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Urteilskopf
136 V 131
17. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Pensionskasse Z. gegen T. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_848/2009 vom 6. Januar 2010

regeste:
Regeste
Art. 90 und 98 BGG
;
Art. 26 Abs. 4 BVG
; Anfechtbarkeit eines Entscheides über die Vorleistungspflicht; Regressanspruch der vorleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung.
Der Entscheid über die Vorleistungspflicht einer Vorsorgeeinrichtung ist ein Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
. Er ist nicht ein Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von
Art. 98 BGG
(E. 1.1 und 1.3.1).
Die Vorsorgeeinrichtung, welche Vorleistungen erbracht hat, kann unmittelbar von Gesetzes wegen im Umfang der geleisteten Zahlungen einen Regressanspruch gegen die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung geltend machen (E. 3.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 136 V 131 S. 132
A.
T., geboren 1960, arbeitete seit seiner Einreise in die Schweiz im Jahre 1986 auf dem Bau, zuletzt vom 1. April 2000 bis zum 28. Februar 2001 für die W. AG (berufsvorsorgerechtlich angeschlossen an die BVG-Sammelstiftung X., ab 2008 bei der Pensionskasse Y.) und vom 1. März 2001 bis 30. Juni 2003 bei der G. AG (berufsvorsorgerechtlich angeschlossen an die Pensionskasse Z.). Ab 10. Mai 2001 war er wegen eines Rückenleidens arbeitsunfähig und ab 1. Mai 2002 bezog er eine Invalidenrente der Invalidenversicherung (Verfügungen vom 11. November 2005 und 20. Januar 2006).
B.
Nachdem sowohl die BVG-Sammelstiftung X. und die Pensionskasse Y. als auch die Pensionskasse Z. eine Leistungspflicht abgelehnt hatten, erhob T. Klage beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt gegen die Pensionskasse Z. Er beantragte die Zusprechung einer Rente ab 1. Mai 2002 und die Feststellung, dass die Pensionskasse Z. vorleistungspflichtig sei; die Pensionskasse Z. sei mittels vorsorglicher Verfügung anzuweisen, ihm einen Rentenbetrag in Höhe von Fr. 172'913.50 nebst Zins zu bezahlen.
Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt verurteilte in Gutheissung der Klage mit Entscheid vom 31. August 2009 die
BGE 136 V 131 S. 133
Pensionskasse Z. dazu, T. "Fr. 49'586.25 zu bezahlen und ihm ab dem 28. Mai 2009 einen Verzugszins von 5 % auf den in der Zeit von Januar 2005 bis Ende April 2009 fällig gewordenen Rentenbetreffnissen in der Höhe von insgesamt Fr. 46'506.85 auszurichten". Mit Bezug auf die nach Klageeinreichung fällig gewordenen Rentenbetreffnisse werde die Pensionskasse Z. dazu verpflichtet, T. einen Verzugszins von 5 % ab deren Fälligkeit zu entrichten. Weiter verurteilte das kantonale Gericht die Pensionskasse Z. dazu, T. nach dem 1. September 2009 eine monatliche BVG-Rente von Fr. 769.85 sowie - bei entsprechendem Nachweis - eine Kinderrente auszurichten.
C.
Die Pensionskasse Z. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei das angefochtene Erkenntnis aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
T. beantragt Abweisung der Beschwerde, während die Vorinstanz und das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (
Art. 29 Abs. 1 BGG
).
1.1
Anfechtbar beim Bundesgericht sind Endentscheide, die das Verfahren ganz oder in Bezug auf unabhängig voneinander zu beurteilende Begehren oder auf einen Teil von Streitgenossen abschliessen (
Art. 90 und 91 BGG
). Selbstständig eröffnete Vor- oder Zwischenentscheide können demgegenüber nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG angefochten werden.
1.1.1
Der Beschwerdegegner hat in Ziff. 1-6 seiner vorinstanzlichen Klage Rentenzahlungen eingeklagt. Sodann hat er in Ziff. 7 beantragt, es sei festzustellen, dass die vorinstanzliche Beklagte bzw. letztinstanzliche Beschwerdeführerin vorleistungspflichtig sei (was er unter Hinweis auf
Art. 26 Abs. 4 BVG
[SR 831.40] begründete). Diese sei mittels vorsorglicher Verfügung anzuweisen, ihm einen Rentenbetrag von Fr. 172'913.50 nebst Zins zu bezahlen. Die Vorinstanz hat der Beklagten eine erstreckbare Frist gesetzt für die Einreichung einer Klageantwort und eine nicht erstreckbare Frist zur Stellungnahme bezüglich der Vorleistungspflicht. Die Beklagte hat
BGE 136 V 131 S. 134
am 8. Juli 2009 eine Fristverlängerung für die Einreichung der Klageantwort und die Abweisung des Antrags betreffend Vorleistungspflicht beantragt. Die Vorinstanz hat die Frist für die Einreichung einer Klageantwort verlängert, hinsichtlich der Frage der Vorleistungspflicht den Schriftenwechsel geschlossen und den Parteien mitgeteilt, dass darüber am 31. August 2009 beraten werde. Am 31. August 2009 hat sie den angefochtenen Entscheid erlassen, worin sie "in Gutheissung der Klage" die Beschwerdeführerin verurteilt hat, dem Beschwerdegegner "Rentenbetreffnisse" bzw. eine "BVG-Rente" zu bezahlen. Aus diesem Verfahrensablauf wie auch aus den Erwägungen im angefochtenen Entscheid geht klar hervor, dass die Vorinstanz trotz der missverständlichen Formulierung des Dispositivs nur über die Vorleistungspflicht der Beschwerdeführerin im Sinne von
Art. 26 Abs. 4 BVG
entschieden hat, was auch dem Verständnis beider Parteien entspricht. Der Hauptprozess, in welchem über die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin endgültig entschieden werden wird, ist damit vor der Vorinstanz nach wie vor hängig. Es fragt sich, ob der angefochtene Entscheid unter diesen Umständen als End- oder Teilendentscheid oder aber als Vor- oder Zwischenentscheid zu qualifizieren ist.
1.1.2
Vor- und Zwischenentscheide sind Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen (
Art. 90 BGG
e contrario), sondern bloss eine formell- oder materiellrechtliche Frage im Hinblick auf die Verfahrenserledigung regeln, mithin einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen (Urteil 9C_740/2008 vom 30. Oktober 2008 E. 1; FELIX UHLMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 2 zu
Art. 92 BGG
). Für die verfahrensrechtliche Qualifizierung eines angefochtenen Erkenntnisses unter dem Gesichtspunkt der
Art. 90 ff. BGG
ist nicht dessen formelle Bezeichnung entscheidend, sondern sein materieller Inhalt (
BGE 135 II 30
E. 1.3.1 S. 33). Zwischenverfügungen sind akzessorisch zu einem Hauptverfahren; sie können nur vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer desselben Bestand haben bzw. unter der Bedingung, dass ein solches eingeleitet wird. Sie fallen mit dem Entscheid in der Hauptsache dahin (
BGE 135 III 238
E. 2 S. 239;
BGE 134 I 83
E. 3.1 S. 86;
BGE 134 II 349
E. 1.3 S. 351; HANSJÖRG SEILER, in: VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, N. 13 zu
Art. 56 VwVG
mit Hinweisen). Eine Anordnung, die der (wenn auch befristeten, vorläufigen oder vorübergehenden) Regelung eines Rechtsverhältnisses dient, aber nicht im
BGE 136 V 131 S. 135
Hinblick auf ein Hauptverfahren, sondern in einem selbstständigen Verfahren ergeht oder ergehen kann, ist demgegenüber ein Endentscheid (
BGE 134 I 83
E. 3.1 S. 86;
BGE 134 II 349
E. 1.4 S. 351; SEILER, a.a.O., N. 14 zu
Art. 56 VwVG
mit Hinweisen). Auch für die Abgrenzung zwischen Teil- und Zwischenentscheid ist massgebend, ob der Entscheid ein Begehren behandelt, das unabhängig von anderen beurteilt werden kann (
Art. 91 lit. a BGG
), d.h. ebenfalls Gegenstand eines selbstständigen Verfahrens hätte bilden können und selbstständig der materiellen Rechtskraft zugänglich ist (
BGE 135 V 141
E. 1.4.1 S. 144).
1.1.3
Der Entscheid über die Vorleistungspflicht eines Versicherers im Sinne von
Art. 26 Abs. 4 BVG
regelt dessen Leistungspflicht noch nicht endgültig. Wird nachträglich die endgültige Leistungspflicht der vorleistungspflichtigen Einrichtung bejaht, so ist die aufgrund der Vorleistungspflicht erbrachte Leistung an die endgültig zu erbringende anzurechnen. Insoweit könnte die Anordnung der Vorleistung als vorsorgliche Massnahme betrachtet werden (vgl. im Einzelnen nachfolgende E. 1.3). Entscheidend ist aber, dass diese Anordnung nicht zwingend im Zusammenhang mit einem Verfahren betreffend die endgültige Leistungspflicht ergehen muss, sondern auch losgelöst von einem solchen Verfahren getroffen werden kann (vgl. - noch unter der Regelung des OG -
BGE 131 V 78
E. 3.2 S. 83 zur Vorleistungspflicht gemäss
Art. 70 ATSG
[SR 830.1]) und auch nicht mit diesem wegfällt: Wird zunächst die Vorleistungspflicht bejaht, nachträglich aber die endgültige Leistungspflicht verneint, entfällt damit die Vorleistungspflicht noch nicht, sondern sie bleibt weiter bestehen, bis die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung feststeht (
Art. 26 Abs. 4 Satz 2 BVG
). Wenn ein entsprechender Regress aus irgendwelchen Gründen nicht ausgeübt werden kann, wird die Vorleistung faktisch zu einer definitiven Leistung. Der Entscheid betreffend die Anordnung der Vorleistung ist daher als Endentscheid zu qualifizieren und selbstständig anfechtbar (
Art. 90 BGG
).
1.2
Die Beschwerde muss ein Rechtsbegehren enthalten (
Art. 42 Abs. 1 BGG
). Da die Beschwerde an das Bundesgericht ein reformatorisches Rechtsmittel ist (
Art. 107 Abs. 2 BGG
), muss auch das Rechtsbegehren grundsätzlich reformatorisch gestellt werden; ein blosser Antrag auf Rückweisung ist nicht zulässig, ausser wenn das Bundesgericht ohnehin nicht reformatorisch entscheiden könnte (
BGE 134 III 379
E. 1.3 S. 383). Die Beschwerdeführerin stellt formal bloss
BGE 136 V 131 S. 136
einen Rückweisungsantrag. Aus der Beschwerdebegründung, die zur Interpretation des Rechtsbegehrens beigezogen werden kann, ergibt sich jedoch, dass sie anstrebt, dem Beschwerdegegner sei als Gegenleistung zur Vorleistung aufzutragen, die Klage gegen die Pensionskasse Y. anhängig zu machen. Das Rechtsbegehren ist in diesem Sinne zu interpretieren.
1.3
Das Bundesgericht prüft grundsätzlich frei, ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt (
Art. 95 lit. a BGG
). Hingegen kann mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (
Art. 98 BGG
). Diesbezüglich gilt eine qualifizierte Rügepflicht (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Es fragt sich, ob der Entscheid über die Vorleistungspflicht eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von
Art. 98 BGG
ist.
