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Urteilskopf
83 II 445
61. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Dezember 1957 i.S. Internationale Industrie- und Handelsbeteiligungen AG gegen Carlebach und Mitkläger.

regeste:
Regeste
Klage auf Ausstellung von Ersatztiteln für vernichtete Inhaberaktien.
1.
Art. 971 OR
. Wer ein Wertpapier kraftlos erklären lassen will, muss es durch Angabe besonderer Merkmale des Stückes so genau bezeichnen, dass es von Wertpapieren gleicher Gattung unterschieden werden kann (Erw. 1 und 2). Ein Entscheid, der ein nur der Gattung nach bezeichnetes Wertpapier kraftlos erklärt, ist nichtig (Erw. 3).
2. Art. 660 ff., 965 f. OR,
Art. 2 ZGB
. Bestehen die Mitgliedschaftsrechte des Aktionärs weiter, wenn seine Inhaberaktien vernichtet worden sind? (Erw. 4). Missbraucht die Aktiengesellschaft das Recht, wenn sie dem Aktionär, dessen Aktien vernichtet sind, aber wegen Unmöglichkeit der Angabe ihrer Nummern nicht kraftlos erklärt werden können, keine Ersatztitel ausstellt? (Erw. 5).
3. Auslegung eines auf Ausstellung von Ersatztiteln lautenden Rechtsbegehrens als Eventualantrag auf Feststellung der sich aus der Aktionäreigenschaft ergebenden Rechte (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 446
BGE 83 II 445 S. 446
A.-
Die Eheleute Carlebach und die acht Mitkläger hinterlegten vor 1940 bei deutschen Banken je eine bestimmte Zahl, insgesamt 33 Stück, auf den Inhaber lautende Stammaktien der I.G. Chemie, Basel, im Nennwert von je Fr. 500.--. Die Banken lieferten sie einer Stelle der Deutschen Reichsbank in Frankfurt a.M. ab, die sie in ein Sammeldepot (Effektengirodepot) nahm. Dort liess im März 1945 ein Direktor der Reichsbank sie zusammen mit einem grossen Bestand anderer Wertpapiere vernichten, damit sie nicht den heranrückenden feindlichen Armeen in die Hände fielen.
Am 19. Dezember 1945 beschloss die I.G. Chemie, ihre auf den Inhaber lautenden Stammaktien in Namenaktien umzuwandeln und ihre Firma in "Internationale Industrieund Handelsbeteiligungen AG" (Interhandel) abzuändern.
BGE 83 II 445 S. 447
Am 31. Dezember 1954 ersuchte die Deutsche Reichsbank das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt, die 33 vernichteten Inhaberaktien kraftlos zu erklären. Sie vermochte die Vollmacht der zehn Hinterleger beizubringen, nicht aber die Nummern der Papiere zu nennen, da sie die Verzeichnisse, die sie seinerzeit in Berlin geführt hatte, nicht mehr auffinden konnte. Das Zivilgericht sah von einer öffentlichen Aufforderung im Sinne der
Art. 983 und 984 OR
ab, gab dagegen der Interhandel Gelegenheit, sich zu äussern. Die Interhandel widersetzte sich dem Gesuch. Das Zivilgericht hiess es am 8. Juli 1955 gut, indem es "die 33 auf den Inhaber lautenden, voll einbezahlten Stammaktien der I.G. Chemie, Basel, zu Fr. 500. - nominal, welche seinerzeit bei der Reichsbankhauptstelle Reichsbankgirokonto Wertpapiersammelstelle, Frankfurt a.M., deponiert und vorher im Besitze folgender Personen waren. ..", kraftlos erklärte. Es führte die Namen der Hinterleger der Aktien an und fügte bei, wie manches Stück jeder hinterlegt hatte. Die durch
Art. 986 Abs. 2 OR
vorgeschriebene Veröffentlichung des Entscheides unterblieb.
B.-
Am 8. September 1955 klagten die zehn Hinterleger beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt mit dem Begehren, die Interhandel sei zu verurteilen, ihnen gleichviele neue Aktien auszufertigen, wie kraftlos erklärt worden waren.
Entgegen dem Antrage der Beklagten hiessen das Zivilgericht und das Appellationsgericht, letzteres mit Urteil vom 8. Februar 1957, die Klage gut.
C.-
Die Beklagte hat die Berufung erklärt mit den Anträgen, das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, sie könne nicht verpflichtet werden, den Klägern neue Aktien auszustellen, denn sonst liefe sie Gefahr, doppelt leisten zu müssen, weil das Zivilgericht die Nummern der kraftlos erklärten Aktien im Entscheid
BGE 83 II 445 S. 448
vom 8. Juli 1955 nicht genannt und die zwingenden Normen der
Art. 983 und 986 Abs. 1 und 2 OR
nicht beachtet habe. Da die angeblich vernichteten Aktien nicht individualisiert seien, habe es diesen Bestimmungen gar nicht nachleben können und seien die Voraussetzungen der Kraftloserklärung nicht erfüllt. Die Beklagte sei in jenem Verfahren nicht Partei gewesen und könne daher diese Einwendungen heute erheben. Ob es sehr wahrscheinlich sei, dass die 33 Aktien vernichtet wurden, sei unerheblich. Das Appellationsgericht lasse sich übrigens nur von unbestimmten Vermutungen leiten. Es habe an den Beweis der Vernichtung nicht den richtigen Massstab angelegt. Es könne gar nicht wissen und auch die Beklagte könne nicht feststellen, ob nicht etwa die angeblich vernichteten Aktien schon gegen neue eingetauscht worden seien. Dass die Beklagte noch mehrere hundert Inhaberaktien nicht zurückerhalten habe, beweise die Vernichtung der Aktien der Kläger nicht. Wenn die Kläger um ihre Aktien gekommen seien, stünden ihnen Ansprüche gegen die Deutsche Reichsbank zu, die sie ohne Aufnahme der Nummern vernichtet haben wolle. Hätte die Beklagte den Klägern neue Aktien auszustellen, so müssten sie entweder unter Hinweis auf den Entscheid über die Kraftloserklärung Nummern erhalten, die über der statutarischen Zahl ausgegebener Aktien lägen, oder es müsste auf Numerierung verzichtet werden, womit die Aktien für die Kläger wenig Wert hätten. Jedenfalls sei die Beklagte nicht verpflichtet, den Klägern Couponsbogen zu übergeben, da keine solchen kraftlos erklärt worden seien. Diese Bogen seien heute von den Aktien getrennt und schon mit den Inhaberaktien nicht in ein und demselben Papier vereinigt gewesen. Die Kläger behaupteten auch gar nicht, dass die Couponsbogen vernichtet worden seien, und sie sagten nicht, ob der Coupon Nr. 13, der mit der Inhaberaktie in Tausch gegen die Namenaktie gegeben werden müsse, vorhanden gewesen sei.
D.-
Die Kläger beantragen, das angefochtene Urteil
BGE 83 II 445 S. 449
sei zu bestätigen. Sie machen geltend, der Entscheid über die Kraftloserklärung sei rechtskräftig und daher verbindlich; jedenfalls könne den Klägern nicht zugemutet werden, zu überprüfen, ob das Verfahren ordnungsgemäss durchgeführt wurde. Die Kraftloserklärung wirke rechtsgestaltend und sei auch gegenüber dem wirksam, der nicht Gelegenheit hatte, seine Interessen wahrzunehmen. Die Beklagte habe sich aber in jenem Verfahren äussern können. Sie habe nicht versucht, den Entscheid vom 8. Juli 1955 anzufechten. Der Einwand, das Aufgebot sei unterblieben und der Entscheid nicht veröffentlicht worden, könne nicht mehr berücksichtigt werden. Übrigens sei das Aufgebot nicht mangels Individualisierung der Titel unterblieben, sondern weil diese vernichtet worden seien. Die Vernichtung, weil Tatsache, sei für das Bundesgericht verbindlich festgestellt. Das schweizerische Recht habe auf die Numerierung der Inhaberaktien verzichtet. Daher könne nicht verlangt werden, dass sie durch Nummern zu individualisieren seien. Die Aktien der Kläger seien durch Bezeichnung des Depots, in dem sie gelegen haben, genügend individualisiert worden. Die Angabe von Nummern wäre sogar irreführend, da die Aktien zusammen mit andern gleichartigen Papieren in einem Sammeldepot gelegen hätten und aus einem solchen irgendwelche Stücke herausgegeben werden könnten, so dass andere Aktien der betreffenden Art im Miteigentum der übrigen Berechtigten verblieben. Auch auf den Einwand, die Beklagte sei der Gefahr doppelter Leistung ausgesetzt, sei nicht einzutreten. Das Gesetz wolle nicht davor schützen, dass der Schuldner doppelt in Anspruch genommen werde; es verlange nicht einmal, dass Besitz und Verlust des Papiers nachzuweisen, sondern nur, dass sie glaubhaft zu machen seien. Im vorliegenden Fall seien Eigentum und Verlust sogar bewiesen und sei daher die Gefahr doppelter Leistung viel geringer, als das Gesetz in Kauf genommen habe. Das Fehlen der Nummern möge der Beklagten buchhalterische Schwierigkeiten verursachen,
BGE 83 II 445 S. 450
sei aber kein Grund, den Klägern das Recht zu verweigern; sie hätten Anspruch auf voll handelsfähige Papiere. Auch getrennte Couponsbogen seien Bestandteil der Aktien. Die Kraftloserklärung der Aktien mache auch die dazu gehörenden Coupons hinfällig. Die Beklagte sei daher verpflichtet, den Klägern neue Titel mit Couponsbogen zu übergeben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wer ein Wertpapier vermisst, an dem er berechtigt ist, kann es durch den Richter kraftlos erklären lassen (
Art. 971 OR
). Der Gesuchsteller hat den Besitz und den Verlust des Papiers glaubhaft zu machen (
Art. 981 Abs. 3 OR
). Er muss es so genau bezeichnen, dass es von allen anderen Urkunden, insbesondere von Wertpapieren der gleichen Art, zuverlässig unterschieden werden kann. Das ist im Gesetz nicht ausdrücklich gesagt, ergibt sich aber aus der Natur der Sache. Gemäss
Art. 983 und 984 OR
hat der Richter, wenn er die Darstellung des Gesuchstellers über seinen früheren Besitz und den Verlust der Urkunde als glaubhaft erachtet, den unbekannten Inhaber durch öffentliche Bekanntmachung aufzuforden, das Papier innerhalb bestimmter Frist vorzulegen, widrigenfalls es kraftlos erklärt werde. Diese Aufforderung will den, der die Urkunde allenfalls inne hat und daran ein Recht beansprucht, auf die drohende Entkräftung und auf die Möglichkeit, sie durch Vorlegung des Papiers abzuwenden (
Art. 985 OR
), aufmerksam machen. Diesen Zweck kann sie nur erreichen, wenn das Papier genau bezeichnet wird, und zwar nicht nur durch Angabe der Gattung, der es angehört, sondern durch Nennung eines Merkmals, das nur ihm allein eigen ist. Nur wenn das geschieht, können die Inhaber von Papieren gleicher Art wissen, ob sie das gesuchte Papier besitzen. Es kann ihnen nicht zugemutet werden, alle Papiere der Gattung vorzulegen, mit der in
Art. 985 OR
vorgesehenen Folge, vom Gesuchsteller allenfalls auf Herausgabe verklagt zu werden. Würden sie
BGE 83 II 445 S. 451
diese Papiere dennoch vorzeigen, so wäre dem Gesuchsteller übrigens nicht geholfen, denn er müsste nun entweder gegen einen ganz bestimmten Gegner auf Herausgabe klagen und dabei beweisen, dass das von ihm angesprochene Papier das verlorene sei, oder er hätte, um es gemäss Art. 986 kraftlos erklären zu lassen, dem Richter darzutun, dass keines der vorgelegten Papiere das abhanden gekommene sei. Das vermisste Stück wäre also spätestens in diesem Stadium des Verfahrens nun doch so genau zu beschreiben, dass der Richter es von den andern unterscheiden und es im Entscheide über die Kraftloserklärung und in der durch
Art. 986 Abs. 2 OR
vorgeschriebenen Veröffentlichung des Entscheides genau bezeichnen könnte. Denn es geht nicht an, ein unbestimmtes Stück der betreffenden Gattung kraftlos zu erklären. Der Öffentlichkeit ist zu sagen, aus welchem Papiere keine Rechte mehr geltend gemacht werden können. Würde es nur der Gattung nach bezeichnet, so könnte niemand wissen, welches davon kraftlos sei. Auch wüsste der Schuldner nicht, welchem der mehreren Inhaber von Papieren dieser Gattung er die Leistung zu verweigern hat.
