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Urteilskopf
114 Ia 216
35. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Oktober 1988 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Zulassung zum Universitätsstudium; Willkür; persönliche Freiheit.
Verweigerung der Immatrikulation gemäss § 3 Abs. 1 Ziff. 8 des Reglements für die Studierenden und Auditoren der Universität Zürich im Falle einer Ausländerin, welche die Mittelschule in der Schweiz besucht, die Maturitätsprüfungen jedoch im Ausland abgelegt hat. Willkür verneint (E. 2 und 3).
Die Nichtzulassung zum Universitätsstudium verstösst nicht gegen die persönliche Freiheit (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 216
BGE 114 Ia 216 S. 216
§ 2 Ziff. 3 des Reglements für die Studierenden und Auditoren der Universität Zürich vom 17. Januar 1967 (nachfolgend abgekürzt
BGE 114 Ia 216 S. 217
RSA) verlangt für die Immatrikulation an der Universität Zürich eine ausreichende Vorbildung. § 3 bestimmt diesbezüglich:
§ 3. 1 Die Vorbildung gilt als ausreichend zum Studium an allen
Fakultäten, sofern ein Ausweis folgender Art beigebracht wird (vgl. §
19):
1. Maturitätszeugnis eines Zürcher kantonalen Literar- oder Realgymnasiums;
2. Maturitätszeugnis einer Zürcher kantonalen Oberrealschule;
3.-7. (...)
8. entsprechendes gleichwertiges Abgangszeugnis einer gleichwertigen ausländischen Mittelschule allgemeinbildenden Charakters gemäss Ziffern 1 und 2, sofern es von Ausländern oder Auslandschweizern im Ausland erworben wurde.
9. (...)
2 Das Rektorat ist ermächtigt, unter folgenden Voraussetzungen ausnahmsweise ein von einem Schweizer mit ständigem Wohnsitz in der Schweiz an einer ausländischen Mittelschule erworbenes Maturitätszeugnis für die Immatrikulation an der Universität Zürich anzuerkennen:
1. der Bewerber um die Immatrikulation muss während seiner Mittelschule seinen Wohnsitz in unmittelbarer Nähe der ausländischen Mittelschule gehabt haben, jedenfalls muss diese für ihn viel leichter erreichbar gewesen sein als die nächstgelegene schweizerische Mittelschule;
2. der Bewerber darf nicht vorher an einer schweizerischen Mittelschule relegiert oder nicht promoviert worden sein.
3 (...)
X., geboren 1968, österreichische Staatsangehörige, besuchte von 1974 bis 1979 das Französische Lyzeum in Wien und von 1979 bis 1986 das Gymnasium an der Ecole française in Gockhausen (Zürich). Die Mittelschulreifeprüfung legte sie im Juli 1986 an der Akademie von Strassburg mit dem Prädikat "gut" in der Serie C, Mathematik und Physik, ab.
Am 17. Oktober 1986 stellte sie das Gesuch um Immatrikulation an der Universität Zürich zum Studium an der philosophischen Fakultät II (Hauptfach: organische Chemie) mit gewünschtem Beginn des Studiums im Sommer 1987.
Mit Verfügung vom 27. Oktober 1986 lehnte die Universität Zürich (Studentenabteilung) die Immatrikulation ab, weil die Gesuchstellerin über keine schweizerische Maturität verfüge und auch kein zwingender Grund bestanden habe, die Maturitätsprüfungen im Ausland abzulegen.
X. focht diesen Entscheid bei den zuständigen kantonalen Instanzen (Hochschulkommission, Erziehungsrat, Regierungsrat) an, doch wurden sämtliche Rechtsmittel abgewiesen, letztinstanzlich mit Beschluss des Regierungsrates vom 25. November 1987.
BGE 114 Ia 216 S. 218
Der Regierungsrat erwog, die Formulierung von § 3 Abs. 1 Ziff. 8 RSA - "im Ausland erworben" - sei so zu verstehen, dass nur die aufgrund eines tatsächlich im Ausland erfolgten Schulbesuchs dort erlangten Maturitätszeugnisse anerkannt werden könnten. Von Bewerbern mit hiesigem Wohnsitz werde erwartet, dass sie eine schweizerische Maturität ablegen. Auch wenn das Mittelschulreifezeugnis der Akademie von Strassburg einer schweizerischen Maturität inhaltlich bzw. sachlich gleichwertig sei, erfülle die Bewerberin damit noch nicht die in § 3 Abs. 1 Ziff. 8 RSA enthaltene persönliche bzw. örtliche Zusatzbedingung.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt X., den Regierungsratsbeschluss aufzuheben und die zuständigen Behörden des Kantons Zürich zu verpflichten, sie zum Studium an der Universität Zürich zuzulassen. Sie rügt eine Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür) sowie der persönlichen Freiheit.
Die Direktion der Volkswirtschaft beantragt namens des Regierungsrates des Kantons Zürich Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin rügt eine willkürliche Rechtsanwendung. Sie hält dafür, § 3 Abs. 1 Ziff. 8 RSA verlange nur, dass der Bewerber das Maturitätszeugnis im Ausland erworben haben müsse, nicht auch, dass die Ausbildung dort absolviert worden sei; die gegenteilige Auslegung dieser Bestimmung durch den Regierungsrat sei willkürlich.
a) Nach der Rechtsprechung liegt Willkür nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder sogar vorzuziehen wäre; das Bundesgericht weicht vom Entscheid der kantonalen Instanz nur ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 113 Ia 19
f.).
b) Nach Auffassung des Regierungsrates ist der in § 3 Abs. 1 Ziff. 8 RSA verwendete Begriff "im Ausland erworben" auslegungsbedürftig. Er sei in dem Sinne zu verdeutlichen, dass nur die aufgrund eines im Ausland erfolgten Schulbesuchs dort erlangten Maturitätszeugnisse anerkannt werden können. Bewerber mit hiesigem Wohnsitz hätten grundsätzlich die Mittelschule in der
BGE 114 Ia 216 S. 219
Schweiz zu besuchen und eine schweizerische Maturitätsprüfung abzulegen.
Diese Auslegung von § 3 Abs. 1 Ziff. 8 RSA ist nicht schlechthin unvertretbar. Wenn nach § 3 Abs. 2 RSA von Schweizern mit Wohnsitz in der Schweiz erwartet wird, dass sie die Maturität in der Schweiz erwerben, und das Maturitätszeugnis einer grenznahen Mittelschule nur ausnahmsweise - bei Wohnsitz in unmittelbarer Nähe der ausländischen Mittelschule, wenn diese leichter erreichbar war als die nächstgelegene schweizerische Mittelschule - anerkannt werden kann, so ist unter dem Gesichtswinkel der Willkür auch die Auffassung haltbar, Ausländer mit Niederlassung oder Aufenthalt in der Schweiz hätten eine schweizerische Maturität abzulegen bzw. § 3 Abs. 1 Ziff. 8 RSA beziehe sich nur auf ausländische Maturitätszeugnisse, die aufgrund eines im Ausland erfolgten Schulbesuches dort erworben wurden. Insoweit bezwecken § 3 Abs. 1 Ziff. 8 und Abs. 2 RSA dasselbe, nämlich, dass hier ansässige Bewerber - Schweizerbürger oder Ausländer - die Mittelschulbildung und das Reifezeugnis in der Schweiz erwerben. Von Willkür im erwähnten Sinn kann damit klarerweise nicht die Rede sein.
3.
Für den Fall, dass das Bundesgericht nicht auf willkürliche Rechtsanwendung schliesst, rügt die Beschwerdeführerin die in § 3 Abs. 1 Ziff. 8 RSA enthaltene örtliche Beschränkung der Zulassung zur Universität als willkürlich. Sie macht geltend, der Wohnsitz (bzw. der Aufenthalt) während der Schulzeit stelle für die Eignung einer Person zum Universitätsstudium kein sachliches Kriterium dar.
Diese Rüge ist unberechtigt. Für die Regelung, wonach Schweizer mit Wohnsitz in der Schweiz und Ausländer mit Niederlassung oder Aufenthalt in der Schweiz für die Immatrikulation an der Universität grundsätzlich über ein schweizerisches Maturitätszeugnis verfügen müssen und Abgangszeugnisse ausländischer Mittelschulen nur ausnahmsweise anerkannt werden können, lassen sich sachliche Gründe anführen. Unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn an ausländischen Lehranstalten erworbene Abschlusszeugnisse nicht anerkannt werden, sofern ihre Bewerber die Mittelschule in der Schweiz besucht haben. Diese Regelung mag in einzelnen Fällen zu Härten führen, wenn - wie hier - das Abgangszeugnis der ausländischen Mittelschule grundsätzlich als einem schweizerischen Maturitätsausweis gleichwertig anerkannt werden könnte
BGE 114 Ia 216 S. 220
(§ 3 Abs. 1 Ziff. 8 RSA) und nur deshalb nicht zur Immatrikulation an der Universität berechtigt, weil sein Inhaber die Mittelschulausbildung in der Schweiz genossen hat. Das lässt indessen die angefochtene Regelung noch nicht als willkürlich erscheinen.
5.
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, der angefochtene Entscheid verletze die persönliche Freiheit, weil die Nichtzulassung zum Studium an der Universität Zürich sie ohne öffentliche Interessen in unzulässiger Weise in einem wesentlichen Bereich der Persönlichkeitsentfaltung einschränke.
a) Die persönliche Freiheit als zentrales Freiheitsrecht schützt nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung des Menschen darstellen. Indessen rechtfertigt nicht jeder beliebige Eingriff in das Recht der Persönlichkeit die Berufung auf ein ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht, da sich sonst dieses von andern teils durch die Verfassung, teils durch Gesetz geschützten Ansprüchen nicht mehr abgrenzen lässt. Die persönliche Freiheit hat namentlich nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit, auf die sich der Einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen könnte (
BGE 112 Ia 100
E. 5b, mit Hinweisen; vgl.
BGE 113 Ia 262
E. 4b). Die persönliche Freiheit bildet kein allgemeines Auffanggrundrecht. Hier bieten vielmehr das Legalitätsprinzip und der daraus abgeleitete Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung zusammen mit dem Willkürverbot und dem Gebot rechtsgleicher Behandlung angemessenen Schutz (vgl.
BGE 100 Ia 186
E. 4a, 194/5; J. P. MÜLLER, Grundrechte, Besonderer Teil, Bern 1985, S. 12; F. GYGI, Grundrechtskonkurrenz?, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 71 f.).
b) Die persönliche Freiheit begründet grundsätzlich keinen Anspruch auf Leistungen des Staates. Insbesondere gewährt sie kein Recht auf Bildung. In der Volksabstimmung vom 4. März 1973 wurde ein solches Recht trotz knappem Volksmehr von den Ständen abgelehnt (BBl 1972 I 421 ff.
;
1973 I 1730
f.). Ein Recht auf Bildung, und damit verbunden auf freien Zugang zu den Universitäten, darf nicht auf dem Umweg der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Grundrecht der persönlichen Freiheit geschaffen werden.
Eine Verletzung der persönlichen Freiheit liegt somit nicht vor. Anders wäre allenfalls unter dem Gesichtswinkel der aus
Art. 4 BV
BGE 114 Ia 216 S. 221
fliessenden Garantien zu entscheiden, wenn der Beschwerdeführerin das Recht auf Zugang zur Universität willkürlich verweigert worden wäre. Davon kann nach dem vorn Gesagten (E. 2 und 3) indessen nicht die Rede sein.


canton: CH

region: Federation

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114 IV 159
44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1988 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 4,
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
. Nichtabgabe des wegen Nichtbezahlens von Verkehrsgebühren entzogenen Fahrzeugausweises.
Der Entzug des Fahrzeugausweises wegen Nichtbezahlens von Verkehrsgebühren ist nur so lange möglich, als der Gebührenschuldner Halter des Fahrzeuges ist, für welches die Verkehrsgebühren ausstehend sind. Ist er nicht mehr Halter dieses Fahrzeuges, kann ihm nicht der Ausweis betreffend ein anderes Fahrzeug, für das er keine Verkehrsgebühren schuldet, entzogen werden. Der Entzug des ein anderes Fahrzeug betreffenden Ausweises stellt eine offensichtliche Gesetzesverletzung dar, und die Nichtabgabe dieses Fahrzeugausweises ist daher nicht strafbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 114 IV 159 S. 159
Das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich verfügte am 10. September 1986 gestützt auf
Art. 16 Abs. 4 SVG
und unter Hinweis auf die Entzugsandrohung vom 22. August 1986 den
BGE 114 IV 159 S. 160
Entzug des Fahrzeugausweises betreffend einen BMW 318i und der dazugehörigen Kontrollschilder, da der Fahrzeughalter H. Verkehrsgebühren im Gesamtbetrag von Fr. 243.90 (inklusive Gebühr von Fr. 40.-- für die Entzugsverfügung) nicht bezahlt hatte. Es forderte H. auf, innert fünf Tagen, vom Empfang der Verfügung an gerechnet, die Kontrollschilder und den Fahrzeugausweis dem Strassenverkehrsamt abzugeben oder den gesamten Ausstand zu begleichen. H. liess die fünftägige Frist unbenützt verstreichen. Er zahlte den Betrag von Fr. 243.90 erst am 7. Oktober 1986 ein. Dieser Betrag setzt sich aus verschiedenen Gebühren - unter anderem vier Vorführungsverschiebungsgebühren von je Fr. 36.-- - zusammen, die alle nicht den in der Entzugsverfügung genannten BMW 318i, sondern einen BMW 316 betrafen. H. hatte den BMW 316, dessen Halter er bis Januar 1986 gewesen war, der Firma X. verkauft, bei welcher er in der Folge mit Vertrag vom 25. April 1986 den BMW 318i erwarb.
