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Urteilskopf
103 Ia 444
67. Urteil vom 16. November 1977 i.S. Rutishauser gegen Grosser Rat des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
, § 4 lit. d KV Thurgau; Finanzreferendum.
Abgrenzung neuer und gebundener Ausgaben bei Erneuerung und Umbau von Staatsbauten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 444
BGE 103 Ia 444 S. 444
Gemäss § 4 lit. d der Kantonsverfassung des Kantons Thurgau (KV, vom 28. Februar 1869) unterliegen der Volksabstimmung "alle Grossratsbeschlüsse, welche eine neue einmalige Gesamtausgabe von mehr als Fr. 400'000.-- oder eine neue jährlich wiederkehrende Verwendung von mehr als Fr. 40'000.-- zur Folge haben, wenn zweitausend Stimmberechtigte innert sechs Wochen seit der Veröffentlichung des Beschlusses im Amtsblatt es verlangen".
Am 28. März 1977 beschloss der Grosse Rat des Kantons Thurgau im Rahmen eines Eventualbudgets einen Kredit von Fr. 540'000.-- für Renovation und Ausbau des Bäckereigebäudes des Kantonsspitals Münsterlingen. Anlässlich der vorausgehenden Beratung stellte Max Rutishauser als Mitglied des Grossen Rates den Antrag, den Beschluss dem fakultativen Referendum zu unterstellen. Der Antrag wurde jedoch mit grosser Mehrheit verworfen. Der Kreditbeschluss wurde in der Folge im thurgauischen Amtsblatt publiziert.
Gegen den Ausgabenbeschluss und den Beschluss des Grossen Rates, den fraglichen Kredit nicht dem fakultativen Referendum der Stimmbürger zu unterstellen, führt Rutishauser staatsrechtliche Beschwerde. Er rügt eine Verletzung der politischen Rechte gemäss § 4 lit. d KV und beantragt die Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse. In der Beschwerdeergänzung wird erläuternd und berichtigend erklärt, der Beschwerdeführer verlange nicht die Aufhebung des Kreditbeschlusses an sich, sondern nur die Aufhebung des Beschlusses, mit dem
BGE 103 Ia 444 S. 445
der Kredit dem fakultativen Referendum entzogen worden sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der strittige Kredit für die Renovation und den Ausbau des Bäckereigebäudes des Kantonsspitals Münsterlingen ist Teil eines Eventualbudgets (Nachtragskredite für Investitionen und Baubeiträge), das der thurgauische Grosse Rat an seiner Sitzung vom 28. März 1977 verabschiedet hat. Nachdem der Beschwerdeführer als Ratsmitglied an dieser Sitzung einen gegenteiligen Antrag gestellt hatte, beschloss der Rat ausdrücklich mit grosser Mehrheit, "diesen Kredit nicht dem fakultativen Referendum zu unterstellen".
Der Grosse Rat macht nun in seiner Vernehmlassung geltend, der Budgetbeschluss habe an sich und im konkreten Fall nur "deklaratorischen Charakter", da gemäss § 39 Abs. 1 Ziff. 3 KV dem Regierungsrat die Aufgabe obliege, das "Staatsvermögen" zu verwalten, wozu auch dessen Erhaltung und Unterhalt gehörten. Ob ein Beschluss des Grossen Rates dem fakultativen oder obligatorischen Referendum unterstehe, ergebe sich - unter Vorbehalt von § 4 Abs. 1 lit. b KV (sog. "fakultativ" fakultatives Referendum auf konstitutiven Beschluss des Grossen Rates hin) - aus der Verfassung (§ 4 Abs. 1 lit. c und d KV), weshalb entsprechende Anordnungen reine Vollzugshandlungen seien, für die der Regierungsrat gemäss § 39 Abs. 1 Ziff. 2 KV zuständig sei. Daher sei auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten, als die Aufhebung der genannten grossrätlichen Beschlüsse verlangt werde.
Will der Grosse Rat mit seiner Stellungnahme sagen, der angefochtene Beschluss auf Nichtunterstellung des fraglichen Kredites unter das fakultative Referendum könne nicht Gegenstand der vorliegenden Beschwerde bilden, so kann ihm darin nicht gefolgt werden. Dem Finanzreferendum unterliegen nur neue Ausgaben, selbst wenn dies im anwendbaren Verfassungstext nicht ausdrücklich gesagt wird (
BGE 101 Ia 585
E. 2b mit Verweis). Der Entscheid über die Unterstellung oder Nichtunterstellung einer bestimmten Ausgabe unter das (fakultative oder obligatorische) Referendum eröffnet der zuständigen Behörde in der Abgrenzung zwischen neuen und gebundenen Ausgaben einen gewissen Beurteilungsspielraum
BGE 103 Ia 444 S. 446
(
BGE 102 Ia 459
E. 3a;
BGE 101 Ia 136
E. 5;
BGE 99 Ia 195
) und erfordert eine Auslegung des kantonalen Rechts. Diese Beurteilung steht, wenn das kantonale Recht nicht ausdrücklich eine andere Regelung vorsieht, dem Parlament zu, weil sie über den blossen Vollzug von Gesetzen und Beschlüssen (im Sinne von § 39 Abs. 1 Ziff. 2 KV) hinausgeht. Dies gilt auch für den Kanton Thurgau, wie sich schon aus
BGE 99 Ia 188
sinngemäss ergibt. Fraglos hätte der Regierungsrat im vorliegenden Fall nicht unter Berufung auf § 39 Abs. 1 Ziff. 2 KV einen vom grossrätlichen Beschluss abweichenden Entscheid mehr fällen können, sondern war durch ihn gebunden. Er hätte sonst seiner Verpflichtung, den Willen des Parlaments zu vollziehen, gerade zuwidergehandelt. Dies muss zum Schluss führen, dass dem fraglichen Beschluss des thurgauischen Grossen Rates, den umstrittenen Kredit nicht dem fakultativen Referendum zu unterstellen, konstitutiver Charakter zukommt, so dass er im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde sehr wohl angefochten werden kann. - Dem steht nicht entgegen, dass der Regierungsrat in unbestrittenen Fällen ohne weiteres die Unterstellung des Beschlusses unter das Referendum anordnet und publiziert. Es kann bei dieser Sachlage davon ausgegangen werden, dass der Regierungsrat den stillschweigenden Willen des Parlaments vollzieht. Im Falle einer Gutheissung der Beschwerde wäre demnach der grossrätliche Beschluss auf Nichtunterstellung des Kredites unter das fakultative Referendum aufzuheben, und der Regierungsrat als Vollzugsorgan wäre verpflichtet, den Kreditbeschluss unter Ansetzen der sechswöchigen Referendumsfrist im Amtsblatt zu veröffentlichen (§ 4 Abs. 1 lit. d KV).
Der Ausgabenbeschluss als solcher ist materiell nicht angefochten. Ob es sich dabei um einen konstitutiven oder nur deklaratorischen Akt des Grossen Rates handelt, entscheidet sich zunächst einmal aufgrund der Beurteilung, ob hier eine neue oder gebundene Ausgabe vorliegt (folgende E. 2 und 3). Konstitutive Bedeutung hätte der Beschluss jedenfalls dann, wenn es sich erweisen sollte, dass es sich um eine neue Ausgabe handelt. Kommt das Bundesgericht zum Schluss, die Ausgabe sei als gebunden zu betrachten, so fragt sich, ob die Ausgabenkompetenz dem Regierungsrat oder dem Grossen Rat (unter Ausschluss des Finanzreferendums) zukommt. Liegt sie beim Regierungsrat, dann kommt dem grossrätlichen
BGE 103 Ia 444 S. 447
Beschluss nur deklaratorische Bedeutung zu, liegt sie beim Grossen Rat, dann ist von einer konstitutiven Wirkung auszugehen. Es sind somit an sich beide Möglichkeiten gegeben, und es ist nicht so, dass ein Budgetbeschluss schon aufgrund seiner Rechtsnatur nur deklaratorische Bedeutung haben könnte (
BGE 95 I 535
f. E. 3).
Für den hier zu treffenden Entscheid ist freilich allein massgebend, ob die fragliche Ausgabe als neu oder gebunden zu betrachten ist, und demzufolge dem Finanzreferendum unterliegt oder nicht.
In diesem Sinne ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Als "gebunden" und damit nicht referendumspflichtig gelten nach den vom Bundesgericht aufgestellten allgemeinen Grundsätzen insbesondere jene Ausgaben, die durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben sind oder die zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, das Stimmvolk habe mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann also auch dann, wenn die Frage, ob eine mit Ausgaben verbundene Aufgabe zu erfüllen ist, weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das "wie" wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist von einer "neuen" Ausgabe auszugehen (
BGE 102 Ia 459
E. 3a, 467;
BGE 101 Ia 133
E. 4,
BGE 100 Ia 370
E. 3a,
BGE 99 Ia 195
, 203 E. 5, 720;
BGE 98 Ia 298
E. 3,
BGE 97 I 824
E. 4,
BGE 96 I 708
E. 3,
BGE 95 I 218
E. 3, 536 E. 4;
BGE 93 I 624
E. 5; ZBl 78 1977 510 E. 5). Es besteht jedoch kein bundesrechtlicher Begriff der neuen und gebundenen Ausgabe. Von der bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung darf deshalb dort abgewichen werden, wo sich bei Auslegung des kantonalen Rechts oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis des kantonalen Gesetzgebers eine andere Betrachtungsweise aufdrängt. Denn das Finanzreferendum ist ein Institut
BGE 103 Ia 444 S. 448
des kantonalen Verfassungsrechts. Umfang und Ausgestaltung werden durch die Kantonsverfassung bestimmt, und das Bundesgericht wacht als Verfassungsgericht lediglich über die Einhaltung der dem Bürger durch die kantonale Verfassung zugesicherten Mitwirkung. Ist das Finanzreferendum im kantonalen Verfassungsrecht jedoch vorgesehen, so muss es sinnvoll, d.h. unter Berücksichtigung seiner staatspolitischen Funktion gehandhabt und darf nicht durch die kantonale Gesetzgebung und Praxis seiner Substanz entleert werden (
BGE 102 Ia 459
E. 3a und b).
3.
Es ist zu prüfen, ob der in Frage stehende Kredit nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, eventuell nach einer abweichenden kantonalen Praxis, die vor dem Verfassungsrecht standhält, als gebundene Ausgabe betrachtet werden durfte, so dass er nicht dem Finanzreferendum unterliegt.
a) Es stellt sich vorerst die Frage, wieweit die zu erfüllende Aufgabe, der Betrieb einer spitaleigenen Bäckerei und der Unterhalt der hiefür notwendigen Räumlichkeiten, eine Grundlage in der Verfassung und/oder in einem Gesetz hat.
Nach § 27 Abs. 2 KV soll für die "Unterbringung von Unbemittelten und unheilbar kranken Personen" eine besondere Anstalt errichtet werden. § 1 des Gesetzes über die Organisation der öffentlichen Krankenanstalten (vom 15. September 1970) bezeichnet das Kantonsspital Münsterlingen und die Kantonale Psychiatrische Klinik Münsterlingen als "kantonale Krankenanstalten". Die verfassungsmässige und gesetzliche Grundlage für den Betrieb dieser Spitäler ist demnach vorhanden. Von der Führung einer spitaleigenen Bäckerei ist im Gesetz nicht die Rede. Da diese jedoch im Zeitpunkt des Erlasses des Gesetzes über die Organisation der öffentlichen Krankenanstalten schon bestanden hat, ist anzunehmen, der Gesetzgeber habe sie als zum Spitalbetrieb gehörig betrachtet. Daraus wiederum kann geschlossen werden, die Führung eines spitaleigenen Bäckereibetriebes sei durch den Grunderlass präjudiziert. Fraglich ist demnach einzig, ob und wieweit auch der Umfang der geplanten baulichen Aufwendungen und der Zeitpunkt ihrer Vornahme durch den Betrieb der Bäckerei und damit durch den Grunderlass vorausbestimmt sind.
