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Urteilskopf
100 Ia 216
31. Arrêt du 18 septembre 1974 dans la cause Barras et consorts contre Conseil d'Etat du Canton du Valais et Office du tourisme et Société de développement de Crans.

regeste:
Regeste
Kurtaxe; Pflichten der Hoteliers.
1. Verfahren (Erw. 1).
2. Pflichten des Hoteliers, die Kurtaxe einzuziehen, ihren Betrag der zuständigen Behörde zu überweisen sowie die Taxe aufgrund einer Zwangsveranlagung selbst zu bezahlen, wenn sie der Gast nicht bezahlt hat. In welchem Masse kann sich der Hotelier der einen oder andern dieser Pflichten. widersetzen, indem er sich auf die ungenügende gesetzliche Grundlage der Kurtaxe beruft? (Erw. 2 bis 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 216
BGE 100 Ia 216 S. 216
A.-
La loi valaisanne du 12 mai 1971 sur l'organisation de l'Union valaisanne du tourisme et des sociétés de développe ment (ci-après: la loi du 12 mai 1971) prévoit à son art. 8 le prélèvement d'une taxe de séjour auprès de toutes les per sonnes de passage ou en séjour dans une localité du canton sans y être domiciliées, sauf diverses exceptions énumérées à l'art. 9. L'art. 10 précise que cette taxe est perçue par nuitée, avec possibilité d'un forfait dans certains cas, et que le propriétaire, le régisseur d'immeubles ou l'exploitant d'un éta blissement concessionné est responsable du paiement de la taxe incombant à ses hôtes. L'art. 13 rend passible d'une amende de 20 à 2000 fr. quiconque se soustrait au paiement de la taxe de séjour ou enfreint les règles qui en régissent le prélèvement.
BGE 100 Ia 216 S. 217
Dans sa teneur initiale, un règlement d'exécution édicté par le Conseil d'Etat le 29 septembre 1971, puis approuvé par le Grand Conseil, disait à l'art. 45 al. 1 que le montant de la taxe de séjour est au minimum de 10 centimes et au maximum de 2 francs par nuitée et par personne; l'art. 49 disposait que la taxe de séjour est perçue par les sociétés de développement là où elles sont officiellement reconnues comme membres actifs de l'Union valaisanne du tourisme, et partout ailleurs par cette Union; chacune de ces sociétés pouvait en vertu de l'art. 46 arrêter le taux de la taxe qu'elle prélève, sous réserve d'approbation par le Comité de l'Union. L'art. 50 oblige les hôteliers à tenir un registre spécial des nuitées et à y porter le montant de la taxe de séjour encaissée auprès de leurs hôtes, puis à remettre à la fin de chaque mois à la société de développement un double de la fiche mensuelle. L'art. 55 prévoit une taxation d'office contre ceux qui ne se conforment pas à ces obligations, un recours au Conseil d'Etat étant ensuite possible.
B.-
Dans l'arrêt Andersen du 30 janvier 1974 (RO 100 Ia 60 ss.), le Tribunal fédéral a déclaré à titre préjudiciel, à l'occasion d'un cas d'application, que cette réglementation était en partie inconstitutionnelle, pour le motif notamment que le montant de la taxe de séjour avait été fixé non point par une loi au sens formel, mais par un règlement du Conseil d'Etat.
En raison de cet arrêt, le Grand Conseil du canton du Valais a adopté le 8 février 1974 un décret d'urgence où il a fixé lui-même le montant de la taxe de séjour. A la même date, il a en outre approuvé un arrêté du 4 février par lequel le Conseil d'Etat avait apporté diverses modifications au règlement d'exécution du 29 septembre 1971, pour tenir compte de certains considérants de l'arrêt Andersen; le changement consiste notamment en ceci que désormais seules les sociétés de développement pourront percevoir une taxe de séjour, et qu'il appartiendra au Conseil d'Etat d'en approuver le taux.
C.-
Ayant eu connaissance de l'arrêt Andersen, dix hôteliers de Crans se sont volontairement abstenus de remettre à la Société de développement de cette station le décompte des nuitées pour le mois de janvier 1974, et ils n'ont pas versé le montant des taxes de séjour encaissées auprès de leurs clients pour ce même mois. Deux de ces hôteliers se sont après coup
BGE 100 Ia 216 S. 218
exécutés. Les huit autres, Antoine Barras et consorts, ayant persisté dans leur refus, le Chef du Département cantonal de l'intérieur leur a adressé une sommation le 20 mars 1974, mais en vain. Il a alors procédé contre chacun d'eux, le 5 avril 1974, à une taxation d'office les obligeant à payer pour janvier 1974 un montant correspondant à celui des taxes de séjour déclarées pour janvier 1973 (de 54 fr. à 1386 fr. suivant les cas); chacun était en outre condamné à une amende et au paiement des frais.
Les huit opposants avaient déjà recouru conjointement au Conseil d'Etat contre la sommation du 20 mars 1974. Le Département de l'intérieur leur ayant répondu que ce recours était prématuré, ils en ont alors formé un second contre les taxations d'office du 5 avril. Ils faisaient valoir que, jusqu'à l'entrée en vigueur du décret d'urgence du 8 février 1974 pour le moins, la taxe de séjour n'avait pas en Valais de base légale suffisante. Relevant ensuite qu'après le système du forfait hôtelier tel que pratiqué par eux, la taxe de séjour n'est pas facturée à part, ils soutenaient que cette taxe faisait en réalité partie de leurs frais généraux, qu'ils en étaient donc les vrais redevables, et que dès lors ils pouvaient refuser de la payer tant que la base légale était insuffisante.
Par prononcé du 16 mai 1974 notifié le 4 juin, le Conseil d'Etat a rejeté les deux recours dont il avait été successivement saisi. Il a considéré que, selon la législation applicable, le débiteur de la taxe de séjour est la personne de passage ou en séjour dans la localité, c'est-à-dire l'hôte. C'est lui qui paie effectivement cette contribution même si le système des prix forfaitaires est pratiqué par l'hôtelier. Celui-ci est un percepteur assumant en outre une responsabilité solidaire. Comme par le passé, la taxe était certainement comprise dans les prix pratiqués par les recourants en janvier 1974; dans ces conditions, seuls les hôtes auraient pu se prévaloir de l'insuffisance de la base légale.
D.-
Par recours de droit public du 28 juin 1974, Antoine Barras et les sept autres hôteliers demandent au Tribunal fédéral d'annuler les taxations d'office du 5 avril 1974 et le prononcé par lequel le Conseil d'Etat les a confirmées le 16 mai 1974. Se prévalant de l'arrêt Andersen, ils soutiennent qu'il était contraire à l'art. 4 Cst. et à l'art. 30 ch. 3 Cst. cant. de leur réclamer une contribution dépourvue de base légale suffisante.
BGE 100 Ia 216 S. 219
Ils reprochent au Conseil d'Etat d'être tombé dans l'arbitraire en admettant que les hôteliers sont non pas les débiteurs de la taxe de séjour, mais de simples percepteurs. Pour eux, les hôteliers ne sont pas seulement responsables de l'encaissement de cette taxe, mais ils en sont en fait les redevables directs quand ils pratiquent le système du forfait, la taxe faisant alors partie de leurs frais généraux; ils peuvent donc invoquer comme n'importe quel contribuable l'insuffisance de la base légale. Et même s'il fallait les considérer comme de simples intermédiaires, on ne voit pas pourquoi ils devraient acquitter un impôt que les débiteurs principaux peuvent refuser de payer en invoquant l'art. 4 Cst. et l'art. 30 ch. 3 Cst. cant.
Demandé par les recourants, l'effet suspensif a été refusé par ordonnance présidentielle du 24 juillet 1974.
Répondant pour lui et pour la Société de développement de Crans, le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le Conseil d'Etat a manifestement statué avec un pouvoir de libre examen sur le recours collectif dont il était saisi contre les huit taxations d'office du Département cantonal de l'intérieur. Son prononcé a donc remplacé ces taxations, tout en les confirmant, et il pouvait seul être attaqué par la voie du recours de droit public, à l'exclusion des décisions du Département cantonal de l'intérieur (RO 99 Ia 148 consid. 2 et 598 consid. 2). Le recours n'est par conséquent recevable que dans cette mesure.
b) Le recours concerne matériellement des taxations visant huit administrés différents. Cela n'importe pas; la décision attaquée est formellement unique et ces huit administrés sont tous recourants.
c) Les recourants invoquent sans le produire à nouveau un avis de droit joint à un autre recours de droit public formé par eux et par d'autres hôteliers de Crans-Montana contre le décret d'urgence du 8 février 1974. Cette pièce ne fait pas partie du dossier et n'a donc pas à être prise en considération. Elle ne changerait d'ailleurs rien au résultat.
2.
Les recourants ne contestent pas les montants arrêtés par la taxation d'office dont ils ont été l'objet, pas plus qu'ils
BGE 100 Ia 216 S. 220
n'attaquent l'amende prononcée contre eux. C'est pour de pures raisons de principe qu'ils s'en prennent à cette taxation, en soutenant qu'elle était dépourvue de base légale suffisante. C'est à ce propos qu'ils invoquent l'art. 30 ch. 3 Cst. cant. (référendum législatif obligatoire).
Après l'arrêt Andersen et l'arrêt rendu ce jour en la cause Bagnoud et consorts, le Tribunal fédéral ne peut que confirmer que, jusqu'à l'entrée en vigueur du décret d'urgence du 8 février 1974, la taxe de séjour n'avait pas de base légale formellement suffisante dans le canton du Valais, ce qui la rendait inconstitutionnelle. Mais il s'agit de savoir si, dans les circonstances de leurs cas, les recourants peuvent se prévaloir de cette inconstitutionnalité. Ils l'affirment, alors que le Conseil d'Etat est de l'avis contraire. La question litigieuse se ramène à cela. Elle dépend en partie de l'interprétation de la législation cantonale, interprétation que le Tribunal fédéral ne peut revoir que sous l'angle de l'arbitraire.
3.
L'art. 8 al. 1 de la loi du 12 mai 1971 dispose que la taxe de séjour est perçue auprès de toutes les personnes de passage ou en séjour dans une localité du canton. Selon l'art. 10 al. 3 de la même loi, l'exploitant d'un établissement concessionné, c'est-à-dire d'un hôtel notamment, est responsable du paiement de la taxe de séjour qui incombe à ses hôtes. L'art. 50 du règlement d'exécution l'oblige à établir des décomptes à ce sujet, et à y indiquer les sommes encaissées auprès de ses clients.
Le Conseil d'Etat déduit tout d'abord de ces textes que, juridiquement, l'hôte est le débiteur principal de la taxe de séjour; ce n'est pour le moins pas arbitraire. Par son argumentation, il admet ensuite implicitement que l'hôtelier assume en vertu de la loi trois obligations. La première, qui en fait un percepteur, est d'encaisser la taxe auprès de ses clients. La deuxième, que la loi passe sous silence mais qui résulte naturellement de la première, est de verser à la société de développement le produit des taxes encaissées. La troisième obligation intervient lorsque l'hôtelier n'a pas fait payer la taxe à l'hôte; il doit alors lui-même s'en acquitter, en vertu de sa responsabilité légale. Cette analyse n'est pas arbitraire non plus; on doit même la tenir pour la plus raisonnable des constructions juridiques qu'on pourrait imaginer sur la base des textes applicables.
BGE 100 Ia 216 S. 221
L'hôtelier peut s'opposer à l'exécution de la première et de la troisième de ces obligations en invoquant une prétendue insuffisance de la base légale, au risque d'être finalement condamné à payer une amende en plus de la taxe elle-même. C'est pourquoi, dans l'arrêt non publié Nigg du 20 octobre 1971, le Tribunal fédéral avait annulé une taxation d'office en matière de taxe valaisanne de séjour, après avoir reconnu à titre préjudiciel l'inconstitutionnalité de la réglementation appliquée. Le recourant, qui exploitait un "campmg", s'était volontairement abstenu d'encaisser la taxe auprès de ses clients, en les considérant comme n'étant pas valablement obligés. La taxation d'office avait alors fait intervenir sa responsabilité légale, c'est-à-dire la troisième des obligations distinguées plus haut.
