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Urteilskopf
89 IV 57
12. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. Mai 1963 i.S. François gegen Züblin.

regeste:
Regeste
Art. 31 StGB
.
Der Wille, den Strafantrag zurückzuziehen, muss unmissverständlich geäussert werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 89 IV 57 S. 57
A.-
Rechtsanwalt Dr. A. Züblin reichte am 20. September 1960 im Namen des R. Moor gegen J. P. François beim Bezirksgericht Zürich eine Privatstrafklage ein. François fühlt sich wegen darin enthaltener Äusserungen in seiner Ehre verletzt. Er stellte deshalb gegen Moor am 21. Februar 1961 beim Polizeigericht in Genf Strafantrag. Am 23. Februar 1961 führte er für den Fall, dass die Genfer Behörden nicht zuständig sein sollten, gegen den gleichen Beschuldigten beim Bezirksgericht Zürich Ehrverletzungsklage. Er erklärte, der Strafantrag gelte auch gegen allfällige Mitverantwortliche und er behalte sich vor, auch gegen sie eine Anklageschrift einzureichen.
Am 21. September 1962 ersuchte François die Anklagekammer des Bundesgerichts, zur Beurteilung der Klage gegen Moor die Genfer Behörden zuständig zu erklären. Die Anklagekammer wies dieses Gesuch am 24. November 1962 ab und erklärte die Behörden des Kantons Zürich berechtigt und verpflichtet, Moor zu verfolgen und zu beurteilen.
B.-
Am 3. August 1962 klagte François beim Bezirksgericht Zürich wegen der in der Rechtsschrift vom 20. September 1960 enthaltenen Äusserungen auch Dr. Züblin der Ehrverletzung an. Der Gerichtsvorstand der 5. Abteilung
BGE 89 IV 57 S. 58
des Bezirksgerichts verfügte indessen am 11. September 1962, diese Anklage werde nicht zugelassen.
François beschwerte sich gegen diese Verfügung. Das Obergericht des Kantons Zürich wies den Rekurs am 7. März 1963 ab.
C.-
François führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, diesen Beschluss aufzuheben und das Obergericht zu verhalten, auf die Anklage einzutreten.
D.-
Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
3.
Wann inhaltlich ein gültiger Rückzug des Strafantrages vorliegt, bestimmt das eidgenössische Recht. Vom kantonalen Recht hängt nur ab, bei welcher Behörde und in welcher Form er erfolgen muss (
BGE 79 IV 100
).
a) In
BGE 86 IV 149
wurde entschieden, dass der Rückzug nicht einer ausdrücklichen Willenserklärung bedürfe. Es kann jedoch keine Rede davon sein, dass schon der innere Wille des Verletzten, den Strafantrag zurückzuziehen, genüge. Nicht auf den innern Willen kommt es an, sondern darauf, ob eine auf Rückzug gerichtete Willensäusserung vorliege. Das Bundesgericht hat denn auch den Rückzug stets als Erklärung bezeichnet (
BGE 79 IV 100
f.,
BGE 86 IV 149
) und noch im letzterwähnten Entscheid ausgeführt, der Wille, den Strafantrag zurückzunehmen, müsse unmissverständlich zum Ausdruck kommen. Die Feststellung des Obergerichts, der Beschwerdeführer habe nach der Stellung des Strafantrages gegen Moor den Willen, den Beschwerdegegner als Mitbeteiligten verfolgen zu lassen, nicht mehr gehabt, genügt daher zur Bejahung des Rückzuges nicht.
b) Das Obergericht hält dem Beschwerdeführer vor, er habe den Strafantrag gegen die "übrigen Beteiligten" dadurch zurückgezogen, dass er nach der Einreichung der Strafklage gegen Moor ungebührlich lange zuwartete, ehe er die Privatstrafklage gegen den Beschwerdegegner anhängig machte.
BGE 89 IV 57 S. 59
Diese Auffassung scheitert schon daran, dass es einen auf die "übrigen Beteiligten" beschränkten Rückzug des Strafantrages nicht gibt. Zieht der Verletzte seinen Strafantrag gegenüber einem Beschuldigten zurück, so gilt der Rückzug für alle Beschuldigten (
Art. 31 Abs. 3 StGB
). Das Verhalten des Beschwerdeführers dürfte daher höchstens dann als eine auf Rückzug des Strafantrages gerichtete Willensäusserung ausgelegt werden, wenn angenommen werden müsste, der Beschwerdeführer habe durch das Zuwarten mit der Privatstrafklage gegen den Beschwerdegegner den Willen bekundet, von der Verfolgung aller Beteiligten, besonders auch des Moor, Abstand zu nehmen. Das hält ihm selbst das Obergericht nicht vor. Eine solche Auslegung widerspräche den
Art. 29 und 30 StGB
. Denn sie hätte zur Folge, dass der Verletzte, der gegen einen an der Tat Beteiligten Strafantrag gestellt hat, verhältnismässig bald auch gegen alle andern Beteiligten vorgehen müsste, um nicht Gefahr zu laufen, dass sein passives Verhalten als Rückzug des Strafantrages ausgelegt werde. Das Bundesrecht verlangt aber nur, dass binnen der Dreimonatsfrist des
Art. 29 StGB
gegen einen an der Tat Beteiligten Strafantrag gestellt wird; es kann also im blossen Nichtvorgehen gegen die andern Beteiligten nicht einen Rückzug des Strafantrages sehen wollen.
c) Hievon abgesehen kann das blosse Nichteinreichen der vom kantonalen Recht geforderten Privatstrafklage gegen die "übrigen Beteiligten" nicht als Willensäusserung auf Rückzug des nach eidgenössischem Recht gültig gestellten Strafantrages ausgelegt werden.
Dieses Verhalten mag im Einzelfall auf einem bestimmten Willen beruhen, ist aber jedenfalls dann keine Willensäusserung, wenn das kantonale Recht, wie das Obergericht für den Kanton Zürich entschieden hat, die Befugnis zur Einreichung der Privatstrafklage nicht befristet. Der Verletzte darf, wenn er an keine Frist gebunden ist, die Privatstrafklage jederzeit anbringen, solange die Strafverfolgung nicht verjährt ist. Er kann Gründe haben, die Einreichung der Klage gegen die "übrigen Beteiligten"
BGE 89 IV 57 S. 60
aufzuschieben, und er braucht über den Grund seines Zuwartens niemandem Rechenschaft abzulegen, gleichgültig, ob ihm die "übrigen Beteiligten" schon bekannt sind oder ob er noch weitere Abklärung abwarten will. Sein Zuwarten entspricht einem Recht und darf daher nicht zu seinem Nachteil als Rückzug des Strafantrages ausgelegt werden. Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem vom Beschwerdegegner erwähnten Abstand von der Einreichung einer endgültigen Anklage wegen Pressehrverletzung. Diese Abstandnahme - ob in ihr wirklich ein bundesrechtlicher Rückzug des Strafantrages liege, wurde in
BGE 71 IV 229
nicht entschieden - erfolgt durch Nichtbenützung einer vom Untersuchungsrichter gemäss § 303 zürch. StPO angesetzten Frist. Im vorliegenden Falle aber wird dem Beschwerdeführer Untätigkeit ohne vorausgegangene Fristansetzung vorgeworfen.
Es kann offen bleiben, ob lange Untätigkeit als Rückzug des Strafantrages gedeutet werden muss, wenn besondere Umstände den Verletzten zu reden verpflichten, z.B. wenn ihm der Richter mit der Androhung, das Schweigen würde als Rückzug ausgelegt, Frist zur Äusserung setzt und der Verletzte darauf nicht antwortet. Die Zürcher Behörden haben den Beschwerdeführer nicht gefragt, ob er auch gegen den Beschwerdegegner Privatstrafklage einreichen wolle. Es liegen auch keine andern Umstände vor, die den Beschwerdeführer verpflichtet hätten, ihnen seinen Entschluss vor dem 3. August 1962 mitzuteilen. Das Obergericht wirft ihm nur vor, er wäre schon Ende Januar, spätestens nach dem 7. Juni 1961, als er von der Beteiligung des Beschwerdegegners sichere Kenntnis erlangt habe, imstande gewesen, diesen ins Recht zu fassen, und er habe dies nicht getan, weder in Genf, das er als zuständig betrachtet habe, noch in Zürich, um zu vermeiden, dass die Behörden der beiden Orte übereinstimmend den Gerichtsstand Zürich anerkennen würden. Dies mag erklären, weshalb der Beschwerdeführer nicht sofort
BGE 89 IV 57 S. 61
auch gegen den Beschwerdegegner klagte. Die Gründe seines Zuwartens stempeln dieses aber nicht zu einer Willensäusserung, geschweige denn zu einer solchen gegenüber den Zürcher Behörden, bei denen der Rückzug des Strafantrages hätte erfolgen müssen. Der vorliegende Fall unterscheidet sich in dieser Hinsicht deutlich von dem in
BGE 86 IV 145
ff. veröffentlichten, wo der Rückzug des Strafantrages aus zwei schriftlichen Eingaben des Verletzten an das Gericht in Verbindung mit seinem Verhalten anlässlich der Zeugeneinvernahme eines Beteiligten abgeleitet wurde.
Es könnte übrigens auch nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe unmissverständlich ausgedrückt, dass er den Strafantrag gegen den Beschwerdegegner zurückziehen wolle. Er hatte sich die Einreichung der Klage gegen die Mitbeteiligten anlässlich der Stellung des Strafantrages gegen Moor ausdrücklich vorbehalten und damit kundgegeben, dass sein Zuwarten nicht als Verzicht auf die Klage gegen die Mitbeteiligten ausgelegt werden dürfe. Dieser Vorbehalt brauchte nicht wiederholt zu werden, um den Zürcher Behörden kundzutun, dass die Beschränkung der Klage auf Moor nur vorläufiger Natur sei und nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers ausgelegt werden dürfe. Gerade weil der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner nur aus prozesstaktischen Gründen (Nichtpräjudizierung des Gerichtsstandes) nicht sofort ins Recht fasste, durfte der Vorbehalt nicht stillschweigend als fallen gelassen gelten, jedenfalls solange nicht, als noch dahinstand, ob Moor nicht doch in Zürich statt in Genf zu verfolgen sei.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. März 1963 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 V 354
49. Auszug aus dem Urteil vom 17. September 1991 i.S. "Zürich" Versicherungsgesellschaft gegen M. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 1 und 2 UVG
,
Art. 68 Abs. 1 KUVG
.
Die Verschlimmerung einer vorbestandenen Krankheit durch Listenstoffe/Listenarbeiten (
Art. 9 Abs. 1 UVG
) oder durch die berufliche Tätigkeit (
Art. 9 Abs. 2 UVG
; Generalklausel) wird der dadurch bewirkten Verursachung gleichgestellt.
Die zu
Art. 68 Abs. 1 KUVG
ergangene Rechtsprechung ist auch unter der Herrschaft des UVG anwendbar.

text:
Erwägungen
ab Seite 354
BGE 117 V 354 S. 354
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 9 Abs. 1 UVG
gelten Krankheiten, die bei der beruflichen Tätigkeit ausschliesslich oder vorwiegend durch schädigende Stoffe oder bestimmte Arbeiten verursacht worden sind, als Berufskrankheiten. Der Bundesrat erstellt die Liste dieser Stoffe und Arbeiten sowie der arbeitsbedingten Erkrankungen. Gestützt auf diese Delegationsnorm und
Art. 14 UVV
hat er im Anhang 1 zur UVV eine Liste der schädigenden Stoffe und der arbeitsbedingten Erkrankungen erstellt.
