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Urteilskopf
83 II 312
45. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. September 1957 i.S. Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth, Nationalunternehmen gegen Fabrique de Crayons Koh-i-noor L. & C. Hardtmuth S.à r.l. und Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth.

regeste:
Regeste
1. Schutz der Fabrik- oder Handelsmarke, internationales Recht.
a) Ein fremder Staat kann das von der Schweiz gewährte Recht auf Schutz einer Marke nicht enteignen (Erw. 1).
b) Ob die schweizerischen Schutzrechte an einer Marke von einem im Ausland Niedergelassenen auch geltend gemacht werden können, wenn er das Geschäft, für dessen Erzeugnisse die Marke bestimmt war, nicht oder nur teilweise erwirbt oder behält, beurteilt sich nach schweizerischem Recht (Erw. 3 lit. a).
c)
Art. 6 und 9 MMA
bewirken nicht, dass die schweizerischen Schutzrechte an der beim internationalen Büro hinterlegtenMarke untergehen, wenn dem ausländischen Hinterleger die Rechte im Ursprungsland enteignet werden (Erw. 5).
d)
Art. 9 MMA
. Die ungerechtfertigte Übertragung im internationalen Register verleiht dem Eingetragenen keine Rechte an der Marke (Erw. 6).
e) e)
Art. 5 und 9 MMA
verbieten dem Verbandsland nicht, eine im internationalen Register vermerkte ungerechtfertigte Übertragung für sein Gebiet als ungültig zu erklären. Wie ist registermässig vorzugehen, wenn das geschieht? (Erw. 8).
2. Schutz der Fabrik- oder Handelsmarke, schweizerisches Recht.
a)
Art. 11 Abs. 1 MSchG
. Geht die Marke unter, wenn dem Inhaber Teile seines Geschäftes ohne die Marke enteignet werden? (Erw. 3 lit. b-d).
b)
Art. 9 Abs. 1 MSchG
. Gebrauch der Marke durch einen Lizenznehmer steht dem Gebrauch durch den Inhaber der Marke gleich. Wann ist die Unterlassung des Gebrauchs hinreichend gerechtfertigt? (Erw. 4). ..
c)
Art. 16 MSchG
,
Art. 2 ZGB
. Die ungerechtfertigte Übertragung im Register und der Gebrauch der Marke durch den Eingetragenen verleihen diesem keine Rechte an der Marke. Handelt der Verletzte, der vom Eingetragenen Erzeugnisse bezogen hat, rechtsmissbräuchlich, wenn er sich dem weiteren Gebrauch der Marke durch ihn widersetzt? (Erw. 6).
3. Schutz der Firma, internationales Recht.
Art. 13 Abs. 2 des Handelsvertrages zwischen der Schweiz und der Tschechoslowakei vom 24. November 1953 und
Art. 8 PVÜ
berechtigen den in der Tschechoslowakei Niedergelassenen nicht, seine Firma in der Schweiz auch dann zu gebrauchen, wenn sie vorgehende Rechte anderer verletzt (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 315
BGE 83 II 312 S. 315
A.-
In Budweis (Tschechoslowakei) besteht eine Bleistiftfabrik, die ab 1897 einer am gleichen Orte niedergelassenen offenen Handelsgesellschaft gehörte. Die Gesellschaft, die im Jahre 1919 ihre Firma in "Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth" abänderte, besass in verschiedenen Ländern Zweigniederlassungen und in England eine Aktiengesellschaft, um ihre Erzeugnisse abzusetzen. Unter anderem hielt sie von 1903 an eine Verkaufsstelle in Paris. Nach dem ersten Weltkrieg gründete sie im Auslande auch Fabrikationsstätten und erweiterte sie das Gesamtunternehmen zu einem Konzern. In Wien eröffnete sie im Jahre 1931 eine Zweigniederlassung. Diese wurde 1943 zur selbständigen Niederlassung einer offenen Handelsgesellschaft unter der Firma "Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth". Sie besteht noch heute. Ihre Gesellschafter sind die gleichen Personen, aus denen die in Budweis niedergelassene Gesellschaft bestand. Die Wiener Niederlassung sollte von 1943 an selber Bleistifte erzeugen, doch kam es zunächst wegen der durch den zweiten Weltkrieg geschaffenen Verhältnisse nicht dazu. Dagegen bestanden schon im Jahre 1945 Fabrikationsunternehmen des Konzerns in Croydon (England), Bloomsbury (Vereinigte Staaten von Amerika) und Fürth (Westdeutschland) mit Verkaufsniederlassungen in New York, Berlin und Mailand.
Durch Dekret Nr. 100 des Präsidenten der Tschechoslowakei vom 24. Oktober 1945 wurden mit Wirkung ab 27. Oktober 1945, dem Tage der Veröffentlichung des Dekretes, gewisse Industriebetriebe verstaatlicht. Der Handelsminister stellte daher am 27. Dezember 1945 fest, dass das Unternehmen der Koh-i-noor Bleistiftfabrik
BGE 83 II 312 S. 316
L. & C. Hardtmuth am 27. Oktober 1945 auf den tschechoslowakischen Staat übergegangen sei, der damit Eigentum an allen dazu gehörenden Grundstücken, Werken, Einrichtungen, Zubehörden, Rechten usw. erlangt habe, und dass mit dem erwähnten Unternehmen auch alle ihren früheren Eigentümern gehörenden Nebenbetriebe und alle mit ihm ein untrennbares wirtschaftliches Ganzes bildenden Unternehmen verstaatlicht worden seien. Am 7. März 1946 gründete der Handelsminister unter der Firma "Koh-i-noor tuzkárna L. & C. Hardtmuth, národní podnik" (Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth, Nationalunternehmen) mit Sitz in Budweis eine selbständige Körperschaft und erklärte, dass ihr der tschechoslowakische Staat mit Wirkung ab 1. Januar 1946 die Vermögensmasse des Unternehmens der Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth übertrage.
Das Nationalunternehmen veranlasste in der Folge, dass 21 Fabrikmarken, die beim internationalen Büro in Bern als Eigentum der in Budweis niedergelassenen offenen Handelsgesellschaft eingetragen waren, am 10. Februar 1947 auf seinen Namen übergeschrieben wurden. Einige davon sind seither erneuert worden. Die 21 Marken tragen gegenwärtig die Nummern 168'327, 174'908, 174'909, 182'681, 190'455, 190'457, 103'358, 104'176, 105'969, 108'516, 108'518, 108'519, 110'588, 135'676, 135'858, 136'446, 139'560, 140'088, 145'247, 146'751. Ferner liess das Nationalunternehmen sich am 3. Juli 1947 beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum als neuen Eigentümer der von der Budweiser Gesellschaft hinterlegten schweizerischen Marke Nr. 108'471 eintragen.
Zur Zeit der Verstaatlichung des Unternehmens bestand die offene Handelsgesellschaft aus sieben Gesellschaftern. Sie verliessen die Tschechoslowakei, und die Mehrheit der leitenden Angestellten folgte ihnen. Am 3. April 1950 beschlossen alle Gesellschafter, den Sitz der Gesellschaft von Budweis nach Paris zu verlegen und sie, unter Beibehaltung des bisherigen Zweckes, in eine Gesellschaft
BGE 83 II 312 S. 317
mit beschränkter Haftung umzuwandeln. Sie wurde unter der Firma "Fabrique de Crayons Koh-i-noor L. & C. Hardtmuth S.à r.l." in das französische Handelsregister eingetragen. Die Statuten erwähnen, durch die von der tschechoslowakischen Regierung verfügte Verstaatlichung seien der Gesellschaft alle in der Tschechoslowakei liegenden Güter entzogen worden; die Aktiven der Gesellschaft beständen gegenwärtig aus den Immaterialgüterrechten, wie Firma, Fabrikmarken, Patente, Zeichnungen und Modelle, in welchem Lande sie auch hinterlegt worden seien, ferner aus der Liegenschaft in Paris sowie aus dem Material und den Einrichtungen. Die Mischbücher und Rezepte, die von den Gesellschaftern auf der Flucht mitgenommen worden waren, wurden, ohne in den Statuten besonders erwähnt zu sein, ebenfalls als Eigentum der Gesellschaft betrachtet. Im Jahre 1950 begann die neue Gesellschaft in Pouilly-sur-Loire unter anderem Bleistifte, Füllbleistifte und Radiergummi herzustellen. Einen wesentlichen Teil der Erzeugung und des Vertriebes lässt sie durch die offene Handelsgesellschaft Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth in Wien besorgen. Diese errichtete im Jahre 1950 in Attnang-Puchheim (Österreich) eine Minenfabrik. Den Wiener Betrieb benützt sie, um die Bleistifte fertigzustellen und in den Handel zu bringen.
Die Fabrique de Crayons Koh-i-noor L. & C. Hardtmuth S.à r.l. liess am 5. Juni 1951 die Marken Koh-i-noor, Mephisto, Elephant, Hardtmuth und die Bildmarke Elephant unter Nr. 138'909 bis 138'913 in das schweizerische Register eintragen. Diese Warenzeichen stimmen alle mit den auf das tschechoslowakische Nationalunternehmen übertragenen Marken überein oder sind ihnen ähnlich.
Die Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth in Wien, die früher die der Budweiser Gesellschaft zustehenden Marken auf Grund einer Lizenz gebraucht hatte, wurde nun von der Fabrique de Crayons Koh-i-noor L. & C. Hardtmuth S.à r.l. ermächtigt, sie auf eigenen Namen
BGE 83 II 312 S. 318
in Österreich und in der Schweiz eintragen zu lassen. In der Schweiz hinterlegte sie daher am 12. Dezember 1951 unter Nr. 140'416 bis 140'418 die Marken Koh-i-noor, Mephisto und Hardtmuth.
B.-
Am 21. Mai 1952 reichten die Pariser und die Wiener Firma gegen das Budweiser Nationalunternehmen beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage ein. Die berichtigten Klagebegehren lauteten:
"1. Es sei der Beklagten gerichtlich zu verbieten, zur Kennzeichnung ihrer Produkte oder sonstwie im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnungen Koh-i-noor, Hardtmuth, Mephisto, Elephant oder das Bild eines Elephanten zu verwenden, unter Androhung der gesetzlichen Folgen im Widerhandlungsfalle.
2. Es sei der Beklagten gerichtlich zu untersagen, in ihren geschäftlichen Beziehungen mit der Schweiz als Firmenname, auf Drucksachen, Reklamen oder sonstwie im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnungen Koh-i-noor oder L. & C. Hardtmuth zu benützen.
3. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die internationalen Marken Nr. 168'327, 174'908, 174'909, 182'681, 190'455, 190'457, 103'358, 104'176, 105'969, 108'516, 108'518, 108'519, 110'588, 135'676, 135'858, 136'446, 139'560, 140'088, 145'247 und 146'751, soweit sie die Schweiz betreffen, der Klägerin 1 zustehen, und es sei diese zu ermächtigen, im Sinne einer Übertragung dieser Zeichen entsprechende Neueintragungen im schweizerischen Markenregister auf ihren Namen vorzunehmen und gleichzeitig die erwähnten internationalen Marken für das Gebiet der Schweiz löschen zu lassen. Eventuell: Die in Ziff. 3 genannten internationalen Marken seien für das Gebiet der Schweiz als ungültig zu erklären und zu löschen.
4. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die schweizerische Marke Nr. 108'471 der Klägerin 1 zustehe, und das Zeichen sei im schweizerischen Markenregister auf die Klägerin 1 zu übertragen. Eventuell: Die schweizerische Marke Nr. 108'471 der Beklagten sei als ungültig zu erklären."
Die Beklagte beantragte, die Klage sei abzuweisen.
Mit Urteil vom 29. März 1957 hiess das Handelsgericht die Klagebegehren 1 und 2 sowie die Hauptbegehren 3 und 4 gut.
C.-
Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, das Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Klägerinnen beantragen Abweisung der Berufung.
