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Urteilskopf
137 III 352
52. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. Versicherung AG und X. Kranken-Versicherung AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_576/2010 vom 7. Juni 2011

regeste:
Regeste
Art. 51 Abs. 2 OR
und
Art. 72 VVG
; Regressrecht des Schadensversicherers gegenüber einem kausal Haftpflichtigen.
Der Versicherer, der den Ersatz des Schadens aus Vertrag übernommen hat, ist ein aus Vertrag Haft- bzw. Ersatzpflichtiger und kann gegenüber demjenigen, der für den Schaden ohne Verschulden aufgrund einer Gesetzesvorschrift (kausal) haftet, keinen Rückgriff nehmen bzw. muss sich selber einem allfälligen Rückgriff durch den kausal Haftenden, der Entschädigung geleistet hat, stellen. Ablehnung einer Praxisänderung im heutigen Zeitpunkt (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 353
BGE 137 III 352 S. 353
Aus den Erwägungen:
4.
Was die strittigen VVG-Ansprüche anbelangt, herrscht Einigkeit darüber, dass die Schadensdeckung seitens der Beschwerdegegnerin 1 gegenüber dem Geschädigten aufgrund einer (freiwilligen) Zusatzversicherung zur obligatorischen Krankenversicherung erfolgte, die eine dem VVG (SR 221.229.1) unterstellte Schadenversicherung ist, und dass das Bestehen eines Regressanspruchs der Beschwerdegegnerin 1 (Schadensversicherer) gegenüber dem Beschwerdeführer (Werkeigentümer) durch die
Art. 72 VVG
und
Art. 51 OR
bestimmt wird (vgl. dazu ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2006, N. 68 zu
Art. 51 OR
). Ebenso wenig wird vorliegend in Frage gestellt, dass von der Regressordnung nach
Art. 51 OR
wegen ihrer zwingenden Natur nicht abgewichen werden kann, weshalb jede Abtretung von Ansprüchen des Geschädigten an einen Haftpflichtigen unwirksam ist (
BGE 132 III 321
E. 2.3.2.2 S. 327,
BGE 132 III 626
E. 5.1 S. 639;
BGE 115 II 24
E. 2b S. 27). Strittig ist aber, ob der Beschwerdegegnerin 1 hinsichtlich der VVG-Ansprüche gestützt auf
Art. 51 Abs. 2 OR
und
Art. 72 VVG
ein Regressrecht gegen den als Werkeigentümer, d.h. kausal haftenden Beschwerdeführer zusteht.
4.1
Nach der Regressordnung von
Art. 51 Abs. 2 OR
hat im Innenverhältnis von mehreren Ersatzpflichtigen in der Regel derjenige in erster Linie den Schaden zu tragen, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift (kausal) haftet. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ist der Versicherer, der den Ersatz des Schadens aus Vertrag übernommen hat, ein aus Vertrag Haft- bzw. Ersatzpflichtiger im Sinne von
Art. 51 Abs. 2 OR
und steht somit auf der zweiten Stufe der Regressordnung. Er kann somit gegenüber demjenigen, der für den Schaden ohne Verschulden aufgrund einer Gesetzesvorschrift (kausal) haftet, keinen Rückgriff nehmen bzw. muss sich selber einem allfälligen Rückgriff durch den kausal Haftenden, der Entschädigung geleistet hat, stellen (
BGE 120 II 191
E. 4c;
BGE 107 II 489
E. 5a S. 495;
BGE 80 II 247
E. 5 S. 254 ff.; vgl. auch
BGE 118 II 502
E. 2b S. 505 und E. 3;
BGE 114 II 342
E. 3; BREHM, a.a.O., N. 60 f., 82b ff. zu
Art. 51 OR
; CHRISTOPH GRABER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, N. 7/9 zu
Art. 72 VVG
; ANTON K. SCHNYDER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 22 zu
Art. 51 OR
; FRANZ WERRO, in: Commentaire
BGE 137 III 352 S. 354
romand, Code des obligations, Bd. I, 2003, N. 15 ff. zu
Art. 51 OR
; STEPHAN MAZAN, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 24 f. zu
Art. 51 OR
; MORITZ W. KUHN, Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 2010, S. 312 ff.; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl. 1997, S. 569 f.; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2009, Rz. 88. 33; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2008, Rz. 1574; VITO ROBERTO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2002, S. 158; YAEL STRUB, Der Regress des Schadensversicherers de lege lata - de lege ferenda, 2011, S. 67 f., 77).
Der Rückgriff des Versicherers wird zudem spezialgesetzlich in der bereits in einem früheren Zeitpunkt erlassenen Bestimmung von
Art. 72 VVG
geregelt. Danach geht der Ersatzanspruch, der dem Anspruchsberechtigten gegenüber Dritten aus unerlaubter Handlung zusteht, insoweit auf den Versicherer über, als er Entschädigung geleistet hat. Nach der Rechtsprechung und herrschenden Lehre steht diese Bestimmung selbständig neben
Art. 51 OR
und ist kumulativ zu dieser anwendbar, wobei es allerdings, um sie mit dem später erlassenen
Art. 51 Abs. 2 OR
in Einklang zu bringen, nötig ist, die Worte "unerlaubte Handlung" in
Art. 72 Abs. 1 VVG
mit "schuldhaft" zu ergänzen. Dies führt dazu, dass der Versicherer gestützt auf diese Bestimmung nur auf einen ausservertraglich Haftpflichtigen Regress nehmen kann, den ein Verschulden trifft, nicht aber auf einen allein aus gesetzlicher Vorschrift, d.h. kausal Haftpflichtigen (vgl. dazu die vorstehend zitierte Rechtsprechung und Literatur).
Die dargestellte herrschende Lehre und Rechtsprechung berücksichtigt insbesondere, dass
Art. 51 OR
vom historischen Gesetzgeber gerade im Hinblick auf Versicherungsgesellschaften ins Gesetz aufgenommen wurde; es erschien diesem unbillig, dass die Versicherungen Schäden auf Ersatzpflichtige abwälzen können, die bloss aufgrund einer Gesetzesvorschrift und ohne eigenes Verschulden haften, während sie selbst die Schadensmöglichkeiten in ihre Prämien einkalkulieren und sich auf diese Weise bis zu einem gewissen Grade zum Voraus für künftige Schäden bezahlt machen können; der Gesetzgeber wollte daher den Versicherer den Schaden vor dem kausal, ohne Verschulden Haftenden tragen lassen (vgl. dazu
BGE 80 II 247
E. 5 S. 255;
63 II 143
E. 7 S. 155;
47 II 408
E. 4 S. 415 f.;
45 II 638
E. 4; BREHM, a.a.O., N. 82d zu
Art. 51 OR
; GRABER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 72 VVG
; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2005, § 11 Rz. 42).
BGE 137 III 352 S. 355
Dass den Beschwerdeführer vorliegend ein Verschulden am Unfall des Geschädigten treffe und er daher ausser als Werkeigentümer auch als Verschuldenshaftpflichtiger herangezogen werden könnte, ist den vorinstanzlichen Feststellungen nicht zu entnehmen (vgl. dazu
BGE 107 II 489
E. 5b S. 496;
77 II 243
E. 2 S. 248). Ebenso wenig sind besondere Umstände festgestellt, die ein Abweichen von der bloss "in der Regel" geltenden Regressordnung nach
Art. 51 Abs. 2 OR
rechtfertigen könnten (vgl. dazu
BGE 76 II 387
E. 4 S. 392 f.;
47 II 408
E. 4;
45 II 638
E. 4 S. 649; BREHM, a.a.O., N. 80 ff., 84 zu
Art. 51 OR
; STRUB, a.a.O., S. 82). Nach der Rechtsprechung und herrschenden Lehre kommt daher der Beschwerdegegnerin 1 gegenüber dem Beschwerdegegner kein Regressanspruch zu.
4.2
Gegen die herrschende Auffassung ist allerdings in der Literatur Kritik erwachsen, die sich auf beachtliche Argumente zu stützen vermag. So führte ANDREAS VON TUHR bereits im Jahre 1922 aus, es sei Zweck der Versicherung, dem Versicherten einen Schaden zu ersetzen, und zwar auch dann, wenn ihm für diesen Schaden ein Dritter nach gesetzlicher Vorschrift hafte. Denn dem Versicherten solle die Mühe und das Risiko eines Prozesses gegen den Dritten erspart bleiben. Dagegen habe die Versicherung nicht den Zweck, den Dritten von der Haftung zu entlasten, die ihm das Gesetz auferlege; es sei nicht einzusehen, weshalb eine vom Gesetz als angemessen erachtete Haftung durch den Umstand ausgeschlossen sein solle, dass der Geschädigte einen Versicherungsvertrag abgeschlossen und Prämien bezahlt habe. Eine solche Entlastung des nur durch Gesetzesvorschrift Haftenden könnte diesen überdies dazu verleiten, Massregeln zu unterlassen, durch die eine Schädigung des Versicherten vermieden werden könnten (ANDREAS VON TUHR, Rückgriff des Versicherers nach
Art. 51 OR
und
Art. 72 VVG
, SJZ 1922 S. 233 ff., 235).
Dieser Kritik ist das Bundesgericht in einem einzelnen, vor längerer Zeit ergangen Urteil offenbar gefolgt, indem es ausführte, es sei nicht einzusehen, wieso ein Dritter, nach Gesetz Haftender davon profitieren dürfen sollte, dass der Geschädigte oder sein Arbeitgeber Versicherungsprämien bezahlt habe (
BGE 63 II 143
E. 7 S. 156; dazu STRUB, a.a.O., S. 81 f.). Daran wurde aber in späteren Entscheiden unter Nachachtung des historisch-gesetzgeberischen Willens nicht festgehalten (vgl.
BGE 76 II 387
E. 2 S. 390 f.;
77 II 243
E. 2 S. 247 f.;
80 II 247
E. 5 S. 255;
103 II 330
E. 4b/dd S. 337).
BGE 137 III 352 S. 356
Der vorstehend dargestellten Kritik VON TUHRS an der herrschenden Auffassung bzw. an der de lege lata bestehenden Rechtslage haben sich im Laufe der Zeit verschiedene Autoren angeschlossen. Es wird von ihnen namentlich als eine Fehlentscheidung des Gesetzgebers bezeichnet, dem Versicherer durch die Einreihung in die zweite Stufe der Regressordnung nach
Art. 51 Abs. 2 OR
den Rückgriff auf kausal Haftpflichtige zu nehmen. Der Versicherer werde zu Unrecht als Haftpflichtiger im Sinne von Art. 50 f. OR behandelt, obwohl er den Schaden in Erfüllung seiner primären Leistungspflicht aus dem Versicherungsvertrag decke und nicht (sekundären) Schadenersatz aus Nicht- oder Schlechterfüllung des Vertrages leiste. Dem Versicherer den Rückgriff auf Kausalhaftpflichtige zu verwehren, führe auch zu einer falschen Kostenverteilung, weil die Zahlung von Schäden die vertragliche Gegenleistung zum Einkassieren von Prämien sei, die nicht bezahlt würden, um Kausalhaftpflichtige zu entlasten, und die, da aufgrund von Statistiken berechnet, reduziert werden könnten, wenn dem Versicherer der Rückgriff auf kausal Haftpflichtige erlaubt würde. Ein Abweichen von der bestehenden Praxis bzw. eine Änderung de lege ferenda sei auch geboten, weil sich die Verhältnisse mit der Einführung zahlreicher Kausal- und Gefährdungshaftungstatbestände stark geändert hätten; die bestehende Praxis bzw. Rechtslage sei nicht mehr zeitgemäss und führe auch zu unverständlichen Unterschieden zur Regelung im Sozialversicherungsrecht, wo den Versicherern vom Gesetz (
Art. 72 Abs. 1 ATSG
[SR 830.1]) ein integrales Regressrecht zuerkannt werde (vgl. OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 5. Aufl. 1995, § 11 Rz. 31 ff., 65 ff.; HONSELL, a.a.O., § 11 Rz. 40 f.;
derselbe
, Der Regress des Versicherers im schweizerischen Recht, in: Mélanges en l'honneur du Professeur Bruno Schmidlin, 1998, S. 279 ff.; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, § 75 Rz. 186/191; HÜRZELER/TAMM/BIAGGI, Personenschadensrecht, 2010, S. 262 f.; ALEXANDER MÜLLER, Besonderheiten beim Regress des Privatversicherers, in: Personen-Schaden-Forum 2010, [nachfolgend: Besonderheiten] S. 49 ff.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Zusammenspiel zwischen Haftpflicht und beruflicher Vorsorge, in: Festschrift für Heinz Hausheer, 2002, S. 611 ff., 620 f.; vgl. auch die Wiedergabe der Kritik in
BGE 132 III 321
E. 2.3.2.3 S. 328 mit weiteren Literaturhinweisen sowie die Kritik an der bestehenden Rechtslage und die Anregung einer Gesetzesänderung bei STRUB, a.a.O., S. 77 ff., 81 ff., 86 f.;
BGE 137 III 352 S. 357
ferner: BREHM, a.a.O., N. 121 ff. zu
Art. 51 OR
). Die geltende Praxis betone das Verschuldensprinzip zu stark und berücksichtige nicht, dass sich eine Heranziehung des kausal Haftenden zur Schadensdeckung rechtfertige, weil er von einer Tätigkeit, einem Werk oder dem Betrieb einer Anlage profitiere (STRUB, a.a.O., S. 89 f.). Überdies führe die geltende, für die Versicherer ungünstige Regressordnung zu Präventivmassnahmen derselben in Form von Deckungsausschluss- und Subsidiaritätsklauseln in den AVB (ALEXANDER MÜLLER, Regress im Schadensausgleichsrecht unter besonderer Berücksichtigung des Privatversicherers, 2006 [nachfolgend: Regress], S. 99 f.;
derselbe
, Besonderheiten a.a.O., S. 50 f.; STRUB, a.a.O., S. 79).