Il en va différemment lorsque, ayant encaissé la taxe auprès de ses clients, l'hôtelier néglige ou refuse d'en verser le produit à la société de développement. Dans ce cas en effet, la taxe a été payée par les hôtes, débiteurs primaires. Ils n'en ont point contesté la constitutionnalité et ne pourraient en conséquence en demander la restitution à la suite d'une décision postérieure du Tribunal fédéral déclarant, à titre préjudiciel, que cette contribution n'a pas une base légale suffisante (cf. RO 98 Ia 571 ss.). A plus forte raison l'hôtelier, qui n'a agi qu'en tant que percepteur, ne peut-il rendre les montants encaissés à ceux qui s'en sont acquittés. Il lui faut donc verser les taxes perçues à la société de développement; il ne peut s'y refuser en excipant du fait que ce versement intervient postérieurement à la décision du Tribunal fédéral, car cette obligation découle d'un principe autonome et général, consacré par le droit privé à l'art. 400 CO et valable également en droit public, selon lequel celui qui a encaissé une somme d'argent pour autrui doit la lui verser. L'autorité peut procéder à une taxation d'office et fixer par appréciation le montant des contributions perçues si l'hôtelier n'observe pas la seconde obligation que la loi lui impose. N'étant pas en droit de restituer les taxes aux débiteurs primaires et ne pouvant pas invoquer à son profit l'inconstitutionnalité de cet impôt, il doit payer à la société de développement le montant des taxes encaissées, tel qu'il a été fixé par l'autorité.
4.
On se trouve en l'espèce en présence de taxes effectivement encaissées par l'hôtelier. Pratiquant le système du forfait
BGE 100 Ia 216 S. 222
envers leurs clients, les recourants prétendent certes qu'en janvier 1974 ils ne leur ont pas fait payer la taxe de séjour. Mais s'il est vrai qu'ils ne l'ont pas encaissée séparément, il est non moins certain qu'ils l'ont néanmoins imposée à leurs hôtes comme élément du forfait, de la même façon que les mois précédents. Ils disent en effet eux-mêmes que les prix forfaitaires s'entendent "taxes et service compris", sans faire état d'aucune autre taxe que la taxe de séjour. Ils doivent donc verser ce qu'ils ont définitivement perçu à ce titre à la société de développement sans pouvoir contester la constitutionnalité de la taxe de séjour. Ils ne sauraient garder à leur profit les contributions encaissées pour le compte d'autrui. Quant à dire, comme le font les recourants, qu'avec le système du forfait la taxe de séjour fait partie des frais généraux de l'hôtelier et que celui-ci en devient le débiteur principal à la place de ses hôtes, c'est insoutenable juridiquement, même si économiquement cette manière de voir peut avoir quelque chose pour elle.
Le Conseil d'Etat pouvait donc statuer en l'espèce comme il l'a fait, sans violer aucun droit constitutionnel. Le recours doit ainsi être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
113 II 168
31. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Mai 1987 i.S. W. Inkasso AG gegen K. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 226m Abs. 1 OR
. Unterstellung eines Mietvertrags unter Abzahlungsrecht.
Anwendbarkeit der Abzahlungsvorschriften auf einen langfristigen Automietvertrag, der erst nach Zahlung eines bedeutenden Teils des Wagenwerts aufgelöst werden kann, so dass der Mieter aus wirtschaftlichen Gründen auf eine Kündigung verzichtet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 113 II 168 S. 169
A.-
K. schloss am 29. Januar 1979 mit der P. AG (nunmehr A.B. Leasing AG) einen Mietvertrag über einen Personenwagen Pontiac. Der monatliche Mietzins und die damit abgegoltenen Fahrkilometer wurden wiederholt abgeändert, zuletzt ab April 1980 auf monatlich Fr. 1'301.-- Miete einschliesslich 4150 Kilometer. Am 5. September 1980 setzte die A.B. Leasing AG unter Hinweis auf
Art. 265 OR
K. Frist an zur Zahlung rückständiger Betreffnisse. Darauf brachte dieser den Wagen am 16. Oktober 1980 zurück. Es kam zu Differenzen hinsichtlich des Ausstandes, worauf die Vermieterin ihre Forderungen an die W. Inkasso AG abtrat.
B.-
Am 4. Mai 1983 erhob die W. Inkasso AG beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen K. auf Zahlung von Fr. 10'732.90 nebst 12% Zins. Der Beklagte erhob Widerklage über Fr. 240.--. In der Folge reduzierte die Klägerin ihre Hauptklage auf Fr. 10'439.10 und der Beklagte anerkannte diese für Fr. 436.50 nebst Zins. Im übrigen wies das Bezirksgericht Haupt- und Widerklage ab. Vor dem Obergericht des Kantons Zürich war nur noch die reduzierte Hauptklage streitig, wurde aber mit Urteil vom 1. September 1986 ebenfalls abgewiesen.
C.-
Die Klägerin beantragt mit ihrer Berufung, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage für Fr. 9'457.90 nebst 12% Zins seit 20. November 1980 gutzuheissen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Gutheissung der Klage in Anwendung von
Art. 253 ff. OR
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beklagte ersucht, die Berufung abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Obergericht nimmt an, der streitige Mietvertrag unterstehe nach
Art. 226m Abs. 1 OR
den Vorschriften über den Abzahlungskauf und sei ungültig, weil er den Anforderungen von
Art. 226a OR
nicht genüge. Die Klägerin hält daran fest, dass ein echter und gültiger Mietvertrag gegeben sei. Sie bestreitet nicht, dass andernfalls die Anwendung der Bestimmungen des Abzahlungskaufs zur Ungültigkeit führen würde, namentlich keine Ausnahme nach
Art. 226m Abs. 4 OR
vorläge, was gemäss
BGE 103 II 116
E. 3 zutrifft.
Entscheidend wird damit
Art. 226m Abs. 1 OR
. Danach gelten die Bestimmungen über den Abzahlungskauf für alle Rechtsgeschäfte
BGE 113 II 168 S. 170
und Verbindungen von solchen wie Miet-Kauf-Verträge, soweit die Parteien damit die gleichen wirtschaftlichen Zwecke wie bei einem Kauf auf Abzahlung verfolgen, gleichgültig welcher Rechtsform sie sich bedienen.
2.
Das Obergericht misst der rechtlich umstrittenen Unterscheidung zwischen Mietvertrag und Leasing für den Entscheid keine Bedeutung bei, weil bei Konsumgütern regelmässig beide Verträge unter das Abzahlungsrecht fielen. Die Klägerin bezweifelt zu Unrecht, dass Autos in diesem Sinn als Konsumgut zu verstehen sind (
BGE 110 II 246
E. 1). Insoweit macht es für die Anwendung von
Art. 226m Abs. 1 OR
in der Tat keinen Unterschied, ob Miete oder Leasing angenommen wird; häufig wird ohnehin aus Werbegründen ein gewöhnlicher Mietvertrag als Leasing bezeichnet (GIGER, Der Leasingvertrag, S. 18; RINDERKNECHT, Leasing von Mobilien, Diss. Zürich 1984, S. 109). Vorliegend ist das nicht der Fall, sondern es liegt dem Wortlaut nach ein Mietvertrag vor; dass die Vermieterin im übrigen auch Leasingverträge abschloss und damit warb, fällt für die Beurteilung des vorliegenden Mietvertrags nicht ins Gewicht. Jedoch geht die Vorinstanz zu weit, wenn sie für den Regelfall die Miete von Konsumgütern dem Abzahlungsrecht unterstellen will; sie widerlegt das denn auch durch die eigenen Ausführungen, mit welchen sie zu Recht näher auf die Einzelheiten des streitigen Vertrages eingeht (so auch SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 20 vor
Art. 253 OR
; LÜEM, Typologie der Leasingverträge, in: Neue Vertragsformen der Wirtschaft, St. Galler Studien Bd. 5, S. 52 f.).
3.
Der Vertrag sieht weder einen Eigentumsübergang nach Vertragsablauf noch ein Kaufsrecht vor. Die Vorinstanz hält dies für unerheblich und erachtet es als stossend, wenn die Eigentumsübertragung verweigert werde, nachdem das Mietobjekt praktisch abbezahlt sei. Der Vertrag sei auf dauernde Nutzung angelegt gewesen, wobei der Beklagte in guten Treuen habe annehmen dürfen, dass ihm nach Vertragsablauf das Auto zu Eigentum überlassen werde.
a) Die Klägerin bestreitet, dass der Wille der Parteien bei Vertragsschluss auf einen solchen Eigentumserwerb gerichtet gewesen sei. Die Vorinstanz stellt insoweit auch keinen übereinstimmenden wirklichen Willen fest, an den das Bundesgericht gebunden wäre. Ihre Argumentation erscheint als etwas widersprüchlich, wenn einerseits aus Treu und Glauben ein Anspruch auf Eigentumserwerb nach Abzahlung angenommen, anderseits aber ein Rechtsanspruch
BGE 113 II 168 S. 171
verneint und ein solcher Erwerb von einem nachträglichen Kauf zum Occasionspreis abhängig gemacht wird.
b) Zu Recht hält aber das Obergericht die Frage eines solchen Eigentumserwerbs gar nicht für entscheidend. Das Vorhandensein einer diesbezüglichen Klausel spricht zwar im vornherein für einen Abzahlungskauf in Form eines Miet-Kauf-Vertrags. Ihr Fehlen schützt den Mietvertrag aber nicht mit Sicherheit gegen seine Unterstellung unter das Abzahlungsrecht (SCHMID, a.a.O. N. 31; SCHUBIGER, Der Leasing-Vertrag nach schweizerischem Privatrecht, Diss. Freiburg 1969, S. 98 ff.; ITEN, Der Leasingvertrag in der Büromaschinenbranche, Diss. Zürich 1983, S. 37; STAUDER, Die Behandlung des Leasingvertrages im schweizerischen Recht, in: Neue Vertragsformen der Wirtschaft, S. 72; RINDERKNECHT, a.a.O. S. 111 ff.). Entscheidend ist vielmehr, ob damit die gleichen wirtschaftlichen Zwecke wie mit einem Abzahlungskauf verfolgt werden (
Art. 226m Abs. 1 OR
). Massgebend ist dafür nicht die Frage nach einem Eigentumserwerb im Rechtssinn, sondern nach der wirtschaftlichen Situation, in der dem Mieter eine dauernde und ungestörte Benützung der Sache gewährleistet wird und er deren Wert während der Vertragsdauer praktisch abzahlt (HUG, Zur Problematik des Miet-Kauf-Vertrages, in: Festgabe Schönenberger, Freiburg 1968, S. 282; ITEN, a.a.O. S. 37; STAUDER, a.a.O. S. 73 f.; HAUSHEER, Finanzierungs-Leasing beweglicher Investitionsgüter, in: ZBJV 106 (1970) S. 224, 227; vgl. auch Botschaft betreffend den Entwurf zu einem Bundesgesetz über den Abzahlungs- und den Vorauszahlungsvertrag vom 26. Januar 1960, BBl 1960 I S. 568). Das Obergericht stellt in tatsächlicher Hinsicht und damit verbindlich fest, dass es dem Beklagten darum gegangen sei, sich die dauernde Nutzung des Fahrzeugs zu verschaffen und dass dieses bei einer Vertragsdauer von 36 Monaten mehr als nur abbezahlt gewesen wäre. Dass die Klägerin dem entgegenhält, der Beklagte habe den Wagen nach 36 Monaten zurückgeben und einen neuen mieten wollen, erscheint als unerheblich, wenn das Fahrzeug nach 21 Monaten bereits praktisch abbezahlt war. Was gegen die entsprechenden Berechnungen des Obergerichts vorgebracht wird, widerspricht tatsächlichen Feststellungen und ist deshalb unbeachtlich (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
4.
