header:
Urteilskopf
126 I 165
20. Extrait de l'arrêt de la IIe CCivile du 7 juillet 2000 dans la cause X. contre Présidente de la Cour de justice du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 3 BV
; unentgeltliche Rechtspflege, Scheinehe.
Es ist verfassungswidrig, einem Ehegatten die unentgeltliche Rechtspflege für den Scheidungsprozess deshalb zu verweigern, weil es sich um eine Scheinehe handle (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 165
BGE 126 I 165 S. 165
Considérant en droit:
3.
S'appuyant sur les propres dires de la recourante, qui admettait avoir contracté un "mariage blanc" afin que son époux, citoyen tunisien, obtienne une autorisation de séjour en Suisse (cf. art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers [LSEE; RS 142.20]), la Présidente de la Cour de justice a confirmé la révocation de l'assistance juridique en considérant qu'il "n'appartient pas à l'Etat de supporter les frais de l'annulation d'une situation juridique instaurée abusivement par le justiciable". Selon la recourante, un tel motif viole le droit à l'assistance judiciaire découlant de l'
art. 29 al. 3 Cst.
, moyen dont le Tribunal fédéral
BGE 126 I 165 S. 166
connaît librement (
ATF 124 I 1
consid. 2 p. 2, 304 consid. 2c p. 306 et la jurisprudence citée).
a) Sur le vu des déclarations de la recourante - telles qu'elles ressortent notamment du procès-verbal de comparution personnelle du 16 février 2000 devant le juge du divorce -, l'existence d'un mariage fictif n'est pas douteuse (ATF
ATF 121 III 149
consid. 2a p. 150 et les citations). En l'absence de base légale expresse (cf. FF 1996 I 79), une pareille union ne peut être annulée pour ce motif et sortit tous les effets propres au mariage (
ATF 125 IV 148
consid. 2b p. 151;
ATF 121 III 149
consid. 2b p. 150; arrêt de la Cour de cassation pénale du 28 août 1997, publié in JdT 1998 IV p. 82); son annulation n'eût, d'ailleurs, pas pu davantage être prononcée en vertu de l'art. 120 ch. 4 aCC - abrogé avec effet au 1er janvier 1992 (RO 1991 p. 1041) -, cette disposition n'étant pas applicable au mariage conclu afin d'éluder les règles sur le séjour et l'établissement des étrangers (JdT 1998 IV p. 82 et les références). Il s'ensuit que l'action en nullité dont la recourante affirme avoir saisi le 19 février 2000 le Tribunal de première instance de Genève se révèle, dans cette mesure, d'emblée vouée à l'échec. Tel n'est, en revanche, pas le cas pour l'action en divorce (
ATF 121 III 149
et les nombreuses références; SANDOZ, Le point sur le droit de la famille, RSJ 96/2000 p. 135 ss, spéc. p. 136 et l'arrêt argovien cité; pour le nouveau droit du divorce: FANKHAUSER, in Praxiskommentar Scheidungsrecht, N. 4 ad
art. 114 CC
).
b) En tant qu'ils imposent des règles de comportement générales aux parties, les principes déduits de l'
art. 2 CC
valent aussi dans le domaine de la procédure (
ATF 107 Ia 206
consid. 3a p. 211;
ATF 102 Ia 574
consid. 6 p. 579). Quoi qu'en dise la recourante, le refus ou la révocation de l'assistance judiciaire n'enfreint pas l'
art. 29 al. 3 Cst.
lorsque cette mesure sanctionne un abus de droit du requérant. Le Tribunal fédéral l'a admis dans l'hypothèse où l'intéressé a provoqué sa propre indigence en renonçant à un emploi ou à un revenu précisément en considération du procès à soutenir (
ATF 104 Ia 31
consid. 4 p. 34;
ATF 99 Ia 437
consid. 3c p. 442). Récemment, la IIe Cour civile a qualifié d'abusif au sens de l'
art. 36a al. 2 OJ
le recours d'une épouse étrangère qui faisait valoir qu'un mariage fictif ne pouvait être dissous en application de l'art. 142 al. 1 aCC, alors qu'elle ne tenait au maintien du lien conjugal que pour pouvoir demeurer en Suisse et parer au risque d'un renvoi; et de refuser l'assistance judiciaire pour l'instance fédérale parce qu'on ne peut exiger de l'Etat qu'il supporte les frais d'un tel procédé (arrêt non publié du 28 janvier 1999 dans la cause 5C.245/1998).
BGE 126 I 165 S. 167
Cette solution ne saurait, cependant, être transposée à la présente espèce. En effet, dans la cause susmentionnée, la recourante se prévalait d'une jurisprudence qui, en soi, lui donnait raison (cf.
ATF 121 III 149
), mais pour atteindre un but contraire à la finalité de l'institution (sur cette forme d'abus de droit: cf.
ATF 125 V 307
consid. 2d p. 310;
ATF 123 II 49
consid. 5c p. 52, ainsi que les références citées dans ces arrêts). Or, en l'occurrence, la recourante ne s'oppose pas au maintien d'une union qui n'existe que formellement; étant de nationalité suisse, elle ne craint pas d'être renvoyée de Suisse. L'ordre juridique attribuant au mariage fictif tous les effets d'un mariage valable, l'introduction d'une action en divorce - qui constitue, à défaut d'une cause de nullité, le seul moyen pour en prononcer la dissolution - ne peut être qualifiée d'abusive (
ATF 121 III 149
consid. 2b p. 151; dans le même sens:
ATF 113 II 472
, pour l'action en nullité fondée sur l'art. 120 ch. 4 aCC). De surcroît, la décision attaquée consacre une discrimination injustifiable (cf.
ATF 99 Ia 437
consid. 3c p. 441/442) entre le conjoint démuni et celui qui, ayant aussi contracté un mariage fictif, dispose des moyens nécessaires pour assumer les frais du procès, en particulier grâce aux revenus qu'il a réalisés en Suisse, si ce n'est la prestation financière qu'il a perçue en contrepartie de son consentement au mariage. Partant, l'époux qui a contracté un mariage fictif peut prétendre à l'assistance judiciaire pour mener un procès en divorce, autant que les autres conditions sont réalisées; telle est également l'opinion majoritairement professée en Allemagne (STEIN/JONAS/BORK, Kommentar zur ZPO, 21e éd., N. 50 ad § 114; v. STAUDINGER/RAUSCHER, Kommentar zum BGB, Familienrecht, N. 122 ad § 1564 et les références). Sur ce point, le recours apparaît dès lors fondé.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
116 IV 306
59. Urteil des Kassationshofes vom 11. Dezember 1990 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 117 StGB
;
Art. 3,
Art. 71,
Art. 80 und
Art. 81 SSV
; Verletzung der Sorgfaltspflicht durch mangelhafte Signalisation einer Baustelle, Kausalität.
Bei der Beurteilung der Frage, ob der Täter seine Sorgfaltspflicht verletzt hat, kann auf Verordnungen zurückgegriffen werden, die der Unfallverhütung und der Sicherheit im Strassenverkehr dienen; ein Verstoss gegen die in solchen Verordnungen enthaltenen Vorschriften lässt in der Regel auf eine Sorgfaltswidrigkeit schliessen (E. 1a; Bestätigung der Rechtsprechung). Sorgfaltspflichtverletzung bejaht bei einem Baustellenpolier, der bei der Signalisation einer Baugrube verschiedene Bestimmungen der Verordnung über die Strassensignalisation (SSV) missachtet hat (E. 1b).
Begriff der Kausalität (E. 2a; Zusammenfassung der Rechtsprechung). Der Entscheid darüber, ob bei Vornahme der gebotenen Handlung der Erfolg mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre, setzt die Feststellung aller erheblichen Tatsachen voraus (E. 2b). Von einer umfassenden Klärung des Sachverhalts entbindet auch nicht die Risikoerhöhungstheorie. Anwendungsbereich dieser Theorie (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 116 IV 306 S. 307
A.-
Am 14. September 1987, um ca. 20.30 Uhr, fuhr M. mit seinem Motorrad von Hochdorf herkommend in Richtung Ballwil. Auf dieser Strecke wurden damals in einem Gesamtbereich von 1200 m abschnittweise Strassenbauarbeiten ausgeführt. Rund 400 m vor dem Ortseingang Ballwil befand sich eine etwa 25 m lange offene Baugrube, bei welcher der Verkehr mit einer Lichtsignalanlage geregelt wurde. Diese Baugrube wurde von M. offenbar zu spät gesehen. Er leitete noch ein Bremsmanöver ein, bevor er zunächst mit der Signalanlage und anschliessend mit einer in der Baugrube abgestellten Strassenwalze kollidierte. Die Kollision führte zu seinem sofortigen Tod.
Als zuständiger Baustellenpolier war A. für die Baustellensignalisation verantwortlich.
B.-
Am 6. Oktober 1988 sprach das Amtsgericht Hochdorf A. der fahrlässigen Tötung schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 200.--.
C.-
Eine von A. dagegen eingereichte Kassationsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 13. Dezember 1989 ab.
D.-
A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt Abweisung der Beschwerde.
BGE 116 IV 306 S. 308
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Eine Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung gemäss
Art. 117 StGB
setzt voraus, dass der Beschwerdeführer durch sorgfaltswidriges Verhalten den Tod des Motorradfahrers M. verursacht hat. Sorgfaltswidrig im Sinne von
Art. 117 StGB
ist eine Handlung dann, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Handlung aufgrund seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung des Lebens des Opfers hätte erkennen können und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht,
Art. 117 N 15
; vgl. auch STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I,
§ 16 N 20
). Bei der Bestimmung des im Einzelfall zugrunde zu legenden Massstabs des sorgfaltsgemässen Verhaltens kann auf Verordnungen zurückgegriffen werden, die der Unfallverhütung und der Sicherheit im Strassenverkehr dienen (vgl.
BGE 114 IV 175
;
BGE 112 IV 5
;
BGE 106 IV 80
ff.). Für Baustellen im Bereich öffentlicher Strassen ist insbesondere auf die Verordnung über die Strassensignalisation (SSV; SR 741.21) zu verweisen. Ein Verstoss gegen die in solchen Verordnungen enthaltenen Vorschriften lässt in der Regel auf eine Sorgfaltswidrigkeit schliessen (vgl.
BGE 114 IV 175
).
b) Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, bei der Signalisation der Baustelle könne ihm eine Sorgfaltspflichtverletzung nicht angelastet werden; die nach dem Unfall beigezogenen Ermittlungsorgane hätten die Signalisation für in Ordnung befunden.
aa) Die kantonalen Instanzen gehen davon aus, dass die vom Beschwerdeführer erstellte Baustellensignalisation den Vorschriften der Signalisationsverordnung in verschiedener Hinsicht nicht entsprach. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts, die einer Willkürprüfung durch die Vorinstanz standgehalten haben, wies die Signalisation im einzelnen folgende Mängel auf: Bei der Vorsignalisation wurde entgegen
Art. 3 Abs. 4 SSV
anstelle der Zusatztafel "Streckenlänge 1200 m" (5.03 Anhang 2 SSV) die Distanztafel "1200 m" (5.01 Anhang 2 SSV) verwendet; 150 bis 250 m vor der Baugrube fehlte das in
Art. 3 Abs. 3 lit. b SSV
vorgeschriebene Gefahrensignal "Baustelle" (1.14 Anhang 2 SSV); dieses Signal fehlte entgegen
Art. 80 Abs. 1 SSV
auch unmittelbar bei der Baugrube selbst; die Tafel Lichtsignalanlage (1.27 Anhang 2 SSV) sodann befand sich in Missachtung von
BGE 116 IV 306 S. 309
Art. 3 Abs. 3 lit. b SSV
nur 100 m anstatt 150 bis 250 m von der Baugrube entfernt und war nicht mit dem Signal "Baustelle" kombiniert; die unmittelbar vor der Baugrube aufgestellte Lichtsignalanlage war entgegen
Art. 81 Abs. 2 SSV
nicht bewilligt und stand ausserdem in der Mitte der rechten Fahrbahnhälfte statt, wie es
Art. 71 Abs. 1 SSV
entsprochen hätte, am rechten Strassenrand; anstelle der vorgeschriebenen Abschrankung mit Querlatten und einer hochstehenden Latte (
Art. 80 Abs. 2 SSV
) war die Baugrube nur mit 75 cm hohen Absperrkegeln abgegrenzt; die Lampen an der Absperrung der Baugrube befanden sich zudem in einer Höhe von nur 40 bis 50 cm und nicht, wie von
Art. 80 Abs. 5 SSV
verlangt, 80 bis 100 cm über dem Boden.