4.3
Die dargestellte Kritik fand bei jüngeren Gesetzgebungsarbeiten Berücksichtigung.
So wurde im Rahmen der einst geplanten, vom Bundesrat aber aufgegebenen (vgl. die Medienmitteilung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 21. Januar 2009 in:
http://www.bj.admin.ch/bj/de/home/themen/wirtschaft/rechtsetzung/abgeschlossene_rechtsetzungsprojekte/haftpflicht.html
) Gesamtrevision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts ein integrales Regressrecht des Versicherers ins Auge gefasst, das diesem einen Rückgriff auf einen Dritten unabhängig davon erlauben sollte, auf welcher Grundlage dieser ersatzpflichtig ist (vgl. dazu WERRO, a.a.O., N. 25 zu
Art. 51 OR
). Diese unbeschränkte Subrogation wurde allerdings wieder relativiert, indem das Rückgriffsrecht bzw. dessen Umfang von der Würdigung "aller Umstände" abhängig gemacht und damit dem richterlichen Ermessen unterstellt wurde (HAUSHEER/JAUN, Regress, ZBJV 2000 S. 927 ff., 929; STRUB, a.a.O., S. 94 f.; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 624 f.).
Ein integrales Regressrecht des Versicherers wird auch in der laufenden Revision des VVG vorgeschlagen. So sehen sowohl der Art. 63 Abs. 2 VE-VVG vom 31. Juli 2006 der Expertenkommission Totalrevision VVG als auch der Art. 76 Abs. 2 VE-VVG vom 21. Januar 2009 des Eidg. Finanzdepartements (EFD; Vernehmlassungsvorlage) ohne weitere Einschränkung vor, dass der Schadenversicherer für die von ihm gedeckten gleichartigen Schadensposten im Umfang und zum Zeitpunkt seiner Leistung in die Rechte der versicherten Person eintritt. Im Erläuternden Bericht der Expertenkommission zum Vorentwurf vom 31. Juli 2006 (S. 60) und
BGE 137 III 352 S. 358
im Erläuternden Bericht des EFD vom 24. Februar 2009 zur Vernehmlassungsvorlage (S. 69 f.) wird dazu u.a. Folgendes ausgeführt:
"Der Geschädigte wird in aller Regel darauf verzichten, den beschwerlichen Weg der Anspruchsdurchsetzung gegenüber einem Ersatzpflichtigen zu beschreiten, wenn er seinen Anspruch auch gegenüber einem Versicherungsunternehmen geltend machen kann. Artikel 76 Absatz 2 E-VVG übernimmt deshalb den Grundgedanken von Artikel 72 Absatz 1 VVG und führt diesen den praktischen Bedürfnissen entsprechend weiter, indem er im Rahmen der vom leistenden Versicherungsunternehmen gedeckten gleichartigen Kategorien von Schadensposten den Eintritt (Subrogation) in die Rechte des Versicherten statuiert. Damit soll im Gegensatz zum geltenden Recht (
Art. 72 Abs. 1 VVG
: Rückgriff grundsätzlich nur auf den aus unerlaubter Handlung [Verschulden] Haftpflichtigen) das Versicherungsunternehmen gegen sämtliche Ersatzpflichtige vorgehen können - unabhängig davon, ob diese aus unerlaubter Handlung, Vertragsverletzung oder aus einer Kausalhaftung zum Ersatz verpflichtet sind. Ähnlich wie dem Sozialversicherer (
Art. 72 Abs. 1 ATSG
) soll auch dem privaten Schadensversicherungsunternehmen ein umfassendes (integrales) Regressrecht gegen sämtliche Haftpflichtige eingeräumt werden. Es gibt keine Gründe, weshalb gewisse Haftungskategorien vom Regress ausgeschlossen werden sollten, vielmehr führt die Belastung der Risikogemeinschaft des Schadensverursachers auch zu einer sinnvollen Kostenverteilung. Zudem wird mit einer Ausweitung des Regressrechts die Regressabwicklung wesentlich vereinfacht. Artikel 76 Absatz 2 E-VVG geht den allgemeinen Bestimmungen von Artikel 50 f. OR vor und lässt, im Gegensatz zum dispositiven Artikel 72 Absatz 1 VVG, aufgrund seiner zwingenden Ausgestaltung keinen Raum für Abreden, die den Versicherungsnehmer benachteiligen könnten (so ist beispielsweise die Zession zukünftiger Haftpflichtansprüche an das Versicherungsunternehmen nicht mehr zulässig)."
Der vorgeschlagenen Regelung ist im Vernehmlassungsverfahren keine Opposition erwachsen (vgl. Bericht des EFD vom Oktober 2009 über die Vernehmlassungsergebnisse zur Revision des VVG, S. 42).
4.4
In einem vor einigen Jahren ergangenen Urteil (
BGE 126 III 521
E. 2b S. 522 f.) hatte das Bundesgericht darüber zu entscheiden, ob dem Arbeitgeber für die Lohnfortzahlungen an einen verunfallten Arbeitnehmer ein Regressrecht gegen den Unfallverursacher zustehe. Es bejahte dies, wobei es sich auf eine Argumentation stützte, die sich teilweise derjenigen annähert, welche zur Begründung der Kritik an der Praxis zum Regressrecht der Schadenversicherer angeführt wird (vgl. E. 4.2 vorne). Das Bundesgericht nahm mangels gesetzlicher Regelung bezüglich des Regressanspruchs des Arbeitgebers eine Gesetzeslücke an, die in analoger Anwendung
BGE 137 III 352 S. 359
von
Art. 51 Abs. 2 OR
zu schliessen sei. Eine unmittelbare Anwendung dieser Bestimmung falle, wie das Bundesgericht ausführte, ausser Betracht, da der Arbeitgeber nicht zum Kreis der gemäss
Art. 51 OR
Haftpflichtigen zähle, sondern mit der Lohnzahlung unabhängig vom schädigenden Ereignis seine gesetzliche oder vertragliche Leistungspflicht erfülle. Da der Arbeitgeber seinen Vertrag erfülle und nicht aus Schlechterfüllung für den entstandenen Schaden hafte, könne die in
Art. 51 Abs. 2 OR
vorgesehene Abstufung nach der Haftung aus unerlaubter Handlung, Vertrag oder Gesetz nicht auf die Lohnfortzahlung des Arbeitgebers übertragen werden. Der Regress stehe dem Arbeitgeber auch gegenüber einem kausal Haftenden zu, da sich die Lohnfortzahlungspflicht nicht zu dessen Gunsten auswirken solle. Der Arbeitgeber sei diesbezüglich den subrogierenden Sozial- und Schadensversicherern gleichzustellen, auch wenn diese ihre Rechtsstellung bereits im Unfallzeitpunkt erlangt hätten.
In der Lehre wird dieses Urteil teilweise als Anzeichen eines "Gesinnungswandels" des Bundesgerichts verstanden, der "Hoffnungen" auf eine Praxisänderung im Sinne der Einräumung eines integralen Regresses zu Gunsten des Schadensversicherers aufkommen lasse; indem das Bundesgericht für die Auslegung auf die Subrogation des Sozial-
und
Schadensversicherers zurückgreife und diese Versicherer gleich behandle, gestehe es Letzterem implizit ein Regressrecht ein (so MÜLLER, Besonderheiten, a.a.O., S. 54;
derselbe
, Regress, a.a.O., S. 97 f.). Andere Autoren bezweifeln zwar, ob allein der Umstand, dass die Situation des Arbeitgebers vom Bundesgericht auch mit der des Schadensversicherers verglichen wird, für eine Praxisänderung spreche, und vermuten, es könnte sich dabei um ein redaktionelles Versehen handeln (HAUSHEER/JAUN, a.a.O., S. 929; so sinngemäss auch WOLFGANG PORTMANN, Die Ersatzpflicht des Schädigers eines Arbeitnehmers für Lohnfortzahlungen und Nebenleistungen des Arbeitnehmers, ARV 2001 S. 110 ff., 113; vgl. auch KOLLER, a.a.O., § 75 Rz. 190). Es wird aber von ihnen, wie auch von weiteren Autoren, betont, dass die Argumentation des Bundesgerichts für den integralen Regress des Arbeitgebers, um Widersprüche zu vermeiden, auch bei der Beurteilung der Frage, ob dem Schadensversicherer ein integraler Regress einzuräumen sei, Geltung beanspruchen können müsse (ROLAND SCHAER, Modernes Versicherungsrecht, 2007, § 22 Rz. 7 ff., 85 ff.; HAUSHEER/JAUN, a.a.O., S. 929; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 621; STRUB, a.a.O., S. 91 f.).
BGE 137 III 352 S. 360
4.5
Die Vorinstanz berücksichtigte bei ihrem Entscheid, der Beschwerdegegnerin 1 ein Regressrecht auf den Beschwerdeführer zuzugestehen, im Wesentlichen die vorstehend erwähnte Kritik in der Lehre am Ausschluss eines Rückgriffsrechts des Schadensversicherers auf Kausalhaftpflichtige (E. 4.2 vorne), die Gesetzgebungsarbeiten zur Revision des VVG (E. 4.3 vorne) und die Ausführungen des Bundesgerichts in
BGE 126 III 521
(E. 4.4 vorne) und in
BGE 63 II 521
E. 7 (E. 4.2 vorne). Sie kam in ihren sorgfältig begründeten Erwägungen zum Schluss, die allgemeinen Rechtsanschauungen und die Rahmenbedingungen hätten sich seit Erlass der Bestimmung von
Art. 51 Abs. 2 OR
wesentlich geändert, indem sich ein fein abgestimmtes und ausgewogenes System von Privat- und Sozialversicherungen entwickelt habe und das Verschuldensprinzip durch die Einführung von immer mehr Kausalhaftungstatbeständen infolge der technischen Entwicklung in den Hintergrund getreten sei. Dementsprechend sei der Wille des historischen Gesetzgebers zu relativieren und eine von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung abweichende Auslegung von
Art. 51 Abs. 2 OR
und
Art. 72 VVG
angebracht, der auch der Wortlaut und die systematische Stellung der Bestimmungen im Gesetz nicht entgegenstünden.
