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Urteilskopf
101 II 47
12. Arrêt de la IIe Cour civile du 1er mai 1975 dans la cause Berchtold-Rothenanger et consorts contre Staudhammer.

regeste:
Regeste
Verantwortlichkeitsklage der Erben gegen einen Testamentsvollstrecker.
1. Verantwortlichkeitsklage gegen den Willensvollstrecker können die Erben und die andern vom Erblasser begünstigten Personen erheben. Hingegen ist der Dritte, der gestützt auf eine Zession der Erben am Nachlass beteiligt ist, nicht befugt zu klagen (Erw. 1).
2. Da der Willensvollstrecker eine unabhängige Stellung einnimmt, kann er die Werte des Nachlasses auch gegen den übereinstimmenden Willen der Erben verkaufen, sobald der Verkauf in den Rahmen seiner Aufgabe fällt, z.B. wenn er notwendig ist zur Bezahlung von Erbschaftsschulden (Erw. 2-3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 101 II 47 S. 47
A.-
Emilie Dimier, née Rothenanger, est décédée à Genève le 23 juillet 1967. Par testament public du 7 juillet 1966, elle a institué comme héritiers en nue-propriété, par parts égales entre eux, sa nièce, Hulda Berchtold-Rothenanger, ses deux neveux Willi et Fritz Rothenanger et sa nièce Ruth Giordano, l'usufruit de l'entier de la succession étant légué, sous réserve de divers autres legs, à sa soeur infirme Berthe-Fanny Rothenanger, à Genève; elle a désigné comme exécuteur testamentaire Roger Staudhammer, expert-comptable
BGE 101 II 47 S. 48
à Genève, qui s'était occupé avec succès de la gestion de ses biens depuis plusieurs années, et émis le désir qu'il soit également désigné comme tuteur de Berthe Rothenanger. Enfin, le testament contient la clause suivante: "Je désire en outre que mes héritiers ne vendent pas les actions de l'immeuble avenue Calas 10 et que ces titres restent en hoirie".
Roger Staudhammer a accepté sa désignation comme exécuteur testamentaire. Par ordonnance du 24 août 1967, la Chambre des tutelles de Genève l'a nommé aux fonctions de curateur de Berthe Rothenanger, hospitalisée à la clinique Bel-Air depuis septembre 1966, aux fins de pourvoir à la gestion de ses biens.
Willi et Fritz Rothenanger, ainsi que Hulda Berchtold ont fait participer à la succession de leur tante un frère non mentionné dans le testament, Werner Rothenanger, auquel chacun d'eux a cédé 1/16 de ses droits.
B.-
Après paiement de divers legs prévus dans le testament, l'actif de la succession de feu Emilie Dimier ne comprenait, pour l'essentiel, que le capital-actions, divisé en 200 actions au porteur, d'une valeur nominale de 250 fr., de la S.I. Champel Soleil C, propriétaire d'un immeuble locatif sis à l'avenue Calas 10. Cet immeuble avait été acquis par Staudhammer, pour le compte de la défunte, le 5 mars 1959 pour le prix de 1'310'000 fr.
Le fisc genevois a réclamé aux héritiers institués la somme de 166'962 fr. 10, plus intérêt à 5% du 6 janvier 1968 au titre des droits de succession en vertu de la loi cantonale ad hoc. Des sommations de payer leur ont été notifiées le 27 juin 1968. Le fisc a toutefois accordé, à la demande des héritiers et de l'exécuteur testamentaire, qui cherchait à sauvegarder les intérêts de sa pupille, des délais successifs de paiement, mais en bloquant en main du notaire qui les détenait les actions de la S.I. Champel Soleil C pour garantir ses prétentions.
De 1968 à janvier 1970, Roger Staudhammer a entrepris de nombreuses démarches pour résoudre le problème qui se posait à lui pour pouvoir opérer le partage, savoir celui du paiement des droits successoraux alors que l'actif successoral ne comprenait que des actions d'une société immobilière que la défunte souhaitait voir maintenues en hoirie, et cela sans que les droits de l'usufruitière, sa pupille, fussent compromis. Neuf solutions furent successivement examinées et étudiées,
BGE 101 II 47 S. 49
savoir l'avance des frais de succession par chacun des héritiers, la vente aux enchères, le dépôt fiduciaire de 50 actions de dame Giordano, un emprunt de 185'000 fr., un emprunt de 124'000 fr. augmenté de 50'000 fr. prêtés par l'usufruitière, le rachat du capital-actions de 1'400'000 fr. par les hoirs Rothenanger, un emprunt hypothécaire, une rente viagère remplaçant l'usufruit et enfin une convention entre héritiers mettant à la charge de l'usufruitière l'impôt anticipé et le droit de timbre. Aucune de ces solutions ne put en définitive être mise sur pied, soit à la suite de divergences entre les héritiers, soit à la suite de leur refus de signer les textes auxquels ils avaient donné leur accord de principe, soit enfin à cause du refus de la Chambre des tutelles d'approuver une solution défavorable aux intérêts de l'usufruitière sous curatelle.
C.-
Le 21 janvier 1970, devant l'échec successif des démarches qu'il avait entreprises pour régler le problème, Staudhammer demanda à la Chambre des tutelles quelle position il devait adopter. Le 23 janvier 1970, se référant à la doctrine, l'autorité tutélaire lui conseilla de fixer un délai aux héritiers et de les aviser que, s'ils ne faisaient pas d'opposition avant l'expiration de ce délai, il serait procédé à la vente aux enchères publiques du capital-actions, en ajoutant que, s'ils faisaient opposition, l'affaire serait soumise à la Justice de paix, autorité de surveillance des exécuteurs testamentaires, laquelle trancherait. Donnant suite à ce conseil, Staudhammer fixa aux héritiers, par lettre du 26 janvier 1970, un délai au 10 février 1970, pour former opposition à sa décision de vendre les actions aux enchères publiques, opposition qui entraînerait la soumission du dossier à la Justice de paix.
Cette mise en demeure provoqua la réunion, le 3 février 1970, des intéressés en l'étude de l'avocat genevois des héritiers. Y assistèrent Ruth Giordano, assistée de son conseil bernois, Fritz Rothenanger, accompagné de l'un des collaborateurs de son avocat genevois, et Staudhammer. Les discussions aboutirent à la signature d'une convention par laquelle Ruth Giordano et Fritz Rothenanger donnaient leur "accord irrévocable" pour la vente de gré à gré des actions et de la créance chirographaire à un prix minimum de 1'600'000 fr., sous déduction de l'hypothèque réduite à 712'000 fr. et de la commission de courtier. L'accord porte que Fritz Rothenanger engage ses deux frères Willi et Werner et sa soeur
BGE 101 II 47 S. 50
Hulda Berchtold. Le conseil bernois de dame Giordano a attesté que Fritz Rothenanger avait signé cet accord devant lui et qu'il avait formellement déclaré représenter et engager ses frères et soeur.
Staudhammer remit à Fritz Rothenanger sept copies de cet accord, munies des signatures de Ruth Giordano et de Fritz Rothenanger, en le chargeant de les faire contresigner par Willi et Werner Rothenanger et par Hulda Berchtold. Le même jour, 3 février 1970, il sollicita et obtint du fisc genevois, en invoquant l'accord intervenu, une ultime prolongation, à fin mars, du délai imparti aux héritiers pour le paiement de l'impôt successoral.
Par la suite, Fritz Rothenanger a signalé à Staudhammer un amateur éventuel pour l'immeuble et le pria de lui remettre divers documents. De même, le 11 février 1970, Staudhammer adressa au collaborateur de l'avocat des héritiers le bilan et compte de profits et pertes de la société immobilière, ainsi que l'état locatif de l'immeuble.
Le 16 février 1970, Staudhammer a soumis à la Chambre des tutelles une offre de la régie Naef, du 13 février 1970, pour l'achat de l'immeuble au prix de 1'600'000 fr. et en discuta certaines des modalités. Revenant le 23 février 1970 sur cette offre, il rappela les critiques qu'il avait faites le 7 octobre 1968 au sujet d'une expertise de l'immeuble qui avait été confiée à l'architecte Zaugg. Il estimait que les conclusions de cet expert, qui avait fixé la valeur vénale de l'immeuble à 1'765'000 fr., étaient trop élevées, l'expert ayant tenu compte d'un taux de capitalisation trop bas et ayant sous-estimé les frais d'entretien de l'immeuble. La Chambre des tutelles invita alors Staudhammer à faire procéder à une nouvelle expertise de l'immeuble par l'agent immobilier Jean-François Dumur, qui déposa son rapport le 18 mars 1970. Cet expert estime la valeur vénale de l'immeuble à 1'620'000 fr. Après avoir relancé vainement l'avocat des héritiers pour obtenir la ratification de l'accord du 3 février par les héritiers qui ne l'avaient pas signé, Staudhammer exposa la situation, par lettre du 19 mars 1970, au Président de la Justice de paix, autorité de surveillance des exécuteurs testamentaires, lui remit le rapport Dumur et lui demanda l'autorisation de vendre le capital-actions pour le prix de 1'600'000 fr. Par ordonnance motivée du 31 mars 1970, le Juge de paix a autorisé Staudhammer, en sa qualité d'exécuteur
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testamentaire, à vendre au client de Naef et Cie, Ed. Knobel, les actions de la société immobilière pour le prix indiqué et à verser à l'ayant droit les dividendes encaissés jusqu'à concurrence de 50'000 fr.
Le 30 mars 1970, Fritz Rothenanger a téléphoné à Staudhammer pour lui dire de ne pas vendre, en des termes qui incitèrent l'exécuteur testamentaire à demander une consultation au notaire Rehfous, notamment en ce qui concerne l'effet, sur la position de l'héritière Giordano, de l'avance par ses cohéritiers Rothenanger et Berchtold de la somme nécessaire au paiement des impôts successoraux. En effet, le conseil des trois frères Rothenanger et de dame Berchtold avisa Staudhammer le 2 avril, par téléphone et par lettre, que la somme de 210'000 fr. serait versée par ses clients sur le compte bancaire du notaire Martin chargé de liquider la succession; ces versements étaient destinés au paiement des impôts successoraux et furent effectivement faits. Staudhammer répondit que, si ce versement intervenait, il surseoirait à la vente jusqu'à ce qu'il soit en possession de l'avis de droit Rehfous. Dans sa consultation du 3 avril, le notaire Rehfous fit ressortir les risques que représentait pour dame Giordano l'exercice des droits de recours que ses cohéritiers feraient valoir contre elle du chef de la créance résultant de l'avance des droits de succession, notamment en cas de réalisation de la part de nue-propriété de dame Giordano. Il souligna que la vente envisagée était conforme à l'intérêt de la pupille de Staudhammer et que, en tout état de cause, la vente de gré à gré envisagée est une opération normale. Ayant reçu confirmation de l'avocat de dame Giordano de l'accord de celle-ci avec la vente aux conditions connues, Staudhammer soumit encore le 3 avril la consultation Rehfous au juge de paix et président de la Chambre des tutelles, en l'avisant que la signature de la convention de vente d'actions aurait lieu le 7 avril 1970. L'autorité ne réagit pas à cette communication et la vente fut signée le 7 avril par Staudhammer aux conditions prévues. Après paiement des impôts successoraux, chacun des héritiers institués a reçu 153'000 fr. selon décompte de liquidation dressé par le notaire Martin le 22 mai 1970, sous réserve de l'usufruit de dame Berthe Rothenanger.
D.-
Les trois frères Rothenanger et dame Berchtold ont ouvert action contre Roger Staudhammer par exploit du
BGE 101 II 47 S. 52
4 juin 1971, en concluant à ce que le défendeur soit condamné à leur payer conjointement la somme de 300'000 fr. avec intérêt à 5% l'an du 2 avril 1971 et, subsidiairement, à la désignation de trois experts chargés de déterminer la valeur vénale au 7 avril 1970 de l'immeuble litigieux. Le Tribunal de première instance les ayant déboutés par jugement du 18 janvier 1973, les recourants ont fait appel à la Cour de justice de Genève, qui a confirmé le jugement, sauf en ce qui concerne le montant des dépens, par arrêt du 25 octobre 1974. C'est contre cet arrêt que les recourants ont déposé un recours en réforme, qui tend à l'allocation, avec suite de dépens, des conclusions principales et subsidiaires qu'ils avaient prises devant l'autorité cantonale.
L'intimé Staudhammer a conclu, avec suite de dépens, au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les recourants, agissant en leur qualité d'héritiers de feu Emilie Dimier, réclament à Staudhammer des dommages-intérêts pour le dommage qu'il leur aurait causé dans l'exécution de sa mission d'exécuteur testamentaire. Leur action se caractérise donc comme une action en responsabilité des héritiers contre l'exécuteur testamentaire. Il s'agit de déterminer en premier lieu si les recourants ont qualité pour intenter une telle action et, en cas de réponse affirmative à cette première question, si les conditions de l'action sont réalisées dans le cas concret.
En principe, l'action en responsabilité contre l'exécuteur testamentaire appartient aux héritiers et autres personnes gratifiées par le de cujus (TUOR, Comm., n. 24 ad art. 518 CC; ESCHER, Comm., n. 14 ad art. 518 CC; LOB, Les pouvoirs de l'exécuteur testamentaire en droit suisse, thèse Lausanne 1952, p. 123).
Or, si Hulda Berchtold, Willi et Fritz Rothenanger sont sans aucun doute les héritiers institués de feu Emilie Dimier et ont donc en principe qualité pour agir, il n'en va pas de même de Werner Rothenanger. Ce dernier, neveu de la défunte, n'a pas été institué héritier par sa tante. Il ne participe à la succession que parce que chacun des trois héritiers prénommés lui a cédé 1/16 de ses droits. Selon l'art. 635 al. 2 CC, il n'avait donc aucun droit d'intervenir au partage. La cession d'une
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partie des droits successoraux de trois héritiers ne lui confère pas un droit direct sur la succession, mais seulement un droit personnel à la délivrance par l'héritier cédant des biens reçus en partage (TUOR/PICENONI, n. 22-25 ad art. 635 CC; ESCHER, n. 18 ad art. 635 CC; BECK, FJS 790 A ch. 2; RO 87 II 218, notamment p. 224 ss). Par voie de conséquence, la cession partielle des parts successorales des trois autres recourants ne pouvait pas lui conférer d'autres droits. Elle ne pouvait en particulier pas lui attribuer la qualité d'héritier, qui est incessible (RO 89 II 185; BECK, FJS 790 A ch. 1). Pour pouvoir agir personnellement contre l'exécuteur testamentaire, Werner Rothenanger aurait dû se faire céder expressément, conformément à l'art. 164 CO, les droits des autres recourants contre l'exécuteur testamentaire. Rien dans le dossier ne permet de dire qu'une telle cession existe. L'action de Werner Rothenanger doit donc être en tout état de cause rejetée, faute de qualité pour agir.
