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Urteilskopf
109 II 184
42. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. Februar 1983 i.S. R. gegen R. (Berufung)

regeste:
Regeste
Zeitliche Beschränkung einer Rente nach
Art. 151 ZGB
.
Eine gestützt auf
Art. 151 ZGB
zugesprochene Rente kann auch dann zeitlich beschränkt werden, wenn aus der Ehe Kinder hervorgegangen sind und die Lebensverhältnisse der geschiedenen Frau sich dadurch dauernd verändert haben. Vorausgesetzt ist aber, dass die geschiedene Frau in der Lage ist, sich auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation zu schaffen, in der sie nicht schlechter gestellt sein wird, als wenn sie die Ehe nicht eingegangen wäre. Dann rechtfertigt sich die Zusprechung einer Dauerrente nicht (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 185
BGE 109 II 184 S. 185
Aus den Erwägungen:
5.
Die Beklagte rügt weiter als bundesrechtswidrig, dass die Vorinstanz die Rente gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
auf acht Jahre befristet hat. Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, es lägen hier triftige Gründe für die Zusprechung einer blossen Übergangsrente vor. Insbesondere verweist sie auf die persönlichen Verhältnisse auf seiten der Beklagten. Was damit gemeint ist, ist nicht ganz klar. Es scheint, dass das Kantonsgericht auf die Tatsache hinweisen will, die Beklagte habe eine Abend-Handelsschule absolviert, wodurch sich ihre Berufschancen verbessert hätten, und sie sei nun bereits halbtags erwerbstätig. Ausserdem geht die Vorinstanz davon aus, es stehe fest, dass die heute 35jährige Beklagte von der Kinderbetreuung in wenigen Jahren gänzlich entlastet sei. Dann könne ihr eine ganztägige Berufstätigkeit zugemutet werden, zumal sie gesund sei und bereits jetzt halbtags als Sekretärin arbeite. Damit habe sie den sogenannten Anschluss nicht verpasst.
Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich offenbar in dieser Frage mit jener in den Kantonen nicht deckt (vgl. JERMANN, Die Unterhaltsansprüche des geschiedenen Ehegatten nach
Art. 151 Abs. 1 und 152 ZGB
, S. 105 oben), ist eine Unterhaltsersatzrente grundsätzlich unbefristet zuzusprechen. Eine zeitliche Befristung ist wohl nicht völlig ausgeschlossen, sie ist indessen nur dann als zulässig erklärt worden, wenn triftige
BGE 109 II 184 S. 186
Gründe für eine solche Lösung sprechen. Das Vorliegen solcher Gründe wurde regelmässig nur dann bejaht, wenn sich die Lage der Ehefrau nach der Scheidung nicht erheblich von jener unterscheidet, in der sie sich während der Dauer der ehelichen Gemeinschaft befunden hat. Mit andern Worten liegt ein triftiger Grund für eine zeitliche Beschränkung nach der Rechtsprechung nur vor, wenn die Ehefrau durch die Scheidung lediglich einen vorübergehenden Nachteil erleidet, den eine zeitlich begrenzte Rente zu beheben vermag (
BGE 98 II 166
,
BGE 97 II 7
; JERMANN, a.a.O., S. 100 ff.; HINDERLING, Zusatzband zum Schweiz. Ehescheidungsrecht, S. 70). Das kann insbesondere zutreffen, wenn die Ehe nur kurze Zeit gedauert hat oder kinderlos blieb, die Ehefrau im Zeitpunkt der Scheidung noch jung und voll erwerbsfähig ist oder wenn diese stets, also auch während der Ehe, erwerbstätig war und dies aller Voraussicht nach auch weiterhin geblieben wäre. Sind Kinder aus der Ehe hervorgegangen und werden diese der Mutter zugeteilt, so ist nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Befristung der Rente in ihrer zeitlichen Dauer grundsätzlich ausgeschlossen. Es wurde angenommen, dass die Geburt von Kindern und die nachfolgenden Fürsorge- und Erziehungspflichten die Lebensgewohnheiten der Ehefrau und Mutter recht einschneidend veränderten; dadurch würden in aller Regel auch ihre beruflichen Möglichkeiten eingeschränkt, so dass sie auch nach Erfüllung ihrer Fürsorge- und Erziehungsaufgaben regelmässig mit dauernden, erheblich veränderten Lebensbedingungen rechnen müsse.
Diese Betrachtungsweise, die auf rein schadenersatzrechtlichen Überlegungen beruht, wird allerdings der wirklichen Lage nicht immer gerecht. Auch wenn zuzugeben ist, dass sich die Lebensbedingungen einer geschiedenen Frau dadurch, dass sie Kinder geboren und auferzogen hat, grundlegend und dauernd verändert haben, so ist damit noch nicht gesagt, dass eine solche Frau infolge der Scheidung auch stets einen dauernden finanziellen Schaden erleide. Sind ganz konkrete Anhaltspunkte dafür gegeben, dass eine geschiedene Frau trotz Kinderbetreuung sich auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation wird schaffen können, in der sie nicht schlechter gestellt sein wird, als wenn sie die Ehe nicht eingegangen wäre, rechtfertigt sich eine solche lebenslange Bindung finanzieller Art an den früheren Ehegatten nicht. Dies wird vor allem dann der Fall sein, wenn die Ehegatten noch jung und die Kinder nicht mehr klein sind, der anspruchsberechtigte Gatte bereits wieder - wenn auch nur teilweise - in das Erwerbsleben
BGE 109 II 184 S. 187
eingegliedert ist und Aussicht besteht, dass er in absehbarer Zeit voll erwerbstätig sein werde. Sprechen hingegen andere Gründe für die Annahme, dass die durch die Scheidung gewonnene Handlungsfreiheit auch auf längere Sicht nicht voll für die Bestreitung des Lebensunterhalts des anspruchsberechtigten Gatten genutzt werden kann, so soll dieser, wenn ihm die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder zugeteilt werden, auch weiterhin eine Dauerrente verlangen können. Als solche Gründe fallen etwa der Gesundheitszustand und das Alter des anspruchsberechtigten Ehegatten, insbesondere aber auch seine lange Absenz im Berufsleben und die Schwierigkeiten der Wiedereingliederung in persönlicher oder wirtschaftlicher Hinsicht in Betracht.
Werden diese Kriterien auf den vorliegenden Fall angewendet, so sind die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Dauerrente an die Beklagte zu verneinen. Die Ehe der Parteien hat zwar relativ lange gedauert, nämlich 15 Jahre. Ferner war die anspruchsberechtigte Ehefrau während der Ehe nicht berufstätig. Doch steht fest, dass sie erst 35 Jahre alt und gesund ist. Sie hat sich aus eigener Initiative während des Scheidungsverfahrens weitergebildet und hat inzwischen eine Halbtagsstelle als Büroangestellte gefunden. Da die ältere Tochter 15- und die jüngere 10jährig ist, wird die Beklagte in wenigen Jahren aller Voraussicht nach von der Fürsorgepflicht als Mutter weitgehend befreit sein. Sie steht dann in einem Alter, in welchem sehr viele Ehefrauen und Mütter versuchen, wieder ins Erwerbsleben einzutreten. Durch die Scheidung hat die Beklagte den Vorteil gewonnen, dass sie sich beruflich fortbilden und durch eine Halbtagsarbeit bereits im Erwebsleben Fuss fassen konnte. Es ist damit zu rechnen, dass sie dannzumal voll als Sekretärin wird erwerbstätig sein können und im Hinblick auf ihre berufliche Tüchtigkeit und persönliche Initiative auch eine entsprechende Stelle finden wird. Gegenüber ihrem früheren Beruf als angelernte Coiffeuse hat sich die Beklagte somit nach der Scheidung eine Situation geschaffen, die auf längere Sicht als wesentlich besser erscheint als diejenige, in der sie sich vor der Ehe befand. Es kann deshalb nicht gesagt werden, die Beklagte erleide durch die Scheidung einen dauernden finanziellen Nachteil. Im Hinblick auf diese besondern Umstände hat das Kantonsgericht daher kein Bundesrecht verletzt, wenn es die der Beklagten zugesprochene Unterhaltsersatzrente auf acht Jahre befristet hat. In diesem Punkt erweist sich die Berufung somit als unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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112 V 313
55. Estratto della sentenza del 19 dicembre 1986 nella causa Bormolini contro Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni e Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni

regeste:
Regeste
Art. 15 UVG
,
Art. 22 Abs. 4 UVV
: Berechnung der Invalidenrente eines Saisonarbeiters.
Massgebend ist der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn.
Bei einem Saisonarbeiter ist es nicht gesetzwidrig, die Umrechnung des bezogenen Lohnes auf die normale Dauer der Saisonbeschäftigung zu beschränken.

text:
Sachverhalt
ab Seite 313
BGE 112 V 313 S. 313
A.-
Giuseppe Bormolini fu vittima l'11 ottobre 1983 di un incidente del lavoro quando lavorava alle dipendenze di un'impresa di costruzioni come manovale non qualificato. Esito dell'infortunio furono l'amputazione completa del dito medio e quella parziale del dito indice della mano sinistra. Il 10 luglio 1984 l'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI) rilascio una decisione, mediante la quale dal 1o giugno 1984 a Giuseppe Bormolini era assegnata una rendita d'invalidità di Fr. 263.-- mensili per incapacità lucrativa del 20%, calcolata su un guadagno annuale di Fr. 19'714.--.
Giuseppe Bormolini interpose opposizione contestando fra l'altro il guadagno assicurato.
Con provvedimento del 9 ottobre 1984 l'INSAI respinse l'opposizione precisando che per il calcolo della rendita determinante era il guadagno riscosso durante l'anno precedente, quindi quello effettivamente conseguito dall'assicurato quale stagionale e sul quale erano stati riscossi
BGE 112 V 313 S. 314
i premi, e che la lacuna usuale per gli stagionali non poteva essere colmata.
B.-
Contro la decisione resa su opposizione il 9 ottobre 1984 Giuseppe Bormolini fece proporre ricorso al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni. L'istante asserì che l'INSAI ai fini dell'erogazione dell'indennità giornaliera aveva ritenuto un guadagno annuo di Fr. 32'261.-- e che pertanto detto importo sarebbe stato da ritenere come base per calcolare la rendita d'invalidità. Contestò che per gli stagionali potesse essere operato un diverso calcolo da quello proposto.
Con giudizio del 30 settembre 1985 il Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni ha respinto il gravame. Secondo i primi giudici l'INSAI aveva esattamente ritenuto il guadagno assicurato ai fini dell'erogazione della rendita.
C.-
Giuseppe Bormolini fa interporre ricorso di diritto amministrativo. Chiede l'annullamento del querelato giudizio e postula fra l'altro che si stabilisca un guadagno annuale di Fr. 32'261.-- quale base per il calcolo della rendita. Ribadisce le precedenti richieste pretendendo che il guadagno annuo sia stabilito a Fr. 32'261.-- (pari a Fr. 71.-- al giorno per tutto l'anno) argomentando che si sarebbe trattato di un caso speciale.
Erwägungen
Estratto dai considerandi:
5.
Per l'art. 20 cpv. 1 LAINF in caso d'invalidità totale l'ammontare della rendita è pari all'80% del guadagno assicurato; esso è ridotto in proporzione in caso di invalidità parziale.
Secondo l'art. 15 LAINF l'indennità giornaliera e le rendite sono calcolate in base al guadagno assicurato (cpv. 1). Per il calcolo dell'indennità giornaliera è considerato guadagno assicurato l'ultimo salario riscosso prima dell'infortunio; per il calcolo delle rendite quello riscosso durante l'anno precedente l'infortunio (cpv. 2). Il che - secondo il testo stesso della legge - non consente di ritenere un importo identico di salario assicurato nelle due ipotesi di indennità giornaliera e rendita. Nel primo caso si tratterà dell'ultimo salario riscosso e nel secondo del salario percepito durante l'ultimo anno, che non sempre ammonterà a 12 volte l'ultimo ricevuto. Lo stesso art. 15 LAINF al cpv. 3 consente al Consiglio federale di emanare disposizioni particolari, segnatamente (lett. d) quando l'assicurato sia occupato in maniera irregolare.
BGE 112 V 313 S. 315
Prevalendosi di questo potere il Consiglio federale ha emanato l'art. 22 cpv. 1 OAINF in virtù del quale l'importo massimo del guadagno assicurato è di Fr. 69'600.-- all'anno e di Fr. 191.-- al giorno (secondo il tenore dell'ordinanza vigente sino al 31 dicembre 1986), ritenuto che il guadagno assicurato corrisponde di regola al salario determinante secondo l'AVS con alcune deroghe (cpv. 2 lett. a-e). Per il cpv. 3 della stessa norma l'indennità giornaliera è calcolata in base all'ultimo salario ricevuto dall'assicurato prima dell'infortunio, inclusi gli elementi di salario non ancora versati che gli sono dovuti; detto salario è convertito in pieno salario diviso per 365 giorni. Per il cpv. 4 sempre della stessa norma, invece, le rendite sono calcolate in base al salario pagato all'assicurato da uno o più datori di lavoro nel corso dell'anno precedente all'infortunio, inclusi gli elementi del salario non ancora versati che gli sono dovuti. Se il rapporto di lavoro non è durato un anno intero il salario ottenuto durante questo periodo è convertito in pieno salario annuo. Per l'assicurato esercitante un'attività stagionale la conversione è limitata alla durata normale di questa attività.
Il ricorrente critica questa regolamentazione con argomenti in parte non pertinenti. Comunque vuol essere osservato che, vigente il precedente diritto, il Tribunale federale delle assicurazioni aveva per quanto concerne gli stagionali ammesso una lacuna della legge (v. STFA 1959 pag. 100; MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2a ed., pag. 239). Deve pure essere ricordato che MAURER (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, pag. 326) critica la soluzione (v. nota 807) considerando che il regolamento differenziato di due situazioni di fatto - durata inferiore ad un anno del rapporto di lavoro e occupazione stagionale - può condurre a inegualità di trattamento. Ora l'Istituto assicuratore nella sua risposta giustifica la regolamentazione affermando che dal momento che gli stagionali durante la "stagione morta" non pagano premi, vale il principio dell'equivalenza di premi e prestazioni, il che sarebbe esatto se una diversa regolamentazione non fosse stata adottata per ogni altro lavoratore (non stagionale) il cui rapporto di lavoro non dura un anno intero. Comunque la norma non può essere considerata difforme dalla legge dal momento che l'art. 15 cpv. 3 LAINF concede al Consiglio federale un'ampia delega legislativa e che la disposizione può trovare giustificazione nel fatto che lo stagionale ha comunque diritto ad una conversione, sia pure solo per la durata normale
BGE 112 V 313 S. 316
della sua attività, e che in sostanza egli accetta di lavorare per un periodo ridotto riducendo in egual misura il suo reddito. In queste condizioni la norma di regolamento, anche se criticabile, non tollera l'addebito di difformità legale.
Il ricorso di diritto amministrativo deve quindi su questo punto pure essere respinto dal momento che l'INSAI ha calcolato la rendita sul salario percepito durante gli ultimi 12 mesi e effettivamente per un periodo retribuito di circa 8 mesi, dall'ottobre 1982 sino alla data dell'infortunio, periodo cui nemmeno il riccorrente addebita di essere stato non normale.


