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Urteilskopf
83 IV 135
36. Urteil des Kassationshofes vom 21. Juni 1957 i.S. Bucher gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 49 Ziff. 4 letzter Satz StGB.
Verfehlungen, die keine vorsätzlichen Verbrechen oder Vergehen sind, begründen den Widerruf der bedingt vorzeitigen Löschung eines Busseneintrages im Strafregister nur, wenn darin eine Täuschung des richterlichen Vertrauens liegt.
Verneinung dieses Erfordernisses im Falle einer leichten Übertretung von
Art. 49 MFV
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 83 IV 135 S. 135
A.-
Am 1. März 1956 verurteilte das Amtsstatthalteramt Luzern-Stadt Bucher wegen Widerhandlung
BGE 83 IV 135 S. 136
gegen Art. 45 des BG über Jagd- und Vogelschutz zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 20.-. Die Probezeit setzte es auf ein Jahr fest.
Am 24. September 1956 parkierte Bucher einen Personenwagen während ca. einer halben Stunde unmittelbar vor einem Stopsignal. Er wurde am 5. November 1956 vom Amtsstatthalteramt Luzern-Stadt wegen Übertretung des
Art. 49 MFV
in eine Busse von Fr. 10.- verfällt.
B.-
Gestützt auf diese Verurteilung widerrief das Amtsstatthalteramt Luzern-Stadt am 5. Februar 1957 die Anordnung auf vorzeitige Löschung des Urteils vom 1. März 1956.
C.-
Bucher beantragt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, die Verfügung des Statthalteramtes sei aufzuheben und die Sache zur Wiederanordnung der ursprünglichen Löschungsbewilligung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof ziet in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 49 Ziff. 4 (letzter Satz) StGB findet Art. 41 Ziff. 3, der den Widerruf des bedingten Strafvollzuges regelt, "sinngemäss" auch Anwendung auf die bedingt vorzeitige Löschung eines Busseneintrages im Strafregister. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Art. 41 Ziff. 3 zieht die während der Probezeit begangene Straftat den Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe nur dann zwingend nach sich, wenn die Tat ein vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen ist. Die sinngemässe Anwendung dieser Bestimmung auf die bedingt vorzeitige Löschung eines Busseneintrages führt notwendig dazu, dass auch in diesem Fall nur die vorsätzliche Begehung eines Verbrechens oder Vergehens während der Probezeit den Widerruf der Massnahme zwingend zur Folge hat. Dagegen genügt für sich allein nicht die fahrlässige Verübung einer strafbaren Handlung oder die Begehung einer blossen
BGE 83 IV 135 S. 137
Übertretung, wie das Statthalteramt anzunehmen scheint.
2.
Verfehlungen, die keine vorsätzlichen Verbrechen oder Vergehen sind, namentlich fahrlässig begangene strafbare Handlungen sowie Übertretungen, können den Widerruf der bedingt vorzeitigen Löschung eines Busseneintrages ebenso wie den Widerruf des bedingt aufgeschobenen Strafvollzuges begründen, wenn sie das Vertrauen täuschen, das der Richter auf den Verurteilten gesetzt hat (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1). Nach der Rechtsprechung darf eine Täuschung des richterlichen Vertrauens aber nicht leichthin angenommen werden; Natur und Schwere des Fehltritts wie die Umstände, unter denen er begangen wurde, müssen von einer Schwäche zeugen, die der Verurteilte mit Rücksicht auf die Bewährungsprobe hätte meistern können und sollen (
BGE 72 IV 148
,
BGE 75 IV 158
,
BGE 77 IV 3
).
Diese Voraussetzungen treffen im vorliegenden Fall, den auch das Amtsstatthalteramt als Bagatellfall bezeichnet, nicht zu. Die objektiv leichte, einmalige Verfehlung des falschen Parkierens, zumal sie fahrrlässig begangen wurde und ein grobes Verschulden nicht gegeben ist, rechtfertigt den Vorwurf des Missbrauchs richterlichen Vertrauens nicht. Der angefochtenen Widerrufsverfügung fehlt daher die gesetzliche Grundlage.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt vom 5. Februar 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
98 Ia 439
69. Estratto della sentenza 31 ottobre 1972 nella causa X e consorti contro Consiglio di Stato del Cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Art. 34 OG
, Stillstand der Fristen.
Der Grundsatz, wonach die in
Art. 34 OG
vorgesehenen Gerichtsferien das Ende der Fristen nicht beeinflussen, wenn der letzte Tag ausdrücklich auf einen Zeitpunkt nach den Gerichtsferien festgesetzt worden ist, gilt nur für die richterlich bestimmten Fristen, nicht dagegen für die gesetzlich bestimmten (Verdeutlichung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 440
BGE 98 Ia 439 S. 440
Riassunto dei fatti:
X, nato nel 1898, apparteneva il 31 dicembre 1970, al momento della scadenza del suo mandato triennale, che sino ad allora era stato regolarmente rinnovato, da sette anni al consiglio d'amministrazione di un'azienda cantonale indipendente. Il Consiglio di Stato lo riconfermò nella sua carica presidenziale il 24 novembre 1971, ma solamente fino al 31 dicembre 1972. La limitazione si fondava su di un decreto esecutivo emanato dal Consiglio di Stato lo stesso giorno della decisione di riconferma e in virtù del quale i membri dei consigli d'amministrazione delle aziende cantonali completamente indipendenti dall'amministrazione dello Stato e con personalità giuridica propria possono, dopo il 700 anno di età, essere riconfermati nelle loro funzioni solo quando non le abbiano già ricoperte per tre periodi.
Con ricorso di diritto pubblico X ed altri membri del consiglio d'amministrazione dell'azienda hanno impugnato sia la decisione del Consiglio di Stato che il decreto esecutivo, allegando che l'una e l'altro violano i diritti costituzionali e sono arbitrari.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il decreto esecutivo del 24 novembre 1971 su cui si fonda la riconferma limitata di X è stato pubblicato nel "Bollettino ufficiale delle leggi e dei decreti del Cantone Ticino" del 30 novembre 1971. La comunicazione di tale riconferma è giunta al domicilio dell'interessato il 29 novembre 1971 ed è stata trasmessa dalla posta, essendo il destinatario assente, all'azienda da lui presieduta, ove perveniva il 30 novembre 1971. L'atto di ricorso è stato consegnato alla posta l'11 gennaio 1972. Il corso del termine di 30 giorni a contare dalla comunicazione della decisione impugnata, previsto dall'art. 89 cpv. 1 OG per il deposito del ricorso di diritto pubblico, è rimasto sospeso, in virtù dell'art. 34 lett. c OG, dal 18 dicembre al 10 gennaio inclusi. Il termine summenzionato che
BGE 98 Ia 439 S. 441
senza la sospensione disposta dalla legge in relazione con le ferie giudiziarie intorno a Natale sarebbe scaduto durante queste ultime, risulta pertanto osservato, sia per quanto concerne l'impugnazione del decreto esecutivo, sia per quella della rielezione limitata.
Giova al proposito effettuare una precisazione concernente il principio pubblicato in RU 97 I 851, ove si è rilevato che le ferie giudiziarie di cui all'
art. 34 OG
non hanno alcun influsso sulla scadenza dei termini fissati dalla legge o dal giudice, quando il giorno della scadenza sia stato esplicitamente fissato ad una data posteriore. Tale principio appare corretto ove il termine sia assegnato dal giudice, il quale ha una certa latitudine al rispetto e suole tener conto, quando impone un termine a data fissa senza contemporaneo riferimento ad un numero di giorni preciso, dell'esistenza delle ferie giudiziarie. In quanto siano comprovati motivi sufficienti, può inoltre essere chiesta dalle parti, prima della scadenza, la proroga del termine (art. 33 cpv. 2 OG). Diverso è il caso per i termini fissati dalla legge, che sono sempre espressi, almeno per quanto concerne l'organizzazione giudiziaria federale, in un certo numero di giorni. Per tali termini - che sono improrogabili (art. 33 cpv. 1 OG) - la fissazione di una data precisa, riferita ad un giorno determinato del calendario, non è usuale poiché, da un lato, è ancora incerta la data della notifica dell'atto che fa decorrere il termine, e, dall'altro, è necessario che la parte a cui la legge impone il termine possa beneficiare non solamente dell'intero numero di giorni di cui esso consta, bensì pure dell'integrale periodo di sospensione ordinato dalla legge.


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82 II 21
4. Sentenza 6 febbraio 1956 della I Corte civile nella causa Grossi contro Valota.

regeste:
Regeste
Pactum de non licitando.
1. Schliessen Bewerber bei einer Ausschreibung betreffend den Verkauf eines Waldbestandes zum Abholzen ein pactum de non licitando, um zu erreichen, dass der Zuschlag an den einen von ihnen zu einem niedrigeren als dem sonst gemachten Angebot erfolge, so ist die getroffene Vereinbarung auf Grund von
Art. 20 OR
nichtig.
2. Die dem interessierten Gemeinwesen zustehende Befugnis, den Zuschlag nicht vorzunehmen oder seine Gültigkeit nach
Art. 230 OR
anzufechten, bewirkt nicht, dass die wegen ihres Zweckes nichtige Vereinbarung Gültigkeit erlangt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 82 II 21 S. 22
A.-
Nel settembre 1952, l'Amministrazione patriziale di Aurigeno apriva un concorso pubblico per la vendita e il taglio del bosco Lareccio. Pochi minuti prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, Arrigo Grossi e Luigi Valota, aventi entrambi l'intenzione di concorrere, convenivano che il primo avrebbe desistito dal concorso e che Valota gli avrebbe pagato, qualora il bosco gli fosse stato aggiudicato, una somma di 4000 fr. Valota, che teneva pronte due offerte, consegnava allora quella più bassa. Effettivamente, la delibera veniva poi fatta a Valota, rimasto concorrente unico.
Conformemente alla stipulazione verbale, Grossi chiedeva il pagamento della somma convenuta, ma Valota si rifiutava di dare seguito all'impegno assunto. Con petizione 8 giugno 1953, Grossi lo conveniva di conseguenza in giudizio davanti alla Pretura di Vallemaggia, chiedendo che fosse condannato a pagargli 4000 fr., più 100 franchi per spese cagionate dal rifiuto di Valota di adempiere il contratto. In data 17 marzo 1955 il Pretore ammetteva le conclusioni dell'attore, considerando in sostanza che la stipulazione in questione costituiva un pactum de non licitando valido ed efficace.
Adita dal convenuto, la Camera civile del Tribunale di appello annullava - con sentenza 4 luglio 1955 - il giudizio pretoriale e respingeva pertanto la petizione di Grossi. A sostegno della sua decisione, essa esponeva
BGE 82 II 21 S. 23
segnatamente che il negozio stipulato era nullo perchè contrario ai buoni costumi nel senso dell'art. 20 CO.
B.-
L'attore ha interposto tempestivo ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della sentenza del Tribunale di appello e la conferma di quella del Pretore, con spese e ripetibili in sede cantonale e federale a carico di Valota.
Nelle sue osservazioni, il convenuto conclude per la reiezione del gravame, con spese e ripetibili in sede federale a carico di Grossi.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Secondo la dottrina e la giurisprudenza del Tribunale federale, il pactum de non licitando non è senz'altro nullo. Esso è però tale quando miri a influire con manovre illecite o contrarie ai buoni costumi sull'esito di un incanto pubblico giusta l'art. 230 CO, in particolare quando lo scopo della stipulazione consista nell'influire sfavorevolmente sul risultato dell'incanto e nell'attribuire a uno dei contraenti o a un terzo la differenza tra il prezzo di aggiudicazione e il valore effettivo dell'oggetto messo all'asta (RU 39 II 34/35).
Ora, nel suo gravame per riforma il ricorrente allega avantutto che intenzione dei due contraenti non poteva essere quella di danneggiare il patriziato, giacchè essi ignoravano se esistessero altre offerte e nemmeno conoscevano l'importo delle loro rispettive offerte, le quali non dovevano del resto necessariamente essere basse. Senonchè, l'autorità cantonale ha ritenuto, in base alle dichiarazioni delle parti stesse, che scopo dell'intesa era stato di permettere un'offerta inferiore a quella che sarebbe altrimenti stata fatta, e che Valota aveva effettivamente presentato la più bassa delle due offerte che teneva pronte. Questo accertamento della volontà delle parti in base alle loro dichiarazioni rientra nel libero apprezzamento delle prove da parte del giudice cantonale e come tale vincolerebbe il Tribunale federale quand'anche fosse stato desunto da
BGE 82 II 21 S. 24
semplici indizi (RU 66 II 265;
61 II 40
e sentenze ivi citate).
Ma se Valota ha potuto risparmiare la differenza tra il prezzo d'aggiudicazione e la somma che il patriziato avrebbe eventualmente potuto ricavare dall'asta senza l'accordo di cui si tratta, il danno per l'ente pubblico appaltante è evidente e corretta deve dunque essere giudicata l'applicazione alla fattispecie dell'art. 20 CO. Nè giova al ricorrente obiettare che in concreto l'incanto non avrebbe in ogni modo avuto esito migliore e che il patriziato avrebbe dovuto, se danno vi era stato, contestare la validità dell'incanto a norma dell'art. 230 CO. Infatti, la possibilità per l'ente appaltante di tutelare i suoi interessi in virtù di una speciale disposizione dell'ordinamento giuridico non può avere per effetto che un negozio tra concorrenti - illecito per il suo fine - divenga lecito in seguito alla rinuncia di detto ente a invocare il rimedio legale. In tali circostanze, nemmeno la clausola del pubblico concorso secondo cui la delibera sarebbe statta fatta dall'ente appaltante al miglior offerente "se così parrà e piacerà, tenuto conto delle necessarie garanzie" può modificare la situazione del ricorrente. Come l'autorità cantonale ha giustamente rilevato nella sentenza querelata, la possibilità per il patriziato di non deliberare il bosco e la circostanza che esso non abbia contestato la validità dell'aggiudicazione non implicano infatti una conferma e un'approvazione dell'illecito accordo, tanto più che un semplice sospetto non equivale ancora a una prova, il più delle volte difficile da fornire.
2.
Così stando le cose, infondato è anche l'argomento del ricorrente, secondo cui l'art. 20 CO avrebbe un carattere sussidiario rispetto agli
art. 62 e 230
CO. Per ciò che riguarda l'art. 62 CO relativo alla restituzione dell'arricchimento indebito, indipendentemente dal fatto che la natura sussidiaria sarebbe semmai riconosciuta - in concorso con un'azione contrattuale - a quella fondata sull'arricchimento indebito stesso (RU 45 II 541), non si
BGE 82 II 21 S. 25
vede como Valota avrebbe potuto farvi capo dato che il patto illecito de non licitando non fu eseguito. Soltanto se Valota avesse pagato i 4000 franchi, il problema della ripetibilità o meno del versamento nel senso degli
art. 62 sgg
. CO si sarebbe posto.
Per il rimanente, privo d'importanza è il rilievo che la sentenza querelata premierebbe la scorrettezza di Valota. Al contrario, l'accoglimento della petizione non solo consacrerebbe la malizia dei contraenti ai danni del patriziato, ma sancirebbe in generale la possibilità di ledere mediante illecite stipulazioni private gli interessi che l'ordinamento giuridico ha inteso proteggere con le sue norme (cf. art. 230 CO).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso per riforma è respinto e la querelata sentenza 4 luglio 1955 della Camera civile del Tribunale di appello è confermata.