BGE 117 V 354 S. 355
Nach der Rechtsprechung ist eine "vorwiegende" Verursachung von Krankheiten durch schädigende Stoffe oder bestimmte Arbeiten nur dann gegeben, wenn diese mehr wiegen als alle andern mitbeteiligten Ursachen, mithin im gesamten Ursachenspektrum mehr als 50% ausmachen. "Ausschliessliche" Verursachung hingegen meint praktisch 100% des ursächlichen Anteils der schädigenden Stoffe oder bestimmten Arbeiten an der Berufskrankheit (
BGE 114 V 111
Erw. 3c mit Hinweisen).
b) Als Berufskrankheiten gelten auch andere Krankheiten, von denen nachgewiesen wird, dass sie ausschliesslich oder stark überwiegend durch berufliche Tätigkeit verursacht worden sind (
Art. 9 Abs. 2 UVG
). Diese Generalklausel bezweckt, allfällige Lücken zu schliessen, die dadurch entstehen könnten, dass die bundesrätliche Liste gemäss Anhang 1 zur UVV entweder einen schädigenden Stoff, der eine Krankheit verursachte, oder eine Krankheit nicht auf führt, die durch die Arbeit verursacht wurde (
BGE 116 V 141
Erw. 5a, 114 V 110 Erw. 2b mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung ist die Voraussetzung des "ausschliesslichen oder stark überwiegenden" Zusammenhangs gemäss
Art. 9 Abs. 2 UVG
erfüllt, wenn die Berufskrankheit mindestens zu 75% durch die berufliche Tätigkeit verursacht worden ist (
BGE 114 V 109
mit Hinweisen).
4.
Es ist unter den Verfahrensbeteiligten - zu Recht - unbestritten, dass der Beschwerdegegner keine Ansprüche aus Berufskrankheit im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 UVG
ableiten kann, da weder schädigende Stoffe noch arbeitsbedingte Erkrankungen gemäss Anhang 1 UVV in Frage stehen. Streitig und zu prüfen ist hingegen, ob eine Berufskrankheit nach
Art. 9 Abs. 2 UVG
vorliegt.
a) Die Vorinstanz hat ihren Entscheid damit begründet, "in einem in Anwendung von
Art. 9 Abs. 1 UVG
(recte:
Art. 68 Abs. 1 KUVG
) gefällten Entscheid (stelle) das Eidgenössische Versicherungsgericht die berufsspezifische Verschlimmerung einer Krankheit deren Verursachung gleich (
BGE 108 V 160
)". Dies erscheine richtig und solle auch im Rahmen von
Art. 9 Abs. 2 UVG
berücksichtigt werden, sei doch kein vernünftiger Grund ersichtlich, der eine Ungleichbehandlung der beiden Fälle rechtfertige. Gestützt auf die Aussage des Dr. med. H., welcher in seinem Bericht vom 28. Juni 1989 die vorbestandenen Veränderungen mit einem Viertel ansetzte, folgerte das kantonale Gericht sodann, die berufsbedingte Verschlimmerung betrage "unausgesprochen" 75%,
BGE 117 V 354 S. 356
womit rechtsgenüglich dargetan sei, dass der Verursachungsanteil der beruflichen Tätigkeit an der Krankheit mindestens drei Viertel betrage und demzufolge die Voraussetzungen für die Bejahung einer Berufskrankheit erfüllt seien.
b) Wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, die berufsbedingte Verschlimmerung eines vorbestandenen Gesundheitsschadens genüge für die Anerkennung von
Art. 9 Abs. 2 UVG
nicht. Analog zu
BGE 108 V 160
könne allenfalls unter der Geltung des UVG für Berufskrankheiten nach Abs. 1 von
Art. 9 UVG
entschieden werden, nicht aber auch für die "anderen" Krankheiten gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung. Diese Ungleichbehandlung sei um so mehr am Platz, als letzterer Absatz nach dem klaren Willen des Gesetzgebers ein Auffangstatbestand sei, laut
BGE 114 V 109
die Trennung zwischen Krankheit und Berufskrankheit klar zutage liegen müsse und Lehre wie Rechtsprechung an den Nachweis einer Berufskrankheit im Sinne der Generalklausel strenge Anforderungen stellten.
c) Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. In
BGE 108 V 158
, in dem es um die Verschlimmerung einer vorbestandenen Krankheit durch einen Listenstoff nach altem Recht (
Art. 68 Abs. 1 KUVG
in Verbindung mit Art. 1 der Verordnung über Berufskrankheiten) ging, hat das Eidg. Versicherungsgericht in Änderung der Rechtsprechung erkannt, die Unfallversicherung habe wesentlich den Zweck, die Arbeitnehmer vor den wirtschaftlichen Folgen unfall- bzw. berufskrankheitsbedingter Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit zu schützen. Unter diesem Gesichtspunkt sei es unerheblich, ob eine bestimmte Verminderung der Erwerbsfähigkeit bei einem bisher Gesunden eintrete oder auf einer Verschlimmerung eines vorbestandenen Leidens beruhe. Die sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Folgen seien für die Betroffenen in beiden Fällen grundsätzlich die gleichen. Es lasse sich daher nicht rechtfertigen, die ausschliesslich oder vorwiegend durch die Einwirkung eines Listenstoffes verursachte Verschlimmerung einer bereits bestehenden Krankheit rechtlich anders zu behandeln als eine Krankheit, die als solche ausschliesslich oder vorwiegend durch einen Listenstoff verursacht worden ist.
Diese Überlegungen behalten auch unter der Herrschaft des neuen Rechts ihre volle Gültigkeit, und zwar im Rahmen von Abs. 1 wie Abs. 2 des
Art. 9 UVG
. Denn wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, lässt sich sachlich in der Tat kein vernünftiger Grund
BGE 117 V 354 S. 357
ausmachen, der eine unterschiedliche Behandlung der Verschlimmerung von Berufskrankheiten nach der Enumerationsmethode (Listenstoffe oder Listenkrankheiten) und denjenigen nach der Generalklausel als gerechtfertigt erscheinen liesse. Sodann entspricht das Krankheitsverzeichnis des Anhangs 1 UVV, von wenigen redaktionellen Abänderungen abgesehen, weitgehend der früheren Verordnung über Berufskrankheiten vom 17. Dezember 1973, so dass die zum alten Recht ergangene Rechtsprechung im Bereich des UVG nach wie vor anwendbar ist. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin vermögen die von ihr ins Feld geführten Argumente eine Ungleichbehandlung der Verschlimmerung von Berufskrankheiten nach dem ersten Absatz einerseits und dem zweiten Absatz anderseits nicht zu untermauern. Zutreffend ist zwar, dass es sich bei der Generalklausel um einen Auffangstatbestand handelt. Daraus kann aber mit Bezug auf die Verschlimmerung einer Krankheit ebensowenig etwas abgeleitet werden wie aus dem Umstand, dass die Anerkennung solcher Berufskrankheiten an einen strengen Massstab geknüpft ist, indem für deren Nachweis das Erfordernis des qualifizierten Kausalzusammenhanges ("stark überwiegende Ursache") erfüllt sein muss. Die beiden Bestimmungen unterscheiden sich darin, dass
Art. 9 Abs. 1 UVG
in Verbindung mit Anhang 1 UVV die für Berufskrankheiten verantwortlichen schädigenden Stoffe (Listenstoffe) sowie die Krankheiten (Listenkrankheiten) und Arbeiten, die als Ursache für die jeweils aufgeführten Krankheiten zugelassen sind, abschliessend aufzählt (RKUV 1988 Nr. U 61 S. 449 Erw. 1a). Dieses Verzeichnis beinhaltet grundsätzlich jene Krankheiten, von denen man aus der Erfahrung weiss, dass sie durch krankmachende Stoffe oder durch den Beruf erworben worden sind (vgl. dazu MORGER, Berufskrankheiten, in: Schweizerischer Versicherungskurier, 1988, S. 120; vgl. auch MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 222 am Ende). In dem Sinne handelt es sich dabei um bekannte, nicht aber notwendigerweise auch typische Krankheitsbilder, wobei es in diesem Zusammenhang freilich zu präzisieren gilt, dass die Listenarbeiten und arbeitsbedingten Erkrankungen gemäss der Doppelliste stets mit bestimmten Krankheitsbildern korrespondieren, während die Anerkennung als Berufskrankheit im Rahmen der einfachen Liste des Stoffverzeichnisses kein bestimmtes, typisches Krankheitsbild voraussetzt (RKUV 1988 Nr. U 61 S. 449 f. Erw. 1; vgl. auch EVGE 1963 S. 6). Demgegenüber dient
Art. 9 Abs. 2 UVG
als Auffangbecken für
BGE 117 V 354 S. 358
alle durch die berufliche Tätigkeit verursachten Krankheiten, die in der bundesrätlichen Verordnung nicht figurieren, zumal das ihr zugrunde liegende Listensystem die Gefahr von Unvollständigkeit und Lücken in sich birgt. Davon erfasst sind nicht nur jene Krankheiten, die zum typischen Berufsrisiko des Betroffenen gehören (vgl. RKUV 1987 Nr. U 28 S. 401), sondern auch solche, die durch die Berufsarbeit verursacht werden, aber eben nicht typisch sind oder zwar typisch sind, aus irgend einem Grunde aber auf der Liste fehlen. Die Generalklausel bildet insoweit nichts anderes als das Auffangnetz für neue Erkenntnisse im Bereich der krankmachenden Arbeiten oder krankmachenden Stoffe (MORGER, a.a.O., S. 120); falls neue schädigende Stoffe oder neue beruflich bedingte Erkrankungen mit ausreichender Zuverlässigkeit festgestellt werden sollten, dürfte in der Regel der Anhang 1 UVV über die Berufskrankheiten zu ergänzen sein (MAURER, a.a.O., S. 222). Die neue Regelung von
Art. 9 Abs. 2 UVG
trat an die Stelle der bisherigen "freiwilligen Leistungen", welche die SUVA unter dem Regime des KUVG zur Schliessung von Lücken des Listensystems ausrichtete (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung, BBl 1976 III 166).
Nach dem klaren Wortlaut von
Art. 9 Abs. 2 UVG
findet keine Beschränkung der gefährdenden Stoffe oder bestimmter Krankheiten statt. Grundsätzlich ist jede Einwirkung am Arbeitsplatz als Ursache für eine Berufskrankheit anerkannt, unter der Bedingung, der ursächliche Zusammenhang zwischen der beruflichen Tätigkeit und der Krankheit sei "stark überwiegend", was im Verhältnis zum ersten Absatz von
Art. 9 UVG
("vorwiegend") eine zusätzliche Quantifizierung bedeutet und nach der Rechtsprechung einen berufsbedingten Verursachungsanteil von mindestens 75% voraussetzt (
BGE 114 V 109
; vgl. dazu auch SCHLEGEL/GILG, Kausalitätsfragen bei der Beurteilung von Unfällen und Berufskrankheiten, in: Mitteilungen der medizinischen Abteilung der SUVA, Heft Nr. 57, November 1984, S. 15 f.). Daraus erhellt, dass kein Ansatzpunkt vorhanden ist, bezüglich der listenmässig erfassten und der "anderen" Berufskrankheiten einen Unterschied darin zu machen, dass bei jenen die Verschlimmerung des Leidens der Verursachung gleichgesetzt wird, bei den übrigen aber nicht. Die unterschiedliche Behandlung wäre im Gegenteil mit dem Sinn und Zweck der Generalklausel nicht zu vereinbaren und würde deren Grundgedanken zuwiderlaufen. So wie das Wort "verursacht" in
Art. 9 Abs. 1 UVG
die Verschlimmerung der bestehenden Krankheit
BGE 117 V 354 S. 359
durch die berufliche Tätigkeit miteinschliesst, kommt diesem Wort in Abs. 2 von
Art. 9 UVG
die gleiche Bedeutung zu. Sämtliche in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwände vermögen hieran nichts zu ändern.


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Urteilskopf
117 II 204
42. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. April 1991 i.S. Hüsler-Liforma AG gegen Jan Heydorn (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 1 und
Art. 129 Abs. 3 IPRG
. Einheitsgerichtsstand bei subjektiver Klagenhäufung; internationales Verhältnis im Fall einer Klage wegen unlauteren Wettbewerbs.
1. Der Einheitsgerichtsstand von
Art. 129 Abs. 3 IPRG
setzt keine notwendige Streitgenossenschaft auf seiten der Beklagten voraus (E. 1).