Der Entwurf des alten Obligationenrechts sah denn auch vor, dass das Gesuch um Kraftloserklärung "eine die Identität des zu amortisierenden Papiers ausser Zweifel stellende Beschreibung" zu enthalten habe (Art. 870). Diese Bestimmung verstand sich von selbst. Nichts spricht dafür, dass sie aus einem andern Grunde nicht in das Gesetz aufgenommen worden sei. In der Literatur wird von jeher angenommen, dass ein Wertpapier nur kraftlos erklärt werden kann, wenn der Gesuchsteller es so genau bezeichnet, dass das betreffende Stück bestimmt werden kann (GOETZINGER N. 4 zu Art. 850 aoR; ZIMMERLI, Die gerichtliche Kraftloserklärung, Berner Diss. 1919 S. 16 f.; CUDKOWICZ, Wertpapierverlust, Zürich 1941 S. 94; STROHMEIER, Die gerichtliche Kraftloserklärung der Wertpapiere im schweizerischen Recht, Zürcher Diss. 1952 S. 58 f.; JÄGGI, Komm. Art. 971/2 N. 14, 61, 135 f.;
BGE 83 II 445 S. 452
zum deutschen Recht s. JACOBI, Die Wertpapiere, in Ehrenberg, Handbuch des Handelsrechts IV 1 S. 391, und ZPO § 1007; zum österreichischen Recht: Kraftloserklärungsgesetz 1951 § 3 Abs. 2 Ziff. 1, § 5 Abs. 2 Ziff. 2, § 12 Abs. 2). In gleichem Sinne ist in
BGE 40 II 37
hinsichtlich eines Wechselblankettes entschieden worden.
Das zu entkräftende Stück muss selbst dann genau bezeichnet werden, wenn Gesuchsteller und Richter überzeugt sind, dass es nicht mehr besteht. Die Bezeichnung lässt sich nicht mit der Begründung umgehen, ein Aufgebot sei in diesem Falle sinnlos und daher überflüssig. Sie ist auch hier nötig, und zwar auch dann, wenn der Gesuchsteller Besitz und Untergang der Urkunde, statt sie nur glaubhaft zu machen, beweist und der Richter ausserdem überzeugt ist, dass der Gesuchsteller am Papier im Zeitpunkt seines Unterganges berechtigt war. Denn die Überzeugung des Richters kommt auf einen einseitig vom Gesuchsteller geführten Beweis hin zustande. Dritten muss unter allen Umständen das Recht gewahrt bleiben, die angeblich vernichtete Urkunde vorzulegen und auf die Klage des Gesuchstellers hin (
Art. 985 Abs. 1 OR
) den von diesem angetretenen Beweis seines Rechtes zu entkräften. Legt auf das Aufgebot hin niemand die Urkunde vor, so bleibt dennoch möglich, dass die einseitige Darstellung des Gesuchstellers den Tatsachen nicht entspricht. Für den Fall, dass sie falsch sei, hat die Öffentlichkeit ein Interesse, zu wissen, welches Papier kraftlos erklärt worden ist. Auch die Veröffentlichung des Entscheides, unter Bezeichnung des betroffenen Stückes, lässt sich daher nicht umgehen.
2.
Genau bezeichnet ist das Papier nur dann, wenn die besonderen Merkmale des Stückes hervorgehoben sind. Es müssen Merkmale sein, die nur ihm allein eigen sind und überall, wo es sich befinden mag, es zu erkennen erlauben. Hinweise auf den Ort, an dem es vor seinem Verluste gelegen, oder auf die Person, die es aufbewahrt, weggenommen oder vernichtet hat, und dergleichen genügen
BGE 83 II 445 S. 453
nicht. Sie kennzeichnen das Papier nicht für jedermann, sondern sagen höchstens dem Eingeweihten, dass es dem Richter vorzulegen oder dass es kraftlos erklärt sei. Auch der gutgläubige und über die Herkunft des Papiers nicht unterrichtete Erwerber muss indes dem Aufgebot und dem veröffentlichten Entscheide entnehmen können, dass seine Urkunde davon betroffen wird. Sind mehrere gleichartige Papiere ausgegeben worden, so ist daher die Angabe der Serie und der Nummer unerlässlich. Dass das Gesetz die Numerierung nicht vorschreibt, ändert nichts. Wer aus einer Gattung Papiere ohne Nummer erwirbt, trägt die Gefahr, sie im Falle des Verlustes nicht kraftlos erklären lassen zu können, es wäre denn, er vermöge sie durch Angabe anderer besonderer Merkmale genügend zu kennzeichnen.
3.
Der Entscheid des Zivilgerichtes vom 8. Juli 1955 nennt keinerlei Merkmale, die den Papieren der Kläger und nur gerade ihnen eigen gewesen wären, so dass sie von anderen "Stammaktien der I.G. Chemie, Basel, zu Fr. 500.-- nominal" unterschieden werden könnten. Der Hinweis darauf, dass sie "seinerzeit bei der Reichsbankhauptstelle Reichsbankgirokonto Wertpapiersammelstelle, Frankfurt a.M." hinterlegt waren, genügt sowenig wie die Nennung ihrer Besitzer. Der Entscheid, der einen Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit darstellt, ist somit ein Schlag ins Leere, weil ihm nicht entnommen werden kann, welche Stücke aus der Gattung der Inhaberaktien der Beklagten fortan kraftlos sein sollen. Schon deshalb geht ihm jede Wirkung ab. Es fehlt ihm auch jede rechtliche Grundlage, da das Gesetz die Kraftloserklärung von Teilen einer Gattung ohne Bezeichnung der betroffenen Stücke anhand unterscheidender Merkmale nicht kennt. Das Kraftloserklärungsurteil ist auch aus diesem Grunde nicht zu beachten. Amtshandlungen, die ins Leere fallen und folglich sinnlos sind, wie auch solche, die jeder rechtlichen Grundlage entbehren, weil das Gesetz sie nach Sinn und Auslegung gar nicht kennt, sind nach bewährter Lehre
BGE 83 II 445 S. 454
nichtig (GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, Zürich 1954 S. 78 f.). Es verhält sich nicht anders, als wenn der Richter z.B. aus dem Kreise aller fünfzig- bis sechzigjährigen Männer einer Stadt zwei ohne Nennung ihrer Personalien als verschollen erklären würde, weil ihm gemeldet wurde, zwei Unbekannte dieser Altersstufe seien in den Strom gefallen und ertrunken. Solchen oder ähnlichen Entscheiden vermag der Umstand, dass materielle Mängel die Amtshandlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit im allgemeinen sonst nicht unwirksam machen (GULDENER S. 77), nicht Sinn und Kraft zu verleihen.
Die Frage, ob der Entscheid des Zivilgerichtes auch deshalb nichtig sei, weil das Aufgebot nach Art. 983 f. OR unterblieben und weil der Entscheid nicht im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden ist (
Art. 986 Abs. 2 OR
), stellt sich bei dieser Sachlage nicht.
4.
Gemäss
Art. 965 OR
kann das in einem Wertpapier verurkundete Recht ohne die Urkunde weder geltend gemacht noch auf andere übertragen werden. Ferner bestimmt
Art. 966 Abs. 1 OR
, dass der Schuldner aus einem Wertpapier nur gegen Aushändigung der Urkunde zu leisten verpflichtet ist.
Daraus folgt nicht, dass das Recht untergeht, wenn das Papier vernichtet wird. Ob es stets ohne das Papier weiterbesteht (vgl. hiezu JÄGGI Art. 971/2 N. 61 ff.), kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls hangen die Mitgliedschaftsrechte in der Aktiengesellschaft nicht notwendigerweise vom Bestand des Papiers ab. Das Bundesgericht hat unter der Herrschaft des alten Obligationenrechts z.B. entschieden, dass sie schon vor der Ausgabe der Aktien übertragen werden können (
BGE 48 II 402
f.). Wie zutreffend gelehrt wird, verhält es sich unter dem geltenden Obligationenrecht gleich (BÜRGI Vorbem. zu Art. 683 ff. N. 35 ff.). Die Lehre geht einen Schritt weiter, indem sie in dieser Hinsicht den Fall der zerstörten Urkunde dem Falle des noch nicht verurkundeten Rechtes gleichsetzt
BGE 83 II 445 S. 455
(JÄGGI Art. 967 N. 30), in der Erkenntnis, dass die Urkunde nur Hilfsmittel des Rechtsverkehrs ist und daher die materielle Rechtslage nicht nur nach der Kraftloserklärung des Papiers, sondern auch sonst womöglich den Vorrang vor dem Schicksal der Urkunde verdient (vgl. JÄGGI Art. 971/2 N. 1-4). Dieser Auffassung ist in dem Sinne beizupflichten, dass Treu und Glauben (
Art. 2 ZGB
) jedenfalls unter den Verhältnissen des vorliegenden Falles den Fortbestand der Mitgliedschaftsrechte des Aktionärs erfordern. Für das Bundesgericht ist verbindlich festgestellt (
Art. 63 Abs. 2 OG
), dass 33 den Klägern gehörende Inhaberaktien der Beklagten absichtlich vernichtet worden sind, um sie dem Zugriff Unberechtigter zu entziehen. Ihre Kraftloserklärung scheitert nur daran, dass die Nummernverzeichnisse in den Wirren des Krieges untergegangen oder abhanden gekommen sind. Da die Schweiz keine Bestimmungen erlassen hat, wie sie die durch die ungewöhnlichen Kriegs- und Nachkriegsverhältnisse veranlasste deutsche Gesetzgebung über die Bereinigung der Wertpapiere (Gesetze vom 19. August 1949 mit Ergänzungsgesetzen vom 26. August 1953 und 16. November 1956) und die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten aus Aktien während der Bereinigung (Gesetz vom 9. Oktober 1950) kennt, wäre es für die Kläger unvernünftig hart, wenn sie nicht weiterhin als Aktionäre der Beklagten auftreten könnten. Der Fortbestand ihrer Rechte verletzt keine berechtigten Interessen der Beklagten. Da die Vernichtung der Papiere sicher ist und zweifelsfrei feststeht, wer im Zeitpunkt der Zerstörung aus ihnen berechtigt war, hat die Beklagte nicht damit zu rechnen, mangels Kraftloserklärung der Urkunden jemals von Dritten nach Wertpapierrecht belangt zu werden. Sie wäre ohne Grund bereichert, wenn die Rechte der Kläger mit den Papieren untergegangen wären. Aus der Bestimmung, wonach die Nationalbank für vernichtete Banknoten keinen Ersatz zu leisten hat (Art. 23 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 23. Dezember 1953 über die Schweizerische Nationalbank),
BGE 83 II 445 S. 456
lässt sich nichts zu Gunsten der Beklagten ableiten. Das ist eine Sondernorm für ein Zahlungsmittel, das an Stelle von Geld sich in grosser Menge in Umlauf befindet und auch durch Ausschluss der Kraftloserklärung (
Art. 988 OR
) anders behandelt wird als die übrigen Wertpapiere.
5.
Sind demnach den Klägern die Rechte aus den vernichteten Aktien erhalten geblieben, so bedeutet das jedoch nicht, dass ihnen die Beklagte Ersatztitel auszustellen und auszuhändigen habe. Die Beklagte ist ihrer Pflicht zur Verurkundung dieser Rechte dadurch nachgekommen, dass sie den Klägern oder deren Rechtsvorgängern seinerzeit die nunmehr zerstörten Inhaberaktien ausgefertigt und übergeben hat. Einen Anspruch auf erneute Verurkundung hätten die Kläger nur, wenn diese Aktien wirksam kraftlos erklärt wären (
Art. 986 Abs. 3 OR
). Der Richter würde die Bestimmungen über die Kraftloserklärung missachten, wenn er anders entschiede. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Beklagte am 19. Dezember 1945 beschlossen hat, ihre auf den Inhaber lautenden Stammaktien in Namenaktien umzuwandeln. Die Eigenschaft als Stammaktionär gibt nicht Anspruch auf Übergabe von Namenaktien schlechthin, sondern nur Anspruch auf Austausch solcher Aktien gegen die entsprechende Anzahl Inhaberaktien. Da die Kläger solche nicht zurückgeben können, ist die Beklagte nicht verpflichtet, ihnen Namenaktien auszustellen und auszuhändigen. Wenn sie das nicht freiwillig tut, missbraucht sie auch nicht das Recht (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
). Sie macht geltend, die von den Klägern begehrten Titel müssten Nummern tragen, die über der statutarischen Zahl der ausgegebenen Aktien lägen. Dieser Einwand hat etwas für sich und schliesst den Vorwurf aus, die Beklagte habe kein schützenswertes Interesse, sich dem Wunsche der Kläger auf Neuverurkundung ihrer Rechte zu widersetzen. Das Klagebegehren kann daher in der Form, die es hat, nicht gutgeheissen werden.
6.
Indem die Kläger die Ausfertigung neuer Aktien
BGE 83 II 445 S. 457
verlangen, wollen sie sich nicht nur ein Legitimationspapier verschaffen, d.h. nicht nur den Schein beanspruchen, Aktionäre zu sein. Obwohl sie, wenn die behauptete Kraftloserklärung gültig wäre, die Ausfertigung neuer Urkunden verlangen könnten, ohne das Recht am vernichteten Papier nachweisen zu müssen (
Art. 986 Abs. 3 OR
), ist ihr Begehren dahin zu verstehen, dass sie, weil schon an den vernichteten Aktien berechtigt, weiterhin als Aktionäre anzuerkennen und dass ihnen daher neue Aktien auszustellen und zu übergeben seien. Dem letzteren Teil dieser Schlussfolgerung kann jedoch, wie in Erw. 5 dargelegt, nicht entsprochen werden. Dagegen ist unter den Umständen des vorliegenden Falles das Klagebegehren im übrigen sinngemäss auch zu verstehen als Antrag auf Feststellung der sich aus der Aktionäreigenschaft ergebenden Rechte. Die Klage ist daher in diesem Sinne teilweise gutgeheissen.