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111 II 182
39. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 2 juillet 1985 dans la cause époux B. contre créanciers cessionnaires de la masse en faillite de Z. S.A. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Verantwortlichkeitsklage gegen die Mitglieder der Verwaltung einer AG. Wirkungen der Abtretung der bestrittenen Ansprüche durch die Konkursmasse an die Gläubiger.
Die Gläubiger, denen die Ansprüche der Masse abgetreten worden sind, machen einerseits gestützt auf
Art. 260 SchKG
Ansprüche geltend, die der konkursiten Gesellschaft gegenüber den Mitgliedern der Verwaltung aus deren Verantwortlichkeit zugestanden haben (Klage aus dem Recht der Gesellschaft); anderseits handeln sie gestützt auf
Art. 756 Abs. 2 OR
aus eigenem Recht. Die Einwilligung der Aktionäre in die schädigende Handlung kann der Klage aus dem Recht der Gesellschaft, nicht aber der eigenen Klage der Gläubiger entgegengehalten werden. Im Rahmen der letzteren können die Gläubiger Ersatz des ganzen der Gesellschaft zugefügten Schadens geltend machen.

text:
Erwägungen
ab Seite 182
BGE 111 II 182 S. 182
Extrait des motifs:
3.
Pour déterminer la quotité du dommage dont les demandeurs peuvent réclamer réparation aux défendeurs, il
BGE 111 II 182 S. 183
convient d'examiner, quand bien même ni la cour cantonale ni les recourants n'évoquent cette question, la nature juridique de la présente action. En effet, suivant la portée que l'on reconnaît à cette dernière, le montant du dommage correspond à la perte subie par les demandeurs individuellement dans la faillite de la société - soit à l'addition de leurs diverses créances admises à l'état de collocation totalisant 171'003 fr. 75 en capital - ou à la perte subie par la société elle-même s'élevant, selon une constatation du jugement attaqué non remise en cause dans le présent recours, à 186'176 fr. 20 en capital, somme que la cour cantonale a allouée aux demandeurs.
a) En leur qualité de cessionnaires des droits de la masse en faillite, les créanciers demandeurs agissent à un double titre (cf. FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, n. 94). D'une part, en qualité de cessionnaires des droits de la masse sur la base de l'
art. 260 LP
, ils agissent en vertu des droits que la société en faillite pouvait faire valoir contre ses administrateurs du chef de leur responsabilité (action sociale). D'autre part, en qualité de cessionnaires de l'action en responsabilité sur la base de l'
art. 756 al. 2 CO
, ils agissent à titre personnel pour obtenir réparation du dommage indirect qu'ils ont subi comme créanciers de la société. Ce sont là des actions distinctes, soumises chacune à des règles et à des conditions propres.
b) En application de l'adage "volenti non fit injuria", l'action sociale peut se heurter au principe du consentement donné - fût-ce tacitement ou par actes concluants - par la société elle-même, soit par son assemblée générale, à l'acte incriminé; un tel consentement exclut en effet le caractère illicite de ce dernier à son égard (cf. notamment
ATF 102 II 356
,
ATF 90 II 496
,
ATF 86 III 159
; DE STEIGER, Le droit des sociétés anonymes, p. 301, HIRSCH, in SJ 1967, p. 265). Cet accord de la société à l'acte incriminé se manifeste non seulement lorsque c'est l'assemblée générale comme telle qui y consent, mais également lorsque l'administrateur attaqué a agi avec l'accord de l'ensemble des actionnaires ou de l'actionnaire unique (FORSTMOSER, op.cit., n. 418; cf. ATF
ATF 83 II 56
, 65). Si l'accord des actionnaires à l'acte incriminé peut être opposé à l'action sociale, il ne peut pas l'être à l'action des créanciers (FORSTMOSER, op.cit., n. 419, 422).
En l'espèce, il ressort des faits que les défendeurs, à la fondation de la société, possédaient 48 des 50 actions, qu'ils étaient les propriétaires économiques de la société et qu'ils en avaient seuls la maîtrise.
BGE 111 II 182 S. 184
On doit dès lors admettre que la société savait quels actes accomplissaient - ou omettaient - les deux défendeurs, comme administrateurs, et qu'elle tolérait leur comportement. L'action sociale ne peut, dans ces conditions, être accueillie.
c) En revanche, le consentement de la société ne pouvant être opposé à l'action personnelle intentée par les demandeurs en leur qualité de créanciers cessionnaires de la société faillie sur la base de l'
art. 756 al. 2 CO
, leur action peut être accueillie à ce titre. Il n'est au demeurant pas démontré ni même allégué que les demandeurs auraient eux-mêmes consenti aux actes et manquements reprochés aux défendeurs. Une telle action tend à la réparation du dommage provoqué directement à la société et indirectement aux créanciers et aux actionnaires (cf.
art. 755 CO
;
ATF 93 II 24
consid. 1,
ATF 86 III 158
/159, 82 II 58 consid. 4). Les créanciers auxquels l'administration de la faillite a cédé son droit de rechercher les administrateurs pour leur responsabilité dans la survenance du dommage sont dès lors habilités à réclamer à ces derniers réparation non seulement du dommage indirect qu'ils ont eux-mêmes subi individuellement dans la faillite, mais de tout le dommage provoqué directement à la société du fait des actes illicites reprochés aux défendeurs. C'est là une conséquence du principe posé à l'art. 755 in fine CO qui, en ce qui concerne du moins les créanciers empêchés de faire valoir leurs droits en dehors de la faillite (cf.
art. 758 CO
), doit également trouver application en cas de faillite. On trouve en outre confirmation de ce qui précède dans le texte de l'
art. 756 al. 2 CO
qui renvoie expressément, en ce qui concerne le montant de la réparation obtenu par le ou les cessionnaires de l'action, aux règles de répartition de la LP, plus précisément à l'art. 260 al. 2 aux termes duquel l'éventuel excédent doit être versé à la masse; un tel renvoi s'avérerait en effet inutile s'il ne concernait pas la prétention individuelle du créancier ou de l'actionnaire cessionnaire mais la seule action sociale, du moment que celle-ci est déjà exhaustivement réglée par l'
art. 260 LP
.
Cette manière de voir trouve son fondement dans la jurisprudence (cf.
ATF 93 III 64
consid. c et les arrêts cités). Elle peut néanmoins paraître en contradiction avec l'arrêt publié in
ATF 86 III 154
ss, spécialement 162/163, d'où il ressort en particulier que chaque actionnaire ou créancier qui se fait céder l'action en responsabilité sur la base de l'
art. 756 al. 2 CO
ne peut faire valoir en justice que ses propres prétentions à l'exclusion de celles d'autres créanciers ou actionnaires qui n'ont pas demandé
BGE 111 II 182 S. 185
une telle cession. Cependant, la portée de cette décision est limitée. Il n'y était en effet pas question de déterminer l'objet même de la prétention appartenant au demandeur cessionnaire; il s'agissait seulement d'établir une distinction entre le droit d'action propre de ce dernier et celui d'autres créanciers qui n'intervenaient pas au procès comme cessionnaires de la masse, du point de vue des exceptions tirées du consentement aux agissements du défendeur que celui-ci pouvait opposer à la demande. Cette dernière question ne se pose pas en l'espèce. Aussi ne saurait-on décider ici définitivement du sort des exceptions que pourrait faire valoir le défendeur à l'action en responsabilité intentée par un ou plusieurs créanciers cessionnaires, touchant le consentement ou toute autre faute concurrente d'autres créanciers n'ayant pas demandé eux-mêmes la cession des droits de la masse et ne s'étant pas joints à l'action. Il semble toutefois que cette question, là où elle se pose, devrait être résolue d'une manière spécifique, au stade de la répartition par la masse entre les créanciers, selon l'état de collocation, de l'excédent retiré de l'action, à la lumière notamment de l'
art. 2 CC
.
d) Ainsi donc, les demandeurs sont fondés à réclamer aux défendeurs le montant non pas seulement de leur propre dommage individuel, mais de tout le dommage subi par la société faillie du fait des agissements de ses administrateurs. La cour cantonale a fixé ce dommage à 186'176 fr. 20 plus intérêts, sans que ce montant ait été remis en cause par les parties. C'est dès lors à bon droit que la demande a été admise à concurrence dudit montant.