BGE 83 II 312 S. 319
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klage gründet sich auf die Auffassung der Klägerinnen, die Rechte an den in Rechtbegehren 3 und 4 der Klage genannten Marken seien für das Gebiet der Schweiz trotz des Dekretes Nr. 100 des Präsidenten der Tschechoslowakei vom 24. Oktober 1945 und der Verfügungen des tschechoslowakischen Handelsministers vom 27. Dezember 1945 und 7. März 1946 der offenen Handelsgesellschaft Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth in Budweis, später Paris, verblieben und von dieser auf die Erstklägerin, die Fabrique de Crayons Koh-i-noor L. & C. Hardtmuth S.à r.l. übergegangen. Die Beklagte widersetzt sich der Klage vorab mit der Begründung, diese Rechte ständen kraft der erwähnten tschechoslowakischen Erlasse der Beklagten zu.
a) Soweit es um das Recht an der schweizerischen Marke Nr. 108'471 geht, scheitert der Einwand der Beklagten ohne weiteres an den Überlegungen, aus denen in
BGE 82 I 197
ff. entschieden worden ist, ein fremder Staat könne das Recht an einer in der Schweiz hinterlegten Fabrik- oder Handelsmarke nicht enteignen. Die Beklagte hält diesem Entscheid lediglich entgegen, das Bundesgericht habe Art. 6 lit. D der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVÜ) in der Londoner Fassung von 1934 (BS 11 991) herangezogen, wonach nationale Marken vom Tage ihrer Eintragung an als unabhängig von der Marke im Ursprungsland gelten, dabei aber übersehen, dass die Tschechoslowakei die Londoner Fassung nicht ratifiziert habe, sondern auf die Haager Fassung von 1925 (BS 11 977) verpflichtet geblieben sei, welche die erwähnte Norm nicht enthalte. Dieser Einwand geht jedoch fehl. Der in
BGE 82 I 197
ff. veröffentlichte Entscheid ist mit eingehenden Ausführungen dahin begründet worden, die tschechoslowakischen Enteignungserlasse dürften auf Vermögen, das in der Schweiz liege, nicht angewendet werden, da sie ausländisches öffentliches Recht
BGE 83 II 312 S. 320
enthielten, zu dessen Vollziehung die Schweiz grundsätzlich nicht Hand biete; das Recht an der schweizerischen Marke aber sei in der Schweiz liegendes Vermögen, weil es ohne Mitwirkung der schweizerischen Behörden nicht erneuert oder übertragen werden könne. Anschliessend hat das Bundesgericht ausgeführt, weshalb das Recht an der Marke nicht am Wohnsitz des Berechtigten liege und auch nichts auf den Ort ankomme, wo diesem der Nutzen aus der Marke anfalle. Sodann sagt der Entscheid, es sei denn auch herrschende Lehre und Rechtsprechung, dass die Marke, sei sie nur national oder sei sie auch beim internationalen Büro hinterlegt, in jedem Lande ein besonderes Recht mit eigenem Schicksal verleihe, dass sie daher selbständig in jedem Lande liege, in dem sie geschützt wird, und dass nur das Schutzland selbst sie für sein Gebiet enteignen könne. Nur zur Widerlegung des Einwandes, der Schutz der Marke im Auslande sei vom Schutze im Ursprungslande abhängig, hat das Bundesgericht schliesslich auf
Art. 6 PVÜ
in der Londoner Fassung hingewiesen, indem es ausführte, die Abhängigkeit erschöpfe sich darin, dass kein Verbandsstaat verpflichtet sei, die Hinterlegung von Marken zuzulassen, die nicht im Ursprungslande eingetragen sind (Art. 6 lit. A), und jede der innern Gesetzgebung des Einfuhrlandes entsprechende nationale Marke sei gemäss Art. 6 lit. D vom Tage ihrer Eintragung an von der Marke im Ursprungslande unabhängig. Das Bundesgericht hat also keineswegs entschieden, die Londoner Fassung der Pariser Verbandsübereinkunft stehe der Enteignung schweizerischer Markenrechte durch den tschechoslowakischen Staat im Wege, sondern es hat in dieser Fassung nur den Ausdruck einer allgemeinen Anschauung gesehen, wonach jede Marke in jedem Lande ihr eigenes Schicksal hat, einer Meinung, die es bereits begründet hatte. Es besteht kein Anlass, davon abzuweichen. Mit oder ohne Londoner Fassung der Pariser Verbandsübereinkunft ist die Marke vom Tage ihrer Eintragung an unabhängig von derjenigen im Ursprungsland. Die Londoner
BGE 83 II 312 S. 321
Fassung hat nur eine bereits bestehende, an sich schon richtige und aus der Natur des Markenrechtes abzuleitende Schlussfolgerung noch ausdrücklich festgehalten. Schon vor der Revision von 1934 konnten die der Pariser Verbandsübereinkunft beigetretenen Staaten frei bestimmen, dass die Rechte an der Marke in ihrem Gebiete von den Rechten im Ursprungslande unabhängig seien. Das ergibt sich auch aus
BGE 39 II 650
f., auf den in
BGE 82 I 202
hingewiesen worden ist. Die Beklagte versucht denn auch mit keinem Worte darzutun, dass die im Verhältnis zur Tschechoslowakei anwendbare Haager Fassung der Pariser Verbandsübereinkunft zu einem anderen Schluss führe. Schon diese Fassung sichert in Art. 2 Abs. 1 den Angehörigen der vertragschliessenden Länder "unter Vorbehalt der Erfüllung der Förmlichkeiten und Bedingungen, welche die innere Gesetzgebung den Einheimischen auferlegt", für ihr gewerbliches Eigentum den gleichen Schutz zu wie den Inländern und bestimmt in Art. 6 unter gewissen Vorbehalten, jede im Ursprungsland regelrecht eingetragene Fabrik- oder Handelsmarke solle in allen andern Verbandsländern unverändert "zur Hinterlegung zugelassen und geschützt werden". Sie geht also nicht davon aus, der Schutz des gewerblichen Eigentums im Ursprungslande, insbesondere die dortige Eintragung einer Marke, habe ohne weiteres auch den Schutz in den Verbandsländern zur Folge, sondern sie verpflichtet diese nur, ihrerseits den Schutz zu gewähren, wenn die "Förmlichkeiten und Bedingungen" der innern Gesetzgebung erfüllt werden, namentlich die Marke im Inland hinterlegt wird. Die Vertragsstaaten haben also schon in der Haager Fassung z.B. für die Fragen der Gültigkeit der Marke und ihrer Übertragung nicht das Recht des Ursprungslandes, sondern die eigene Rechtsordnung jedes Staates, in dem die Marke hinterlegt wird, als massgebend erachtet.
b) Die gleiche Auffassung liegt Art. 4 Abs. 1 der Madrider Übereinkunft betreffend die internationale Eintragung der
BGE 83 II 312 S. 322
Fabrik- und Handelsmarken (MMA) zu Grunde. Dieser Artikel bestimmt sowohl in der für die Tschechoslowakei gültigen Haager Fassung von 1925 als auch in der Londoner Fassung von 1934, die Marke geniesse von der im internationalen Büro vollzogenen Eintragung an in jedem vertragschliessenden Lande den nämlichen Schutz, wie wenn sie unmittelbar dort eingetragen worden wäre. Die Eintragung beim internationalen Büro schafft nicht ein Markenrecht eigener Art, eine einheitliche, übernationale Marke, sondern dient lediglich der Vereinfachung des Verfahrens. Statt dass der Berechtigte in jedem Staate um Eintragung nachzusuchen hat, kann er durch Vermittlung der Behörde des Ursprungslandes die Eintragung beim internationalen Büro verlangen. Damit ist das beanspruchte Recht nicht ohne weiteres in jedem Verbandslande geschützt. Das internationale Büro hat die Eintragung den Behörden der vertragschliessenden Länder mitzuteilen (
Art. 3 MMA
, Haager und Londoner Fassung), und jedes Land kann erklären, dass es die Marke auf seinem Gebiete nicht schütze (
Art. 5 Abs. 1 MMA
, Haager und Londoner Fassung). Freilich darf es diesen Schutz nur aus Gründen verweigern, aus denen es auf Grund der Pariser Verbandsübereinkunft eine unmittelbare nationale Eintragung ablehnen dürfte. Aber gerade in dieser Bestimmung (
Art. 5 Abs. 1 MMA
) kommt zum Ausdruck, dass die Madrider Übereinkunft die Schutzpflicht nicht erweitert, sondern lediglich das Eintragungsverfahren vereinfacht. Der Schutz im einzelnen Lande hängt wie nach der Pariser Übereinkunft von der Stellungnahme des einzelnen Landes ab, und es gibt so viele Markenrechte, als Verbandsländer bestehen, die den Schutz der international eingetragenen Marke nicht verweigern. Dass die Madrider Übereinkunft gelegentlich von einer "internationalen Marke" (marque internationale) spricht (Art. 5ter Abs. 2, Art. 8bis [in der Haager Fassung nur im französischen Originaltext], Art. 5 Abs. 6 [Londoner Fassung]) ändert nichts. Das ist lediglich eine Abkürzung für den anderwärts verwendeten
BGE 83 II 312 S. 323
Begriff der "international eingetragenen Marke" (marque qui a été l'objet d'un enregistrement international) oder der "im internationalen Register eingetragenen Marke" (marque inscrite dans le registre international) (
Art. 4 Abs. 2, 9bis MMA
).
Es kommt auch nichts darauf an, dass Ungültigerklärungen, Löschungen, Verzichtsleistungen, Übertragungen und andere an der Markeneintragung vorgenommene Änderungen dem internationalen Büro durch die Behörde des Ursprungslandes angezeigt werden (
Art. 9 MMA
). Dieses Vorgehen dient lediglich der Vereinfachung des Verfahrens, wie ja das internationale Büro auch schon bei der Hinterlegung der Marke durch Vermittlung der Behörde des Ursprungslandes angegangen wird (
Art. 1 MMA
). Dass das Recht an der international eingetragenen Marke ein einheitliches Recht sei, das im Ursprungslande liege, kann daraus nicht geschlossen werden.
Das ergibt sich auch nicht aus
Art. 6 MMA
, wonach der durch die Eintragung beim internationalen Büro erwirkte Schutz dahinfällt, wenn die Marke im Ursprungslande nicht mehr geschützt ist. Damit zieht die Madrider Übereinkunft lediglich die Folgerung aus dem auch in der Pariser Übereinkunft anerkannten Grundsatz, dass die Verbandsländer nur Marken schützen müssen, die im Ursprungsland "regelrecht eingetragen" sind (
Art. 6 Abs. 1 PVÜ
Haager Fassung,
Art. 6 lit. A PVÜ
Londoner Fassung). Die Verbandsländer brauchen nicht zu schützen, was im Ursprungslande nicht oder nicht mehr geschützt ist. Diese Abhängigkeit vom Markenschutz des Ursprungslandes steht der Auffassung nicht im Wege, dass der Schutz, den die Marke in jedem anderen Verbandsland geniesst, ein selbständiges, in jedem Lande liegendes Recht ist, das vom Ursprungslande nicht enteignet werden kann, wenn das andere Land dazu nicht Hand bietet. Für Marken, die beim internationalen Büro eingetragen sind, gilt das so gut wie für Marken, die im nationalen Register stehen. Nichts hindert anderseits ein Land, auf Grund
BGE 83 II 312 S. 324
seiner Gesetze eine national oder internationaleingetragene Marke auch dann noch zu schützen, wenn sie im Ursprungsland nicht mehr geschützt ist; die Übereinkünfte von Paris und Madrid bestimmen nur, welche Mindestverpflichtungen die Verbandsländer haben; sie wollen das Recht an der Marke nicht zu einem übernationalen ausgestalten und ins Ursprungsland verlegen.
Endlich vermag die Beklagte ihre Auffassung, wonach eine international eingetragene Marke im Ursprungslande liege und von diesem mit Wirkung für alle Verbandsländer enteignet werden könne, auch nicht mit der Bemerkung zu stützen, mit Bezug auf diese Marken sei "überdies am Erfordernis der Bindung der Marke an den Gewerbebetrieb des Berechtigten festzuhalten". Weder die Pariser noch die Madrider Verbandsübereinkunft enthält eine Bestimmung, die eine Marke, sei sie auch im internationalen Register eingetragen, an den Gewerbebetrieb binden würde. Wo eine solche Bindung besteht, beruht sie auf den Gesetzen des einzelnen Landes. Nach schweizerischem Recht bedeutet sie lediglich, dass die Marke nur mit dem Geschäfte übertragen werden kann, dessen Erzeugnisse sie zur Unterscheidung dient (
Art. 11 Abs. 1 MSchG
), nicht auch, dass die Übertragung (Enteignung) des Geschäftes oder gewisser Teile davon notwendigerweise den Übergang der Marke zur Folge habe oder die Befugnis zur Enteignung des Geschäftes das Recht zur Enteignung der Marke in sich schliesse (
BGE 82 I 202
). Ein international eingetragenes Zeichen steht in dieser Beziehung nicht anders da als eine Marke, die ihren Schutz in der Schweiz durch Hinterlegung beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum erlangt hat.
Die Rechte an den im Klagebegehren 3 aufgezählten, beim internationalen Büro eingetragenen Marken konnten daher der Budweiser offenen Handelsgesellschaft durch die tschechoslowakischen Enteignungserlasse für das Gebiet der Schweiz so wenig entzogen werden wie die schweizerische Marke Nr. 108'471.
BGE 83 II 312 S. 325
2.
