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Urteilskopf
94 II 297
46. Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1968 i.S. Koerfer gegen Goldschmidt.

regeste:
Regeste
Klage auf Herausgabe von Bildern, die der frühere Besitzer in Deutschland sicherungshalber einer Bank übereignet hatte und die später auf Veranlassung der nationalsozialistischen Behörden öffentlich versteigert wurden und sich heute in der Schweiz befinden. Ersitzung.
1. Für die Sicherungsübereignung der Bilder gilt grundsätzlich das deutsche Recht als das Recht der damaligen Ortslage. Ist das nach deutschem Recht gültig begründete Sicherungseigentum aus Gründen der schweizerischen öffentlichen Ordnung in ein Pfandrecht umzudeuten? Fehlen einer Binnenbeziehung. Vereinbarkeit der Sicherungsübereignung mit der schweizerischen Rechtsordnung. (Erw. 3). Ungültigkeit der Versteigerung? (Erw. 4).
2. Für die Ersitzung gilt grundsätzlich das Recht der Ortslage (Erw. 5 a). Fall, dass die Sache in ein anderes Land verbracht wird, bevor die Ersitzung nach dem Recht der bisherigen Ortslage vollendet ist. Der am früheren Ort ausgeübte Besitz ist auf die vom Recht der neuen Ortslage geforderte Besitzdauer nicht anzurechnen, wenn die Ersitzung nach dem Recht der früheren Ortslage gehemmt war (Erw. 5 b, c).
3. Voraussetzungen der Ersitzung nach
Art. 728 ZGB
. Unangefochtener Eigenbesitz (Erw. 5 d). Guter Glaube. Erkundigungspflicht des Besitzers im Falle, dass der frühere Besitzer während der Ersitzungsfrist das Eigentum beansprucht. Auf den guten Glauben kann sich auch berufen, wer bei sehr schwierig zu beurteilenden Verhältnissen einer zwar unrichtigen, aber vertretbaren Ansicht folgt (Erw. 5 e, f, h).

text:
Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 94 II 297 S. 298
A.-
Jakob Goldschmidt in Berlin war unbeschränkt haftender Gesellschafter der 1922 gegründeten Darmstädter und
BGE 94 II 297 S. 299
Nationalbank (Danatbank). Er besass eine sehr bedeutende Kunstsammlung.
Am 13. Juli 1931 musste die Danatbank die Zahlungen einstellen. Die Verpflichtungen Goldschmidts ihr gegenüber beliefen sich damals auf rund 13 Millionen RM. Zur Sicherstellung dieser Verpflichtungen hinterlegte Goldschmidt u.a. Wertschriften aller Art. Ausserdem schloss er am 22. Dezember 1931 mit der Bank einen sog. Sicherungsübereignungsvertrag, durch den er ihr unter Beibehaltung des unmittelbaren Besitzes alle Kunstgegenstände in seinen Häusern Matthäikirchstrasse 31 in Berlin und Luisenstrasse 15 in Neubabelsberg übereignete.
Im März 1932 wurde die Danatbank von der Dresdner Bank übernommen. Mit Hilfe eines Kredites der August Thyssen-Hütte vermochte Goldschmidt die im Hause Matthäikirchstrasse untergebrachten Kunstgegenstände aus der Sicherungsübereignung auszulösen und zum grossen Teil ins Ausland zu verbringen. Im April 1933, wenige Monate nach der nationalsozialistischen Machtergreifung (30. Januar 1933), verliess er Deutschland wegen der dortigen Judenverfolgung endgültig. Einen Teil seines Vermögens, u.a. die Kunstsammlung im Hause Luisenstrasse 15 in Neubabelsberg, musste er zurücklassen. Als diese Villa im Jahre 1938 der Reichsjugendführung verkauft werden musste, nahm die Bank die darin befindlichen, vom Sicherungsübereignungsvertrag erfassten Gegenstände in Verwahrung.
Am 16. Februar 1940 wurde Goldschmidt die deutsche Staatsangehörigkeit aberkannt. Ein Jahr später (18. Februar 1941) wurde sein Vermögen als dem Reich verfallen erklärt. Diese Verfügung betraf auch die der Bank übereigneten Kunstgegenstände aus der Villa in Neubabelsberg. Das Finanzamt Moabit-West ging davon aus, diese Gegenstände seien nicht Eigentum der Bank, sondern ihr bloss verpfändet. Es liess sie, nachdem die Bank sie nach längerem Widerstand herausgegeben hatte, am 25. September 1941 durch den Auktionator Hans W. Lange in Berlin öffentlich versteigern.
Jakob Koerfer, der damals in Berlin wohnte, ersteigerte für 76 000 bzw. 28 000 RM die Bilder "Le premier tricot" und "Dans la loge" von Toulouse-Lautrec. Nach seiner Darstellung schenkte er sie seiner im Jahre 1938 mit dem Sohne Patrick nach Bolligen bei Bern übergesiedelten Ehefrau, einer gebürtigen Schweizerin, als diese ihn im Herbst 1942 in Berlin besuchte.
BGE 94 II 297 S. 300
Am 14. Dezember 1944 trafen die Bilder mit anderem Hausrat in Bolligen ein, wo sie sich heute noch befinden.
Am 17. Dezember 1944 starb Frau Koerfer. Ihr - von Jakob Koerfer ausgeschlagener - Nachlass fiel an ihre Kinder Patrick, Marlies-Helene und Thomas.
B.-
Mit Schreiben vom 1. September 1948 teilte Jakob Goldschmidt dem Jakob Koerfer mit, er sei rechtmässiger Eigentümer der von diesem am 25. September 1941 gekauften Bilder und habe seinen Herausgabeanspruch angemeldet. Von Koerfer angefragt, wieso er sich als rechtmässiger Eigentümer betrachte, antwortete er am 4. November 1948, die Bilder seien auf Veranlassung der nationalsozialistischen Behörden versteigert worden; die Handlungen dieser Behörden gegenüber jüdischen Staatsangehörigen seien im Sinne des menschlichen Rechts und menschlicher Gefühle als Diebstahl oder Raub zu kennzeichnen. Am 27. Januar 1949 liess er Koerfer durch einen Basler Anwalt schreiben, Koerfer habe die Bilder in bösem Glauben, d.h. in Kenntnis von Goldschmidts Eigentum sowie der Umstände der Wegnahme erworben; er fordere ihn daher auf, die Bilder bis zum 5. Februar 1949 zurückzugeben; sonst wäre er genötigt, unverzüglich gerichtliche Schritte einzuleiten. Koerfer liess dem Vertreter Goldschmidts am 4. Februar 1949 antworten, die streitigen Bilder seien bereits 1931 der Danatbank verpfändet und dann im ordentlichen Pfandverwertungsverfahren an öffentlicher Versteigerung zur Tilgung der Schulden Goldschmidts gegenüber der Bank verwertet worden. Das Finanzamt Berlin-Moabit habe den Erlös der Bank zur Deckung ihrer Forderung zur Verfügung gestellt. Es stimme also nicht, "dass die Bilder Herrn Dr. J. Goldschmidt wegen seiner Eigenschaft als Nicht-Arier durch die nationalsozialistischen Behörden entzogen" worden seien. Im übrigen verschaffe der Erwerb durch Zuschlag an einer öffentlichen Versteigerung nach § 935 des deutschen BGB unanfechtbares Eigentum. Aber auch nach schweizerischem Recht sei der Herausgabeanspruch unbegründet. Bösgläubiger Erwerb im Sinne von
Art. 936 ZGB
stehe ausser Frage.
Jakob Goldschmidt leitete die angekündigten gerichtlichen Schritte nicht ein. Vielmehr liess er Koerfer erst am 24. April 1952 unter Bezugnahme auf den früheren Briefwechsel mitteilen, er habe sich im Laufe verschiedener Rückerstattungsverfahren in Deutschland erneut von der Berechtigung seines
BGE 94 II 297 S. 301
Herausgabeanspruchs überzeugt und halte an diesem Anspruch fest. Koerfer lehnte diesen Anspruch von neuem ab.
Am 23. September 1955 starb Jakob Goldschmidt in New York.
C.-
Am 11. Dezember 1956 reichte Alfred Erwin Goldschmidt, der Sohn und Alleinerbe Jakob Goldschmidts, gegen Jakob Koerfer, eventuell gegen dessen Kinder, Klage auf Herausgabe der streitigen Bilder ein.
Mit Urteil vom 28. Januar 1959 behaftete der Gerichtspräsident III von Bern Jakob Koerfer bei der Erklärung, dass er an den streitigen Bildern keinerlei Rechte geltend mache, erklärte die Klage gegenüber Jakob Koerfer gestützt auf diese Erklärung als gegenstandslos und trat auf die Klage gegenüber den Kindern Koerfer mangels sachlicher Zuständigkeit nicht ein. Der Appellationshof des Kantons Bern wies die Sache am 23. November 1959 an den Gerichtspräsidenten zurück. Hierauf wies dieser die Klage am 28. August 1962 ab mit der Begründung, die Sicherungsübereignung von Jakob Goldschmidts Kunstbesitz an die Bank sei gültig zustande gekommen und bis zur Beschlagnahme von Goldschmidts Vermögen wirksam geblieben; durch die Beschlagnahme sei also Goldschmidt nur ein schuldrechtlicher Anspruch gegenüber der Bank auf Rückerstattung der übereigneten Gegenstände entzogen worden; der Kläger als Rechtsnachfolger von Jakob Goldschmidt sei daher zur Geltendmachung von Eigentumsansprüchen gegenüber den späteren Erwerbern solcher Gegenstände nicht legitimiert. Nachdem der Appellationshof am 17. Juli 1963 die Aktivlegitimation des Klägers bejaht und die Sache neuerdings an den Gerichtspräsidenten zurückgewiesen hatte, verpflichtete dieser mit Urteil vom 9. November 1964 die Beklagten zur Herausgabe der streitigen Bilder an den Kläger. Der Appellationshof bestätigte diesen Entscheid am 31. März 1967 und nahm "Akt" von der vom Vertreter des Klägers am 7. März 1967 "ohne jedes Präjudiz in Bezug auf Gut- und Bösgläubigkeit von Dr. Koerfer beim Erwerb der Bilder" abgegebenen Erklärung, die Erbschaft Goldschmidt sei bereit, "den Beklagten gegen Aushändigung der Bilder denjenigen Betrag in DM auszuzahlen, welchen Dr. Koerfer 1941 für die Bilder in RM ausgelegt hat ...".
D.-
Gegen das Urteil des Appellationshofes vom 31. März 1967 haben die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht
BGE 94 II 297 S. 302
erklärt mit dem Antrag, die Klage sei abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1., 2. - ... (Prozessuale Fragen).
3.
Der Appellationshof nimmt an, der Sicherungsübereignungsvertrag von 1931 sei gültig zustande gekommen; eine Rückübereignung an Goldschmidt sei nicht dargetan; die Dresdner Bank sei daher als Nachfolgerin der Danatbank nach deutschem Gewohnheitsrecht bis auf weiteres Eigentümerin der Bilder geblieben und habe sich bis zur Einziehung von Goldschmidts Vermögen ihrer Verwertung mit Erfolg widersetzt; diese Einziehung könne in der Schweiz nicht anerkannt werden; nach der schweizerischen öffentlichen Ordnung sei nicht zulässig, dass Goldschmidt bei seiner damaligen ungünstigen Rechtslage "behaftet", d.h. "sowohl seines fiduziarischen Rückübereignungsanspruchs als auch des fiduziarisch 1931 preisgegebenen Eigentumsrechts beraubt" werde; die Sicherungsübereignung sei daher ex tunc als weggefallen bzw. nichtig zu betrachten und mit Wirkung von der Besitzergreifung durch die Bank (1938) an in ein Pfandrechtsverhältnis umzudeuten; das III. Reich habe also nicht Eigentum der Bank, sondern Goldschmidts beschlagnahmt, so dass dessen Erbe zur Vindikationsklage legitimiert sei.