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101 Ia 433
70. Extrait de l'arrêt du 12 novembre 1975 en la cause Benoît contre Juge instructeur du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; rechtliches Gehör; überspitzter Formalismus
1. Die ihren Prozess selbst und ohne besondere juristische Kenntnisse führende Partei, welche die Folgen eines Nichtleistens des Kostenvorschusses beurteilen soll, muss imstande sein, die ihr mitgeteilten Prozesshandlungen zu begreifen und gemäss den damit verbundenen Pflichten zu handeln (E. 4a und b).
2. Anwendung von Art. 358 Abs. 3 der Neuenburger ZPO vom 7. April 1925. Wenn der Richter eine Partei, der eine letzte Frist zur Leistung des gerichtlich verfügten Kostenvorschusses gesetzt worden ist, einzig deswegen vom Verfahren ausschliesst, weil sie nach Zahlung des verlangten Betrages gewisse Erklärungen an die Gegenpartei unterlassen hat, begeht einen überspitzten Formalismus (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 434
BGE 101 Ia 433 S. 434
Simone Benoit a ouvert action contre André Fornachon devant le Tribunal cantonal de Neuchâtel. Le 17 avril 1975, le greffe de ce tribunal l'a invitée à effectuer une avance de frais jusqu'au 25 avril suivant, ce qu'elle a omis de faire.
Le 28 mai 1975, le Juge instructeur a ordonné le défaut et dit que celui-ci serait signifié conformément à la loi. Le mandataire du défendeur a fait aussitôt notifier à la demanderesse une "notification de défaut" dont les ch. 1 et 3 avaient la teneur suivante:
"1. L'avance de frais ordonnée par Monsieur le Juge instructeur n'ayant pas été payée, à la requête du soussigné, la procédure prévue à l'article 363 CPCN et conformément à la jurisprudence (cf. RJN 3, I, 90), une audience a été appointée ce jour en vue de procéder à l'audition de la demanderesse.
3. En conséquence, à teneur des faits, des dispositions légales et de la jurisprudence susmentionnées, il est juridiquement signifié à Dame Simone Benoit que, faute par elle de se faire relever du défaut dans le délai de trois jours et faute par elle de payer l'avance requise, elle sera exclue de la procédure pendante devant le Tribunal cantonal, le tout sous suite de frais et dépens."
Simone Benoit a aussitôt effectué le versement de 500 fr.
Par ordonnance du 19 juin 1975, le Juge instructeur, constatant que "dans le délai mentionné par l'exploit de signification du défaut, la demanderesse a payé l'avance requise, mais ne s'est pas fait relever du défaut en signifiant le relief à l'autre partie conformément à l'art. 347 al. 2 CPC", l'a exclue de la procédure.
Agissant par la voie du recours de droit public, Simone Benoit requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance du 19 juin 1975. Elle soutient que cette décision viole l'art. 4 Cst.
Erwägungen
Considérant en droit:
4.
Le Juge instructeur a exclu la demanderesse de la procédure pour ne s'être pas fait relever du défaut en signifiant le relief à l'autre partie conformément à l'art. 347 al. 2 CPCN. La recourante soutient que cette décision viole l'art. 4
BGE 101 Ia 433 S. 435
Cst. à un double titre. Elle relève qu'elle n'a pas été mise en mesure de saisir le sens et la portée des actes de procédure qui lui furent notifiés, d'une part, et que son exclusion de la procédure pour l'inobservation d'une règle qu'aucun intérêt digne de considération ne justifie constitue un formalisme excessif, d'autre part.
a) Selon la jurisprudence, les prescriptions formelles de procédure sont nécessaires pour assurer le déroulement régulier de l'instance et la juste application du droit. Un formalisme excessif que ne justifie aucun intérêt digne de protection et qui aggrave de manière insoutenable l'exécution du droit équivaut à un déni de justice prohibé par l'art. 4 Cst. (RO 95 I 4 et les arrêts cités). Le droit d'être entendu donne à celui qui en bénéficie le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment. Dans le cadre d'un procès civil, le respect de ce droit n'est assuré que si la partie à laquelle des actes de procédure sont notifiés est à même de les comprendre et d'agir conformément aux obligations qu'ils impliquent.
L'art. 53 CPCN autorise "toute personne capable d'ester en justice de poursuivre elle-même son procès". Pour que cette disposition ne soit pas lettre morte, il est nécessaire que la partie qui procède elle-même et qui ne dispose pas de connaissances juridiques particulières soit en mesure de saisir le sens et la portée des actes de procédure qu'elle doit accomplir. Une telle exigence doit à tout le moins être posée lorsqu'il s'agit de permettre à la partie d'évaluer les conséquences d'un défaut de versement de l'avance de frais ordonnée par le tribunal.
b) Le sens d'une ordonnance rendue par le Juge instructeur et prononçant le défaut, elle-même suivie d'une signification de défaut par la partie adverse, n'est pas évident pour une personne qui, comme la recourante, n'a pas une formation juridique. Et l'on doit admettre in casu que la recourante pouvait d'autant moins être au clair sur ses obligations que l'exploit de signification de défaut était imprécis. Le chiffre 1 de cet acte, rédigé d'une manière incompréhensible, se référait à l'art. 363 CPCN, disposition qui concerne l'inobservation de ses obligations par le mari condamné à faire l'avance des frais d'un procès en divorce, en séparation de corps ou en séparation de biens. La recourante n'était pas à même de comprendre que, pour se faire relever du défaut, il convenait qu'elle signifie le relief à l'autre partie. La lettre qui lui avait
BGE 101 Ia 433 S. 436
été adressée le 17 avril 1975 par le greffe du Tribunal cantonal ne disait rien des conséquences d'un défaut de versement de l'avance des frais, et l'ordonnance du 28 mai 1975 ne comportait aucune référence aux articles de loi appliqués, se bornant à dire que le juge ordonne le défaut après avoir entendu la demanderesse et que le défaut sera signifié conformément à la loi.
Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre que l'ordonnance entreprise, qui exclut la demanderesse de la procédure, viole son droit d'être entendue garanti par l'art. 4 Cst. Il ne suffisait pas de constater en l'espèce que la recourante ne s'était pas fait relever du défaut; il convenait en outre d'examiner si elle avait été clairement informée des obligations de procédure qui lui incombaient. Ce n'est que si tel avait été le cas que la sanction de l'omission d'une signification du relief à l'autre partie aurait pu être prononcée.
c) Même si l'on considérait que la recourante aurait dû saisir le sens de l'exploit de signification de défaut et qu'elle aurait ainsi pu satisfaire aux obligations que celui-ci impliquait, le recours devrait néanmoins être admis.
Le Tribunal fédéral a jugé qu'il est admissible de faire dépendre la marche du procès de l'avance des frais et de subordonner au paiement d'une telle avance la recevabilité d'un moyen de droit (RO 96 I 523 ss). Tant le droit fédéral (cf. art. 150 et 151 OJ) que les lois de procédure cantonales contiennent d'ailleurs des dispositions en ce sens.
En revanche, ni l'autorité cantonale ni l'intimé ne se prononcent en l'espèce sur le but poursuivi par la disposition qui oblige la partie à laquelle un dernier délai a été imparti aux fins d'effectuer une avance de frais ordonnée par le tribunal, à faire certaines déclarations à la partie adverse après le versement du montant réclamé. Une telle disposition ne se justifie par aucun intérêt digne de considération. Elle ne vise certes pas à assurer le déroulement correct de la procédure, le paiement de l'avance y satisfaisant pleinement, et ne peut ainsi avoir d'autre portée que celle d'une simple règle d'ordre.
Il convient d'ailleurs de relever qu'il ne ressort pas clairement de l'art. 358 al. 3 CPCN que la partie doit aviser l'autre partie qu'elle a effectué à temps l'avance de frais ordonnée par le tribunal. On ne voit dès lors pas les raisons pour lesquelles une telle obligation existerait dans le cadre de la procédure de
BGE 101 Ia 433 S. 437
défaut extraordinaire au cours de laquelle un ultime délai de paiement a été fixé. Le juge instructeur est certainement à même d'aviser l'autre partie du versement, si l'on doit considérer qu'un tel avis est nécessaire. L'application stricte des règles de la procédure et du jugement par défaut constitue en l'espèce, où il ne s'agit que du versement de l'avance des frais, un formalisme excessif et, partant, viole l'art. 4 Cst.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée.


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Urteilskopf
106 Ib 412
62. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. November 1980 i.S. Aeschlimann gegen Michel und Eidg. Pachtzinskommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 103 lit. a OG
, Art. 12 Pachtzinsgesetz (SR 942.10).
Legitimation des Pächters zur Beschwerde gegen die rückwirkende Festsetzung des zulässigen Pachtzinses; die zivilrechtliche Rückforderungsklage nach
Art. 62 ff. OR
wird durch Art. 12 Pachtzinsgesetz ausgeschlossen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 413
BGE 106 Ib 412 S. 413
Am 15. März 1964 nahm Alfred Aeschlimann den Hof Eichholz in der Gemeinde Köniz/BE von den Vorgängern der heutigen Eigentümer in Pacht. Dieses Pachtverhältnis wurde nach dem Eigentümerwechsel weitergeführt und am 15. März 1979 infolge Kündigung durch die Verpächter beendet. Der ursprüngliche Pachtzins wurde von der kantonalen Pachtzinsstelle am 27. Februar 1964 genehmigt. Im Laufe der Pacht erhöhten die Parteien diesen Zins mehrmals wegen zusätzlicher Investitionen, infolge Änderung des Pachtzinssatzes und zur Abgeltung nicht erbrachter Naturalleistungen; um die vorgeschriebene behördliche Genehmigung ersuchten sie nicht.
Am 25. Januar 1979 setzte die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern den zulässigen jährlichen Pachtzins seit dem Pachtjahre 1973 fest. Eine Beschwerde des Pächters an die Eidg. Pachtzinskommission hatte keinen Erfolg. Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Pächters nicht ein, soweit dieser die Pachtzinsfestsetzung seit der ersten Erhöhung für das Pachtjahr 1964-1965 verlangt, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Nach Art. 6 des Bundesgesetzes über die Kontrolle der landwirtschaftlichen Pachtzinse vom 21. Dezember 1960 (Pachtzinsgesetz in SR 942.10) unterliegen Entscheide der Eidg. Pachtzinskommission der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, wobei die Bestimmungen der Bundesrechtspflege anwendbar sind.
Art. 103 lit. a OG
erklärt denjenigen als zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, der durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Diese Bestimmung setzt somit - wie der übereinstimmende Artikel 48 VwVG - ein eigenes und aktuelles Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides voraus. Dieses Rechtsschutzinteresse besteht im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde dem Beschwerdeführer eintragen würde, bzw. in der Abwendung eines Nachteils, den die angefochtene Verfügung für den Beschwerdeführer zur Folge hat (
BGE 104 Ib 249
E. b, c mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 103 Ib 339
mit Verweisen,
BGE 101 Ib 213
E. a, b).
BGE 106 Ib 412 S. 414
Der Beschwerdeführer verlangt die Festlegung des zulässigen Pachtzinses für die gesamte Pachtdauer seit der ersten, nicht genehmigten Erhöhung im Jahre 1964. Daran hat er ein Interesse, soweit er eine allfällige Differenz zu seinen Gunsten zurückerhalten kann.
b) Soweit ein nicht genehmigter Pachtzins das gesetzlich zulässige Maximum übersteigt, ist er nichtig (
BGE 98 Ia 191
E. c). Der Pächter bezahlt in diesem Umfange eine Nichtschuld und kann den zuviel bezahlten Betrag grundsätzlich nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung (
Art. 62 ff. OR
) vom Verpächter zurückfordern, sofern die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechtes anwendbar sind und nicht durch das Pachtzinsgesetz ausgeschlossen werden. Das Bundesgericht hatte bisher mit freier Kognition nicht zu entscheiden, ob die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechtes Anwendung finden (vgl.
BGE 98 Ia 191
E. c, d,
BGE 93 II 107
). Das Pachtzinsgesetz enthält keine ausdrückliche Bestimmung darüber, ob der Pächter einen über das gesetzliche Maximum hinausgehenden Pachtzins zurückfordern kann, den er aufgrund einer nicht genehmigten Vereinbarung mit dem Verpächter bezahlt hat. Das Pachtzinsgesetz bedroht hingegen in den Artikeln 10 ff. Widerhandlungen gegen die Vorschriften über die Bewilligungspflicht mit Strafe. Nach Art. 12 des Gesetzes kann der Richter unter anderem den Beschuldigten, ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit, zur Bezahlung eines dem unrechtmässigen Vorteil entsprechenden Betrages an den für die Pachtzinskontrolle zuständigen Kanton verpflichten. Er kann auch verfügen, dass dieser Vermögensvorteil ganz oder teilweise dem Pächter herauszugeben ist. Bei der Bestimmung des herauszugebenden Vermögensvorteils sind die finanziellen Verhältnisse des zur Herausgabe Verpflichteten zu berücksichtigen.
Gemäss Botschaft des Bundesrates hat der Gesetzgeber mit Art. 12 Pachtzinsgesetz den bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch ausschliessen wollen. Er wollte es dem Strafrichter überlassen abzuklären, unter welchen Umständen die unerlaubte Zahlung zustandegekommen sei und ob Billigkeitsgründe für eine ganze oder teilweise Herausgabe des Vermögensvorteils an den Pächter vorlägen. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass die gewöhnlichen Regeln des Obligationenrechtes über die ungerechtfertigte Bereicherung meistens nicht
BGE 106 Ib 412 S. 415
genügten, um die von der Pachtzinskontrolle angestrebte Zielsetzung zu erreichen, da der Pächter als wirtschaftlich schwächere Vertragspartei einerseits in der Regel das Risiko nicht auf sich nehme, den Verpächter auf dem Zivilweg ins Recht zu fassen, und anderseits seine Chancen, einen ihm billigerweise zustehenden Anspruch angesichts der Voraussetzungen des Bereicherungsanspruches (
Art. 63, 66, 67 OR
) durchzusetzen, gering seien (BBl 1960 II 507 f.) Es mag zwar fraglich erscheinen, ob der Schutz des Pächters entsprechend der Zwecksetzung des Pachtzinsgesetzes mit einem Ausschluss der zivilrechtlichen Klage aus ungerechtfertigter Bereicherung verstärkt werden kann (vgl. JEANPRÊTRE, Le contrôle des fermages agricoles et le droit civil in Mélanges Roger Secrétan, Montreux 1964, S. 145 f., vgl. auch RAVAIOLI, Die landwirtschaftliche Pachtzinskontrolle, Diss. Zürich 1979, S. 78 f.). Der klare Wille des Gesetzgebers, die Klage aus ungerechtfertigter Bereicherung durch Art. 12 Pachtzinsgesetz auszuschliessen, kommt indessen darin zum Ausdruck, dass auch das Verhalten des Pächters mit Strafe bedroht wird, wenn dieser den Bestimmungen des Gesetzes zuwiderhandelt (Art. 10 Pachtzinsgesetz). Daraus ergibt sich, dass das Pachtzinsgesetz den Pächter als schwächere Vertragspartei nicht unter allen Umständen schützen will, sondern nur insoweit, als dies im Einzelfall gerechtfertigt erscheint. Das Gesetz überlässt es deshalb dem Strafrichter, aufgrund der Umstände im Einzelfall zu bestimmen, ob und in welchem Umfang bereits bezahlte unzulässige Pachtzinse dem Pächter zufallen sollen (Art. 12 Abs. 1, 3 Pachtzinsgesetz). Die zivilrechtliche Klage aus ungerechtfertigter Bereicherung wird durch Art. 12 Pachtzinsgesetz ausgeschlossen.
c) Der Beschwerdeführer kann dennoch ein schutzwürdiges Interesse haben an der Feststellung, dass vereinbarte Pachtzinse gegen Bundesrecht verstiessen, soweit er nämlich gegebenenfalls aufgrund von Art. 12 Abs. 1 Pachtzinsgesetz beim Strafrichter ein Begehren um Herausgabe unrechtmässiger Vermögensvorteile stellen könnte. Nach Art. 12 Abs. 4 Pachtzinsgesetz kann jedoch die Bezahlung eines dem unrechtmässigen Vermögensvorteil entsprechenden Betrages an den Kanton bzw. die Herausgabe an den Pächter nicht mehr verfügt werden, wenn die Strafverfolgungsverjährung gemäss Art. 10 Abs. 2 Pachtzinsgesetz eingetreten ist. Nach dieser Bestimmung verjährt die Strafverfolgung in fünf Jahren. Soweit demnach
BGE 106 Ib 412 S. 416
Widerhandlungen mehr als fünf Jahre zurückliegen, hat der Pächter mangels Eröffnung eines Strafverfahrens zum vorneherein keine Möglichkeit, über das zulässige Mass hinaus bezahlte Pachtzinsen zurückzuerhalten.
d) Im vorliegenden Fall ist (noch) kein Strafverfahren eröffnet worden. Der Beschwerdeführer hat somit keine Möglichkeit mehr, unrechtmässige Leistungen zurückzuerhalten, soweit diese mehr als fünf Jahre zurückliegen. Er hat deshalb kein Interesse daran, dass der Pachtzins im vorliegenden Verfahren auch für die Periode festgesetzt wird, die länger als fünf Jahre zurückliegt. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb bloss insoweit einzutreten, als sie die Höhe des Pachtzinses während der letzten fünf Jahre zum Gegenstand hat.


