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Urteilskopf
89 I 75
13. Auszug aus dem Urteil vom 8. Mai 1963 i.S. Konservativ-christlichsoziale Volkspartei Grenchen und Pfister gegen Gemeinderat Grenchen und Regierungsrat des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Unvereinbarkeit: Die Tätigkeit als Lehrer an der Kaufmännischen Berufsschule Grenchen ist nach geltendem Recht mit der Mitgliedschaft in der Schulkommission der Einwohnergemeinde Grenchen nicht unvereinbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 89 I 75 S. 75
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die nach dem Proporzwahl-System durchzuführenden Kommissionswahlen der Einwohnergemeinde Grenchen waren vom Einwohnergemeinderat auf den 23. Juli 1961 angesetzt worden. Die politischen Parteien wurden eingeladen, ihre Kandidatenlisten einzureichen, worauf die konservativ- christlichsoziale Volkspartei der Einwohnergemeinde Grenchen Willy Pfister, Handelslehrer in Grenchen, als Mitglied der Schulkommission vorschlug.
Da von allen Parteien zusammen nicht mehr Kandidaten vorgeschlagen wurden, als Mandate zu vergeben waren, und weil von keiner Seite Einsprache gegen die portierten Kandidaten erhoben wurde, fanden die auf den 23. Juli 1961 angesetzten Wahlen nicht statt. Der Gemeinderat erklärte die vorgeschlagenen Kandidaten in seiner Sitzung vom 20. Juli 1961 als in stiller Wahl gewählt, behielt sich
BGE 89 I 75 S. 76
jedoch die "Validierung" der Wahl von Willy Pfister als Mitglied der Schulkommission vor und beauftragte das Ammannamt, genau abzuklären, ob ein Lehrer jener Behörde, welcher die unmittelbare Aufsicht über ihn zusteht, angehören könne.
Am 20. Februar 1962 beschloss der Gemeinderat der Einwohnergemeinde Grenchen mit 22 gegen 5 Stimmen, bei 2 Stimmenthaltungen, die Wahl des Willy Pfister in die Schulkommission nicht zu "validieren".
B.-
Die von der konservativ-christlichsozialen Volkspartei der Einwohnergemeinde Grenchen und Willy Pfister gegen diesen Beschluss eingereichte Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Solothurn am 15. Januar 1963 ab. Immerhin forderte er den Gemeinderat auf, "Herrn Willy Pfister nachträglich noch eine Frist anzusetzen zur Abgabe der Erklärung, ob er auf das Amt eines Handelslehrers oder die Mitgliedschaft in der Schulkommission verzichte".
C.-
Diesen Entscheid des Regierungsrates vom 15. Januar 1963 fechten die konservativ-christlichsoziale Volkspartei der Einwohnergemeinde Grenchen und Willy Pfister mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Sie beantragen, den angefochtenen Entscheid wegen Verletzung von
Art. 4 und 43 BV
und Art. 8 und 55 der solothurnischen Kantonsverfassung (KV) aufzuheben.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt Abweisung der Beschwerde; die Einwohnergemeinde Grenchen hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. - ...
3.
Sodann bestreiten die Beschwerdeführer, dass es unvereinbar sei, als Lehrer an der Kaufmännischen Berufsschule Grenchen zu wirken und gleichzeitig der Schulkommission anzugehören. Ausgangspunkt für die Abklärung dieser Frage bildet Art. 4 KV, welche Bestimmung wie folgt lautet:
BGE 89 I 75 S. 77
"Die gesetzgebende, die vollziehende und die richterliche Gewalt sind als solche getrennt. Das Gesetz bestimmt im Besonderen, welche Beamtungen nicht zu gleicher Zeit von einer und derselben Person bekleidet und welche Berufsarten von den Inhabern bestimmter Beamtungen nicht ausgeübt werden dürfen".
Mit dem hier umschriebenen Vorbehalt des Gesetzes wird zum Ausdruck gebracht, dass nur in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen Unvereinbarkeit zwischen zwei Beamtungen oder zwischen einer Berufsart und einer bestimmten Beamtung angenommen werden darf. Im vorliegenden Falle ist deshalb zu prüfen, ob eine gesetzliche Grundlage bestehe, die zu sagen erlaubt, die Tätigkeit als Lehrer an der Kaufmännischen Berufsschule sei mit derjenigen eines Mitgliedes der Schulkommission nicht vereinbar. Da es sich dabei um Inhalt und Tragweite politischer Rechte handelt, ist das Bundesgericht bei der Überprüfung dieser Frage frei (
BGE 75 I 245
,
BGE 83 I 176
).
Eine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung des Inhaltes, dass ein Lehrer der Kaufmännischen Berufsschule nicht Mitglied der Schulkommission sein dürfe, fehlt. Der Regierungsrat stellt dies nicht in Abrede, macht jedoch zur Begründung seiner Auffassung geltend, in Ansehung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dass ein Funktionär nicht Mitglied seiner eigenen Aufsichtsbehörde sein könne, ergebe sich die Unvereinbarkeit Primarlehrer/Mitglied der Schulkommission "sinngemäss" aus § 66 des Primarschulgesetzes vom 27. April 1873 (PSG) und es würde eine rechtsungleiche Behandlung darstellen, wenn bei den Handelslehrern nicht die gleiche Regelung wie bei den Primarlehrern angewendet würde. Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass ein allgemeiner, in den schweizerischen Kantonen durchwegs anerkannter Rechtsgrundsatz, dass ein Funktionär nicht Mitglied seiner eigenen Aufsichtsbehörde sein kann, nicht besteht. Im Gegenteil erscheint nach GIACOMETTI (Staatsrecht der schweizerischen Kantone, S. 280) "eine Kumulation von
BGE 89 I 75 S. 78
Ämtern aus verschiedenen Funktionen in grösserem oder kleinerem Umfange statthaft". Von den 25 Kantonen und Halbkantonen erklären denn auch nur 9 Verwaltungs- und Gesetzgebungsfunktionen als miteinander nicht vereinbar; 12 schliessen vom kantonalen Parlament nur die höheren Verwaltungsbeamten aus, und in den 4 übrigen Kantonen ist diese Art von Unvereinbarkeit überhaupt nicht bekannt (FRANK, Die Unvereinbarkeit von Bundesbeamtung und Nationalratsmandat, S. 93; vgl. auch HASELBACH, Die Unvereinbarkeit im schweizerischen Staatsrecht, S. 63 ff.). Beispielsweise wird in diesem Zusammenhange sogar auf einen Fall hingewiesen, in dem ein kantonaler Angestellter gleichzeitig Mitglied des Regierungsrates war (ROTEN, Le problème des incompatibilités, ZBl 1957 S. 319). Die gleiche Vermischung der Gewalten ist auch in vielen Gemeinden anzutreffen (MOHR, in "Die Durchführung der Gewaltenteilung in der Schweiz", S. 59 f.).
Im solothurnischen Recht ist eine besonders sorgfältige Trennung der Gewalten nicht verwirklicht worden. Zwar können nach Art. 23 KV die kantonalen Verwaltungsbeamten und die Angestellten anderer Staatsorgane nicht Mitglieder des Grossen Rates sein, doch gilt diese Bestimmung nur für die Beamten und Angestellten des Kantons. Mit Bezug auf die Beamten und Angestellten der Gemeinden bestimmt dagegen § 94 Abs. 3 des Gemeindegesetzes vom 27. März 1949 (GG) nur: "Die Gemeindeordnung kann bestimmen, dass die Beamten, Angestellten und Arbeiter der Gemeindeverwaltung nicht Mitglieder des Gemeinderates sein können". Die gleiche Regelung gilt gemäss § 114 Abs. 3 GG auch bei den Wahlen in die Gemeindekommissionen. Sofern das Recht der Gemeinden nicht etwas anderes vorsieht, ist es demnach grundsätzlich zulässig, als Beamter, Angestellter oder Arbeiter der Gemeindeverwaltung tätig zu sein und gleichzeitig dem Gemeinderat oder einer Gemeindekommission anzugehören.
Weshalb nach Schulgesetz die Zugehörigkeit von Lehrern zur Schulkommission ausgeschlossen und damit etwas
BGE 89 I 75 S. 79
verboten sein soll, was die Gemeinden gemäss Gemeindegesetz auf die eine oder andere Art regeln dürfen, ist nicht ersichtlich. Wenn der Regierungsrat geltend macht, die Beziehungen zwischen Schulkommission und Lehrer seien "weit enger als dies sonst zwischen Gemeindefunktionär und Gemeinderat... der Fall" sei, so ist dem nur in ganz beschränktem Umfange zuzustimmen, denn die Lehrer geniessen im allgemeinen bei ihrer Lehrtätigkeit eine Freiheit, wie sie der Mehrzahl der unteren Gemeindefunktionäre nicht zukommt. Die Tatsache, dass Gemeindefunktionäre prinzipiell dem Gemeinderat angehören dürfen, obschon diesem die Aufsicht über die gesamte Gemeindeverwaltung obliegt, versucht der Regierungsrat mit dem Hinweis zu erklären, dass "sonst in kleineren Gemeinden die Behörden wegen Mangels an geeigneten Leuten oft nicht ordnungsgemäss bestellt werden könnten". Die nämliche Überlegung hat jedoch auch im Zusammenhang mit der Schulkommission Platz zu greifen, da in kleinen Verhältnissen die Bestellung dieser Behörde wegen der Voraussetzungen, die ihre Mitglieder erfüllen sollten, oft ganz besondere Schwierigkeiten bereiten kann. "Sinngemäss" lässt sich deshalb zusammenfassend dem Primarschulgesetz nur entnehmen, dass es mit Bezug auf die Unvereinbarkeit keine andere als die in den §§ 94 Abs. 3 und 114 Abs. 3 des Gemeindegesetzes umschriebene Lösung enthält und dass es deshalb der Gemeindegesetzgebung vorbehalten bleibt, die Tätigkeit als Primarlehrer und die Mitgliedschaft in der Schulkommission als unvereinbar zu erklären. Die Gemeindeordnung der Einwohnergemeinde der Stadt Grenchen vom 9. März 1951 enthält keine entsprechende Bestimmung, sodass eine gesetzliche Grundlage für die Annahme einer Unvereinbarkeit Handelslehrer/Mitglied der Schulkommission fehlt.
Zu Unrecht beruft sich der Regierungsrat auf § 98 der Vollziehungsverordnung vom 26. Mai 1877 zum Primarschulgesetz. Diese vom Regierungsrat erlassene Vorschrift ist nicht eine Norm der Gesetzesstufe und würde deshalb
BGE 89 I 75 S. 80
nur eine genügende Grundlage bilden, wenn sie auf einer Gesetzesdelegation beruhen würde. Das ist nicht der Fall. Insbesondere kann in Art. 38 Ziff. 1 KV, welche Bestimmung den Regierungsrat ermächtigt, die zum Vollzug der Gesetze erforderlichen Verordnungen zu erlassen, keine solche Delegation erblickt werden, weil sonst der in Art. 4 KV umschriebene Vorbehalt des Gesetzes ohne jede Bedeutung wäre.
Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass es an der gemäss Art. 4 KV erforderlichen gesetzlichen Grundlage für die Annahme einer Unvereinbarkeit zwischen der Tätigkeit als Lehrer an der Kaufmännischen Berufsschule Grenchen und derjenigen als Mitglied der Schulkommission fehlt. Der angefochtene Entscheid, mit welchem diese Unvereinbarkeit in Übereinstimmung mit der Auffassung des Gemeinderates Grenchen bejaht worden ist, verletzt somit eine Verfassungsbestimmung und ist deshalb aufzuheben. Zur Frage, ob auch Handelslehrer nicht der Schulkommission angehören dürften, wenn Primarlehrer von dieser Behörde ausgeschlossen wären, braucht unter diesen Umständen nicht Stellung genommen zu werden.
4.
....
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 II 266
50. Extrait de l'arrêt de la IIème Cour civile du 4 juillet 1994 dans la cause P. c. C., Compagnie générale d'Assurances SA (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Versicherungsvertrag; Form des Antrages; Verletzung der Anzeigepflicht.
Das VVG unterstellt den Versicherungsantrag keiner besonderen Form. Er muss jedoch alle wesentlichen Vertragspunkte und namentlich die allgemeinen Versicherungsbedingungen umfassen (E. 3a/bb).
Indem der Berufungskläger vorliegend die Tatsache, dass er sich telefonisch zuerst an eine andere Versicherung gewandt hatte, die sich weigerte, sein Boot zu versichern, stillschweigend überging, verletzte er die Anzeigepflicht, selbst wenn ihn dieses Vorgehen mangels Bezugnahme auf alle wesentlichen Punkte nicht verpflichtete; er hätte sich darüber Rechenschaft geben müssen, dass die Weigerung der ersten Versicherung eine Information beinhaltete, die unter der Frage Nr. 3b des Formulars "Antrag" der zweiten anzugeben gewesen wäre (E. 3a/aa und bb).