Ist das Kantonsspital Münsterlingen eine "kantonale Krankenanstalt", so ist es mit der dazugehörigen Bäckerei Teil des
BGE 103 Ia 444 S. 449
Staatsvermögens, das der Regierungsrat gemäss § 39 Abs. 1 Ziff. 3 KV zu verwalten hat. Darunter fällt sicher auch der Unterhalt der bestehenden Gebäulichkeiten. Insoweit ist auch von dieser Seite her die zu erfüllende Aufgabe durch die Kantonsverfassung präjudiziert. Dagegen stellt sich auch unter diesem Gesichtspunkt wiederum die Frage, ob dem Regierungsrat (bzw. dem Grossen Rat) bei der Wahl der Mittel und des Zeitpunktes ein verhältnismässig grosser Handlungsspielraum zustand, so dass sich nach bundesgerichtlicher Praxis eine Mitwirkung des Volkes über das fakultative Finanzreferendum aufdrängen würde.
b) Das Bundesgericht hat in
BGE 77 I 115
E. 3 die Auffassung des solothurnischen Kantonsrates als "vertretbar" und vor der Verfassung haltbar bezeichnet, wonach Ausgaben für den "Unterhalt" von dem Staat gehörenden Gebäuden grundsätzlich nicht dem Finanzreferendum unterliegen. Wenn durch Gesetz oder Volksbeschluss die Erstellung oder der Ankauf eines Gebäudes für staatliche Zwecke bewilligt werde, so habe auch die spätere "Erhaltung" und "Instandhaltung" des Gebäudes als gewollt zu gelten, auch wenn es dafür an einer ausdrücklichen Ermächtigung des betreffenden Staatsorgans fehle. Die Ausgaben müssten sich allerdings auf den Unterhalt beschränken. Eigentliche "Erweiterungs- oder Ergänzungsbauten" fielen nicht darunter, "Umbauten" jedenfalls dann nicht, wenn die Arbeiten nicht der Erhaltung und dem Unterhalt dienen sollen, sondern dazu bestimmt sind, das Gebäude einem neuen Zweck dienstbar zu machen. Zum Begriff des Unterhalts gehöre auch die "Beseitigung unzulänglicher Verhältnisse" für die im Gebäude betriebene Anstalt, d.h. es fielen darunter nicht bloss Massnahmen, die zur Instandstellung oder Erhaltung, sondern auch diejenigen, die zu einer zeitgemässen Erfüllung des dem Gebäude angewiesenen Zweckes nötig seien, veränderten Bedürfnissen Rechnung zu tragen. Danach umfasse der Unterhalt nicht bloss die ordentliche, laufende Instandhaltung, sondern unter Umständen auch einen einmaligen, aussergewöhnlichen Aufwand für den Unterhalt oder eine Umbaute, mit der keine Zweckänderung des Gebäudes verbunden sei.
Auch im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung wäre eine kantonale Praxis dieses Inhaltes nicht zu beanstanden, sofern sie mit dem in Frage stehenden kantonalen
BGE 103 Ia 444 S. 450
Verfassungsrecht vereinbar ist. Fehlt allerdings eine solche gefestigte Praxis, so ist nach den Grundsätzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu fragen, ob der zuständigen Behörde bei der Renovation des Gebäudes wesentliche Wahlmöglichkeiten zustanden. Dabei ist mit den im zitierten bundesgerichtlichen Entscheid wiedergegebenen Ausführungen grundsätzlich davon auszugehen, dass der Handlungsspielraum der Behörde bei einer Erweiterung oder Ergänzung bestehender Gebäulichkeiten wesentlich grösser ist als bei blosser Erhaltung oder Instandstellung. Fest steht auch, dass eine bauliche Veränderung verbunden mit einer Änderung des Zweckes, dem das Gebäude dient, den Rahmen blossen Unterhalts sprengt, und entsprechende Ausgaben dem Finanzreferendum zu unterstellen wären, wenn sie nicht aufgrund einer andern Norm als gebunden zu betrachten sind. Dagegen bedeutet die Beibehaltung des bestehenden Zweckes des Gebäudes noch nicht, dass Ausgaben für dessen Instandstellung und Erneuerung notwendigerweise dem Finanzreferendum entzogen sind, weil auch bei dieser Sachlage der Behörde eine mehr oder weniger grosse Handlungsfreiheit zustehen kann (vgl.
BGE 95 I 219
E. 4).
c) Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der Zweck des bestehenden Bäckereigebäudes durch die geplante Renovation in keinerlei Hinsicht geändert werden soll. Die spitaleigene Bäckerei im Erdgeschoss besteht und ist in Betrieb, sie soll bezüglich des Abnehmerkreises nicht erweitert, sondern lediglich den modernen Bedürfnissen angepasst werden. Auch der Personalaufenthaltsraum im Erdgeschoss ist vorhanden, und wird nicht neu geschaffen. Schliesslich befand sich im Obergeschoss seit jeher Wohnraum für das Spitalpersonal. - Der Abbruch des Bäckereigebäudes (mit oder ohne Neubau und Aufgabe des Betriebes), wie ihn der Beschwerdeführer befürwortet, ist angesichts der gegebenen und unveränderten Zwecksetzung keine Alternative zur geplanten baulichen Veränderung, die unter dem Gesichtspunkt der Handlungsfreiheit der Behörde ernsthaft in Betracht zu ziehen wäre. Denn zunächst einmal hat der Gesetzgeber - wie schon ausgeführt - bei der Schaffung der Rechtsgrundlage für die kantonalen Krankenanstalten die Bäckerei als zum Spitalbetrieb gehörig betrachtet; der Regierungsrat (bzw. der Grosse Rat) hat keine Veranlassung, mit einer neuen betrieblichen
BGE 103 Ia 444 S. 451
Konzeption darüber hinwegzugehen. Sodann kann bei jeder baulichen Veränderung ein Neubau theoretisch in Betracht gezogen werden, so dass sich von der Tragweite der Entscheidung her immer eine Mitwirkung des Volkes aufdrängen würde, was nicht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt. Ein Neubau kann deshalb nur dann für die Beurteilung als mögliche Alternative in Betracht kommen, wenn er sich bei den gegebenen Verhältnissen als naheliegende Lösung geradezu aufdrängt, etwa dann, wenn die bestehende Baute völlig oder nahezu wertlos ist. Eine solche Annahme verbietet sich hier schon deshalb, weil die Backstube als "Kernstück des Gebäudes" vor rund zehn Jahren modernisiert worden ist und keiner erneuten Renovation bedarf, somit einen ins Gewicht fallenden Wert darstellt.
Die Notwendigkeit einer baulichen Veränderung ist offensichtlich. Das thurgauische Lebensmittelinspektorat toleriert den baulichen Zustand der Betriebsräume und Einrichtungen (mit Ausnahme der Backstube) nur noch auf Zusehen hin. Bei der Beseitigung eines polizeiwidrigen Zustandes kann von einer wesentlichen Entscheidungsfreiheit des verpflichteten Betriebsinhabers nicht die Rede sein. Die Erneuerung des Personalaufenthaltsraumes im Erdgeschoss mag weniger dringlich sein, ihre Kosten fallen aber nur unwesentlich ins Gewicht. Was die Wohnräume im Obergeschoss betrifft, so ist die Darstellung des Beschwerdegegners unbestritten geblieben, dass sie zur Zeit wegen ihres schlechten baulichen Zustandes unvermietbar sind. Können Räumlichkeiten infolge ihres baulichen Zustandes ihre Zweckbestimmung nicht mehr erfüllen, so ist die Notwendigkeit einer Instandstellung oder Erneuerung fraglos gegeben. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, die Erneuerung der verschiedenen Räumlichkeiten sei von unterschiedlicher Dringlichkeit, so dürfte es im Interesse einer wirtschaftlichen Bauweise liegen, die Arbeiten gleichzeitig vorzunehmen. Aufgrund dieser Überlegungen erweist es sich, dass auch der Zeitpunkt der Vornahme der baulichen Veränderung nicht im Belieben des Regierungsrates bzw. des Grossen Rates stand.
Das Bäckereigebäude bildet zusammen mit andern Bauten den Hof vor dem früheren Haupteingang zum Kantonsspital Münsterlingen, somit eine bauliche Einheit, die Regierungsrat und Grosser Rat beibehalten wollen. Der Beschwerdeführer
BGE 103 Ia 444 S. 452
macht geltend, es fehle eine Gesamtkonzeption für die Erneuerung des westlichen Hofes vor dem Spitalgebäude, der insgesamt renovationsbedürftig sei. Das Mitspracherecht des Stimmbürgers müsse gewahrt werden, weil der hier angefochtene Kredit weitere Ausgaben für bauliche Aufwendungen präjudiziere. Der Einwand geht fehl. Die bauliche Gestaltung des Bäckereigebäudes in seiner äusseren Form und dessen Einordnung in eine Gesamtkonzeption sind aufgrund der gegebenen Verhältnisse vorausbestimmt, die der Regierungsrat und der Grosse Rat grundsätzlich beibehalten wollen. Eine völlige Neugestaltung des Bäckereigebäudes bei fehlender Einordnung in das Bestehende würde neue, für den Stimmbürger nicht voraussehbare Ausgaben bedingen, nicht die Erhaltung und Erneuerung des Bestehenden bedeuten, die dem Regierungsrat verfassungsmässig obliegen. Der Abbruch und Neubau des Gebäudes im Rahmen einer Neukonzeption auch der umliegenden Bauten ist daher keine Alternative, die in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen wäre.
Was das Innere des Gebäudes betrifft, so wird der Umfang der Aufwendungen für die Modernisierung des Bäckereibetriebes weitgehend durch die gegebenen sachlichen Bedürfnisse und die unveränderte Kapazität vorausbestimmt, so dass von einer wesentlichen Entscheidungsfreiheit des Regierungsrates bzw. des Grossen Rates keine Rede sein kann. Das gleiche gilt für die Aufwendungen für den Aufenthaltsraum im Erdgeschoss, die sich auf eine blosse Instandstellung beschränken. Grösser sind die Wahlmöglichkeiten bei der Gestaltung des Wohnraumes im Obergeschoss. Hier soll auch die räumliche Einteilung geändert werden, so dass von einem eigentlichen Umbau gesprochen werden muss. Fraglos hätte der Regierungsrat in diesem Bereich bezüglich Raumeinteilung und Ausstattung anders oder mehr im Sinne der Erhaltung des Bestehenden, und entsprechend teurer oder billiger bauen können. Auf der andern Seite aber ist die bauliche Gestaltung des Obergeschosses doch auch wieder in beträchtlichem Masse durch die gegebene und unveränderte Zweckbestimmung (Wohnraum für das Personal) und die zwar veränderlichen, aber in einem bestimmten Zeitpunkt doch wieder mehr oder weniger feststehenden Anforderungen an die Ausstattung von Wohnraum vorausbestimmt. Der Verwaltung als sachkundiges Organ muss hier ein gewisses Ermessen eingeräumt werden,
BGE 103 Ia 444 S. 453
selbst wenn sich die Art der Betätigung in einem gewissen Ausmass auf die Höhe der Kosten auswirkt. Von einer wesentlichen Ermessensfreiheit aber kann im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden. Der Beschwerdeführer legt auch nicht dar, inwiefern eine andere Gestaltung zu einer ins Gewicht fallenden Kostenreduktion geführt hätte.
Selbst wenn man nun aber zur Auffassung neigen wollte, die dem Regierungsrat bzw. dem Grossen Rat beim Ausbau des Obergeschosses zur Verfügung stehenden Wahlmöglichkeiten könnten eine Unterstellung des Kredites unter das fakultative Finanzreferendum rechtfertigen, so müsste doch die bestehende und vom Beschwerdegegner im einzelnen nachgewiesene kantonale Praxis, wonach Umbau- und Renovationskredite für staatliche Gebäude nicht dem Finanzreferendum unterstehen, zum gegenteiligen Schluss führen. Demnach sind seit dem Jahre 1961 nicht weniger als zehn Kredite dieser Art in einer Höhe von Fr. 400'000.-- und mehr nicht als referendumspflichtig betrachtet worden. Eine solche Praxis ist mit dem kantonalen Verfassungsrecht vereinbar und hält auch vor dem Bundesrecht stand (
BGE 77 I 115
E. 3); sie würde sodann auch abweichenden Grundsätzen vorgehen, die das Bundesgericht für die Abgrenzung von neuen und gebundenen Ausgaben aufgestellt hat (oben E. 2). Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was die Darstellung des Beschwerdegegners in dieser Hinsicht entkräften könnte, so dass von einer feststehenden und bisher unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis des kantonalen Gesetzgebers (
BGE 102 Ia 459
f. E. 3a) ausgegangen werden kann.
