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Urteilskopf
88 III 131
20. Arrêt du 4 septembre 1962 dans la cause Remeal Corporation SA

regeste:
Regeste
Dem Kollokationsplan im Konkurse zukommende Rechtskraft (
Art. 250 SchKG
).
Soweit die im Kollokationsplan enthaltenen Verfügungen durch betrügerische Angaben erwirkt wurden, sind sie nichtig und können keine Rechtskraft erlangen. Zur Annahme solcher Machenschaften bedarf es mindestens gewichtiger Indizien.

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 88 III 131 S. 131
A.-
La société Remeal Corporation SA a produit dans la faillite de Joseph de Tomasi, carreleur à Delémont, trois créances garanties par gage et se montant au total à 18 454 fr. 74. Ces créances furent inscrites à l'état de collocation, déposé à l'office le 4 mars 1961 et qui ne fit l'objet d'aucune contestation. Une partie du dividende fut payé. Toutefois, il apparut ultérieurement que certaines infractions avaient été commises dans la gestion du patrimoine du débiteur. La masse en faillite porta plainte pénale contre un employé de ce dernier, du nom d'Alberati. Celui-ci fut condamné, le 15 janvier 1962, à deux ans et demi de réclusion et à 61 450 fr. de dommages-intérêts en faveur de la masse.
BGE 88 III 131 S. 132
B.-
En juin 1962, la majorité des créanciers, estimant que le jugement pénal rendu contre Alberati établissait l'existence d'une connivence entre ce dernier et Remeal Corporation, décida, sur proposition de l'Office des faillites de Delémont, administrateur de la masse, d'autoriser cette dernière
a) à impartir à Remeal Corporation un délai de vingt jours pour faire constater en justice le bien-fondé des créances qu'elle avait produites dans la faillite, à- défaut de quoi elle serait censée renoncer au solde du dividende;
b) à prendre, si Remeal Corporation intentait action, des conclusions reconventionnelles de 8000 fr. en remboursement de l'acompte déjà versé sur le dividende.
Le 3 août 1962, l'Autorité de surveillance pour les offices des poursuites et des faillites du canton de Berne rejeta une plainte que Remeal Corporation avait déposée contre cette mesure.
C.-
Remeal Corporation défère la cause au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance.
Erwägungen
Considérant en droit:
Selon la jurisprudence, l'état de collocation, qui n'a pas été contesté dans le délai légal (art. 250 LP), acquiert l'autorité de la chose jugée. Il ne saurait donc être corrigé plus tard en raison d'une erreur découverte après coup. Ces principes souffrent cependant une exception: l'état de collocation est nul et ne jouit pas de l'autorité de la chose jugée dans la mesure où il a été obtenu grâce à des affirmations fallacieuses (RO 87 III 84 ss.;
64 III 141
ss.). L'existence de telles manoeuvres ne saurait être admise sur la base des simples déclarations que pourraient faire la masse ou les créanciers pris de soupçons. Il faut en tout cas des indices graves, surtout lorsque, comme en l'espèce, la difficulté surgit alors que le tableau de distribution des deniers est déjà établi et qu'une partie du dividende est payée. Cela ressort sinon des termes, du moins du sens des arrêts
BGE 88 III 131 S. 133
précités. Toute autre solution serait d'ailleurs incompatible avec l'autorité de la chose jugée dont est revêtu l'état de collocation entré en force.
En l'espèce, le jugement pénal du 15 janvier 1962 affirme que la "connivence et la mauvaise foi de Magnenat (directeur de Remeal Corporation) ne sont pas établies". Aussi bien la masse en faillite n'a pas déposé de plainte pénale contre ce dernier et ne paraît pas songer à le faire. Elle ne semble pas davantage désireuse de réclamer la première la restitution du dividende payé. Le moins qu'on puisse dire est dès lors qu'elle n'est pas persuadée de l'existence de manoeuvres de la part de Remeal Corporation. Quant à l'autorité de surveillance, elle se borne à déclarer que "les faits relevés par le juge pénal sont ... de nature à faire admettre la possibilité d'une certaine complicité entre ... Alberati et Remeal Corporation ..., ce qui, si cette connivence était établie, prouverait que la collocation des créances de cette dernière a été obtenue frauduleusement". Dans ces conditions, on ne saurait admettre qu'il existe des indices graves d'un acte illicite commis par la recourante. L'état de collocation doit dès lors être maintenu. Si la masse estime réellement pouvoir refuser le paiement du solde du dividende et réclamer la restitution du montant déjà payé, il lui appartient de saisir le juge ordinaire d'une action tendant à faire reconnaître son droit.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
admet le recours et annule l'arrêt attaqué, le chiffre 1 de la décision prise par les créanciers selon la circulaire de l'Office des faillites de Delémont du 5 juin 1962 et le délai imparti à la recourante par lettre du représentant de la masse, du 18 juin 1962.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
121 III 16
5. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 4. Januar 1995 i.S. Firma F. AG. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Zustellung einer Betreibungsurkunde (
Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
).
Auch der nicht dem Verwaltungsrat angehörende Geschäftsführer einer Aktiengesellschaft muss zur Entgegennahme einer Betreibungsurkunde berechtigt sein.

text:
Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 121 III 16 S. 16
Das Betreibungsamt Küsnacht stellte dem Geschäftsführer der Firma F. AG in der Betreibung Nr. 4149 am 30. Juni 1994 die Konkursandrohung zu.
Das Bezirksgericht Meilen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter hiess die von der Firma F. AG dagegen erhobene Beschwerde
BGE 121 III 16 S. 17
am 9. August 1994 gut und hob die Konkursandrohung auf. Das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs hob den bezirksgerichtlichen Beschluss auf, korrigierte den Betrag der Konkursandrohung und wies im übrigen den Rekurs der Firma N. AG am 23. November 1994 ab.
Die Firma F. AG ist mit Rekurs vom 5. Dezember 1994 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gelangt. Sie beantragt, den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben und denjenigen des Bezirksgerichts Meilen zu schützen.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet anlässlich der Aktenübersendung auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach Auffassung der Rekurrentin ist die Konkursandrohung aufzuheben, da auf dieser Urkunde kein Vertreter der betreibenden Gläubigerin angegeben und die Aushändigung zudem an den Ehemann ihrer Verwaltungsrätin und nicht an diese selber erfolgt war.
a) Die Konkursandrohung enthält unter anderem auch die Angaben des Betreibungsbegehrens (
Art. 160 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
). Der Name und Wohnort des Gläubigers ist demnach aufzuführen und sein allfälliger Bevollmächtigter ist zu bezeichnen (
Art. 67 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
). Bereits aufgrund des Wortes 'allfälliger' wird klar, dass es sich dabei nicht um ein Organ der Aktiengesellschaft handeln kann, das diese von Gesetzes wegen aufweisen muss, sondern ausschliesslich um einen bestellten Vertreter; zu denken ist beispielsweise an einen Rechtsanwalt oder einen Geschäftsagenten (
Art. 27 SchKG
).
b) Bei der Konkursandrohung handelt es sich zweifellos um eine Betreibungsurkunde, die nach den Erfordernissen von
Art. 64 ff. SchKG
zugestellt werden muss (
BGE 120 III 57
E. 2a S. 58). In dem gegen eine Aktiengesellschaft eröffneten Betreibungsverfahren hat die Zustellung der Betreibungsurkunde an einen Vertreter derselben zu erfolgen; als solcher gilt jedes Mitglied der Verwaltung und jeder Prokurist (
Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
). Im vorliegenden Fall ist die Konkursandrohung dem im Handelsregister mit Einzelunterschrift eingetragenen Geschäftsführer zugestellt worden.
c) Immer schon neigten die Verwaltungsräte schweizerischer Aktiengesellschaften dazu, die Befugnisse zur täglichen Führung der
BGE 121 III 16 S. 18
Geschäfte zu delegieren. Ist der Träger dieser Verpflichtungen selbst Mitglied des Verwaltungsrates, so heisst er zumeist 'Delegierter'. Ist dies nicht der Fall, so wird er 'Direktor' oder 'Mitglied der Geschäftsleitung' genannt (BÖCKLI, Das neue Aktienrecht, Zürich 1992, S. 431; BÜRGI, Zürcher Kommentar, Art. 717 aOR N. 21). Die Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers kann auf den Hauptsitz oder die Zweigniederlassung beschränkt werden. Seine Zeichnungsberechtigung kann mit andern Unterschriftsberechtigten verbunden werden (
Art. 718a Abs. 2 OR
, Art. 718 Abs. 2 aOR). Diese Regelung kann auch für die gesetzlich umschriebene Handlungsvollmacht des Prokuristen getroffen werden (
Art. 460 OR
).
d) Zur Entgegennahme von Betreibungsurkunden muss sowohl der nicht dem Verwaltungsrat angehörende Geschäftsführer als auch der Prokurist berechtigt sein. Jede andere Lösung würde der Nähe des Geschäftsführers zum Verwaltungsrat und seiner Bedeutung im Vergleich zum Prokuristen nicht gerecht. Der angefochtene Beschluss ist demnach in diesem Punkt - mit dem durchaus gerechtfertigten Hinweis auf JAEGER (Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, 3.A. Zürich 1911, Art. 65 N. 10) - nicht zu beanstanden.


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139 III 486
71. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_217/2013 vom 10. Dezember 2013

regeste:
Regeste
Art. 315 Abs. 4 ZPO
; formelle Rechtskraft bei vorsorglichen Massnahmen.
Die Berufung ist auch beim Gegendarstellungsrecht und den vorsorglichen Massnahmen ein ordentliches Rechtsmittel, welches die formelle Rechtskraft aufschiebt; der Ausdruck "keine aufschiebende Wirkung" in
Art. 315 Abs. 4 ZPO
bezieht sich einzig auf die sofortige Vollstreckbarkeit (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 486
BGE 139 III 486 S. 486
A.
X. ist Eigentümerin des Grundstücks x und Y. ist Eigentümer des benachbarten Grundstückes y, über welches ein im Grundbuch mit dem Stichwort "Fahrwegrecht" eingetragener Weg führt, der als Zufahrt zu dem auf der Parzelle x gelegenen Hof dient.
B.
Am 25. April 2012 erliess das Bezirksgericht B. auf Gesuch von X. hin einen vorsorglichen Massnahmeentscheid, in welchem es verbot, die Durchfahrt auf der Erschliessungsstrasse zu behindern.
BGE 139 III 486 S. 487
Sodann setzte es X. in Ziff. 4 des Dispositivs eine Frist von zwei Monaten ab Rechtskraft des Entscheides zur gerichtlichen Geltendmachung ihres diesbezüglichen Anspruches. In der Rechtsmittelbelehrung erwähnte das Bezirksgericht, dass die Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit von Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen nicht hemme. Der Entscheid wurde X. am 26. April 2012 zugestellt.
Am 6. Juli 2012 reichte X. im ordentlichen Verfahren die Klage ein. Mit Entscheid vom 6. September 2012 trat das Bezirksgericht B. auf diese nicht ein mit der Begründung, die zweimonatige Prosequierungsfrist habe am 27. April 2012 zu laufen begonnen und sei demzufolge nicht eingehalten.
Mit Entscheid vom 6. Februar 2013 wies das Obergericht des Kantons Luzern die hiergegen erhobene Berufung mit der gleichen Begründung ab.
C.
Gegen diesen Entscheid hat X. am 23. März 2013 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit dem Begehren um Anweisung der Vorinstanzen, auf ihre Klage vom 6. Juli 2012 einzutreten und diese materiell zu entscheiden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur materiellen Behandlung zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Vorliegend geht es um die Auslegung von
Art. 315 Abs. 4 ZPO
. Streitfrage ist, ob die Berufung bei vorsorglichen Massnahmen die formelle Rechtskraft des erstinstanzlichen Entscheides aufschiebt. Wäre dem so, würde die Rechtskraft unbestrittenermassen erst mit dem Rechtsmittelentscheid bzw. mit dem unbenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist eintreten und die Prosequierungsfrist wäre mithin gewahrt.
Beide kantonalen Gerichte sowie der Beschwerdegegner vertreten die Auffassung, der erstinstanzliche Entscheid sei sofort rechtskräftig geworden. Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Meinung, dass die Berufung in jedem Fall ein ordentliches Rechtsmittel sei und deshalb die formelle Rechtskraft aufschiebe.
3.