4.6
Eine Änderung der Praxis lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich deshalb auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Interesse der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (
BGE 136 V 313
E. 5.3.1;
BGE 136 III 6
E. 3 mit Hinweisen).
Unter den im heutigen Zeitpunkt gegebenen Umständen rechtfertigt sich vorliegend keine Praxisänderung. Dass dem Schadensversicherer kein Rückgriffsrecht gegen Kausalhaftpflichtige zusteht, entspricht der wohl nach wie vor herrschenden Lehre und der jahrzehntealten konstanten Praxis des Bundesgerichts. Das Bundesgericht ist von dieser trotz der bereits seit dem Jahre 1922 geübten Kritik, die im Laufe der Jahre auch dogmatisch weiter untermauert wurde, nur in einem isolierten, vor langer Zeit beurteilten Fall (
BGE 63 II 143
E. 7; vorstehende E. 4.2) abgewichen. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass sich die Versicherungspraxis auf die entsprechende Rechtslage eingestellt hat, so dass eine
BGE 137 III 352 S. 361
Änderung der Rechtsprechung im heutigen Zeitpunkt aus Rechtssicherheitsgründen besonders gewichtige Gründe voraussetzt (vgl. dazu BREHM, a.a.O., N. 80c zu
Art. 51 OR
).
Mit der konstanten Rechtsprechung wird dem eindeutigen Willen des historischen Gesetzgebers nachgelebt, dass der Versicherer, der sich durch die Prämien für mögliche Schadensfälle bezahlt macht, den Schaden in der Regel vor einem ohne sein Verschulden Haftenden tragen soll. Auch wenn dieser klare gesetzgeberische Entscheid zu einer diskussionswürdigen Kostenverteilung für Schadensereignisse führen mag, ist es nicht ohne weiteres Sache der Rechtsprechung, diesen zu ändern, auch wenn seither einige Zeit verflossen ist. Dies umso weniger, wenn sich - wie im vorliegenden Fall - der Gesetzgeber selber im Rahmen einer umfassenden Gesetzesrevision der Frage angenommen hat. In diesem Fall rechtfertigt es sich nicht, der Revision vorzugreifen, auch wenn diese im fraglichen Punkt in die von der Vorinstanz eingeschlagene Richtung geht und sich vorliegend das Bestehen von geänderten Auffassungen und Verhältnissen im Gesetzgebungsverfahren erhärtet zu haben scheint (vgl. E. 4.3 vorne in fine). Vielmehr ist das Inkrafttreten der Revision abzuwarten, in deren Rahmen auch allenfalls erforderliche Abstimmungen mit anderen Vorschriften vorgenommen werden können.
Die vorgesehene Revision zielt zudem auf eine Änderung des bisherigen Rechts ab, gehen doch auch die Expertenkommission und das EFD hinsichtlich der heutigen Rechtslage von der bestehenden Praxis aus (E. 4.3). Unter diesen Umständen kann die Revision weder bei der Auslegung des geltenden Rechts berücksichtigt werden noch die verlangte Praxisänderung rechtfertigen (vgl. in diesem Sinn auch
BGE 136 III 6
E. 6 in fine).
Eine Praxisänderung lässt sich auch aufgrund des in den Erwägungen von
BGE 126 III 521
Ausgeführten nicht begründen. Zunächst ist es offensichtlich, dass das Bundesgericht mit der blossen Erwähnung der Schadensversicherer neben den subrogierenden Sozialversicherern nicht von der bestehenden Praxis zum Regressrecht der Schadensversicherer abweichen wollte; hierzu hätte es einer eingehenden Begründung bedurft. Nach der - wohl diskutablen, aber von der konstanten Praxis und herrschenden Lehre beachteten - Logik und Wertung des historischen Gesetzgebers drängt sich sodann eine Gleichbehandlung des Arbeitgebers, der dem verunfallten
BGE 137 III 352 S. 362
Arbeitnehmer den Lohn fortzahlt, mit dem Schadensversicherer nicht auf. So erbringt der Versicherer seine Leistung an den Geschädigten aufgrund einer vertraglichen Verpflichtung, für die er eine Gegenleistung in Form von Versicherungsprämien erhalten hat, während der Arbeitgeber im Krankheitsfall von Gesetzes wegen zur Lohnfortzahlung verpflichtet ist, ohne dass er dafür die Arbeitsleistung oder eine andere spezifische Gegenleistung erhält (so auch MÜLLER, Regress, a.a.O., S. 98). Zudem erbringt der Versicherer seine Leistung im Gegensatz zum Arbeitgeber nicht unabhängig von einem schädigenden Ereignis. Entsprechend wurde der Entscheid in der Lehre denn auch zu Recht nicht als klare Ankündigung einer Rechtsprechungsänderung verstanden (E. 4.4 vorne).
4.7
Nach dem Gesagten ist die von der Vorinstanz vorgeschlagene Praxisänderung abzulehnen. Demzufolge gestand die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin 1 zu Unrecht ein Regressrecht gegenüber dem Beschwerdeführer für die VVG-Ansprüche in der Höhe von Fr. 94'129.10 nebst Zins zu. Insoweit ist die Beschwerde gutzuheissen und die Klage der Beschwerdegegnerin 1 ist unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheids abzuweisen.
Bei dieser Sachlage stellt sich die Frage nicht mehr, ob der Beschwerdeführer als Miteigentümer an der Liegenschaft (...) gegenüber der auf ihn regressierenden Beschwerdegegnerin 1 solidarisch für den ganzen Schaden bzw. alle Miteigentumsanteile haftbar wäre oder nur für den auf seinen Miteigentumsanteil entfallenden Teil des Schadens.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
102 II 339
48. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Juni 1976 i.S. X. gegen Y

regeste:
Regeste
WIR-Buchungsaufträge.
Art. 20 OR
. Eine Vereinbarung, die gegen vertragliche Rechte Dritter verstösst, ist nicht schlechthin rechts- oder sittenwidrig (Erw. 2).
Art. 20 und 184 OR
. Auch WIR-Guthaben können verkauft werden, obwohl sie nicht in einem Wertpapier verkörpert sind (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 339
BGE 102 II 339 S. 339
A.-
Garageinhaber X., Mitglied der WIR-Wirtschaftsring-Genossenschaft, musste von Autokäufern häufig sogenannte "WIR-Checks" entgegennehmen. Mit Hilfe von Y., ebenfalls WIR-Genossenschafter, konnte er vom November 1973
BGE 102 II 339 S. 340
bis September 1974 wiederholt grössere Posten mit einem Einschlag in Bargeld umwandeln. Dabei übernahm Y. jeweils von X. unterzeichnete und datierte WIR-Buchungsaufträge ohne Angabe eines Empfängers in der entsprechenden Rubrik. Dafür erteilte Y. entsprechende Gutschriften. Er blieb für die Gutschrift vom 4. Juni 1974 Fr. 19'456.-- schuldig und bezahlte auch Fr. 47'241.--, die das letzte (fünfte) und ohne Gutschrift abgewickelte Geschäft betrafen, nicht. Diese Säumnis hing damit zusammen, dass die Gesellschaft Z. über welche Y. jeweils die WIR-Checks abgesetzt hatte, nach dem Tode ihres wirtschaftlichen Inhabers in Konkurs geriet.
B.-
X. klagte gegen Y. auf Zahlung der ausstehenden Fr. 66'697.-- nebst Zins. Der Appellationshof des Kantons Bern wies die Klage am 2. Dezember 1975 ab. Das Bundesgericht hiess sie auf Berufung des Klägers gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Handel mit WIR-Guthaben verstösst gegen den Zweckgedanken der WIR-Genossenschaft, die den Warenaustausch unter den Genossenschaftern fördern will (vgl.
BGE 95 II 178
). Die Kontobedingungen der Genossenschaft untersagen daher den Mitgliedern, WIR-Guthaben zu kaufen oder zu verkaufen und Blanko-Buchungsaufträge (ohne Namen des Empfängers) auszustellen ("Verbot des WIR-Handels"). Die Vorinstanz prüfte und verneinte die Frage nach der Nichtigkeit des Vertrages, weil der Beklagte die WIR-Guthaben nicht erworben, sondern bloss vermittelt habe, so dass für ihn die Verletzung der genossenschaftlichen Treuepflicht nicht Grundlage der Parteivereinbarung gewesen sei.
Ob der Beklagte als Käufer oder, wie die Vorinstanz annimmt, bloss als Beauftragter handelte, ändert nichts daran, dass er sich am verbotenen WIR-Handel beteiligte und gegen die genossenschaftliche Treuepflicht verstiess. Nach der Rechtsprechung und Lehre ist indessen eine Vereinbarung, die gegen vertragliche Rechte Dritter verstösst, nicht schlechthin rechts- oder sittenwidrig. Es müssen noch weitere Umstände hinzukommen, welche die Pflichtverletzung als besonders anstössig erscheinen lassen (vgl.
BGE 74 II 166
,
BGE 34 II 686
,
BGE 26 II 142
; VON TUHR/SIEGWART, OR I, S. 236 und 240; BECKER, N. 50 zu
Art. 19 OR
). Solche Umstände können nicht schon
BGE 102 II 339 S. 341
darin gesehen werden, dass die Parteien über WIR-Buchungsaufträge in Verletzung der genossenschaftlichen Kontobedingungen verfügt haben.
3.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, die Vereinbarung der Parteien könne nicht als Kauf verstanden werden, da der Verkäufer dem Käufer das Eigentum am Kaufgegenstand zu verschaffen habe (
Art. 184 Abs. 1 OR
). Das sei bei "WIR-Checks" nicht möglich, da es sich nicht um Wertpapiere, sondern um blosse Buchungsaufträge handle.
Unmöglichkeit nach
Art. 20 OR
ist nur anzunehmen, wenn sie von Anfang an bestanden hat; die versprochene Leistung muss aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen überhaupt nicht erbracht werden können (
BGE 95 II 554
,
BGE 96 II 21
). Davon kann hier nicht die Rede sein. Es ist bekannt, dass mit sogenannten "WIR-Checks" in beträchtlichem Ausmass Handel getrieben wird (
BGE 95 II 178
). Im vorliegenden Fall haben die Parteien denn auch die WIR-Geschäfte bis Ende Juli 1974 reibungslos abgewickelt. Die Vorinstanz verkennt, dass nicht nur körperliche Sachen Gegenstand eines Kaufvertrages sein können, wie man aus der Pflicht des Verkäufers zur Eigentumsverschaffung ableiten könnte (GUHL/MERZ/KUMMER, OR, S. 295). Es können auch Rechte verkauft werden, namentlich Forderungen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 3 zu
Art. 184 OR
), auch wenn sie, wie das für WIR-Buchungsaufträge zutrifft (
BGE 95 II 181
), nicht in einem Wertpapier verkörpert sind. Der blanko unterzeichnete WIR-Buchungsauftrag bietet dem Erwerber die Aussicht, nach Bezeichnung des Empfängers auf dem Papier, die Umbuchung durch die WIR-Zentrale zu erwirken und damit den entsprechenden Gegenwert in Waren zu erhalten. Diese Möglichkeit verschaffte der Kläger dem Beklagten mit der Übergabe der Blanko-Buchungsaufträge. Es kommt daher für die rechtliche Beurteilung nichts darauf an, dass der Kläger wusste, der Beklagte werde die Buchungsaufträge weitergeben. Freilich war dieses Vorgehen für den Beklagten mit Risiken verbunden, sei es dass er keinen Endabnehmer finden konnte, sei es dass die WIR-Zentrale die Umbuchung verweigerte. Das hindert aber die Annahme eines Kaufs nicht (vgl. LAUTNER, Der "WIR"-Verrechnungsverkehr, Diss. Zürich 1964, S. 189; OTT, Das WIR-Geld, SJZ 54 [1958], S. 148).
