header:
Urteilskopf
100 Ib 166
27. Urteil vom 5. Juli 1974 i.S. X. AG gegen Eidg. Steuerverwaltung

regeste:
Regeste
Warenumsatzsteuer, Überwälzung auf den Abnehmer.
1. Das Bundesgericht kann die Rechtsbeständigkeit des
Art. 29 WUStB
und des BRB betreffend Überwälzung der Warenumsatzsteuer vom 24. Juli 1951 nicht überprüfen.
2. Die Steuer auf baugewerblichen Arbeiten (z.B. Bodenbelagsarbeiten) darf nur durch Einrechnung in den Lieferungspreis überwälzt werden, auch wenn der Abnehmer nicht ein privater Bauherr, sondern ein Gewerbetreibender ist, der die Arbeiten seinerseits seinem Besteller in Rechnung stellt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 100 Ib 166 S. 166
A.-
Art. 29 WUStB
bestimmte in der ursprünglichen Fassung:
BGE 100 Ib 166 S. 167
"Die Überwälzung der Steuer bleibt der privatrechtlichen Vereinbarung zwischen den Lieferanten und ihren Abnehmern vorbehalten.
Wird nichts anderes abgemacht, so gilt als vereinbart, dass die Warenumsatzsteuer bei Detaillieferungen im Entgelt eingeschlossen ist und bei Engroslieferungen dem Abnehmer der Waren neben dem Entgelt angerechnet werden kann.
Vorbehalten bleiben die vom Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement aufzustellenden Grundsätze über die Berücksichtigung der Warenumsatzsteuerbelastung beim Erlass von Preisvorschriften."
Die heutige, durch den Bundesbeschluss vom 20. Dezember 1950 über die Ausführung der Finanzordnung 1951 bis 1954 eingeführte und auf den 1. Oktober 1951 in Kraft gesetzte Fassung lautet:
"Die Überwälzung der Steuer auf den Warenabnehmer ist gestattet. Bei Detaillieferungen darf sie nur in der Weise bewirkt werden, dass der Lieferer den von ihm geschuldeten oder ihm auf dem Überwälzungswege angerechneten Steuerbetrag in den Lieferungspreis einrechnet. Ausnahmen kann der Bundesrat bewilligen."
Auf den letzten Satz des rev.
Art. 29 WUStB
stützt sich der Bundesratsbeschluss vom 24. Juli 1951 betreffend Überwälzung der Warenumsatzsteuer (BRB 1951), der bestimmt:
"Art. 1
Der Grossist darf die Warenumsatzsteuer auf Detaillieferungen dem Abnehmer gesondert in Rechnung stellen, wenn er diese Lieferungen zu Preisen ausführt, die er in seinem Geschäftsbetrieb für Engroslieferungen fordert.
Art. 2
Dieser Beschluss tritt am 1. Oktober 1951 in Kraft."
B.-
Die X. AG ist als Grossist im Sinne des WUStB steuerpflichtig. Sie vertreibt Teppiche und andere Bodenbeläge aus Textilien. Zum Teil verlegt sie solche Beläge selber oder lässt sie in ihrem Namen durch Unterakkordanten verlegen. Ausserdem liefert sie Belagsmaterial an selbständige Unternehmer, die im eigenen Namen Verlegearbeiten ausführen. Soweit sie das Material selber verlegt, sind ihre Kunden entweder private Besteller oder Gewerbetreibende, welche bei ihnen bestellte Belagsarbeiten von ihr ausführen lassen.
C.-
Die Eidg. Steuerverwaltung (EStV) stellte fest, dass die X. AG bei der Fakturierung der für andere Unternehmer besorgten Verlegearbeiten die Warenumsatzsteuer gesondert
BGE 100 Ib 166 S. 168
aufführte. Am 18. Januar 1973 entschied sie, dass die Firma die Steuerüberwälzung bei Arbeiten an Bauwerken (Bodenbelagsarbeiten) nur durch Einrechnung des Steuerbetrags in den Lieferungspreis bewirken dürfe, und dass in Preislisten und Offerten für solche Arbeiten jeder Hinweis auf die Warenumsatzsteuer untersagt sei. Auf Einsprache der Steuerpflichtigen hin bestätigte die EStV diesen Entscheid am 19. Juli 1973.
Sie führte aus, nach den klaren Vorschriften könne der Grossist bei Detaillieferungen die Steuer nur dann offen überwälzen, wenn er nachweise, dass er für Detail- und Engroslieferungen der in Frage stehenden Art die gleichen Preise berechne. Arbeiten an Bauwerken - mit oder ohne Einbau von Werkstoffen - könnten aber nie Engroslieferungen sein; wie
Art. 15 bis Abs. 3 WUStB
bestätige, seien sie immer Detaillieferungen, gleichgültig, ob der Besteller ein Privater oder ein Unternehmer sei, welcher sie seinerseits seinem Besteller verrechne. Die Anwendung des BRB 1951 auf die Herstellung von Bauwerken sei somit generell ausgeschlossen.
D.-
Die X. AG erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Einspracheentscheid sei aufzuheben, und es sei zu erkennen, "dass die Beschwerdeführerin die Warenumsatzsteuer bei Lieferung von Bodenbelägen an Wiederverkäufer mit Ausführung des Verlegens offen in Rechnung stellen und erwähnen darf".
Es wird geltend gemacht,
Art. 15 bis WUStB
stelle jedenfalls dann, wenn er im Sinne der Auffassung der EStV verstanden werde, eine Fiktion auf, die mit der Wirklichkeit nicht übereinstimme. Die Lieferung von Bodenbelägen an Wiederverkäufer sei nicht eine Detail-, sondern eine Engroslieferung, auch wenn der Lieferer für den Engroskunden die Verbindung mit dem Bauwerk besorge und ihm dafür Rechnung stelle.
Der Grundsatz, dass die Steuer bei Detaillieferungen nur verdeckt überwälzt werden darf, sei offensichtlich nur eingeführt worden, um die Stimmbürger nicht zu verärgern, obwohl er tatsächlich ihrem Interesse zuwiderlaufe, da er dazu anreize, ihnen einen zu hohen Betrag zu überwälzen. Er sei nun überholt, nachdem die Warenumsatzsteuer den Charakter der Neuheit verloren habe; er dürfe daher nicht ausdehnend interpretiert werden. Beim Erlass des BRB 1951 sei anscheinend kein Wert mehr auf das Verdecken der Steuer gelegt worden; deshalb habe man die offene Überwälzung selbst bei
BGE 100 Ib 166 S. 169
Fakturierung an Detailkunden gestattet, wenn Engros- und Detailpreise zusammenfallen. Offenbar sollten damit doppelte Kosten für Drucksachen usw. vermieden werden, welche nur die Ware verteuerten. Die gleiche ratio legis gelte erst recht, wenn nicht dem Detailkunden fakturiert werde, sondern dem Wiederverkäufer, für den das offene Überwälzen ohnehin die Regel sei.
Die Kosten des Verlegens müssten ihrer Natur nach allen Kunden zum gleichen Preis fakturiert werden. Werde auf der Fiktion beharrt, dass die Beschwerdeführerin ein Detailgeschäft tätige. wenn sie beim Verkauf des Bodenbelags an Engroskunden auch das Verlegen übernehme, so müsse der BRB 1951 auf dieses Geschäft ebenfalls Anwendung finden.
Wenn es beim angefochtenen Entscheid bliebe, müsste die Beschwerdeführerin zweierlei Preislisten erstellen und versenden, was einen jährlichen Mehraufwand von mindestens Fr. 12 800.-- erfordern würde, der schliesslich dem Detailkunden zur Last fiele, ohne ihm irgendwelchen Nutzen zu bringen.
Die Steuererhöhung, die am 1. Januar 1972 in Kraft getreten ist, habe selbst bei Detaillieferungen und Bauarbeiten offen überwälzt werden dürfen, wenn die frühere Offerte oder Vereinbarung auf den alten Steueransätzen beruht habe. Auch in diesem Fall, der sich bei jeder neuen Steuererhöhung wiederhole, werde also die Regel des
Art. 29 WUStB
durchbrochen.
Übrigens stelle sich auch die Frage, ob die strittigen Bestimmungen über die Steuerüberwälzung gesetz- und verfassungsmässig seien. Sie stammten aus einer Zeit, da die Preise behördlich vorgeschrieben gewesen seien. Heute beständen aber keine solchen Preisvorschriften mehr. Nach dem geltenden Verfassungsrecht -
Art. 41 ter BV
- sei die Kompetenz der Verwaltung auf die Festsetzung der Steuerforderung beschränkt. Die umstrittene Ordnung ermangle nun der gesetzlichen Grundlage. Sie widerspreche der Garantie der Handels- und Gewerbefreiheit.
E.-
Die EStV beantragt die Abweisung der Beschwerde.
BGE 100 Ib 166 S. 170
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin ist offenbar der Meinung, der rev.
Art. 29 WUStB
und der BRB 1951 seien jedenfalls heute als verfassungs- und gesetzwidrig zu erachten. Wie es scheint, nimmt sie an, das Bundesgericht könne die Frage prüfen und gegebenenfalls jene Vorschriften unanwendbar erklären. Diese Auffassung ist irrig.
Die Bundesversammlung hat den Bundesbeschluss vom 20. Dezember 1950 über die Ausführung der Finanzordnung 1951-1954, in dem sie Art. 29 WStB neu gefasst hat, gestützt auf eine ihr durch die Bundesverfassung (Art. 5 des Bundesbeschlusses vom 29. September 1950 über die Finanzordnung 1951-1954) erteilte Ermächtigung unter Ausschluss des Referendums erlassen. Sie hat ihn nach der damaligen Praxis in die Form des einfachen Bundesbeschlusses gekleidet. In der Lehre ist umstritten, ob rechtsetzende einfache Bundesbeschlüsse zu den "von der Bundesversammlung erlassenen Gesetzen und allgemein verbindlichen Beschlüssen" gehören, an die das Bundesgericht nach
Art. 113 Abs. 3 BV
gebunden ist, oder ob sie vom Gericht gleich wie Rechtsverordnungen des Bundesrates auf ihre Rechtsbeständigkeit überprüft werden können. In einem Urteil vom 13. Mai 1966 (ASA Bd. 35 S. 385), das ebenfalls den genannten Bundesbeschluss vom 20. Dezember 1950 betrifft, hat das Bundesgericht die Frage offengelassen. Sie stellt sich heute hinsichtlich des neuen
Art. 29 WUStB
nicht mehr, wie sich aus den folgenden Überlegungen ergibt.
Nachdem die Bestimmungen der Finanzordnung 1951-1954 (des Bundesbeschlusses vom 29. September 1950) durch Bundesbeschluss vom 25. Juni 1954 über die Finanzordnung 1955-1958 auch für diese Jahre anwendbar erklärt worden waren, wurde in Art. 8 Üb. Best. BV (Fassung gemäss Bundesbeschluss vom 31. Januar 1958 über die verfassungsmässige Neuordnung des Finanzhaushaltes des Bundes) u.a. angeordnet, dass bis zum Erlass eines einschlägigen Ausführungsgesetzes zu
Art. 41 ter BV
"die bisherigen Bestimmungen" über die Warenumsatzsteuer (unter gewissen hier nicht in Betracht fallenden Vorbehalten) "in Kraft bleiben". Entsprechend sagt der heutige Text des Art. 8 Üb. Best. BV (Fassung gemäss Bundesbeschluss vom 11. März 1971 über die Weiterführung der Finanzordnung des Bundes), dass unter Vorbehalt der Änderung durch Bundesgesetz im Rahmen von Art. 41 ter
BGE 100 Ib 166 S. 171
(und unter weiteren Vorbehalten, die hier nicht von Bedeutung sind) "die am 31. Dezember 1970 geltenden Bestimmungen" über die Warenumsatzsteuer "in Kraft bleiben". Zu den "bisheri-gen" und den "am 31. Dezember 1970 geltenden" Bestimmungen über die Warenumsatzsteuer, die durch Art. 8 Üb. Best. BV (alt und neu) in Kraft belassen worden sind, gehören aber auch der revidierte
Art. 29 WUStB
und der BRB 1951. Sie sind demnach durch die Bundesverfassung bestätigt worden und können daher vom Bundesgericht nicht auf ihre Rechtsbeständigkeit überprüft werden. Da das Gericht an Art. 8 Üb. Best. BV gebunden ist, muss es auch die Bestimmungen, die in dieser Verfassungsvorschrift für verbindlich erklärt werden, ohne weiteres als massgebend betrachten.
Zu prüfen bleibt der weitere Einwand der Beschwerdeführerin, jedenfalls habe die EStV im angefochtenen Entscheid den
Art. 29 WUStB
und den BRB 1951 unrichtig ausgelegt und angewandt.
2.
Nach
Art. 29 WUStB
darf die Warenumsatzsteuer auf den Warenabnehmer überwälzt werden. Die Art der Überwälzung ist aber nicht völlig dem Belieben des Lieferers überlassen. Für die Engroslieferungen bestehen in dieser Beziehung keine Vorschriften. Anders verhält es sich mit den Detaillieferungen: Bei ihnen darf nach
Art. 29 WUStB
die Überwälzung nur in der Weise bewirkt werden, dass der Lieferer den von ihm geschuldeten oder ihm auf dem Überwälzungswege angerechneten Steuerbetrag in den Lieferungspreis einrechnet, unter Vorbehalt von Ausnahmen, die der Bundesrat bewilligen kann. Gestützt auf diesen Vorbehalt hat der Bundesrat mit seinem Beschluss vom 24. Juli 1951 dem Grossisten erlaubt, die Steuer auf Detaillieferungen den Abnehmern dann gesondert in Rechnung zu stellen, wenn er diese Lieferungen zu Preisen ausführt, die er in seinem Geschäftsbetriebe für Engroslieferungen fordert. Wo die offene Überwälzung verboten ist, darf die Steuer auch in Unterlagen (Preislisten, Offerten usw.), die den Abnehmer vor dem Vertragsabschluss über die Preise orientieren, nicht in Erscheinung treten.