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134 V 401
46. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. G. gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_901/2007 vom 8. Oktober 2008

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
;
Art. 29a BV
;
Art. 52 AHVG
; Überprüfung des Forderungsbetrages.
Die von einer Schadenersatzforderung betroffene Person muss auf Grund der Rechtsweggarantie die Möglichkeit gehabt haben, das Massliche der Beitragsforderungen, für die sie haftbar gemacht wird, zumindest einmal bei einer Gerichtsinstanz bestreiten zu können, die den Sachverhalt frei prüft. Aus der Unternehmung ausgeschiedene frühere Organe haben bei späterer Zustellung der Beitragsverfügung keine Möglichkeit mehr, in ihrer Organeigenschaft die Beitragsverfügung anzufechten oder anfechten zu lassen, weshalb diese in ihrem Falle im Rahmen des Schadenersatzverfahrens frei überprüfbar sein muss (Präzisierung der Rechtsprechung in E. 5 [insbes. E. 5.4]).

text:
Erwägungen
ab Seite 402
BGE 134 V 401 S. 402
Aus den Erwägungen:
5.
Zu beantworten bleibt die Frage, in welchem zeitlichen Rahmen der Beschwerdeführer ersatzpflichtig ist. Das kantonale Gericht hat für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 105 Abs. 1 BGG
) festgestellt, dass der Beschwerdeführer am 1. November 2002 aus der Gesellschaft ausgeschieden ist. Ab diesem Zeitpunkt hat es ihn - anders als noch die Verwaltung - von der Ersatzpflicht ausgenommen und die Forderung soweit korrigiert.
5.1
Diese Anpassung ist grundsätzlich richtig, denn nach der Rechtsprechung ist für das Ende der Organstellung auf das Datum des tatsächlichen Ausscheidens abzustellen (anstelle vieler vgl.
BGE 126 V 61
E. 4a sowie MARCO REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach
Art. 52 AHVG
, Diss. Freiburg 2008, Rz. 244 f. mit Hinweisen) und haftet eine Person grundsätzlich nur für jenen Schaden, der durch die Nichtbezahlung von Beiträgen verursacht ist, die zu einem Zeitpunkt zur Zahlung anstanden, als sie eine formelle, materielle oder faktische Organstellung innehatte und somit disponieren sowie Zahlungen an die Ausgleichskasse
BGE 134 V 401 S. 403
veranlassen konnte (vgl.
BGE 103 V 120
E. 5 S. 123 sowie REICHMUTH, a.a.O., Rz. 256 f. mit Hinweisen).
5.2
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Gesellschaft habe in der fraglichen Zeit keine AHV-beitragspflichtigen Löhne bezahlt. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen, wonach die rechtskräftigen Beitragsverfügungen im Schadenersatzverfahren nicht mehr anfechtbar sind, ausser wenn sie zweifellos unrichtig sind oder ein Revisionsgrund vorliegt (AHI 1993 S. 172, E. 3a, H 155/91; ZAK 1991 S. 125, E. II/1b, H 116/85). Diese Rechtsprechung findet auch auf Personen Anwendung, denen im Zeitpunkt des Verfügungserlasses keine Organstellung mehr zukommt. Dies ist damit begründet worden, dass für das Unternehmen ungeachtet der personellen Zusammensetzung der Organe stets dasselbe Interesse bestehe, die Frage des Beitragsstatus korrekt beantwortet zu haben, weil es als Arbeitgeber von Gesetzes wegen der Schuldner der Beiträge und somit die Gefahr sehr gering sei, dass ein Verzicht der Firma, von der Anfechtungsbefugnis Gebrauch zu machen, auf sachfremden Motiven beruhe (SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 51, E. 3b, H 136/00). Es sei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass jede juristische Person an der Abwehr ungerechtfertigter Nachzahlungsforderungen interessiert ist, einerseits weil sie keine Nichtschulden bezahlen wolle, andererseits weil die für die juristische Person handelnden Organe wegen der allfälligen persönlichen Haftung auch ein ganz besonderes Interesse daran hätten, ungerechtfertigte Zahlungen abzuwehren (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 14/00 vom 30. Juli 2001, E. 3d).
5.3
Gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(SR 0.101) hat jedermann ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf seine zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht entschieden wird. Entsprechend dem vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) weit gefassten Begriff der "zivilrechtlichen" Ansprüche und Verpflichtungen hat das Eidg. Versicherungsgericht die prinzipielle Anwendbarkeit des
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
für sämtliche Bereiche des Bundessozialversicherungsrechts - für Leistungs- ebenso wie für Beitragsstreitigkeiten - bejaht (vgl.
BGE 131 V 66
E. 3.3 S. 70 mit Hinweisen). Am 1. Januar 2007 trat in Ergänzung zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
die Rechtsweggarantie von
Art. 29a BV
in Kraft. Danach hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten
BGE 134 V 401 S. 404
Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde. Bund und Kantone können durch Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen ausschliessen. Es wird damit garantiert, dass eine betroffene Person ein Gericht mit freier Rechts- und Sachverhaltsprüfung anrufen kann (KÄLIN/KIENER, Grundrechte, Bern 2007, S. 434; ANDREAS KLEY, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 15 zu
Art. 29a BV
mit Hinweisen).
5.4
Die von einer Schadenersatzforderung betroffene Person muss auf Grund der Rechtsweggarantie die Möglichkeit haben, das Massliche der Beitragsforderungen, für die sie haftbar gemacht wird, zumindest einmal bei einer Gerichtsinstanz bestreiten zu können, die den Sachverhalt frei prüft. Solange sie noch Organ der Gesellschaft ist, hat sie die Möglichkeit, eine solche Beitragsverfügung anzufechten, sei es direkt für die Gesellschaft oder indirekt, indem sie innerhalb der Unternehmung darauf hinwirkt, dass die Verfügung angefochten und die Rechtslage geklärt wird. Anders verhält es sich, wenn die ins Recht gefasste Person im Zeitpunkt der betreffenden Beitragsverfügung nicht mehr Organ der Gesellschaft ist: Aus der Unternehmung ausgeschiedene frühere Organe haben bei späterer Zustellung der Beitragsverfügung in der Regel keine Möglichkeit, Einfluss darauf zu nehmen, dass die Gesellschaft die Verfügung anficht. Beitragsschuldnerin und damit Verfügungsadressatin ist die Gesellschaft. Ein ehemaliges Gesellschaftsorgan ist nicht legitimiert, die Beitragsforderung vor Gericht zu ziehen. Es ist auch nicht immer so, dass die noch vorhandenen Organe zum Beispiel einer Unternehmung, deren Firmentätigkeit eingeschlafen ist, sich noch ausreichend um die Verwaltung kümmern; darum wird etwa eine Beitragsverfügung nicht mehr angefochten, auch wenn dazu aller Grund bestehen würde, weil in der entsprechenden Periode tiefere als die veranlagten oder gar keine beitragspflichtigen Lohnzahlungen erfolgten. Die bisherige Rechtsprechung (oben E. 5.2) wonach rechtskräftige Beitragsverfügungen im Schadenersatzprozess masslich nur eingeschränkt überprüfbar sind, ist darum zu differenzieren:
5.5
Diese Rechtsprechung gilt weiterhin, soweit die Beitragsverfügungen zu einem Zeitpunkt ergangen sind, als die ins Recht gefasste Person noch eine formelle, materielle oder faktische Organstellung hatte und entsprechend auch eine Einwirkungsmöglichkeit
BGE 134 V 401 S. 405
in der beitragspflichtigen Gesellschaft bestand. War hingegen die ins Recht gefasste Person in diesem Zeitpunkt als Organ ausgeschieden und hatte sie demzufolge keine Möglichkeit mehr, in ihrer Organeigenschaft die Beitragsverfügung anzufechten oder anfechten zu lassen, muss die Beitragsverfügung im Rahmen des Schadenersatzverfahrens frei überprüfbar sein.


