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Urteilskopf
115 V 161
25. Auszug aus dem Urteil vom 23. Juni 1989 i.S. S. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1,
Art. 8 Abs. 2,
Art. 10 Abs. 1 AHVG
,
Art. 28bis AHVV
: Zum Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit und zu den Kriterien zur Abgrenzung von Nichterwerbstätigkeit.
- Ob ein Versicherter selbständig erwerbstätig ist, beurteilt sich nach den tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten (Erw. 4b, 8 und 9b); die Frage beurteilt sich nicht in Funktion der Beitragshöhe gemäss
Art. 10 Abs. 1 AHVG
(Erw. 6e).
- Selbständige Erwerbstätigkeit beginnt nicht erst dann, wenn Einkünfte erzielt werden (Erw. 4 und 5); sie beginnt, sobald sie im Wirtschaftsverkehr als solche wahrnehmbar wird (Erw. 9c und 10a).
- Selbständigerwerbende, welche die Einkommensgrenze nach
Art. 8 Abs. 2 Satz 1 AHVG
nicht erreichen, gelten nicht als Nichterwerbstätige gemäss
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG
(Erw. 5b und 6).
-
Art. 10 Abs. 1 Satz 3 AHVG
in Verbindung mit
Art. 28bis AHVV
erfasst auch die Selbständigerwerbenden (Erw. 8).
- Zum Begriff der dauernd vollen Erwerbstätigkeit gemäss
Art. 10 Abs. 1 Satz 3 AHVG
und
Art. 28bis AHVV
(Erw. 10d).

text:
Erwägungen
ab Seite 162
BGE 115 V 161 S. 162
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Versicherten sind beitragspflichtig, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben (
Art. 3 Abs. 1 Satz 1 AHVG
). Die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten werden in Prozenten des Einkommens aus unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt (
Art. 4 Abs. 1 AHVG
). Beträgt das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit 4'200 Franken oder weniger im Jahr (bzw. ab 1. Januar 1982 5'000 und ab 1. Januar 1986 6'000 Franken), so ist der jährliche Mindestbeitrag von 168 Franken zu entrichten (
Art. 8 Abs. 2 Satz 1 AHVG
). Für die Jahre 1982 bis 1985 betrug der Minimalbeitrag 210 Franken (VO 82 und 84 über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung).
b) Nichterwerbstätige bezahlen je nach ihren sozialen Verhältnissen einen Beitrag von 168 bis 8'400 Franken im Jahr. Erwerbstätige, die im Kalenderjahr, gegebenenfalls mit Einschluss des Arbeitgeberbeitrages, weniger als 168 Franken entrichten, gelten als Nichterwerbstätige. Der Bundesrat kann den Grenzbetrag nach den sozialen Verhältnissen des Versicherten erhöhen, wenn dieser nicht dauernd voll erwerbstätig ist.
Art. 9bis AHVG
ist anwendbar (
Art. 10 Abs. 1 AHVG
). Für die Jahre 1982 bis 1985 betrug der Minimalbeitrag 210 Franken (VO 82 und 84 über Anpassungen an
BGE 115 V 161 S. 163
die Lohn- und Preisentwicklung). Der Bundesrat erlässt nähere Vorschriften über den Kreis der Personen, die als Nichterwerbstätige gelten, und über die Bemessung der Beiträge. Er kann bestimmen, dass vom Erwerbseinkommen bezahlte Beiträge auf Verlangen des Versicherten an die Beiträge angerechnet werden, die dieser als Nichterwerbstätiger schuldet (
Art. 10 Abs. 3 AHVG
).
c) Nichterwerbstätige, für die nicht der jährliche Mindestbeitrag von 210 Franken (1982 bis 1985) vorgesehen ist, bezahlen die Beiträge aufgrund ihres Vermögens und Renteneinkommens (
Art. 28 Abs. 1 AHVV
). Personen, die nicht dauernd voll erwerbstätig sind, leisten gemäss
Art. 28bis AHVV
(in der bis 31. Dezember 1985 geltenden Fassung) die Beiträge wie Nichterwerbstätige, wenn ihre Beiträge vom Erwerbseinkommen während des Kalenderjahres nicht mindestens den in der Tabelle dieser Bestimmung aufgeführten massgebenden Grenzbeitrag erreichen.
4.
a) Verwaltung und Vorinstanz haben angenommen, es könne so lange nicht auf selbständige Erwerbstätigkeit erkannt werden, als ein Beitragspflichtiger mit seiner Tätigkeit keine Einkünfte erziele. Sie leiten ihre Auffassung primär aus
Art. 4 Abs. 1 und
Art. 8 AHVG
sowie
Art. 9 AHVG
ab. Diese Vorschriften umschreiben jedoch nicht die Kriterien, nach welchen Erwerbstätigkeit oder Nichterwerbstätigkeit zu definieren ist, sondern regeln lediglich, wie die geschuldeten Beiträge zu berechnen sind und unter welchen Voraussetzungen erzielte Einkünfte Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und nicht massgebenden Lohn darstellen. Es ist nicht ersichtlich, wie aus diesen Bestimmungen über den Beitragsbezug mit der Vorinstanz begründeterweise geschlossen werden könnte, dass auf Nichterwerbstätigkeit zu erkennen ist, wenn keine Einkünfte ausgewiesen sind, auf welchen Beiträge erhoben oder von denen wenigstens Gewinnungskosten oder Verluste abgezogen werden können.
b) Die Verwaltung weist sodann unter Berufung auf ZAK 1976 S. 85 Erw. 2 darauf hin, dass Beiträge auf Erwerbseinkommen praxisgemäss erst im Zeitpunkt der Realisierung des Einkommens geschuldet werden, und zwar unabhängig davon, wann die Tätigkeit ausgeübt worden ist (siehe auch die in
BGE 111 V 166
Erw. 4a wiedergegebene Judikatur sowie
BGE 110 V 227
Erw. 3a). Demzufolge könne erst dann auf Erwerbstätigkeit erkannt werden, wenn mit dem Arbeitsprodukt Einkommen erzielt werde; der Zeitpunkt der Tätigkeit sei daher beitragsrechtlich von sekundärer Bedeutung.
BGE 115 V 161 S. 164
Mit dieser Argumentation unterlässt die Verwaltung die notwendige Unterscheidung zwischen der Entstehung der Beitragspflicht einerseits und dem Beitragsbezug anderseits. Das Eidg. Versicherungsgericht hat wiederholt festgestellt, dass die von der Verwaltung zitierte Rechtsprechung lediglich den Beitragsbezug betrifft, d.h. die Frage, in welchem Zeitpunkt die Beiträge vom massgebenden Erwerbseinkommen zu entrichten sind. Davon zu unterscheiden ist die logisch vorangehende Frage der Beitragspflicht als solcher. Nach der Rechtsprechung beruht die Beitragspflicht direkt auf dem Gesetz und entsteht, sobald die sie nach dem Gesetz begründenden Tatsachen - Versicherteneigenschaft und Erwerbstätigkeit oder Nichterwerbstätigkeit - eingetreten sind. Ob ein Versicherter dabei dem Beitragsstatut eines Erwerbstätigen oder Nichterwerbstätigen untersteht, hängt davon ab, ob er im Zeitraum, auf den sich die Beitragserfassung bezieht, eine Erwerbstätigkeit mit gewissen Beiträgen auf dem Arbeitserwerb (
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG
) und von bestimmtem Umfang (
Art. 10 Abs. 1 Satz 3 AHVG
in Verbindung mit
Art. 28bis AHVV
) ausübte oder nicht. Massgebend für die Beitragspflicht Erwerbstätiger sind somit die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Ausübung der Erwerbstätigkeit. Zwischen dem Realisierungsprinzip und der Beitragspflicht ist deshalb keine notwendige Verknüpfung gegeben (
BGE 111 V 166
Erw. 4a mit Hinweisen und
BGE 110 V 227
Erw. 3a; diese Praxis gilt auch für selbständige Erwerbstätigkeit: nicht veröffentlichte Urteile D. vom 26. März 1987, S. vom 5. Februar 1987 und S. vom 3. April 1986). Ein Beitragspflichtiger kann demzufolge entgegen der Auffassung der Verwaltung schon vor dem Eingang der ersten Einkünfte den Status eines Selbständigerwerbenden haben und entsprechend beitragspflichtig werden.
c) Die Verwaltung verweist ferner auf die Rechtsprechung im Zusammenhang mit Erfindern (EVGE 1966 S. 158 f.; ZAK 1982 S. 183 und 1961 S. 310), bei welchen erst auf Erwerbstätigkeit geschlossen werde, wenn der Versicherte mit dem Arbeitsprodukt Einkommen erzielt habe (siehe auch
BGE 97 V 29
Erw. 1; EVGE 1966 S. 158 und 206; ZAK 1985 S. 614 Erw. 3 und 1979 S. 74 Erw. 1). In diesen Fällen ging es jedoch nicht um die Frage, ab welchem Zeitpunkt dem Erfinder der Status eines Erwerbstätigen zukam, sondern um die Qualifizierung erzielter Entschädigungen und Honorare für Erfindungen als Erwerbseinkommen oder Kapitalertrag. Diesen Urteilen kann daher für die hier zu
BGE 115 V 161 S. 165
beantwortende Rechtsfrage keine präjudizielle Wirkung zuerkannt werden.
