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Urteilskopf
140 III 297
45. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. UBS AG gegen Keytrade Bank SA (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_38/2014 vom 27. Juni 2014

regeste:
Regeste a
Art. 2 lit. a MSchG
; Gemeingut, beschreibende Angaben.
Das Zeichen "KEYTRADER" ist für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen aus dem Finanzbereich beschreibend. Unterschiede in der Beurteilung des beschreibenden Charakters im Firmen- und im Markenrecht (E. 3.3 und 3.5).
Regeste b
Art. 26 BV
;
Art. 2 und 52 MSchG
; Eigentumsgarantie, Nichtigerklärung der Markeneintragung.
Die Nichtigerklärung einer eingetragenen Marke nach
Art. 52 MSchG
infolge eines absoluten Ausschlussgrunds (
Art. 2 MSchG
) verstösst nicht gegen die Eigentumsgarantie (E. 5).
Regeste c
Art. 2 und 3 Abs. 1 lit. d UWG
; wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz.
Das Vorliegen einer lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr ist nicht bloss abstrakt, sondern anhand der konkreten Umstände zu beurteilen (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 140 III 297 S. 298
A.
A.a
Die Geschäftstätigkeit der UBS AG (Klägerin; Beschwerdeführerin) mit Sitz in Basel und Zürich umfasst vor allem Bank-, Finanz-, Beratungs-, Dienstleistungs- und Handelsgeschäfte.
Die Keytrade Bank SA (Beklagte; Beschwerdegegnerin) hat ihren Sitz in Watermael-Boitsfort, Belgien, und betreibt ebenfalls eine Bank. Sie hat in Genf eine Zweigniederlassung.
A.b
Die Wortmarke "KEYTRADER" ist seit dem 26. Februar 1998 zugunsten der Klägerin (bzw. zugunsten einer ihrer Rechtsvorgängerinnen, von welcher sie auf die Klägerin übertragen wurde) unter der Nummer P-449536 für die nachfolgenden Waren und Dienstleistungen in den Klassen 9, 36, 38 und 42 im schweizerischen Markenregister eingetragen:
BGE 140 III 297 S. 299
"Klasse 9: Elektrische und elektronische (soweit in der Klasse 9 enthalten) Apparate und Instrumente; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Daten, Ton und Bild; elektronische, optische und magnetische Aufzeichnungsträger; Datenverarbeitungsgeräte, Computer Hard- und Software sowie Peripheriegeräte und -instrumente; Bestandteile, Ersatzteile und Zubehör wie Kabel und Verbindungsteile für alle vorgenannten Waren;
Klasse 36: Dienstleistungen im Versicherungs- und Finanzwesen, insbesondere Dienstleistungen einschliesslich elektronischer Dienstleistungen von Bankinstituten und damit zusammenhängenden Institutionen einschliesslich Wechselstuben, Kreditinstituten, Investment-, Treuhand- und Immobiliengesellschaften, im Zusammenhang mit Versicherungs-, Finanz-, Wertpapier-, Geld- und Edelmetallangelegenheiten und Vermögensverwaltung, einschliesslich Maklerdienste bzw. Auftragsvermittlung im Zusammenhang mit den obgenannten Angelegenheiten;
Klasse 38: Telekommunikation, einschliesslich Datenfernübertragung und Dienstleistungen betreffend die Übermittlung bzw. den Zugriff zu Informationen im Zusammenhang mit Finanz-, Wertpapier-, Geld- und Edelmetallangelegenheiten und Vermögensverwaltung; Informationsdienstleistungen mit Hilfe von Telekommunikationsmitteln, Abwicklung der Kundenbeziehungen mit Hilfe von Telekommunikationsmitteln, einschliesslich Telefondienste und Bildschirmtextdienste;
Klasse 42: Vermietung der Zugriffszeit zu Datenbanken, insbesondere im Zusammenhang mit Finanz-, Wertpapier-, Geld- und Edelmetallangelegenheiten und Vermögensverwaltung."
Verwendet wird die Marke "KEYTRADER" zur Bezeichnung des Angebots der Klägerin, welches Banken, Effektenhändlern und anderen Adressaten den Handel über das Internet erlaubt.
Gegenstand der Geschäftstätigkeit der Beklagten ist vorwiegend der Betrieb einer elektronischen Handelsplattform. Sie verwendete das Zeichen "Keytrade Bank" in verschiedenen Ausgestaltungen und Varianten im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit ihrer Genfer Zweigniederlassung.
B.
B.a
Am 20. April 2010 reichte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Aargau Klage ein. Die Beklagte erhob Widerklage, mit der sie die Nichtigerklärung der klägerischen Marke "KEYTRADER" (CH P-449536) für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen beantragte.
Die Klägerin stellte - gestützt auf das Markenrecht und das UWG - insbesondere die folgenden (im Verfahrensverlauf angepassten) Rechtsbegehren:
BGE 140 III 297 S. 300
"1. Der Beklagten sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss
Art. 292 StGB
im Falle der Zuwiderhandlung zu verbieten, in der Schweiz unter Verwendung des Zeichens "Keytrade"
(i) in Alleinstellung (also ohne Zusätze),
(ii) in kombinierten Versionen mit den Zusätzen "Bank", und/oder "Pro", "ID" bzw. "Mobilesite"
oder
(iii) als Teil der kombinierten Wort-/Bildmarken
bzw.
oder
Finanzdienstleistungen anzubieten und zu bewerben, insbesondere Investment-Dienstleistungen über eine internetgestützte elektronische Handelsplattform.
2. Der Beklagten sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss
Art. 292 StGB
im Falle der Zuwiderhandlung zu verbieten, in der Schweiz die in Rechtsbegehren 1 (i) und (ii) erwähnten Zeichen als Teil eines Internet Domainnamens zu verwenden, welcher Zugang auf eine Webseite ermöglicht, auf der Finanzdienstleistungen für ein Zielpublikum in der Schweiz angeboten werden, insbesondere der Online-Handel mit Finanzprodukten.
3. Der Beklagten sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss
Art. 292 StGB
im Falle der Zuwiderhandlung zu verbieten, in der Schweiz die in Rechtsbegehren 1 (i) und (ii) erwähnten Zeichen als Teil eines Firmennamens einzutragen und/oder im Geschäftsverkehr zu verwenden, insbesondere auch als Teil des Namens einer Zweigniederlassung."
Mit Urteil vom 27. November 2013 schrieb das Handelsgericht des Kantons Aargau das Verfahren als teilweise gegenstandslos ab (Dispositivziff. 1). Die Widerklage der Beklagten hiess es gut und erklärte die Marke "KEYTRADER" der Klägerin für nichtig (Dispositivziff. 2.1); soweit nicht als gegenstandslos abgeschrieben, wies es die Klage ab (Dispositivziff. 2.2).
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin dem Bundesgericht in erster Linie, es sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 27. November 2013 aufzuheben, die Klage sei gutzuheissen und die Widerklage sei abzuweisen, soweit diese
BGE 140 III 297 S. 301
nicht "Versicherungsdienstleistungen" in Klasse 36 bzw. "elektrische und elektronische Apparate und Instrumente, Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Daten, Ton und Bild, Datenverarbeitungsgeräte, Computer Hardware, Peripheriegeräte und -instrumente und für Bestandteile, Ersatzteile und Zubehör wie Kabel und Verbindungsteile" in Klasse 9 betreffe.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde hebt das Bundesgericht Dispositivziff. 1 und 2.2 des angefochtenen Urteils auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung der Unterlassungsbegehren (Ziff. 1-3) nach UWG an das Handelsgericht des Kantons Aargau zurück. Im Übrigen - insbesondere hinsichtlich der erfolgten Nichtigerklärung der Marke "KEYTRADER" - weist es die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(...)
3.3
Die Vorinstanz nahm an, dass sich die beanspruchten Waren und Dienstleistungen (Finanzdienstleistungen und damit verbundene technische Produkte) sowohl an das Fachpersonal im Finanzbereich (professionelle Nutzer) als auch an die Mehrheit der in der Schweiz ansässigen Personen (private Finanz- bzw. Bankkunden) richten. Massgebend sei das Verständnis des überwiegenden Teils der in der Schweiz wohnhaften Bevölkerung. Dies wird von der Beschwerdeführerin nicht angefochten; davon ist auszugehen.
(...)
3.5
Die vorinstanzliche Beurteilung ist im Lichte der nach
Art. 2 lit. a MSchG
(SR 232.11) massgebenden Grundsätze zu prüfen. Wegen der unterschiedlichen Rechtslage bezüglich der Eintragungsfähigkeit im Firmen- und im Markenrecht kann aus dem Umstand, dass die Firma "Keytrade AG" firmenrechtlich eintragungsfähig ist und Schutz geniesst, da sie trotz Verwendung der Sachbezeichnung "trade" als Hinweis auf den Unternehmensträger verstanden wird (Urteil 4A_45/2012 vom 12. Juli 2012), nicht geschlossen werden, dass "Keytrade", geschweige denn "KEYTRADER" auch hinsichtlich der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen unterscheidungskräftig ist und markenrechtlichen Schutz beanspruchen kann. Mit der Firma wird der Unternehmensträger als Rechtssubjekt bezeichnet, nicht aber die vom fraglichen Unternehmen angebotenen Waren oder Dienstleistungen (THOUVENIN/NOTH, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Michael Noth und andere [Hrsg.], 2009,
BGE 140 III 297 S. 302
N. 97 der Einleitung). Ausserdem darf die Firma nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung, neben dem vom Gesetz vorgeschriebenen wesentlichen Inhalt, Angaben enthalten, die auf die Natur des Unternehmens hinweisen (
Art. 944 Abs. 1 OR
). Aufgrund des je unterschiedlichen Gegenstands (Unternehmensträger einerseits, bestimmte Waren oder Dienstleistungen andererseits), auf den sich die Beurteilung des beschreibenden Charakters im Firmenrecht und im Markenrecht bezieht, lassen sich die Erkenntnisse einer firmenrechtlichen Entscheidung nicht ohne Weiteres auf das Markenrecht übertragen. Ob einem Zeichen die erforderliche Unterscheidungskraft zukommt, lässt sich nicht abstrakt beurteilen, sondern ausschliesslich im Hinblick auf die beanspruchten Produkte, entsprechend dem Verständnis der massgebenden Verkehrskreise (EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, S. 81 Rz. 265).