Das Handelsgericht kommt auf Grund des tschechoslowakischen bzw. französischen Rechts zum Schluss, dass die offene Handelsgesellschaft in Budweis am 3. April 1950 noch bestand, dass sie rechtlich in der Lage war, an diesem Tage den Sitz nach Paris zu verlegen, und es tatsächlich tat und dass die Gesellschafter sie gleichzeitig in eine dem französischen Recht unterstehende Gesellschaft mit beschränkter Haftung umwandelten. Zudem erklärt das Handelsgericht, wiederum in Anwendung ausländischen Rechts, dass selbst dann, wenn die offene Handelsgesellschaft vor 1950 untergegangen wäre und daher ihren Sitz nicht hätte verlegen und sich nicht hätte umwandeln können, die ausserhalb der Tschechoslowakei liegenden Vermögenswerte, darunter die streitigen Markenrechte, der Erstklägerin zuständen, da sie nach dem Willen der Gesellschafter als Vermögen zu gelten hätten, das bei der Gründung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung in diese eingebracht wurde.
Die Beklagte macht mit Recht nicht geltend, dass diese Fragen nach schweizerischem Recht hätten entschieden werden müssen. Die Anwendung ausländischen Rechts aber ist vom Bundesgericht nicht zu überprüfen (Art. 43 Abs. 1, 55 Abs. 1 lit. c OG). Somit steht verbindlich fest, dass die Erstklägerin die Trägerin der streitigen Markenrechte ist, möge sie mit der früheren offenen Handelsgesellschaft identisch sein oder möge sie die Stellung einer Rechtsnachfolgerin haben. Die Beklagte hält denn auch ihren im kantonalen Verfahren erhobenen Einwand, die offene Handelsgesellschaft sei infolge der tschechoslowakischen Enteignungserlasse untergegangen und die Gesellschafter hätten daher nicht ihren Sitz verlegen und sie umwandeln können, nicht mehr aufrecht.
3.
Die Beklagte macht geltend, die Marken ständen der Erstklägerin nicht zu, weil ihr das Unternehmen, dessen Erzeugnisse sie zu kennzeichnen hätten, nicht gehöre.
a) Zu Unrecht will sie diese Frage nach tschechoslowakischem
BGE 83 II 312 S. 326
Rechte entschieden wissen, im Gegensatz zum Handelsgericht, das schweizerisches Recht angewendet hat. Der Hinweis auf MATTER, Kommentar zum MSchG Art. 11 Bem. II 2, wonach bei Zeichen ausländischer Inhaber das dortige Recht entscheide, ob das Rechtssubjekt gewechselt habe, hilft nicht. Dabei ist unerheblich, ob man annimmt, die Erstklägerin sei identisch mit der früheren offenen Handelsgesellschaft, oder ob man sie als deren Rechtsnachfolgerin betrachtet. Im einen wie im anderen Falle kann die Schweiz nur nach ihrer eigenen Rechtsordnung bestimmen, ob die Marke auch in der Hand eines Subjektes zu schützen sei, dem das Unternehmen nicht oder nicht in vollem Umfange gehört. Das ist nicht eine Frage der Rechtsnachfolge, sondern der Voraussetzungen des Markenschutzes.
b) Nach schweizerischem Recht kann eine Marke nur mit dem Geschäft übertragen werden, dessen Erzeugnissen sie zur Unterscheidung dient (
Art. 11 Abs. 1 Satz 1 MSchG
). Aus dieser Bestimmung folgt, dass die Marke untergeht, wenn ihr Inhaber das Geschäft veräussert, ohne sie dessen Erwerber zu übertragen, oder wenn ihm das Geschäft ohne die Marke enteignet wird. Zum Fortbestand der Marke ist jedoch nicht nötig, dass ihr Erwerber das Geschäft in seinem ganzen Umfange miterwerbe, bezw. dass der Inhaber der Marke es in seinem ganzen Umfange behalte. Das Bundesgericht hat bereits entschieden, jedenfalls in Fällen der Übertragung der Marke an eine mit dem Veräusserer wirtschaftlich eng verbundene Firma genüge es, wenn der Veräusserer dem Erwerber die Unterlagen mitübertrage, deren er bedarf, um ein Erzeugnis mit jenen Eigenschaften herzustellen oder herstellen zu lassen, die der Marke ihren Ruf verschafft haben (
BGE 75 I 348
). Entsprechendes muss gelten, wenn der Inhaber der Marke Teile seines Geschäftes veräussert oder ihm solche entzogen werden. Behält er die Unterlagen, um trotzdem seinen Erzeugnissen weiterhin die wesentlichen Eigenschaften zu verleihen, die sie bisher hatten, so bleibt ihm die Marke
BGE 83 II 312 S. 327
erhalten. Immerhin darf der Gebrauch der Marke durch den, der das Geschäft des bisherigen Inhabers nicht in vollem Umfange miterwirbt, bzw. durch den bisherigen Inhaber, wenn er Teile seines Geschäftes veräussert oder verliert, nicht eine Täuschung des Publikums ermöglichen. Denn diese Einschränkung macht das Gesetz auch in anderen Fällen, in denen es die teilweise Übertragung des Geschäftes als Voraussetzung der Übertragung der Marke genügen lässt (
Art. 11 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 MSchG
).
c) Die Tatsache, dass der offenen Handelsgesellschaft durch Verstaatlichung ihrer in der Tschechoslowakei liegenden Vermögenswerte wesentliche Teile ihres Unternehmens verloren gegangen sind, hatte demnach nicht ohne weiteres den Untergang ihrer Marken im Gebiete der Schweiz zur Folge. Die Erstklägerin verfügt über das gesamte ausserhalb der Tschechoslowakei liegende Vermögen des Unternehmens und nimmt auch in den Beziehungen zu den dem Koh-i-noor-Konzern angehörenden Firmen und Betrieben die Stellung der ehemals in Budweis niedergelassenen Gesellschaft ein. Dazu kommt, dass sie nach der verbindlichen Feststellung des Handelsgerichts über die Rezepte und Mischbücher verfügt und das Geheimverfahren zur Herstellung der Bleistiftminen kennt, dass sie sich ferner aus den gleichen Gesellschaftern zusammensetzt, die den Budweiser Betrieb besessen haben, und dass eine grössere Zahl von Direktoren und leitenden technischen Angestellten aus diesem Betrieb zu ihr übergetreten sind. Sie verfügt damit über die nötigen Unterlagen, um ihren Erzeugnissen die wesentlichen Eigenschaften zu geben, die sie schon vor der Enteignung der Budweiser Fabrik hatten und die den Ruf ihrer Marken begründeten. Diese Unterlagen bestehen nicht lediglich in einem "distribution good will", wie die Beklagte geltend macht. Namentlich der Besitz der Rezepte und Mischbücher, die weiterhin von fachkundigen leitenden Personen des früheren Unternehmens angewendet werden, erlaubt der Erstklägerin, die Erzeugnisse in der alten Qualität herzustellen. Dabei ist unerheblich,
BGE 83 II 312 S. 328
ob sie auch Eigentümerin der Originalrezepte ist, oder ob diese, wie die Beklagte behauptet, einer in England lebenden Gesellschafterin gehören und der Erstklägerin lediglich zur Verfügung gestellt werden. Nicht auf das Eigentum am Papier kommt es an, sondern auf die Kenntnisse, die es vermittelt. Bedeutungslos ist auch, dass nach der Behauptung der Beklagten die Rezepte und Mischbücher nur die Herstellung von Bleistiftminen betreffen, während einige der im Streite liegenden Marken für Büroartikel aller Art hinterlegt worden sind. Da Bleistifte Büroartikel sind, genügt der Besitz der Unterlagen zur Herstellung von Bleistiften, um den Untergang auch jener Marken zu verhüten, die ausserdem für andere Büroartikel verwendet werden können. Für Erzeugnisse, die sich ohne Rezepte und Mischbücher anfertigen lassen, kann übrigens auf den Besitz von solchen zum vornherein nichts ankommen; der Fortbestand des Markenschutzes ist insoweit schon gerechtfertigt, weil die Erstklägerin mit Hilfe der Kenntnisse, die ihr die Gesellschafter, Direktoren und leitenden technischen Angestellten vermitteln, die Artikel auch ausserhalb der Tschechoslowakei mit den bisherigen wesentlichen Eigenschaften herstellen kann. Es kommt auch nichts darauf an, dass die offene Handelsgesellschaft zur Zeit der Enteignung des Budweiser Betriebes in Frankreich keine Fabrik besass. Endlich kann dahingestellt bleiben, ob die im Jahre 1950 in Attnang-Puchheim eröffnete Minenfabrik der Zweitklägerin gehört oder, wie die Beklagte behauptet, Eigentum einer Firma Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth G.m.b.H. mit Sitz in Attnang-Puchheim ist. Im einen wie im anderen Falle sind die Klägerinnen in der Lage, aus den Minen, die nach ihren Weisungen in dieser Fabrik hergestellt werden, Bleistifte mit jenen Eigenschaften anzufertigen, die den Ruf der streitigen Marken begründet haben.
Was über die den Klägerinnen verbliebenen bzw. auf sie übergegangenen Teile des Gesamtunternehmens festgestellt ist, genügt den Anforderungen, die
Art. 11 Abs. 1 MSchG
BGE 83 II 312 S. 329
für die Fortdauer des Markenschutzes stellt. Daher erübrigen sich Augenschein und Begutachtung, wie die Beklagte sie vor Handelsgericht beantragt hat und auch heute noch für nötig hält. Insbesondere hängt nichts von der Grösse und Leistungsfähigkeit des auf die Beklagte übergegangenen Betriebes ab. Nicht auf das, was der Erstklägerin entzogen worden, sondern nur auf das, was ihr und den Firmen des Konzerns verblieben oder auf sie übergegangen ist, kommt es an. Um Umfang und Bedeutung dieser Vermögensteile festzustellen, brauchte das Handelsgericht nicht von Bundesrechts wegen Augenscheine vorzunehmen und Sachverständige zu befragen.
d) Die Beklagte macht geltend, das Publikum würde getäuscht, wenn die Klägerinnen die streitigen Warenzeichen gebrauchen dürften, denn der schweizerische Käufer stelle sich unwillkürlich vor, die Marke Koh-i-noor kennzeichne das Erzeugnis eines verstaatlichten tschechoslowakischen Unternehmens.
Damit unterschiebt die Beklagte dem Käufer eine Vorstellung, die der Rechtslage widerspricht. Da der tschechoslowakische Staat die streitigen Markenrechte für das Gebiet der Schweiz nicht enteignen konnte, wird der Käufer sich nicht vorstellen, die auf dem schweizerischen Markt angebotenen Erzeugnisse, die diese Marken tragen, stammten dennoch weiterhin aus der Tschechoslowakei. Die Marken enthalten keinerlei Hinweise oder Andeutungen geographischer Natur, welche die Gedanken des Lesers oder Betrachters auf das Gebiet dieses Staates zu lenken vermöchten; insbesondere tut das auch die aus dem Indischen stammende Bezeichnung Koh-i-noor (Berg des Lichtes) nicht, die dem Namen eines britischen Kronjuwels entspricht. Der schweizerische Käufer wird gegenteils denken, die mit den streitigen Marken versehenen Erzeugnisse würden nach überlieferten Rezepten und Methoden weiterhin in den Betrieben des Koh-i-noor-Konzerns in Westeuropa hergestellt, wo der Konzern schon früher Fuss gefasst hatte. Von einer Täuschung des Publikums
BGE 83 II 312 S. 330
durch Weiterverwendung der Marken seitens der Klägerinnen kann daher keine Rede sein. Getäuscht wird das Publikum vielmehr, wenn die Beklagte ihre Erzeugnisse in der Schweiz unter Marken absetzt, die ihr für dieses Gebiet nicht zustehen.
4.
Die Beklagte beruft sich auf
Art. 9 Abs. 1 MSchG
, wonach das Gericht auf Klage einer interessierten Partei die Löschung der Marke anordnen kann, wenn der Inhaber sie während drei aufeinanderfolgenden Jahren nicht gebraucht hat, ohne die Unterlassung hinreichend rechtfertigen zu können. Sie wirft den Klägerinnen vor, sie hätten die streitigen Marken ungerechtfertigterweise während mehr als fünf Jahren nicht gebraucht.