Der Kläger hat Anspruch auf den Kaufpreis, wenn er seinerseits
BGE 102 II 339 S. 342
erfüllt hat. Das trifft hier zu. Er hatte dem Beklagten mindestens die freie Verfügung über die Blanko-Buchungsaufträge einzuräumen. Fragen kann sich, ob er auch dafür zu sorgen hatte, dass eine Umbuchung auf bestimmte WIR-Konten zustande komme. So wird die Auffassung vertreten, die Abtretung von WIR-Guthaben geschehe zahlungshalber und es fehle an der Erfüllung, wenn der Empfänger die Buchungsaufträge erfolglos zur Umbuchung vorweist (OTT, a.a.O., S. 147/48). Diese Meinung kann hier bestanden haben, stellte doch der Beklagte dem Kläger schriftliche Schuldanerkennungen erst aus, wenn die Buchungsaufträge nach den Mitteilungen der Z. über die Konten verschiedener Empfänger abgewickelt waren. Damit übereinstimmend behauptete der Kläger im kantonalen Verfahren, alle dem Beklagten übergebenen Buchungsaufträge seien seinem Konto belastet worden. Dass es sich auch beim fünften Geschäft so verhielt, geht aus dem Schreiben des Klägers vom 12. September 1974 an den Beklagten hervor, welches die Empfänger der Buchungsaufträge bereits nannte. Es dürfte daher ein Versehen sein, wenn der Kläger in der Berufungsschrift ausführt, er habe zwar jeweils nachträglich von der WIR-Genossenschaft die Umbuchungen erfahren, wisse aber nicht, wer die letzten WIR-Guthaben erworben habe. Aus den erwähnten Belastungen ergibt sich auch, dass die vom Beklagten im kantonalen Verfahren erwähnte Sperre des klägerischen WIR-Kontos erst später wirksam geworden sein kann. Selbst wenn man also mit OTT (a.a.O. S. 147/48) annehmen wollte, die Umbuchung der abgetretenen WIR-Guthaben gehöre zur Erfüllungspflicht des Verkäufers, wäre hier diese Voraussetzung (im Unterschied zu dem in
BGE 95 II 177
beurteilten Tatbestand) erfüllt.


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Urteilskopf
101 Ia 456
74. Auszug aus dem Urteil vom 12. Dezember 1975 i.S. Haldi und Firma J. E. Kronenberg & Sohn gegen Appellationshof des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Gesamtarbeitsvertrag, Berechnung der Lohnausfallentschädigung wegen Militärdienstes.
1. Aus
Art. 362 OR
lässt sich schliessen, dass die vertraglichen Bestimmungen, welche zugunsten des Arbeitnehmers von den gesetzlichen Bestimmungen abweichen, gültig sind (E. 2b).
2. Bei der Auslegung der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen kann der Richter Vorschriften des öffentlichen Rechts des Bundes hilfsweise beiziehen, darf aber nicht annehmen, der Gesamtarbeitsvertrag müsse notwendigerweise die sich aus dem öffentlichen Recht des Bundes ergebenden Lösungen übernehmen (E. 3, 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 457
BGE 101 Ia 456 S. 457
Der bei der Firma J. E. Kronenberg & Sohn in Meiringen als Maler tätige Hans Haldi absolvierte in den Jahren 1973 und 1974 je einen Wiederholungskurs. Die Arbeitgeberin entrichtete ihm als Lohnausfallentschädigung, wie sie von der Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes nach den Richtlinien der eidgenössischen Erwerbsersatzordnung sowie des Gesamtarbeitsvertrages des SMGV (Schweizerischer Maler- und Gipsermeisterverband) berechnet und der Firma J. E. Kronenberg & Sohn überwiesen wurde, für den WK 1973 Fr. 1'264.-- und für den WK 1974 Fr. 1'484.--.
Hans Haldi reichte beim Gerichtspräsidenten von Oberhasli gegen die Firma J.E. Kronenberg & Sohn Klage auf Bezahlung von Fr. 703.30 ein. Er stützte sich dabei auf den Rahmenvertrag für das Maler- und Gipsergewerbe vom 1. Januar 1973 (RV), wonach die verheirateten Arbeitnehmer, wenn sie Militärdienst leisten und diese Zeit 4 Wochen eines Kalenderjahres nicht übersteigt, Anspruch auf eine Entschädigung von 100% des Lohnausfalls haben (Art. 9.1 RV). Art. 9.3 RV bestimmt, dass der Berechnung des Lohnausfalls die Normalarbeitszeit und der Normalnettolohn (gesamtarbeitsvertragliche Arbeitszeit und effektiver Stundenlohn ohne Zulagen) zugrundezulegen sind. Bei der Berechnung des Normalnettolohnes des Klägers hatte die Ausgleichskasse die Ferien- und die Feiertagsentschädigung sowie den Anteil am 13. Monatslohn nicht berücksichtigt. Mit Urteil vom 3. Juli 1975 wies der Gerichtspräsident die Klage ab, im wesentlichen in der Erwägung, gestützt auf
Art. 324b OR
, welche Bestimmung im
BGE 101 Ia 456 S. 458
Gegensatz zu
Art. 324a OR
die gesamtarbeitsvertraglichen Regelungen nicht vorbehalte, habe der Arbeitnehmer nicht Anspruch auf den vollen Lohnausfall, sondern nur auf 80% desselben, welchen Betrag Haldi erhalten habe.
Auf Nichtigkeitsklage Haldis hin hob der Appellationshof des Kantons Bern mit Entscheid vom 22. August 1975 das Urteil des Gerichtspräsidenten von Oberhasli auf und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger den Betrag von Fr. 703.30 zu bezahlen. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, der massgebende Lohn gemäss AHVG bilde auch die Grundlage für die Bemessung der Entschädigung für Lohnausfall wegen Militärdienstes. Danach seien die Lohnbestandteile, die regelmässig einmal im Jahr zur Auszahlung gelangen, auf den Tag umzurechnen und zum Einkommen hinzuzuzählen. Art. 9.3 RV könne nicht im Sinne der Erwägungen des erstinstanzlichen Richters ausgelegt werden, weil sonst ein Widerspruch zu den bundesrechtlichen Vorschriften entstünde.
Gegen den Entscheid des Appellationshofs wurden zwei staatsrechtliche Beschwerden eingereicht. Die Firma J. E. Kronenberg & Sohn beantragt die vollständige Aufhebung des angefochtenen Urteils, während Haldi dessen Aufhebung nur insoweit verlangt, als die Firma J. E. Kronenberg & Sohn nicht zur Bezahlung einer Parteientschädigung an den Kläger verpflichtet wurde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut im Sinne folgender
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Parteien anerkennen, dass für die Berechnung der Lohnausfallentschädigung wegen Militärdienstes der Rahmenvertrag für das Maler- und Gipsergewerbe (RV), insbesondere Art. 9 RV, anwendbar ist. Art. 9.1 RV setzt den Anspruch eines verheirateten Arbeitnehmers auf Entschädigung für Lohnausfall wegen Militärdienstes auf 100% des Lohnausfalls fest, und nach Art. 9.3 RV ist der Berechnung des Lohnausfalls die Normalarbeitszeit und der Normalnettolohn (gesamtarbeitsvertragliche Arbeitszeit und effektiver Stundenlohn ohne Zulagen) zugrundezulegen. Streitig ist die Auslegung des Begriffs des "Normalnettolohnes", insbesondere des "effektiven Stundenlohnes ohne Zulagen". Es geht um die Frage, ob
BGE 101 Ia 456 S. 459
unter den Zulagen die Ferien- und die Feiertagsentschädigung sowie der Anteil am 13. Monatslohn zu verstehen sind. Bei vielen wie der Kläger im Stundenlohn beschäftigten Arbeitnehmern werden diese Entschädigungen nicht während des Zeitabschnittes entrichtet, für welchen sie vorgesehen sind, sondern in Form von Zuschlägen, die dem Bruttolohn (bestehend aus dem Entgelt für die normalen Arbeitsstunden und die Überstunden sowie aus den Überzeitzuschlägen) beigefügt werden. Die Zuschläge betragen für die Ferien im Jahre 1973 8% und im Jahre 1974 8 1/2% des Bruttolohnes, für die Feiertage 3% des Bruttolohnes und für den 13. Monatslohn im Jahre 1973 4% und im Jahre 1974 8% (Art. 8.1, 8.3 und 7.5.1 RV). Daraus ergibt sich, dass auf Grund der von der Beklagten vorgenommenen Auslegung des Art. 9.3 RV dem Arbeitnehmer ein Teil der Ferien- und der Feiertagsentschädigung sowie des 13. Monatslohns entginge, während nach klägerischer Auslegung die Entrichtung dieser Entschädigungen dank der Zahlung der Zuschläge auf dem Nettolohn gewahrt bliebe.
2.
Die Beklagte macht geltend, der Entscheid des Appellationshofs sei willkürlich, weil er ein Urteil aufhebe, das nicht schlechthin unhaltbar sei, d.h. eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz nicht offensichtlich verletze und nicht in stossender Weise dem Gerechtigkeitssinn zuwiderlaufe. Der Richter hätte einzig prüfen dürfen, ob die Lohnausfallberechnung, wie sie von den am Gesamtarbeitsvertrag beteiligten Verbänden und von der Ausgleichskasse übereinstimmend gehandhabt werde, zwingenden gesetzlichen Bestimmungen widerspreche (
Art. 324b Abs. 1 OR
). Selbst wenn es dem Richter zustünde, die gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen selber auszulegen, so wäre die vom erstinstanzlichen Richter vorgenommene Auslegung, wonach Art. 9.3 RV die Berücksichtigung der Ferien- und der Feiertagsentschädigung sowie des Anteils am 13. Monatslohn bei der Berechnung des Lohnausfalls wegen Militärdienstes ausschliesse, auch wenn sie als ungenau oder als sehr diskutabel bezeichnet werden könnte, auf jeden Fall nicht als offensichtlich unhaltbar und damit gegen klares Recht verstossend zu betrachten.
a) Der Appellationshof war mit Grund der Ansicht, das Urteil des Gerichtspräsidenten von Oberhasli verletze klares
BGE 101 Ia 456 S. 460
Recht. Die Argumentation des Gerichtspräsidenten ist widersprüchlich, nimmt er doch einerseits an, die Lohnausfallentschädigung wegen Militärdienstes berechne sich auf Grund des Nettolohns, der Ferien- und der Feiertagsentschädigung sowie des Anteils am 13. Monatslohn, gibt andererseits aber - ohne sich diesbezüglich näher auszudrücken - zu, dass eine solche Auslegung dem Wortlaut des Art. 9.3 RV widerspreche.
b) Indem es der erstinstanzliche Richter letztlich ablehnte, die erwähnten Zusätze bei der Berechnung der Lohnausfallentschädigung wegen Militärdienstes zu berücksichtigen, hat er sich auf
Art. 324 b OR
gestützt. Er ist der Ansicht, der Kläger habe das, was ihm nach dieser Bestimmung - welche im Gegensatz zu
Art. 324 a OR
eine abweichende vertragliche Regelung nicht vorbehalte - zustehe, erhalten und könne daher nichts mehr fordern.
Art. 324 b OR
regelt den Fall, in welchem der Arbeitnehmer auf Grund gesetzlicher Vorschrift gegen die wirtschaftlichen Folgen unverschuldeter Arbeitsverhinderung aus Gründen, die in seiner Person liegen, obligatorisch versichert ist, und bestimmt, dass unter diesen Umständen der Arbeitgeber den Lohn nicht zu entrichten habe, wenn die für die beschränkte Zeit im Sinne von
Art. 324 a OR
geschuldeten Versicherungsleistungen mindestens vier Fünftel des darauf entfallenden Lohnes decken. Entgegen der Auffassung des Gerichtspräsidenten behält das Gesetz die vertraglichen Vorschriften, welche die Stellung des Arbeitnehmers verbessern, vor. Nach
Art. 362 Abs. 1 OR
darf von
Art. 324b OR
zuungunsten des Arbeitnehmers nicht abgewichen werden;
Art. 362 Abs. 2 OR
bestimmt, dass die vertraglichen Bestimmungen, welche von den unter Abs. 1 angeführten Vorschriften zuungunsten des Arbeitnehmers abweichen, nichtig sind. Daraus lässt sich schliessen, dass die vertraglich vorgesehenen Abweichungen zugunsten der Arbeitnehmer gültig sind. Ausserdem liegt hier ein Anwendungsfall des
Art. 358 OR
vor, wonach die Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages, die zugunsten der Arbeitnehmer vom zwingenden Recht des Bundes und der Kantone abweichen, gültig sind, sofern sich aus dem zwingenden Recht nichts anderes ergibt, was im vorliegenden Fall - wie festgestellt wurde - nicht zutrifft.