bb) Die kantonalen Instanzen lasten dem Beschwerdeführer indes nicht alle diese Mängel an. Sie halten ihm zugute, dass die Vorsignalisation von einem Beamten des Strassenverkehrsamtes abgenommen wurde und dass er die Lichtsignalanlage auf entsprechende Weisung des für die Gesamtleitung der Strassenbauarbeiten zuständigen Bauführers aufstellte. Hinsichtlich der übrigen Signalisationsmängel bejahen sie dagegen die Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers, und sie halten die Sorgfaltspflichtverletzung insoweit für gegeben.
cc) Der Standpunkt der kantonalen Instanzen ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer hat nicht nur bei der Vorsignalisation, sondern auch bei der Signalisierung der Baugrube selber verschiedenen Vorschriften der Signalisationsverordnung zuwidergehandelt; da ihm deren Beachtung nach seinen persönlichen Verhältnissen möglich und zumutbar war, hat er seine Sorgfaltspflicht verletzt. Nichts zu seinen Gunsten ergibt sich aus dem Umstand, dass die unmittelbar nach dem Unfall beigezogenen Ermittlungsorgane die von ihm errichtete Signalisation offenbar nicht beanstandeten; von einem für Strassenbauarbeiten verantwortlichen Baustellenpolier muss erwartet werden, dass er die in der Signalisationsverordnung enthaltenen, für die Verkehrssicherheit wichtigen Bestimmungen jedenfalls soweit kennt, als sie seine berufliche Tätigkeit betreffen.
2.
Der Beschwerdeführer rügt im weiteren, die Vorinstanz habe den Kausalzusammenhang zu Unrecht bejaht; sie habe ihn in Verletzung von Bundesrecht aufgrund der Risikoerhöhungstheorie verurteilt; bei strikter Anwendung der vom Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung befolgten Wahrscheinlichkeitstheorie hätte er freigesprochen werden müssen.
BGE 116 IV 306 S. 310
a) Nach der Rechtsprechung ist ein (pflichtwidriges) Verhalten im natürlichen Sinne kausal, wenn es nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele; dieses Verhalten braucht nicht alleinige oder unmittelbare Ursache des Erfolgs zu sein (
BGE 115 IV 206
E. 5b mit Hinweis). Mit dieser "conditio sine qua non-Formel" wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und dabei geprüft, was beim Weglassen bestimmter Tatsachen geschehen wäre; ein solchermassen vermuteter natürlicher Kausalverlauf lässt sich nicht mit Gewissheit beweisen, weshalb es genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (
BGE 115 IV 206
E. 5b;
BGE 101 IV 152
f. E. 2c). Um hypothetische Kausalität geht es auch bei der Unterlassung. Zwischen dieser und dem Erfolg besteht dann ein Kausalzusammenhang, wenn bei Vornahme der gebotenen Handlung der Erfolg mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre; die blosse Möglichkeit des Nichteintritts des Erfolgs bei Vornahme der gebotenen Handlung reicht zur Bejahung des Kausalzusammenhangs nicht aus (
BGE 115 IV 191
E. 2 mit Hinweisen).
b) Für die Beurteilung des Kausalzusammenhangs ist hier somit die Frage entscheidend, ob der Motorradfahrer M. mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht tödlich verunfallt wäre, wenn der Beschwerdeführer die Baustelle ordnungsgemäss signalisiert hätte.
Das Amtsgericht, dessen Feststellungen von der Vorinstanz als willkürfrei angesehen werden, geht nach einer Analyse der in Erwägung 2b angeführten, dem Beschwerdeführer anzulastenden Mängel davon aus, dass die von diesem erstellte Signalisation eindeutig weniger auffällig war als die gesetzlich vorgeschriebene. Es kommt danach zum Schluss, dass die mangelhafte Signalisation sehr wahrscheinlich zu einer späteren Reaktion des Verunfallten und damit zumindest zu einer Verschlimmerung der Unfallfolgen geführt hat. Da es diese Aussage auf die allgemeine Lebenserfahrung stützt, kann sie vom Kassationshof überprüft werden (vgl.
BGE 115 II 448
E. 5b). Ob die Bejahung des Kausalzusammenhangs durch das Amtsgericht bundesrechtskonform ist, kann aufgrund der in seinem Urteil enthaltenen Sachverhaltsfeststellungen indes nicht entschieden werden; denn diese sind lückenhaft. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren verbindlich festgestellt (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) sind nur die bereits erwähnten, zumindest teilweise relevanten Mängel der Baustellensignalisation sowie
BGE 116 IV 306 S. 311
die Tatsache, dass der Verunfallte mit erheblicher Geschwindigkeit in die Lichtsignalanlage hineingefahren ist. Nicht abgeklärt ist demgegenüber, aus welcher Distanz die Baustelle, so wie sie signalisiert war, bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit erkannt werden konnte und ob der Verunfallte bei Einhaltung der gesetzlichen Höchstgeschwindigkeit auf diese Distanz hätte anhalten können bzw. ob und wieviel er langsamer hätte fahren müssen, um rechtzeitig bremsen zu können. Ebensowenig ist festgestellt, aus welcher Entfernung der Verunfallte die Baustelle bei korrekter Abschrankung und Beleuchtung hätte erkennen können. Nicht zu entnehmen ist dem Urteil des Amtsgerichts ferner, wie sich die Tatsache, dass die Lichtsignalanlage in der Mitte der rechten Fahrbahnhälfte anstatt am rechten Strassenrand stand, auf die Erkennbarkeit der Baustelle ausgewirkt hat.
c) Es ist einzuräumen, dass diese Feststellungen nicht ohne Schwierigkeiten getroffen werden können. Auf die Erhebung von Beweisen darf indes nicht verzichtet werden, auch dann nicht, wenn man den vorliegenden Fall, wie die Vorinstanz, abweichend von der bisherigen Rechtsprechung auf der Grundlage der Risikoerhöhungstheorie beurteilen wollte. Die Anwendung dieser Theorie entbindet nämlich nicht von einer umfassenden Klärung des Sachverhalts. Denn ob der Täter die Gefahr, die sich im Erfolg verwirklicht hat, mindestens gesteigert hat, ist unter Auswertung aller im Zeitpunkt des Urteils, also ex post bekannten Umstände zu ermitteln (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I,
§ 9 N 31
; vgl. auch WALDER, Die Kausalität im Strafrecht, ZStR 93 (1977), S. 159 ff.; RUDOLPHI, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band I, Allg. Teil, 5. A., vor
§ 1 N 69
f.; ZIELINSKI, Alternativkommentar StGB, Band 1, Neuwied 1990, § 15/16 N 119). Sollte die Klärung bestimmter Tatsachen im Einzelfall scheitern, ist nach dem Grundsatz in dubio pro reo zu entscheiden. Der Anwendungsbereich der Risikoerhöhungstheorie beschränkt sich auf Fälle, in denen, wie etwa bei der Beurteilung des Genesungsprozesses eines Kranken bei korrekter ärztlicher Diagnose und Behandlung, ein hypothetischer Geschehensablauf in Frage steht, über den beweismässig keine Aussagen gemacht werden können (vgl. WALDER, a.a.O., insb. S. 160; STRATENWERTH, a.a.O.).
3.
Da die Gesetzesanwendung mangels hinreichender Klärung des Sachverhalts nicht nachgeprüft werden kann, ist der angefochtene Entscheid gemäss
Art. 277 BStP
aufzuheben
BGE 116 IV 306 S. 312
und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
114 IV 73
22. Urteil des Kassationshofes vom 10. Mai 1988 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen L. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 268 Ziff. 1 Satz 2 BStP
; Art. 45, 50 und 56 EG StGB/SH.
Ersetzt eine angefochtene Strafverfügung die Anklageschrift, die im gerichtlichen Verfahren vom Bezirksrichter beurteilt wird, so entscheidet dieser als erste Instanz. Da er (im Kanton Schaffhausen) ein unteres Gericht im Sinne von
Art. 268 Ziff. 1 Satz 2 BStP
darstellt, ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen seinen Entscheid nicht zulässig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 114 IV 73 S. 73
L. wurde mit Strafverfügung vom 13. Dezember 1985 zu einer bedingt vollziehbaren Haftstrafe von 5 Tagen verurteilt, weil er den Militärpflichtersatz für das Jahr 1984 schuldhaft nicht bezahlt hatte. Im folgenden Jahr leistete er die Ersatzabgabe wiederum nicht, worauf er mit Strafverfügung vom 9. Januar 1987 zu 10 Tagen Haft unbedingt verurteilt wurde. Mit separater Verfügung vom selben Tag wurde der mit Entscheid vom 13. Dezember 1985 gewährte bedingte Strafvollzug widerrufen.
Der Verurteilte erhob gegen beide Verfügungen Einsprache, welche vom Übertretungsstrafamt am 4. Februar 1987 abgewiesen wurden. Dagegen erhob der Verurteilte Rekurs. Der Bezirksrichter
BGE 114 IV 73 S. 74
Schaffhausen bestätigte mit Urteil vom 2. März 1988 die Verurteilung wegen schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes für das Jahr 1985, setzte die Strafe auf 3 Tage Haft herab unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer Probezeit von einem Jahr und sah vom Widerruf des am 13. Dezember 1985 gewährten bedingten Strafvollzugs ab.
Gegen diesen Entscheid erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Erhöhung der ausgefällten Strafe, zur Verweigerung des bedingten Strafvollzugs und zur Widerrufung des am 13. Dezember 1985 gewährten bedingten Strafvollzugs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Schuldhafte Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes im Sinne von Art. 42 des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz wird mit Haft bis zu 10 Tagen bestraft, ist also eine Übertretung. Nach Art. 40 des vom Kanton Schaffhausen erlassenen Gesetzes über die Einführung des schweizerischen Strafgesetzbuches (EG StGB) erlässt die durchführende Amtsstelle bei Übertretungen aufgrund des Untersuchungsergebnisses eine Strafverfügung oder eine Einstellungsverfügung, gegen welche der Betroffene Einsprache erheben kann (Art. 42 Abs. 1 EG StGB). Im Einspracheverfahren kann die verfügende Amtsstelle oder deren vorgesetzte Behörde die angefochtene Verfügung bestätigen, ändern oder aufheben (Art. 43 Abs. 1 EG StGB). Im vorliegenden Fall wurde die angefochtene Verfügung bestätigt.
Gegen eine im Einspracheverfahren erlassene Strafverfügung steht dem Betroffenen der Rekurs an den zuständigen Bezirksrichter offen (Art. 45 Abs. 1 EG StGB). Im gerichtlichen Verfahren ersetzt die dem Rekurrenten übermittelte Strafverfügung die Anklageschrift (Art. 50 Abs. 1 EG StGB). Der Bezirksrichter fällt sein Urteil, wobei er an die rechtliche Beurteilung des Falles "durch die Vorinstanz" und an die von ihr verfügte Strafe nicht gebunden ist (Art. 56 EG StGB).
2.
Nach
Art. 268 Ziff. 1 BStP
ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig gegen Urteile unterer Gerichte, wenn diese als einzige kantonale Instanz entschieden haben. Der Bezirksrichter
BGE 114 IV 73 S. 75
Schaffhausen ist ein unteres Gericht im Sinne dieser Bestimmung. Entgegen der Meinung der Staatsanwaltschaft hat er als einzige kantonale Instanz entschieden. Wohl gingen seinem Urteil die beiden Strafverfügungen des Übertretungsstrafamts vom 9. Januar 1987 und (im Einspracheverfahren) diejenige vom 4. Februar 1987 voraus. Diese Verfügungen erlangen aber nur die Bedeutung eines Urteils, wenn der Beschuldigte sich ihnen unterzieht (vgl. Art. 44 EG StGB). Verlangt er dagegen die Beurteilung durch den Bezirksrichter, so ersetzt die ihm übermittelte Strafverfügung die Anklageschrift (Art. 50 Abs. 1 EG StGB). Die Strafverfügung wird also mit anderen Worten zur Anklageschrift und fällt damit als Urteilsspruch dahin, denn sie kann nicht gleichzeitig beides sein. Das Verfahren vor dem Übermittlungsstrafamt kann somit nicht mehr als durch Urteil abgeschlossen und mithin nicht als erstinstanzliches Verfahren gelten (vgl. dazu auch
BGE 106 IV 96
,
BGE 94 IV 43
f.).
