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Urteilskopf
124 V 90
14. Extrait de l'arrêt du 19 janvier 1998 dans la cause R. R. contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI, Genève

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
: Abnahme von Zeugenbeweisen.
Zum Anspruch der Parteien auf Teilnahme an der Zeugenbefragung. Wird die Aussage eines Zeugen schriftlich abgegeben, hat die Partei Anspruch darauf, vom Inhalt dieser Aussage Kenntnis zu nehmen; auf Ersuchen hin ist ihr die Möglichkeit zu geben, den Zeugen Zusatzfragen zu stellen oder stellen zu lassen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 124 V 90 S. 90
A.-
Fondée en 1930, la société R. SA, (...) avait pour but le commerce de toutes machines et outillages.
La société a été dissoute par la faillite prononcée par jugement du Tribunal de première instance de Genève. En dernier lieu, elle a notamment eu pour administrateurs C. R. et son épouse R. R.
Par deux décisions du 17 novembre 1995, la Caisse cantonale genevoise de compensation a réclamé à C. R. et à R. R. le paiement, respectivement, de 34'775 fr. 30 et de 32'800 fr. 90 au titre de réparation du dommage qu'elle avait subi dans cette faillite.
Les deux destinataires de ces décisions ont formé opposition.
BGE 124 V 90 S. 91
B.-
Par écriture du 22 décembre 1995, la caisse de compensation a porté le cas devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS en concluant à la "confirmation" de ses décisions du 17 novembre 1995. Les époux R. ont conclu au rejet de la demande, principalement pour cause de péremption de la créance en réparation du dommage.
La commission a procédé à diverses mesures d'instruction par l'intermédiaire de sa greffière. C'est ainsi que le témoin F. a été entendu par celle-ci, en présence du mandataire des défendeurs. La greffière de la commission a en outre recueilli les témoignages écrits de S. et B., tous deux en Allemagne. Elle a également demandé un rapport au docteur W., à la ville de X, au sujet de l'état de santé de C. R. au moment des faits. Le 17 octobre 1996, elle s'est entretenue par téléphone avec ce même médecin. Enfin, elle a requis des sociétés G. SA et A. SA des documents comptables relatifs à la société en faillite.
Le 9 décembre 1996, la greffière de la commission a envoyé aux parties copies des pièces et procès-verbaux recueillis dans le cadre de ces mesures d'instruction.
Par lettre du 17 janvier 1997, à l'intention de la commission de recours, le mandataire des défendeurs s'est plaint de n'avoir pas pu poser de contre-questions aux témoins qui avaient déposé par écrit; il a requis l'organisation d'une confrontation avec des responsables de la caisse de compensation et il s'est opposé à la clôture de l'instruction du cas. Le 21 janvier 1997, il a renouvelé sa requête de confrontation avec la partie adverse; il demandait qu'à défaut la commission organise des débats publics en présence des parties.
C. R. est décédé le 10 février 1997. R. R. a répudié sa succession.
Statuant le 18 avril 1997, la commission de recours a admis la demande de la caisse. Elle a cependant déduit du montant du dommage les amendes portées en compte par la caisse de compensation, ainsi que des cotisations relatives au salaire, non versé, d'un employé de la société dissoute.
C.-
R. R. a formé un recours de droit administratif en concluant à l'annulation de ce jugement et au rejet des conclusions de la caisse. Subsidiairement, elle a conclu au renvoi du dossier à l'autorité cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision.
La caisse de compensation conclut au rejet du recours. La masse en faillite de l'hoirie C. R. n'a pas fait usage de la possibilité qui lui a été donnée de répondre au recours.
BGE 124 V 90 S. 92
(...)
D.-
Par lettre du 16 septembre 1997, le juge délégué a invité la commission de recours à se déterminer sur un certain nombre de griefs formulés par la recourante en relation avec le déroulement de la procédure devant cette juridiction. La commission s'est déterminée par écriture du 6 octobre 1997. Les parties ont eu l'occasion de se prononcer sur cette écriture.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante soulève plusieurs griefs d'ordre formel contre le déroulement de la procédure de première instance. Dans la mesure où elle se prévaut d'une violation de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 en corrélation avec l'
art. 132 OJ
), notamment du droit d'être entendu, ces griefs doivent être examinés en premier lieu, car il se pourrait que le tribunal accueille le recours sur ce point et renvoie la cause à l'autorité cantonale sans examen du litige au fond (
ATF 119 V 210
consid. 2).
3.
La recourante reproche tout d'abord à la commission de recours de ne pas avoir suspendu la procédure à la suite du décès de C. R., le 10 février 1997.
La suspension du procès, qui n'est pas réglée à l'
art. 85 al. 2 LAVS
(auquel renvoie l'
art. 81 al. 3 RAVS
), relève du droit cantonal de procédure. L'application de ce droit ne peut être revue à l'occasion d'un recours de droit administratif que pour violation du droit fédéral (
art. 104 let. a OJ
), y compris le droit constitutionnel fédéral. Cela implique, pratiquement, que le Tribunal fédéral des assurances examine, non pas librement, mais uniquement sous l'angle restreint de l'arbitraire, l'interprétation et l'application du droit cantonal (
ATF 115 Ib 208
consid. 3,
ATF 114 V 205
sv. consid. 1a et les références).
En l'occurrence, les premiers juges ont estimé qu'il n'y avait pas de motif de suspension en se fondant sur l'art. 78 let. b de la loi cantonale genevoise sur la procédure administrative (LPA gen.; RS GE E 5 10). Selon cette disposition, l'instruction est suspendue par le décès d'une partie. Il n'est pas arbitraire de considérer, comme l'a fait la commission de recours, que l'instruction du cas était déjà close au moment du décès de C. R. et que cet événement, par conséquent, ne faisait pas obstacle au prononcé d'un jugement. Au demeurant, la disposition en cause repose manifestement sur l'idée que, aussi longtemps que la succession peut être répudiée, on ne peut pas dire, en l'absence d'un représentant de la succession, qui est autorisé à continuer le procès à la place de la partie décédée. Logiquement, rien ne s'oppose à ce que la procédure soit reprise
BGE 124 V 90 S. 93
dès que la succession ne peut plus être répudiée ou que la liquidation officielle a été instituée (cf. l'
art. 6 al. 3 PCF
). Or, en l'occurrence, la succession a été répudiée par la recourante le 25 mars 1997 et l'Office des faillites de Genève a été chargé de la liquidation officielle. Il n'y avait donc pas de raison de surseoir à statuer en application de l'
art. 78 let. b LPA
gen.
4.
La recourante se prévaut en outre d'une violation des
art. 6 par. 1 CEDH
et 4 al. 1 Cst. Elle reproche en particulier aux premiers juges de ne pas lui avoir donné la possibilité de participer à l'administration des preuves testimoniales.
a) Il est établi que le mandataire de la recourante a demandé à participer à l'audition du témoin F. et que seul un rôle d'"observateur" lui a été reconnu, ce qu'il semble avoir accepté dans un premier temps, pour le contester vigoureusement par la suite. Selon la conception défendue par la greffière de la commission cantonale (lettre du 24 mai 1996 au mandataire de la recourante), l'audition d'un témoin a en principe lieu sans que les parties soient convoquées. A sa demande, l'avocat peut être présent, mais son rôle se limite à celui d'un observateur.
Cette conception restrictive du droit des parties de participer à l'administration des preuves testimoniales n'est pas compatible avec les exigences du droit fédéral. Certes, l'
art. 18 al. 1 PA
n'est pas directement applicable à la procédure cantonale (
art. 1er al. 3 PA
). Et l'on ne peut déduire du droit d'être entendu garanti par l'
art. 4 al. 1 Cst.
le droit inconditionnel d'assister à l'audition des témoins, si ce n'est en procédure pénale (HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Berne 1985, p. 141 sv.). Mais ce droit ne peut être supprimé en procédure administrative que dans des circonstances tout à fait particulières, par exemple pour cause d'urgence (GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I, p. 385; cf. aussi l'
art. 18 al. 2 PA
). Au demeurant, le droit des parties d'assister à l'audition des témoins peut aussi se déduire du principe de l'oralité, qui s'applique plus particulièrement à la preuve testimoniale (
ATF 92 I 262
sv. consid. 3c; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, n. 55 p. 42 sv.; cf. aussi MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: RDS 111/1992 II p. 461). Il comporte naturellement la possibilité de poser ou de faire poser au témoin des questions complémentaires; sur ce point, l'
art. 18 al. 1 PA
ne fait qu'exprimer un aspect du droit d'être entendu selon l'
art. 4 al. 1 Cst.
(cf. KÖLZ/HÄNER, op.cit., n. 141 p. 92 sv. et n. 127 p. 86).
BGE 124 V 90 S. 94
L'
art. 42 LPA
gen. va du reste dans le même sens.
b) Il est aussi établi que les parties n'ont pas été formellement invitées à proposer des questions à l'intention des témoins dont les dépositions ont été recueillies par écrit. Lorsque l'autorité demande des renseignements par écrit au lieu de procéder à l'audition de témoins, il n'y a pas de violation du droit d'être entendu au sens de l'
art. 4 al. 1 Cst.
, si le juge, en appréciant dûment les preuves, parvient à la conviction que l'état de fait doit être considéré comme satisfaisant selon le degré de la vraisemblance prépondérante et que des mesures probatoires supplémentaires n'apporteraient pas d'éléments nouveaux (appréciation anticipée des preuves); l'
art. 6 par. 1 CEDH
n'offre à cet égard pas de garanties supplémentaires (SVR 1996 UV no 62 p. 212 consid. 3). Cependant, lorsque la déposition d'un témoin est faite par écrit, la partie a le droit de prendre connaissance du contenu de cette déposition. Si elle en fait la demande, elle doit être mise en mesure de poser ou de faire poser des questions complémentaires au témoin (
ATF 119 V 211
consid. 3b, 212 consid. 3d,
ATF 117 V 283
consid. 4a).
c) En l'espèce, la recourante ayant expressément manifesté la volonté de participer à l'administration des preuves testimoniales, il fallait lui donner la possibilité - de même d'ailleurs qu'à la caisse de compensation - non seulement d'assister à l'audition de témoins, mais de leur faire poser des questions, y compris à ceux dont le témoignage était recueilli par écrit. La violation du droit d'être entendue de la recourante est ainsi incontestable et le vice ne peut pas être réparé en procédure fédérale.
6.
La recourante se plaint enfin d'une violation du principe de la publicité des débats au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
.
Ce moyen est fondé. La recourante a formellement requis l'organisation de débats publics et il n'y avait pas de raison de ne pas donner suite à cette demande. Certains motifs peuvent, il est vrai, justifier un refus par le juge cantonal d'une telle requête, par exemple si l'on se trouve dans l'un des cas d'exception à la publicité prévus à l'
art. 6 par. 1 CEDH
, si le recours ou l'action est manifestement infondé ou irrecevable ou encore si le différend porte sur une matière hautement technique (
ATF 122 V 47
; voir aussi MICHEL HOTTELIER, La portée du principe de la publicité des débats dans le contentieux des assurances sociales, in: SJ 1996 p. 650). En l'espèce, aucun de ces motifs n'entrait en ligne de compte et la commission, du reste, ne soutient pas le contraire.
BGE 124 V 90 S. 95
7.
En conclusion, il convient d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle en reprenne l'instruction, en respectant le droit des parties de participer activement à l'administration des preuves testimoniales, puis donne suite à la demande de la recourante d'organiser des débats publics.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
88 II 67
12. Arrêt de la IIe cour civile du 23 mars 1962 dans l'affaire Cousin contre Cousin et consorts

regeste:
Regeste
Eigenhändige letztwillige Verfügung (
Art. 505 ZGB
): Ist eine solche Verfügung in einem handgeschriebenen Brief enthalten, worin der Verfasser seiner Bank Anweisungen darüber gibt, wie sie nach seinem Tode über ein Wertschriftenpaket verfügen solle? Hatte er die Absicht, letztwillig zu verfügen (den "animus testandi")?

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 88 II 67 S. 68
A.-
Selon une convention conclue le 26 avril 1941 avec l'Union de Banques Suisses à Winterthour (ci-après UBS), Anne Stucki avait déposé au nom de son neveu Jean Cousin un certain nombre de titres dans cet établissement, en même temps qu'elle y faisait ouvrir un compte courant sous la même désignation. Elle s'était réservé le droit exclusif de disposer de son vivant des titres déposés et de l'actif du compte courant. Aux termes de l'art. 4 de la convention, "en cas de décès de Mademoiselle Anne Stucki, le droit de disposer du dépôt de titres ainsi que de l'avoir en compte courant passera exclusivement et sans autre à Monsieur Jean Cousin, qui, depuis ce moment, entrera en possession du dépôt et de l'avoir en compte".
