header:
Urteilskopf
125 I 1
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 9 novembre 1998 dans la cause A. contre Tribunal administratif du canton de Vaud et Commission de recours en matière d'impôts communaux de Y. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Abwassergebühr.
Wenn die jährlich zu entrichtende Abwassergebühr zugleich die Kosten für die Erstellung als auch diejenigen für den Unterhalt der Kanalisation decken soll, darf sie nicht allein nach dem Brandversicherungswert des Gebäudes bemessen sein. In die Bemessungsgrundlage miteinzubeziehen ist auch der tatsächliche Wasserkonsum im Gebäude (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 125 I 1 S. 1
En 1989, A. a acquis la parcelle no xxx de la commune de Y. qui comprend une habitation et une dépendance. Sur la base d'une estimation datant de 1989, la valeur d'assurance-incendie de ces bâtiments a été fixée, à l'indice 100 de 1990, à 605'260 fr. au total.
Le 28 juillet 1995, la Caisse communale de Y. a adressé à A. une facture de 322,30 fr. relative à la taxe "d'égouts" concernant l'immeuble
BGE 125 I 1 S. 2
précité pour la période du 1er janvier au 31 décembre 1995. A. a recouru contre la facture de la Caisse communale de Y. du 28 juillet 1995. Par décision du 6 décembre 1995, la Commission de recours en matière d'impôts communaux de Y. (ci-après: la Commission) a rejeté le recours.
A. a alors porté sa cause devant le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) qui, par arrêts des 17 et 20 juin 1997, a rejeté son recours et confirmé la décision litigieuse de la Commission.
Agissant par la voie du recours de droit public, A. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler les arrêts rendus les 17 et 20 juin 1997 par le Tribunal administratif. Il a invoqué l'
art. 4 Cst.
Il s'est plaint essentiellement d'arbitraire.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant se plaint que l'utilisation de la valeur d'assurance-incendie d'un immeuble pour le calcul de la taxe d'évacuation des eaux n'a pas de base légale suffisante, qu'elle crée une inégalité dans l'imposition et viole le principe de l'interdiction de l'arbitraire au sens de l'
art. 4 Cst.
Cette valeur ne serait pas constante pour l'ensemble des assujettis, puisque certains immeubles ne seraient pas assurés à la valeur à neuf, voire pas assurés du tout.
a) aa) L'art. 66 de la loi vaudoise du 17 septembre 1974 sur la protection des eaux contre la pollution dispose:
"Les communes peuvent percevoir, conformément à la loi sur les impôts communaux, un impôt spécial et des taxes pour couvrir les frais d'aménagement et d'exploitation du réseau des canalisations publiques et des installations d'épuration.
Elles peuvent également percevoir une taxe d'introduction et une redevance annuelle pour l'évacuation des eaux claires dans le réseau des canalisations publiques. La redevance annuelle est proportionnelle au débit théorique évacué dans les canalisations."
L'art. 4 de la loi vaudoise du 5 décembre 1956 sur les impôts communaux (ci-après: LIC) traite des taxes spéciales. Il prévoit que les communes peuvent percevoir des taxes spéciales en contrepartie de prestations ou avantages déterminés ou de dépenses particulières (
art. 4 al. 1 LIC
). Ces taxes doivent faire l'objet de règlements soumis à l'approbation du Conseil d'Etat vaudois (
art. 4 al. 2 LIC
). Elles ne peuvent être perçues que des personnes bénéficiant des prestations
BGE 125 I 1 S. 3
ou avantages ou ayant provoqué les dépenses dont elles constituent la contrepartie (
art. 4 al. 3 LIC
). Leur montant doit être proportionné à ces prestations, avantages ou dépenses (
art. 4 al. 4 LIC
).
Quant à l'
art. 4a LIC
, relatif à la base de calcul, il a la teneur suivante:
"Si les communes utilisent la valeur d'assurance incendie (valeur ECA) pour le calcul des taxes de raccordement et d'introduction aux réseaux publics de distribution et d'évacuation d'eau, elles doivent le faire aux conditions suivantes:
La valeur ECA déterminante est celle de l'immeuble au moment du raccordement.
Une taxe complémentaire de raccordement ou d'introduction ne peut être perçue que si des travaux ont été entrepris dans l'immeuble."
Par ailleurs, le 7 décembre 1994, le Conseil communal de Y. a adopté un règlement communal sur l'évacuation des eaux (ci-après: le règlement communal), en vigueur depuis le 1er janvier 1995 sous réserve de l'approbation du Conseil d'Etat vaudois, qui a été donnée le 15 mars 1995. D'après l'art. 39 al. 1 du règlement communal, les propriétaires d'immeubles bâtis et raccordés directement ou indirectement aux installations publiques d'évacuation des eaux participent aux frais de construction et d'entretien de ces installations, en s'acquittant d'une taxe annuelle d'évacuation des eaux usées et des eaux claires. L'art. 40 du règlement communal prévoit que la taxe annuelle est calculée en fonction de la valeur d'assurance-incendie du bâtiment rapportée à l'indice 100 de 1990 (al. 1) et que les conditions de prélèvement de cette taxe sont réglées par une annexe qui fait partie intégrante du règlement communal (al. 2). L'annexe au règlement communal dispose, à son art. 1 al. 1, que le taux de la taxe annuelle d'évacuation est fixé au maximum à 0,60- de la valeur d'assurance-incendie du bâtiment rapportée à l'indice 100 de 1990 (TVA non comprise) et que jusqu'à concurrence de ce plafond, la Municipalité de Y. arrête le taux de la taxe au début de chaque année.
bb) Compte tenu de ce qui précède, il apparaît que la taxe d'évacuation des eaux, qui prend en considération la valeur d'assurance-incendie de l'immeuble, repose sur une base légale suffisante. L'argumentation, en partie incohérente, du recourant doit donc être rejetée dans la mesure où elle est recevable.
b) Reste à examiner si l'utilisation de la valeur d'assurance-incendie d'un immeuble pour calculer la taxe d'évacuation des eaux
BGE 125 I 1 S. 4
concernant cet immeuble est source d'arbitraire et d'inégalité de traitement au sens de l'
art. 4 Cst.
aa) Les principes de l'interdiction de l'arbitraire et de l'égalité de traitement déduits de l'
art. 4 Cst.
sont étroitement liés. Une décision est arbitraire lorsqu'elle ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but. Elle viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (
ATF 123 II 16
consid. 6a p. 26 et la jurisprudence citée). L'inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (DANIELLE YERSIN, L'égalité de traitement en droit fiscal, in RDS 111/1992, vol. II, p. 145 ss, n. 44, p. 178).
bb) La jurisprudence a admis depuis longtemps la prise en considération de la valeur d'assurance-incendie de l'immeuble pour fixer une taxe d'évacuation des eaux ou d'épuration des eaux usées, dans la mesure où une telle taxe concernait les frais de construction de canalisations ou d'installation d'épuration des eaux et équivalait à une taxe de raccordement, (
ATF 109 Ia 325
consid. 6a p. 330;
ATF 94 I 270
consid. 5a p. 278;
ATF 93 I 106
consid. 5b p. 114/115). A cet égard, il apparaît que l'autorité intimée a estimé à bon droit que les canalisations devaient être dimensionnées en fonction de leur utilisation potentielle et non seulement de l'usage effectif du propriétaire, ce qui influence nécessairement leur coût et, par voie de conséquence, le montant de la taxe mise à la charge du propriétaire. De plus, le Tribunal fédéral a accepté que ce genre de contributions soit établi de façon schématique en recourant à des critères fondés sur des moyennes résultant de l'expérience et faciles à utiliser (
ATF 109 Ia 325
consid. 5 p. 328;
ATF 106 Ia 241
consid. 3b p. 244;
ATF 94 I 270
consid. 5a p. 278;
ATF 93 I 106
consid. 5b p. 114; DANIELLE YERSIN, op.cit., n. 102 ss, p. 209 ss). Il a également considéré que le législateur cantonal était autorisé à choisir des solutions schématiques visant à simplifier l'imposition même si celles-ci n'assurent pas un traitement égal de tous les contribuables dans toute la mesure souhaitée. Ainsi, le législateur peut s'inspirer très largement de considérations pratiques
BGE 125 I 1 S. 5
et d'économies administratives lors de l'élaboration des normes fiscales; le Tribunal fédéral les admettra aussi longtemps qu'elles ne sont pas invoquées simplement afin d'aménager un privilège fiscal (ou une surimposition) incompatible avec le principe d'une imposition égale découlant de l'
art. 4 Cst.
(DANIELLE YERSIN, op.cit., n. 104, p. 210; cf.
ATF 114 Ia 221
consid. 6a p. 231/232). Toutefois, l'application de tels critères ne doit pas aboutir à des résultats insoutenables, injustifiables et créant des différences ne reposant pas sur des motifs raisonnables (
ATF 106 Ia 241
consid. 3b p. 244).
La présente espèce se différencie des cas susmentionnés tranchés par le Tribunal fédéral en ce sens que la taxe litigieuse ne couvre pas uniquement les frais de raccordement de l'immeuble du recourant aux canalisations, mais aussi l'utilisation desdites canalisations. En effet, le règlement communal instaure une taxe annuelle hybride pour couvrir non seulement le coût de construction des canalisations, mais encore leur entretien. Dès lors la jurisprudence évoquée ci-dessus ne peut pas s'appliquer telle quelle au cas présent.
cc) Le recourant affirme que l'utilisation de la valeur d'assurance-incendie de l'immeuble engendre des inégalités dans l'imposition, car cette valeur ne serait pas constante pour l'ensemble des assujettis: on la fixerait en règle générale sur la base de la valeur à neuf de l'immeuble (art. 22 de la loi vaudoise du 17 novembre 1952 concernant l'assurance des bâtiments et du mobilier contre l'incendie et les éléments naturels - ci-après: LAI), mais ce principe serait assorti de dérogations en vertu des
art. 21, 22a et 22b LAI
.
Il faut tout d'abord constater que les textes légaux et réglementaires (cf. consid. 2a) n'excluent pas la prise en considération d'autres valeurs, dans des cas spéciaux. En réalité, les exceptions auxquelles se réfère le recourant visent précisément à tenir compte de circonstances particulières. Elles ont donc pour but de traiter de manière différente ce qui n'est pas semblable. Ainsi, contrairement à ce que croit l'intéressé, non seulement elles ne violent pas le principe de l'égalité de traitement tel que rappelé ci-dessus (let. aa), mais encore elles en garantissent en principe le respect. A cet égard, le recourant n'établit pas que les propriétaires d'immeubles qui font l'objet d'une taxation particulière ne paient pas de taxe d'évacuation des eaux ou en paient une qui serait plus avantageuse sans motif objectif. Le moyen que l'intéressé tire d'une prétendue inégalité dans l'imposition n'est donc pas fondé.
dd) Le recourant prétend qu'en l'espèce, l'utilisation du critère susmentionné aboutit à un résultat insoutenable car son immeuble
BGE 125 I 1 S. 6
aurait une valeur réelle de 82'000 fr. au maximum, une valeur fiscale au 1er juin 1992 de 115'000 fr. mais une valeur d'assurance-incendie de 653'681 fr. en tout.
En fait, la valeur d'assurance-incendie qui a été déterminante dans le cas présent se monte au total à 605'260 fr. Au demeurant, l'intéressé ne produit aucune pièce établissant les autres valeurs qu'il invoque.
La valeur d'assurance-incendie en cause a été fixée en 1989. L'intéressé aurait alors pu contester cette valeur conformément à la procédure instituée à l'
art. 68 LAI
. Il n'a cependant pas agi en temps utile et ne peut plus maintenant s'en prendre à ladite valeur. Dès lors son grief est irrecevable. Au surplus, le recourant n'a apparemment pas tenté d'obtenir que l'Etablissement d'assurance contre l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud applique en sa faveur les
art. 22a ou 22b LAI
.
ee) L'intéressé prétend que le recours à la valeur d'assurance-incendie de son immeuble conduit à un résultat arbitraire dans la mesure où la consommation d'eau de cet immeuble est très faible: le prix du mètre cube d'eau évacuée serait exorbitant. Pour autant que la taxe d'évacuation des eaux couvre le coût de construction des canalisations en fonction de l'utilisation potentielle des habitants de l'immeuble, il est raisonnable que le coût du mètre cube d'eau évacuée varie selon la consommation effective de ces habitants. Ce coût est ainsi d'autant plus élevé que la consommation effective est faible par rapport à l'utilisation que pourraient faire lesdits habitants. Un tel résultat n'est pas choquant. Toutefois, dans le système consacré par le règlement communal - que le Tribunal fédéral peut revoir préjudiciellement -, la taxe d'évacuation des eaux couvre non seulement la construction des canalisations, mais encore leur entretien. Or le coût de ce dernier dépend, en partie tout au moins, du débit des eaux que reçoit le réseau des canalisations. Dès lors, la taxe susmentionnée ne devrait pas être fondée sur la seule valeur d'assurance-incendie de l'immeuble. Sa base de calcul devrait également inclure la consommation effectuée dans l'immeuble. Le système ici en cause ne tient compte que de la valeur d'assurance-incendie de l'immeuble. Il peut dès lors aboutir à un résultat injustifiable, quand la consommation est très faible, ce qui, d'après le recourant, est le cas en l'espèce. L'autorité intimée a donc fait preuve d'arbitraire en confirmant la taxe litigieuse établie selon ce système.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
82 II 132
18. Arrêt de la Ire Cour civile du 31 janvier 1956 dans la cause Regamey contre Pasquier.

regeste:
Regeste
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
. Unzulässigkeit neuer tatsächlicher Vorbringen vor dem Bundesgericht (Erw. 1).