Aus all diesen Gründen durfte der thurgauische Grosse Rat, ohne Verfassungsrecht zu verletzen, zum Schluss kommen, der fragliche Kredit für Renovation und Ausbau des Bäckereigebäudes des Kantonsspitals Münsterlingen sei eine gebundene Ausgabe und unterliege dem fakultativen Finanzreferendum nicht.
Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob dem Budgetbeschluss des Grossen Rates als solchem konstitutive oder nur deklaratorische Bedeutung zukommt. An sich hat der thurgauische Regierungsrat eine allgemeine Ausgabenkompetenz nur bis Fr. 10'000.--, was grundsätzlich auch im Spitalbereich Gültigkeit hat (§ 39 Abs. 3 KV). Anderseits obliegt ihm gemäss § 39 Abs. 1 Ziff. 3 KV die "Verwaltung" des Staatsvermögens,
BGE 103 Ia 444 S. 454
was mit entsprechenden, eventuell darüber hinausgehenden Aufwendungen verbunden ist. Für die Beantwortung der Frage, ob dem Regierungsrat oder dem Grossen Rat letztlich die Entscheidung bezüglich des vorliegenden Kredites zukommt, ist somit massgebend, ob sie auf die allgemeine Ausgabenkompetenz des Grossen Rates bezüglich Staatsbauten (§ 36 lit. h KV, vgl. auch lit. k betreffend Budgetrecht) oder die Zuständigkeit des Regierungsrates zur Verwaltung des Staatsvermögens (§ 39 Abs. 1 Ziff. 3 KV) abgestützt wird. Angesichts der Tatsache, dass die vorzunehmende bauliche Veränderung über den blossen Unterhalt des bestehenden Gebäudes hinausgeht und wohl deshalb mit einem besonderen Beschluss im Rahmen des Budgets dem Grossen Rat vorgelegt worden ist, neigt das Bundesgericht zur Auffassung, dass die Ausgabenkompetenz beim Grossen Rat liegt.
Schliesslich muss auch nicht entschieden werden, ob die vom Beschwerdegegner eventualiter vorgenommene Aufspaltung des strittigen Kredites in einen neuen Ausgabenteil (Obergeschoss) und einen gebundenen Ausgabenteil (Bäckerei) vor dem Verfassungsrecht standhält.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
96 II 25
5. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. April 1970 i.S. Schwegler gegen Hirzel.

regeste:
Regeste
Art. 24 Ziff. 4 OR
.
Anfechtbarkeit einer Erklärung über die Verantwortung an einem Zusammenstoss wegen Grundlagenirrtums (Erw. 1 und 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 96 II 25 S. 25
A.-
Am 2. Juni 1966 ungefähr um 12.30 Uhr ereignete sich an der Restelbergstrasse in Zürich zwischen den Personenwagen des Paul Schwegler und des Werner Hirzel eine Streifkollision, durch welche die beiden Fahrzeuge erheblich beschädigt wurden. Unmittelbar nach dem Zusammenstoss übergab Hirzel dem Schwegler folgende schriftliche Erklärung:
"Ich bestätige, dass ich für die Kollision mit dem Wagen ZH 20558 verantwortlich bin.
2/6/66 W. Hirzel"
Auf Grund dieser Erklärung sahen die Parteien zunächst vom Beizug der Polizei ab. Etwa eine Viertelstunde später ersuchte Hirzel (von anwesenden Personen darauf aufmerksam gemacht, dass Schwegler ihm den Vortritt hätte lassen müssen) aber doch um polizeiliche Tatbestandsaufnahme, die im Beisein beider Parteien durchgeführt wurde.
Das polizeiliche Ermittlungsverfahren wurde mit Bezug auf beide Parteien mangels rechtsgenügender Beweise eingestellt.
In der Folge verlangte Schwegler von Hirzel Ersatz des ihm durch den Unfall entstandenen Schadens in der Höhe von Fr. 14 279.95 nebst Zins. Hirzel focht die auf der Unfallstelle abgegebene Erklärung, auf Grund welcher ihn Schwegler belangte, wegen Grundlagenirrtums als unverbindlich an.
Das Bezirksgericht Zürich und auf Berufung des Klägers am 4. November 1969 das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab.
B.-
Der Kläger beantragt mit der Berufung, die Klage gutzuheissen,
BGE 96 II 25 S. 26
eventuell die Sache zur Ergänzung der Akten und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht hat in Erwägung gezogen:
1.
Der Kläger wirft dem Obergericht Verletzung von Bundesrecht vor, weil es die nach seiner Auffassung prozessentscheidende Frage nach der Rechtsnatur der streitigen Erklärung nicht geprüft habe. Er ist der Ansicht, es liege ein Vergleich vor, in dem der Beklagte die Verantwortung für den Zusammenstoss übernehme und der Kläger auf die Herbeirufung der Polizei verzichte, eventuell sei die Erklärung ein abstraktes Schuldbekenntnis im Sinne des
Art. 17 OR
. In einem wie im anderen Falle könne sie nicht wegen Irrtums angefochten werden.
Wenn der Beklagte die Erklärung in einem wesentlichen Irrtum abgegeben hat, ist sie für ihn unverbindlich, gleichgültig ob sie ein Vergleich oder ein einseitiges Schuldbekenntnis ist (vgl. betreffend Anfechtung von Vergleichen
BGE 82 II 375
Erw. 2, betreffend Anfechtung von Schuldbekenntnissen JÄGGI,
Art. 965 OR
N. 99-105 und 142-152; OSER/SCHÖNENBERGER,
Art. 17 OR
N. 13 und 14; BECKER,
Art. 17 OR
N. 3-8; VON BÜREN, OR S. 188,
BGE 65 II 84
,
BGE 75 II 296
Erw. 3 a). Es kommt auch nicht darauf an, ob sie abstrakter Natur ist, denn auch abstrakte Schuldbekenntnisse können angefochten werden, wenn der Erklärende den Verpflichtungsgrund und dessen Mangelhaftigkeit nachweist (
BGE 75 II 296
Erw. 3 a). Übrigens ist der Verpflichtungsgrund aus der Erklärung ersichtlich.
2.
a) Die Vorinstanz ist der Auffassung, der Kläger habe in Verletzung von
Art. 35 Abs. 2 SVG
und
Art. 9 Abs. 1 VRV
den Zusammenstoss verschuldet. Sie ist auf Grund der vom Bezirksgericht geprüften Anhaltspunkte der Überzeugung, die im Polizeirapport festgestellte Kollisionsstelle sei die wahrscheinlichere als die in der privaten Tatbestandsaufnahme von Wm. Häfliger bezeichnete. Sie hat sich somit auf dem Wege der Beweiswürdigung darauf festgelegt, dass sich "die Kollision auf der Strassenseite des Beklagten ereignet haben muss" und dass der Kläger "daher offenbar zu weit links gefahren" ist. Der Kläger behauptet nicht, diese Feststellungen seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder beruhten offensichtlich auf Versehen (
Art. 63
BGE 96 II 25 S. 27
Abs. 2 OG
). Auch führt er - entgegen der Vorschrift des
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
- nicht aus, dass und inwiefern die aus den tatsächlichen Feststellungen gezogenen rechtlichen Schlüsse der Vorinstanz Bundesrecht verletzen. Damit bleibt es dabei, dass der Kläger die Verantwortung am Zusammenstoss trägt.
b) Die Vorinstanz stellt fest, beide Parteien hätten irrtümlich angenommen, der Beklagte habe den Unfall verschuldet. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und ist für das Bundesgericht verbindlich (
BGE 91 II 277
Erw. 1). Die gemeinsame Annahme der Parteien bildete die Voraussetzung dafür, dass der Kläger die streitige Erklärung verlangte und der Beklagte sie ausstellte. Die falsche Vorstellung des Beklagten über die Rechtslage betraf somit einen Sachverhalt, der nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr für beide Parteien die Grundlage der Erklärung des Beklagten bildete. Ein solcher Rechtsirrtum ist im Sinne von
Art. 24 Ziff. 4 OR
wesentlich (vgl.
BGE 80 II 156
Erw. 1,
BGE 91 II 278
Erw. 2,
BGE 95 II 409
Erw. 1), gleichgültig, ob die Erklärung als Vergleich oder als einseitiges Schuldbekenntnis zu würdigen ist. Die Erklärung ist daher unverbindlich.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 4. November 1969 bestätigt.


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Urteilskopf
105 V 147
36. Urteil vom 7. September 1979 i.S. Bringolf gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1, Satz 2, IVG.
- Die in dieser Bestimmung erwähnten Hilfsmittel sind auch dann abzugeben, wenn die medizinische Massnahme nicht von der Invalidenversicherung durchgeführt wird. Entscheidend ist, dass die Voraussetzungen der Übernahme der ärztlichen Vorkehr als medizinische Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung an sich erfüllt sind.
- Abgabe von Bifokalbrille und Kontaktlinsen nach Operation einer Cataracta traumatica.

text:
Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 105 V 147 S. 147
A.-
Daniel Bringolf (geb. 1961) erlitt am 22. Mai 1974 am linken Auge eine Perforationswunde. In der Augenklinik Zürich wurde vorerst die Wundversorgung und später wegen langsamer Abnahme der Sehschärfe und zunehmender Schmerzen die Wundstaroperation durchgeführt, deren Datum nicht bekannt ist. Der Versicherte benötigt für das linke Auge wegen der Aphakie eine Kontaktlinse sowie eine Bifokalbrille.
Mit Verfügung vom 18. März 1975 übernahm die Invalidenversicherung die Kontaktlinse links, lehnte dagegen die Abgabe der Bifokalstarbrille ab, weil es sich um die Versorgung des nicht durch den Unfall betroffenen Auges handle.
B.-
Beschwerdeweise beantragte der Vater des Versicherten die Übernahme auch der Bifokalbrille. Er machte im wesentlichen geltend, entgegen der Annahme in der angefochtenen
BGE 105 V 147 S. 148
Kassenverfügung benötige sein Sohn die Brille, um mit dem betroffenen linken Auge auch lesen zu können.
Die Invalidenversicherungs-Kommission hielt in ihrer Stellungnahme fest, die Kontaktlinse sei irrtümlicherweise zugesprochen worden; die Voraussetzungen dafür seien ebensowenig erfüllt wie für die Abgabe einer Bifokalbrille.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich wies durch Entscheid vom 13. Juli 1977 die Beschwerde mit der Begründung ab, die medizinischen Vorkehren (Wundversorgung und Wundstaroperation) hätten der Behandlung primärer Unfallfolgen gedient und stellten somit keine medizinischen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung dar, weshalb die Brille keine wesentliche Ergänzung solcher Massnahmen im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 Satz 2 IVG
bilde.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt Werner Bringolf den Antrag, in Aufhebung des kantonalen Entscheides seien seinem Sohne die Hilfsmittel abzugeben.
Während die Ausgleichskasse auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde verzichtet, enthält sich das Bundesamt für Sozialversicherung eines Antrages.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Versicherte hat gemäss
Art. 21 Abs. 1 IVG
im Rahmen der vom Bundesrat aufgestellten Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf. Kosten für Zahnprothesen, Brillen und Schuheinlagen werden nur übernommen, wenn diese Hilfsmittel eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen bilden.
Nach der Rechtsprechung ist es unerheblich, ob es sich dabei um eine von der Invalidenversicherung durchgeführte medizinische Massnahme handelt; entscheidend ist vielmehr, dass die Voraussetzungen der Übernahme der ärztlichen Vorkehr als medizinische Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung an sich erfüllt wären (ZAK 1964, S. 266, 1965, S. 157; nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Kundt vom 29. Dezember 1972).
Es ist daher zu prüfen, ob die Operation der Cataracta traumatica, welche offenbar nicht zur Übernahme durch die Invalidenversicherung
BGE 105 V 147 S. 149
angemeldet worden war, als Eingliederungsmassnahme im Sinne von
Art. 12 IVG
qualifizierbar ist.
2.
a) Nach
Art. 12 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte Anspruch auf medizinische Massnahmen, die nicht auf die Behandlung des Leidens an sich, sondern unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren. Die Invalidenversicherung übernimmt in der Regel nur unmittelbar auf die Beseitigung oder Korrektur stabiler Defektzustände oder Funktionsausfälle gerichtete Vorkehren, welche den gesetzlich vorgeschriebenen Eingliederungserfolg voraussehen lassen (
BGE 104 V 81
Erw. 1).