Wie
Art. 15 Abs. 3 WUStB
bestimmt, gilt als Engroslieferung die Lieferung von Waren für den Wiederverkauf oder als Werkstoff für die gewerbsmässige Herstellung von Waren oder Bauwerken. Als Detaillieferungen gelten nach
Art. 19 Abs. 2 WUStB
alle Lieferungen, auf welche die Voraussetzungen
BGE 100 Ib 166 S. 172
von Art. 15 Abs. 3 nicht zutreffen. Gemäss
Art. 15bis Abs. 3 WUStB
gilt die Herstellung von Bauwerken für fremde Rechnung als Detaillieferung desjenigen, der die Herstellung ausführt. Der
Art. 29 WUStB
und der BRB 1951 sind im Sinne dieser Umschreibungen auszulegen. Es versteht sich von selbst, dass die Ausdrücke "Engroslieferungen" und "Detaillieferungen" in allen Vorschriften der Gesetzgebung über die Warenumsatzsteuer, in denen sie verwendet werden, die gleiche Bedeutung haben müssen.
3.
Die Beschwerdeführerin befasst sich u.a. mit der Verlegung von Bodenbelägen für private Besteller und für Gewerbetreibende, welche bei ihnen bestellte Belagsarbeiten von ihr ausführen lassen. Das sind Arbeiten, die in der Verbindung von Werkstoffen mit Bauwerken bestehen. Sie gelten nach
Art. 18bis WUStB
als Herstellung von Bauwerken und sind, weil die Beschwerdeführerin sie für fremde Rechnung ausführt, gemäss
Art. 15bis Abs. 1 WUStB
den Warenlieferungen gleichgestellt. Nach
Art. 15bis Abs. 3 WUStB
sind sie als Detaillieferungen des Herstellers, der Beschwerdeführerin, zu betrachten.
In der Tat können baugewerbliche Arbeiten, wie sie hier in Frage stehen, unter keinen Umständen als Engroslieferungen im Sinne des
Art. 15 Abs. 3 WUStB
angesehen werden. Durch die Verbindung mit dem Bauwerk verlieren die verwendeten Belagsmaterialien (Werkstoffe) die Wareneigenschaft; denn sie können nun nicht mehr Gegenstand eines Fahrniskaufes sein (
Art. 17 WUStB
). Sie werden dem Besteller nicht "für den Wiederverkauf oder als Werkstoff für die gewerbsmässige Herstellung von Waren oder Bauwerken" (
Art. 15 Abs. 3 WUStB
) geliefert, Vielmehr wird ihm das bestellte Werk geliefert, in das die Belagsmaterialien bei der Herstellung übergegangen sind (
Art. 18 WUStB
). Gegenstand einer Engroslieferung im Sinne des Warenumsatzsteuerrechts können nur Waren sein, nicht auch Bauwerke. Das ergibt sich schon aus
Art. 15 Abs. 3 WUStB
und wird durch
Art. 15 bis Abs. 3 WUStB
bestätigt. Arbeiten, mit denen Bauwerke für fremde Rechnung hergestellt werden, sind demnach immer Detaillieferungen, auch wenn der Besteller nicht ein privater Bauherr ist, sondern ein Gewerbetreibender, der die Arbeit seinerseits seinem Besteller verrechnet.
Die Beschwerdeführerin behauptet, mit der "Lieferung von
BGE 100 Ib 166 S. 173
Bodenbelägen an Wiederverkäufer" führe sie eine "Engroslieferung" aus, und zwar auch dann, wenn sie für den "Engroskunden" die Verbindung mit dem Bauwerk besorge. Diese Ausdrucksweise mag einem kaufmännischen Sprachgebrauch entsprechen, doch deckt sie sich nicht ganz mit den steuerrechtlichen Begriffen der Detail- und der Engroslieferung. Allerdings liegt eine Engroslieferung im Sinne des
Art. 15 Abs. 3 WUStB
vor, wenn die Beschwerdeführerin Bodenbelagsmaterial für den Wiederverkauf oder als Werkstoff für die vom Abnehmer auszuführende gewerbsmässige Herstellung von Bauwerken verkauft. Anders verhält es sich dagegen, wenn nicht der "Engroskunde", sondern die Beschwerdeführerin selber den von ihr gelieferten Werkstoff mit dem Bauwerk verbindet. In diesem - Gegenstand des Streites bildenden - Fall führt sie auf Grund eines Werkvertrages eine Lieferung aus, die in der Herstellung eines Bauwerkes besteht. Solche Lieferungen sind aber, wie gesagt, immer Detaillieferungen im Sinne des Warenumsatzsteuerrechts.
4.
Hieraus folgt, dass die Beschwerdeführerin bei allen von ihr ausgeführten Belagsarbeiten nach der in
Art. 29 WUStB
aufgestellten Regel verfahren muss, also die Warenumsatzsteuer nicht gesondert in Rechnung stellen darf. Denn es kann nach dem Gesagten in ihrem Geschäftsbetriebe gar keine vergleichbaren Engroslieferungen geben, so dass sie sich nicht auf die im BRB 1951 vorgesehene Ausnahme berufen kann. Es besteht aber keine weitere Vorschrift, nach der baugewerbliche Arbeiten für Rechnung von Gewerbebetrieben, welche diese Leistungen ihrerseits ihren Bestellern verrechnen, von jener Regel ausgenommen wären. Der angefochtene Entscheid entspricht dem klaren Wortlaut des
Art. 29 WUStB
und des BRB 1951.
Freilich ist daraus, dass der Text einer gesetzlichen Bestimmung an sich klar ist, nicht ohne weiteres zu schliessen, dass für eine sinngemässe Auslegung kein Raum bleibe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf von ihm abgewichen werden, wenn triftige Gründe die Annahme aufdrängen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 99 I/b 507 f. mit Hinweisen).
BGE 100 Ib 166 S. 174
Das grundsätzliche Verbot, die Steuer auf Detaillieferungen offen zu überwälzen, wurde eingeführt, weil die ursprüngliche Ordnung - Freiheit der Wahl zwischen offener und stiller Überwälzung - als unbefriedigend betrachtet wurde. Man fand, das System der verdeckten Überwälzung sei für den Detaillisten einfacher und bewahre ihn vor Fehlrechnungen. Es sei aber auch für den Konsumenten vorteilhafter; denn es erlaube ihm, sich schneller und zuverlässiger über die wirklichen Preise und deren Unterschiede zu orientieren, und es schütze ihn vor Benachteiligung durch irrtümliche Berechnungen. Zudem sollte vermieden werden, dass der Bürger auf Schritt und Tritt an die unbeliebte Steuerbelastung erinnert werde (vgl. Botschaften des Bundesrates vom 19. Juli 1950 über die Finanzordnung 1951-1954 und vom 4. Dezember 1950 über die Ausführung dieser Finanzordnung, BBl 1950 II 438 f. und III 579 f.). Man wollte vor allem dem privaten Konsumenten Anstände und Ärger ersparen. Der Einfachheit halber wurden aber alle Detaillieferungen (im steuerrechtlichen Sinne) in das Verbot einbezogen, ohne Unterschied danach, ob der gelieferte Gegenstand vom Abnehmer zum privaten oder zum gewerblichen Gebrauch verwendet wird (WELLAUER, Warenumsatzsteuer, N 978). Immerhin wurde der Bundesrat ermächtigt, Ausnahmen vom Verbot zu bewilligen, was er durch Erlass des BRB 1951 getan hat. Die dort vorgesehene Ausnahme wurde deshalb als erforderlich erachtet, weil sonst der Grossist, um bei der Festsetzung des Offertpreises den richtigen Steueransatz anrechnen zu können, den einzelnen Interessenten zum voraus anfragen müsste, wozu er die Ware verwenden werde (WELLAUER, a.a.O., N 982). Diese Erwägung trifft aber auf baugewerbliche Arbeiten nicht zu, weil diese stets Detaillieferungen im Sinne des Warenumsatzsteuerrechtes darstellen und daher der Satz, zu dem sie zu versteuern sind, vom Lieferer immer von vornherein, ohne Anfrage beim Abnehmer, festgestellt werden kann. Der BRB 1951 kann daher auf baugewerbliche Arbeiten nicht, auch nicht analog, angewandt werden.
Mit dem rev.
Art. 29 WUStB
und dem BRB 1951 wurde eine einfache, leicht durchführbare Ordnung geschaffen. Es besteht kein Grund zur Annahme, dass diese Regelung zu offensichtlich sinnwidrigen, der ratio legis widersprechenden Ergebnissen führt, wenn die dort verwendeten Begriffe der
BGE 100 Ib 166 S. 175
Detail-und der Engroslieferung so verstanden werden, wie sie in
Art. 15 Abs. 3,
Art. 15bis Abs. 3 und
Art. 19 Abs. 2 WUStB
umschrieben sind. Es mag sein, dass die Beachtung der so ausgelegten Überwälzungsvorschriften in einem Unternehmen, wie es die Beschwerdeführerin betreibt, einen zusätzlichen administrativen Aufwand zur Folge hat. Wenn dies zutrifft, lässt sich daraus aber nicht ableiten, dass die Vorschriften entgegen ihrem klaren Wortlaut ausgelegt werden müssen. Würden die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Umstände eine Ausnahme von der Regel des
Art. 29 WUStB
rechtfertigen, so wäre es Sache des Gesetzgebers, das Erforderliche anzuordnen.
5.
Allerdings räumt Ziff. II Abs. 4 des BRB vom 28. Juni 1971 über die Änderung des WUStB dem Lieferer unter Vorbehalt einer abweichenden Abmachung das Recht ein, vom Abnehmer die zusätzliche Vergütung des Betrages zu verlangen, um den die Steuer nach den geänderten Bestimmungen höher ist, wenn die Lieferung, für die das Entgelt vor dem 1. Januar 1972 vereinbart wurde, nach den neuen Bestimmungen zu versteuern ist. Eine entsprechende Vorschrift findet sich in Ziff. II Abs. 3 des BRB vom 4. Juli 1973, durch den die Steuersätze nochmals erhöht worden sind. Diese Vorschriften waren zum Schutz des Lieferers erforderlich. Die in ihnen vorgesehene zusätzliche Vergütung der Steuerdifferenz ist naturgemäss nur auf dem Wege der offenen Überwälzung erreichbar. Das gilt auch für Detaillieferungen. Es liegt indes auf der Hand, dass mit den genannten Vorschriften, welche blosse Übergangsbestimmungen sind, das grundsätzliche Verbot der offenen Überwälzung bei Detaillieferungen nicht preisgegeben worden ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
85 I 148
24. Urteil vom 17. Juni 1959 i.S. Delaloye gegen Obergericht des Kantons Zürich und Warenautomaten A.-G.

regeste:
Regeste
Art. 59 BV
.
In einer Gerichtsstandsvereinbarung liegt nur dann ein gültiger Verzicht auf den Wohnsitzrichter, wenn ihr Inhalt unmissverständlich ist und darin der Wille des Verzichtenden, sich einem anderweitigen Richter zu unterwerfen, klar und deutlich zum Ausdruck kommt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 148
BGE 85 I 148 S. 148
A.-
Der Beschwerdeführer Gabriel Delaloye wohnt in Ardon (Kt. Wallis) und handelt dort mit Gemüse. Am 22. Juli 1957 besuchte ihn ein Vertreter der Warenautomaten AG Zürich. Dabei wurde ein Kaufvertrag geschlossen, durch den Delaloye einen Zigarettenverkaufsautomaten zum Preis von Fr. 3190.-- auf Abzahlung kaufte. Das vorgedruckte und in französischer Sprache abgefasste Vertragsformular enthält die Bestimmung: "For d'exécution.
BGE 85 I 148 S. 149
Le for d'exécution est Zurich 3". Delaloye erhielt den Automaten Mitte August 1957 und entrichtete die vereinbarte Anzahlung von Fr. 190.--, leistete aber keine weiteren Zahlungen mehr. Die Warenautomaten AG betrieb ihn daher für den Restkaufpreis von Fr. 3000.-- und reichte nach erhobenem Rechtsvorschlag Klage ein beim Bezirksgericht Zürich. Dieses lud Delaloye zweimal erfolglos vor und verpflichtete ihn dann durch Versäumnisurteil vom 31. Oktober 1958 zur Zahlung von Fr. 3000.-- nebst 5% Zins seit 18. Februar 1958.
Delaloye ergriff hiegegen die Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, die Klage sei mangels Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte von der Hand zu weisen, eventuell sei sie abzuweisen. Zur Begründung berief er sich auf
Art. 59 BV
und machte geltend, dass der Ausdruck "for d'exécution" Erfüllungsort, nicht Gerichtsstand bedeute, mindestens für einen Laien missverständlich und nicht als Gerichtsstandsklausel erkennbar sei und daher keinen gültigen Verzicht auf den Wohnsitzgerichtsstand darstelle.
