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Urteilskopf
141 IV 194
23. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_398/2014 vom 30. April 2015

regeste:
Regeste
Art. 323 Abs. 1 und
Art. 310 Abs. 2 StPO
; neue Tatsachen und Beweismittel; Verfahrenswiederaufnahme nach Einstellung und Nichtanhandnahme.
Definition der Neuheit von Tatsachen und Beweismitteln im Sinne von
Art. 323 Abs. 1 StPO
. Aufgrund des Verweises in
Art. 310 Abs. 2 StPO
finden die Voraussetzungen für die Verfahrenswiederaufnahme des
Art. 323 Abs. 1 StPO
auch auf durch Nichtanhandnahme erledigte Strafverfahren Anwendung. An die Wiederaufnahme sind in diesem Fall jedoch geringere Voraussetzungen geknüpft als an die Wiederaufnahme nach einer Einstellung (E. 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 141 IV 194 S. 194
A.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Oberland, führte gegen X. ein Strafverfahren wegen mehrfachen Einbruchdiebstahls sowie weiterer Delikte. Hauptsächlich werden X. zwei Einbruchdiebstähle zur Last gelegt, welche er am 23. Dezember 2013 in A. und am 27. Dezember 2013 in B. begangen haben soll. Mit Strafbefehl vom 11. Februar 2014 sprach die Regionale Staatsanwaltschaft Oberland X. der erwähnten Delikte schuldig. Am 23. Dezember 2013 hatten sich in C. an der D.-Strasse sowie an der E.-Strasse und an der F.-Strasse drei weitere (versuchte) Einbruchdiebstähle ereignet. X.
BGE 141 IV 194 S. 195
wurde zunächst als möglicher Täter in Betracht gezogen. Mangels konkreter Beweise verfügte die Regionale Staatsanwaltschaft Oberland am 6. Februar 2014 in Bezug auf diese Einbruchdiebstähle die Nichtanhandnahme des Verfahrens.
B.
Am 25. Februar 2014 ging bei der Regionalen Staatsanwaltschaft Oberland der Bericht des Kriminaltechnischen Dienstes der Kantonspolizei Bern vom 19. Februar 2014 ein, wonach auf dem am Tatort an der D.-Strasse in C. gefundenen mutmasslichen Einbruchswerkzeug, einem Fugenkratzer, eine DNA-Spur von X. erhoben werden konnte. Gleichentags nahm die Regionale Staatsanwaltschaft Oberland das Verfahren gegen X. wegen des versuchten Einbruchdiebstahls vom 23. Dezember 2013 an der D.-Strasse in C. wieder auf und dehnte die Untersuchung auf die Straftatbestände des versuchten Diebstahls und der Sachbeschädigung aus.
C.
Das Obergericht des Kantons Bern hiess am 8. April 2014 die Beschwerde von X. gegen die Wiederaufnahmeverfügung gut und hob die Verfügung der Regionalen Staatsanwaltschaft Oberland vom 25. Februar 2014 auf.
D.
Die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 8. April 2014 sei aufzuheben. Es sei die Wiederaufnahme des Verfahrens zu verfügen und dieses sei zur Fortsetzung an die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Oberland, zu überweisen. Eventuell sei das Verfahren zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Auf die Erhebung von Kosten sei zu verzichten.
E.
X. ist unbekannten Aufenthaltes. Gemäss Bekanntmachung im Bundesblatt vom 24. März 2015 wurde ihm eine Frist von 10 Tagen ab der Publikation angesetzt, um zur Beschwerde Gegenbemerkungen einzureichen. Die Frist verstrich ungenützt. Das Obergericht des Kantons Bern verzichtet auf eine Vernehmlassung.
F.
Das Bundesgericht hat das Urteil öffentlich beraten (
Art. 58 Abs. 1 BGG
).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, zum Zeitpunkt der Nichtanhandnahme am 6. Februar 2014 habe aus staatsanwaltschaftlicher Sicht höchstens die vage Vermutung bestanden, dass der
BGE 141 IV 194 S. 196
Beschwerdegegner am versuchten Einbruchdiebstahl an der D.-Strasse in C. beteiligt gewesen sein könnte. Von der auf dem Fugenkratzer gefundenen DNA-Spur habe man erst mit Zugang des Berichts des Kriminaltechnischen Dienstes der Kantonspolizei Bern (KTD) am 25. Februar 2014 Kenntnis erlangt. Die Wiederaufnahme des Verfahrens sei noch am selben Tag erfolgt. Die Vorinstanz habe verneint, dass es sich beim DNA-Treffer um ein neues Beweismittel im Sinne von
Art. 323 Abs. 1 StPO
handle und deshalb die Verfahrenswiederaufnahme nicht bewilligt. Die Literatur, auf welche sie sich beziehe, werde jedoch unvollständig wiedergegeben. Es könne nicht verlangt werden, dass eine Tatsache oder ein Beweismittel nur als neu anzusehen sei, wenn sie oder es der Staatsanwaltschaft im ersten Verfahren auch bei Anwendung der notwendigen Sorgfalt nicht hätte bekannt sein können. Angesichts der Masse der zu erledigenden Strafverfahren dürften an die Sorgfaltspflicht der Staatsanwaltschaft keine zu hohen Anforderungen gestellt werden.
Aus den Anzeigenrapporten vom 24. Dezember 2013 und 5. Januar 2014 sei nicht ersichtlich gewesen, dass sich auf dem Fugenkratzer eine biologische Spur befunden habe. Sie und nicht etwa der Fugenkratzer würde ein neues Beweismittel darstellen. Die Regionale Staatsanwaltschaft Oberland habe am 6. Februar 2014, rund sieben Wochen nach der Sicherstellung des Spurenmaterials, nicht mehr mit einem DNA-Fund rechnen müssen. Vielmehr habe sie darauf vertrauen dürfen, dass die Auswertung aufgrund der Tatsache, dass es sich um einen Haftfall gehandelt habe, rasch vorgenommen werde. Eine Nachfrage beim KTD hätte zu keinem anderen Resultat geführt, da auch dem KTD der DNA-Treffer zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt gewesen sei. Der Regionalen Staatsanwaltschaft Oberland könne keine ungenügende Sorgfalt oder gar ein bewusster Verzicht auf die Einbringung eines Beweismittels vorgeworfen werden. Das neue Beweismittel führe mit einiger Wahrscheinlichkeit zu einer anderen Beurteilung der für die Nichtanhandnahme massgebenden Umstände, weshalb die Verfahrenswiederaufnahme zu bewilligen sei.
2.2
Die Vorinstanz erwägt, es sei bereits bei Erlass der Nichtanhandnahmeverfügung aktenkundig gewesen, dass das mutmassliche Einbruchswerkzeug am Tatort sichergestellt und dem KTD zur Auswertung übergeben worden sei. Auch wenn die Sicherstellung zuhanden des KTD dem üblichen Vorgehen entspreche und die Staatsanwaltschaft daraus nicht zwingend auf die tatsächliche Existenz einer
BGE 141 IV 194 S. 197
auswertbaren biologischen Spur habe schliessen müssen, so habe die Staatsanwaltschaft zumindest um die Möglichkeit des Spurenfundes gewusst. Wenn sie trotz dieser Aktenlage und ohne Nachfrage beim KTD eine Nichtanhandnahme verfüge, sei von einem Verzicht auf die Einbringung dieses Beweismittels auszugehen. Es verstosse gegen Treu und Glauben, gestützt auf dieses Beweismittel eine Wiederaufnahme zu beschliessen. Dabei sei unerheblich, ob die Staatsanwaltschaft den Spurenfund als unwahrscheinlich erachtet habe. Entscheidend sei, ob bereits entsprechende Hinweise in den Akten vorhanden gewesen seien oder nicht. Beweismittel, die zwar im eingestellten Verfahren genannt oder sogar abgenommen, aber nicht bezüglich des ganzen Beweisthemas ausgeschöpft worden seien, seien nicht als neu zu betrachten. Bei der auf dem Fugenkratzer gefundenen DNA-Spur handle es sich somit nicht um ein neues Beweismittel im Sinne von
Art. 323 Abs. 1 StPO
.
2.3
Gemäss
Art. 323 Abs. 1 StPO
verfügt die Staatsanwaltschaft die Wiederaufnahme eines durch Einstellungsverfügung rechtskräftig beendeten Verfahrens, wenn ihr neue Beweismittel oder Tatsachen bekannt werden, die für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der beschuldigten Person sprechen (lit. a) und die sich nicht aus den früheren Akten ergeben (lit. b). Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (Urteil 6B_1015/2013 vom 8. April 2014 E. 5.1 mit Hinweisen).
Beweismittel sind neu, wenn sie zum Zeitpunkt der Nichtanhandnahme unbekannt waren. Entscheidend ist dabei, ob entsprechende Hinweise in den Akten vorhanden waren oder nicht (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1274 Ziff. 2.6.4.1). Aus dem Offizial- und Legalitätsprinzip folgt, dass die Staatsanwaltschaft die Nichtanhandnahme nur verfügen darf, wenn sie die sich aufgrund der Akten anbietenden Beweise abgenommen und bezüglich des Beweisthemas ausgeschöpft hat (NIKLAUS SCHMID, Die Wiederaufnahme des Verfahrens nach Nichtanhandnahme oder Einstellung des Strafverfahrens, in: ZStrR 1991 S. 251 ff., S. 264). Beweismittel, die zwar im eingestellten Verfahren genannt oder sogar abgenommen, aber nicht bezüglich des ganzen Beweisthemas ausgeschöpft wurden, sind demnach nicht als neu zu betrachten. Umgekehrt kann nicht verlangt werden, eine Tatsache oder ein Beweismittel nur als neu anzusehen, wenn sie oder es der Staatsanwaltschaft im ersten Verfahren auch bei Anwendung der
BGE 141 IV 194 S. 198
notwendigen Sorgfalt nicht hätte bekannt sein können. Angesichts der Masse der zu erledigenden Strafverfahren seitens der Untersuchungsbehörden dürfen an die Sorgfaltspflicht keine zu hohen Anforderungen gestellt werden (BBl 2006 1274 f. Ziff. 2.6.4.1). Im Übrigen entsprechen die Wiederaufnahmegründe weitgehend jenen, die nach
Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO
eine Revision begründen (SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 1 zuArt. 323 StPO;
derselbe
, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 1264; PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3. Aufl. 2011, N. 1741). Die Wiederaufnahme eines eingestellten Verfahrens ist jedoch an geringere Voraussetzungen geknüpft als die Revision eines rechtskräftigen Urteils gemäss
Art. 410 ff. StPO
(Urteil 6B_92/2014 vom 8. Mai 2014 E. 3.1 mit Hinweisen).