text:
Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 120 II 266 S. 267
A.-
Propriétaire d'un bateau off-shore, P. a signé, le 28 février 1991, une proposition d'assurance "casco bateaux" adressée à la C. Assurance. Il a répondu non à la question no 3: "une proposition pour le risque à assurer présentée par vous-même a-t-elle été refusée ou son acceptation, respectivement la conclusion du contrat, a-t-elle été subordonnée à des conditions spéciales?". A la question no 4: "des bateaux conduits par vous-même, une personne vivant en ménage commun avec vous ou les conducteurs habituels ont-ils subi des dommages?", il a répondu implicitement oui, en précisant "1990" à la question subsidiaire "quand?" et "incendie, 210'000 fr." à la question subsidiaire "de quel montant?".
BGE 120 II 266 S. 268
La C. Assurance a accepté la proposition. La couverture d'assurance prévoyait une somme de 335'000 fr. pour la coque et le moteur, et de 10'000 fr. pour les effets personnels.
Dans le courant du mois de mai 1991, P., après environ deux heures de navigation, a confié son bateau à l'entreprise H. AG pour une revision du bloc moteur. Il en a informé la C. Assurance et payé la surprime d'assurance prévue.
Le bateau de P. a été totalement détruit dans l'entrepôt de l'entreprise précitée par un incendie d'origine vraisemblablement criminelle. P. en a avisé la C. Assurance.
Le 1er juillet 1991, la C. Assurance a fait savoir à P. qu'elle se départissait du contrat en raison d'une réticence qu'il avait commise en répondant non à la question de savoir si une autre compagnie d'assurance avait refusé une demande de couverture.
B.-
P. a ouvert action en paiement de 333'798 fr. 50 contre la C. Assurance devant la Cour civile du Tribunal cantonal de Neuchâtel. P. a été débouté pour le tout.
C.-
Contre cet arrêt, P. interjette en temps utile le présent recours. Concluant à la réforme du jugement attaqué, il demande au Tribunal fédéral de condamner la C. Assurance au paiement d'une somme de 342'298 fr., intérêts en sus.
La C. Assurance conclut au rejet du recours.
Le Tribunal cantonal (IIe Cour civile) se réfère à son jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le recourant reproche tout d'abord à la cour cantonale d'avoir violé les art. 4 et 6 LCA (RS 221.229.1).
a) C'est à tort, à son avis, que l'autorité cantonale n'a pas attaché au terme "proposition" le sens qui lui est en général prêté, en matière d'assurance, dans le langage courant. En effet, soutient le recourant, le terme proposition s'entend essentiellement de la formule mise à disposition par l'assureur et que le proposant remplit et signe. Le recourant n'aurait donc commis aucune réticence en répondant non à la question no 3 de la proposition d'assurance litigieuse, dès lors qu'il n'avait pas, précédemment, rempli une telle formule à l'attention de la société d'assurance M. (ci-après: M. Assurance). Le point de vue soutenu par le recourant ne résiste pas à un examen sérieux.
aa) Selon les constatations de fait de l'autorité cantonale, le recourant s'est adressé en décembre 1990 à la M. Assurance, dans le dessein
BGE 120 II 266 S. 269
de conclure une assurance casco pour un bateau off-shore qu'il se proposait d'acquérir. En janvier 1991, il a repris contact pour demander des informations sur les conditions, "en fait la prime d'une assurance responsabilité civile et casco complète". L'agence de Neuchâtel n'étant pas compétente pour le montant à assurer, la demande a été transmise à la direction. Celle-ci a communiqué à l'employé qu'il ne fallait pas conclure l'assurance, en raison du risque subjectif présenté par le recourant. Le 22 janvier 1991, l'employé a fait connaître au recourant par téléphone la position négative de la M. Assurance. Le recourant a expressément refusé une confirmation écrite.
bb) La LCA ne soumet la proposition d'assurance à aucune exigence de forme particulière. Aussi les auteurs (cf. VIRET, Droit des assurances privées, 3e éd. Zurich 1991, p. 77; KUHN, Grundzüge des schweizerischen Privatversicherungsrecht, Zurich 1989, p. 116) admettent-ils que la proposition peut être orale ou parvenir au destinataire par téléphone, télex ou par acte concluant. Il est constant que dans la pratique, la proposition d'assurance se fait souvent par écrit, en général sur une formule préimprimée et mise à disposition du candidat par l'assurance. Ce qui est essentiel, quelle que soit la forme observée, c'est qu'une proposition d'assurance comprend ordinairement tous les éléments essentiels du contrat sur lesquels les parties doivent être d'accord (cf. VIRET, op.cit., p. 76, MAURER, Privatversicherungsrecht, 2e éd. Berne 1986, p. 198). C'est à raison, dès lors, que l'autorité cantonale a considéré que la proposition téléphonique du recourant à la M. Assurance ne le liait pas, puisqu'il n'avait pas connaissance, à ce moment, des conditions générales d'assurance (art. 3 LCA). Mais que la démarche du recourant doive être qualifiée d'offre ou d'appel d'offre importe peu. En tous les cas, il ne pouvait lui échapper que la M. Assurance ne s'était pas contentée de lui fournir un renseignement à titre d'information, mais qu'elle avait bel et bien statué sur son cas. Et il a fallu que l'agence de Neuchâtel en réfère au siège, vu le montant en jeu. Cette impression ne pouvait qu'être renforcée par la suggestion de la M. Assurance visant à remettre au recourant une confirmation écrite du refus, dont le recourant n'a pas voulu. Enfin, la réaction du recourant lors de la communication téléphonique de la réponse négative (selon les constatations du jugement attaqué, P. a menacé de résilier toutes ses polices d'assurance et de poursuivre l'assureur pour atteinte à la personnalité) démontre à l'évidence qu'il avait parfaitement compris que, loin de n'avoir reçu que des informations,
BGE 120 II 266 S. 270
il venait d'essuyer un refus de la part de la M. Assurance d'assurer son nouveau bateau off-shore en casco.
S'il réfléchissait sérieusement à la portée de la question no 3, où on se référait non seulement à une "proposition" mais également à la "conclusion d'un contrat", le recourant, qui est un homme d'affaires, devait se rendre compte que le refus tombait sous le coup de cette question. Il ne pouvait donc de bonne foi y répondre non.


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Urteilskopf
117 Ib 425
51. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Dezember 1991 i.S. VCS und Mitb. gegen Kanton Bern und Regierungsrat des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerden)

regeste:
Regeste
Einsprache gegen Nationalstrassen-Ausführungsprojekt, Umweltverträglichkeitsprüfung.
Vorkehren zur Luftreinhaltung beim Strassenbau und -ausbau (E. 5). Für Verkehrsanlagen geltende Bestimmungen (E. 5a, b). Wesen des Massnahmenplanes im Sinne von
Art. 31 LRV
(E. 5c). Im Rahmen des Strassen-Plangenehmigungsverfahrens vorzunehmende Prüfung (E. 5d, e).
Abwägung der für und gegen den Ausbau der Grauholzstrecke auf sechs Fahrstreifen sprechenden Interessen (E. 6).
Überprüfung der im Umweltverträglichkeitsbericht angestellten Prognosen (E. 7).
Untersuchungen von Bodenproben (E. 8).
Lärmschutz (E. 9). Festlegung der Empfindlichkeitsstufen (E. 9a, b). Überdeckung der Autobahn (E. 9d)?
Parteientschädigung im kantonalen Einspracheverfahren (E. 10).

text:
Sachverhalt
ab Seite 426
BGE 117 Ib 425 S. 426
Die 5,5 km lange vierspurige Grauholzstrecke der Nationalstrasse N1 (Verzweigung Bern-Wankdorf bis Verzweigung Schönbühl) ist mit ihren rund dreissig Betriebsjahren eine der ältesten Autobahnen der Schweiz. Sie weist heute einen durchschnittlichen Tagesverkehr von über 65 000 Motorfahrzeugen und Spitzenbelastungen von bis zu 80 000 Fahrzeugen auf. Die häufigen Verkehrsüberlastungen und die relativ starken Steigungen des Autobahnstücks
BGE 117 Ib 425 S. 427
- 3,4% auf der Süd-Rampe und 4% auf der Nord-Rampe - haben regelmässige Staus und eine überdurchschnittlich hohe Unfallrate zur Folge.
Auf Aufforderung des Bundesrates und im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Strassenbau erarbeitete der Kanton Bern anfangs der achtziger Jahre ein Projekt für den Ausbau der Grauholzstrecke auf sechs Fahrstreifen. Das Ausführungsprojekt wurde vom 10. Juni bis 9. Juli 1985 in den drei betroffenen Gemeinden Ittigen, Bolligen und Moosseedorf aufgelegt. Während der Auflagefrist gingen rund 60 Einsprachen ein. In der Folge vereinbarten die Vertreter des Kantons Bern mit dem damaligen Bundesamt für Umweltschutz, das Projekt einer zusätzlichen Umweltverträglichkeitsprüfung zu unterziehen. Das kantonale Tiefbauamt legte im September 1988 einen unter Beizug von Experten erstellten Umweltverträglichkeitsbericht vor und unterbreitete diesen den kantonalen Fachstellen sowie dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL). Aufgrund der eingegangenen Stellungnahmen wurden zwei Zusatzberichte über "Landschaft und Naturschutz" sowie "Autobahnentwässerung und Bauvorgang" eingeholt, zu denen sich die genannten Instanzen ebenfalls äussern konnten. Die Koordinationsstelle für Umweltschutz des Kantons Bern stellte dem Regierungsrat in ihrem abschliessenden Bericht vom 9. Oktober 1989 den Antrag, das Projekt unter verschiedenen Auflagen und Bedingungen zu bewilligen. Hierauf erhielten die Einsprecher Gelegenheit, in die Berichte über die Umweltverträglichkeit des Bauvorhabens Einsicht zu nehmen und ihre Einsprachen zu ergänzen.
Mit Beschluss vom 2. Mai 1990 wies der Regierungsrat des Kantons Bern die gegen das Ausführungsprojekt erhobenen Einsprachen, soweit ihnen nicht entsprochen werden konnte, als unbegründet ab und übermittelte die nach der Einsprachenbehandlung bereinigten Pläne dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zur Genehmigung. Parteientschädigungen wurden nicht zugesprochen.
Gegen den Einspracheentscheid des Regierungsrates des Kantons Bern haben der Verkehrs-Club der Schweiz (VCS), die Schweizerische Gesellschaft für Umweltschutz (SGU) und die Stiftung World Wildlife Fund Schweiz (WWF) mit einer gemeinsamen Eingabe Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht hat A. W., der Land an den Strassenausbau abtreten soll. Die Einwohnergemeinde Ittigen
BGE 117 Ib 425 S. 428
hat den Regierungsratsbeschluss mit Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat angefochten, doch ist diese dem Bundesgericht zur Behandlung überwiesen worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid eingeräumt, dass im Bereich der Grauholzstrecke die Immissionsgrenzwerte für Stickstoffoxide (NO2) schon heute überschritten würden und wohl auch in Zukunft infolge des Anwachsens des Verkehrs trotz der erlassenen Abgasvorschriften nicht eingehalten werden könnten. Dass die Umweltvorschriften den Bau von neuen Verkehrsanlagen in stark oder übermässig belasteten Gebieten nicht ausschliessen, ist bereits in
BGE 117 Ib 306
E. 8c festgehalten worden. Hier stellt sich nun die Frage, ob die Erweiterung einer bestehenden Strasse trotz Überschreitung der Immissionsgrenzwerte zulässig sein könne oder ob der Ausbau - wie die beschwerdeführenden Organisationen zur Begründung ihres Hauptantrages vorbringen - aufgrund von
Art. 18 USG
untersagt werden müsse. Aus den massgebenden Normen ergibt sich indessen, dass für die neuen und die bestehenden Strassen grundsätzlich das gleiche gilt:
a) Nach Art. 7 Abs. 7 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) zählen die Verkehrswege zu den "Anlagen" im Sinne des Umweltschutzgesetzes und sind die Fahrzeuge diesen gleichzustellen. Luftverunreinigungen, die durch den Bau oder Betrieb von Strassen oder Fahrzeugen verursacht werden, müssen daher gleich wie bei den anderen Anlagen gemäss
Art. 11 Abs. 2 USG
unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. Steht fest oder ist zu erwarten, dass die Einwirkungen schädlich oder lästig werden, sind die Emissionsbegrenzungen - d.h. die in
Art. 12 USG
genannten Massnahmen - auch für Verkehrswege und Fahrzeuge zu verschärfen (
Art. 11 Abs. 3 USG
). Wann die Luftverunreinigungen zu schädlichen oder lästigen Einwirkungen führen, bestimmt der Bundesrat durch Immissionsgrenzwerte (Art. 13 f. USG). Werden die Immissionsgrenzwerte für Luftverunreinigungen nicht eingehalten, so unterliegen die Altanlagen, von denen die Schadstoffe ausgehen, grundsätzlich alle den Sanierungsvorschriften von
Art. 16-18 USG
; eine Ausnahmeklausel,
BGE 117 Ib 425 S. 429
wie sie
Art. 20 USG
für Lärmeinwirkungen durch bestehende Strassen und andere öffentliche Werke enthält, sieht das Gesetz für Luftverunreinigungen nicht vor. Es regelt indessen die Sanierungspflicht selbst nicht näher, sondern beauftragt den Bundesrat in
Art. 16 Abs. 2 USG
, "Vorschriften über die Anlagen, den Umfang der zu treffenden Massnahmen, die Fristen und das Verfahren" zu erlassen. Damit wird der Bundesrat auch ermächtigt, die Sanierungspflicht für gewisse Kategorien von Anlagen deren Eigenarten und den gegebenen Verhältnissen entsprechend speziell zu umschreiben (vgl. A. SCHRADE, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N 3 und 31 zu Art. 16).