7.
Die Feststellung darf jedoch nur die sich aus den vernichteten Aktien ergebenden Rechte betreffen, nicht auch die Rechte aus den Coupons; denn noch in der Berufungsbegründung stellt die Beklagte sich auf den Standpunkt, die Couponsbogen, die sie getrennt ausgegeben habe, seien nicht vernichtet worden, und die Kläger bestreiten das in der Berufungsantwort nicht.
Welche Rechte sich aus den vernichteten Aktien ergeben, ist nicht abgeklärt. Insbesondere steht nicht fest, ob die Kläger auf Grund dieser Aktien inzwischen neue Couponsbogen hätten beziehen können und ob nicht möglicherweise die Beklagte die mit den vernichteten Aktien ausgegebenen Couponsbogen schon ersetzt hat, z.B. auf Grund eines mit den alten Bogen verbundenen Erneuerungsscheines. Ohne diese Abklärung wäre die Feststellung, dass die Kläger die in den vernichteten Aktien verbrieften Rechte ausüben können, nicht bestimmt genug. Das Appellationsgericht hat daher den Sachverhalt zu ermitteln und neu zu urteilen.
Falls sich ergibt, dass in den vernichteten Papieren
BGE 83 II 445 S. 458
alle Rechte der Aktionäre verbrieft waren - mindestens mittelbar, indem neue Couponsbogen nur auf Grund der Aktien erhältlich sind -, so kann auch festgestellt werden, dass die Beklagte die Kläger in das Aktienbuch einzutragen hat. Andernfalls sind die in den Aktien verurkundeten Rechte im Feststellungsurteil aufzuzählen.
Für beide Fälle ist festzuhalten, dass die Rechte der Kläger als Aktionäre trotz der mangelnden Verurkundung vererbt und durch gewöhnliche Abtretung übertragen werden können. Statutarische Beschränkung der Übertragung bleibt vorbehalten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 8. Februar 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
84 IV 111
33. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 11 septembre 1958 dans la cause Steiner.

regeste:
Regeste
Art. 27 MFG.
Vorsichtspflicht des nicht vortrittsberechtigten Führers an einer unübersichtlichen Einmündung.
Fall eines Führers, der nur den von rechts kommenden Fahrzeugen die Durchfahrt frei zu geben hat (Art. 27 Abs. 1 MFG).
Bedeutung des Umstandes, dass der Vortrittsberechtigte vorschriftswidrig fährt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 84 IV 111 S. 111
A.-
Le chemin de la Colline, fortement incliné, débouche à angle droit sur le chemin de Marcolet, large de 4 m 75, à Crissier. Steiner, qui le descendait le 14 juillet 1957 au volant d'une voiture VW, s'arrêta avant de pénétrer sur le chemin de Marcolet. Constatant que des arbustes supprimaient la visibilité à droite, il avança lentement. Entendant un véhicule arriver sur sa droite, il stoppa immédiatement; l'avant de sa voiture se trouvait à 43 cm du milieu du chemin de Marcolet. L'autre véhicule, une voiture "Vauxhall", pilotée par Becker, longeait ce chemin à la vitesse de 50 km/h; il occupait le milieu de la chaussée, tout en étant plus près du bord gauche que du bord droit. Quand il aperçut la VW, Becker freina et donna un coup de volant à droite, mais ne put éviter une collision.
B.-
Estimant que Steiner aurait dû s'arrêter à l'endroit d'où il pouvait voir arriver un véhicule prioritaire et non 20 ou 30 cm plus loin, le Tribunal de simple police du district de Lausanne lui a infligé une amende de 20 fr. pour contravention à l'art. 27 al. 1 LA.
La Cour de cassation vaudoise a confirmé ce jugement le 9 juin 1958.
BGE 84 IV 111 S. 112
C.-
Le condamné se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral, en concluant à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La Cour cantonale rappelle que le conducteur tenu de céder le passage en vertu de l'art. 27 al. 1 LA n'est pas autorisé à s'avancer jusqu'au milieu de la route empruntée par le véhicule prioritaire (RO 66 I 122). Le recourant n'a pas méconnu ce principe, puisqu'il s'est arrêté à 43 cm de l'axe médian du chemin de Marcolet. Cette circonstance n'exclut cependant pas nécessairement une contravention à l'art. 27 LA.
La plus grande prudence s'impose en effet à l'automobiliste qui, sans bénéficier de la priorité, débouche sur une route masquée. Il est tenu d'y pénétrer en quelque sorte en tâtonnant (RO 66 I 122). La jurisprudence a précisé qu'il doit commencer par n'y avancer que de façon à signaler sa présence et s'arrêter; après quelques secondes, son véhicule ayant été vu, il reprendra lentement sa marche jusqu'au point où l'artère à priorité entre dans son champ visuel; il sera alors en mesure d'apprécier s'il peut achever la manoeuvre ou s'il doit attendre que d'autres véhicules aient passé (arrêts Huser du 1er mars 1951 consid. 4 b, Laube du 11 septembre 1953 consid. 3; RO 83 IV 89). Steiner ne s'est pas conformé à cette méthode. Certes, il s'est arrêté à la bifurcation, mais cette halte était inutile, car sa voiture n'était alors pas visible pour les usagers circulant sur le chemin de Marcolet. Lui-même ne prétend pas le contraire. Ensuite, tandis qu'il n'aurait dû s'avancer que jusqu'au point d'où il pouvait observer le tronçon ouest du chemin prénommé, il a dépassé cette limite, selon une constatation souveraine (art. 277bis al. 1 PPF), de 20 ou 30 cm.
2.
Il importe toutefois de relever que les trois derniers arrêts cités concernent des cas où le conducteur non prioritaire devait céder le passage aussi bien à gauche qu'à droite, soit qu'il débouchât sur une route principale
BGE 84 IV 111 S. 113
au sens de l'art. 27 al. 2 LA, soit qu'il sortît d'un chemin privé. Steiner était seulement tenu de laisser passer les véhicules venant de droite (art. 27 al. 1 LA). Cette différence ne paraît pas négligeable. Le maximum de précautions s'impose, lorsque la visibilité est mauvaise, à l'automobiliste obligé de respecter également la priorité des véhicules venant de gauche. Ces précautions sont celles que prescrivent ces trois arrêts. On peut se demander s'il n'est pas excessif de les exiger aussi du conducteur qui doit seulement accorder le passage aux véhicules venant de droite. Sa pénétration sur la route où il débouche crée un moindre danger - un danger moins imminent -, car il est en droit de compter que les véhicules pouvant surgir de gauche s'arrêteront au besoin pour le laisser passer. Si, conformément à l'arrêt RO 66 I 122, on ne lui permet pas de s'avancer d'emblée jusqu'au milieu de la chaussée, devrait-on cependant lui reconnaître le droit de traverser la première moitié de la route, moitié sur laquelle des véhicules venant de droite ne se trouvent pas normalement (art. 26 al. 1 et 3 LA), avec moins de timidité que s'il devait en outre céder le pas à des véhicules venant de gauche? Ne peut-on se départir d'une certaine rigueur au moins dans le cas où la chaussée n'est pas particulièrement étroite? C'est cette considération qui a amené la Cour à juger, dans l'affaire Bär, qu'à une croisée ou à un débouché masqués, le conducteur peut, en règle générale, s'avancer prudemment (sich hervorwagen), au-delà de l'objet masquant la vue, aussi loin qu'il est possible sans mettre en danger un prioritaire roulant correctement à droite (RO 80 IV 200 consid. 2).
D'après les constatations des juridictions cantonales, la voiture du recourant a laissé sur le chemin de Marcolet, à vrai dire étroit, un espace libre de 2 m 80. Si Becker avait correctement tenu sa droite, il aurait pu passer aisément. S'ensuit-il, vu l'arrêt Bär, que le recourant doive être libéré?
3.
Une réponse affirmative ne se justifie pas. Outre
BGE 84 IV 111 S. 114
que le principe énoncé par l'arrêt Bär n'est pas absolu, il est en effet de jurisprudence constante que le conducteur astreint à céder le pas doit compter avec la vitesse effective du titulaire de la priorité, laquelle n'est pas supprimée par une allure exagérée (RO 79 II 214 et les références;
82 II 538
). Il faut admettre que la priorité ne dépend pas non plus de la position du véhicule prioritaire par rapport aux côtés de la route; elle subsiste même si, au mépris de la règle légale (art. 26 al. 1 LA), il roule à gauche. La faute de circulation commise par le prioritaire ne le prive pas de son droit; il en est tenu compte dans l'appréciation de son propre cas (RO 79 II 214). La Cour de cassation belge s'est prononcée dans ce sens. Elle a jugé que la disposition légale relative à la priorité de droite est d'une portée générale et ne subordonne pas le droit qu'elle consacre à une quelconque condition touchant la marche du véhicule jouissant de la priorité; il suit de là que la priorité s'étend à toute la largeur de la voie que l'usager parcourt et que le débiteur de la priorité ne doit poursuivre sa marche que s'il peut le faire sans risque d'accident eu égard à la position réelle de l'autre conducteur (arrêt cité et approuvé par VAN ROYE, Le Code de la circulation, p. 391).
Cette règle claire et simple mérite la préférence. Elle oblige le conducteur qui débouche sur une artère masquée à prendre les précautions indiquées par les arrêts Huser, Laube et RO 83 IV 89, même s'il doit seulement céder le passage aux véhicules venant de droite; il doit s'attendre, notamment quand la route n'est pas très large, qu'ils roulent au milieu, voire à gauche de la chaussée.
4.
Le recourant a donc violé la priorité de Becker; cette violation procède d'une négligence. Il aurait dû stopper 20 à 30 cm plus haut, car, de cet endroit, il aurait déjà été en mesure d'inspecter le chemin de Marcolet. Cette manoeuvre ne présentait aucune difficulté technique.


header:
Urteilskopf
91 II 362
53. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Oktober 1965 i.S. Massoni gegen Meier.

regeste:
Regeste
Wechselrecht
1. Ermittlung der Rechtsordnung, nach der im internationalen Verhältnis die Wirkungen der Wechselbürgschaft und die Verjährung der Wechselforderungen zu beurteilen sind (Erw. 1).
2. Verjährung der Wechselforderung:
Art. 1070 OR
bestimmt nur die für die Wechselforderung geltenden Unterbrechungsgründe. Unter welchen Voraussetzungen und wann die durch Rechtshandlungen des Gläubigers unterbrochene Verjährung wieder zu laufen beginnt, geht aus der allgemeinen Verjährungsbestimmung von
Art. 138 OR
hervor, deren Absätze 1-3 in Ergänzung zu
Art. 1070 OR
anzuwenden sind (Erw. 2-9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 91 II 362 S. 363
A.-
Angelo Giusti stellte am 5. Oktober 1959 in Mailand zugunsten des Giovanni Massoni drei in Mailand zahlbare, nach zwei, drei und vier Monaten verfallende eigene Wechsel über je eine Million Lire aus. Oskar Meier unterzeichnete sie an seinem Wohnsitz Zürich als Bürge.
Da weder Giusti noch Meier zahlten, liess Massoni diesem am 27. Februar 1960 durch das Betreibungsamt Zürich 9 einen auf Fr. 20'925.-- nebst Zins, Protest- und Betreibungskosten lautenden Zahlungsbefehl zustellen. Meier erhob Rechtsvorschlag. Der Einzelrichter des Bezirksgerichtes Zürich wies das Rechtsöffnungsbegehren des Massoni am 31. März 1960 ab.
Am 8. März 1963 stellte Massoni gegen Meier beim Betreibungsamt Zürich 9 für Fr. 21'057.80 nebst Zins ein neues Betreibungsbegehren, doch konnte der am 9. März 1963 ausgestellte Zahlungsbefehl nicht zugestellt werden, weil Meier nunmehr im Betreibungskreis Zürich 10 wohnte. Am 21. März 1963 wiederholte Massoni das Betreibungsbegehren beim Betreibungsamt Zürich 10. Am 22. März 1963 erhielt Meier den Zahlungsbefehl. Er erhob Rechtsvorschlag.
B.-
Massoni klagte im Juni 1963 gegen Meier auf Zahlung von Lit. 3'011,200 nebst Zins, Protest- und Betreibungskosten. Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht des Kantons Zürich, dieses mit Urteil vom 9. März 1965, wiesen die Klage ab.
Das Obergericht wandte gemäss
Art. 1090 Abs. 2 OR
schweizerisches Recht an und kam in Gutheissung der Verjährungseinrede des Beklagten zum Schluss, die Forderung sei drei Jahre, nachdem das erste Betreibungsbegehren gestellt wurde,
BGE 91 II 362 S. 364
also spätestens am 27. Februar 1963 verjährt.
Art. 1070 OR
sei eine Sondervorschrift, welche die Anwendung des
Art. 138 Abs. 2 OR
ausschliesse. Das Rechtsöffnungsbegehren des Klägers und die Rechtsöffnungsverfügung vom 31. März 1960 wirkten daher nicht verjährungsunterbrechend.
