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Urteilskopf
101 Ib 410
70. Estratto della sentenza 14 marzo 1975 nella causa Simona contro Consiglio di Stato del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Gewässerschutz. Begriff des Störers. Verteilung der Kosten der durch antizipierte Ersatzwornahme getroffenen Feststellungs-, Vorbeugungs- und Behebungsmassnahmen, falls mehrere Störer beteiligt sind.
1. Die Regeln über die Tragung der Kosten der antizipierten Ersatzvornahme gründen sich nicht auf die öffentliche Ordnung im Sinne des
Art. 2 SchlT ZGB
(Erw. 3).
2.
Art. 8 GSchG
vom 8. Oktober 1971 ändert hinsichtlich der Tragung dieser Kosten nichts an den Grundsätzen, die schon aus Art. 12 des Gesetzes vom 16. März 1955 abzuleiten waren (Erw. 4).
3. Begriffe des Verhaltens- und des Zustandsstörers (Erw. 5).
4. Sind mehrere Störer beteiligt, die aus verschiedenen Gründen verantwortlich sind, so hat die Behörde, welche die Rückerstattung der Kosten der antizipierten Ersatzvornahme erreichen will, in der Regel die in Art. 50 Abs. 2 und 51 Abs. 2 OR aufgestellten Kriterien analog anzuwenden. Sie wird sich im allgemeinen in erster Linie an den Verhaltensstörer und nur subsidiär an den Zustandsstörer halten (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 411
BGE 101 Ib 410 S. 411
A.-
Il dott. Emilio Simona è locatario a Locarno di una casa monofamiliare di proprietà dello Stato del Cantone Ticino. Nell'ottobre 1968 la ditta Franco Bologna effettuava la revisione del serbatoio dell'impianto di riscaldamento dello stabile. In tale occasione essa metteva fuori uso il bocchettone esterno del tubo di scarico e ne installava uno interno. Il vecchio bocchettone non veniva tuttavia tolto od occluso.
Il 22 agosto 1969 Alfredo Togni, socio della ditta Petrol-Togni, trasportava alla casa locata dal dott. Simona 5000 litri di olio combustibile. Togni aveva già provveduto personalmente in precedenza a riempimenti del serbatoio della casa in questione ma in epoca anteriore alla sostituzione del bocchettone. Senza rendersi conto di tale sostituzione, egli versava il combustibile nel vecchio bocchettone, provocando la fuoriuscita di una quantità considerevole del liquido, di cui parte s'infiltrava nel suolo. Valendosi dell'intervento di ditte private, dell'Ufficio tecnico del Comune di Locarno e dei pompieri di Locarno, il Dipartimento delle Opere sociali del Cantone Ticino disponeva i provvedimenti necessari per proteggere la falda freatica.
BGE 101 Ib 410 S. 412
Con decisione del 27 dicembre 1973 il Dipartimento cantonale delle Opere sociali attribuiva al dott. Simona la responsabilità amministrativa della fuoriuscita di olio combustibile intervenuta il 22 agosto 1969, e lo dichiarava tenuto a rimborsare allo Stato gli importi da esso anticipati per le misure di prevenzione e di risanamento.
Il 20 marzo 1974 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino respingeva il ricorso presentato dal dott. Simona contro la decisione dipartimentale. Nella decisione si rileva che, alla stregua di un principio fondamentale del diritto amministrativo, è responsabile quale perturbatore chi sia all'origine, sia pure soltanto involontariamente, di un'infrazione alle norme di legge vigenti. La sostituzione della tubazione per il riempimento della cisterna era stata disposta a suo tempo dal dott. Simona o da persone per il cui operato questi è responsabile. La sua responsabilità amministrativa è quindi data oggettivamente; sulla responsabilità civile non spetta all'autorità amministrativa di pronunciarsi, bensì al giudice civile.
C.-
Il dott. Simona è insorto contro la decisione del Consiglio di Stato con ricorso di diritto amministrativo, facendo valere nel merito che la ditta Togni era stata a suo tempo messa al corrente della sostituzione del tubo di carico; egli non può essere chiamato a rispondere di un difetto d'informazione intervenuto nell'ambito di quella ditta. Responsabile sarebbe d'altronde anche la ditta Bologna, la quale ha effettuato la modifica dell'installazione, senza togliere il bocchettone utilizzato in precedenza.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3.
L'evento dannoso sui cui effetti finanziari verte la controversia ha avuto luogo il 22 agosto 1969. L'autorità cantonale ha applicato con ragione, conformemente alla regola generale della non retroattività (
art. 1 del
titolo finale del codice civile), la legge federale sulla protezione delle acque dall'inquinamento, del 16 marzo 1955, vigente fino al 30 giugno 1972, e non la nuova legge federale dell'8 ottobre 1971, che l'ha sostituita il 1o luglio 1972. La giurisprudenza del Tribunale federale con cui si dichiara applicabile la nuova legge ai procedimenti ancora pendenti alla sua entrata in vigore si riferisce a casi di domanda d'autorizzazione (DTF 99
BGE 101 Ib 410 S. 413
Ia 124 consid. 9, 99 Ib 152 consid. 1, Zbl 1973, pag. 450 consid. 2). Secondo l'
art. 2 del
titolo finale CC, norme fondate sull'ordine pubblico - quali, ad esempio, gli art. 19 e 20 della nuova legge federale contro l'inquinamento delle acque - sono applicabili in tutti i casi dal momento della loro entrata in vigore, salvo le eccezioni previste dalla legge. La disciplina dell'onere delle spese relative all'attuazione surrogatoria dei provvedimenti di accertamento e di risanamento non è stata fondata sull'ordine pubblico ai sensi del menzionato
art. 2 del
titolo finale CC. Ne segue che sugli eventi prodottisi sotto l'imperio della legislazione precedente va giudicato in base alle norme allora in vigore. Non esiste infatti nell'ambito di cui trattasi alcuna ragione suscettibile di giustificare un'applicazione della nuova normativa. In particolare, un inasprimento successivo della responsabilità amministrativa per eventi che già hanno avuto luogo non potrebbe essere sorretta da considerazioni fondate sull'ordine pubblico, quali quelle che giustificano l'applicazione, in ogni caso, delle restrizioni in materia edilizia previste dalla nuova legge federale sulla protezione delle acque contro l'inquinamento.
4.
L'art. 12 LPA consente, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (
DTF 91 I 299
segg.), non solo di attuare anticipatamente in luogo di chi v'era tenuto i provvedimenti necessari, bensì anche di porre le spese derivate da una siffatta attuazione surrogatoria anticipata a carico di colui che ha perturbato la protezione delle acque (cfr., in senso critico, IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung n. 355 II pag. 261 seg.; in senso favorevole: GUENG, in Zbl. 1973, pag. 273, nota 84). Nella nuova legge contro l'inquinamento delle acque (art. 8) è stata disposta, in ragione della frequenza di questo tipo particolare di attuazione surrogatoria, una disciplina speciale ed esplicita (cfr. al proposito il Messaggio del Consiglio federale, FF 1970 vol. II, pag. 345). L'opinione espressa dal Dipartimento federale dell'interno nelle proprie osservazioni al ricorso, secondo cui l'art. 12 LPA non permette di addossare le spese di un'attuazione surrogatoria anticipata ad un perturbatore che non fosse stato in grado di adottare le misure necessarie, è inesatta. La legge contro l'inquinamento delle acque, dell'8 ottobre 1971, non ha innovato alcunché a tale proposito; essa s'è limitata a prevedere esplicitamente l'obbligo, già a carico del perturbatore in virtù dell'art.
BGE 101 Ib 410 S. 414
12 LPA, di sopportare le spese dell'attuazione surrogatoria anticipata. Non v'è ragione di scostarsi oggi dall'interpretazione data all'art. 12 LPA dal Tribunale federale in
DTF 91 I 300
segg. La diffusa motivazione ivi contenuta risulta convincente anche al lume di un nuovo esame del problema.
5.
Laddove si tratti di eliminare un perturbamento o un pericolo, l'autorità è tenuta, secondo una regola generale vigente nello stato di diritto, ad intervenire nei confronti del perturbatore (
DTF 87 I 113
/114,
DTF 90 I 4
consid. 1). Anche l'obbligo di pagare le spese incorse per l'attuazione surrogatoria anticipata incombe in linea di principio al perturbatore, ossia a colui che ha cagionato il perturbamento o il pericolo.
a) In
DTF 91 I 302
consid. 3b il Tribunale federale ha chiarito che è da considerare perturbatore non soltanto chi ha cagionato il perturbamento o il pericolo, bensì anche chi può disporre delle persone o cose che hanno dato luogo alla situazione lesiva della protezione delle acque. Tale nozione corrisponde in larga misura alla distinzione oggi generalmente riconosciuta in dottrina tra perturbatore per comportamento e perturbatore per situazione. Perturbatore per comportamento è chi cagiona mediante il comportamento proprio o di terzi di cui è responsabile (figli minori, ausiliari di un imprenditore) un pericolo o un perturbamento contrario alle disposizioni di polizia. Perturbatore per situazione è invece colui che ha la responsabilità di eliminare i pericoli o i perturbamenti conseguenti ad una situazione contraria alle disposizioni di polizia, nella quale si trova una cosa determinata. La responsabilità per situazione incombe a chi, quale proprietario o detentore di un potere di fatto, ha la disponibilità della cosa da cui è scaturito il perturbamento (cfr. WOLFF H. J., Verwaltungsrecht, III 3a ediz., pag. 61 segg. par. 127 I; in senso analogo: DREWS-WACKE, Allgemeines Polizeirecht, 7a ediz., pag. 217 segg.; ULE-RASCH, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, pag. 108 segg. e 115 segg.).
b) Il ricorrente non ha cagionato con un comportamento contrario alle disposizioni di polizia la fuoriuscita dell'olio combustibile, e, di conseguenza, il perturbamento della protezione delle acque garantita dalla relativa normativa. Per il fatto di avere ordinato la revisione del serbatoio e la fornitura d'olio combustibile, egli non deve rispondere di eventuali errori commessi dalla ditta incaricata della revisione (Bologna),
BGE 101 Ib 410 S. 415
o di quella fornitrice del combustibile (Petrol-Togni). Non trattasi invero del comportamento di persone par le quali il ricorrente deve assumere una responsabilità amministrativa. Una tale responsabilità non può neppure essere fondata sull'atto (incarico, ordinazione) che è stato all'origine del comportamento del personale delle ditte summenzionate. Non ogni anello della catena causale che porta al perturbamento o al pericolo costituisce infatti una fonte di responsabilità.
Secondo l'opinione generale, la responsabilità sgorgante dal diritto di polizia va limitata in virtù di un ulteriore criterio. Questo limite è rappresentato dall'esigenza di ciò che la dottrina e la giurisprudenza germaniche denominano immediatezza della causalità. Secondo tale concetto, sono da considerare quali cause rilevanti ai fini del diritto di polizia soltanto atti che già di per sé abbiano travalicato la frontiera del pericolo; perturbatore ai sensi del diritto di polizia è soltanto colui il cui comportamento abbia causato direttamente il pericolo; cause ulteriori, soltanto indirette, non entrano quindi in linea di conto (DREWS-WACKE, op.cit., pag. 223). Per ovviare a certi inconvenienti che implica la limitazione della responsabilità secondo il criterio dell'immediatezza, H.J. Wolf propone di considerare determinante che l'atto il quale abbia causato l'evento sia contrario al diritto di polizia; cause rilevanti sarebbero quindi, secondo tale dottrina, gli atti che, da soli, abbiano provocato un pericolo o un perturbamento in modo biasimato dal diritto (WOLFF, Verwaltungsrecht, III, 3a ediz., pag. 62). Dal punto di vista della loro applicazione pratica, ambedue i citati criteri di limitazione della responsabilità sogliono portare ad un risultato identico.