B.-
Le 2 juin 1952, Anne Stucki adressa à l'UBS la lettre suivante, écrite entièrement de sa main:
"Lausanne 2 juin 1952
Union de
Banques Suisses
Winterthour Messieurs,
Ayant été absente, je n'ai pas pu vous envoyer le pouvoir pour l'assemblée de la Rückversicherung. Est-ce qu'il y aura des droits à vendre pour les nouvelles actions? Au sujet des titres déposés au nom de mon neveu Jean Cousin, je désire qu'à mon décès il entre en possession du dossier, mais non de la convention que j'ai signée le 26 avril 1941. Veuillez en prendre note je vous prie. L'adresse de Mr Jean Cousin est maintenant: Susaka
N. Rhodesia
C. Africa
Avec l'expression de ma considération distinguée
Anne Stucki."
C.-
La composition du dossier et l'état du compte courant se modifièrent au cours des années.
Revenu à Genève, Jean Cousin y acheta une villa en 1959. Anne Stucki finança cette opération en empruntant à l'UBS une somme d'argent dont elle garantit le remboursement par la mise en gage d'une partie des titres déposés.
Le 21 octobre 1959, Anne Stucki invita l'UBS à verser 300 livres sterling à Jean Cousin. A cet effet, elle céda et
BGE 88 II 67 S. 69
engagea 13 actions de la Compagnie suisse de réassurances, à Zurich.
Aux dires de Jean Cousin, sa déclaration d'impôts pour 1959 fut remplie par Anne Stucki, qui y aurait fait figurer les titres déposés à l'UBS et leurs revenus.
Le 22 février 1960, Anne Stucki écrivit à un notaire que "les titres appartenant à M. Jean Cousin sont déposés à l'U. de Banques Suisses, à Winterthour".
D.-
Anne Stucki décéda le 11 avril 1960, laissant pour héritiers légaux les deux enfants de sa soeur Jeanne Cousin, soit Jean et Renée Cousin, ainsi que les trois enfants de sa soeur Elise Brunner, à savoir Henriette Brunner, Catherine Lombard et Suzanne Brunner divorcée de Buren. Après répudiation, la part de cette dernière a été dévolue à ses enfants, Michel et Olivier de Buren.
Au décès, le dossier constitué à l'UBS au nom de Jean Cousin contenait les titres suivants:
130 actions nominatives de la Société suisse d'assurance contre les accidents, à Winterthour, de 100 fr. chacune,
13 actions nominatives de la Compagnie suisse de réassurances, à Zurich, de 250 fr. chacune,
30 parts America Canada Trust Fund,
34 parts "SIMA",
10 000 fr. en obligations International Bank for Reconstruction and Development 1953 June.
Quant au compte courant, il était débiteur à la même date de 107 279 fr. 50.
E.-
Se considérant comme propriétaire des titres déposés en son nom auprès de l'UBS, Jean Cousin leur dénia la qualité d'avoirs successoraux. Ses cohéritiers contestèrent cette manière de voir. Le 3 mars 1961, ils ouvrirent action devant la Cour de justice genevoise pour obtenir qu'un notaire liquide la succession et que les titres en mains de l'UBS soient partagés entre tous les héritiers. Jean Cousin conclut à l'irrecevabilité et au rejet de la demande, subsidiairement à l'administration de nouvelles preuves.
BGE 88 II 67 S. 70
En cours d'instance, le 1er juin 1961, les parties se répartirent les biens de la défunte, à l'exception des titres litigieux. Les valeurs distribuées s'élèvent à 558 766 fr. 60.
Le 5 décembre 1961, estimant que Jean Cousin n'avait pas bénéficié d'une donation ou d'un legs valables, le tribunal saisi décida que les titres détenus par l'UBS faisaient partie de la succession d'Anne Stucki et devaient être partagés entre tous ses héritiers.
F.-
Jean Cousin recourt en réforme contre ce jugement. Il conclut au rejet de la demande soumise à l'autorité cantonale et, éventuellement, au renvoi de la cause pour complément de preuves.
Les autres héritiers s'opposent au recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
C'est avec raison que le recourant renonce à fonder une prétention sur la convention conclue le 26 avril 1941 par Anne Stucki avec l'UBS. Bien qu'il prévoie la création d'un dépôt de titres et l'ouverture d'un compte courant au nom de Jean Cousin, cet acte n'attribue aucun droit à ce dernier. Il lie Anne Stucki à l'UBS et non au recourant; ce n'est donc pas un acte de donation entre vifs dont celui-ci puisse se prévaloir. On n'a pas affaire non plus à une donation valable pour cause de mort; un tel contrat est soumis à la forme du pacte successoral, laquelle n'a pas été observée (art. 512 CC; RO 75 II 188, 76 II 276). Enfin, faute d'un manuscrit, il n'est pas question d'un testament olographe (art. 505 CC).
2.
Si la convention du 26 avril 1941 est hors de discussion, il en est autrement de la lettre qu'Anne Stucki a envoyée à l'UBS le 2 juin 1952. Le recourant soutient qu'il s'agit d'un testament olographe, ce que contestent les intimés aussi bien que la juridiction contonale.
Sans aucun doute, les conditions de forme prévues par l'art. 505 CC sont remplies. La lettre invoquée est écrite entièrement, datée et signée de la main de la défunte. Peu importe qu'elle soit adressée à un tiers (RO 56 II 246, 57 II
BGE 88 II 67 S. 71
16), qu'elle ne contienne pas uniquement des clauses testamentaires et qu'elle ne porte pas pour titre "Testament" ou "Dispositions de dernière volonté" (RO 55 II 170). Cela n'exclut pas l'existence d'un testament. Les intimés eux-mêmes n'en disconviennent pas.
Cependant, abstraction faite des exigences formelles, un testament n'est valable que si son auteur avait l'"animus testandi", c'est-à-dire l'intention de disposer de ses biens pour le temps postérieur à sa mort. Selon la Cour cantonale, tel n'était pas le cas pour Anne Stucki qui, en écrivant sa lettre du 2 juin 1952, "n'avait aucunement l'intention de communiquer ses dernières volontés quant au dossier de titres en dépôt, de faire un testament à son sujet". Le Tribunal fédéral n'est cependant pas lié par l'interprétation que donne l'autorité cantonale aux dispositions de dernière volonté. Si la volonté est en principe un fait interne que le juge cantonal apprécie souverainement, la jurisprudence a fait une exception lorsqu'il s'agit de dispositions pour cause de mort, car, dans ce cas, la recherche de la volonté ne peut être dissociée d'une question de droit, celle de savoir si la volonté s'est exprimée dans les formes légales (RO 56 II 354, 75 II 285 ss., 79 II 40, 84 II 510 in fine).
En l'espèce, par sa lettre du 2 juin 1952, Anne Stucki donne expressément à l'UBS une instruction sur la façon de disposer des titres figurant dans le dossier: "je désire qu'à mon décès il (Jean Cousin) entre en possession du dossier". S'il est vrai que l'expression "je désire" n'a pas en elle-même un caractère impératif, elle est cependant usuelle dans les testaments pour exprimer les dernières volontés. De plus, lorsque le client d'une banque lui exprime ses désirs quant à la dévolution des titres qu'il lui a confiés, et encore en lui recommandant d'en prendre note, il ne formule pas un simple voeu, mais au contraire une volonté dont il entend qu'elle soit respectée. D'autre part, l'expression "à mon décès" manifeste l'intention de disposer pour cause de mort. En outre, l'objet de cette disposition
BGE 88 II 67 S. 72
est défini: c'est le dossier de titres constitué au nom du recourant. A vrai dire, Anne Stucki par le d'une mise "en possession" et non pas d'une attribution en toute propriété. Il n'est toutefois pas douteux que, dans l'esprit de la défunte, le recourant devait devenir propriétaire des titres qui lui étaient destinés. Pour s'en convaincre, il suffit de se référer à la convention du 26 avril 1941, qui conférait au recourant un véritable droit de propriété sous la forme du droit de disposer du dépôt de titres et de l'actif du compte courant au décès d'Anne Stucki. D'ailleurs, cette dernière n'aurait vraisemblablement pas créé un dépôt ni ouvert un compte au nom du recourant si elle n'avait pas voulu lui en procurer un jour la pleine propriété.
Parce que la phrase relevée ci-haut est comprise dans un contexte où est notamment souligné le fait que Jean Cousin ne devait pas entrer en possession de la convention, la Cour cantonale a considéré que les instructions sur la destination du dossier après le décès n'étaient pas essentielles. Ce "n'est, dit-elle, qu'un rappel de la convention par laquelle elle croyait à tort avoir fait une donation mortis causa, cela ne constitue pas un acte de disposition nouveau, une manifestation suffisante de sa volonté nouvelle d'instituer son neveu comme légataire". Il est possible que, comme le soutiennent les intimés, Anne Stucki croyait en 1952 avoir déjà valablement réglé le sort de ses titres et de son compte courant en concluant la convention du 26 avril 1941, dont elle aurait ignoré la nullité en tant que disposition pour cause de mort. Mais cela n'empêche qu'elle a manifesté à nouveau dans sa lettre du 2 juin 1952 de façon claire et expresse sa volonté de disposer de ses biens pour cause de mort. Il n'est pas nécessaire d'examiner, en l'espèce, la question controversée de savoir si, pour disposer valablement de ses biens par une simple lettre, l'auteur doit se rendre compte de la possibilité qu'il a de tester de cette manière. En effet, Anne Stucki n'a pas écrit sans raison à sa banque; si elle lui a fait part de ses dernières volontés, c'est qu'elle croyait à l'efficacité de
BGE 88 II 67 S. 73
cette démarche et, par conséquent, s'estimait autorisée à disposer "mortis causa" par simple lettre. Celle-ci n'est d'ailleurs que la confirmation sous une forme valable d'une volonté déjà exprimée précédemment dans un acte ne revêtant pas la forme exigée pour une disposition testamentaire, à savoir la convention du 26 avril 1941, que l'on peut faire intervenir à titre d'élément extrinsèque pour interpréter la volonté d'Anne Stucki (RO 86 II 463). Cette dernière a exprimé manifestement son intention de disposer pour cause de mort dans un écrit qui remplit les conditions de forme d'un testament olographe.
Ainsi, l'on doit admettre que, par la lettre du 2 juin 1952, Anne Stucki a valablement légué à son neveu les titres en question. Il s'ensuit que ces biens ne font pas partie de l'avoir successoral et que le recours doit être admis.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
admet le recours et annule l'arrêt attaqué; déboute les demandeurs des fins de leur action.


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Urteilskopf
87 I 10
3. Urteil vom 1. März 1961 i.S. X. gegen Solothurn, Kanton und Regierungsrat.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
und Art. 81 Lit. A Ziff. 1 solothurn. KV.
Die rechtsanwendende Behörde darf nur dann vom klaren Wortlaut eines Rechtssatzes abweichen, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Anwendung dieses Grundsatzes auf die Auslegung einer zunächst in einem Gesetz aufgestellten und dann in die Kantonsverfassung aufgenommenen Bestimmung betreffend die Befreiung von der Erbschaftssteuer.

text:
Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 87 I 10 S. 10
A.-
Das soloth. Gesetz vom 13. Dezember 1848 über Handänderungsgebühren von Erbschaften (GHE) bestimmt in § 1:
"Die Übernehmer von Erbschaften, Vermächtnissen und Schenkungen auf Todesfall - mit Ausnahme der Nachkommen in gerade absteigender Linie und der Adoptivkinder - haben vom Betrag der ihnen zufallenden reinen Habschaft an Handänderungsgebühr in der Regel zu bezahlen:
a) die Ehegatten für diejenigen Teile, wofür sie als Erben angesehen werden, 2%;
b) die Eltern, Grosseltern usw., die Geschwister und deren Nachkommen für jeden Grad der Verwandtschaft 1%, also die Eltern 1%, die Geschwister 2% usf.;
c) die übrigen Erben, nämlich der Eltern Geschwister 6%, im vierten Grad 7%, in weiteren Verwandtschaftsgraden 8 %;
d) die durch Testament berufenen Erben und Vermächtnisnehmer 8 %.
Wenn ein durch Testament Bedachter zugleich Intestaterbe ist, so hat er die Gebühr von 8 % nur für jene Teile zu bezahlen, wozu er nicht durch das Gesetz selbst als Erbberechtigt gerufen ist."
BGE 87 I 10 S. 11
Nach § 3 lit d GHE wird das Doppelte der in § 1 bestimmten Gebühr bezogen, wenn der Teil eines Erben oder Vermächtnisnehmers mehr als Fr. 28'571.-- beträgt. Einschätzungsbehörde ist der Amtsschreiber; gegen dessen Verfügung kann an den Regierungsrat rekurriert werden.