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich büsste H. am 26. Oktober 1987 in Bestätigung des Urteils des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich vom 21. Mai 1987 wegen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern im Sinne von
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
mit Fr. 200.--. Der Kassationshof heisst die vom Gebüssten dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
b) Die Entzugsverfügung des Strassenverkehrsamtes des Kantons Zürich vom 10. September 1986 beruht entgegen der Auffassung der Vorinstanz auf einer offensichtlichen Verletzung von
Art. 16 Abs. 4 SVG
. Die Ausführungen im angefochtenen Entscheid vermögen nicht zu überzeugen. Wohl ist in
Art. 16 Abs. 4 SVG
schlicht von "Verkehrsgebühren" die Rede, worunter an sich auch Gebühren verstanden werden können, die nicht für dasjenige Fahrzeug geschuldet werden, welches im Fahrzeugausweis, der Gegenstand der Entzugsverfügung bildet, genannt wird. Zwischen dem Entzug des Fahrzeugausweises und den ausstehenden Gebühren muss indessen ein sachlicher Zusammenhang in dem Sinne bestehen, als Ausweisentzug und Gebührenschuld dasselbe Fahrzeug betreffen. Darauf deutet schon der Wortlaut von
Art. 11 Abs. 2 SVG
hin, wonach der Fahrzeugausweis verweigert werden kann, wenn der Halter die Verkehrssteuern oder -gebühren
BGE 114 IV 159 S. 161
"für das Fahrzeug" nicht entrichtet. Nach Sinn und Zweck von
Art. 16 Abs. 4 SVG
sollen der Fahrzeugausweis und die Kontrollschilder desjenigen Wagens entzogen werden, für welchen die Verkehrsgebühren ausstehend sind; dieses Fahrzeug soll dadurch aus dem Verkehr gezogen werden, solange die ausstehenden Gebühren nicht bezahlt sind. Daran vermag nichts zu ändern, dass bei einem Halterwechsel dem neuen Halter der Fahrzeugausweis nicht wegen noch ausstehender Gebühren, die der bisherige Halter schuldet, verweigert werden darf. Dies bedeutet nur, dass zusätzlich zum genannten sachlichen Zusammenhang zwischen dem Fahrzeugausweisentzug und der Gebührenschuld auch ein persönlicher Zusammenhang in dem Sinne vorliegen muss, als der Ausweisentzug nur möglich ist, solange der Gebührenschuldner Halter des Fahrzeuges ist, für welches die Gebühren noch ausstehend sind. Der Umstand, dass bei einem Halterwechsel dem neuen Halter der Fahrzeugausweis nicht wegen der Gebührenschulden des bisherigen Halters verweigert werden darf, kann nicht zur Folge haben, dass dem bisherigen Halter, der die Gebühren trotz des Halterwechsels nach wie vor schuldet, im Falle der Nichtbezahlung dieser Gebühren kurzerhand der Fahrzeugausweis betreffend ein anderes Fahrzeug, welches er - früher oder später - an Stelle des verkauften Wagens erworben oder schon neben diesem gehalten hat, entzogen werden dürfe. Es ist entgegen einer Andeutung im angefochtenen Entscheid auch unerheblich, dass der in der Entzugsverfügung genannte BMW 318i dieselbe Kontrollschildnummer hat wie der BMW 316, für welchen der Beschwerdeführer noch Verkehrsgebühren schuldete. Der Entzug der Kontrollschilder ist lediglich die zwangsläufige Folge des Entzugs des Fahrzeugausweises (
Art. 106 Abs. 3 VZV
). Der Fahrzeugausweis betreffend den BMW 318i konnte dem Beschwerdeführer nach dem Gesagten aber nicht entzogen werden, da für diesen Wagen keine Gebühren ausstehend waren.


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Urteilskopf
97 I 55
8. Auszug aus dem Urteil vom 3. Februar 1971 i.S. Investment Bank Zürich gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
(und 73 Abs. 2 lit. b VwG).
Begriff der "Vorschriften über die Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeit der Behörden".

text:
Erwägungen
ab Seite 55
BGE 97 I 55 S. 55
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin erklärt ausdrücklich, sie wolle mit ihrer Beschwerde einzig die Frage vor das Bundesgericht bringen, ob die zürcherischen Behörden zuständig seien, Entscheide von der Art des angefochtenen (Entzug der Börsenagentenbewilligung) zu fällen.
Die Unzuständigkeitseinrede ist dann begründet, wenn das Gericht, dessen Urteil angefochten ist, bei seiner Entscheidung bundesrechtliche Vorschriften über die Abgrenzung der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit der Behörden verletzt hat, indem es sich für zuständig erachtete, obwohl die Voraussetzungen für diese Zuständigkeit nach diesen bundesrechtlichen Vorschriften nicht erfüllt sind. Die Beschwerde beruft sich denn
BGE 97 I 55 S. 56
auch nicht nur auf
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
, sondern auch auf
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
.
Nach der letztgenannten Bestimmung kann wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die Abgrenzung der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit der Behörden beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben werden. Aus Art. 73 Abs. 2 lit. b VwG (früher:
Art. 125 Abs. 2 OG
) ergibt sich, dass das Bundesgericht auch dann zur Entscheidung berufen ist, wenn es um die Abgrenzung der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit der Behörden auf dem Gebiete des Bundesverwaltungsrechtes geht. Vorbehalten bleibt jedoch nach
Art. 84 Abs. 2 OG
in jedem Falle, dass die Verletzung der Vorschriften über die Abgrenzung der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit nicht mit einem andern Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann (vgl.
BGE 86 I 331
).
Als "bundesrechtliche Vorschriften" im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
gelten nicht nur die Rechtssätze des Bundes, die sich ausdrücklich mit der Abgrenzung der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit der Behörden befassen, sondern auch die Zuständigkeitsregeln, die sich sinngemäss aus einer einzelnen Norm oder aus der Gesamtheit einer bundesrechtlichen Ordnung ergeben (BIRCHMEIER, Handbuch S. 326 Ziff. 5 a). Dieser Ausdehnung steht eine Einschränkung gegenüber: Beim Erlass des
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
war der Gesetzgeber sich bewusst, dass insbesondere bei Verwaltungsentscheidungen "in der Regel sogar die materielle Frage, ob die Verfügung richtig sei, als eine Frage der sachlichen Zuständigkeit konstruiert" werden kann (Botschaft des Bundesrates, BBl 1943 S. 138). Der Gesetzgeber wollte indessen vermeiden, dass
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
zu einer Generalklausel werde, durch die fast jede kantonale Verwaltungsentscheidung, die angeblich bundesrechtliche Bestimmungen verletzt, beim Bundesgericht angefochten werden könnte. Er fügte zu diesem Behufe das Wort "Abgrenzung" ein, das die Tragweite der nachfolgenden Wortgruppe "sachliche oder örtliche Zuständigkeit der Behörden" verdeutlicht (Botschaft des Bundesrates, a.a.O.;
BGE 77 I 67
). Eine derartige "Abgrenzung" liegt nur vor, wenn das Gesetz einen kompetenzbegründenden Teiltatbestand (z.B. Anfechtungsobjekt, Streitwert, Ort der gelegenen Sache oder der begangenen Tat) ausgeschieden hat, von dem die Zuständigkeit
BGE 97 I 55 S. 57
einer Behörde abhängig ist, so dass im Einzelfall über die Kompetenz dieser Behörde entschieden werden kann, ohne dass vorfrageweise die materielle Streitfrage beurteilt werden muss (Meinungsaustausch i.S. Scherer und Wildisen, Stellungnahme des Bundesrates vom 28. Oktober 1966).


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Urteilskopf
137 III 268
43. Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. SAirGroup in Nachlassliquidation gegen X. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_437/2010 vom 9. März 2011

regeste:
Regeste
Art. 288 SchKG
; Anfechtbarkeit von Beratungsdienstleistungen mit Sanierungskontext.
Umschreibung des anfechtungsrelevanten Sanierungsbegriffs (E. 2.3), der eine Rechtsfrage ist (E. 4.2.2). Parallelen und Abgrenzungen zwischen Sanierungsberatung und Sanierungsdarlehen (E. 4.2.3). Die Schädigungsabsicht beinhaltet ein doloses Element (E. 4.2.3), welches fehlt, wenn die Organe zum relevanten Zeitpunkt von Erfolg versprechenden Sanierungsbemühungen ausgehen durften (E. 4.2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 137 III 268 S. 268
A.
Die Beschwerdeführerin war die ehemalige Dachholdinggesellschaft des Swissair-Konzerns. Ihr Zweck war der Erwerb, die Verwaltung und das Veräussern von Beteiligungen, insbesondere der Beteiligung an der SAirLines.
Die Beschwerdegegnerin ist eine weltweit tätige Unternehmensberatungsfirma. Von November 2000 bis Mitte Mai 2001 nahm die
BGE 137 III 268 S. 269
Beschwerdeführerin deren Beratungsdienstleistungen in Anspruch. Am 16. Mai 2001 zahlte sie die Rechnungen für die Monate Januar, Februar und März 2001 von total Fr. 2'887'984.- sowie am 27. Juli 2001 jene für die Monate April und Mai 2001 von total Fr. 1'115'812.-. Diese Überweisungen (abzüglich MWSt) werden gestützt auf
Art. 288 SchKG
angefochten.
B.
Der äussere Gang der Ereignisse ergibt sich aus dem handelsgerichtlichen Urteil wie folgt:
Als sich im Laufe des Geschäftsjahres 2000 die Probleme des Swissair-Konzerns mit der Hunter-Strategie akzentuierten, beauftragte die Beschwerdeführerin einerseits im Sommer 2000 das Beratungsunternehmen McKinsey & Company (McKinsey) mit der Erarbeitung eines umfassenden Überblicks über ihre finanziellen Perspektiven und derjenigen ihrer Airline-Beteiligung sowie einer Darstellung des gesamten Risikos der Gruppe (sog. Projekt "Shield"). Andererseits wurde die Beschwerdegegnerin im Herbst 2000 damit betraut, strategische Alternativen für den Konzern auszuarbeiten (sog. Projekt "Chess"). Zu diesem Zweck schlossen die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin am 28. September 2000 eine Rahmenvereinbarung, gemäss welcher die Beschwerdegegnerin vor allem auf den Gebieten Airline, Restrukturierung und Mergers & Aquisitions zur Beratung beigezogen werden sollte.
In ihrem Schlussbericht vom 10. Oktober 2000 konstatierte McKinsey zusammenfassend: "The Airline investments of the last couple of years and their challenging financial performance lead to an overall difficult financial situation with negativ cash flows before financing, low returns and increasing financial leverage, resulting in significant risk exposure".
Anfang November 2000 nahm die Beschwerdegegnerin ihre Arbeit auf. Zur Ausarbeitung ihrer alternativen Strategien stand ihr unter anderem der Bericht "Shield" von McKinsey zur Verfügung. Erste Ergebnisse ihrer Arbeit präsentierte sie anlässlich der Verwaltungsratssitzung der Beschwerdeführerin vom 22. November 2000. Damals stellte die Beschwerdegegnerin fest, die Beschwerdeführerin müsse ihre Strategie überdenken, es bestehe aber keine Notwendigkeit für sofortige Entscheidungen. Einen vertieften Bericht stellte sie an der Verwaltungsratssitzung vom 14. Dezember 2000 vor. Unter einem der "starting points" für die Ausarbeitung strategischer Alternativen hielt die Beschwerdegegnerin fest: "The balance sheet
BGE 137 III 268 S. 270
situation is difficult and cash flows for growth not available any more." Gestützt darauf evaluierte sie verschiedene strategische Alternativen für den Konzern.
De facto galt Ende 2000 die Hunter-Strategie als gescheitert. Dies führte am 20. Januar 2001 zur Trennung der Beschwerdeführerin von ihrem CEO Philippe Bruggisser und zur Übernahme dieser Funktion durch Eric Honegger, den amtierenden Verwaltungsratspräsidenten. Moritz Suter übernahm die Verantwortung für die SAirLines und wurde in die Konzernleitung aufgenommen. Neben der Hunter- Strategie verfolgte der Konzern die sogenannte Dual-Strategie; der Konzern basierte auf den beiden Standbeinen "Airline-Geschäft" und "airline-verwandtes Geschäft". Die Dual-Strategie wurde beibehalten.
Am 31. Januar 2001 präsentierte die Beschwerdegegnerin dem Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin einen Vorschlag zur Restrukturierung und strategischen Neuausrichtung des Konzerns. In dieser Präsentation wies die Beschwerdegegnerin auf die kritische Unternehmenssituation des Konzerns und die hohen Verluste aus dem Airline-Beteiligungsbereich hin, welche nicht mit Gewinnen aus den anderen Konzernbereichen finanziert werden könnten. Diese hohen Verluste würden das Eigenkapital und die Zahlungsfähigkeit der Gruppe gefährden. Die Beschwerdegegnerin schlug eine Restrukturierung des Konzerns basierend auf fünf Pfeilern vor: Definition der strategischen Neuausrichtung; Reduzierung/Beherrschung bestehender Airline Engagements; Organisation der SAirLines-Division und Stabilisierung der operativen Funktionen; Stabilisierung der Bilanzsituation/Gruppenstruktur; Motivation der Mannschaft und Mobilisierung der Ressourcen.