b) Der Bundesrat hat von der Möglichkeit der differenzierten Regelung der Vorsorge- und Sanierungspflicht in der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) dadurch Gebrauch gemacht, dass er zwischen "stationären Anlagen", "Fahrzeugen" und "Verkehrsanlagen" unterschied (
Art. 2 Abs. 1-3 LRV
) und die drei Anlagekategorien besonderen Bestimmungen unterstellte. Während in den
Art. 3-16 LRV
sowie den betreffenden Anhängen Emissionsbegrenzungen und Kontrollvorschriften für neue und bestehende stationäre Anlagen aufgestellt worden sind, ist in
Art. 17-19 LRV
eine Sonderordnung für Fahrzeuge und Verkehrsanlagen geschaffen worden:
Art. 18 LRV
sieht für Verkehrsanlagen vor, dass die Behörde alle technisch und betrieblich möglichen und wirtschaftlich tragbaren Massnahmen anzuordnen hat, mit denen die vom Verkehr verursachten Emissionen begrenzt werden können. Auf welche Mengen die Emissionen zu beschränken sind, wird jedoch - anders als für die meisten stationären Anlagen (vgl. die Anhänge 1-4) - nicht festgelegt. Eine solche Quantifizierung wäre auch nicht möglich, da die Schadstoffe nicht von den Verkehrsanlagen selbst, sondern vom Verkehr bzw. von den Fahrzeugen ausgehen und daher die Emissionsbeschränkungen bei diesen ansetzen müssen. Werden allerdings die Abgase der Fahrzeuge von Lüftungsanlagen gesammelt als Abluft an die Umwelt abgegeben, so gelten diese Lüftungsanlagen als stationäre Anlagen und unterstehen den Bestimmungen der
Art. 3-16 LRV
(vgl.
Art. 2 Abs. 1 lit. d und Abs. 3 LRV
).
Für Fahrzeuge bestimmt
Art. 17 LRV
, dass sich die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen nach den Gesetzgebungen über den Strassenverkehr, die Luftfahrt, die Schiffahrt und die Eisenbahnen richten. Für die Motorfahrzeuge fallen insbesondere
Art. 8 SVG
,
BGE 117 Ib 425 S. 430
wonach der Bundesrat die Vorschriften über Bau und Ausrüstung der Motorfahrzeuge erlässt, sowie die entsprechenden Ausführungsverordnungen über die Abgasemissionen in Betracht. Da in diesen Ausführungsbestimmungen die Umrüstung von Altfahrzeugen nicht verlangt wird, läuft die Regelung von
Art. 17 LRV
jedenfalls zur Zeit darauf hinaus, dass solche Fahrzeuge in gewisser Hinsicht vom Gebot der vorsorglichen Emissionsbegrenzung ausgenommen sind (vgl. den bundesrätlichen Bericht "Luftreinhalte-Konzept" vom 10. September 1986, BBl 1986 III S. 343 f.).
Was die vom Verkehr, d.h. von den Strassen und Fahrzeugen verursachten Immissionen anbelangt, so ist nach
Art. 19 LRV
bei Überschreitung der im Anhang 7 der Verordnung festgelegten Immissionsgrenzwerte ein Verfahren nach den Art. 31-34 durchzuführen (vgl.
Art. 2 Abs. 5 LRV
). Gemäss diesen Bestimmungen hat die Behörde einen Plan der Massnahmen zu erstellen, die zur Verhinderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen erforderlich sind, welche trotz der vorsorglichen Emissionsbegrenzungen von mehreren stationären Anlagen oder von Fahrzeugen und Verkehrsanlagen ausgehen. Die Regelung von
Art. 19 LRV
trifft keine Unterscheidung zwischen bestehenden und neuen Anlagen und gilt somit für beide.
c) Die Massnahmenplanung besteht gemäss
Art. 31 LRV
zunächst darin, dass die Schadstoff-Quellen, die zu den übermässigen Immissionen beitragen, aufgelistet werden und ihre Bedeutung für die Gesamtbelastung angegeben wird (Art. 31 Abs. 1 lit. a). Hierauf ist zu untersuchen, welche Massnahmen zur Verhinderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen geeignet seien und in welchem Umfang sie zur Luftverbesserung beitragen könnten (Art. 31 Abs. 2 lit. b). Die Massnahmen, die in den Plan aufgenommen werden, sind in der Regel innert fünf Jahren zu verwirklichen (Art. 31 Abs. 3). Die Zuständigkeit und das Verfahren für die Anordnung der Massnahmen zur Einschränkung der Verkehrsimmissionen richten sich nach den einschlägigen eidgenössischen und kantonalen Vorschriften (
Art. 33 Abs. 2 LRV
). Sieht ein kantonaler Massnahmenplan die Anordnung von Massnahmen vor, welche in die Zuständigkeit des Bundes fallen, so unterbreitet der Kanton den Plan dem Bundesrat und stellt entsprechende Anträge (
Art. 34 Abs. 1 LRV
). Setzt der Massnahmenplan die Mitwirkung weiterer Kantone voraus, so sind der Plan und die entsprechenden Anträge diesen vorzulegen (
Art. 34 Abs. 2 LRV
). Das heisst, dass die Aufnahme einer bestimmten Massnahme
BGE 117 Ib 425 S. 431
in den Plan nur dann zugleich deren Anordnung zur Folge haben kann, wenn die massgeblichen Zuständigkeits- und Verfahrensvorschriften eingehalten worden sind. Andernfalls ist die Massnahme durch die kompetente Behörde mittels Erlass oder Verfügung im üblichen Verfahren in Kraft zu setzen.
Der Massnahmenplan ("plan des mesures", "piano dei provvedimenti") gestattet demnach, in komplexeren Situationen aus einer Gesamtbetrachtung heraus die geeigneten und verhältnismässigen Massnahmen zur Luftverbesserung auszuwählen und in koordiniertem Vorgehen anzuordnen. Bei der Sanierung mehrerer stationärer Anlagen ermöglicht er insbesondere, alle Beteiligten rechtsgleich zu behandeln und sie zu einem anteilsmässigen Beitrag zur Verbesserung der Situation anzuhalten (vgl. TOBIAS JAAG, Der Massnahmenplan gemäss Art. 31 der Luftreinhalte-Verordnung, Umweltrecht in der Praxis 4/1990 S. 138). Bei der Bekämpfung übermässiger Immissionen aus dem Strassenverkehr erlaubt der Massnahmenplan, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich durch bauliche Massnahmen an den Strassen selbst nur wenig zur Luftreinhaltung beitragen lässt und in erster Linie Verkehrs- und Abgasvorschriften für Fahrzeuge aufgestellt werden müssen, deren Erlass aber den Rahmen des Plangenehmigungs- und Einspracheverfahrens für Strassenbauten sprengt. Der Massnahmenplan ist zudem das geeignete Instrument für weiträumige und längerfristige Planungen. Solche sind erforderlich, weil Verkehrsvorschriften häufig ganze Strassenzüge oder -netze beschlagen und gewisse Einschränkungen, insbesondere Emissionsbegrenzungen für Motorfahrzeuge, aus wirtschaftlichen Gründen nur etappenweise angeordnet werden können. Für die Subventionierung der Vorkehren zur Verhinderung übermässiger Immissionen wird denn auch vorausgesetzt, dass die Kantone Mehrjahresprogramme über die kurz- und mittelfristig vorgesehenen Massnahmen erstellen (vgl. Art. 5 der Verordnung vom 25. April 1990 über Beiträge an strassenverkehrsbedingte Massnahmen gemäss Luftreinhalte-Verordnung, SR 725.116.244, AS 1990 S. 695). Schliesslich dient der Massnahmenplan dazu, den Kampf gegen die Luftverschmutzung trotz der im Strassen- und Verkehrswesen stark aufgesplitterten Zuständigkeiten koordiniert zu führen, und ermöglicht es, auf das unterschiedlich grosse öffentliche Interesse an den einzelnen Verbindungs- und Erschliessungswegen Rücksicht zu nehmen.
d) Zusammengefasst gilt somit für den Bau und die Erweiterung von Strassen, dass zunächst nach
Art. 11 Abs. 2 USG
und
BGE 117 Ib 425 S. 432
Art. 18 LRV
vorsorglich alle technisch und betrieblich möglichen und wirtschaftlich tragbaren Massnahmen anzuordnen sind, mit denen die vom Verkehr verursachten Emissionen begrenzt werden können. Nach diesem Gebot ist im Baubewilligungs- oder Plangenehmigungsverfahren in erster Linie zu prüfen, ob alle zur Verfügung stehenden, für den Bauherrn zumutbaren baulichen und technischen Mittel ausgeschöpft worden sind, um die Emissionen zu reduzieren. Soweit auch die Anordnung betrieblicher Massnahmen in die Zuständigkeit des Bauherrn oder der Plangenehmigungsbehörde fällt und diese die Ausgestaltung des Werks beeinflussen, sind sie ebenfalls schon im Baubewilligungsverfahren vorzusehen. Steht trotz dieser Massnahmen fest oder ist zu erwarten, dass vom Verkehr allein oder von ihm zusammen mit andern Anlagen übermässige Immissionen ausgehen werden, so hat die Behörde dafür zu sorgen, dass die Strassenanlage in eine Massnahmenplanung im Sinne von
Art. 31 LRV
einbezogen wird, in deren Rahmen über die Vorkehren zur Reduktion der Luftbelastung zu beschliessen ist. Dagegen verlangen die gesetzlichen Bestimmungen nicht, dass schon im Rahmen der Genehmigung des Strassenprojektes verfügt werde, welche zusätzlichen, die Fahrzeuge oder den Verkehr betreffenden - insbesondere verkehrslenkenden oder -beschränkenden - Massnahmen anzuordnen seien, um übermässige Immissionen zu verhindern oder zu beseitigen. Daran ändert auch
Art. 18 USG
nichts, wird doch in den gemäss
Art. 16 Abs. 2 USG
vom Bundesrat erlassenen Vorschriften bestimmt, welcher Art von Sanierung die einzelnen Anlagekategorien unterstehen und sieht die Luftreinhalte-Verordnung - wie dargelegt - für Verkehrsanlagen eine Sanierung in Form einer Massnahmenplanung und der anschliessenden Verwirklichung der beschlossenen Massnahmen vor. Würde aus
Art. 18 USG
etwas anderes herausgelesen, so hätte dies übrigens zur Folge, dass an den Umbau von bestehenden sanierungsbedürftigen Strassen strengere Voraussetzungen geknüpft würden als an den Bau von neuen, aller Voraussicht nach übermässige Immissionen verursachenden Verkehrsanlagen. Solches aber lag nicht im Sinne des Gesetzgebers, der dem Grundsatze nach eine Gleichbehandlung von Alt- und Neuanlagen anstrebte, von der Gleichstellung aber noch in vielen Fällen zugunsten der Altanlagen abwich (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 31. Oktober 1979, BBl 1979 III S. 795; A. SCHRADE, a.a.O., N 1 zu
Art. 16 USG
).