Wohl hat das Bundesgericht in früheren Entscheiden Urteile des Bezirksrichters Schaffhausen als beschwerdefähige Urteile im Sinne von
Art. 268 Ziff. 1 BStP
betrachtet. In
BGE 99 IV 103
ff. war die Frage der Letztinstanzlichkeit indessen gar nicht geprüft worden. Im Entscheid vom 27. August 1976 i.S. E. (
BGE 102 IV 138
ff.) führte das Bundesgericht (in der nicht publizierten Erwägung 3) nur aus, die im übertretungsstrafamtlichen Verfahren ergangene Einspracheverfügung sei ein erstinstanzliches Urteil, das auf Rekurs hin vom Bezirksrichter in zweiter Instanz überprüft worden sei, weshalb auf die Nichtigkeitsbeschwerde einzutreten sei. Dabei wurde aber offenbar übersehen, dass die angefochtene Verfügung im Rekursverfahren vor dem Bezirksrichter zur Anklageschrift wird und damit als Urteilsspruch dahinfällt.
Hat aber der Bezirksrichter Schaffhausen die eingeklagte Tat aufgrund einer ihm vorliegenden Anklageschrift zu prüfen und nicht ein früheres Urteil auf seine Rechtmässigkeit hin zu untersuchen, dann entscheidet er als einzige kantonale Instanz mit der Folge, dass die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 268 Ziff. 1 BStP
nicht zulässig ist. Es verhält sich diesbezüglich ähnlich wie in den bereits erwähnten, durch
BGE 106 IV 96
und
BGE 94 IV 43
f. beurteilten Fällen. Urteilen von bezirksgerichtlichen Einzelrichtern gehen oft Strafverfügungen voraus, die, würden sie als erstinstanzliche Urteile gelten, den Zweck der im Jahre 1965 erfolgten Revision von
Art. 268 Ziff. 1 BStP
vereiteln würden. Dies war nicht der Sinn der erwähnten Revision.
Auf die Beschwerde ist demzufolge nicht einzutreten.


header:
Urteilskopf
87 III 23
6. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Februar 1961 i.S. SA Normandie Exportation gegen Zuma AG

regeste:
Regeste
Gerichtsstand für die Aberkennungsklage. Prorogation.
Art. 83 Abs. 2 SchKG
enthält keine zwingende Gerichtsstandsnorm. Kann für solche Klagen auch auf ein ausländisches Gericht prorogiert werden? Frage offen gelassen.
Ob eine vom Beklagten angerufene Prorogationsklausel für eine bestimmte Aberkennungsklage wegbedungen worden sei, allenfalls stillschweigend oder kraft einer Willensvermutung, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts.

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 87 III 23 S. 24
A.-
Die SA Normandie Exportation in Paris leitete beim Betreibungsamt Zürich 9 gegen die Zuma AG in Zürich für einen bestrittenen Rechnungsbetrag Betreibung ein. Gegenüber dem Rechtsvorschlag der Schuldnerin erhielt sie am Betreibungsorte Zürich provisorische Rechtsöffnung. Der hierauf ebenfalls in Zürich erhobenen Aberkennungsklage hielt sie jedoch die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit entgegen. Sie machte geltend, der Gerichtsstand des Betreibungsortes nach
Art. 83 Abs. 2 SchKG
dürfe nicht anerkannt werden angesichts des dem Landesrecht vorgehenden Art. 1 des zwischen der Schweiz und Frankreich abgeschlossenen Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869. Danach sei ein Forderungsstreit (also auch eine Aberkennungsklage) beim natürlichen Richter des Beklagten anzuheben. Sodann bestehe zwischen den streitenden Parteien kraft vorgedruckter Klauseln laut Rechnungen und Auftragsbestätigungen eine Prorogation auf das Handelsgericht von Rouen.
B.-
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat die Unzuständigkeitseinrede abgewiesen, ebenso das Obergericht mit Urteil vom 9. September 1960 den von der Aberkennungsbeklagten erhobenen Rekurs.
C.-
Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht hält die Aberkennungsbeklagte an der Unzuständigkeitseinrede fest, die sie nicht mehr auf den erwähnten Staatsvertrag, sondern nunmehr ausschliesslich auf die in ihren Rechnungen und Auftragsbestätigungen enthaltenen Gerichtsstandsklauseln stützt.
D.-
Die Aberkennungsklägerin beantragt in erster Linie, auf die Berufung sei nicht einzutreten, weil keine Verletzung des Bundesrechts gerügt werde und auch keine solche Rechtsverletzung in Frage komme. Der Eventualantrag geht auf Abweisung der Berufung.
BGE 87 III 23 S. 25
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach ständiger Rechtsprechung, übereinstimmend mit der herrschenden Lehre, gilt Art. 1 des zwischen der Schweiz und Frankreich am 15. Juni 1869 abgeschlossenen Gerichtsstandsvertrages nicht für die im Rahmen einer Schuldbetreibung vom Schuldner gegen den Gläubiger nach
Art. 83 Abs. 2 SchKG
anzuhebende Aberkennungsklage (
BGE 49 I 202
/3 mit Hinweisen). Den in dieser Hinsicht in den kantonalen Instanzen verfochtenen abweichenden Standpunkt hält die Beklagte in ihrer Berufungsschrift nicht aufrecht. Ob das an die Begründung der Berufung nicht gebundene Bundesgericht (
Art. 63 Abs. 1 OG
) grundsätzlich gleichwohl Veranlassung haben könnte, die Unzuständigkeitseinrede auch unter dem Gesichtspunkt der staatsvertraglichen Normen zu prüfen (namentlich mit Rücksicht auf Art. 11 des Gerichtsstandsvertrages von 1869, wozu vgl.
BGE 49 I 203
und
BGE 80 III 155
Erw. 4), kann offen bleiben. Bei der Vorschrift des Art. 1, die hier allein in Frage kommt, hat man es ja, wie sich aus Art. 3 ergibt, mit einer nicht zwingenden Norm zu tun, und es berufen sich denn auch beide Parteien auf Prorogation. Auf dieser Grundlage beruht auch das angefochtene Urteil: Es lässt die Frage auf sich beruhen, ob die von der Beklagten angerufenen Gerichtsstandsklauseln für die Klägerin an und für sich rechtsverbindlich und ihrem Inhalt nach auch auf Aberkennungsprozesse zu beziehen seien. Wie es sich damit auch verhalten möge, folgert die Vorinstanz aus dem Verhalten der Parteien eine stillschweigende gegenteilige Prorogation auf die Gerichte des Betreibungsortes für den gegenwärtigen Aberkennungsstreit. Bei dieser Urteilsgrundlage fällt also Art. 1 des erwähnten Staatsvertrages nicht weiter in Betracht.
2.
Im übrigen beruft sich die Beklagte gegenüber der vorinstanzlichen Entscheidung weder auf eine ausdrückliche Norm des Bundesrechts, noch macht sie Grundsätze
BGE 87 III 23 S. 26
geltend, die aus einer solchen Norm abzuleiten und ebenfalls als Inhalt des Bundesrechts zu betrachten wären. Der Gerichtsstand der Aberkennungsklage ist allerdings durch das Bundesrecht geordnet.
Art. 83 Abs. 2 SchKG
weist solche Klagen an den Betreibungsort. Diese Norm wird aber durch den angefochtenen Entscheid keineswegs verletzt; sind doch danach eben die Gerichte des Betreibungsortes zuständig, wenn auch nicht unmittelbar auf Grund der erwähnten Vorschrift, sondern kraft einer stillschweigenden Parteivereinbarung. Demgemäss beruft sich die Beklagte denn auch nicht auf den gesetzlichen Gerichtsstand des
Art. 83 Abs. 2 SchKG
. Sie beschränkt sich darauf, neuerdings die in ihren Rechnungs- und Auftragsbestätigungsformularen enthaltene, auf das Handelsgericht von Rouen verweisende Gerichtsstandsklausel zur Geltung zu bringen und die von der Vorinstanz bejahte gegenteilige Prorogation zu verneinen. Mit dem Rechtsmittel der Berufung können aber nur Verletzungen des Bundesrechts gerügt werden (
Art. 43 OG
). Dazu gehört die Erörterung von Gerichtsstandsvereinbarungen, wie sie hier in Frage stehen, nicht. Solche Vereinbarungen unterstehen, auch wenn man ihnen mit der herrschenden Lehre reinen Vertragscharakter beilegt, dem Prozessrecht (vgl. J. WEISSMANN, Das forum prorogatum, Diss. 1935, S. 28 ff.). Sie können freilich auch durch prozessuale Normen des Bundesrechts geordnet werden, soweit der Bund dafür eine Gesetzgebungsbefugnis in Anspruch nimmt. In
Art. 83 Abs. 2 SchKG
ist aber wie in vielen andern bundesrechtlichen Bestimmungen einfach eine gesetzliche Gerichtsstandsnorm aufgestellt, ohne dass irgendetwas über die Zulässigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen, über die bei deren Abschluss zu beobachtende Form und über die allfälligen weitern Voraussetzungen ihrer Rechtsverbindlichkeit für den durch sie bezeichneten Richter beigefügt wäre. Daraus, dass dem Gerichtsstand des Betreibungsortes nach der in Frage stehenden Vorschrift grundsätzlich nicht zwingender Charakter
BGE 87 III 23 S. 27
zukommt (
BGE 56 III 233
,
BGE 68 III 79
und 165 ff.), folgt bei dieser Rechtslage nur, der gesetzliche Gerichtsstand stehe abweichenden Parteivereinbarungen auf Grund des - dafür massgebend bleibenden - kantonalen (und allenfalls auch des ausländischen) Prozessrechts nicht im Wege. Nach Bundesrecht ist somit bloss zu beurteilen, ob und allenfalls in welchen Grenzen die eidgenössische Gerichtsstandsnorm überhaupt einer Prorogation Raum gibt, insbesondere ob mit
Art. 83 Abs. 2 SchKG
jede Art einer Prorogation vereinbar sei, oder ob es sich immerhin um ein schweizerisches Gericht handeln müsse (mit Rücksicht auf die kurze Klagefrist und auch wegen der Unsicherheit, ob im Ausland überhaupt eine so eigenartige, an Vorgänge des schweizerischen Vollstreckungsverfahrens anknüpfende negative Feststellungsklage angebracht werden könne). Darüber hat die Vorinstanz jedoch gar nicht entschieden, also in dieser Hinsicht keinen Grund zur Anfechtung ihres Urteils geboten. Sie stellt die Gültigkeit der von der Beklagten angerufenen Gerichtsstandsklauseln als möglich hin. Der entscheidende Grund, weshalb sie diese nicht anwendet, liegt in der Annahme einer stillschweigenden Gegenprorogation auf den Richter des Betreibungsortes für die vorliegende Aberkennungsklage. Die Missachtung einer Gerichtsstandsvereinbarung (Prorogationsklausel), und wäre es auch wegen Annahme einer Gegenprorogation, ist aber nicht als Verletzung einer eidgenössischen Gerichtsstandsvorschrift zu betrachten. Gleichwie es nicht zulässig war, mit dieser Rüge eine zivilrechtliche Beschwerde nach Art. 87 Ziff. 3 des alten OG zu führen (
BGE 56 II 386
/87), so ist nun auch eine auf diese Rüge gestützte Berufung oder Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 43 bezw.
