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Urteilskopf
81 I 104
20. Extrait de l'arrêt du 18 février 1955 en la cause Rochat contre Département fédéral de l'économie publique.

regeste:
Regeste
Art. 4 A bs. 1 lit. b UB: Voraussetzungen für eine Bewilligung zur Auswertung eines "neuen Fabrikationsverfahrens" oder einer "technischen Verbesserung".

text:
Erwägungen
ab Seite 104
BGE 81 I 104 S. 104
4.
Le recourant invoque aussi l'art. 4 al. 1 litt. b AIH. Pour que cette disposition légale s'applique, il ne suffit pas de n'importe quel perfectionnement apporté à l'outillage ou aux méthodes de travail; admettre le contraire irait manifestement à l'encontre du but visé par le législateur. Aussi bien, selon les termes mêmes de la disposition légale précitée, faut-il que ce soit en vue d'exploiter l'invention brevetée, le nouveau procédé de fabrication ou l'amélioration technique que l'ouverture ou la transformation soit requise. Cela implique un rapport entre l'innovation apportée par le requérant et l'ouverture ou la transformation d'une entreprise. On ne saurait admettre que la simple amélioration d'un outil, d'une pièce de machine ou l'introduction d'un procédé technique qui jouerait un rôle absolument accessoire dans l'ensemble de la fabrication réservée à une branche de l'industrie horlogère confèrent le droit d'entreprendre cette fabrication. Il faut, bien plus, que l'innovation soit avec l'ouverture ou la transformation
BGE 81 I 104 S. 105
projetée dans un rapport adéquat, c'est-à-dire nécessite, dans les machines ou les moyens de production, une modification propre à justifier la requête. Il faut aussi que le perfectionnement invoqué soit durable et ne risque pas d'être supplanté à bref délai par un autre (RO 80 I 443, consid. 4). Autrement dit, le droit d'ouvrir une entreprise sera accordé si le nouveau procédé de fabrication est assez important et innove suffisamment par rapport aux exploitations existantes pour justifier l'aménagement d'une nouvelle entreprise.
Si l'amélioration d'un outil ou l'introduction d'un nouveau procédé n'ont pas assez d'importance pour justifier l'ouverture ou la transformation d'une entreprise, l'innovation, si minime soit-elle, ne sera pas, pour autant, perdue pour l'industrie horlogère. Celui qui l'a introduite ne manquera pas d'en tirer parti en cédant ses droits à une entreprise déjà existante de la branche dont il s'agit.
Selon ces principes, lorsque l'invention porte sur une pièce dont la fabrication ne suffit pas pour alimenter une nouvelle industrie et pour la rendre viable, c'est en général qu'il n'y a point de rapport adéquat entre l'invention et l'ouverture d'une nouvelle entreprise. En principe, dès lors, le requérant ne sera pas fondé à demander d'adjoindre à la fabrication nouvelle, pour en assurer la viabilité, la fabrication d'autres articles, à moins peut-être qu'il ne s'agisse d'une activité secondaire et accessoire, celle qui a pour objet l'invention ou le procédé nouveau demeurant l'essentiel.
On ne se trouve pas, en l'espèce, dans ce cas exceptionnel. Il ne ressort nullement du recours de droit administratif formé par Rochat, le 20 septembre 1954, que la demande était limitée éventuellement à l'autorisation de fabriquer les cercles d'emboîtage brevetés. Au contraire, le recourant affirmait que, pour assurer la viabilité de l'entreprise, il était en droit d'obtenir l'autorisation de produire d'autres articles. C'est effectivement cette demande qu'a refusée la décision attaquée. Elle tendait à obtenir l'autorisation de
BGE 81 I 104 S. 106
fabriquer non seulement les cercles d'emboîtage brevetés, mais encore les cuvettes de boîtes de montres en tous genres, et de pratiquer l'étampage et l'ébauchage des fonds et carrures en métal et en acier. Or, la production de ces articles ne peut être considérée comme une activité secondaire et accessoire par rapport à la fabrication des cercles d'emboîtage. La décision du 20 août 1954 est donc justifiée et ne viole en rien l'art. 4 al. 1 litt. b AIH, eu égard aux conclusions prises.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
136 I 297
29. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. D. gegen Familienausgleichskasse Zug (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_133/2010 vom 31. August 2010

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 3 FamZG
;
Art. 7 Abs. 1 FamZV
;
Art. 8 Abs. 1 und 2 BV
; Art. 3 Abs. 1 und Art. 26 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK).
Art. 7 Abs. 1 FamZV
, wonach keine Familienzulagen ausgerichtet werden für Kinder mit Wohnsitz in einem Staat, mit welchem die Schweiz kein entsprechendes Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hat, hält sich im Rahmen von
Art. 4 Abs. 3 FamZG
(E. 4) und verletzt weder
Art. 8 Abs. 1 und 2 BV
(E. 6 und 7) noch
Art. 3 Abs. 1 und
Art. 26 KRK
(E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 136 I 297 S. 298
A.
D. ist indischer Staatsangehöriger und arbeitet seit 1. August 2008 für die X. AG. Seine drei Kinder leben bei ihrer Mutter in Indien. Mit Verfügung vom 12. September 2008 sprach ihm die Familienausgleichskasse Zug (nachfolgend: FAK) gestützt auf das bis 31. Dezember 2008 in Kraft gewesene kantonale Kinderzulagengesetz (KZG; BGS 832.71) monatliche Zulagen in der Höhe von insgesamt Fr. 800.- zu. Am 19. Januar 2009, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 30. Juni 2009, lehnte die FAK einen Anspruch auf Familienzulagen ab dem 1. Januar 2009 ab mit der Begründung, gemäss dem am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Bundesgesetz vom 24. März 2006 über die Familienzulagen (Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2) würden für Kinder mit Wohnsitz in einem ausländischen Staat nur dann Familienzulagen ausgerichtet, wenn dies in einem zwischenstaatlichen Abkommen vorgeschrieben sei, was für Indien nicht zutreffe.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 10. Dezember 2009 ab.
C.
D. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid und die Verfügung der FAK vom 19. Januar 2009 aufzuheben (...). Eventualiter seien ihm ab 1. Januar 2009 kaufkraftbereinigte Familienzulagen auszurichten.
Die Vorinstanz, die FAK und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die FAK hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf Familienzulagen gestützt auf Art. 7 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen (Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21) abgelehnt. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Norm sei gesetzwidrig und willkürlich. Des Weiteren beruft er sich auf das Diskriminierungsverbot (
Art. 8 Abs. 2 BV
) sowie das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107).
3.
Art. 4 Abs. 3 FamZG
lautet:
"Für im Ausland wohnhafte Kinder regelt der Bundesrat die Voraussetzungen für den Anspruch auf Familienzulagen. Deren Höhe richtet sich nach der Kaufkraft im Wohnsitzstaat."
BGE 136 I 297 S. 299
("Pour les enfants vivant à l'étranger, le Conseil fédéral détermine les conditions d'octroi des allocations. Le montant des allocations est établi en fonction du pouvoir d'achat du pays de résidence."/ "Per i figli residenti all'estero, il Consiglio federale disciplina le condizioni del diritto agli assegni. L'importo degli assegni dipende dal potere d'acquisto nello Stato di domicilio.")
Art. 7 Abs. 1 FamZV
besagt:
"Für Kinder mit Wohnsitz im Ausland werden die Familienzulagen nur ausgerichtet, soweit zwischenstaatliche Vereinbarungen das vorschreiben und sofern:
a) nicht schon im Ausland ein Anspruch auf eine Familienzulage besteht;
b) der Anspruch in der Schweiz auf einer Erwerbstätigkeit beruht;
c) die Familienzulage für ein Kind bestimmt ist, zu dem ein Kindesverhältnis im Sinne des Zivilgesetzbuches besteht (Art. 4 Abs. 1 Bst. a FamZG); und
d) das Kind das 16. Altersjahr noch nicht vollendet hat."
("Pour les enfants ayant leur domicile à l'étranger, les allocations familiales ne sont versées que si une convention internationale le prévoit et à condition: a. qu'aucun droit aux allocations familiales n'existe à l'étranger; b. que le droit aux allocations en Suisse se fonde sur l'exercice d'une activité lucrative; c. que l'allocation familiale soit due pour un enfant avec lequel l'ayant droit a un lien de filiation en vertu du code civil (art. 4, al. 1, let. a, LAFam), et d. que l'enfant n'ait pas atteint l'âge de 16 ans."/"Per i figli residenti all'estero, gli assegni familiari sono versati unicamente nella misura in cui lo prescrivono accordi internazionali e a condizione che: a. il diritto ad un assegno familiare non sussista anche all'estero; b. il diritto in Svizzera derivi da un'attività lucrativa; c. l'assegno familiare sia destinato ad un figlio nei confronti del quale sussiste un rapporto di filiazione ai sensi del Codice civile (art. 4 cpv. 1 lett. a LAFam); e d. il figlio non abbia ancora compiuto il 16° anno d'età.")
4.
4.1
Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten. Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann. Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Insoweit wird vom historischen, teleologischen und systematischen Auslegungselement gesprochen. Bei der Auslegung einer Norm sind daher neben dem Wortlaut diese herkömmlichen
BGE 136 I 297 S. 300
Auslegungselemente zu berücksichtigen (
BGE 134 III 273
E. 4 S. 277 mit Hinweisen).
Die Vorarbeiten sind für die Gesetzesinterpretation weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend; denn ein Gesetz entfaltet ein eigenständiges, vom Willen des Gesetzgebers unabhängiges Dasein, sobald es in Kraft getreten ist. Insbesondere sind Äusserungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitgewirkt haben, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht selber zum Ausdruck kommen. Das gilt selbst für Äusserungen, die unwidersprochen geblieben sind. Als verbindlich für den Richter und die Richterin können nur die Normen selber gelten, die von der gesetzgebenden Behörde in der hierfür vorgesehenen Form erlassen worden sind. Das bedeutet nun nicht, dass die Gesetzesmaterialien methodisch unbeachtlich wären; sie können namentlich dann, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, einander widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel sein, um den Sinn der Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Wo die Materialien keine klare Antwort geben, sind sie als Auslegungshilfe nicht dienlich. Insbesondere bei verhältnismässig jungen Gesetzen darf der Wille des historischen Gesetzgebers nicht übergangen werden. Hat dieser Wille jedoch im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden, so ist er für die Auslegung nicht entscheidend. Ist in der Gesetzesberatung insbesondere ein Antrag, das Gesetz sei im Sinne einer nunmehr vertretenen Auslegungsmöglichkeit zu ergänzen, ausdrücklich abgelehnt worden, dann darf diese Auslegungsmöglichkeit später nicht in Betracht gezogen werden (
BGE 134 V 170
E. 4.1 S. 174 mit Hinweisen).
Ausnahmebestimmungen sind weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen (
BGE 130 V 229
E. 2.2 S. 233;
BGE 118 Ia 175
E. 2d S. 179;
BGE 117 Ib 114
E. 7c S. 121;
BGE 114 V 298
E. 3e S. 302; je mit Hinweisen; vgl.
BGE 131 V 279
E. 2.4 S. 285;
BGE 130 V 472
E. 6.5.6 S. 478).
4.2
4.2.1
Der Wortlaut von
Art. 4 Abs. 3 Satz 1 FamZG
, wonach der Bundesrat für Kinder im Ausland die Anspruchsvoraussetzungen regelt, deckt den Ausschluss von Familienzulagen an Kinder mit Wohnsitz in einem Staat, mit welchem kein Staatsvertrag besteht. Dies gilt auch für die französische und italienische Fassung der Norm. Zu den Anspruchsvoraussetzungen im Sinne von
Art. 4 Abs. 3
BGE 136 I 297 S. 301
Satz 1 FamZG
gehört nicht bloss die Festsetzung der Höhe, wie sie in Satz 2 näher geregelt wird; vielmehr sind darunter auch weitere Umstände wie etwa die Umschreibung der anspruchsbegründenden Kindesverhältnisse oder der Altersgrenzen zu verstehen (vgl. lit. a-d von
Art. 7 Abs. 1 FamZV
). Es ist also durchaus zulässig, dass der Bundesrat im Rahmen seiner Kompetenz als Verordnungsgeber die Anspruchsvoraussetzungen so formuliert, dass unter Umständen grundsätzlich kein Anspruch resultiert. Fraglich kann somit nur sein, ob der anspruchsausschliessende Umstand sich im Rahmen der Delegation hält. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber dem Bundesrat einen grossen Ermessensspielraum zugestanden hat (vgl. etwa BBl 2004 6887, 6902 f. Ziff. 3.2.2, sowie grundsätzlich zum Ermessen des Bundesrates im Bereich der Leistungsverwaltung HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl. 2008, Rz. 1873).
