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Urteilskopf
121 V 353
52. Arrêt du 20 mars 1995 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre B. et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel

regeste:
Regeste
Art. 11 Abs. 1 und
Art. 24 Abs. 2 AVIG
.
- Zwischenverdienst; anrechenbarer Verdienstausfall. Bestätigung der Rechtsprechung.
- Bei Vorliegen von Zwischenverdienst ist die Arbeitslosenentschädigung unabhängig von der Grösse des Arbeitsausfalls allein aufgrund des Verdienstausfalls gemäss
Art. 24 Abs. 2 AVIG
zu berechnen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 353
BGE 121 V 353 S. 353
A.-
a) B. a occupé divers emplois jusqu'au 27 avril 1992, en qualité de secrétaire. Du 28 octobre 1991 au 27 avril 1992, son gain mensuel assuré se montait à 4'983 francs, alors qu'elle travaillait au service du canton de Neuchâtel pour une durée déterminée. Sans travail depuis lors, la prénommée a demandé les indemnités de l'assurance-chômage.
A partir du 18 mai 1992, l'assurée a réalisé un gain intermédiaire mensuel de 2'660 francs en travaillant auprès du Centre écologique S., comme secrétaire; son horaire de travail n'équivalait cependant qu'à 70% de celui d'un emploi à plein temps. Depuis le 1er janvier 1993, elle a pu augmenter son activité de 70% à 90%, chez le même employeur; son salaire mensuel s'est dès lors élevé à 3'709 francs.
b) Par décision du 24 mars 1993, la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance contre le chômage (la caisse) a considéré que B. n'avait subi aucune perte de gain indemnisable au cours du mois de février 1993.
BGE 121 V 353 S. 354
Ultérieurement, dans une décision rendue le 11 mai 1993, la caisse a cependant refusé d'allouer toute indemnité de chômage à partir du 1er janvier 1993, et, le même jour, elle a réclamé à l'assurée la restitution des indemnités déjà versées pour les mois de janvier (837 francs) et de mars 1993 (1'186 francs).
B.-
a) B. a recouru tant contre la décision du 24 mars que contre celle du 11 mai 1993 devant le Département de l'économie publique du canton de Neuchâtel, autorité inférieure de recours en matière d'assurance-chômage (le Département), en concluant à leur annulation et au versement des indemnités de chômage à partir du 1er janvier 1993.
Par décision du 13 août 1993, le Département a rejeté le recours formé contre la décision de la caisse du 11 mai 1993, et classé - en considérant qu'il n'avait plus d'objet - le recours que l'assurée avait interjeté contre la décision du 24 mars 1993.
b) Saisi à son tour par l'assurée, qui demandait derechef l'octroi des indemnités litigieuses, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel a - par jugement du 1er décembre 1993 - annulé la décision du Département du 13 août 1993 ainsi que celle de la caisse du 11 mai 1993, et renvoyé la cause à l'autorité inférieure de recours afin qu'elle statue sur le recours dirigé contre la décision de la caisse du 24 mars 1993.
C.-
L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il sollicite l'annulation, en demandant au Tribunal fédéral des assurances de nier le droit de l'intimée aux indemnités de chômage à partir du 1er janvier 1993.
L'assurée intimée conclut implicitement au rejet du recours. Quant à la caisse de chômage et au Département, ils renoncent à argumenter plus avant.
Les moyens des parties seront exposés ci-après en tant que de besoin.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le litige porte sur le droit de l'intimée aux indemnités de chômage à partir du 1er janvier 1993.
2.
a) Selon l'
art. 8 al. 1 LACI
, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il est sans emploi (let. a) et s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b). Sous le titre marginal "Perte de travail à prendre en considération", l'
art. 11 al. 1 LACI
dispose qu'il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit
BGE 121 V 353 S. 355
par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives. L'
art. 5 OACI
précise que la perte de travail des assurés partiellement sans emploi (
art. 10 al. 2 let. b LACI
) est prise en considération lorsqu'elle s'élève au moins à deux jours entiers de travail en l'espace de deux semaines.
D'après l'
art. 10 al. 1 LACI
, est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps. En outre, selon l'
art. 10 al. 2 let. b LACI
, est réputé partiellement sans emploi celui qui occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel.
b) Sous le titre "Prise en considération du gain intermédiaire", l'
art. 24 LACI
, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1992, dispose ce qui suit:
1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle.
2 L'assuré a droit à 80 pour cent de la perte de gain aussi longtemps que le nombre maximum d'indemnités journalières (art. 27) n'a pas été atteint.
3 Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, 3e al.).
4 Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer durant une période de contrôle au moins une activité à plein temps pour laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquelles il aurait droit, l'art. 11, 1er alinéa, n'est pas applicable durant les six premiers mois de cette occupation.
c) Par ailleurs, d'après l'
art. 16 al. 1 let
. e LACI, est réputé convenable tout travail qui procure au chômeur une rémunération qui n'est pas inférieure à l'indemnité de chômage à laquelle il a droit. Mais, selon l'
art. 16 al. 1bis LACI
(en vigueur depuis le 1er avril 1993), est réputé convenable tout travail qui remplit toutes les conditions, à l'exception de l'alinéa premier, lettre e, tant que l'assuré touche des indemnités compensatoires conformément à l'art. 24 (gain intermédiaire).
3.
a) A l'appui de sa décision du 24 mars 1993, la caisse de chômage a considéré que l'indemnité de chômage maximale que l'intimée aurait pu prétendre pour février 1993 (qui comptait 20 jours ouvrables) se serait élevée à 3'674 francs, si l'assurée n'avait pas réalisé de gain intermédiaire au sens de l'
art. 24 LACI
. Or, dans la mesure où elle avait bel et bien obtenu un gain de 3'709 francs, les conditions d'une
BGE 121 V 353 S. 356
indemnisation n'étaient pas remplies pour ce mois, ledit gain intermédiaire étant légèrement supérieur à celui de l'indemnité de chômage maximale.
Par ailleurs, dans sa seconde décision du 11 mai 1993, la caisse a estimé que l'intimée ne subissait plus de perte de travail à prendre en considération depuis le 1er janvier 1993, du moment qu'elle ne chômait pas durant au moins deux jours de travail entiers en l'espace de deux semaines (
art. 11 al. 1 LACI
; 5 OACI
).
b) De son côté, le Département a considéré que la loi est muette, s'agissant des assurés qui, à l'instar de l'intimée, exercent une activité à 90% d'un horaire de travail complet. En l'absence de jurisprudence fédérale sur cette question, l'autorité cantonale s'en est tenue aux directives de l'OFIAMT qui exigent l'application de l'
art. 5 OACI
, sauf dans le cas prévu à l'
art. 24 al. 4 LACI
(circulaire IC 01.92 no 18 in fine). Aussi la décision du 11 mai 1993 devait-elle être confirmée.
Examinant ensuite la question sous l'angle de l'
art. 16 al. 1bis LACI
, le Département a estimé que le renvoi opéré par cette disposition à l'
art. 24 LACI
subordonnait également l'octroi d'indemnités à la réalisation des conditions prévues par les
art. 11 al. 1 LACI
et 5 OACI. Selon lui, l'assuré n'aurait - d'après l'
art. 16 al. 1bis LACI
- l'obligation d'accepter une activité qui lui procure un revenu inférieur aux indemnités de chômage que s'il remplit toutes les conditions d'octroi des indemnités compensatoires au sens de l'
art. 24 LACI
. En l'occurrence, si la place de travail que l'intimée occupe à 90% lui avait été assignée par l'office du travail de sa commune de domicile, l'assurée aurait été en droit de la refuser, dans la mesure où son taux d'activité, supérieur à 80% mais n'atteignant pas 100%, empêchait l'application de l'
art. 24 LACI
.
c) Les premiers juges, quant à eux, sont d'avis que le raisonnement de la caisse et de l'autorité inférieure de recours dénature la notion de gain intermédiaire. D'une part, ils estiment que l'on ne saurait assimiler un assuré sans emploi qui trouve une activité salariée à temps partiel dont il retire un gain intermédiaire, à un travailleur partiellement sans emploi au sens de l'
art. 10 al. 2 LACI
. D'autre part, la Cour cantonale admet, en se référant à GERHARDS (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, p. 136 no 21 et p. 138 no 29), que les jours pendant lesquels l'assuré exerce une activité destinée à réaliser un gain intermédiaire doivent être considérés comme des jours chômés, car l'
art. 24 LACI
prévoit l'indemnisation en tenant compte des gains retirés d'une activité salariée
BGE 121 V 353 S. 357
ou indépendante durant une période de contrôle, à la seule condition qu'il soit inférieur au gain assuré.
Selon les juges cantonaux, la pratique préconisée par l'administration conduit à des résultats inéquitables, que le législateur n'a pas voulu. En effet, en travaillant à 70% d'un horaire de travail à temps plein, l'intimée percevrait son salaire mensuel de 2'660 francs, augmenté de l'indemnité de chômage s'élevant à 1'858 francs (80% de la perte de gain [4'983 francs - 2'660 francs]), soit une somme mensuelle totale de 4'518 fr. Par contre, en travaillant davantage, en l'occurrence à 90%, l'assurée ne toucherait, selon le point de vue de l'administration, que son salaire de 3'709 francs et subirait ainsi une perte de gain de 1'274 francs (4'983 francs - 3'709 francs). En outre, les premiers juges ont considéré que la règle de l'
art. 24 al. 4 LACI
n'entrait pas en ligne de compte en l'espèce, car l'intimée n'exerce pas une activité à plein temps.
Par ailleurs, la Cour cantonale a jugé cette pratique administrative encore plus critiquable à la lumière du nouvel
art. 16 al. 1bis LACI
, car elle revient à exclure du champ d'application de cette disposition légale tous les chômeurs qui, à l'instar de l'intimée, ont eu la possibilité de se faire engager dans un emploi proche d'un plein temps (entre 80% et 100%). Sous cet angle également, le recours de l'assurée est bien fondé.
d) De son côté, l'OFIAMT soutient, dans son recours, qu'il existe une "zone grise" dans la législation, s'agissant des emplois dont la rémunération se situe en deçà de l'indemnité de chômage mais dont la durée représente 81 à 99% d'un emploi à plein temps. Ces emplois ne peuvent - selon l'autorité fédérale de surveillance - donner droit à des indemnités compensatoires en vertu de l'
art. 24 LACI
.
En effet, allègue l'OFIAMT, si l'on admettait l'application de l'
art. 24 LACI
dans un tel cas, il faudrait également l'admettre pour tous les travailleurs dont l'horaire de travail est modifié dans le sens d'une diminution minime des heures de travail, mais dont la rémunération subit une baisse plus importante. Cela reviendrait à faire abstraction de la condition d'une perte de travail atteignant un certain seuil, énoncée aux art. 8 al. 1 let. b et 11 al. 1 LACI. En l'occurrence, conclut l'OFIAMT, les dispositions légales sont suffisamment claires pour que l'on puisse en déduire que cette limitation - bien que choquante en l'espèce - répond à la volonté du législateur exprimée à l'
art. 24 al. 4 LACI
. On ne saurait donc considérer que la loi présente une lacune sur ce point.
BGE 121 V 353 S. 358
L'OFIAMT allègue enfin que l'institution du gain intermédiaire ne devrait en règle générale pas trouver application lorsqu'un chômeur retrouve un emploi correspondant au degré d'occupation recherché, ainsi qu'à l'activité exercée précédemment. Quand la rémunération perçue dans la nouvelle activité se situe non seulement en deçà du gain assuré mais encore de l'indemnité de chômage, de sorte qu'elle nécessite l'intervention de l'assurance-chômage, il est hautement vraisemblable que le gain n'est pas conforme aux usages professionnels et locaux, comme l'exige l'
art. 24 al. 3 LACI
. Or, c'est précisément dans ces situations que se créent les distorsions entre les situations prévues par le législateur et un cas tel que celui qui se présente en l'espèce.
Néanmoins, le recourant estime que dans le cas particulier la rétribution de l'intimée, pour une activité à 90%, est conforme aux usages professionnels et locaux, eu égard aux importantes différences de salaire existant dans les emplois de secrétaire. Or, du moment que le législateur n'a pas réglé une telle situation (exceptionnelle), puisque une perte de gain doit impérativement se traduire par une perte de travail minimale (
art. 11 al. 1 LACI
), le droit de l'intimée aux indemnités de chômage doit être nié à partir du 1er janvier 1993, car elle ne subit plus depuis cette date une perte de travail d'au moins deux jours en l'espace de deux semaines, comme l'exige la loi.
4.
a) Dans deux arrêts de principe (
ATF 120 V 502
, 233), le Tribunal fédéral des assurances s'est prononcé sur la portée du nouvel
art. 24 LACI
, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1992 (Voir aussi GERHARDS, Zwischenverdienst, SZS 1994 pp. 331 ss, et SPIRA, Prise en considération du gain intermédiaire, RSA 1995 pp. 15-16).
Analysant les travaux préparatoires de cette nouvelle norme légale, le tribunal a considéré que la volonté du législateur était d'admettre qu'en matière de gain intermédiaire, l'indemnité de chômage se calcule en fonction de la perte de gain subie, quelle que soit la durée de la perte de travail en cause, et non pas en fonction de la perte de travail, comme l'
art. 11 LACI
le prévoit. En d'autres termes, toutes les formes d'activités lucratives qui étaient qualifiées par le passé de travail à temps partiel (art. 18 al. 1 en liaison avec les art. 22 sv. LACI), de gain intermédiaire (ancien
art. 24 LACI
), ou de travail de remplacement (ancien
art. 25 LACI
), tombent désormais sous le coup du nouvel
art. 24 LACI
. Il s'ensuit que les méthodes de calcul de l'indemnité exposées dans les arrêts
ATF 112 V 229
et 237 n'ont désormais plus cours.
