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Urteilskopf
138 IV 13
2. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_345/2011 vom 17. November 2011

regeste:
Regeste
Grobe Verletzung von Sitte und Anstand in der Öffentlichkeit (Art. 19 des Strafrechts des Kantons Appenzell A.Rh.), "Nacktwandern"; Gesetzgebungskompetenz der Kantone auf dem Gebiet des Übertretungsstrafrechts (
Art. 335 Abs. 1 StGB
); Bestimmtheitsgebot (
Art. 1 StGB
); persönliche Freiheit (
Art. 10 Abs. 2 BV
); Verbotsirrtum (
Art. 21 StGB
); Strafbefreiung wegen fehlenden Strafbedürfnisses (
Art. 52 StGB
).
Die Kantone sind gestützt auf
Art. 335 Abs. 1 StGB
befugt, das "Nacktwandern" im öffentlichen Raum unter Strafe zu stellen (E. 3).
Eine Norm, welche demjenigen Strafe androht, der "öffentlich Sitte und Anstand grob verletzt", ist hinreichend bestimmt (E. 4).
Das "Nacktwandern" kann willkürfrei als grobe Verletzung von Sitte und Anstand qualifiziert werden (E. 5).
Der Tatbestand setzt nicht voraus, dass der "Nacktwanderer" auf einen Menschen trifft, der dadurch in seinem Anstandsgefühl verletzt wird (E. 6).
Verletzung des Grundrechts der persönlichen Freiheit verneint (E. 7).
Verbotsirrtum verneint (E. 8).
Keine Strafbefreiung wegen fehlenden Strafbedürfnisses (E. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 138 IV 13 S. 14
A.
X. (geb. 1964) wanderte am Sonntag, den 11. Oktober 2009, bei schönem Wetter zwischen 15.40 und 16.00 Uhr nackt im Naherholungsgebiet Nieschberg bei Herisau/AR. Dabei ging er unter anderem an einer von einer Familie mit Kleinkindern besetzten Feuerstelle und an einem christlichen Rehabilitationszentrum für Drogenabhängige vorbei. Eine Passantin stellte ihn zur Rede und erstattete Strafanzeige.
B.
B.a
Das Verhöramt Appenzell A.Rh. verurteilte X. mit Strafverfügung vom 23. November 2009 wegen unanständigen Benehmens im Sinne von Art. 19 des Gesetzes über das kantonale Strafrecht des Kantons Appenzell A.Rh. zu einer Busse von 100 Franken respektive zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse.
B.b
Die Kantonsgerichtspräsidentin von Appenzell A.Rh. sprach X. mit Urteil vom 27. Mai 2010 frei.
B.c
Das Obergericht von Appenzell A.Rh. verurteilte X. mit Entscheid vom 17. Januar 2011 in Gutheissung der Appellation der Staatsanwaltschaft wegen unanständigen Benehmens im Sinne von Art. 19 al. 2 des Gesetzes über das kantonale Strafrecht des Kantons Appenzell A.Rh. zu einer Busse von 100 Franken.
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf des unanständigen Benehmens freizusprechen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
BGE 138 IV 13 S. 15
D.
Das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. hat sich nicht vernehmen lassen.
E.
Das Bundesgericht hat sein Urteil in einer öffentlichen Sitzung gefällt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bundesgericht prüft die Auslegung und Anwendung kantonalen Rechts, einschliesslich kantonalen Strafrechts, nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür. Es prüft hingegen frei, ob die von der Vorinstanz angewandte kantonale Strafnorm mit Bundesrecht vereinbar ist, ob mithin der Kanton bundesrechtlich, gestützt auf
Art. 335 Abs. 1 StGB
, zum Erlass der Norm zuständig ist und ob diese dem Bestimmtheitsgebot genügt. Das Bundesgericht prüft ebenfalls mit freier Kognition, ob die Bestrafung des Beschwerdeführers wegen Nacktwanderns in Anwendung kantonalen Rechts das in der Beschwerde angerufene Grundrecht auf persönliche Freiheit (
Art. 10 Abs. 2 BV
) verletzt.
3.
Die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafrechts und des Strafprozessrechts ist Sache des Bundes (
Art. 123 Abs. 1 BV
). Den Kantonen bleibt die Gesetzgebung über das Übertretungsstrafrecht insoweit vorbehalten, als es nicht Gegenstand der Bundesgesetzgebung ist (
Art. 335 Abs. 1 StGB
).
3.1
Das inkriminierte Nacktwandern erfüllt unstreitig keinen Tatbestand des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB). Namentlich sind auch die Tatbestände des Exhibitionismus (
Art. 194 StGB
) und der sexuellen Belästigungen (
Art. 198 StGB
) nicht erfüllt. Denn der Beschwerdeführer wanderte, wovon mit der Vorinstanz auszugehen ist, nicht aus sexuellen Beweggründen mit entblösstem Geschlechtsteil, was aber eine Voraussetzung für die Anwendung von
Art. 194 StGB
wäre, und das Nacktwandern als solches ist keine sexuelle Handlung im Sinne von
Art. 198 StGB
. Das Nacktwandern ist ferner offensichtlich keine pornografische Vorführung gemäss
Art. 197 StGB
.
3.2
Der Fünfte Titel des Schweizerischen Strafgesetzbuches enthielt vor der Revision des Sexualstrafrechts durch das Bundesgesetz vom 21. Juni 1991, in Kraft seit 1. Oktober 1992, unter dem 3. Abschnitt betreffend "Verletzung der öffentlichen Sittlichkeit" den Tatbestand der "öffentlichen unzüchtigen Handlung" (aArt. 203 StGB). Danach wurde mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer öffentlich eine
BGE 138 IV 13 S. 16
unzüchtige Handlung beging. Als "unzüchtig" galt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, was den geschlechtlichen Anstand verletzt, indem es in nicht leichtzunehmender Weise gegen das Sittlichkeits- und Schamgefühl des normal empfindenden Menschen verstösst, der weder besonders empfindlich noch sittlich verdorben ist (
BGE 117 IV 276
E. 3b,
BGE 117 IV 457
E. 2b mit Hinweisen).
aArt. 203 StGB wurde im Rahmen der Revision des Sexualstrafrechts durch das Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 aufgehoben. Die Botschaft des Bundesrates hält dazu fest, dass sich beim Tatbestand der "öffentlichen unzüchtigen Handlung" die Grenze der Strafbarkeit nur schwer bestimmen liess, die Strafnorm Anlass zu einer weiten richterlichen Auslegung gab und der Strafrichter von der Pflicht befreit werden solle, in solchen Fällen den Sittenrichter spielen zu müssen. Die Botschaft verweist auf die Doktrin, wonach jedenfalls Handlungen ohne sexuelle Bedeutung entgegen der Rechtsprechung niemals unzüchtig sein könnten und im Übrigen der Massstab der durchschnittlichen sittlichen Anschauung ohnehin verfehlt sei (Botschaft vom 26. Juni 1985 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie], BBl 1985 II 1009 ff., 1079 f.). An die Stelle des aufgehobenen Tatbestands der "öffentlichen unzüchtigen Handlung" sind die Tatbestände des "Exhibitionismus" und der "sexuellen Belästigungen" getreten, die allerdings im Unterschied zum aufgehobenen Tatbestand keine Öffentlichkeit voraussetzen (Botschaft, a.a.O., 1079 f., 1092 f.).
3.3
3.3.1
Soweit das Schweizerische Strafgesetzbuch die Angriffe auf ein Rechtsgut durch ein geschlossenes System von Normen abschliessend regelt, bleibt für kantonales Übertretungsstrafrecht kein Raum (
BGE 129 IV 276
E. 2.1;
BGE 117 Ia 472
E. 2b; je mit Hinweisen).
Art. 187 ff. StGB
regeln die Angriffe auf die sexuelle Integrität abschliessend (TRECHSEL/LIEBER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 9 zu
Art. 335 StGB
; ROLAND WIPRÄCHTIGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 17 zu
Art. 335 StGB
; siehe auch
BGE 81 IV 124
).
3.3.2
Daraus folgt jedoch nicht, dass ein Verhalten in der Öffentlichkeit, welches, wie etwa das nicht sexuell motivierte Entblössen des Intimbereichs im öffentlichen Raum, unter dem Geltungsbereich des früheren Sexualstrafrechts allenfalls gemäss aArt. 203 StGB als
BGE 138 IV 13 S. 17
"öffentliche unzüchtige Handlung" bestraft worden wäre (siehe
BGE 89 IV 129
mit Hinweisen), seit der Revision des Sexualstrafrechts und damit der Aufhebung von aArt. 203 StGB von Bundesrechts wegen nicht im kantonalen Übertretungsstrafrecht unter Strafe gestellt werden darf.
Unter dem Geltungsbereich des früheren Sexualstrafrechts unterschied die Rechtsprechung zwischen dem Polizeigut der öffentlichen Sittlichkeit und dem strafrechtlich geschützten Rechtsgut der Sittlichkeit, die nicht notwendig identisch seien (
BGE 106 Ia 267
E. 3a mit Hinweis). Nicht sexuell motivierte Entblössungen in der Öffentlichkeit wurden von der Praxis je nach den Umständen nach kantonalem Übertretungsstrafrecht (Polizeistrafrecht) oder als "öffentliche unzüchtige Handlung" gemäss aArt. 203 StGB bestraft (siehe
BGE 89 IV 129
;
BGE 103 IV 167
), je nachdem, ob die Entblössung lediglich Sitte und Anstand oder auch den geschlechtlichen Anstand verletzte. Demgegenüber wurde in der Lehre die Auffassung vertreten, dass Betätigungen ohne sexuelle Bedeutung und somit unter anderem nicht sexuell motivierte Entblössungen nie unzüchtig seien und daher im Falle ihrer Vornahme in der Öffentlichkeit nicht unter den Anwendungsbereich des Tatbestands der "öffentlichen unzüchtigen Handlung" (aArt. 203 StGB) fielen, sondern ausschliesslich eine Angelegenheit des kantonalen Polizeirechts seien (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. II, 3. Aufl. 1984, § 27 N. 3, 6). Die Revision des Sexualstrafrechts trug dieser Kritik Rechnung. Die nicht sexuell motivierte Entblössung im öffentlichen Raum ist nicht nach StGB strafbar. An der Kompetenz der Kantone, solche Verhaltensweisen in ihrem Übertretungsstrafrecht gestützt auf
Art. 335 Abs. 1 StGB
zum Schutz des Polizeiguts der "öffentlichen Sittlichkeit" beziehungsweise der "guten Sitten" respektive von "Sitte und Anstand" etc. unter Strafe zu stellen, hat sich dadurch nichts geändert. Die zitierte Botschaft des Bundesrates (BBl 1985 II 1009 ff.) enthält denn auch keinerlei Hinweise, die dafür sprechen könnten, dass die Kantone infolge der Revision des Sexualstrafrechts und der Aufhebung von aArt. 203 StGB betreffend die öffentliche unzüchtige Handlung nicht mehr befugt seien, in ihrem Übertretungsstrafrecht für Verletzung von Sitte und Anstand in der Öffentlichkeit Strafe anzudrohen, beziehungsweise dass infolge der Revision des Sexualstrafrechts die nicht sexuell motivierte Entblössung in der Öffentlichkeit nicht mehr als Verletzung von Sitte und Anstand im Sinne der Bestimmungen des kantonalen Übertretungsstrafrechts
BGE 138 IV 13 S. 18
qualifiziert werden dürfe. Die Botschaft hält fest, als neue Überschrift vor
Art. 187 ff. StGB
werde der Titel "Strafbare Handlungen im Sexualbereich" vorgeschlagen, "um den etwas moralisierenden Begriff der Sittlichkeit, der mit dem Begriff der guten Sitten nicht gleichzusetzen ist, zu vermeiden" (BBl 1985 II 1009 ff., 1064). Somit ergibt sich auch aus der Botschaft, dass der Begriff der "Sittlichkeit" im Sinne des alten Sexualstrafrechts etwas anderes bezeichnet als der Terminus der "guten Sitten".
Die Bestrafung des Nacktwanderns im öffentlichen Raum in Anwendung von kantonalem Übertretungsstrafrecht verstösst daher nicht gegen
Art. 335 Abs. 1 StGB
.