1.3.1
Auch ein Endentscheid (
Art. 90 BGG
; vorne E. 1.1) kann ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen sein. Ausschlaggebend ist nicht das Verfahren, in welchem der Entscheid ergangen ist, sondern ob er eine Rechtsfrage endgültig, aufgrund einer vollständigen tatsächlichen und rechtlichen Beurteilung mit materieller Rechtskraftwirkung regelt, ohne den Entscheid in einem Hauptverfahren vorzubehalten (
BGE 135 III 430
E. 1.1 S. 431;
BGE 133 III 393
E. 5.1 S. 396,
BGE 133 III 589
E. 1 S. 590).
1.3.2
Wie vorne ausgeführt (E. 1.1.3), kann der Entscheid über die Vorleistungspflicht je nach den Umständen faktisch zur Folge haben, dass die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung ihre Leistungen definitiv erbringen muss. Zudem setzt die Vorleistungspflicht voraus, dass grundsätzlich ein Leistungsanspruch gegeben und lediglich ungewiss ist, welchen Versicherer eine Leistungspflicht trifft. Das Bestehen eines Leistungsanspruchs muss daher im Rahmen des Entscheids über die Vorleistungspflicht materiell geprüft werden (vgl.
BGE 131 V 78
E. 2 S. 81 und E. 3.1 S. 82 sowie Urteil K 110/06 vom 30. Oktober 2007 E. 2.1 in Bezug auf die Vorleistungspflicht gemäss
Art. 70 ATSG
). Der Entscheid über die Vorleistungspflicht ist somit kein Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von
Art. 98 BGG
(vgl. auch
BGE 131 V 78
, wo das Eidg. Versicherungsgericht ohne weiteres auf eine Beschwerde betreffend Vorleistungspflicht nach
Art. 70 ATSG
eintrat, sowie Urteil K 65/05 vom 21. Juli 2005 E. 3.1, wonach die Vorleistungspflicht nach
Art. 70 ATSG
keine vorsorgliche Massnahme im Sinne von
Art. 56 VwVG
BGE 136 V 131 S. 137
[SR 172.021] ist). Die Kognition des Bundesgerichts richtet sich nach
Art. 95 BGG
.
(...)
3.
Das Bundesgericht kann nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen (
Art. 107 Abs. 1 BGG
). Die Beschwerdeführerin bestreitet ihre Vorleistungspflicht weder im Grundsatz noch betragsmässig, so dass darauf nicht weiter einzugehen ist. Sie macht einzig geltend, als Gegenleistung zur ihrer Vorleistung müsse der Beschwerdegegner verpflichtet werden, die Klage gegen die Pensionskasse des früheren Arbeitgebers anhängig zu machen (E. 1.2). Nur dies ist zu prüfen.
3.1
Art. 26 Abs. 4 BVG
, in der Fassung vom 3. Oktober 2003, in Kraft seit 1. Januar 2005, lautet wie folgt:
"Befindet sich der Versicherte beim Entstehen des Leistungsanspruchs nicht in der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung, so ist jene Vorsorgeeinrichtung vorleistungspflichtig, der er zuletzt angehört hat. Steht die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung fest, so kann die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung auf diese Rückgriff nehmen."
Im französischen Wortlaut: "Si l'assuré n'est pas affilié à l'institution de prévoyance tenue de lui fournir des prestations au moment où est né le droit à la prestation, l'institution de prévoyance à laquelle il était affilié en dernier est tenue de verser la prestation préalable. Lorsque l'institution de prévoyance tenue de verser la prestation est connue, l'institution tenue de verser la prestation préalable peut répercuter la prétention sur elle."
In der italienischen Fassung: "Se, nel momento in cui è sorto il diritto alle prestazioni, l'assicurato non era affiliato all'istituto di previdenza tenuto a versargliele, l'ultimo istituto di previdenza al quale era affiliato da ultimo è tenuto ad anticipargliele. Se è stabilito quale sia l'istituto di previdenza tenuto a versare le prestazioni, l'istituto di previdenza tenuto ad anticiparle può esercitare il regresso su di esso."
3.2
Zur Frage, wie die vorleistungspflichtige Einrichtung ihren Rückgriff gegen die definitiv leistungspflichtige wahrnehmen kann, werden in der Lehre verschiedene Auffassungen vertreten: UELI KIESER (Vorleistungspflichten der Pensionskassen nach BVG und ATSG - Fragen und einige Antworten, in: Die 1. BVG-Revision, 2005, S. 101 ff., 133 f.) und HANS-ULRICH STAUFFER (Berufliche Vorsorge, 2005, S. 290 Rz. 779) sind der Ansicht, die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung könne den Versicherten unter Berufung auf seine Schadenminderungspflicht auffordern, seine Ansprüche gegenüber der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung geltend zu machen, und bei dessen Nichttätigwerden ihre Leistungen einstellen. Nach STAUFFER kann sich die vorleistungspflichtige
BGE 136 V 131 S. 138
Vorsorgeeinrichtung die Ansprüche des Versicherten gegen die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung auch abtreten lassen. Demgegenüber hat die Vorsorgeeinrichtung, welche Vorleistungen erbracht hat, gemäss MARC HÜRZELER in diesem Umfang ein originäres Rückgriffsrecht, das sie selber gegen die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung geltend machen kann (HÜRZELER, Zum Rückgriffsrecht der gemäss
Art. 26 Abs. 4 BVG
vorleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung im Invaliditätsfall, SZS 2006 S. 323 ff., 335 f. [im Folgenden: SZS 2006];
ders.
, Intrasystemische Vorleistungspflichten in der beruflichen Vorsorge, in: Das prekäre Leistungsverhältnis im Sozialversicherungsrecht, 2008 [im Folgenden: Intrasystemische Vorleistungspflichten], S. 129 ff., 159;
ders.
, Invaliditätsproblematiken in der beruflichen Vorsorge, 2006 [im Folgenden: Invaliditätsproblematiken], S. 267 Rz. 615).
3.3
Der Wortlaut von
Art. 26 Abs. 4 Satz 2 BVG
könnte so verstanden werden, dass in einem zweistufigen Verfahren vorzugehen wäre: In einem ersten Schritt müsste festgestellt werden, welches die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung ist. Erst wenn dies feststeht, könnte in einem zweiten Schritt die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung gegen die andere Rückgriff nehmen. Allerdings ergäbe sich auch bei dieser Betrachtungsweise nicht, dass der Versicherte verpflichtet wäre, selber Klage gegen die in Frage kommenden anderen Vorsorgeeinrichtungen zu erheben, um deren Leistungspflicht feststellen zu lassen. Die Entstehungsgeschichte (wiedergegeben bei HÜRZELER, SZS 2006 S. 325 ff., sowie KIESER, a.a.O., S. 112 ff.) ergibt dazu keine eindeutige Antwort. Eine analoge Vorschrift wie
Art. 70 Abs. 3 ATSG
(der für die intrasystemische Koordination zwischen verschiedenen Einrichtungen der beruflichen Vorsorge nicht anwendbar ist [vgl.
Art. 63 Abs. 3 ATSG
sowie KIESER, ATSG- Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 34 zu
Art. 70 ATSG
]), besteht im BVG nicht.
3.4
Der im deutschen und italienischen Gesetzestext verwendete Ausdruck "Rückgriff" bzw. "regresso" bezeichnet in der juristischen Terminologie gemeinhin eine Situation, in welcher jemand, der an Stelle eines leistungspflichtigen Dritten einem Berechtigten eine Zahlung geleistet hat, gegen diesen Dritten vorgehen kann, um sich schadlos zu halten (vgl. z.B. Art. 50 Abs. 2, Art. 51 Abs. 1,
Art. 55 Abs. 2,
Art. 56 Abs. 2,
Art. 58 Abs. 2,
Art. 148 Abs. 2 OR
;
Art. 72 VVG
[SR 221.229.1];
Art. 56a BVG
). Dieser Rückgriff kann als Subrogation bzw. Legalzession (
Art. 149 und 166 OR
), aber auch als
BGE 136 V 131 S. 139
originäres Recht des Rückgriffsberechtigten ausgestaltet sein (vgl. dazu WALTER FELLMANN, Regress und Subrogation: Allgemeine Grundsätze, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung, 1999, S. 1 ff., 12 ff.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Haftpflicht und Sozialversicherung, 1998, S. 396 ff.). Wo das Sozialversicherungsrecht einen Rückgriff oder Regress vorsieht, ist damit häufig eine Subrogation gemeint, so im Rahmen von
Art. 72 ff. ATSG
(bzw. vorher aArt. 41-44 UVG [SR 832.20]; aArt. 48
ter
-48
sexies
AHVG; aArt. 52 IVG). Aber auch wo dies nicht der Fall ist, erhält der Regressberechtigte direkt gegen den Dritten einen Ausgleichsanspruch (
BGE 115 II 42
E. 2a S. 48; vgl. zu aArt. 56a BVG
BGE 130 V 277
E. 2.1 S. 280; zur Anwendung von
Art. 51 Abs. 2 OR
auf Vorsorgeeinrichtungen nach der bis Ende 2004 geltenden Rechtslage siehe
BGE 115 II 24
E. 2b S. 26;
BGE 132 III 321
E. 2.3.2.2 S. 327), während der ursprüngliche Gläubiger im Umfang, in dem er befriedigt worden ist, gegen den Dritten keinen Anspruch mehr hat (
Art. 147 Abs. 1 OR
, der auch im Falle der unechten Solidarität anwendbar ist; vgl. Urteil 4C.27/2003 vom 26. Mai 2003 E. 3.4).
3.5
Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Begriff "Rückgriff" bzw. "regresso" in
Art. 26 Abs. 4 BVG
eine andere Bedeutung haben sollte als sonst überall in der Rechtsordnung. Die französische Fassung ("peut répercuter la prétention sur elle") unterscheidet sich zwar von dem üblicherweise in solchen Konstellationen verwendeten terminus technicus "recours", betont aber ebenfalls, dass es Sache der vorleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung ist, gegen die andere vorzugehen. Dafür spricht auch die ratio legis, wonach die Position des Versicherten verbessert werden soll, welcher sich einer Mehrzahl von Vorsorgeeinrichtungen gegenübersieht, wobei nicht klar ist, welche dieser Einrichtungen eine Leistungspflicht trifft (AB 2002 N 544, Votum Robbiani; KIESER, a.a.O., S. 116). Diesem Ziel entspricht, wenn der Versicherte sich nur an die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung halten muss und dieser die weitere Auseinandersetzung mit anderen potenziell leistungspflichtigen Einrichtungen überlassen kann (HÜRZELER, SZS 2006 S. 331 und Invaliditätsproblematiken, S. 267 Rz. 615; MAURER/SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 616 Rz. 48 f.). Für die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung sind damit nebst gewissen Nachteilen auch Vorteile verbunden: Der Versicherte könnte im Bewusstsein, die Vorleistung ohnehin zu erhalten, den Prozess gegen die andere Vorsorgeeinrichtung zwar einleiten, aber
BGE 136 V 131 S. 140
nachlässig führen, was sich im Ergebnis möglicherweise zum Nachteil der vorleistungspflichtigen Einrichtung auswirkt. Es ist somit durchaus im Interesse der vorleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung, wenn sie selber gegen die andere Einrichtung vorgehen kann. Der Gefahr widersprüchlicher Urteile, die sich aus der allenfalls unterschiedlichen örtlichen Zuständigkeit ergibt (
Art. 73 Abs. 3 BVG
), kann entgegengewirkt werden, indem im Verfahren gegen die eine Vorsorgeeinrichtung die anderen potenziell leistungspflichtigen Einrichtungen beigeladen werden, wodurch die Wirkung des Urteils auf die Beigeladenen erstreckt wird (
BGE 130 V 501
E. 1.2 S. 502).
3.6
Zusammenfassend kann die Vorsorgeeinrichtung, welche Vorleistungen erbracht hat, unmittelbar von Gesetzes wegen in diesem Umfang einen Regressanspruch gegen die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung geltend machen (ebenso HÜRZELER, SZS 2006 S. 335 f.;
ders.
, Intrasystemische Vorleistungspflichten, S. 159;
ders.