Da somit nicht ohne Weiteres von jenem firmenrechtlichen auf den vorliegenden markenrechtlichen Fall geschlossen werden kann, stellt es entgegen der Rüge der Beschwerdeführerin keine Verletzung der aus dem Gehörsanspruch fliessenden Begründungspflicht dar, wenn sich die Vorinstanz nicht im Einzelnen mit den bundesgerichtlichen Erwägungen im Verfahren 4A_45/2012 auseinandergesetzt hat.
Es steht jedoch nichts entgegen, den zur Firma "Keytrade AG" ergangenen Entscheid (Urteil 4A_45/2012 vom 12. Juli 2012) im Hinblick auf den massgebenden Sinngehalt von "KEYTRADER" aus Kohärenzgründen mitzuberücksichtigen.
3.5.1
Der Bestandteil "Trader" ist für die beanspruchten finanzbezogenen Dienstleistungen der Klassen 36, 38 und 42 beschreibend, indem - was die Vorinstanz zutreffend angenommen hat - "Trader" vom allgemeinen Publikum ohne besonderen Fantasieaufwand als "Händler" bzw. in Bezug auf Finanzdienstleistungen als "Börsen- oder Wertpapierhändler" aufgefasst wird, und damit den Anbieter bzw. die angesprochenen Benützer der gekennzeichneten Produkte beschreibt. Entsprechend wurde im Verfahren 4A_45/2012 der beschreibende Gehalt von "Trade" als Sachbezeichnung bejaht, die als Hinweis auf den Tätigkeitsbereich einer Handelsfirma verstanden werden kann. Umso mehr muss das für "Trader" gelten, da dieser Begriff im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen spezifisch einen "Börsen- oder Wertpapierhändler" bezeichnet und damit den Erbringer der Dienstleistung oder deren Empfänger direkt und konkret beschreibt.
BGE 140 III 297 S. 303
Hinsichtlich der in der Klasse 9 beanspruchten Software und Daten- bzw. Aufzeichnungsträger ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Abnehmer den Begriff "Trader" mit dem Sinngehalt "Börsen- oder Wertpapierhändler" auf den vermittelbaren Inhalt dieser Waren beziehen. Sie verstehen den Begriff "Trader" als Hinweis auf den Zweck der damit bezeichneten Ware, nämlich den Börsen- oder Wertpapierhandel zu ermöglichen. Gleichzeitig wird damit unmittelbar der Benützer bzw. Abnehmer der Waren beschrieben, weshalb die Vorinstanz dem Begriff zu Recht auch für diese Waren der Klasse 9 die Unterscheidungskraft abgesprochen hat.
3.5.2
Was den Bestandteil "Key" anbelangt, anerkannte auch die Vorinstanz, dass er in Alleinstellung in seiner - nach dem dominierenden Verständnis des Publikums massgebenden - Bedeutung als "Schlüssel" für das beanspruchte Angebot unterscheidungskräftig wäre. Sie stellte damit auf die demoskopische Umfrage der Beschwerdeführerin ab, die ergeben hatte, dass die überwiegende Mehrheit des Publikums (88 %) "key" als "Schlüssel" versteht und nur 2 % auch an die Bedeutung "haupt-" oder "wichtig" denken. Trotzdem ging sie dann bei der Beurteilung des Gesamteindrucks der Kombination "KEYTRADER" davon aus, dass das angesprochene Publikum dieses Zeichen als "Schlüsselhändler" im Sinne eines "besonders wichtigen Händlers bzw. Wertpapierhändlers" versteht.
Sie unterstellt damit, dass dem durchschnittlichen Schweizer Publikum die Bedeutung von "key" als "haupt-" oder "wichtig" bekannt sei, was die Beschwerdeführerin als in Widerspruch zum Ergebnis der demoskopischen Umfrage stehend und damit als offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung rügt. Diese Rüge ist unbegründet. Denn aus dem Umstand, dass nur 2 % der Befragten auch die Bedeutung "haupt-" oder "wichtig" nannten, als sie gefragt wurden, welche Bedeutung dem Wort "key" zukomme, muss nicht folgen, dass die Mehrheit nicht doch an diese Bedeutung denken würde, wenn sie nach der Bedeutung von "key" in Kombination mit einem nachfolgenden Substantiv gefragt würde. Nur bei einer solchen Wortkombination liegt es nahe, an jene Konnotation zu denken, während bei der Frage nach der Bedeutung von "key" in Alleinstellung diese Attributs-Bedeutung mangels dazugehörenden Substantivs kaum in Betracht fällt. Der Vorinstanz kann daher keine offensichtlich unrichtige Feststellung vorgeworfen werden.
3.5.3
Die Beschwerdeführerin betont sodann, dass "KEYTRADER" kein englisches Wort sei und dementsprechend in keinem englischen
BGE 140 III 297 S. 304
Lexikon vorkomme. Sie wirft der Vorinstanz eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung und eine Gehörsverletzung vor, indem sie ohne Anhörung der Parteien im Internet nachforschte, ob der Begriff "KEYTRADER" vorkomme. Dabei war die Vorinstanz in drei amerikanischen Online-Medien fündig geworden, allerdings in der Schreibweise "key trader" oder "key-trader". Allein mit diesen drei Fundergebnissen belegt sie ihre Feststellung, die Verwendung von "Key Trader" zur Bezeichnung eines besonders wichtigen Händlers sei im englischen Sprachgebrauch durchaus üblich. Das genügt nicht und kann nicht ausschlaggebend sein, da - wie die Beschwerdeführerin zu Recht moniert - die Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien geboten hätte, dass ihnen Gelegenheit eingeräumt worden wäre, sich zu diesem, die Feststellung der Vorinstanz allein stützenden und deshalb entscheidwesentlichen Beweismaterial zu äussern. Die kritisierte Feststellung der Vorinstanz entbehrt daher der Grundlage. Darauf kann nicht abgestellt werden. Wie im Verfahren 4A_45/2012 für das Wort "Keytrade" muss vielmehr auch hier davon ausgegangen werden, dass nicht nachgewiesen ist, dass das zu einem Wort verknüpfte "KEYTRADER" im Englischen besteht.
3.5.4
Auch wenn hinsichtlich des Verständnisses des Begriffs "KEYTRADER" nicht auf die von der Vorinstanz recherchierten drei ausländischen Websites abzustellen ist, kann nicht gesagt werden, das Zeichen "KEYTRADER" entziehe sich im Zusammenhang mit den beanspruchten Finanzdienstleistungen jeglicher Sinngebung. Das Gegenteil trifft zu: Auch ohne Leerschlag zwischen "KEY" und "TRADER" wird das Wort sowohl in der visuellen Wahrnehmung als auch in der Aussprache in seine zwei Bestandteile zerlegt. Der beschreibende Gehalt von "Trader" und dessen dominierende Bedeutung wird daher durch die Voranstellung von "Key" nicht aufgehoben. Hierin ist der Vorinstanz beizupflichten.
Weiter ist anerkannt, dass im Englischen das Wort "key" in Kombination mit einem Substantiv verschiedentlich vorkommt und (als Eigenschaftswort) dessen Wichtigkeit betont (so das Bundesgericht im Urteil 4A_45/2012 E. 3.3.1). Das Gleiche gilt im Deutschen für das Wort "Schlüssel" (z.B. Schlüsselerlebnis, Schlüsselargument, Schlüsselzeuge, Schlüsselspieler etc.). Es darf daher davon ausgegangen werden, dass eine entsprechende Verbindung von "key" mit einem geeigneten Substantiv - nicht zuletzt in Verbindung mit Personen (z.B. key customer, key account manager, key witness, key player) - vom Publikum zwanglos in diesem Sinngehalt, d.h. einer Verstärkung der Wichtigkeit dieses Substantivs, aufgefasst wird.
BGE 140 III 297 S. 305
Während die Verbindung der Sachbezeichnung "Trade" (mit der allgemeinen Bedeutung "Handel") mit dem Zusatz "Key" im Zusammenhang mit einem derart bezeichneten Rechtsträger keine klar umrissene Bedeutung aufweist, die der Eintragung einer entsprechenden Firma entgegenstehen würde (vgl. Urteil 4A_45/2012 E. 3.3.1), ist der Begriff "Trader" bezogen auf die beanspruchten Finanzdienstleistungen durchaus einer Steigerung der Bedeutung zugänglich: Mit dem Zusatz "key" wird betont, dass es sich bei dem damit qualifizierten "Trader" um einen besonders wichtigen handelt, der unter den anderen hervorsticht. Werden die vorliegend massgebenden Produkte aus dem Finanzbereich damit bezeichnet, wird der anpreisende Sinngehalt des Zusatzes "key" daher von den angesprochenen Verkehrskreisen ohne Weiteres verstanden (vgl. DAVID ASCHMANN, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Michael Noth und andere [Hrsg.], 2009, N. 163 zu
Art. 2 lit. a MSchG
). Im Ergebnis ist daher der Vorinstanz zu folgen, dass "KEYTRADER" im Gesamteindruck beim massgebenden Publikum die Vorstellung eines besonders wichtigen Händlers bzw. Wertpapierhändlers hervorruft.
In dieser Bedeutung ist "KEYTRADER" aber für die betroffenen Waren und Dienstleistungen - wie der Begriff "Trader" - beschreibend. Die Vorinstanz verneinte mithin die originäre Unterscheidungskraft des Zeichens zu Recht.
(...)
5.