2. Bei einer Klage aus unlauterem Wettbewerb liegt ein internationales Verhältnis im Sinne des IPRG insbesondere dann vor, wenn die behaupteten unlauteren Handlungen oder ihre Auswirkungen sich im Ausland ereignet haben und ausschliesslich der ausländische Markt davon betroffen worden ist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 117 II 204 S. 204
A.-
Mit Klage vom 14. März 1990 belangte Jan Heydorn die Hüsler-Liforma Entwicklungs AG (Erstbeklagte) mit Sitz in Tschierv im Kanton Graubünden und die Hüsler-Liforma AG (Zweitbeklagte) mit Sitz in Oberbipp im Kanton Bern vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich in Streitgenossenschaft auf die
BGE 117 II 204 S. 205
Unterlassung bestimmter Wettbewerbshandlungen sowie auf Schadenersatz. Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts begründete der Kläger bezüglich der Erstbeklagten mit der Prorogation des Gerichtsstandes Zürich im Rahmen eines Lizenzvertrages; gegenüber der Zweitbeklagten stützte er sich auf den Einheitsgerichtsstand gemäss
Art. 129 Abs. 3 IPRG
.
Mit selbständigem Zwischenentscheid vom 12. September 1990 verwarf das Handelsgericht die von der Zweitbeklagten erhobene Einrede mangelnder örtlicher Zuständigkeit.
B.-
Die Zweitbeklagte hat den Beschluss des Handelsgerichts sowohl mit Berufung als auch mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Auf die Beschwerde ist das Bundesgericht mit Beschluss vom heutigen Tag nicht eingetreten. Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Zweitbeklagte, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass das Handelsgericht örtlich nicht zuständig sei, über die ihr gegenüber erhobene Klage zu entscheiden.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Handelsgericht leitet seine Zuständigkeit zur Beurteilung der gegen die Zweitbeklagte gerichteten Ansprüche aus
Art. 129 Abs. 3 IPRG
ab. Danach können im Fall des Vorliegens eines internationalen Verhältnisses (
Art. 1 Abs. 1 IPRG
) mehrere Beklagte wegen unerlaubter Handlungen an einem einheitlichen Gerichtsstand belangt werden, sofern gegenüber jedem Beklagten ein Gerichtsstand in der Schweiz gegeben ist und sich die geltend gemachten Ansprüche im wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe stützen; ausschliesslich zuständig ist der zuerst angerufene Richter.
Diese Vorschrift war im Entwurf des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über das internationale Privatrecht noch nicht enthalten. Sie wurde erst anlässlich der parlamentarischen Beratungen vom Ständerat auf Vorschlag der vorberatenden Kommission ins Gesetz aufgenommen, wobei der Berichterstatter auf die praktischen Vorteile der Vorschrift hinwies, aber zugestand, dass sie möglicherweise der Gerichtsstandsgarantie von
Art. 59 Abs. 1 BV
widerspreche (Amtl.Bull. 1985 StR S. 164, Votum Hefti). Der Nationalrat schloss sich dem Ständerat ohne Diskussion an (Amtl.Bull. 1986 NR S. 1358).
BGE 117 II 204 S. 206
In der Literatur wird die Meinung vertreten, die Vorschrift von
Art. 129 Abs. 3 IPRG
entspreche
BGE 69 I 8
, wo einem Teil von mehreren Beklagten wegen der Notwendigkeit eines einheitlichen Urteils zugemutet worden sei, auf den eigenen Wohnsitzgerichtsstand zu verzichten (WALDER, Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 179/180 Rz. 70). Dabei wird indessen übersehen, dass sowohl im zitierten Entscheid wie auch in späteren Urteilen des Bundesgerichts der einheitliche Gerichtsstand von engeren Voraussetzungen abhängig gemacht worden ist. Nach dieser Rechtsprechung müssen die Beklagten notwendige Streitgenossen und die gegen sie erhobenen Ansprüche identisch sein, so dass die Vollziehung des Urteils gegen den einen zwangsläufig auch die Verpflichtung der übrigen Beklagten voraussetzt. Blosse Solidarhaftung - zum Beispiel aufgrund von
Art. 50 Abs. 1 OR
- mit einfacher Streitgenossenschaft auf seiten der Beklagten genügt nicht (Urteil vom 28. September 1966 E. 3, publ. in JdT 1967 I 514;
BGE 90 I 109
,
BGE 69 I 8
E. 4). Gemäss
Art. 129 Abs. 3 IPRG
reicht dagegen aus, dass sich die Ansprüche des Klägers im wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe stützen, und die Vorschrift ist unabhängig davon anwendbar, ob die Beklagten eine einfache oder eine notwendige Streitgenossenschaft bilden. In der Lehre wird denn auch die Auffassung vertreten, es bedürfe lediglich eines Konnexes zwischen den verschiedenen Ansprüchen (TRUTMANN, Deliktsrecht, in: Das neue Bundesgesetz über das internationale Privatrecht in der praktischen Anwendung, S. 81). Ob
Art. 129 Abs. 3 IPRG
der Gerichtsstandsgarantie von
Art. 59 Abs. 1 BV
widerspricht, muss im übrigen offenbleiben, da das Bundesgericht diese Gesetzesvorschrift selbst dann anzuwenden hätte, wenn sie verfassungswidrig wäre (
Art. 113 Abs. 3 BV
).
2.
a) In der Klageschrift vom 14. März 1990 wirft der Kläger der Erstbeklagten die Verletzung des Lizenzvertrages und zudem beiden Beklagten unlauteren Wettbewerb vor, wie die Vorinstanz zutreffend festhält. Von einem offensichtlichen Versehen kann entgegen der mit der Berufung vorgebrachten Rüge keine Rede sein. Unlauterer Wettbewerb fällt gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts internationalprivatrechtlich unter den Begriff der unerlaubten Handlung (
BGE 92 II 264
E. 2,
BGE 91 II 123
). Diese Zuordnung entspricht auch der Systematik des IPRG (vgl.
Art. 136 IPRG
in Verbindung mit dem Titel des dritten Abschnittes des neunten Kapitels). Es liegt somit eine Klage vor, die
BGE 117 II 204 S. 207
gegenüber beiden Beklagten unter anderem mit unerlaubten Handlungen im Sinne von
Art. 129 IPRG
begründet wird. Dass der Kläger überdies behauptet, die Erstbeklagte habe gegen den Lizenzvertrag verstossen, ändert nichts daran.
b) In der Klageschrift wird der Vorwurf unlauteren Wettbewerbs damit begründet, beide Beklagten hätten den Kläger oder die von ihm beherrschten deutschen Gesellschaften gegenüber seinen deutschen Geschäftspartnern des Vertragsbruchs und strafbaren Verhaltens beschuldigt. Bezüglich der Zweitbeklagten wird zudem behauptet, sie habe die von den Gesellschaften des Klägers belieferten deutschen Betriebe zum Vertragsbruch verleitet. Die den Beklagten vorgeworfenen Handlungen oder deren Auswirkungen haben sich somit in Deutschland ereignet; betroffen davon ist ausschliesslich der deutsche Markt. Dass unter solchen Umständen ein internationales Verhältnis im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 IPRG
gegeben ist, wird in der Literatur zu Recht anerkannt (VISCHER, Das Internationale Privatrecht des Immaterialgüterrechts nach dem schweizerischen IPR-Gesetzentwurf, GRUR Int. 1987 S. 671; SCHWANDER, Das UWG im grenzüberschreitenden Verkehr, in: Das UWG auf neuer Grundlage, S. 169; derselbe, Die Handhabung des neuen IPR-Gesetzes, in: Die allgemeinen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht, S. 40; STOFFEL, Das neue Recht der internationalen Zuständigkeit und seine Abgrenzung vom internen Gerichtsstandsrecht, in: Mitteilungen aus dem Institut für zivilgerichtliches Verfahren in Zürich, Nr. 9 Mai 1990, S. 20 ff.; vgl. auch WALDER, a.a.O., S. 160 Rz. 3, 4a und b). Unerheblich ist damit, ob der Kläger - wie er vor Bundesgericht behauptet - im Zeitpunkt des Abschlusses des Lizenzvertrages seinen Wohnsitz in Deutschland hatte. Besteht bereits von der Art der Streitsache her ein Auslandsbezug, so kommt nichts mehr darauf an, ob ein solcher Bezug auch deshalb gegeben wäre, weil eine der Prozessparteien ihren Wohnsitz ausserhalb der Schweiz hat oder hatte.
c) Gemäss
Art. 129 Abs. 1 IPRG
ist grundsätzlich das Gericht am Wohnsitz des Beklagten für Klagen aus unerlaubter Handlung zuständig. Im vorliegenden Fall hat der Kläger indessen nicht das für den Sitz der Erstbeklagten örtlich zuständige Gericht, sondern aufgrund einer Gerichtsstandsklausel das Handelsgericht des Kantons Zürich angerufen. Auch in solchen Fällen steht aber der Anwendung von
Art. 129 Abs. 3 IPRG
nichts entgegen, wie sich nicht nur aus Sinn und Zweck, sondern auch aus dem Wortlaut
BGE 117 II 204 S. 208
dieser Vorschrift ergibt. Da Überlegungen der Praktikabilität, insbesondere die Vermeidung widersprüchlicher Urteile, für die Aufnahme der Bestimmung in das Gesetz ausschlaggebend waren, ist nicht einzusehen, warum der Fall der Prorogation eines schweizerischen Gerichtes anders beurteilt werden soll als jener, in dem am gesetzlichen Gerichtsstand geklagt wird. Damit stimmt der Wortlaut von
Art. 129 Abs. 3 IPRG
überein, wonach die Klage bei jedem zuständigen Richter (devant le même juge compétent, a qualsiasi giudice competente) gegenüber allen Beklagten erhoben werden kann. Daraus folgt ohne weiteres, dass im vorliegenden Fall die Klage gegen die Zweitbeklagte bei der Vorinstanz erhoben werden konnte. Unter den gegebenen Umständen braucht dagegen nicht erörtert zu werden, ob
Art. 129 Abs. 3 IPRG
auch dann anwendbar ist, wenn beispielsweise ein nach kantonalem Recht sachlich unzuständiges Gericht prorogiert worden ist oder mehrere sich gegenseitig widersprechende Prorogationen vorliegen oder einer der Beklagten an eine Schiedsklausel gebunden ist.
Unerheblich für die Frage der örtlichen Zuständigkeit der Vorinstanz ist schliesslich der Umstand, dass die teilweise verschiedene Begründung der Klage gegenüber den Beklagten zu einer unterschiedlichen Anknüpfung bezüglich des anwendbaren materiellen Rechts führen kann (Art. 133 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 136 Abs. 3 IPRG
). Dies folgt bereits aus
Art. 140 IPRG
, wonach bei einer Mehrheit von Schädigern das anwendbare Recht für jeden von ihnen gesondert zu bestimmen ist, ohne dass deswegen der Einheitsgerichtsstand nach
Art. 129 Abs. 3 IPRG
aufgegeben oder in Frage gestellt wird.


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Urteilskopf
120 IV 154
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Mai 1994 i.S. Verein gegen Tierfabriken und W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau und E. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Legitimation von Berufs- und Wirtschaftsverbänden sowie von Konsumentenschutzorganisationen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde auf dem Gebiet des unlauteren Wettbewerbs (
Art. 270 Abs. 1 BStP
; Art. 23 i.V.m.
Art. 9 und 10 Abs. 2 UWG
;
Art. 31sexies Abs. 2 BV
).
"Zivilforderungen" im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
sind auch Ansprüche auf Unterlassung, Beseitigung und Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Verletzung gemäss
Art. 9 Abs. 1 UWG
(E. 3c/aa).
Die Einstellung des Verfahrens mangels objektivem Tatbestand kann sich auf die Beurteilung einer solchen Zivilforderung auswirken (E. 3c/bb).
Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie Konsumentenschutzorganisationen sind auf dem Gebiet des unlauteren Wettbewerbs in ihrer Eigenschaft als Strafantragsteller zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt (E. 3c/cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 120 IV 154 S. 155
A.-
Am 9. November 1992 reichte der "VgT Verein gegen Tierfabriken - zum Schutz der Nutztiere" beim Bezirksamt Münchwilen Strafklage gegen E. wegen unlauteren Wettbewerbs ein, worin "zum Schutz der idealistisch gesinnten, gutgläubigen Konsumenten eine einschneidende Bestrafung" von E. beantragt wurde. Die Strafklage wurde namens und im Auftrag der getäuschten Kundinnen W. und K. sowie namens des VgT von Erwin Kessler unterzeichnet, der laut Kopf des Schreibens "Vorstandsmitglied" des VgT ist.