Die Besonderheit des vorliegenden Mietvertrags liegt darin, dass er zwar nicht auf die erwähnten 36 Monate fest abgeschlossen worden ist, sondern unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten aufgelöst werden konnte. Die Tendenz zur
BGE 113 II 168 S. 172
Dauermiete über mindestens 36 Monate entnimmt die Vorinstanz jedoch dem vereinbarten Treuebonussystem. Der Beklagte hatte bei Vertragsbeginn eine Kaution von Fr. 1'990.-- (10% des Wagenwertes) zu leisten (Ziffer 3); damit war praktisch der Unkosten- und Verwaltungsbeitrag gleicher Höhe bezahlt, der bei Vertragsablauf geschuldet war (Ziffer 42). Bei einer Mietdauer von mehr als 18 Monaten wurde dem Beklagten sodann ein Treuebonus von 2,5% des Wagenwerts gutgeschrieben, der sich dann halbjährlich wiederholte und nach 36 Monaten das Maximum von 10% erreichte (Ziffer 41); erst jetzt war die Kaution von Fr. 1'990.-- voll zurückzuerstatten.
a) Das Obergericht erklärt zu Recht, dass damit gewissermassen eine Vertragsdauer von drei Jahren signalisiert worden ist. Im übrigen anerkennt die Klägerin, dass sowohl der Treuebonus wie der einmalige Unkostenbeitrag für einen Mietvertrag atypisch, aber nicht verboten seien und nicht zu einem Abzahlungsvertrag führten. Für das Obergericht ist dagegen entscheidend, dass bei einer Mietdauer unter 18 Monaten der Beklagte die bei Vertragsschluss bezahlten 10% des Wagenwertes oder Fr. 1'990.-- wegen des Bonussystems verloren hätte. Die Mindestdauer betrage im unwahrscheinlichen Fall einer Kündigung vor Mietbeginn drei Monate, sonst vier Monate; für diese Zeit seien Fr. 2'232.-- bzw. 2'976.-- Mietzins zu bezahlen, was einschliesslich Unkostenbeitrag Fr. 4'222.-- bzw. 4'966.-- oder 21 bzw. 25% des Wagenwertes ergebe. Damit seien die Limiten überschritten, bei welchen das Bundesgericht einen Abzahlungsvertrag annehme.
b) Die erwähnte Rechtsprechung beruht auf Entscheidungen des Kassationshofes, in welchen Miet-Kauf-Verträge den Abzahlungsvorschriften unterstellt wurden, weil eine Kündigung erst nach Zahlung von einem Drittel bzw. einem Fünftel des Kaufpreises möglich war (
BGE 95 IV 101
ff.,
BGE 101 IV 98
ff.). Dass diese Urteile Strafsachen und nicht Autos, sondern Unterhaltungselektronik betreffen, ändert an ihrer grundsätzlichen Bedeutung nichts. Diese beschränkt sich auch keineswegs auf den Fall von Miet-Kauf-Verträgen, was der Kassationshof in einem späteren unveröffentlichten Urteil ausdrücklich bestätigt hat (Urteil in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug vom 13. Februar 1984, E. 2d, S. 9). Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat denn auch unter Hinweis auf jene Urteile die Tendenz von Lehre und Rechtsprechung dahin zusammengefasst, dass die Abzahlungsvorschriften
BGE 113 II 168 S. 173
anzuwenden seien, wenn die Miete nicht aufgelöst werden könne, bevor ein bedeutender Teil des Warenwertes bezahlt sei, so dass der Mieter aus wirtschaftlichen Gründen praktisch auf eine Kündigung verzichte (
BGE 110 II 246
E. 1 mit zahlreichen Hinweisen, für den damals gegebenen Fall offengelassen). Das kann heute als herrschende Lehre bezeichnet werden (HUG, a.a.O. S. 278, 283 f.; STOFER, Kommentar zum Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, 2. A., S. 143, 156; SCHUBIGER, a.a.O. S. 86; JEANPRÊTRE, L'article 226m CO, in: SJZ 74 (1978) S. 271; STAUDER, a.a.O. S. 72; HAUSHEER, a.a.O. S. 225; HEDINGER, Leasingvertrag und Abzahlungsgeschäft, in: "recht" 1986 S. 29 f.; kritisch offenbar RINDERKNECHT, a.a.O. S. 117 f.).
Es besteht kein Grund, vorliegend von der geschilderten Tendenz von Lehre und Rechtsprechung abzuweichen. In der gleichen Richtung ging auch der Entwurf eines Konsumkreditgesetzes vom 12. Juni 1978; darin wurde unter Hinweis auf die genannten Urteile des Kassationshofes die Unterstellung von Mietverträgen unter Abzahlungsrecht vorgeschlagen, wenn diese frühestens nach Zahlung von 25% des Barkaufpreises kündbar sind (Art. 226a Abs. 1 des Entwurfs, BBl 1978 II S. 532 f. und 618). Nachdem dieser Entwurf gescheitert ist, kann die Klägerin sich nicht auf die Limite von 25% berufen. Auch wenn vorliegend der Beklagte je nach Betrachtungsweise nur eine Mindestzahlung von 21% zu leisten hatte, rechtfertigt dies die Feststellung, dass er in einer Weise an den Mietvertrag gefesselt war, die eine Unterstellung unter die Abzahlungsvorschriften nahelegt. Freilich begründet dies nur die Vermutung, dass der streitige Vertrag gleiche Zwecke wie ein Abzahlungskauf verfolgt hat, und der Entwurf des Konsumkreditgesetzes hat das ausdrücklich so formuliert. Die weiteren Umstände des vorliegenden Geschäfts, auf die bereits eingegangen worden ist, namentlich auch die anerkanntermassen für einen Mietvertrag atypischen Bestimmungen über Unkostenbeitrag und Treuebonus, sind nicht geeignet, diese Vermutung zu entkräften.
5.
Die Berufung erweist sich demnach in der Hauptsache als unbegründet. Das Obergericht legt ausführlich dar, dass die finanzielle Auseinandersetzung der Parteien auch unter Berücksichtigung der neuesten Rechtsprechung (
BGE 110 II 247
E. 2) nicht zu einer Gutheissung der Klage führen könne. Die Klägerin macht nicht geltend, dass das angefochtene Urteil diesbezüglich bundesrechtswidrig sei; sie beschränkt sich darauf, ihren Anspruch bei
BGE 113 II 168 S. 174
Annahme eines vollgültigen Mietvertrags darzulegen. Diese Annahme hat sich aber als unzutreffend erwiesen. Das angefochtene Urteil ist daher auch im Ergebnis zu bestätigen.


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Urteilskopf
126 V 499
83. Arrêt du 20 décembre 2000 dans la cause C. contre La Caisse Vaudoise, Assurance maladie et accidents, et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel

regeste:
Regeste
Art. 67 und 68 KVG
: Umfang der Versicherungsdeckung. Ein Versicherter kann aus dem KVG keinen Anspruch auf eine Erhöhung seines Versicherungsschutzes nach Massgabe seines mutmasslichen Erwerbsausfalls ableiten.
Art. 67 ff. KVG
: Auslegung der Versicherungsbedingungen für die freiwillige Taggeldversicherung. Auslegung der Übergangsbestimmung einer Kasse, wonach der Höchstbetrag der versicherbaren Entschädigung (von 10 Franken pro Tag) für Personen nicht gilt, die am 31. Dezember 1996 ein höheres Taggeld versichert hatten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 500
BGE 126 V 499 S. 500
A.-
Dès le 1er février 1996, C. a été affilié à la Caisse Vaudoise, Assurance maladie et accidents, pour une indemnité journalière en cas de maladie de 135 francs.
Le 10 juin 1998, C. a demandé à la caisse de réduire à 124 francs le montant de l'indemnité journalière, afin de l'adapter à son salaire de l'époque (3'700 francs par mois). Selon un nouveau contrat d'assurance, le montant de l'indemnité journalière fut finalement fixé, à compter du 1er juin 1998, à 121 francs dès le 31e jour d'incapacité de travail.
Le 24 mai 1999, l'assuré a fait savoir à la caisse qu'il désirait augmenter à 172 fr. 50 le montant de l'indemnité journalière, avec effet au 1er juin 1999.
Après un échange de correspondance entre les parties, la caisse a rendu une décision, le 12 novembre 1999, par laquelle elle a refusé d'augmenter le montant de l'indemnité assurée. Elle a fait valoir que ses conditions générales de l'assurance facultative d'indemnités journalières, entrées en vigueur le 1er janvier 1997, limitaient à 10 francs par jour au maximum le montant de l'indemnité assurée. En vertu d'une disposition transitoire, cette clause n'était cependant pas applicable aux assurés qui étaient au bénéfice d'une couverture supérieure à ce montant à la date du 31 décembre 1996. Pour ces affiliés, le dernier montant assuré était garanti (en l'occurrence 121 francs), sans possibilité d'augmentation. La caisse a par ailleurs indiqué qu'une augmentation de la couverture d'assurance serait possible, dans le cas particulier, par la conclusion d'une assurance complémentaire soumise à la loi fédérale sur le contrat d'assurance. En l'espèce, elle refusait toutefois de conclure un tel contrat, car l'assuré était âgé de plus de 50 ans.
L'assuré a formé une opposition, que la caisse a rejetée par une nouvelle décision, du 22 décembre 1999.
B.-
Statuant le 27 mars 2000, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel a rejeté le recours formé contre cette dernière décision par l'assuré.
BGE 126 V 499 S. 501
C.-
C. interjette un recours de droit administratif dans lequel il demande au Tribunal fédéral des assurances, sous suite de dépens, d'annuler le jugement cantonal et de dire que sa couverture d'assurance facultative d'indemnités journalières doit être à nouveau augmentée, jusqu'à concurrence de 135 francs par jour (soit le montant assuré au 31 décembre 1996).
La Caisse Vaudoise conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il ne s'est pas déterminé à son sujet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen limité; cf.
ATF 125 V 34
consid. 1b)
2.
a) Aux termes de l'
art. 67 al. 1 LAMal
, toute personne domiciliée en Suisse ou qui y exerce une activité lucrative, âgée de quinze ans révolus, mais qui n'a pas atteint 65 ans, peut conclure une assurance d'indemnités journalières avec un assureur au sens de l'
art. 68 LAMal
. L'assureur convient avec le preneur d'assurance du montant des indemnités journalières assurées; ils peuvent limiter la couverture aux risques de la maladie et de la maternité (
art. 72 al. 1 LAMal
).
Il est unanimement admis par la doctrine que l'assurance facultative d'indemnités journalières selon la LAMal trouve son fondement dans un contrat d'assurance de droit public (VINCENT BRULHART, Quelques remarques relatives au droit applicable aux assurances complémentaires dans le nouveau régime de la LAMal, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997 [cité ci-après: LAMal-KVG], p. 741; UELI KIESER, Die Stellung der Nichterwerbstätigen in der freiwilligen Taggeldversicherung [Artikel 67 ff. KVG], in: LAMal-KVG, p. 613; ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1996, p. 113; GEBHARD EUGSTER, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in: LAMal-KVG, p. 551). C'est ainsi que les parties fixent en toute liberté le montant de l'indemnité journalière assurée (
ATF 124 V 207
consid. 4d). En tant qu'institutions chargées d'appliquer l'assurance-maladie sociale, les assureurs-maladie sont néanmoins tenus - comme c'était le cas sous le régime de la LAMA - de se conformer aux principes généraux régissant toute activité administrative, ce qui implique notamment le respect de l'égalité de traitement (
art. 8 Cst.