Die Beschwerdeführerin erblickt in der Nichtigerklärung und Löschung der seit Jahren gebrauchten Marke "KEYTRADER" (CH P-449536) einen Verstoss gegen die Eigentumsgarantie nach
Art. 26 BV
. Die Nichtigerklärung sei insbesondere wegen des hohen wirtschaftlichen Schadenspotentials unverhältnismässig.
5.1
Die Immaterialgüterrechte bilden Eigentum im Sinne von
Art. 26 Abs. 1 BV
und als solches Schutzobjekt der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie (
BGE 139 III 110
E. 2.3.1;
BGE 126 III 129
E. 8a S. 148; GIOVANNI BIAGGINI, BV, 2007, N. 12 zu
Art. 26 BV
). Das gilt mithin namentlich für das hier betroffene Markenrecht (THOUVENIN/NOTH, a.a.O., N. 25 der Einleitung). Die Eigentumsgarantie gewährleistet das Eigentum indessen nur mit dem Inhalt, den es nach Massgabe der jeweiligen Rechtsordnung hat, und sie bietet grundsätzlich keinen Schutz gegen deren Änderung (
BGE 123 III 454
E. 5b S. 459;
BGE 101 Ia 443
E. 2c S. 447).
Nach dem schweizerischen Markenrechtssystem verleiht die Registrierung der Marke keine Rechtsbeständigkeit. Die Möglichkeit der
BGE 140 III 297 S. 306
Nichtigerklärung einer registrierten Marke bei gegebenen Voraussetzungen ist in
Art. 52 MSchG
vorgesehen und beruht auf gesetzlicher Grundlage. Die Eintragung der Marke schafft kein wohlerworbenes Recht am Ausschliesslichkeitsanspruch, sondern steht unter dem Vorbehalt anderer Beurteilung durch den Zivilrichter (MARBACH, a.a.O., S. 60 Rz. 197). Den Eintragungsentscheiden des Instituts für Geistiges Eigentum (IGE) kommt für den Zivilrichter keine bindende Wirkung zu. Nach ständiger Rechtsprechung kann die Schutzunfähigkeit einer registrierten Marke im Zivilprozess widerklage- oder einredeweise geltend gemacht werden. Daraus folgt als Grundsatz, dass das IGE in Zweifelsfällen eine Marke einzutragen und die endgültige Entscheidung dem Zivilrichter zu überlassen hat (
BGE 135 III 359
E. 2.5.3;
BGE 130 III 328
E. 3.2 S. 332; je mit Hinweisen; für die Ausnahmen von der Zweifelsfallregel:
BGE 136 III 474
E. 6.5). Der Zivilrichter prüft die Schutzfähigkeit einer angegriffenen Marke frei. Dabei können sich absolute Ausschlussgründe bei veränderter Wahrnehmung eines Zeichens sogar erst nach der Eintragung verwirklichen, z.B. kann ein ursprünglich unterscheidungskräftiges Zeichen zu einem Freizeichen degenerieren (MARBACH, a.a.O., S. 60 Rz. 197). Deshalb trägt der Inhaber einer registrierten Marke stets das Risiko, dass sich sein Zeichen in einem allfälligen Nichtigkeitsprozess nicht behaupten kann. Dieses Risiko musste auch der Beschwerdeführerin bewusst sein.
5.2
Sodann gesteht auch die Beschwerdeführerin zu, dass ein öffentliches Interesse an der Löschung nichtiger Marken aus dem Register besteht. Sie betont aber vor allem, dass eine Löschung in ihrem Fall unverhältnismässig sei, weil aufgebaute grosse wirtschaftliche Werte vernichtet würden.
Diesem Argument kann nicht gefolgt werden. Der Gesetzgeber hat den Interessen des Inhabers einer registrierten Marke, der diese lange Zeit gebraucht und damit einen wirtschaftlichen Wert aufgebaut hat, mit dem Verkehrsdurchsetzungstatbestand (
Art. 2 lit. a MSchG
) durchaus Rechnung getragen, indem ein originär nicht unterscheidungskräftiges Zeichen bei nachgewiesener Verkehrsdurchsetzung dennoch Schutz behält und nicht nichtig ist. Die Beschwerdeführerin vermochte aber die Verkehrsdurchsetzung ihrer Marke "KEYTRADER" nicht nachzuweisen.
5.3
Schliesslich postuliert die Beschwerdeführerin, bei der Verhältnismässigkeitsprüfung müsse beachtet werden, dass im Ausland bezüglich des nachträglichen Widerrufs von Marken positivrechtliche
BGE 140 III 297 S. 307
Vorschriften zur Verbesserung der Rechtssicherheit bestünden. So könne eine Marke nach Ablauf einer gewissen Zeitspanne zumindest gegenüber Angriffen gestützt auf gewisse absolute Ausschlussgründe unanfechtbar werden.
Damit kritisiert die Beschwerdeführerin das schweizerische Markenrechtssystem, wie es im MSchG und damit in einem Bundesgesetz geregelt ist. Ob diese Regelung einen unverhältnismässigen Eingriff in die Eigentumsgarantie darstellt, weil sie bei gegebenen Voraussetzungen die Nichtigerklärung einer registrierten Marke ohne zeitliche Befristung zulässt, hat das Bundesgericht nicht zu überprüfen (
Art. 190 BV
). Jedenfalls kann allein aus dem Bestand entsprechender ausländischer Vorschriften nicht auf eine verfassungswidrige Unverhältnismässigkeit der schweizerischen Regelung geschlossen werden, zumal das jeweilige Rechtssystem als Ganzes und nicht bloss punktuelle Vorschriften zu betrachten sind.
Die Berufung der Beschwerdeführerin auf eine Verletzung der Eigentumsgarantie geht demnach fehl.
(...)
7.
7.1
Soweit die Unterlassungsklage jedoch eventualiter auf das Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) gestützt wurde, hatte die Vorinstanz nach wie vor zu prüfen, ob die entsprechenden Unterlassungsbegehren auf dieser Grundlage zu schützen sind. Wie bereits dargelegt, besteht ein Rechtsschutzinteresse an den Rechtsbegehren Ziff. 1-3 auch insoweit, als diese von der Beschwerdeführerin alternativ mit einer Verletzung des UWG begründet wurden (dazu nicht publ. E. 2.3.2). Die Vorinstanz hat die lauterkeitsrechtlich abgestützten Unterlassungsbegehren damit zu Unrecht wegen Gebrauchseinstellung der inkriminierten Zeichen durch die Beschwerdegegnerin als gegenstandslos erachtet und sie in der Folge in Verletzung von Bundesrecht nur im Hinblick auf die Kostenverteilung geprüft.
7.2
7.2.1
Nach
Art. 2 UWG
ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter handelt gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. d bzw. aArt. 3 lit. d UWG insbesondere, wer Massnahmen trifft, die
BGE 140 III 297 S. 308
geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen.
Unter diesen mitunter als wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz bezeichneten Tatbestand der Schaffung einer Verwechslungsgefahr mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen fallen sämtliche Verhaltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung von Verwechslungsgefahr irregeführt wird, insbesondere um den Ruf der Wettbewerber auszubeuten (
BGE 135 III 446
E. 6.1 S. 450;
BGE 128 III 353
E. 4 S. 359; je mit Hinweisen). Ob eine lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr besteht, ist dabei hinsichtlich eines konkreten Wettbewerbsverhaltens zu bestimmen (
BGE 129 III 353
E. 3.3 S. 359).
7.2.2
Die Vorinstanz ging zunächst zwar grundsätzlich zutreffend davon aus, dass die Kennzeichnungskraft aus Sicht der massgebenden Verkehrskreise und die Verwechselbarkeit mit ähnlich gekennzeichneten Produkten anhand der tatsächlichen Produktpräsentation in Würdigung der konkreten Umstände zu prüfen sei. In der Folge verzichtete sie jedoch auf die Prüfung der von der Beschwerdeführerin behaupteten lauterkeitsrechtlichen Verkehrsgeltung von "KEYTRADER", die aufgrund des engeren massgebenden Verkehrskreises im Vergleich zum Markenrecht nicht a priori auszuschliessen war, und ging - unter Verweis auf ihre markenrechtlichen Erwägungen - selbst unter der Annahme der Verkehrsgeltung von einer "eher hohen ursprünglichen Unterscheidungsschwäche" von "KEYTRADER" mit "bestenfalls eingeschränktem Schutzumfang" aus. In einer Eventualbegründung verneinte sie die Verwechslungsgefahr unter Annahme einer "durchschnittlichen Kennzeichnungskraft" von "KEYTRADER", wiederum mit Hinweis auf eine "ursprünglich relativ hohe Unterscheidungsschwäche" des Zeichens.
Es ist widersprüchlich und geht mit Blick auf die gebotene Beurteilung einer lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr anhand der konkreten Umstände nicht an, von einer hypothetischen Verkehrsgeltung des fraglichen Zeichens auszugehen und ihm gleichzeitig - unter Hinweis auf die markenrechtliche Beurteilung der ursprünglichen Unterscheidungskraft - eine hohe Unterscheidungsschwäche zu unterstellen. Die Vorinstanz verkennt mit ihren Erwägungen, dass die ursprüngliche Unterscheidungsschwäche durch Verkehrsdurchsetzung infolge langdauernden und/oder intensiven Gebrauchs gerade überwunden werden kann (vgl. zur Unterscheidung zwischen originärer und derivativer Unterscheidungskraft im Markenrecht
BGE 140 III 297 S. 309
BGE 140 III 109
E. 5.3.2). Sollte "KEYTRADER" für Online-Handelsplattformen tatsächlich Verkehrsgeltung erlangt haben, liegt eine Verwechslungsgefahr nach Art. 3 Abs. 1 lit. d bzw. aArt. 3 lit. d UWG auf der Hand, wenn ein anderer Wettbewerber dieselben Dienstleistungen mit dem Zeichen "Keytrade" anbietet, wobei eine solche auch dann nicht ausgeschlossen werden kann, wenn dem Zeichen lediglich kennzeichnungsschwache Zusätze wie "Bank", "Pro", "ID" oder "Mobilesite" beigefügt werden, die für beide Angebote gleichermassen beschreibend wirken.