, Invaliditätsproblematiken, S. 267 Rz. 615). Anders als nach der Regelung, wie sie in aArt. 26 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) vorgesehen war, ist es somit nicht erforderlich, dass sich die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung die Ansprüche des Versicherten gegen die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung abtreten lässt. Ebenso wenig besteht ein Grund, den Versicherten zu verpflichten, selber gegen die andere Einrichtung Klage zu erheben. Wenn die Vorinstanz die Vorleistungspflicht der Beschwerdeführerin bejaht hat, ist dies somit nicht zu beanstanden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
98 V 81
21. Auszug aus dem Urteil vom 20. Juni 1972 i.S. Z. gegen Schweizerische Krankenkasse Artisana und Versicherungsgericht des Kantons Uri

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 3. 6bis, 12bis Abs. 3 und 4 KUVG.
Bezugsdauer und Berechnungsperiode von Krankengeld, das wegen Teilarbeitsunfähigkeit gekürzt wurde. Übersicht über die Rechtsprechung betreffend Teilkrankengeld.

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 98 V 81 S. 81
A.-
Der 1912 geborene Z. ist am 1. September 1967 von der Kollektivversicherung der Schweizerischen Krankenkasse Artisana in die Einzelversicherung übergetreten, bei der er seither u.a. für ein Taggeld von Fr. 20.- versichert ist. Er leidet an einem tuberkulösen Prozess im linken Vorderarm, an Hypertonie, Arteriosklerose, chronischem Aethylismus, leichtem Altersdiabetes, an einem Emphysem mit deutlicher Dyspnoe und wahrscheinlich an Koronarsklerose. Zufolge eines tuberkulösen Rezidivs im linken Arm wurde der Versicherte im Dezember 1966 arbeitsunfähig. Die Artisana richtete ihm das versicherte Taggeld bis zum 31. Oktober 1970 aus. Verfügungsweise setzte die Krankenkasse am 5. November 1970 das Taggeld mit Wirkung ab 1. November 1970 auf Fr. 8.- herab. Sie stützte sich dabei auf das medizinische Gutachten des Dr. L., welcher die Auffassung vertrat, die volle Arbeitsunfähigkeit des Versicherten sei zu 40% durch die Tuberkulose bedingt. Da das Krankengeld für die Arbeitsunfähigkeit infolge nichttuberkulöser Leiden auf 720 Tage beschränkt sei. könne es nur noch für die tuberkulosebedingte Arbeitsunfähigkeit, d.h. im Umfang von 40% ausgerichtet werden.
BGE 98 V 81 S. 82
B.-
Die vom Versicherten gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ist vom kantonalen Versicherungsgericht am 10. März 1971 abgewiesen worden. Die Kasse sei befugt gewesen, das bisher für die Tuberkuloseerkrankung gewährte Taggeld um 60% herabzusetzen.
C.-
Z. lässt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben, dem Sinne nach mit dem Antrag, die Verfügung vom 5. November 1970 sei als ungültig aufzuheben; eventuell seien der kantonale Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen...
Die Krankenkasse Artisana trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Das Bundesamt für Sozialversicherung erachtet eine nähere Abklärung darüber als notwendig, ob bei Beginn der Herabsetzung des Krankengeldes um 60% (1. November 1970) die Leistungsdauer von 720 innerhalb 900 aufeinanderfolgenden Tagen für nicht tuberkulosebedingte Arbeitsunfähigkeit erschöpft gewesen sei. Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt daher die Rückweisung der Sache an die Krankenkasse, damit diese nach erfolgter Abklärung neu verfüge.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Wer bei einer Krankenkasse für Krankengeld versichert ist, hat nach
Art. 12bis Abs. 1 KUVG
bei vollständiger Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf das versicherte tägliche Krankengeld. Dieses ist für eine oder mehrere Krankheiten während wenigstens 720 Tagen innerhalb von 900 aufeinanderfolgenden Tagen zu gewähren (
Art. 12bis Abs. 3 KUVG
).
Bei Kürzung des Krankengeldes infolge Überversicherung (gemäss Art. 26) dürfen auf die Bezugsdauer nur die ganzen Tage angerechnet werden, die sich durch Teilung des Gesamtbetrages des ausgerichteten Krankengeldes durch den versicherten Tagesansatz ergeben (
Art. 12bis Abs. 4 KUVG
).
Ist der für Krankengeld Versicherte an Tuberkulose erkrankt, so kann er während wenigstens 1800 Tagen innerhalb von 7 aufeinanderfolgenden Jahren das volle versicherte Krankengeld beanspruchen (Art. 12ter Abs. 1 Ziff. 2 und Abs. 2 Ziff. 2 KUVG). Gemäss
Art. 12ter Abs. 3 Satz 1 KUVG
BGE 98 V 81 S. 83
dürfen die Leistungen bei Tuberkuloseerkrankung nicht auf die Bezugsdauer nach Art. 12bis Abs. 3 angerechnet werden.
b) Im Bereich des
Art. 12bis Abs. 1 KUVG
hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass die Krankenkassen befugt sind, "jedem nur teilweise arbeitsunfähigen Patienten das Krankengeld zu verweigern"; dies allerdings unter der Voraussetzung, dass die Kassenstatuten ein Krankengeld bei bloss teilweiser Arbeitsunfähigkeit überhaupt nicht vorsehen (
BGE 97 V 129
).
Nach Art. 26 Abs. 4 ihrer Statuten gewährt die Artisana einem für Krankengeld versicherten Mitglied für teilweise Arbeitsunfähigkeit ein herabgesetztes Krankengeld, und zwar so lange, als das gesamte ausgerichtete Krankengeld, geteilt durch das volle Krankengeld, nicht mehr als 720 Tage ergibt.
3.
a) Mit der streitigen Verfügung, bestätigt durch den angefochtenen kantonalen Entscheid, hat die Artisana die Aufteilung des Krankengeldes von Fr. 20.- entsprechend den die Arbeitsunfähigkeit verursachenden Krankheiten vorgenommen. Demgemäss verfügte sie, dass das Krankengeld für die durch die Tuberkulose verursachte Arbeitsunfähigkeit vom 1. November 1970 hinweg im Umfang von 40%, somit in der Höhe von Fr. 8.- ausgerichtet werde. Dieses Vorgehen der Krankenkasse ist nicht zu beanstanden.
Hingegen fragt es sich, ob die Artisana mit Recht annehmen durfte, der Krankengeldanspruch des Beschwerdeführers für die nicht tuberkulosebedingte Arbeitsunfähigkeit sei am 31. Oktober 1970 erschöpft gewesen.
b) In seinem Urteil vom 28. März 1972 i.S. Menoud (
BGE 98 V 75
) hatte sich das Eidg. Versicherungsgericht mit der Frage zu befassen, während welchen Zeitraumes ein gemäss
Art. 12bis Abs. 4 KUVG
wegen Überversicherung gekürztes Krankengeld ausbezahlt werden muss. Das Gericht ist damals zu folgender Lösung gelangt:
Wenn nach
Art. 12bis Abs. 3 KUVG
das volle Krankengeld während 720 Tagen (Bezugsdauer) innerhalb 900 aufeinanderfolgenden Tagen (Berechnungsperiode) ausgerichtet werden muss, so drängt es sich auf, das gekürzte Krankengeld während einer entsprechend verlängerten Bezugsdauer zu gewähren... Nach dieser Regel ist beispielsweise ein um 50%
BGE 98 V 81 S. 84
gekürztes Krankengeld während doppelt so langer Zeit wie das volle Taggeld, nämlich während 1440 Tagen, auszuzahlen. Will man das gesetzlich normierte Verhältnis zwischen der Bezugsdauer von 720 Tagen und der Berechnungsperiode von 900 Tagen auch beim gekürzten Krankengeld beachten, so muss die Berechnungsperiode im gleichen Verhältnis wie die Bezugsdauer verlängert werden... Alsdann führt eine Bezugsdauer von (2 x 720 =) 1440 Tagen zu einer Berechnungsperiode von (2 x 900 =) 1800 Tagen. Dies bedeutet mit andern Worten, dass der Anspruch auf ein um 50% gekürztes Taggeld nicht erlöscht, bevor es während 1440 Tagen innerhalb 1800 aufeinanderfolgenden Tagen ausgerichtet worden ist...
Die im Urteil Menoud getroffene Lösung beruht auf dem in
Art. 3 Abs. 3 KUVG
verankerten Grundsatz der Gegenseitigkeit. Dieser beherrscht den Betrieb der Krankenkassen auch hinsichtlich jener Geldleistungen, die sie statutarisch über die zwingenden gesetzlichen Voraussetzungen und Ansätze hinaus gewähren. Dem Grundsatz der Gegenseitigkeit entspräche es jedoch nicht, den Kassen zu gestatten, die Dauer ihrer statutarischen Geldleistungen undifferenziert, d.h. ohne Rücksicht darauf zu befristen, ob die ausgerichteten Taggelder im Einzelfall für volle oder nur für partielle Arbeitsunfähigkeit gleich welchen Grades gewährt werden. Das Gesetz bezieht zwar die Krankengeldpflicht der Kassen nur auf den Fall vollständiger Arbeitsunfähigkeit (
BGE 97 V 129
) und verhält sie für diesen Fall zur Leistung 720 voller Taggelder innerhalb von 900 aufeinanderfolgenden Tagen. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass diese Befristung unverändert auch für den Fall partieller Taggeldleistungen gelten muss. Viel näher liegt es, demjenigen Versicherten, der kraft des Gesetzes bei gänzlicher Arbeitsunfähigkeit 720 volle Taggelder während 900 Tagen beanspruchen darf, statutengemäss jedoch partielles Krankengeld bezieht, die gekürzte tägliche Leistung entsprechend länger zu gewähren, zumal der Kasse freisteht, diesen Versicherten statutarisch als während der Bezugsdauer zum mindesten nach Massgabe seiner restlichen Arbeitsfähigkeit weiterhin prämienpflichtig zu erklären. Mangels anderslautender gesetzlicher Bestimmung rechtfertigt es sich, die von der Rechtsprechung aus Art. 12bis Abs. 4 hergeleitete Regel auch auf die Fälle partieller Krankengeldausrichtung für teilweise Arbeitsunfähigkeit anzuwenden, weil nur diese Regel
BGE 98 V 81 S. 85
Gewähr dafür bietet, dass die längere Zeit dauernde Gewährung stark gekürzter Taggelder im Einzelfall nicht zur Aussteuerung des Versicherten schon nach dem Bezug einer weit unter dem Gesamtbetrag von 720 vollen Taggeldern liegenden Summe führt. - Somit hat das Gericht keine Veranlassung, die Bezugsdauer und die Berechnungsperiode bei Krankengeld, das wegen teilweiser Arbeitsunfähigkeit herabgesetzt wurde, anders zu errechnen als bei dem wegen Überversicherung gekürzten Krankengeld.
Ob das Mitglied einer Kasse, deren Statuten Teilkrankengeld bei bloss teilweiser Arbeitsunfähigkeit vorsehen, das ihm statutarisch und nach der Rechtsprechung garantierte Krankengeld erhalten hat, ist retrospektiv zu prüfen.
4.