Per quanto concerne il caso in esame, nella parte avuta dal ricorrente nel rapporto di causalità non può invero ravvisarsi una causa immediata, con la quale sia stato concretamente ecceduto il limite del pericolo, né un atto con cui, mediante una violazione del diritto di polizia e in particolare del precetto della salvaguardia dell'ordine e della sicurezza pubblici, sia stato creato uno stato di pericolo. Una responsabilità amministrativa del ricorrente quale perturbatore per comportamento va quindi esclusa.
c) In seguito alla cambiata ubicazione del bocchettone, non accompagnata dall'eliminazione del bocchettone vecchio o dalla sua occlusione, era insorto il rischio che il combustibile
BGE 101 Ib 410 S. 416
venisse introdotto nel posto sbagliato, e che le acque s'inquinassero a causa dell'infiltrazione nel suolo del combustibile stesso. Ci si deve pertanto chiedere se il ricorrente, come locatario dello stabile in cui si trovava l'installazione, possa essere ritenuto responsabile di questa situazione di pericolo e delle sue conseguenze, cioè se possa essere considerato quale perturbatore per situazione.
Responsabile per i pericoli derivanti da una determinata situazione è in primo luogo, secondo l'unanime dottrina, il proprietario (DREWS-WACKE, op.cit., pag. 235). Tale forma di responsabilità può inoltre incombere a colui che ha la disponibilità fattuale di una cosa, ad esempio, l'inquilino, l'affittuario, il mandatario o l'amministratore. L'autorità competente può pretendere che, oltre al proprietario, o in sua vece, ognuno di tali aventi diritto faccia uso del proprio potere di disposizione nel modo e nella misura necessari per escludere che la sicurezza e l'ordine pubblici siano messi in pericolo per effetto della cosa di cui dispongono. Ciò implica a carico di ognuno degli interessati una corrispondente responsabilità.
Il ricorrente non assume nella fattispecie la semplice posizione d'inquilino; egli è in grado di adottare determinati provvedimenti concernenti l'immobile locato, quali la revisione del serbatoio dell'olio combustibile e la sostituzione del bocchettone, che normalmente sogliono essere di competenza dell'amministratore dell'immobile o dello stesso proprietario. In base al suo potere fattuale di disposizione, egli può essere considerato in un certo senso, accanto al proprietario, quale perturbatore per situazione. Così, ad esempio, l'autorità avrebbe potuto intimargli di eliminare il bocchettone inutilizzabile o di tollerare lavori di scavo intrapresi per tutelare la falda freatica dalle infiltrazioni di combustibile. Appare per converso dubbio se da un potere fattuale di disposizione e da certi poteri d'amministrazione possa essere dedotta una responsabilità amministrativa per le conseguenze finanziarie dello stato difettoso del serbatoio. Un'eventuale responsabilità sarebbe comunque configurabile esclusivamente quale responsabilità per situazione esistente accanto a quella del proprietario.
d) Ammesso - senza che tale punto debba essere approfondito in questa sede - che il ricorrente vada considerato quale perturbatore per situazione con riferimento alla fuoriuscita di combustibile, rimane da decidere se nelle circostanze
BGE 101 Ib 410 S. 417
concrete egli possa essere tenuto ad assumere il pagamento integrale delle spese per i provvedimenti d'accertamento e di risanamento adottati.
Accanto al ricorrente entra in linea di conto, quale perturbatore per situazione obbligato al pagamento delle spese, il proprietario dell'immobile. Inoltre, la ditta di revisione di serbatoi (Bologna), che aveva sostituito l'installazione di carico senza eliminare il vecchio bocchettone, è responsabile quale perturbatrice per comportamento; infatti, tale modifica incompleta dell'installazione ha fatto insorgere uno stato di pericolo ed è stata una causa immediata dell'evento dannoso occorso successivamente. Il comportamento della ditta Bologna, che ha contribuito alla causalità del danno, viola già di per sé, senza tener conto delle conseguenze prodottesi concretamente, le prescrizioni del diritto di polizia. Ci si può chiedere se anche l'attività svolta dalla ditta fornitrice dell'olio combustibile implichi una propria responsabilità amministrativa. Una causa di pericolo, contraria al diritto di polizia, potrebbe peraltro essere ravvisata unicamente nel fatto che tale ditta non aveva provveduto ad informare tutto il personale suscettibile d'essere incaricato d'eseguire una fornitura di olio combustibile all'immobile occupato dal dott. Simona, dell'avvenuta sostituzione dell'installazione di carico in quell'edificio, e del conseguente rischio di un'utilizzazione erronea del vecchio bocchettone. Nella fattispecie può rimanere indeciso se questa omissione della ditta Petrol-Togni sia sufficiente a dar luogo ad una sua responsabilità amministrativa.
Per l'esito del presente giudizio è determinante che, ammessa la qualità di perturbatore per situazione del ricorrente, essa va riconosciuta altresì al proprietario, secondo perturbatore per situazione, come pure a uno, od eventualmente a due, ulteriori soggetti, perturbatori per comportamento (le ditte Bologna e Petrol-Togni).
6.
Sul concorso di responsabilità in materia di polizia in presenza di più perturbatori il Tribunale federale s'è pronunciato succintamente in
DTF 94 I 411
consid. 5d. In quella sentenza s'era stabilito che la proprietaria di una condotta, messa a disposizione per scaricare una nave petroliera, doveva essere considerata perturbatrice, dato che era responsabile dello stato difettoso della condotta, rottasi durante le operazioni di scarico. Vi si affermava che, pur entrando in linea di
BGE 101 Ib 410 S. 418
conto quale perturbatore altresì il vetturale o l'armatore, per non aver l'equipaggio fatto un uso corretto dell'impianto di scarico, l'autorità amministrativa poteva porre a carico della proprietaria della condotta guastatasi l'intero ammontare delle spese necessarie per i provvedimenti di protezione e di prevenzione. Si soggiungeva che, in presenza di una pluralità di perturbatori, era consentito all'autorità di scegliere quello da cui intendesse pretendere il pagamento delle spese incorse; in casi del genere esisterebbe infatti una responsabilità ai sensi degli 50/51 CO.
I principi su cui si fonda la menzionata sentenza vanno precisati. In dottrina, URS GUENG ("Zur Haftungskonkurrenz im Polizeirecht", in Zb vol. 74 (1973), pag. 257 segg.), nel criticare la decisione del Tribunale federale, ha tentato di sviluppare determinate regole da seguire nella scelta del perturbatore chiamato a rispondere in caso di concorso plurimo di responsabili. Gueng nega l'esistenza di una responsabilità solidale analoga a quella prevista dagli art. 50/51 CO e tale da consentire all'autorità di scegliere liberamente il responsabile a cui far pagare la totalità delle spese necessarie incorse. Con ragione questo autore ha rilevato che, mentre la responsabilità solidale del diritto civile intende assicurare al danneggiato la possibilità di conseguire rapidamente e semplicemente il risarcimento del pregiudizio finanziario sofferto, tale possibilità non deve ritenersi determinante nell'ambito del diritto di polizia per risolvere il problema del concorso di responsabilità amministrative. Partendo dal principio che, in presenza di una pluralità di perturbatori, l'autorità deve rivolgersi a quello che sia in grado di ripristinare l'ordine pubblico in modo adeguato alle esigenze di polizia, Gueng ha cristallizzato alcuni criteri che deve adempiere la scelta: questa deve cadere in primo luogo su colui che appaia più idoneo a realizzare il ripristino e dal quale possa più ragionevolmente pretendersi la richiesta prestazione fondata sul diritto di polizia. In quanto non vi osti l'interesse di polizia, deve inoltre scegliersi tra più perturbatori per causa diversa, quello a cui incomba soggettivamente la responsabilità maggiore dell'evento dannoso: così, ad esempio, l'autorità deve rivolgersi al perturbatore per comportamento prima che al perturbatore per situazione, a colui che ha cagionato il danno con colpa prima che a colui che è privo di colpa, al perturbatore che ha agito intenzionalmente,
BGE 101 Ib 410 S. 419
prima che a quello che ha agito solo con negligenza, ecc. Nella fattispecie non occorre esaminare se queste regole particolari, che traggono la loro origine dalla dottrina germanica, siano compatibili con la frequente necessità pratica di determinare con urgenza chi sia tenuto ad eliminare il perturbamento, né è d'uopo analizzare se l'interesse pubblico diretto ad impedire o combattere tempestivamente ed efficacemente il pericolo escluda nella maggioranza dei casi il ricorso ad una sia pur auspicabile differenziazione teorica. Nel presente giudizio non si tratta infatti di determinare quale sia il perturbatore obbligato ad eliminare una situazione contraria al diritto di polizia, bensì di decidere a chi incomba l'onere delle spese di un'attuazione surrogatoria anticipata.
Laddove l'autorità competente adotti sin dall'inizio, direttamente od avvalendosi di terzi, i provvedimenti necessari per eliminare una situazione in contrasto con il diritto di polizia, per non poter tali provvedimenti, in ragione della loro natura od ampiezza, essere ragionevolmente pretesi da alcuno dei perturbatori, il problema del concorso di responsabilità si riduce a quello d'accertare a chi debbano essere successivamente addossate le spese relative. Nel regolamento delle conseguenze finanziarie di un'attuazione surrogatoria anticipata perdono importanza le obiezioni desunte dalla necessità di una determinazione rapida ed efficace, che possono essere sollevate contro una differenziazione accurata circa il soggetto obbligato ad eliminare il perturbamento. Né v'è alcuna ragione degna di protezione perché l'autorità obblighi uno solo dei perturbatori entranti in linea di conto ad assumere a proprio carico tutte le spese, lasciandogli poi la cura d'esercitare i suoi diritti di regresso nei confronti degli altri (GUENG, op.cit., pag. 273 seg.). Non esiste alcuna norma giuridica né alcuna seria considerazione teorica in virtù della quale, per determinare i soggetti obbligati a sopportare le spese di un'attuazione surrogatoria anticipata, debbano essere seguite le stesse regole applicabili allorché sia da determinare il perturbatore tenuto ad eliminare un perturbamento od un pericolo. Riserve d'ordine pratico circa i criteri selettivi, valide nella contingenza testé menzionata, non possono essere rilevanti in sede di decisione sull'onere delle spese di un'attuazione surrogatoria anticipata.