header:
Urteilskopf
123 I 19
3. Extrait de l'arrêt de la IIème Cour de droit public du 26 février 1997 en la cause A. contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Zulassung eines Ausländers zum Anwaltspraktikum.
Art. 31 BV
: der Ausländer mit Jahresaufenthaltsbewilligung - der fremdenpolizeilichen Einschränkungen untersteht - kann sich nicht wie der Ausländer mit Niederlassungsbewilligung auf diese Verfassungsbestimmung berufen, um zum Anwaltspraktikum zugelassen zu werden (E. 2).
Art. 4 BV
: die ungleiche Behandlung bei der Erteilung der Niederlassungsbewilligung nach zehn bzw. fünf Jahren Aufenthalt ergibt sich aus
Art. 7 Abs. 1 ANAG
oder aus einem Staatsvertrag, d.h. aus Vorschriften, an die das Bundesgericht gemäss
Art. 113 Abs. 3 BV
gebunden ist (E. 3).
Das Internationale Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung steht einer bevorzugten Behandlung von Ausländern aufgrund von internationalen Verpflichtungen nicht entgegen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 123 I 19 S. 19
A., ressortissant du Bénin, né le 10 octobre 1969, est arrivé à Genève en 1987 en compagnie de sa mère, de son frère et de ses soeurs, tous venus rejoindre le père, engagé comme médecin au
BGE 123 I 19 S. 20
Comité International de la Croix-Rouge. Au bénéfice d'une autorisation annuelle de séjour, A. a obtenu son baccalauréat en 1989, puis sa licence en droit de l'Université de Genève en octobre 1995.
Le 26 mars 1996, A. a présenté au Conseil d'Etat du canton de Genève une requête tendant à pouvoir prêter le serment professionnel d'avocat et s'inscrire au tableau des avocats-stagiaires.
Par décision du 17 avril 1996, le Conseil d'Etat a informé l'intéressé qu'il n'entrait pas en matière sur les requêtes d'accès au stage d'avocat émanant de ressortissants étrangers qui n'étaient pas titulaires d'un permis d'établissement.
A. a formé auprès du Tribunal fédéral un recours de droit public pour violation des
art. 31 et 4 Cst.
, ainsi que de la Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale.
Le Tribunal fédéral a rejeté ce recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Le Tribunal fédéral a admis qu'un étranger établi non soumis à des restrictions particulières de politique économique avait la faculté d'invoquer l'
art. 31 Cst.
(
ATF 108 Ia 148
consid. 2b p. 150), mais il a précisé, dans son arrêt du 22 janvier 1988 (
ATF 114 Ia 307
ss), que la liberté du commerce et de l'industrie dont bénéficiait certaines professions, était limitée par l'
art. 69ter al. 1 Cst.
et la législation en matière de séjour et d'établissement des étrangers. Dans la mesure où un travailleur étranger n'avait pas droit à une autorisation de séjour en vertu de cette législation ou d'un traité international, ni lui, ni son employeur ne pouvaient donc se plaindre d'une violation de l'
art. 31 Cst.
(
ATF 114 Ia 307
consid. 3b p. 312). Le Tribunal fédéral a ensuite relevé que tant l'
art. 69ter Cst.
, que la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE; RS 142.20) distingue le séjour, pour lequel l'autorisation est limitée dans sa durée et souvent liée à certaines conditions (
art. 5 al. 1 LSEE
), de l'établissement qui implique une autorisation de durée indéterminée et inconditionnelle (
art. 6 al. 1 LSEE
). Il n'y avait donc aucune raison d'exclure de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie l'étranger au bénéfice d'un permis d'établissement qui, de ce fait, n'était pas soumis à certaines restrictions de police des étrangers (
ATF 116 Ia 237
consid. 2 c et 2d p. 239/240). Sur la base de cette jurisprudence, le Tribunal fédéral est allé jusqu'à admettre que l'exigence de la nationalité suisse pour exercer la
BGE 123 I 19 S. 21
profession d'avocat s'avérait disproportionnée au regard de l'
art. 31 Cst.
lorsque l'étranger avait des connaissances suffisantes de la situation politique et sociale du pays (
ATF 119 Ia 35
ss; arrêt du 27 avril 1993 en la cause B. c. Conseil d'Etat du canton de Genève, publié in SJ 1993 p. 665 ss). Dans ces deux arrêts, il s'agissait toutefois d'étrangers au bénéfice d'un permis d'établissement.
b) La jurisprudence du Tribunal fédéral au sujet de la liberté du commerce et de l'industrie accordée aux étrangers et son évolution depuis 1982 ont été critiquées par la doctrine (PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, Bern 1975, p. 277; GEORG MÜLLER, Handels- und Gewerbefreiheit; Legitimation des Ausländers zur staatsrechtlichen Beschwerde, Bemerkungen zu BGE 108 Ia 148 ff., recht 1983 Nr. 3, p. 109; CHRISTOPH ANDREAS ZENGER, Die Bedeutung der Freiheit wirtschaftlicher Entfaltung für eine freie Berufswahl, Diss. Bern 1985, n. 678 p. 379/380), en particulier par la doctrine récente qui, avec des nuances, tend à vouloir imposer une nouvelle conception de la liberté du commerce et de l'industrie, selon laquelle tous les étrangers devraient pouvoir invoquer de façon générale l'
art. 31 Cst.
(R. RHINOW, Commentaire de la Constitution fédérale ad
art. 31 Cst.
n. 92 à 94; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, p. 360/361; KLAUS A. VALLENDER, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, Bern 1995, par. 6 n. 6, p. 61) ou qui estime que le problème est avant tout de nature politique et souhaite que la Suisse passe à cette fin des accords internationaux assurant la réciprocité à ses ressortissants (ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, Berne 1995, vol. I n. 386 p. 144 et vol. II n. 648 p. 90).
Compte tenu du système mis en place par la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers pour les autorisations de séjour, et qui lie le Tribunal fédéral (
art. 113 al. 3 Cst.
), il ne se justifie pas d'élargir encore davantage le cercle des étrangers pouvant bénéficier de la protection découlant de l'
art. 31 Cst.
en supprimant l'exigence du permis d'établissement. En effet, l'étranger au bénéfice d'une autorisation de séjour ne peut pas prendre un emploi librement selon l'
art. 3 al. 3 LSEE
, prescrivant que "l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté." En revanche, l'étranger qui possède une autorisation d'établissement n'est soumis, quant à son activité lucrative, à aucune restriction en matière de police des étrangers (art. 3 al. 10 du règlement d'exécution de la LSEE: RSEE; RS 142.201).
BGE 123 I 19 S. 22
L'étranger au bénéfice d'une autorisation de séjour reste dès lors soumis aux restrictions de l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986, selon l'art. 2 lettre b de ce texte (OLE; RS 823.21). En outre, la durée de son autorisation est toujours limitée (
art. 5 al. 1 LSEE
), celle-ci devant être renouvelée chaque année. La reconnaissance de la liberté du commerce et de l'industrie aux étrangers ne disposant que d'une autorisation de séjour reviendrait du reste à restreindre la liberté concédée par la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers aux autorités cantonales (cf. en particulier
art. 3 al. 3 LSEE
). Après l'abandon du critère de la nationalité suisse, l'exigence du permis d'établissement représente ainsi un critère applicable de façon simple et uniforme, qui tient compte du fait que le séjour de l'étranger est durable, puisqu'il a été en principe d'au moins dix ans sans interruption (voir
art. 11 al. 5 RSEE
). Comme on l'a vu plus haut, le titulaire du permis d'établissement est soustrait aux restrictions de police des étrangers quant à son activité lucrative (
art. 3 al. 10 RSEE
), de sorte qu'il est logique de le faire bénéficier de la liberté du commerce et de l'industrie.
Il est vrai que la possession du permis d'établissement ne représente pas une garantie absolue de l'assimilation de l'étranger en Suisse par rapport à l'exercice de la profession d'avocat, notamment dans les cas où il est accordé non pas après dix ans de séjour, mais après un délai de cinq ans, c'est-à-dire lorsqu'il s'agit du conjoint étranger d'un ressortissant suisse (
art. 7 al. 1 LSEE
) ou d'un ressortissant d'un pays européen avec lequel la Suisse a passé un accord international (voir, par ex., Echange de notes du 16 février 1935 avec les Pays-Bas: RS 0.142.116.364; Echange de lettres du 12 avril 1990 avec le Portugal: RS 0.142.116.546). Toutefois, si le permis d'établissement permet à l'étranger d'invoquer l'
art. 31 Cst.
, il reste quant au fond soumis aux exigences relatives à l'accès et l'exercice de la profession en cause, en particulier à la condition de l'assimilation qui sera examinée avec d'autant plus de soin qu'un étranger demeure en Suisse depuis cinq ans seulement.
c) En l'espèce, le recourant est arrivé en Suisse à l'âge de 17 ans et y séjourne depuis environ 9 ans, de sorte qu'il devrait pouvoir présenter une demande de permis d'établissement dans une année. En l'état, le fait qu'il bénéficie d'une autorisation annuelle de séjour, l'empêche toutefois de se prévaloir de l'
art. 31 Cst.
, de sorte que son recours doit être examiné uniquement sous l'angle de l'
art. 4 Cst.
3.
a) Le recourant qualifie la décision attaquée d'arbitraire et se plaint d'une inégalité de traitement par rapport aux ressortissants étrangers
BGE 123 I 19 S. 23
qui sont titulaires d'un permis d'établissement, en particulier vis-à-vis de ceux qui obtiennent ce permis après cinq ans seulement.
b) Une décision viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente (
ATF 121 I 102
consid. 4a p. 104, 129 consid. 3d p. 134;
ATF 119 Ia 123
consid. 2b p. 128).
c) Compte tenu des différences existant entre les autorisations d'établissement (
art. 6 al. 1 LSEE
) et les autorisations de séjour (
art. 5 al. 1 LSEE
), telles que relevées ci-dessus (consid. 2b), leurs bénéficiaires n'ont évidemment pas le même statut en Suisse. Il n'y a donc aucune inégalité de traitement à les traiter différemment suivant l'autorisation dont ils sont titulaires.
Que certains étrangers puissent obtenir l'établissement après cinq ans de séjour seulement tient au fait qu'une loi fédérale (
art. 7 al. 1 LSEE
) ou qu'un traité international passé par la Suisse avec le pays d'origine prévoit un traitement préférentiel et réciproque. Autrement dit, la différence de traitement résulte de textes que le Tribunal fédéral doit appliquer (
art. 113 al. 3 Cst.
). En fait, déterminer les conditions auxquelles le permis d'établissement peut être accordé avant le délai de dix ans est avant tout un problème politique qu'il appartient au législateur de régler, notamment dans le cadre des conventions internationales prévoyant la réciprocité pour les ressortissants suisses.
Dans le cas particulier, il n'y a donc pas d'arbitraire ou d'inégalité de traitement à vouloir réserver aux seuls titulaires du permis d'établissement l'accès des étrangers au stage et à la profession d'avocat. Les griefs que le recourant formule à ce sujet reviennent d'ailleurs à critiquer la jurisprudence qui ne reconnaît le bénéfice de l'
art. 31 Cst.
qu'aux étrangers ayant un permis d'établissement. Or, comme on l'a vu (supra consid. 2), cette jurisprudence repose sur un critère conforme à la législation en matière des étrangers et n'a pas à être modifiée.
4.
Le recourant invoque ensuite la Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale du 21 décembre 1965, entrée en vigueur pour la Suisse le 29 décembre 1994 (RO 1995 p. 1164 ss), qui vise toute distinction, exclusion, restriction ou préférence fondée sur la race, la couleur, l'ascendance ou l'origine nationale ou ethnique (art. 1er ch. 1).
BGE 123 I 19 S. 24
A cet égard, il faut tout d'abord relever que la Suisse s'est expressément réservée le droit d'appliquer ses dispositions légales relatives à l'admission des étrangers sur le marché du travail (voir réserve portant sur l'art. 2 al. 1er lettre a figurant dans l'arrêté fédéral d'approbation de la Convention du 9 mars 1993: RO 1995 p. 1163, qui fait partie intégrante de la Convention : RO 1995 p. 1189). A cela s'ajoute que l'art. 1er ch. 3 de la Convention prévoit qu'aucune de ses règles "ne peut être interprétée comme affectant de quelque manière que ce soit les dispositions législatives des Etats parties à la Convention concernant la nationalité, la citoyenneté ou la naturalisation, à condition que ces dispositions ne soient pas discriminatoires à l'égard d'une nationalité particulière". Or il est en l'espèce constant que la réglementation ici en cause (
art. 11 al. 5 RSEE
: permis d'établissement après un séjour d'au moins dix ans) ne s'applique pas qu'aux ressortissants du Bénin. L'art. 1er ch. 2 de la Convention n'exclut d'ailleurs pas un traitement préférentiel de ressortissants de certains pays étrangers fondé sur des engagements internationaux (voir Message du Conseil fédéral, FF 1992 III p. 276; ROLAND STRAUSS, Das Verbot der Rassendiskriminierung, Diss. Basel 1991, in Etudes suisses de droit international vol. 72, p. 103/104).