Aus dem Gesagten ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass der Beschwerdeführer während 1200 innerhalb 1500 aufeinanderfolgenden Tagen Anspruch auf das für nicht tuberkulosebedingte Arbeitsunfähigkeit geschuldete Teilkrankengeld (im Umfang von 60% von Fr. 20.-) hat. Ob bzw. wann Bezugsdauer und Berechnungsperiode abgelaufen sind, ist aus den Akten nicht ersichtlich und von der Krankenkasse noch zu ermitteln. Dabei wird insbesondere folgendes zu beachten sein:
Nachdem die Artisana erst im August 1970 Kenntnis davon erhielt, dass die Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers nur teilweise durch die Tuberkulose verursacht ist, liegt die Vermutung nahe, dass es sich bei dem bis zum 31. Oktober 1970 ausbezahlten täglichen Krankengeld von Fr. 20.- in vollem Umfang um Leistungen handelt, für welche die Kasse Bundesbeiträge im Sinn desArt. 36Abs. 1 KUVG bezogen hat. In diesem Fall hätte Z. seither noch Anspruch auf das gesamte Krankengeld, das ihm für die durch nichttuberkulöse Krankheiten verursachte Arbeitsunfähigkeit innerhalb der Bezugsdauer von 1200/1500 Tagen zusteht, denn nach
Art. 12ter Abs. 3 K UVG
darf ja das Taggeld für Arbeitsunfähigkeit infolge Tuberkulose nicht auf die Bezugsdauer bei Krankengeld für nichttuberkulöse Krankheiten angerechnet werden. Sollte sich ergeben, dass das Krankengeld entsprechend der Erwägung 3b am 31. Oktober 1970 noch nicht herabgesetzt bzw. wegen Erschöpfung der Genussberechtigung eingestellt werden durfte und sollte sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seither beachtlich
BGE 98 V 81 S. 86
verändert haben, so müsste die Aufteilung des Krankengeldes nach Kausalitätsfaktoren neu vorgenommen werden, was seinerseits zur Neubestimmung der Bezugsdauer und der Berechnungsperiode führen würde.
Nach erfolgter Abklärung wird die Kasse über den Anspruch des Versicherten auf das nicht tuberkulosebedingte Krankengeld eine neue beschwerdefähige Verfügung erlassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungssgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen.
II. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Uri vom 10. März 1971 und die Kassenverfügung vom 5. November 1970 werden aufgehoben.
III. Die Sache wird an die Krankenkasse Artisana zurückgewiesen, damit sie im Sinn der Erwägungen verfahre.


header:
Urteilskopf
107 IV 75
22. Sentenza della camera d'accusa del 19 febbraio 1981 nella causa Verhöramt del cantone di Zugo c. Procura pubblica della giurisdizione sottocenerina (istanza di determinazione del foro).

regeste:
Regeste
Gerichtsstandsbestimmung. Konkursdelikte.
Konkursdelikte sind grundsätzlich am Ort der Konkurseröffnung zu verfolgen (Bestätigung der Rechtsprechung). Ausnahme von dieser Regel, wo die sie rechtfertigenden Umstände fehlen, was im hier beurteilten Fall zutrifft.

text:
Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 107 IV 75 S. 75
La A. AG (designata in seguito: la ditta A.), fondata il 30 settembre 1977, aveva come scopo sociale, secondo l'iscrizione nel Registro di commercio del cantone di Zugo, l'esercizio di un'impresa internazionale di trasporti. Presidente del consiglio d'amministrazione era B.; vicepresidente, C. La sede della società era a D. (cantone di Zugo) presso la F. Treuhand; l'attività sociale, consistente nell'esecuzione di trasporti, era peraltro effettuata nel cantone Ticino tramite una succursale, non iscritta nel Registro di commercio del cantone di Zugo. B. e C. erano anch'essi domiciliati nel Ticino, come pure G., che era entrato nella ditta nel 1979 per aiutarla finanziariamente e che si occupava soprattutto della contabilità. Anche la maggior parte degli automezzi della ditta A. si trovavano nel cantone Ticino.
Il 26 novembre 1979, il giudice del fallimento del cantone di Zugo pronunciava il fallimento della ditta A. B. e C. venivano
BGE 107 IV 75 S. 76
in seguito invitati senza successo dall'Ufficio dei fallimenti di Zugo a mettere a sua disposizione tutti gli atti della ditta. Mentre nel bilancio della ditta per il 31 dicembre 1979 erano menzionati 17 automezzi, l'Ufficio dei fallimenti di Lugano, incaricato da quello di Zugo di realizzare i beni della massa, riusciva ad inventariarne e a venderne soltanto 7. Per questi motivi, l'Ufficio dei fallimenti di Zugo sporgeva denuncia penale presso il Verhöramt del cantone di Zugo nei confronti di B. e di C. per inosservanza di norme della procedura di fallimento (ai sensi dell'art. 323 nn. 3 e 4 CP), per omissione della contabilità (
art. 166 CP
) et per bancarotta fraudolenta (
art. 163 CP
).
Il 26 gennaio 1981, il Verhöramt del cantone di Zugo chiedeva alle autorità del cantone Ticino, ai sensi dell'
art. 350 n. 1 cpv. 1 CP
, di assumere il procedimento penale, essendo la bancarotta fraudolenta e l'omissione della contabilità state commesse nel Ticino ed essendosi prodotto nel cantone di Zugo soltanto il reato d'inosservanza di norme della procedura di fallimento. La Procura pubblica della giurisdizione sottocenerina rifiutava tale assunzione il 27 gennaio 1981; essa si richiamava a
DTF 106 IV 31
.
Con istanza del 6 febbraio 1981, il Verhöramt del cantone di Zugo chiedeva alla Camera d'accusa del Tribunale federale di dichiarare le autorità del cantone Ticino competenti ad assumere il procedimento penale nei confronti di B. e di C. Il Tribunale federale ha accolto l'istanza.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Dei reati contestati agli imputati, quello punito con la pena più grave è la bancarotta fraudolenta. Ai sensi dell'
art. 350 n. 1 CP
, sono quindi competenti le autorità del luogo in cui è stato commesso tale delitto.
2.
Come la Camera d'accusa del Tribunale federale ha deciso in
DTF 106 IV 31
, modificando la propria giurisprudenza, i reati nel fallimento si devono ritenere commessi nel luogo in cui è stato dichiarato il fallimento e ivi vanno quindi, in linea di principio, perseguiti. Il Tribunale federale ha motivato tale decisione specialmente con considerazioni di opportunità, rilevando che, di regola, la sede della ditta e il luogo d'apertura del fallimento coincidono, che quindi normalmente anche i documenti rilevanti ai fini istruttori si trovano in detto
BGE 107 IV 75 S. 77
luogo, che in questo, o in sua prossimità, sogliono essere domiciliati i testimoni e che nello stesso ha la propria sede l'ufficio dei fallimenti, dal quale spesso possono essere ottenuti ragguagli importanti per la marcia del procedimento penale.
Nella fattispecie in esame, precisamente molte di queste circostanze non sono date. È vero che la ditta aveva formalmente la propria sede nel cantone di Zugo; fattualmente tale sede si trovava tuttavia nel Ticino, dove si svolgeva, secondo quanto finora risultato dagli atti, l'attività della società; nel Ticino non soltanto risiedevano B. e C., ma vi si trovavano pure la maggior parte degli automezzi; anche la contabilità, nella misura in cui era tenuta, incombeva principalmente, quanto meno nel 1979, all'ufficio ticinese della ditta. Ne segue che verosimilmente sono domiciliati nel Ticino anche la maggior parte dei testimoni (ad es. il signor G.); sempre nel Ticino sono avvenuti sin qui, a domanda delle autorità del cantone di Zugo, gli atti istruttori essenziali (audizioni in via rogatoria, accertamenti sulla situazione personale degli imputati). Infine, la stessa procedura fallimentare, benché diretta da Zugo, ha avuto luogo in misura non trascurabile grazie al concorso dell'ufficio dei fallimenti di Lugano.
Tenuto conto di queste circostanze, si giustifica di derogare alla regola generale posta da
DTF 106 IV 31
e di considerare la bancarotta fraudolenta come commessa nel Ticino, con la conseguenza che spetta alle autorità di tale cantone di continuare il procedimento penale. Una tale soluzione è d'altronde riservata dalla stessa decisione
DTF 106 IV 31
per il caso in cui il fallimento sia stato aperto in un luogo in cui la ditta aveva soltanto una sede fittizia.


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Urteilskopf
110 Ib 105
19. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Juni 1984 i.S. X und S. P. AG gegen Grundbuchinspektorat des Kantons Graubünden und Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
BRB vom 26. Juni 1972 betr. das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken (BRB); Bundesbeschluss vom 23. März 1961/21. März 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB);
Art. 52 Abs. 3 ZGB
;
Art. 643 Abs. 2 OR
.
1. Zuständigkeit des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements zur Feststellung, ob ein Rechtsgeschäft gemäss dem BRB nichtig ist (E. 1a).
2. Der Umstand, dass eine AG einen im Sinne von
Art. 52 Abs. 3 ZGB
widerrechtlichen Zweck hat, schliesst die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht aus; dies gestützt auf die sog. Heilungstheorie,
Art. 643 Abs. 2 OR
(E. 1c).
3. Befugnis eines Aktionärs, eine unmittelbar nur die AG betreffende Verfügung anzufechten; Befugnis in casu verneint (E. 1d).
4. Ein gemäss dem BRB nichtiges Rechtsgeschäft bleibt auch nach Aufhebung des BRB nichtig. Hingegen ist womöglich die Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes verjährt. Die Beantwortung der Verjährungsfrage obliegt dem Zivilrichter (E. 2a, 3a).
5. Massgeblicher Zeitpunkt für die Unterstellung eines Grundstückserwerbs unter den BRB (E. 2b).
6. Anforderungen an den Beweis, eine Gesellschaft sei nicht von Personen mit Wohnsitz bzw. Sitz im Ausland beherrscht (E. 2d).
7. Klage auf Auflösung einer AG mit widerrechtlichem Zweck (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 110 Ib 105 S. 106
Am 18. November 1971 gründete Frau W. unter Mitwirkung von Notar X., Rechtsanwalt in Lugano, die - später in S. P. AG umbenannte - S. AG mit Sitz in Celerina. Gemäss Gründungsakt dieser Gesellschaft ist das Grundkapital von Fr. 50'000.- in 50 Inhaberaktien eingeteilt, von denen 48 von einer gewissen G. AG und je eine von einer Frau E. bzw. von Frau W. gezeichnet und liberiert wurden. Frau W. war und ist einzige Verwaltungsrätin der S. AG bzw. S. P. AG.
Mit Vertrag vom 8. November 1971 kaufte die (in Entstehung begriffene) S. AG von der Erbengemeinschaft J. von Parzelle Nr. 329 in Celerina die abzutrennende Parzelle 686 (diese blieb bei der darauffolgenden Parzellierung als Restparzelle Nr. 329 bestehen) und einen Sechstel Miteigentumsanteil an der Parzelle Nr. 687
BGE 110 Ib 105 S. 107
zum Preis von Fr. 215'850.-. Zum Grundbucheintrag kam es jedoch gestützt auf den Vertrag vom 8. November 1971 nicht. Dieser wurde (nach der Parzellierung) am 6. November 1973 durch einen zweiten Vertrag ersetzt, der nun (zu den gleichen Bedingungen) von der S. P. AG geschlossen wurde. Am darauffolgenden Tag, am 7. November 1973, erfolgte die Grundbucheintragung.
In der Folge überbaute die S. P. AG das Grundstück Nr. 329 mit einem Mehrfamilienhaus.
Das Bundesamt für Justiz hat der Bilanz per 31. Dezember 1980 der S. P. AG entnehmen können, dass offenbar für den Erwerb und für die Überbauung der Grundstücke erhebliche Fremdmittel herangezogen werden mussten. Bei einer Bilanzsumme von Fr. 1'124'160.60 und einem Aktienkapital von Fr. 50'000.- flossen der Gesellschaft fremde Geldmittel von Fr. 1'054'307.80 ("Correntisti") zu. Eine solch aussergewöhnliche Fremdfinanzierung hat das Bundesamt für Justiz veranlasst, die Gesellschaft nach Massgabe des Bundesbeschlusses über Grundstückserwerb durch Personen im Ausland (BewB) zu überprüfen.