Quant à Fritz Rothenanger, s'il est bien héritier, il a, par l'acte du 3 février 1970, donné son "accord irrévocable" à la vente de gré à gré des actions et de la créance chirographaire aux conditions auxquelles cette vente a été effectivement faite. Certes, il s'est par la suite opposé à la vente, mais l'engagement irrévocable qu'il avait pris en toute connaissance de cause continuait à le lier, si bien que ce changement d'attitude était inopérant. Dès lors, conformément à la doctrine (TUOR, n. 1 i.f. et 24 ad art. 518 CC; ESCHER, n. 14 ad art. 518 CC) et comme l'a relevé la cour cantonale, ayant consenti irrévocablement à la vente, Fritz Rothenanger a perdu le droit de se plaindre à ce sujet. Cet accord exclut le principe même d'une responsabilité de l'exécuteur testamentaire à son égard.
En conséquence, les actions de Werner et Fritz Rothenanger doivent en tout état de cause et sans plus ample examen être rejetées.
2.
L'exécuteur testamentaire est responsable de ses actes à l'égard des héritiers. Sa responsabilité s'apprécie comme celle d'un mandataire, auquel on l'assimile (TUOR, n. 24 ad art. 518 CC; ESCHER, n. 14 ad art. 518 CC; LOB, op.cit., p. 119). L'exécuteur est responsable de la bonne et fidèle exécution des tâches qui lui sont confiées, selon la règle de l'art. 398 al. 2 CO. Il appartient donc aux héritiers qui s'estiment lésés de prouver la violation de ses devoirs par l'exécuteur
BGE 101 II 47 S. 54
testamentaire, le dommage et la relation de causalité entre ces deux faits. S'ils font ces preuves, la faute de l'exécuteur testamentaire est présumée conformément à l'art. 97 CO. Il lui appartient alors d'établir qu'il n'a pas commis de faute pour échapper à sa responsabilité (LOB, op.cit., p. 122).
a) Les recourants ne prétendent pas que Staudhammer a violé ses devoirs d'exécuteur en vendant les actions litigieuses. A juste titre, la cour cantonale a en effet constaté qu'assumant une position indépendante à l'égard des héritiers (RO 90 II 381;
98 II 279
i.f.) Staudhammer pouvait décider, même contre l'accord des héritiers, une vente des biens appartenant à la succession dès l'instant qu'elle entrait dans le cadre de sa mission, par exemple dans la mesure où elle était nécessaire au paiement des dettes de la succession (RO 97 II 15 ss; ESCHER, n. 10 ad art. 518 CC).
Dans le cas particulier, après trois ans de vaines tentatives pour trouver les sommes nécessaires au paiement des impôts successoraux, Staudhammer avait le devoir de trouver une solution pour financer le paiement de ces impôts. Certes, se fondant sur le texte de l'art. 518 CC, certains auteurs soutiennent que l'exécuteur testamentaire n'a le devoir de payer que les dettes du défunt et de la succession, à l'exclusion de celles des héritiers (LOB, op.cit., p. 52; SCHREIBER, FJS 870a p. 3 VIII). Peu importe en l'espèce: en effet, selon les constatations de la cour cantonale, le droit fiscal genevois oblige l'exécuteur testamentaire à payer les droits de succession sur les biens de celle-ci et lui interdit, sous peine d'être personnellement responsable du paiement, de procéder à la délivrance d'une succession sans s'être préalablement assuré du paiement de ces droits. Au surplus, le fisc genevois ayant bloqué les actions, qui constituaient le seul actif de la succession, pour garantir le paiement de ces droits, l'exécuteur testamentaire ne pouvait procéder au partage, soit à l'essentiel de sa mission, sans avoir résolu préalablement cette question. Staudhammer était d'autant plus justifié à agir de la sorte que le testament prévoyait que tous les legs qu'il avait à exécuter devaient être délivrés "francs de droit". Il avait donc le devoir de s'assurer que l'entier des droits de succession avait été payé avant de délivrer la succession aux nus-propriétaires (TUOR, n. 14 ad art. 518 CC).
b) Aussi bien les recourants ne reprochent-ils à Staudhammer
BGE 101 II 47 S. 55
que le fait d'avoir vendu les actions le 7 avril 1970 alors même qu'ils avaient déposé le 2 avril 1970 en main du notaire Martin les sommes nécessaires au paiement des droits de succession. Selon eux, ce dépôt permettait de payer les impôts sans recourir à la vente des actions, qui n'était ainsi plus nécessaire et à laquelle Staudhammer n'aurait dès lors pas dû procéder, puisqu'elle était contraire aux désirs exprimés par dame Dimier dans son testament.
Avant le 2 avril 1970, il ne fait pas de doute que Staudhammer était fondé à passer outre au désir de la testatrice de voir les actions litigieuses conservées en hoirie. Il s'agissait en effet 1à d'un simple voeu, nullement impératif, adressé d'ailleurs plus à ses héritiers qu'à son exécuteur testamentaire (ESCHER, n. 27 ad art. 482 CC). Ce voeu ne liait donc pas Staudhammer dans la mesure où il avait essayé, mais en vain, d'éviter la vente des actions en cherchant à mettre sur pied une solution permettant de payer les dettes d'impôts autrement. En vertu de son pouvoir de disposition, l'exécuteur testamentaire pouvait donc en principe vendre les actions si cela se révélait nécessaire pour remplir une autre de ses obligations, celle de payer les droits successoraux et de procéder au partage (ESCHER, n. 10 i.f. ad art. 518 CC). Il le pouvait et le devait d'autant plus qu'en octobre 1969 une solution permettant d'éviter la vente et qui avait recueilli l'accord de tous les héritiers avait échoué à la suite d'une volte-face, au dernier moment, de certains d'entre eux.
A partir du 2 avril 1970, date à laquelle les recourants avaient mis à sa disposition les fonds nécessaires au paiement des impôts successoraux, Staudhammer était placé devant un choix: ou accepter les fonds et renoncer à la vente; ou poursuivre dans la voie de la vente des actions. Son choix dépendait de la pesée des intérêts en présence.
La solution proposée par les recourants avait l'avantage qu'elle permettait de déférer au voeu de la testatrice en évitant la vente. Mais elle présentait aussi les inconvénients résultant d'une part de ce qu'elle était moins favorable à l'usufruitière, à qui elle assurait des revenus inférieurs, d'autre part de ce qu'elle risquait de placer l'une des héritières, dame Giordano, dans une situation défavorable par rapport à ses cohéritiers. A cela s'ajoutait que, comme l'a relevé le notaire Rehfous dans son avis de droit, sur les cinq personnes intéressées (le notaire
BGE 101 II 47 S. 56
n'avait à juste titre pas tenu compte de Werner Rothenanger), la majorité avait donné son accord à la solution de la vente de gré à gré. Compte tenu de la grande liberté dont jouit l'exécuteur testamentaire (LOB, op.cit., p. 51), Staudhammer n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation en décidant comme il l'a fait de procéder à la vente.
c) Les recourants ne reprochent pas à l'intimé d'avoir procédé à la vente des actions de gré à gré et non pas aux enchères. La question se pose pourtant. En effet, le Tribunal fédéral a jugé (RO 97 II 11, notamment consid. 2 à 4) que, s'agissant de procédure en partage, l'exécuteur testamentaire doit appliquer les règles des art. 607 et 610 CC et que, dans l'hypothèse visée par l'art. 612 al. 2 et 3 CC, il doit procéder à la vente aux enchères dès l'instant que l'un des héritiers le demande et qu'il s'agit de biens de la succession qui ne peuvent être partagés sans subir une diminution notable de leur valeur. Cette règle n'est toutefois pas applicable en l'espèce, car l'exécuteur testamentaire n'a pas vendu les actions appartenant à la succession pour procéder à leur partage, qui pouvait se faire sans la vente par la répartition de 25 actions à chacun des héritiers, mais bien pour payer la dette d'impôt de la succession.
En réalité, on se trouve dans l'hypothèse que le Tribunal fédéral a réservée dans l'arrêt précité (RO 97 II 19 i.f.), où la question est de savoir si l'exécuteur testamentaire peut procéder à une vente de gré à gré, contre la volonté des héritiers ou de certains d'entre eux, lorsque les biens de la succession doivent être vendus pour se procurer les moyens nécessaires au paiement des dettes du défunt ou pour délivrer les legs. Pour résoudre cette question, on doit partir du texte de l'art. 518 al. 2 CC, qui donne pour mission à l'exécuteur testamentaire, entre autres, de payer les dettes et d'acquitter les legs. Dès l'instant que l'exécuteur testamentaire a l'obligation d'accomplir ces opérations et que la loi, contrairement à ce qui se passe en matière de partage, ne contient pas de prescription limitant son pouvoir de disposition et soumettant celui-ci à des restrictions quant à ses modalités, on doit admettre qu'on ne saurait le priver des moyens nécessaires pour l'exécution de sa mission, ni la faire dépendre d'une autorisation des héritiers. On doit au contraire laisser à l'exécuteur testamentaire un large pouvoir d'appréciation, limité
BGE 101 II 47 S. 57
d'une part par le droit de recours des héritiers à l'autorité de surveillance, d'autre part par son devoir de diligence sanctionné par sa responsabilité à leur égard (RO 74 I 424/425; cf. aussi RO 97 II 19/20).
En l'occurrence, Staudhammer n'a pas violé son devoir de prudence en choisissant la voie de la vente de gré à gré dans les conditions où il l'a faite: disposant d'une expertise judiciaire récente pour la valeur de l'immeuble, il était fondé à procéder à la vente au prix estimé par l'expert, d'ailleurs supérieur à celui offert quelque temps auparavant par les héritiers. Compte tenu de l'urgence qu'il y avait à régler les droits de succession, les mesures qu'il a prises étaient appropriées et ne sauraient être critiquées.
3.
Supposé même d'ailleurs que ces mesures ne fussent pas adéquates, Staudhammer pourrait encore soutenir qu'il n'a commis aucune faute. En effet, comme le relève à juste titre la cour cantonale, alors que les constants changements d'attitude des héritiers auraient pu lui faire perdre son sang-froid, Staudhammer ne s'est jamais laissé aller à une démarche intempestive. Il s'est constamment adressé en sa qualité de curateur à l'autorité tutélaire puis, lorsque ses tentatives de mettre sur pied une solution amiable eurent échoué, au Juge de paix, dont il a suivi point par point les conseils. Il a renseigné ce magistrat avec précision sur l'évolution de la situation et a obtenu son accord avec la vente proposée dans la décision du 31 mars. Certes, les recourants soutiennent que l'exécuteur testamentaire ne peut se prévaloir de cette décision, ni de l'avis de droit demandé au notaire Rehfous, parce que la décision du 31 mars et la consultation du 3 avril 1970 ne tiennent pas compte du dépôt qu'ils avaient opéré le 2 avril. Ces affirmations sont contredites par les faits de la cause: l'exécuteur testamentaire a informé l'autorité le 3 avril du versement par certains des héritiers des sommes nécessaires au paiement des impôts et lui a communiqué la consultation du notaire Rehfous, ce qui n'a pas incité le Juge de paix à modifier sa décision du 31 mars. De même, le notaire Rehfous a pu tenir compte, au moins à titre hypothétique, de tous les éléments de la situation, puisque la première question posée était de savoir si l'intimé pouvait accepter que les recourants règlent les charges de la succession, leur laissant la possibilité de se retourner contre dame Giordano.
BGE 101 II 47 S. 58
Ayant pris la précaution de s'assurer par une expertise de la valeur de l'immeuble, de solliciter un avis de droit pour élucider tous les aspects de la situation et enfin de demander et d'obtenir l'accord de l'autorité de surveillance aux opérations qu'il envisageait, Staudhammer ne saurait se voir reprocher une faute. On doit en effet admettre que l'exécuteur testamentaire qui, placé devant un choix délicat, sollicite l'accord de l'autorité de surveillance ne commet pas de faute s'il exécute ponctuellement les instructions de cette autorité (TUOR, n. 29 i.f. ad art. 518 CC; LOB, op.cit., p. 123 et n. 27).
Il faut encore relever que, bien qu'avisés assez tôt des intentions de l'exécuteur testamentaire, qui furent confirmées à leur conseil le 3 avril 1970, les recourants n'ont entrepris aucune démarche quelconque pour obtenir de l'autorité de surveillance qu'elle interdise à Staudhammer la vente de gré à gré prévue 4 jours plus tard, ni même seulement pour la faire différer.
4.
C'est dès lors à juste titre que les premiers juges ont considéré que Staudhammer n'avait pas violé ses devoirs d'exécuteur testamentaire, ni commis de faute et, en conséquence, rejeté l'action des recourants dans la mesure où ils avaient qualité pour agir. C'est de même à bon droit que la cour cantonale a refusé d'ordonner une expertise sur la valeur de l'immeuble vendu, dès l'instant qu'en principe la responsabilité de l'exécuteur testamentaire n'était pas engagée et que les recourants n'avaient allégué aucun fait qui permette de penser qu'il ait commis une grossière et fautive erreur d'appréciation en acceptant de vendre les actions litigieuses au prix de 1'600'000 fr. proposé par l'expert Dumur, prix d'ailleurs supérieur de 150'000 fr. à 200'000 fr. à celui offert par les recourants pour le même immeuble quelques mois auparavant. La responsabilité de Staudhammer n'étant pas engagée en principe, il était expédient d'éviter les frais d'une expertise que rien dans le dossier ne justifie.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
137 IV 57
7. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_460/2010 vom 4. Februar 2011

regeste:
Regeste
Art. 49 Abs. 2 StGB
; Gleichartigkeit der Strafen bei retrospektiver Konkurrenz.
Die Bildung einer Gesamtstrafe im Sinne von
Art. 49 Abs. 1 StGB
ist bei nicht gleichartigen Strafen nicht möglich. Diese sind kumulativ zu verhängen, da das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Das gilt auch für die Bildung einer Zusatzstrafe bei retrospektiver Konkurrenz nach
Art. 49 Abs. 2 StGB
. Demnach ist es ausgeschlossen, eine Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe zu einer Geldstrafe als Grundstrafe auszusprechen (E. 4.3).