Versorgerschaden,
Art. 45 Abs. 3 OR
. Anspruch des Ehemannes aus Versorgerschaden beim Tod der Ehefrau, die eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat? Schadensberechnung (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 133
BGE 82 II 132 S. 133
A.-
Georges Regamey, né en 1913, vendit en 1951 son entreprise de peinture pour reprendre, avec son épouse, l'exploitation du café du Chalet, à Renens. Dame Regamey, qui était sommelière de son métier, passa avec succès l'examen de cafetier et obtint la patente à son nom. C'est elle qui dirigeait l'établissement, avec l'aide de son mari.
Le 18 mars 1952, elle se rendit à Lausanne dans la voiture de Louis Pasquier. Au retour, celle-ci se jeta contre un camion. Grièvement blessée, dame Regamey décéda quelques jours plus tard.
Par la suite, Regamey obtint le certificat de capacité pour l'exploitation d'un café-restaurant, ainsi que la patente. Il assuma lui-même la direction du café du Chalet.
B.-
Le 15 août 1953, Regamey a actionné Pasquier, devant le Tribunal cantonal vaudois, en paiement de 46 946 fr. 55, avec intérêt à 5% dès le 19 février 1953.
Par jugement du 2 septembre 1955, cette juridiction a constaté que le défendeur était responsable, en vertu de l'art. 37 LA, des suites de l'accident et elle l'a condamné à payer à Regamey 3556 fr. 55 pour les frais d'inhumation, la perte provoquée par la fermeture du café du 22 au 24 mars 1952 et les frais du cours pour cafetiers qu'il avait dû suivre. En outre, elle a alloué au demandeur 8000 fr. pour sa perte de soutien et 3000 fr. à titre de réparation morale, ainsi que l'intérêt de toutes ces sommes à partir du 19 février 1953. Elle a rejeté l'action pour le surplus.
C.-
Contre ce jugement, Regamey a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il se plaint uniquement de la somme qui lui a été allouée pour sa perte de soutien et il conclut à ce qu'elle soit portée à 39 868 fr. 55.
L'intimé a proposé le rejet du recours. Par la suite, il a informé le Tribunal fédéral que Regamey s'était remarié le 29 mars 1955.
BGE 82 II 132 S. 134
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La juridiction fédérale de réforme fonde son arrêt sur les faits constatés par la dernière autorité cantonale (art. 63 al. 2 OJ) et l'acte de recours ne peut contenir de faits nouveaux (art. 55 al. 1 litt. c OJ). Or le remariage de Regamey est un tel fait, puisqu'il n'a pas été allégué dans la procédure cantonale et que la juridiction vaudoise ne le mentionne point dans son jugement. Le Tribunal fédéral ne saurait donc en tenir compte dans la présente procédure.
2.
Selon la juridiction cantonale, le rendement brut du café du Chalet a diminué de 7900 fr. pendant l'exercice 1952-1953, qui suivit le décès de dame Regamey; toutefois, cette baisse est due pour une part au temps défavorable et au fait que la commune de Renens n'a pas autorisé de kermesse durant cette période; actuellement, le café marche bien et Regamey est parvenu à remplacer son épouse dans la direction de l'établissement; il ne paraît pas qu'il ait dû engager du personnel supplémentaire et les frais généraux du commerce sont restés sensiblement les mêmes; par conséquent, le décès de dame Regamey n'a causé au demandeur aucune atteinte permanente dans son genre de vie.
Regamey critique ces constatations, qui reposeraient soit sur des hypothèses gratuites, soit sur des témoignages sujets à caution. Mais ce point du jugement cantonal relève uniquement du fait et échappe donc à la censure du Tribunal fédéral, à moins que les constatations attaquées ne procèdent d'une répartition erronée du fardeau de la preuve ou n'aient été viciées par une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ). Or le recourant ne prétend pas que l'une ou l'autre de ces dernières conditions soit remplie.
3.
Ainsi que le Tribunal fédéral l'a jugé dans l'arrêt qu'il a rendu aujourd'hui dans la cause Rossier et consorts c. Assurance Mutuelle Vaudoise (RO 82 II 38), une femme peut être considérée comme le soutien de son mari même
BGE 82 II 132 S. 135
si elle ne fait que tenir son ménage. C'est le cas à plus forte raison si, comme dame Regamey, elle exerce une activité professionnelle lucrative dont le mari bénéficie (cf. en outre RO 57 II 182). Celui-ci ne peut cependant prétendre à des dommages-intérêts pour perte de soutien que si, par suite du décès de son épouse, il subit une atteinte pécuniaire dans son genre de vie conforme à son état (cf. également RO 57 II 182, 59 II 463). Pour juger si cette condition est remplie, il faut comparer la situation qu'il a avec celle dans laquelle il se serait trouvé si sa femme n'était pas décédée prématurément.
Or Regamey a pu, après une période d'adaptation, remplacer son épouse dans la direction du café du Chalet. Actuellement, celui-ci marche bien et son exploitation ne produit pas un bénéfice inférieur à celui qu'elle procurait du vivant de dame Regamey. Dès lors, le recourant ne subit pas une atteinte permanente dans son genre de vie et ne saurait prétendre à réparation que pour la période transitoire pendant laquelle le rendement a effectivement baissé. Au surplus, même si la réduction du bénéfice était durable, elle ne donnerait droit à des dommages-intérêts que dans la mesure où le montant de cette diminution serait supérieur aux frais d'entretien de dame Regamey, frais que le recourant ne supporte plus aujourd'hui (cf. arrêt Rossier et consorts c. Assurance Mutuelle Vaudoise). Enfin, une indemnité pour atteinte permanente est d'autant moins justifiée que, dans le cas d'un cafetier qui, tel Regamey, est encore jeune, un remariage est très probable.
Pour la période d'adaptation, la juridiction cantonale a alloué 8000 fr. au recourant, montant qu'elle a déterminé équitablement en considération du cours ordinaire des choses (art. 42 al. 2 CO). Si l'on tient compte que le rendement de l'établissement a baissé de 7900 fr. pendant l'exercice 1952-1953, que cette diminution n'est cependant due qu'en partie à l'absence de dame Regamey, qu'il est probable, en outre, que cette baisse s'est encore maintenue, quoique dans une moindre mesure, durant un ou deux
BGE 82 II 132 S. 136
exercices, qu'il faut cependant imputer sur ces pertes les frais d'entretien épargnés par le recourant, le montant de 8000 fr. arrêté par la juridiction cantonale paraît suffisant et le Tribunal fédéral n'a aucune raison de l'augmenter.
4.
Le recourant prétend enfin que, si son épouse n'était pas décédée, il aurait pu exécuter des travaux de peinture que la SA Sagepco et la gérance Guillerey avaient l'intention de lui confier. Mais, selon la juridiction cantonale, il n'est nullement établi que ces maisons eussent recouru aux services de Regamey. Cette constatation lie le Tribunal fédéral et enlève toute base à la prétention que le recourant fait valoir sur ce point.
Ainsi, le recours en réforme n'est pas fondé et le jugement cantonal doit être confirmé.


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Urteilskopf
93 I 265
33. Urteil vom 3. Mai 1967 i.S. Billerbeck & Cie gegen Bergbau-Handel G.m.b.H. und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedsprüche.
Anwendbarkeit des Abkommens im Verhältnis zur Deutschen Demokratischen Republik (Erw. 1).
Gültigkeit der in einem Kaufvertrag zwischen einer schweizerischen und einer ostdeutschen Firma enthaltenen Schiedsklausel nach dem Rechte der DDR (Erw. 3).
Vorbehalt der öffentlichen Ordnung des Vollstreckungsstaates:
- Der Vorbehalt bezieht sich nicht nur auf den Inhalt der Entscheidung, sondern auf das Verfahren sowie auf die Zusammensetzung des Schiedsgerichts (Erw. 4a).
- Ein Schiedsspruch, den das Schiedsgericht der Kammer für Aussenhandel der DDR in einem Rechtsstreit zwischen einem dieser Kammer angeschlossenen staatlichen Aussenhandelsunternehmen und einer schweizerischen Firma gefällt hat, ist inder Schweiz vollstreckbar. Bestätigung der in
BGE 84 I 46
Erw. 5 und 6 enthaltenen Grundsätze (Erw. 4b-d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 93 I 265 S. 266
A.-
Die Firma Billerbeck & Cie. in Basel, die mit Isolierungsmaterialien der Baubranche handelt, bezog wiederholt solche von der Bergbau-Handel Gesellschaft für Ausfuhr und Einfuhr von Bergbauerzeugnissen m. b. H. in Berlin-Ost. Die Kaufverträge wurden jeweils abgeschlossen durch Ausfüllung und Unterzeichnung vorgedruckter Formulare der Verkäuferin, worin auf die "Allgemeinen Lieferbedingungen" auf der Rückseite verwiesen wird. Diese enthalten (als drittletzte von 18 Ziffern) folgende Schiedsklausel:
"16. a) Alle Streitigkeiten aus einem Vertrag werden unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges in Arbitrage durch das Schiedsgericht
BGE 93 I 265 S. 267
bei der Kammer für Aussenhandel der Deutschen Demokratischen Republik, Berlin NW 7, Unter den Linden 40, nach dessen Schiedsgerichtsordnung für beide Teile verbindlich entschieden.
b) Der Ort des Zusammentritts des Schiedsgerichts ist Berlin-Mitte."
Der letzte Kaufvertrag datiert vom 31. Juli 1961 und betraf Radeborger Backofenplatten, die Ende Oktober 1961 zum Preis von Fr. 3277.26 geliefert wurden. Die Käuferin beanstandete diese Lieferung, doch trat die Verkäuferin auf die Mängelrüge nicht ein, verlangte Bezahlung des Kaufpreises und klagte diesen in der Folge beim Schiedsgericht der Kammer für Aussenhandel der DDR ein. Dessen Sekretär sandte der Billerbeck & Cie. am 17. Juli 1962 die Klageschrift sowie die Schiedsgerichtsordnung und die 31 Mitglieder umfassende Schiedsrichterliste zu und lud sie zur Klageerwiderung ein. Die Billerbeck & Cie. bestritt die Zuständigkeit des Schiedsgerichts und gab der Vorladung zur Güteverhandlung und der Aufforderung zur Ernennung eines Schiedsrichters keine Folge. Darauf wurde das Schiedsgericht gemäss der Schiedsgerichtsordnung in der Weise gebildet, dass die Klägerin einen Schiedsrichter, der Präsident des Schiedsgerichts einen solchen für die Beklagte und die beiden Schiedsrichter einen Obmann ernannten, alle drei aus der Liste der 31 Schiedsrichter. Dieses Schiedsgericht lud die Beklagte auf den 9. April 1963 erfolglos zur Streitverhandlung vor und verpflichtete sie hierauf mit Schiedsspruch vom 10. Mai 1963, der Klägerin Fr. 3277.26 nebst 5% Zins seit 25. November 1961 sowie DM 400. - Verfahrenskosten zu bezahlen.