C.-
Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt, die Klage gutzuheissen, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Der Beklagte verlangt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Welcher Rechtsordnung die vom Kläger geltend gemachte Forderung untersteht, beurteilt sich in erster Linie nach dem Abkommen vom 7. Juni 1930 über Bestimmungen auf dem Gebiete des internationalen Wechselprivatrechts, dem Italien mit Wirkung ab 1. Januar 1934 und die Schweiz mit Wirkung ab 1. Juli 1937 beigetreten sind (BS 11 868 f.), und in zweiter Linie nach den Art. 1086 ff. des schweizerischen Obligationenrechtes betreffend den Geltungsbereich der wechselrechtlichen Normen (vgl.
BGE 90 II 123
Erw. 1).
Die Wirkungen, welche die Erklärung des Wechselbürgen hat, bestimmen sich gemäss Art. 4 Abs. 2 des erwähnten Abkommens und
Art. 1090 Abs. 2 OR
nach dem Rechte des Landes, in dessen Gebiete die Erklärung unterschrieben wurde, im vorliegenden Falle also nach schweizerischem Recht.
Es ist fraglich, ob diese Regelung in allen Teilen auch für die Verjährung der Forderung gilt. Das Abkommen über Bestimmungen auf dem Gebiete des internationalen Wechselprivatrechts macht zwar hierauf bezüglich keine Ausnahme, aber in Art. 17 Abs. 1 der Anlage II zu dem am gleichen Tage abgeschlossenen Abkommen über das einheitliche Wechselgesetz wird bestimmt, es bleibe der Gesetzgebung jedes der vertragschliessenden Teile überlassen, die Gründe für die Unterbrechung und die Hemmung der Verjährung der von seinen Gerichten zu beurteilenden wechselmässigen Ansprüche zu bestimmen (BS 11 863). Die Schweiz hat von der Möglichkeit, das Abkommen über das einheitliche Wechselgesetz nur unter Vorbehalt dieser Bestimmung zu genehmigen, Gebrauch gemacht (Bundesbeschluss vom 8. Juli 1932, BS 11 928). Die Gründe für die Unterbrechung der Verjährungsfrist nannte sie in
Art. 1070 OR
. Eine besondere Norm über den zwischenstaatlichen Geltungsbereich
BGE 91 II 362 S. 365
dieser Bestimmung erliess sie nicht. Die staatsrechtliche Kammer des Bundesgerichts hat jedoch aus dem Erlass des Art. 1070 gefolgert, der schweizerische Gesetzgeber scheine den Willen gehabt zu haben, die Unterbrechungsgründe stets dem schweizerischen Recht zu unterstellen, welches Recht auf die Wirkungen der Wechselverbindlichkeit auch immer anwendbar sein möge; jedenfalls sei diese Auffassung nicht willkürlich (
BGE 77 I 11
).
Es erübrigt sich, zu dieser Frage Stellung zu nehmen, denn im vorliegenden Falle müsste - welches auch die Lösung wäre - durchwegs schweizerisches Recht angewendet werden, sei es auf Grund obiger Überlegungen, sei es gemäss
Art. 1090 Abs. 2 OR
.
2.
Die Verjährung wechselmässiger Ansprüche ist in den
Art. 1069-1071 OR
geregelt, die unter den Bestimmungen über den gezogenen Wechsel stehen, aber gemäss
Art. 1098 Abs. 1 OR
auch für den eigenen Wechsel gelten.
Art. 1070 erklärt, die Verjährung werde durch Anhebung der Klage, durch Einreichung eines Betreibungsbegehrens, durch Streitverkündung oder durch Eingabe im Konkurs unterbrochen. Diese Vorschrift trat an die Stelle des etwas anders gefassten, aber inhaltlich ungefähr gleichen Art. 806 aoR, in dem im übrigen dem Sinne nach auch der heutige Art. 1071 Abs. 1 enthalten war.
Die Fassung des Art. 806 aoR und der verschiedenen Entwürfe verraten deutlich, dass ihnen Art. 80 der Allgemeinen deutschen Wechselordnung von 1848 (WO) Vorbild war, wie denn überhaupt das Wechselrecht des alten Obligationenrechts sich eng an diese Ordnung anlehnte (Botschaft des Bundesrates vom 27. November 1879, BBl 1880 I 225, 226).
3.
Nach Art. 80 WO wurde ursprünglich die Verjährung nur durch Behändigung der Klage oder durch Streitverkündigung unterbrochen. Die Einführungsgesetze zur Konkursordnung und zur Zivilprozessordnung änderten diese Bestimmung ab, indem sie weitere Handlungen, besonders die Anmeldung im Konkurs, zu Unterbrechungsgründen erhoben. Von wann an die unterbrochene Verjährung wieder laufe, wurde in der Wechselordnung nicht gesagt; man hielt die hiefür geltenden allgemeinen Grundsätze für massgebend (THÖL, Handelsrecht Bd. 2, Leipzig 1873 S. 789 f.; BERNSTEIN, Allgem. deutsche und allgem. österreichische Wechselordnung, Breslau 1898 S. 296
BGE 91 II 362 S. 366
§ 3, mit Hinweis auf S. LXXIII der Motive zum Entwurf). Lehre und Rechtsprechung nahmen an, die Klage unterbreche die Verjährung für solange, als der Kläger den Prozess fortsetze, die Streitverkündung unterbreche sie bis zur Beendigung des Prozesses und die unterbrechende Wirkung der Anmeldung im Konkurs daure bis zum Prüfungstermin oder bis zur Bekanntmachung der Beendigung des Konkurses (HARTMANN, Das deutsche Wechselrecht, Berlin 1869 S. 457 f.; VON WÄCHTER, Encyclopädie des Wechselrechts, Stuttgart 1880 S. 978 f.; LEHMANN, Lehrbuch des deutschen Wechselrechts, Stuttgart 1886 S. 578; STAUB, Komm. zur WO, Berlin 1895 Art. 80 §§ 15-19; GRÜNHUT, Wechselrecht, Leipzig 1897 2 553; Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts 16 362 f., vgl. 13 269; BOLZE, Die Praxis des Reichsgerichts in Zivilsachen 18 Nr. 139).
Es ist zu vermuten, dass Art. 806 aoR gleich wie sein Vorbild nur bestimmen wollte, durch welche Rechtshandlungen (und mit Wirkung gegen welchen Verpflichteten) der Wechselgläubiger die Verjährung unterbrechen könne, dass er dagegen offen liess, unter welchen Voraussetzungen und wann die durch Anhebung der Betreibung, Eingabe im Konkurs, Klage oder Streitverkündung unterbrochene Verjährung wieder zu laufen beginne. Diese Frage bedurfte für das Wechselrecht keiner besonderen Ordnung, weil sie in Art. 157 aoR allgemeingültig beantwortet war.
4.
Ein Blick auf die Entwürfe bestätigt die Richtigkeit dieser Auffassung.
Noch der nach den Beschlüssen einer Kommission vom Jahre 1876 bearbeitete Entwurf bestimmte in Art. 197 gleich wie die frühern Entwürfe, die Unterbrechung der Verjährung durch Anhebung einer Klage dauere bis zum Abschluss des Rechtsstreites, die Unterbrechung durch ein Betreibungsbegehren bis zur letzten vergeblichen Vollstreckungshandlung und die Unterbrechung durch Konkurseingabe bis zur Rehabilitation oder bis zum Tode des Schuldners. Dabei war klar, dass Art. 197 des Entwurfes auch für Wechselverpflichtungen gelten sollte. Es bestand kein Anlass, Klage, Betreibungsbegehren und Konkurseingabe im Wechselrecht nicht ebenfalls die Wirkung einer bis zum Abschluss des Verfahrens andauernden Unterbrechung der Verjährung beizumessen. Der dem Art. 806 aoR entsprechende Art. 857 des Entwurfes hatte nur den Zweck, den in Art. 195 neben der Klage usw. miterwähnten Unterbrechungsgrund
BGE 91 II 362 S. 367
der Schuldanerkennung für das Wechselrecht auszuschalten und ausserdem klarzustellen, die Unterbrechung wirke nur gegen jenen Wechselverpflichteten, gegen den die Handlung gerichtet sei. Diese Regelung wurde in weitern Entwürfen und Vorlagen im wesentlichen beibehalten.
Erst in der das ganze Kapitel der Verjährung neu gestaltenden Vorlage vom 24. Januar 1881 wurde vorgeschlagen, im Verlaufe des Rechtsstreites mit jeder gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder Verfügung oder Entscheidung des Richters und im Falle der Schuldbetreibung am Tage nach der Zustellung des Betreibungsaktes eine neue Verjährungsfrist beginnen zu lassen (Art. 163 Abs. 1 und 3). Bei der Unterbrechung durch Konkurseingabe jedoch hielt das Justiz- und Polizeidepartement daran fest, dass die neue Verjährungsfrist erst mit der Aufhebung des Konkurses, der Rehabilitation oder dem Tode des Schuldners laufe (Art. 163 Abs. 2). Der Ständerat pflichtete am 17. Februar 1881 dieser Ordnung bei, wobei er immerhin forderte, dass mit dem Zeitpunkt, in welchem die im Konkurs eingegebene Forderung nach dem Konkursrecht wieder geltend gemacht werden könne, auch die neue Verjährungsfrist beginne (Art. 162).
In der endgültigen Fassung von Art. 157 aoR wurde dann noch verdeutlicht, im Falle der Unterbrechung durch Schuldbetreibung fange mit jedem Betreibungsakt eine neue Verjährungsfrist an. In den Entwürfen zu Art. 806 aoR anderseits wurde nie etwas darüber gesagt, wann die unterbrochene Verjährung wieder beginne. Man ging offensichtlich davon aus, für das Wechselrecht seien die allgemeinen Bestimmungen massgebend. Als man dann den Grundsatz, dass während des Rechtsstreites, der Betreibung und des Konkurses keine neue Verjährungsfrist laufe, nur noch für den Konkursfall aufrecht hielt und im übrigen zum System der Unterbrechung durch gerichtliche Handlung der Parteien, durch Verfügungen und Entscheidungen des Richters und durch Betreibungsakte überging, unterliess man, in Art. 806 aoR ausdrücklich zu sagen, diese Unterbrechungsgründe gälten auch für Wechselforderungen. Es fehlt aber jeder Anhaltspunkt dafür, die gesetzgebenden Behörden wären der Meinung gewesen, die durch Klage, Streitverkündung oder Betreibung unterbrochene Verjährungsfrist bei Wechselforderungen werde nicht erneut unterbrochen durch jede gerichtliche Handlung der Parteien, durch Verfügung und Entscheidungen des Richters, beziehungsweise durch jeden Betreibungsakt.
BGE 91 II 362 S. 368
Entweder schenkte man der Frage, welche Rechtslage bei Wechselforderungen mit der Unterbrechungshandlung eintrete, keine Beachtung, oder man ging davon aus, sie werde nach wie vor durch die allgemeinen Verjährungsbestimmungen beantwortet. So oder so liegt auf der Hand, dass Art. 157 aoR auch im Wechselrecht zu gelten hatte.
5.
Dabei blieb es, als im Jahre 1911 Art. 157 aoR durch den gleich lautenden
Art. 138 OR
und im Jahre 1936 Art. 806 aoR durch Art. 1070 ersetzt wurde. In der Botschaft des Bundesrates von 1928, S. 132 (= BBl 1928 I 336), wurde ausdrücklich gesagt, die Unterbrechungsgründe würden in Übereinstimmung mit dem (damals) geltenden Recht geordnet.
6.
Diese Auslegung des alten und des neuen Gesetzes ist auch vernünftig. Mit Art. 806 aoR und
Art. 1070 OR
wollte der Gesetzgeber den Gläubiger veranlassen, die Wechselforderung innerhalb der Verjährungsfrist durch Klage, Betreibung, Eingabe im Konkurs oder Streitverkündung geltend zu machen und den in Art. 154 Ziff. 1 aoR bzw. 135 Ziff. 1 OR aufgezählten Handlungen des Schuldners im Wechselrecht die verjährungsunterbrechende Kraft nehmen. Dagegen bestand kein Anlass, den Wechselgläubiger, der seine Forderung durch eine der erwähnten Rechtshandlungen rechtzeitig geltend macht, im Verlaufe des Prozesses, der Betreibung oder des Konkurses ungünstiger zu behandeln als andere Gläubiger. Während des Prozesses kommt eine Wiederholung der Klage oder eine Streitverkündung des Gläubigers gegen den Beklagten nicht in Frage und entbehrt ein Betreibungsbegehren eines Sinnes. Es ist nicht zu ersehen, weshalb der Kläger ein solches stellen sollte und nicht auch die gerichtlichen Handlungen der Parteien und die Verfügungen oder Entscheidungen des Richters die Verjährungsfrist unterbrechen könnten. Es ist auch sinnlos, den Wechselgläubiger während einer Betreibung, solange Betreibungsakte noch möglich sind, zur Einreichung eines neuen Betreibungsbegehrens oder einer Klage oder zu einer Streitverkündung zu verhalten. Ebenso unvernünftig wäre es, die durch Konkurseingabe unterbrochene Verjährungsfrist in Abweichung von
Art. 138 Abs. 3 OR
für Wechselforderungen während des Konkurses neu laufen zu lassen. All das legt nahe, für Wechselforderungen die Absätze 1-3 des Art. 138 in Ergänzung von
Art. 1070 OR
anzuwenden.