Die Behandlung von Unfallfolgen gehört grundsätzlich ins Gebiet der sozialen Unfallversicherung (
Art. 2 Abs. 4 IVV
;
BGE 100 V 34
). Hingegen können stabile Defekte, die als Folge von Unfällen entstehen, Anlass zu Eingliederungsmassnahmen im Sinn von
Art. 12 IVG
geben, sofern kein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang mit der primären Unfallbehandlung besteht. Der enge sachliche Zusammenhang ist gegeben, wenn die medizinische Vorkehr mit der Unfallbehandlung einen einheitlichen Komplex bildet. Für die Beurteilung ist dabei ausschliesslich der Zeitpunkt der Entstehung des Defektes und nicht der Zeitpunkt der Diagnosestellung oder der Durchführung der Massnahme ausschlaggebend. Eine Massnahme, die schon während der Unfallbehandlung als voraussichtlich notwendig erkennbar war, ist keine Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung (
BGE 102 V 70
Erw. 1).
b) Im vorliegenden Fall kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz die Staroperation nicht als Behandlung von unmittelbaren Unfallfolgen betrachtet werden. In direktem Zusammenhang mit dem am 22. Mai 1974 erlittenen Unfall stand die Wundversorgung, womit die eigentliche Behandlung der Unfallverletzungen abgeschlossen war. Aus dem Bericht der Augenärztin Dr. med. H. vom 7. Januar 1975 geht nämlich hervor, dass die Staroperation erst "später", nach "langsamer Abnahme der Sehschärfe" durchgeführt wurde. Zwar ist, wie das Bundesamt für Sozialversicherung mit Recht feststellt, der Zeitpunkt der Operation aus den Akten nicht ersichtlich. Dies ist indessen nicht entscheidend; denn wenn es am engen sachlichen Zusammenhang mit der primären Unfallbehandlung gebricht, ist der zeitliche unerheblich.
BGE 105 V 147 S. 150
3.
Kann somit die Staroperation nicht schon wegen engen Zusammenhangs mit dem Unfall als medizinische Eingliederungsmassnahme ausgeschlossen werden, so fragt es sich, ob ihr innerhalb des spezifischen Anwendungsbereichs des
Art. 12 IVG
Eingliederungscharakter zukommt.
a) Die operative Behandlung des grauen Stars ist nicht auf die Heilung labilen pathologischen Geschehens gerichtet, sondern zielt darauf ab, das sonst sicher spontan zur Ruhe gelangende und alsdann stabile oder relativ stabilisierte Leiden durch Entfernung der trüb und daher funktionsuntüchtig gewordenen Linse zu beseitigen (
BGE 103 V 13
Erw. 3a mit Hinweisen).
b) Weil in den Akten Anhaltspunkte dafür fehlen, dass voraussehbare Auswirkungen des Unfalls die Wesentlichkeit und Dauerhaftigkeit des Eingliederungserfolges beeinträchtigen könnten (
BGE 103 V 14
), gilt die beim minderjährigen Beschwerdeführer durchgeführte Operation der Cataracta traumatica als medizinische Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung. So hat das Eidg. Versicherungsgericht im ähnlich gelagerten Fall Kisslig bereits am 25. August 1964 entschieden (vgl. ZAK 1965, S. 157).
4.
Aus dem Gesagten folgt, dass die vom Beschwerdeführer als Hilfsmittel beantragte Brille eine wesentliche Ergänzung einer medizinischen Eingliederungsmassnahme gemäss
Art. 21 Abs. 1 Satz 2 IVG
darstellt. Dasselbe gilt im übrigen entgegen der von der Invalidenversicherungs-Kommission in ihrer Vernehmlassung an die kantonale Rekurskommission vertretenen Ansicht auch für die (bereits abgegebene) Kontaktlinse, welche einer Brille gleichzustellen ist, da sie spezifisch optische Funktionen erfüllt (
BGE 98 V 42
Erw. 2).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 13. Juli 1977 sowie die angefochtene Kassenverfügung vom 18. März 1975 (soweit sie die Brille betrifft) aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Abgabe der Bifokalbrille hat.


header:
Urteilskopf
99 Ib 500
70. Extrait de l'arrêt du 21 décembre 1973 dans la cause Ligue suisse pour la protection de la nature contre Bourgeoisie de Loèche et Conseil d'Etat du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Zuständigkeit für die Bewilligung von Rodungen im Schutzwald. Art. 50 BG vom 11. Oktober 1902 betreffend die eidg. Oberaufsicht über die Forstpolizei; Art. 25bis und 25ter Vollziehungsverordnung.
Zu der für die Bestimmung der zuständigen Behörde massgebenden Fläche sind ausser der Parzelle, deren Rodung bereits begehrt wird, auch die anderen Parzellen zu rechnen, die der Gesuchsteller in absehbarer Zeit zu roden beabsichtigt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 501
BGE 99 Ib 500 S. 501
Résumé des faits:
A.-
Un règlement de la Bourgeoisie de Loèche prévoit l'octroi de droits de superficie aux bourgeois, pour la construction d'habitations, dans les zones à bâtir de Galgenwald et de Feschelbach. L'art. 1er fixe à 760 m2 la surface mise à la disposition de chaque bénéficiaire et à 99 ans la durée de leur droit. Les art. 2 et 3 déterminent le montant, l'échéance et l'utilisation des redevances dues. L'art. 4 dispose qu'avant d'accorder un droit de superficie, la Bourgeoisie sollicite de l'autorité cantonale un permis de défricher, dont elle supporte les frais. Les
art. 5 à 8
soumettent à certaines conditions l'attribution et l'exercice des droits de superficie. L'art. 9 règle les conséquences de leur extinction. Enfin, l'art. 10 réserve l'approbation du Conseil d'Etat.
Ces dernières années, à plus d'une reprise, l'autorité cantonale a accédé aux demandes de défrichement que la Bourgeoisie de Loèche lui avait adressées en vue de favoriser la construction dans la zone de Galgenwald.
B.-
Selon un plan qu'elle a établi, la Bourgeoisie de Loèche envisage de transformer en nouveaux immeubles à bâtir 25 parcelles de forêt dont elle est propriétaire à Galgenwald. Le 2 mars 1973, elle a demandé l'autorisation de déboiser l'une d'elles, d'une superficie de 720 m2, au profit de Niklaus Russi, qui avait d'ailleurs déjà procédé au défrichement en mai 1972 et fut condamné de ce fait à l'amende. Le 25 avril 1973, le
BGE 99 Ib 500 S. 502
Conseil d'Etat valaisan délivra le permis sollicité, en invitant la demanderesse à verser 1080 fr. au fond de reboisement.
La Ligue suisse pour la protection de la nature a formé un recours de droit administratif contre cette décision. Elle requiert l'annulation de l'autorisation accordée et l'afforestation de la surface déboisée sans droit.
C.-
La Bourgeoisie de Loèche conclut au rejet du recours, tout en proposant de laisser subsister, entre le village et la place de sport, un rideau d'arbres d'environ 20 m de largeur. Dans un mémoire déposé tardivement au nom du Conseil d'Etat, le Département cantonal des travaux publics et des forêts prend la même conclusion; à l'appui de la décision attaquée, il invoque notamment le souci de procurer aux habitants de la région considérée des terrains à bâtir en remplacement de ceux qu'empruntera la future autoroute.
Le Département fédéral de l'intérieur estime que le Conseil d'Etat n'était pas compétent en l'espèce; sur le fond, il adopte la manière de voir de la recourante.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
...
2.
Il s'agit d'examiner si le Conseil d'Etat a respecté ou non les limites de sa compétence. Un excès de pouvoir entraînant à lui seul l'annulation de la décision attaquée, cette question doit être tranchée en premier lieu. Peu importe qu'elle ait été soulevée par le Département fédéral de l'intérieur, non par la recourante; de toute façon, elle n'échappe pas à la connaissance du Tribunal fédéral, qui applique le droit fédéral d'office en tant que juge administratif.
3.
L'art. 50 al. 2 de la loi concernant la haute surveillance de la Confédération sur la police des forêts habilite le Conseil fédéral à déléguer aux cantons la compétence d'autoriser le défrichement des forêts protectrices à concurrence de 30 ares au plus, dans chaque cas particulier. Par un arrêté du 25 août 1971, le Conseil fédéral a introduit dans l'ordonnance d'exécution de ladite loi un article 25bis dont l'alinéa premier lit. a procède à la délégation prévue. Adopté également par l'arrêté du 25 août 1971, l'art. 25ter de l'ordonnance prescrit la manière de calculer la surface qui détermine la compétence; aux termes de cette disposition, il y a lieu d'additionner tous les défrichements sollicités: "a) Par le même propriétaire en l'espace de
BGE 99 Ib 500 S. 503
cinq ans; b) Par le même propriétaire ou divers propriétaires dans une même forêt d'un seul tenant; c) Pour le même ouvrage, indépendamment des conditions de lieu et de propriété."
Ainsi que le Tribunal fédéral l'a admis dans un arrêt du 16 mars 1973, publié au RO 99 I b 192 ss., il n'y a pas lieu de tenir compte, pour l'application de cette disposition, des défrichements autorisés avant son entrée en vigueur. En revanche, il n'y a aucune raison d'interpréter l'art. 25ter "a contrario", c'est-à-dire d'admettre qu'en dehors des hypothèses qu'il prévoit, la compétence se détermine uniquement sur la base de la demande d'autorisation présentée, sans égard à d'autres demandes éventuelles. Au contraire, les règles énoncées par cette disposition se fondent sur des considérations générales, susceptibles d'être invoquées dans des circonstances auxquelles les auteurs de l'arrêté du 25 août 1971 n'ont peut-être pas pensé ou qu'ils ont jugées trop exceptionnelles pour être mentionnées dans un texte.
Autrement dit, s'agissant de calculer la surface déterminante, il convient de réunir l'objet de deux ou plusieurs demandes toutes les fois que ce mode de faire répond à l'un des motifs dont s'inspire l'art. 25ter; peu importe que le cas en cause y soit visé expressément ou non. Parmi les motifs sur lesquels s'appuie cette disposition, il suffit d'indiquer ici les principaux. En groupant les demandes déposées par un même propriétaire pendant 5 ans, la lettre a tend sans doute à soumettre à un examen d'ensemble la situation d'un tel requérant et à éviter qu'à son sujet, des autorités différentes ne prennent des décisions plus ou moins contradictoires. La lettre b, qui rassemble les demandes relatives à une forêt d'un seul tenant, a manifestement pour but d'empêcher que les décisions de divers organes n'engendrent des inégalités de traitement ou que l'autorité appelée à statuer la première ne lie indirectement, en créant un fait acquis, celle qui se prononcera en second lieu. Enfin, si la lettre c ordonne l'addition des surfaces dont le déboisement est destiné à permettre l'exécution d'un même ouvrage, c'est assurément pour décourager les tentatives d'éluder la loi au moyen de demandes séparées.
4.
Certes, à la rigueur des textes, le Conseil d'Etat n'a pas dépassé ses pouvoirs en statuant sur la demande que la Bourgeoisie de Loèche lui a adressée le 2 mars 1973. S'il est vrai que la requérante lui avait soumis plusieurs autres demandes
BGE 99 Ib 500 S. 504
avant le 1er septembre 1971, elle n'en a présenté qu'une seule après cette date, soit précisément celle du 2 mars 1973. Dans ces conditions, aucune des hypothèses expressément prévues par l'art. 25ter n'est réalisée. Cette disposition ne visant que les actes postérieurs au 1er septembre 1971, il n'est pas question de plusieurs demandes émanant du même propriétaire selon la lettre a, relatives à une forêt d'un seul tenant suivant la lettre b ou concernant le même ouvrage conformément à la lettre c. Dès lors, si l'on appliquait strictement l'art. 25ter, il faudrait fixer la compétence uniquement d'après la surface dont la Bourgeoisie de Loèche a requis le défrichement le 2 mars 1973. Comme il s'agit de 720 m2, le Conseil d'Etat aurait été compétent en vertu de l'art. 25bis al. 1 lit. a.