Aufgrund des Verweises in
Art. 310 Abs. 2 StPO
findet
Art. 323 StPO
auch auf die Wiederaufnahme eines durch Nichtanhandnahme erledigten Strafverfahrens Anwendung (vgl. auch
Art. 11 Abs. 2 StPO
). An die Wiederaufnahme sind in diesem Fall jedoch noch geringere Voraussetzungen geknüpft als an die Wiederaufnahme nach einer Einstellung (Urteil 6B_1015/2013 vom 8. April 2014 E. 5.1 mit Hinweisen).
2.4
Bereits zu Beginn des Strafverfahrens bestand gegen den Beschwerdegegner bezüglich des Einbruchsversuchs an der D.-Strasse aufgrund der zeitlichen und örtlichen Nähe zu den übrigen Tatorten in der Region C. ein vager Tatverdacht. Abgesehen von den erwähnten Umständen lagen jedoch im Zeitpunkt der Nichtanhandnahme keine konkreten Beweise vor, welche den Tatverdacht gegen den Beschwerdegegner erhärtet und eine Verurteilung möglich gemacht hätten. In den Anzeigerapporten der Berner Kantonspolizei vom 24. Dezember 2013 und 5. Januar 2014 wurde zwar festgehalten, dass am Tatort ein Tatwerkzeug sichergestellt und dem KTD zur Auswertung übergeben wurde. Es bestand damit die theoretische Möglichkeit eines Spurenfundes. Die Mitteilung des DNA- Treffers, welcher die bisher fehlende Verbindung zwischen dem Beschwerdegegner und dem mutmasslichen Einbruchswerkzeug herstellt, erfolgte jedoch erst am 25. Februar 2014 und somit rund 20 Tage nach der Nichtanhandnahme. Damit steht fest, dass der Spurenfund der Staatsanwaltschaft bei Erlass der Nichtanhandnahmeverfügung nicht bekannt war. Das Beweismittel ergab sich auch nicht aus den bisherigen Akten, bestand doch lediglich eine theoretische Möglichkeit eines Spurenfundes. Der Staatsanwaltschaft kann unter
BGE 141 IV 194 S. 199
diesen Umständen weder mangelnde Sorgfalt noch ein Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben vorgeworfen werden. Ein solcher würde vorliegen, wenn die Staatsanwaltschaft Kenntnis von einem Beweismittel oder einer erheblichen Tatsache gehabt, diese aber aus irgendwelchen Gründen bewusst nicht in das Verfahren eingebracht hätte (BBl 2006 1275 Ziff. 2.6.4.1). Vorliegend gibt es jedoch keine Hinweise auf ein absichtliches Vorenthalten des Beweismittels durch die Staatsanwaltschaft. Es besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass das neue Beweismittel zu einer anderen Beurteilung der entscheidenden Umstände führen wird, als in der Nichtanhandnahmeverfügung angenommen (vgl. Urteil 1B_662/2011 vom 26. Januar 2012 E. 3.1). Die DNA-Spur stellt somit ein neues Beweismittel im Sinne von
Art. 323 Abs. 1 StPO
dar. Die Voraussetzungen für die Wiederaufnahme sind erfüllt und die Beschwerde ist gutzuheissen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
124 IV 102
19. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 3 avril 1998 dans la cause T. contre Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
, Art. 19 f. BetmG; gewaltsame Wegnahme von Betäubungsmitteln, Raub.
Der unrechtmässige Erwerb von Betäubungsmitteln begründet kein rechtlich anerkanntes und geschütztes Eigentumsrecht. Der Raubtatbestand, der einen Diebstahl voraussetzt, ist ausgeschlossen, wenn die Betäubungsmittel rechtlich nicht Eigentum eines Dritten sind. Anwendbar sind somit die Bestimmungen des BetmG, allenfalls in Konkurrenz mit den
Art. 111 ff. oder 180 ff. StGB
(E. 2; Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 124 IV 102 S. 103
A.-
A la fin du mois de juillet 1996, T. a emmené L. et G., en vue de se procurer de la drogue, au domicile de A., auprès de qui elle se fournissait régulièrement en héroïne. Elle a présenté ses deux comparses comme étant des clients potentiels, mettant ainsi A. en confiance. Elle a ensuite rapidement quitté les lieux, sachant que L. et G. n'avaient pas assez d'argent pour acheter de l'héroïne et qu'ils étaient décidés à "braquer" A. Elle a attendu ses deux acolytes dans une voiture, tandis que ceux-ci, menaçant A. au moyen d'un tournevis d'une vingtaine de centimètres et d'un couteau suisse à lame pliable, emportaient 8 g d'héroïne, un montant de 80 fr., ainsi qu'un "gameboy" et un "biper". T. a ensuite conservé ces objets et partagé l'héroïne avec ses comparses.
T. a acquis à plusieurs reprises de l'héroïne pour le compte de tiers, auxquels elle revendait la drogue; il a été établi en particulier qu'elle avait vendu ainsi à deux reprises un demi-gramme d'héroïne à des toxicomanes d'Annemasse.
B.-
Par jugement du 14 mars 1997, le Tribunal de police de Genève a condamné T., pour complicité de brigandage et vente d'un gramme d'héroïne, à la peine de 4 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans.
Statuant sur appel de la condamnée, la Chambre pénale de la Cour de justice, par arrêt du 20 octobre 1997, a confirmé ce jugement. La cour cantonale a considéré en substance qu'il ne fallait pas suivre la jurisprudence publiée à l'
ATF 122 IV 179
ss et que la soustraction d'un stupéfiant détenu illicitement pouvait donner lieu à un brigandage.
C.-
T. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Se fondant sur l'
ATF 122 IV 179
ss, elle soutient que la cour cantonale a violé le droit fédéral en qualifiant les faits de brigandage. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée avec suite de frais et dépens, sollicitant par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Procureur général conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
La recourante a notamment été condamnée pour complicité de brigandage (
art. 25 et 140 CP
).
La cour cantonale s'est référée expressément à l'
art. 140 ch. 1 al. 1 CP
, selon lequel se rend coupable de brigandage "celui qui aura
BGE 124 IV 102 S. 104
commis un vol en usant de violence à l'égard d'une personne, en la menaçant d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle ou en la mettant hors d'état de résister".
Dans le droit actuel, le brigandage n'est consommé que si le vol a été commis (FF 1991 II 971). Le brigandage est une forme aggravée du vol qui se caractérise par les moyens que l'auteur a employés (CORBOZ, Les principales infractions,
art. 140 CP
no 2; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht,
art. 139 CP
no 8; GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2ème éd. Berne 1995, p. 84 no 52 let. B; Stratenwerth, Bes. Teil I, 5ème éd. Berne 1995, par. 13 no 112; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7ème éd. Zurich 1997, p. 122). Pour retenir la qualification de brigandage, il faut donc que les éléments du vol soient réunis.
Selon l'
art. 139 ch. 1 CP
, commet un vol "celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura soustrait une chose mobilière appartenant à autrui dans le but de se l'approprier". L'infraction doit donc avoir pour objet "une chose mobilière appartenant à autrui". S'agissant d'une infraction contre le patrimoine, la formule "appartenant à autrui" doit être comprise en ce sens que la chose doit être dans la propriété d'autrui.
Des stupéfiants peuvent appartenir par exemple à un pharmacien, qui les aura acquis de manière licite. Il ne ressort cependant pas des constatations cantonales que, dans le cas d'espèce, la drogue ait été précédemment acquise de manière licite, de sorte que cette hypothèse peut être écartée.
Hormis les cas particuliers prévus par la loi (cf. art. 4 al. 1, 5 al. 1, 7 al. 1, 8 al. 5, 9 à 14a de la loi fédérale sur les stupéfiants [LStup; RS 812.121]; art. 5 ss de l'ordonnance sur les stupéfiants [OStup; RS 812.121.1]), l'acquisition et même la détention des stupéfiants est interdite (
art. 8 al. 1 LStup
) et punissable (
art. 19 ch. 1 al. 5 LStup
). Dans cette mesure, la drogue est une chose hors commerce en raison de son caractère dangereux pour la santé. Celui qui transgresse l'interdiction peut se voir confisquer la drogue en tout temps, sans aucune indemnité (
art. 58 CP
); il ne saurait s'y opposer en invoquant l'
art. 22ter al. 3 Cst.
La jurisprudence en a déduit que l'acquisition illicite de stupéfiants ne fonde pas un droit de propriété juridiquement reconnu et protégé (
ATF 122 IV 179
ss consid. 2c et d p. 182 ss).
Il est vrai que cette jurisprudence a suscité des critiques dans la doctrine (cf. KURT SEELMANN, Kein Diebstahl an Betäubungsmitteln möglich? in Recht 15, 1/1997 p. 35 ss; DANIEL STOLL in JdT 1997 IV p. 141). Les arguments de ces auteurs et de la cour cantonale
BGE 124 IV 102 S. 105
n'apportent cependant rien qui n'ait pas été pris en compte lors de l'adoption de l'arrêt de principe publié à l'
ATF 122 IV 179
ss.
Contrairement à ce que soutient la cour cantonale, cette jurisprudence ne crée pas une exigence extralégale concernant la personne du lésé; il ne s'agit que d'interpréter les termes mêmes de la loi, à savoir les mots "appartenant à autrui". L'idée que le droit pénal pourrait protéger un patrimoine que le droit civil ne protège pas n'emporte pas la conviction, parce qu'elle introduit même une contradiction à l'intérieur du droit pénal, qui protégerait une acquisition qu'il réprime par ailleurs et soumet à confiscation. Sous l'angle de l'ordre public, il faut rappeler que l'acquisition de stupéfiants est punissable en application de l'
art. 19 ch. 1 LStup
. Si elle donne lieu à une infraction contre la vie ou l'intégrité corporelle ou à une infraction contre la liberté, les
art. 111 ss CP
, respectivement les
art. 180 ss CP
, sont également applicables. En l'occurrence, la contrainte (
art. 181 CP
) pouvait manifestement être retenue en concours.
La cour cantonale aurait aussi pu se demander si la recourante n'avait pas joué un rôle de courtier (
art. 19 ch. 1 al. 4 LStup
; cf.
ATF 118 IV 403
s. consid. 2a) ou à tout le moins de complice dans l'acquisition illicite des stupéfiants (
art. 25 CP
et 19 ch. 1 al. 5 LStup).
La cour cantonale a cependant violé le droit fédéral en retenant la qualification de brigandage, alors que celle-ci suppose un vol et qu'il n'est pas établi en l'espèce que cette drogue ait juridiquement appartenu à autrui, qu'il s'agisse du détenteur ou d'un tiers.