text:
Erwägungen
ab Seite 58
BGE 137 IV 57 S. 58
Aus den Erwägungen:
4.
4.3
4.3.1
Die Vorinstanz fällte als Zusatzstrafe im Sinne von
Art. 49 Abs. 2 StGB
eine Freiheitsstrafe zu einer Geldstrafe als Grundstrafe aus. Ein solches Vorgehen entspricht nicht den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen für die Strafzumessung bei retrospektiver Konkurrenz. Bedingung für eine Zusatzstrafe ist stets, dass die Voraussetzungen der Gesamtstrafe nach
Art. 49 Abs. 1 StGB
erfüllt sind (
BGE 102 IV 242
E. 4b mit Hinweis). Danach sind ungleichartige Strafen kumulativ zu verhängen, weil das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Die Bildung einer Gesamtstrafe ist bei ungleichartigen Strafen nicht möglich (Urteil 6B_785/2009 vom 23. Februar 2010 E. 5.5 mit Hinweisen). Die Praxis zu aArt. 68 StGB ist somit weiterhin massgebend. Gemäss dieser Rechtsprechung mussten beide Strafen verhängt und konnte keine Gesamtstrafe gebildet werden, wenn jemand einerseits mit einer Freiheitsstrafe und anderseits mit einer Busse zu bestrafen war (
BGE 102 IV 242
E. 5 mit Hinweisen). Dies gilt gleichermassen nach neuem Recht, ungeachtet dessen, dass durch die am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs neue Strafarten hinzugekommen sind. Die Bildung einer Gesamtstrafe - und mithin einer Zusatzstrafe - ist also nur möglich, wenn mehrere Geldstrafen, mehrfache gemeinnützige Arbeit, mehrere Freiheitsstrafen oder mehrere Bussen ausgesprochen werden (vgl. JÜRG-BEAT ACKERMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 37 zu
Art. 49 StGB
). Demnach ist es ausgeschlossen, eine Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe zu einer Geldstrafe auszusprechen. Aus dem nach aArt. 68 Ziff. 2 StGB ergangenen
BGE 132 IV 102
E. 8.2, wonach der Zweitrichter in Bezug auf die Strafart nicht an den rechtskräftigen ersten Entscheid gebunden ist, kann für das heutige Recht nichts abgeleitet werden.
4.3.2
Als Zusatzstrafe zu der mit Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu am 3. November 2009 ausgesprochenen Grundstrafe käme demzufolge nur eine Geldstrafe in Betracht. Ist die Vorinstanz der Ansicht, es sei eine Freiheitsstrafe zu verhängen, muss sie eine eigenständige Strafe bilden. Zudem hat sie in diesem Falle hinreichend zu begründen, weshalb sie sich für eine Freiheitsstrafe anstelle einer Geldstrafe entscheidet (vgl. dazu
BGE 134 IV 97
E. 4.2 mit Hinweisen), und gegebenenfalls die Voraussetzung nach
Art. 41 Abs. 1 StGB
zu berücksichtigen.
BGE 137 IV 57 S. 59
4.3.3
Das angefochtene Urteil ist aufzuheben. Die Vorinstanz wird in ihrem neuen Entscheid auch die Frage des bedingten Strafvollzugs abermals prüfen müssen, da es bei der Beurteilung der Legalprognose auf die aktuellen Verhältnisse des Beschwerdeführers ankommt (
BGE 134 IV 1
E. 4.2.1 mit Hinweisen). Es erübrigt sich, auf die Beschwerde in diesem Punkt näher einzutreten.


header:
Urteilskopf
81 III 107
30. Entscheid vom 1. September 1955 i.S. G. Bühler's Erben.

regeste:
Regeste
Widerspruchsverfahren (
Art. 106 ff. SchKG
).
Verwirkung des Widerspruchsrechts wegen arglistiger Verzögerung der Anmeldung des Eigentumsanspruchs.

text:
Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 81 III 107 S. 107
Am 22. Mai 1954 arrestierte das Betreibungsamt Zürich 6 für eine Forderung der Rekurrentin gegen Josef Behrenstamm ein Personenauto VW. Der Schuldner bezeichnete diesen Wagen als Eigentum von Hans Weilenmann. Da die Rekurrentin diese Ansprache bestritt, klagte Weilenmann gegen sie auf Feststellung seines Eigentums. Mit Urteil vom 29. März 1955 wies jedoch der Einzelrichter für das beschleunigte Verfahren beim Bezirksgericht Zürich seine Klage ab.
Schon am 17. Dezember 1954 (nämlich eine Woche nach der Beweisverhandlung im eben erwähnten Prozesse) hatte Fritz W. Meyer dem Betreibungsamte mitgeteilt, dass er das Eigentum am arrestierten Auto geltend mache, um für den Fall, dass die Klage Weilenmanns abgewiesen werden sollte, seine Rechte zu wahren. Am 13. April 1955, unmittelbar nach der Zustellung des Urteils vom 29. März 1955, zeigte das Betreibungsamt der Rekurrentin diese Ansprache an und setzte ihr Frist zu deren Bestreitung (Formular 18). Hiegegen führte die Rekurrentin Beschwerde mit der Begründung, Meyer habe die Anmeldung seiner
BGE 81 III 107 S. 108
Ansprache arglistig verzögert und damit sein Widerspruchsrecht verwirkt. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 29. Juli 1955 in Übereinstimmung mit der ersten Instanz abgewiesen.
Diesen Entscheid hat die Rekurrentin an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz stellt selber fest, dass Meyer von der am 22. Mai 1954 erfolgten Arrestierung des streitigen Wagens noch am selben Tage Kenntnis erhielt. Aus den eigenen Aussagen Meyers im Prozess zwischen Weilenmann und der Rekurrentin, auf welche die Vorinstanz verweist, geht sodann klar hervor, dass er den Wagen am 25. Januar 1953 nur zum Schein an Weilenmann verkauft hatte, um eine Arrestierung durch Kalikstein, der Forderungen gegen ihn geltend machte, zu verhindern. Unter diesen Umständen hatte Meyer keinen ernsthaften Grund, mit der Anmeldung seines Eigentumsanspruchs einstweilen zuzuwarten. Er konnte sich nicht in guten Treuen darauf verlassen, dass Weilenmann mit seiner Ansprache durchdringen und der Arrestbeschlag infolgedessen ohne seine (Meyers) Intervention dahinfallen werde. Vielmehr hatte er allen Anlass, seinen Anspruch sofort geltend zu machen. Es konnte ihm nicht entgehen, dass sein Zuwarten zu einer Verzögerung des Betreibungsverfahrens führen musste. Er hat also seine Anmeldung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 81 III 55
,
BGE 78 III 71
) arglistig verzögert und damit sein Widerspruchsrecht verwirkt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene Entscheid und die vom Betreibungsamt Zürich 6 am 13. April 1955 erlassene Anzeige gemäss
Art. 106 SchKG
aufgehoben.


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Urteilskopf
103 V 130
31. Auszug aus dem Urteil vom 22. September 1977 i.S. Dinjar gegen Ausgleichskasse des Kantons Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 2 IVG
.
Bestimmung des Zeitpunkts des Invaliditätseintritts (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 130
BGE 103 V 130 S. 130
Aus den Erwägungen:
Da die Beschwerdeführerin bei Erlass der Kassenverfügung lediglich die jugoslawische Staatsangehörigkeit besass, ist für ihre versicherungsmässigen Voraussetzungen zur Erlangung von Eingliederungsmassnahmen der schweizerischen Invalidenversicherung das schweizerisch-jugoslawische Sozialversicherungsabkommen vom 8. Juni 1962 massgebend. Anwendbar ist insbesondere dessen Art. 8 lit. a Abs. 2. Nach dieser Bestimmung steht minderjährigen Kindern jugoslawischer Staatsangehörigkeit ein Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen nur zu, solange sie in der Schweiz Wohnsitz haben und wenn sie sich unmittelbar vor dem Eintritt der Invalidität ununterbrochen während mindestens eines vollen Jahres in der Schweiz aufgehalten haben oder wenn sie in der Schweiz Wohnsitz haben und hier entweder invalid geboren sind oder sich seit Geburt ununterbrochen aufgehalten haben.
Gemäss
Art. 4 Abs. 2 IVG
gilt die Invalidität als eingetreten, sobald die gesundheitliche Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit jene Art und Schwere erreicht hat, die nach Gesetz und Rechtsprechung notwendig sind, um den Anspruch auf die jeweilige spezifische Leistung zu begründen.
BGE 103 V 130 S. 131
Dieser Zeitpunkt ist objektiv auf Grund des Gesundheitszustandes festzustellen; zufällige externe Faktoren sind unerheblich (
BGE 100 V 169
i.S. Candela und 99 V 208 i.S. d'Aloia). Der Zeitpunkt des Invaliditätseintritts richtet sich insbesondere nicht danach, wann eine Anmeldung eingereicht oder von wann an eine Leistung gefordert wird. Er braucht auch nicht mit jenem Zeitpunkt identisch zu sein, in welchem der Versicherte erstmals erfährt, dass sein Gesundheitsschaden einen Leistungsanspruch zu begründen vermag. Die in den Urteilen Candela und d'Aloia enthaltene Formulierung, für den Eintritt der Invalidität sei der Zeitpunkt entscheidend, in welchem der Versicherte oder sein Vertreter Kenntnis davon bekomme, dass der Gesundheitsschaden einen Leistungsanspruch auslösen könne, widerspricht der Forderung, dass der Zeitpunkt des Invaliditätseintritts nach objektiven Kriterien bestimmt werden muss. Deshalb kann an jener Formulierung nicht festgehalten werden.
Bei Hilfsmitteln gilt die Invalidität dann als eingetreten, wann der Gesundheitsschaden objektiv erstmals ein solches Gerät notwendig macht (
BGE 100 V 169
). Dieser Zeitpunkt braucht, entgegen der Annahme von Verwaltung und Vorinstanz, nicht mit dem Zeitpunkt erstmaliger Behandlungsbedürftigkeit übereinzustimmen.