Nach gängiger Lehre bedeutet formelle Rechtskraft die Unabänderlichkeit des Urteils im betreffenden Verfahren; sie tritt ein, wenn
BGE 139 III 486 S. 488
dieses mit keinem ordentlichen Rechtsmittel mehr angefochten werden kann (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 362 und 485; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts [...], 4. Aufl. 1984, S. 145; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl. 2006, 8. Kap. Rz. 61; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 24 Rz. 2; SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 513; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht [...], 9. Aufl. 2010, § 36 Rz. 182; ZINGG, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 97 zu
Art. 59 ZPO
). Vereinzelt wird diese Definition aber auch kritisiert bzw. als nicht zielführend bezeichnet (etwa MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 239).
Gemäss Botschaft vom 28. Juni 2006 stellt die Berufung ein ordentliches Rechtsmittel dar (BBl 2006 7374 zu Art. 312). Ein Teil der Lehre ist freilich der Auffassung, dass die Berufung im Gegendarstellungsrecht und bei vorsorglichen Massnahmen zum ausserordentlichen Rechtsmittel werde, weil hier gemäss
Art. 315 Abs. 4 ZPO
von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung bestehe und der erstinstanzliche Entscheid deshalb sofort rechtskräftig werde (SUTTER-SOMM, a.a.O., Rz. 1299; SEILER, Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, Rz. 966 und 1644; GRABER, Die Berufung in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, S. 180 inkl. Fn. 899; im Ergebnis auch MEIER, a.a.O., S. 513). Ein anderer Teil der Lehre vertritt demgegenüber den Standpunkt, dass
Art. 315 Abs. 4 ZPO
nur die sofortige Vollstreckbarkeit, nicht aber den unmittelbaren Eintritt der formellen Rechtskraft bewirke (STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 11 zu
Art. 315 ZPO
; REETZ, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 14 Vorbemerkungen zu den
Art. 308-318 ZPO
; REETZ/HILBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 23 zu
Art. 315 ZPO
; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 24 Rz. 7; GENNA, Vollstreckungssystem der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: Schweizerische Zivilprozessordnung und Notariat, 2010, S. 124). Sinngemäss gleicher Meinung dürften diejenigen Autoren sein, welche im Zusammenhang mit den vorsorglichen Massnahmen nur die sofortige Vollstreckbarkeit erwähnen (JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 12 zu
Art. 315 ZPO
; VOLKART, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2011, N. 13 zu
Art. 315 ZPO
; MATHYS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 16 zu
Art. 315 ZPO
).
BGE 139 III 486 S. 489
In der Praxis steht denn auch im Vordergrund, ob ein erstinstanzlicher Entscheid sofort vollstreckt werden kann oder nicht. Wie die vorliegend zu beurteilende Sache zeigt, kann aber auch der Zeitpunkt des Eintritts der formellen Rechtskraft von Interesse sein.
Das Gesetz selbst ist zu diesem Punkt nicht schlüssig. Die Marginalie zu
Art. 315 ZPO
lautet "aufschiebende Wirkung" und der Artikel als Ganzes enthält Regelungen sowohl zur Rechtskraft als auch zur Vollstreckbarkeit, indem Abs. 1 festhält, im Umfang der Anträge hemme die Berufung die Rechtskraft wie auch die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils. Die sich anschliessenden Abs. 2-5 scheinen hingegen nur noch das Regime der Vollstreckbarkeit zu beschlagen. Dies ist aber insofern unklar, als die Terminologie zwischen "Vollstreckung" (Abs. 2 und 5) sowie "aufschiebender Wirkung" (Abs. 3 und 4) pendelt, so dass sich ebenso die Meinung vertreten liesse, der Terminus "aufschiebende Wirkung" sei gerade als Abgrenzung zum Begriff "Vollstreckung" gemeint. Auch im Urteil 5A_866/2012 vom 1. Februar 2013 E. 4.1 wurde die Frage nicht abschliessend beurteilt: Das Bundesgericht hielt hier fest, dass die formelle Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit namentlich in den Konstellationen von
Art. 315 Abs. 2 und
Art. 325 Abs. 2 ZPO
auseinanderfallen würden, äusserte sich aber nicht spezifisch zu
Art. 315 Abs. 4 ZPO
.
In der Botschaft finden sich verschiedene Anhaltspunkte dafür, dass bei Abs. 4 lediglich die Vollstreckbarkeit sofort eintritt, nicht aber die formelle Rechtskraft: Zum einen spricht die Botschaft nirgends davon, dass die Berufung bald ein ordentliches, bald ein ausserordentliches Rechtsmittel wäre; vielmehr wird sie ohne Einschränkungen als ordentliches Rechtsmittel charakterisiert (BBl 2006 7374 zu Art. 312). Zum anderen wird die in Abs. 4 für das Gegendarstellungsrecht und die vorsorglichen Massnahmen vorgesehene Ausnahme (ausschliesslich) damit begründet, dass solche Entscheide "sofort vollzogen werden können" müssten (BBl 2006 7374). Nach der eingangs erwähnten Definition tritt die formelle Rechtskraft somit nicht schon mit der Ausfällung bzw. Zustellung des erstinstanzlichen Entscheides ein. Damit steht in Einklang, dass der für vorsorgliche Massnahmen eine Gegenausnahme erlaubende Abs. 5 einzig auf die Vollstreckbarkeit Bezug nimmt. Ähnlich scheint es sich im Übrigen bei Abs. 3 zu verhalten; auch hier spricht die Botschaft lediglich davon, dass "die Möglichkeit vorzeitiger Vollstreckung" bei Gestaltungsurteilen entfalle (BBl 2006 7374), obwohl im
BGE 139 III 486 S. 490
Gesetzestext von Abs. 3 der Ausdruck "aufschiebende Wirkung" gebraucht wird. Dies legt den Schluss nahe, dass die Begriffe "aufschiebende Wirkung" und aufgeschobene "Vollstreckbarkeit" in Abs. 2-5 nicht im Sinne einer Abgrenzung, sondern vielmehr kongruent aufzufassen sind.
Auch praktische Bedürfnisse sprechen für diese Sichtweise, wie der vorliegende Fall exemplarisch zeigt: Ausnahmsweise kann es angezeigt sein, dass unbekümmert um die Einlegung von Rechtsmitteln sofort nach dem erstinstanzlichen Urteil die Hauptklage einzureichen ist. In der Regel ist es aber prozessökonomisch nicht sinnvoll, wenn parallel zum Rechtsmittel gegen die vorsorgliche Massnahme auch schon der Hauptprozess angehoben werden muss, zumal dieser je nach Ausgang des Rechtsmittelverfahrens über die vorsorgliche Massnahme gegenstandslos werden kann.
Am vorstehenden Resultat vermag die Überlegung des Obergerichtes nichts zu ändern, wonach der erstinstanzliche Richter in der Rechtsmittelbelehrung darauf hingewiesen habe, dass die Berufung keine aufschiebende Wirkung zeitige, und deshalb davon auszugehen sei, dass er eine sofort beginnende Frist habe ansetzen wollen: Zum einen hätte diesfalls der erstinstanzliche Richter die in Ziff. 4 des Dispositivs angesetzte Frist zur Hauptklage sinnvollerweise "ab Zustellung" und nicht "ab Rechtskraft" des erstinstanzlichen Entscheides laufen lassen; zum anderen hätte eine falsche Rechtsmittelbelehrung nicht die vom Obergericht unterstellte Wirkung, dass dadurch gewissermassen der in Ziff. 4 angesetzte Fristenlauf abgeändert würde.


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95 I 422
62. Auszug aus dem Urteil vom 29. Oktober 1969 i.S. Drogenica M. S. Iseli gegen Heilmittelkommission und Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh.

regeste:
Regeste
Grosshandel mit Heilmitteln.
Art. 31 und 4 BV
.
Kantonale Ordnung, wonach der Grosshandel mit Heilmitteln einer Bewilligung unterliegt und diese nur an vertrauenswürdige Personen erteilt werden darf. Anwendbarkeit dieser Ordnung
- auf Heilmittel, die von der Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel als für den Verkauf in Apotheken und Drogerien geeignet befunden worden sind;
- auf ausserkantonale Firmen, welche die Apotheken und Drogerien im Kanton beliefern (Erw. 6).
Begriff der Vertrauenswürdigkeit. Naturarzt, dem im Kanton Appenzell A.Rh. bei Inkrafttreten des neuen Gesundheitsgesetzes jede weitere Heiltätigkeit und Ausübung eines pharmazeutischen Berufes wegen Zuwiderhandlung gegen Gesundheitsgesetze anderer Kantone verboten wurde und der nun in einem andern Kanton Grosshandel mit Heilmitteln betreibt. Darf ihm aufgrund des genannten Berufsverbotes die Belieferung der Apotheken und Drogerien im Kanton Appenzell A.Rh. mit zwei ungefährlichen Heilmitteln mangels Vertrauenswürdigkeit verweigert werden? (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 424
BGE 95 I 422 S. 424
A.-
Am 25. April 1965 erliess die Landsgemeinde des Kantons Appenzell A. Rh. ein Gesetz über das Gesundheitswesen (GG), das am 18. Oktober 1965 in Kraft trat. Es enthält in Abschnitt II (Art. 2-18) Bestimmungen über die "medizinischen und pharmazeutischen Berufe", zu denen auch die "Heilmittelhersteller und -grosshändler" gehören. Diese bedürfen einer Bewilligung der Sanitätskommission, welche nur Bewerbern erteilt wird, die "für fachmännische Herstellung, Lagerung, Prüfung und Abgabe Gewähr bieten" (Art. 14 GG) und "vertrauenswürdig" sind (Art. 15 Abs. 1 GG).
Am 6. Dezember 1965 erliess der Kantonsrat eine Verordnung über den Verkehr mit Heilmitteln (HMV), die in den §§ 17-26 Bestimmungen über die "Heilmittelbetriebe" enthält. Als solche gelten Betriebe, in welchen Heilmittel hergestellt, verarbeitet, gelagert, im Gross- oder Kleinhandel abgegeben oder vermittelt werden (§ 17).
B.-
Die Ehegatten Max Samuel und Agnes Iseli waren von 1957 bis 1967 in Lustmühle/AR als Naturärzte und Heilmittelhersteller tätig; ferner führten sie Heilmittel ein und handelten mit solchen, der Ehemann unter der im Handelsregister eingetragenen Firma "Drogenica M.S. Iseli". Nach dem Inkrafttreten des GG erhoben sie gestützt auf Art. 30 GG Anspruch auf weitere Ausübung ihrer Tätigkeit. Die Sanitätskommission erliess jedoch am 10. April 1967 folgende Verfügung:
"Herrn Max Samuel und Frau Agnes Iseli wird ab sofort jede Heiltätigkeit und Ausübung eines pharmazeutischen Berufes (naturärztliche Praxis, Heilmittelherstellung, Gross- und Kleinhandel mit Heilmitteln, Versandgeschäft mit Heilmitteln) untersagt."
Zur Begründung dieser Verfügung, die unangefochten blieb, führte die Sanitätskommission im wesentlichen aus, die Ehegatten Iseli seien in den Jahren 1957 - 1966 in zahlreichen (andern) Kantonen mindestens zwanzigmal wegen Verletzung der Sanitätsgesetze bestraft worden und könnten daher nicht als vertrauenswürdig gelten.
BGE 95 I 422 S. 425
C.-
Max Samuel Iseli hatte inzwischen den Sitz seiner Firma Drogenica anfangs Januar 1967 nach St. Gallen verlegt, wo ihm eine Grosshandelsbewilligung erteilt wurde. Er vertreibt insbesondere die aus Hongkong und Singapore eingeführten Heilmittel "Tiger-Balsam Salbe" und "Tiger-Balsam Oel" als Mittel gegen Schmerzen und Erkältungen. Diese Heilmittel wurden am 17. Juli 1968 bzw. 7. Februar 1969 von der Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel in Bern (IKS) begutachtet, als zum Verkauf in Apotheken und Drogerien geeignet befunden und für 5 Jahre registriert. Gestützt darauf erhielt Iseli in zahlreichen Kantonen die Bewilligung zum Vertrieb dieser Heilmittel in Apotheken und Drogerien.