Mit Schreiben vom 5. Februar 2001 bestätigte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin die Erweiterung ihres Auftrages auf eine ganzheitliche Beratung für die Restrukturierung des Konzerns. Zu bearbeiten waren insbesondere folgende Module: Unterstützung bei der Entwicklung und Einleitung einer Allianzstrategie im Airline-Bereich; Begleitung der Projekte zur Risikoreduzierung und Beherrschung im Airline-Beteiligungsbereich; Unterstützung der Erarbeitung und Umsetzung eines Konzepts zur Neuorganisation von Airline-Bereich und Gruppe; Unterstützung bei der Erarbeitung eines Konzepts für die Restrukturierung der Bilanz; Projektorganisation und Controlling. Der Honorarrahmen wurde von Fr. 300'000.- auf Fr. 850'000.- pro Monat erhöht.
BGE 137 III 268 S. 271
Am 13. Februar 2001 nahm die Beschwerdegegnerin an der ersten Sitzung des vom Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin am 31. Januar 2001 eingesetzten "Steering Committee Allianzen und Risk Reduction" teil, am 16. Februar 2001 wirkte sie bei einer Bankenpräsentation der Beschwerdeführerin mit. Die Bankenpräsentation sollte einen ersten Überblick über die aktuelle strategische und finanzielle Situation des Konzerns geben. Die Beschwerdegegnerin prognostizierte für das Geschäftsjahr 2000 einen Verlust (
vor
Abschreibungen und Rückstellungen) von 250 Mio. Fr., wies aber einleitend darauf hin, dass es sich um ungeprüfte und vom Verwaltungsrat nicht genehmigte Zahlen handle.
Die zweite Sitzung des "Steering Committee Allianzen und Risk Reduction" fand wiederum unter Teilnahme der Beschwerdegegnerin am 20. Februar 2001 statt. Aus dem Protokoll geht hervor, dass mit Bezug auf die Beteiligungen in Frankreich (Air Liberté, AOM und Air Littoral) die Minimierung des Cash Drains oberste Priorität haben sollte und demzufolge auch das Bankruptcy-Szenario in den Reports weiter zu berücksichtigen sei.
Am 24. Februar 2001 wandte sich Moritz Suter, Chef der SAirLines, mit einem Schreiben an Eric Honegger, Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin. Er teilte ihm mit, nach Vorliegen bestimmter Teilergebnisse scheine ihm die Zukunft des Konzerns ernsthaft gefährdet; er hege begründete Befürchtungen, dass sich entscheidende Sanierungsmassnahmen aufdrängen würden; dies sei allenfalls bereits auch rechtlich geboten und selbst die Erstellung einer Bilanz zu Liquidationswerten könne nicht mehr ohne Weiteres von der Hand gewiesen werden.
Traktandum Nr. 3 der Konzernleitungssitzung vom 27. Februar 2001 war "St. G. Alliances & Risk Reduction und St. G. Balance Sheet Restructuring". Die Behandlung von Traktandum Nr. 3 wurde separat protokolliert und stellte gleichzeitig die dritte Sitzung des "Steering Committee Allianzen und Risk Reduction" dar. Aus den Protokollen geht hervor, dass die Beschwerdegegnerin (ausschliesslich) an der Behandlung von Traktandum Nr. 3 teilnahm. Sie ging davon aus, der Konzern werde das Jahr mit einem Unternehmensverlust (
nach
Abschreibungen und Rückstellungen) von 2,198 Mia. Fr. abschliessen, womit sich das Eigenkapital der Gesellschaft um mehr als die Hälfte von 4,5 Mia. Fr. auf 2 Mia. Fr. reduziere, gleichzeitig würden die zu verzinsenden Schulden aber von 7,8 Mia. Fr. auf 10,4 Mia. Fr. ansteigen. Deshalb empfahl die Beschwerdegegnerin
BGE 137 III 268 S. 272
im Wesentlichen zwei strategische Optionen: Fokussierung auf das Airline-Business bei vollständigem oder teilweisem Verkauf des airline-nahen Geschäfts oder Fokussierung auf das Letztere und Verkauf des Ersteren.
Ende Februar 2001 erstattete McKinsey ihren vorläufigen Bericht "Shield II", mit welchem die Erkenntnisse von "Shield" aktualisiert werden sollten. In ihrer Zusammenfassung hielt McKinsey fest, dass der negative Cashflow in den letzten vier Monaten erheblich gestiegen sei. Den Liquiditätsbedarf des Konzerns bezifferte McKinsey auf 1,715-1,755 Mia. Fr. vor Berücksichtigung der Stress-Szenarien und 2,357-2,479 Mia. Fr. nach Berücksichtigung der Stress-Szenarien. Dieser vorläufige Bericht stand auch der Beschwerdegegnerin für ihre weitere Tätigkeit zur Verfügung.
An der Bankenpräsentation vom 5. März 2001 nahmen Vertreter der Credit Suisse First Boston (CSFB), der UBS Warburg und der Deutschen Bank teil. Die Beschwerdegegnerin zeigte verschiedene Szenarien zur Restrukturierung der Bilanz auf und machte die Banken darauf aufmerksam, dass der Swissair-Konzern eine zusätzliche Kreditfazilität von 1 Mia. Fr. benötige, um seine Finanzierungsbedürfnisse für das Jahr 2001 zu decken.
Am 7. März 2001 trat Moritz Suter als CEO der SAirLines zurück.
An der Sitzung der Finanzkommission des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin vom 8. März 2001 informierte Georges Schorderet deren Mitglieder darüber, dass sich ohne Massnahmen die Liquidität des Konzerns bis Ende Jahr von 463 Mio. Fr. auf ca. minus 2'651 Mio. Fr. verschlechtern würde. Diese Liquiditätsplanung stehe allerdings unter der Annahme, dass sämtliche kurzfristigen Fälligkeiten zurückbezahlt werden müssten und keine Commercial Papers mehr ausgegeben würden. Zudem sei der Cash-in durch geplante Desinvestitionen sowie weitere Ressourcen in der Liquiditätsplanung nicht enthalten.
Gleichentags fand eine Verwaltungsratssitzung der Beschwerdeführerin statt, an welcher die Beschwerdegegnerin die von ihr ausgearbeiteten Restrukturierungsvorschläge präsentierte. Ihre Analyse basierte auf dem Bericht von PricewaterhouseCoopers (PwC) zur finanziellen Situation des Konzerns, dem sogenannten "Financial Exposure Report" vom Februar 2001, dem Bericht "Shield II" von McKinsey und den Informationen zur Jahresrechnung 2000 des Konzerns, Stand März 2001; ihre Gesellschaftsbewertungen
BGE 137 III 268 S. 273
basierten auf Investmentbank-Analysen. Die Beschwerdegegnerin hielt fest, dass die Bewertung der Assets basierend auf einem Fortführungsszenario die Verschuldung übersteigen würde; der Spielraum sei mit 3,7 Mia. Fr. gering. Sie schlug vor, vorerst nicht-strategische Assets wie Grundstücke sowie Finanzbeteiligungen und erst dann strategische non-airline Assets zu desinvestieren. Gemäss der Beschwerdegegnerin könne der Kern des Swissair-Konzerns gerettet werden, wenn die Dual-Strategie aufgegeben würde. Mario Corti wollte indessen die Fortführung einer reduzierten Dual-Strategie prüfen. Der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin beschloss an dieser Sitzung zudem, in zwei Schritten zurückzutreten. Fünf Verwaltungsräte sollten ihr Mandat bereits an der Generalversammlung 2001 zur Verfügung stellen, die anderen vier Verwaltungsräte ein Jahr später zurücktreten. Mario Corti sollte im Amt bleiben.
Der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin beschloss an seiner ausserordentlichen Sitzung vom 15. März 2001 die sofortige Ablösung von Eric Honegger als Präsident und seinen Rücktritt als Mitglied des Verwaltungsrates per Generalversammlung 2001. Mario Corti wurde per sofort zum Präsidenten und Delegierten des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin gewählt.
An der Konzernleitungssitzung vom 21. März 2001 hielt die Beschwerdegegnerin eine weitere Präsentation. Einleitend zur Übersicht der von ihr präsentierten strategischen Optionen hielt sie - wie bereits Anfang März 2001 - fest, dass die Dual-Strategie nicht mehr länger finanziert werden könne und der Swissair-Konzern entweder das airline-verwandte Geschäft zur Finanzierung des Luftfahrtgeschäfts verkaufen oder das Luftfahrtgeschäft aufgeben müsse.
Am 23. März 2001 erstattete McKinsey zwei weitere Berichte, den Bericht "Suggested Priorities", welcher sich an Mario Corti richtete, und den etwas umfassenderen Bericht "Defining a Restructuring Program for SAirGroup". Ausgehend von ihrer Feststellung, dass der Konzern 2001 zusätzlich 1,999 Mia. Fr. an liquiden Mitteln benötige, sah McKinsey die kurzfristigen Prioritäten in der Sicherung der Liquidität, im Erreichen eines positiven Cashflows auf operativer Ebene, d.h. im Stoppen des Abflusses an liquiden Mitteln und Reduzierung der Risiken im Zusammenhang mit der Sabena, sowie in der Restrukturierung des Portfolios. Mittelfristig sollten ein Entscheid über die zukünftige Portfolio- und Airline-Strategie gefällt, das Risiko aus der geplanten Flottenerweiterung reduziert und Möglichkeiten, einen strategischen Partner zu finden, geprüft werden.
BGE 137 III 268 S. 274
Die Fortführung der Dual-Strategie erachtete McKinsey unter den Voraussetzungen eines fokussierten Portfolios, eines schnellen Ausstiegs aus den Airline-Beteiligungen und einer durch neues Eigenkapital gestärkten Bilanz als möglich.
An seiner Sitzung vom 24. März 2001 beschloss der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin, eine (redimensionierte) Dual-Strategie fortzusetzen und damit auf einen Verkauf von Gate Gourmet und Nuance zu verzichten. Ausgehend von diesem Entscheid präsentierte die Beschwerdegegnerin am 10. April 2001 einen Vorschlag für einen Projektansatz zur Restrukturierung des Konzerns. Die Beschwerdegegnerin konnte sich indessen mit der redimensionierten Dual-Strategie nicht restlos identifizieren; sie war der Ansicht, damit könne keine mit den übrigen europäischen Airlines vergleichbare Profitabilität erreicht werden.
An der Konzernleitungssitzung vom 18. April 2001 orientierte Mario Corti darüber, dass KPMG nun den Swissair-Konzern bei der "Sanierung" beraten werde. Am 20. April 2001 unterzeichneten die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin das "Global Frame Agreement for the supply of Consultancy Services" ("Frame Agreement"), welches rückwirkend per 1. Januar 2001 in Kraft trat. Mit dieser Vereinbarung wollte die Beschwerdeführerin die Rechtsverhältnisse mit den verschiedenen Beratern standardisieren.
Mit Bulletin vom 23. April 2001 gab der Konzern bekannt, die Hotelgruppe Swissôtel Hotels & Resorts habe verkauft werden können, der Wert der gesamten Transaktion betrage 520 Mio. Fr.
An der Verwaltungsratssitzung vom 25. April 2001 informierte Mario Corti, die Grossbanken Credit Suisse, Deutsche Bank und Citigroup hätten der Beschwerdeführerin ein Finanzpaket von 1 Mia. Fr. zugesichert. Damit seien die Liquiditätsbedürfnisse der Gruppe für die nächsten Monate sichergestellt. Die UBS AG werde sich nicht am Finanzpaket beteiligen. Die Einräumung dieser Kreditlinie von 1 Mia. Fr. gab Mario Corti auch an der anschliessend stattfindenden Generalversammlung der Beschwerdeführerin bekannt; damit sei sichergestellt, dass die Sanierung der Gruppe ohne Gefährdung der Liquidität in Angriff genommen werden könne. Weiter orientierte er die Generalversammlung über bereits eingeleitete und geplante Massnahmen zur Restrukturierung der Gruppe. Die Generalversammlung genehmigte den Jahresbericht, die Jahresrechnung und die Konzernrechnung 2000 sowie den Bericht der Revisionsstelle.
BGE 137 III 268 S. 275
Mit Bulletin vom 25. April 2001 kommunizierte die Beschwerdeführerin weiter, an der revidierten Dual-Strategie werde festgehalten, die Konzernstruktur wesentlich vereinfacht. Die Kapitalstruktur solle schrittweise der neuen Unternehmensstrategie angepasst werden. Die Liquidität sei durch eine Kreditlinie von 1 Mia. Fr. der Citibank, CSFB und Deutschen Bank gesichert. Bereits verkauft seien die Swissôtel-Gruppe sowie die Beteiligungen an Panalpina und SwissGlobalCargo. Am Verkauf weiterer Aktiven, z.B. operativ nicht notwendiger Immobilien, werde gearbeitet. Ferner werde der geordnete Ausstieg aus den Beteiligungen bei AOM und Air Liberté vorbereitet. Im ersten Quartal habe der Konzern den Umsatz um 8,2 Prozent gesteigert. Diese Informationen konnten auch in der NZZ vom 26. April 2001 nachgelesen werden.
Am 9. Mai 2001 erstellte die Beschwerdegegnerin noch eine weitere Präsentation. An der Konzernleitungssitzung vom 16. Mai 2001 wurde sie jedoch dahingehend informiert, dass ihr Mandat per 30. Juni 2001 beendet sei.
Gleichentags wurden ihre Rechnungen für die Monate Januar bis März 2001 im Gesamtbetrag von Fr. 2'887'984.- (inkl. MWSt) bezahlt.