D'autres objets ont été simultanément soustraits, qui étaient susceptibles d'appropriation privée et dont on doit admettre qu'ils appartenaient à autrui; qu'ils soient ou non de faible valeur est sans importance, puisque l'
art. 172ter al. 1 CP
ne s'applique pas au brigandage (
art. 172ter al. 2 CP
). Il ne ressort cependant pas des constatations cantonales que la recourante savait, au moment où elle a mis les auteurs principaux en contact avec le lésé, que de tels objets seraient dérobés; on ne peut donc pas dire que la qualification de complicité de brigandage était de toute manière justifiée en raison de ces autres objets.
Le Tribunal fédéral admet le pourvoi, dit que la décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau (
art. 277ter al. 1 PPF
).
3.
(Suite de frais)


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Urteilskopf
86 IV 102
27. Sentenza 1o aprile 1960 della Corte di cassazione penale nella causa Ministero pubblico della Confederazione contro Galfetti e Chiesa.

regeste:
Regeste
Art. 268 BStP
. Die von der tessinischen Staatsanwaltschaft gemäss
Art. 68 StPO
getroffene Verfügung, wonach die Strafverfolgung fallen gelassen werde, ist für die Bundesanwaltschaft eine Einstellungsverfügung letzter Instanz im Sinne von
Art. 268 Abs. 3 BStP
.
Art. 238 StGB
. Diese Bestimmung schützt den technischen Bahnbetrieb als Ganzes. Sie ist auf jedes Verhalten anwendbar, durch das die ordnungsgemässe Verschiebung von Personen- oder Güterwagen gestört wird, unbekümmert darum, ob es sich bei ihr um fahrplanmässigen Verkehr oder um Rangierverkehr handle.

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 86 IV 102 S. 103
A.-
Il 30 giugno 1959, verso le ore 09.15, un gruppo di carri ferroviari fermi sul binario A 22 della rampa per il bestiame nella stazione di Chiasso venne investito dalla locomotiva di manovra trainante sette vetture vuote. Questa composizione proveniente dal binario di arrivo A 1 avrebbe dovuto essere spostata sul binario libero A 18 dopo una serie di scambi, ma il manovratore Orazio Chiesa, al quale era stato affidato il compito di far funzionare gli apparecchi centrali, aveva dimenticato di inserire lo scambio 24 a sul binario prestabilito lasciando deviare il convoglio sul binario A 22 già occupato. Il macchinista Oreste Galfetti, conducente la composizione di manovra, che era tenuto a controllare la tratta da percorrere (secondo il rapporto dell'Ufficio federale dei trasporti avrebbe osservato troppo a lungo il posto di manovra), si sarebbe accorto troppo tardi dell'errata posizione dello scambio 24 b. Azionato il freno ad aria compressa e gli altri apparecchi nel modo richiesto dal caso, si stendeva sul pavimento della cabina attendendo l'urto reso inevitabile. Ne uscì con ferite di poco conto.
Due funzionari che si trovavano sugli scalini delle vetture in movimento furono gettati a terra e feriti leggermente. La locomotiva di manovra e la vettura immediatamente seguente furono gravemente danneggiate. Subirono danni anche il materiale rotante e il paraurti del binario A 22. Complessivamente il danno ammonta a 35 400 fr.
B.-
Il Dipartimento federale di giustizia e polizia, su proposta del Ministero pubblico della Confederazione, decideva il 22 settembre 1959 di rilasciare l'autorizzazione a procedere penalmente contro Orazio Chiesa e Oreste Galfetti e trasmetteva gli atti al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino a destinazione del Procuratore pubblico sottocenerino per l'esecuzione.
Questi emanò, il 12 gennaio 1960, decreto di abbandono, giudicando che la fattispecie oggettiva dell'art. 238 CP non è in concreto adempiuta perchè l'incidente si è verificato non nel traffico ferroviario propriamente detto, ma
BGE 86 IV 102 S. 104
"nel momento consumativo, sul fascio di binari e scambi di manovra".
C.-
Mediante comunicazione del 22 gennaio 1960, il Ministero pubblico della Confederazione ha presentato ricorso per nullità al Tribunale federale, chiedendo che il decreto d'abbandono sia annullato e la causa rinviata all'istanza cantonale per nuovo giudizio.
D.-
Il Procuratore pubblico sottocenerino e le parti Orazio Chiesa e Oreste Galfetti hanno presentato le loro osservazioni e proposto la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'art. 68 del codice di procedura penale ticinese del 10 luglio 1941 non prevede alcuna possibilità di ricorso contro il decreto d'abbandono del Procuratore pubblico. L'unico rimedio è accordato alla parte civile, che ha comunque la facoltà di chiedere l'apertura dell'istruzione formale e, questa compiuta, di proporre l'accusa, sulla cui ammissione decide la Camera dei ricorsi. Il Ministero pubblico della Confederazione non ha, in sede cantonale, alcuna possibilità di aggravarsi da un siffatto decreto. A suo riguardo, il decreto d'abbandono deve pertanto essere considerato come una dichiarazione di non doversi procedere emessa in ultima istanza a'sensi dell'art. 268 PPF e quindi impugnabile mediante ricorso al Tribunale federale. Peraltro, tale è già stato giudicato il decreto d'abbandono del Procuratore pubblico emanato sotto l'impero dell'art. 75 del vecchio codice cantonale di procedura penale del 1895, il cui testo era sostanzialmente identico a quello dello art. 68 del nuovo codice (RU 67 I 315).
Gli interessati non hanno sollevato al riguardo alcuna obiezione e il Procuratore pubblico ha esplicitamente riconosciuto la ricevibilità del ricorso.
2.
Secondo l'art. 238 CP è punibile chi perturba e pone in pericolo il servizio delle strade ferrate e mette con ciò in pericolo la vita o l'integrità delle persone o la
BGE 86 IV 102 S. 105
proprietà altrui, in modo particolare chiunque cagiona il pericolo di un deviamento o scontro di treni.
Il Giudice cantonale ha esposto nelle sue osservazioni che il termine "servizio" del testo italiano non corrisponde al termine "Verkehr" contenuto nel testo tedesco ed equivalente al termine italiano "traffico". Per traffico ferroviario dovrebbe intendersi, secondo l'impugnato decreto, soltanto il trasporto di persone o di merci e non le manovre ausiliarie effettuate nell'interno della stazione. Essendosi verificato nell'ambito di queste operazioni, l'incidente occorso a Chiesa e Galfetti non cadrebbe sotto la sanzione stabilita nell'art. 238 CP. Tale opinione non può essere condivisa. Anzitutto perchè, in senso lato, costituiscono "traffico" anche le suddette operazioni ausiliarie, poi perchè il testo italiano della legge è, come quello tedesco, testo originale. Comunque, la norma legislativa deve essere interpretata tenendo conto del fine che si prefigge e del bene pubblico che, con essa, il legislatore ha intenso tutelare.
Questa speciale norma ha la sua ratio nell'importanza del traffico ferroviario e nella particolare pericolosità di ogni servizio tecnico che lo concerne. Ogni incidente che si verifichi sui binari o sulla linea della ferrovia perturba, direttamente o indirettamente, il traffico ferroviario. "Es ist nicht ein bestimmter Eisenbahnzug, sondern der Eisenbahnverkehr als Ganzes geschützt. Es handelt sich um die Sicherstellung des ganzen Betriebes" (STÄMPFLI, Bundesanwalt, in SJZ, 24, p. 338 sull'art. 67 del vecchio codice penale federale, al riguardo simile all'art. 238 CP). L'art. 238 CP tutela, quindi, tutto il complesso del servizio tecnico ferroviario. Peraltro, la giurisprudenza ha costantemente stabilito che la citata norma si applica ad ogni comportamento che perturbi il regolare trasferimento di una vettura o carro ferroviario. È pertanto indifferente che l'incidente si riferisca a trasporti ad orario fisso od a manovre per la composizione dei convogli od ausiliarie, che si verifichi sui binari di trasporto o su quelli di manovra
BGE 86 IV 102 S. 106
(RU 54 I 362; sentenza non pubblicata del 17 sett. 1954 sul caso Schneider, consid. 2).
Rilevante è unicamente il fatto che, in siffatta circostanza, il comportamento dell'autore abbia messo in pericolo persone o beni. Ma anche a questo riguardo è sufficiente che si tratti di persone o beni altrui, vale a dire di persone diverse dall'autore o di beni che a questi non appartengono, come in concreto erano le altre persone addette alla manovra e i beni della ferrovia (RU 78 IV 104;
80 IV 182
;
84 IV 20
). Infatti non si comprenderebbe che da questa protezione siano esclusi gli impianti ferroviari e, particolarmente, i funzionari addetti alla manovra, più di ogni altra persona esposti ai pericoli del servizio ferroviario.
3.
Secondo l'art. 238, cp. 2 CP è punibile anche il perturbamento del servizio causato da negligenza, ma solo nel caso che il pericolo a cui siano state esposte l'integrità delle persone o la proprietà altrui sia grave, come è sempre il caso quando, pienamente verificandosi le conseguenze della messa in pericolo, il danno risulti rilevante (RU 72 IV 27, 69). In concreto, essendosi verificato un danno ammontante a circa 35 400 fr., tale presupposto è senza dubbio adempiuto.
4.
Il Giudice cantonale, emanando il decreto di abbandono ha pertanto erroneamente interpretato l'art. 238 CP. Discutibile è solo il problema di sapere se, ed in quale misura, il comportamento colposo del manovratore Chiesa e del macchinista Galfetti, o di entrambi, abbia contribuito al verificarsi dell'incidente. A questo proposito al Giudice cantonale incombono ancora le necessarie costatazioni che non risultano dagli atti.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto, il decreto di abbandono annullato e la causa rinviata al Procuratore pubblico della Giurisdizione sottocenerina per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.


header:
Urteilskopf
103 V 46
11. Auszug aus dem Urteil vom 10. Januar 1977 i.S. Oetiker gegen Staatliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt und Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung besteht, unter gleichen Voraussetzungen in allen Zweigen der bundesrechtlichen Sozialversicherung, auch für das kantonale Beschwerdeverfahren (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 46
BGE 103 V 46 S. 46
Aus den Erwägungen:
II.1.
a) Im Gegensatz zu
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
, anwendbar auch auf dem Gebiete der Invalidenversicherung (
Art. 69 IVG
), der Ergänzungsleistungen (
Art. 7 Abs. 2 ELG
), der Erwerbsersatzordnung (
Art. 24 EOG
) und der Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Kleinbauern (
Art. 22 Abs. 3 FLG
) sowie im Gegensatz zu
Art. 56 Abs. 1 lit. d MVG
und Art. 30bis Abs. 3 lit. f und 121 Abs. 1 KUVG, welche dem Beschwerdeführer im kantonalen Beschwerdeverfahren einen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung einräumen, enthält das AlVG keine entsprechende Bestimmung. Es fragt sich, ob diese Differenzierung innerhalb der eidgenössischen Sozialversicherungsgesetzgebung vom Richter und den Parteien hinzunehmen ist.