B.-
Gestützt auf diesen Schiedsspruch leitete die Bergbau-Handel G.m.b.H. am 11. November 1965 gegen die Firma Billerbeck & Cie. in Basel Betreibung ein für die ihr zugesprochenen Beträge von zusammen Fr. 3709.26 und verlangte auf Rechtsvorschlag hin definitive Rechtsöffnung. Diese wurde vom Dreiergericht des Kantons Basel-Stadt durch Entscheid vom 11. November 1966 verweigert, vom Appellationsgericht (Ausschuss) dagegen in Gutheissung einer Beschwerde der Bergbau-Handel G.m.b.H. mit Urteil vom 25. Januar 1967 bewilligt. In den Erwägungen dieses Entscheids wird ausgeführt, dass die Art der Zusammensetzung des Schiedsgerichts nach
BGE 84 I 39
ff. nicht gegen den ordre public der Schweiz verstosse und dass die DDR sich als Nachfolgerin des Deutschen Reichs auch gegenüber der Schweiz auf das Genfer Abkommen zur
BGE 93 I 265 S. 268
Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche berufen könne, obwohl die Schweiz mit ihr keine politischen Beziehungen unterhalte. Die Schiedsklausel sei zwar in dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Kaufvertrag klein gedruckt; doch habe die Beklagte mehrere solche Verträge mit der Klägerin abgeschlossen und könne daher nicht behaupten, sie habe die Klausel übersehen oder nicht verstanden. Sie hätte sich auch über die darin erwähnte Schiedsordnung erkundigen und dann erfahren können, dass die Schiedsrichterwahl auf die in einer Liste aufgeführten Personen beschränkt sei. Es gehe nicht an, sich auf derartige Verträge mehrfach einzulassen und dann im praktischen Fall Einreden zu erheben, zumal im Handel mit ausländischen Lieferanten besondere Vorsicht üblich sei.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Firma Billerbeck & Cie., den Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 25. Januar 1967 aufzuheben und das Rechtsöffnungsbegehren der Bergbau-Handel G.m.b.H. abzuweisen, eventuell die Sache zur Beurteilung nach der Basler ZPO zurückzuweisen. Sie macht Verletzung der
Art. 59 und 4 BV
sowie Verletzung bzw. falsche Anwendung staatsvertraglicher Bestimmungen geltend und erhebt folgende Rügen:
a) Die Beschwerdeführerin habe auf den Gerichtsstand des
Art. 59 BV
nicht gültig verzichtet, da die Schiedsklausel auf der Rückseite des Kaufvertrags derart unauffällig sei, dass sie in ihrer Bedeutung vom Nichtjuristen nicht habe erfasst werden können.
b) Das Genfer Abkommen sei nicht anwendbar, da der Schweiz nie mitgeteilt worden sei, dass die DDR sich im Jahre 1959 dem Abkommen unterstellt habe. Sei aber das Abkommen nicht anwendbar, so liege darin, dass das Vollstreckungsgesuch im Rechtsöffnungsverfahren nach
Art. 81 Abs. 3 SchKG
und nicht im ordentlichen Zivilprozessverfahren gemäss
§ 258 ZPO
beurteilt worden sei, eine Rechtsverweigerung im Sinne von
Art. 4 BV
.
c) Der Schiedsspruch verstosse gegen den ordre public der Schweiz und zwar
aa) materiell-rechtlich durch die Lieferbedingungen im Kaufvertrag, auf die sich der Schiedsspruch stütze und nach denen der Käufer trotz mangelhafter Lieferung den Kaufpreis bezahlen müsse;
BGE 93 I 265 S. 269
bb) formell-rechtlich, weil
- alle Mitteilungen des Schiedsgerichts der Beschwerdeführerin durch die Post zugestellt worden seien, was nach Art. 4 letzter Absatz des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens ungenügend sei,
- jede Garantie für eine ungefährdete persönliche Mitwirkung der Beschwerdeführerin am Schiedsverfahren gefehlt habe, - das Schiedsgericht nach seiner Zusammensetzung nicht als unabhängiges und unparteiisches Gericht gelten könne.
Die nähere Begründung dieser Rügen ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.-
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt beantragt Abweisung der Beschwerde und verzichtet im übrigen, unter Hinweis auf die Motive des angefochtenen Urteils, auf Gegenbemerkungen.
Die Bergbau-Handel G.m.b.H. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die kantonalen Instanzen haben die Frage, ob der in der Deutschen Demokratischen Republik (DDR) gefällte Schiedsspruch in der Schweiz vollstreckbar sei, nach dem Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26. September 1927 (BS 12, S. 392) beurteilt, dem sowohl die Schweiz als auch das Deutsche Reich beigetreten sind. Die DDR, die sich mit Bezug auf ihr Gebiet als Nachfolgerin des Deutschen Reiches betrachtet, wendet gemäss Bekanntmachung ihres Ministers für Auswärtige Angelegenheiten vom 16. April 1959 (Gesetzblatt der DDR vom 16. Mai 1959) eine Anzahl von jenem abgeschlossener multilateraler internationaler Übereinkommen wieder an, darunter auch das Genfer Protokoll über die Schiedsklauseln vom 24. September 1923 (BS 13, S. 387) und das genannte Genfer Abkommen. Daher haben diese Abkommen im Verhältnis zur DDR wieder Geltung und ist insbesondere die Voraussetzung des Gegenrechts erfüllt; denn der Beitritt zu diesen Abkommen steht allen Staaten frei (Ziff. 5 des Protokolls und Art. 7 des Abkommens). Dass die Schweiz die DDR nicht als Staat anerkannt hat und mit ihr keine diplomatischen Beziehungen unterhält, steht der Anwendung des Abkommens nicht entgegen. Die DDR ist jedenfalls ein selbständiges Rechtsgebiet und ist daher, wie in international-
BGE 93 I 265 S. 270
privatrechtlicher Hinsicht (
BGE 91 II 126
Erw. 4), so auch in international-prozessrechtlicher Hinsicht wie ein Staat zu behandeln.
2.
Mit der Feststellung, dass das Genfer Abkommen anwendbar und die Vollstreckbarkeit des Schiedsspruchs danach zu beurteilen ist, erweist sich die Beschwerde insoweit, als sie Verletzung anderer Bestimmungen geltend macht, als unbegründet.
a) Nach § 258 Abs. 1 der basel-städt. ZPO werden Streitigkeiten über die Vollstreckbarkeit von Schiedsgerichtsurteilen nur dann auf dem ordentlichen Prozessweg entschieden, wenn das Bundesrecht oder Staatsverträge nichts anderes vorschreiben. Nun sind Urteile, welche zu einer Geldzahlung verpflichten, gemäss
Art. 38 Abs. 1 SchKG
auf dem Wege der Schuldbetreibung zu vollziehen und ist daher bei solchen Urteilen von Bundesrechts wegen im Rechtsöffnungsverfahren über das Vorliegen staatsvertraglicher Voraussetzungen der Vollstreckung zu entscheiden (
BGE 87 I 76
mit Verweisungen). Das ergibt sich aus
Art. 81 Abs. 3 SchKG
und gilt auch für Schiedssprüche, da sie ebenfalls unter den Begriff des Urteils im Sinne dieser Bestimmung fallen (
BGE 61 I 277
Erw. 3,
BGE 76 I 126
/7). Von einer Rechtsverweigerung durch willkürliche Nichtanwendung von
§ 258 ZPO
kann daher keine Rede sein.
b) Die Beschwerdeführerin bestreitet, auf ihren verfassungsmässigen Richter verzichtet zu haben und behauptet, die im Kaufvertrag vom 31. Juli 1961 enthaltene Schiedsklausel "genüge
Art. 59 BV
nicht". Diese Bestimmung und die Rechtsprechung dazu kann jedoch für die Auslegung des Genfer Protokolls und Abkommens nicht herangezogen werden, da beim Abschluss dieser multilateralen Abkommen, anders als bei gewissen zweiseitigen Vollstreckungsabkommen (vgl.
BGE 57 I 23
Erw. 1,
BGE 68 I 126
Erw, 1,
BGE 81 I 57
Erw. 2), auf sie nicht Rücksicht genommen worden ist.
c) Die Beschwerdeführerin erblickt darin, dass ihr die Mitteilungen und Vorladungen des Schiedsgerichts nicht auf dem Wege der Rechtshilfe, sondern durch die Post zugestellt worden sind, eine Verletzung von Art. 4 letzter Absatz des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens vom 2. November 1929 (BS 12, S. 359). Diese erst vor Bundesgericht erhobene Rüge ist entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin noch zulässig (
BGE 85 I 44
Erw. 1). Sie ist jedoch unbegründet, da
BGE 93 I 265 S. 271
die angerufene Bestimmung nur für das Verfahren vor staatlichen Gerichten gilt und Art. 9 des Abkommens hinsichtlich der Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen auf das Genfer Abkommen verweist. Zudem bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, dass sie die ihr (eingeschrieben) zugestellten Mitteilungen und Vorladungen erhalten und nie beanstandet hat.
Die Beschwerde ist somit ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt des Genfer Abkommens zu beurteilen.
3.
Nach Art. 1 dieses Abkommens sind Schiedssprüche auf Grund von Schiedsklauseln, wie sie im Genfer Protokoll vorgesehen sind, unter den in Art. 1 des Abkommens genannten Voraussetzungen zur Vollstreckung zuzulassen. Dass die Schiedsklausel im Kaufvertrag vom 31. Juli 1961 der Ziff. 1 des erwähnten Protokolls entspricht, wird von der Beschwerdeführerin mit Recht nicht bestritten. Was sie, unter Berufung auf
Art. 59 BV
, gegen die Gültigkeit der Schiedsklausel vorbringt, ist auch abgesehen davon, dass diese Bestimmung nach dem in Erw. 2 b Gesagten nicht anwendbar ist, unbehelflich. Die Gültigkeit der Schiedsklausel beurteilt sich nach dem Recht des Staates, in dem sich der Sitz des vereinbarten Schiedsgerichts befindet (
BGE 57 I 302
ff.,
BGE 76 I 349
Erw. 3,
BGE 93 I 54
Erw. 3 a), hier also nach demjenigen der DDR. Dass sie nach diesem Recht ungültig sei, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Insbesondere bestreitet sie nicht, dass sie beim Abschluss des Kaufvertrages die auf der Rückseite als Ziff. 16 der "Allgemeinen Lieferbedingungen" gedruckte Schiedsklausel zur Kenntnis genommen hat, und behauptet nur, deren Bedeutung habe von einem Nichtjuristen nicht erfasst werden können. Indes sagt die Klausel klar, dass alle Streitigkeiten aus dem Vertrag unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs durch das Schiedsgericht bei der Kammer für Aussenhandel der DDR in Berlin nach dessen Schiedsgerichtsordnung für beide Teile verbindlich entschieden werden. Damit ist auch für den Nichtjuristen und namentlich für jeden Kaufmann verständlich, dass er sich durch Annahme dieser Klausel der Schiedsgerichtsbarkeit unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte unterwirft und damit auch auf den Gerichtsstand des Wohnsitzes verzichtet. Ganz abwegig ist die Behauptung, die Klausel sei offenbar für den innerdeutschen Geschäftsverkehr und nicht für denjenigen mit dem Ausland
BGE 93 I 265 S. 272
bestimmt, ist doch der ganze Vertragstext auf Geschäfte über Ein- und Ausfuhr zugeschnitten und daher klar, dass das Schiedsgericht der Kammer für Aussenhandel über Geschäfte mit dem Ausland zu urteilen hat.
Es kann sich nur fragen, ob die Vollstreckung des Schiedsspruchs in der Schweiz zu verweigern ist, weil seine Anerkennung gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstossen würde (Art. 1 lit. e des Genfer Abkommens).
4.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass der Schiedsspruch vom 10. Mai 1963 sowohl durch seinen Inhalt als auch durch die Art seines Zustandekommens und die Zusammensetzung des Schiedsgerichts den schweizerischen ordre public verletze. Das Hauptgewicht legt sie auf die Rüge, die Schiedsrichterliste sei von der Kammer für Aussenhandel der DDR, einer staatlichen Organisation, bei welcher die Bergbau-Handel G.m.b.H. Mitglied sei, aufgestellt worden; das Schiedsgericht übe eine Kontrollfunktion im Bereich des staatlich gelenkten Aussenhandels der DDR aus, sei dabei an die Interessen dieses Landes gebunden und könne daher in einem Streit zwischen einer staatlich dirigierten Handelsorganisation und einer ausländischen Gegenpartei nicht unparteiisch sein.
a) Das Bundesgericht hat früher die ordre public-Klausel, die in allen von der Schweiz abgeschlossenen Vollstreckungsabkommen enthalten ist, nur auf den Inhalt der Entscheidung angewandt und es als fraglich bezeichnet oder offen gelassen, ob sie darüber hinaus auch angerufen werden könne bei Mängeln, die dem Verfahren vor dem ausländischen Gericht, gemessen an der inländischen Rechtsordnung, anhaften (
BGE 84 I 46
Erw. 4 und dort angeführte frühere Urteile). In der Folge hat es sie aber auch auf Verfahrensmängel angewandt, die das schweizerische Rechtsempfinden in unerträglicher Weise verletzen (
BGE 85 I 47
Erw. 4,
BGE 87 I 78
Erw. 6,
BGE 90 I 118
). Das gleiche muss auch, ja erst recht gelten für die Zusammensetzung eines Schiedsgerichts, bei welcher die Parteien ungleich behandelt werden und die Unabhängigkeit der Rechtsprechung nicht garantiert ist, denn die richterliche Unabhängigkeit und Unparteilichkeit gehört nach dem schweizerischen Rechtsgefühl zu den fundamentalen Erfordernissen der Rechtspflege. Die Frage, ob sich die ordre public-Klausel auch auf die Zusammensetzung des Schiedsgerichts beziehe, ist daher unbedenklich
BGE 93 I 265 S. 273
zu bejahen. Das Bundesgericht hat dies übrigens bereits in
BGE 93 I 57
Erw. 4 a stillschweigend getan, indem es die Frage nicht mehr, wie bisher, offen liess, sondern vorbehaltlos prüfte, ob der Schiedsspruch wegen der Zusammensetzung des Schiedsgerichts gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstosse.
