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Urteilskopf
99 Ia 459
56. Urteil vom 17. Oktober 1973 i.S. Ackermann und Konsorten gegen Gemeinderat Entlebuch und Regierungsrat des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Handänderungssteuer; Verkauf von Aktien; wirtschaftliche Betrachtungsweise.
Der Verkauf der Gesamtheit oder überwiegenden Mehrheit der Aktien einer Immobiliengesellschaft kann ohne Verletzung von
Art. 4 BV
in wirtschaftlicher Betrachtungsweise dem Verkauf der der AG gehörenden Grundstücke gleichgestellt und damit der Handänderungssteuer unterworfen werden. Hingegen ist es, jedenfalls aufgrund der luzernischen Gesetzgebung, mit
Art. 4 BV
nicht vereinbar, auch den Übergang der Mehrheitsbeteiligung an Betriebsgesellschaften in bezug auf die im Eigentum der Gesellschaft befindlichen Grundstücke der Handänderungssteuer zu unterstellen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 459
BGE 99 Ia 459 S. 459
Aus dem Sachverhalt:
A.-
§ 1 des luzernischen Gesetzes betreffend die Handänderungsgebühren vom 30. November 1897 (HGG) lautet:
"Wenn eine Liegenschaft an einen neuen Eigentümer übergeht, sei es durch Kauf, Tausch, Erbschaft oder Schenkung, so ist von der Kaufs- oder Schatzungssumme (...) eine Handänderungsgebühr zu entrichten."
BGE 99 Ia 459 S. 460
Die Gebühr beträgt 1,5% des Kaufpreises bzw. der Katasterschatzung und fällt zu gleichen Teilen an den Staat und an die Einwohnergemeinde (§ 2, rev. Fassung vom 11. Mai 1954). In der Regel berechnet sich die Gebühr nach der "ganzen Kaufsumme" (§ 5). Erreicht jedoch bei einem freiwilligen Verkaufe einer Liegenschaft die Kaufsumme die Katasterschatzung nicht, so ist die Gebühr von der letzteren zu berechnen; das gleiche gilt bei Handänderungen, welche auf Grund einer Schenkung oder eines ähnlichen Rechtstitels erfolgen (§ 6). Sofern im Kaufvertrag nichts anderes bestimmt ist, ist die Gebühr vom Käufer und Verkäufer zu gleichen Teilen, jedoch unter solidarischer Haftbarkeit, zu bezahlen (§ 8 Abs. 1).
B.-
Die Firma Gebr. Ackermann AG in Entlebuch ist ein Textilversandgeschäft. Der Bilanzwert der gesamten Aktiven belief sich am 30. Juni 1971 auf rund 29 Millionen Franken. Davon entfielen rund 11 Millionen Franken auf Grundstücke, Gebäude, Baukonten und Akontozahlungen für Bauten. Die Gebr. Ackermann AG lässt die von ihr benötigten Textilwaren von einer eigenen Gesellschaft, der Stoff AG in Entlebuch, einkaufen. In der Bilanz der Stoff AG per 30. Juni 1971 beliefen sich die Aktiven auf rund 6 Millionen Franken, wovon rund 2 Millionen Franken auf Immobilien entfielen. Die den beiden Gesellschaften zu Eigentum gehörenden elf Grundstücke wiesen im November 1971 einen Katasterwert von insgesamt Fr. 15 914 300.-- auf.
Im Januar 1972 wurde bekannt, dass die beiden Hauptaktionäre der Gebr. Ackermann AG und der Stoff AG, Karl und Alfred Ackermann in Entlebuch, ihre Aktien veräussert hatten. Es handelte sich dabei um die überwiegende Mehrheit des Aktienbesitzes, d.h. 98,4% der Gebr. Ackermann AG und 100% der Stoff AG.
Der Gemeinderat von Entlebuch machte mit Schreiben vom 15. Februar 1972 die Gebr. Ackermann AG darauf aufmerksam, dass die Übertragung der Aktienmehrheit von Betriebsgesellschaften die Handänderungssteuerpflicht auslöse, soweit damit ein Wechsel in der wirtschaftlichen Verfügungsgewalt über die der Gesellschaft gehörenden Grundstücke eingetreten sei. Gleichzeitig wurden die Gebr. Ackermann AG und Alfred Ackermann aufgefordert, die notwendigen Unterlagen für die Steuerveranlagung einzureichen, insbesondere auch die Übernahmebilanzen der beiden Gesellschaften. Als die verlangten
BGE 99 Ia 459 S. 461
Angaben innert der gesetzten Frist nicht gemacht wurden, veranlagte der Gemeinderat am 23. Mai 1972 die Handänderungssteuer. Auf Grund des Katasterwerts der Liegenschaften der beiden Gesellschaften im Betrag von Fr. 15 914 300.-- wurde eine Steuer von Fr. 238 714.50 errechnet. Sie wurde zur Hälfte den Gebrüdern Karl und Alfred Ackermann als Verkäufern, zur Hälfte den beiden Firmen Gebr. Ackermann AG und Stoff AG an Stelle der unbekannten Käuferschaft überbunden.
C.-
Gegen diese Veranlagung erhoben die Gebrüder Ackermann sowie die genannten beiden Aktiengesellschaften Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Luzern. Sie machten im wesentlichen geltend, eine Besteuerung auf Grund wirtschaftlicher Betrachtungsweise sei nur zulässig, wenn der Aktienbesitz einer Immobiliengesellschaft übertragen werde. Das treffe hier nicht zu. Von den drei Käufern, welche die Aktien von den Gebrüdern Ackermann übernommen hätten, besitze keiner für sich die Aktienmehrheit. Auch aus diesem Grund könne nicht angenommen werden, wirtschaftlich habe das Verfügungsrecht über die Grundstücke der Gesellschaften gewechselt. 1966 seien in einem andern Fall sämtliche Aktien einer Skilift- und Sesselbahn-AG übertragen worden, ohne dass eine Handänderungssteuer bezogen worden wäre, weshalb es eine rechtsungleiche Behandlung darstelle, im zu beurteilenden Fall die Steuer zu erheben. Es sei auch unrichtig, bei der Besteuerung die beiden Gesellschaften als Käuferinnen zu behandeln. Sie seien nicht Vertragsparteien, sondern Gegenstand des Veräusserungsgeschäfts.
Der Regierungsrat des Kantons Luzern wies die Beschwerde am 7. Mai 1973 ab, wobei er zur Begründung u.a. ausführt: Der im HGG verwendete Ausdruck "Handänderung" erfasse nicht nur den zivilrechtlichen Eigentumsübergang, sondern ganz allgemein die rechtsgeschäftliche Verschiebung von Grundeigentum. Es lasse sich daher nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ohne Willkür folgern, dass das HGG den wirtschaftlichen und nicht den formellen Eigentumsübergang oder aber beides treffen wolle. In Lehre und Praxis werde überwiegend die Ansicht vertreten, die Übertragung von Beteiligungsrechten begründe nur dann eine Handänderungssteuerpflicht, wenn es sich um Immobiliengesellschaften handle. Gehe man aber vom Grundsatz aus, dass das HGG den wirtschaftlichen und nicht nur den formellen Eigentumsübergang oder
BGE 99 Ia 459 S. 462
aber beides treffen wolle, so sei nicht einzusehen, weshalb die wirtschaftliche Betrachtungsweise auf die Übertragung von Aktien oder Anteilsrechten an Immobiliengesellschaften beschränkt werden solle. Es sei unbestritten, dass die Gebrüder Ackermann im November 1971 98,4% der Aktien der Gebr. Ackermann AG und 100% der Aktien der Stoff AG an ein derzeit noch unbekanntes Konsortium veräussert hätten. Mit dem Erwerb der überwiegenden Aktienmehrheit dieser beiden Gesellschaften habe sich das Konsortium die einem Grundeigentümer zukommende tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt über die den Gesellschaften gehörenden Grundstücke verschafft. Der Tatbestand der wirtschaftlichen Handänderung sei damit erfüllt. Eine rechtsungleiche Behandlung liege nicht vor, da der Übergang von Anteilsrechten an Betriebsgesellschaften erstmals im Jahre 1968 der Handänderungssteuer unterstellt und diese Praxis seither beibehalten worden sei. Da der Steuerbehörde die Namen der Erwerber der Aktien nicht angegeben worden seien, habe der Gemeinderat zu Recht die Hälfte der Steuer den beiden Aktiengesellschaften als Stellvertretern des Käuferkonsortiums überbunden.
D.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrats vom 7. Mai 1973 haben Alfred und Karl Ackermann sowie die Gebr. Ackermann AG und die Stoff AG mit gemeinsamer Eingabe gestützt auf
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde erhoben, mit der sie die Gutheissung des an den Regierungsrat gerichteten Rekurses verlangen. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit nötig, aus den folgenden Erwägungen.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Luzern und der Gemeinderat von Entlebuch beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales.)
2.
Karl und Alfred Ackermann haben fast sämtliche Aktien (98,4%) der Gebr. Ackermann AG und die Gesamtheit der Aktien der Stoff AG an ein aus drei Personen bestehendes Konsortium verkauft. Die Grundstücke, die den beiden Aktiengesellschaften gehören, sind damit nicht auf einen andern Eigentümer übergegangen. Zivilrechtlich sind die Eigentumsverhältnisse nach wie vor dieselben. Der Regierungsrat hat indessen angenommen, wirtschaftlich sei das Eigentum an den
BGE 99 Ia 459 S. 463
Grundstücken von den beiden Brüdern Ackermann auf die drei Personen des Käuferkonsortiums übergegangen. In wirtschaftlicher Betrachtungsweise erblickte er im Übergang der Aktien eine Handänderung hinsichtlich der Grundstücke.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die von den Beteiligten gewählte Gestaltung der zivilrechtlichen Verhältnisse für die Besteuerung nicht ohne weiteres massgebend. Vielmehr darfunter bestimmten Voraussetzungen auf den wirtschaftlichen Sachverhalt abgestellt werden. Unter dem Gesichtspunkt des in
Art. 4 BV
verankerten Willkürverbotes ist nur erforderlich, dass für eine sogenannte wirtschaftliche Betrachtungsweise triftige sachliche Gründe bestehen; hingegen wird dort, wo dem Bundesgericht freie Prüfung zusteht, d.h. bei Doppelbesteuerungskonflikten und Streitigkeiten über bundesrechtliche Abgaben, die wirtschaftliche Betrachtungsweise beschränkt auf Fälle, in denen die Gestaltung der zivilrechtlichen Verhältnisse ungewöhnlich, sachwidrig oder absonderlich ist und lediglich der Steuerumgehung dient (
BGE 98 Ib 323
,
BGE 96 I 118
,
BGE 95 I 143
,
BGE 94 I 595
,
BGE 93 I 691
,
BGE 90 I 221
mit Hinweisen auf frühere Urteile). Die Anwendung dieser Grundsätze durch das Bundesgericht war wohl nicht immer ganz folgerichtig. Es hat die Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betrachtungsweise gelegentlich auch unter dem Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
davon abhängig gemacht, dass die gewählte Rechtsgestaltung als den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen erscheine und angenommen werden müsse, sie sei missbräuchlich und nur deshalb gewählt worden, um die bei sachgemässer Ordnung der Verhältnisse getroffenen Steuern einzusparen (ASA 27 S. 190; vgl. dazu ARIOLI, Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betrachtungsweise nach
Art. 4 BV
, ASA 34 S. 81 ff, insbesondere S. 87). - Wie in der Rechtslehre mit Grund ausgeführt wurde, ist es auch im Rahmen von Willkürbeschwerden angebracht, je nach dem anwendbaren kantonalen Gesetz die Grenzen der wirtschaftlichen Betrachtungsweise enger oder weiter zu ziehen (ARIOLI, a.a.O. S. 92; im gleichen Sinn auch das in ASA 27 S. 188 ff. veröffentlichte Bundesgerichtsurteil, E. 4). Eine gewisse Zurückhaltung ist am Platz, weil die Besteuerung auf Grund rein wirtschaftlicher Betrachtung im allgemeinen den Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Steuer beeinträchtigt. Der sogenannte Durchgriff bei Aktiengesellschaften, der dazu führt, dass steuerlich die Existenz der Gesellschaften ganz oder teilweise
BGE 99 Ia 459 S. 464
unbeachtet bleibt, darf nur vorgenommen werden, wenn gewichtige Gründe ein solches Vorgehen nahelegen (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 20. Dezember 1972 i.S. Müller, E. 2).