BGE 121 V 353 S. 359
Par ailleurs, à l'exception du cas prévu à l'
art. 24 al. 4 LACI
, la nouvelle réglementation en matière de gain intermédiaire ne prend plus en compte aucune limite temporelle, en dehors de celle du délai-cadre. Dès lors, les éléments d'appréciation - aléatoires - qui étaient contenus dans l'ancien droit (le caractère provisoire et précaire de l'activité exercée) et qui donnaient lieu à des difficultés d'application, ne doivent plus être pris en considération lors de l'application du nouvel
art. 24 LACI
.
b) Cela étant, si durant la période de contrôle en cause, un assuré accepte un travail dont la rémunération n'est pas réputée convenable au sens de l'
art. 16 LACI
, il a droit à l'indemnisation de sa perte de gain en vertu de l'
art. 24 al. 1 et 3 LACI
. En revanche, si pendant cette même période, l'assuré exerce une activité lucrative réputée convenable, qui lui procure désormais un revenu correspondant au moins à celui de l'indemnité de chômage, on ne se trouve plus en présence d'un gain intermédiaire au sens de l'
art. 24 LACI
. Quant au point de savoir si une activité doit être qualifiée de convenable ou non, en particulier eu égard au salaire offert, il s'apprécie en fonction d'un rapport de travail déterminé.
En bref, selon cette jurisprudence, un chômeur partiel ne saurait prétendre des indemnités de chômage, lorsque le revenu qu'il tire de son activité lucrative dépendante et résiduelle satisfait aux conditions d'un travail convenable, et notamment excède le montant de l'indemnité maximale (80% de la perte de gain prise en considération) qu'il pourrait toucher en cas de chômage complet (
ATF 120 V 502
consid. 8c et
ATF 120 V 233
consid. 5c).
5.
a) En l'espèce, à partir du 1er janvier 1993, l'intimée a continué à exercer son activité lucrative de secrétaire à temps partiel, mais avec un horaire de travail réduit de 10% seulement. Elle a donc le statut de chômeuse partielle, le revenu qu'elle tire de cette activité constituant un gain intermédiaire au sens de l'
art. 24 LACI
(
ATF 120 V 502
consid. 8a-b;
ATF 120 V 233
consid. 5a-b).
b) S'agissant du salaire mensuel que l'intimée retire de son activité lucrative (3'709 francs), le recourant considère, en comparant ce revenu à celui d'une activité exercée à plein temps, qu'il est inférieur d'environ 18% à celui que l'assurée gagnait jusqu'au 27 avril 1992.
Ce mode de calcul, consistant à comparer (par extrapolation) le revenu théorique d'une activité à plein temps avec un ancien salaire effectif ne peut être confirmé, car il ne trouve aucun appui dans la loi. En effet, si le salaire de 3'709 francs est conforme aux usages professionnels et
BGE 121 V 353 S. 360
locaux, comme l'admet l'OFIAMT, cela signifie que l'intimée subit une perte de gain effective de 1'274 francs (4'983 francs - 3'709 francs), soit environ 25% du salaire qu'elle touchait jusqu'au 27 avril 1992 et non pas une perte théorique de seulement 18%.
c) Par ailleurs, on l'a vu au consid. 4a ci-dessus, il résulte clairement de la nouvelle réglementation du gain intermédiaire que l'indemnité due à un assuré en vertu de l'
art. 24 al. 2 LACI
doit être calculée uniquement en fonction de la perte de gain et indépendamment de l'ampleur de la perte de travail, ce qui constitue une dérogation à l'
art. 11 al. 1 LACI
. En bonne logique, cela signifie donc que la prétendue "zone grise" dont parle l'OFIAMT dans son recours n'existe pas. En effet, est seule décisive l'étendue de la perte de gain subie, même si la perte de travail n'atteint pas le minimum fixé par l'
art. 11 al. 1 LACI
, comme c'est le cas en l'espèce.
Sur le principe, le droit de l'intimée aux indemnités de chômage doit par conséquent être reconnu, cette dernière pouvant prétendre la compensation de sa perte de gain effective, jusqu'à concurrence de 80% de celle-ci. Le recours de l'OFIAMT est mal fondé.
6.
Aux termes du dispositif de l'arrêt attaqué, la cause est renvoyée au Département de l'économie publique, pour qu'il statue sur le recours de B. dirigé contre la décision de la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance contre le chômage du 24 mars 1993, relative à l'indemnisation du chômage subie par l'assurée en février 1993 (supra, consid. 3a).
Il paraît dès lors utile, par économie de procédure, d'attirer l'attention des parties sur les éléments suivants:
a) S'agissant du cas particulier du mois de février 1993, qui ne comptait que 20 jours ouvrables, la Cour de céans a récemment jugé qu'il fallait également tenir compte de la règle de l'
art. 40a OACI
lors de la comparaison de l'indemnité de chômage avec le gain assuré, lorsque les hasards du calendrier aboutissent à des solutions inéquitables (
ATF 121 V 51
, ainsi que l'arrêt non publié OFIAMT c. F. du 13 mars 1995). En particulier, le Tribunal fédéral des assurances a considéré ce qui suit dans l'arrêt F.:
aa) Sous le titre marginal "Conversion du gain mensuel en gain journalier", l'
art. 40a OACI
dispose en effet que "le gain journalier se détermine en divisant le gain mensuel par 21,7"; quant à l'indemnité journalière, elle équivaut d'après l'
art. 22 al. 1 LACI
- dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 mars 1993 - aux 80% du gain assuré journalier. Ainsi,
BGE 121 V 353 S. 361
une saine comparaison exige que ce facteur soit également pris en compte lors de la détermination de l'indemnité journalière.
Dans ces conditions, lorsqu'il s'agit de déterminer si le gain intermédiaire réalisé par un assuré travaillant à temps partiel est inférieur ou non à l'indemnité à laquelle il aurait droit (cf.
art. 16 al. 1 let
. e LACI), l'indemnité journalière doit être comparée avec le gain journalier dont il est question à l'
art. 40a OACI
, ce dernier étant lui-même calculé en divisant le salaire mensuel par 21,7. Dès lors, en se référant aux principes exposés ci-dessus au consid. 3b, on doit admettre que si le gain journalier est inférieur à l'indemnité journalière, on se trouve également en présence d'un gain intermédiaire, de sorte que les conditions permettant de compenser la différence sont remplies au sens de l'
art. 24 al. 2 et 3 LACI
. A l'inverse, si le gain journalier est supérieur à l'indemnité journalière, il ne s'agit pas d'un gain intermédiaire.
bb) Cette solution présente d'une certaine manière l'avantage de mettre sur pied d'égalité les assurés rémunérés mensuellement avec ceux qui perçoivent un salaire horaire. Elle s'accorde du reste avec la lettre et l'esprit des
art. 21 LACI
et 40a OACI, dans la mesure où un chômeur n'a nullement droit à une indemnité de chômage représentant 80% de son salaire assuré, mais bien à une indemnité journalière équivalant à 80% du salaire journalier assuré.
Au demeurant, dans un arrêt non publié B. du 27 août 1985, la Cour de céans avait considéré que l'
art. 40a OACI
n'est pas contraire à la loi.
b) C'est ainsi que dans l'affaire F. précitée, le salaire mensuel de l'assuré intimé se montait à 6'509 francs, ce qui correspond à un gain journalier assuré de 299 fr. 95 (6'509 fr. : 21,7); l'indemnité journalière s'élève donc à 239 fr. 95 (80% de 299 fr. 95). L'intimé réalisait un gain intermédiaire de 4'882 fr. 60 à la suite de la réduction de son horaire de travail, ce qui équivaut à un gain journalier brut de 225 francs (4'882 fr. 60 : 21,7).
Ce montant de 225 francs étant inférieur à celui de l'indemnité journalière (239 fr. 95), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que pour le mois de février 1993, l'assuré avait droit à la compensation de la différence entre le salaire assuré et son gain intermédiaire, conformément à l'
art. 24 al. 2 et 3 LACI
.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 Ib 79
13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Mai 1986 i.S. X. gegen Wehrsteuerverwaltung des Kantons Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 lit. a und d WStB/BdBSt; Liegenschaftenhändler, Abgrenzung zwischen Geschäfts- und Privatvermögen, Zeitpunkt der Privatentnahme.
1. Gewerbsmässiger Liegenschaftenhandel nach der altersbedingten Aufgabe einer Bauunternehmung? (E. 2.)
2. Gehört das von einem Bauunternehmer selbst erstellte und bewohnte Einfamilienhaus zum Geschäfts- oder zum Privatvermögen? (E. 3.)
3. Die Kapitalgewinnbesteuerung wegen Privatentnahme muss auf den Zeitpunkt hin erfolgen, in dem der Unternehmer den Steuerbehörden gegenüber den eindeutigen Willen äussert, einen Gegenstand dem Geschäftsvermögen zu entziehen. Dies ist regelmässig der Fall, wenn der Inhaber einer buchführungspflichtigen Einzelunternehmung ein Begehren um Vornahme einer Zwischenveranlagung wegen Geschäftsaufgabe stellt; Ausnahmen. (E. 4.)

text:
Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 112 Ib 79 S. 80
Der im Jahre 1907 geborene X. war jahrelang als Bauunternehmer und Liegenschaftenhändler tätig. Im September 1970 liess er seine im Handelsregister eingetragene Einzelfirma gemäss Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt "zufolge Geschäftsaufgabe" löschen. Gleichzeitig gründete er die X. AG mit Sitz in Luzern, deren voll einbezahltes Aktienkapital von Fr. ... er und seine Ehefrau übernahmen. Seine Aktien liberierte er durch Sacheinlagen, bestehend aus beweglichen Aktiven der Einzelfirma. Im Jahre 1972 sodann veräusserte er offenbar diese Aktien mit Gewinn. Am 26. Dezember 1973 stellte er beim Steueramt der Stadt Luzern ein Gesuch um Zwischenveranlagung ab 1. April 1972 wegen "wesentlicher Einschränkung der Erwerbstätigkeit sowie vollständiger Aufgabe (der) selbständigen Tätigkeit und Eintritt ins AHV-berechtigte Alter", dem in der Folge entsprochen wurde.
Die verschiedenen in der Schlussbilanz der Einzelfirma per 31. August 1970 enthaltenen Liegenschaften verblieben nach der Geschäftsaufgabe im Eigentum von X. Darunter befand sich auch das Grundstück K., auf dem er in den Jahren 1957/58 mit seinem Bauunternehmen ein Einfamilienhaus gebaut hatte, das er mit seiner Familie - mit einem Unterbruch von wenigen Jahren - bis 1979 bewohnte. Sodann blieb er nach Aufgabe seiner Einzelfirma an einem Baukonsortium C. - einer einfachen Gesellschaft, die Immobiliengeschäfte tätigt - beteiligt. Die Geschäftsführung dieses Konsortiums wurde von einem anderen Beteiligten besorgt.
Mit Tagebucheintrag vom 17. November 1978 und "Nutzen- und Schadenanfang per 1. Juni 1979" veräusserte X. die Liegenschaft K. Die zuständigen Steuerbehörden bezogen den bei dieser Veräusserung erzielten Gewinn bei der Veranlagung von X. zur Wehrsteuer der 21. Periode (Bemessungsjahre 1979/80) in die Ermittlung des steuerbaren Einkommens ein. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von X. gut aus den folgenden
BGE 112 Ib 79 S. 81
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Über die Frage, unter welchen Umständen ein Einkommen aus gewerbsmässigem Liegenschaftenhandel nach Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB vorliegt, besteht eine langjährige Praxis, die das Bundesgericht in seinen Urteilen vom 27. Oktober 1978 in
BGE 104 Ib 166
/8 E. 1 und ASA 48, 419/20 E. 1 sowie vom 1. Februar 1980 in ASA 49, 558 ff. zusammengefasst hat. Gewerbsmässigkeit ist nach dieser Rechtsprechung anzunehmen, wenn der Handel mit Liegenschaften über den Rahmen einer ordentlichen Vermögensverwaltung hinausgeht und in der Absicht erfolgt, mit dem planmässigen An- und Verkauf von Grundstücken einen Verdienst zu erzielen. Erwerbstätigkeit liegt vor, wenn der Liegenschaftenhandel entweder hauptberuflich oder bei engem Zusammenhang mit der hauptberuflichen Tätigkeit nebenberuflich durchgeführt wird, kann aber auch im nur gelegentlichen oder vereinzelten Kauf und Verkauf von Grundstücken erblickt werden (ASA 49, 561), sofern sich der Steuerpflichtige bemüht, in der Art und Weise eines nebenberuflich Selbständigerwerbenden die Entwicklung des Liegenschaftenmarktes zur Gewinnerzielung auszunützen (
BGE 104 Ib 167
; ASA 48, 420). Die Frage, ob in einem gegebenen Fall der gewinnbringende Verkauf von Liegenschaften nach Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB steuerbar ist oder nicht, muss immer nach der Gesamtheit der Umstände beurteilt werden (ASA 49, 562 E. 4).
Liegenschaftenhandel kann auch dann vorliegen, wenn ein Architekt oder Bauunternehmer allmählich einen umfangreichen Grundbesitz erworben hat und diesen nach der Aufgabe seiner hauptberuflichen Tätigkeit sukzessive bei sich bietender Gelegenheit veräussert. Dass er beim Verkauf keine besondere Tätigkeit mehr zu entfalten braucht, spielt an sich keine Rolle, da er in einem solchen Fall die Hauptarbeit, die auf gewinnbringendes Vorgehen schliessen lässt, früher geleistet hat (ASA 47, 421 E. 2, mit Hinweisen; vgl. ebenso ASA 47, 211 E. 1b). Dies heisst indessen nicht, dass jeder, der einmal als gewerbsmässiger Liegenschaftenhändler tätig war, bis zu seinem Tod als Liegenschaftenhändler gelten müsste.
b) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer früher Liegenschaftenhändler war. Die Akten geben genügend Anhaltspunkte dafür, dass diese Auffassung auch zutrifft. In den für die Veranlagung zur Wehrsteuer der 9. bis 11. Periode eingereichten Akten etwa hat der Beschwerdeführer eine Anzahl von Baulandgrundstücken
BGE 112 Ib 79 S. 82
ausgewiesen, die in der Steuererklärung für die 16. Periode nicht mehr enthalten sind.