Am 14. August 1968 erteilte das Sanitätssekretariat des Kantons Appenzell A. Rh. der "Firma Drogenica" die Bewilligung zum Verkauf von "Tiger-Balsam Oel" im Kanton. Als die Firma Drogenica aufgrund des IKS-Gutachtens vom 7. Februar 1969 um eine entsprechende Bewilligung für die "Tiger-Balsam Salbe" nachsuchte, teilte ihr die Heilmittel-Kommission mit, dass diese Bewilligung verweigert und die am 14. August 1968 für "Tiger-Balsam Oel" ausgestellte Verkaufsbewilligung widerrufen werde, da dem Firmeninhaber Iseli durch rechtskräftige Verfügung der Sanitätskommission vom 17. April 1967 u.a. jeglicher Gross- und Kleinhandel auf dem Gebiete des Kantons Appenzell A.Rh. verboten worden sei.
Iseli rekurrierte hiegegen an den Regierungsrat, wurde aber mit Beschluss vom 6. Juni 1969 abgewiesen.
D.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Firma Drogenica M. S. Iseli, dieser Beschluss des Regierungsrates sei wegen Verletzung der
Art. 31 und 4 BV
aufzuheben. Sie erhebt u.a. folgende Rügen:
a) Der Heilmittelvertrieb, dessen Bewilligung der Beschwerdeführer verlange, falle nicht unter das im Jahre 1967 ausgesprochene Berufsverbot noch unter Art. 14 GG, der sich nur auf die Führung eines Betriebs im Kanton Appenzell A. Rh. beziehe und keine Wirkung über die Kantonsgrenzen hinaus entfalten könne.
b) Nachdem die fraglichen Heilmittel von der IKS begutachtet worden seien, habe der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Bewilligung für den Vertrieb auch im Kanton Appenzell A. Rh. und lasse sich ein Vertriebsverbot nicht mit gesundheitspolizeilichen Gründen rechtfertigen.
BGE 95 I 422 S. 426
c) Selbst wenn das 1967 verhängte Berufsverbot noch bestehe, sei der Regierungsrat berechtigt und verpflichtet, es durch Erteilung der nachgesuchten Bewilligung teilweise aufzuheben, da es sich nicht mehr rechtfertigen lasse.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus dem Erwägungen:
4.
Der Handel mit Heilmitteln ist eine Erwerbstätigkeit, die unter dem Schutze der in
Art. 31 BV
gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit steht. Die Kantone dürfen ihn daher nur aus polizeilichen Gründen, zum Schutze der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, beschränken. Solche Beschränkungen müssen, um vor
Art. 31 BV
zu bestehen, die Gewerbegenossen in gleicher Weise treffen und verhältnismässig sein (
BGE 93 I 219
E. 6 mit Hinweisen auf frühere Urteile). Ob eine gewerbepolizeiliche Massnahme verhältnismässig sei, überprüft das Bundesgericht frei. Dagegen überprüft es die Auslegung des kantonalen Rechts, auf dem die Massnahme beruht, grundsätzlich bloss unter dem Gesichtspunkt der Willkür und nur dann frei, wenn ein besonders schwerer Eingriff in die freie Erwerbstätigkeit in Frage steht (
BGE 95 I 16
E. 3). Ein solcher Eingriff liegt nicht vor, wenn einem Heilmittelgrosshändler, der seinen Geschäftssitz ausserhalb des Kantons hat, die Bewilligung verweigert wird, zwei Heilmittel in einem Kanton zu vertreiben.
6.
Unter welchen Voraussetzungen ausserkantonale Hersteller und Händler Heilmittel an Apotheken und Drogerien des Kantons Appenzell A.Rh. liefern dürfen, sagen das GG und die HMV nicht ausdrücklich. Doch bestimmt Art. 14 Abs. 1 GG ganz allgemein, dass es zum Grosshandel mit Arzneimitteln einer Bewilligung bedarf, und aus Art. 15 Abs. 1 GG ergibt sich, dass eine solche Bewilligung nur an vertrauenswürdige Personen erteilt werden darf. Diese Bestimmungen sind, wie ohne jede Willkür angenommen werden kann, auch auf ausserkantonale Grosshändler anwendbar, die Arzneimittel in den Kanton liefern. Eine Person treibt nicht nur dort Handel, wo sie die Ware der Post, der Bahn oder einem andern Transportmittel übergibt, sondern auch dort, wo die Ware dem Käufer zugeht (vgl.
BGE 54 I 30
). Zahlreiche Kantone kennen denn auch neben der ersten Bewilligung, sich am Grosshandel
BGE 95 I 422 S. 427
mit Heilmitteln zu beteiligen, die Bewilligung zum Vertrieb eines bestimmten Heilmittels durch die bereits zum Grosshandel zugelassenen Firmen (WÜST, Die interkant. Vereinbarung über die Kontrolle der Heilmittel, Diss. St. Gallen 1969, S. 100 ff.). Einzelne Kantone verzichten freilich auf diese weitere Bewilligung bei Erzeugnissen, für welche ein Gutachten der IKS besteht. Grundsätzlich sind jedoch die Kantone frei, im Rahmen der Handels- und Gewerbefreiheit auch den Vertrieb von Heilmitteln, deren Zulassung die IKS empfohlen hat, in ihrem Gebiet zu verbieten (
BGE 93 I 218
E. 4) oder einen Grosshändler, der die Voraussetzungen der Art. 14 und 15 GG nicht erfüllt, von der Belieferung von Apotheken und Drogerien im Kanton auszuschliessen. Hierin liegt auch keine unzulässige Ausdehnung des Geltungsbereichs des kantonalen Rechtes. Die bundesrechtlich an sich zulässigen gewerbepolizeilichen Vorschriften eines Kantons dürfen, wie das Bundesgericht von jeher angenommen hat, jede Ausübung eines Gewerbes erfassen, die das Kantonsgebiet irgendwie erheblich berührt, was insbesondere der Fall ist, wenn sie mit Handlungen in das Kantonsgebiet übergreift, im Hinblick auf welche das Gewerbe der polizeilichen Regelung unterstellt werden darf (
BGE 65 I 87
E. 2 und dort angeführte frühere Urteile,
BGE 87 I 454
E. 5,
BGE 91 I 465
/6).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers folgt aus dem GG und der HMV keineswegs und jedenfalls nicht zwingend, dass deren Bestimmungen auf ausserkantonale Grosshändler nicht anwendbar wären und diese keiner Bewilligung für die Belieferung von Apotheken und Drogerien im Kanton Appenzell A.Rh. bedürften. Richtig ist freilich, dass einzelne Bestimmungen der HMV auf Betriebe mit Sitz im Kanton zugeschnitten sind. So ist es schwer denkbar, dass die Sanitätsdirektion ausserhalb des Kantons oder gar im Ausland Inspektionen bei Heilmittelbetrieben durchführt (§ 18 HMV) oder kontrolliert, ob deren Leiter hauptamtlich tätig sind (§ 23 HMV). Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass nicht auch von ausserkantonalen Grosshändlern, die in den Kanton liefern, verlangt werden kann, dass sie die Voraussetzungen der Art. 14 und 15 GG erfüllen, d.h. für die fachmännische Prüfung, Lagerung und Abgabe der Heilmittel Gewähr bieten und vertrauenswürdig sein müssen.
Nach dem Grundsatz der Rechtsgleichheit müssten die
BGE 95 I 422 S. 428
Behörden des Kantons Appenzell A.Rh. freilich bei allen ausserkantonalen Grosshändlern, die um die Bewilligung zum Vertrieb eines Heilmittels nachsuchen, prüfen, ob sie jene Voraussetzungen erfüllen. Dass dies tatsächlich geschieht, erscheint zweifelhaft, hat doch das Sanitätssekretariat der Firma "Drogenica" am 14. August 1968 offenbar unbesehen eine Vertriebsbewilligung für "Tiger-Balsam Oel" erteilt. Der Beschwerdeführer macht indessen inbezug auf die Bewilligungspraxis als solche keine rechtsungleiche Behandlung geltend. Er beanstandet lediglich, dass die kantonalen Behörden angenommen haben, dass er, der Beschwerdeführer, die persönlichen Voraussetzungen für die Belieferung von Apotheken und Drogerien im Kanton Appenzell A.Rh. nicht erfülle.
7.
Die kantonalen Behörden haben nicht geprüft, ob der Beschwerdeführer die nach Art. 14 GG erforderliche Gewähr biete. Die Verweigerung der nachgesuchten und der Widerruf der bereits erteilten Bewilligung zum Vertrieb zweier Heilmittel erfolgten aufgrund des am 17. April 1967 gegen den Beschwerdeführer ausgesprochenen umfassenden Berufsverbotes, das sich seinerseits auf die Art. 15, 18 und 30 GG stützte.
a) Nach Art. 15 Abs. 1 GG ist auch der Grosshandel mit Heilmitteln nur "vertrauenswürdigen Personen" gestattet. Als vertrauenswürdig gilt nach Art. 18 Abs. 1 lit. a GG insbesondere nicht, wer sich schwerer Zuwiderhandlungen gegen gesundheitspolizeiliche Vorschriften schuldig gemacht hat.
Aus dem bei den Akten befindlichen Auszug aus dem Strafregister des Kantons Bern vom 4. Februar 1966 und aus einer Strafverfügung des Statthalteramts des Bezirks Zürich vom 13. Juli 1966 ergibt sich, dass der Beschwerdeführer in den Jahren 1957 - 1966 in verschiedenen Kantonen, nicht aber im Kanton Appenzell A.Rh., insgesamt 20 mal wegen Verletzung gesundheitspolizeilicher Vorschriften zu Bussen bis zu Fr. 2000.-- verurteilt worden ist. Angesichts dieser zahlreichen Bestrafungen hat ihm die Sanitätskommission in ihrer rechtskräftig gewordenen Verfügung vom 17. April 1967 die Vertrauenswürdigkeit abgesprochen und inskünftig jede Heiltätigkeit und Ausübung eines pharmazeutischen Berufes untersagt. Wenn der Regierungsrat hieraus ableitet, dass die Erteilung einer Bewilligung an den Beschwerdeführer zum Vertrieb der zwei Heilmittel nicht in Frage kommen könne, so übersieht er, dass die Vertrauenswürdigkeit immer im Hinblick auf die
BGE 95 I 422 S. 429
zu bewilligende Tätigkeit zu prüfen ist. Beim Entscheid vom 17. April 1967 ging es darum, ob dem Beschwerdeführer die weitere Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit, die in einer zusammen mit seiner Ehefrau betriebenen Naturarztpraxis verbunden mit Heilmittelherstellung und -Handel bestand, gemäss Art. 30 GG weiterhin zu gestatten sei. Im vorliegenden Falle dagegen fragt sich lediglich, ob ihm zu bewilligen sei, zwei bestimmte Heilmittel, die nicht von ihm selber hergestellt werden und in den meisten Kantonen vertrieben werden dürfen, auch den Apotheken und Drogerien im Kanton Appenzell A.Rh. zu liefern. Da der Regierungsrat diese Bewilligung ausschliesslich aufgrund des seinerzeit angefochtenen Berufsverbotes verweigert und weder im angefochtenen Entscheid noch in der Beschwerdeantwort andere Gründe hiefür genannt hat, fragt sich einzig, ob das, was zum Erlass des Berufsverbotes führte, auch die Verweigerung der nachgesuchten Verkaufsbewilligung zu rechtfertigen vermag. Diese Frage ist, da es dabei um die Zulässigkeit und insbesondere um die Verhältnismässigkeit einer gewerbepolizeilichen Massnahme aus dem Gesichtspunkt des
Art. 31 BV
geht, vom Bundesgericht frei zu prüfen (vgl.