Auf das erste Schreiben vom 4. Juni 1982 um Auskunft und Edition traf keine Antwort ein. Darauf erliess das Bundesamt am 9. Juli 1982 eine Verfügung gemäss Art. 15 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 1 Bst. c BewB auf Auskunfts- und Editionspflicht. Daraufhin antwortete die Verwaltungsrätin W. mit Schreiben vom 30. Juli 1982, Promotor der Überbauung sei ein gewisser T. gewesen. Dieser habe ihres Wissens für einen gewissen Professor C., Architekt in Mailand, und dessen Klienten, welche auch an der S. P. AG beteiligt seien, gebaut. Die Finanzierung sei ohne ihre Mitwirkung ausschliesslich durch die Herren T. und C. vorgenommen worden. Ihres Wissens befänden sich die Aktien seit 1971 mehrheitlich im Besitz von Ausländern. Diese benützten die Wohnungen in Celerina selber, würden sie aber während ihrer Abwesenheit auch an Dritte vermieten.
Am 25. August 1982 setzte das Bundesamt für Justiz der Gesellschaft eine Nachfrist für sämtliche nicht erteilten Auskünfte (insbesondere die Angaben über die Aktionäre sowie deren Beteiligung an der Aktiengesellschaft). Als die einverlangten Auskünfte nicht erfolgten, erliess das Bundesamt für Justiz in Anwendung von
Art. 16 BewB
eine Grundbuchsperre auf Grundbuchblatt Nr. 329 in Celerina.
Am 23. Dezember 1982 teilte das Bundesamt für Justiz der S. P. AG mit, unter den gegebenen Umständen müsse davon
BGE 110 Ib 105 S. 108
ausgegangen werden, dass die S. P. AG die Bestimmungen des BRB verletzt habe. Es obliege dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement, die Nichtigkeit dieses Rechtsgeschäftes festzustellen. Im Sinne der Gewährung des rechtlichen Gehörs forderte das Bundesamt die S. P. AG zur Stellungnahme auf.
In der Antwort vom 27. Januar 1983 bestritt Frau W. eine Widerhandlung gegen den BRB seitens der S. P. AG. Gemäss beigelegtem notariell beurkundetem Kaufvertrag sei der Erwerb am 8. November 1971 erfolgt, die Grundbucheintragung habe sich aber wegen der Änderung des Firmennamens verzögert. Aus eingehenden Überprüfungen habe sie feststellen können, dass die Aktiengesellschaft schon seit dem 25. November 1971 in den Händen der jetzigen Aktionäre sei. Falls eine Widerhandlung gegen den BRB vorläge, wäre diese strafrechtlich wie zivilrechtlich verjährt.
Mit Verfügung vom 15. Februar 1983 stellte das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement fest, der im November 1973 durch die S. P. AG getätigte Kauf des Grundstücks Nr. 329 und des Miteigentumsanteils am Grundstück Nr. 687 in Celerina sei nichtig; die Verfahrenskosten wurden der S. P. AG auferlegt.
Gegen die Verfügung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements hat Notar X. im eigenen und im Namen der S. P. AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, mit dem Begehren, die Verfügung sei unter Kostenfolgen aufzuheben. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde von X. nicht ein, die Beschwerde der S. P. AG weist es ab, dies aufgrund folgender
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Gestützt auf Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Währung (AS 1971, S. 1449) hat der Bundesrat einen Beschluss betreffend Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken erlassen (BRB vom 26. Juni 1972, sog. lex Celio; AS 1972, S. 1062). Während der Geltungsdauer dieses Bundesratsbeschlusses war der BewB weitgehend suspendiert. In einem Urteil vom 3. Mai 1974 (publiziert in ZBGR 1974, S. 314 E. 2) hat das Bundesgericht entschieden, dass das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement - unter Ausschluss kantonaler Behörden - allein zuständig ist zum Entscheid, ob ein Grundstückserwerb, der während der Geltungsdauer der lex Celio stattgefunden hat, im Sinne von Art. 1
BGE 110 Ib 105 S. 109
der lex Celio gültig ist. An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht seither festgehalten, neustens im Entscheid Futterknecht gegen Erben Teves und Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement vom 15. Mai 1981 (E. 1, in
BGE 107 Ib 20
ff. nicht publiziert). Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement war nach dem Gesagten zum Erlass der angefochtenen Verfügung zuständig.
b) Der angefochtene Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements stützt sich auf öffentliches Recht des Bundes, nämlich die lex Celio und - namentlich in bezug auf Verfahrensfragen - auf den BewB. Die Beschwerdevoraussetzungen der
Art. 97 OG
(i.V.m. Art. 5 VwG) und
Art. 98 OG
(lit. b) sind mithin erfüllt. Ein Ausnahmetatbestand im Sinne der
Art. 99 ff. OG
ist nicht gegeben, namentlich auch nicht derjenige von
Art. 102 lit. c OG
i.V.m. Art. 3 Abs. 2 der lex Celio. Zwar sieht diese letztere Bestimmung die (eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausschliessende) Beschwerde an den Bundesrat vor, das aber nur für den Fall, dass das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement eine Ausnahmebewilligung gemäss der zitierten Bestimmung verweigert hat. Eine solche Ausnahmebewilligung steht nun aber vorliegend nicht zur Diskussion, die S. P. AG hat nie um die Erteilung einer solchen ersucht.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ist demnach zulässig, sofern die Beschwerdeführer im Sinne von
Art. 103 OG
beschwerdelegitimiert sind. Ob dies zutrifft, wird vom Bundesgericht von Amtes wegen geprüft, ohne an die Anträge und Vorbringen der Parteien gebunden zu sein.
c) Beschwerdelegitimiert ist die S. P. AG. Dies selbst für den Fall, dass mit ihrer Gründung beabsichtigt wurde, Ausländern die Möglichkeit zur Umgehung des BewB bzw. der lex Celio zu verschaffen.
Art. 52 Abs. 3 ZGB
sieht zwar vor, dass Personenverbindungen und Anstalten mit widerrechtlichem Zweck die Rechtspersönlichkeit, notwendige Voraussetzung der Beschwerdebefugnis, nicht erlangen können. Die Rechtsprechung (
BGE 107 Ib 15
, 189) nimmt indes gestützt auf
Art. 643 Abs. 2 OR
mit Bezug auf Aktiengesellschaften an, der Handelsregistereintrag verschaffe die Rechtspersönlichkeit auch bei Widerrechtlichkeit bzw. Unsittlichkeit des Gesellschaftszwecks (sog. Heilungstheorie, dazu PATRY, Schweiz. Privatrecht VIII/1, Basel 1976, § 10 Ziff. 3 S. 49/50). Die S. P. AG ist im Handelsregister eingetragen, sie ist mithin beschwerdelegitimiert. Dies haben im übrigen weder die Vorinstanz
BGE 110 Ib 105 S. 110
noch das kantonale Grundbuchinspektorat von Graubünden bestritten.
d) Demgegenüber geht X., wie das kantonale Grundbuchinspektorat des Kantons Graubünden zu Recht festhält, die Beschwerdebefugnis ab.
Das folgt freilich nicht daraus, dass X. im Verfahren vor dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement nicht als Partei aufgetreten ist. Denn auf eidgenössischer Ebene ist die Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren weder für die Erhebung der Verwaltungs- noch der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorausgesetzt, im übrigen aber auch nicht genügend (Entscheid des Bundesgerichts vom 29. Januar 1982, publiziert im ASA, Bd. 50, 1981/82, S. 649 E. 1a; s. auch GRISEL, Droit administratif suisse, 1. Aufl., S. 479). Auch ist es X. unbenommen, vor Bundesgericht neue Behauptungen aufzustellen und neue Beweismittel anzuführen, da das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz, die weder ein kantonales Gericht noch eine von der Verwaltung unabhängige Rekurskommission ist, nicht gebunden ist (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Demnach kann es X. nicht aus prozessualen Gründen verwehrt werden, Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, aus welchen sich seine angebliche Beschwerdelegitimation herleiten lässt.
X. bringt vor, Aktionär der S. P. AG und damit auch beschwerdebefugt zu sein. Diese Auffassung ist unzutreffend. Nach
Art. 103 lit. a OG
steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde demjenigen offen, der durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. An der Aufhebung bzw. Änderung von Verfügungen, welche - wie vorliegend - gegen eine AG ergehen, haben deren Aktionäre als bloss mittelbar Betroffene grundsätzlich kein schutzwürdiges Interesse; jedenfalls besteht ein solches nicht schon aufgrund der Aktionäreigenschaft als solcher (vgl.
BGE 101 I 109
/110). Vorliegend behauptet X. allerdings nicht nur, Aktionär der S. P. AG zu sein, vielmehr will er von Anfang an Alleinaktionär gewesen sein, der die Aktien mit eigenen Mitteln liberierte und auch mit eigenen Mitteln den Kauf der Parzelle Nr. 329 und des Miteigentumsanteils an der Parzelle Nr. 687 in Celerina tätigte sowie die Überbauung der Parzelle Nr. 329 finanzierte. Träfen diese Behauptungen zu, müsste die Beschwerdebefugnis von X. in der Tat bejaht werden. Indes gelingt X. der Beweis für seine Vorbringen, wie noch zu zeigen sein wird, nicht. Er ist daher nicht beschwerdebefugt, auf seine Beschwerde ist somit nicht einzutreten.
BGE 110 Ib 105 S. 111
2.
a) Art. 1 Abs. 1 der lex Celio untersagte - vorbehältlich der in Art. 3 Abs. 1 und 2 erwähnten Ausnahmen - Personen mit Sitz bzw. Wohnsitz im Ausland den Abschluss von Rechtsgeschäften zum Erwerb von Grundstücken in der Schweiz; dem Grundstückserwerb gleichgestellt waren gemäss Art. 1 Abs. 2 der Erwerb von gewissen andern Rechten, soweit sich damit nach Inhalt oder Umfang ähnliche wirtschaftliche Zwecke wie mit einem Erwerb von Eigentum an Grundstücken erreichen liessen. Rechtsgeschäfte, die diesem Verbot zuwider oder zu dessen Umgehung abgeschlossen wurden, waren nichtig (Art. 4 Abs. 1). Sie blieben es auch nach Ablauf der Geltungsdauer der lex Celio (Art. 4 Abs. 3). Änderungen in den tatsächlichen Verhältnissen vermögen die Nichtigkeit nicht zu beseitigen; eine Heilung etwa in dem Sinne, dass das Geschäft Gültigkeit erlangt, weil es (unter Berücksichtigung der veränderten Verhältnisse) gemäss dem BewB nicht bewilligungspflichtig wäre oder bewilligt werden müsste, ist ausgeschlossen. Das gilt zumal für den Fall, dass der Erwerber bösgläubig handelte (vgl.
BGE 107 Ib 16
). Ob die Parteien eines derweise nichtigen Rechtsgeschäfts nachträglich ein neues Rechtsgeschäft schliessen und für dieses die Bewilligung nach den Bestimmungen des BewB nachsuchen können, wie das Bundesgericht in einem früheren Entscheid (publiziert in ZBGR 1974, S. 311) angenommen hat, kann vorliegend offenbleiben, da ein solches Rechtsgeschäft nicht in Frage steht.
Nachstehend ist zu prüfen, ob der Kauf der Parzelle Nr. 329 und des Miteigentumsanteils an der Parzelle Nr. 687 in Celerina durch die S. P. AG unter das in Art. 1 der lex Celio ausgesprochene Verbot fiel. Die Vorinstanz hat dies in der angefochtenen Verfügung bejaht, dies gestützt auf die vom Bundesamt für Justiz geführte Untersuchung und die Auskünfte der einzigen Verwaltungsrätin der S. P. AG, Frau W. Gegenteiliger Auffassung ist X.
b) Ob ein Rechtsgeschäft, das auf Eigentumsübertragung an einem Grundstück in der Schweiz gerichtet ist, unter die Nichtigkeitsvorschriften der lex Celio fällt, entscheidet sich nicht nach dem Zeitpunkt der Vornahme des betreffenden Rechtsgeschäfts, sondern nach dem Zeitpunkt der Anmeldung der Eigentumsübertragung zum Eintrag im Grundbuch. Es gilt insoweit Entsprechendes wie hinsichtlich der Frage, ob ein Rechtsgeschäft auf Grundstücksübereignung im Sinne des BewB bewilligungspflichtig ist bzw. ob die Bewilligung zum Grundstückserwerb erteilt werden
BGE 110 Ib 105 S. 112
kann (
BGE 106 Ib 13
/14;
BGE 101 Ib 386
f. mit einer hier nicht interessierenden Präzisierung).