Die erfolgte bloss abstrakte Prüfung der lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr lediglich im Hinblick auf die Kostenfolgen ist mit Bundesrecht nicht vereinbar. Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen und die Sache zu neuer Beurteilung der Unterlassungsbegehren (Ziff. 1-3) nach UWG an die Vorinstanz zurückzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
95 IV 80
21. Urteil des Kassationshofes vom 4. März 1969 i.S. Nardo gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Baselland.

regeste:
Regeste
Art. 34 Abs. 1 und 3 SVG
,
Art. 13 Abs. 1 VRV
.
1. Wo die Einspurstrecke angegeben ist, hat der Fahrer sich daran zu halten; er darf vorher nur einspuren, wenn besondere Verhältnisse das erfordern (Erw. 1 und 2).
2. Frage offen gelassen, ob vorzeitiges Einspuren bei Längsverkehr in beiden Richtungen nicht nur gegen Art. 34 Abs. 1 und 3, sondern auch gegen
Art. 35 Abs. 2 und 3 SVG
verstosse (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 95 IV 80 S. 80
A.-
Armin Nardo führte am 16. Dezember 1966 kurz vor 8 Uhr seinen Personenwagen "Plymouth" auf der Rheinstrasse
BGE 95 IV 80 S. 81
von Westen her durch Schweizerhalle. Vor ihm fuhr ein Lieferwagen, der, von Max Plüss geführt, einem von Ernst Ischi gesteuerten Lastenzug folgte. Am Ostausgang von Schweizerhalle, wo die 11 m breite Strasse gerade verläuft, hielt Plüss nach links und setzte zum Überholen des Lastenzuges an. Nardo folgte ihm in einem Abstand von 10-20 m. Gleichzeitig nahte aus der Gegenrichtung ein von Edwin Messmer geführter Lastenzug, der bereits im Begriffe war, ein anderes Fahrzeug zu überholen. Plüss konnte das Überholmanöver noch vor dem Kreuzen der beiden Lastenzüge beenden. Der Personenwagen Nardos dagegen wurde trotz dem Versuch der Fahrer, zu bremsen und einander auszuweichen, vom entgegenkommenden Lastenzug erfasst und gegen den Anhänger Ischis geworfen.
B.-
Das Obergericht des Kantons Baselland verurteilte Nardo am 26. November 1968 wegen Übertretung von Art. 34 Abs. 3 und 4 sowie
Art. 35 Abs. 2 und 3 SVG
zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 150.--.
C.-
Der Verurteilte führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Den Akten ist zu entnehmen, dass sich die Rheinstrasse etwa 600-700 m östlich von Schweizerhalle verzweigt. Vor der Verzweigung ist ihre rechte Fahrbahn durch Bodenmarkierungen in zwei Fahrstreifen unterteilt, wovon der linke für die Fahrer Richtung Zürich, der rechte für diejenigen Richtung Pratteln bestimmt ist.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er beabsichtigt habe, die Fahrt auf der Rheinstrasse Richtung Zürich fortzusetzen und dass er zu diesem Zwecke vor der Verzweigung links am Lastenzug Ischis vorbei gegen die Strassenmitte eingespurt habe. Die Vorinstanz lässt das gelten. Wenn sie erklärt, der Angeklagte habe den Lastenzug Ischis noch vor der markierten Vorsortierung überholen wollen, so bedeutet das ihrem Urteil nach nicht, er habe nachher wieder einbiegen wollen; die Vorinstanz nimmt gegenteils an, dass angesichts der Strassenführung ein eigentliches Wiedereinbiegen überhaupt nicht nötig gewesen wäre. Sie verneint also an sich nicht, dass der Beschwerdeführer eingespurt habe, nur sieht sie in dem bereits ausgangs von Schweizerhalle eingeleiteten Einspurmanöver einen Verstoss
BGE 95 IV 80 S. 82
gegen
Art. 34 Abs. 3 SVG
und bezeichnet es gleichzeitig als nach
Art. 35 Abs. 2 und 3 SVG
unzulässiges Überholen. 2. - Bei der Prüfung der Frage, ob Nardo sich pflichtwidrig verhalten habe, ist demnach mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer gemäss seiner Behauptung eingespurt hat.
a) Nach
Art. 13 Abs. 1 VRV
ist frühzeitig einzuspuren. Das heisst, dass der Fahrer rechtzeitig gegen die Strassenmitte zu halten hat, nicht aber, dass er beliebig früh nach links einspuren dürfe. Wer vorzeitig nach links einspurt, verstösst vielmehr gegen das Gebot des Rechtsfahrens (
Art. 34 Abs. 1 SVG
) und macht sich strafbar. Zu bedenken ist auch, dass das Einspuren nach links stets eine erhöhte Gefahr für den Längsverkehr darstellt und schon deshalb auf eine angemessene Strecke zu beschränken ist. Welche Strecke angemessen ist, lässt sich, wie der Kassationshof in
BGE 94 IV 123
Erw. 2 ausgeführt hat, nicht ein für allemal in Metern festlegen. Für Innerortsverhältnisse wurde dort angenommen, dass die angemessene Strecke in der Regel zwischen 40 und 100 m liege.
Der Beschwerdeführer näherte sich einer Verzweigung ausserorts, vor der die rechte Fahrbahn auf einer Länge von 108 m mit zwei Fahrspuren versehen, die Einspurstrecke also angegeben war. Er hatte sich folglich an die markierte Vorsortierung zu halten und hätte vorher nur einspuren dürfen, wenn besondere Verhältnisse das erfordert hätten. Dies traf aber offensichtlich nicht zu. Indem er bereits 500 bis 600 m vor dem Beginn der Einspurstrecke den rechten Strassenrand verliess und gegen die Leitlinie hielt, hat er daher selbst dann, wenn ihm ein äusserstes Ermessen zugestanden wird, viel zu früh nach links eingespurt.
b) Der Beschwerdeführer hat zudem eingespurt, obwohl ihm nach dem eigenen Zugeständnis wegen des kleinen Abstandes auf den vor ihm fahrenden Lieferwagen des Plüss jede Sicht nach vorne verwehrt war; er konnte deswegen den entgegenkommenden Lastenzug Messmers denn auch erst im letzten Augenblick, als Plüss wieder nach rechts einbog, wahrnehmen. Damit hat der Beschwerdeführer aber die ihm nach
Art. 34 Abs. 3 SVG
obliegende Pflicht zur Rücksichtnahme auf den Gegenverkehr in grober Weise verletzt. Dass Messmer überholte und dabei die Leitlinie überfuhr, befreit ihn nicht; denn nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz hatte
BGE 95 IV 80 S. 83
Messmer auf der Gegenseite mit dem Überholmanöver begonnen, bevor der Beschwerdeführer einspurte. Abgesehen hievon erklärt die Vorinstanz die Tatsache, dass er dem Lieferwagen blindlings folgte, mit Recht als äusserst verkehrsgefährdend und unerlaubt. Da die Strasse vor der Einspurmarkierung in der Mitte nur eine Leitlinie aufwies, konnte sich der Beschwerdeführer keineswegs darauf verlassen, dass diese Linie beim Überholen aus der Gegenrichtung nicht überfahren werde.
Ob Ischi beabsichtigte, Richtung Zürich oder Pratteln zu fahren, ist unerheblich. Der Beschwerdeführer gefährdete den Gegenverkehr auch dann, wenn Ischi nach Pratteln abzubiegen gedachte. Der schriftlichen Erklärung, mit der Ischi diese Absicht bestätigte, käme deshalb auch dann keine Bedeutung zu, wenn sie nicht erst mit der Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht worden wäre und infolgedessen nicht als neues Beweismittel zurückgewiesen werden müsste (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
3.
Ist der Beschwerdeführer somit zu Recht wegen vorzeitigen Einspurens verurteilt worden, so kann dahingestellt bleiben, ob er sich mit seinem Manöver auch des unzulässigen Überholens nach
Art. 35 SVG
schuldig gemacht habe. Die Vorinstanz hält die Busse von Fr. 150.-- selbst dann für gerechtfertigt, wenn Nardo nur ein unzulässiges Einspurmanöver durchgeführt hätte, da er dabei dem Gegenverkehr gegenüber zur gleichen Vorsicht verpflichtet gewesen sei. Angesichts der groben Verletzung von
Art. 34 Abs. 3 SVG
, die leicht zu einem schweren Unglück hätte führen können, kommt der Beschwerdeführer mit der Busse von Fr. 150.-- in der Tat glimpflich weg. Gegen die Urteilsgründe allein aber ist die Nichtigkeitsbeschwerde nach ständiger Rechtsprechung nicht gegeben, wenn die ausgefällte Strafe nicht zu beanstanden ist (
BGE 91 IV 172
). Bei dieser darf es hier umsoeher sein Bewenden haben, als der Beschwerdeführer mit seinem Manöver nicht, wie die Vorinstanz angenommen hat, nur
Art. 34 Abs. 3 SVG
, sondern mit dem viel zu frühen Einspuren auch
Art. 34 Abs. 1 SVG
verletzt hat.
Aus den gleichen Gründen braucht nicht geprüft zu werden, ob der Beschwerdeführer gegenüber dem ihm vorausfahrenden Lieferwagen einen ungenügenden Abstand gewahrt und damit
Art. 34 Abs. 4 SVG
verletzt habe. Entgegen der Vorschrift des
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
versucht er übrigens gar nicht
BGE 95 IV 80 S. 84
darzutun, inwiefern das Urteil der Vorinstanz in diesem Punkte gegen Bundesrecht verstosse.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
87 I 441
71. Urteil vom 22. November 1961 i.S. Erben Garni gegen Atlantico Ltd. und Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
fzArt. 4 BV; Verordnung über die Mietzinskontrolle und die Beschränkung des Kündigungsrechts.