Die Beklagten machen demgegenüber geltend, es gehe nicht an, das gültig begründete Sicherungseigentum der Bank aus Gründen der schweizerischen öffentlichen Ordnung nachträglich in ein Pfandrecht umzudeuten; Goldschmidt sei daher zur Zeit der Versteigerung weder Eigentümer noch Besitzer der Bilder gewesen, so dass dem Kläger die Aktivlegitimation für einen Herausgabeanspruch fehle.
a) Mit der Berufung an das Bundesgericht kann nur gerügt werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht (
Art. 43 OG
). Zum Bundesrecht gehören auch die Kollisionsregeln des schweizerischen internationalen Privatrechts und insbesondere der Vorbehalt der schweizerischen öffentlichen Ordnung (
BGE 72 II 410
mit Hinweisen,
BGE 76 III 65
E. 4,
BGE 77 II 275
E. 1 a.E.,
BGE 79 II 92
oben und 93,
BGE 93 II 381
/82). Das Bundesgericht prüft als Berufungsinstanz von Amtes wegen, ob die Sache nach schweizerischem oder nach ausländischem Recht zu beurteilen sei (
BGE 64 II 92
f.,
BGE 77 II 274
,
BGE 78 II 77
E. 1,
BGE 79 II 297
E. 1a,
BGE 94 II 297 S. 303
BGE 81 II 392
E. 1,
BGE 85 II 453
E. 2,
BGE 88 II 472
E. 1) und ob, wenn nach den schweizerischen Kollisionsnormen ausländisches Recht anwendbar ist, der erwähnte Vorbehalt eingreife (
BGE 76 III 66
).
b) Für die Rechte an beweglichen Sachen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wie für die Rechte an Liegenschaften grundsätzlich das Gesetz der Ortslage massgebend (
BGE 74 II 228
E. 4,
BGE 75 II 129
E. 6,
BGE 93 III 100
E. 2). Die streitigen Bilder befanden sich bei Abschluss des Sicherungsübereignungsvertrages (Dezember 1931) sowie während der darauf folgenden dreizehn Jahre in Deutschland. Die Vorinstanz hat daher richtigerweise nach deutschem Rechte beurteilt, ob die Danatbank und ihre Nachfolgerin auf Grund des erwähnten Vertrags Eigentümerinnen der Bilder wurden und es bis auf weiteres blieben. Ihre Annahme, die Dresdner Bank sei bis zur Inbesitznahme der Bilder (1938) deren Eigentümerin gewesen, ist deshalb der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen (
Art. 43 OG
).
c) Da sich die Bilder nicht bloss bis zur Inbesitznahme durch die Bank, sondern bis gegen Ende 1944 in Deutschland befanden, beurteilt sich auch die Frage, welche dinglichen Rechte nach dieser Inbesitznahme und nach der Einziehung von Goldschmidts Vermögen, insbesondere zur Zeit der Versteigerung vom 25. September 1941, daran bestanden, grundsätzlich nach deutschem Recht.
Die Vorinstanz stellt im angefochtenen Urteil nicht fest, die streitigen Bilder seien infolge der - nach ihrer Auffassung in der Schweiz nicht anzuerkennenden - Vermögenseinziehung schon allein nach deutschem Recht mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Besitzergreifung durch die Bank in das Eigentum Goldschmidts zurückgefallen. Vielmehr hat sie die Umdeutung des seinerzeit begründeten Sicherungseigentums in ein Pfandrecht, die nach ihrer Ansicht ohne weiteres zum Rückfall des Eigentums an Goldschmidt führt, aus Gründen der schweizerischen öffentlichen Ordnung vorgenommen.
Nach schweizerischer Rechtsprechung und Lehre setzt die Anwendung des Vorbehalts der schweizerischen öffentlichen Ordnung im allgemeinen voraus, dass das zu beurteilende Rechtsverhältnis eine ernstlich ins Gewicht fallende Beziehung zur Schweiz (sog. Binnenbeziehung) aufweist (
BGE 78 II 249
; vgl. auch schonBGE 64 II 104,
BGE 67 II 221
E. 3; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Kommentar zum OR, Allg. Einleitung, N. 118-120 mit Hinweisen).
BGE 94 II 297 S. 304
Der Sicherungsübereignungsvertrag zwischen Goldschmidt und der Danatbank sowie die Rechtsverhältnisse, die vom Abschluss dieses Vertrages an bis zur Versteigerung vom 25. September 1941 mit Bezug auf die streitigen Bilder bestanden, haben zur Schweiz keinerlei Beziehung, da der Vertrag in Deutschland abgeschlossen wurde, dort befindliche Gegenstände betraf und seine Wirkungen dort entfalten sollte und da kein Beteiligter in der Schweiz niedergelassen war oder die schweizerische Staatsangehörigkeit besass. Schon deshalb kann nicht die Rede davon sein, dass die Sicherungsübereignung aus Gründen der schweizerischen öffentlichen Ordnung in ein Pfandrechtsverhältnis umzudeuten sei.
Im übrigen ist nicht ersichtlich, wieso das nach deutschem Recht gültig begründete Sicherungseigentum der Bank hinterher vom Zeitpunkt der Inbesitznahme der übereigneten Gegenstände durch die Bank an oder sogar ex tunc, d.h. mit Wirkung vom Vertragsabschluss an, mit der schweizerischen Rechtsordnung schlechthin unvereinbar geworden sein sollte.Auch im schweizerischen Recht ist anerkannt, dass die Sicherungsübereignung zulässig ist und dem Erwerber das volle Eigentum verschafft (
BGE 86 II 226
unten mit Hinweisen). Die Sicherungsübereignung von Fahrnis ohne Übergabe der Sachen ist allerdings nach
Art. 717 ZGB
, der um der öffentlichen Ordnung willen erlassen wurde (
BGE 42 III 174
/175; OFTINGER N. 278 zu
Art. 884 ZGB
), Dritten (d.h. namentlich den Gläubigern) gegenüber unwirksam und gilt nur unter den Parteien (
BGE 78 II 415
E. 1 a.E.; OFTINGER a.a.O. N. 291-293). Im vorliegenden Falle kommt jedoch nichts darauf an, ob die Sicherungsübereignung vor der Inbesitznahme der übereigneten Gegenstände durch die Bank den Gläubigern Goldschmidts entgegengehalten werden konnte, und von diesem Zeitpunkt (1938) an war sie auch vom Standpunkt des schweizerischen Rechts aus voll wirksam.
Die Sicherungsübereignung aus Gründen der schweizerischen öffentlichen Ordnung nachträglich mit Wirkung von 1938 oder gar von 1931 an als weggefallen oder nichtig zu betrachten und sie in eine Verpfändung umzudeuten, verbietet sich um so eher, als die Sicherungsübereignung der Bank besser als ein Pfandrecht erlaubte, den Forderungen der nationalsozialistischen Behörden auf Herausgabe und Verwertung der Goldschmidtschen Sammlung zu widerstehen und so die Interessen Goldschmidts zu wahren. Hätte der Bank nur ein Pfandrecht zugestanden, so
BGE 94 II 297 S. 305
wäre jeder Widerstand von vorneherein sinnlos gewesen, wogegen die Bank kraft ihres Eigentums die behördlichen Ansinnen wenigstens eine Zeitlang abzuwehren vermochte.
Der Umstand, dass Goldschmidt durch die Einziehung seines Vermögens die Möglichkeit verlor, im Falle der Tilgung seiner Schulden gegenüber der Bank seinen obligatorischen Anspruch auf Rückübertragung der sicherungshalber übereigneten Gegenstände geltend zu machen, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz ganz abgesehen davon, dass eine sog. Binnenbeziehung fehlt, kein zureichender Grund dafür, die seinerzeit ohne behördlichen Zwang gültig zustande gekommene und den Interessen Goldschmidts besser als eine Verpfändung dienende Sicherungsübereignung nachträglich als mit der schweizerischen Rechtsordnung schlechthin unvereinbar zu betrachten und demzufolge den Kläger ungeachtet der Veräusserung der streitigen Bilder durch seinen Rechtsvorgänger zur Vindikationsklage zuzulassen.
Greift der Vorbehalt der schweizerischen öffentlichen Ordnung in diesem Punkte nicht ein, so ist die Frage, ob der Kläger als Rechtsnachfolger Jakob Goldschmidts zur Klage auf Herausgabe der streitigen Bilder legitimiert sei, ausschliesslich nach deutschem Rechte zu beurteilen. Ob dabei auch die in Deutschland nach dem II. Weltkrieg erlassene Sondergesetzgebung über die Rückerstattung und Wiedergutmachung in Betracht komme, kann offen bleiben. Es erübrigt sich nämlich, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ausschliesslich nach deutschem Recht beurteile, ob der Kläger zur Klage auf Herausgabe legitimiert sei. Denn die Klage kann selbst bei Bejahung dieser Legitimation nicht geschützt werden.
4.
... (Es wird ausgeführt, die Versteigerung vom 25. September 1941 sei gemäss Feststellung der Vorinstanz wenigstens dann, wenn die seinerzeit der Bank übereigneten Gegenstände damals nach deutschem Recht wieder als Eigentum Goldschmidts zu gelten hatten, schon nach dem in diesem Punkte grundsätzlich anwendbaren deutschen Recht ungültig; diese Feststellung der Vorinstanz sei der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen.)
5.
Falls die Versteigerung vom 25. September 1941 nach dem massgebenden deutschen Rechte nichtig und folglich nicht geeignet war, Jakob Koerfer zum Eigentümer der streitigen Bilder zu machen, stellt sich die Frage, ob die Beklagten (oder einzelne
BGE 94 II 297 S. 306
von ihnen) seither durch Ersitzung Eigentümer dieser Bilder geworden sind.
a) Für die Ersitzung war, solange sich die Bilder bei Jakob Koerfer in Deutschland befanden (September 1941 bis Dezember 1944), das deutsche Recht als das Recht der damaligen Ortslage massgebend (vgl. E. 3 b hievor sowie - statt vieler - SCHNITZER, Handbuch des IPR, 4. A., Band II, 1958, S. 565, 578, und MEIER-HAYOZ, Kommentar zum Sachenrecht, 4. A., 1966, Systematischer Teil, N. 283). Der Appellationshof führt aus, während dieser Zeit sei die zehnjährige Ersitzungsfrist von § 937 BGB nicht abgelaufen; das "Korrelat zur Ersitzung" sei die Möglichkeit der Anfechtung des Besitzes nach § 941 BGB; diese Möglichkeit habe Goldschmidt damals als entrechteter Jude nicht gehabt. Die Vorinstanz nimmt also an, eine Ersitzung habe, solange die Bilder in Deutschland waren, schon nach dem als Recht der Ortslage anwendbaren deutschen Recht nicht stattfinden können. Diese Annahme ist ebenfalls der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen. Konnte Koerfer die Bilder zu jener Zeit nach deutschem Rechte nicht ersitzen, so ist unerheblich, ob, wie die Vorinstanz überdies meint, auch aus Gründen der schweizerischen öffentlichen Ordnung nicht angenommen werden dürfte, dass die Ersitzungsfrist lief, solange Goldschmidt den Besitz Koerfers nicht anfechten konnte.
b) Wechselt die Sache den Ort, bevor die Ersitzung nach dem Rechte der bisherigen Ortslage eingetreten ist, so beurteilt sich grundsätzlich nach dem Recht der neuen Ortslage, ob und wann die Ersitzung sich vollende (SCHNITZER a.a.O. S. 578, MEIER-HAYOZ a.a.O. N. 284). Nach diesem Recht bestimmt sich insbesondere auch, ob und wieweit der am frühern Ort ausgeübte Besitz auf die vom Recht der neuen Ortslage geforderte Besitzdauer anzurechnen ist und inwieweit bei der Würdigung der am früheren Ort eingetretenen Tatsachen das dort geltende Recht herangezogen werden soll (SCHNITZER S. 578; RAAPE, IPR, 5. A. 1961, S. 604). Gemäss diesen Grundsätzen entscheiden sich die erwähnten Fragen im vorliegenden Falle nach schweizerischem Recht, in dessen Geltungsbereich sich die streitigen Bilder seit Dezember 1944 befinden.
c) Der Erwerb des Eigentums an Fahrnis durch Ersitzung setzt nach
Art. 728 Abs. 1 ZGB
voraus, dass jemand eine fremde Sache ununterbrochen und unangefochten während fünf Jahren in gutem Glauben als Eigentümer in seinem Besitz hat.