BGE 117 Ib 425 S. 433
e) Die Behauptung der Beschwerdeführer, das umstrittene Nationalstrassen-Ausführungsprojekt lasse sich nicht mit
Art. 18 USG
vereinbaren, geht somit fehl, da der Kanton Bern die notwendige Massnahmenplanung über die Region Bern, die die Grauholzstrecke mitumfasst, unternommen hat. Zwar ist dieser Massnahmenplan offenbar noch nicht rechtskräftig und sollte - schon aufgrund der in
Art. 18 USG
enthaltenen Bedingung der "gleichzeitigen" Sanierung - der entsprechende Beschluss der zuständigen Behörde bei der Genehmigung des Ausführungsprojektes für die Nationalstrassen-Erweiterung vorliegen. Es wäre hier jedoch angesichts der Dringlichkeit der Verbesserung der Verkehrsverhältnisse und des fortgeschrittenen Standes der kantonalen Massnahmenplanung unverhältnismässig, den Einspracheentscheid des Berner Regierungsrates wegen der (noch) ausstehenden Genehmigung aufzuheben. Könnte im übrigen mit den im Massnahmenplan vorgesehenen Vorkehren die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte nicht erreicht werden, so blieben die Behörden ohnehin aufgrund von
Art. 19 und 31 ff. LRV
verpflichtet, zusätzliche Massnahmen zur Erreichung des Zieles zu ergreifen.
Nach dem Gesagten kann auch der Auffassung des Eidgenössischen Departementes des Innern bzw. des das Departement vertretenden BUWAL, wonach nicht nur die baulichen, sondern auch die verkehrslenkenden und -beschränkenden Massnahmen mit der Projektgenehmigung anzuordnen seien, nicht zugestimmt werden. Diese Meinung steht schon mit
Art. 33 Abs. 3 und
Art. 34 LRV
in Widerspruch, gemäss denen sich die Zuständigkeit für solche Anordnungen nach den ordentlichen kantonalen und eidgenössischen Vorschriften richtet. Soweit das BUWAL weiter bemerkt, als Massnahme zur Emissionsbegrenzung sei auch der Verzicht auf den Strassenausbau in Betracht zu ziehen, darf ihm mit dem Berner Regierungsrat und dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement entgegengehalten werden, dass die Nichtsanierung eines 5 km langen stau- und unfallträchtigen Teilstücks einer der wichtigsten schweizerischen Nationalstrassen-Verbindungen - wie sich auch aus der nachstehenden Interessenabwägung ergibt - offensichtlich nicht das geeignete Mittel zur Verbesserung der Luftqualität sein kann. Schliesslich vermag der Hinweis des BUWAL darauf, dass im kantonalen Massnahmenplan zur Luftreinhaltung in der Region Bern (Teilmassnahmenplan Verkehr) vom Februar 1991 der Nachweis der Einhaltung der
BGE 117 Ib 425 S. 434
Immissionsgrenzwerte nicht erbracht worden sei, den Einspracheentscheid des Berner Regierungsrates ebenfalls nicht in Frage zu stellen, bildet doch nach den vorstehenden Erwägungen ein solcher Nachweis jedenfalls nicht Voraussetzung für die Plangenehmigung. Wie bereits erwähnt müssten die Behörden, wenn die heute in Aussicht genommenen Massnahmen nicht zum angestrebten Resultat führten, ohnehin zusätzliche Vorkehren ergreifen. Übrigens hat es das BUWAL selbst in der Hand, im Zusammenhang mit der Finanzierung der von den Kantonen vorgesehenen Massnahmen zur Verhinderung oder Beseitigung übermässiger Immissionen das Geplante als ungenügend zu bezeichnen und von den kantonalen Behörden Ergänzungen zu verlangen (Art. 5 Abs. 2 und 3 der Verordnung über Beiträge an strassenverkehrsbedingte Massnahmen gemäss Luftreinhalte-Verordnung).
6.
Nach Ansicht der beschwerdeführenden Organisationen könnte die Verkehrssituation auf der Grauholzstrecke statt durch den Ausbau auf sechs Fahrstreifen auf andere Weise verbessert werden, die zu keiner oder nur zu einer geringeren Mehrbelastung der Luft führte, so durch Geschwindigkeitsbeschränkungen, Wechselsignalisationen oder den Bau einer zusätzlichen Kriechspur. Damit wird sinngemäss gerügt, es würden in Verletzung des Vorsorgeprinzipes nicht die geeigneten Vorkehren getroffen, um gleichzeitig die Verkehrssicherheit zu erhöhen und die vom Verkehr verursachten Immissionen zu begrenzen.
Ob die Grauholzautobahn trotz der bestehenden Luftbelastung erweitert und damit die Verkehrskapazität erhöht werden dürfe, hat der Regierungsrat im Rahmen einer Interessenabwägung geprüft, in der er zu Recht neben den Umweltschutzvorschriften auch den Grundsatzbestimmungen von
Art. 5 und 41 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen (NSG; SR 725.11)
Rechnung getragen hat (vgl.
BGE 117 Ib 306
E. 8c). In diesem Zusammenhang hat der Regierungsrat ausgeführt, dass die Grauholzstrecke heute die am stärksten belastete vierspurige Nationalstrasse der Schweiz sei, die den Verkehr ab den verschiedenen Anschlussstrecken häufig nicht mehr aufnehmen könne, so dass es regelmässig zu Verkehrsunfällen und zu Staus komme. Der Engpass könne nur durch eine Erweiterung der Strasse auf sechs Fahrspuren behoben werden. Einzig ein solcher Ausbau führe zu einer ausreichenden Anpassung des Autobahnnetzes im Raume Bern und vermöge die Abwanderung des Verkehrs auf die durch Wohngebiete führenden Nebenachsen zu verhindern. Der Regierungsrat
BGE 117 Ib 425 S. 435
hat sich im angefochtenen Entscheid aber auch mit den Vorschlägen der Einsprecher auseinandergesetzt und eingeräumt, dass bei einem Neubau heute wohl die Tunnel-Variante im Vordergrund stünde, obschon die schwierigen geologischen Verhältnisse nicht unbedingt hiefür sprächen; da die Nationalstrasse jedoch bereits bestehe, wäre eine Verlegung der ganzen Strecke in einen Tunnel unverhältnismässig. Weiter wäre die Erstellung eines fünften Fahrstreifens als Kriechspur im Hinblick auf die ohnehin entstehenden Kosten unvernünftig und böte nur eine ungenügende Lösung. Selbst wenn die zusätzlichen Spuren deutlich über die Kuppe hinausgezogen würden - wodurch die Strasse teils ebenfalls sechsspurig würde -, wäre nicht zu verhindern, dass am Ende der dreispurigen Fahrbahnen schwerwiegende Störungen entstünden. Ungenügend wäre es auch, einzig Verkehrsbeeinflussungsmassnahmen vorzusehen. Solche Massnahmen zeigten sicher eine gewisse Wirkung, doch vermöchten sie der chronischen Überlastung der Strecke nicht abzuhelfen. Indessen sei es durchaus denkbar und zum Teil bereits vorgesehen, dass auf der ausgebauten Grauholzautobahn Verkehrsbeeinflussungsmassnahmen ergriffen würden; deren Anordnung liege jedoch in der Kompetenz des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes.
Was die beschwerdeführenden Organisationen gegen die regierungsrätliche Interessenabwägung vorbringen, vermag diese nicht als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Die Tatsache, dass nicht nur die geringe Kapazität der Grauholzstrecke, sondern auch deren Steigungen sowie die Raststättenein- und -ausfahrten zur Unfallgefahr beitragen, ändert nichts daran, dass durch die Behebung des Engpasses die Verkehrssicherheit erheblich erhöht werden kann. Zu Unrecht wird dem Regierungsrat vorgeworfen, einseitig den Aspekt der Mobilitätssteigerung in den Vordergrund gestellt zu haben. Wie im Einspracheentscheid dargelegt, geht es beim Ausbau der Grauholzstrecke in erster Linie um die Behebung einer Gefahrenstelle, also um die Sicherung von Leib und Leben der Verkehrsteilnehmer. Im übrigen hat das Projekt nicht nur negative Auswirkungen auf die Umwelt, können doch im gleichen Zuge relativ rasche und grosszügige Lärmschutzvorkehren getroffen werden. Soweit die Beschwerdeführerinnen geltend machen, auf die vorgeschlagenen Alternativ-Lösungen sei nicht ernsthaft eingegangen worden, trifft dies offensichtlich nicht zu. Auch im Umweltverträglichkeitsbericht werden die Alternativ-Lösungen aufgezeigt und bewertet. Dass diese Lösungen gleich wie das Projekt
BGE 117 Ib 425 S. 436
einer eingehenden Begutachtung unterzogen würden, wie die Beschwerdeführerinnen fordern, verlangt das Umweltschutzgesetz nicht. Stellt sich schon aufgrund von ersten Prüfungen heraus, dass Projekt-Varianten mit erheblichen Nachteilen belastet sind, so dürfen diese ohne weitere Untersuchungen aus dem Auswahlverfahren ausgeschieden werden. Die Vorwürfe der beschwerdeführenden Organisationen erweisen sich somit in diesem Punkte ebenfalls als unbegründet. Aus dem Gesagten ergibt sich zudem, dass von einer ungenügend begründeten Interessenabwägung und damit von einer Verletzung von
Art. 4 BV
- wie sie der Beschwerdeführer A. W. rügt - nicht die Rede sein kann.
7.
Kritik wird im weiteren an den Untersuchungen über die bestehende und zukünftige Luftbelastung geübt und geltend gemacht, die im Umweltverträglichkeitsbericht angegebenen NO2-Werte seien zu niedrig geschätzt, den Prognosen lägen zu optimistische Annahmen zugrunde und in den angestellten Berechnungen steckten möglicherweise Fehler; ausserdem werfe das Zusatzgutachten über die Auswirkung von Steigungen auf den Schadstoff-Ausstoss von Fahrzeugen mehr Fragen auf, als es beantworte.
Diese Rügen richten sich ausschliesslich gegen den Umweltverträglichkeitsbericht und die vom Kanton Bern zusätzlich eingeholte Expertise. Der Umweltverträglichkeitsbericht und die ihn ergänzenden Gutachten bilden aber gleich wie die Beurteilungsberichte der Umweltschutzfachstellen oder die Stellungnahmen der in
Art. 21 UVPV
genannten Behörden nur Entscheidungselemente im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung bzw. der Plangenehmigung (
BGE 116 Ib 264
f.). Sie können daher nur insoweit Gegenstand der Anfechtung sein, als sie in den Einsprache- und Genehmigungsentscheid eingeflossen sind und zu unrichtigen oder unvollständigen Sachverhaltsfeststellungen sowie zu falschen rechtlichen Schlüssen geführt haben. Nun ist hier der Regierungsrat im Einspracheentscheid davon ausgegangen, dass die Immissionsgrenzwerte für NO2 im Bereich der Grauholzstrecke schon heute überschritten würden und - falls nicht zusätzliche Vorkehren im Rahmen der Massnahmenplanung gemäss
Art. 31 LRV
ergriffen würden - wohl auch in Zukunft nicht eingehalten werden könnten. Wie dargelegt lässt sich aufgrund der gegebenen Interessenlage das Erweiterungsprojekt dennoch mit der Umweltschutzgesetzgebung vereinbaren. Daran änderte auch nichts, wenn die angestellten Prognosen zu optimistisch wären und die - vorübergehend
BGE 117 Ib 425 S. 437
über dem Immissionsgrenzwert liegenden - Werte wohl noch etwas höher angesetzt werden müssten. Unter diesen Umständen sind die gegen die Luftreinhaltungs-Berichte erhobenen Einwände, mögen sie auch in technischer und methodischer Hinsicht von Interesse sein, für die rechtliche Entscheidung in der Sache nicht ausschlaggebend. Es besteht daher auch kein Anlass, zu den aufgeworfenen Fragen weitere Fachleute anzuhören.
8.
Der Enteignete A. W. hat das Begehren gestellt, die Resultate der von der Forschungsanstalt Liebefeld im Gebiet der Grauholzautobahn entnommenen Bodenbelastungsproben seien zu veröffentlichen. Dieser Antrag wird in der Beschwerde nicht begründet, doch ist bereits in der Einsprache-Ergänzung des Beschwerdeführers vom 15. Dezember 1989 bemerkt worden, dass die Forschungsanstalt am Grauholz Bodenproben entnommen habe und die Ergebnisse der Untersuchungen gemäss Art. 3 der Verordnung über Schadstoffe im Boden vom 9. Juni 1986 (VSBo) publiziert werden müssten. Die Forschungsanstalt für Agrikulturchemie und Umwelthygiene, Liebefeld, ist indessen eine Anstalt des Bundes, die nach
Art. 3 Abs. 3 VSBo
ihre Untersuchungen zusammen mit dem BUWAL auswertet und danach die Ergebnisse - unter gleichzeitiger Orientierung der interessierten Bundesbehörden und der betroffenen Kantone - veröffentlicht. Der Regierungsrat des Kantons Bern war daher offensichtlich weder im vorliegenden Verfahren noch überhaupt befugt, der Eidgenössischen Forschungsanstalt irgendwelche Anweisungen zu erteilen. Im übrigen behauptet der Beschwerdeführer selbst nicht, dass auch der Kanton Bern schon ergänzende Untersuchungen im Sinne von
Art. 4 VSBo
vorgenommen und deren Ergebnisse rechtswidrig der Öffentlichkeit vorenthalten hätte. Der Antrag des Beschwerdeführers ist daher abzuweisen, soweit überhaupt auf ihn eingetreten werden kann.