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138 III 669
100. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. SA (recours en matière civile)
4A_278/2012 du 26 septembre 2012

regeste:
Regeste
Immobilienmäklervertrag; unverhältnismässig hoher Mäklerlohn (
Art. 417 OR
).
Zu berücksichtigende Kriterien für die Beurteilung der Frage, ob der Mäklerlohn unverhältnismässig hoch ist. Der tatsächliche Aufwand des Mäklers ist nicht entscheidend; aufgrund des aleatorischen Charakters der Mäkelei ist vom Grundsatz auszugehen, dass der Lohn den Erfolg des Mäklers entgilt (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 669
BGE 138 III 669 S. 669
Extrait des considérants:
3.
Dans un second moyen, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'
art. 417 CO
en n'examinant pas si le salaire de la courtière était excessif et devait être réduit le cas échéant. A le suivre, la commission de 122'664 fr. serait inéquitable et choquante dans les circonstances particulières du cas. En effet, l'intimée gagnerait, pour la maigre activité déployée auprès de l'acheteur, un salaire représentant plus du double de celui dont elle était prête à se satisfaire en cas de vente de l'immeuble aux époux F., en faveur desquels elle avait exercé une activité notablement supérieure.
3.1
Lorsqu'un salaire excessif a été stipulé soit pour avoir indiqué une occasion de conclure un contrat individuel de travail ou une vente d'immeuble, soit pour avoir négocié l'un de ces contrats, il peut être, à la requête du débiteur, équitablement réduit par le juge (
art. 417 CO
).
Déterminer si le salaire est excessif ou non suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce (cf.
ATF 117 II 286
BGE 138 III 669 S. 670
consid. 5b p. 290 in fine;
ATF 83 II 151
consid. 4c p. 154 in fine). Etant donné le caractère aléatoire du contrat de courtage, il faut partir du principe que le salaire rémunère le succès du courtier, et non l'étendue de l'activité déployée par celui-ci (FRANÇOIS RAYROUX, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2
e
éd. 2012, n° 8 ad
art. 417 CO
; CHRISTIAN MARQUIS, Le contrat de courtage immobilier et le salaire du courtier, 1993, p. 329). Le juge effectuera une comparaison avec les commissions versées habituellement (
ATF 117 II 286
consid. 5b p. 290 et les arrêts cités) dans la région considérée (
ATF 112 II 459
consid. 3 p. 460;
ATF 111 II 366
consid. 3c p. 370). En matière immobilière, la commission correspond en règle générale à un pourcentage du prix de vente obtenu. Le taux usuel peut varier en fonction du prix qui sert de référence; il diminue alors au fur et à mesure que le prix de vente augmente. Une commission peut dépasser légèrement le tarif ou le taux habituel sans pour autant être excessive (THÉVENOZ/PEYROT, Le contrat de courtage immobilier, in Servitudes, droit de voisinage, responsabilités du propriétaire immobilier, Foëx/Hottelier [éd.], 2007, p. 136). En effet, dans la mesure où il limite la liberté contractuelle des parties, l'
art. 417 CO
doit être interprété de manière restrictive (
ATF 106 II 56
consid. 2a p. 57).
Dans la jurisprudence, une commission de 3 % calculée sur un prix de vente de 1'695'000 fr. n'a pas été jugée excessive (arrêt 4C.121/2005 du 5 juillet 2005 consid. 4.2.2). De même, le Tribunal fédéral n'a pas réduit un salaire de 492'000 fr. correspondant à un taux de 3 % du prix de vente de diverses parcelles qui se montait au total à 16'400'000 fr., même si cette rémunération se situait à la limite de ce qui était admissible en raison du prix élevé de la transaction (arrêt 4C.362/1999 du 22 mars 2000 consid. 4c). N'a pas non plus été considérée comme excessive une commission de 3,57 % pour des ventes immobilières portant l'une sur 1'750'000 fr. (arrêt 4C.183/1998 du 16 juin 1999 consid. 4b) et l'autre sur 2'800'000 fr. (arrêt 4C.28/1995 du 1
er
octobre 1996 consid. 5b). Il a également été jugé qu'une commission fixée à 3 % du prix de vente, correspondant au taux usuel, n'était pas trop élevée (
ATF 117 II 286
consid. 5b p. 290). En revanche, un salaire fixé à 11 % du prix de vente alors que le taux usuel était de l'ordre de 2 % a été tenu pour manifestement excessif (
ATF 83 II 151
consid. 4c p. 153).
D'autres éléments que le taux usuel peuvent entrer en ligne de compte, comme le fait que le courtier ait présenté à l'acheteur une occasion unique correspondant parfaitement à l'objet recherché (
ATF 90 II 92
BGE 138 III 669 S. 671
consid. 11 p. 107) ou le fait que le courtier n'exerce pas à titre professionnel, si bien qu'il n'a pas à assumer des frais généraux et ne peut prétendre à une compensation pour les dépenses engagées dans des affaires qui ne se sont pas réalisées (
ATF 83 II 151
consid. 4c p. 153).
La détermination du caractère excessif ou non du salaire du courtier relève du pouvoir d'appréciation du juge (
art. 4 CC
). En pareil cas, le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision prise en dernière instance; il n'intervient que lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionne en outre les décisions rendues en vertu du pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (cf.
ATF 135 III 121
consid. 2 p. 123 s.;
ATF 133 III 201
consid. 5.4 p. 211;
ATF 132 III 178
consid. 5.1 p. 183;
ATF 130 III 571
consid. 4.3 p. 576).
3.2
En l'espèce, quand bien même le mandant n'a pas invoqué expressément l'
art. 417 CO
dans la procédure cantonale, il y a bien eu requête du débiteur en réduction du salaire du courtier, au sens non formaliste prescrit par la jurisprudence (
ATF 111 II 366
consid. 3a p. 369;
ATF 83 II 151
consid. 4a p. 152). En effet, les conclusions du défendeur tendaient à ne pas payer la commission, subsidiairement à la fixer à un montant moins élevé que celui résultant du contrat de courtage.
La cour cantonale n'a pas réduit le salaire de l'intimée. Sur le vu des éléments ressortant de l'arrêt attaqué, elle n'a pas violé l'
art. 417 CO
en fixant la commission de courtage à 122'664 fr. Le taux de 3 %, même appliqué à un prix de vente de 3'800'000 fr., n'apparaît pas excessif au regard de la jurisprudence précitée (cf. consid. 3.1 § 3 ci-dessus). Du reste, le recourant lui-même ne prétend pas que ce taux serait trop élevé en l'occurrence. Il fait valoir en revanche les efforts très restreints que l'intimée aurait déployés pour convaincre l'acheteur E. Or, comme déjà relevé (consid. 3.1 § 2 ci-dessus), une telle circonstance n'est pas déterminante pour juger du caractère excessif ou non de la commission convenue, puisque celle-ci rémunère le succès du courtier, et non l'activité de ce dernier.
Il s'ensuit que la requête du mandant en réduction du salaire de la courtière est mal fondée.


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Urteilskopf
97 I 676
97. Extrait de l'arrêt du 23 décembre 1971 dans la cause Comité pour une élection ouverte contre Conseil d'Etat du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Gewaltentrennung.
Mangels einer ausdrücklichen Delegation ist die Kantonsregierung nicht befugt, in einer Ausführungsverordnung zu einem Gesetze die Tragweite dieses Gesetzes einzuschränken.

text:
Sachverhalt
ab Seite 676
BGE 97 I 676 S. 676
Résumé des faits:
A.-
Le Grand Conseil du canton de Genève a adopté, le 18 juin 1971, sur proposition du Conseil d'Etat, une loi "modifiant la loi sur les votations et élections" par l'introduction d'un nouvel art. 100 A qui prévoit la participation de l'Etat aux frais électoraux des partis ou groupements prenant part à une élection. La loi détermine les grandes lignes de cette
BGE 97 I 676 S. 677
participation et charge le Conseil d'Etat d'en fixer le détail par voie de règlement.
Le droit de référendum n'ayant pas été utilisé, le Conseil d'Etat a promulgué la loi le 28 juillet 1971; il a ensuite adopté, le 11 août 1971, un règlement "complétant le règlement concernant les votations et élections", dans lequel il fixe les montants de la participation de l'Etat pour les différentes élections (art. 2 A); il excepte néanmoins du financement étatique l'élection des jurés fédéraux et celle des magistrats du pouvoir judiciaire et des juges prud'hommes.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, le "Comité pour une élection ouverte" requiert le Tribunal fédéral d'annuler les termes "à l'exception de l'élection des jurés fédéraux" et "à l'exception de l'élection des magistrats du pouvoir judiciaire et des juges prud'hommes" figurant sous lettre a et b de l'art. 2 A du règlement du 11 août 1971. Il allègue la violation du principe de la séparation des pouvoirs et l'arbitraire. Il prétend que le Conseil d'Etat s'est substitué au Grand Conseil en restreignant indûment et sans droit la portée de ladite loi, et qu'il a agi arbitrairement en considérant les élections de l'ordre judiciaire comme sans importance.
C.-
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extraits des motifs:
2.
Selon l'art. 116 Cst. gen., le Conseil d'Etat promulgue les lois; il est chargé de leur exécution et prend à cet effet les règlements et arrêtés nécessaires. Le Conseil d'Etat ne prétend pas disposer en outre d'un pouvoir législatif propre, qui lui serait conféré par une disposition expresse de la constitution. Quant à la loi du 18 juin 1971, elle se contente de dire, à l'art. 100 A al. 2, que "le règlement fixe le détail de cette participation".
Le Conseil d'Etat doit donc se cantonner dans des mesures d'exécution de la loi. Il ne pourrait à la rigueur compléter la loi que si l'on se trouvait en présence d'une lacune proprement dite (cf. RO 95 I 232 s. consid. 6).
a) En l'espèce, le texte légal est clair. Soit le sous-titre de la loi du 18 juin 1971, soit le nouvel intitulé du titre III du chapitre XVI de la loi du 23 juin 1961, soit le texte même de l'art. 100 A ne par le que defrais électoraux, de partis et groupements prenant part à une élection. Il n'y est nullement précisé
BGE 97 I 676 S. 678
qu'il faut entendre par là uniquement les élections des pouvoirs législatif et exécutif - cantonal ou communal. L'art. 100 A, contenu dans la partie générale de la loi sur les votations et élections du 23 juin 1961, s'applique ainsi à toutes les élections prévues dans la partie spéciale de cette loi, donc également aux élections des jurés fédéraux (titre IV, chap. III), des magistrats du pouvoir judiciaire (titre V, chap. IV) et des tribunaux de prud'hommes (titre V, chap. V). La loi sur les votations et les élections ne fait elle-même aucune distinction entre les élections à caractère politique (pour le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif) et les autres qui ne devraient pas avoir un tel caractère.
b) Il est vrai que, dans son Exposé des motifs du 2 mars 1971 (Mémorial des séances du Grand Conseil, 1971 no 10 p. 907), où il énumère les différentes élections en vue de supputer les frais à envisager pour chacune d'elles et la somme des dépenses qu'elles entraîneront pour l'Etat, le Conseil d'Etat ne mentionne ni l'élection des jurés fédéraux, ni celle des magistrats du pouvoir judiciaire, ni celle des tribunaux de prud'hommes. Même si le rapporteur de la commission parlementaire a repris, dans son exposé d'entrée en matière, l'énumération contenue dans l'Exposé des motifs, on ne peut déduire de cette circonstance que le législateur ait voulu exclure de la participation financière de l'Etat les élections judiciaires. En effet, ces élections n'ont en général pas donné lieu à lutte depuis de nombreuses années (mise à part l'élection récente des membres du Tribunal administratif), parce que le nombre des candidats ne dépassait pas celui des postes à repourvoir; aussi l'élection des jurés fédéraux s'est-elle toujours faite tacitement, comme le permet la législation fédérale applicable en la matière (art. 5 de la LF du 15 juin 1934 sur la procédure pénale); quant à l'élection des magistrats de l'ordre judiciaire et des juges prud'hommes, la possibilité de l'élection tacite a été introduite à l'art. 50 al. 5 Cst. gen. lors de la votation populaire du 3 mai 1970. Ainsi le Conseil d'Etat - tout comme le Grand Conseil - pouvait-il penser que ces élections continueraient à se faire tacitement, de sorte qu'il n'y avait pas de participation financière de l'Etat à prévoir pour de telles élections. Mais le fait que ces élections n'ont pas été, pour cette raison, mentionnées dans l'Exposé des motifs ne doit pas empêcher qu'elles puissent également être mises au bénéfice de la participation financière de l'Etat dans les cas où, contrairement à la pratique de ces
BGE 97 I 676 S. 679
dernières années, elles donneraient lieu à lutte électorale, ce qui reste évidemment toujours possible.
c) On peut d'autant moins admettre que la loi exclut implicitement les élections judiciaires de la participation de l'Etat que la question de ces élections a été soulevée au sein de la commission parlementaire. A défaut de procès-verbaux des séances de cette commission, le rapport d'entrée en matière renseigne sur une proposition faite en séance de commission et tendant à conférer à la loi un effet rétroactif au 1er mars 1971, alors que le Conseil d'Etat prévoyait l'entrée en vigueur au 1er avril 1971 (cf. Mémorial 1971, no 13, p. 1320); comme la seule élection qui ait eu lieu dans le canton en mars 1971 est celle des membres du Tribunal administratif, magistrats de l'ordre judiciaire (art. 2 de la loi sur le Tribunal administratif du 29 mai 1970), la demande de rétroactivité visait sans doute à faire bénéficier cette élection déjà de la participation financière de l'Etat. Si la rétroactivité a finalement été écartée (tant celle au 1er mars demandée par un député que celle au 1er avril proposée par le Conseil d'Etat), ce n'est pas parce que le législateur voulait exclure les élections judiciaires du bénéfice de la nouvelle loi, mais essentiellement pour une question technique d'application de la disposition de la lettre b de l'art. 100 A, telle qu'elle a été proposée par la commission et finalement adoptée par le Grand Conseil: obligation, pour un candidat figurant sur plusieurs listes, de déclarer 16 jours avant le scrutin le parti ou le groupement auquel la participation doit être versée (cf. Mémorial 1971, no 15, p. 1524).
Si donc la question des élections judiciaires a été soulevée en commission parlementaire et au Grand Conseil, ce dernier ne pouvait pas exclure ces élections du bénéfice de la loi sans le dire de façon expresse. A défaut d'une telle disposition expresse, on doit admettre que le législateur n'a fait aucune distinction entre les différentes élections réglées dans la partie spéciale de la loi sur les votations et élections.
En excluant les élections judiciaires dans le texte du règlement, le Conseil d'Etat a donc restreint la portée de la loi votée par le Grand Conseil. A défaut de délégation expresse, il ne pouvait le faire; il a donc violé le principe de la séparation des pouvoirs.