b) Die Gründe, aus denen das Appellationsgericht die Einwendungen der Beschwerdeführerin gegen die Zusammensetzung des Schiedsgerichts der Kammer für Aussenhandel der DDR zurückgewiesen hat, bestehen zur Hauptsache in einer Verweisung auf
BGE 84 I 46
Erw. 5 und 6, wo sich die gleichen Fragen mit Bezug auf das Schiedsgericht der Tschechoslowakischen Handelskammer stellten. Demgegenüber wird in der Beschwerde behauptet, der vorliegende Fall unterscheide sich wesentlich von dem damals beurteilten. Worin der Unterschied bestehe, wird jedoch in der Beschwerde nicht ausgeführt und ist auch nicht ersichtlich. In der Tschechoslowakei wie in der DDR ist die Handelskammer Organ eines Staates, der den Aussenhandel verstaatlicht hat, und können als Schiedsrichter nur Personen ernannt werden, die in der vom Präsidenten der Handelskammer bzw. in dessen Auftrag vom ständigen Schiedsgericht gebildeten Liste eingetragen sind und alle dem betreffenden Staate angehören. Hier wie dort war die Klägerin Mitglied der Handelskammer und wirkte bei der Wahl ihres Präsidenten mit, wodurch sie einen indirekten Einfluss auf die Bildung der Schiedsrichterliste hatte, der der Beklagten abging. Auch die Bestellung des konkreten Schiedsgerichts erfolgte in beiden Fällen gleich, indem ein Schiedsrichter vom Kläger, der andere infolge Weigerung des Beklagten vom Präsidenten des ständigen Schiedsgerichts und der Obmann von diesen beiden Schiedsrichtern bezeichnet wurde. Die Beschwerdeführerin verlangt in Wirklichkeit eine Änderung der durch jenes Urteil begründeten Praxis und stützt sich dabei auf die daran geübte Kritik (HANS HUBER, ZBJV 95/1959, S. 342/5 und KONRAD BLOCH, SJZ 56/1960, S. 337/42). Es ist daher zu prüfen, ob an dieser Praxis festzuhalten ist.
c) In
BGE 84 I 47
Erw. 5 wurde zunächst ausgeführt, dass die sich auf schweizerische Verbandsschiedsgerichte beziehende Rechtsprechung zu
Art. 61 BV
nicht einfach auf die Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche übertragen werden kann und ein Unterschied zu machen ist zwischen Verbandsschiedsgerichten, denen in erster Linie die Durchsetzung des internen
BGE 93 I 265 S. 274
kartellmässigen Verbandsrechts obliegt, und den Schiedsgerichten von Handelskammern, die keine solchen Zwecke verfolgen, sondern im Interesse des gesamten Handels zur raschen und sachverständigen Erledigung handelsrechtlicher Streitigkeiten zwischen Kaufleuten geschaffen sind, denen es freisteht, sich dieser Schiedsgerichtsbarkeit zu unterwerfen oder ihre Streitigkeiten vor staatlichen Gerichten auszutragen. An dieser Unterscheidung ist festzuhalten, zumal sie vom Bundesgericht erst kürzlich bestätigt worden ist (
BGE 93 I 58
Erw. 4 a). In
BGE 84 I 50
Erw. 5 a-c (und
BGE 84 I 59
Erw. 4 b) wurde weiter ausgeführt, dass das Urteil des Schiedsgerichts einer Handelskammer nicht schon deshalb gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstosse, weil die Schiedsrichter einer vom Organ einer ausländischen Handelskammer aufgestellten Liste entnommen werden müssen, und zwar auch dann nicht, wenn alle Personen der Liste dem gleichen Staate wie die Gegenpartei angehören und wenn diese als Mitglied der Handelskammer bei der Bestellung ihrer Organe mitzuwirken hatte und dadurch, im Gegensatz zur schweizerischen Partei, einen gewissen, wenn auch geringen und indirekten Einfluss auf die Zusammensetzung des Schiedsgerichts ausübte. Auch an diesen in
BGE 93 I 59
Erw. 4 c bestätigten Ausführungen kann unbedenklich festgehalten werden. Dass im vorliegenden Fall der eine Schiedsrichter statt von der Beschwerdeführerin vom Präsidenten des Schiedsgerichts ernannt worden ist, beanstandet die Beschwerdeführerin mit Recht nicht, da sie durch ihre Weigerung, einen Schiedsrichter zu ernennen, dazu Anlass gegeben hat (vgl.
BGE 84 I 49
/50). Zu prüfen bleibt, ob dem Schiedsgericht die aus dem Gesichtspunkt der schweizerischen öffentlichen Ordnung erforderliche Unabhängigkeit und Unparteilichkeit deshalb abzusprechen ist, weil sowohl die Kammer für Aussenhandel samt dem Schiedsgericht als auch die Gegenpartei im Schiedsverfahren der staatlichen Organisation der DDR angehören.
d) Auch diese Frage stellte sich schon in
BGE 84 I 39
ff. für das Schiedsgericht der tschechoslowakischen Handelskammer und ist dort in Erw. 6 d verneint worden. Eine nochmalige Ueberprüfung führt zu keinem andern Ergebnis.
Das Bundesgericht hat dort ausgeführt, die gegenteilige Auffassung laufe darauf hinaus, die Anwendung der Vollstreckungsabkommen wegen der politischen und wirtschaftlichen
BGE 93 I 265 S. 275
Verhältnisse in der Tschechoslowakei einzuschränken, und hiezu seien die Gerichte nicht befugt; falls wegen dieser Verhältnisse begründete Zweifel an der Unabhängigkeit der staatlichen Gerichte oder der staatlich vorgesehenen Schiedsgerichte bestehen sollten, wäre es Sache der politischen Behörden, eine Änderung oder Auflösung der zur Vollstreckung tschechoslowakischer Urteile und Schiedssprüche verpflichtenden Staatsverträge herbeizuführen. In den seit Erlass jenes Urteils vergangenen neun Jahren haben indes die politischen Behörden keine solchen Schritte unternommen. Im Gegenteil hat die Bundesversammlung durch Beschluss vom 2. März 1965 den Beitritt der Schweiz zu dem am 10. Juni 1958 abgeschlossenen New Yorker Abkommen über die Anerkennung und VOIlstreckung ausländischer Schiedssprüche genehmigt, das das Genfer Protokoll und Abkommen ersetzen soll und dem auch die Tschechoslowakei und mehrere andere osteuropäische Staaten beigetreten sind (AS 1965, S. 793 ff.). Dieses Abkommen bestimmt in Art. 1 Ziff. 2 ausdrücklich, dass unter Schiedssprüchen auch solche eines ständigen Schiedsgerichts, dem sich die Parteien unterworfen haben, zu verstehen sind, also, wie der Bundesrat in der Botschaft (BBl 1964 II 608) erläuternd bemerkte, Schiedssprüche, wie sie von Wirtschafts- oder Berufsverbänden oder von Handelskammern eingesetzt werden. Diese Bestimmung wurde dem Abkommen auf Antrag des tschechoslowakischen Delegierten beigefügt, und der schweizerische Delegierte hat ihm, unter Hinweis gerade auf den in
BGE 84 I 39
ff. beurteilten Fall, zugestimmt (BERTHEAU, Das New Yorker Abkommen, Diss. Zürich 1965, S. 49; FOUCHARD, L'arbitrage commercial international, Paris 1965, S. 206/7). Daraus, dass der Bundesrat der Bundesversammlung den vorbehaltlosen Beitritt zum New Yorker Abkommen beantragte und in der Botschaft die Frage, ob die Schiedsgerichte der Handelskammern in den Oststaaten mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung vereinbar seien, nicht einmal aufwarf, muss geschlossen werden, dass der Bundesrat, der durch seine diplomatischen Vertreter in den Oststaaten sowie durch die Handelsabteilung des EVD über die Tätigkeit dieser Schiedsgerichte unterrichtet ist, keine Gründe sah, ihnen zu misstrauen und die Unparteilichkeit allgemein abzusprechen. Solche Gründe bestehen auch nicht. Es ist freilich richtig und allgemein bekannt, dass der Richter in den Oststaaten nicht die gleiche
BGE 93 I 265 S. 276
Unabhängigkeit hat wie im Westen und nicht im gleichen Masse an das geschriebene Recht gebunden ist, sondern politische Gesichtspunkte und staatliche Interessen zu berücksichtigen hat (vgl. WALTER ROSENTHAL, Le pouvoir judicaire dans la zone soviétique allemande, Revue de la Commission internationale de juristes Bd. 4/1962-63, S. 143 ff. und EDUOARD ZELLWEGER, Le principe de la légalité socialiste, ebenda Bd. 5/1964, S. 187 ff.). Selbst wenn dies, was nicht feststeht, auch für die Schiedsgerichte der Handelskammern gelten sollte, so würde dies die Vollstreckbarkeit ihrer Entscheide in der Schweiz nicht ausschliessen. Die von den Handelskammern der Oststaaten und ihren Schiedsgerichten allenfalls zu berücksichtigenden staatlichen Interessen bestehen nämlich keineswegs darin, dass das am Streit beteiligte Aussenhandelsunternehmen wenn immer möglich obsiege. Da die Oststaaten am Ausbau ihres Handels mit dem Westen in hohem Masse interessiert sind, haben die Handelskammern und ihre Schiedsgerichte vielmehr vor allem darüber zu wachen, dass die Handelsgeschäfte mit dem Westen korrekt abgewickelt werden und die westlichen Geschäftsleute hierauf vertrauen können, was voraussetzt, dass die Schiedsgerichte der Handelskammern unparteilich sind.
Dafür, dass dies jedenfalls im allgemeinen zutrifft, spricht auch, dass die Gerichte der westlichen Staaten, soweit ersichtlich, es ausnahmslos abgelehnt haben, mangels Unparteilichkeit dieser Schiedsgerichte die auf sie lautenden Schiedsklauseln als ungültig zu erklären oder die Vollstreckung ihrer Schiedssprüche zu verweigern (Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 19. Mai 1959 in "Die Deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des internationalen Privatrechts" 1958/59, S. 607 ff.; Urteil der Cour d'Appel d'Orléans vom 27. Februar 1961 in "Revue de l'Arbitrage" 1962 S. 111 ff.; ferner die von FOUCHARD a.a.O. S. 194 Anm. 25 und 26 erwähnten westdeutschen, italienischen, englischen und nordamerikanischen Urteile). Das Urteil
BGE 84 I 39
ff. hat denn auch bei westlichen Juristen, die sich besonders mit der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit befassen, allgemein Zustimmung gefunden (FOUCHARD a.a.O, S. 194/7 und der dort zit. Artikel von S. PISAR, Harward Law Review 1959, S. 1409 ff.; ERNST MEZGER, Revue Critique de droit international privé 1959, S. 336 ff.; CHARLES CARABIBER, Revue de l'Arbitrage 1958, S. 108 ff.). Von diesem Urteil abzugehen, besteht unter diesen
BGE 93 I 265 S. 277
Umständen kein Anlass. Es ist, wie dort (Erw. 6 d am Ende) ausgeführt wurde, mit dem Grundsatz von Treu und Glauben unvereinbar, dass ein Kaufmann, der mit dem Aussenhandelsunternehmen eines Oststaates in Kenntnis der dortigen politischen Verhältnisse Geschäfte abschliesst und sich dabei den Schiedsgerichten dieses Staates unterwirft, nachträglich deren Unabhängigkeit unter Hinweis auf jene politischen Verhältnisse bestreitet. Übrigens sind Kaufleute, die Osthandel treiben wollen, keineswegs genötigt, sich für Streitigkeiten den Schiedsgerichten der Handelskammern des betreffenden Staates zu unterwerfen, sind doch die Aussenhandelsunternehmen, wie sich aus
BGE 92 I 272
ff. ergibt, unter Umständen bereit, auch Schiedsklauseln abzuschliessen, die paritätisch zusammengesetzte Gelegenheitsschiedsgerichte vorsehen.