3.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann in wirtschaftlicher Betrachtungsweise ein der Gewinn- oder Handänderungssteuer unterliegender Eigentumsübergang angenommen werden, wenn die Gesamtheit oder die überwiegende Mehrheit der Aktien einer Immobiliengesellschaft veräussert wird (
BGE 98 Ia 92
f.,
BGE 91 I 471
,
BGE 85 I 101
/2,
BGE 79 I 19
ff.,
BGE 75 I 302
f., ASA 33 S. 347 E. 2). Man mag den Begriff der Immobiliengesellschaft etwas enger oder weiter fassen (vgl. dazu REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Komm. zum zürcherischen StG, Bd. IV N 63 zu § 161), in jedem Fall ist es klar, dass weder die Gebr. Ackermann AG noch die Stoff AG zu dieser Art von Gesellschaften gehört. Das ergibt sich nicht nur aus dem Zweck der beiden Gesellschaften, sondern auch daraus, dass die Immobilien bei beiden Firmen nur rund einen Drittel aller Gesellschaftsaktiven ausmachen. Beide Aktiengesellschaften sind unbestrittenermassen nicht Immobilien-, sondern ausgesprochene Betriebsgesellschaften, und es stellt sich die Frage, ob die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung, die sich bis jetzt nur auf Immobiliengesellschaften bezog, hinsichtlich der streitigen Handänderungssteuer auch auf Betriebsgesellschaften auszudehnen ist.
b) Nach § 1 HGG ist eine Handänderungsgebühr zu entrichten, wenn eine Liegenschaft "an einen neuen Eigentümer übergeht". Während andere kantonale Steuergesetze den Handänderungen an Grundstücken ausdrücklich die Rechtsgeschäfte gleichstellen, die bezüglich der Verfügungsgewalt über Grundstücke tatsächlich und wirtschaftlich wie Handänderungen wirken (vgl. § 161 Abs. 1 lit. a des Zürcher StG, § 81 Abs. 2 lit. a des Berner StG und § 16 Abs. 1 II Ziff. 2 des Berner Amtsschreibereigesetzes), enthält das luzernische HGG keine entsprechende Norm. Das bedeutet nicht, dass deswegen die wirtschaftliche Betrachtungsweise ausgeschlossen wäre. Die Meinung ZUPPINGERS, die Besteuerung der wirtschaftlichen Handänderung sei ohne gesetzliche Vorschrift überhaupt nur zulässig, wenn eine Steuerumgehung vorliege (Steuerrevue 1969 S. 467), ist an sich überzeugend, doch ist daran festzuhalten, dass unter dem Gesichtspunkt des
Art. 4 BV
die wirtschaftliche
BGE 99 Ia 459 S. 465
Betrachtungsweise auch in Fällen erlaubt sein kann, in denen die Absicht einer Steuerumgehung fehlt. Das Bundesgericht hat denn auch schon wiederholt die Ansicht, § 1 des luzernischen HGG erfasse auch die wirtschaftliche Handänderung, als vor
Art. 4 BV
haltbar bezeichnet (nicht veröffentlichte Urteile vom 2. Juli 1945 i.S. Müller und Gaegauf, vom 29. Juni 1960 i.S. Willimann, vom 16. Juni 1965 i.S. Dali). Freilich kann der in einzelnen Bundesgerichtsurteilen enthaltenen Erwägung, der im HGG verwendete Ausdruck "Handänderung" bezeichne nicht nur den zivilrechtlichen Eigentumsübergang, sondern auch ganz allgemein die rechtsgeschäftliche Verschiebung von Grundeigentumswerten, bei erneuter Betrachtung kein Gewicht beigemessen werden. Der Steuertatbestand ist in § 1 HGG umschrieben, und nach dieser Umschreibung ist die Steuer zu entrichten, "wenn eine Liegenschaft an einen neuen Eigentümer übergeht", womit klarerweise der Eigentumsübergang im Rechtssinn bezeichnet ist. Trotzdem ist es nach dem Gesagten nicht ausgeschlossen, mit der Handänderungssteuer auch Fälle zu erfassen, die wirtschaftlich einer Handänderung gleichkommen. Die Konzeption des Gesetzes, das auf die rechtliche Gestaltung abstellt und die wirtschaftliche Betrachtungsweise im Gegensatz zu andern Steuergesetzen nicht ausdrücklich zulässt, zwingt in diesem Bereich indessen zur Zurückhaltung; denn es versteht sich, dass ein Steuergesetz, welches die wirtschaftliche Betrachtungsweise ausdrücklich vorsieht, der kantonalen Steuerbehörde einen weitern Spielraum einräumt, als es das luzernische HGG tut.
c) Es darf auch nicht unbeachtet bleiben, aus welchem Grund die Praxis der Steuerbehörden eingeführt wurde, wonach die Handänderungssteuer trotz gleichbleibender Verhältnisse im zivilrechtlichen Grundeigentum zu erheben ist, wenn die Gesamtheit oder überwiegende Mehrheit der Aktien einer Immobiliengesellschaft die Hand wechselt. Privatpersonen, die Eigentümer von Liegenschaften waren und diese zu veräussern gedachten, gründeten seinerzeit in zunehmendem Mass Aktiengesellschaften, auf welche sie die Liegenschaften übertrugen. Das geschah aus dem einzigen oder hauptsächlichen Grund, um später die mit einer Handänderung verbundenen Steuern zu ersparen. Um diesen Manövern einen Riegel zu schieben, rechtfertigte es sich, in wirtschaftlicher Betrachtung den Übergang des Aktienbesitzes dem Eigentumsübergang gleichzustellen,
BGE 99 Ia 459 S. 466
weil die Immobiliengesellschaft im allgemeinen mehr nur die Form darstellt, unter welcher die Beteiligten ihren Grundbesitz ausüben, und das Interesse der Aktionäre mehr auf den wirtschaftlichen Liegenschaftenbesitz als auf die Aktie als Wertpapier gerichtet ist (GRAF, ZBl 34, S. 347). Das Bundesgericht hat es mit Grund als sachlich gerechtfertigt bezeichnet, die Abgabepflicht auf die Übertragung von Aktien einer Immobiliengesellschaft zu beschränken und bei Erwerbsgesellschaften mit vielleicht bedeutenderem kapitalmässigen Liegenschaftsbesitz keine Steuer zu erheben (Urteil vom 19. September 1956 i.S. Konsumgenossenschaft Bern, publ. in MBVR 55, 1957, S. 153 ff., E. 3 c). Zur Begründung führte das Bundesgericht aus, wenn der Zweck einer Gesellschaft zur Hauptsache im Erwerb, in der Verwaltung und dem Wiederverkauf von Grundstücken bestehe, dann erfülle die Veräusserung der Gesellschaftsanteile wirtschaftlich die gleiche Funktion wie die Übertragung des Eigentums an den Liegenschaften. Der Käufer erlange dadurch die Verfügungsmacht über das Gesellschaftsvermögen, und da dieses zur Hauptsache aus Grundstücken bestehe, erschöpfe sich wirtschaftlich der Vorgang im wesentlichen darin, dass dem Erwerber eine Stellung wie diejenige eines Eigentümers der betreffenden Grundstücke verschafft werde. Anders verhalte es sich hingegen beim Verkauf der Aktien einer Erwerbsgesellschaft. Dessen Wirkungen erschöpften sich nicht in der Übertragung der Verfügungsmacht über die im Eigentum der Gesellschaft befindlichen Grundstücke; diese Verfügungsmacht sei lediglich ein Ausfluss der viel weitergehenden Beherrschung des gesamten Unternehmens, die der Käufer mit dem Erwerb der Aktien erlange. - Der Grund, der es als gerechtfertigt erscheinen lässt, den Übergang der Aktien jenem des Grundeigentums gleichzustellen, fehlt somit dann, wenn die Aktien einer Betriebsgesellschaft veräussert werden. Bei der Übertragung der Aktien der Gebr. Ackermann AG und der Stoff AG ging es nicht darum, wirtschaftlich Grundstücke auf einen neuen Eigentümer zu übertragen; vielmehr wurde das ganze Unternehmen aufgekauft, wobei die Grundstücke nur den geringeren Teil der Gesellschaftsaktiven ausmachten. Anders als durch Übertragung des Aktienbesitzes konnte die Übernahme des Unternehmens im übrigen kaum ohne Schwierigkeiten bewerkstelligt werden; auf jeden Fall kann von einer irgendwie missbräuchlichen Rechtsgestaltung nicht die Rede sein. Nur
BGE 99 Ia 459 S. 467
wenn ein Rechtsgeschäft wirtschaftlich der Übertragung von Grund und Boden gleichkommt und sich darin erschöpft, d.h. nur bei Übertragung des Aktienbesitzes an Immobiliengesellschaften, lässt es sich mit triftigen Gründen rechtfertigen, den Übergang der Aktien steuerlich wie den Übergang des Eigentums an Grundstücken zu behandeln, während solche gewichtigen Gründe fehlen, wenn eine Betriebsgesellschaft, die Eigentümerin von Grundstücken ist, durch Übertragung der Aktien in andere Hände übergeht.
d) Soweit zu ersehen, wird denn auch in der Rechtslehre entsprechend der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts die Ansicht vertreten, die Übertragung des Aktienbesitzes könne steuerlich nur bei Immobiliengesellschaften dem Übergang des Eigentums an den der Gesellschaft gehörenden Grundstücken gleichgestellt werden (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. A., S. 168; ZUPPINGER, Die wirtschaftliche Handänderung im Steuerrecht, Steuerrevue 1969 S. 455 ff., insbesondere S. 471/2 mit weitern Literaturhinweisen; GRAF, Luzernische Handänderungsgebühren nach Gesetz und Praxis, Diss. Fribourg 1945, S. 49 ff.; GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstückgewinne in der Schweiz, Diss. Zürich 1953, S. 101; SCHUBIGER, Das zürcherische Grundstückgewinn- und Handänderungssteuerrecht, Diss. Zürich 1942, S. 49; MEIER, Die bernischen Handänderungs- und Pfandrechtsabgaben, Diss. Bern 1946, S. 88 ff.; GRAF, ZBl 39, S. 347/8 und 34 S. 346). Nach § 161 des zürcherischen Steuergesetzes sind, wie ausgeführt, den Handänderungen an Grundstücken Rechtsgeschäfte gleichgestellt, die bezüglich der Verfügungsgewalt über Grundstücke tatsächlich und wirtschaftlich wie Handänderungen wirken. Obschon das Steuergesetz solchermassen die wirtschaftliche Betrachtung ausdrücklich zulässt, steht auch die zürcherische Rechtslehre in Übereinstimmung mit der Praxis auf dem Standpunkt, die Steuer dürfe nur bei Übertragung von Beteiligungen an reinen Immobiliengesellschaften erhoben werden (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER N 62 zu
§ 161 StG
). Umso mehr muss das bei Anwendung eines kantonalen Steuergesetzes gelten, das wie das luzernische die wirtschaftliche Betrachtungsweise nicht ausdrücklich vorsieht.