Il ressort toutefois des développements précédents que, pour arrêter la surface déterminante, il y a lieu de tenir compte de toutes les opérations qui, eu égard à la "ratio" de la réglementation en vigueur, doivent être examinées par une même autorité. Aussi, en l'espèce, convient-il de prendre en considération non seulement le terrain qui est l'objet de la demande du 2 mars 1973, mais encore les autres parcelles dont la Bourgeoisie de Loèche se propose de solliciter le déboisement à plus ou moins longue échéance. En effet, par son règlement sur l'octroi de droits de superficie dans les zones de Galgenwald et de Feschelbach, la Bourgeoisie de Loèche a manifesté l'intention de mettre des immeubles à bâtir à la disposition des bourgeois. A cette fin, elle a obtenu l'autorisation de défricher plusieurs parcelles de forêts, puis elle a divisé en 25 nouvelles parcelles, destinées également à être déboisées, une surface de 15 à 20 000 m2 en nature de forêt. Comme il résulte de son texte même, la requête du 2 mars 1973 n'est qu'une démarche parmi d'autres qui l'ont précédée ou qui la suivront. Dans ces conditions, fixer la surface déterminante sans égard aux parcelles dont la Bourgeoisie de Loèche envisage d'ores et déjà le défrichement ne répondrait pas à l'esprit de la réglementation applicable. Selon cette solution, il appartiendrait au Conseil d'Etat de se prononcer d'abord sur les demandes ayant pour objet une surface totale de 3000 m2 au plus, soit celle de 4 parcelles de 700 m2 environ, puis à l'administration fédérale de statuer sur toutes les requêtes ultérieures. Or, de deux choses l'une: ou bien les décisions de l'autorité cantonale créeraient un état de choses qui influerait sur celles
BGE 99 Ib 500 S. 505
de l'autorité fédérale; ou bien les décisions des deux autorités se contrediraient, au risque d'engendrer des inégalités de traitement. On se trouve ainsi dans une situation où, pour les motifs qui sont à la base de l'art. 25ter, plusieurs demandes doivent être jugées par une même autorité. Il s'ensuit que la compétence se détermine en l'espèce par rapport aux 25 parcelles dont le défrichement est prévu et dont la surface totale est supérieure à 3000 m2 sans dépasser 20 000 m2, c'est-à-dire qu'en vertu de l'art. 25bis al. 1 lit. a, la présente affaire ressortit à la juridiction de l'Inspection fédérale des forêts.
5.
Le Conseil d'Etat ayant excédé ses pouvoirs, la décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée à l'autorité fédérale compétente, qui se prononcera de nouveau. Le cas échéant, celle-ci examinera si elle peut ordonner le reboisement de la surface défrichée par Niklaus Russi ou s'il incombe à l'autorité contonale de prendre cette mesure.


header:
Urteilskopf
101 Ia 34
8. Urteil vom 12. März 1975 i.S. Leichtnam gegen Appellationshof (I. Zivilkammer) des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; unentgeltliche Rechtspflege.
Ob der Prozess genügende Erfolgsaussichten hat, beurteilt sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Einreichung des Armenrechtsgesuches. Fallen die Voraussetzungen für das erteilte Armenrecht nachträglich dahin, kann es für die künftige Prozessführung entzogen werden. Es ist unzulässig, den Entscheid über das Armenrechtsgesuch für einen zunächst nicht aussichtslos erscheinenden Prozess bis zu den gerichtlichen Beweiserhebungen hinauszuschieben und bei nachträglich zu Tage tretender Aussichtslosigkeit das Armenrecht für das gesamte Verfahren zu verweigern (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 101 Ia 34 S. 34
A.-
Der Amtsvormund von Thun, der zum Beistand des ausserehelichen Kindes Gabriela Leichtnam (geb. 5. Mai 1972) ernannt worden war, liess durch Fürsprecher H. P. Schüpbach beim Amtsgericht Thun gegen drei Männer, die angeblich in der kritischen Zeit mit der Kindsmutter
BGE 101 Ia 34 S. 35
intime Beziehungen unterhalten hatten, je eine Vaterschaftsklage einreichen. Als erster wurde Hans Soltermann ins Recht gefasst; die beiden weiteren Klagen gegen Gyula Olay und Peter Zysset wurden einige Monate später, kurz vor Ablauf der Verwirkungsfrist, erhoben. In allen drei Fällen stellte die Klägerin das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und um Beiordnung eines amtlichen Anwaltes. Für die zuerst eingereichte Klage gegen Hans Soltermann wurde das nachgesuchte Armenrecht sofort gewährt. In den beiden andern Fällen blieb das Gesuch einstweilen unbeantwortet, doch wurden von der Klägerin keine Gerichts- oder Beweiskostenvorschüsse verlangt. Nachdem Hans Soltermann aufgrund einer Blutuntersuchung als Vater ausgeschlossen werden konnte, zog die Klägerin die Klage gegen diesen zurück. Das Verfahren wurde gegen Olay und Zysset fortgesetzt, doch ergab die Blutuntersuchung, dass sie als Erzeuger ebenfalls auszuschliessen waren, worauf der Anwalt auch diese beiden Vaterschaftsklagen zurückzog "unter Vorbehalt des Kostenentscheides". Das Amtsgericht Thun erklärte die beiden Verfahren am 23. September 1974 als durch Rückzug erledigt und wies gleichzeitig die hiefür am 14. Dezember 1973 gestellten Armenrechtsgesuche wegen Aussichtslosigkeit der Streitsache ab. Im Verfahren gegen Zysset wurden die gesamten Prozesskosten dem Kinde auferlegt. Im Verfahren gegen Olay wurden die Gerichts- und Parteikosten wettgeschlagen mit der Begründung, der Beklagte habe den Geschlechtsverkehr mit der Kindsmutter zugegeben.
B.-
Namens des Kindes wurde die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege beim Appellationshof des Kantons Bern angefochten. Dieser trat auf die beiden Rekurse nicht ein, führte in den Erwägungen seiner Urteile vom 26. und 28. November 1974 aber aus, dass sie materiell unbegründet wären.
C.-
Gabriela Leichtnam führt hiegegen wegen Verletzung von
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde. Sie beklagt sich über überspitzten Formalismus und rügt eine Verletzung des unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden Armenrechtsanspruches. Der Appellationshof beantragt Abweisung der Beschwerde.
BGE 101 Ia 34 S. 36
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 81 Abs. 1 der bernischen Zivilprozessordnung (ZPO) können die Entscheide des Gerichtspräsidenten und des Amtsgerichtes über die Verweigerung und den Entzug des Rechtes auf unentgeltliche Prozessführung binnen zehn Tagen seit der Eröffnung mit Rekurs an den Appellationshof weitergezogen werden, "wenn die Hauptsache appellabel ist".
Der Appellationshof erachtete diese Voraussetzung in den vorliegenden Verfahren nicht als gegeben, weil es infolge des Klagerückzuges an einem appellabeln Hauptprozess fehle. Diese Auffassung hält vor
Art. 4 BV
nicht stand. Die Betrachtungsweise des Appellationshofes liesse sich dann vertreten, wenn das klagende Kind das Armenrechtsgesuch gleichzeitig mit dem Klagerückzug eingereicht hätte. Dies trifft jedoch nicht zu. Im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches war die Hauptsache, nämlich die Klage auf Zusprechung von Leistungen aus
Art. 317 ZGB
, hängig und "appellabel". Dass das Verfahren nachher mit einem nicht appellabeln Abschreibungsbeschluss endete, kann auf die Rekursmöglichkeit gegen den Armenrechtsentscheid keinen Einfluss haben.
Der Appellationshof erblickte einen weiteren Nichteintretensgrund darin, dass die Klägerin in ihren Rekursen nicht genau angegeben habe, inwieweit der erstinstanzliche Entscheid abzuändern sei. Das Amtsgericht Thun hat in seinen beiden Abschreibungsbeschlüssen vom 23. September 1974 das am 14. Dezember 1973 gestellte Armenrechtsgesuch abgewiesen und hernach die Kostenverteilung aufgrund der allgemeinen Regeln vorgenommen. In der Rekurseingabe vom 30. September 1974 wurde das Begehren gestellt, es sei der Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Das lässt sich ohne weiteres dahin verstehen, dass am Armenrechtsgesuch vom 14. Dezember 1973 festgehalten werde und die im Abschreibungsbeschluss des Amtsgerichtes getroffene Kostenregelung dementsprechend zu korrigieren sei. Jedenfalls war das Rekursbegehren nicht derart unklar, dass es angängig wäre, auf das Rechtsmittel überhaupt nicht einzutreten. Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, wieso das Armenrechtsgesuch durch den Rückzug der Klagen gegenstandslos geworden sein soll. Wohl hatte die Klägerin während der Dauer der beiden Verfahren keine Vorschüsse zu leisten; sie
BGE 101 Ia 34 S. 37
hat jedoch an einer nachträglichen Bewilligung des Gesuches insoweit ein Interesse, als sie bei Gewährung des Armenrechtes die ihr auferlegten und einstweilen vom Staat übernommenen Gerichts- und Anwaltskosten nur unter den besonderen Voraussetzungen gemäss
Art. 82 Abs. 3 ZPO
nachzuzahlen hat. In der Feststellung des Appellationshofes, der Klägerin stehe kein Rekursrecht mehr zu, liegt eine formelle Rechtsverweigerung.
2.
Von der Aufhebung der angefochtenen Rechtsmittelentscheide könnte dann abgesehen werden, wenn die Eventualerwägung des Appellationshofes, in der er die Rekurse auch als materiell unbegründet bezeichnete, sachlich haltbar wäre, da in diesem Fall eine Gutheissung der Beschwerde wegen formeller Rechtsverweigerung nur zu einer unnützen Verlängerung des Verfahrens führen würde (
BGE 99 Ia 415
).
Der Appellationshof vertritt die Auffassung, dass in einer Vaterschaftssache wie der vorliegenden, wo der Mehrverkehr der Mutter eindeutig sei, erst aufgrund einer Expertise abgeklärt werden könne, ob die Prozessaussichten für die Gewährung des Armenrechts hinreichend seien. Das vorläufige Kostenrisiko bis zur Abklärung der materiellen Aussichtslosigkeit habe die gesuchstellende Partei zu tragen. Es wäre für den Staat untragbar, in allen solchen Fällen die entsprechenden Beweiskosten durch Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege vorzuschiessen, um dann bei Vorliegen des Gutachtens nachträglich feststellen zu müssen, dass die Vaterschaft ausgeschlossen und der anhängig gemachte oder beabsichtigte Prozess deshalb aussichtslos sei. Mit dem nachträglichen Entzug des Armenrechts sei diesem Umstand nicht beizukommen.
Diese Argumentation hält einer verfassungsrechtlichen Prüfung nicht stand. Es gehört zum Wesen eines Prozesses, dass sich die Erfolgsaussichten nach der Beweisaufnahme klären. Dürfte mit der Beurteilung und allfälligen Gewährung des Armenrechtes bis zu diesem Prozessstadium zugewartet werden, so würde das Rechtsinstitut weitgehend seines Gehaltes entleert. Richtigerweise ist über das Armenrechtsgesuch aufgrund der Verhältnisse zu entscheiden, die im Zeitpunkt seiner Einreichung gegeben sind. Aus der bernischen ZPO ergibt sich nichts anderes, und eine gegenteilige Regelung widerspräche auch
Art. 4 BV
. Erweist sich das Klagebegehren im Laufe des Verfahrens nachträglich als aussichtslos, so kann das Armenrecht
BGE 101 Ia 34 S. 38
für die künftige Prozessführung entzogen werden. Der gesetzliche und verfassungsmässige Armenrechtsanspruch kann nicht praktisch dadurch teilweise aufgehoben werden, dass der Entscheid über das Gesuch hinausgeschoben wird, um es gegebenenfalls aufgrund der erhobenen Beweise wegen Aussichtslosigkeit des Prozesses rückwirkend abweisen zu können.
In den angefochtenen Urteilen wird nicht behauptet, die beiden Vaterschaftsprozesse gegen Olay und Zysset seien von Anfang an aussichtslos gewesen. Seitdem die Rechtsprechung
Art. 315 ZGB
nur noch mit grosser Zurückhaltung anwendet und auch bei Mehrverkehr der Kindsmutter den Nachweis der Vaterschaft mittels wissenschaftlicher Methoden zulässt, kann es durchaus sinnvoll sein, dass die mit der Wahrung der Kindesinteressen betraute Behörde die verschiedenen möglichen Väter gleichzeitig einklagt, um innert der gesetzlichen Frist den wirklichen Erzeuger belangen zu können. Dass ein solches Vorgehen im vorliegenden Fall aufgrund der konkreten Verhältnisse unvernünftig und missbräuchlich war, ist nicht dargetan. Die objektive Aussichtslosigkeit trat erst nach Einholung der gerichtlichen Blutexpertise zu Tage. Die rückwirkende Verweigerung des Armenrechtes für das gesamte Verfahren war daher nicht gerechtfertigt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Urteile des bernischen Appellationshofes (1. Zivilkammer) vom 26. November 1974 i.S. Leichtnam gegen Olay und vom 28. November 1974 i.S. Leichtnam gegen Zysset werden aufgehoben.