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Urteilskopf
112 Ia 129
23. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung von 9. Juli 1986 i.S. Vetter gegen Einwohnergemeinde Huttwil und Regierungsrat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; amtliche Erläuterung einer Abstimmung.
Allgemeine Anforderungen an amtliche Erläuterungen (E. 1).
Die Tatsache, dass anlässlich einer Abstimmung über die Basiserschliessung eine Zusatzvereinbarung zum Detailerschliessungsplan nicht erwähnt wurde, kann unter bestimmten Umständen das Ergebnis der Abstimmung an der Gemeindeversammlung beeinflussen (E. 3a, b).
Substitution von Motiven durch das Bundesgericht (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 112 Ia 129 S. 129
Am 24. Juni 1983 stimmte die Einwohnergemeindeversammlung von Huttwil unter Traktandum 1 auf Antrag des Gemeinderates mit 165 Ja- gegen 131 Nein- und 4 ungültigen oder leeren Stimmen einem Basiserschliessungsprojekt für das Gebiet Mühleweg zu und bewilligte hiefür einen Kredit von Fr. 644'700.-- unter gleichzeitigem
BGE 112 Ia 129 S. 130
Verzicht auf die Erhebung von Grundeigentümerbeiträgen für diese Basiserschliessung.
Hans Vetter, stimmberechtigter Einwohner von Huttwil, erhob gegen diesen Beschluss am 11. Juli 1983 Gemeindebeschwerde mit der Begründung, die Gemeindeversammlung sei über die Tragweite und Hintergründe der Vorlage nicht richtig orientiert worden. Es existiere neben dem zum Basiserschliessungsprojekt ausgearbeiteten Detailerschliessungsplan ein "Geheimvertrag", wonach zwei der beteiligten Grundeigentümer auf unbestimmte Zeit vom Bauzwang und von finanziellen Leistungen befreit seien. Statt der erwarteten 25 Bauplätze werde damit heute nur eine Fläche von 7 Bauplätzen erschlossen, wofür die Gemeindeversammlung einen Basiserschliessungskredit von Fr. 644'700.-- nie bewilligt hätte.
Der Regierungsstatthalter von Trachselwald wies die Beschwerde am 14. Dezember 1983 ab. Hans Vetter zog diesen Entscheid an den Regierungsrat des Kantons Bern weiter, der das Beschwerdeverfahren vor dem Regierungsstatthalter mit Beschluss vom 12. September 1984 von Amtes wegen aufhob, da dieser die ihm durch Art. 27 des Gemeindegesetzes zwingend vorgeschriebene Prüfung, ob an der Gemeindeversammlung die Ausstandspflichten befolgt worden seien, unterlassen habe.
In einem zweiten, ausführlich begründeten Entscheid vom 10. April 1985 wies der Regierungsstatthalter von Trachselwald die Beschwerde von Hans Vetter wiederum ab. Er stellte sich auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer habe es unterlassen, den ihm im wesentlichen bereits bekannten angeblichen Mangel schon in der Gemeindeversammlung zu rügen, und damit sein Anfechtungsrecht verwirkt. Der Vorwurf der unrichtigen oder unvollständigen Information der Stimmbürger sei im übrigen unbegründet. Es liege auch keine Verletzung von Ausstandspflichten vor, welche das Abstimmungsergebnis hätte beeinflussen können.
Diesen Entscheid des Regierungsstatthalters zog Hans Vetter mit Eingabe vom 7. Mai 1985 erfolglos an den Regierungsrat weiter. Gegen den Regierungsratsentscheid erhob Hans Vetter staatsrechtliche Beschwerde gemäss
Art. 85 lit. a OG
.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das durch das Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete politische Stimmrecht gibt dem Bürger Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen
BGE 112 Ia 129 S. 131
der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Das Abstimmungsergebnis kann u.a. durch eine unerlaubte Beeinflussung der Willensbildung der Stimmbürger verfälscht werden; das ist namentlich dann der Fall, wenn eine Behörde, die zu einer Sachabstimmung amtliche Erläuterungen verfasst, ihre Pflicht zur objektiven Information verletzt und über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert (
BGE 108 Ia 157
,
BGE 105 Ia 153
, je mit Hinweisen). Träfe die Darstellung des Beschwerdeführers zu, wonach der Gemeinderat Huttwil die Bürger über die an der Gemeindeversammlung vom 24. Juni 1983 unter Traktandum 1 zur Abstimmung unterbreitete Vorlage unkorrekt informiert habe und die Abstimmung bei richtiger oder vollständiger Erläuterung durch die Behörde anders hätte ausgehen können, so läge in der Anerkennung dieses Abstimmungsergebnisses eine Verletzung des politischen Stimmrechtes der Gemeindebürger. Als stimmberechtigter Einwohner von Huttwil ist Hans Vetter befugt, diesen behaupteten Mangel des Abstimmungsverfahrens nach Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges mit staatsrechtlicher Beschwerde gemäss
Art. 85 lit. a OG
zu rügen. Auf die vorliegende Beschwerde ist einzutreten.
2.
a) Das von der Gemeindeversammlung Huttwil am 24. Juli 1983 beschlossene Basiserschliessungsprojekt mit dem hiefür bewilligten Kredit von Fr. 644'700.-- soll, wie aus dem dazugehörigen Detailerschliessungsplan Pappelweg vom März 1983 hervorgeht, der Überbauung eines Gebietes von 13'599 m2 dienen. Davon stehen 5294 m2 (Parzelle 195) im Eigentum der Firma G.; zwei weitere Parzellen (680 und 723) im Halte von zusammen 6887 m2 gehören M. und S. und die restlichen beiden Grundstücke (2219 und 2329) von zusammen 1418 m2 zwei anderen Eigentümern. Im erwähnten Detailerschliessungsplan werden, nebst den vorgesehenen Erschliessungsmassnahmen und den für ihre Durchführung und Finanzierung geltenden Vorschriften, die auf die beteiligten fünf Grundeigentümer nach Massgabe der Fläche entfallenden Beiträge an die Kosten der Detailerschliessung von gesamthaft Fr. 582'000.-- aufgeführt. Weiter wird u.a. darauf hingewiesen, dass diese Grundeigentümer gemäss Art. 76 des Baugesetzes (BauG) die Detailerschliessungsanlagen unter Aufsicht der Gemeinde selber bauen könnten und zu diesem Zweck eine einfache Gesellschaft im Sinne von
Art. 530 OR
bildeten. Für die Kostenordnung gelte Art. 77 des Baugesetzes, wonach die Kosten der Detailerschliessung von den beteiligten Grundeigentümern zu
BGE 112 Ia 129 S. 132
tragen und in sinngemässer Anwendung eines einschlägigen Dekretes auf diese zu verteilen seien. Jeder spätere Baulanderwerber trete in die Erschliessungsgesellschaft mit den erwähnten Verpflichtungen ein. Der Detailerschliessungsbeitrag werde fällig, wenn der Landerwerber auf seinem Land ein Haus baue "oder spätestens 15 Jahre seit der Genehmigung des Beitragsplanes (Art. 77 BauG)". Vorbehalten blieben privatrechtliche Vereinbarungen mit alleiniger Wirkung unter den betroffenen Parteien. Der Detailerschliessungsplan wurde von den fünf "beteiligten und interessierten", als "Detailerschliessungsgesellschaft Pappelweg" auftretenden Grundeigentümern unterzeichnet und vom Gemeinderat Huttwil am 20. Juni 1983 genehmigt, je unter Vorbehalt der Kreditbewilligung für die Basiserschliessung durch die Gemeindeversammlung. (Die dem ganzen Erschliessungsvorhaben zugrundeliegenden Vorschriften von Art. 71 ff. des bernischen Baugesetzes vom 7. Juni 1970 sind inzwischen durch die einschlägige Regelung des neuen kantonalen Baugesetzes vom 9. Juni 1985 abgelöst worden, welches seit 1. Januar 1986 in Kraft ist, aber in Art. 149 eine Übergangsbestimmung zugunsten der Weitergeltung früher beschlossener Detailerschliessungspläne enthält.) Zwischen der Firma G. einerseits und den Grundeigentümern M. und S. anderseits existiert neben dem erwähnten Detailerschliessungsplan noch eine weitere schriftliche Vereinbarung, welche das Datum vom 14. Juni 1983 trägt und folgenden Inhalt hat:
"1. Unter den Parteien gilt der Abschluss dieser Vereinbarung seitens M./S. als Bedingung ihrer Zustimmung gemäss Ziff. 12 des Vertragswerkes betreffend Detailerschliessungsplan Pappelweg.
2. G. garantiert M./S., dass sie in ihrer Eigenschaft als Eigentümer der im Perimeter liegenden Parzellen Nrn. 608 [richtig: 680] (M.) bzw. Nr. 723 (S.) keinerlei finanzielle Leistungen im Zusammenhang mit irgendwelchen Erschliessungsmassnahmen für die sich im Perimeter befindlichen Liegenschaften (und allenfalls für die Basiserschliessung) zu tragen haben.
3. Diese Garantie gilt bis zum Zeitpunkt, in dem M. bzw. S. ihr Grundstück einer baulichen Nutzung zuführen und die erstellte Infrastruktur beanspruchen.
Bezüglich der dannzumal durch M. oder S. zu erbringenden Leistungen darf - in Beachtung der Art. 72 und 77 BauG - kein Zins nachbelastet werden.
4. Diese Vereinbarung gilt auch für die Rechtsnachfolger von M. bzw. S. bezüglich ihrer Liegenschaften Huttwil Gbbl Nrn. 608 [richtig: 680] und 723."
b) Der Beschwerdeführer erblickt darin, dass die soeben erwähnte Zusatzvereinbarung zum Detailerschliessungsplan der
BGE 112 Ia 129 S. 133
Gemeindeversammlung bei der Kreditbewilligung für die Basiserschliessung nicht bekanntgegeben worden sei, eine unerlaubte Täuschung des Stimmbürgers. Dieser habe aufgrund des vorliegenden Detailerschliessungsplanes und der seitens des Gemeinderates gegebenen Erläuterungen annehmen dürfen, alle fünf beteiligten Grundeigentümer seien gewillt, ihr Land zu überbauen. Durch die erwähnte Zusatzvereinbarung seien jedoch die Eigentümer M. und S., denen rund die Hälfte des gesamten zu erschliessenden Gebietes gehöre, von jeder finanziellen Verpflichtung befreit worden, bis sie ihre Grundstücke baulich nutzten. Mit dieser Zusatzvereinbarung, welche den Inhalt des an der Gemeindeversammlung erläuterten Detailerschliessungsplanes für sie ausser Kraft setze, hätten diese beiden Grundeigentümer ihren fehlenden Bauwillen bekundet. Ein Gemeinderat und der Bauverwalter seien bei der Unterzeichnung dieser Zusatzvereinbarung vom 14. Juni 1983 anwesend gewesen. Zehn Tage später hätten sie die Vorlage vor der Gemeindeversammlung vertreten und diese dabei über den Detailerschliessungsplan orientiert, ohne auch die Vereinbarung vom 14. Juni 1983 zu erwähnen. Hierin liege eine Täuschung der Stimmbürger. Der Beschwerdeführer sei überzeugt, dass die Gemeindeversammlung anders über das Geschäft befunden hätte, wenn ihr eröffnet worden wäre, dass der geforderte Kredit von Fr. 644'700.-- nur zur Erschliessung der Hälfte des betreffenden Gebietes führe und statt 20 Einfamilienhäusern bloss deren sieben gebaut werden könnten. Beim gegebenen Stimmenverhältnis von 165 zu 131 Stimmen liege eine Beeinflussung des Resultates jedenfalls im Bereiche des Möglichen.
c) Der Regierungsrat hat sich mit diesen, im wesentlichen schon in der Beschwerde an den Regierungsstatthalter vorgebrachten und vor zweiter Instanz aufrechterhaltenen Einwendungen im angefochtenen Entscheid nicht näher auseinandergesetzt. Er liess die Frage, ob Hans Vetter sein Anfechtungsrecht durch Nichtbeanstandung des Mangels an der Gemeindeversammlung verwirkt habe, ausdrücklich offen und prüfte alsdann sehr einlässlich von Amtes wegen die vom Beschwerdeführer selber gar nicht aufgegriffene Frage, ob bei der Beschlussfassung in der Gemeindeversammlung die in Art. 26 des Gemeindegesetzes statuierte Ausstandspflicht befolgt worden sei. Der Regierungsrat kam, im Gegensatz zum Regierungsstatthalter, zum Schluss, dass für neun Stimmbürger eine Ausstandspflicht bestanden habe. Er hob aber den Beschluss der Gemeindeversammlung nicht
BGE 112 Ia 129 S. 134
auf, weil die Anwesenheit der neun ausstandspflichtigen Personen den Beschluss nicht entscheidend habe beeinflussen können.
Zu der vom Beschwerdeführer Hans Vetter erhobenen Rüge der Irreführung der Gemeindeversammlung durch Nichtbekanntgabe der Zusatzvereinbarung vom 14. Juni 1983 nahm der Regierungsrat wie folgt Stellung: "Vor dieser Ausgangslage ist unerheblich, ob die von Hans Vetter gerügten Informationsmängel bestanden haben oder nicht. Selbst wenn sie bestanden haben sollten, schliesst das Stimmenverhältnis eine Beeinflussung des Abstimmungsergebnisses von vornherein aus."
3.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung führen festgestellte Verfahrensmängel dann zur Aufhebung einer Abstimmung, wenn der Fehler eine entscheidende Auswirkung auf das Ergebnis haben konnte. Dabei sind die Anforderungen an den Nachweis der Erheblichkeit des Mangels unterschiedlich, je nachdem ob seine Auswirkungen ziffernmässig feststellbar sind oder nicht. Wo die Art des Mangels eine ziffernmässige Ermittlung der Auswirkungen ausschliesst, genügt es, dass ein Einfluss auf das Ergebnis aufgrund der Umstände im Bereiche des Möglichen liegt. Dabei ist insbesondere auf die Grösse des Stimmenunterschiedes, die Schwere des festgestellten Mangels und auf dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Abstimmung abzustellen. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht kommt, so wird von der Aufhebung des Urnenganges abgesehen; liegt eine Auswirkung auf das Ergebnis dagegen im Bereiche des praktisch Möglichen, ist die Abstimmung zu kassieren (
BGE 106 Ia 200
E. 4,
BGE 105 Ia 155
E. 5b). Ob diese bundesrechtlichen Voraussetzungen für die Aufhebung einer Abstimmung erfüllt sind, beurteilt das Bundesgericht in freier Kognition; die Feststellung des Sachverhaltes durch die kantonalen Behörden prüft es dagegen nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 106 Ia 200
E. 4b mit Hinweisen).
b) Der Regierungsrat hat die Frage, ob die vom Beschwerdeführer gerügten "Informationsmängel" überhaupt bestanden hätten, offengelassen, da eine Beeinflussung des Abstimmungsergebnisses aufgrund des gegebenen Stimmenverhältnisses zum vornherein ausgeschlossen sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zieht man die Stimmen der neun wegen ihres unmittelbaren Interesses nach Feststellung des Regierungsrates zum
BGE 112 Ia 129 S. 135
Ausstand verpflichteten Stimmbürger von den 165 Ja-Stimmen ab, so beträgt die Stimmendifferenz noch 156 Ja gegen 131 Nein; ein Meinungsumschwung bei 13 Stimmberechtigten (4,3% der 300 Anwesenden) hätte damit bereits genügt, um eine Änderung des Abstimmungsergebnisses herbeizuführen. Die nach Meinung des Beschwerdeführers hinter der nicht bekanntgegebenen Zusatzvereinbarung steckende Sachfrage, ob die mit öffentlichen Mitteln zu finanzierende Basiserschliessung auch tatsächlich zu einer baldigen Detailerschliessung des ganzen betreffenden Gebietes führen oder ob rund die Hälfte dieses Gebietes wegen fehlenden Bauwillens beteiligter Grundeigentümer trotz erfolgter Basiserschliessung auf absehbare Zeit nicht als Bauland zur Verfügung stehen wird, erscheint nicht derart nebensächlich, dass auch bei Zursprachekommen dieser Frage in der Gemeindeversammlung ein anderes Abstimmungsresultat zum vornherein ausgeschlossen gewesen wäre. Bereits auf der Grundlage der vom Gemeinderat gegebenen Erläuterungen ist die Vorlage auf starke Opposition gestossen (131 Nein-Stimmen gegen 165 bzw. 156 Ja-Stimmen), und den im Rahmen des Basiserschliessungsprojektes vorgesehenen Ausbau des Mühleweges hatten die Stimmbürger früher schon zweimal abgelehnt. Unter diesen Umständen durfte der Regierungsrat die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge der mangelhaften Erläuterung der Vorlage nicht damit abtun, dass ein Einfluss auf das Abstimmungsergebnis zum vornherein ausgeschlossen sei, sondern er hätte prüfen müssen, welche Bedeutung der Zusatzvereinbarung zum Detailerschliessungsplan zukommt und wieweit der Gemeinderat verpflichtet gewesen wäre, die Gemeindeversammlung auch über diese Vereinbarung zu informieren. Der Beschwerdeführer beanstandet zu Recht, dass der Regierungsrat sich im wesentlichen nur mit der - vom Beschwerdeführer selber gar nicht aufgegriffenen - Frage der Ausstandspflicht befasst und die eigentliche Streitfrage mit unzulässiger Begründung übergangen hat.
c) Von einer Aufhebung des angefochtenen Entscheids könnte dann abgesehen werden, wenn sein Ergebnis mit einer substituierten anderen Begründung ohne weiteres gerechtfertigt werden könnte. Zur Substitution von Motiven ist das Bundesgericht auch dort befugt, wo es, wie hier, um eine grundsätzliche mit freier Kognition zu prüfende Streitigkeit geht; von dieser Möglichkeit wird aber einzig dann Gebrauch gemacht, wenn die rechtliche Situation als klar erscheint (
BGE 106 Ia 314
/15).
BGE 112 Ia 129 S. 136
Da der massgebliche Sachverhalt jedoch nicht in jeder Hinsicht genau aus den Akten ersichtlich ist, kann der angefochtene Entscheid nicht mit einer substituierten Begründung geschützt werden. Es wird Aufgabe des Regierungsrates sein, abzuklären, ob der vom Beschwerdeführer gerügte Informationsmangel für den Ausgang der Abstimmung erheblich war. Eventuell wird er ferner überprüfen müssen, wann der Beschwerdeführer vom genauen Inhalt der Zusatzvereinbarung Kenntnis erhielt und ob er sein Anfechtungsrecht allenfalls verwirkt hat.
4.
Aus diesen Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 12. Februar 1986 aufzuheben.