BGE 103 V 46 S. 47
b) Gemäss
Art. 65 Abs. 1 VwVG
kann eine bedürftige Partei, deren Begehren nicht zum vorneherein aussichtslos erscheint, auf Gesuch von der Bezahlung von Verfahrenskosten befreit werden. Und laut Abs. 2 kann der bedürftigen Partei ein Anwalt beigegeben werden, wenn sie nicht imstande ist, ihre Sache selbst zu vertreten.
Diese Ordnung über die unentgeltliche Verbeiständung ist indessen laut
Art. 1 Abs. 3 VwVG
im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht anwendbar. Deshalb ist nach den besonderen Bestimmungen der einzelnen Sozialversicherungsgesetze des Bundes und - im Rahmen dieses Bundesrechts - der Kantone zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen einer Partei im kantonalen Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege - insbesondere die unentgeltliche Verbeiständung - bewilligt werden muss. Das Eidg. Versicherungsgericht erklärte dazu in
BGE 98 V 116
, es rechtfertige sich, die unentgeltliche Rechtspflege in allen Sozialversicherungszweigen auf der jeweils gleichen Verfahrensstufe unter gleichen Voraussetzungen zu gewähren.
Darauf weisen auch die weitgehend identischen Formulierungen betreffend die unentgeltliche Rechtspflege in den einzelnen Sozialversicherungsgesetzen hin. Der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung namentlich besteht in der Regel dort, "wo die Verhältnisse es rechtfertigen" (
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
,
Art. 56 Abs. 1 lit. d MVG
,
Art. 30bis Abs. 3 lit. f KUVG
; vgl.
Art. 121 Abs. 1 KUVG
). Die unentgeltliche Verbeiständung muss mithin - unter der gleichzeitigen Voraussetzung, dass die Partei bedürftig und der Prozess nicht offensichtlich aussichtslos ist - grundsätzlich bewilligt werden, sofern sie nach den konkreten objektiven und subjektiven Umständen nicht als unnötig erscheint. Praktisch wird man sich im Einzelfall fragen, ob eine nicht bedürftige Partei unter sonst gleichen Verhältnissen vernünftigerweise einen Rechtsanwalt beiziehen würde, weil sie selber zuwenig rechtskundig ist und das Interesse am Prozessausgang den Aufwand rechtfertigt (
BGE 98 V 118
).
Dem Sinne des
Art. 65 Abs. 2 VwVG
und der bisherigen Rechtsprechung nach (
BGE 98 V 116
) besteht mangels anderer bundesgesetzlicher Willensäusserung kein Grund, dem bedürftigen Rechtsuchenden, dessen Ansprüche aus dem AlVG nicht offensichtlich aussichtslos sind, die unentgeltliche Verbeiständung
BGE 103 V 46 S. 48
im kantonalen Beschwerdeverfahren zu verweigern, zumal diese unter sonst gleichen Voraussetzungen für die Verfechtung von Ansprüchen aus allen übrigen Sozialversicherungsgesetzen des Bundes gewährt werden kann. Zu diesem Ergebnis war das Eidg. Versicherungsgericht für den letztinstanzlichen Prozess unter der Herrschaft des alten Verfahrensrechts (Bundesbeschluss betreffend die Organisation und das Verfahren des Eidg. Versicherungsgerichts vom 28. März 1917) schon in EVGE 1962 S. 163 gelangt.


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Urteilskopf
110 II 380
73. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Juni 1984 i.S. T. gegen M. und Ch. G. (Berufung)

regeste:
Regeste
Widerruf eines Architektenvertrags;
Art. 404 OR
, Honorarzuschläge gemäss Art. 5.5 und Art. 8.1 SIA-Norm 102 (Ausgabe 1969).
1. Rechtliche Qualifikation des Architektenvertrags, Widerrufsrecht gemäss
Art. 404 Abs. 1 OR
: Bestätigung der mit
BGE 109 II 464
E. 3 eingeleiteten Praxis (E. 2).
2. Werden die Architektenarbeiten auf Veranlassung des Bauherrn vor dem Widerruf des Auftrags eingestellt, so kann der Bauherr die Zahlung des Honorarzuschlags im Sinn von Art. 8.1 SIA-Norm 102 nicht mit dem Hinweis darauf verweigern, der Widerruf sei nicht zur Unzeit erfolgt, weil der Architekt die früher getroffenen Dispositionen bereits rückgängig gemacht habe (E. 3).
3.
Art. 404 Abs. 2 OR
, der nach der Rechtsprechung keinen Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns gibt, schliesst den Zuspruch des in Art. 5.5 SIA-Norm 102 vorgesehenen Honorarzuschlags aus (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 380
BGE 110 II 380 S. 380
Paul T. kaufte 1971 durch Vermittlung der Architekten Markus und Christoph G. ein Grundstück in A. Unter den besonderen
BGE 110 II 380 S. 381
Vertragsbedingungen versprach er, den Vermittlern die gesamten Architekturarbeiten zu SIA-Bedingungen zu übertragen und im Falle eines Verkaufs die Verpflichtung dem Erwerber zu überbinden. Die Architekten nahmen in der Folge die Projektierung von zwei Mehrfamilienhäusern in Angriff. Da das Land vorerst nicht baureif war, verzögerte sich die Erteilung der Baubewilligung bis ins Jahr 1975. Auf Ersuchen des Bauherrn wurde das bewilligte Bauvorhaben sistiert und die Baubewilligung bis 1977 verlängert. Am 23. Dezember 1977 verkaufte T. das Grundstück samt dem bewilligten Bauprojekt an einen Dritten.
Die Architekten stellten am 15. August 1979 für ihre Arbeiten Rechnung und reichten unter Berücksichtigung von Fr. 100'000.-- Akontozahlung am 7. November 1980 beim Bezirksgericht Arlesheim gegen T. Klage ein über Fr. 71'239.30. Das Bezirksgericht hiess die Klage im Teilbetrag von Fr. 29'199.-- gut. Auf Appellation des Beklagten setzte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft mit Urteil vom 25. Oktober 1983 den Betrag auf Fr. 23'043.70 herab, zuzüglich 5% Zins seit 22. Januar 1980.
Der Beklagte beantragt mit seiner Berufung, die Klage ganz abzuweisen, während die Kläger um Bestätigung des angefochtenen Urteils ersuchen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist nicht streitig, dass der Beklagte mit den Klägern zumindest konkludent einen Architektenvertrag abgeschlossen hat. Das Obergericht hat mit Hilfe eines Experten den Honoraranspruch der Kläger für die von ihnen geleisteten Arbeiten ermittelt und auf Fr. 95'877.50 festgesetzt. Weil der Beklagte bereits Fr. 100'000.-- bezahlt hatte, ergab sich ein Saldo zu seinen Gunsten von Fr. 4'122.50. Insoweit ist das Urteil des Obergerichts unangefochten.
Der Beklagte stellt zu Recht auch nicht mehr in Abrede, dass er den Architektenauftrag sinngemäss widerrufen hat, indem er das Grundstück samt dem Bauprojekt an einen Dritten verkaufte, ohne den Architektenvertrag zu überbinden. Streitig ist dagegen, ob die Vorinstanz den Klägern wegen des Auftragsentzugs zu Recht die in Art. 5.5 und Art. 8.1 der SIA-Honorarordnung vorgesehenen Honorarzuschläge bewilligt hat. Dass die Parteien die Anwendung der SIA-Norm 102 (Ausgabe 1969) vereinbart haben, wird auch vom Beklagten anerkannt.
BGE 110 II 380 S. 382
2.
Das Obergericht lässt die Frage, ob der Architektenvertrag den Regeln des Auftrags oder des Werkvertrags zu unterstellen sei, mit der Begründung offen, die streitigen Ansprüche der Kläger seien selbst im Fall der Anwendung von Auftragsrecht begründet. Nach Auffassung des Beklagten kommt dagegen der Qualifikationsfrage entscheidende Bedeutung zu, weil Art. 5.5 und Art. 8.1 der SIA-Norm mit dem Widerrufsrecht gemäss
Art. 404 Abs. 1 OR
unvereinbar seien.
Mit
BGE 109 II 464
E. 3 hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung zum Architektenvertrag geändert. In diesem Urteil wird insbesondere ausgeführt,
Art. 394 Abs. 2 OR
schliesse die Anerkennung gemischter Verträge auf Arbeitsleistung nicht aus und zwinge nicht dazu, ein komplexes Vertragsverhältnis wie den Architektenvertrag entweder ganz als Auftrag oder ganz als Werkvertrag zu beurteilen. Architektenarbeiten, welche den Regeln des Werkvertrags unterstellt werden könnten, seien zum Beispiel das Erstellen von Ausführungsplänen und Kostenvoranschlägen, allenfalls sogar das Ausarbeiten von Bauprojekten. Andere Aufgaben wie Arbeitsvergebung und Bauaufsicht seien dagegen nur als Auftrag rechtlich erfassbar. Das Bundesgericht schloss eine Spaltung der Rechtsfolgen in bezug etwa auf die Mängelhaftung nicht aus, hielt diesen Weg aber nicht für gangbar, wenn die vorzeitige Auflösung eines Gesamtvertrags umstritten ist, der Auftrags- und Werkvertragselemente umfasst. Bei einem Projektierung und Bauausführung umfassenden Architektenvertrag komme dem Vertrauensverhältnis zwischen dem Bauherrn und dem Architekten so grosse Bedeutung zu, dass die Auflösungsregel des
Art. 404 OR
den Vorzug verdiene (
BGE 109 II 466
).
Das Obergericht stellt unwidersprochen fest, dass nach dem Vertrag die Kläger ein Bauprojekt auszuarbeiten hatten, das unter ihrer Leitung ausgeführt werden sollte. Es handelte sich daher um einen Gesamtauftrag, dessen Widerruf nach
Art. 404 OR
zu beurteilen ist.
3.