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Urteilskopf
95 II 461
64. Arrêt de la Ire Cour civile du 6 mai 1969 dans la cause F. J. Burrus & Cie contre Société anonyme Laurens-Le Khédive extension suisse.

regeste:
Regeste
Fabrik- und Handelsmarken. Unlauterer Wettbewerb. Beweislast.
1.
Art. 45 lit. a OG
ist auch anwendbar, wenn zusammen mit einem Anspruch im Sinne dieser Bestimmung im Verfahren eine gleichartige und damit zusammenhängende Forderung erhoben wird,die ihren Rechtsgrund aber in einer unlauteren Wettbewerbshandlung hat (Erw. I, 1).
2. Der Kläger kann sich gleichzeitig auf Verletzung der Marke und auf unlauteren Wettbewerb berufen (Erw. I, 2).
3.
Art. 24 lit. a MSchG
will den Markeninhaber vor Handlungen schützen, durch die das Publikum über die Herkunft der Ware getäuscht werden kann. Ob eine Täuschungsgefahr vorliege, ist eine Rechtsfrage (Erw. II, 1).
4. Wann ist eine solche Gefahr anzunehmen und wie ist sie zu beurteilen (Erw. II, 1)?
5. Fall von zwei Zigarettenpackungen, in dem die Gefahr einer Täuschung verneint wurde; Bedeutung der Farbe und des Wortes "Super" (Erw. II, 2).
6. Das Recht aus
Art. 8 ZGB
, den Beweis für behauptete Tatsachen anzutreten; vorweggenommene Würdigung angebotener Beweise (Erw. II, 3).
7.
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
schliesst die Benutzung von Leistungs- und Arbeitsergebnissen eines andern nicht aus (Erw. III, 1).
8. Wie weit schliesst fehlende Verwechselbarkeit von Marken unlauteren Wettbewerb aus (Erw. III, 2)?
9. In welchem Masse ist dem Willen zur Nachahmung nach UWG Rechnung zu tragen (Erw. III, 3)?
10. Frage offen gelassen, ob man sich im schweizerischen Recht auf "systematische Nachahmung" berufen kann (Erw. III, 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 463
BGE 95 II 461 S. 463
A.-
Depuis plus de cinquante ans, la maison F.J. Burrus et Cie fabrique des cigarettes de maryland appelées "Parisiennes". A partir de l'année 1958, ces cigarettes, vendues jusqu'alors dans un paquet jaune, reçurent un emballage nouveau, en forme de parallélipipède rectangle de couleur rouge, dont les deux grandes faces portent, dans leur quart inférieur, une bande or, bordée de blanc, où est inscrit le mot "super" en capitales hautes, de couleur blanche. Au-dessus de cette bande figure, en capitales du même type, mais plus grandes, le nom "Parisiennes" et, plus haut encore, un écusson blanc, où est dessiné, en traits d'or, un lion tenant un cadre avec, en monogramme, les initiales "F.J.B.". Le 17 février 1961, la maison Burrus et Cie a fait enregistrer, sous le numéro 184 670, une marque de fabrique et de commerce qui représente, en noir et blanc, la grande face du nouvel emballage, décrite ci-dessus avec, en dessous, la mention suivante: "La marque est exécutée en rouge, blanc et or".
La SA Ed. Laurens-Le Khédive extension suisse emploie, depuis longtemps, la marque "Stella" pour des cigarettes de maryland, qu'elle vendait tout d'abord dans un emballage jaune. A partir de l'année 1964, elle a adopté, pour ces cigarettes, un emballage de même forme que celui des Parisiennes et rouge foncé avec de fines rayures d'une teinte plus claire. Une bande blanche, où figure, à droite, le mot "Super" en capitales larges, de couleur or, traverse la grande face du paquet dans le haut de sa moitié inférieure. Au bas de cette moitié, à droite, un timbre en lignes dorées porte, sur son pourtour, l'inscription "Maryland sélectionné" et, sur une bande médiane, le mot "Filtre". Enfin, au-dessus de la bande blanche, le mot "Stella" se détache en lettres blanches, sensiblement plus hautes que larges. Le S est une capitale du même type, mais dont le corps, beaucoup plus élancé que celui des autres caractères, le dépasse vers le haut et vers le bas. De ce côté-ci, il empiète sur la bande blanche et s'y trouve imprimé en rouge. Tout près de son bord supérieur, le paquet est encore orné d'une étroite bande dorée.
B.-
Devant la Cour de justice de Genève, la maison Burrus et Cie a ouvert action contre la SA Ed. Laurens-Le Khédive extension suisse. Elle demandait à la cour de prononcer que l'utilisation du nouvel emballage rouge vif par la défenderesse pour la vente des cigarettes Stella constituait d'une part une
BGE 95 II 461 S. 464
atteinte à la marque no 184 670 et, d'autre part, un acte de concurrence déloyale. Elle demandait en conséquence que l'on interdise à la défenderesse de mettre en circulation des cigarettes Stella sous le nouvel emballage rouge et de faire aucune publicité reproduisant cet emballage; de plus que l'on ordonne à la défendresse de retirer du marché tous ces emballages avec un délai péremptoire assorti d'une astreinte de 1000 fr. par jour; que l'on condamne enfin la défenderesse au paiement d'une indemnité d'un franc à titre de dommages-intérêts et à la publication du dispositif de l'arrêt à ses frais dans dix journaux suisses choisis par la demanderesse. La défenderesse a conclu à libération.
C.-
Le 15 novembre 1968, la Cour de justice de Genève a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions.
D.-
La maison F. J. Burrus et Cie a recouru en réforme. Elle reprend ses conclusions de première instance.
E.-
L'intimée conclut au déboutement.
F.-
A l'audience de ce jour, les parties ont renoncé à plaider, elles ont confirmé les conclusions qu'elles avaient prises dans leurs mémoires.
Erwägungen
Considérant en droit:
I.1.
Recevabilité du recours en réforme
I.1.- L'art. 45 lit. a OJ ouvre la voie du recours en réforme, quelle que soit la valeur litigieuse, lorsqu'il s'agit d'une prétention civile de nature pécuniaire, issue de la loi sur la protection des marques de fabrique. Cette règle s'applique aussi lorsque, conjointement avec une telle prétention, on déduit en justice une réclamation de même nature et connexe, mais dont la cause est un acte de concurrence déloyale (art. 5 al. 2 LCD). Ces conditions sont réalisées en l'espèce (cf. RO 93 II 54).
I.2.
La demanderesse est recevable à fonder ses prétentions cumulativement sur la violation de sa marque et sur les actes de concurrence déloyale dont elle prétend être la victime (RO 87 II 39 consid. 3;
90 II 267
consid. 4;
92 II 264
III, 1;
93 II 269
consid. 6).
II.1.
La demande fondée sur le droit à la marque
II.1.- Selon l'art. 24 lit. a LMF, le titulaire d'une marque peut poursuivre par la voie civile quiconque a contrefait sa marque ou l'a imitée de façon à induire le public en erreur. Selon la
BGE 95 II 461 S. 465
jurisprudence constante, cette disposition tend à garantir le titulaire de la marque des actes propres à induire le public en erreur sur la provenance de la marchandise (RO 86 II 277;
78 II 172
, lit. d et les arrêts cités). Il s'agit là d'une question de droit, dont le Tribunal fédéral connaît librement (en matière de raisons de commerce, v. RO 82 II 154;
88 II 35
consid. III, 1a).
Selon l'art. 24 lit. a LMF, le danger d'erreur sur la provenance d'une marchandise existe lorsqu'on peut confondre les deux signes mis en cause. Pour en juger, on tiendra compte de l'impression d'ensemble que les deux signes susciteront dans la mémoire du dernier acquéreur et, plus précisément, de l'acheteur moyen (RO 92 II 275 consid. 3;
93 II 426
consid. 2 et les arrêts cités). Etant donné que, la plupart du temps, le dernier acquéreur n'a pas simultanément les deux signes devant lui, on tiendra compte que le souvenir a naturellement quelque chose de vague et fournit souvent une image plus ou moins imprécise; on prendra aussi en considération l'ensemble des circonstances dans lesquelles se déroule ordinairement l'achat des marchandises du même genre (RO 78 II 381;
87 II 37
lit. b;
93 II 265
consid. 3 a, 427). S'agissant d'une marque à la fois verbale et figurative, les éléments figuratifs seront en général prépondérants, car l'acheteur moyen s'en souvient mieux que des mots, surtout de ceux qui désignent le titulaire de la marque (RO 62 II 333;
83 II 222
;
90 IV 175
). Les acquéreurs d'articles courants, produits en grandes quantités pour l'usage quotidien, les achètent sans y prêter grande attention de sorte que, pour ces articles, surtout s'ils sont absolument du même genre, on appréciera de façon particulièrement stricte les possibilités de confusion (RO 88 II 376 consid. 4;
90 II 50
c et 263 consid. 3).
II.2.
Si l'on s'en tient à l'impresion d'ensemble, c'est le mot "Parisiennes", surmonté d'un écusson blanc très visible, sur le paquet de la recourante, et le mot "Stella" souligné par une assez large bande blanche, sur le paquet de l'intimée, qui frappent et doivent frapper l'acheteur moyen. Sans doute cet acheteur appartiendra-t-il, par son genre de mémoire, à divers types. Mais, à cet égard aussi, il ne manquera pas, dans le cas normal, de distinguer entre les deux emballages. Le mot "Parisiennes" évoque une cigarette de type français, c'est-à-dire composée de tabacs foncés, par opposition aux tabacs blonds; le mot "Stella", en revanche, n'évoque rien de précis,
BGE 95 II 461 S. 466
s'agissant de cigarettes; il est de pure fantaisie. Les caractères qui ont servi à composer ces deux noms sont en outre si différents que l'acheteur doué de mémoire visuelle ne manquera pas de les distinguer aussitôt. "Parisiennes" est composé en capitales allongées, "Stella" est écrit avec une majuscule très élancée, qui dépasse largement le corps des minuscules qui la suivent; le bas de cette majuscule empiète sur la bande blanche et, dans cette partie, est imprimé en rouge. Ainsi la désignation "Stella" compose, avec la bande blanche qu'elle surmonte, un ensemble nettement distinct de celui que la désignation "Parisiennes" forme avec le sceau blanc dont elle est dominée. Soit comme vocables, soit comme signes figuratifs, ils constituent l'essentiel de chacun des emballages et ont un pouvoir distinctif pour l'acheteur moyen. S'il entend acquérir des "Parisiennes super", il n'acceptera point d'autres cigarettes de la part d'un vendeur; il saura choisir sa marque s'il se trouve dans un magasin à libre service ou devant un distributeur automatique.
Sans doute le fond rouge des deux emballages et les signes blancs qui y sont imprimés leur confèrent-ils une certaine similitude. Mais ce caractère ne réduit pas sensiblement la force distinctive des éléments décrits plus haut. En elles-mêmes, les couleurs peuvent être employées librement par chacun (RO 82 II 352). Sans doute leur disposition et leur combinaison avec les autres éléments de la marque peuvent-elles avoir un certain caractère distinctif (RO 58 II 454). Mais il n'en va pas ainsi du fond rouge des deux emballages comparés en l'espèce. Depuis plusieurs années, le rouge est entré dans l'usage pour des paquets de cigarettes de maryland; il a été adopté par plusieurs fabricants à partir de l'année 1957. F. J. Burrus et Cie en a fait usage depuis le mois de mars de l'année 1958, Ed. Laurens SA depuis le mois de mars de l'année 1954 dans un emballage mi-parti rouge et blanc, puis, dès le mois de février de l'année 1957, dans l'emballage rouge avec une bande blanche, décrit plus haut. Le rouge n'évoque du reste nullement, pour l'acheteur moyen, le nom d'un fabricant, celui de la recourante par exemple. Quant à la couleur blanche, comme on l'a montré plus haut, elle est employée dans les signes qui, précisément, excluent le risque de confusion. En particulier, les signes "Parisiennes" et "Stella", qui, vu leur aspect à la fois figuratif et verbal, sont essentiels par leur force distinctive, correspondent,
BGE 95 II 461 S. 467
la cour cantonale l'a constaté souverainement, à des désignations anciennes "bien connues du public comme appartenant à des maisons différentes".