header:
Urteilskopf
109 V 46
10. Arrêt du 23 février 1983 dans la cause Turci contre Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 30 KUVG
, 79 ff. SchKG.
- Liegt keine Verfügung der Krankenkasse über die Schuld des Versicherten vor und hat dieser gegen den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag erhoben, so ist der Weg der provisorischen Rechtsöffnung zu beschreiten.
- Erlässt die Kasse nach dem Zahlungsbefehl eine Verfügung, mit welcher der Rechtsvorschlag formell aufgehoben wird, und ist diese rechtskräftig und vollstreckbar geworden (sei es weil sie nicht angefochten, sei es weil sie durch den Sozialversicherungsrichter bestätigt worden ist), so hat das Betreibungsamt auf einfaches Verlangen der Kasse die Betreibung fortzusetzen.
- Hat die Kasse bereits vorgängig der Betreibung eine Verfügung erlassen, die rechtskräftig und vollstreckbar geworden ist, und erhebt der Versicherte gegen den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag, so kann die Kasse definitive Rechtsöffnung verlangen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 109 V 46 S. 47
A.-
La Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents n'a pu, en dépit de nombreux rappels, encaisser la totalité des cotisations et participations d'assurance-maladie dues par Oswald Turci, pour lui-même et son épouse, pendant les années 1977 à 1979. Aussi lui a-t-elle fait notifier, le 27 août 1980, un commandement de payer pour la somme de 1'928 fr. 20, comprenant 10 francs de sommation (poursuite no 89'402 de l'Office de Lausanne-Ouest), auquel il a formé opposition totale. Le 29 octobre suivant, la caisse a rendu une décision formelle, par laquelle elle a levé cette opposition, pour un montant réduit à 1'748 fr. 20, compte tenu d'un acompte de 210 francs versé dans l'intervalle et de 30 francs de commandement de payer.
B.-
Oswald Turci a recouru contre cet acte administratif auprès du Tribunal des assurances du canton de Vaud, invoquant sa situation financière difficile ainsi que son affiliation à une deuxième caisse-maladie. Il concluait implicitement à l'annulation du commandement de payer.
Dans sa détermination sur ce recours, la caisse demandait au juge de lever l'opposition pour un montant réduit à 1'650 fr. 70, eu égard au paiement d'un nouvel acompte.
Dans son jugement du 14 août 1981, le président du Tribunal des assurances du canton de Vaud a admis partiellement le recours, en ce sens qu'il a retranché du montant litigieux les 40 francs de frais de poursuite et de sommation, motif pris que les premiers devaient suivre le sort de la poursuite et ne sauraient être mis séparément à la charge de l'assuré, et que, s'agissant des seconds, seuls pouvaient être facturés les débours entraînés par un rappel, mais qu'en l'occurrence les 10 francs prélevés à ce titre n'étaient pas justifiés.
Quant au solde de la dette, il n'était pas contesté par l'assuré, de sorte que le premier juge a levé définitivement l'opposition formée au commandement de payer, poursuite no 89'402 de l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest, à concurrence de 1'610 fr. 70, des intérêts moratoires n'entrant pas en ligne de compte.
C.-
Oswald Turci interjette un recours de droit administratif, invoquant à nouveau le fait d'avoir été affilié à une autre caisse-maladie. Il conclut implicitement à l'annulation du jugement entrepris.
La caisse conclut au rejet du recours et demande la mainlevée
BGE 109 V 46 S. 48
de l'opposition au commandement de payer du 27 août 1980, à concurrence de 1'610 fr. 70.
Pour sa part, l'Office fédéral des assurances sociales relève que la caisse aurait dû rendre une décision formelle avant d'intenter une poursuite; que le prononcé administratif est postérieur et consécutif à l'opposition formée au commandement de payer, et a été pris en lieu et place d'une demande de mainlevée; que le premier juge a levé définitivement cette opposition, ce que le recours de droit administratif conteste implicitement. L'Office se demande si le Tribunal fédéral des assurances n'est pas incompétent pour statuer sur un tel recours. Par ailleurs, il dénie au président du Tribunal des assurances du canton de Vaud toute compétence pour prononcer la mainlevée définitive de l'opposition car, selon l'
art. 22 al. 1 LP
, dans le canton de Vaud, c'est le juge de paix ou le président du Tribunal de district (selon la valeur litigieuse) qui a qualité pour cela; en l'occurrence, le juge des assurances ne pouvait se substituer au juge de la poursuite, qui ne statue pas sur le fond mais seulement sur le caractère exécutoire de la créance; enfin, sur la base des art. 80 al. 1 et 82 al. 1 LP, la mainlevée de l'opposition suppose une demande du créancier, ce qui à son avis n'est pas le cas ici; ainsi, l'autorité cantonale de recours devait se borner à se prononcer sur le bien-fondé de la créance litigieuse, découlant de la décision du 29 octobre 1980. En conclusion, l'Office fédéral des assurances sociales propose:
a) le rejet du recours de droit administratif quant à l'existence et au montant même de la créance de 1'610 fr. 70;
b) l'admission du recours de droit administratif sur la mainlevée définitive de l'opposition, à concurrence du montant précité.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La présente procédure ne concerne pas l'octroi ou le refus de prestations. Le Tribunal fédéral des assurances doit donc se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les
art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ
).
Quant au litige lui-même, il convient de distinguer deux aspects: d'une part, l'existence et le montant de la créance de la caisse-maladie
BGE 109 V 46 S. 49
envers Oswald Turci et, d'autre part, la procédure de recouvrement de cette créance.
2.
En ce qui concerne le premier point, force est de constater que la caisse a rendu une décision formelle, qui a donné lieu à recours auprès du Tribunal cantonal des assurances. Le premier juge a reconnu une telle créance et en a fixé le montant après en avoir déduit les frais de poursuite et de sommation. Cela étant, on ne saurait lui reprocher d'avoir constaté les faits de manière manifestement inexacte ou incomplète, ni de les avoir établis au mépris de règles essentielles de procédure (
art. 105 al. 2 OJ
). Par ailleurs, c'est à juste titre qu'il a admis que l'affiliation du recourant à une autre caisse-maladie était sans rapport direct avec le présent litige. Le recours de droit administratif doit donc être rejeté sur ce point et l'arrêt cantonal confirmé.
3.
L'autorité cantonale de recours a levé définitivement l'opposition formée par l'assuré au commandement de payer. L'Office fédéral des assurances sociales conteste que le juge des assurances ait une telle compétence; il propose l'admission du recours de droit administratif sur ce point.
a) Lorsqu'il n'existe pas de décision formelle relative à la dette du débiteur et que celui-ci forme opposition, la voie à suivre est celle de la mainlevée provisoire selon les art. 82 et ss LP, avec possibilité d'intenter une action en libération de dette en la forme ordinaire (
art. 83 al. 2 LP
). Le juge compétent pour statuer sur cette action - comme sur l'action du créancier si la mainlevée provisoire est refusée (
art. 79 LP
) - est le tribunal des assurances, qui est le juge ordinaire prescrit par le droit fédéral en matière d'assurance-maladie, dans la plupart des cas tout au moins (
ATF 99 V 79
consid. a). Cette procédure n'entre toutefois pas en ligne de compte ici, dès lors qu'il existe une décision formelle de la caisse intimée.
b) Dans un arrêt récent, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a jugé que le créancier qui, sur opposition à sa poursuite, a fait reconnaître ses droits par voie de procédure ordinaire (
art. 79 LP
) peut requérir directement la continuation de la poursuite sans avoir à passer par la procédure de mainlevée prévue à l'
art. 80 LP
; qu'il en va de même lorsque la décision rendue d'après l'
art. 79 LP
émane d'une autorité ou d'un tribunal administratif de la Confédération ou du canton du for de la poursuite, dans la mesure où le droit fédéral ou cantonal attribue force exécutoire à leurs décisions portant sur le paiement
BGE 109 V 46 S. 50
d'une somme d'argent; qu'ainsi, une caisse-maladie, personne morale de droit public, peut rendre à l'égard de ses assurés des décisions exécutoires en vertu tant du droit cantonal que du droit fédéral; qu'enfin, si une telle décision lève formellement l'opposition à la poursuite et qu'elle soit entrée en force, l'office doit continuer la poursuite sur simple réquisition (
ATF 107 III 60
). Cette jurisprudence se distingue de la cause Chollet jugée le 18 mars 1968, où la Cour de céans relève que la décision de la caisse-maladie devenue définitive et exécutoire permet d'obtenir la mainlevée définitive de l'opposition à la poursuite (ATFA 1968 p. 19). La procédure du Tribunal fédéral est plus directe et est applicable dans la mesure où le dispositif du prononcé administratif se réfère avec précision à la poursuite en cours et lève formellement l'opposition, totalement ou à concurrence d'un montant déterminé. Si tel n'est pas le cas, mais dans cette hypothèse seulement, le créancier doit solliciter du juge un prononcé de mainlevée définitive avant de pouvoir requérir la continuation de la poursuite (
ATF 107 III 60
).
c) Une voie couramment utilisée dans la pratique est celle de la poursuite préalable à la décision, cette dernière étant la conséquence de l'opposition au commandement de payer. Cela conduit la caisse à rendre une décision qui sera définitive et exécutoire soit parce qu'elle n'est pas contestée, soit parce qu'elle aura été confirmée en tout ou partie par le juge des assurances sociales. Or si, selon l'arrêt Chollet, une telle procédure est irrégulière, il n'y a cependant pas lieu d'annuler l'arrêt cantonal rendu dans ces conditions, puisque le tribunal des assurances est compétent, comme juge ordinaire au sens de l'
art. 79 LP
, pour lever, par son jugement sur le fond, l'opposition à la poursuite (ATFA 1968 p. 19 consid. 1).
4.
En l'espèce, on est en présence d'une décision formelle consécutive à l'opposition formée au commandement de payer par le débiteur.
Il convient tout d'abord de se demander s'il existe une différence essentielle entre les voies b) et c) ci-dessus, en d'autres termes si la jurisprudence des deux tribunaux fédéraux est contradictoire ou incompatible.
Dans son arrêt, la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral admet que le créancier puisse requérir directement la continuation de la poursuite sans avoir à passer par la procédure de mainlevée d'opposition (
art. 80 LP
) lorsque, s'agissant d'un
BGE 109 V 46 S. 51
prononcé administratif, celui-ci se réfère avec précision à la poursuite et lève formellement l'opposition. Or, si la décision précède la poursuite, elle ne satisfait naturellement pas à l'exigence posée par la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral, car le prononcé administratif de la caisse ne peut pas se référer à la poursuite introduite après coup, ni lever une opposition qui n'a pu être formulée. Dans ce cas, il incombera à la caisse poursuivante de solliciter du juge un prononcé de mainlevée définitive avant qu'elle ne puisse requérir la continuation de la poursuite: c'est la voie préconisée par l'arrêt Chollet précité. Dans ce sens, les deux jurisprudences ne sont ni contradictoires ni incompatibles, parce qu'elles se réfèrent à des situations différentes.
Quant à l'argumentation de l'Office fédéral des assurances sociales, selon laquelle le juge ordinaire est le juge civil, et non pas celui des assurances, elle n'est point pertinente. En effet, il a été maintes fois rappelé que, dans les matières qui sont de son ressort, le juge des assurances est effectivement le juge ordinaire selon l'
art. 79 LP
et qu'il a qualité pour lever une opposition à la poursuite en statuant sur le fond (
ATF 99 V 79
consid. a; ATFA 1968 p. 19 consid. 1). La Cour de céans ne peut dès lors que confirmer sur ce point également le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud.
Pour le surplus, le Tribunal fédéral des assurances se rallie aux considérants pertinents de l'autorité cantonale de recours.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté.