7.
Auch
Art. 1071 Abs. 2 OR
steht der Anwendung des
BGE 91 II 362 S. 369
Art. 138 auf Wechselforderungen nicht im Wege. Vorgänger des
Art. 1071 Abs. 2 OR
war Art. 807 aoR, der mit der Unterbrechung eine neue dreijährige Verjährungsfrist laufen liess. Es lag dieser Norm fern, den Ausgangspunkt der neuen Verjährungsfrist festzulegen; ihr Sinn erschöpfte sich darin, dass die neue Frist in allen Fällen drei Jahre dauere, wie lange auch immer die alte gewesen sein möge. Das Gleiche gilt für
Art. 1071 Abs. 2 OR
; er stellt klar, dass nunmehr in Abweichung zum früheren Recht die neue Verjährungsfrist von gleicher Dauer sei wie die ursprüngliche (Botschaft des Bundesrates S. 132 = BBl 1928 I 336).
8.
Unter der Herrschaft des Art. 806 aoR war in der Lehre unbestritten, das weitere Schicksal der durch Klage, Streitverkündung, Betreibung und Konkurseingabe unterbrochenen Verjährung sei für wechselmässige Ansprüche in Art. 157 aoR bzw.
Art. 138 OR
geregelt (HAFNER, 2. Aufl., Art. 807 Anm. 3; ROSSEL, Manuel du droit fédéral des obligations, 2. Aufl. S. 945 Nr. 1030, 4. Aufl. S. 262 Nr. 431; SCHNEIDER/FICK, Art. 807 Anm. 2; GOETZINGER in der 4. Auflage des Kommentars Schneider/Fick Art. 807 Anm. 2; RENNEFAHRT, Anm. zu Art. 807; vgl. auch MEILI, Das internationale Civil- und Handelsrecht 2 § 198 II 2).
Seit dem Inkrafttreten des
Art. 1070 OR
hat die Lehre zu dieser Frage noch nicht Stellung genommen, besonders auch nicht Guhl in seinem Obligationenrecht, auf den sich die Vorinstanz beruft (GUHL, 5. Aufl. S. 751).
9.
Das deutsche Recht kennt heute für die Verjährung von Wechselforderungen keine besonderen Unterbrechungsgründe mehr. Art. 80 WO wurde auf 1. Januar 1900 durch Art. 8 des EG zum HGB ausser Kraft gesetzt. Von da an galten die Unterbrechungsgründe der §§ 208 f. BGB auch im Wechselrecht (REHBEIN, Allgem. deutsche Wechselordnung, 6. Aufl. Art. 80 Bem. 7). Unter dem Wechselgesetz von 1933 ist es gleich geblieben (BAUMBACH/HEFERMEHL N. 1 zu Art. 71 Wechselgesetz). Gemäss § 211 BGB dauert die Unterbrechung durch Klageerhebung fort, bis der Prozess rechtskräftig entschieden oder anderswie erledigt ist. Die Unterbrechung durch Zustellung eines Zahlungsbefehls im Mahnverfahren dauert ebenfalls während des ganzen Verfahrens an (§ 213 in Verbindung mit § 212a BGB), desgleichen die Unterbrechung durch Anmeldung im Konkurs (§ 214 BGB).
BGE 91 II 362 S. 370
Das österreichische Wechselgesetz von 1955 schränkt die in § 1497 ABGB genannten Unterbrechungsgründe nicht ein, sondern erweitert sie, indem es in Art. 71 Abs. 2 bestimmt, der Anbringung der Klage ständen in bezug auf die Unterbrechung der wechselrechtlichen Verjährung die vom Beklagten bewirkte Streitverkündung und die Geltendmachung des Anspruchs in der mündlichen Verhandlung gleich.
Im französischen Recht ist die wechselrechtliche Verjährung in Art. 179 Ccom geregelt. Aus welchen Gründen sie unterbrochen werden könne, sagt diese Bestimmung nicht. Es besteht in der Lehre und Rechtsprechung sozusagen einhellig die Auffassung, die Unterbrechungsgründe des gemeinen Zivilrechts, also der Art. 2244 und 2248 Cciv, seien anwendbar. Im übrigen ergibt sich aus Art. 179 Abs. 4 Ccom, dass die durch Klage unterbrochene Verjährung erst vom letzten Tag der gerichtlichen Verfolgung an wieder läuft. Unterbrechungsgründe sind unter anderem auch der Zahlungsbefehl und die Pfändung. Diese unterbricht die Verjährung bis zum Zeitpunkt, in dem das Pfändungsverfahren beendet ist. (Siehe LESCOT/ROBLOT, Les effets de commerce 2 S. 190 f. Nr. 722-725).
Auch das italienische Wechselgesetz von 1933 befasst sich in seinen Bestimmungen über die Verjährung (Art. 94 und 95) nicht mit den Unterbrechungsgründen. Sie sind in den Art. 2943 und 2944 des Codice civile allgemeingültig geregelt. Nach der Unterbrechung durch Klage beginnt die neue Verjährung erst mit der Rechtskraft des Urteils zu laufen (Art. 2945 Abs. 2 Cciv).
Verglichen mit den Rechten der Nachbarstaaten, nimmt also
Art. 1070 OR
eine Sonderstellung ein, die noch ausgeprägter wäre, wenn man
Art. 138 OR
auf die Verjährung wechselmässiger Ansprüche nicht anwenden würde. Das ist ein Grund mehr, die vorinstanzliche Auslegung abzulehnen. Es kann nicht gesagt werden, sie entspreche bewährter Lehre und Überlieferung.
lo. - Der Beklagte hat sich für den Aussteller des Wechsels verbürgt. Gemäss Art. 1022 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 1098 Abs. 3 OR
haftet er daher wie der Aussteller. Dieser haftet seinerseits in gleicher Weise wie der Annehmer eines gezogenen Wechsels (Art. 1099 Abs. 1). Der wechselmässige Anspruch gegen den Beklagten untersteht daher der dreijährigen Verjährungsfrist des Art. 1069 Abs. 1 (vgl.
BGE 38 II 70
f.).
BGE 91 II 362 S. 371
Diese Frist lief von den Verfalltagen der Wechsel an und wurde durch das Betreibungsbegehren, das zum Zahlungsbefehl vom 27. Februar 1960 führte, unterbrochen. Gemäss
Art. 138 Abs. 2 OR
begann hierauf mit jedem Betreibungsakt die Verjährung von neuem zu laufen. Ausser dem Zahlungsbefehl war der Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtes Zürich vom 31. März 1960 ein Betreibungsakt (HAFNER, Art. 157 Anm. 4 a, und OSER/SCHÖNENBERGER, Art. 138 N. 4; vgl. auch
BGE 81 II 136
). Dass das Rechtsöffnungsbegehren des Klägers abgewiesen wurde, ist unerheblich. Auch in der Abweisung, durch die der Kläger endgültig auf die Geltendmachung seiner Forderung im ordentlichen Prozessverfahren verwiesen wurde (
Art. 79 SchKG
), liegt ein Akt, der die Betreibung in ein vorgerückteres Stadium bringt. Damit ist die bestrittene Voraussetzung des Begriffes des Betreibungsaktes erfüllt (
BGE 81 II 136
). Keine Rolle spielt endlich, ob der gesetzlichen Unterbrechungshandlung in der gleichen Betreibung weitere Amtshandlungen nachfolgen oder nicht.
Die dreijährige Verjährungsfrist begann demnach mit dem Rechtsöffnungsentscheid vom 31. März 1960 neu zu laufen. Sie wurde durch den Zahlungsbefehl vom 21. März 1963, der am folgenden Tage dem Beklagten zugestellt wurde, unterbrochen. Die Forderung des Klägers ist deshalb nicht verjährt.
11.
Da sich der Beklagte im kantonalen Verfahren der Klage noch mit anderen Einwendungen widersetzte und die kantonalen Instanzen dazu nicht Stellung nahmen, muss die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückgewiesen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich - II. Zivilkammer - vom 9. März 1965 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
116 II 184
33. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 22 mai 1990 dans la cause époux C. contre Fondation A. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Mietzinserhöhung. Sozialwohnungen. Übermässiger Ertrag im Sinne von
Art. 14 BMM
.
1. Anwendbarkeit des BMM (E. 1).
2. Gemäss dem klaren Wortlaut von
Art. 14 BMM
beurteilt sich die Missbräuchlichkeit eines Mietzinses nur nach dem Ertrag der vermieteten Wohnung und nicht nach dem Ertrag der gesamten Liegenschaft (Bestätigung der Rechtsprechung). Ein Abweichen von diesem Grundsatz rechtfertigt sich auch bei Sozialwohnungen nicht, bei denen die Mietzinse nach einem Prozentsatz des erzielten Einkommens der Mieter festgesetzt werden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 116 II 184 S. 184
A.-
Les époux C. sont locataires d'un appartement de 3 pièces, cuisine comprise, au 5e étage de l'immeuble 31, rue du Grand-Bureau, à Genève, propriété de la Fondation A.
Le loyer annuel de ce logement a été fixé à 6'600 francs, plus charges, dès le 1er juillet 1984.
BGE 116 II 184 S. 185
Le 17 mars 1987, la Fondation a notifié aux époux C. un avis de majoration, visant à porter le loyer à 8'400 francs l'an, dès le 1er juillet 1987.
A l'appui de cette hausse de 27%, la bailleresse invoquait l'"adaptation à la valeur objective des locaux, selon l'
art. 15a AMSL
(application du règlement de la Fondation HLM de la Ville de Genève)".
La Fondation s'est en effet dotée d'un règlement, contenant notamment les clauses suivantes:
"1. Le loyer sera fixé en tenant compte du salaire du locataire, auquel
sera ajouté le salaire des personnes cohabitant avec lui. Il ne devra pas
dépasser dans la règle de 15% du revenu ci-dessus défini.
2. L'évolution dudit revenu sera prise en considération, à concurrence de
15%.
3. Pour ce faire, chaque année, 4 mois avant l'échéance du bail, la
situation financière du locataire sera revue par le bailleur, aux fins de
réadapter les conditions du bail à son échéance.
4. Le comité de la Fondation se réserve le droit de déroger aux règles
susmentionnées après examen de cas particuliers où l'application desdites
règles serait problématique."
Conformément au point 3 du règlement précité, la Fondation s'est enquise, préalablement à l'envoi de l'avis de majoration, des revenus obtenus par les époux C. Ils ont déclaré un revenu global mensuel brut de 6'182 francs.
B.-
Les époux C. se sont opposés à la majoration de loyer. Après échec de la conciliation, la Fondation a porté la cause devant le Tribunal des baux de Genève. Par jugement du 10 novembre 1988, il a admis la hausse de loyer, l'arrêtant à 8'400 francs, charges non comprises, dès le 1er juillet 1987.
Par arrêt du 27 novembre 1989, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers de Genève a déclaré infondé l'appel des locataires et a confirmé le jugement du Tribunal des baux.
C.-
En temps utile, les époux C. interjettent un recours en réforme. Ils concluent à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que, principalement, le loyer est maintenu à 6'600 francs.
La Fondation conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
BGE 116 II 184 S. 186
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Même si les logements présentent un caractère social, car vraisemblablement construits avec l'aide des pouvoirs publics, aucun élément ne fait ressortir qu'ils seraient soumis au contrôle des autorités au sens de l'
art. 4 al. 2 OSL
. Dès lors, l'AMSL est applicable sans restriction (cf. BARBEY, L'AMSL, p. 21).
3.
Selon les recourants, l'immeuble étant soumis à l'AMSL, la propriétaire ne peut pas, sous prétexte d'adaptation au revenu du locataire, pratiquer un loyer supérieur à celui autorisé par les
art. 14 et 15 AMSL
.
a) Un contrat de bail prévoyant la possibilité d'une réadaptation du loyer en fonction du revenu du locataire, dans des délais conventionnels acceptables, n'est pas contraire à l'AMSL. Mais, comme l'admettent à juste titre la cour cantonale et les parties, le loyer ainsi fixé ou réadapté doit être apprécié conformément à l'
art. 14 AMSL
, c'est-à-dire ne pas procurer au bailleur un rendement excessif du logement ou du local loué.
N'est pas excessif, au sens de la disposition précitée, un loyer qui permet au bailleur de couvrir ses charges et d'obtenir un rendement convenable du capital propre investi. Un état locatif qui, outre la couverture des charges, sert à renter équitablement les fonds propres théoriques (40% de la valeur de l'immeuble), réévalués à un taux n'excédant pas de plus de 1/2% le taux de l'intérêt hypothécaire de premier rang pratiqué par les grandes banques, est admissible (cf.
ATF 112 II 152
, consid. 2b).