Anfang Juni 2001 kündigte Mario Corti das Programm "Change 2001" an. Damit sollten Kosteneinsparungen von 500 Mio. Fr. realisiert werden. An der Verwaltungsratssitzung vom 11. Juni 2001 berichtete er darüber. Er führte aus, die Gesellschaft befinde sich in einem eigentlichen Überlebenskampf. Die Kosteneinsparungen von 500 Mio. Fr. hätten Stabilisierungscharakter. Er werde sich im laufenden Jahr auf den finanziellen Turnaround der Gruppe konzentrieren. Hinsichtlich des Milliardenkredits erwarte er, dass die Verhandlungen in ein bis zwei Wochen abgeschlossen sein sollten, die finanzielle Lage der Gruppe sei aber besorgniserregend. Wenn die eingeleiteten Massnahmen nicht genügten, könne er weitere Desinvestitionen im zweiten Halbjahr nicht ausschliessen.
Die NZZ vermeldete am 20. Juni 2001, der Konzern wolle das Flugzeug-Portfolio seiner Leasing-Gesellschaft verkleinern. Künftig solle das Management auf Flugzeuge konzentriert werden, welche für die Swissair Group Operations gebraucht würden. Laut Mario Corti solle aus diesem Rückzug vom Drittgeschäft ein erheblicher Liquiditätszufluss und Mehrwert resultieren.
Anfang Juli 2001 konnte der Ausstieg des Konzerns aus der französischen Fluggesellschaft Air Littoral bekannt gegeben werden,
BGE 137 III 268 S. 276
hingegen verschärften sich die Probleme mit Sabena. Die belgische Regierung wie auch Sabena forderten vom Konzern Schadenersatz wegen Vertragsbruchs. Der Konzern war in Belgien mit Klagen im Gesamtumfang von über 1 Mia. Euro konfrontiert.
Der Kreditvertrag mit der Citibank, der CSFB und der Deutschen Bank konnte schliesslich am 11. Juli 2001 unterzeichnet werden.
Tags darauf stellte Mario Corti einen Restrukturierungsplan vor. Dazu führte er aus, die Gruppe habe ausreichend flüssige Mittel und bestehende Kreditlinien, um das laufende Geschäft zu finanzieren. Die finanzielle Lage der Gruppe sei jedoch angespannt. Mario Corti erläuterte sodann die in den letzten drei Monaten umgesetzten Massnahmen und in welcher Hinsicht noch Handlungsbedarf bestehe. Mit Bezug auf die gegenwärtigen Betriebsergebnisse berichtete er von zufriedenstellenden Resultaten im ersten Halbjahr 2001 und einer über dem Branchendurchschnitt liegenden Auslastung bei Swissair und Crossair. Er fasste zusammen, dass in den vergangenen drei Monaten erste Schritte zu einer grundlegenden Sanierung der Gruppe unternommen worden seien, aber noch vieles geschehen müsse, damit der Konzern wieder festen Boden finde. Man sei zuversichtlich, dass der Restrukturierungsplan gelingen werde.
Mitte Juli 2001 erkundigte sich die Beschwerdegegnerin bei der Beschwerdeführerin nach der Bezahlung der Rechnungen für die Monate April und Mai 2001. Peter Kreuzenkamp von der Beschwerdeführerin schrieb ihr daraufhin mit E-Mail vom 16. Juli 2001, er sei im Spital und anschliessend intern mit dem Projekt "Change 2001" ausgelastet gewesen. Es tue ihm leid, dass er nicht früher habe reagieren können. Er habe die Rechnungen vor einiger Zeit bereits angeschaut und festgestellt, dass verschiedene Sachen nicht stimmten. Bis heute habe er fast alle Rechnungen der Beschwerdegegnerin beanstanden müssen. Da er aber früher hätte reagieren sollen, werde er diese Rechnungen zur Zahlung geben und er bitte die Beschwerdegegnerin, ihm die Annexe entsprechend korrigiert zuzustellen.
Am 18. Juli 2001 konnte die Einigung des Konzerns mit der belgischen Regierung und der Sabena auf eine Kapitalspritze von 430 Mio. Euro bekannt gegeben werden. Davon musste der Konzern 60 % übernehmen. Im Gegenzug dazu wurde er aus der Verpflichtung entlassen, seinen Anteil an der Sabena auf 85 % aufzustocken. Alle Klagen wurden fallen gelassen. Angeblich sollen die für den Konzern entstehenden Kosten durch Rückstellungen abgedeckt gewesen sein.
BGE 137 III 268 S. 277
Am 27. Juli 2001 wurden die Rechnungen der Beschwerdegegnerin für die Monate April und Mai 2001 im Gesamtbetrag von Fr. 1'115'812.- (inkl. MWSt) bezahlt.
An der Halbjahres-Pressekonferenz vom 30. August 2001 wurde der Halbjahresbericht des Konzerns per 30. Juni 2001 vorgestellt. Der Konzern verfügte noch über ein Nettovermögen von 555 Mio. Fr. Die KPMG habe das Testat für den konsolidierten Halbjahresabschluss ohne Einschränkung erteilt. Gemäss der NZZ vom 31. August 2001 berichtete Mario Corti an dieser Pressekonferenz von weiteren in die Wege geleiteten Verkäufen diverser Assets, unter anderem Swissport und Nuance Group, die zusammen mit den bereits eingeleiteten Massnahmen innerhalb der nächsten 18 Monate Mittel in der Höhe von 4,5 Mia. Fr. frei machen sollten.
Am 11. September 2001 fanden die Terror-Anschläge in New York statt. Im Anschluss folgte das Ringen mit dem Bundesrat um Unterstützung des Bundes zur Verhinderung des Zusammenbruchs des Konzerns, das Grounding der Swissair-Flotte am 2. Oktober 2001 und am 4. Oktober 2001 das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung der Nachlassstundung, welche am Folgetag bewilligt wurde.
C.
Mit Anfechtungsklage vom 18. November 2005 verlangte die Beschwerdeführerin von der Beschwerdegegnerin gestützt auf
Art. 288 SchKG
den Betrag von Fr. 3'721'000.- (Beratungshonorare abzüglich MWSt) nebst Zinsen. Jene schloss auf Abweisung der Klage.
Mit Urteil vom 24. September 2008 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Anfechtungsklage ab.
Die hiergegen erhobene Nichtigkeitsklage wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Zirkulationsbeschluss vom 30. April 2010 ab, soweit es darauf eintrat.
D.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 9. Juni 2010 verlangt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen die Aufhebung des handelsgerichtlichen Urteils sowie des kassationsgerichtlichen Beschlusses und die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Bezahlung von Fr. 3'721'000.- nebst Zins. (...) Die Beschwerdegegnerin verlangt in ihrer Vernehmlassung vom 19. August 2010 im Wesentlichen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
BGE 137 III 268 S. 278
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Vorab stellen sich verschiedene Eintretensfragen.
1.1
Die Beschwerde in Zivilsachen steht bei paulianischen Anfechtungsklagen mit Fr. 30'000.- übersteigendem Streitwert grundsätzlich offen (
Art. 72 Abs. 2 lit. a und
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
). Das Handelsgericht des Kantons Zürich war sachlich als einzige kantonale Instanz zuständig und hat einen Endentscheid gefällt (
Art. 75 Abs. 2 lit. b und
Art. 90 BGG
). Mit Bezug auf rechtliche Vorbringen im Sinn von Art. 95 f. BGG erweist sich das handelsgerichtliche Urteil mithin als kantonal letztinstanzlich.
1.2
Mit Bezug auf die Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung kann jedoch vor dem Kassationsgericht des Kantons Zürich geltend gemacht werden, das Urteil des Handelsgerichts basiere auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme (
§ 281 Ziff. 2 ZPO
/ZH), was sich mit der vor Bundesgericht zulässigen Rüge deckt, der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig festgestellt worden (
Art. 97 Abs. 1 BGG
), weil diese mit der Rüge der willkürlichen Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung zusammenfällt (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 IV 4338 zu Art. 92;
BGE 133 II 249
E. 1.2.2 S. 252;
BGE 133 III 393
E. 7.1 S. 398). Dies ist der Beschwerdeführerin aus mehreren früheren Anfechtungsurteilen bekannt (insbesondere Urteile 5A_37/2008 vom 4. September 2008 E. 1; 5A_386/2008 vom 9. April 2009 E. 1), und sie wurde im Urteil 5A_82/2008 vom 17. November 2009 E. 1 auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mit Bezug auf Sachverhaltsrügen allein der Entscheid des Kassationsgerichts letztinstanzlich im Sinn von
Art. 75 Abs. 1 BGG
ist und deshalb dieser anzufechten gewesen wäre. Vorliegend stellt die Beschwerdeführerin zwar formell Begehren um Aufhebung sowohl des handelsgerichtlichen Urteils als auch des Zirkulationsbeschlusses des Kassationsgerichts. In der Begründung kritisiert sie aber einzig die Sachverhaltsfeststellung durch das Handelsgericht, welche sie teils als lückenhaft, teils als offensichtlich unrichtig rügt. Von den Erwägungen des Kassationsgerichtes, mit welchen sie sich im Einzelnen auseinandersetzen müsste (
Art. 42 Abs. 2 und
Art. 106 Abs. 2 BGG
), ist nirgends die Rede und die Beschwerdeführerin bezeichnet auch einzig das Handelsgericht als Vorinstanz. Damit hat sie aber mit Bezug auf die Sachverhaltsfeststellung den falschen Entscheid angefochten, und auf die betreffenden Rügen kann nicht
BGE 137 III 268 S. 279
eingetreten werden. Dabei kann der Beschwerdeführerin auch nicht helfen, dass sie sich bei ihren Anfechtungsklagen durch stets wechselnde Rechtsanwälte vertreten lässt; sie muss sich die in früheren Urteilen gemachten Erwägungen ungeteilt zurechnen lassen. Im Übrigen betreffen die unter dem Titel "Sachverhalt" gemachten Ausführungen der Beschwerdeführerin ohnehin über weite Strecken nicht Tat-, sondern Rechtsfragen. Eine Sachverhaltsfrage ist lediglich, was die Beratungsleistungen zum Gegenstand hatten, sowie die tatsächlichen Intentionen der Parteien. Eine Rechtsfrage ist hingegen, wie bereits das Kassationsgericht zutreffend festgehalten hat, die Umschreibung des Sanierungsbegriffs bzw. der Beratungsleistungen im anfechtungsrechtlichen Kontext und im Übrigen, ob diese in objektivierter Weise einen Sanierungskontext aufwiesen (vgl. im Einzelnen E. 4.2.2).
1.3
Aus den dargelegten Gründen nicht einzutreten ist sodann auf die Rüge der angeblichen Gehörsverletzung (
Art. 29 Abs. 2 BV
), welche ebenfalls bereits dem hierfür zuständigen Kassationsgericht als Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes gemäss
§ 281 Ziff. 1 ZPO
/ZH vorgetragen und von diesem materiell behandelt wurde. Gleiches gilt für die Rüge der angeblichen Verletzung der Dispositionsmaxime, die nicht Bundesrecht, sondern ein Grundsatz des kantonalen Prozessrechts darstellt (vgl.
§ 54 ZPO
/ZH) und gestützt auf
§ 281 Ziff. 1 ZPO
/ZH ebenfalls vom Kassationsgericht materiell behandelt wurde. Wie bereits im Zusammenhang mit der Sachverhaltsfeststellung ficht die Beschwerdeführerin auch mit Bezug auf diese verfahrensrechtlichen Grundsätze ausschliesslich das Urteil des Handelsgerichts und damit den falschen Entscheid an.
1.4
Nach dem Gesagten kann auf die sich einzig gegen das handelsgerichtliche Urteil richtende Beschwerde nur insoweit eingetreten werden, als Rechtsverletzungen geltend gemacht werden. Die Beschwerde erweist sich diesbezüglich als rechtzeitig (vgl.
Art. 100 Abs. 6 BGG
).
2.
Aus der vorstehenden Erwägung resultiert, dass dem bundesgerichtlichen Urteil bzw. den rechtlichen Erwägungen unverändert die vom Handelsgericht getroffenen Sachverhaltsfeststellungen zugrunde zu legen sind (
Art. 105 Abs. 1 BGG
).
2.1
Diese ergeben zusammengefasst, dass die Beschwerdegegnerin im Herbst 2000 mit der Ausarbeitung strategischer Alternativen vor allem in den Gebieten Airline, Restrukturierung sowie Mergers &
BGE 137 III 268 S. 280
Aquisitions (sog. Projekt "Chess") betraut wurde, dass sie anlässlich der Verwaltungsratssitzung der Beschwerdeführerin vom 22. November 2000 erste Ergebnisse präsentierte und an der Verwaltungsratssitzung vom 14. Dezember 2000 ein vertiefter Bericht folgte. Nach dem endgültigen Scheitern der Hunter-Strategie per Ende 2000 und Erweiterung des Auftrages auf eine ganzheitliche Restrukturierungsberatung unterbreitete die Beschwerdegegnerin dem Verwaltungsrat am 31. Januar 2001 einen Vorschlag zur Restrukturierung und strategischen Neuausrichtung, die auf den in Lit. B erwähnten fünf Pfeilern basieren sollte. In organisatorischer Hinsicht wurde die Einsetzung eines "Steering Committees" und die Unterstützung der Strategie-, Risk- und Finance-Teams vorgeschlagen. Der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin entschloss sich, dieses Restrukturierungsszenario zu vertiefen. Zu bearbeiten waren insbesondere die in Lit. B erwähnten Module. Am 21. März 2001 erfolgte die letzte Präsentation unter dem Titel "Projekt Chess". Nachdem der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin an seiner Sitzung vom 24. März 2001 beschlossen hatte, an einer redimensionierten Dual-Strategie festzuhalten, präsentierte die Beschwerdegegnerin am 10. April 2001 einen Vorschlag für einen Projektansatz zur Restrukturierung des Konzerns. Am 9. Mai 2001 erfolgte die letzte Präsentation der Beschwerdegegnerin. An der Konzernleitungssitzung vom 16. Mai 2001 wurde beschlossen, deren Mandat per Ende Juni 2001 aufzulösen.