Dass die in Budweis niedergelassene offene Handelsgesellschaft bis zur Verstaatlichung ihres dortigen Betriebes die Marken noch selber gebrauchte, ist unbestritten. Sodann steht fest, dass die Zweitklägerin am 14. Juni 1948 Waren in die Schweiz lieferte, die mit den Marken versehen waren. Unerheblich ist, dass diese Erzeugnisse von ihr nicht selber angefertigt worden waren, sondern aus alten Beständen der Budweiser Gesellschaft stammten; in der Einfuhr in die Schweiz lag nichtsdestoweniger ein Gebrauch der Marken. Er erfolgte auf Grund einer Lizenz, welche die in Budweis niedergelassene offene Handelsgesellschaft der Zweitklägerin erteilt hatte. Da diese mit jener wirtschaftlich eng verbunden war, stand der Lizenz rechtlich nichts im Wege und muss der Gebrauch durch die Lizenznehmerin als Gebrauch durch die Inhaberin der Marken gelten (
BGE 61 II 59
ff.). Der Gebrauch vom 14. Juni 1948 durch die Zweitklägerin kommt somit auch der Erstklägerin zugute, die entweder mit der damaligen Inhaberin der Marken identisch oder ihre Rechtsnachfolgerin ist. Auf
Art. 6bis MSchG
, den das Handelsgericht herbeigezogen hat, dessen Voraussetzungen die Beklagte jedoch bestreitet, kommt dabei nichts an. Des weitern hat die Zweitklägerin nachgewiesen, dass sie nach Aufnahme ihrer eigenen Fabrikation am 15. März 1951 weiterhin
BGE 83 II 312 S. 331
Erzeugnisse mit den streitigen Marken nach der Schweiz verkauft hat. Sie hatte die Marken damals noch nicht selber hinterlegt, sondern gebrauchte sie mit Einwilligung der Erstklägerin, der die entsprechenden Rechte für das Gebiet der Schweiz damals zustanden. Auch dieser Gebrauch hat daher die gleiche Bedeutung, wie wenn ihn die Erstklägerin selber vorgenommen hätte. Im Jahre 1952 sodann nahm die Erstklägerin selber die Lieferungen nach der Schweiz auf. Die dreijährige Frist des
Art. 9 Abs. 1 MSchG
ist somit wiederholt rechtzeitig unterbrochen worden.
Selbst wenn der Gebrauch während mehr als drei Jahren unterblieben wäre, könnten übrigens der Erstklägerin die Markenrechte auf Grund dieser Bestimmung nicht abgesprochen werden. Die Unterlassung wäre durch die Schwierigkeiten, die der Erstklägerin infolge der Enteignung des Budweiser Betriebes erwachsen sind, hinreichend gerechtfertigt. Ja es verstösst geradezu gegen Treu und Glauben, dass die Beklagte als Bestandteil des tschechoslowakischen Staates, der diese Schwierigkeiten herbeigeführt hat, aus dem vorübergehenden Nichtgebrauch der Marken Rechte abzuleiten versucht.
5.
Die Beklagte leitet den Hinfall der beim internationalen Büro hinterlegten Marken der Erstklägerin auch aus
Art. 6 und 9 MMA
ab. Sie macht geltend, aus der letzten Bestimmung ergebe sich, dass Übertragungen sich nach dem Rechte des Ursprungslandes richteten, weshalb nur die im Ursprungsland eingetragene Firma internationale Markenrechte geltend machen könne. Da der Erstklägerin somit die Markenrechte in der Tschechoslowakei nicht mehr zuständen, könne sie gemäss
Art. 6 MMA
auch den durch Eintragung beim internationalen Büro bewirkten Schutz nicht mehr beanspruchen.
Diesen Überlegungen folgen, hiesse, den tschechoslowakischen Enteignungserlassen Wirkungen auch für das Gebiet der Schweiz zuerkennen. Das ist, wie bereits ausgeführt, nicht zulässig. Vom Standpunkt der Schweiz aus
BGE 83 II 312 S. 332
ist die Enteignung der tschechoslowakischen Rechte ein untauglicher Versuch, der Inhaberin der Marke auch die Rechte zu entziehen, die sie in der Schweiz geniesst. Folglich kann nicht der Hinfall dieser Rechte dennoch als Folge der
Art. 6 und 9 MMA
anerkannt werden. Indem der tschechoslowakische Staat für sein Gebiet die Beklagte in die Markenrechte der offenen Handelsgesellschaft einsetzte, nahm er der Tschechoslowakei im Verhältnis zur Schweiz die Stellung des Ursprungslandes weg. Für die schweizerischen Behörden musste es fortan belanglos sein, welchen Weg die tschechoslowakischen Rechte gingen, da sie nicht mehr jener Personengemeinschaft gehören, die nach schweizerischer Auffassung im Gebiete der Schweiz berechtigt ist. Nachdem inzwischen die Berechtigte ihren Sitz nach Frankreich verlegt und sich in die daselbst niedergelassene Erstklägerin umgewandelt hat, kommt höchstens noch Frankreich als Ursprungsland in Frage.
6.
Die Beklagte schreibt der Enteignung der tschechoslowakischen Markenrechte "Reflexwirkungen" auf das Ausland zu, indem sie geltend macht, nach internationalem Privatrecht müsse sie auch ausserhalb der Tschechoslowakei als Inhaberin der tschechoslowakischen Marken anerkannt werden und sei sie daher allein berechtigt gewesen, die Marken beim internationalen Büro und beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum zu hinterlegen (
Art. 6 PVÜ
,
Art. 7 Ziff. 2 und 3 MSchG
). Ferner bringt sie vor, sie habe die Marken nach der Übernahme des Budweiser Betriebes von Anfang an in der Schweiz auch tatsächlich gebraucht, indem sie Erzeugnisse, die sie trugen, hierher geliefert habe, während anderseits die Klägerinnen binnen der fünfjährigen Sperrfrist des
Art. 10 MSchG
, die am 27. Oktober 1945, dem Tage der Enteignung, zu laufen begonnen habe, den schweizerischen Markt nie mit eigenen Erzeugnissen beliefert hätten. Die Beklagte leitet daraus ab, sie habe die Rechte an den streitigen Marken in der Schweiz originär erworben.
Die Frage des originären Erwerbs würde sich indessen
BGE 83 II 312 S. 333
nur stellen, wenn die Erstklägerin ihre Rechte an den streitigen Marken in der Schweiz verloren hätte. Da das, wie ausgeführt worden ist, nicht zutrifft, war in der Schweiz kein Raum für den Erwerb von Rechten seitens der Beklagten. Die Eintragung (Überschreibung) der Marken beim internationalen Büro auf den Namen der Beklagten war ungerechtfertigt, weil die Rechte nach schweizerischer Auffassung der offenen Handelsgesellschaft gehörten und heute der Erstklägerin zustehen. Für das Gebiet der Schweiz hat sie daher keine Wirkung. Auch die schweizerische Marke Nr. 108'471 ist zu Unrecht auf die Beklagte übergeschrieben worden, weshalb diese aus dem Eintrag keine Rechte abzuleiten vermag. Rechtswidrig handelte die Beklagte auch, indem sie die streitigen Marken in der Schweiz für ihre Erzeugnisse gebrauchte. Der tatsächliche Gebrauch konnte ihr daher ebenfalls keine Rechte verschaffen.
An dieser Rechtslage ändern auch die Behauptungen nichts, die Klägerinnen und die dem Konzern angehörenden Firmen in England und Amerika hätten den Bestand der Beklagten immer anerkannt und zum Teil selber von ihr Ware bezogen, die Firma in Bloomsbury habe im Jahre 1947 zugegeben, für den Bezug von Minen auf die Beklagte angewiesen zu sein, und im gleichen Jahre der Papyria A. G. in Zürich empfohlen, sich von der Beklagten beliefern zu lassen; die Firma in New York habe anfangs 1946 von der Beklagten Offerten verlangt und in den Jahren 1947 und 1949 bei ihr Bestellungen gemacht und die vor dem Kriege gegründete Auffanggesellschaft Koh-i-noor Anova A. G. in Zürich habe den schweizerischen Markt der Beklagten zugeteilt. Alle diese Vorgänge erklären sich zwangslos aus den tatsächlichen Verhältnissen, die durch die Enteignung des Budweiser Betriebes und die Schwierigkeit der Gründung neuer Fabrikationsstätten des Konzerns entstanden waren. Ein Verzicht auf die ausserhalb der Tschechoslowakei liegenden Markenrechte lag darin nicht, noch hält die Auffassung der Beklagten stand, die Klägerinnen
BGE 83 II 312 S. 334
verletzten Treu und Glauben, indem sie sich nun auf diese Rechte beriefen. Die Beklagte entstellt die Verhältnisse, wenn sie vorbringt, die "andauernde Weltgeltung" der Marken sei ihr und nur ihr zu verdanken. Die rechtswidrige Verwendung der Marken durch die Beklagte in Verbindung mit Erzeugnissen, für die sie in der Schweiz nicht gebraucht werden durften, war nicht geeignet, hier den alten Ruf der Marken zu fördern; das Verhalten der Beklagten konnte ihn nur beeinträchtigen. Die Klägerinnen haben ein wohlbegründetes und schützenswertes Interesse, diesem Zustande ein Ende zu setzen. Indem sie das tun, missbrauchen sie das Recht nicht.
7.
Die Beklagte widersetzt sich mit der Berufung auch dem Verbot, in ihren geschäftlichen Beziehungen mit der Schweiz als Firmenname, auf Drucksachen, Reklamen oder sonstwie im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnungen "Koh-i-noor" oder "L. & C. Hardtmuth" zu benützen. Sie leitet das Recht, ihren Namen im Verkehr mit der Schweiz unverändert zu gebrauchen, daraus ab, dass die von der Tschechoslowakei durchgeführte Verstaatlichung sich auch auf diesen N amen erstrecke, die Gültigkeit der Firma sich nach der am Sitze ihres Trägers geltenden Rechtsordnung beurteile und die Schweiz gemäss Art. 13 des mit der Tschechoslowakei abgeschlossenen Handelsvertrages vom 24. November 1953 die Beklagte anzuerkennen und auf Grund des
Art. 8 PVÜ
ihren Namen zu schützen habe.
Diese Auffassung hält nicht stand. Die Beklagte wird von der Schweiz, wie in Art. 13 Abs. 2 des erwähnten Handelsvertrages vereinbart, als juristische Person auch auf schweizerischem Gebiete durchaus anerkannt. Unter welchem Namen sie hier auftreten darf, sagt diese Bestimmung jedoch nicht. Insbesondere lässt sich dieser Norm nicht entnehmen, dass die juristischen Personen des tschechoslowakischen Rechts, was den Gebrauch der Firma betrifft, sich den schweizerischen Gesetzen im Gebiete der Schweiz nicht zu fügen haben, wie das auch alle
BGE 83 II 312 S. 335
in der Schweiz niedergelassenen Firmen tun müssen. Anspruch auf eine Sonderbehandlung kann die Beklagte in dieser Beziehung auch nicht aus
Art. 8 PVÜ
ableiten. Auf Grund dieser Norm wird der Handelsname in der Schweiz geschützt, aber der Schutz geht nicht weiter als für natürliche oder juristische Personen, die ihren Sitz in der Schweiz haben. Ob die Gültigkeit der Firma sich nach der am Sitze geltenden Rechtsordnung beurteilt - was in dem in
BGE 79 II 90
veröffentlichten Urteil, auf das die Beklagte sich beruft, keineswegs gesagt worden ist - spielt keine Rolle. Auch eine nach dem Recht des Sitzstaates gültige Firma verleiht ihrem Inhaber nicht die Befugnis, sich ihrer in der Schweiz selbst dann zu bedienen, wenn sie hier vorgehende Rechte anderer Personen verletzt. Mit den schweizerischen Gesetzen nicht verträgliche Befugnisse konnte die Tschechoslowakei der Beklagten für das Gebiet der Schweiz auch nicht auf dem Wege der Enteignung des von der offenen Handelsgesellschaft benützten Namens verleihen. Das widerspräche dem bereits näher begründeten Satze, das die tschechoslowakischen Enteignungserlasse als öffentliches Recht in der Schweiz nicht vollzogen werden und der offenen Handelsgesellschaft keine hier geschützten und mithin hier liegenden Rechte entziehen konnten.
Darf die Beklagte somit im Gebiete der Schweiz durch Gebrauch der Firma oder sonstwie die vorgehenden Rechte anderer nicht verletzen, wie auch eine in der Schweiz niedergelassene juristische Person es nicht tun darf, so hat das Handelsgericht das Klagebegehren 2 mit Recht geschützt. Die Bezeichnungen "Koh-i-noor" und "L. & C. Hardtmuth" in der Firma der Beklagten, in ihrer Reklame usw. verletzen die Rechte, welche die offene Handelsgesellschaft und somit auch die Erstklägerin an verschiedenen beim internationalen Büro hinterlegten Marken und an der schweizerischen Marke Nr. 108'471 erlangt hat, noch ehe die Beklagte gegründet worden und in der Schweiz aufgetreten ist. Es gibt zu Täuschungen
BGE 83 II 312 S. 336
Anlass, verstösst gegen die Grundsätze von Treu und Glauben und stellt folglich unlauteren Wettbewerb dar (
Art. 1 UWG
), wenn die Beklagte in der Schweiz eine Firma oder sonstige Ausdrücke verwendet, welche die der Erstklägerin als Marken zustehenden Bezeichnungen enthalten.
8.