header:
Urteilskopf
90 I 77
14. Urteil vom 29. April 1964 i.S. Liver gegen Graubünden, Kanton und Steuerverwaltung.

regeste:
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde. Mit einer erst im Anschluss an eine Anwendungsverfügung erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde kann die Verfassungswidrigkeit eines allgemein verbindlichen Erlasses nur insoweit geltend gemacht werden, als seine Bestimmungen auf den Beschwerdeführer angewendet worden sind (Erw. 1).
Doppelbesteuerung. Bündnerische "Staatstaxe", die der Finanzierung des Kantonsstrassennetzes dient und von gewissen, im Kanton weilenden Personen nach Massgabe der Zahl der Übernachtungen erhoben wird. Rechtliche Natur der Abgabe (Erw. 3). Anwendbarkeit von
Art. 46 Abs. 2 BV
auf sie (Erw. 4). Unzulässigkeit der Erhebung von den Eigentümern von Ferienhäusern, ihren Angehörigen und nichtzahlenden Gästen, sofern diese Personen ihr ordentliches Steuerdomizil in einem andern Kanton als Graubünden haben (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 90 I 77 S. 78
A.-
Um die Mittel für den Ausbau des kantonalen Strassennetzes zu beschaffen, führte der Kanton Graubünden durch Gesetz vom 5. April 1936 verschiedene Abgaben ein, darunter eine "Beherbergungsabgabe". Diese Abgabe war von denjenigen, welche gewerbsmässig gegen Entgelt Personen beherbergten, zu entrichten, wurde nach Logiernächten bemessen und betrug je nach dem Rang der Beherbergungsstätte ursprünglich 5-15, später 10-30 Rappen für die Logiernacht einer Person.
Am 7. Oktober 1962 wurde ein neues "Gesetz über die Strassenfinanzierung" (SFG) erlassen, das am 1. Januar 1963 in Kraft trat. Nach Art. 2 SFG werden die Aufwendungen für die Strassen und die Tilgung der Strassenschuld finanziert durch Bundesbeiträge, durch die Erträgnisse aus Fahrzeuga-bgaben, durch jährliche planmässige Tilgungsbeiträge aus ordentlichen Staatsmitteln und durch die Erhebung besonderer Strassenfinanzierungsabgaben. Diese Abgaben bestehen in einer Sonderabgabe auf Vermögen, in einem Zuschlag zur kantonalen Nachlassteuer, in einer Umsatzabgabe auf Zahlungen des Kantons für Bauarbeiten sowie in einer "Staatstaxe", die an die Stelle der bisherigen "Beherbergungsabgabe" tritt und in den Art. 3-9 SFG geregelt ist.
Nach Art. 3 SFG ist der Staatstaxe unterworfen und zu diesem Zwecke bei der Gemeinde anzumelden, wer "gegen Entgelt beherbergt wird" (lit. a) und wer "in einem Ferienhaus, einer Ferien- oder Eigentumswohnung, im Zelt, Wohnwagen oder dergleichen übernachtet" (lit. b). Art. 4 SFG zählt diejenigen Personen auf, die von der Anmeldepflicht und der Entrichtung der Staatstaxe befreit sind; dazu gehören insbesondere:
"a) Personen mit Wohnsitz im Kanton Graubünden, wenn sie in der Wohnsitzgemeinde übernachten oder ausserhalb derselben im eigenen Hause oder in der eigenen Wohnung;
b) Personen, die im Hause oder in der Wohnung einer Person gemäss lit. a vorübergehend und unentgeltlich übernachten;
c) Personen, die am Übernachtungsort für Erwerbseinkommen oder bewegliches Vermögen steuerpflichtig sind;"
BGE 90 I 77 S. 79
Die Staatstaxe beträgt je nach der Kategorie der Beherbergungsstätte 10-40 Rappen pro Person und Übernachtung (Art. 5 SFG). Wenn besondere Verhältnisse vorliegen, kann die Staatstaxe pauschaliert werden (Art. 7 SFG). Die Beherberger, die Eigentümer oder Vermieter von Häusern, Wohnungen usw. haften für die Entrichtung der Staatstaxe (Art. 9 SFG).
B.-
Der Beschwerdeführer Peter Liver, Professor an der Universität Bern, wohnt mit seiner Familie in Köniz bei Bern und ist Eigentümer eines kleinen Ferienhauses (Steuerwert Fr. 20'000) in seiner Heimatgemeinde Flerden (GR). Mit Schreiben vom 8. November 1963 eröffnete ihm die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden, dass er für die Staatstaxe auf Grund des Steuerwerts seiner Liegenschaft in die 4. Kategorie eingereiht worden sei und demgemäss ab 1. Januar 1963 für sich, seine Angehörigen und alle nichtzahlenden Gäste 10 Rappen pro Logiernacht zu entrichten habe.
C.-
Gegen diese Einreihungsverfügung hat Peter Liver am 8. Dezember 1963 staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht Verletzung des
Art. 4 BV
(Willkür und rechtsungleiche Behandlung) und des
Art. 46 Abs. 2 BV
(Doppelbesteuerung) sowie der Eigentumsgarantie und des Art. 40 Abs. 5 KV geltend.
D.-
Der Kleine Rat des Kantons Graubünden beantragt Abweìsung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass nicht nur die angefochtene Einreihungsverfügung, sondern schon der dieser zugrunde liegende Art. 3 lit. b SFG (für sich allein oder allenfalls in Verbindung mit andern Bestimmungen des Gesetzes) verfassungswidrig sei. Diese Rüge ist zulässig. Zwar können die beanstandeten Bestimmungen, da die Frist zu ihrer Anfechtung längst abgelaufen ist (
Art. 89 OG
), nicht mehr aufgehoben werden. Dagegen
BGE 90 I 77 S. 80
kann der Beschwerdeführer die Verfassungswidrigkeit des SFG noch im Anschluss an die gestützt darauf ergangene Einreihungsverfügung vorfrageweise geltend machen (
BGE 86 I 274
mit Verweisungen). Doch ist er zu dieser Rüge nur insoweit legitimiert, als die Bestimmungen des SFG auf ihn angewendet worden sind (nicht veröffentl. Urteil vom 4. Dezember 1963 i.S. Korn c. Zürich, Erw. 2). Es ist daher nur zu prüfen, ob die in der Beschwerde angerufenen verfassungsmässigen Rechte dadurch verletzt worden sind, dass die im Ferienhaus des Beschwerdeführers übernachtenden Personen der Staatstaxe unterworfen werden. Und zwar fallen dabei neben dem Beschwerdeführer auch seine Angehörigen und die nichtzahlenden Gäste in Betracht, da der Beschwerdeführer gemäss Art. 9 SFG für die Entrichtung der Abgabe durch diese Personen haftet, somit als Steuersubstitut durch die angefochtene Verfügung persönlich betroffen wird und daher auch mit Bezug auf die Unterwerfung dieser Personen unter die Staatstaxe zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert ist (vgl.
BGE 75 I 387
; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts S. 360 und 370).
2.
(Inwieweit die Rügen der Verletzung der
Art. 4 BV
und 40 Abs. 5 KV sowie der Eigentumsgarantie aus dem Gesichtspunkt der
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
zulässig und gegebenenfalls begründet sind, kann dahingestellt bleiben, wenn der angefochtene Entscheid schon wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
aufgehoben werden muss. Es rechtfertigt sich daher, zuerst die Rüge der Doppelbesteuerung zu prüfen.)
3.
Dabei stellt sich zunächst die Frage nach der rechtlichen Natur der streitigen Staatstaxe, denn das aus
Art. 46 Abs. 2 BV
abgeleitete Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung gilt nach feststehender Rechtsprechung nur für eigentliche Steuern, nicht auch für Gebühren und Vorzugslasten (
BGE 81 I 187
mit Verweisungen,
BGE 86 I 99
Erw. 2).
Um eine Gebühr kann es sich nicht handeln. Gebühren
BGE 90 I 77 S. 81
sind ein Entgelt für eine bestimmte, vom Pflichtigen veranlasste Amtshandlung oder für die Benützung einer öffentlichen Anstalt (
BGE 82 I 301
Erw. 3 a und dort angeführte frühere Urteile,
BGE 84 I 165
Erw. 3). Die Staatstaxe wird aber ohne Rücksicht darauf erhoben, ob der Pflichtige die Kantonsstrassen, zu deren Finanzierung der Ertrag der Abgabe bestimmt ist, auch tatsächlich benützt. Sie ist daher noch weniger als die Automobilsteuer (
BGE 57 I 5
mit Verweisungen) ein Entgelt für die Strassenbenützung. Zudem würde die Erhebung einer Gebühr für die Strassenbenützung gegen
Art. 37 Abs. 2 BV
verstossen.
Entgegen der Auffassung des Kleinen Rates liegt aber auch keine Vorzugslast vor. Vorzugslasten sind Beiträge, die vom Pflichtigen für den ihm aus einer öffentlichen Einrichtung erwachsenden wirtschaftlichen Vorteil erhoben und einerseits nach den zu deckenden Kosten der Einrichtung, anderseits nach Massgabe des dem Pflichtigen daraus erwachsenden Sondervorteils bemessen werden (
BGE 63 I 153
,
BGE 67 I 309
/10,
BGE 70 I 126
,
BGE 74 I 224
/5,
BGE 86 I 99
Erw. 2). Die Staatstaxe dient jedoch nicht dem Ausgleich eines Vorteiles, welcher den abgabepflichtigen Personen allein oder doch in besonderem Masse erwächst, denn die Staatsstrassen, für deren Finanzierung die Abgabe erhoben wird, dienen der gesamten Bevölkerung und Wirtschaft des Kantons und darüber hinaus denjenigen, welche den Kanton mit ihren Fahrzeugen durchqueren. Insbesondere ist klar, dass diejenigen, die im Kanton übernachten, ohne dort Erwerbseinkommen und bewegliches Vermögen zu versteuern, und die den überwiegenden Teil der Abgabepflichtigen ausmachen, aus den Kantonsstrassen keinen grösseren Vorteil ziehen als diejenigen, die im Kanton Wohnsitz haben, deshalb für Erwerbseinkommen und bewegliches Vermögen steuerpflichtig sind und daher gemäss Art. 4 SFG von der Abgabe befreit sind. Dass es sich nicht um eine Vorzugslast handeln kann, ergibt sich auch daraus, dass die Höhe der Taxe nach der Preislage der Beherbergungsstätte abgestuft ist und nicht nach dem
BGE 90 I 77 S. 82