; voir par exemple
ATF 117 V 64
consid. 3a).
b) L'
art. 68 al. 1 LAMal
, selon lequel les assureurs au sens de l'
art. 11 LAMal
doivent admettre, dans les limites de leur rayon
BGE 126 V 499 S. 502
territorial, toute personne en droit de s'assurer, impose aux assureurs une obligation de contracter. Cette obligation a toutefois une portée limitée dans la mesure où l'assureur n'est pas tenu d'accorder au candidat une couverture d'assurance qui corresponde au montant de sa perte de gain présumée en cas d'incapacité de travail. En effet, le législateur n'a pas voulu reconnaître au preneur d'assurance le droit d'obtenir une couverture individuelle adaptée à ses besoins. Nombre d'assureurs-maladie ont ainsi limité la couverture d'assurance à une indemnité journalière minime (30 francs, voire 10 francs ou même 6 francs). Parallèlement, ces mêmes assureurs ou du moins certains d'entre eux pratiquent - comme la loi le permet (
art. 12 al. 2 LAMal
) - l'assurance d'une indemnité journalière au titre d'une assurance complémentaire régie par les dispositions de la LCA, jugées moins contraignantes que la réglementation de la LAMal en ce domaine. En matière de couverture de la perte de gain en cas de maladie, il s'est donc produit un transfert de l'assurance-maladie sociale vers l'assurance privée (sur ces questions, voir EUGSTER, in LAMal-KVG, p. 507 ss; JEAN-MARIE AGIER, L'assurance collective perte de gain en cas de maladie avant l'entrée en vigueur de la LAMal et après, in: LAMal-KVG, p. 572 ss).
c) Il en résulte qu'un assuré ne saurait déduire de la LAMal un droit à une augmentation de sa couverture d'assurance en fonction de sa perte de gain présumée. Une partie de la doctrine exprime certes l'avis qu'un assureur qui pratique l'assurance d'indemnités journalières selon la LAMal ne peut se contenter d'offrir à ses assurés, de manière générale, une couverture réduite à une indemnité d'un montant minime ou symbolique, car un tel procédé dénature le sens et le but d'une assurance de ce genre (MAURER, op.cit., p. 113; EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, no 359; LARGIER/SCHIAVI, Krankentaggeld: Praxis rechtswidrig, in: plädoyer 2/1997 p. 17 sv.). Cette question n'a toutefois pas à être examinée ici. En effet, le montant maximum de l'indemnité que la caisse accepte d'assurer dans le cas particulier (121 francs) ne peut être qualifié de minime; il est au contraire bien supérieur au montant maximum cité de 30 francs par jour.
3.
Il reste à se demander si la prétention du recourant peut se fonder sur les conditions d'assurance de la caisse intimée.
a) Selon les conditions d'assurance de l'intimée qui ont été en vigueur dès le 1er janvier 1996, le candidat avait la possibilité de s'assurer pour une indemnité journalière de 2 francs à 300 francs.
BGE 126 V 499 S. 503
Conformément aux conditions d'assurance applicables à partir du 1er janvier 1997, la caisse alloue, en cas d'incapacité de travail attestée par un médecin ou un chiropraticien et pour autant qu'une perte de gain correspondante soit prouvée, une indemnité journalière de 2 francs au minimum et de 10 francs au maximum (art. 7 ch. 1). Une exception est prévue pour les apprentis, pour lesquels l'étendue de la couverture se fonde sur les dispositions cantonales en vigueur (art. 7 ch. 6). Par ailleurs, un assuré qui augmente, réduit ou cesse son activité doit en aviser immédiatement la caisse pour permettre la modification de l'indemnité journalière assurée et de ses primes (art. 7 ch. 3).
L'art. 29 ch. 2 des mêmes conditions d'assurance contient la réglementation transitoire suivante:
"La limite de 10 francs n'est pas applicable aux assurés qui étaient assurés au 31 décembre 1996 pour une indemnité journalière supérieure. Le dernier montant assuré est garanti, sans possibilité d'augmentation".
Selon les premiers juges, l'assuré au bénéfice de cette règle transitoire et dont la couverture d'assurance a été réduite après le 31 décembre 1996 n'a plus la possibilité d'obtenir ensuite le rétablissement de la couverture qui était la sienne à la même date. Par conséquent, dans le cas particulier, le recourant ne peut prétendre une augmentation de sa couverture d'assurance jusqu'à concurrence du montant de l'indemnité journalière qui était assuré au moment de l'entrée en vigueur de la modification des conditions générales, le 1er janvier 1997 (135 francs).
D'après le recourant, l'art. 29 ch. 2 susmentionné limite certes la couverture possible au montant assuré au 31 décembre 1996, mais il n'exclut pas, dans le cadre ainsi fixé, qu'une augmentation puisse intervenir lorsque, postérieurement à cette date, l'indemnité a été réduite en application de l'art. 7 ch. 3 des conditions d'assurance. En tout cas, toujours selon le recourant, l'art. 29 ch. 2 de ces conditions est une clause peu claire qui est sujette à interprétation. Conformément au principe de la confiance, une telle règle doit être interprétée au détriment de la partie qui l'a rédigée. Elle devrait être comprise dans un "sens social", autrement dit dans l'intérêt de l'assuré. Enfin, le recourant voit une inégalité de traitement dans le fait que seuls les assurés qui n'ont pas subi de diminution de salaire après le 1er janvier 1997 peuvent continuer à bénéficier pleinement de la garantie offerte par cette clause transitoire.
b) A la différence de ce qui est prévu pour l'assurance obligatoire des soins (
art. 102 al. 2 LAMal
), la LAMal ne contient pas de norme
BGE 126 V 499 S. 504
de droit transitoire en ce qui concerne l'adaptation des dispositions internes sur l'assurance facultative d'indemnités journalières selon les
art. 67 ss LAMal
(voir
ATF 126 III 349
consid. 3,
ATF 125 V 116
consid. 2e; RAYMOND SPIRA, Le nouveau régime de l'assurance-maladie complémentaire, in: RSA 63 [1995] p. 194 ss). Comme le relève avec raison l'intimée, les assureurs-maladie étaient donc en droit de poursuivre les rapports d'assurance existants tout en les soumettant au nouveau droit. Interprétée selon le principe de la confiance, autrement dit selon le sens que les parties pouvaient lui attribuer raisonnablement et de bonne foi (
ATF 125 III 308
consid. 2b, 436 consid. 2a/aa,
ATF 117 II 621
consid. 6c; cf. aussi
ATF 106 V 33
consid. 4,
ATF 104 V 18
consid. 4), la réglementation transitoire invoquée ne contient rien qui permettrait de conclure à l'existence, en faveur du recourant, d'une garantie d'obtenir, pour le futur et pendant toute la durée de l'affiliation, le rétablissement de la situation existant au 1er janvier 1997. Il s'agissait uniquement de permettre le maintien d'une couverture d'assurance de même étendue que la protection offerte avant l'entrée en vigueur de la LAMal, de manière analogue à la garantie de droit transitoire offerte par l'
art. 102 al. 2 LAMal
. Une garantie de ce genre n'apparaît pas comme étant acquise une fois pour toutes. Au contraire, en cas de réduction de l'étendue de sa couverture d'assurance, le preneur perd cette garantie dans la mesure correspondante. Le recourant se prévaut en vain de la règle d'interprétation "in dubio contra stipulatorem", qui découle du principe de la confiance. Cette règle vaut spécialement pour les clauses ambiguës, qui peuvent, en toute bonne foi, être comprises de différentes manières (
ATF 118 II 344
consid. 1a; SVR 2000 BVG 6 p. 33 consid. 4c); il ne s'agit pas, au demeurant, de s'en tenir d'emblée à la solution la plus favorable à l'assuré (MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e édition, Berne 1995, p. 160 ss). Dans le cas particulier, on peut pas comprendre de différentes façons la disposition transitoire en cause. L'argumentation du recourant repose bien plutôt sur une interprétation extensive qui ne ressort pas du texte cette disposition.
Peu importe, en définitive, les raisons qui ont poussé le recourant à demander une réduction de sa couverture d'assurance. Il n'est pas décisif, en particulier, que le motif de cette réduction réside dans une baisse du salaire. Il n'y a pas d'inégalité de traitement entre assurés qui ont bénéficié de la disposition transitoire en question, puisque dans une situation semblable (réduction de la couverture d'assurance
BGE 126 V 499 S. 505
ensuite d'une diminution du revenu), ces assurés n'ont pas la possibilité d'exiger de la caisse qu'elle rétablisse la couverture d'assurance antérieure, en cas d'augmentation ultérieure de revenu.
Dans ces circonstances, la caisse était en droit de refuser d'augmenter le montant de l'indemnité litigieuse. Le recours de droit administratif est dès lors mal fondé.
4.
(Frais judiciaires)


header:
Urteilskopf
118 IV 52
11. Urteil des Kassationshofes vom 16. Januar 1992 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 187 Abs. 2 StGB
; qualifizierte Vergewaltigung (Änderung der Rechtsprechung).
Schon der Grundtatbestand erfasst die in jeder Vergewaltigung liegende brutale, die physische wie psychische Integrität einer Frau sowie ihre sexuelle Selbstbestimmung tief verletzende Handlungsweise. Der qualifizierte Tatbestand ist nur bei einer erheblichen Erhöhung dieses Unrechtsgehaltes erfüllt, namentlich wenn der Täter in körperlicher oder psychischer Hinsicht grausam vorgeht (E. 2d und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 118 IV 52 S. 52
Am Abend des 3. März 1989 lernte X. im Restaurant "The Pub" in Zürich Frau Y. kennen. Er anerbot sich, sie nach Hause zu bringen. Sie willigte ein und begleitete ihn im letzten Zug nach Effretikon, wo er sein Auto stehen hatte. Statt sie nun - wie versprochen - nach Geroldswil zu chauffieren, fuhr er mit ihr auf einen einsamen Parkplatz in der Absicht, mit ihr den Geschlechtsverkehr zu vollziehen, obwohl sie ihm klar zu verstehen gegeben hatte, dass sie mit ihm nicht intim werden wolle. Er löschte das Licht und erklärte, nun werde das gemacht, was er sage, und befahl ihr, sich auf den Rücksitz zu begeben und sich auszuziehen. Dieser Aufforderung wagte sich die völlig überraschte und verängstigte Frau nicht zu widersetzen, zumal sie körperlich weit unterlegen war und keine Fluchtchancen sah. X. entledigte sich ebenfalls seiner Kleider und legte sich auf Frau Y. Als es ihm nicht gelang, den Penis in die Scheide
BGE 118 IV 52 S. 53
einzuführen, forderte er sie auf, sich umzudrehen, worauf er einen Finger in ihren After steckte. Dann musste sie sein Glied in den Mund nehmen. Schliesslich befahl er ihr, sich auf ihn zu legen und ihn aktiv beim Einführen des Gliedes zu unterstützen, wobei er drohend bemerkte, er habe im Wagen einen Revolver. Die durch diese Drohung in grosse Angst geratene Y. tat wie geheissen, worauf es X. gelang, den Geschlechtsverkehr zu vollziehen. Danach fuhr er mit ihr nach Tagelswangen, wo sie ihm noch den Penis frottieren musste, während er an ihrem entblössten Geschlechtsteil rieb. Dann liess er sie in Wallisellen frei.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 25. Juni 1990 der qualifizierten Notzucht im Sinne von
Art. 187 Abs. 2 StGB
und der Nötigung zu einer anderen unzüchtigen Handlung (sowie weiterer Straftaten) schuldig und bestrafte ihn mit dreieinhalb Jahren Zuchthaus und sieben Jahren Landesverweisung. Das Gericht ordnete eine ambulante Psychotherapie im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
während des Strafvollzuges an.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei in bezug auf den Schuldspruch wegen qualifizierter Notzucht sowie die Strafzumessung aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Zu prüfen ist einzig, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht wegen qualifizierter Notzucht im Sinne von
Art. 187 Abs. 2 StGB
schuldig gesprochen hat.