In der Strafklage wird E. vorgeworfen, er habe Eier unter der Bezeichnung "Freilandeier" verkauft, obschon sein Betrieb nicht den an einen Freilandeierproduzenten zu stellenden Anforderungen genüge.
Am 27. November 1992 stellte die in der vorgenannten Strafklage als Auftraggeberin und Vertretene erwähnte Kundin W. bei der Kantonspolizei Zürich gegen E. Strafantrag wegen unlauteren Wettbewerbs. Dagegen verzichtete die in der Strafklage ebenfalls erwähnte K. auf einen Strafantrag.
B.-
Mit Verfügung vom 23. Juni 1993 stellte das Bezirksamt Münchwilen die Untersuchung gegen E. ein. Zur Begründung wird ausgeführt, die Abklärungen durch den Tierschutzbeauftragten des Kantons Thurgau hätten ergeben, dass ein Stall mit 700 Hühnern im Betrieb von E. die Voraussetzungen erfülle, unter denen gemäss
Art. 173a der Lebensmittelverordnung (LMV; SR 817.02)
die Bezeichnung "Freilandeier" zulässig sei.
BGE 120 IV 154 S. 156
Am 28. September 1993 wies die Anklagekammer des Kantons Thurgau die vom Verein gegen Tierfabriken, vertreten durch Erwin Kessler, erhobene Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung ab.
C.-
Der Verein gegen Tierfabriken ficht den Entscheid der Anklagekammer sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt er die Anträge, der Entscheid der Anklagekammer und die Verfügung des Bezirksamtes Münchwilen seien aufzuheben und die Sache zur Bestrafung von E. wegen unlauteren Wettbewerbs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Anklagekammer beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz ist es gerichtsnotorisch, dass sich der Verein gegen Tierfabriken (nachfolgend Beschwerdeführer) in erster Linie und statutenkonform für die Einhaltung der Tierschutzvorschriften einsetzt und konsumentenpolitische Anliegen lediglich im Rahmen des Aktionsprogramms zur Einhaltung der Tierschutzvorschriften vertritt. Da der Beschwerdeführer somit weder ausschliesslich noch eindeutig die Konsumenteninformation und -beratung bzw. die Vertretung von Konsumenteninteressen in der Politik bezwecke, widme er sich nicht im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
(SR 241) statutengemäss dem Konsumentenschutz.
Nach den weiteren Ausführungen der Vorinstanz ist der Beschwerdeführer auch nicht im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
eine Organisation von gesamtschweizerischer oder regionaler Bedeutung; denn er werde in der Hauptsache durch Erwin Kessler personifiziert. Daher sei der Beschwerdeführer nicht als Organisation gemäss
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
zu qualifizieren, selbst wenn man annehmen wollte, dass er sich im Sinne dieser Bestimmung statutengemäss dem Konsumentenschutz widme.
Obschon die Vorinstanz somit die Strafantragsberechtigung des Beschwerdeführers in bezug auf Widerhandlungen gegen das UWG verneinte, trat sie auf dessen Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung ein. Dies sei nach dem Vertrauensschutzprinzip geboten, nachdem auf die Strafklage des Beschwerdeführers hin eine Strafuntersuchung eröffnet worden sei.
BGE 120 IV 154 S. 157
Die Vorinstanz wies im folgenden die Beschwerde ab, da die fraglichen Eier die Voraussetzungen erfüllten, unter denen gemäss dem hier allein massgebenden
Art. 173a LMV
Eier als "Freilandeier" bezeichnet werden dürfen.
3.
a) Nach
Art. 270 Abs. 1 BStP
in der Fassung gemäss Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5) vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit 1. Januar 1993, steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann. Diese Bestimmung entspricht im wesentlichen
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
, wonach das Opfer im Sinne des OHG (Art. 2) den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten kann wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann. Der Strafantragsteller und der Privatstrafkläger sind mithin, anders als nach dem alten Recht (Art. 270 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 aBStP), nicht mehr schon in dieser Eigenschaft zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert (
BGE 120 IV 44
E. 3a).
Die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bestimmt sich vorliegend nach dem neuen Recht, da der angefochtene Entscheid nach dem 1. Januar 1993, also unter der Herrschaft des neuen Rechts, ausgefällt worden ist (
BGE 120 IV 44
E. 1).
aa) Der Geschädigte ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein den Angeschuldigten freisprechendes Urteil nur unter der sich aus
Art. 270 Abs. 1 BStP
ergebenden zusätzlichen Voraussetzung legitimiert, dass er im kantonalen Strafverfahren, soweit zumutbar, adhäsionsweise seine Zivilforderung geltend gemacht hat. Dagegen ist der Geschädigte zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen letztinstanzlichen Einstellungsentscheid unabhängig von der adhäsionsweisen Geltendmachung einer Zivilforderung unter den in
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten Voraussetzungen legitimiert (
BGE 120 IV 44
E. 4).
bb) Die in
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten Legitimationsvoraussetzungen müssen allerdings nicht in jedem Fall erfüllt sein. So kann der Strafantragsteller ungeachtet dieser Legitimationsvoraussetzungen einen Entscheid mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten, soweit es um Fragen des Strafantragsrechts als solches geht (
BGE 120 IV 44
E. 7). Ferner ist der Privatstrafkläger unabhängig von den in
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde
BGE 120 IV 154 S. 158
legitimiert, wenn andernfalls mangels Beschwerdebefugnis der Anklagebehörden der Rechtsweg allzu stark eingeschränkt wäre und das Bundesgericht daher nicht ausreichend für die einheitliche Anwendung des Bundesrechts sorgen könnte (
BGE 120 IV 44
E. 3b).
b) aa) Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich gegen einen (gerichtlich bestätigten) Einstellungsbeschluss. Daher ist es unerheblich, dass der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren nicht adhäsionsweise eine Zivilforderung geltend gemacht hat.
bb) Keiner der vorgenannten Umstände, unter denen der Geschädigte ungeachtet der in
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten Legitimationsvoraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt ist, ist vorliegend erfüllt. Insbesondere geht es im konkreten Fall letztlich nicht um Fragen des Strafantragsrechts als solches. Zwar hat die Vorinstanz an sich die Strafantragsberechtigung des Beschwerdeführers verneint, da er keine Organisation im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
sei. Den diesbezüglichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid kommt aber für den konkreten Fall keine entscheidende Bedeutung zu. Denn die Vorinstanz ist aus Gründen des Vertrauensschutzes dennoch auf die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Einstellungsverfügung eingetreten und hat diese abgewiesen, da die inkriminierte Bezeichnung nicht täuschend im Sinne des UWG sei.
c) Zu prüfen ist somit, ob die in
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten Legitimationsvoraussetzungen erfüllt seien.
aa) Gemäss
Art. 10 Abs. 2 lit. a und b UWG
können die dort genannten Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie Konsumentenschutzorganisationen nach Art. 9 Abs. 1 und 2 klagen. Sie können mithin dem Richter beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten, eine bestehende Verletzung zu beseitigen und die Widerrechtlichkeit einer sich weiterhin störend auswirkenden Verletzung festzustellen (
Art. 9 Abs. 1 lit. a-c UWG
). Sie können insbesondere verlangen, dass eine Berichtigung oder das Urteil Dritten mitgeteilt oder veröffentlicht wird (
Art. 9 Abs. 2 UWG
). Dagegen können die in
Art. 10 Abs. 2 lit. a und b UWG
genannten Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie Konsumentenschutzorganisationen nicht gemäss
Art. 9 Abs. 3 UWG
ausserdem nach Massgabe des Obligationenrechts auf Schadenersatz und Genugtuung sowie auf Herausgabe eines Gewinns entsprechend den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag klagen.
BGE 120 IV 154 S. 159
Unter den "Zivilforderungen" im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
sind nicht nur Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen, sondern auch Ansprüche der in
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
genannten Art zu verstehen. Gerade etwa bei UWG-Widerhandlungen geht es den davon Betroffenen oft weniger um den Ersatz eines - häufig ohnehin nur schwer nachweisbaren - Schadens oder um eine Genugtuungssumme, sondern vielmehr einerseits um die Beseitigung einer Verletzung oder die Feststellung der Widerrechtlichkeit einer sich weiterhin störend auswirkenden Verletzung sowie anderseits um eine Berichtigung und eine Veröffentlichung des Urteils. Auch Ansprüche dieser Art des durch unlauteren Wettbewerb Verletzten, also nicht nur Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen, sind als "Zivilforderungen" im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
zu qualifizieren, zumal auch Ansprüchen der genannten Art eine Wiedergutmachungsfunktion zukommt.
bb) Im angefochtenen Entscheid wird die erstinstanzliche Einstellungsverfügung mit der Begründung bestätigt, dass die fraglichen Eier die Voraussetzungen erfüllten, unter denen Eier gemäss
Art. 173a LMV
als "Freilandeier" bezeichnet werden dürfen, und dass diese Bezeichnung im konkreten Fall daher nicht täuschend im Sinne des UWG sei. Dieser Entscheid kann sich auf die Beurteilung von Zivilforderungen im genannten Sinne auswirken, da diese die Erfüllung des objektiven Tatbestandes einer UWG-Widerhandlung voraussetzen.
cc) Geschädigte im Sinne des Strafprozessrechts und damit auch von
Art. 270 Abs. 1 BStP
ist diejenige Person, welcher durch das eingeklagte Verhalten unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde oder zu erwachsen drohte. Das ist in der Regel der Träger des Rechtsgutes, das durch die fragliche Strafbestimmung vor Verletzung oder Gefährdung geschützt werden soll (
BGE 117 Ia 135
E. 2a mit zahlreichen Hinweisen,
BGE 118 Ia 14
E. 2b). Der Schaden kann auch moralischer oder ideeller Natur sein. Die Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie die Konsumentenschutzorganisationen sind auf dem Gebiet des UWG, soweit sie nicht selber als Konsumenten oder als Wettbewerber von der eingeklagten Tat betroffen sind, sondern insoweit die Interessen ihrer Mitglieder bzw. der Konsumenten wahrnehmen, nicht Geschädigte in diesem strafprozessrechtlichen Sinne, sondern Vertreter der geschädigten Konkurrenten und Konsumenten. Die "Verbandsklage" hat eine stellvertretende Funktion (Botschaft des Bundesrates zum UWG, BBl 1983 II 1009 ff., 1077), und die in
Art. 10 Abs. 2 lit. a und b UWG
genannten Verbände und Organisationen können denn auch in dieser Eigenschaft nicht
BGE 120 IV 154 S. 160
auf Schadenersatz, Genugtuung und Herausgabe des Gewinns klagen. Auch wenn somit Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie Konsumentenschutzorganisationen als solche nicht Geschädigte im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
sind, müssen sie, da sie gemäss Art. 23 Satz 2 in Verbindung mit
Art. 10 Abs. 2 UWG
strafantragsberechtigt sind, weiterhin, wie nach Art. 270 Abs. 1 Satz 2 aBStP, als Strafantragsteller zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sein. Es ist nicht sinnvoll und kann nicht der Wille des Gesetzgebers sein, ausgerechnet beispielsweise den Konsumentenschutzorganisationen im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
, die gerade auch zur Wahrung der Interessen der Kunden (Konsumenten) strafantragsberechtigt sind, die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zu entziehen. Wohl soll nach
Art. 270 BStP
n.F. der Strafantragsteller nicht mehr schon in dieser Eigenschaft, sondern nur noch unter den in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt sein, da es nach Ansicht des Gesetzgebers "sachgerechter (ist), die Beschwerdebefugnis von der Schädigung durch die Straftat abhängig zu machen, als an einen Strafantrag anzuknüpfen" (Botschaft des Bundesrates zum OHG, BBl 1990 II 998/999). Der Gesetzgeber dachte bei der Änderung von
Art. 270 BStP
, durch welchen die Geschädigten, die nicht Opfer im Sinne des OHG sind, wenigstens hinsichtlich der Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde den Opfern gleichgestellt werden sollten (siehe Botschaft des Bundesrates, BBl 1990 II 996/997), offenbar allein an Straftaten gegen Individualinteressen, durch die bestimmte Personen geschädigt werden und denen daher ein Anspruch auf Schadenersatz und allenfalls auf Genugtuung zusteht. Er dachte allem Anschein nach nicht an Spezialfälle der vorliegenden Art, wonach gewissen Verbänden und Organisationen etwa zur Wahrung der Interessen anderer Personen (Mitglieder, Konsumenten) hinsichtlich bestimmter Straftaten ein Strafantragsrecht zusteht. Das neue Recht, nach dem der Strafantragsteller nicht mehr schon in dieser Eigenschaft, sondern nur noch unter den in
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert ist, erweist sich insofern nicht als "sachgerecht".
dd) Der Beschwerdeführer ist somit, obschon er nicht Geschädigter im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
ist, zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen den die erstinstanzliche Einstellungsverfügung bestätigenden
BGE 120 IV 154 S. 161
Entscheid der Anklagekammer befugt, wenn er im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
eine Organisation von gesamtschweizerischer oder regionaler Bedeutung ist, die sich statutengemäss dem Konsumentenschutz widmet, und ihm daher nach
Art. 23 UWG
das Strafantragsrecht zusteht. Dass die Vorinstanz aus Gründen des Vertrauensschutzes auf die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Einstellungsverfügung eintrat, obschon sie bezweifelte bzw. verneinte, dass der Beschwerdeführer eine Organisation im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
sei, bedeutet nicht, dass der Kassationshof dessenungeachtet seinerseits ebenfalls aus Gründen des Vertrauensschutzes auf die Nichtigkeitsbeschwerde eintreten müsse.
d) Es ist demnach zu prüfen, ob der Beschwerdeführer eine Organisation im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
sei.