Dem Hauptantrag des Rechtsbegehrens 3 folgend, hat das Handelsgericht die Erstklägerin ermächtigt, im Sinne einer Übertragung der im internationalen Register eingetragenen Marken entsprechende Neueintragungen im schweizerischen Markenregister auf ihren Namen vorzunehmen und gleichzeitig die internationalen Marken für das Gebiet der Schweiz löschen zu lassen. Die Beklagte hält dieses Vorgehen "in registertechnischer Hinsicht" für bedenklich. Sie macht geltend,
Art. 5 MMA
in der Haager Fassung sehe die Ungültigerklärung überhaupt nicht vor und gemäss
Art. 9 MMA
seien nur Erklärungen verbindlich, die durch die Behörden des Ursprungslandes mitgeteilt werden. Sei das Markenrecht der Klägerinnen mit der Verstaatlichung des Budweiser Betriebes oder spätestens mit der Übertragung der Marken auf die Beklagte am 10. Februar 1947 erloschen, so sei es nicht mehr möglich, die internationalen Marken auf eine der Klägerinnen zurückzuübertragen.
Die Beklagte irrt sich. Die Markenrechte der Erstklägerin sind mit der Verstaatlichung des Budweiser Betriebes nicht untergegangen. Die registermässige Übertragung auf die Beklagte vom 10. Februar 1947 sodann hat nicht positive Rechtskraft. Nichts hindert die schweizerischen Behörden, ihr für das Gebiet der Schweiz jede Wirkung abzusprechen und weiterhin die Erstklägerin als Berechtigte zu betrachten. Zu Unrecht stützt die Beklagte ihre gegenteilige Auffassung auf
Art. 5 MMA
. Diese Bestimmung sieht vor, dass die Behörden eines Verbandslandes einer beim internationalen Büro eingetragenen Marke den Schutz verweigern können, nachdem ihnen die Eintragung mitgeteilt worden ist, und es ordnet das Verfahren,
BGE 83 II 312 S. 337
das sie dabei zu beachten haben; insbesondere sieht es vor, dass sie dem internationalen Büro die Schutzverweigerung vor Ablauf eines Jahres seit der Eintragung mitzuteilen haben. Damit ist nicht gesagt, dass einer Eintragung, die sich nachträglich als ungerechtfertigt erweist, im einzelnen Verbandsland nicht jede Wirkung abgesprochen werden dürfe, insbesondere einer vom Standpunkt des Landesrechts aus zu Unrecht erfolgten Übertragung. Eintragungen im internationalen Register verleihen im Gebiet des einzelnen Landes keine weitergehenden Rechte, als wenn sie im nationalen Register ständen. Das ergibt sich aus
Art. 4 MMA
, der schon in der Haager Fassung bestimmt, dass die Marke von der im internationalen Büro vollzogenen Eintragung an in jedem Verbandsland den nämlichen - also auch keinen weitergehenden - Schutz geniesst, wie wenn sie unmittelbar dort eingetragen worden wäre. In Art. 5 Abs. 6 der Londoner Fassung wurde denn auch gesagt, eine internationale Marke dürfe erst dann durch die zuständigen Behörden als ungültig erklärt werden, wenn dem Inhaber Gelegenheit gegeben worden ist, seine Rechte rechtzeitig geltend zu machen. Wäre man davon ausgegangen, die Ungültigerklärung sei schon nach den früheren Fassungen des Abkommens überhaupt unzulässig, so hätte man nicht in die Londoner Fassung diese einschränkende Bestimmung aufgenommen. Auch
Art. 9 MMA
verbietet dem einzelnen Verbandsland nicht, eine Eintragung für sein Gebiet als ungültig zu erklären. Er bestimmt nur, dass die Behörde des Ursprungslandes dem internationalen Büro die Ungültigerklärungen, Löschungen, Verzichtleistungen, Übertragungen und andern Änderungen mitzuteilen und dass das internationale Büro sie zu registrieren und den Behörden der anderen Verbandsländer anzuzeigen hat. Das heisst keineswegs, nur das Ursprungsland dürfe ungültig erklären und die anderen Verbandsländer dürften für ihr eigenes Gebiet keine Änderungen verfügen oder vormerken, die ihnen nicht vom internationalen Büro auf Veranlassung des Ursprungslandes
BGE 83 II 312 S. 338
mitgeteilt werden. Das Ursprungsland könnte sonst durch Untätigkeit verhindern, dass die im einzelnen Verbandsland geltende materielle Rechtslage registermässig richtig zum Ausdruck gebracht werde. Das wäre unhaltbar.
Registermässig aber kann die Schweiz die nur für ihr Gebiet wirkende gerichtliche Feststellung, wonach die im internationalen Register eingetragenen streitigen Marken der Erstklägerin zustehen, nicht anders zum Ausdruck bringen, als dass sie die Erstklägerin als Inhaberin dieser Marken in das schweizerische Register einträgt, und zwar insoweit formell als Rechtsnachfolgerin der im internationalen Register vermerkten Beklagten. Ausserdem sind alle Amtshandlungen vorzunehmen, die nötig sind, damit die Beklagte als weiterhin im internationalen Register vermerkte Berechtigte den Schutz dieser Marken in der Schweiz nicht mehr geniesst. Die Rechte der Beklagten an den im internationalen Register eingetragenen Marken sind also in der Schweiz zu löschen, und das internationale Büro ist davon in Kenntnis zu setzen. Mit Recht hat das Handelsgericht die Erstklägerin ermächtigt, beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum um dieses Vorgehen nachzusuchen. Die Eintragung der Erstklägerin in das schweizerische Register setzt nicht voraus, dass diese Firma zuerst im französischen Register als Berechtigte eingetragen werde. Das folgt aus
Art. 7 Abs. 2 MSchG
in Verbindung mit der vom Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum in den Mitteilungen der Schweizer Gruppe für gewerblichen Rechtsschutz 1954 S. 149 f. veröffentlichten Liste der Gegenseitigkeitserklärungen zwischen der Schweiz und verschiedenen Ländern, unter anderem Frankreich.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 29. März 1957 wird bestätigt.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
112 Ia 85
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Mai 1986 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft und Kantonsgericht des Kantons Schaffhausen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
,
Art. 86 Abs. 2 und 3 OG
; Zeitpunkt der Einreichung einer Beschwerde wegen Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters.
Die Regelung gemäss
Art. 86 Abs. 2 und 3 OG
bedeutet nicht, dass in jedem beliebigen Zeitpunkt des Verfahrens Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 58 BV
geführt werden kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 85
BGE 112 Ia 85 S. 85
H. hatte in einem Strafprozess, der gegen ihn vom 23. September bis zum 22. November 1985 vor dem Kantonsgericht Schaffhausen stattfand, zu Beginn der Hauptverhandlung ein Ablehnungsbegehren gegen den Gerichtspräsidenten und in der Folge ein solches gegen alle in jenem Prozess amtierenden Richter gestellt. Das Gericht wies diese Begehren mit Beschlüssen vom 23. und 27. September 1985 ab. Am 22. November 1985 fällte es das Strafurteil. H. legte dagegen Berufung beim Obergericht des Kantons Schaffhausen ein. Ausserdem erhob er gegen das Strafurteil staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es sei dieses Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Durchführung der Hauptverhandlung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Er macht geltend, der Gerichtspräsident, der das Verfahren vor Kantonsgericht geleitet habe, sei befangen gewesen, so dass seine Mitwirkung eine
BGE 112 Ia 85 S. 86
Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 BV
und Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bedeute.
Das Bundesgericht tritt nicht auf die Beschwerde ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Ob auf die vorliegende Beschwerde eingetreten werden kann, ist aufgrund von Art. 86 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) zu beurteilen. Demnach sind grundsätzlich Beschwerden wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte erst zulässig, nachdem von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht worden ist. Ausgenommen hievon sind bestimmte Beschwerden, zu denen diejenige wegen Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters im Sinne von
Art. 58 BV
gehört. Dasselbe gilt für die materiell identische Rüge nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(
BGE 102 Ia 199
ff.,
BGE 101 Ia 69
). Auch in diesen Fällen steht es dem Beschwerdeführer jedoch frei, zunächst die kantonalen Rechtsmittel einzusetzen.
Wenn das OG dem Betroffenen in den Fällen gemäss Art. 86 Abs. 2 (zweiter Satzteil) das Recht einräumt, direkt an das Bundesgericht zu gelangen, ohne vorgängig den kantonalen Instanzenzug auszuschöpfen, so bedeutet dies nicht, dass in jedem beliebigen Zeitpunkt Beschwerde geführt werden kann. Vielmehr bleibt es bei der allgemeinen Regel, wonach die Beschwerde binnen dreissig Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Entscheides an gerechnet, erhoben werden muss. Mit einer Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 58 BV
kann der Betroffene innert dieser Frist entweder gleich den erstinstanzlichen oder aber erst den letztinstanzlichen Entscheid über die Ausstandsfrage beim Bundesgericht anfechten. Im hier zu beurteilenden Fall hat der Beschwerdeführer innerhalb der genannten Frist eine Beschwerde gestützt auf
Art. 58 BV
im Anschluss an die mündliche Eröffnung des erstinstanzlichen Strafurteils vom 22. November 1985 eingereicht. Mit diesem Endentscheid wurde indessen nicht über die Ausstandsfrage befunden. Die Ablehnungsbegehren des Beschwerdeführers sind vom Kantonsgericht bereits wesentlich früher beurteilt worden: das erste, das sich nur gegen den Präsidenten Dr. Pfister richtete, von den übrigen Mitgliedern des Strafgerichts am 23. September 1985, das zweite, das alle im hängigen Verfahren amtierenden Richter betraf,
BGE 112 Ia 85 S. 87
von einer mit andern Richtern besetzten Kammer am 27. September 1985. Diese Beschlüsse werden denn auch in der staatsrechtlichen Beschwerde erwähnt. Den kantonalen Akten ist zu entnehmen, dass der Beschluss vom 23. September 1985 mündlich eröffnet und derjenige vom 27. September 1985 schriftlich mitgeteilt wurden. Es wäre dem Beschwerdeführer somit ohne weiteres möglich gewesen, die Ausstandsfrage innert dreissig Tagen von der Eröffnung bzw. Mitteilung der genannten Beschlüsse an gerechnet mit staatsrechtlicher Beschwerde dem Bundesgericht zu unterbreiten. Dieses hat in einem Urteil vom 1. Februar 1943 (
BGE 69 I 16
/17) erklärt, es liesse sich mit der Prozessökonomie nicht vereinbaren und wäre stossend, wenn eine Partei mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Ablehnungsentscheid bis zum Endentscheid zuwarten könnte, und es ist demgemäss wegen Verspätung auf eine Beschwerde dieser Art nicht eingetreten. Zwar erging dieses Urteil noch unter der Herrschaft des alten, bis 31. Dezember 1944 massgebenden Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 22. März 1893. Es ist jedoch nicht einzusehen, weshalb der darin zum Ausdruck kommende Grundgedanke nicht auch unter dem seit 1. Januar 1945 geltenden OG vom 16. Dezember 1943 Gültigkeit haben sollte. Eine Einschränkung muss allerdings insoweit gelten, als
Art. 86 Abs. 3 OG
dem Beschwerdeführer ausdrücklich das Recht einräumt, statt direkt ans Bundesgericht zu gelangen zunächst den kantonalen Rechtsmittelweg zu beschreiten. Er kann sogar beide Rechtsbehelfe nebeneinander ergreifen, in welchem Falle das Bundesgericht nach Erwägungen der Zweckmässigkeit darüber befindet, ob es die bei ihm erhobene Beschwerde sofort behandeln oder das Verfahren bis zur Erledigung des kantonalen Rechtsmittels sistieren will (BGE
BGE 101 Ia 68
E. 2a,
BGE 83 I 105
E. 1b,
BGE 82 I 83
). Ein solches Vorgehen des Gerichts setzt indes immer voraus, dass beide Rechtsbehelfe rechtzeitig erhoben worden sind, was hier nach dem Gesagten hinsichtlich der direkt beim Bundesgericht eingereichten Beschwerde nicht zutrifft. Die Regelung gemäss
Art. 86 Abs. 3 OG
hat in Fällen dieser Art lediglich zur Folge, dass auf die direkt gegen den Entscheid der unteren Instanz erhobene Beschwerde wegen Verspätung nicht eingetreten wird; einer nochmaligen Anrufung des Bundesgerichts nach Behandlung des zulässigen kantonalen Rechtsmittels (hier: Berufung; Art. 234 ff. in Verbindung mit Art. 26 der Strafprozessordnung des Kantons Schaffhausen) steht dagegen nichts im Wege. Anders entscheiden hiesse, dass auch nach der
BGE 112 Ia 85 S. 88
Behandlung eines Ablehnungsbegehrens durch die kantonale Behörde jeder beliebige von einem abgelehnten Richter gefällte oder unter seiner Mitwirkung zustande gekommene Entscheid innert dreissig Tagen mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden könnte, ein Ergebnis, das mit den Anforderungen der Prozessökonomie in Widerspruch stünde und vom Gesetzgeber nicht gewollt sein kann. Schliesslich ist zu bemerken, dass der Rechtsschutz des Beschwerdeführers durch das Nichteintreten auf die im Anschluss an das erstinstanzliche Strafurteil erhobene Beschwerde materiell nicht geschmälert wird: der abgelehnte Richter wird im hängigen Strafprozess - vorbehältlich eines allfälligen Rückweisungsurteils des Obergerichts - nichts mehr vorzukehren haben, und das Urteil des Obergerichts wäre mit allen Rügen, die nicht nur eine Verletzung von
Art. 4 BV
zum Gegenstand haben, auch dann beim Bundesgericht anfechtbar, wenn es keinen Endentscheid darstellen sollte.