Der Mieter, der die Mietsache dauernd untervermietet, hat keinen Anspruch auf Kündigungsschutz; der Untermieter seinerseits ist dem Eigentümer gegenüber mietnotrechtlich nicht geschützt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 441
BGE 87 I 441 S. 441
A.-
Der inzwischen verstorbene Victor Garni vermietete 1952 der Cigarrenhaus zum Barfüsser AG einen Laden und eine Dreizimmerwohnung in der Altliegenschaft Weilstrasse 80 in Riehen. Der Vertrag lässt die Untermiete zu. Ende 1959 nahm die Mieterin den Namen Atlantico Ltd. (AG) an. Sie hat in der Folge die Wohnung und den Laden der Kommanditgesellschaft Weitnauer & Co. untervermietet. Diese betreibt den Laden; sie hat die Wohnung an Ernst Hauswirth weitervermietet.
BGE 87 I 441 S. 442
Am 2. Dezember 1960 haben die Erben des Victor Garni den Mietvertrag auf Ende März 1961 gekündigt. Die Atlantico Ltd. hat gegen die Kündigung Einsprache erhoben; sie hat jedoch vorsorglicherweise den Untermietvertrag auf den selben Zeitpunkt gekündigt. Die Weitnauer & Co. hat gegen diese Kündigung Einsprache erhoben und den Unter-Untermietvertrag gekündigt, wogegen Hauswirth seinerseits Einsprache erhoben hat.
Die Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten des Kantons Basel-Stadt hat die Einsprachen gutgeheissen und die Kündigungen nicht zugelassen. Sie hat zur Begründung ihres Entscheids über die Einsprache der Atlantico Ltd. ausgeführt, die Eigentümer stützten sich zur Rechtfertigung der Kündigung einzig auf das Urteil des Bundesgerichts vom 1. Juni 1960 i.S. Aulas (
BGE 86 I 81
ff.). Jenem Entscheid liege indes ein wesentlich anderer Sachverhalt zugrunde, da das Bundesgericht nur die Beziehungen zwischen dem Eigentümer und dem Mieter zu prüfen gehabt habe, nicht dagegen diejenigen zum Untermieter. Hier stünden demgegenüber auch die Rechte der Untermieter im Streit, richte sich die Kündigung des Mietvertrags doch eingestandenermassen gegen den Unter-Untermieter Hauswirth. Nach Wortlaut und Sinn der Mieterschutzbestimmungen müsse der Hauptmieter mit seiner Einsprache gegen die Kündigung des Mietvertrags auch die Interessen des tatsächlichen Benützers die Mietsache geltend machen können, die dieser durch die Einsprache gegen die Kündigung des Untermietverhältnisses kundgetan habe. Gegenüber Hauswirth liege aber kein mietnotrechtlich anerkannter Kündigungsgrund vor.
Die Eigentümer fochten diesen Entscheid in einer kantonalen Beschwerde als willkürlich an. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt hat die Beschwerde am 8. August 1961 abgewiesen.
B.-
Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
beantragen die Erben des Victor Garni, der Entscheid des Regierungsrats sei
BGE 87 I 441 S. 443
aufzuheben und die ausgesprochene Kündigung sei zu bestätigen.
C.-
Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verordnung über die Mietzinskontrolle und die Beschränkung des Kündigungsrechts (VMK) vom 28. Dezember 1956, die hier anzuwenden ist, ermächtigt in Art. 31 Abs. 1 (gleich wie Art. 34 Abs. 1 der VMK vom 11. April 1961) die Mieterschutzbehörden, eine nach Obligationenrecht gültige Kündigung des Mietvertrags durch den Vermieter auf Begehren des Mieters unzulässig zu erklären, wenn sie nach den Umständen des Falles ungerechtfertigt erscheint. Um dies festzustellen, sind das Interesse des Vermieters an der Aufhebung des Mietverhältnisses und dasjenige des Mieters an dessen Fortdauer gegeneinander abzuwägen. Die Interessen Dritter fallen dabei ausser Betracht (MBVR 44 S. 479 Erw. 3; nicht veröffentlichte Urteile vom 22. Mai 1947 i.S. Hefti, vom 10. Juli 1947 i.S. Mecanis AG; BIRCHMEIER, Die Mietnotrechtserlasse des Bundes in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, S. 16). Das Bundesgericht hat denn auch im Urteil vom 19. Februar 1948 i.S. Kessler erkannt, dass das Interesse des Untermieters in diesem Zusammenhang nicht berücksichtigt werden darf. Es hat an dieser Rechtsprechung festgehalten. Im Urteil Aulas (
BGE 86 I 81
ff.) hat es entschieden, dass der Mieter, der die Mietsache nicht selbst bewohnt, keinen Anspruch auf Kündigungsschutz hat. Wenn in den Erwägungen dieses Urteils darauf hingewiesen wurde, dass die betreffende Mieterin gewerbsmässig möblierte Wohnungen untervermiete, so geschah das, um darzutun, dass es sich um eine dauernde und nicht bloss um eine vorübergehende Untervermietung handelte. Dass die Interessen der Untermieter keine Erwähnung fanden, erklärt sich entgegen der Annahme der Schlichtungsstelle nicht aus den Besonderheiten des gegebenen
BGE 87 I 441 S. 444
Sachverhalts oder aus dem Fehlen einer Einsprache der Untermieter gegen die Kündigung der Untermiete; massgebend war vielmehr, dass bei der Interessenabwägung im Sinne des
Art. 31 Abs. 1 VMK
allgemein nur die Belange der Vertragsparteien beachtet werden dürfen, die Untermieter aber zur Eigentümerin in keinen vertraglichen Beziehungen standen.
Die Einwendungen der kantonalen Instanzen geben keinen Anlass, auf diese Stellungnahme zurückzukommen. Nach
Art. 30 VMK
gelten die Bestimmungen über die Beschränkung des Kündigungsrechts zwar auch für Untermietverhältnisse; die Kündigung eines Untermietvertrags kann jedoch nicht als unzulässig erklärt werden, "wenn sie der Untervermieter auf den Zeitpunkt der Auflösung seines Mietverhältnisses vornimmt". Zu einer "Auflösung seines Mietverhältnisses" kommt es auch, wenn der Mieter selber kündigt oder er gegen die an ihn ergangene Kündigung keine Einsprache erhebt. Der Mieter hat es damit in der Hand, dem Untermieter jede Einsprachemöglichkeit zu entziehen, indem er selber auf die Fortsetzung des Mietverhältnisses verzichtet. Hätte die VMK das Interesse des Untermieters nicht nur gegenüber dem Untervermieter (vgl.
BGE 76 I 4
), sondern auch gegenüber dem Eigentümer schützen wollen, so hätte sie die Gewährung dieses Schutzes nicht derart von den Entschlüssen des Mieters und Untervermieters abhängig gemacht. Ist das Interesse des Untermieters aber gegenüber dem Eigentümer nicht geschützt, dann kann es auch in der Auseinandersetzung zwischen diesem und dem Mieter nicht zugunsten des letztgenannten in die Waagschale geworfen werden. Richtig ist, dass diese Regelung den tatsächlichen Inhaber der Wohnung, der nicht zugleich Mieter ist, nur bedingt vor der Obdachlosigkeit bewahrt. Die Notrechtssetzung hat diesen Nachteil in Kauf genommen, um nicht zu tief in die zivilrechtlichen Verhältnisse eingreifen zu müssen, die durch das Fehlen vertraglicher Beziehungen zwischen dem Untermieter und dem Eigentümer der Mietsache gekennzeichnet sind. Über
BGE 87 I 441 S. 445
diese Stellungnahme zugunsten des Zivilrechts und der Parteiautonomie dürfen sich die Mieterschutzbehörden nicht hinwegsetzen.
Die kantonalen Instanzen fürchten, diese Ordnung führe dazu, dass der Eigentümer zwischen sich und den Anwärter auf eine Wohnung einen ihm gefügigen Dritten als Mieter bzw. Untervermieter einschalte, mit dem er sich dann frei über eine Kündigung verständigen könne. Solchen Umgehungsgeschäften kann indes auf Grund des Verbots des Rechtsmissbrauchs (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
), zumeist ausserdem schon durch den Rückgriff auf den wahren Willen der Beteiligten, wirksam entgegengetreten werden.
2.
Zusammengefasst ergibt sich, dass der Mieter, der die Mietsache nicht nur vorübergehend, sondern dauernd untervermietet, keinen Anspruch auf Kündigungsschutz hat, und dass der Untermieter seinerseits dem Eigentümer gegenüber mietnotrechtlich nicht geschützt ist. Die Schlichtungsstelle hat das in Missachtung tragender Gedanken der VMK und damit willkürlich verkannt. Wenn der Regierungsrat die entsprechende Rüge zurückgewiesen hat, so ist er selber in Willkür verfallen. Sein Entscheid ist, weil gegen
Art. 4 BV
verstossend, aufzuheben.
Auf den weiteren Antrag der Beschwerdeführerinnen, die ausgesprochene Kündigung sei zu bestätigen, ist wegen der rein kassatorischen Natur einer staatsrechtlichen Beschwerde der vorliegenden Art nicht einzutreten (
BGE 83 I 118
Erw. 4, 121 Erw. 1, 168 Erw. 3;
BGE 85 I 2
Erw. 1; BIRCHMEIER, a.a.O., S.11). Einer solchen Bestätigung bedarf es übrigens nicht, da eine Kündigung bereits mit der Abweisung der dagegen erhobenen Einsprache vollziehbar wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid des Regierungsrats des Kantons Basel-Stadt vom 8. August 1961 aufgehoben wird.


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Urteilskopf
92 II 250
38. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. November 1966 i.S. Zimmermann gegen Helvetia-Unfall.