4.2.2
Nach
Art. 2 FamZG
liegt der Zweck der Familienzulagen im teilweisen Ausgleich der finanziellen Belastung durch ein oder mehrere Kinder. Dies spricht eher dafür, dass auch für Kinder mit Wohnsitz im Ausland ein Anspruch auf eine (allenfalls kaufkraftbereinigte) Familienzulage bestehen soll, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
4.2.3
Aus systematischer Sicht ist massgebend, dass Satz 1 und Satz 2 des
Art. 4 Abs. 3 FamZG
unabhängig sind. Die Delegation an den Bundesrat, die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung bei Kindern mit Wohnsitz im Ausland zu formulieren, war anfänglich noch mit dem Zusatz "... und die Höhe der Zulagen" (BBl 1999 3220, 3254: Art. 3 Abs. 2 des Entwurfs) versehen resp. im Rahmen des Zusatzberichts der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004 mit "... sowie deren Höhe; ..." (BBl 2004 6887, 6928: Art. 4 Abs. 3 des Entwurfs) ergänzt. In der vom Gesetzgeber verabschiedeten Form sind jedoch die beiden Teile (grundsätzliche Formulierung der Anspruchsvoraussetzungen sowie Regelung der Anpassung an die Kaufkraft) in zwei separaten Sätzen festgehalten, was nur dahingehend zu verstehen ist, dass sich die Formulierung der Anspruchsvoraussetzungen nicht in der Regelung der Höhe der Zulagen erschöpft. Wenn es dem Bundesrat nicht zustehen sollte, den Anspruch in bestimmten Fällen in der Verordnung auch grundsätzlich ausschliessen zu können und sich die Ermächtigung zur Regelung der Einzelheiten auf die Höhe der Zulagen
BGE 136 I 297 S. 302
gemäss Satz 2 beschränken sollte, macht Satz 1 keinen Sinn und hätte vom Gesetzgeber ersatzlos gestrichen werden müssen.
4.2.4
Die Frage, ob bei ausländischem Wohnsitz der Kinder unter Umständen gar keine Zulagen geschuldet sind, wurde im Parlament nicht explizit erörtert. Lediglich im Rahmen der Eintretensdebatte im Nationalrat gab es Voten, welche sich kritisch zum Export von Familienzulagen äusserten (vgl. AB 2005 N 266, Votum Scherrer, 269, Votum Parmelin, 276, Votum Engelberger, und 283, Votum Keller). Hingegen war das Mass der Kaufkraftbereinigung Gegenstand ausführlicher Diskussionen in beiden Räten (vgl. AB 2005 N 272, Votum Wäfler, 288 ff., 321 f. sowie AB 2005 S 714 f.). Im Rahmen der Referendumsabstimmung vom 26. November 2006 hielt das BSV in dem auf seiner Homepage publizierten Faktenblatt "Export von Familienzulagen" fest, in Staaten ausserhalb des Anwendungsbereichs des Freizügigkeitsabkommens und ohne bilaterales Sozialversicherungsabkommen würden die Familienzulagen nicht exportiert. Die den Abstimmungsunterlagen beigelegte Broschüre des Bundesrates enthielt den Hinweis, mit dem neuen Bundesgesetz ändere sich nichts Wesentliches in Bezug auf Leistungen für Kinder mit Wohnsitz im Ausland. Diese Äusserung ist nicht eindeutig, da es unter der Herrschaft der kantonalrechtlichen Familienzulagenordnungen Kantone gab, welche auch bei ausländischem Wohnsitz der Kinder eine volle Zulage gewährten (etwa der Kanton Zug sowie die Kantone Uri, Obwalden, Solothurn, Basel-Stadt, Baselland, Appenzell Ausserrhoden, Tessin und fast alle französischsprachigen Kantone), andere hingegen den Export von Familienzulagen auf Länder mit Sozialversicherungsabkommen beschränkten (so die zwei mit Abstand bevölkerungsreichsten Kantone Zürich und Bern, aber auch die Kantone Luzern, Schaffhausen, Appenzell Innerrhoden und St. Gallen; vgl. etwa BSV, Grundzüge der kantonalen Familienzulagen, Stand 1. Januar 2006, S. 8 f.); die grosse Mehrheit der Kantone unterschied bei ihrer Regelung der Zulagen für Kinder mit ausländischem Wohnsitz - wie auch
Art. 7 Abs. 1 FamZV
- nicht nach der Staatszugehörigkeit der erwerbstätigen Eltern (BSV, a.a.O., S. 8 f.). Auch wenn sich aus den Materialien nicht der explizite Wille des Gesetzgebers ergibt, den Export von Familienzulagen für Kinder mit Wohnsitz in Staaten ohne Sozialversicherungsabkommen auszuschliessen, lässt sich auch nicht das Gegenteil im Sinne des Beschwerdeführers (grundsätzlicher Anspruch auf Familienzulagen für Kinder im Ausland mit blosser Anpassung an die Kaufkraft) ableiten. Somit ist
BGE 136 I 297 S. 303
unter Berücksichtigung des grossen Ermessens des Bundesrates der Ausschluss eines Anspruchs für Kinder mit Wohnsitz in Staaten ohne Sozialversicherungsabkommen nicht zu beanstanden. Daran ändert auch die vom Beschwerdeführer zitierte Aussage des damaligen Bundesrates Couchepin (AB 2005 N 321) nichts, da die vom Bundesrat favorisierte Fassung sich letztlich gegenüber dem Minderheitsantrag Scherrer nicht durchzusetzen vermochte (AB 2005 N 322). Auch der vom Beschwerdeführer erwähnten Stellungnahme des Bundesrates vom 28. Juni 2000 (BBl 2000 4784, 4788 Ziff. 4.2) und dem Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004 (BBl 2004 6887, 6898 Ziff. 2.2.1) ist nicht zu entnehmen, dass es dem Bundesrat verwehrt sein sollte, nebst der Anpassung an die Kaufkraft weitere Anspruchsvoraussetzungen zu formulieren. Vielmehr lässt die Aussage im Zusatzbericht (BBl 2004 6887, 6920 Ziff. 5.3: "Im Verhältnis zu Staaten, mit denen die Schweiz kein Abkommen abgeschlossen hat, setzt der Bundesrat die Anspruchsvoraussetzungen und die Höhe der Leistung fest.") vermuten, dass der Bundesrat auch ermächtigt werden sollte, nebst der Anpassung an die Kaufkraft ("Höhe der Leistung") die Anspruchsvoraussetzungen allgemein und damit auch anspruchsausschliessende Umstände zu formulieren (a.M. KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, N. 100 ff. zu
Art. 4 FamZG
).
4.3
Nach dem Gesagten sprechen im Rahmen der Auslegung der Norm der Wortlaut sowie die Systematik für die Zulässigkeit von
Art. 7 Abs. 1 FamZV
, der Zweck der Bestimmung spricht eher dagegen und den Materialien lässt sich nichts entnehmen, was die Beschränkung auf Staaten mit Sozialversicherungsabkommen unzulässig erscheinen lassen würde. Insgesamt erweist sich
Art. 4 Abs. 3 FamZG
als hinreichende gesetzliche Grundlage für
Art. 7 Abs. 1 FamZV
.
5.
Öffentliches Recht gilt grundsätzlich nur in dem Staate, der es erlässt. Es untersteht somit dem Territorialprinzip. Ausserhalb seiner Grenzen kann es im Sinne von Ausnahmen gelten, z.B. wo dies durch Staatsvertrag vereinbart ist oder kraft Zulassung durch das ausländische Recht oder durch Völkergewohnheitsrecht. Diese Überlegungen treffen auch auf das Sozialversicherungsrecht zu (
BGE 112 V 397
E. 1b S. 398; ALFRED MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. Aufl. 1983, S. 202).
BGE 136 I 297 S. 304
Die Schweiz hat am 3. September 2009 mit der Republik Indien ein Abkommen über die Sozialversicherungen abgeschlossen (BBl 2009 7641), welches noch der Zustimmung durch das Parlament bedarf. Es ist somit noch nicht in Kraft und gelangt im hier zu beurteilenden Fall auch deswegen nicht zur Anwendung, weil die Bestimmungen des FamZG davon ohnehin nicht erfasst werden sollen (Art. 2 des Abkommens). Im Weiteren ist nicht ersichtlich, welches ausländische oder Völkergewohnheitsrecht nebst dem schweizerischen Recht zu berücksichtigen wäre (vgl. auch E. 8). Somit ist es in Anwendung des Territorialitätsprinzips zulässig, im nationalen Recht den Export von Leistungen ins Ausland auszuschliessen. Für die weitere Beurteilung der Sache ist demnach allein schweizerisches Recht massgebend.
6.
6.1
Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (
Art. 8 Abs. 1 BV
) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (
BGE 134 I 23
E. 9.1 S. 42 mit Hinweisen).
6.2
Das Bundesgericht hat in einem Fall, in welchem eine restriktive Norm bezüglich der Ausrichtung von Familienzulagen für Kinder mit ausländischem Wohnsitz nach kantonalem Recht strittig war, entschieden, aus dem Gebot der Rechtsgleichheit lasse sich nicht ableiten, dass staatsvertraglich begründete Sonderstellungen auf andere Staaten bzw. auf Angehörige anderer Staaten bei entsprechenden objektiven Bedingungen ausgedehnt werden müssten (Urteil 2P.220/2004 vom 15. September 2004 E. 2.4). Dies hat auch für den hier zu beurteilenden Fall seine Geltung. Die unterschiedliche Beurteilung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, deren Kinder in einem
BGE 136 I 297 S. 305
Staat Wohnsitz haben, mit welchem die Schweiz kein Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hat, gegenüber Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, deren Kinder in der Schweiz oder in einem Staat mit einem Sozialversicherungsabkommen mit der Schweiz Wohnsitz haben, beruht auf einem sachlichen Grund. Denn infolge des Sozialversicherungsabkommens besteht bei Letzteren eine besondere, nähere Beziehung zur Schweiz (vgl. dazu E. 7.3 zum Begriff des Staatsvertrags). Anders zu entscheiden würde auch bedeuten, dass bei Abschluss eines Staatsvertrags zwischen der Schweiz und einem anderen Staat Personen, die lediglich Bezug zur Schweiz und einem Drittstaat haben, gestützt auf eine unzulässige Differenzierung nach
Art. 8 Abs. 1 BV
die im Staatsvertrag gewährten Vergünstigungen ebenfalls beanspruchen könnten; diese Drittwirkung würde die Tragweite eines Staatsvertrags, welcher nur die Vertragsparteien bindet (vgl. ANDREAS R. ZIEGLER, Einführung in das Völkerrecht, 2006, Rz. 230), offensichtlich sprengen.
7.
7.1
Gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein auf Grund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wird. Diese qualifizierte Form der Ungleichbehandlung führt zu einer Benachteiligung eines Menschen, welche als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie auf ein Unterscheidungsmerkmal abstellt, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person bildet. Insofern beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde (
Art. 7 BV
). Das Diskriminierungsverbot des schweizerischen Verfassungsrechts schliesst aber die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den Verdacht einer unzulässigen Differenzierung, der nur durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden kann (
BGE 134 I 56
E. 5.1 S. 61;
BGE 130 I 352
E. 6.1.2 S. 357;
BGE 129 I 392
E. 3.2.2 S. 397; je mit Hinweisen; vgl.
BGE 134 I 105
E. 5 S. 108;
BGE 134 II 249
E. 3.1 S. 252).
BGE 136 I 297 S. 306
Eine indirekte oder faktische Diskriminierung liegt vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung spezifisch gegen Diskriminierung geschützter Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders stark benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (
BGE 126 II 377
E. 6c S. 393; Urteil 2P.77/2000 vom 30. November 2000 E. 4d; vgl. auch KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 366 und MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 2008, S. 695).