Entzieht der Bauherr dem Architekten den Auftrag ohne dessen Verschulden, so hat der Architekt nach Art. 8.1 der SIA-Norm 102 Anspruch auf einen Honorarzuschlag von 15% oder mehr, sofern der nachgewiesene Schaden diesen Prozentsatz übersteigt. Das Obergericht anerkennt unter diesem Titel eine Forderung der Kläger von Fr. 14'381.60. Es geht davon aus, dass die SIA-Bestimmung dem
Art. 404 Abs. 2 OR
entspreche und der Honorarzuschlag wie der Schadenersatzanspruch davon abhänge,
BGE 110 II 380 S. 383
dass dem Architekten keinerlei Nachlässigkeit zur Last falle, die das Vertrauensverhältnis zum Bauherrn gestört hätte. Im Ergebnis, wenn auch nicht ohne weiteres in der Begründung, folgt die Vorinstanz sodann dem Urteil des Bundesgerichts in Sachen Disch (S. J. 1978 S. 385 ff.); es entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass der Architekt durch den Auftragsentzug einen nur schwer konkretisierbaren Schaden erleide, was die Pauschalierung rechtfertige. Der Architekt führe in der Regel einen nach kaufmännischen Grundsätzen organisierten Betrieb, der schon bei Eingang des Auftrags weitreichende Dispositionen bezüglich Personaleinsatz, Behörden- und Unternehmerkontakten erfordere. Besonders während der Projektierungsphase bleibe wenig Raum für ein besonderes Vertrauensverhältnis, weil der Architekt ein fertiges Produkt abzuliefern habe. In dieser Phase könne daher auch nur ausnahmsweise ein Widerruf auf die Störung des Vertrauensverhältnisses gestützt werden, anders als etwa bei Ärzten und Anwälten.
a) Der Beklagte hält am Einwand fest, der streitige Honorarzuschlag sei eine verpönte Konventionalstrafe, die den freien Widerruf in unzulässiger Weise erschwere. Im bereits zitierten
BGE 109 II 462
ff. ist diese Frage einlässlich geprüft worden. Dabei wurde im Ergebnis an der Entscheidung Disch festgehalten, indes bei der Begründung der namentlich von TERCIER (in Baurecht 1979 S. 9 und 1982 S. 9) geäusserten Kritik Rechnung getragen. Danach begründet zwar Art. 8.1 SIA-Norm 102 eine Konventionalstrafe, doch ist sie wie die Schadenersatzpflicht gemäss
Art. 404 Abs. 2 OR
mit dem Widerrufsrecht vereinbar, falls der Widerruf zur Unzeit erfolgt. Daran ist auch im vorliegenden Fall festzuhalten.
b) Bei der Beurteilung der Frage, ob der Beklagte zur Unzeit widerrufen hat, will das Obergericht entscheidend darauf abstellen, ob den Klägern eine - wenn auch geringe - Nachlässigkeit vorzuwerfen sei. Dieser Gesichtspunkt wurde zwar in
BGE 104 II 320
E. 5b in den Vordergrund gestellt; mit
BGE 106 II 160
E. 2c hat das Bundesgericht aber zum Ausdruck gebracht, dass eine weitere Bedingung gegeben sein muss. Die Annahme eines Widerrufs zur Unzeit setzt danach nicht nur voraus, dass der Architekt dazu keinen begründeten Anlass gegeben hat, sondern auch, dass die Vertragsauflösung hinsichtlich des Zeitpunkts und der von ihm getroffenen Dispositionen für ihn nachteilig ist.
BGE 110 II 380 S. 384
Das Obergericht hält die erste Voraussetzung für gegeben, weil selbst eine leichte Nachlässigkeit der Kläger nicht ersichtlich sei. Zur Zeit des Kaufs sei das Grundstück allerdings nicht baureif gewesen; die Kläger hätten sich möglicherweise dem Beklagten gegenüber in dieser Beziehung etwas zu optimistisch geäussert; doch habe der Beklagte gewusst, dass es sich nur um Prognosen mit einem spekulativen Element habe handeln können. Der Beklagte beharrt demgegenüber darauf, nicht zur Unzeit widerrufen zu haben, weil das Grundstück erst nach Jahren wirklich baureif geworden und den Klägern daher zumindest eine leichte Nachlässigkeit vorzuwerfen sei. Soweit sich dieser Einwand nicht nur gegen eine verbindliche tatsächliche Feststellung, sondern auch gegen eine überprüfbare rechtliche Würdigung der Vorinstanz richtet, ist er unbegründet. Es braucht daher nicht entschieden zu werden, ob der Beklagte allenfalls auch durch jahrelanges Zuwarten sein Widerrufsrecht verwirkt habe; sein Verhalten bestätigt immerhin, dass er selbst das Grundstück im Jahr 1971 noch nicht als völlig baureif betrachtet hat.
c) Das Obergericht stellt fest, die Kläger hätten in der Zeit zwischen 1975, als die Baubewilligung erteilt wurde, und 1977, als der Beklagte das Grundstück verkaufte, praktisch keine Tätigkeit entfaltet. Die Kläger machen in der Berufungsantwort nicht geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt lückenhaft festgestellt, indem sie konkrete Behauptungen nicht berücksichtigt habe. In der kantonalen Appellationsbegründung hatte zudem der Beklagte vorgebracht, die Kläger hätten einen Schaden aus Widerruf im Sinn des negativen Vertragsinteresses gar nie behauptet; weil die Arbeiten zwei Jahre geruht hätten, sei undenkbar, dass sie Vorkehren zur weiteren Ausführung oder Bearbeitung getroffen hätten. Die Kläger haben darauf in der Antwort lediglich auf der Pauschalierung im Sinn des Urteils in Sachen Disch bestanden. Für eine Ergänzung des Sachverhalts und Rückweisung an die Vorinstanz bleibt daher kein Raum. Es ist somit davon auszugehen, dass die Kläger durch den Widerruf im Jahre 1977 nicht nachweisbar hinsichtlich konkreter Dispositionen benachteiligt worden sind.
Wie bereits erwähnt, folgert das Obergericht aus der Natur des Architektenvertrags und der Lebenserfahrung, dass der Betrieb eines Architekturbüros ganz allgemein auf längerfristigen Dispositionen beruhe und sich dadurch von der Tätigkeit des Arztes und Anwalts unterscheide. Die gleiche Überlegung lag dem Urteil des Bundesgerichts in Sachen Disch (S. J. 1978 S. 392) und
BGE 109 II 470
BGE 110 II 380 S. 385
zugrunde. Obschon es sich in jenen Fällen um Grossaufträge mit Baukostensummen von 16,5 und 27 Millionen Franken handelte, kann der Erfahrungssatz doch nicht nur für Grossbauten gelten; auch die hier vorliegende Baukostensumme, die sich nach der Expertise auf ca. 2,4 Millionen Franken belief, machte entsprechende Dispositionen nötig. Das Obergericht nimmt demnach zu Recht an, die Kläger seien bis zur Einstellung der Tätigkeit für den Beklagten mit Aufwendungen belastet worden, die durch den Honoraranspruch nicht gedeckt sind.
Die vorstehenden Erwägungen machen deutlich, dass der Honorarzuschlag gemäss Art. 8.1 SIA-Norm 102 ohne weiteres zuzusprechen wäre, wenn der Beklagte den Vertrag schon im Jahre 1975 widerrufen hätte. Damit drängt sich aber die Frage auf, ob die Kläger den Anspruch, der ihnen bei früherem Auftragsentzug zugestanden hätte, wegen des zweijährigen Unterbruchs verlieren können. Dabei ist von Bedeutung, welche der Vertragsparteien die Einstellung der Architektenarbeiten zu verantworten hat. Das Obergericht stellt dazu fest, die Sistierung sei auf Wunsch des Beklagten und aus nicht von den Klägern zu vertretenden Gründen erfolgt. Der Beklagte äussert sich in der Berufung nicht zu dieser Frage. Die Kläger behaupten, die baupolizeilichen Hindernisse seien 1975 behoben gewesen, die seitherige Verzögerung habe allein der Beklagte zu vertreten. Es ist daher davon auszugehen, dass die Kläger weder für die Verzögerung noch für den Entzug des Auftrags verantwortlich sind. Sie mussten sich mit dem Unterbruch abfinden und konnten das auch tun in der Erwartung, zu gegebener Zeit die Arbeit wieder aufnehmen zu können. Verzögert aber ein Bauherr ohne Zutun des Architekten die Ausführung des Bauvorhabens und zwingt er ihn dadurch, die bereits vorgenommenen Dispositionen rückgängig zu machen, so kann er sich nicht nachträglich darauf berufen, der Widerruf erfolge nun nicht mehr zur Unzeit, weil der Architekt inzwischen bereits umdisponiert habe.
Das angefochtene Urteil ist demnach insoweit zu bestätigen.
4.
Wird nach dem Widerruf des Auftrags die Ausführung des Projekts ohne vorgängige Vereinbarung einem andern Architekten oder Dritten übertragen, so hat der Projektverfasser gemäss SIA-Norm 102 Anspruch auf einen Honorarzuschlag von 20% (Art. 8.2 in Verbindung mit Art. 5.5). Das Obergericht spricht den Klägern unter diesem Titel einen Betrag von Fr. 12'784.60 zu. Es vermag eine Zustimmung der Kläger zur anderweitigen Verwendung
BGE 110 II 380 S. 386
ihres Projekts nicht zu erkennen und sieht im Zuschlag eine Gegenleistung für die dem Architekten entgangene wirtschaftliche Verwertung eines urheberrechtlich geschützten Werkes.
a) Der Beklagte hält daran fest, dass es sich beim Zuschlag um eine Konventionalstrafe handle, die eine unzulässige Erschwerung des Widerrufs darstelle. Diese Auffassung lag
BGE 104 II 319
E. 5 zugrunde, wo Art. 5.5 der SIA-Norm 102 nicht als Entschädigung aus Urheberrecht, sondern als Anspruch wegen Auftragsentzugs behandelt und gleich wie der Honorarzuschlag aus Art. 8.1 SIA-Norm 102 abgewiesen wurde, weil der Architekt nachlässig gewesen war. Dem haben sowohl MERZ (ZBJV 116/1980 S. 23) als auch TERCIER (Baurecht 1980/2 S. 28) zugestimmt. Im vorliegenden Fall besteht kein Grund, von dieser Rechtsprechung abzuweichen; gleich wie in
BGE 104 II 320
E. 5b ist deshalb auf Art. 5.5 SIA-Norm 102 die Vorschrift von
Art. 404 Abs. 2 OR
anzuwenden.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gibt
Art. 404 Abs. 2 OR
keinen Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns, sondern nur auf Ausgleich der besonderen Nachteile als Folge des unzeitigen Widerrufs (
BGE 109 II 469
/70 mit Hinweisen). Das Obergericht führt zutreffend aus, mit dem Zuschlag gemäss Art. 5.5 der SIA-Norm 102 solle der Architekt einen Gegenwert erhalten für die ihm entgangene wirtschaftliche Verwertung eines urheberrechtlich geschützten Werkes. Es nimmt zu Recht an, es handle sich dabei um einen reinen Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns. Die Kläger vertreten in der Berufungsantwort die gleiche Auffassung. Da aber ein derartiger Anspruch nach der Bundesgerichtspraxis mit
Art. 404 Abs. 2 OR
unvereinbar ist, muss das Urteil des Obergerichts aufgehoben und die Klage insoweit abgewiesen werden.