In der schweizerischen Rechtslehre scheint einzig IRENE BLUMENSTEIN die unterschiedliche steuerliche Behandlung des Aktienübergangs bei Immobiliengesellschaften einerseits und
BGE 99 Ia 459 S. 468
Betriebsgesellschaften anderseits nicht für überzeugend zu halten (ASA 30 S. 221 ff.). Ihre Ausführungen beziehen sich aber nur auf Steuergesetze, die hinsichtlich des Begriffes der Handänderung durch eine Generalklausel die wirtschaftliche Betrachtungsweise ausdrücklich zulassen. Demgegenüber enthält das luzernische Gesetz keine solche Generalklausel, deren Tragweite auszulegen wäre. Zudem verkennt Irene Blumenstein doch wohl, dass bei der Übertragung des Aktienbesitzes einer Immobiliengesellschaft das Rechtsgeschäft praktisch einem Grundstückkauf gleichkommt und sich darin erschöpft, während beim Übergang des Aktienbesitzes einer Betriebsgesellschaft der Aktienkäufer die viel weitergehende Beherrschung des gesamten Unternehmens erlangt, wobei die wirtschaftliche Verfügungsmacht über die Grundstücke der Gesellschaft nur ein Ausfluss dieser das Unternehmen beherrschenden Stellung ist (MBVR 55 S. 160), der Aktienerwerb somit nicht mehr einem blossen Grundstückkauf gleichgestellt und steuerlich wie dieser behandelt werden kann.
Würde man entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts den Grundsatz aufgeben, dass nur Rechtsgeschäfte, die wirtschaftlich einem Grundstückkauf gleichkommen und deren Wirkung sich darin erschöpft, steuerlich wie ein Eigentumsübergang an Grundstücken behandelt werden dürfen, so wäre es auch kaum mehr folgerichtig, das weitere Prinzip aufrechtzuerhalten, wonach die Besteuerung nur erfolgen darf, wenn die gesamte oder die überwiegende Mehrheit der Aktien übertragen wird (
BGE 85 I 102
); denn es lässt sich die Ansicht vertreten, auch ein Kleinaktionär erwerbe mit dem Kauf einer einzigen Aktie oder einiger weniger solcher Papiere wirtschaftlich irgendwie einen Anteil am Grundbesitz der Gesellschaft. Solche Geschäfte, die mit dem Erwerb von Grundstücken im allgemeinen praktisch nichts zu tun haben, ohne gesetzliche Grundlage der Handänderungssteuer zu unterstellen, ginge klarerweise nicht an. Das zeigt, dass der Rahmen, in welchem die wirtschaftliche Betrachtung zulässig ist, nicht überspannt werden darf.
4.
Die vorstehenden Erwägungen lassen sich wie folgt zusammenfassen: Das luzernische HGG sieht die Besteuerung auf Grund wirtschaftlicher Betrachtung im Gegensatz zu andern kantonalen Steuergesetzen nicht ausdrücklich vor; schon deshalb ist Zurückhaltung geboten. Wollte man der Auffassung
BGE 99 Ia 459 S. 469
des Regierungsrates folgen, so käme man zum völlig ungereimten Ergebnis, dass nach luzernischem Recht in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der Aktienübergang auch bei Betriebsgesellschaften besteuert werden dürfte, während dies nach bernischem Recht, das die wirtschaftliche Betrachtungsweise ausdrücklich vorsieht, nicht zulässig wäre, weil nach
Art. 81 Abs. 2 lit. a StG
der Veräusserung von Grundstücken nur die "Veräusserung der Mehrheitsbeteiligung an einer Immobiliengesellschaft oder -genossenschaft gleichgestellt ist". - Es lässt sich nur dann mit triftigen sachlichen Gründen rechtfertigen, den Übergang der Gesamtheit oder der überwiegenden Mehrheit der Aktien der Übertragung des Eigentums an Grundstücken der Gesellschaft gleichzustellen, wenn der Aktienübergang wirtschaftlich einem Grundstückkauf gleichkommt und seine Wirkung sich darin erschöpft. Das ist entsprechend der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur bei Immobiliengesellschaften der Fall, es wäre denn, dass aussergewöhnliche Verhältnisse, wie sie hier nicht vorliegen (z.B. Absicht der Steuerumgehung), ausnahmsweise auch die Besteuerung des Aktienübergangs von Betriebsgesellschaften zu rechtfertigen vermöchten. Es bestehen keine gewichtigen Gründe, die es zulassen würden, den Übergang der Aktien der Gebr. Ackermann AG und der Stoff AG steuerlich wie eine zivilrechtliche Übertragung des Eigentums an den Grundstücken dieser Gesellschaften zu behandeln, da das Rechtsgeschäft nicht einem Grundstückkauf gleichkommt, sondern die Übernahme zweier Unternehmen zum Gegenstand hat, deren Aktiven nur zu einem geringen Teil in Grundstücken bestehen. Der angefochtene Entscheid ist demnach vor
Art. 4 BV
nicht haltbar und aufzuheben. Damit erübrigt es sich, auf die weitern Rügen der Beschwerdeführer einzugehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der Entscheid des Regierungsrats des Kantons Luzern vom 7. Mai 1973 aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 Ib 184
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. September 1977 i.S. Wolf gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft

regeste:
Regeste
Art. 40 StGB
,
Art. 242 BStP
.
Hafterstehungsunfähigkeit führt nicht zwingend zur Unterbrechung des Strafvollzuges.

text:
Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 103 Ib 184 S. 184
Das Bundesstrafgericht verurteilte Gisela Wolf am 21. Juni 1975 wegen verbotenen Nachrichtendienstes zu sieben Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung.
Wegen einer während des Strafvollzuges aufgetretenen schweren Depression wurde Frau Wolf von der Strafanstalt Hindelbank in die Psychiatrische Klinik Münsingen verlegt. Überraschend festgestellte Anzeichen von Krebs machten am 9. Mai 1977 eine schwere Operation nötig. Sie fand sich nach durchgeführter erster Hälfte der anschliessenden Strahlenbehandlung nicht bereit, sich auch der erforderlichen Oberflächenbestrahlung noch zu unterziehen.
Nach einem bei Prof. Hartmann eingeholten Gutachten vom 19. Juli 1977 ist Frau Wolf derzeit hafterstehungsunfähig. Sie bedürfe vorerst der Erholung in einem Heim mit der Möglichkeit zu ausgedehnten Spaziergängen und viel frischer Luft; sie müsse geschont, psychisch aufgerichtet, unterstützt werden und benötige dauernd Zuspruch und Geborgenheit.
Frau Wolf, die bereits am 15. Juni 1977 darum nachgesucht hatte, liess am 28. Juli 1977 durch ihren Rechtsbeistand ein Gesuch um Unterbrechung des Strafvollzugs einreichen.
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft wies dieses Gesuch am 29. Juli 1977 einstweilen ab. Die Möglichkeit, Frau Wolf
BGE 103 Ib 184 S. 185
in der Hochgebirgsklinik Davos-Clavadel unterzubringen, genüge sowohl den Anforderungen des bundesgerichtlichen Urteils sowie des Gutachtens von Prof. Hartmann, und den Sicherheitsbedürfnissen könne mit ausgebildeten, mit Frau Wolf in gutem Einvernehmen stehenden Polizeiassistentinnen Rechnung getragen werden.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, dem der Vollzug des bundesgerichtlichen Urteils obliegt, verfügte am 2. August 1977 die Versetzung von Frau Wolf aus dem Kantonsspital Zürich nach der Hochgebirgsklinik Davos-Clavadel.
Frau Wolf führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung der Schweizerischen Bundesanwaltschaft. Sie beantragt, diese sei aufzuheben und der Vollzug der gegen sie ausgefällten Freiheitsstrafe zu unterbrechen.
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine ärztlich bescheinigte Hafterstehungsunfähigkeit bilde nach
Art. 40 StGB
und
Art. 242 BStP
einen zwingenden Grund zur Unterbrechung des Strafvollzuges. Es entspreche weder dem Inhalt noch dem Zweck dieser Vorschriften, die Vollzugsbehörden dazu zu berechtigen oder zu verpflichten, statt den Strafvollzug zu unterbrechen für die Gesundung des Verurteilten zu sorgen, sodass ein Strafvollzugsunterbruch aus gesundheitlichen Gründen praktisch nicht mehr möglich sei. Durch die Einweisung in die Hochgebirgsklinik Davos-Clavadel werde die bei ihr fehlende Hafterstehungsfähigkeit nicht wiederhergestellt.
Art. 40 StGB
bestimmt in Abs. 1, der Vollzug einer Freiheitsstrafe dürfe nur aus wichtigen Gründen unterbrochen werden, in Abs. 2, der Aufenthalt in einer Heil- oder Pflegeanstalt, in welche der Verurteilte während des Vollzuges verbracht werden müsse, sei grundsätzlich auf die Strafe anzurechnen. Nach
Art. 242 BStP
wird der Vollzug einer Freiheitsstrafe aufgeschoben oder unterbrochen, wenn der Gesundheitszustand des Verurteilten oder besondere Verhältnisse es erfordern.