De même, le mot "super", bien qu'associé depuis longtemps aux cigarettes "Parisiennes" de Burrus, ne caractérise pas cette marque. La recourante ne saurait y avoir un droit exclusif. Il est d'un usage courant dans le commerce et la Cour de justice a constaté que la maison Vautier frères et Cie SA vend, depuis l'année 1942, des cigarettes "Super Marocaines filtre" et la maison Job des cigarettes "Algériennes Sup-Air". Quoi qu'en dise la recourante, le mot "super" n'éveille pas, chez l'acheteur moyen, l'idée d'un producteur particulier.
Enfin la bande transversale, qui se voit sur la partie inférieure de l'un et l'autre emballage, est couramment utilisée pour les cigarettes; elle l'est en particulier pour les cigarettes Alpha, comme l'a souverainement constaté la Cour de justice. Elle donne l'impression qu'il s'agit d'un paquet bien fermé, qui protège efficacement la marchandise. Considérée dans l'ensemble et à la différence de la place qu'elle occupe sur l'emballage des "Parisiennes", elle a une valeur distinctive dans l'emballage de l'intimée. De couleur blanche comme les caractères du mot "Stella", elle forme avec celui-ci une combinaison caractéristique, comme on l'a montré plus haut.
II.3.
La recourante allègue que la cour cantonale aurait violé la loi en ne donnant pas suite à ses offres de preuve. Effectivement la jurisprudence a déduit de l'art. 8 CC un droit à faire la preuve des faits allégués. Mais ce droit est notamment subordonné à la condition que les faits à prouver soient pertinents et, en quelque manière, propres à former la conviction du juge (RO 80 II 296 s.;
86 II 302
; DESCHENAUX, Le titre préliminaire du Code civil, § 22 VIII 2, dans le Traité de droit civil suisse, tome II, 1).
La demanderesse avait premièrement allégué, au cours de la procédure cantonale, que le mot "super" s'était, par l'usage qu'elle en avait fait, identifié avec sa marque "Parisiennes". Sur ce point, elle avait offert, dans ses conclusions du 5 avril 1968, de prouver par des témoignages que cette identification était acquise dans les milieux spécialisés comme parmi les acheteurs. La Cour de justice a rejeté cette offre de preuve, parce que les cas signalés par F. J. Burrus et Cie ne pouvaient être retenus. Il y a là une appréciation anticipée des preuves (RO 84
BGE 95 II 461 S. 468
II 537) qui ne viole en rien le droit fédéral dès lors que la cour genevoise a constaté souverainement que d'autres fabriques de cigarettes emploient le mot "super", l'une d'elles depuis plus longtemps que la recourante elle-même (v. ci-dessus, consid. 2).
Il en va de même pour l'offre de prouver que de nombreuses confusions se sont déjà produites entre "Stella super" et "Parisiennes super". Car, même si l'existence d'un certain nombre de confusions était prouvée, il ne s'ensuivrait pas encore qu'un risque notable existe pour l'acheteur moyen. L'appréciation de ce risque pose une question de droit (RO 69 II 204 s.).
III.1.
La demande fondée sur la concurrence déloyale
III.1.- La loi sur la concurrence déloyale interdit tout abus de la concurrence économique résultant d'un procédé contraire aux règles de la bonne foi (art. 1er al. 1); celui qui, par un tel acte, est atteint ou menacé dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts matériels en général peut requérir du juge civil les mesures de protection que prévoit expressément l'art. 2 al. 1 LCD.
Selon l'art. 1er al. 2 lit. d LCD, il est notamment contraire aux règles de la bonne foi de prendre des mesures destinées ou de nature à faire naître une confusion avec les marchandises ou l'entreprise d'autrui.
Dans la concurrence, toutefois, les résultats des efforts et du travail d'autrui, sous réserve de la protection accordée par des lois spéciales (brevets d'invention, marques de fabrique, dessins et modèles industriels), peuvent en principe être imités par tout concurrent; cette utilisation n'est pas contraire aux règles de la bonne foi. Même si le résultat a coûté des efforts et des frais, il ne s'ensuit pas qu'il constitue un bien garanti par les règles de droit qui régissent la concurrence (RO 87 II 56).
III.2.
Comme on l'a montré à propos de la marque déposée par la recourante, l'emballage qu'utilise l'intimée n'est pas propre à faire naître une confusion avec celui des cigarettes "Parisiennes super". L'absence d'un risque de confusion par rapport à la marque n'exclut toutefois pas absolument la concurrence déloyale (RO 92 II 264 consid. III, 1). Par exemple le risque de confusion au sens de l'art. 1er al. 2 lit. d LCD peut résulter d'éléments qui ne sont pas compris dans la protection de la marque (RO 61 II 386 consid. 3). Mais lorsque, comme dans la présente espèce, la marque prétendument imitée comprend
BGE 95 II 461 S. 469
tous les éléments de l'emballage contesté, on ne saurait tenir pour contraire aux règles de la bonne foi ce que la loi sur les marques de fabrique autorise (RO 73 II 136;
83 II 223
consid. 4;
92 II 265
consid. 4 b, 277 consid. 5).
III.3.
Cependant la recourante allègue en outre qu'en tout cas les mesures d'imitation prises par l'intimée étaient "destinées" à faire naître une confusion avec ses cigarettes "Parisiennes". Effectivement la cour cantonale a constaté que l'intimée avait eu l'intention d'imiter l'emballage de la recourante. Mais, nonobstant les termes employés par la loi, on ne saurait conclure de la seule intention à l'existence d'un acte contraire aux règles de la bonne foi. Pas plus que la faute, l'intention n'est un élément constitutif de la concurrence déloyale (RO 84 II 456). Le juge pourra cependant en tenir compte en ce sens qu'elle l'inclinera à la sévérité lorsqu'il y a doute sur l'existence d'un acte contraire aux règles de la bonne foi (arrêt précité). Toutefois, dans la présente espèce, un tel doute est exclu.
III.4.
La recourante allègue avoir engagé, pendant des années, des frais considérables pour faire de la "Parisienne super" une marque renommée. "La comparaison des modifications successives, dit-elle, apportée par l'une et l'autre partie à leurs emballages démontrent qu'il y a eu chez Laurens volonté incontestable de profiter du succès des Parisiennes, c'est-à-dire d'atteindre le public par les mêmes moyens que Burrus."
Elle se réfère ici à ce que les auteurs et la jurisprudence, allemande en particulier, appellent l'imitation systématique (ULMER, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, I p. 113, no 173 b; cf., sur le caractère systématique de certains actes de concurrence déloyale, v. BÜREN, Kommentar zum Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb, p. 8, 10 et 62). Cette imitation du conditionnement peut consister, selon la jurisprudence allemande, dans des transformations successives par lesquelles un producteur rapproche peu à peu l'apparence, le conditionnement donnés à sa marchandise de ceux qu'a adoptés un concurrent et exploite ainsi la bonne renommée de celui-ci (GRUR 1965, p. 601; 1966, p. 30).
Point n'est besoin, cependant, de rechercher si une jurisprudence semblable serait justifiée en droit suisse. Car, en l'espèce, le juge du fait n'a rien constaté qui prouverait une telle action systématique et répétée dans le temps, par laquelle l'intimée
BGE 95 II 461 S. 470
aurait progressivement imité la présentation de la marchandise vendue par la recourante. Au surplus, l'imitation ne serait pas contraire aux règles de la bonne foi, comme on l'a montré plus haut.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.


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Urteilskopf
106 V 91
22. Urteil vom 23. Juni 1980 i.S. Cicero gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 128 OG
und 5 VwVG. Bei einer Leistungsverfügung ist der Entscheid über die Frage, ob einem Versicherten die halbe Rente als ordentliche oder als Härtefall-Rente gewährt wird, nicht Gegenstand des Dispositivs. Verlangt der Versicherte keine Abänderung des Dispositivs, ist zu prüfen, ob er ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Feststellung hinsichtlich des angefochtenen Verfügungsbestandteils hat.
Art. 28 Abs. 1 und 41 IVG
. Bei Wegfall der Härtefall-Rente hat der Versicherte grundsätzlich Anspruch auf Überprüfung der Frage, ob ihm die halbe Rente nicht unter der normalen Voraussetzung einer mindestens hälftigen Invalidität zusteht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 106 V 91 S. 91
A.-
Der 1937 geborene italienische Staatsangehörige Gaetano Cicero leidet an den Folgen einer im Kindesalter durchgemachten Kinderlähmung und eines im Jahre 1974 erlittenen Unfalls. Mit Verfügung vom 29. Januar 1977 sprach ihm die Ausgleichskasse des Kantons Zürich eine halbe Invalidenrente zu. Anlässlich einer revisionsweisen Überprüfung vom 4. November 1977 wurde dieser Rentenanspruch bestätigt. Nach einer weiteren Revision stellte die Invalidenversicherungs-Kommission
BGE 106 V 91 S. 92
fest, dass der Invaliditätsgrad lediglich noch 45% betrage. Die Kasse hob daher mit Verfügung vom 4. September 1978 die Rente auf den 30. September 1978 auf. Zur Begründung führte sie insbesondere an, die halbe Invalidenrente könne nur weitergewährt werden, wenn es sich um einen Härtefall handle, was zur Zeit geprüft werde.
B.-
Gegen diese Verfügung liess Gaetano Cicero Beschwerde bei der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich erheben und die weitere Ausrichtung der halben Rente beantragen. Mit Verfügung vom 31. Januar 1979 gewährte die Kasse mit Wirkung ab 1. Oktober 1978 die halbe Rente als Härtefall-Rente. Gaetano Cicero hielt trotzdem an der Beschwerde fest. Die Rekurskommission bestätigte im Entscheid vom 5. Juni 1979 die Kassenverfügungen vom 4. September 1978 und vom 31. Januar 1979 und wies die Beschwerde ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Gaetano Cicero das Begehren, es sei ihm in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verfügung vom 31. Januar 1979 eine ordentliche halbe Rente auszurichten.
Während die Ausgleichskasse auf eine Stellungnahme verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Bei einer Verfügung über Versicherungsleistungen bildet grundsätzlich einzig die Leistung Gegenstand des Dispositivs. Die Beantwortung der Frage, welcher Invaliditätsgrad der Rentenzusprechung zugrundegelegt wurde, dient demgegenüber in der Regel lediglich der Begründung der Leistungsverfügung. Sie könnte nur dann zum Dispositiv gehören, wenn und insoweit sie Gegenstand einer Feststellungsverfügung ist. Da in jedem Fall nur das Dispositiv anfechtbar ist, muss bei Anfechtung der Motive einer Leistungsverfügung im Einzelfall geprüft werden, ob damit nicht sinngemäss die Abänderung des Dispositivs beantragt wird. Sodann ist zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer allenfalls ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Feststellung hinsichtlich des angefochtenen Verfügungsbestandteils hat (
BGE 102 V 150
).
2.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Beschwerdeführer nicht die Ausrichtung einer ganzen Rente,
BGE 106 V 91 S. 93
sondern er möchte lediglich erreichen, dass ihm die halbe Rente als ordentliche anstatt als Härtefall-Rente zugesprochen wird.
Da es sich bei der hier zu beurteilenden Verfügung vom 31. Januar 1979 klarerweise um eine Leistungsverfügung handelt und im Begehren des Beschwerdeführers auch kein Antrag auf Abänderung des Dispositivs erblickt werden kann, ist nach dem Gesagten nur zu prüfen, ob der Beschwerdeführer an der sofortigen Feststellung seines Begehrens ein schutzwürdiges Interesse hat.
Ein solches würde bestehen, wenn der Beschwerdeführer die Voraussetzungen für den Härtefall in Kürze nicht mehr erfüllen oder wenn er beabsichtigen würde, demnächst die Schweiz zu verlassen. Da keine dieser Möglichkeiten zur Zeit aktuell ist, fehlt es an dem verlangten Rechtsschutzinteresse. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher nicht einzutreten.