Damit kann offenbleiben, ob ein kumulierter Honorarzuschlag von 35% in Anwendung von
Art. 163 Abs. 3 OR
herabgesetzt werden müsste, wie der Beklagte geltend macht.
5.
Die Kläger haben somit Anrecht auf den Zuschlag gemäss Art. 8.1 SIA-Norm 102 in der Höhe von Fr. 14'381.60. Nach Abzug des Verrechnungssaldos von Fr. 4'122.50 verbleibt ein Restbetrag von Fr. 10'259.10. Im Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen.
BGE 110 II 380 S. 387
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 25. Oktober 1983 aufgehoben und die Klage für Fr. 10'259.10 nebst 5% Zins seit 22. Januar 1980 gutgeheissen, im Mehrbetrag dagegen abgewiesen.


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Urteilskopf
111 V 226
44. Auszug aus dem Urteil vom 26. August 1985 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Grünenfelder und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 42 Abs. 2 IVG
.
Neben der (retrospektiv zu beurteilenden) Wartezeit von 360 Tagen genügt es, dass die Hilflosigkeit analog zur Variante 2 von
Art. 29 Abs. 1 IVG
bloss voraussichtlich "weiterhin" andauert (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 226
BGE 111 V 226 S. 226
Aus den Erwägungen:
3.
a) Streitig ist, ob die Beschwerdegegnerin Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung gemäss
Art. 42 IVG
hat. Dieser
BGE 111 V 226 S. 227
Anspruch entsteht nach
Art. 35 Abs. 1 IVV
am ersten Tag des Monats, in dem sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Das Gesetz schreibt für den Anspruch auf Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung weder bei Erwachsenen nach
Art. 42 Abs. 1 IVG
noch bei Minderjährigen nach
Art. 20 Abs. 1 IVG
eine Wartezeit vor. Da jedoch nach
Art. 42 Abs. 2 IVG
nur als hilflos gilt, wer "dauernd" der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bzw. der Dienstleistungen Dritter (
Art. 36 Abs. 3 lit. d IVV
) bedarf, ist dieses Erfordernis nach ständiger Rechtsprechung und Verwaltungspraxis erfüllt, wenn der die Hilflosigkeit begründende Zustand weitgehend stabilisiert und im wesentlichen irreversibel ist, d.h. wenn analoge Verhältnisse wie bei der Variante 1 von
Art. 29 Abs. 1 IVG
gegeben sind (Variante 1). Ferner ist das Erfordernis der Dauer als erfüllt zu betrachten, wenn die Hilflosigkeit während 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch gedauert hat (Variante 2). Im Fall der Variante 1 entsteht der Anspruch auf Hilflosenentschädigung im Zeitpunkt, in dem die leistungsbegründende Hilflosigkeit als bleibend vorausgesehen werden kann (
Art. 29 IVV
;
BGE 105 V 67
mit Hinweisen; ZAK 1983 S. 334).
b) Gemäss der mit EVGE 1969 S. 114 begründeten und in EVGE 1969 S. 161 f. sowie ZAK 1970 S. 74 bestätigten Rechtsprechung setzt das Erfordernis der Dauer im Sinne von
Art. 42 Abs. 2 IVG
- abgesehen von der "bleibenden" Hilflosigkeit (Variante 1) - neben der (retrospektiv zu beurteilenden) Wartezeit von 360 Tagen voraus, dass die relevante Hilflosigkeit voraussichtlich noch mindestens 360 Tage lang dauern wird (Rz. 317 der Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit, gültig ab 1. Januar 1979). Von dieser Rechtsprechung ist das Eidg. Versicherungsgericht mit
BGE 105 V 67
insofern abgewichen, als dieses Urteil für die Umschreibung der prognostisch massgebenden Dauer der Hilflosigkeit ausdrücklich auf die Variante 2 von
Art. 29 Abs. 1 IVG
Bezug nimmt und die Hilflosigkeit danach voraussichtlich "weiterhin" andauern muss, was praxisgemäss nicht 360 Tage bedeutet (bestätigt in ZAK 1983 S. 334). Im Urteil Wenger vom 23. April 1985 (in
BGE 111 V 207
nicht veröffentlichte Erw. 1c) wurde die Frage offengelassen, ob an jenem Erfordernis der prognostischen zweiten Periode von 360 Tagen festzuhalten oder ob die in
Art. 42 Abs. 2 IVG
vorausgesetzte Dauer schon als erfüllt zu betrachten ist, wenn diese voraussichtlich weiterhin andauern wird.
In EVGE 1969 S. 114 ging es darum, den Begriff der Hilflosigkeit dahin zu konkretisieren, dass diese nicht "bleibend" sein
BGE 111 V 226 S. 228
muss, sondern schon leistungsbegründend wirken kann, wenn sie längere Zeit dauert. Damit wurde in Anlehnung an
Art. 4 Abs. 1 und
Art. 29 Abs. 1 IVG
eine "bleibende" und eine "längere Zeit dauernde" Hilflosigkeit anerkannt. Im Gegensatz zur Variante 2 des
Art. 29 Abs. 1 IVG
wurde jedoch bei der längere Zeit dauernden Hilflosigkeit eine erschwerende prognostische Anspruchsvoraussetzung von 360 Tagen verlangt. Daran kann nicht mehr festgehalten werden. Aus
Art. 42 Abs. 2 IVG
lässt sich die geforderte Weiterdauer der massgebenden Hilflosigkeit während 360 Tagen nicht ableiten. Es rechtfertigt sich auch nicht, bei der "dauernden" Hilflosigkeit im Sinne der Variante 1 an
Art. 29 Abs. 1 IVG
anzuknüpfen, bei der Variante 2 dagegen bezüglich der prognostischen Dauer von dieser Bestimmung abzuweichen. Schliesslich sprechen auch Gründe der Praktikabilität für eine Vereinheitlichung der Regeln über den Anspruchsbeginn bei Renten und Hilflosenentschädigungen. Diese Auffassung vertritt auch das Bundesamt für Sozialversicherung in der nachträglich vom Eidg. Versicherungsgericht eingeholten Stellungnahme vom 15. April 1985. Demzufolge ist das Erfordernis der Dauer bei der Variante 2 der Hilflosigkeit erfüllt, wenn diese nach Ablauf der 360tägigen Wartefrist voraussichtlich weiterhin andauern wird, wie dies bereits in
BGE 105 V 67
und ZAK 1983 S. 334 umschrieben worden ist.


header:
Urteilskopf
117 V 303
42. Arrêt du 25 novembre 1991 dans la cause B. contre Fondation d'assurances et de prestations sociales en faveur des métiers groupés par la Fédération romande des métiers du bâtiment (FRMB) et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 2 lit. a BVG
, Art. 331c Abs. 4 lit. b Ziff. 1 OR: Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung.
- Zeitpunkt, an welchem der Anspruch des Versicherten auf Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung erlischt (Erw. 2b und c).
- Endtermin für die Einreichung des Auszahlungsbegehrens (Erw. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 303
BGE 117 V 303 S. 303
A.-
André-Fernand B., né le 13 décembre 1923, ressortissant français, a résidé à Genève, où il exerçait la profession de serrurier,
BGE 117 V 303 S. 304
du 22 janvier 1957 au 31 décembre 1988, date de son retour dans son pays d'origine.
La Fondation d'assurances et de prestations sociales en faveur des métiers groupés par la Fédération romande des métiers du bâtiment (FRMB; ci-après: la fondation), à Lausanne, est une institution de prévoyance ayant pour but de permettre aux entreprises qui lui sont affiliées de réaliser les mesures de prévoyance prévues par la LPP. Dans les divers cantons où la fondation exerce ses activités, elle est représentée auprès des assurés par les caisses de compensation des associations affiliées à la FRMB. Dans le cas des entreprises de serrurerie genevoises, il s'agit de la Caisse de compensation de la serrurerie et constructions métalliques du canton de Genève, rattachée à la MEROBA, Caisse de compensation de la Fédération romande de métiers du bâtiment (ci-après: la caisse).
Le 1er novembre 1976, la fondation a délivré à André-Fernand B., qui avait mis fin à son activité professionnelle dans une entreprise affiliée à la FRMB, une police de libre passage lui garantissant un capital au décès de 3'840 francs et une rente annuelle de 768 francs. Par la suite, le prénommé a exercé à nouveau une activité lucrative dans une entreprise affiliée à la FRMB, du mois de janvier 1985 au mois de novembre 1987, et il a reçu de la fondation un certificat d'assurance daté du 1er décembre 1987, lui garantissant une rente annuelle de vieillesse de 971 francs à partir du 1er janvier 1989, date de la retraite.
Par lettre du 25 août 1988, l'assuré a demandé à la caisse de l'informer sur le montant de sa future rente en indiquant qu'il arriverait à la retraite à la fin de l'année et qu'il quitterait la Suisse. Le 23 septembre 1988, la caisse a invité André-Fernand B. à remplir et à lui retourner une déclaration relative au "deuxième pilier (LPP)", ce que le prénommé a fait le 13 octobre suivant, en précisant une nouvelle fois qu'il quitterait la Suisse à la fin de l'année. Relancée par son assuré le 6 décembre 1988, la caisse l'a informé, le 19 décembre suivant, qu'apparemment il aurait droit à une rente de vieillesse dès le 1er janvier 1989, soit le premier jour du mois suivant l'accomplissement de sa soixante-cinquième année. Elle a en outre invité l'intéressé à remplir une demande de rente de vieillesse. Par lettre du 11 janvier 1989, le représentant d'André-Fernand B. a invité la caisse à lui fournir certains renseignements. Cette lettre contenait notamment le passage suivant:
BGE 117 V 303 S. 305
"Ainsi qu'il vous en a informé, M. B. a quitté définitivement la Suisse
pour s'établir en France. Par conséquent, vous voudrez bien procéder au
calcul de la rente et au calcul du capital lui revenant s'il choisissait
cette possibilité."
Le 24 janvier 1989, la caisse a informé l'assuré qu'il avait droit, dès le 1er janvier 1989, à une rente viagère d'un montant annuel de 2'428 francs, soit 768 francs au titre de la rente viagère garantie conformément à la police de libre passage constituée le 1er novembre 1976 et 1'660 francs au titre de la rente viagère fondée sur la période d'assurance du 7 janvier 1985 au 20 novembre 1987 (régime LPP).