BGE 94 II 297 S. 307
Für die Berechnung der Fristen, die Unterbrechung und den Stillstand der Ersitzung finden nach
Art. 728 Abs. 3 ZGB
die Vorschriften über die Verjährung entsprechende Anwendung.
Darüber, ob im Falle eines Ortswechsels der am frühern Ort ausgeübte Besitz auf die fünfjährige Frist des
Art. 728 Abs. 1 ZGB
anzurechnen und inwiefern bei Beurteilung der am frühern Ort eingetretenen Tatsachen das dort geltende Recht heranzuziehen sei, findet sich im schweizerischen Recht keine ausdrückliche Bestimmung. SCHNITZER verweist auf die verschiedenen Lösungen, welche diese Fragen in Lehre, Rechtsprechung und Gesetzgebung des Auslandes erfahren haben, und bemerkt, am einfachsten sei es, "die Laufzeit nach eigenem Rechte zu berechnen, gleichgültig wo sich die Sache jeweils befunden hat, und auch die übrigen Voraussetzungen der Ersitzung, so den guten Glauben, nach dem Recht des Landes zu beurteilen, in dem der Erwerb durch Ersitzung eintreten soll"; eine entsprechende gesetzliche Bestimmung wäre zweckmässig. MEIER-HAYOZ (der diese Fragen nicht einlässlich behandelt) rechnet den gutgläubigen Besitz am frühern Ort vorbehaltlos auf die fünfjährige Frist des schweizerischen Rechts an (vgl. das in N. 284 angeführte Beispiel einer in Deutschland gestohlenen, dort während drei Jahren von einem Gutgläubigen besessenen und nachher in die Schweiz verbrachten Sache). Für das deutsche Recht, das diese Fragen ebenfalls nicht ausdrücklich regelt, erachtet WOLFF (Das IPR Deutschlands, 3. A. 1954, S. 181) als nahezu feststehend, dass die Erfordernisse des neuen Gebietsrechts erfüllt sein müssen, dass es aber genügt, wenn einige von ihnen sich schon unter dem alten Recht erfüllt haben; solche früher verwirklichten Tatbestandsstücke würden (nach einem Ausdruck ZITELMANNS) mit ihrem jetzigen "Rechtswert" eingesetzt, was offenbar heissen soll, sie seien nach dem neuen Gebietsrecht zu beurteilen. Deutlich in diesem letzten Sinne äussern sich WOLFF/RAISER (Sachenrecht, 10. Bearbeitung 1957, S. 366 f.), indem sie erklären, wenn der Erwerbstatbestand aus mehreren zeitlich folgenden Tatsachen bestehe und die Sache inzwischen den Ort wechsle, so komme es auf den Ort an, wo sich das letzte Tatbestandsstück verwirkliche; "nur nach dem letzten Ortsrecht werden auch die früheren Tatbestandsstücke gewürdigt"; befinde sich z.B. eine gestohlene Sache acht Jahre in einem Lande, das die "res furtivæ" für "inhabiles" (zur Ersitzung untauglich) erkläre, und bringe der (gutgläubige) Besitzer sie dann
BGE 94 II 297 S. 308
nach Deutschland, so ersitze er sie hier in zwei Jahren, weil sich jetzt alle Ersitzungsvoraussetzungen nach deutschem Recht beurteilten. RAAPE (a.a.O. S. 605 f.) will auf die Ersitzung von aus dem Ausland nach Deutschland verbrachten Sachen mit ZITELMANN die übergangsrechtlichen Vorschriften des Einführungsgesetzes zum BGB (Art. 185 in Verbindung mit Art. 169 EG) entsprechend anwenden, was u.a. dazu führt, dass der Beginn sowie die Hemmung und Unterbrechung der Ersitzung sich für die Zeit vor dem Ortswechsel nach dem Rechte der frühern Ortslage zu richten haben (vgl. Art. 185 in Verbindung mit Art. 169 Abs. 1 Satz 2 EG). Seine Ausführungen über die von einem ausländischen Staat in einen andern gelangten Sachen, deren Ersitzung nach seiner Auffassung mangels einschlägiger Vorschriften dieses andern Staates in Deutschland nach den dem Art. 185 EG entlehnten Grundsätzen zu beurteilen ist, schliessen mit der Bemerkung: "Der Weisheit Schluss ist auch hier wieder wie in allen Fällen eines Statutenwechsels, die Entscheidung möglichst, d.h. bis an die Grenze der Gerechtigkeit, dem neuen Statut zu überlassen."
Auf die vom Recht der neuen Ortslage geforderte Besitzdauer den am frühern Ort ausgeübten Besitz anzurechnen, ist nicht gerechtfertigt, wenn die Ersitzung nach dem dort geltenden Recht nicht beginnen konnte, sondern gehemmt war. Die Beklagten befürworten denn auch selber nicht die vorbehaltlose Anrechnung der am frühern Ort abgelaufenen Besitzdauer, sondern teilen die dem Gutachten Broggini zugrunde liegende Auffassung, die vor dem Ortswechsel abgelaufene Zeit sei dann vollständig anzurechnen, wenn der Lauf der Ersitzungsfrist nach dem Rechte der frühern Ortslage nicht gehemmt war. Indem die Vorinstanz unter Hinweis auf §§ 937 und 941 BGB ausführte, das Korrelat zur Ersitzung sei die Möglichkeit der Anfechtung des Besitzes, d.h. ein Besitz ohne Möglichkeit der Anfechtung durch den Berechtigten tauge nicht zur Ersitzung, und feststellte, diese Möglichkeit habe für Goldschmidt während der nationalsozialistischen Herrschaft in Deutschland nicht bestanden, bekannte sie sich zur Auffassung, nach deutschem Recht habe die Ersitzung nicht beginnen können, sondern sei gehemmt gewesen, solange die streitigen Bilder sich in Deutschland befanden. Diese im Berufungsverfahren nicht zu überprüfende Auffassung der Vorinstanz führt zum Schlusse, dass die in Deutschland abgelaufene Besitzdauer auf die fünfjährige Frist des
Art. 728 ZGB
BGE 94 II 297 S. 309
nicht angerechnet werden darf, sondern dass diese Frist erst mit der Überführung der Bilder nach der Schweiz im Dezember 1944 beginnt. Die vom Appellationshof festgestellte Tatsache, dass Jakob Koerfer die Bilder schon vorher seiner in der Schweiz wohnenden Frau geschenkt hatte, kann hieran nichts ändern, da für die Ersitzung das deutsche Recht massgebend blieb, solange die Bilder in Deutschland waren, und da eine Anfechtung mit Wirkung für den Geltungsbereich dieses Rechts auch nach der Schenkung an Frau Koerfer ausgeschlossen war.
d) Die Beklagten haben die streitigen Bilder vom Dezember 1944 an während mehr als fünf Jahren ununterbrochen besessen. Der Besitz hat im Sinne von Art. 728 (wie von Art. 661) ZGB als unangefochten zu gelten, solange der wahre Berechtigte sein Recht nicht durch Klage geltend macht (HAAB N. 10, MEIER-HAYOZ, 3. A. 1964, N. 23 zu
Art. 661 ZGB
). Jakob Goldschmidt hat nie, sein Erbe erst im Dezember 1956 geklagt. Die Beklagten haben also die Bilder mehr als fünf Jahre vom Dezember 1944 an unangefochten besessen.
Es steht auf Grund des von der Vorinstanz festgestellten Tatbestandes ausser Zweifel und ist unbestritten, dass die Kinder Koerfer die Bilder im Sinne von
Art. 728 ZGB
als Eigentum besassen, d.h. dass Jakob Koerfer als gesetzlicher Vertreter seiner in jenen Jahren noch minderjährigen Kinder den Willen hatte, die Bilder für seine Kinder, die Erben seiner Frau, als Eigentum zu besitzen (vgl. HAAB N. 10, MEIER-HAYOZ N. 17 zu
Art. 661 ZGB
).
Innert fünf Jahren vom Dezember 1944 an sind keine Tatsachen eingetreten, die nach
Art. 728 Abs. 3 ZGB
in Verbindung mit
Art. 134 ff. OR
die Unterbrechung oder den Stillstand der Ersitzung hätten bewirken können.
Die Kinder Koerfer wurden also gemäss
Art. 728 ZGB
fünf Jahre nach dem Dezember 1944, d.h. im Dezember 1949 durch Ersitzung Eigentümer der Bilder, wenn sie diese bis dahin in gutem Glauben besassen. Eine allfällige Bösgläubigkeit ihres Vaters, der damals ihr gesetzlicher Vertreter war, wäre ihnen anzurechnen (vgl. HOMBERGER N. 35 zu
Art. 933 ZGB
, JÄGGI N. 137 zu
Art. 3 ZGB
; DESCHENAUX in Schweiz. Privatrecht II, 1967, § 21A V 2a S. 225).
e) Die Vorinstanz stellt fest, der Kläger habe den von Gesetzes wegen zu vermutenden guten Glauben Jakob Koerfers zur Zeit der Inbesitznahme der Bilder durch ihn nicht zu widerlegen
BGE 94 II 297 S. 310
vermocht. Koerfer habe als Kunstfreund zwar gewusst, dass sich "hinter den Initialen J.G.", mit denen der Auktionskatalog die Herkunft des grössten Teils der am 25. September 1941 versteigerten Bilder bezeichnete (Titel des Katalogs: "Gemälde und Kunstgewerbe aus der ehemaligen Sammlung J.G. /Berlin - Verschiedener Kunstbesitz"), "der emigrierte Jude und berühmte Kunstsammler Jakob Goldschmidt verbarg"; er habe jedoch damals in guten Treuen annehmen können, die Versteigerung der "ehemaligen Sammlung J.G." hänge mit der damals allgemein bekannten Überschuldung Goldschmidts zusammen.
Die Annahme der Vorinstanz, Koerfer könne für den Zeitpunkt der Inbesitznahme der Bilder durch ihn den guten Glauben für sich beanspruchen, lässt sich auf Grund des von ihr festgestellten Sachverhalts nicht als bundesrechtswidrig beanstanden. Der Kläger wendet denn auch gegen diese Annahme nichts ein, sondern macht mit Bezug auf das Erfordernis des guten Glaubens nur noch geltend, Koerfer habe - wie das auch die Vorinstanz annimmt - seinen guten Glauben infolge der Mitteilungen Goldschmidts vom 1. September /4. November 1948 und 27. Januar 1949 vor Ablauf der Ersitzungsfrist verloren und die Ersitzung aus diesem Grunde nicht vollenden können.