7.2
Da nicht auf Grund eines nach
Art. 8 Abs. 2 BV
verpönten Merkmals (wie etwa Herkunft oder Rasse) zwischen verschiedenen Kategorien von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern unterschieden wird (Urteile 2P.290/2003 vom 12. Mai 2004 E. 4.3.4 und 2P.77/2000 vom 30. November 2000 E. 4c), liegt keine verfassungswidrige Diskriminierung vor. Die Staatszugehörigkeit der erwerbstätigen Eltern spielt keine Rolle. Massgebendes Unterscheidungsmerkmal ist vielmehr der ausländische Wohnsitz des Kindes resp. das fehlende Sozialversicherungsabkommen mit seinem Wohnsitzstaat (vgl. dazu auch E. 5).
7.3
Zu prüfen bleibt eine indirekte (faktische) Diskriminierung im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 BV
. Dabei ist zu berücksichtigen, dass
Art. 8 Abs. 2 BV
anders als das Verbot der Geschlechterdiskriminierung (
Art. 8 Abs. 3 BV
) keinen Anspruch auf Herstellung der faktischen Gleichheit gewährleistet (Urteil 2P.77/2000 vom 30. November 2000 E. 4b und 4d).
Staatsverträge sind völkerrechtliche Vereinbarungen zwischen zwei oder mehreren ausländischen Staaten oder anderen Völkerrechtssubjekten, die durch übereinstimmende Willenserklärungen zustande kommen und zwischen den Vertragsparteien Rechte und Pflichten begründen (PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl. 2007, § 47 Rz. 1; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 1892; ZIEGLER, a.a.O., Rz. 173; KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, Völkerrecht - Eine Einführung, 2006, S. 17). Die Staatsvertragsparteien gewähren sich darin Rechte und Vergünstigungen, die über das ohne den Staatsvertrag Geltende hinausgehen. Dabei wird in der Regel Gegenrecht gehalten und beide Seiten profitieren von den Vergünstigungen.
Im hier strittigen Fall haben die Kinder ihren Wohnsitz in Indien und es besteht kein Staatsvertrag zwischen den beiden Ländern (vgl. E. 5). Es wird weder geltend gemacht noch kann gesagt werden, der
BGE 136 I 297 S. 307
bisherige Verzicht auf einen solchen Vertrag und damit auf gegenseitige Begünstigung habe die Herabsetzung oder Ausgrenzung einer sozialen Gruppe zum Ziel. Es liegt vielmehr ein ernsthafter und sachlicher Grund für die Unterscheidung vor. Demnach nimmt
Art. 7 Abs. 1 FamZV
keine unzulässige Differenzierung im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 BV
vor.
7.4
Soweit der Beschwerdeführer sich auf eine faktische Diskriminierung beruft, weil es ihm als Inder - im Gegensatz zu einem Schweizer, einer Schweizerin - aus fremdenpolizeilichen Gründen verwehrt sei, seine Kinder in die Schweiz zu bringen, fällt dies nicht unter das Diskriminierungsverbot im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 BV
, sondern ist unter dem Blickwinkel des - vom Beschwerdeführer nicht explizit angerufenen - allgemeinen Gleichbehandlungsgebots von
Art. 8 Abs. 1 BV
zu prüfen (vgl. auch MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 714, KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 361). Daher genügt ein sachlicher Grund als Rechtfertigung für die gerügte Differenzierung (
BGE 129 I 392
E. 3.2.3 S. 398; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 655 ff. und KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 347 f.). Das Bundesgericht hat verschiedentlich eine Differenzierung auf Grund der Staatszugehörigkeit bei Sachverhalten, die an den fremdenpolizeilichen Status anknüpfen, als zulässig erachtet (vgl. etwa Urteil 1P.526/2008 vom 16. Oktober 2006 E. 3, wonach es zulässig ist, die Vollzugsform der gemeinnützigen Arbeit Schweizern und Ausländern mit Aufenthaltsbewilligung vorzubehalten, oder MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 716, wonach es zulässig ist, nur Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung der Quellensteuer zu unterstellen). Vorliegend ist nicht der fremdenpolizeiliche Status allein ausschlaggebend für die unterschiedliche Behandlung, sondern der fremdenpolizeiliche Status in Verbindung mit dem fehlenden Staatsvertrag: Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, welche über denselben fremdenpolizeilichen Status wie der Beschwerdeführer verfügen, erhalten Familienzulagen, auch wenn ihnen der Familiennachzug gestützt auf diesen Status verwehrt ist, sofern sie aus einem Land kommen, mit welchem die Schweiz ein Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hat. Eine Differenzierung infolge (Nicht-)Vorliegens eines Staatsvertrages stellt jedoch einen sachlichen Grund dar und ist damit zulässig (vgl. E. 6.2).
8.
8.1
Eine Beschwerde wegen Verletzung von Staatsvertragsrecht (vgl.
Art. 95 lit. b BGG
) setzt voraus, dass die staatsvertragliche Bestimmung, deren Verletzung gerügt wird, direkt anwendbar
BGE 136 I 297 S. 308
(self-executing) ist. Dies trifft zu, wenn die Bestimmung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden. Die Norm muss mithin justiziabel sein, d.h. es müssen die Rechte und Pflichten des Einzelnen umschrieben und der Adressat der Norm die rechtsanwendenden Behörden sein. Wie es sich damit verhält, ist von den rechtsanwendenden Behörden zu bestimmen (
BGE 133 I 286
E. 3.2 S. 291 mit Hinweis).
8.2
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des
Art. 3 Abs. 1 KRK
, gemäss welchem bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, ungeachtet ob sie von öffentlichen oder privaten Einrichtungen der sozialen Fürsorge, Gerichten, Verwaltungsbehörden oder Gesetzgebungsorganen getroffen werden, das Wohl des Kindes ein vorrangig zu berücksichtigender Gesichtspunkt ist. Diese Norm wird vom Bundesgericht im Rahmen seiner Rechtsprechung zwar miteinbezogen, doch kann der Beschwerdeführer daraus keinen Leistungsanspruch ableiten.
Art. 3 Abs. 1 KRK
statuiert die vorrangige Berücksichtigung des Kindeswohls bei allen staatlichen Massnahmen. Dabei handelt es sich um einen Leitgedanken, eine Interpretationsmaxime, die bei Erlass und Auslegung der Gesetze zu beachten ist (BBl 1994 V 1, 26; Stephan Wolf, Die UNO-Konvention über die Rechte des Kindes und ihre Umsetzung in das schweizerische Kindesrecht, ZBJV 134/1998 S. 113, 118). Allerdings ermöglicht Abs. 1 lediglich die vorrangige, nicht aber die ausschlaggebende resp. ausschliessliche Massgeblichkeit des Kindeswohls, sondern andere Interessen der Sorgeberechtigten und des Staates sind mitzuberücksichtigen (WOLF, a.a.O., S. 119). Insofern ist nicht zu beanstanden, dass sich der Bundesrat auch von anderen Überlegungen als dem Kindeswohl leiten liess. Soweit der Beschwerdeführer
Art. 26 KRK
anspricht, hat das Bundesgericht unter Verweis auf die Rechtsprechung des damaligen Eidg. Versicherungsgerichts festgestellt, dass diese Norm nicht direkt anwendbar (non self-executing) ist (Urteil 8C_295/2008 vom 22. November 2008 E. 4.2 mit Hinweisen). Schliesslich ist in diesem Zusammenhang auch fraglich, ob ein Staat gestützt auf die KRK angehalten werden kann, den Verpflichtungen aus der KRK auch für Kinder nachzukommen, welche sich nicht in seinem Staatsgebiet aufhalten, sondern in die Zuständigkeit eines Staates fallen, der die KRK nicht einmal unterzeichnet hat.


header:
Urteilskopf
125 IV 153
24. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. April 1999 i.S. B. gegen C. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 125 Abs. 2 StGB
,
Art. 44 Abs. 2 UVG
,
Art. 9 Abs. 3 OHG
; Körperverletzung, Zurechnung von Unfallfolgen; Beurteilung der Zivilansprüche des Opfers im Strafverfahren.
Objektive Zurechenbarkeit von Unfallfolgen. Bedeutung von psychischen Faktoren beim Verletzten, welche möglicherweise die somatischen Ursachen überlagern (E. 1).
Beurteilt der Strafrichter die vor ihm geltend gemachten Zivilansprüche des Opfers lediglich dem Grundsatz nach, bindet sein diesbezüglicher Entscheid den Zivilrichter. Deshalb hat der Strafrichter sich mit dem vom Beklagten erhobenen Einwand des Haftungsprivilegs nach
Art. 44 Abs. 2 UVG
auseinanderzusetzen und in seinem Entscheid darzulegen, ob und gegebenenfalls inwieweit das Haftungsprivileg greift (E. 2)

text:
Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 125 IV 153 S. 154
A.-
Am 19. Dezember 1990 arbeitete der im vierten Lehrjahr als Automechaniker stehende B. in der Werkstatt seines Arbeitgebers an der Reparatur eines Personenwagens. Weil der Autolift besetzt war, stellte er das Fahrzeug in einer Distanz von ungefähr zwei Metern frontal vor eine Wand. Er bat C. um Hilfe bei der Suche nach dem Fahrzeugdefekt. Darauf beugte sich dieser von vorne über den offenen Motorraum, während B. den Motor startete. Dafür drehte er von ausserhalb des Fahrzeuges den Zündschlüssel, ohne die Kupplung zu betätigen und - mangels Prüfung - ohne zu sehen, dass ein Gang eingelegt und die Handbremse nicht genügend angezogen war. Als der Motor ansprang, setzte sich das Fahrzeug sprunghaft in Bewegung und drückte C. zwischen Wagenfront und Wand ein. C. brach sich dabei das Becken und den linken Arm.
B.-
Mit Urteil vom 26. Juni 1995 sprach der Einzelrichter am Bezirksgericht Uster B. von der Anklage der fahrlässigen schweren Körperverletzung frei.
Die von C. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich am 7. Mai 1996 ab. C. focht diesen Entscheid mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an; das Bundesgericht hiess die Beschwerde am 25. April 1997 gut, soweit es darauf eintrat.
Mit Urteil vom 19. Dezember 1997 sprach das Obergericht des Kantons Zürich B. der fahrlässigen schweren Körperverletzung im Sinne von
Art. 125 Abs. 2 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von 500 Franken, vorzeitig löschbar nach einer Probezeit von einem Jahr. Die Schadenersatzansprüche des Geschädigten wurden dem Grundsatz nach gutgeheissen; hinsichtlich ihrer Höhe verwies das Gericht den Geschädigten auf den Zivilweg.
Eine vom Verurteilten dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 6. Januar 1999 ab, soweit es auf sie eintrat.
C.-
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 125 IV 153 S. 155
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. C. ersucht um Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gut und hebt das angefochtene Urteil in Anwendung von
Art. 277 BStP
auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, seine Sorgfaltspflichtverletzung sei für die Unfallfolgen adäquat kausal gewesen. Die somatischen und die unfallfremden Beschwerden des Verletzten seien ihm nicht zuzurechnen.
b) Aus dem angefochtenen Urteil geht in tatsächlicher Hinsicht hervor, dass der Beschwerdegegner sich beim Unfall einen Becken- und Armbruch zuzog, die einen knapp zweiwöchigen Spitalaufenthalt zur Folge hatten. Im Anschluss daran musste der Geschädigte während einer nicht näher festgelegten längeren Zeitspanne eine intensive Hauspflege in Anspruch nehmen. Insgesamt war er während über sechs Monaten vollständig sowie während neun Monaten zu 50% arbeitsunfähig; seit Mai 1992 beträgt die voraussichtlich bleibende Arbeitsunfähigkeit 20%. Der Beschwerdegegner kann nach wie vor seine linke Hand nur reduziert gebrauchen und leidet unter unfallbedingten Schmerzen. Er ist vorab bei Tätigkeiten eingeschränkt, welche mit körperlichen «Zwangshaltungen», dem Gehen von längeren Strecken und dem Heben von Lasten über 10 kg verbunden sind. Seine Arbeit als Automechaniker musste er aufgrund seiner durch die Unfallfolgen nur noch beschränkten Einsatzfähigkeit aufgeben.
c) aa) Die Voraussetzungen der Fahrlässigkeitshaftung sind von der Rechtsprechung eingehend dargelegt worden; darauf kann hier verwiesen werden (s.