header:
Urteilskopf
80 III 99
21. Entscheid vom 23. September 1954 i.S. Stebler.

regeste:
Regeste
Das Amt, in dessen Kreis der Schuldner zur Zeit der ersten gültigen Pfändungsankündigung seinen Wohnsitz hatte, bleibt für das weitere Verfahren zuständig.
Verändert der Schuldner seinen Wohnsitz im Lauf einer Betreibung, so ist von Amtes wegen zu prüfen, ob dies vor oder nach jenem Zeitpunkt geschehen sei.
Art. 53 SchKG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 80 III 99 S. 100
A.-
Gegen den Rekurrenten, ehemaligen Bundesbeamten, wurde in Bern die Betreibung Nr. 25695 angehoben und dort am 26. Januar 1954 das Fortsetzungsbegehren gestellt. Das Betreibungsamt Bern vollzog am 2. Februar 1954 eine Pfändung, die jedoch von der kantonalen Aufsichtsbehörde am 5. April 1954 aufgehoben wurde, mit der Weisung, eine neue Pfändung vorzunehmen. Im April liess das Betreibungsamt Bern den "nunmehr" in Basel wohnenden Schuldner durch das dortige Betreibungsamt einvernehmen, und am 29. Mai 1954 pfändete es in Wabern bei Bern, wo die Familie des Schuldners wohnen geblieben war, in dessen Anwesenheit Wein und Spirituosen, welche die Ehefrau des Schuldners als ihr Eigentum ansprach, und ferner a) eine Darlehensforderung des Schuldners gegen Kurt St. und b) eine von ihm gegenüber dem Bunde geltend gemachte Forderung von Fr. 50'000.-- wegen ungerechtfertigter Entlassung. Es schätzte diese beiden Forderungen nur auf je Fr. 1.-.
B.-
Nach Empfang der Pfändungsurkunde beschwerte sich der Schuldner über das Betreibungsamt Bern mit dem Begehren um Aufhebung der Pfändung; das erwähnte Amt sei anzuweisen, eine neue Pfändung requisitorisch in Basel durchführen zu lassen. Er bemängelte verschiedene Angaben der Pfändungsurkunde wie auch die Ankündigung der am 29. Mai vollzogenen Pfändung; ferner verwies er auf seinen Wohnort Basel; sein gelegentliches Verweilen bei der im übrigen von ihm getrennt in Wabern/Bern lebenden Familie habe den Vollzug einer Pfändung an diesem Orte nicht gerechtfertigt. Er beanstandete die Schätzung der gepfändeten Gegenstände, bezeichnete die beiden gepfändeten Forderungen als unpfändbar und die Pfändung angeblichen Dritteigentums als unzulässig,
BGE 80 III 99 S. 101
zumal er auf andere, in Basel befindliche Aktiven hingewiesen habe.
C.-
Die kantonale Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde am 20. August 1954 teilweise gut, indem sie das Betreibungsamt Bern anwies, die Forderung gegen den Bund nur "soweit Lohnguthaben betreffend" zu pfänden und den gepfändeten Betrag anzugeben. Im übrigen wies sie die Beschwerde ab.
D.-
Mit vorliegendem Rekurse hält der Schuldner in vollem Umfang an der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Der Rekurrent anerkennt den Betreibungsort Bern und beschwert sich nur über die Art der Pfändungsankündigung und des Pfändungsvollzuges. Da aber die kantonale Aufsichtsbehörde feststellt, er sei "nunmehr in Basel wohnhaft", muss von Amtes wegen abgeklärt werden, ob er in Basel allenfalls bereits vor der Pfändungsankündigung festen Wohnsitz erworben habe. In diesem Falle wäre das Betreibungsamt Bern zur Fortsetzung der Betreibung nicht mehr zuständig gewesen (Gegenschluss aus
Art. 53 SchKG
), und zwar hätte man es mit einer unbedingt zwingenden Verfahrensnorm zu tun, mit der Folge der Nichtigkeit der vom unzuständigen Betreibungsamt vorgenommenen Pfändungshandlungen (
BGE 68 III 35
). Ob der Rekurrent (dessen Familie, die er "gelegentlich" besucht, in Wabern bei Bern wohnen geblieben ist) in Basel einen festen Wohnsitz im Sinne von
Art. 46 SchKG
(entsprechend
Art. 23 ZGB
) erworben hat, und wann dies allenfalls geschehen ist, lässt sich den vorliegenden Akten nicht mit Sicherheit entnehmen. Das führt zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, welche über den für die Fortsetzung der Betreibung zutreffenden Betreibungsort zu entscheiden und, wenn sich Bern als
BGE 80 III 99 S. 102
unzuständig erweisen sollte, die nichtigen Handlungen des Betreibungsamtes Bern aufzuheben haben wird.
Hiebei ist nicht etwa der Zeitpunkt der Pfändungsankündigung vom 25. Mai 1954, sondern - für das ganze weitere Verfahren - derjenige der ersten Pfändungsankündigung massgebend, es wäre denn, dass sie ihrerseits nichtig war oder wegen Gesetzesverletzung aufgehoben wurde. War die Pfändungsankündigung, die dem Fortsetzungsbegehren vom 25. Januar 1954 Folge gab und zur Pfändung vom 2. Februar 1954 führte, gültig, so kommt es somit nur darauf an, ob der Rekurrent damals seinen Wohnsitz in Bern beibehalten oder schon nach Basel verlegt hatte. Denn der ordentliche Betreibungsort, wie er in dem Zeitpunkt gegeben ist, da es in der betreffenden Betreibung einmal zu einer gültigen Pfändungsankündigung kommt, soll für das ganze weitere Betreibungsverfahren fortbestehen, gleichgültig ob der Schuldner später an einen andern Ort übersiedelt und dann allenfalls neue, ihm wiederum anzukündigende Pfändungen erfolgen. Sollte also hier eine gültige Pfändungsankündigung Ende Januar oder Anfang Februar 1954 ergangen und der Rekurrent erst am 18. Februar nach Basel verzogen sein (wie in einem Brief seiner Ehefrau vom 25. Juli 1954 zu lesen ist), so wäre der Betreibungsort Bern bestehen geblieben.
2.
In diesem Falle konnten, was zu den Rekursvorbringen bemerkt sei, gewöhnliche (d.h. nicht in Wertpapieren verkörperte) Forderungen des Rekurrenten (in dessen Gegenwart) in Bern als dem weiterhin für diese Betreibung zu fingierenden Wohnorte gepfändet werden (vgl. JAEGER, N. 5 zu
Art. 89 SchKG
). Im übrigen ist hier zu den Rekursvorbringen nicht Stellung zu nehmen. Werden sie doch gegenstandslos, falls die in Bern ergangenen Fortsetzungshandlungen sich als nichtig erweisen sollten. Andernfalls wird die kantonale Aufsichtsbehörde sie bei der neuen Beurteilung der Beschwerde zu berücksichtigen haben.
BGE 80 III 99 S. 103
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


header:
Urteilskopf
125 V 237
36. Arrêt du 16 mars 1999 dans la cause R. contre Caisse cantonale valaisanne de compensation et Tribunal des assurances du canton du Valais (voir aussi
ATF 125 V 307
)