Durch Urteil vom 5. März 1959 wies das Obergericht die Berufung ab und bestätigte das angefochtene Urteil, mit Bezug auf die Einrede der Unzuständigkeit mit folgender Begründung: Nach dem französisch-deutschen Rechtswörterbuch von Piccard/Thilo/Steiner heisse "for" in erster Linie Gerichtsstand, dann aber auch Ort. In der Juristensprache jedoch und insbesondere in einem Vertrag bedeute der Ausdruck Gerichtsstand. Auch ein Laie könne das nicht anders verstehen. Erfüllungsort heisse nicht, wie der Beklagte behaupte, "for d'exécution", sondern "lieu d'exécution". Dass vorliegend der Gerichtsstand gemeint gewesen sei, ergebe sich auch aus den Umständen. Nach dem Vertrag sei die Klägerin verpflichtet gewesen, den verkauften Automaten nach Ardon zu liefern, während für den Kaufpreis von Gesetzes wegen Zürich Erfüllungsort gewesen sei. Habe demnach die streitige Klausel, als Vereinbarung eines Erfüllungsortes, überhaupt keinen
BGE 85 I 148 S. 150
vernünftigen Sinn und keine innere Berechtigung, so habe sie auch der Beklagte nicht so verstehen können; vielmehr habe sie für ihn nur bedeuten können, dass für Streitigkeiten aus dem Vertrag der Gerichtsstand Zürich gelte.
B.-
Gabriel Delaloye hat gegen dieses Urteil staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, es sei wegen Verletzung von
Art. 59 BV
aufzuheben. Zur Begründung wird geltend gemacht: An einen Verzicht auf den Wohnsitzgerichtsstand seien nach konstanter Praxis strenge Anforderungen zu stellen; er müsse eindeutig und unmissverständlich sein. Das treffe hier nicht zu. Das Wort "for" bedeute für sich allein in erster Linie Ort, habe selbst in Gesetzestexten diesen Sinn (
Art. 46 SchKG
: "for de poursuite",
Art. 376 ZGB
: "for tutélaire") und lasse keinesfalls zwingend auf "Gerichtsstand" schliessen. Der Beschwerdeführer sei ein juristisch ungebildeter Kleinhändler. Der Ausdruck "for d'exécution", der auf den Erfüllungsort hinweise, habe für ihn nicht die Bedeutung eines Verzichts auf den Wohnsitzgerichtsstand gehabt.
C.-
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Warenautomaten AG beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer aufrechtstehend ist, dass er im Kanton Wallis wohnt und dass die gegen ihn geltend gemachte Forderung der Beschwerdegegnerin eine persönliche Ansprache im Sinne des
Art. 59 BV
darstellt. Für diese braucht er sich daher nur dann in Zürich gerichtlich belangen zu lassen, wenn er gültig auf den Richter an seinem Wohnsitz verzichtet hat.
2.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt in einer Gerichtsstandsvereinbarung nur dann ein gültiger Verzicht auf den Wohnsitzrichter, wenn ihr Inhalt unmissverständlich ist und darin der Wille des Verzichtenden, sich einem an sich unzuständigen Richter zu unterwerfen,
BGE 85 I 148 S. 151
klar und deutlich zum Ausdruck kommt (
BGE 84 I 36
und dort angeführte frühere Urteile).
In einem Fall, wo sich ebenfalls die Warenautomaten AG und ein im Kanton Wallis ansässiger Kleinhändler gegenüberstanden, hat das Bundesgericht kürzlich die Klausel: "Le for et lieu d'exécution est Zurich" noch als gültigen Verzicht auf den Wohnsitzgerichtsstand und als Verpflichtung, in Zürich Recht zu nehmen, anerkannt (nicht veröffentlichtes Urteil vom 6. Mai 1959 i.S. Clivaz). Daraus folgt indessen nicht, dass das Gleiche auch für die Klausel: "Le for d'exécution est Zurich 3" gilt. Jene Bestimmung liess immerhin klar erkennen, dass Zürich nicht nur als Erfüllungsort (lieu d'exécution), sondern auch als Gerichtsstand (for) vereinbart war. Die vorliegende Klausel dagegen hat nach ihrem Wortlaut keinen vernünftigen Sinn. Weist der Ausdruck "for" auch auf die Bezeichnung eines Gerichtsstandes hin, so lässt er sich doch nicht trennen von der zu seiner Kennzeichnung und Erklärung bestimmten Beifügung "d'exécution", die nur mit dem vom Gerichtsstand ganz verschiedenen und nicht damit zusammenhängenden Begriff des Erfüllungsortes in Verbindung gebracht werden kann, wenn nicht gar mit dem Betreibungsort (for de l'exécution forcée). Die Klausel ist demnach zweideutig und lässt sich, je nachdem man das Gewicht auf das Wort "for" oder auf die Worte "d'exécution" legt, verschieden auslegen. Es ist durchaus möglich, dass der Beschwerdeführer, der keine juristischen Kenntnisse besitzt, beim Vertragsschluss die Bedeutung der Klausel nicht verstand und sich nicht bewusst war, damit auf den verfassungsmässig gewährleisteten Gerichtsstand deS Wohnortes zu verzichten (vgl.
BGE 34 I 58
). Ein gültiger Verzicht auf diesen Gerichtsstand liegt daher nicht vor. Diese Betrachtungsweise rechtfertigt sich umso mehr, als die Beschwerdegegnerin den Text des für den Vertragsschluss verwendeten vorgedruckten Formulars abgefasst hat, also für die Unklarheit und Zweideutigkeit der Klausel verantwortlich ist, denn nach einer allgemeinen
BGE 85 I 148 S. 152
Regel sind unklare Vertragsbestimmungen zuungunsten desjenigen auszulegen, der sie abgefasst hat (
BGE 48 II 246
Erw. 3,
BGE 50 II 543
Erw. 4,
BGE 81 II 159
; VON TUHR, Obligationenrecht, § 34 I bei Anm. 26). Die Beschwerdegegnerin hat, wenn sie die Käufer ihrer Automaten zum Verzicht auf den ordentlichen Gerichtsstand veranlassen will, ohne weiteres die Möglichkeit, die Gerichtsstandsklausel klar und unmissverständlich dahin zu formulieren, dass die Parteien für alle Streitigkeiten aus dem Vertrag Zürich als Gerichtsstand vereinbaren oder dass der Käufer für die Beurteilung solcher Streitigkeiten die Gerichte in Zürich als zuständig anerkennt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. März 1959 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
141 V 246
28. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Schweizerische Ausgleichskasse SAK gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_375/2014 vom 24. März 2015

regeste:
Regeste
Art. 90 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009; Beschluss Nr. H3 vom 15. Oktober 2009 über den Bezugszeitpunkt für die Festlegung der Umrechnungskurse gemäss Art. 90 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009; Rz. 5033 der Wegleitung zur freiwilligen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (WFV); anwendbarer Umrechnungskurs bei der Auszahlung einer Rente der schweizerischen AHV an einen in Deutschland wohnhaften deutschen Staatsangehörigen.
Auch nach dem Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 und des Beschlusses Nr. H3 vom 15. Oktober 2009 auf den 1. April 2012 erfolgt die Umrechnung der in Schweizer Franken festgesetzten AHV-Rente in die Fremdwährung Euro nach nationalen Vorschriften, d.h. in analoger Anwendung von Rz. 5033 WFV (E. 5.2 und 5.3).
Die mit der Rentenauszahlung verbundene Umrechnung von Schweizer Franken in Euro richtet sich nach dem Kurs des von der Schweizerischen Ausgleichskasse (SAK) frei wählbaren Finanzinstitutes (Bank oder PostFinance). Es besteht kein Anspruch auf den günstigsten Wechselkurs (E. 6.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 247
BGE 141 V 246 S. 247
A.
Der 1946 geborene, verheiratete deutsche Staatsangehörige A. wohnte und arbeitete von 1970 bis 1977 in der Schweiz. Im Januar 2011 stellte er bei der Schweizerischen Ausgleichskasse (SAK) einen Rentenantrag im Hinblick auf das Erreichen des ordentlichen Rentenalters am 24. Mai 2011. Mit Verfügung vom 18. Mai 2011 setzte die SAK die Altersrente des A. mit Wirkung ab 1. Juni 2011 auf monatlich Fr. 276.- fest.
Die Ehefrau des Versicherten, B., erreichte das ordentliche Rentenalter am 5. Januar 2012. Die SAK nahm für sie die
BGE 141 V 246 S. 248
Rentenberechnung vor (hälftige Anrechnung der Einkommen des A. zuzüglich Erziehungsgutschriften) und setzte die Rente mit Wirkung ab 1. Februar 2012 auf Fr. 276.- fest (Verfügung vom 17. Januar 2012).
Aufgrund der durchgeführten Einkommensteilung nahm die SAK auch für A. eine Neuberechnung vor. Mit Verfügung vom 30. Januar 2012 reduzierte sie die Altersrente des A. mit Wirkung ab 1. Februar 2012 auf monatlich Fr. 236.-. Daran hielt sie auf Einsprache des Versicherten hin fest (Einspracheentscheid vom 15. Mai 2012).
B.
In seinem dem Bundesverwaltungsgericht von der SAK zuständigkeitshalber weitergeleiteten Schreiben vom 11. Juni 2012 liess A. die Rentenberechnung und die Kursumrechnung - der Ausrichtung der Rente in Euro sei ein zu tiefer Kurs zugrunde gelegt worden - beanstanden. Das Bundesverwaltungsgericht nahm die Eingabe als Beschwerde entgegen und fällte am 25. März 2014 folgenden Entscheid: "1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. 2. Die angefochtene Einspracheverfügung vom 15. Mai 2012 wird insoweit geändert, als die Umrechnung der AHV-Leistung in die Fremdwährung Euro bis zum 31. März 2012 nach dem Tagesrichtkurs der Schweizer Grossbanken für den letzten Werktag vor der Durchführung der Zahlung und ab dem 1. April 2012 nach dem von der Europäischen Zentralbank veröffentlichten Referenzwechselkurs erfolgt. Im Übrigen wird die angefochtene Einspracheverfügung bestätigt. 3. Die Akten gehen an die Vorinstanz zur Berechnung der geschuldeten Rente in die Fremdwährung und zum Erlass einer entsprechenden Verfügung. 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und es wird keine Parteientschädigung zugesprochen."
C.
Die SAK führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, es sei die Beschwerde gutzuheissen und der Entscheid vom 25. März 2014 aufzuheben.
A. schliesst sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde, das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf deren Gutheissung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Versicherte ist deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Deutschland. Aus diesem Grunde findet das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
BGE 141 V 246 S. 249
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) Anwendung.
Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von
Art. 8 FZA
ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (
Art. 15 FZA
) Anhangs II FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121; nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71) und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (AS 2005 3909) oder gleichwertige Vorschriften an. Mit Wirkung auf 1. April 2012 sind diese beiden Rechtsakte durch die Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1) sowie (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.11) abgelöst worden.
Nach Art. 4 der Verordnung Nr. 883/2004 haben Personen, für die diese Verordnung gilt, soweit in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates. Dabei ist im Rahmen des FZA auch die Schweiz als "Mitgliedstaat" im Sinne dieser Koordinierungsverordnungen zu betrachten (
Art. 1 Abs. 2 Anhang II FZA
).
2.2
Unter Vorbehalt der gemeinschafts- bzw. abkommensrechtlichen Vorgaben ist die Ausgestaltung des Verfahrens, die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen und die Berechnung der schweizerischen Altersrente Sache des innerstaatlichen Rechts (vgl.
BGE 137 V 282
E. 3.3 S. 285;
BGE 131 V 209
E. 5.3 S. 214;
BGE 130 V 51
; SVR 2004 AHV Nr. 16 S. 49, H 39/03; vgl. auch SVR 2006 ALV Nr. 24 S. 82, C 290/03 E. 1.2).
3.
3.1
Es ist unbestritten, dass sich der
Anspruch
des Beschwerdegegners auf eine Rente der AHV ausschliesslich nach dem schweizerischen Recht bestimmt (vgl. E. 2.2 hiervor). Dabei steht fest, dass
BGE 141 V 246 S. 250
die SAK die Altersrente an den Beschwerdegegner als im Ausland wohnhaften Anspruchsberechtigten direkt in der Währung des Wohnsitzstaates Deutschland - mithin in Euro - ausrichten darf, dies in analoger Anwendung der Bestimmung des Art. 20 Satz 1 der Verordnung vom 26. Mai 1961 über die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (VFV; SR 831.111; bis 31. Dezember 2007:
Art. 20 Abs. 1 Satz 1 VFV
; vgl. dazu
BGE 137 V 282
E. 3.9 und 3.10 S. 289 ff.), und zwar über die PostFinance als Zahlungspartnerin (vgl. dazu
BGE 137 V 282
E. 3.8 S. 288 f. und E. 4.3 S. 292 mit Hinweis auf Rz. 10103 und 10105 der Wegleitung des BSV über die Renten [RWL] in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, gültig ab 1. Januar 2003 [Stand 1. Januar 2006]).
3.2
Was den anwendbaren Umrechnungskurs anbelangt, besteht insoweit Einigkeit unter den Parteien, als unter dem Geltungsbereich der Verordnung Nr. 574/72 Rz. 5033 der Wegleitung des BSV zur freiwilligen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (WFV [Stand 1. Januar 2011]) analog anwendbar ist, wonach der Tagesrichtkurs der Schweizer Grossbanken für den letzten Werktag vor der Durchführung der Zahlung gilt (vgl. aber E. 6).
Streitig und zu prüfen ist demgegenüber, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgeht, dass diese Regelung nur für die Zeit bis 31. März 2012 gilt und ab 1. April 2012 - zufolge Inkrafttretens der Verordnungen Nr. 883/2004 und Nr. 987/2009 - der von der Europäischen Zentralbank veröffentlichte Referenzwechselkurs gemäss Art. 90 der Verordnung Nr. 987/2009 massgebend ist.
4.