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Urteilskopf
135 II 296
30. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. U1 TV Station AG gegen Cablecom GmbH und Bundesamt für Kommunikation (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_899/2008 vom 18. Juni 2009

regeste:
Regeste
Art. 16, 17, 26 und 93 Abs. 2 BV; Art. 59, 60, 107 Abs. 6 sowie
Art. 110 Abs. 2 und 3 RTVG
; rundfunkrechtliche Aufschaltpflicht für ein altrechtlich konzessioniertes privates Fernsehprogramm, welches neurechtlich keiner Konzession mehr bedarf und über keinen Leistungsauftrag verfügt ("Must carry"-Rules).
Eine unter altem Recht konzessionierte Fernsehveranstalterin profitiert übergangsrechtlich von einem Zugangsrecht zu einem Netzwerk für die analoge Ausstrahlung ihres Programms nur, falls sie bereits altrechtlich in den Genuss einer Aufschaltverfügung gekommen ist (E. 2 und 3).
Für den Erlass einer Aufschaltverfügung nach neuem Recht muss das Programm in besonderem Mass zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags beitragen (E. 4.1-4.3). Ein Programm, welches trotz spezifisch schweizerischen Sportbeiträgen weiterhin in erheblichem Mass aus Produktionen besteht (Call-In, Erotik, Wahrsagerei), die keinen Mehrwert zum bestehenden Programmangebot bieten, genügt dieser Anforderung nicht (E. 4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 135 II 296 S. 297
Die U1 TV Station AG (im Folgenden: U1 TV) betreibt einen privaten Fernsehsender. Im März 2003 schloss sie mit der Cablecom GmbH (im Folgenden: Cablecom) einen Vertrag, worin sich diese verpflichtete, das Programm von U1 TV auf ihrem Netz analog zu verbreiten. Am 22. Februar 2007 kündigte die Cablecom den Vertrag und informierte U1 TV, dass sie die analoge Verbreitung des
BGE 135 II 296 S. 298
Programms auf den 31. August 2007 einstellen werde. Sie sei bereit, Verhandlungen über eine digitale Ausstrahlung aufzunehmen.
Am 6. Juli 2007 beantragte U1 TV beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM), die Cablecom zu verpflichten, ihr Programm im analogen Angebot zu belassen. Mit Zwischenverfügung vom 27. August 2007 hiess das BAKOM das mit der Eingabe verbundene Gesuch um Erlass einer entsprechenden vorsorglichen Massnahme gut, wogegen die Cablecom erfolglos an das Bundesverwaltungsgericht gelangte (Urteil A-6043/2007 vom 8. Oktober 2007).
Mit Verfügung vom 19. Dezember 2007 wies das BAKOM das Aufschaltgesuch von U1 TV ab: Zwar habe die unter altem Recht der U1 TV erteilte Konzession weiterhin Gültigkeit (Art. 107 Abs. 6 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG; SR 784.40]), doch bestünde eine Verbreitungspflicht seitens der Cablecom nach dem neuen Recht nur, falls bereits altrechtlich eine Aufschaltverfügung ergangen wäre, was nicht der Fall sei (
Art. 110 Abs. 2 lit. b RTVG
i.V.m.
Art. 47 Abs. 1 aRTVG
[AS 1992 601]). Im Sinne einer Interessenabwägung und unter Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Rechtspositionen rechtfertige es sich im jetzigen Projektstadium der Programmumgestaltung von U1 TV nicht, Cablecom anzuhalten, das Programm von U1 TV analog weiter zu verbreiten. Es stehe U1 TV frei, ein neues Gesuch einzureichen, falls sich die Sachlage wesentlich verändern sollte.
U1 TV gelangte hiergegen am 20. Dezember 2007 mit dem Antrag an das Bundesverwaltungsgericht, die Verfügung des BAKOM aufzuheben und die Cablecom anzuweisen, ihr Programm auf dem bisherigen Kanal analog zu verbreiten; eventuell sei die Cablecom zu verpflichten, das Programm auf dem analogen Netz auf einem Kanal auszustrahlen, der auf einen schweizerischen Veranstalter und das besondere Interesse an einem Schweizer Programm mit ausgebauter Sportberichterstattung gebührend Rücksicht nehme. Der Instruktionsrichter hielt die Cablecom gleichentags superprovisorisch an, das Programm von U1 TV vorerst auf dem analogen Netz und dem bisherigen Kanal zu belassen. Am 15. Januar 2008 wies er das Gesuch auf Erlass einer entsprechenden vorsorglichen Massnahme ab, wogegen die U1 TV erfolglos an das Bundesgericht gelangte (Urteil 2C_109/2008 vom 10. März 2008).
Mit Urteil vom 20. November 2008 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde von U1 TV in der Sache ab: Diese habe
BGE 135 II 296 S. 299
keinen Leistungsauftrag im Sinne des neuen Rechts, welcher eine Zugangsberechtigung zum Leitungsnetz der Cablecom begründen würde (
Art. 59 Abs. 1 lit. b RTVG
). Da die Cablecom nach altem Recht nicht verpflichtet gewesen sei, das Programm von U1 TV zu verbreiten, bestehe auch kein entsprechender übergangsrechtlicher Anspruch (
Art. 110 Abs. 2 lit. b RTVG
). Das Programm von U1 TV trage - trotz des geplanten und teilweise umgesetzten Schweizer Sportfernsehens (SSF) - nicht in einer Weise zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags von Radio und Fernsehen bei, welche es rechtfertigen würde, mit einer Aufschaltverfügung in die Vertragsfreiheit der Cablecom einzugreifen (
Art. 60 RTVG
).
Das Bundesgericht weist die von der U1 TV hiergegen eingereichte Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Seit dem Inkrafttreten des neuen Radio- und Fernsehgesetzes auf den 1. April 2007 unterstehen die Kabelnetzbetreiber - dem Prinzip der Technologieneutralität und der Einheitsbehandlung aller Anbieter von Übermittlungsdiensten entsprechend - bezüglich ihrer Übertragungsleistungen den fernmelderechtlichen Bestimmungen (vgl. NOBEL/WEBER, Medienrecht, 3. Aufl. 2007, 7. Kapitel, Rz. 71 ff.). Sind Veranstalter und Verteiler eines Programmes nicht identisch, stellt sich die Frage nach dem Zugang zu den - trotz Breitbandangeboten - beschränkten Verbreitungskapazitäten (vgl. ROLF H. WEBER, Zugang zu Kabelnetzen [im Folgenden: Kabelnetze], 2003, S. 81 Ziff. 3.3; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl. 2006, Rz. 588; NOBEL/WEBER, a.a.O., 7. Kapitel, Rz. 72). Dabei geht das Gesetz vom Grundsatz der Vertragsfreiheit zwischen den Programmveranstaltern und den Fernmeldedienstanbieterinnen aus (Botschaft vom 18. Dezember 2002 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen, BBl 2003 1630 ff. Ziff. 1.3.8 und 2.1.3.1). Im öffentlichen Interesse bestehen jedoch rundfunkrechtliche Vorgaben, welche die Fernmeldedienstanbieterinnen in der Wahl ihrer Programme beschränken. Diese Regeln (sog. "Must carry"-Rules) legen fest, welche Programmveranstalter von einer Fernmeldedienstanbieterin von Gesetzes wegen berücksichtigt werden
müssen
und unter welchen Bedingungen dies zu geschehen hat (vgl. NOBEL/WEBER, a.a.O., 7. Kapitel,
BGE 135 II 296 S. 300
Rz. 74, und 10. Kapitel, Rz. 92 ff.; WEBER, Kabelnetze, a.a.O., S. 78 ff.;
derselbe
, Rundfunkrecht, 2008, Einleitung, N. 62). Programme, die in besonderem Masse zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrags beitragen, werden dadurch gesetzlich privilegiert. Die rundfunkrechtlichen Verbreitungspflichten beschränken die Wirtschaftsfreiheit und die Eigentumsgarantie der Netzbetreiber; sie müssen deshalb den Anforderungen von
Art. 36 BV
genügen, d.h. sie haben auf einer gesetzlichen Grundlage zu beruhen, im öffentlichen Interesse zu liegen und verhältnismässig zu sein; zudem dürfen sie den Kerngehalt der Grundrechte nicht aushöhlen (vgl.
BGE 135 II 224
E. 3.2.1 [Kurzberichterstattungsrecht]). Im Spannungsfeld der Radio- und Fernsehfreiheit der Veranstalter (
Art. 16 und 17 BV
), der Erfordernisse der verfassungsrechtlichen Vorgaben an das audiovisuelle Mediensystem (
Art. 93 BV
) und der Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
) bzw. der Wirtschafts- (
Art. 27 BV
) und Netzwerkfreiheit der Fernmeldedienstanbieter soll über die Aufschaltregeln ein möglichst grundrechtskonformer Interessenausgleich im Einzelfall geschaffen werden (vgl. RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 1645; WEBER, Kabelnetze, a.a.O., S. 67 ff.; ROBERTO PEDUZZI, Meinungs- und Medienfreiheit in der Schweiz, 2004, S. 132 f.).
2.2
2.2.1
Der Konzessionspflicht unterworfen sind nach dem neuen Radio- und Fernsehgesetz (abgesehen von der SRG, die einen gesetzlichen Anspruch auf eine Konzession hat [
Art. 25 RTVG
]) nur noch die Veranstalter
mit Leistungsauftrag
(mit oder ohne Gebührenanteil [
Art. 38 und 43 RTVG
]). Andere private Anbieter bedürfen keiner Konzession mehr. Für sie besteht lediglich eine allgemeine Meldepflicht (
Art. 3 lit. a RTVG
; WEBER, Rundfunkrecht, a.a.O., N. 8 ff. zu
Art. 3 RTVG
); zudem müssen sie gewisse Auskunfts-, Berichterstattungs- und Aufzeichnungspflichten beachten (
Art. 16 ff. RTVG
). Sie sind von der Bezahlung der Konzessionsabgabe befreit und können ihre Tätigkeit auf dem Markt unter vereinfachten Bedingungen aufnehmen (vgl. NOBEL/WEBER, a.a.O., 8. Kapitel, Rz. 52 ff.), profitieren umgekehrt jedoch nicht vom
Zugangsrecht
nach
Art. 59 RTVG
(WEBER, Rundfunkrecht, a.a.O., N. 5 zu
Art. 59 RTVG
). Danach sind nur die Programme der SRG im Rahmen der Konzession (Abs. 1 lit. a) sowie die übrigen Programme, "für die eine Konzession mit Leistungsauftrag besteht" (Abs. 1 lit. b), im jeweiligen Versorgungsgebiet zwingend und regelmässig
BGE 135 II 296 S. 301
unentgeltlich (vgl.
Art. 59 Abs. 5 RTVG
; WEBER, Rundfunkrecht, a.a.O., N. 12 zu
Art. 59 RTVG
) über Leitungen zu verbreiten. Der Bundesrat kann zudem Programme ausländischer Veranstalter bezeichnen, welche wegen ihres "besonderen Beitrages zur Bildung, zur kulturellen Entfaltung oder zur freien Meinungsbildung" über ein entsprechendes Zugangsrecht verfügen sollen (
Art. 59 Abs. 2 RTVG
). Er legt die Höchstzahl der zugangsberechtigten Programme im Rahmen der technischen Möglichkeiten der Fernmeldedienstanbieterinnen fest (
Art. 59 Abs. 3 RTVG
). Zur Verbreitung ist in erster Linie diejenige Anbieterin gehalten, die im Versorgungsgebiet bereits Programme verbreitet und dabei am meisten Haushalte erreicht (
Art. 59 Abs. 4 RTVG
).
2.2.2
Neben dem Zugangsrecht nach
Art. 59 RTVG
besteht als "Must carry"-Regelung zugunsten aller Veranstalter (d.h. auch solcher ohne Leistungsauftrag) die
Aufschaltverpflichtung
nach
Art. 60 RTVG
. Danach hält das Bundesamt auf Gesuch eines Programmveranstalters eine Fernmeldedienstanbieterin für eine bestimmte Dauer zur leitungsgebundenen Verbreitung eines Programms in einem bestimmten Gebiet an, sofern (1) "das Programm in besonderem Mass zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags beiträgt" (
Art. 60 Abs. 1 lit. a RTVG
) und (2) "der Fernmeldedienstanbieterin die Verbreitung unter Berücksichtigung der verfügbaren Übertragungskapazitäten sowie der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zumutbar" erscheint (
Art. 60 Abs. 1 lit. b RTVG
). Der Bundesrat legt die Höchstzahl der Programme fest (
Art. 60 Abs. 2 RTVG
). Erbringt der Programmveranstalter die in der Verfügung festgehaltenen Leistungen nicht mehr, kann ihm das Zugangsrecht zum Leitungsnetz vor Ablauf der verfügten Dauer entzogen werden (
Art. 60 Abs. 3 RTVG
). Diese Regelung weicht vom bisherigen Recht insofern ab, als das BAKOM einen Kabelnetzbetreiber nach
Art. 47 aRTVG
auf Gesuch hin nur dazu verpflichten konnte, das Programm eines Veranstalters zu verbreiten, wenn dessen Netz über freie Kapazitäten verfügte oder das zu verbreitende Programm in besonderer Weise den allgemeinen rundfunkrechtlichen Zielen diente, dem Programmveranstalter das Erstellen einer eigenen technischen Infrastruktur nicht zumutbar war und er dem Kabelnetzbetreiber zudem die Aufwendungen angemessen ersetzte (vgl. WEBER, Kabelnetze, a.a.O., S. 79).
3.
Die Beschwerdeführerin beruft sich vor Bundesgericht zu Recht nicht mehr auf das
Zugangsrecht
im Sinne von
Art. 59 RTVG
: Zwar
BGE 135 II 296 S. 302
bestehen Konzessionen für Radio- und Fernsehprogramme, die auf Grund des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (aRTVG; AS 1992 601) erteilt worden sind, grundsätzlich bis zu ihrem Ablauf fort, falls der Veranstalter nicht ausdrücklich darauf verzichtet. Die Beschwerdeführerin hat ihre altrechtliche Konzession zurückgegeben, womit sie sich heute nicht mehr auf diese berufen kann. Auch ohne diesen Verzicht hätte sie aus
Art. 59 Abs. 1 RTVG
nichts zu ihren Gunsten ableiten können: Auf Konzessionen, die weiter gelten, sind übergangsrechtlich die Bestimmungen über solche mit Leistungsauftrag nach Art. 22 sowie die Artikel 44-50 RTVG sinngemäss anwendbar (
Art. 107 Abs. 6 RTVG
; vgl. WEBER, Rundfunkrecht, a.a.O., N. 5 zu
Art. 107 RTVG
). Das Gesetz nimmt dabei keinen Bezug auf
Art. 59 RTVG
. Ein Zugangsrecht für altrechtlich konzessionierte Veranstalter, deren Programme nur über Kabel verbreitet wurden, besteht bloss dann fort, wenn ein solches bereits gestützt auf
Art. 47 aRTVG
verfügt worden ist. Dies ergibt sich (e contrario) aus
Art. 110 Abs. 2 und 3 RTVG
, wonach für die Leitungskonzessionäre
Art. 47 Abs. 1 aRTVG
betreffend die Verbreitung der Programme anderer Programmveranstalter weiter gilt und erst endet, wenn deren Verbreitung (nach den
Art. 59 und 60 RTVG
) im Bedienungsgebiet rechtskräftig geklärt ist, längstens aber nach fünf Jahren (vgl. BBl 2003 1569 ff., dort S. 1749; vgl. WEBER, Rundfunkrecht, a.a.O., N. 3 zu
Art. 110 RTVG
). Wurde altrechtlich keine solche getroffen, hat der bisherige Programmveranstalter unter neuem Recht keinen Zugangsanspruch im Sinne von
Art. 59 RTVG
. Die Regelung gilt nur für Konzessionen mit Leistungsauftrag (mit oder ohne Gebührenanteil), nicht auch für die (neurechtlich) lediglich meldepflichtigen Programme, welche nicht bereits altrechtlich von einem "Must carry"-Status profitierten.
4.
4.1
Die Vorinstanzen haben es abgelehnt, dem Aufschaltersuchen der Beschwerdeführerin nach
Art. 60 RTVG
zu entsprechen. Das BAKOM ging davon aus, dass das geplante Sportmodul in Zusammenarbeit mit dem Schweizerischen Sportfernsehen aufgrund der eingereichten Unterlagen mittelfristig nicht die Sendezeit erreichen dürfte, welche in Aussicht gestellt werde; die Situation erscheine noch sehr ungewiss. Das Sportmodul sei "sicher geeignet", einen bedeutenden Beitrag an den verfassungsmässigen Auftrag zu leisten, da dem Sport eine wichtige gesellschaftliche und integrative Funktion zukomme und er "einen gemeinsamen Faktor über
BGE 135 II 296 S. 303
