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Urteilskopf
126 V 417
70. Arrêt du 7 décembre 2000 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre B. et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG
: Beitragspflicht des nichterwerbstätigen Versicherten, dessen Ehegatte Beiträge an die Alters- und Hinterlassenenversicherung bezahlt hat.
Unter "Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages" im Sinne dieser Bestimmung ist ein von der Dauer der Unterstellung des nichterwerbstätigen Ehegatten, dessen Beiträge als bezahlt gelten, unabhängiger Pauschalbetrag zu verstehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 417
BGE 126 V 417 S. 417
A.-
B. a cessé toute activité lucrative le 31 décembre 1995. Il perçoit une rente de vieillesse depuis le 1er novembre 1998.
Par décision provisoire du 12 janvier 1999, la Caisse cantonale vaudoise de compensation (ci-après: la caisse) a fixé à 1'656 fr. 40 le montant des cotisations personnelles AVS/AI/APG dues par le prénommé, en qualité de personne sans activité lucrative, pour la période du 1er janvier au 31 octobre 1998.
BGE 126 V 417 S. 418
B.-
B. a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud.
Il a fait valoir qu'il n'avait pas à payer les cotisations réclamées par la caisse, car jusqu'à l'ouverture du droit de son épouse à sa propre rente de vieillesse, le 1er octobre 1998, celle-ci avait versé, durant l'année 1998, 712 fr. 70 de cotisations personnelles sur les revenus provenant d'une activité indépendante. Or, au prorata de dix mois de cotisations, cette somme représentait plus du double de la cotisation annuelle minimale (780 francs en 1998). D'après lui, l'obligation de cotiser ne porte que sur les mois qui précèdent l'ouverture du droit à la rente de vieillesse. En l'occurrence, son assujettissement à l'assurance-vieillesse et survivants en qualité de personne sans activité lucrative ayant pris fin le 31 octobre 1998, B. en déduisait que le montant correspondant au double de la cotisation minimale devait être réduit, dans son cas, à 650 francs (10/12ème de 780 francs).
La caisse a conclu au rejet du recours, en considérant que le montant correspondant au double de la cotisation minimale était forfaitaire et qu'il ne pouvait dès lors pas être "adapté pro rata temporis à la période d'assujettissement".
Par jugement du 20 mai 1999, le Président du Tribunal des assurances du canton de Vaud a admis le recours formé par B. et annulé la décision attaquée.
C.-
L'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS) interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert l'annulation.
La caisse conclut à l'admission du recours. B. ne s'est pas déterminé; en revanche, son épouse a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'
art. 3 al. 1 LAVS
, 2ème phrase, les personnes sans activité lucrative sont tenues de payer des cotisations à compter du 1er janvier qui suit la date à laquelle elles ont eu 20 ans; cette obligation cesse à la fin du mois où les femmes atteignent l'âge de 62 ans, les hommes l'âge de 65 ans (pour les femmes, cette limite d'âge sera portée à 63 ans dès le 1er janvier 2001 et à 64 ans à partir du 1er janvier 2005 en vertu du ch. 1 let. d al. 1 des dispositions transitoires de la 10ème révision de l'AVS).
Sont réputés avoir payé eux-mêmes des cotisations, pour autant que leur conjoint ait versé des cotisations équivalant au moins au double de la cotisation minimale, les conjoints sans activité lucrative d'assurés exerçant une activité lucrative (
art. 3 al. 3 let. a LAVS
).
BGE 126 V 417 S. 419
2.
a) Avec l'intimé, le premier juge considère que le montant "équivalant au moins au double de la cotisation minimale", de 780 francs en 1998, se comprend pour une année entière de cotisations. Aussi bien, quand l'obligation de cotiser du conjoint sans activité lucrative ne porte que sur quelques mois, ce montant limite de cotisations doit être réduit en proportion du nombre de mois durant lesquels ce conjoint n'est pas soumis à cotisations. Comme l'assujettissement de l'intimé à l'assurance-vieillesse et survivants en qualité de personne sans activité lucrative a pris fin le 31 octobre 1998, il suffit, selon le premier juge, que son épouse ait versé au moins 650 francs de cotisations personnelles en 1998 sur le revenu de son activité indépendante (10/12ème de 780 francs) pour qu'il soit réputé avoir payé lui-même ses cotisations. Dès lors que l'épouse de l'intimé a versé, au titre de son activité indépendante, plus de 700 francs de cotisations de janvier à septembre 1998, cette condition est réalisée.
b) Pour sa part, l'OFAS soutient que l'interprétation de l'autorité cantonale de recours n'est pas compatible avec le texte clair de l'
art. 3 al. 3 LAVS
dont il ne découle nullement que "le double de la cotisation minimale doive être calculé au prorata de la période d'assujettissement". A cet égard, l'autorité de surveillance fait valoir que le but visé par cette disposition est que le compte individuel de chacun des conjoints puisse être crédité au moins de la cotisation minimale, afin que l'année correspondante soit prise en considération comme année de cotisations; cela démontrerait le caractère forfaitaire du montant limite de cotisations prévu à l'
art. 3 al. 3 LAVS
. Enfin, la solution du premier juge s'accorderait mal, selon l'OFAS, avec le régime d'exception voulu par cette disposition légale, en ce sens qu'une personne sans activité lucrative, qui ne serait par hypothèse tenue de cotiser que pour une période d'un mois, échapperait à toute cotisation dès que son conjoint aurait versé la modique somme de 65 francs de cotisations personnelles (1/12ème de 780 francs).
3.
Jusqu'au 31 décembre 1996, les épouses d'assurés ou les veuves qui n'exerçaient pas d'activité lucrative n'étaient pas tenues de payer des cotisations à l'assurance-vieillesse et survivants (ancien art. 3 al. 2 let. b et c LAVS). Cette situation a été modifiée avec l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1997, de la 10ème révision de l'AVS. Celle-ci a introduit le système dit du "splitting" qui prévoit que les revenus réalisés par les époux pendant les années civiles de mariage commun sont répartis et attribués pour moitié à chacun d'eux
BGE 126 V 417 S. 420
(
art. 29quinquies al. 3 et 4 LAVS
). Aussi bien l'exemption de cotiser dont bénéficiaient les épouses et les veuves sans activité lucrative a-t-elle été supprimée et est désormais remplacée par la fiction de l'
art. 3 al. 3 let. a LAVS
, selon laquelle le conjoint sans activité lucrative d'un assuré exerçant une activité lucrative est réputé avoir payé lui-même des cotisations, pour autant que le conjoint qui travaille ait versé sur le revenu de son activité lucrative au moins l'équivalent du double de la cotisation minimale. Ce montant limite vise, comme le soutient l'OFAS, à garantir qu'au compte individuel de chacun des époux puisse être inscrit au moins la cotisation minimale, afin que l'année correspondante soit comptée comme année de cotisations (cf. les
art. 29ter al. 2 let. b LAVS
et 50 RAVS). C'est en effet ce qui ressort des délibérations des Chambres au sujet des modifications apportées à l'
art. 3 LAVS
(Bull. off. CN 1993 pp. 224 et 248; Bull. off. CE 1994 pp. 556 et 593; voir aussi KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2e éd., Berne 1996, p. 59ss; GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], p. 105, n. 18 ad art. 3).
4.
Il résulte de ce qui précède que, par "cotisations équivalant au moins au double de la cotisation minimale", au sens de l'
art. 3 al. 3 LAVS
, il faut entendre un montant forfaitaire et donc indépendant de la durée d'assujettissement de l'époux sans activité lucrative réputé avoir payé lui-même des cotisations. A défaut, le but visé par le législateur, qui est d'assurer à chacun des époux une durée complète de cotisations, ne pourrait être atteint. En conséquence, lorsque le conjoint qui exerce une activité lucrative verse moins du double de la cotisation minimale durant une année civile, ne serait-ce que pour une période temporaire, l'assuré sans activité lucrative est tenu, sans exception possible, à cotisations (cf. KÄSER, op.cit., p. 60, n. 2.21).
Il est vrai que les revenus acquis par les époux B. en 1998, parce qu'ils sont postérieurs au 31 décembre de l'année qui a précédé l'ouverture du droit à la rente de vieillesse du mari, ne sont pas soumis au partage et à l'attribution réciproque pour moitié entre eux (
art. 29quinquies al. 4 let. a LAVS
), ni même compris dans les années de cotisations de l'intimé (
art. 29bis al. 1 LAVS
). Le législateur n'a toutefois pas prévu de règle particulière pour cette éventualité, ce qu'il y a lieu d'interpréter comme un silence qualifié et non comme une lacune authentique que le juge aurait pour mission de combler (cf.
ATF 125 V 248
consid. 3 et les arrêts cités).
BGE 126 V 417 S. 421
C'est donc à raison que la caisse a, dans sa décision provisoire du 12 janvier 1999, soumis l'intimé au paiement des cotisations personnelles AVS/AI/APG pour la période du 1er janvier au 31 octobre 1998. Le recours de l'OFAS est bien fondé et le jugement attaqué doit être annulé.
5.
(Frais judiciaires)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
119 IV 277
52. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 décembre 1993 dans la cause Ministère public du canton de Vaud c. P. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 64bis Abs. 2 BV
, Art. 2 ÜbBest. BV,
Art. 63 StGB
; Grenzen der kantonalen Kompetenz zur Organisation der Gerichte.
Die kantonale Zuständigkeitsordnung muss von Bundesrechts wegen so umgestaltet sein, dass der Richter in seinem Strafzumessungermessen nicht eingeschränkt ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 277
BGE 119 IV 277 S. 277
A.-
Par jugement du 14 octobre 1992, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a notamment condamné P., pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de six ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, et quinze ans d'expulsion du territoire suisse, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure.
B.-
Par arrêt du 8 février 1993, la Cour de cassation cantonale a rejeté les recours formés contre cette décision par le Ministère public d'une part et le condamné d'autre part. S'agissant plus précisément du grief soulevé par le Ministère public selon lequel la peine serait exagérément clémente, la Cour de cassation, se référant au droit cantonal, a constaté que le Tribunal correctionnel avait été saisi par un arrêt de renvoi du Tribunal d'accusation cantonal et que, dans un tel cas, il ne pouvait prononcer une peine excédant six ans de réclusion; étant une juridiction de même degré que le Tribunal d'accusation, la Cour de cassation a considéré qu'elle était liée, comme l'avait été le Tribunal correctionnel, par l'arrêt de renvoi, qui, en portant l'affaire devant un tribunal correctionnel et non pas un tribunal criminel, avait limité la peine maximum à six ans de réclusion.
BGE 119 IV 277 S. 278
C.-
Le Ministère public s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant que la peine infligée est excessivement clémente et que les autorités cantonales ont violé les
art. 19 ch. 1 et 2 LStup
. (RS 812.121) et 63 CP en refusant d'envisager, pour des motifs de procédure cantonale, une peine supérieure à six ans de réclusion, il conclut à l'annulation de la décision attaquée.
La cour cantonale et l'intimé se réfèrent à l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'
art. 64bis al. 1 Cst.
, la Confédération a la compétence de légiférer en matière de droit pénal. Toutefois, l'
art. 64bis al. 2 Cst.
précise que "l'organisation judiciaire, la procédure et l'administration de la justice demeurent au canton dans la même mesure que par le passé".
Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral a été conçu pour assurer l'application uniforme du droit fédéral par les autorités cantonales de répression et de mise en accusation (
art. 12 al. 1 let
. g OJ,
art. 1 al. 1 ch. 5 PPF
; HAUSER, Strafprozessrecht, p. 30). Il ne peut cependant être formé que pour violation du droit fédéral (
art. 269 al. 1 PPF
), ce qui exclut tout contrôle de l'interprétation et de l'application du droit cantonal, lesquelles relèvent de la compétence des cantons. La Cour de cassation n'a donc pas à examiner les questions qui dépendent exclusivement de l'organisation judiciaire et de la procédure cantonales (
ATF 114 IV 116
consid. 1c/aa,
ATF 113 IV 1
consid. 2,
ATF 111 IV 87
consid. 2,
ATF 103 IV 60
consid. 2 p. 62).