Diese Mitteilungen waren jedoch für sich allein nicht geeignet, Koerfer für die Zukunft bösgläubig zu machen oder ihm doch nach
Art. 3 Abs. 2 ZGB
für die Zukunft das Recht zu entziehen, sich auf seinen guten Glauben zu berufen. Sie zeigten ihm zunächst nur, dass Goldschmidt sich als rechtmässigen Eigentümer der Bilder betrachtete, dem diese durch widerrechtliche Massnahmen der Nationalsozialisten weggenommen worden seien, und dass Goldschmidt ihn als bösgläubigen Erwerber ansah und die Bilder von ihm herausverlangte. Diesen Rechtsstandpunkt brauchte Koerfer nicht ohne weiteres anzuerkennen. Der Vorwurf Goldschmidts, er habe die Bilder in bösem Glauben, d.h. in Kenntnis der widerrechtlichen Wegnahme seines Eigentums erworben, war nach den eigenen Feststellungen der Vorinstanz ungerechtfertigt. Koerfer nahm darnach an und war zur Annahme berechtigt, die Versteigerung der Bilder sei eine normale, rechtmässige Folge der Überschuldung Goldschmidts. Die blosse Behauptung des Gegenteils zwang ihn nicht, die bis dahin in guten Treuen gehegte Überzeugung kurzerhand preiszugeben,
BGE 94 II 297 S. 311
sondern verpflichtete ihn zunächst nur, deren Begründetheit zu überprüfen. Dieser Pflicht kam er nach, indem er auf das erste Schreiben Goldschmidts hin von diesem nähere Auskunft verlangte und sich in der Folge mit den Vorbringen Goldschmidts und des von diesem beigezogenen Anwalts ernsthaft auseinandersetzte. Seine Erhebungen bestätigten, dass Goldschmidt die Bilder schon 1931, also vor der nationalsozialistischen Machtergreifung, zur Sicherstellung seiner Schulden gegenüber der Bank hatte verwenden müssen und dass der Versteigerungserlös der Bank zur Tilgung ihrer Forderungen überlassen wurde. Dass Koerfer 1948/49 noch glaubte, Goldschmidt habe die Bilder im Jahre 1931 verpfändet, während es sich um eine Sicherungsübereignung gehandelt hatte, kann ihm nicht schaden. Auch unter der Voraussetzung, dass die Bilder der Bank bloss verpfändet und somit Eigentum Goldschmidts geblieben waren, durfte Koerfer trotz den Mitteilungen Goldschmidts - welche die Vorgänge des Jahres 1931 völlig übergingen - bei der Überzeugung bleiben, die Bilder seien zur Deckung der Schulden Goldschmidts gegenüber der Bank verwertet worden, und er habe sie daher rechtmässig erworben. Er durfte das um so eher, als Goldschmidt, nachdem der Anwalt Koerfers mit Schreiben vom 4. Februar 1949 das Herausgabebegehren unter Berufung auf den rechtmässigen Erwerb bei einer ordentlichen Pfandversteigerung zurückgewiesen hatte, die vorher angedrohten gerichtlichen Schritte nicht einleitete, sondern mehr als drei Jahre lang (bis zum 24. April 1952) stillschwieg.
f) Da die Bilder der Bank im Jahre 1931 in Wirklichkeit übereignet worden waren, erwarb Koerfer sie vom Eigentümer, der den von ihm bezahlten Preis erhielt, und stellt sich die Frage der Ersitzung durch gutgläubigen Besitz überhaupt nicht, wenn das Sicherungseigentum der Bank zur Zeit der Versteigerung (25. September 1941) noch bestand. Sollte aber nach dem massgebenden deutschen Recht anzunehmen sein, die Bilder hätten damals nicht mehr der Bank, sondern wieder Goldschmidt gehört, was dahinsteht (vgl. Erw. 3 lit. c hievor), so wäre Koerfer doch zuzubilligen, dass ihn die 1948/49 erhaltenen Mitteilungen Goldschmidts bei Kenntnis der seinerzeit erfolgten Übereignung der Bilder an die Bank erst recht nicht hätten veranlassen können, seinen Besitz für unrechtmässig zu halten. Er konnte bei Anwendung der ihm zumutbaren Aufmerksamkeit unmöglich voraussehen, dass die gültige Sicherungsübereignung
BGE 94 II 297 S. 312
hinterher in eine blosse Verpfändung umgedeutet werden könnte, um Goldschmidt bezw. dem Kläger die Legitimation zur Klage auf Herausgabe der Bilder zu verschaffen.
g) ...
h) Nach alledem ist anzunehmen, Koerfer habe trotz den Mitteilungen Goldschmidts die seinem Erwerb und Besitz allfällig anhaftenden rechtlichen Mängel nicht gekannt und es sei auch nicht dargetan, dass er sie bei Anwendung der ihm nach den Umständen zumutbaren Aufmerksamkeit hätte kennen sollen, sondern er habe auch nach Erhalt der erwähnten Mitteilungen in guten Treuen annehmen dürfen, er besitze die Bilder rechtmässig. Wenn das Sicherungseigentum zur Zeit der Versteigerung der Bilder noch bestand, war diese Annahme sogar richtig (vgl. lit. f hievor). Andernfalls war sie wegen der aussergewöhnlichen Umstände, die eine zutreffende Beurteilung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse sehr erschwerten, wenigstens vertretbar. Wer unter solchen Umständen einer zwar falschen, aber doch vertretbaren Ansicht folgt, kann den guten Glauben für sich in Anspruch nehmen (vgl. JÄGGI N. 41 und 112 zu
Art. 3 ZGB
). Die Kinder Koerfer sind also gegen Ende 1949 (lit. d hievor) durch Ersitzung Eigentümer der streitigen Bilder geworden, wenn sie es nicht infolge rechtmässigen Erwerbs dieser Bilder schon vorher waren.
Dass nach den Konfliktsregeln des schweizerischen internationalen Privatrechts die deutsche Sondergesetzgebung über Rückerstattung und Wiedergutmachung anzuwenden sei und zur Gutheissung der Klage führen könnte, obwohl nach schweizerischem Recht in der Schweiz die Ersitzung eingetreten ist, behauptet der Kläger mit Recht nicht.
6.
Ist die Klage aus diesen Gründen abzuweisen, so kann die von den Parteien erörterte Frage, ob die Verwirkung der Fahrnisklage nach
Art. 934 Abs. 1 ZGB
den gutgläubigen Besitzer einer abhandengekommenen Sache zum Eigentümer mache oder ob die Verwirkung jener Klage die Eigentumsklage unberührt lasse, offen bleiben; denn die Eigentumsklage geht auf jeden Fall mit dem Eintritt der Ersitzung durch den gutgläubigen Besitzer unter.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
85 III 193
40. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. November 1959 i. S. Konkursmasse Schilliger gegen Scheuch & Adler A. G.

regeste:
Regeste
Anfechtungsklage nach
Art. 287 SchKG
.
Bei einer Abtretung zahlungshalber (
Art. 172 OR
) überwiegt unter Umständen der Zweck der Sicherstellung gegenüber dem Zweck der Tilgung. Alsdann ist in erster Linie Abs. 1 Ziff. 1 des
Art. 287 SchKG
anwendbar, daneben allenfalls auch Ziff. 2 daselbst (Erw.3).
Was ist unter einem üblichen Zahlungsmittel im Sinne der soeben erwähnten Ziff. 2 zu verstehen? (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 85 III 193 S. 193
A.-
In dem am 14. Juni 1956 über den Möbelhändler Alois Schilliger in Zürich eröffneten Konkurs meldete
BGE 85 III 193 S. 194
seine Hauptlieferantin, die Firma Scheuch & Adler AG in Sirnach, einen Forderungssaldo von Fr. 9733.70 an. Sie legte einen Auszug über die "offenen Fakturen" an den Schuldner aus der Zeit vom 8. November 1955 bis zum 3. April 1956 im Gesamtbetrage von Fr. 45'835.50 bei, woran von dritter Seite Fr. 970.-- bezahlt worden waren, so dass die Forderung noch Fr. 44'865.50 betrug. Darauf rechnete sie den Betrag folgender ihr vom Schuldner abgetretenen Guthaben an:
a) das allfällig frei werdende Guthaben aus dem Depotkonto des Schuldners bei der Finanz AG, bis zum Betrage von Fr. 30 000.--
b) eine Forderung gegen Frau Margrit Brüderlin im Betrage von Fr. 1 000.--
c) eine Forderung gegen Franz Niederdorfer im Betrage von Fr. 2 091.--
Für den Fall der (nach dem Verlauf der ersten Gläubigerversammlung vorauszusehenden) Anfechtung dieser Abtretungen oder eines Teils derselben sollte der ganze betreffende Forderungsausstand als mitangemeldet gelten. Die Abtretungen a) und b) waren am 11. April 1956, die Abtretung c) am 14. desselben Monats erfolgt.
B.-
Die Geschäftsverbindung des Schuldners mit der Firma Scheuch & Adler AG bestand seit dem Sommer 1953. Er bezog von ihr vom 3. Juli 1953 bis Mitte Dezember 1955 Waren für etwa Fr. 220'000.--. Gewöhnlich leistete er jeden Monat Zahlungen, so dass die Rechnungen in der Regel binnen 60 Tagen beglichen waren, sei es durch Barzahlung oder Check, gelegentlich durch Wechselakzept oder (in der erwähnten Zeitspanne etwa für insgesamt Fr. 20'000.--) durch Abtretung von Kundenguthaben. Kredit beschaffte sich der Schuldner namentlich bei der Finanz AG, Zürich, durch Abtretung seiner Rechte aus den mit seinen Kunden abgeschlossenen Teilzahlungs-Kaufverträgen. Laut dem sog. Rahmenvertrag diskontierte ihm die Finanz AG in der Regel etwa 90% der ihr abgetretenen restlichen Kaufpreisforderungen, während die übrigen 10% zurückbehalten und ihm auf dem sog.
BGE 85 III 193 S. 195
Depotkonto gutgeschrieben wurden. Sie waren ihm auszuzahlen, "wenn die volle zedierte Restkaufpreisforderung inkl. aller Nebenkosten bei der AG eingegangen sind." Angesichts des angewachsenen Schuldkontos bei der Firma Scheuch & Adler AG trat ihr Schilliger am 23. Februar 1954 "als Sicherstellung" seine Ansprüche aus dem damals Fr. 6464.-- betragenden Depotkonto bei der Finanz AG ab. Diese Firma wies die Zessionarin darauf hin, dass jener Betrag zunächst ihr selbst hafte, und umschrieb die Wirkungen der Zession wie folgt:
"Allfällig in Zukunft frei werdende Beträge werden wir somit nicht ausbezahlen, sofern wir nicht im Besitz Ihrer Zustimmung hierfür sind."
Diese Zession blieb bestehen, bis sie am 11. April 1956 durch die oben erwähnte Abtretung a) ersetzt wurde, als deren Gegenstand man "Fr. 30 000.-- aus dem ... Depotkonto" bezeichnete. Die Finanz AG wies in einem Brief an die Zessionarin darauf hin, dass das Depot-Konto dieses Kreditnehmers bis zum Betrage von Fr. 30'000.-- als Sicherheit für den richtigen Eingang der Zahlungen aus den ihr selbst zedierten Kaufverträgen bestehen bleibe. "Allfällig, unter Vorbehalt des Rahmenvertrages, in Zukunft frei werdende Beträge werden somit direkt an Sie ausbezahlt."