Gemäss Abs. 2 des in der Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 angenommenen
Art. 31sexies BV
stehen den "Konsumentenorganisationen ... im Bereich der Bundesgesetzgebung über den unlauteren Wettbewerb die gleichen Rechte zu wie den Berufs- und Wirtschaftsverbänden". Durch diese Verfassungsbestimmung sollte ein Aspekt des Konsumentenschutzes unmittelbar und möglichst rasch realisiert werden; sie gibt den Konsumentenorganisationen einen unmittelbaren Rechtsanspruch (Bericht der Expertenkommission des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements vom 10. August 1978 zu einem Verfassungsartikel über den Konsumentenschutz, BBl 1979 II 78 ff., 81; RHINOW in Kommentar BV, Art. 31sexies, Rz. 72 ff.).
Die Rechte der Konsumentenorganisationen auf dem Gebiet des UWG sind nun auch in Art. 10 Abs. 2 lit. b des neuen UWG vom 19. Dezember 1986 festgehalten.
aa) Allerdings stehen gemäss
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
die Klagerechte nach
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
(und damit auch das Strafantragsrecht gemäss
Art. 23 Satz 2 UWG
) nur den Konsumentenschutzorganisationen "von gesamtschweizerischer oder regionaler Bedeutung" zu. Diese Einschränkung fehlt sowohl in
Art. 31sexies Abs. 2 BV
als auch in
Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG
betreffend die Berufs- und Wirtschaftsverbände, denen
Art. 31sexies Abs. 2 BV
die Konsumentenorganisationen gleichstellt. Die Beschränkung der Klagerechte in
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
auf Konsumentenschutzorganisationen "von gesamtschweizerischer oder regionaler Bedeutung" und damit der Ausschluss lokaler Organisationen "erscheint deshalb als Einschränkung einer verfassungsmässigen Rechtsposition und hat
BGE 120 IV 154 S. 162
die entsprechenden allgemeinen Voraussetzungen zu erfüllen" (RHINOW, a.a.O., Rz. 82). In der bundesrätlichen Botschaft zum UWG (BBl 1983 II 1009 ff.) wird immerhin festgehalten, dass der Begriff "regional" nicht zu eng zu interpretieren sei (S. 1078).
Ob bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung von
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
der Beschwerdeführer als eine Organisation von regionaler Bedeutung zu betrachten sei, kann dahingestellt bleiben, da er aus nachstehenden Gründen keine Konsumentenorganisation im Sinne von
Art. 31sexies Abs. 2 BV
bzw. keine Organisation ist, die sich im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
statutengemäss dem Konsumentenschutz widmet.
bb) Unter den Konsumentenorganisationen gemäss
Art. 31sexies Abs. 2 BV
sind Organisationen mit hauptsächlicher Zweckbestimmung und -verpflichtung auf die Aufgaben von Verbraucherinformation, -beratung und -vertretung zu verstehen (RHINOW, a.a.O., Rz. 80). In der bundesrätlichen Botschaft zum UWG (BBl 1983 II 1009 ff.) wird dazu folgendes festgehalten (S. 1078):
"Wichtigste Voraussetzung der Klageberechtigung ist, dass sich die betreffenden Organisationen 'statutengemäss dem Konsumentenschutz widmen'. Gemeint ist damit - wie bereits die Botschaft über ein Konsumkreditgesetz ausführt (BBl 1978 II 607 f.) - eine eindeutige, wenn nicht ausschliessliche Zweckbestimmung und -verpflichtung auf die Aufgaben der Konsumenteninformation und -beratung, eventuell auch der politischen Interessenvertretung, aus der sich auch eine sachliche Legitimation zur Ausübung von Kontroll- und Vertretungsfunktionen ableiten lässt. Die Klagebefugnis steht demnach grundsätzlich solchen Organisationen nicht zu, die mit wirtschaftlichen Verbänden oder Unternehmungen verflochten sind oder konsumentenpolitische Anliegen nur im Rahmen eines weiteren Aktionsprogramms mit unspezifischer Zielsetzung verfolgen."
Der Beschwerdeführer widmet sich, wie sich schon aus der Bezeichnung "Verein gegen Tierfabriken - zum Schutz der Nutztiere" ergibt, in erster Linie dem Tierschutz, und zwar dem Schutz von Nutztieren vor nicht artgerechter Tierhaltung. Es geht ihm vor allem um die Tiere, nicht um die Konsumenten. Der Schutz der Konsumenten vor nicht tiergerecht produzierten Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen, der in den Statuten ebenfalls als Vereinszweck genannt wird, ist nur quasi die zwangsläufige Folge des vom Beschwerdeführer vor allem angestrebten Verbots der nicht tiergerechten Nutztierhaltung. Wohl ziehen die meisten Konsumenten sowohl aus ideellen und moralischen als auch aus gesundheitlichen Gründen Produkte aus
BGE 120 IV 154 S. 163
artgerechter Tierhaltung andern Produkten vor. Eine Organisation, die sich für artgerechte Nutztierhaltung einsetzt, dient damit auch den Interessen der Konsumenten. Im Lichte der vorstehenden Erwägungen ist sie dennoch nicht eine Konsumentenschutzorganisation im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
. Auch beispielsweise die in
Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG
genannten Berufsverbände dienen den Interessen der Konsumenten, indem sie etwa an ihre Mitglieder und an deren Leistungen bestimmte Qualitätsanforderungen stellen; dennoch sind sie keine Konsumentenschutzorganisationen.
Das Bundesgericht hat dem Beschwerdeführer denn auch schon die Legitimation zur Beschwerde nach Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) abgesprochen, da er Ziele des Tierschutzes verfolge und sich nicht im Sinne von
Art. 12 NHG
(hauptsächlich) dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zielen widme. Die in den Vereinsstatuten erwähnte Freihaltung der Landwirtschaftszonen von Tierfabriken diene ebenso dem Tierschutz wie die Förderung naturnaher Freilandhaltung und der Schutz der Konsumenten vor nicht tiergerecht hergestellten Produkten, die in den Statuten ebenfalls erwähnt werden (Urteil vom 26. Juni 1992 und
BGE 119 Ib 305
).
cc) Der Beschwerdeführer ist somit keine Konsumentenschutzorganisation im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
. Er ist daher nicht gemäss
Art. 23 Satz 2 UWG
zum Strafantrag wegen Widerhandlungen gegen das UWG berechtigt. Er ist demnach nicht zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert.
Auf seine Beschwerde ist daher nicht einzutreten.


header:
Urteilskopf
103 V 23
5. Extrait de l'arrêt du 12 janvier 1977 dans la cause Chevey contre Caisse de compensation de l'industrie suisse des machines et Tribunal cantonal valaisan des assurances

regeste:
Regeste
Revision der Rente (
Art. 41 IVG
).
Die nicht formelle Mitteilung des Ergebnisses eines von Amtes wegen durchgeführten Revisionsverfahrens, dessen Datum dem Versicherten nicht im voraus bekanntgegeben worden ist, und welche am Status quo festhält, öffnet nicht den Weg zum Beschwerdeverfahren.
Eine "Beschwerde" des Versicherten ist als Revisionsgesuch im Sinne des
Art. 87 IVV
zu betrachten.

text:
Erwägungen
ab Seite 23
BGE 103 V 23 S. 23
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'
art. 41 LAI
, si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée.
Les décisions prises en vertu de la LAI par les caisses de compensation peuvent faire l'objet d'un recours devant les autorités de première instance compétentes en matière d'AVS; les décisions de ces autorités peuvent à leur tour être portées devant le Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif (
art. 69 LAI
).
La Cour de céans a toutefois jugé qu'en cas de revision d'office conduisant au maintien pur et simple du statu quo, il n'est pas nécessaire de communiquer à l'assuré par écrit cet aboutissement de la procédure, sauf si l'intéressé a été informé d'avance de la date de la revision (
ATF 99 V 103
). Dans un arrêt non publié Bassi du 6 décembre 1973, le Tribunal fédéral des assurances s'est demandé si, s'agissant d'une procédure
BGE 103 V 23 S. 24
d'office non suivie de revision et dont l'assuré n'avait pas été avisé, la caisse de compensation - qui avait pris une décision formelle - n'aurait pas pu se contenter d'en porter le résultat à la connaissance de l'intéressé par simple lettre, voire ne rien lui dire du tout.
2.
En l'occurrence, quand bien même Albert Chevey n'avait pas été informé d'avance de la date de la revision, le Tribunal cantonal valaisan des assurances est entré en matière sur le recours parce que tout assuré devrait avoir la possibilité de contester l'acte administratif "qui se prononce sur la portée des changements dans l'état de fait entre la décision précédente et la revision" (entreprise d'office); car il ne faudrait priver quiconque de la faculté de "s'opposer à l'appréciation de l'évolution de son invalidité".
Les craintes des premiers juges ne sont cependant pas fondées. En effet, les assurés peuvent demander en tout temps la revision de leur rente, suivant la procédure fixée à l'
art. 87 RAI
. La décision de l'administration à la suite d'une telle requête pourra toujours être déférée à l'autorité judiciaire (cf. RCC 1971, p. 491). Il s'ensuit que, hormis les cas réservés par la jurisprudence dans lesquels il s'agit en quelque sorte d'éviter que l'assuré ne soit surpris dans sa bonne foi, il n'est pas nécessaire de notifier à l'invalide l'issue de la procédure d'office aboutissant au maintien du statu quo, ou en tout cas n'est-il pas besoin de le faire au moyen d'une décision susceptible de recours, nonobstant le ch. 1039 du supplément de 1974 aux Directives concernant les rentes (v. en revanche le ch. 238 des Directives concernant l'invalidité et l'impotence). Et si une communication non formelle est suivie, comme en l'espèce, d'une demande de reconsidération, voire d'un "recours", il y aura en principe lieu d'admettre qu'on est en présence d'une demande de revision. Ce procédé sera du reste de nature à accélérer l'examen du dossier, comme le relève la caisse intimée. En outre, il évite dans une certaine mesure d'avantager les assurés que concerne une procédure de revision d'office par rapport à ceux en faveur desquels une telle procédure n'est pas introduite et qui n'ont d'autre ressource que de veiller eux-mêmes à leurs intérêts.
Il n'est en revanche pas nécessaire de décider ce qu'il en est lorsque, dans des cas par ailleurs semblables à celui du recourant, la caisse a rendu une décision formelle (question dont
BGE 103 V 23 S. 25
certains aspects ont déjà fait l'objet d'un examen dans l'arrêt Bassi précité).
Dans ces conditions, c'est à tort que les premiers juges ont considéré être en présence d'un recours. Il y a donc lieu d'annuler leur décision et de retourner l'affaire à l'administration pour qu'elle traite la lettre du 13 juin 1975 à la Commission de l'assurance-invalidité du canton du Valais comme une demande de revision...