header:
Urteilskopf
108 II 314
60. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. November 1982 i.S. Gorali gegen Lloyds Bank International Ltd. (Berufung)

regeste:
Regeste
Gefälschter Vergütungsauftrag an eine Bank, Frage der Haftung.
1. Eine Vergütung, die nicht auf Weisung des Kunden erfolgt ist, kann dennoch ihren Grund im Rechtsverhältnis haben, das dieser mit der Bank eingegangen ist. Auch ein gefälschter Vergütungsauftrag kann daher eine Anweisung an die Bank darstellen. Die vertraglich vereinbarte Risikoverteilung, wonach der Kunde die Folgen von Fälschungen zu tragen hat, ausser im Falle grober Fahrlässigkeit seitens der Bank, ist zulässig (E. 2).
2. Bedeutung von internen Weisungen und von Usanzen in bezug auf das Mass der von der Bank allgemein zu beobachtenden Sorgfalt (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 108 II 314 S. 314
A.-
Jacobo Alejandro Gorali unterhält ein Wertschriftendepot und ein Kontokorrent bei der Zweigniederlassung Zürich der Lloyds Bank International Ltd. Diese wurde am 23. Mai 1979 durch eine Alejandro Gorali als Absender nennende Telex-Mitteilung aus Frankfurt um Beachtung eines brieflich erteilten Vergütungsauftrags ersucht. Am 28. Mai 1979 ging bei ihr ein am 23. Mai 1979 in Frankfurt abgefasstes, mit J. A. Gorali unterzeichnetes Schreiben ein, das sie anwies, einen beigelegten, handschriftlich ausgefüllten, von der Petroquimicas del Sur S.A.C.I.F. auf die Bank of America in San Francisco gezogenen Check über
BGE 108 II 314 S. 315
US $ 545'500 dem Konto "at call" Goralis gutzuschreiben und hierauf US $ 280'000 auf das Konto Goralis bei der Lloyds Bank in New York und US $ 145'000 per Telex an die Dresdner Bank in Frankfurt auf das Konto von Fonsecas Burnay zu überweisen. Die Zweigniederlassung Zürich der Lloyds Bank schrieb Gorali den Checkbetrag unter Eingangsvorbehalt gut, nahm die verlangten Vergütungen vor und leitete den Check an die bezogene Bank weiter. Als sich herausstellte, dass brieflicher Auftrag und Check gefälscht waren und auch die Telex-Mitteilung nicht durch Gorali veranlasst worden war, wurde die Gutschrift auf dessen Konto storniert. Die der Dresdner Bank vergüteten und an eine portugiesische Bank in Lissabon weitergeleiteten US $ 145'000 waren in drei Teilbeträgen am 11., 13. und 18. Juni 1979 abgehoben worden.
B.-
Gorali begehrte mit Klage vom 5. Juni 1980, die Zweigniederlassung Zürich der Lloyds Bank sei zu verpflichten, die in dieser Angelegenheit vorgenommenen Gutschriften und Belastungen sowie sämtliche darauf beruhenden Zins-, Kommissions- und Spesenbelastungen valutagerecht zu stornieren.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 1. Dezember 1981 ab.
Eine vom Kläger erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich ab, soweit es darauf eintrat. Das Bundesgericht heisst die vom Kläger gegen das Urteil des Handelsgerichts erhobene Berufung teilweise gut und weist die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Vorweg ist der Einwand des Klägers zu beurteilen, die Beklagte könne sich weder nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag auf die vertraglich vereinbarte Haftungsbeschränkung berufen und Auslagenersatz beanspruchen, noch stehe ihr nach den Bestimmungen des Kontokorrent- und Girovertrags ein Anspruch auf Verwendungsersatz zu, da sie ohne Auftrag gehandelt habe.
Der Kläger verkennt, dass die umstrittene Vergütung von US $ 145'000, obwohl sie nicht auf seine Weisung erfolgte, dennoch ihren Grund im Rechtsverhältnis hat, das er mit der Beklagten eingegangen ist. Hätte dieses Verhältnis nicht bestanden, so hätte die Beklagte auf das gefälschte Schreiben vom 23. Mai 1979 hin nichts vergütet, so dass nicht gesagt werden kann, der gefälschte
BGE 108 II 314 S. 316
Vergütungsauftrag stelle überhaupt keine Anweisung an die Bank dar (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 25. Oktober 1960 i.S. Okcuoglu gegen Schweizerische Bankgesellschaft, E. 3; KLEINER, Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, Giro- und Kontokorrentvertrag, S. 62). Die Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag können deshalb nicht anwendbar sein, sondern es ist auf das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis abzustellen. Wenn gemäss Ziff. 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen jeder infolge unentdeckter Fälschung entstehende Verlust vom Kunden zu tragen ist, es sei denn, der Bank falle eine grobe Pflichtversäumnis zur Last, so kann das nichts anderes heissen, als dass der Kunde die Folgen von Fälschungen zu tragen hat, ausser im Falle grober Fahrlässigkeit seitens der Bank (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 25. Oktober 1960 i.S. Okcuoglu gegen Schweizerische Bankgesellschaft, E. 4). Ziff. 11 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ermächtigt die Bank ausserdem, gutgeschriebene Checks, die nicht eingelöst werden, dem Konto des Kunden wieder zu belasten. Schliesslich ist gegen eine vertraglich vereinbarte Risikoverteilung, wonach die Bank nur bei grober Fahrlässigkeit haftet, nichts einzuwenden, da sie dem Vorbehalt von
Art. 100 Abs. 1 OR
Rechnung trägt.
4.
Die Beklagte hat nach der Auffassung des Klägers auch bei der Ausführung der ihr erteilten Weisung grob unsorgfältig gehandelt. Die Vergütung von US $ 145'000 hätte sowohl gemäss Schreiben vom 23. Mai 1979 wie nach allgemeiner Lebenserfahrung nur unter der selbstverständlichen Voraussetzung vorgenommen werden dürfen, dass der Check gedeckt sei. Wenn die Vorinstanz schon einräume, die Beklagte hätte sich bei einem Handeln in eigener Sache zunächst vom Vorhandensein ausreichender Deckung überzeugt, so habe diese, als sie die Vergütung ohne jene Gewissheit vornahm, jedenfalls der diligentia quam in suis nicht genügt, die sie auch bei der Wahrung der klägerischen Interessen hätte aufwenden müssen. Der Kläger wirft dem Handelsgericht ferner vor,
Art. 8 ZGB
verletzt zu haben, indem es über seine Behauptung keinen Beweis abgenommen habe, dass als Minimumstandard bei allen Banken die Usanz bestehe, sich bei einem mit einem Checkinkasso verbundenen Vergütungsauftrag zunächst zu versichern, dass der Check gedeckt sei. Ob eine solche Usanz ausdrücklich zum Vertragsbestandteil erhoben wurde, sei nicht massgebend, da sie die allgemein zu beobachtende Sorgfalt wiedergebe.
BGE 108 II 314 S. 317
Anzunehmen, interne Weisungen dienten allein dem Schutz der Banken, sei unhaltbar.
Aus dem Schreiben vom 23. Mai 1979, so wie es die Beklagte nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr verstehen durfte und musste (
BGE 105 II 18
E. 3a mit Hinweisen), ergibt sich keineswegs, dass die verlangte Vergütung erst nach Eingang des Checkbetrags hätte vorgenommen werden dürfen; gerade dies hätte ja den Absichten seines Verfassers klar widersprochen. Mit dem Hinweis sowohl auf die allgemeine Lebenserfahrung, nach der angeblich kein besonnener Geschäftsmann den Check ohne ausgewiesene Deckung eingelöst hätte, als auch auf eine Usanz, gemäss der sich Banken vor der Ausrichtung von Vergütungen zuerst der Deckung des Checks versichern sollen, macht der Kläger geltend, so werde tatsächlich im allgemeinen vorgegangen. Das Handelsgericht nimmt demgegenüber an, Checks von guten und bekannten Kunden - und der Kläger zieht nicht in Zweifel, dass er das sei - würden in der Regel sofort unter Eingangsvorbehalt gutgeschrieben, während Rückfragen beim Bezogenen dann erfolgten, wenn Barauszahlung verlangt werde und der Kunde beim Ausbleiben der Checkzahlung für die Bank nicht mehr greifbar wäre. Die Vorinstanz bezeichnet diese Erwägung tatsächlicher Natur weder als auf sicherer Kenntnis ihrer Fachrichter gründend, so dass gemäss
§ 133 ZPO
/ZH kein Beweis abzunehmen gewesen wäre, noch ist erkennbar, worauf sie sich dabei zu stützen vermöchte; in den Akten fehlt es insbesondere an protokollierten, übereinstimmenden fachrichterlichen Voten dieses Inhalts (
Art. 51 Abs. 1 lit. c OG
).
Das Handelsgericht unterstellt allerdings, wie dies auch das Kassationsgericht hervorhebt, nach der eigenen klägerischen Darstellung bestehe hinsichtlich der Abwicklung von Geschäften wie dem in Frage stehenden keine Usanz. Darin liegt ein offensichtliches Versehen im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 OG
, das der Kläger als Aktenwidrigkeit rügt. Den Anbringen in Klage, Replik und Stellungnahme zu den Duplikneuerungen ist eindeutig die Behauptung zu entnehmen, es bestehe aufgrund prinzipiell gleichartiger interner Weisungen sämtlicher Banken eine Usanz im Sinne eines bestimmten Minimumstandards, selbst wenn in Einzelheiten, so namentlich bezüglich der Freigrenze, gewisse Unterschiede vorhanden seien. Die Vorinstanz hat den Standpunkt des Klägers, bevor sie ihn rechtlich würdigte, denn auch selbst so zusammengefasst. Seine Behauptung, für die Beweise angetragen worden sind,
BGE 108 II 314 S. 318
betrifft offensichtlich eine entscheiderhebliche und bestrittene Tatsache. Denn gleichartige interne Weisungen bei sämtlichen oder jedenfalls einer Vielzahl von Banken bestimmen wie Usanzen das Mass allgemein zu beobachtender Sorgfalt. Ob solche internen Richtlinien Vertragsbestandteil bilden, wäre nur dann entscheidend, wenn es nicht um Haftung für behauptete Unsorgfalt, sondern um nicht richtige Erfüllung des Auftrags ginge. Das Handelsgericht hat somit
Art. 8 ZGB
verletzt, der einen Anspruch auf Abnahme anerbotener Beweise zu erheblichen, bestrittenen Tatsachen gewährt (
BGE 105 III 116
mit Hinweisen). Seine tatsächliche Annahme bezüglich dessen, wie von den Banken in der Regel vorgegangen werde, ist in Verletzung dieser Beweisvorschrift zustande gekommen, so dass sie das Bundesgericht nicht bindet (
Art. 63 Abs. 2 OG
).
Unter solchen Umständen aber fehlt es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen, um die Rechtsanwendung durch die Vorinstanz in diesem Punkte überprüfen zu können. Weil das Vorliegen grober Unsorgfalt bei gelungenem Nachweis der vom Kläger behaupteten Tatsachen nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, ist eine Rückweisung der Sache an das Handelsgericht nicht zu umgehen. Für den Fall des Bestehens interner Weisungen des behaupteten Inhalts einzig bei der Beklagten oder wenigen anderen Banken wäre voraussichtlich eine grobe Fahrlässigkeit zu verneinen, selbst wenn der Beauftragte an sich zur Wahrung mindestens jener Sorgfalt als gehalten betrachtet würde, die er in eigener Sache anzuwenden pflegt. Denn es ginge nicht an, jemanden im Unterschied zu seinen Fachgenossen, die übliche Sorgfalt aufwenden, deswegen eher haften zu lassen, weil er in eigener Sache weit zurückhaltender und vorsichtiger als diese ist. Sollte sich dagegen ergeben, dass die vom Kläger behauptete Usanz beim Grossteil der Banken besteht, so käme eine Haftung der Beklagten wegen grober Verletzung der Sorgfaltspflicht in Frage.


header:
Urteilskopf
101 II 86
18. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juni 1975 i.S. Michael gegen Brandenberger.

regeste:
Regeste
Art. 267a Abs. 3 OR
; Erstreckung des Mietverhältnisses.
1. Der Richter kann die Klagefristen dieser Bestimmung grundsätzlich weder verlängern noch wiederherstellen, wenn sie versäumt worden sind (Erw. 2).