Sowohl diese Abtretung wie auch die Abtretungen b) und c) waren dadurch veranlasst, dass die Firma Scheuch & Adler wegen des hohen Schuldsaldos Schilligers auf Zahlung gedrängt hatte. Der von Schilliger am 25. Januar 1956 auf den 1. März 1956 ausgestellte Check von Fr. 14'290.--, den die Firma Scheuch & Adler AG ein paar Tage nach Verfall einlösen konnte, saldierte die Rechnungen aus der Zeit vor dem 8. November 1955; die Begleichung der neueren Rechnungen stand aus. Nach Einlösung des Checks lieferte die Firma Scheuch & Adler AG dem Schuldner noch Waren für etwa Fr. 8000.-- auf Kredit, so gegen Ende März 1956 durch Vermittlung der UTO-Möbel G.m.b.H. einen Geschirrschrank, den sie
BGE 85 III 193 S. 196
dieser Zwischenlieferantin mit Fr. 863.90 gutschrieb. Nach dem 3. April 1956 lieferte sie dem Schuldner dagegen nur mehr gegen Bar- oder Vorauszahlung. Er erklärte, die für die beträchtliche Schuldsumme verlangte Zahlung zur Zeit nicht leisten zu können, da in seinen Lieferungen an die Kundschaft Verschiebungen und Verzögerungen eingetreten seien. Dafür bot er die Zessionen an. Als der Prokurist der Firma Scheuch & Adler AG, David Salis, in der zweiten Hälfte April bei ihm vorsprach und neuerdings Zahlungen für die ausstehenden Verbindlichkeiten verlangte, gab ihm Schilliger Einblick in Aufstellungen, die er als Unterlagen für ein Gesuch um Nachlassstundung zu verwenden gedachte: Wareninventare, Inventar des Betriebsmobiliars, Liste der "pendenten" Kaufverträge. Die Nachlassstundung wurde ihm verweigert, und es kam zur Konkurseröffnung. Nach den Feststellungen des Konkursamtes standen den Aktiven von Fr. 56'100.-- Passiven von Fr. 402'149.40 gegenüber.
C.-
Mit Vorstandsbegehren vom 22. November 1956 focht die Konkursmasse des Alois Schilliger die drei Abtretungen an und zwar die Abtretung a) gemäss Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1, eventuell Ziff. 2, subventuell gemäss
Art. 288 SchKG
, die Abtretungen b) und c) gemäss Art. 287 Abs. 1 Ziff. 2, eventuell gemäss
Art. 288 SchKG
.
E.-
Die kantonalen Gerichte haben die Klage abgewiesen. Mit vorliegender Berufung hält die Konkursmasse an ihren Begehren fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.
Gegenüber allen drei Zessionen beruft sich die Klägerin in erster Linie auf
Art. 287 SchKG
. Die Zession a) fällt nach ihrer Ansicht unter Abs. 1 Ziff. 1 dieser Norm ("Begründung eines Pfandrechtes zur Sicherung bereits bestehender Verbindlichkeiten..."), eventuell unter die - gegenüber den Zessionen b) und c) einzig angerufene - Ziff. 2 daselbst ("Tilgung einer Geldschuld auf andere
BGE 85 III 193 S. 197
Weise als durch Barschaft oder durch anderweitige übliche Zahlungsmittel"). Es ist festgestellt, dass Schilliger, als er die angefochtenen Zessionen vornahm, bereits überschuldet war. Über den Anfechtungsgrund der soeben angeführten Ziff. 1 geht das Obergericht hinweg. Es beurteilt die Anfechtung aller drei Zessionen, soweit Art. 287 in Frage steht, nur nach der erwähnten Ziff. 2, also unter dem Gesichtspunkt von Tilgungsgeschäften. Diese Betrachtungsweise erweckt Bedenken. Von (erfolgter) Tilgung spricht man in der Regel nur bei Rechtshandlungen, die (sei es auch unter gewissen Vorbehalten) als Erfüllung oder vollwertiger Erfüllungsersatz gelten, so dass es (normalerweise) keiner weitern Leistung bedarf. Unter die erwähnte Ziff. 2 fallen daher Sachleistungen (Eigentumsübertragungen) wie auch Forderungszessionen "an Zahlungsstatt", dagegen nicht ohne weiteres auch Zessionen "zahlungshalber", die zwar einen zur Zahlung führenden Weg darstellen (vgl.
Art. 172 OR
), aber einstweilen nur als Tilgungsversuch gelten und daher dem Schuldner nicht sogleich, sondern nach Massgabe ihres künftigen Ertrages als Erfüllung gutgeschrieben zu werden pflegen. So ist denn auch die Beklagte vorgegangen. In der Literatur wird freilich, in Anlehnung an
BGE 38 II 724
= Sep.-Ausg. 15 S. 471, auch die Abtretung zahlungshalber der in Frage stehenden Ziff. 2 unterstellt (vgl. JAEGER/DAENIKER, N. 9 A zu Art. 287; BRAND, Anfechtungsklage, in der Schweizerischen juristischen Kartothek Nr. 742, III, B, 2, b). Das erwähnte Präjudiz will aber keinen allgemeinen dahingehenden Grundsatz aufstellen. Es hat nur die Übergabe von Wechseln im Auge, indem es (auf S. 727 der Amtlichen Sammlung = S. 474 der Separatausgabe) ausführt, bei der Annahme von Wechseln und wechselähnlichen Papieren pflege man im Geschäftsverkehr dem Unterschied zwischen einer Übergabe an Zahlungsstatt und einer Übergabe zahlungshalber entweder überhaupt keine Beachtung zu schenken oder doch keine wesentliche Bedeutung beizumessen, weil dem Nehmer eines solchen
BGE 85 III 193 S. 198
Papiers in beiden Fällen bei Nichtzahlung der Rückgriff auf den Aussteller oder den Remittenten zustehe. Diese Erwägungen lassen sich nicht auf die Abtretung irgendwelcher Forderungen zahlungshalber übertragen. Bei den vorliegenden Abtretungen an die Beklagte sollte übrigens wohl nicht einmal die mit einer Abtretung zahlungshalber gewöhnlich verbundene aufschiebende Einrede gegenüber persönlicher Belangung des Schuldners (vgl. VON TUHR, OR § 56, II) gelten. Es wurden eben erst in Zukunft fällige, ratenweise über einen längern Zeitraum hin zu tilgende Forderungen (so bei den Zessionen b) und c)) abgetreten, bzw. Gegenstand der Abtretung waren aufschiebend bedingte, ungewiss ob und wann frei werdende Guthaben (so bei der Zession a) aus dem vorerwähnten Depotkonto). Wie der Geschäftsführer der Finanz AG bezeugt hat, waren Auszahlungen aus diesem Konto weder am 11. April 1956 fällig noch auch nur in absehbarer Zeit zu erwarten. Dem entspricht es, dass die Beklagte sich durch die Zessionen vom 11. und 14. April 1956 nicht davon abhalten liess, gleich in der zweiten Hälfte des nämlichen Monats neuerdings auf Zahlung der Rückstände zu drängen. Derartige Zessionen unsicherer zukünftiger Guthaben als Tilgungen im Sinne von
Art. 287 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
zu betrachten, geht nicht wohl an. In erster Linie kam ihnen jedenfalls die Bedeutung einer Sicherstellung zu. Daher ist vorweg Ziff. 1 der in Frage stehenden Anfechtungsnorm anzuwenden, die, wie die Rechtsprechung längst anerkennt, nicht nur Pfandbestellungen, sondern auch andere auf dingliche Sicherstellung gerichtete Rechtshandlungen treffen will (vgl.
BGE 38 II 728
= Sep. Ausg. 15 S. 475,
BGE 57 III 142
). Da diese Zessionen neben der sofort zu bietenden Sicherheit allenfalls in Zukunft auch Tilgung verschaffen sollten, kann man sich allerdings fragen, ob von den Anfechtungsgründen des Art. 287 auch Ziff. 2 zutreffe. Es mag offen bleiben, ob dieser Anfechtungsgrund auch Rechtshandlungen erfasse, die in so unsicherer Weise wie die vorliegenden
BGE 85 III 193 S. 199
auf zukünftige Tilgung abzielen. Wird dies bejaht, so sind einfach die beiden Anfechtungsgründe zugleich (mit den für jeden von ihnen geltenden Vorbehalten) zu bejahen. Keineswegs liesse es sich rechtfertigen, deshalb, weil sich die angefochtenen Rechtshandlungen nicht eindeutig nur der einen der angerufenen Ziffern unterstellen lassen, Art. 287 nun überhaupt nicht anzuwenden. Diese Norm will (gegenüber der auf Rechtshandlungen jeder Art anwendbaren Vorschrift des Art. 288) die Anfechtung bestimmter Rechtshandlungen erleichtern: derjenigen Rechtshandlungen nämlich, die der Schuldner im Zustande der Überschuldung in den letzten sechs Monaten vor der Konkurseröffnung vorgenommen hat und die auf eine von der ihm obliegenden Verbindlichkeit abweichende ("inkongruente") Deckung abzielen, sei es im Sinne der Sicherstellung (Ziff. 1) oder des Erfüllungsersatzes (Ziff. 2) oder der vorzeitigen Leistung (Ziff. 3). Liegt, wie hier, eine in doppelter Hinsicht, sowohl gemäss Ziff. 1 wie auch gemäss Ziff. 2, inkongruente Deckung vor, so muss die "Überschuldungspauliana" des
Art. 287 SchKG
(die sich nach der Eigenart der von ihr betroffenen Rechtshandlungen auch als "Deckungspauliana" benennen liesse) um so mehr Platz greifen.
4.
Angesichts des überwiegenden Sicherungscharakters der vorliegenden Zessionen kann der im Sinne von
Art. 287 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
erhobene Einwand, es habe sich um "übliche Zahlungsmittel" gehandelt, von vornherein nicht durchdringen. Er erweist sich im übrigen, auch wenn man diese Ziff. 2 allein ins Auge fasst, entgegen der vorinstanzlichen Entscheidung als unzutreffend. Auch wenn man nämlich einerseits dem Begriff der "Tilgung einer Geldschuld" blosse Tilgungsversuche, welche die Schuld nicht sogleich zum Erlöschen bringen, wie namentlich die Abtretung von Forderungen zahlungshalber, mitunterstellt, lässt sich anderseits grundsätzlich der Begriff des "üblichen Zahlungsmittels" nicht auf derartige nur auf mittelbare Tilgung angelegte Ersatzübertragungen
BGE 85 III 193 S. 200
ausdehnen. Vielmehr ist eine Abtretung zahlungshalber, sofern überhaupt "Tilgung", in aller Regel eben als Tilgung "auf andere Weise als durch Barschaft oder durch anderweitige übliche Zahlungsmittel" zu betrachten, also gemäss dieser Norm anfechtbar. Als "übliche Zahlungsmittel" ("valeurs usuelles", "mezzi usuali di pagamento") können nur Leistungen gelten, die üblicherweise barem Gelde gleichgeachtet werden. Freilich fällt nicht nur in Betracht, was jedermann wie bare Münze anzunehmen pflegt (namentlich Banknoten). Es genügt eine am betreffenden Ort oder in den Gewerbekreisen, denen die Beteiligten angehören, übliche Zahlungsweise, sofern nicht etwa in ihren persönlichen Geschäftsbeziehungen abweichende Gepflogenheiten bestehen ("Orts- und Brancheüblichkeit"; vgl. BLUMENSTEIN, Handbuch S. 882/3; JAEGER, N. 9 B zu Art. 287). Diese Auslegung nimmt Rücksicht auf den weit verbreiteten bargeldlosen Zahlungsverkehr (durch Postcheck- und Bankgiro) wie auch auf die besondern Gebräuche bestimmter Gewerbe, in denen üblicherweise gewisse Arten von Kundenguthaben an Zahlungsstatt angenommen werden. So pflegt manchenorts im Baugewerbe der Unternehmer seine Forderung an den Bauherrn den Handwerkern als "Zahlung" abzutreten (vgl. BRAND, SJK Nr. 742 S. 6: III B b; BlZR 33 Nr. 127; auch Übertragung leicht verkäuflicher Wertpapiere, allenfalls eines Schuldbriefs, kann als übliche "Zahlungsweise" in Betracht kommen; vgl.