Am 23. Oktober 1887 ist der soloth. KV ein Art. 81 beigefügt worden, der zur Herstellung des Gleichgewichts in der Staatsrechnung verschiedene Gesetzesänderungen vorsieht und unter lit. A Ziff. 1 bestimmt:
"Die Übernehmer von Erbschaften, Vermächtnissen und Schenkungen auf Todesfall, mit Ausnahme der Nachkommen in gerade absteigender Linie und der Adoptivkinder, haben vom Betrag der ihnen zufallenden reinen Habschaft an Handänderungsgebühr zu den bestehenden gesetzlichen Ansätzen einen Zuschlag von 50 % zu entrichten."
Schliesslich hat der soloth. Regierungsrat am 26. Oktober 1894 eine an die Amtsschreiber gerichtete Weisung über die Anwendung des GHE erlassen, deren Ziff. 3 lautet:
"Wenn ein Erblasser zu Gunsten einzelner Nachkommen in absteigender Linie oder von Adoptivkindern testatorische Verfügungen trifft, so sind die testatorischen Zuwendungen nicht steuerfrei, sondern die bedachten Erben haben von denselben die Erbschaftsgebühr als Testamentserben (§ 1 lit. d) zu bezahlen."
B.-
Die in Solothurn gestorbene Frau Y. hinterliess als gesetzliche Erben vier Kinder. Durch Testament hatte sie ihre Tochter Frau X. auf den Pflichtteil gesetzt und für den Rest des gesetzlichen Erbteils derselben, d.h. für 1/16 des Nachlasses, deren drei Söhne, die heutigen Beschwerdeführer, zu gleichen Teilen als Erben eingesetzt.
Die Amtsschreiberei Solothurn berechnete das reine Nachlassvermögen mit Einschluss der Vorempfänge auf Fr. 2'196,370.05 und den Anteil jedes Beschwerdeführers auf Fr. 45'757.70 und setzte die von jedem von ihnen zu entrichtende Testamentssteuer auf 24% = Fr. 10'981.80 fest, indem sie vom Ansatz von 8% in § 1 lit. d GHE ausging und je 8% gemäss § 3 GHE sowie Art. 81 lit. A Ziff. 1 KV hinzuschlug.
Gegen diese Veranlagung rekurrierten die Beschwerdeführer, indem sie vor allem geltend machten, dass sie
BGE 87 I 10 S. 12
als Nachkommen in gerade absteigender Linie der Erblasserin nach dem klaren Wortlaut des § 1 GHE und der entsprechenden Vorschrift in § 81 KV sowie nach der ratio legis dieser Bestimmungen nicht steuerpflichtig seien und der Regierungsrat mit dem Erlass von Ziff. 3 der Weisung vom 26. Oktober 1894 die ihm nach Art. 38 Ziff. 1 KV zustehenden Befugnisse überschritten habe; ferner fochten sie die Berechnung des Nachlassvermögens und der Steuerbeträge an.
Der Regierungsrat hiess den Rekurs mit Beschluss vom 2. Dezember 1960 dahin teilweise gut, dass er das reine Nachlassvermögen auf Fr. 1'977,540.05 und die Vermächtnisse der drei Beschwerdeführer auf je Fr. 41'198.75 berechnete und demgemäss die jedem Beschwerdeführer auferlegte Testamentssteuer von 24% auf Fr. 9'887.70 herabsetzte. Zur Frage, ob die Beschwerdeführer als Enkelkinder der Erblasserin steuerpflichtig seien, führen die Erwägungen aus: Die beanstandete Besteuerung beruhe auf einer jahrzehntealten Praxis, die in einer Weisung des Regierungsrates vom 26. Oktober 1894 letztmals schriftlich fixiert und vom Bundesgericht im Urteil vom 12. Oktober 1929 i.S. Weber als nicht willkürlich bezeichnet worden sei. Ähnliche Erwägungen habe das Bundesgericht im Urteil vom 31. Oktober 1946 i.S. Pfluger angestellt. Da die Erwägungen des Urteils Weber den Beschwerdeführern bekannt seien, könne auf deren Wiedergabe verzichtet werden.
C.-
Gegen diesen Beschluss führen die Brüder X staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, ihn aufzuheben. Sie berufen sich auf
Art. 4 BV
und auf Art. 81 lit. A Ziff. 1 KV sowie auf Art. 62 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 17 Ziff. 1, 31 Ziff. 1 und 38 Ziff. 1 KV und machen zur Begründung im wesentlichen geltend: Nach § 1 GHE und Art. 81 KV seien die Nachkommen in gerade absteigender Linie von der Erbschaftssteuer befreit. Die gegenteilige Auslegung dieser Bestimmungen durch den Regierungsrat verstosse gegen den absolut klaren Wortlaut und
BGE 87 I 10 S. 13
sei deshalb willkürrlich. Da die Bestimmungen keine Lücke enthielten, sei für eine Interpretation kein Raum. Der Regierungsrat habe mit der Weisung vom 26. Oktober 1894 die ihm nach Art. 38 Ziff. 1 KV zustehenden Befugnisse überschritten; überdies habe er damit Art. 62 KV verletzt, indem er, ohne den in Art. 17 Ziff. 1 und 31 Ziff. 1 KV vorgezeichneten Weg der Gesetzgebung einzuschlagen, eine direkte Steuer eingeführt bzw. die Bestimmungen eines Steuergesetzes auf bisher von diesem privilegierte Personen ausgedehnt habe. Der Hinweis auf seine jahrzehntealte Praxis helfe ihm nichts, da die Voraussetzungen für die Entstehung eines Gewohnheitsrechts fehlten.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde und führt aus: Die Beschwerde sei trölerisch, da die aufgeworfenen Fragen vom Bundesgericht in den Urteilen Weber und Pfluger bereits entschieden und die dagegen erhobenen Einwände dort eindeutig widerlegt worden seien. Ein Gewohnheitsrecht nehme der Regierungsrat nicht für sich in Anspruch; die Berufung auf die jahrzehntealte Praxis habe nur auf die Dauer der von den Beschwerdeführern angefochtenen Gesetzesauslegung hinweisen wollen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführer werfen dem Regierungsrat eine mit dem klaren Wortlaut unvereinbare und deshalb willkürrliche Auslegung des § 1 GHE vor. Ausserdem behaupten sie, der Regierungsrat habe Art. 81 lit. A Ziff. 1 KV sowie Art. 62 Abs. 1 in Verbindung mit den Ziff. 1 der Art. 17, 31 und 38 KV verletzt. Art. 81 KV bestimmt nicht nur, dass zu den Steuersätzen des GHE ein Zuschlag von 50% zu entrichten ist, sondern hat auch die in § 1 GHE enthaltene Umschreibung der Steuersubjekte und Steuerobjekte wörtlich übernommen. Durch diese Aufnahme in die Verfassung ist die gesetzliche Steuerbefreiung für Nachkommen in gerade absteigender
BGE 87 I 10 S. 14
Linie zu einem Verfassungsgrundsatz geworden, dessen Auslegung und Anwendung das Bundesgericht grundsätzlich frei zu überprüfen hat. Die Berufung der Beschwerdeführer auf die andern Bestimmungen der KV hat dagegen keine Erweiterung der Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts zur Folge. Art. 62 Abs. 1 KV, wonach die Bestimmungen über direkte und indirekte Steuern und Abgaben "Sache der Gesetzgebung" sind, bedeutet, dass Steuern und Abgaben nur beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen und nur in dem vom Gesetz festgelegten Umfange erhoben werden dürfen (
BGE 80 I 327
;
BGE 85 I 84
, 278). Der vorliegend angefochtene Entscheid stützt sich auf eine gesetzliche Grundlage, den § 1 GHE. Ob die streitige Steuer auf Grund dieser Bestimmung erhoben werden darf, ist eine Frage, welche die Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechtes betrifft und daher vom Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
überprüft werden kann. Daran ändert auch die vom Regierungsrat am 26. Oktober 1894 erlassene Weisung an die Amtsschreibereien nichts. Einmal stellt diese Weisung keine allgemein verbindliche Verordnung dar, sondern lediglich eine Dienstanweisung, mit der der Regierungsrat seine Auffassung über die Auslegung des GHE bekannt gegeben und die ihm unterstellten Amtsschreiber angewiesen hat, bei der Steuererhebung von dieser Auslegung auszugehen. Selbst wenn es sich übrigens um eine Vollziehungsverordnung handelte, hätte das Bundesgericht die Frage, ob diese sich innerhalb der Schranken des Gesetzes gehalten habe, wiederum nur unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
zu prüfen (vgl.
BGE 70 I 8
,
BGE 85 I 85
Erw. 1 a. E.).
2.
Art. 81 lit. A Ziff. 1 KV und § 1 GHE sehen für Nachkommen in gerade absteigender Linie eine Befreiung von der (im folgenden kurz "Erbschaftssteuer" genannten) Handänderungsgebühr auf Erbschaften vor. Der Regierungsrat hat in ständiger Praxis angenommen, diese Steuerbefreiung gelte für Nachlassvermögen, welches
BGE 87 I 10 S. 15
Nachkommen auf Grund einer letztwilligen Verfügung zufalle, nur insoweit, als es ihrem gesetzlichen Erbteil entspreche; für das, was ihnen der Erblasser darüber hinaus zuwende, hätten auch Nachkommen die Testamentssteuer von 8% gemäss § 1 lit. d GHE (nebst Zuschlägen) zu entrichten. Das Bundesgericht hat im Urteil vom 12. Oktober 1929 i.S. Weber den gegen diese Auslegung erhobenen Vorwurf der Willkür als unbegründet bezeichnet. Den gleichen Standpunkt hat es im Urteil vom 31. Oktober 1946 i.S. Pfluger (Erw. 2 e) unter Hinweis auf jenen Entscheid eingenommen. Eine nochmalige Überprüfung der Frage ergibt, dass an dieser Auffassung nicht festgehalten werden kann.
3.
Ausgangspunkt und in erster Linie massgebend für die Bestimmung des Sinnes eines Rechtssatzes ist dessen Wortlaut, der entweder klar ist oder der Auslegung bedarf (vgl.
Art. 1 Abs. 1 ZGB
). Auch der zunächst klar scheinende Wortlaut ist freilich auslegungsbedürftig, soweit er Ausdrücke verwendet, die nicht völlig eindeutig und unmissverständlich sind. Der Regierungsrat hat mit Recht weder in den früheren Fällen noch vorliegend behauptet, der Wortlaut von Art. 81 lit. A Ziff. 1 KV und § 1 GHE sei unklar oder verwende zweideutige Ausdrücke. Mit den Ausdrücken "Übernehmer von Erbschaften, Vermächtnissen und Schenkungen auf Todesfall" in Verbindung mit der Aufzählung in § 1 lit. a-d GHE wird der Kreis der Steuerpflichtigen klar umschrieben. Ebenso ist die Bezeichnung "Nachkommen in gerade absteigender Linie" für die (neben den Adoptivkindern) von der Steuer befreiten Personen völlig klar. Dafür, dass diese Befreiung nur im Umfang des gesetzlichen Erbteils gelten soll, bietet der Wortlaut keinen Anhaltspunkt. Wenn Art. 81 lit. A Ziff. 1 KV und § 1 GHE die "Übernehmer von Erbschaften, Vermächtnissen und Schenkungen auf Todesfall" als Steuerpflichtige nennen und unmittelbar anschliessend die "Nachkommen in gerade absteigender Linie" ohne jede Einschränkung von der
BGE 87 I 10 S. 16
Steuerpflicht ausnehmen, so kann das nichts anderes heissen, als dass sie als gesetzliche oder eingesetzte Erben, als Vermächtnisnehmer oder als Beschenkte auf den Todesfall keine Erbschaftssteuer zu entrichten haben. Nachdem im Eingang von Art. 81 lit. A Ziff. 1 KV sowie des § 1 GHE von Erbschaften, Vermächtnissen und Schenkungen auf Todesfall die Rede ist, müsste, sofern die im eingeschalteten Satz für Nachkommen angeordnete Ausnahme nur für die gesetzliche Erbfolge oder im Umfange derselben gelten sollte, dies im Wortlaut irgendwie zum Ausdruck kommen. Da das nicht der Fall ist, sind nach dem klaren Wortlaut von Art. 81 lit. A Ziff. 1 KV und § 1 GHE Nachkommen in gerade absteigender Linie in jedem Falle steuerfrei.