a) Sie führt aus, dass sich die Abgrenzung zwischen dem Grundtatbestand und dem qualifizierten Tatbestand gemäss
Art. 187 Abs. 1 und 2 StGB
nicht leicht vornehmen lasse, wenn die Widerstandsunfähigkeit des Opfers nicht nur im rein physischen Bereich liege (Bewusstlosigkeit, Fesselung, Drogenrausch usw.); dies gelte insbesondere, wenn unklar bleibe, welches im einzelnen die Faktoren gewesen seien, die zum Ausbleiben von Widerstand geführt hätten, und ob das Opfer nicht doch noch hätte solchen entgegensetzen können. Immerhin stehe fest, dass es der Beschwerdeführer nicht dabei habe bewenden lassen, die Geschädigte an einen einsamen Ort zu bringen, wo er die ihm an Körperkraft unterlegene Frau, die keinen Fluchtweg gesehen habe, mit Gewalt und Einschüchterung zum Geschlechtsakt habe zu zwingen versucht. Überdies habe er, um den Beischlaf zu erreichen, vorgegeben, im Besitz einer Schusswaffe zu
BGE 118 IV 52 S. 54
sein, und damit indirekt mit der Möglichkeit der Tötung gedroht; "denn wozu hätte der Hinweis auf den Revolver im Zusammenhang mit der Weigerung des Opfers, aktiv mitzuwirken, sonst gedient". Es sei auch die Absicht des Beschwerdeführers gewesen, mit dieser Drohung den Koitus zu erwirken. Die Todesangst der Geschädigten habe zu deren vollständigen Widerstandsunfähigkeit führen müssen, womit der Tatbestand qualifizierter Notzucht gemäss
Art. 187 Abs. 2 StGB
erfüllt sei.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Geschädigte hätte, als er den Geschlechtsverkehr verlangte, objektiv die Möglichkeit eines Fluchtversuches gehabt. Daran ändere nichts, dass sie keinen Fluchtweg gesehen habe. Sie sei noch widerstandsfähig gewesen, auch wenn sie sich körperlich unterlegen gefühlt habe. Trotzdem habe sie sich sofort gefügt; sie sei auf den Rücksitz des Wagens gekrochen und habe sich ausgezogen; dies habe sie unter Umständen getan, die nicht geeignet gewesen seien, "den Widerstand einer physisch und psychisch durchschnittlich leistungsfähigen Frau zu brechen". Erst später, als sie in den Geschlechtsverkehr bereits eingewilligt gehabt habe, sei seitens des Beschwerdeführers die Bemerkung gefallen, er habe im Handschuhfach eine Schusswaffe liegen.
2.
a) Gemäss
Art. 187 Abs. 1 StGB
wird mit Zuchthaus bestraft, wer eine Frau mit Gewalt oder durch schwere Drohung zur Duldung des ausserehelichen Beischlafs zwingt. Wegen qualifizierter Notzucht im Sinne von
Art. 187 Abs. 2 StGB
wird mit Zuchthaus nicht unter drei Jahren bestraft, wer mit einer Frau den ausserehelichen Beischlaf vollzieht, nachdem er sie zu diesem Zwecke bewusstlos oder zum Widerstand unfähig gemacht hat.
b) Nach der Rechtsprechung ist der Grundtatbestand der Vergewaltigung gemäss
Art. 187 Abs. 1 StGB
dann erfüllt, wenn eine Frau, die an sich zum körperlichen Widerstand fähig ist, durch Gewalt oder schwere Drohung zur Duldung des Beischlafs gezwungen wird, sei es, dass ihr Widerstand gewaltsam gebrochen wird, sei es, dass sie unter dem Druck des ausgeübten Zwanges zum voraus auf Widerstand verzichtet oder ihn nach anfänglicher Abwehr aufgibt (
BGE 115 IV 217
E. 2a;
BGE 89 IV 89
E. 3a mit Hinweisen). Der qualifizierte Tatbestand gemäss Abs. 2 ist demgegenüber erfüllt, wenn der Täter die Frau vor dem ausserehelichen Beischlaf bewusstlos oder zum Widerstand unfähig gemacht, ihren Widerstand von vornherein ausgeschaltet hat, um sie nachher zu missbrauchen. Er muss es ihr also vor dem sexuellen Akt vollständig verunmöglichen, die intime Beziehung abzulehnen oder sich ihr zu widersetzen. Dagegen ist nicht
BGE 118 IV 52 S. 55
erforderlich, dass das Opfer jeden Willen, sich körperlich zu wehren, verloren hat, oder dass es diesen Willen nicht mehr äussern kann. Vielmehr genügt es, dass der Täter durch sein Vorgehen den Widerstand der Frau gebrochen hat und dass sie während der ganzen Dauer des Angriffs ausserstande ist, sich dagegen zu wehren (
BGE 115 IV 217
mit Hinweis). Die qualifizierte Vergewaltigung setzt demnach einen Zustand der Widerstandsunfähigkeit voraus, worunter "ausschliesslich der absolute Zwang, dem sich die Frau nicht nur vernünftigerweise beugen wird, sondern dem sie sich mangels physischer Abwehrmöglichkeit beugen muss", zu verstehen ist (FRANK SCHÜRMANN, Der Begriff der Gewalt im schweizerischen Strafgesetzbuch, Basel und Frankfurt 1986, S. 122).
c) Die gesetzliche Unterscheidung zwischen dem Grund- und dem qualifizierten Tatbestand wird von der Doktrin einhellig abgelehnt. Denn sie zwingt den Richter zu spitzfindigen und häufig praktisch undurchführbaren Abgrenzungen, die in keiner ersichtlichen Beziehung zum Unrechtsgehalt der Tat stehen (vgl.
BGE 89 IV 90
,
BGE 98 IV 103
,
BGE 101 IV 3
,
BGE 115 IV 217
; GUIDO JENNY, Angriffe auf die sexuelle Freiheit: Art. 187 und 188 des schweizerischen Strafgesetzbuches, Basel 1977, S. 110). Die vom Gesetz gebotenen Abgrenzungen können zudem von den betroffenen Frauen kaum verstanden werden. Sie führen überdies zu peinlichen Abklärungen, ob die Frau zwischenhinein zum Widerstand fähig gewesen wäre, wie im Zusammenhang mit der Revision des Sexualstrafrechtes betont wurde (Amtl.Bull. 1990 N 2303, Votum Spoerry). Zu Recht wird darauf hingewiesen, es sei nicht einzusehen, warum beispielsweise die Ausschaltung des Widerstandes etwa durch Alkohol wesentlich schwerer wiegen soll als die Anwendung brutalen körperlichen Zwanges (STRATENWERTH, BT II,
§ 24 N 17
, S. 16; SCHÜRMANN, a.a.O., S. 123; JENNY, a.a.O., S. 110/111).
Im Entwurf des Bundesrates betreffend die Änderung des Sexualstrafrechtes wurde deshalb der heute bestehende qualifizierte Tatbestand der Vergewaltigung aufgegeben unter Hinweis auf die praktischen Schwierigkeiten des geltenden Rechtes (Botschaft und Entwurf vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009, 1071). Die Berichterstatterin im Nationalrat hielt dazu fest (Amtl.Bull. 1990 N 2254, Votum Spoerry):
"Mit Bezug auf die Vergewaltigung im allgemeinen vertritt die Kommission einhellig den Standpunkt, dass die heutige gerichtliche Tatbestandsauslegung, die sich auf das geltende Recht abstützt, für die betroffenen Frauen unhaltbar ist. Der heute geltende Artikel zur
BGE 118 IV 52 S. 56
Vergewaltigung unterscheidet zwischen einer "normalen Vergewaltigung", die mit Gewalt oder durch schwere Drohung erzwungen wird, und einer "qualifizierten Vergewaltigung", die dann vorliegt, wenn das Opfer bewusstlos oder zum Widerstand unfähig gemacht worden ist. Das neue Gesetz verzichtet auf diese Unterscheidung. Wir wollen damit klar und deutlich zum Ausdruck bringen, dass eine Vergewaltigung immer ein schweres Verbrechen darstellt, nicht nur, wenn der körperliche Widerstand des Opfers völlig gebrochen wurde, sondern ebenso, wenn dem Opfer der Widerstand aus der Situation heraus nicht zumutbar ist."
Der Entwurf sah statt dessen den Qualifikationsgrund der grausamen Begehung mit der Begründung vor, das Merkmal der Gewalt erfahre in der Grausamkeit (definiert als Roheit, Gefühllosigkeit, Quälerei) eine Steigerung in körperlicher oder psychischer Hinsicht (BBl 1985 II 1074 f.). Das Parlament hat dem unter Vorbehalt des inzwischen zustande gekommenen Referendums zugestimmt (Art. 190 Abs. 3 des BG vom 21. Juni 1991, BBl 1991 II 1492; BBl 1991 IV 530).
d) Schon wegen der Schwierigkeiten einer sachgerechten Unterscheidung zwischen
Art. 187 Abs. 1 und 2 StGB
sowie der vorgesehenen und in diesem Punkt unbestrittenen Änderung des Strafgesetzbuches ist
Art. 187 Abs. 2 StGB
restriktiv auszulegen (im Ergebnis ebenso SCHÜRMANN, a.a.O., S. 124; JENNY, a.a.O., S. 111; STRATENWERTH, BT I,
§ 24 N 14
, S. 15) und insbesondere bei grausamer Begehung in körperlicher oder psychischer Hinsicht anzunehmen (in diesem Sinn
BGE 107 IV 181
; a.M.
BGE 115 IV 117
). Die restriktive Auslegung ergibt sich aber insbesondere auch aus der bei der strafrechtlichen Auslegung gebotenen "Interpretation gemäss der angedrohten Strafe" (vgl.
BGE 116 IV 315
E. d mit Hinweisen). Die Mindeststrafe verdreifacht sich beim qualifizierten Tatbestand von einem auf drei Jahre Zuchthaus. Die Voraussetzungen der Qualifikation sind deshalb nur dann zu bejahen, wenn gegenüber dem Grundtatbestand gemäss
Art. 187 Abs. 1 StGB
eine erhebliche Erhöhung des Unrechtsgehaltes vorliegt; dabei ist aber zu beachten, dass bereits der Grundtatbestand einen schwerwiegenden Angriff auf die Person einer Frau darstellt und ihre Integrität aufs schwerste verletzt. Für eine restriktive Auslegung von Abs. 2 spricht denn auch, dass wegen des bei beiden Begehensweisen gleichen Höchststrafrahmens von zwanzig Jahren schwerwiegende Fälle, die das Qualifikationsmerkmal jedoch nicht erfüllen, durchaus mit einer dem Unrechtsgehalt der Tat angemessenen langen Zuchthausstrafe geahndet werden können.
3.
Die Vorinstanz bejaht den qualifizierten Tatbestand gemäss
Art. 187 Abs. 2 StGB
damit, dass der Beschwerdeführer sein Opfer
BGE 118 IV 52 S. 57
an einen einsamen Ort verbracht und insbesondere vorgegeben habe, er sei im Besitz einer Pistole. Dieses Vorgehen hebt sich von der jeder Vergewaltigung ohnehin schon innewohnenden brutalen, die physische wie psychische Integrität einer Frau sowie ihre sexuelle Selbstbestimmung tief verletzenden Handlungsweise nicht in dem für die Qualifikation entscheidenden Masse ab. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen.


header:
Urteilskopf
114 Ia 341
57. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. November 1988 i.S. M. und A. S. gegen Munizipalgemeinde Zermatt und Verwaltungsgericht des Kantons Wallis (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 22ter BV
; Enteignung für den Ausbau und die Umwandlung einer privaten zu einer öffentlichen Quartierstrasse.
Das öffentliche Interesse an der Enteignung für eine Zufahrtsstrasse ist zu verneinen, wenn diese nur zwei Parzellen erschliesst, weitere Nachbargrundstücke unerschlossen bleiben und noch nicht bekannt ist, ob das projektierte Wegstück überhaupt als Teil einer das gesamte Quartier erschliessenden Strasse dienen könne.