9.
Die Gemeinde Ittigen tritt in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneut für eine Überdeckung der Autobahn im Bereiche der Schulanlage Altikofen ein. Sie hält die Feststellung des Regierungsrates, eine solche Überdeckung könne schon aus Kostengründen nicht in Betracht fallen, für nicht genügend belegt und unvereinbar mit den Grundsätzen der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41). Im weiteren bezweifelt sie, ob in Zukunft die Immissionsgrenzwerte tatsächlich eingehalten werden könnten, und wirft die Frage auf, ob Schulanlagen nicht der Empfindlichkeitsstufe I zugeordnet werden
BGE 117 Ib 425 S. 438
müssten. - Auch diese Kritik am Vorgehen der Planungsbehörde und am Entscheid des Berner Regierungsrates ist unbegründet.
a) Nach dem Umweltverträglichkeitsbericht vom September 1988 sind in den vom Nationalstrassenausbau betroffenen Gemeinden die Empfindlichkeitsstufen noch nicht generell festgelegt worden und hat der Berner Regierungsrat diese daher für das Projekt provisorisch bestimmt, wobei er das Gebiet um das Schulhaus Altikofen der Empfindlichkeitsstufe III zuwies (Kapitel IV S. 13 des Berichtes). Bei diesem Vorgehen ist den Anforderungen von
Art. 44 LSV
nicht in allen Teilen entsprochen worden. Indessen kann dies - wie schon in
BGE 117 Ib 304
festgestellt worden ist - die Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheides kaum in Frage stellen, da die Ausnahmebestimmung von
Art. 25 Abs. 3 USG
zugunsten öffentlicher Werke nicht nur eine Überschreitung der Planungswerte, sondern auch der Immissionsgrenzwerte erlaubt.
Gestützt auf die vom Regierungsrat vorgenommene Zuordnung haben die Verfasser des Lärmberichts zunächst errechnet, dass die entsprechenden Immissionsgrenzwerte nur eingehalten werden könnten, wenn im Bereiche der Schulanlage westlich der Autobahn eine 160 m lange und 3,5 m hohe Lärmschutzwand erstellt werde. Die Gutachter haben sich aber damit nicht begnügt, sondern dem Regierungsrat vorgeschlagen, weitergehende Massnahmen anzuordnen, durch die eine Einhaltung der Immissionsgrenzwerte der Empfindlichkeitsstufe II gewährleistet werden könnte. Hiezu müsste im Gebiet Altikofen die Lärmschutzwand westlich der Autobahn bis über die Worblentalbrücke hinausgezogen werden und wären auch östlich der Strasse beidseitig schallabsorbierende Schutzwände zu errichten. Der Regierungsrat hat im Einspracheentscheid diesen weitergehenden Massnahmen trotz der erheblichen Mehrkosten zugestimmt. Im übrigen wird im Einspracheentscheid festgehalten, dass nach dem Ausbau der Strecke Kontrollmessungen durchzuführen und, falls nötig, ergänzende Schutzmassnahmen zu treffen sind.
b) Was die von der Gemeinde Ittigen aufgeworfene Frage anbelangt, ob Schulanlagen nicht wegen des erhöhten Lärmschutzbedürfnisses der Empfindlichkeitsstufe I zugeordnet werden müssten, kann auf
Art. 43 LSV
verwiesen werden, wonach Wohnzonen sowie Zonen für öffentliche Bauten oder Anlagen der Empfindlichkeitsstufe II oder, falls es sich um Mischzonen oder lärmvorbelastete Gebiete handelt, der Empfindlichkeitsstufe III
BGE 117 Ib 425 S. 439
zuzuweisen sind (vgl.
BGE 115 Ib 357
E. 2e in fine, 464 f. E. 4). Die Empfindlichkeitsstufe I bleibt dagegen eigentlichen Ruhe- und Erholungszonen vorbehalten. Eine Zuordnung der Schulanlage Altikofen zur Stufe I fällt daher - ganz abgesehen von der starken Vorbelastung dieses Gebietes - von vornherein ausser Betracht.
c) Soweit die Gemeinde Ittigen die im Umweltverträglichkeitsbericht genannten Zahlen, insbesondere die prognostizierten Beurteilungspegel L für die Jahre 1990 und 2000 allgemein in Zweifel zieht, ohne konkrete Rügen zu erheben, braucht sich das Bundesgericht mit der Beschwerde nicht näher zu befassen. Es genügt festzustellen, dass der Teilbericht Lärm sowohl von der kantonalen Fachstelle als auch vom BUWAL überprüft und gutgeheissen worden ist, dass die Einsprachebehörde gestützt auf die Stellungnahmen der ihr beigegebenen Fachinstanzen entschieden hat und keine Anzeichen dafür bestehen, dass die erforderlichen Abklärungen nicht sorgfältig und umfassend vorgenommen worden wären (vgl. oben E. 4). Das BUWAL hat denn auch im Namen des Eidgenössischen Departementes des Innern in der Vernehmlassung vom 20. November 1991 bestätigt, dass die Annahme der Gemeinde Ittigen, die Immissionsgrenzwerte würden aufgrund der Verkehrsentwicklung innert wenigen Jahren überschritten, unwahrscheinlich sei, da eine Erhöhung der Lärmimmissionen um 3 dB(A) eine Verdoppelung des durchschnittlichen Tagesverkehrs voraussetze.
Im übrigen ist der Hinweis der Gemeinde darauf, dass trotz der vorgesehenen Schallschutzmassnahmen bei der Schulanlage Altikofen in der Nacht der Immissionsgrenzwert für die Empfindlichkeitsstufe II nach den Prognosen erreicht wird, schon deshalb unerheblich, weil das Schulgebäude nachts leer steht und das fragliche Gebiet nach Auffassung des Regierungsrates ohnehin der Empfindlichkeitsstufe III zugewiesen werden muss.
d) Der Behauptung der Gemeinde, die ausgebaute Grauholzstrecke müsse selbst bei Einhaltung der Immissionsgrenzwerte schon aufgrund des Vorsorge-Gebotes überdeckt werden, ist entgegenzuhalten, dass eine solche bauliche Massnahme nur vorgeschrieben werden könnte, wenn sie technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar wäre (
Art. 11 Abs. 2 USG
und
Art. 8 Abs. 1 LSV
). Während hier die technische und betriebliche Machbarkeit einer Autobahn-Überdeckung ausser Frage steht, hat der Regierungsrat zur Wirtschaftlichkeit ausgeführt, allein für einen Tunnel von nur 150 m Länge wäre mit Kosten von rund
BGE 117 Ib 425 S. 440
zehn Millionen Franken zu rechnen; eine solche Ausgabe wäre unverhältnismässig, da mit den vorgesehenen Schallschutzvorkehren - deren Kosten sich nach dem Lärmbericht auf etwa Fr. 730'000.-- belaufen werden - die Immissionsgrenzwerte der Empfindlichkeitsstufe II eingehalten werden könnten und auch eine Strassen-Überdeckung die von den benachbarten SBB-Geleisen ausgehenden Lärmeinwirkungen nicht abzuschirmen vermöchte. Dieser Betrachtungsweise kann beigepflichtet werden. Dem Vorsorgeprinzip ist durch die von den Verfassern des Lärmberichts empfohlenen und vom Regierungsrat beschlossenen "weitergehenden" Schallschutzmassnahmen Rechnung getragen worden und eine Überdeckung der Autobahn erschiene angesichts des beschränkten Nutzens und der hohen Bau- und Betriebskosten tatsächlich unverhältnismässig. Der Vertreter des Bundesamtes für Strassenbau hat denn auch an der Augenscheinsverhandlung den Standpunkt der Einsprachebehörde unterstützt und darauf hingewiesen, dass die Nationalstrassen, würden die von der Beschwerdeführerin aufgestellten Kriterien befolgt, an zahlreichen Orten überdeckt werden müssten und die nötigen finanziellen Mittel heute nicht zur Verfügung stünden. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin besteht übrigens kein Anlass, an den vom Regierungsrat genannten Kostenbeträgen zu zweifeln und diese von einem aussenstehenden Experten überprüfen zu lassen. Der Einsprachebehörde stehen genügend Fachleute zur Verfügung, die durchaus in der Lage sind, anhand einer Projektskizze die Kosten einer Überdeckung der Autobahn der Grössenordnung nach zu bestimmen. Weitere Untersuchungen oder gar Begutachtungen führten in einem solchen Fall nur zu unnützem Zeit- und Kostenaufwand.
10.
Der Regierungsrat hat bei der Regelung der Verfahrenskosten die Begehren der Einsprecher um Parteientschädigung abgewiesen mit der Begründung, die Einsprachen hätten sich im vorliegenden Fall nicht gegen eine drohende Enteignung gerichtet; selbst wenn aber das Enteignungsgesetz anzuwenden wäre, wären gemäss
Art. 115 Abs. 2 EntG
keine Parteientschädigungen zuzuerkennen, da die Einsprachen zum grössten Teil abgewiesen worden seien. Die beschwerdeführenden Organisationen wenden hiegegen ein, sie müssten wohl verfahrensrechtlich den Enteigneten gleichgestellt werden und hätten daher auch im kantonalen Verfahren Anspruch auf eine Entschädigung.
Den Beschwerdeführerinnen ist grundsätzlich darin zuzustimmen, dass der angefochtene Regierungsratsbeschluss - wie dargelegt (E. 2) -
BGE 117 Ib 425 S. 441
auch ihnen gegenüber als Entscheid über eine enteignungsrechtliche Einsprache gilt und deshalb die Kostenordnung des Enteignungsgesetzes Anwendung finden muss. Nun hat zwar nach
Art. 115 Abs. 1 EntG
auch im Einspracheverfahren in der Regel der Enteigner dem Enteigneten für die notwendigen aussergerichtlichen Kosten eine Entschädigung zu bezahlen.
Art. 115 Abs. 2 EntG
lässt jedoch zu, dass von der Zusprechung einer Parteientschädigung ganz oder teilweise abgesehen wird, wenn die Begehren des Enteigneten ganz oder teilweise abgewiesen werden. Bei offensichtlich missbräuchlichen Begehren kann sogar der Enteignete zur Bezahlung einer Parteientschädigung an den Enteigner verhalten werden (
Art. 115 Abs. 3 EntG
). Es stand daher im Ermessen des Regierungsrates, den im kantonalen Verfahren unterlegenen Einsprechern eine Parteientschädigung zu verweigern. Eine Bundesrechtsverletzung lag hierin nicht.


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Urteilskopf
92 IV 94
25. Urteil des Kassationshofes vom 24. Juni 1966 i.S. Dr. S. gegen Dr. F.

regeste:
Regeste
Art. 173 Ziff. 1 und 2, 177 Abs. 1 StGB
.
1. Diese Bestimmungen setzen nicht voraus, dass der Betroffene in der Äusserung namentlich genannt werde; es genügt, dass nach den Umständen erkennbar ist, auf wen sie sich bezieht (Erw. 1).
2. Ob eine Äusserung ehrverletzend sei, beurteilt sich nach dem Sinn, den der unbefangene Hörer ihr beilegen muss.
3. Der Vorwurf, ein Apotheker verletze seine Standespflichten, berührt nicht nur sein berufliches Ansehen, sondern auch seine Geltung als ehrbarer Mensch (Erw. 2).
4. Die Beleidigungsabsicht gehört nicht zum Tatbestand der üblen Nachrede; erforderlich ist nur, dass der Täter sich der Ehrenrührigkeit seiner Behauptung bewusst ist und sie trotzdem erhebt (Erw. 3).