BGE 103 Ib 184 S. 186
Den fraglichen Bestimmungen ist kein Grundsatz der von der Beschwerdeführerin behaupteten Art zu entnehmen, eine vorhandene Hafterstehungsunfähigkeit müsse zwingend zur Unterbrechung des Strafvollzuges führen. Es ergibt sich aus ihnen vielmehr, dass eine Freiheitsstrafe grundsätzlich ohne Unterbruch zu vollstrecken ist. Der wegen einer während des Strafvollzuges aufgetretenen Erkrankung in eine Heil- oder Pflegeanstalt verbrachte Strafgefangene wird für die Dauer seines dortigen Aufenthaltes regelmässig nicht hafterstehungsfähig, das heisst fähig sein, die Strafe in der bisherigen Weise an sich vollziehen zu lassen. Wenn
Art. 40 Abs. 2 StGB
vorschreibt, der Aufenthalt in einer solchen Anstalt sei dem Verurteilten grundsätzlich auf die Strafe anzurechnen, so folgt daraus, dass die durch eine solche Erkrankung bewirkte Hafterstehungsunfähigkeit nicht notwendigerweise zu einer Unterbrechung des Strafvollzuges führen muss, also von Gesetzes wegen keinen zwingenden Grund für eine solche bildet. Diese gesetzgeberische Tendenz findet folgerichtig ihren Niederschlag darin, dass der Bundesrat gemäss
Art. 397bis Abs. 1 lit. g StGB
zum Erlass ergänzender Bestimmungen über den Vollzug von Strafen und Massnahmen an kranken, gebrechlichen und betagten Personen befugt ist, und diese Kompetenz nunmehr auch den Kantonen zusteht (Art. 6 Abs. 1 VStGB). Dass eine vorhandene Hafterstehungsunfähigkeit nicht schlechthin zur Unterbrechung des Strafvollzuges führen soll, ergibt sich auch aus der bisherigen, noch darzustellenden Rechtsprechung des Bundesrates zu
Art. 40 StGB
. Wenn die zuständige Behörde ohne den Strafvollzug zu unterbrechen für die Gesundheit eines kranken Strafgefangenen sorgt, sei es auch durch Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt, statt ihn aus dem Strafvollzug zu entlassen, damit er sich selber um die Wiederherstellung der verlorenen Gesundheit kümmere, so widerspricht das demnach
Art. 40 StGB
und
Art. 242 BStP
an sich nicht.
Die bei der Beschwerdeführerin festgestellte Hafterstehungsunfähigkeit, die sich als blosse Unfähigkeit darstellt, die Strafe weiterhin in einer Strafanstalt zu verbüssen, muss auch bei Würdigung der konkreten Umstände des Falles nicht zu einer Unterbrechung des Strafvollzuges führen. Dem Gutachten von Prof. Hartmann, das feststellt, die Beschwerdeführerin bedürfe vorerst einer Erholung in einem Heim mit der Möglichkeit
BGE 103 Ib 184 S. 187
zu ausgedehnten Spaziergängen und viel frischer Luft, ist nicht zu entnehmen, dass diese nicht fähig wäre, einen solchen Aufenthalt ohne Unterbrechung des Strafvollzuges zu ertragen. So etwas behauptet selbst die Beschwerdeführerin nicht. Es ist ihr allerdings darin beizupflichten, dass durch die Einweisung in die Hochgebirgsklinik Davos-Clavadel die fehlende Hafterstehungsfähigkeit im Sinne der Fähigkeit, die Strafe in einer Strafanstalt zu verbüssen, nicht hergestellt wird. Aber darauf kommt es nicht an. Entscheidend ist vielmehr einzig, ob aus medizinischer Sicht die Fortführung des Strafvollzugs in dieser Klinik als unverantwortbar erscheint. Für einen solchen Schluss liefert das Gutachten, das selber einen Erholungsaufenthalt der Beschwerdeführerin in einem Heim befürwortet, keine Anhaltspunkte.


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Urteilskopf
125 II 238
23. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour de droit public du 8 avril 1999 dans la cause Z. et B. contre Chambre d'accusation du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 67a IRSG
; unaufgeforderte Übermittlung von Informationen und Beweismitteln.
Die unaufgeforderte Übermittlung von Informationen und Beweismitteln gemäss
Art. 67a IRSG
stellt eine Rechtshilfemassnahme dar (E. 4), welche nicht direkt mit Beschwerde angefochten werden kann (E. 5). Eine richterliche Überprüfung der unaufgeforderten Õbermittlung ist jedoch möglich, soweit die Beschwerde gegen die Schlussverfügung im Rechtshilfeverfahren offen steht, in welchem Auskünfte oder Beweismittel unaufgefordert übermittelt wurden (E. 6a und b). Die unaufgeforderte Übermittlung im Sinne von
Art. 67a IRSG
- die informell erfolgen kann - muss jedoch in allen Fällen mit einer schriftlichen Mitteilung an die Behörden des ausländischen Staates verbunden werden; eine Kopie dieser Mitteilung sowie das Protokoll gemäss
Art. 67a Abs. 6 IRSG
müssen in allen Fällen unverzüglich dem Bundesamt für Polizeiwesen als Aufsichtsbehörde übermittelt werden (E. 6c und d). Die Personen, über welche Informationen übermittelt wurden, können diese Mitteilungen weder separat anfechten noch deren Zustellung verlangen (E. 6e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 239
BGE 125 II 238 S. 239
Le 6 mars 1998, l'Office fédéral de la police a transmis au Juge d'instruction genevois une demande d'entraide judiciaire, datée du 13 janvier 1998, présentée par le Procureur général de la République d'Ukraine pour les besoins d'une procédure pénale ouverte dans cet Etat pour malversation de biens appartenant à l'Etat ou à la collectivité par appropriation ou détournement de pouvoir, délit réprimé par l'art. 84 du Code pénal ukrainien, mis en relation avec les art. 165 et 166 de la même loi.
BGE 125 II 238 S. 240
Selon l'exposé des faits joint à la demande, S., avec la complicité de P. et de O., aurait détourné un montant de 890'893 USD dans le cadre de l'exécution d'un contrat liant l'administration de l'Etat requérant à la société suisse G. La demande tendait à l'audition des dirigeants de G., ainsi qu'à la remise de documents relatifs à la transaction litigieuse.
La procédure d'exécution de cette demande a été désignée sous la rubrique CP/57/1998.
L'Office fédéral a transmis au Juge d'instruction genevois une demande complémentaire, datée du 14 février 1998. Celle-ci indiquait notamment que l'enquête avait permis de révéler que le ressortissant ukrainien K., soupçonné de blanchiment d'argent, était l'ayant droit de G.. La demande complémentaire tendait à la saisie, auprès de la banque A., de documents relatifs au compte noxxxx, ainsi qu'à l'identification et à la saisie de tous autres comptes bancaires ouverts en Suisse aux noms de S., O. et K.
Le 6 mars 1998, le Procureur général du canton de Genève a ordonné l'ouverture d'une information pénale en vue de déterminer si des délits de blanchissage (
art. 305bis CP
) ou de défaut de vigilance en matière d'opérations financières (
art. 305ter CP
) avaient été commis à Genève en relation avec les faits mentionnés dans la demande d'entraide ukrainienne.
Dans le cadre de cette procédure, désignée sous la rubrique P/2489/98, le Juge d'instruction a ordonné, le 17 mars 1998, la saisie auprès de la banque A. de tous les documents relatifs au compte noxxxx et de tous autres comptes ouverts aux noms de S., de P. et de K.
Les investigations conduites par le Juge d'instruction lui ont permis de découvrir l'existence de huit comptes ouverts auprès de la banque A. aux noms des sociétés B., W., E., Z. et C. dont K. est l'ayant droit.
Le dossier de la procédure P/2489/98 contient une note du Juge d'instruction, non datée, relatant la visite, le 27 mars 1998, de Dimitro Mykolaiovitch Moltchanov, Juge d'instruction à Kiev. A cette occasion, le Juge d'instruction a confirmé au Juge Moltchanov qu'il était chargé de l'exécution des demandes d'entraide ukrainiennes et qu'une procédure pénale avait été ouverte à Genève à l'encontre de K. La note indique en outre ce qui suit:
«En application de l'
art. 67a EIMP
, le Juge lui a précisé que l'instruction de la procédure genevoise avait permis de saisir des montants importants susceptibles d'être d'origine délictueuse. Il a fourni à M. Moltchanov
BGE 125 II 238 S. 241
les références des sociétés offshore au nom desquelles avaient été ouverts auprès de la Banque A. les comptes concernés non mentionnés dans les requêtes d'entraide et dont K. apparaissait comme ayant droit économique:
- B.
- W.
- E.
- Z.
- B.
Le Juge a indiqué à M. Moltchanov que ces informations ne valaient pas officiellement moyens de preuve, mais étaient destinées à permettre aux autorités ukrainiennes de délivrer - si elles le jugeaient utile - une commission rogatoire complémentaire aux fins d'obtenir toutes informations sur ces comptes.»
L'Etat requérant a complété sa demande les 7 mars, 31 mars, 7 avril, 21 avril, 30 avril, 13 mai, 21 juillet et 26 juillet 1998.
Le 23 novembre 1998, la Chambre d'accusation du canton de Genève a déclaré irrecevable le recours formé par Z. et B. contre la transmission spontanée d'informations du 27 mars 1998.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif formé par Z. et B. contre cette décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
b) La question de savoir si le Juge d'instruction a rédigé sur-le-champ ou seulement un mois plus tard la note (non datée) relatant son entretien du 27 mars 1998 avec le Juge Moltchanov, ne détermine en rien le sort de la présente procédure (cf. ci-dessous consid. 6f). Il n'y a pas lieu de s'y arrêter.
2.
a) L'entraide judiciaire entre la Confédération suisse et la République d'Ukraine est régie en premier lieu par la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), conclue à Strasbourg le 20 avril 1959 et entrée en vigueur le 20 mars 1967 pour la Suisse et le 9 juin 1998 pour l'Ukraine. Dans le domaine du blanchiment, le juge d'instruction a agi uniquement sur la base de l'
art. 67a EIMP
, comme l'indique le compte-rendu de sa communication du 27 mars 1998, la Convention no141 n'étant pas encore entrée en vigueur pour l'Ukraine à cette époque. En outre, la seule question à trancher est celle de l'aménagement des voies de droit en matière de transmission spontanée d'informations; cet examen, touchant à la procédure en Suisse, se fait exclusivement au
BGE 125 II 238 S. 242
regard des prescriptions du droit interne (cf.
art. 3 al. 1 CEEJ
), soit l'EIMP et l'OEIMP (
art. 12 al. 1 EIMP
).
4.
Les recourantes reprochent à la Chambre d'accusation d'avoir violé l'
art. 80e EIMP
, mis en relation avec l'
art. 67a EIMP
, en déclarant le recours cantonal irrecevable.