BGE 74 III 58
/59). Einer blossen Abtretung oder Anweisung zahlungshalber ist dagegen der Charakter eines "üblichen Zahlungsmittels" in aller Regel nicht zuzuschreiben. Es handelt sich jedenfalls bei den vorliegenden Abtretungen - abgesehen vom Sicherungszweck, der die Beklagte nicht hinderte, weiterhin jederzeit eigentliche Zahlung zu verlangen, sobald der Schuldner dazu in der Lage wäre - um ein blosses Surrogat, dem nicht die Bedeutung einer präsenten Zahlung zukommen sollte. Dieser mit Rücksicht auf das Ausstehen eines beträchtlichen Schuldbetrages gewählte Notbehelf
BGE 85 III 193 S. 201
war keine ordentliche, gewöhnliche, im Möbelgrosshandel allgemein übliche oder unter den beteiligten Kaufleuten, also zwischen der Beklagten und Schilliger, in Brauch gekommene Zahlungsweise. Schon die frühere Abtretung eines Guthabens aus dem Depotkonto bei der Finanz AG hatte zur Sicherstellung einer stark angewachsenen Schuldsumme gedient, und nur ein geringer Bruchteil der Verbindlichkeiten war aus abgetretenen Kundenguthaben gedeckt worden.
Die von der Vorinstanz eingeholten Gutachten rechtfertigen keine abweichende Beurteilung. Was für Bräuche im Möbelhandel bestehen, ist zwar Tatfrage. Ob jedoch die Abtretung von Forderungen, wie sie nach Veranlassung und Häufigkeit in diesem Gewerbekreise vorkommt, als "übliches Zahlungsmittel" im Sinne von
Art. 287 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
zu gelten habe, ist eine vom Bundesgericht frei zu überprüfende Rechtsfrage, nämlich Frage der Auslegung der erwähnten gesetzlichen Norm und der Beurteilung tatsächlicher Vorgänge unter dem Gesichtspunkt dieser Rechtsnorm, also "rechtliche Beurteilung einer Tatsache" im Sinne von
Art. 43 Abs. 4 OG
(vgl. im übrigen zur Abgrenzung von Tat- und Rechtsfragen bei Anwendung von
Art. 287 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
: BRAND, SJK Nr. 743 S. 7: IV, 2 c, cc). Nun führt der Gutachter F. Moser aus, es seien weniger als 20 Prozent der Möbeldetaillisten, die ihre Teilzahlungs-Kaufverträge ganz oder teilweise als Zahlungsmittel an die Möbelfabrikanten zedieren. Ein Zürcher Grossunternehmen des Möbelhandels habe erklärt, es nehme solche Zessionen als Zahlungsmittel nur in Ausnahmefällen an, "wenn es absolut nicht anders gehe". Bisweilen verlange der Grosshändler oder Fabrikant die Abtretung von Teilzahlungs-Kaufverträgen, wenn ihm "die Zahlungsfähigkeit des Verkäufers nicht genügt bzw. keine Sicherheit vorhanden ist", somit als Notbehelf. Die Möbelfabrikanten und die Grossisten des Möbelhandels seien für die Übernahme von Abzahlungskaufverträgen "an Stelle von Bargeld"
BGE 85 III 193 S. 202
nicht vorbereitet. Auch im Betrieb der beklagten Firma dürfte es sich nach Ansicht des Experten "um Ausnahmen und Einzelfälle handelt", ansonst sie gezwungen wäre, sich bessere Deckungen und Sicherheiten geben zu lassen. Nach alldem können Abtretungen von Kundenguthaben keineswegs als "übliches Zahlungsmittel" zur Begleichung von Lieferantenschulden des Kleinhändlers gelten. Ohne sich auf andere tatsächliche Unterlagen zu stützen, hält freilich der andere Gutachter, J. Ströbel, dafür, "dass diese Zahlungsart ohne weiteres heute schon als üblich betrachtet werden darf". Seine Ausführungen - sein Hinweis auf die schwierige Lage der mittleren Möbelhändler, die danach trachten, die immer häufiger werdenden Abzahlungsverträge mit ihren Kunden "in flüssige Mittel umzuwandeln" - beruhen jedoch auf einer Verkennung des Begriffs des (der Barzahlung gleichzuachtenden) "üblichen Zahlungsmittels". Daraus, dass sich "schon heute verschiedene Möbelhändler vorstellen", der Fabrikant müsse (statt mit Hilfe einer Bank oder eines andern Finanzierungsinstitutes bar bezahlt zu werden) zu solcher Abwicklung der Verbindlichkeiten Hand bieten, und es seien "die Anfänge bereits in einem beachtlichen Umfange gemacht worden", folgt nichts, was es rechtfertigen würde, die Abtretung von Guthaben aus Abzahlungsverträgen des Charakters der "Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barschaft oder anderweitige übliche Zahlungsmittel" zu entkleiden und diese Rechtshandlung speziell im Verhältnis zwischen dem Fabrikanten oder Grosshändler und dem Kleinhändler des Möbelgewerbes als Zahlungsmittel, das üblicherweise wie Barschaft angenommen würde, zu betrachten. Vollends stellte die Abtretung des Guthabens aus dem Depotkonto bei der Finanz AG, woraus nur allenfalls in Zukunft irgendwelche nicht zum voraus bestimmbare Beträge frei werden konnten, keine präsente Zahlung dar.
5.
Der Entlastungbeweis nach
Art. 287 Abs. 2 SchKG
ist nicht erbracht....
BGE 85 III 193 S. 203
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, die Ziffern 1, 3 und 4 des Rechtsspruchs des Urteils des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 7. April 1959 werden aufgehoben, und folgende Rechtshandlungen des Gemeinschuldners Alois Schilliger werden gemäss
Art. 285 ff. SchKG
anfechtbar erklärt:
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Die Beklagte wird verpflichtet, die ihr abgetretenen Rechte auf die Klägerin zu übertragen, dieser die darauf bezüglichen Urkunden, namentlich die Originalkaufverträge zwischen Alois Schilliger und den Drittschuldnern laut lit. b) und c) hievor, auszuhändigen und ihr die von den Drittschuldnern geleisteten Zahlungen zu erstatten.


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Urteilskopf
109 IV 121
33. Urteil des Kassationshofes vom 30. Mai 1983 i.S. I. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 204, 58 Abs. 4 StGB
; unzüchtige Veröffentlichung, Ersatzforderung des Staates.
1. Eine zurückhaltende Anwendung des
Art. 204 Ziff. 1 StGB
ist nur für diejenigen Fälle angezeigt, die nicht unter die eigentliche Pornographie fallen (E. 1).
2. Soweit die Einziehung der unzüchtigen Gegenstände nicht mehr möglich ist, steht dem Staat eine Ersatzforderung in der Höhe des Bruttoertrages aus dem "Pornohandel" zu (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 109 IV 121 S. 121
A.-
I. betreibt seit Ende Juni 1979 in S. ein und seit Anfang Oktober 1979 in Z. zwei weitere Geschäfte, in denen er Sexartikel, insbesondere pornographische Filme, Kassetten, Magazine und Bücher sowie künstliche Geschlechtsteile und andere Manipulierinstrumente zum Verkauf anbot. Auch wurden in seinen Ladenlokalen pornographische Filme vorgeführt. Die Erzeugnisse bezog I. grösstenteils aus dem Ausland und lagerte sie ausser in den drei Geschäften an seinem Wohnort in A. sowie vorübergehend in einem Lokal in B. Von Ende Juni 1979 bis Ende Dezember 1980 erzielte I. aus dem von ihm betriebenen Pornohandel einen Bruttoertrag
BGE 109 IV 121 S. 122
von Fr. 377'000.-- und einen Nettogewinn von mindestens Fr. 38'400.--.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte I. am 19. November 1982 wegen fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichung im Sinne von
Art. 204 Ziff. 1 StGB
zu einer Busse von Fr. 7'000.--. Es verpflichtete ihn überdies, vom deliktisch erlangten Vermögensvorteil den Betrag von Fr. 250'393.-- an den Kanton Zürich abzuliefern, und beschloss die Einziehung der von der Bezirksanwaltschaft am 1. Juli 1980 und 8. Januar 1982 sichergestellten Gegenstände sowie die Verwertung der Projektoren samt Zubehör und Zuleitung des Erlöses an die Staatskasse bzw. die Vernichtung des übrigen Materials.
C.-
I. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, Urteil und Beschluss des Obergerichts Zürich seien aufzuheben und es sei die Sache zu seiner Freisprechung und zur Freigabe der beschlagnahmten Gegenstände an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Was I. auf den Seiten 6 bis 20 seiner Rechtsschrift vorbringt, ist nichts anderes als die wörtliche Wiedergabe der Ausführungen seines Verteidigers vor Obergericht. Das auf den Seiten 21 bis 24 als "persönliche und spontane Äusserungen des Beschwerdeführers zu einzelnen vorinstanzlichen Argumenten" Vorgetragene erschöpft sich teils in tatsächlichen Behauptungen oder Bestreitungen (z.B. den Vorsatz), wofür in der Nichtigkeitsbeschwerde kein Raum ist, teils in der Wiederholung vom Verteidiger in anderer Form schon im kantonalen Verfahren erhobener Einwendungen. Soweit sie rechtlicher Natur sind, betreffen sie zur Hauptsache die Begriffe des Unzüchtigen und des Öffentlichen. Mit allen diesbezüglichen Vorbringen haben sich jedoch die kantonalen Instanzen eingehend befasst. Da ihre Erwägungen den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die Auslegung jener Rechtsbegriffe ausgebildeten Kriterien folgen (insbes.
BGE 100 IV 236
,
BGE 96 IV 68
E. 2,
BGE 89 IV 134
E. 4) und kein Anlass besteht, von der bisherigen Praxis abzugehen, ist die Beschwerde insoweit unter Verweisung auf die Gründe der Vorinstanz zu verwerfen.
Ergänzend sei lediglich vermerkt, dass der im Gesetz enthaltene Begriff des Unzüchtigen ein normativer Begriff ist (
BGE 103 IV 97
E. 2b,
BGE 99 IV 59
E. 1b), der seiner Natur nach wertender Auslegung durch den Richter bedarf. Indem dieser einen solchen Begriff nach Sinn und Zweck der Norm auslegt, überschreitet er keineswegs
BGE 109 IV 121 S. 123
seine Kompetenz und masst sich nicht widerrechtlich Befugnisse des Gesetzgebers an (s.
BGE 98 Ib 481
).
Der Einwand, die Begriffe des Unzüchtigen und des Öffentlichen befänden sich nicht unter den Legaldefinitionen des
Art. 110 StGB
, ist unbehelflich. Es gibt im StGB zahlreiche Begriffe, die in
Art. 110 StGB
nicht umschrieben sind, dennoch aber zu ihrer Anwendung der Auslegung durch den Richter bedürfen. Gegen
Art. 1 StGB
verstösst der Richter nur, wenn er in freier Rechtsfindung einen neuen Straftatbestand schafft, nicht aber, wenn er einen im Strafgesetz enthaltenen Begriff auslegt, mag es sich dabei auch um extensive Auslegung handeln (
BGE 103 IV 129
,
BGE 95 IV 73
).