Seit der Geschäftsaufgabe im Jahre 1970 hat der Beschwerdeführer nach den vorliegenden Akten aber nur noch eine Eigentumswohnung in Lugano, die er nicht vermietet, und eine Wohnung in Samedan, die er offenbar seiner Tochter abgetreten hat, erworben. Und veräussert hat er seither eine einzige Liegenschaft, nämlich das Grundstück R. mit einem Katasterwert per 1. Januar 1971 von nur Fr. 10'100.--. Am Baukonsortium C. blieb er zwar nach der Aufgabe seines Baugeschäftes bis heute beteiligt, ohne indessen bei der Geschäftsführung mitzuwirken. Unter diesen Umständen kann der Beschwerdeführer heute nicht mehr als Liegenschaftenhändler betrachtet werden. Der eng mit der Bauunternehmung verbundene Liegenschaftenhandel hörte im wesentlichen mit der Geschäftsaufgabe im Jahre 1970 auf.
Entgegen der Auffassung der Eidg. Steuerverwaltung in ihrer Vernehmlassung kann die Veräusserung der Liegenschaft K. auch nicht als "verzögerter Verkauf" im Sinne des bundesgerichtlichen Urteils vom 25. November 1977 i.S. T. gegen Kanton Zürich (ASA 47, 211 E. 1b) betrachtet werden. Ein Steuerpflichtiger, der seine Bauunternehmung aus Altersgründen liquidiert und in den letzten acht Jahren keine Liegenschaftsgeschäfte von Bedeutung mehr getätigt hat, übt mit der Veräusserung der von ihm und seiner Familie selbstgenutzten Liegenschaft keine Erwerbstätigkeit aus. Der dabei erzielte Gewinn kann daher nicht als Einkommen aus einer Tätigkeit nach Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB besteuert werden.
3.
Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB unterliegen der Wehrsteuer Kapitalgewinne, die im Betriebe eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens bei der Veräusserung oder Verwertung von Vermögensstücken erzielt werden, wie Liegenschaftsgewinne und dergleichen mehr. Voraussetzung ist, dass das veräusserte Gut zum Geschäftsvermögen gehört hat, während Gewinne, die bei der Veräusserung von Gegenständen des Privatvermögens erzielt werden, der Wehrsteuer nicht unterliegen (
BGE 110 Ib 123
E. 2, mit Hinweisen). Als steuerbare Verwertung gilt unter anderem die Überführung von Geschäftsvermögen in das Privatvermögen (
BGE 110 Ib 123
E. 2, mit zahlreichen Hinweisen).
a) Die Zugehörigkeit eines Vermögensobjektes zum Geschäftsvermögen oder zum Privatvermögen kann sich unter Umständen
BGE 112 Ib 79 S. 83
- im Bereich des notwendigen Geschäfts- oder notwendigen Privatvermögens - ohne weiteres aufgrund seiner äusseren Beschaffenheit ergeben (ASA 46, 114 E. 1; REICH, Die Abgrenzung von Geschäfts- und Privatvermögen im Einkommenssteuerrecht, SJZ 80/1984 S. 223). Schwierigkeiten bereitet mitunter aber die Zuteilung von Sachen, die sowohl mit einem vom Steuerpflichtigen betriebenen Geschäft im Zusammenhang stehen als auch ausschliesslich für die private Verwendung geeignet sein können. Wo es sich so verhält, ist über die Zuweisung von Fall zu Fall aufgrund einer Würdigung aller in Betracht kommenden tatsächlichen Verhältnisse zu entscheiden (
BGE 97 I 171
; ASA 49, 74 E. 1; 46, 114 E. 1; vgl. auch REICH, a.a.O., S. 224, mit weiteren Nachweisen). Massgebend ist dabei zwar vor allem die technisch-wirtschaftliche Funktion eines Wirtschaftsgutes (REICH, a.a.O., S. 224), doch kann es auf die tatsächliche Nutzung allein insbesondere bei Liegenschaften nicht immer ankommen. Ist der Steuerpflichtige Bauunternehmer, so kann auch ein an sich privaten Anlage- und Wohnzwecken dienendes Ein- oder Mehrfamilienhaus eine dem Betriebe zugute kommende Funktion erfüllen, indem es z.B. durch Arbeitsbeschaffung oder auf andere Weise die unternehmerische Tätigkeit fördert (vgl. dazu z.B. ASA 46, 114 E. 2).
b) Der Beschwerdeführer hat die Liegenschaft K. dauernd selbst mit seiner Familie bewohnt. Daraus will er ableiten, sie habe zum notwendigen Privatvermögen gehört. Dies wäre nicht von vornherein ausgeschlossen, doch führen im vorliegenden Fall andere Umstände dazu, diese Liegenschaft dem Geschäftsvermögen der früheren Bauunternehmung zuzuordnen.
aa) Der Beschwerdeführer hat das in der Folge von ihm und seiner Familie bewohnte Haus selber erstellt. Im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht hat er anerkannt, dass das Baulandgrundstück jedenfalls mit dem "Nebenzweck" erworben worden sei, dem Geschäftsbetrieb Arbeit zu beschaffen. Die Liegenschaft hat damit eine seiner Unternehmung zugute kommende Funktion erfüllt.
bb) Als weiteres wichtiges Indiz ist die buchmässige Behandlung der fraglichen Liegenschaft zu betrachten (vgl.
BGE 70 I 261
; ASA 53, 269; REICH, a.a.O., S. 226). Der Beschwerdeführer will allerdings die Bedeutung der buchmässigen Behandlung mit dem Hinweis abschwächen, er habe auch private Aktiven in die Bücher aufgenommen. Die Bilanzierung von privaten Vermögenswerten in den Geschäftsbüchern einer Einzelfirma ist zwar zivil- und
BGE 112 Ib 79 S. 84
steuerrechtlich nicht ausgeschlossen. In der Aufnahme eines Vermögensgegenstandes in die Bilanz ist aber ein gewichtiger Umstand für das Vorliegen von Geschäftsvermögen zu erblicken, sofern dieser Gegenstand nicht ausdrücklich als Privatvermögen gekennzeichnet und der mit ihm zusammenhängende Aufwand und Ertrag nicht konsequent über das Privatkonto gebucht wird (vgl. M. KÄFER, Berner Kommentar, N 283 zu
Art. 957 OR
; REICH, a.a.O., S. 226, mit weiteren Hinweisen). Der Beschwerdeführer hat die Liegenschaft K. in den den Steuerbehörden eingereichten Bilanzen nirgends als Privatvermögen bezeichnet. Den Liegenschaftsaufwand und -ertrag hat er jeweils über die ausserbetriebliche Erfolgsrechnung verbucht, in der auch eng mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängende Aufwand- und Ertragsposten (beispielsweise ...) aufgeführt waren. Dass er die Liegenschaft K. als Privatvermögen in die Buchhaltung aufgenommen haben wollte, war somit für die Steuerbehörden nicht erkennbar. Daran vermag die vom Beschwerdeführer dargelegte einmalige Verbuchung wertvermehrender Aufwendungen über das Privatkonto in den Jahren 1967/68 nichts zu ändern.
cc) Sodann spricht die Art der Verbuchung der Baukosten eindeutig dafür, dass es sich bei der fraglichen Liegenschaft um Geschäftsvermögen handelt. Unbestrittenermassen beliefen sich die Baukosten auf insgesamt Fr. 277'459.35. Aktiviert wurde indessen nur ein Betrag von Fr. 142'892.36 per 31. Dezember 1960. Im kantonalen Verfahren hat der Beschwerdeführer die Vermutung geäussert, er habe die Differenz wohl aus privaten Mitteln beglichen. Dies kann jedoch nicht zutreffen, da er in den entsprechenden Jahren gemäss seinen Steuererklärungen und den eingereichten Abschlüssen weder über ein Privatvermögen von rund Fr. 135'000.-- verfügte noch entsprechende Privatbezüge verbuchte oder einen Vermögensanfall in dieser Grössenordnung deklarierte. Die Liegenschaft ist in der Bilanz per 31. Dezember 1960 offenkundig massiv unterbewertet worden, was zur einkommenssteuerwirksamen Bildung von stillen Reserven geführt hat. Eine derartige - verdeckte - Abschreibung ist nur auf Geschäftsvermögen zulässig.
dd) Diese Umstände reichen ohne weiteres aus, die Liegenschaft K. als Geschäftsvermögen zu qualifizieren, ohne dass auch noch die Herkunft der Mittel für den Erwerb des Grundstückes und den Bau des Hauses - ein ohnehin nicht stark ins Gewicht fallendes Indiz (vgl.
BGE 94 I 467
E. 1) - oder die vom Beschwerdeführer
BGE 112 Ib 79 S. 85
bestrittene und aktenmässig nicht belegte angebliche Verwendung der auf der Liegenschaft lastenden Schuldbriefe zur Sicherung von Geschäftsschulden in Betracht gezogen werden müssten.
c) Angesichts des Umsatzes, den der Beschwerdeführer mit seinem Baugeschäft früher erzielte, war er bis zur Aufgabe seiner Unternehmung offenkundig eintragungs- und damit auch buchführungspflichtig. Dafür, dass er der Buchführungspflicht im Zeitpunkt der Veräusserung der Liegenschaft K. mehrere Jahre nach der Aufgabe seines Geschäftes und der Löschung der Firma im Handelsregister immer noch unterlegen haben soll, fehlen aber jegliche Anhaltspunkte in den Akten. Weder die Veranlagungsbehörde noch die Vorinstanz haben dargetan, dass die Buchführungspflicht über die Aufgabe der Bauunternehmung hinaus weitergedauert hätte. Unter diesen Umständen kommt eine Besteuerung des bei der Veräusserung der Liegenschaft K. erzielten Gewinnes nur in Frage, wenn in der für die Steuerbehörden erkennbaren Geschäftsaufgabe nicht ohne weiteres eine Privatentnahme der anlässlich der Liquidation nicht veräusserten Gegenstände des Geschäftsvermögens erblickt und zudem angenommen wird, eine einmal bestehende Kapitalgewinnsteuerpflicht im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB dauere auch nach Wegfall der Buchführungspflicht für die geschäftlichen Vermögenswerte bis zu einer allfälligen späteren Veräusserung oder ausdrücklichen Privatentnahme an.
4.
a) Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung fällt mit dem Wegfall der Buchführungspflicht grundsätzlich auch die Pflicht zur Versteuerung der Kapitalgewinne auf Geschäftsvermögen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB dahin (ASA 47, 424 E. 2e, mit Hinweisen). Dementsprechend wird die Aufgabe einer buchführungspflichtigen Unternehmung und die Weiterführung eines Betriebes in kleinerem Umfang (ohne Buchführungspflicht) wehrsteuerrechtlich als Verwertung des Geschäftsvermögens qualifiziert und zum Anlass für die Besteuerung der stillen Reserven genommen, obschon ein derartiger Vorgang nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht ohne weiteres unter den Begriff der Verwertung fällt (
BGE 102 Ib 52
E. 2, 54, E. 3c;
BGE 85 I 247
/8 E. 1; ASA 52, 363; 28, 511 ff.; vgl. auch KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl., N 170 zu Art. 21 WStB in fine).
Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung allerdings auch Ausnahmen von diesem Grundsatz zugelassen. So wurde eine
BGE 112 Ib 79 S. 86
Nachwirkung der früheren, bereits weggefallenen Buchführungspflicht angenommen und die Besteuerung eines Kapitalgewinnes nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB zu einem späteren Zeitpunkt als richtig erachtet bei der Verpachtung eines Geschäftes an einen potentiellen Erben und möglichen Übernehmer (ASA 41, 450 ff.), bei einer Vermietung oder Verpachtung, die nach den Umständen noch nicht als endgültige Betriebsaufgabe betrachtet werden konnte (
BGE 85 I 249
;
82 I 179
; ASA 30, 136 ff. E. 3; 26, 443 E. 2) oder bei der vorübergehenden Verpachtung oder Stillegung des Geschäftsbetriebes durch die Erben, die die Teilung aufschoben (ASA 41, 453/4 E. 3b; vgl. auch die Zusammenfassung der Rechtsprechung in
BGE 104 Ib 396
ff. E. 10-13, mit zahlreichen Nachweisen). Diese Ausnahmen vermögen indessen am Grundsatz nichts zu ändern, dass im Wehrsteuerrecht die Aufgabe eines buchführungspflichtigen Betriebes als "Verwertung" des Geschäftsvermögens zu betrachten ist und daher dieser Zeitpunkt zum Anlass genommen werden muss, über die stillen Reserven abzurechnen. Die gegenteilige Auffassung würde zu einer von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB nicht gedeckten und daher unzulässigen Ausdehnung des Steuerobjektes führen.
b) Soweit bei der Aufgabe eines buchführungspflichtigen Geschäftsbetriebes die Aktiven des Geschäftsvermögens nicht veräussert werden, sondern im Eigentum des bisherigen Geschäftsinhabers verbleiben, unterliegen die stillen Reserven der Besteuerung nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB unter dem Gesichtspunkt der Privatentnahme. Nach ständiger Rechtsprechung wird eine Privatentnahme auf den Zeitpunkt hin angenommen, in dem der Unternehmer den Steuerbehörden gegenüber den eindeutigen Willen äussert, einen Gegenstand dem Geschäftsvermögen zu entziehen (
BGE 105 Ib 243
; ASA 53, 269; 52, 360 E. 5c; 47, 423 E. 2d, mit Hinweisen). Dies ist regelmässig dann der Fall, wenn der Inhaber einer buchführungspflichtigen Einzelunternehmung gegenüber den Steuerbehörden ein Begehren um Vornahme einer Zwischenveranlagung wegen Geschäftsaufgabe stellt. Auf diesen Zeitpunkt hin muss die Kapitalgewinnbesteuerung wegen Privatentnahme erfolgen, wenn der Steuerpflichtige nicht ausdrücklich erklärt, Aktiven des Geschäftsvermögens im Rahmen der Liquidation des buchführungspflichtigen Betriebes noch verkaufen zu wollen (sog. verzögerte Liquidation; vgl. dazu ASA 52, 356/7 E. 4a) oder den Geschäftsbetrieb nur vorübergehend - etwa bis zum geplanten Verkauf an einen Dritten oder bis zur Übertragung auf einen Erben - zu
BGE 112 Ib 79 S. 87
verpachten. Für eine spätere Besteuerung der Privatentnahme oder für die Besteuerung eines beim Verkauf erzielten Kapitalgewinnes nach der im umschriebenen Sinne erfolgten Privatentnahme besteht im Wehrsteuerrecht kein Raum.
c) Unter diesen Umständen kann der vom Beschwerdeführer beim Verkauf seiner Liegenschaft K. erzielte Gewinn nicht in die Veranlagung zur Wehrsteuer der 21. Periode einbezogen werden. Der Beschwerdeführer hat mit der Löschung seiner Einzelfirma im Handelsregister im Jahre 1970, mit dem Verkauf der Aktien der X. AG, in die er die beweglichen Aktiven seiner vormaligen Einzelfirma eingebracht hatte, und mit seinem Gesuch vom 26. Dezember 1973 um Vornahme einer Zwischenveranlagung per 1. April 1972 wegen "wesentlicher Einschränkung der Erwerbstätigkeit sowie vollständiger Aufgabe seiner selbständigen Tätigkeit und Eintritt ins AHV-berechtigte Alter" den Steuerbehörden gegenüber genügend klar zum Ausdruck gebracht, dass er seinen Geschäftsbetrieb aufgeben wollte. Er hat nicht geltend gemacht, dass von einer Besteuerung der stillen Reserven infolge Privatentnahme vorerst abzusehen sei, weil der Verkauf von Aktiven des Geschäftsbetriebes im Rahmen der Liquidation noch einige Zeit beanspruchen könne. Daher hätten die Steuerbehörden damals über sämtliche stillen Reserven des Geschäftsvermögens abrechnen müssen. Dabei wäre es unerheblich gewesen, ob die Privatentnahme der vom Beschwerdeführer nicht veräusserten Vermögensgegenstände als im Jahre 1970 (Löschung im Handelsregister) oder im Jahre 1972 (Zeitpunkt der Zwischenveranlagung) erfolgt betrachtet worden wäre, da nach Art. 43 WStB sämtliche in der Berechnungsperiode (1969/70) und in der Veranlagungsperiode (1971/72) erzielten Kapitalgewinne der vollen Jahressteuer zu unterwerfen gewesen wären.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach gutzuheissen und die Angelegenheit zur Neuveranlagung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.


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Urteilskopf
98 Ia 602
88. Urteil vom 29. November 1972 i.S. Aschwanden gegen Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht), den Regierungsrat und den Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Stimmrecht. Ständeratswahl im Kanton Basel-Stadt. Behördliche Informationspflicht und Stimmgeheimnis.
1. Wird eine Wahlbeschwerde statt vom Grossen Rat vom Regierungsrat erledigt, so kann dadurch nicht die von Gesetzes wegen ausgeschlossene Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts als Rechtsmittelinstanz begründet werden (Erw. 1).
2. Unrichtige Rechtsmittelbelehrung als unverschuldetes Hindernis im Sinne von
Art. 35 OG
(Erw. 4).
3. Umfang der Informationspflicht der Behörde über die eingegangenen Wahlvorschläge (Erw. 9).
4. Verletzung des Stimmgeheimnisses durch unzulänglich eingerichtete Wahllokale (Erw. 10 a und b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 603
BGE 98 Ia 602 S. 603
A.-
Am 29., 30. und 31. Oktober 1971 fand im Kanton Basel-Stadt die Wahl des Abgeordneten in den Ständerat statt. Einziger vorgeschlagener Kandidat war der bisherige Dr. Willi Wenk, welcher mit starkem Mehr wiedergewählt wurde. Die in Basel stimmberechtigte Hedwig Aschwanden reichte am 3. November 1971 beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt eine Wahleinsprache ein mit dem Antrag, die Wahl ungültig zu erklären. Sie machte eine Verletzung des Wahlgeheimnisses sowie der behördlichen Informationspflicht gegenüber den Stimmbürgern geltend, weil die Stimmbürger im Wahllokal Wettsteinschulhaus ihr Wahlrecht nicht hätten geheim ausüben können und weil der Wahlvorschlag nicht in genügender Form bekanntgegeben worden sei. Am 16. November 1971 wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt die Einsprache ab. Der betreffende Regierungsratsbeschluss wurde mit einer Begründung, die den nachstehenden rechtlichen Erwägungen zu entnehmen ist, Fräulein Aschwanden in Form eines Briefes mitgeteilt.
B.-
Mit Beschluss vom 16. November 1971 beantragte der Regierungsrat dem Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt, die Ständeratswahl zu validieren. In seinem Bericht an den Grossen Rat stellte er fest. dass von 148'585 Stimmberechtigten sich 62'811 an der Wahl beteiligten. Bei 41'716 eingelegten gültigen Stimmzetteln betrage das absolute Mehr 20'859. Gewählt sei
BGE 98 Ia 602 S. 604
mit 34'571 Stimmen der bisherige Vertreter des Kantons Basel-Stadt, Herr Dr. Willi Wenk. Weiter wurde erwähnt, dass eine Einsprache von Fräulein H. Aschwanden eingereicht worden sei, die der Regierungsrat in seiner Sitzung vom 16. November 1971 als unbegründet abgewiesen habe.
Mit Beschluss des Grossen Rates vom 18. November 1971 wurde die Ständeratswahl entsprechend dem regierungsrätlichen Antrag als validiert erklärt.
C.-
Hedwig Aschwanden wollte den Regierungsratsbeschluss vom 16. November 1971, mit welchem ihre Wahleinsprache abgewiesen wurde, anfechten. Auf ihre Anfrage hin teilte ihr der Staatsschreiber des Kantons Basel-Stadt schriftlich mit, dass gemäss § 16 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege gegen den betreffenden Regierungsratsbeschluss innert 7 Tagen ab Zustellung der Rekurs an das Verwaltungsgericht ergriffen werden könne und dass spätestens innert 14 Tagen eine schriftliche Rekursbegründung einzureichen sei.
D.-
Mit Eingabe vom 22. November 1971 reichte Hedwig Aschwanden beim Appellationsgericht als Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt einen begründeten Rekurs ein. Sie beantragte, dass das Abstimmungsresultat vom 29., 30., 31. Oktober 1971 wegen Verletzung des Wahlgeheimnisses und Verletzung der Informationspflicht ungültig erklärt und eine neue Wahl durchgeführt werde.
Am 23. November 1971 schrieb der vorsitzende Präsident des Appellationsgerichts Basel Hedwig Aschwanden, dass das von ihr ergriffene Rechtsmittel aussichtslos sei. In dem Schreiben legte er unter Hinweis auf die massgebenden Bestimmungen von Verwaltungsrechtspflegegesetz und Wahlgesetz dar, dass und weshalb das Verwaltungsgericht zur Behandlung ihres Rekurses nicht zuständig sei. Es wurde ihr erklärt, dass ohne ihren Gegenbericht bis zum 30. November 1971 angenommen werde, dass sie im Interesse der Vermeidung von Kosten auf ein förmliches Urteil verzichte. Hedwig Aschwanden hielt jedoch an ihrem Rekurs fest. Am 16. Dezember 1971 fällte das Verwaltungsgericht den Nichteintretensentscheid. Er wurde - wie schon im Schreiben des Präsidenten vom 23. November 1971 dargelegt - damit begründet, dass der Beurteilung des Verwaltungsgerichts nur solche Verfügungen des Regierungsrats unterlägen, welche eine materielle Erledigung des behandelten Geschäfts enthalten oder auf Nichteintreten lauten. Die Validierung
BGE 98 Ia 602 S. 605
der Ständeratswahl sei Sache des Grossen Rates. Die Vorkehrungen des Regierungsrats auf diesem Gebiete dienten bloss der Vorbereitung der Beschlussfassung des Grossen Rates und enthielten keine materielle Erledigung des Geschäftes. Eine Anfechtung des in Frage stehenden Regierungsratsbeschlusses beim Verwaltungsgericht sei daher ausgeschlossen. Hedwig Aschwanden wurde eine Gerichtsgebühr von Fr. 100.-- auferlegt, weil sie trotz des Hinweises auf die Aussichtslosigkeit des Rekurses an diesem festgehalten habe.
E.-
Hedwig Aschwanden hat im Anschluss an den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 16. Dezember 1971 mit Eingabe vom 3. Januar 1972 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung ihrer politischen Rechte als Stimmbürgerin sowie des
Art. 4 BV
erhoben. Sie beantragt, zu berücksichtigen, dass ihr aus der falschen Rechtsmittelbelehrung durch die kantonale Instanz kein Nachteil erwachsen dürfe und dass die daraus entstandenen Kosten dem Verwaltungsgericht anzulasten seien. Dem Verwaltungsgericht wird ein gesetzwidriges Verhalten vorgeworfen, weil es ihre Rechtsmitteleingabe nicht unverzüglich an die zuständige Instanz weitergeleitet habe. Zur Sache selbst wiederholt die Beschwerdeführerin ihre im kantonalen Verfahren vorgebrachten Rügen der Verletzung des Wahlgeheimnisses und der behördlichen Informationspflicht gegenüber den Stimmbürgern und beantragt, die Ständeratswahl ungültig zu erklären. Zudem sei der Regierngsrat zu verpflichten, in den Wahllokalen für die Wahrung der geheimen Stimmabgabe zu sorgen; auch sei ihr Recht auf Information zu schützen. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit nötig, aus den nachstehenden Erwägungen.
F.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach § 10 des baselstädtischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 14. Juni 1928 (VRPG) unterliegen der Beurteilung des Verwaltungsgerichts grundsätzlich nur die Verfügungen des Regierungsrats, welche eine materielle Erledigung des behandelten Geschäftes enthalten oder auf Nichteintreten lauten. § 27 Abs. 2 der Kantonsverfassung (KV) bestimmt,
BGE 98 Ia 602 S. 606
dass die Untersuchung der Gültigkeit der Abstimmungen sowie der Wahl der Abgeordneten in den Ständerat vom Regierungsrat vorgenommen wird und dass der Bericht darüber dem Grossen Rate zum Entscheid vorzulegen ist. Die §§ 26 und 29 des kantonalen Gesetzes betreffend die Wahlen und Abstimmungen vom 9. März 1911 (WG) wiederholen im wesentlichen diese Verfassungsvorschrift und bestimmen präzisierend weiter, dass die Einsprachen gegen kantonale Wahlen dem Regierungsrat einzureichen sind, der sie an die Behörde weiterleitet, die über die Gültigkeit der Wahl zu entscheiden hat. Demnach wird eine Einsprache gegen die Ständeratswahl nicht vom Regierungsrat erledigt. Zuständig dazu ist der Grosse Rat, der die Wahl validiert.
Von dieser Ordnung geht zu Recht auch der auf Nichteintreten lautende Entscheid des Verwaltungsgerichts aus. Das Verwaltungsgericht verkennt jedoch, dass der Regierungsrat im Falle der Beschwerdeführerin offensichtlich doch über die Wahleinsprache entschieden hat. Durch Regierungsratsbeschluss vom 16. November 1971 - welcher der Beschwerdeführerin zwar in Form eines Briefes mitgeteilt wurde, was aber nicht ändert, dass es sich um einen Entscheid handelt - wurde entschieden, dass die Wahleinsprache abgewiesen werde. Dem entspricht der Beschluss des Regierungsrats vom gleichen Tag, womit dem Grossen Rat über die Ständeratswahl Bericht erstattet und deren Validierung beantragt wurde. Die Wahleinsprache der Beschwerdeführerin wird darin dem Grossen Rat nicht zum Entscheid unterbreitet, sondern es wird nurmehr daraufhingewiesen, dass eine Einsprache von Fräulein H. Aschwanden fristgemäss eingereicht worden sei und dass der Regierungsrat diese Einsprache in seiner Sitzung vom 16. November 1971 als unbegründet abgewiesen habe. Demgemäss hat auch der Grosse Rat die Ständeratswahl validiert, ohne die Einsprache selbst beurteilt zu haben. Die Tatsache, dass der Regierungsrat über die Wahleinsprache der Beschwerdeführerin materiell entschied - was wohl erklärt, weshalb der Staatsschreiber diese auf den Rechtsmittelweg an das Verwaltungsgericht wies -, vermag jedoch die nach dem Gesetz ausgeschlossene Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts nicht zu begründen. Die Beschwerdeführerin behauptet denn auch mit Recht nicht, dass dieses auf ihren Rekurs hätte eintreten müssen.
BGE 98 Ia 602 S. 607
2.