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 1 Satz 2 AHVG
: Rentenberechtigung.
Kürzung der Witwenrente einer Frau, welche des Totschlags (
Art. 113 StGB
) an ihrem Ehemann schuldig gesprochen und unter Berücksichtigung der in einem entschuldbaren Putativnotstand erfolgten Tatbegehung zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von achtzehn Monaten mit einer Probezeit von drei Jahren verurteilt worden war.

text:
Sachverhalt
ab Seite 237
BGE 125 V 237 S. 237
A.-
R., née en 1953, a épousé X en 1974. Cinq enfants sont nés de cette union, de 1974 à 1985. En 1989, la famille s'est installée en Valais. La mésentente des époux s'est aggravée. L'épouse vivait recluse au domicile conjugal. Les disputes étaient fréquentes. Le mari se montrait brutal et exerçait des sévices sur la personne de sa femme.
Le 30 janvier 1993, le mari s'en est pris violemment à son épouse. Il lui a lancé un couteau de boucher qui l'a atteinte à la cuisse; elle a été hospitalisée du 31 janvier au 8 février 1993 à la suite de l'intervention du frère de la blessée qui avait alerté la police. La patiente présentait un état de malnutrition et de multiples hématomes, d'âge variable, sur tout le corps.
Après cette hospitalisation, l'épouse a encore été frappée par son mari, au moins deux fois; elle a été insultée et menacée de mort.
Le 15 mars 1993, l'époux est rentré énervé de son travail, proférant des méchancetés envers sa femme. En fin de soirée, il l'a approchée, muni d'un revolver, lui déclarant qu'il l'avait acheté pour elle. Lorsque les époux se furent couchés, elle s'aperçut que l'arme était placée sous l'oreiller du mari. Ayant constaté que ce dernier s'était endormi, elle s'est saisie de l'arme et a tiré toute la munition contenue dans le revolver soit 6 coups qui ont causé la mort de la victime.
BGE 125 V 237 S. 238
Condamnée une première fois à la peine de trois ans d'emprisonnement par la justice valaisanne, R. a finalement été condamnée à une peine de dix-huit mois d'emprisonnement, sous déduction de cent nonante-deux jours de détention préventive subie, avec sursis durant trois ans, par jugement du 2 juillet 1996 de la IIe Cour pénale du Tribunal cantonal valaisan, à la suite de la cassation du premier jugement par le Tribunal fédéral. Le pourvoi en nullité formé par la condamnée contre ce second jugement a été rejeté par arrêt du Tribunal fédéral du 29 novembre 1996.
B.-
Par décision du 18 avril 1997, la Caisse cantonale valaisanne de compensation a refusé à R. la rente de veuve qu'elle demandait, au motif qu'elle avait intentionnellement causé la mort de son mari, ce qui était objectivement un acte disproportionné sur le vu des constatations du juge pénal.
C.-
Saisi d'un recours de l'intéressée, le Tribunal cantonal valaisan des assurances l'a rejeté par jugement du 17 décembre 1997, en confirmant les motifs de l'administration.
D.-
R. interjette recours de droit administratif et conclut à l'octroi d'une rente de veuve réduite de 50%, sous suite de dépens.
Alors que la caisse intimée conclut au rejet du recours, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose non seulement de l'admettre mais d'allouer une rente de veuve non réduite à la recourante, compte tenu des larges circonstances atténuantes dont elle a bénéficié au pénal et de sa condamnation à une peine avec sursis.
E.-
La Ière Chambre du Tribunal fédéral des assurances a tenu une audience le 16 mars 1999 (...).
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen étendu; cf.
ATF 124 V 340
consid. 1a et les références).
2.
Le Tribunal fédéral des assurances a déjà tranché une affaire semblable dans un arrêt du 21 juin 1951 (ATFA 1951 p. 205). Depuis lors, le législateur a introduit dans la LAVS l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS. Aux termes de cette disposition, dans sa teneur - applicable en l'espèce (
ATF 121 V 366
consid. 1b et les arrêts cités) - en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, les rentes peuvent être refusées, réduites ou retirées, temporairement ou définitivement, à la veuve ou à l'orphelin qui a intentionnellement ou par faute grave, ou en commettant un crime ou un délit, causé la mort de l'assuré.
BGE 125 V 237 S. 239
a) En l'espèce, les premiers juges se sont fondés sur le caractère intentionnel de l'homicide commis sur la personne du mari de la recourante pour lui refuser tout droit à une rente de veuve.
Celle-ci conteste ce point de vue en faisant valoir que selon les constatations du juge pénal, elle a agi sous l'empire d'un état de nécessité putatif excusable, c'est-à-dire en croyant par erreur se trouver dans une situation de fait constituant l'état de nécessité au sens de l'
art. 34 CP
. En d'autres termes, la recourante estime que l'administration et les juges cantonaux auraient dû tenir compte, en lui appliquant la sanction prévue à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS, des circonstances dans lesquelles elle a été amenée à tuer son mari, véritable tyran domestique qui la traitait avec cruauté et qui avait menacé d'attenter à sa vie. Selon le juge pénal, l'état de nécessité putatif était réalisé dans son cas car elle a cru, par erreur, que le danger auquel elle était confrontée était impossible à détourner autrement qu'en tuant son mari pendant son sommeil. La recourante en déduit qu'il serait profondément injuste de lui refuser tout droit à la rente de veuve alors que, par exemple, celui qui commet un accident en état d'ébriété et se retrouve lui-même paralysé se voit octroyer une rente d'invalidité, éventuellement réduite. Elle soutient que le rôle de l'assurance sociale n'est pas de s'ériger en juge moral et "d'appliquer le respect de l'ordre public", mais bien de protéger contre des abus. C'est pourquoi, sans motiver plus avant son point de vue, elle conclut à l'octroi d'une rente de veuve réduite de 50%. En procédure cantonale, elle avait conclu à l'allocation, principalement d'une rente entière et subsidiairement d'une rente réduite de 10%.
b) L'OFAS soutient un autre raisonnement: faisant usage de la liberté d'appréciation que lui laisse l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS - plus large, à cet égard, que l'
art. 38 al. 1 LAA
- il déclare que dans tous les cas d'application de cette disposition légale qui lui sont soumis conformément au ch. m. 3410 de ses directives concernant les rentes (DR), il s'est inspiré des principes sur lesquels, d'après lui, repose la jurisprudence relative à l'
art. 41 LAI
. En vertu de cette jurisprudence, la rente est suspendue pendant l'exécution de la peine privative de liberté puis versée à nouveau dès la remise en liberté. Dès lors, le degré de culpabilité retenu sur le plan pénal constitue la limite pour le refus de prestations. Sur le plan pénal, le degré de culpabilité, de même que la gravité de la faute, constituent des éléments déterminants pour l'appréciation du délit commis. C'est pourquoi, l'OFAS déclare qu'il n'a jamais "infligé une sanction administrative" qui dépasse la durée de la peine privative de liberté car, dit-il, il n'appartient pas aux organes de la sécurité sociale "de continuer
BGE 125 V 237 S. 240
à pénaliser une personne alors même que, d'un point de vue pénal, l'acte commis a été réprimé et la peine exécutée". En l'espèce, la recourante ayant été condamnée à une peine d'emprisonnement avec sursis, il ne se justifie pas, selon la pratique de l'office, de suspendre le versement de la rente de veuve ni, à fortiori, de lui refuser tout droit à cette prestation. Même la solution proposée par la recourante, à savoir une réduction de la rente de 50%, se révèle contraire à cette pratique de l'autorité fédérale de surveillance qui estime, en conséquence, que la rente de veuve à laquelle la recourante a droit doit lui être versée "tout à fait normalement".
3.
L'argumentation de l'OFAS est mal fondée: il n'y a aucune raison de faire dépendre la sanction prononcée à l'égard du survivant d'un assuré en vertu de l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS, de la mesure de la peine qui lui a été infligée, le cas échéant, par l'autorité pénale. Cela reviendrait, en effet, à donner à la réduction des prestations un caractère pénal dont elle est tout à fait dépourvue (
ATF 119 V 249
consid. 4b et les arrêts cités; cf. en ce qui concerne les infractions au droit de la circulation routière JEAN-LOUIS DUC, La faute en relation avec le début et la fin du rapport d'assurance, ainsi qu'avec la survenance du dommage, in: La faute au fil de l'évolution du droit de l'assurance privée, sociale et de la responsabilité civile, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1992, p. 126).
De même, la comparaison que prétend faire l'autorité de surveillance entre la suspension du droit à la rente en vertu de l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS et la suspension du droit à la rente d'invalidité durant l'exécution d'une peine privative de liberté, tombe à faux. Le Tribunal fédéral des assurances a, en effet, clairement affirmé que la suspension du droit à la rente d'invalidité pendant l'incarcération de l'assuré résulte de l'existence même de cette incarcération, fût-ce à titre préventif et avant toute condamnation, et non pas de la culpabilité de l'assuré. Car, ainsi que le précise cette jurisprudence, il ne s'agit en aucun cas d'une sorte de peine accessoire, au sens des
art. 51 ss CP
, laquelle n'aurait aucun fondement légal (
ATF 116 V 326
; cf. aussi VSI 1998, p. 188 consid. 2a et les références).
4.
Comme d'autres normes du droit des assurances sociales sanctionnant le comportement fautif de l'ayant droit, l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS, a pour but d'épargner à la communauté des assurés des charges qui pourraient être évitées. Il est formulé de telle manière que les organes d'application de la loi bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation. Comme le démontrent les travaux préparatoires, il existe en effet un étroit parallélisme entre
BGE 125 V 237 S. 241
cette disposition de la LAVS et l'
art. 7 al. 1 LAI
(FF 1958 II 1310). Or, aux termes du message du Conseil fédéral relatif à un projet de loi sur l'assurance-invalidité ainsi qu'à un projet de loi modifiant celle sur l'assurance-vieillesse et survivants du 24 octobre 1958, l'
art. 7 LAI
a été rédigé "dans le souci d'offrir aux organes d'exécution une marge d'appréciation aussi large que possible, afin qu'ils puissent, dans cet épineux domaine, tenir compte des particularités du cas d'espèce sans être liés par des règles impératives. La disposition en question revêt par conséquent un caractère non impératif, et les diverses sanctions, qui vont de la réduction temporaire à la suppression définitive, ont été prévues sous une forme toute générale" (FF 1958 II 1187 sv.). Par ailleurs, la proposition du Conseil fédéral - formulée dans la seconde phrase du projet d'
art. 7 al. 1 LAI
et la troisième du projet d'
art. 18 al. 1 LAVS
- de retirer définitivement les rentes dans les cas particulièrement graves (FF 1958 II 1320, 1340) a été rejetée par la Commission du Conseil des Etats (procès-verbal de la séance des 9 et 10 avril 1959, p. 25 ss).
Cela étant, le fait que l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS est rédigé - comme l'
art. 7 al. 1 LAI
- sous la forme d'une norme potestative ("Kann-Vorschrift") ne permet toutefois pas d'inférer que les organes d'exécution ont la liberté de décider si une sanction doit ou non être prononcée. Ceux-ci ont seulement la compétence - c'est-à-dire le droit et l'obligation - de prononcer une sanction lorsque les conditions légales sont réunies (cf.
ATF 111 V 194
sv. consid. 4a).
5.
Selon la jurisprudence rendue à propos de l'
art. 7 al. 1 LAI
, la rente qui est réduite en vertu de cette disposition le reste aussi longtemps qu'il subsiste un rapport de causalité entre la faute de l'assuré et l'invalidité. Une réduction limitée dans le temps n'est admissible qu'exceptionnellement, lorsque, déjà au moment de la fixation de la rente, il est vraisemblable que la cause de l'invalidité consistant dans le comportement gravement fautif de l'assuré n'aura plus d'importance après une période pouvant être déterminée approximativement, parce que d'autres facteurs seront alors au premier plan. Aussi est-t-il logique de faire dépendre la durée de la sanction des conséquences de la faute sur l'atteinte à la santé (
ATF 119 V 248
sv. consid. 4b et les références).
En dépit du parallélisme existant entre les deux dispositions, les
art. 7 al. 1 LAI
et 18 al. 1, seconde phrase LAVS concernent toutefois des états de fait différents, de sorte que la jurisprudence ci-dessus exposée ne peut être
BGE 125 V 237 S. 242
transposée mutatis mutandis à la seconde de ces dispositions. L'
art. 7 al. 1 LAI
repose en effet sur l'idée que l'incapacité de travail découlant de l'atteinte à la santé peut se modifier postérieurement à l'octroi de la rente. Dans ce cas, les conséquences de la faute sur l'atteinte à la santé peuvent, au cours du temps, perdre de leur importance face à l'ensemble des autres facteurs dont découle le dommage. Tel n'est évidemment pas le cas en ce qui concerne l'homicide sur la personne d'un assuré, d'où la nécessité de rechercher d'autres critères pour fixer la sanction adéquate.
6.
a) Même si la qualification pénale joue un rôle important lorsque le comportement à l'origine de l'éventualité assurée est une infraction réprimée par le droit pénal (cf. par ex. en ce qui concerne les infractions au droit de la circulation routière
ATF 120 V 227
consid. 2d,
ATF 119 V 245
consid. 3a), le juge des assurances sociales n'est lié par les constatations et l'appréciation du juge pénal ni en ce qui concerne la désignation des prescriptions enfreintes, ni quant à l'évaluation de la faute commise. Mais il ne s'écarte des constatations de fait du juge pénal que si les faits établis au cours de l'instruction pénale et leur qualification juridique ne sont pas convaincants, ou s'ils se fondent sur des considérations spécifiques du droit pénal, qui ne sont pas déterminantes en droit des assurances sociales (
ATF 111 V 177
consid. 5a et les références; RAMA 1996 no U 263 p. 282 consid. 2a). Aussi, le juge appelé à prononcer une sanction conformément à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS est-il lié par la qualification pénale en ce sens qu'il ne peut s'écarter du jugement pénal quant à la nature de l'infraction à l'origine du dommage.
b) Cela étant, il n'en demeure pas moins que le juge des assurances sociales n'est pas lié par le jugement pénal en ce qui concerne la sanction. Sur ce plan, il doit observer le principe de proportionnalité (
ATF 108 V 252
consid. 3a et les références; cf. aussi
ATF 122 V 380
consid. 2b/cc,
ATF 119 V 254
consid. 3a et les arrêts cités; ALFRED MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. 1: Allgemeiner Teil, Berne 1979, p. 170). La jurisprudence a précisé la signification de ce principe en posant une double exigence: il faut, d'une part, que le moyen utilisé soit propre à atteindre le but recherché et apparaisse nécessaire au regard de la fin envisagée et, d'autre part, qu'il existe un rapport raisonnable entre le résultat prévu et les restrictions à la liberté qu'il nécessite (
ATF 124 I 115
consid. 4c/aa,
ATF 123 I 121
consid. 4e,
ATF 119 Ia 353
consid. 2a et les références). Or, il est conforme à ce principe de considérer que la qualification d'homicide criminel au sens de l'
art. 9 al. 1 CP
doit conduire, en principe, à la sanction la plus grave de celles qui sont prévues à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS.
BGE 125 V 237 S. 243
Cette éventualité est réalisée pour les crimes de meurtre (
art. 111 CP
), d'assassinat (
art. 112 CP
), de meurtre passionnel (
art. 113 CP
), d'incitation et d'assistance au suicide (
art. 115 CP
). A cet égard, un meurtre passionnel reste un meurtre même si, par définition, l'auteur bénéficie de circonstances atténuantes propres aux éléments constitutifs de cette infraction. Par conséquent, le meurtre passionnel commis par un auteur dont la responsabilité n'est pas atténuée en application de l'
art. 11 CP
justifie, en principe, la sanction la plus grave de celles prévues à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS.
Au demeurant, cette solution est conforme au principe selon lequel une assurance - et l'AVS est une assurance, tout particulièrement dans le cas du décès de l'assuré - ne peut couvrir que la conséquence d'événements dont la survenance n'a pas été exclusivement provoquée par la volonté de l'assuré ou du bénéficiaire, c'est-à-dire de l'ayant droit à une rente de survivant (cf. GUSTAVO SCARTAZZINI, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, thèse Genève, Bâle 1991, p. 318 sv.). Aussi, l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS exprime-t-il un principe général qui vaut pour l'ensemble de l'ordre juridique et d'après lequel il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution est utilisée, de façon contraire au droit, pour la réalisation d'intérêts que cette institution n'a pas pour but de protéger (
ATF 122 II 198
consid. 2c/ee et les références; cf. aussi ATFA 1951 p. 209; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I: Les fondements généraux, 2e éd., Berne 1994, p. 434 s.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3e éd., Zurich 1998, no 598 p. 145; PASCAL MAHON, Prétentions abusives en matière d'assurance, in: RSA 62/1994 p. 313 s.).
c) Il faut cependant réserver l'hypothèse, où les éléments constitutifs de l'homicide criminel sont certes réunis mais où le crime n'est néanmoins pas punissable parce que l'auteur a agi dans le cadre d'un devoir de fonction au sens de l'
art. 32 CP
, en état de légitime défense au sens de l'
art. 33 CP
ou dans un état de nécessité au sens de l'
art. 34 CP
. Dans ce cas, le refus définitif de la prestation de survivant (rente de veuf, de veuve ou d'orphelin) pourrait, étant donné l'ensemble des circonstances du cas concret, contrevenir à l'exigence d'un rapport raisonnable entre le but visé à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS et les rigueurs qu'il entraîne pour l'ayant droit.
7.
a) En l'espèce, le juge pénal a reconnu R. coupable de meurtre passionnel (
art. 113 CP
), en raison de l'état de profond désarroi dans lequel elle se trouvait lorsqu'elle a abattu son mari: seule, fréquemment battue,
BGE 125 V 237 S. 244
sans soutien, vivant dans un pays où elle ne pouvait nouer des contacts sociaux en raison de l'attitude égoïste de son époux, elle avait été amenée à agir afin d'échapper à la cruauté de son mari, lequel, pensait-elle, était fermement décidé à la tuer. Par ailleurs, il a jugé que la recourante avait agi en état de nécessité putatif (
art. 19 et 34 CP
), dans la mesure où elle s'était crue, par erreur, confrontée à un danger impossible à détourner autrement que par l'accomplissement d'un meurtre. La cour a considéré que la vie conjugale n'avait été que violence et exactions, peur et menaces, injures et abandon. Aussi, l'apparition, dans un tel contexte, d'une arme à feu, que la victime avait expressément déclaré être destinée à l'exécution de sa femme, permettait d'expliquer que celle-ci avait pu croire, à tort, que le danger était impossible à détourner autrement qu'en tuant son mari. Sur le vu des autres moyens dont elle disposait objectivement pour écarter le danger (la fuite, la demande de protection de la police, des services sociaux, des autorités judiciaires, d'un avocat, de sa famille ou de celle de son mari), son geste a été considéré néanmoins comme disproportionné, de sorte que le juge pénal a nié le caractère non punissable de l'infraction. Il a toutefois atténué la peine, compte tenu du fait que l'erreur était excusable (
ATF 122 IV 7
sv. consid. 4).
b) Vu ce qui précède, un refus pur et simple de la rente de survivant n'apparaît pas justifié dans le cas particulier, bien que la recourante ait été jugée coupable de meurtre passionnel. En effet, sur le vu des constatations de fait du juge pénal - dont il n'existe pas de motif de s'écarter -, l'application de la sanction la plus grave de celles qui sont prévues à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS apparaît disproportionnée par rapport au but de cette disposition légale. Tout bien pesé, il apparaît que pour mieux tenir compte de la situation personnelle de la recourante, ainsi que des circonstances dans lesquelles elle a été amenée à accomplir son geste, l'octroi d'une rente réduite de 50% est plus apte à atteindre ce but.
En revanche, les circonstances du cas concret ne commandent pas d'assujettir cette réduction à une limitation dans le temps, comme l'autorise l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS. De telles circonstances pourraient prévaloir notamment dans les éventualités où, étant donné la longue durée prévisible d'octroi de la rente de survivant, le maintien de la réduction entraînerait une sanction trop sévère au regard du principe de proportionnalité. Tel n'est toutefois pas le cas en l'espèce.
8.
(Dépens)