La Chambre d'accusation, s'appuyant à cet égard sur les directives de l'Office fédéral de la police (8ème édition, 1998), a considéré que la transmission spontanée de renseignements selon l'
art. 67a EIMP
n'était pas assimilable à un acte d'entraide ordonné à la demande de l'Etat requérant, mais à une demande suisse présentée à l'étranger; aucune voie de recours ne serait dès lors ouverte contre la transmission spontanée, celle-ci ne constituant en outre ni une décision de clôture au sens de l'
art. 80e let. a EIMP
, ni une décision incidente au sens de l'
art. 80e let. b EIMP
. Les recourantes contestent ce point de vue, en soutenant que la transmission spontanée d'informations devrait être assimilée à une décision de clôture de la procédure d'entraide (
art. 80d EIMP
), voire à une décision incidente antérieure, pouvant l'une et l'autre faire l'objet d'un recours au sens de l'
art. 80e EIMP
.
a) L'
art. 67a EIMP
a la teneur suivante:
«1. L'autorité de poursuite pénale peut transmettre spontanément à une autorité étrangère des moyens de preuve qu'elle a recueillis au cours de sa propre enquête, lorsqu'elle estime que cette transmission:
a. Est de nature à permettre d'ouvrir une poursuite pénale, ou
b. Peut faciliter le déroulement d'une enquête en cours.
2. La transmission prévue au 1er alinéa n'a aucun effet sur la procédure pénale en cours en Suisse.
3. La transmission d'un moyen de preuve à un Etat avec lequel la Suisse n'est pas liée par un accord international requiert l'autorisation de l'office fédéral.
4. Les 1er et 2e alinéas ne s'appliquent pas aux moyens de preuve qui touchent au domaine secret.
5. Des informations touchant au domaine secret peuvent être fournies si elles sont de nature à permettre de présenter une demande d'entraide à la Suisse.
6. Toute transmission spontanée doit figurer dans un procès-verbal.»
La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve s'écarte fondamentalement du principe de base de l'entraide internationale en matière pénale, selon lequel l'Etat requis n'agit qu'à la demande de l'Etat requérant (ANDREAS HAFFTER, Internationale
BGE 125 II 238 S. 243
Zusammenarbeit in Strafsachen im Spannungsfeld zwischen Denunziation und Verbrechensbekämpfung: Zur Problematik der spontanen Rechsthilfe (Art. 67a IRSG), PJA 1999, p. 116 ss, 117). En transmettant spontanément des renseignements à l'Etat étranger, l'autorité de poursuite pénale sort du rôle passif dans lequel la cantonne la procédure ordinaire de l'entraide en lui permettant d'agir alors même qu'elle n'est pas - ou pas encore - saisie d'une demande étrangère (cf. HAFFTER, op.cit., p. 117; RUDOLF WYSS, Die Revision der Gesetzgebung über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, RSJ 1997, p. 33 ss). Elle peut ainsi envisager une communication spontanée d'informations et de moyens de preuve dès l'instant où elle s'aperçoit, dans le cours de ses investigations, que celles-ci présentent des ramifications internationales ou que les renseignements recueillis seraient de nature à intéresser les autorités pénales d'un Etat étranger. La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve est envisageable comme forme soit complémentaire, soit anticipée, de la coopération internationale en matière pénale. Elle est complémentaire lorsque l'Etat requis, parallèlement à l'exécution de la demande, livre spontanément à l'Etat requérant, en vue de favoriser sa procédure, des renseignements dont la remise n'avait pas spécifiquement été demandée. Elle est anticipée lorsqu'elle appelle la présentation, par l'Etat destinataire, d'une demande d'entraide. Dans les deux cas de figure, le but recherché est d'éviter que des renseignements utiles à une procédure pénale étrangère demeurent inexploités, faute d'avoir été portés à la connaissance des autorités de l'Etat compétent pour réprimer l'infraction découverte à l'étranger (cf. le Rapport explicatif de la Convention no 141, n. 38 et le commentaire de l'art. 10 de cette Convention par Hans G. Nilsson, in: ANDREA DE GUTTRY/FABRIZIO PAGANI (ed), La cooperazione tra gli Stati in materia di confisca dei proventi di reato e lotta al riciclaggio, Milan, 1993, p. 231 ss, 247; PAOLO BERNASCONI, Rogatorie penali italo-svizzere, Milan, 1997, p. 99/100, 252-254; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne, 1999, no 237/238).
b) Quelle que soit sa forme, la transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve constitue désormais l'un des moyens admissibles de l'entraide prêtée par la Suisse à l'étranger. A cet effet, l'
art. 67a EIMP
a été inséré dans la troisième partie de la loi régissant les «autres actes d'entraide», c'est-à-dire l'entraide au sens strict ou, selon l'ancienne terminologie, la «petite entraide» ou l'«entraide accessoire». De même, l'art. 10 de la Convention no141 fait partie
BGE 125 II 238 S. 244
de la section 2 du chapitre III de cette Convention, consacrée à l'«entraide aux fins d'investigations». Voir dans la transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve une forme de demande suisse à l'étranger, comme le fait l'Office fédéral (Directives relatives à l'entraide judiciaire internationale en matière pénale, 8ème éd. 1998, ch. 1.2.5) et, à sa suite, la Chambre d'accusation, procède d'une erreur de perspective: le but principal de la transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve est de favoriser le développement de la procédure pénale à l'étranger; elle sert au premier chef les intérêts de l'Etat destinataire des renseignements communiqués. En donnant spontanément des informations, la Suisse agit à l'instar d'un Etat requis, à cette différence près qu'elle est ou bien pas encore saisie d'une demande étrangère, ou bien - comme en l'espèce - saisie d'une demande ne visant pas spécifiquement les informations à remettre spontanément. Sous ce dernier aspect, contrairement à ce que soutiennent les recourantes en jouant sur le sens du mot «spontané», le dépôt antérieur d'une demande d'entraide n'exclut pas ipso facto la possibilité d'une transmission spontanée ultérieure d'informations aux autorités de l'Etat requérant.
Le Juge d'instruction ne s'est d'ailleurs pas mépris sur le fondement de son intervention, puisqu'il s'est référé expressément à l'
art. 67a EIMP
.
5.
Le point de savoir si la transmission spontanée de moyens de preuve et d'informations au sens de l'
art. 67a EIMP
peut faire l'objet d'un recours n'est tranché expressément par aucune disposition de la loi, dont le sens et la portée doivent être déterminés par la voie de l'interprétation.
a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment les travaux préparatoires, le but et l'esprit de la règle, les valeurs sur lesquelles elle repose, ainsi que sa relation avec d'autres dispositions légales (
ATF 124 II 193
consid. 5a p. 199, 5c p. 200, 241 consid. 3 p. 245/246, 265 consid. 3a p. 268, 373 consid. 5 p. 376;
ATF 124 V 185
consid. 3a p. 189;
ATF 123 II 595
consid. 4a p. 600/601, et les arrêts cités). Pour rendre la décision répondant de manière optimale au système et au but de la loi, le Tribunal fédéral utilise, de manière pragmatique, une pluralité de méthodes, sans fixer entre elles un ordre de priorité (
ATF 123 II 464
consid. 3a p. 468;
ATF 121 III 219
consid. 1d/aa p. 224-226). Les travaux préparatoires ne sont pas
BGE 125 II 238 S. 245
à eux seuls déterminants; ils peuvent être utiles pour éclaircir le sens d'une norme imprécise ou se prêtant à plusieurs interprétations plausibles, mais contradictoires. Plus la loi est récente, moins il sera possible de s'écarter de la volonté clairement affirmée du législateur, notamment pour donner à la loi une portée qui lui a été refusée lors des débats parlementaires (
ATF 124 V 185
consid. 3a p. 189/190).
b) L'
art. 67a EIMP
s'inspire directement de l'art. 10 de la Convention no141, à teneur duquel, sans préjudice de ses propres investigations ou procédures, un Etat peut, sans demande préalable, transmettre à un autre Etat des informations sur des «instruments» et des «produits», tels que définis par l'art. 1er de la Convention, lorsqu'il estime que la communication de ces informations pourrait aider l'Etat destinataire à engager ou à mener à bien des investigations ou des procédures, ou lorsque ces informations pourraient aboutir à la présentation d'une demande d'entraide par cet Etat.
L'
art. 67a EIMP
représente l'une des principales innovations de la novelle du 6 octobre 1996 (HAFFTER, op.cit., p. 117; PIERRE-DOMINIQUE SCHUPP, La révision de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, RPS 1997 p. 180 ss, 194/195). Conformément au principe de faveur (cf.
ATF 123 II 134
consid. 1a p. 136;
ATF 122 II 140
consid. 2 p. 142, 373 consid. 1a p. 375), l'
art. 67a EIMP
vise à donner une base légale à la transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve par la Suisse à tous les Etats qui ne lui sont pas liés par un traité contenant une norme équivalente. La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve est cependant soumise à des conditions strictes, à peine de voir éludées les règles de l'entraide, spécialement celles protégeant le domaine secret. L'
art. 67a EIMP
- disposition potestative («Kann-Vorschrift») - doit être utilisé avec réserve; son but n'est pas d'encourager la délation, ni de permettre un flux incontrôlé d'informations vers l'étranger (Message du 29 mars 1995, FF 1995 III p. 1 ss, 25). Le souci de prévenir tout risque d'abus à cet égard, constamment présent à l'esprit du législateur (cf., lors des débats relatifs à la révision de l'EIMP du 6 octobre 1996, les interventions des Conseillers nationaux Sandoz, Schmid, Engler et de Dardel, BO 1995 CN 2638-2640, du Conseiller fédéral Koller, BO 1995 CN 2641, ainsi que celle du Conseiller aux Etats Küchler, BO 1996 CE 229), a amené l'Assemblée fédérale à assortir la transmission spontanée de moyens de preuve (al. 1), d'une série de restrictions. Selon la première, cette mesure ne produit aucun effet sur la procédure pénale en cours en Suisse (al. 2), qu'elle ne paralyse ni ne suspend; selon la deuxième
BGE 125 II 238 S. 246
restriction, la transmission de moyens de preuve à un Etat qui n'est pas lié à la Suisse par un accord international est soumis à l'approbation de l'Office fédéral (al. 3); troisièmement, est prohibée la transmission de moyens de preuve touchant au domaine secret (al. 4), celle-ci ne pouvant intervenir que dans le cadre de l'exécution d'une demande d'entraide ordinaire (Message du Conseil fédéral du 29 mars 1995, FF 1995 III p. 1 ss, 25). Est permise en revanche la transmission d'informations touchant au domaine secret, pour autant qu'elle soit de nature à permettre la présentation d'une demande d'entraide à la Suisse (al. 5; l'art. 10 de la Convention no141 ne fait pas cette distinction entre moyens de preuve et informations). La communication de ce type d'informations vise ainsi uniquement à anticiper l'entraide. Enfin, toute transmission doit faire l'objet d'un procès-verbal (al. 6).