Im Rahmen des
Art. 204 StGB
hat der Kassationshof übrigens nicht schlechthin eine zurückhaltende Anwendung des Gesetzes nahegelegt, sondern dies nur für Fälle gefordert, "die nicht unter die eigentliche Pornographie fallen" (
BGE 96 IV 71
oben; s. auch
BGE 97 IV 101
). Entsprechend ist denn auch die Toleranzgrenze nur dort etwas weiter zu ziehen, wo es sich um Grenzfälle handelt (
BGE 100 IV 236
). Das jedoch trifft hier in keiner Weise zu. Geht man von den Beschreibungen der beschlagnahmten Bücher, Schriften, Filme und Gegenstände durch die Polizei aus, so kann nicht der geringste Zweifel darüber bestehen, dass es sich um Pornographie, ja zum überwiegenden Teil um harte Pornographie handelt. Der Beschwerdeführer und seine Gehilfen hatten denn auch beispielsweise vor den Zollbehörden ohne weiteres anerkannt, dass sie pornographisches Material eingeführt hatten, und vor erster Instanz hatte sich I. ausdrücklich auf den Standpunkt gestellt, sogenannte Pornographika entsprächen einem menschlichen Urbedürfnis, das er mit seinem Handel befriedige (vgl. Urteil des Kassationshofes vom 16.12.1977 i.S. W. und Kons.).
2.
Bleibt es aber bei der Verurteilung des Beschwerdeführers nach
Art. 204 StGB
, dann war auch die Einziehung als notwendige Voraussetzung der in
Art. 204 Ziff. 3 StGB
obligatorisch vorgesehenen Vernichtung der unzüchtigen Gegenstände geboten (
BGE 97 IV 100
E. 2a). Soweit aber diese Einziehung nicht mehr möglich war, weil der Beschwerdeführer die unzüchtigen Schriften usw. bereits abgesetzt hatte, ist die Vorinstanz mit Recht gemäss
Art. 58 Abs. 4 StGB
verfahren; nach dieser Bestimmung steht nämlich dem Staat gegen denjenigen, der durch die einzuziehenden Gegenstände oder Vermögenswerte einen unrechtmässigen Vorteil erlangt hat und bei dem sie einzuziehen gewesen wären, eine Ersatzforderung in der Höhe des unrechtmässigen Vorteils zu. In
BGE 109 IV 121 S. 124
Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat das Obergericht diesen Vorteil in casu im Bruttoertrag aus dem von I. in der fraglichen Zeit betriebenen "Pornohandel" gesehen. Hiergegen wendet sich die Beschwerde mit dem Einwand, Vorteil könne nur sein, was aus Geschäften netto hervorgehe, und eine extensive Auslegung gegen den üblichen Sprachgebrauch sei unzulässig.
a) Der Gesetzestext ist wohl Ausgangspunkt der Gesetzesanwendung. Selbst der klare Wortlaut bedarf aber der Auslegung, wenn er vernünftigerweise nicht den wirklichen Sinn des Gesetzes wiedergibt. Massgeblich ist nicht der Buchstabe, sondern der Sinn der Norm, wie er sich aus den ihr zugrundeliegenden Zwecken und Wertungen ergibt (
BGE 95 IV 73
E. 3a).
b) Wie der Kassationshof in
BGE 103 IV 143
grundsätzlich entschieden hat, erlaubt nichts die Annahme, es könnten von den nach
Art. 58 Abs. 1 StGB
einzuziehenden Vermögenswerten die Gewinnungskosten abgezogen werden. Da aber der Gesetzgeber mit dem Erlass von Absatz 4 der genannten Bestimmung denjenigen, der die an sich einzuziehenden Gegenstände nicht mehr besitzt, demjenigen gleichstellen wollte, der sie noch hat (
BGE 106 IV 337
E. 3b, 104 IV 5 E. 2), widerspräche es der ratio legis, dem ersteren bei Bemessung des an den Staat zu leistenden Ersatzes die Gewinnungskosten in Abzug zu bringen, dem letzteren aber den vollen Vermögenswert zu konfiszieren. So entscheiden hiesse den bevorzugen, welcher, schlau die Rechtslage ausnützend, den erlangten Vermögensvorteil möglichst schnell verbraucht, um dem Zugriff des Staates zuvorzukommen. Diese Folge kann nur vermieden werden, wenn die Einziehung unabhängig davon ausgesprochen wird, ob der Täter zur Zeit des Urteils noch bereichert ist oder nicht (SCHULTZ, ZBJV 112/1976 S. 441). Diese Lösung erscheint jedenfalls immer dann als unbedenklich, wenn der vom Täter erlangte Vorteil die Frucht einer unrechtmässigen Handlungsweise ist. Das aber war hier der Fall. I. hatte zugestandenermassen die pornographischen Schriften und Gegenstände gekauft, um sie entgegen dem Verbot des
Art. 204 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
in Verkehr zu bringen. Indem er mit deren Verkauf seine Auslagen wieder einbrachte, verschaffte er sich Deckung für einen Betrag, welchen er in Durchführung eines sittenwidrigen Geschäfts ausgegeben hatte.
Art. 58 StGB
verbaut ihm den Weg dazu, diesen Betrag erlaubterweise wieder zu erhalten (s. auch SCHULTZ, a.a.O. S. 440 unten). In der dennoch erlangten Deckung liegt der unrechtmässige Vorteil.
BGE 109 IV 121 S. 125
c) Dass die auf Fr. 250'393.-- bemessene Ersatzforderung des Staates (das Obergericht hatte diese aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht auf den erst in seiner Instanz ermittelten höheren Bruttoertrag von Fr. 337'000.-- festlegen können) seine Wiedereingliederung erheblich erschweren würde, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Es stellt sich deshalb die Frage nicht, ob allfällige Zahlungserleichterungen zu gewähren seien (
BGE 105 IV 22
E. 1a) oder die Ersatzforderung ermässigt werden müsse (
BGE 106 IV 10
). Schliesslich ist die Massnahme auch sonst nicht unverhältnismässig; denn abgesehen davon, dass
Art. 58 Ziff. 4 StGB
die Abschöpfung obligatorisch vorsieht und damit dem Ermessen des Richters ausser in den vorgenannten Fällen keinen Raum gibt, wurde die Ersatzforderung in casu aufgrund einer Buchexpertise bemessen, die einen Bruttoertrag von Fr. 337'000.-- ergab.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
123 III 129
22. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 13 février 1997 dans la cause dame D. contre L. AG (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Gesamtarbeitsvertrag (GAV): personeller Anwendungsbereich der normativen Bestimmungen; Tragweite einer Gleichbehandlungsklausel (
Art. 357 Abs. 1 OR
).
Eine Klausel eines GAV, welche die beteiligten Arbeitgeber verpflichtet, die normativen Bestimmungen auf alle Arbeitnehmer anzuwenden, unabhängig davon, ob diese Mitglieder einer dem GAV angeschlossenen Gewerkschaft sind, verleiht dem nicht organisierten Arbeitnehmer keine zivilrechtlichen Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3a, b und d). Möglichkeit, die normativen Bestimmungen eines GAV in den Einzelarbeitsvertrag aufzunehmen (E. 3c).
Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers (
Art. 328b OR
; Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz; DSG).
Der Arbeitgeber darf sich nach dem Abschluss des Arbeitsvertrags über die Gewerkschaftszugehörigkeit eines Arbeitnehmers erkundigen, um festzustellen, ob dessen Lohn nach den Vorschriften des vom Arbeitgeber unterzeichneten GAV festgesetzt werden muss (E. 3b/cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 123 III 129 S. 130
A.-
La société L. AG (ci-après: L.) a engagé D. pour travailler comme vendeuse qualifiée, dès le 1er décembre 1986, dans le magasin qu'elle exploite à Genève. Le dernier salaire mensuel brut, versé treize fois par an à l'employée, se montait à 2'725 fr. Le contrat de travail liant les parties prévoyait, entre autres stipulations, une participation à l'assurance maladie "selon convention collective". Il a été résilié par L. pour le 30 novembre 1994, mais son échéance a été reportée au 31 décembre 1994 après intervention de l'avocat de l'employée, qui avait invoqué les conditions générales de travail du commerce de détail non alimentaire applicables à Genève.
BGE 123 III 129 S. 131
B.-
Par demande du 1er décembre 1994, D. a assigné L. en paiement d'un montant total de 52'666 fr.65, intérêts en sus, représentant la différence entre le salaire minimum prévu par la convention collective de travail de la branche considérée et celui qu'elle avait effectivement perçu de 1989 à 1994. En cours de procès, elle a réduit ladite conclusion à 44'254 fr.20 et a réclamé, en outre, le paiement de 1'533 fr. à titre de perte sur l'indemnité de chômage.
Le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a rejeté la demande par jugement du 18 mai 1995 que la Chambre d'appel des prud'hommes a confirmé par arrêt du 2 avril 1996.
C.-
La demanderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut, principalement, à l'annulation de l'arrêt de la Chambre d'appel et à la condamnation de la défenderesse au paiement de 44'254 fr.20, à titre d'arriérés de salaire pour la période allant de décembre 1989 à fin 1994, et de 1'195 fr.05, à titre de perte sur l'indemnité de chômage, le tout avec intérêts. Subsidiairement, la demanderesse sollicite le renvoi de la cause à la Chambre d'appel.
La défenderesse conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral rejette le recours, dans la mesure où il est recevable, et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Selon l'
art. 357 al. 1 CO
, les clauses normatives de la convention collective de travail n'ont en principe d'effet qu'envers les employeurs et travailleurs qu'elles lient, c'est-à-dire les employeurs qui sont personnellement parties à la convention, les employeurs et les travailleurs qui sont membres d'une association contractante (
art. 356 al. 1 CO
), ou encore les employeurs et les travailleurs qui ont déclaré se soumettre individuellement à la convention (
art. 356b al. 1 CO
). La convention peut toutefois être étendue aux tiers en vertu de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail (RS 221.215.311); dans cette hypothèse, ses clauses s'appliquent également aux employeurs et travailleurs auxquels elle est étendue. En dehors de ces cas, les rapports entre parties sont régis par le contrat individuel et la loi, éventuellement par un contrat-type de travail, mais pas par la convention collective (
ATF 102 Ia 16
consid. 2c). La situation est-elle différente lorsque la convention collective de travail contient une clause faisant obligation aux employeurs liés par elle d'appliquer ses dispositions normatives à tous leurs
BGE 123 III 129 S. 132
employés, qu'ils soient membres d'une association de travailleurs ou non (clause d'égalité de traitement ou clause d'extension)? Dans son arrêt Stähli, du 2 mars 1955, le Tribunal fédéral a répondu à cette question par la négative, en précisant que les travailleurs non organisés ne sauraient déduire d'une telle clause aucune prétention civile à l'encontre de leur employeur, lequel n'engage sa responsabilité qu'envers les parties à la convention collective de travail s'il viole semblable clause (
ATF 81 I 1
consid. 4). L'opinion exprimée dans cet arrêt, qui est du reste toujours d'actualité (cf., par ex., la décision cantonale publiée in: Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1996 p. 306 ss), est approuvée par la quasi-unanimité des auteurs qui se sont penchés sur le problème (voir, parmi d'autres: REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 13e éd., p. 210, ch. 2; le même, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bâle [ci-après: Commentaire bâlois], Obligationenrecht I, 2e éd., p. 1885, n. 9 ad
art. 357 CO
; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, VII/1, iii, p. 276/277, ch. 4a; le même, in: Commentaire zurichois, n. 16 ad
art. 356b CO
; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 4 ad
art. 356b CO
; KUHN, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, vol. 6, part. 17, chap. 13, p. 3; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., p. 398, n. 3220; SCHWEINGRUBER/BIGLER, Kommentar zum Gesamtarbeitsvertrag, 3e éd., p. 33, dernier §; BOIS, Le champ d'application des conventions collectives de travail, in: Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal Fédéral Suisse, 1975, p. 443 ss, 445 ch. 7 et 449 ch. 19 et 21; STÖCKLI, Der Inhalt des Gesamtarbeitsvertrages, p. 29/30, let. b; ZUMBRUNN, Die normativen Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages im System des schweizerischen Arbeitsrechts - ein Vergleich unter Berücksichtigung des deutschen Rechts, thèse Bâle 1983, p. 82; ANNAHEIM-BÜTTIKER, Die Stellung des Aussenseiter-Arbeitnehmers im System des Gesamtarbeitsvertragsrechts, thèse Bâle 1990, p. 11, let. d; KREIS, Der Anschluss eines Aussenseiters an den Gesamtarbeitsvertrag, thèse Berne 1973, p. 46/47, ch. 2).