5. Beweisschwierigkeiten machen eine ehrverletzende Äusserung nicht erlaubt (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 92 IV 94 S. 94
A.-
Dr. F. ist Arzt in St. Gallen. Im Januar und Februar 1963 ersuchte er zwei Patientinnen, denen er Rezepte ausgestellt
BGE 92 IV 94 S. 95
hatte, diese in der Apotheke A ausführen zu lassen. Als er nachträglich erfuhr, dass sie sich an die Apotheke B gewandt hatten, schalt er sie und fügte bei, die Apotheke B sei unzuverlässig, man gebe dort den Leuten gerade was man wolle. Im gleichen Sinne äusserte er sich bereits im Herbst 1962 einer Patientin gegenüber.
Dr. S., Inhaber und verantwortlicher Leiter der Apotheke B, fühlte sich durch die Äusserung in seiner Ehre verletzt und liess gegen Dr. F. Strafklage einreichen.
B.-
Das Bezirksgericht St. Gallen erklärte Dr. F. am 6. April 1965 der üblen Nachrede schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 200.--.
Das Kantonsgericht St. Gallen, an das Dr. F. Berufung einlegte, hob am 7. März 1966 das bezirksgerichtliche Urteil auf und sprach ihn frei.
Es fand, die eingeklagte Äusserung sei nicht ehrverletzend, weil damit nicht eine allgemeine Unzuverlässigkeit des Klägers behauptet werde. In Frage gestellt werde bloss, dass man sich als Kunde darauf verlassen könne, bei ihm richtig bedient zu werden. Eine solche Unzuverlässigkeit brauche nicht mit einem Charakterfehler zusammenzuhängen. Wer als Apotheker einem Kunden etwas anderes abgebe, als der Arzt vorschreibe, handle nicht notwendig aus einem minderwertigen Motiv; hier lasse sich jedenfalls nicht sagen, dass der Arzt dem Apotheker einen solchen Beweggrund unterstellt habe oder habe unterstellen wollen.
C.-
Dr. S. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des Angeklagten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er hält die Äusserung des Arztes für ehrverletzend.
D.-
Dr. F. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, eventuell auf Rückweisung der Sache zu neuer Beurteilung.
Erwägungen
Der Kassationshofzieht in Erwägung:
1.
Der Vorwurf, die Apotheke B sei unzuverlässig und man gebe dort den Leuten gerade was man wolle, richtete sich nicht nur gegen die Apotheke als solche, wie der Beschwerdegegner behauptet, sondern auch und vor allem gegen den Apotheker selber, der für die Ausführung der Rezepte und die Abgabe der Heilmittel verantwortlich ist. Dass der Beschwerdegegner
BGE 92 IV 94 S. 96
den Namen des Apothekers nicht erwähnt hat und die Apotheke B sich in einer Stadt befindet, ändert nichts.
Art. 173 StGB
setzt nicht voraus, dass der Betroffene in der Äusserung namentlich genannt werde. Es genügt, dass nach den Umständen erkennbar ist, auf wen sie sich bezieht. Das war hier aber ohne weiteres zu ersehen.
2.
Eine andere Frage ist, ob die eingeklagte Äusserung ehrverletzend sei. Nach ständiger Rechtsprechung des Kassationshofes schützen die
Art. 173 ff. StGB
nur den Ruf und das Gefühl des Betroffenen, ein ehrbarer Mensch zu sein. Äusserungen, die sich eignen, jemanden in anderer Hinsicht, z.B. als Berufs- oder Geschäftsmann, in der gesellschaftlichen Geltung herabzusetzen oder in seinem Selbstbewusstsein zu verletzen, fallen nicht unter die angeführten Bestimmungen. Voraussetzung ist aber immer, dass die Kritik an den strafrechtlich nicht geschützten Seiten des Ansehens und Empfindens des Betroffenen keine Schatten auf seine Geltung als ehrbarer Mensch werfe und sein Gefühl, ein solcher zu sein, unberührt lasse. Durch Beanstandung des beruflichen Verhaltens eines Menschen darf nicht der Eindruck oder auch bloss der Verdacht erweckt werden, es fehlten ihm von jenen Eigenschaften, die nach allgemeiner Anschauung ein ehrbarer Mensch haben muss (
BGE 71 IV 230
,
BGE 72 IV 172
,
BGE 76 IV 28
,
BGE 77 IV 98
,
BGE 80 IV 164
).
Ob Dr. F. durch seine Kritik einen solchen Eindruck oder Verdacht erweckt habe, lässt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht schon damit verneinen, dass er dem Kläger weder eine allgemeine Unzuverlässigkeit noch ein Handeln aus unehrenhaften Beweggründen vorgeworfen, noch ihn habe heruntermachen wollen. Art. 173. Ziff. 1 StGB verlangt nicht, dass das Ansehen des Betroffenen tatsächlich geschmälert werde; erforderlich ist bloss, dass die Äusserung geeignet ist, den Ruf des Beschuldigten oder Verdächtigten zu schädigen. Ob dieses Erfordernis hier zutreffe, hängt nicht von den Beziehungen der Parteien, ihren Absichten und den Gründen ab, die einen Apotheker veranlassen oder verleiten mögen, einem Kunden ein anderes als das vom Arzt verschriebene Mittel abzugeben. Es ist daher belanglos, dass eine solche Abgabe nicht notwendig einem eigennützigen Beweggrund zu entspringen braucht und dass die Parteien sich erst im Verfahren kennenlernten und miteinander nicht verfeindet sind. Entscheidend ist einzig, welchen Sinn der unbefangene Hörer der eingeklagten Äusserung
BGE 92 IV 94 S. 97
nach den Umständen beilegen musste. Das ist eine Frage der Auslegung und damit eine Rechtsfrage, die der Kassationshof frei zu überprüfen hat.
Die Behauptung, die Apotheke B sei unzuverlässig, konnte in der Auseinandersetzung des Arztes mit den Patientinnen nur dahin verstanden werden, der Beschwerdeführer biete keine Gewähr, dass die Rezepte richtig ausgeführt würden, er verdiene als Apotheker kein Vertrauen. Dieser Sinn ergibt sich auch aus dem weitern Satz, man gebe dort den Leuten gerade was man wolle, womit zudem der Vorwurf erhoben wurde, der Beschwerdeführer handle willkürlich, setze sich leichtsinnig oder ohne Bedenken über die Weisungen des Arztes hinweg. Das ist mehr als blosse Kritik an den beruflichen Fähigkeiten und Leistungen; das ist ein Angriff auf die persönliche Ehre des Apothekers, dessen erste Pflicht gerade darin besteht, ärztliche Rezepte gewissenhaft und getreu auszuführen. Wirft man ihm Unzuverlässigkeit und Willkür in der Abgabe von Arzneien vor, so heisst das, er verletze seine Standespflichten, lasse insbesondere die gebotene Sorgfalt und Pflichttreue vermissen. Man gibt ein herabwürdigendes Urteil über sein Pflicht- und Verantwortungsbewusstsein ab, freilich bloss über sein Pflichtgefühl als Apotheker, aber nichtsdestoweniger ein Urteil über Eigenschaften, die ihn als Mensch verächtlich machen und seinen Charakter in ein ungünstiges Licht rücken können. Die eingeklagte Äusserung berührt somit ausser dem Ansehen des Klägers als Apotheker auch seine Geltung als ehrbarer Mann, ist folglich ehrverletzend im Sinne von
Art. 173 ff. StGB
(vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 26. November 1948 i.S. Zwinggi).
3.
Das Kantonsgericht hat die Frage, ob der Beschwerdegegner vorsätzlich gehandelt habe, offen gelassen. Seinem Urteil kann bloss entnommen werden, dass Dr. F. dem Kläger keine minderwertigen Motive habe unterstellen wollen. Das ist jedoch nicht entscheidend. Da die tatsächliche Schädigung des Rufes nicht Tatbestandsmerkmal der üblen Nachrede ist, muss der Vorsatz auch nicht auf eine solche Schädigung gerichtet sein (
BGE 71 IV 232
,
BGE 79 IV 22
). Der Beschwerdegegner brauchte folglich nicht beabsichtigt zu haben, den Kläger zu beleidigen. Es genügt, dass er sich der Ehrenrührigkeit seiner Behauptung bewusst gewesen ist und sie trotzdem erhoben hat. Dass dies der Fall war, kann angesichts der Bildung des Beschwerdegegners
BGE 92 IV 94 S. 98
und seiner Verärgerung über die Apotheke B nicht zweifelhaft sein.
4.
Das angefochtene Urteil ist demzufolge aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie zu den Entlastungsbeweisen Stellung nehme.
Die Äusserung, die Apotheke B sei unzuverlässig, bezog sich gleich wie die weitere Behauptung, man gebe dort den Leuten gerade was man wolle, auf die Geschäftsleitung von Dr. S. Bei der ersten handelt es sich um ein an bestimmte Tatsachen geknüpftes beschimpfendes Werturteil, das unter
Art. 177 StGB
fällt, bei der zweiten geht es um eine Tatsachenbehauptung und damit um eine Nachrede im Sinne von
Art. 173 Ziff. 1 StGB
. Die Vorwürfe sind nach den angeführten Bestimmungen strafbar, sofern sie nicht nach den Vorgängen, die dazu Anlass gaben, sachlich vertretbar waren oder vom Täter in guten Treuen für sachlich vertretbar gehalten werden konnten (
BGE 74 IV 101
;
BGE 77 IV 99
Erw. 4 und 168).
Der Beschwerdegegner führt dazu in der Beschwerdeantwort insbesondere aus, dass die kantonale Sanitätskommission ihn nicht von der ärztlichen Schweigepflicht entbunden habe, er sich folglich in einem Beweisnotstand befinde. Damit lässt sich seine Äusserung jedoch nicht entschuldigen. Gewiss muss ein Arzt die Möglichkeit haben, Patienten auf die Unzuverlässigkeit einer Apotheke aufmerksam zu machen. Das kann er tun, wenn er zu beweisen vermag, dass die Äusserung der Wahrheit entspricht oder dass er ernsthafte Gründe hat, sie in guten Treuen für wahr zu halten (
Art. 173 Ziff. 2 StGB
). Wer dagegen über solche Beweise nicht verfügt, muss sich eben hüten, den Vorwurf zu erheben und den andern damit in seiner Ehre anzugreifen. Beweisschwierigkeiten machen eine ehrverletzende Äusserung nicht erlaubt, auch Beweisnotstand nicht. Das gilt für Ärzte so gut wie für andere Berufe, ganz abgesehen davon, dass ein Arzt sich jederzeit an die Aufsichtsbehörde wenden kann, wenn ein Apotheker sich nicht an seine Rezepte hält.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 7. März 1966 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


header:
Urteilskopf
90 IV 39
10. Urteil des Kassationshofes vom 17. Januar 1964 i.S. Rawyler und Rüedi gegen Streuli und Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen.

regeste:
Regeste
Art. 13 UWG
, 270 BStP.
Die Aktionäre einer durch unlauteren Wettbewerb geschädigten Aktiengesellschaft sind persönlich nicht unmittelbar geschädigt oder gefährdet und daher nicht berechtigt, im eigenen Namen Strafantrag zu stellen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 90 IV 39 S. 39
A.-
Die 1947 gegründete Sihi-Pumpen AG, Schaffhausen, deren Aktien den beiden Verwaltungsräten Streuli und Rawyler je zur Hälfte gehörten, hatte die Generalvertretung der Siemen und Hinsch m.b.H. in Itzehoe (Deutschland), die (SIHI-)Pumpenaggregate herstellt. Ende März 1959 löste diese Firma wegen Meinungsverschiedenheiten zwischen Streuli und Rawyler den Generalvertretungsvertrag fristlos auf, doch setzte sie die Geschäfte
BGE 90 IV 39 S. 40
mit der Sihi-Pumpen AG bis auf weiteres fort. Als es Streuli nicht gelang, die Rawyler gehörenden Aktien käuflich zu übernehmen, gründete er am 15. September 1959 ohne diesen anstelle der Sihi-Pumpen AG die Pumpenbau Schaffhausen AG Am 1. Dezember 1959 nahm diese auf Grund eines mit der Siemen & Hinsch m.b.H. geschlossenen Generalvertretungsvertrages ihre Geschäftstätigkeit auf, und auf den gleichen Zeitpunkt stellte die deutsche Firma die Belieferung der Sihi-Pumpen AG ein, worauf diese am 26. Januar 1960 ihre Liquidation beschloss.
B.-
Am 29. Februar 1960 stellte Rawyler zusammen mit Rüedi, dem jener einen Teil seiner Aktien treuhänderisch abgetreten hatte, beim Verhöramt Schaffhausen gegen Streuli Strafklage wegen unlauteren Wettbewerbs, ungetreuer Geschäftsführung, Veruntreuung und Sachentziehung, ferner gegen die beiden Angestellten der Sihi-Pumpen AG, die zur Pumpenbau Schaffhausen AG übergetreten waren, Strafklage wegen Gehilfenschaft bzw. Mittäterschaft bei den Streuli vorgeworfenen Handlungen.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen stellte das Strafverfahren gegen alle drei Beschuldigten mangels Beweises am 10. Juli 1961 ein. Gegen diesen Beschluss erhoben sowohl die Strafkläger wie die Beschuldigten Widerspruch.