Die Auslegung eines Rechtssatzes gegen den ihm vom Gesetzgeber verliehenen klaren Wortlaut ist der rechtsanwendenden Behörde grundsätzlich verwehrt. Sie darf - von dem hier nicht in Betracht kommenden Redaktionsversehen abgesehen (Urteil vom 20. September 1950 i.S. Wackernagel) - vom klaren Wortlaut nur dann ohne Verletzung von
Art. 4 BV
abweichen, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus ihrer Entstehungsgeschichte, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Gesetzesbestimmungen ergeben (vgl.
BGE 80 II 316
).
a) Das Bundesgericht hat im Urteil Weber ausgeführt, auf Grund der Gesetzesberatung im Kantonsrat könne man "sehr wohl" annehmen, die Steuerfreiheit für Nachkommen gelte bloss für den Erbschaftserwerb, den das (Zivil-) Gesetz für den Fall, dass der Erblasser nicht anders verfügt habe, selbst vorsehe. Diese Annahme erweist sich indes als unzutreffend. Der regierungsrätliche Entwurf vom März 1848 hatte für Nachkommen eine Erbschaftssteuer von 1/2% vorgesehen. Diese bereits von der Kommission abgelehnte Besteuerung wurde im Kantonsrat als "Belästigung" und als "grober Eingriff in die
BGE 87 I 10 S. 17
heiligsten Familienrechte" bezeichnet. Diese Einstellung gegenüber einer auch nur geringfügigen Belastung der Nachkommen mit einer Erbschaftssteuer spricht durchaus dafür, dass der Gesetzgeber jede Besteuerung der Nachkommen als unbillig ablehnte und nicht etwa eine den gesetzlichen Erbteil übersteigende Zuwendung an Nachkommen mit dem höchsten Steuersatz von 8% (mit Zuschlag gemäss § 3 GHE bis 16% und gemäss Art. 81 KV bis 24%) belasten wollte.
b) Dass nur die gänzliche Befreiung der Nachkommen dem wirklichen Sinn von § 1 GHE (und Art. 81 lit. A Ziff. 1 KV) entspricht, ergibt sich auch abgesehen von der Entstehungsgeschichte aus dem Grundgedanken und Zweck der Regelung. § 1 GHE sieht Steuersätze von 1 bis 8% vor, wobei der Satz mit dem Verwandtschaftsgrad steigt und für die entferntesten Verwandten sowie für Nichtverwandte 8% beträgt. Es ist nicht einzusehen, wieso Nachkommen in gerade absteigender Linie, die das Gesetz ausdrücklich von der Steuerpflicht befreit, den für entfernteste Verwandte und Nichtverwandte vorgesehenen höchsten Steuersatz von 8% (mit Zuschlägen 16 bzw. 24%) zu entrichten haben sollten für Nachlassvermögen, das ihnen nicht auch kraft Gesetzes zufällt, wie es der Fall ist, wenn Grosseltern den verfügbaren Teil ihres Vermögens testamentarisch ganz oder teilweise direkt ihren Enkeln zuwenden. Die Annahme, dass Nachkommen in diesen und ähnlichen Fällen gerade den höchsten, für Nichtverwandte vorgesehenen Steuersatz zu entrichten haben, widerspricht dem Grundgedanken der Regelung: Steuerbefreiung für Nachkommen und Abstufung der Steuersätze nach dem Verwandtschaftsgrade, so sehr, dass sie sich ohne eine Stütze im Wortlaut des Gesetzes nicht halten lässt. An einer solchen fehlt es aber. Der im Urteil Weber enthaltene Hinweis auf § 1 Abs. 2 GHE ist keineswegs schlüssig. Nach dieser Bestimmung hat ein durch Testament Bedachter, sofern er zugleich gesetzlicher Erbe ist, die Gebühr von 8% nur für das zu bezahlen,
BGE 87 I 10 S. 18
wozu er nicht schon durch das Gesetz selbst als erbberechtigt gerufen ist. Diese Bestimmung setzt voraus, dass der Betroffene überhaupt steuerpflichtig ist, und regelt die Konkurrenz zweier als anwendbar in Frage kommender Steuersätze; dagegen erlaubt sie keinesfalls den Schluss, dass ein nach dem klaren Wortlaut von Abs. 1 von der Steuerpflicht befreiter Nachkomme gegebenenfalls den Höchstsatz der Steuer zu entrichten habe.
c) Dem im Urteil Weber noch erwähnten Umstand, dass die Auslegung des Regierungsrates einer seit Jahrzehnten feststehenden Praxis entspricht, käme nur Bedeutung zu, wenn sich dadurch ein Gewohnheitsrecht entwickelt hätte (vgl.
BGE 84 I 97
,
BGE 85 I 88
). Der Regierungsrat behauptet jedoch kein solches, sondern erklärt in der Beschwerdeantwort vielmehr ausdrücklich, er nehme kein Gewohnheitsrecht für sich in Anspruch.
4.
Nach dem Gesagten bestehen keine, geschweige denn triftige Gründe, die es erlauben würden, vom klaren Wortlaut des § 1 Abs. 1 GHE und des Art. 81 lit. A Ziff. 1 KV abzugehen und von den Beschwerdeführern für das ihnen von ihrer Grossmutter letztwillig zugewendete Vermögen Erbschaftssteuern zu erheben. Der angefochtene Entscheid ist demnach offensichtlich unhaltbar und deshalb wegen Verletzung von Art. 81 lit. A Ziff. 1 KV und
Art. 4 BV
aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Solothurn vom 2. Dezember 1960 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
87 I 337
55. Auszug aus dem Urteil vom 8. November 1961 i.S. C. und Konsorten gegen Schulrat von Gurtnellen und Erziehungsrat des Kantons Uri.

regeste:
Regeste
Disziplinarische Entlassung von Schülern aus der öffentlichen Sekundarschule.
Art. 4 BV
.
Anspruch der Eltern auf rechtliches Gehör im Entlassungsverfahren.
Darf die Entlassung ohne vorherige Verwarnung verfügt werden?

text:
Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 87 I 337 S. 337
Aus dem Tatbestand:
Die drei in Gurtnellen wohnhaften Beschwerdeführer wurden im Frühjahr 1960 in die Sekundarschule der Gemeinde Gurtnellen aufgenommen. Am 24. Juni 1961 teilte der Schulrat Gurtnellen ihren Vätern mit, er habe sie gestützt auf § 62 Abs. 2 der vom Landrat des Kantons Uri erlassenen Schulordnung vom 4. April 1960 (Scho) mit sofortiger Wirkung aus der Sekundarschule ausgeschlossen, da sie "sich schon seit längerer Zeit unwürdig
BGE 87 I 337 S. 338
und disziplinarwidrig benommen" und "die Lehrschwester X. auf jegliche Art zu ärgern" gesucht hätten.
Gegen diesen Entscheid rekurrierten die Väter der betroffenen Schüler an den Erziehungsrat des Kantons Uri. Sie beanstandeten insbesondere, dass die Eltern nie auf das angeblich undisziplinierte Verhalten ihrer Kinder aufmerksam gemacht und weder Kinder noch Eltern vor Erlass des Entlassungsbeschlusses angehört worden seien; ferner machten sie geltend, dass die Entlassung als schärfste Massnahme erst ergriffen werden dürfe, wenn sich andere Massnahmen als erfolglos erwiesen hätten.
Der Erziehungsrat wies den Rekurs am 20. Juli 1961 ab und bestätigte den Beschluss des Schulrates Gurtnellen indem er zur Begründung ausführte: Die Entlassung von Sekundarschülern aus disziplinarischen Gründen stehe nach § 62 Abs. 2 Scho im Ermessen der örtlichen Schulräte und könne vom Erziehungsrat nur auf Willkür überprüft werden. Willkür werde aber gar nicht geltend gemacht und liege übrigens auch nicht vor. Die formellen Einwendungen der Rekurrenten seien unbegründet. Von der vorherigen Androhung der Entlassung könne Umgang genommen werden, wenn die Eltern und Schüler wiederholt gewarnt und gemahnt worden seien, und das sei hier der Fall (wird näher ausgeführt). Da der Schulrat die Entlassung im Rahmen seiner gesetzlichen Kompetenz verfügt habe, habe der Erziehungsrat nicht abzuwägen, ob mildere Massnahmen zweckmässiger gewesen wären.
C.-
Gegen diesen Entscheid des Erziehungsrates führen die drei entlassenen Schüler, vertreten durch ihre Väter, staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Verletzung des
Art. 4 BV
aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut im Sinne folgender
Erwägungen
Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführer erblicken darin eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs, dass der Schulrat die Entlassung
BGE 87 I 337 S. 339
verfügt habe, ohne dass er die Eltern vorher angehört habe und ohne dass der Entlassung eine hinreichende Warnung vorausgegangen sei.
a) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst grundsätzlich durch die kantonalen Normen über das Verfahren und die Zuständigkeit der Gerichte und Verwaltungsbehörden umschrieben. Wo dieser kantonale Rechtsschutz sich als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden, also bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewährleisten (
BGE 85 I 207
Erw. 1,
BGE 87 I 106
Erw. 4).
Die Beschwerdeführer nennen keine kantonale Bestimmung, die dem Schulrat vorschreiben würde, vor der disziplinarischen Entlassung eines Sekundarschülers dessen Eltern anzuhören. Doch ergibt sich dies unmittelbar aus
Art. 4 BV
. Der Anspruch auf rechtliches Gehör folgt zwar aus
Art. 4 BV
für das Verwaltungsverfahren nicht allgemein und in gleichem Umfange wie für den Zivil- und Strafprozess. Er besteht aber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts jedenfalls dann, wenn das Verfahren eine Strafe oder einen besonders schweren Eingriff in die höchstpersönliche Rechtssphäre zum Gegenstand hat (
BGE 74 I 247
/8 und dort angeführte frühere Urteile,
BGE 83 I 241
). So ist dem Beamten, dessen disziplinarische Entlassung in Aussicht genommen wird, wegen des Strafcharakters und der Wirkungen dieser Massnahme das rechtliche Gehör grundsätzlich in gleichem Umfange zu gewähren wie dem Angeschuldigten im Strafprozess (
BGE 76 I 180
). Die disziplinarische Entlassung eines Schülers aus einer öffentlichen Schule hat ebenfalls Strafcharakter und auch sonst weittragende und einschneidende Wirkungen, zumal wenn, wie hier, der Besuch der Schule am Wohnort der Eltern in Frage steht. Die Eltern haben daher einen unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruch auf rechtliches Gehör; sie müssen Gelegenheit erhalten,
BGE 87 I 337 S. 340
ihre Einwendungen gegen die Gründe, aus denen die disziplinarische Entlassung erwogen wird, der Behörde vorzubringen, bevor diese die Massnahme anordnet. Dieses rechtliche Gehör hat der Schulrat Gurtnellen den Eltern der Beschwerdeführer vor dem Erlass der Verfügung vom 24. Juni 1961 nicht gewährt. Dadurch, dass die Beschwerdeführer gegen diese Verfügung rekurrieren konnten, ist dieser Mangel nicht behoben worden.
Art. 4 BV
gewährleistet die Möglichkeit, sich gehörig verteidigen zu können, bevor eine endgültige Verfügung erlassen wird, die durch ein ordentliches, auch die Bestreitung des Tatbestandes ermöglichendes Rechtsmittel nicht mehr angefochten werden kann (
BGE 46 I 327
,
BGE 76 I 180
). Nun kann der Erziehungsrat, wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt und von den Beschwerdeführern nicht bestritten wird, Entlassungsbeschlüsse des Schulrates nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür überprüfen. Stand den Beschwerdeführern demnach kein zu freier Überprüfung führendes Rechtsmittel zur Verfügung, so ist es unerlässlich, dass der Schulrat die Eltern der Beschwerdeführer anhört, bevor er die disziplinarische Entlassung anordnet. Der angefochtene Entscheid ist daher wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs in dem Sinne aufzuheben, dass der Erziehungsrat seinerseits den Beschluss des Schulrates vom 24. Juni 1961 aufzuheben und den Schulrat anzuweisen hat, die Eltern der Beschwerdeführer anzuhören, bevor er einen neuen Sachentscheid fällt.
b) Die Beschwerde muss übrigens auch deshalb gutgeheissen werden, weil der disziplinarischen Entlassung keine hinreichenden Warnungen vorausgegangen sind.