3.4
3.4.1
Der Beschwerdeführer ist der Meinung, dass die öffentliche Sittlichkeit in der heutigen Zeit nicht mehr als selbständiges beziehungsweise legitimes Schutzgut des (kantonalen) Polizeirechts tauge. Zur Begründung beruft er sich auf eine Meinungsäusserung in der Lehre (PIERRE TSCHANNEN, "Öffentliche Sittlichkeit": Sozialnormen als polizeiliches Schutzgut?, in: Mélanges en l'honneur de Pierre Moor, Théorie du droit - Droit administratif - Organisation du territoire, 2005, S. 553 ff.). Der Beschwerdeführer macht unter Zitierung des genannten Autors geltend, als Terminus des allgemeinen Polizeirechts sei die "öffentliche Sittlichkeit" im freiheitlich-demokratischen Rechtsstaat nicht zu halten. Die "öffentliche Sittlichkeit" könne nur einen qualifizierten Ausschnitt aus den sozialethischen Regeln des Zusammenlebens abdecken, nämlich jenen, über dessen kollektive Beachtlichkeit ein ausreichend breiter Konses bestehe, der empirisch nachweisbar sei. Das sittliche Empfinden der Bevölkerung könne rechtlichen Schutz nur geniessen, soweit es zum Zweck eines verträglichen Zusammenlebens in einem pluralistischen Gemeinwesen unerlässlich sei. Die "öffentliche Sittlichkeit" sei ein Relikt aus der "guten Polizey", ein staatspaternalistischer Versuch, bürgerliche Sekundärtugenden amtlich zu erzwingen. Das Verwaltungsrecht des freiheitlich-demokratischen Rechtsstaates lasse dafür keinen Raum. Für das Polizeirecht könne nichts anderes gelten (Beschwerde unter Hinweisen auf PIERRE TSCHANNEN, a.a.O., S. 553, 562, 567).
3.4.2
Die Vorbringen des Beschwerdeführers gehen an der Sache vorbei. Es mag zutreffen, dass Einschränkungen und Verbote durch polizeiliche Realakte und durch Verfügungen der Verwaltung einzig unter Berufung auf die "öffentliche Sittlichkeit" problematisch sein können. Daraus leitet der zitierte Autor die Forderung ab, die
BGE 138 IV 13 S. 19
"öffentliche Sittlichkeit" aus dem verwaltungsrechtlichen Begriffsrepertoire zu tilgen und Sozialnormen, die das Gemeinwesen amtlich geschützt sehen will, durch explizite Verhaltensvorschriften gesetzlich, d.h. rechtssatzmässig, zu verankern, was genügen müsse (PIERRE TSCHANNEN, a.a.O., S. 567, 568). Letzteres ist hier gegeben. Vorliegend geht es nicht darum, ob ein bestimmtes Verhalten allein unter Berufung auf die "öffentliche Sittlichkeit" als Teilgehalt der "öffentlichen Ordnung" durch Erlass einer Verfügung oder durch einen polizeilichen Realakt verboten werden darf, ob mit andern Worten das hiefür allenfalls erforderliche öffentliche Interesse allein damit begründet werden kann, dass das zu verbietende Verhalten gegen die "öffentliche Sittlichkeit" verstosse. Vorliegend geht es um etwas anderes, nämlich um die Auslegung und Anwendung einer vom hiefür zuständigen Gesetzgeber erlassenen Strafbestimmung, mithin eines Rechtssatzes, wonach bestraft wird, wer öffentlich Sitte und Anstand grob verletzt. Eine solche Bestimmung ist entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht deshalb unzulässig und nicht anzuwenden, weil die "öffentliche Sittlichkeit" kein selbständiges beziehungsweise legitimes polizeiliches Schutzgut mehr ist. Dem Gesetzgeber ist es grundsätzlich unbenommen, eine solche Strafbestimmung zu erlassen. Der Richter seinerseits hat - unter Vorbehalt des Grundrechtsschutzes - nicht zu prüfen, ob die Strafbestimmung als solche beziehungsweise ihre Anwendung im konkreten Einzelfall im öffentlichen Interesse liege und ob sich dieses mit dem Schutzgut der "öffentlichen Sittlichkeit" begründen liesse. Er hat auch nicht zu prüfen, ob das in der Strafbestimmung zum Ausdruck gebrachte Verbot und die Ausfällung einer Strafe im Falle von dessen Missachtung generell beziehungsweise im konkreten Einzelfall für ein verträgliches Zusammenleben in einer pluralistischen Gesellschaft unerlässlich sei. Mit den Fragen des öffentlichen Interesses und dessen Begründung hat sich der Strafrichter - im Rahmen seiner Kognition - nur zu befassen, soweit er allenfalls prüfen muss, ob durch die Strafbestimmung beziehungsweise ihre Anwendung im konkreten Einzelfall Grundrechte eingeschränkt werden, was gemäss
Art. 36 Abs. 2 BV
entweder durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein muss.
4.
4.1
Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt (
Art. 1 StGB
). Der Grundsatz der Legalität ("nulla poena sine lege") ist ebenfalls in
Art. 7 EMRK
ausdrücklich verankert. Er ergibt sich auch aus
Art. 5
BGE 138 IV 13 S. 20
Abs. 1,
Art. 9 und
Art. 164 Abs. 1 lit. c BV
(
BGE 129 IV 276
E. 1.1.1 mit Hinweisen). Der Grundsatz ist verletzt, wenn jemand wegen eines Verhaltens strafrechtlich verfolgt wird, das im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet wird; wenn das Gericht ein Verhalten unter eine Strafnorm subsumiert, unter welche es auch bei weitestgehender Auslegung der Bestimmung nach den massgebenden Grundsätzen nicht subsumiert werden kann; oder wenn jemand in Anwendung einer Strafbestimmung verfolgt wird, die rechtlich keinen Bestand hat. Der Grundsatz gilt für das gesamte Strafrecht, mithin auch für das kantonale Übertretungsstrafrecht (
BGE 118 Ia 137
E. 1c;
BGE 112 Ia 107
E. 3a; je mit Hinweisen; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 1 zu
Art. 1 StGB
). Er schliesst eine extensive Auslegung des Gesetzes zu Lasten des Beschuldigten nicht aus (
BGE 137 IV 99
E. 1.2;
BGE 127 IV 198
E. 3b;
BGE 103 IV 129
E. 3a; je mit Hinweisen).
Aus dem Grundsatz der Legalität wird das Bestimmtheitsgebot abgeleitet ("nulla poena sine lege certa"). Eine Strafnorm muss hinreichend bestimmt sein. Welche Anforderungen daran zu stellen sind, hängt unter anderem von der Komplexität der Regelungsmaterie und der angedrohten Strafe ab (POPP/LEVANTE, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 32 zu
Art. 1 StGB
, mit Hinweisen). Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (
BGE 119 IV 242
E. 1c;
BGE 117 Ia 472
E. 3e; je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte darf das Gebot nach Bestimmtheit rechtlicher Normen indessen nicht in absoluter Weise verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (
BGE 132 I 49
E. 6.2;
BGE 128 I 327
E. 4.2; je mit Hinweisen; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte
Larissis Dimitrios gegen Griechenland
vom 24. Februar 1998,
Recueil CourEDH 1998-I S. 362
).
BGE 138 IV 13 S. 21
4.2
Das Gesetz des Kantons Appenzell A.Rh. vom 25. April 1982 über das kantonale Strafrecht (bGS 311; nachfolgend: Strafrecht/AR) stellt nicht ausdrücklich das Nacktwandern oder das Nackt-Sein in der Öffentlichkeit unter Strafe. Es droht in Art. 19 für "unanständiges Benehmen" Busse an. Nach Art. 19 al. 1 Strafrecht/AR ist strafbar, wer sich in angetrunkenem oder berauschtem Zustand öffentlich ungebührlich aufführt. Gemäss Art. 19 al. 2 Strafrecht/AR wird bestraft, wer "in anderer Weise öffentlich Sitte und Anstand grob verletzt".
Gleichartige oder ähnliche Strafbestimmungen betreffend Verletzung von Sitte und Anstand sind auch in Übertretungsstrafgesetzen beziehungsweise Einführungsgesetzen anderer Kantone enthalten. Bestraft wird etwa, "wer sich öffentlich ein unanständiges Benehmen zuschulden kommen lässt" (Art. 12 lit. b des bernischen Gesetzes über das kantonale Strafrecht); "wer sich öffentlich ein unanständiges, Sitte und Anstand verletzendes Benehmen zuschulden kommen lässt" (§ 23 Abs. 2 erste Hälfte des solothurnischen Gesetzes über das kantonale Strafrecht); "wer sich öffentlich ein Sitte und Anstand verletzendes Benehmen zuschulden kommen lässt" (Art. 10 des Glarner Gesetzes über die Einführung des Schweizerischen Strafgesetzbuches); "wer sich öffentlich in einer Sitte und Anstand grob verletzenden Weise aufführt" (§ 18 Abs. 2 des Übertretungsstrafgesetzes des Kantons Luzern); "wer durch sein Benehmen in der Öffentlichkeit Sitte und Anstand grob verletzt" (§ 18 Abs. 2 des Schwyzer Gesetzes über das kantonale Strafrecht, ebenso Art. 6 Ziff. 2 des Übertretungsstrafgesetzes des Kantons Nidwalden).
Art. 19 al. 2 Strafrecht/AR, wonach bestraft wird, wer öffentlich Sitte und Anstand grob verletzt, ist mit Rücksicht auf die gemäss der vorstehend zitierten Rechtsprechung massgebenden Kriterien hinreichend bestimmt. Aus der Norm ergibt sich klar und unmissverständlich, dass die grobe Verletzung von Sitte und Anstand in der Öffentlichkeit strafbar ist. Eine andere Frage ist, ob das inkriminierte Verhalten überhaupt Sitte und Anstand verletzt und ob eine allfällige Verletzung grob ist.
5.
5.1
Das Bundesgericht prüft die Verletzung von kantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es prüft die Auslegung und Anwendung von kantonalen Gesetzesbestimmungen, unter Vorbehalt von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen (siehe
BGE 138 IV 13 S. 22
Art. 95 BGG
), nicht frei, sondern nur mit einer auf Willkür beschränkten Kognition. Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (
BGE 137 I 1
E. 2.4;
BGE 136 I 316
E. 2.2.2; je mit Hinweisen).
Zu prüfen ist, ob die Auffassung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe durch das inkriminierte Nacktwandern öffentlich Sitte und Anstand grob verletzt, willkürlich, also schlechterdings unhaltbar ist.
5.2
"Anstand" bezeichnet "die Form des zwischenmenschlichen Verhaltens, die als der Würde des Menschen entsprechend angesehen wird. Ihre Beachtung und Einhaltung wird von einer Gesellschaft meist nachdrücklich gefordert; wer 'den Anstand verletzt', setzt sich der Gefahr aus, belächelt oder mit Sanktionen bedroht zu werden" (Meyers Enzyklopädisches Lexikon, zum Begriff "Anstand"). Unter "Sitte" versteht man "die in einer Gesellschaft oder Teilgesellschaft vorhandenen und angewendeten Regeln des Sozialverhaltens, sofern diese nicht durch Gesetze festgelegt, sondern durch alltägliche Anwendung verankert sind, die sich durch den Verweis auf Traditionen, Kultur, Brauch, moralische oder religiöse Vorstellungen rechtfertigt" (Brockhaus Enzyklopädie, zum Begriff "Sitte"). Die beiden Begriffe, deren Bedeutungsinhalt teilweise übereinstimmt, werden häufig gemeinsam in der Wendung "Sitte und Anstand" gebraucht. Diese bezeichnen nicht dasselbe wie die "Sittlichkeit" im Sinne des früheren Sexualstrafrechts, sondern gehen darüber hinaus.
5.3
Ob ein Verhalten Sitte und Anstand verletzt und ob diese Verletzung als grob erscheint, beurteilt sich nicht nach dem Eindruck des besonders unsensiblen oder des besonders empfindsamen, sondern nach der Einschätzung des durchschnittlich empfindenden Menschen. Darüber muss der Richter entscheiden. Es kommt entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht in Betracht, die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmass ein bestimmtes Verhalten unter welchen Voraussetzungen Sitte und Anstand verletzt, durch sog. repräsentative Umfragen zu klären. Die Anschauungen
BGE 138 IV 13 S. 23
darüber, ob und in welchem Ausmass ein bestimmtes Verhalten als Sitte und Anstand verletzend empfunden wird, können von Region zu Region verschieden sein.