5.
a) Verwaltung und Vorinstanz haben im weiteren ihre Auffassung - ein Versicherter sei so lange nicht Erwerbstätiger, als er kein Erwerbseinkommen erziele, das der Beitragsbemessung gemäss
Art. 5 Abs. 2 oder
Art. 9 AHVG
zugrunde gelegt werden könnte - sinngemäss aus
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG
abgeleitet. Danach werden Erwerbstätige, die im Kalenderjahr, gegebenenfalls mit Einschluss des Arbeitgeberbeitrages, weniger als den Minimalbeitrag entrichten, als Nichterwerbstätige definiert.
Der gesetzgeberische Wille, die beitragsrechtliche Erfassung als Erwerbstätiger oder Nichterwerbstätiger danach zu entscheiden, ob der Versicherte auf dem Arbeitserwerb Beiträge in der Höhe des Minimalbeitrages erbringt, ist entstehungsgeschichtlich eindeutig dokumentiert. In den frühesten Materialien zu
Art. 10 Abs. 1 AHVG
werden als Nichterwerbstätige diejenigen Personen bezeichnet, die keine Beiträge entrichten müssen, weil sie keine Erwerbseinkünfte erzielen, oder die, weil ihre Erwerbseinkünfte ganz unbedeutend sind, nur weniger als die Minimalbeiträge zu entrichten hätten. Als Nichterwerbstätige galten demgemäss die natürlichen Personen ohne Erwerbseinkünfte sowie natürliche Personen, deren aufgrund ihrer Erwerbstätigkeit errechneter Jahresbeitrag den Betrag des Mindestbeitrages nicht erreicht (Bericht der Eidgenössischen Expertenkommission für die Einführung der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 16. März 1945, S. 48 f.; Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die AHV vom 24. Mai 1946/BBl 1946 II 523). Nachdem sich das Eidg. Versicherungsgericht dieser Auffassung nicht angeschlossen hatte (EVGE 1950 S. 110), schlug der Bundesrat in seiner Botschaft zur 2. AHV-Revision (Bundesgesetz vom 30. September 1953) im Sinne einer Rückkehr zur Konzeption der bundesrätlichen Botschaft vom 24. Mai 1946 vor, von der Rechtsprechung abzuweichen und Versicherte, die auf dem Erwerbseinkommen Beiträge in der Höhe des Minimalbeitrages oder mehr entrichten, generell als Erwerbstätige einzustufen (Botschaft des Bundesrates zur 2. AHV-Revision/BBl 1953 II 115 ff.; siehe auch Protokoll der Kommission des Ständerates zur Sitzung vom 20. August 1953, Votum Binswanger, S. 17).
b) Unzutreffend ist indes, wenn aus dem Gesagten gefolgert wird, dass in Anwendung von
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG
auch der Selbständigerwerbende, der kein beitragspflichtiges Einkommen
BGE 115 V 161 S. 166
erzielt oder auf dem Erwerbseinkommen tiefere Beiträge als den Minimalbeitrag zu bezahlen hat, als Nichterwerbstätiger Beiträge aufgrund seines Vermögens oder eines allfälligen Renteneinkommens zu leisten habe. Dieser Schluss lässt sich, wie im folgenden aufzuzeigen ist, mit
Art. 8 Abs. 2 Satz 1 AHVG
nicht vereinbaren. Danach ist der Mindestbeitrag zu entrichten, wenn das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit 4'200 Franken oder weniger (bzw. 5'000 Franken ab 1. Januar 1982 und 6'000 Franken ab 1. Januar 1986) im Jahr beträgt.
6.
a)
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG
erfasst nach dem gesetzlichen Text auch die Selbständigerwerbenden. Vom blossen Wortlaut her gesehen ergibt sich daher ein Widerspruch zur gesetzlichen Aussage in
Art. 8 Abs. 2 Satz 1 AHVG
. In der Vernehmlassung zu der ZAK 1987 S. 417 zugrunde liegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde hatte das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) die Auffassung vertreten, dass zwischen
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 und
Art. 8 Abs. 2 Satz 1 AHVG
nur ein scheinbarer Widerspruch bestehe, indem die erstgenannte Bestimmung trotz ihres umfassenden Wortlauts nur auf Unselbständigerwerbende anwendbar sei. Dem kann jedoch nicht beigepflichtet werden.
b) Der bundesrätliche Vorschlag für die Neufassung von
Art. 10 Abs. 1 AHVG
, der im Rahmen der 2. AHV-Revision (AS 1954/211) unverändert zum Gesetz erhoben wurde, lautete wie folgt:
"Versicherte, die während eines Kalenderjahres keine oder, zusammen mit allfälligen Arbeitgebern, Beiträge von weniger als 12 Franken gemäss den Artikeln 5, 6 und 8 zu bezahlen haben, entrichten vom ersten Tag des der Vollendung des 20. Altersjahres folgenden Kalenderhalbjahres an nebst allfälligen Beiträgen vom Erwerbseinkommen je nach den sozialen Verhältnissen einen Beitrag von 12-600 Franken im Jahr. Der Bundesrat erlässt die näheren Vorschriften über die Bemessung der Beiträge."
Diese Fassung von
Art. 10 Abs. 1 AHVG
blieb in dieser Form bis zur 9. AHV-Revision (Bundesgesetz vom 24. Juni 1977; AS 1978/391) in Kraft. Im Zuge der 9. AHV-Revision erhielt
Art. 10 Abs. 1 AHVG
die noch heute gültige Gestalt. Der bisherige
Art. 10 Abs. 1 Satz 1 AHVG
wurde dabei redaktionell umgestaltet, indem die betreffende Aussage in anderer Umschreibung in die Sätze 1 und 2 des neuen
Art. 10 Abs. 1 AHVG
aufgenommen wurde. Hinweise, dass mit diesen Sätzen 1 und 2 der neuen Bestimmung mehr oder anderes zum Ausdruck gebracht werden wollte, als der bisherige
Art. 10 Abs. 1 Satz 1 AHVG
enthielt, lassen sich nicht
BGE 115 V 161 S. 167
finden (siehe auch Botschaft des Bundesrates zur 9. AHV-Revision/BBl 1976 III 27 und 53). Der heutige
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG
ist demzufolge nicht versehentlich oder zufällig so umfassend formuliert, dass darunter auch die Selbständigerwerbenden fallen; denn schon der frühere
Art. 10 Abs. 1 AHVG
, der nach dem Gesagten im Zuge der 9. AHV-Revision ohne inhaltliche Änderung bloss auf eine neue Formel gebracht werden wollte, erwähnte mit dem Hinweis auf
Art. 8 AHVG
diese Kategorie von Beitragspflichtigen.
c) Der Miteinbezug der Selbständigerwerbenden im früheren Art. 10 Abs. 1 und heutigen
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG
lässt sich sachlich begründen, wobei allerdings die genannten Bestimmungen den Normgehalt textlich nur unzureichend zum Ausdruck bringen.
Mit dem im Rahmen der 2. AHV-Revision neu konzipierten
Art. 10 Abs. 1 AHVG
wollte der Gesetzgeber das Prinzip verankern, dass der Beitragserhebung auf dem Erwerbseinkommen die Priorität zukommt, während die Erfassung als Nichterwerbstätiger nur subsidiär zur Anwendung gelangen sollte (Botschaft des Bundesrates zur 2. AHV-Revision/BBl 1953 II 115 f.; siehe auch Protokoll der Kommission des Ständerates zur Sitzung vom 20. August 1953, Votum Saxer, S. 16). Ein Versicherter mit Beiträgen auf dem Erwerbseinkommen in der Höhe des Minimalbeitrages oder mehr war nach den gesetzgeberischen Intentionen stets als Erwerbstätiger zu erfassen (siehe Erw. 6a hievor), und zwar ohne Rücksicht darauf, ob er über Vermögen oder Renteneinkommen verfügt bzw. darauf mehr Beiträge als auf dem Erwerbseinkommen zu entrichten hätte. Der Umstand, dass dadurch ein Versicherter mit sporadischer oder fingierter Erwerbstätigkeit einer höheren Beitragspflicht als Nichterwerbstätiger entgehen konnte, wurde bewusst in Kauf genommen (Botschaft des Bundesrates zur 2. AHV-Revision/BBl 1953 II 116; Protokoll der Kommission des Ständerates zur Sitzung vom 20. August 1953, S. 15 ff.; siehe auch Bericht der Eidgenössischen Expertenkommission für die Einführung der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 16. März 1945, S. 48 f.; Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die AHV vom 24. Mai 1946/BBl 1946 II 397). Mit dem damaligen
Art. 10 Abs. 1 AHVG
wollte somit der Grundsatz durchgesetzt werden, dass bei allen Versicherten - und demzufolge auch bei den Selbständigerwerbenden - das Kriterium, nach welchem sich beitragsrechtlich die Qualifikation als Erwerbstätiger
BGE 115 V 161 S. 168
oder Nichterwerbstätiger bestimmt, darin bestehen soll, ob der Versicherte auf dem Arbeitserwerb Beiträge zu leisten hat, die mindestens den Betrag des Minimalbeitrages erreichen. Das war und ist allerdings nicht unmittelbar, sondern damals wie heute nur durch Umkehrschluss aus dem gesetzlichen Wortlaut in Verbindung mit den Materialien erkennbar. Unter diesem Blickwinkel erweisen sich die Erwähnung von
Art. 8 AHVG
in der früheren Fassung von
Art. 10 Abs. 1 AHVG
(2. AHV-Revision) und die Wahl eines umfassenden Wortlauts im heutigen
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG
als durchaus folgerichtig.