Ist demnach an
BGE 84 I 39
ff. in allen Teilen festzuhalten und kann den Schiedsgerichten der Handelskammern der Oststaaten die nach schweizerischer Rechtsauffassung erforderliche Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nicht allgemein abgesprochen werden, so darf die Vollstreckung ihrer Schiedssprüche in der Schweiz nur dann wegen der Zusammensetzung des Schiedsgerichts verweigert werden, wenn im konkreten Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Schiedsrichter, die den Spruch gefällt haben, tatsächlich befangen waren, insbesondere die prozessualen Rechte der ausländischen Partei in einem Masse verletzten, die mit einem geordneten Schiedsverfahren nicht vereinbar ist. Solche Anhaltspunkte ergeben sich jedoch im vorliegenden Falle weder aus dem Schiedsspruch selber noch aus den sonstigen Akten. Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass sich das Schiedsverfahren hinter dem "Eisernen Vorhang" ohne jeden Rechtsschutz für sie abgewickelt habe, ist unbegründet. Dass sie daran weder persönlich noch durch einen Vertreter teilgenommen hat, hat sie sich selbst zuzuschreiben. Inwiefern sie durch eine solche Teilnahme ihre persönliche Freiheit aufs Spiel gesetzt hätte, sagt sie nicht und ist nicht ersichtlich. Zudem ist nach § 17 der Schiedsgerichtsordnung die Vertretung der Parteien durch Bevollmächtigte, und zwar auch durch Anwälte, zulässig.
e) Die Beschwerdeführerin behauptet schliesslich, der Schiedsspruch verletze auch materiell den schweizerischen ordre public, indem er sich auf Ziff. 15 der Allgemeinen Lieferbedingungen stütze, der dem Käufer von vornherein das Recht, mangelhafte
BGE 93 I 265 S. 278
Erfüllung des Verkäufers rechtswirksam geltend zu machen, entziehe und damit gegen einen fundamentalen Grundsatz unseres OR verstosse. Ziff. 15 schliesst Reklamationen des Käufers nicht aus, sondern ordnet die Art ihrer Anbringung und Erledigung. Die von der Beschwerdeführerin speziell beanstandeten lit. b und e, wonach Reklamationen auf die Zahlungsverpflichtung des Käufers keine aufschiebende Wirkung haben und keinen Anspruch auf Schadenersatz begründen, hängen zusammen mit lit. d, wonach der Verkäufer sich verpflichtet, fristgemäss angebrachte Reklamationen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu prüfen und gegebenenfalls in dem von ihm anerkannten Ausmass nach seiner Wahl Ersatz oder/und Gutschrift zu leisten. Daraus folgt, dass eine begründete Reklamation nicht ohne weiteres einen Schadenersatzanspruch begründet, sondern dem Verkäufer das Recht zu besserer Erfüllung gewahrt bleibt. Freilich kann der Käufer seine Ansprüche erst durchsetzen, wenn er den Kaufpreis bezahlt hat. Doch kann nicht gesagt werden, dass diese Ordnung den Käufer schutzlos lasse und damit gegen den schweizerischen ordre public verstosse.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
141 V 93
11. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen Sicherheitsfonds BVG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_247/2014 vom 18. Dezember 2014

regeste:
Regeste
Art. 52 Abs. 1 und
Art. 56a Abs. 1 BVG
(jeweils in den bis Ende 2011 gültigen Fassungen); Verantwortlichkeit; Haftung der Revisionsstelle.
Umstände, welche auf ein mittleres Risiko einer Vorsorgeeinrichtung und einen höheren Kontrollbedarf schliessen lassen (E. 6.2.1 und 6.2.2). Vermag die Vorsorgeeinrichtung auf Verlangen der Revisionsstelle hin keinen Beleg für ihr Hauptaktivum vorzulegen, drängt sich - bei den gegebenen Verhältnissen - eine Detailprüfung auf (E. 6.2.3). Der Umstand, dass das BSV der Vorsorgeeinrichtung für die ordentliche Berichterstattung diverse Fristerstreckungen gewährte, entbindet die Revisionsstelle nicht von ihrer (fortzuführenden) Prüfungspflicht in Bezug auf die Jahresrechnung (E. 6.2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 141 V 93 S. 93
A.
A.a
Die am 1. Mai 2003 errichtete Stiftung N. (ab 21. Oktober 2005: BVG-Sammelstiftung der N.; nachfolgend: Stiftung) wurde 2003 im Handelsregister des Kantons Zug eingetragen und bezweckte die
BGE 141 V 93 S. 94
Durchführung jeglicher Form der beruflichen Vorsorge. Die A. AG war ab anfangs 2004 für die Stiftung als Kontrollstelle tätig. Der Handelsregistereintrag datiert vom ... 2004.
A.b
Am 14. Juli bzw. 2. August 2006 verfügte das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) als Aufsichtsbehörde die Suspendierung aller acht amtierenden Stiftungsräte und bestimmte O. und P. als interimistische Stiftungsräte. P. erstattete am 17. August 2006 beim Untersuchungsrichteramt Zug Strafanzeige gegen B. (seit der Gründung Stiftungsratspräsident) und E. sowie allenfalls weitere Personen wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung und Veruntreuung von Vermögenswerten. Mit Verfügung vom 1. September 2006 ordnete das BSV die Aufhebung der Stiftung sowie die Amtsenthebung der suspendierten Stiftungsräte an und setzte die interimistischen Stiftungsräte als Liquidatoren ein.
Auf Gesuch der Stiftung hin richtete der Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Sicherheitsfonds) zur Sicherstellung gesetzlicher Leistungen einen Vorschuss von Fr. 33'000'000.- aus (Verfügung vom 26. Dezember 2006). In der Folge trat der Sicherheitsfonds in die Ansprüche gegenüber 13 (natürlichen und juristischen) Personen ein - darunter die A. AG - und liess sich von der Stiftung sämtliche Ansprüche, die dieser gegenüber denselben 13 Personen allenfalls noch zustanden, abtreten (Erklärung vom 13. Dezember 2010 und Abtretungsvereinbarung vom 14./16. Dezember 2010). Am 15. August 2007 reichte die Stiftung in Liquidation beim Eidgenössischen Finanzdepartement gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft ein Schadenersatzbegehren in der Höhe von Fr. 33'000'000.- zuzüglich Zins seit 28. Dezember 2006 und unter Vorbehalt der Nachklage für weiteren Schaden ein.
B.
B.a
Am 17. Dezember 2010 erhob der Sicherheitsfonds beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug Klage gegen folgende 13 Personen: B. (Stiftungsratspräsident, Beklagter 1), C. (Stiftungsrat, Beklagter 2), D. (Stiftungsrätin, Beklagte 3), E. (Stiftungsrat, Beklagter 4), F. (Stiftungsrat, Beklagter 5), G. (Stiftungsrat, Beklagter 6), H. (Stiftungsrat, Beklagter 7), I. (Stiftungsrat, Beklagter 8), A. AG (Kontrollstelle, Beklagte 9), J. (BVG-Experte, Beklagter 10), K. GmbH (Buchhaltung, Beklagte 11), L. AG (Finanzdienstleisterin, Beklagte 12) und M. (alleiniger Verwaltungsrat der L. AG, Beklagter 13); mit folgenden Anträgen:
BGE 141 V 93 S. 95
1. Die Beklagten 1-12 seien unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe zu verpflichten, der Klägerin den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen;
2. Die Beklagten 1-4 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
3. Die Beklagten 5-8 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
4. Die Beklagte 9 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
5. Der Beklagte 10 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
6. Die Beklagte 11 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
7. Die Beklagte 12 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 20'399'230.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
8. Der Beklagte 13 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
9. (Kostenfolgen)
Dabei wies der Sicherheitsfonds darauf hin, dass mit der Klage lediglich ein Teilschaden geltend gemacht werde. Die Nachklage über den restlichen Schaden bleibe ausdrücklich vorbehalten. Im Prozessverlauf passte er sodann seine Klageanträge insoweit an, als er in Ziffer 1 (und betreffend die Kostenfolgen) neu die Beklagten 1-13 aufführte.
B.b
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, hiess die Klage mit Entscheid vom 21. Januar 2014 gut und verpflichtete die Beklagten zu folgenden Zahlungen:
a) Die Beklagten 1-13 haben der Klägerin unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe in den Buchstaben b) bis h) den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
b) Die Beklagten 1, 2, 3 und 4 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
BGE 141 V 93 S. 96
c) Der Beklagte 5 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 4'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
d) Der Beklagte 6 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
e) Der Beklagte 7 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
f) Der Beklagte 8 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'900'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
g) Die Beklagten 9, 10 und 11 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 9'130'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
h) Die Beklagten 12 und 13 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 19'034'230.39 nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
C.
Hiegegen reicht die A. AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt in der Hauptsache, (Dispositiv-Ziffer 1) lit. a und g des Entscheides des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 21. Januar 2014 seien aufzuheben und die Klage vom 17. Dezember 2010 sei vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangt die A. AG, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Im Weiteren seien die Akten des Strafverfahrens gegen B., E. und M. vor dem Strafgericht Zug sowie diejenigen des Verwaltungsprozesses des Sicherheitsfonds (recte: der Stiftung) gegen das BSV vor dem Bundesverwaltungsgericht beizuziehen. Ausserdem sei das Beschwerdeverfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Strafverfahrens bzw. des Verwaltungsprozesses zu sistieren. Nach Erledigung des Strafverfahrens bzw. des Verwaltungsprozesses sei ihr eine angemessene, mindestens 60-tägige Frist zur Stellungnahme anzusetzen. Ferner sei die Eidgenossenschaft dem vorliegenden Prozess beizuladen. Schliesslich seien ihre als Beweismittel eingereichten Geschäftsbilanzen per Stichtag 31.12.2011/31.12.2012 vom Gericht unter Ausschluss der anderen Parteien zur Kenntnis zu nehmen.
D.
Mit Verfügung vom 26. Mai 2014 hat die Instruktionsrichterin der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
BGE 141 V 93 S. 97
Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet.
Das Bundesgericht weist das Sistierungsgesuch ab, ebenso die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.1.1
Nach
Art. 52 BVG
in der bis Ende Dezember 2004 gültigen Fassung sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen. Diese Bestimmung findet sich auch heute noch im Gesetz, nur wurde sie per 1. Januar 2005 durch zwei Absätze bzw. per 1. Januar 2012 um einen vierten Absatz erweitert (seit 1. Januar 2005 also
Art. 52 Abs. 1 BVG
und nachfolgend nurmehr diese Norm zitierend).
3.1.2
Art. 52 Abs. 1 BVG
, dessen Anwendungsbereich sich auch auf die weitergehende Vorsorge erstreckt (
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 8 BVG
;
Art. 89
bis
Abs. 6 Ziff. 6 ZGB
[in der bis 31. Dezember 2012 geltenden Fassung]), kommt unabhängig von der Rechtsform der Vorsorgeeinrichtung zum Tragen. Er räumt der geschädigten Vorsorgeeinrichtung einen direkten Anspruch gegenüber dem näher umschriebenen Kreis der haftpflichtigen Personen ein. Darunter fällt insbesondere die Kontrollstelle (vgl.
Art. 53 Abs. 1 BVG
in der bis Ende 2011 gültigen Fassung). Neben der Zugehörigkeit zum Kreis der in
Art. 52 BVG
erwähnten Personen setzt die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit als weitere kumulative Erfordernisse den Eintritt eines Schadens, die Missachtung einer einschlägigen berufsvorsorgerechtlichen Vorschrift, ein Verschulden sowie einen Kausalzusammenhang zwischen Schaden und haftungsbegründendem Verhalten voraus (
BGE 128 V 124
E. 4a S. 127 f.; SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17, 9C_421/2009 E. 5.2). Es genügt jedes Verschulden, also auch leichte Fahrlässigkeit (
BGE 128 V 124
E. 4e S. 132).
3.2
3.2.1
Gemäss
Art. 56a Abs. 1 BVG
, ebenfalls in der bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassung, hat der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen.
Nach dieser Regelung subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach
Art. 52 BVG
BGE 141 V 93 S. 98
zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach
Art. 52 BVG
nicht nur gegen Organe der Stiftung richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden trifft. Dass
Art. 56a BVG
nicht von Haftung im engeren Sinn (für ungedeckte Schäden), sondern von Rückgriffsrecht spricht, hängt nicht mit der fehlenden Verantwortlichkeit dieses Personenkreises für die eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung und den daraus dem Sicherheitsfonds entstandenen Reflexschaden zusammen. Vielmehr ist diese Terminologie Ausdruck des gesetzlichen Aufgabenbereichs des Sicherheitsfonds, der zunächst im Schadensfall die Leistungen, welche die zahlungsunfähige Vorsorgeeinrichtung nicht mehr erbringen kann, im Aussenverhältnis sicherstellen muss und alsdann als Haftender für den ihm durch die Sicherstellung entstandenen Schaden die Verantwortlichen direkt regressweise belangen kann (Innenverhältnis), ohne dass vorgängig ein separater verwaltungs- oder zivilrechtlicher Prozess zwecks Feststellung der Haftung der Verantwortlichen angestrengt werden müsste. Damit ist
Art. 56a BVG
für die vom Sicherheitsfonds belangten, nicht schon von
Art. 52 BVG
erfassten Verantwortlichen als massgebliche Haftungsnorm zu verstehen. Obwohl im Wortlaut nicht erwähnt, setzt die Haftung nach
Art. 56a BVG
nebst dem Verschulden auch das Vorhandensein der anderen üblichen Haftungselemente (Schaden; Widerrechtlichkeit bzw. Pflichtwidrigkeit; natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden) voraus (
BGE 135 V 373
E. 2.2 und 2.3 S. 375 f.; Urteil 9C_754/2011 vom 5. März 2012 E. 1.2 mit Hinweis auf
BGE 130 V 277
E. 2.1 S. 280 und SVR 2008 BVG Nr. 33 S. 135, 9C_92/2007 E. 1.3).
3.2.2
Im Rahmen der 1. BVG-Revision erfuhr
Art. 56a Abs. 1 BVG
- auf Antrag der nationalrätlichen Kommission - eine Änderung. Seit 1. Januar 2005 sieht er vor, dass der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten kann. Mit dieser Anpassung wurde eine schnellere Geltendmachung von Ansprüchen durch den Sicherheitsfonds und die Erweiterung von dessen Handlungsspielraum bezweckt. Die Umschreibung des (persönlichen und sachlichen) Geltungsbereichs war zu keinem Zeitpunkt Thema (Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale
BGE 141 V 93 S. 99
Sicherheit und Gesundheit vom 21./22. Februar 2002 S. 44; Protokoll der Sitzung der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 4./5. November 2002 S. 22). Diesbezüglich kann somit weiterhin auf die zur früheren Regelung ergangene Rechtsprechung (vgl. E. 3.2.1) abgestellt werden.