regeste:
Regeste
Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung: Rückgriffsrecht des Versicherers gegen den versicherten Fahrzeuglenker, der den Unfall grobfahrlässigherbeigeführt hat (
Art. 65 Abs. 3 SVG
,
Art. 14 Abs. 2 VVG
).
Begriff der groben Fahrlässigkeit.
Fall des Fahrens mit einer in Anbetracht der örtlichen Verhältnisse und der Sichtverhältnisse offenkundig übersetzten Geschwindigkeit.
Umfang des Rückgriffs.

text:
Sachverhalt
ab Seite 251
BGE 92 II 250 S. 251
A.-
Am Abend des 31. Oktober 1961 fuhr Zimmermann mit zwei Mitarbeiterinnen in einem gemieteten Volkswagen von Olten durch die Gösgerstrasse gegen Winznau; Ziel war Aarau. Bei der Überführung der alten Hauenstein-Bahnlinie biegt die Strasse um einen massigen Pfeiler der Bahnbrücke nach rechts. Infolge übersetzter Geschwindigkeit wurde der Volkswagen vor dem Ende der Kurve mit den linken Rädern über die Strassenmitte (Sicherheitslinie) hinausgetrieben. Da aus der Gegenrichtung ein anderer Wagen (Simca, gelenkt von Peyer) nahte, schwenkte Zimmermann schroff nach rechts. Der Volkswagen geriet deshalb vollends ins Schleudern. Er drehte sich nach links, rutschte auf der linken Hälfte der Fahrbahn dem Wagen Peyers entgegen, prallte mit seinem rechten hintern Kotflügel auf dessen Stirnseite und blieb, auf seine rechte Seite gestürzt, am linken Strassenrand liegen. Die beiden Mitfahrerinnen Zimmermanns wurden verletzt, die eine von ihnen schwer. Beide Wagen wurden stark beschädigt.
Das Amtsgericht Olten-Gösgen verurteilte Zimmermann am 12. Februar 1962 wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu einem Monat Gefängnis sowie zu einer Busse von Fr. 200.-- und gewährte ihm für die Freiheitsstrafe den bedingten Vollzug.
Die Helvetia-Unfall, bei welcher der Halter des Volkswagens eine Haftpflichtversicherung im Sinne von
Art. 63 SVG
abgeschlossen
BGE 92 II 250 S. 252
hatte, zahlte auf Grund dieser Versicherung für Personen- und Sachschäden aus dem Unfalle vom 31. Oktober 1961 bis zum 15. Juli 1964 insgesamt Fr. 54 986.10.
B.-
Am 9. Oktober 1964 klagte die Helvetia-Unfall gegen Zimmermann beim Amtsgericht Olten-Gösgen unter Berufung auf das ihr nach
Art. 65 Abs. 3 SVG
in Verbindung mit
Art. 14 VVG
zustehende Rückgriffsrecht auf Zahlung von Fr. 16 495.80 (30% der Versicherungsleistungen) nebst 5% Zins seit 16. Oktober 1963 und Fr. 16.20 Kosten des am 16. Oktober 1963 zugestellten Zahlungsbefehls.
Das Amtsgericht wies die Klage ab, weil nicht bewiesen sei, dass der Beklagte das Schadenereignis im Sinne des
Art. 14 Abs. 2 VVG
grobfahrlässig herbeigeführt habe.
Das Obergericht des Kantons Solothurn dagegen verpflichtete den Beklagten mit Urteil vom 25. November 1965, der Klägerin Fr. 8247.90 (15% der Versicherungsleistungen) nebst Zins und Betreibungskosten zu bezahlen. Es nahm an, das Verhalten des Beklagten sei grobfahrlässig, liege aber "eher gegen die untere Grenze der groben Fahrlässigkeit hin".
C.-
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlossen. Sie beantragt die Gutheissung ihres Klagebegehrens.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 65 Abs. 3 SVG
hat der Versicherer ein Rückgriffsrecht gegen den Versicherungsnehmer oder den Versicherten, soweit er nach dem Versicherungsvertrag oder nach dem VVG zur Ablehnung oder Kürzung seiner Leistung befugt wäre. Nach
Art. 14 Abs. 2 VVG
hat der Versicherer, wenn der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das befürchtete Ereignis grobfahrlässig herbeigeführt hat, das Recht, seine Leistung in einem dem Grade des Verschuldens entsprechenden Verhältnisse zu kürzen. Hat der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das Ereignis leichtfahrlässig herbeigeführt, so haftet der Versicherer nach
Art. 14 Abs. 4 VVG
in vollem Umfange.
Art. 98 VVG
bestimmt, diese Vorschrift dürfe durch Vertragsabrede nicht zuungunsten des Versicherungsnehmers oder des Anspruchsberechtigten abgeändert werden. Auch
Art. 14 Abs. 2 VVG
darf daher vertraglich nicht in dem Sinne abgeändert werden, dass der Versicherer berechtigt
BGE 92 II 250 S. 253
erklärt würde, seine Leistung auch bei leichter Fahrlässigkeit zu kürzen. Dagegen ist es im Rahmen der Vertragsfreiheit (
Art. 19 OR
,
Art. 100 VVG
) zulässig,
Art. 14 Abs. 2 VVG
zugunsten des Versicherungsnehmers oder Anspruchsberechtigten abzuändern (Gegenschluss aus
Art. 98 VVG
).
Die Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung deckt gemäss
Art. 63 Abs. 2 SVG
neben der Haftpflicht des Halters auch jene der Personen, für die der Halter nach dem SVG verantwortlich ist. Zu diesen Personen gehört im vorliegenden Falle der Beklagte als Lenker des versicherten Fahrzeugs. Der Beklagte ist also Versicherter im Sinne des
Art. 65 Abs. 3 SVG
und Anspruchsberechtigter im Sinne des
Art. 14 VVG
(vgl.
BGE 91 II 232
lit. b). Der Versicherungsvertrag enthält keine Bestimmung, die den
Art. 14 Abs. 2 VVG
zugunsten des Versicherungsnehmers oder Anspruchsberechtigten abändern, d.h. die hier vorgesehene Kürzungsmöglichkeit einschränken würde. Vielmehr erwähnt Art. 18 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen, der den Rückgriff der Gesellschaft in Übereinstimmung mit
Art. 65 Abs. 3 SVG
regelt, die grobfahrlässige Herbeiführung des Schadensereignisses als einen Fall, in welchem die Gesellschaft ihre Leistung kürzen darf. Die Klägerin ist demnach gegenüber dem Beklagten rückgriffsberechtigt, wenn er das Schadensereignis im Sinne des
Art. 14 VVG
grobfahrlässig herbeigeführt hat. Bei nur leichter Fahrlässigkeit kann die Klägerin dagegen nicht auf ihn zurückgreifen.
2.
Grob fahrlässig verhält sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes, wer eine elementare Vorsichtspflicht verletzt, deren Beachtung sich jedem verständigen Menschen in der gleichen Lage aufdrängt (
BGE 64 II 241
mit Hinweisen,
BGE 88 II 435
).
Der Beklagte ist der Meinung, im Versicherungsrecht dürfe nur ein "an dolus streifendes Verhalten" als grob fahrlässig bezeichnet werden. Der Begriff der groben Fahrlässigkeit sei hier enger zu fassen als im übrigen Zivilrecht, weil der Versicherungsnehmer (der Prämien zahlt) auch gegen die Folgen gelegentlicher Unaufmerksamkeit versichert sein solle. Als grob fahrlässig könne im Versicherungsrecht nur eine andauernde und bewusste Unvorsichtigkeit gelten, nicht auch "ein momentanes unbeabsichtigtes Unterlassen einer Handlung".
Art. 14 Abs. 2 VVG
macht jedoch die Befugnis des Versicherers, seine Leistung zu kürzen, nicht von einer besonders
BGE 92 II 250 S. 254
groben, an Vorsatz grenzenden Fahrlässigkeit abhängig, sondern verwendet den allgemeinen Begriff der groben Fahrlässigkeit. Indem er vorschreibt, bei grobfahrlässiger Herbeiführung des befürchteten Ereignisses dürfe der Versicherer seine Leistung "in einem dem Grade des Verschuldens entsprechenden Verhältnisse" kürzen, setzt er voraus, dass eine Kürzung bei jedem Grade von grober Fahrlässigkeit zulässig ist. Nur unter dieser Voraussetzung ist Raum für eine Abstufung der Kürzung nach dem Verschuldensgrade.
Die einschränkende Auslegung des
Art. 14 Abs. 2 VVG
, die der Beklagte befürwortet, ist auch sachlich nicht gerechtfertigt. Richtig ist freilich, dass die Versicherung, insbesondere die Haftpflichtversicherung, den Versicherungsnehmer und den Anspruchsberechtigten in einem gewissen Masse auch gegen die Folgen der eigenen Unvorsichtigkeit schützen soll. Es ist jedoch nicht am Platze, aus diesem Grunde bei Unfällen, die durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges verursacht wurden, gegenüber dem Schädiger, auf den der Haftpflichtversicherer gemäss
Art. 65 Abs. 3 SVG
in Verbindung mit
Art. 14 VVG
zurückgreifen will, einen engern Begriff der groben Fahrlässigkeit anzuwenden als gegenüber einem Geschädigten, dem der nach
Art. 58 Abs. 1 SVG
grundsätzlich haftpflichtige Halter ein grobes Selbstverschulden im Sinne des
Art. 59 Abs. 1 SVG
vorwirft. Das Gesetz trägt dem erwähnten Zwecke der Versicherung in der Weise Rechnung, dass grobe Fahrlässigkeit des Versicherungsnehmers oder des Anspruchsberechtigten nur eine Kürzung der Versicherungsleistung zur Folge hat, wogegen grobes Selbstverschulden des Geschädigten den Halter von seiner Haftung befreit, sofern weder ein ihm anzurechnendes Verschulden noch fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeugs zum Unfall beigetragen hat (
Art. 59 Abs. 1 SVG
). Den versicherten Schädiger darüber hinaus auch durch Beschränkung des gesetzlichen Kürzungsrechtes des Versicherers auf Fälle besonders grober, an Vorsatz grenzender Fahrlässigkeit zu begünstigen, verbietet sich schon deswegen, weil dadurch bei gewissen Fahrzeuglenkern der Wille zu einer vorsichtigen Fahrweise geschwächt und folglich die mit dem Betrieb von Motorfahrzeugen verbundene Gefahr für Leben und Gesundheit Dritter erhöht werden könnte (vgl.