c) Au cours des débats parlementaires ayant conduit à la révision du 6 octobre 1996, la commission du Conseil national avait proposé d'amender l'al. 1 de l'
art. 67a EIMP
en vue de limiter la transmission spontanée aux seuls cas graves et de portée internationale (cf. BO 1995 CN 2637 et les interventions des Conseillers nationaux Engler, rapporteur de langue allemande, BO 1995 CN 2639, et de Dardel, rapporteur de langue française, BO 1995 CN 2639/2640), d'une part, et de biffer l'al. 4 de l'
art. 67a EIMP
proposé par le Conseil fédéral (BO 1995 CN 2637), d'autre part. Le Conseiller national Schmid avait proposé de biffer l'al. 5 de cette disposition (BO 1995 CN 2637, 2638/2639). Quant à Mme Sandoz, elle avait proposé de maintenir les al. 4 et 5 du projet gouvernemental, tout en lui adjoignant un nouvel al. 6 exigeant, pour chaque transmission, l'établissement d'un procès-verbal (BO 1995 CN 2637/2638). Dans un premier temps, la proposition de la commission parlementaire relative à l'al. 1 de l'
art. 67a EIMP
avait trouvé le soutien du Conseil national (BO 1995 CN 2641), alors que les al. 4 et 5 étaient adoptés dans la version proposée par le Conseil fédéral, et l'al. 6 ajouté selon l'amendement présenté par Mme Sandoz (BO 1995 CN 2642). Le Conseil national a modifié ultérieurement sa position relative à l'art. 67a al. 1, pour adopter en fin de compte le texte présenté initialement sur ce point par le Conseil fédéral (BO 1995 CN 2652). Le Conseil des Etats s'est rallié sans discussion au texte issu des débats du Conseil national (BO 1996 CE 229).
d) La loi ne limite pas les moyens de la transmission spontanée au sens de l'
art. 67a EIMP
. Le législateur a non seulement renoncé à édicter toute prescription de forme dans ce domaine, mais a même
BGE 125 II 238 S. 247
envisagé la possibilité de communications les plus informelles - téléphoniques ou verbales (cf. les prises de position du Conseiller national Schmid, BO 1995 CN 2638, et du Conseiller fédéral Koller, BO 1995 CN 2641). D'un autre côté, le législateur a cherché à prévenir, dans toute la mesure du possible, le risque de voir éludées les normes régissant l'entraide par la transmission incontrôlée et informelle de renseignements, en particulier ceux touchant au domaine secret. A cette fin, il a distingué la transmission de moyens de preuve et celle des informations (cf. ci-dessus consid. 5b). A aucun stade des travaux préparatoires, il n'a été fait mention dans ce contexte de la possibilité d'un contrôle judiciaire direct de la transmission spontanée d'informations, ce qui explique que le législateur n'a pas désigné expressément la transmission spontanée comme objet de recours selon l'
art. 80e EIMP
. Il a ainsi vu en elle un acte d'entraide matériel spécifique, soumis à aucune condition de forme particulière, hormis l'établissement d'un simple procès-verbal pour toute transmission spontanée. L'intervention de Mme Sandoz, à l'origine de l'introduction de l'al. 6 de l'
art. 67a EIMP
, est éclairante sur ce point: le procès-verbal vise simplement à conserver une «trace» de la transmission (BO 1995 CN 2638/2639). Ce document permet ainsi à l'Office fédéral - outre le cas spécial de l'
art. 67a al. 3 EIMP
- d'exercer sa fonction de surveillance des autorités d'exécution (
art. 3 OEIMP
; cf. ci-dessous consid. 6c). Si la transmission impliquait le prononcé d'une décision au sens formel - avec toutes les conséquences qui s'ensuivent sous l'angle du droit d'être entendu -, l'établissement d'un procès-verbal constituerait une mesure vide de sens, l'Office fédéral étant partie à la procédure d'entraide soit comme autorité de surveillance, soit comme autorité habilitée à recourir (
art. 80h let. a EIMP
).
6.
L'impossibilité de recourir directement contre la transmission spontanée selon l'
art. 67a EIMP
n'a toutefois pas pour conséquence de priver de toute protection judiciaire les personnes au sujet desquelles des informations ont été transmises spontanément aux autorités étrangères.
a) Si la transmission spontanée d'informations a pour effet, comme en l'espèce, d'amener les autorités de l'Etat destinataire à compléter une demande d'entraide préexistante, la personne touchée dispose de la faculté de soulever le grief de la violation de l'
art. 67a EIMP
dans le cadre d'un éventuel recours formé contre la décision de clôture de l'entraide (cf. par exemple l'arrêt non publié E. du 24 février 1998, consid. 2) - pour autant, naturellement, qu'elle ait
BGE 125 II 238 S. 248
qualité pour le faire et puisse se prévaloir à cette fin d'un intérêt digne de protection. En cas de constat de violation de l'
art. 67a EIMP
dans ce contexte, en raison d'un défaut d'autorisation de l'Office fédéral, ou de la transmission de moyens de preuve touchant au domaine secret, ou encore de l'absence de procès-verbal (
art. 67a al. 3, 4 et 6 EIMP
), l'autorité d'exécution pourrait être invitée à tenter d'obtenir la restitution des pièces communiquées à tort ou, à tout le moins, l'engagement de l'Etat destinataire de ne pas les utiliser dans sa procédure pénale. Une telle démarche serait toutefois superflue s'il apparaissait, après coup, que les conditions de l'entraide étaient de toute manière remplies ou lorsqu'on peut s'attendre, dans un proche avenir, à une décision positive quant à l'octroi de l'entraide (cf. arrêt non publié R. du 7 novembre 1996, consid. 3d/cc).
b) Si la transmission spontanée d'informations par l'autorité suisse ne conduit pas à la présentation d'une demande d'entraide de la part de l'Etat destinataire, la personne touchée ne pourra faire valoir aucun intérêt juridique, au sens de l'
art. 80h let. b EIMP
, justifiant l'intervention du juge suisse de l'entraide.
c) En interprétant l'
art. 67a EIMP
selon la méthode téléologique restrictive (cf.
ATF 121 III 219
consid. 1d/aa p. 324-326) - dont l'application est en l'espèce la plus appropriée (cf. l'
art. 1 al. 2 et 3 CC
) compte tenu de la clarté des travaux préparatoires et du caractère récent de la loi -, il convient de souligner que si le législateur a voulu faire de la transmission spontanée d'informations un moyen efficace de la coopération internationale en matière pénale, il n'a pas voulu pour autant abandonner les mécanismes traditionnels de l'entraide judiciaire, s'agissant notamment du respect des formes de la procédure et de la protection des droits fondamentaux (consid. 5b-d ci-dessus). Prolongeant selon ce double objectif la volonté du législateur dans un sens qui renforce l'efficacité de la norme, l'
art. 67a EIMP
doit être compris comme exigeant que la transmission spontanée d'informations doit dans tous les cas faire l'objet d'une communication écrite aux autorités de l'Etat destinataire (dans ce sens aussi: HAFFTER, op.cit., p. 121, et ZIMMERMANN, op.cit., no237 in fine), cette communication devant de surcroît être portée dans tous les cas à la connaissance de l'Office fédéral. Immédiatement et directement averti de toutes les communications spontanées, celui-ci sera en mesure d'exercer effectivement sa tâche de surveillance des autorités d'exécution, fédérales et cantonales (
art. 3 OEIMP
). Si, dans ce cadre, l'Office fédéral devait constater des abus, il lui incomberait d'intervenir auprès de l'autorité concernée. Cette surveillance
BGE 125 II 238 S. 249
lui permettra aussi de mesurer précisément - d'un point de vue quantitatif et qualitatif - les effets du nouvel instrument d'entraide prévu par l'
art. 67a EIMP
.
d) Concrètement, l'autorité suisse chargée de la poursuite pénale pourra transmettre spontanément des informations et des moyens de preuve en application de l'
art. 67a EIMP
- aux conditions fixées par cette norme -, y compris de manière informelle. Elle devra toutefois, à chaque fois, communiquer à l'autorité étrangère une relation écrite des renseignements transmis. L'exigence d'une communication écrite s'impose en vue d'assurer la protection optimale des droits des parties à la procédure étrangère, laquelle doit respecter les principes de procédure fixés par la CEDH et le Pacte ONU II (
art. 2 let. a EIMP
). Ainsi, la personne accusée à l'étranger - ou tout autre partie à cette procédure - pourra, en consultant le dossier pénal contenant la relation écrite de la transmission spontanée, connaître l'origine et le contenu des informations recueillies grâce à la collaboration des autorités suisses. Elle pourra, le cas échéant et selon les formes du droit étranger, s'opposer à l'utilisation de renseignements qui auraient été obtenus de manière illégale. L'autorité suisse communiquant spontanément des informations à l'étranger établira sur-le-champ le procès-verbal visé à l'
art. 67a al. 6 EIMP
, qu'elle transmettra dans tous les cas à l'Office fédéral avec la copie de la note remise aux autorités étrangères, rendant ainsi visible la mention transmission spontanée.
e) Les personnes au sujet desquelles des informations sont transmises spontanément en application de l'
art. 67a EIMP
- ou de toute autre norme analogue contenue dans un traité - ne sauraient en revanche prétendre pouvoir recourir contre ces communications. Une telle intervention dans la procédure d'entraide irait à l'encontre de la volonté du législateur et du but de la loi. Elle comporterait de surcroît un risque élevé d'abus lorsque, comme en l'espèce, ce n'est pas la personne accusée dans la procédure pénale étrangère qui entend s'opposer à la transmission spontanée, mais des tiers. Il n'est pas davantage nécessaire d'exiger de l'autorité d'exécution communiquant spontanément des renseignements et des moyens de preuve selon l'
art. 67a EIMP
, qu'elle notifie aux personnes concernées une copie de la communication écrite transmise aux autorités étrangères: une telle mesure irait au-delà de ce qui est nécessaire pour la protection de ces personnes et reviendrait en fin de compte à leur accorder le droit de recourir contre la transmission spontanée, ce que la loi leur a précisément refusé.
BGE 125 II 238 S. 250
f) En l'espèce, la Chambre d'accusation n'a pas violé le droit fédéral en estimant que la communication du 27 mars 1998, faite dans le cadre de la procédure P/2489/98, n'était pas attaquable en l'état pour violation de l'
art. 67a EIMP
. Un tel grief pourrait tout au plus être soulevé à l'appui d'un recours dirigé contre une décision de clôture de la procédure d'entraide désignée sous la rubrique CP/57/98, pour autant que les autres conditions de recevabilité soient remplies. Quant au Juge d'instruction, on ne saurait lui reprocher de n'avoir pas consigné sous une forme écrite les renseignements communiqués oralement le 27 mars 1998, ni transmis le procès-verbal à l'Office fédéral, ces exigences ne lui étant pas opposables à cette époque.


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Urteilskopf
109 Ia 188
37. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Oktober 1983 i.S. Erbengemeinschaft Candrian gegen Gemeinde Flims und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Ausnützungsziffer; anrechenbare Grundstückfläche; Baugesetz der Gemeinde Flims.