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
nicht zulässig (vgl. auch GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 85; "Den vom Bundesrecht festgesetzten Gerichtsständen kann insoweit derogiert werden, als sie nicht im öffentlichen Interesse aufgestellt sind. Zur Anhandnahme des Prozesses berechtigt
BGE 87 III 23 S. 28
und verpflichtet ist ein prorogiertes Gericht nur nach Massgabe des kantonalen Rechtes.").
Nichts anderes folgt daraus, dass die Vorinstanz, einer in der Literatur vertretenen Ansicht folgend (O. LUTZ, Gerichtsstandsklausel und Aberkennungsklage, SJZ 31 S. 212 ff.), im Gesuch der Beklagten um provisorische Rechtsöffnung ein Vorgehen sieht, das eigentlich durch die von ihr angerufenen Gerichtsstandsklauseln ausgeschlossen wäre und nun als Verzicht auf Anwendung dieser Klauseln für den Aberkennungsprozess zu betrachten sei, anders ausgedrückt als Vorschlag einer auf den Betreibungs- und Rechtsöffnungsort verweisenden Gegenprorogation, dem die Klägerin durch Anhebung ihrer Klage am Betreibungsort zugestimmt habe. Diese Erwägungen knüpfen zwar an die durch Bundesrecht normierten Vorstadien des Aberkennungsprozesses an. Sie betreffen aber nicht die Anwendung des SchKG, sondern ausschliesslich die vom kantonalen Recht beherrschte Frage nach dem Vorliegen einer (gültigen) Gerichtsstandsvereinbarung bezw. einer Gegenprorogation. Es ist dem kantonalen Prozessrecht anheimgestellt, die Wegbedingung einer Gerichtsstandsvereinbarung - so dass es beim ordentlicherweise gegebenen, also beim gesetzlichen Gerichtsstande bleiben soll - durch Formerleichterungen und Willensvermutungen zu begünstigen. Ob sich aber solche Regeln wirklich aus dem geschriebenen und ungeschriebenen Prozessrecht eines Kantons herleiten lassen, und ob sie im einzelnen Streitfalle richtig angewendet wurden, kann nicht Gegenstand einer vom Bundesgericht im Berufungsverfahren zu fällenden Entscheidung sein.
Dispositiv
Demnach erkennf das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
102 II 292
43. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Mai 1976 i.S. Birchler & Co. gegen Lattoflex Degen AG.

regeste:
Regeste
Unlauterer Wettbewerb.
Die vergleichende Werbung, die weder unwahr, irreführend noch unnötig verletzend ist, kann gegen die Generalklausel des
Art. 1 Abs. 1 UWG
verstossen (Verdeutlichung der Rechtsprechung; Erw. 6).
Das trifft dann zu, wenn der gute Ruf eines Mitbewerbers oder seines Erzeugnisses ausgebeutet wird (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 102 II 292 S. 292
Gekürzter Tatbestand
A.-
Die Lattoflex Degen AG stellt Untermatratzen her, die sie unter dem Namen "Lattoflex" auf den Markt bringt. Auch die Birchler & Co. AG fabriziert seit 1971 Untermatratzen und verkauft sie unter der Bezeichnung "Bico-flex". Dafür wurde ihr auf Gesuch vom 9. Februar 1971 hin das Patent Nr. 513'623 erteilt.
B.-
Am 19. März 1973 klagte die Lattoflex Degen AG gegen die Birchler & Co. AG u.a. auf Feststellung, dass die Beklagte durch Versendung des Schreibens: "Betrifft: Bicoflex-Untermatratze-Muba 1972" vom 7. April 1972 gegen
Art. 1 Abs. 2 lit. a UWG
verstossen habe.
Das Handelsgericht des Kantons St. Gallen schützte am 30. Juni 1975 das Feststellungsbegehren nach
Art. 1 Abs. 1 UWG
und sprach der Klägerin Fr. 10'000.-- Schadenersatz zu.
Auf Berufung der Beklagten bestätigte das Bundesgericht das vorinstanzliche Urteil.
BGE 102 II 292 S. 293
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Die Beklagte versandte am 7. April 1972 folgendes Schreiben:
"Betrifft: bico-flex - Untermatratze - MUBA 72
Sehr geehrte Herren,
Wir haben eine neue, sensationelle Untermatratze als Gegenprodukt zur "Lattoflex" entwickelt, unsere neue bico-flex-Matratze (+ Patent Nr. 513'623).
Diese Matratze ist mehr als 20% günstiger als die "Lattoflex" und trotzdem in jeder Beziehung (Bewegungsfähigkeit der Lättli etc.) ebenbürtig, unserer Ansicht nach sogar wesentlich besser und stabiler.
Gerne möchten wir Ihnen diese Matratze zu Spezialkonditionen anbieten und laden Sie höflich ein, an der diesjährigen MUBA unseren Stand Nr. 388, Halle 15 (Rundbau 1. Stock) besuchen zu wollen.
Es würde uns freuen, sämtliche Mitglieder an unserem Stand begrüssen zu dürfen."
6.
Die Beklagte bezeichnet die Ansicht des Handelsgerichts, das streitige Schreiben verstosse nicht gegen
Art. 1 Abs. 2 lit. a UWG
, sondern gegen die Generalklausel des
Art. 1 Abs. 1 UWG
, als widersprüchlich. Ob diese Rüge zutrifft, hängt davon ab, ob die vergleichende Reklame, die weder unwahr, irreführend noch unnötig verletzend ist, gegen
Art. 1 Abs. 1 UWG
verstossen kann (vgl. auch GERMANN, Vergleichende Reklame, WuR 1954 S. 269 und 275; GERMANN, zum Leistungsprinzip im Wettbewerbsrecht, WuR 1968 S. 157). Das Bundesgericht bezeichnet im Entscheid 94 IV 38 die vergleichende Werbung als zulässig, wenn sie weder unwahr, irreführend noch unnötig herabwürdigend ist. Es nimmt dabei Bezug auf das Urteil 87 II 116, wo es an der Rechtsprechung zu "
Art. 48 OR
" (richtigerweise Art. 50 aOR und Art. 48 rev. OR) festhielt. Dabei führte es insbesondere aus, das UWG erlaube jedem, den andern mit der eigenen Leistung zu übertreffen und im Wettkampf zu schlagen (Leistungsprinzip), sofern er dadurch nicht gegen Treu und Glauben verstosse.
Art. 1 Abs. 2 UWG
nenne denn auch die vergleichende Werbung nicht als Beispiel des unlauteren Wettbewerbs, obwohl sich bei Erlass des Gesetzes die Frage ihrer Zulässigkeit gestellt habe. Gegenteils sei aus
Art. 1 Abs. 2 lit. a UWG
zu schliessen, dass der Gesetzgeber nur bestimmte Formen der vergleichenden Werbung habe verbieten wollen. Diese Vorschrift untersage dem Bewerber Äusserungen über die Konkurrenten,
BGE 102 II 292 S. 294
ihre Waren, Werke und Leistungen oder Geschäftsverhältnisse nicht schlechthin, sondern nur, wenn sie unrichtig, irreführend oder unnötig verletzend seien.
Diese Argumentation überzeugt mindestens insofern nicht, als sie die Zulässigkeit der vergleichenden Werbung bloss unter dem Gesichtswinkel des Art. 1 Abs. 2 lit. a (und wohl auch lit. b) UWG beurteilt. Nach der Generalklausel des
Art. 1 Abs. 1 UWG
ist unlauterer Wettbewerb jeder Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere Mittel, die gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen.
Art. 1 Abs. 2 lit. a-h UWG
nennt Fälle unlauteren Wettbewerbs. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend. Auch andere Handlungen können unlauter sein, wenn sie der Umschreibung des
Art. 1 Abs. 1 UWG
entsprechen und den Mitbewerber im Sinne des
Art. 2 UWG
in seiner Kundschaft, in seinem Kredit oder beruflichen Ansehen usw. schädigen oder gefährden (
BGE 72 II 390
/91). Unwahre, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen sind also nicht die einzigen Mittel, die geeignet sein können, eine vergleichende Werbung als missbräuchlich erscheinen zu lassen. Gerade weil
Art. 1 Abs. 2 lit. a UWG
die vergleichende Werbung nicht eigens nennt, hindert nichts, sie nicht bloss nach den besonderen Merkmalen dieser Bestimmung, sondern umfassend im Lichte des Grundsatzes von Treu und Glauben zu würdigen, ohne dass sie schlechthin als unlauter abzulehnen ist. Dass sie im Wettbewerb üblich sei und sich allgemein durchgesetzt habe, wie die Beklagte behauptet, ändert nichts. Es mag zutreffen, dass ihre Verpönung nur unter den in Art. 1 Abs. 2 lit. a und b umschriebenen Voraussetzungen der Vorzug einer klaren und leicht zu handhabenden Regelung hat. Die Sondertatbestände des UWG können aber, so vollständig sie auch scheinen mögen, die Generalklausel nicht ersetzen (vgl. GERMANN, Zur Generalklausel des UWG SJZ 40 S. 286). Diese allein erlaubt, die Vielfalt des Wettbewerbes zu erfassen, daher den vollen Schutz des Gesetzes zu gewähren.
Diese Erkenntnis liegt verschiedenen Entscheiden vor und nach Erlass des Wettbewerbsgesetzes zugrunde. So führte das Bundesgericht i.S. Migros AG c. Henkel AG (
BGE 58 II 461
/62) u.a. aus, die Beklagte habe in der Reklame in erster Linie deshalb ständig auf das Waschpulver der Klägerin Bezug genommen, um sich dadurch den guten Ruf der Mitbewerberin
BGE 102 II 292 S. 295
beim Publikum zunutze zu machen; ein Gewerbetreibender, der sich mit einem Erzeugnis bekannt gemacht habe, brauche sich aber nicht gefallen zu lassen, dass Mitbewerber bei der Anpreisung ihrer Waren ständig auf seinen Namen oder sein Erzeugnis hinweisen, um so seine mit Mühe und Geld erzielten Erfolge kostenlos für sich auszubeuten; es widerspreche unter den gegebenen Umständen den Regeln eines lautern Konkurrenzkampfes, dass sich die Beklagte in ihrer Reklame Ausdrücken wie, "Ersatz für Persil", "Kein Persil aber gleich gut" und dergleichen bediente.
BGE 70 II 249
ff. prüft u.a. unter persönlichkeits- und wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten, ob der Ruf der "Unip"-Klingen zugunsten der "Unic"-Apparate ausgenützt werde.
BGE 72 II 390
/91 anerkennt, dass unlauterer Wettbewerb nach der Generalklausel des
Art. 1 Abs. 1 UWG
in der Ausnützung des bekannten Rufes eines Konkurrenten liegen kann. Im Entscheid 72 II 397/98 sagt ferner das Bundesgericht, insbesondere könne unlauterer Wettbewerb "auch erfüllt sein durch die Ausnützung einer Verkehrsgeltung, die nicht als Hinweis auf einen bestimmten Hersteller, sondern als Hinweis auf eine bestimmte Qualität der Ware wirkt...", und es genüge "schon jede Massnahme, die dazu angetan ist, den guten Ruf des Mitbewerbers auszubeuten und ihn dem eigenen Angebot des Nachahmers als Vorspann dienstbar zu machen". Nach
BGE 79 II 182
ff. kann der Gebrauch einer gesetzmässigen Firma unter Umständen unlauterer Wettbewerb sein, wobei nicht klar gesagt wird, ob im konkreten Fall gegen
Art. 1 Abs. 2 lit. a UWG
oder allgemein gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen wurde. Dass das Bundesgericht auch die Generalklausel als verletzt betrachtete, ergibt sich aber aus dem Vorwurf (a.a.O. S. 191), die Wahl der Firma "Laboratoire André de Trey S.A. Genève" verstosse deshalb gegen Treu und Glauben, weil damit die Beklagte missbräuchlich den Ruf, den die Klägerin unter der Bezeichnung "de Trey frères S.A." erlangt hatte, auszunützen trachtete. Diese Rechtsprechung schafft zu
BGE 87 II 114
, der sich mit ihr nicht auseinandersetzt, keinen Gegensatz, sondern fasst den Anwendungsbereich des Gesetzes weiter. Das gilt auch für zwei neuere Urteile, wo das Bundesgericht die Frage stellte und offen liess, ob planmässige Annäherung an eine fremde Warenausstattung in der Absicht, den guten Ruf des Konkurrenzerzeugnisses
BGE 102 II 292 S. 296
auszunützen, als unlauterer Wettbewerb nach der Generalklausel des
Art. 1 Abs. 1 UWG
zu werten sei (
BGE 95 II 198
/99,
BGE 95 II 469
/70). Wie in diesen Entscheiden, so geht es im Urteil
BGE 87 II 114
um sogenannte anlehnende Werbung. Sie ist als besondere Spielart der vergleichenden Werbung nach
Art. 1 Abs. 1 UWG
mindestens dann als missbräuchlich zu verwerfen, wenn sie sachlich nicht gerechtfertigt und verletzend in der Form ist (vgl. GERMANN, Zur Generalklausel des Wettbewerbsgesetzes, a.a.O. S. 288; GERMANN, Vergleichende Werbung, a.a.O. S. 288 ff.; GERMANN, Zum Leistungsprinzip im Wettbewerbsrecht, a.a.O. S. 160 ff.; TROLLER, Immaterialgüterrecht II, 2. Aufl. S. 1063 ff.; ferner REIMER, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht II, 4. Aufl. S. 214 ff.; TETZNER, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2. Aufl. S. 121 ff.).