5.4
5.4.1
Das Nacktwandern unterscheidet sich wesentlich etwa vom Baden, Sonnenbaden sowie von der Ausübung von Sport und Spiel im Zustand der Nacktheit auf einem begrenzten Gelände. Das Nacktwandern ist hierzulande und fast überall anderswo heute und seit jeher völlig unüblich und ungewöhnlich. Der Mensch, der unterwegs ist, trägt wenigstens ein Kleidungsstück, welches den Intimbereich bedeckt. Nacktwandern widerspricht klar den Sitten und Gebräuchen, Gepflogenheiten und Konventionen. Es ist, auch gemessen an der traditionellen sog. Freikörperkultur, eine deutliche Grenzüberschreitung und ein Tabubruch. Bezeichnend ist, dass selbst in der heutigen Gesellschaft, die nach der Meinung des Beschwerdeführers freizügig und unter dem Einfluss von Medien aller Art an Nacktheit gewohnt ist, fast kein Mensch nackt wandert.
5.4.2
Unerheblich ist, dass der Beschwerdeführer sein Wandern als sportliche Betätigung in der Natur begreift und Sport seines Erachtens etwas Positives ist. Dies legt nicht den Schluss nahe, dass das Nacktwandern nicht Sitte und Anstand grob verletze. Dem Beschwerdeführer ist es unbenommen, wenigstens mit einer kurzen Hose bekleidet zu wandern oder, wenn er sich dadurch zu beengt fühlen sollte, beispielsweise in einem Gelände für Freikörperkultur Sport zu treiben.
5.4.3
Es ist davon auszugehen, dass die Menschen im Falle einer Begegnung mit einem Nacktwanderer ganz unterschiedlich reagieren. Die konkrete Reaktion im Einzelfall lässt jedoch keine Rückschlüsse darauf zu, wie das Nacktwandern unter dem Gesichtspunkt von Sitte und Anstand grundsätzlich und prinzipiell eingeschätzt wird. Massstab für die Beurteilung kann insoweit auch nicht die Haltung der vielen Gleichgültigen sein. Dass ein Verhalten hingenommen wird, weil - wie der Beschwerdeführer konstatiert - die Menschen in der heutigen Gesellschaft sich nur beschränkt füreinander interessieren, bedeutet noch nicht, dass es nicht Sitte und Anstand grob verletzt.
5.4.4
In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass das Volk des Kantons Appenzell I.Rh., welches nach der vom Beschwerdeführer nicht angefochtenen Einschätzung der Vorinstanz eine ähnliche Mentalität besitzt wie die Bevölkerung des Kantons
BGE 138 IV 13 S. 24
Appenzell A.Rh., durch Landsgemeindebeschluss vom 26. April 2009 Art. 15 des Übertretungsstrafgesetzes des Kantons Appenzell I.Rh. vom 30. April 2006 (UeStG; GS 311.000) unter anderem im Hinblick auf eine zu schaffende Strafnorm betreffend das Nacktwandern dahingehend ergänzt hat, dass auch mit Busse bestraft wird, wer sich "öffentlich ein anstössiges, Sitte oder Anstand verletzendes Verhalten zuschulden kommen lässt". Gestützt auf diese Bestimmung sowie auf den durch den Landsgemeindebeschluss neu eingefügten Art. 4 Abs. 2 UeStG, wonach der Grosse Rat für geringfügige Übertretungen eine Liste mit festen Bussen erlassen kann, hat der Grosse Rat des Kantons Appenzell I.Rh. am 15. Juni 2009 die Verordnung über die Ordnungsbussen samt Anhang erlassen, dessen Ziff. 1.10 eine Busse von Fr. 200.- androht für "Nacktes Aufhalten in der Öffentlichkeit (Art. 15 UeStG)".
5.4.5
Die Vorinstanz wendet das kantonale Recht nicht willkürlich an, indem sie das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Nacktwandern unter Berücksichtigung der im Kanton Appenzell A.Rh. herrschenden Mentalität und Anschauung, deren Würdigung das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung prüft (vgl.
BGE 106 Ia 267
E. 3b), als grobe Verletzung von Sitte und Anstand im Sinne von Art. 19 Strafrecht/AR wertet.
5.5
5.5.1
Ergänzend ist im Übrigen klarzustellen, dass die Bewertung des Nacktwanderns unter dem Gesichtspunkt von Sitte und Anstand nicht massgeblich davon abhängen kann, wie gross oder wie klein die Wahrscheinlichkeit der Begegnung mit einem Nacktwanderer ist. Wer im öffentlichen Raum - wo auch immer - auf einen Nacktwanderer trifft, kann daran mit Grund Anstoss nehmen, zumal er nicht zuverlässig wissen kann, von welchen Motiven der Nacktwanderer letztlich dazu getrieben wird, mit entblösstem Intimbereich aufzutreten.
5.5.2
Wohl ist davon auszugehen, dass das Nacktwandern in einer belebten Innenstadt schwerer wiegt als das Nacktwandern in einer abgelegenen Gegend abseits von Wanderwegen. Dies betrifft indessen lediglich das Mass des Verschuldens. Beim Nacktwandern in der Abgeschiedenheit kommt, soweit sich überhaupt ein Anzeigeerstatter findet, allenfalls eine Strafbefreiung wegen fehlenden Strafbedürfnisses in Betracht. Im Übrigen liesse sich ohnehin nicht hinreichend zuverlässig bestimmen, bei welchen örtlichen Gegebenheiten und übrigen konkreten Umständen im Einzelnen das Nacktwandern
BGE 138 IV 13 S. 25
willkürfrei noch als Verletzung beziehungsweise als grobe Verletzung von Sitte und Anstand qualifiziert werden könnte und bei welchen Gegebenheiten ein Schuldspruch willkürlich wäre.
Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
6.
Die Tatbestandsvariante der groben Verletzung von Sitte und Anstand im Sinne von Art. 19 Strafrecht/AR umschreibt ein schlichtes Tätigkeitsdelikt. Strafbar ist ein Verhalten, das Sitte und Anstand grob verletzt, d.h. ein in diesem Sinne qualifiziertes Benehmen. Zur Erfüllung des Tatbestands ist es nicht erforderlich, dass der Nacktwanderer einem Menschen begegnet, welcher durch die Erscheinung des nackten Wanderers in seinem Anstandsgefühl verletzt wird. Daher ist es rechtlich unerheblich, dass die Anzeigeerstatterin den Beschwerdeführer, wie dieser behauptet, allenfalls nur aus einer gewissen Entfernung nackt sah und dass er, als sie ihn eingeholt hatte, um ihn zur Rede zu stellen, gemäss seiner Behauptung zumindest im Intimbereich bereits angekleidet war. Die Rügen des Beschwerdeführers betreffend unrichtige Tatsachenfeststellung und Verweigerung des rechtlichen Gehörs gehen an der Sache vorbei.
7.
Gemäss
Art. 10 Abs. 2 BV
hat jeder Mensch das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit.
Art. 36 BV
umschreibt die Voraussetzungen für Einschränkungen von Grundrechten. Diese bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr (Abs. 1). Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein (Abs. 2). Sie müssen verhältnismässig sein (Abs. 3). Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar (Abs. 4).
7.1
Das Grundrecht auf persönliche Freiheit umfasst neben den in
Art. 10 Abs. 2 BV
ausdrücklich genannten Rechten auch das Recht auf Selbstbestimmung und auf individuelle Lebensgestaltung sowie den Schutz der elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung (
BGE 133 I 110
E. 5.2 mit Hinweisen; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bernhard Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 5, 25 ff. zu
Art. 10 BV
). Das Grundrecht enthält jedoch keine allgemeine Handlungsfreiheit, auf die sich der Einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen
BGE 138 IV 13 S. 26
kann. Die persönliche Freiheit schützt nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen (
BGE 127 I 6
E. 5a mit Hinweisen).
7.2
Das Recht auf individuelle Lebensgestaltung beinhaltet auch die Freiheit in der Auswahl der Bekleidung etwa nach den Gesichtspunkten der Ästhetik und der Praktikabilität. Ob sich daraus auch ein Recht ergibt, im öffentlichen Raum auf das Tragen von Kleidern zu verzichten und somit nackt, d.h. mit entblösstem Intimbereich, zu wandern, ist fraglich, kann hier jedoch dahingestellt bleiben.
Das Grundrecht auf persönliche Freiheit wird dadurch, dass der Mensch beim Wandern im öffentlichen Raum sich wenigstens im Intimbereich zu bekleiden hat, höchstens geringfügig eingeschränkt. Daher sind an die Voraussetzungen für die Einschränkung keine hohen Anforderungen zu stellen. Das Verbot des Nacktwanderns im öffentlichen Raum findet in Art. 19 Strafrecht/AR eine ausreichende gesetzliche Grundlage. Das Verbot liegt schon mit Rücksicht auf die nachvollziehbare Empörung über das Nacktwandern in Teilen der Bevölkerung und die daher möglichen Zwistigkeiten sowie zwecks Verhinderung von Auswüchsen im öffentlichen Interesse. Das Verbot des Nacktwanderns unter Androhung einer Busse im Zuwiderhandlungsfall ist auch insoweit, als es für abgelegene Gegenden des Kantons mit entsprechend geringem Risiko einer Begegnung gilt, verhältnismässig, da das Gebot, sich wenigstens im Intimbereich zu bekleiden, nur eine minimale Beschränkung der persönlichen Freiheit darstellt, die Begegnung mit einem Nacktwanderer auch in einer abgelegenen Gegend mit Grund Anstoss erregen kann und für sportliche Betätigungen in nacktem Zustand beispielsweise in Anlagen für Freikörperkultur Möglichkeiten bestehen.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer Busse von Fr. 100.- wegen Nacktwanderns in Anwendung kantonalen Rechts verletzt das Grundrecht auf persönliche Freiheit nicht.
7.3
Inwiefern andere Grundrechte verletzt seien oder die Bestrafung wegen Nacktwanderns in Anwendung kantonalen Rechts sonst wie gegen die BV oder gegen die EMRK verstosse, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist nicht ersichtlich. Eine Übertretungsstrafnorm darf nicht nur erlassen und angewendet werden, wenn dies für ein erträgliches Zusammenleben in der Gesellschaft unerlässlich ist. Der Gesetzgeber kann im Rahmen seines gesetzgeberischen Ermessens auch für Bagatellen Strafe androhen.
BGE 138 IV 13 S. 27
8.
8.1
Wer bei der Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält, handelt nicht schuldhaft. War der Irrtum vermeidbar, so mildert das Gericht die Strafe (
Art. 21 StGB
). Gemäss Art. 2 Strafrecht/AR finden die allgemeinen Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches unter Vorbehalt abweichender Vorschriften kantonaler Erlasse auf die nach kantonalem Recht strafbaren Handlungen sinngemäss Anwendung. Da im kantonalen Recht abweichende Vorschriften fehlen, ist
Art. 21 StGB
betreffend den Irrtum über die Rechtswidrigkeit auch bei der Straftat des "unanständigen Benehmens" im Sinne von Art. 19 Strafrecht/AR anwendbar.
8.2
Der Beschwerdeführer macht zur Begründung des von ihm behaupteten Rechtsirrtums geltend, dass das Nacktwandern gemäss dem hier massgebenden Übertretungsstrafrecht des Kantons Appenzell A.Rh. im Unterschied zum Recht des Kantons Appenzell I.Rh. nicht ausdrücklich mit Strafe bedroht werde und dass nach der Auffassung der sankt-gallischen Behörden das Nacktwandern im Kanton St. Gallen nicht strafbar sei.