header:
Urteilskopf
120 II 321
61. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Dezember 1994 i.S. Lignoform Innenausbau AG gegen Aargauische Kantonalbank (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
; Bauhandwerkerpfandrecht an einem Grundstück der Aargauischen Kantonalbank.
Die Aargauische Kantonalbank ist ihrer Funktion nach ein Privatbanken vergleichbares Wirtschaftsunternehmen mit freier unternehmerischer Initiative und starker Orientierung am Wettbewerb, vom Status her gesehen eine öffentlich-rechtliche Anstalt unter staatlicher Aufsicht, die von Gesetzes wegen eine öffentliche Aufgabe wahrzunehmen hat. Macht der Staat insoweit privatwirtschaftliche Tätigkeit gesetzlich zur öffentlichen Aufgabe und bietet Leistungen an, wie sie von privater Seite zu gleichen Bedingungen erbracht werden, so kann an jenen Liegenschaften, die durch ihren Gebrauchswert der Erfüllung dieser Aufgabe unmittelbar dienen, ein Bauhandwerkerpfandrecht gültig bestellt werden (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 322
BGE 120 II 321 S. 322
Aus den Erwägungen:
2.
Das Handelsgericht hat die Klage deshalb abgewiesen, weil ein Bauhandwerkerpfandrecht an Grundstücken des Verwaltungsvermögens gültig nicht bestellt werden könne. Beim Bankgebäude, zu dessen Schalterhalle und Bankratssaal die Klägerin pfandrechtsgeschützte Leistungen erbracht habe, handle es sich um solches Verwaltungsvermögen im Eigentum der Beklagten, einer selbständigen Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts.
a) Nach dem Gesetz über die Aargauische Kantonalbank vom 3. Juli 1973 (KBG) bildet die Beklagte eine Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit unter der Oberaufsicht von Grossem Rat, Regierungsrat und Kontrollkommission; sie führt ihre Geschäfte getrennt von der Staatsverwaltung (§ 1 und § 2 i.V.m. §§ 11-13 KBG). Der Staat haftet für die Verbindlichkeiten der Beklagten, soweit ihre eigenen Mittel nicht ausreichen, und stellt das Grundkapital bereit (§ 4 KBG). Der Reingewinn, der nach Vornahme der im Bankwesen üblichen Abschreibungen und Rückstellungen und nach Verzinsung des Grundkapitals verbleibt, wird mindestens zur Hälfte der Staatskasse überwiesen (§ 25 KBG).
Die Beklagte ist nach dieser gesetzlichen Regelung eine selbständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts (KNAPP, Aspects du droit des banques cantonales, FS Häfelin, Zürich 1989, S. 460 und Anm. 5 S. 461; RUSSENBERGER, Die Sonderstellung der Schweiz. Kantonalbanken, Diss. Zürich 1988, S. 34/35) und als solche eine blosse Organisationsform der dezentralen Staatsverwaltung, weshalb sie im Grundsatz auch ohne weiteres Verwaltungsvermögen, Finanzvermögen und Sachen im Gemeingebrauch besitzen kann (JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, ZBl 93/1992 S. 147/148; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2.A. Zürich 1993, S. 424 N. 1822).
Soweit die Klägerin dies in Abrede stellt, kann ihr daher nicht gefolgt werden. Entgegen ihrer Auffassung erlauben die angeblich vom Privatrecht
BGE 120 II 321 S. 323
beherrschten Beziehungen der Beklagten zu ihren Kunden und Angestellten keine abweichenden Schlüsse, insbesondere bezüglich der Organisationsform der Beklagten nicht (
BGE 47 I 242
E. 2 S. 249; vgl.
BGE 105 II 234
E. 2 S. 236;
102 II 45
E. 2 S. 47).
b) Die Zugehörigkeit einer öffentlichen Sache zum Verwaltungsvermögen schliesst die Anwendbarkeit des Zivilrechts nicht völlig aus. Die Gegenstände des Verwaltungsvermögens bleiben vielmehr dem Zivilrecht unterstellt, soweit dies mit ihrer Zweckbestimmung vereinbar ist und sofern das Gesetz nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt. Was die Bestellung eines Pfandrechts an einem öffentlichen Grundstück im besonderen angeht, so hängt deren Zulässigkeit nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung davon ab, ob ein solches Grundstück zwangsverwertet werden kann (für das Bauhandwerkerpfandrecht grundlegend:
BGE 103 II 227
E. 4 S. 235 f.). - In diesem Zusammenhang berufen sich beide Parteien auf das Bundesgesetz über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts vom 4. Dezember 1947 (SR 282.11). Zu Unrecht. Denn als selbständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts untersteht die Beklagte diesem Bundesgesetz nicht. Zwar nannte der erste bundesrätliche Entwurf "die Anstalten und Stiftungen des kantonalen öffentlichen Rechts" ebenfalls, doch wurden diese nach Antrag der ständerätlichen Kommission gestrichen, da sie nach privatrechtlichen Gesichtspunkten aufgebaut sind, so dass die Bestimmungen des SchKG auf sie sehr wohl angewendet werden können (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3.A. Zürich 1993, § 84 N. 13; BRAND, SJK Nr. 1036, S. 4). Die von der Klägerin aufgeworfene Frage nach der richtigen Anwendung dieses Bundesgesetzes stellt sich nicht, und die Rechtsprechung des Bundesgerichts vor 1947, welche die Beklagte ausser Betracht lassen will, kann ohne weiteres berücksichtigt werden.
Dass Grundstücke des Verwaltungsvermögens nicht gepfändet und verpfändet - also auch nicht mit einem Bauhandwerkerpfandrecht belastet - werden können, ist im erwähnten Bundesgesetz ausgesprochen, gilt aber allgemein. Denn mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe wäre es nicht vereinbar, wenn dazu mit seinem Gebrauchswert unmittelbar dienendes Vermögen verwertet und dem Zweck, dem es gewidmet worden ist, dadurch entfremdet werden könnte (
BGE 103 II 227
E. 4 S. 236). Die allgemeine Tragweite ist eine zwangsläufige
BGE 120 II 321 S. 324
Folge des Vorrangs des öffentlichen Rechts - der sich daraus ergebenden Zweckgebundenheit des Verwaltungsvermögens - über das Privatrecht - des sich daraus ergebenden Anspruchs des Bauhandwerkers auf Pfandbestellung (
BGE 103 II 227
S. 237); das Gemeinwesen soll nicht durch zivilrechtliche Ansprüche in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben behindert werden (vgl. etwa
BGE 119 II 411
E. 3b S. 414, einen Immissionsprozess betreffend).
Zur Zulässigkeit der Bestellung eines Bauhandwerkerpfandrechts an Grundstücken des Verwaltungsvermögens hatte sich das Bundesgericht bislang im Zusammenhang mit einem Gemeindeschulhauses (
BGE 108 II 305
Nr. 59), einem Regionalspital (
BGE 107 II 44
Nr. 9), einer Mehrzweckanlage der PTT (
BGE 103 II 227
Nr. 40), einem Bezirksspital (
BGE 102 Ib 8
Nr. 2) und einem Kindergarten (
BGE 95 I 97
Nr. 14) zu äussern.
c) Die Beklagte bezweckt die "Förderung der wirtschaftlichen und sozialen Entwicklung" (§ 57 der Verfassung des Kantons Aargau, SR 131.227), insbesondere durch die Erleichterung des Zahlungsverkehrs, die Ermöglichung sicherer Anlage von Ersparnissen im Dienste einer breiten Vermögensstreuung, die Deckung des Kreditbedarfes des Staates, der Gemeinden und der öffentlich-rechtlichen Zweckverbände sowie der natürlichen und der juristischen Personen privaten Rechts. Sie hat dies mittels Pflege sämtlicher Bankgeschäfte zu tun und sich bei der Kreditgewährung in voller Wahrung gesunder bankbetrieblicher Grundsätze besonders nach den Bedürfnissen des Wohnungsmarktes und nach den Zielen der kantonalen Raumordnungspolitik zu richten (§ 3 Abs. 1 und 2 KBG). Über ihren Geschäftsbereich bestimmt die kantonale Gesetzgebung was folgt: Passivgeschäfte erfolgen "in allen banküblichen Formen" (§ 5 KBG), und das Aktivgeschäft umfasst "alle Arten des kurz- und langfristigen Bankkredits", wobei bezüglich ausländischer Schuldner oder ausländischer Kreditinstitute eine Beschränkung auf Erstklassigkeit besteht (§ 6 KBG). Die Beklagte darf alle weiteren Geschäfte pflegen, "die der Betrieb einer Hypothekar- und Handelsbank mit sich bringt" (§ 7 KBG). Bezüglich der Kredite und Darlehen schreibt das Gesetz als Regel vor, dass sie "nur gegen vollwertige Deckung mit ausreichender Marge gewährt" werden (§ 8 KBG). Ungedeckte Kredite sind zugunsten des Staates Aargau und seiner selbständigen Anstalten und Unternehmungen sowie der Gemeinden und der übrigen öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Zweckverbände statthaft, zugunsten der Genossenschaften aber nur bei solchen "mit ausreichende Sicherheit bietendem Vermögen oder
BGE 120 II 321 S. 325
mit Haftbarkeit der Mitglieder" und zugunsten der im Handelsregister eingetragenen Erwerbsunternehmungen des privaten Rechts lediglich, "soweit ihre Vermögenslage der Bank als gut bekannt ist" (§ 9 KBG). Alsdann kann bei Sozialkrediten zugunsten der Kantonseinwohner von den üblichen Normen der Deckung abgewichen werden, wobei die Einzelheiten das Geschäftsreglement bestimmt (§ 10 KBG).
Das Geschäftsreglement sieht unter dem Titel "E. Sozialkredite und -darlehen" vor, dass an unbescholtene Kantonsbürger Kleinkredite gegen solidarische Einzelbürgschaft, gegen Abtretung von Lohnansprüchen und Forderungen oder - beschränkt auf den Nominalwert - gegen Lebensversicherungspolicen gewährt werden wie auch Ehestandsdarlehen gegen Abtretung des Eigentumsvorbehaltes höchstens bis zu 80% des Kaufpreises der Möbel (§ 31 des Geschäftsreglementes der Aargauischen Kantonalbank vom 3. Juli 1973).
d) Wenn die Klägerin bei dieser kantonalrechtlichen Geschäftsordnung dafürhält, die Beklagte betreibe das Bankgewerbe wie jede andere, rein privatrechtliche Bank, ist dem die Berechtigung nicht abzusprechen. Ausser an öffentlich- rechtliche Institutionen, für welche letztendlich das Gemeinwesen selber die Zahlungsfähigkeit garantiert, dürfen Kredite in der Tat nur an solvente juristische oder natürliche Personen gewährt werden oder aber nur gegen entsprechende Sicherheiten. Was die Sozialkredite im besonderen angeht, werden auch diese nur gegen Sicherheit vergeben (Bürgschaften, Abtretungen, Verfaustpfändungen, usw.), die dem Bankgeschäft keineswegs fremd sind (EMCH/RENZ/BÖSCH, Das Schweizerische Bankgeschäft, 4.A. Thun 1993, S. 257), wenn sie auch teilweise als "nicht bankmässig" bezeichnet werden (etwa DUBS, Das Sozialkreditgeschäft der schweizerischen Kantonalbanken, Diss. St. Gallen 1965, S. 61 f. und S. 86 ff.); dieser Geschäftsbereich scheint aufgrund der eigenen Anstrengungen der Kantonalbanken bezüglich Kundenwerbung wie auch in Anbetracht der Kreditgewährungspraxis (Verwendungszweck und Höhe) zudem nicht von grosser Bedeutung zu sein (vgl. DUBS, a.a.O., S. 57 ff., 74 ff., 84 ff. und 118 ff.). Ferner steht die volle Wahrung gesunder bankbetrieblicher Grundsätze von Gesetzes wegen vor der Berücksichtigung der weiteren Ziele.