7.
Die Beklagte bestreitet, mit ihrem Schreiben gegen
Art. 1 Abs. 1 UWG
verstossen zu haben. Sie beanstandet zu Unrecht, dass sich das Handelsgericht auf
BGE 58 II 459
ff. berief. Wohl trifft zu, dass sich der damals beurteilte Fall mit dem vorliegenden Tatbestand insofern nicht vergleichen lässt, als hier keine herabwürdigende Reklame in Frage steht. Indessen lässt der im angeführten Entscheid (a.a.O. S. 461/62) ausgesprochene Grundsatz über die Ausbeutung des guten Rufes eines Mitbewerbers oder seines Erzeugnisses sich zwanglos auf die Beklagte übertragen (vgl. auch
BGE 70 II 250
,
BGE 72 II 391
, 397/98,
BGE 79 II 190
/91).
Es steht fest, dass die Beklagte im Jahre 1971 die Herstellung ihres bewusst als Gegenprodukt zur "Lattoflex"-Matratze geschaffenen Liegemöbel-Gestells aufgenommen und es unter der Bezeichnung "Bico-flex" zu vertreiben begonnen hat. Sie begnügte sich im Schreiben nicht mit dem Hinweis auf ihre Neuentwicklung, sondern fügte bei, dass es sich um ein "Gegenprodukt" zur Lattoflex handle, das dieser in jeder Beziehung ebenbürtig, ja sogar überlegen, aber um mehr als 20% billiger sei. Die Beklagte macht im streitigen Schreiben keine Angaben über Beschaffenheit und Preis ihres Möbels. Sie schreibt vielmehr die offenbar als bekannt vorausgesetzten Eigenschaften der Lattoflex-Matratze ihrem Erzeugnis zu und versucht mit diesem "Gegenprodukt" die Gunst der Kaufinteressenten für sich zu gewinnen. Sie hat es augenscheinlich darauf abgesehen, den guten Ruf eines Mitbewerbers
BGE 102 II 292 S. 297
und seines auf dem Markte eingeführten Erzeugnisses der eigenen Werbung dienstbar zu machen. Das ist nach
Art. 1 Abs. 1 UWG
nicht zulässig.


header:
Urteilskopf
115 Ib 157
20. Urteil des Kassationshofs vom 29. Mai 1989 i.S. J. gegen Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Führerausweisentzug.
1. Bei Warnungsentzügen kann die aufschiebende Wirkung verweigert werden, wenn die angeordnete Administrativmassnahme offensichtlich begründet und die Beschwerde aussichtslos ist.
2. Es verstösst nicht gegen Bundesrecht, wenn die Administrativbehörde die Entzugsdauer mit dem Datum des zur Massnahme führenden Vorfalls beginnen lässt. Das Bundesrecht schreibt auch nicht vor, dass der Ausweis nach der Abnahme durch die Polizei dem Betroffenen zunächst wieder ausgehändigt werden muss.

text:
Erwägungen
ab Seite 158
BGE 115 Ib 157 S. 158
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
J. wird vorgeworfen, am 11. April 1989, um ca. 23.45 Uhr, in Bern ein Fahrzeug in angetrunkenem Zustand gelenkt zu haben. Das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern entzog ihm deswegen am 20. April 1989 den Führerausweis für die gesetzliche Minimaldauer von zwei Monaten (
Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG
); im Entscheid wurde unter Hinweis auf Art. 33 des bernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VPRG) festgestellt, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu.
Gegen diese Verfügung erhob J. Beschwerde, wobei er unter anderem den Antrag stellte, dem Rechtsmittel sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Am 5. Mai 1989 entschied die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern, die aufschiebende Wirkung werde verweigert.
J. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, es sei die Verfügung der Rekurskommission aufzuheben und der gegen den erstinstanzlichen Entscheid gerichteten Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen; zudem sei das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt anzuweisen, dem Beschwerdeführer den Führerausweis bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids vorläufig zurückzugeben.
2.
Während bei Sicherungsentzügen die aufschiebende Wirkung grundsätzlich verweigert werden soll, hat das Bundesgericht aus dem spezifischen Zweck der Entzugsarten darauf geschlossen, dass bei Warnungsentzügen - und um einen solchen handelt es sich im vorliegenden Fall - die aufschiebende Wirkung regelmässig zu gewähren ist (
BGE 107 Ib 397
/8 mit Hinweisen). Bestehen sachliche Gründe, kann von dieser Regel jedoch abgewichen werden. Eine Ausnahme ist beispielsweise angezeigt, wenn der angeordnete Warnungsentzug offensichtlich begründet und die Beschwerde aussichtslos ist (
BGE 107 Ib 399
mit Hinweis).
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, ein Motorfahrzeug in angetrunkenem Zustand gelenkt zu haben. Die Angetrunkenheit wurde denn auch durch die Blutuntersuchung bewiesen, die ein Resultat von 1,15 Gew.-0/00 ergab. Bei dieser Sachlage ist der ausgesprochene Führerausweisentzug von zwei Monaten offensichtlich begründet. Die erste Instanz hat die gemäss
Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG
obligatorische Mindestentzugsdauer verfügt, so dass der Hinweis des Beschwerdeführers auf seine berufliche Notwendigkeit,
BGE 115 Ib 157 S. 159
ein Motorfahrzeug zu lenken, unbeachtlich ist. Er vermag denn auch nicht darzulegen, inwieweit das kantonale Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg haben sollte. Bei dieser Sachlage ist nicht zu sehen, warum die Vorinstanz die aufschiebende Wirkung hätte gewähren müssen.
Der Beschwerdeführer wirft die Frage auf, zu welchem Zeitpunkt der Warnungsentzug zu vollziehen ist. Der Ausweis wurde am 11. April 1989 durch die Polizei abgenommen, und es ist nicht zu beanstanden, dass das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt, welches bereits neun Tage später entschied, die Entzugsdauer mit dem Tag der Trunkenheitsfahrt beginnen liess. Das Bundesrecht schreibt jedenfalls nicht vor, dass der Ausweis nach der Abnahme durch die Polizei dem Betroffenen wieder ausgehändigt werden muss (vgl.
Art. 39 VZV
). Dies ergibt sich insbesondere nicht aus den vom Beschwerdeführer erwähnten
Art. 54 Abs. 2 SVG
und 38 Abs. 1 VZV; diese Bestimmungen regeln nur die Frage, wann die Polizei den Führerausweis abnehmen darf, und sagen nichts darüber aus, ab wann die Administrativmassnahme zu beginnen hat. Bis zum Entscheid der Entzugsbehörde hat gemäss
Art. 54 Abs. 4 SVG
die polizeiliche Abnahme eines Ausweises die Wirkung des Entzugs. Der Beschwerdeführer verkennt, dass heute nicht eine vorsorgliche Abnahme des Ausweises durch die Polizei zu beurteilen ist, sondern bereits eine durch die zuständige erstinstanzliche kantonale Administrativbehörde verfügte Massnahme vorliegt. Schliesslich verweist er zu Unrecht auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und seine berufliche Notwendigkeit, ein Fahrzeug zu lenken, denn es ist nicht zu sehen, inwieweit er ohne Auto nicht in der Lage gewesen wäre, "mit seinem Arbeitgeber frühzeitig Dispositionen zu treffen und eventuell einen Chauffeur zu organisieren". Von einer willkürlichen Verfügung, die den Hauptentscheid in unzulässiger Art präjudiziert, kann keine Rede sein.


header:
Urteilskopf
122 IV 149
22. Urteil des Kassationshofes vom 9. Mai 1996 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen A. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 146 und 148 StGB
; Check- und Kreditkartenmissbrauch, Anwendung auf Benutzung der Postcheckkarte, Abgrenzung zum Betrug.
Der Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs findet auch im Zweiparteiensystem (hier: Einlösen von ungedeckten, mittels einer Postcheckkarte garantierten Postchecks durch den rechtmässigen Inhaber bei einer schweizerischen Poststelle) Anwendung und geht dem Betrugstatbestand vor (E. 3b und c).
Art. 172ter StGB
; geringfügige Vermögensdelikte bei der Einlösung mehrerer Checks.
Bei der gleichzeitigen Einlösung von mehreren garantierten Checks zu Fr. 300.-- ist auf die Summe aller Checks abzustellen, Geringwertigkeit gemäss
Art. 172ter StGB
als zu verneinen (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 122 IV 149 S. 150
Der Gerichtspräsident II von Aarberg sprach A. mit Urteil vom 16. August 1995 des mehrfachen Betrugs schuldig, begangen zum Nachteil der PTT sowie von F., und bestrafte ihn mit 25 Tagen Haft (bedingt). Infolge Eintritts der absoluten Verjährung gab er den Verfahren wegen Verfügung über gepfändete Sachen, Inverkehrbringens von Abhörgeräten, Anstiftung zu Hausfriedensbruch, Abhörens und Aufnehmens fremder Gespräche und Ausübens der Tätigkeit als Privatdetektiv ohne Bewilligung keine Folge.
Das Obergericht des Kantons Bern, I. Strafkammer, qualifizierte mit Urteil vom 30. November 1995 die Handlungen zum Nachteil der PTT als Check- und Kreditkartenmissbrauch, bestätigte den Schuldspruch wegen Betrugs zum Nachteil von F. und bestrafte A. mit 14 Tagen Haft (bedingt).
Dagegen erhebt der Generalprokurator des Kantons Bern Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung bzw. Verurteilung von A. wegen Betrugs zum Nachteil der PTT an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
In bezug auf die einzig noch streitige Frage, wie die Handlungen zum Nachteil der PTT zu qualifizieren sind, ist von folgendem, für das
BGE 122 IV 149 S. 151
Bundesgericht verbindlichen (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) Sachverhalt auszugehen:
Der Beschwerdegegner löste am 14. Oktober 1986 drei sogenannt garantierte Postchecks à Fr. 300.-- und am 17. Oktober 1986 zwei garantierte Postchecks über Fr. 300.-- bzw. Fr. 200.-- bei einer Schweizer Poststelle ein, wobei er gleichzeitig seine Postcheckkarte vorwies. Dabei war ihm bewusst, dass er nicht zahlungsfähig war und dass sich auf seinem Postcheckkonto ein zu geringes Guthaben befand, auch wenn er den genauen Kontostand von Fr. 47.90 möglicherweise nicht kannte.