d) Dem Bundesamt ist dagegen beizupflichten, soweit es um die Definition des Status als Nichterwerbstätiger geht. Art. 10 Abs. 1 Satz 2 verankert den Grundsatz, dass jene Erwerbstätigen Beiträge als Nichterwerbstätige schulden, die während eines Kalenderjahres keine oder, zusammen mit allfälligen Arbeitgebern, Beiträge von weniger als 168 Franken vom Erwerbseinkommen zu bezahlen haben. Hiebei handelt es sich jedoch nur um Erwerbstätige, die der Beitragspflicht nach den sozialen Verhältnissen gemäss
Art. 10 Abs. 1 Satz 1 AHVG
unterstellt werden sollen. Davon ausgenommen sind kraft
Art. 8 Abs. 2 Satz 1 AHVG
die Selbständigerwerbenden mit den dort genannten Einkommensverhältnissen, was im Rahmen der Revisionen des
Art. 10 Abs. 1 AHVG
nie in Abrede gestellt oder bezweifelt wurde. Vielmehr wird in der Botschaft des Bundesrates zur 9. AHV-Revision (BBl 1976 III 25) ausdrücklich bestätigt, dass Selbständigerwerbende mit keinem oder geringem Erwerbseinkommen nur einen festen Betrag, d.h. den Mindestbeitrag zu entrichten haben. Soweit es sich um eine im wesentlichen volle und dauernde Erwerbstätigkeit handelt, ist diese Sonderstellung des Selbständigerwerbenden denn auch sachlich gerechtfertigt, weil in einem solchen Fall offenkundig nicht von Nichterwerbstätigkeit gesprochen und dem Selbständigerwerbenden auch nicht zugemutet werden kann, bei schlechtem Geschäftsgang Beiträge auf seinem Vermögen oder allfälligem Renteneinkommen zu bezahlen.
e) Aus dem Gesagten folgt, dass ein Versicherter, der sich als Selbständigerwerbenden bezeichnet, aber keine Erwerbseinkünfte oder Geschäftsverluste verzeichnet, entgegen der Auffassung von Verwaltung und Vorinstanz nicht mit dem blossen Hinweis auf fehlendes beitragspflichtiges Einkommen als Nichterwerbstätiger qualifiziert werden darf. Ob ein Versicherter überhaupt erwerbstätig im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 Satz 1 AHVG
ist, beurteilt sich nicht
BGE 115 V 161 S. 169
in Funktion der Beitragshöhe gemäss
Art. 10 Abs. 1 AHVG
, sondern nach den tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten.
7.
a) In EVGE 1950 S. 110 erkannte das Eidg. Versicherungsgericht, zur Beitragsleistung als Nichterwerbstätige (die nicht zu den Personen gemäss dem damals geltenden
Art. 10 Abs. 2 und 3 AHVG
gehörten) seien diejenigen Versicherten heranzuziehen, deren "soziale Verhältnisse" bzw. deren wirtschaftliche Existenz sich offenkundig überwiegend auf ökonomische Werte gründet, die ihnen aus anderer Quelle als aus Erwerbstätigkeit zufliessen, nämlich aus Kapitaleigentum bzw. Rentenberechtigung. Massgebend sei demnach, was den Versicherten nach seiner ganzen wirtschaftlichen Stellung charakterisiere. Für die besagte Abgrenzung sei massgebend, ob ein Versicherter aufgrund seines Erwerbseinkommens erheblich geringere Beiträge bezahlen würde als nach Massgabe seines Vermögens bzw. Renteneinkommens (sog. Schwergewichtstheorie).
b) Die Ausgleichskasse und das BSV berufen sich auf diese Praxis, um den Beschwerdeführer als Nichterwerbstätigen zu qualifizieren. Indes ist zu beachten, dass sich diese Rechtsprechung gegen die in den ersten Jahren der AHV geübte Praxis richtete, die beitragsrechtliche Abgrenzung zwischen Erwerbstätigen und Nichterwerbstätigen danach vorzunehmen, ob der Versicherte während mindestens der Hälfte des Jahres Beiträge auf Erwerbseinkommen entrichtet, einen bestimmten Arbeitserwerb erzielt oder als Erwerbstätiger gewisse minimale Beitragsleistungen erbracht hatte. Mit der 2. AHV-Revision ist jedoch der Grundsatz verankert worden, dass das Kriterium, nach welchem sich beitragsrechtlich die Qualifikation als Erwerbstätiger oder Nichterwerbstätiger bestimmt, darin bestehen soll, ob der Versicherte auf dem Arbeitserwerb Beiträge zu leisten hat, die mindestens den Betrag des Minimalbeitrages erreichen (siehe Erw. 6c hievor). Die genannte Rechtsprechung erweist sich damit grundsätzlich als überholt, nicht zuletzt auch deshalb, weil der heutige
Art. 10 Abs. 1 Satz 3 AHVG
in Verbindung mit
Art. 28bis AHVV
die praktische Bedeutung des Abgrenzungskriteriums gemäss
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG
relativiert bzw. die damit verknüpfte Problematik wesentlich entschärft hat. Aufgrund von Art. 10 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 28bis AHVV
ist nunmehr entscheidend, ob der Versicherte dauernd voll erwerbstätig war und gegebenenfalls auf dem Arbeitserwerb die für die Einstufung als Erwerbstätiger notwendigen Beiträge bezahlt bzw. ob mit den Beiträgen auf dem
BGE 115 V 161 S. 170
Erwerbseinkommen der Grenzbetrag gemäss
Art. 28bis AHVV
erreicht wird, wenn der Versicherte nicht dauernd voll erwerbstätig war. Nicht mehr massgebend ist dagegen, aus welcher Quelle er seine Existenzmittel schöpft. Insoweit ZAK 1987 S. 418 Erw. 4a diesen Gesichtspunkten nicht Rechnung trägt, kann daran nicht festgehalten werden.
8.
Das BSV geht zu Recht und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung (ZAK 1987 S. 417 und 1986 S. 514) davon aus, dass
Art. 10 Abs. 1 Satz 3 AHVG
in Verbindung mit
Art. 28bis AHVV
auch für Selbständigerwerbende gilt. Aufgrund von
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG
hätte - wie das schon bei der früheren Fassung von
Art. 10 Abs. 1 AHVG
zutraf (siehe Erw. 6c hievor) - die Beitragspflicht als Nichterwerbstätiger durch Ausübung einer geringfügigen oder bloss sporadischen Erwerbstätigkeit umgangen werden können. Mit
Art. 10 Abs. 1 Satz 3 AHVG
wollte der Gesetzgeber dem Bundesrat die Möglichkeit einräumen, solche Missbräuche zu verhindern (ZAK 1984 S. 485 Erw. 2b; Protokoll der Kommission des Nationalrates zur Sitzung vom 14./15. Februar 1977, Antrag und Votum Mugny, S. 25 f.). Diese Massnahme ist bei Unselbständig- und Selbständigerwerbenden in gleichem Masse geboten, und entsprechend finden sich in
Art. 10 Abs. 1 Satz 3 AHVG
und in den Materialien keine Hinweise, dass Selbständigerwerbende hievon ausgenommen werden sollten. Der teilweise missverständliche Wortlaut von
Art. 28bis AHVV
nimmt diese Kategorie von Beitragspflichtigen ebenfalls nicht aus. Den Selbständigerwerbenden kann schliesslich auch aufgrund von
Art. 8 Abs. 2 Satz 1 AHVG
keine Sonderstellung eingeräumt werden. Mit dieser Vorschrift wird bezweckt, dass dem Selbständigerwerbenden, der in einem Geschäftsjahr nur ein ganz niedriges Einkommen erzielt oder gar mit Verlust arbeitet, trotzdem ein volles Beitragsjahr angerechnet werden kann (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die AHV vom 24. Mai 1946/BBl 1946 II 522; Botschaft des Bundesrates zur 9. AHV-Revision/BBl 1976 III 25). Dieses Ziel kann indes mit der Beitragsleistung nach
Art. 28bis AHVV
gleichermassen und überdies im Einklang mit den sozialen Verhältnissen des Versicherten erreicht werden.