Das Kantonsgericht Schaffhausen erklärte am 24. April 1962 beide Widersprüche teilweise als begründet. Es sprach die Beschuldigten in einer Reihe von Punkten frei, in andern hob es den Einstellungsbeschluss der Staatsanwaltschaft auf und wies die Akten zur Ergänzung der Untersuchung an das Verhöramt zurück.
Gegen dieses Urteil legten die Strafkläger, soweit die Beschuldigten freigesprochen wurden, Berufung ein. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen wies diese am 13. September 1963 ab.
D.-
Rawyler und Rüedi führen Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragen, das Urteil des Obergerichts, soweit Streuli
BGE 90 IV 39 S. 41
von der Anschuldigung des unlauteren Wettbewerbes freigesprochen wurde, aufzuheben und die Sache in diesem Punkt zur Bestrafung des Beschuldigten, eventuell zur Ergänzung der Untersuchung, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Unlauterer Wettbewerb wird nur auf Antrag verfolgt. Der Strafantrag steht gemäss Art. 13 letzter Absatz UWG Personen und Verbänden zu, die im Sinne des
Art. 2 Abs. 1 UWG
durch den unlauteren Wettbewerb in ihren wirtschaftlichen Interessen geschädigt oder gefährdet sind. Gleich wie nach
Art. 28 Abs. 1 StGB
aber nicht jeder, der durch eine strafbare Handlung in seinen Interessen irgendwie beeinträchtigt wird, sondern bloss der unmittelbar Verletzte Strafantrag stellen kann (
BGE 86 IV 82
), so ist auch nach
Art. 13 UWG
nur antragsberechtigt, wer durch die unlautere Wettbewerbshandlung in seinen rechtlich geschützten wirtschaftlichen Interessen unmittelbar geschädigt oder gefährdet ist (
BGE 83 IV 106
).
2.
Die Beschwerdeführer werfen Streuli vor, dass er im Herbst 1959, als zwischen der Sihi-Pumpen AG und der Pumpenbau Schaffhausen AG ein Wettbewerbsverhältnis bestanden habe, im Sinne von
Art. 13 lit. d UWG
Massnahmen zur Herbeiführung von Verwechslungen der Waren und Leistungen der beiden Firmen getroffen habe, indem er ein irreführendes Zirkular an die Kunden versandt, Bureau und Werkstatt der Sihi-Pumpen AG auch für die Pumpenbau Schaffhausen AG benutzt und die beiden Angestellten der ersten Firma zugleich für die zweite beschäftigt habe, dass er die Kundenkartei und Werkzeichnungen der Sihi-Pumpen AG sowie bei dieser eingegangene Bestellungen, alles Geschäftsgeheimnisse dieser Firma, im Sinne von
Art. 13 lit. g UWG
zugunsten der Pumpenbau Schaffhausen AG verwertet habe und dass er im Sinne von
Art. 13 lit. b UWG
über die eigenen Waren und Geschäftsverhältnisse unrichtige Angaben gemacht
BGE 90 IV 39 S. 42
habe, indem er Pumpen, die von der Sihi-Pumpen AG geliefert wurden, mit der Firmenbezeichnung Pumpenbau Schaffhausen AG versehen und Kunden veranlasst habe, Bestellungen nicht bei der Sihi-Pumpen AG, weil diese nicht mehr liefern könne, sondern bei der neuen Firma aufzugeben.
Danach waren die unlauteren Wettbewerbshandlungen, die Streuli als Inhaber der Pumpenbau Schaffhausen AG begangen haben soll, gegen die Sihi-Pumpen AG, deren Geschäftsbetrieb, Waren, Leistungen, Geschäftsgeheimnisse usw. gerichtet. Im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 UWG
in ihrer Kundschaft, ihrem Kredit, ihrem Geschäftsbetrieb oder sonst in ihren wirtschaftlichen Interessen unmittelbar geschädigt oder gefährdet konnte daher nur die Sihi-Pumpen AG sein, nicht auch die Beschwerdeführer, die als Aktionäre dieser Gesellschaft durch die eingeklagten Handlungen in ihren persönlichen Interessen bloss mittelbar betroffen wurden. Sie sind infolgedessen nicht berechtigt, im eigenen Namen Strafantrag zu stellen. Da sie das Strafantragsrecht nicht namens der Sihi-Pumpen AG ausgeübt haben, stellt sich auch nicht die Frage, ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen auch einer Minderheit von Aktionären das Recht, für die geschädigte Aktiengesellschaft Strafantrag zu stellen, zuzuerkennen wäre.
Den Beschwerdeführern fehlt somit die Eigenschaft eines Antragstellers. Sie sind auch nicht Privatstrafkläger, denn die Staatsanwaltschaft war am Verfahren beteiligt, indem sie die Einstellung des Strafverfahrens verfügte (
BGE 71 IV 111
,
BGE 85 IV 110
). Die Beschwerdeführer sind daher gemäss
Art. 270 Abs. 1 und 3 BStP
zur Nichtigkeitsbeschwerde gegen den die Einstellung bestätigenden Entscheid des Obergerichts nicht legitimiert.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
120 IV 17
5. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 2 février 1994 en la cause B. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 181 StGB
; Nötigung, Täterschaft.
Wer jemandem ohne ernsthaften Grund mit einer Strafanzeige droht, damit das Opfer sich in einer bestimmten Weise verhalte, was es ohne Drohung nicht tun würde, begeht eine versuchte Nötigung (E. 2a u. b); Eventualvorsatz genügt (E. 2c).
Begriff des Täters, mittelbaren Täters und Mittäters (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 120 IV 17 S. 17
A.-
B. a repris en 1978 la direction effective d'une société zurichoise spécialisée dans le recouvrement des créances. Il a changé les pratiques de la société dans le sens d'une efficacité plus grande et il a décidé notamment de manifester une fermeté particulière à l'égard des débiteurs romands et tessinois. Il dirigeait étroitement la marche de sa société et en déterminait les méthodes de travail, connaissant le contenu et l'utilisation des formules stéréotypées mises à disposition des collaborateurs.
Le 14 mai 1986, la société de B. a adressé à J. une lettre dont le texte était préimprimé et dans laquelle la société, s'étonnant que des actes de défaut de biens aient été dressés contre le débiteur, ajoutait:
"Etant donné que vous avez aggravé votre situation financière en achetant de la marchandise chez notre clientèle, tout en sachant que vous ne seriez pas capable d'assumer vos obligations, nous sommes forcés de porter une plainte pénale contre vous, au sens d'
art. 165 CP
(décadence de fortune).
BGE 120 IV 17 S. 18
Notre plainte concernant un délit poursuivi d'office ne peut être retirée; un retrait n'empêcherait nullement la poursuite de l'information pénale.
Si vous désirez empêcher cette mesure, nous vous accordons une dernière occasion de régler cette affaire à l'amiable."
Le débiteur était invité à prendre contact avec la société dans un certain délai, faute de quoi la plainte serait automatiquement déposée. Au bas de la page, il était ajouté le texte dactylographié suivant:
Copie au Procureur général:
"Veuillez prendre immédiatement les mesures définitives et exécutoires si le débiteur ne donnera pas suite à nos propositions."
Le 15 janvier 1990, la société de B. a adressé la même formule à P., en sa qualité de curateur de M.; la mention de la copie au Procureur général était devenue préimprimée. Le 16 août 1990, la société a également envoyé la même formule à Z.
Alors même que B. se savait renvoyé devant le Tribunal du district de Lausanne pour ces faits, la même formule a encore été envoyée, le 25 février 1991, à G. et, le 6 mai 1991, à Z.
La société de B. ne disposait en réalité d'aucun élément concret lui permettant sérieusement de fonder une plainte pour infraction à l'
art. 165 CP
. D'autre part, contrairement à ce qui apparaissait, aucune copie de ces lettres n'était envoyée au Procureur général.
B.-
Par jugement du 4 février 1993, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné B., pour délit manqué de contrainte, à la peine de deux mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure et statuant partiellement sur des conclusions civiles.
Par arrêt du 7 juin 1993, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé par le Ministère public et a admis partiellement le recours de B., qualifiant l'infraction de tentative de contrainte et supprimant la condamnation sur les conclusions civiles.
C.-
B. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Reconnu coupable de tentative de contrainte, le recourant conteste tout d'abord que le procédé utilisé puisse réaliser les éléments constitutifs de cette infraction.
BGE 120 IV 17 S. 19
Selon l'
art. 181 CP
, se rend coupable de contrainte "celui qui, en usant de violence envers une personne ou en la menaçant d'un dommage sérieux, ou en l'entravant de quelque autre manière dans sa liberté d'action, l'aura obligée à faire, à ne pas faire ou à laisser faire un acte".
En l'espèce, il résulte des faits retenus que les lettres litigieuses avaient pour but, sous la menace d'une plainte pénale pour infraction à l'
art. 165 CP
, d'amener les destinataires à faire un acte, à savoir de payer leur dette. Il s'agissait donc bien d'exercer une influence sur leur liberté d'action en les poussant, par la perspective d'un dommage sérieux, à adopter un comportement qu'ils n'auraient vraisemblablement pas eu sans cela (
ATF 96 IV 58
consid. 1,
ATF 81 IV 101
consid. 1).
Pour qu'il y ait menace d'un dommage sérieux, au sens de l'
art. 181 CP
, il faut d'une part que le dommage apparaisse sérieux (
ATF 115 IV 207
consid. 2a,
ATF 106 IV 125
consid. 2a,
ATF 101 IV 47
consid. 2,
ATF 96 IV 58
consid. 3) et d'autre part que la contrainte soit illicite (
ATF 115 IV 207
consid. 2b,
ATF 106 IV 125
consid. 3a,
ATF 101 IV 47
consid. 2b,
ATF 96 IV 58
consid. 1,
ATF 87 IV 13
consid. 1).
aa) Il y a menace d'un dommage sérieux lorsqu'il apparaît, selon la déclaration faite, que la survenance de l'inconvénient dépend de l'auteur et que cette perspective est telle qu'elle est de nature à entraver le destinataire dans sa liberté de décision (
ATF 106 IV 125
consid. 2a,
ATF 96 IV 58
consid. 3). La question doit être tranchée en fonction de critères objectifs, et non pas d'après les réactions du destinataire d'espèce (
ATF 106 IV 125
consid. 2b,
ATF 101 IV 47
consid. 2a,
ATF 96 IV 58
consid. 3,
ATF 81 IV 101
consid. 3). La menace de déposer une plainte pénale doit être considérée comme la menace d'un dommage sérieux; en effet, un tel acte, dépendant de la volonté de l'auteur, provoque l'ouverture d'une procédure pénale qui est, pour la personne visée, une source de tourments et un poids psychologique considérable, de sorte que cette perspective est propre, pour un destinataire raisonnable, à l'amener à adopter un comportement qu'il n'aurait pas eu s'il avait eu toute sa liberté de décision (cf.
ATF 96 IV 58
consid. 3).
En menaçant les destinataires des lettres litigieuses de déposer contre eux une plainte pénale pour infraction à l'
art. 165 CP
, l'entreprise dirigée par le recourant proférait à leur encontre une menace d'un dommage sérieux, puisqu'une telle plainte, vu la complexité des faits à élucider, est de nature à provoquer de sérieux tourments et à inciter la personne menacée à céder.
BGE 120 IV 17 S. 20
bb) Il reste à déterminer si la contrainte, dans les circonstances d'espèce, était illicite.
Selon la jurisprudence, une contrainte est illicite lorsque le moyen ou le but est contraire au droit ou lorsque le moyen est disproportionné pour atteindre le but visé ou encore lorsqu'un moyen de contrainte conforme au droit utilisé pour atteindre un but légitime constitue, au vu des circonstances, un moyen de pression abusif ou contraire aux moeurs; cette dernière hypothèse est en particulier réalisée lorsqu'il n'y a pas de rapport entre l'objet de la menace et l'exigence formulée (
ATF 106 IV 125
consid. 3a,
ATF 105 IV 120
consid. 2b,
ATF 101 IV 47
consid. 2b et les arrêts cités). Réclamer le paiement d'une créance ou menacer de déposer une plainte pénale (lorsque l'on est victime d'une infraction) constituent en principe des actes licites; celui qui, étant victime d'une infraction, menace de déposer une plainte pénale afin d'obtenir la réparation du préjudice subi ne commet pas une contrainte au sens de l'
art. 181 CP
; l'illicéité n'apparaît que si le moyen utilisé n'est pas dans un rapport raisonnable avec le but visé et constitue un moyen de pression abusif; tel est le cas en particulier si l'objet de la plainte pénale est sans rapport avec la prestation demandée ou si la menace doit permettre d'obtenir un avantage indu (cf.