BGE 93 I 219
,
BGE 95 I 19
E. 7).
b) Die 20 Bussen, zu denen der Beschwerdeführer in den Jahren 1957 - 1966 verurteilt worden ist, betrafen unbestritten Zuwiderhandlungen gegen gesundheitspolizeiliche Vorschriften. Diese Zuwiderhandlungen können angesichts der bis Fr. 2000.-- gehenden Bussenhöhe an sich nicht als leicht bezeichnet werden. Sie verlieren jedoch stark an Gewicht, wenn man die früheren Verhältnisse im Kanton Appenzell A.Rh. berücksichtigt: Auf Grund des damaligen Standes der Gesundheitsgesetzgebung des Kantons Appenzell A.Rh. konnte der Beschwerdeführer wie zahlreiche andere Personen ihre in der übrigen Schweiz strafbare Betätigung auf dem Gebiete des Gesundheitswesens von diesem Kanton aus jahrelang ausüben, ohne von dessen Behörden behelligt zu werden. Diese sind, wie sich aus der Verfügung der Sanitätskommission vom 17. April 1967 ergibt, lediglich einmal wegen des beim Beschwerdeführer festgestellten Besitzes starkwirkender Medikamente, u.a. Weckamine, bei ihm vorstellig geworden, nicht dagegen wegen seiner in andern Kantonen begangenen Zuwiderhandlungen gegen deren gesundheitspolizeiliche Vorschriften. Nach dem in
BGE 95 I 19
E. 7 Gesagten erscheint es zweifelhaft, ob es unter
BGE 95 I 422 S. 430
diesen Umständen mit
Art. 31 BV
vereinbar war, ihm die weitere Ausübung seiner langjährigen Tätigkeit im Kanton ohne vorausgegangene Warnung auf unbeschränkte Zeit zu verbieten. Der Beschwerdeführer hat sich indes mit diesem Verbot abgefunden und seine Naturarztpraxis aufgegeben. Ferner hat er seinen Heilmittelhandel anfangs 1967 aus dem Kanton Appenzell A.Rh. nach St. Gallen verlegt und dort eine Grosshandelsbewilligung erhalten, die nach Art. 5 der st. gallischen Heilmittelverordnung vom 17. Dezember 1955 nur erteilt wird an Firmen, die für eine sachkundige und gewissenhafte Geschäftsführung Gewähr bieten. Dass er seither inbezug auf seinen Heilmittelhandel oder sonst zu irgendwelchen Klagen Anlass gegeben hätte, wird nicht behauptet. Unter diesen Umständen geht es zu weit, aufgrund der früheren Verfehlungen anzunehmen, der Beschwerdeführer sei nicht vertrauenswürdig inbezug auf die ihm nach Art. 14 Abs. 1 GG obliegende fachmännische Prüfung, Lagerung und Abgabe zweier in den meisten Kantonen zum Verkauf zugelassener, unbestrittenermassen ungefährlicher Heilmittel. Nur dieses gesundheitspolizeiliche Interesse steht hier in Frage. Das Verfahren, in dem nun über die Erteilung der Bewilligung zum Vertrieb dieser Heilmittel entschieden wird, darf keinesfalls dazu führen, dem Beschwerdeführer wegen seiner früher in andern Kantonen begangenen Zuwiderhandlungen einen Rechtsnachteil zuzufügen, der polizeilich nicht gerechtfertigt erscheint. Sollte der Beschwerdeführer in Zukunft den gesundheitspolizeilichen Vorschriften des Kantons Appenzell A. Rh. oder eines andern Kantons zuwiderhandeln, so bleibt es der Heilmittelkommission unbenommen, die Frage seiner Vertrauenswürdigkeit aufgrund von Art. 18 Abs. 1 GG erneut zu prüfen. Sie könnte sie auch dann verneinen, wenn sich ergeben sollte, dass der Beschwerdeführer seine an sich erlaubten Geschäftsbeziehungen zu Apotheken und Drogerien im Kanton Appenzell A.Rh. zur Vornahme von verbotenen Tätigkeiten ausnützt. Dagegen vermögen die zurückliegenden Handlungen des Beschwerdeführers für sich allein die Verweigerung der nachgesuchten Bewilligung und den Widerruf der bereits erteilten Bewilligung zum Vertrieb der zwei in Frage stehenden Heilmittel mangels Vertrauenswürdigkeit nicht zu rechtfertigen. Der Entscheid des Regierungsrates verstösst gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und ist daher wegen Verletzung
BGE 95 I 422 S. 431
des
Art. 31 BV
aufzuheben. Der Regierungsrat hat - unter Wahrung der Rechtsgleichheit im Verhältnis zu andern aus serkantonalen Heilmittelhändlern - zu prüfen, ob der Beschwerdeführer für eine fachgemässe Prüfung, Lagerung und Abgabe der beiden Heilmittel Gewähr biete, und, sofern dies der Fall ist, die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen.


header:
Urteilskopf
106 III 11
4. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 30. Januar 1980 i.S. O. AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Lohn- bzw. Verdienstpfändung.
1. Abklärung der Einkommensverhältnisse des Schuldners, der angeblich als Angestellter im Geschäft seiner Konkubine arbeitet, in Wirklichkeit aber dieses Geschäft selbständig führt, von Amtes wegen; Lohn- oder Verdienstpfändung (E. 2)?
2. Berechnung des Existenzminimums, wenn der Schuldner in einer eheähnlichen Familiengemeischaft lebt, aus der Kinder hervorgegangen sind (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 106 III 11 S. 11
A.-
Niklaus S. lebt seit ungefähr 20 Jahren in häuslicher Gemeinschaft mit Margrit G. und den beiden aus dieser Verbindung hervorgegangenen Kindern Monika G., geb. 12. Februar 1961, und Atilla G., geb. 1. Oktober 1965. Er hat die Vaterschaft über die beiden Kinder anerkannt und sich zur Zahlung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen von je Fr. 100.-- verpflichtet. In Wirklichkeit kommt er voll für den Unterhalt der offenbar seit Geburt mit ihm in Hausgemeinschaft lebenden Kinder auf.
Margrit G. ist im Gewerberegister der Gewerbepolizei der Stadt Bern als Inhaberin eines Geschäftes für Münzen und Medaillen eingetragen. Niklaus S. arbeitet als Geschäftsführer in diesem Geschäft. Gemäss Lohnausweis der Arbeitgeberin
BGE 106 III 11 S. 12
erzielt er dabei ein vom Geschäftsgang abhängiges monatliches Einkommen von Fr. 1'200.-- bis Fr. 1'500.--.
B.-
In der Betreibung Nr. 12834, welche die O. AG für den Betrag von Fr. 11'031.-- nebst Zins gegen Niklaus S. angehoben hatte, vollzog das Betreibungsamt Bern am 3. August 1979 die Pfändung. Dabei stellte es fest, der Schuldner besitze keine pfändbaren Vermögenswerte; eine Lohnpfändung komme bei den derzeitigen Einkommensverhältnissen nicht in Frage. Gestützt darauf stellte es der Gläubigerin einen Verlustschein aus.
C.-
Hierauf erhob die Gläubigerin beim Gerichtspräsidenten von Bern als erstinstanzlicher Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen Beschwerde mit dem Antrag, der Verlustschein sei aufzuheben und das Betreibungsamt sei anzuweisen, sämtliche pfändbare Fahrnis im Besitz des Schuldners zu pfänden und eine angemessene Lohnpfändung zu verfügen. Mit Entscheid vom 5. Oktober 1979 hiess der Gerichtspräsident die Beschwerde insoweit gut, als er das Betreibungsamt anwies, die Fahrnispfändung gesetzeskonform zu vollziehen. Bezüglich der Lohnpfändung bestätigte er die angefochtene Verfügung. Er stellte fest, dass das Einkommen des Schuldners das Existenzminimum, berechnet aus Grundbedarf für ein Ehepaar von Fr. 785.--, Kinderzuschlägen von Fr. 215.-- und Fr. 275.-- sowie Mietzins von Fr. 750.--, bei weitem nicht erreiche.
Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern, an die die Gläubigerin in der Folge rekurrierte, hob mit Entscheid vom 12. November 1979 den vom Betreibungsamt ausgestellten Verlustschein auf, bestätigte im übrigen aber den Entscheid des Gerichtspräsidenten. Sie liess die Frage offen, ob bei der Berechnung des Existenzminimums des Schuldners vom Grundbetrag von Fr. 590.-- für alleinstehende Personen oder von demjenigen von Fr. 785.-- für Ehepaare auszugehen sei, da in beiden Fällen kein pfändbarer Betrag verbleibe.
D.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt die O. AG, das Betreibungsamt sei anzuweisen, eine angemessene Lohnpfändung zu verfügen.
Niklaus S. beantragt die Abweisung des Rekurses, während das Betreibungsamt in seiner Vernehmlassung daran festhält, dass bei der Berechnung des Existenzminimums der Grundbetrag für Ehepaare angerechnet werden müsse.
BGE 106 III 11 S. 13
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Rekurrentin beantragt die Anordnung einer "angemessenen" Lohnpfändung. Die Vorinstanz hat diesen Antrag mit der Begründung abgewiesen, das Einkommen des Schuldners erreiche sein Existenzminimum nicht. Mit dem Rekurs wird in erster Linie die Berechnung des Existenzminimums beanstandet. Der Rekursschrift lässt sich jedoch entnehmen, dass sich die Rekurrentin auch gegen die Feststellung des Einkommens des Schuldners wendet. Schon im kantonalen Verfahren hatte sie gerügt, dass sich das Betreibungsamt mit der vagen Lohnangabe der Arbeitgeberin und Lebensgefährtin des Schuldners zufriedengegeben habe.
2.
Bei der Ermittlung des pfändbaren Einkommens haben die Betreibungsbehörden die massgebenden tatsächlichen Verhältnisse von Amtes wegen abzuklären (
BGE 102 III 15
,
BGE 97 III 11
/12,
BGE 87 III 104
/105). Dieser Pflicht ist die Vorinstanz nur ungenügend nachgekommen. Gewiss wird sich das Betreibungsamt bei einer Lohnpfändung in der Regel mit der Einholung eines Lohnausweises beim Arbeitgeber des Schuldners begnügen dürfen. Im vorliegenden Fall liegen indessen besondere Verhältnisse vor. Wie das Betreibungsamt in seiner Vernehmlassung an die untere Aufsichtsbehörde ausführt, hat der Schuldner erklärt, Frau G. sei zwar Inhaberin des Geschäfts; die Geschäftsführung werde aber durch ihn besorgt; Frau G. widme sich ausschliesslich der Haushaltführung; sämtliches Einkommen aus dem Geschäft, nach Abzug der Geschäftsmiete von Fr. 300.-- und der Telefonkosten je nach Geschäftsgang Fr. 1'200.-- bis Fr. 1'500.-- pro Monat, werde für den Haushalt gebraucht. Fliesst aber der gesamte Ertrag aus dem Geschäft in die Tasche des Schuldners und tritt Frau G. nur formell, insbesondere gegenüber den Behörden, als Geschäftsinhaberin auf, so kann nicht mehr von einem Arbeitsverhältnis gesprochen werden. Vielmehr drängt sich die Annahme auf, in Wirklichkeit sei der Schuldner Inhaber des Geschäfts; dieser übe somit eine selbständige Erwerbstätigkeit aus. Trifft dies zu, so ist nicht eine Lohn-, sondern eine Verdienstpfändung anzuordnen (vgl. hiezu
BGE 93 III 36
,
BGE 91 IV 69
,
BGE 86 III 16
und 53,
BGE 85 III 39
).
Die Sache ist daher zu näherer Abklärung der Einkommensverhältnisse des Schuldners an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 106 III 11 S. 14
Diese wird zu prüfen haben, welchen Ertrag das vom Schuldner betriebene, aber auf den Namen von Frau G. geführte Geschäft abwirft. Sie wird sich dabei die Buchhaltung oder andere Aufzeichnungen über den Geschäftsbetrieb vorlegen lassen. Sollte der Schuldner keine geordnete Buchhaltung führen, so ist der Ertrag durch Vergleich mit andern, ähnlichen Geschäften, nötigenfalls durch Schätzung zu ermitteln (
BGE 86 III 16
,
BGE 85 III 39
,
BGE 54 III 161
; SCHODER, Die Verdienstpfändung, BlSchK 30/1966, S. 101/102). Vom Reinertrag des Geschäftes ist der das Existenzminimum des Schuldners übersteigende Betrag zu pfänden.