text:
Sachverhalt
ab Seite 341
BGE 114 Ia 341 S. 341
Am 10. April 1984 ersuchte die Munizipalgemeinde Zermatt den Staatsrat des Kantons Wallis, ihr das Recht zur Teilenteignung verschiedener Parzellen in dem Sinne einzuräumen, dass diese Grundstücke im Bereich des bereits bestehenden Weges mit einer Durchgangs- und Durchfahrtsdienstbarkeit zugunsten der Öffentlichkeit belastet werden könnten. M. und A. S. erhoben als Miteigentümer der Parzelle Nr. 2252 gegen dieses Enteignungsbegehren Einsprache. Mit Verfügung vom 27. November 1984 erklärte das kantonale Departement des Innern die Errichtung eines öffentlichen Durchgangs- und Durchfahrtsrechtes auf der privaten oberen Sunneggastrasse als Werk öffentlichen Nutzens und erteilte der Gemeinde Zermatt das Recht, den hiezu notwendigen Boden auf dem Enteignungswege mit einer öffentlichen Dienstbarkeit zu belasten. Gegen diese Verfügung reichten M. und A. S. zunächst beim Staatsrat und hierauf beim Verwaltungsgericht des Kantons Wallis Beschwerde ein. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 30. April 1987 ab, soweit es auf sie eintrat. M. und A. S. haben gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 22ter BV
erhoben, welche vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
BGE 114 Ia 341 S. 342
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die Beschwerdeführer beklagen sich in erster Linie über eine Verletzung der Eigentumsgarantie und machen geltend, an dem dem Enteignungsbegehren zugrundeliegenden Projekt der oberen Sunneggastrasse bestehe kein öffentliches Interesse. Durch die Strasse würden einzig die Parzellen Nrn. 1714 und 1715 erschlossen, hingegen biete sie keine Erschliessung für das umliegende Baugebiet. Ein öffentliches Interesse wäre nur dann zu bejahen, wenn die Strasse so gelegt würde, dass sie bereits jetzt schon möglichst viele Parzellen erreichte oder später zu weiteren Parzellen hingeführt werden könnte, Wegen der Steilheit des Geländes sei aber eine Weiterführung der Strasse zur Erschliessung der noch unüberbauten Parzellen nicht möglich. Das fragliche Gebiet müsste daher durch eine aus Richtung Süden oder Nordosten herführende Quartierstrasse erschlossen werden. Jedenfalls sollte schon jetzt ein Gesamtplan ausgearbeitet und vorgelegt werden, selbst wenn die Realisierung nur in Etappen vor sich gehen könne.
Diese Ausführungen werden von der Munizipalgemeinde Zermatt bestritten. Der geplante Ausbau der oberen Sunneggastrasse sei als Teilprojekt zu betrachten; eine Weiterführung dieses öffentlichen Weges sei bei späterem Bedarf bautechnisch möglich. Im übrigen erschliesse die obere Sunneggastrasse nicht nur die Parzellen Nrn. 1714 und 1715, sondern ein gesamtes Quartier.
b) Am Augenschein hat sich ergeben, dass der vorgesehene Ausbau und die öffentliche Widmung der oberen Sunneggastrasse in der Tat jedenfalls zur Zeit allein auf die Erschliessung der beiden Parzellen Nrn. 1714 und 1715 ausgerichtet ist. Der projektierte Weg führt an den bereits bisher erschlossenen Parzellen Nrn. 1712 und 1713 vorbei zur Parzelle Nr. 1714 und endet unvermittelt und ohne Kehrplatz auf der Parzelle Nr. 1715, obschon der Zugang zum benachbarten Grundstück (Haus "Cervino") ebenfalls über die Sunneggastrasse und die Parzelle Nr. 1715 führt, so dass dieses weiterhin auf ein privatrechtliches Zugangs- und Zufahrtsrecht angewiesen bleibt. Auch die östlich an die Parzelle Nr. 1715 anstossenden Grundstücke Nrn. 1716 und 1717 werden von der Strasse nicht erreicht. Es trifft daher nicht zu, dass die obere Sunneggastrasse so, wie sie heute projektiert ist, ein ganzes Gebiet erschliessen würde. Sie entspricht nicht einmal allen Erschliessungsbedürfnissen der in der ersten oder zweiten Bautiefe liegenden Grundstücke. Bei Strassenbauten kann aber das öffentliche
BGE 114 Ia 341 S. 343
Interesse nur bejaht werden, wenn es mehrere Grundstücke zu erschliessen gilt oder die Erschliessung im Hinblick auf die Schaffung einer grösseren Zahl von Wohnstätten erfolgt (
BGE 98 Ia 48
). Das heute vorliegende Projekt ist daher durch kein öffentliches Interesse gedeckt, soweit es für sich allein betrachtet wird.
Nun ist wohl möglich, dass das umstrittene Strassenstück in Zukunft so ergänzt würde, dass künftig tatsächlich die Erschliessung des ganzen Quartiers, insbesondere auch der weiter östlich liegenden Parzellen, die über keine Zufahrt oder nicht einmal über einen rechtlich gesicherten Zugang verfügen, erreicht werden könnte. Über die weiteren Etappen des Strassenbaus liegen aber weder Pläne noch offenbar irgendwelche konkrete Vorstellungen seitens der Gemeinde vor. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung setzt jedoch der Ausbau einer bestehenden und später weiterzuführenden Strasse gewisse Vorstellungen über das ganze Strassenprojekt voraus (
BGE 103 Ia 43
ff. E. 4). Insbesondere soll vermieden werden, dass ein planloses Nebeneinander von Quartierstrassen entsteht und sich letztlich die heute vorgesehene Stichstrasse nach dem Bau einer dem Hang folgenden, die noch unüberbauten Parzellen erschliessenden Quartierstrasse als überflüssig erweisen könnte (vgl.
BGE 106 Ia 96
ff.). Ob sich das vorliegende Projekt als Teil einer Gesamtplanung auf ein öffentliches Interesse stützen könne, ist daher mangels irgendwelcher Planunterlagen noch offen. Ist aber zur Zeit ein öffentliches Interesse an der Enteignung für den Ausbau der oberen Sunneggastrasse bzw. an einer Belastung der Grundstücke mit einer öffentlichen Dienstbarkeit nicht ausgewiesen, fehlt es an einer der notwendigen Voraussetzungen für die vorgesehene Eigentumsbeschränkung. Die staatsrechtliche Beschwerde ist aus diesem Grunde gutzuheissen. Auf die weiteren erhobenen Rügen braucht unter diesen Umständen nicht mehr eingegangen zu werden.


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Urteilskopf
114 Ib 362
53. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 20 décembre 1988 dans la cause C. contre Etat de Vaud (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 99 lit. c OG
; Ausführungsprojekte der Nationalstrassen: Beschwerde gegen Einspracheentscheide (
Art. 27 NSG
).
Voraussetzungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Unzulässigkeit einer solchen, mit der der Grundeigentümer lediglich die Erstellung einer zusätzlichen Lärmschutzvorrichtung verlangt; Überweisung der Eingabe als Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 362
BGE 114 Ib 362 S. 362
Le Département des travaux publics du canton de Vaud a soumis à l'enquête publique, conformément à l'art. 26 de la loi fédérale sur les routes nationales (LRN), un projet définitif de construction de parois antibruit en bordure de l'autoroute N 9, sur le territoire de la commune de Chardonne. Le propriétaire C. est intervenu pour demander que l'ouvrage projeté soit prolongé d'une quinzaine de mètres au nord d'une parcelle contiguë à la sienne. Le Conseil d'Etat vaudois lui a répondu, lors de l'approbation du projet définitif (
art. 27 LRN
), que l'ouvrage complémentaire demandé ne se justifiait pas, l'immeuble de l'intervenant étant déjà protégé par le talus de l'autoroute et les constructions existantes.
BGE 114 Ib 362 S. 363
C. s est adressé en temps utile au Tribunal fédéral par la voie d'un recours de droit administratif. Il lui a demandé en substance d'ordonner l'exécution de l'ouvrage complémentaire souhaité. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable et l'a transmis au Conseil fédéral comme recours administratif.
Erwägungen
Considérant en droit:
Aux termes de l'art. 99 lettre c OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre des décisions relatives à des plans, à moins qu'il ne s'agisse de décisions sur opposition contre des expropriations ou des remembrements. Selon la jurisprudence, le recours est généralement recevable à l'encontre des décisions prises par l'autorité compétente au sens de l'
art. 27 LRN
en matière d'opposition aux projets définitifs de routes nationales; dans ce domaine, en effet, la procédure d'opposition et d'approbation des plans des
art. 26 et 27 LRN
se substitue à la procédure prévue, en matière d'expropriation, par les art. 35 et 55 de la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l'expropriation (LEx) et doit en assumer toutes les fonctions (cf.
art. 39 al. 2 LRN
;
ATF 111 Ib 30
consid. 3b, 34 consid. 2a,
ATF 108 Ib 507
consid. 2,
ATF 104 Ib 32
,
ATF 99 Ib 204
). Mais, pour qu'il en aille ainsi, il faut que l'intéressé soit tenu de céder du terrain ou tout au moins que l'on puisse admettre que la construction de l'ouvrage ou son utilisation porte atteinte à des droits garantis par les dispositions sur les rapports de voisinage et susceptibles de faire l'objet d'une expropriation (
art. 5 LEx
). Hormis ces cas, le Tribunal fédéral entre également en matière, en étendant sa propre compétence, sur les recours que d'autres intéressés forment à l'encontre du même ouvrage en invoquant des griefs analogues, cela pour des raisons de sécurité du droit et d'économie de procédure (
ATF 112 Ib 288
consid. 2,
ATF 111 Ib 291
consid. 1a,
ATF 110 Ib 401
consid. 1c).
Aucune de ces hypothèses n'est réalisée en l'espèce. En effet, le recourant ne doit pas céder de terrain pour l'ouvrage litigieux. En outre, il ne fait pas valoir que celui-ci pourrait entraîner une augmentation des immissions auxquelles son immeuble est exposé depuis la mise en service de l'autoroute. Il se borne à réclamer un ouvrage complémentaire destiné à lui assurer une meilleure protection. Par ailleurs, il n'y a pas de recours connexes de la part d'autres intéressés, dont le Tribunal fédéral pourrait se saisir en vertu de l'art. 99 lettre c OJ. Partant, le recours de droit
BGE 114 Ib 362 S. 364
administratif est irrecevable, et seul entre en considération le recours administratif au Conseil fédéral (art. 73 al. 1 lettre c et 74 lettre a PA). Il n'est pas nécessaire, à cet égard, d'ouvrir un échange de vues en application de l'
art. 96 al. 2 OJ
: d'une part, la situation juridique est claire; d'autre part, le Tribunal fédéral et le Conseil fédéral ont déjà eu l'occasion, précédemment, d'harmoniser leurs points de vue dans des matières analogues (cf. les échanges de vues mentionnés dans l'arrêt non publié CFG S.A., Fabrique d'horlogerie c. Conseil d'Etat du canton de Vaud, du 7 décembre 1984; voir en outre les arrêts non publiés Wendling du 7 décembre 1984, Windisch du 9 mars 1987 et Garage Moderne AG du 10 novembre 1987, ainsi que le récent échange de vues dans la cause Santschi et consorts c. Conseil exécutif du canton de Berne).


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Urteilskopf
102 IV 162
38. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Juni 1976 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Art. 110 Ziff. 3 StGB
.
Ob ein vorübergehender Spitalaufenthalt die Hausgemeinschaft aufhebt, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 102 IV 162 S. 162
A.-
X. wurde am 27. November 1974 geschieden und verliess am 10. Dezember 1974 seine Stelle als Werkzeugschleifer bei der Firma M. in Zürich. Seit Januar 1975 will er im Hause seiner Mutter in P. wohnen.
Vermutlich im Mai 1975 nahm X. im Estrich des Hauses seiner Mutter zwei dieser gehörende Kupferkessi an sich und verkaufte sie ohne Wissen der Eigentümerin für den Betrag von Fr. 200.-- dem Antiquitätenhändler R. Die Mutter lehnte es indessen ab, gegen ihren Sohn Strafantrag zu stellen.