En elles-mêmes, les prescriptions au sujet de la compétence relèvent de la procédure, laquelle est réservée aux cantons en vertu de l'
art. 64bis al. 2 Cst.
Comme celle de l'
art. 64 al. 3 Cst.
en matière civile, la portée de cette réserve est toutefois limitée par le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.). En vertu de ce principe, la procédure cantonale ne saurait entraver la mise en oeuvre du droit matériel fédéral. Les règles de procédure et de compétence cantonales doivent être aménagées de manière à permettre l'application du droit fédéral (cf.
ATF 119 II 302
consid. 4;
ATF 115 II 237
consid. 1c). Il ne serait pas admissible, par exemple, que les règles de compétence cantonale ne permettent jamais au juge de prononcer les peines maximales prévues par le droit fédéral; un tel système aboutirait à une violation directe du droit matériel, qui pourrait
BGE 119 IV 277 S. 279
être invoquée dans le cadre d'un pourvoi en nullité (cf.
ATF 73 IV 132
consid. 3).
b) En vertu de l'
art. 387 CPP
/VD, le tribunal criminel juge la cause même s'il résulte des débats qu'elle aurait pu ressortir au tribunal de police ou au tribunal correctionnel; de même, selon l'
art. 391 al. 1 CPP
/VD, le tribunal correctionnel juge la cause même s'il résulte des débats qu'elle aurait pu ressortir au tribunal de police. Dans la situation inverse, où le tribunal de rang inférieur, voire son président (
art. 388 CPP
/VD), estime que la peine applicable excède sa compétence, il doit se déclarer incompétent (art. 391 al. 2 let. a et 393 al. 2 CPP/VD) et transmettre la cause, s'il s'agit d'un tribunal de police, directement au tribunal correctionnel (
art. 393 CPP
/VD) et, s'il s'agit d'une cause à transmettre au tribunal criminel, au Ministère public (art. 392 al. 1 et 393 al. 2 in fine CPP/VD).
Il résulte toutefois de l'arrêt attaqué que cette réglementation n'est pas applicable lorsque la décision de renvoi émane du Tribunal d'accusation; en effet, on considère, dans un tel cas, qu'il y a chose jugée, de sorte que le juge saisi ne peut pas se déclarer incompétent, à moins que des faits nouveaux n'apparaissent entre l'arrêt de renvoi et l'ouverture de l'audience ou au cours de celle-ci. Sous cette réserve, lorsque l'arrêt de renvoi émane du Tribunal d'accusation, il est attributif de compétence et l'application des
art. 391 et 393 CPP
/VD est exclue.
c) En matière de compétence ratione materiae, qui se détermine en fonction de l'importance de la peine encourue, un tel système est contraire au droit fédéral, car il aboutit à ce que le juge, même s'il estime une peine supérieure justifiée, ne peut, pour des motifs tirés du droit cantonal ou d'une pratique en ce domaine, ni prononcer une peine allant au-delà d'une durée déterminée - en l'espèce, six ans de réclusion -, ni se déclarer incompétent. Le juge se trouve ainsi entravé dans le pouvoir d'appréciation que lui a réservé le législateur et est amené à prononcer une peine en fonction d'un critère étranger à l'
art. 63 CP
, d'où une violation de cette disposition (
ATF 118 IV 14
consid. 2 et les arrêts cités).
d) Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être admis dans la mesure où une violation de l'art. 63 est invoquée parce que, pour des motifs de procédure, la cour cantonale a considéré qu'il était exclu qu'une peine de plus de six ans de réclusion puisse être prononcée.
Il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur l'autre grief, selon lequel la peine prononcée serait excessivement clémente, dès lors qu'il n'y a pas en l'état de décision cantonale de dernière instance sur ce point.
BGE 119 IV 277 S. 280
En conséquence, l'arrêt cantonal doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.


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Urteilskopf
135 III 80
11. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. und Y. gegen Sozialbehörde Z., Vormundschaft (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_215/2008 vom 24. Oktober 2008

regeste:
Regeste
Art. 264 und 268a ZGB
; Adoption eines verwandten Kindes.
Die Adoption eines Neffen, welcher dem kinderlosen Ehepaar überlassen wird, entspricht in der Regel nicht dem Wohl des Kindes. Voraussetzungen zur Verweigerung der Adoption im Fall eines bewilligten Pflegeverhältnisses (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 135 III 80 S. 81
X. und Y. waren in den Jahren 1992 bis 1995 und sind seit dem Jahre 2002 wieder verheiratet. Seither leben sie zusammen in der Schweiz. Der Ehemann ist seit dem Jahre 1991 (zunächst als Saisonnier) in der Schweiz wohnhaft. Die Ehegatten sind albanischer Abstammung und lebten vor ihrer Übersiedlung in die Schweiz in Serbien-Montenegro. Die Ehe blieb kinderlos.
B. ist der Bruder von X. und lebt mit seiner Ehefrau C. in D., Republik Serbien. Dieses Ehepaar hat vier Kinder (geboren 1998, 2000, 2002 und 2003). Als die Ehefrau das fünfte Kind erwartete, kamen die beiden Ehepaare überein, dieses Kind, F. (geboren 2003), dem kinderlosen Ehepaar zu überlassen.
In der Folge ersuchten X. und Y. im Hinblick auf eine Adoption um eine Pflegeplatzbewilligung für F. Mit Verfügung vom 31. Mai 2005 erteilte das Amt für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich, Zentralbehörde Adoption, die definitive Bewilligung, das Kind F. aus Serbien-Montenegro zwecks späterer Adoption aufzunehmen. Zwei Monate später reiste das Kind in die Schweiz ein und lebt seither bei seinen Pflegeeltern.
Am 7. Juni 2006 beantragten X. und Y. die Adoption ihres Pflegesohnes F.; ebenso schloss die Vormündin des Kindes auf Adoption. Mit Beschluss vom 5. Oktober 2006 überprüfte die Sozialbehörde Z. als Vormundschaftsbehörde die formellen Voraussetzungen zur Adoption und stimmte dem Adoptionsgesuch zu; sie beantragte dem Bezirksrat Hinwil als Aufsichtsbehörde, der Adoption gemäss
Art. 422 Ziff. 1 ZGB
zuzustimmen und diese gemäss
Art. 268 ZGB
auszusprechen.
Der Bezirksrat Hinwil verweigerte mit Beschluss vom 8. Februar 2007 die Zustimmung zum Adoptionsgesuch und sprach die Adoption nicht aus. Gegen diesen Beschluss gelangten X. und Y. an das Obergericht des Kantonsgerichts Zürich, II. Zivilkammer, welches den Rekurs mit Beschluss vom 22. Mai 2007 abwies und den Beschluss des Bezirksrates bestätigte.
Mit Eingabe vom 7. April 2008 führen X. und Y. Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführer beantragen dem Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Mai
BGE 135 III 80 S. 82
2007 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei die Adoption des Kindes F. durch die Beschwerdeführer zu bewilligen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das Obergericht hat im Wesentlichen erwogen, dass der zu adoptierende F. eine intakte Familie mit Geschwistern in Serbien habe. Die leiblichen Eltern von F. wollten ihr rechtliches Eltern-Kind-Verhältnis allein deshalb aufgeben, um dem Bruder bzw. der Schwägerin (den Beschwerdeführern) mit diesem Neffen das Erlebnis der Elternschaft zu ermöglichen. Es liege keine soziale Elternlosigkeit des Kindes vor. Zudem bestehe ein erhebliches Risiko, dass das Kind in eine Identitätskrise bzw. einen Zwiespalt zwischen seinen Adoptiveltern und den leiblichen Eltern bzw. Geschwistern gerate, zumal die Familien in Kontakt stünden. Das Kind lebe zwar seit rund 13/4 Jahren bei den Pflegeeltern (den Beschwerdeführern). Eine Rückkehr zu den leiblichen Eltern sei wohl ein erheblicher Eingriff, jedoch sei längerfristig keine ernsthafte Beeinträchtigung des Kindeswohls zu befürchten. Der Familienwechsel sei nicht gerechtfertigt und die Zustimmung zur Adoption bzw. deren Aussprechung vom Bezirksrat zu Recht verweigert worden.
2.2
Die Beschwerdeführer machen im Wesentlichen geltend, dass ihnen die kantonale Zentralbehörde im Mai 2005 gestützt auf die massgebenden Bestimmungen die definitive Aufnahme des Kindes zur Adoption bewilligt habe. Die Prüfung des Kindeswohls sei bei der Erteilung der Adoptionspflegebewilligung bereits erfolgt. Am Verlauf des Pflegeverhältnisses werde nichts ausgesetzt, so dass die Verweigerung der Adoption nicht gerechtfertigt und nicht im Kindesinteresse sei. Dass es sich beim Kind, das sie zur Adoption aufgenommen hätten, um den Neffen handelt, sei bereits bei Erteilung der Aufnahmebewilligung klar gewesen. Als Pflegeeltern hätten sie darauf vertrauen dürfen, dass die Adoption bewilligt werde, wenn sie sich gut um das Kind kümmern würden. Die Vorinstanz habe ohne Beizug eines Sachverständigen angenommen, dass es für das Wohl des Kindes nachteilig sei, wenn es von den Beschwerdeführern adoptiert würde. Handelte es sich beim Kind F. um einen Ausnahmefall, der die Adoptionsverweigerung rechtfertigen würde, müsste dies durch weitere Abklärungen bzw. eine sachverständige
BGE 135 III 80 S. 83
Person festgestellt werden. Im Weiteren hätten die leiblichen Eltern bewusst auf die soziale Verwurzelung des Kindes in der eigenen Familie bzw. die Elternschaft verzichtet. Missbrauch der Adoption liege nicht vor, sondern lediglich eine Art der Freigabe eines Kindes, welche für schweizerische Verhältnisse unüblich sei, was aber nicht zur Verweigerung der Adoption führen könne. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von
Art. 264 ZGB
(Allgemeine Voraussetzungen zur Adoption) und
Art. 268a ZGB
(Untersuchung des Sachverhalts) und weiter einen Verstoss gegen verschiedene Verfassungsbestimmungen (
Art. 8, 9 und 29 BV
).
3.
Anlass zur Beschwerde gibt die Verweigerung der Adoption. Es steht fest, dass mit Verfügung vom 31. Mai 2005 das Amt für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich, Zentralbehörde Adoption, die definitive Adoptionspflegebewilligung für das aus Serbien stammende Kind F. erteilt hat, und dass die Entwicklung des Adoptionspflegeverhältnisses zu keinerlei Bemerkungen Anlass gibt. Aus dem Entscheid des Bezirksrates geht hervor, dass sich die Beschwerdeführer liebevoll um F. kümmern. Umstritten ist, ob die Voraussetzungen gegeben sind, um die Adoption auszusprechen.
3.1
Im vorliegenden internationalen Verhältnis (
Art. 1 Abs. 1 IPRG
[SR 291]) haben die zuständigen kantonalen Instanzen auf die Adoption und ihre Voraussetzungen zu Recht schweizerisches Recht angewendet (
Art. 75 Abs. 1,
Art. 77 Abs. 1 IPRG
). Das Haager Übereinkommen vom 29. Mai 1993 über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Internationalen Adoption (SR 0.211.221.311; im Folgenden: HAÜ) regelt durch ein System der internationalen Zusammenarbeit die geordnete grenzüberschreitende Adoption von Kindern, bestimmt aber nicht das für die Adoption massgebende Recht (Botschaft vom 19. Mai 1999 zum HAÜ und Bundesgesetz zum HAÜ, BBl 1999 5806 f.); zudem ist nur die Schweiz, nicht aber Serbien Vertragsstaat.