Unter dem Titel "Währungsumrechnung" regelt Art. 90 der Verordnung Nr. 987/2009 die Umrechnung von Beträgen in ausländischer Währung unter Anwendung der Verordnungen Nr. 883/2004 und Nr. 987/2009. Gemäss Satz 1 gilt bei der Anwendung der Grundverordnung und der Durchführungsverordnung als Wechselkurs zweier Währungen der von der Europäischen Zentralbank veröffentlichte Referenzwechselkurs. Nach Satz 2 bestimmt die Verwaltungskommission den Bezugszeitpunkt für die Festlegung des Wechselkurses.
Zu dieser Bestimmung hat die Verwaltungskommission den Beschluss Nr. H3 vom 15. Oktober 2009 über den Bezugszeitpunkt für die Festlegung der Umrechnungskurse gemäss Artikel 90 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. C 106 vom 24. April 2010 S. 56) erlassen.
BGE 141 V 246 S. 251
5.
5.1
Die Verordnungen Nr. 883/2004 und Nr. 987/2009 schreiben die hergebrachten Koordinierungsgrundsätze fort, indem - wie bisher - die nationalen Systeme sozialer Sicherheit von den EU-Regelungen unberührt bleiben und lediglich untereinander koordiniert werden, nicht aber inhaltlich angeglichen im Sinne einer Harmonisierung (vgl. insbesondere erster Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 987/2009; BETTINA KAHIL-WOLFF, Die neuen Koordinierungsverordnungen 883/2004 und 987/2009: Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, in: Strassenverkehrsrechtstagung 10.-11. Juni 2010, 2010, S. 265 ff., 269; BERND SCHULTE, Die neue Europäische Sozialrechtskoordinierung in Gestalt der Verordnungen [EG] Nrn. 883/04 und 987/09, SZS 2012 S. 44 ff., 56).
Dementsprechend sind auch Art. 90 der Verordnung Nr. 987/2009 und der dazu ergangene Beschluss Nr. H3 der Verwaltungskommission als reine Koordinierungsvorschriften zu verstehen. In diesem Sinne ist auch im ersten Erwägungsgrund des Beschlusses Nr. H3 festgehalten, dass sich viele Bestimmungen der beiden Verordnungen auf Situationen beziehen, in denen für die Zahlung, Berechnung oder Neuberechnung einer Leistung bzw. eines Beitrags, für Erstattungszwecke oder im Zuge von Ausgleichs- und Betreibungsverfahren der Umrechnungskurs festgelegt werden muss.
5.2
5.2.1
Nach ihrem Wortlaut und ihrem Zweck beziehen sich weder Art. 90 der Verordnung Nr. 987/2009 noch der Beschluss Nr. H3 auf die mit keinem Koordinationsbedarf verbundene Auszahlung von Leistungen, die nur aufgrund von nationalen Rechtsvorschriften berechnet werden (so bereits zu Art. 107 der Verordnung Nr. 574/72: Urteil des EuGH vom 5. Mai 1983 238/81
Raad van Arbeid gen Van der Bunt-Craig
, Slg. 1983 S. 1385, wonach bei einer Berechnung der Ansprüche nur aufgrund von nationalen Rechtsvorschriften die Verordnungsbestimmung keine Anwendung findet und sich die Währungsumrechnungskurse nach den nationalen Rechtsvorschriften bestimmen [Randnrn. 18 f.]). Mit derVerordnungsbestimmung und dem Beschluss sollen Ereignisse abgedeckt werden, welche eine Koordinierung erfordern, beispielsweise in Form einer Zusammenarbeit oder eines Austausches zwischen den involvierten Behörden oder Ämtern. Zu denken ist dabei insbesondere an den Fall, dass eine ausländische Leistung bei der Festsetzung einer
BGE 141 V 246 S. 252
inländischen Leistung angerechnet werden muss. Eine derartige Konstellation betraf beispielsweise das (unter dem Anwendungsbereich von Art. 107 der Verordnung Nr. 574/72 ergangene) Urteil 9C_377/2011 vom 12. Oktober 2011, in: SVR 2012 EL Nr. 9 S. 29, wo eine in Euro ausgerichtete Altersrente der deutschen Rentenversicherung für deren Berücksichtigung im Rahmen der (schweizerischen) Ergänzungsleistungsberechnung in Schweizer Franken umzurechnen war (vgl. dazu insbesondere E. 3.3 des zitierten Urteils).
5.2.2
Dass es sich bei der Nichtaufnahme von blossen Leistungsauszahlungen in den Beschluss Nr. H3 nicht um ein Versehen oder eine Nachlässigkeit seitens der Verwaltungskommission, sondern um einen bewussten Entscheid handelte, legt das BSV in seiner Vernehmlassung eingehend und überzeugend dar: Ursprünglich war in einer der ersten Fassungen des Beschlusses Nr. H3 (Entwurf vom 28. September 2009) ein Absatz enthalten, welcher die Zahlungen von Leistungen erfasste (Ziff. 4 Abs. 3: "For any other payment or reimbursement the conversion of amount to be paid shall be performed at the rate applicable on the date of payment or reimbursement."). Auf Anregung Frankreichs (Note Frankreichs vom 8. Oktober 2009 zur Sitzung der Verwaltungskommission vom 14./15. Oktober 2009 [Ziff. 4, 1. und 2. Absatz]) wurde dieser Absatz gestrichen mit der Begründung, dass das Prinzip bei der Auszahlung von Leistungen darin besteht, dass der auszahlende Träger seine gesetzlichen Verpflichtungen gegenüber dem Rentenberechtigten in seiner eigenen Landeswährung erfüllt. Ein allfälliger Wechselkurs bei der Auszahlung einer Leistung an einen Berechtigten ist deshalb nicht durch den auszahlenden Träger, sondern durch das Finanzinstitut festzulegen; dies erfolgt im Moment des Transfers des Rentenbetrages auf das Konto des Berechtigten, wobei der Rentenbetrag auf dem Konto des auszahlenden Trägers in der eigenen Landeswährung belastet wird.
5.2.3
Im Übrigen entspricht das Vorgehen der SAK - wenn auch hier nicht Gradmesser - der Praxis anderer Mitgliedstaaten, beispielsweise Deutschlands und Frankreichs, wie sich aus der Stellungnahme des BSV ergibt. In diesen beiden Staaten wird die Auszahlung der Rente ebenfalls nach nationalen Rechtsvorschriften und die Währungsumrechnung grundsätzlich durch das jeweilige Finanzinstitut zu dessen jeweils gültigem Tageskurs vorgenommen.
5.3
Zusammenfassend ergibt sich, dass Art. 90 der Verordnung Nr. 987/2009 und der Beschluss Nr. H3 vom 15. Oktober 2009 auf die
BGE 141 V 246 S. 253
hier streitige Umrechnung der Altersrente des Beschwerdegegners von Schweizer Franken in Euro keine Anwendung finden. Auch nach dem Inkrafttreten dieser gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen auf den 1. April 2012 ist der Umrechnungskurs weiterhin nach nationalen Vorschriften zu bestimmen, mithin in analoger Anwendung von Rz. 5033 WFV.
5.4
Bei dieser Rechtslage erübrigt es sich, auf die von der SAK im Einzelnen dargelegten praktischen Schwierigkeiten, die eine Umrechnung der Altersrenten nach dem von der Europäischen Zentralbank veröffentlichen Referenzwechselkurs mit sich brächte, näher einzugehen.
6.
6.1
Die Vorinstanz hält im Rahmen der analogen Anwendbarkeit von Rz. 5033 WFV - welche nach dem in E. 5.3 Gesagten nicht nur die Monate Januar und Februar 2012 (dazu E. 3.2 hiervor), sondern auch die Folgezeit betrifft - eine weitere Korrektur für angezeigt. Zur Begründung führt sie an, dass der Umrechnungskurs der PostFinance, wie der Bestätigung der Rentenüberweisung vom 8. Juni 2012 zu entnehmen ist (zugrunde liegender Kurs vom 8. Juni 2012: 1.2147), nicht mit dem (in Rz. 5033 WFV vorgeschriebenen) Tagesrichtkurs der Schweizer Grossbanken übereinstimmt, wobei die Vorinstanz als Referenzgrösse den Kurs der Credit Suisse beizieht (am 8. Juni 2012: 1.20123). Da die PostFinance erst seit Beginn des Jahres 2013 (recte: seit 26. Juni 2013) über eine Banklizenz verfüge, seien die in der streitigen Zeit angewendeten Kurse keine eigentlichen Bankkurse. Indem die PostFinance für den Wechselkurs auf eigene Daten abstelle, nehme sie die Umrechnung nicht nach den in Rz. 5033 vorgeschriebenen Kursquellen vor, was zu korrigieren sei.
6.2
Entgegen dem angefochtenen Entscheid ist in diesem Zusammenhang irrelevant, dass die PostFinance erst seit Ende Juni 2013 eine Banklizenz hat und die zuvor angewendeten Kurse deshalb keine eigentlichen Bankkurse darstellen. Denn diese Betrachtungsweise trägt dem Umstand nicht Rechnung, dass die PostFinance, bereits bevor ihr die Banklizenz erteilt wurde, eine neben den Banken in Betracht fallende Zahlungspartnerin war (vgl.
BGE 137 V 282
E. 3.8 S. 288 f., E. 4.3 S. 292), für welche sich die SAK (ebenso wie für eine Bank) frei entscheiden konnte. Sodann ist lediglich eine analoge - d.h. sinngemässe - Anwendung von Rz. 5033 WFV angezeigt
BGE 141 V 246 S. 254
(E. 5.3 hiervor). Dabei schreibt die Wegleitungsbestimmung keine fixe Grösse vor. Im Übrigen existiert
der
Wechselkurs der Schweizer Grossbanken im Sinne eines für alle Banken geltenden einheitlichen Wertes nicht; vielmehr setzt jede Bank ihren Wechselkurs eigenständig fest. Weshalb diese Autonomie nicht auch der PostFinance zustehen soll, ist nicht ersichtlich. Hinzu kommt, dass der von der PostFinance verwendete Umrechnungskurs, wie aufgrund der Vergleichszahlen feststeht, konkurrenzfähig ist, liegt er doch sehr nahe (im angeführten Beispiel besteht eine Differenz von 0.01347) bei den von den Grossbanken verwendeten Kursen. Bei dieser Sachlage drängt es sich aus verwaltungsökonomischen Gründen auf, die mit der Rentenzahlung verbundene Umrechnung von Schweizer Franken in Euro nach den Bedingungen des jeweiligen, von der SAK frei wählbaren Finanzinstitutes geschehen zu lassen. Dabei ist eine allfällige (Wechselkurs-)Einbusse im Vergleich zu anderen in Frage kommenden Finanzinstituten hinzunehmen. Es besteht kein Anspruch auf den günstigsten Wechselkurs (vgl. auch
BGE 137 V 282
E. 5.2 S. 294).


header:
Urteilskopf
82 III 90
25. Sentenza 28 aprile 1956 nella causa Intervisa SA

regeste:
Regeste
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung.
1.
Art. 252 SchKG
betreffend die Einberufung einer zweiten Gläubigerversammlung ist beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung nicht analog anwendbar (Erw. 2).
2. Gegen die Anordnungen der Liquidatoren über die Verwertung der Aktiven ist beim Gläubigerausschuss Einsprache zu erheben, bevor bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde geführt werden kann (
Art. 316, e SchKG
) (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 82 III 90 S. 90
A.-
Con lettera del 9 febbraio 1956, il liquidatore della ditta Visa SA, al beneficio di un concordato con abbandono dell'attivo, informava la creditrice Intervisa SA
BGE 82 III 90 S. 91
che lo stato di riparto di questa liquidazione era depositato fino al 2 marzo 1956 e che i reclami contro il medesimo dovevano essere presentati, entro questo termine, all'autorità di vigilanza. La creditrice veniva nel contempo avvertita che in assenza di ricorso il dividendo sarebbe stato pagato nel termine di dieci giorni. In concreto, questo dividendo veniva indicato in 173 fr. 95, pari al 2,45% dei crediti insinuati e ammessi, di 7100 fr.
Un reclamo della Intervisa SA, rappresentata dal suo amministratore Federico Henzi, contro l'operato del liquidatore e della delegazione dei creditori veniva respinto in ordine e nel merito dall'autorità ticinese di vigilanza, con decisione del 9 aprile 1956.
B.-
La ditta Intervisa SA ha interposto in tempo utile un ricorso al Tribunale federale, chiedendo che la causa sia rinviata all'autorità cantonale di vigilanza per nuovo giudizio e che sia ordinata la convocazione della seconda assemblea dei creditori in base all'art. 252 LEF.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
.....
2.
All'autorità cantonale la Intervisa SA rimprovera avantutto di aver escluso l'applicazione per analogia, in materia di concordato con abbandono dell'attivo, dell'art. 252 LEF relativo alla convocazione di una seconda adunanza dei creditori. Essa pretende a questo riguardo che, opponendosi alla convocazione di una seconda adunanza, l'autorità cantonale ha violato il diritto federale ed è incorsa in diniego di giustizia.