B.-
Y. ist als Pflegesohn bei den Eltern des X. aufgewachsen und wohnte ebenfalls im Hause der Mutter des X., bis er am 10. Juli 1975 wegen eines Unfalles in das Kantonsspital in Chur verbracht wurde. Y. bevollmächtigte X. schriftlich, ihn "während der Dauer seines Unfalles in allen Belangen zu vertreten". Mit dieser Vollmacht sprach X. bei der Arbeitgeberin des Y. vor und bezog dort von dessen Lohnguthaben am 18. August 1975 Fr. 930.15 und am 27. August 1975 weitere Fr. 1'826.95. Das Geld verwendete X. teils zur Zahlung wirklicher, bzw. angeblicher eigener Schulden, teils verwendete er es für persönliche Bedürfnisse. Fr. 415.-- konnten anlässlich seiner Verhaftung sichergestellt werden.
Y. hat gegen X. rechtzeitig Strafantrag wegen Veruntreuung gestellt, diesen aber später wieder zurückgezogen.
C.-
Mit Urteil vom 20. November 1975 sprach der Kreisgerichtsausschuss Chur X. der fortgesetzten Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 und des Betruges gemäss
Art. 148 Abs. 1 StGB
schuldig und verurteilte ihn als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom
BGE 102 IV 162 S. 163
2. September 1975 zu sechs Monaten Gefängnis. Die erstandene Untersuchungshaft von 14 Tagen wurde auf die Strafe angerechnet.
Eine hiegegen eingereichte Berufung hat der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit Urteil vom 29. März 1976 abgewiesen.
D.-
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Freisprechung von Schuld und Strafe, eventuell Einstellung des Verfahrens im Anklagepunkt der Veruntreuung.
E.-
Die Staatsanwaltschaft Graubünden beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verurteilung wegen Betruges zum Nachteil von R. ist nicht angefochten und in Rechtskraft erwachsen.
Hinsichtlich des Urteils der Vorinstanz macht der Beschwerdeführer geltend, er sei Familiengenosse des Geschädigten Y. Dieser habe aber den Strafantrag vor der erstinstanzlichen Verurteilung zurückgezogen, so dass die Verurteilung wegen Veruntreuung zu Unrecht erfolgt sei.
2.
Der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt erfüllt zweifelsfrei den Tatbestand der Veruntreuung. Zu prüfen ist deshalb lediglich, ob der Beschwerdeführer und Y. Familiengenossen im Sinne von
Art. 110 Ziff. 3 StGB
waren, so dass die Veruntreuung des Beschwerdeführers zum Nachteil des Y. nur auf Antrag verfolgt werden könnte (
Art. 140 Ziff. 3 StGB
).
a) Familiengenossen sind Personen, die im gemeinsamen Haushalte leben (
Art. 110 Ziff. 3 StGB
). Grund der Privilegierung ist nach der Rechtsprechung der Hausfrieden (
BGE 72 IV 6
,
BGE 86 IV 159
). Das Gesetz will durch das Antragserfordernis den Hausfrieden unter Personen begünstigen, die durch gemeinsames Haushalten eine Hausgemeinschaft bilden, die derjenigen unter den Gliedern ein und derselben Familie nahe kommt. Dazu gehört, dass zwei oder mehr Personen gemeinsam essen und wohnen und unter einem gemeinsamen Dache schlafen (
BGE 72 IV 6
,
BGE 86 IV 158
ff.).
b) Der Beschwerdeführer behauptet, er habe seit Januar 1975 und jedenfalls im Zeitpunkt der Tat mit dem Geschädigten
BGE 102 IV 162 S. 164
Y. im Hause seiner Mutter gelebt und sei in dieser Zeit Familiengenosse des Y. gewesen. Der Kreisgerichtsausschuss hat diese Behauptung jedoch mit der Begründung verneint, der Beschwerdeführer habe bis Ende August 1975 seine Schriften in Zürich eingelegt gehabt und er sei bis zu diesem Zeitpunkt nur unregelmässig nach P. gekommen.
Der Ort, wo eine Person ihre Schriften hinterlegt, kann lediglich ein Indiz dafür sein, dass sie auch an diesem Ort ihren Wohnsitz im Sinne von
Art. 23 ZGB
hat. Es schliesst dies nicht aus, dass sie in Wirklichkeit an einem anderen Ort wohnt. Mit Recht hat daher die Vorinstanz dem Umstand, dass der Beschwerdeführer die Schriften in Zürich eingelegt hat, hinsichtlich des Wohnsitzes keine entscheidende Bedeutung beigemessen.
Die Vorinstanz bemerkt sodann, es möge durchaus der Fall sein, dass der Beschwerdeführer seit Januar 1975 im Hause seiner Mutter gewohnt habe. Damit ist die gegenteilige Annahme der ersten Instanz aufgehoben und die Frage offen gelassen, wo der Beschwerdeführer zur Zeit der Tat seinen Wohnsitz gehabt hat.
c) Die Vorinstanz hat den betreffenden Punkt deshalb nicht abgeklärt, weil sie fand, Y. habe sich seit dem 10. Juli 1975 im Kantonsspital befunden. Damit sei eine allfällige Hausgemeinschaft mit dem Beschwerdeführer bereits anderthalb Monate vor der Tat aufgehoben worden. Es stellt sich somit die Frage, ob ein krankheitsbedingter Spitalaufenthalt die Familiengemeinschaft im Sinne von
Art. 110 Ziff. 3 StGB
aufhebt.
Die Beantwortung der Frage hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Ein Spitalaufenthalt kann Anlass dafür sein, dass der Erkrankte die frühere Hausgemeinschaft aufhebt und den Willen bekundet, nicht mehr an den früheren Ort zurückzukehren. Dass dem im vorliegenden Fall so war, geht weder aus dem angefochtenen Urteil noch aus den Akten hervor. Sollte Y. im Gegenteil seine Effekten im Hause der Mutter des Beschwerdeführers gelassen und die Absicht gehabt haben, nach einer in absehbarer Zeit zu erwartenden Spitalentlassung wieder in die dortige Hausgemeinschaft zurückzukehren und wurde auch von den anderen im selben Haushalt lebenden Personen die Hausgemeinschaft nicht aufgehoben, so handelt es sich nur um eine vorübergehende Unterbrechung gemeinsamen
BGE 102 IV 162 S. 165
Wohnens, welche das Band der Familiengenossenschaft zwar während einer bestimmten Zeit lockert, ohne es aber aufzuheben. Das ist anzunehmen, wenn Möbel oder Effekten des kranken Hausgenossen in der Wohnung bleiben mit der Absicht, die Hausgemeinschaft nach der krankheitsbedingten Abwesenheit wenigstens vorübergehend fortzusetzen. In solchen Fällen erscheint es nicht angezeigt, dass eine Strafverfolgung von Amtes wegen eine Hausgemeinschaft gegen den Willen des Verletzten störe und einer allenfalls vom Verletzten gewünschten Fortsetzung der Hausgemeinschaft entgegenwirke. Es verhält sich hier nicht wesentlich anders als mit Militärdienst, Ferien, Geschäftsreisen, beruflichen Kursen, welche das unmittelbare Zusammenleben zwar vorübergehend unterbrechen, ohne aber die Gemeinschaft als solche aufzulösen.
d) Die Vorinstanz wird daher prüfen müssen, ob der Beschwerdeführer und Y. während dessen Spitalaufenthalt Familiengenossen im Sinne der angestellten Erwägungen geblieben sind. Sollte dies zutreffen, wäre die Verurteilung wegen Veruntreuung mangels Strafantrages aufzuheben und die Strafe neu zuzumessen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
113 V 267
44. Auszug aus dem Urteil vom 14. Dezember 1987 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen N. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 21 und 21bis IVG
,
Art. 7 und 8 HVI
: Vergütung von Reparaturkosten.
- Die verschiedenen Abgabe- bzw. Leistungsformen bei Hilfsmitteln sind einander grundsätzlich gleichgestellt.
- Bei vom Versicherten selber angeschafften Hilfsmitteln sind Reparaturkostenpauschalen grundsätzlich zulässig. Unter bestimmten Voraussetzungen kann der Versicherte jedoch die Vergütung der effektiven, die Pauschale übersteigenden Reparaturkosten verlangen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 113 V 267 S. 268
A.-
Die 1959 geborene Jeannette N. leidet zufolge eines im Jahre 1970 erlittenen Verkehrsunfalles u.a. an einer vorwiegend rechtsseitigen spastischen Tetraparese, die ihr das Gehen verunmöglicht. Sie ist in einer geschützten Werkstätte erwerbstätig. Am 6. Oktober 1980 teilte die basellandschaftliche Beratungsstelle für Behinderte der Invalidenversicherungs-Kommission mit, sie habe bei einer Abklärung betreffend Hilflosigkeit festgestellt, "dass Jeannette mit einem Elektrofahrstuhl den Arbeitsweg vom Elternhaus in die Eingliederungswerkstätte (...) alleine machen könnte"; da das IV-Hilfsmitteldepot "ein gebrauchtes Vehikel" nicht habe liefern können, werde Antrag gestellt, "an die Kosten des Elektrofahrstuhls (mit Velonummer) den Beitrag von Fr. 5'500.-- zu gewähren". Mit Verfügung vom 14. Januar 1980 sprach die Ausgleichskasse des Kantons Basel-Landschaft der Versicherten den beantragten Kostenbeitrag für die Anschaffung eines Elektrofahrstuhls mit Ladegerät (Anschaffungspreis Fr. 6'455.--) zu. In der Folge vergütete die Invalidenversicherung anfallende Reparaturkosten in der Höhe von rund Fr. 950.--.
Am 11. September 1985 ersuchte Jeannette N. erneut um Übernahme von Reparaturkosten. Daraufhin teilte ihr die Ausgleichskasse mit, bei der Gewährung eines Kostenbeitrages an einen Elektrofahrstuhl könne ein einmaliger Reparaturkostenbeitrag von 20% der Entschädigung, d.h. vorliegend Fr. 1'100.-- (20% von Fr. 5'500.--), ausgerichtet werden; mit diesem Beitrag seien sämtliche Reparaturkosten abgegolten (Verfügung vom 27. September 1985).
B.-
Hiegegen liess Jeannette N. beim Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft Beschwerde führen mit dem sinngemässen Antrag, die Ausgleichskasse sei zur vollen Übernahme der Reparaturkosten zu verpflichten, da sie aus finanziellen Gründen nicht in der Lage sei, diese Kosten selber zu übernehmen.
Das Versicherungsgericht erwog, beim Anspruch auf Reparaturkosten dürfe es keine Rolle spielen, ob ein Versicherter das Hilfsmittel selber angeschafft oder von der Invalidenversicherung in natura erhalten habe. Die nach der Rechtsprechung erforderliche "Gleichstellung aller Kategorien von Versicherten" lasse sich nur erreichen, wenn - analog zur steuerrechtlichen Pauschalierung - gegebenenfalls "der Nachweis offen bleib(e), dass im Einzelfall höhere Reparaturkosten entstanden" seien. Die Invalidenversicherung habe die zusätzlichen, durch die Pauschale nicht gedeckten Kosten zu übernehmen, sofern die Voraussetzungen zur
BGE 113 V 267 S. 269
Übernahme von Reparaturkosten bei in natura abgegebenen Hilfsmitteln erfüllt seien und wenn sich die Reparatur auf Teile beziehe, die zur einfachen und zweckmässigen Ausrüstung des Hilfsmittels gehörten. Das kantonale Gericht hiess deshalb die Beschwerde gut und wies die Sache an die Verwaltung zur Ermittlung der effektiven Reparaturkosten und deren verfügungsweisen Übernahme zurück (Entscheid vom 9. Oktober 1986).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides.