3.2.3
Zur Neureglung von
Art. 56a BVG
auf das Jahr 2005 wurde kein Übergangsrecht erlassen. Nach den allgemeinen Grundsätzen kommt eine neue Bestimmung nur auf Sachverhalte zur Anwendung, die sich nach dem Inkrafttreten verwirklicht haben. Bezogen auf die Sicherstellungsleistungen des Sicherheitsfonds heisst dies, dass die neue Bestimmung erst für Fälle zur Anwendung kommt, in denen die Sicherstellung nach dem 1. Januar 2005 erfolgte.
In concreto hat der Sicherheitsfonds Ende Dezember 2006 Insolvenzleistungen für die Destinatäre der Stiftung in der Höhe von Fr. 33'000'000.- erbracht. Damit ist die neue, bis Ende 2011 gültige Fassung von
Art. 56a Abs. 1 BVG
anzuwenden.
3.3
Art. 52 Abs. 1 und
Art. 56a Abs. 1 BVG
haben wohl zwei verschiedene "Schadensarten" zum Inhalt, einerseits den Schaden, der bei der Stiftung eingetreten ist (
Art. 52 BVG
), anderseits denjenigen, der beim Beschwerdegegner selber angefallen ist (
Art. 56a BVG
). Dessen ungeachtet ist insofern grundsätzlich
ein
Schaden gegeben, als bei beiden Anspruchsnormen der gleiche Sachverhalt zu Grunde liegt, aus dem in Wechselwirkung der zitierten Gesetzesbestimmungen - Sicherstellung des bei der Vorsorgeeinrichtung entstandenen Schadens durch den Beschwerdegegner - eine kongruente Geldforderung resultiert (Urteil 9C_322/2012 vom 29. November 2012 E. 2.1.1).
Davon zu unterscheiden ist die Frage, unter welchem Rechtstitel gegen wen vorgegangen bzw. wer für welchen Schadensbetrag belangt werden kann. Ersterer Punkt wird nachfolgend angegangen. Auf den zweiten Punkt wird weiter hinten zurückgekommen (vgl. E. 9 hinten).
4.
Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich und richtig festgestellt (nicht publ. E. 1), dass die Stiftung alle ihre Ansprüche, die sie gegen die Beklagten 1-13 zu haben glaubt, somit auch den aus
Art. 52 BVG
fliessenden Verantwortlichkeitsanspruch, formell korrekt an den Beschwerdegegner abgetreten hat. Mit Erklärung vom 13. Dezember 2010 trat dieser zudem gestützt auf
Art. 56a Abs. 1 BVG
in die Verantwortlichkeitsansprüche der Stiftung gegenüber
BGE 141 V 93 S. 100
den Beklagten 1-13 ein. In Anbetracht der Rolle der Beschwerdeführerin als Kontrollstelle steht hier
Art. 52 Abs. 1 BVG
als Anspruchsgrundlage im Vordergrund (vgl. E. 3.1.2 vorne). Sie wird aber auch gestützt auf
Art. 56a BVG
ins Recht gefasst. Nachdem es dabei um ein und denselben Schaden geht (vgl. E. 3.3 vorne), sind mit der Erfüllung der Haftungsvoraussetzungen von
Art. 52 Abs. 1 BVG
(Schaden, Sorgfaltspflichtverletzung, Verschulden, adäquater Kausalzusammenhang) selbstredend auch diejenigen von
Art. 56a Abs. 1 BVG
erfüllt (vgl. E. 3.2.1 Abs. 2 vorne).
5.
Was den Schaden betrifft, so hat das kantonale Gericht erwogen, die Abflüsse der Stiftung seien bis zur Höhe von Fr. 30'553'230.39 ausreichend substanziiert und würden von der Beschwerdeführerin nicht substanziell bestritten. Sie habe insbesondere nicht geltend gemacht, dass die Abflüsse rechtmässig gewesen sind. Die Beschwerdeführerin ficht diese Erwägungen nicht an. Bei diesen hat es somit sein Bewenden (nicht publ. E. 1).
6.
6.1
Gemäss
Art. 53 Abs. 1 BVG
in der bis Ende 2011 gültigen Fassung bestimmt die Vorsorgeeinrichtung eine Kontrollstelle für die jährliche Prüfung der Geschäftsführung, des Rechnungswesens und der Vermögensanlage.
Den allgemeinen Ausführungen der Vorinstanz zu den einzelnen Sorgfaltspflichten, denen die Kontrollstelle nachzukommen hat (Art. 35 ff. bzw. Art. 53 ff. der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters- Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]), worauf an dieser Stelle vollumfänglich verwiesen werden kann, ist anzufügen, dass es sich in Bezug auf
Art. 53 Abs. 1 BVG
nicht um eine laufende Kontrolle und Überwachung handelt. Vielmehr geht es grundsätzlich um eine jährliche, nachträgliche Prüfung (
BGE 137 V 446
E. 6.2.2 S. 449). Die jährliche Prüfung durch die Kontrollstelle hat zum Ziel, rechtliche Unregelmässigkeiten bei der Vorsorgeeinrichtung zu verhindern bzw. offenzulegen. Es ist ein Soll-Ist-Vergleich, dessen Zweck die Feststellung ist, ob und inwieweit die Bestimmungen in Gesetz und Verordnung, aber auch die Anlagerichtlinien der Vorsorgeeinrichtung eingehalten wurden und ob die Rechtmässigkeit der Rechnungsführung, der Vermögensanlage und der Geschäftsführung bestätigt werden kann. Weiter ist die Kontrollstelle verpflichtet, die Gesetzmässigkeit des Handelns der Organe, das interne Kontrollsystem sowie die Rechtmässigkeit
BGE 141 V 93 S. 101
der Vermögensanlagen zu prüfen. Bei der Prüfung der Rechtmässigkeit der Vermögensanlagen wird sowohl eine Bestandes- und Bewertungsprüfung als auch eine Analyse der Vermögenszusammensetzung vorgenommen. Vorab sind die Grundlagendokumente einzusehen und die rechtlichen, organisatorischen und wirtschaftlichen Verhältnisse festzustellen (vgl. zum Ganzen Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, 2009, S. 219 ff. Ziff. 5.2 und 5.4, welche Grundsätze bereits in der hier fraglichen Zeit Gültigkeit hatten [vgl. Ausgabe aus dem Jahr 1998 S. 198 ff. Rz. 8.142 und 8.143]). Hat die Vorsorgeeinrichtung die Geschäftsführung oder die Verwaltung ganz oder teilweise einem Dritten übertragen, so ist auch die Tätigkeit dieses Dritten zu prüfen (
Art. 35 Abs. 4 BVV 2
in der bis Ende 2011 massgebenden Fassung).
6.2
6.2.1
Für die Geschäftsorganisation der Stiftung war der Umstand charakteristisch, dass zahlreiche Aufgaben an Dritte delegiert wurden:
Bereits in der Stiftungsurkunde wurde die Q. AG als technische Verwalterin bezeichnet. Bei dieser am 24. März 2003 gegründeten Gesellschaft mit Sitz an der gleichen Adresse wie die Stiftung sassen die Beklagten 1-3 von Beginn weg im Verwaltungsrat. Am 22. Dezember 2003 stiess der Beklagte 4 dazu. Mit Leistungsauftrag 1.0 vom 15. Juni 2004 - rückwirkend per 1. Januar 2004 - übertrug die Stiftung die vollständige unternehmerische und fachliche Führung, inkl. derjenigen der in ihr zusammengeschlossenen Vorsorgewerke, auf die Q. AG. Die übertragenen Aufgaben umfassten die fachliche, organisatorische und technische Betreuung der bestehenden Kunden, das ordnungsgemässe administrative und buchhalterische Führen der einzelnen Versicherten- und Rentnerbestände sowie die Führung der dazugehörenden Kassen (Vorsorgewerke), das ordnungsgemässe administrative und buchhalterische Führen der Stiftung und der Stiftungsbuchhaltung inklusive aller notwendigen periodischen Abschlussarbeiten sowie die Kommunikation mit den Aufsichtsorganen und den staatlichen Stellen. Noch am gleichen Tag, d.h. am 15. Juni 2004, übertrug die Q. AG mit Leistungsauftrag 1.1 - ebenfalls rückwirkend auf den 1. Januar 2004 - die unternehmerische und fachliche Führung der Stiftung vollständig weiter an die R. AG, mit Sitz an der identischen Adresse wie die Stiftung und die Q. AG. Als Verwaltungsräte der R. AG amteten u.a. die Beklagten 1 (ab 15. Dezember 2000), 2 (ab 25. Januar 2002) und 4
BGE 141 V 93 S. 102
(ab 18. Mai 2005). Der von ihr zu erfüllende Aufgabenkatalog entsprach dabei praktisch wörtlich demjenigen, der zuvor der Q. AG übertragen worden war.
Die Buchhaltung der Stiftung wurde indessen weder von der Q. AG noch von der R. AG ausgeführt. Diese Aufgabe übernahm die Beklagte 11.
Ebenfalls am 15. Juni 2004 unterzeichnete die Stiftung zwei Agenturverträge mit der R. AG. Diese wurde darin - rückwirkend auf den 1. Januar 2004 - mit der Akquisition von Neukunden beauftragt.
Am 8. Januar 2004 schloss die Stiftung mit der S. Ltd., ansässig in T., einen Vermögensverwaltungsauftrag - rückwirkend auf den 1. November 2003 - ab. Dieser unterlag folgenden Einschränkungen: Die Verwaltungshandlungen waren im Rahmen des vorhandenen Anlagereglements der Stiftung vom 7. April 2003 vorzunehmen. Die S. Ltd. durfte keine Vermögensverwaltungsaktivitäten entfalten, ohne dass das Deckungskapital jederzeit zu 100 % abgesichert war, bzw. nur solche Geschäfte abschliessen, welche eine Wertverminderung des Deckungskapitals ausschlossen. Dazu wurde ausdrücklich festgehalten, dass das Deckungskapital jederzeit im Besitz der Stiftung verblieb. Die beauftragte Vermögensverwalterin war auch nicht berechtigt, zur Verwaltung anvertraute Vermögenswerte an sich selbst oder an Dritte zu überweisen bzw. ausliefern zu lassen. Schliesslich wurde klargestellt, dass auf das noch zu definierende Bankkonto, auf welchem das Deckungskapital zu deponieren war, ausschliesslich Organe der Stiftung Zugriff haben durften. Der S. Ltd. wurden über die im Vertrag eingeräumten Rechte hinaus keine weiteren Rechte an den Vermögenswerten auf dem Bankkonto eingeräumt.
Anfangs Juni 2004 schloss die Stiftung einen (weiteren) umfassenden Vermögensverwaltungsauftrag - ebenfalls rückwirkend auf den 1. November 2003 - mit der U. AG ab, welcher die Beklagten 4 und 13 als Verwaltungsräte angehörten. Der Auftrag war mit Blick auf das weitgehende freie Ermessen und die zu beachtenden Einschränkungen identisch abgefasst wie der zuvor erwähnte Vertrag mit der S. Ltd. Ein wesentlicher Unterschied bestand darin, dass im Vertrag ein Bankkonto (Haupt-Nr. ...) bei der V. AG vordefiniert wurde. Am 16. Juni 2005 verlegte die U. AG ihren Sitz an die gleiche Adresse wie die Stiftung, die Q. AG und die R. AG.
Mit einer Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre vom 19. September 2003 räumte die Stiftung der Beklagten 12 das Recht ein,
BGE 141 V 93 S. 103
die unter der Stammnummer ... bei der V. AG deponierten Vermögenswerte ohne jede Einschränkung zu verwalten.
Am 12. Februar 2004 räumte die Stiftung der Beklagten 12 erneut eine umfassende Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre ein. Diesmal betraf es die Konti unter der Stammnummer ... bei der V. AG. Die Kontogruppe wurde auf dem Formular näher mit "Rubrik: R. AG" bezeichnet.
Im September 2004 wurde die X. AG gegründet, welche die "Entwicklung und Realisierung von Immobilienprojekten aller Art sowie Beratung bei Immobilienprojekten hauptsächlich in der Schweiz" bezweckte. Ihrem Verwaltungsrat gehörten u.a. die Beklagten 1 (Präsident) und 4 an.