Die Beschwerdeführerin sieht eine Verletzung von
Art. 4 BV
darin, dass das Verwaltungsgericht ihren Rekurs nicht unverzüglich an die zuständige Instanz weiterleitete, wie es seine gesetzliche Pflicht gewesen wäre. Die gesetzlichen Vorschriften, welche ein solches Vorgehen vorschreiben sollten, werden jedoch nicht genannt. Der Beschwerde fehlt es insoweit an der nach
Art. 90 OG
erforderlichen Begründung, weshalb auf die Rüge nicht einzutreten ist.
3.
Der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 16. Dezember 1971 wird mit der staatsrechtlichen Beschwerde insoweit angefochten, als der Beschwerdeführerin eine Gerichtsgebühr von Fr. 100.-- auferlegt wird, weil sie trotz Hinweises auf die Aussichtslosigkeit des Rekurses an diesem festhielt.
Nach § 30 Abs. 1 VRPG werden in der Regel weder Gerichtsgebühren erhoben noch Parteientschädigungen zugesprochen. Nach Abs. 2 Satz 1 dieser Bestimmung, und auf diese stützt sich das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid, kann jedoch das Gericht ausnahmsweise einem Rekurrenteneine Gerichtsgebührbis zumBetrage vonFr. 1'000.-- auferlegen, wenn unter anderem die Art der Prozessführung dies rechtfertigt. Wohl wurde der Beschwerdeführerin vom Präsidenten des Appellationsgerichts dargelegt, dass und weshalb ihr Rekurs aussichtslos sei. Nachdem sie aber im Besitze eines Schreibens des Staatsschreibers, der den Regierungsratsentscheid mitunterzeichnet hatte, war, worin sie auf den Rechtsweg an das Verwaltungsgericht gewiesen wurde, kann ihr kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie auf einem förmlichen Entscheid des Verwaltungsgerichts beharrte. Unter diesen Umständen ist es aber schlechthin unhaltbar und verstösst damit gegen
Art. 4 BV
, ihr eine tadelnswerte Prozessführung, welche die ausnahmsweise Auflage einer Gerichtsgebühr rechtfertigen würde, zur Last zu legen. Satz 2 des Dispositivs des Verwaltungsgerichtsentscheids vom 16. Dezember 1971, worin der Beschwerdeführerin eine Gerichtsgebühr von Fr. 100.-- auferlegt wird, ist daher aufzuheben.
4.
Soweit die staatsrechtliche Beschwerde das Wahlverfahren rügt und sich gegen den die Wahleinsprache abweisenden Entscheid des Regierungsrats vom 16. November 1971 richtet, ist sie verspätet. Die dreissigtägige Beschwerdefrist des
Art. 89 OG
, die mit der offenbar am 17. November 1971 erfolgten Zustellung des Regierungsratsentscheids zu laufen begann, ist
BGE 98 Ia 602 S. 608
unbenutzt verstrichen. Nach
Art. 35 OG
kann jedoch die Wiederherstellung einer versäumten Frist gewährt werden, wenn der Gesuchsteller durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln. Als unverschuldetes Hindernis im Sinne dieser Vorschrift anerkennt die bundesgerichtliche Rechtsprechung auch eine von der zuständigen Behörde erteilte unrichtige Rechtsmittelbelehrung, sofern der Betroffene sich nach den Umständen darauf verlassen durfte (
BGE 96 II 72
,
BGE 94 I 284
je mit Verweisungen). Dass der Staatsschreiber des Kantons Basel-Stadt zuständig ist, eine Belehrung über das gegen einen Regierungsratsentscheid zu ergreifende Rechtsmittel zu erteilen, steht ausser Zweifel. Es ist deshalb bloss zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin darauf vertrauen durfte. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann eine Partei sich dann nicht auf ihren guten Glauben berufen bzw. sich nicht auf die ihr erteilte Rechtsmittelbelehrung verlassen, wenn sie die Voraussetzungen des in Frage stehenden Rechtsmittels tatsächlich kannte, sodass sie durch die falsche Belehrung nicht irregeführt werden konnte, oder wenn die Unrichtigkeit der Belehrung für sie ohne weiteres erkennbar war (
BGE 96 II 72
,
BGE 94 I 284
je mit Verweisungen). Das ist hier anzunehmen von dem Zeitpunkt an, da die Beschwerdeführerin durch das Schreiben des Präsidenten des Verwaltungsgerichts von der Rechtslage Kenntnis erhielt. Auch wenn es an sich verständlich ist, dass sie angesichts der schriftlichen Rechtsmittelbelehrung des Staatsschreibers auf einem förmlichen Entscheid des Verwaltungsgerichts beharrte, so musste ihr dieses Schreiben dennoch allen Anlass geben, die Richtigkeit der ihr erteilten Rechtsmittelbelehrung zumindest in Zweifel zu ziehen. Eine Wiederherstellung kann deshalb nur für die Zeit gewährt werden, da die Beschwerdeführerin noch nicht im Besitze des Schreibens des Verwaltungsgerichtspräsidenten vom 23. November 1971 war. Wird aufgrund der Akten angenommen, die Beschwerdeführerin habe dieses am darauffolgenden Tag, dem 24. November 1971, erhalten, so endigte die 30tägige Beschwerdefrist am 10. Januar 1972 (Gerichtsferien vom 18. Dezember bis und mit 1. Januar, 8./9. Januar 1972 Samstag/Sonntag). Die Beschwerdeeingabe vom 3. Januar 1972 ist somit rechtzeitig.
5.
Nach der verfassungsmässigen Ordnung steht der Entscheid über die Wahleinsprachen dem Grossen Rat zu,
BGE 98 Ia 602 S. 609
welcher die Wahl validiert (§ 27 Abs. 2 KV,
§
§ 26, 29 WG
; vgl. Erw. 1). Der Regierungsratsbeschluss, mit welchem dem Grossen Rat Bericht und Antrag über die Wahl erstattet wird, ist daher kein letztinstanzlicher kantonaler Hoheitsakt, der mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann (
Art. 86 Abs. 2 OG
). Ein solcher liegt erst mit dem Entscheid des Grossen Rates über die Einsprachen und die Validierung der Wahl vor. Auch wenn im vorliegenden Fall der Regierungsrat die Wahleinsprache der Beschwerdeführerin selbst materiell entschieden hat, so kann der betreffende Beschluss für sich allein dennoch nicht der staatsrechtlichen Beschwerde unterliegen. Anzufechten ist auch so in erster Linie der Beschluss des Grossen Rates vom 18. November 1971, mit welchem die im regierungsrätlichen Bericht erwähnte Abweisung der Wahleinsprache, wenn nicht zum Inhalt des Validierungsbeschlusses erhoben, so zum mindesten genehmigt wurde. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird das Begehren gestellt, die Ständeratswahl als ungültig zu erklären. Das kann dahin verstanden werden, dass auch die Aufhebung des Validierungsbeschlusses des Grossen Rats vom 18. November 1971 verlangt wird, zumal die ausdrückliche Anfechtung auch dieses Beschlusses wohl deshalb unterblieb, weil der Regierungsrat die Wahleinsprache entschied und der Beschwerdeführerin zudem eine falsche Rechtsmittelbelehrung erteilt wurde. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist somit auch der Validierungsbeschluss des Grossen Rates vom 18. November 1971.
6.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde vorliegender Art kann die Kassation nicht bloss des letztinstanzlichen kantonalen Entscheids, sondern auch der in Frage stehenden Wahl oder Abstimmung selbst verlangt werden. Soweit die Beschwerdeführerin jedoch mehr beantragt als die Aufhebung der angefochtenen Entscheide des Regierungsrats und des Grossen Rats sowie die Kassation der Ständeratswahl, ist darauf nicht einzutreten (
BGE 94 I 124
, nicht veröffentlichtes Urteil vom 6. November 1957 i.S. Stockalper E. 2).
7.
Mit der Beschwerde wird nicht beantstandet, dass der Regierungsrat statt des Grossen Rates über die Wahleinsprache entschied. Es ist deshalb nicht zu prüfen, ob die angefochtenen Entscheide wegen Rechtsverweigerung aufzuheben wären.
8.
Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung der Ständeratswahl mit der Begründung, dass die Stimmbürger
BGE 98 Ia 602 S. 610
durch die Behörde über den Wahlvorschlag nicht hinreichend orientiert worden seien und zudem ihre Stimme nicht hätten geheim abgeben können.
Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete Stimmrecht gibt dem Bürger Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Der Bürger soll sein Stimmrecht völlig frei ausüben und den Stimmzettel so ausfüllen können, wie es seinem wirklichen Willen entspricht, was unter anderem durch geheime Stimmabgabe gewährleistet wird (
BGE 98 Ia 78
,
BGE 90 I 73
, je mit Verweisungen). Bei der Frage, ob diese Grundsätze und damit das Stimmrecht verletzt sind, prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung und Anwendung des Bundesrechts und des kantonalen Verfassungsrechts frei, sondern auch anderer kantonaler Vorschriften, sofern diese das Stimmrecht nach Inhalt und Umfang näher normieren (
BGE 94 I 124
E. 2 mit Verweisungen). Die Sachverhaltsfeststellungen der kantonalen Behörden dagegen prüft es nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 98 Ia 78
,
BGE 97 I 663
).
9.
Eine fehlerfreie Willensbildung setzt voraus, dass den Stimmbürgern Abstimmungsvorlagen und Wahlvorschläge gehörig bekannt gemacht werden (PICENONI, Die Kassation von Volkswahlen und Volksabstimmungen, Diss. Zürich 1945, S. 63 ff.). Wie die Bekanntmachung zu erfolgen hat, ergibt sich vorab aus dem kantonalen Recht. Die betreffenden kantonalen Bestimmungen, welche den Umfang der Informationspflicht der Behörden festlegen, sind nicht bloss Ordnungsvorschriften, sondern sie umschreiben, wie weit ein aus der politischen Stimmberechtigung sich ergebender Anspruch der Bürger geht.
Der Regierungsrat hat die Rüge, der Wahlvorschlag sei den Stimmbürgern nicht zugestellt und damit nicht gehörig bekannt gemacht worden, unter Hinweis auf
§ 88 Abs. 3 WG
als unbegründet erklärt. Nach dieser Bestimmung, die unter anderem speziell für die Ständeratswahl gilt, erhält der Stimmberechtigte nach Vorweisung des Stimmrechtsausweises vom Wahlbüro einen leeren Stimmzettel, den er nach allfälliger Ausfüllung in die Urne legt. Daraus schliesst der Regierungsrat, dass bei der Ständeratswahl eine Zustellung der Wahlvorschläge nicht zu erfolgen habe - anders als bei den Regierungsratswahlen, wo die Wahlvorschläge auf den Stimmzetteln vorgedruckt sind,
BGE 98 Ia 602 S. 611
die den Wählern vor der Wahl zugestellt werden (
§ 72 Abs. 2,
§ 73 WG
). Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, die Vorschrift von
§ 88 Abs. 3 WG
habe nicht den Sinn, dass der Wahlvorschlag den Stimmbürgern nicht bekanntzugeben sei. Die Stimmbürger seien vielmehr wie bei der Abstimmung über Sachvorlagen zu informieren, oder wie bei den Regierungsratswahlen mit dem Unterschied, dass der Wahlvorschlag nicht gleichzeitig als Stimmzettel gelte. Dem ist insoweit beizupflichten, als der Umstand, dass bei der Ständeratswahl die Wähler erst im Wahllokal den - leeren - Stimmzettel erhalten, nicht bedeuten kann, der Wahlvorschlag sei ihnen vor der Wahl überhaupt nicht zur Kenntnis zu bringen.
§ 72 Abs. 1 WG
, wonach die Wahlvorschläge vom Polizeidepartement spätestens eine Woche vor dem Wahltage im Kantonsblatt bekanntgegeben werden, muss auch für die Ständeratswahl gelten. Der Wahlvorschlag mit Dr. Willi Wenk als Kandidaten wurde denn auch am 4. Oktober 1971 im Kantonslatt veröffentlicht. Eine weitergehende Information der Stimmbürger, wie die Beschwerdeführerin sie im Auge hat, ist im Gesetz jedoch nicht vorgesehen, und es wird auch nicht behauptet, dass eine solche sich aus der Verfassung ergeben müsste. Die Rüge, die Regierung habe ihre Informationspflicht gegenüber den Stimmbürgern verletzt, erweist sich daher als unbegründet.
10.
§ 27 KV schreibt für kantonale Wahlen und Abstimmungen die Urnenabstimmung vor. Die Verwendung von Stimmurnen garantiert, dass der einzelne seine Stimme geheim abgeben kann. In der Verfassungsbestimmung, welche das System der Urnenabstimmung vorsieht, liegt somit die Gewährleistung der geheimen Stimmabgabe als verfassungsmässiges Prinzip. Entsprechend bestimmt
§ 19 Abs. 1 Satz 2 WG
, das Wahlbüro habe darauf zu achten, dass die Stimmabgabe durch die Berechtigten persönlich und geheim vor sich geht.