Ora, è bensì vero che la procedura di concordato con abbandono dell'attivo corrisponde nelle sue grandi linee a quella di fallimento (RU 81 II 474). Altrettanto esatto è che la giurisprudenza del Tribunale federale ha dichiarato applicabili per analogia al concordato con abbandono dell'attivo determinate prescrizioni legali disciplinanti la procedura di fallimento (RU 56 I 289). In concreto, nessun
BGE 82 III 90 S. 92
motivo giustifica tuttavia l'opinione della ricorrente secondo cui una nuova adunanza dei creditori dovrebbe essere convocata anche in caso di concordato con abbandono dell'attivo. Già la funzione diversa che l'adunanza dei creditori deve svolgere nel fallimento e nella procedura di concordato con abbandono dell'attivo si oppone a una deduzione di questa natura. Nel fallimento, l'assemblea dei creditori è infatti un organo vero e proprio chiamato a prendere decisioni di grande importanza (
art. 237 e 253
LEF); nel concordato con abbandono dell'attivo, compito essenziale e nel contempo necessario di quest'assemblea è invece la nomina dei liquidatori e della delegazione dei creditori (art. 316 b, Num. 2 LEF). Aggiungasi che i creditori rimangono liberi, nella procedura di concordato con abbandono dell'attivo, di dare o meno il loro consenso scritto al concordato medesimo e che contro l'attività dei liquidatori e della delegazione dei creditori essi possono far valere i rimedi dati dalla legge.
Ma se compito essenziale dell'adunanza dei creditori convocata nella procedura di concordato con abbandono dell'attivo è la nomina dei liquidatori e della delegazione dei creditori e se la liquidazione spetta per il rimanente a questi due organi, la salvaguardia dei diritti dei creditori non esige certo l'applicazione in via analogetica dell'art. 252 LEF. Occorre al contrario ammettere, con l'autorità cantonale, che se avesse ritenuto necessaria la convocazione d'una nuova assemblea dei creditori prima della ripartizione, il legislatore l'avrebbe espressamente prevista.
3.
Per ciò che riguarda le altre censure mosse all'autorità cantonale, la ricorrente osserva nel suo gravame che esse non sono dirette "contro il deposito dello stato di ripartizione, il cui conteggio matematicamente può essere giusto", bensì contro l'operato del liquidatore e della delegazione dei creditori che non avrebbero preso tutte le misure necessarie per tutelare gli interessi di tutti i creditori.
BGE 82 III 90 S. 93
Secondo la ricorrente, a torto l'autorità cantonale avrebbe dichiarato irricevibile il reclamo su questo punto, in applicazione dell'art. 316 e LEF giusta il quale i liquidatori soggiacciono alla vigilanza e al controllo della delegazione dei creditori e solo le decisioni di questa commissione possono essere deferite all'autorità di vigilanza; poichè essa intendeva reclamare contro l'operato non solo del liquidatore bensì anche della delegazione dei creditori, sarebbe stato paradossale dover presentare il reclamo alla commissione stessa.
Questo modo di vedere della ricorrente non può essere condiviso. Infatti, gli atti e le omissioni che essa rimprovera in modo generico al liquidatore e alla delegazione dei creditori concernono indiscutibilmente la procedura di realizzazione dell'attivo. Ora, a questo riguardo l'art. 316 e LEF è esplicito: i provvedimenti dei liquidatori in materia di realizzazione dell'attivo devono essere impugnati avanti la delegazione dei creditori e solo le decisioni di questa commissione possono essere deferite all'autorità di vigilanza entro 10 giorni dalla comunicazione (cf. anche RU 77 III 135). Ne segue che nessun rimprovero può essere fatto all'autorità cantonale per non essere entrata nel merito di un reclamo che non ossequiava un preciso disposto di legge.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto.


header:
Urteilskopf
85 II 418
65. Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Oktober 1959 i.S. Genossenkorporation Buochs gegen Niederberger.

regeste:
Regeste
Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG); Vorkaufsrecht der Verwandten.
Art. 10. Ausnahmen vom Vorkaufsrecht.
Begriff der Ersatzanschaffung in lit. b: hat mit dem der Ersatzbeschaffung in Art. 5 Abs. 2 nichts zu tun. Er setzt nicht voraus, dass das Ersatzgrundstück neues Kulturland sei oder dass eine Ersatzverpflichtung gemäss Art. 5 bestehe; es genügt ein tatsächlicher Zusammenhang zwischen der Veräusserung und der Ersatzanschaffung (Erw. 1). Die Kaufliegenschaft muss aber zum Ersatz des veräusserten Bodens hinsichtlich Eigenschaften und Funktion desselben geeignet sein (Erw. 2).
Auslegung von Art. 10 lit. b Satz 2: wann tritt das Vorkaufsrecht trotz Vorliegen der Voraussetzungen nach lit. b Satz 1 ein?

text:
Sachverhalt
ab Seite 419
BGE 85 II 418 S. 419
A.-
Die Schweizerische Eidgenossenschaft (Direktion der Militärflugplätze) bemühte sich um den Erwerb eines Stücks bisher gepachteten Allmendlandes von der Genossenkorporation Buochs zwecks Vergrösserung des dortigen Flugplatzes und suchte der Korporation die Hingabe durch Beschaffung von Realersatz zu erleichtern. Als solchen offerierte der Landwirt Walter Niederberger in Wiesenberg/Dallenwil seine dortige Bergliegenschaft "Wirzweli" im Halte von 41,62 ha mit Gebäuden, Wald und Seilbahnanlage. Am 28. Dezember 1953 kam zwischen Niederberger und der Genossenkorporation Buochs ein Vorvertrag zustande, mit dem sich die Parteien verpflichteten, sofort nach Genehmigung des Vorvertrags durch die Genossengemeinde den Kaufvertrag über die Liegenschaft Wirzweli zum Preise von Fr. 280'000.-- abzuschliessen; es wird festgestellt, dass dieser Landerwerb durch die Korporation als Realersatz für das der Eidgenossenschaft abzutretende Allmendland gelte.
Am 19. Juni 1954 erfolgte der Verkauf des Flugplatzgeländes. In der Folge wurde aber Niederberger reuig und
BGE 85 II 418 S. 420
weigerte sich, den Kaufvertrag über seine Liegenschaft Wirzweli mit der Korporation abzuschliessen, wurde jedoch auf Klage der letztern gerichtlich, in letzter Instanz mit Urteil des Bundesgerichts vom 24. Januar 1956, dazu verpflichtet. Am 19. Mai 1956 wurde dann der Kaufvertrag zwischen Niederberger und der Korporation abgeschlossen. Es wurde darin wiederum festgehalten, dass der Landerwerb "im Sinne von Art. 10 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes als Realersatz" für das von der Käuferin abgetretene Flugplatzland gelte.
Vom Grundbuchamt gleichen Tags von der Anmeldung des Kaufvertrags in Kenntnis gesetzt und auf das Vorkaufsrecht hingewiesen, liess die Ehefrau des Verkäufers am 15. Juni 1956 durch ihren Anwalt beim Grundbuchamt das Vorkaufsrecht auf die Liegenschaft zwecks Selbstbewirtschaftung geltendmachen. Dasselbe taten die Vormundschaftsbehörde Dallenwil für die minderjährigen Kinder des Verkäufers sowie dessen Bruder Remigi Niederberger.
Da die Genossenkorporation diese Vorkaufsrechte bestritt, erhob Frau Niederberger gegen die Korporation und ihren Ehemann Klage mit den Rechtsbegehren, es seien
1. die Beklagten zu verhalten, ihr Vorkaufsrecht an der Liegenschaft Wirzweli anzuerkennen,
2. die Klägerin daher berechtigt zu erklären, sie zum Schätzungswerte gemäss Entschuldungsgesetz zu übernehmen,
3. der Klägerin das Eigentum zuzusprechen und sie im Grundbuch als Eigentümerin einzutragen,
4. eventuell die Begehren 1-3 im Umfang nach richterlichem Ermessen gutzuheissen.
Der beklagte Ehemann und Verkäufer erklärte das Vorkaufsrecht seiner Frau voll und ganz anzuerkennen. Die Genossenkorporation trug auf Abweisung der Klage an.
BGE 85 II 418 S. 421
B.-
Mit Urteil vom 5. März 1958 wies das Kantonsgericht von Nidwalden die Klage ab. Auf Berufung der Klägerin hat sie dagegen das Obergericht mit Urteil vom 18. Dezember 1958 gutgeheissen und das Vorkaufsrecht der Klägerin geschützt.
Während das Kantonsgericht das Vorkaufsrecht der Ehefrau in Anwendung von
Art. 10 lit. b EGG
verneint hatte, weil die Korporation die Liegenschaft Wirzweli zum Ersatz des dem Bunde verkauften Flugplatzgeländes erworben habe, legt das Obergericht den Begriff "Ersatz von Liegenschaften" in Art. 10 lit. b anders aus. Es führt aus, zweifellos habe der Verkauf des Flugplatzgeländes an den Bund "der Erfüllung öffentlicher Aufgaben" gedient und bedeute der Kauf der Wirzweli-Liegenschaft für die Korporation eine Ersatzanschaffung. Der Begriff "Realersatz" müsse aber nicht vom Standpunkt der Korporation aus, sondern vom gesamtvolkswirtschaftlichen Gesichtspunkt aus ausgelegt werden. So betrachtet sei unter Realersatz die Gewinnung bzw. Schaffung neuen Kulturlandes anstelle des der landwirtschaftlichen Nutzung entzogenen Bodens zu verstehen, wie
Art. 5 EGG
und das kantonale Einführungsgesetz hiezu vorsehe - letzteres durch "Indienststellung von Grund und Boden für die landwirtschaftliche Nutzung oder durch Geldbeiträge zu diesem Zwecke oder zur Verbesserung bereits landwirtschaftlich genutzten Bodens". Als Ersatzanschaffung im Sinne von Art. 10 lit. b (3. Fall) EGG kämen somit nur bisher nicht oder nur gering nutzbare Flächen in Betracht, nie aber schon bisher einigermassen graswirtschaftlich genutzte Grundstücke. Mit dem Kauf der schon bisher so genutzten Liegenschaft Wirzweli durch die Korporation sei somit kein Realersatz geschaffen worden, sondern lediglich ein Eigentümerwechsel am Kaufobjekt eingetreten. Liege also kein Realersatzerwerb im Sinne von Art. 10 lit. b vor, so trete diese Ausnahme vom Vorkaufsrecht nicht ein, und das Vorkaufsrecht der Ehefrau des Verkäufers greife Platz, womit sich weitere Erörterungen zu
BGE 85 II 418 S. 422
dieser Ausnahmebestimmung, wie vom Kantonsgericht angestellt, erübrigten. Immerhin möchte das Obergericht beifügen, dass die Genossenkorporation Buochs heute, im Gegensatz zu früher, kaum mehr als öffentlich-rechtliches Gemeinwesen oder Körperschaft mit überwiegender Beteiligung des Gemeinwesens (
Art. 10 lit. b 2
. Satz) angesehen werden dürfte.
Zur Auffassung des Kantonsgerichts, die vorliegende Klage der Frau Niederberger hätte eigentlich "ohnehin als geradezu rechtsmissbräuchlich angesehen werden können und allein aus diesem Grunde schon eine Abweisung verdient", bemerkt das Obergericht, es möchte diesen Vorhalt trotz den tatbeständlichen Unterlagen nicht aufrecht erhalten; denn obwohl bezüglich der Verkaufsunterhandlungen ihres Mannes auf dem Laufenden, habe Frau Niederberger ja nie ausdrücklich auf das ihr von Gesetzes wegen zustehende Vorkaufsrecht verzichtet und daher später immer noch darauf bestehen können. Mit der Geltendmachung habe sie auf alle Fälle bis zur Mitteilung und Fristsetzung durch das Grundbuchamt zuwarten müssen.
C.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Genossenkorporation Aufhebung dieses Urteils und Abweisung der Klage der Frau Niederberger.
Die Korporation macht geltend, die Alpliegenschaft Wirzweli (und zwei weitere solche, Aarholz und Obermüllerboden) seien von ihr zum Ersatz des abgetretenen Flugplatzlandes erworben worden und auch tatsächlich geeignet, ihr als solcher Ersatz bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zu dienen. Der Einwand der Klägerin, ihr Mann sei der Korporation gegenüber gar nicht zur Beschaffung von Realersatz verpflichtet gewesen, erscheine unverständlich; nach Art. 10 lit. b, 3. Fall, komme es gar nicht darauf an, von wem der Käufer die Ersatzliegenschaft kaufe, sondern einzig darauf, dass diese dem Ersatz von für öffentliche Aufgaben veräusserten Liegenschaften diene. Rechtlich völlig unhaltbar sei die Meinung der
BGE 85 II 418 S. 423
Vorinstanz, eine Ersatzliegenschaft im Sinne von Art. 10 lit. b, 3. Fall, liege nur dann vor, wenn sie durch Rodung oder Melioration als neues Kulturrland gewonnen worden sei. Die Vorinstanz habe den rechtlichen Unterschied zwischen dem Ersatzland einerseits gemäss Art. 10 lit. b, 3. Fall, anderseits gemäss
Art. 5 EGG
nicht beachtet. Nach dem kantonalen EG/EGG hätte der Regierungsrat allerdings von der Direktion der Militärflugplätze verlangen können, dass sie für das der landwirtschaftlichen Nutzung verlorengehende Flugplatzland neues Kulturland schaffe. Der Regierungsrat habe aber an seine Bewilligung des Verkaufs des Flugplatzareals keine solche Verpflichtung geknüpft.
Übrigens würde das Vorkaufsrecht der Ehefrau auch nach Art. 10 lit. b, 2. Fall, ausgeschlossen, weil die Genossenkorporation selber die Liegenschaft Wirzweli zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gekauft habe.