BGE 101 Ib 410 S. 420
Ne discende che, in caso di pluralità di perturbatori, l'autorità amministrativa deve effettuare la scelta di colui contro il quale intende far valere le sue pretese non procedendo arbitrariamente, bensì usando in modo conforme ai suoi doveri del proprio potere d'apprezzamento (cfr. sull'esercizio di tale potere d'apprezzamento e sui criteri di scelta, DREWS-WACKE, op.cit. pag. 229 segg. e 244 segg.). Anche se l'interesse di polizia a creare una rapida ed efficace protezione contro uno stato di pericolo o ad eliminare con sollecitudine un perturbamento può giustificare, nella scelta del perturbatore tenuto ad adottare i provvedimenti di prevenzione e di risanamento, un criterio che non si fondi in primo luogo su una differenziazione secondo la proporzione soggettiva di causalità di ognuno dei vari perturbatori, tale deroga alla cennata differenziazione non ha ragione d'essere nella disciplina delle conseguenze finanziarie di un'attuazione surrogatoria anticipata. Il corretto esercizio del proprio potere d'apprezzamento fa obbligo all'autorità di ripartire le spese, per quanto possibile, secondo i principi generali in materia di responsabilità, ossia in base alla partecipazione causale soggettiva ed oggettiva di ognuno. L'attribuzione arbitraria dell'intero onere ad un solo perturbatore non può essere ammessa laddove vi siano altri perturbatori che abbiano contribuito, in parte addirittura in proporzione maggiore, a causare il pregiudizio. Le regole contenute nell'art. 50 cpv. 2 e nell'
art. 51 cpv. 2 CO
possono essere applicate analogicamente nel riparto delle spese. Mentre non sussistono per l'obbligo di rimborso regolato dal diritto pubblico le ragioni che giustificano la responsabilità solidale del diritto civile e la possibilità per il danneggiato di chiedere il risarcimento ad uno qualsiasi dei debitori in solido, per la ripartizione tra più responsabili delle spese sostenute dall'autorità in virtù del diritto pubblico devono trovare applicazione i principi su cui si basa la disciplina civilistica del regresso.
Né l'art. 12 LPA (che menziona: "a spese di chi vi era tenuto"), né le disposizioni del diritto cantonale (art. 29 della legge d'applicazione: stessa formulazione;
art. 5 del
decreto esecutivo del Consiglio di Stato: "a carico dei responsabili dell'inquinamento") consentono all'autorità di pretendere da uno dei vari responsabili scelto arbitrariamente il rimborso di tutte le spese incorse. Le norme di legge determinanti nell'ambito del regolamento dell'onere finanziario non ostano invero
BGE 101 Ib 410 S. 421
ad una differenziazione conforme ai principi generali del diritto.
7.
Dalle risultanze degli atti appare, come già s'è detto, che l'addebito d'aver causato in modo contrario al diritto di polizia un evento dannoso va mosso in primo luogo alla ditta incaricata della revisione del serbatoio; modificando l'impianto di carico senza eliminare nel contempo il bocchettone messo fuori servizio, essa ha creato in modo per lei riconoscibile il rischio che s'è poi avverato. Omettendo di far valere le proprie pretese nei confronti di tale ditta, perturbatrice per comportamento, e addossando tutte le spese al ricorrente quale perturbatore per situazione, l'autorità cantonale ha abusato del proprio potere d'apprezzamento. La decisione impugnata deve quindi essere annullata. Spetterà all'autorità cantonale decidere se si giustifichi di porre a carico, oltre che della ditta Bologna, anche della ditta Petrol-Togni una parte (per quest'ultima, minore) delle spese. Tale aspetto dovrà essere esaminato, dopo aver dato agli interessati l'occasione di esprimersi al riguardo, tenendo conto dei principi sopra illustrati; ove non fosse sufficiente procedere nei confronti del o dei perturbatori per comportamento, non potrà negligersi che anche allo Stato incombe, quale proprietario dell'immobile, una responsabilità per situazione.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale, pronuncia:
Il ricorso è accolto e la decisione impugnata è annullata.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
101 Ib 318
57. Auszug aus dem Urteil vom 3. Oktober 1975 i.S. Verband der Schweizerischen Automatenbranche und Mitbeteiligte gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement

regeste:
Regeste
Bundesgesetz über die Spielbanken, Bewilligungspflicht für das Aufstellen von Geldspielapparaten, Widerruf einer Bewilligung (Bestätigung der Rechtsprechung).
1. Unzulässigkeit eines Spielapparates, der sich für das Glücksspiel eignet und vom Aufsteller leicht manipuliert werden kann (Erw. 3 und 4).
2. Widerruf einer - hier durch ein früheres Urteil des Bundesgerichtes erteilten - Bewilligung, Voraussetzungen (Erw. 2 und 5). Liquidationsfrist (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 101 Ib 318 S. 318
Mit Urteil vom 17. März 1967 hob das Bundesgericht eine Verfügung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) vom 15. Oktober 1966 auf, durch welche der Spielapparat
BGE 101 Ib 318 S. 319
"Tivoli" als unzulässig erklärt worden war, und entschied, das Aufstellen und Inbetriebsetzen dieses Apparates sei nach
Art. 3 SBG
gestattet, da der Ausgang des Spiels vorwiegend auf Geschicklichkeit beruhe.
Durch Urteil vom 1. März 1968 erklärte das Bundesgericht den in ähnlicher Weise funktionierenden Apparat "GO-AND-STOP" ebenfalls gemäss
Art. 3 SBG
als zulässig. Da Missbräuche festgestellt wurden, sah sich das EJPD veranlasst, diesen Apparat durch Verfügung vom 1. Juni 1970 zu verbieten. In Änderung seiner Rechtsprechung schützte das Bundesgericht am 1. Oktober 1971 dieses Verbot (
BGE 97 I 748
).
In der Folge erhielt das EJPD Anfragen, ob der Spielapparat "Tivoli" weiterhin zulässig sei. Es erteilte darauf dem Eidg. Amt für Mass und Gewicht (EAMG) den Auftrag, einen vom Bewilligungsempfänger zur Verfügung gestellten Apparat "Tivoli" anhand der im Bundesgerichtsurteil vom 1. Oktober 1971 aufgestellten Kriterien zu prüfen. Das EAMG erstattete im August 1972 Bericht. Danach hatte sich in einer grossen Serie von Blindspielversuchen ergeben, dass der Apparat ohne Beeinflussung, also beim reinen Glücksspiel, über 70% der Einsätze als Gewinne auszahlt. Das EAMG stellte auch fest, dass durch leicht vorzunehmende, vom Spieler nicht erkennbare Manipulationen der Spielablauf wesentlich verändert werden könne.
Aufgrund dieses Berichtes und gestützt auf die Erwägungen des Bundesgerichtsurteils vom 1. Oktober 1971 nahm die Eidg. Polizeiabteilung in Aussicht, den Spielapparat "Tivoli" durch eine Verfügung des EJPD unzulässig erklären zu lassen. Dies wurde der Firma des ursprünglichen Bewilligungsempfängers unter Zustellung des Prüfungsberichtes des EAMG mitgeteilt und im Bundesblatt vom 1. September 1972 zuhanden weiterer Aufsteller von Spielapparaten "Tivoli" bekanntgemacht mit Hinweis auf die Möglichkeit, den Bericht des EAMG einzusehen und dazu Stellung zu nehmen. Solange die Spielapparate vom Typ "GO-AND-STOP" den Markt beherrschten, gingen kaum Klagen hinsichtlich des "Tivoli" ein. Deshalb wurde der Entscheid über sein Verbot vorerst aufgeschoben und die weitere Entwicklung abgewartet.
Mit der Zeit mehrten sich die Klagen, dass abgeänderte Apparate "Tivoli" aufgestellt seien; auch machten Konkurrenten geltend, dieses Gerät sei nach der neuen bundesgerichtlichen
BGE 101 Ib 318 S. 320
Praxis unzulässig. Am 18. Februar 1975 traf das EJPD folgende Verfügung:
"1. Der Spielapparat "Tivoli" fällt unter das in den Artikeln 35 der Bundesverfassung und 1 und 3 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1929 über die Spielbanken enthaltene Verbot.
2. Das Betreiben der bereits aufgestellten Spielautomaten "Tivoli", die in allen Teilen mit dem vom Bundesgericht am 17. März 1967 bewilligten identisch sind, ist noch bis zum 1. Oktober 1975 gestattet".
Gegen diese Verfügung erheben der Verband der Schweiz. Automatenbranche und verschiedene Aufsteller von "Tivoli"- Spielapparaten Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Beschwerdeführer beantragen in erster Linie die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. In mehreren Beschwerden wird das Eventualbegehren gestellt, die Angelegenheit Sei "zur ergänzenden Feststellung des Sachverhaltes" und zur Neubeurteilung an das EJPD zurückzuweisen. Schliesslich wird beantragt, bei Aufrechterhaltung des Verbotes sei in Abänderung von Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung das Betreiben der bereits aufgestellten Automaten "Tivoli" noch während einer längeren Frist zu gestatten. Den Beschwerden ist aufschiebende Wirkung verliehen worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Beschwerdelegitimation.)
2.
Nach dem Urteil vom 1. Oktober 1971 (
BGE 97 I 748
), durch welches der Spielapparat "GO-AND-STOP" als unzulässig erklärt wurde, drängte es sich auf, den in ähnlicher Weise funktionierenden Spielapparat "Tivoli" nach den vom Bundesgericht aufgestellten Kriterien auf seine Zulässigkeit zu überprüfen. Obschon die Bewilligung des "Tivoli" schon länger bestand als die Bewilligung des "GO-AND-STOP", kann sich daraus kein grundsätzliches Hindernis für einen sachlich begründeten Widerruf ergeben.
Auch aus den in der Rechtsprechung entwickelten Regeln über den Widerruf (vgl.
BGE 100 Ib 301
ff. und die dort zitierten Entscheidungen) lässt sich nicht ableiten, ein Widerruf der Bewilligung falle hier von vornherein ausser Betracht. Wiederholt wurde bestätigt, dass das Postulat der Rechtssicherheit im allgemeinen dann vorgehe, wenn durch die frühere
BGE 101 Ib 318 S. 321
Verwaltungsverfügung ein subjektives Recht begründet worden sei, oder wenn die Verfügung in einem Verfahren ergangen sei, in welchem die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren (vgl. dazu die kritischen Bemerkungen von PETER SALADIN, Verwaltungsprozessrecht und materielles Verwaltungsrecht, Referate zum Schweiz. Juristentag 1975, S. 336), oder wenn der Private von einer ihm durch die Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht habe. Die Bewilligung eines Spielapparates begründet kein subjektives Recht des Bewilligungsempfängers oder gar von andern Aufstellern gleicher Geräte. Dass von einer Bewilligung bereits Gebrauch gemacht worden ist, dürfte dann von entscheidender Bedeutung sein, wenn - wie insbesondere bei Baubewilligungen - die Benützung der Bewilligung erhebliche Investitionen erfordert und zur Schaffung eines Zustandes führt, der nur unter Vernichtung gutgläubig geschaffener Werte wieder beseitigt werden kann. Bei Bewilligungen, die eine bestimmte dauernde Tätigkeit gestatten (wie Führerausweis, Bewilligung zur Ausübung eines Gewerbes, Bewilligung eines Spielapparates), kann sich aus der Tatsache, dass von der Bewilligung bereits Gebrauch gemacht wurde, kein besonderes Hindernis für einen sachlich begründeten Widerruf ergeben. Auch dem dritten Gesichtspunkt - Erlass der früheren Verfügung nach allseitiger Prüfung der Interessen - kann bei der Bewilligung einer gewerblichen Tätigkeit kein entscheidendes Gewicht zukommen, wenn die aufgrund der erteilten Bewilligung gemachten Erfahrungen oder andere neue Erkenntnisse zeigen, dass die Bewilligung dem Sinn der gesetzlichen Vorschrift nicht entspricht.
Die Bewilligung eines Spielapparates gemäss
Art. 3 SBG
erfolgt sinngemäss immer unter dem Vorbehalt des Widerrufs im Falle von Missbräuchen oder für den Fall, dass neue wichtige Erkenntnisse zu einer andern grundsätzlichen Beurteilung führen (
BGE 97 I 752
E. 4b). Die formelle Rechtskraft der Bewilligung steht einer neuen Prüfung des bewilligten Spielapparates nicht entgegen. Ob ein Widerruf gerechtfertigt ist, muss im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung entschieden werden.