BGE 122 IV 17
E. 2c/bb S. 23;
BGE 121 IV 207
E. 2a S. 213, 286 E. 3, je mit Hinweisen).
bb) Der Kassationshof bejahte in seinem Urteil vom 25. April 1997 die adäquate Kausalität zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung des Beschwerdeführers und den unmittelbaren Unfallverletzungen (Becken- und Armbruch), dem längeren Krankenlager und der langen Arbeitsunfähigkeit bis zur Ausheilung der Verletzungen (zweiwöchiger Spitalaufenthalt, intensive Hauspflege, vollständige Arbeitsunfähigkeit während sechs Monaten, um 50% reduzierte Arbeitsfähigkeit während neun Monaten) sowie den bleibenden
BGE 125 IV 153 S. 156
Folgen des Unfalls (seitherige Arbeitsunfähigkeit des Verletzten im Umfang von 20%, wofür einerseits die anhaltenden unfallbedingten Schmerzen und andererseits der Umstand verantwortlich sind, dass der Verletzte seine linke Hand nur reduziert gebrauchen kann und bei körperlichen Tätigkeiten eingeschränkt ist). Der Beschwerdeführer bringt keine Einwände vor, die nicht bereits damals vom Bundesgericht berücksichtigt worden wären. Die anhaltenden Beschwerden des Verletzten haben nicht vorbestanden; vielmehr wurden sie durch das Fehlverhalten des Beschwerdeführers ausgelöst und haben jedenfalls auch somatische Ursachen. Da eine dem Beschwerdeführer objektiv zurechenbare schwere Körperverletzung im Sinne von
Art. 125 Abs. 2 StGB
bereits aufgrund der somatischen Folgen zu bejahen ist, ist es ohne Bedeutung, inwieweit diese noch durch psychische Faktoren überlagert worden sein mögen. Es ist durchaus nicht aussergewöhnlich, dass Verletzungen wie die hier zu beurteilenden das Opfer auch psychisch belasten und sich dies negativ auf den Heilungsverlauf auswirkt. Selbst wenn die anhaltende, teilweise Arbeitsunfähigkeit des Geschädigten auch psychische Ursachen haben mag, vermöchte dies das Fehlverhalten des Beschwerdeführers nicht in den Hintergrund zu drängen (vgl.
BGE 120 IV 300
E. 3e;
BGE 115 IV 100
E. 2b und 199 E. 5c). Wenn die Vorinstanz die vom Geschädigten erlittenen Verletzungen und deren Folgen dem Beschwerdeführer objektiv zurechnete, hat sie somit nicht gegen Bundesrecht verstossen.
2.
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz sodann vor, die Schadenersatzansprüche des Geschädigten in Verletzung von
Art. 44 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20)
dem Grundsatz nach gutgeheissen zu haben.
a) Der Geschädigte stellte in seiner Berufungsbegründung vom 7. Juli 1997 folgende Anträge: Der Angeklagte «sei in Anwendung von Art. 9 Abs. 3 des Opferhilfegesetzes zu verpflichten, dem Geschädigten den durch die Sozialversicherungsleistungen nicht gedeckten Schaden bzw. Lohnausfall dem Grundsatz nach zu ersetzen; eventuell sei die Schadenersatzforderung des Geschädigten mangels Liquidität auf den Zivilweg zu verweisen.» In der Begründung der Rechtsbegehren findet sich ergänzend der Hinweis, der von der SUVA anerkannte Grad der Erwerbsunfähigkeit betrage 20%, der Integritätsschaden 10% sowie der von der Invalidenversicherung anerkannte Invaliditätsgrad 50%. Die Vorinstanz führte dazu aus, die Schadenersatzforderungen des Beschwerdegegners seien nicht genügend substanziiert worden, weil die Sozialversicherungsleistungen
BGE 125 IV 153 S. 157
«noch nicht verfügt worden» seien. Daher seien sie nur dem Grundsatze nach gutzuheissen, und der Geschädigte sei bezüglich der Festlegung der Höhe der Schadenersatzansprüche auf den Zivilweg zu verweisen. Entsprechend lautet auch das Urteilsdispositiv: «Die Schadenersatzansprüche des Geschädigten werden dem Grundsatze nach gutgeheissen; bezüglich ihrer Höhe wird der Geschädigte auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen».
b) aa) Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5) kann das Opfer einer Straftat im Sinne dieses Gesetzes (vgl.
Art. 2 OHG
) seine Zivilansprüche im Strafverfahren geltend machen. Das Strafgericht entscheidet nach
Art. 9 Abs. 1 OHG
über die Zivilansprüche des Opfers, solange der Täter nicht freigesprochen oder das Verfahren nicht eingestellt ist. Zwar ist das Strafgericht nach einem Freispruch nicht verpflichtet, über Zivilansprüche des Opfers zu entscheiden, doch schliesst das OHG diese Möglichkeit nicht aus (
BGE 124 IV 13
E. 3c).
Das Strafgericht kann vorerst nur im Strafpunkt urteilen und die Zivilansprüche später behandeln (
Art. 9 Abs. 2 OHG
). Wenn die vollständige Beurteilung der Zivilansprüche einen unverhältnismässigen Aufwand erfordert, so kann es die Ansprüche nur dem Grundsatz nach entscheiden und das Opfer im Übrigen an das Zivilgericht verweisen (
Art. 9 Abs. 3 OHG
). Solchenfalls spricht das Strafgericht nicht eine betragsmässig umschriebene Leistung zu, sondern stellt fest, ob und in welchem Umfang der Straftäter haftet (PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, N. 18 zu Art. 9, S. 160). Bei diesem Entscheid handelt es sich um ein Feststellungsurteil über die Haftung, welches zumindest den Entscheid über den Bestand der Zivilansprüche umfasst, während die Frage der Höhe - sowie gegebenenfalls auch weitere Fragen wie jene des internen Rückgriffs - einem anschliessenden Zivilverfahren vorbehalten bleibt (EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes (OHG) unter besonderer Berücksichtigung ihrer Auswirkungen auf das Zürcher Verfahrensrecht, Diss. Zürich 1998, S. 250 f. mit Hinweisen). Urteilt das Gericht über Zivilansprüche eines Opfers lediglich dem Grundsatz nach, muss es sich mit der Frage nach dem Bestand der Zivilansprüche, d.h. den Voraussetzungen der Haftpflicht und der Genugtuung, befassen und im Urteilsdispositiv klar angeben, was bereits beurteilt ist und was dem Zivilgericht noch zur Entscheidung unterbreitet werden kann
BGE 125 IV 153 S. 158
(WEISHAUPT, op.cit., S. 251). Denn das Feststellungsurteil erlangt Rechtskraft und ist alsdann für eine beim Zivilrichter zu erhebende Leistungsklage verbindlich (vgl.
BGE 120 Ia 101
E. 2e S. 108 und
BGE 122 IV 37
E. 2c und d).
bb) Ein Haftpflichtanspruch für den ungedeckten Schaden steht dem obligatorisch Versicherten bei einem Berufsunfall nur zu, wenn der Arbeitgeber oder dessen Arbeitnehmer den Unfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat (
Art. 44 UVG
). Danach verliert der Geschädigte seinen Restanspruch gegenüber dem Haftpflichtigen, wenn der Schädiger den Unfall ohne Verschulden oder bloss leichtfahrlässig verursacht hat (
BGE 117 II 609
E. 4c/aa S. 614 f.). Der weder absichtlich noch grobfahrlässig handelnde Arbeitgeber bzw. Arbeitskollege des Geschädigten muss für diejenigen Folgen nicht einstehen, die Gegenstand der obligatorischen Versicherung gegen Betriebsunfälle sind, also für den dem Versicherten und seinen Hinterlassenen aus der Körperverletzung oder Tötung entstandenen Schaden (Kosten der versuchten Heilung, Nachteile der Arbeitsunfähigkeit, Bestattungskosten, Versorgerschaden); insoweit wird der Arbeitgeber oder Arbeitskollege vollständig befreit, auch wenn der materielle Schaden durch den Versicherer nicht gedeckt wird (
BGE 123 III 280
E. 2b/bb S. 288 und die dort zitierten Autoren;
BGE 96 II 218
E. 4a S. 226; zu denjenigen Schadensposten, die auch bei leichter Fahrlässigkeit gegen den Verursacher geltend gemacht werden können, vgl. ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Aufl., S. 458 ff.).
c) aa) Der Beschwerdeführer hat sich bereits im kantonalen Verfahren, mithin rechtzeitig, auf das Privileg des
Art. 44 Abs. 2 UVG
berufen.
Die Vorinstanz hat sich weder mit der Frage nach den Grundlagen der Zivilansprüche noch nach ihrem Bestand auseinandergesetzt. In ihren Erwägungen finden sich keine Ausführungen darüber, ob und gegebenenfalls hinsichtlich welcher Forderungen der Beschwerdeführer sich auf das Haftungsprivileg des
Art. 44 Abs. 2 UVG
berufen kann. Dies ist in Fällen wie hier aber aus folgendem Grund bedeutsam: Bejaht der Strafrichter die Haftung eines Täters dem Grundsatz nach, obschon das Haftungsprivileg greifen würde, und verweist er den Adhäsionskläger bezüglich der Festlegung der Höhe der Schadenersatzansprüche auf den Zivilweg, so kann der Zivilrichter die vom Strafrichter bejahte Haftungsgrundlage grundsätzlich nicht mehr in Frage stellen, weshalb eine Berücksichtigung von
Art. 44 Abs. 2 UVG
in diesem späteren Verfahren
BGE 125 IV 153 S. 159
in der Regel nicht mehr möglich ist (vgl. supr. E. 2a/aa und 2b/bb). Der Strafrichter ist deshalb aufgrund von
Art. 9 Abs. 3 OHG
verpflichtet, sich bereits im Zusammenhang mit der Entscheidung, die Zivilansprüche des Opfers grundsätzlich gutzuheissen, mit der Frage des Haftungsprivilegs auseinanderzusetzen.
bb) Der Beschwerdeführer war ein Arbeitskollege des Geschädigten. Dessen Verletzung erfolgte während der Arbeit. Die Voraussetzungen für das Haftungsprivileg nach der Person und der Unfallart (Berufsunfall) sind somit gegeben. Fraglich ist, ob dies auch für die Voraussetzung nach dem Verschulden der Fall ist.
Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz wiegt das strafrechtliche Verschulden des Beschwerdeführers «leicht». Diese Beurteilung ist im Lichte aller Tatumstände bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Darüber, wie das Verschulden des Beschwerdeführers aus haftpflichtrechtlicher Sicht einzustufen ist, hat sich die Vorinstanz nicht geäussert. Aus dem Urteil geht auch nicht hervor, gestützt auf welche (Haftungs-)Bestimmungen die Vorinstanz eine Haftung dem Grundsatz nach bejaht hat. Weil damit die Gesetzesanwendung nicht überprüft werden kann, ist die Beschwerde in Anwendung von
Art. 277 BStP
gutzuheissen.
d) Sollte die Vorinstanz bei der Neubeurteilung Grobfahrlässigkeit im Sinne von
Art. 44 UVG
verneinen, wird sie Folgendes zu beachten haben.
aa) Der Beschwerdegegner machte vor Obergericht insbesondere Schadenersatz geltend für den Lohnausfall, den er aufgrund des Berufsunfalls erlitt. Ein derartiger Lohnausfall ist eine Folge, die Gegenstand der obligatorischen Versicherung gegen Betriebsunfälle ist, für die der nicht absichtlich oder grobfahrlässig handelnde Verletzer nach
Art. 44 Abs. 2 UVG
demnach nicht einzustehen hat (vgl. supr. E. 2b/bb). Daran vermag die allenfalls störende Tatsache nichts zu ändern, dass die UVG-Leistungen den Haftpflichtansprüchen nicht gleichkommen und etwa das Taggeld und die Invalidenrente auf 80% des versicherten Verdienstes begrenzt sind (
Art. 17 Abs. 1,
Art. 20 Abs. 1 UVG
; ausführlich KELLER, op.cit., S. 452). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer - unter der eingangs genannten Voraussetzung - für unfallbedingten Lohnausfall des Geschädigten unabhängig davon nicht haftet, ob dieser Schaden von der Unfallversicherung (vollständig) gedeckt wird oder nicht.
bb) Fraglich bleibt, ob das Haftungsprivileg des Beschwerdeführers auch in Bezug auf die weitergehenden Zivilforderungen des
BGE 125 IV 153 S. 160
Beschwerdegegners zum Tragen kommt. Wie es sich damit verhält, kann den Anträgen des Beschwerdegegners vor Obergericht und dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden, weil letztlich unklar ist, wofür der Geschädigte alles Schadenersatz fordert, und ob er nicht jedenfalls sinngemäss auch eine Genugtuungsforderung beantragt. Sein Hinweis auf den von ihm erlittenen Integritätsschaden könnte darauf hindeuten, dass er eine von den Leistungen nach UVG nicht (vollständig) abgedeckte Genugtuungsforderung erhebt; ob dies zulässig ist, wird in der Doktrin aber kontrovers diskutiert (vgl. THOMAS KOLLER, Die Haftung des Arbeitgebers und das Sozialversicherungsrecht, AJP 4/97 S. 440 mit Hinweisen).
cc) Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz zunächst zu ermitteln haben, worauf sich die Zivilforderungen des Geschädigten im Einzelnen beziehen und welche Anspruchsgrundlagen angerufen werden. Anschliessend wird sie prüfen müssen, ob die geltend gemachten Forderungen genügend substanziiert sind, damit über sie auch nur schon dem Grundsatz nach geurteilt werden kann. Bejahendenfalls wird sich die Vorinstanz hinsichtlich jedes einzelnen Zivilanspruchs darüber auszusprechen haben, ob das Privileg des
Art. 44 Abs. 2 UVG
greift.


header:
Urteilskopf
83 IV 187
53. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. Oktober 1957 i.S. Killer gegen Staatsanwaltschaft des Mittellandes Bern.

regeste:
Regeste
Art. 64 Abs.2 StGB
.
Begriff der schweren Bedrängnis.

text:
Erwägungen
ab Seite 188
BGE 83 IV 187 S. 188
Schwere Bedrängnis im Sinne des
Art. 64 Abs. 2 StGB
liegt nach der Rechtsprechung des Kassationshofes nicht schon vor, wenn der Täter in finanziell schlechten Verhältnissen lebt, sondern nur, wenn eine notstandsähnliche Lage ihn zur Begehung der strafbaren Handlung treibt, d.h. wenn die Bedrängnis einen besonders hohen Grad erreicht und den Täter so beeindruckt, dass er einen Ausweg nur in der strafbaren Handlung zu finden glaubt (Urteile vom 6. März 1953 i.S. Schär, 24. März 1954 i.S. Liembd und dort erwähnte frühere Entscheide).
Das angefochtene Urteil geht davon aus, der Begriff der schweren Bedrängnis setze eine von aussen geschaffene, schicksalshafte Notlage voraus, die dann nicht gegeben sei, wenn der Täter wie im vorliegenden Fall die schlechte finanzielle Lage zur Hauptsache selber verursacht habe. Diese Auslegung hält vor dem Gesetz nicht stand. Erfahrungsgemäss kommt es sehr selten vor, dass eine Notlage ausschliesslich auf äussere Umstände zurückzuführen ist, ohne dass gleichzeitig der Bedrängte durch sein eigenes Tun oder Unterlassen dazu beigetragen hätte. Dem Strafmilderungsgrund der schweren Bedrängnis würde denn auch praktisch jede Bedeutung genommen, wenn seine Anwendbarkeit auf Fälle beschränkt bliebe, in denen das vom Willen des Betroffenen unabhängige Schicksal als einzige Ursache der Notlage erscheint.
Art. 64 StGB
schliesst die Annahme einer schweren Bedrängnis selbst dann nicht aus, wenn der Täter sie selber verschuldet hat. Ähnlich verhält es sich beim Notstand, der als solcher nicht davon abhängt, ob die Gefahr, in der der Täter handelt, von ihm verschuldet sei; das Selbstverschulden bewirkt nur, dass anstelle von Straflosigkeit Strafmilderung nach freiem Ermessen tritt (
Art. 34 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
). Ebenso kann eine notstandsähnliche Lage objektiv vorliegen und der Täter unter ihrem Eindruck gehandelt haben, wenn er sie durch eigene vermeidbare Fehler (Müssiggang, Verschwendung, Spekulation usw.) herbeigeführt hat. Damit ist nicht gesagt, dass die Verschuldung der Bedrängnis keine Rolle
BGE 83 IV 187 S. 189
spiele. Der Richter, der die Voraussetzungen der schweren Bedrängnis als erfüllt betrachtet, ist nicht verpflichtet,
Art. 64 StGB
anzuwenden, sondern er kann nach freiem Ermessen darüber befinden, ob die Umstände eine Strafmilderung rechtfertigen (
BGE 71 IV 80
). Unter diesem Gesichtspunkt ist es dann erheblich, ob und inwieweit der Täter die Notlage selber verschuldet hat.


header:
Urteilskopf
117 V 336
46. Sentenza del 30 dicembre 1991 nella causa Cassa previdenza dei dipendenti del Comune di Lugano contro X e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 73 Abs. 1 BVG
: Rechtspflege. Tragweite der Entscheidungen von Zwischeninstanzen, wenn das kantonale Recht einen mehrstufigen Instanzenzug mit richterlichen und administrativen Behörden vorsieht (Erw. 2).
Art. 34 Abs. 2 BVG
, Art. 24 Abs. 1 und 2, 25 Abs. 1 und 26 BVV 2: Überentschädigung und Koordination mit andern Versicherungen.
- Festsetzung der Invalidenrente einer Vorsorgeeinrichtung, wenn für den gleichen Versicherungsfall auch Leistungen der Invalidenversicherung und der Unfallversicherung sowie eines Haftpflichtversicherers in Frage kommen (Erw. 4).
- Gesetzmässigkeit von
Art. 24 und 26 BVV 2
, insoweit diese Bestimmungen die Vorsorgeeinrichtungen bloss ermächtigen, aber nicht verpflichten, zur Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten oder seiner Hinterlassenen beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen Vorschriften zu erlassen (Erw. 4b/aa und 5)?
- Eine vom kantonalen Arbeitsgesetz obligatorisch erklärte und mit Beiträgen des Arbeitgebers finanzierte Unfallversicherung stellt keine Sozialversicherung im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 BVV 2
dar, da sie auf der Grundlage eines privatrechtlichen Verhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber abgeschlossen wurde (Erw. 4b/cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 338
BGE 117 V 336 S. 338
A.-
X, nata nel 1953, era dal settembre 1978 alle dipendenze del Comune di Lugano. In questa qualità era affiliata alla Cassa previdenza dei dipendenti del Comune. Inoltre, era assicurata contro gli infortuni tramite la collettiva stipulata dal Comune di Lugano con la Compagnia d'assicurazione nazionale svizzera (Nazionale svizzera), assicurazione infortuni questa resa obbligatoria dalla legge sul lavoro del Cantone Ticino per dipendenti occupati in aziende sottoposte alla legge federale sul lavoro, ma non alla LAMI.
Il 13 aprile 1979 l'assicurata è stata travolta da una automobile, infortunio nel quale ha riportato una contusione cerebrale e diverse altre lesioni importanti. L'assicuratrice responsabilità civile dell'investitore, la Winterthur Assicurazioni, ha concordato un risarcimento di fr. 800'000.--. La Nazionale svizzera ha dal canto suo versato un'indennità di fr. 160'000.--.
Il Comune di Lugano ha sciolto il rapporto di lavoro con X a far tempo dal 31 ottobre 1985.
Per decisione 25 agosto 1987 l'interessata è stata posta al beneficio di una rendita intera dell'assicurazione per l'invalidità di fr. 1'094.-- mensili a decorrere dal 1o ottobre 1986, in base ad un'incapacità di guadagno valutata dalla Commissione dell'assicurazione per l'invalidità ad un grado superiore ai due terzi.
X ha presentato pure una domanda intesa al conseguimento di una rendita d'invalidità della Cassa previdenza dei dipendenti del Comune di Lugano. La Cassa, con atto 27 gennaio 1988, ha respinto l'istanza per il motivo che la richiedente aveva lasciato il posto di lavoro il 30 ottobre 1985, data questa in cui pure era stato disdetto il contratto assicurativo con l'istituto previdenziale, mentre la rendita dell'assicurazione per l'invalidità era decorsa solo con effetto successivo, ossia dal 1o ottobre 1986.
B.-
L'interessata ha, in data 15 aprile 1988, interposto ricorso al Municipio del Comune di Lugano avverso l'atto della Cassa previdenza, facendo valere che decisivo ai fini del riconoscimento di una rendita d'invalidità ai sensi del diritto previdenziale non era il momento dell'insorgere della rendita dell'assicurazione invalidità, bensì il momento in cui si era verificato il fatto causale dell'incapacità di lavoro determinante l'invalidità, ossia nel caso concreto il 13 aprile 1979, giorno dell'infortunio, quando essa ancora era assicurata.
Con risoluzione 17 febbraio 1989 il Municipio di Lugano ha respinto il ricorso adducendo, da un lato, che decisivo era il
BGE 117 V 336 S. 339
momento dell'insorgere dell'invalidità ai sensi della LAI e, d'altro lato, che le prestazioni dell'istituto previdenziale erano sussidiarie non solo a quelle dell'assicurazione invalidità, ma pure a quelle dell'assicurazione contro gli infortuni, ragione per cui era la Nazionale svizzera, semmai, a dover elargire ulteriori prestazioni.
C.-
Conformandosi alle indicazioni delle vie di diritto contenute nella risoluzione del Municipio di Lugano, l'assicurata ha interposto ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. Ha ribadito essere di rilievo ai fini del diritto alla prestazione pensionistica il momento del fatto causale dell'invalidità e contestato gli argomenti della precedente istanza per quel che concerneva la sussidiarietà dell'obbligo di risarcire.
Mediante giudizio 6 giugno 1990, il Tribunale cantonale delle assicurazioni, dopo aver considerato il gravame una petizione, ha nel dispositivo dichiarato di accogliere il "ricorso" nel senso dei considerandi. I primi giudici hanno ritenuto essere decisivo ai fini del riconoscimento di una rendita d'invalidità della Cassa pensioni il momento di decorrenza dell'incapacità lavorativa che determina, dopo il periodo d'attesa in caso di malattia evolutiva, la rendita dell'assicurazione per l'invalidità ai sensi della LAI, ossia, nel caso di specie il 1o ottobre 1985, epoca in cui l'insorgente ancora era assicurata, il rapporto di lavoro essendo stato sciolto con effetto dal 31 ottobre 1985. Riconosciuto il diritto di massima a una rendita intera, l'autorità giudiziaria cantonale ha poi esaminato la questione della sovrassicurazione e del coordinamento con le altre assicurazioni, avuto riguardo alla rendita dell'assicurazione invalidità, al risarcimento dell'assicuratrice responsabilità civile e all'indennità dell'assicurazione infortuni. Per quel che concerne la parte obbligatoria ai sensi della LPP, i giudici di primo grado hanno ritenuto non consentire il disciplinamento legale e quello statutario, richiamabile se più favorevole, il computo delle prestazioni dell'assicurazione infortuni, di quelle dell'assicurazione invalidità, nonché del risarcimento dell'assicuratrice responsabilità civile. Per quel che attiene alla previdenza più estesa, i giudici di prime cure hanno reputato non poter essere computate nemmeno in questa sede le prestazioni dell'assicurazione contro gli infortuni e quelle dell'assicurazione invalidità, ma hanno affermato dover essere ridotte le prestazioni della Cassa nella misura in cui le stesse, aggiunte al risarcimento dell'assicuratrice responsabilità civile, superavano il 90% del guadagno che la pensionata avrebbe percepito se fosse rimasta in servizio nella stessa categoria dell'organico.