Lors d'une contestation du loyer par un preneur, la fixation de l'état locatif admissible d'un immeuble ou d'un groupe d'immeubles n'est, sauf exception, qu'une étape dans l'appréciation particulière du cas. Selon le texte même de l'
art. 14 al. 1 AMSL
, le caractère admissible ou excessif d'un loyer ne s'apprécie qu'au regard du local pris à bail par le preneur partie à la procédure; le fait que le rendement du reste de l'immeuble soit insuffisant ou abusif n'a aucune incidence sur l'issue du litige (BARBEY, op.cit., p. 24, § 6.3). La jurisprudence du Tribunal fédéral en a nettement posé le principe, en tout cas lorsque se dégage une disparité manifeste entre les loyers d'un même immeuble; doit être apprécié de cas en cas le rendement des logements en cause et non pas le rendement des autres appartements de l'immeuble considéré (
ATF 103 II 51
). L'application de ce principe impose alors une ventilation des
BGE 116 II 184 S. 187
comptes, soit du revenu locatif, entre les divers appartements et locaux, selon les clés de répartition usuelles pour les immeubles constitués en propriété d'étages (arrêt du Tribunal fédéral, du 17.2.1981 dans la cause SI Ciel-Bleu "B" c. dame Panissod, publié in SJ 1981 p. 504 ss, consid. 4 in fine).
aa) En règle générale, la cour cantonale admet ces principes et leur application. Mais, "dans le cas des immeubles sociaux où les loyers sont fixés en fonction d'un pourcentage des revenus des locataires", elle a adopté une jurisprudence propre tout à fait différente, voire contraire. Dans ces cas, elle se réfère au rendement de l'immeuble entier "afin de corriger et de compenser les éventuelles pertes de rendement résultant de l'application des mêmes critères de fixation des loyers à d'autres locataires disposant de revenus plus modestes". Et elle justifie sa solution par un souci de solidarité entre divers preneurs, les uns devant s'acquitter d'un loyer dépassant le montant nécessaire à renter équitablement le montant des fonds propres, afin que les autres, compte tenu de leurs faibles moyens, puissent bénéficier de logements à des prix particulièrement bas (elle se réfère à cet égard à un de ses arrêts publié in MP - Mietrechtspraxis -, 1988, p. 149 ss, et à BARBEY, Vom Umsatz oder Einkommen des Mieters abhängige Mietzinse, in MP 1989, p. 93). Toutefois, elle limite l'application de sa solution aux cas où le pourcentage du revenu consacré au loyer reste dans les proportions usuelles (comme dans le cas de la Fondation qui applique généralement la règle du 15%); les "dérapages" seraient ainsi évités.
bb) En dépit de son application exceptionnelle et bien particulière, la solution retenue par la cour cantonale ne peut pas être admise.
Tout d'abord, elle est contraire au texte clair de l'
art. 14 al. 1 AMSL
, ainsi qu'au sens et au but de cette disposition, qui implique une analyse de la quotité du bénéfice net que le bailleur tire du loyer au regard, non pas de l'entier de son investissement dans l'immeuble, mais de son investissement dans les locaux faisant l'objet du contrat (BARBEY, L'AMSL, p. 43, § 11, ch. 3).
Contraire à la loi et à la jurisprudence précise du Tribunal fédéral, la solution cantonale n'est non seulement pas fondée de lege lata, mais elle est même difficilement concevable de lege ferenda. Elle introduit un système de fixation et de modification des loyers qui ne tient aucun compte de l'importance de chaque logement, puisqu'elle permet de fixer, en fonction des revenus du
BGE 116 II 184 S. 188
locataire, des loyers identiques pour des locaux loués aussi différents qu'un studio ou un 5 pièces. Certes, ce genre d'inconvénient pourrait être évité par l'adoption de clés de répartition différenciées et affinées, où le 15% des revenus - comme en l'espèce - ne serait qu'un plafond maximum. Mais cela nécessiterait à tout le moins une réglementation très détaillée et non les quelques principes sommairement élaborés par la cour cantonale.
Le sens et le but de l'AMSL étant d'éviter la perception d'un loyer excessif pour un logement ou un local déterminé, aucun motif raisonnablement soutenable ne permet de traiter plus défavorablement le locataire d'un immeuble social par rapport à celui d'un autre immeuble. Cette différence de traitement ne saurait être justifiée par le fait que, dans le même immeuble social, d'autres locataires bénéficient de meilleures conditions. La notion de solidarité entre locataires, sur laquelle se fonde la jurisprudence cantonale, est totalement étrangère à l'AMSL. Aussi la perte que peut subir le bailleur qui accepte, pour des motifs sociaux, de fournir à bas prix des locaux aux personnes à bas revenus, doit-elle être couverte par des ressources ad hoc, émanant d'offices, de personnes ou d'autorités agissant précisément dans le but social ainsi recherché; elle ne peut l'être par le biais de l'augmentation, à la charge de locataires plus favorisés quant aux revenus, de loyers allant au-delà d'un rendement convenable du local loué.
Ce que le Tribunal fédéral a clairement posé dans l'arrêt SI Ciel-Bleu "B" c. dame Panissod - déjà cité - à propos du locataire à bas loyer qui n'a pas été admis à se prévaloir de l'existence de hauts loyers dans l'immeuble, vaut également pour le locataire à haut loyer, qui ne doit pas pouvoir se voir opposer l'existence dans l'immeuble de loyers plus bas; en conséquence, un preneur ne peut être autorisé "à mettre à profit l'abus, voire l'usure, commis à l'endroit de ses colocataires, pour ne payer lui-même qu'un loyer objectivement insuffisant"; une telle solution doit être rejetée "tout comme son corollaire qui permettrait au bailleur d'exiger un loyer excessif d'un preneur lorsque ceux des autres locataires ne suffisent pas à rentabiliser l'immeuble" (consid. 4 in fine).
Au surplus, le Tribunal fédéral ne peut revenir sur ces principes au moment où il vient de poser le principe de l'égalité de traitement entre locataire et propriétaire, et entre rendement abusif et
BGE 116 II 184 S. 189
rendement convenable, au sens de l'AMSL et en particulier de son art. 14 (
ATF 116 II 74
).
b) Non conforme à la loi et à la jurisprudence du Tribunal fédéral, la conception adoptée par la jurisprudence genevoise pour les immeubles dits sociaux, dont les loyers sont fixés en fonction d'un pourcentage du revenu des locataires, doit ainsi être rejetée. En conséquence, pour déterminer le loyer convenable ou non excessif applicable aux recourants, l'état locatif admissible devra être ventilé appartement par appartement, soit au prorata du nombre de pièces par logement, soit en fonction de leur surface. Comme l'état de fait de l'arrêt attaqué ne contient aucune donnée quant au nombre d'appartements entrant en considération dans l'état locatif, ni quant aux surfaces - si elles devaient être éventuellement prises en considération -, l'arrêt ne peut qu'être annulé en application de l'
art. 64 al. 1 OJ
. La cause doit être renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle statue à nouveau après complètement des constatations de fait nécessaires.


header:
Urteilskopf
138 III 2
1. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_416/2011 vom 30. Januar 2012

regeste:
Regeste a
Art. 7 ZPO
;
Art. 74 Abs. 2 lit. b und
Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG
; Art. 76 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005; § 2 Abs. 2 lit. b des kantonalzürcherischen Gesetzes vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht; Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach KVG.
Da das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach KVG als einzige kantonale Instanz im Sinne von
Art. 7 ZPO
beurteilt, ist die Beschwerde in Zivilsachen gegen dessen Entscheide nach
Art. 74 Abs. 2 lit. b und
Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG
zulässig, auch wenn der Streitwert Fr. 30'000.- nicht erreicht (E. 1).
Regeste b
Art. 20 Abs. 1-3,
Art. 21 Abs. 1 und 2 VVG
; Anforderungen an eine Mahnung nach
Art. 20 Abs. 1 VVG
.
Die Folgen des Zahlungsverzugs nach Art. 20 f. VVG (insbesondere gemäss
Art. 20 Abs. 3 und
Art. 21 Abs. 1 VVG
) müssen der versicherten Person in der Mahnung explizit, klar und umfassend angedroht werden (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 3
BGE 138 III 2 S. 3
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Zu beurteilen ist die Leistungspflicht aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung. Derartige Zusatzversicherungen unterstehen gemäss Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) dem Versicherungsvertragsgesetz vom 2. April 1908 (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur, weshalb als Rechtsmittel an das Bundesgericht die Beschwerde in Zivilsachen gemäss
Art. 72 ff. BGG
in Betracht kommt (
BGE 133 III 439
E. 2.1 S. 441 f. mit Hinweis).
1.2
Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (
Art. 90 BGG
), welcher durch Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich anfechtbar ist. Bei der vorliegenden Streitsache, mit welcher Taggeldleistungen verlangt werden, handelt es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Demnach ist die Beschwerde in Zivilsachen u.a. zulässig, sofern der Streitwert mindestens Fr. 30'000.- beträgt (
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
) oder ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht (
Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG
). Ferner bedingt das Eintreten auf die Rechtsvorkehr das Vorliegen des Entscheids einer als Rechtsmittelinstanz eingesetzten letzten kantonalen Instanz
BGE 138 III 2 S. 4
im Sinne von Art. 75 Abs. 1 und 2 (Satz 1 und 2 Teilsatz 1) BGG bzw. einer vom Bundesgesetz vorgesehenen einzigen kantonalen Instanz gemäss Art. 75 Abs. 1 und 2 (Satz 1 und 2 Teilsatz 2) lit. a BGG.
1.2.1
Unbestrittenermassen liegt der massgebliche Streitwert in casu unter Fr. 30'000.-. Fraglich ist indes, ob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den angefochtenen Entscheid als einzige kantonale Instanz im Sinne von
Art. 74 Abs. 2 lit. b und
Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG
gefällt hat.
1.2.2
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich entscheidet in Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach KVG gemäss kantonalem Recht als einzige kantonale Instanz (Art. 76 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [KV/ZH; SR 131.211] sowie § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer; LS 212.81]). Es nimmt zwar von seiner Einbettung in die zürcherische Gerichtsorganisation her die Stellung eines oberen kantonalen Gerichts ein (
Art. 74 Abs. 2 KV/ZH
), fungiert aber im vorliegenden Fall nicht als Rechtsmittelinstanz im Sinne von Art. 75 Abs. 2 Satz 1 und 2 Teilsatz 1 BGG (
BGE 133 III 439
E. 2.2.2.2 S. 442 ff.; Urteil des Bundesgerichts 4A_572/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 1; vgl. auch ROLF KUHN, Krankentaggeldversicherung nach VVG: Verfassungswidrige Verkürzung des Rechtsmittelzuges im Kanton Zürich-, Jusletter vom 25. Juni 2007 Rz. 17).
Dieser Umstand steht einem Eintreten auf das Rechtsmittel aus folgendem Grund jedoch nicht entgegen: Nach Art. 7 der auf 1. Januar 2011 in Kraft getretenen schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272) können die Kantone für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach KVG ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz zuständig ist. Gleichzeitig wurde Art. 75 Abs. 2 lit. a (sowie Art. 74 Abs. 2 lit. b) BGG dahingehend geändert, dass als Ausnahme vom doppelten Instanzenzug eine einzige kantonale Instanz nicht mehr von einem Bundesgesetz vorgeschrieben sein muss, sondern dass es genügt, wenn ein Bundesgesetz eine solche vorsieht (Anhang 1 zur ZPO Ziff. II [Änderung bisherigen Rechts]; Sitzungsprotokoll der nationalrätlichen Kommission für Rechtsfragen vom 3. April 2008, S. 9 oben; Urteile des
BGE 138 III 2 S. 5
Bundesgerichts 4A_158/2011 vom 6. April 2011 E. 1.1; 4A_584/2010 vom 1. Februar 2011 E. 2.1, in: SJ 2011 I S. 262; 4A_572/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 1; 4A_532/2009 vom 5. März 2010 E. 1).
Art. 7 ZPO
hat demnach in erster Linie die bedeutsame Änderung mit sich gebracht, dass die Kantone das bundesrechtlich in
Art. 75 Abs. 2 BGG
vorgeschriebene Prinzip der "double instance" durchbrechen dürfen. Die Bestimmung soll weiterhin eine einheitliche Zuständigkeitsordnung für Prozesse nach KVG und VVG ermöglichen respektive den Kantonen die Beibehaltung des bisherigen Systems erlauben (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7221 ff., insb. 7247 f. Ziff. 3.4.3; AB 2007 S 500 f.; AB 2008 N 644; ferner UELI SPITZ, Eidgenössische ZPO und Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung, Jusletter vom 20. Dezember 2010 Rz. 6 und 8 ff.). In der Volksabstimmung vom 26. September 2010 wurde
Art. 76 Abs. 1 KV/ZH
denn auch nicht zuletzt als Folge der in
Art. 7 ZPO
stipulierten Regelung insofern ergänzt, als das Gesetz nun in begründeten Fällen Ausnahmen vom zweistufigen Instanzenzug vorsehen kann, wenn das Bundesrecht die Beurteilung durch eine einzige Instanz zulässt (SPITZ, a.a.O., Rz. 15). In Umsetzung dieser Norm modifizierte der kantonale Gesetzgeber § 2 Abs. 2 lit. b GSVGer in dem Sinne, als das Sozialversicherungsgericht, soweit es das Bundesrecht vorschreibt oder zulässt, als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG im Sinne von
Art. 7 ZPO
zuständig ist.