Abgesehen von den Kriterien, welche das Bundesgericht im Urteil vom 1. Oktober 1971 festlegte, gaben auch eine Reihe von Meldungen über missbräuchliche Veränderungen an "Tivoli"-Spielapparaten
BGE 101 Ib 318 S. 322
dem EJPD begründeten Anlass zu einer neuen Prüfung der Frage, ob dieses Gerät im Sinne von
Art. 3 SBG
als Geschicklichkeitsapparat gestattet werden darf.
3.
a) In der angefochtenen Verfügung führt das Departement gestützt auf den Bericht des EAMG aus, es handle sich beim "Tivoli" um ein Gerät gemischter Natur, das auch beim unbeeinflussten Spiel, d.h. ohne Einsatz der Geschicklichkeit, eine angemessene Gewinnchance biete und sich daher für das reine Glücksspiel eigne.
In den Beschwerden wird die Schlussfolgerung - Eignung zum Glücksspiel - an sich nicht bestritten, aber geltend gemacht, die Gewinnchance beim "Blindspiel" sei nicht in korrekter Weise ermittelt worden, und daher sei die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes unrichtig bzw. unvollständig.
b) Das Spielgerät "Tivoli" ist ein Dreiwalzen-Apparat. Auf jeder der drei Walzen sind in verschiedenfarbigen Feldern zehn Zahlen von 1 bis 6 in unregelmässiger Verteilung und Reihenfolge angebracht. Der Spieler setzt nach Geldeinwurf die drei Walzen durch Herunterziehen eines Hebels gleichzeitig in Gang. Eine Aufschrift weist darauf hin, dass die Drehgeschwindigkeit der Walzen durch schnelles Herunterziehen des Hebels verringert wird. Durch Betätigen der den Walzen zugeordneten drei Federzugknöpfe kann der Spieler versuchen, die Walzen so anzuhalten, dass die Kombination der erscheinenden Zahlen einen Gewinn zur Folge hat. Ein Gewinn wird ausbezahlt, wenn auf allen drei Walzen beim Stillstand eine Zahl mit rotem Querstrich sichtbar ist. Einen roten Querstrich weisen die Felder mit den Zahlen 1, 2, 3 und 4 auf.
Dem Bericht des EAMG ist zu entnehmen, dass das 1972 vorgeführte Gerät eine Besonderheit hat, welche - nach der Beschreibung - bei dem 1966 begutachteten Gerät nicht bestand: Die linke Walze ist beim 1972 geprüften Apparat so konstruiert, dass sie zunächst nicht gestoppt werden kann und stets bei Ziffer 5 anhält. Durch Drücken des zugeordneten linken Knopfes nach dem Anhalten kann dann eine andere Zahl ins Schauglas gebracht werden. Dass in diesem Punkt eine Abweichung vom ursprünglich bewilligten Prototyp vorliegt, wird von den Beschwerdeführern zwar nicht ausdrücklich anerkannt, aber auch nicht bestritten.
BGE 101 Ib 318 S. 323
Für die Prüfung des Gerätes auf seine Eignung zum Glücksspiel musste das EAMG den besondern Fangmechanismus der linken Walze durch ständiges Drücken des Knopfes ausschalten, um zu verhindern, dass immer wieder die einen Gewinn ausschliessende Zahl 5 erschien. Eine normale Erfolgsquote bei einem nicht durch Geschicklichkeit beeinflussten Spiel liess sich nur eruieren, indem der die Gewinnchance aufhebende Fangmechanismus der linken Walze ausgeschaltet wurde. Das Blindspiel verlief dann so, wie wenn ein Spieler, der bemerkt hat, dass sonst die dritte Walze immer bei der Zahl 5 hält, ständig den Knopf über dieser Walze drücken würde. Diese Versuchsanordnung erlaubte es festzustellen, welche Gewinnchancen nach der Konstruktion des Apparates für denjenigen bestehen, der nicht durch besondere Geschicklichkeit die gewinnbringenden Zahlen im Schauglas anzuhalten versucht, sondern stets einen Knopf drückt und im übrigen den Apparat bis zum Stillstand laufen lässt. Das unbestrittene Ergebnis einer langen Versuchsserie ist eine durchschnittliche Auszahlungsquote von über 70% der Einsätze. Ohne Geschicklichkeit können somit nach der Konstruktion des Apparates Gewinne erzielt werden, welche den Einsatz erheblich übersteigen. Dass zur Erreichung dieses Resultates der Fangmechanismus der linken Walze durch ständiges Drücken auf den zugeordneten Knopf ausgeschaltet wurde, machte das im übrigen gänzlich unbeeinflusste Spiel nicht zum Geschicklichkeitsspiel. Es wurde damit lediglich eine Testsituation geschaffen, welche die wirkliche Eignung des Apparates zum Glücksspiel erkennen liess.
Die massgebenden Feststellungen des EAMG erscheinen als zutreffend und bedürfen keiner Ergänzung oder Korrektur. Die Beanstandungen der Beschwerdeführer erweisen sich in diesem Punkt als unbegründet.
c) Es wäre nun technisch durchaus möglich, dass trotz verhältnismässig hoher Erfolgschance beim Blindspiel durch geschickte Beeinflussung erheblich höhere Gewinne erzielt werden könnten. Den Beschwerdeführern ist zuzugeben, dass das Gutachten des EAMG nichts darüber aussagt, ob und allenfalls in welchem Mass ein Spieler durch geschicktes Eingreifen seine Erfolgschancen Steigern und so Gewinne erzielen kann, welche erheblich über der festgestellten Durchschnittserwartung beim unbeeinflussten Spiel (reinen Glücksspiel) liegen.
BGE 101 Ib 318 S. 324
Die Abklärung dieser Frage ist jedoch nicht erforderlich; denn Apparate, die sich für das Glücksspiel eignen, entsprechen den Anforderungen von
Art. 3 SBG
nicht, auch wenn ein gewisser Geschicklichkeitseinfluss möglich ist. Besteht beim unbeeinflussten Spiel im Durchschnitt eine Erfolgsquote von 70%, so beruht der Spielausgang nicht in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit. Zudem muss bei einem solchen Gerät die technisch mögliche Steigerung der Gewinnchance durch den geschickten Spieler aus kommerziellen Gründen eng beschränkt sein. Dieser Typus des zum Glücksspiel geeigneten, nur von wenigen, besonders geschickten Spielern als Geschicklichkeitstest benutzbaren Spielapparates ist gemäss
Art. 3 SBG
nicht zulässig (
BGE 97 I 758
).
4.
a) Unabhängig davon, ob der vorgeführte Apparat sich in unverändertem Zustand für das Glücksspiel eignet, hat auch die Möglichkeit, den Spielcharakter eines Gerätes durch geringfügige technische Eingriffe leicht zu manipulieren, zur Folge, dass der Apparat gemäss
Art. 3 SBG
nicht zulässig ist (
BGE 97 I 759
ff. E. 6f und g).
Die Wirkung möglicher Manipulationen kann in zwei Richtungen gehen: Bei einem Spielapparat, der in der unveränderten Form nur dem geschickten Spieler Erfolgschancen bietet, kann durch Änderungen die reine Glücksspielchance erhöht und damit die Verwendbarkeit zum Glücksspiel erst geschaffen werden. Anderseits besteht bei solchen gemischten Geräten oft ein Interesse des Aufstellers daran, die Beeinflussungsmöglichkeit und damit die Gewinnchancen des geschickten Spielers zu vermindern oder zu beseitigen, damit der Apparat vorwiegend oder ausschliesslich als Glücksspielgerät benutzt und nicht immer wieder durch geschickte Spieler vollständig geleert wird.
Zeigt der bewilligte Apparat - wie im vorliegenden Fall - schon eine durchschnittliche Blindspiel-Erfolgsquote von über 70% der Einsätze, so fällt die erste Manipulationsmöglichkeit praktisch ausser Betracht: Der Aufsteller wird natürlich die bereits ausreichende Erfolgschance beim Glücksspiel nicht erhöhen. Hingegen besteht - wie bereits erwähnt - auch hier ein offensichtliches Interesse, die Einflussmöglichkeit des geschickten Spielers zu verringern oder gänzlich zu eliminieren; denn eine Erfolgsquote von über 70% beim unbeeinflussten
BGE 101 Ib 318 S. 325
Spiel verbunden mit einer erheblichen Steigerungsmöglichkeit für jeden geschickten Durchschnittsspieler dürfte praktisch einen Ertrag für den Aufsteller ausschliessen.
b) Aus den Akten ergibt sich, dass die Spielapparate "Tivoli" leicht manipuliert werden können, ohne dass dies - ausser mit exakten Messungen - sicher festzustellen ist.
aa) Im Untersuchungsbericht des EAMG werden einzelne Manipulationsmöglichkeiten erwähnt: Verkürzung der Einwirkzeit durch Verstellen von Schrauben, Erhöhung der Umlaufgeschwindigkeit der Walzen durch stärkere Antriebsfedern, Veränderungen des Bremsweges der Walzen durch Anbringen von Gewichten.
bb) In den Jahren 1971-1975 sind dem EJPD eine Reihe von Strafuntersuchungen gemeldet worden, welche den Verdacht von Änderungen an "Tivoli"-Apparaten betrafen. Ohne dass hier der Ausgang aller dieser Verfahren näher abzuklären und zu erörtern wäre, ist festzuhalten, dass in mehreren Fällen die Abänderung von Spielapparaten "Tivoli" (vor allem durch Anbringen von Zusatzgewichten) klar nachgewiesen wurde. Die vom EAMG festgestellte Möglichkeit von Änderungen ist also nicht rein theoretischer Natur, sondern hat bereits wiederholt zu Missbräuchen geführt. Entgegen der Behauptung in einzelnen Beschwerden besteht eben für den Aufsteller auch bei diesem Apparat durchaus ein Interesse an gewissen Änderungen. Zwar wird er nicht die bereits recht hohe Erfolgschance beim unbeeinflussten Glücksspiel vergrössern; hingegen liegt es in seinem Interesse, den möglichen Geschicklichkeitseinfluss und damit die zusätzliche Gewinnchance des geschickten Spielers herabzusetzen oder auszuschliessen. Durch eine solche Änderung wird das Gerät einem reinen Glücksspielautomaten angenähert.
c) Der Spielapparat "Tivoli" entspricht somit nicht nur wegen der direkten Eignung zum Glücksspiel, sondern auch wegen seiner Manipulierbarkeit den Anforderungen nicht, welche gemäss
Art. 3 SBG
an ein bundesrechtlich zulässiges Geschicklichkeitsspielgerät gestellt werden müssen.
5.
Wie beim Spielapparat "GO-AND-STOP", so führt auch im vorliegenden Fall die Abwägung der Interessen der Aufsteller an der Aufrechterhaltung der seinerzeit erteilten Bewilligung gegen das öffentliche Interesse an der möglichst lückenlosen Durchsetzung der gesetzlichen Ordnung zum Schluss, dass der Widerruf der Bewilligung gerechtfertigt ist.