Auf das Wissen um die Strafbarkeit kommt es indessen nicht an (
BGE 128 IV 201
E. 2; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 4 zu
Art. 21 StGB
). Ein Rechtsirrtum liegt nicht schon vor, wenn der Täter sein Verhalten irrtümlich für straflos hält, sondern nur, wenn er nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält. Inwiefern dies der Fall ist, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist nicht ersichtlich. Das Fehlen einer Strafbestimmung, die ausdrücklich auch das Nacktwandern mit Strafe bedroht, lässt sich im Übrigen aus verschiedenen Gründen erklären, etwa damit, dass das Nacktwandern im Zeitpunkt der inkriminierten Tat noch neu war oder dass der zuständige Gesetzgeber die bestehenden Gesetzesbestimmungen als ausreichend auch für eine Bestrafung des Nacktwanderns erachtet oder dass er die Androhung von Strafe als nicht opportun beziehungsweise zweckmässig respektive erforderlich einschätzt, etwa weil die Zahl der Nacktwanderer sehr klein und daher das Risiko, einen Nacktwanderer anzutreffen oder auch nur in der Ferne zu erblicken, äusserst gering ist. Ein Sitte und Anstand grob verletzendes Verhalten ist im Kanton Appenzell A.Rh. rechtswidrig, weil es durch eine Strafnorm, Art. 19 Strafrecht/AR, verboten wird. Ein allfälliger Irrtum des Beschwerdeführers, dass er durch das inkriminierte Nacktwandern nicht im Sinne von Art. 19 Strafrecht/AR Sitte und Anstand
BGE 138 IV 13 S. 28
grob verletzt habe, ist lediglich ein Subsumtionsirrtum (vgl. zu diesem Irrtum
BGE 112 IV 132
E. 4b; Urteil 6S.94/2002 vom 5. Juni 2002 E. 5, nicht publ. in:
BGE 128 IV 170
), der rechtlich unerheblich ist.
8.3
Für die Frage des Verbotsirrtums des Beschwerdeführers ist ohne Bedeutung und daher im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen, ob das Nacktwandern im Kanton St. Gallen nach dem sankt-gallischen Recht strafbar ist.
9.
Die zuständige Behörde sieht von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn Schuld und Tatfolgen gering sind (
Art. 52 StGB
). Diese Bestimmung gilt auch für die Übertretungen im Sinne des Schweizerischen Strafgesetzbuches, wie sich aus
Art. 104 und
Art. 105 StGB
ergibt. Sie gilt ebenfalls für die Übertretungen im Sinne des Übertretungsstrafrechts des Kantons Appenzell A.Rh., was aus Art. 2 Strafrecht/AR folgt. Dass solche Übertretungen an sich Bagatelldelikte sind, schliesst eine Strafbefreiung nicht aus. Voraussetzung für eine Strafbefreiung mangels Strafbedürfnisses ist aber, dass die inkriminierte Tat in Bezug auf Schuld und Tatfolgen deutlich weniger schwer wiegt als der typische Regelfall des tatbestandsmässigen Verhaltens (
BGE 135 IV 130
E. 5.3.3 mit Hinweisen).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer war nicht in einem Gelände unterwegs, wo die Begegnung mit anderen Menschen unwahrscheinlich war, sondern er wanderte nackt an einem Sonntagnachmittag, bei schönem Wetter, auf einem Wanderweg in einem Naherholungsgebiet in der Nähe von Herisau, wo mit andern Menschen, auch Familien mit Kindern, stets gerechnet werden musste, und er spazierte nackt tatsächlich an einer Familie mit kleinen Kindern vorbei. Das Nacktwandern löst bei einem nicht unerheblichen Teil der Bevölkerung Empörung aus. Eine Strafbefreiung in Anwendung von
Art. 52 StGB
lässt sich weder unter spezial- noch unter generalpräventiven Gesichtspunkten rechtfertigen.
10.
Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes. Die Kantone sind gestützt auf
Art. 335 Abs. 1 StGB
befugt, das Nacktwandern im öffentlichen Raum unter Strafe zu stellen (E. 3 hievor). Eine Norm, welche demjenigen Strafe androht, der "öffentlich Sitte und Anstand grob verletzt", ist hinreichend bestimmt (E. 4 hievor). Das Nacktwandern im öffentlichen Raum kann ohne Rücksicht auf die örtlichen Gegebenheiten und die übrigen Umstände willkürfrei als grobe
BGE 138 IV 13 S. 29
Verletzung von Sitte und Anstand qualifiziert werden (E. 5 hievor). Die Erfüllung des Tatbestands der groben Verletzung von Sitte und Anstand setzt nicht voraus, dass der Nacktwanderer auf einen Menschen trifft, der dadurch in seinem Anstandsgefühl verletzt wird (E. 6 hievor). Die Verurteilung zu einer Busse wegen Nacktwanderns verletzt das Grundrecht der persönlichen Freiheit nicht (E. 7 hievor). Ein Verbotsirrtum lag nicht vor (E. 8 hievor). Die Voraussetzungen für eine Strafbefreiung wegen fehlenden Strafbedürfnisses sind nicht erfüllt (E. 9 hievor).
Die Beschwerde ist in sämtlichen Punkten unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 V 62
23. Urteil vom 7. Mai 1973 i.S. B. gegen Ausgleichskasse des Kantons Basel-Landschaft und Rekursbehörde für die Sozialversicherung des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Die Berichtigung von Rechnungsfehlern (
Art. 145 OG
, Art. 69 VwG) entspricht einem bundesrechtlichen, dem kantonalen Recht übergeordneten und dem Sozialversicherungsprozess innewohnenden Verfahrensgrundsatz.

text:
Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 99 V 62 S. 62
A.-
Mit Verfügung vom 12. August 1970 setzte die Ausgleichskasse die persönlichen Beiträge von Heinz B. für 1970/71 auf Fr. 4989.60 (zuzüglich Verwaltungskosten) fest. Sie stützte sich dabei auf die von der Steuerverwaltung erstattete Meldung, wonach gemäss der Wehrsteuerveranlagung betreffend die 15. Periode das durchschnittliche Erwerbseinkommen des Beitragspflichtigen Fr. 89 129.-- betrug. Auf Beschwerde des Beitragspflichtigen hin wies die Rekursbehörde für die Sozialversicherung des Kantons Basel-Landschaft gestützt auf eine berichtigte Steuermeldung und die Angabe der Ausgleichskasse, das massgebende Einkommen betrage Fr. 48 963.--, die Kasse an, die persönlichen Beiträge auf Grund dieses Betrages neu festzusetzen (Entscheid vom 20. November 1970).
B.-
Die Ausgleichskasse erkannte, dass ihr bei der Berechnung des massgebenden Einkommens ein Rechnungsfehler unterlaufen war, und setzte daher die persönlichen Beiträge von Heinz B. gestützt aufein durchschnittliches Einkommen von Fr. 58 963.-- fest (Verfügung vom 15. Februar 1971).
Der Versicherte verlangte am 25. Februar 1971 den Erlass einer abgeänderten, dem rechtskräftigen Entscheid der kantonalen Rekursbehörde entsprechenden Beitragsverfügung, worauf die Ausgleichskasse unter Hinweis auf den begangenen Rechnungsfehler um einen rektifizierten Entscheid ersuchte.
Die Rekursbehörde für die Sozialversicherung des Kantons Basel-Landschaft trat auf das Wiedererwägungsgesuch der
BGE 99 V 62 S. 63
Ausgleichskasse nicht ein mit der Begründung, ein Rechnungsfehler stelle keinen Revisionsgrund im Sinne von
Art. 85 Abs. 2 lit. h AHVG
dar. Den Brief des Beitragspflichtigen vom 25. Februar 1971 erachtete sie als Beschwerde; sie wies diese indessen ab, weil ein formell rechtskräftiges kantonales Urteil nach der Rechtsprechung die Ausgleichskasse nicht hindere, eine neue Verfügung zu erlassen, wenn der in Rechtskraft erwachsene Entscheid offensichtlich unrichtig oder dessen Berichtigung von nennenswerter Bedeutung sei (Entscheid vom 9. Juli 1971).
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Heinz B. beantragen, der Entscheid der kantonalen Rekursbehörde vom 9. Juli 1971 sei aufzuheben und jener vom 20. November 1970 als formell und materiell rechtskräftig und damit sowohl für den Prämienpflichtigen als auch für die Verwaltung als verbindlich zu bezeichnen. Es wird im wesentlichen geltend gemacht, eine Verwaltungsbehörde sei nicht befugt, den Entscheid der Rekursinstanz durch Erlass einer neuen, in gleicher Sache unter den gleichen Parteien ergehenden Verfügung zu modifizieren. Die Ausgleichskasse hätte im übrigen Gelegenheit gehabt, den Entscheid der kantonalen Rekursbehörde vom 20. November 1970 durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht weiterzuziehen.
Während die Ausgleichskasse auf eine Vernehmlassung verzichtet, stellt das Bundesamt für Sozialversicherung den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, die Entscheide der kantonalen Rekursbehörde seien aufzuheben und der Beschwerdeführer sei zu verhalten, für die Jahre 1970/71 Beiträge von einem Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Betrage von Fr. 58963.-- zu entrichten. Der Auffassung des kantonalen Richters hinsichtlich der Befugnis der Ausgleichskasse, entgegen einem rechtskräftigen Entscheid eine davon abweichende Verfügung zu erlassen, könne nicht beigepflichtet werden. Das Amt hält dagegen einen Rechnungsfehler als eine Aktenwidrigkeit im Sinne von Art. 66 Abs. 2 lit. b VwG und
Art. 136 lit. d OG
. Dieser bundesrechtliche Revisionsgrund sei auf das kantonale Verfahren analogieweise anzuwenden.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist nicht umstritten und steht nach den Akten fest, dass sowohl der Ausgleichskasse in ihrer Vernehmlassung vom
BGE 99 V 62 S. 64
30. Oktober 1970 als auch der Vorinstanz, welche die ihr von der Ausgleichskasse gemeldeten Zahlen zu prüfen hat, ein Rechnungsfehler unterlaufen ist: bei der Subtraktion des Zinses für das investierte Eigenkapital von Fr. 5150.-- vom durchschnittlichen jährlichen Erwerbseinkommen von Fr. 64 113.-- wurde ein Betrag von Fr. 48 963.-- statt richtigerweise ein solcher von Fr. 58 963.-- errechnet. Es fragt sich, ob dieser Fehler korrigiert werden kann.
2.
a)
Art. 85 Abs. 2 AHVG
bestimmt einerseits, dass die Kantone das Rekursverfahren zu regeln haben, und zählt anderseits die Anforderungen auf, welchen die kantonalen Verfahrensbestimmungen zu genügen haben. Die Berichtigung eines Rechnungsfehlers ist in der Aufzählung des
Art. 85 Abs. 2 AHVG
nicht vorgesehen.
b) Weil indessen das Sozialversicherungsrecht sehr viele Möglichkeiten zu Rechnungsfehlern in sich birgt - man denke vor allem an die Festsetzung der zahlreichen, oft jahrzehntelang dauernden Renten der AHV und der Invalidenversicherung -, gebietet die rechtsgleiche Anwendung des materiellen Rechts, dass solche Fehler möglichst formlos korrigiert werden können. Dieses Gebot rechtfertigt es, die Berichtigung von Rechnungsfehlern, wie sie in den
Art. 145 OG
und 69 VwG vorgesehen ist, als bundesrechtlichen, dem kantonalen Recht übergeordneten und dem Sozialversicherungsprozess innewohnenden Verfahrensgrundsatz zu betrachten, an den sich die kantonalen Rechtspflegeorgane zu halten haben. In beiden Bestimmungen ist der Grundgedanke derselbe: Die Beschwerdeinstanz soll einen Rechtsspruch, der Rechnungsfehler enthält, formlos und jederzeit berichtigen können.
c) Ein Rechtsspruch leidet namentlich auch dann an einem Rechnungsfehler, wenn in einem Beschwerdeentscheid ein falsches Rechnungsergebnis unbesehen aus den Akten übernommen worden ist.
3.
Im vorliegenden Fall sind nach dem Gesagten der kantonale Entscheid vom 9. Juli 1971 und die Kassenverfügung vom 15. Februar 1971 aufzuheben und die Sache ist an die Rekursbehörde für die Sozialversicherung des Kantons Basel-Landschaft zur Berichtigung des mit dem Rechnungsfehler behafteten Entscheides vom 20. November 1970 zurückzuweisen.


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Urteilskopf
114 V 113
23. Urteil vom 25. April 1988 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen B. und Zivilgericht des Kantons Glarus

regeste:
Regeste
Art. 15 Abs. 1 und 2 UVG
,
Art. 22 Abs. 4 und
Art. 24 Abs. 1 UVV
: Versicherter Verdienst für die Bemessung der Renten.
Die Umrechnung des Lohnes auf einen vollen Jahreslohn im Sinne von
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV
ist nicht auf Fälle beschränkt, in welchen das Arbeitsverhältnis bis zum Unfall noch kein ganzes Jahr gedauert hat.
Entscheidend ist die normale Beschäftigungsdauer, die aufgrund der bisherigen oder beabsichtigten künftigen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses festgestellt werden kann.