Sollte sich bei der erneuten Prüfung der Einkommensverhältnisse des Schuldners ergeben, dass dieser trotz den genannten Indizien, die für eine selbständige Erwerbstätigkeit sprechen, als Angestellter von Frau G. zu betrachten ist, so wird die Vorinstanz ernstlich zu erwägen haben, die Rekurrentin mit Formular Nr. 11 (Anzeige an den Gläubiger über den Bestand eines nicht feststellbaren Lohnanspruchs) aufzufordern, dem Betreibungsamt mitzuteilen, ob und allenfalls mit welchem Betrag nach ihrem Dafürhalten der Lohn des Schuldners dessen Existenzminimum übersteige. Diese Aufforderung hat immer dann zu erfolgen, wenn ernstliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Schuldner mehr verdient, als er und sein Arbeitgeber angeben (
BGE 81 III 147
; vgl. auch FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. I, S. 211/212; FAVRE, Droit de poursuites, 3. Aufl., S. 192). Das ist hier der Fall, ist doch kaum glaubhaft, dass sich der Schuldner als Geschäftsführer eines Geschäfts für Münzen und Medaillen bei einem Existenzminimum, das nach seinen eigenen Angaben Fr. 2'000.-- übersteigt, mit einem Monatslohn von Fr. 1'200.-- bis 1'500.-- zufriedengibt. Angesichts des Umstandes, dass der Schuldner seit Jahren mit seiner Arbeitgeberin zusammenlebt, kann nicht ohne weiteres auf den von dieser ausgestellten Lohnausweis abgestellt werden. Behauptet die Rekurrentin, der Lohn des Schuldners übersteige in Wirklichkeit dessen Existenzminimum, so ist der behauptete Mehrbetrag als bestrittenes Lohnguthaben zu pfänden.
3.
Je nach dem Ergebnis ihrer Ermittlungen über das Einkommen des Schuldners wird die Vorinstanz die Frage der Höhe des Existenzminimums nicht mehr offen lassen können. In dieser Beziehung macht die Rekurrentin geltend, der Schuldner
BGE 106 III 11 S. 15
sei betreibungsrechtlich als alleinstehende Person zu betrachten. Bezüglich der Kinder dürften nur die gemäss den Vaterschaftsanerkennungen geschuldeten Unterhaltsbeiträge von je Fr. 100.-- pro Monat angerechnet werden, nicht jedoch die Ansätze für eheliche Kinder gemäss den amtlichen Richtlinien. Die Wohnkosten von Fr. 750.-- pro Monat seien für eine alleinstehende Person "um das Doppelte übersetzt". Schliesslich könne einem in Konkubinat lebenden Schuldner auch nicht der Grundbetrag für Ehepaare zugebilligt werden.
a) Nach
Art. 93 SchKG
kann der Lohn des Schuldners nur soweit gepfändet werden, als er nicht für diesen und seine Familie unumgänglich notwendig ist. Zur Familie des Schuldners im Sinne dieser Bestimmung gehören auch seine ausserehelichen Kinder. Das hat die Rechtsprechung seit jeher anerkannt (
BGE 58 III 167
, 51 III 134/135, 45 III 115) und muss umso mehr unter der Herrschaft des neuen Kindesrechts gelten, das das aussereheliche Kindesverhältnis dem ehelichen gleichgestellt hat. Nach
Art. 276 ZGB
sind die Eltern verpflichtet, für den Unterhalt ihrer Kinder aufzukommen. Der Schuldner kann diese Pflicht entweder dadurch erfüllen, dass er Geldzahlungen leistet, oder aber dadurch, dass er die Kinder bei sich aufnimmt und ihnen Pflege und Erziehung gewährt (
Art. 276 Abs. 2 ZGB
). Nimmt er die Kinder bei sich auf, wozu er berechtigt ist, so sind bei der Ermittlung des Notbedarfs auch die vollen Beträge für den Kinderunterhalt gemäss den Richtlinien der kantonalen Aufsichtsbehörde zu berücksichtigen. Es kann nicht darauf ankommen, welche Beträge in den Vaterschaftsanerkennungen vereinbart wurden. Diese Beträge sind nur von Bedeutung für den Fall, dass die Kinder nicht bzw. nicht mehr im Haushalt des Schuldners leben sollten, was in der Vaterschaftsanerkennung bezüglich der Tochter Monika vom 25. März 1961 übrigens ausdrücklich gesagt wird.
Hingegen wird die Vorinstanz zu untersuchen haben, ob nicht das ältere der beiden Kinder bereits ein eigenes Arbeitseinkommen hat. Wäre dies der Fall, so hätte es nach
Art. 323 Abs. 2 ZGB
einen angemessenen Beitrag an seinen Unterhalt zu leisten, der zum Einkommen des Schuldners hinzugerechnet werden müsste.
b) Durfte der Schuldner die Kinder bei sich aufnehmen, so sind auch die Wohnkosten (Fr. 750.-- pro Monat für eine Mehrzimmerwohnung in Ostermundigen) nicht übersetzt.
BGE 106 III 11 S. 16
c) Was die Mutter der Kinder anbetrifft, so ist der Schuldner zwar anders als ein Ehemann rechtlich nicht verpflichtet, für sie zu sorgen. Man kann sich jedoch ernstlich fragen, ob den ausserehelichen Vater unter gewissen Umständen nicht wenigstens eine moralische Unterhalts- oder Unterstützungspflicht trifft, was nach der Rechtsprechung genügen würde, um die Mutter als Mitglied seiner Familie im Sinne von
Art. 93 SchKG
zu betrachten (
BGE 82 III 22
und 113, 77 III 158 oben). Wie es sich damit verhält, braucht hier nicht abschliessend entschieden zu werden. Zieht die Mutter in einem Fall wie dem vorliegenden zum Vater, um dort die gemeinsamen Kinder persönlich zu betreuen, so erscheint es jedenfalls als gerechtfertigt, dass die Betreibungsbehörden einem solchen faktischen Familienverhältnis Rechnung tragen, indem sie der Ermittlung des Notbedarfs des Vaters den Grundbetrag für Ehepaare bzw. für zwei in Hausgemeinschaft lebende Erwachsene zugrundelegen. Es hiesse die Augen vor der Wirklichkeit verschliessen, wenn man einen Schuldner betreibungsrechtlich als alleinstehend behandeln wollte, der es doch offensichtlich nicht ist. Die Mutter erfüllt durch die Betreuung der Kinder im Haushalt des Vaters bloss die auch ihr jenen gegenüber obliegende Unterhaltspflicht. Fraglich kann nur sein, ob von ihr über die Haushaltführung und die Betreuung der Kinder hinaus noch ein Beitrag an die Unterhaltskosten für die Kinder und an die erhöhten Kosten des gemeinsamen Haushalts verlangt werden kann, der ähnlich wie der Beitrag der Ehefrau an die ehelichen Lasten bei der Berechnung des Notbedarfs als Einkommen des Schuldners in Rechnung zu stellen ist (vgl. hiezu
BGE 94 III 5
/6). Das hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Geht die Mutter einer eigenen Erwerbstätigkeit nach oder erscheint eine solche neben der Betreuung der Kinder doch als zumutbar, so darf von ihr ein solcher Beitrag erwartet werden. Das gleiche gilt, wenn sie über anderweitige Einkünfte verfügt. Anders verhält es sich jedoch, wenn ihr eine Erwerbstätigkeit nicht zuzumuten ist, etwa weil sie mehrere kleine Kinder zu betreuen hat und ihr auch keine Mittel aus anderen Quellen zur Verfügung stehen. Es läge nicht im Interesse der Kinder, wenn die Mutter in einem solchen Fall dadurch, dass eine Beitragspflicht ihrerseits unterstellt wird, indirekt zur Erwerbstätigkeit gezwungen würde. Abgesehen davon würden sich die bei der Ermittlung des Notbedarfs zu
BGE 106 III 11 S. 17
berücksichtigenden Unkosten des Schuldners erhöhen, wenn die Kinder tagsüber nicht mehr von der Mutter betreut werden könnten.
d) Ein Konkubinatsverhältnis, aus dem Kinder hervorgegangen sind, ist somit unter dem Gesichtspunkt der Notbedarfsermittlung im wesentlichen gleich zu behandeln wie ein eheliches Familienverhältnis. Ein Unterschied besteht lediglich insofern, als ein Beitrag der Ehefrau an die ehelichen Lasten nur in Rechnung zu stellen ist, wenn die Ehefrau tatsächlich einem Verdienst nachgeht, wozu sie nicht verpflichtet ist, während eine Beitragspflicht der Konkubine schon dann unterstellt wird, wenn ihr eine Erwerbstätigkeit zuzumuten ist.
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz keine Feststellungen darüber getroffen, ob Frau G. eine Erwerbstätigkeit ausübt. Gegenüber dem Betreibungsamt hatte der Schuldner erklärt, sie widme sich ausschliesslich der Haushaltführung. Ob diese Behauptung zutrifft, wurde nicht abgeklärt. Die Vorinstanz wird dies im Rückweisungsverfahren nachzuholen haben. Sollte sich ergeben, dass Frau G., sei es aus dem Geschäft oder aus anderweitiger Arbeit, ein Einkommen erzielt, wird die Vorinstanz ihren Beitrag an die Lasten des Haushalts festzulegen haben, für dessen Bemessung die Regeln, die für die Beitragspflicht der Ehefrau entwickelt worden sind (vgl.
BGE 94 III 8
E. 3), sinngemäss herangezogen werden dürfen. Sollte Frau G. jedoch tatsächlich nicht erwerbstätig sein und auch aus dem Geschäft keinen Gewinn erzielen, so wird die Vorinstanz angesichts des fortgeschrittenen Alters der Kinder zu prüfen haben, ob ihr nicht wenigstens eine Teilzeitarbeit zugemutet werden kann und wieviel sie auf diese Weise verdienen und gegebenenfalls an den Haushalt beisteuern könnte.
4.
Die Sache ist somit zur Vornahme weiterer Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Je nach dem Ergebnis ihrer Ermittlungen wird diese eine Lohn- bzw. eine Verdienstpfändung anzuordnen haben. In diesem Sinne ist der Rekurs gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und der Entscheid der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern vom 21. November 1979 aufgehoben; die Sache wird zu ergänzender Abklärung und neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
80 I 438
72. Arrêt du 17 décembre 1954 en la cause Jeancartier contre Département fédéral de l'économie publique.

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 UB.
1. Das Polieren von Uhrenschalen und das Polieren von Uhrenzeigern sind verschiedene Branchen (Erw. 1).
2. Notwendigkeit einer Expertise nach Art. 4 Abs. 1 lit. b UB (Erw. 3).
3. Anwendungsfälle von Art. 4 Abs. 1 lit. b UB (Erw. 4):
- Ein Verfahren, das hauptsächlich in einem Handgriff besteht (Erw. 5).
- Verbesserung eines Wagens, der einem Werkzeug gleichzustellen ist (Erw. 6).
4. Unter dem Gesichtspunkte von Art. 4 Abs. 2 UB sind nicht als besondere Verhältnisse zu berücksichtigen
- eine unerlaubte Tätigkeit des Bewerbers, selbst wenn sie in gutem Glauben ausgeübt wurde,
- Erfindungen oder Verfahren, die die Anwendung von Art. 4 Abs. 1 lit. b UB nicht rechtfertigen.
Dagegen kann einer hervorragenden handwerklichen Befähigung des Bewerbers Rechnung getragen werden (Erw. 7).
5. Beschwerde wegen rechtsungleicher Behandlung (Erw. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 439
BGE 80 I 438 S. 439
A.-
Depuis 1945, Jeancartier exploite, à Genève, un atelier de lapidage et de polissage de boîtes de montres. A partir de 1947-1948, croyant qu'il pouvait entreprendre ce travail sans autorisation spéciale, il commença à exécuter aussi le lapidage et le polissage des aiguilles de montres. Afin de régulariser sa situation, il requit l'autorisation nécessaire, en 1952, alléguant qu'il avait découvert un procédé de fabrication nouveau. Le 15 juillet 1953, le Département fédéral de l'économie publique (le Département) lui refusa cette autorisation, en bref par les motifs suivants:
On ne se trouve, en l'espèce, ni dans le cas de la litt. b, ni dans celui de la litt. c de l'art. 4 al. 1 AIH. Le procédé que le requérant affirme avoir découvert n'est pas nouveau; de plus, il n'est pas établi qu'il en résulterait un progrès sensible pour l'industrie horlogère. Le permis ne peut pas non plus être accordé en vertu de l'art. 4 al. 2 AIH. Sur ce point, le Département doit faire preuve d'une extrême réserve. Or, Jeancartier a déjà une entreprise dans une branche qui doit être considérée comme distincte de celle du lapidage et du polissage des aiguilles de montres; il ne saurait tirer argument de l'activité illicite qu'il a exercée pendant plusieurs années, même si c'était de bonne foi.