2.
a) Die Vorinstanz führt aus, es könne sowohl der Tatbestand des Betrugs (
Art. 146 StGB
bzw. 148 aStGB) als auch derjenige des Check- und Kreditkartenmissbrauchs (
Art. 148 StGB
) zur Anwendung kommen, wobei
Art. 148 StGB
grundsätzlich subsidiär sei. Aufgrund der Lehre sei jedoch davon auszugehen, dass jene Fälle, in welchen der berechtigte Karteninhaber die Karte in der vorgesehenen Funktion als Garantie- oder Zahlungsmittel einsetze, unter den Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs zu subsumieren seien. Das Verhalten des Beschwerdegegners erfülle diesen Tatbestand, da er zu seinen Postchecks bestimmungsgemäss seine Postcheckkarte als Garantiekarte verwendet habe. Der Tatbestand des Betrugs finde deshalb keine Anwendung.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sei der Tatbestand des Postcheck-Betrugs durch den vorliegenden Sachverhalt objektiv und subjektiv erfüllt. Indem die Vorinstanz das Verhalten als Checkkartenmissbrauch (
Art. 148 StGB
) statt als Betrug (
Art. 146 StGB
) qualifiziere, sei sie einem Subsumtions- und Auslegungsirrtum erlegen und habe Bundesrecht falsch angewandt. Der Bargeldbezug mittels Postcheck und Garantiekarte im Zweiparteiensystem stelle keinen von
Art. 148 StGB
erfassten, kartenspezifischen Checkkartenmissbrauch dar. Diese Bestimmung erfasse nur die Verwendung der Karte (1) im klassischen Sinn, also als Garantiekarte im Verkehr mit Dritten, einer anderen als der kartenausstellenden Bank oder einer ausländischen Poststelle (Dreiparteiensystem), (2) als Geldbezugskarte im Zwei- oder Dreiparteiensystem oder (3) als Zahlkarte im automatisierten Zahlungsverkehr (Dreiparteiensystem). Der Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs finde aber keine Anwendung, wenn die Karte lediglich zur Legitimation oder Identifikation bei Einlösung von Postchecks bei der Post oder von Bankchecks bei der kartenausgebenden Bank verwendet werde. Diese Bestimmung umfasse nur den Missbrauch der Karte, wenn er sich
BGE 122 IV 149 S. 152
auf von der Karte nicht ablösbare Verwendungsmöglichkeiten beziehe. Die Anwendung von
Art. 148 StGB
auf Zweiparteiensysteme erweise sich nur insoweit als berechtigt, wie es um den Geldbezug am Automaten gehe, dessen Erfassung als Diebstahl unklar sei; im Verhältnis zu
Art. 146 StGB
solle
Art. 148 StGB
dagegen grundsätzlich subsidiären Charakter behalten und im Zweiparteiensystem nur insoweit Anwendung finden, als der Missbrauch der Karte dafür spezifische Funktionen betreffe.
3.
a) Das Einlösen eines ungedeckten Postchecks bei einer Poststelle wurde vom Bundesgericht in
BGE 99 IV 75
als Betrug im Sinne von Art. 148 aStGB gewertet, da der Postcheckkunde durch dieses Verhalten die Tatsache ausnützt, dass sich der Beamte bis zu einem gewissen Betrag nicht nach der Deckung erkundigt. Diese Rechtsprechung wurde auch in einem Fall bestätigt, in welchem der Bezug mit Postchecks vorgenommen wurde, die bis zu Fr. 300.-- durch das gleichzeitige Vorweisen einer Postcheckkarte garantiert waren (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 10. Juli 1987 i.S. B.; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Art. 148 N. 50). Demgegenüber urteilte das Bundesgericht in
BGE 111 IV 134
, dass die Verwendung von mit einer Checkkarte garantierten Eurochecks bei einem mit der ausstellenden Bank nicht identischen Checknehmer keinen Betrug darstellt, da jener keine Abklärungen über die Deckung des Checks zu treffen braucht und deshalb durch die fehlende Deckung nicht getäuscht wird. Das gleiche gilt für die Verwendung einer Kreditkarte bei einem Vertragsunternehmen (
BGE 112 IV 79
E. 2c).
b) Mit der Teilrevision des Strafgesetzbuches von 1994 wurde der Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs (
Art. 148 StGB
) eingeführt. Danach wird bestraft, wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben. Gemäss der Botschaft zur Revision sollte diese Bestimmung dem Umstand abhelfen, dass bis anhin die missbräuchliche Verwendung solcher Karten im sogenannten Zweiparteiensystem - im Verkehr zwischen Kartenaussteller und Kunde - vom Betrugstatbestand erfasst wurde, nicht aber der weitaus häufigere Fall der Verwendung im Dreiparteiensystem - beim Einsatz der Karte bei Drittunternehmen (Botschaft
BGE 122 IV 149 S. 153
über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 24. April 1991, BBl 1991 II 969, S. 1024; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl., S. 186, SCHMID, Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität, § 8 N. 1 f.). Obwohl die Strafbarkeitslücke somit nur im Dreiparteiensystem bestand, sollte gemäss der Botschaft - anders als im Vorentwurf der Expertengruppe - der neue
Art. 148 StGB
auf Kartenmissbrauch sowohl im Dreiparteiensystem als auch im Zweiparteiensystem Anwendung finden, da es wegen der unterschiedlichen Strafdrohung unbefriedigend sei, im einen Fall die neue Bestimmung anzuwenden, im andern jedoch Betrug anzunehmen (Botschaft, a.a.O., S. 1026).
Auch die Lehre ist der Auffassung, dass der Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs im Sinne von
Art. 148 StGB
sowohl im Dreiparteien- wie auch im Zweiparteiensystem Anwendung finden kann (ECKERT, Die strafrechtliche Erfassung des Check- und Kreditkartenmissbrauchs, Diss. ZH 1991, S. 234; PETER MÜLLER, Die Revision des Vermögensstrafrechts, ZStR 113/1995, S. 11; SCHMID, a.a.O., N. 89; STAUFFACHER, Infractions contre le patrimoine: le nouveau droit, ZStR 114/1996, S. 19; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. Aufl., § 16 N. 25). Unklar ist jedoch die Abgrenzung zum Betrug. Nach der Botschaft soll der Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs subsidiären, den Betrugstatbestand ergänzenden Charakter haben (a.a.O., S. 1025). Dem wird von STRATENWERTH widersprochen, für den
Art. 148 StGB
gegenüber dem allgemeinen Betrugstatbestand (
Art. 146 StGB
) Vorrang hat (a.a.O., N. 43). Auch für Eckert besteht zwischen den beiden Bestimmungen unechte Konkurrenz in Form der Spezialität, so dass
Art. 148 StGB
auf alle Check- und Kreditkartenmissbräuche allein Anwendung finden soll (a.a.O., S. 238). Für SCHMID soll
Art. 148 StGB
hingegen (nur) anwendbar sein, wenn Missbräuche mit Check- und Kreditkarten nicht als Betrug qualifiziert werden können (a.a.O., N. 16, 139); als Beispiele dafür nennt dieser Autor jedoch nur Fälle, in welchen die Karte ausserhalb der mit ihr besonders verbundenen Garantie- und Zahlungsfunktion eingesetzt wird oder der Kartenaussteller bereits getäuscht wird, um die Karte zu erlangen (a.a.O., N. 140 ff.). In diesem Sinn muss wohl auch die "Subsidiarität" verstanden werden, von der in der Botschaft die Rede ist, nämlich dass Betrug vorgeht, sofern der Missbrauch des Täters nicht in dem für
Art. 148 StGB
typischen Verhalten liegt (so ausdrücklich Amtl.Bull. 1993 S 959, Votum Beerli, Berichterstatterin; Botschaft, a.a.O., S. 1025).
BGE 122 IV 149 S. 154
Im Einklang mit den Zielen des Gesetzgebers und der Auffassung der Lehre ist somit grundsätzlich davon auszugehen, dass eine kartenspezifische, missbräuchliche Verwendung von Check- und Kreditkarten durch den berechtigten Inhaber im Verkehr sowohl mit dem Kartenaussteller als auch mit Dritten von
Art. 148 StGB
als speziellem Tatbestand erfasst wird und der allgemeine Betrugstatbestand (
Art. 146 StGB
) insoweit keine Anwendung findet.
c) Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, der Gebrauch der Postcheckkarte im Zweiparteiensystem falle nicht unter den Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs gemäss
Art. 148 StGB
, da in diesem Fall kein kartenspezifischer Missbrauch vorliege.
Die Postcheckkarte, deren Funktion heute durch die Postcard übernommen wird, ist eine Garantiekarte zu Postchecks. Solcherart garantierte Postchecks können vom Karteninhaber bei jeder inländischen Poststelle bis zu einem festgelegten Betrag (zur Zeit Fr. 300.--) ohne Identitätsnachweis zur Auszahlung vorgelegt werden. Werden garantierte Postchecks bei Dritten zur Zahlung verwendet, vergüten die PTT diese - unabhängig von der Deckung - bis zum garantierten Betrag, sofern der Postcheck die Unterschrift des Kontoinhabers und die Nummer der Garantiekarte trägt (Art. 128c a.F. und 128d n.F. der Verordnung [1] zum Postverkehrsgesetz vom 1. September 1967, SR 783.01; ECKERT, a.a.O., S. 9 f.). Faktisch ist also die Einlösung eines garantierten Postchecks bei einer schweizerischen Poststelle der gleiche Vorgang wie die Präsentation bei einem Dritten. Da die Postcheckkarte bei Wahrung gewisser Formalitäten die Einlösung der Postchecks bis zu einem bestimmten Höchstbetrag garantiert, ist sie als Checkkarte im Sinne von
Art. 148 StGB
zu qualifizieren (SCHMID, a.a.O., N. 19; ECKERT, a.a.O., S. 3 ff.).
Werden Postchecks vom Kontoinhaber der Poststelle ohne Garantiekarte vorgelegt, erfolgt die Auszahlung gegen Präsentation eines Ausweises (Art. 128c Abs. 4 a.F. und Art. 128d Abs. 3 n.F. der Verordnung [1] zum Postverkehrsgesetz). Im Verkehr mit den PTT (Zweiparteiensystem) kann der Checkinhaber deshalb garantierte Postchecks bis zu Fr. 300.-- auch ohne Präsentation der Garantiekarte einlösen, wenn er seine Identität nachweist, ohne dass im Regelfall die Deckung überprüft wird. Trotzdem liegt - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - bei Verwendung der Postcheckkarte als Garantiekarte zu ungedeckten Postchecks ein kartenspezifischer Missbrauch vor: Die Karte wird dabei klar ihrer Bestimmung gemäss eingesetzt, um trotz fehlender Deckung die Auszahlung der
BGE 122 IV 149 S. 155
Checks ohne weitere Überprüfung zu erlangen, und die Identifikation des Leistungsempfängers erfolgt ausschliesslich über die Garantiekarte. Eine solche Verwendung erfüllt den Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs im Sinne von
Art. 148 StGB
(vgl. SCHMID, a.a.O., N. 37; STRATENWERTH, a.a.O., N. 25 unten). Diese Bestimmung verlangt nicht, dass das Erlangen der vermögenswerten Leistung ausschliesslich mit der Checkkarte möglich sei; es genügt, dass die Leistung durch den bestimmungskonformen Einsatz der Karte erhalten wird, wie dies im zu beurteilenden Fall geschah. Dabei ist zu beachten, dass die Einlösung eines einzigen garantierten Postchecks zu Fr. 300.-- unter
Art. 172ter StGB
fallen würde (
BGE 121 IV 261
), bei gleichzeitiger Einlösung von mehreren garantierten Postchecks - wie hier - jedoch auf die Summe aller Checks abzustellen ist, die den Grenzwert von Fr. 300.-- überschreitet.
Zwar trifft zu, wie der Beschwerdeführer zu bedenken gibt, dass damit eine gewisse Ungleichbehandlung mit dem Einlösen von Postchecks ohne Garantiekarte entsteht. Dies ist jedoch als Konsequenz der Beschränkung des Tatbestands von
Art. 148 StGB
auf Kartenmissbräuche hinzunehmen. Es wäre umgekehrt nicht einleuchtend und widerspricht den Absichten des Gesetzgebers, je nach Karteneinsatz im Zwei- oder Dreiparteiensystem einmal Betrug (
Art. 146 StGB
), einmal Check- und Kreditkartenmissbrauch (
Art. 148 StGB
) anzunehmen, wenn der Kartenaussteller und -empfänger wie im zu beurteilenden Fall keine anderen Abklärungen trifft als ein Drittunternehmen. Auch wäre nicht gerechtfertigt, den als Verbrechen ausgestalteten Betrugstatbestand auf die Benutzung einer Checkkarte mit reiner Identifikationsfunktion anzuwenden, den als Vergehen eingestuften Tatbestand des Checkkartenmissbrauchs hingegen auf den Einsatz einer mit erhöhter Garantiefunktion und deshalb mit höherem Vertrauen versehenen Karte. Verjährungsrechtlich ergeben sich daraus ohnehin keine Unterschiede (
Art. 70 Abs. 2 StGB
). Die Auffassung des Beschwerdeführers ist deshalb abzulehnen, wonach die Verwendung einer Check- und Kreditkarte im Zweiparteiensystem nur dann unter
Art. 148 StGB
fällt, wenn damit am Automaten Geld bezogen wird. Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, wenn sie das Verhalten des Beschwerdegegners unter
Art. 148 StGB
subsumierte und die Anwendung von
Art. 146 StGB
bzw. Art. 148 aStGB insoweit ausschloss.