3.
Der Appellationshof beschränkte sich nicht darauf,
BGE 101 Ia 456 S. 461
das Urteil des Gerichtspräsidenten aufzuheben, sondern hat in der Sache entschieden und dabei angenommen, der Berechnung der Lohnausfallentschädigung müsse nicht nur der Grundlohn, sondern auch die Ferien- und die Feiertagsentschädigung sowie der Anteil am 13. Monatslohn zugrunde gelegt werden. Er stützte sich wesentlich auf die gesetzlichen Vorschriften in Sachen Sozialversicherung und zog daraus den Schluss, dass die Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages vom gesetzlichen Begriff des massgebenden Lohnes weder zum Nachteil des Arbeitgebers noch des Arbeitnehmers abweichen dürften, zumal dann nicht - wie vom Appellationshof widersprüchlich festgestellt wird - wenn es darum gehe, die Stellung des Arbeitnehmers zu verbessern, was zulässig sei.
Die Beklagte hält diese Argumentation für willkürlich mit der Begründung, die kantonale Instanz habe durch die Anwendung von Regeln des öffentlichen Rechts auf eine Streitsache des Privatrechts den Rechtsgrundsatz verletzt, wonach auf private Rechtsverhältnisse die Zivilgesetzgebung anwendbar sei.
Es ist klar, dass ein Gesamtarbeitsvertrag die Bestimmungen der eidgenössischen Erwerbsersatzordnung nicht abändern kann, doch im vorliegenden Fall geht es nicht um diese Ordnung, sondern um die vertraglichen Lohnausfallentschädigungen, die von der Bundesgesetzgebung unabhängig sind. Der Arbeitnehmer muss mindestens die Beträge erhalten, die sich auf Grund der bundesrechtlichen Regelung und der dort vorgesehenen Berechnungsgrundlage ergeben, doch kann der Gesamtarbeitsvertrag dem Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber (oder allenfalls gegenüber der gemäss Gesamtarbeitsvertrag mit der Zahlung beauftragten Ausgleichskasse) ausser dem Anspruch auf diese Beträge einen Lohnanspruch einräumen, dessen Berechnungsgrundlage nicht notwendigerweise die gleiche ist wie bei der bundesrechtlichen Erwerbsausfallentschädigung. Das öffentliche Recht des Bundes verpflichtet die am Gesamtarbeitsvertrag beteiligten Parteien nicht, bei der Bestimmung der gesamtarbeitsvertraglich vorgesehenen Entschädigung für Militärdienst die gleichen Berechnungsgrundlagen anzuwenden wie sie die Bundesgesetzgebung in Sachen der Sozialversicherung vorschreibt. Freilich können die Begriffe der Bundesgesetzgebung in Sozialversicherungssachen für die Auslegung der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen
BGE 101 Ia 456 S. 462
beigezogen werden, jedoch darf der Richter nicht von Amtes wegen die dem Bundesrecht entnommenen Berechnungsregeln auf die gesamtarbeitsvertragliche Ordnung anwenden, wie das der Appellationshof gemacht hat. Die Argumentation des Appellationshofs beruht demnach auf keiner gesetzlichen Grundlage und verletzt die Vertragsfreiheit (
Art. 19 OR
) sowie die Bestimmungen über die Gesamtarbeitsverträge (
Art. 356 ff. OR
). Sie lässt sich mit sachlichen Gründen nicht vertreten und verstösst somit gegen
Art. 4 BV
.
4.
Damit ist indes nicht gesagt, dass auch das Ergebnis, zu welchem der Appellationshof im angefochtenen Entscheid gelangt ist, notwendigerweise unhaltbar wäre. Die Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages sind unklar und bedürfen der Auslegung, vor allem muss abgeklärt werden, ob unter den in Art. 9.3 RV erwähnten Zulagen einzig die Entschädigungen für Überstunden und analoge Entschädigungen zu verstehen sind oder auch diejenigen Zulagen, die den Arbeitnehmern als Entschädigungen für Ferien, Feiertage und den Anteil am 13. Monatslohn entrichtet werden. Bei der Auslegung des Art. 9.3 RV ist es für den Richter entgegen der Ansicht der Beklagten nicht entscheidend, wie die Vertragsparteien die Bestimmung auslegen könnten, dies insbesondere im vorliegenden Fall, wo die Beklagte selbst anerkennt und auch aus der Zeugeneinvernahme vor erster Instanz hervorging, dass die Vertragsparteien hinsichtlich der Auslegung des Art. 9.3 RV nicht gleicher Meinung sind. Der Richter kann Bestimmungen des öffentlichen Rechts oder anderer Gesamtarbeitsverträge hilfsweise beiziehen, darf aber nicht annehmen, der Gesamtarbeitsvertrag müsse notwendigerweise die sich aus dem öffentlichen Recht oder anderen Verträgen ergebenden Lösungen übernehmen. Die Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages haben dagegen mit den zwingenden Vorschriften des Bundeszivilrechts übereinzustimmen (namentlich mit
Art. 329b und 329d OR
). Es steht dem Bundesgericht im Rahmen einer Willkürbeschwerde nicht zu, selber die Auslegung des umstrittenen Art. 9.3 RV vorzunehmen, sondern der Appellationshof wird darüber neu zu befinden haben.


header:
Urteilskopf
105 II 241
40. Arrêt de la IIe Cour civile du 25 octobre 1979 dans la cause D. contre Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 ZGB
; Namensänderung bei einem Kind nicht verheirateter Eltern.
1. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. I 1).
2. Im Falle eines Kindes ist der Begriff der wichtigen Gründe weniger streng auszulegen als bei einem Erwachsenen (E. I 3).
3. Hat ein Kind nicht verheirateter Eltern ein berechtigtes Interesse, den Namen des Vaters zu tragen, darf ihm die Namensänderung nicht mit der Begründung verweigert werden, seine Eltern könnten heiraten (E. II 1-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 105 II 241 S. 241
A.-
Dame D., domiciliée à La Chaux-de-Fonds, est veuve depuis le 19 mai 1970. De son mariage sont issus trois enfants, nés en 1960, 1966 et 1969. Le 23 janvier 1978, Dame D. a mis au monde un fils, Pascal, qui a été reconnu le 26 janvier 1978 par U. Ce dernier est célibataire et vit depuis longtemps en concubinage
BGE 105 II 241 S. 242
avec dame D. Les quatre enfants de dame D. sont soumis à l'autorité parentale de leur mère.
Dame D. et U. n'envisagent pas de se marier, pour des raisons financières: dame D. perdrait sa rente de veuve (
art. 23 al. 1 lettre a LAVS
); U. souffre périodiquement de furoncles dans la bouche, ce qui entraîne une immobilisation et une perte de gain.
B.-
Le 14 septembre 1978, Pascal D., représenté par sa mère, a demandé au Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel l'autorisation de changer de nom pour porter désormais celui de U. Le Conseil d'Etat a rejeté la requête par arrêté du 6 juillet 1979. Cette décision est motivée en substance comme il suit:
Il n'y a pas de justes motifs au sens de l'
art. 30 al. 1 CC
: l'intérêt de l'enfant commande qu'il porte le même nom que sa mère et ses frère et soeurs. D'ailleurs, les parents ont la possibilité de donner au requérant le nom de son père: rien ne s'oppose légalement à leur mariage. Le changement de nom doit rester une mesure exceptionnelle, limitée au cas où il n'est pas possible d'assurer autrement la concordance des noms par un changement d'état.
C.-
Pascal D. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il demandait que la décision attaquée fût annulée et que l'enfant fût autorisé à changer de nom pour porter désormais celui de U.
Le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel proposait le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et accordé l'autorisation.
Erwägungen
Considérant en droit:
I.
I.1.
Aux termes de l'
art. 30 al. 1 CC
, le gouvernement du canton de domicile peut, s'il existe de justes motifs, autoriser une personne à changer de nom.
La notion de justes motifs étant interprétée différemment d'un canton à l'autre, le projet de loi fédérale modifiant le Code civil (filiation), du 5 juin 1974, contenait un texte nouveau qui comprenait une énumération non exhaustive des justes motifs (FF 1974 II, p. 94/95, 134/135). Mais, lors des débats parlementaires, il a été décidé de renoncer à donner dans la loi des exemples de justes motifs et d'assurer une application uniforme de cette notion en ouvrant le recours en réforme au
BGE 105 II 241 S. 243
Tribunal fédéral contre les décisions des gouvernements cantonaux refusant une demande d'autorisation de changement de nom (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, 1975, Conseil national, p. 1790 ss.;
art. 44 lettre a OJ
, modification du 25 juin 1976).
Il appartient dès lors au Tribunal fédéral de préciser un concept que, jusqu'à présent, il ne pouvait revoir que sous l'angle restreint de l'arbitraire, dans le cadre d'un recours de droit public. Bien que l'application de la notion de justes motifs relève au premier chef de l'appréciation de l'autorité cantonale, il l'examine dorénavant avec une pleine cognition: il lui incombe de vérifier si l'autorité cantonale est restée dans les limites de son pouvoir d'appréciation, si elle en a usé dans l'esprit de la règle appliquée, si elle s'est inspirée de critères objectifs et pertinents, eu égard aux solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence (cf. H. DESCHENAUX, Le titre préliminaire du Code civil, Traité de droit civil suisse, tome II, 1, Fribourg 1969, p. 133).
I.2.
A cet effet, peut être utilisée la jurisprudence de droit public, qui, dans la mesure où elle a censuré au titre de l'arbitraire des décisions cantonales rejetant des requêtes, a indirectement promu au rang de justes motifs certaines raisons invoquées par les requérants. Mais l'inverse n'est pas vrai: le rejet d'un recours de droit public du point de vue de l'arbitraire ne saurait faire jurisprudence dans le cadre du recours en réforme. Sont inutilisables d'autre part, bien que citées parfois en doctrine (cf. C. HEGNAUER, Droit suisse de la filiation, Adaptation française par B. Schneider, Berne 1978, p. 99), les décisions rendues ensuite d'une action civile fondée sur l'
art. 30 al. 3 CC
, qui se bornent à mettre en balance les intérêts respectifs des parties (
ATF 95 II 505
consid. 1 et les références).
I.3.
Les justes motifs supposent un intérêt légitime au changement, l'emportant sur l'intérêt public à la fonction du nom, qui est d'individualiser la personne dans ses relations sociales (cf. H. ROGGWILLER, Der "wichtige Grund" und seine Anwendung in ZGB und OR, Thèse Zurich 1956, p. 91): comme l'indiquent les termes employés dans les textes allemand et italien de l'
art. 30 CC
("wichtige Gründe", "motivi gravi"), il faut une prédominance manifeste du motif invoqué sur l'intérêt général à l'immutabilité du nom.
Mais, s'agissant d'un enfant, notamment, comme en l'espèce, d'un très jeune enfant, la fonction d'individualisation de la
BGE 105 II 241 S. 244
personne dans ses relations sociales joue un rôle moins important que pour un adulte: l'intérêt général au maintien du nom est moins évident. On peut donc se montrer plus souple.