Vorliegend sind der Eigentumsübergang an der Parzelle Nr. 329 und der Übergang des Sechstels Miteigentum an der Parzelle Nr. 687 in Celerina auf die S. P. AG am 7. November 1973 ins Grundbuch eingetragen worden. Dies gestützt auf einen notariell beurkundeten Kaufvertrag vom Vortag. Die Grundbuchanmeldung muss am 6. oder 7. November 1973 erfolgt sein. Das streitige Rechtsgeschäft betr. die Parzellen Nrn. 329 und 687 in Celerina ist demnach unter der Geltungsdauer der lex Celio (27. Juni 1972 bis 31. Januar 1974) erfolgt. Nicht entscheidend ist entgegen der Ansicht von Frau W., dass der Erwerb ursprünglich bereits im November 1971 hätte stattfinden sollen. Zwar wurde damals ein erster Kaufvertrag zwischen den Erben J. und der in Entstehung begriffenen S. AG (der nachmaligen S. P. AG) geschlossen, aber dieser Vertrag wurde gar nie zum Grundbucheintrag angemeldet; er ist daher für die Anwendbarkeit der lex Celio ohne Belang.
Aus dem Gesagten folgt, dass der in Frage stehende Grundstückserwerb der S. P. AG für nichtig erklärt werden muss, sofern die Gesellschaft am 6./7. November 1973 durch Personen mit Wohnsitz bzw. Sitz im Ausland beherrscht war. Das ist der Fall.
c) X. behauptet, die S. P. AG zu beherrschen und immer beherrscht zu haben. Dem ist indes klarerweise nicht so.
Aus dem von X. erstellten und unterzeichneten Gründungsakt der S. P. AG geht hervor, dass von den 50 Inhaberaktien 49 durch Frau W. gezeichnet und liberiert wurden (48 im Namen der G. AG, eine in eigenem Namen), eine durch Frau E. Von einer Aktienzeichnung durch X. kann keine Rede sein; dieser hat im übrigen auch nie geltend gemacht, Aktionär der vorerwähnten G. AG zu sein. X. hat bei der Gründung der S. P. AG ersichtlich nur in seiner Funktion als Notar mitgewirkt. Für einen späteren Aktienübergang auf X. finden sich keinerlei Anhaltspunkte. Im Gegenteil sprechen die Umstände gegen einen solchen Übergang: Einmal ist zu beachten, dass Frau W. von der Gründung der S. P. AG bis heute einzige Verwaltungsrätin geblieben ist. Dazu kommt, dass X. während der ganzen vom Bundesamt für Justiz durchgeführten Untersuchung nie seine angebliche Aktionäreigenschaft geltend gemacht hat.
Gegen die Behauptung von X., er beherrsche die S. P. AG, und für eine Beherrschung durch Personen mit Wohnsitz im Ausland spricht die Aussage Frau W.'s, Aktionäre der S. P. AG seien von
BGE 110 Ib 105 S. 113
Anfang an mehrheitlich ("in maggioranza") Ausländer gewesen, nämlich Prof. C. aus Mailand und seine Klienten. (Frau W. meint offenbar, die Aktien der G. AG, die 48 der 50 Aktien der S. P. AG zeichnete und liberierte, seien in Händen von C. bzw. dessen Klienten gewesen.) Der Aufforderung, die Klienten C.'s genauer zu bezeichnen, ist Frau W. nicht nachgekommen. Dies wirkt sich zu Ungunsten der S. P. AG aus; in dem Sinne, dass davon auszugehen ist, die S. P. AG sei tatsächlich von Personen mit Wohnsitz im Ausland beherrscht (vgl.
BGE 106 Ib 203
/204 E. 2a in bezug auf den BewB).
d) Nachdem sich X. während der vom Bundesamt für Justiz geführten Untersuchung im Hintergrund gehalten hatte, tritt er nun vor Bundesgericht plötzlich mit der Behauptung auf, er sei eigentlicher Aktionär der S. P. AG und er habe sowohl den Kauf der Parzelle Nr. 329 bzw. des Miteigentumsanteils an der Parzelle Nr. 687 wie auch die Überbauung der ersten Parzelle finanziert. Unter den vorliegenden Umständen vermag eine solche Behauptung, wiewohl sie von einem Advokaten ausgeht, nicht zu überzeugen. Es sei an dieser Stelle nochmals auf die glaubwürdige Aussage von Frau W. (vorstehend E. 2c) hingewiesen, die im übrigen in ihrem Schreiben an das Bundesamt für Justiz vom 30. Juli 1982 auch mit aller Deutlichkeit festgestellt hat, wer die Überbauung der Parzelle Nr. 329 in Celerina finanzierte: nicht X., sondern die Herren T. und C. bzw. dessen Klienten.
Das Bundesgericht leitet aus Art. 23 Abs. 2 und 5 der VO vom 21. Dezember 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland sehr strenge Anforderungen an den Beweis, dass eine Gesellschaft nicht von Personen mit Wohnsitz bzw. Sitz im Ausland beherrscht wird, ab (
BGE 106 Ib 206
E. 3b, 102 Ib 129 f. E. 3b und c,
BGE 101 Ib 395
/396 E. 6). Gleiches muss auch im Anwendungsbereich der lex Celio gelten. Den vom Bundesgericht herausgearbeiteten Beweisanforderungen ist nun vorliegend ersichtlich nicht Genüge getan. Die Beweismittel, die X. vor Bundesgericht eingereicht hat, ändern hieran nichts. Sie vermögen in keiner Weise darzutun, dass in Wirklichkeit X. und nicht C. und seine Klienten die S. P. AG beherrschen (beherrschten). Aus den fraglichen Beweismitteln geht zwar hervor, dass X. in vorliegender Angelegenheit mehrere Zahlungen gemacht, und dass er ein steuerbares Einkommen von mehr als zwei Millionen Franken hat. Aber keines der Dokumente lässt auf die Herkunft der Gelder schliessen oder erlaubt die Feststellung, dass X. für eigene Rechnung und mit
BGE 110 Ib 105 S. 114
eigenen Mitteln zahlte; dies hat übrigens X. in der Beschwerde ans Bundesgericht selbst nicht einmal behauptet, jedenfalls nicht in deutlicher Form. Wäre X. wirklich Aktionär der S. P. AG, hätte er ganz andere Dokumente einreichen können und mit Sicherheit auch eingereicht, so z.B. die Aktien selbst oder einen Aktienkaufvertrag, einen Beleg betr. die Zahlung des Aktienpreises oder seine Steuererklärungen, in denen die Aktien im Normalfall erwähnt sein müssten, wenn sie ihm tatsächlich gehörten.
e) X., der dafür bekannt ist, Verwaltungsmandate einer ganzen Reihe von Aktiengesellschaften für fremde Rechnung auszuüben, möchte offenbar das Bundesgericht glauben machen, dass die S. P. AG, deren Verwaltungsrat er nicht einmal ist, von ihm beherrscht wird, obwohl sich doch aus der Gesamtheit der Akten deutlich ergibt, dass dies nicht zutrifft. Man muss sich fragen, ob ein solches Verhalten, das mit den Regeln von Treu und Glauben kaum noch zu vereinbaren ist, nicht gegen die Standespflichten seiner Berufsgattung verstösst. Aus diesem Grund wird eine Kopie des vorliegenden Entscheids den Aufsichtsbehörden des Kantons Tessin über die Anwälte zugestellt. (Eine Zustellung an die Aufsichtsbehörde über die Notare erübrigt sich, da X. im Rahmen eines gegen ihn angestrengten Disziplinarverfahrens bereits 1974 unwiderruflich darauf verzichtete, als Notar tätig zu sein.)
3.
a) Zusammenfassend ergibt sich: X. ist der Beweis, dass er die S. P. AG beherrscht, misslungen. Er ist daher nicht beschwerdelegitimiert, was das Nichteintreten auf seine Beschwerde zur Folge hat.
Die S. P. AG hat nicht beweisen können, dass sie im November 1973, als sie die Parzelle Nr. 329 und einen Sechstel Miteigentum an der Parzelle Nr. 687 in Celerina kaufte, von Personen mit Wohnsitz (Sitz) in der Schweiz beherrscht war. Es ist daher davon auszugehen, dass sie im fraglichen Zeitpunkt von Personen mit Wohnsitz im Ausland beherrscht wurde. Demnach hat die Vorinstanz die Kaufgeschäfte betr. die Parzellen Nrn. 329 und 687 in Celerina gestützt auf Art. 1 der lex Celio zu Recht für nichtig erklärt. Die Beschwerde der S. P. AG ist demnach abzuweisen.
Die Nichtigkeit der von der S. P. AG getätigten Kaufgeschäfte ist eine absolute, in dem Sinne, dass sie selbst nach Aufhebung der lex Celio bestehen blieb und nachträglich weder durch eine Änderung der gesetzlichen Bestimmungen noch durch eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse geheilt werden kann (ZBGR 1974, S. 314). Eine so verstandene Nichtigkeit kann jederzeit festgestellt
BGE 110 Ib 105 S. 115
werden, und das unabhängig davon, ob die Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes (
Art. 22 BewB
) verjährt ist oder nicht. Mit dieser Frage hat sich daher das Bundesgericht nicht zu befassen, wenn es aufgrund einer verwaltungsgerichtlichen Beschwerde über die Rechtmässigkeit einer Verfügung zu befinden hat, welche die Nichtigkeit eines Grundstückserwerbs feststellt. Die Verjährungsfrage ist vielmehr allein vom Zivilrichter zu beantworten. Hingewiesen sei in diesem Zusammenhang immerhin auf den Entscheid Brundag AG c. Verwaltungsgericht des Kantons Zug vom 12. Dezember 1980, S. 14 E. 2, wo das Bundesgericht feststellte, dass die Verjährungsvorschriften des BewB (in der Fassung von 1961) betr. die Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes in Kraft blieben: Die Verjährungsfrist ist demnach eine zehnjährige, wobei zu beachten ist, dass sie während des Verfahrens zur Feststellung der Nichtigkeit stillsteht. Vorliegend ist demnach die Verjährung - entgegen dem, was die Beschwerdeführer anzunehmen scheinen - noch nicht eingetreten.
b) Die S. P. AG scheint mit dem Ziel errichtet worden zu sein, Personen mit Wohnsitz im Ausland die Umgehung der Bestimmungen betreffend den Grundstückserwerb von Personen mit Wohnsitz (Sitz) im Ausland zu ermöglichen. Sollte dies zutreffen, worüber nicht das Bundesgericht zu befinden hat, hätte die S. P. AG einen widerrechtlichen Zweck i.S. von
Art. 52 Abs. 3 ZGB
.
Eine AG mit widerrechtlichem Zweck ist nach zutreffender Rechtsprechung (
BGE 107 Ib 15
/16, 190 E. 6c) aufzulösen, und ihr Vermögen verfällt nach
Art. 57 Abs. 3 ZGB
dem Gemeinwesen. Zur Auflösung ist der Zivilrichter des Sitzkantons der Aktiengesellschaft zuständig, und zwar auf Klage jener kantonalen Behörde hin, die nach Art. 12 Abs. 1 lit. b des BewB beschwerdelegitimiert ist (
BGE 107 Ib 15
f.).
c) Für die Gerichtskosten haben die Beschwerdeführer aufzukommen (
Art. 156 Abs. 1 OG
), und zwar unter solidarischer Haftbarkeit. Von selbst versteht sich, dass beim vorliegenden Verfahrensausgang keine Parteientschädigungen zugesprochen werden können.