Die Beschwerdeführerin sieht sich in ihrem Recht aufgeheime Stimmabgabe verletzt, weil das Wahllokal im Wettsteinschulhaus so eingerichtet gewesen sei, dass die Mitglieder des Wahlbüros die Stimmbürger beim Ausfüllen des Wahlzettels hätten beobachten können. Man habe nämlich in den wie für den Schulbetrieb angeordneten Bänken schreiben müssen, vor denen die Mitglieder des Wahlbüros gleich dem Lehrer gestanden oder gesessen seien. Der Regierungsrat dagegen erklärt, es sei aufgrund des Tatsachenmaterials so gut wie sicher anzunehmen,
BGE 98 Ia 602 S. 612
dass keine Verletzung oder Ritzung des Wahlgeheimnisses stattgefunden habe. Die Tische seien so angeordnet gewesen, dass der Stimmbürger auf dem Weg vom Büro zu den Tischen resp. zur Urne den Stimmzettel, den ein Stimmbürger gerade ausfüllte, in der Regel nicht gesehen habe, es sei denn, er habe ihn sehen wollen. In solchen Fällen aber wären die Wahlbüros verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass die Stimmbürger den Wahlakt geheim vornehmen könnten. Dass man zudem vom Wahlbüro aus die Stimmbürger absichtlich beobachtet habe, sei unwahrscheinlich. Die Mitglieder und Sekretäre seien bei jenen letzten Wahlen vollauf mit dem Abschneiden der Couvertecken, mit dem Abstempeln der Listen und mit der Abgabe der Stimmzettel beschäftigt gewesen. Seit Jahrzehnten habe übrigens das bisherige System keinen Anlass zu Beanstandungen gegeben.
a) Den kantonalen Akten ist kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass der Regierungsrat den von der Beschwerdeführerin behaupteten Sachverhalt näher überprüfte. Aus dessen Ausführungen im angefochtenen Entscheid ist jedoch zu schliessen, dass das Wahllokal im Wettsteinschulhaus so eingerichtet war, wie es in der Einsprache dargestellt wurde. Mit dem Argument, dass die Wähler beim Ausfüllen des Stimmzettels nur beobachten konnte, wer wollte, und dass überdies die Mitglieder des Wahlbüros zu beschäftigt gewesen seien, um solches zu tun, räumt der Regierungsrat ein, dass eine Beobachtung der Wähler möglich war. Überdies wird die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass auch die übrigen Wahllokale gleich eingerichtet gewesen seien, vom Regierungsrat offenbar anerkannt mit der Bemerkung, das bisherige System habe bis anhin keinen Anlass zu Beanstandungen gegeben. Unter diesen Umständen kann jedenfalls nicht von einer Rechtsverweigerung gegenüber der Beschwerdeführerin gesprochen werden, die der Regierungsrat durch ungenügende Abklärung des Sachverhalts begangen haben sollte (
BGE 93 I 537
).
b) Die
§
§ 13 und 63 WG
enthalten die Vorschrift, dass die zuständige Behörde "für gehörige Einrichtung und Ausstattung der Wahllokale zu sorgen hat". Ein wesentlicher Gesichtspunkt muss dabei die Ermöglichung der geheimen Stimmabgabe sein. Die Urnenabstimmung, wie sie in § 27 KV vorgeschrieben wird, nämlich die sukzessive Stimmgebung in die Urne (vgl. GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, Zürich
BGE 98 Ia 602 S. 613
1941, S. 249), ist dasjenige Abstimmungs- bzw. Wahlverfahren, welches eine absolute Sicherung des Stimmgeheimnisses verbürgen will, mehr noch als eine Stimmgebung in die Urne anlässlich einer Versammlung, da alle in einem Raume anwesenden Bürger ihren Stimmzettel gleichzeitig ausfüllen. Die Anforderungen an die Vorkehren, welche die geheime Stimmabgabe sichern sollen, sind deshalb entsprechend streng zu stellen. Sind in einem Wahllokal, wie es im Wettsteinschulhaus unbestrittenermassen der Fall war, die Wahlzettel in den Schulbänken auszufüllen, vor denen sich die Mitglieder des Wahlbüros aufhalten, so kann mehr oder weniger leicht beobachtet werden, wie gestimmt wird; der Regierungsrat selbst stellt diese Möglichkeit nicht in Abrede. Zwar kann unter solchen Umständen der Wähler leicht schon z.B. mit der Hand den Wahlzettel, den er ausfüllt, gegen Blicke seitens des Wahlbüros oder anderer Stimmberechtigter abdecken. Ein solches Spiel soll dem Stimmbürger aber nicht zugemutet werden. Es ist vielmehr am Staat, diejenigen Vorkehren zu treffen, die eine Beobachtung der Wähler von vornherein ausschliessen. Die beste Gewähr bieten in dieser Hinsicht sog. Isolierzellen oder mit Trennwänden versehene Schreibpulte, wie sie in verschiedenen Kantonen von Gesetzes wegen vorgeschrieben sind (vgl. die Zussamenstellung bei JEAN CASTELLA, L'exercice du droit de vote, in ZSR N.F. 78 II S. 583 a; für den Kanton Freiburg Art. 38 Abs. 3 des Gesetzes über die Ausübung der bürgerlichen Rechte vom 15. Juli 1966). Solche oder ähnliche Einrichtungen sind nicht mit übermässigen Umtrieben und Kosten verbunden und können dem Staat zugemutet werden, will er nicht ein Wahlverfahren anordnen, bei welchem die Bürger ihren Wahlzettel vor dem Urnengang zuhause ausfüllen und die geheime Stimmabgabe auf diese Weise hinreichend gesichert ist. Sie dürfen nicht für überflüssig gehalten werden mit der Begründung, dass bei den gegebenen Verhältnissen eine Kontrolle der Wähler nicht denkbar sei. Die politischen Verhältnisse können sich ändern, und im Hinblick darauf ist das Wahlgeheimnis auch dann streng zu hüten, wenn solche Vorkommnisse fern liegen. Entgegen der Auffassung des Regierungsrats ist deshalb nicht wesentlich, ob im konkreten Fall eine Kontrolle der Wähler tatsächlich stattfindet oder nicht. Ein Verstoss gegen den mit dem System der Urnenwahl verankerten Grundsatz der geheimen Stimmabgabe liegt schon dann vor, wenn ein Wahllokal
BGE 98 Ia 602 S. 614
so eingerichtet ist, dass die Wahlzettel nicht unbeobachtet ausgefüllt werden können.
c) Auch wenn sich die Rüge der Beschwerdeführerin, das Wahlgeheimnis sei nicht gehörig gewahrt gewesen, als begründet erweist, so führt dies nicht ohne weiteres zur Kassation der in Frage stehenden Ständeratswahl. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird eine Wahl nur dann kassiert, wenn die festgestellten Unregelmässigkeiten das Wahlergebnis beeinflusst haben können (
BGE 98 Ia 78
,
BGE 97 I 662
/3 je mit Verweisungen). Das lässt sich im vorliegenden Fall nicht annehmen. Nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid und in der Beschwerde deutet nichts darauf hin, dass ausser der Beschwerdeführerin noch andere Stimmbürger sich bei der Stimmabgabe kontrolliert fühlten. Bei den eingangs erwähnten Zahlen hätten sich mehrere tausend Stimmbürger in ihrem Wahlgeheimnis verletzt glauben müssen, damit sich das Wahlergebnis zuungunsten des Kandidaten Wenk verschieben könnte. Dass eine derart hohe Zahl von Wählern begründeten Anlass dazu hatten, ist bei den gegebenen Verhältnissen, da es um eine unbestrittene Wahl ging und keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Stimmabgabe tatsächlich kontrolliert wurde, jedoch ausgeschlossen. Die angefochtene Wahl ist daher nicht aufzuheben. Dies ändert indessen nichts daran, dass die beanstandete Einrichtung der Wahllokale den Anforderungen, die sich aus dem mit der Urnenwahl verankerten Grundsatz der absolut geheimen Stimmabgabe ergeben, nicht genügt und nach dem Gesagten nicht beibehalten werden kann. Die Beschwerde ist deshalb, soweit sie sich gegen den Regierungsratsbeschluss vom 16. November 1971 und den Validierungsbeschluss des Grossen Rats vom 18. November 1971 richtet, im Sinne der Erwägungen abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird, soweit auf sie einzutreten ist, im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 16. Dezember 1971 mit Bezug auf die Kostenregelung (Disp. Satz 2) aufgehoben.


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Urteilskopf
111 Ia 134
24. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Juni 1985 i.S. Hotelier-Verein Davos und 8 Mitb. sowie H. Christoffel und 4 Mitb. gegen Regierung des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerden)

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie, Teilrevision des Baugesetzes der Gemeinde Landschaft Davos; Ausnützungsziffer, Bedeutung des Nutzungsmasses für die Ortsplanung.
Ob die Regierung Vorschriften oder Planungsmassnahmen der baurechtlichen Grundordnung einer Gemeinde nicht oder nur unter Vorbehalt genehmigen darf, ist nicht eine Frage der Verletzung des Stimmrechts oder des Grundsatzes der Gewaltentrennung, sondern einzig eine solche der Gemeindeautonomie (E. 3).
Die Regierung darf Bestimmungen, die ein zu hohes Nutzungsmass vorsehen, die Genehmigung verweigern. Voraussetzung ist, dass sie mit Grund annehmen darf, die Gemeinde habe die bei der Ortsplanung zu berücksichtigenden öffentlichen Interessen des Orts- und Landschaftsschutzes, der Infrastrukturbelastung, der Wohnhygiene usw. bei der Festsetzung des Nutzungsmasses im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens ungenügend berücksichtigt (E. 6 und 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 111 Ia 134 S. 135
Am 28. November 1982 hiessen die Stimmberechtigten der Gemeinde Landschaft Davos eine Teilrevision des kommunalen Baugesetzes vom 4. Dezember 1977 (BauG) gut. Abgesehen von dem in der vorliegenden Sache nicht umstrittenen Erlass von Bestimmungen über Einkaufszentren bezweckte die Revision in erster Linie, im Interesse der Ortsansässigen den Bau von möglichst grossräumigen Wohnungen zu fördern und die Hotellerie zu verpflichten, bei Bauvorhaben auch Personalunterkünfte zu erstellen, um den Wohnungsmarkt zu entlasten. Mit Beschluss vom 13. Juni 1983 genehmigte die Regierung des Kantons Graubünden die Teilrevision mit Ausnahme der eine Sonderbehandlung (Privilegierung) der Hotels schaffenden Bestimmungen gemäss Art. 43 Abs. 3 lit. b und Art. 47 Abs. 1 Satz 2 sowie Abs. 3 Satz 2. Die um lit. b reduzierte Regelung des Art. 43 Abs. 3 genehmigte sie in einer von ihr modifizierten Fassung, die sie in ihre Erwägungen zum Beschluss vom 13. Juni 1983 aufgenommen hat.
In der von der Gemeinde gutgeheissenen Fassung lautete Art. 43 Abs. 3 wie folgt:
Neubauten dürfen die anrechenbare Bruttogeschossfläche der Altbauten nicht überschreiten. Für Wohnhäuser, Hotels und deren Personalunterkünfte ist die Überschreitung zulässig, wenn:
a) die Wohnungen im Hofstattrecht-Neubau durchschnittlich mindestens 90 m2 BGF aufweisen,
b) die Hotels und deren Personalunterkünfte die Voraussetzungen des Art. 47 Abs. 2 und 3 erfüllen.
Für Hofstattrecht-Neubauten, die die anrechenbare Bruttogeschossfläche der Altbauten nicht überschreiten, gilt Art. 46bis, Abs. 1.
BGE 111 Ia 134 S. 136
Die von der Regierung genehmigte Fassung weist demgegenüber folgenden Wortlaut auf:
Neubauten dürfen die anrechenbare Bruttogeschossfläche der Altbauten nicht überschreiten. Für Wohnhäuser ist die Überschreitung zulässig, wenn die Wohnungen im Hofstattrecht-Neubau durchschnittlich mindestens 90 m2 BGF aufweisen. Für Hofstattrecht-Neubauten, die die anrechenbare Bruttogeschossfläche der Altbauten nicht überschreiten, gilt Art. 46bis, Abs. 1.
Im übrigen ist die Neufassung von Art. 43 unbestritten. Sie sieht unter Vorbehalten die Zulässigkeit von Zweckänderungen, Abweichungen vom alten Grundriss und der alten Gebäudehöhe sowie von Erweiterungen im Rahmen der ordentlichen Bauvorschriften vor.
In den Abs. 1 und 3 von Art. 47 genehmigte die Regierung die beiden nachfolgend hervorgehobenen Sätze nicht:
Abs. 1:
Hallenbäder, Sauna-, Spiel- und Sporträume, Kegelbahnen, etc., die betrieblich und baulich in Verbindung mit einem Hotel stehen, werden nicht angerechnet. Die zonengemässe Ausnützung kann für Hotels um 40% vergrössert werden. Dieser Bonus ist für den Neubau, die Erweiterung, den Umbau oder die bauliche Sanierung des Hotels zweckgebunden. Die Anrechnung überschüssiger, aus dem Bonus resultierender AZ auf anderweitige Bauten ist unzulässig.
Abs. 3:
Die Erteilung der Bewilligung für den Neu- oder Umbau eines Hotels kann von der Erstellung von Unterkünften in angemessener Zahl für die eigenen Hotelangestellten abhängig gemacht werden. Für die Erstellung von Personalunterkünften auf der Hotelliegenschaft kann ein Bonus von 40%, ausserhalb der Hotelliegenschaft eine Mehrausnützung im Sinne von Art. 46bis Abs. 2 gewährt werden. Diese Personalunterkünfte sind ihrem Zwecke zu erhalten, wobei die Baubehörde diese Zweckbindung in begründeten Fällen aufheben kann. Eine entsprechende Auflage ist im Grundbuch anzumerken.
Die Regierung fügte ihrem Beschluss folgende Empfehlung bei:
Der Gemeinde Davos wird nahegelegt, die nicht genehmigten Bestimmungen im Sinne der Erwägungen auf einen genehmigungskonformen Stand zu bringen und das Revisionsverfahren möglichst bald durchzuführen.