Anspruch auf Umrechnung auf einen vollen Jahreslohn hat auch der Versicherte, der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall unbezahlten Urlaub bezogen hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 114 V 113 S. 113
A.-
Dieter B. (geb. 1956) arbeitet seit Mai 1977 als Maurerpolier bei der Bauunternehmung W. S. AG, einem der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unterstellten Betrieb. Im Februar und März 1983 bezog er einen unbezahlten Urlaub. Am 9. Mai 1983 erlitt er bei einem Arbeitsunfall schwere Quetschverletzungen an der linken Hand. Als Unfallfolgen blieben der Verlust von drei Vierteln des Nagelgliedes des linken Daumens, eine Krallenstellung des linken Zeige-, Mittel- und Ringfingers und eine Faustschlussstörung zurück. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Am 3. Oktober 1983 konnte Dieter B. die Arbeit wieder zu 75% aufnehmen.
Nachdem die SUVA verschiedene Unterlagen, u.a. einen Lohnbuchauszug der Firma W. S. AG für die Zeit vom 9. Mai 1982 bis
BGE 114 V 113 S. 114
8. Mai 1983 beigezogen hatte, sprach sie dem Versicherten mit Verfügung vom 12. Juli 1985 ab 1. Juni 1985 eine Invalidenrente von 25% zu, welcher sie einen Jahresverdienst von Fr. 38'826.-- zugrunde legte.
Die hiegegen eingereichte Einsprache, mit welcher Dieter B. verlangt hatte, der für die Berechnung der Invalidenrente massgebende Jahresverdienst sei um den während des unbezahlten Urlaubes vom Februar und März 1983 entgangenen Lohn auf Fr. 46'060.-- aufzurechnen, wies die SUVA mit Entscheid vom 31. Januar 1986 ab.
B.-
In Gutheissung der von Dieter B. hiegegen eingereichten Beschwerde verpflichtete das Zivilgericht des Kantons Glarus die SUVA mit Entscheid vom 13. November 1986, die Invalidenrente aufgrund eines massgebenden Jahresverdienstes von Fr. 46'060.-- festzusetzen.
C.-
Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
Dieter B. lässt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Weil der Rentenanspruch erst im Jahre 1985 entstanden ist, sind die Bestimmungen des UVG anwendbar, obwohl sich der Unfall im Jahre 1983 ereignet hat; vgl.
Art. 118 Abs. 2 lit. c UVG
.)
2.
Gemäss
Art. 15 UVG
werden die Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Abs. 2). Nach
Art. 15 Abs. 3 UVG
hat der Bundesrat den Höchstbetrag des versicherten Verdienstes in einem vorgegebenen Rahmen festzusetzen, die dazu gehörenden Nebenbezüge und Ersatzeinkünfte zu bezeichnen und Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen zu erlassen, namentlich bei langdauernder Taggeldberechtigung (lit. a), Berufskrankheiten (lit. b), Versicherten, die nicht oder noch nicht den berufsüblichen Lohn erhalten (lit. c), und Versicherten, die unregelmässig beschäftigt sind (lit. d). Gestützt auf diese Ermächtigung hat der Bundesrat unter dem Titel "Versicherter Verdienst" die Art. 22 bis 24 UVV erlassen.
Art. 22 UVV
umschreibt den versicherten
BGE 114 V 113 S. 115
Verdienst "im allgemeinen"; Abs. 4 dieser Bestimmung lautet wie folgt: Als Grundlage für die Bemessung der Renten gilt der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bei einem oder mehreren Arbeitgebern bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht. Dauerte das Arbeitsverhältnis nicht das ganze Jahr, so wird der in dieser Zeit bezogene Lohn auf ein volles Jahr umgerechnet. Bei einem Versicherten, der eine Saisonbeschäftigung ausübt, ist die Umrechnung auf die normale Dauer dieser Beschäftigung beschränkt.
Art. 24 UVV
trägt die Überschrift "Massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen" und bestimmt in Abs. 1 folgendes: Hat der Versicherte im Jahre vor dem Unfall wegen Militär- oder Zivilschutzdienst, Unfall, Krankheit, Mutterschaft, Arbeitslosigkeit oder Kurzarbeit einen verminderten Lohn bezogen, so wird der versicherte Verdienst nach dem Lohn festgesetzt, den der Versicherte ohne Militär- oder Zivilschutzdienst, Unfall, Krankheit, Mutterschaft, Arbeitslosigkeit oder Kurzarbeit erzielt hätte.
3.
Im vorliegenden Verfahren ist einzig die Höhe des versicherten Verdienstes streitig, welcher der Berechnung der Invalidenrente des Beschwerdegegners zugrunde zu legen ist.
a) Nach Auffassung der Vorinstanz ist der tatsächliche Jahresverdienst von Fr. 38'826.-- gestützt auf
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV
um den auf die zwei Monate unbezahlten Urlaubes entfallenden Lohn zu erhöhen, weil die normale Beschäftigungsdauer ein volles Jahr betragen und bloss ein einmaliger Unterbruch des Arbeitsverhältnisses zu einem Sonderzweck stattgefunden habe. Demgegenüber anerkennt die SUVA allein den tatsächlich ausgerichteten Lohn von Fr. 38'826.-- als versicherten Verdienst. Der Ansicht der Vorinstanz hält die SUVA entgegen,
Art. 22 Abs. 4 UVV
könne nach seinem klaren Wortlaut in Fällen, wo das Arbeitsverhältnis während eines Jahres ununterbrochen bestanden habe, nicht angewendet werden. Das BSV weist darauf hin, dass sich aus den Materialien (Protokollen) kein Lösungsansatz gewinnen lasse. Die Festlegung des Verdienstes habe auf dem Hintergrund einer möglichst angemessenen Entschädigung des Berechtigten zu erfolgen. Dabei sei für die Bemessung der Geldleistungen im wesentlichen von der Natur des Arbeitsverhältnisses auszugehen. Eine entscheidende Rolle spiele die "normale Dauer der Beschäftigung", welche sich nach der bisherigen oder beabsichtigten künftigen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses in zeitlicher Hinsicht richte. Grund
BGE 114 V 113 S. 116
für die spezielle Regelung der in
Art. 23 Abs. 1 und
Art. 24 Abs. 1 UVV
aufgeführten Sachverhalte sei, dass sie unbeabsichtigt die "normale Dauer der Beschäftigung" hinderten. Die UVV sehe zwar für die Renten unregelmässig Beschäftigter keine spezielle Berechnung des versicherten Verdienstes vor, was indessen auch nicht notwendig sei, da der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn zu berücksichtigen sei. Damit sei eine allenfalls unregelmässige Beschäftigung schon eingeschlossen, wenn das Arbeitsverhältnis bereits während eines Jahres vor dem Unfall bestanden hat. Habe es noch kein ganzes Jahr gedauert und sei die Beschäftigung bisher nicht regelmässig gewesen oder werde sie künftig nicht regelmässig sein, so sei die normale Beschäftigungsdauer massgebend. Als unregelmässig beschäftigt habe derjenige Versicherte zu gelten, der über eine gewisse Zeitspanne keine gleichbleibende durchschnittliche Arbeitszeit (oder Lohn bei Entschädigung auf Provisionsbasis) aufweise. Nicht dazu zählten jedoch diejenigen Arbeitnehmer, welche lediglich ausnahmsweise während einer beschränkten Zeitspanne nicht die für sie übliche Arbeitszeit ausweisen. So mache ein einmaliger Urlaub eine Beschäftigung nicht zu einer unregelmässigen. Vielmehr komme in solchen Fällen - wie bei den Saisonbeschäftigten oder denjenigen Arbeitnehmern, deren Anstellungsverhältnis noch nicht das ganze Jahr gedauert hat - der Grundsatz zum Tragen, dass auf die normale Dauer der Beschäftigung oder die Natur des Arbeitsverhältnisses abzustellen sei. Im vorliegenden Fall sei lediglich ein einmaliger Urlaub bezogen worden; somit liege keine unregelmässige Beschäftigung vor. Der versicherte Verdienst sei daher gestützt auf
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV
auf ein volles Jahr umzurechnen.
b) Der Betrachtungsweise des BSV, die sich im wesentlichen mit den Erwägungen der Vorinstanz deckt, ist beizupflichten.
Art. 24 UVV
enthält für den zu beurteilenden Fall keine Sonderregelung, wonach der massgebende Verdienst abweichend vom allgemeinen Grundsatz (
Art. 15 Abs. 2 UVG
) ermittelt werden könnte. Auszugehen ist daher von der allgemeinen Verordnungsbestimmung zum versicherten Verdienst, indem
Art. 22 Abs. 4 UVV
ausgelegt wird. Dabei ist vorab festzuhalten, dass bereits Satz 2 und 3 dieser Norm Abweichungen von
Art. 15 Abs. 2 UVG
statuieren, wonach für die Rentenbemessung der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn massgebend ist. Diese Sonderregeln verlangen die Umrechnung des nicht während eines
BGE 114 V 113 S. 117
ganzen Jahres geflossenen Lohnes auf einen Jahreslohn (Satz 2) bzw. - bei Arbeitnehmern mit einer Saisonbeschäftigung - auf die normale Dauer der Saisonbeschäftigung (Satz 3). Satz 2 spricht zwar von der Dauer des Arbeitsverhältnisses; das entscheidende Kriterium liegt aber darin, dass eine Umrechnung vorgenommen werden muss, weil nicht während des ganzen Jahres Lohn bezogen wurde. Die für Saisonbeschäftigte getroffene Regelung setzt der Umrechnung die Schranke der normalen Beschäftigungsdauer, was vom Eidg. Versicherungsgericht als gesetzeskonform erachtet worden ist (
BGE 112 V 313
).
c) Nach Ansicht der SUVA kommt die Umrechnung des Lohnes auf ein ganzes Jahr nach
Art. 22 Abs. 4 UVV
nur in Fällen, wo das Arbeitsverhältnis noch kein ganzes Jahr gedauert hat, namentlich bei Stellenwechsel, Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, Übergang von selbständiger zu unselbständiger Tätigkeit sowie Rückkehr aus dem Ausland zum Tragen. Diese streng textgebundene Interpretation entspricht nicht Sinn und Zweck dieser Verordnungsbestimmung. Deren Stossrichtung liegt - nicht anders als bei den in
Art. 24 UVV
geregelten Sonderfällen - darin, die Versicherten oder ihre Hinterlassenen vor unbilligen Nachteilen zu schützen, welche sich bei bestimmten Sachverhalten aus der Anwendung der Grundregel ergeben würden (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 326). Wie der Beschwerdegegner in der Vernehmlassung zutreffend geltend macht, würde eine rein auf den Wortlaut beschränkte Auslegung von
Art. 22 Abs. 4 UVV
zu ungerechten und stossenden Ergebnissen führen. Ein Versicherter, der zwei Monate nach Antritt einer neuen Stelle verunfallt, hätte Anspruch auf Umrechnung des erzielten Lohnes auf einen Jahreslohn, während dem Versicherten, der seit Jahren beim gleichen Arbeitgeber tätig war und kurze Zeit nach einem mehrmonatigen unbezahlten Urlaub verunfallt, diese Möglichkeit verschlossen bliebe. Die konstante Praxis der SUVA zu
Art. 79 KUVG
, unbezahlten Urlaub bei der Ermittlung des Jahresverdienstes auszuklammern (vgl. dazu das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts in Sachen W. vom 25. September 1953: publiziert in SJZ 1954 S. 331), lässt sich unter der Herrschaft des neuen Rechts, in welchem die Frage der Lohnergänzung differenzierter und unter vermehrter Berücksichtigung von Sonderfällen gelöst wurde, nicht aufrechterhalten.
d) Beizufügen bleibt, dass die normale Beschäftigungsdauer im Zusammenhang mit der Lohnaufrechnung schon in der Praxis zu
BGE 114 V 113 S. 118
Art. 79 Abs. 2 KUVG
als Kriterium anerkannt wurde. So stellte das Eidg. Versicherungsgericht in EVGE 1959 S. 97 im Falle eines Gastarbeiters, der aufgrund einer fremdenpolizeilichen Verfügung die Schweiz während zweier Monate verlassen musste, fest, dass eine Ergänzung des tatsächlich erzielten Lohnes zulässig sei; als entscheidend wurde dabei der Umstand gewertet, dass der Versicherte zu den "gewohnheitsmässig" ständig Arbeitenden zählte (S. 100 Erw. 3). Das Kriterium der normalen Beschäftigungsdauer, die aufgrund der bisherigen oder beabsichtigten künftigen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses in zeitlicher Hinsicht festgestellt werden kann, ist geeignet, eine sachgerechte und rechtsgleiche Festsetzung des für die Rentenberechnung massgebenden Lohnes zu gewährleisten. Insbesondere ist es bei dieser Lösung unerheblich, ob nach einem Arbeitsunterbruch ein neues Arbeitsverhältnis begründet oder das bestehende weitergeführt wird. Ebenso ist derjenige Arbeitnehmer, der eine beabsichtigte unregelmässige oder kurzfristige Tätigkeit eben aufgenommen hat und verunfallt, nicht bessergestellt als derjenige, der eine solche Beschäftigung bereits während längerer Zeit ausgeübt hat. Der angefochtene Entscheid ist deshalb im Grundsatz zu bestätigen. Bei diesem Ergebnis kann die Frage offenbleiben, ob die Sonderfälle für die Bemessung des versicherten Verdienstes bei Renten in
Art. 24 UVV
, insbesondere die Ergänzungsgründe des Abs. 1 - unter Vorbehalt der Willkürprüfung (
BGE 111 V 395
Erw. 4) und der aus
Art. 22 Abs. 4 UVV
resultierenden Besonderheiten - abschliessend geregelt sind, wie MAURER (a.a.O., S. 331) ohne nähere Begründung annimmt, oder ob es sich dabei um eine beispielhafte Aufzählung handelt.