BGE 117 V 336 S. 340
Osservato come il disciplinamento entrante in linea di conto non prevedeva la cessione delle pretese dell'assicurato alla Cassa, i primi giudici hanno ritornato gli atti all'amministrazione perché determinasse l'entità della rendita, effettuando all'occorrenza la riduzione per sovraindennizzo.
D.-
La Cassa previdenza dei dipendenti del Comune di Lugano interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte. Contesta preliminarmente il principio dell'equità dell'intervento assicurativo, ritenute in particolare le prestazioni versate dall'assicuratrice responsabilità civile. Critica il giudizio cantonale nella misura in cui ha considerato non computabili le prestazioni dell'assicurazione contro gli infortuni. Da un lato afferma che essa assicurazione, anche se non soggetta alla LAMI, era comunque obbligatoria ai sensi della legge cantonale sul lavoro, per cui, in virtù dell'
art. 25 OPP 2
, la Cassa previdenza era in diritto di non erogare prestazioni in quanto la Nazionale svizzera era obbligata a prestare per lo stesso evento assicurato. D'altro lato, anche se non fosse stata obbligatoria, l'assicurazione infortuni della Nazionale svizzera, la quale assicurava tutti i dipendenti ed il cui premio era assunto per intero dal Comune, doveva in ogni modo essere ritenuta un'assicurazione sociale, e quindi conteggiabile.
L'assicurata, dopo aver chiesto l'edizione degli atti dell'assicuratrice responsabilità civile onde accertare la natura delle varie prestazioni erogatele, propone la reiezione del ricorso. L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) dal canto suo postula l'accoglimento parziale del gravame, nel senso che ammette essere ai sensi dei disposti statutari lecita una riduzione per le prestazioni dell'assicurazione contro gli infortuni, limitatamente comunque alla previdenza più estesa, alludendo inoltre alla possibilità, sempre in relazione con le disposizioni statutarie, di un regresso da parte della Cassa pensioni nei confronti del terzo responsabile.
Erwägungen
Diritto:
1.
a) Giusta l'
art. 73 cpv. 1 LPP
le controversie tra istituti di previdenza, datori di lavoro e aventi diritto sono decise da un tribunale di ultima istanza cantonale. Questo disposto si applica, da un lato, agli istituti di previdenza registrati di diritto privato o di diritto pubblico - sia per quel che concerne le prestazioni minime obbligatorie che per quel che attiene alle prestazioni più estese di quelle minime (
art. 49 cpv. 2 LPP
) - e, d'altro lato, alle
BGE 117 V 336 S. 341
fondazioni di previdenza a favore del personale non registrate, nel campo delle prestazioni che eccedono il minimo obbligatorio (
art. 89bis cpv. 6 CC
). Giusta l'
art. 73 cpv. 4 LPP
, poi, le decisioni dei tribunali cantonali designati dal cpv. 1 di questo disposto possono essere impugnate davanti al Tribunale federale delle assicurazioni con ricorso di diritto amministrativo.
Nel caso di specie non è dubbio che la controversia opponga la Cassa previdenza dei dipendenti del Comune di Lugano ad un assicurato, che si tratti cioè di una vertenza che ha come oggetto un rapporto assicurativo tra un avente diritto e un istituto previdenziale ai sensi della normativa di cui all'
art. 73 LPP
(cfr.
DTF 116 V 113
,
DTF 115 V 228
consid. 1a,
DTF 114 V 105
consid. 1b; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, pag. 127; MEYER, Die Rechtswege nach dem BVG, RDS 106/1987 I pagg. 613 e 629).
b) Secondo la giurisprudenza le istanze giudicanti istituite dall'
art. 73 LPP
sono competenti a statuire su controversie relative a diritti o crediti fondati su eventi assicurati insorti dopo l'entrata in vigore, il 1o gennaio 1985, del nuovo diritto sulla previdenza professionale, ciò pure nella misura in cui essi diritti o crediti hanno origine in circostanze in parte antecedenti a questa data e richiedono, se del caso, l'applicazione del vecchio diritto materiale (
DTF 117 V 52
,
DTF 115 V 228
consid. 1b e 247 consid. 1a,
DTF 114 V 35
consid. 1a, 113 V 200 consid. 1b e 292; MEYER, op.cit., pag. 627 seg.; VIRET, La jurisprudence du TFA en matière de prévoyance professionnelle: Questions de procédure, RSA 1989 pag. 87).
Nell'evenienza concreta, i diritti litigiosi hanno origine in epoca precedente il 1o gennaio 1985, nella misura in cui sgorgano da un infortunio avvenuto nel 1979 e derivano da rapporti assicurativi precedenti l'entrata in vigore della LPP; tuttavia le prestazioni oggetto della vertenza non possono che prendere effetto in tempo posteriore al 1o gennaio 1985, per cui il Tribunale federale delle assicurazioni è legittimato a pronunciarsi al riguardo.
2.
a) Il Tribunale federale delle assicurazioni esamina d'ufficio, trattandosi di questione di diritto, le condizioni formali di validità e regolarità della procedura (
DTF 116 V 202
consid. 1a e 338 consid. 2,
DTF 115 V 130
consid. 1 e 241 consid. 2b,
DTF 114 V 242
consid. 3a,
DTF 113 V 203
consid. 3d,
DTF 112 V 83
consid. 1 e 365 consid. 1a,
DTF 111 V 346
consid. 1a; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ediz., pag. 73 cpv. 3 e sentenze ivi citate).
BGE 117 V 336 S. 342
b) Conformemente all'art. 15 dello Statuto della Cassa previdenza dei dipendenti del Comune di Lugano, vigente dal 1o gennaio 1984 e oggi modificato, contro le decisioni della commissione amministratrice è ammesso il ricorso al Municipio, entro il termine di 15 giorni, quale autorità di vigilanza (cpv. 1). Contro le decisioni del Municipio è riservato il ricorso al Tribunale cantonale delle assicurazioni da esercitare entro il termine di 30 giorni dalla ricevuta della decisione municipale (cpv. 2).
In concreto la Cassa, invitata in data 23 dicembre 1987 dall'assicurata a pronunciarsi, ha rilasciato il 27 gennaio 1988 l'atto litigioso, per cui rifiutava le prestazioni richieste. Per lettera 25 marzo 1988 l'istituto previdenziale ha ricordato all'interessata che all'istanza era stata data risposta con l'atto 27 gennaio precedente, allegando comunque a questo scritto copia dell'atto medesimo. X, dopo aver rilevato esserle lo scritto 25 marzo 1988 pervenuto il 31 marzo seguente, ha in data 15 aprile 1988 interposto ricorso al Municipio di Lugano. Avverso la pronunzia di questa autorità l'assicurata ha presentato gravame al Tribunale cantonale delle assicurazioni, il quale, considerata nei motivi l'istanza una petizione, ha nel dispositivo dichiarato di accogliere il ricorso nel senso dei considerandi.
Dato quanto precede, sussistono dubbi circa la tempestività, ai sensi del disciplinamento predisposto dall'art. 15 dello Statuto, dell'istanza al Municipio di Lugano. Il tema non è però meritevole di più ampi accertamenti, per i motivi che seguono.
Infatti, la giurisprudenza ha affermato che la normativa legale in materia di LPP non consente agli istituti di previdenza, siano essi di diritto privato o di diritto pubblico, di rendere decisioni stricto sensu, le dichiarazioni di questi istituti essendo suscettibili di imporsi soltanto in virtù di una decisione di un tribunale adito per azione (
DTF 115 V 228
consid. 2; SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, in Recueil de jurisprudence neuchâteloise 1984, pag. 15, nota 3; MEYER, op.cit., pag. 615 seg.; GRISEL, Traité de droit administratif, pag. 940). Il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la decisione emanata da un'autorità legittimata soltanto a rilasciare semplici determinazioni è nulla come decisione, ma valida quale determinazione (
DTF 115 V 242
; cfr. pure DTF
DTF 116 V 343
consid. 4b).
Nel caso in esame, sta di fatto quindi che l'atto litigioso del 27 gennaio 1988 non poteva che configurare una semplice determinazione, suscettibile di imporsi solo in virtù della pronunzia di
BGE 117 V 336 S. 343
un'autorità giudiziaria adita con azione. Ora una simile istanza deve essere proposta non nei brevi termini del ricorso, bensì nei termini più ampi della prescrizione del diritto (cfr.
DTF 115 V 230
), il che manifestamente è avvenuto nella fattispecie in lite. Il Tribunale cantonale delle assicurazioni, irrilevante la questione della qualificazione data all'istanza, era pertanto legittimato a statuire al riguardo prescindendo dalle regole di procedura poste dall'art. 15 dello Statuto dell'istituto previdenziale, predisponenti la possibilità di adire come istanza intermedia il Municipio di Lugano.
In
DTF 116 V 202
consid. 2 il Tribunale federale delle assicurazioni ha certo affermato non vietare l'
art. 73 cpv. 1 LPP
il riparto della procedura cantonale tra diverse istanze, nella misura in cui le controversie siano devolute in ultima istanza cantonale davanti alla stessa autorità. Ora, per le controversie in materia di LPP, riferite a determinazioni di istituti previdenziali pubblici o privati, gli ordinamenti cantonali possono predisporre istanze intermedie, giudiziarie o amministrative. Qualora l'istanza sia giudiziaria, la stessa può essere adita per azione: avverso la pronunzia di essa autorità è data la via del ricorso all'istanza successiva - in sostanza generalmente l'ultima istanza cantonale - nei termini ricorsuali previsti dal diritto cantonale applicabile. Qualora, viceversa, l'istanza intermedia sia amministrativa, non adibile per azione, essa - come ricordato in
DTF 116 V 205
consid. 2c in fine - non ha il potere di rendere decisioni che entrino in giudicato se non impugnate nei termini, ciò avuto riguardo ai principi posti nella suesposta giurisprudenza in
DTF 115 V 228
consid. 2, secondo cui le dichiarazioni degli istituti di previdenza possono imporsi solo in forza di una pronunzia di un tribunale adito per petizione.
In queste condizioni, il Municipio del Comune di Lugano, autorità amministrativa, non poteva comunque rendere una decisione suscettibile di crescere in giudicato, per cui il tema della tempestività dell'istanza 15 aprile 1988 a quest'ultima autorità può rimanere insoluto.
3.
Nel merito, in procedura federale non è più litigioso il principio medesimo del diritto a una rendita d'invalidità, le parti più non contestando che l'interessata era assicurata al momento dell'insorgere dell'incapacità di lavoro che ha determinato l'invalidità e pacifico inoltre essendo che l'assicurata presenta un'invalidità giustificante una rendita intera.
BGE 117 V 336 S. 344
Rimane da esaminare il tema della sovrassicurazione e del coordinamento con le altre assicurazioni.
4.
La questione deve essere affrontata al lume del disciplinamento legale, da un lato, e delle regole statutarie, d'altro lato.
a/aa) Giusta l'
art. 34 cpv. 2 LPP
il Consiglio federale emana disposizioni per impedire indebiti profitti dell'assicurato o dei suoi superstiti in caso di concorso di prestazioni, precisando che, di regola, le prestazioni ai sensi della LAINF e della LAM sono poziori.
Sulla base di questa delega l'autorità esecutiva federale ha emanato gli
art. 24, 25 e 26 OPP 2
.
Per l'
art. 24 OPP 2
, disciplinante il tema dei profitti indebiti, l'istituto di previdenza può ridurre le prestazioni per i superstiti o quelle d'invalidità nella misura in cui, aggiunte ad altri redditi conteggiabili, superano il 90% del guadagno presumibilmente perso dall'assicurato (cpv. 1). Sono considerati redditi conteggiabili le rendite e le prestazioni in capitale, al loro valore di trasformazione in rendite, provenienti da assicurazioni sociali e da istituti di previdenza svizzeri ed esteri, ad eccezione degli assegni per grandi invalidi, delle indennità per menomazione dell'integrità e di prestazioni analoghe. È inoltre conteggiato il reddito dell'attività lucrativa conseguito da beneficiari di prestazioni di invalidità (cpv. 2).