Während sich Jeannette N. nicht vernehmen lässt, verzichtet die Ausgleichskasse auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht ist bereits zu jener Zeit, als es noch keine positivrechtlichen Grundlagen für die Zusprechung von Ersatzleistungen gab, von der grundsätzlichen Gleichstellung der Abgabe- bzw. Leistungsformen ausgegangen. Es hat damals eine volle Leistungspflicht der Invalidenversicherung angenommen, soweit es sich nicht um ganz geringfügige Reparaturkosten und im weiteren nicht um Betriebsaufwand handelte (EVGE 1963 S. 272 ff.). Das Gericht hielt es damals in ständiger Praxis für ohne Belang, ob die Invalidenversicherung für Reparaturkosten im Rahmen des Art. 16 Abs. 2 alt IVV aufzukommen habe oder ob das Motorfahrzeug nicht von der Invalidenversicherung abgegeben worden sei; massgebend sei einzig, dass ein solches Fahrzeug gewährt werden müsste, wenn der Versicherte noch keines besässe (EVGE 1965 S. 129 Erw. 3b mit Hinweis).
Sodann besteht nach der Rechtsprechung bei Amortisationsbeiträgen an ein Auto Anspruch auf volle Übernahme der invaliditätsbedingten Umbaumehrkosten (
BGE 104 V 186
,
BGE 108 V 5
und 8), soweit es sich um eine einfache und zweckmässige Ausführung handelt (
BGE 106 V 217
Erw. 4 in fine; vgl. auch ZAK 1980 S. 498). Auch unter dem Gesichtspunkt der Übernahme von Kosten für invaliditätsbedingte Änderungen geht die Rechtsprechung somit von einer Gleichstellung der Abgabeformen aus.
b) Nichts anderes ergibt sich aus
Art. 21bis Abs. 3 IVG
, der dem Bundesrat die Befugnis gibt, nähere Vorschriften zu erlassen und die Höhe der Beiträge festzusetzen. Diese Delegationsnorm bezieht sich nur auf die Amortisationsbeiträge (Abs. 1) und auf die
BGE 113 V 267 S. 270
Beiträge an die Kosten von Dienstleistungen Dritter (Abs. 2), nicht aber auf die Reparaturkosten. Das wird durch die Materialien bestätigt, indem sich die Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 27. Februar 1967 (BBl 1967 I 653) ausschliesslich zu den Amortisationsbeiträgen ausspricht und unter Hinweis auf die frühere Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts, der Expertenkommission folgend, vorschlägt, "diese besondere Art der Abgeltung des Anspruchs auf Hilfsmittel im Gesetz ausdrücklich niederzulegen" (BBl 1967 I 677). Demgemäss spricht das Gesetz in
Art. 21bis Abs. 1 IVG
nur von den Amortisationsbeiträgen, wogegen die Übernahme von Reparaturkosten nicht als "besondere Art der Abgeltung des Anspruchs auf Hilfsmittel" zu betrachten ist; vielmehr handelt es sich bei der Vergütung der Reparaturkosten um eine Leistungsart, die in gleicher Weise bei den in natura abgegebenen wie bei den subventionierten Hilfsmitteln in Betracht fällt. Es ist daher nicht anzunehmen, dass der Verordnungsgeber durch
Art. 21bis Abs. 3 IVG
die Befugnis erhalten hätte, auch eine spezielle Regelung für die Reparaturkosten zu treffen, besteht doch hiezu von der Natur der Sache her gar kein Anlass.
Das gleiche ergibt sich auch im Lichte des
Art. 21 IVG
. Wohl steht dem Bundesrat bzw. dem Departement bei der Ausgestaltung der Hilfsmittelliste praxisgemäss ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit zu (
BGE 105 V 27
Erw. 3b und 258 Erw. 2; vgl. auch
BGE 111 V 211
/2). Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch im unveröffentlichten Urteil T. vom 5. Oktober 1984 ausgeführt, wenn der Verordnungsgeber von einer Aufnahme in die Liste absehen könne, sei er erst recht befugt, für einzelne in der Liste verzeichnete Hilfsmittel oder Gruppen davon einschränkende Abgabevoraussetzungen aufzustellen sowie Bestimmungen darüber zu erlassen, wer allfällige Folgekosten zu tragen habe, die je nach der Art des Hilfsmittels über die blosse Abgabe hinaus anfallen (etwa Kosten für Gebrauchstraining, Reparatur und Betrieb). Dies ist indessen kein Grund, eine von mehreren gesetzlich vorgesehenen Abgabeformen hinsichtlich des Anspruches auf Übernahme der Reparaturkosten generell schlechterzustellen. Es ist daher nicht angängig, einen Anspruch auf volle Übernahme der effektiven Reparaturkosten nur im Rahmen des
Art. 7 HVI
, nicht aber auf der Grundlage des
Art. 8 HVI
anerkennen zu wollen. Das BSV verweist darauf, der Versicherte habe die Möglichkeit, das
BGE 113 V 267 S. 271
Hilfsmittel von der Invalidenversicherung in natura zu beziehen. Dem ist entgegenzuhalten, dass oft eine solche Wahlfreiheit bezüglich der Abgabeformen effektiv gar nicht besteht. Erfahrungsgemäss vermag die Abgabe eines Elektrofahrstuhles aus einem IV-Hilfsmitteldepot in vielen Fällen den Bedürfnissen des Leistungsansprechers nicht zu genügen. Gerade bei schweren körperlichen Behinderungen kann eine invaliditätsbedingte Notwendigkeit bestehen, einen angepassten, individuellen Fahrstuhl zu kaufen, weshalb der Versicherte in diesen Fällen auf Ersatzleistungen angewiesen ist. In
BGE 111 V 214
Erw. 3 hat das Eidg. Versicherungsgericht zwar in Anbetracht der Eindeutigkeit der Delegationsnorm des
Art. 21bis Abs. 3 IVG
und der Beschränkung des Hilfsmittelanspruches auf das Einfache und Zweckmässige (
Art. 2 Abs. 4 HVI
) die Pauschalisierung der Amortisationsbeiträge bzw. die Zusprechung eines pauschalen Einmalbeitrages nicht beanstandet. Diese Rechtsprechung kann jedoch nicht auf den Reparaturkostenerstattungsanspruch übertragen werden.
c) Unter Berufung auf das zu
BGE 96 V 81
ergangene unveröffentlichte Urteil B. vom 21. Juli 1976 macht das BSV sodann geltend, das Eidg. Versicherungsgericht habe bestätigt, dass Reparaturkosten mit der Zusprechung eines Amortisations- und Reparaturkostenbeitrages abgegolten seien. Das Bundesamt übersieht indessen, dass es in jenem Fall um ein Motorfahrzeug ging, bei welchem Hilfsmittel kraft Art. 16bis Abs. 2 Satz 2 alt IVV kein Anspruch auf Übernahme sämtlicher Reparaturkosten bestand. Daran hat sich auch unter der Herrschaft des
Art. 7 Abs. 2 Satz 2 HVI
in Verbindung mit
Art. 6 Abs. 1 HVI
nichts geändert. Denn wie das Eidg. Versicherungsgericht im erwähnten Urteil T. vom 5. Oktober 1984 ausgeführt hat, besteht im Hinblick auf den Eingliederungszweck von Motorfahrzeugen gemäss
Art. 7 Abs. 2 Satz 2 HVI
(in der bis Ende 1982 gültig gewesenen Fassung) ein Anspruch auf Übernahme der Reparaturkosten von der Versicherung nur insoweit, als diese auf Fahrten an den Arbeitsort zurückzuführen sind; da eine Ausscheidung und Zuordnung der einzelnen Reparaturkosten je nach Verwendungszweck aus praktischen Gründen nicht möglich sei, könne eine sachgerechte Lösung, sowohl der privaten Verwendungsmöglichkeit als auch dem Bedürfnis der Versicherung nach einem möglichst geringen Verwaltungsaufwand Rechnung tragende Lösung nur darin bestehen, dass der Versicherte mit einer Pauschale an den Reparaturkosten beteiligt werde. Diese Rechtsprechung kann indessen nicht auf Hilfsmittel
BGE 113 V 267 S. 272
übertragen werden, welche - wie die Elektrofahrstühle - ausschliesslich der Eingliederung dienen. Denn bei solchen Hilfsmitteln besteht kein Zwang zur Pauschalisierung, da eine Ausscheidung von eingliederungsbedingten und anderen Verwendungsarten entfällt. Von dieser Betrachtungsweise ist das Eidg. Versicherungsgericht im grundlegenden Urteil
BGE 109 V 18
ausgegangen, wo es die Rechtmässigkeit eines Selbstbehaltes auf Reparaturkosten bei Hörmitteln im Rahmen von
Art. 7 Abs. 2 und 3 HVI
verneint hat. Ausschlaggebend dafür war die Überlegung, dass aufgrund von
Art. 21 Abs. 3 IVG
eine Kostenbeteiligung des Versicherten dann zulässig sei, wenn ein Hilfsmittel Gegenstände ersetze, die auch ohne Invalidität angeschafft werden müssten; dies gelte auch für Reparaturkosten, in welchem Falle die Kostenbeteiligung für nicht invaliditätsbedingte, mithin auch nicht der Invalidenversicherung anzulastende Abnützungen des Hilfsmittels erfolge. Solche Verhältnisse träfen bei Hörapparaten nicht zu, weshalb eine Überwälzung von Unterhalts- und Betriebskosten in Form eines Selbstbehaltes bei Reparaturkosten verordnungswidrig sei; damit würden in unzulässiger Weise
Art. 7 Abs. 2 und
Art. 7 Abs. 3 HVI
miteinander vermischt (
BGE 109 V 21
Erw. 4b).
Es drängt sich auf, diese zu
Art. 7 Abs. 2 HVI
ergangene Rechtsprechung auch auf Art. 8 Abs. 1 bzw. Abs. 2 HVI anzuwenden. Im einen wie im andern Fall ist es unzulässig, den Versicherten - mehr als geringfügige - Reparaturkosten eines einfachen und zweckmässigen (
Art. 21 Abs. 3 IVG
,
Art. 2 Abs. 4 HVI
) Hilfsmittels tragen zu lassen, das er ausschliesslich für die Eingliederung benötigt. Nicht zu übernehmen hat die Invalidenversicherung hingegen Reparaturkosten, welche darauf zurückzuführen sind, dass ein Versicherter zum Beispiel eine besonders störanfällige oder teure Ausführung gewählt hat (vgl.
Art. 21 Abs. 3 Satz 2 IVG
und
Art. 2 Abs. 4 Satz 2 HVI
) oder wo das Hilfsmittel amortisiert ist und sich eine Reparatur nicht mehr lohnen würde.
d) Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die in
Art. 8 Abs. 1 und 2 HVI
verwendeten Begriffe des pauschalen Reparaturkostenanteils - im Sinne einer gesetzeskonformen Auslegung (
BGE 113 V 130
Erw. 2b mit Hinweisen) und der Gleichbehandlung der Abgabeformen - dahingehend zu verstehen sind, dass die Zusprechung einer Reparaturkostenpauschale zwar zulässig ist. Der Versicherte kann jedoch die Vergütung der effektiven, die Pauschale übertreffenden nachgewiesenen Reparaturkosten, die trotz sorgfältigen Gebrauches entstanden sind und für die kein Dritter
BGE 113 V 267 S. 273
ersatzpflichtig ist, insoweit verlangen, als die Differenz zwischen der Summe aller in Rechnung gestellter Reparaturkosten für ein Hilfsmittel in einfacher und zweckmässiger Ausführung und der vorgängig bezogenen Pauschale den massgeblichen Geringfügigkeitsbeitrag übersteigt (
Art. 7 Abs. 2 HVI
analog; Anhang 2 Ziff. 5 zur Wegleitung des BSV über die Abgabe von Hilfsmitteln, gültig ab 1. Januar 1984). Dieser Rechtslage trägt der vorinstanzliche Rückweisungsentscheid zutreffend Rechnung.