2.2
Das Handelsgericht hat diese Fakten dahingehend gewürdigt, dass im Herbst 2000 bei Aufnahme der Tätigkeit wohl noch nicht eine eigentliche Sanierung im Vordergrund gestanden habe, ebenso wenig bei der Berichterstattung im November und Dezember. Spätestens jedoch die Präsentation vom 31. Januar 2001 habe klarerweise unter dem Zeichen der Sanierung gestanden, sei doch detailliert ein auf fünf Pfeilern basierendes Vorgehen zur Restrukturierung und strategischen Neuausrichtung präsentiert worden. Die Beratertätigkeit habe spätestens mit Beginn des Jahres 2001 im Zusammenhang mit der Sanierung der Beschwerdeführerin gestanden und insoweit sei von einer Sanierungsberatung zu sprechen.
2.3
Das Handelsgericht erwog in diesem Zusammenhang, in der Wirtschaft sei "Unternehmenssanierung" der Sammelbegriff für alle Massnahmen zur Wiederherstellung existenzerhaltender Gewinne. Der Sanierungsbegriff vereine alle betriebswirtschaftlichen, steuerlichen und rechtlichen Massnahmen zur Problembewältigung. Es könne zwischen strategischen (z.B. Optimierung der Geschäftsfelder,
BGE 137 III 268 S. 281
einschliesslich Desinvestitionen), organisatorischen (z.B. Optimierung der Aufbau- und Ablauforganisation, einschliesslich Stellenabbau), finanziellen (z.B. Optimierung der vorhandenen und Erschliessung neuer Finanzierungs- und Kapitalquellen) und behavioristischen (z.B. Optimierung der Führungskultur und des Unternehmensauftritts) Sanierungsmassnahmen unterschieden werden. Das Suchen neuer Finanzierungsquellen ("Sanierungsdarlehen") stelle somit nur eine mögliche Sanierungsmassnahme nebst vielen anderen dar. Was die Beratung anbelange, könne diese beispielsweise fachliche Entscheidungen und Veränderungen oder Organisations- und Personalfragen betreffen. Der typische Beratungsprozess sei gekennzeichnet durch eine Situationsanalyse (ist-Aufnahme) und Zielformulierung (soll-Zustand). Es folge sodann die Konzeptentwicklung, die Konzeptpräsentation, allenfalls die Mithilfe bei der Umsetzung von Massnahmen sowie die Massnahmenkontrolle. Stehe die Beratertätigkeit - wie vorliegend - im Zusammenhang mit der Sanierung, so könne von Sanierungsberatung gesprochen werden.
2.4
Das Handelsgericht hat weiter erwogen, dass mit Bezug auf die Tatbestandsvoraussetzungen von
Art. 288 SchKG
das objektive Merkmal der Gläubigerschädigung erfüllt sei, namentlich wegen der Kreditierung der erbrachten Leistungen und weil diese im Konkurs nicht verwertbar seien. Angesichts dieser Tatsache bzw. vor dem Hintergrund der erfolgversprechenden Sanierungsbemühungen habe bei den subjektiven Merkmalen der Schädigungsabsicht und der Erkennbarkeit analog zum Sanierungsdarlehen ein weniger strenger Massstab zu gelten, zumal Sach- und Dienstleistungen nicht unterschiedlich behandelt werden dürften; alle Formen der Sanierungsbemühungen dienten dem gleichen Zweck und stünden letztlich im Interesse aller Gläubiger. Ein anderslautender Entscheid würde es dem Schuldner faktisch verunmöglichen, während einer Sanierung irgendwelche Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, insbesondere solche von Unternehmensberatern.
3.
Die Beschwerdeführerin macht in rechtlicher Hinsicht eine Verletzung von
Art. 288 SchKG
(dazu E. 4 ff.) und von
Art. 8 ZGB
geltend.
Im Zusammenhang mit der letzteren Norm bringt sie vor, es wäre Sache der Beschwerdegegnerin gewesen, im Einzelnen und konkret darzulegen, dass die von ihr erbrachten Leistungen zum besonderen Zweck der Sanierung erfolgt seien. Indem das Handelsgericht ohne entsprechende Behauptungen von erfolgversprechenden
BGE 137 III 268 S. 282
Sanierungsbemühungen bzw. von Sanierungsleistungen seitens der Beschwerdegegnerin ausgegangen sei, habe es
Art. 8 ZGB
verletzt.
Bei diesen Ausführungen verkennt die Beschwerdeführerin zweierlei: Zum einen überspielt sie den Umstand, dass sie als Anfechtungsklägerin für die drei Tatbestandsvoraussetzungen von
Art. 288 SchKG
beweispflichtig ist (dazu E. 4). Zum anderen ist das Handelsgericht im Rahmen der Beweiswürdigung - und damit im Zusammenhang mit der von der Beschwerdeführerin untauglich angefochtenen Sachverhaltsfeststellung (vgl. E. 1.2) - zum Schluss gekommen, dass die von der Beschwerdegegnerin erbrachten Beratungsleistungen dem Zweck der Sanierung gedient hätten und diese im betreffenden Zeitpunkt nicht als aussichtslos habe gelten können. Kommt eine Vorinstanz aber aufgrund einer Beweiswürdigung zu einem bestimmten tatsächlichen Ergebnis, wird die Beweislastverteilung gegenstandslos (vgl.
BGE 119 II 114
E. 4c S. 117;
BGE 128 III 271
E. 2b/aa S. 277;
BGE 130 III 591
E. 5.4 S. 602;
BGE 132 III 626
E. 3.4 S. 634).
Vor dem geschilderten Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern das Handelsgericht gegen
Art. 8 ZGB
verstossen haben soll.
4.
Was die Norm von
Art. 288 SchKG
anbelangt, so sind alle Rechtshandlungen anfechtbar, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem anderen Teil erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen. Der Anfechtung nach diesen Grundsätzen unterliegen gemäss
Art. 331 Abs. 1 SchKG
auch die Rechtshandlungen, welche der Schuldner vor der Bestätigung des Nachlassvertrages vorgenommen hat.
Für eine Klagegutheissung müssen drei Anfechtungsvoraussetzungen erfüllt sein: Die angefochtene Handlung muss die Gläubigergesamtheit nicht nur schädigen (Gläubigerschädigung), sondern vom Schuldner auch in der betreffenden Absicht vorgenommen worden sein (Schädigungsabsicht), was schliesslich für den begünstigten Dritten erkennbar gewesen sein muss (Erkennbarkeit). Alle drei Voraussetzungen hat zu beweisen, wer aus der Erfüllung des Tatbestandes Rechte ableitet (vgl.
Art. 8 ZGB
), in der Regel also der Anfechtungskläger (
BGE 134 III 452
E. 2 S. 454;
BGE 136 III 247
E. 3 S. 250; siehe auch AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 52 Rz. 25), hier die Beschwerdeführerin.
BGE 137 III 268 S. 283
4.1
Als erstes Tatbestandsmerkmal muss eine Schädigung der anderen Gläubiger durch Beeinträchtigung der Exekutionsrechte vorliegen, indem ihre Befriedigung im Rahmen der General- oder Spezialexekution oder ihre Stellung im Vollstreckungsverfahren wegen der Bevorzugung des einen Gläubigers beeinträchtigt wird. Die tatsächliche Schädigung wird zugunsten der Konkursmasse vermutet, wobei dem Anfechtungsbeklagten der Gegenbeweis offensteht, dass die anderen Gläubiger auch bei richtigem Verhalten des Schuldners zum gleichen Verlust gekommen wären, dient doch die Anfechtungsklage nicht der Bestrafung des beklagten Gläubigers, sondern der Wiederherstellung des Zustandes, in welchem sich ohne das angefochtene Geschäft das zur Befriedigung der übrigen Gläubiger dienende Vermögen des Schuldners im Zeitpunkt der Konkurseröffnung befunden hätte (
BGE 99 III 27
E. 3 S. 33;
BGE 134 III 615
E. 4.1 S. 617 f.;
BGE 135 III 265
E. 2 S. 267,
BGE 134 III 276
E. 6.1.1 S. 280;
BGE 136 III 247
E. 3 S. 250). An einer Schädigung in diesem Sinn fehlt es in der Regel, wenn der Schuldner für seine Leistung eine verwertbare gleichwertige Gegenleistung erhalten hat (
BGE 134 III 452
E. 3.1 S. 455,
BGE 134 III 615
E. 4.2.1 S. 618;
BGE 135 III 276
E. 6.1.2 S. 280;
BGE 136 III 247
E. 3 S. 251).
Im Unterschied zum Darlehen, bei welchem die Rückzahlung nicht die (gleichwertige) Gegenleistung für die Darlehensaufnahme, sondern die Erfüllung der hierbei eingegangenen Pflicht zur späteren Rückzahlung ist (
BGE 99 III 27
E. 5 S. 38;
BGE 134 III 452
E. 3.1 S. 455;
BGE 136 III 247
E. 3 S. 251), erfolgten die angefochtenen Zahlungen vorliegend als gleichwertige Honorierung der erbrachten Dienstleistungen (die Gleichwertigkeit wurde von der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht in Frage gestellt). Dennoch muss die Gläubigerschädigung bejaht werden (vgl. spezifisch zu Beratungshonoraren
BGE 134 III 615
E. 4.3 S. 621). Ob die Beratungsleistungen verwertbar gewesen wären und inwiefern dieses Kriterium im Zusammenhang mit Dienstleistungen einschlägig ist, kann deshalb (wie bereits durch das Handelsgericht) weiterhin offengelassen werden.
4.2
Als weiteres Tatbestandsmerkmal von
Art. 288 SchKG
muss beim Schuldner Schädigungsabsicht gegeben sein. Diese ist zu bejahen, wenn er voraussehen konnte und musste, dass die angefochtene Handlung die Gläubigergesamtheit benachteiligt oder einzelne Gläubiger gegenüber anderen bevorzugt. Nicht erforderlich ist, dass der Schuldner mit seiner Handlung die Benachteiligung von Gläubigern oder die Begünstigung einzelner Gläubiger geradezu bezweckt
BGE 137 III 268 S. 284
hat. Es genügt vielmehr, wenn er sich darüber hat Rechenschaft geben können und müssen und gleichsam in Kauf genommen hat, dass als natürliche Folge seiner Handlung Gläubiger geschädigt werden (
BGE 134 III 452
E. 4.1 S. 456,
BGE 135 III 615
E. 5.1 S. 621;
BGE 135 III 265
E. 2 S. 267,
BGE 135 III 276
E. 7.1 S. 284).
4.2.1
In allgemeiner Hinsicht ist zunächst zu beachten, dass es beim Institut der Anfechtungsklage nicht darum geht, den Schuldner faktisch seiner Handlungsfähigkeit zu berauben und ihn zu immobilisieren, zumal damit in der Regel seine sofortige Konkursreife herbeigeführt würde, was selten im Interesse der Gläubigergesamtheit liegen dürfte (Urteil 5A_386/2008 vom 9. April 2009 E. 4.3). Die Anfechtungsklage soll dort greifen, wo es um unlautere Machenschaften geht, wie es namentlich der Fall ist, wenn Vollstreckungssubstrat beiseite geschafft worden ist, das sich bei normalem Geschäftsgebaren in der Masse noch vorgefunden hätte (
BGE 136 III 247
E. 2 S. 250).
4.2.2
Im spezifischen Kontext ist sodann zu berücksichtigen, dass die vorliegend zur Diskussion stehende Inanspruchnahme von Beratungsdienstleistungen in einem direkten Sanierungskontext stand.
Die Beschwerdeführerin stellt sich zwar auch im Zusammenhang mit ihren rechtlichen Ausführungen wiederum auf den Standpunkt, es sei um allgemeine strategische Beratung gegangen, die nicht zum eigentlichen Zweck der Sanierung erfolgt sei. Zu welchem Zweck die Beratung erfolgte, ist aber weitgehend eine Sachverhaltsfrage - nämlich der Inhalt der Beratung sowie der tatsächliche Parteiwille im Zusammenhang mit der Erbringung bzw. Inanspruchnahme der Beratung - und diesbezüglich hat die Beschwerdeführerin den falschen Entscheid angefochten (dazu ausführlich E. 1.2). Nach den dortigen Ausführungen ist nebst dem Begriff der Sanierung eine Rechtsfrage einzig, ob die tatsächlich erfolgte Beratung in objektivierter Weise einen Sanierungskontext aufwies. Entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin hat aber das Handelsgericht den anfechtungsrechtlich relevanten Sanierungsbegriff - der entgegen der sinngemässen Darlegung der Beschwerdeführerin nicht mit der aktien- bzw. bilanzrechtlichen Sanierungsdefinition im Sinn von
Art. 725 OR
gleichgesetzt werden kann - richtig umschrieben und es kann hierfür auf dessen in E. 2.3 zitierte Ausführungen verwiesen werden. Sodann ist offensichtlich, dass die Beratungsdienstleistungen auch bei objektivierter Betrachtungsweise zum Zweck der Sanierung der Beschwerdeführerin erfolgten: Vor dem Hintergrund
BGE 137 III 268 S. 285
der vom Handelsgericht festgestellten Schieflage spätestens ab Beginn des Jahres 2001 stand bereits die Beratung zur strategischen Neuausrichtung als solche im Zusammenhang mit dem Bemühen um finanzielle Konsolidierung und (allenfalls modifizierte) Fortsetzung der Geschäftstätigkeit. Noch deutlicher wurde dies im Rahmen der Ausdehnung des Auftrages, als die Beschwerdegegnerin umfassend mit der Beratung für die Restrukturierung des Konzerns betraut wurde (namentlich Allianzstrategien, Risikoreduktion, Neuorganisation, Controlling und finanzielle Restrukturierung, vgl. Lit. B).