BGE 80 I 438 S. 440
B.-
Contre cette décision, Jeancartier a formé, en temps utile, un recours de droit administratif. Il conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral annuler la décision attaquée et dire que le recourant aura le droit d'adjoindre à son activité de polissage de boîtes le lapidage et le polissage des aiguilles. Dans son recours et sa réplique, il argumente en bref comme il suit:
Un fabricant d'aiguilles lui ayant dit que l'on ne parvenait pas à fabriquer des aiguilles avec le dessous plat et le dessus bombé sur toute la longueur, le recourant étudia la question et réussit à mettre au point un procédé en utilisant l'outillage normal du polisseur de boîtes. Il s'agissait là exclusivement d'une fabrication par polissage et non par lapidage. De plus, le recourant a, depuis peu, mis au point un chariot qui représente un net progrès pour la fabrication des aiguilles à facettes par lapidage. Dès la fin de 1948 et durant les années suivantes, par l'application de son procédé qu'il était alors seul à utiliser, il a réalisé un chiffre d'affaires considérable. En 1952 seulement, la maison Universo engagea du personnel qu'il avait formé. C'est ainsi que le procédé fut connu et appliqué par la concurrence. Mais il justifie néanmoins l'application de l'art. 4 al. 1 litt. b AIH. Contrairement aux prescriptions de cette disposition légale, le Département n'a pas consulté d'experts. Subsidiairement, l'art. 4 al. 2 doit s'appliquer. Sur ce point, le recourant expose les circonstances dans lesquelles il a, de bonne foi, entrepris le polissage des aiguilles. La longue activité qu'il a exercée dans la fabrication des aiguilles bombées justifierait suffisamment l'autorisation. Contrairement à ce qu'admet le Département, le polissage des boîtes et celui des aiguilles ne constituent pas deux branches distinctes, mais une seule; le même outillage sert pour les deux genres de travaux. Enfin, le recourant allègue avoir été victime d'une inégalité de traitement par rapport aux cas Sogno, Simmler et Brunner.
BGE 80 I 438 S. 441
C.-
Dans sa réponse et sa duplique, le Département allègue en résumé:
Le procédé dont fait état Jeancartier n'est pas nouveau, car il est connu de la concurrence. Pour juger de la nouveauté, ce n'est pas au moment où a commencé la fabrication illicite, c'est au contraire au moment de la décision qu'il faut se placer. Si toutefois le Tribunal en jugeait autrement, alors il faudrait inviter le recourant à prouver que son procédé était nouveau; un expert devrait dire s'il s'agit d'une nouveauté dont résulte un progrès sensible pour l'horlogerie. Sur la distinction à faire entre le polissage d'aiguilles, d'une part, et le terminage des boîtes, d'autre part, en tant que branches de l'horlogerie, le Département n'a jamais pris de décision expresse, car cette distinction n'a jamais donné lieu à contestation. Il a toujours considéré le passage de l'une à l'autre de ces activités comme une transformation. Non seulement, il ne s'agit pas des mêmes parties de la montre, mais encore le travail n'est pas du tout le même du point de vue technique. Quant aux inégalités de traitement dont se plaint le recourant, le Département explique que les maisons Simmler et Sogno ont été autorisées à entreprendre le polissage et le lapidage d'aiguilles, l'une en 1948, l'autre en 1943. Brunner a reçu l'autorisation en 1953 par application de l'art. 4 al. 2 AIH.
D.-
A la demande du Tribunal fédéral, le Département a déposé un mémoire complémentaire touchant la distinction entre le terminage et la fabrication des boîtes et le polissage et la fabrication des aiguilles. Il y explique notamment ce qui suit:
Les premières mesures prises en faveur de l'industrie horlogère ont consacré les situations acquises en ce sens que chaque exploitant avait le droit de continuer les fabrications qu'il avait précédemment entreprises. En ce qui concerne la division de l'industrie en branches, le droit n'a donc fait, en général, qu'entériner la situation de fait. La plupart des industriels se sont du reste groupés d'euxmêmes
BGE 80 I 438 S. 442
en associations par branches ou par métiers. L'adoucissage, le polissage, le lapidage d'aiguilles constituent une branche distincte du terminage des boîtes. Cela est conforme à la situation réelle. Le polissage et le lapidage des boîtes ne sont pas des branches distinctes du terminage des boîtes; ils en font partie. Enfin, pour les aiguilles, le polissage et le lapidage font partie de la fabrication; tous les fabricants peuvent les pratiquer. Toutefois, il existe un certain nombre d'ateliers qui n'ont pas le droit de fabriquer, mais uniquement celui de polir et de lapider les aiguilles.
E.-
Le Tribunal fédéral a ordonné une expertise sur la question de savoir si "soit le procédé de polissage, soit le chariot servant au lapidage des aiguilles de montres, dont le recourant déclare être l'auteur, apportent à l'industrie horlogère de nouveaux procédés de fabrication ou des améliorations techniques et s'il en résulte un progrès sensible pour l'horlogerie".
L'expert désigné en la personne d'Armand Schmidt, à Bienne, a déposé son rapport le 11 août 1954. Ses conclusions seront reprises autant qu'il est nécessaire dans l'exposé de droit du présent arrêt.
Le rapport d'expertise a été soumis aux parties qui ont présenté leurs observations à ce sujet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'usage reçu, qui, dans la plupart des cas, est décisif lorsqu'il s'agit de distinguer les unes des autres les diverses branches de l'industrie horlogère, le polissagelapidage des boîtes de montres d'une part, et des aiguilles de montres d'autre part, ne rentrent pas dans la même branche. Le Département, avec les organisations horlogères, estime qu'il n'y a pas lieu de modifier cette situation et le Tribunal fédéral ne voit pas de raison d'intervenir sur ce point.
Il s'ensuit que le recourant, qui exploite déjà une entreprise de polissage-lapidage de boîtes de montres, ne peut
BGE 80 I 438 S. 443
adjoindre à cette fabrication le polissage-lapidage d'aiguilles de montres sans en avoir obtenu l'autorisation, car cette adjonction constitue une transformation de son entreprise (art. 3 al. 1 et 2 AIH).
2.
Sous réserve des importants intérêts de l'industrie horlogère, l'art. 4 al. 1 crée un droit à la transformation dans deux cas: d'une part, celui où le requérant désire "exploiter une invention brevetée, un nouveau procédé de fabrication ou une amélioration technique, s'il en résulte un progrès sensible pour l'industrie horlogère" (litt. b) et, d'autre part, celui où la transformation est rendue nécessaire en raison de changements survenus dans la fabrication ou sur le marché (litt. c). De plus, l'art. 4 al. 2 permet d'autoriser la transformation dans d'autres cas encore.
Dans la présente espèce, les conditions de l'art. 4 al. 1 litt. c ne sont manifestement pas remplies et le recourant lui-même ne prétend pas le contraire. Il faut donc uniquement examiner si l'autorisation doit être accordée en vertu de l'art. 4 al. 1 litt. b ou de l'art. 4 al. 2.
3.
Le recourant affirme être au bénéfice d'un nouveau procédé de fabrication ou d'une amélioration technique, dont il résulterait un progrès sensible pour l'industrie horlogère. Dans un tel cas, l'art. 4 al. 1 litt. b AIH prescrit que l'autorité compétente ne prendra sa décision qu'après avoir consulté des experts indépendants. Le Département n'a point ordonné d'expertise en l'espèce. Supposé qu'il y ait là un vice essentiel de la procédure, il serait en tout cas couvert du fait qu'une expertise a été ordonnée par le Tribunal fédéral, qui revoit librement l'application de la disposition précitée.
4.
Pour que l'art. 4 al. 1 litt. b AIH s'applique'il ne suffit pas de n'importe quel perfectionnement apporté à l'outillage ou aux méthodes de travail; admettre le contraire irait manifestement à l'encontre du but visé par le législateur. Aussi bien, selon les termes mêmes de la disposition légale précitée, faut-il que ce soit en vue
BGE 80 I 438 S. 444
d'exploiter l'invention brevetée, le nouveau procédé de fabrication ou l'amélioration technique que l'ouverture ou la transformation soit requise. Cela implique un rapport entre l'innovation apportée par le requérant et l'ouverture ou la transformation d'une entreprise. On ne saurait admettre que l'amélioration d'un outil, d'une pièce de machine ou l'introduction d'un procédé technique qui joueraient un rôle absolument accessoire dans l'ensemble de la fabrication réservée à une branche de l'industrie horlogère confèrent le droit d'entreprendre cette fabrication. Il faut au contraire que l'innovation soit avec l'ouverture ou la transformation projetée dans un rapport adéquat, c'est-à-dire qui nécessite une modification dans les machines ou les moyens de production, telle qu'elle justifie la requête. Il faut aussi que le perfectionnement invoqué soit durable et ne risque pas d'être supplanté à bref délai par un autre.
Si l'amélioration d'un outil ou l'introduction d'un nouveau procédé n'ont pas assez d'importance pour justifier l'ouverture ou la transformation d'une entreprise, il n'en résulte pas que l'innovation, si minime soit-elle, sera perdue pour l'industrie horlogère. Celui qui l'a introduite ne manquera pas d'en tirer parti en cédant ses droits à une entreprise déjà existante dans la branche dont il s'agit.
5.
En l'espèce, l'expert a décrit de la façon suivante le procédé qui permet de donner aux aiguilles une face plate et une face bombée sur toute la longueur: L'aiguille, simplement découpée et d'épaisseur uniforme, est tout d'abord collée, par une de ses faces, sur un bloc de métal dont elle recouvre assez exactement l'extrémité. L'ouvrier en présente ensuite la face libre à une meule et, par les mouvements qu'il lui imprime, la façonne, lui donnant la forme voulue. Il faut donc acquérir une certaine habitude de ce travail, dont le résultat dépend de l'adresse manuelle.
Il est clair - et le recourant ne le conteste pas lui-même - que la nouveauté de cette méthode consiste essentiellement dans un tour de main que l'ouvrier doit acquérir;
BGE 80 I 438 S. 445
il y a utilisation d'un outillage connu et de l'adresse manuelle pour exécuter le travail. Mais on ne voit aucun rapport adéquat, dans le sens défini plus haut, entre le procédé et l'ouverture d'une nouvelle entreprise; aucune innovation dans les machines employées, ni dans les moyens de production n'apparaît nécessaire.
6.
Le recourant allègue encore avoir créé un nouveau chariot pour le lapidage des aiguilles de montres. Sur ce point, l'expert donne, en bref, les explications suivantes: Pour fabriquer des aiguilles par lapidage, on a employé tout d'abord une machine à lapider ordinaire, sur laquelle on ajustait un chariot muni d'un tasseau, lequel permettait de centrer l'aiguille et de la présenter aux meules sur toutes ses faces. Le recourant a été le premier à mettre au point un chariot spécialement construit pour la fabrication des aiguilles, qui présente des avantages sur ceux qu'on employait jusqu'alors et permet une fabrication plus rapide. Toutefois, ce procédé est déjà dépassé pour les aiguilles en or ou en laiton; il conserve au contraire toute sa valeur pour le travail sur les aiguilles en acier inoxydable.
Ce dernier point en tout cas reste acquis. Cependant, la mise au point d'un chariot, lequel est assimilable à un outil, ne justifie pas, par son importance, la création d'une nouvelle entreprise pour l'exploiter. Là aussi le rapport adéquat entre l'innovation et l'ouverture requise fait défaut. Il s'agit de la simple amélioration d'un outil, qui ne transforme pas profondément la fabrication. On ne saurait de plus admettre en général les demandes justifiées par le perfectionnement d'un outil qui peut être supplanté au bout de peu de temps déjà par un outil plus perfectionné encore ou nouveau.
7.
Il faut rechercher, enfin, s'il y a lieu d'accorder l'autorisation de par l'art. 4 al. 2 AIH. Selon cette disposition légale, l'autorisation peut être accordée dans d'autres cas encore que ceux qui sont fixés par l'al. 1, mais il faut notamment et en tout cas que la bonne marche de
BGE 80 I 438 S. 446
l'entreprise soit assurée. Ainsi, même lorsque le requérant ne satisfait pas intégralement aux conditions que pose l'art. 4 al. 1, l'autorisation sera accordée si des circonstances spéciales le justifient; sinon elle sera refusée (RO 78 I 469).
Dans la présente espèce, le recourant ne saurait, tout d'abord, invoquer comme circonstance spéciale le fait que, depuis 1947-1948, il a effectivement pratiqué le lapidage et le polissage des aiguilles de montres. Car cette activité, même si le recourant l'a exercée de bonne foi, croyant qu'elle ne nécessitait pas d'autorisation spéciale, n'en demeurait pas moins illicite.