BGE 101 Ib 318 S. 326
In bezug auf die Eignung zum Glücksspiel und auf die Manipulierbarkeit bestehen zwischen den Spielapparaten "GO-AND-STOP" und "Tivoli" keine Unterschiede, die rechtlich relevant sein könnten und eine unterschiedliche Beurteilung zu begründen vermöchten. Der Tatsache, dass die Bewilligung des Apparates "Tivoli" länger bestand, kann im Rahmen der ganzen Interessenabwägung kein entscheidendes Gewicht zukommen. Bis zum Verbot der Apparate "GO-AND-STOP" waren die "Tivoli"-Apparate nicht sehr verbreitet. In der Folge vergrösserte sich offenbar ihr Marktanteil. Seit dem Verbot der "GO-AND-STOP"-Automaten durch das EJPD und der Bestätigung dieses Verbots durch das Bundesgerichtsurteil vom 1. Oktober 1971 musste man in Fachkreisen erkennen, dass auch der Spielapparat "Tivoli" den verschärften Anforderungen nicht entsprechen konnte und dass eine Überprüfung des Apparates wohl zum Widerruf der Bewilligung führen werde. Das im Jahre 1972 von der Eidg. Polizeiabteilung eingeleitete, aber dann zunächst nicht weitergeführte Überprüfungsverfahren stellte eine zusätzliche Warnung in dieser Richtung dar. Wenn trotzdem noch grössere Beträge in "Tivoli"-Apparate investiert worden sein sollten, dann geschah dies gewiss nicht, weil deren rechtliche Zulässigkeit als gesichert gelten konnte, sondern vermutlich eher wegen der grossen Nachfrage nach einem dem "GO-AND-STOP" ähnlichen gemischten Spielgerät, das auch für das Glücksspiel verwendbar ist. Da bei nüchterner Beurteilung spätestens seit 1972 mit dem Widerruf der Bewilligung gerechnet werden musste, kann das Ausmass der dennoch für die Anschaffung und den Betrieb solcher Apparate aufgewendeten Mittel kein entscheidendes Argument gegen den Widerruf der Bewilligung sein. Den Umfang der in Frage stehenden Investitionen abzuklären, erübrigt sich daher.
Der Vorschlag, es sei - bei Annahme der Unzulässigkeit des Spielapparates nach der neuen Praxis - die seinerzeit erteilte Bewilligung nicht einfach zu widerrufen, sondern im Sinne einer verhältnismässigen Übergangsregelung seien die jetzt schon aufgestellten "Tivoli"-Apparate weiterhin zu tolerieren und lediglich das Aufstellen neuer Exemplare zu untersagen, erscheint nicht als befriedigende, praktikable Lösung. Die vorhandenen Apparate müssten genau registriert und gekennzeichnet werden. Zudem wären sie durch Fachleute auf
BGE 101 Ib 318 S. 327
die Übereinstimmung mit dem seinerzeit bewilligten Prototyp zu kontrollieren. Nach den bisherigen Erfahrungen besteht der Verdacht, dass eine grössere Anzahl vorhandener "Tivoli"-Apparate nicht bewilligungskonform ist. Die Eigentümer und Aufsteller wären natürlich bestrebt, die Benützungsdauer dieser nicht mehr ersetzbaren Apparate mit allen Mitteln zu verlängern, was kostspielige Kontrollen eines überalterten Apparatebestandes nach sich ziehen müsste. Vor allem aber hätte eine solche unbestimmte "Aufbrauchsfrist" zur Folge, dass noch während langer Zeit eine offenbar recht ansehnliche Zahl von - dem
Art. 3 SBG
nicht entsprechenden - leicht manipulierbaren Geräten mit bundesrechtlicher Zustimmung im Gebrauch verbliebe und zum verbotenen Glücksspiel verwendet werden könnte. Da die Amortisationszeit von Spielapparaten wenige Jahre (nach den Angaben in einem andern bundesgerichtlichen Verfahren 1-4 Jahre) beträgt, dürfte übrigens die Mehrzahl der vorhandenen "Tivoli"-Geräte längst amortisiert sein. Nach den gesamten Umständen lässt sich nicht annehmen, Aufsteller und Eigentümer hätten an einer unbegrenzten Duldung der bereits vorhandenen Apparate ein schutzwürdiges Interesse, welches das öffentliche Interesse an der Herstellung eines rechtsgleichen, gesetzmässigen Zustandes überwiege.
Der seit 1972 voraussehbare Widerruf der Bewilligung verletzt kein Bundesrecht. Angesichts der Nachteile und der grundsätzlichen Problematik der in den Beschwerden vorgeschlagenen "Zwischenlösung" ist ein Betriebsverbot auch für die jetzt aufgestellten "Tivoli"-Apparate nicht unverhältnismässig. Soweit sich die Beschwerden gegen das Dispositiv 1 der angefochtenen Verfügung richten, sind sie somit abzuweisen.
6.
In der angefochtenen Verfügung vom 12. Februar 1975 wird das Betreiben der bereits aufgestellten Spielapparate "Tivoli", soweit sie der seinerzeit erteilten Bewilligung in allen Teilen entsprechen, noch bis zum 1. Oktober 1975 gestattet.
Obschon die Beschwerdeführer in der geschilderten Weise gewarnt worden sind, ist ihnen eine angemessene Frist für die Liquidation des 1967 bewilligten und auch nach der Widerrufsankündigung von 1972 weiterhin tolerierten Betriebes der "Tivoli"-Spielapparate einzuräumen. Für die Geräte "GO-AND-STOP" hat das Bundesgericht die Liquidationsfrist auf
BGE 101 Ib 318 S. 328
acht Monate festgesetzt (
BGE 97 I 761
E. 7). Gründe für eine abweichende Bemessung sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Aus dem längern Bestand der Bewilligung ergibt sich kein stichhaltiges Argument für eine längere Liquidationszeit. Wer "Tivoli"-Apparate im Vertrauen auf die Bewilligung anschaffte oder aufstellte, befindet sich jetzt in der gleichen Lage wie 1971 die Eigentümer und Aufsteller der "GO-AND-STOP"-Geräte. Auch für diese Interessierten kam damals der Widerruf nicht ganz unerwartet. Die formell etwas gewichtigere Warnung durch das Bundesgerichtsurteil vom 1. Oktober 1971 und die Widerrufsankündigung vom 1. September 1972 liessen sich wohl eher für eine kürzere Liquidationsfrist ins Feld führen. Alles in allem erscheint es jedoch als angemessen, auf eine Differenzierung zu verzichten und die Übergangsfrist auch hier in der gleichen Grössenordnung festzulegen wie im Falle des Spielapparates "GO-AND-STOP".
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit sie sich gegen das Dispositiv 1 der angefochtenen Verfügung richten.
2. Das Betreiben der aufgestellten Spielapparate "Tivoli", die in allen Teilen mit dem vom Bundesgericht am 17. März 1967 bewilligten Gerät übereinstimmen, ist noch bis zum 1. Juli 1976 gestattet.


header:
Urteilskopf
115 V 239
33. Sentenza del 31 luglio 1989 nella causa Cassa cantonale pensioni dei Grigioni contro E. e Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni

regeste:
Regeste
Art. 73 BVG
: Vornahme ergänzender Abklärungen.
Im Bereich der beruflichen Vorsorge ist der Richter nicht befugt, die Sache zu ergänzenden Abklärungen und neuer Verfügung an die Verwaltung zurückzuweisen, weil Ausgangspunkt des Verfahrens nach
Art. 73 BVG
nicht eine Verfügung im Rechtssinne ist, sondern eine blosse Stellungnahme der Vorsorgeeinrichtung, welche nur aufgrund eines auf Klage hin ergangenen Gerichtsurteils rechtsverbindlich wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 240
BGE 115 V 239 S. 240
A.-
Mario E., nato nel 1938, era stradino-autista presso un ufficio tecnico cantonale grigionese. Il 17 luglio 1986 il Governo cantonale dei Grigioni rescisse il rapporto di servizio e il 17 giugno 1987 la Cassa cantonale pensioni dei Grigioni rifiutò all'assicurato l'erogazione di una pensione di invalidità negando che ne fossero dati i presupposti.
Un primo gravame di Mario E. venne tutelato il 1o settembre 1987 dal Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni, il quale rinviò gli atti alla Cassa "per complemento d'istruttoria e resa di nuova decisione", dal momento che, secondo i primi giudici, gli atti medici sarebbero stati insufficientemente probanti.
Dopo gli ulteriori accertamenti, la Cassa rese il 13 aprile 1988 un nuovo provvedimento di diniego, munito dell'indicazione che rimedio di diritto sarebbe stato il ricorso al competente Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni.
B.-
Mario E. si prevalse del rimedio di diritto indirizzando un "ricorso" alla predetta autorità giudiziaria.
Con giudizio del 19 agosto 1988 il Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni ha disposto, in accoglimento del gravame, l'annullamento della "impugnata decisione" e il rinvio degli atti alla Cassa cantonale "per complemento d'istruttoria... e resa di una nuova decisione".
C.-
La Cassa pensioni produce ricorso di diritto amministrativo a questa Corte chiedendo, in annullamento del querelato giudizio, che si accerti essere Mario E. al momento della rescissione del contratto stato completamente capace di lavoro. In sostanza, affermando che oggetto di ricorso di diritto amministrativo può essere una decisione di rinvio, adduce che a torto i primi giudici avrebbero applicato il diritto federale in luogo di quello cantonale, interpretando in modo errato la nozione di invalidità.
Mario E. postula la declaratoria di irricevibilità del ricorso di diritto amministrativo. L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, in ordine, ammette l'impugnabilità delle decisioni di rinvio e, nel merito, precisa che la prima istanza avrebbe disatteso di dire che l'assicurato, non avendo diritto a prestazioni dell'assicurazione per l'invalidità, nemmeno aveva diritto a prestazione obbligatoria giusta la normativa in materia di LPP, ma che da esaminare sarebbe stato comunque se un diritto fosse esistito nell'ambito di una previdenza più estesa.
BGE 115 V 239 S. 241
Erwägungen
Diritto:
1.
Giusta l'
art. 73 cpv. 1 LPP
ogni Cantone designa il tribunale che, in ultima istanza cantonale, decide le controversie tra istituti di previdenza, datori di lavoro e aventi diritto. Questo disposto si applica, da un lato, agli istituti di previdenza registrati di diritto privato o di diritto pubblico sia per quel che concerne le prestazioni minime obbligatorie che per quel che attiene alle prestazioni più estese di quelle minime (
art. 49 cpv. 2 LPP
) - e, d'altro lato, alle fondazioni di previdenza a favore del personale non registrate, nel campo delle prestazioni che eccedono il minimo obbligatorio (
art. 89bis cpv. 6 CC
). Per il cpv. 2 dell'
art. 73 LPP
i Cantoni prevedono una procedura semplice e spedita e di regola gratuita; il giudice accerta d'ufficio i fatti. Secondo l'
art. 73 cpv. 4 LPP
, poi, le decisioni dei tribunali cantonali designati dal cpv. 1 di questo disposto possono essere impugnate davanti al Tribunale federale delle assicurazioni con ricorso di diritto amministrativo.
2.
In ordine, l'opponente eccepisce l'irricevibilità del ricorso di diritto amministrativo, contestando la legittimazione della Cassa cantonale pensioni dei Grigioni di interporre ricorso di diritto amministrativo, da un lato, e la legittimità di impugnare un giudizio di rinvio, d'altro lato.
a) Per quel che concerne il punto della legittimazione ricorsuale della Cassa, l'addebito è infondato. In effetti, la Cassa cantonale pensioni dei Grigioni, quale istituto di previdenza, può, ai sensi dell'
art. 73 cpv. 1 LPP
, essere parte alla procedura giudiziaria di prima istanza ed in seguito, conformemente al cpv. 4 dell'
art. 73 LPP
, essa è legittimata ad adire il Tribunale federale delle assicurazioni (cfr.
DTF 114 V 105
consid. 1b; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, pag. 127; MEYER, Die Rechtswege nach dem BVG, RDS 106/1987 I, pagg. 613 e 629).
b) Rimane da esaminare il tema dell'impugnabilità del giudizio di rinvio.