9.
a) Selbständige Erwerbstätigkeit liegt im Regelfall vor, wenn der Beitragspflichtige durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen
BGE 115 V 161 S. 171
zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten wird (für die Umschreibungen im Steuerrecht siehe CAGIANUT/HÖHN, Unternehmenssteuerrecht, S. 54 ff.; HÖHN, Steuerrecht, S. 225 ff.; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 2. Band, 1963, § 19 lit. b N. 1 bis 3; ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Ergänzungsband, 1983, § 19 lit. b N. 1 bis 3; WAIBEL, Die Ermessenseinschätzung bei Selbständigerwerbenden, Diss. St. Gallen 1983, S. 3 ff.).
b) Nicht als selbständige Erwerbstätigkeit kann anerkannt werden, wenn eine solche nur zum Schein besteht oder sonstwie keinen erwerblichen Charakter aufweist, wie das für die blosse Liebhaberei zutrifft, die von rein persönlichen Neigungen beherrscht wird (ZAK 1987 S. 418 Erw. 3b; CAGIANUT/HÖHN, a.a.O., S. 59; WAIBEL, a.a.O., S. 9; GRUBER, Handkommentar zum bernischen Gesetz über die direkten Staats- und Gemeindesteuern, N. 7 zu Art. 27). Für die Abgrenzung solcher Tätigkeitsformen von selbständiger Erwerbstätigkeit kommt der Erwerbsabsicht im Sinne der oben genannten Zielsetzung entscheidende Bedeutung zu (siehe das in diesem Punkt zu präzisierende Urteil in ZAK 1987 S. 418 Erw. 3b; HÖHN, a.a.O., S. 188 mit Hinweisen). In Sonderfällen kann subjektiv eine Erwerbsabsicht fehlen oder einem Erwerb keine persönliche Gewinnabsicht zugrunde liegen, wie das etwa bei religiösen, ideellen oder gemeinnützigen Zielsetzungen vorkommen kann (vgl. EVGE 1953 S. 32 und 1950 S. 32; siehe auch EVGE 1949 S. 172). Anderseits genügt es für sich allein noch nicht, dass der Beitragspflichtige subjektiv eine Erwerbsabsicht für sich in Anspruch nimmt. Die behauptete persönliche Absicht muss aufgrund konkreter wirtschaftlicher Tatsachen, wie sie für selbständige Erwerbstätigkeit kennzeichnend sind, auch nachgewiesen sein (ZAK 1987 S. 418 Erw. 3c).
c) Auch unter dem Blickwinkel dieser Grundsätze beginnt selbständige Erwerbstätigkeit nicht erst mit dem Fliessen von Einkünften; denn es ist durchaus möglich, dass eine Betätigung, die im übrigen alle Merkmale selbständiger Erwerbstätigkeit erfüllt, unter Umständen erst nach längerer Zeit zu Einkünften führt. Es wäre kaum verständlich, wenn beispielsweise ein Beitragspflichtiger, der zu Beginn seiner Geschäftstätigkeit während längerer Zeit in grossem Umfang eigene oder fremde Arbeitskraft einsetzt und erhebliche finanzielle Mittel investiert, um ein
BGE 115 V 161 S. 172
Produkt zur Marktreife zu entwickeln, bis zum Fliessen der ersten Einkünfte als Nichterwerbstätiger zu gelten hätte.
Werden keine Einkünfte erzielt, kann das allerdings ein deutlicher Hinweis dafür sein, dass Nichterwerbstätigkeit, bloss vorgegebene Erwerbstätigkeit oder allenfalls Erwerbstätigkeit unbedeutenden Umfangs vorliegt, was von Fall zu Fall aufgrund der tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten zu prüfen ist (ZAK 1987 S. 418 Erw. 3c und 4a). Wird eine üblicherweise erwerbliche Tätigkeit auf Dauer ohne Gewinn ausgeübt, so lässt das Ausbleiben des finanziellen Erfolges regelmässig auf das Fehlen erwerblicher Zielsetzung schliessen; denn wer wirklich Erwerbstätigkeit ausübt, wird sich in der Regel nach längeren beruflichen Misserfolgen von der Zwecklosigkeit seines Unterfangens überzeugen und die betreffende Tätigkeit aufgeben. So hat das Eidg. Versicherungsgericht in ZAK 1987 S. 418 Erw. 4a erkannt, dass nach 10 bis 15 Jahren ohne jegliche betriebliche Einkünfte offensichtlich nicht mehr Erwerbstätigkeit angenommen werden kann. Im weiteren hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass ein selbständigerwerbender Architekt, der während Jahren nur geringfügige Einkommen erzielte, nicht überzeugend behaupten kann, dauernd voll erwerbstätig gewesen zu sein (ZAK 1986 S. 514).
10.
a) Der Beginn selbständiger Erwerbstätigkeit lässt sich unter Umständen nicht leicht feststellen. Immerhin kann gesagt werden, dass selbständige Erwerbstätigkeit jedenfalls dann vorliegt, wenn sie als solche im Wirtschaftsverkehr wahrnehmbar wird (siehe CAGIANUT/HÖHN, a.a.O., S. 54). Unter diesem Blickwinkel ist es entgegen der Auffassung der Vorinstanz durchaus relevant, ob ein Beitragspflichtiger im Hinblick auf die Erzielung von Erwerbseinkommen Arbeit geleistet, ein eigenes Büro eröffnet, Personal angestellt und Investitionen getätigt hat.
b) Der Beschwerdeführer hatte sich nach seinem Austritt bei der G. AG für seine künftige selbständige Erwerbstätigkeit zum Ziel gesetzt, Investoren mit Hilfe der technischen Analyse von Aktien- und Warenmärkten zu beraten. Selbständige Erwerbstätigkeit mit dieser Zielsetzung beginnt grundsätzlich mit dem Zeitpunkt, in dem diese besonderen Dienstleistungen potentiellen Kunden angeboten werden. Damit tritt die Aufnahme selbständiger Erwerbstätigkeit als Anlageberater nach aussen in Erscheinung und wird als solche im Wirtschaftsverkehr wahrnehmbar.
c) Für die Realisierung der genannten Beratertätigkeit suchte der Beschwerdeführer einen kompetenten Partner, weil ihm selber
BGE 115 V 161 S. 173
die notwendige umfassende Kenntnis der technischen Analyse noch fehlte. Die anfänglich geplante Gründung einer Gesellschaft mit R. und N. kam nicht zustande, ebensowenig eine Zusammenarbeit mit einer deutschen Gruppe. Auch das Vorhaben, gemeinsam mit H. die Vermögensverwaltung mittels der neu zu entwickelnden Analyse auszubauen, wurde nicht verwirklicht. Im November 1982 nahm der Beschwerdeführer Kontakt mit Firmen in der USA auf, um sie für eine Zusammenarbeit im Bereich der technischen Analysen zu gewinnen, was jedoch ebenfalls nicht zum Abschluss gedieh. Im Februar bis Mai 1983 wurden Gespräche mit der Firma L. geführt, welche in eine gemeinsame Unternehmung ihr Wissen im Währungs- und Edelmetallbereich einbringen sollte, während der Beschwerdeführer sein Computerprogramm zur Verfügung zu stellen und die Kunden zu betreuen haben würde. Daneben besuchte der Beschwerdeführer in den USA verschiedene Seminare, um seine Kenntnisse in der technischen Finanzmarktanalyse zu erweitern und Kontakte mit nahmhaften Vertretern dieses Fachbereichs zu knüpfen.
An der Seriosität dieser Tätigkeit kann ebensowenig gezweifelt werden wie an der Tatsache, dass der Beschwerdeführer damit eine künftige Erwerbsquelle schaffen und nicht bloss irgendeiner Liebhaberei frönen wollte. Aus den vorliegenden Akten ergeben sich indes keine Anhaltspunkte dafür, dass er bis zu diesem Zeitpunkt bereits Investoren beraten oder solchen Interessenten seine Dienste als Finanz- und Anlageberater angeboten oder auch nur angekündigt hätte. Die gegenteilige Behauptung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist durch nichts bewiesen. Vielmehr ging es in dieser ersten Phase darum, einerseits einen geeigneten Geschäftspartner zu finden und anderseits die fachlichen Kenntnisse in der technischen Analyse von Aktien- und Warenmärkten zu vervollständigen, um diese Spezialität der Kundenberatung und -betreuung Interessenten überhaupt kompetent und marktgerecht anbieten zu können. Damit ist nach den oben dargelegten Kriterien noch nicht Erwerbstätigkeit als Finanz- oder Anlageberater gegeben, da es sich lediglich um Vorkehren im Hinblick auf die Aufnahme einer künftigen selbständigen Erwerbstätigkeit handelte. Zwar können gewisse Vorbereitungshandlungen im Vorfeld einer Betriebsaufnahme unter Umständen durchaus bereits unter den Tatbestand der Erwerbstätigkeit fallen. Da es aber bei dem zuvor unselbständigerwerbenden Beschwerdeführer im wesentlichen erst um die Suche und Evaluation von Geschäftspartnern und die
BGE 115 V 161 S. 174
Erlangung notwendiger persönlicher Fachkenntnisse ging, um das teilweise noch zu entwickelnde Produkt auf dem Markt anbieten zu können, liegt trotz der Ausrichtung auf ein künftiges selbständiges Finanzberatungsunternehmen und trotz des Einsatzes von Arbeitsleistung und finanziellen Mitteln noch nicht Erwerbstätigkeit im Sinne des Beitragsrechts vor.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird hiezu eingewendet, der Beschwerdeführer habe als langjähriger Finanz- und Anlageberater für die von ihm geplante neue Dienstleistung über ausreichendes Fachwissen verfügt. Das mag für die herkömmliche Finanz- und Anlageberatung zutreffen, ist aber für die technische Analyse von Aktien- und Warenmärkten aktenwidrig. Nach den eigenen Angaben im Memorandum vom 29. Mai 1985 verfügte der Beschwerdeführer in diesem Bereich nicht über die erforderlichen umfassenden Fachkenntnisse und suchte er gerade deshalb einen kompetenten Partner. Ferner belegen die Teilnahme an zahlreichen Seminarien und die von ihm dazu abgegebenen Begründungen unmissverständlich, dass sein Wissen vor dem praktischen Einsatz noch der Vertiefung und Erweiterung bedurfte.
d) Im Sommer 1983 liess sich die Zusammenarbeit mit der Firma L. im Rahmen eines Pilotprojektes so weit an, dass das vom Beschwerdeführer geschaffene Beratungsmodell ersten Kunden angeboten werden konnte (D. und A.). Gleichzeitig stellte er eine eigene vollamtliche Sekretärin an. Damit sind ab Sommer 1983 die Merkmale selbständiger Erwerbstätigkeit gegeben, indem der Beschwerdeführer in dieser Phase im Wirtschaftsverkehr erstmals als selbständiger Finanz- und Anlageberater auftrat. Das Vorhaben musste jedoch anfangs 1984 aufgegeben werden, weil der Mitarbeiter der Firma L. im Umgang mit Grossfirmen angeblich wenig Geschick bewies und weil sich das Pilotprojekt des Beschwerdeführers nicht bewährt hatte.