Sprachgrenzen, Religionen, Kulturen, Bildungshintergrund etc. hinweg darstellen" könne. Hinzu komme, dass in erster Linie offenbar Sportarten berücksichtigt würden, die bei der SRG zu kurz kämen, weshalb die entsprechenden Pläne auch komplementär wirkten. Zurzeit sei indessen nicht hinreichend absehbar, wieviel Sport im Programm von U1 TV tatsächlich ausgestrahlt werden könne; aus den widersprüchlichen Angaben der Gesuchstellerin werde auch nicht klar, wie sich das übrige Programm präsentieren werde. Soweit ersichtlich, seien weiterhin sehr viele Call-In-Sendungen mit kostenpflichtigen Mehrwertdienst-Nummern geplant, daneben bestünden gewisse Sendungen mit Werbecharakter ("Shiva"). Selbst wenn - wie angeboten - auf den bisherigen Schwerpunkt erotischer Beiträge und entsprechender Werbeblöcke verzichtet würde, sei gesamthaft zurzeit kein hinreichendes öffentliches Interesse an den in Aussicht gestellten publizistischen Leistungen ersichtlich, welches es rechtfertigen würde, die Cablecom durch einen Eingriff in deren Vertragsfreiheit rundfunkrechtlich zu verpflichten, das Programm der Beschwerdeführerin mit den geplanten Modifikationen analog auszustrahlen. Es stehe U1 TV frei, erneut hierum zu ersuchen, falls sich die Sachlage wesentlich verändern sollte.
4.2
Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Überlegungen nach eingehender Prüfung am 20. November 2008 bestätigt. Sein Entscheid ist entgegen der Kritik der Beschwerdeführerin nicht bundesrechtswidrig:
4.2.1
Art. 60 Abs. 1 RTVG
setzt (unter anderem) voraus, dass das Programm, dessen hoheitlich angeordnete Aufschaltung beantragt wird, "in besonderem Mass zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags" beiträgt. Nur in diesem Fall kann das BAKOM eine Fernmeldedienstanbieterin anhalten, ein Angebot als "Must carry"- Programm zu verbreiten. Die entsprechende Voraussetzung ist zwar sehr offen formuliert, lässt sich in ihrem verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Kontext jedoch hinreichend konkretisieren: Ziel der Verfassungsvorgaben ist ein möglichst offenes und freiheitliches Mediensystem. Nach
Art. 93 Abs. 2 BV
sollen Radio und Fernsehen zur Bildung und kulturellen Entfaltung, zur freien Meinungsbildung und zur Unterhaltung beitragen. Sie berücksichtigen die Besonderheiten des Landes und die Bedürfnisse der Kantone. Der Leistungsauftrag gewährleistet im Rahmen der Rechtsordnung die Vielfalt des Meinungsaustauschs bezüglich aller gesellschaftlich und individuell relevanten Belange in einer
BGE 135 II 296 S. 304
demokratisch-pluralistischen Gesellschaft (vgl. RHINOW/SCHEFER, a.a.O., Rz. 1649 ff.; AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse (...), 2003, N. 13 ff. zu
Art. 93 BV
). Diese reichen von der kulturellen Entfaltung, inklusive der Bildung, über die politische meinungsvermittelnde und -bildende Kommunikation bis zur (ebenfalls sozialrelevanten) Unterhaltung (vgl. FRANZ ZELLER, in: Grundrechte in der Schweiz, Müller/Schefer [Hrsg.], 4. Aufl. 2008, S. 458; kritisch bezüglich der Unterhaltung: GIOVANNI BIAGGINI, BV, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [...], 2007, N. 10 zu
Art. 93 BV
). Die Nennung der landesspezifischen Besonderheiten und der Bedürfnisse der Kantone in
Art. 93 Abs. 2 BV
verweist auf die Bedeutung der Vielsprachigkeit, der föderalistischen Grundstruktur, der kulturellen, politischen und gesellschaftlichen Traditionen auf allen Ebenen der Gesellschaft und in all ihren regionalen Gliederungen (vgl. HERBERT BURKERT, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 8 zu
Art. 93 BV
). Im Rahmen dieser Vorgaben sollen Tatsachen und Ereignisse jeweils sachgerecht wiedergegeben werden und das Mediensystem (sowie die einzelnen Programme) die gesellschaftliche Vielfalt widerspiegeln (vgl.
Art. 4 RTVG
;
BGE 134 I 2
E. 3.1;
BGE 125 II 497
E. 2a S. 501; FRANZ ZELLER, Öffentliches Medienrecht, 2004, S. 237 f.).
4.2.2
Will ein privater (nur meldepflichtiger) Programmveranstalter eine Aufschaltung im Sinne von
Art. 60 RTVG
erwirken, muss er in seinem Gesuch überzeugend darlegen, dass und inwiefern sein Angebot einen "besonderen" Beitrag zur Erfüllung dieser verfassungsrechtlichen Ziele leistet (BBl 2003 1720 [zu Art. 69 E-RTVG]). Nur inhaltlich als "besonders wertvoll" einzustufende Programme sollen - so der Bundesrat in seiner Botschaft - in den Genuss einer Aufschaltverfügung nach
Art. 60 RTVG
kommen und vom Status eines "Must carry"-Programms profitieren können (BBl a.a.O.). Dabei dienen die programmrechtlichen Anforderungen als "Orientierungshilfe", denen die konzessionierten Veranstalter bzw. ausländischen Sender für ihr Zugangsrecht nach
Art. 59 Abs. 1 RTVG
zu genügen haben (so BBl a.a.O.): Nach
Art. 38 RTVG
können Konzessionen mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil an Veranstalter lokal-regionaler Programme erteilt werden, die ein Gebiet ohne ausreichende Finanzierungsmöglichkeit mit Radio- und Fernsehprogrammen versorgen, welche "die lokalen oder regionalen Eigenheiten durch umfassende Information insbesondere über
BGE 135 II 296 S. 305
politische, wirtschaftliche und soziale Zusammenhänge berücksichtigen sowie zur Entfaltung des kulturellen Lebens im Versorgungsgebiet beitragen" (WEBER, Rundfunkrecht, a.a.O., N. 7 ff. zu
Art. 38 RTVG
). Anderen Programmveranstaltern mit Leistungsauftrag, aber ohne Gebührenanteil, kann eine Konzession erteilt werden, wenn (a) ihr "Programm in einem Gebiet die lokalen oder regionalen Eigenheiten durch umfassende Information insbesondere über politische, wirtschaftliche und soziale Zusammenhänge berücksichtigt sowie zur Entfaltung des kulturellen Lebens im Versorgungsgebiet" oder (b) "in einer Sprachregion" anderweitig "in besonderem Mass zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrags beiträgt" (
Art. 43 RTVG
; WEBER, Rundfunkrecht, a.a.O., N. 5 ff. zu
Art. 43 RTVG
). Als ausländische Programme, die nach
Art. 59 Abs. 2 RTVG
über Leitungen zu verbreiten sind, fallen nach Art. 52 der Radio- und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV; SR 784.401) Angebote in Betracht, die einen "besonderen Beitrag zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrags namentlich dadurch erbringen, dass sie (a) im Rahmen aufwändiger redaktioneller Formate vertieft über gesellschaftliche, politische, wirtschaftliche oder kulturelle Phänomene berichten; (b) künstlerischen Filmproduktionen breiten Raum gewähren; (c) besondere redaktionelle Beiträge zur Bildung des Publikums liefern, (d) besondere redaktionelle Beiträge für jugendliche, alte oder sinnesbehinderte Menschen ausstrahlen oder (e) regelmässig schweizerische Beiträge ausstrahlen bzw. sich regelmässig mit schweizerischen Themen befassen".
4.3
Das vorgesehene Gesamtprogramm der Beschwerdeführerin genügte - wie das Bundesverwaltungsgericht ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen durfte - den in diesem Sinn konkretisierten Anforderungen von
Art. 60 Abs. 1 RTVG
nicht: Zwar bestand hinsichtlich des Sportfernsehens, welches dem Breitensport bzw. Sportarten und -veranstaltungen gewidmet sein sollte, die in den Programmen der SRG nur punktuell berücksichtigt werden, ein ergänzender informativer Ansatz, doch war das Projekt zum Beurteilungszeitpunkt noch weitgehend in einem konzeptionellen Stadium, welches mit zahlreichen Unsicherheiten (Übertragungsrechte usw.) belastet war. Die vorgesehenen stündlichen Kurznachrichten sowie die geplanten, mehr oder weniger regelmässigen Berichte über die Sessionen der Eidgenössischen Räte konnten ebenso wenig als "umfassende" Information über politische, wirtschaftliche und soziale
BGE 135 II 296 S. 306
Zusammenhänge im obgenannten Sinn gelten wie die verschiedenen Dokumentarbeiträge im "Soap"-Stil ("Polizei: 24 Stunden im Einsatz", "Gstaad zwischen Tradition und Top-Tourismus", "Schlaflos im Pfuusbus: Obdachlos in der Schweiz" usw.). Die Aufschaltpflicht nach
Art. 60 Abs. 1 lit. a RTVG
setzt nicht nur einzelne Sendungen voraus, die geeignet sind, im normalen Rahmen (auch) einen Beitrag zur Information der Zuschauer oder zur kulturellen Entfaltung (Musik[werbe]sendungen "Alpenwelle, Ralph Martens präsentiert" usw.) zu leisten, sondern ein originelles und finanziell realistisches Gesamtprogramm, das über die bestehenden konzessionierten Angebote hinaus zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags beiträgt und die bestehende audiovisuelle Medienlandschaft im Versorgungsgebiet thematisch tatsächlich sinnvoll ergänzt und bereichert ("Mehrwert"-Erfordernis). Der Grossteil des Programms der Beschwerdeführerin bestand nach den eingereichten Rastern weiterhin aus Quiz- und Talksendungen, bei denen Zuschauer über Mehrwertdienstnummern an Gewinnspielen teilnehmen sowie Lebens- und Gesundheitsberatungsgespräche führen konnten. Mit dem Bundesverwaltungsgericht ist deshalb davon auszugehen, dass - trotz einzelner Schritte in Richtung eines gesteigerten Beitrags zum verfassungsrechtlichen Leistungsauftrag - ein erheblicher Teil des geplanten bzw. ausgestrahlten Programms weiterhin aus Produktionen (Call-In, Erotik, Wahrsagerei usw.) bestand, die zur Verwirklichung des Programmauftrags (abgesehen allenfalls von einem gewissen Unterhaltungswert für ein bestimmtes Zielpublikum) nichts derart Wesentliches bzw. Neues beitrugen, dass es sich gerechtfertigt hätte, im öffentlichen Interesse in die Freiheit der Cablecom einzugreifen, das Angebot auf ihrem Netz im Rahmen der rundfunkrechtlichen Vorgaben unter möglichst weitgehender Wahrung ihrer verfassungsmässigen Rechte selber bestimmen zu können (vgl.
BGE 135 II 224
E. 3 [Kurzberichterstattungsrecht]). Dies gilt um so mehr, als das Programm der Beschwerdeführerin lediglich nicht mehr analog verbreitet werden sollte, ihr gleichzeitig aber eine Ausstrahlung im digitalen Grundprogramm angeboten wurde.
4.4
Was die Beschwerdeführerin hiergegen einwendet, vermag nicht zu überzeugen:
4.4.1
Soweit sie darauf hinweist, dass die vom Bundesrat festgelegte Höchstzahl von in einem bestimmten Gebiet analog zu verbreitenden Fernsehprogrammen von 25 (vgl.
Art. 53 lit. c RTVV
)
BGE 135 II 296 S. 307
nicht ausgeschöpft sei, verkennt sie, dass diese Bestimmung dem Schutz der Fernmeldedienstanbieterinnen dient (vgl. den Erläuternden Bericht des UVEK vom 8. Juni 2006 für die Anhörung zum Entwurf für eine total revidierte Radio- und Fernsehverordnung [RTVV], S. 26 Art. 49). Die Tatsache, dass weniger "Must carry"- Programme aufgeschaltet sind, als theoretisch (maximal) möglich wären, verschafft ihr keinen Anspruch auf eine Aufschaltverfügung (vgl. WEBER, Rundfunkrecht, a.a.O., N. 9 zu
Art. 59 RTVG
). Nur wenn die Voraussetzungen von
Art. 60 Abs. 1 RTVG
erfüllt sind und
zusätzlich
die Höchstzahl von
Art. 53 lit. c RTVV
eine entsprechende Aufschaltung zulässt, kann das BAKOM mit einer Verfügung in die Vertragsfreiheit der Fernmeldedienstanbieterinnen eingreifen und diese bis zum festgelegten bundesrätlichen Maximalwert anhalten, auf ein bisher ausgestrahltes Programm ohne "Must carry"-Status zu verzichten. Die neue Regelung unterscheidet sich in diesem Punkt von
Art. 47 Abs. 1 aRTVG
, der bei freien Kapazitäten eine Verpflichtung zur Aufschaltung ohne Prüfung der weiteren Voraussetzungen zuliess (vgl. ZELLER, Öffentliches Medienrecht, a.a.O., S. 277).
4.4.2
Cablecom verfügt zurzeit über keine freien analogen Plätze mehr, obwohl die Maximalzahl von "Must carry"-Programmen (noch) nicht ausgeschöpft ist. Sie löste ihren Vertrag mit U1 TV auf, um für einen vierten HDTV-Sender (BBC-HD) Raum zu schaffen. Kapazitätsengpässe bei einer Übertragungsinfrastruktur bilden regelmässig einen sachlichen Grund, um einen Verbreitungsvertrag (ordentlich) auflösen zu können. Zwar sollen die verschiedenen Veranstalter möglichst chancengleich und diskriminierungsfrei behandelt werden (vgl. BBl 2003 1714); dies bedeutet aber nicht, dass rundfunk- und allenfalls wettbewerbsrechtlich einzelne Programme nicht aufgrund objektiver, sachlicher Kriterien ungleich behandelt werden dürften. Eine rasche Digitalisierung leistet dank der damit möglichen Erweiterung der Programmangebote ebenfalls einen Beitrag zur Verwirklichung des verfassungsmässigen Leistungsauftrags (vgl. THOMAS STEINER, in: Medialex 2009 S. 48); die Fernmeldedienstanbieterinnen sollen im öffentlichen Interesse ihre Netze zudem auch schrittweise auf künftige Technologien (hochauflösendes Fernsehen usw.) ausrichten können.
4.4.3
Entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerin ist es nicht rechtswidrig, wenn sich das Bundesverwaltungsgericht bei der
BGE 135 II 296 S. 308
Überprüfung des unbestimmten Rechtsbegriffs des "besonderen Masses" der Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags eine gewisse Zurückhaltung auferlegt und nicht ohne Not in den Beurteilungsspielraum des für die verfassungskonforme Ausgestaltung des rundfunkrechtlichen Mediensystems verantwortlichen Bundesamts eingegriffen hat. Auch eine Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition zusteht, soll in Gewichtungsfragen den Beurteilungsspielraum der Vorinstanz respektieren. Sie muss zwar eine unangepasste Entscheidung korrigieren, darf aber die Wahl unter mehreren sachgerechten Lösungen der Vorinstanz überlassen. Wenn es um die Beurteilung technischer oder wirtschaftlicher Spezialfragen geht, kann sie sich eine gewisse Zurückhaltung auferlegen, ohne damit ihre Kognition in unzulässiger Weise zu beschränken (
BGE 131 II 680
E. 2.3.2 mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass es Programme gebe, die - wie etwa ARTE - quotenmässig weniger Erfolg hätten als ihres, verkennt sie, dass es sich dabei (zumindest zum Teil) um "Must carry"-Programme handelt, welche Cablecom von Gesetzes wegen analog verbreiten muss. Im Übrigen sind möglichst hohe Einschaltquoten nicht Teil des verfassungsrechtlichen Programmauftrags, auch wenn die Unterhaltung eines der im Rahmen von
Art. 93 Abs. 2 BV
zu berücksichtigenden Kriterien bildet.
4.4.4
Unberechtigt ist schliesslich auch die Kritik, die Vorinstanz habe zu stark auf das bisherige und nicht genügend auf das geplante Programm abgestellt: Sowohl das BAKOM wie das Bundesverwaltungsgericht legten ihrer Beurteilung die von der Beschwerdeführerin eingereichten, zum Teil widersprüchlichen bzw. noch nicht voll ausgereiften Programmraster zugrunde; nach ihren eigenen Ausführungen war es der Beschwerdeführerin damals "noch nicht gelungen, die Erotik aus dem Nachtprogramm und aus dem Teletext zu nehmen", da der Vertragspartner "zunächst entgegen den Annahmen von U1 TV auf der vollständigen Erfüllung des bis August 2008 laufenden Vertrags" bestanden habe, weshalb auch dieser Aspekt bei der Beurteilung des Umfangs des Beitrags zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags mitberücksichtigt werden durfte. Es hätte an der Beschwerdeführerin gelegen, dem BAKOM ein gangbares, widerspruchsfreies Gesamtkonzept zu unterbreiten bzw. ihm ein solches zumindest glaubhaft darzutun. Das Bundesamt wies in seinen Erwägungen ausdrücklich hierauf hin, indem es erklärte, ein ergänztes, ausgereifteres Gesuch erneut prüfen zu
BGE 135 II 296 S. 309
wollen. Wenn das Schweizer Sportfernsehen in der Folge auf eine weitere Zusammenarbeit mit U1 TV verzichtet und sein Projekt eigenständig realisiert hat, kann dies nicht dem BAKOM vorgeworfen werden.