4.
Die Vorinstanz setzte den Jahresverdienst gestützt auf die Meldung der Bauunternehmung W. S. AG vom 2. Juni 1983 auf Fr. 46'060.-- fest. Gemäss Lohnbuchauszug der Firma ergibt sich jedoch ein Jahresverdienst von Fr. 45'966.-- (Fr. 38'826.-- zuzüglich je Fr. 3'570.-- für die Monate Februar und März 1983). In diesem Sinne ist der Entscheid des kantonalen Gerichts in teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu korrigieren.


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Urteilskopf
119 Ia 113
16. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. März 1993 i.S. Stadt Baden und Mitbeteiligte gegen K. und Mitbeteiligte, Baudepartement und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Gemeindeautonomie, § 164 Abs. 3 BauG/AG; ungleiche Verteilung der Grenzabstände bei interzonalen Verhältnissen.
1. Frage offengelassen, ob der aargauischen Gemeinde bei der ungleichen Verteilung der Grenzabstände Autonomie zukommt (E. 2).
2. Mit dem Näherbaurecht werden unter einer Bauordnung ohne Ausnützungsziffer die Nutzungsmöglichkeiten der berechtigten Parzelle bzw. der entsprechenden Zone erhöht. Es ist nicht willkürlich, die ungleiche Verteilung der Grenzabstände nicht zuzulassen, wo sie zu Lasten einer Zone für öffentliche Bauten ohne im voraus bestimmte Grenz- und Gebäudeabstände vereinbart wird (E. 3-5).
3. § 164 Abs. 3 BauG/AG stellt keine ausdrückliche Ausnahmeregelung für die ungleiche Verteilung der Grenzabstände bei interzonalen Verhältnissen dar (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 119 Ia 113 S. 114
Die Einwohnergemeinde Baden ist Eigentümerin der beiden Parzellen Nrn. 2806 und 2580. Die Parzelle Nr. 2580, welche mit einer Schulanlage überbaut ist, liegt gemäss den §§ 15 ff. der Bauordnung der Stadt Baden vom 8. Dezember 1981/3. Juli 1984 (BO) in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen OEB. Das nördlich an die Schulhausparzelle angrenzende Grundstück Nr. 2806 ist der Wohnzone W3 zugeordnet. Es befindet sich im Baurecht von B. und C.
Der Stadtrat der Stadt Baden erteilte am 13. November 1989 B. und C. die Baubewilligung für ein Doppeleinfamilienhaus auf Parzelle Nr. 2806. Die Bewilligung enthielt unter anderem folgende Nebenbestimmung:
"Über die ungleiche Verteilung der Grenzabstände zwischen den Parzellen Nrn. 2806 und 2580 hat die Bauherrschaft mit der Einwohnergemeinde Baden als Eigentümerin der Parzelle Nr. 2580 eine schriftliche Vereinbarung gemäss § 50 Abs. 3 BO abzuschliessen. Diese Vereinbarung ist umgehend im Grundbuch anzumerken. Eine mit dem Eintragungsvermerk des Grundbuchamtes versehene Kopie der Vereinbarung ist dem Hochbauamt vor Baubeginn zuzustellen. Über die Entschädigungsfrage ist separat zu entscheiden."
Am 20. Juli 1990 wies das Baudepartement des Kantons Aargau eine gegen den Entscheid des Stadtrats von Baden erhobene Beschwerde ab. Dagegen führten K. und Mitbeteiligte Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. Die 3. Kammer des
BGE 119 Ia 113 S. 115
Verwaltungsgerichts hiess am 15. Januar 1992 diese Beschwerde gut und hob den Entscheid des Baudepartements vom 20. Juli 1990 und die Baubewilligung des Stadtrats von Baden vom 13. November 1989 auf.
Die Stadt Baden, B. und C. führen gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen Bereich nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (
BGE 118 Ia 219
E. 3a,
BGE 117 Ia 355
f. E. 4a mit Hinweisen). Ob und inwieweit eine Gemeinde in einem bestimmten Bereich autonom ist, richtet sich nach dem kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (
BGE 118 Ia 219
E. 3a).
a) Die Gemeindeautonomie ist als kantonales verfassungsmässiges Recht in den §§ 5 und 104 ff. der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (KV) gewährleistet. Sie verschafft den Gemeinden Selbständigkeit; diese sollen ihre Angelegenheiten unter Aufsicht des Kantons selbständig ordnen und verwalten (§ 5 Abs. 2 KV). Es handelt sich dabei um die "Aufgaben von lokaler Bedeutung, soweit diese nicht in die Zuständigkeit anderer Organisationen fallen" (§ 104 Abs. 2 KV). Welche Aufgaben örtlich beschränkt sind und welche jenseits dieser Grenze liegen, ergibt sich aus den rechtlichen Kompetenzverteilungen oder, soweit diese fehlen, aus der Natur der Sache (vgl. KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, Textausgabe mit Kommentar, Aarau 1986, N. 6 zu § 5 KV, S. 53;
BGE 115 Ib 305
f. E. 4 mit Hinweis auf THOMAS PFISTERER, Die verfassungsrechtliche Stellung der aargauischen Gemeinden bei der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben, St. Gallen 1983, S. 54 ff.).
b) Das Verwaltungsgericht verweigerte die nachgesuchte Baubewilligung mit der Begründung, eine vertraglich vereinbarte ungleiche Verteilung der Grenzabstände sei nicht zulässig, wenn die betroffenen Grundstücke in verschiedenen Zonen liegen würden. Es stützte sich dabei auf § 50 Abs. 3 BO und erwog, die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum interzonalen Nutzungstransfer sei bei der Auslegung und Anwendung der genannten Bestimmung mitzuberücksichtigen. § 50 Abs. 3 BO lautet wie folgt:
BGE 119 Ia 113 S. 116
"Bei Einhaltung des Gebäudeabstandes können die Grenzabstände mit Zustimmung des Gemeinderates durch im Grundbuch einzutragende Dienstbarkeitsverträge ungleich verteilt werden."
Diese Bestimmung hat ihre Grundlage im § 164 Abs. 3 des Baugesetzes des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971 (BauG), welcher folgenden Wortlaut hat:
"Bei Einhaltung des Gebäudeabstandes können die Grenzabstände durch schriftliche, vom Gemeinderat zu genehmigende Vereinbarung unter Grundeigentümern ungleich verteilt werden."
c) Abgesehen vom hier nicht interessierenden Umstand, dass § 50 Abs. 3 BO für Vereinbarungen über die ungleiche Verteilung der Grenzabstände die Eintragung ins Grundbuch vorsieht, entspricht die im kantonalen Baugesetz vorgesehene Regelung derjenigen des Gemeinderechts. § 50 Abs. 3 BO gibt somit lediglich wieder, was bereits auf kantonaler Ebene geregelt wurde. Es stellt sich daher die Frage, ob der Gemeinde bei der ungleichen Verteilung der Grenzabstände überhaupt eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit im Sinne der dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts und damit Autonomie zukommt, oder ob die in § 164 Abs. 3 BauG vorgesehene Regelung nicht vielmehr abschliessender Natur ist. Diese Frage kann im vorliegenden Fall indes offenbleiben, da das Bundesgericht bei einer Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie die Auslegung und Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts nur auf Willkür prüft (
BGE 118 Ia 220
E. 3a mit Hinweisen) und die Gemeinde Baden, wie oben ausgeführt, in ihrer Funktion als Eigentümerin der Parzelle Nr. 2806 ohnehin befugt ist, eine Verletzung des Willkürverbots und der Eigentumsgarantie geltend zu machen. Die Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie hat daher im vorliegenden Fall neben der Willkürrüge keine selbständige Bedeutung.
3.
Die Beschwerdeführer werfen dem Verwaltungsgericht Willkür vor. Sie machen geltend, das Verwaltungsgericht habe abstrakt und generell entschieden, ohne zu prüfen, ob die umstrittene Vereinbarung im vorliegenden Fall überhaupt eine Erhöhung der Ausnützung auf Parzelle Nr. 2806 zur Folge habe. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum interzonalen Nutzungstransfer könne nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Die Ausnützungsziffer sei ein planerisches Mittel, welches Auswirkungen auf die Baudichte habe. Dagegen dienten die Grenz- und Gebäudeabstände vor allem dazu, Einflüsse von Bauten und ihrer Benutzung
BGE 119 Ia 113 S. 117
auf Nachbargrundstücke zu mindern. Eine Vereinbarung über die ungleiche Verteilung der Grenzabstände könne daher keine Verschiebung der Baudichte bewirken. Abgesehen vom rein polizeilichen Aspekt der Grenz- und Gebäudeabstände hätten diese zwar auch gewisse raumplanerische Auswirkungen auf das Siedlungsbild. Die aargauischen Gemeinden würden jedoch gerade in diesem Bereich eine erhebliche Freiheit geniessen.
a) Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen materieller Rechtsverweigerung nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 118 Ia 130
E. 2,
BGE 117 Ia 20
E. 3c, je mit Hinweisen).
b) Gemäss § 145 Abs. 2 BauG haben die Bauordnungen der Gemeinden Vorschriften über die Nutzungsstärke in den einzelnen Zonen zu enthalten. Die Nutzungsstärke regelt die maximal zulässige bauliche Nutzung, die sog. Baudichte. Diese kann entweder durch die Einführung von Ausnützungsziffern oder auf überlieferte Art durch Grenz- und Gebäudeabstände, Gebäudehöhen, -längen und -tiefen bestimmt werden (vgl. ERICH ZIMMERLIN, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971, 2. Auflage, Aarau 1985, § 145 N. 5c). Die Stadt Baden kennt in ihrer Bauordnung keine Ausnützungsziffern, regelt aber in § 15 BO die in den einzelnen Zonen zulässige Geschosszahl, Gebäudehöhe sowie den Grenzabstand. Der Grenzabstand stellt somit in der Stadt Baden eines der Kriterien dar, welches zur Bestimmung der zulässigen Baudichte massgebend ist. Daneben hat der Grenzabstand, insbesondere im Zusammenhang mit dem oft von ihm abhängenden Gebäudeabstand (vgl. § 164 Abs. 2 BauG) noch andere Funktionen. So sollen durch die Grenzabstände vor allem die mannigfachen Einflüsse von Bauten und ihrer Benutzung auf Nachbargrundstücke gemindert werden. Die öffentlichen Interessen an den Grenz- und Gebäudeabständen liegen auf den Gebieten der Feuer- und der Gesundheitspolizei, der guten Gestaltung der Siedlungen ohne zu dichte Überbauungen und der Ästhetik (ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., §§ 163-65 N. 3 mit Hinweisen). Es kann somit festgestellt werden, dass in der Gemeinde Baden die Regelung der baulich zulässigen Nutzung (Nutzungsstärke) eine dem Grenzabstand zukommende Funktion darstellt.