Indes stellt sich die Frage, ob ab Sommer 1983 bis Ende dieses Jahres von voller Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 10 Abs. 1 Satz 3 AHVG
und
Art. 28bis AHVV
gesprochen werden kann. Volle Erwerbstätigkeit im Sinne dieser Bestimmungen liegt in der Regel vor, wenn für die Tätigkeit ein erheblicher Teil der im betreffenden Erwerbszweig üblichen Arbeitszeit aufgewendet wird. Diese Voraussetzung fehlt nach der von der Rechtsprechung geschützten Verwaltungspraxis, wenn der Beitragspflichtige nicht während mindestens der halben üblichen Arbeitszeit tätig ist (Rz. 225e der bis 31. Dezember 1987 gültigen Wegleitung des BSV
BGE 115 V 161 S. 175
über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen/WSN; Rz. 2009 der ab 1. Januar 1988 gültigen WSN; nicht veröffentlichtes Urteil R. vom 3. Oktober 1985). Es liegt in der Natur der Sache, dass sich der zeitliche Umfang der Erwerbstätigkeit bei Selbständigerwerbenden häufig nicht zuverlässig feststellen lässt. Überdies ist zu bedenken, dass das mögliche Mass der Erwerbstätigkeit nicht immer vom Versicherten bestimmt werden kann, sondern wesentlich auch vom Markt abhängt. Im vorliegenden Fall bieten indes die Akten genügend Anhaltspunkte dafür, dass die im Sommer 1983 aufgenommene Beratertätigkeit nur von verhältnismässig bescheidenem Umfang war und ohne Zweifel nicht die halbe übliche Arbeitszeit eines selbständigen Finanz- oder Anlageberaters beansprucht haben dürfte. Dafür spricht insbesondere, dass die Unternehmen in diesem Zeitraum vorwiegend den Charakter einer ersten praktischen Erprobung des neuen Beratungssystems aufwiesen, so dass sie sich in einem engen Rahmen gehalten haben dürften.
e) Aus dem Gesagten folgt, dass der Beschwerdeführer für die Zeit von anfangs 1983 bis Sommer 1983 beitragsrechtlich als Nichterwerbstätiger einzustufen und hernach bis Ende 1983 als nicht dauernd voll Erwerbstätiger ohne Erwerbseinkommen einem Nichterwerbstätigen gleichzustellen ist.
11.
a) Für die Zeit von anfangs 1984 bis September 1985 ist keine konkrete Finanz- und Anlageberatung oder entsprechende Kundenwerbung ausgewiesen (was der Beschwerdeführer ohne Zweifel belegt hätte, wenn solche stattgefunden hätte). Daher kann für diese Zeit nicht selbständige Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers als Finanz- und Anlageberater angenommen werden.
b) Wenngleich für diese Periode keine Erwerbstätigkeit als Finanz- und Anlageberater vorliegt, so ist dem Beschwerdeführer dennoch der beitragsrechtliche Status eines Selbständigerwerbenden zuzuerkennen, allerdings in anderer beruflicher Eigenschaft. Nach dem Scheitern der Zusammenarbeit mit der Firma L. entschloss sich der Beschwerdeführer, die Forschung auf dem Gebiet der technischen Analysen von Aktien- und Warenmärkten selbständig voranzutreiben. Er bezog zu diesem Zweck grössere Büroräumlichkeiten, um den für die technischen Einrichtungen notwendigen Raum zu schaffen, tätigte grosse Investitionen für die Datenbeschaffung und stellte qualifiziertes Personal an. Da die Entwicklung eines fundierten Analysenmodells für das Börsengeschehen langwierige und umfangreiche Arbeiten erfordert, bis es sich im
BGE 115 V 161 S. 176
praktischen Einsatz bewährt, ist es durchaus glaubhaft, dass er in den Jahren 1984 und 1985 im wesentlichen voll an diesem Projekt arbeitete. Hiebei handelte es sich ohne Zweifel um eine berufliche Tätigkeit, indem es um die Schaffung eines Produktes ging, das marktwirtschaftlich genutzt werden sollte, sobald es technisch genügend ausgereift sein würde. Eine Tätigkeit dieser Zielsetzung in Verbindung mit finanziellen Investitionen und Aufwendungen in der Grössenordnung von Fr. 190'000.-- für das Jahr 1984 und Fr. 240'000.-- für 1985 hat eindeutig erwerblichen Charakter. Gegen die Annahme einer bloss hobbymässigen Pflege persönlicher Neigungen spricht nicht nur die genannte Zielsetzung, sondern auch die Tatsache, dass der ausgewiesene Aufwand für eine Liebhaberei selbst bei den guten Vermögensverhältnissen des Beschwerdeführers unverhältnismässig hoch gewesen wäre. Er ist demnach beitragsrechtlich gleich zu behandeln wie der in Erwägung 9c hievor erwähnte Unternehmer, der zu Beginn seiner Geschäftstätigkeit während längerer Zeit in grossem Umfang eigene oder fremde Arbeitskraft einsetzt und erhebliche finanzielle Mittel investiert, um ein Produkt zur Marktreife zu entwickeln.
c) Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer für die Jahre 1984 und 1985 als Selbständigerwerbender zu qualifizieren ist. Nach dem Gesagten darf ferner auf dauernde volle Erwerbstätigkeit gemäss
Art. 10 Abs. 1 AHVG
und
Art. 28bis AHVV
erkannt werden. Die Verwaltung hatte deshalb für die Jahre 1984 und 1985 zu Recht nur den Mindestbeitrag gemäss
Art. 8 Abs. 2 AHVG
erhoben.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
116 V 28
7. Sentenza del 1o marzo 1990 nella causa Cassa svizzera di compensazione contro L. e Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 86 Abs. 2 IVG
,
Art. 73bis IVV
, Art. 4, 29, 30, 54 und 58 VwVG: Anhörung des Versicherten durch die Invalidenversicherungs-Kommission vor Verfügungserlass.
Art. 73bis Abs. 3 lit. b IVV
, wonach beim Versicherten, der im Ausland ausserhalb des Grenzbereichs wohnt und in der Schweiz keinen Vertreter bestellt hat, von der Anhörung abgesehen werden kann, steht zu
Art. 30 VwVG
, der im Verfahren vor der Schweizerischen Ausgleichskasse anwendbar ist, sowie zur Verfassung in Widerspruch (Erw. 4a).
Art. 4 BV
,
Art. 13, 35 und 57 VwVG
,
Art. 75 Abs. 3 IVV
: Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs im Beschwerdeverfahren gegen eine Verfügung, der keine Anhörung des Versicherten voranging und die ungenügend begründet wurde. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs zufolge Unterlassung der Anhörung des Versicherten durch die Verwaltung sowie zufolge ungenügender Begründung der nachfolgenden Verfügung kann im Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden, wenn die verfügende Behörde der Beschwerdeinstanz keine Vernehmlassung eingereicht hat (Erw. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 116 V 28 S. 29
A.-
Angelo L., cittadino italiano residente in Italia a Cassino (prov. di Frosinone), ha presentato il 27 luglio 1984 una richiesta volta al conseguimento di una rendita dell'assicurazione per l'invalidità svizzera.
Fondandosi su una risoluzione della Commissione dell'assicurazione per l'invalidità per gli assicurati all'estero non notificata preliminarmente al richiedente, deliberazione questa la quale prendeva a base il parere del medico commissionale, la Cassa svizzera di compensazione, il 12 aprile 1989, ha disatteso la domanda mediante una decisione avente il seguente tenore:
"In virtù dell'art. 28 cpv. 1 della legge federale sull'assicurazione per l'invalidità (LAI), il diritto alla rendita intera è dato, quando l'assicurato è invalido per almeno i due terzi, e il diritto alla mezza rendita, quando egli è invalido per almeno la metà.
Secondo l'
art. 28 cpv. 2 LAI
l'invalidità è determinata stabilendo il rapporto fra il reddito del lavoro che l'assicurato conseguirebbe, dopo l'insorgere dell'invalidità e dopo l'esecuzione di eventuali provvedimenti
BGE 116 V 28 S. 30
d'integrazione, nell'esercizio di un'attività lucrativa, ragionevolmente esigibile da lui in condizioni normali di mercato del lavoro, e il reddito del lavoro ch'egli avrebbe potuto conseguire se non fosse diventato invalido.
A causa delle vostre affezioni non siete più in grado di esercitare la professione svolta in precedenza. Potreste invece svolgere altre attività, più leggere, in maniera da poter conseguire un reddito superiore alla metà di quello ottenuto anteriormente. Di conseguenza, non sono riempite le condizioni per l'erogazione di una rendita d'invalidità."
B.-
Angelo L. è insorto avverso la decisione amministrativa producendo gravame alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero, cui ha allegato un certificato medico.
La Commissione di ricorso ha in data 8 maggio 1989 intimato l'atto alla Cassa svizzera di compensazione assegnandole un termine per trasmettere l'inserto e produrre la risposta.