4.
(Kostenfolgen).


header:
Urteilskopf
121 II 209
35. Extrait de l'arrêt de la Ière Cour de droit public du 17 mai 1995 dans la cause St. contre Président de la Cour de justice du canton de Genève (recours de droit public et recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
;
Art. 3 Abs. 4 OHG
; unentgeltliche Rechtspflege im Strafverfahren.
Die Hilfe an Opfer von Straftaten im Sinne des OHG gibt dem Opfer keinen unbedingten Anspruch auf Übernahme von Anwaltskosten; nach
Art. 3 Abs. 4 OHG
kann die Beratungsstelle die Übernahme solcher Kosten verweigern, wenn diese offensichtlich nutzlos aufgewendet erscheinen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 121 II 209 S. 210
L. et St. ont déposé plainte pénale pour coups et blessures contre M. et G. qui les auraient pris à partie le 28 avril 1993 dans l'après-midi alors qu'ils pénétraient dans un bâtiment propriété de M. afin d'y récupérer des effets personnels. Au cours de l'altercation, St. a reçu des blessures au front, à la main et à l'épaule.
Le 29 juin 1993, le Procureur général du canton de Genève a classé la plainte pénale, au motif que les déclarations recueillies ne permettaient pas de reconstituer le déroulement exact des faits et que d'autres mesures d'investigation paraissaient inutiles.
St. a recouru auprès de la Chambre d'accusation du canton de Genève qui l'a débouté le 13 septembre 1993.
Le 1er juillet 1993, St. avait demandé l'assistance juridique que le Vice-président du Tribunal de première instance lui a refusée, le 7 juillet 1993, au motif qu'un recours formé contre l'ordonnance de classement du 29 juin 1993 serait d'emblée voué à l'échec.
Le 17 septembre 1993, le Président de la Cour de justice a rejeté le recours formé par St. contre le refus de l'assistance juridique.
Agissant par la voie du recours de droit public, St. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 17 septembre 1993 et de lui accorder l'assistance juridique pour la procédure cantonale avec effet au 29 janvier 1993. Il invoque l'art. 2 Disp. trans. Cst. en relation avec les
art. 7 et 9 LAVI
(RS 312.5), ainsi que l'
art. 4 Cst.
Il requiert l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, tant comme recours de droit public que comme recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants: I. Recours de droit public
2.
Le recourant se plaint d'une violation de l'
art. 4 Cst.
garantissant le droit à l'assistance judiciaire gratuite.
a) Rappel des principes relatifs au droit à l'assistance judiciaire gratuite, tel que le garantit l'
art. 4 Cst.
(
ATF 120 Ia 180
consid. 3,
ATF 119 Ia 11
consid. 3a, 253 consid. 2b, et les arrêts cités).
b) (En l'occurrence, il était impossible, sur la base des résultats de l'enquête policière et des témoignages recueillis de déterminer l'origine
BGE 121 II 209 S. 211
et l'auteur des blessures reçues par le recourant. Les autorités cantonales étaient en droit de penser que la vérité ne serait jamais dévoilée, la scène n'ayant pas connu d'autres témoins que ses protagonistes et que la mise en oeuvre d'autres mesures d'investigation ne permettrait pas d'apporter d'éléments nouveaux au dossier de la procédure. Le refus de l'assistance judiciaire ne violait ni l'art. 143A LOJ gen., ni l'
art. 4 Cst.
, les prétentions du recourant paraissant mal fondées et un recours contre l'ordonnance de classement voué à l'échec d'emblée.) II. Recours de droit administratif
3.
Le recourant soutient principalement que l'
art. 3 al. 4 LAVI
, mis en relation avec les art. 7 à 9 de la même loi, instituerait en faveur des victimes au sens de l'
art. 2 LAVI
un droit inconditionnel à l'assistance judiciaire dans le procès pénal.
a) A teneur de l'
art. 64ter Cst.
, la Confédération et les cantons veillent à ce que les victimes d'infractions contre la vie et l'intégrité corporelle bénéficient d'une aide incluant une indemnisation équitable lorsqu'en raison de l'infraction, ces victimes connaissent des difficultés matérielles. Sur cette base constitutionnelle, la Confédération a, le 4 octobre 1991, adopté la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions, dont l'art. 2 al. 1 prévoit que bénéficie d'une aide au sens de cette loi toute personne qui a subi, du fait d'une infraction, une atteinte directe à son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique, que l'auteur ait été ou non découvert ou que le comportement de celui-ci soit ou non fautif. Aux termes de l'
art. 3 LAVI
, les cantons veillent à la création de centres de consultation de caractère public ou privé, autonomes dans leur secteur d'activité (al. 1). Ces centres sont chargés en particulier de fournir à la victime, eux-mêmes ou en faisant appel à des tiers, une aide médicale, psychologique, sociale, matérielle et juridique (al. 2). Les centres fournissent leur aide tout de suite et, au besoin, pendant une période assez longue; ils doivent être organisés de manière à fournir en tout temps une aide immédiate (al. 3). Les prestations fournies directement par les centres de consultation et l'aide immédiate apportée par des tiers sont gratuites; les centres de consultation prennent à leur charge d'autres frais, comme les frais médicaux, les frais d'avocat et les frais de procédure, dans la mesure où la situation personnelle de la victime le justifie (al. 4).
Le canton de Genève a mis sur pied, dès le 1er janvier 1994, postérieurement au prononcé de la décision attaquée, un centre de consultation pour victimes d'infractions au sens de l'
art. 3 LAVI
. En
BGE 121 II 209 S. 212
l'occurrence, le Président de la Cour de justice, appliquant d'office la LAVI entrée en vigueur le 1er janvier 1993, a considéré que la situation personnelle du recourant ne justifiait pas la prise en charge de ses frais d'avocat selon l'art. 3 al. 4 de cette loi.
b) L'aide juridique octroyée en application de l'
art. 3 al. 4 LAVI
se distingue de l'assistance judiciaire à laquelle elle ne se substitue pas. En édictant la LAVI, le législateur a manifesté son intention de limiter son intervention à l'édiction de garanties minimales et de ne pas empiéter sur le domaine réservé aux cantons selon les art. 64 al. 3 et 64bis al. 2 Cst. en matière d'organisation judiciaire et de procédure, y compris l'assistance judiciaire (cf. le Message du Conseil fédéral du 25 avril 1990, FF 1990 II 919, 921, 927, et les interventions des conseillers nationaux Stamm, Béguelin et Antille, BOCN 1991 I p. 9, 10, 12 et 13 et du conseiller fédéral Koller, BOCN 1991 I p. 14; PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne, 1995, Vorbemerkungen no 5-10 ad Art. 1 und 2). Dans le domaine de l'aide judiciaire aux victimes, la LAVI assume ainsi une fonction subsidiaire à celle de l'assistance judiciaire (ANDREAS KLEY-STRULLER, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, PJA 2/1995 p. 179 ss, 184). De même, l'
art. 3 al. 4 LAVI
ne confère-t-il pas à la victime un droit à l'assistance judiciaire qui irait au-delà de ce que lui garantissent le droit cantonal et l'
art. 4 Cst.
dans ce domaine (arrêt non publié M. du 15 mars 1995, consid. 3a/aa; MARC FORSTER, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZBl 93/1992 p. 457 ss, 467). Lorsque la victime bénéficie de l'assistance judiciaire gratuite totale selon le droit cantonal, celle-ci inclut la prise en charge des frais d'avocat et de procédure; il n'y a donc plus lieu d'intervenir pour le centre de consultation selon l'
art. 3 al. 4 LAVI
(GOMM/STEIN/ZEHNTNER, no 46 Ad Art. 3, no 52, 53, 57 ad Art. 3). Lorsque la victime n'obtient pas l'assistance judiciaire gratuite totale selon le droit cantonal, il appartient au centre de consultation d'examiner, à la lumière de la situation personnelle de la victime, si le remboursement des frais d'avocat et de procédure se justifie; dans ce cas, rien n'empêche le centre de consultation d'accorder une aide fondée sur le droit fédéral lorsque les conditions légales en sont réunies (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, no 59 ss ad Art. 3), alors même qu'une requête d'assistance judiciaire aurait été refusée. Mais cela ne signifie pas pour autant que le centre de consultation devrait accorder inconditionnellement le remboursement des frais d'avocat et de procédure à toute victime qui lui en présente la
BGE 121 II 209 S. 213
demande (arrêt M. cité, consid. 3a/aa; cf. aussi l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Berne du 18 avril 1994, reproduit in: JAB 1995 p. 206 ss); eu égard au texte et au but de l'
art. 3 al. 4 LAVI
, le centre de consultation est habilité à refuser la prise en charge de ces frais lorsqu'il apparaît évident que les démarches entreprises le seraient en pure perte.
L'autorité intimée n'a ainsi pas violé l'
art. 3 al. 4 LAVI
en exigeant que la procédure pour laquelle le recourant avait demandé la prise en charge de ses frais d'avocat, ne soit pas d'emblée dénuée de toute chance de succès. Tel n'était manifestement pas le cas en l'espèce (cf. consid. 2b ci-dessus).


header:
Urteilskopf
116 IV 26
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. April 1990 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft Uri (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1.
Art. 165 Ziff. 1 und
Art. 172 Abs. 1 StGB
; Leichtsinniger Konkurs und Vermögensverfall, Anwendung auf juristische Personen.
Art. 172 überträgt die täterschaftliche Qualifikation von der juristischen Person auf ihre Organe bzw. deren Mitglieder; dasselbe gilt, wenn das Organ seinerseits eine juristische Person ist (E. 4b).
Bei der Anwendung von
Art. 165 Ziff. 1 StGB
dürfen an die Pflichten einer Kontrollstelle nicht höhere als die im OR umschriebenen Anforderungen gestellt werden. Insbesondere ist die Kontrollstelle nicht verpflichtet, während des Geschäftsjahres Kontrollen vorzunehmen (E. 4b).
2.
Art. 166 StGB
; Unterlassen der Buchführung.
Eine Kontrollstelle bzw. ihre Organe oder deren Mitglieder (
Art. 172 StGB
) können sich der Unterlassung der Buchführung nicht schuldig machen (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 116 IV 26 S. 26
Das Obergericht Uri verurteilte A. am 31. Mai, 15. und 29. Juni 1988 unter anderem wegen wiederholten leichtsinnigen Konkurses
BGE 116 IV 26 S. 27
und wiederholter Unterlassung der Buchführung zu 2 Jahren und 3 Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 3'000.--.
A. und sein Rechtsvertreter führen Nichtigkeitsbeschwerde und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die am 24. September 1979 gegründete X. AG fiel am 1. Dezember 1981 in Konkurs, der bei Schulden von über Fr. 41'000.-- mangels Aktiven eingestellt wurde. Bücher wurden während der ganzen Dauer der Firmenexistenz nicht geführt (abgesehen von einer zeitweise geführten rudimentären Debitoren- und Kreditorenliste).
Die ebenfalls am 24. September 1979 gegründete Y. AG fiel am 20. Oktober 1981 in Konkurs, der bei Schulden von rund Fr. 77'000.-- mangels Aktiven eingestellt wurde. Auch in dieser Firma waren während der ganzen Dauer ihrer Existenz praktisch keine Bücher geführt worden (die Z. AG war zwar im August 1980 mit der Buchführung beauftragt worden und erstellte dann eine Zwischenbilanz per 1. August 1980 und eine Zwischenauswertung per 31. August 1980; sie legte in der Folge aber das Mandat nieder, weil sie nicht bezahlt wurde).