Die Klägerin Frau Niederberger trägt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des obergerichtlichen Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da die mindestens vorwiegend landwirtschaftliche Nutzung (
Art. 2 EGG
) der Bergliegenschaft Wirzweli festgestellt und unbestritten ist, greift das der Ehefrau des Verkäufers nach
Art. 6 EGG
zustehende Vorkaufsrecht nur dann nicht Platz, wenn einer der in
Art. 10 lit. b 1
. Satz vorgesehenen Fälle vorliegt. Die Korporation ruft die Ausnahme gemäss lit. b, 3. Fall, eventuell 2. Fall an. Die Vorinstanz hat das Vorliegen eines Ersatzkaufes im Sinne von Fall 3 mit der Begründung verneint, als solche Ersatzanschaffung sei nur die Indienststellung bisher ungenutzten Landes, also die Beschaffung neuen Kulturrlandes im Sinne von
Art. 5 EGG
zu verstehen, nicht aber der Erwerb schon bisher landwirtschaftlich genutzten Bodens. Diese Auslegung des Art. 10 lit. b lässt sich nicht halten.
a) Der Begriff der Ersatzanschaffung in Art. 10 lit. b
BGE 85 II 418 S. 424
hat mit demjenigen der Ersatzbeschaffung für Verminderung des Kulturlandes in
Art. 5 Abs. 2 EGG
nichts zu tun. Dass der Begriff in Art. 10 nicht auf denjenigen in Art. 5 zurückverweisen kann, erhellt schon daraus, dass Art. 10 dem Bundesgesetz angehöriges, in der ganzen Schweiz geltendes und in jedem Fall anwendbares materielles Bundesrecht enthält, während Art.5 es den Kantonen anheimstellt, eine Ersatzbeschaffung einzuführen und auszugestalten. In den Kantonen, die hievon nicht Gebrauch gemacht haben, gibt es somit das Institut der Ersatzbeschaffung nach Art. 5 Abs. 2 gar nicht. Wo sie es getan haben, kann es in ganz verschiedener Weise geschehen sein. Die rein bundesrechtliche Bestimmung betr. die Ausnahme nach Art. 10 lit. b, 3. Fall, ist aber in allen Kantonen anwendbar und muss überall das gleiche bedeuten.
Vielmehr kann es sich bei den dem "Ersatz" im Sinne von Art. 10 lit. b dienenden Kaufliegenschaften nur um landwirtschaftlich genutzte handeln, weil nur an solchen (
Art. 2 Abs. 1 EGG
) das Vorkaufsrecht gemäss Art. 6 ff. besteht, das in den Fällen des Art. 10 nach der Natur der Kaufliegenschaft Platz greift, wenn nicht die aus dem Zweck des Erwerbes folgende Ausnahme zutrifft. Übrigens kommt die Ersatzanschaffung auch in der textlich genau gleich formulierten Aufzählung der Ausnahmen vom Einspruchsverfahren (Art. 21 Abs. 1 lit. b) vor, wo sie ganz offensichtlich ebenfalls nur landwirtschaftlich genutzte Liegenschaften betreffen kann.
Die Ersatzbeschaffung nach
Art. 5 EGG
will eine Verminderung des "landwirtschaftlichen Areals der Schweiz" (Abs. 1), also des Bestandes im Ganzen, verhindern (vgl. JOST, Handkommentar, zu Art. 5 N. 3), während es sich in Art. 10 lit. b, 3. Fall, um die Ersetzung verkaufter Liegenschaften im Besitzstand und Haushalt eines einzelnen Grundeigentümers handelt (
BGE 84 II 125
f.).
Mit dem Argument der Vorinstanz, es werde kein neues Kulturland geschaffen, kann somit der Ausnahmefall
BGE 85 II 418 S. 425
des Ersatzkaufes gemäss Art. 10 lit. b nicht verneint werden.
b) Ebensowenig setzt ein solcher etwa voraus, dass der Käufer zu der Ersatzanschaffung durch das auf Grund von
Art. 5 EGG
erlassene kantonale Recht verpflichtet worden sei. Dies folgt ebenfalls aus der hievor unter a) festgestellten Unabhängigkeit des bundesrechtlichen
Art. 10 EGG
von einer fakultativen kantonalen Regelung nach Art. 5, aber auch daraus, dass, wo die Handänderung direkt zur Erfüllung öffentlicher etc. Aufgaben erfolgt (lit. b, 2. Fall), eine solche Beschränkung nicht gewollt sein kann; denn die Erwähnung von Rechtsgeschäften zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben neben solchen Rechtsgeschäften, für die das Enteignungsrecht gegeben ist (lit. b, 1. Fall), ist nur dann sinnvoll, wenn unter den erstern solche zu verstehen sind, zu deren Abschluss der Veräusserer nicht genötigt werden kann. Hängt also bei Veräusserung von Kulturrland zur Erfüllung solcher Aufgaben die Ausschliessung des Vorkaufsrechts nicht vom Bestehen eines Veräusserungszwanges ab, so wäre schwer einzusehen, wieso für Ersatzgeschäfte (3. Fall) etwas anderes gelten sollte.
c) Es erhebt sich die weitere Frage, ob für die Annahme eines solchen Ersatzgeschäftes ein sonstiger rechtlicher Zusammenhang zwischen Abtretung von Kulturland und Ersatzbeschaffung erforderlich ist, oder ob ein bloss tatsächlicher Zusammenhang genügt. In den bisher vom Bundesgericht beurteilten, den Ersatzerwerb gemäss Art.10 lit. b und gemäss dem gleichlautenden
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
betreffenden Entscheiden wurde letzteres angenommen und ein Ersatzerwerb mit der Begründung verneint, es fehle an einem engen, konkreten Zusammenhang zwischen dem streitigen Landerwerb und der früheren Veräusserung zu öffentlichen Zwecken (
BGE 84 II 125
und dort zit. Urteile). Hätte man einen rechtlichen Zusammenhang als notwendige Voraussetzung für die Ersatzeigenschaft im Sinne des Gesetzes betrachtet, so hätte es näher gelegen, in allen drei Fällen auf das Fehlen dieses Zusammenhanges
BGE 85 II 418 S. 426
abzustellen. Dies ist aber mit Recht nicht geschehen.
Dass im vorliegenden Fall ein tatsächlicher Zusammenhang vorliegt, steht ausser Zweifel. Die Vorinstanz erklärt es als selbstverständlich, dass es sich - vom Standpunkt der Korporation aus gesehen - um eine Ersatzanschaffung gehandelt habe. Zudem haben es die Kaufparteien sowohl im Vorvertrag als im Kaufvertrag ausdrücklich erklärt. Freilich stellt diese Erklärung keine für den Vorkaufsberechtigten verbindliche Willensäusserung dar. Dagegen ist sie für dìe Ermittlung des wirtschaftlichen Hintergrundes des Kaufgeschäftes von Bedeutung im Zusammenhang mit der Tatsache, dass die Direktion der Militärflugplätze, um das Allmendland von der Korporation zu erhalten, sich selber um die Beschaffung des Ersatzlandes für die Korporation bemühte und den Kauf mit der Korporation erst abschliessen konnte, nachdem die Ersatzbeschaffung für diese durch den Vorvertrag mit Niederberger gesichert war.
2.
War demnach der Kauf der Wirzweli durch die Korporation dazu bestimmt, dieser Ersatz für das an die Eidgenossenschaft zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe abgetretene Allmendland zu verschaffen, so ist damit aber noch nicht ohne weiteres gesagt, dass das Vorkaufsrecht der Frau Niederberger ausgeschlossen sei. Damit ein Ersatzerwerb im Sinne von Art. 10 lit. b vorliege, ist ausserdem erforderlich, dass das zum Ersatz gewählte Grundstück seiner Beschaffenheit, Lage und Grösse nach tatsächlich geeignet sei, als solcher zu dienen. "Es liegt - unter Berücksichtigung des Zweckes des Gesetzes - im Sinn des Wortes Ersatz das Erfordernis, dass das Ersatzgrundstück seiner Natur nach gleiche oder mindestens ähnliche Eigenschaften aufweise und zu einem analogen ..... Zwecke verwendbar sei wie das zu ersetzende Land" (
BGE 84 II 125
). Es genügt nicht, dass das neu erworbene Land etwa lediglich als Objekt zur Investierung des freigewordenen Kapitals den verkauften Boden ersetze. Als Ersatz für abgegebene Grundstücke kommen nur solche
BGE 85 II 418 S. 427
in Betracht, die nach Beschaffenheit, Lage und Nutzbarkeit gerade das, was weggegeben werden musste, hinsichtlich der speziellen Funktionen desselben im - öffentlichen oder privaten - Haushalt des Erwerbers zu ersetzen geeignet sind (a.a.O. 126).
Wie es sich hier damit verhält, hat die Vorinstanz nicht geprüft, weil sie die Ersatzeigenschaft schon mangels Schaffung von Neuland verneinte. Aus den Akten erfährt man, dass das für den Flugplatz veräusserte Allmendland der Korporation den Genossen dazu diente, ihr Vieh darauf weiden zu lassen, wodurch sie mehr Vieh halten konnten, als es ihnen ihre privaten Liegenschaften ermöglichten. Es liegt nicht ohne weiteres auf der Hand, ob die Alp Wirzweli, ca. 8 km vom Dorf Buochs entfernt auf 1222 m ü/M gelegen, in dieser Beziehung das dicht beim Dorfe auf 442 m ü/M befindliche Allmendland - trotz der Seilbahn - zu ersetzen vermag. Da die Korporation den Ersatzcharakter des Geschäfts behauptet, muss die Vorinstanz den Tatbestand in dieser Hinsicht ergänzen.
Dabei wird die ebenfalls offen gebliebene Frage abzuklären sein, ob die Neuerwerbung auch in quantitativer Hinsicht dem erlittenen Verlust ungefähr entspricht, also die Korporation mit der erworbenen Liegenschaft wertmässig nicht wesentlich mehr erhält, als was sie der Eidgenossenschaft abgetreten hat. Denn von einem Ersatz könnte insoweit nicht mehr die Rede sein, als die Neuerwerbung den Verlust überkompensieren würde, wie die Klägerin behauptet. Nach den Akten erzielte die Korporation für rund 17 ha Flugplatzland rund Fr. 561'000.-- und bezahlte für rund 41 ha Wirzweli Fr. 280'000.--; ausserdem kaufte sie aus dem Erlös zwei weitere Alpliegenschaften (Unteraarholz und Obermüllerboden) für Fr. 100'000.--. Beim Vergleich der Ertragswerte wird einem allenfalls teureren Betrieb der entfernten Alp Rechnung zu tragen sein. Grundsätzlich steht einer allfälligen Beschränkung des Vorkaufsrechts auf einen Teil der Liegenschaft nichts entgegen. Erweist sie sich als praktisch untunlich, so muss das Vorkaufsrecht zur Gänze
BGE 85 II 418 S. 428
bejaht oder verneint werden, je nach dem ob wertmässig der Ersatzcharakter vorwiegt oder zurücktritt.
3.
Falls die Vorinstanz auf Grund der neuen Prüfung unter den in Erwägung 2 dargelegten Gesichtspunkten zu einer Verneinung des Ersatz-Geschäftes im Sinne von Art. 10 lit. b, 3. Fall, gelangen sollte, so hätte sie ferner den von der Korporation sowohl im kantonalen Verfahren als vor Bundesgericht geltend gemachten Eventualstandpunkt zu prüfen, dass der Erwerb der Liegenschaft Wirzweli ihr selber unmittelbar zur Erfüllung einer öffentlichen oder gemeinnützigen Aufgabe diene, indem die Korporation mit der Zurverfügungstellung von Land für die Nutzniessung durch Landwirte, die hierauf angewiesen seien, im öffentlichen Interesse handle. In diesem Zusammenhang käme auf die rechtliche Natur der Genossenkorporation - ob öffentlich- oder privatrechtliche Körperschaft - nichts an, da auch ein Privater öffentliche und a fortiori gemeinnützige oder kulturelle Aufgaben erfüllen kann.
4.
Dagegen stellt sich zuletzt die Rechtsfrage, ob nicht selbst bei Vorhandensein der Voraussetzungen für den Ausschluss des Vorkaufsrechts gemäss Art. 10 lit. b Satz 1 dieses gemäss der Einschränkung in Satz 2 doch Platz griffe.
Satz 2 des deutschen Textes: "Indessen tritt..." erweist sich in grammatikalischer und logischer Hinsicht als widersprüchlich. Ersteres insofern, als das Verb des zweiten negativen Konditionalsatzes "und die Liegenschaft nicht binnen 10 Jahren... verwendet" zum Subjekt ebenfalls dasjenige des ersten negativen Konditionalsatzes hat, nämlich "das Gemeinwesen". Die kumulative Bedingung heisst also: das Vorkaufsrecht greift Platz, wenn das Gemeinwesen 1. nicht Käufer ist und 2. es die Liegenschaft nicht binnen 10 Jahren ... verwendet; wobei nicht verständlich ist, wie das Gemeinwesen eine Liegenschaft, die es nicht gekauft hat, irgendwann sollte als Eigentümer verwenden können.
BGE 85 II 418 S. 429
Wie die Materialien zeigen, liegt ein im Laufe der parlamentarischen Beratung eingetretenes redaktionelles Versehen vor. Im Antrag der beiden Kommissionen lautete der Nachsatz noch: "sofern der Käufer nicht das Gemeinwesen... ist und die Liegenschaft nicht binnen 10 Jahren... verwendet" (StenBull. NR 1948, S. 416; StR 1949, S. 337). Dies war richtig, weil das Subjekt des Verbes der zweiten Bedingung (verwendet) der Käufer ist, nicht das - in der ersten Bedingung bereits negierte - Gemeinwesen. Der französische und italienische Text blieben in dieser Hinsicht unverändert. Hier ist das Verb der zweiten Bedingung in der Passivform mit dem bienfonds als Subjekt, was ebenfalls richtig ist.