Es ist mithin an der in
BGE 134 III 615
E. 5.3 S. 622 f. publizierten Rechtsprechung anzuknüpfen. Dort wurde festgehalten, dass bei der Honorierung von Beratungsleistungen im Zusammenhang mit der Erarbeitung eines Business- und Finanzierungsplanes zwecks Weiterführung der Aktivitäten der betroffenen Gesellschaft keine Schädigungsabsicht anzunehmen sei, wenn die Fortführung des Betriebes nicht aussichtslos gewesen und im Übrigen die Begleichung der Rechnungen im Rahmen des ordentlichen Geschäftsablaufes erfolgt sei. Darauf wird noch zurückzukommen sein.
4.2.3
Das Handelsgericht hat nicht am soeben erwähnten
BGE 134 III 615
angeknüpft, sondern aufgrund des Sanierungskontextes eine wesentliche Parallele zu der in
BGE 134 III 452
E. 5.2 und 5.3 angesprochenen Behandlung des Sanierungs
darlehens
gezogen und befunden, es müsse für die Schädigungsabsicht und die Erkennbarkeit in dem Sinn ein weniger strenger Massstab gelten, dass Leistung und Gegenleistung als Einheit zu würdigen seien.
Hierzu ist zu bemerken, dass Sach- und Dienstleistungen nicht uneingeschränkt mit dem Darlehen verglichen werden können bzw. das Argument der "Einheitheitsbetrachtung" von Hingabe und Rückzahlung des Darlehens bei Sach- und Dienstleistungen aufgrund der Vertragsstruktur gewissermassen überflüssig ist: Die Idee der "Einheitsbetrachtung" beim Sanierungsdarlehen beruht auf dem speziellen Umstand, dass die Rückzahlung der Darlehenssumme nicht die gleichwertige Gegenleistung zur Darlehenshingabe (dazu E. 4.1 und dortige Hinweise), sondern vielmehr die Zinsleistung das Äquivalent der Kreditierung ist (vgl.
BGE 136 III 247
E. 5 S. 252). Was die Höhe des Darlehenszinses anbelangt, so richtet sich diese - nebst allgemeinen Faktoren des Marktumfeldes wie Inflation, Leitzinsen etc. - grundsätzlich nach der Bonität des Schuldners einschliesslich Werthaltigkeit allfälliger Sicherheiten. Darin zeigt sich, dass das geschäftsmässige Darlehen typischerweise ein Risikogeschäft ist,
BGE 137 III 268 S. 286
wobei sich das Risiko wie gesagt an der Wiedererhältlichkeit der Darlehenssumme bemisst. Wohl geht der Sach- oder Dienstleister auch ein Inkassorisiko ein, wenn er seine Leistung im Voraus erbringt und für die Gegenleistung Rechnung stellt; es findet aber in aller Regel keine Risikokalkulation mit Bezug auf die Einbringlichkeit der Gegenleistung statt: Die Höhe der Gegenleistung richtet sich nach dem Wert der erbrachten Sach- oder Dienstleistung und nicht nach der Bonität des Käufers oder Auftraggebers. Was dies für das Tatbestandsmerkmal der Schädigungsabsicht bedeutet, wird noch zu erörtern sein.
Insofern hat das Handelsgericht aber zu Recht auf die Behandlung des Sanierungsdarlehens hingewiesen, als auch die vorliegend interessierenden Dienstleistungen zur Überwindung der Schieflage der Beschwerdeführerin erbracht bzw. nachgefragt wurden (dazu vorstehend E. 2.2 und E. 4.2.2 sowie nachfolgend 4.2.4) und das Bundesgericht sowohl mit Blick auf das Sanierungsdarlehen (vgl.
BGE 134 III 452
E. 5.2 und E. 5.5; Urteil 5A_386/2008 vom 9. April 2009 E. 4.1) als auch im Zusammenhang mit Beratungsleistungen an eine in Bedrängnis stehende und um Fortsetzung des Betriebes bemühte Unternehmung (vgl.
BGE 134 III 615
E. 4.2.2 S. 619; Urteil 5A_64/2008 vom 14. Oktober 2008 E. 6.2.2) befunden hat, dass die Anfechtungsklage nicht zum Zweck habe, alle Versuche zur Rettung des Schuldners unmöglich oder sehr gefährlich zu machen, umso weniger als es gerade im Interesse der übrigen Gläubiger liege, wenn Dritte versuchten, dem Schuldner zu Hilfe zu kommen. Freilich kann dann nicht mehr von einer im Interesse der Unternehmung und der Gläubigergesamtheit stehenden Hilfeleistung ausgegangen werden, wenn jeder Rettungsversuch als hoffnungslos angesehen werden muss, weil keine Aussicht auf Erfolg besteht (vgl.
BGE 134 III 452
E. 5.3 S. 459,
BGE 134 III 615
E. 5.1 S. 621 f.; Urteil 5A_64/2008 vom 14. Oktober 2008 E. 6.2.2).
In welcher Situation und wozu die fraglichen Leistungen in Anspruch genommen worden bzw. die angefochtenen Zahlungen erfolgt sind, ist der springende Punkt bei der Beurteilung des Tatbestandsmerkmales der Schädigungsabsicht: Diese beinhaltet begriffsnotwendig ein wie auch immer geartetes doloses Element, welches fehlt, wenn der Schuldner ernsthaft um seine Rettung kämpft und diese erfolgversprechend erscheint (dahingehend bereits
BGE 134 III 615
E. 5.1 S. 621 f.). Insofern lässt sich nicht sagen, dass für die Schädigungsabsicht und die Erkennbarkeit im Zusammenhang mit
BGE 137 III 268 S. 287
sanierungsorientierten Beratungsleistungen ein milderer Massstab gelte; vielmehr hat der Schuldner in der betreffenden Situation (d.h. ernsthafte und erfolgversprechende Bemühungen) schlicht und einfach keinen auf Schädigung der anderen Gläubiger gerichteten Willen, wenn er sich bei seiner Stabilisierung und in Aussicht genommenen Gesundung beraten lässt, und zwar hat er in der Regel auch keinen auf indirekte Schädigung gerichteten Willen, indem er eine Benachteiligung der anderen Gläubiger als notwendige Nebenfolge billigend in Kauf nehmen würde.
4.2.4
Wie bereits mehrfach erwähnt, ist im vorliegenden Fall aufgrund der handelsgerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen einerseits davon auszugehen, dass die Beratungsleistungen zum Zweck der Sanierung der Beschwerdeführerin erfolgten. Dabei kann es entgegen deren Behauptung nicht darauf ankommen, ob bereits ein eigentliches Sanierungskonzept bestand, ging es im Zusammenhang mit der fraglichen Beratung doch gerade darum, Konzepte zur Überwindung der Schieflage zu erarbeiten. In diesem Kontext muss es genügen, dass die Beratung nach den vorstehenden Erwägungen zum Ziel hatte, durch eine strategische Neuausrichtung, insbesondere verbunden mit einer finanziellen Konsolidierung, den Turnaround zu schaffen und wieder profitabel zu werden. Zum anderen ergibt sich aus den Feststellungen des Handelsgerichtes, dass die Beschwerdeführerin (und mit ihr der gesamte Konzern) im Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen noch nicht in dem Sinn unrettbar verloren schien, dass ein Fallieren so gut wie sicher bzw. als unabwendbar anzusehen war, sondern vielmehr von aus damaliger Sicht erfolgversprechenden Sanierungsbemühungen auszugehen war (nebst organisatorischer Optimierung z.B. Verkäufe im non-airline- und/oder airline-Bereich bzw. gänzliches Aufgeben der Dual-Strategie, sodann Aufbringen neuen Kapitals, Abstossen unprofitabler Beteiligungen, Verkleinern des Flugzeugparks bzw. Aufgabe des Drittleasinggeschäfts etc.). Jedenfalls vermochte die Beschwerdeführerin den ihr obliegenden Beweis (vgl. E. 3 und 4) der Schädigungsabsicht nicht zu erbringen, zumal sie mit Bezug auf die zugrunde liegenden Tatsachen das falsche Urteil angefochten hat (vgl. E. 1.2). Insbesondere kann sie in diesem Zusammenhang auch nichts aus der Tatsache ableiten, dass das Bundesgericht in anderen Swissair-Anfechtungsurteilen für den Zeitpunkt jedenfalls der zweiten Zahlung alle Anfechtungsvoraussetzungen von
Art. 288 SchKG
bejaht hat: Dort ging es nicht um die Verbesserung der finanziellen Situation bzw. um die Rettung und
BGE 137 III 268 S. 288
Gesundung der Unternehmung, sondern im Gegenteil um den beschleunigten Abfluss letzter vorhandener Mittel, indem Darlehen zurückbezahlt wurden; überdies waren die Zahlungen jeweils mit der beidseits bewussten Bevorteilung des betreffenden Gläubigers verbunden (z.B.
BGE 134 III 452
; Urteile 5A_358/2008; 5A_386/2008; 5A_116/2009). Von vornherein nicht einschlägig sind sodann die Urteile, welche ganz wenige Tage vor dem Fallieren, in der Regel sogar nach dem Grounding der Swissair-Flotte und damit in einer hoffnungslos gewordenen Situation geleistete Zahlungen betreffen (z.B.
BGE 135 III 265
und 276; Urteil 5A_567/2009). Im Übrigen sind die in all den genannten Entscheiden gemachten Erwägungen jeweils im spezifischen Kontext des Einzelfalles zu lesen, auch wenn sie teilweise etwas apodiktisch formuliert sein mögen.
4.3
Ist nach dem Gesagten keine Schädigungsabsicht der Beschwerdeführerin nachgewiesen, erübrigen sich Ausführungen zum Tatbestandsmerkmal der Erkennbarkeit; die betreffenden Ausführungen in der Beschwerde sind damit gegenstandslos.
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig.


header:
Urteilskopf
108 II 233
50. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 10 mai 1982 contre la cause Mirzan et Gargini contre Air Glaciers S.A. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Zivilrechtliche Haftung des Luftfrachtführers.
Art. 7 Abs. 2 des Lufttransportreglements vom 3. Oktober 1952 (LTR), Art. 3 Abs. 2 des Warschauer Abkommens vom 12. Oktober 1929/28. September 1955 (WA). Wurde kein Flugschein ausgeliefert, so verliert der Luftfrachtführer das Recht, sich auf Bestimmungen zu berufen, die seine Haftung auf bestimmte Beträge beschränken (Art. 9 LTR, 22 WA); Art. 29 WA bleibt dagegen anwendbar (E. 4).
Die zweijährige Frist zur Anhebung der Klage (Art. 29 WA) ist eine Verwirkungsfrist; sie kann weder durch Schuldbetreibung noch durch Abschlagszahlung unterbrochen werden (E. 5a und b).
Kann dem Luftfrachtführer, der Verwirkung geltend macht,
Art. 2 Abs. 2 ZGB
entgegengehalten werden? Frage offen gelassen, da im vorliegenden Fall kein Rechtsmissbrauch vorliegt (E. 5c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 108 II 233 S. 234
A.-
Le 31 décembre 1976, Roberto Mirzan et Sandro Gargini ont été blessés à la suite d'un accident, alors qu'ils étaient passagers d'un avion propriété d'Air Glaciers S.A. Saisi de leurs prétentions en mai 1978, l'assureur en responsabilité civile du transporteur a demandé un examen médical. Le 12 décembre 1978, le conseil de Mirzan et Gargini a communiqué le détail des prétentions de ses clients à l'assureur.
B.-
Mirzan et Gargini ont cité Air Glaciers S.A. en conciliation par exploit du 22 mars 1979. Dans leur demande déposée le 19 novembre 1980, ils ont conclu au paiement de 87'668 francs pour le premier et de 115'253 francs pour le second.
Le Tribunal cantonal du canton du Valais a décidé de rendre un jugement partiel sur la question de la péremption, soulevée par la défenderesse. Par jugement des 1/8 septembre 1981, il a prononcé ce qui suit: "1. - Il est constaté que le délai de péremption de l'art. 29 de la Convention de Varsovie n'est pas applicable au présent cas. 2. - Il est constaté que la prescription était acquise en faveur d'Air Glaciers S.A. à l'égard des prétentions des demandeurs lors du dépôt du mémoire-demande du 19 novembre 1980."
C.-
Les demandeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent à ce que le jugement attaqué soit réformé en ce sens qu'il est constaté que le délai de péremption de l'art. 29 de la Convention de Varsovie n'est pas applicable au présent cas, et que la prescription n'est pas acquise en faveur de la défenderesse à l'égard des prétentions des demandeurs.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme le jugement attaqué dans le sens des considérants (le rejet de la demande étant fondé non pas sur la prescription, mais sur l'échéance du délai de péremption de la Convention de Varsovie).
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
a) La Suisse a réglé la responsabilité civile du transporteur
BGE 108 II 233 S. 235
aérien dans le règlement de transport aérien du 3 octobre 1952 (RTA; RS 748.411), arrêté par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 75 de la loi sur la navigation aérienne (LNA; RS 748.0) et approuvé par l'Assemblée fédérale.
Selon l'art. 75 LNA, le Conseil fédéral a reçu pour instructions de s'en tenir aux principes des conventions internationales liant la Suisse lors de la réglementation de la responsabilité du transporteur. La convention visée au premier chef par cette disposition est la convention pour l'unification de certaines règles relatives au transport aérien international, conclue à Varsovie le 12 octobre 1929 et modifiée à La Haye le 28 septembre 1955 (RS 13 p. 656 et RO 1963 p. 664), désignée par Convention de Varsovie (dans son ancienne teneur, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1977, l'art. 75 LNA se référait expressément à cette convention).