Die Scho schreibt zwar nicht ausdrücklich vor, dass zur disziplinarischen Entlassung erst geschritten werden darf, wenn sich weniger weitgehende Massnahmen als wirkungslos erwiesen haben. Indes zählt § 91 Abs. 2 Scho als zulässige Disziplinarmittel solche verschiedener Schwere auf (Verweis, Mitteilung an die Eltern, Vermerk im Zeugnis, disziplinarische Massnahmen in der Schule, Entlassung
BGE 87 I 337 S. 341
von Sekundarschülern). Daraus folgt nicht nur, dass die Strafe nach der Schwere des Disziplinarfehlers abzustufen ist, sondern auch, dass die schwerste Strafe der Entlassung erst dann, wenn weniger weitgehende Massnahmen verbunden mit der Androhung der Entlassung nicht genügt haben, verhängt werden soll, es sei denn, der Disziplinarverstoss sei so schwer, dass der fehlbare Schüler untragbar für die Schule geworden ist, diese, sofern er nicht daraus entfernt wird, ihre Aufgabe nicht mehr richtig erfüllen könnte. Diese Auslegung entspricht derjenigen, die das Bundesgericht dem ebenfalls einen Katalog von Disziplinarstrafen enthaltenden Art. 31 des Bundesbeamtengesetzes gegeben hat (
BGE 74 I 90
/91,
BGE 81 I 249
Erw. 4), muss aber für derartige Bestimmungen allgemein gelten, weshalb denn auch die vom Erziehungsrat zur Scho von 1932 erlassenen Ausführungsbestimmungen betreffend die Handhabung der Schuldisziplin (Landbuch Bd. 10 S. 165) das schwerste dort vorgesehene Strafmittel, den zeitweiligen Ausschluss vom Schulunterricht, nur als anwendbar erklärten "bei andauernder Gehorsamsverweigerung und Schulstörung, wenn alle andern Strafmittel wirkungslos geblieben sind" (§ 30).
Im Entlassungsbeschluss des Schulrates wird den Beschwerdeführern vorgeworfen, sie hätten sich "seit längerer Zeit unwürdig und disziplinwidrig benommen, indem sie die Lehrschwester X. auf jegliche Art zu ärgern suchten". Was sie im einzelnen getan haben, geht weder aus diesem Beschluss noch aus dem Rekursentscheid oder der Beschwerdeantwort des Erziehungsrates hervor. Insbesondere wird nirgends behauptet, es habe sich um ein derart krasses Verhalten gehandelt, dass sich die sofortige Entlassung der Schüler ohne vorherige Warnung gerechtfertigt habe. Der Erziehungsrat scheint im angefochtenen Entscheid vielmehr davon auszugehen, dass die vorherige Androhung der Entlassung in einem Falle wie dem vorliegenden an sich erforderlich sei; er nimmt jedoch an, sie habe sich hier erübrigt, weil die Eltern und die betroffenen
BGE 87 I 337 S. 342
Schüler vor der Entlassung wiederholt gewarnt und gemahnt worden seien. (Es folgen Ausführungen darüber, dass es hier an einer hinreichenden Warnung fehlte.)


header:
Urteilskopf
87 II 293
43. Estratto della sentenza 28 novembre 1961 della I Camera civile nella causa Mancini contro Zanolini

regeste:
Regeste
Verantwortlichkeitsklage gemäss
Art. 752 ff. OR
.
1. Wer Gläubiger und Aktionär einer A.-G. ist, kann die Verantwortlichkeitsklage gestützt auf seine Gläubigereigenschaft auch erheben, wenn er von der ihm als Aktionär zustehenden Klagemöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat.
2. Die Verjährungsfrist von 5 Jahren für die Klage des Gesellschaftsgläubigers kann nicht vor der Konkurseröffnung über die Gesellschaft zu laufen beginnen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 87 II 293 S. 293
A.-
Nelle sedute del 19 maggio 1951 e 5 giugno 1951 il consiglio di amministrazione della Salina SA, Muralto, approvò un conto presentato da Plinio Zanolini per prestazioni effettuate quale segretario sociale a far tempo dalla fondazione della società. Il conto venne pagato e iscritto nel bilancio al 31 dicembre 1951, che l'assemblea del 17 luglio 1952 approvò dando scarico agli amministratori. Nel frattempo Graziano Mancini, ex membro del
BGE 87 II 293 S. 294
consiglio di amministrazione, aveva pure fatto valere un credito per prestazioni, che fu poi giudizialmente riconosciuto nella somma di fr. 12'272,50.
Il 16 ottobre 1957, la Salina SA, già posta in liquidazione, venne dichiarata in fallimento. Nell'inventario venne iscritta la pretesa della massa ad ottenere la restituzione del versamento fatto a Zanolini con la motivazione seguente: "... diritto alla retrocessione dei fr. 25'000 dati senza alcuna giustificazione o causa legittima all'azionista Plinio Zanolini in Muralto... valore di stima fr. 7'500."
B.-
Con petizione 19 maggio 1958, Mancini convenne Zanolini davanti alla Pretura di Locarno-città, chiedendo che il convenuto fosse condannato a restituire la somma di fr. 25'000 e a rimborsare i relativi interessi del 5% dal 20 aprile 1957. La petizione venne respinta dal Pretore e, su ricorso, dalla Camera civile del Tribunale di appello. Dalle motivazioni della sentenza cantonale si rileva quanto segue. Mancini ha agito in qualità di creditore sociale a'sensi dell'art. 756 cpv. 2 CO, ma al momento in cui fu tenuta l'assemblea di approvazione del bilancio 1951, Mancini era ancora azionista e non decadde dai relativi diritti prima della diffida 6 agosto 1953 fattagli intimare a'sensi dell'art. 682 CO. Egli era quindi stato in grado di contestare la deliberazione assembleare del 17 luglio 1952 entro il termine di due mesi secondo l'art. 706 o di farsi attore secondo l'art. 755 CO. L'azione è comunque prescritta a'sensi dell'art. 760 CO, perchè, avendo l'attore preso conoscenza del controverso prelevamento al più tardi il 25 febbraio 1953, la petizione avrebbe dovuto essere presentata al più tardi verso la fine del febbraio 1958. "L'attore-creditore", avendo trascurato di esercitare i diritti che gli spettavano in qualità di azionista, deve sopportare le conseguenze di questa sua inazione.
C.-
Contro la sentenza suindicata, Mancini ha tempestivamente interposto un ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo che la sentenza cantonale venga riformata e che vengano accolte le domande della petizione.
BGE 87 II 293 S. 295
Secondo il ricorrente, la sua sarebbe un'azione creditoria in restituzione del creditore sociale contro la società a'sensi dell'art. 758 CO. Quest'azione si prescrive solo in cinque anni a decorrere dal fallimento della società. Un anteriore inizio del decorso della prescrizione dovrebbe peraltro essere escluso perchè l'illecito prelevamento di fr. 25'000 è venuto alla luce solo dopo la dichiarazione del fallimento. Detto prelevamento sarebbe stato effettuato illecitamente in danno della società (art. 754 CO) e sarebbe stato approvato da un'assemblea in cui erano stati violati l'art. 695 CO, che impone agli amministratori di astenersi dalle deliberazioni riguardanti il discarico, ed altre norme concernenti il diritto di controllo degli azionisti (
art. 696 e 729
CO). D'altronde, il prelevamento in questione era stato effettuato senza la minima giustificazione e senza alcun fondamento giuridico. Mancini era decaduto dalla sua posizione di azionista certamente già al 17 luglio 1952, data dell'assemblea sociale.
D.-
Il convenuto ha risposto chiedendo, in via principale, che il ricorso sia respinto e, in via subordinata, che la causa venga rinviata alla Corte cantonale per nuovo giudizio nel senso dei considerandi. Esso fa particolarmente rilevare che la pretesa di Mancini concerne unicamente l'azione di indebito arricchimento; come tale è stata ceduta dalla massa fallimentare e come tale è stata proposta nella causa in esame. Una siffatta azione, essendo stata promossa oltre un anno dopo l'effettuazione del versamento controverso, è prescritta. Il fatto che Mancini abbia preso conoscenza del versamento solo il 25 febbraio 1953 è irrrilevante, perchè l'azione non è di Mancini contro Zanolini, ma della Salina SA contro quest'ultimo. Pure priva di rilievo è la tesi della nullità dell'assemblea di approvazione del bilancio. Da rilevare invece che Mancini ha fatto valere una pretesa dipendente dalla sua posizione di azionista e di membro del consiglio di amministrazione; egli ha quindi ottenuto la cessione non quale creditore ma quale azionista. A questo riguardo l'azione
BGE 87 II 293 S. 296
sarebbe comunque perenta perchè non proposta entro il termine di sei mesi, previsto dall'art. 757 CO.
Erwägungen
Considerando in diritto:
.....
3.
Secondo la Corte cantonale, l'attore ha agito come creditore sociale a'sensi dell'art. 756 CO. Ora questa disposizione costituisce la norma speciale applicabile alla cessione dell'azione di responsabilità prevista dagli art. 752 e segg. CO.
Il ricorrente ha affermato che i fr. 25'000 corrisposti al convenuto sono stati prelevati illecitamente "violando un dovere espresso di un amministratore (art. 754 CO)" e che il beneficiario ha illegalmente partecipato alle pratiche concernenti le relative deliberazioni degli organi sociali. In proposito giova anzitutto rilevare che il presunto illegale comportamento dell'amministrazione, segnatamente di Zanolini, avrebbe leso in modo diretto solo gli interessi della società. Gli azionisti, interessati alla conservazione del capitale e delle aspettative sociali, e i creditori, interessati a mantenere intatta la solvibilità della società debitrice, ne potevano essere danneggiati soltanto in modo indiretto. Per questo, finchè la società non è fallita, la legge (art. 755 CO) accorda agli azionisti e, in principio, anche ai creditori (in pratica questi possono esercitare la loro azione solo dopo il fallimento - art. 758 CO) soltanto un'azione intesa a far ottenere alla società il risarcimento dovutole.
Nel momento in cui si è verificato il presunto atto illecito, Mancini era azionista e, più tardi, si è qualificato anche come creditore sociale. Dalle motivazioni dell'impugnata sentenza si deve dedurre che la Corte cantonale, pur riconoscendo, in principio, a Mancini la facoltà di far valere i suoi diritti di azionista - comunque in concreto prescritti - gli contesti come abuso di diritto, l'azione in veste di creditore. Essa ha infatti affermato "... questa camera non ritiene ammissibile che l'attore ... nell'attuale
BGE 87 II 293 S. 297
lite promossa in veste di creditore possa per vie traverse, sollevare impugnative e proporre temi di responsabilità, che in altra sede e a tempo debito egli aveva la facoltà di formulare".
Questa conclusione non può essere condivisa perchè Mancini, rinunciando a proporre la causa come azionista e promovendola come creditore, ha disposto di due interessi e di due diritti di natura e fondamento diversi. Non si vede perchè Mancini non avrebbe dovuto poter rinunciare a far valere i suoi interessi di azionista (egli era detentore di un'azione di fr. 1'000) senza automaticamente rinunciare al suo credito di fr. 12'272.80. Peraltro risulta che Mancini è decaduto da azionista subito dopo il 6 agosto 1953, mentre la sua pretesa creditoria è stata giudizialmente riconosciuta solo con sentenza 27 ottobre 1955 del Tribunale di appello. A questa epoca, egli non aveva più alcuna possibilità di influire sulla società, non aveva più alcun diritto o dovere sociale, ed era pertanto posto nelle stesse condizioni degli altri creditori. Comunque, chi ha due diversi interessi giuridicamente protetti - come in concreto la persona che è azionista e creditore sociale -, deve avere, salvo diversa speciale disposizione di legge, la possibilità di difenderli entrambi o di rinunciare ad uno pur facendo valere l'altro.
La Corte cantonale, negando a Mancini di valersi della azione di responsabilità in veste di creditore sociale, ha pertanto erroneamente applicato gli art. 754 e segg. CO.
4.
Occorre perciò stabilire se l'eccezione di prescrizione proposta dal convenuto ed accolta dalla Corte cantonale valga anche a riguardo dell'azione proposta dall'attore come creditore sociale.
Secondo l'art. 760 cpv. 1 CO, le azioni di risarcimento contro le persone responsabili a norme delle precedenti disposizioni si prescrivono in cinque anni dal giorno in cui il danneggiato conobbe il danno e la persona responsabile, e in ogni caso nel termine di dieci anni dal giorno dell'atto che ha causato il danno.
BGE 87 II 293 S. 298
Questa disposizione istituita nel 1928, in occasione della revisione del CO, differisce dall'art. 60 cpv. 1, applicabile in precedenza anche alle azioni di responsabilità concernenti la costituzione e la gestione di società anonime, per quanto ha riferimento al termine relativo di prescrizione. La durata del medesimo è stata stabilita in 5 anni invece di un anno per tener conto dell'opportunità di fissare un termine unitario, valido tanto per la responsabilità per atto illecito quanto per quella risultante da contratto e indipendentemente dalla personalità dell'attore e del convenuto (Prot. Exp. Komm. 1928 p. 452 e segg.).