header:
Urteilskopf
116 II 713
124. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 18 décembre 1990 dans la cause J. et S. contre Caisse-maladie de X. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Genossenschaft; Klage auf Aufhebung eines Fusionsbeschlusses.
Juristische oder praktische Probleme, welche die Wiederherstellung des früheren Zustandes hervorrufen kann, stellen in der Regel keinen hinreichenden Grund dar, eine Klage auf Aufhebung oder auf Feststellung der Nichtigkeit eines Fusionsbeschlusses, den die Generalversammlung einer Genossenschaft in Verletzung gesetzlicher oder statutarischer Bestimmungen gefasst hat, als gegenstandslos zu erklären (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 713
BGE 116 II 713 S. 713
A.-
La Caisse-maladie de X. (ci-après: la Caisse) est une société coopérative, au sens des
art. 828 ss CO
. Elle a son siège à X., n'est pas inscrite au registre du commerce et est soumise à la loi fédérale du 13 juin 1911 sur l'assurance-maladie (LAMA). Selon les art. 67 al. 1 et 66 ch. 8 de ses statuts, l'assemblée générale prend les décisions relatives à la fusion de la société à la majorité des deux tiers des voix émises. L'art. 5 des statuts dispose que toutes les publications de nature générale qui obligent les assurés se font par affichage aux panneaux communaux. Cependant, à une date indéterminée, le comité de la Caisse aurait introduit un nouveau système de convocation sous forme de lettres personnelles adressées aux "chefs de famille" et à chaque particulier vivant seul. C'est ainsi que, pour un enfant majeur faisant ménage commun avec son père, la convocation n'était envoyée, en principe, qu'à ce dernier. De ce fait, il arrivait que des enfants majeurs, qui avaient quitté le foyer paternel à l'insu de la Caisse, ne fussent pas atteints par les communications de celle-ci.
BGE 116 II 713 S. 714
En 1986, la Caisse comptait quelque 900 associés, dont une majorité d'adultes, et ses réserves en capital dépassaient le million de francs.
B.-
Par lettre du 4 novembre 1986, adressée aux chefs de famille, le comité de la Caisse a convoqué une assemblée générale extraordinaire, appelée à se prononcer sur la fusion avec une caisse-maladie plus importante. Lors de cette assemblée, qui a eu lieu le 17 novembre 1986, le principe de la fusion a été accepté à la quasi-unanimité des votants. Invités ensuite à choisir le partenaire de fusion parmi les quatre caisses-maladie ayant fait une offre, les associés présents ont désigné la Caisse Y. par 107 voix sur 174. La majorité des deux tiers des voix émises n'étant pas atteinte, ils ont chargé le comité de se renseigner sur la validité de cette votation. Le 5 décembre 1986, les assurés ont reçu une lettre du comité entérinant les décisions prises par l'assemblée générale extraordinaire.
Le contrat de fusion, qui prévoyait, entre autres stipulations, le libre passage d'une caisse à l'autre, dès le 1er janvier 1987, et le transfert de la fortune de la Caisse à la Caisse Y., a été signé le 22 décembre 1986. Il n'a pas été soumis à l'assemblée générale de la Caisse et a été approuvé le 26 août 1987 par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
C.-
J. et son fils majeur S., tous deux membres de la Caisse, ont introduit, séparément, une action en annulation de la décision de fusion, le premier en date du 17 décembre 1986, le second quelques jours plus tard. Ils alléguaient, en substance, que l'assemblée générale extraordinaire n'avait pas été convoquée régulièrement et qu'elle n'avait, de surcroît, pas pris la décision de fusion à la majorité prescrite. Les deux causes ont été jointes. La défenderesse a conclu au déboutement des demandeurs.
Le 31 décembre 1986, S. a requis, à titre de mesure provisionnelle, la suspension des effets de la décision de fusion. Sa requête a été rejetée le 23 janvier 1987 et il n'a pas formé un recours de droit public au Tribunal fédéral.
Par jugement du 8 mai 1990, la Cour civile I du Tribunal cantonal du canton du Valais a constaté que les actions des demandeurs étaient devenues sans objet. Elle a considéré, en substance, que, s'il y avait effectivement matière à annulation des décisions prises lors de l'assemblée générale extraordinaire du 17 novembre 1986, faute d'une convocation régulière des associés, voire à la constatation de la nullité de la décision de fusion, qui
BGE 116 II 713 S. 715
n'avait pas été prise à la majorité requise, l'impossibilité de rétablir la situation antérieure à la fusion faisait néanmoins obstacle à l'admission des conclusions des demandeurs.
D.-
Agissant par la voie du recours en réforme, les demandeurs invitent le Tribunal fédéral à déclarer nulles, respectivement à annuler, les décisions litigieuses.
La défenderesse conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Les premiers juges ont conclu à l'annulabilité des décisions prises lors de l'assemblée générale extraordinaire du 17 novembre 1986, au motif que celle-ci n'avait pas été convoquée conformément aux règles statutaires. La défenderesse ne critique pas les considérations juridiques qu'ils ont émises à ce propos. Sans doute le Tribunal fédéral est-il tenu d'appliquer d'office le droit fédéral, sans être lié par l'argumentation des parties (
ATF 115 II 58
et les arrêts cités). En l'occurrence, la violation des statuts est toutefois à ce point manifeste qu'il n'y a pas lieu de s'y attarder. Il est, en effet, patent qu'une convocation faite par l'envoi de lettres aux chefs de famille ne pouvait remplacer le seul mode établi par les statuts, à savoir l'affichage aux panneaux communaux.
Le défaut de convocation valable entraînant déjà à lui seul l'annulation des décisions de l'assemblée générale, on peut se dispenser de rechercher si ces décisions ont été prises en conformité avec les statuts et, dans la négative, si elles sont absolument nulles ou seulement annulables. Peut notamment rester indécise la question de savoir si la majorité qualifiée, prescrite pour la fusion de la société coopérative (
art. 888 al. 2 CO
), est requise non seulement pour la décision de principe, mais aussi pour les autres décisions relatives à la fusion et, singulièrement, pour celle qui a trait au choix de la société reprenante.
4.
a) Se ralliant à l'avis de CUENDET (La fusion par absorption, en particulier le contrat de fusion, dans le droit suisse de la société anonyme, thèse Lausanne 1973, p. 130 in fine), la cour cantonale estime que l'action tendant à constater la nullité de la fusion est toujours possible, théoriquement, mais qu'elle peut placer les parties dans une situation inextricable. En effet, si les patrimoines ont été mélangés et qu'il y ait déjà eu des opérations les affectant, il ne sera pratiquement plus possible de "défaire" la fusion. En pareille hypothèse, il faudra admettre que l'inscription
BGE 116 II 713 S. 716
guérit même les vices qui entraînent la nullité absolue. Or, si l'on en croit les juges précédents, le rétablissement de la situation dans laquelle se trouvaient la défenderesse et ses membres en novembre 1986 ne serait plus envisageable: d'abord, du fait de la disparition d'une grande partie de la réserve qu'elle s'était constituée, la défenderesse n'aurait plus les possibilités de choix qui existaient avant le 1er janvier 1987; ensuite, l'approbation du contrat de fusion par l'OFAS et l'absence de recours de droit public contre la décision de rejet des mesures provisionnelles auraient créé un état de choses irréversible; enfin, sur le plan comptable, la division des patrimoines confondus serait vraisemblablement irréalisable. Aussi la cour cantonale arrive-t-elle à la conclusion que, dans ces conditions, les actions des demandeurs n'ont plus d'objet.
Dans leur recours en réforme, les demandeurs s'emploient, au contraire, à démontrer que le retour au statu quo ante est possible sans grandes difficultés juridiques ou pratiques.
b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la société anonyme, l'inscription de la dissolution de la société absorbée peut être rapportée en cas d'annulation subséquente de la décision de fusion, même s'il en résulte des difficultés pratiques considérables (
ATF 97 I 487
consid. 3b, II 189 consid. I/2). En d'autres termes, l'effet guérisseur de l'inscription au registre du commerce n'est pas absolu et l'idée qu'une fusion réalisée ne puisse plus être remise en cause ne saurait être admise. Il importe, au contraire, de privilégier le droit fondamental de tout actionnaire ou associé d'attaquer en justice les décisions de l'assemblée générale qui violent la loi ou les statuts. Certes, comme le relève avec pertinence RECORDON (La protection des actionnaires lors des fusions et scissions de sociétés en droit suisse et en droit français, thèse Genève 1974, p. 284), les faits économiques refusent parfois de se plier au pouvoir divin du juge de faire que ce qui fut n'ait pas été. Il reste que le juge doit rechercher par tous les moyens à rétablir une situation conforme au droit, sans s'arrêter aux difficultés pratiques qui pourraient résulter de sa décision. Cela étant, il se trouvera des cas dans lesquels la remise des choses en l'état se heurterait à des difficultés insurmontables, au point de ne plus apparaître comme souhaitable. Il n'est ainsi pas possible de poser, en ce domaine, des règles absolues, qui s'appliqueraient en toute hypothèse. Dès lors, la solution du problème passe par la pesée des intérêts en présence (BÜRGI/NORDMANN, n. 84 et 86 in fine ad
art. 748 CO
; RECORDON, A propos des arrêts FUSAG contre
BGE 116 II 713 S. 717
Ursina-Franck S.A.: L'annulation de la décision de la société absorbée après l'inscription de la fusion au registre du commerce, in: Société anonyme suisse, 45/1973, p. 119 ss).
c) L'examen des circonstances de la cause en litige, à la lumière de ces principes, révèle une violation du droit fédéral par les premiers juges, qui ont constaté sans raison valable que les actions des demandeurs étaient devenues sans objet.
aa) Il a échappé à la cour cantonale que l'on n'a pas affaire ici à une société commerciale inscrite au registre du commerce, mais à une caisse-maladie reconnue, qui a acquis la personnalité juridique sans être inscrite audit registre (
art. 1er let
. c de l'Ordonnance V sur l'assurance-maladie concernant la reconnaissance des caisses-maladie et des fédérations de réassurance, ainsi que leur sécurité financière, du 2 février 1965; RS 832.121). Par conséquent, les développements de la doctrine touchant l'inscription et ses effets à l'égard des tiers ne sont pas déterminants en l'espèce.
bb) Force est de constater, ensuite, que le comité de la défenderesse a signé le contrat de fusion à une date postérieure à la notification de l'exploit l'informant de l'ouverture de la première des deux actions en annulation de la décision de fusion. Ledit comité a donc pris le risque de conclure le contrat de fusion en sachant que la décision qui l'habilitait à le faire était attaquée en justice. De surcroît, il ne semble pas avoir signalé la chose à l'OFAS, car on peut admettre que celui-ci n'eût pas approuvé le contrat de fusion sans autre formalité s'il avait eu vent de la procédure en annulation de la décision de fusion.
cc) Les juges cantonaux méconnaissent, en outre, les effets de l'approbation donnée par l'OFAS lorsqu'ils écrivent qu'elle a, en quelque sorte, purgé les vices affectant la fusion: une telle approbation (sur sa portée, cf. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 283 ss) n'avait aucune incidence sur la validité formelle des décisions prises lors de l'assemblée générale du 17 novembre 1986, cette question étant régie exclusivement par les dispositions topiques du code des obligations et des statuts de la défenderesse.