Liegt ein Grundstück zwar vollständig in der Bauzone, ist es jedoch in zwei Flächen verschiedener Erschliessungsetappen unterteilt, so darf bei der Überbauung der Fläche in der Erschliessungsetappe I die in der Erschliessungsetappe II liegende Fläche nicht in die Berechnung der Ausnützungsziffer einbezogen werden, es sei denn, eine ausdrückliche Vorschrift lasse diese Ausnahme zu (E. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 109 Ia 188 S. 189
Die Parzelle Nr. 2457 des Grundbuches Flims mit einer Fläche von ca. 6600 m2 Fläche liegt an der Kantonsstrasse nach Fidaz. Gemäss dem Bauzonenplan der Gemeinde Flims von 1981 gehört sie mit ihrer ganzen Fläche der Bauzone A an (Ausnützungsziffer 0,25; Art. 40 Baugesetz der Gemeinde Flims vom 27. März 1977, BauG). Nach dem Strassenplan der Gemeinde Flims von 1981 befindet sich indessen der untere, an die Kantonsstrasse angrenzende Teil der Parzelle im Ausmass von ca. 2030 m2 in der Erschliessungsetappe I (EE I), der obere Teil im Ausmass von ca. 4570 m2 hingegen in der Erschliessungsetappe II (EE II) (vgl. Art. 20 und 21 BauG).
Die Erben Candrian, Eigentümer der Parzelle, planen auf dem Parzellenteil der EE I den Bau von zwei Mehrfamilienhäusern, von denen eines bei der Kantonsstrasse, das andere jedoch an die Trennlinie zwischen EE I und EE II zu stehen käme. Damit dieses Projekt unter Beachtung der zulässigen Ausnützungsziffer verwirklicht werden könnte, wäre eine Grundstückfläche von 3600 m2 erforderlich. Da der Parzellenteil in der EE I jedoch nur 2030 m2 umfasst, müssten zusätzlich aus der EE II noch 1570 m2 beansprucht werden. Die Grundeigentümer ersuchten daher die Gemeindebehörde um einen Vorentscheid über die Zulässigkeit dieser Nutzungsübertragung. Die Baubehörde Flims beantwortete das Gesuch abschlägig. Einen Rekurs der Grundeigentümer wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 14. Juli 1982 ab.
Das Bundesgericht weist die von den Erben Candrian gestützt auf
Art. 4 und 22ter BV
erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer rügen nicht nur willkürliche Rechtsanwendung im Sinne von
Art. 4 BV
, sondern machen auch eine Verletzung der Eigentumsgarantie gemäss
Art. 22ter BV
geltend. Sie sehen diese darin, dass das Verwaltungsgericht in falscher Auslegung des Baugesetzes die gesetzliche Grundlage für eine Bauverweigerung als gegeben erachtet habe.
BGE 109 Ia 188 S. 190
Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage ist erfüllt, wenn ein staatlicher Eingriff in einem Gesetz im materiellen Sinn, d.h. in einer generell-abstrakten Norm vorgesehen ist, die sich ihrerseits als verfassungsmässig erweist. Bei Anrufung der Eigentumsgarantie prüft das Bundesgericht Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechts grundsätzlich nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür; die Frage der gesetzlichen Grundlage prüft es hingegen frei, wenn es um einen besonders schweren Eingriff geht. Ein solcher liegt in der Regel vor, wenn Grundeigentum zwangsweise entzogen wird, oder wenn durch Verbote und Gebote der bisherige oder künftig mögliche bestimmungsgemässe Gebrauch des Grundstücks verunmöglicht oder stark erschwert wird (
BGE 108 Ia 35
E. 3a mit Hinweisen). Ob die Erschliessungsetappierung einer Bauzone einen besonders schweren Eingriff in das Grundeigentum darstellt, kann offen gelassen werden, da selbst bei freier Prüfung der gesetzlichen Grundlage die Rüge der Beschwerdeführer nicht zu schützen wäre.
Die Beschwerdeführer behaupten nicht, dass die von der Gemeinde Flims vorgenommene Erschliessungsetappierung einer gesetzlichen Grundlage ermangle, hingegen rügen sie, Art. 21 und 18 BauG bildeten keine genügende gesetzliche Grundlage für das Verbot der Beanspruchung von baulicher Ausnützung einer in der 2. Etappe gelegenen Bodenfläche, da das Ausnützungsübertragungsverbot im Ergebnis auf eine Nutzungsetappierung hinauslaufe. Ob dies zutrifft, kann offengelassen werden. Es genügt, wenn sich aus den Art. 19 ff. BauG mit genügender Deutlichkeit ergibt, dass die Gemeinde die Nutzungsübertragung verbieten kann.
3.
Die Frage, ob eine Nutzungsübertragung von einer Zone in eine solche mit anderen Nutzungsvorschriften zulässig sei, hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung verneint. Es hat als zulässig erklärt, in die Berechnung der überbaubaren Fläche eines Grundstückes angrenzendes, nicht überbautes Land eines Dritten einzubeziehen, unter der Bedingung, dass dieses nicht schon bei der Berechnung der überbaubaren Fläche einer anderen Liegenschaft berücksichtigt worden ist und hiefür später nicht mehr in Frage kommen kann. Vorausgesetzt wurde jedoch, dass die fraglichen Grundstücke oder Grundstückteile der nämlichen Zone angehören und den gleichen Nutzungsvorschriften unterstehen (
BGE 101 Ia 289
ff.,
BGE 96 I 542
). Liegen hingegen zwei benachbarte Grundstücke in verschiedenen Bauzonen, so ist es gerechtfertigt, bei der Ermittlung der anrechenbaren Landfläche des einen
BGE 109 Ia 188 S. 191
den nicht ausgeschöpften Teil der Ausnützungsziffer des andern Grundstückes nicht zu berücksichtigen. Denn eine interzonale Ausnützungsanrechnung hätte zur Folge, dass für das Gebiet längs der Zonengrenze verschiedene Nutzungsziffern gelten würden und damit Bauten mit unterschiedlicher Ausnützung des Bodens entstünden, was nicht dem Sinn des Gesetzes entsprechen kann (
BGE 104 Ia 332
E. 5). Es würde zudem bedeuten, dass die vom Zonenplan festgelegten Zonengrenzen missachtet und durch gewöhnliche Verwaltungsverfügung die vom kommunalen Gesetzgeber beschlossene Unterteilung des Baugebietes verändert würden (
BGE 108 Ia 121
E. 3). In seinem neuesten Entscheid hat das Bundesgericht seine Praxis in dem Sinne präzisiert, dass eine Ausnahme von der Regel des Übertragungsverbots nur aufgrund einer ausdrücklichen Gesetzesvorschrift zulässig sei (
BGE 109 Ia 31
E. a). Die Gemeinde Flims kennt keine solche Sonderregel. Im Gegenteil gilt gemäss Art. 31 BauG der Grundsatz der Nichtübertragbarkeit.
4.
Die Parzelle Nr. 2457 liegt vollständig in der Bauzone A, doch ist sie in zwei Flächen verschiedener Erschliessungsetappen unterteilt; der kleinere Teil des Grundstückes liegt in der EE I und der grössere Teil in der EE II. Die Beschwerdeführer können ihr Projekt, das auf dem in der EE I liegenden Parzellenteil ausgeführt werden soll, unter Beachtung der zulässigen Ausnützungsziffer nur realisieren, wenn sie einen Teil der Fläche des in der EE II liegenden Parzellenteils miteinrechnen dürfen. Es stellt sich bei dieser Sachlage die Frage, ob die zwar innerhalb derselben Zone, jedoch zwischen zwei Flächen verschiedener Erschliessungsetappen vorzunehmende Ausnützungsübertragung nach den gleichen oder nach anderen Kriterien zu beurteilen ist als eine Übertragung von Zone zu Zone.
Die Unterteilung von Bauzonen in verschiedene, räumlich abgegrenzte Abschnitte (Etappen) ist ein planerisches Mittel, um den Nachteilen, die sich aus der Ausscheidung eines grossen oder überdimensionierten Baugebietes ergeben können, zu begegnen (
BGE 104 Ia 140
E. 4). Sie entspricht dem in
Art. 15 RPG
enthaltenen Planungsgrundsatz, die Bauzonen auf den voraussichtlichen Bedarf von 15 Jahren zu beschränken. Die Gemeinde kann für Erschliessungsetappen planerische Weisungen erteilen. Es wäre mit den Grundsätzen einer geregelten baulichen Entwicklung einer Gemeinde kaum vereinbar, wollte man den einzelnen Privaten die für seine Bauprojekte erforderlichen Parzellierungen und
BGE 109 Ia 188 S. 192
Erschliessungen einfach nach seinen individuellen Bedürfnissen und Vorstellungen ausführen lassen. Das Gemeinwesen kann sich der Verantwortung für eine geordnete Besiedlung seines Gebietes nicht entziehen (
BGE 109 Ib 23
f. E. 4c; vgl. auch
Art. 19 Abs. 3 RPG
und die Bestimmungen von Art. 5 ff. des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes sowie EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N 44 zu
Art. 19 RPG
).
Diesen Grundsätzen entspricht die in Flims geltende Regelung. Der Strassenplan vom März 1981 unterteilt die Bauzone A in die durch die Kantonsstrasse erschlossene EE I und in die weiter von der Kantonsstrasse entfernte EE II. Die Art. 20 und 21 BauG enthalten die für die 1. und 2. Etappe massgebenden Vorschriften. Diese sind sehr verschieden. Nach Art. 20 ist für die EE I primär die Gemeinde erschliessungspflichtig; in diesem erschlossenen und baureifen Gebiet kann ohne Verzug nach den Regeln der Bauzone A gebaut werden. Demgegenüber besteht nach Art. 21 für die EE II umgekehrt grundsätzlich eine Erschliessungsmöglichkeit nur zu Lasten der Grundeigentümer. Doch sind diese auch dann, wenn sie die Kosten aufbringen wollen, nicht völlig frei in ihrem Vorgehen. Sie haben vielmehr vor Baubeginn sämtliche Erschliessungsanlagen nach den von der Gemeinde in Berücksichtigung des Gemeinderichtplanes erteilten Weisungen zu erstellen. Die Gemeinde kann ferner die Baubewilligung davon abhängig machen, dass zunächst ein Quartierplan geschaffen wird. Eine Umteilung der Gebiete der EE II in die EE I nimmt die Gemeinde nur nach Bedarf vor.
Die Flimser Regelung bedeutet, dass für die Gebiete in der EE I einerseits und für diejenigen in der EE II andererseits wesentliche Unterschiede in der Möglichkeit baulicher Nutzung bestehen. Es ist müssig, darüber zu streiten, ob diese Vorschriften dem Gehalte nach als Erschliessungsetappierung oder als Baugebietsetappierung zu betrachten sind. Entscheidend ist hier, dass die Regelung in Art. 21 BauG die Überbauung des Bodens in der EE II zwar schon vor einer Umteilung in die EE I grundsätzlich zulässt, dass der genannte Artikel sie aber aus ortsplanerischen Gründen doch praktisch in mancher Hinsicht erschwert.