header:
Urteilskopf
80 IV 13
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. April 1954 i.S. Kägi gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 1 StGB
.
Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges bei Führen in angetrunkenem Zustande.

text:
Erwägungen
ab Seite 13
BGE 80 IV 13 S. 13
Aus den Erwägungen:
Gemäss
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB
setzt der bedingte Aufschub des Strafvollzuges voraus, dass die Umstände des Falles und die persönlichen Verhältnisse des Täters, insbesondere sein Vorleben und Charakter, erwarten lassen, er werde durch diese Massnahme von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten (
BGE 73 IV 77
, 84;
BGE 74 IV 137
;
BGE 76 IV 72
;
BGE 77 IV 68
). Diese Erwartung rechtfertigt sich nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gewöhnlich nicht, wenn der Täter in angetrunkenem Zustande ein Motorfahrzeug führt; denn dadurch bekundet er in der Regel, dass er Leib und Leben anderer gering achtet und ein besonders hemmungsloser Mensch ist. Der Vollzug der Freiheitsstrafe ist in solchen Fällen nur aufzuschieben, wenn bestimmte besondere Umstände den Schluss auf Hemmungs- und Gewissenlosigkeit des Verurteilten als unbegründet erscheinen lassen, so etwa, wenn er sich erst unter dem enthemmenden Einfluss des Alkohols zum Führen eines Motorfahrzeuges entschlossen hat oder durch starkes Drängen anderer zur Tat bewogen worden ist (
BGE 74 IV 138
, 196;
BGE 74 IV 196
;
BGE 76 IV 170
;
BGE 79 IV 68
).
Was der Beschwerdeführer gegen diese Rechtsprechung einwendet, hält nicht stand. Gewiss bedarf nicht jeder einer gleich grossen Alkoholkonzentration, um Zeichen der Angetrunkenheit zu äussern, und wirkt sich ein und derselbe Alkoholgehalt des Blutes bei einem bestimmten
BGE 80 IV 13 S. 14
Menschen auch nicht zu jeder Zeit und unter allen Umständen gleich aus. Solchen Unterschieden ist aber beim Entscheid der Beweisfrage, ob der Angeklagte angetrunken war, Rechnung zu tragen. Hat der Sachrichter auf Angetrunkenheit geschlossen, was übrigens nicht notwendigerweise eine Blutuntersuchung voraussetzt, sondern auch in freier Würdigung anderer Beweise geschehen kann (
Art. 249 BStP
), so ist dem Angeklagten, der in diesem Zustande ein Motorfahrzeug geführt hat, Hemmungs- und Gewissenlosigkeit vorzuwerfen, wenn nicht besondere Umstände vorliegen. Daran ändert die Tatsache, dass die Angetrunkenheit sich nicht bei jedem Menschen gleich auswirkt, grundsätzlich nichts. Obwohl der Alkohol den einen vorwiegend bloss euphorisch stimmt, den andern ausserdem zu rücksichtslosem Verhalten treibt, ist doch allen Angetrunkenen die Selbstkontrolle und Selbstbeherrschung erschwert und leidet bei ihnen auch die Fähigkeit, auf Gefahren rasch und zweckmässig zu reagieren. Wer sich antrinkt, obschon er weiss, dass er in diesem Zustande ein Motorfahrzeug führen wird, legt daher Charaktereigenschaften an den Tag, die ihn des bedingten Strafaufschubes grundsätzlich unwürdig machen. Ob er weiss, wieviele Promill Alkohol er in diesem Zustande im Blute hat, ist unerheblich; es genügt, dass grundsätzlich jedem klar ist, wieviel er trinken darf, ohne in seiner Selbstkontrolle, Selbstbeherrschung und Reaktionsfähigkeit beeinflusst zu werden. Zu einer Änderung der Rechtsprechung besteht umsoweniger Anlass, als der Richter beim Entscheid über den bedingten Strafaufschub nebenbei auch dem Bedürfnis nach Generalprävention Rechnung tragen darf (
BGE 73 IV 80
, 87;
BGE 74 IV 138
;
BGE 79 IV 69
).