3.2
Gemäss
Art. 264 ZGB
darf ein Kind adoptiert werden, wenn nach den gesamten Umständen zu erwarten ist, die Adoption diene seinem Wohl (
BGE 107 II 18
E. 4 S. 20). Dies trifft zu, wenn die Voraussetzungen für eine gute Entwicklung seiner Persönlichkeit verbessert werden. Zu berücksichtigen sind dabei die Begründung eines Kindesverhältnisses mit den Adoptiveltern und die Aufhebung des bisherigen Kindesverhältnisses zu den leiblichen Eltern (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Kindesrechts [...], 5. Aufl.
BGE 135 III 80 S. 84
1999, S. 82 Rz. 11.03).
Art. 264 ZGB
bestimmt weiter, dass das Kind nur adoptiert werden darf, wenn die Adoptiveltern ihm während wenigstens eines Jahres Pflege und Erziehung erwiesen haben. Die Adoption darf erst nach umfassender Untersuchung aller wesentlichen Umstände, nötigenfalls unter Beizug von Sachverständigen, ausgesprochen werden (
Art. 268a Abs. 1 ZGB
).
3.3
Das Obergericht hat zu Recht angenommen, dass der kulturelle Aspekt, einem kinderlosen Ehepaar durch die Überlassung des Neffen den Wunsch nach einem Kind zu erfüllen, nicht entscheidend ist. Das schweizerische Institut der Adoption ist ausschliesslich auf die Bedürfnisse des Kindes ausgerichtet, welches sich ungeachtet der Herkunft des Kindes nach den hiesigen Vorstellungen richtet (Urteil 5A.35/2004 vom 4. Februar 2005 E. 4, in: Fampra.ch 2005 S. 948 f.). Weiter ist das Obergericht zu Recht davon ausgegangen, dass das Kindeswohl auch für die Würdigung ausserordentlicher Umstände, wie sie vorliegen, wenn ein verwandtes Kind - der Neffe - adoptiert werden soll, massgebend ist (
BGE 119 II 1
E. 3 S. 2, betreffend Enkelkind; HEGNAUER/BREITSCHMID, a.a.O., S. 82 Rz. 11.03). Eine derartige Adoption ist mit besonderen Risiken behaftet (vgl. LAMMERANT, L'adoption et les droits de l'homme en droit comparé, Brüssel 2001, S. 238 Rz. 195). Das Bundesgericht hat im bereits erwähnten Urteil aus dem Jahre 2005 die Bewilligung zum Adoptionspflegeverhältnis in einem Fall verweigert, in welchem es um einen Neffen ging, dessen Eltern das Kind dem nahe wohnenden kinderlosen Ehepaar überlassen wollten, weil derartige Verhältnisse einer vollständigen Integration des Kindes in die Adoptionsfamilie hinderlich und damit mit dem Grundgedanken der Adoption unvereinbar seien (Urteil 5A.35/2004 vom 4. Februar 2005 E. 4.2, in: Fampra.ch 2005 S. 949). Auf dieses Urteil stützt sich auch das Obergericht. Allerdings geht es vorliegend - anders als in jenem Urteil - nicht um die Bewilligung zum Adoptionspflegeverhältnis, sondern um die Bewilligung der Adoption nach erfolgreich verlaufendem Pflegeverhältnis. Zu prüfen ist im Folgenden, ob das Obergericht - wie die Beschwerdeführer rügen - die Tragweite dieses Pflegeverhältnisses verkannt habe, wenn es die Adoption als nicht im Interesse von F. erachtet und diese verweigert hat.
3.3.1
Der Verlauf des Pflegeverhältnisses erlaubt zu beurteilen, ob die Adoption dem Wohl des Kindes dient; das erfolgreiche Pflegeverhältnis bildet eine selbständige Rechtfertigung der Adoption (
BGE 125 III 161
E. 3a S. 162;
BGE 126 III 412
E. 2a S. 413; HEGNAUER,
BGE 135 III 80 S. 85
Berner Kommentar, 4. Aufl. 1984, N. 28 zu
Art. 264 ZGB
; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, Bd. I, 3. Aufl. 2005, Rz. 305). Es ist anerkannt, dass für das Gelingen der Adoption die Auswahl der künftigen Adoptiveltern
vor
der Platzierung des Kindes entscheidend ist (vgl. Ziff. 111 des Kreisschreibens des Bundesrates vom 21. Dezember 1988 an die Aufsichtsbehörden über das Pflegekinderwesen und die Adoptionsvermittlung, BBl 1989 I 4). Vor diesem Hintergrund sind die neuen Bestimmungen der Verordnung vom 19. Oktober 1977 über die Aufnahme von Kindern zur Pflege und zur Adoption (PAVO; SR 211.222.338) zu sehen, welche die Aufnahme eines Kindes zur Adoption regeln (
Art. 11a-j PAVO
) und gestützt auf
Art. 26 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2001 zum Haager Adoptionsübereinkommen und über Massnahmen zum Schutz des Kindes bei internationalen Adoptionen (BG-HAÜ; SR 211.221.31)
erlassen wurden. Sie stützen sich auf die Erfahrung, dass sich während eines Pflegeverhältnisses so starke Bindungen des Kindes an seine Pflegefamilie ergeben, dass eine Umplatzierung oder Rückkehr nur noch in ganz seltenen Fällen in seinem Interesse liegt (MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 309), weshalb eine Verweigerung der Adoption höchstens in krassen Fällen in Frage kommt (BBl 1999 5802; vgl. Kreisschreiben, a.a.O.).
3.3.2
Vorliegend geht es um die Trennung des (im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Urteils) über 3 1/2-jährigen Kindes von seinen faktischen Eltern, bei denen es seit dem Alter von 18 Monaten lebt. Anerkannt ist, dass in Fällen, in denen die rechtliche Anerkennung verweigert wird und das Kind von seinen Pflegeeltern getrennt wird, das Pflegekind auf die Unterbrechung seiner Gefühlsbindung mit Trauer und mit Rückschritten in seiner Entwicklung antwortet, nicht anders als auf den Verlust von den natürlichen Eltern durch Trennung oder Tod (GOLDSTEIN/FREUD/SOLNIT, Jenseits des Kindeswohls, Frankfurt 1991, S. 30). Die Vorinstanz hat angenommen, dass nicht zu befürchten sei, dass bei einer Rückkehr von F. in die ursprüngliche Familie "das Wohl längerfristig ernsthaft beeinträchtigt wird", und dass "angesichts seines noch relativ jungen Alters und der zwar erheblichen, aber nicht sehr langen Dauer des Aufenthalts bei den Pflegeeltern wohl kaum unüberwindliche Hindernisse für eine Reintegration in die ursprüngliche Familie bestehen". Im angefochtenen Urteil wird jedoch nicht ausgeführt, aus welchen Erkenntnissen diese vagen Schlussfolgerungen gezogen werden, zumal kein Gutachten zu den möglichen Folgen
BGE 135 III 80 S. 86
der Trennung von F. von seinen faktischen Eltern in den Akten liegt. Das Obergericht hat im Weiteren nicht berücksichtigt, dass F. vor seiner Einreise in die Schweiz offenbar von seiner Grossmutter und nicht von seinen leiblichen Eltern betreut wurde und bereits während dieser Phase die (künftigen) Pflegeeltern mehrere Monate mit dem Kind im Herkunftsland verbrachten. Die Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Entscheid erlauben den Schluss nicht, dass die Verweigerung der rechtlichen Anerkennung der gewachsenen faktischen Eltern-Kind-Beziehung mehr im Interesse des Kindes sei als die Adoption. Weiter hat das Obergericht erwogen, dass F. Rückkehr und Aufnahme in einer "intakten" Familie finden werde. Hinweise über die tatsächliche Situation und die Aufnahmebereitschaft der Ursprungsfamilie fehlen jedoch im angefochtenen Entscheid. Selbst wenn die Verweigerung der Adoption nicht zwangsläufig die Trennung des Kindes von seinen Pflegeeltern zur Folge hat, ist der Status eines Pflegekindes in verschiedener Hinsicht nachteilig (vgl. BBl 1999 5803 ff.) und nicht mit demjenigen eines adoptierten Kindes zu vergleichen, was bei der Interessenabwägung des Obergerichts im konkreten Fall nicht berücksichtigt worden ist. Schliesslich fehlt vorliegend jeder Hinweis auf die Abklärung, ob im Herkunftsstaat die Adoption ausgesprochen wurde bzw. ob F. mit seiner Ursprungsfamilie noch rechtlich verbunden ist (vgl. BUCHER, La nouvelle Convention de La Haye relative à l'adoption internationale, ZVW 1994 S. 111). Insoweit liegt keine hinreichende Abklärung der Umstände in Bezug auf die Interessenlage des Kindes vor (
Art. 268a ZGB
).
3.3.3
Hinzu kommt ein weiterer Gesichtspunkt. Die Adoptionspflegebewilligung wird nur erteilt, wenn - nach Untersuchungen der von Gesetzes wegen zuständigen einzigen kantonalen Behörde (
Art. 316 Abs. 1
bis
ZGB
) - keine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen und die gesamten Umstände, namentlich die Beweggründe der künftigen Adoptiveltern erwarten lassen, dass die Adoption dem Wohl des Kindes dient (
Art. 11b Abs. 1 lit. b PAVO
). Die Adoptionspflegebewilligung ist daher geeignet, Vertrauen zu schaffen. Die Voraussetzungen, die zu deren Erteilung erfüllt sein müssen, sollen zur Herstellung der gewünschten Dauerbeziehung ermutigen und möglichst vermeiden, dass die zukünftigen Adoptiveltern das Kind während der Adoptionspflegezeit als "auf Probe" behandeln (vgl. GOLDSTEIN/FREUD/SOLNIT, a.a.O., S. 36 f.). Auch vor diesem Hintergrund soll die Adoption nicht ohne Not gestützt auf
BGE 135 III 80 S. 87
Tatsachen verweigert werden, die beim Erteilen der Adoptionspflegebewilligung der kantonalen Behörde bekannt waren, es sei denn, die Verhältnisse hätten sich in einer Weise gewandelt, welche die Adoption mit dem Kindeswohl nicht mehr vereinbaren lässt. Die vom Obergericht erwähnten möglichen Nachteile, dass F. später einmal von einer Identitätskrise heimgesucht werden könnte, können nicht in Abrede gestellt werden. Diese Nachteile sind jedoch denjenigen gegenüberzustellen, die mit der Trennung des Kindes von seinen faktischen Eltern verbunden sind, oder die - im Fall, dass F. bei seinen Pflegeeltern bleiben würde - auftreten können, wenn er später erkennen muss, dass seine faktischen Eltern weder seine leiblichen noch Adoptiveltern sind und er insoweit "elternlos" ist. Auch vor diesem Hintergrund mangelt es an einer hinreichenden Abklärung der Umstände (
Art. 268a ZGB
).
3.4
Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass die vorliegende Untersuchung nicht alle für die Adoption wesentlichen Umstände erfasst hat und die Prüfung des Kindeswohls dem in
Art. 268a ZGB
festgelegten Untersuchungsgrundsatz nicht genügt. Die Beschwerde ist begründet, und die Sache ist zu weiteren Abklärungen, allenfalls unter Beizug von Sachverständigen, und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich, die angebliche Verletzung von verschiedenen Verfassungsbestimmungen zu erörtern, zumal die Vorbringen in der Beschwerdeschrift im Wesentlichen auf den Vorwurf einer Verletzung der adoptionsrechtlichen Bestimmungen hinauslaufen.


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Urteilskopf
122 I 203
28. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. August 1996 i.S. H. und K. gegen Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege.