Aux termes de l'
art. 3 RTA
, les rapports juridiques du voyageur avec le transporteur et ses préposés sont réglés par les dispositions de la Convention de Varsovie. L'
art. 8 RTA
dispose en outre que, non seulement pour les transports internationaux au sens de la Convention, mais aussi pour d'autres transports et pour le transport interne, le transporteur est responsable "selon les règles de ladite Convention et les dispositions complémentaires du présent règlement". Les dispositions de la Convention l'emportent donc en vertu de ce renvoi et les prescriptions du règlement ne s'appliquent qu'à titre de droit supplétif, soit dans la mesure où elles ne sont pas contraires à la Convention; elles doivent être interprétées dans l'esprit de cette dernière, le texte en langue française tant de la Convention que du règlement faisant foi (
ATF 98 II 240
consid. 3).
b) L'art. 22 de la Convention de Varsovie et l'
art. 9 RTA
limitent la responsabilité du transporteur à certains montants. L'art. 29 de la Convention dispose que "l'action en responsabilité doit être intentée, sous peine de déchéance, dans le délai de deux ans à compter de l'arrivée à destination ou du jour où l'aéronef aurait dû arriver, ou de l'arrêt du transport", et que "le mode de calcul du délai est déterminé par la loi du Tribunal saisi".
Aux termes de l'art. 3 al. 2 de la Convention de Varsovie, l'absence de billet n'affecte ni l'existence ni la validité du contrat de transport, qui n'en sera pas moins soumis aux règles de la Convention; toutefois, si, du consentement du transporteur, le passager s'embarque sans qu'un billet de passage ait été délivré, le transporteur n'aura pas le droit de se prévaloir des dispositions de
BGE 108 II 233 S. 236
l'art. 22. Pour la même hypothèse de la non-délivrance d'un billet, l'
art. 7 al. 2 RTA
dispose que "le transporteur ne peut se prévaloir des dispositions de la Convention de Varsovie et de ce règlement qui limitent sa responsabilité". Dans leurs teneurs antérieures aux modifications entrées en vigueur en 1963, tant la Convention que le règlement disposaient qu'en l'absence de délivrance d'un billet, le transporteur n'avait pas le droit de se prévaloir des dispositions de cette convention ou du règlement qui excluent ou limitent sa responsabilité.
c) En l'espèce, aucun billet n'a été délivré aux demandeurs lors de leur vol du 31 décembre 1976; l'hypothèse visée aux
art. 7 al. 2 RTA
et 3 al. 2 de la Convention de Varsovie est donc réalisée. Or il ressort déjà de la seule lecture de ces dispositions que, contrairement à l'avis de la cour cantonale, une telle situation n'a pas pour conséquence de rendre inapplicables les dispositions de la Convention de Varsovie sur la responsabilité en cas de lésions corporelles. La conséquence de l'absence de délivrance du billet est l'impossibilité pour le transporteur de se prévaloir des dispositions qui limitent sa responsabilité, et la Convention précise même qu'il s'agit des dispositions de l'art. 22. Il n'est pas question d'une exclusion générale de l'application des dispositions de la convention sur la responsabilité.
Il sied donc uniquement d'examiner si l'art. 29 de la Convention de Varsovie, instituant un délai de déchéance de deux ans, fait partie des dispositions limitant la responsabilité du transporteur au sens des
art. 7 al. 2 RTA
et 3 al. 2 de la Convention. La réponse à cette question ne peut qu'être négative. Le texte de la Convention vise expressément et exclusivement l'art. 22, soit l'art. qui traite de la limitation de la responsabilité du transporteur à certains montants; il ne cite aucune autre disposition, et en particulier pas celle de l'art. 29 sur le délai de déchéance. Quant au texte du règlement, même s'il ne mentionne pas l'article sur la limitation de responsabilité à certains montants, il ne peut se rapporter à l'art. 29 de la Convention. D'une part, une disposition prévoyant un délai de déchéance, de prescription ou de péremption ne peut pas être qualifiée de disposition limitant la responsabilité; cette qualification ne peut s'appliquer qu'à une disposition limitant matériellement la responsabilité, et non pas à une disposition qui, comme l'art. 29 de la Convention, règle sur le plan formel les conditions d'exercice de l'action en responsabilité. D'autre part, le règlement, qui rend applicable la Convention de Varsovie en
BGE 108 II 233 S. 237
matière de transports internes, dans un esprit d'unification du droit, vise à son art. 7 exactement la même situation que l'art. 3 de la Convention, et prévoit les mêmes sanctions. Cette harmonie entre le règlement et la Convention est concrétisée par la modification parallèle survenue en 1963, ainsi que par la correspondance existant, quant aux sanctions, entre les articles précités et les
art. 10 RTA
et 25 de la Convention traitant de la responsabilité illimitée en cas de dommage intentionnel et de témérité. Là également, ce n'est pas la non-application de la Convention qui est prévue, ni celle de l'art. 29 sur la déchéance, mais uniquement la non-application des limites de responsabilité fixées à l'art. 22 de la Convention et à l'
art. 9 RTA
.
Cette interprétation correspond parfaitement à l'intention du Conseil fédéral, auteur du règlement (cf. FF 1952 III 232;
1962 I 1476
).
La doctrine n'envisage pas non plus d'interpréter l'art. 3 al. 2 de la Convention de Varsovie comme visant d'autres dispositions que l'art. 22 sur la limitation de la responsabilité à certains montants (cf. GULDIMANN, Internationales Lufttransportrecht, p. 39, n. 22 ad art. 3 Convention de Varsovie; SCHWEICKHARDT, Schweizerisches Lufttransportrecht, p. 30; SCHLEICHER/REYMANN/ABRAHAM, Das Recht der Luftfahrt, I 3e éd. p. 305 s.; GERBER, Die Revision des Warschau Abkommens, thèse Zurich 1957 p. 77; RUDOLF, Der Flugschein im internationalen Linienverkehr, in Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht (ZLW) 1969, p. 113).
Enfin, à défaut de jurisprudence suisse sur ce point, on peut relever que plusieurs arrêts rendus en France, en République fédérale d'Allemagne ou aux Etats-Unis posent clairement que les sanctions prévues à l'art. 3 al. 2 de la Convention de Varsovie ne concernent pas l'art. 29, c'est-à-dire que cette disposition s'applique nonobstant la non-délivrance ou l'irrégularité du billet (Tribunal de Grande instance de Paris, 10 octobre 1969, cité in Jurisprudence de droit uniforme 1970, p. 100), et cela déjà avec la teneur moins étroite qu'avait l'art. 3 al. 2 de la Convention avant la modification de 1955 (New York Supreme Court, 13 mai 1969, cité in Jurisprudence de droit uniforme 1971, p. 106 s.; Bundesgerichtshof allemand, 2 avril 1974, cité in ZLW 1975, p. 57 s.; cf. TOSI, responsabilité aérienne, Paris 1978, p. 135, n. 296/297). La jurisprudence, à l'étranger, a posé le même principe, à savoir celui du maintien de l'application de l'art. 29, lorsque la limitation de la responsabilité du transporteur disparaît en vertu
BGE 108 II 233 S. 238
de l'art. 25 de la Convention (cf. SCHONER, Die internationale Rechtsprechung zum Warschauer Abkommen, in ZLW 1980, p. 364; New York Supreme Court, 18 août 1977, cité in ZLW 1979, p. 21).
On doit donc rejeter le point de vue de la cour cantonale et admettre l'application de l'art. 29 de la Convention de Varsovie en l'espèce, malgré l'absence de délivrance de billets aux demandeurs.
d) L'application des dispositions de la Convention de Varsovie aux transports internes découlant d'un règlement du Conseil fédéral, le Tribunal fédéral peut examiner la légalité de ce règlement, quand bien même il a été ratifié par l'Assemblée fédérale (
ATF 106 Ib 186
;
ATF 104 Ib 420
ss consid. 4c). S'agissant d'un règlement dépendant, on doit examiner s'il respecte les limites de la délégation prévue par la loi. Or sur le vu du texte de l'art. 75 LNA (dans sa teneur aussi bien antérieure à 1977 que postérieure), l'adoption par le règlement des dispositions de la Convention de Varsovie - textuellement ou par renvoi - s'insère parfaitement dans les limites de la délégation légale et en respecte pleinement les exigences de principe. L'art. 75 LNA manifeste clairement la volonté du législateur de soumettre la responsabilité du transporteur aérien à une réglementation uniforme sur le plan interne et international.
5.
a) Le délai de deux ans fixé par l'art. 29 de la Convention de Varsovie est un délai de péremption et non de prescription. Cela résulte du texte clair de cette disposition, qui mentionne sans équivoque d'une part l'obligation pour le demandeur d'intenter une action dans le délai, d'autre part la sanction de la déchéance. Le délai ne peut donc être respecté que par une ouverture de procès; il ne peut pas être interrompu ou prolongé par d'autres actes, notamment pas par des poursuites. Cette opinion est partagée par la doctrine largement dominante, et par les tribunaux de la plupart des pays signataires de la Convention de Varsovie, à l'exception de quelques tribunaux américains et de la Cour de cassation française (cf. GULDIMANN, op.cit., p. 165 ss; SCHWEICKHARDT, op.cit., p. 93 et n. 176; SCHLEICHER/REYMANN/ABRAHAM, op.cit., I, p. 376, rem. 1 ad art. 29; RIESE/LACOUR, Précis de droit aérien, p. 280, n. 338; GOEDHUIS, National Airlegislations and the Warshaw Convention, p. 294 s.; LEMOINE, Droit aérien, p. 558, n. 839; RIESE, op.cit., p. 471; ERICH HUBER, op.cit., p. 78; GERBER, op.cit., p. 23; BOURGEOIS, in FJS 1090,
BGE 108 II 233 S. 239
p. 6 s.; SCHONER, in ZLW 1978, p. 276 s. et 1980 p. 363 s.; TOSI, op.cit., p. 182 ss, n. 392 ss; voir en Suisse un arrêt de l'Obergericht de Zurich, du 23 janvier 1958, in Bulletin ASDA 1958 no 3, p. 4, et un jugement du Tribunal de première instance de Genève, du 9 décembre 1958, in Bulletin ASDA 1959, no 2, p. 11).
En l'espèce, les demandeurs n'ont pas respecté ce délai, puisque, après le vol qui a causé le dommage invoqué, du 31 décembre 1976, ils n'ont ouvert action que le 19 octobre 1980. La citation en conciliation du 22 mars 1979, laissée sans suite, est également postérieure à l'échéance du délai de péremption. Dès lors, les conclusions périmées des demandeurs doivent être rejetées.
b) Les demandeurs invoquent en vain, à titre de facteur interruptif de prescription, le versement d'un acompte de quelque 130'000 lires (à l'époque environ 300 fr.s.) à Gargini. D'une part, cet élément ne ressort pas des constatations de fait, d'autre part, le versement éventuel d'une prestation partielle est sans effet interruptif sur un délai de péremption.
c) L'application de l'abus de droit, au sens de l'
art. 2 al. 2 CC
, à un délai de péremption est controversée (cf.
ATF 103 II 19
ss consid. 3 et la doctrine citée). Dans le cadre de l'art. 29 de la Convention de Varsovie, la doctrine et la jurisprudence allemandes admettent que l'abus de droit puisse être invoqué à l'encontre du transporteur qui se prévaut de l'échéance du délai de péremption (cf. LIESECKE, Die neuere internationale Rechtsprechung zum Luftfrachtrecht..., in Monatschrift für Deutsches Recht (MDR) 1968, p. 98; SCHLEICHER/REYMANN/ABRAHAM, op.cit., II p. 999; Oberlandsgericht Frankfurt, du 12 juin 1977, in ZLW 1978, p. 221, cité par SCHONER, in ZLW 1980, p. 365).
Quoi qu'il en soit, on ne saurait retenir en l'espèce l'existence d'un abus de droit de la part de la défenderesse. Rien n'indique en effet qu'elle ait détourné les demandeurs d'ouvrir action dans le délai de deux ans, ni qu'elle ait adopté une attitude engageant les demandeurs à ne pas procéder dans le délai. A supposer que l'on puisse invoquer à l'encontre de la défenderesse l'attitude de son assureur en responsabilité civile - contre lequel les demandeurs ne disposent pas d'un droit direct - on ne constate aucun élément de nature à fonder un grief d'abus de droit. Certes, il ressortait de l'attitude de la compagnie d'assurance qu'elle ne contestait pas le principe de sa responsabilité, mais elle n'a jamais laissé accroire qu'elle admettait ou admettrait les prétentions chiffrées des
BGE 108 II 233 S. 240
demandeurs. Elle a au contraire manifesté une réserve très nette, ainsi qu'une volonté de contrôle de la quotité du dommage et des prétentions, ce qui ne pouvait raisonnablement inciter les demandeurs à renoncer à agir dans les délais conformément aux exigences légales.


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Urteilskopf
103 Ib 313
50. Auszug aus dem Urteil vom 1. Juli 1977 i.S. Alkon AG gegen Regierungsrat des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde;
Art. 97 Abs. 1 OG
;
Art. 5 VwVG
.
Wann können Verfügungen, die sich auf kantonales Recht stützen, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden?

text:
Erwägungen
ab Seite 313
BGE 103 Ib 313 S. 313
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Beseitigungsbefehl verletze Bundesrecht, insbesondere
Art. 6 SVG
und
Art. 80 SSV
. Dies ergibt sich aus der ursprünglichen Beschwerdeschrift vom 22. Februar 1973, auf welche sie in der Beschwerdeergänzung vom 24. September 1976 verweist. Es geht daher nicht lediglich noch um Fragen der kantonalen Gesetzgebung, wie die Eidg. Polizeiabteilung in ihrer Vernehmlassung annimmt. Zutreffend ist indessen, dass die Beschwerdeführerin nicht nur die Verletzung eidg. Verkehrsrechts geltend macht, sondern darüber hinaus auch rügt, es seien hinsichtlich der beanstandeten Anordnung die kantonalen Kompetenzvorschriften verletzt worden. Es ist daher zu prüfen, ob dieser Einwand im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden kann.