Il Tribunale federale delle assicurazioni esamina d'ufficio, trattandosi di questione di diritto, le condizioni formali di validità e regolarità della procedura amministrativa (
DTF 113 V 203
consid. 3d,
DTF 112 V 83
consid. 1,
DTF 111 V 346
consid. 1a,
DTF 110 V 129
consid. 2 e 149 consid. 2b,
DTF 107 V 248
consid. 1b; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ediz., pag. 73 cpv. 3 e sentenze ivi citate).
BGE 115 V 239 S. 242
Nell'evenienza concreta la Cassa pensioni ha reso una "decisione" che l'interessato ha impugnato mediante "ricorso" al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni, ciò nel rispetto dell'art. 81 cpv. 2 dell'Ordinanza sulla Cassa cantonale pensioni dei Grigioni (OCP).
In una sentenza odierna in re N. (cfr.
DTF 115 V 224
) il Tribunale federale delle assicurazioni ha avuto modo di affermare, dando una risposta ad un quesito lasciato in precedenza irrisolto dalla giurisprudenza (cfr.
DTF 113 V 200
consid. 2 e
DTF 112 Ia 184
consid. 2a), come le istituzioni previdenziali di diritto pubblico, alla stessa stregua di quelle di diritto privato, non siano legittimate a rendere decisioni "stricto sensu". Non esistendo motivo per trattare in modo diverso gli enti previdenziali pubblici da quelli privati, le determinazioni delle autorità, in sostanza delle amministrazioni pubbliche, altro non possono configurare che dichiarazioni di autorità di rifiutare o sollevare pretese, ai sensi dell'
art. 5 cpv. 3 PA
, e, quindi, non sono decisioni. Si tratta di determinazioni inidonee a crescere in giudicato se non impugnate mediante ricorso nei brevi termini di perenzione di istanza previsti dal diritto processuale. Il rimedio di diritto previsto dall'art. 73, per quanto riferito al procedimento cantonale, non è infatti il ricorso, bensì l'azione, definita come richiesta indirizzata all'autorità giudiziaria e intesa ad ottenere il riconoscimento di diritti o prestazioni, oppure ad accertare l'esistenza o l'inesistenza di un diritto.
Orbene, l'azione è preceduta da una dichiarazione dell'amministrazione, vale a dire da una presa di posizione, suscettibile di imporsi soltanto in virtù di una pronunzia di un tribunale; viceversa, il ricorso è diretto avverso una decisione, la quale senza di essa impugnativa crescerebbe in giudicato. Nel primo caso si tratta di una procedura primaria, nel secondo di una procedura secondaria. La decisione emanata da un'autorità legittimata soltanto a rilasciare semplici determinazioni è nulla come decisione, ma valida quale determinazione. L'azione avvia una procedura unica, mentre il ricorso introduce una procedura che è la continuazione di un precedente procedimento (GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, pag. 940).
Non contrasta ora di principio il diritto federale che un'autorità giudiziaria cantonale chiamata a decidere quale autorità di ricorso disponga di annullare la decisione amministrativa rinviando gli atti all'amministrazione per ulteriori accertamenti e resa di una
BGE 115 V 239 S. 243
nuova decisione, ciò mediante un giudizio deducibile al Tribunale federale delle assicurazioni quando siano dati particolari presupposti (
DTF 113 V 159
). Tuttavia, il rinvio ha senso solo in quanto volge a permettere la resa di una nuova decisione sostitutiva di quella annullata (GYGI, op.cit., pag. 232).
Tale non è il caso quando l'autorità cantonale sia stata adita per azione, dal momento che all'origine del procedimento non sta una decisione amministrativa che deve essere annullata e che altrimenti cresce in giudicato, ma la determinazione di una parte inabile a rendere decisioni in senso tecnico-giuridico. Il rinvio può trovare giustificazione solo nella procedura di ricorso che è la continuazione di un precedente procedimento amministrativo, ma non in una procedura primaria. Né si vede come il giudice possa costringere una parte a modificare una sua dichiarazione unilaterale di volontà. È compito del giudice dire se il rifiuto di dar seguito a una richiesta trovi fondamento nel diritto applicabile, condannando se del caso la parte che rifiuta la prestazione pretesa dall'altra.
Dati questi presupposti, non può essere tutelato il giudizio dell'ultima istanza cantonale nella misura in cui quest'ultima ha statuito quale autorità di ricorso, annullando una decisione e rinviando gli atti all'amministrazione per complemento di istruttoria e resa di un nuovo provvedimento.
3.
In queste condizioni, intervenendo d'ufficio, questa Corte annulla il giudizio in lite. Gli atti sono retrocessi ai primi giudici ai quali, nell'ambito degli accertamenti prescritti dall'
art. 73 cpv. 2 LPP
, spetterà assumere tutte le prove ritenute necessarie per rendere una nuova pronunzia.
Le considerazioni che precedono impongono a questa Corte di non entrare nel merito delle censure di merito mosse dalla Cassa ricorrente al giudizio controverso.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto nel senso dei considerandi, il giudizio querelato del Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni essendo annullato e gli atti ritornati all'autorità giudiziaria cantonale perché, dopo aver promosso gli accertamenti richiesti, renda una pronunzia di merito.


header:
Urteilskopf
100 Ib 126
23. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Juni 1974 i.S. SA Cotexma N.V. gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Art. 57 und 59 Abs. 5 PatG
,
Art. 30 PatV
I und II.
Ein Patentgesuch wird auch durch dessen Rückzug im Sinne von
Art. 57 PatG
erledigt.
Das Patenterteilungsverfahren wird dadurch beendet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 126
BGE 100 Ib 126 S. 126
A.-
Die belgische Firma SA Cotexma N.V. liess am 10. März 1970 beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum das Patentgesuch Nr. 3555/70 für ein Florgewebe und ein Verfahren zu dessen Herstellung einreichen und dafür die Priorität der britischen Anmeldung vom 10. März 1969 beanspruchen. Das Gesuch wurde Ende November 1973 zurückgezogen.
BGE 100 Ib 126 S. 127
Mit Begleitschreiben vom 6. Dezember 1973 gab das Amt daraufhin die Akten gemäss
Art. 30 PatV
II zurück und schrieb der Gesuchstellerin die Anmeldegebühr zur Hälfte gut.
Am 7. Januar 1974 liess die Cotexma dem Amt ein neues Patentgesuch Nr. 1288/74 für ein Verfahren zur Herstellung eines Florgewebes unterbreiten. Es wurde als Teilgesuch bezeichnet, das aus der Teilung des Gesuches Nr. 3555/70 hervorgegangen und gemäss
Art. 57 PatG
auf dessen Anmeldedatum zurückzubeziehen sei.
Das Amt lehnte dies durch Verfügung vom 29. Januar 1974 ab, wobei es offen liess, ob der Sache nach ein Teilgesuch vorliege.
B.-
Die Cotexma führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass das Patentgesuch Nr. 1288/74 als Teil des Gesuches Nr. 3555/70 entgegenzunehmen ist; eventuell habe das Amt die materiellen Voraussetzungen des
Art. 57 PatG
zu prüfen und, falls diese erfüllt sind, das Gesuch Nr. 1288/74 entgegenzunehmen.
Das Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 57 PatG
erhält ein Patentgesuch, das aus der Teilung eines mehrere Erfindungen umfassenden Gesuches hervorgeht, das Anmeldedatum des ursprünglichen Gesuches, wenn es bei seiner Einreichung ausdrücklich als Teilgesuch bezeichnet wurde und das ursprüngliche zur Zeit der Einreichung des abgetrennt3n "noch nicht erledigt ist".
Was unter dem Wort "erledigt" zu verstehen ist, wird weder im Gesetz noch in den Vollziehungsverordnungen gesagt und ist auch der Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf nicht zu entnehmen. Im allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet das Wort dasselbe wie beendet oder abgeschlossen. Im gleichen Sinne wird es im Zivilprozessrecht verwendet, um zu sagen, womit ein Verfahren beendet werden kann oder wann ein Prozess als erledigt zu gelten hat. Der Begriff "Erledigung" wird in den Prozessordnungen freilich unterschiedlich gehandhabt. Die Berner ZPO beschränkt ihn in Art. 203 Abs. 1 auf Fälle, in denen der Rechtsstreit gegenstandslos wird oder mangels rechtlichen Interesses dahinfällt. Der BZP spricht nicht bloss in diesen Fällen, sondern auch beim gerichtlichen
BGE 100 Ib 126 S. 128
Vergleich und beim Abstand einer Partei von "Erledigung des Rechtsstreites ohne Urteil" (Art. 72 und 73). Nach § 238 der Zürcher ZPO sodann gilt auch das Urteil als Erledigung des Rechtsstreites. So wie anders sind damit jedoch stets bestimmte Arten von Beendigung des Prozesses gemeint. Eine andere Bedeutung können die Ausdrücke "Erledigung" oder "erledigt" auch im Verwaltungsverfahren, insbesondere im Patenterteilungsverfahren, nicht haben.
2.
Dass ein Patentgesuch nicht nur durch Verleihung oder Verweigerung des Patentes, sondern auch durch Rückzug erledigt werden kann, erhellt vor allem aus
Art. 59 Abs. 5 und
Art. 30 PatV
I und II. Diese Bestimmungen regeln die Rückgabe von Gebühren und Akten, falls ein Patentgesuch "zurückgewiesen oder zurückgezogen" wird. Die Zurückweisung wird vom Amt verfügt. Zieht der Bewerber dagegen sein Gesuch zurück, so bedarf es keiner Verfügung des Amtes mehr, damit der Rückzug wirksam werde.
In einer "Auskunft" vom 14. September 1970 (veröffentlicht im Schweizerischen Patent-, Muster- und Marken-Blatt 1970 I S. 43) erklärte das Amt freilich, dass es nach Rückzug des Stammgesuches ein Teilgesuch entgegennehme, wenn es den Rückzug administrativ noch nicht vollzogen habe. Es will sich dabei aber nicht behaften lassen, sondern ist der Ansicht, dass gemäss
Art. 56 Abs. 2 PatG
nicht nur für das Patentgesuch, sondern auch für die Rückzugserklärung auf deren Übergabe an die schweizerische Post abgestellt werden müsse. Die Beschwerdeführerin vertritt dagegen die Auffassung, dass das Amt die Rücktrittserklärung durch eine anfechtungsfähige Verfügung zu vollziehen habe, weshalb das Stammgesuch erst mit dem Ablauf der Beschwerdefrist als endgültig erledigt gelten könne.
Unter Rückzug oder Abstand ist im Zivilprozessrecht die Erklärung des Klägers zu verstehen, sein Begehren fallenzulassen (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. S. 294/5; KUMMER, Grundriss des. Zivilprozessrechts, S. 130; LEUCH, ZPO für den Kanton Bern, N. 6 zu Art. 397). Ob eine solche Erklärung den Prozess unmittelbar beendet oder ob erst der gestützt darauf erlassene Entscheid des Richters diese Wirkung hat, hängt wiederum von den einzelnen Prozessordnungen ab. Ersteres ist z.B. nach
Art. 73 BZP
und Art. 397 Abs. 2 der Berner ZPO (KUMMER und LEUCH, je a.a.O.), letzteres
BGE 100 Ib 126 S. 129
dagegen gemäss § 104 Abs. 2 und § 238 der Zürcher ZPO der Fall (STRÄULI/HAUSER, ZPO Zürich, 2. Aufl. Anm. 1/III zu § 238).