Es kann jedoch darauf hingewiesen werden, dass der Beschwerdeführer bei Aufhebung der halben Rente zufolge Wegfalls der finanziellen Härte oder zufolge Wegzugs aus der Schweiz Anspruch auf Überprüfung der Frage hat, ob ihm die halbe Rente nicht auch unter der normalen Voraussetzung einer mindestens hälftigen Invalidität zu gewähren ist. Sollte dannzumal diese Frage verneint werden, hat er die Möglichkeit, die Aufhebungsverfügung mit dieser Begründung anzufechten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
99 IV 140
28. Auszug aus dem Urteil vom 14. September 1973 i.S. W.S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen und C.S.

regeste:
Regeste
Art. 143 Abs. 1 StGB
, Sachentziehung.
1. Berechtigter an einer Sache kann nicht bloss ihr Eigentümer sein, sondern auch jeder andere, der daran unter irgendeinem Rechtstitel weniger umfassende dingliche Rechte, also z.B. Pfandrechte oder blossen Besitz hat (z.B. als Mieter, Pächter, Nutzniesser usw.) (Erw. 2 a).
2. Auch der Inhaber eines Namensparheftes geniesst den Schutz von
Art. 143 StGB
(Erw. 2 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 99 IV 140 S. 140
A.-
Am 22. Juli 1968 fuhr Frau C.S. von ihrem Wohnort zu einem Kuraufenthalt nach B. Einen Tag später, am 23. Juli 1968, holte ihr Sohn W.S. den Wohnungsschlüssel seiner Mutter bei der im gleichen Hause wohnenden Familie M. und begab sich in die Wohnung von Frau S. Dem Schreibtisch entnahm er eine Dokumentenmappe und die Schlüssel zum Safe Nr. 419 der Schweizerischen Volksbank (SVB). Er ging zu dieser Bank und nahm aus dem erwähnten Schrankfach verschiedene Vermögenswerte und Dokumente, insbesondere zwei auf Frau S. lautende Namensparhefte, mehrere Obligationen, zwei Depotscheine und zwei Quittungen. Unmittelbar nach Wegnahme dieser Vermögenswerte und Dokumente traf er die ersten Verfügungen über diese.
B.-
Mit Urteil vom 13./26. Mai 1971 sprach das Bezirksgericht St. Gallen (II. Abteilung) W.S. des vollendeten Nötigungsversuchs
BGE 99 IV 140 S. 141
schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 200.--.
Auf Berufung von W.S. und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen hin fand das Kantonsgericht St. Gallen (Strafkammer) mit Urteil vom 22.November 1972 W.S. der Sachentziehung gemäss
Art. 143 StGB
sowie des Nötigungsversuchs gemäss Art. 181 in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 1 StGB
schuldig. Dafür bestrafte es ihn mit 4 Wochen Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs auf eine Probezeit von 2 Jahren.
C.-
W.S. führt eidg. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 22. November 1972 sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Der Kassationshof wies die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 143 StGB
wird auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer dem Berechtigten ohne Bereicherungsabsicht eine bewegliche Sache entzieht und ihn dadurch schädigt. Der Beschwerdeführer vertritt die Meinung, nur der Eigentümer einer Sache sei Berechtigter im Sinne dieser Bestimmung; nur dieser könne daher geschädigt werden. Da die Vermögenswerte und Dokumente, die der Beschwerdeführer dem Safe Nr. 419 der SVB entnommen habe, mit den Objekten identisch seien, welche ihm nach der zwischen ihm und seiner Mutter getroffenen Abmachung aus der Erbschaft seines verstorbenen Vaters zufallen sollten, sei er als Eigentümer allein an diesen Objekten berechtigt gewesen. Es könne daher keine Rede davon sein, dass er diese Objekte seiner Mutter unrechtmässig entzogen und diese dadurch geschädigt habe. Frau S. sei weder Eigentümerin noch sonst Berechtigte im Sinne von
Art. 143 StGB
an diesen Objekten gewesen.
2.
Die rechtlichen Überlegungen des Beschwerdeführers halten jedoch vor
Art. 143 StGB
und der einschlägigen Rechtsprechung nicht stand.
a) Der Tatbestand der Sachentziehung setzt keine fremde bewegliche Sache als Deliktsobjekt voraus (P. NOLL, in: ZStR 1956 S. 169). Berechtigter an einer Sache im Sinne von
Art. 143 StGB
kann deshalb nicht bloss ihr Eigentümer sein, sondern auch jeder andere, der daran unter irgendeinem
BGE 99 IV 140 S. 142
Rechtstitel weniger umfassende dingliche Rechte (also z.B. Pfandrechte) oder blossen Besitz (z.B. als Mieter, Pächter, Verwahrer, Nutzniesser usw.) hat.
Art. 143 StGB
will nämlich nicht nur das Eigentum, sondern das Vermögen überhaupt schützen (
BGE 96 IV 22
E. 1, HAFTER, bes. Teil, S. 223 Ziff. 3, THORMANN/OVERBECK, N 3 zu
Art. 143 StGB
, SCHWANDER, S. 346 Nr. 559, GERMANN, Handkommentar, 9. Auflage, S. 248). Sachentziehung kann daher auch an der eigenen Sache verübt werden, indem einem an dieser anderweitig Berechtigten der Besitz entzogen wird. Deshalb konnte das Kantonsgericht darauf verzichten, vorerst abzuklären, wer Eigentümer der vom Beschwerdeführer behändigten Objekte war. Es konnte sich damit begnügen festzustellen, dass der Mutter des Beschwerdeführers jedenfalls der Besitz an diesen Objekten zustand, als der Beschwerdeführer seine Tat verübte.
Frau S. war Mieterin des Safe Nr. 419 der SVB, das der Beschwerdeführer ausräumte. Zudem lauteten nach den kantonsgerichtlichen Feststellungen die beiden Sparhefte, die Depotscheine sowie die beiden Quittungen auf den Namen von Frau S. Auch die übrigen Objekte standen im Besitz von Frau S., weil diese in dem auf ihren Namen lautenden Safe Nr. 419 der SVB aufbewahrt wurden, zu dem sie allein den Schlüssel verwahrte. Der Beschwerdeführer hatte, wie die Vorinstanz feststellt, nicht die Befugnis, in Abwesenheit und ohne Wissen und Willen der Mutter den Safe (total) auszuräumen und sämtliche Vermögenswerte in seine Verfügungsgewalt zu bringen. Er wusste auch, dass er bei diesem Vorgehen nicht im Sinne der Mutter handelte. Dass er eigenmächtig vorgegangen sei, hat er selbst zugegeben. Damit hat er seiner Mutter die Sachen rechtswidrig entzogen. Das gilt auch für den - mit der Vorinstanz offen zu lassenden - Fall, dass der Beschwerdeführer, wie er behauptet, Eigentümer der im Safe Nr. 419 verwahrten Objekte gewesen sein sollte. Denn der Besitz an diesen Objekten blieb bis zu dessen rechtmässiger Aufhebung bestehen und konnte vom Beschwerdeführer nicht einseitig und eigenmächtig zerstört werden, indem dieser ohne Zustimmung der Frau S. und ohne rechtskräftige richterliche Ermächtigung die im Besitze seiner Mutter stehenden Objekte an sich nahm und hierauf teilweise in einen von seiner Ehefrau bzw. von ihm selbst gemieteten Safe legte, andere (Obligationen) verkaufte und den Erlös in einem neu eröffneten eigenen
BGE 99 IV 140 S. 143
Sparheft anlegte. Damit hat der Beschwerdeführer die Objekte, die er aus dem Schreibtisch und dem Safe Nr. 419 seiner Mutter an sich genommen hat, dieser im Sinne von
Art. 143 StGB
entzogen. Daran vermag auch die Vollmacht nichts zu ändern, die Frau S. dem Beschwerdeführer zum Safe Nr. 419 erteilt hatte. Sie ermächtigte ihn - jedenfalls zu Lebzeiten der Safe-Inhaberin - lediglich dazu, im Einverständnis und Interesse seiner Mutter über den Inhalt des Schrankfachs zu verfügen. Dies anerkennt er selbst, indem er nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen des Kantonsgerichtes (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) zugibt, er sei am 23. Juli 1968 eigenmächtig vorgegangen und habe über das Ziel hinausgeschossen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die Gegenstände nur zur Sicherung seines Anspruches aus der väterlichen Erbschaft an sich genommen und um diese vor unzulässigen Verfügungen seiner Mutter zu schützen. Sein väterlicher Erbteil sei nämlich für den Konkurs der Firma F. in Deutschland, an der er beteiligt war, "konkursverfangen" gewesen. Deshalb habe er, um sich nicht eines Konkursvergehens gemäss Art. 163/164 StGB schuldig zu machen, seine schweizerischen Aktiven sicherstellen müssen. Damit will er dartun, er habe die Sachen seiner Mutter nur vorübergehend zu Sicherungszwecken entziehen wollen. Dieser Einwand ist unbehelflich, denn auch der Sachentzug, der eine bloss vorübergehende Schädigung des Berechtigten zur Folge hat, ist nach
Art. 143 StGB
strafbar (HAFTER, bes. Teil, S. 223 Ziff. 2,
BGE 96 IV 22
E. 1). Zudem stellte die Vorinstanz verbindlich fest, der Beschwerdeführer habe den Inhalt des Safes sicherstellen wollen, weil er befürchtete, von seiner Mutter enterbt zu werden. Anstatt gegen seine Mutter eine Eigentumsklage anzustrengen und für die Dauer des Prozesses vorsorgliche Massnahmen des Bezirksgerichtspräsidenten im Sinne von Art. 389 Ziff. 2 und 3 st. gallische ZPO (z.B. die Sperre des Safes Nr. 419 usw.) zu verlangen, griff er eigenmächtig zur Selbsthilfe. Gerade auch vor unerlaubter Selbsthilfe will
Art. 143 StGB
schützen (
BGE 85 IV 20
. E. 2).
b) Da fraglich ist, ob auch Forderungen nach
Art. 143 StGB
geschützt sind (GERMANN, Handkommentar, 9. Auflage, S. 248), ist zu prüfen, ob sich der Beschwerdeführer durch die Wegnahme der beiden Namensparhefte, bei denen es sich um Forderungen von Frau S. gegen die betreffenden Banken handelt,
BGE 99 IV 140 S. 144
der Sachentziehung schuldig gemacht habe. Nach der Auffassung von NOLL (ZStR 1956, S. 169/70) würde eine systematische Auslegung zum Ergebnis führen, dass bloss obligatorische Rechte dem Berechtigten nicht im Sinne von
Art. 143 StGB
entzogen werden könnten. Doch legten praktische Erwägungen eine differenzierendere Auslegung nahe. Wäre die Verletzung obligatorischer Rechte schlechthin straflos, so bliebe z.B. der Mieter, dem der Vermieter und Eigentümer die gemietete Sache aus seinem Gewahrsam wegnimmt, ohne jeglichen Strafschutz, obwohl das Verhalten des Vermieters sowohl dem Wortlaut als auch dem Sinn der Bestimmung nach als Sachentziehung angesehen werden müsse. Die richtige Lösung sei daher, bei der Verletzung von Verpflichtungen die Fälle des blossen Vorenthaltens als straflos auszuscheiden und nur die Wegnahme, den Bruch des Gewahrsams des obligatorisch Berechtigten als Sachentziehung zu bestrafen.
Würdigt man das Verhalten des Beschwerdeführers im Lichte dieser einleuchtenden Argumente, so ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die Namensparhefte von Frau S. zwar Forderungsrechte gegen die Bank verbrieften, dass diese Forderungen aber ohne gleichzeitige Vorweisung der Sparhefte überhaupt nicht geltend gemacht werden konnten. Denn bei solchen Heften ist nach
Art. 975 Abs. 1 OR
der Schuldner nur dem Inhaber der Urkunde zu leisten verpflichtet, welcher sich gleichzeitig als Person ausweist, auf die die Urkunde lautet. Wer dem Inhaber eines Namensparheftes dieses entzieht, der entzieht dem Berechtigten somit nicht nur indirekt das Forderungsrecht gegenüber der schuldnerischen Bank, sondern zudem direkt auch die Urkunde, also die Sache, die diese Forderung verbrieft und ohne die er sein Forderungsrecht überhaupt nicht geltend machen kann. Es wäre deshalb stossend, wenn der Schutz von
Art. 143 StGB
gegenüber dem Inhaber eines Namensparheftes versagen würde. Die Vorinstanz hat die Anwendbarkeit von
Art. 143 StGB
auf Namensparhefte im vorliegenden Falle daher zu Recht bejaht.