BGE 103 Ib 313 S. 314
b) Gemäss
Art. 97 Abs. 1 OG
beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
. Nach dieser Vorschrift gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (Abs. 1). Diesen hat die Rechtsprechung unter bestimmten Voraussetzungen auch Verfügungen gleichgestellt, die sich auf kantonales Recht stützen. Danach unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestützt auf kantonales Recht ergangene Verfügungen, gegen die mit Grund eingewendet werden kann, dass sie sich zu Unrecht nicht auf öffentliches Recht des Bundes stützen (
BGE 103 Ib 213
E. 1a;
BGE 100 Ib 448
E. 2b mit Hinweisen); ebenso ein auf kantonales Verfahrensrecht gestützter Nichteintretensentscheid, wenn er die Anwendung von Bundesverwaltungsrecht ausschliesst (
BGE 103 Ib 146
E. 2a mit Hinweisen); ferner ein Entscheid, der sich zwar auf kantonale Vorschriften stützt, welchen jedoch gegenüber dem Bundesrecht keine selbständige Bedeutung zukommt, so dass der Sache nach der Entscheid in Anwendung von Bundesrecht ergangen ist (
BGE 96 I 760
f.;
BGE 98 Ib 244
;
BGE 99 Ia 118
; vgl. auch
BGE 102 Ib 66
); schliesslich hat das Bundesgericht angenommen, die Prüfung der Anwendung kantonalen Verwaltungsrechts sei möglich aufgrund des Sachzusammenhangs mit einer im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfenden Frage des Bundesverwaltungsrechts (
BGE 99 Ib 326
E. 1b u. 2; vgl. auch
BGE 96 I 187
mit Bezugnahme auf die Praxis vor der 1968 erfolgten Revision des OG; aus dieser Praxis s. insbesondere
BGE 92 I 336
E. 2;
BGE 86 I 192
f.).
In allen diesen Fällen kann allerdings die Anwendung des kantonalen Rechts nur auf eine Verletzung von Bundesrecht - einschliesslich Bundesverfassungsrecht - überprüft werden (
Art. 104 lit. A OG
); nicht aber auf eine solche von kantonalem Recht, da mit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von kantonalem Recht nicht geltend gemacht werden kann.
c) Die Beschwerdeführerin erblickt in der geltend gemachten Verletzung der kantonalen Kompetenzordnung einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
. Bei den von ihr angerufenen Zuständigkeitsvorschriften handelt es sich um kantonale Ausführungsvorschriften zum Verkehrsrecht des Bundes (
Art. 6 SVG
, Art. 80 f. SSV). Diese Zuständigkeitsvorschriften sind indessen
BGE 103 Ib 313 S. 315
nicht Bestimmungen, die bloss wiederholen, was bundesrechtlich ohnehin gilt. Die erwähnte Rechtsprechung (
BGE 96 I 760
f., etc.), die kantonale Ausführungsbestimmungen zum Gewässerschutzrecht betraf, welchen gegenüber den bundesrechtlichen Vorschriften keine selbständige Bedeutung zukam, ist daher nicht ohne weiteres auch auf solche Ausführungsvorschriften anwendbar. Die Frage, welche Behörde nach der kantonalen Kompetenzordnung zuständig ist für die Anordnung der Entfernung der Plakat-Schaukasten, steht aber im vorliegenden Fall in einem engen Zusammenhang mit der materiellen Frage, ob der Beseitigungsbefehl gegen
Art. 6 SVG
und
Art. 80 SSV
verstösst; die Überprüfung dieser Bestimmungen hat mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erfolgen. Dieser Sachzusammenhang rechtfertigt es, die Rüge betreffend die kantonalen Zuständigkeitsvorschriften im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln.


header:
Urteilskopf
120 III 119
40. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 25 octobre 1994 dans la cause E. SA (recours LP)

regeste:
Regeste
Auf ein Urteil eines ausserkantonalen Gerichts gestütztes Fortsetzungsbegehren (
Art. 79 und 81 Abs. 2 SchKG
).
Das Betreibungsamt, an das ein solches Fortsetzungsbegehren gerichtet wird, muss im Sinne des Kreisschreibens Nr. 26 dem Schuldner eine Frist von zehn Tagen ansetzen, um ihm Gelegenheit zu geben, ausser den in
Art. 81 Abs. 2 SchKG
ausdrücklich genannten Einreden auch die Einrede der Nichtvollstreckbarkeit des Urteils (
Art. 81 Abs. 1 SchKG
) zu erheben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 120 III 119 S. 119
A.-
Le 13 janvier 1993, sur réquisition d'E. SA, l'Office des poursuites de la Sarine a fait notifier à K. un commandement de payer la somme de 3'259 fr. 15. Le débiteur a fait opposition. Toutefois, par jugement du 24 juin 1994, le Tribunal de commerce du canton de Zurich l'a condamné à payer 3'229 fr. 15 à la créancière et a levé son opposition à concurrence de ce montant.
BGE 120 III 119 S. 120
Le 11 juillet 1994, la créancière a requis la continuation de la poursuite en se fondant sur le jugement précité. Le lendemain, l'office l'a invitée à produire une attestation selon laquelle le jugement en question n'avait pas fait l'objet d'un recours devant la Cour de cassation cantonale zurichoise.
B.-
Par la voie d'une plainte, la créancière a fait valoir qu'il appartenait plutôt à l'office d'impartir au débiteur un délai de dix jours pour lui permettre de contester le caractère exécutoire du jugement zurichois, conformément à la circulaire no 26 du Tribunal fédéral.
Par décision du 29 août 1994, notifiée le 5 septembre à la plaignante, la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté la plainte.
C.-
La créancière recourt le 14 septembre 1994 à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, en lui demandant d'annuler la décision de l'autorité cantonale de surveillance et en reprenant ses conclusions formulées devant celle-ci.
L'office des poursuites s'est déterminé sur le recours le 26 septembre, le débiteur le 7 octobre.
Erwägungen
Considérant en droit:
Lorsque le créancier obtient gain de cause à l'action en reconnaissance de dette selon l'
art. 79 LP
, le jugement rendu à son profit lui permet de continuer la poursuite sans qu'un prononcé de mainlevée soit nécessaire, à condition que le dispositif du jugement civil se réfère à la poursuite en cours et lève formellement l'opposition, totalement ou à concurrence d'un montant déterminé (
ATF 107 III 60
consid. 3 p. 64 ss). Le créancier doit simplement joindre le jugement à sa réquisition (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 160), le dépôt d'attestations concernant le caractère exécutoire du jugement n'étant prévu que pour la procédure de mainlevée proprement dite (GILLIÉRON, op.cit., p. 160/161; cf. formule 4 "Réquisition de continuer la poursuite", ch. 2 des explications).
Si, comme en l'espèce, le jugement a été rendu par un tribunal d'un autre canton que celui du for de la poursuite, le débiteur dispose encore de certains moyens de défense. La circulaire no 26 du Tribunal fédéral du 20 octobre 1910 (FF 1911 IV 49; JKP, p. 53 s.), qui s'applique dans cette hypothèse (
ATF 115 III 28
consid. 3b p. 32 et les références), impose en effet à l'office requis de continuer la poursuite d'avertir le débiteur, au
BGE 120 III 119 S. 121
moment de lui notifier l'avis de saisie ou avant de lui adresser la commination de faillite, qu'il lui est loisible de soulever dans les dix jours l'une des exceptions prévues par l'
art. 81 al. 2 LP
. Or il découle de cette disposition que le débiteur peut faire valoir, "outre" les moyens qui y sont expressément mentionnés (incompétence du juge, irrégularité de la citation ou violation des règles sur la représentation légale), celui de l'
art. 81 al. 1 LP
tiré du caractère non exécutoire du jugement (GILLIÉRON, op.cit., p. 149 ch. II b).
Il résulte de ce qui précède que la créancière s'est plainte à bon droit de la procédure suivie en l'espèce par l'office. Partant, son recours doit être admis et la décision attaquée annulée, l'office devant être invité à procéder conformément à la circulaire no 26, sans exiger préalablement de la créancière qu'elle présente une déclaration attestant le caractère exécutoire du jugement produit.


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Urteilskopf
92 II 133
21. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. April 1966 i.S. G. gegen P.

regeste:
Regeste
Revision bundesgerichtlicher Entscheide.
Art. 136 ff. OG
.
Der Revision nach
Art. 136 ff. OG
unterliegt auch ein Entscheid, wodurch das Bundesgericht auf eine Berufung nicht eingetreten ist, - jedoch nur aus einem diesen Entscheid selbst betreffenden Grunde.
Erfährt der Gesuchsteller, bevor es zu einem Sachurteil im Berufungsverfahren kommt, von einem Grund zur Revision des kantonalen Urteils nach kantonalem Recht, so hat er das kantonale Revisionsverfahren einzuleiten und die Einstellung des Berufungsverfahrens zu verlangen (Art. 138 in Verbindung mit
Art. 57 OG
).
Eheschutzmassnahmen (Art. 169 ff. ZBG) können bei veränderten Verhältnissen schon nach materiellem Recht abgeändert werden (
Art. 172 ZGB
). Das kantonale Recht kann sie ausserdem einer Revision unterstellen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 92 II 133 S. 134
Aus dem Tatbestand:
Die Ehefrau legte gegen das Scheidungsurteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 26. Mai 1959 Berufung ein. Das Bundesgericht trat jedoch am 2. September 1959 auf die Berufung nicht ein, weil es an einer Begründung im Sinne des
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
fehlte.
Mit Eingabe vom 17. März 1966 rügt die geschiedene Ehefrau verschiedene Unregelmässigkeiten des dem Scheidungsprozesse vorausgegangenen Eheschutzverfahrens wie auch des Scheidungsprozesses selbst. Sie erklärt, die Rechtslage sei ungewiss, weil das Scheidungsdatum und der ihr heute zukommende Name in amtlichen Schriftstücken widersprüchlich angegeben seien. Die Eingabe schliesst mit dem Satz: "Solche Fälschungen zwingen zu einer Revision des ganzen Verfahrens."
Das Bundesgericht tritt auf das Revisionsbegehren nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die geschiedene Ehefrau verlangt mit ihren Eingaben an das Bundesgericht die "Revision des ganzen Verfahrens". Grundsätzlich kann eine Revision des kantonalen Scheidungsurteils vom 26. Mai 1959 nach kantonalem Prozessrecht oder auch eine Revision des bundesgerichtlichen Nichteintretensentscheides vom 2. September 1959 nach
Art. 136 ff. OG
in Frage gezogen werden. Zwar ist bezweifelt worden, ob ein solcher Nichteintretensentscheid überhaupt der Revision unterliege (verneinend A. REICHEL, Kommentar zum OG vom 22. März 1893, N 2 zu Art. 95). Doch haben sich Lehre und Rechtsprechung überwiegend für die Zulassung dieses Rechtsmittels gegenüber solchen Entscheiden ausgesprochen (BGE 20 380/81,
BGE 24 II 621
/22; zustimmend TH. WEISS, Berufung, S. 345; ebenso neuere Entscheidungen:
BGE 42 II 76
,
BGE 45 II 102
; zustimmend W. BIRCHMEIER N II, 2, c zu
Art. 136 OG
, S. 498/99, und
BGE 92 II 133 S. 135
E. GRÜNINGER, Abs. 1 der Bem. zu
Art. 136 OG
). Indessen kann die Revision eines auf das Rechtsmittel der Berufung nicht eintretenden Entscheides nur wegen eines diesem Entscheide selbst anhaftenden Revisionsgrundes verlangt werden (vgl. das schon erwähnte Urteil
BGE 42 II 75
/76 mit Hinweisen; BIRCHMEIER a.a.O.). Die erfolgreiche Revision führt in einem solchen Fall nur zur Aufhebung des betreffenden Nichteintretensentscheides und zur Entgegennahme der Berufung zu materieller Beurteilung (vgl. den Urteilsspruch in
BGE 42 II 79
). Allfällige das kantonale Sachurteil betreffende Revisionsgründe kann das Bundesgericht hiebei nicht berücksichtigen. Sind dem Gesuchsteller solche Gründe bekannt, oder erfährt er davon jedenfalls noch vor dem bundesgerichtlichen Sachurteil über die Berufung, so hat er sie, soweit möglich, im kantonalen Verfahren geltend zu machen und die Einstellung des Berufungsverfahrens nach
Art. 57 OG
zu veranlassen (
Art. 138 OG
).
Vollends unterliegen die im Eheschutzverfahren nach
Art. 169 ff. ZGB
ergangenen Entscheidungen nicht der Revision durch das Bundesgericht. Sie konnten gar nicht Gegenstand einer Berufung an das Bundesgericht bilden (vgl.
BGE 72 II 57
,
BGE 80 I 308
Erw. 2). Vorbehalten bleiben kantonale Revisionsverfahren, zu deren Einleitung jedoch gewöhnlich kein Grund besteht, da die Eheschutzmassnahmen sich schon nach materiellem Recht an veränderte Verhältnisse anpassen lassen und in diesem Sinne schon an und für sich revisibel sind (
Art. 172 ZGB
). Nach rechtskräftiger Scheidung der Ehe fallen die vor dem Prozess getroffenen Massnahmen solcher Art auf alle Fälle dahin.