mehr oder weniger grossen Vorteil, den die Strassenanlagen dem Abgabepflichtigen bieten.
Dagegen erfüllt die Staatstaxe alle Merkmale der Steuer, denn sie wird voraussetzungslos, d.h. nicht als Äquivalent für eine staatliche Leistung oder einen besondern Vorteil, sondern lediglich im Anschluss an einen bestimmten, in der Person des Pflichtigen erfüllten wirtschaftlichen Tatbestand erhoben und stellt einen Beitrag an die allgemeinen, dem Wohl der Gesamtheit dienenden Staatsaufgaben dar (
BGE 52 I 51
,
BGE 53 I 482
,
BGE 54 I 37
,
BGE 63 I 153
,
BGE 86 I 99
Erw. 2). Erstellung und Unterhalt eines leistungsfähigen Kantonsstrassennetzes gehören zu den im Interesse der gesamten Bevölkerung und Wirtschaft eines Kantons liegenden allgemeinen Staatsaufgaben, ja bilden heute, angesichts der immer stärkeren Zunahme des Motorfahrzeugverkehrs, eine der grössten, wichtigsten und dringendsten Staatsaufgaben. Dass die Staatstaxe nach Art. 2 SFG ausschliesslich zur Finanzierung der Strassen und Tilgung der Strassenschuld verwendet werden muss, stempelt sie nicht zur Vorzugslast, da auch Abgaben, deren Verwendung dergestalt gebunden ist, unter die Steuern (sog. Zwecksteuern) fallen, wenn darauf im übrigen die Merkmale der Steuer zutreffen (vgl.
BGE 53 I 377
,
BGE 63 I 154
). Es ist daher nicht einzusehen, wieso die Staatstaxe, wie in der Beschwerdeantwort behauptet wird, "sowohl den Charakter einer Sondersteuer im Sinne einer Gemengsteuer als auch einer Vorzugslast" habe.
4.
Aus der Feststellung, dass die Staatstaxe eine eigentliche Steuer ist, folgt noch nicht ohne weiteres, dass das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung auf sie anwendbar ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts betrifft dieses Verbot vor allem die ordentlichen Steuern auf dem Vermögen und Einkommen, die Personalsteuer und die Erbschaftssteuer sowie die diese Hauptsteuern ergänzenden oder ersetzenden Abgaben. Für die übrigen Steuern lässt sich keine allgemeine Regel aufstellen, sondern muss in jedem einzelnen Fall geprüft werden,
BGE 90 I 77 S. 83
ob
Art. 46 Abs. 2 BV
nach seinem Sinn und Geist auf sie anzuwenden ist (
BGE 47 I 301
/2,
BGE 53 I 377
/8,
BGE 64 I 305
,
BGE 71 I 324
Erw. 2, nicht veröffentlichtes Urteil vom 31. März 1954 i.S. Défencycle SA, S. 8). Es fragt sich somit, ob es sich bei der Staatstaxe um eine die genannten Hauptsteuern ergänzende oder ersetzende Abgabe handelt oder die Anwendung von
Art. 46 Abs. 2 BV
auf sie sich sonst rechtfertigt.
Die Aufwendungen für allgemeine Staatsaufgaben, zu welchen Erstellung und Unterhalt des Kantonsstrassennetzes gehören, werden üblicherweise aus dem Ertrag der allgemeinen Steuern (Vermögens-, Einkommens-, Erbschaftssteuer usw.) bestritten. Das SFG sieht denn auch als Finanzierungsmittel - neben den Bundesbeiträgen - jährliche Beiträge aus ordentlichen Staatsmitteln, die Erträgnisse der Fahrzeugabgaben, eine Sonderabgabe auf Vermögen sowie einen Zuschlag zur kantonalen Nachlasssteuer vor. Schon das zeigt, dass die streitige Staatstaxe, die als weiteres Finanzierungsmittel hinzutritt, sich entgegen der Auffassung des Kleinen Rates nicht vergleichen lässt mit der Kurtaxe, auf die das Doppelbesteuerungsverbot im allgemeinen nicht anwendbar ist (
BGE 64 I 305
,
BGE 67 I 205
, heutiges Urteil i.S. Jaeger S. 86 ff. hienach). Während die Kurtaxe die Aufwendungen für Einrichtungen decken soll, die vor allem den Fremden zugute kommen und an die nur verhältnismässig kleine Beiträge aus dem allgemeinen Gemeindehaushalt geleistet werden, soll die Staatstaxe mithelfen, eine der wichtigsten staatlichen Aufgaben zu finanzieren, nämlich den Ausbau und Unterhalt des Kantonsstrassennetzes, das nicht bloss im Interesse bestimmter Kreise, sondern der ganzen Bevölkerung und der gesamten Wirtschaft des Kantons mit Einschluss der Fremdenindustrie liegt. Im Unterschied zur Kurtaxe ist die Staatstaxe auch nicht die fast ausschliessliche Finanzierungsquelle für die Aufgabe, der sie dient, sondern sie leistet nur einen verhältnismässig kleinen Beitrag daran (nach der Beschwerdeantwort rund 30 Millionen Franken
BGE 90 I 77 S. 84
der insgesamt etwas über eine Milliarde Franken betragenden Kosten des Strassenprogramms 1963-1976). Nach ihrem Zweck ist die Staatstaxe somit im Gegensatz zur Kurtaxe nichts anders als eine zusätzliche, die allgemeinen Steuern ergänzende Finanzierungsmassnahme für eine allgemeine Staatsaufgabe.
Aus der Umschreibung des Kreises der Abgabepflichtigen im Gesetz wie auch aus den bei der Gesetzesberatung im Grossen Rat gefallenen Voten (Verhandlungen der Frühjahrssession 1962 S. 92 und 135) ergibt sich weiter, dass die Staatstaxe dazu bestimmt ist, nicht nur die allgemeinen Steuern zu ergänzen, sondern diejenigen auf dem Erwerbseinkommen und beweglichen Vermögen geradezu zu ersetzen. Nach Art. 4 lit. a-c SFG sind von der Staatstaxe befreit einerseits Personen, die am Übernachtungsort für Erwerbseinkommen und bewegliches Vermögen steuerpflichtig sind, und anderseits die im eigenen Hause oder in der eigenen Wohnung übernachtenden Personen, die im Kanton wohnen, dort also für Erwerbseinkommen und bewegliches Vermögen steuerpflichtig sind, sowie die bei ihnen vorübergehend und unentgeltlich übernachtenden Gäste. Die Staatstaxe trifft somit zur Hauptsache diejenigen Personen, die ausserhalb des Kantons wohnen und deshalb im Kanton weder Erwerbseinkommen noch bewegliches Vermögen zu versteuern haben. Das zeigt, dass die Staatstaxe bei den Eigentümern von Ferienhäusern nicht etwa als Zuschlag zur Steuer auf dem im Kanton liegenden Grundeigentum gedacht ist, sondern als Ersatz für die ausfallenden Steuern auf dem Erwerbseinkommen und beweglichen Vermögen. Es verhält sich ähnlich wie mit der in
BGE 46 I 406
ff. beurteilten "Hotelkontrollgebühr" der Stadt Zürich, die an die Gemeindesteuer angerechnet werden durfte und daher vom Bundesgericht als blosses Surrogat der allgemeinen Vermögens- und Einkommenssteuer bezeichnet wurde (S. 415). Auf Eigentümer von Ferienhäusern angewendet, läuft die Staatstaxe darauf hinaus, Personen, die mangels eines jährlichen ununterbrochenen Aufenthalts
BGE 90 I 77 S. 85
von mindestens 90 Tagen in diesen Häusern kein sekundäres Steuerdomizil des Saisonaufenthaltes im Kanton Graubünden begründen (Art. 3 Ziff. 1 lit. b bünd. StG;
BGE 75 I 121
), mit einer die unzulässige Besteuerung des Erwerbseinkommens und beweglichen Vermögens ersetzenden Abgabe zu belasten.
Art. 46 Abs. 2 BV
ist daher schon deshalb auf die Staatstaxe anwendbar, weil sie sich als eine Ergänzung ja ein Ersatz der allgemeinen Steuern auf dem Erwerbseinkommen und beweglichen Vermögen erweist. Davon abgesehen rechtfertigt sich ihre Unterstellung unter das Doppelbesteuerungsverbot auch deshalb, weil der Steuersatz mit der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen in Beziehung steht (vgl.
BGE 53 I 378
,
BGE 71 I 324
Erw. 2). Für den Ferienhausbesitzer ist sie wie die Vermögenssteuer nach dem Steuerwert des Ferienhauses abgestuft, während die Einreihung der übrigen Pflichtigen in eine der 4 Kategorien vom durchschnittlichen Minimalpreis für Pension oder Zimmer abhängt, also immerhin mittelbar über den Aufwand auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Pflichtigen abstellt.
5.
Erweist sich demnach die Staatstaxe nach ihrem Zweck, nach der Umschreibung des Kreises der Abgabepflichtigen und nach der Bemessung des Steuersatzes als eine Ergänzung und ein Ersatz der allgemeinen Steuern auf dem Erwerbseinkommen und beweglichen Vermögen, so verstösst die angefochtene Einreihungsverfügung gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
. Der Beschwerdeführer hat sein ordentliches Steuerdomizil in Köniz bei Bern und hält sich mit seiner Familie nicht jährlich ununterbrochen mmdestens 90 Tage in seinem Ferienhaus in Flerden auf. Er ist deshalb im Kanton Graubünden nur für dieses Ferienhaus und dessen Ertrag steuerpflichtig, nicht dagegen für sein sonstiges Einkommen und sein bewegliches Vermögen. Es stellt daher eine mit
Art. 46 Abs. 2 BV
unvereinbare Doppelbesteuerung dar, wenn er auf Grund von Art. 3 lit. b SFG zur Bezahlung der Staatstaxe verhalten wird, die ihm
BGE 90 I 77 S. 86
gegenüber an die Stelle der unzulässigen Steuern auf dem beweglichen Vermögen und Erwerbseinkommen tritt. Das trifft auch für die Angehörigen und nichtzahlenden Gäste des Beschwerdeführers zu, soweit sie ihr ordentliches Steuerdomizil in einem andern Kanton als Graubünden haben. Eine Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
würde nur mit Bezug auf die Erhebung der Staatstaxe von solchen Angehörigen und Gästen des Beschwerdeführers nicht vorliegen, die ihren ordentlichen Steuerwohnsitz im Kanton Graubünden oder im Ausland haben. Es wird aber nicht behauptet, dass der Beschwerdeführer auch solche Gäste beherberge und für sie die Staatstaxe zu entrichten habe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass die Einreihungsverfügung der kantonalen Steuerverwaltung Graubünden vom 8. November 1963 aufgehoben wird.