Nach dem Dargelegten hat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich als einzige kantonale Instanz im Sinne von
Art. 7 ZPO
(in Verbindung mit
Art. 76 Abs. 1 Satz 2 KV/ZH
und § 2 Abs. 2 lit. a GSVGer) entschieden, sodass sich die Beschwerde gestützt auf
Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG
trotz Unterschreitung der Streitwertgrenze nach
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
als zulässig erweist (so auch: PAUL OBERHAMMER, ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 4 zu
Art. 7 ZPO
; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, N. 2 zu
Art. 7 ZPO
; nicht länger einschlägig:
BGE 133 III 439
E. 2.2.2.2 S. 442 ff.; anders für das Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 über den unlauteren Wettbewerb [UWG; SR 241] betreffende Streitigkeiten: Urteil des Bundesgerichts 4A_584/2010 vom 1. Februar 2011 E. 2.1, in: SJ 2011 I S. 262). Da es sodann als Vorinstanz nach
Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG
tätig
BGE 138 III 2 S. 6
geworden ist, kann auf die fristgerecht erhobene Beschwerde eingetreten werden. (...)
4.
4.1
Wird die Prämie zur Verfallzeit oder während der im Vertrag eingeräumten Nachfrist nicht entrichtet, so ist der Schuldner unter Androhung der Säumnisfolgen auf seine Kosten schriftlich aufzufordern, binnen 14 Tagen, von der Absendung der Mahnung an gerechnet, Zahlung zu leisten (
Art. 20 Abs. 1 VVG
). Bleibt die Mahnung ohne Erfolg, so ruht die Leistungspflicht des Versicherers vom Ablauf der Mahnfrist an (
Art. 20 Abs. 3 VVG
). Wird die rückständige Prämie nicht binnen zwei Monaten nach Ablauf der in
Art. 20 VVG
festgesetzten Frist rechtlich eingefordert, so wird angenommen, dass der Versicherer, unter Verzicht auf die Bezahlung der rückständigen Prämie, vom Vertrag zurücktritt (
Art. 21 Abs. 1 VVG
).
Das Gesetz räumt dem Versicherer somit bei Nichtbezahlung der ausstehenden Prämie durch den Versicherungsnehmer ein Wahlrecht ein: Er kann zwischen der Weiterführung des Vertrags oder - unter Verzicht auf die rückständige Prämie - dessen Beendigung entscheiden (
BGE 128 III 186
E. 2a S. 188 mit Hinweis). Wählt er die Auflösung des Vertragsverhältnisses, steht es ihm offen, diese durch eine vorzeitige Rücktrittserklärung oder durch Fristablauf herbeizuführen. Verhält der Versicherer sich während zweier Monate seit Verzugseintritt, d.h. dem Zeitpunkt des Ablaufs der 14-tägigen Mahnfrist, passiv, indem er die rückständige Prämie nicht rechtlich einfordert, so wird angenommen, dass er vom Vertrag zurücktrete (
Art. 21 Abs. 1 VVG
). Er ist indes nicht gehalten, bis zum Ablauf der zweimonatigen Frist mit der Vertragsbeendigung zuzuwarten. Vielmehr kann er bereits auf den Verzugseintritt hin mit der Rücktrittserklärung reagieren (FRANZ HASENBÖHLER, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, 2001, N. 4 ff. zu
Art. 21 VVG
; FELIX RAJOWER, Die Einforderung von Versicherungsprämien nach VVG, AJP 2002 S. 500 ff., insb. 505).
4.2
Diese Regelung des Zahlungsverzugs weicht von derjenigen des OR erheblich ab. Sie statuiert einschneidende Folgen für die versicherte Person. In Anbetracht der gravierenden wirtschaftlichen Auswirkungen hat die Mahnung nach
Art. 20 Abs. 1 VVG
strengen Anforderungen hinsichtlich Form und Inhalt zu genügen, um die Interessen des Schuldners in geeigneter Weise zu wahren
BGE 138 III 2 S. 7
(
BGE 128 III 186
E. 2d S. 189; ANDREA KIEFER, Prämienzahlungsverzug nach VVG, 2000, S. 56 oben mit weiteren Hinweisen und S. 60 in fine). Die schriftliche Mahnung muss die Beträge nennen, für die Zahlung verlangt wird, und ebenso die Zahlungsfrist von 14 Tagen (Urteil des Bundesgerichts 5C.97/2005 vom 15. September 2005 E. 4.3, in: SJ 2006 I S. 271). Vor allem hat sie ausdrücklich die Säumnisfolgen anzugeben, um diese in das Bewusstsein des Schuldners zu rücken. Die Androhung der Verzugsfolgen muss explizit, klar und umfassend erfolgen, wobei sämtliche Säumnisfolgen zu nennen sind, mithin nicht nur das Ruhen der Leistungspflicht des Versicherers nach
Art. 20 Abs. 3 VVG
, sondern auch das Recht des Versicherers, vom Vertrag zurückzutreten, beziehungsweise die Vermutung des Rücktritts gemäss
Art. 21 Abs. 1 VVG
(
BGE 128 III 186
E. 2 S. 187 ff.; Urteil des Bundesgerichts 4A_397/2010 vom 28. September 2010 E. 4.3). Ein blosser Hinweis auf die (dem Mahnschreiben beigefügten) Gesetzesnormen von Art. 20 f. VVG reicht dabei ebenso wenig aus wie eine Verweisung auf entsprechende Bestimmungen der Allgemeinen oder Besonderen Versicherungsbedingungen. Ungenügend ist ferner die Angabe, dass beim Versicherer zusätzliche Auskünfte über die Folgen der unterlassenen Zahlung eingeholt werden können (Urteil des Bundesgerichts 4A_397/2010 vom 28. September 2010 E. 4.3 und 4.4; HASENBÖHLER, a.a.O., N. 42 zu
Art. 20 VVG
; KIEFER, a.a.O., S. 66; RAJOWER, a.a.O., S. 504; BERNARD CORBOZ, Le contrat d'assurance dans la jurisprudence récente, SJ 2011 II S. 247 ff., insb. 258 f.; STEPHAN FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, N. 9.32 S. 244; ROELLI/KELLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bd. I, 1968, S. 344; ROLAND SCHAER, Modernes Versicherungsrecht, 2007, § 13 Rz. 71 f. und § 15 Rz. 51; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 293). Eine Mahnung, welche nicht auf diese Folgen hinweist, ist rechtswidrig und kann die Wirkungen, auf die zu verweisen sie unterlässt, nicht erzeugen (
BGE 128 III 186
E. 2b in fine S. 188 mit diversen Hinweisen und E. 2f S. 190; ferner Urteil des Bundesgerichts 4A_397/2010 vom 28. September 2010 E. 4.4 in fine; KIEFER, a.a.O., S. 61 oben und 66).
5.
5.1
Das Mahnschreiben der Beschwerdegegnerin vom 13. Februar 2008 enthält im Anschluss an die Bezifferung der unbeglichen gebliebenen Prämien und der Mahngebühr sowie den Hinweis, dass
BGE 138 III 2 S. 8
der ausstehende Betrag zur Aufrechterhaltung der Versicherungsdeckung vollständig bis zum 27. Februar 2008 bei ihr einzutreffen habe, nachstehenden Passus:
"Bleibt Ihre Zahlung aus, würden nach dem 27. Februar 2008 folgende Verzugsfolgen eintreten:
- Die Leistungspflicht der X. ruht, d.h. Sie haben bei einem versicherten Ereignis nach dem 27. Februar 2008 keinen Versicherungsschutz mehr.
- Die X. kann unter Verzicht auf die Prämie vom Versicherungsvertrag zurücktreten.
- Die X. kann den ausstehenden Betrag inkl. Zinsen und Kosten aber auch auf dem Betreibungsweg einfordern. Zudem fallen weitere Betreibungskosten für Sie an, welche von den Behörden erhoben werden.
- Verspätete Überweisung des uns geschuldeten Betrages genügt zur Abwendung dieser Verzugsfolgen dann nicht mehr."
Dem Schreiben können somit die Elemente der Zahlungsaufforderung, der Angabe und Aufschlüsselung des ausstehenden Betrages sowie der Fristansetzung entnommen werden. Was die Verzugsfolgen anbelangt, geht daraus für den Fall, dass der ausstehende Betrag nicht bis zum 27. Februar 2008 beglichen würde, klar die Androhung des Ruhens der Versicherungsdeckung hervor. Ebenfalls vorhanden ist sodann die Anmerkung, wonach der Versicherer unter Verzicht auf die Prämie nach Ablauf der 14-tägigen Mahnfrist, d.h. nach Inverzugsetzung, vom Vertrag zurücktreten oder den ausstehenden Betrag mittels Betreibung einfordern könne und verspätete Überweisungen die Verzugsfolgen nicht mehr zu beheben vermöchten. Demgegenüber fehlt der Hinweis auf die in
Art. 21 Abs. 1 VVG
festgehaltene Rücktrittsvermutung (bzw. -fiktion;
BGE 128 III 186
E. 2c S. 189 mit Hinweisen; HASENBÖHLER, a.a.O., N. 10 zu
Art. 21 VVG
; KIEFER, a.a.O., S. 105 f.).
5.2
Hintergrund der unwiderlegbaren Rechtsvermutung nach
Art. 21 Abs. 1 VVG
bildet das Bestreben des Gesetzgebers, zu verhindern, dass der Versicherer während längerer Zeit untätig bleibt und erst in einem späteren Zeitpunkt die rückständigen sowie mittlerweile fällig gewordenen Prämien einfordert, ohne aber für die Zwischenzeit leistungspflichtig zu werden (HASENBÖHLER, a.a.O., N. 10 zu
Art. 21 VVG
mit weiteren Hinweisen). Der Versicherungsnehmer soll rechtzeitig wissen, woran er ist, damit er gegebenenfalls anderswo Versicherungsschutz finden kann. Der Zweckgedanke liegt
BGE 138 III 2 S. 9
mit anderen Worten darin, Klarheit in Bezug auf die Weitergeltung des Vertrages zu schaffen. Die Suspension des Versicherungsschutzes bei (vorläufig) weiter bestehendem Vertragsverhältnis bewirkt einen Schwebezustand, der im Interesse des Versicherungsnehmers - gerade auch im Rahmen von Kollektivkrankentaggeldversicherungsverträgen und den dabei unmittelbar betroffenen Arbeitnehmenden als versicherten Personen (siehe im Detail FUHRER, a.a.O., N. 9.46 S. 248; KIEFER, a.a.O., S. 112) - nicht lange andauern darf (HASENBÖHLER, a.a.O., N. 2 zu
Art. 21 VVG
; KIEFER, a.a.O., S. 114 oben). Wird der Versicherungsnehmer bezüglich der Rücktrittsvermutung im Unklaren gelassen, ist für ihn ein stillschweigendes Zuwarten des Versicherers (ohne Einforderung der ausstehenden Prämien und ohne Erklärung des Rücktritts unmittelbar nach Ablauf der 14-tägigen Mahnfrist) nicht ohne Weiteres einzuordnen. Diese Rechtsunsicherheit gilt es mit einem entsprechenden klaren Hinweis im Mahnschreiben zu verhindern. Im vorliegenden Fall wurde das Vertragsverhältnis denn auch erst mit Annullationsschreiben vom 3. Juni 2008 - und damit mehr als drei Monate nach Inverzugsetzung - für rückwirkend beendet erklärt.
5.2.1
Das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 13. Februar 2008 genügt folglich den Anforderungen an eine rechtswirksame Mahnung nach Art. 20 f. VVG, insbesondere
Art. 21 Abs. 1 VVG
, nicht und ist, entgegen der Rechtsauffassung des kantonalen Gerichts, als unvollständig zu bezeichnen. Konnten sich die gesetzlich vorgesehenen Säumnisfolgen damit nicht entfalten, ist mithin weder von einem Ruhen der Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin gemäss
Art. 20 Abs. 3 VVG
auszugehen, noch gilt die Annahme eines Vertragsrücktritts laut
Art. 21 Abs. 1 VVG
.