Art. 73 BZP
ist, soweit der Beschwerdeführer über den Streitgegenstand verfügen kann, nach
Art. 40 und 135 OG
auch im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren anwendbar. Rechtsprechung und Lehre anerkennen, dass die Beschwerde selbst dann, wenn dem Beschwerdeführer eine "reformatio in pejus" droht, gültig zurückgezogen werden kann (
BGE 70 I 311
/12,
BGE 97 V 252
/3; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 509 Ziff. 6 lit. b; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 48/9). Nach einer im Verfahrensrecht allgemein geltenden Regel beurteilt die Wirksamkeit von Prozesshandlungen sich zudem nach dem Zeitpunkt ihrer Vornahme; bei schriftlichen Eingaben insbesondere kommt es, wie aus den Vorschriften über die Fristenberechnung erhellt, nicht darauf an, wann sie bei der zuständigen Behörde eintreffen, sondern wann sie der Post übergeben werden (vgl.
Art. 32 OG
; GULDENER, a.a.O. S. 213 ff.; JEANPRETRE, L'expédition et la réception des actes de procédure et des actes juridiques, in SJZ 69 S. 349).
Weshalb im Patenterteilungsverfahren von diesen Grundsätzen abgewichen werden sollte, versucht die Beschwerdeführerin nicht darzutun und ist auch nicht zu ersehen. Ist aber von ihnen auszugehen, so hat das Patentgesuch Nr. 3555/70 seit dem 29. November 1973, als die Beschwerdeführerin es zurückgezogen hat, als erledigt zu gelten.
Das Verwaltungsverfahren dient der Vorbereitung und dem abschliessenden Erlass einer Verfügung, durch welche (die gegenseitigen Rechte oder Pflichten in einer Verwaltungssache) für die Verwaltung wie für die übrigen beteiligten Parteien in endgültiger, verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt werden (vgl. Art. 1, 5, 6 und 44 VwG; GYGI, a.a.O. S. 11 und 20/21; GRISEL, a.a.O. S. 191/2 und 466/7). Durch den Rückzug des Gesuches, welches das Patenterteilungsverfahren auslöst, verzichtet der Gesuchsteller darauf, dass die Verwaltungsbehörde über sein Begehren entscheidet. Das Verfahren wird dadurch beendet; die Verwaltung hat alsdann keinen Anlass mehr, eine Verfügung zu erlassen, noch bleibt dafür Raum. Im vorliegenden Fall liegt denn auch auf der Hand, dass das Schreiben des Amtes vom 6. Dezember 1973 keine Verfügung im angeführten Sinne enthält.
BGE 100 Ib 126 S. 130
3.
Der Beschwerdeführerin ist freilich zuzugeben, dass der Rückzug eines Patentgesuches auch administrativ zu vollziehen ist. Weder das Gesetz noch die Verordnungen verlangen aber, dass das Amt die Beendigung des Verfahrens, wie das z.B. in einem gerichtlichen Abschreibungsbeschluss geschieht, förmlich festzustellen habe. Einer solchen Feststellung käme übrigens selbst dann, wenn sie vorgeschrieben wäre, bloss deklaratorische Bedeutung zu (vgl.
BGE 74 I 283
). Über die in
Art. 30 PatV
I und II vorgesehenen Folgen des Rückzuges hat das Amt ohnehin nicht zu entscheiden; es hat dem Bewerber nur die darin nicht ausgenommenen Akten und Gebühren zurückzugeben. Sein Schreiben vom 6. Dezember 1973 erschöpft sich denn auch in der Mitteilung, dass der Beschwerdeführerin infolge Rückzugs des Patentgesuches "die unten verzeichneten Akten und Gebühren" zurückerstattet würden (vgl. GYGI, a.a.O. S. 98 ff; GRISEL, a.a.O. S. 467 unten). Diese Mitteilung und die darin erwähnten Vorkehren können als Verwaltungshandlungen im weitesten Sinne angesehen (GRISEL, a.a.O. S. 191), nicht aber als "autoritative Anordnung einer Verwaltungsbehörde" (GYGI, a.a.O. S.11) oder als Vollstreckungsverfügung gemäss Art. 5 Abs. 2 VwG bezeichnet werden.
Ebensowenig hilft der Beschwerdeführerin der Einwand, solange ein Patentgesuch im Register nicht gelöscht sei, müsse es nach
Art. 9 ZGB
als anhängig im Sinne von
Art. 55 Abs. 3 PatV
I bzw.
Art. 84 Abs. 3 PatV
II gelten. Gemäss
Art. 9 ZGB
erbringen öffentliche Register für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, bis die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist. Gemeint sind damit vor allem die vom Bundesrecht vorgesehenen öffentlichen Register (KUMMER, N. 22 zu
Art. 9 ZGB
). Das Patentgesuchsregister ist jedoch nicht öffentlich (
Art. 55 Abs. 3 PatV
I und
Art. 84 Abs. 3 PatV
II), folglich nicht beweiskräftig im Sinne von
Art. 9 ZGB
. Daran ändert nichts, dass das Amt es insbesondere für Aufkünfte verwenden darf. Die Eintragungen in diesem Register haben keine konstitutive Wirkung. Im Rückzug des Gesuches läge zudem der in
Art. 9 ZGB
vorbehaltene Gegenbeweis.
4.
Unbehelflich ist ferner, dass die in
Art. 57 PatG
enthaltene Wendung "noch nicht erledigt" in den romanischen Fassungen nicht wörtlich übersetzt vorkommt. Die drei Gesetzestexte
BGE 100 Ib 126 S. 131
haben trotzdem die gleiche Bedeutung, wenn der französische und italienische auch eher als der deutsche darauf schliessen lassen, dass man bei der Ausarbeitung des Gesetzes nur an die Beendigung des Verfahrens durch Erteilung oder Verweigerung des Patentes, nicht aber an die Möglichkeit des Rückzugs des Gesuches gedacht hat. Diese Möglichkeit besteht indes, und wenn der Bewerber davon Gebrauch macht, wird das Verfahren dadurch beendet. Wollte man dagegen einzig eine Verwaltungsverfügung als Erledigung im Sinne von
Art. 57 PatG
gelten lassen, so könnte nach dem Rückzug des ursprünglichen Patentgesuches ein Teilgesuch mit Prioritätsanspruch entweder überhaupt nicht oder dann unbeschränkt eingereicht werden. Dass dies der Sinn des Art. 57 sei, behauptet auch die Beschwerdeführerin nicht.
Endet das Patenterteilungsverfahren aber schon mit dem Rückzug des Gesuches und entfällt deswegen eine abschliessende Verfügung des Amtes, so stellt sich die Frage nicht, ob die Erledigung erst mit Ablauf der Beschwerdefrist eintrete.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
140 V 58
8. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Stiftung Alters- und Pflegeheim X. gegen Stadt Zürich, Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_582/2013 vom 18. März 2014

regeste:
Regeste
Art. 25a Abs. 5 KVG
; Restfinanzierung der Pflegekosten; Zuständigkeit und Verfahren.
Bestätigung der Rechtsprechung gemäss
BGE 138 I 410
, wonach der grundsätzliche Anspruch auf Übernahme ungedeckter Pflegekosten durch die öffentliche Hand bundesrechtlicher Natur ist (E. 4.1).
Bestätigung der Rechtsprechung gemäss
BGE 138 V 377
, wonach das ATSG auf Streitigkeiten betreffend Restfinanzierung von Pflegeleistungen jedenfalls dann Anwendung findet, wenn der kantonale Gesetzgeber keine oder keine abweichende Regelung getroffen hat (E. 4.2).
Präzisierung, dass das ATSG auch anzuwenden ist, wenn der Wille des kantonalen Gesetzgebers sich weder den einschlägigen kantonalen Bestimmungen noch den Materialien entnehmen lässt (E. 4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 140 V 58 S. 59
A.
P. trat am 1. August 2011 in das von der Stiftung Alters- und Pflegeheim X. betriebene Heim ein, während ihr Ehemann bis zu dessen Tod im August 2012 in der vormalig gemeinsamen Wohnung in der Stadt Zürich blieb. Mit Einspracheentscheid vom 11. Januar 2013 teilte das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich der Stiftung Alters- und Pflegeheim X. mit, es übernehme ab 1. Januar 2013 die Pflegebeiträge für P. nicht mehr.
B.
Hiegegen erhob die Stiftung Alters- und Pflegeheim X. Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Dieses verneinte seine Zuständigkeit und trat auf das Rechtsmittel mit Beschluss vom 31. Mai 2013 nicht ein.
C.
Sowohl die Stiftung Alters- und Pflegeheim X. (Verfahren 9C_582/2013) als auch die Stadt Zürich, Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV (Verfahren 9C_587/2013), erheben gegen den Nichteintretensbeschluss Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten.
Die Stadt Zürich schliesst sich der Beschwerde der Stiftung Alters- und Pflegeheim X. an.
BGE 140 V 58 S. 60
D.
Mit Entscheid vom heutigen Tag tritt das Bundesgericht auf die Beschwerde der Stadt Zürich (Verfahren 9C_587/2013) betreffend dieselbe Zuständigkeitsfrage zufolge Verspätung des Rechtsmittels nicht ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Verfahren 9C_582/2013 gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig ist die innerkantonale Zuständigkeit für die Beurteilung von strittiger Restfinanzierung der Pflegekosten gemäss
Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG
.
3.1
Die Vorinstanz erwog,
Art. 25a Abs. 5 KVG
normiere die Restfinanzierung nicht inhaltlich, sondern sei nur eine Delegationsnorm, welche die Regelungskompetenz den Kantonen übertrage. Diese Kompetenz beinhalte sowohl die Regelung des inner-, wie auch des interkantonalen Verhältnisses, woran nichts ändere, dass die Kantone noch keine umfassende Regelung (Konkordat) erlassen hätten, vielmehr liege darin eine kantonalrechtliche Lücke.
Im Kanton Zürich enthielten weder das kantonale Pflegegesetz vom 27. September 2010 (LS 855.1) noch die Verordnung vom 22. November 2010 über die Pflegeversorgung (LS 855.11) verfahrensrechtliche Bestimmungen zur Restfinanzierung ungedeckter Pflegekosten nach
Art. 25a Abs. 5 KVG
. Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) werde in der regierungsrätlichen Weisung vom 28. April 2010 zum Pflegegesetz nicht erwähnt. Die Anwendbarkeit des ATSG ergebe sich weder direkt noch gestützt auf die Materialien. Selbst wenn das ATSG mangels kantonaler Verfahrensbestimmungen zu berücksichtigen wäre, käme lediglich eine Anwendung als subsidiäres kantonales Recht in Frage, ohne dass im kantonalen Recht (namentlich nicht im Einführungsgesetz vom 13. Juni 1999 zum Krankenversicherungsgesetz [EG KVG; LS 832.01]) für die Restfinanzierung der Pflegekosten die Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich statuiert werde. Ebenso wenig ergebe sich dessen Zuständigkeit aus § 3 des Gesetzes vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer; LS 212. 81). Die sich auf
Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG
stützenden kantonalen Vorschriften seien autonomes kantonales Recht. Dass
Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG
nicht im Ausnahmekatalog von
Art. 1 Abs. 2
BGE 140 V 58 S. 61
KVG
figuriere, lasse nicht darauf schliessen, das ATSG wäre von Bundesrechts wegen auch auf autonomes kantonales Recht anwendbar, das basierend auf
Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG
ergangen sei. Weil es sich im vorliegenden Fall um einen Streit zwischen einer Pflegeeinrichtung und einer Behörde handle, falle schliesslich die verfahrensrechtliche Erschwerung nicht ins Gewicht, welche bezogen auf natürliche versicherte Personen in
BGE 138 V 377
ein Argument für die Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts gewesen sei.