2. Die Frist für das zweite Erstreckungsbegehren ist auch dann zu beachten, wenn über das erste noch nicht entschieden worden ist (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 101 II 86 S. 86
A.-
Frau Michael hat von Brandenberger an der Kalchbühlstrasse 79 in Zürich eine Dreizimmerwohnung gemietet, für die sie monatlich Fr. 450.-- Zins bezahlt. Als Brandenberger
BGE 101 II 86 S. 87
die Wohnung mit Schreiben vom 28. September 1972 auf den 31. März 1973 kündigte, stellte sie beim Mietgericht des Bezirkes Zürich am 23. Oktober 1972 das Begehren, das Mietverhältnis um ein Jahr, d.h. bis Ende März 1974 zu erstrecken. Mit Urteil vom 30. Januar 1974, das am 1. März 1974 zugestellt wurde, entsprach das Mietgericht diesem Begehren und setzte der Klägerin für den Fall, dass sie ein zweites Erstreckungsbegehren einreichen wollte, zehn Tage Frist ab schriftlicher Mitteilung des Entscheides.
Ein Rekurs Brandenbergers gegen dieses Urteil wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 10. April 1974 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. Es hielt die Fristansetzung durch das Mietgericht rechtlich für unbeachtlich.
B.-
Mit Eingabe vom 1. März 1974 beantragte Frau Michael dem Mietgericht, das Mietverhältnis um zwei weitere Jahre zu erstrecken. Durch Beschluss vom 5. Juni 1974 stellte das Mietgericht ihr die Klagefrist, die gemäss
Art. 267a Abs. 3 OR
am 31. Januar 1974 abgelaufen war, wieder her. Am 10. Oktober 1974 wies es sodann das zweite Erstreckungsbegehren ab, weil die Klägerin sich nicht genügend um eine andere Wohnung bemüht habe.
Die Klägerin erhob Rekurs, den das Obergericht mit Beschluss vom 27. Februar 1975 abwies. Es hielt die Klage gemäss
Art. 267a Abs. 3 OR
für verspätet und eine Wiederherstellung der Frist wegen Verschuldens des klägerischen Vertreters für unzulässig.
C.-
Die Klägerin hat gegen diesen Beschluss Berufung eingelegt. Sie beantragt, ihn aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt den angefochtenen Beschluss.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Sind die Voraussetzungen gemäss
Art. 267a Abs. 1 und 2 OR
gegeben, so kann der Richter das Mietverhältnis über eine Wohnung auf Begehren des Mieters das erste Mal um höchstens ein Jahr und das zweite Mal um höchstens zwei weitere Jahre erstrecken. Das erste Begehren ist innert dreissig Tagen seit Empfang der Kündigung, das zweite spätestens sechzig Tage vor Ablauf der Dauer zu stellen, um die das
BGE 101 II 86 S. 88
Mietverhältnis auf das erste Begehren hin verlängert worden ist. Es handelt sich dabei, was von keiner Seite bestritten wird, um Verwirkungsfristen. Die Vorschriften über den Stillstand und die Unterbrechung der Verjährung (
Art. 134 und 135 OR
) sind auf solche Fristen nicht anwendbar, und der Richter kann sie grundsätzlich weder verlängern noch wiederherstellen, wenn sie versäumt worden sind (
BGE 95 II 269
,
BGE 98 II 181
,
BGE 99 II 168
).
Vereinzelt sieht das Bundesrecht freilich selbst eine Wiederherstellung vor, wenn die Säumnis unverschuldet ist. Das ist z.B. nach
Art. 257 ZGB
,
Art. 45 Abs. 3 VVG
und nach
Art. 47 PatG
der Fall. Solche Ausnahmebestimmungen dürfen jedoch nicht analog auf andere Verhältnisse angewendet werden; sie gelten nur für Fälle, für die sie ausdrücklich vorgesehen sind (
BGE 45 II 238
; HEGNAUER, N. 21 ff. zu
Art. 308 ZGB
; BÜHLER, Einl. zu
Art. 137 ff. ZGB
N. 62 ff.). Als Ausnahmebestimmung ist ferner die dem Verjährungsrecht angehörende Regel über eine Nachfrist bei Rückweisung der Klage zu betrachten (
Art. 139 OR
). Gewiss ist diese Regel aus Gründen der Billigkeit von der Rechtsprechung sinngemäss auch auf Klagefristen des Bundesrechts angewendet worden (
BGE 89 II 307
, 93 II 369,
BGE 96 III 95
,
BGE 98 II 183
). Sie setzt jedoch voraus, dass innert der Frist geklagt worden ist, wenn auch beim unzuständigen Richter oder in mangelhafter Form. Das trifft hier nicht zu. Nach der Rechtsprechung gilt sodann die Einrede eines Beklagten, die Klagefrist sei versäumt worden, als missbräuchlich im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
, wenn er die Säumnis arglistig herbeigeführt oder dem Kläger durch sein Verhalten sonst Anlass gegeben hat, von einer rechtzeitigen Klage abzusehen (
BGE 83 II 98
; MERZ, N. 407 ff. zu
Art. 2 ZGB
). Ein solcher Fall liegt hier ebenfalls nicht vor.
Das Obergericht hält bei Verwirkungsfristen eine Wiederherstellung nach Prozesessrecht für möglich, hat diese im vorliegenden Fall aber abgelehnt, weil die strengen Voraussetzungen von
Art. 35 OG
und § 221 des zürch. Gerichtsverfassungsgesetzes nicht erfüllt seien.
Art. 35 OG
gilt indes nur für prozessuale, nicht auch für Fristen des materiellen Rechts (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 38; vgl.
BGE 79 IV 44
,
BGE 81 III 83
).
Ebensowenig kann für den Fall, dass eine vom Bundesrecht vorgesehene Klagefrist versäumt wird, etwas darauf ankommen, ob und unter welchen Voraussetzungen das kantonale
BGE 101 II 86 S. 89
Prozessrecht eine Wiederherstellung zulässt. Das Bundesrecht kennt diese, ausser in den hiervor erwähnten Sonderfällen, selbst dann nicht, wenn eine Klagefrist unverschuldet versäumt worden ist. Das ist auch bei Erstreckungsbegehren gemäss
Art. 267a OR
zu beachten.
Bei dieser allgemeinen Rechtslage kann offen bleiben, ob der Vertreter der Klägerin die Klagefrist schuldhaft versäumt habe, was vom Obergericht bejaht, vom Anwalt aber bestritten wird. Zu bemerken ist immerhin, dass diesem bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit weder die gesetzliche Klagefrist für das zweite Erstreckungsbegehren noch deren Vorrang gegenüber einer richterlichen Nachfrist entgehen konnte (vgl.
BGE 92 I 217
).
3.
Das Gesetz legt den äussersten Termin für beide Erstreckungsbegehren in
Art. 267a Abs. 3 OR
selber fest; er ist im ersten Fall selbst bei vorzeitiger Kündigung durch den Vermieter (vgl.
BGE 99 II 169
/70), im zweiten auch dann einzuhalten, wenn der Entscheid über das erste Begehren noch aussteht. Fällt dieser Entscheid negativ aus, so wird eine schon vorher erhobene zweite Klage auf Erstreckung des Mietverhältnisses allerdings gegenstandslos. Das kann dem Gesetzgeber aber nicht entgangen sein, zumal es nicht aussergewöhnlich ist, dass eine Partei z.B. vorsorglich Klage einreicht, Betreibung einleitet, ein Rechtsmittel ergreift oder ein Vertragsverhältnis kündigt und die damit verbundenen Kosten in Kauf nimmt, um ihre Rechte jedenfalls wahren zu können. Dass die Frist für das zweite Begehren bereits vor dem Entscheid über das erste ablaufen kann, wenn dieser Entscheid wegen Verzögerung des Verfahrens erst gegen Ende der beantragten Verlängerung gefällt wird, ist eine Folge der starren gesetzlichen Regelung, die aber nicht bloss vom Mieter, sondern auch vom Richter zu beachten ist.
Unklarheiten können sich freilich ergeben, wenn der Richter das Mietverhältnis auf das erste Begehren hin um weniger als die beantragte Höchstdauer von einem Jahr verlängert, weil sich diesfalls der letzte Tag der Frist für das zweite Begehren nicht zum vorneherein ermitteln lässt. Die Klägerin wendet denn auch ein, sie habe Ende Januar 1974 noch nicht wissen können, in welchem Ausmass ihrem ersten Gesuch entsprochen werde. Eine solche Unklarheit bestand hier jedoch nicht. Von der einjährigen Verlängerung, welche die Klägerin
BGE 101 II 86 S. 90
mit dem ersten Begehren verlangte, waren damals bereits zehn Monate abgelaufen. Sie konnte deshalb den 31. Januar 1974 als den äussersten Termin erkennen und musste ihn beachten, wenn sie das Klagerecht nicht verwirken wollte. Ebensowenig hilft der Klägerin, dass das Mietgericht ihr im Urteil vom 30. Januar 1974 eine Nachfrist von zehn Tagen angesetzt hat. Sie hat das Urteil erst am 1. März 1974 erhalten, die gesetzliche Klagefrist folglich nicht im Vertrauen auf eine unrichtige Rechtsbelehrung verstreichen lassen. Nach dem klaren Wortlaut des
Art. 267a OR
konnte das Mietverhältnis erstmals höchstens bis 31. März 1974 verlängert (Abs. 1) und musste das zweite Begehren spätestens sechzig Tage vorher, also bis 31. Januar 1974 gestellt werden (Abs. 3).
Diese Lösung ist auch sachlich gerechtfertigt, da sie klare Verhältnisse schafft und im Interesse der Rechtssicherheit liegt. Stellt der Mieter in Fällen wie hier sechzig Tage vor Ablauf der beantragten Verlängerung kein zweites Gesuch, so soll der Vermieter selbst dann nicht mit einem zweiten Gesuch rechnen müssen, wenn der Entscheid über das erste noch aussteht.
Andernfalls würde der Vermieter durch die gesetzliche Regelung, die für Wohnungen nur zwei Erstreckungsmöglichkeiten von insgesamt drei Jahren vorsieht, irregeführt, was zu neuen Auseinandersetzungen führen müsste. Diese Gefahr bestände namentlich dann, wenn der Mieter die gesetzliche Frist für das zweite Erstreckungsbegehren unbenützt verstreichen lässt, der Vermieter aber die Wohnung deswegen bereits an einen Dritten vermietet. Solche Auswirkungen lassen sich nur vermeiden, wenn auch in Fällen wie dem vorliegenden auf den Wortlaut des
Art. 267a Abs. 3 OR
abgestellt wird (vgl.
BGE 99 II 170
).


header:
Urteilskopf
110 II 287
59. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. August 1984 i.S. Winiker gegen Eng (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 530 ff. OR
. Gesellschaftsvertrag unter Käufern einer Liegenschaft.
1. Unzulässige Berufung des einen Käufers auf Klauseln eines gleichzeitig geschlossenen Vorvertrages, der alle erforderlichen Merkmale eines Kaufvertrages aufweist (E. 1).
2. Zweck der Gesellschaft, die Liegenschaft gemeinsam zu erwerben, umzubauen und dann in Stockwerkeigentum überzuführen; Klage auf Realerfüllung (E. 2a).
3. Meinungsverschiedenheiten über die Art des Umbaues, welche die Erfüllung und eine Einigung über die Nutzung der Liegenschaft erschweren; Rechtsfolgen (E. 2b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 288
BGE 110 II 287 S. 288
A.-
Am 29. Juli 1977 schloss Hans Wärtli als Verkäufer mit Georg Eng und Anton Winiker als Käufern einen öffentlich beurkundeten Vorvertrag über den Verkauf eines Wohn- und Geschäftshauses in Aarau. Unter "Bestimmungen für den Kaufvertrag" vereinbarten die Parteien vorweg, dass die beiden Käufer unter Vorbehalt freier Verständigung das Haus je zur Hälfte zu Miteigentum erwerben sollten, dass der Kaufpreis von Fr. 837'500.- mit Fr. 387'500.- von Eng und mit Fr. 450'000.- von Winiker bezahlt werde und dass der Antritt am 3. April 1978 stattfinde. Zur Sicherung des Kaufvertrages sahen die Parteien unter "Bestimmungen für diesen Vorvertrag" eine Konventionalstrafe von Fr. 100'000.- vor. Die künftige Nutzung der Liegenschaft und deren Umbau wurde durch eine "Vereinbarung unter den Käufern" geregelt, die sich abschliessend zur Sicherung ihrer Ansprüche aus dem Vorvertrag ein Kaufsrecht für die Zeit vom 3. April bis 30. Juni 1978 einräumen liessen.
In der Folge kam es zwischen den beiden Käufern zu Meinungsverschiedenheiten, weil Winiker einen Abbruch mit Neubau wünschte, während Eng auf einem blossen Umbau bestand. Am 1. April 1978 schloss Winiker mit Wärtli einen Kaufvertrag, nach welchem er am gleichen Tag Alleineigentümer der Liegenschaft wurde. Eng erfuhr davon erst einige Tage später. Durch vorsorgliche Massnahme erwirkte er daraufhin, dass sein Miteigentumsrecht am 17. April 1978 im Grundbuch vorgemerkt wurde.
B.-
Mit Klage vom 27. Februar 1979 beantragte Eng dem Bezirksgericht Aarau insbesondere, dass Winiker ihm zum Preise von Fr. 387'500.- das Miteigentum an der Hälfte der Liegenschaft zu übertragen habe und das Grundbuchamt zu den nötigen Eintragungen zu verhalten sei.
Der Beklagte widersetzte sich diesen Rechtsbegehren. Das Bezirksgericht und auf Appellation hin am 22. September 1983 auch das Obergericht des Kantons Aargau hiessen die Begehren jedoch gut.
BGE 110 II 287 S. 289
C.-
Gegen den Entscheid des Obergerichts hat der Beklagte Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach dem angefochtenen Urteil kann die Klage sich weder auf das mit Wärtli vereinbarte Kaufsrecht noch auf die Verpflichtung des Beklagten gegenüber Wärtli stützen, dem Kläger unter gewissen Bedingungen den Miteigentumsanteil doch noch zu übertragen. Das Obergericht erblickt dagegen im Vorvertrag der Parteien mit Wärtli einen eigentlichen Kaufvertrag, der alle erforderlichen Merkmale aufweise und eine Klage auf Zusprechung des Eigentums erlaube. Den Parteien sei es in erster Linie um den Erwerb und die Nutzung der Liegenschaft gegangen, wobei das Ausbaukonzept in seinen Einzelheiten nicht wesentlicher Vertragsinhalt gewesen sei und auch nicht die Meinung bestanden habe, dass man sich darüber noch vor dem eigentlichen Kauf einigen müsse. Falls der Beklagte von Anfang an einen Neubau gewollt haben sollte, hätte er dies zum Ausdruck bringen müssen; der Vorvertrag spreche jedenfalls eher für einen Umbau als für einen Neubau. Dass lediglich ein Vorvertrag abgeschlossen worden sei, habe einzig dem bis 31. März 1978 befristeten Vorkaufsrecht des Mieters Baumgartner Rechnung getragen. Die Konventionalstrafe sei nur für den hier nicht eingetretenen Fall vorgesehen worden, dass eine Partei die Erfüllung des Vorvertrages verweigere.
Der Beklagte will den Vorvertrag nicht als Hauptvertrag gelten lassen, weil das gerade nicht dem Willen der Parteien entsprochen habe, sondern den Vorkaufsfall ausgelöst hätte, den man habe vermeiden wollen. Auch die vereinbarte Konventionalstrafe zeige, dass man Vor- und Hauptvertrag habe auseinanderhalten wollen. Der Vorvertrag sei daher nicht einem Kaufvertrag gleichzusetzen und er berechtige schon gar nicht zur Übertragung von Miteigentum vom Beklagten auf den Kläger. Das angefochtene Urteil verletze deshalb die Art. 22 Abs. 1 und 216 Abs. 2 OR sowie
Art. 665 Abs. 1 ZGB
.
Auf diese Rügen wäre einzutreten, wenn es vorliegend um den Vollzug des Vor- und Kaufvertrages der Parteien mit Wärtli ginge oder wenn Wärtli vom Kläger wegen Vertragsbruchs belangt würde. Nachdem nun aber der Beklagte inzwischen Alleineigentümer der Liegenschaft geworden ist und die Klage sich ausschliesslich gegen ihn richtet, können die Rechtsbegehren des Klägers sich
BGE 110 II 287 S. 290
nicht mehr auf den Vor- oder Kaufvertrag mit Wärtli stützen. Die beiden Vorinstanzen stimmen darin überein. Der Beklagte kann daher im vorliegenden Verfahren aus den Klauseln über das Kaufsrecht und die Konventionalstrafe, die beide die Vereinbarungen mit Wärtli sichern sollten, nichts zu seinen Gunsten ableiten.
2.
Entscheidend sind vielmehr die Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien. Das Obergericht unterstellt sie den Regeln über die einfache Gesellschaft (
Art. 530 ff. OR
). Zwar erwachse dem Kläger daraus kein dinglicher Anspruch, doch könne er auf Einräumung des vereinbarten Miteigentums klagen; der Beklagte habe eigenmächtig und bösgläubig gehandelt, da er die Liegenschaft am 1. April 1978 zu Alleineigentum erworben habe, also unmittelbar nach Ablauf des Vorkaufsrechts Baumgartners (31. März 1978) und noch vor Beginn des Kaufsrechts der Parteien (3. April 1978), als eine entsprechende Vormerkung seitens des Klägers zu befürchten gewesen sei.
a) Im kantonalen Verfahren hat der Beklagte anerkannt, dass er mit dem Kläger eine einfache Gesellschaft vereinbart habe. Davon geht er offenbar auch noch in der Berufung aus; nach dem Vertrag vom 29. Juli 1977 liegt das Gesellschaftsverhältnis der Parteien jedenfalls auf der Hand. Dazu gehörte nicht nur die "Vereinbarung unter den Käufern" gemäss Abschnitt V des Vertrages, die Liegenschaft gemeinsam zu nutzen und umzubauen und sie später in Stockwerkeigentum überzuführen; Gegenstand des Gesellschaftsvertrages war auch der Erwerb der Liegenschaft zu hälftigem Miteigentum an sich. Ein solcher Zweck verträgt sich durchaus mit dem Begriff einer einfachen Gesellschaft im Sinn von
Art. 530 OR
(vgl.
BGE 108 II 208
E. 4 mit Zitaten; WERNER VON STEIGER, in Schweizerisches Privatrecht Bd. VIII/1 S. 332; SIEGWART, N. 52 vor
Art. 530 OR
).
Die beiden Gesellschafter wollten gegen Bezahlung der festgelegten Anteile die Liegenschaft zu Miteigentum erwerben. Der Beklagte hat dies durch sein Verhalten jedoch verunmöglicht. Das Bezirksgericht fand, der Kläger habe damit seinen Anspruch verloren; der Beklagte handle aber rechtsmissbräuchlich, wenn er sich auf diesen Umstand berufe. Das Obergericht ist dem zu Recht nicht gefolgt. Der Gesellschaftszweck ist unbekümmert darum, dass der Beklagte inzwischen Alleineigentümer der Liegenschaft geworden ist, gültig geblieben; er kann noch ohne weiteres erreicht werden, indem der Kläger seinen Miteigentumsanteil nunmehr
BGE 110 II 287 S. 291
vom Beklagten statt von Wärtli erwirbt. Formvorschriften stehen einem solchen Anspruch nicht entgegen, da die Vereinbarungen unter den Beteiligten am 29. Juli 1977 in ihrer Gesamtheit öffentlich beurkundet worden sind (vgl. SIEGWART, N. 63 ff. zu
Art. 530 OR
). Eine Klage auf Realerfüllung ist auch bei Sachleistungen aus einem Gesellschaftsvertrag möglich (SIEGWART, N. 80 zu
Art. 530 OR
; W. VON STEIGER, S. 375). Selbst wenn nach Ansicht des Beklagten der Vorvertrag mit Wärtli nicht dem eigentlichen Kaufvertrag gleichzusetzen wäre, obschon er formell wie materiell alle Elemente eines solchen Vertrages enthält, war am 29. Juli 1977 jedenfalls der Gesellschaftsvertrag endgültig zustande gekommen.
b) Der Beklagte beruft sich denn auch vor allem darauf, der Gesellschaftsvertrag sei wegen versteckten Dissenses über einen wesentlichen Punkt ungültig, was das Obergericht in Verletzung von
Art. 1 und 2 Abs. 1 OR
zu Unrecht verneint habe. Er macht geltend, die Vorstellungen der Parteien über die notwendige bauliche Umgestaltung, die gesunden kaufmännischen und wirtschaftlichen Überlegungen standhalten müsse, gingen stracks auseinander. Die beiden Architekten der Parteien hätten im Vorprojekt vom 8. November 1977 einen Neubau vorgezogen, wobei eine Umbauvariante vom 12. Dezember 1977 wirtschaftlich ungünstiger gewesen sei. Der Kläger habe aber beides abgelehnt, weshalb nur noch eine Pinselrenovation in Frage gekommen wäre. Eine Erfüllung des Vorvertrages sei ohne entscheidende Umgestaltung des bestehenden Baues auch gar nicht möglich. Dem Kläger stehe nämlich nach Vertrag nur etwa die Hälfte des Parterres zu, das zu zwei Drittel für das Café Kiebitz beansprucht werde. Die Umgestaltung habe auch bauliche Eingriffe in den obern Stockwerken zur Folge.
Dass der Dissens nach Ansicht des Beklagten nicht die objektiv wesentlichen, sondern nur subjektiv wesentliche Punkte eines Gesellschaftsvertrages betrifft, ändert nichts, weil das Zustandekommen des Vertrages von der Einigung über diese und jene Punkte abhängt (
Art. 2 Abs. 1 OR
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 93 f.;
BGE 103 II 193
). Entscheidend ist somit, was die Parteien als wesentlichen Vertragsinhalt betrachtet haben. Die Vorinstanz nimmt aufgrund der Parteiaussage des Beklagten und weiterer Umstände an, die Frage, ob die Liegenschaft umgebaut oder ein Neubau erstellt werden sollte, sei beim Vertragsschluss für die Parteien von zweitrangiger Bedeutung gewesen; Einzelheiten
BGE 110 II 287 S. 292
seien zudem weiterer Verständigung vorbehalten worden. Hätte der Beklagte von Anfang an einen Neubau geplant, so hätte das im Vertrag, der eher für einen Umbau spreche, klar zum Ausdruck kommen müssen.
Die darin enthaltene Feststellung des Obergerichts über den wirklichen Willen der Parteien ist tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht verbindlich; soweit es um Auslegung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen anhand des Vertragstextes geht, ist der Vorinstanz ohne weiteres beizupflichten. Es ist offensichtlich und wird auch vom Beklagten nicht ernsthaft bestritten, dass sich die von ihm behauptete Notwendigkeit oder Zweckmässigkeit eines Neubaues erst nachträglich ergeben hat. Dass er selbst von Anfang an nur einen Neubau gewollt habe, wagt angesichts des Vertragstextes auch der Beklagte nicht zu behaupten. Er macht bloss geltend, der Kläger sei von vorneherein nicht bereit gewesen, die Liegenschaft wirtschaftlich einigermassen sinnvoll zu nutzen. Er schweigt sich aber darüber aus, weshalb der Kläger hätte Miteigentum erwerben wollen, ohne eine solche Nutzung zu beabsichtigen. Von einem Dissens bei Vertragsschluss darüber, dass durch Umbauten eine sinnvolle Nutzung der Liegenschaft ermöglicht werden sollte, kann daher im Ernst keine Rede sein.
c) Der Streit geht im Grund einzig darum, wie die Liegenschaft am besten genutzt wird. Das festzulegen war gerade nicht Sinn und Zweck des Gesellschaftsvertrages, der vielmehr eine Planung durch zwei von den Parteien bezeichnete Architekten vorsah. Alles Weitere sollte, wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, später bereinigt werden. Was zu geschehen hatte, wenn die Parteien sich darüber nicht einigen konnten, lässt das Obergericht freilich offen. Das braucht jedoch auch im Berufungsverfahren nicht näher untersucht zu werden. Soweit der Vertrag dazu keine Abreden enthält, gelten die Regeln über die einfache Gesellschaft (
Art. 530 ff. OR
), insbesondere
Art. 534 Abs. 1 OR
, wonach Beschlüsse mit Zustimmung aller Gesellschafter gefasst werden. Sollten die Parteien an diesem Erfordernis endgültig scheitern, so müsste die Gesellschaft allenfalls aufgelöst und liquidiert werden (
Art. 545 Abs. 1 Ziff. 1 OR
).
Unter diesen Umständen ist auch nicht zu untersuchen, ob die Aufteilung des Parterres schwerwiegende bauliche Eingriffe erheischt. Insbesondere kann offenbleiben, ob eine Aufteilung nach Hälften anstelle der bisherigen Unterteilung des Parterres im Verhältnis von ungefähr eins zu zwei ohne gänzlichen Umbau
BGE 110 II 287 S. 293
oder Neubau überhaupt möglich wäre, wie die Vorinstanz annimmt, oder ob der Kläger das Parterre im Ausmass des bestehenden Café Kiebitz beanspruchen kann, wie er offenbar meint. Die Auffassung des Obergerichts über die Gültigkeit des Gesellschaftsvertrages ist bundesrechtlich so oder anders nicht zu beanstanden.
Da von einem gültigen Gesellschaftsvertrag auszugehen ist, kann der Kläger verlangen, dass die streitige Liegenschaft zur Hälfte ihm zu Miteigentum übertragen wird. Das angefochtene Urteil ist daher zu bestätigen.