Le 31 janvier 1989, l'assuré a demandé formellement à la caisse le versement en capital de l'"avoir de vieillesse du fonds de prévoyance", au motif qu'il avait définitivement quitté la Suisse le 31 décembre 1988.
Par lettre du 13 février 1989, la caisse a refusé de faire droit à cette demande. D'une part, affirmait-elle, l'assuré n'ayant pas quitté définitivement la Suisse avant l'âge terme, il ne pouvait prétendre une prestation de libre passage. D'autre part, la caisse déclarait n'avoir reçu aucune demande de l'intéressé tendant au paiement de la prestation de vieillesse sous la forme d'un capital. Au demeurant, une telle demande est soumise à un préavis de trois ans. Aussi déclarait-elle confirmer sa "décision de rente" du 24 janvier 1989.
B.-
Un échange ultérieur de correspondance n'ayant pas permis de concilier les points de vue des parties, André-Fernand B. a ouvert action le 11 octobre 1989 devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud en concluant implicitement au paiement de l'avoir de vieillesse sous forme de capital.
Par jugement du 20 février 1990, la juridiction cantonale a rejeté la demande au motif que, d'une part, lorsqu'il avait quitté définitivement la Suisse, le 31 décembre 1988, l'assuré avait soixante-cinq ans révolus et ne pouvait donc prétendre le paiement en espèces de la prestation de libre passage et que, d'autre part, il ne satisfaisait à aucune des conditions légales ou réglementaires lui permettant d'obtenir le paiement sous la forme d'un capital de la prestation de vieillesse qui lui était due.
C.-
André-Fernand B. interjette recours de droit administratif contre ce jugement en demandant au Tribunal fédéral des assurances de lui reconnaître "le droit au paiement de sa prestation en espèces".
BGE 117 V 303 S. 306
La fondation conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS) propose d'admettre le pourvoi en ce sens que le droit à une prestation de libre passage payable en espèces soit reconnu au recourant.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'
art. 104 let. a OJ
, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. En vertu de l'art. 104 let. b en liaison avec l'
art. 105 al. 2 OJ
, le recourant peut aussi faire valoir que l'autorité cantonale de recours a constaté les faits pertinents de manière manifestement inexacte ou incomplète ou qu'elle les a établis au mépris de règles essentielles de procédure.
Cependant, dans la procédure de recours portant sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (y compris la restitution de celles-ci), le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est plus étendu. Le tribunal peut alors examiner l'opportunité de la décision attaquée; il n'est en outre pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure. Par ailleurs, le tribunal peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (
art. 132 OJ
;
ATF 115 V 363
consid. 3a,
ATF 108 V 247
consid. 1a).
b) Aux termes de son mémoire de demande du 11 octobre 1989, André-Fernand B. voulait obtenir le paiement de son avoir de vieillesse sous forme de capital comme le permet l'art. 23.3 du règlement du 1er janvier 1985 régissant la fondation, intitulé "Règlement LPP 1985" (ci-après: le règlement). En revanche, dans sa réplique du 28 décembre 1989 en instance cantonale et dans son recours de droit administratif, il est uniquement question du paiement en espèces de la prestation de libre passage. Or, il s'agit là de deux prestations de nature différente, même si, vers la fin d'une carrière professionnelle, la prestation de libre passage payée en espèces aura une valeur et une portée très proches de celles de la prestation de vieillesse servie en capital (cf. le message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 19 décembre 1975 [FF 1976 I 209]).
Il convient dès lors d'examiner l'affaire uniquement sous l'angle du droit du recourant au versement en espèces de la prestation de libre passage échue le 30 novembre 1987.
BGE 117 V 303 S. 307
2.
a) D'après l'
art. 30 al. 2 let. a LPP
, la prestation de libre passage est payée en espèces lorsque la demande en est faite par un ayant droit qui quitte définitivement la Suisse. De même, l'art. 331c al. 4 let. b ch. 1 CO dispose que l'institution de prévoyance qui est débitrice d'un travailleur en vertu des
art. 331a ou 331b CO
est tenue de s'acquitter de son obligation par un versement en espèces au travailleur qui le demande, lorsque celui-ci quitte définitivement la Suisse. Quant à l'art. 7 al. 2 let. b de l'ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage du 12 novembre 1986, il dispose que le capital de prévoyance ne peut faire l'objet d'un versement anticipé que lorsque la demande en est faite par un preneur de prévoyance qui quitte définitivement la Suisse.
L'art. 32.3.2 let. a du règlement est en l'occurrence conforme à ces dispositions.
b) En l'espèce, il est constant que, le 31 décembre 1988, soit la veille du jour où s'est ouvert son droit à la rente de vieillesse allouée par la fondation, le recourant a définitivement quitté la Suisse pour retourner en France. Il y a lieu dès lors d'examiner si, à cette date, il pouvait encore prétendre une prestation de libre passage alors même qu'il avait atteint l'âge de soixante-cinq ans révolus le 13 décembre précédent.
Les premiers juges ont répondu négativement à cette question au motif que selon l'
art. 27 al. 2 LPP
, l'assuré n'a droit à une prestation de libre passage qu'avant la survenance d'un cas d'assurance. Or, d'après eux, le cas d'assurance est survenu, en l'espèce, lorsque l'ayant droit a atteint l'âge de soixante-cinq ans révolus, à savoir le 13 décembre 1988. Cette thèse était également celle que soutenait la fondation en première instance et qu'elle confirme dans sa réponse au recours de droit administratif.
Le recourant est en revanche d'avis que la date décisive est celle du 1er janvier 1989, c'est-à-dire le jour où est né son droit à la rente. Telle est aussi l'opinion de l'OFAS qui se fonde sur l'art. 9.2 du règlement, selon lequel "l'âge de la retraite" - donnant droit à une rente de vieillesse viagère (art. 18.1 du règlement) - "est atteint le premier jour du mois qui suit le soixante-cinquième anniversaire pour les hommes". Cette réglementation, calquée sur celle de l'AVS (cf. art. 21 al. 2, première phrase, LAVS), est conforme à la loi et trouve sa contrepartie dans le fait que la rente est payée entièrement pour le mois au cours duquel le droit s'éteint (
art. 38 LPP
). L'autorité de surveillance en déduit que le recourant a atteint l'âge lui donnant droit à une rente de
BGE 117 V 303 S. 308
vieillesse le 1er janvier 1989 et non pas le 13 décembre 1988, date de son soixante-cinquième anniversaire.
c) La thèse soutenue par le recourant et l'OFAS apparaît bien fondée. En effet, les premiers juges perdent de vue que le droit du recourant à la prestation de libre passage est né bien avant le 13 décembre 1988, puisque c'est à la fin du mois de novembre 1987, alors que toutes les conditions posées à l'
art. 27 al. 2 LPP
étaient réalisées, que l'intimée lui a remis une police de libre passage. N'est donc pas litigieux, en l'occurrence, l'exigibilité de la prestation de libre passage - qui coïncide avec la fin du rapport de prévoyance (
ATF 116 V 109
consid. 3) - mais le moment où s'est éteinte la possibilité de demander le versement de cette prestation en espèces. Or, cela dépend de la date à laquelle la créance en prestations futures est devenue exécutable, c'est-à-dire pouvait être réalisée ou, en d'autres termes, a cessé de n'être qu'une simple expectative.
En tant que partie intégrante de l'avoir de vieillesse acquis par le recourant lorsqu'il a atteint l'âge ouvrant droit à la rente de vieillesse (art. 14 al. 1, première phrase, et
art. 15 al. 1 let. b LPP
), la prestation de libre passage est devenue exécutable le jour où le recourant est parvenu à "l'âge de la retraite" au sens de l'art. 18.1 du règlement puisque, selon cette disposition réglementaire, c'est cet âge qui marque l'échéance de la rente de vieillesse. Et l'art. 9.2 du règlement prévoit que "l'âge de la retraite est atteint le premier jour du mois qui suit le soixante-cinquième anniversaire pour les hommes", en l'espèce le 1er janvier 1989.
Dès lors, il est conforme à une interprétation correcte des dispositions réglementaires ici applicables de considérer que le 31 décembre 1988 la prestation de libre passage n'était pas devenue exécutable en tant qu'élément de la rente de vieillesse puisque, ce jour-là, le droit du recourant à cette rente n'était encore que virtuel. Aussi, pour autant qu'à cette date la condition du départ définitif de la Suisse fût réalisée, le recourant pouvait-il prétendre le versement en espèces de la prestation de libre passage. Ce droit n'était pas éteint malgré la survenance de son soixante-cinquième anniversaire le 13 décembre 1988.
d) Toutefois, tant les dispositions légales que réglementaires exposées au consid. 2a subordonnent le versement en espèces de la prestation de libre passage à une demande de l'ayant droit. Or, une telle demande - quel qu'en soit le motif - doit impérativement intervenir avant l'extinction du droit à l'exécution de l'obligation sous la forme d'un versement en
BGE 117 V 303 S. 309
espèces, c'est-à-dire avant la naissance du droit à la prestation de vieillesse. Mais, dans le cas particulier, aucune demande de versement en espèces de la prestation de libre passage n'a été formulée par le recourant, même implicitement, avant la naissance du droit à la prestation de vieillesse, soit avant le 1er janvier 1989. Dans sa lettre du 25 août 1988, l'intéressé ne s'est enquis que du "montant de (sa) rente". Dans la "déclaration" qu'il a remplie et signée le 13 octobre 1988, il n'a coché aucune des éventualités figurant dans le texte imprimé, en particulier la dernière qui avait précisément trait à la possibilité d'obtenir le versement en espèces de la prestation de libre passage en cas de départ définitif de la Suisse. A cet égard, on ne trouve rien non plus dans sa lettre du 6 décembre 1988. Ce n'est que le 11 janvier 1989, dans la lettre rédigée par le représentant de l'assuré, qu'il est question pour la première fois d'un paiement en capital. Toutefois, là encore, il ne s'agit pas véritablement d'une demande tendant au versement en espèces de la prestation de libre passage, puisque ledit représentant demandait uniquement à l'intimée de "procéder au calcul de la rente et au calcul du capital revenant (à l'intéressé) s'il choisissait cette possibilité". En tout état de cause, une telle demande serait tardive du moment qu'elle a été adressée à l'intimée après le 1er janvier 1989, date à laquelle la rente de vieillesse a pris naissance.
Cela étant, le jugement entrepris doit être confirmé dans son résultat et le recours se révèle mal fondé.