Gegen die Nichtgenehmigung der Sonderbestimmungen für Hotels wandten sich der Hotelier-Verein Davos und acht Hoteliers bzw. Hotelaktiengesellschaften sowie Hans Christoffel, Hotelier, und vier weitere Gewerbetreibende mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Alle Beschwerdeführer rügen übereinstimmend eine Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkürverbot),
Art. 22ter BV
(Eigentumsgarantie) und
Art. 31 BV
BGE 111 Ia 134 S. 137
(Handels- und Gewerbefreiheit) sowie eine Verletzung der Gemeindeautonomie. Hans Christoffel und die vier mit ihm beteiligten Beschwerdeführer machen ausserdem eine Verletzung ihres Stimmrechtes und des Grundsatzes der Gewaltentrennung geltend.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die umstrittenen Bestimmungen des Gemeindebaugesetzes bedürfen gemäss Art. 37 des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973 (KRG) der Genehmigung durch die Regierung. Sie wird erteilt, "wenn keine gesetzlichen Vorschriften verletzt und die öffentlichen Interessen im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens wahrgenommen worden sind" (
Art. 37 Abs. 2 KRG
). Sind Vorschriften oder Planungsmassnahmen der baurechtlichen Grundordnung der Gemeinden (
Art. 18 ff. KRG
) zu beanstanden, so steht es der Regierung zu, sie nur unter Vorbehalt zu genehmigen (
BGE 103 Ia 185
E. 2a). Der ganzen Vorlage wäre allenfalls die Genehmigung zu versagen, wenn angenommen werden müsste, die Gemeinde hätte die gültigen Bestimmungen ohne die zu beanstandenden Vorschriften nicht erlassen (vgl. die analogen Erwägungen zur Teilnichtigkeit einer Initiative,
BGE 105 Ia 365
E. 3). Ob die Regierung eine Vorlage nicht oder nur unter Vorbehalt genehmigen durfte, ist indessen keine Frage der Verletzung des Stimmrechts, sondern einzig der Gemeindeautonomie. Diese wäre verletzt, wenn die Regierung zu Unrecht eine ungenügende Wahrung öffentlicher Interessen angenommen und deswegen die Genehmigung verweigert hätte. Von einer Verletzung des unter dem Vorbehalt der regierungsrätlichen Genehmigung ausgeübten Gemeindestimmrechts kann demnach nicht die Rede sein. Ebensowenig kann von einer Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung gesprochen werden. Die Regierung hat die ihr zukommende Kompetenz ausgeübt, als Genehmigungsbehörde das revidierte kommunale Baugesetz, welches die Ortsplanungsmassnahmen enthält (
Art. 18 ff. KRG
), zu überprüfen (
Art. 37 KRG
; Art. 26 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979, RPG). Die von Hans Christoffel und den vier mitbeteiligten Beschwerdeführern erhobene Rüge, ihr Stimmrecht sowie das Gewaltentrennungsprinzip seien verletzt, ist somit unbegründet.
BGE 111 Ia 134 S. 138
6.
Die Regierung hat die umstrittenen Bestimmungen einzig deshalb nicht genehmigt, weil sie der Auffassung ist, das Ausmass der Privilegierung der Hotels berücksichtige die bei der Ortsplanung zu beachtenden Planungsgrundsätze (
Art. 3 KRG
) nur ungenügend. Mit dem zu hohen Nutzungsmass, das durch die Teilrevision des kommunalen Baugesetzes ermöglicht werden sollte, habe die Gemeinde das Gebot verletzt, die öffentlichen Interessen im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens wahrzunehmen.
Gemäss
Art. 37 Abs. 2 KRG
hat die Regierung die kommunalen Erlasse auf ihre Rechtmässigkeit hin zu prüfen. Dazu kommt eine Ermessenskontrolle, welche allerdings auf die von der Gemeinde zu wahrenden öffentlichen Interessen beschränkt ist. Als solche gelten sowohl die kommunalen als auch die kantonalen Interessen (
BGE 103 Ia 185
E. 2b).
a) Mit Rücksicht auf die im vorliegenden Fall begrenzte Kognition des Bundesgerichts könnte von einer Verletzung der Gemeindeautonomie nur dann die Rede sein, wenn die Regierung die Bestimmungen gemäss
Art. 3 und 37 Abs. 2 KRG
willkürlich ausgelegt und angewandt hätte. Eine Autonomieverletzung läge also nur dann vor, wenn die Annahme der Regierung, das für Hotels ermöglichte Nutzungsmass führe zu grossstädtischen Nutzungskonzentrationen, welche aus ortsplanerischen Gründen verschiedener Art nicht zu verantworten seien, als unhaltbar zu bezeichnen wäre.
b) Dass zu dichte Überbauungen in mehrfacher Hinsicht städtebaulich nachteilig sind, ist offenkundig. Sie können zu einer Verunstaltung des Orts- und Landschaftsbildes führen. Ein zu hohes Nutzungsmass kann z.B. unabhängig von der baulichen Gestaltung das Gleichgewicht eines Dorfbildes derart empfindlich stören, dass die kantonale Genehmigungsbehörde einer entsprechenden Zoneneinteilung die Genehmigung versagen darf (so nicht veröffentlichtes Urteil vom 17. Oktober 1979 i. S. Gemeinde Tschiertschen, insbesondere E. 4b: Einweisung eines grösseren Areals in eine Zone mit der Ausnützung von 0.55 nicht genehmigt; zur Ausnützungsziffer vgl. u.a.
BGE 108 Ia 119
E. 2 mit Hinweisen auf die Literatur, sowie INSTITUT FÜR ORTS-, REGIONAL- UND LANDESPLANUNG, Richtlinien zur Ortsplanung, Normblatt Nr. 514 420, 1966; SCHWEIZERISCHE VEREINIGUNG FÜR LANDESPLANUNG - VLP - Schriftenfolge Nr. 17, Die Ausnützungsziffer, 1974; LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl. 1984, S. 60).
BGE 111 Ia 134 S. 139
Zu hohe Nutzungen können sodann eine Überlastung der Infrastrukturanlagen nach sich ziehen mit der Folge, dass die Gemeinde früher oder später zu kostspieligen Sanierungen ihrer Strassen und ihres Leitungsnetzes sowie zu einer Erweiterung ihrer öffentlichen Dienstleistungen genötigt wird. Sie können ausserdem zu wohnhygienisch schlechten Verhältnissen führen, indem sie verstärkte Immissionen auslösen und die Besonnung, den Lichteinfall sowie die Belüftung der Neubauten und der bestehenden Nachbargebäude verschlechtern.
c) Es ergibt sich aus dieser zentralen Tragweite des Nutzungsmasses für die Ortsplanung, dass die Regierung als kantonale Aufsichtsbehörde einer zu hohen Nutzung die Genehmigung verweigern darf, ohne in Willkür zu verfallen. Voraussetzung ist, dass sie mit Grund annehmen darf, die Gemeinde habe die bei der Ortsplanung zu berücksichtigenden öffentlichen Interessen des Orts- und Landschaftsschutzes, der Infrastrukturbelastung, der Wohnhygiene usw. bei der Festsetzung des Nutzungsmasses im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens nur ungenügend berücksichtigt (was das Bundesgericht im erwähnten Urteil i.S. Tschiertschen anerkannt hat). Ob dies im vorliegenden Fall zutrifft, ist nachfolgend zu prüfen.
7.
Bereits das geltende Baugesetz der Gemeinde Landschaft Davos vom 4. Dezember 1977 begünstigte die Hotels derart weitgehend (Art. 47), dass das zonengemässe Nutzungsmass um 50% überschritten werden durfte (Amtsbericht zur Landschaftsabstimmung vom 28. November 1982, S. 34). Überdies enthält es in Art. 43 eine aussergewöhnlich grosszügige Regelung für im sog. Hofstattrecht zu errichtende Neubauten. Das Davoser Hofstattrecht bedeutet, dass eine Baute, wenn sie abgerissen oder zerstört wird, im ganzen Landschaftsgebiet binnen drei Jahren im bisherigen Umfang und in der bisherigen Höhe sowie mit der bisherigen Zweckbestimmung wieder erstellt werden darf, ohne dass die Vorschriften des Gemeindebaugesetzes über die Gebäudehöhe, Geschosszahl, Grenz-, Gebäude-, Wald- und Gewässerabstände eingehalten werden müssen. Dagegen sind die übrigen Bestimmungen dieses Gesetzes, insbesondere jene über gefährdete Gebiete, Abstände gegenüber Strassen, Baulinien, Dachformen und Parkplätze, bei einer Hofstattrecht-Neubaute anzuwenden. Diese im bisherigen Recht verankerte Regelung ist in die Teilrevision aufgenommen worden mit der Ergänzung, dass bei einer Hofstattrecht- Neubaute auch die
BGE 111 Ia 134 S. 140
Bestimmungen über die Wohnungsgrössen eingehalten werden müssen.
a) Die Regierung hatte die bisher geltende Regelung am 26. Juni 1978 genehmigt. Die Beschwerdeführer und der Kleine Landrat werfen ihr deshalb widersprüchliches Verhalten vor, wenn sie dem nun beschlossenen Nutzungsmass ihre Zustimmung versage. Dieser Vorwurf ist unbegründet. Die Regierung als Aufsichtsbehörde darf besserer Erkenntnis folgen, ihre frühere Genehmigungspraxis ändern und bei der Prüfung einer Revision kommunaler Ortsplanungserlasse begangene Fehler korrigieren, ohne gegen rechtsstaatliche Verfahrensgrundsätze und damit gegen
Art. 4 BV
zu verstossen (
BGE 108 Ia 124
E. 1). Ausserdem ist - wie die Regierung in ihrer Vernehmlassung zutreffend bemerkt - am 1. Januar 1980 das eidgenössische Raumplanungsgesetz in Kraft getreten. Die Regierung hat daher auf die Einhaltung der Ziele und Grundsätze der Raumplanung zu achten (
Art. 1 und 3 RPG
). Diese verlangen, dass wohnliche Siedlungen geschaffen und erhalten werden, wofür dem Nutzungsmass entscheidende Bedeutung zukommt. Die Bedürfnisse der Wirtschaft sind freilich nicht zu vernachlässigen. Sie verdienen ihrerseits Förderung, was jedoch nicht ausschliesst, dass die ihnen Rechnung tragenden Massnahmen in Einklang stehen müssen mit dem Ziel, wohnliche Siedlungen zu schaffen und zu erhalten (
BGE 107 Ia 38
E. 3c).
b) Dass die bisherige Ausgestaltung des Hofstattrechts zu schwerwiegenden Nachteilen führte, geht aus dem Amtsbericht zur Landschaftsabstimmung vom 28. November 1982 deutlich hervor (S. 23 und 28). Dort wird darauf hingewiesen, dass die überhöhte bauliche Ausnützung, welche alte, zum Abbruch bestimmte Gebäude vermitteln, den Boden verteuerte und eine spekulative Bauweise mit Kleinstwohnungen förderte. Daher will Art. 43 BauG in seiner neuen Fassung für Wohnhäuser eine Überschreitung der anrechenbaren Bruttogeschossfläche der Altbauten nur zulassen, wenn die Wohnungen im Hofstattrecht-Neubau durchschnittlich mindestens 90 m2 Bruttogeschossfläche aufweisen. Insoweit begrüsst die Regierung die Gesetzesänderung als Massnahme, von der erwartet wird, sie fördere den Bau von dringend benötigten Wohnungen für Einheimische. Die Zulässigkeit entsprechender Regelungen ist vom Bundesgericht anerkannt worden (nicht veröffentlichtes Urteil vom 23. Dezember 1983 i.S. Hofer gegen Regierungsrat Bern, E. 3).
BGE 111 Ia 134 S. 141
Trotz der Nachteile der bisherigen Hofstattrecht-Regelung will die Gemeinde die Überschreitung der anrechenbaren Bruttogeschossfläche der Altbauten auch für Hotels und deren Personalunterkünfte zulassen, sofern die Voraussetzungen des Art. 47 Abs. 2 und 3 erfüllt sind (d.h. es muss ein Hotel im Sinne des Gesetzes vorliegen, und überdies sind Personalunterkünfte in angemessener Zahl zu erstellen). In diesem Fall soll die zonengemässe Ausnützung für Hotels um 40% vergrössert werden können (Art. 47 Abs. 1). Auch für die Personalunterkünfte auf der Hotelliegenschaft soll ein sogenannter Bonus von 40% gewährt werden können. Ausserhalb der Hotelliegenschaft sollen die Personalunterkünfte gleich wie der Wohnungsbau für Einheimische begünstigt werden, d.h. es soll je nach Zone eine Mehrausnützung von 15-20% zugelassen werden können (Art. 47 Abs. 3 i.V.m. Art. 46bis Abs. 2). Diese nach wie vor weitgehenden "Erleichterungen" für Hotels will die Gemeinde zulassen, obschon die Anwendung des geltenden Art. 47 mehrfach Unbehagen verursacht hat und eine Vergünstigung von bisher 50% der verfügbaren Bodenfläche für die Berechnung des zulässigen Nutzungsmasses nicht gewollt war, wie dem Amtsbericht zu entnehmen ist (S. 34).