Dans le cadre du recours de droit public, le Tribunal fédéral a dit que, pour lui permettre de dissimuler autant que possible sa naissance illégitime, l'enfant naturel doit être autorisé à prendre le nom de ses parents nourriciers - et par voie de conséquence du père - lorsque ces parents y consentent l'un et l'autre, s'occupent de son entretien et de son éducation à titre durable, dans son intérêt, et enfin qu'il n'existe pas d'autre moyen de lui donner le nom de la famille où il vit (
ATF 96 I 429
ss.;
ATF 70 I 220
consid. 3).
Dégagée dans l'optique de l'application arbitraire de la loi, cette jurisprudence est fondée sur une appréciation nécessairement restrictive de la notion de justes motifs: elle pose des conditions minimales.
II.
II.1.
En l'espèce, le père du recourant, qui vit "depuis longtemps" en concubinage avec la mère, a reconnu l'enfant et contribue de façon durable, dans la mesure de ses moyens, à l'entretien du ménage où se trouve son fils. La première condition d'un juste motif, au sens où la jurisprudence précitée interprète cette notion, est réalisée.
La seconde condition, en revanche, fait défaut: au rebours de ce qui se passait dans les cas susmentionnés, rien n'empêche les parents de se marier, ce qui aurait pour effet de conférer au recourant le statut d'enfant de conjoints et de lui donner le nom de son père. Les parents s'y refusent essentiellement pour le motif que la mère cesserait de percevoir sa rente de veuve. Quant à dire, comme ils le font, qu'en raison de sa mauvaise santé U. ne pourrait pas assumer la charge d'une famille de plusieurs enfants, cet argument n'est pas sérieux: les charges que, marié, U. assumerait juridiquement ne sont pas plus lourdes que celles qu'il a actuellement, l'obligation d'entretien de son épouse, seule charge qui viendrait s'ajouter, étant limitée à ses capacités effectives (cf.
ATF 51 II 102
consid. 3).
Au fond, les parents veulent conserver les avantages d'une union libre tout en se donnant, ainsi qu'à leur enfant, les apparences de la légitimité. C'est non seulement contradictoire, mais, dans une certaine mesure, abusif: la rente de veuve perd
BGE 105 II 241 S. 245
sa raison d'être dès lors que le concubin de la veuve contribue aux frais du ménage. Dans ses observations sur le recours, l'autorité cantonale estime qu'admettre la requête dans de telles conditions serait "favoriser l'union libre au détriment d'une institution fondamentale de notre droit".
Mais ces considérations ne sont pas pertinentes.
Il est inadmissible de vouloir punir le comportement des parents en portant préjudice à un enfant innocent (
ATF 96 I 432
b): s'il a un intérêt certain à changer de nom, on ne peut en aucune façon lui opposer la faute de ses parents, dont il n'a pas à répondre. Le changement de nom n'implique pas la reconnaissance ou l'approbation du lien illégitime des parents, ni ne met en péril l'institution du mariage comme telle (
ATF 96 I 430
d).
Par ailleurs, ce caractère en quelque sorte subsidiaire du changement de nom, qui ne devrait être autorisé que lorsqu'il n'y a pas d'autre moyen de faire coïncider le droit avec la situation de fait, a été dégagé dans l'optique d'une appréciation restreinte à l'arbitraire. Ce serait adopter un point de vue trop étroit que d'en faire une condition sine qua non dans le cadre du recours en réforme. Selon les circonstances, on pourra le retenir lorsque le requérant est un adulte et peut par lui-même pallier d'une autre façon les inconvénients qu'il invoque. Mais, dans le cas du petit enfant qui a avantage à porter le nom de son père, chez lequel il est élevé, on aboutirait à un résultat paradoxal et choquant: on refuserait le changement de nom à l'enfant de deux célibataires vivant en concubinage, tandis qu'on l'autoriserait pour l'enfant du couple doublement adultère, dont aucun des membres ne peut obtenir le divorce, et cela lors même que, dans les deux éventualités, l'intérêt de l'enfant à porter le nom de son père serait identique.
II.2.
Depuis le 1er janvier 1978, il n'y a plus, en droit suisse, d'enfants légitimes et d'enfants naturels (loi fédérale du 25 juin 1976 modifiant le titre septième et le titre huitième du Code civil). Toutefois, ce n'est pas la situation telle que la définit la loi qui est décisive pour juger l'intérêt au changement de nom, mais les conceptions et les réactions du milieu social (cf.
ATF 96 I 429
ss.;
ATF 70 I 220
consid. 3). Or, le nouveau système de la filiation a été codifié pour "renforcer le rôle de pilote" du Code civil (Message du Conseil fédéral du 5 juin 1974, FF 1974 II p. 23): il ne consacre pas une mentalité acquise. La distinction supprimée par le législateur demeure sans aucun doute dans
BGE 105 II 241 S. 246
l'esprit d'une grande partie de la population suisse; d'incontestables inconvénients d'ordre social s'attachent, aujourd'hui encore, à la condition d'enfant de parents non mariés.
En l'espèce, on ne peut se rallier à l'opinion de l'autorité cantonale, qui, contrairement d'ailleurs à l'avis de l'Office cantonal des mineurs, estime que l'intérêt prédominant de l'enfant est de porter le nom de sa mère et de ses frère et soeurs. Dame D. étant en communauté domestique avec U., le recourant a avantage à porter le nom de son père, chez lequel il vit, plutôt qu'un nom qui révèle son état d'enfant de parents non mariés. Pour qui connaît un peu la famille, il est évident qu'il n'est pas issu des oeuvres du mari de sa mère: né huit ans après le décès de celui-ci, il est sensiblement moins âgé que ses frère et soeurs utérins.
Dans ses observations sur le recours, l'autorité cantonale affirme qu'elle a appliqué la législation nouvelle: le recourant perd de vue, dit-elle, que, d'après le droit actuel de la filiation, l'enfant né de parents non mariés acquiert le nom de famille de sa mère (
art. 270 al. 2 CC
), alors que, selon l'ancien droit (
art. 325 al. 1 CC
), il portait automatiquement le nom de son père, si celui-ci l'avait reconnu. Mais c'est mal comprendre la loi. La solution de l'
art. 270 al. 2 CC
est commandée par la considération que l'enfant né hors mariage vit généralement auprès de sa mère, avec laquelle il a des liens plus étroits qu'avec le père. Si tel n'est pas le cas, la procédure en changement de nom lui est précisément ouverte pour tenir compte des circonstances (cf. le Message du Conseil fédéral, FF 1974 II, p. 51, et le texte de l'art. 30 nouveau selon le projet, FF 1974 II, p. 134/135).
II.3.
Le concubinage peut être rompu d'un jour à l'autre: il y a donc risque, en cas de rupture, que l'enfant, vivant avec sa mère, ne porte un autre nom qu'elle, alors qu'il n'aura plus de relations avec son père; c'est précisément, on l'a vu, ce que la législation nouvelle tend à éviter. Mais on ne saurait, sans ignorer la réalité, déduire du caractère juridiquement précaire du concubinage qu'il y a toujours absence d'une union solide et, pour cette raison, contester par principe l'existence de justes motifs au sens de l'
art. 30 al. 1 CC
: dans sa jurisprudence antérieure, le Tribunal fédéral a autorisé des enfants de concubins à prendre le nom de leur père, retenant que, bien qu'illégitime, le groupe familial était affectivement aussi stable qu'une famille constituée selon la loi (
ATF 96 I 430
a).
BGE 105 II 241 S. 247
La stabilité des liens affectifs unissant les concubins entre eux et le père à l'enfant est une condition nécessaire du changement de nom. Cette condition doit être vérifiée de cas en cas.
En l'espèce, l'autorité cantonale ne met pas en doute la solidité de l'union, qui résulte d'ailleurs des faits établis. Les concubins vivent ensemble "depuis longtemps", sept ans selon le recourant: on est en présence d'un ménage durable.
II.4.
Au vu de ce qui précède, c'est à tort que l'autorité cantonale a dénié qu'il y eût de justes motifs au sens de l'
art. 30 al. 1 CC
. Le recourant a un intérêt certain à porter le nom de son père et il n'est pas admissible qu'on lui refuse l'autorisation de changer de nom pour sanctionner le comportement de ses parents.


header:
Urteilskopf
86 I 256
36. Arrêt du 7 octobre 1960 dans la cause Berthoud contre Département fédéral de l'économie publique.

regeste:
Regeste
Bewilligung, ein Atelier für das Gravieren von Clichés zum Abdruck der Stunden und Namen auf Uhrenzifferblättern zu betreiben. Art. 3 und 4 UB.
1. Ist die Bewilligung erforderlich, wenn der Gesuchsteller allein, ohne Beizug von Arbeitskräften, arbeiten will? Stellt sich die Frage gleich, wenn die in Aussicht genommenen Arbeiten nicht von einem Heimarbeiter ausgeführt werden können? (Erw. 1 und 2).
2. Anforderungen an einen Stahlstecher, der allein in selbständiger Stellung arbeiten will (Erw. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 86 I 256 S. 257
A.-
Marcel Berthoud a fait un apprentissage de graveur sur aciers, dans une fabrique de cadrans, de 1945 à 1949. Il y travailla ensuite comme ouvrier jusqu'en septembre 1959. Il demanda alors l'autorisation d'exploiter un atelier de gravure de clichés pour le décalquage des heures et des noms sur les cadrans de montres. Le Département fédéral de l'économie publique rejeta sa requête le 1er décembre 1959; il constatait que le requérant n'avait jamais occupé, dans la branche en cause, un poste dirigeant qui lui permît d'assumer des responsabilités et de diriger du personnel, et qu'il n'avait pas justifié de connaissances commerciales suffisantes. Berthoud continua dès lors (il le faisait depuis le 14 octobre 1959) d'exécuter comme ouvrier à domicile des travaux de gravure.
Le 20 janvier 1960, Berthoud renouvela sa requête. Plusieurs maisons, disait-il, lui demandaient, pour des raisons de commodité, de facturer les produits livrés; il devait, pour ce faire, obtenir l'autorisation d'exercer son métier comme patron graveur. Une fois établi, il pourrait développer ses affaires.
BGE 86 I 256 S. 258
B.-
Le 30 juin 1960, le Département fédéral a rejeté la nouvelle requête, les circonstances n'ayant pas changé depuis le premier refus; que le requérant travaille actuellement à domicile n'exerce en effet aucune influence sur la décision à prendre. Il y a tout lieu de croire, d'ailleurs, que l'entreprise envisagée, si limitée, est particulièrement vulnérable en cas de fluctuations économiques.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Berthoud requiert le Tribunal fédéral d'annuler cette décision et de lui accorder l'autorisation demandée. Il précise qu'il n'emploiera aucun ouvrier. Ses arguments seront exposés, pour autant que besoin, dans les considérants de droit.
Le Département fédéral de l'économie publique conclut au rejet du recours. L'Union des graveurs sur acier, priée de donner son avis, se prononce en faveur de l'autorisation.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant prétend que l'entreprise projetée n'est pas soumise à l'autorisation, car il y travaillera seul, sans recourir à la main-d'oeuvre étrangère. La Chambre de céans doit résoudre d'office cette question préalable. Si l'autorisation n'est pas nécessaire, la requête est sans objet et la décision administrative doit le dire; le rejet, en effet, implique l'obligation de demander le permis et entraîne l'interdiction d'ouvrir l'atelier. Dans le cas contraire, en revanche, le requérant peut exploiter l'entreprise projetée et la décision du Département doit être annulée. On ne saurait dès lors objecter au recourant d'avoir admis implicitement l'obligation en formant des requêtes. Il avait d'ailleurs intérêt à mettre au clair sa situation juridique; le moyen normal était de présenter une demande d'autorisation.
2.