b) Les différents arguments avancés par la demanderesse pour étayer sa requête visant à une modification du principe posé dans l'arrêt Stähli, précité, ne sont pas de nature à emporter la conviction du Tribunal fédéral quant à la nécessité d'un changement de sa jurisprudence en la matière.
aa) Pour l'essentiel, la demanderesse soutient que cette jurisprudence a vu le jour dans un contexte social différent de celui d'aujourd'hui et qu'elle n'est donc plus adaptée à la réalité économique
BGE 123 III 129 S. 133
contemporaine. Force est de souligner d'emblée qu'elle n'a pas soulevé pareil argument devant la Chambre d'appel. En soi, cette circonstance ne s'opposerait pas à l'examen de ce nouvel argument par la juridiction fédérale de réforme. Encore faudrait-il qu'il s'appuyât sur des faits ayant été constatés par la dernière autorité cantonale. En effet, selon une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral ne revoit les moyens de droit nouveaux que s'ils déduisent des conséquences juridiques de faits régulièrement soumis à l'appréciation de la juridiction cantonale et constatés par elle dans la décision attaquée (
ATF 90 II 34
consid. 7; POUDRET, COJ, n. 1.5.2.5 ad art. 55 et les références). Il n'en va pas ainsi, dans le cas particulier, la cour cantonale n'ayant procédé à aucune constatation au sujet de l'évolution économique enregistrée dans le domaine du travail, et singulièrement dans les secteurs soumis au droit collectif du travail, depuis l'après-guerre jusqu'à l'époque contemporaine. Or, les allégations de la demanderesse à cet égard n'ont pas trait à des faits notoires, au sens juridique et restrictif de ce terme, et ne sont, dès lors, pas recevables dans la procédure du recours en réforme (
art. 55 al. 1 let
. c et 63 al. 2 OJ). Par conséquent, le Tribunal fédéral ne peut pas examiner la pertinence en droit du nouvel argument juridique que lui soumet la demanderesse, étant donné que ce moyen repose sur des prémisses de fait qui échappent à son contrôle.
Quoi qu'il en soit, les motifs d'ordre purement économique sur lesquels repose la thèse de la demanderesse ne sauraient justifier, à eux seuls, la modification d'une jurisprudence qui se fonde sur le texte légal et sur la volonté exprimée en son temps par le législateur fédéral (pour l'interprétation historique des dispositions topiques, cf. BOIS, op.cit., p. 445, ch. 7 et notes de pied 17 et 18), jurisprudence qui, même à l'heure actuelle, est approuvée par la plupart des auteurs.
bb) La demanderesse cite, en outre, l'avis exprimé par YVES DE ROUGEMONT sur la question controversée (L'application des conventions collectives, in: Journée 1991 du droit du travail et de la sécurité sociale, p. 38 ss, 56 let. A.) et déclare s'y rallier. Toutefois, le passage de l'article de cet auteur, qu'elle reproduit d'ailleurs de manière imparfaite dans son mémoire de recours, n'apporte pas d'eau à son moulin car il a trait à la question - différente - de savoir s'il ne conviendrait pas d'admettre un jour, par voie législative ou jurisprudentielle, que tout contrat de travail renferme une sorte de clause tacite voulant que la convention collective de travail de la profession en cause dans la région concernée lui soit applicable, à moins qu'il ne prévoie expressément le contraire. Or, une
BGE 123 III 129 S. 134
telle question ne se pose que dans l'hypothèse où le contrat de travail individuel n'est pas déjà régi par la convention collective de travail entrant en ligne de compte, hypothèse que la demanderesse entend précisément écarter au motif que la clause d'égalité de traitement figurant dans la convention collective de travail invoquée par elle entraînerait ipso facto la soumission du contrat de travail à ladite convention. Au demeurant, il est douteux que l'extension considérable du champ d'application des conventions collectives de travail évoquée par l'auteur précité puisse se faire par voie de jurisprudence, si tant est qu'un tel procédé soit encore admissible au regard des dispositions légales spécifiques réglant déjà la question.
cc) Enfin, l'argument tiré de la violation des
art. 328 et 328b CO
, relatifs à la protection de la personnalité du travailleur, ainsi que de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1), tombe à faux. Selon l'art. 13 al. 1 de ladite loi, une atteinte à la personnalité peut être justifiée, notamment, par un intérêt prépondérant privé. Tel est, en particulier, le cas si le traitement des données personnelles est en relation directe avec la conclusion ou l'exécution d'un contrat et les données traitées concernent le cocontractant (
art. 13 al. 2 let. a LPD
). S'agissant du contrat de travail, l'
art. 328b CO
, qui est entré en vigueur le 1er juillet 1993 en même temps que la loi précitée, précise que l'employeur ne peut traiter - ce terme vise également la collecte (
art. 3 let
. e LPD) - des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail (pour l'interprétation de cette disposition, cf., parmi d'autres, SCHWAIBOLD, in: Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz, Bâle 1995, p. 459 ss; REHBINDER, Commentaire bâlois, p. 1769/1770; TERCIER, op.cit., p. 335, n. 2727 ss). Or, s'il est douteux que l'employeur puisse s'enquérir de l'affiliation syndicale d'un travailleur avant de l'engager, à moins que cette circonstance ne revête une importance décisive pour l'entreprise qu'il exploite ("Tendenzbetrieb"; cf. REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, p. 40), une telle demande apparaît, en revanche, admissible lorsqu'elle est posée après la conclusion du contrat de travail et vise à déterminer si le salaire du nouvel employé doit être fixé ou non en fonction des prescriptions de la convention collective de travail liant l'employeur (dans ce sens, cf. REHBINDER, Commentaire bernois, n. 36 ad
art. 320 CO
, p. 98). En effet, une information à ce sujet s'avère indispensable pour l'exécution du contrat de travail et entre, dès lors, dans les prévisions de l'
art. 328b
BGE 123 III 129 S. 135
CO
. Au demeurant, le travailleur est protégé par la loi s'il y répond par l'affirmative (cf. l'
art. 336 al. 2 let. a CO
).
c) La demanderesse soutient, par ailleurs, que la mention "assurance maladie: participation selon convention collective", figurant dans son contrat de travail, et le fait qu'une déduction salariale lui a été imposée à ce titre attestent que l'employeur a entendu insérer toutes les clauses normatives de la convention collective de travail dans le contrat individuel de travail, ce qu'elle-même a accepté en payant chaque mois sa part de cotisation à l'assurance maladie. Cette inclusion serait du reste confirmée par la référence explicite à cette convention que la défenderesse a faite à la fin des rapports de travail.
Il est certes possible pour un employeur qui est lié par une convention collective de travail de convenir avec un travailleur à qui elle ne s'applique pas de soumettre le contrat individuel aux dispositions de ladite convention. Sans doute, dans une telle hypothèse, la convention collective de travail ne produit-elle pas directement un effet normatif et l'employeur conserve, en principe, la faculté de résilier le contrat de travail et d'en conclure un nouveau qui déroge aux clauses normatives de la convention en défaveur du travailleur ("Änderungskündigung"). Celui-ci peut néanmoins en exiger indirectement le respect en réclamant l'exécution des clauses de son contrat individuel qui ne font que reprendre les dispositions de la convention collective de travail (sur ce type d'extension de facto de la CCT, cf., parmi d'autres, KREIS, op.cit., p. 47/48, ch. 3 et VISCHER, Commentaire zurichois, n. 20 ad
art. 356b CO
). Encore faut-il, pour que l'on puisse conclure à l'incorporation de la convention collective de travail dans le contrat individuel liant les parties que ces dernières aient manifesté, fût-ce tacitement, leur volonté réciproque et concordante de le faire (
art. 1er ss CO
). A cet égard, la référence, faite dans le contrat de travail, à la "convention collective" ne suffit pas à établir l'existence d'un accord des parties quant à l'application de toutes les clauses normatives de la convention collective de travail à leurs rapports de travail. Cette référence se limite, en effet, exclusivement à la question de l'assurance maladie. Pour le surplus, les autres stipulations du contrat règlent elles-mêmes les conditions spécifiques de l'engagement de la demanderesse (salaire mensuel, vacances, gratification, temps d'essai, etc.), sans faire référence à la convention collective de travail, et le contrat en question ne contient pas non plus une clause générale de renvoi à cette convention. Si donc l'employeur était effectivement lié par la clause topique du contrat de travail qui impliquait l'incorporation dans ce contrat de la réglementation conventionnelle
BGE 123 III 129 S. 136
au sujet de l'assurance maladie (cf. Aubert, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, no 336), la demanderesse ne pouvait, en revanche, pas inférer, de bonne foi, de ladite clause que la convention collective de travail ferait loi pour toutes les autres questions. Au reste, on ne comprendrait pas pourquoi elle a passé quelque huit ans au service de l'employeur sans se prévaloir de la clause conventionnelle relative au salaire minimum, laissant même prescrire ses prétentions de ce chef antérieures à 1989, si elle estimait avoir droit au salaire conventionnel en vertu de l'accord prétendument passé avec la défenderesse quant à l'applicabilité générale de la convention collective de travail à leurs rapports contractuels. La Chambre d'appel a refusé de déduire l'existence d'un tel accord de la référence à une clause particulière de la convention collective de travail que la défenderesse avait faite dans sa lettre reportant la fin du délai de congé. En d'autres termes, elle n'a pas vu dans cette circonstance postérieure à la conclusion du contrat de travail un indice suffisant pour établir la volonté interne des parties, et singulièrement celle de l'employeur, sur le point litigieux. Le Tribunal fédéral, statuant comme juridiction de réforme, ne peut pas revoir le bien-fondé de cette appréciation, car elle a trait à une question relevant du domaine des faits (
ATF 118 II 365
consid. 1,
ATF 115 II 264
consid. 5a p. 269 et les arrêts cités).
Le moyen pris de l'inclusion des clauses normatives de la convention collective de travail dans le contrat individuel de travail liant les parties n'est donc pas fondé.
d) Dans un dernier moyen, la demanderesse réclame l'application de l'
art. 112 al. 2 CO
concernant la stipulation pour autrui parfaite. A son avis, la nature et le but de l'accord conventionnel litigieux font nettement ressortir la volonté des partenaires sociaux d'octroyer à tout employé le droit d'agir directement contre son employeur afin d'obtenir le respect des conditions minimales négociées par eux. Cet ultime moyen ne saurait être admis car il ne consiste qu'en une présentation différente de l'argument principal touchant la portée des clauses d'égalité de traitement, lequel a déjà été examiné et réfuté plus haut (cf. les let. a et b du même considérant). De toute manière, il est généralement admis en doctrine que la stipulation pour autrui parfaite, qui n'est d'ailleurs pas à présumer, ne confère pas au travailleur le droit d'actionner directement son employeur, lequel n'est pas une "partie" au sens de l'
art. 112 al. 2 CO
, mais uniquement l'association patronale signataire de la convention collective de travail, afin qu'elle agisse auprès de son membre (cf., notamment, VISCHER, Commentaire zurichois, n. 16 ad
art. 356b CO
, et KREIS, op.cit., p. 46/47, ch. 2).