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Urteilskopf
118 II 241
48. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. September 1992 i.S. R. gegen R. (Berufung)

regeste:
Regeste
Besuchsrecht (
Art. 274 Abs. 2 ZGB
) und Beistandschaft (
Art. 308 Abs. 2 ZGB
).
1. Das Besuchsrecht ist auch einzuräumen, wenn die Ausübung mit Konflikten verbunden ist. Dessen Verweigerung setzt eine klare Zweckwidrigkeit voraus.
2. Der Beistand nach
Art. 308 Abs. 2 ZGB
hat nach Massgabe der ihm vom Richter erteilten Weisung den persönlichen Verkehr zwischen Kind und Besuchsberechtigtem zu überwachen. Er ist jedoch nicht ermächtigt, die Besuchsordnung anstelle des Richters zu ändern.

text:
Erwägungen
ab Seite 242
BGE 118 II 241 S. 242
Aus den Erwägungen:
2.
c) Die Ausübung des Besuchsrechts ist bekanntlich oft mit Spannungen und Konflikten verbunden. Grundsätzlich ist das Besuchsrecht gleichwohl im üblichen Umfang einzuräumen. Eine Verweigerung des Besuchsrechts setzte nämlich eine klare und eindeutige Zweckwidrigkeit voraus, die durch eine besondere Regelung des Besuchsrechts nicht behoben werden kann (BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, ZGB 156 N 302). Der persönliche Verkehr mit den Eltern liegt aber auch im Interesse des Kindes selber (HEGNAUER, ZGB 273 N 18 ff.). Im vorliegenden Fall steht keineswegs fest, dass der Berufungsbeklagte seine Tochter sexuell missbraucht hat oder die Ausübung des Besuchs- und Ferienrechts im gerichtlich festgelegten Umfang ihr Wohl gefährden würde. Bei der Festlegung des Ferienrechts hat das Jugendamt der Stadt Biel zudem in seinem Bericht vom 20. Februar 1991 sogar eine Dauer von drei Wochen empfohlen.
Durch die Errichtung einer Beistandschaft nach
Art. 308 Abs. 2 ZGB
soll überdies der persönliche Verkehr von Vater und Kind trotz der zwischen den Eltern herrschenden Spannungen ermöglicht und überwacht werden. Diese Massnahme ist umsomehr angezeigt, als die Ausübung des Besuchsrechts schon während des Scheidungsprozesses mit Schwierigkeiten verbunden und von der ablehnenden Haltung des Kindes begleitet war (BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, ZGB 156 N 178/179; HEGNAUER, ZGB 275 N 118). Der Appellationshof hat somit bei der Festlegung des Besuchsrechts kein Bundesrecht verletzt.
d) Ordnet der Richter im Scheidungsverfahren einen Beistand an, so hat er dessen Aufgaben genau zu umschreiben. Der Beistand kann mit der Überwachung des persönlichen Verkehrs und der Regelung von Über- und Rückgabe des Kindes im einzelnen betraut werden. Hingegen kann ihm nicht die Aufgabe überbunden werden, anstelle des Richters die Besuchsordnung zu ändern (BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, ZGB 156 N 321; HEGNAUER, ZGB 275 N 120; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 3. Auflage Bern, 1989, Ziff.
BGE 118 II 241 S. 243
19.28). Die Berufungsklägerin rügt die vom Appellationshof getroffene Regelung, wonach der Beistand das Besuchsrecht vorübergehend im Interesse des Kindes einschränken kann, somit zu Recht als bundesrechtswidrig. In diesem Punkt dringt sie mit ihrer Berufung durch.