Aus
Art. 4 BV
ergibt sich grundsätzlich kein Anspruch auf rückwirkende Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für Kosten, die bereits vor der Einreichung des Armenrechtsgesuchs entstanden sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 203
BGE 122 I 203 S. 203
A.-
In einem arbeitsrechtlichen Prozess hiess das Bezirksgericht Arbon mit Urteil vom 23. September/3. November 1994 die Klage von Frau H. gegen ihren früheren Arbeitgeber Z. teilweise gut. Gegen diesen Entscheid legte Z. Berufung ein. Frau H. erklärte Anschlussberufung. In der Folge reduzierte sie ihr Rechtsbegehren auf Fr. 8'000.--, so dass die Streitsache in die Zuständigkeit der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau fiel. In der Beweisverhandlung vom 11. September 1995 stellte Rechtsanwalt Dr. K., der Frau H. von der Anhebung des Prozesses an vertreten hatte, den Antrag, er sei ihr als unentgeltlicher Rechtsbeistand beizuordnen. Mit Urteil vom 16. Oktober/5. Dezember 1995 wies die Rekurskommission die Berufung ab, sprach Frau H. in Gutheissung der Anschlussberufung Fr. 8'000.-- nebst Zins zu und verpflichtete Z., der im Verfahren vollständig unterlegen war, zur Zahlung einer Parteientschädigung von Fr. 4'821.80. Das Gesuch von Frau H. um unentgeltliche Rechtsverbeiständung erachtete die Rekurskommission als gegenstandslos.
B.-
Mit Schreiben vom 25. Januar 1996 teilte Rechtsanwalt K. der Rekurskommission mit, Z. sei mit unbekanntem Ziel abgereist und halte sich mutmasslich in Polen auf. Damit erschienen die Forderung aus dem Arbeitsverhältnis und die zugesprochene Parteientschädigung als uneinbringlich, zumal Z. in der Schweiz offenbar über kein Vermögen verfüge. Die Parteientschädigung sei deshalb anhand der am 11. September 1995 eingereichten Kostennote festzulegen und aus der Gerichtskasse zu bezahlen.
BGE 122 I 203 S. 204
Mit Beschluss vom 4. März/18. April 1996 gewährte die Rekurskommission Rechtsanwalt K. eine Entschädigung von Fr. 700.-- zuzüglich Mehrwertsteuer aus der Obergerichtskasse.
C.-
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde, die Frau H. gegen diesen Entscheid erhob, ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin hatte in ihrem an der Beweisverhandlung vor der Rekurskommission vorgebrachten Gesuch die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das ganze erst- und zweitinstanzliche Verfahren beantragen lassen. Die Rekurskommission hat einen Armenrechtsanspruch der Beschwerdeführerin jedoch nur für die Zeit seit dem Gesuch anerkannt und daher nur für die Kosten der anwaltschaftlichen Bemühungen im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Durchführung der Beweisverhandlung vom 11. September 1995 eine Entschädigung aus der Obergerichtskasse beschlossen. Darin erblickt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von
Art. 4 BV
.
a) Der Anspruch einer Prozesspartei auf unentgeltliche Rechtspflege beurteilt sich in erster Linie nach den Vorschriften des kantonalen Prozessrechts. Im Sinne von Mindestanforderungen leitet das Bundesgericht jedoch einen solchen Anspruch auch unmittelbar aus
Art. 4 BV
ab (
BGE 115 Ia 193
E. 2 S. 194;
BGE 113 Ia 12
f. E. 2, je mit Hinweisen). Vorliegend beruft sich die Beschwerdeführerin nicht auf das kantonale Prozessrecht und behauptet nicht, dessen Bestimmungen seien willkürlich angewendet worden. In Frage stehen vielmehr einzig die direkt aus
Art. 4 BV
fliessenden Minimalgarantien.
b) Die Beschwerdeführerin macht im wesentlichen geltend, sie habe zunächst keinen Anlass gehabt, unentgeltliche Rechtspflege zu beantragen. Wegen der Kostenlosigkeit des Verfahrens (
Art. 343 Abs. 3 OR
) habe sie keine Gerichtskosten vorschiessen müssen. Ausserdem sei ihre Bedürftigkeit erst im Verlauf des Jahres 1995 eingetreten, nachdem sie arbeitslos geworden sei. Ein früher gestelltes Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung hätte deshalb kaum Aussicht auf Erfolg gehabt. Es könne von einer "nicht eben auf Rosen gebetteten" Partei auch nicht verlangt werden, dass sie stets von Anfang an die unentgeltliche Rechtspflege anbegehre, weil sie später allenfalls keine Arbeit mehr haben und bedürftig werden könnte und eine ihr zugesprochene Prozessentschädigung sich allenfalls wegen
BGE 122 I 203 S. 205
Zahlungsunfähigkeit oder Abreise der Gegenpartei ins Ausland mit unbekanntem Aufenthalt als uneinbringlich erweisen könnte. Der sich aus
Art. 4 BV
ergebende Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege wäre nach Ansicht der Beschwerdeführerin unvollständig, wenn er davon abhinge, dass das Gesuch bereits bei Verfahrensbeginn gestellt werde.
c) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich aus
Art. 4 BV
, dass die unentgeltliche Rechtsverbeiständung jederzeit während des Verfahrens beantragt werden kann. Sie ist, wenn ihre Voraussetzungen gegeben sind, mit Wirkung vom Zeitpunkt an zu bewilligen, in welchem das Gesuch gestellt worden ist, wobei auch die anwaltschaftlichen Bemühungen im Zusammenhang mit einer gleichzeitig eingereichten Rechtsschrift eingeschlossen sind (
BGE 120 Ia 14
ff., insbes. E. 3f S. 17 f.). Ob
Art. 4 BV
unter Umständen auch eine darüber hinausgehende Rückwirkung verlangt, brauchte das Bundesgericht bisher nicht zu entscheiden. In einem unveröffentlichten Urteil (vom 11. Februar 1993 i.S. N., zitiert in
BGE 120 Ia 14
E. 3e, S. 17) hat es dies zwar als naheliegend bezeichnet, die Frage dann jedoch ausdrücklich offengelassen; ausschlaggebend war dort, dass das kantonale Recht die Möglichkeit, eine Rückwirkung anzuordnen, ausdrücklich vorsah und dass es aufgrund der Umstände als willkürlich erschien, im zu beurteilenden Fall von der Anwendung der entsprechenden Bestimmung abzusehen.
In der Lehre äussern sich nur wenige Autoren zur Frage, ob und wieweit sich aus
Art. 4 BV
ein Anspruch auf rückwirkende Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für bereits vor der Gesuchseinreichung erbrachte Anwaltsleistungen ergeben kann. PIERMARCO ZEN-RUFFINEN (Assistance judiciaire et administrative: les règles minima imposées par l'article 4 de la constitution fédérale, JdT 137/1989, S. 56) lehnt eine solche Rückwirkung zwar grundsätzlich ab, behält aber Ausnahmen vor, insbesondere den Fall, dass der Gesuchsteller seinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nicht kannte und auch nicht kennen konnte. PATRICK WAMISTER (Die unentgeltliche Rechtspflege, die unentgeltliche Verteidigung und der unentgeltliche Dolmetscher unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
, Diss. Basel 1983, S. 77) vertritt die Meinung, dass die unentgeltliche Rechtspflege bei nachträglicher Gewährung bis auf den Zeitpunkt zurückwirken solle, seit dem ihre Voraussetzungen gegeben seien.
d) Die meisten kantonalen Zivilprozessordnungen regeln nicht ausdrücklich, ab welchem Zeitpunkt die unentgeltliche Rechtspflege Wirkungen entfalten
BGE 122 I 203 S. 206
soll. In Lehre und Rechtsprechung zu den kantonalen Regelungen wird überwiegend der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung als massgebend angesehen. Eine rückwirkende Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für Kosten, die vor diesem Zeitpunkt angefallen sind, wird in einzelnen Kantonen unter einschränkenden Voraussetzungen befürwortet, in den anderen Kantonen aber abgelehnt (
BGE 120 Ia 14
E. 3e S. 16 f., mit Hinweisen). Ausgeschlossen ist eine Rückwirkung insbesondere im Kanton Zürich. Die Zürcher Praxis steht auf dem Standpunkt, dass die unentgeltliche Rechtsverbeiständung dem Unbemittelten ermöglichen solle, seine Ansprüche vor Gericht richtig zur Geltung zu bringen, und dass sie daher nur auf die Zukunft gerichtet sei. Soweit der Anwalt schon vor seiner Bestellung zum unentgeltlichen Rechtsbeistand für die gesuchstellende Partei tätig gewesen sei, sei der Zweck des Armenrechts anderweitig bereits erreicht. Eine rückwirkende Entschädigung für die früheren Bemühungen würde diesfalls darauf hinauslaufen, dass der Anwalt, der aus irgendwelchen Gründen die Prozessvertretung eines wenig bemittelten Klienten übernommen habe, ohne ausreichende Vorschüsse zu verlangen oder schon zu Beginn des Prozesses um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes zu ersuchen, das dadurch eingegangene wirtschaftliche Risiko nachträglich auf den Staat abwälzen könnte (ZR 76/1977, Nr. 25, S. 44 ff.; 72/1973 Nr. 19, S. 32; 39/1940, Nr. 146a, S. 327 f.; abweichend 53/1954, Nr. 46, S. 118 f.; vgl. auch STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1982, N. 2 zu § 90; ähnlich für den Kanton Aargau AGVE 1979, Nr. 10, S. 54 ff., und 1965, Nr. 13, S. 46 ff.; BEAT RIES, Die unentgeltliche Rechtspflege nach der aargauischen Zivilprozessordnung vom 18. Dezember 1984, S. 154 ff.; für den Kanton Tessin Rep. 1969, S. 80 ff.).
Die baselstädtischen Gerichte gewähren demgegenüber die unentgeltliche Rechtspflege dann rückwirkend für bereits entstandene Kosten, wenn die gesuchstellende Partei nachweist, dass sich ihre finanziellen Verhältnisse während des Prozesses verschlechtert haben. Diese Praxis beruht im wesentlichen auf der Überlegung, dass es unbillig wäre, eine Partei dafür zu bestrafen, dass sie zuerst hoffte, den Prozess selber finanzieren zu können (BJM 1989, S. 227 f.; BJM 1974, S. 124 f.; AGE VIII, S. 134 f.; STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, S. 195 f. Rz. 26; ähnlich auch WAMISTER, a.a.O.). Noch weiter geht anscheinend die Glarner Praxis (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, Ausgewählte Rechtsbehelfe der Glarner Zivilprozessordnung, Diss. Zürich 1980, S. 53 f.). Engere Grenzen zieht
BGE 122 I 203 S. 207
dagegen die Solothurner Rechtsprechung; sie lässt eine Rückwirkung über das Datum der Gesuchseinreichung nur zu, wenn "ganz besondere Umstände" vorliegen, so wenn noch keine wesentlichen Prozesshandlungen gesetzt sind, wenn die Partei über die Möglichkeit, die unentgeltliche Rechtspflege zu erhalten, nicht informiert war oder wenn sie ihren Anwalt aus Unwissen oder Irrtum über ihre finanziellen Verhältnisse nicht unterrichtet hat und dieser ihre Bedürftigkeit auch nicht aufgrund der Umstände erkennen konnte (SOG 1980, Nr. 6, S. 22). Nach den Kommentatoren zur neuen Luzerner Zivilprozessordnung kann die unentgeltliche Rechtspflege ausnahmsweise rückwirkend gewährt werden, um sachlich zwingende und zeitlich dringende Prozesshandlungen vor der Gesuchseinreichung abzudecken (STUDER/RÜEGG/EIHOLZER, Der Luzerner Zivilprozess, N. 4 zu § 131).
e) Die unentgeltliche Rechtspflege ist nicht nur ein Problem des Rechtsstaates, sondern immer auch ein solches der Finanzen. Auch in diesem Gebiet staatlichen Wirkens gilt es, die Finanzbelastung des Gemeinwesens in vernünftigen Grenzen zu halten (HAEFLIGER, Der bundesrechtliche Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung, in: FS Schultz, ZStrR 94/1977, S. 298; WAMISTER, a.a.O., S. 161). Es darf daher den Kantonen nicht verwehrt werden, bei der näheren Ausgestaltung der Wirkungen der unentgeltlichen Rechtspflege auch auf dieses Ziel Rücksicht zu nehmen. In welcher Form dies geschehen soll, ist weitgehend eine rechtspolitische Frage, deren Beantwortung nicht Sache der Verfassungsgerichtsbarkeit ist, zumal - wie sich aus dem Gesagten ergibt (E. c und d hievor) - im einzelnen für verschiedene Lösungen gute Gründe angeführt werden können.