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Urteilskopf
92 I 310
55. Urteil vom 3. Juni 1966 i.S. Lauchenauer und Soguel gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Einspruch gegen Liegenschaftskauf.
Der Tatbestand des
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
ist gegeben (Erw. 1). Wichtige Gründe in der Person des Verkäufers rechtfertigen es jedoch, das landwirtschaftliche Gewerbe aufzuheben (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 310
BGE 92 I 310 S. 310
A.-
Der 1918 geborene Karl Soguel ist teilinvalid und bezieht als sog. Ölpatient eine Rente von der Eidg. Militärversicherung. Er erwarb im Jahre 1947 das landwirtschaftliche Heimwesen "Brunnhöfli" im Halte von 224,76 a in Seltisberg (Kt. Basel-Landschaft). Bis zum August 1961 war er als Fabrikarbeiter tätig. Seither bewirtschaftet er sein Hofgut zusammen mit 335 a hinzugepachtetem Land. Im Jahre 1964 betrug sein Bruttoeinkommen Fr. 6'110.--. das Nettoeinkommen Fr.
BGE 92 I 310 S. 311
3'100.--, Einem Total der Aktiven von Fr. 38'875.-- stehen nach den Erhebungen der Landwirtschaftsdirektion Passiven von Fr. 51'495.-- gegenüber.
Soguel möchte seinen Landwirtschaftsbetrieb an die Aerztin Dr. Lauchenauer verkaufen, die in Basel wohnt und in Liestal ein Röntgeninstitut betreibt. Die Vertragsparteien meldeten den Vertrag, der einen Kaufpreis von Fr. 270'000.-- vorsieht, bei der Bezirksschreiberei Liestal zur Beurkundung an. Als Erwerbsmotiv nannten sie "Selbstbewirtschaftung", als Verkaufsgrund "Krankheit der Ehefrau des Verkäufers".
Am 22. Juli 1965 erhob die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Basel-Landschaft gegen diesen Verkauf Einspruch auf Grund von
Art. 19 lit. a und c EGG
und § 8 des kantonalen Einführungsgesetzes hiezu.
Eine von den Vertragsparteien hiegegen gerichtete Beschwerde wurdevom Regierungsrat mit Entscheid vom 25. Januar 1966 abgewiesen, im Wesentlichen mit folgender Begründung: Sicher sei der Einspruchsgrund des
Art. 19 lit. c EGG
gegeben, da durch den beabsichtigten Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliere. Der Verkauf erfolge nicht zur Überbauung oder zur gewerblichen oder industriellen Ausnützung des Bodens, und die von den Kontrahenten angerufenen "andern wichtigen Gründe" hielten nicht stich. Selbst wenn Soguel zum Verkauf seines Heimwesens gezwungen wäre, was nicht dargetan sei, so könnte er es an einen Landwirt verkaufen und es dadurch - dem Zweck des EGG entsprechend - der Landwirtschaft erhalten.
B.-
Dr. Lauchenauer und Soguel haben innert Frist Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und beantragen, den Entscheid des Regierungsrats und damit verbunden die Einsprache gegen den Verkauf aufzuheben.
Sie machen geltend, das Heimwesen verschaffe Soguel keine ausreichende Existenz. Er sei teilinvalid, beim Melken und andern Arbeiten behindert und habe deshalb seinen Viehbestand herabsetzen müssen. Seiner Ehefrau sei die frühere Mithilfe durch ein Rückenleiden verunmöglicht. Söhne habe er keine, und die Töchter wollten nichts von der Landwirtschaft wissen; sie gingen anderen Berufen nach. Eine fremde Hilfskraft würde mehr kosten, als er aus dem Betrieb ziehe. Er sei aus allen diesen Gründen gezwungen, das Heimwesen zu verkaufen. Ein Landwirt vermöchte bei weitem nicht den
BGE 92 I 310 S. 312
von Dr. Lauchenauer gebotenen Kaufpreis zu zahlen; auf seine Inserate hin habe sich auch keiner gemeldet. Beim Verkauf an einen Landwirt könnte er bestenfalls die bestehende Grundpfandschuld abwälzen; er müsse aber angesichts seines Gesundheitszustandes und desjenigen seiner Frau für die Zukunft vorsorgen. Auch bei Frau Dr. Lauchenauer lägen beachtliche Gründe vor. Es gehe ihr darum, in der Nähe ihres Arbeitsortes eine Wohnung zu finden, wo sie vorläufig wenigstens über den Mittag weilen und selbst ihre notwendige Diätküche besorgen könne; vor allem vermöchte sie mit dem Kauf der Liegenschaft das Problem der Archivierung ihrer vielen Röntgenfilme auf längere Sicht und mit tragbarem Aufwand zu lösen. Im Hinblick auf ihren Gesundheitszustand und ihren gesundheitsgefährdenden Beruf suche sie in möglichst gesunder Umgebung und so zu wohnen, dass ihr eine Nebenbeschäftigung im Freien möglich sei.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Liegenschaft, die Soguel an Dr. Lauchenauer verkaufen möchte, umfasst Wohn- und Wirtschaftsgebäude für den Landwirtschaftsbetrieb und 224,76 a Land. Die Beschwerdeführer bestreiten mit Recht nicht, dass dieses Gut ein landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des Gesetzes ist; denn Artikel 19 EGG ist auch auf Kleinheimwesen anwendbar, die für sich allein eine Familie nicht zu ernähren vermögen (
BGE 89 I 57
,
BGE 88 I 334
und dort zitierte frühere Urteile). Es ist deshalb unerheblich, ob Soguel darauf - mit oder ohne Einschluss des zugepachteten Landes - eine ausreichende Existenz für sich und seine Familie fand und ob er sich ausschliesslich der Landwirtschaft widmete oder zeitweise daneben noch anderer Arbeit oblag. Entscheidend ist, dass der Hof bisher als landwirtschaftliches Gewerbe betrieben wurde und durch den geplanten Verkauf die Existenzfähigkeit verlieren und tatsächlich der Landwirtschaft entzogen würde. Die Käuferin hat zwar ursprünglich als Zweck des Kaufes "Selbstbewirtschaftung" angegeben, nachher aber berichtigend ausgeführt, sie benötige das Kaufsobjekt zunächst nur zum Aufenthalt über den Mittag und erst in fernerer Zukunft zum
BGE 92 I 310 S. 313
Wohnen; in der Hauptsache wolle sie aber darin ihr Filmarchiv unterbringen und auf dem Land als Freizeitbeschäftigung Zwergobstbäume ziehen.
Damit ist der Tatbestand von
Art. 19 lit. c EGG
erfüllt, und es frägt sich lediglich, ob eine der dort genannten Ausnahmen gegeben ist, die dem Einspruch entgegengehalten werden können. Die Liegenschaft wird weder zur Überbauung noch zu gewerblichen oder industriellen Zwecken verkauft; insbesondere fällt die Unterbringung des Filmarchivs nicht hierunter. Somit bleibt nur zu prüfen, ob die Aufhebung des landwirtschaftlichen Gewerbes sich durch andere wichtige Gründe rechtfertigen lasse (
Art. 19 lit. c EGG
).
2.
Art. 19 lit. c EGG
ermöglicht es, die Härten, die ein an sich berechtigter Einspruch gegen einen Kaufvertrag über ein landwirtschaftliches Heimwesen mit sich bringt, zu mildern, sofern sich dies nach Recht und Billigkeit, d.h. nach den besondern Verhältnissen des Einzelfalles aufdrängt (vgl. MEIER-HAYOZ,
Art. 4 ZGB
N. 11 - 14, und Rechtsprechung zu
Art. 218 bis OR
:
BGE 92 I 64
f.). Als wichtige Gründe, welche die Aufhebung eines landwirtschaftlichen Betriebes rechtfertigen, fallen dabei nicht nur - wie aus dem im Gesetz genannten Beispiel geschlossen werden könnte - Umstände in Betracht, die sich aus den Eigenschaften des Grundbesitzes und seiner Beschaffenheit ergeben. Zu berücksichtigen sind auch die persönlichen Verhältnisse der Vertragsparteien, insbesondere die des Verkäufers, der durch die vom Gesetz vorgesehenen Massnahmen zur Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes in erster Linie beschwert wird.
In vorliegender Sache bringen die Beschwerdeführer glaubhaft vor, der Veräusserer Soguel sei als sog. Ölpatient teilweise invalid, seiner Ehefrau sei die frühere Mithilfe durch ein Rückenleiden verunmöglicht und seine Töchter, die andern Berufen nachgehen, seien zur Mitarbeit im Landwirtschaftsbetrieb nicht bereit. Es kann davon ausgegangen werden, dass Soguel - entgegen seinen ursprünglichen Vorstellungen - heute den vorhandenen Betrieb mit dem hinzu gepachteten Land nicht mehr voll auszunützen und rationell zu bewirtschaften vermag. Damit ist die Annahme begründet, Soguel sei aus nicht von ihm zu vertretenden Gründen gezwungen, das Heimwesen zu veräussern und sich im Alter von 48 Jahren eine nicht landwirtschaftliche Existenz aufzubauen. Dazu
BGE 92 I 310 S. 314
verhilft ihm der vorgesehene Verkauf des Landes an Frau Dr. Lauchenauer zum Preise von Fr. 270'000.--.
Einer solchen Veräusserung steht das öffentliche Interesse an der Erhaltung des landwirtschaftlichen Betriebes gegenüber. Dieses wiegt hier jedoch nicht besonders schwer, weil das umstrittene Gut ein ausgesprochenes Kleinheimwesen von nur 2,24 ha Fläche darstellt, das dem Eigentümer, trotzdem er noch beträchtliches Pachtland mitbewirtschaften kann, eine kärgliche Existenz bietet; sein Nettoeinkommen wird in der Steuererklärung mit Fr. 3'100.-- angegeben.
Werden die sich widersprechenden Interessen des Verkäufers und der Allgemeinheit abgewogen, so ergibt sich, dass die Gründe, die für die Durchbrechung der gesetzlichen Regel sprechen, überwiegen. Der Verkäufer Soguel soll nicht gezwungen werden, das Heimwesen trotz eigener Invalidität und Gebrechen seiner Ehefrau weiterzuführen und abzuwarten, ob sich ein Käufer findet, der bereit ist, die äusserst bescheidene Existenz auf dem Kleinheimwesen fortzuführen.
Der Einspruch erweist sich daher als unbegründet, ohne dass die Interessen der Käuferin Dr. Lauchenauer an der Aufrechterhaltung des Vertrages zu prüfen wären.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid des Regierungsrates des Kantons Basel-Landschaft vom 25. Januar 1966 wird aufgehoben und der Einspruch für unbegründet erklärt.