Les progrès que le recourant a fait faire à l'industrie du lapidage et du polissage des aiguilles de montres ne peuvent pas non plus être pris en considération à titre de circonstances spéciales. S'ils ne justifient pas l'autorisation de par l'art. 4 al. 1 litt. b, on ne peut pas non plus en tenir compte du point de vue de l'art. 4 al. 2. Car ce serait, en définitive, faire de la première de ces dispositions légales une application extensive et dangereuse pour l'industrie horlogère.
On peut en revanche tenir compte, en faveur du recourant, des qualités d'artisan dont il a fait preuve et qu'attestent les procédés qu'il a mis au point. Mais il a déjà le droit d'exercer une profession dans l'industrie horlogère, celle de lapideur et polisseur de boîtes, où il peut mettre à profit ses capacités. Il n'apparaît pas que celles-ci constituent en outre un titre suffisant pour justifier le droit d'entreprendre une nouvelle branche de fabrication.
8.
Le recourant allègue enfin avoir été victime d'une inégalité de traitement. Des trois décisions qu'il cite pour justifier ce grief, deux sont antérieures à l'entrée en vigueur de l'arrêté fédéral du 22 juin 1951 et ne peuvent dès lors être prises en considération. Car l'ancien arrêté soumettait à des conditions différentes l'autorisation d'ouvrir ou de transformer une entreprise de l'industrie horlogère.
BGE 80 I 438 S. 447
La décision prise par le Département, le 8 septembre 1953, dans la cause Brunner, en revanche, l'a été sous l'empire de l'arrêté du 22 juin 1951 et le cas est comparable à celui de Jeancartier. Il s'agissait d'un termineur de boîtes de montres qui voulait s'adjoindre le lapidage des aiguilles de montres et des signes-appliques pour cadrans. Le Département a accordé l'autorisation, parce que Brunner, d'une part, avait inventé une aiguille présentant une amélioration esthétique et, d'autre part, parce qu'il avait fait preuve de qualités professionnelles remarquables. La décision est fondée sur l'art. 4 al. 2 AIH.
L'application de cette règle légale, cependant, comporte une certaine part d'appréciation. Dans ce domaine, l'autorité administrative se prononce souverainement; sa décision n'est pas soumise à la censure du Tribunal fédéral (art. 104 al. 1 et 105 OJ), lequel ne peut donc établir une concordance exacte entre les diverses solutions données. Il lui suffit de relever, en l'espèce, que, dans l'affaire Brunner, le Département a tenu compte, pour appliquer l'art. 4 al. 2, d'une invention qu'il n'avait pas jugée suffisante pour justifier l'autorisation en vertu de l'art. 4 al. 1 litt. b. De par les motifs indiqués plus haut, il convient de ne pas étendre cette pratique, mais bien plutôt de la restreindre.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours.


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Urteilskopf
103 Ia 426
65. Auszug aus dem Urteil vom 19. Oktober 1977 i.S. X. gegen Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 4 und
Art. 31 BV
; Standesrecht der Rechtsanwälte.
1. Beschwerdebefugnis; die Verwarnung oder Ermahnung eines Rechtsanwalts beeinträchtigt dessen rechtlich geschützte Interessen (E. 1b).
2. Abgrenzung zwischen beruflicher und ausserberuflicher Tätigkeit des Rechtsanwalts im Sinne von § 10 des baselstädtischen Anwaltsgesetzes (E. 3).
3. Dem Rechtsanwalt steht im Gerichtsverfahren ein Recht auf freie Kritik zu. Pflichtwidrig handelt er nur, wenn er eine Rüge wider besseres Wissen oder in ehrverletzender Form erhebt (E. 4).
4. Dieselben Grundsätze gelten für das Begnadigungsverfahren des Kantons Basel-Stadt (E. 5); sie sind in concreto nicht verletzt (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 427
BGE 103 Ia 426 S. 427
Dr. X. verteidigte A. in einem Strafverfahren vor dem Strafgericht Basel-Stadt. Am 7. März 1975 wurde A. zu 4 1/2 Jahren Zuchthaus sowie zu einer Busse, den Verfahrenskosten und einer Urteilsgebühr im Gesamtbetrag von Fr. 100'000.-- verurteilt. Er erlitt in der Strafanstalt einen Herzinfarkt, so dass er auf ärztlichen Rat hin auf die Appellation verzichtete.
Am 16. Mai 1976 reichte A. bei der Begnadigungskommission des Grossen Rates des Kantons Basel-Stadt ein Begnadigungsgesuch ein. Er bat seinen früheren Verteidiger Dr. X., zur Frage der Begnadigung Stellung zu nehmen. In seinem an A. adressierten Schreiben vom 17. November 1976 unterstützte Dr. X. das Begnadigungsgesuch, unterzog das Strafverfahren und das Strafurteil einer harten Kritik und verlieh seiner Überzeugung Ausdruck, dass eine Appellation zu einer Reduktion der Strafe geführt hätte. Der erweiterte Ausschuss des Appellationsgerichts von Basel-Stadt sprach am 7. Februar 1977 eine Verwarnung gemäss § 14 Ziff. 2 lit. g des
BGE 103 Ia 426 S. 428
Advokaturgesetzes vom 15. Oktober 1970 (AG) aus mit der Begründung, Dr. X. habe mit seinem Schreiben vom 17. November 1976 Ansehen und Würde des Anwaltsstandes verletzt.
Das Bundesgericht heisst die gegen diese Verfügung erhobene staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) Das Recht zur Beschwerdeführung steht dem Bürger bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die er durch eine ihn persönlich treffende Verfügung erlitten hat (
Art. 88 OG
). Es stellt sich deshalb die Frage, ob der Beschwerdeführer wegen der gegen ihn ausgesprochenen Verwarnung in seinen rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt sei. Die Rechtsnatur der Verwarnung oder Ermahnung ist umstritten. In der Literatur wird sie zum Teil als Disziplinarstrafe anerkannt (DUBACH, Das Disziplinarrecht der freien Berufe, ZSR 70/1951 S. 28a; MARTIN-ACHARD, La discipline des professions libérales, ZSR 70/1951 S. 287a), zum Teil wird sie lediglich als vorbeugende Massnahme oder als mahnender Wink bezeichnet (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 618 N. 38; VELEFF, Die Disziplinaraufsicht über die zürcherischen Rechtsanwälte, Diss. Zürich 1951, S. 85/86; HENGGELER, Das Displinarrecht der freiberuflichen Rechtsanwälte und Medizinalpersonen, Diss. Zürich 1976, S. 54/55). Nach dem Advokaturgesetz von Basel-Stadt ist die Verwarnung keine eigentliche Disziplinarstrafe, weil sie nach dem Wortlaut von § 14 Ziff. 2 lit. g in leichten Fällen anstelle der Disziplinarstrafe (Verweis, Busse, Einstellung in der Berufstätigkeit) ausgesprochen wird. Sie gilt deshalb auch nicht als disziplinarische Vorstrafe, was beim Erwerb einer ausserkantonalen Prozessführungsbewilligung eine Rolle spielen kann. Dennoch ist die Verwarnung eine Kosten verursachende disziplinarische Massregelung, die den Vorwurf standeswidrigen Verhaltens in sich schliesst und dem betroffenen Anwalt nahelegt, ein bestimmtes Verhalten in Zukunft zu unterlassen. Der pflichtbewusste Anwalt empfindet deshalb eine Verwarnung als ähnlich einschneidende Massnahme wie einen Verweis. Eine Verwarnung beeinträchtigt nicht nur die Berufsehre, sondern auch die Glaubwürdigkeit bei Klienten, Kollegen und
BGE 103 Ia 426 S. 429
Behörden sowie die Stellung in einem allfälligen zukünftigen Disziplinarverfahren. Dem Anwalt kann nicht gleichgültig sein, ob sein Verhalten Gegenstand aufsichtsrechtlicher Massnahmen bildet oder nicht, und er wird in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen, selbst wenn die ausgesprochene Sanktion nach dem kantonalen Disziplinarrecht nicht als eigentliche Disziplinarstrafe gilt. Das Bundesgericht hat im Urteil vom 2. März 1977 i.S. Sch. die Beschwerdebefugnis eines Anwalts bejaht, der aufgrund des bernischen AG mit einer Ermahnung belegt worden war. Das bernische AG bezeichnet zwar die Ermahnung, im Gegensatz zur Verwarnung des baselstädtischen AG, neben dem Verweis, der Busse und der Einstellung in der Berufstätigkeit als Strafe. Es kann aber für die Frage der Beschwerdebefugnis im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nicht massgebend sein, wie eine disziplinarische Massnahme vom kantonalen Gesetz bezeichnet wird, sondern ausschliesslich, ob sie einen Eingriff in die rechtlich geschützten Interessen des Beschwerdeführers bewirkt. Diese Voraussetzung ist erfüllt.
2.
Der erweiterte Ausschuss des Appellationsgerichts von Basel-Stadt hat den Beschwerdeführer in Anwendung von § 10 lit. a AG verwarnt. Die Bestimmung lautet:
"a) Die Advokaten haben ihre Berufstätigkeit so auszuüben, wie es dem Ansehen und der Würde des Anwaltsstandes entspricht.
b) Das ausserberufliche Verhalten fällt für ein disziplinarisches Einschreiten nur insoweit in Betracht, als es geeignet ist, den Leumund erheblich zu beeinträchtigen."
3.
Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, das Schreiben vom 17. November 1976 habe er nicht in Ausübung seiner Berufstätigkeit verfasst, weshalb die Anwendung von § 10 lit. a AG willkürlich sei. Seine Unterstützung des Begnadigungsgesuches sei klarerweise zum ausserberuflichen Verhalten gemäss § 10 lit. b AG zu rechnen. Er führt zur Begründung an, sein Mandat sei mit dem rechtskräftigen Strafurteil gegen A. abgeschlossen gewesen. Dieser habe das Gnadengesuch selbständig verfasst und eingereicht. Erst später sei er gebeten worden, zum Gesuch Stellung zu nehmen, was er getan habe, weil er den Gesuchsteller der Begnadigung für würdig gehalten habe. Er habe für diese Unterstützung keine Rechnung gestellt und gedenke dies auch nicht nachzuholen.
BGE 103 Ia 426 S. 430
Die besonderen Berufspflichten der Rechtsanwälte sind öffentlichrechtlicher Natur. Sie sind deshalb auch zu beobachten, wenn kein privatrechtliches Auftragsverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Klient begründet wird oder wenn das Mandat aufgelöst ist (vgl. GULDENER, a.a.O., S. 615). So sind die Anwälte auch nach Beendigung des Auftrags verpflichtet, ihnen anvertraute Tatsachen geheimzuhalten (§ 11 AG), und sie dürfen auch weiterhin in der gleichen Sache die Gegenpartei nicht vertreten. Für die Abgrenzung zwischen beruflicher und ausserberuflicher Tätigkeit ist ebenso wenig massgebend, ob der Rechtsanwalt für seine Bemühungen Rechnung stellt; er hat sich auch bei unentgeltlicher beruflicher Tätigkeit an die Berufspflichten zu halten (WEGMANN, Die Berufspflichten der Rechtsanwälte unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, Diss. Zürich 1969, S. 76, mit Hinweisen auf die kantonale Rechtsprechung). Die Erteilung eines entgeltlichen Auftrages zur Wahrung der Klienteninteressen wird zwar die Annahme nahelegen, dass die im Rahmen des Mandats vorgenommenen Handlungen zur Berufstätigkeit des Anwalts gehören. Die kantonalen Behörden verfielen jedoch nicht in Willkür, wenn sie die Abgrenzung zwischen § 10 lit. a und b AG nicht einzig aufgrund dieses formalen Kriteriums vornahmen und insbesondere nicht in negativer Weise vom Fehlen eines entgeltlichen Auftrages auf eine ausserberufliche Tätigkeit schlossen. Auch der Umstand, dass das Schreiben an A. gerichtet ist, kann nicht entscheidend sein, da dieser ausdrücklich ermächtigt wird, dessen Inhalt der Begnadigungskommission zur Kenntnis zu bringen. Die Kenntnisnahme durch die Begnadigungskommission scheint sogar dessen Hauptzweck zu sein.