L'ouverture de nouvelles entreprises de l'industrie horlogère (art. 1er AIH) est subordonnée à un permis (art. 3 AIH). Toute activité indépendante constitue une entreprise dans le sens où l'entend l'arrêté (Unternehmen,
BGE 86 I 256 S. 259
Betrieb). L'horlogerie, de par la nature des choses, s'adapte souvent à la petite entreprise. Elle comporte, en effet, nombre de travaux accessoires convenant parfaitement à des ateliers de faible capacité. Il n'est pas rare même qu'une seule personne y suffise. Ces cas ne répondent guère, au premier abord, à la notion commune (en économie institutionnelle) de l'industrie ou de l'entreprise. L'administration et les milieux intéressés de la branche n'ont pas hésité néanmoins à les soumettre à l'autorisation. Ils s'apparentent certes au travail à domicile exécuté par un seul ouvrier pour divers patrons, surtout si l'on a peu recours à des machines ou installations spéciales. Cette ressemblance ne doit pas cependant voiler la différence essentielle existant entre les deux situations. Le chef d'entreprise exerce une activité indépendante pour son propre compte et sous sa seule responsabilité; il facture son travail à qui l'a commandé. La position économique de l'ouvrier, en revanche, est dépendante et lui procure un salaire. Cette différence se répercute sur le plan social, notamment en matière d'assurances. On ne saurait dès lors douter que l'arrêté fédéral, faute de prévoir une exception, subordonne aussi à un permis la nouvelle entreprise lorsque le requérant se propose d'y travailler seul, sans l'aide d'ouvriers.
Le recourant soutient que la Chambre de céans s'est départie de ce principe dans les arrêts Vanetti et Hofer des 29 mai et 16 octobre 1953 (cf. CH.-A. JUNOD. L'interprétation jurisprudentielle du nouveau "statut de l'horlogerie", Revue de droit administratif et fiscal, 1954, p. 275/276). Ce n'est pas exact. En refusant - dans les deux cas - le permis, la Chambre a admis implicitement qu'il était nécessaire. Dans l'affaire Vanetti, elle a réservé la question de savoir si le rejet s'imposait, en principe, lorsque l'activité du requérant s'apparentait au travail à domicile d'un ouvrier et que ce mode de faire n'est pas permis (par exemple, le sciage de pierres fines; art. 13 et 14 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 21
BGE 86 I 256 S. 260
décembre 1951). Quant à Hofer, elle l'a simplement rendu attentif à la possibilité de prendre du travail à domicile (dans l'ébavage et le polissage de fournitures); comme il ne remplissait pas les conditions de l'autorisation, l'activité projetée pouvait, si le requérant n'entendait pas nécessairement devenir chef d'entreprise, s'exercer comme travail d'ouvrier à domicile. Dans cette mesure seulement, la Chambre fit intervenir cette dernière notion (aussi la distinction proposée par Junod paraît-elle mal fondée dans son principe). Si, en revanche, le requérant veut précisément quitter la position dépendante et devenir patron, le problème reste entier et les arrêts cités n'en préjugent pas la solution dans le sens désiré par le recourant; ils conduisent au contraire implicitement à subordonner la nouvelle situation à l'obtention du permis. Peut-être en sera-t-il autrement dans la législation future (cf. art. 8, al. 4 du projet de revision élaboré par le Département); mais peu importe.
Il suit de ces considérations que la réalisation du projet du recourant est subordonnée au permis. La Chambre de céans, en admettant l'obligation, peut néanmoins laisser encore indécise (comme dans l'arrêt Vanetti, où existaient d'autres motifs de rejet) la question de savoir si l'autorisation, en principe nécessaire, devrait être exceptionnellement refusée lorsqu'un travail déterminé ne peut être effectué par un ouvrier à domicile et que le requérant entend l'entreprendre chez lui et seul. La gravure de clichés pour le décalquage des heures et des noms sur les cadrans de montres peut être confiée, en effet, au travailleur à domicile (art. 14 al. 1 ch. 2 litt. k de l'ordonnance d'exécution). Il ne saurait donc y avoir d'empêchement, de ce point de vue, à l'octroi du permis, s'il est par ailleurs justifié.
3.
Selon l'art. 4 al. 1 litt. a AIH, une autorisation est accordée, si elle ne lèse pas d'importants intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble ou d'une de ses branches dans son ensemble, lorsque le requérant qui désire
BGE 86 I 256 S. 261
ouvrir une entreprise horlogère prouve qu'il a déjà exercé dans la branche dont ìl s'agit une activité technique et commerciale suffisante et justifie des connaissances nécessaires pour exploiter l'entreprise qu'il se propose d'ouvrir. L'autorisation couronne l'activité de l'ouvrier qualifié et appliqué lorsqu'il a montré des dispositions certaines de chef d'entreprise en occupant avec succès un poste dirigeant, et qu'il a ainsi acquis une certaine expérience du rendement et l'aptitude à diriger du personnel (RO 79 I 109). Pour chaque espèce d'entreprise envisagée, il y aura lieu d'estimer quelles sont les connaissances nécessaires et de juger si le requérant les possède.
Il n'est pas contesté que le recourant ait exercé avec succès, dans sa branche, une activité technique suffisante et qu'il soit bon ouvrier. Il a dix ans de métier, outre l'apprentissage et le travail à domicile effectué récemment.
Sous l'angle des responsabilités et des qualités d'organisateur propres au chef d'entreprise, le recourant - qui se propose de travailler seul - doit savoir dominer et répartir ses tâches techniques. Cela n'est guère difficile si, comme en l'espèce, l'habileté manuelle compte plus que les machines ou les installations. Il n'est pas nécessaire, en revanche, qu'il possède des capacités de meneur d'hommes: il n'aura personne à ses ordres. Il serait dès lors inutile d'exiger de lui qu'il ait eu l'occasion de diriger la production d'un service et de veiller aux rapports mutuels des personnes qui le composent, et qu'il ait donné satisfaction à un tel poste. Une telle exigence serait même choquante, car il ne pourrait, de par la nature des choses, faire cette preuve. Les fabricants de cadrans, en effet, s'ils ne confient pas les travaux de gravures à des ouvriers à domicile, emploient un ou deux graveurs; il ne saurait donc y avoir de poste dirigeant dans cette branche.
Il est constant, en revanche, que le recourant ne possède aucune formation commerciale, ni celle d'un employé exécutant son travail sous la surveillance d'un supérieur, ni a fortiori les connaissances requises des personnes qui
BGE 86 I 256 S. 262
organisent l'activité commerciale. Certes, celles dont il aura besoin sont peu nombreuses. Il travaillera pour un nombre restreint de clients. Tant ses relations personnelles avec l'extérieur que l'organisation commerciale et comptable se réduiront donc à un minimum. Le recourant, notamment, n'aura guère à prospecter la clientèle et son champ d'activité se limitera au marché suisse. Aussi l'autorité administrative ne doit-elle pas être trop exigeante (cf. RO 84 I 174, pour la branche du terminage). Elle le sera d'autant moins que le recourant, on l'a vu, ne pouvait trouver d'emploi qui lui permît d'étendre ses connaissances dans ce domaine. Dans ces circonstances on ne saurait sans plus ample informé admettre que le recourant, malgré les cours suivis durant l'apprentissage, manque des aptitudes nécessaires. On peut néanmoins laisser la question ouverte, car l'autorisation doit être accordée en vertu de l'art. 4 al. 2 AIH.
4.
Le Département, en effet, peut accorder une autorisation, à la condition qu'elle ne lèse pas des intérêts prépondérants de l'industrie horlogère considérée dans son ensemble, au requérant qui justifie de connaissances techniques ou commerciales suffisantes ou d'une expérience suffisante. Dans sa pratique, confirmée par le Tribunal fédéral, il use de cette faculté dans des circonstances spéciales et si la viabilité de l'entreprise projetée paraît assurée (RO 78 I 469, 474 No 69
;
79 I 112
).
Cette dernière condition est réalisée en l'espèce. Le recourant, en continuant une activité qu'il exerçait déjà comme ouvrier, recevra des commandes suffisantes. En outre, personne ne prétend que l'industrie horlogère, considérée dans son ensemble, serait lésée par l'octroi du permis demandé.
Reste à voir si des circonstances spéciales justifient qu'on s'écarte, en faveur du recourant, des conditions strictes de l'art. 4 al. 1 AIH. Tel est le cas. Le recourant, on l'a vu, ne put occuper un poste dirigeant ni du point de vue technique ni dans le secteur commercial et administratif des
BGE 86 I 256 S. 263
entreprises. C'est le cas, certes, de tous les graveurs. Mais le recourant possède en outre, à côté des capacités techniques d'un bon ouvrier de sa branche, une expérience de travail indépendant. Depuis qu'il travaille à domicile, il a acquis, dans ses occupations, une autonomie incontestable et s'est tiré d'affaire à satisfaction de ses employeurs sans être dirigé et surveillé. Il s'est ainsi préparé à une tâche qui ne requerra guère plus de lui que ce qu'il a fait jusqu'à présent. Il est d'autant plus indiqué de le promouvoir au rang de patron que les fabricants intéressés par son travail expriment le désir d'établir des relations d'égal à égal plutôt que d'employé à employeur. Ce faisant, ils se conforment à une habitude non contestée de la branche.
La Chambre de céans peut dès lors accorder l'autorisation pour autant que le recourant, comme il en exprime le désir, travaillera seul. Certes, on ne saurait lui refuser de développer ses affaires. S'il entend employer des ouvriers il devra remplir les conditions de l'art. 4 al. 1 litt. d AIH. Mais l'administration pourra se demander alors si des qualités qui n'étaient pas nécessaires pour travailler seul le deviennent lorsqu'on projette de mettre en oeuvre de plus amples moyens de production. Ainsi les capacités d'organisateur, l'habileté à mettre en oeuvre des installations techniques et du personnel et la compétence administrative et commerciale prendront une importance nouvelle. L'autorité compétente sera peut-être amenée à mettre en doute, par voie de conséquence indirecte, la possibilité, pour le recourant, de procurer à son personnel une occupation de longue durée. La Chambre de céans ne préjuge donc pas, en accordant le permis, les conséquences que l'autorité pourra tirer de la formation de recourant au moment où il présentera une nouvelle requête d'autorisation.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours en ce sens que le recourant est autorisé à ouvrir un atelier de gravure de clichés pour le décalquage
BGE 86 I 256 S. 264
des heures et des noms sur les cadrans de montres; il ne pourra toutefois employer des ouvriers.


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Urteilskopf
102 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. März 1976 i.S. Kuhn gegen Janutin.

regeste:
Regeste
Art. 826 ZGB
.
Der Pfandeigentümer ist befugt, schon vor dem Untergang der Pfandforderung einen gerichtlichen Entscheid zu erwirken, der ihn ermächtigt, gegen einen Ausweis über die Tilgung der Pfandschuld die Löschung des Grundbucheintrages zu verlangen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 102 II 1 S. 1
Gekürzter Sachverhalt:
A.-
Durch Architekturvertrag gemäss SIA-Formular vom 16. Januar 1969 beauftragte Erwin Janutin die durch Walter Kuhn vertretene VERMOBAU AG mit der Erstellung eines Wohn- und Geschäftshauses auf einer ihm gehörenden Parzelle in Savognin. Kuhn war indessen, wie sich später herausstellte, für diese Gesellschaft nicht zeichnungsberechtigt. Der
BGE 102 II 1 S. 2
Vertrag wurde in der Folge direkt zwischen Janutin und Kuhn abgewickelt. Kuhn übernahm auch die Finanzierung des Bauvorhabens, indem er Janutin einen Baukredit gewährte. Zur Sicherung der vorzuschiessenden Mittel wurden zulasten der Bauparzelle drei Grundpfandverschreibungen errichtet, eine solche von Fr. 300'000.-- im ersten und zwei weitere von je Fr. 100'000.-- im zweiten und dritten Rang.
Im Zusammenhang mit der Bauabrechnung entstand zwischen den beiden Streit. Janutin verlangte von Kuhn vergeblich die Herausgabe von Unterlagen, um dessen Kostenzusammenstellung zu überprüfen. Schliesslich beauftragte er die Treuhandgesellschaft Confidar AG in Chur, durch Rückfrage bei allen am Bau beteiligten Handwerkern eine Abrechnung zu erstellen. Diese ergab per 31. Dezember 1972 einen Saldo von Fr. 365'254.-- zugunsten Kuhns, der die Abrechnung indessen nicht anerkannte und geltend machte, der Saldo zu seinen Gunsten betrage über Fr. 500'000.--.