ATF 115 IV 207
consid. 2b/cc,
ATF 101 IV 47
consid. 2b,
ATF 96 IV 58
consid. 1,
ATF 87 IV 13
consid. 1).
En l'espèce, il a été retenu en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation (
art. 277bis PPF
[RS 312.0]) - que les employés avaient reçu pour instruction, dès réception d'un acte de défaut de biens d'une certaine couleur, d'envoyer la formule préimprimée comprenant la menace de la plainte pénale. Or, la seule délivrance d'un acte de défaut de biens ne permet nullement d'étayer un soupçon d'infraction à l'
art. 165 CP
. Dans la mesure où le recourant affirme qu'il y avait un tri préalable, au siège de l'entreprise, il s'écarte des constatations cantonales, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité (
art. 273 al. 1 let. b PPF
;
ATF 115 IV 38
consid. 3a, 106 IV 338 consid. 1). Au demeurant, il n'a jamais été en mesure d'apporter le moindre indice sérieux d'une telle infraction à l'encontre de l'un ou l'autre des destinataires en cause. Il s'agissait donc de menaces qui étaient systématiquement proférées à la légère. En cela, le procédé était abusif, puisqu'il consistait à menacer, sans raison sérieuse, le destinataire de tourments importants, afin de l'amener à payer sa dette, même en empiétant, le cas échéant, sur le minimum vital. Menacer d'une plainte pour une infraction que rien ne permet sérieusement de soupçonner constitue un moyen en soi inadmissible. Le moyen
BGE 120 IV 17 S. 21
utilisé étant dans ces circonstances abusif et sans rapport raisonnable avec le but visé, la contrainte était illicite.
C'est donc à juste titre que l'autorité cantonale a retenu la qualification de contrainte au sens de l'
art. 181 CP
.
b) Contrairement à ce que semble soutenir le recourant, les trois éléments analysés par l'autorité cantonale ne constituent pas des contraintes distinctes qui entreraient en concours; il s'agit en réalité de procéder à une appréciation globale de la lettre, pour dire s'il y a usage d'un moyen de pression abusif, donc illicite. Les trois éléments s'éclairent donc l'un l'autre et la lettre doit être comprise comme un tout; il importe donc peu que l'un ou l'autre de ces éléments, pris isolément, n'aurait pas suffi pour justifier la qualification de contrainte.
Lorsque le recourant sous-entend qu'il aurait eu des soupçons plausibles à l'encontre des personnes visées, il s'écarte des constatations de fait cantonales, ce qui n'est pas admissible. Il n'indique d'ailleurs même pas en quoi consistaient ces soupçons.
Comme les lettres litigieuses mentionnaient expressément l'
art. 165 CP
et employaient les termes "aggravé sa situation" figurant dans cette disposition, l'autorité cantonale a admis que cette disposition avait été lue et que l'on savait donc que l'infraction à l'
art. 165 CP
, contrairement à ce qui était affirmé dans les lettres, n'était pas toujours un délit poursuivable d'office. Elle a également retenu qu'il s'agissait, par cette imprécision, de mettre le destinataire sous pression en lui faisant croire que s'il ne payait pas immédiatement un processus irréversible serait enclenché. Sur la base d'un tel état de fait - qui ne peut pas être réexaminé dans le cadre d'un pourvoi en nullité (
art. 277bis PPF
) -, il était juste d'observer qu'il s'agissait d'une affirmation trompeuse, donc déloyale, destinée à accroître la pression psychologique.
L'indication qu'une copie était adressée au Procureur général avait manifestement pour but de montrer que la situation était déjà sous le contrôle de cette autorité et qu'il fallait redouter son intervention en cas de non-paiement. Comme aucune copie n'était envoyée au Procureur général, il y avait ici également une tromperie, qui confirme le caractère abusif du procédé, même si cet aspect, pris isolément, n'aurait pas suffi pour justifier la qualification de contrainte. Il faut d'ailleurs relever que l'autre lettre, citée par le recourant, ne comportait aucune référence à une infraction pénale, de sorte que la mention d'une copie au Procureur général n'avait pas la même portée, en l'absence de tout allégué dont il
BGE 120 IV 17 S. 22
aurait pu se saisir. Le fait qu'aucune copie n'était envoyée au Procureur général confirme que l'on avait conscience de ce qu'une plainte ne peut pas être déposée à la légère et que l'on ne disposait pas d'éléments suffisants.
c) Pour qu'il y ait tentative de contrainte, il faut que l'auteur ait agi avec conscience et volonté, soit au moins qu'il ait accepté l'éventualité que le procédé illicite employé entrave le destinataire dans sa liberté de décision (
ATF 101 IV 42
consid. 4,
ATF 96 IV 58
consid. 5,
ATF 87 IV 13
consid. 2).
Contrairement à ce que suggère le recourant, il ne ressort nullement de l'arrêt attaqué que l'autorité cantonale aurait méconnu le caractère intentionnel de l'infraction.
Selon les faits retenus, qui ne peuvent être réexaminés dans le cadre d'un pourvoi, le recourant dirigeait de près son entreprise, il avait déterminé la manière de procéder et faisait donner aux employés les instructions nécessaires avec le jeu des formules utilisées; il connaissait la formule litigieuse et son utilisation. Il résulte de façon suffisamment claire de l'arrêt entrepris que l'autorité cantonale a retenu qu'il avait voulu cette manière de procéder (sans instaurer aucun contrôle préalable des soupçons d'infraction à l'
art. 165 CP
, ni aucun tri suivant que l'infraction soit poursuivable d'office ou sur plainte) et qu'il a fait en sorte qu'elle soit appliquée par ses subordonnés. Le but de la lettre étant clair, le recourant avait nécessairement accepté d'exercer, par la menace d'une plainte pénale, une pression sur la volonté des débiteurs, pour les amener à effectuer des versements qu'ils n'étaient vraisemblablement pas disposés à faire sans cela; le caractère illicite du procédé consistant à menacer d'une plainte pénale, sans que celle-ci ait un fondement sérieux, ne pouvait lui échapper; la situation se distingue à l'évidence des avertissements figurant sur les formules des offices de poursuites pour le cas où le destinataire commettrait à l'avenir une infraction; d'ailleurs, aucune erreur du recourant n'a été constatée en fait.
d) Le recourant conteste que les faits retenus permettent de le qualifier d'auteur de la tentative de contrainte.
Les juges de première instance l'avaient considéré comme auteur médiat, mais la cour cantonale, dont la décision fait seule l'objet du pourvoi, a laissé cette question ouverte, estimant qu'il suffisait de constater qu'il avait agi en qualité d'auteur.
L'auteur médiat est celui qui se sert d'une autre personne comme d'un instrument dénué de volonté ou du moins agissant sans intention coupable,
BGE 120 IV 17 S. 23
afin de lui faire exécuter l'infraction projetée (
ATF 77 IV 88
consid. 1, 71 IV 132 consid. 3). L'auteur médiat est punissable comme s'il avait accompli lui-même les actes qu'il a fait exécuter par le tiers agissant comme instrument (
ATF 87 I 451
consid. 5 p. 457,
ATF 85 IV 203
).
Le coauteur est celui qui collabore intentionnellement et de manière déterminante avec d'autres personnes dans la décision de commettre une infraction, dans son organisation ou son exécution, au point d'apparaître comme l'un des participants principaux (
ATF 118 IV 397
consid. 2b,
ATF 115 IV 161
consid. 2,
ATF 108 IV 88
consid. 2a). La coactivité suppose une décision commune, mais qui n'est pas nécessairement expresse; elle peut aussi résulter d'actes concluants et le dol éventuel quant au résultat suffit (
ATF 118 IV 397
consid. 2b, 115 IV 161 consid. 2). Il n'est pas nécessaire que le coauteur participe à la conception du projet, il peut y adhérer ultérieurement (
ATF 118 IV 397
consid. 2b; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, vor Art. 24 Nr. 12). Il n'est d'ailleurs pas nécessaire que l'acte soit prémédité, le coauteur peut s'y associer en cours d'exécution (
ATF 108 IV 88
consid. 2a). Le contenu de la volonté doit permettre de distinguer le coauteur du participant accessoire (
ATF 115 IV 161
,
ATF 108 IV 88
consid. 2a): il faut que l'auteur s'associe à la décision dont est issu le délit (mais sans accomplir nécessairement des actes d'exécution) ou à la réalisation de ce dernier, dans des conditions ou dans une mesure qui le font apparaître comme un participant non pas secondaire, mais principal (
ATF 69 IV 97
s.). La seule volonté ne suffit cependant pas pour admettre la coactivité, il faut encore que le coauteur participe effectivement à la prise de la décision, à l'organisation ou à la réalisation de l'infraction (
ATF 108 IV 88
consid. 2a); la jurisprudence la plus récente, se référant à la doctrine, exige même que le coauteur ait une certaine maîtrise des opérations et que son rôle soit plus ou moins indispensable (
ATF 118 IV 397
consid. 2b; cf. STRATENWERTH, Allg. Teil I, par. 13 no 55; NOLL/TRECHSEL, Allg. Teil I, 3ème éd. p. 159 s.; BERNHARD PETER, Zur Mittäterschaft nach schweizerischem Strafrecht, Zürich 1984 p. 38 ss, 53 s.). Dès lors que l'infraction apparaît comme l'expression d'une volonté commune, chacun des coauteurs est pénalement tenu pour le tout (
ATF 109 IV 161
consid. 4b et les arrêts cités). Cette construction juridique tend en particulier à la répression de ceux qui ont planifié une infraction, mais sans prendre part à son exécution proprement dite (
ATF 108 IV 88
consid. 2a).
Les concepts d'auteur médiat et de coauteur montrent qu'une personne peut être considérée comme auteur d'une infraction, même si elle n'en est pas
BGE 120 IV 17 S. 24
l'auteur direct, c'est-à-dire si elle n'a pas accompli elle-même tous les actes décrits dans la disposition pénale; cela résulte naturellement du fait qu'une infraction, comme toute entreprise humaine, n'est pas nécessairement réalisée par une personne isolée, mais peut procéder d'une action commune avec une répartition des tâches (cf. PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, Berne 1993 p. 272 ss).
La distinction entre l'auteur médiat et le coauteur, invoquée par le recourant, ne lui est d'aucun secours. En effet, elle n'a d'importance dans le cas d'espèce que pour examiner si les subordonnés qui envoyaient les formules avaient ou non l'intention délictueuse et, en conséquence étaient ou non punissables. Or, l'accusé n'a qualité pour se pourvoir en nullité (
art. 270 al. 1 PPF
) que dans la mesure où le jugement touche à ses intérêts personnels; il ne peut pas se plaindre par cette voie de la manière dont d'autres personnes ont été traitées (CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 71). Il n'est donc pas nécessaire de trancher cette question et il suffit d'examiner, sur la base des faits retenus (
art. 277bis al. 1 PPF
), si le recourant peut être considéré comme auteur de la tentative de contrainte.
Il a été retenu que le recourant, qui dirigeait l'entreprise, avait voulu durcir la procédure à l'égard des débiteurs, en particulier ceux de Suisse romande et du Tessin. Suivant de près la marche de l'entreprise, il déterminait les manières de procéder. Il donnait ou faisait donner aux employés de l'entreprise des instructions précises, les amenant à procéder de manière stéréotypée, en fonction d'un jeu de formules. C'est manifestement pour satisfaire sa volonté de durcissement que la formule litigieuse a été établie, même si les circonstances exactes de son élaboration n'ont pas pu être élucidées. Il connaissait l'existence, le contenu et l'utilisation qui devait être faite de cette formule. Il avait la maîtrise totale de la situation, puisqu'il aurait pu, dès l'origine et à tout moment, en interdire l'usage. Comme les subordonnés ne faisaient que suivre ses ordres, il en résulte de façon suffisante qu'il a voulu l'emploi de cette formule et que sa volonté exerçait une influence déterminante sur son utilisation effective. Admettre en pareilles circonstances qu'il a agi comme auteur, sous la forme de l'auteur médiat ou du coauteur, ne viole en rien le droit fédéral. Pour la qualification d'auteur médiat ou de coauteur, il est sans pertinence qu'il n'ait pas accompli lui-même les actes d'exécution proprement dits.