Per il cpv. 1 dell'
art. 25 OPP 2
, il quale regolamenta il coordinamento con l'assicurazione contro gli infortuni e l'assicurazione militare, l'istituto di previdenza può escludere il versamento di prestazioni per i superstiti o d'invalidità se l'assicurazione contro gli infortuni o l'assicurazione militare sono già obbligate a fornire prestazioni per lo stesso evento assicurato.
Infine, conformemente all'
art. 26 OPP 2
, riferito ai diritti nei confronti di terzi responsabili, l'istituto di previdenza può prevedere nel suo regolamento che il richiedente di prestazioni per superstiti o d'invalidità gli debba cedere i propri diritti nei confronti di terzi responsabili del danno fino a concorrenza dell'importo delle prestazioni che deve fornire.
Chiamato ad esprimersi sulla legalità dell'
art. 25 cpv. 1 OPP 2
, il Tribunale federale delle assicurazioni in una sentenza 31 agosto 1990 in re C. e C. ha affermato che, nella misura in cui autorizza gli istituti di previdenza a escludere il versamento di prestazioni per i superstiti o d'invalidità se l'assicurazione contro gli infortuni o l'assicurazione militare sono obbligate a prestare per lo stesso
BGE 117 V 336 S. 345
evento assicurato, il disposto è contrario alla legge (
DTF 116 V 189
).
bb) Lo Statuto della Cassa pensioni dei dipendenti del Comune di Lugano entrato in vigore al 1o gennaio 1984, applicabile alla Cassa previdenza ricorrente in virtù dell'art. 16 dello Statuto di quest'ultimo istituto previdenziale, vigente anch'esso dal 1o gennaio 1984, predispone all'art. 27 cpv. 1 che se un pensionato o i suoi superstiti hanno diritto a prestazioni similari dall'assicurazione militare federale o da un'assicurazione contro gli infortuni alla quale ha contribuito il datore di lavoro, oppure da parte di un terzo responsabile dell'invalidità o della morte del pensionato o dell'assicurato escluse l'AVS o l'assicurazione invalidità, le prestazioni della Cassa, cumulate alle rendite suddette, non potranno superare, di regola, il 90% dello stipendio lordo indicizzato senza le indennità di famiglia che il pensionato avrebbe percepito se fosse rimasto in servizio, nella stessa categoria dell'organico.
b) Fermi questi presupposti, deve essere esaminato il quesito del coordinamento e della sovrassicurazione con ogni singola assicurazione entrante in linea di conto.
aa) Per quel che concerne le prestazioni dell'assicurazione per l'invalidità, esse devono essere escluse dal computo, sia per la parte obbligatoria che per la previdenza più estesa. Chiaramente in effetti l'art. 27 cpv. 1 dello Statuto dell'istituto ricorrente, con una regolamentazione più favorevole all'assicurato di quella prevista all'
art. 24 OPP 2
, esclude il computo delle prestazioni dell'assicurazione invalidità.
Ci si potrebbe al riguardo certo interrogare circa la conformità della norma statutaria con il diritto federale. Se è pacifico che il testo dello Statuto è conforme all'
art. 24 OPP 2
, dubbi sorgono viceversa circa la conformità di questo disposto regolamentare con la LPP. In effetti, quando si osservi che la legge affermando all'art. 34 cpv. 2 che il Consiglio federale "emana" ("erlässt", "édicte") disposizioni atte ad evitare indebiti profitti ha carattere imperativo, è lecito chiedersi se l'autorità esecutiva federale abbia correttamente ossequiato il mandato nella misura in cui nel regolamento ha adottato una forma potestativa, nel senso che il regolamento stesso afferma che l'istituto previdenziale semplicemente "può" ("kann", "peut") predisporre provvedimenti in tal senso (cfr. NEF, Die Leistungen der Beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, SZS 1987 pag. 25 seg.; cfr. pure
DTF 116 V 193
consid. 2b).
BGE 117 V 336 S. 346
Ritenuto che la questione dell'eventualità del computo delle prestazioni dell'assicurazione invalidità non è litigiosa in sede di procedura federale, il punto può però rimanere insoluto nella presente causa.
bb) Per quel che attiene il risarcimento dell'assicuratrice responsabilità civile, è altrettanto pacifico e incontestato che il medesimo non figura tra i redditi conteggiabili ai fini della riduzione per sovraindennizzo nella parte obbligatoria, mentre è data la complementarietà ai sensi dello Statuto per la previdenza più estesa, nel senso che per la parte eccedente i minimi LPP la Cassa può ridurre le sue prestazioni d'invalidità nella misura in cui, aggiunte al risarcimento dell'assicuratrice responsabilità civile, esse superano il 90% del guadagno che il pensionato avrebbe percepito se fosse rimasto in servizio nella stessa categoria dell'organico. Anche su questo punto la regolamentazione LPP e lo Statuto sono palesi.
Per quel che concerne lo Statuto, non può in particolare essere affermato che la Cassa e i primi giudici l'abbiano interpretato in modo scorretto, né che la norma statutaria in questione violi su questo punto il diritto federale.
cc) Per quel che riguarda infine le prestazioni dell'assicurazione contro gli infortuni, i pareri sono discordanti. La Cassa previdenza sostiene che esse dovrebbero essere computate in quanto trattasi di assicurazione "obbligatoria" e "sociale". I primi giudici ritengono non essere le medesime computabili in quanto, per la parte obbligatoria, l'
art. 24 cpv. 1 e 2 OPP 2
esclude la loro presa in considerazione e, per la previdenza più estesa, perché lo Statuto permette il computo solo di assicurazioni ai sensi della LAINF, il che non è del caso dell'assicurazione contratta dall'assicurata. L'UFAS infine considera dover essere escluso il computo per la parte obbligatoria, ma affaccia la tesi contraria per quanto attiene la protezione più estesa.
Attesa, come si è visto, conformemente alla giurisprudenza di questa Corte (cfr. consid. 4a), l'inapplicabilità dell'
art. 25 cpv. 1 OPP 2
, nel senso dell'esclusione delle prestazioni previdenziali, deve essere accertata la legittimità di un'eventuale riduzione delle medesime per ciò che concerne la previdenza obbligatoria e per quel che attiene la previdenza più estesa giusta l'
art. 24 OPP 2
e l'art. 27 dello Statuto.
Per quel che riguarda il primo punto, l'assicuratore infortuni, la Nazionale svizzera, ha versato all'interessata un importo di fr. 160'000.--, pari a un'indennità unica in capitale, in virtù di
BGE 117 V 336 S. 347
un'assicurazione obbligatoria ai sensi della legge sul lavoro in vigore antecedentemente alla LAINF. Come rileva l'UFAS nella risposta al gravame, essa assicurazione è stata contratta sulla base di rapporti di diritto privato fra lavoratore e datore di lavoro: questa assicurazione deve essere considerata alla stregua di previdenza individuale, la quale deve rimanere libera (cfr. commentario del progetto dell'OPP 2, ad art. 19, corrispondente all'oggi vigente
art. 24 OPP 2
). È vero che, conformemente agli art. 9 e 10 della legge cantonale ticinese sul lavoro dell'11 novembre 1968 i lavoratori di aziende non soggette all'assicurazione obbligatoria conformemente al diritto federale dovevano obbligatoriamente essere assicurati contro gli infortuni professionali e non professionali da parte del datore di lavoro, ciò mediante la stipulazione di un contratto di assicurazione collettiva con un'impresa di assicurazione riconosciuta. È altrettanto vero che il datore di lavoro, il Comune di Lugano, fondandosi sull'art. 11 della predetta legge, non metteva a carico del lavoratore i premi per gli infortuni non professionali. La circostanza che l'assicurazione sia stata obbligatoria e che i relativi premi siano stati a carico del datore di lavoro non è comunque di rilievo ai fini del giudizio. Decisivo è che si trattava in concreto di un rapporto assicurativo disciplinato dalla legge sul contratto di assicurazione e che competente a statuire su eventuali vertenze relative allo stesso era il giudice civile (cfr. art. 30 e 31 delle condizioni generali del contratto collettivo con la Nazionale svizzera). Chiaramente in diritto svizzero solo le assicurazioni previste dalla LAMI, fino al 31 dicembre 1983, rispettivamente dalla LAINF, in seguito, configurano delle assicurazioni sociali in materia di infortuni: non si vede motivo di procedere ad una interpretazione lata di questo concetto indiscusso in sede di applicazione dell'
art. 24 cpv. 2 OPP 2
, nel senso di annoverare fra le assicurazioni sociali pure un rapporto assicurativo quale quello con la Nazionale svizzera.
Per quel che concerne la previdenza più estesa, come sempre ritiene l'Ufficio federale, deve essere ammesso prendere l'art. 27 dello Statuto in considerazione anche assicurazioni complementari alla LAINF nella misura in cui si allude ad "un'assicurazione contro gli infortuni alla quale ha contribuito il datore di lavoro". Infatti, mal si comprenderebbe, se avesse voluto riferirsi solo alla LAINF, perché l'autore dello Statuto, dopo aver designato con la sua denominazione ufficiale l'assicurazione militare, non avrebbe proceduto in ugual modo trattandosi di designare l'assicurazione
BGE 117 V 336 S. 348
infortuni, invece di far capo al suesposto complesso concetto. Nè si vede come a questo riguardo potrebbe la norma violare il diritto federale. Su questo punto la Corte, in parziale accoglimento del gravame, non può quindi che scostarsi dal giudizio querelato, nel senso che deve costatare essere queste prestazioni computabili ai fini della fissazione della rendita dell'istituto previdenziale.
5.
Nella sua determinazione sul gravame, l'UFAS allude alla possibilità di un regresso nei confronti del terzo responsabile. Il tema, il quale, visto che il disciplinamento non prevede la cessione delle pretese dell'assicurato alla Cassa, potrebbe implicare l'esame della conformità con la legge dell'
art. 26 OPP 2
nel senso delle considerazioni contenute al consid. 4b/aa, non è oggetto della presente lite e sullo stesso non è comunque competente a pronunciarsi questa Corte, non trattandosi di una vertenza che ha per oggetto un rapporto assicurativo tra un avente diritto e un istituto previdenziale ai sensi della normativa di cui all'
art. 73 LPP
.
6.
Nella risposta al gravame l'assicurata ha chiesto l'edizione di atti riferiti al risarcimento da parte dell'assicuratrice responsabilità civile, al fine di meglio chiarire la natura delle prestazioni assegnatele. Visto l'esito della lite, più precisamente che non è stata attribuita rilevanza alcuna all'entità delle varie componenti del risarcimento di quell'assicurazione, la domanda deve essere disattesa.
7.
Il giudizio cantonale querelato, dopo aver ammesso il diritto di massima ad una rendita intera d'invalidità e ritenuto, per la parte obbligatoria, non dover essere computate le prestazioni dell'assicurazione infortuni, dell'assicurazione invalidità e dell'assicuratrice responsabilità civile e considerato, par la previdenza più estesa, non essere computabili le prestazioni dell'assicurazione infortuni e quelle dell'assicurazione invalidità, mentre erano da ritenere quelle dell'assicuratrice responsabilità civile, ha rinviato gli atti all'istituto previdenziale per il calcolo della rendita dovuta, procedendo se del caso alla riduzione per sovraindennizzo. Orbene in materia di LPP non è lecito all'autorità giudiziaria rinviare all'amministrazione, essendo compito del giudice dire se una richiesta trovi fondamento nel diritto applicabile, ad un istituto previdenziale non potendo essere fatto obbligo di modificare una sua dichiarazione unilaterale di volontà (cfr.
DTF 115 V 239
; cfr. pure
DTF 117 V 237
e 329). Il Tribunale cantonale delle assicurazioni avrebbe quindi dovuto procedere al calcolo della prestazione spettante all'assicurata. Il fatto, rilevato dai primi giudici, che l'assicurata
BGE 117 V 336 S. 349
non abbia esplicitamente chiesto la quantificazione della prestazione e che l'incarto non consentisse di procedere al calcolo della medesima non è di rilievo.