header:
Urteilskopf
115 II 361
65. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour Civile du 31 octobre 1989 dans la cause époux C. contre époux P. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 2 und 3 ZGB
;
Art. 271a OR
. Mietvertrag; Nichtigkeit der Kündigung.
1. Die Verletzung der Verpflichtung des Vermieters, die Kündigung gesondert an den Mieter und an dessen Ehegatten zu richten (
Art. 271a Abs. 1 OR
), hat die Nichtigkeit der Kündigung zur Folge (E. 4a).
2. Der gute Glaube des Vermieters (
Art. 3 ZGB
) wird im Rahmen von
Art. 271a Abs. 1 OR
nicht geschützt (E. 4b).
3. Der Ehegatte kann die ihm gemäss
Art. 271a Abs. 2 OR
zustehenden Rechte von Bundesrechts wegen in jedem Prozessstadium ausüben. Er handelt nicht rechtsmissbräuchlich (
Art. 2 ZGB
), wenn er sich - sogar erst im Rechtsmittelverfahren - am Prozess beteiligt, um einen Einwand geltend zu machen, der bisher vom Mieter nicht erhoben worden ist (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 362
BGE 115 II 361 S. 362
A.-
Le 14 janvier 1980, un contrat de bail a été conclu entre G. S.A., bailleresse, et Sieur P., preneur. Le bail a pour objet un appartement. Les époux C. ont acheté ultérieurement cet appartement qu'ils destinent à leur servir de logement. Une première résiliation de ce bail a été retirée par les nouveaux propriétaires en raison de sa nullité.
B.-
A la suite d'une seconde résiliation, le preneur déposa une requête tendant à faire constater que le congé n'avait pas été valablement donné et à obtenir, à titre subsidiaire, une première prolongation du bail. Le Tribunal des baux et loyers, par jugement du 20 octobre 1988, l'a débouté des fins de sa demande.
Le 8 mai 1989, statuant sur appel de Sieur P., la Chambre d'appel en matière de baux et loyers de la Cour de justice du canton de Genève admit l'intervention en procédure de Dame P., épouse du demandeur, réforma le jugement attaqué, prononça la nullité du congé et débouta les parties de toutes autres conclusions. Cet arrêt a été rendu en vertu de l'
art. 271a CO
invoqué pour la première fois par le locataire devant la Chambre d'appel.
C.-
Les défendeurs exercent un recours en réforme contre cet arrêt. Ils concluent à ce que la résiliation litigieuse soit reconnue valable. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Lorsque les locaux loués au preneur servent de logement à la famille, le bailleur ou l'acquéreur doit signifier séparément au preneur et à son conjoint la résiliation du bail ainsi que toutes les déclarations qui tendent à y mettre fin (
art. 271a al. 1 CO
). L'alinéa 2 de cette disposition permet au conjoint d'exercer les moyens dont le preneur dispose à l'encontre de ces déclarations.
L'
art. 271a CO
a été introduit par la loi fédérale du 5 octobre 1984 modifiant le Code civil (effets généraux du mariage, régime matrimonial et successions), entrée en vigueur le 1er janvier 1988. Le texte de ce nouvel article reprend sans modification le texte correspondant du projet (FF 1979 II 1403). Mesure de protection du logement prise dans l'intérêt de la famille, il n'a d'autre but que la garantie de ce logement (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, n. 82 ad
art. 169 CC
et 271a CO). Il doit assurer, dans l'éventualité d'une résiliation émanant du bailleur, la protection que l'
art. 169 CC
accorde au conjoint (RUOSS, Der
BGE 115 II 361 S. 363
Einfluss des neuen Eherechts auf Mietverhältnisse an Wohnräumen, RDS 107/1988 I p. 94).
Les défendeurs ne contestent pas que les conditions d'une signification du congé au preneur et à son épouse étaient données. Ils critiquent, en revanche, les conséquences attachées par la Chambre d'appel au défaut d'une signification de la résiliation du bail à l'épouse du preneur. Ils tirent argument de l'absence de toute sanction prévue par la loi en cas d'inobservation de l'exigence découlant de l'
art. 271a al. 1 CO
et de l'abus qu'il y aurait à s'en prévaloir en l'espèce.
a) La signification de la résiliation du bail au conjoint du preneur de locaux servant au logement de la famille appartient aux conditions formelles de la résiliation (TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, p. 161 n. 1253 ss, en particulier, 1259). L'
art. 271a al. 3 CO
constitue une prescription de forme dont l'observation est nécessaire pour que la résiliation puisse déployer ses effets (RUOSS, op.cit., p. 96). L'
art. 271a al. 1 CO
subordonne la validité de toutes déclarations du bailleur tendant à mettre fin au bail à la double signification qu'il impose (dans ce sens, PETITPIERRE/DE MONTMOLLIN/GUINAND/HAUSHEER, Mariage: effets généraux, FJS 105, p. 6; M. ET H. NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 2e éd., p. 22 n. 137; WESSNER, Mietrecht und neues Eherecht, in Mietrechtspraxis 1987/1988, p. 96, du même auteur, Le bail portant sur le logement de la famille: les incidences du nouveau droit matrimonial, 4e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1986, p. 20). Lorsque les conditions de l'
art. 271a al. 1 CO
sont réunies, le bailleur n'a pas le choix: il doit notifier la résiliation du bail au conjoint du preneur (FRANK, Grundprobleme des neuen Ehe- und Erbrechts der Schweiz, p. 70 n. 38; BERGER, Die Stellung Verheirateter im rechtsgeschäftlichen Verkehr, p. 148; GLOOR, Die Zuteilung der ehelichen Wohnung nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1987, p. 62; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, p. 109). L'absence de communication au conjoint ou une communication défectueuse a pour conséquence la nullité de la résiliation, même si elle a été notifiée régulièrement au preneur, et peu importe que cette omission ait été fautive ou non (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 97 ad
art. 169 CC
et 271a CO; REUSSER, Wirkungen der Ehe im allgemeinen II, in Das neue Eherecht, p. 69).
BGE 115 II 361 S. 364
Certes, l'
art. 271a al. 1 CO
ne dit pas quelles sont les conséquences attachées à son inobservation. Même si la signification de la résiliation au conjoint apparaît comme une condition formelle du congé donné au preneur, elle n'en est pas pour autant une condition de forme au sens de l'
art. 11 CO
, de sorte que, contrairement à l'opinion de RUOSS (op.cit., p. 96 note 121), l'
art. 11 al. 2 CO
n'est d'aucun secours pour déterminer les conséquences de l'omission de la double signification du congé lorsqu'elle est prescrite. Cette disposition ne trouverait domaine à application qu'en rapport avec la forme sous laquelle la signification au conjoint doit intervenir. La portée de l'
art. 271a al. 1 CO
doit s'apprécier en fonction d'autres principes.
Selon une jurisprudence constante et qui s'applique également aux déclarations de volonté se rapportant à la modification ou à la résiliation d'un contrat, lorsque la loi ne consacre pas expressément la nullité d'un acte violant une disposition légale, cette nullité ne doit être admise que si elle résulte du sens et du but de la disposition en cause, c'est-à-dire si elle est appropriée à l'importance de l'effet combattu (
ATF 107 II 193
/194 consid. 3 et les arrêts cités; cf. aussi
ATF 109 II 59
consid. 2b,
ATF 111 II 53
, 387 consid. 2d,
ATF 114 II 280
/281 consid. 2a). L'
art. 271a al. 1 CO
n'a pas été édicté dans le but de régler les relations contractuelles entre les parties à un contrat de bail, mais pour assurer contre une résiliation du bailleur la protection du logement de la famille déjà garantie dans les rapports entre conjoints par l'
art. 169 CC
. Cette dernière disposition constitue une mesure de protection de l'union conjugale qui n'a pas été placée dans la compétence du juge mais qui s'applique en vertu de la loi à tous les époux. Cette mesure a été prise en raison de la nécessité d'assurer le logement familial. La conséquence est que les
art. 169 CC
et 271a al. 1 CO constituent du droit impératif (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 8-10 ad
art. 169 CC
et 271a CO). Il découle de ce qui précède que la seule sanction qui puisse assurer la sauvegarde de la protection du logement de la famille, "affaire vitale" pour elle (DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 94), contre une résiliation émanant du bailleur, et permettre une application régulière, réelle et efficace des dispositions légales édictées dans ce but (
ATF 111 II 387
consid. 2d), est la nullité d'un congé qui ne les respecte pas.
b) Lorsque les défendeurs font état de la signature du contrat avec le demandeur seulement, de l'absence de mention de l'épouse sur le contrat et du fait que la résiliation est intervenue alors que
BGE 115 II 361 S. 365
le nouveau droit n'était en vigueur que depuis un peu plus d'un mois, ils se prévalent en réalité de leur bonne foi, même s'ils n'invoquent pas expressément l'
art. 3 CC
. Ils perdent de vue que, s'agissant de l'application des
art. 169 CC
et 271a al. 1 CO, la bonne foi du tiers ne bénéficie d'aucune protection (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 10, 59 et 97 ad
art. 169 CC
et 271a CO; cf. aussi DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 107).
c) Les défendeurs reprochent au demandeur et à l'intervenante un comportement qui les empêcherait d'invoquer l'inobservation de l'
art. 271a al. 1 CO
sans commettre un abus de droit au sens de l'
art. 2 CC
. Selon la jurisprudence, l'abus de droit peut consister en une utilisation contraire à son but d'une institution juridique en vue de satisfaire à des intérêts que cette institution n'a pas pour objet de protéger (
ATF 113 II 8
consid. 3b, 73 consid. 3, 109 II 159,
ATF 107 II 171
consid. 2a). La Chambre d'appel n'a pas examiné cette question. Les défendeurs avaient pourtant invoqué l'abus de droit d'une manière toute générale dans leur mémoire de réponse à l'appel mais sans indiquer quelles circonstances étaient constitutives, selon eux, d'un tel abus. Les éléments qu'ils invoquent dans leur recours apparaissent ainsi comme nouveaux et, dans la mesure où ils s'écartent des constatations de fait de l'arrêt attaqué, ils sont irrecevables (
art. 55 al. 1 let
. c, 63 al. 2 OJ). Cette question n'a d'ailleurs pas à être examinée plus à fond, la critique des recourants étant de toute façon mal fondée. Le fait que le conjoint a eu connaissance de la résiliation du bail ne saurait être retenu, la loi ne tenant pas une telle connaissance pour suffisante mais exigeant que la résiliation soit signifiée séparément au conjoint du preneur. De même, il importe peu que le conjoint introduise action lui-même, intervienne au procès ou même ne se manifeste pas en procédure. Les droits conférés au conjoint par l'
art. 271a al. 2 CO
n'ont une raison d'être que si le preneur néglige de prendre les mesures tendant à pouvoir continuer à occuper le logement familial ou ne fait valoir qu'incomplètement les droits dont il dispose à cet effet. Cette disposition n'oblige pas le conjoint à agir, elle ne lui donne qu'une faculté. Il peut l'exercer à n'importe quel stade de la procédure (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 109 ad
art. 169 CC
et 271a CO). Il n'y a ainsi pas abus de sa part à intervenir, fût-ce au stade du recours, pour faire valoir un moyen que le preneur n'aurait, jusqu'à ce moment, pas invoqué. En agissant ainsi, il ne fait qu'exercer une prétention découlant du droit matériel fédéral (cf. l'ouvrage cité, n. 109). Quant aux
BGE 115 II 361 S. 366
reproches faits au preneur de n'avoir ni recherché un autre appartement ni accepté ceux qui lui étaient proposés, non seulement ils ont trait à la procédure antérieure, mais à une procédure à laquelle le preneur résistait à bon droit puisque les défendeurs l'ont retirée et admettent dans le recours en réforme que le congé qu'ils avaient alors donné était, lui aussi, frappé de nullité. Ils sont manifestement dépourvus de tout fondement.
Il n'est pas nécessaire de se prononcer ici sur la portée que pourraient avoir, sous l'angle de la nullité d'un congé donné en violation de l'
art. 271a al. 1 CO
, des circonstances telles que le fait pour le preneur et son conjoint de libérer le logement familial (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 97 ad
art. 169 et 271a CO
; REUSSER, op.cit., p. 70; contra: RUOSS, op.cit., p. 96) ou celui d'avoir dissuadé le bailleur de procéder à la double signification. Il suffit de constater qu'en l'espèce on ne voit pas en quoi, en se prévalant de la nullité de la résiliation du bail, le preneur et son conjoint tenteraient de détourner l'
art. 271a al. 1 CO
de son but qui est d'assurer le maintien du logement familial. Les défendeurs, qui perdent de vue ce but, ne le disent d'ailleurs pas. Le moyen tiré de l'abus de droit n'est ainsi pas fondé.