L'11 agosto 1989, la Cassa svizzera di compensazione ha precisato di non aver potuto dar seguito, per ragioni indipendenti dalla sua volontà, alla richiesta della Commissione di ricorso. In precedenza si sarebbe convenuto che, in tali casi, senza chiedere una proroga del termine, la Cassa avrebbe trattato il caso al più presto possibile: ora pareva che la Commissione di ricorso avesse modificato prassi esigendo il rispetto dei termini o la richiesta di una proroga. Non essendo nell'evenienza concreta stato possibile l'esame del caso in termini ragionevoli, la Cassa svizzera di compensazione si limitava a trasmettere gli atti rinunciando a formulare la risposta.
Con giudizio 25 agosto 1989 la Commissione di ricorso ha accolto il gravame e annullato la decisione, ritornando gli atti alla Cassa "affinché accordi al ricorrente il diritto di essere sentito ed emani in seguito una nuova decisione". Secondo i primi giudici, il diritto convenzionale riconosceva parità di trattamento ai cittadini italiani e svizzeri e quindi uguale pretesa al rispetto delle esigenze minime di procedura giusta gli
art. 29 e 30 PA
concernenti il diritto di essere sentiti. Nella fattispecie la Cassa svizzera di compensazione aveva negato alla parte il diritto di essere sentita, violando in tal modo una delle regole fondamentali di procedura. Tale violazione poteva essere sanata solo quando l'autorità di ricorso disponeva di piena cognizione e le parti si fossero adeguate al loro dovere di collaborazione ai sensi dell'
art. 13 PA
; d'altra parte, spettava all'amministrazione di cooperare affinché la violazione fosse riparata, il che non si era verificato. Infatti, sempre secondo i giudici di prime cure, la decisione amministrativa resa
BGE 116 V 28 S. 31
senza audizione preliminare dell'assicurato era motivata in modo sommario, "al limite inferiore del dovere di motivazione contenuto nell'
art. 35 PA
"; peraltro l'amministrazione non presentando la risposta aveva disatteso il suo dovere di collaborazione impedendo al giudice di procedere ad un ulteriore scambio di allegati, il che eventualmente avrebbe potuto sanare la violazione del diritto di essere sentito. Trattandosi di un diniego formale di giustizia, la decisione doveva essere annullata.
La Commissione di ricorso ha comunicato il giudizio all'Amministrazione federale delle finanze, quale autorità di vigilanza della Cassa svizzera di compensazione.
C.-
La Cassa svizzera di compensazione interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte avverso il giudizio commissionale. Per quel che concerne il tema del diritto di essere sentito, afferma che nell'evenienza concreta l'assicurato è domiciliato all'estero fuori della zona di frontiera e non ha designato un mandatario in Svizzera: la Commissione di ricorso quindi non avrebbe potuto censurare la violazione prima di aver esaminato se la norma dell'
art. 73bis cpv. 3 OAI
- per la quale si può rinunciare in simile ipotesi all'audizione dell'interessato - fosse in contrasto con la Costituzione. A suo avviso, l'esercizio del diritto di essere sentito non è praticabile all'estero dal momento che esso comprende anche la facoltà di consultare gli atti. Per quanto riferito all'
art. 13 PA
, relativo all'obbligo di collaborare, la Cassa svizzera di compensazione argomenta che esso obbligo di collaborazione non si estrinseca nella presentazione della risposta, ma unicamente nella produzione dell'inserto, per cui non potrebbe esserle addebitata la mancata riparazione di un eventuale vizio procedurale. Chiede pertanto l'annullamento del giudizio e la trasmissione degli atti alla Commissione di ricorso perché entri nel merito dell'impugnativa.
Mentre la Commissione di ricorso, senza formulare proposte, espone il suo punto di vista, l'assicurato rinuncia a determinarsi e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS), a sua volta, propone l'accoglimento del gravame.
Erwägungen
Diritto:
1.
Nel querelato giudizio i primi giudici censurano il comportamento della Cassa svizzera di compensazione e implicitamente anche quello della Commissione dell'assicurazione
BGE 116 V 28 S. 32
per l'invalidità, addebitando loro violazioni del diritto di essere sentito e dell'obbligo di collaborare. In particolare, pur non citando la norma, attribuiscono alla Commissione dell'assicurazione per l'invalidità la mancata applicazione delle disposizioni contenute nell'
art. 73bis OAI
e alla Cassa svizzera di compensazione la violazione degli
art. 13, 29 e 30 PA
, richiamabili dall'autorità ricorsuale in virtù dell'
art. 1 cpv. 1 PA
.
Il ricorso di diritto amministrativo è stato prodotto dalla Cassa svizzera di compensazione. Ora è pacifica la legittimazione di una cassa, conformemente all'
art. 202 OAVS
, a presentare un ricorso contro le pronunzie rese dall'autorità giudiziaria statuente su gravami interposti contro decisioni della cassa medesima basati sul preavviso vincolante e obbligatorio della commissione dell'assicurazione per l'invalidità, giusta gli
art. 74 e 75 OAI
(sentenza inedita 8 novembre 1985 in re S.).
2.
Nella pronunzia in lite i giudici commissionali hanno disposto l'annullamento della decisione litigiosa e il rinvio degli atti all'amministrazione perché, nel rispetto del diritto di essere sentito dell'interessato, emani una nuova decisione.
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni, il giudizio di rinvio di un'istanza di ricorso è una decisione finale impugnabile mediante ricorso di diritto amministrativo (
DTF 113 V 159
; cfr. anche
DTF 115 V 241
consid. 2b). Il gravame interposto dall'amministrazione è pertanto ricevibile da questo profilo.
3.
L'autorità giudiziaria commissionale ha esaminato d'ufficio se l'amministrazione avesse rispettato il diritto di essere sentito dell'interessato.
Per costante giurisprudenza una violazione del diritto di essere sentito - nella misura in cui essa non sia di particolare momento (
DTF 115 V 305
consid. 2h) - è da ritenersi sanata qualora l'interessato abbia la facoltà di esprimersi innanzi ad un'autorità di ricorso che gode di piena cognizione (
DTF 103 V 133
consid. 1 e sentenze ivi citate; cfr. pure
DTF 114 Ia 18
consid. 2c,
DTF 107 V 249
consid. 3 e
DTF 104 V 155
). La riparazione di un eventuale vizio deve comunque avvenire solo in via eccezionale (
DTF 108 V 137
consid. 3c/aa nonché sentenze ivi citate).
In queste condizioni, anche se ci si può chiedere se l'assicurato non avesse rinunciato al proprio diritto di essere sentito - quando si ritenga che all'esercizio del diritto può essere rinunciato anche per atto concludente (cfr. TINNER, Das rechtliche Gehör, RDS
BGE 116 V 28 S. 33
1964, vol. II, pag. 337) -, i giudici commissionali non sono censurabili nella misura in cui hanno esaminato d'ufficio il tema e rinviato la causa all'amministrazione, per i motivi che seguono.
4.
L'autorità giudiziaria di primo grado, come si è visto, addebita, almeno implicitamente, violazione del diritto di essere sentito alla Commissione dell'assicurazione per l'invalidità, da un lato, e alla Cassa svizzera di compensazione, d'altro lato.
a) Giova anzitutto essere esaminato il tema del diritto di essere sentito per quanto riferito alla Commissione dell'assicurazione per l'invalidità.
I primi giudici in sostanza criticano la Commissione nella misura in cui essa non ha garantito un'audizione preliminare dell'assicurato. L'amministrazione contrappone che l'addebito sarebbe comunque prematuro, nel senso che lo stesso non può esserle mosso prima di aver esaminato se il disposto dell'
art. 73bis cpv. 3 OAI
sia in contrasto con la Costituzione.
L'
art. 73bis OAI
dispone quanto segue:
"Prima che la commissione o il suo presidente si pronunci sul rifiuto d'una domanda di prestazioni o sul ritiro o la riduzione di prestazioni correnti, la commissione deve dare all'assicurato, o al suo rappresentante, la possibilità di esprimersi, oralmente o per iscritto, sul progetto di liquidazione del caso e di consultare l'incarto. Il medico della commissione decide in merito alla consegna di atti medici (cpv. 1).
L'assicurato o il suo rappresentante sono sentiti:
a. di regola dalla segreteria;
b. dal presidente, se così richiesto dall'assicurato o dal suo rappresentante;
c. su ordine del presidente, dal presidente stesso o dalla commissione plenaria o da una delegazione di quest'ultima (cpv. 2).
Si può rinunciare all'audizione dell'assicurato:
a. se manifestamente l'assicurazione non è obbligata a effettuare prestazioni o
b. se l'assicurato abita all'estero, oltre la zona di frontiera, e non ha designato un rappresentante in Svizzera (cpv. 3).
L'Ufficio federale emana prescrizioni di dettaglio sulla procedura di audizione e di consultazione dell'incarto. Statuisce sulle vertenze concernenti la consultazione di atti medici (cpv. 4).
Nessuna indennità giornaliera e nessun rimborso delle spese di viaggio sono accordati per l'audizione dell'assicurato e per la consultazione dell'incarto (cpv. 5)."