header:
Urteilskopf
108 Ia 323
62. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 22 octobre 1982 dans la cause Frutschi-Schlup et consorts contre Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel et Lysak (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Beschwerdebefugnis.
Die in Art. 14 des neuenburgischen Gesetzes vom 2. Juli 1962 über die Gastwirtschaftsbetriebe enthaltene Bedürfnisklausel stützt sich nur auf
Art. 32quater BV
; sie dient nur der Bekämpfung des Alkoholismus, einem allgemeinen öffentlichen Interessen also, und räumt dem Konkurrenten nicht das für die staatsrechtliche Beschwerde notwendige rechtlich geschützte Individualinteresse ein.

text:
Sachverhalt
ab Seite 323
BGE 108 Ia 323 S. 323
L'hôtel du Guillaume-Tell, sis rue du Premier-Mars 3, à La Chaux-de-Fonds, a été détruit par un incendie dans la nuit du 17 au 18 mars 1978 et n'a pas pu être reconstruit en raison d'un plan d'alignement. A la suite d'un échange de terrain avec la commune, le propriétaire de cet établissement, Bernard Lysak, a obtenu un immeuble, sis avenue Léopold-Robert 11, pour lequel il a sollicité l'autorisation d'ouvrir un hôtel avec débit de boissons alcooliques. Cette requête a été publiée dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel du 2 juin 1979.
BGE 108 Ia 323 S. 324
Charles Frutschi, tenancier d'un établissement public voisin, sis avenue Léopold-Robert 13, s'est opposé à l'octroi de l'autorisation sollicitée, alors que le Conseil communal de La Chaux-de-Fonds et la Préfecture des Montagnes ont donné un préavis favorable.
Par décision du 9 mars 1981, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a accordé à Bernard Lysak l'autorisation d'ouvrir un hôtel avec débit de boissons alcooliques dans l'immeuble sis avenue Léopold-Robert 11, à La Chaux-de-Fonds.
Cette décision a été communiquée le 5 mai 1981 à Frutschi et aux autres recourants, qui s'étaient opposés à l'octroi du permis de construire.
Charles Frutschi et six autres concurrents, tenanciers d'un établissement public à La Chaux-de-Fonds, ont formé auprès du Tribunal fédéral quatre recours de droit public distincts contre la décision du Conseil d'Etat du 9 mars 1981, dont ils demandent l'annulation. Ces recours ont été joints par ordonnance présidentielle du 15 juin 1981.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables trois de ces recours et a rejeté le recours de Charles Frutschi et des époux Schlup dans la mesure où il était recevable. Il a basé son argumentation notamment sur les motifs suivants:
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) L'autorisation d'exploiter un établissement public, telle qu'elle est prévue par le droit neuchâtelois, revêt un caractère personnel et incessible (art. 24 al. 1 de la loi neuchâteloise du 2 juillet 1962 sur les établissements publics, les cercles, les débits de boissons alcooliques et autres établissements analogues; ci-après: LECDB). Elle est attachée aux locaux pour lesquels elle a été accordée (art. 24 al. 2 LECDB). Toutefois, dans certaines conditions, les locaux d'un établissement public peuvent être transférés avec l'autorisation du Conseil d'Etat (art. 27 LECDB).
En l'espèce, Bernard Lysak était le propriétaire de l'hôtel du Guillaume-Tell, mais il n'en était pas l'exploitant. Par ailleurs, faute de locaux, l'hôtel a cessé d'être exploité (art. 17 al. 1, 25 al. 2 et 3, 29, 30 ch. 2 LECDB). Dans ces circonstances, il apparaît que l'autorisation antérieure s'est éteinte et que l'intimé ne pouvait prétendre à l'octroi d'une autorisation sous la simple forme d'un transfert de locaux au sens de l'art. 27 LECDB. L'autorité a donc traité à juste titre sa requête comme une demande tendant à
BGE 108 Ia 323 S. 325
l'autorisation d'ouvrir un nouvel hôtel avec débit de boissons alcooliques. Il en résulte que l'octroi de l'autorisation est soumis à la clause de besoin prévue par l'art. 14 LECDB.
b) La qualité des recourants pour former un recours de droit public - qui se détermine exclusivement par rapport aux exigences de l'
art. 88 OJ
- dépend précisément de la question de savoir si cette clause de besoin n'est fondée que sur l'
art. 32quater Cst.
ou si elle tend également à limiter la libre concurrence entre les tenanciers d'établissements publics, au sens de l'
art. 31ter Cst.
Dans le premier cas, la clause de besoin n'a en effet été édictée qu'aux fins de combattre l'alcoolisme, soit dans un but d'intérêt public général, et ne donne pas aux particuliers la qualité pour agir par la voie du recours de droit public (
ATF 105 Ia 189
,
ATF 101 Ia 544
). En revanche si, comme le soutiennent les recourants, la loi cantonale, au moyen de la clause de besoin qu'elle contient, a aussi pour but d'assurer la protection des cafetiers et restaurateurs menacés dans leur existence par une concurrence excessive, au sens de l'
art. 31ter Cst.
, ceux-ci bénéficient non pas simplement d'une protection de fait, mais d'une protection juridique leur permettant d'attaquer une décision qui léserait de façon inadmissible leur intérêt à la limitation du nombre d'entreprises concurrentes; s'agissant toutefois d'une décision d'application, la disposition constitutionnelle qu'ils pourraient invoquer à l'appui d'un recours de droit public serait l'
art. 4 Cst.
et non l'
art. 31ter Cst.
(
ATF 82 I 152
consid. 2;
ATF 79 I 159
; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse p. 605, No 1685).
Dans le cas particulier, il s'agit donc d'examiner à titre préjudiciel si la loi neuchâteloise sur les établissements publics, telle qu'elle a été modifiée le 2 juillet 1962, est fondée non seulement sur l'art. 32quater, mais aussi sur l'
art. 31ter Cst.
2.
La loi neuchâteloise n'indique pas selon quels critères les besoins de la population doivent être appréciés, ni s'il faut considérer l'évolution de l'alcoolisme ou la situation économique des établissements publics existants. Le rapport du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi, du 13 juin 1961, mentionnait l'inquiétude des milieux professionnels face à l'apparition de nouveaux genres d'établissements et de nouvelles formes de vente, tels que les bars à café et les distributeurs automatiques (Bulletin des séances du Grand Conseil, juin 1961, p. 59). Invoquant expressément l'
art. 31ter Cst.
, le Conseil d'Etat proposait dès lors de soumettre aussi à la clause de besoin les
BGE 108 Ia 323 S. 326
établissements qui ne vendent pas d'alcool, car la prolifération de ces établissements constituait une menace grave pour la profession dans son ensemble (Bulletin cité p. 60/61). Toutefois, le Grand Conseil s'est manifestement écarté de la proposition du Conseil d'Etat et n'a pas voulu soumettre à la clause de besoin les établissements qui ne débitent pas de boissons alcooliques. La Commission chargée d'étudier le projet de loi explique cette modification par le fait qu'elle n'a pas eu l'intention d'instituer une clause de besoin qui, constitutionnellement, ne peut avoir d'autres motifs que le souci de protéger la profession de tenancier d'établissements publics (Bulletin des séances du Grand Conseil, juillet 1962 p. 433/434). Le législateur n'a cependant pas exclu expressément que la clause de besoin ait un but de politique économique. Reste à savoir si cette référence implicite est suffisante pour fonder la clause de besoin sur l'
art. 31ter Cst.
b) L'
art. 31ter Cst.
prévoit expressément le recours à la voie législative; les conditions qu'il fixe pour l'introduction d'une clause de besoin sont par ailleurs différentes de celles de l'
art. 32quater Cst.
Selon la jurisprudence, un canton ne peut faire usage de la faculté prévue par l'
art. 31ter Cst.
qu'au moyen d'une disposition légale expresse et non pas par simple interprétation extensive d'une disposition légale existante (
ATF 97 I 889
;
ATF 95 I 121
consid. 1;
ATF 82 I 151
;
ATF 79 I 159
). Aussi le législateur est-il tenu de fixer lui-même les critères relatifs au besoin et il ne saurait accorder à l'administration une délégation de compétence sous forme de blanc-seing (
ATF 78 I 208
; MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, p. 161/162).
En l'occurrence, il faut admettre que la loi neuchâteloise sur les établissements publics du 2 juillet 1962 ne contient aucune référence à l'
art. 31ter Cst.
pouvant être assimilée à une modification législative proprement dite qui, conformément à la doctrine et à la jurisprudence, eût été nécessaire pour adopter une nouvelle clause de besoin destinée à protéger les tenanciers d'établissements publics contre une concurrence excessive.
Il en résulte que, dans le canton de Neuchâtel, une limitation des débits de boissons ne peut être entreprise qu'en vue de combattre l'alcoolisme, soit dans un but exclusivement d'intérêt public, et que les autorisations délivrées en cette matière par l'administration cantonale, quand bien même elles ne seraient pas conformes à la loi, ne sont pas susceptibles d'être attaquées par des concurrents.
c) Au vu de ce qui précède, la qualité pour attaquer par la voie
BGE 108 Ia 323 S. 327
du recours de droit public la décision du Conseil d'Etat neuchâtelois du 9 mars 1981 doit être déniée aux recourants, dans la mesure où ceux-ci fondent leurs griefs sur une application arbitraire de la clause de besoin prévue par l'art. 14 LECDB. Il en découle que les trois recours formés par Lilian Juillard, Anne-Marie Monnard et Isauro Santorelli, ainsi que par Paul Monnard, doivent être déclarés irrecevables. En revanche, dans la mesure où Charles Frutschi et les époux Schlup se plaignent aussi de violations de règles essentielles de la procédure, constitutives d'un déni de justice formel, il y a lieu d'entrer en matière sur ce grief, indépendamment de leur qualité pour recourir quant au fond (
ATF 105 Ia 198
consid. 4b,
ATF 103 Ia 16
et 574,
ATF 102 Ia 94
).