3.2
Die Beschwerdeführerin bringt vor,
Art. 1 Abs. 2 KVG
sei im Zuge der Neuordnung der Pflegefinanzierung nicht erweitert worden. Das ATSG sei folglich auch im Bereich der Restfinanzierung von Pflegekosten anzuwenden, woran nichts ändere, dass die Leistung nicht durch eine Sozialversicherung erbracht werde.
Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG
stelle es den Kantonen nicht frei zu legiferieren, sondern belasse ihnen nur in eingeschränktem Mass Regelungskompetenz, namentlich hinsichtlich der Zuständigkeit für die Ausrichtung der Pflegebeiträge, und somit ausschliesslich für den Erlass von Ausführungsbestimmungen. Bei dem
Art. 25a Abs. 5 KVG
umsetzenden kantonalen Recht handle es sich nicht um autonomes kantonales Recht, sondern um unselbstständiges kantonales Ausführungsrecht, welches dem Bundessozialversicherungsrecht zuzuordnen sei. Damit fände das ATSG Anwendung. Im Übrigen sei nicht davon auszugehen, dass der kantonale Gesetzgeber einen von den anderen sozialversicherungsrechtlichen Ansprüchen abweichenden Verfahrensweg im Auge gehabt habe.
3.3
Die Stadt Zürich bringt inhaltlich nichts vor. Sie reicht aber einen - ebenfalls - die innerkantonale Zuständigkeit für die Beurteilung einer Pflegefinanzierungsstreitigkeit betreffenden Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Oktober 2013 (Verfahren VB.2013.00200) ins Recht, mit welchem das kantonale Verwaltungsgericht entschied, solche Streitigkeiten fielen in den Zuständigkeitsbereich des kantonalen Sozialversicherungsgerichts, sowie eine Kopie der von ihr gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid erhobenen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 21. November 2013 (hängiges Verfahren 9C_849/2013).
4.
4.1
Gemäss
Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG
ist die Legiferierungskompetenz der Kantone auf die Regelung der Restfinanzierung der
BGE 140 V 58 S. 62
Pflegekosten beschränkt. Allein Sache der Bundesgesetzgebung bleibt die abschliessende Normierung der Leistungen der obligatorischen Krankenversicherung. Aber auch der grundsätzliche Anspruch auf Übernahme der ungedeckten Pflegekosten durch die öffentliche Hand (Kanton oder Gemeinden) ist keine Leistung autonomen kantonalen Rechts, sondern ein bundesrechtlicher Anspruch, woran die den Kantonen in
Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG
übertragene Zuständigkeit nichts ändert (vgl.
BGE 138 I 410
E. 4.2 und 4.3 S. 418 f.). Davon scheint auch der kantonale Gesetzgeber auszugehen, spricht er doch in § 9 Pflegegesetz (Randtitel: "Pflichtleistungen") von der Gesamtheit der Pflegeleistungen gemäss
Art. 25a Abs. 5 KVG
. Diese Gesamtheit der Pflegeleistungen umfasst neben den Leistungen zu Lasten der Versicherer und zu Lasten der Versicherten auch die restlichen Kosten, welche von der Gemeinde zu tragen sind (§ 9 Abs. 4, § 10, § 13 Abs. 3 und § 15 Abs. 2 Pflegegesetz). Ob die kantonale Kompetenz auch das Verfahren umfasst, hat das Bundesgericht in
BGE 138 V 377
E. 5.3 S. 382 offengelassen, unter Hinweis darauf, dass im Bundesgesetz vom 13. Juni 2008 über die Neuordnung der Pflegefinanzierung (AS 2009 3517 ff.) keine explizite Anwendbarkeitserklärung des ATSG erfolgte, weil diese für den Gesetzgeber selbstverständlich war. Auch wenn
Art. 1 Abs. 2 KVG
die Ausnahmen von der Anwendbarkeit des ATSG nicht abschliessend regelt, ist der im Zuge der Neuregelung der Pflegefinanzierung unverändert gebliebene gesetzliche Ausnahmekatalog mindestens ein Indiz, dass für den Gesetzgeber die Anwendbarkeit des ATSG auf Streitigkeiten über die Restfinanzierung evident war. Zum gleichen Schluss gelangte etwa auch der Vorstand der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren (GDK) in seinen am 22. Oktober 2009 verabschiedeten "Empfehlungen zur Umsetzung der Neuordnung der Pflegefinanzierung", worin er die im Rahmen von
Art. 25a Abs. 5 KVG
anerkannten und geleisteten Zahlungen als sozialversicherungsrechtliche Beiträge nach KVG bezeichnete, die in den Anwendungsbereich des ATSG fielen.
4.2
Das Bundesgericht hat in
BGE 138 V 377
E. 5.6 S. 384 f. entschieden, das Verfahren gemäss ATSG finde auf Streitigkeiten über die Restfinanzierung von Pflegeleistungen jedenfalls dann Anwendung, wenn der kantonale Gesetzgeber keine oder keine abweichende Regelung getroffen hat. Daran ist festzuhalten. Während in
BGE 138 V 377
, den Kanton St. Gallen betreffend, keine kantonale Norm
BGE 140 V 58 S. 63
vorlag, indes aus den Materialien ein klarer gesetzgeberischer Wille hervorging, wonach es sich bei diesen Streitigkeiten um eine sozialversicherungsrechtliche Leistung handle und demzufolge das ATSG Anwendung finde, ist weder den zürcherischen Normen noch den einschlägigen kantonalen Materialien ein Hinweis auf das anwendbare Verfahrensrecht zu entnehmen. Auch in diesem Fall fehlender kantonaler Grundlagen ist das Verfahren gemäss ATSG anwendbar. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die kantonalen Versicherungsgerichte für die Beurteilung von Ansprüchen gemäss
Art. 25a Abs. 5 KVG
nicht geeignet sein sollten.
Zudem ist Folgendes zu beachten: Nach dem Gesagten (E. 2, nicht publ., und E. 4.1 hievor) sind die Ansprüche auf Übernahme der ungedeckten Pflegekosten sozialversicherungs- sowie bundesrechtlicher Natur. Gemäss
Art. 1 lit. b ATSG
finden auf Sozialversicherungsrecht des Bundes die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des ATSG Anwendung. Das mit dem ATSG (unter anderem) verfolgte gesetzgeberische Ziel einer Verfahrensvereinheitlichung (
Art. 1 lit. b ATSG
) kann nur erreicht werden, wenn das einschlägige Verfahrensrecht möglichst umfassend und - vorbehältlich gesetzlich geregelter Ausnahmen - insbesondere für die Beurteilung bundessozialversicherungsrechtlicher Ansprüche angewendet wird. Nicht zuletzt führte es zu einem wenig wünschbaren, der Maxime der einheitlichen Anwendung des Bundesrechts widersprechenden Zustand, wenn für den gleichen (bundessozialversicherungsrechtlichen) Anspruch in gewissen Kantonen das ATSG als Bundesrecht, in anderen das ATSG als subsidiäres kantonales Recht und wieder in anderen Kantonen das ATSG überhaupt nicht zur Anwendung gelangte.
Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG
enthält mit Bezug auf das Verfahrensrecht keinen (expliziten) Vorbehalt des Bundesgesetzgebers zu Gunsten des kantonalen Rechts (vielmehr ging der Gesetzgeber wohl selbstverständlich von der Anwendbarkeit des ATSG aus; E. 4.1 hievor).
5.
5.1
Im Kanton Zürich regeln weder das Pflegegesetz noch die zugehörige Verordnung das Verfahren bei Streitigkeiten über die Restfinanzierung von Pflegekosten noch lassen sich den Materialen Hinweise darauf entnehmen, der kantonale Gesetzgeber hätte eine vom ATSG abweichende Verfahrensordnung beabsichtigt (E. 3.1 hievor). Nach dem Gesagten findet damit das ATSG und finden insbesondere dessen Rechtspflegebestimmungen (
Art. 56 ff. ATSG
) Anwendung.
BGE 140 V 58 S. 64
5.2
Nicht zuletzt sprechen auch spezifische kantonalrechtliche Praktikabilitätsgründe für die Anwendbarkeit des ATSG. Die Zuständigkeit für die Restfinanzierung fällt im Kanton Zürich in den kommunalen Kompetenzbereich (§ 21 Abs. 1 Pflegegesetz). Mangels Verfügungskompetenz einer Gemeinde gegenüber einer gemeindefremden öffentlich-rechtlichen oder einer privatrechtlichen Pflegeinstitution wäre die Anfechtung einer abgelehnten Übernahme ungedeckter Pflegebeiträge mittels Rekurs (§ 19 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit § 19b Abs. 2 lit. c des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG; LS 175.2]) in diesen Fällen ausgeschlossen, und es müsste ein Klageverfahren vor Verwaltungsgericht als einziger Instanz angehoben werden (§ 81 lit. a VRG). Dass der kantonale Gesetzgeber für die Pflegefinanzierung unterschiedliche Rechtswege vorsehen wollte, je nachdem, ob sich eine Person in einer gemeindeeigenen öffentlich-rechtlichen Pflegeinstitution oder in einer auswärtigen Pflegeeinrichtung beziehungsweise in einer privatrechtlichen Institution befindet, ist nicht anzunehmen und liegt umso weniger auf der Hand, als das Pflegegesetz in § 9 Abs. 4 und 5 die Tragung der ungedeckten Pflegekosten detailliert regelt, während das Verfahrensrecht keinerlei Erwähnung fand.
5.3
Auf Streitigkeiten betreffend die Pflegefinanzierung zwischen der versicherten Person und dem Kanton gemäss
Art. 25a Abs. 5 KVG
gelangen somit auch im Kanton Zürich die (verfahrensrechtlichen) Bestimmungen des ATSG zur Anwendung. Gemäss dem in
Art. 56 ff. ATSG
vorgezeichneten Rechtsweg ist das kantonale Versicherungsgericht zuständig für die Beurteilung von Streitigkeiten über die Restfinanzierung von Pflegekosten. Die Sache ist an dieses zum materiellen Entscheid zurückzuweisen.
5.4
Anders ist die Rechtslage, wenn es nicht um einen konkreten Leistungsfall geht, sondern um den (grundsätzlichen) Umfang der (kantonalen) Mitfinanzierung von ausserkantonalen Wahlbehandlungen nach
Art. 49a KVG
. In einem solchen Streitfall handelt es sich um die Abgeltung der stationären Leistungen bzw. um die künftige Praxis des Kantons bei der Anerkennung von Forderungen einer stationären Einrichtung. Der Anspruch eines Leistungserbringers gegen den Kanton auf anteilmässige Vergütung der stationären Behandlung lässt sich aus
Art. 41 Abs. 1
bis
KVG
nicht abstrakt, sondern nur anhand eines konkreten Falles ableiten. Damit geht es in der Sache um eine Tarifstreitigkeit zwischen Leistungserbringerin
BGE 140 V 58 S. 65
und Kanton, auch wenn Patienten davon indirekt betroffen sein können. Auf diese Streitigkeit sind die Bestimmungen des ATSG nach dem klaren Wortlaut von
Art. 1 Abs. 2 lit. b KVG
von vornherein nicht anwendbar. Dies steht im Einklang mit dem Grundsatz, wonach das ATSG primär auf das Verhältnis zwischen Versicherten und Versicherern zugeschnitten ist, und mit
Art. 1 Abs. 2 KVG
diejenigen Bereiche nicht unter das ATSG fallen, für welche das ATSG-Verfahren nicht geeignet ist (9C_905/2013 vom 4. Februar 2014 E. 3.1.2).