B.-
Da Janutin die auf seinem Grundstück im zweiten und dritten Rang lastenden Grundpfandverschreibungen löschen lassen wollte, erhob er nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung beim Bezirksgericht Albula gegen Kuhn und die Schweizerische Volksbank in Reinach, der Kuhn seine Forderung abgetreten hatte, Klage mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass der Kläger dem Erstbeklagten Walter Kuhn bzw. der Zweitbeklagten Volksbank Reinach als Zessionarin lediglich Fr. 365'254.-- schuldet.
2. Das Grundbuchamt Savognin sei anzuweisen, die auf der Liegenschaft Grundbuchblatt Nr. 52, Parzelle Nr. 52 in Savognin lastende Grundpfandverschreibung Nr. 3 im Betrage von Fr. 100'000.-- zu löschen.
3. Das Grundbuchamt Savognin sei anzuweisen, die auf der Liegenschaft Grundbuchblatt Nr. 52, Parzelle Nr. 52 in Savognin lastende Grundpfandverschreibung Nr. 2 im Betrage von Fr. 100'000.-- nach Bezahlung von Fr. 65'254.-- an die Volksbank Reinach zu löschen."
Mit Urteil vom 9. und 17. Juli 1974 erklärte sich das Bezirksgericht Albula für unzuständig, auf die Klage und die von den Beklagten erhobene Widerklage auf Bezahlung von Fr. 9'000.-- einzutreten.
C.-
Gegen dieses Urteil legte der Kläger beim Kantonsgericht Berufung ein. In seinem Rechtsbegehren bezifferte er dabei den von ihm geschuldeten Forderungsbetrag in Anbetracht
BGE 102 II 1 S. 3
inzwischen geleisteter Zahlungen neu mit Fr. 29'354.--. Mit Rücksicht darauf, dass die Schweizerische Volksbank die ihr von Kuhn abgetretene Forderung nachträglich wieder an diesen zurückzediert hatte, zog Janutin in der Folge seine Klage gegen die Bank zurück.
Im Unterschied zur ersten Instanz erachtete sich das Kantonsgericht als zuständig. Es fällte am 31. Januar/22. April 1975 folgendes Urteil:
"1. Die Berufung wird gutgeheissen und das vorinstanzliche Urteil aufgehoben.
2. Die Klage wird dahin gutgeheissen, dass das Grundbuchamt Savognin angewiesen wird, die auf der Liegenschaft Grundbuchblatt Nr. 52, Parzelle Nr. 52, des Grundbuches der Gemeinde Savognin lastende Grundpfandverschreibung Nr. 3 im dritten Rang im Betrage von Fr. 100'000.-- zu löschen und dass die auf der gleichen Parzelle lastende Grundpfandverschreibung Nr. 2 im zweiten Rang im Betrage von Fr. 100'000.-- nach Bezahlung von Fr. 35'835.10 nebst 6% Zins seit dem 1. Januar 1973 und von 6% Zins von Fr. 35'900.-- für die Zeit vom 1. Januar 1973 bis 28. November 1973 durch den Kläger an den Beklagten zu löschen ist.
3. Die Widerklage wird abgewiesen.
4. Die Klage gegen die Schweizerische Volksbank wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben."
D.-
Den kantonsgerichtlichen Entscheid hat der Beklagte sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. In der Berufungsschrift wird beantragt, auf die Klage sei nicht einzutreten; eventuell sei diese vollumfänglich abzuweisen oder die Sache zu neuer Beurteilung an das Bezirksgericht Albula bzw. an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Streitwert).
2.
a) Zwischen den Parteien ist einerseits streitig, welchen Betrag der Kläger dem Beklagten für die Erstellung und Finanzierung seines Hauses in Savognin noch schuldet, und andererseits, in welchem Umfang dem Kläger ein Anspruch auf Löschung der zur Sicherung dieser Schuld im Grundbuch eingetragenen Grundpfandverschreibungen zusteht. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, die Forderung des Beklagten habe am 31. Dezember 1972 noch insgesamt Fr. 371'735.10
BGE 102 II 1 S. 4
betragen und habe sich seither durch Abzahlungen im Gesamtbetrag von Fr. 35'900.-- sowie zufolge Ablösung des durch die erste Hypothek sichergestellten Forderungsbetrages von Fr. 300'000.-- durch die Graubündner Kantonalbank auf Fr. 35'835.10 reduziert. Nach Ansicht des Kantonsgerichts hat der Kläger nebst dieser Summe (vom 1. Januar 1973 an bis zur Tilgung) auch den abbezahlten Betrag von Fr. 35'900.-- (vom 1. Januar bis 28. November 1973) zu 6% zu verzinsen. Abschliessend hält die Vorinstanz fest, die Grundpfandverschreibung Nr. 2 im zweiten Rang könne erst nach Tilgung der Restschuld von Fr. 35'835.10 und Bezahlung der genannten Zinsen gelöscht werden, wogegen dem Begehren um Löschung der dritten Hypothek ohne weiteres entsprochen werden könne, da eine Schuld, die durch diese hätte sichergestellt werden sollen, gar nie entstanden sei.
b) Der Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe mit der Anordnung der Löschung
Art. 826 ZGB
verletzt; nach dieser Bestimmung könne die Löschung des Grundbucheintrages nur verlangt werden, wenn die Forderung untergegangen oder niemals entstanden sei; der Löschungsanspruch des Klägers sei mithin bezüglich der Grundpfandverschreibung Nr. 2 nicht fällig gewesen, da die Forderung nur teilweise getilgt gewesen sei; der Kläger hätte daher nur eine entsprechende Reduktion der Pfandsumme im Grundbuch verlangen können.
aa) Mit dieser Begründung wendet sich der Beklagte nur gegen die - unter der Bedingung der Bezahlung der Restschuld angeordnete - Löschung der Grundpfandverschreibung von Fr. 100'000.-- im zweiten Rang. Nicht beanstandet wird hingegen die Löschung der dritten Hypothek, bezüglich der nach dem angefochtenen Urteil eine sicherzustellende Forderung von vornherein fehlte. Beiläufig weist der Beklagte in der Berufungsschrift allerdings darauf hin, dass er die Feststellungen der Vorinstanz über die Höhe der klägerischen Schuld nicht anerkenne. Aus den daran anschliessenden Ausführungen ergibt sich aber, dass er selber zu Recht annimmt, es handle sich bei diesen Feststellungen des Kantonsgerichts um solche tatsächlicher Natur, an die das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich gebunden sei. Ist jedoch auf Grund des angefochtenen Urteils davon auszugehen, eine Forderung, für welche die Grundpfandverschreibung im dritten Rang als Sicherheit hätte dienen müssen, sei gar nie entstanden,
BGE 102 II 1 S. 5
steht einer Löschung des betreffenden Grundbucheintrages auch nach der vom Beklagten vertretenen Auffassung nichts entgegen.
bb) Wenn der Beklagte zur Begründung der behaupteten Verletzung von
Art. 826 ZGB
ausführen lässt, der Löschungsanspruch des Klägers sei mit Bezug auf die Grundpfandverschreibung im zweiten Rang nicht fällig gewesen, so will er damit geltend machen, deren Löschung könne erst verlangt werden, wenn die sichergestellte Forderung untergegangen sei. Die Einrede der mangelnden Fälligkeit bezieht sich nicht auf die Forderung als solche. Was diese anbetrifft, weist der Kläger in der Berufungsantwort zutreffend darauf hin, dass ihm der Beklagte die gesamten grundpfändlich gesicherten Forderungen im Jahre 1972 zur Rückzahlung gekündigt hatte. Wie sich aus einem Rechtsöffnungsentscheid des Kreisamtes Oberhalbstein vom 11. Juli 1973 ergibt, wurden die Darlehen im Jahre 1973 nochmals gekündigt. Es kann mithin nicht zweifelhaft sein und wird denn auch in der Berufungsschrift nicht bestritten, dass die Forderung des Beklagten tatsächlich zur Zahlung fällig, die Voraussetzung für eine gültige Befreiung von der Schuldpflicht somit erfüllt war.
c) Es ist unter diesen Umständen nicht einzusehen, weshalb die Löschung der Grundpfandverschreibung nicht in der von der Vorinstanz angeordneten Weise möglich sein sollte. Dem Beklagten ist zwar einzuräumen, dass der Wortlaut des
Art. 826 ZGB
vorauszusetzen scheint, die Forderung müsse untergegangen sein, damit der Eigentümer des belasteten Grundstücks die Löschung des Eintrages verlangen könne. Es würde jedoch zu weit führen, dem Pfandeigentümer einen gerichtlichen Entscheid verweigern zu wollen, der ihn ermächtigt, gegen einen Ausweis über die Tilgung der Pfandschuld die Löschung des Grundbucheintrages zu verlangen. Sehr oft wird ihm die Ablösung einer durch Grundpfandverschreibung gesicherten Schuld nur auf diese Weise möglich sein; ein neuer Geldgeber ist in der Regel nur bereit, die zur Rückzahlung der Schuld erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen, wenn Gewähr dafür besteht, dass unverzüglich ein Pfandrecht zu seinen Gunsten eingetragen werden kann. Die Interessen des bisherigen Pfandgläubigers werden durch die Bedingung, dass der Eintrag seines Pfandrechts erst nach erfolgter Tilgung der Forderung gelöscht werden kann, ausreichend geschützt. Es
BGE 102 II 1 S. 6
kann nicht der Sinn des
Art. 826 ZGB
sein, die Geltendmachung des Löschungsanspruches von einer weiter gehenden Voraussetzung abhängig zu machen und dadurch unnötig zu erschweren. Im Augenblick des Untergangs der Forderung verliert der Eintrag des Pfandrechts im Grundbuch seine Berechtigung, und er sollte daher so rasch als möglich gelöscht werden können. Ob das Pfandrecht schon mit dem Untergang der Forderung dahinfalle oder erst mit der Löschung des Grundbucheintrages (vgl. dazu die Kontroverse zwischen WIELAND und LEEMANN, je N. 1 zu
Art. 826 ZGB
), ist dabei ohne Belang.
d) Bedenken gegen die Löschungsanordnung des Kantonsgerichts könnten sich allenfalls daraus ergeben, dass die Feststellung, ob die Forderung getilgt sei, nicht dem Richter vorbehalten bleibt, sondern dem Grundbuchamt überlassen wird. Den gleichen Weg hat die Rechtsprechung indessen bereits bei der Eintragung von Grundeigentum beschritten, indem die Anweisung an das Grundbuchamt, einen Erwerber einzutragen, sobald dieser sich über die Zahlung des Kaufpreises ausweist oder denselben beim Grundbuchamt zu Handen des Verkäufers hinterlegt, als zulässig erklärt wurde (
BGE 85 II 487
und
BGE 86 II 426
/427 mit Hinweisen). Es bestehen keine Gründe, dieses Vorgehen nicht auch bei der Löschung einer Grundpfandverschreibung zuzulassen.
Dass im übrigen die nach
Art. 964 ZGB
zur Löschung eines Eintrages erforderliche schriftliche Erklärung der aus dem Eintrag berechtigten Person durch eine Ermächtigung des Richters ersetzt werden kann, ist eine notwendige Folge der Vollstreckung des Löschungsanspruches, die in Art. 61 Abs. 2 der Grundbuchverordnung auch ausdrücklich berücksichtigt wird. Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt übrigens ganz allgemein zu, dass die von einer Vertragspartei abzugebende Willenserklärung im Falle der Weigerung durch ein Gerichtsurteil ersetzt werden kann (
BGE 97 II 51
f. mit Hinweisen).
e) Es ergibt sich somit, dass die Berufung unbegründet ist, soweit mit ihr eine Verletzung von
Art. 826 ZGB
geltend gemacht wird.