Tuttavia, l'art. 760 CO determina in modo inequivocabile e compiuto solo il termine assoluto di 10 anni - che in concreto è fuori discussione - ma non quello relativo di 5 anni, perchè le disposizioni che precedono prevedono eccezioni e modificano i presupposti dell'inizio di decorrenza del termine. Così, all'azionista può essere opposta la deliberazione assembleare di discarico, se l'azione è promossa dopo sei mesi da detta deliberazione o anche se è stata proposta prima, qualora l'attore abbia dato il suo voto alla deliberazione o abbia acquistato le sue azioni dopo averla conosciuta (art. 757 CO). D'altronde, la decorrenza del termine non può aver inizio alla stessa data per il creditore come per l'azionista, perchè, mentre questo può proporre la causa subito dopo aver preso conoscenza di un danno causato da un amministratore alla società (art. 755), i creditori non possono promuoverla finchè la società non è stata dichiarata in fallimento (art. 758) e soltanto se l'amministrazione del fallimento rinunci da parte sua ad esercitarla (art. 756 cpv. 1). Se il termine dovesse decorrere dalla data in cui il creditore ha conosciuto la persona responsabile e il danno causato alla società, potrebbe succedere che l'azione del creditore si prescriva ancora prima che sia resa proponibile. Tale sarebbe ad esempio il caso particolare se si dovesse ammettere che Mancini abbia conosciuto il presunto danno causato da Zanolini già alla data dell'assemblea generale di discarico
BGE 87 II 293 S. 299
(17 luglio 1952), perchè il fallimento è stato dichiarato il 16 ottobre 1957 e la seconda assemblea dei creditori, che ha ceduto a Mancini la pretesa verso il convenuto, ebbe luogo il 2 aprile 1958. Una siffatta regolamentazione di un così importante mezzo di difesa del creditore contro gli abusi delle società anonime non può essere stato voluto dal legislatore.
L'art. 755 CO, riservando alla società il risarcimento dei danni causatile direttamente, presuppone che gli stessi danni si riversino indirettamente tanto sugli azionisti quanto sui creditori. Qualora si dovesse ritenere che questa disposizione conferisca, in principio, un'azione per danno indiretto anche ai creditori, detta azione soggiacerebbe comunque a condizione sospensiva in forza degli
art. 758 e 756
cpv. 1 OG. Ora la decorrenza del termine di prescrizione prima che la pretesa sia materialmente esigibile e quindi, nel caso della condizione sospensiva, prima che la condizione sia adempiuta, urta contro il principio stesso della prescrizione e contro la norma generale di cui all'art. 130 cpv. 1 CO (cfr. OSER/SCHÖNENBERGER, art. 130 N. 5; BECKER, art. 130 N. 4; VON TUHR/SIEGWART § 80 N. 62; NABHOLZ, Verjährung und Verwirkung, Zurigo 1958 p. 97). In questo ordine di idee, per il creditore Mancini il termine di prescrizione avrebbe cominciato a decorrere solo dal 2 aprile 1958, data della cessione del credito da parte dell'amministrazione del fallimento. Tuttavia, il richiamo alla norma generale dell'art. 130 cpv. 1 CO, in opposizione al testo dell'art. 760 cpv. 1 CO, che è norma speciale, non soddisfa ed a maggior ragione non soddisfa la tesi sostenuta nella dottrina (CAPITAINE, Des courtes prescriptions des délais et actes de déchéances, Genève 1937, p. 126 e segg.), secondo cui sarebbe applicabile per analogia la norma, per altro verso speciale, dell'art. 134 num. 6. La soluzione al problema suesposto deve perciò essere ricercata nell'ambito degli art. 752 e segg. CO.
In realtà la contraddizione fra l'art. 760 che fa dipendere
BGE 87 II 293 S. 300
l'inizio della decorrenza della prescrizione dal giorno in cui il danneggiato ha conosciuto il danno e la persona responsabile e l'art. 758 CO che inibisce al creditore di esercitare l'azione prima che sia dichiarato il fallimento della società è più apparente che reale.
I danni di cui all'art. 755 CO, causati direttamente alla società, menomano il patrimonio sociale e quindi necessariamente anche l'azione sociale che ne rappresenta una parte. Avuto conoscenza del danno arrecato alla società, l'azionista può pertanto determinare anche quello causato indirettamente a se stesso. La facoltà riconosciutagli dagli
art. 754 e 755
CO di proporre la causa per danno indiretto è perciò conforme a queste considerazioni e in consonanza coi diritti e doveri sociali dell'azionista.
Invece, il danno causato alla società non si ripercuote necessariamente sul creditore sociale, ma solo in quanto contribuisca a rendere la società totalmente o parzialmente insolvibile. Di regola, il creditore prende atto dell'ammontare di questo danno soltanto in seguito alla dichiarazione di fallimento e più precisamente con il deposito della graduatoria.
Quand'anche si dovesse reputare che l'azione del creditore non sia originaria e indipendente ma derivata da quella spettante avantutto all'amministrazione (art. 756 cpv. 1), al riguardo l'art. 760 cpv. 1 CO non potrebbe essere diversamente interpretato. Come già stabilito dal Tribunale federale, in altra occasione, l'amministrazione del fallimento non può infatti aver avuto conoscenza del danno prima di essersi costituita. Essa rappresenta una comunità e, quantunque non abbia formalmente personalità giuridica, risponde solo degli impegni da essa assunti come organo della massa; per cui non possono esserle opposte le eccezioni proponibili contro i creditori presi singolarmente; questi non sono abilitati a rappresentarla nè ad opporsi ai suoi diritti. Per l'amministrazione del fallimento la decorrenza del termine non può pertanto aver avuto inizio prima della dichiarazione di fallimento
BGE 87 II 293 S. 301
(sentenza inedita 7 ottobre 1958 della la Corte civile nella causa Duttweiler/Kehrli c. Masse en faillite de Maritime suisse SA).
Ne consegue che per Mancini, quale creditore sociale, la decorrenza del termine di prescrizione di cinque anni previsto dall'art. 760 cpv. 1 CO non poteva cominciare a decorrere prima della dichiarazione di fallimento (16 ottobre 1957), sia che la sua azione venga considerata come indipendente ed originaria, sia che la si consideri derivata da quella cedutagli dall'amministrazione del fallimento. Pertanto, la relativa azione, proposta il 19 maggio 1958, non è prescritta.


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Urteilskopf
110 II 488
92. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Dezember 1984 i.S. S. gegen I. und U. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 12 EGG
. Voraussetzungen für die Eignung zur Selbstbewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Gewerbes.
An die Eignung des Vorkaufsberechtigten zur Selbstbewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Gewerbes gemäss
Art. 12 EGG
dürfen nicht zu strenge Anforderungen gestellt werden. Es genügt ein Durchschnittsmass von beruflichen, persönlich/moralischen und physischen Fähigkeiten, die nach den orts- und landesüblichen Vorstellungen notwendig sind, um ein landwirtschaftliches Gut sachgemäss zu bewirtschaften.

text:
Sachverhalt
ab Seite 488
BGE 110 II 488 S. 488
Franz I. verkaufte am 23. Juli 1982 seine landwirtschaftliche Liegenschaft mit Wohnhaus und zwei Ställen, Wiese und Wald, insgesamt knapp zehn Hektaren, seiner Nachbarin Marie U. für Fr. 100'000.--. Im Kaufvertrag liess sich der Verkäufer das unentgeltliche Wohnrecht am ganzen Haus auf Lebenszeit sowie das Recht einräumen, in der Kaufliegenschaft 3-4 Stück Vieh für sich zu halten, ohne hiefür eine Entschädigung zahlen zu müssen.
Die Tochter des Verkäufers, Elisabeth S., erklärte innert Frist, das Vorkaufsrecht zum Ertragswert gemäss Art. 6 und 12 des BG
BGE 110 II 488 S. 489
über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) auszuüben, und reichte gegen ihren Vater und die Käuferin eine entsprechende Klage ein. Das Bezirksgericht hiess diese mit Urteil vom 24. Juli 1983 gut.
Die beiden Beklagten zogen dieses Urteil an das Kantonsgericht weiter, welches die Berufung am 6. Juni 1984 guthiess, das angefochtene Urteil aufhob und die Klage abwies.
Dagegen reichte die Klägerin beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und dasjenige des Bezirksgerichts zu bestätigen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Gewichtiger ist der Einwand in der Berufungsschrift, das Kantonsgericht habe zu hohe Anforderungen an die Eignung der Klägerin und ihres Ehemannes gestellt. Es trifft zu, dass entsprechend der Formulierung von
Art. 12 EGG
kein strenger Beweis der Eignung verlangt werden kann. Der Gesetzgeber hat sich damit begnügt, dass der Vorkaufsberechtigte - wie der übernahmewillige Erbe nach
Art. 620 Abs. 1 ZGB
- für die Bewirtschaftung "als geeignet erscheine". Das bedeutet, dass die angerufenen Behörden nach freiem Ermessen zu entscheiden haben (vgl. F. STEIGER, Zur Frage des Anwendungsbereiches und der Geltungskraft des bäuerlichen Erbrechts sowie der allgemeinen Voraussetzungen der Integralzuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes, Diss. Bern 1966, S. 112 und 115; ESCHER, N. 35 zu
Art. 620 ZGB
; TUOR/PICENONI, N. 16 zu
Art. 620 ZGB
;
BGE 47 II 261
,
BGE 56 II 251
). Das heisst indessen nicht, dass beim Nachweis der Eignung lediglich die Regeln über das Glaubhaftmachen angewendet werden müssten. Die Klägerin hat vielmehr all jene Tatsachen nachzuweisen, aus deren Gesamtwürdigung der Richter die Überzeugung gewinnen kann, es sei wahrscheinlich, dass sich die Vorkaufsberechtigte angesichts der konkreten Übernahmebedingungen auf dem Heimwesen behaupten und den Betrieb sachgerecht führen könne. An diese Prognose und Wertung dürfen gewiss nicht allzu strenge Massstäbe gelegt werden. Es muss nicht absolut sicher und undiskutabel, sondern bloss wahrscheinlich sein, dass sich die Berechtigte als selbständige Bewirtschafterin eines landwirtschaftlichen Betriebs von der Grösse und Art des vorliegenden bewähren werde, wobei die Vorinstanz zutreffenderweise in Analogie
BGE 110 II 488 S. 490
zu
Art. 621 Abs. 3 ZGB
auch die Eignung des Ehegatten mit in ihre Überlegungen einbezogen hat, was denn auch nicht bestritten ist.
Es dürfen demzufolge nach Lehre und Rechtsprechung keine allzugrossen Anforderungen an die Eignung des Berechtigten und seines Ehepartners gestellt werden. Es genügt ein Durchschnittsmass derjenigen beruflichen, persönlich/moralischen und physischen Fähigkeiten, die nach den orts- und landesüblichen Vorstellungen notwendig sind, um ein landwirtschaftliches Gut von der konkreten Grösse und Beschaffenheit sachgemäss zu bewirtschaften (vgl. STEIGER, a.a.O., S. 113 und 114; auch
BGE 70 II 19
/20).
6.
Die Klägerin legt dar, dass sie und ihr Ehemann diesen Anforderungen in beruflicher, moralisch/physischer und wirtschaftlicher Hinsicht entsprächen und dass die Eignung ihnen in Verletzung des EGG abgesprochen worden sei bzw. dass viel zu hohe, ja übersteigerte Anforderungen an ihre Eignung gestellt würden. Würde dem Kantonsgericht gefolgt, würde eine ganze Generation von Landwirten in Berggegenden (die heute ca. 50jährigen) diskriminiert, die - der Regel entsprechend - auf dem elterlichen Hof geblieben seien und keine weitere Ausbildung genossen hätten. Mit dieser Kritik verkennt die Klägerin jedoch, dass besondere Einwände gegen ihre Eignung und diejenige ihres Ehemannes erhoben werden, die im konkreten Fall das Durchschnittsmass an Eignung zur Selbstbewirtschaftung selbst für einen mittleren und "strengwärchigen" Bergbauernbetrieb als nicht gegeben erscheinen lassen.
a) Zutreffend ist, dass die Eignung der Klägerin und ihres Ehemannes in moralisch/physischer Hinsicht vom Kantonsgericht nicht in Abrede gestellt worden ist. Insbesondere der Ehemann der Klägerin gilt als rechtschaffen, arbeitsam und solid. Das Kantonsgericht hat auch nicht verkannt, dass die Klägerin ihr ganzes Leben lang auf dem elterlichen Betrieb zugebracht und dort stets Hand angelegt hat. Desgleichen ist unbestritten, dass ihr Ehemann während 22 Jahren für seine Schwiegereltern gearbeitet hat und - wie sich den Akten entnehmen lässt - von diesen schlimmer als ein Knecht ausgebeutet worden ist. Fest steht auch, dass weder die Klägerin noch ihr Mann einen Beruf erlernt haben. Sie waren demnach bis vor wenigen Jahren stets als Hilfskräfte für ihre Eltern bzw. Schwiegereltern tätig. Entgegen ihren Behauptungen haben sie jedoch keineswegs die Bewirtschaftung gemeinsam betrieben, sondern diese lag nach den verbindlichen Feststellungen
BGE 110 II 488 S. 491
der Vorinstanz allein in den Händen des Vaters bzw. der Mutter der Klägerin.
b) Dennoch liesse sich kaum die Eignung zur Selbstbewirtschaftung verneinen, wenn es allein auf diesen Umstand ankäme. Die langjährige Arbeit auf dem Hof der Eltern spricht für eine enge Verbindung der Klägerin und ihres Ehemannes mit diesem Betrieb, und einer der in
Art. 1 EGG
genannten Zwecke deutet in der Tat darauf hin, den Hof der Klägerin und ihrer Familie zu überlassen, nachdem sogar Kinder mit landwirtschaftlicher Ausbildung und - wie behauptet wird - Interesse an einer Arbeit auf diesem Hof vorhanden sind. Das Gesetz zielt u.a. auch darauf ab, die Bindung zwischen Familie und Heimwesen zu festigen.