Die verbleibende Schwierigkeit, sich das Spielen der zwei kumulativen Bedingungen vorzustellen, liegt darin, dass beide negativ sind. Der Sinn wird ersichtlich, wenn man - lediglich als Hilfsmittel - die erste negative Bedingung: "der Käufer ist nicht das Gemeinwesen oder eine Körperschaft mit überwiegender Beteiligung des Gemeinwesens" positiv formuliert, etwa: der Käufer ist ein Privater. Dann heisst also die doppelte Bedingung: "sofern der Käufer ein Privater ist und (dieser Private) die Liegenschaft nicht binnen 10 Jahren... verwendet".
Es ergibt sich also: Liegt eine der Voraussetzungen der Ausnahme vom Vorkaufsrecht gemäss Art. 10 lit. b Satz 1 (1., 2. oder 3. Fall) vor und ist der Käufer das Gemeinwesen oder eine Körperschaft mit überwiegender Beteiligung desselben, so zessiert das Vorkaufrecht immer und endgültig; es lebt nicht wieder auf, auch wenn das Gemeinwesen die Liegenschaft nicht binnen 10 Jahren bestimmungsgemäss verwendet. Ist aber der Käufer nicht das Gemeinwesen, also ein Privater, so zessiert das Vorkaufsrecht vorderhand auch, lebt aber nach 10 Jahren wieder auf, wenn der Käufer bis dahin die Liegenschaft nicht bestimmungsgemäss verwendet hat (so auch JOST, Handkommentar, Art. 10 S. 51).
Der Sinn dieser Regelung leuchtet ein. Auch ein Privater
BGE 85 II 418 S. 430
soll die Möglichkeit haben, eine gemeinnützige oder kulturelle Aufgabe zu erfüllen (z.B. ein privatrechtlicher Verein oder eine Stiftung betreibt ein Spital) oder für solche Zwecke abgegebenes Land zu ersetzen, ohne dass ihm das Vorkaufsrecht der Verwandten des Verkäufers hindernd in den Arm fallen kann. Aber wenn er - der Private - das erworbene Land nicht binnen 10 Jahren wirklich zu dem angegebenen Zweck verwendet, ist man berechtigt, an der Ernsthaftigkeit der Zweckbestimmung zu zweifeln, und dann tritt das Vorkaufsrecht wieder in seine Rechte.
Anders beim Gemeinwesen. Es kann unter Umständen genötigt sein, zur Erfüllung bestimmt voraussehbarer, aber erst in einer ungewissen Zukunft zur Ausführung reifender Aufgaben heute schon Land zu kaufen. Wenn der beabsichtigte Zweck nach 10 Jahren nicht erfüllt ist, berechtigt das noch keineswegs zum Verdacht, es handle sich um einen bloss vorgeschobenen Zweck. Das Gemeinwesen muss seinem Wesen nach viel weiter in die Zukunft planen als ein Privater, weil es eben seine - namentlich baulichen - Aufgaben lösen muss. Deshalb sollen ihm, wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 10 lit. b Satz 1 gegeben sind, die Verwandten weder beim Kauf noch später das Land entziehen können.
Dieser richtigen Auslegung entspricht das Votum, das im Ständerat Bundesrat von Steiger abgab, wo er das Wiederaufleben des Vorkaufsrechts nach 10 Jahren an einer Besserungsanstalt auf privater Basis exemplifizierte (Sten Bull. 1949, S. 338).
Für den vorliegenden Fall ergibt sich mithin folgendes: Sind die Voraussetzungen für die Ausnahme vom Vorkaufsrecht gemäss Art. 10 lit. b, Satz 1 gegeben, so ist das Vorkaufsrecht gegenwärtig ausgeschlossen, gleichgültig ob die Genossenschaftskorporation Buochs ein Gemeinwesen bzw. eine Körperschaft mit überwiegender Beteiligung des Gemeinwesens sei der nicht. Diese Unterscheidung spielt mithin heute keine Rolle. Sie könnte erst
BGE 85 II 418 S. 431
10 Jahre nach dem Kauf eine Rolle spielen, indem dann, falls der Korporation diese öffentlichrechtliche Natur nicht zukäme und sie bis dannzumal das Wirzweliland nicht bestimmungsgemäss verwendet hätte, das Vorkaufsrecht der Klägerin wieder aufleben würde.
Für die heutige Entscheidung sind also nur die Voraussetzungen gemäss Satz 1 massgebend. Die Vorinstanz hat sie in dem in Erwägung 2, eventuell 3, dargelegten Sinne zu prüfen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


header:
Urteilskopf
104 V 117
26. Extrait de l'arrêt du 12 mai 1978 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre Dinu et Commission cantonale d'arbitrage pour l'assurance-chômage du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 26 AlVV
.
- Die Vorbereitung auf die eidgenössische medizinische Fachprüfung kann den Umschulungs- oder Weiterbildungskursen nicht gleichgestellt werden (Erw. 1 und Erw. 2).
- Die Vorbereitung auf diese Prüfung ist unter bestimmten Umständen kein Hindernis, Arbeitslosenentschädigungen auf Grund der allgemeinen Gesetzesbestimmungen zu gewähren (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 104 V 117 S. 117
A.-
Cornélia Dinu, née en 1937, médecin diplômé de l'Université de Bucarest, travailla en qualité d'assistante au laboratoire de chimie clinique du Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV), du 1er avril 1971 au 31 mars 1977, date de l'échéance de son contrat. L'assurée s'annonça à l'Office cantonal du travail (OCT) le 4 avril 1977 et présenta une demande d'indemnité.
Par lettre du 25 mai 1977, Cornélia Dinu informa ledit office qu'afin d'augmenter ses possibilités de placement, elle se présenterait aux examens fédéraux de médecine dès le 10 janvier 1978, pour obtenir le diplôme suisse. En vue de cette préparation, elle participa aux cours et aux travaux pratiques de l'Institut d'anatomie pathologique de l'Université de Genève du 1er juin au 31 août 1977 et suivit un cours d'anglais organisé par l'Anglo Study Center, à Genève, du 1er juin au 7 juillet 1977. Elle assista en outre, du 1er septembre au 31 décembre 1977,
BGE 104 V 117 S. 118
aux visites des malades dans divers services cliniques et, dès octobre, à différents cours et colloques. Par la même occasion, elle demanda d'être dispensée du contrôle de son chômage.
Par décision du 7 juillet 1977, l' OCT, après avoir pris l'avis de l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail, assimila à des études les travaux que l'assurée effectuait en vue d'obtenir le diplôme suisse de médecin. Il lui dénia le droit aux indemnités de chômage, motif pris que ses études ne constituaient pas un reclassement ou un perfectionnement au sens de l'
art. 26 OAC
.
B.-
Cornélia Dinu recourut contre cette décision, concluant à l'octroi des indemnités de chômage.
La Commission cantonale vaudoise de recours en matière d'assurance-chômage, par jugement du 12 octobre 1977, admit le recours et reconnut le droit de l'assurée à être indemnisée pour son inactivité professionnelle dès le 4 avril 1977, pour autant que les autres conditions posées par la loi fussent remplies.
C.-
L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail interjette recours de droit administratif. Il allègue en bref que l'activité déployée par Cornélia Dinu, certes en dehors des cours universitaires, mais en vue de se préparer à des examens de fin d'études, est liée à sa formation comme médecin suisse et constitue une activité à plein temps, qui ne saurait être assimilée à des cours de reclassement ou de perfectionnement au sens de l'
art. 26 OAC
.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le 1er avril 1977 est entré en vigueur l'
art. 26 OAC
, qui reprend la réglementation de l'ancien
art. 20 RAC
et s'exprime en ces termes:
"1.- La perte de gain ne donne droit à indemnité pendant la fréquentation d'un cours de reclassement ou de perfectionnement professionnel que si l'office cantonal compétent en a expressément disposé ainsi ou a enjoint à l'assuré de suivre un tel cours.
2.- L'office cantonal compétent peut enjoindre à un assuré de suivre un cours ou disposer, lorsque l'assuré fréquente ce cours de lui-même, que la perte de gain est indemnisable si le cours est propre à développer l'aptitude au placement de l'assuré et si l'on peut admettre que celui-ci chômerait pendant le cours ou que, à défaut de reclassement ou de perfectionnement professionnel, il serait menacé de chômage. Le
BGE 104 V 117 S. 119
reclassement ou le perfectionnement professionnel dans une entreprise sont assimilés à la fréquentation d'un cours."
Dans son arrêt du 23 mars 1977 en la cause Goetschmann, la Cour de céans a déclaré que, si la loi ne définissait pas la notion de cours de perfectionnement, il paraissait toutefois évident que le législateur n'avait pas en vue un cycle complet d'études universitaires. Qu'en effet, la tâche de promouvoir la formation professionnelle en tant que telle, notamment la formation de base, incombait aux pouvoirs publics et non à l'assurance-chômage, laquelle intervenait à seule fin de combattre le chômage existant ou de prévenir un chômage imminent, par des mesures de réadaptation ou de perfectionnement dans des cas d'espèce. En d'autres termes, qu'il devait s'agir de mesures ou de cours de recyclage permettant à un assuré de s'adapter aux progrès industriels et technologiques (voir
ATF 103 V 105
ou DTA 1977 no 18 p. 87).
2.
Dans le cas présent, Cornélia Dinu, docteur en médecine de l'Université de Bucarest, n'a plus retrouvé de place d'assistante après l'expiration de son contrat de travail au CHUV, le 31 mars 1977. Elle décida alors de s'inscrire aux examens fédéraux de médecine. A cette fin, elle suivit différents cours à Genève et demanda d'être dispensée du contrôle de son chômage.
Les efforts de l'intimée en vue de cette préparation sont certes méritoires et de nature à augmenter ses possibilités de travail, notamment en lui donnant droit à exercer avec une clientèle privée. Il n'en demeure pas moins que de tels examens représentent l'aboutissement d'un cycle d'études universitaires de quelques années et font partie de la formation professionnelle de base du médecin suisse. On ne saurait dès lors admettre, sans risque d'abus, qu'ils soient assimilés à de simples cours de reclassement ou de perfectionnement au sens de l'
art. 26 OAC
. A cet égard, le fait que l'intimée ne soit pas inscrite à l'Université, et donc pas astreinte à suivre les cours préparatoires, n'est pas de nature à modifier cette appréciation, mais pourrait tout au plus permettre de dire qu'elle n'était pas inapte au placement, comme nous l'examinerons ci-dessous.
Dans ces conditions, c'est à tort que les premiers juges ont considéré que l'activité déployée par l'assurée pendant sa préparation
BGE 104 V 117 S. 120
aux examens fédéraux de médecine constituait un cours de reclassement ou de perfectionnement au sens de l'
art. 26 OAC
et à raison que l'OCT a refusé, sur cette base, l'octroi des indemnités de chômage.
3.
Le fait que Cornélia Dinu ne remplisse pas les conditions du droit à indemnité fondé sur l'
art. 26 OAC
ne signifie pas nécessairement qu'elle ne pourrait en aucun cas avoir un tel droit en vertu des règles générales.
En l'espèce, il ressort des pièces versées au dossier que l'intimée a continué à chercher du travail tout en suivant des cours, mais que ses recherches n'ont pas abouti. Il est donc admissible, contrairement à ce qu'allègue l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail, de penser que sa préparation aux examens fédéraux de médecine ne constituait pas une activité à plein temps. Qu'étant, en effet, déjà docteur en médecine, elle n'avait aucune obligation de suivre des cours et n'avait pas à soutenir le même effort qu'un étudiant. Elle aurait donc sans doute été en mesure d'exercer une activité lucrative pendant cette période de préparation, soit jusqu'au 10 janvier 1978, comme elle n'a d'ailleurs cessé de l'affirmer. On ne saurait dès lors soutenir sans plus ample examen que les conditions d'octroi de l'indemnité ne sont pas remplies selon les dispositions générales de la loi. A cet égard, le fait que l'intéressée n'ait pas fait timbrer du chômage pendant qu'elle suivait des cours à Genève ne devrait pas lui porter préjudice, car elle a pu croire en toute bonne foi qu'elle en était dispensée, l'OCT, avec lequel elle est restée en contact jusqu'au jugement cantonal, ne s'étant jamais prononcé sur ce point. Il en est de même des premiers juges, qui n'ont pas tranché cette question parce qu'elle ne faisait pas l'objet du recours.
Vu ce qui précède, l'affaire doit être renvoyée à l'OCT pour complément d'instruction et nouvelle décision.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis dans le sens des considérants, la décision administrative et le jugement cantonal étant annulés et l'affaire renvoyée à l'OCT pour complément d'instruction et nouvelle décision.


header:
Urteilskopf
107 V 225
52. Urteil vom 1. Oktober 1981 i.S. Voldum gegen Schweizerische Krankenkasse Helvetia und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 3 KUVG
.