5.2.2
An diesem Ergebnis vermag der Hinweis der Beschwerdegegnerin auf die "gesamten Umstände rund um die Mahnung bzw. Vertragsaufhebung", welche ebenfalls zu berücksichtigen und näher abzuklären seien, nichts zu ändern, haben sich die Verzugsfolgen gemäss Art. 20 f. VVG doch unmittelbar aus dem Mahnschreiben selber zu ergeben. Einer Befragung des ehemaligen Geschäftsführers der Y. GmbH zu diesem Punkt, wie seitens der Beschwerdegegnerin beantragt, bedarf es demnach nicht. Ebenso wenig spielt bei der Beurteilung der Rechtsgültigkeit des Mahnschreibens der Grund für die Prämienausstände eine entscheidwesentliche Rolle. Selbst wenn die ehemalige Arbeitgeberin des Beschwerdeführers aus wirtschaftlichen Motiven auf die Zahlung der Prämien bewusst verzichtet hätte, würde dieser Umstand den Versicherer nicht von
BGE 138 III 2 S. 10
seiner Pflicht entbinden, das Mahnverfahren gemäss Art. 20 f. VVG im vorstehend beschriebenen Sinne durchzuführen. Für die Behauptung der Beschwerdegegnerin, die Y. GmbH sei bereits im Januar 2008 von der Sistierung der Versicherungsdeckung ausgegangen, bestehen ferner vor dem Hintergrund, dass die Leistungspflicht bei rechtswirksam erfolgter Mahnung vom 13. Februar 2008 erst ab Ende Februar 2008 geruht hätte, keine Anhaltspunkte, zumal die Beschwerdegegnerin auch diesfalls eine ordentliche Mahnung hätte vornehmen müssen. Schliesslich kann die Beschwerdegegnerin aus dem Argument, dass die in
Art. 21 Abs. 1 VVG
verankerte Rechtsfolge ohnehin von der späteren Vorgehensweise des Versicherers (Eintreiben der Prämien oder nicht), nicht aber vom Verhalten des Versicherungsnehmers (mehr) abhänge, ebenfalls nichts zu Gunsten ihres Standpunktes ableiten. Das Bundesgericht hat mit
BGE 128 III 186
(letztmals bestätigt durch Urteil 4A_397/2010 vom 28. September 2010) klar deklariert, dass das Mahnschreiben alle Säumnisfolgen zu nennen hat, d.h. nicht nur das - durch den Versicherungsnehmer mittels Begleichung der ausstehenden Prämien samt Kosten innert 14-tägiger Frist noch abwendbare - Ruhen der Leistungspflicht des Versicherers nach
Art. 20 Abs. 1 VVG
, sondern auch das Recht des Versicherers, vom Vertrag zurückzutreten, beziehungsweise die Vermutung des Rücktritts gemäss
Art. 21 Abs. 1 VVG
. Überdies tritt, sofern die rückständige Prämie (samt Zinsen und Kosten) nachträglich innerhalb von zwei Monaten nach Ablauf der 14-tägigen Mahnfrist beglichen und vom Versicherer angenommen wird, der suspendierte Vertrag gemäss
Art. 21 Abs. 2 VVG
ohne Weiteres wieder (ex nunc) in Kraft (ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 362; HASENBÖHLER, a.a.O., N. 25 zu
Art. 21 VVG
). Der Versicherungsnehmer ist mithin auch nach Beendigung der Frist nach
Art. 20 Abs. 1 VVG
noch in der Lage, das Schicksal des Vertragsverhältnisses durch eigene Handlungen zu beeinflussen. Um diese (rechtzeitig) vornehmen zu können, ist indes eine vorgängige Aufklärung bezüglich der nach zwei Monaten eintretenden Rücktrittsfiktion erforderlich.


header:
Urteilskopf
125 III 86
16. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Dezember 1998 i.S. O.S. gegen B. (Berufung)

regeste:
Regeste
Haftung des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft für unmittelbaren Gläubigerschaden (Art. 754 aOR).
Abgrenzung von mittelbarem und unmittelbarem Gläubigerschaden (E. 3a).
Die blosse Unterzeichnung eines Anlagevertrages durch das Organ der mit der Kapitalanlage betrauten, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits überschuldeten Aktiengesellschaft, begründet noch keinen unmittelbaren Gläubigerschaden. Ein solcher liegt nur vor, wenn aktienrechtliche Bestimmungen zum ausschliesslichen Gläubigerschutz verletzt werden, oder ein Tatbestand der culpa in contrahendo vorliegt (E. 3b/3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 125 III 86 S. 87
Im September 1984 wurde die Y. AG mit einem Aktienkapital von Fr. 50'000.-- gegründet. Zweck der Gesellschaft bildete die Durchführung von Finanzierungen und Beteiligungen an Finanzgeschäften jeglicher Art. Einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft war Rechtsanwalt B. (Beklagter), an dessen Büroadresse die Y. AG Domizil hatte. Am 2. März 1990 bewilligte das Amtsgericht München die Eintragung einer Zweigniederlassung der Y. in das deutsche Handelsregister, für deren Geschäftsbetrieb C. und D. mit Einzelprokura verantwortlich zeichneten. Die Genannten waren daneben noch Geschäftsführer und Gesellschafter der Z. GmbH, einer Gesellschaft für Vermittlung von Kapitalanlagen mit Sitz in München.
Am 1. November 1989 schlossen die Eheleute O.S. (Kläger) und B.S. mit der Y. AG einen Anlagevertrag über $ 50'000.--. Darin wurde dem Anleger garantiert, dass die Kapitaleinlage ('«Einschuss'«) nicht angegriffen werde und mit 3,75% pro Quartal rentiere. Eine erste Zahlung von DM 46'775.- hatten die Eheleute S. bereits am 1. August 1989 zu Handen der Z. GmbH überwiesen; die restlichen DM 46'000.-- zahlten sie am 2. November 1989 ein. In der Folge erhielten sie lediglich zweimal Zinsen in Höhe von insgesamt $ 3'125 ausbezahlt, weshalb sie in der Folge gegen C. und D. Strafanzeige einreichten. Der Beklagte erklärte mit Schreiben vom 10. Dezember 1990 seinen sofortigen Rücktritt als Verwaltungsrat der Y. AG.
BGE 125 III 86 S. 88
Nach Abtretung der Ansprüche seiner Ehefrau belangte der Kläger den Beklagten am 1. Juni 1994 auf Zahlung von Fr. 74'000.-- nebst Zins. Mit Urteil vom 2. Mai bzw. 5. September 1997 wies das Obergericht des Kantons Glarus die Klage in zweiter Instanz ab. Während des Appellationsverfahrens wurde über die Y. AG der Konkurs eröffnet, welcher dann mangels Aktiven wieder eingestellt wurde.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Kläger begründet sein Rechtsbegehren mit unmittelbarem Gläubigerschaden, welchen er erlitten haben will. Das Obergericht verneinte eine Ersatzpflicht des Beklagten, weil aus dessen Pflichtverletzungen nur mittelbarer und kein unmittelbarer Gläubigerschaden resultiere. Diese Auffassung rügt der Kläger in seiner Berufung als bundesrechtswidrig.
a) Massgebliches Kriterium für die Abgrenzung von unmittelbarem und mittelbarem Gläubigerschaden bildet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Rechtsgrundlage der jeweiligen Schadenersatzpflicht, mithin die Art der Pflichtverletzung, die dem ins Recht gefassten Organ vorgeworfen wird, und die Interessen, deren Schutz die missachtete Vorschrift dient (
BGE 122 III 176
f.). Ein unmittelbarer Gläubigerschaden liegt danach vor, wenn das Verhalten eines Gesellschaftsorgans gegen aktienrechtliche Bestimmungen verstösst, die ausschliesslich dem Gläubigerschutz dienen, oder die Schadenersatzpflicht auf einem anderen widerrechtlichen Verhalten des Organs i.S. von
Art. 41 OR
oder einem Tatbestand der culpa in contrahendo gründet. Werden Bestimmungen verletzt, welche sowohl den Interessen der Gesellschaft wie auch dem Schutz der Gläubiger dienen, liegt ein mittelbarer Schaden vor, welcher ausserhalb des Konkurses durch die Gesellschaft, nach Konkurseröffnung jedoch durch die Gläubigergesamtheit, allenfalls durch den an ihrer Stelle klagenden Gläubiger im Sinne von Art. 756 Abs. 2 aOR geltend zu machen ist (
BGE 122 III 176
E. 7 S. 189 f.; kritisch: PETER V. KUNZ, in: AJP/PJA 11/98 S. 1267 f., 1273 und 1274; ROLF WATTER in: AJP/PJA 12/96 S. 1573 ff. und 1581 f.). An dieser Abgrenzung zwischen unmittelbarem und mittelbarem Gläubigerschaden ist festzuhalten, auch wenn sie in der Literatur teilweise auf Kritik gestossen ist.
BGE 125 III 86 S. 89
b) Der Kläger qualifiziert den zum Ersatz verstellten Schaden als unmittelbar, da die Gesellschaft nach den Feststellungen des Obergerichts bereits Ende 1987 überschuldet gewesen und es somit bei pflichtgemässem Verhalten des Beklagten nicht mehr zum Abschluss des Anlagevertrages am 1. November 1989 gekommen wäre.
Die Ersatzpflicht eines fehlbaren Organs für einen unmittelbaren Gläubigerschaden setzt die Widerrechtlichkeit der Schadenszufügung voraus. Der Geschädigte muss die Verletzung einer Schutznorm nachweisen, welche nach ihrem Zweck vor (reinen) Vermögensschäden schützen soll (
BGE 119 II 127
E. 3). Das Bundesgericht hat in
BGE 122 III 176
E. 7c hervorgehoben, dass die Verletzung von aktienrechtlichen Bestimmungen, welche - wie Art. 725 Abs. 3 aOR - nicht nur im Interesse der Gesellschaftsgläubiger, sondern auch in demjenigen der Gesellschaft selbst aufgestellt worden sind, zur Begründung der Widerrechtlichkeit nicht ausreicht. Vielmehr muss sich der geschädigte Gläubiger im Verhältnis zum fehlbaren Organ etwa auf die Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten berufen können oder einen anderen Tatbestand der culpa in contrahendo nachweisen. Das Obergericht hat deshalb zutreffend festgehalten, dass der Kläger aus der Verletzung von Art. 725 aOR, einer Bestimmung mit doppelter Schutzfunktion, keinen unmittelbaren Schadenersatzanspruch gegenüber dem Beklagten ableiten kann.
c) Der Kläger macht geltend, der Beklagte habe als Organ der Gesellschaft am 1. November 1989 im Wissen um ihre Überschuldung mit ihm kontrahiert. Das Verheimlichen des schlechten Vermögensstandes der Gesellschaft begründe eine unmittelbare Haftung des Beklagten.
Der Grundsatz von Treu und Glauben verpflichtet die Parteien bei Aufnahme von Vertragsverhandlungen zur gegenseitigen richtigen Aufklärung mit Bezug auf erhebliche Tatsachen, welche die Gegenpartei nicht kennt und nicht zu kennen verpflichtet ist, die aber ihren Entscheid über den Vertragsabschluss oder dessen Bedingungen beeinflussen können (
BGE 121 III 350
E. 6c;
BGE 108 II 305
E. 2d;
BGE 105 II 75
E. 2a;
BGE 102 II 81
E. 2; BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl., N. 45 zu
Art. 41 OR
). Insbesondere bei vorbestehendem oder vom Vertrag vorausgesetztem Vertrauensverhältnis kann eine - unaufgeforderte - Aufklärung über Tatsachen, welche für den Vertragsabschluss bedeutsam erscheinen, zumutbar sein. Unzumutbar ist demgegenüber in aller Regel die spontane Aufklärung über die eigene Zahlungsfähigkeit und Kreditwürdigkeit (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweiz. Obligationenrecht, Allg. Teil, 7. Aufl., Zürich 1998,
BGE 125 III 86 S. 90
Rz. 863 mit Hinweisen; VON TUHR/PETER, Schweiz. Obligationenrecht, Band I, Zürich 1979, S. 322; ANDRÉ WAHRENBERGER, Vorvertragliche Aufklärungspflichten im Schuldrecht, Diss. Zürich 1992, S. 81 f.). Deutsche Lehre und Rechtsprechung bejahen grundsätzlich eine Offenbarungspflicht des Geschäftsführers einer Kapitalgesellschaft hinsichtlich des Bestehens einer Überschuldung (SOERGEL/HUBER, Kommentar BGB, 12. Aufl., Anh. I § 433, Rz. 136).
Voraussetzung einer Haftpflicht des ins Recht gefassten Organs bildet - auch nach den vom Kläger zitierten Entscheiden - dessen persönliches Handeln gegenüber dem betroffenen Gläubiger. Beim Anlagevertrag vom 1. November 1989 bestand das eigene Handeln des Beklagten jedoch einzig in dessen Unterzeichnung. Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts wurden ihm die Anlageverträge jeweils aus München zugesandt, worauf er diese prüfte und unterzeichnet retournierte. Im Rahmen der Vertragsausfertigung und -abwicklung kam es indes zu keinen Kontakten zwischen den Prozessparteien. Die Verhandlungen zum Abschluss des Anlagevertrages führte der Kläger einzig mit den Herren C. oder D., welche am 29. September 1989 zu Prokuristen für den Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung in München bestellt worden waren. Weiter ist auch erstellt, dass der Kläger eine erste (Teil-)Zahlung von DM 46'775.- am 1. August 1989, drei Monate vor Vertragsunterzeichnung, der Z. GmbH - welcher die beiden Prokuristen als Geschäftsführer vorstanden - überwies und in der Folge auch gegen die beiden Prokuristen Strafanzeige erstattete. Deren Verhalten kann dem Beklagten jedoch nicht persönlich angerechnet werden. Im Übrigen finden sich im angefochtenen Urteil keine Feststellungen, wonach sich der Kläger nach der finanziellen Situation der Gesellschaft erkundigt hätte oder ihm deren Vertreter darüber falsche Angaben gemacht hätten. Die blosse Unterzeichnung eines Vertrages durch das Organ einer überschuldeten Gesellschaft ohne vorangehenden persönlichen Kontakt in den Vertragsverhandlungen vermag dessen Haftpflicht für Gläubigerschäden noch nicht zu begründen. Weder sind damit aktienrechtliche Bestimmungen zum ausschliesslichen Gläubigerschutz verletzt, noch liegt darin ein Tatbestand der culpa in contrahendo. Das Obergericht hat deshalb bundesrechtskonform eine persönliche Haftung des Beklagten für den in Streit gesetzten Schadenersatzanspruch verneint.