Selbst wenn für die Errichtung einer Kantonalbank ursprünglich gewiss der wohlfahrtsstaatliche Zweck entscheidend gewesen ist, muss heute doch davon
BGE 120 II 321 S. 326
ausgegangen werden, dass die Kantonalbanken zu reinen Universalbanken geworden sind und gewinnstrebende und fiskalische Interessen im Vordergrund stehen (vgl. EMCH/RENZ/BÖSCH, a.a.O., S. 35; KNAPP, Aspects du droit, S. 467/468; BEELI, Das öffentliche und gemischtwirtschaftliche Unternehmen am Beispiel der Luzerner und Zuger Kantonalbank, Diss. Freiburg i.Üe. 1988, S. 38 ff.; RHINOW, BV-Kommentar, Stand Juni 1988, N. 34 zu
Art. 31quater BV
, und KRÄHENMANN, Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens, Basel 1987, S. 65, je mit weiteren Literaturhinweisen). Von Kantonalbankseite wird dies nicht grundsätzlich in Abrede gestellt und durchaus anerkannt, dass die Bestrebungen zur Ausgestaltung als Universalbank und zur Einnahmenbeschaffung für den kantonalen Haushalt unverkennbar seien (etwa HAMMER, Aufgabenwandel bei öffentlich-rechtlichen Unternehmungen, dargestellt am Beispiel der Kantonalbanken, FS Rötheli, Solothurn 1990, S. 425 ff.; FUCHS, Die Rechtsnatur der Kantonalbanken, Zürich 1980, S. 12 ff.). Zumindest für die Beklagte machen die erwähnten Regelungen jüngeren Datums die Richtigkeit dieser Auffassung deutlich. - Die Fragen, ob eine solche privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates zulässig sei (RHINOW, BV-Kommentar, Stand Juni 1988, N. 109 zu
Art. 31 BV
mit Literaturhinweisen; vgl.
BGE 117 Ia 107
E. c S. 113) oder inwiefern eine Kantonalbank das richtige Instrument zur Erreichung der öffentlich-rechtlichen Zweckausrichtung bilde (LEU, Ist eine Staatsgarantie für Banken ökonomisch sinnvoll?, Aktuelle Probleme im Bankrecht, BTJP 1993, Bern 1994, S. 51 ff.), sind im Rahmen der vorliegenden Pfandrechtsstreitigkeit nicht zu beantworten. Wesentlich ist hier einzig, dass die Beklagte von Gesetzes wegen eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt, gemäss dieser kantonalrechtlichen Regelung ihre Bankgeschäfte nach Kriterien abwickelt, wie es dies ein privates Unternehmen gleicherweise täte, und damit am Wirtschaftsleben in Konkurrenz mit der Privatwirtschaft teilnimmt (sog. fiskalische Wettbewerbswirtschaft: HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 54 N. 227).
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Beklagte ihrer Funktion nach ein Privatbanken vergleichbares Wirtschaftsunternehmen mit freier unternehmerischer Initiative und starker Orientierung am Wettbewerb ist, vom Status her gesehen eine öffentlich-rechtliche Anstalt unter staatlicher Aufsicht, die von Gesetzes wegen eine öffentliche Aufgabe wahrzunehmen hat (vgl. BEELI, a.a.O., S. 40).
BGE 120 II 321 S. 327
e) Insoweit liegt es auf der Hand, dass die Tätigkeit der Beklagten nicht einfach mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben im Bereiche des Schul- oder Spitalwesens verglichen werden darf. Ein Teil der Lehre unterteilt die öffentlich-rechtlichen Anstalten denn auch in solche i.e.S. (z.B. Schulen, Spitäler, Forschungsinstitute) und öffentliche Unternehmen, die sich von den ersteren dadurch unterscheiden, dass sie im Bereich von Handel und Gewerbe staatliche Aufgaben wahrnehmen, welche auf Erwerb ausgerichtet sind; dazu gehören etwa SBB, PTT oder Kantonalbanken (KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, II., 4.A. Basel 1993, N. 2671 ff., und Aspects du droit, S. 469). Mag diese Einteilung im einzelnen auch umstritten sein (BEELI, a.a.O., S. 47 ff.; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 6 ff. mit weiteren Begriffsbestimmungen) oder lediglich als eine von vielen erscheinen (MOOR, Droit administratif, III., Berne 1992, S. 330 N. 7.1.1), so zeigt sie immerhin, dass der vorliegende Fall einzig mit dem in
BGE 103 II 227
Nr. 40 beurteilten Sachverhalt die PTT betreffend direkt verglichen werden darf.
f) In jenem Entscheid ist das Bundesgericht allgemein von einem weiten Begriff des Verwaltungsvermögens ausgegangen. Wesentlich sei einzig, ob sich eine Aufgabe als eine solche öffentlicher Art erweise und ob eine bestimmte Sache dieser Aufgabe durch ihren Gebrauchswert unmittelbar diene (
BGE 103 II 227
S. 234). - Von daher gesehen kann nicht verneint werden, dass das im Eigentum der Beklagten stehende Bankgebäude, namentlich die Schalterhalle und der Bankratssaal, zu ihrem Verwaltungsvermögen gehört (zum Erfordernis der Verfügungsgewalt:
BGE 107 II 44
E. b S. 47). Mit ihrem engeren Verständnis dieses Begriffes ist die Klägerin nicht zu hören. Insbesondere meint fehlende Realisierbarkeit als Kennzeichen des Verwaltungsvermögens nicht Unverwertbarkeit schlechthin. Gebrauchswerte, die dem Verwaltungsvermögen zuzuordnen sind, können vielmehr so lange nicht veräussert werden, als sie der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe dienen (vgl. etwa HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 425 N. 1822).
g) Der Klägerin ist allerdings darin beizupflichten, dass das Bundesgericht es damit nicht hat bewenden lassen. Gestützt auf die damalige Rechtslage ist weiter ausgeführt worden, eine von der Rechtsordnung dem Staat vorbehaltene Tätigkeit müsse aber vernünftigerweise als öffentliche Aufgabe anerkannt werden, selbst wenn gesetzgeberisch eine privatwirtschaftliche Lösung ebenfalls denkbar gewesen wäre (
BGE 103 II 227
S. 234). - Entgegen der Auffassung der Beklagten kann in jenen Ausführungen nicht bloss eine
BGE 120 II 321 S. 328
einfachere Begründung dafür erblickt werden, dass es sich somit um eine öffentliche Aufgabe gehandelt habe. Das ist vielmehr die Beurteilung der öffentlichen Aufgabe unter dem Blickwinkel der Anwendbarkeit des Zivilrechts gewesen, und als ausschlaggebend hat das Bundesgericht betrachtet, dass die Wahrnehmung dieser Aufgabe durch die Zulassung eines Bauhandwerkerpfandrechts deshalb nicht verunmöglicht werden dürfe, weil aufgrund des diesbezüglich von Verfassungs wegen geltenden Monopols (
Art. 36 Abs. 1 BV
) die gleiche Aufgabe zu den selben Bedingungen nicht sogleich von privater Seite hätte wahrgenommen werden können. Keine Rolle hat dabei gespielt, dass neben dem öffentlichen Hauptzweck, der Erbringung der gesetzlich umschriebenen Leistung, noch ein Fiskalzweck besteht. Der mittelbare öffentliche Zweck, wie er in der Alimentierung der allgemeinen Staatskasse durch die PTT erkannt werden kann (
Art. 36 Abs. 2 BV
), hatte bei Beurteilung auch dieser Frage ausser Betracht zu bleiben, zumal nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein rein fiskalisches regelmässig nicht als öffentliches Interesse zu werten ist (vgl.
BGE 99 Ia 126
E. 8a S. 140;
BGE 95 I 144
E. b S. 150;
BGE 88 I 248
E. 2 S. 253 mit Hinweisen).
Im Rahmen einer Zivilrechtsstreitigkeit um die Bestellung eines Bauhandwerkerpfandrechts darf sich das Bundesgericht über öffentlichrechtliche Vorschriften, die eine bestimmte Aufgabe einer Anstalt zuweisen, zwar nicht einfach hinwegsetzen, Prozessgegenstand bildet jedoch die Frage nach der Anwendbarkeit des Zivilrechts, danach mithin, ob die Wahrnehmung der gesetzlich umschriebenen öffentlichen Aufgabe dessen Ausschluss nach dem erwähnten Grundsatz rechtfertige. So wenig unter dem Blickwinkel der Willkür eine kantonale Regelung, die als Privatvermögen bezeichnet, was offensichtlich zum Verwaltungsvermögen gehört, unbeanstandet bleiben könnte (
BGE 106 Ia 389
E. bb S. 393;
BGE 97 I 902
E. e S. 909; KNAPP, Grundlagen, II., N. 2888), so wenig darf in der vorliegend zu beurteilenden Frage nur darauf abgestellt werden, dass es sich von Gesetzes wegen um eine öffentliche Aufgabe handelt.
Der Ausschluss des Zivilrechts wird mit anderen Worten nicht durch das Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe schlechthin gerechtfertigt, sondern durch besondere Gründe, die im erwähnten Entscheid in der Monopolstellung der PTT bestanden haben und letztlich das öffentliche Interesse betreffen, das die Verwaltung begriffsnotwendig zu verwirklichen suchen muss (vgl.
BGE 94 I 541
E. 5a S. 548; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 104 N. 450 und S. 107
BGE 120 II 321 S. 329
N. 468). Freilich bedürfen diese besonderen Gründe in der Regel keiner weiteren Erörterung, weil sie sich aus der wahrgenommenen Aufgabe selbst ergeben, sei es dies beispielsweise im Spital- oder Schulwesen, wo Leistungen erbracht werden müssen, weil sie der Markt entweder überhaupt nicht oder so doch zu Bedingungen anbietet, die nur eine Minderheit davon profitieren liesse, oder sei es dies etwa im Bereiche der Sozialpolitik, die Leistungen erforderlich machen kann, wie sie von Privaten unter gleichen Auflagen nicht erbracht würden (MOOR, III., S. 331 N. 7.1.1; vgl. die Zusammenstellung von Motiven der unternehmerischen Betätigung des Staates bei KRÄHENMANN, a.a.O., S. 96 ff.).
h) Die Unterschiede zwischen dem damals beurteilten und dem heute zu beurteilenden Sachverhalt sind augenfällig.
Soweit der Beklagten als Ziele die Wirtschaftsförderung und die soziale Entwicklung vorgeschrieben sind, erreicht sie aufgrund der klaren Geschäftsordnung davon nicht mehr als jedes andere private Bankinstitut. Wie hiervor einlässlich dargelegt, hat sie sich bei ihren Kreditvergaben nach kantonalen Bestimmungen zunächst an die banküblichen Gebräuche zu halten. Auch die weiteren Ziele, die sie zu berücksichtigen hat (Wohnungsmarkt und Raumordnungspolitik), darf die Beklagte aufgrund klarer Gesetzesvorschrift nur "in voller Wahrung gesunder bankbetrieblicher Grundsätze" verfolgen. Dass die Beklagte bei dieser Sachlage nur Leistungen erbringen kann, die von privater Seite in gleicher Weise angeboten werden, liegt auf der Hand. Was die sichere Anlage von Ersparnissen anbetrifft, so hat die Staatsgarantie sicherlich eine gewisse Bedeutung. Zumindest im Verhältnis zu den privaten Grossbanken aber tritt dieses Moment in den Hintergrund und kann für sich allein den Ausschluss des Zivilrechts nicht begründen. Eine öffentliche Aufgabe, die der Beklagten allein vorbehalten wäre, könnte zudem nicht darin erblickt werden, dass sie als kantonale Depositenanstalt wirkt. Zwar tut sie dies von Gesetzes wegen, doch sind die privaten Bankinstitute davon nicht ausgeschlossen (vgl. § 17 des Ausführungsgesetzes zum SchKG vom 13. Oktober 1964). Soweit schliesslich noch die Gewinnverwendung in Frage steht, ist diese als mittelbar öffentlicher Zweck für die hier zu beurteilende Frage wie bereits erwähnt nicht entscheidend.
i) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine besonderen Gründe im erwähnten Sinne ersichtlich sind, die es rechtfertigten, die Anwendbarkeit des Zivilrechts auf das Verwaltungsvermögen der Beklagten auszuschliessen. Macht der Staat privatwirtschaftliche Tätigkeit gesetzlich zur öffentlichen
BGE 120 II 321 S. 330
Aufgabe und bietet Leistungen an, wie sie von privater Seite zu gleichen Bedingungen erbracht werden, so kann an jenen Liegenschaften, die durch ihren Gebrauchswert der Erfüllung dieser Aufgabe unmittelbar dienen, ein Bauhandwerkerpfandrecht gültig bestellt werden.