Da
Art. 4 BV
nach ständiger Praxis lediglich einen minimalen Schutz bieten soll, ist zur Bestimmung der Grenzen des unmittelbar auf die Bundesverfassung gestützten Anspruchs von der Kernfunktion der unentgeltlichen Rechtspflege auszugehen. Diese besteht darin, auch der bedürftigen Partei den Zugang zum Gericht und die zweckdienliche Wahrung ihrer Parteirechte zu ermöglichen (
BGE 120 Ia 14
E. 3d S. 16). Der Schutz der unbemittelten Partei vor ihrer eigenen Unwissenheit oder Unvorsichtigkeit oder vor mangelnder Beratung seitens ihres Anwalts gehört dagegen nicht mehr zu den eigentlichen Aufgaben der unentgeltlichen Rechtspflege; eine Partei, die - aus welchen Gründen auch immer - auf Kredit Dritter oder ihres Anwalts prozessiert, obwohl sie unentgeltliche Rechtspflege hätte verlangen können, kann daher jedenfalls aufgrund von
BGE 122 I 203 S. 208
Art. 4 BV
nicht damit rechnen, dass der Staat ihre Prozesskosten später rückwirkend übernehmen werde. Ebensowenig zielt der verfassungsmässige Armenrechtsanspruch darauf ab, einer Prozesspartei, deren finanzielle Situation sich während des Prozesses wegen Arbeitslosigkeit oder aus anderen Gründen verschlechtert, nicht nur die Fortführung des Prozesses zu ermöglichen, sondern ihr - gewissermassen als Ausgleich für die anderweitig erlittenen Einbussen - darüber hinaus rückwirkend auch die bereits entstandenen Prozesskosten abzunehmen. Die Ausklammerung solcher in den Bereich der allgemeinen Sozialhilfe hinüberreichender Schutzfunktionen mag zwar in besonders gelagerten Fällen unter Umständen zu gewissen Härten führen. Es bleibt jedoch Sache der Kantone zu bestimmen, ob und wieweit sie es im Hinblick darauf den Gerichten überlassen wollen, die unentgeltliche Rechtspflege im Einzelfall aus Gründen der Billigkeit rückwirkend zu gewähren.
Art. 4 BV
will nur sicherstellen, dass jedermann unabhängig von seinen finanziellen Verhältnissen nicht aussichtslose Streitsachen zur gerichtlichen Entscheidung bringen und sich dabei im Prozess, sofern es sachlich geboten ist, durch einen Anwalt vertreten lassen kann; der verfassungsmässige Armenrechtsanspruch soll der bedürftigen Partei die Mittel zur Prozessführung in die Hand geben und nicht etwa allgemein ihre finanzielle Situation verbessern helfen.
f) Im Rahmen der Minimalgarantien, welche die Rechtsprechung unmittelbar aus
Art. 4 BV
ableitet, ist demnach daran festzuhalten, dass der verfassungsmässige Anspruch der bedürftigen Partei auf unentgeltliche Rechtspflege sich grundsätzlich nur auf die Zukunft bezieht; auf bereits entstandene Kosten erstreckt er sich nur, soweit sie sich aus anwaltschaftlichen Leistungen ergeben, die im Hinblick auf den Verfahrensschritt erbracht worden sind, bei dessen Anlass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird. Eine darüber hinausgehende Rückwirkung kommt höchstens dann ausnahmsweise in Betracht, wenn es wegen der zeitlichen Dringlichkeit einer sachlich zwingend gebotenen Prozesshandlung nicht möglich war, gleichzeitig auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu stellen. Umstände und Ereignisse, die bloss die finanzielle Situation der gesuchstellenden Partei betreffen, vermögen hingegen unter dem Blickwinkel von
Art. 4 BV
für sich allein keine rückwirkende Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu rechtfertigen. Allfällige Schulden gegenüber Dritten, die im Hinblick auf die Finanzierung des Prozesses Darlehen gewährt haben, oder Honorarschulden gegenüber dem Anwalt, der entgegen seinen Standespflichten keine hinreichenden
BGE 122 I 203 S. 209
Kostenvorschüsse einverlangt hat, sind bei einem erst während des bereits laufenden Prozesses gestellten Gesuch nur insofern von Bedeutung, als sie bei der Beurteilung der - auf die künftigen Gerichts- und Parteikosten bezogenen - Prozessarmut der gesuchstellenden Partei mitzuberücksichtigen sind. Entsprechendes gilt für Verschlechterungen der finanziellen Situation, die während des Prozesses aus prozessfremden Gründen, beispielsweise infolge Arbeitslosigkeit, eingetreten sind.
g) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann auch keine Rede davon sein, dass der sich aus
Art. 4 BV
ergebende Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung ohne Rückwirkung unvollständig wäre. Denn solange die "nicht eben auf Rosen gebettete" Partei die Kostenvorschüsse, zu deren Einforderung der Anwalt standesrechtlich verpflichtet ist, bezahlen kann, steht ihr mangels Bedürftigkeit noch gar kein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu; um einen solchen kann sie bzw. ihr Anwalt jedoch ersuchen, sobald sie die Mittel für die Fortführung des Prozesses nicht mehr aufzubringen vermag. Ist aber der Anwalt tätig geworden, ohne einen Kostenvorschuss einzufordern und ohne abzuklären, ob ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt werden sollte, so ist - wie die zitierte Zürcher Rechtsprechung mit Recht festhält (E. d hievor) - nicht einzusehen, weshalb er das damit eingegangene finanzielle Risiko auf den Staat abwälzen können soll.
h) Im Lichte dieser Grundsätze ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden. Die Rekurskommission hat den Anspruch der Beschwerdeführerin auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung hinsichtlich der seit der Beweisverhandlung vom 15. September 1995 angefallenen Anwaltskosten sowie hinsichtlich der im Hinblick auf diese Verhandlung erbrachten Leistungen ihres Anwalts anerkannt. Zu einer weitergehenden Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege war sie aufgrund von
Art. 4 BV
nicht verpflichtet.


header:
Urteilskopf
138 V 206
26. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Helsana Versicherungen AG gegen H. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_658/2011 vom 12. April 2012

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 4 und Art. 28 Abs. 1 Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (gültig gewesen bis 31. März 2012).
Die den deutschen Sozialhilfebezügern gestützt auf das zwölfte Buch des deutschen Sozialgesetzbuches (SGB XII, §§ 47-52) gewährten Leistungen bei Krankheit enthalten sowohl Elemente der Sozialhilfe als auch der sozialen Sicherheit. Die Rechtsprechung des EuGH zur Qualifizierung solcher Mischleistungen berücksichtigt zum einen die Folgen, welche die Zuordnung einer Leistung nach sich zieht. Zum andern neigt der EuGH dazu, den materiellen Charakter der Leistung heranzuziehen. In Würdigung aller Umstände überwiegt die Nähe zu den Leistungen der sozialen Sicherheit gegenüber den sozialhilferechtlichen Elementen (namentlich besteht leistungsrechtliche Gleichheit mit den in Deutschland gesetzlich Krankenversicherten), so dass sie als Leistungen bei Krankheit aufzufassen sind. Gemäss Art. 28 Abs. 1 Verordnung Nr. 1408/71 besteht bei entsprechendem Leistungsanspruch in Deutschland somit kein Anspruch auf Aufnahme in die obligatorische schweizerische Krankenpflegeversicherung (E. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 138 V 206 S. 207
A.
Die 1939 geborene deutsche Staatsangehörige H. hat Wohnsitz in Deutschland. Sie bezieht sowohl nach deutschem wie - zufolge zeitweiliger Erwerbstätigkeit in der Schweiz - nach schweizerischem Recht eine Altersrente (im November 2011: monatliche AHV-Rente
BGE 138 V 206 S. 208
von Fr. 155.-; monatliches deutsches Altersruhegeld in Höhe von EUR 353.29). Seit dem Jahre 2001 befindet sie sich in einem Pflegeheim in Deutschland und bezieht seit 13. Juli 2001 stationäre Hilfe zur Pflege nach dem zwölften Buch des deutschen Sozialgesetzbuches (SGB XII; Bescheinigung des Kreissozialamtes X. vom 2. November 2011). Die AOK Gesundheitskasse, Bezirksdirektion Y. (nachfolgend: AOK), lehnte - in Bestätigung einer Verfügung der AOK Z. vom 1. Oktober 2007 - eine Aufnahme der H. in die gesetzliche Krankenversicherung ab (Widerspruchsbescheid vom 26. November 2008). Bereits am 29. August 2007 hatte H. die Helsana Versicherungen AG, Zürich (nachfolgend: Helsana), um Aufnahme in die obligatorische Krankenpflegeversicherung ersucht, was diese mit Verfügung vom 18. Dezember 2007 ablehnte. Nachdem H. hiegegen Einsprache erhoben hatte, erliess die Helsana ein ebenfalls ablehnendes Verfügungsrektifikat vom 28. Januar 2008 (bestätigt mit Einspracheentscheid vom 30. Mai 2008).
B.
H. liess hiegegen Beschwerde erheben, welche das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 12. Juli 2011 guthiess; es hob den Einspracheentscheid vom 30. Mai 2008 auf und wies die Sache an die Helsana zurück zur Behandlung des Aufnahmegesuches im Sinne der Erwägungen.
C.
Die Helsana führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie die Einladung des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) zur Vernehmlassung.
H. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei; der Antrag auf Einladung des BSV zur Vernehmlassung sei abzuweisen und es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Mit Verfügung vom 11. November 2011 weist das Bundesgericht das Gesuch um Nichteinladung des BSV zur Vernehmlassung ab und setzt diesem gleichzeitig Frist zur Einreichung einer solchen an. Die Vernehmlassung des Bundesamtes, mit welcher die Gutheissung der Beschwerde beantragt wird, geht am 19. Dezember 2011 beim Bundesgericht ein. Die Beschwerdegegnerin nimmt hiezu am 2. Februar 2012 Stellung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 138 V 206 S. 209
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin ab 1. September 2007 rückwirkend in die obligatorische Krankenpflegeversicherung aufzunehmen hat. Unbestritten ist das Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhalts, der unter die Bestimmungen des am 1. Juni 2002 in Kraft getretenen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit fällt (FZA; SR 0.142. 112.681).
2.2
Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von
Art. 8 FZA
ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (
Art. 15 FZA
) Anhangs II ("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit") FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs waren bis 31. März 2012 (u.a.) die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern massgeblich (SR 0.831.109.268.1; sog. Wanderarbeitnehmerverordnung; nachfolgend: Verordnung 1408/71). Ziel der Verordnung 1408/71 ist es, grösstmögliche Freizügigkeit der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer herzustellen. Dieses wird verfehlt, wenn Arbeitnehmende, die von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch machen, Vergünstigungen der sozialen Sicherheit verlieren (Urteil des EuGH vom 8. März 2001 C-215/99
Jauch
, Slg. 2001 I-1901 Randnr. 20).
2.3
Rentnerinnen und Rentner, die nach den Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten zum Bezug einer Rente berechtigt sind, fallen aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einem System der sozialen Sicherheit auch dann unter die Bestimmungen der Verordnung 1408/71 über die Arbeitnehmer, wenn sie keine Erwerbstätigkeit ausüben, soweit auf sie keine besonderen Bestimmungen anzuwenden sind (Urteil des EuGH vom 30. Juni 2011 C-388/09
da Silva Martins
, Randnr. 37). Art. 28 Verordnung 1408/71 regelt den Rentenanspruch auf Grund der Rechtsvorschriften eines einzigen oder mehrerer Staaten, falls ein Anspruch auf Leistungen im Wohnland nicht besteht und bestimmt (u.a.), dass ein Rentner, der nach den Rechtsvorschriften von zwei Mitgliedstaaten zum Bezug von Renten berechtigt ist ("Doppelrentner") und der keinen Anspruch auf
BGE 138 V 206 S. 210
Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnsitzstaates hat, diese Leistungen nach den Rechtsvorschriften des anderen rentenausrichtenden Staates erhält, wenn bei Wohnsitz in jenem Staat ein entsprechender Anspruch bestünde. Diese Norm ist auch für die Versicherungspflicht in der Krankenversicherung massgeblich (ad Schweiz Abs. 3 Bst. a Ziff. ii Anhang VI Verordnung 1408/71). Indes schliesst Art. 4 Abs. 4 der Verordnung 1408/71, welcher den sachlichen Geltungsbereich regelt, die Sozialhilfe von ihrem Anwendungsbereich aus.