Das Schreiben vom 17. November 1976 kann mit guten Gründen als eine Folge des abgeschlossenen Auftrages bezeichnet werden. Ohne die Vertretung im Strafprozess durch Dr. X. wäre der Brief kaum verfasst worden. Der Beschwerdeführer weist in dem beanstandeten Schreiben selber auf diesen Umstand hin, indem er eingangs festhält, er wolle sich auf Ergänzungen des Gnadengesuchs beschränken, die ihm als Verteidiger von A. bedeutsam erschienen. Die Ergänzungen bestehen denn im wesentlichen auch aus Einwänden gegen das Strafverfahren und das Urteil, deren fundierte Kenntnis und Beurteilung ihm wegen seiner Tätigkeit als Verteidiger erst
BGE 103 Ia 426 S. 431
möglich waren. Dass er das Schreiben als früherer Verteidiger verfasste, geht auch daraus hervor, dass im Briefkopf des Schreibens auf seine Anwaltstätigkeit hingewiesen wird. Aus diesen Gründen verfiel das Appellationsgericht nicht in Willkür, wenn es annahm, der Beschwerdeführer habe das Schreiben vom 17. November 1976 nicht als Bürger, sondern als früherer Verteidiger von A. verfasst, weshalb es zur beruflichen Tätigkeit im Sinn von § 10 lit. a AG zu zählen sei.
4.
Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, er habe das Schreiben vom 17. November 1976 so abgefasst, wie es dem Ansehen und der Würde des Anwaltsstandes entspreche. Er hätte deshalb aufgrund von § 10 lit. a AG nicht verwarnt werden dürfen. Die Verwarnung verletze die Handels- und Gewerbefreiheit, das Petitionsrecht, die Meinungsäusserungsfreiheit und den Anspruch auf rechtliches Gehör.
a) Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, dass § 10 lit. a AG, welcher der kantonalen Behörde einen weiten Ermessensspielraum belässt, schon an sich verfassungswidrig sei. Der Vorwurf der Verletzung der genannten Verfassungsbestimmungen bezieht sich vielmehr auf die Anwendung dieser Vorschrift durch den angefochtenen Entschied. Die Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechts prüft das Bundesgericht, da kein besonders schwerer Eingriff in die Verfassungsrechte des Beschwerdeführers vorliegt, nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür. Frei prüft das Bundesgericht hingegen, ob eine an sich vertretbare Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts mit den angerufenen verfassungsmässigen Rechten vereinbar sei (
BGE 98 Ia 58
f. mit Hinweisen;
BGE 95 I 426
E. 4 mit Hinweisen).
b) Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts steht auch der Anwalt unter dem Schutz der in
Art. 31 BV
gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit. Er ist aber an die Schranken gebunden, die sich aus seiner Stellung als Diener des Rechts und als Mitarbeiter der Rechtspflege ergeben; insbesondere kann er zur Wahrung des Ansehens und der Würde des Anwaltsstandes und zu einer korrekten Haltung im Verkehr mit seinen Klienten und dem weiteren Publikum verpflichtet werden (
BGE 98 Ia 58
mit Hinweisen). Derartige Vorschriften dürfen jedoch nicht weiter gehen, als zur Erfüllung des ihnen zugrunde liegenden gewerbepolizeilichen Zweckes notwendig ist; andernfalls verstossen sie gegen den
BGE 103 Ia 426 S. 432
Grundsatz der Verhältnismässigkeit und damit gegen
Art. 31 BV
. Der Anwalt hat, gerade auch als Hilfsorgan der Rechtspflege, die Pflicht und das Recht, Missstände aufzuzeigen und Mängel des Verfahrens zu rügen. Der Preis, der für diese unentbehrliche Freiheit der Kritik an der Rechtspflege zu entrichten ist, besteht darin, dass auch gewisse Übertreibungen in Kauf zu nehmen sind. Wenn dem Anwalt unbegründete Kritik verboten ist, kann er auch eine allenfalls begründete nicht mehr gefahrlos vorbringen und ist die Wirksamkeit der Kontrolle der Rechtspflege in Frage gestellt. Pflichtwidrig handelt er nur, wenn er eine Rüge wider besseres Wissen oder in ehrverletzender Form erhebt, statt sich auf Tatsachenbehauptungen und Wertungen zu beschränken (
BGE 96 I 528
).
c) - e) (Das Bundesgericht führt aus, dass die weiteren vom Beschwerdeführer angerufenen Verfassungsbestimmungen keinen weitergehenden Schutz vermitteln.)
5.
Das Bundesgericht hat seine Praxis zum Recht des Anwalts, Missstände ungehindert aufzuzeigen und Mängel des Verfahrens zu rügen sowie seine Rechtsprechung zur Grenze dieses Rechts bei Behauptungen wider besseres Wissen oder in ehrverletzender Form, im Zusammenhang mit Gerichtsverfahren begründet. Es hat in
BGE 98 Ia 62
erkannt, bei öffentlichen Stellungnahmen des Anwalts zu einem hängigen Verfahren seien andere, strengere Grundsätze anzuwenden. Es stellt sich die Frage, ob auch bei der Einreichung oder Unterstützung von Begnadigungsgesuchen ein strengerer Massstab anwendbar sei.
Eine Gleichbehandlung von Gnadengesuchen und öffentlichen Stellungnahmen von Anwälten rechtfertigt sich nicht, weil die an die Begnadigungskommission gerichteten Gesuche nicht für die Öffentlichkeit bestimmt sind. Es bestehen auch keine andern sachlichen Gründe, die für das Begnadigungsverfahren einen strengeren Massstab als für Gerichtsverfahren nahelegen würden. Im zu beurteilenden Verfahren mag dahingestellt bleiben, ob die Auffassung des Appellationsgerichts zutreffend sei, wonach die Begnadigungskommission das Strafurteil stets als Faktum hinzunehmen und sich mit dessen Richtigkeit nicht zu befassen habe. Selbst wenn diese Auffassung an sich richtig wäre, könnte sie nicht zur Folge haben, dass Vorbringen, die sich trotzdem mit der Richtigkeit des Urteils befassen, standeswidrig wären. Weder
Art. 394 StGB
,
BGE 103 Ia 426 S. 433
der die Begnadigungskompetenz der Bundesversammlung von derjenigen der kantonalen Begnadigungsbehörden abgrenzt, noch eine andere Bestimmung des Bundesrechts oder des kantonalen Rechts beschränken die im Begnadigungsverfahren zulässigen Vorbringen. Zudem entspricht die vorgetragene Auffassung des Appellationsgerichts nicht der Praxis der Begnadigungsbehörden von Basel-Stadt. Diese haben wiederholt Strafurteile auf ihre Richtigkeit hin überprüft und angebliche "Fehlurteile" im Begnadigungsverfahren "korrigiert" (Nachweise bei ZIEGLER, Die Begnadigung im Kanton Basel-Stadt, BJM 1962 S. 70 ff.; BRUNI, Die Begnadigung im baselstädtischen Recht, Diss. Basel 1974, S. 98 ff.). Der Gesuchsteller und die ihn unterstützenden Personen müssen deshalb das Recht haben, auf solche Fehler hinzuweisen. Es besteht im weiteren kein Bedürfnis, die Begnadigungskommission und den Grossen Rat in höherem Masse vor kritischen Äusserungen zu schützen als ein Gericht. Die Begnadigungskommission, die jährlich im Durchschnitt mehr als 20 Gesuche behandelt (BRUNI, a.a.O., S. 140), besteht aus 9 Mitgliedern des Grossen Rates, welche im Hinblick auf die Eignung für diese Aufgabe zu wählen sind. Zumindest ihr Präsident oder eines der Mitglieder soll Jurist sein (vgl. ZIEGLER, a.a.O., S. 65; BRUNI, a.a.O., S. 156). Die Kommission holt stets eine Vernehmlassung des Gerichts ein, welches das Urteil gefällt hat, und es besteht die Möglichkeit, weitere Erhebungen von Amtes wegen vorzunehmen (BRUNI, a.a.O., S. 159). Die Begnadigungskommission ist aus diesen Gründen, ähnlich wie ein Gericht, in der Lage, den wahren Sachverhalt abzuklären und die wesentlichen Vorbringen zu erkennen. Das öffentliche Interesse erfordert deshalb für das Begnadigungsverfahren keine einschneidenderen Beschränkungen des Rechts auf Kritik von Anwälten, als für das Gerichtsverfahren.
6.
Es ist schliesslich zu prüfen, ob der Beschwerdeführer Rügen wider besseres Wissen oder in ehrverletzender Form erhoben und damit gegen die vom Bundesgericht im Zusammenhang mit Gerichtsverfahren entwickelten Schranken der freien Kritik verstossen hat. Dem Bundesgericht steht dabei grundsätzlich die freie Kognition zu, wobei es sich bei der Beurteilung der Frage, ob eine Rüge in ehrverletzender Form vorgetragen worden sei, wegen der unterschiedlichen örtlichen Verhältnisse eine gewisse Zurückhaltung auferlegt.
BGE 103 Ia 426 S. 434
Das Appellationsgericht wirft dem Beschwerdeführer nicht vor, er habe wissentlich falsche Rügen erhoben. Der Sachverhalt ist unbestritten sowohl bezüglich der Person der Gutachter, als auch bezüglich der verweigerten Abnahme der von der Verteidigung angerufenen Beweismittel, des Strafmasses der Mitangeklagten B. und C. und der Verweigerung des Urlaubs zur Besprechung einer allfälligen Appellation. Die persönlichen Schlussfolgerungen des Beschwerdeführers, die in der Regel als solche gekennzeichnet sind, mögen zwar gewagt sein, doch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sie der Beschwerdeführer gegen seine Überzeugung wissentlich falsch vorgebracht hätte.
Das Appellationsgericht beanstandet vor allem den Tenor der Eingabe im Ganzen, also deren unnötig beleidigende Form. Bei der Beurteilung dieser Frage ist zu würdigen, dass nach der Praxis der Begnadigungsbehörden nur offensichtliche Fehlurteile mit einer Begnadigung korrigiert werden, z.B. wenn die ausgesprochene Strafe in keiner Weise der allgemeinen Praxis entspricht und entschieden zu hoch ausgefallen ist (Nachweise bei BRUNI, a.a.O., S. 99; ZIEGLER, a.a.O., S. 71 ff.). Die Hauptfunktion der Begnadigung besteht nach dieser Ansicht darin, übermässige Härten auszugleichen und dort einzugreifen, wo eine Rechtsfolge im Einzelfall als besonders unbillig erscheint (BRUNI, a.a.O., S. 78). Eine gewisse Schärfe der Kritik ist deshalb zum Nachweis eines behaupteten Fehlurteils erforderlich und kann nicht als unnötige Beleidigung der Strafbehörden bezeichnet werden. Aber auch die im einzelnen beanstandeten Formulierungen verletzen keine Berufspflicht des Anwalts. Was die Kritik an den von der Staatsanwaltschaft eingeholten Gutachten betrifft, räumt das Appellationsgericht selber ein, diese hätte Anlass zu einer Appellation gegeben. Wenn sie im Rahmen einer Appellation die Standeswürde des Anwalts nicht verletzt hätte, ist sie auch zur Unterstützung eines Gnadengesuchs zulässig. Weiter ist der Versuch des Nachweises, dass eine Appellation gegen das erstinstanzliche Strafurteil erfolgreich gewesen wäre, an sich nicht standeswidrig. Der in diesem Zusammenhang erhobene Vorwurf des Beschwerdeführers, für ihn sei offenkundig, dass die drei Angeklagten mit verschiedenen Ellen gemessen worden seien, geht zwar weit. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass diese Meinung deutlich als persönliche Wertung des Beschwerdeführers
BGE 103 Ia 426 S. 435
gekennzeichnet ist und sich zudem auf genau umschriebene, überprüfbare Tatsachen stützt. Sie kann, im Gesamtzusammenhang gelesen, nicht als unnötig beleidigend bezeichnet werden. Das Schreiben des Beschwerdeführers vom 17. November 1976 bleibt aus diesen Gründen sowohl in seinem Grundtenor, als auch in den einzelnen Aussagen innerhalb der Schranken zulässiger Kritik. Das Verhalten des Beschwerdeführers verstösst deshalb nicht gegen das Ansehen und die Würde des Anwaltsstandes, so dass er aufgrund von § 10 lit. a AG nicht mit einer Disziplinarmassnahme belegt werden durfte.