Indessen erschöpft sich der Zweck der landwirtschaftlichen Gesetzgebung nicht darin, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat. Es geht ebensosehr um den Schutz des bäuerlichen Grundbesitzes als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes, um die Förderung, Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe. Unter dem Gesichtspunkt dieser weiteren Zweckbestimmung fällt nun aber stark ins Gewicht, dass sowohl die Klägerin als auch ihr Ehemann sich bisher als völlig hilflos erwiesen haben, ihre recht schwierige Lebenssituation aus eigenen Kräften zu meistern. Für die selbständige Bewirtschaftung eines mittleren Bauernbetriebs genügt es heute nicht mehr, von Jugend an darin mitgearbeitet zu haben. Es genügt auch nicht, einen solchen Betrieb einfach so weiter bewirtschaften zu wollen, wie dies seit Jahrzehnten gehandhabt wurde (vgl.
BGE 70 II 19
). Angesichts des ständigen Wandels in der Landwirtschaft und ihrer im allgemeinen recht schwierigen Lage, angesichts ständiger Änderungen in den Produktionsformen und Konsumgewohnheiten muss vom Berechtigten und seinem Ehepartner wenigstens die Fähigkeit erwartet werden, solchen Anforderungen einigermassen zu genügen sowie disponieren und die notwendigen grösseren und kleineren Entscheidungen selbst fällen zu können. Dieses Minimum an Eigenschaften eines modernen landwirtschaftlichen Betriebsführers scheint nun aber beiden Ehegatten S. völlig abzugehen. Die Vorinstanz stellt verbindlich fest, es fehle an jeglicher Erfahrung in der Betriebsführung und an Anstrengungen, die Kenntnisse zu erweitern. Derartige Kenntnisse hätten sich die Klägerin und ihr Ehemann selbst bei minimaler Schulbildung im Verlaufe der vergangenen Jahre (z.B. durch Arbeit auf andern Höfen, durch den Besuch von Kursen u.a.m.) verschaffen können, ohne dass deswegen zu
BGE 110 II 488 S. 492
hohe Ansprüche an sie gestellt worden wären. Wie sich vor allem aus der Parteibefragung klar ergab, waren aber beide von einer geradezu erschreckenden Passivität, und anscheinend fehlte ihnen auch jegliches Interesse. Auf diesem Hintergrund ist die in der Berufungsschrift zu Unrecht beanstandete Bemerkung der Vorinstanz zu verstehen, dass der Klägerin selbst Kenntnisse einer einfachen Buchführung völlig abzugehen scheinen, wie sie heute auf einem mittleren Bauernbetrieb unerlässlich seien. Mehr als die Fähigkeit, ein Haushaltbuch zu führen, dürfte damit zwar wohl nicht verlangt werden. Aber die Klägerin übersieht mit ihrer Kritik, dass die Führung eines Bauernbetriebs in der heutigen Zeit mit ihren sozialstaatlichen Einrichtungen dem Betriebsleiter eine Vielzahl von Pflichten auferlegt (z.B. Lohn- und Einnahme-Abrechnungen für die Beitragsbemessung der AHV/IV, für den Anspruch auf landwirtschaftliche Kinderzulagen und auf Beiträge und Subventionen aller Art usw.). Die minimale Kenntnis einer einfachen Buchhaltung würde die Erfüllung solcher "Buchführungs-Pflichten" erleichtern. Sie durfte von der Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht gefordert werden.
c) Die grosse Hilflosigkeit der Klägerin und ihres Ehemannes in der Bewältigung ihrer Lebenslage zeigt sich auch darin, dass sie u.a. sogar zur Verwaltung des Lohnes aus der gegenwärtigen Anstellung des Ehemannes eines Beistandes bedürfen, obwohl sich die äussere Situation in familiärer und finanzieller Hinsicht stabilisiert hat. Das Ehepaar hat bisher offenbar auch noch nie Schritte unternommen, um sich in dieser Hinsicht wieder auf eigene Füsse zu stellen. Im Gegenteil: die Klägerin und vor allem ihr Ehemann zeichnen sich durch eine ausserordentlich grosse Passivität und Abhängigkeit von ihrem Beistand aus. Sie verlassen sich nicht nur in grösseren Angelegenheiten, sondern ganz allgemein gerne auf ihn. Sie haben sich beide bisher nie Gedanken über die Folgen einer allfälligen Übernahme des Betriebs in persönlicher und finanzieller Hinsicht gemacht. Das müsste alles der Beistand ordnen.
d) Die Vorinstanz durfte auch ohne Verletzung von Bundesrecht die finanziellen Probleme, die mit der Übernahme zur Selbstbewirtschaftung im vorliegenden Fall verbunden sind, und die entsprechend höheren Anforderungen an die Eignung der Klägerin und ihres Ehemannes hervorheben. Richtig ist zwar, dass im Gegensatz zum bäuerlichen Erbrecht für die Ausübung des Vorkaufsrechts zum Ertragswert kein Nachweis erforderlich ist, dass das landwirtschaftliche Gewerbe im Sinne von Art. 6/12 EGG eine
BGE 110 II 488 S. 493
bäuerliche Existenz gewährleiste. Es genügt vielmehr, dass der Verdienst, der sich aus der Bewirtschaftung des Bodens erzielen lässt, einen ins Gewicht fallenden Beitrag zum Einkommen des Bewirtschafters bildet (
BGE 97 II 283
). Das hindert aber nicht, dass dennoch die Anforderungen an die Eignung zur Selbstbewirtschaftung auch hinsichtlich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geprüft werden, hat doch die Möglichkeit der erleichterten Übernahme des landwirtschaftlichen Betriebs im Sinne von
Art. 12 EGG
gerade auch zum Zweck, die Gewähr für einen gesunden und leistungsfähigen Bauernstand zu bieten. Eine solche Gewähr ist aber nicht gegeben, wenn Tatsachen dafür sprechen, dass der Berechtigte bei Übernahme des Hofes auch finanziell auf die Dauer überfordert wäre. Auf solche Tatsachen hat die Vorinstanz mit Recht hingewiesen, so etwa auf die Notwendigkeit, Maschinen und Vieh anzuschaffen, das Wohnhaus zu sanieren und einen angemessenen Lohn für eine allfällige Mitarbeit des Sohnes zu erwirtschaften. Angesichts der hohen zu erwartenden Kosten lässt sich auch nicht beanstanden, wenn das Kantonsgericht die Ersparnisse von rund Fr. 41'000.-- als verhältnismässig bescheiden und für die Lösung der zu erwartenden Probleme als ungenügend bezeichnet hat.


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Urteilskopf
105 IV 322
82. Urteil des Kassationshofes vom 16. November 1979 i.S. V. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 169 StGB
.
Die Verfügung über die in einem Retentionsverfahren amtlich aufgezeichneten Sachen erfüllt den Tatbestand von
Art. 169 StGB
auch dann, wenn die Behörde es unterlassen hat, dem Schuldner innert der Ordnungsfrist von drei Tagen seit Vornahme der Retention eine Abschrift der Retentionsurkunde zuzustellen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 322
BGE 105 IV 322 S. 322
A.-
Das Betreibungsamt Würenlingen retinierte am 22. August 1977 in den Mieträumen der Firma V. AG verschiedene Gegenstände. Die Retention erfolgte auf Begehren der Kunststeinfabrik S. AG für den laufenden Mietzins vom 1. Oktober 1977 bis zum 28. Februar 1978. Die Retentionsurkunde wurde am 9. September 1977 erstellt und an V. versandt. Dieser hatte schon Ende August oder spätestens anfangs September 1977 die Gegenstände weggeschafft.
B.-
Die I. Abteilung des Bezirksgerichts Baden sprach V. am 20. September 1978 der Verfügung über amtlich aufgezeichnete Sachen im Sinne von
Art. 169 StGB
schuldig und bestrafte ihn mit 2 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren.
Die von V. gegen diesen Entscheid eingereichte Berufung wies die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Aargau am 7. Juni 1979 ab.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt V., das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zum Freispruch an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 169 StGB
wird mit Gefängnis bestraft, wer über eine Sache, die in einem Retentionsverfahren amtlich aufgezeichnet
BGE 105 IV 322 S. 323
ist, eigenmächtig zum Nachteil der Gläubiger verfügt. Wird die Handlung im Geschäftsbetriebe einer juristischen Person begangen, ist deren Organ, das diese Handlung vorgenommen hat, strafrechtlich verantwortlich (vgl.
Art. 172 StGB
).
Gegen seine Verurteilung macht der Beschwerdeführer zunächst sinngemäss geltend, zur Zeit, als er über die Sachen verfügte, habe keine gültige Retentionsurkunde mehr vorgelegen. Als ihm am 12. September 1977 eine Abschrift der Retentionsurkunde zugestellt worden sei, sei die 3tägige Frist des
Art. 113 SchKG
schon siebenmal überschritten gewesen. Bei Aufnahme der Retention werde dem Schuldner nichts Schriftliches abgegeben, so dass er, wenn die Retentionsurkunde lange auf sich warten lasse, unter Umständen gar nicht mehr genau wisse, welche Sachen retiniert worden seien. Aus Gründen der Rechtssicherheit sei daher davon auszugehen, dass die Wirkungen des Retentionsbeschlages und der Aufnahme des Retentionsverzeichnisses nach 3 Tagen dahinfielen, wenn dem Schuldner die Retentionsurkunde nicht in dieser Zeit zugestellt werde, und dass sie erst mit der Zustellung der Retentionsurkunde bezüglich der dann noch in den Mieträumen vorhandenen Gegenstände wieder aufleben. Das gelte besonders dann, wenn die Frist zur Zustellung der Retentionsurkunde so massiv wie hier überschritten werde.
2.
a)
Art. 169 StGB
setzt einen gültigen Retentionsbeschlag voraus. Hierüber bestimmt
Art. 283 SchKG
nichts Näheres, so dass die über die Pfändung geltenden Regeln sinngemäss herangezogen werden müssen (JAEGER, Kommentar, Art. 283, N. 1 und 6, S. 342 und 346; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Auflage, 1968, S. 253, Ziff. 2; vgl. auch
BGE 97 III 46
E. 4,
BGE 93 III 22
E. 4).
Die Pfändung beweglicher Sachen erfolgt in der Regel dadurch, dass der Pfändungsbeamte an Ort und Stelle dem Schuldner oder seinem Vertreter mündlich erklärt, welche Sachen gepfändet sind. Damit ist die Pfändung vollzogen (A. FAVRE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, S. 157; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, S. 336). Von diesem Augenblick an ist die eigenmächtige Verfügung des Schuldners über die Sachen im Sinne von
Art. 96 SchKG
rechtlich unwirksam, verboten und strafbar. Das Pfändungsprotokoll (Betreibungsformular Nr. 6), die
BGE 105 IV 322 S. 324
Pfändungsurkunde und deren Abschriften an Gläubiger und Schuldner (Betreibungsformular Nr. 7 usw.) sind lediglich Beweisurkunden für die schon vollzogene und wirksame Pfändung, was schon aus dem Gesetzestext hervorgeht (Art. 112 Abs. 1: "Über jede Pfändung wird eine ... Urkunde aufgenommen ..."; Art. 113: "Dem Gläubiger und dem Schuldner ist binnen drei Tagen nach der Pfändung eine Abschrift der Pfändungsurkunde zuzustellen.";
BGE 50 III 48
; FRITZSCHE, a.a.O., Bd. 1, S. 190; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 351 f.; R. JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, S. 165).