2.4
Zu prüfen ist daher, ob die der Beschwerdegegnerin gestützt auf das SGB XII (§§ 47-52) gewährte Hilfe bei Krankheit als Sozialhilfe oder als Leistung der sozialen Sicherheit zu qualifizieren ist. Sind die der Beschwerdegegnerin zugesprochenen Leistungen als Sozialhilfe zu qualifizieren, fallen sie nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung 1408/71 und sind somit auch nicht als Leistungen im Krankheitsfall aufzufassen. Weil nach deutschem Recht Sozialhilfebezügerinnen und -bezüger von der Aufnahme in die gesetzliche Krankenversicherung ausgeschlossen sind (vgl. § 264 des Fünften Buches des deutschen Sozialgesetzbuches [SGB V]; sowie Urteil des deutschen Bundessozialgerichts [BSG] vom 17. Juni 2008, B1 KR 30/07, Randnr. 16), hätte die Qualifikation der Leistungen gemäss SGB XII als Sozialhilfe einen Anspruch auf Aufnahme in die schweizerische obligatorische Krankenpflegeversicherung zur Folge. Andernfalls, d.h. wenn die Hilfe bei Krankheit eine Leistung der sozialen Sicherheit bei Krankheit darstellt, fällt eine Aufnahme in die schweizerische Krankenversicherung nach Art. 28 Verordnung 1408/71 ausser Betracht.
3.
3.1
Das kantonale Gericht erwog unter Bezugnahme auf die Lehrmeinung von MAXIMILIAN FUCHS (Europäisches Sozialrecht, 3. Aufl. 2005), die Hilfe in besonderen Lebenslagen und damit namentlich auch die Krankenhilfe sei eine nach Art. 4 Abs. 4 Verordnung 1408/71 vom Anwendungsbereich der Verordnung 1408/71 ausgeschlossene Leistung der Sozialhilfe. Die formale Gleichheit und Zweckrichtung im Hinblick auf bestimmte Risiken mache die Sozialhilfeleistung noch nicht zu einer solchen der sozialen Sicherheit. Die der vorinstanzlichen Beschwerdeführerin nach deutschem Recht gewährten Leistungen fielen, da sozialhilferechtlich ausgestaltet, nicht in den Anwendungsbereich von Art. 4 Verordnung 1408/71. Zudem stehe - gemäss rechtskräftig gewordenem Widerspruchsentscheid
BGE 138 V 206 S. 211
der AOK vom 26. November 2008 und Schreiben der AOK vom 31. März 2010 - fest, dass eine Aufnahme in die gesetzliche Krankenversicherung des Wohnlandes Deutschland ausgeschlossen sei, weshalb eine schweizerische Krankenversicherungspflicht bestehe.
3.2
Die Beschwerdeführerin macht namentlich geltend, selbst wenn die bei Krankheit nach SGB XII gewährten Leistungen Bedarfselemente aufwiesen, müssten sie als Leistungen der sozialen Sicherheit i.S. der Verordnung 1408/71 qualifiziert werden. Die Beschwerdegegnerin habe Anspruch auf die gleichen Leistungen im Krankheitsfall wie die in Deutschland gesetzlich versicherten Personen. Der deutsche Gesetzgeber habe eine allgemeine Versicherungspflicht für alle Personen mit Wohnsitz in Deutschland angestrebt. Leistungsempfänger nach SGB XII seien, trotz fehlender Krankenversicherungsunterstellung in Deutschland, für das Risiko Krankheit adäquat, d.h. gleichermassen wie die gesetzlich Unterstellten versichert, weshalb kein Raum für die Anwendung von Art. 28 Verordnung 1408/71 bleibe.
3.3
Das BSV führt aus, die Beschwerdegegnerin habe Anspruch auf Leistungen bei Krankheit gemäss den Rechtsvorschriften ihres Wohnsitzlandes Deutschland. Entsprechend finde Art. 27 Verordnung 1408/71 Anwendung, d.h. ein Leistungsanspruch am Wohnort; eine Versicherungspflicht gemäss KVG falle ausser Betracht. Dass Personen, welche nebst einer deutschen Rente Leistungen nach SGB XII beziehen, weiterhin von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung ausgenommen seien, stelle eine Lücke im nationalen deutschen Sozialversicherungsrecht dar, welche nicht unter Anwendung der koordinationsrechtlichen Bestimmung von Art. 28 Verordnung 1408/71 gefüllt werden könne. Es wäre stossend und schwer nachvollziehbar, wenn die Schweiz verpflichtet würde, die sich aus dem deutschen Recht ergebende Lücke zu füllen, die tendenziell schlechtere Risiken umfasse. Sodann widerspräche es Sinn und Zweck der Verordnung 1408/71, wenn Mitgliedstaaten durch entsprechende Ausgestaltung der nationalen Regelungen ihre Leistungspflicht bei Mehrfachrentnern ausschliessen könnten. Schliesslich würde das in Anhang VI Verordnung 1408/71 vorgesehene Optionsrecht (wonach Personen mit Wohnsitz in Deutschland sich von der Schweizer Krankenversicherungspflicht befreien lassen können) seines Sinnes entleert, wenn sie später als (Mehrfach-)Rentner von der Solidarität in der schweizerischen Krankenversicherung profitieren könnten.
BGE 138 V 206 S. 212
4.
4.1
Nach der Rechtsprechung des EuGH hängt die Unterscheidung zwischen Sozialhilfe und Leistungen der sozialen Sicherheit von verschiedenen Kriterien ab. Grundsätzlich wird die Sozialhilfe einschränkend interpretiert, während der sozialen Sicherheit "der weitestmögliche Anwendungsbereich" einzuräumen ist (SCHRAMMEL/WINKLER, Europäisches Sozialrecht, 2010, S. 246 f.). Diese Absicht wurde unterstrichen, als im Jahre 1992 mit Art. 4 Abs. 2a Verordnung 1408/71 deren Anwendungsbereich auf sog. beitragsunabhängige Sonderleistungen und damit auf Leistungen ausgedehnt wurde, die sowohl Elemente der Sozialhilfe wie auch der sozialen Sicherheit enthalten ("Mischleistungen"). Seither können namentlich auch solche Leistungen in den Anwendungsbereich der Verordnung 1408/71 fallen, die einem der in Art. 4 Abs. 1 Verordnung 1408/71 aufgeführten Zweige der sozialen Sicherheit entsprechen, indes bis dahin, etwa wegen ihrer Einkommensabhängigkeit, als Leistungen der Sozialhilfe von der Verordnung 1408/71 ausgenommen waren (Urteile des EuGH vom 8. März 2001 C-215/99
Jauch
, Slg. 2001 I-1901, sowie vom 2. August 1993 C-66/92
Acciardi,
Slg. 1993 I-4567; SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen, 2000, S. 46 Rz. 102). Entscheidend für die Zuordnung zur sozialen Sicherheit oder zur Sozialhilfe sind insbesondere die Zielsetzungen und die Voraussetzungen der Leistungsgewährung; nicht ins Gewicht fällt dagegen die Qualifikation im nationalen Recht (z.B. Urteil des EuGH vom 5. März 1998 C-160/96
Molenaar
, Slg. 1998 I-843; SCHRAMMEL/WINKLER, a.a.O., S. 246; JÜRGEN BESCHORNER, Die beitragsunabhängigen Geldleistungen i.S. von Art. 4 Abs. 2a VO [EWG] Nr. 1408/71 in der Rechtsprechung desEuGH, ZESAR 2009 S. 323). So entschied der EuGH beispielsweise im Urteil vom 21. Februar 2006 C-286/03
Hosse
, Slg. 2006 I-1771 Randnr. 38, dass Leistungen, die objektiv aufgrund eines gesetzlich umschriebenen Tatbestandes gewährt werden und die darauf abzielen, den Gesundheitszustand und die Lebensbedingungen der Pflegebedürftigen zu verbessern, im Wesentlichen eine Ergänzung der Leistungen der Krankenversicherung bezwecken und damit als "Leistungen bei Krankheit" im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a Verordnung 1408/71 zu betrachten sind. Mit Urteil vom 20. Juni 1991 C-356/89
Newton
, Slg. 1991 I-3017, entschied der EuGH, eine Beihilfe für Behinderte falle in den Bereich der sozialen Sicherheit und sei damit vom Anwendungsbereich der Verordnung 1408/71 grundsätzlich
BGE 138 V 206 S. 213
erfasst, wenn die Empfängerin oder der Empfänger nach dem persönlichen Geltungsbereich der nationalen Vorschriften dem Bereich der sozialen Sicherheit zuzuordnen ist. Grosse Bedeutung hat nach der Rechtsprechung des EuGH für die Zugehörigkeit einer Leistung zur sozialen Sicherheit, ob sie ohne jede im Ermessen liegende individuelle Prüfung der persönlichen Bedürftigkeit den Begünstigten aufgrund eines gesetzlich umschriebenen Tatbestands gewährt wird (vgl. u.a. Urteile des EuGH vom 27. März 1985 249/83
Hoeckx,
Slg. 1985 S. 973 Randnrn. 12-14; vom 18. Juli 2006 C-406/04
De Cuyper,
Slg. 2006 I-6971 Randnr. 23; vom 11. Juni 1991 C-307/89
Frankreich
, Slg. 1991 I-2903 Randnr. 10; BUCHER, a.a.O., S. 43 Rz. 96; SCHRAMMEL/WINKLER, a.a.O., S. 247). Auch gemäss dem Leitfaden des BSV für die Durchführung des FZA, Ausgabe 4/07, kann eine Leistung nur unter der Voraussetzung der sozialen Sicherheit zugeordnet werden, dass "sie unter objektiven und rechtlich festgelegten Voraussetzungen gewährt wird, ohne dass die zuständige Behörde sonstige persönliche Verhältnisse berücksichtigen darf".
4.2
Die gestützt auf SGB XII gewährten Leistungen bei Krankheit unterscheiden sich inhaltlich nicht von den Ansprüchen in der gesetzlichen Krankenversicherung. Nicht nur sind es die (gesetzlichen) Krankenversicherungen, welche die Krankenbehandlung von Sozialhilfeempfängern erbringen (und zwar aufgrund eines gesetzlichen Auftrages im Sinne von § 93 des Zehnten Buches des deutschen Sozialgesetzbuches [SGB X]; Urteil des BSG vom 17. Juni 2008, B1 KR 30/07R, Randnr. 15 m.w.H.; § 52 SGB XII). Auch leistungsrechtlich besteht Gleichheit: § 264 SGB V überträgt den Krankenkassen in Abstimmung mit dem SGB XII die grundsätzlich den Sozialhilfeträgern obliegende Aufgabe zur Gewährung der den Regelungen der gesetzlichen Krankenversicherung entsprechenden Leistungen (BSG, a.a.O., Randnr. 13). Die Hilfeempfänger haben Anrecht auf die Ausstellung einer Krankenversicherungskarte nach § 261 SGB V (GRUBE/WAHRENDORF, SGB XII, Sozialhilfe, Kommentar, 2005, N. 20 zu § 48). Nach der Rechtsprechung des BSG bleibt die Hilfe bei Krankheit gleichwohl "dem Grunde nach" eine Aufgabe der Sozialhilfe und die Sozialhilfebezüger gelten nicht als gesetzlich versichert (BSG, a.a.O., Randnr. 12). Hintergrund dieser Rechtslage ist, dass eine Gleichstellung von Empfängern laufender Hilfe zum Lebensunterhalt und von Hilfen in besonderen Lebenslagen zunächst wegen politischer Uneinigkeit über angemessene Beitragszahlungen nicht verwirklicht werden konnte und dass mit der Neuregelung von
BGE 138 V 206 S. 214
§ 264 SGB V (in Kraft getreten am 1. Januar 2004; vgl. auch E. 4.4 hienach) an die Stelle der ursprünglich vorgesehenen Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung (nur, aber immerhin) eine leistungsrechtliche Gleichstellung der Sozialhilfeempfänger mit den gesetzlich krankenversicherten Personen trat, dies ohne volle Mitgliedschaftsrechte der Sozialhilfeempfänger (Urteil BSG, a.a.O., Randnr. 16, mit Hinweis auf den Gesetzesentwurf der Fraktionen SPD, CDU/CSU und Bündnis 90/Die Grünen, Deutscher Bundestag Drucksache 15/1525, S. 140, rechte Spalte zu Art. 1 Nr. 152-§ 264). Ungeachtet des fehlenden Mitgliedschaftsrechts in der gesetzlichen Krankenversicherung weisen die Leistungen gemäss § 48 SGB XII indes einen klaren Bezug zur Krankheit auf und damit zu einem der von Art. 4 Abs. 1 Verordnung 1408/71 erfassten Risiken, so dass ein (Haupt-)Kriterium für die Qualifikation als Leistung der sozialen Sicherheit erfüllt ist (vgl. BUCHER, a.a.O., S. 43 Rz. 96).