Statutenbestimmungen über die subsidiäre Leistungspflicht der Krankenkasse im Verhältnis zur Leistungspflicht von Drittversicherern geben auch im Falle einer Leistungskürzung durch den Drittversicherer wegen Selbstverschuldens keinen Anspruch auf Leistungen, die über das hinausgehen, was dem Mitglied ordentlicherweise aufgrund des Gesetzes und der Statuten zusteht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 107 V 225 S. 225
A.-
Christian Voldum fuhr am 7. Juli 1979 mit dem Motorrad bei einem Überholmanöver in einen entgegenkommenden Personenwagen. Er erlitt dabei eine offene Oberschenkelfraktur links und war deshalb bis zum 30. November 1979 in der Chirurgischen Universitätsklinik Zürich hospitalisiert. Die Spitalkosten beliefen sich auf insgesamt Fr. 75'718.60. Die Continentale Allgemeine Versicherungs-AG (im folgenden Continentale) übernahm hievon aus der obligatorischen Motorrad-Unfallversicherung den Betrag von Fr. 54'826.90 gemäss folgender Abrechnung:
Rechnungsbetrag Fr. 75'718.60
Verpflegungskostenabzug
(1/4 der Taxe für Pflegekosten) Fr. 7'185.--
-------------
Fr. 68'533.60
20% Kürzung wegen Selbstverschuldens Fr. 13'706.70
-------------
BGE 107 V 225 S. 226
Fr. 54'826.90 Christian Voldum meldete den Unfall auch der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia, bei welcher er u.a. eine Zusatzversicherung für Motorfahrzeuglenker abgeschlossen hatte, und verlangte die Übernahme der von der Continentale nicht vergüteten Kosten. Mit Verfügung vom 16. Januar 1980 anerkannte die Kasse ihre Leistungspflicht für den Verpflegungskostenabzug und das versicherte Taggeld unter Berücksichtigung einer Kürzung wegen grober Fahrlässigkeit von 20%; dagegen lehnte sie es ab, die von der Continentale wegen Leistungskürzung nicht übernommenen Heilanstaltskosten im Betrage von Fr. 13'706.70 zu erstatten.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich wies die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde mit der Feststellung ab, dass die Krankenkasse wegen Selbstverschuldens unbestrittenermassen nur zu 80% leistungspflichtig gewesen wäre und von den Spitalkosten von Fr. 75'718.60 somit lediglich Fr. 60'574.90 hätte übernehmen müssen. Nachdem der Drittversicherer Fr. 54'826.90 bezahlt habe, verbleibe eine Leistungspflicht der Kasse in der Höhe von Fr. 5'748.--. Mit der Übernahme von 80% des Verpflegungskostenabzuges von Fr. 7'185.-- sei die Kasse ihrer Leistungspflicht voll nachgekommen (Entscheid vom 29. April 1980).
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Christian Voldum beantragen, die Krankenkasse sei zu verpflichten, die von der Continentale infolge Selbstverschuldens nicht übernommenen Heilungskosten im Umfange von 80% zu erstatten. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei nicht massgebend, welche Leistungen die Kasse ohne vorleistungspflichtigen Drittversicherer hätte erbringen müssen; entscheidend sei vielmehr, dass der Drittversicherer den Schaden nicht voll gedeckt habe. Das Prinzip der Subsidiarität verleihe dem subsidiär haftenden Versicherer nicht das Recht, Einreden des primär Leistungspflichtigen gegenüber den Ansprüchen des Versicherten zu erheben. Die Kassenstatuten sähen keinen Ausschluss des durch die Kürzung infolge Selbstverschuldens vom Primärversicherer nicht gedeckten Kostenanteils vor. Nach dem Vertrauensprinzip müsse die Bestimmung, wonach die Kasse den nicht anderweitig gedeckten Kostenanteil übernehme, auf den entstandenen Schaden und nicht auf eine dem Selbstverschulden adäquate Schadenersatzbemessung bezogen werden. Dass die Kasse für den nicht anderweitig gedeckten Schaden die statutarischen Leistungen zu erbringen habe, entspreche der im Quotenvorrecht des Geschädigten
BGE 107 V 225 S. 227
zum Ausdruck kommenden Tendenz, die Schadensdeckung auch bei Selbstverschulden zu Lasten der Kollektivität vorzunehmen.
Die Krankenkasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Streitig ist, inwieweit die Krankenkasse Helvetia aufgrund der vom Beschwerdeführer abgeschlossenen Zusatzversicherung für Motorfahrzeuglenker für die von der Continentale nicht übernommenen Heilungskosten in Zusammenhang mit dem Verkehrsunfall vom 7. Juli 1979 aufzukommen hat. Nach Art. 13 Ziff. 4 des Reglementes für die Zusatzversicherung (Ausgabe 1979) gilt für den Fall der Drittleistungspflicht Art. 48 der Kassenstatuten. Dieser regelt in Ziff. 3 die Leistungspflicht der Kasse für Mitglieder, die bei einer öffentlichrechtlichen oder privaten Versicherung gegen die Folgen von Krankheit oder Unfall versichert sind, und bestimmt unter Abs. 2 folgendes:
"Die Kosten für ärztliche Behandlung, Arznei und für den Spitalaufenthalt werden von der SKKH nur dann übernommen, wenn das Mitglied gegenüber einem anderweitigen Versicherungsinstitut auch ohne Bestehen der Kassenmitgliedschaft bei der SKKH keinen Versicherungsanspruch besitzt. Deckt die anderweitige Versicherung auch ohne diese Voraussetzung nicht die vollen Arzt-, Arznei- oder Spitalkosten, übernimmt die SKKH im Umfange der statutarischen Leistungen den nicht anderweitig gedeckten Kostenanteil (vorbehalten bleibt Art. 46 Ziff. 5)."
b) Die genannte Statutenbestimmung enthält keine Einschränkung in dem Sinne, dass die Übernahme der von Drittversicherern infolge Selbstverschuldens nicht gedeckten Kosten ausgeschlossen wäre. Der Beschwerdeführer schliesst hieraus, dass die Krankenkasse an den von der Continentale wegen Leistungskürzung zufolge Selbstverschuldens nicht übernommenen Kostenanteil die statutarischen Leistungen zu erbringen habe. Die Krankenkasse vertritt demgegenüber die Auffassung, dass die von der Continentale nicht übernommenen Kosten keine "anderweitig nicht gedeckten Kosten" im Sinne der Statutenbestimmung darstellten, weil die Continentale bei ordnungsgemässem Verhalten des Versicherten die entstandenen Heilungskosten voll bezahlt hätte. Das Bundesamt für Sozialversicherung will unter den "anderweitig nicht gedeckten Kosten" nur solche Kosten verstehen, "die von einem Drittversicherer bei normalen Verhältnissen, d.h. ohne dass -
BGE 107 V 225 S. 228
beispielsweise - eine Leistungskürzung zur Diskussion steht, nicht übernommen werden, nicht aber solche Kosten, die wegen einer infolge grobfahrlässiger Herbeiführung des Unfalls angeordneten Leistungskürzung nicht gedeckt werden".
2.
a) Bei der Beurteilung der vorliegenden Streitfrage ist davon auszugehen, dass nach Art. 46 Ziff. 1 lit. e der Kassenstatuten keine Versicherungsleistungen gewährt werden "für Krankheiten, Unfälle und deren Folgen, die sich die Mitglieder absichtlich oder grobfahrlässig zugezogen haben". Diese Bestimmung gilt gemäss Art. 14 Ziff. 1 des entsprechenden Reglementes auch in der Zusatzversicherung für Motorfahrzeuglenker.
Wie das Eidg. Versicherungsgericht in Zusammenhang mit solchen Bestimmungen wiederholt festgestellt hat, dürfen die Krankenkassen ihre Leistungen für selbstverschuldete Unfälle nicht generell von der Leistungspflicht ausschliessen. Sie können die Leistungen jedoch im Einzelfall als Sanktion für schweres Verschulden verweigern oder kürzen, sofern und soweit sich eine solche Massnahme mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vereinbaren lässt. Da es sich hiebei um einen allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts handelt, bedarf es keiner besondern statutarischen Grundlage (
BGE 98 V 147
).
b) Demzufolge ist vorab zu prüfen, ob die Weigerung der Kasse zur Übernahme des vom Drittversicherer infolge Selbstverschuldens nicht gedeckten Kostenanteils gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstösst. Dabei kann unbestrittenermassen davon ausgegangen werden, dass eine Kürzung der Versicherungsleistungen von 20% dem Selbstverschulden angemessen ist. Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer eine Leistungskürzung im Betrage von Fr. 15'143.70 (20% von Fr. 75'718.60) hätte hinnehmen müssen, wenn er allein bei der Krankenkasse versichert gewesen wäre. Dementsprechend hätte die Kasse Fr. 60'574.90 der gesamten Heilungskosten übernommen, wenn kein Drittversicherer vorleistungspflichtig gewesen wäre. Nachdem die Continentale Fr. 54'826.90 bezahlt und die Krankenkasse 80% des Verpflegungskostenabzugs von Fr. 7'185.--, somit Fr. 5'748.-- vergütet hat, wurde der Beschwerdeführer genau gleich entschädigt, wie wenn die Kasse ihre statutarischen Leistungen als allein Leistungspflichtige erbracht hätte. Mit der Weigerung, die von der Continentale nicht gedeckten Kosten zu übernehmen, hat die Kasse lediglich diejenige Sanktion verfügt, welche bei alleiniger Leistungspflicht der Kasse ohne weiteres angemessen gewesen
BGE 107 V 225 S. 229
wäre. Die streitige Verfügung verstösst daher nicht gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip.
3.
Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Einwendungen vermögen zu keinem andern Ergebnis zu führen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann Art. 48 Ziff. 3 Abs. 2 der Statuten nicht in dem Sinne ausgelegt werden, dass die Kasse bei gleichzeitigem Bestehen einer Drittversicherung weitergehende Leistungen zu erbringen hätte. Die Bestimmung statuiert eine subsidiäre Leistungspflicht gegenüber Drittversicherern und ändert am statutarischen Leistungsumfang grundsätzlich nichts. Sie gibt insbesondere im Falle der Leistungskürzung wegen Selbstverschuldens keinen Anspruch auf Leistungen, welche über das hinausgehen, was dem Mitglied ordentlicherweise aufgrund von Gesetz und Statuten zusteht (vgl. auch PFLUGER, Jurist. Kartothek der Krankenversicherung, VI b 51). In der Statutenbestimmung wird denn auch ausdrücklich festgestellt, dass die nicht anderweitig gedeckten Kosten "im Umfange der statutarischen Leistungen" übernommen werden. Dieser Hinweis kann nur dahingehend verstanden werden, dass eine Leistungskürzung wegen Selbstverschuldens auch im Rahmen der subsidiären Leistungspflicht der Kasse vom Versicherten zu vertreten ist. Wie Kasse und Bundesamt für Sozialversicherung zu Recht bemerken, würde die gegenteilige Auffassung zu stossenden Ungleichheiten führen, die sich mit dem Grundsatz der Gegenseitigkeit (
Art. 3 Abs. 3 KUVG
) nicht vereinbaren liessen. Hieran vermag auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf das Quotenvorrecht der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) nichts zu ändern. Das Quotenvorrecht gilt in Zusammenhang mit dem Regressrecht der SUVA gegenüber einem Haftpflichtversicherer; im vorliegenden Fall sind aber weder Leistungen eines Haftpflichtversicherers beteiligt noch steht der Krankenkasse überhaupt ein Regressrecht zu, wie es
Art. 100 KUVG
für die SUVA vorsieht (vgl. MAURER, Sozialversicherungsrecht, Bd. 1 S. 395 ff.; MAURER, Kumulation und Subrogation in der Sozial- und Privatversicherung, S. 18 ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
112 V 143
24. Estratto della sentenza del 14 gennaio 1986 nella causa Mazzocchi contro Cassa pubblica cantonale di assicurazione contro la disoccupazione e Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. c,
Art. 12 und 51 ff. AVIG
; Art. 1 des Abkommens vom 12. Dezember 1978 zwischen der Schweiz und Italien über den finanziellen Ausgleich auf dem Gebiete der Arbeitslosenversicherung der Grenzgänger.
Die Gesetzesbestimmungen über die Insolvenzentschädigung im Sinne der Art. 51 ff. >AVIG sind auf die Grenzgänger anwendbar.

text:
Erwägungen
ab Seite 143
BGE 112 V 143 S. 143
Estratto dai considerandi:
1.
La ricorrente lavora in Svizzera con lo statuto di frontaliere. Si pone anzittutto il tema di sapere se le disposizioni legali in materia di indennità per insolvenza siano applicabili a questa categoria di lavoratori.
Ora se la legge prevede per le indennità di disoccupazione il presupposto ai fini del riconoscimento del diritto della residenza in Svizzera (art. 8 cpv. 1 lett. c LADI) disciplinando poi in particolare la situazione degli stranieri residenti in Svizzera ma senza permesso di domicilio (art. 12 LADI) e se l'Accordo del 12 dicembre 1978 tra la Svizzera e l'Italia sulla compensazione finanziaria in materia di assicurazione-disoccupazione dei frontalieri contempla disposizioni particolareggiate sul diritto dei frontalieri italiani all'indennità di disoccupazione - predisponendo che la disoccupazione parziale è coperta secondo la legislazione svizzera, mentre la disoccupazione totale è assunta dalle assicurazioni sociali italiane (art. 1 Accordo citato) -, questi testi sono muti circa il diritto applicabile in materia di indennità per insolvenza. Con il suo silenzio il legislatore voleva che, realizzati i requisiti dell'art. 51 LADI, le norme relative all'indennità per insolvenza di cui agli art. 51 segg. siano applicabili a tutti i lavoratori, prescindendo dalla loro residenza, e quindi, in
BGE 112 V 143 S. 144
particolare, ai frontalieri. In questo senso si è espresso esplicitamente il Consiglio federale nel suo Messaggio 2 luglio 1980 concernente una nuova legge federale sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza. La volontà del legislatore procede dalla considerazione che la questione dell'esportazione di prestazioni, con il conseguente rischio di abusi e le difficoltà di controllo ai fini dell'accertamento dell'esistenza delle condizioni del diritto e delle possibilità di collocamento, cui voleva ovviare in materia di indennità di disoccupazione - segnatamente in caso di disoccupazione totale - (cfr. FF 1980 III 503 seg. e 512), non si pone trattandosi di indennità per insolvenza, dal momento che il credito salariale è, in simili casi, anteriore alla fine dei rapporti di lavoro (cfr. op.cit. 538; v. anche STAUFFER, Die Arbeitslosenversicherung, Zurigo 1984, pagg. 7 e 8).