BGE 68 II 50
/51).
Unter den allgemeinen Begriff der groben Fahrlässigkeit, auf den hienach bei der Anwendung von
Art. 14 Abs. 2 VVG
abzustellen ist, kann auch ein unbewusstes und bloss vorübergehendes
BGE 92 II 250 S. 255
Ausserachtlassen der gebotenen Vorsicht fallen (vgl. z.B.
BGE 85 II 518
lit. a,
BGE 91 II 116
lit. b).
Im vorliegenden Falle kannte der Beklagte die Stelle, wo der Unfall sich ereignete, und die Gefahren, die dort zumal wegen des ein wenig in die Fahrbahn vorspringenden und die Sicht verdeckenden Pfeilers der Bahnüberführung drohen. Er benützte bei der Fahrt, die zum Unfall führte, einen fremden Wagen. Ausserdem war bereits die Nacht hereingebrochen. Gleichwohl fuhr er gemäss verbindlicher Feststellung des Obergerichtes mit einer Geschwindigkeit von 75 Stundenkilometern in die fragliche Strassenbiegung. Für jeden, der diese Stelle kennt, ist nach den Feststellungen des - mit den örtlichen Verhältnissen vertrauten - Obergerichtes offensichtlich, dass das Fahren mit einer solchen Geschwindigkeit dort nicht zulässig, sondern höchst gefährlich ist. Dass die Geschwindigkeit des Beklagten weit übersetzt war, wird dadurch bestätigt, dass sein Wagen in der - nach dem Plan keineswegs scharfen, sondern eher sanften - Biegung über die Mittellinie hinaus getrieben wurde, obwohl die Strasse trocken war. Indem der Beklagte vor der Biegung nicht bremste, sondern mit der erwähnten Geschwindigkeit weiterfuhr, hat er also eine elementare Vorsichtspflicht verletzt, deren Beachtung sich jedem vernünftigen Fahrzeuglenker aufdrängte. Der vom Obergericht als bewiesen erachtete Umstand, dass ihm vor der Strassenbiegung ein anderer Wagen entgegenkam und dass er deswegen seine Scheinwerfer abblenden musste und durch die Abblendlichter des entgegenkommenden Wagens gestört wurde, vermag hieran nichts zu ändern. Musste der Beklagte abblenden und wurde er durch die Lichter des entgegenkommenden Wagens in seiner Sicht beeinträchtigt, so hatte er seine Geschwindigkeit schon aus dem Grunde zu mässigen, weil sie den Sichtverhältnissen nicht mehr angepasst war. Auch das war ein elementares Gebot der Vorsicht, das jedem verständigen Fahrer in seiner Lage einleuchten musste. Auf die Verletzung dieses Gebotes ist es zurückzuführen, wenn der Beklagte infolge der Kreuzung und der dadurch bedingten Störung der freien Sicht die zurückgelegte Strecke unterschätzte und auf die Strassenbiegung erst so spät aufmerksam wurde, dass es ihm nicht mehr möglich war, vor der Einfahrt in die Kurve gehörig zu bremsen. Der Unfall ist also in jedem Falle auf eine grobe Fahrlässigkeit des Beklagten zurückzuführen.
BGE 92 II 250 S. 256
Aus
BGE 85 II 340
, wo das Bundesgericht das Vorliegen einer groben Fahrlässigkeit verneinte, kann der Beklagte nichts zu seinen Gunsten ableiten. In jenem Falle hatte der Fahrzeuglenker nicht voraussehen können, dass er auf der Dorfstrasse Glatteis antreffen werde. Dem Beklagten dagegen waren die Verhältnisse, denen er seine Fahrweise anzupassen hatte, bekannt.
Die Klägerin ist demnach gegenüber dem Beklagten zur Kürzung ihrer Leistung bzw., nachdem sie die auf Grund von
Art. 65 Abs. 1 SVG
gegen sie gerichteten Haftpflichtansprüche der Geschädigten befriedigt hat, zum Rückgriff berechtigt.
3.
Das Obergericht hat den Rückgriff auf 15% der - unstreitig Fr. 54 986.10 ausmachenden - Leistungen der Klägerin an die Geschädigten bemessen, weil das Verschulden des Beklagten sich eher der untern Grenze der groben Fahrlässigkeit nähere. Es stützte sich dabei auf die Erwägung, das Verschulden des Beklagten werde durch die mit der Kreuzung verbundene Störung etwas gemildert. Dieser Auffassung kann, wie bereits ausgeführt, nicht beigestimmt werden. Dem Beklagten ist auch bei Berücksichtigung der erwähnten Störung vorzuwerfen, krass unvorsichtig, ja verwegen in die Strassenbiegung gefahren zu sein.
Gegen die Auffassung des Obergerichtes, dass die
Art. 43 und 44 OR
für die Bemessung der Kürzung bzw. des Rückgriffs nicht gelten, wendet der Beklagte mit Recht nichts ein. Der Versicherer, der gemäss
Art. 14 Abs. 2 VVG
seine Leistung kürzen oder gemäss
Art. 65 Abs. 3 SVG
auf den Versicherungsnehmer oder den Versicherten zurückgreifen will, macht nicht einen Schadenersatzanspruch geltend, sondern der Streit geht der Sache nach um die Festsetzung der vom Versicherer nach dem Versicherungsvertrag geschuldeten Leistung (OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, 2. A., II/2 S. 773). Selbst wenn es sich um einen Schadenersatzanspruch handeln würde, wäre im übrigen
Art. 44 Abs. 2 OR
schon mit Rücksicht auf die grobe Fahrlässigkeit des Beklagten nicht anwendbar.
Unter diesen Umständen ist die Forderung der Klägerin, die das Rückgriffsrecht für 30% ihrer Leistungen an die Geschädigten in Anspruch nimmt, nicht übersetzt (vgl.
BGE 68 II 46
ff., wo das Bundesgericht den Rückgriff bei einem dem Grade nach ähnlichen Verschulden auf 331/3% bemass).
BGE 92 II 250 S. 257
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, die Anschlussberufung gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 25. November 1965 aufgehoben und der Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 16 495.80 nebst 5% Zins seit 16. Oktober 1963 und Fr. 16.20 Betreibungskosten zu bezahlen.


header:
Urteilskopf
96 II 65
14. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Mai 1970 i.S. K. gegen K.

regeste:
Regeste
Ehescheidung. Tiefe Zerrüttung,
Art. 142 ZGB
.
Zumutbarkeit der Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft.
Aus dem Umstand, dass eine Ehe lange gedauert hat, darf nicht generell geschlossen werden, ihre Fortsetzung sei deshalb nicht unzumutbar.

text:
Erwägungen
ab Seite 65
BGE 96 II 65 S. 65
5.
Die Vorinstanz hat daraus, dass die Ehe bis zur Trennung immerhin 27 Jahre dauerte, geschlossen, dass die Parteien trotz aller Gegensätze viel Gemeinsames verbinde und eine Fortsetzung dieser Ehe schon deshalb nicht unzumutbar sei.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Frage der Unzumutbarkeit in der Regel nach einem strengen Masstab zu beurteilen, wenn eine Ehe lange gedauert hat (
BGE 74 II 66
). Das Abstellen auf die Dauer der Ehe darf jedoch nicht in einer starren oder schematischen Weise erfolgen. Insbesondere darf aus dem Umstand, dass der klagende Teil jahrelang in einer zerrütteten Ehe ausharrte, nicht geschlossen werden, es könne nicht so schlimm gewesen und die Fortsetzung der Ehe daher nicht unzumutbar sein; andernfalls würden jene Ehegatten, die aus besonders starkem Pflichtgefühl oder im Interesse unmündiger Kinder lange Zeit Geduld geübt haben, gegenüber jenen, die rasch den Scheidungsrichter anrufen, benachteiligt (vgl. nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 17. Sept. 1959 i.S. Herfellner, vom 30. April 1962 i.S.
BGE 96 II 65 S. 66
Bikel S. 4, vom 8. Juni 1965 i.S. Hofmänner S. 7 und vom 12. Mai 1966 i.S. Mattmann S. 7). Massgebend muss sein, ob auf Grund der Umstände des einzelnen Falles begründete Aussicht darauf besteht, dass bei Fortsetzung der Ehe mit einer Verbesserung der unerfreulichen Verhältnisse gerechnet werden kann.
Diese Erwartung ist im hier zu beurteilenden Fall nicht gerechtfertigt. Der Beklagte hat weder vor der Anhebung des Prozesses noch im Laufe des Verfahrens Einsicht in die zur Hauptsache von ihm verursachten Eheschwierigkeiten gezeigt; den Versuch der Klägerin, diese Schwierigkeiten mit Hilfe eines Eheberaters zu überwinden, hat er zunichte gemacht, als es vielleicht noch möglich gewesen wäre, die Ehe zu retten. Unter diesen Umständen kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht angenommen werden, dass der über 60 Jahre alte Beklagte im Falle einer Fortsetzung der Ehe sein Verhalten wesentlich umstellen und der Klägerin mit mehr Liebe und Respekt begegnen würde als bisher. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die Tochter der Parteien zufolge ihrer Heirat nicht mehr mit diesen zusammenleben würde. Die wegen der Tochter entstandenen Spannungen bildeten lediglich eine Ursache der ehelichen Streitigkeiten, und zwar nicht die wichtigste.