4.3
Die der Beschwerdegegnerin gewährte Hilfe bei Krankheit enthält aber auch Elemente der Sozialhilfe. Namentlich findet sich ihre Rechtsgrundlage im SGB XII und damit im Recht der - steuerfinanzierten, beitragsunabhängigen - Sozialhilfe. Nach § 2 SGB XII wird Sozialhilfe nur Personen gewährt, die sich nicht durch Einsatz ihrer Arbeitskraft, ihres Einkommens und ihres Vermögens selbst helfen können oder welche die erforderliche Leistung nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen, erhalten. § 9 Abs. 1 SGB XII bestimmt, dass sich die Leistungen "nach der Besonderheit des Einzelfalles, insbesondere nach der Art des Bedarfs, den örtlichen Verhältnissen, den eigenen Kräften und Mitteln der Person oder des Haushalts bei der Hilfe zum Lebensunterhalt" richten. Die Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles unterscheidet die Sozialhilfe wesentlich von anderen Bereichen des Sozialrechts, die eine weitgehend pauschalierte Leistungsgewährung vorsehen (vgl. zum Ganzen: BERND-GÜNTER SCHWABE, Sozialhilfe, 17. Aufl. 2007, S. 122). Aus der nationalrechtlichen Zuordnung allein kann indessen nach dem Gesagten (E. 4.1 hievor) noch nicht geschlossen werden, dass es sich um Sozialhilfeleistungen i.S. von Art. 4 Abs. 4 Verordnung 1408/71 handelt.
4.4
Die Hilfe bei Krankheit nach § 48 SGB XII umfasst nach den bisherigen Ausführungen sowohl Wesensmerkmale der sozialen Sicherheit (sie betrifft das Risiko Krankheit; leistungsmässig besteht Gleichheit mit der gesetzlichen Krankenversicherung) als auch
BGE 138 V 206 S. 215
solche der Sozialhilfe (wo sich ihre Rechtsgrundlage findet; zudem sind die Leistungen beitragsunabhängig und steuerfinanziert); es kommt ihr ein sog. Mischcharakter zu. Die Behandlung solcher Leistungen namentlich auch in der Rechtsprechung des EuGH ruft mitunter grosse Schwierigkeiten und Abgrenzungsprobleme hervor (vgl. BESCHORNER, a.a.O., S. 323), die der EuGH bisher häufig in Anwendung einer weiten Auslegung der sozialen Sicherheit entschied (E. 4.1 hievor). Nähern sich nationale Rechtsvorschriften durch einige Merkmale der Sozialhilfe an, indem sie beispielsweise die Bedürftigkeit als wesentliche Voraussetzung statuieren und keine Berufstätigkeits-, Mitgliedschafts- oder Beitragszeiten voraussetzen, können darauf basierende Leistungen unter Umständen gleichwohl als solche der sozialen Sicherheit qualifiziert werden (BUCHER, a.a.O., S. 53 Rz. 117 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf Urteile des EuGH). Die Rechtsprechung des EuGH zur Qualifizierung solcher Mischleistungen ist sodann stark einzelfallbezogen (vgl. E. 4.1 hievor) und wird namentlich auch von den Folgen inspiriert, welche die Zuordnung einer Leistung nach sich zieht (vgl. BUCHER, a.a.O., S. 79 Rz. 182). Bei Leistungen mit Mischcharakter neigt der EuGH dazu, den materiellen Charakter der Leistung heranzuziehen (BESCHORNER, a.a.O.).
4.5
Die konkreten Konsequenzen einerseits und der materielle Charakter der Leistung anderseits sind auch bei der Beurteilung der der Beschwerdegegnerin zugesprochenen Hilfe bei Krankheit zu berücksichtigen. Dabei fällt insbesondere ins Gewicht, dass die Bedürftigkeit zwar zweifellos anspruchsbegründendes Element für den Leistungsbezug in der Sozialhilfe ist (E. 4.3 hievor), dass sich indes die aufgrund von § 48 SGB XII zugesprochenen Leistungen nach dem gesetzlichen Krankenversicherungsrecht richten (E. 4.2 hievor). Sie werden demzufolge aufgrund einer gesetzlich umschriebenen Stellung und unter objektiven, rechtlich festgelegten Voraussetzungen gewährt. Der Rechtsumstand, dass die Leistungen bei Krankheit von Personen, welche bei Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GMG; BGBl I 2003, S. 2190) am 1. Januar 2004 Sozialhilfe bezogen und die daher von der Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossen blieben, durch den Sozialhilfeträger finanziert werden (zu den Gründen E. 4.2 hievor), rechtfertigt es nicht, diese Leistungen als Sozialhilfe im Sinne von Art. 4 Abs. 4 Verordnung 1408/71 zu qualifizieren und ihnen demzufolge den Charakter als Leistungen bei Krankheit nach Art. 28 Abs. 1 Verordnung 1408/71 abzusprechen.
BGE 138 V 206 S. 216
Die Nähe zu den Leistungen der sozialen Sicherheit bei Krankheit ist in Würdigung aller Umstände deutlich grösser als das Gewicht der sozialhilferechtlichen Elemente. Es wäre schliesslich rechtlich nicht überzeugend, wenn die Beschwerdegegnerin einzig deswegen, weil ihr als Sozialhilfebezügerin wegen der Eigenheit der nationalrechtlichen Bestimmungen kein Mitgliedschaftsrecht in der deutschen gesetzlichen Krankenversicherung zusteht, bessergestellt wäre als die übrigen deutsch-schweizerischen Doppelrentner mit Wohnsitz in Deutschland, welche keine Sozialhilfe beziehen, ebenfalls in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert sind - somit einen der Beschwerdegegnerin identischen Anspruch auf Leistungen bei Krankheit haben -, die sich aber nicht nach Art. 28 Verordnung 1408/71 in der schweizerischen Krankenversicherung versichern können. Die Beschwerde ist begründet.


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Urteilskopf
107 Ia 318
61. Estratto della sentenza 13 maggio 1981 della I Corte di diritto pubblico nella causa Impresa Zanetta & Moretti c. Comune di Vacallo e II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Vollstreckbarkeitsbescheinigung eines Schiedsurteils; Art. 44 Abs. 1 und 2 des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit.
- Unterschied zwischen einem Schiedsurteil und einem Schiedsgutachten.
- Ein Schiedsgutachten kann nicht vollstreckbar erklärt werden i.S. von Art. 44 des Konkordats, da dieses Rechtsinstitut nicht vom Konkordat erfasst wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 107 Ia 318 S. 318
Nel 1973 il Comune di Vacallo ha aggiudicato all'Impresa Zanetta & Moretti di Mendrisio l'esecuzione delle opere da capomastro per la costruzione del nuovo centro scolastico comunale, per una mercede complessiva di Fr. 1'744'276.--. L'
art. 30 del
capitolato di appalto, cui rinvia esplicitamente l'
art. 4 del
contratto d'appalto stipulato
BGE 107 Ia 318 S. 319
l'8 giugno 1973 dalle parti, prevede ciò che segue:
"Le controversie che potessero sorgere tra l'assuntore e la Stazione appaltante o chi per essa, concernenti rilievi, misurazioni e in genere questioni tecniche, come pure quelle concernenti l'interpretazione e l'applicazione delle clausole, prescrizioni del capitolato di appalto e prezzi del modulo di offerta, saranno inappellabilmente decise dall'ufficio lavori sussidiati dallo Stato. Qualsiasi altra controversia non tacitabile in via bonale sarà giudicata dai tribunali ordinari."
In sede di liquidazione finale, essendo sorte divergenze su talune pretese della ricorrente, a cui era stato riconosciuto un importo di Fr. 2'500'259.85, il direttore dei lavori le sottoponeva il 26 giugno 1976 al giudizio dell'Ufficio tecnico lavori sussidiati dello Stato (qui di seguito: UTLSS), in conformità della norma contrattuale testé citata. Al termine della procedura, durante la quale le parti hanno avuto modo di esporre le loro ragioni ed obiezioni oralmente e per iscritto, la ricorrente ha precisato in Fr. 194'123.70 l'ammontare di dette pretese. Con scritto 3 novembre 1978, indirizzato al Municipio di Vacallo ed in copia alla ricorrente, l'UTLSS ha stabilito, come "verdetto definitivo", che a quest'ultima erano dovuti, oltre alla mercede non in contestazione, Fr. 133'726.20, per un totale di Fr. 2'633'986.05. Per contro, con scritto del 7 marzo 1979 allo stesso Municipio di Vacallo, l'UTLSS - facendo riferimento a due successive riunioni con i rappresentanti del Comune e a un sopralluogo - ha reso noto d'aver respinto quasi integralmente le pretese della ricorrente: in questa comunicazione si affermava che le conclusioni ivi contenute erano definitive ed annullavano e sostituivano la precedente lettera indirizzata al Municipio, con copia alla ricorrente, il 3 novembre 1978.
Nel frattempo, e più precisamente il 16 gennaio 1979, l'Impresa Zanetta & Moretti aveva sottoposto al Tribunale di appello la prima decisione 3 novembre 1978 dell'UTLSS perché ne venisse certificata la forza esecutiva in quanto lodo. Dinanzi ad un primo rifiuto informale della II Camera civile (II CC), essa ha poi rinnovato la propria istanza il 27 marzo successivo, chiedendo che venisse emanato un giudizio formale. Nel contempo, la ricorrente ha inoltre proposto ricorso per nullità contro la seconda decisione 7 marzo 1979 dell'UTLSS.
La richiesta di certificazione di forza esecutiva del lodo è stata respinta dalla II CC con sentenza del 25 maggio 1979. I giudici
BGE 107 Ia 318 S. 320
cantonali hanno ribadito che in nessun caso la decisione 3 novembre 1978 dell'UTLSS - d'altronde in seguito annullata dal suo estensore - poteva valere come lodo poiché mancava dei più elementari presupposti. Per la II CC, l'autorità giudiziaria competente a dichiarare il lodo esecutivo, come una sentenza ordinaria, giusta l'
art. 44 del
concordato sull'arbitrato del 27 marzo 1969 (CIA) non svolge d'altronde una funzione meramente formale, ma deve controllare che il lodo medesimo costituisca un giudizio arbitrale nel senso voluto dalla legge: pertanto, visto come la decisione in contestazione era tutt'al più assimilabile ad una perizia vincolante per le parti, ma non rappresentava un vero e proprio lodo, non poteva neppure esserne certificata la forza esecutiva.