Diese Betrachtungsweise entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Steuerfragen, worauf die Klägerin mit guten Gründen vergleichsweise hinweist. Das Bundesgericht hat es nicht als willkürlich bezeichnet, einer Kantonalbank gehörende Grundstücke in vollem Umfang gemeindesteuerpflichtig zu erklären, weil "der Bankbetrieb, wie er im Luzernischen Kantonalbankgesetz umschrieben wird, keineswegs eine notwendig dem Staat obliegende oder vorbehaltene Aufgabe" darstelle. Der Staat könne seinem Begriffe nach auch ohne Staatsbank bestehen, und die der Bank zugewiesenen Verrichtungen könnten insgesamt auch von Privaten übernommen werden. Der Staat eröffne "einen Gewerbebetrieb (als selbständige oder unselbständige Staatsanstalt), um ihn den öffentlichen Interessen entsprechend zu führen, ohne dass der Betrieb deswegen den Charakter eines Gewerbebetriebes verlieren würde" (
BGE 57 I 79
E. b S. 91/92).
Diese Auffassung findet sich auch in Urteilen zur Steuerpflicht des Vermögens von Gemeindesparkassen wieder: "der Betrieb einer Sparkasse und dessen Sicherung (durch Reservebildung) sei eine privatwirtschaftliche Aufgabe und falle nicht in den Kreis der öffentlichen Zwecke, wie er sich bei Gemeinden nach dem kantonalen Verfassungsrecht, der Gemeindegesetzgebung und den jeweilig geltenden Auffassungen über die öffentlichen Aufgaben der Gemeinden bestimme" (vgl. nicht veröffentlichtes Bundesgerichtsurteil i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung c/Sparkasse Schwyz vom 1. März 1985, ASA 55 1986/87 S. 220 ff. E. 5 mit Hinweisen).


header:
Urteilskopf
136 III 278
41. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. SA (recours en matière civile)
4A_475/2009 du 5 mars 2010

regeste:
Regeste
Auflösung einer Aktiengesellschaft aus wichtigen Gründen (
Art. 736 Ziff. 4 OR
).
Voraussetzungen der Auflösungsklage; Subsidiaritätsprinzip; Ermessensspielraum. Zusammenfassung der Rechtsprechung (E. 2.2.1 und 2.2.2).
Umstände wie eine andauernd schlechte Geschäftsführung, die in den Ruin der Gesellschaft führen kann, eine anhaltende Verletzung der Rechte der Minderheitsaktionäre oder eine Blockierung der Organe können zu einer Auflösung aus wichtigen Gründen führen (E. 2.2.2 und 2.2.3).

text:
Erwägungen
ab Seite 278
BGE 136 III 278 S. 278
Extrait des considérants:
2.
2.2
La recourante invoque également une violation de l'
art. 736 ch. 4 CO
.
2.2.1
Selon cette disposition, la société anonyme est dissoute par un jugement lorsque des actionnaires représentant ensemble 10 % au moins du capital-actions requièrent la dissolution pour de justes
BGE 136 III 278 S. 279
motifs; en lieu et place, le juge peut adopter une autre solution adaptée aux circonstances et acceptable pour les intéressés (
art. 736 ch. 4 CO
).
Lorsque la loi charge le juge de prononcer en tenant compte de justes motifs, il doit appliquer les règles du droit et de l'équité (
art. 4 CC
;
ATF 126 III 266
consid. 2b p. 273;
ATF 105 II 114
consid. 6a p. 124).
La référence aux règles de l'équité signifie que le juge dispose en cette matière d'un large pouvoir d'appréciation. Dans un tel cas, le Tribunal fédéral ne doit pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale (
ATF 132 III 97
consid. 1 p. 99,
ATF 130 III 109
consid. 2 p. 111;
ATF 130 III 504
consid. 4.1 p. 508). Le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance; il n'intervient que lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionne en outre les décisions rendues en vertu du pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (
ATF 130 III 28
consid. 4.1 p. 32,
ATF 130 III 213
consid. 3.1 p. 220, 571 consid. 4.3 p. 576;
ATF 128 III 428
consid. 4 p. 432;
ATF 126 III 266
consid. 2b p. 273).
2.2.2
Dans une société anonyme, les décisions les plus importantes sont prises par l'assemblée générale selon le principe majoritaire (
ATF 67 II 162
consid. d p. 166). Lorsque des divergences ou des conflits apparaissent entre les actionnaires, les décisions doivent être prises selon la volonté de la majorité; que les conflits entre actionnaires subsistent ou soient susceptibles de se répéter ne suffit en principe pas pour justifier une dissolution de la société, puisqu'il appartient à la majorité de trancher et que la minorité doit en principe se soumettre à la décision valablement prise (cf.
ATF 104 II 32
consid. 3 p. 43;
67 II 162
consid. d p. 166; arrêt 4C.185/1998 du 28 août 1998 consid. 3a).
La possibilité, pour une minorité qualifiée, de demander la dissolution de la société pour justes motifs est conçue pour tempérer la rigueur du principe majoritaire (
ATF 109 II 140
consid. 4 p. 142). La dissolution est cependant une mesure de dernier recours, lorsque l'application du principe majoritaire aboutit à une situation intolérable, essentiellement parce que la majorité agit systématiquement
BGE 136 III 278 S. 280
à l'encontre des intérêts de la société ou à l'encontre des droits et intérêts légitimes des actionnaires minoritaires. La possibilité d'une dissolution ne doit pas conduire à battre en brèche le principe majoritaire; il ne saurait être question de dissoudre une société du seul fait qu'une minorité n'accepte pas la décision prise par la majorité (
ATF 126 III 266
consid. 1a et 2a;
ATF 109 II 140
consid. 4 p. 142;
ATF 105 II 114
consid. 6c p. 125;
ATF 104 II 32
consid. 1a p. 35).
La dissolution est une mesure subsidiaire; elle ne sera pas prononcée s'il apparaît, à la suite d'un examen concret en fonction des circonstances du cas d'espèce, que l'actionnaire minoritaire peut défendre ses intérêts légitimes par une voie moins lourde de conséquences, par exemple en demandant l'annulation d'une décision de l'assemblée générale ou en s'adressant au juge pour obtenir des renseignements (cf.
ATF 126 III 266
consid. 1a et 2a;
ATF 109 II 140
consid. 4 p. 142;
ATF 105 II 114
consid. 6c p. 125 et consid. 6d p. 126 s.;
ATF 104 II 32
consid. 1a p. 35;
ATF 84 II 44
consid. 1 p. 47;
67 II 162
consid. d p. 166).
En cas de conflit personnel entre deux actionnaires, on ne doit pas perdre de vue que la société anonyme est une société de capitaux et non une société de personnes, de sorte que les intérêts financiers sont déterminants (
ATF 67 II 162
consid. b p. 164), même s'il est vrai que l'on peut, dans les petites sociétés de familles, tenir compte également dans une certaine mesure des relations personnelles (
ATF 126 III 266
consid. 1a p. 268;
ATF 105 II 114
consid. 7b;
ATF 84 II 44
consid. 2 p. 50).
La dissolution ne peut être prononcée qu'en respectant le principe de la proportionnalité, c'est-à-dire en procédant à une pesée des intérêts en présence (
ATF 105 II 114
consid. 7 p. 127). Il ne faut donc pas prendre en considération seulement l'intérêt de l'actionnaire demandeur, mais tenir compte aussi de l'intérêt que peuvent avoir les autres actionnaires au maintien de la société (
ATF 105 II 114
consid. 7 p. 128). A l'issue de l'appréciation, la situation doit apparaître tellement grave qu'il en résulte que la société a perdu son droit à l'existence et doit disparaître (
ATF 67 II 162
consid. c p. 165).
Parmi les circonstances qui peuvent conduire typiquement à une dissolution pour justes motifs, il faut citer tout d'abord l'abus de la position dominante qui amène une majorité à décider systématiquement à l'encontre des intérêts de la société ou des droits ou intérêts légitimes des actionnaires minoritaires (
ATF 126 III 266
consid. 1a
BGE 136 III 278 S. 281
p. 268;
ATF 109 II 140
consid. 4 p. 142;
ATF 105 II 114
consid. 6b p. 125;
67 II 162
consid. c p. 165). Mais d'autres cas de figure sont aussi concevables, par exemple une mauvaise gestion constante de nature à entraîner la ruine de la société (
ATF 126 III 266
consid. 1b et c;
ATF 84 II 44
consid. 2 p. 50), une violation persistante des droits des actionnaires minoritaires, une attitude qui rend impossible l'atteinte du but social, des décisions poursuivant un but étranger au but social, une situation de blocage des organes, des décisions qui vident la société de sa substance économique etc. (arrêt 4C.185/1998 du 28 août 1998 consid. 3a).
2.2.3
En l'espèce, la recourante ne conteste pas les principes juridiques rappelés par la cour cantonale, dont on ne voit pas en quoi ils violeraient le droit fédéral. Elle ne pose aucune question de droit. Elle se borne, en présentant sa propre version des faits, à opposer son appréciation de la situation à celle de la cour cantonale dans l'espoir de faire admettre l'existence de justes motifs. Un tel recours est purement appellatoire.
2.2.4
La recourante a certes obtenu par deux fois que des décisions de l'assemblée générale soient déclarées nulles. Elle a cependant succombé dans ses actions ultérieures et elle n'a pas attaqué les décisions des dernières assemblées générales. On ne peut donc pas déduire de ces circonstances que la majorité aurait la volonté persistante de violer ses droits d'actionnaire lors de l'assemblée générale. Bien que se plaignant du non-respect de son droit aux renseignements, la recourante n'a jamais agi en justice pour cela, de sorte qu'il n'est pas établi, à la lecture de l'état de fait cantonal qui lie le Tribunal fédéral, que ses droits aient été bafoués. Quant aux nombreuses procédures civiles et pénales qui opposent diverses personnes physiques et morales, on ne peut rien en déduire quant à une éventuelle atteinte aux droits d'actionnaire de la recourante à l'égard de l'intimée. L'argument selon lequel le troisième actionnaire serait manipulé est inconsistant; non seulement il n'a pas été établi en fait qu'il serait incapable de former valablement une volonté, mais la recourante admet elle-même qu'il vote logiquement conformément à son propre intérêt.
L'absence de dividende est un argument qui ne peut pas être invoqué, puisque le point de fait n'a pas été correctement apporté dans la procédure. S'agissant d'une société de capitaux, l'aspect financier est prépondérant. Or, il n'a pas été établi que la société intimée
BGE 136 III 278 S. 282
serait mal gérée. Il apparaît au contraire qu'elle réalise chaque année des bénéfices et que son capital s'accroît. Elle paye régulièrement ses intérêts et amortissements hypothécaires, de sorte qu'on ne voit pas qu'elle soit menacée de déconfiture. En conséquence, les intérêts pécuniaires de la recourante, en sa qualité d'actionnaire, ne paraissent pas mis en péril par le maintien de la société. Si une violation ponctuelle de ses droits devait intervenir, elle dispose des voies de droit ouvertes pour y remédier. Certes, il faut s'attendre, si la demande en dissolution est rejetée, que l'animosité entre les deux actionnaires perdure et suscite de nouveaux conflits. Il résulte cependant des principes qui ont été rappelés que cette situation ne suffit en principe pas à elle seule pour justifier une dissolution. On ne se trouve pas dans l'hypothèse où deux actionnaires se partageraient chacun le 50 % des actions, de telle sorte que leur conflit conduirait à une paralysie dans la gestion de la société. La recourante a déjà reçu une offre de rachat de ses actions; il n'est ainsi pas exclu, si elle le souhaite, qu'elle puisse sortir de la situation actuelle dans des conditions acceptables. Quoi qu'il en soit, il faut aussi tenir compte de l'intérêt des autres actionnaires et, en l'occurrence, deux actionnaires sur trois souhaitent le maintien de la société.
Compte tenu du large pouvoir d'appréciation reconnu à la cour cantonale, celle-ci n'a pas violé le droit fédéral en considérant, dans les circonstances d'espèce, qu'il n'y avait pas lieu de prononcer la dissolution de la société pour de justes motifs.