De plus, la cour cantonale attribue à tort le même effet guérisseur à l'absence de recours de droit public contre la décision de rejet des mesures provisionnelles requises par S. Si l'on tient compte des limites du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral en la matière, on ne saurait reprocher au requérant de n'avoir pas formé
BGE 116 II 713 S. 718
un recours de droit public contre cette décision, laquelle précisait d'ailleurs qu'elle ne préjugeait en rien le sort de l'action au fond. Et il est vrai que l'intéressé aurait sans doute eu quelque peine à démontrer que le juge des mesures provisionnelles avait exclu arbitrairement le risque qu'il subisse un dommage sérieux en acceptant son affiliation à une caisse-maladie plus importante que ne l'était la défenderesse.
dd) Il n'est, enfin, pas possible de suivre l'autorité cantonale lorsqu'elle affirme que la fusion est irréversible du point de vue comptable. En effet, les premiers juges constatent, par ailleurs, que la Caisse Y. a tenu un état séparé des associés de la société absorbée, des conditions financières résultant pour eux des primes plus basses encaissées, des prestations faites aux assurés, ainsi que des prélèvements opérés sur l'important actif net transféré à la Caisse Y. au début de l'année 1987. De ces constatations, que la défenderesse tente en vain de remettre en cause (
art. 63 al. 2 OJ
), il ressort que les patrimoines des deux caisses ont été gérés séparément; leur division ne doit donc pas être irréalisable, ni entraîner des frais excessifs, contrairement à l'opinion de la cour cantonale sur ce point.
d) Au terme de cet examen, il apparaît que, si les juges précédents ont admis à juste titre le bien-fondé des arguments des demandeurs, ils ont, en revanche, violé le droit fédéral en déboutant ceux-ci motif pris de ce que leurs actions étaient devenues sans objet. Il convient donc d'admettre le recours et d'annuler le jugement attaqué ainsi que les décisions litigieuses.


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Urteilskopf
84 III 62
17. Entscheid vom 4. September 1958 i.S. Sch.

regeste:
Regeste
Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten.
Art. 1731 ZGB
.
Diesem Verbot untersteht nicht die Betreibung durch einen Zessionar des Ehegatten des Betriebenen. Vorbehalten bleibt die gerichtliche Beurteilung zivilrechtlicher Einreden infolge Rechtsvorschlages, insbesondere der Einrede, die Zession sei unerlaubterweise zur Umgehung jenes Verbotes vorgenommen worden, oder die Ehefrau sei nach Güterrecht zur Zession nicht befugt gewesen. "Offenkundige" Ungültigkeit des Rechtserwerbes des Zessionars in casu verneint (Erw. 2).
Auslegung des Kostendispositivs des die Scheidungsklage abweisenden Urteils, wonach der Kläger die Anwaltsrechnung der beklagten Ehefrau zu bezahlen hat (Erw. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 84 III 62 S. 63
A.-
Das Obergericht des Kantons Zürich hat am 30. September 1957 die Scheidungsklage des Rekurrenten abgewiesen und ihn verpflichtet, "die Anwaltsrechnung der Beklagten für beide Instanzen zusammen bis zum Höchstbetrage von Fr. 2'000.-- zu bezahlen". Fr. 800.-- davon waren schon durch vom Kläger geleistete Vorschüsse gedeckt. Den Rest von Fr. 1'200.-- trat die Ehefrau ihrem Anwalt Dr. S. zahlungshalber zur Tilgung seiner (höhern) Restforderung ab. Hierauf betrieb Dr. S. den Rekurrenten in eigenem Namen "gemäss Zession".
B.-
Der Rekurrent verlangte mit Beschwerde die Nichtigerklärung der Betreibung wegen Verstosses gegen das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten (
Art. 173 I ZGB
), wurde aber von beiden kantonalen Aufsichtsbehörden abgewiesen.
Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid vom 25. Juli 1958 in erster Linie damit, dass der Rekursgegner einer Zession gar nicht bedurft hätte, sondern ohne weiteres, als Anwalt der obsiegenden Ehefrau, die dieser zugesprochene Anwaltsentschädigung hätte in eigenem Namen einfordern können. Die vom Obergericht gewählte Formulierung "... die Anwaltsrechnung der Beklagten ... zu bezahlen" bedeute sachlich nichts anderes als - wie es das Bezirksgericht ausgedrückt hatte - "... den Anwalt der Beklagten ... zu entschädigen". Diese Verpflichtung zu direkter Zahlung an den Anwalt sei, wie in BlZR 50 Nr. 124 eingehend begründet, zulässig und gültig; sie stelle keine Umgehung der Vorschrift von
Art. 173 I ZGB
dar. - Im übrigen bejaht die Vorinstanz die Zulässigkeit der Betreibung auch für den Fall, dass Dr. S. nur kraft Zession den Anspruch geltend machen könnte. Die der Ehefrau zugesprochene Prozessentschädigung bilde offenbar einen Bestandteil ihres Sondergutes. Über dieses könne sie durch Abtretung verfügen. Auch in solcher Abtretung sei, mit der überwiegenden Lehre und Rechtsprechung, eine Umgehung des Vollstreckungsverbotes nicht zu erblicken.
BGE 84 III 62 S. 64
C.-
Mit seinem Rekurs beharrt Sch. auf dem Begehren, die Betreibung sei nichtig zu erklären. Er bestreitet, unter Hinweis auf
BGE 84 III 4
, dass Dr. S. kraft eigenen Rechts hätte betreiben können. Er könne dies aber auch kraft der Zession nicht tun, da seine Betreibung offensichtlich auf eine Umgehung des Vollstreckungsverbotes hinauslaufe.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Das obergerichtliche Kostendispositiv im Scheidungsprozess gibt, entgegen der Ansicht der Vorinstanz, dem Anwalt der Ehefrau keinen direkten Anspruch gegen den Kläger. Aus der diesem auferlegten Verpflichtung, die Anwaltsrechnung der Beklagten zu bezahlen, erwächst lediglich ihr selbst ein Recht, die Deckung ihrer Anwaltskosten vom Kläger zu fordern. Auf diese Forderung könnte die Beklagte - z.B. mit Rücksicht auf die Lage des Mannes oder im Interesse des Ehefriedens - verzichten und ihren Anwalt selber bezahlen, sofern ihr dies finanziell möglich wäre. Der Anwalt hätte kein Recht, ihre Zahlung zurückzuweisen und selbständig den Mann zu belangen. Auch im Fall
BGE 84 III 1
ff., wo die Nichtigkeit der von einer Ehefrau angehobenen Betreibung festgestellt wurde, enthielt das Gerichtsurteil übrigens die gleiche Formulierung (vgl. dort S. 2 und 5). Wenn die Vorinstanz das Kostendispositiv anders auffasst, so ist das nicht die verbindliche Feststellung des Willens des Obergerichts als eines "innern Tatbestandes" (Art. 43 III, 63 II, 81 OG), sondern, wie sich aus ihren Erwägungen S. 3 ergibt, eine rechtliche Auslegung. Daran ist das Bundesgericht nicht gebunden (Art. 43 IV, 63 III OG.).
2.
Fällt somit als Grundlage der Gläubigerstellung des Dr. S. nur die Zession in Betracht, so besteht aber gleichwohl kein Grund, die von ihm angehobene Betreibung als nichtig zu erklären.
a) Das aus
Art. 173 I ZGB
herzuleitende betreibungsrechtliche
BGE 84 III 62 S. 65
Verbot betrifft nur die Betreibung unter Ehegatten. Stehen einander in einer Betreibung nicht Ehegatten gegenüber, wie hier, so liegt der verbotene Sachverhalt nicht vor. Dem Verbot auch die vom Zessionar eines Ehegatten angehobene Betreibung zu unterstellen, ist weder nach dem Wortlaut jener Vorschrift gerechtfertigt noch aus ihrem Zweck zu folgern, wie in
BGE 49 III 164
dargetan wird. Freilich mag sich die vom forderungsberechtigten Ehegatten vorgenommene Zession unter Umständen als rechtsmissbräuchlich, weil auf Umgehung des ihm selbst entgegenstehenden Vollstreckungsverbotes angelegt, erweisen. Ob die Zession aus diesem Gesichtspunkt als ungültig zu erachten sei, ist aber eine der gerichtlichen Entscheidung vorbehaltene Frage des Zivilrechts. Will der Betriebene diese Einwendung erheben, so hat er Recht vorzuschlagen, um im Forderungsprozess die Gültigkeit des Rechtserwerbes des Betreibenden bestreiten zu können. - Dem erwähnten Präjudiz entsprechend, erklärt denn auch ein Entscheid vom 21. Oktober 1938 i.S. Waller die Anrufung des
Art. 173 I ZGB
gegenüber einem Zessionar des anfänglich forderungsberechtigten Ehegatten auf dem Beschwerdeweg als schlechthin unzulässig, indem er ausführt: "Da nicht die Ehefrau selbst, sondern ein Dritter auf eigenen Namen die Betreibung gegen den Ehemann angehoben hat, kann das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten nicht angerufen werden. Welche Wirkung der Forderungsabtretung der Ehefrau zukommt, auf die sich die betreibende Bank beruft, insbesondere ob es sich hiebei um ein Umgehungsgeschäft handelt, ist eine Frage des Forderungsrechtes, die nicht auf dem Beschwerdeweg, sondern einzig vom Richter auf Rechtsvorschlag des Betriebenen hin beurteilt werden kann."
Der Rekurrent meint freilich, im vorliegenden Falle sei die Umgehungsabsicht so offenkundig, dass dem Rekursgegner der Betreibungsweg ohne weiteres von den Aufsichtsbehörden verschlossen zu werden verdiene. Dem
BGE 84 III 62 S. 66
ist jedoch nicht beizustimmen. Einmal ist fraglich, ob die Zession nicht überhaupt als erlaubtes Mittel zur Vermeidung der von
Art. 173 I ZGB
für das Vollstreckungsverfahren verpönten Parteikonstellation anzuerkennen sei, so dass selbst eine rein fiduziarische Zession zulässig, die "Umgehung" des Verbotes also gar nicht zu beanstanden wäre. Aber auch angenommen, der forderungsberechtigte Ehegatte würde "in fraudem legis agere", wenn er die Forderung einem Dritten abtritt, nicht um ihm als seinem Gläubiger den Betrag zu verschaffen, sondern nur, um zu seinem eigenen Vorteil eine Betreibung möglich zu machen und sich deren Ergebnis auszahlen zu lassen, wäre im vorliegenden Fall der Vorwurf offenkundigen Rechtsmissbrauches nicht am Platze. Hat man es doch angesichts der (abgesehen vom Vorschussbetrag von Fr. 800.--) noch unbeglichenen Anwaltsrechnung und der "zahlungshalber" ausgestellten Zession nicht mit einer solchen Machenschaft zu tun.
b) Ob Frau Sch. nach den Regeln der Güterverbindung befugt war, über die ihr gerichtlich zuerkannte Prozessentschädigung zu verfügen, muss ebenfalls der gerichtlichen Entscheidung vorbehalten bleiben. Übrigens sprechen gewichtige Gründe dafür, eine solche Kostenforderung als Bestandteil des Sondersgutes zu betrachten, über das die Ehefrau ohne Zustimmung des Ehemannes verfügen kann (vgl. namentlich F. GUISAN, Journal des Tribunaux 1931 II S. 166, 1932 II S. 96). In der Tat erscheint die Prozessentschädigung nicht als ein der darauf berechtigten Ehefrau "unentgeltlich" zugefallener Vermögenswert, der ihrem eingebrachten Gute zuzurechnen wäre (
Art. 195 I ZGB
). Viel eher lässt sie sich analogieweise einem Arbeitserwerb gleichstellen, der von Gesetzes wegen Sondergut ist (
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
); denn die Ehefrau hat den Anspruch darauf mit der Führung des Prozesses, unter Beizug des Anwaltes als einer von ihr zu bezahlenden Hilfsperson, gewissermassen "erarbeitet". Im übrigen drängt es sich auf, der Ehefrau als Ausfluss ihrer Prozessfähigkeit
BGE 84 III 62 S. 67
nach
Art. 168 I ZGB
grundsätzlich die Befugnis zu selbständiger Verfügung über eine ihr zuerkannte Prozessentschädigung zuzugestehen. Nach alldem kann von "offenkundig" ungültigem Rechtserwerb des Zessionars nicht die Rede sein, und es fehlt daher an einem zureichenden Grund, ihm im Beschwerdeverfahren das Recht zur Anhebung der Betreibung "gemäss Zession" abzusprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.