Kontrollstelle beider Firmen war bis mindestens Ende 1980 die B. AG, die praktisch identisch war mit dem Beschwerdeführer. Dieser war auf dem Briefpapier der B. AG als Präsident des Verwaltungsrates aufgeführt, was indessen nicht den Tatsachen entsprach, weil er diese Funktion formell nie innehatte. Der im Handelsregister als Verwaltungsratspräsident eingetragene Bruder des Beschwerdeführers hatte nach der Anklageschrift keine Ahnung davon, welche Tätigkeit diese Gesellschaft ausübte. Die Korrespondenz der B. AG wurde vom Beschwerdeführer oder von seinen Sekretärinnen unterzeichnet.
Die kantonalen Instanzen legten dem Beschwerdeführer zur Last, er hätte als (faktischer) Geschäftsführer der B. AG in beiden Firmen für die Einhaltung der Buchführungspflichten sorgen müssen; er habe um deren Überschuldung gewusst und durch sein grobnachlässiges Verhalten als Kontrollstelle im Bewusstsein der Zahlungsunfähigkeit zur Verschlimmerung der Vermögenslage beigetragen und den Eintritt des Konkurses zumindest mitverursacht. Sie sprachen den Beschwerdeführer deshalb des leichtsinnigen
BGE 116 IV 26 S. 28
Konkurses im Sinne von
Art. 165 StGB
und der Unterlassung der Buchführung im Sinne von
Art. 166 StGB
schuldig.
b) Nach
Art. 165 Ziff. 1 StGB
macht sich des leichtsinnigen Konkurses schuldig der Schuldner, der unter anderem durch grobe Nachlässigkeit in der Ausübung seines Berufes seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert, sofern in der Folge über ihn der Konkurs eröffnet wird. Die dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorgeworfenen Verfehlungen wurden im Betrieb einer juristischen Person (Aktiengesellschaft) verübt. Nach
Art. 172 Abs. 1 StGB
findet unter diesen Umständen die Strafbestimmung des
Art. 165 StGB
unter anderem auch auf die Kontrollorgane Anwendung, welche diese Handlungen begangen haben.
Unbestritten ist, dass die B. AG Kontrollstelle der beiden genannten Firmen war. Sie ist ihrerseits eine juristische Person, die als solche deliktsunfähig ist.
Art. 172 StGB
überträgt die täterschaftliche Qualifikation von der juristischen Person auf deren Organe, d.h. auf die Direktoren, Bevollmächtigten oder Mitglieder des Verwaltungsrates; wenn in den in
Art. 172 StGB
aufgezählten Bestimmungen die Verantwortlichen der juristischen Person belangbar sind, so muss dies auch für den Fall gelten, wo die verantwortliche Person selbst eine juristische ist. Denn sonst wäre z.B. ein Buchhalter, der ein Kontrollstellenmandat annimmt, strafrechtlich belangbar, wenn er eine Einzelfirma führt, nicht aber, wenn er dieselbe Aufgabe im Geschäftsbereich seiner Einmann-AG erfüllt. Dass dieser Durchgriff auf die natürliche Person gewollt ist, ergibt sich bereits aus dem Gesetzestext, wonach die fraglichen Bestimmungen auf die Mitglieder der Kontrollorgane anwendbar sind (
Art. 172 StGB
). Damit fällt auch die B. AG unter den Anwendungsbereich des
Art. 172 StGB
. Der strafrechtliche Begriff des Organs deckt sich nicht mit demjenigen des Zivilrechts, sondern ist weitergefasst und schliesst alle Personen ein, die im Rahmen der Gesellschaftstätigkeit selbständige Entscheidungsbefugnis haben, auch wenn sie diese mit andern teilen müssen (
BGE 106 IV 23
).
Für den Sachverhalt verwies die Vorinstanz unter anderem auf die Anklageschrift. Darin wurde festgehalten, die B. AG sei faktisch identisch gewesen mit dem Beschwerdeführer, der die Korrespondenzen dieser Firma (selber oder durch eine seiner Sekretärinnen) unterzeichnet habe. Unter diesen Umständen kann nicht bezweifelt werden, dass der Beschwerdeführer (zumindest faktisch)
BGE 116 IV 26 S. 29
als Bevollmächtigter der B. AG betrachtet werden muss und dass er bezüglich dieser Gesellschaft unter den strafrechtlichen Begriff des Organes fällt. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, ist unzulässige Kritik an den vorinstanzlichen Feststellungen (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
Die Vorinstanz führte aus, es sei zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer durch einzelne Handlungen bzw. durch sein allgemeines Verhalten bei der Ausübung seines Mandats als Kontrollstelle arg leichtsinnig gehandelt und dadurch den Konkurs grobfahrlässig verschuldet habe; nach
Art. 699 Abs. 1 OR
habe die Kontrollstelle die Generalversammlung einzuberufen, wenn die Verwaltung dazu nicht imstande sei oder wenn sie die Einberufung böswillig und in unverantwortlicher Weise unterlasse. Das Mandat der Kontrollstelle sei nach Ablauf eines Jahres nicht beendet, da die Amtsdauer nicht mit dem Geschäftsjahr zusammenfalle; vielmehr erstrecke sie sich über das zu prüfende Geschäftsjahr hinaus mindestens bis zur nächsten Generalversammlung. Wenn auch die Kontrollstelle von der Gesellschaft für ihre Arbeit keine Unterlagen erhalten habe, hätte sie dafür besorgt sein müssen, dass die Gewinn- und Verlustrechnung sowie die Bilanz ordnungsgemäss erstellt werde.
Die Aufgaben der Verwaltung (
Art. 721 ff. OR
) und der Kontrollstelle (
Art. 728 ff. OR
) dürfen nicht vermischt werden (BÜRGI, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch,
Art. 727 N 11
ff.). Die Verwaltung hat die Gewinn- und Verlustrechnung sowie die Bilanz aufzustellen (
Art. 722 Abs. 3 OR
). Da die Ausführung dieser Arbeiten erst nach Ablauf eines Geschäftsjahres möglich ist, kann die Kontrollstelle die Bücher erst nach Abschluss des Geschäftsjahres überprüfen (
Art. 728 OR
).
Art. 699 Abs. 2 OR
bestimmt, dass die ordentliche Generalversammlung, die die Gewinn- und Verlustrechnung sowie die Bilanz abnimmt (
Art. 698 Abs. 2 Ziff. 3 OR
), alljährlich innerhalb sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres stattfindet. Deshalb muss die Kontrollstelle die Unterlagen für die Kontrolle so rechtzeitig von der Verwaltung verlangen, dass sie innert der Halbjahresfrist seit Abschluss des Geschäftsjahres über die Buchführung Bericht erstatten kann (BÜRGI,
Art. 728 N 48
). Aus den Akten erhellt bloss, dass die B. AG bis mindestens Ende 1980 Kontrollstelle der fraglichen Firmen war. Auf welchen Zeitpunkt das erste Geschäftsjahr endete, ist nicht ersichtlich. Nimmt man dafür - nach den Angaben des Beschwerdeführers - den
BGE 116 IV 26 S. 30
31. Dezember 1980 an, so war die Kontrollstelle nach dem Gesagten erst etwa anfangs Juni verpflichtet, die Geschäftsbücher zur Kontrolle von der Verwaltung zu verlangen. Ob die Kontrollstelle zu diesem Zeitpunkt ihre Pflichten verletzt hat, ist aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen nicht überprüfbar, weshalb der angefochtene Entscheid gemäss
Art. 277 BStP
aufzuheben ist. Bei der neuen Beurteilung darf das Obergericht bezüglich der Pflichten einer Kontrollstelle nicht strengere Anforderungen stellen als das Obligationenrecht. Insbesondere wäre es nicht haltbar zu fordern, dass die Kontrollstelle bereits während des Geschäftsjahres Kontrollen vornehmen müsste; denn eine solche Lösung war bei der Gesetzesrevision ausdrücklich abgelehnt worden mit der Begründung, die Kontrollstelle dürfe keine zweite Verwaltung werden (BÜRGI,
Art. 728 N 48
; vgl. dazu auch die Kasuistik bei PETER FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Auflage, S. 256 ff., wonach die Pflichtwidrigkeiten den Zeitraum nach dem Geschäftsjahr betreffen). Bei der Beantwortung der Frage, wann der Beschwerdeführer hätte tätig werden müssen, wird die Vorinstanz zu berücksichtigen haben, dass die Halbjahresfrist gemäss
Art. 699 Abs. 2 OR
zwar nicht zwingend vorgeschrieben ist, die Kontrollstelle aber bei übermässiger Verschiebung der Generalversammlung einzuschreiten hat (BÜRGI, a.a.O.,
Art. 728 N 48
und
Art. 699 N 10
ff.). Sie wird auch Feststellungen darüber zu treffen haben, ob die Kontrollstelle auf den 31. Dezember 1980 demissionierte; bejahendenfalls wird sie sich nicht auf
BGE 86 II 171
berufen können, da diesem Entscheid sachverhaltsmässig keine Demission zugrunde lag. Da zwischen einer AG und den die Kontrollstelle bildenden Revisoren ein Auftragsverhältnis besteht, ist ein Rücktritt der Kontrollstelle jederzeit möglich (BÜRGI, a.a.O.,
Art. 727 N 25
, 28 und 34; siehe auch
BGE 111 II 483
). Wenn die Vorinstanz zum Schluss gelangt, der Beschwerdeführer habe während der Mandatsdauer Pflichten der Kontrollstelle verletzt, so wird sie sich schliesslich dazu äussern müssen, ob diese Pflichtverletzungen für den tatbestandsmässigen Erfolg von
Art. 165 StGB
kausal waren, also entweder die Zahlungsunfähigkeit der fraglichen Firmen herbeigeführt oder im Bewusstsein der Zahlungsunfähigkeit deren Vermögenslage verschlimmert haben.
c) Nach
Art. 166 StGB
wird unter anderem der Schuldner bestraft, der die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur ordnungsgemässen Führung von Geschäftsbüchern verletzt, so dass ein
BGE 116 IV 26 S. 31
Vermögensstand nicht oder nicht vollständig ersichtlich ist, sofern über ihn der Konkurs eröffnet wird.
Der Beschwerdeführer macht in diesem Anklagepunkt geltend, die Unterlassung der Buchführung könne nur vom Schuldner selbst begangen werden; die Kontrollstelle sei nie buchführungspflichtig und könne deshalb nicht im Sinne von
Art. 166 StGB
schuldig gesprochen werden. Diese Rüge ist begründet. Gemäss dem Wortlaut von
Art. 166 StGB
kommt als Täter nur der Schuldner selbst in Frage. Als weiteres Tatbestandsmerkmal wird verlangt, dass der Schuldner die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zu ordnungsmässiger Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern oder zur Aufstellung einer Bilanz verletzt hat. Der Beschwerdeführer war weder Schuldner noch traf ihn die erwähnte gesetzliche Pflicht. Nicht anders verhält es sich, wenn man die Anwendung von
Art. 172 StGB
in Betracht zieht. Die Tätermerkmale ("... Schuldner, der die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur ordnungsmässigen Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern oder zur Aufstellung einer Bilanz verletzt ...") können der Natur der Sache nach bei der Kontrollstelle gar nicht vorhanden sein; sie ist von Gesetzes wegen nicht buchführungspflichtig und darf es auch nicht sein, wenn sie die Prüfungspflichten gemäss
Art. 728 OR
wirksam und unabhängig soll wahrnehmen können; dies im Unterschied zu Direktoren, Bevollmächtigten und Mitgliedern der Verwaltung einer AG sowie auch den Liquidatoren (
Art. 740-43 OR
; ALFRED VON ARX, Das Buchdelikt, Diss. Zürich 1942, S. 20). Die Mitglieder der Kontrollstelle können daher nicht "zu Gunsten der juristischen Person" handeln (
BGE 110 IV 17
E. c mit Hinweis). Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anklage der Unterlassung der Buchführung an die Vorinstanz zurückzuweisen.