6.2.2
Die Beschwerdeführerin war Revisionsstelle verschiedener Gesellschaften im Umfeld der Stiftung, nämlich bei der R. AG (seit Juni 2004), der Q. AG (seit Februar 2004), der X. AG (seit der Gründung im September 2004) sowie bei der Y. GmbH (seit Dezember 2004). Letztere Gesellschaft wurde vom Beklagten 4 und dessen Ehefrau geführt. Die Beschwerdeführerin musste sich demnach der überlappenden Verantwortlichkeiten auf der
Führungsebene
bewusst sein. Diese Konstellation barg, in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, bereits ex ante ein beträchtliches Risiko. Weder der Umstand, dass in den übrigen Funktionen verschiedene qualifizierte und voneinander unabhängige Personen zuständig waren, noch dass die Stiftungsräte "nur" über eine Kollektivzeichnungsberechtigung verfügten, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, vermögen an dieser Einschätzung etwas zu ändern. Gerade die Interessenkonflikte, welche die Stiftung mit dem rund um sie aufgebauten Firmenkonglomerat hervorgerufen hat, wie auch der - mit Blick auf die damit geschaffene Komplexität - zahlenmässig kleine Stiftungsrat und die Tatsache, dass alle massgebenden Geschäftsentscheide der Stiftung immer von den gleichen (zwei) Personen getroffen werden konnten resp. bei den verschiedenen Gesellschaften jeweils die gleichen Personen dem obersten Organ angehörten, hätten die Beschwerdeführerin umso aufmerksamer machen sollen. Insbesondere drängte sich bei der hier gegebenen Komposition der Einbau einer internen Kontrolle auf. Nach - für das Bundesgericht verbindlicher (nicht publ. E. 1.1) - Feststellung der Vorinstanz verfügte die Stiftung über kein internes Kontrollsystem und die Beschwerdeführerin hat sich nie nach einem solchen erkundigt.
BGE 141 V 93 S. 104
Im Weiteren hat das kantonale Gericht - ebenfalls verbindlich (nicht publ. E. 1.1) - festgestellt, dass die Beschwerdeführerin keine Abklärungen durchgeführt hat, ob und inwieweit die (ursprünglichen) Stiftungsräte 2, 3 und 4 über die erforderlichen Erfahrungen für ihr Amt verfügten; solche fehlten in der Tat. Hinsichtlich des Beklagten 1 durfte die Beschwerdeführerin wohl davon ausgehen, dass es sich um einen erfahrenen Versicherungsbroker handelte. Dass (zumindest) er Erfahrung in Bezug auf die institutionelle Anlageorganisation und Tätigkeit vorweisen konnte, auf welche es in der Geschäftsführung von Vorsorgeeinrichtungen ankommt, durfte sie jedoch, wie die Vorinstanz nicht offensichtlich unrichtig festgestellt hat (nicht publ. E. 1.1), nicht annehmen. Gleichermassen hat es die Beschwerdeführerin unterlassen, zu überprüfen, ob die Beklagte 12 und ihr einziger Verwaltungsrat, der Beklagte 13, über Erfahrungen im Bereich der institutionellen Vermögensanlage, vor allem im Bereich der Anlage von Pensionskassengeldern mit den diesbezüglich zu beachtenden BVV 2-Restriktionen, vorweisen konnten. Ebenso wenig hat sie sich einen Vermögensverwaltungsauftrag mit der Beklagten 12, die ihr als Vermögensverwalterin der Stiftung bekannt gegeben wurde, zeigen lassen; auch einen solchen gab es nicht. Die Ausführungen in der Beschwerdeschrift sind nicht geeignet, die vom kantonalen Gericht festgestellte Sachlage als offensichtlich unrichtig erscheinen zu lassen, noch erweist sich die vorinstanzliche Schlussfolgerung, dass sich in concreto immerhin ein mittleres Risiko offenbarte, das unweigerlich nach einem höheren Kontrollbedarf rief, als sonst wie bundesrechtswidrig.
6.2.3
Nach Annahme der Beschwerdeführerin hätten am 31. Dezember 2004 über 90 % des gesamten Stiftungsvermögens als Liquidität auf einem Konto bei der V. AG vorhanden sein sollen. Diese von der Vorinstanz getroffene Sachverhaltsfeststellung ist nicht offensichtlich unrichtig (nicht publ. E. 1.1). In einer E-Mail vom 25. Mai 2005 an die Buchhalterin brachte einer der (zwei) Mandatsleiter der Beschwerdeführerin selber zum Ausdruck, dass es sich bei den noch nachzuweisenden Mitteln um ein Bankguthaben handelt. Auch in einer weiteren E-Mail vom 26. Mai 2005 sprach er von der "Problematik Ausweis flüssige Mittel". Dazu kommt, dass der von der Beklagten 12 kommunizierte Saldo von Fr. 18'618'701.70 per 31. Dezember 2004 exakt dem Saldo des Buchhaltungskontos "Bankkonto ... (V. AG)" entsprach. Soweit die Beschwerdeführerin behauptet, die vorinstanzliche Sichtweise sei für sie neu und stelle eine Verletzung
BGE 141 V 93 S. 105
des rechtlichen Gehörs dar, lässt sie ausser Acht, dass eine Tatsache (eine solche bildet auch die Beweiswürdigung), die sich aus den Akten ergibt, nicht neu ist.
Die Stiftung war nicht in der Lage, für ihr Hauptaktivum in der Höhe von Fr. 18'618'701.70 einen Beleg vorzulegen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (nicht publ. E. 1.1) hatte die Beschwerdeführerin, nachdem sie um einen entsprechenden Nachweis gebeten hatte, zwischen Februar und März 2005 drei Mal untaugliche Bestätigungen erhalten. Wohl ist der Abschlussprüfer nicht gehalten, nach deliktischen Handlungen zu suchen resp. per se die Integrität der Geschäftsleitung anzuzweifeln. Auf Grund des bestehenden mittleren Risikos (vgl. E. 6.2.2 vorne) war die Beschwerdeführerin aber von Anfang an zu einer höheren Wachsamkeit und kritischeren Haltung als sonst üblich angehalten und kann sich nicht darauf berufen, von keiner Seite auf Aspekte hingewiesen worden zu sein, die zu erhöhter Vorsicht gemahnt hätten. Angesichts der unbestrittenen Verpflichtung, die Jahresrechnung 2003/2004 bis spätestens 30. Juni 2005 beim BSV einzureichen, und angesichts des Umstandes, dass es letztlich um nicht mehr als einen simplen Kontoauszug ging, hätte sie daher, in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, ab 1. April 2005 genauer hinsehen müssen. Wohl hat die Aufsichtsbehörde mit Schreiben vom 19. Januar 2005 auf die Möglichkeit einer Fristerstreckung hingewiesen. Von einer routinemässigen Erstreckung durfte die Beschwerdeführerin jedoch nicht ausgehen, zumal das Gesuch schriftlich und begründet vor Ablauf der Frist einzureichen war (vgl. auch E. 8.2 Abs. 2 hinten). Ein genaueres Hinsehen (ab 1. April 2005) lag auch auf der Hand, weil die Beschwerdeführerin - anders als sie glauben zu machen versucht - nicht auf eine funktionierende interne Kontrolle vertrauen konnte (vgl. E. 6.2.2 vorne). Lässt sich die Hauptposition der Bilanz als solche nicht hinreichend belegen, ist - bei den gegebenen Verhältnissen - eine Detailprüfung angesagt. Das Einfordern der Bankbestätigung stellt keine solche Detailprüfung dar, wie die Beschwerdeführerin meint, sondern ist Teil der allgemeinen Pflicht, die Positionen der Vermögensanlage umfassend auf die formelle Abstimmung mit Bestandesnachweisen zu prüfen (Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, a.a.O., S. 231 Ziff. 5.5.2). Die Vorinstanz hat detailliert und überzeugend dargelegt, weshalb es für die Beschwerdeführerin angezeigt und vertretbar gewesen wäre, das "Bankkonto ... (V. AG)" genauer anzusehen, und auf welche Ungereimtheiten sie dabei
BGE 141 V 93 S. 106
gestossen wäre. Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen (nicht publ. E. 1.1) hätte die Beschwerdeführerin auf jeden Fall rasch - spätestens Mitte Mai 2005 - herausgefunden, dass gemäss Buchhaltung im Laufe des Jahres 2004 insgesamt 11,25 Mio. Fr. in Form von Darlehen vom Konto Z. aus dem unmittelbaren Zugriffsbereich der Stiftung abgeflossen sind und per 31. Dezember 2004 alle diese über das Jahr gewährten Darlehen im Rahmen einer einzigen Transaktion auf das V.-Konto zurückbezahlt wurden, ohne dass sich die Rückbuchung belegen liess. Ab diesem Zeitpunkt durfte die Beschwerdeführerin die fragliche Aktivposition nicht (mehr) als vollständig vorhanden und echt betrachten und es wäre umgehend die Aufsichtsbehörde zu benachrichtigen gewesen (
Art. 36 Abs. 3 BVV 2
in der bis Ende 2011 gültigen Fassung).
Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass auch die Niederlegung des Mandats die gewünschte Wirkung bei der Aufsichtsbehörde nicht verfehlt hätte. Wie das kantonale Gericht für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 1.1) festgestellt hat, hat die Beschwerdeführerin weder gegenüber der Aufsichtsbehörde noch gegenüber den übrigen Stiftungsräten (der Stiftungsrat wurde im Herbst 2005 aufgestockt), jemals Signale ausgesendet, aus denen auf eine gravierende Lage beim Stiftungsvermögen und im Rechnungswesen hätte geschlossen werden können; im Gegenteil hat sie, auch als die Abnahme der Jahresrechnung 2003/2004 längst überfällig gewesen ist, nach aussen immer noch die Haltung vertreten, dass lediglich eine vergleichsweise geringfügige Pendenz, gewissermassen eine Formalität, nachzuholen sei. Die Beschwerdeführerin bringt vor, mit der Bestätigung, "die operativen Geschäfte der Stiftung (würden) einwandfrei geführt", nicht die Vermögensanlage gemeint zu haben. Dabei scheint sie zu übersehen, dass das "Gegenstück" zum operativen Geschäft die strategische Entscheidfindung ist und der Bereich der Vermögensanlage ebenfalls dieser "Zweiteilung" unterliegt (ERICH PETER, Leitfaden für Stiftungsräte, Führungsaufgaben und -prozesse in Vorsorgeeinrichtungen, 2014, S. 31). Es kann daher keine Rede davon sein, das kantonale Gericht habe die Aussage der Beschwerdeführerin überbewertet. Die blosse Verweigerung der Revision vermochte bei der hier vermittelten Situation kein Ausrufezeichen zu setzen.
6.2.4
Die Gewährung von (diversen) Fristerstreckungen seitens des BSV hat die Beschwerdeführerin nicht von ihrer (fortzuführenden) Prüfungspflicht in Bezug auf die Jahresrechnung 2003/2004
BGE 141 V 93 S. 107
entbunden. Entgegen ihrer Ansicht wurde die Angelegenheit dadurch nicht von der Aufsichtsbehörde übernommen: Diese darf sich - im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung - auf das versicherungstechnische Gutachten und das Testat der Kontrollstelle verlassen. Nur in Einzelfällen, wenn die Berichte als nicht plausibel erscheinen, muss sie diese überprüfen resp. überprüfen lassen (vgl. Art. 36 [in der hier massgebenden Fassung] und
Art. 41 BVV 2
). "In maiore minus" kann es daher - so wie es grundsätzlich keine "Kontrollrepetitionen" gibt - nicht sein, dass die Aufsichtsbehörde, indem sie für die (ordentliche) Berichterstattung der Kontrollstelle eine Nachfrist gewährt, in deren Pflichten "eintritt". Andernfalls könnte sich eine jede Kontrollstelle mit dem Hinauszögern ihrer Berichterstattung leicht aus der Verantwortung stehlen. Im Übrigen war die Stiftung und nicht die Beschwerdeführerin Adressatin der gewährten Fristerstreckungen, mithin Ersterer und nicht Letzterer eine "Verschnaufpause" verschafft wurde.
Dass die Aufsichtsbehörde während der Fristerstreckung keine Massnahmen zur Behebung des ihr bekannten Mangels getroffen hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Hier bestand der Mangel darin, dass die Beschwerdeführerin die Jahresrechnung wegen eines fehlenden Bankbelegs "im formellen Sinn" noch nicht testieren konnte. Von einem nicht ordnungsgemässen Zustand (vgl.