La pronunzia cantonale non deve quindi soltanto essere riformata perché tenga conto di quanto esposto al consid. 4 relativamente all'assicurazione infortuni per la previdenza più estesa: essa deve essere annullata nel senso che ai primi giudici è fatto obbligo di procedere alla fissazione della rendita conformemente ai considerandi di essa pronunzia, da un canto, e di quelli della presente sentenza, d'altro canto.
8.
Giusta l'
art. 159 cpv. 2 OG
nessuna indennità di regola è assegnata alle autorità vincenti o agli organismi con compiti di diritto pubblico. Questo principio vale pure per gli istituti previdenziali in materia di LPP (
DTF 112 V 361
consid. 6), per cui la richiesta di ripetibili presentata dalla Cassa previdenza ricorrente dev'essere disattesa.
Ritenuto che la sentenza dà solo parzialmente ragione all'istituto ricorrente, all'assicurata opponente vengono assegnate indennità di parte ridotte (
art. 159 cpv. 3 OG
).
Dispositiv
Per questi motivi,
il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è parzialmente accolto nel senso che, in annullamento del giudizio querelato, al Tribunale cantonale delle assicurazioni è fatto obbligo di fissare l'importo della rendita d'invalidità spettante all'opponente, conformemente ai considerandi.


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Urteilskopf
141 IV 244
31. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1224/2014 vom 9. April 2015

regeste:
Regeste
Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG
und
Art. 82 Abs. 4 StPO
; Begründungspflicht der Rechtsmittelinstanz.
Aus einem Entscheid muss klar hervorgehen, von welchem festgestellten Sachverhalt das Gericht ausgegangen ist und welche rechtlichen Überlegungen es angestellt hat (E. 1.2.1).
Von der Möglichkeit, auf die Begründung der Vorinstanz zu verweisen (
Art. 82 Abs. 4 StPO
), ist zurückhaltend Gebrauch zu machen. Ein Verweis kommt bei strittigen Sachverhalten und in Bezug auf die rechtliche Subsumtion nur dann in Frage, wenn die Rechtsmittelinstanz den vorinstanzlichen Erwägungen (vollumfänglich) beipflichtet (E. 1.2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 245
BGE 141 IV 244 S. 245
A.
X. war von Ende Februar 2010 bis Anfang März 2011 an der Lagerung sowie an landesinternen und grenzüberschreitenden Transporten von rund 6,4 kg Kokaingemisch und ca. 75 kg Streckmitteln beteiligt. Drahtzieher und Organisator der einzelnen Tätigkeiten und insbesondere verantwortlich für den Absatz des Kokains und der Streckmittel war A.
B.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X. am 27. Februar 2014 wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (4,4 kg reines Kokain und 75 kg Streckmittel) zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren. Das Obergericht des Kantons Zürich erkannte ein strafbares Verhalten nur hinsichtlich der Handlungen mit 4,4 kg Kokain und sprach ihn von den Vorwürfen des Anstalten-Treffens in Zusammenhang mit Streckmitteln frei. Es verurteilte X. wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlungen gegen das BetmG zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten.
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, er sei zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren zu verurteilen, deren Vollzug im Umfang von 18 Monaten aufzuschieben sei. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung der Strafe oder des "Vollzugs" an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassungen verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.2
1.2.1
Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, sind den Parteien schriftlich zu eröffnen und müssen
BGE 141 IV 244 S. 246
namentlich die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art, insbesondere die Angabe der angewendeten Gesetzesbestimmungen enthalten (
Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG
). Aus dem Entscheid muss klar hervorgehen, von welchem festgestellten Sachverhalt die Vorinstanz ausgegangen ist und welche rechtlichen Überlegungen sie angestellt hat (
BGE 138 IV 81
E. 2.2;
BGE 135 II 145
E. 8.2; je mit Hinweisen). Die Begründungspflicht dient dazu, den Parteien die für den Entscheid massgebenden Umstände zur Kenntnis zu bringen, damit sie sich ein Bild über die Tragweite machen, ihn auf seine Richtigkeit hin überprüfen und gegebenenfalls sachgemäss anfechten können (Urteil 8C_258/2014 vom 15. Dezember 2014 E. 5.2 mit Hinweis). Genügt ein Entscheid diesen Anforderungen nicht, so kann das Bundesgericht ihn in Anwendung von
Art. 112 Abs. 3 BGG
an die kantonale Behörde zur Verbesserung zurückweisen oder aufheben. Hingegen steht es ihm nicht zu, sich an die Stelle der Vorinstanz zu setzen, die ihrer Aufgabe nicht nachgekommen ist (Urteil 5D_10/2014 vom 25. März 2014 E. 2.1 mit Hinweisen).
1.2.2
Ist ein Urteil zu begründen, so hält das Gericht in der Begründung auch die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung fest (
Art. 50 StGB
). Der Richter muss die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den Grundzügen wiedergeben, sodass die Strafzumessung nachvollziehbar ist (
BGE 134 IV 17
E. 2.1; Urteil 6B_510/2013 vom 4. März 2014 E. 4.3; je mit Hinweisen).
1.2.3
Im Rechtsmittelverfahren kann das Gericht für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des angeklagten Sachverhalts aus Gründen der Prozessökonomie auf die Begründung der Vorinstanz verweisen, wenn es dieser beipflichtet (
Art. 82 Abs. 4 StPO
; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1157 Ziff. 2.2.8.5 zu Art. 80). Auf neue tatsächliche oder rechtliche Vorbringen, die erstmals im Rechtsmittelverfahren vorgebracht werden, ist einzugehen. Vom Instrument der Verweisung ist zurückhaltend Gebrauch zu machen, da andernfalls bei der das Rechtsmittel ergreifenden Person der Eindruck entstehen kann, die Rechtsmittelinstanz setze sich mit ihren Vorbringen nicht auseinander (vgl. NILS STOHNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu
Art. 82 StPO
).
Ein Verweis erscheint in erster Linie bei nicht streitigen Sachverhalten und abstrakten Rechtsausführungen sinnvoll, kommt hingegen bei strittigen Sachverhalten und Beweiswürdigungen sowie der
BGE 141 IV 244 S. 247
rechtlichen Subsumtion des konkreten Falls nur dann in Frage, wenn die Rechtsmittelinstanz den vorinstanzlichen Erwägungen (vollumfänglich) beipflichtet.
Art. 82 Abs. 4 StPO
entbindet die Rechtsmittelinstanzen nicht von deren Begründungspflicht und findet seine Grenzen, wenn sich nicht mehr ohne Weiteres feststellen lässt, was die massgebenden tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen der Rechtsmittelinstanz sind (vgl. Urteile 6B_776/2013 vom 22. Juli 2014 E. 1.5; 6B_356/2012 vom 1. Oktober 2012 E. 3.5; je mit Hinweisen; BERNHARD EHRENZELLER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 7 f. zu
Art. 112 BGG
).
1.3
1.3.1
Die Vorinstanz verweist sowohl bei der (nicht angefochtenen) Sachverhaltsfeststellung als auch bei ihren rechtlichen Erwägungen in Anwendung von
Art. 82 Abs. 4 StPO
mehrmals "grundsätzlich" bzw. "teilweise" auf das erstinstanzliche Urteil. Sie macht sich dessen Erwägungen jedoch nicht vollumfänglich zu eigen oder bestätigt diese umfassend, sondern nimmt eine Vielzahl von "Korrekturen, Ergänzungen und Präzisierungen" vor. Ihren Verweisungen und Ausführungen lässt sich nicht entnehmen, in welchem Umfang sie die erstinstanzlichen Erwägungen übernimmt, präzisiert oder korrigiert bzw. ersetzt. Es ist dem Beschwerdeführer nicht zuzumuten und auch nicht Aufgabe des Bundesgerichts, aufgrund eines Abgleichs beider kantonaler Entscheide zu ermitteln, was aller Wahrscheinlichkeit nach die massgebenden und verbindlichen Erwägungen des Berufungsurteils sind. Die Entscheidgründe müssen sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht ohne Weiteres nachvollziehbar sein, was vorliegend nicht der Fall ist. Zudem ist das Berufungsurteil trotz der zahlreichen Verweise auf die erstinstanzlichen Erwägungen sechs Seiten länger als der Entscheid des Bezirksgerichts, und die vorinstanzlichen Strafzumessungserwägungen sind aufgrund der umfangreichen "Korrekturen, Präzisierungen und Ergänzungen" ebenfalls nicht knapper, weshalb sich die Verweise auch aus Gründen der Verfahrensökonomie als nicht zweckmässig erweisen.
1.3.2
Die vorinstanzlichen Erwägungen sind aufgrund der unklaren Verweise teilweise missverständlich und widersprüchlich. Inwieweit das Bezirksgericht die massgebenden Strafzumessungsfaktoren "grundsätzlich zutreffend genannt und gewürdigt" haben soll, obwohl es entgegen der Vorinstanz auch den Umgang mit Streckmitteln für strafbar hielt und das objektive Tatverschulden als "erheblich" und nicht nur wie die Vorinstanz als "nicht besonders schwer" einstufte,
BGE 141 IV 244 S. 248
ist nicht nachvollziehbar. Unklar bleibt, in welchem Umfang die Vorinstanz die Freisprüche von rund der Hälfte der Anklagevorwürfe hinsichtlich des Anstalten-Treffens zu Handlungen mit 75 kg Streckmitteln berücksichtigt. Die rudimentäre Erwägung, "dass der Beschwerdeführer bezüglich der Handlungen mit dem Streckmittel freizusprechen ist, wurde berücksichtigt, wirkt sich bei der Strafzumessung aber nur geringfügig aus (vgl. dazu auch Urk. 71 S. 17 [erstinstanzliches Urteil])", genügt im Hinblick auf eine transparente, in den Grundzügen nachvollziehbare und überprüfbare Strafzumessung nicht. Daran ändert auch der Verweis auf das erstinstanzliche Urteil nichts, der sich zudem als widersprüchlich erweist. Die Vorinstanz stellt zutreffend fest, dass entgegen der erstinstanzlichen Erwägungen das BetmG (SR 812.121) nicht in seiner aktuellen, sondern in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung anzuwenden ist, weshalb die vom Bezirksgericht vorgenommene "leichte Erhöhung" nicht mit
Art. 19 Abs. 3 lit. c BetmG
(gemeint sein dürfte lit. a), der in der zum Tatzeitpunkt geltenden und anwendbaren Gesetzesfassung noch nicht existierte, begründet werden kann. Dass die Vorinstanz das erstinstanzliche Strafmass von 4 Jahren Freiheitsstrafe in ihren Erwägungen bestätigt, letztlich jedoch eine Freiheitsstrafe von 3 3⁄4 Jahren ausspricht, ist unerklärlich.
1.3.3
Zudem verkennt die Vorinstanz, dass die Berufung nach
Art. 398 ff. StPO
grundsätzlich ein reformatorisches Rechtsmittel ist (BBl 2006 1318 Ziff. 2.9.3.3). Sie verfügt als Berufungsgericht über umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (vgl.
Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO
; Urteile 6B_497/2014 vom 6. März 2015 E. 1.4; 6B_339/2014 vom 27. November 2014 E. 1.3, nicht publ. in:
BGE 140 IV 145
), das - tritt es auf die Berufung ein - ein neues, den erstinstanzlichen Entscheid ersetzendes Urteil fällt (vgl.
Art. 408 StPO
). Die Vorinstanz hätte die Strafe unter Berücksichtigung der Freisprüche sowie der übrigen wesentlichen Strafzumessungsfaktoren neu festsetzen und nachvollziehbar begründen müssen und sich nicht mit einer Überprüfung der erstinstanzlichen Rechtsanwendung begnügen dürfen. Daran ändert die Möglichkeit, im Rechtsmittelverfahren auf die Begründung der Erstinstanz zu verweisen, nichts (vgl. Urteile 6B_776/2013 vom 22. Juli 2014 E. 1.5; 6B_356/2012 vom 1. Oktober 2012 E. 3.5; je mit Hinweisen).