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Urteilskopf
126 V 308
52. Auszug aus dem Urteil vom 26. Oktober 2000 i.S. S. gegen VERA Sammelstiftung in Liquidation, Olten, und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1,
Art. 23 und 24 Abs. 1 BVG
;
Art. 1 Abs. 1 lit. d BVV 2
: Bindung der Vorsorgeeinrichtung an die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung.
Für die Beurteilung der Frage, ob sich die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung als offensichtlich unhaltbar erweist und aus diesem Grund für die Vorsorgeeinrichtung nicht verbindlich ist, muss auf die Aktenlage, wie sie sich den Organen der Invalidenversicherung bei Verfügungserlass präsentierte, abgestellt werden.
Nachträglich geltend gemachte Tatsachen oder Beweismittel, welche die Verwaltung nicht von Amtes wegen hätte erheben müssen, sind nur beachtlich, sofern sie von der IV-Stelle im Rahmen einer prozessualen Revision berücksichtigt werden müssten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 309
BGE 126 V 308 S. 309
A.-
Der 1954 geborene S. war von 1979 bis 1990 Inhaber eines Betriebes für Isolationen und Fassadenbau. Von November 1990 bis zur Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen auf Ende Juli 1992 war er bei der Firma Y AG angestellt, wobei er ab 24. Januar 1992 aus gesundheitlichen Gründen der Arbeit fernblieb. Wegen der Folgen eines Rückenleidens wurde ihm gestützt auf den Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission, welche nach Eingang der Anmeldung zum Rentenbezug mehrere Arztberichte eingeholt und die Regionalstelle in Bern mit der Abklärung der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten beauftragt hatte, für die Zeit vom 1. August bis 30. September 1990 eine Viertels- und ab 1. Oktober 1990 bei einem Invaliditätsgrad von 100% eine ganze Rente der Invalidenversicherung zugesprochen (Verfügungen der Ausgleichskasse Exfour vom 16. April 1993). Auf Grund des Anstellungsverhältnisses mit der Y AG wurde S. gemäss Schreiben vom 9. September 1992 ab 1. November 1990 in deren Personalvorsorgeeinrichtung
BGE 126 V 308 S. 310
bei der VERA Sammelstiftung, Olten, aufgenommen, wobei im überobligatorischen Bereich ein Vorbehalt bei Lumbovertebralsyndrom und dessen Folgen angebracht wurde. Nach der Zusprechung der ganzen Rente der Invalidenversicherung wurde die Berufsvorsorge-Versicherung rückwirkend ab 1. November 1990 annulliert. Mit Eingabe vom 18. Juli 1994 liess S. die Ausgleichskasse Exfour um Wiedererwägung der Rentenverfügung vom 16. April 1993 betreffend Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente ab 1. Oktober 1990 ersuchen und beantragen, die ganze Rente sei ihm erst mit Wirkung ab 1. August 1992 zuzusprechen, weil er andernfalls nicht in die Vorsorgeeinrichtung der Firma Y AG aufgenommen werde. Diesem Ansinnen gab die IV-Stelle Bern gemäss Schreiben vom 17. März 1995 keine Folge; mangels eines rechtlich geschützten Interesses an der Wiedererwägung könne nicht auf das Gesuch eingetreten werden.
Mit Schreiben vom 14. Februar 1996 an die VERA Sammelstiftung liess S. beantragen, er sei rückwirkend ab 1. November 1990 in die BVG-Versicherung der Y AG aufzunehmen und es seien die ihm zustehenden Invalidenrenten mit Invaliditätsbeginn am 1. August 1992 festzusetzen. Dieses Gesuch lehnte die VERA Sammelstiftung mit Schreiben vom 10. Mai 1996 ab.
B.-
Am 20. Juni 1997 liess S. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Klage einreichen mit dem Begehren, die VERA Sammelstiftung in Liquidation sei zu verpflichten, ihn rückwirkend ab 1. November 1990 in die obligatorische sowie die überobligatorische BVG-Personalvorsorgeeinrichtung der Y AG aufzunehmen und ihm rückwirkend ab 1. August 1993 die ihm zustehenden Invalidenrenten nebst Zins zu bezahlen. (...). Mit Entscheid vom 17. Mai 1999 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Klage ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt S. die vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren erneuern; eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen. (...).
Die VERA Sammelstiftung in Liquidation und das Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Laut
Art. 2 Abs. 1 BVG
unterstehen Arbeitnehmer, die das 17. Altersjahr vollendet haben und bei einem Arbeitgeber einen Jahreslohn von mehr als 24'120 Franken (
Art. 5 BVV 2
in der seit
BGE 126 V 308 S. 311
1. Januar 1999 geltenden Fassung) beziehen, der obligatorischen beruflichen Vorsorge. Nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt sind nach
Art. 1 Abs. 1 lit. d BVV 2
u.a. Personen, die im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens zwei Dritteln invalid sind. Diese Bestimmung wurde vom Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 118 V 164
Erw. 4 als gesetzmässig erachtet. Das Reglement für die Personalversicherung der Firma Y AG bestimmt in Art. 3 Abs. 2 lit. c in analoger Weise, dass Personen, die im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens zwei Dritteln invalid sind, nicht versichert sind. Demnach ist dieser Personenkreis bei der Personalversicherung der Firma Y AG auch im überobligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge nicht versichert. Nach der Rechtsprechung sind Vorsorgeeinrichtungen, die ausdrücklich oder unter Hinweis auf das Gesetz vom gleichen Invaliditätsbegriff wie die Invalidenversicherung ausgehen, an die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherungs-Kommission (IV-Stelle) gebunden, wenn diese sich nicht als offensichtlich unhaltbar erweist (
BGE 120 V 108
f. Erw. 3c mit Hinweisen; SZS 1999 S. 129).
2.
a) Die Vorinstanz hat in Würdigung der medizinischen Akten, namentlich der Berichte des Hausarztes Dr. med. G. vom 3. Juni 1991 und 16. März 1992 sowie des Schlussberichts der Regionalstelle vom 15. Dezember 1992 festgehalten, die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100% mit Wirkung ab 1. Oktober 1990 gemäss Verfügung vom 16. April 1993 könne angesichts der damaligen Aktenlage und der Angaben des Beschwerdeführers keineswegs als offensichtlich unhaltbar bezeichnet werden.
Dieser Auffassung ist beizupflichten. Für die Beurteilung der Frage, ob sich die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung als offensichtlich unhaltbar erweist, ist auf die Aktenlage, wie sie sich bei Verfügungserlass präsentierte, abzustellen. Nachträglich geltend gemachte Tatsachen oder Beweismittel, welche die Verwaltung nicht von Amtes wegen hätte erheben müssen, sind nicht geeignet, die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung als offensichtlich unhaltbar erscheinen zu lassen. Dies gilt jedenfalls so lange, als es sich nicht um neue Tatsachen oder Beweismittel handelt, welche zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führen und die IV-Stelle, welcher sie unterbreitet werden, verpflichten würden, im Rahmen einer prozessualen Revision (
BGE 122 V 21
Erw. 3a, 138 Erw. 2c, 173 Erw. 4a, 272 Erw. 2) auf die ursprüngliche, formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen.
BGE 126 V 308 S. 312
b) Ob die damalige Invalidenversicherungs-Kommission zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, wenn sie Kenntnis davon gehabt hätte, dass der Beschwerdeführer nach Aufgabe der selbstständigen Erwerbstätigkeit ab 1. November 1990 bis 24. Januar 1992, als sein Gesundheitszustand eine massive Verschlechterung erfuhr, als Aussendienstmitarbeiter bei der Firma Y AG tätig war, ist deshalb nicht entscheidend. Denn in der Anmeldung zum Bezug einer Rente der Invalidenversicherung, die der Beschwerdeführer am 25. April 1991 ausfüllte, gab er unter dem Punkt "Hauptbeschäftigung" an, er sei "seit 1979 bis heute" als selbstständiger Geschäftsführer tätig, wobei er ergänzend beifügte, er habe (aus gesundheitlichen Gründen) sein eigenes Geschäft aufgeben müssen. Ein Hinweis darauf, dass er zu jenem Zeitpunkt bereits seit fast einem halben Jahr als Aussendienstmitarbeiter tätig war, findet sich hingegen nirgends. Erwähnt wurde das Anstellungsverhältnis bei der Firma Y AG im Schlussbericht der Regionalstelle vom 15. Dezember 1992; dabei wurde dessen Beginn unrichtig wiedergegeben (1. Februar 1991 statt 1. November 1990). Ferner war von lediglich hälftiger Arbeitsfähigkeit für diese Tätigkeit die Rede. Da die Regionalstelle jedoch festhielt, die Arbeit im Aussendienst sei mit Rücksicht auf den Gesundheitszustand nicht zumutbar, was vom Hausarzt später im Bericht vom 18. Januar 1993 ausdrücklich bestätigt wurde, bestand für die Invalidenversicherungs-Kommission auf Grund des Schlussberichts kein zwingender Anlass, diesbezüglich ergänzende Abklärungen zu treffen. Da der Verwaltung entsprechend den Darlegungen des kantonalen Gerichts, auf welche verwiesen werden kann, keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes vorzuwerfen, sondern vielmehr von einer krassen Verletzung der Mitwirkungspflicht seitens des Beschwerdeführers auszugehen ist, indem er das Anmeldeformular unvollständig ausfüllte, durfte und musste sich die Invalidenversicherungs-Kommission für die Invaliditätsbemessung auf die ihr seinerzeit zur Verfügung stehenden Unterlagen abstützen.
Bezüglich der Arbeit des Beschwerdeführers bei der Firma Y AG kann sodann nicht von einer unverschuldeterweise unbekannt gebliebenen neuen Tatsache gesprochen werden, was nach der Rechtsprechung Voraussetzung für die Anerkennung ihrer prozessualrevisionserheblichen Rechtsnatur ist (
BGE 122 V 273
Erw. 4,
BGE 108 V 168
Erw. 2b mit Hinweis). Vielmehr hat es der Beschwerdeführer sich selbst zuzuschreiben, dass er die Invalidenversicherung nicht bereits in der Anmeldung zum Rentenbezug über
BGE 126 V 308 S. 313
die am 1. November 1990 aufgenommene Aussendiensttätigkeit in Kenntnis setzte, woran die Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts zu ändern vermögen. Sollte er tatsächlich der Auffassung gewesen sein, der Anspruch auf eine Invalidenrente entstehe mit dem Verlust der Arbeitsfähigkeit im bisherigen Beruf, ist nicht ersichtlich, weshalb er durch diesen Irrtum davon abgehalten wurde, das Anmeldeformular vollständig auszufüllen. Abgesehen davon ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass nach einem allgemeinen Grundsatz niemand Vorteile aus seiner eigenen Rechtsunkenntnis ableiten kann (
BGE 124 V 220
Erw. 2b/aa,
BGE 111 V 405
Erw. 3).
Mit den weiteren Vorbringen weist der Beschwerdeführer wohl auf gewisse Ungereimtheiten und Unklarheiten im Verwaltungsverfahren der Invalidenversicherung hin, vermag aber nicht zu begründen, weshalb der von der Kommission ermittelte Invaliditätsgrad von 100% ab 1. Oktober 1990 angesichts der Aktenlage bei Verfügungserlass offensichtlich unhaltbar sein soll.
3.
Ob das Verhalten des Beschwerdeführers, der sich zunächst zum Rentenbezug bei der Invalidenversicherung anmeldete, hernach eine ganze Rente bezog und erst im Zusammenhang mit der Möglichkeit, in den Genuss einer Invalidenrente der Vorsorgeeinrichtung der Y AG zu gelangen, der Invalidenversicherungs-Kommission unkorrektes Vorgehen bei der Abklärung der Anspruchsvoraussetzungen und der Ermittlung des Invaliditätsgrades vorwirft, mit dem kantonalen Gericht als widersprüchlich und treuwidrig (venire contra factum proprium; vgl. dazu
BGE 125 III 259
Erw. 2a) bezeichnet werden muss, das keinen Rechtsschutz verdient, kann offen gelassen werden. Denn nach den vorstehenden Erwägungen kann jedenfalls keine Rede davon sein, dass die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherungs-Kommission offensichtlich unhaltbar ist; die Beschwerdegegnerin ist deshalb daran gebunden mit der Folge, dass der Beschwerdeführer nach
Art. 1 Abs. 1 lit. d BVV 2
und Art. 3 Abs. 2 lit. c des Reglements für die Personalversicherung der Firma Y AG weder im obligatorischen noch im überobligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge unterstellt ist. Ein Leistungsanspruch entfällt damit.


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Urteilskopf
101 Ib 250
46. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 12 août 1975 dans la cause B. contre Commission de libération conditionnelle du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 38 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
.
Die Behörde darf erst über die bedingte Entlassung entscheiden, nachdem sie den Verurteilten persönlich angehört und sich so ein Bild über seine Verhältnisse gemacht hat (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 250
BGE 101 Ib 250 S. 250
B. a été condamné le 29 mai 1975 par la Cour correctionnelle de Genève à six mois d'emprisonnement pour vols, délit manqué de vol, contrainte, tentative d'extorsion et chantage. Les deux tiers de sa peine ont été purgés au 2 août 1975.
B. a demandé le 5 juin à bénéficier de la libération conditionnelle en utilisant le formulaire remis par la direction du service pénitentiaire à cet effet, mais sa requête a été rejetée le 8 juillet 1975. La Commission cantonale de libération conditionnelle a estimé, au vu des projets formés par l'intéressé et des condamnations subies antérieurement par celui-ci, qu'il n'était pas possible de conjecturer qu'il se conduirait bien en liberté.
B. forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il estime sur le fond remplir les conditions posées à l'art. 38 CP et se plaint, quant à la forme, de ne pas avoir été entendu matériellement par l'autorité cantonale.
BGE 101 Ib 250 S. 251
Erwägungen
Considérant en droit:
L'autorité cantonale justifie la procédure qu'elle a suivie en se référant à l'arrêt Mettraux (RO 98 Ib 172) ainsi qu'au droit d'être entendu tel qu'il est défini en application de l'art. 4 Cst. Cette argumentation tombe totalement à faux, car, d'une part, le droit d'être entendu n'est examiné à la lumière de l'art. 4 Cst. que s'il n'est pas déjà garanti par une autre prescription légale de droit cantonal ou fédéral et, d'autre part, le précédent invoqué est relatif à l'application des dispositions sur la réintégration (art. 38 ch. 4 CP) alors qu'il existe des décisions publiées concernant la libération conditionnelle (art. 38 ch. 1 al. 3 CP) dont il est question ici. Or il résulte sans équivoque de l'arrêt rendu le 6 décembre 1973 dans la cause H contre la Commission de libération conditionnelle du canton de Genève, déjà (RO 99 Ib 350), que l'autorité administrative ne doit se prononcer en matière de libération conditionnelle qu'après s'être rendue compte de visu et de auditu de la situation du détenu.
Il ne saurait être question de revenir sur cette jurisprudence (confirmée à plusieurs reprises: Abela, 7 décembre 1973; Gräschl, du 18 mars 1974, selon lequel une délégation de l'autorité compétente peut procéder à l'audition), car le législateur a nettement manifesté son intention d'accorder au condamné, par le biais de l'art. 38 ch. 1 al. 3 CP, un droit d'être entendu plus large que celui qui découle, directement mais d'une façon plus générale, de l'art. 4 Cst. En effet, après que la Commission du Conseil des Etats, suivie par celle du Conseil national, eut introduit à l'art. 38 CP l'obligation d'entendre le détenu - qui n'était pas prévue dans le projet du Conseil fédéral du 1er mars 1965 - toutes les propositions rédactionnelles tendantes à faire coïncider cette obligation avec le droit d'être entendu défini dans le cadre de l'art. 4 Cst. n'ont pas abouti (cf. p.v. Commission CE, 13-15 mai 1965, p. 38 à 39; p.v. Commission CN, 31 mai-1er juin 1965, p. 60; rapport du Département fédéral de justice et police à la Commission du Conseil national du 28 juin 1968, ad art. 38; p.v. Commission CE, 15-17 septembre 1969, p. 32 à 35; et enfin bull. CN, mars 1969, p. 95).
BGE 101 Ib 250 S. 252
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.


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Urteilskopf
91 II 153
24. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Oktober 1965 i.S. X. gegen X.