Il disposto è sostanzialmente inteso a garantire all'assicurato il diritto di essere sentito, nel senso definito dalla giurisprudenza del Tribunale federale. Secondo la stessa, dal diritto di essere sentito deve in particolare essere dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di una decisione sfavorevole nei suoi
BGE 116 V 28 S. 34
confronti, quello di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'inserto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (
DTF 115 Ia 11
consid. 2b e 96 consid. 1b,
DTF 112 Ia 3
,
DTF 111 Ia 103
consid. 2b,
DTF 109 Ia 5
e 233 consid. 5b, nonché sentenze ivi citate; cfr. pure HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, pagg. 135 e 142, SALADIN, Das Verwaltungsverfahren des Bundes, pag. 131, TINNER, op.cit., pag. 330 segg., JÖRG MÜLLER/STEFAN MÜLLER, Grundrechte, Besonderer Teil, pag. 239 segg., COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, Art. 4 BV, recht 1984, pag. 1 segg.). Esso disposto venne introdotto con la modificazione dell'OAI del 21 gennaio 1987, in vigore dal 1o luglio successivo, per consacrare una prassi introdotta dall'UFAS nel 1983, intesa a conferire all'assicurato la possibilità di determinarsi prima della resa di un provvedimento negativo. Simile prassi, conferente la facoltà agli interessati di esprimersi e di consultare gli atti, aveva dato risultati positivi, per cui si giustificava di ancorarla nell'OAI (RCC 1987 pag. 145).
Il tema, più in generale - e comunque in una normativa applicabile da parte della Cassa svizzera di compensazione, conformemente all'
art. 1 cpv. 1 PA
-, è regolato dagli
art. 29 e 30 PA
. L'
art. 29 PA
pone il principio secondo cui "la parte ha il diritto d'essere sentita". L'
art. 30 PA
prevede dal canto suo:
"L'autorità, prima di prendere una decisione, sente le parti (cpv. 1).
Essa non è tenuta a sentirle, prima di prendere:
a. una decisione incidentale non impugnabile a titolo indipendente;
b. una decisione impugnabile mediante opposizione;
c. una decisione interamente conforme alle domande delle parti;
d. una misura d'esecuzione;
e. altre decisioni in un procedimento di prima istanza, quando vi sia pericolo nell'indugio, il ricorso sia dato alle parti, e nessun'altra disposizione di diritto federale conferisca loro il diritto di essere preliminarmente sentite (cpv. 2)."
Questo Tribunale, nella sentenza inedita 10 aprile 1989 in re C., si era posto il tema, lasciandolo indeciso, di dire se l'
art. 73bis cpv. 3 OAI
trovi una sufficiente base legale nella delega generale al Consiglio federale instaurata nell'
art. 86 cpv. 2 LAI
, oppure se esso disposto dell'OAI sia in contrasto con l'
art. 30 cpv. 2 PA
, applicabile alla Cassa svizzera di compensazione.
Secondo la giurisprudenza il Tribunale federale delle assicurazioni può controllare la legittimità di ordinanze del Consiglio
BGE 116 V 28 S. 35
federale, in particolare esaminando quand'esse trovino base in una delega legislativa e se, nel renderle, il Consiglio federale si è attenuto ai poteri che gli sono stati assegnati. Se nell'ambito della delega al Consiglio federale è attribuito un vasto campo d'apprezzamento, questa Corte deve limitarsi ad esaminare se l'autorità esecutiva federale ha esorbitato i poteri assegnatigli o se la norma adottata sia comunque in contrasto con legge e Costituzione. Inoltre, una regolamentazione del Consiglio federale viola l'
art. 4 Cost.
quando non abbia motivo serio e oggettivo, quando appaia priva di senso e scopo, quando faccia delle distinzioni inammissibili che non trovano cioè corrispondenza alcuna nelle diversità della fattispecie che la disciplina vuole regolare e quindi che - all'opposto - omettono di fare delle distinzioni, quando la diversità delle circostanze da sottoporre a norma impone invece di distinguere e che danno luogo ad una parificazione inammissibile (cfr.
DTF 114 V 184
consid. 2b e 303 consid. 4a,
DTF 112 V 178
consid. 4c,
DTF 111 V 284
consid. 5a e 395 consid. 4a,
DTF 110 V 256
consid. 4a e 328 consid. 2d, nonché sentenze citate; cfr. pure
DTF 114 Ib 19
consid. 2).
Riprendendo il tema lasciato aperto nella sentenza 10 aprile 1989 in re C., giova preliminarmente essere osservato che la PA è, salvo norme specifiche non richiamabili in concreto, applicabile da parte della Cassa svizzera di compensazione, ma non invece da parte delle casse di compensazione cantonali o professionali (
DTF 104 V 154
). Quindi il tema della conformità dell'
art. 73bis OAI
con l'
art. 30 PA
si pone se del caso nell'ambito delle attività delle autorità amministrative e giurisdizionali elencate all'
art. 1 cpv. 2 PA
, ma non già per quel che concerne le altre, non comprese nell'elenco. È pertanto solo in questi limiti può essere esaminato il tema della conformità della norma con la legge. D'altro canto, l'
art. 86 cpv. 2 LAI
assegna al Consiglio federale il compito di eseguire la legge e di emanare le disposizioni necessarie. In quest'ambito - quando si ritenga che il diritto di essere sentito, qualora esso non trovi fondamento in una norma di legge, deve essere fatto risalire all'
art. 4 Cost.
e come tale deve assicurare tutte le facoltà che lo compendiano, tra cui quelle di poter esprimere un'opinione prima che una decisione negativa sia resa, di consultare gli atti, ecc. - non può essere negato al Consiglio federale il potere di rendere una disposizione quale quella contenuta all'
art. 73bis OAI
, idonea a meglio enucleare, se non ad estendere, il diritto di essere sentito dell'assicurato.
BGE 116 V 28 S. 36
Ma l'
art. 73bis OAI
al cpv. 3 discrimina il diritto di essere sentito, negandone l'esercizio, a chi manifestamente non ha diritto a prestazione e a chi abita all'estero oltre la zona di frontiera e non ha designato un rappresentante in Svizzera. Che una richiesta manifestamente infondata possa essere respinta senza audizione della parte è soluzione sostenibile al fine di evitare un eccessivo dispendio amministrativo, sempre comunque nell'ipotesi che la domanda connoti le caratteristiche dell'abuso di diritto. Diverso invece è il tema della mancata concessione del diritto di essere sentito a chi non risieda nella zona di frontiera e non abbia designato un rappresentante in Svizzera.
Fatte queste premesse, si tratta di accertare in particolare la conformità del disposto regolamentare con la legge, con il diritto convenzionale e con la Costituzione.
aa) Anzitutto, per quanto attiene la conformità con l'
art. 30 PA
, l'
art. 73bis OAI
contiene una restrizione del diritto non prevista nella legge. L'
art. 30 PA
, infatti, non limita il diritto di essere sentito a chi abiti fuori dalla Svizzera, sia esso Svizzero oppure straniero, dimorante in Svizzera oppure all'estero, e ciò nel rispetto di disposti costituzionali (cfr.
DTF 99 Ia 321
consid. 3,
DTF 98 Ia 651
consid. 2,
DTF 94 I 198
; RCC 1987 pag. 50 consid. 2b; cfr. HAEFLIGER, op.cit., pag. 135). La delega contenuta nell'
art. 86 cpv. 2 LAI
non permette certo al Consiglio federale di adottare criteri più restrittivi di quelli previsti dalla legge.
Non si può al riguardo in particolare sostenere essere il disposto dell'
art. 73bis OAI
di data successiva per affermare, giusta la regola "lex posterior derogat priori", che lo stesso non è inconciliabile con l'
art. 30 PA
. Se l'
art. 4 PA
prevede che le disposizioni del diritto federale che regolano più compiutamente un procedimento sono applicabili in quanto non siano contrarie alla PA e se la giurisprudenza ha costatato che secondo detta norma le disposizioni procedurali del diritto federale contenute in leggi speciali prevalgono su quelle della PA solo alla duplice condizione che esse regolino compiutamente un procedimento e non siano contrarie alla stessa PA (
DTF 108 Ib 250
consid. 2b), vale certo il principio secondo cui una norma procedurale posteriore è da ritenere conforme alla PA (SALADIN, op.cit., pag. 41, GRISEL, Droit administratif suisse, pag. 487); ma, avuto riguardo alla gerarchia delle norme, il principio manifestamente non può essere richiamato qualora si tratti di esaminare la conformità con la legge di una semplice ordinanza, ossia di una
BGE 116 V 28 S. 37
norma di rango inferiore, resa inoltre, come in concreto, sulla base di una delega legislativa generale (cfr. GRISEL, Traité de droit administratif, pag. 135, IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6a ediz., pag. 352; cfr.
DTF 113 V 130
consid. 2b,
DTF 111 V 314
consid. 2b).
Né l'
art. 30 cpv. 2 PA
consente un'interpretazione nel senso che altre circostanze, oltre a quelle elencate in quel disposto, legittimerebbero l'autorità a rinunciare a sentire le parti; infatti il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di esplicitamente affermare essere esaustivo l'elenco delle eccezioni (lett. a-e) al principio del diritto di essere sentito posto al cpv. 1 della norma (sentenza inedita 10 agosto 1987 in re L.).