BGE 119 Ia 113 S. 118
c) Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit der Nutzungsübertragung von einer Zone in eine solche mit anderen Nutzungsvorschriften in ständiger Rechtsprechung verneint (
BGE 109 Ia 190
E. 3 mit Hinweisen). Zur Begründung führte es aus, eine interzonale Ausnützungsanrechnung hätte zur Folge, dass für das Gebiet längs der Zonengrenze verschiedene Nutzungsziffern gelten würden und damit Bauten mit unterschiedlicher Ausnützung des Bodens entstünden, was nicht dem Sinn des Gesetzes entsprechen könne. Es würde zudem bedeuten, dass die vom Zonenplan festgelegten Zonengrenzen missachtet und durch gewöhnliche Verwaltungsverfügung die vom kommunalen Gesetzgeber beschlossene Unterteilung des Baugebiets verändert würden (
BGE 109 Ia 191
E. 3 mit Hinweisen). In
BGE 109 Ia 188
ff. erklärte das Bundesgericht sogar die Nutzungsübertragung zwischen zwei zu unterschiedlichen Erschliessungsetappen gehörenden Flächen innerhalb derselben Bauzone für unzulässig, es sei denn, eine Vorschrift würde einen solchen Transfer ausdrücklich zulassen. Das Verwaltungsgericht vertritt im angefochtenen Entscheid die Auffassung, diese Bundesgerichtspraxis sei auch in Fällen anwendbar, da die zulässige Nutzung nicht durch Ausnützungsziffern, sondern u.a. mittels Grenz- und Gebäudeabständen festgelegt werde. Es hat daher erwogen, dass eine ungleiche Verteilung der Grenzabstände nicht zulässig sei, wenn die Grundstücke in verschiedenen Zonen liegen würden.
d) Ob die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum interzonalen Nutzungstransfer ohne weiteres auf die ungleiche Verteilung der Grenzabstände übertragen werden kann, ist fraglich, kann im vorliegenden Fall jedoch offenbleiben. Wie bereits erwähnt, ist die Bestimmung der Baudichte eine von mehreren Funktionen der Grenzabstände. In der Stadt Baden ist die zulässige Nutzung der Grundstücke von mehreren Faktoren abhängig, zu denen nebst anderen der Grenzabstand gehört. Es mag zwar zutreffen, dass die Grenzabstände bei der Bestimmung der Baudichte nicht immer im Vordergrund stehen. So ist dem Baudepartement insofern zuzustimmen, als die horizontale Ausdehnung einer Baute in einer Gemeinde ohne Ausnützungsziffer und ohne vorgeschriebene Höchstlänge auch von der Parzellengrösse abhängt. Dennoch trifft es zu, dass sich die Ausdehnung der Bauten durch die Festlegung der Grenzabstände beeinflussen lässt. Je kleiner der Grenzabstand, desto näher kann an die Parzellengrenze gebaut werden und desto grösser ist folglich die überbaubare Fläche einer Parzelle. Im vorliegenden Fall hält das Bauprojekt den in § 15 BO vorgesehenen
BGE 119 Ia 113 S. 119
Grenzabstand zur südlich gelegenen Parzelle Nr. 2580 nicht ein. Die in der Baubewilligung verlangte Vereinbarung zwischen der Bauherrschaft und der Gemeinde Baden hätte zur Folge, dass die Baugesuchsteller den Grenzabstand unterschreiten und ihre Baute näher an die Grundstücksgrenze setzen könnten. Mit diesem Näherbaurecht werden die Nutzungsmöglichkeiten erhöht. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer ist der hier zu beurteilende Fall durchaus vergleichbar mit jenem, da dank eines Nutzungstransports auf eine Parzelle mit zulässiger Ausnützung von 0,5 plötzlich eine solche von 0,6 realisiert werden kann. Da beim Fehlen einer Ausnützungsziffer und einer vorgeschriebenen Höchstlänge die horizontale Ausdehnung einer Baute innerhalb einer Parzelle allein von den Grenzabständen abhängt, führt die Unterschreitung eines Grenzabstandes stets dazu, dass ein grösseres Bauvolumen erstellt werden kann. Anders läge der Fall, wenn in der Gemeinde Baden die zulässige Nutzung mittels Ausnützungsziffern festgelegt würde. In einem solchen Fall hätte eine Unterschreitung des Grenzabstandes in der Regel keinen Einfluss auf das Ausmass der Baudichte, da sich die höchstens zulässige Grundstücksnutzung immer noch nach der unveränderten Ausnützungsziffer richten würde. Wohl mag es zutreffen, dass im vorliegenden Fall auch ohne Unterschreitung des Grenzabstands ein Projekt vorstellbar wäre, bei welchem eine höhere Ausnützung realisiert werden könnte, als dies bei der geplanten Baute der Fall ist. Entscheidend ist, dass die gegenüber der Bauordnung erhöhte bauliche Nutzung des Grundstücks hier für die gegenwärtigen und die künftigen Bauberechtigten an der Parzelle Nr. 2806 mit der vertraglich vereinbarten und im Grundbuch eingetragenen ungleichen Verteilung der Grenzabstände erreicht wird.
e) Die Folge, dass die Unterschreitung des Grenzabstands eine Erhöhung des zulässigen Bauvolumens auf der berechtigten Parzelle bewirkt, ist raumplanerisch dann nicht von besonderer Bedeutung, wenn auf der Nachbarparzelle mindestens eine entsprechende Mindernutzung in Kauf genommen werden muss und wenn die gleiche Nutzungsart (z.B. Wohnen, Gewerbe, Industrie usw.) betroffen ist. Innerhalb derselben Nutzungszone oder gegenüber einer gleichartigen Zone mit grösseren Ausnützungsmöglichkeiten ist diese Voraussetzung erfüllt. Anders verhält es sich zunächst bei Nachbarzonen mit geringeren Ausnützungsmöglichkeiten. Wird beispielsweise der Grenzabstand einer Parzelle in einer dreigeschossigen Wohnzone zu Lasten einer Parzelle in einer eingeschossigen Wohnzone um
BGE 119 Ia 113 S. 120
mehrere Meter verkürzt, entsteht dadurch gesamthaft eine erhebliche Mehrnutzung, welche in der Zonenordnung nicht vorgesehen ist. In diesem Fall verhält es sich nicht anders als in den vom Bundesgericht beurteilten Fällen zum interzonalen Nutzungstransfer. Problematisch ist die ungleiche Verteilung der Grenzabstände auch bei Parzellen, die in Zonen unterschiedlicher Nutzungsarten liegen. So kann durch eine Unterschreitung des Grenzabstands einer Industriebaute und eine entsprechende Zurückversetzung der angrenzenden Wohnbaute eine tatsächliche Verschiebung der Grenze zwischen der Industrie- und der Wohnzone erfolgen, welche in der Zonenordnung nicht vorgesehen ist.
Im hier zu beurteilenden Fall geht es um die ungleiche Verteilung der Grenzabstände zwischen zwei Parzellen, die in Zonen unterschiedlicher Nutzungsarten liegen. Ausserdem bewirkt dieses Vorgehen eine Erhöhung der Nutzungsmöglichkeiten der berechtigten Parzelle bzw. der entsprechenden Zone. Bei dieser Sachlage ist es aufgrund der voranstehenden Erwägungen begründet, dass das Verwaltungsgericht vorliegend die ungleiche Verteilung der Grenzabstände nicht zugelassen hat. Die von ihm vertretene Auslegung von § 164 Abs. 3 BauG bzw. § 50 Abs. 3 BO erweist sich insoweit nicht als willkürlich. Die Frage, ob diese Bestimmung generell so ausgelegt werden dürfe, dass eine vertragliche Ungleichverteilung der Grenzabstände nur bei Parzellen der gleichen Zone möglich wäre, kann indessen offenbleiben.
f) Es kommt hinzu, dass im vorliegenden Fall die Verschiebung der Grenzabstände noch aus einem anderen Grund problematisch ist. Einerseits handelt es sich bei der Nachbarzone um eine solche für öffentliche Bauten und Anlagen. Diese Zonen sind für vorhandene und künftige, dem öffentlichen Interesse dienende Bauten und Anlagen bestimmt (§ 134 Abs. 1 BauG). Bei der Ausscheidung dieser Zone ist darauf zu achten, dass die für die öffentlichen Bauten und Anlagen benötigten Flächen freigehalten werden (vgl. ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., § 134 N. 3). Es wäre schwer verständlich, wenn eine Gemeinde eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen ausscheidet und die darauf mögliche Nutzung durch Näherbaurechte teilweise an Zonen mit privatem Zweck abtritt, zumal die Zone für öffentliche Bauten und Anlagen für private Grundeigentümer ein Bauverbot bewirkt (vgl. ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., § 134 N. 10). Die Folgerung ist jedenfalls nicht willkürlich, dass ein teilweiser Nutzungsverzicht durch die Einräumung von Näherbaurechten zugunsten von Privatnutzungen den Zonenzweck verletzt.
BGE 119 Ia 113 S. 121
Andererseits werden die Grenz- und Gebäudeabstände in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen allein vom Gemeinderat festgelegt (§ 24 BO). Die gültigen Grenzabstände lassen sich daher nicht von vornherein bestimmen. Es lässt sich aus diesem Grund auch nicht in allgemeiner Weise bestimmen, ob die ungleiche Verteilung der Grenzabstände gesamthaft nicht eine Mehrnutzung zur Folge hat. Die Befugnis des Gemeinderats, die Grenzabstände von Fall zu Fall zu bestimmen, ist erforderlich, weil die Ausmasse von öffentlichen Bauten und Anlagen oftmals durch deren Zweck und nicht durch Abstandsvorschriften bestimmt werden müssen. Es lässt sich mit haltbaren Gründen sagen, die Befugnis des Gemeinderats, die Grenzabstände nach den Bedürfnissen der öffentlichen Bauten oder Anlagen zu bestimmen, schliesse auf der anderen Seite die Befugnis zur Einräumung von Näherbaurechten für private Zwecke aus.
4.
Die Beschwerdeführer machen geltend, der angefochtene Entscheid habe zur Folge, dass bei einem Grundstück, das in zwei verschiedenen Zonen liege, zwei Bauten erstellt werden müssten. Dabei seien gegenüber der Zonengrenze die in den jeweiligen Zonen vorgeschriebenen Grenzabstände einzuhalten. Dies trifft nicht zu. Der angefochtene Entscheid kann und will die Grenzabstände nicht zu Zonenabständen umfunktionieren. Auch bei einer in verschiedenen Zonen liegenden Parzelle sind nur die Grenzabstände gegenüber den Parzellengrenzen zu beachten. Eine zonenübergreifende Baute kann daher erstellt werden. Solange die Grenzabstände eingehalten werden, folgt aus einer solchen Baute auch keine erhöhte Nutzung des Grundstücks. Dass das nutzbare Bauvolumen von zwei nebeneinanderliegenden Parzellen des gleichen Eigentümers zufolge der Grenzabstände insgesamt kleiner ist als dasjenige der zu einem Grundstück vereinigten Gesamtparzelle, hat mit den Problemen, wie sie sich bei interzonalen Verhältnissen stellen, nichts zu tun. Dieser Unterschied besteht in solchen Fällen immer, unabhängig davon, ob das Grundstück in einer oder in zwei Zonen liegt. Dem angefochtenen Entscheid steht schliesslich auch nicht entgegen, dass die Baudichte bei zonenübergreifenden Bauten im Vergleich zu angrenzenden Parzellen mit übereinstimmender Grundstücks- und Zonengrenze leicht verschoben ist. Dies liegt in der Natur der vom Zonenplan festgelegten ungewöhnlichen Grenzziehung und ist vom Gesetzgeber in Kauf genommen worden.
5.
Die Beschwerdeführer behaupten, der angefochtene Entscheid bewirke ferner, dass die vorgeschriebenen Abstände gegenüber dem Nichtbaugebiet nicht mehr unterschritten werden dürften. So
BGE 119 Ia 113 S. 122
sei beispielsweise die heute übliche Unterschreitung des gesetzlichen Waldabstands von 20 Metern aufgrund des verwaltungsgerichtlichen Entscheids fortan nicht mehr möglich. Entsprechendes gelte für Grundstücke, die an eine Grünzone grenzten.