regeste:
Regeste
Anfechtung der Ehelichkeit,
Art. 253ff ZGB
.
Verspätete Klageerhebung, mit wichtigen Gründen entschuldigt, Art. 257 Abs. 3: der Ehemann erfährt erst nach Jahren, dass er infolge früherer Operation zeugungsunfähig war; Anforderungen an beförderliches Vorgehen. Ist die Anrufung des Aussöhnungsversuchs (im Kanton Bern) durch Abs. 3 gedeckt, so hat der Kläger für die Anhebung der Klage beim Gericht die Klagefrist gemäss Art. 153 Abs. 4 bern. ZPO (in Verbindung mit
Art. 253 Abs. 1 ZGB
), also drei Monate zur Verfügung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 91 II 153 S. 153
A.-
Mit Urteil vom 9. August 1955 sprach das Bezirksgericht die Scheidung der Ehe X.-Y. gestützt auf
Art. 139 ZGB
aus und stellte dabei fest, dass die vor und während der Dauer der Ehe geborenen Kinder A. (geb. 1944), B. (1946) sowie die Zwillinge C. und D. (19. April 1953) bereits unter Vormundschaft stehen. Im August 1944 hatte sich der Ehemann X. wegen Tuberkulose des rechten Hodens in Basel der Semikastration rechts unterziehen müssen, und am 1. April 1948 war im Inselspital
BGE 91 II 153 S. 154
in Bern der linke Nebenhoden wegen tuberkulöser Entzündung entfernt worden. Nach mehrjähriger Verwahrung zufolge strafrechtlicher Verurteilung wurde X. am 26. April, allenfalls im Juni oder Juli 1962 - der genaue Zeitpunkt ist nicht klargestellt - aus der Strafanstalt Thorberg bedingt entlassen. Er behauptet, er sei erst dort von zwei Mithäftlingen darauf aufmerksam gemacht worden, dass die beiden Operationen ihn möglicherweise zeugungsunfähig gemacht hätten. Am 9. Oktober 1962 bescheinigte ihm die chirurgische Universitätsklinik Bern auf sein Gesuch hin, dass er seit der Operation von 1948 zeugungsunfähig sei. X. unterbreitete dieses Zeugnis der Fürsorgedirektion des Kantons Bern in der Meinung, dass diese ihn von seinen Verpflichtungen gegenüber den Kindern C. und D. befreie. Die Fürsorgedirektion teilte ihm am 18. Oktober 1962 mit, sie werde ihn nach weiteren Abklärungen zu einer Besprechung vorladen. X. suchte daraufhin einen Anwalt auf, der am 22. Oktober 1962 beim Gerichtspräsidenten von W. um Ansetzung eines Termins für den Aussöhnungsversuch zwecks Anfechtung der Ehelichkeit der Zwillinge nachsuchte. Die Verhandlung vom 9. November 1962 verlief fruchtlos, sodass der Gerichtspräsident dem Kläger die Klagebewilligung erteilte. Am 19. Dezember 1962 reichte der Anwalt für X. gegen dessen frühere Ehefrau und die beiden Zwillinge C. und D. X. beim Amtsgericht Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit der letzteren ein.
Die Mutter und der Vormund der Kinder widersetzten sich der Klage. Das Amtsgericht ordnete zwei Begutachtungen an, die ergaben, dass der Kläger infolge der Operation von 1948 zeugungsunfähig ist und damit nicht der Vater der 1953 geborenen Zwillinge sein kann. Mit Urteil vom 19. Juni 1963 hiess das Amtsgericht daher die Klage gut, aberkannte den Zwillingen die Ehelichkeit und stellte fest, dass sie aussereheliche Söhne ihrer Mutter sind.
B.-
Dieses Urteil zog der Prozessvertreter der Zwillinge an den Appellationshof des Kantons Bern weiter mit dem Antrag auf Abweisung der Anfechtungsklage wegen verspäteter Einreichung. Die Mutter der Kinder focht das Urteil nicht an. Am 10. Februar 1965 hat der Appellationshof das Urteil des Amtsgerichts bestätigt.
C.-
Mit der vorliegenden Berufung halten die beklagten Söhne, vertreten durch den Amtsvormund, am Antrag auf
BGE 91 II 153 S. 155
Abweisung der Klage fest; eventuell wird Rückweisung zur Aktenergänzung beantragt. Der Kläger trägt auf Bestätigung des Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Dass der Kläger wegen der festgestellten Zeugungsunfähigkeit seit 1948 unmöglich der Vater der beklagten Zwillinge sein kann (
Art. 254 ZGB
), ist nicht streitig, sondern nur, ob der Kläger die Anfechtungsklage rechtzeitig erhoben hat.
Die ordentliche Anfechtungsfrist beträgt gemäss
Art. 253 ZGB
drei Monate vom Zeitpunkt an, da der Ehemann von der Geburt Kenntnis erhalten hat. Diese Frist war vorliegend längst abgelaufen. Die Nachfrist von drei Monaten, welche gemäss
Art. 257 Abs. 1 und 2 ZGB
gewährt wird, wenn der Klageberechtigte arglistig zur Unterlassung der Anfechtung bewogen wurde, kommt nicht in Betracht. Der Umstand, dass die Mutter des Kindes einen Ehebruch in der kritischen Zeit bestritten hat, ist nach der Praxis unter diesem Gesichtspunkte bedeutungslos (
BGE 61 II 301
undBGE 71 II 259). Hingegen wird - und das ist prozessentscheidend - gemäss Art. 257 Abs. 3 eine Anfechtung noch zugelassen, wenn die Verspätung mit wichtigen Gründen entschuldigt wird. Dabei wird indessen eine dreimonatige Nachfrist analog Abs. 2 nicht in Gang gesetzt. Die Klage muss nunmehr mit aller nach den Umständen möglichen Beschleunigung erhoben werden (
BGE 85 II 311
und dortige Zitate.) Daher ist zu untersuchen, bis zu welchem Zeitpunkt dem Kläger wichtige Gründe zur Unterlassung der Anfechtungsklage zuzubilligen sind und ob er alsdann mit der nach den Umständen möglichen Beschleunigung geklagt hat. Wo das Gesetz den Richter auf die Würdigung der Umstände oder auf wichtige Gründe verweist, hat er gemäss
Art. 4 ZGB
seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen.
2.
Wichtige Gründe zur verspäteten Klageeinreichung liegen nach der Rechtsprechung vor, wenn der Kläger bis anhin keine zureichende Veranlassung zu Zweifeln an der Ehelichkeit eines Kindes und zur Anhebung der Anfechtungsklage hatte. Blosse Zweifel ohne bestimmte Anhaltspunkte bilden indessen keine Grundlage zur Anfechtungsklage mit ihren sehr strengen Anforderungen. Es geht nicht an, einem Klageberechtigten die Klageerhebung zuzumuten, bevor er die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen zur Klage besitzt. Insbesondere genügt blosse Ungewissheit
BGE 91 II 153 S. 156
des Ehemannes hinsichtlich seiner Zeugungsfähigkeit nicht als Fundament zur Anfechtungsklage; es kann von ihm nicht verlangt werden, auf Grund blosser Zweifel und Befürchtungen die Klage einzureichen und es darauf ankommen zu lassen, ob das gerichtlich anzuordnende Beweisverfahren die nach Artikel 254 ZGB erforderliche Klagegrundlage zu liefern vermöge. Wohl können aber die Umstände so liegen, dass der Kläger gehalten ist, sich über den Tatbestand Gewissheit zu verschaffen, und dass das Unterlassen einer Abklärung als unentschuldbar erscheint (
BGE 71 II 259
f.,
BGE 83 II 175
).
3.
Im vorliegenden Falle hat der Kläger glaubhaft dargetan, dass er nach der zweiten Operation von 1948 nicht über den Verlust seiner Zeugungsunfähigkeit aufgeklärt worden ist und dass ihn nur der Fortbestand der potentia coeundi interessierte. Nach der ärztlichen Meinungsäusserung im Gutachten der chirurgischen Universitätsklinik Bern vom 2. September 1963 ist es "durchaus nicht immer Usus, Patienten über alle möglichen Aspekte einer Erkrankung zu orientieren, wenn sie nicht ausdrüchlich danach fragen. Im allgemeinen interessieren sich Patienten mit Erkrankungen der Geschlechtsorgane in erster Linie darum, ob sie ihre Männlichkeit und ihre Potenz behalten, vor allem wenn sie bereits Vater eines oder mehrerer Kinder sind". Dazu kommt, dass sich der Kläger noch im Jahre 1959 gegen eine Namensänderung der Kinder wehrte, was er wohl bei Zweifeln an seiner Vaterschaft nicht getan hätte.
Gewisse Zweifel wurden in ihm erst in der Anstalt Thorberg durch Äusserungen von Mitgefangenen erweckt, als ihm diese von einer möglichen Zeugungsunfähigkeit sprachen. Die Berufungskläger haben nun die Rückweisung der Sache zur Ergänzung des Tatbestands dahin beantragt, dass die näheren Umstände abzuklären seien, unter denen der Kläger von Mithäftlingen solche Informationen erhielt und wann genau er aus der Anstalt entlassen worden sei. Beim Kläger seien damals konkrete Zweifel erweckt worden, welche geeignet gewesen seien, ihn zu sofortigen Nachforschungen zu veranlassen.
Diesem Antrag ist nicht zu entsprechen. Es ist nicht behauptet worden, dass diese Mithäftlinge etwa medizinische Sachverständige gewesen seien. Wenn ein Verwahrungsgefangener, der auf bedingte Entlassung hofft, gestützt auf solche Äusserungen von Mitgefangenen nicht sofort die Direktion, den Anstaltsgeistlichen oder andere Anstaltsorgane mit der Angelegenheit
BGE 91 II 153 S. 157
behelligt, sondern mit der Abklärung bis nach seiner Entlassung zuwartet, ist das hinreichend entschuldbar. Nach der Entlassung hatte sich der Kläger in erster Linie um Arbeit, ein geordnetes Leben und Wiedereingliederung in die menschliche Gesellschaft zu kümmern. Es war ihm nicht zuzumuten, seine Tätigkeit sofort auf die Anfechtungsklage zu konzentrieren, deswegen herumzureisen und Ärzte und Behörden in Anspruch zu nehmen. Um sofort einen Anwalt beizuziehen, fehlten ihm offenbar die Mittel. Seine eigenen Nachforschungen bei den Ärzten, die ihn vor mehr als 10 Jahren behandelt hatten, waren für den einfachen, mit krimineller Vergangenheit belasteten Mann offenbar nicht leicht. Ob er schon am 26. April oder erst im Juni oder Juli 1962 aus der Anstalt entlassen wurde, ist nicht entscheidend. Wenn er erst am 9. Oktober 1962 darauf gekommen ist, das einzig Richtige vorzukehren, nämlich in der chirurgischen Klinik der Universität Bern durch eine nochmalige Untersuchung seine Zeugungsunfähigkeit feststellen und sich bescheinigen zu lassen, so ist ihm das in Würdigung seiner besonderen Situation nicht als unentschuldbare Säumnis anzurechnen. Erst von jetzt an schöpfte er einen starken und hinreichend begründeten Verdacht; nun hatte er Anlass, mit tunlichster Beschleunigung die Klage einzureichen.
Nach Kenntnisnahme dieses Sachverhaltes hat sich der Kläger wenige Tage später (irrtümlich) an die bernische Fürsorgedirektion gewandt, und als er von dieser einen etwas ausweichenden Bescheid erhielt, sofort einen Anwalt konsultiert, der dann schon am 22. Oktober 1962 als ersten Schritt zur Anfechtungsklage ein Ladungsansuchen für einen Aussöhungsversuch stellte. Dieser endete am 9. November 1962 vor dem Gerichtspräsidenten mit der Erteilung der formellen Klagebewilligung. Bis dahin sind dem Kläger mit der Vorinstanz in gerechter und billiger Würdigung aller Umstände keine Vorwürfe wegen unentschuldbarer Saumseligkeit zu machen.
4.
Es könnte sich nur noch fragen, ob dem Kläger daraus ein Vorwurf gemacht werden kann, dass er bzw. sein Anwalt die schriftliche Klage dann erst am 19. Dezember 1962 eingereicht hat. Nach dem zitierten bundesgerichtlichen Entscheid (
BGE 85 II 312
oben) müsste ein Zuwarten von 7 Wochen nach der nachträglichen Entdeckung der Anfechtungsgrundlagen bis zur Klageeinreichung (beim Friedensrichter) durch ganz besondere Umstände gerechtfertigt sein. Nun werden jedoch nach der
BGE 91 II 153 S. 158
bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Fristen, binnen deren nach Bundesrecht eine Klage bei Gefahr der Verwirkung eingereicht werden muss, schon durch ein Gesuch um Durchführung eines Aussöhungsversuches eingehalten, wenn ein solcher nach kantonalem Prozessrecht nötig oder zulässig ist und nach dem Scheitern des Versuches entweder der Sühnebeamte die Streitsache von Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten hat oder der Kläger zur Vermeidung von Rechtsnachteilen gehalten ist, den Richter binnen bestimmter, vom kantonalen Prozessrecht gesetzter Frist anzurufen, und er es auch tatsächlich binnen dieser Frist tut (
BGE 74 II 15
,
BGE 81 II 538
,
BGE 82 II 590
,
BGE 85 II 315
,
BGE 89 II 307
). Nach der bernischen ZPO berechtigt die Klagebewilligung zur Anhebung der Klage während der Klagefrist. Diese beträgt normalerweise 6 Monate; in Streitigkeiten über Ansprüche jedoch, für welche eine kürzere als die 6-monatige Verwirkungsfrist gilt, ist die Klagefrist auf die Dauer dieser Verwirkungsfrist verkürzt (
Art. 153 Abs. 2-4 ZPO
). Die primäre Verwirkungsfrist für die Anfechtungsklage ist diejenige nach
Art. 253 Abs. 1 ZGB
, also drei Monate; sie ist kürzer als die prozessuale Klagefrist nach Art. 153 Abs. 1 bern. ZPO. Also läuft dem Kläger vom erfolglosen Aussöhnungsversuch an für die Klageeinreichung diese dreimonatige Frist nach
Art. 253 Abs. 1 ZGB
, die hier kraft kantonalen Prozessrechts zur Anwendung kommt (so auch LEUCH, ZPO Art. 153 N. 3). Im heutigen Falle hatte der Kläger also vom 9. November 1962 an 3 Monate Zeit zur Einreichung der Klage. Mit der Einreichung am 19. Dezember hielt er die Frist ein.
Selbst wenn man übrigens annähme, der Kläger sei vom Aussöhnungsversuch an ungeachtet der verkürzten Klagefrist des Art. 153 Abs. 4 bern. ZPO zu möglichst beförderlichem Vorgehen verpflichtet gewesen, so müsste ihm mit der Vorinstanz zugebilligt werden, dass er bzw. sein Anwalt diesem Erfordernis genügte. Der Kläger erlitt am 15. November 1962 einen Unfall, der ihn einen Monat ans Bett fesselte; sein Anwalt war nach den Feststellungen der Vorinstanz vom 14. November bis zum 14. Dezember 1962 in Thun durch einen Schwurgerichtsprozess in Anspruch genommen; beide Umstände erschwerten die Fühlungnahme zwischen Anwalt und Klient sehr erheblich. Nach dem 14. Dezember waren dann binnen fünf Tagen die Klageschrift verfasst und die Beweismittel geordnet. Unter diesen Umständen kann weder dem Kläger noch seinem Anwalt
BGE 91 II 153 S. 159
Saumseligkeit vorgeworfen werden. Der Vorwurf wäre selbst dann nicht gerechtfertigt, wenn, wie die Beklagten behaupten, der Anwalt nur bis zum 23. November durch das Schwurgericht beansprucht gewesen sein sollte.
Erweist sich mithin die Berufung zweifellos als unbegründet, ist sie gemäss
Art. 60 Abs. 2 OG
ohne öffentliche Beratung zu erledigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 10. Februar 1965 bestätigt.