Art. 36 Abs. 2 und 3 BVV 2
in der hier gültigen Fassung) hatte die Aufsichtsbehörde keine Kenntnisse (vgl. E. 6.2.3 Abs. 3 vorne). Sie hatte deshalb auch keine Veranlassung, irgendwelche (repressiven) Massnahmen zu treffen. Die Beschwerdeführerin ficht die vorinstanzliche Feststellung, sie sei mit der Aufsichtsbehörde nie im Zusammenhang mit
Art. 36 Abs. 3 BVV 2
in Kontakt gestanden, nicht an. Ihren angeblich geäusserten Bedenken wegen des weiteren Zuwartens seitens des BSV Ende 2005 resp. anfangs 2006 kommt daher keine entscheidrelevante Bedeutung zu (vgl. auch E. 8.2 Abs. 2 hinten). Die vorinstanzliche Würdigung erweist sich im Ergebnis weder als unhaltbar noch sonst wie als bundesrechtswidrig.
7.
Vor dem Hintergrund des in E. 6.2 Gesagten stellt die Passivität der Beschwerdeführerin ein grobfahrlässiges und schuldhaftes Verhalten dar. Allein ihre Fehleinschätzung bezüglich des Kontrollrisikos und ihre Versäumnisse in der Grundlagenabklärung (vgl. E. 6.2.2 vorne) sowie die sich daraus ergebende ungenügende Überprüfung der Buchhaltung (vgl. E. 6.2.3 vorne) sind als besonders gravierend anzusehen. Eine durchschnittlich sorgfältige Kontrollstelle hätte sich
BGE 141 V 93 S. 108
bei der gegebenen Ausgangslage nicht während mehr als einem Jahr damit abgefunden, dass ihre Mandantin nicht in der Lage war, einen simplen Bankbeleg der V. AG zu produzieren, um damit den Nachweis über 90 % des Stiftungsvermögens erbringen zu können. Eine durchschnittlich sorgfältige Kontrollstelle hätte sich von ihrer Mandantin nicht hinhalten lassen, sondern sie hätte sich die Kontoposition in der Buchhaltung der Stiftung, welche den fraglichen Vermögensstand per Ende 2004 wiedergab, kritisch angeschaut und wäre den wenigen Buchungen, die im Geschäftsjahr 2003/2004 auf diesem Konto vorgenommen worden waren (nach unbestrittener Feststellung der Vorinstanz handelte es sich um lediglich neun Buchungen), nachgegangen. Indem die Beschwerdeführerin zudem ihre Prüfungstätigkeit eingestellt hatte, als die Aufsichtsbehörde der Stiftung mehrfach Fristerstreckungen zur Einreichung der testierten Jahresrechnung gewährte, hat sie in Ausserachtlassung der Kontrollpyramide, die sich in der beruflichen Vorsorge findet, ebenfalls grobfahrlässig gehandelt. Damit hat sie (zusätzlich) Raum für ein freies Agieren und einen fortgesetzten Abfluss der Stiftungsmittel geschaffen. Weiterungen bezüglich allfällig anderer Pflichtverletzungen bedarf es nicht.
8.
8.1
Zwischen der pflichtwidrigen Handlung und dem eingetretenen Erfolg muss ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Die natürliche Kausalität ist gegeben, wenn ein Handeln Ursache im Sinn einer condicio sine qua non für den Eintritt eines Erfolgs ist. Dies ist eine Tatfrage. Rechtsfrage ist demgegenüber, ob zwischen der Ursache und dem Erfolgseintritt ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (
BGE 132 III 715
E. 2.2 S. 718 mit Hinweisen).
Im Fall einer Unterlassung bestimmt sich der Kausalzusammenhang danach, ob der Erfolg auch bei Vornahme der unterlassenen Handlung eingetreten wäre. Es geht um einen hypothetischen Kausalverlauf, für den nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine überwiegende Wahrscheinlichkeit sprechen muss (
BGE 124 III 155
E. 3d S. 165 f.). Grundsätzlich unterscheidet die Rechtsprechung auch bei Unterlassungen zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang. Während bei Handlungen die wertenden Gesichtspunkte erst bei der Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kommen, spielen diese Gesichtspunkte bei Unterlassungen in der Regel schon bei der Feststellung des hypothetischen
BGE 141 V 93 S. 109
Kausalverlaufs eine Rolle. Es ist daher bei Unterlassungen in der Regel nicht sinnvoll, den festgestellten oder angenommenen hypothetischen Geschehensablauf auch noch auf seine Adäquanz zu prüfen. Die Feststellungen des Sachrichters im Zusammenhang mit Unterlassungen sind daher entsprechend der allgemeinen Regel über die Verbindlichkeit der Feststellungen zum natürlichen Kausalzusammenhang für das Bundesgericht bindend (nicht publ. E. 1.1). Nur wenn die hypothetische Kausalität ausschliesslich gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung - und nicht gestützt auf Beweismittel - festgestellt wird, unterliegt sie der freien Überprüfung durch das Bundesgericht (
BGE 132 III 305
E. 3.5 S. 311,
BGE 132 III 715
E. 2.3 S. 718 f.;
BGE 115 II 440
E. 5a S. 447 f.; je mit Hinweisen; im Strafrecht: Urteil 6B_779/2009 vom 12. April 2010 E. 3.3.2).
8.2
Die Vorinstanz hat sich zur Begründung des (hypothetischen und gleichzeitig adäquaten) Kausalzusammenhangs ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt. Indes kann - auch bei einer freien Prüfung - nicht der beschwerdeführerischen Sicht der Dinge gefolgt werden.
Selbst wenn es zutrifft, dass das BSV grosszügig Fristen erstreckte und Termine zurückhaltend ansetzte, wovon die Beschwerdeführerin übrigens erst im Nachhinein Kenntnis erlangt hat, lässt sich daraus nicht zwingend der Schluss ableiten, die Aufsichtsbehörde hätte in jedem Fall - auch wenn die Beschwerdeführerin die Sache mit der Bankbestätigung als schwerwiegendes Problem erkannt hätte - nicht weiter reagiert. In der Notwendigkeit, dass die Abgabefrist für den Jahresabschluss erstreckt werden musste, kann hier kein Mangel im Sinne von
Art. 36 Abs. 2 BVV 2
(in der bis Ende 2011 gültigen Fassung) erblickt werden. Wie die Beschwerdeführerin selber einräumt, ging sie damals bloss von einer technisch bedingten Verzögerung und damit nicht von einem unordnungsgemässen Zustand aus (vgl. auch E. 6.2.4 Abs. 2 vorne). Hätte sie dagegen ihre Handlungspflichten wahrgenommen, d.h. die Vermögensanlage und Buchhaltung überprüft und die sich dabei offenbarenden
groben Rechtsverletzungen
(vgl. E. 6.2.3 vorne) spätestens Mitte Mai 2005 der Aufsichtsbehörde gemeldet, sprechen die Erfahrungen des Lebens und der gewöhnliche Lauf der Dinge mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dafür, dass das BSV die erst im Juli 2006 ergriffenen sichernden Massnahmen umgehend angeordnet hätte. Damit wäre eine weitere Vergrösserung des Schadens verhindert und die Chance auf eine Rückführung abgeflossener Stiftungsmittel erhöht worden.
BGE 141 V 93 S. 110
Gemäss Darlegung der Beschwerdeführerin will sie im Dezember 2005 gegenüber dem BSV "ihre Bedenken über die immer wieder erneuerten Fristerstreckungen" ausgedrückt haben. Dabei habe das BSV zu verstehen gegeben, dass es nicht wie in einem anderen Fall, in dem sie zu schnell Massnahmen ergriffen habe, gerügt werden wolle. Dies ist insoweit nachvollziehbar, als es tatsächlich nur um ein technisches Problem gegangen wäre. Dass jener "andere Fall" aber insoweit vergleichbar ist, als dort - anders als hier (vgl. E. 6.2.3 Abs. 3) - die Aufsichtsbehörde klare Informationen über grobe Rechtsverletzungen hatte, macht die Beschwerdeführerin nicht einmal ansatzweise geltend. Abgesehen davon, dass es daher auch aus diesem Grund gerechtfertigt ist, auf die Edition der Strafakten zu verzichten (nicht publ. E. 2.1), bildet das Verhalten des BSV Streitgegenstand eines separaten Verfahrens (nicht publ. E. 2.3).
8.3
Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens zieht das Bundesgericht bloss als eher theoretische Möglichkeit in Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (z.B.
BGE 140 V 405
E. 6.1 S. 417; Urteil 9C_328/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 2.3). Von einer solchen Konstellation kann hier nicht gesprochen werden.
Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, sie sei von den Beklagten 1, 4 und 13 aktiv davon abgehalten worden, ihre Aufgabe zu erfüllen. So oder anders erweist sich die Sorgfaltspflichtverletzung, welche die Beschwerdeführerin begangen hat und ausschliesslich in ihrem Verantwortungsbereich anzusiedeln ist, als derart grundlegend (vgl. E. 6.2.2 und 6.2.3 vorne), dass sie selbst bei - ebenfalls (vgl. E. 7 vorne) - grobem pflichtwidrigem Verhalten weiterer Protagonisten, mithin auch des BSV, nicht komplett in den Hintergrund gedrängt resp. zur absoluten Bedeutungslosigkeit degradiert wird.
9.
Zusammenfassend sind sämtliche Haftungsvoraussetzungen von Art. 52 Abs. 1 bzw.
Art. 56a BVG
erfüllt. Es ist sowohl ein Schaden (E. 5) als auch eine Sorgfaltspflichtverletzung (E. 6) sowie ein Verschulden (E. 7) und ein adäquater Kausalzusammenhang (E. 8) gegeben. Zu prüfen bleibt, für welchen Schadensbetrag die Beschwerdeführerin vom Sicherheitsfonds belangt werden kann.
BGE 141 V 93 S. 111
9.1
Die Personen, für welche die Haftungsvoraussetzungen von adäquater Verursachung, Pflichtwidrigkeit und Verschulden gegeben sind, haften untereinander solidarisch. Haben sie den Schaden gemeinsam verursacht und gemeinsam verschuldet, besteht echte Solidarität mit der Folge, dass jede einzelne Person für den ganzen Schaden einzustehen hat. Haben sie unabhängig voneinander gehandelt, haftet jeder Einzelne nur in dem Umfang, in dem er den Schaden verursacht hat (unechte Solidarität). Mit anderen Worten ist Solidarität nur im Ausmass des von der einzelnen Person zu Verantwortenden gegeben. Diese allgemeine Regel gilt auch bezüglich
Art. 56a BVG
(
BGE 139 V 176
E. 8.5 S. 190 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung; vgl. auch ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG, FZG: Kommentar, 3. Aufl. 2013, N. 3 zu
Art. 56a BVG
), welche Bestimmung im vorliegend zu erörternden Punkt vor allem interessiert, da sie - was den haftpflichtigen Personenkreis betrifft - über die Organhaftung hinausgeht (vgl. E. 3.2.1 Abs. 2 vorne).
9.2
Die mit
Art. 759 Abs. 1 OR
eingeführte differenzierte Solidarität bedeutet, dass der Umfang der Ersatzpflicht eines solidarisch Haftenden im Aussenverhältnis individuell bestimmt wird. Der Haftpflichtige kann demnach den Geschädigten gegenüber geltend machen, dass ihn kein oder nur ein geringes Verschulden treffe oder für ihn allenfalls ein anderer Herabsetzungsgrund nach
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 44 OR
gelte (Urteil 6B_54/2008 vom 9. Mai 2008 E. 10.4 m.H. auf
BGE 132 III 564
E. 7 S. 577 f.; GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 4 zu
Art. 759 OR
).
Es kann (weiterhin) offenbleiben (vgl.
BGE 128 V 124
E. 4g S. 133 hinsichtlich
Art. 52 BVG
), ob die im Aktienrecht beheimatete differenzierte Solidarität auch in Bezug auf die berufsvorsorgerechtliche Schadenersatzpflicht gelten soll (vgl. dazu immerhin RITA TRIGO TRINDADE, Fondations de prévoyance et responsabilité: développements récents, in: Institutions de prévoyance: devoirs et responsabilité civile, Trigo Trindade/Anderson [Hrsg.], 2006, S. 161 f.; vgl. auch
Art. 53 Abs. 1
bis
BVG
, gültig bis Ende 2011). Herabsetzungsgründe nach
Art. 43 Abs. 1 OR
und nach dem hier in Frage kommenden
Art. 44 Abs. 2 OR
sind nicht gegeben. Die Pflichtverletzungen der Beschwerdeführerin sind als grobfahrlässig anzusehen (vgl. E. 7 vorne). Ein mildernder Umstand ist weder ersichtlich noch geltend gemacht.
BGE 141 V 93 S. 112
9.3
Die Vorinstanz beziffert den Schaden, für den die Beschwerdeführerin in zeitlicher Hinsicht verantwortlich zeichnet (ab 30. Juni 2005), auf Fr. 9'130'000.-. Diese Summe ist rechnerisch unbestritten. An den Beginn der Zurechenbarkeit (vgl. E. 6.2.2 vorne), welchen das kantonale Gericht aus prozessualen Gründen auf den 30. Juni 2005 festgelegt hat, ist das Bundesgericht gebunden (
Art. 107 Abs. 1 BGG
).