Nemmeno poi sarebbe fondato l'argomento dedotto dal Messaggio del 24 settembre 1965 del Consiglio federale all'Assemblea federale sulla procedura amministrativa in cui si afferma che "l'art. 53 (nella legge oggi in vigore
art. 58 PA
) sul riesame delle decisioni impugnate dall'istanza precedente attenua l'effetto devolutivo del ricorso di cui all'art. 49 (oggi
art. 54 PA
), ossia la competenza esclusiva dell'autorità presso la quale pende la causa, ond'è che il ricorso s'accosta a un'opposizione" (FF 1965 II 925). Infatti, l'opposizione presenta delle analogie con il ricorso cui fa seguito una nuova decisione pendente lite giusta l'
art. 58 PA
soltanto nella limitata misura in cui, nelle due ipotesi, l'autorità che ha inizialmente statuito si pronuncia ulteriormente sul tema litigioso, prima che sullo stesso sia chiamata a pronunciarsi l'istanza ricorsuale. Ma i due istituti divergono sostanzialmente in quanto mentre nella procedura d'opposizione l'autorità deve rendere un provvedimento, essa in sede di procedura di riesame ai sensi dell'
art. 58 PA
semplicemente può rivedere l'atto amministrativo impugnato, con conseguenze, in quest'ultimo caso, del tutto aleatorie per quel che attiene il diritto di preliminarmente essere sentito delle parti (cfr. sul tema della procedura di riesame
DTF 113 V 237
e
DTF 107 V 250
). Chiaramente pertanto una decisione deferibile al giudice mediante ricorso conformemente all'
art. 54 PA
non può essere assimilata ad una decisione suscettibile di opposizione nel senso dell'
art. 30 cpv. 2 lett. b PA
e pertanto giustificare l'esonero per l'autorità che statuisce di preliminarmente sentire le parti, giusta il principio sancito nell'
art. 30 cpv. 1 PA
.
Ne deve essere dedotto che, quantomeno per quel che concerne le autorità tenute ad applicare la PA, l'
art. 73bis cpv. 3 lett. b OAI
è difforme da legge.
BGE 116 V 28 S. 38
bb) Sul tema della conformità del disposto con il diritto convenzionale i giudici di prime cure hanno ravvisato nell'impossibilità di essere sentito per chi risiede fuori della zona di frontiera e non abbia designato un rappresentante in Svizzera una violazione dell'art. 2 della Convenzione italo-svizzera 14 dicembre 1962 relativa alla sicurezza sociale, in virtù del quale i cittadini svizzeri e italiani godono della parità di trattamento. Il parere dell'autorità giudiziaria commissionale non è pertinente su questo punto. In effetti, l'
art. 73bis OAI
non discrimina i cittadini svizzeri da quelli italiani, ma quelli residenti in Svizzera o nella zona di frontiera, irrilevante se Svizzeri o stranieri, da quelli residenti fuori, prescindendo dalla nazionalità. Una violazione del principio della parità di trattamento sarebbe da ritenere solo se fossero discriminati i cittadini di uno dei due Stati contraenti, il che non è del caso (cfr.
DTF 115 V 21
).
cc) Ci si deve ancora chiedere se la norma dell'
art. 73bis OAI
violi la Costituzione. Con il disposto, il Consiglio federale ha introdotto una differenziazione forse determinata da preoccupazioni di natura amministrativa, avuto riguardo alla pratica materiale impossibilità che assicurati residenti all'estero abbiano modo di esercitare in forma orale il loro diritto e possano venire in Svizzera per esaminare gli atti. Comunque, questa discriminazione non ha un fondamento serio, dal momento che il diritto di essere sentito può essere esercitato anche in forma scritta prendendo posizione sul "progetto di liquidazione" - art. 73bis cpv. 1 - e dal momento che non si può escludere che un assicurato all'estero, senza spese per l'assicurazione per l'invalidità -
art. 73bis cpv. 5 OAI
-, intenda esercitare il suo diritto di essere sentito venendo in Svizzera. In queste condizioni, non si vede motivo per trattare in modo diverso chi risiede in Svizzera o nella zona di frontiera, nozione del resto quest'ultima suscettibile di interpretazione, da chi abita fuori dalla stessa, e in particolare perché questa circostanza giustifichi una drastica limitazione del diritto di essere sentito. Se del caso, una restrizione sarebbe ipotizzabile sul tema della consultazione degli atti, la quale non può aver luogo all'estero, ma per il resto essa non trova un fondamento valido. In questa misura, l'
art. 73bis cpv. 3 lett. b OAI
deve essere ritenuto in contrasto con la Costituzione.
In sostanza, la norma dovrebbe assicurare l'esercizio in forma scritta del diritto di essere sentito, come pure in forma orale quando, indipendentemente dal luogo di residenza, l'assicurato
BGE 116 V 28 S. 39
esprima la sua volontà di venire in Svizzera, ritenuto che la consultazione degli atti può aver luogo solo in Svizzera.
b) Rimane da esaminare il quesito dell'addebito della violazione del diritto di essere sentito mosso alla Cassa svizzera di compensazione.
I primi giudici adducono che la decisione in lite si situa al limite inferiore del dovere di motivazione contenuto nell'
art. 35 PA
.
Per questo disposto le decisioni scritte, anche se notificate in forma di lettera, devono essere motivate (cpv. 1). L'autorità può rinunciare alla motivazione allorché la decisione sia interamente conforme alle domande delle parti e nessuna parte chieda la motivazione (cpv. 3).
Questa Corte ha precisato che la Cassa svizzera di compensazione è tenuta a motivare le sue decisioni in virtù dell'
art. 35 PA
e che pari obbligo incombe alle altre casse di compensazione in virtù di principi generali del diritto (
DTF 104 V 154
; RAMI 1988 n. U 36 pag. 44; DLA 1987 n. 13 pag. 119; cfr. pure
DTF 112 Ia 109
consid. 2b,
DTF 111 Ia 4
consid. 4a,
DTF 110 V 113
consid. 4). In questo ordine di idee il Tribunale federale delle assicurazioni ha condiviso il contenuto delle direttive amministrative che in ogni caso imponevano la resa di una decisione perlomeno succintamente motivata. L'esigenza di una motivazione in tal senso è stata ripresa dall'OAI all'art. 75 cpv. 3 con la modificazione del 21 gennaio 1987 entrata in vigore il 1o luglio seguente. In sostanza, una decisione deve indicare i motivi per cui è stata resa, dal momento che l'assicurato, senza conoscere i fatti e le norme di diritto prese a base dall'autorità che ha statuito, spesso non è in grado di avere una visione della portata del provvedimento: travisando egli i motivi della decisione, non è in grado di ricorrere con criteri adeguati.
Nell'evenienza concreta, la decisione in lite risponde in modo scarno ai criteri motivazionali. Se è vero che in essa sono indicate le norme applicabili e i fatti ritenuti, la circostanza di non essere stata preceduta dal procedimento di cui all'
art. 73bis OAI
rendeva - a non far dubbio - poco agevole l'esercizio del diritto di ricorso da parte dell'interessato. Orbene, giusta principi giurisprudenziali già richiamati, un'eventuale violazione del diritto di essere sentito può essere riparata qualora l'autorità di ricorso eserciti piena cognizione e davanti ad essa l'interessato è reintegrato nell'esercizio dei diritti in precedenza denegatigli. Ma, qualora una pronunzia insufficientemente motivata venga impugnata, l'autorità
BGE 116 V 28 S. 40
che l'ha resa è normalmente invitata a prendere posizione; essa autorità può in questa circostanza completare la motivazione e alla parte deve essere data nuovamente la facoltà di esprimersi al riguardo. La giurisprudenza ha precisato che non può dedursi dall'
art. 4 Cost.
un obbligo generale di notificare al ricorrente le osservazioni dell'autorità che ha emanato la decisione impugnata; tuttavia, ove tale autorità non abbia motivato, o non abbia sufficientemente motivato, la propria decisione e abbia specificato i motivi di quest'ultima soltanto nelle osservazioni sul ricorso, il rifiuto dell'autorità di ricorso di notificare al ricorrente tali osservazioni perché possa replicarvi viola il diritto di essere sentito sgorgante dall'
art. 4 Cost.
(
DTF 111 Ia 2
; cfr. HAEFLIGER, op.cit., pag. 250, con riferimento a
DTF 107 Ia 2
e
DTF 107 Ia 244
,
DTF 104 Ia 214
).
Orbene, nel caso in esame, la Cassa svizzera di compensazione non ha prodotto la risposta, sebbene debitamente invitata dalla Commissione di ricorso giusta l'
art. 57 PA
, impedendo in questo modo che l'interessato potesse quantomeno in via di replica prendere infine posizione sui fatti. Anche se nella mancata presentazione della risposta non può essere ravvisata mancata collaborazione ai sensi dell'
art. 13 PA
- dal momento che per collaborazione da questo profilo si intende la partecipazione attiva delle parti all'accertamento dei fatti (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, IIa ediz., pag. 284) - e se la legge non impone all'istanza amministrativa che ha deciso di formulare, in ogni caso, il proprio preavviso, è comunque evidente che per questo fatto il giudice non è stato in grado di reintegrare il ricorrente nel diritto di essere sentito.
5.
Dato quanto precede, si deve ammettere che la Commissione dell'assicurazione per l'invalidità, per non aver proceduto all'audizione dell'assicurato, e la Cassa, per non aver sufficientemente motivato la decisione e non aver in seguito rassegnato una risposta alla Commissione di ricorso, hanno violato il diritto di essere sentito dell'assicurato. Né il vizio poteva essere riparato in sede di ricorso di prima istanza. Nemmeno infine può essere ritenuto il parere dell'UFAS, secondo cui la richiesta dell'interessato fosse apparsa manifestamente infondata, il che avrebbe se del caso consentito di non concedere esso diritto, dal momento che perlomeno i medici dell'Istituto nazionale italiano della previdenza sociale attestavano incapacità di lavoro di rilievo.
In queste condizioni, il giudizio querelato, che rinvia l'inserto della causa all'amministrazione perché assicuri all'assicurato il diritto di essere sentito ed emani una nuova decisione, merita tutela.