Art. 113 SchKG
enthält lediglich eine Ordnungsfrist; auch wenn diese nicht eingehalten wird, bleibt die Pfändung gültig und eine Verfügung über die gepfändeten Sachen strafbar (vgl.
BGE 89 IV 81
E. 4g).
Diese Regelung gilt sinngemäss auch bei der Retention. Weil diese wie die Pfändung oft eine grössere Anzahl von Informationen, Feststellungen und Entscheidungen erfordert, ist es praktisch oft gar nicht möglich, innert drei Tagen eine vollständige und einwandfreie Retentionsurkunde zu erstellen und dem Mieter zu übergeben. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers fällt daher der Retentionsbeschlag nicht dahin, wenn dem Schuldner nicht gemäss dem auch im Retentionsverfahren geltenden
Art. 113 SchKG
innert der Ordnungsfrist von drei Tagen eine Abschrift der Retentionsurkunde zugestellt wird. Vielmehr erlischt der Retentionsbeschlag erst, wenn es der Vermieter unterlässt, für die laufende Mietzinsforderung innerhalb von 10 Tagen nach ihrer Fälligkeit Betreibung auf Pfandverwertung anzuheben (vgl. Formular Nr. 40).
b)
Art. 169 StGB
setzt des weiteren voraus, dass die Sache, über welche der Schuldner eigenmächtig zum Nachteil der Gläubiger verfügt, "in einem ... Retentionsverfahren amtlich aufgezeichnet ist" ("objet ... porté à un inventaire constatant un droit de rétention"; "oggetti ... compresi in un inventario della procedura ... di ritenzione"). Die Form dieses Inventars ist, anders als das Pfändungsprotokoll (Formular Nr. 6), das bei der Betreibung auf Pfändung aufgenommen wird, nirgends näher umschrieben; ein besonderes Formular ist hier nicht vorgesehen, so dass eine formlosere Aufzeichnung der retinierten Gegenstände genügen muss. Ein solches Verzeichnis der Retentionsgegenstände hat der Betreibungsbeamte am 22. August 1977 nach Feststellung der Vorinstanz erstellt; damit waren die
BGE 105 IV 322 S. 325
Gegenstände im Sinne von
Art. 169 StGB
amtlich aufgezeichnet.
c) Bei der Betreibung auf Pfändung wird der Schuldner schon in der Pfändungsankündigung auf die Straffolgen gemäss
Art. 96 SchKG
und
Art. 169 StGB
aufmerksam gemacht (Formular Nr. 5). Beim Pfändungsvollzug wird diese Belehrung wiederholt (
Art. 96 Abs. 1 SchKG
; Formular Nr. 6). Ob ein solcher Hinweis Voraussetzung einer Verurteilung wegen Verfügung über die in einem Retentionsverfahren amtlich aufgezeichneten Sachen sei, kann offen bleiben, da nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts der Beschwerdeführer vom Betreibungsbeamten anlässlich des Retentionsbeschlags am 22. August 1977 ausdrücklich auf die Straffolgen der unberechtigten Verfügung über die retinierten Gegenstände aufmerksam gemacht wurde.
3.
Der Beschwerdeführer bestreitet auch den subjektiven Tatbestand. Er beschränkt sich aber darauf, die Beweiswürdigung und die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zu kritisieren. Damit kann er gemäss
Art. 273 Abs. 1 lit. b und
Art. 277bis Abs. 1 BStP
im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht gehört werden. Die angebliche Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo", der kein Satz des Bundesrechts ist (
BGE 100 IV 269
E. 1,
BGE 96 I 444
), beschlägt die Beweiswürdigung und wäre mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen gewesen.
Solange der Schuldner noch keine Abschrift der Retentionsurkunde besitzt, ist ein Irrtum über die retinierten Gegenstände leichter denkbar als nachher. V. hat indessen in seinem konkreten Fall einen solchen Irrtum nie behauptet. Soweit der Beschwerdeführer unter Berufung auf die angeblich falsche Auskunft des Betreibungsbeamten Rechtsirrtum geltend macht, stellt er sich in unzulässiger Weise in Widerspruch zu den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts, wonach der Betreibungsbeamte den Beschwerdeführer gestützt auf das Formular Nr. 40 über den weiteren Gang des Verfahrens richtig informiert hat.
Geht man von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz aus, so hat der Beschwerdeführer vorsätzlich zum Nachteil der Vermieterin über die retinierten Gegenstände verfügt, um, wie er vor Gericht sagte, seine Löhne bezahlen zu können.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


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Urteilskopf
82 II 169
25. Arrêt de la IIe Cour civile du 14 juin 1956 dans la cause Lauper contre Togna.

regeste:
Regeste
1. Voraussetzungen der Berufung gegen einen Vor- oder Zwischenentscheid gemäss
Art. 50 OG
(Erw. 1).
2. Die Handlungsfähigkeit der Ausländer in der Schweiz beurteilt sich nach ihrem Heimatrecht. Das gleiche gilt für die Wirkungen der Handlungsfähigkeit oder -unfähigkeit auf die Gültigkeit der Rechtshandlungen (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 82 II 169 S. 169
A.-
Hélène Togna, qui est de nationalité italienne, est née le 3 mai 1933. Le 18 janvier 1953, elle a mis au monde un enfant nommé Robert-Roger. Elle a intenté personnellement, le 15 janvier 1954, une action en paternité contre Jules Lauper en vue d'obtenir une contribution alimentaire pour son fils et différentes prestations pour elle-même. Le défendeur a conclu à l'irrecevabilité de la demande, faisant valoir que la majorité n'est acquise en droit italien qu'à l'âge de 21 ans et que dès lors la demanderesse n'avait pas, au moment de l'ouverture de l'action, la capacité d'agir en justice sans le concours d'un représentant légal. D11e Togna a contesté ce moyen et prétendu qu'ayant reconnu son enfant elle possédaìt la puissance
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paternelle, en vertu de l'
art. 260 CC
italien, et avait partant le droit de réclamer par la voie judiciaire les prestations alimentaires prévues par la loi; elle a invoqué en outre la jurisprudence des tribunaux italiens selon laquelle le moyen tiré de son incapacité ne pourrait plus lui être opposé du fait qu'au moment où il a été soulevé elle était devenue majeure.
Par jugement du 19 avril 1955, le Tribunal de première instance de Genève a déclaré la demande irrecevable.
B.-
Saisie d'un appel interjeté par D11e Togna, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 20 mars 1956, a réformé cette décision, déclaré la demande recevable et renvoyé la cause au premier juge pour instruction et jugement sur le fond. Sa décision est en bref motivée de la façon suivante:
La demanderesse était mineure au moment du dépôt de l'acte introductif d'instance, de sorte que son action était irrégulière. Toutefois, cette irrégularité s'est trouvée corrigée du fait que D11e Togna est devenue majeure en cours de procès, soit le 3 mai 1954. Dans ces conditions, il serait abusif d'invalider l'instance qui était liée et avait été introduite en temps utile.
C.-
Contre cet arrêt, Lauper a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral pour interprétation arbitraire des
art. 2 CC
italien et 2 de la loi genevoise de procédure civile. Ce recours a été rejeté en tant qu'il était recevable, par arrêt du 30 mai 1956.
Lauper a également interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral, concluant à l'irrecevabilité de la demande et, en conséquence, au rejet des conclusions prises par Dlle Togna. Il se prévaut d'une violation de l'
art. 308 CC
.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'arrêt attaqué est une décision préjudicielle prise séparément du fond par la juridiction cantonale de dernière instance au sens où l'entend l'
art. 50 OJ
. Pour que le recours séparé soit recevable, il faut, d'une part,
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que la décision ait pour objet une question de droit matériel dont la solution soit susceptible de mettre fin au procès (RO 81 II 398, 78 II 398) et, d'autre part, que la durée et les frais de la procédure probatoire soient considérables, de sorte qu'il convienne de les éviter en autorisant le recours immédiat au Tribunal fédéral. Ces conditions sont réunies en l'espèce. L'arrêt attaqué concerne une question de droit matériel au sujet de laquelle une décision finale peut être immédiatement provoquée. En outre, selon ses allégués, Lauper devrait requérir des commissions rogatoires en Belgique et en France en vue de l'audition de témoins qui ont quitté la Suisse depuis l'introduction de l'action, ainsi qu'une expertise du sang, pour établir qu'il existe des doutes sérieux sur sa paternité, que la demanderesse vivait dans l'inconduite à l'époque de la conception et qu'elle a eu des relations sexuelles avec d'autres hommes durant la période critique. Il suit de là que, suivant le jugement rendu sur la question préjudicielle, une économie importante de temps et de frais pourrait être réalisée. Le recours est dès lors recevable.
2.
D'après la jurisprudence suisse, l'action en recherche de paternité qui tend à des prestations pécuniaires est régie en général dans les rapports internationaux par le principe du domicile (
art. 2 LRDC
), le domicile du défendeur au moment de la conception étant invariablement déterminant (RO 78 II 201, 77 II 115). Comme Lauper avait déjà son domicile à Genève à l'époque de sa liaison avec la demanderesse, l'
art. 308 CC
est applicable à l'action introduite par celle-ci.
Aux termes de cette disposition, l'action en recherche de paternité doit être intentée un an au plus tard après la naissance. Il est constant en l'espèce que l'acte introductif d'instance, soit le dépôt de l'exploit de citation en conciliation au greffe du Tribunal de première instance, a été accompli avant l'expiration du délai d'un an dès la naissance de l'enfant. Toutefois, le recourant prétend que
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cet acte ne saurait constituer une ouverture d'action régulière, car la demanderesse n'était pas majeure au moment où il a eu lieu et n'était dès lors pas capable d'agir personnellement en justice, mais ne pouvait le faire qu'avec le concours d'un représentant légal. A ce sujet, c'est à juste titre que la Cour cantonale a jugé que la question de la capacité de Dlle Togna était soumise à sa loi nationale, savoir au code civil italien: selon la jurisprudence (RO 61 II 17/18, 38 II 4, 34 II 741), la capacité civile des étrangers domiciliés en Suisse est régie par la loi de leur pays d'origine. C'est également au droit italien que sont soumis les effets des actes accomplis par Dlle Togna alors qu'elle était encore mineure et leur ratification après qu'elle eut atteint sa majorité, car d'après la jurisprudence (RO 61 II 18) les effets de la capacité civile ou de l'incapacité sur la validité des actes juridiques sont régis par la même loi que la capacité civile elle-même. Les conséquences découlant de la circonstance que la demanderesse était mineure au moment de l'ouverture de l'action et qu'elle est devenue majeure pendant l'instance étant soumises au droit italien, la Cour cantonale n'a violé aucune règle de droit fédéral en admettant que l'irrégularité dont était entaché l'acte introductif d'instance s'est trouvée corrigée du fait que Dlle Togna a acquis la capacité civile en cours de procès.
Par ailleurs, le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme ne peut pas revoir la façon dont le droit étranger compétent a été appliqué par la juridiction cantonale; il lui incombe seulement de contrôler si celle-ci s'est conformée aux règles de droit international privé suisse destinées à déterminer le droit applicable (
art. 43 OJ
; RO 79 II 297, 78 II 77 et les arrêts cités). En l'espèce, la Cour de justice genevoise a observé ces règles et a considéré, en vertu de son pouvoir souverain d'interprétation du droit étranger, que la survenance de la majorité de la demanderesse avait régularisé la procédure. Il suit de là que le recours n'est pas fondé.
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Au demeurant, la solution adoptée par l'arrêt attaqué correspond à celle qui est admise en droit suisse: les actes accomplis par un mineur ou un interdit capable de discernement sans le concours de son représentant légal ne sont pas d'emblée nuls: ils sont valables si ce dernier y consent expressément ou tacitement ou les ratifie; de même, une personne peut ratifier et valider, lorsqu'elle a atteint sa majorité, un acte auquel elle avait procédé quand elle était encore mineure (
art. 19 et 410 CC
; RO 75 II 340, 54 II 83; EGGER, Das Personenrecht, note 18 à l'art. 19, p. 185; Das Familienrecht, note 16 à l'art. 410, p. 479). Ces principes sont applicables aux actes de procédure: la partie qui était mineure au moment où ils ont été accomplis peut les valider et les régulariser une fois devenue majeure (LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, note 5 à l'art. 35, p. 68, note 1 à l'art. 191, p. 205; GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht, I, p. 97, 193).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté et l'arrêt attaqué est confirmé.