Die Beschwerdeführer machen geltend, durch das Bauvorhaben werde die Erschliessung der EE II nicht beeinträchtigt, und wollten dies anlässlich eines Augenscheins demonstrieren. Dieses Argument ist jedoch unerheblich. Die Beschwerdeführer sind in jenem Gebiet nicht alleinige Grundeigentümer mit Eigentum in beiden
BGE 109 Ia 188 S. 193
Etappen. Auf ihre planerischen Vorstellungen kommt es nicht entscheidend an, sondern auf diejenigen der für das ganze Gebiet verantwortlichen Gemeindeorgane. Massgeblich ist, dass die nach Art. 21 BauG zulässige Überbauung Hindernissen und Verzögerungen begegnet, die in der EE I nicht bestehen.
Diese Erschwernisse haben denn auch die Beschwerdeführer dazu geführt, bei ihrer Projektierung eine direkte Überbauung ihres in der EE II gelegenen Grundstückteils zu vermeiden und den Standort auch des zweiten Gebäudes noch in der EE I, wenn auch entlang der Trennlinie, vorzusehen. Die Gemeindebehörde erklärt, dass noch weitere Grundeigentümer sich in ähnlicher Lage wie die Beschwerdeführer befinden. Würde man Ausnützungsübertragungen von der EE II in die EE I zulassen, so hätte dies die genau gleiche Folge wie eine Übertragung von Zone zu Zone. Auch hier würden längs der Trennlinie nach rein zufälligen Kriterien überdimensionierte Baukuben in unbestimmter Zahl und gemäss verschiedenen Ausnützungsziffern entstehen. Gerade das aber will beim Fehlen einer besonderen Vorschrift die Rechtsprechung des Bundesgerichtes verhindern. Eine Ausnützungsübertragung kann nur in Betracht fallen, wo eine ausdrückliche baurechtliche Vorschrift dies gestattet. Nachdem das in Flims nicht der Fall ist, entspricht der von der Gemeindebehörde getroffene und vom Verwaltungsgericht geschützte Vorentscheid einer sinn- und zweckgemässen Auslegung des Baugesetzes. Er entbehrt weder im Blick auf
Art. 22ter BV
der gesetzlichen Grundlage noch ist er willkürlich. Gegenteils erscheint er auch bei freier Überprüfung als zutreffend.


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Urteilskopf
117 IV 3
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Januar 1991 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 1 StGB
; bedingter Vollzug der Landesverweisung.
Nebst dem Vorleben und dem Charakter des Betroffenen stellt auch die Bewährung am Arbeitsplatz einen wesentlichen Faktor der Prognose dar. Eine Verweigerung des bedingten Vollzugs trotz Bewährung am Arbeitsplatz kommt nur dann in Betracht, wenn im Rahmen einer Gesamtwürdigung schwerwiegende konkrete Gegenindizien derart überwiegen, dass sich keine günstige Prognose stellen lässt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 117 IV 3 S. 4
Das Strafgericht Basel-Stadt sprach den srilankischen Staatsbürger S. am 7. Juli 1989 der fortgesetzten, qualifizierten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel (BetmG) schuldig und bestrafte ihn mit 3 3/4 Jahren Zuchthaus und mit zehn Jahren Landesverweisung (bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von fünf Jahren).
Gegen den bedingten Aufschub der Landesverweisung appellierte die Staatsanwaltschaft. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 21. Februar 1990 das erstinstanzliche Urteil mit der Ergänzung, dass die Landesverweisung für die Dauer von zehn Jahren unbedingt ausgesprochen werde.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt S., das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe den bedingten Vollzug der Landesverweisung zu Unrecht verweigert. Soweit er behauptet, die Vorinstanz habe dabei
Art. 55 StGB
verletzt, ist er nicht zu hören.
Art. 55 StGB
regelt die Voraussetzungen, unter denen eine Landesverweisung angeordnet werden kann (Abs. 1), sowie diejenigen der nachträglichen Gewährung des probeweisen Aufschubs einer im Strafurteil unbedingt angeordneten Landesverweisung für den Fall, dass der Verurteilte bedingt aus dem Vollzug der Freiheitsstrafe entlassen wird (Abs. 2; s. auch Abs. 3). Im vorliegenden Verfahren geht es nur um die Anwendung von
Art. 41 Ziff. 1 StGB
, wonach bereits der Strafrichter den Vollzug einer von ihm ausgesprochenen Nebenstrafe bedingt aufschieben kann.
b) Gemäss
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
kann der Richter den Vollzug der Nebenstrafe der Landesverweisung aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten (und wenn er den gerichtlich oder durch Vergleich festgestellten Schaden, soweit es ihm zuzumuten war, ersetzt hat). Nebst dem Vorleben und dem Charakter stellt auch die Bewährung am Arbeitsplatz einen wesentlichen Faktor für die Prüfung der Prognose dar (BGE
BGE 117 IV 3 S. 5
102 IV 64). Eine Verweigerung des bedingten Vollzugs trotz Bewährung am Arbeitsplatz kommt nur dann in Betracht, wenn im Rahmen einer Gesamtwürdigung schwerwiegende konkrete Gegenindizien derart überwiegen, dass sich trotz des genannten gewichtigen Bewährungsfaktors keine günstige Prognose stellen lässt.
Bei der Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Vollzugs gegeben sind, steht dem kantonalen Richter ein Ermessen zu, bei dessen Ausübung er sich aber auf sachlich haltbare Gründe stützen muss. Das Bundesgericht hebt seinen Entscheid auf, wenn er nicht von rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er diese in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens unrichtig gewichtet hat.
c) Der Beschwerdeführer ist am 15. September 1988 aus dem vorläufigen Strafvollzug entlassen worden. Seither hat er sich wohlverhalten. Er arbeitet seit Januar 1989 in einem Schnellverpflegungsrestaurant. Die Vorinstanz hob hervor, seine beruflichen Leistungen seien "von überdurchschnittlicher Qualität" und der Arbeitgeber sei entsprechend zufrieden. Ohne Zweifel sind dies erhebliche Indizien dafür, dass sich der Beschwerdeführer in Zukunft wohlverhalten wird.
Die Vorinstanz schwächt die erwähnte konkret nachgewiesene Bewährung am Arbeitsplatz dadurch ab, dass gerade der Arbeitsplatz des Beschwerdeführers - ein Schnellimbissrestaurant - nicht besonders geeignet sei, tragfähige persönliche Beziehungen aufzubauen und ihn mit den hiesigen Arbeits- und Lebensgewohnheiten vertraut zu machen, "da in dieser Art von Betrieben erfahrungsgemäss Personalwechsel besonders häufig sind und zudem zu einem grossen Teil ausländische Jugendliche als Arbeitskräfte beschäftigt werden". Diese rein abstrakte und schon deshalb etwas fragliche Erwägung vermag die feststehende Tatsache nicht zu entkräften, dass sich der Beschwerdeführer tatsächlich an seinem Arbeitsplatz bewährt hat und er dort ausgezeichnet beurteilt wird.
Auch die übrigen Argumente, die die Vorinstanz gegen die Gewährung des bedingten Vollzugs der Landesverweisung anführt, reichen nicht aus, um dem Beschwerdeführer trotz der nachgewiesenen Bewährung am Arbeitsplatz eine ungünstige Prognose stellen zu können. Der Umstand, dass er bis zur Entlassung aus dem vorläufigen Strafvollzug nie einer geregelten Erwerbstätigkeit nachgegangen sei und deshalb kaum Gelegenheit gehabt habe, sich
BGE 117 IV 3 S. 6
zu assimilieren, kann heute nicht mehr ausschlaggebend sein, da der Beschwerdeführer seine Chance nach der Entlassung aus dem Strafvollzug eben gerade genutzt und sich seither wohlverhalten hat; dass er in dieser neueren Zeit keine Gelegenheit gehabt haben soll, sich mit den hiesigen Lebensumständen vertraut zu machen, lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen. Dies ist insbesondere noch nicht aus dem Umstand herzuleiten, dass er weiterhin gute Beziehungen zu srilankischen Landsleuten und Familienangehörigen unterhält, von denen auch die Vorinstanz nicht behauptet, dass sie in Beziehung zu Drogen stehen. Die Vorinstanz anerkennt im übrigen, dass der Beschwerdeführer eine "gewisse persönliche Beziehung" zu seiner Betreuerin von der "Freiplatzaktion für Asylbewerber" unterhält, die darum ersucht hat, ihn "nicht auszuschaffen"; diese konkret nachgewiesene persönliche Beziehung ist für die vorliegend zu beurteilende Frage von erheblicher Bedeutung und kann nicht durch den generellen Hinweis darauf, dass angeblich keine weiteren Bindungen zur Schweiz bestehen, entkräftet werden. Schliesslich geht das Argument, die Prognose des Beschwerdeführers sei in seinem Heimatland besser als in der Schweiz, an der Sache vorbei, denn damit ist noch nicht ausgeschlossen, dass die Prognose auch in der Schweiz grundsätzlich gut ist.
Es mag auch darauf hingewiesen werden, dass die Vorinstanz gewisse Umstände ausser acht lässt, die das Strafgericht zu seinem abweichenden Entscheid bewogen haben. Die erste Instanz wies darauf hin, dass der ausgestandene Strafvollzug auf den Beschwerdeführer einen intensiven Eindruck hinterlassen hat, dass er sich freiwillig der Justizbarkeit unterworfen und Reue und Einsicht gezeigt hat. Auch diese von der Vorinstanz nicht in Frage gestellten Tatsachen sprechen für eine günstige Prognose.
Soweit die Vorinstanz am Rande auf
BGE 102 IV 64
verweist, zieht sie einen unzulässigen Vergleich. In diesem Entscheid standen der Bewährung am Arbeitsplatz gewichtige Gegenindizien gegenüber, die gegen eine positive Bewährungsaussicht sprachen. Der Täter wies vier Vorstrafen auf, und die erneute Verurteilung bestätigte das bereits zuvor festgestellte mangelhafte Verantwortungs- und Pflichtgefühl; der Täter leugnete hartnäckig und bekundete damit nicht nur ein erhebliches Mass an fehlender Einsicht, sondern liess auch Zweifel an seiner dauernden inneren Besserung aufkommen; überdies erwies er sich während des ehelichen Zusammenlebens mit einer Mitangeklagten als skrupelloser Ausbeuter
BGE 117 IV 3 S. 7
des ertrogenen Geldes und setzte sich rücksichtslos gegen den auf eine ehekonforme Lebensführung gerichteten Willen der Mitangeklagten durch (
BGE 102 IV 63
). Unter diesen Umständen konnte die Bewährung am Arbeitsplatz für eine günstige Prognose nicht ausreichen.
d) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz wesentliche Gründe, die für die Gewährung des bedingten Vollzugs der Nebenstrafe sprechen, nicht ihrer Bedeutung entsprechend gewichtet und ihren Entscheid statt dessen zur Hauptsache auf Gründe gestützt hat, die - soweit sie überhaupt rechtlich erheblich sind - die positiven Aspekte des Falles nicht zu überwiegen vermögen. Damit hat sie ihr Ermessen überschritten. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet.