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Urteilskopf
115 II 221
38. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Juni 1989 i.S. Frieda Schwarz-Thurmann gegen Erben der Fanny Waser-Osterwalder, Grundbuchamt Küsnacht/ZH und Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Grundbuchanmeldung (Art. 948 Abs. 1, 963 Abs. 1 und 972 ZGB).
Ist die Anmeldung einer dinglichen Verfügung im Tagebuch eingetragen und damit über das Grundeigentum verfügt worden, kommt ein einseitiger Rückzug dieser Anmeldung ohne Rücksicht auf den Rechtsgrund der Verfügung auch dann nicht mehr in Frage, wenn deren Vollzug im Hauptbuch noch aussteht (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 115 II 221 S. 221
A.-
Mit öffentlich beurkundetem Schenkungsvertrag vom 4. September 1987 verpflichtete sich Fanny Waser-Osterwalder zur Übereignung der von ihr bewohnten Liegenschaft an der Bergstrasse 20 in Küsnacht (Kanton Zürich) an Frieda Schwarz-Thurmann. Anlässlich der Anmeldung der Eigentumsübertragung beim zuständigen Grundbuchamt ersuchten die Vertragsparteien zugleich um die Löschung eines Schuldbriefes im Betrag von Fr. 40'000.-- sowie um Eintragung eines lebenslänglichen Wohnrechts zugunsten der Schenkerin.
BGE 115 II 221 S. 222
Das Grundbuchamt Küsnacht nahm die Eintragung dieser Anmeldungen im Tagebuch vor. Während es die Löschung des Schuldbriefes noch gleichentags im Hauptbuch vollzog, wurde mit der Einschreibung der Eigentumsübertragung und des Wohnrechts zugewartet.
B.-
Am 6. Oktober zog Fanny Waser-Osterwalder die im Hauptbuch noch nicht vollzogene Grundbuchanmeldung betreffend Eigentumsübertragung und Wohnrecht zurück. Gleichzeitig errichtete sie einen neuen Eigentümerschuldbrief im Betrag von Fr. 800'000.--. Die Eintragung des Grundpfandrechts im Hauptbuch erfolgte umgehend. Am 7. Oktober wurde Frieda Schwarz-Thurmann über den einseitigen Rückzug der Anmeldung unterrichtet. In der Folge schloss Fanny Waser-Osterwalder bereits am 19. Oktober 1987 einen Kaufsrechtsvertrag mit einem Dritten ab. Auch dieses Kaufsrecht wurde noch am gleichen Tag im Hauptbuch vorgemerkt.
C.-
Gegen die Zulassung des einseitigen Anmeldungsrückzuges beschwerte sich Frieda Schwarz-Thurmann beim Bezirksgericht Meilen, welches die Beschwerde am 19. November 1987 guthiess.
Mit Beschluss vom 12. Juni 1988 schützte die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Grundbuchämter und Notariate den von Fanny Waser-Osterwalder gegen diesen Entscheid gerichteten Rekurs.
D.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ersucht Frieda Schwarz-Thurmann um Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses und um die Anweisung an den Grundbuchverwalter von Küsnacht (Kanton Zürich), die Grundbuchanmeldung vom 4. September 1987 betreffend die Liegenschaft Küsnacht GBBl 1554 Kat. Nr. 3083 zu vollziehen und somit die Eigentumsübertragung und das Wohnrecht im Hauptbuch einzutragen. Gleichzeitig verlangt sie die aufschiebende Wirkung der Beschwerde.
Fanny Waser-Osterwalder hat die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt. Die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet, während das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement sinngemäss die Beschwerdegutheissung verlangt.
BGE 115 II 221 S. 223
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im vorliegenden Verfahren gilt es, ausschliesslich darüber zu befinden, ob der einseitige Rückzug einer Grundbuchanmeldung bis zu deren Vollzug im Hauptbuch zulässig ist.
a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat diese Frage in Übereinstimmung mit der langjährigen und ständigen Praxis der Bundesbehörden und des Bundesgerichts bejaht (vgl. die Entscheide des Bundesrates und des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements in ZBGR 1/1920, S. 6 und 9/1928, S. 69, sowie
BGE 87 I 485
,
BGE 85 I 168
,
BGE 83 II 15
; offengelassen in
BGE 89 II 259
ff. sowie im Entscheid vom 3. März 1983 i.S. 'Alparama AG', veröffentlicht in ZBGR 66/1985, S. 99 ff.). Der Vorinstanz ist dabei nicht entgangen, dass sich diese Rechtsprechung im Laufe der Zeit wachsender Kritik ausgesetzt sah. Während sich die ältere Lehre noch mehrheitlich zustimmend äusserte (OSTERTAG, Kommentar, 2. A. Bern 1917, N. 45 f. zu
Art. 963 ZGB
; HAAB, Zürich 1977, N. 14 zu
Art. 656 ZGB
; HAAB in ZBJV 61/1925, S. 299; HOMBURGER, Kommentar, 2. A. Zürich 1938, N. 4, 8 und 9 zu
Art. 963 ZGB
; A. ANDERMATT, Die grundbuchliche Anmeldung nach schweizerischem Recht, Diss. Freiburg 1938, S. 196 ff., und J. AUER, Die Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters, Diss. Bern 1932, S. 44 ff.), ist diese Rechtsprechung in jüngerer Zeit fast einhellig auf Ablehnung gestossen (vgl. etwa: DESCHENAUX, Le registre foncier, Traité de droit privé, Bd. V/II, 2, S. 233 ff., sowie die Übersetzung im Schweizerischen Privatrecht [SPR] Bd. V/3, S. 279 ff., je mit Hinweisen; W. HOTTINGER, Über den Zeitpunkt der Entstehung dinglicher Rechte an Grundstücken, Diss. Zürich 1973; W. HOTTINGER in ZBGR 53/1972, S. 193 ff.; H. HUBER in ZBGR 59/1978, S. 156 ff.; LIVER, SPR Bd. V/1, S. 140 f. und ZBJV 96/1960, S. 448 f. sowie ZBJV 98/1962, S. 433 f.; G. LUTZ, System der Eigentumsübertragung an Grundstücken, Diss. Zürich 1968, S. 97 ff.; MERZ in ZBJV 98/1962, S. 44; REY in 'recht' 1986, S. 126 ff.; STEINAUER, Les droits réels, Bern 1985, S. 188, Rz. 710 ff.; T. WELTERT in SJZ 77/1981, S. 349 ff., auch mit Hinweisen; im übrigen bereits sehr früh auch WIELAND, Kommentar, Zürich 1909, N. 7 zu
Art. 972 ZGB
, S. 578; GONVERS-SALLAZ, Le registre foncier suisse, 1938, N. 1 zu
Art. 15 GBV
; J. GRADL, Das Grundbuchrecht nach dem Schweizerischen ZGB, Diss. Erlangen 1913, S. 20 ff.; NUSSBAUM in ZBGR 31/1952, S. 101 ff. und S. SCHÖNBERG, Zehn Jahre Schweizerisches ZGB, Aarau 1924, S. 13 ff.).
BGE 115 II 221 S. 224
In Anlehnung an diese Kritik sind in vereinzelten Kantonen von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweichende Entscheidungen ergangen (vgl. ZBGR 55/1974, S. 13 [Luzern] sowie ZBGR 58/1977, S. 87 [Aargau]).
b) Das Obergericht hat sich mit der Kritik an der insgesamt nach wie vor gefestigten Praxis eingehend auseinandergesetzt. Es hat eingeräumt, die sich gegen die Zulässigkeit des Anmeldungsrückzuges aussprechende Lehre könne sich darauf berufen, dass ein solcher Rückzug nicht nur die Rechtssicherheit beeinträchtige, sondern auch den ausgewiesenen Anspruch des Erwerbers auf Vollzug der Eigentumsübertragung missachte. Als besonders stossend mute dabei an, dass die mit der Verzögerung der Eintragung im Hauptbuch entstehende Anspruchsgefährdung mitunter vom blossen Zufall - wie etwa der konkreten Arbeitslast des Grundbuchverwalters - abhängen könne. Dieser auch nach Auffassung des Obergerichts unbestreitbaren Schutzbedürftigkeit des Erwerbers von dinglichen Rechten an Grundstücken stünden indessen nach wie vor unüberwindbare, im geltenden Grundbuchrecht begründete Hindernisse entgegen.
c) Das Obergericht hat seinen Erwägungen das absolute Eintragungsprinzip des geltenden Sachenrechts vorangestellt, wonach das Eigentum erst mit der Eintragung im Hauptbuch auf den Erwerber übergeht. Die Anmeldung dürfe zwar auch als Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung verstanden werden, doch bleibe sie als einseitige Vorkehr des Veräusserers bis zum Eigentumswechsel widerruflich. Würde demgegenüber - wie in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichts geschehen - bereits die Anmeldung als abgeschlossene und unwiderrufliche Verfügung über das Eigentum aufgefasst, käme dies einer Einschränkung der Rechtsstellung des Veräusserers und Eigentümers gleich, die sich mit dem zwingenden Eintragungsprinzip nicht vertrage. Bis zum endgültigen Vollzug der Anmeldung stehe dem Erwerber lediglich eine obligatorisch wirkende Anwartschaft zu; eine 'relativ dingliche Anwartschaft' aber, wie sie im Schrifttum erwogen werde, sei dem schweizerischen Sachenrecht fremd. Demgemäss habe der Grundbuchverwalter bis zur Eintragung im Hauptbuch die aus dem Eigentum fliessenden dinglichen Rechte des Veräusserers und Eigentümers zu achten, während der bloss obligatorische Anspruch auf künftige dingliche Berechtigung des Erwerbers für ihn ohne Belang bleibe. Bis zur Eintragung im Hauptbuch lasse sich auch eine Rechtsausübung durch den Eigentümer nicht verhindern, weshalb diesem
BGE 115 II 221 S. 225
auch der einseitige Anmeldungsrückzug nicht verwehrt werden dürfe.
3.
Im Zusammenhang mit der fraglichen Rechtsausübung sind vom Obergericht keine Anhaltspunkte ausgemacht worden, nach denen der Rückzug der Anmeldung rechtsmissbräuchlich erfolgt wäre. Ferner hat das Obergericht dem Umstand Bedeutung beigemessen, dass der vorliegend beabsichtigten Eigentumsübertragung eine Schenkung und nicht ein entgeltliches Rechtsgeschäft zugrunde lag. Dies, weil sich der oder die Beschenkte - mangels Gegenleistung - nicht im gleichen Masse als schutzbedürftig erweise wie der Käufer, der selbst auch eine Leistung erbringen müsse oder bereits erbracht habe. In Anbetracht der tatsächlichen Umstände verdiene der einseitige Rückzug der Anmeldung vorrangigen Rechtsschutz, weshalb es - so glaubt das Obergericht - naheliege, die Beschenkte zur Durchsetzung allfälliger Ansprüche an den Zivilrichter zu verweisen.
a) Vorweg ist festzuhalten, dass im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von
Art. 103 Abs. 4 GBV
allfällige Zweifel an der Gültigkeit des Verpflichtungsgeschäftes nicht interessieren. Die Umstände, die im vorliegenden Fall zur Schenkung geführt haben, mögen trotz der ärztlich bezeugten Urteilsfähigkeit der Schenkerin eher seltsam anmuten; wie es sich im einzelnen damit verhält, wird indessen allein vom Zivilrichter zu entscheiden sein. Wohl bleiben die tatsächlichen Hintergründe der Schenkung ohne jeglichen Einfluss auf den Ausgang des grundbuchrechtlichen Verfahrens, doch vermag gerade der vorliegende Fall zu zeigen, dass stets mit mangelhaften Grundgeschäften zu rechnen ist, denen gegenüber die bisherige Rechtsprechung insofern einen unbestreitbaren Vorteil aufweist, als sie das Grundbuchberichtigungsverfahren nach
Art. 975 ZGB
überflüssig macht. Dabei dürfen freilich all jene Fälle nicht übersehen werden, in denen sich der anfängliche Verdacht auf ein fehlerhaftes Verpflichtungsgeschäft vor dem Zivilrichter als haltlos erweist. Gerade diese Fälle werfen aber die hier wesentliche Frage auf, ob sich derjenige, der sich über einen Anspruch auf Eigentumsübertragung auszuweisen vermag, trotz der entsprechenden Anmeldung beim Grundbuch im Falle einseitigen Rückzuges regelmässig nur mit Schadenersatz begnügen muss, während sich der rechtsbeständige Anspruch auf Übertragung des Eigentums - ungeachtet der Möglichkeit der richterlichen Zusprechung gemäss
Art. 665 ZGB
- letztlich nicht durchsetzen lässt.
BGE 115 II 221 S. 226
b) Diese bedeutsame Frage stellt sich - entgegen den anderslautenden Andeutungen des Obergerichts - ohne Rücksicht auf den Rechtsgrund der Eigentumsübertragung. Zwar mag es als angezeigt erscheinen, die Bindung des Schenkenden weniger streng zu handhaben als diejenige zwischen den Parteien eines Kaufvertrages. Eine solche Entscheidung obliegt indessen ausschliesslich dem Gesetzgeber, der diesem Gesichtspunkt im Rahmen der Regelung der einzelnen Vertragsverhältnisse mit den besonderen schenkungsrechtlichen Widerrufsmöglichkeiten nach
Art. 249 und 250 OR
hinlänglich Rechnung getragen hat. Im grundbuchlichen Verfahren der Eigentumsübertragung aber ist diese unterschiedliche Behandlung von entgeltlichen und unentgeltlichen Rechtsgeschäften umso weniger angezeigt, als sich der Erwerber in beiden Fällen durch ein besonderes Schutzbedürfnis auszeichnen kann; zu denken ist dabei etwa an besondere Aufwendungen, die er gestützt auf die Grundbuchanmeldung bereits getroffen hat und die sich mit dem Scheitern der Eigentumsübertragung als nutzlos erweisen können. Zwar gilt es unter diesen Umständen beim Kauf sehr häufig, einen Kaufpreis zurückzufordern. Dies allein rechtfertigt indessen nicht, den Anspruch des Beschenkten auf Eigentumsübertragung im Grundbuchverfahren anders zu behandeln als jenen des Käufers. Für das Eintragungsverfahren muss vielmehr entscheidend bleiben, dass in beiden Fällen derselbe Anspruch auf Eigentumsübertragung in Frage steht.
4.
Gemäss
Art. 972 Abs. 1 ZGB
entstehen die rechtsgeschäftlich begründeten dinglichen Rechte durch die Eintragung in das Hauptbuch; auch ihren Rang und ihr Datum erhalten diese Rechte durch denselben Vorgang. Die Wirkung der Eintragung wird nach
Art. 972 Abs. 2 ZGB
auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen.
a) Mit diesem sogenannten Eintragungsprinzip ist in
Art. 972 ZGB
ein wegleitender Gedanke des schweizerischen Sachenrechts verankert worden, der - im Bestreben um die Offenlegung dinglicher Rechtspositionen - auch in anderen Bestimmungen zum Ausdruck gelangt (vgl. auch Art. 656 Abs. 1, 712d, 731 Abs. 1, 746 Abs. 1, 783 Abs. 1, 799 Abs. 1 ZGB; allgemein DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 8 f.; MEIER-HAYOZ, Kommentar, Bern 5. A. 1981, Systematischer Teil, N. 72 ff., sowie 3. A. Bern 1964/1973, N. 1 zu
Art. 656 ZGB
). Entstehen demnach beschränkte dingliche Rechte und geht Eigentum mit sämtlichen damit verbundenen Wirkungen erst mit der Eintragung im Hauptbuch über, bleibt auch der
BGE 115 II 221 S. 227
Veräusserer so lange Eigentümer, und zwar grundsätzlich mit allen daraus abzuleitenden Rechten, bis diese Eintragung im Hauptbuch vollzogen wird (vgl. dazu DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 613 f.). Folgerichtig erschöpft sich demgegenüber der Anspruch des Erwerbers bis zur Eintragung im Hauptbuch, mithin bis zum Übergang des Eigentums, in einer bloss schuldrechtlichen Forderung (vgl.
Art. 665 Abs. 1 ZGB
). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Wirkung dieser Eintragung nach
Art. 972 Abs. 2 ZGB
auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen wird. Wird demnach die Frage der Zulässigkeit des einseitigen Rückzuges der Grundbuchanmeldung ausschliesslich unter diesem Gesichtspunkt des absoluten Eintragungsprinzips angegangen, besteht tatsächlich keine Veranlassung, von der bisherigen Betrachtungsweise abzuweichen. Ob freilich diese auch dem angefochtenen Urteil zugrundeliegende Sichtweise nicht zu eng ist, ob namentlich die durch
Art. 972 Abs. 1 ZGB
vorgegebene Rechtslage auch zwingend zum Schluss führen muss, es lasse sich mit der Stellung des Veräusserers als Eigentümer nicht vereinbaren, dass sich dieser mit der Grundbuchanmeldung zugleich seines Verfügungsrechts über das Eigentum begebe, bleibt im folgenden zu prüfen. Dabei wird ganz wesentlich darauf abzustellen sein, welche Bedeutung der Grundbuchanmeldung beizumessen ist.
b) Wie dem Obergericht nicht entgangen ist, hat sich das Bundesgericht unlängst wiederholt zu dieser Frage geäussert (
BGE 111 II 46
E. 4,
BGE 110 II 130
E. 2b). Beide Entscheidungen sind zum sogenannten Doppelverkauf ergangen, und beide Male ist das Bundesgericht zur Auffassung gelangt, dass zusammen mit der Anmeldung der Eigentumsübertragung im Hinblick auf die Erfüllung eines bestimmten Verpflichtungsgeschäfts endgültig über das Eigentum verfügt werde. Demgegenüber hat die Vorinstanz dem in der Grundbuchanmeldung liegenden Verfügungsakt bloss eine beschränkte Bedeutung beigemessen; dies, weil in den fraglichen Fällen jeweilen nur das Verhältnis zwischen den beiden Erwerbern erörtert worden sei, nicht aber die Stellung des veräussernden Eigentümers zu dem erst im Tagebuch eingeschriebenen und somit noch nicht dinglich berechtigten Erwerber. Jene Rangfolge bestimme sich in der Tat nach dem Zeitpunkt der Einschreibung im Tagebuch, wie dies
Art. 972 Abs. 2 ZGB
vorsehe, derweil im Verhältnis zwischen Veräusserer und Erwerber davon auszugehen sei, dass es sich bei der Grundbuchanmeldung um eine einseitige Vorkehr des bisherigen und bis zum Übergang des Eigentums
BGE 115 II 221 S. 228
allein verfügungsberechtigten Veräusserers handle, die als solche grundsätzlich widerruflich bleiben müsse.
c) Inwieweit sich der einseitige Widerruf der Grundbuchanmeldung mit deren Wesen vereinen lässt, bleibt jedoch fraglich. DESCHENAUX jedenfalls, auf den das Obergericht sich glaubt berufen zu können, zieht solches nur insoweit in Betracht, als die Grundbuchanmeldung gleichsam als Antrag in einem Verwaltungsverfahren in Erscheinung tritt, welches seinen Abschluss mit der Einschreibung im Hauptbuch finden soll (vgl. in Traité de droit privé, a.a.O., S. 237 bei Fn. 67; SPR, a.a.O., S. 283). Darin erschöpft sich freilich auch für diesen Autor die Bedeutung der Grundbuchanmeldung ganz offensichtlich nicht; vielmehr erkennt DESCHENAUX darin zugleich einen privatrechtlichen, materiellen Gehalt, indem er die Anmeldung als ein auf vertraglicher Einigung beruhendes Verfügungsgeschäft versteht, das wegen der Übereinstimmung zwischen Veräusserer und Erwerber dem einseitigen Widerruf, namentlich durch ersteren, entzogen bleibt (DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 282 f.). Diese wesentlich vom deutschen Recht beeinflusste Sichtweise des Verfügungsvertrages ist im übrigen bereits von WIELAND vertreten worden, in ihrer Geltung für das schweizerische Sachenrecht jedoch nicht unwidersprochen geblieben (vgl. §§ 873, 925 BGB; WIELAND, a.a.O., N. 2 zu
Art. 963 ZGB
, S. 559; dazu auch WIEGAND, Doppelverkauf und Eigentumserwerb, BN 1985, S. 11 ff., insb. S. 17 f.). So ist auch in neuerer Zeit vermerkt worden, dass mit der begrifflich unscharfen Figur des Verfügungsvertrages für die Lösung praktischer Fragen nichts gewonnen werde; gerade das deutsche Recht zeige, dass mit der sogenannten Einigung ein Verfügungsvertrag zwar vorausgesetzt werde, dieser dingliche Vertrag für sich allein indessen keine Bindungswirkung herbeizuführen vermöge, sondern überdies die Antragsstellung beim Grundbuchverwalter, mithin die Anmeldung, erfordere und sich darin vom schuldrechtlichen Grundgeschäft wesentlich unterscheide (WIEGAND, a.a.O., S. 18 mit Hinweisen; demgegenüber wiederum DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 283 f.).
Diese in der Lehre geführte Auseinandersetzung muss vorliegend indessen nicht entschieden werden. Fest steht auf jeden Fall, dass es der Grundbuchanmeldung bedarf. Ohne Zweifel wird dieser Anmeldung nicht gerecht, wer darin bloss den auf die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens gerichteten Antrag erkennen will. Vielmehr gilt heute als allgemein anerkannt, dass der entsprechenden
BGE 115 II 221 S. 229
Willenserklärung des verfügungsberechtigten Veräusserers auch eine materiellrechtliche Wirkung zukommt; darin besteht grundsätzliche Einigkeit zwischen Rechtsprechung und Lehre, selbst wenn auch weiterhin verschiedene Rechtsauffassungen bezüglich der Bedeutung der Grundbuchanmeldung bestehen bleiben (
BGE 111 II 46
f. E. 4;
BGE 110 II 128
ff., sowie die Übersicht bei DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 280 ff.). Welche Wirkung dieser Willenserklärung zuhanden des Grundbuchverwalters beizumessen ist, und welche Bedeutung ihr demzufolge im System des schweizerischen Sachenrechts zukommt, gilt es abschliessend zu erwägen.
5.
a) Das Bundesgericht hat die Anmeldung im Sinne von
Art. 963 Abs. 1 ZGB
in seiner jüngsten Rechtsprechung als Verfügung über das Grundeigentum bezeichnet (
BGE 110 II 131
E. 2b und
BGE 111 II 46
E. 4). Diese Auffassung deckt sich mit der heute vorherrschenden Lehre (vgl. bereits GUHL, Persönliche Rechte mit verstärkter Wirkung, in Festgabe der Berner Juristischen Fakultät zur Feier des fünfzigjährigen Bestehens des Bundesgerichts, 1924, S. 105 f.; HOMBERGER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 963 ZGB
; LIVER, ZBJV 98/1962, S. 431; LIVER in SPR Bd. V/1, S. 139 und in ZBJV 122/1986, S. 116; MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 34 zu
Art. 656 ZGB
; HUBER, a.a.O., sowie REY, a.a.O., S. 128). Die Grundbuchanmeldung gilt demnach als Willenserklärung des Eigentümers, die den Grundbuchverwalter zur Vornahme der im Grundbuch erforderlichen Änderung veranlasst, wobei mit der Eintragung im Hauptbuch schliesslich der Eigentumswechsel herbeigeführt wird. Nach der gesetzlichen Ordnung des Grundbuches erfolgt die Eintragung im Hauptbuch nicht unmittelbar und sofort, sondern es geht ihr zunächst die Einschreibung im Tagebuch voraus (
Art. 948 Abs. 1 ZGB
,
Art. 14 GBV
). Der Grundbuchverwalter hat aber die Eintragung im Hauptbuch aufgrund der Einschreibung im Tagebuch und aufgrund der Ausweise so bald wie möglich vorzunehmen (
Art. 26 Abs. 1 GBV
). Diese in der Ausgestaltung des Grundbuches angelegte Mehrstufigkeit des zur Eigentumsübertragung führenden Verfahrens, dessen Abwicklung zur Änderung des dinglichen Rechtsbestandes unumgänglich ist, ändert aber nichts an der Tatsache, dass der Veräusserer mit der Anmeldung seinen auf die Übertragung des Eigentums abzielenden Geschäftswillen bekundet und damit all das vorgekehrt hat, was es seinerseits zur Erfüllung seiner Leistungsverpflichtung aus dem Grundgeschäft bedarf. Der weitere Verlauf des Eintragungsverfahrens, welches mit der
BGE 115 II 221 S. 230
Eintragung im Hauptbuch zum Abschluss gelangt, bleibt seinem Einfluss entzogen. Dieses Verfahren richtet sich ausschliesslich nach den Vorschriften in Gesetz und Grundbuchverordnung, wo eine zusätzliche Mitwirkung des Anmeldenden nicht vorgesehen ist (
Art. 948, 963 ff. ZGB
;
Art. 26 ff. GBV
). Freilich garantiert auch die Anmeldung allein nicht in jedem Fall die Vornahme der Eintragung im Hauptbuch; immerhin besteht aber Gewähr dafür, dass letztere - und damit der wirksame Eigentumswechsel - durch den Grundbuchverwalter nur in den gesetzlich vorgesehenen Ausnahmefällen der begründeten Abweisung einer mit formellen Mängeln behafteten Grundbuchanmeldung verweigert werden kann (
Art. 966 ZGB
,
Art. 24 GBV
). Bereits mit der Einschreibung im Tagebuch aber hat der Veräusserer im Hinblick auf die Erfüllung seiner Leistungsverpflichtung seine Rechtsstellung als Eigentümer aufgegeben oder - zur Begründung eines beschränkten dinglichen Rechts - eingeschränkt.
b) Tatsächlich ist
Art. 972 Abs. 2 ZGB
, wonach die Eintragung im Hauptbuch auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen wird, nicht zu übersehen. Diese Rückwirkung berechtigt zur Annahme, dass das Gesetz für die Aufgabe der Rechtsstellung des Veräusserers bereits der Grundbuchanmeldung, welche die unverzügliche Einschreibung im Tagebuch nach sich zieht, entscheidende Bedeutung beimisst. Folgerichtig ist deshalb bereits im früheren Schrifttum darauf verwiesen worden, dass das Recht des Erwerbers nach der Einschreibung im Tagebuch nicht mehr durch Beschränkungen der Verfügungsfähigkeit auf seiten des Veräusserers, sei es durch dessen Tod, Handlungsunfähigkeit, oder sei es durch Beschlag infolge Pfändung, Arrests oder aber Konkurses, beeinträchtigt werden dürfe (WIELAND, a.a.O., N. 8 zu
Art. 972 ZGB
, S. 578; VON TUHR, Eigentumsübertragung nach schweizerischem Recht, in ZSR 40/1921, S. 62; OSTERTAG, a.a.O., N. 8 zu
Art. 972 ZGB
). Weder die Geltung noch die Bedeutung des absoluten Eintragungsprinzips können durch diese Betrachtungsweise geschmälert werden. Daraus ist aber nicht notwendigerweise auch der Schluss zu ziehen, dass der Veräusserer nach der Einschreibung des neuen Erwerbers im Tagebuch in seiner Rechtsstellung keinerlei Beschränkung hinzunehmen hätte. Wie dargelegt, wird mit dem Rückbezug der Wirkung der Eintragung im Hauptbuch auf den Zeitpunkt der Einschreibung im Tagebuch auf alle Fälle die Rangfolge sämtlicher dinglichen Rechte festgelegt, die auch bis zum Vollzug der Einschreibung im
BGE 115 II 221 S. 231
Hauptbuch noch begründet, dem im Tagebuch bereits eingetragenen Erwerber indessen nicht entgegengehalten werden können (
BGE 111 II 46
E. 4). Diese Wirkung der Tagebucheinschreibung entspricht derjenigen einer Vormerkung nach
Art. 960 ZGB
, die eine Verfügungsbeschränkung nach sich zieht (LIVER, ZBJV 96/1960, S. 449; DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 285; sowie REY, a.a.O., S. 130). Nun ist aber nicht einzusehen, weshalb diese Rechtsfolge nur gegenüber dem Erwerber sowie den Berechtigten aus nachträglich begründeten beschränkten dinglichen Rechten eintreten sollte, nicht aber gegenüber dem veräussernden Noch- Eigentümer selbst, der seine Verfügung über das Eigentum angemeldet und dadurch die Einschreibung veranlasst hat. Zwar werden dadurch die umfassenden Befugnisse des Eigentümers in der Tat beschnitten, doch ist diese Beschränkung der Verfügungsmacht eben die Folge der Willenserklärung zuhanden des Grundbuchverwalters, wonach die bisherige Rechtsstellung aufgegeben wird. Eine vergleichbare Beschränkung der Verfügungsmacht des Eigentümers ist dem geltenden Sachenrecht nicht unbekannt; spiegelbildlich trifft das für
Art. 656 Abs. 2 ZGB
zu, indem zwar ausnahmsweise der Eigentumserwerb schon vor der Eintragung im Hauptbuch eintritt, der Erwerber indessen erst nach der Eintragung über das Eigentum verfügen kann.
c) Den Erwägungen des Obergerichts, wonach die Tagebucheinschreibung ihre Wirkung nur für das Rangverhältnis mehrerer Erwerber, nicht aber gegenüber dem Eigentümer selbst entfalte, kann somit nicht gefolgt werden. In Weiterführung der jüngeren, mit
BGE 110 II 131
und
BGE 111 II 46
eingeleiteten Rechtsprechung ist mithin an
BGE 87 I 485
nicht mehr festzuhalten. Demnach soll der bisherige, veräussernde Eigentümer keinen Rechtsschutz mehr geniessen, wenn er die erfolgte Anmeldung der dinglichen Verfügung vor der Eintragung im Hauptbuch einseitig zurückziehen will.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
141 III 418
56. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre Poste Immobilier Management et Services SA (recours en matière civile)
4A_24/2015 du 28 septembre 2015

regeste:
Regeste
Gesamtarbeitsvertrag; Solidaritätsbeitrag; Anschluss-/Vertragszwang (
Art. 356b Abs. 2 und 3 OR
).
Formen der Unterstellung eines Arbeitnehmers unter einen Gesamtarbeitsvertrag (E. 2). Grundsätze der Erhebung von Solidaritätsbeiträgen (E. 3). Anschluss-/Vertragszwang als Folge einer Gleichbehandlungsklausel (E. 4.1). Ein Arbeitnehmer, der nicht Mitglied eines vertragschliessenden Verbandes ist, kann nicht zur Leistung eines Solidaritätsbeitrages gezwungen werden, wenn die Parteien des Gesamtarbeitsvertrages den Beitritt der Gewerkschaft verweigern, welcher der Arbeitnehmer angehört, und wenn diese die Voraussetzungen zur Anerkennung als Sozialpartnerin erfüllt (E. 4.2 und 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 419
BGE 141 III 418 S. 419
A.
La Poste Suisse, d'une part, et le Syndicat de la Communication et Transfair, d'autre part, ont conclu une convention collective de travail pour les unités externalisées de La Poste Suisse (ci-après: CCT SGr). Poste Immobilier Management et Services SA est une société affiliée à La Poste Suisse. Alors qu'elle s'appelait encore InfraPost SA, elle a conclu avec les deux syndicats susmentionnés une convention portant affiliation à la CCT SGr (ci-après: Af IPAG). Selon son chiffre 16, la CCT SGr s'applique aux collaborateurs liés par un contrat de travail à une société du groupe qui a adhéré à la convention; les exceptions sont mentionnées au chiffre 17 CCT SGr (cadres, auxiliaires). Conformément au chiffre 20 al. 1 CCT SGr, la société du groupe conclut un contrat individuel de travail fondé sur la CCT SGr avec chaque collaborateur entrant dans le champ d'application de ladite convention.
InfraPost SA a engagé A. en qualité de concierge. Selon l'art. 8 du contrat de travail, la CCT SGr et l'Af IPAG font partie intégrante du contrat. L'art. 5 du contrat prévoit qu'une éventuelle contribution de solidarité est régie par le chiffre 77 CCT SGr. Selon cette dernière disposition, l'employeur prélève une contribution mensuelle de 10 fr. sur le salaire des employés ayant un taux d'occupation d'au moins 50 %; pour les membres d'un syndicat signataire, un tel prélèvement n'a pas lieu si la cotisation syndicale est déjà déduite du salaire.
D'abord affilié au syndicat Transfair, A. est devenu membre du Syndicat autonome des postiers (ci-après: SAP) dès le 1
er
janvier 2011. Depuis lors, l'employeur a déduit du salaire mensuel du collaborateur un montant de 10 fr. à titre de contribution de solidarité.
Majoritairement actif en Suisse romande, le SAP regroupe près de 500 membres, soit environ 1 % du personnel concerné par la CCT SGr. Ce syndicat s'est vu refuser son adhésion à la convention collective et a engagé diverses procédures judiciaires contre La Poste Suisse.
Se fondant sur l'
art. 356b al. 3 CO
, A. s'est opposé en vain au prélèvement de la contribution de solidarité.
B.
A. a ouvert action contre son employeur. Ses conclusions tendaient à la restitution de la somme de 220 fr. - représentant les contributions
BGE 141 III 418 S. 420
de solidarité perçues de janvier 2011 à octobre 2012 -, à la restitution de toutes les contributions de solidarité prélevées de novembre 2012 jusqu'à l'entrée en force du jugement et à ce qu'interdiction soit faite à l'employeur de déduire à l'avenir une contribution de solidarité du salaire du travailleur.
Le Tribunal de prud'hommes de l'arrondissement de La Côte a rejeté la demande. Statuant sur recours de A., la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement de première instance.
C.
A. a interjeté un recours en matière civile, subsidiairement un recours constitutionnel.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
[
Résumé
:Le Tribunal fédéral relève tout d'abord que le litige porte sur le point de savoir si un travailleur, membre d'un syndicat non signataire auquel l'adhésion à la convention collective de travail est refusée, peut s'opposer au prélèvement d'une contribution de solidarité sur son salaire en se fondant sur l'
art. 356b al. 3 CO
. Comme il s'agit d'une question juridique de principe au sens de l'
art. 74 al. 2 let. a LTF
, le recours en matière civile est ouvert et le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.]
2.
2.1
Pour trancher le présent litige, il convient tout d'abord de rappeler différents moyens qui permettent l'assujettissement d'un travailleur à une convention collective de travail (ci-après: CCT).
Envers les travailleurs membres d'une association contractante, les clauses normatives de la CCT auront en principe un effet direct et impératif dès lors que l'employeur est personnellement partie à la convention ou membre d'une association contractante (
art. 356 al. 1,
art. 357 al. 1 CO
).
Pour les travailleurs qui ne sont pas membres d'une organisation signataire ("dissidents"), l'assujettissement peut revêtir plusieurs formes.
Le champ d'application de la CCT peut être étendu par décision d'une autorité cantonale ou fédérale (art. 1 de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail [LECCT; RS 221.215.311]).
Le travailleur au service d'un employeur lié par la CCT peut aussi se soumettre individuellement à la convention avec le consentement
BGE 141 III 418 S. 421
des parties (soumission dite formelle), de sorte qu'il sera considéré comme lié par la convention (
art. 356b al. 1 CO
). La soumission (jadis appelée aussi "participation") est un contrat passé entre le travailleur dissident et les parties à la convention collective (Message du 29 janvier 1954 à l'appui d'un projet de loi sur la convention collective de travail et l'extension de son champ d'application, FF 1954 158 ad Article 2. Participation); la déclaration de soumission et le consentement des parties à la CCT doivent revêtir la forme écrite (
art. 356c al. 1 CO
;
ATF 138 III 107
consid. 4.3 p. 110).
La CCT peut encore contenir une clause faisant obligation aux employeurs liés par elle d'appliquer ses dispositions normatives à tous leurs employés, qu'ils soient membres d'une association de travailleurs ou non (clause d'égalité de traitement ou clause d'extension;
ATF 139 III 60
consid. 5.1 p. 63 et les arrêts cités).
Un employeur, lié ou non, peut également convenir avec le travailleur d'incorporer dans le contrat de travail les dispositions d'une convention collective de travail; celle-ci ne produit alors pas directement un effet normatif, mais les parties peuvent exiger le respect de la CCT en réclamant l'exécution des clauses du contrat qui reprennent les dispositions conventionnelles (effets dits indirects de la CCT; cf.
ATF 139 III 60
consid. 5.1 p. 62;
ATF 123 III 129
consid. 3c p. 135).
2.2
En l'espèce, la CCT SGr n'a pas fait l'objet d'une décision d'extension. Le recourant ne s'est pas non plus soumis formellement à la convention. Celle-ci a été intégrée dans le contrat de travail (art. 8), conformément à la clause d'égalité de traitement contenue au chiffre 16 CCT SGr et à l'engagement correspondant de l'intimée prévu au chiffre 20 al. 1 CCT SGr.
3.
3.1
La contribution de solidarité est mentionnée dans la loi comme une condition de la soumission (formelle).
Aux termes de l'
art. 356b al. 2 CO
, la convention peut régler les modalités de la soumission et prévoir en particulier la perception d'une contribution aux frais de la CCT; les parties à la convention sont toutefois restreintes dans leur pouvoir de fixer le montant de la contribution de solidarité, car le juge peut annuler ou ramener à de justes limites les conditions inéquitables, en particulier les contributions excessives; en outre, une clause conventionnelle qui fixe des contributions au profit d'une seule partie est nulle.
BGE 141 III 418 S. 422
Avant que les principes en matière de contribution de solidarité ne soient inscrits dans la loi, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de se prononcer sur le sujet, comme rappelé plus haut au consid. 1.2 (non publié). Il a vu dans la contribution de solidarité une compensation des avantages obtenus grâce aux frais engagés par les associations contractantes pour la négociation, la conclusion et l'exécution de la CCT; cette qualification justifie la perception d'une contribution de solidarité auprès des travailleurs qui se soumettent individuellement à la convention, même s'ils sont affiliés à un syndicat qui n'est pas partie à la convention et n'a pas participé à l'oeuvre conventionnelle (
ATF 74 II 158
consid. 6b p. 169;
75 II 305
consid. 7c/aa p. 317). Le Tribunal fédéral a posé ensuite des critères pour fixer le montant admissible de la contribution de solidarité, qui doit représenter une compensation équitable des avantages. A côté des frais liés à la négociation, à l'exécution et au contrôle de la CCT, sont également déterminants les moyens engagés par l'association signataire pour asseoir le poids politico-économique lui permettant d'obtenir une amélioration des conditions de travail. Par ailleurs, le montant de la contribution ne doit pas être fixé à un niveau tel qu'il constitue une contrainte indirecte de s'affilier au syndicat signataire, prohibée par la loi; pour les membres d'une organisation non signataire, cela signifie que l'addition de la contribution de solidarité et de la cotisation syndicale ne doit pas dépasser le montant de la cotisation à une association signataire de la convention (
ATF 75 II 305
consid. 7c/cc et 7c/dd p. 318 ss).
3.2
Selon le chiffre 770 al. 1 CCT SGr, l'intimée doit percevoir une contribution de solidarité auprès de tous les travailleurs entrant dans le champ d'application de la convention. La contribution n'est donc pas la contrepartie d'une soumission formelle au sens de l'
art. 356b al. 2 CO
.
Il est admis toutefois qu'une disposition conventionnelle prévoyant le prélèvement d'une contribution de solidarité est valable également en cas de soumission indirecte à une CCT, car il s'agit, comme en cas de soumission formelle, d'une compensation des avantages (VISCHER/ALBRECHT, Zürcher Kommentar, 4
e
éd. 2006, n° 63 ad
art. 356b CO
; cf. CHRISTIAN BRUCHEZ, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [éd.], 2013, n° 19 ad
art. 356b CO
p. 1170).L'
art. 356b al. 2 CO
sur les modalités admissibles de la contribution s'applique alors par analogie, en particulier lorsque la CCT contient une clause d'extension (JEAN-FRITZ STÖCKLI, Berner Kommentar,
BGE 141 III 418 S. 423
1999, n° 34 ad
art. 356b CO
; ESTHER ANNAHEIM-BÜTTIKER, Die Stellung des Aussenseiter-Arbeitsnehmers im System des Gesamtarbeitsvertragsrechts, 1990, p. 76 et 77).
En l'espèce, la cour cantonale a jugé, sans être critiquée sur ce point par le recourant, que le montant de 10 fr. perçu mensuellement à titre de contribution de solidarité n'était pas excessif au sens de l'
art. 356b al. 2 CO
.
4.
La question se pose en revanche de savoir si, dans le cas du recourant, le prélèvement même d'une contribution de solidarité constitue une contrainte de soumission prohibée par l'
art. 356b al. 3 CO
.
4.1
Selon cette disposition, les clauses de la convention et les accords entre les parties qui tendent à contraindre les membres d'associations d'employeurs ou de travailleurs à se soumettre à la convention sont nuls lorsque ces associations ne peuvent devenir parties à la convention ou conclure une convention analogue.
Par contrainte de soumission ("Anschlusszwang", "Vertragszwang"), il faut comprendre une disposition qui tend à obliger directement ou indirectement les employeurs et les travailleurs à se soumettre à une CCT. Le but de la contrainte de soumission est d'assujettir à la CCT le plus de personnes concernées (VISCHER/ALBRECHT, op. cit., n° 80 ad
art. 356b CO
). Il y a ainsi contrainte de soumission lorsqu'une convention collective prescrit que les employeurs liés ne peuvent occuper que des travailleurs qui se soumettent à la convention (BRUCHEZ, op. cit., n° 22 ad
art. 356b CO
p. 1171; GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2
e
éd. 2012, n° 1 ad
art. 356b CO
; WOLFGANG PORTMANN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5
e
éd. 2011, n° 3 ad
art. 356b CO
) ou encore qui acceptent de verser une contribution de solidarité (PETER KREIS, Der Anschluss eines Aussenseiters an den Gesamtarbeitsvertrag, 1973, p. 172 et 173).
Dans le cas présent, les parties à la procédure n'ont pas librement convenu l'intégration de la CCT SGr dans le contrat de travail et, notamment, le versement d'une contribution de solidarité à la charge du recourant. Par la clause d'égalité de traitement contenue dans la CCT SGr, l'intimée s'est obligée à appliquer la convention à ses employés, dont le recourant, et à conclure avec les intéressés un contrat de travail intégrant les clauses de la CCT SGr, dont celle relative à la contribution de solidarité. En ce sens, il y a contrainte de soumission puisque, en vertu de la convention, l'intimée ne peut occuper
BGE 141 III 418 S. 424
que des travailleurs qui acceptent de conclure un contrat de travail intégrant la CCT et, en particulier, de voir une contribution de solidarité prélevée sur leur salaire.
4.2
Contrairement à la contrainte d'affiliation, prohibée par l'
art. 356a al. 1 CO
, la contrainte de soumission est en principe licite (VISCHER/MÜLLER, Der Arbeitsvertrag, 4
e
éd. 2014, SPR vol. VII/4, n. 16 p. 479; BRUCHEZ, op. cit., n° 22 ad
art. 356b CO
p. 1171; DORIS BIANCHI, in Droit collectif du travail, Andermatt et al. [éd.], 2010, n° 18 adart. 356b CO p. 215; PORTMANN, op. cit., n° 3 ad
art. 356b CO
; STÖCKLI, op. cit., n° 36 ad
art. 356b CO
). Ce n'est que dans le cas décrit à l'
art. 356b al. 3 CO
qu'une clause conventionnelle impliquant une contrainte de soumission sera nulle. L'idée est d'abord de protéger les organisations minoritaires (Antognini, rapporteur, et Speiser, Bull. Stén. 1955 CE 199; cf. également STÖCKLI, op. cit., n° 39 ad
art. 356b CO
). En effet, lorsqu'une organisation ne peut adhérer à une CCT, une contrainte de soumission entraîne une perte de prestige aux yeux de ses membres; si le travailleur dissident doit en plus payer une contribution de solidarité qui s'additionne à la cotisation au syndicat écarté, il sera tenté de quitter son organisation et de rester sans affiliation ou de rejoindre un syndicat signataire; de cette façon, les petits syndicats pourraient être amenés à disparaître au profit des organisations plus puissantes (cf. KREIS, op. cit., p. 171 ss).
Plus généralement, il apparaît choquant qu'une organisation se voie refuser l'adhésion à une CCT, mais que les membres de cette association soient contraints indirectement de se soumettre individuellement à la CCT (rapporteur Häberlin, Bull.Stén. 1956 CN 229). Au-delà des intérêts des organisations exclues, l'
art. 356b al. 3 CO
comporte également un aspect de protection envers les membres de telles associations. En particulier, il n'apparaît pas équitable qu'un travailleur dissident soit astreint à participer financièrement à la mise en oeuvre d'une CCT, alors que le syndicat auquel il verse des cotisations ne peut y adhérer ou participer à sa négociation. Il en va de la liberté syndicale individuelle, garantie par l'
art. 28 al. 1 Cst.
(cf.
ATF 140 I 257
consid. 5.1 p. 261). Celle-ci implique pour le travailleur le droit de choisir et de financer l'association qu'il juge la plus apte à défendre ses intérêts et, inversement, le droit de ne pas participer au coût d'une convention collective à l'élaboration de laquelle son organisation ne peut pas prendre part.
La loi ne précise pas ce qu'il faut entendre par "associations [qui] ne peuvent devenir parties à la convention ou conclure une
BGE 141 III 418 S. 425
convention analogue" ("Verbänden [, denen] die Beteiligung am Gesamtarbeitsvertrag oder der Abschluss eines sinngemäss gleichen Vertrages nicht offensteht"). Le cas se présente lorsqu'une organisation professionnelle cherche à adhérer à la CCT ou à conclure une convention analogue et que les parties s'y opposent (BRUCHEZ, op. cit., n° 23 ad
art. 356b CO
p. 1171; AUBERT, op. cit., n° 5 ad
art. 356b CO
). Il ne saurait alors être fait abstraction des motifs de ce refus. En effet, le droit éventuel du travailleur dissident de ne pas contribuer aux frais de la CCT ne se justifie que si le syndicat dont il est membre dispose du droit de participer à la convention. A cet égard, le Tribunal fédéral a rappelé encore récemment que le droit de participer à des négociations collectives, de conclure des CCT ou d'adhérer à de telles conventions n'était pas ouvert sans restrictions à n'importe quel syndicat, sous peine d'aboutir à une trop grande multiplication des acteurs sociaux propre à nuire à la qualité et à l'efficacité du dialogue social. Seul un syndicat reconnu comme partenaire social peut se prévaloir d'un tel droit, ce qui sera le cas lorsqu'il a la compétence de conclure des conventions collectives ("Tariffähigkeit"), qu'il est compétent à raison du lieu et de la matière, qu'il est suffisamment représentatif et qu'il fait preuve d'un comportement loyal (
ATF 140 I 257
consid. 5.2 et 5.2.1 p. 262 s. et les arrêts cités).
En conclusion, l'
art. 356b al. 3 CO
permet au travailleur dissident, en cas de contrainte de soumission, de s'opposer au prélèvement de la contribution de solidarité lorsque le syndicat auquel il appartient réunit les conditions pour être reconnu comme partenaire social et que les parties à la CCT refusent pourtant l'adhésion de cette association à la convention.
4.3
Contrairement au premier juge, la cour cantonale n'a pas examiné ce point, dès lors qu'elle a considéré que l'
art. 356b al. 3 CO
était inapplicable en l'espèce. Les éléments à disposition de la cour de céans ne lui permettent pas de se prononcer sur la question. Selon l'état de fait de l'arrêt attaqué, le SAP a engagé diverses procédures judiciaires pour se faire reconnaître comme partenaire social. Dans la mesure où une décision définitive n'est pas intervenue devant les juridictions civiles (cf. arrêt 2C_118/2014 du 22 mars 2015 consid. 5.4), l'autorité précédente à laquelle l'affaire est renvoyée devra trancher la question préalablement.
S'il s'avère que le SAP devait être reconnu comme partenaire social à l'époque des prélèvements litigieux, l'employeur aurait alors
BGE 141 III 418 S. 426
déduit la contribution de solidarité de manière indue sur le salaire du recourant. En effet, les conditions d'une telle déduction selon le chiffre 77 CCT SGr, auquel l'art. 5 du contrat de travail se réfère ("éventuelle contribution de solidarité selon le chiffre 77 CCT SGr"), ne seraient pas réalisées.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu d'admettre partiellement le recours en matière civile, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.


header:
Urteilskopf
102 III 10
3. Entscheid vom 21. Januar 1976 i.S. A.X.

regeste:
Regeste
Armenrecht (
Art. 152 OG
); Beweismittel und Beweiserhebung im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren; Nova (Art. 79 Abs. 1 zweiter Satz OG); Ermittlung des pfändbaren Einkommens (
Art. 93 SchKG
).
1. Im Rekursverfahren gemäss
Art. 78 ff. OG
besteht weder für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege noch für die Bestellung eines Armenanwaltes eine gesetzliche Grundlage (Erw. 1).
2. Die Frage der Zulässigkeit von Beweismitteln und der Form der Beweiserhebung im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren richtet sich nach dem Verfahrensrecht, das weitgehend den Kantonen vorbehalten ist (Erw. 2a).
3. Novenrecht nach Art. 79 Abs. 1 zweiter Satz OG (Erw. 3).
4. Bei der Ermittlung des pfändbaren Einkommens sind die massgebenden tatsächlichen Verhältnisse von Amtes wegen abzuklären; dabei ist auf die Umstände im Zeitpunkt der Vornahme der Lohnpfändung abzustellen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 102 III 10 S. 11
A.-
In der von A.X. für eine Forderung von insgesamt Fr. 2'631.70 (zur Hauptsache fällige Unterhaltsbeiträge) gegen ihren Ehemann B.X., von dem sie getrennt lebt, geführten Betreibung Nr. 4345 verfügte das Betreibungsamt am 26. Juni 1975 eine Lohnpfändung über Fr. 530.--. Bei der Ermittlung des schuldnerischen Notbedarfs berücksichtigte das Amt unter anderem die Aufwendungen für C.Y., die für B.X. den Haushalt besorgt (Barlohn: Fr. 1'100.--; Kost und Logis: Fr. 390.--; AHV-Beitrag: Fr. 74.50).
B.-
Gegen diese Verfügung beschwerte sich der Schuldner beim Präsidium des Bezirksgerichts mit dem Antrag, es sei die pfändbare Quote auf Fr. 385.20 herabzusetzen. Er machte geltend, bei der Berechnung seines Einkommens sei unberücksichtigt
BGE 102 III 10 S. 12
geblieben, dass seit 1. Januar 1975 nicht mehr er, sondern seine Haushälterin C.Y. die Provision für die Betreuung der örtlichen Agentur der "Z."-Krankenkasse beziehe; sein Einkommen betrage lediglich Fr. 3'680.-- (statt Fr. 4'080.--, wie das Betreibungsamt angenommen hatte).
Mit Entscheid vom 6. November 1975 hat die untere kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen.
C.-
B.X. zog diesen Entscheid an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter, welche die Beschwerde teilweise schützte und den pfändbaren Betrag auf Fr. 405.-- herabsetzte. Nach Einvernahme von C.Y. war die Vorinstanz zur Überzeugung gelangt, dass tatsächlich die Haushälterin die Provision der Krankenkasse beziehe.
D.-
Gegen das Urteil der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 22. Dezember 1975 hat A.X. als Gläubigerin mit Eingabe vom 30. Dezember 1975 an das Bundesgericht rekurriert. Sie stellt folgende Rechtsbegehren:
"1. Der beiliegende Beschwerdeentscheid der Kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs vom 22. Dezember 1975 sei aufzuheben.
2. Die von der Kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs teilweise gutgeheissene Beschwerde des Schuldners sei abzuweisen.
3. Eventuell sei die Sache zur Vervollständigung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen."
Am 5. Januar 1976 ging beim Gericht ausserdem ein vom 2. Januar 1976 datiertes Gesuch der Rekurrentin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Beiordnung eines Rechtsbeistandes ein.
E.-
In seiner Vernehmlassung vom 19. Januar 1976 beantragt der Rekursgegner, es sei auf den Rekurs nicht einzutreten, eventuell sei er abzuweisen oder die Streitsache zur förmlichen zeugenschaftlichen Einvernahme von Frau C.Y. an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Rekurrentin stellt unter Berufung auf
Art. 152 OG
das Begehren um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines Armenanwaltes (sinngemäss in
BGE 102 III 10 S. 13
der Person ihres Rechtsvertreters). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht indessen im grundsätzlich gebühren- und entschädigungsfreien Rekursverfahren gemäss
Art. 78 ff. OG
weder für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege - für die ohnehin kein Bedürfnis besteht - noch für die Beiordnung eines Armenanwaltes eine gesetzliche Grundlage (
BGE 83 III 30
/31). Der Antrag der Rekurrentin ist daher abzuweisen.
2.
In ihrer Rekursbegründung macht A.X. im wesentlichen geltend, die obere kantonale Aufsichtsbehörde habe
Art. 8 ZGB
verletzt. Die Vorinstanz habe einerseits auf die Aussagen von C.Y. abgestellt, obschon diese, da die Befragte nicht auf die strafrechtlichen Folgen eines falschen Zeugnisses hingewiesen worden sei, keinem formellen Zeugnis gleichkämen, und andererseits von ihr anerbotene Beweise zu Unrecht nicht abgenommen.
a) Zur formellen Rüge der Einvernahme von C.Y. führt die Rekurrentin weiter aus, gemäss Art. 36 des kantonalen EG zum SchKG seien im Beschwerdeverfahren in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen die Beweise, abgesehen von einigen Besonderheiten, nach den Vorschriften des Gesetzes über die Zivilrechtspflege zu erheben. Dieses sehe jedoch keine Einvernahme vor, bei der die befragte Person vorgängig nicht auch auf die strafrechtlichen Folgen eines falschen Zeugnisses hingewiesen werde.
Es trifft zu, dass
Art. 8 ZGB
, der die Beweislast regelt und aus welchem die Rechtsprechung ausserdem einen bundesrechtlichen Anspruch einer Prozesspartei auf Abnahme anerbotener Beweise ableitet (
BGE 95 II 467
Erw. 3;
BGE 86 II 302
), unter Vorbehalt von Sondervorschriften (wie vor allem der Untersuchungsmaxime) auch im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren zu beachten ist (
BGE 97 III 14
/15). Die Frage der Zulässigkeit von Beweismitteln und der Form der Beweiserhebung richtet sich indessen nach dem kantonalen Prozessrecht bzw. dem ebenfalls weitgehend den Kantonen überlassenen Verfahrensrecht für Beschwerden nach den
Art. 17 und 18 SchKG
(
BGE 83 III 58
;
BGE 84 II 537
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A., I. Band, S. 44 und 47/48; KUMMER, N. 60 und 64 ff. zu
Art. 8 ZGB
). Ob die Vorinstanz nach Art. 36 EG zum SchKG in Verbindung mit den
Art. 215 ff. ZPO
nur auf eine formelle Zeugeneinvernahme
BGE 102 III 10 S. 14
von C.Y. und nicht auch auf deren Befragung als Auskunftsperson hätte abstellen dürfen, entscheidet sich daher nicht nach
Art. 8 ZGB
und entzieht sich somit der bundesgerichtlichen Kognition. Ebensowenig ist das Bundesgericht befugt, die Aussagen von C.Y. auf ihre Glaubwürdigkeit zu überprüfen, da sich auch die Würdigung der erhobenen Beweise nach dem kantonalen Prozessrecht richtet (
BGE 98 II 330
;
86 II 302
).
Mit ihrer Feststellung, die Provision der "Z."-Krankenkasse von monatlich Fr. 400.-- werde nicht vom Rekursgegner, sondern von seiner Haushälterin bezogen, hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde demnach Bundesrecht nicht verletzt.
b) In sachlicher Hinsicht hält die Rekurrentin das vorinstanzliche Beweisverfahren insofern für mangelhaft, als weder zur Nebenbeschäftigung von C.Y. noch zu deren persönlichen Beziehungen zum Rekursgegner Beweise erhoben worden seien.
Wie C.Y. selbst ausführte, hat sie (jedenfalls bis zum Zeitpunkt ihrer Einvernahme vom 19. Dezember 1975) neben der Führung des Haushaltes von B.X. und der Betreuung der Krankenkassen-Agentur tatsächlich in einer Kleiderfabrik gearbeitet. Ihre Darstellung ist allerdings insofern widersprüchlich, als sie einerseits von wöchentlich drei Nachmittagen zu drei Stunden, andererseits aber von einer unregelmässigen Tätigkeit spricht, die sich nach dem Bedarf der Arbeitgeberin gerichtet habe. Die Vorinstanz hat diese Frage nicht näher abgeklärt.
Andererseits hat die Rekurrentin stets geltend gemacht, C.Y. sei in Wirklichkeit die Konkubine des Rekursgegners. Sie ist der Ansicht, diese könne daher nicht einen eigentlichen Haushälterinnen-Lohn - falls ein solcher überhaupt entrichtet werde - beanspruchen.
3.
Zu prüfen ist, ob die Argumente der Rekurrentin bereits im kantonalen Verfahren vorgebracht wurden oder ob sie neu und damit nach Art. 79 Abs. 1 zweiter Satz OG unzulässig sind. Der Rekursgegner wendet ein, die Rekurrentin habe die ursprünglich verfügte Lohnpfändung nicht angefochten und dadurch stillschweigend auch den Lohn von C.Y. anerkannt, wie er vom Betreibungsamt in die Berechnung des Notbedarfs aufgenommen worden war.
Dem ist entgegenzuhalten, dass die Rekurrentin schon im
BGE 102 III 10 S. 15
erstinstanzlichen Verfahren auf die Umstände hingewiesen hat, die sie heute vorbringt. Das konnte aber nur bedeuten, dass sie sich mit der Höhe der Lohnpfändung wohl abfinde, dass sie aber, falls diese - als Folge einer abweichenden Beurteilung der Frage der Krankenkassenprovision - herabgesetzt werden sollte, die Mitberücksichtigung ihrer zusätzlichen Vorbringen verlange. Im Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde hat die Rekurrentin dann ausdrücklich auf jene erstinstanzliche Vernehmlassung verwiesen, so dass ihre Vorbringen in der Rekursbegründung keineswegs als neu erscheinen. Auf jene ist daher einzutreten.
4.
Bei der Ermittlung des pfändbaren Einkommens sind die massgebenden tatsächlichen Verhältnisse von Amtes wegen abzuklären (
BGE 97 III 11
/12;
BGE 87 III 104
unten). Für die Aufsichtsbehörden gilt dieser Grundsatz jedenfalls dann, wenn eine angefochtene Verfügung abgeändert werden soll.
Die pfändbare Quote hängt im vorliegenden Fall (in beträchtlichem Masse) von der Höhe des Lohnes ab, den der Rekursgegner der Y. für die Führung des Haushaltes bezahlen soll. Diese Entschädigung wiederum steht ihrem Wesen nach in einem unmittelbaren Verhältnis zur aufgewendeten Zeit. Der Hinweis der Rekurrentin auf die Arbeit der Haushälterin in einer Fabrik ist daher für den Ausgang des Verfahrens insofern erheblich, als die für den Haushalt verfügbare Zeit vom Ausmass dieser Nebenbeschäftigung abhängt. Er hätte mithin von der Aufsichtsbehörde schon von Amtes wegen beachtet und näher untersucht werden müssen. Erst die nachzuholenden Erhebungen werden eine genaue Beurteilung der Angemessenheit des vom Rekursgegner für die Haushaltführung bezahlten Lohnes erlauben. Arbeitete C.Y. neben ihren anderweitigen Tätigkeiten (Krankenkasse und Fabrik) beispielsweise zur Hälfte im Haushalt, muss dem mit einer entsprechenden Kürzung des in den Notbedarf des Rekursgegners einzurechnenden Bar- und Naturallohnes Rechnung getragen werden.
Die Vorinstanz wird andererseits auch die persönlichen Beziehungen zwischen dem Rekursgegner und seiner Haushälterin abzuklären und, falls das Verhältnis tatsächlich als eheähnlich zu werten sein sollte, zu prüfen haben, ob C.Y. trotzdem gleich einer gewöhnlichen Haushälterin einen eigentlichen Lohn beanspruchen kann. Schliesslich wird die Aufsichtsbehörde
BGE 102 III 10 S. 16
zu erwägen haben, ob dem Rekursgegner, der mit den beiden immerhin schon 14 und 16jährigen Söhnen zusammenlebt, überhaupt eine ständige Haushälterin (zu Lasten seines Notbedarfs) zugestanden werden kann, während andererseits die Rekurrentin mit dem bei ihr lebenden erst 9jährigen Kind auf einen Teil der dringend benötigten und richterlich zugesprochenen Unterhaltsleistungen verzichten soll. Dies erscheint zumindest als fraglich. Zur Rechtfertigung des im Notbedarf berücksichtigten Aufwandes für die Haushälterin von insgesamt Fr. 1'490.-- reicht jedenfalls die allgemeine Bemerkung der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde nicht aus, ein Monatsverdienst der Haushälterin C.Y. von Fr. 2'000.-- falle "für eine zeitlich sehr stark in Anspruch genommene Frau auch wieder nicht so sehr aus dem Rahmen".
C.Y. hat nun freilich erklärt, sie werde ihre Fabrikarbeit aufgeben müssen, da sie durch sie zu stark beansprucht werde. Für den Fall, dass sie heute tatsächlich keiner Nebenbeschäftigung mehr nachgehen sollte, sei festgehalten, dass für die Höhe der Lohnpfändung auf die zur Zeit ihrer Vornahme bestehenden Verhältnisse abzustellen ist. Nachträgliche Änderungen könnten erst mit ihrem Eintritt berücksichtigt werden.
Nach dem Ausgeführten ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Festsetzung der pfändbaren Quote im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
105 III 97
23. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 22. Mai 1979 i.S. B. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Betreibung unter Ehegatten (
Art. 173 ff. ZGB
).
Prozessentschädigungen im Streit um Unterhaltsbeiträge sind auch dann gemäss
Art. 176 Abs. 2 ZGB
vom Zwangsvollstreckungsverbot ausgenommen, wenn sie dem unterhaltspflichtigen Ehegatten zugesprochen worden sind (Klarstellung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 105 III 97 S. 97
A.-
B. wurde gerichtlich verpflichtet, an seine getrennt lebende Ehefrau mit Wirkung ab 15. Juni 1978 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'500.- zu bezahlen. Der Appellationshof des Kantons Bern setzte diese mit Wirkung ab 15. Juni 1978 auf Fr. 1'350.- pro Monat herab. Da B. für den Monat Dezember 1978 lediglich Fr. 525.- und für den Monat Januar 1979 nur Fr. 715.50 bezahlte, leitete Frau B. gegen ihren Ehemann Betreibung ein. Dieser erhob Rechtsvorschlag, worauf die Ehefrau das Rechtsöffnungsbegehren stellte, das vom Gerichtspräsidenten am 14. Februar 1979 abgewiesen wurde. Dieser Entscheid wurde damit begründet, dass der Ehemann während sechs Monaten Fr. 825.- zuviel an Alimenten bezahlt
BGE 105 III 97 S. 98
habe, was er beim Unterhaltsbeitrag für den Dezember habe berücksichtigen dürfen. Ferner habe er die zuviel oder zu Unrecht bezahlten Prozesskosten von Fr. 634.50 mit dem Unterhaltsbeitrag für den Januar verrechnen dürfen, da das Verrechnungsverbot für Alimente hier nicht gelte. Die Ehefrau wurde zur Bezahlung der Gerichtskosten und einer Prozessentschädigung von Fr. 200.- an den Ehemann verurteilt.
B.-
Am 22. Februar 1979 leitete B. gegen seine Ehefrau für die Prozessentschädigung von Fr. 200.- Betreibung ein. Gegen die Zustellung des Zahlungsbefehls reichte Frau B. bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern Beschwerde ein mit dem Antrag, die angehobene Betreibung als nichtig aufzuheben. Zur Begründung brachte sie vor, es handle sich bei der der Betreibung zugrunde liegenden Forderung um eine gewöhnliche Prozesskostenentschädigung, für die das Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten gelte.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde mit Entscheid vom 3. April 1979 ab.
C.-
Frau B. führt gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und beantragt, die Betreibung sei als nichtig aufzuheben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 173 ZGB
ist die Zwangsvollstreckung unter Ehegatten grundsätzlich verboten.
Art. 176 Abs. 2 ZGB
erlaubt hingegen die Betreibung für Beiträge, die dem einen Ehegatten gegenüber dem andern durch den Richter auferlegt worden sind. Darunter fallen Unterhaltsbeiträge, und zwar nach der Rechtsprechung auch solche, die auf einer vom Eheschutzrichter genehmigten Vereinbarung über die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts beruhen (
BGE 96 III 57
ff.). Nach ständiger Rechtsprechung ist
Art. 176 Abs. 2 ZGB
auch auf Prozessentschädigungen anwendbar, die im Streit um Unterhaltsbeiträge entstanden sind (
BGE 84 III 4
,
BGE 83 III 89
,
BGE 82 III 1
und
BGE 63 III 45
; LEMP, N. 9 zu
Art. 176 Abs. 2 ZGB
). Das Bundesgericht hatte bisher nur die Frage zu beurteilen, ob Prozessentschädigungen, die dem unterhaltsberechtigten Ehegatten im Streit um Alimente zugesprochen wurden, auch von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
erfasst werden. Es führte in diesem Zusammenhang
BGE 105 III 97 S. 99
aus, dass die Prozessentschädigung in solchen Fällen als eine die Unterhaltsbeiträge ergänzende Nebenleistung aufzufassen sei, weil das betreffende Verfahren zur Erwirkung eines vollstreckbaren Unterhaltsanspruchs notwendig geworden sei. Es solle vermieden werden, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte den ihm hierbei erwachsenen (und nicht durch Vorschuss des andern Gatten gedeckten) Prozessaufwand aus den ihm für anderen Bedarf zugesprochenen Beiträge decken müsse. Dagegen erscheine es als unzulässig, zu den "Beiträgen" des
Art. 176 Abs. 2 ZGB
auch solche Prozessentschädigungen zu rechnen, die nicht mit der Zuerkennung von Unterhaltsansprüchen zusammenhängen, da unter Beiträgen im Sinne dieser Bestimmung nur Unterhaltsbeihilfen zu verstehen seien (
BGE 83 III 90
ff.).
2.
Im vorliegenden Fall ist der pflichtige Ehegatte vom berechtigten für nicht geschuldete Unterhaltsbeiträge gerichtlich belangt worden, weshalb ihm im Rechtsöffnungsverfahren vom Richter eine Prozessentschädigung zugesprochen worden ist. Die Rekurrentin vertritt nun die Auffassung, mit der dargelegten Rechtsprechung habe das Bundesgericht das Zwangsvollstreckungsverbot ausdrücklich nur für den unterhaltsberechtigten Ehegatten aufgehoben. Der unterhaltspflichtige Gatte könne sich demnach für eine Prozessentschädigung nicht auf
Art. 176 Abs. 2 ZGB
berufen. Dieser Schluss kann jedoch aus der angeführten Rechtsprechung nicht gezogen werden. Das Bundesgericht hatte nämlich bisher die Frage, ob der pflichtige Ehegatte eine Prozessentschädigung im Zusammenhang mit Unterhaltsbeiträgen vom unterhaltsberechtigten Ehegatten auf dem Betreibungsweg einfordern könne, gar nicht zu entscheiden und hat sich dazu auch nicht geäussert.
Entgegen der Auffassung der Rekurrentin besteht kein stichhaltiger Grund, die von der Praxis gestützt auf
Art. 176 Abs. 2 ZGB
vorgenommene Ausnahme vom Zwangsvollstreckungsverbot nicht auch auf den unterhaltspflichtigen Ehegatten auszudehnen. Wie der Rekursgegner zutreffend festhält, macht auch das Gesetz in dieser Hinsicht keinen Unterschied, indem in
Art. 176 Abs. 2 ZGB
einfach von Ehegatten die Rede ist. Zwar ist richtig, dass diese Ausnahmebestimmung sich in erster Linie zugunsten des Alimentengläubigers auswirkt, aber daraus auf die Unzulässigkeit einer Betreibung für die dem Alimentenschuldner richterlich zugesprochene Prozessentschädigung zu
BGE 105 III 97 S. 100
schliessen, geht zu weit. Hat die bisherige Praxis das Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten für Prozessentschädigungen, die dem unterhaltsberechtigten Gatten im Streit um Alimente zugesprochen wurden, aufgehoben, so verlangt vielmehr die Rechtsgleichheit, dass auch der unterhaltsbelastete Ehegatte für die ihm in einem solchen Streit zugesprochene Entschädigung Betreibung einleiten kann, sofern sich der andere Gatte weigert, diese zu bezahlen. Auch für ihn gilt, dass diese Prozessentschädigung aus einem Verfahren stammt, in dem Unterhaltsbeiträge streitig waren. Im vorliegenden Fall handelt es sich um ein Rechtsöffnungsverfahren, in dem die Rekurrentin ihr nicht geschuldete Beiträge verlangt hatte. Die Entschädigungsfolge ist somit auch hier eine unmittelbare Nebenwirkung des Urteils über die Unterhaltsbeiträge selbst. Ein Zwangsvollstreckungsverbot für diese Prozessentschädigung wäre damit offensichtlich unbillig. Zudem bleibt auch dem unterhaltspflichtigen Ehegatten nach Abzug der geschuldeten Alimente oft nur noch das Existenzminimum, so dass auch ihm nicht zuzumuten ist, bis zur Auflösung der Ehe auf die Prozessentschädigung warten zu müssen. Es kann demnach entgegen der Auffassung der Rekurrentin nicht gesagt werden, der unterhaltspflichtige Gatte erleide in seinem eigenen Unterhalt keinerlei Einbusse, wenn er die Prozesskostenforderung erst im Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung geltend machen könne.
Es rechtfertigt sich daher eine Klarstellung der Rechtsprechung zu
Art. 176 Abs. 2 ZGB
in dem Sinne, dass Prozessentschädigungen auch dann vom Betreibungsverbot ausgenommen sind, wenn sie dem unterhaltspflichtigen Ehegatten im Streit um Alimente zugesprochen worden sind.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
115 V 176
26. Urteil vom 13. Juli 1989 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Luzern gegen B. und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 4 AHVV
: Festsetzung der Beiträge im ausserordentlichen Verfahren wegen Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit.
- Sinn und Zweck der auf den 1. Januar 1988 in Kraft getretenen Neufassung des
Art. 25 Abs. 4 AHVV
(Erw. 1).
- Es müssen die Einkommen nach Aufrechnung der persönlichen Beiträge miteinander verglichen werden, um festzustellen, ob erst vom Vorjahr der übernächsten ordentlichen Beitragsperiode hinweg vom ausserordentlichen auf das ordentliche Beitragsfestsetzungsverfahren überzugehen ist (Erw. 2).
Art. 84 AHVG
,
Art. 128 AHVV
: Kognition in einem Beschwerdeverfahren betreffend die Beitragsverfügung. Fragen des Beitragsbezugs sind nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens betreffend die Beitragsverfügung (Bestätigung der Praxis; Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 115 V 176 S. 177
A.-
Anton B. übernahm auf den 1. Januar 1984 von seinem Vater dessen landwirtschaftliches Anwesen, weshalb ihn die Ausgleichskasse des Kantons Luzern von diesem Zeitpunkt hinweg als Selbständigerwerbenden erfasste. Aufgrund einer provisorischen Beitragsverfügung vom 13. März 1985 begann er im Frühjahr 1985 mit der quartalsmässigen Bezahlung der Beiträge als Selbständigerwerbender. Aufgrund einer Differenzabrechnung vom 13. März 1985 beglich er erst am 12. April 1985 auch die provisorisch veranlagten Beiträge 1984 in der Höhe von Fr. 4'076.35. Am 18. April 1986 meldete die Steuerbehörde der Ausgleichskasse das für das Jahr 1984 steuerlich definitiv veranlagte Einkommen. Darauf erliess die Ausgleichskasse am 20. Mai 1986 die definitive Beitragsverfügung für 1984, wobei sie von einem Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 41'347.-- ausging, davon einen 6%igen Eigenkapitalzins von Fr. 5'640.-- abzog und auf diese Weise ein beitragspflichtiges Einkommen von (abgerundet) Fr. 35'700.-- ermittelte, dem ein Jahresbeitrag von Fr. 3'457.-- (einschliesslich
BGE 115 V 176 S. 178
Verwaltungskosten) entsprach. Diese Beitragsverfügung blieb unangefochten.
Am 11. Mai 1988 meldete die Steuerbehörde der Ausgleichskasse ein in den Jahren 1985/86 erzieltes Durchschnittseinkommen von je Fr. 49'158.--; in der Rubrik der aufzurechnenden persönlichen Beiträge war für 1985 ein Beitrag von Fr. 7'915.20 und für 1986 ein solcher von Fr. 2'238.-- aufgeführt. Gestützt auf diese Steuermeldung verfügte die Ausgleichskasse am 29. Juni 1988 die Beiträge für die Jahre 1985 bis 1989, indem sie für alle Beitragsjahre von den für 1985/86 gemeldeten Durchschnittseinkommen von je Fr. 49'158.-- ausging, das Mittel der in den Jahren 1985/86 bezahlten persönlichen Beiträge von Fr. 5'076.-- addierte und vom so errechneten Roheinkommen von Fr. 54'234.-- den jeweiligen Eigenkapitalzins von 5 bzw. 6% abzog. Den Beitragsverfügungen lag eine Abrechnung für die Zeit vom Januar 1985 bis und mit Juni 1988 bei, die einen Saldo zugunsten der Kasse von Fr. 4'452.40 auswies.
B.-
Beschwerdeweise verlangte Anton B., "dass die Jahre 1985 bis 1988 nach der Steuererklärung 1985 u. 86 berechnet werden". Er wandte ferner ein, er habe im Jahre 1985 Beiträge von Fr. 4'076.40 und nicht, wie von der Ausgleichskasse in der Differenzabrechnung aufgeführt, bloss Fr. 3'457.10 entrichten müssen.
In der Vernehmlassung führte die Ausgleichskasse sinngemäss aus: Weil das in den Jahren 1985/86 erzielte, nach Aufrechnung der persönlichen Beiträge von durchschnittlich Fr. 5'076.-- auf Fr. 54'234.-- sich belaufende Einkommen von dem für 1984 veranlagten Einkommen von Fr. 41'347.-- (recte: Fr. 41'847.--) um mehr als 25% abweiche, habe sie nicht bereits mit Wirkung ab 1985, sondern erst ab 1987 zur ordentlichen Beitragsbemessung übergehen können.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern gelangte zur Auffassung, dass die Einkommen vor Aufrechnung der persönlichen Beiträge miteinander verglichen werden müssten. Stelle man das Einkommen 1985/86 von durchschnittlich Fr. 43'758.-- den Einkünften 1984 von Fr. 36'207.-- gegenüber, so ergebe sich eine Differenz von lediglich 20,9%. Die Beiträge 1985 bis 1987 seien deshalb im ordentlichen Verfahren zur Beitragsfestsetzung anhand des Einkommens des Berechnungsjahres 1984 zu ermitteln. Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde teilweise gut, hob die Beitragsverfügungen für die Jahre 1985 bis 1987 auf und wies die Sache zur Neuberechnung dieser Beiträge nach Massgabe des
BGE 115 V 176 S. 179
ordentlichen Beitragsfestsetzungsverfahrens und zu neuer Verfügung an die Ausgleichskasse zurück. Bezüglich der Beitragsverfügungen für die Jahre 1988 und 1989 wies es die Beschwerde ab (Entscheid vom 28. November 1988).
C.-
Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts sei aufzuheben, soweit er für die Beitragsjahre 1985 bis 1987 eine Neufestsetzung der Beiträge anordne.
Anton B. lässt sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht vernehmen.
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) trägt auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 25 Abs. 4 AHVV
bestimmt folgendes:
"Weicht das reine Erwerbseinkommen des ersten Geschäftsjahres
unverhältnismässig stark von dem der folgenden Jahre ab, so sind erst
für das Vorjahr der übernächsten ordentlichen Beitragsperiode die Beitrüge
aufgrund des reinen Erwerbseinkommens festzusetzen, das der
Beitragsbemessung für diese Periode zugrunde zu legen ist."
Diese anfangs 1988 in Kraft getretene Änderung des Absatzes 4 liegt darin begründet, dass mit der früheren Fassung die aus der Anwendung der Gegenwartsbemessung und dem Übergang zur ordentlichen Vergangenheitsbemessung resultierbaren stossendsten Fälle nicht berücksichtigt waren, in denen die selbständige Erwerbstätigkeit im Verlauf eines ungeraden Kalenderjahres aufgenommen wurde und der erste Geschäftsabschluss mit einem nicht repräsentativen Geschäftsergebnis in das gerade Kalenderjahr fiel mit der Folge, dass dieses Ergebnis während mindestens vier Jahren die ausschliessliche Bemessungsgrundlage darstellte (ZAK 1987 S. 400; vgl. KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, N. 14.57/58, S. 239 f.). Da indessen der Beschwerdeführer seine Erwerbstätigkeit zu Beginn eines geraden Kalenderjahres (1. Januar 1984) aufgenommen hat, wirkt sich die Änderung von
Art. 25 Abs. 4 AHVV
vorliegend nicht verfahrensentscheidend aus, soweit die revidierte Fassung intertemporalrechtlich (für die Jahre ab 1988) hier überhaupt zur Anwendung gelangt. - Zu ergänzen ist schliesslich, dass sowohl im ordentlichen als auch im ausserordentlichen Verfahren zur Beitragsfestsetzung die Beiträge aufgrund des massgebenden reinen
BGE 115 V 176 S. 180
Erwerbseinkommens festgesetzt werden müssen (vgl. Art. 22 Abs. 2 und
Art. 25 Abs. 1 und 3-4 AHVV
). Für die Ermittlung des massgebenden reinen Erwerbseinkommens haben die Ausgleichskassen die in den Berechnungsjahren verfügten oder in Rechnung gestellten oder effektiv schon bezahlten, steuerlich abziehbaren persönlichen Beiträge in der Regel zu dem von der Steuerbehörde gemeldeten Einkommen wieder aufzurechnen (
BGE 111 V 289
, unveröffentlichtes Urteil Sch. vom 4. Februar 1986).
2.
Im vorliegenden Fall ist allein streitig, ob für die Beurteilung der unverhältnismässig starken Einkommensabweichung im Sinne von
Art. 25 Abs. 4 AHVV
die vor oder nach erfolgter Beitragsaufrechnung vorhandenen Einkommen miteinander verglichen werden müssen.
a) Wie erwähnt, hat es das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 111 V 301
Erw. 4g den Ausgleichskassen im Rahmen der Beitragsaufrechnung nach Art. 9 Abs. 2 lit. d Satz 2 AHVG freigestellt, entweder die in den Berechnungsjahren verfügten bzw. in Rechnung gestellten Beiträge oder auch bloss die in diesen Jahren effektiv bezahlten Beiträge aufzurechnen. Gestützt darauf meint die Vorinstanz, es bestehe "somit bezüglich der Aufrechnung der persönlichen Beiträge keine einheitliche Praxis". Je nach dem von der Ausgleichskasse gewählten Vorgehen könne die Höhe der zu vergleichenden Einkommen verschieden ausfallen. Vorliegend seien von der Ausgleichskasse für 1984 keine Beiträge, für 1985 dagegen ein Durchschnittsbeitrag 1985/86 von Fr. 5'076.-- aufgerechnet worden.
Nach Auffassung der Ausgleichskasse, der das BSV beipflichtet, müssen die persönlichen Beiträge vor Durchführung des Einkommensvergleichs aufgerechnet werden. Mit dem Hinweis auf
BGE 111 V 291
bemerkt das Bundesamt: Für die Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens der Selbständigerwerbenden müssten gemäss
Art. 9 Abs. 2 AHVG
vom erzielten rohen Einkommen einerseits verschiedene bundessteuer- und AHV-rechtlich zulässige bzw. anderseits gewisse nur AHV-rechtlich zulässige Abzüge vorgenommen werden. Nach Durchführung dieser Operationen ergebe sich das reine Erwerbseinkommen, das als Grundlage für die Beitragsfestsetzung diene. Folgerichtig nenne
Art. 25 Abs. 4 AHVV
ausdrücklich das "reine Erwerbseinkommen" als Vergleichsgrösse zur Bestimmung der unverhältnismässig starken Abweichung. Es sei nicht einzusehen, weshalb sich die Beitragsfestsetzung gemäss den
Art. 22 ff. AHVV
nach dem AHV-rechtlichen,
BGE 115 V 176 S. 181
der Vergleich im Sinne des
Art. 25 Abs. 4 AHVV
jedoch nach dem bundessteuerrechtlichen Einkommensbegriff richten sollte. Der Vergleich nach Aufrechnung der persönlichen Beiträge sei auch sachlich gerechtfertigt, weil die wirtschaftlichen Erträge vor und nach einem bestimmten Zeitpunkt miteinander verglichen werden müssten. Diesem Erfordernis trage nur das Einkommen ohne Abzug bzw. nach Wiederaufrechnung der bezahlten Beiträge Rechnung, während ein Nach-Abzugs-Einkommen die Beurteilung der tatsächlichen wirtschaftlichen Ertragskraft erschweren würde.
b) Diese Auffassung ist begründet. Das ergibt sich zunächst allein daraus, dass
Art. 25 Abs. 4 AHVV
den Begriff des reinen Erwerbseinkommens verwendet; dies im Einklang mit der italienischen Fassung von Absatz 4, in welcher der Ausdruck "reddito netto" verwendet wird, während der französische Wortlaut lediglich von "gain" spricht, ohne zu präzisieren, ob es sich um das Netto- oder das Bruttoeinkommen handelt. Der deutschen und der italienischen Fassung ist nach dem Gesagten der Vorzug zu geben. Der Begriff des reinen Erwerbseinkommens bewegt sich durchaus im Rahmen von
Art. 9 Abs. 2 AHVG
, wonach das beitragspflichtige Einkommen ermittelt wird, indem vom rohen Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit bestimmte, gesetzlich zugelassene Abzüge vorgenommen werden müssen (
Art. 9 Abs. 2 lit. a-e AHVG
; Art. 9 Abs. 2 in fine AHVG in Verbindung mit
Art. 18 Abs. 3 AHVV
), woraus das reine Einkommen resultiert. Zu diesen abzugsfähigen Posten gehören die persönlichen bundesrechtlichen Sozialversicherungsbeiträge gerade nicht, bestimmt doch Art. 9 Abs. 2 lit. d Satz 2 AHVG ausdrücklich, dass die Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit nicht abgezogen werden dürfen,; dies im Gegensatz zur direkten Bundessteuer. Das AHVG will damit dem Umstand Rechnung tragen, dass auch beim Erwerbseinkommen der Unselbständigerwerbenden ein Abzug bundesrechtlicher Sozialversicherungsbeiträge nicht gestattet ist, da diese dort vom Bruttolohn (
Art. 5 Abs. 1 und 2 AHVG
) erhoben werden (
BGE 111 V 290
Erw. 2).
c) Aber auch die Auslegung nach dem Zweck bestätigt die Richtigkeit der bundesamtlichen Auffassung, weil
Art. 25 Abs. 4 AHVV
das ausserordentliche Beitragsfestsetzungsverfahren dann verlängern will, wenn der Übergang zum ordentlichen Verfahren den erheblichen wirtschaftlichen Änderungen, die seit dem Eintritt des Gegenwartsbemessungsgrundes erfolgt sind, nicht Rechnung
BGE 115 V 176 S. 182
trägt. Die vorinstanzliche Argumentation, es hänge bei Berücksichtigung des Nach-Aufrechnungs-Einkommens von Zufälligkeiten ab, ob eine erhebliche Einkommensschwankung im Sinne von Art. 25 Abs. 4 anzunehmen sei oder nicht, trifft nicht zu, wie gerade der vorliegende Fall zeigt:
Aus den Steuerakten geht hervor, dass der Versicherte im Rahmen der Steuerveranlagung 1987/88 die laut "Steuerausweis" der Ausgleichskasse vom 12. März 1987 für 1985 und 1986 in Rechnung gestellten persönlichen Beiträge von Fr. 8'152.75 bzw. Fr. 2'298.65 angegeben und vollumfänglich von seinem Erwerbseinkommen in Abzug gebracht hat. Den Steuerakten lässt sich ferner entnehmen, dass der Beschwerdegegner bei der Steuererklärung 1985/86 keine in den Berechnungsjahren 1983/84 bezahlten persönlichen Beiträge abziehen konnte, dies deswegen nicht, weil die Ausgleichskasse erst im Frühjahr 1985 mit dem Beitragsinkasso begonnen hat. Daraus erhellt, dass die vom kantonalen Gericht beanstandete Zufälligkeit in der Beitragsaufrechnung sich für die Frage der erheblichen Einkommensabweichung im Sinne von
Art. 25 Abs. 4 AHVV
überhaupt nicht auszuwirken vermag. Hätte nämlich die Kasse die Beiträge 1984 bereits in diesem Jahr provisorisch verfügt oder dem Beschwerdegegner in Rechnung gestellt, dann hätte dieser jene Beiträge zwar steuerrechtlich wegen der Gegenwartstaxation für 1984 in Abzug bringen können. Dadurch hätte sich wohl sein steuerrechtliches beitragspflichtiges Einkommen 1984 vermindert; die entsprechenden Beiträge hätten aber dann für die Beitragsfestsetzung 1984 wieder aufgerechnet werden müssen. Bei einem solchen Vorgehen hätte der Beschwerdegegner keine Möglichkeit gehabt, die für 1984 geschuldeten Beiträge als im Jahre 1985 bezahlt steuerrechtlich abzuziehen, mit der Folge, dass sein im Jahre 1985 erwirtschaftetes Einkommen um den Betrag der Beiträge 1984 höher ausgefallen wäre.
d) Zusammenfassend ist festzustellen, dass dem in
Art. 25 Abs. 4 AHVV
vorgeschriebenen Vergleich die Einkommen zugrunde zu legen sind, die sich nach Aufrechnung der persönlichen Beiträge ergeben. Im vorliegenden Fall führt dies zu einer Differenz der Durchschnittseinkommen 1985/86 gegenüber dem Einkommen 1984 von mehr als 25%, was unbestritten ist. Deshalb ist die Anwendung von
Art. 25 Abs. 4 AHVV
, wie von der Ausgleichskasse und vom Bundesamt beantragt, geboten. Die Beitragsverfügungen für die Jahre 1985 bis 1987 sind deshalb wiederherzustellen.
BGE 115 V 176 S. 183
3.
In seinem Entscheid ist der kantonale Richter auf den Einwand des Versicherten eingegangen, er habe einen Betrag von Fr. 4'076.40 und nicht, wie auf der Differenzabrechnung vom 29. Juni 1988 vermerkt, von bloss Fr. 3'457.10 bezahlen müssen.
Die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang ein Beitragspflichtiger seine Beitragsschuld beglichen hat, betrifft den Beitragsbezug. Gegenstand der Beitragsverfügung, mit der sich der Sozialversicherungsrichter auf eine dagegen eingereichte Beschwerde zu befassen hat, ist nur die Beitragsforderung als solche, d.h. die persönlichen, zeitlichen und einkommensmässigen Grundlagen, auf denen die Beitragsforderung beruht, somit die Beitragsveranlagung. Fragen des Beitragsbezugs können nicht in ein Beschwerdeverfahren betreffend eine Beitragsverfügung einbezogen werden, ohne dass damit in unzulässiger Weise über den durch die Verwaltungsverfügung bestimmten Anfechtungsgegenstand hinausgegangen würde (ZAK 1989 S. 39).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 28. November 1988, soweit er die Beitragsverfügungen vom 29. Juni 1988 für die Jahre 1985 bis 1987 zum Gegenstand hat, aufgehoben.