Es steht somit fest, dass die Gemeinde sowohl eine Revision des Hofstattrechts (Art. 43) als auch des "Hotelartikels" (Art. 47) im Sinne einer Begrenzung des zu hohen Nutzungsmasses als nötig erachtete. Dabei geht aus dem Amtsbericht hervor (S. 27), dass die Vorlage des Kleinen Landrates zunächst weitergehende Beschränkungen vorsah, dass der Hotelierverein die vorgesehenen Einschränkungen jedoch ablehnte und dass seinem Einwand in der neuen Vorlage weitgehend Rechnung getragen wurde.
c) Unbestritten ist demnach, dass gewichtige öffentliche Interessen die Reduktion des als zu hoch erkannten Nutzungsmasses für Hotelneubauten im Hofstattrecht sowie im Rahmen der Zonenvorschriften gebieten. Es kann sich daher einzig fragen, ob die Regierung bei der ihr obliegenden beschränkten Ermessenskontrolle die von der Gemeinde beschlossenen Gesetzesänderungen als ungenügend erachten durfte, ohne in Willkür zu verfallen. Ist dies zu bejahen, so fragt sich weiter, ob sie hieraus den Schluss ziehen durfte, es seien lediglich die Vorschriften über die Privilegierung der Hotels nicht zu genehmigen. Dabei ist zu beachten, dass die Regierung diesen Beschluss in der Meinung fasste, die Gemeinde könne eine weniger weitgehende Begünstigung im Ausmass von 10-15% vorsehen; ausserdem habe sie - die Gemeinde - eine
BGE 111 Ia 134 S. 142
Formulierung zu wählen, aus der unmissverständlich hervorgehe, dass der Bonus für Hotels und für Personalunterkünfte auf der Hotelliegenschaft nicht kumulativ gewährt werden könne. Der Nichtgenehmigung kommt somit die Bedeutung einer befristeten Anordnung bis zum Erlass einer genehmigungsfähigen Privilegierung der Hotels zu.
d) Die Gemeinde begründet die Privilegierung der Hofstattrecht-Neubauten damit, dass die alten Hotelliegenschaften derart hohe Stockwerke aufweisen, dass der Bonus realisiert werden könne, ohne dass die alte Kubatur wesentlich geändert werden müsse. Sie ist der Meinung, dies spreche für die von ihr getroffene Lösung. Ihre Überlegungen sind zwar verständlich, für die Zubilligung eines Bonus von 40% aber keineswegs zwingend. Die möglichen Nachteile einer so massiven Nutzungserhöhung werden nicht dadurch ausgeschlossen, dass im wesentlichen die alte Kubatur beibehalten wird. Ob im gleichen Kubus vier oder sechs Geschosse erstellt werden, ist für die Nutzungsdichte mit allen ihren Folgeerscheinungen von massgebender Bedeutung. Ausserdem steht nicht fest, dass bei Hofstattrecht-Neubauten der zulässige Bonus in jedem Fall im Rahmen der alten Kubatur verwirklicht werden kann.
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang ferner, dass gemäss dem "Hotelartikel" Bauten und Bauteile, welche erfahrungsgemäss sowohl hinsichtlich ihres Ausmasses als auch ihrer sonstigen Auswirkungen auf die Infrastruktur und die Nachbarschaft von beachtlicher Tragweite sind, bei der Ermittlung des Nutzungsmasses nicht angerechnet werden. Es handelt sich um Hallenbäder, Sauna-, Spiel- und Sporträume, Kegelbahnen, etc., die betrieblich und baulich in Verbindung mit einem Hotel stehen (Art. 47 Abs. 1 Satz 1). Die entsprechenden Bauten und Bauteile können somit zu der um den Bonus erhöhten Nutzung hinzutreten.
Die Privilegierung der Hotels gilt sodann nicht nur bei Hofstattrecht-Neubauten, sondern auch bei einem Neubau auf einer bisher nicht überbauten Liegenschaft. Bei dem in Davos zulässigen Nutzungsmass führt der Bonus zu Nutzungen, deren Mass in der Tat als grossstädtisch zu bezeichnen ist: Laut Zonenschema gemäss Art. 85 BauG betragen die Ausnützungsziffern (AZ) in der Kernzone 1.5 (= 150%, d.h. bei einer anrechenbaren Grundstücksfläche von 1000 m2 darf eine anrechenbare Geschossfläche von 1500 m2 erstellt werden), in der Wohnzone W5 1.2 (= 120%), in der Wohnzone W4 0.8 (= 80%) und in der Wohnzone W3 0.6 (= 60%).
BGE 111 Ia 134 S. 143
Der Bonus von 40% führt somit in der Kernzone zu einem Nutzungsmass von 2.1 (= 210% oder bei 1000 m2 Grundstücksfläche 2100 m2 anrechenbare Geschossfläche), in der Zone W5 zu 1.68 (= 168%), in der Zone W4 zu 1.12 (= 112%) und in der Zone W3 zu 0.78 (= 78%). Zusätzlich dürfen die oben erwähnten Bauten und Bauteile errichtet werden, die nicht angerechnet werden.
Diese Nutzungsmasse gehen wesentlich über das im allgemeinen übliche und empfohlene Nutzungsmass hinaus. In der Regel beträgt die Ausnützungsziffer in Wohnzonen 0.25 bis 0.6 (d.h. bei 1000 m2 Grundstücksfläche sind 250 bis 600 m2 als anrechenbare Geschossfläche zulässig; vgl. LEO SCHÜRMANN, a.a.O., S. 60). Gemäss dem oben angeführten Normblatt Nr. 514 420 des ORL-Institutes liegt die optimale Grösse der Ausnützungsziffer für Wohnzonen unter Einbezug einer Erhöhung von höchstens 0.1 für Arealüberbauungen zwischen 0.4 und 0.7, wobei sich der höhere Wert nur für städtische Verhältnisse eigne; eine höhere Ausnützungsziffer vermindere den Wohnwert der Überbauung in der Regel stark (Normblatt Ziff. 4.5). Die Schweizerische Vereinigung für Landesplanung empfiehlt für Wohnzonen Ausnützungsziffern von 0.2 bis 0.6, ein Mass, das für Dorfkerne mit Gewerbeanteil auf 0.65 bis 0.9 erhöht werden könne (VLP, Die Ausnützungsziffer, Schriftenfolge Nr. 17, S. 55). In einem Entscheid aus dem Jahre 1982 (
BGE 108 Ia 121
E. 2c) bezeichnete das Bundesgericht eine Ausnützungsziffer von 0.8 als eine hohe, für sehr dichte Miethausüberbauungen bestimmte Nutzung.
Auch wenn berücksichtigt wird, dass diese Empfehlungen einige Zeit zurückliegen, dass heute im Interesse des Gebots, den Boden haushälterisch zu nutzen, eine verdichtete Bauweise gefordert wird und dass den örtlichen Verhältnissen allenfalls auch mit hohen Nutzungen Rechnung zu tragen ist, so zeigt der Vergleich der empfohlenen Werte mit der nach dem Davoser Baugesetz geltenden Regelung doch, dass bereits die zonengemässe Nutzung (0.6 in W3 bis 1.2 in W5 sowie 1.5 in der Kernzone anstelle der von der VLP empfohlenen Werte von 0.2 bis 0.6 bzw. 0.9) als dicht zu bezeichnen ist. Dies bestätigt auch der Vergleich mit der Baunutzungsverordnung der Bundesrepublik Deutschland. Danach beträgt die Geschossflächenzahl - welche dem bei uns üblichen Begriff der Ausnützungsziffer entspricht - in Wohngebieten und gemischten Gebieten mit ein- bis sechs- und mehrgeschossiger Bauweise 0.5 bis 1.2; lediglich in Kern- und Gewerbegebieten kann
BGE 111 Ia 134 S. 144
sie auf über 2.0 ansteigen (§ 17 der Baunutzungsverordnung in der Fassung vom 15. September 1977).
Das Bundesgericht hat nicht zu entscheiden, welches Nutzungsmass als tragbar zu bezeichnen ist. Zu beurteilen ist - wie erwähnt - einzig, ob der Regierung eine willkürliche Ausübung ihres Aufsichtsrechtes vorgeworfen werden kann, wenn sie zum Schluss gelangt ist, der undifferenzierte, in allen Zonen zulässige Bonus von 40% zu dem bereits als verhältnismässig hoch zu bezeichnenden Nutzungsmass trage den zu wahrenden öffentlichen Interessen ungenügend Rechnung. Die aussergewöhnlich hohe Nutzung von 0.78 in der Wohnzone W3 bis 2.1 in der Kernzone, zu welcher dieser Bonus führt, spricht deutlich gegen eine solche Folgerung. Dass die Gefahr der Übernutzung nur auf den - in Davos zahlreichen - Liegenschaften besteht, die der traditionellen Hotellerie mit Einschluss von Sanatorien und Kliniken (Art. 47 Abs. 4) dienen, mindert das Gewicht der in Frage stehenden öffentlichen Interessen nicht, im Gegenteil: die intensive Nutzung von Hotelliegenschaften führt zu einer dem Sinn einheitlicher Ausnützungsziffern für jeweilige Zonen zuwiderlaufenden Begünstigung, deren Nachteile sowohl im Ortsbild als auch für die Nachbarschaft besonders stark in Erscheinung treten können (vgl.
BGE 109 Ia 33
).
Dazu kommt die zutreffende Feststellung der Regierung, dass aufgrund des Wortlauts der Abs. 1 und 3 des Art. 47 angenommen werden könnte, zusätzlich zum Bonus von 40% für Hotels gemäss Abs. 1 könne auf der Hotelliegenschaft ein weiterer Bonus von 40% für Personalunterkünfte gewährt werden. Aufgrund der Ausführungen im Amtsbericht zur Landschaftsabstimmung vom 28. November 1982 (S. 35) ist freilich anzunehmen, dass die Gemeinde nur an einen einmaligen Bonus von 40% dachte. Doch beseitigen auch diese Ausführungen nicht jeden Zweifel, wird doch im Amtsbericht im weiteren darauf hingewiesen (ebenfalls S. 35), dass dann, wenn Personalunterkünfte nicht auf der Hotelliegenschaft errichtet würden, keine 40prozentige Bevorzugung zur Verfügung stehe, sondern dass ausserhalb der Hotelliegenschaft die Personalunterkünfte der Ausnützungsprivilegierung gleichgestellt würden, die für den Wohnungsbau für Ortsansässige gälte. Hieraus könnte sehr wohl gefolgert werden, auf der Hotelliegenschaft dürfe in jedem Fall ohne Berücksichtigung der Privilegierung der Hotels gemäss Art. 47 Abs. 1 für Personalunterkünfte ein zusätzlicher Bonus von 40% beansprucht werden. Weder der Kleine Landrat
BGE 111 Ia 134 S. 145
noch die Beschwerdeführer nehmen zu dieser von der Regierung zutreffend gerügten, offenbar missverständlichen Gesetzesformulierung Stellung. Dass eine Kumulierung des Bonus für Hotels und für Personalunterkünfte schlechterdings unverantwortbar wäre und der von der Gemeinde verfolgten Absicht, die bisherige Nutzungserhöhung von 50% zu reduzieren, zuwiderlaufen würde, liegt auf der Hand.
e) Unter diesen Umständen kann es sich einzig fragen, ob der Entscheid der Regierung, die die Hotels privilegierenden Vorschriften nicht zu genehmigen, deshalb nicht haltbar ist, weil die Gemeinde den Bonus lediglich gewähren kann. Der Gedanke liegt nahe, bei der Anwendung der entsprechenden Vorschriften könnte die Wahrung der öffentlichen Interessen in ausreichendem Masse erfolgen und nur ein geringerer Bonus gewährt werden. Es liesse sich auf die Rechtsprechung zur abstrakten Normenkontrolle verweisen und einwenden, gleich wie das Bundesgericht eine Norm nur aufhebe, wenn feststehe, dass sie nach anerkannten Auslegungsregeln nicht verfassungskonform angewendet werden könne (
BGE 107 Ia 294
E. 2c), dürfe die Regierung einer Gemeinderegelung nur dann die Genehmigung versagen, wenn sie der Behörde nicht gestattet, die öffentlichen Interessen im Einzelfall genügend zu wahren.
Es ist allerdings fraglich, ob es angeht, für die abstrakte Normenkontrolle geltende Grundsätze ohne weiteres auf die Genehmigung von Ortsplanungserlassen zu übertragen, da die Genehmigungskompetenz der Regierung sich mit der Normenkontrolle durch den Verfassungsrichter kaum vergleichen lässt. Wie es sich damit verhält, braucht aber nicht abschliessend entschieden zu werden. Die Regierung darf die Genehmigung einzelner Normen verweigern, wenn sie mit Grund feststellt, dass deren Anwendung aller Voraussicht nach zu einer ungenügenden Wahrung der für die Ortsplanung massgebenden öffentlichen Interessen führen wird. Dass das der Fall sein werde, durfte sie in der zu beurteilenden Sache mit Fug annehmen. Sie durfte dabei bedenken, dass die Gemeindebehörde den Bonus in Beachtung des Grundsatzes der Rechtsgleichheit gewähren muss. Wenn das Gesetz einen Bonus von 40% vorsieht, ist anzunehmen, dass er bei pflichtgemässem Ermessen im Regelfall jedem Gesuchsteller zugestanden werden muss. Der Umstand, dass die Gemeindebehörde den Bonus nach der gesetzlichen Regelung gewähren kann und nicht zuerkennen muss, ändert daran nichts.
BGE 111 Ia 134 S. 146
f) Demnach ist die Regierung mit ihrer Folgerung, der im kommunalen Baugesetz für Hotels vorgesehene Bonus sei zu hoch, im Rahmen ihrer Prüfungsbefugnis geblieben und nicht in Willkür verfallen. Sie hat somit die Autonomie der Gemeinde Landschaft Davos nicht verletzt. Es fragt sich daher einzig, ob sie mit ihrem Entscheid, die die Hotels privilegierenden Vorschriften nicht zu genehmigen, auch die richtige Konsequenz gezogen hat. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist dies zu bejahen. Ausser der nicht in Frage stehenden Regelung für Einkaufszentren bezweckte die Vorlage in erster Linie, den Wohnungsbau für Einheimische zu begünstigen. Diese im Vordergrund stehende Zielsetzung behält ihre Rechtfertigung auch unabhängig von der für Hotels vorgesehenen Spezialregelung. Die Regierung hätte daher ihre Genehmigungskompetenz überschritten und eine unverhältnismässige Sanktion angeordnet, wenn sie die revidierten Bestimmungen in einem über ihren Beschluss hinausgehenden Masse nicht genehmigt hätte (vgl.
BGE 105 Ia 365
E. 3).