Con tempestivo ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione dell'
art. 4 Cost.
e del CIA, l'Impresa Zanetta & Moretti ha impugnato la predetta sentenza, chiedendo al Tribunale federale di annullarla e di rinviare la causa alla II CC perché rilasci la certificazione della forza esecutiva del lodo 3 novembre 1978 dell'UTLSS.
Erwägungen
Considerando in diritto:
4.
Per ragioni sistematiche appare opportuno esaminare in primo luogo se l'istanza cantonale ha ritenuto con ragione che la decisione 3 novembre 1978 dell'UTLSS può tutt'al più esser considerata come il referto di un arbitratore ("Schiedsgutachten"), ma non come un lodo arbitrale, onde non può esser dichiarata esecutiva giusta l'art. 44 cpv. 1 e 2 CIA.
A questo proposito giova premettere che la certificazione della forza esecutiva di un lodo ha natura meramente dichiarativa e non costitutiva: essa non conferisce infatti forza esecutiva alla sentenza arbitrale, ma è destinata unicamente a facilitarne l'esecuzione forzata, come mezzo di prova qualificato dalla forza di cosa giudicata; all'interno del Cantone ove è stata rilasciata, essa vincola inoltre il giudice dell'esecuzione (RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, pag. 327; STRÄULI/MESSMER/WIGET, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, n. 2 al § 257 e n. 2 dell'appendice dopo il § 258).
5.
A mente della ricorrente, il compromesso arbitrale (recte - giusta l'art. 4 cpv. 3 CIA - la clausola compromissoria), così come esso è formulato all'
art. 30 del
capitolato d'appalto,
BGE 107 Ia 318 S. 321
attribuisce all'UTLSS la competenza di pronunciarsi inappellabilmente sui rapporti giuridici fra le parti stesse e sulle loro pretese: di conseguenza, sempre secondo la ricorrente, all'UTLSS sono state affidate le funzioni di un arbitro e non soltanto quelle di un arbitratore, il quale deve limitarsi ad accertamenti di fatto, sia pure vincolanti per gli interessati.
a) In linea di principio, il compito dell'arbitratore è effettivamente quello d'accertare fatti giuridicamente rilevanti, a differenza dell'arbitro che è chiamato invece a risolvere una lite (
DTF 67 II 148
consid. 2): tuttavia anche l'arbitratore può essere tenuto a pronunciarsi su questioni giuridiche (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, III ediz., pagg. 597/98). In considerazione di ciò, secondo STRÄULI/MESSMER/WIGET (op.cit., n. 2 al § 258), la differenza concettuale fra lodo e referto dell'arbitratore non va ravvisata tanto nella circostanza che venga giudicato soltanto su elementi fattuali oppure anche su elementi giuridici della fattispecie, quanto nel carattere intrinseco della decisione vincolante che viene emessa: il lodo implica infatti un verdetto giudiziale ("Richterspruch"; cfr. anche RÜEDE/HADENFELDT, op.cit., pag. 15; BACHMANN, Der Schiedsgutachter, tesi Zurigo 1949, pagg. 39/41). Per stabilire in un caso concreto se ci si trovi di fronte all'uno o all'altro istituto, determinante non è peraltro la denominazione usata dalle parti, bensì il contenuto del contratto secondo la loro volontà nonché la maniera con cui il mandatario (arbitro od arbitratore) ha inteso ed ha eseguito l'incarico che gli è stato affidato (STRÄULI/MESSMER/WIGET, op.cit., n. 3 al § 258; RÜEDE/HADENFELDT, op.cit., pag. 16).
b) Esaminata alla luce di questi criteri, la formulazione dell'
art. 30 del
capitolato d'appalto non consente deduzioni sicure. Da un lato, all'UTLSS vengono attribuite - e ciò non può stupire - funzioni prevalentemente di natura tecnica; dall'altro, vien fatto riferimento a "controversie" che l'UTLSS è competente a decidere in modo inappellabile. Anche la circostanza che per ogni altra vertenza resta riservato il giudizio dei tribunali ordinari non è in sé decisiva: essa può essere interpretata infatti come contrapposizione sia alla decisione di un arbitratore, sia a quella di un arbitro. Si può certo argomentare che, se avessero convenuto un arbitrato in senso proprio, le parti avrebbero verosimilmente sottoposto l'intero contenzioso, e non solo una parte, a questa procedura; tuttavia non si può neppure escludere l'ipotesi che esse abbiano inteso distinguere fra contrasti di tipo tecnico, demandati
BGE 107 Ia 318 S. 322
ad un arbitro con conoscenze specialistiche, e contrasti di tipo giuridico, lasciati invece al giudice ordinario.
A favore della tesi del semplice referto d'un arbitratore può nondimeno esser addotto il fatto che il giudizio è stato deferito all'UTLSS come tale e non a un determinato funzionario nell'ambito dello stesso: è risaputo infatti che come arbitro può esser nominata - per principio - soltanto una persona fisica. Tuttavia neppure questo rilievo è decisivo, poiché in via d'interpretazione si potrebbe giungere alla conclusione che, attraverso la citata disposizione del capitolato, le parti abbiano voluto designare come arbitro il capo dell'UTLSS, il quale ha effettivamente diretto la procedura ed ha sottoscritto la decisione del 3 novembre 1978 (cfr. RÜEDE/HADENFELDT, op.cit., pagg. 132/33).
Sennonché altri elementi fanno propendere per la scelta di un arbitratore. Intanto per i combinati art. 35 cpv. 2 e 12 n. 10 della legge organica comunale del 1o marzo 1950, perché il Municipio di Vacallo potesse "compromettere" sarebbe stata necessaria l'autorizzazione del Consiglio comunale: ora, per quel che risulta dagli atti, simile autorizzazione non è stata chiesta, né tanto meno accordata. Per la verità, ci si potrebbe chiedere se con il termine "compromettere" il legislatore abbia inteso anche la stipulazione di una clausola compromissoria, com'è accaduto nel caso specifico, oppure soltanto la stipulazione di un compromesso arbitrale. Tuttavia, qualora si ritenesse giustificata l'interpretazione più restrittiva di questa nozione, la menzionata autorizzazione sarebbe comunque occorsa al Municipio di Vacallo per stare in lite in forza di tale clausola compromissoria. D'altra parte, la procedura è stata anche largamente informale, senza che le parti o l'UTLSS avessero preliminarmente stabilito alcunché a questo riguardo giusta l'art. 24 cpv. 1 CIA, per il che - in virtù del cpv. 2 della medesima disposizione - si sarebbe dovuto far capo per analogia alla procedura civile federale, le cui norme non sono state invece osservate. In particolare, né gli scritti presentati dalla ricorrente, patrocinata da un legale, né quelli presentati dal Comune di Vacallo hanno la consueta struttura di allegati di causa: la ricorrente non ha segnatamente postulato la condanna del Comune, perlomeno in termini espliciti, e l'asserito arbitro non è stato incaricato di giudicare sulle spese e sulle ripetibili (cfr. RÜEDE/HADENFELDT, op.cit., pag. 16). Per altro verso, è significativo che la ricorrente stessa non abbia mai accennato
BGE 107 Ia 318 S. 323
negli scritti di cui sopra ad un arbitrato e che neppure nelle successive diffide di pagamento inviate il 13 novembre ed il 12 dicembre 1978 al Municipio di Vacallo essa parli di lodo. Nel secondo di questi richiami, quando già il Comune aveva manifestato il suo rifiuto di corrispondere la somma riconosciuta dall'UTLSS alla ricorrente, quest'ultima sembra anzi ammettere, attraverso l'uso delle virgolette, che si trattava di un arbitro "sui generis", anche se più sotto fa poi riferimento, senza virgolette, ad un arbitrato: tuttavia, il carattere vincolante della decisione dell'UTLSS viene dalla ricorrente medesima desunto più dall'impegno contrattuale delle parti di accertarne come inappellabili le conclusioni che non dal valore di sentenza di detta decisione. L'assunto ricorsuale viene avanzato per la prima volta soltanto con l'istanza di rigetto dell'opposizione del 15 febbraio 1979 e peraltro in termini non perentori ("Infatti è lecito ritenere che le parti abbiano inteso di concordare, in caso di lite, un arbitrato").
A queste considerazioni che fanno propendere per il semplice referto di un arbitratore, s'aggiunge poi la forma stessa della decisione 3 novembre 1978 dell'UTLSS, che è sprovvista di motivazione e non sembra conciliabile con l'assunto dell'arbitrato e del lodo. Certo, a queste carenze non può di per sé attribuirsi un'importanza determinante in funzione della differenziazione fra lodo e referto dell'arbitratore poiché, in caso contrario, ogni lodo privo dei requisiti elencati dall'art. 33 cpv. 1 e 2 CIA dovrebbe esser definito come un referto d'un arbitratore: ad esse tuttavia s'aggiunge che la decisione del 3 novembre 1978 non è stata depositata ed intimata in conformità dell'art. 35 cpv. 1/4 CIA e, soprattutto, che le parti non hanno preventivamente rinunciato a queste formalità giusta il cpv. 5 di questa disposizione, anche se il loro adempimento non è invero presupposto per la validità e l'esecutività del lodo (RÜEDE/HADENFELDT, op.cit., pagg. 301/303).
c) Per le considerazioni che precedono, la conclusione della querelata sentenza, secondo cui la decisione 3 novembre 1978 dell'UTLSS non può esser ritenuta un lodo, ma costituisce tutt'al più il referto d'un arbitratore, s'appalesa giustificata e corretta alla luce delle disposizioni del concordato e sfugge alla critica ricorsuale. A ragione i giudici cantonali hanno dunque respinto l'istanza della ricorrente intesa ad ottenere la certificazione di forza esecutiva giusta l'art. 44 cpv. 1 e 2 CIA, poiché detta dichiarazione d'esecutorietà presuppone, a non averne dubbio, un vero e proprio lodo rituale (cfr. STRÄULI/MESSMER/WIGET, op.cit., al § 257 e n. 1 e
BGE 107 Ia 318 S. 324
7 al § 258; RÜEDE/HADENFELDT, op.cit., pag. 324 segg.; BACHMANN, op.cit., pag. 101; THORENS, L'expertise-arbitrage en droit suisse et en droit allemand, in SJ 1968, 601 segg., in part. pag. 603; CONTINI, Contribution à l'étude de l'arbitrage en procédure civile vaudoise, tesi Losanna 1951, pag. 65; BIAMONTI, in Enciclopedia del diritto, voce "Arbitrato", parte II, n. 1).
6.
Nelle descritte circostanze, il ricorso di diritto pubblico dev'essere respinto in quanto ricevibile, e non occorre esaminare le censure mosse dalla ricorrente all'altra motivazione addotta dai giudici cantonali, secondo cui l'autorità giudiziaria competente al rilascio della certificazione sarebbe tenuta a verificare se il contenuto del lodo è conforme alle prescrizioni dell'art. 33 cpv. 1 e 2 CIA. Giova nondimeno rilevare a questo proposito che se l'opinione della II CC è suffragata da STRÄULI/MESSMER/WIGET (op.cit., n. 3 al § 257), la sua esattezza è messa in forse da RÜEDE/HADENFELDT (op.cit., pag. 326): questi autori escludono che il rifiuto della dichiarazione possa esser fondato su vizi formali, specie quando tali vizi - censurabili mediante ricorso per nullità - sono stati sanati dalla mancata tempestiva impugnazione del lodo giusta gli art. 36 lett. h e 37 CIA. La questione, assai delicata e dibattuta in dottrina, può tuttavia rimanere aperta: ai fini del giudizio, basta osservare che, come d'altronde ha fatto la II CC con la prima motivazione, l'autorità giudiziaria competente può e deve soprattutto controllare se la sentenza di cui è richiesta la certificazione di forza esecutiva possiede obiettivamente le caratteristiche d'un lodo arbitrale o se deve invece esser considerata un istituto diverso, non retto dal concordato, come appunto il referto dell'arbitratore o la perizia contrattuale (cfr. decisione 24 luglio 1959 della Commissione di ricorso del Tribunale cantonale di San Gallo, St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis 1959, n. 16, pag. 58 segg.).