Trotz der langen Ehedauer kann daher der Klägerin nicht zugemutet werden, die seit vielen Jahren tief zerrüttete Ehe fortzusetzen.


header:
Urteilskopf
122 III 225
40. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. April 1996 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) gegen X. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Strafrechtliche Verjährungsfrist bei der Hilfspersonenhaftung (
Art. 55 und 60 Abs. 2 OR
).
Abgrenzung des Organs von der Hilfsperson (E. 4).
Keine Anwendung der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist bei der Haftung des Geschäftsherrn für Hilfspersonen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 122 III 225 S. 226
Am 5. Juli 1988 verursachte ein Brand in der Telefonzentrale Weissenburg einen grossen Sachschaden. Eigentümerin der Zentrale ist die Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe). Nach deren Auffassung war der Brand auf Arbeiten zurückzuführen, die von Angestellten der X. AG in der Umgebung der Zentrale unternommen worden waren. Für die Arbeiten verantwortlich waren Mario C. und sein direkter Vorgesetzter Martin B., gegen die ein Strafverfahren eröffnet wurde. Das Verfahren wurde nach dem Tod von Mario C. diesem gegenüber am 17. Oktober 1991 eingestellt. Martin B. wurde mit Urteil vom 19. Oktober 1992 freigesprochen.
In der Folge erhob die Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) Schadenersatzklage wegen unerlaubter Handlung gegen die X. AG. Das Verfahren wurde auf die Beurteilung der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede beschränkt. Mit Entscheid vom 15. September 1994 hiess das Amtsgericht Solothurn-Lebern die Einrede gut und wies die Klage ab.
Das Obergericht des Kantons Solothurn, an das die Klägerin appelliert hatte, bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 18. Juli 1995.
Die Klägerin hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Anwendung von
Art. 60 Abs. 2 OR
setzt weder eine vorgängige Strafverfolgung noch ein Strafurteil voraus. Erforderlich ist einzig, dass eine strafbare Handlung gegeben ist. Liegt zur Zeit der Einleitung der Zivilklage kein Entscheid des Strafrichters vor, so hat der Zivilrichter darüber zu befinden, ob ein Straftatbestand erfüllt ist (BREHM, Berner Kommentar, N. 69 zu
Art. 60 OR
;
BGE 111 II 429
E. I/2d S. 440 mit Hinweisen). Der Umstand, dass das Strafverfahren gegenüber Mario C. nach dessen Tod eingestellt worden ist, steht somit der Anwendung von
Art. 60 Abs. 2 OR
an sich nicht entgegen. Im vorliegenden Fall stellt sich indes vorweg die Frage, ob Mario C. bei der Ausführung der ihm übertragenen Arbeit als Organ oder als Hilfsperson der Beklagten gehandelt hat.
a) Das Bundesgericht ging bis zum Jahre 1986 davon aus, dass
Art. 60 Abs. 2 OR
grundsätzlich nur auf die Forderung gegen den Täter selbst, nicht aber auf den Ersatzanspruch gegen Dritte, die zivilrechtlich für den Schaden einzustehen haben, anwendbar sei. Die längere Verjährungsfrist galt daher
BGE 122 III 225 S. 227
insbesondere nicht für den Anspruch gegen die juristische Person, selbst wenn die Klage gegen das fehlbare Organ der längeren Frist unterstand. Mit
BGE 112 II 172
(E. II/2c S. 189 f.) hat es seine Praxis geändert. In diesem Entscheid wird zunächst auf kritische Stellungnahmen in der Lehre hingewiesen (SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 209; BÄR, Gedanken zur praktischen Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfrist im Zivilprozess (
Art. 60 Abs. 2 OR
), in: SJZ 61/1965 S. 74 ff., 75 f.). Sodann wird ausgeführt, die Ausdehnung der längeren Frist auf juristische Personen leuchte schon deshalb ein, weil sie dem Organbegriff des schweizerischen Rechts entspreche, nach dem die Organe Teil der juristischen Person selbst seien und ihr Handeln nicht als Handeln für eine andere Person aufzufassen sei (
Art. 45 und 55 ZGB
); sie verpflichteten die juristische Person auch durch ihr sonstiges Verhalten, insbesondere durch unerlaubte Handlungen (
Art. 55 Abs. 2 ZGB
). Die Ausdehnung vertrage sich zudem mit dem Wortlaut des
Art. 60 Abs. 2 OR
, da dort von einer Klage die Rede sei, die aus einer strafbaren Handlung hergeleitet werde. Abschliessend wird darauf hingewiesen, das Bundesgericht habe auch
Art. 83 Abs. 1 Satz 2 SVG
(SR 741.01) in diesem Sinne ausgelegt, der mit
Art. 60 Abs. 2 OR
übereinstimme (
BGE 112 II 81
E. 3).
b) Das Obergericht hat die Organeigenschaft von Mario C. aufgrund seines Aufgabenkreises und des Organisationsschemas der Beklagten verneint; sowohl bei ihm wie auch bei Martin B. habe es sich um blosse Hilfspersonen im Sinne von
Art. 55 Abs. 1 OR
gehandelt.
Als Organe einer juristischen Person sind jene Personen zu betrachten, welche durch Gesetz, Statuten oder aufgrund der faktischen Organisation an der Willensbildung der Gesellschaft teilhaben und auch mit entsprechender rechtlicher oder tatsächlicher Entscheidkompetenz ausgestattet sind (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/1, 4. Auflage, S. 274 f.; RIEMER, Berner Kommentar, N. 16 ff. zu Art. 54/55 ZGB; BREHM, Berner Kommentar, N. 11 zu
Art. 41 OR
;
BGE 117 II 570
E. 3 S. 571 f.). Es genügt nicht, wenn ein Mitarbeiter in einem stark eingeschränkten Geschäftsbereich die ihm übertragene Tätigkeit selbständig ausführt (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 275). Erforderlich ist vielmehr, dass er die Willensbildung des Unternehmens zu beeinflussen vermag (vgl.
BGE 61 II 339
E. 2 S. 342: "...personnes qui tiennent les leviers de commande de l'entreprise."). Diese Voraussetzung war hinsichtlich Mario C.
BGE 122 III 225 S. 228
offensichtlich nicht gegeben. Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz (
Art. 63 Abs. 2 OG
) kam C. keinerlei Entscheidbefugnis im Sinne einer Geschäftsleitung zu. Dass er im technischen Bereich die ihm übertragenen Arbeiten selbständig ausgeführt hat, wie die Klägerin behauptet, kann an der Qualifizierung als blosse Hilfsperson nichts ändern. Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet.
5.
Zu prüfen bleibt, ob die längere Verjährungsfrist nach
Art. 60 Abs. 2 OR
auch für die Hilfspersonenhaftung gemäss
Art. 55 OR
gilt. Auf der Grundlage der geänderten Rechtsprechung hat das Bundesgericht bisher zu dieser Frage nicht Stellung genommen. In der Lehre wird aus
BGE 112 II 172
E. II/2c S. 190 abgeleitet, dass
Art. 60 Abs. 2 OR
auch gegenüber jenen Personen gelte, die für das Verhalten des Täters wie für eigenes einzustehen haben (BREHM, Berner Kommentar, N. 101 zu
Art. 60 OR
). Diese Auffassung steht im Einklang mit dem bereits erwähnten
BGE 112 II 79
E. 3 S. 81, nach dem die längere strafrechtliche Verjährungsfrist von
Art. 83 Abs. 1 SVG
auch auf den unmittelbaren Anspruch gegen den Versicherer gemäss
Art. 65 Abs. 1 SVG
anwendbar ist. Anders verhält es sich dagegen nach dieser überzeugenden Lehrmeinung, wenn die Haftung des Dritten für das Verhalten des Täters in der Verletzung einer eigenen Sorgfaltspflicht begründet ist, wie das beispielsweise für das Familienhaupt (
Art. 333 ZGB
) und den Geschäftsherrn (
Art. 55 OR
) zutrifft (BREHM, Berner Kommentar, N. 102 zu
Art. 60 OR
; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 237 f.; vgl. auch KURT JOSEPH STEINER, Verjährung haftpflichtrechtlicher Ansprüche aus Straftat (
Art. 60 Abs. 2 OR
), Diss. Freiburg 1986, S. 98 ff.). In diesem Fall handelt es sich um eine Haftung aus eigenem Verhalten, eigener Beziehung zum Schaden oder eigener Beziehung zum Geschädigten (SPIRO, a.a.O., § 92, S. 209 f.).
Die Unterscheidung entspricht dem Sinn und Zweck von
Art. 60 Abs. 2 OR
. Gemäss Rechtsprechung und Lehre hat diese Regel den Sinn, die zivilrechtliche Verjährung mit der strafrechtlichen zu harmonisieren, weil es stossend wäre, wenn der Täter zwar noch bestraft werden könnte, die Wiedergutmachung des zugefügten Schadens aber nicht mehr verlangt werden dürfte (
BGE 122 III 5
E. 2b S. 7; BREHM, Berner Kommentar, N. 67 zu
Art. 60 OR
; ausführlich: SPIRO, a.a.O., § 91, S. 200 ff.). Nach diesem Grundgedanken rechtfertigt sich die Anwendung der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist nur dort, wo der Dritte zivilrechtlich in gleicher Weise haftet wie der Täter. Gründet demgegenüber die Haftung des Dritten auf
BGE 122 III 225 S. 229
eigenem Fehlverhalten, auch wenn dieses kein Verschulden darstellt, drängt es sich nicht auf, die Strafbarkeit des Täters verjährungsrechtlich dem Dritten anzurechnen.
Diese Erwägungen führen zum Ergebnis, dass die Vorinstanz die Anwendung von
Art. 60 Abs. 2 OR
zu Recht abgelehnt hat. Die Berufung erweist sich auch insoweit als unbegründet.