Die Beschwerdeführer verkennen, dass die Funktion des Waldabstands eine andere ist als diejenige des Grenzabstands. Mit den vom Kanton im Mindestumfang einheitlich festgelegten Waldabständen (§ 165 BauG) werden gesundheits- und forstpolizeiliche, landschaftsschützerische und in einem weiteren Sinn raumplanerische Ziele verfolgt. Sie dienen dem Schutz waldnaher Bauten und ihrer Bewohner gegen Schädigung durch Windwurf sowie gegen Schatten und Feuchtigkeit. Darüber hinaus schützen sie den Wald vor Brandgefahr, sichern seine Wohlfahrts- und Erholungsfunktion, erhalten ihn als Umweltfaktor und gewähren einen nicht zu schroffen Übergang zwischen Wohngebieten und Waldlandschaft (ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., §§ 163-65 N. 12). Dagegen regeln sie - anders als die Grenzabstände - nicht die zulässige bauliche Nutzung. Wie oben ausgeführt wurde, ist jedoch gerade diese den Grenzabständen in der Gemeinde Baden zukommende Funktion im vorliegenden Fall entscheidend. Gleiches gilt auch für andere Abstandsvorschriften gegenüber Nichtbaugebieten wie Grün- oder Landschaftsschutzzonen. Die in der Bundesgerichtspraxis zum interzonalen Nutzungstransfer verpönte Situation einer unzulässigen Nutzungserhöhung kann hier nicht eintreten.
6.
Die Beschwerdeführer argumentieren weiter, auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung schliesse den interzonalen Nutzungstransfer nicht generell aus, sondern lasse ihn ausnahmsweise dann zu, wenn eine Gesetzesvorschrift dies ausdrücklich vorsehe. Wenn man die ungleiche Verteilung der Grenzabstände schon mit einer Nutzungsübertragung gleichsetze, so müsse auch diese Einschränkung berücksichtigt werden. Im vorliegenden Fall stelle nämlich § 164 Abs. 3 BauG bzw. § 50 Abs. 3 BO eine solche ausdrückliche Ausnahmeregelung dar.
Dem ist jedoch nicht so. Die genannten Bestimmungen äussern sich eben gerade nicht dazu, ob die ungleiche Verteilung der Grenzabstände auch bei interzonalen Verhältnissen zulässig sei. Sie können deshalb nicht als ausdrückliche Erlaubnis im Sinne der erwähnten Bundesgerichtspraxis herangezogen werden. Wie bereits dargelegt wurde, können die Vorschriften im Gegenteil dahingehend ausgelegt werden, dass eine ungleiche Verteilung der Grenzabstände vorab innerhalb der gleichen Zone zulässig ist.


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Urteilskopf
119 V 46
7. Arrêt du 26 janvier 1993 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre B. et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage

regeste:
Regeste
Art. 11 Abs. 3 AVIG
und
Art. 335c OR
: Anrechenbarer Arbeitsausfall.
Lohnanspruch oder Entschädigungsanspruch wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Falle von Temporärarbeit.

text:
Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 119 V 46 S. 46
A.-
Marc B., ferblantier, a effectué, depuis le 12 janvier 1988, plusieurs missions de travail temporaire pour l'agence de placement T. SA.
Le 19 décembre 1990, il a été victime d'un accident professionnel, qui a été pris en charge par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents. Il a été incapable de travailler à 100 pour cent jusqu'au 3 février 1991, puis à 50 pour cent depuis le 4 février 1991.
Le 6 février 1991, Marc B. a présenté une demande d'indemnité de chômage, à partir du 4 février 1991.
Du 25 février au 1er mars 1991, alors qu'il avait recouvré sa pleine capacité de travail, il a effectué une nouvelle mission, également pour le compte de T. SA.
Par décision du 25 mars 1991, la Caisse cantonale genevoise de chômage a nié le droit à l'indemnité prétendue, au motif que le requérant ne subissait aucune perte de travail à prendre en considération,
BGE 119 V 46 S. 47
du moment que T. SA ne lui avait pas signifié son congé et qu'il pouvait ainsi faire valoir un droit au salaire à l'encontre de son employeur.
B.-
Le 3 juin 1991, l'Office cantonal genevois de l'emploi a rejeté le recours formé contre cette décision par l'assuré. En bref, il a retenu que, dans la mesure où plusieurs contrats de travail intérimaire avaient été reconduits par les parties, les rapports de travail devaient être assimilés à un seul contrat de durée indéterminée ("contrats en chaîne"). L'assuré n'était dès lors pas sans emploi à la date du 4 février 1991, en l'absence de résiliation des rapports de service, et ne pouvait en conséquence prétendre des indemnités journalières.
C.-
Marc B. a porté le différend devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage. Celle-ci lui a donné gain de cause, en statuant, le 29 août 1991, qu'il avait droit "aux indemnités de chômage à 50% du 4 au 24 février 1991 et à 100% du 2 mars au 9 avril 1991 (date de la prise d'un nouvel emploi à plein temps), pour autant qu'il remplisse les autres conditions prévues par la loi".
D.-
L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à l'annulation de ce jugement et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle détermine, après instruction complémentaire, à partir de quel moment l'assuré remplit les conditions du droit à l'indemnité.
Marc B. n'a pas fait usage de la faculté qui lui a été donnée de répondre au recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le droit à l'indemnité de chômage n'est donné que si l'assuré, du fait de son chômage, subit une perte de travail à prendre en considération (
art. 8 al. 1 let. b LACI
). La perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail n'est pas prise en considération (
art. 11 al. 3 LACI
).
b) Les salariés engagés en vertu d'un rapport de travail intérimaire peuvent en principe prétendre l'indemnisation de leur chômage selon les
art. 8 ss LACI
(
ATF 114 V 338
consid. 1; cf.
ATF 117 V 248
). L'assuré doit alors être disposé à accepter un emploi durable qui s'offrirait à lui; en effet, la personne qui recherche systématiquement
BGE 119 V 46 S. 48
et occupe constamment des emplois temporaires n'est pas réputée apte au placement selon l'
art. 15 LACI
(DTA 1991 no 4 p. 26).
La situation du travailleur intérimaire, sous l'angle de l'assurance-chômage, doit être distinguée de celle du travailleur mis à la disposition de tiers, tout en étant au bénéfice d'un contrat de travail durable avec son employeur, contrat qui ne prend pas fin après chaque mission; l'employeur supporte le risque d'une inactivité (travail intérimaire improprement dit; THÉVENOZ, Le travail intérimaire, thèse Genève 1987, p. 378, note 1174). Dans une telle situation, l'assuré qui se trouve sans activité entre deux placements de durée limitée n'a donc, en principe, pas droit aux indemnités de chômage, car son contrat n'est pas résilié et il ne subit aucune perte de travail à prendre en considération; si le contrat est résilié, l'assuré ne peut prétendre des indemnités aussi longtemps qu'il a droit à un salaire ou à une indemnité de licenciement (
ATF 108 V 95
; THÉVENOZ, op.cit., p. 378, note 1175).
c) La succession de contrats au service du même employeur pose le problème de l'interdiction de la conclusion de "contrats en chaîne" ("Kettenverträge"), dont la durée déterminée ne se justifie par aucune raison objective et qui ont pour but d'éluder l'application des dispositions sur la protection contre les congés ou d'empêcher la naissance de prétentions juridiques dépendant d'une durée minimale des rapports de travail, par exemple les art. 324a, 335c, 336c, 339b CO (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5e éd., note 7 ad
art. 334 CO
; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 10e éd., p. 106; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, note 6 ad
art. 334 CO
; BRENDER, Rechtsprobleme des befristeten Arbeitsvertrages, thèse Zurich 1976, p. 35 ss, 110 ss). Selon les circonstances, le juge peut alors imposer une requalification des contrats successifs en un seul contrat à durée déterminée.
En doctrine, une telle requalification est proposée également en matière de travail intérimaire, lorsque des missions se sont succédé sans aucun délai, avec une interruption résultant de l'exercice d'un droit (vacances, maladie ou accident) ou de l'accomplissement d'une obligation légale (service militaire) ou encore avec les quelques jours, voire quelques semaines d'inoccupation qui résultent de la nature même de l'emploi temporaire (THÉVENOZ, op.cit., p. 241, note 714). La jurisprudence se montre toutefois fort réservée à ce sujet, car la volonté du législateur est de tenir compte, justement, des impératifs du travail intérimaire, en lui accordant un traitement juridique distinct eu égard à sa spécificité et au besoin particulier de souplesse
BGE 119 V 46 S. 49
dans l'intérêt même des travailleurs (
ATF 117 V 254
; voir également l'art. 19 de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services du 6 octobre 1989 [LSE], entrée en vigueur le 1er juillet 1991; RO 1991 I 392ss). C'est ainsi que la jurisprudence fédérale admet que, sauf convention contraire, chaque mission de travail intérimaire fait partir un nouveau temps d'essai (ATF
ATF 117 V 248
; contra: Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel, RJN 1990 p. 52).
2.
En l'espèce, il convient, tout d'abord, de qualifier la nature du contrat entre les parties.
a) Selon une attestation de T. SA du 24 juin 1991, l'assuré a effectué pour le compte de cette société les missions suivantes, de 1988 à 1990, auprès de diverses entreprises utilisatrices:
1988
du 12 janvier au 3 février (143 h)
du 4 juillet au 8 juillet (34 h)
du 12 juillet au 8 août (159 h)
1989
du 4 septembre au 24 novembre (445 h 50)
du 18 décembre au 19 décembre (14 h 50)
1990
du 25 juin au 28 septembre (612 h)
du 19 novembre au 12 décembre (195 h)
b) Il apparaît ainsi que l'intimé a travaillé de manière tout à fait irrégulière au service de ce même employeur, avec parfois de longues périodes d'interruption. A chaque fois, un nouveau contrat de travail a été conclu. Il semble en outre que l'assuré ait accompli, durant certaines de ces interruptions, des missions au service d'une autre organisation de travail intérimaire. Dans ces conditions, les différents contrats conclus ne sauraient être considérés comme un seul contrat de travail ferme assurant à l'intéressé un revenu pendant ses périodes d'inactivité professionnelle (contrat de travail intérimaire improprement dit) au sens de la jurisprudence de l'arrêt
ATF 108 V 95
. Les circonstances de l'espèce sont totalement différentes de celles qui sont à la base de cet arrêt: dans cette affaire, l'assuré, qui avait été successivement détaché par son employeur auprès de diverses entreprises, bénéficiait d'un contrat durable prévoyant, entre autres clauses, un délai de résiliation de deux mois (cf. également DTA 1991 no 4 p. 26). Quant à l'existence de "contrats en chaîne", retenue par l'office cantonal de l'emploi, elle doit en l'occurrence être
BGE 119 V 46 S. 50
niée, sous peine de porter atteinte à la spécificité du travail intérimaire, voulue - on l'a vu - par le législateur. Au demeurant, compte tenu des périodes d'interruption entre les différentes missions - qui n'ont de surcroît pas toutes été effectuées auprès de la même entreprise utilisatrice -, on ne verrait guère en quoi les contrats conclus successivement par les parties pourraient être qualifiés d'abusifs et, partant, être assimilés à un seul contrat de durée déterminée.
L'on est donc ici en présence d'un pur rapport de travail intérimaire.
c) Le contrat de travail ayant précédé le dépôt de la demande d'indemnité de chômage était de durée indéterminée, selon les déclarations concordantes des parties. La mission de l'intimé a été interrompue le 19 décembre 1990, en raison d'un accident. Aucune des parties n'a résilié le contrat pendant la période d'incapacité de travail (qui a pris fin le 12 février 1991). En fait, et toujours selon l'attestation précitée de l'employeur, le contrat a été résilié le 1er mars 1991, "pour raison économique", après une nouvelle mission de brève durée. L'intimé paraît également admettre que le congé a été donné à cette date. En procédure cantonale, il a en effet conclu au versement de l'indemnité de chômage à partir du 1er mars 1991 seulement (et non plus dès le 4 février 1991, comme demandé initialement), ce qui laisse supposer qu'il a reçu un salaire jusqu'à la fin du mois de février 1991. Par ailleurs, il importe peu, s'agissant de la durée des rapports entre le travailleur et l'agence de placement, que l'entreprise utilisatrice ait mis fin prématurément au contrat de location de services qui la liait à T. SA, en raison de l'accident de l'assuré.
On doit en conséquence admettre que l'intimé pouvait prétendre un salaire de son employeur jusqu'au début du mois de mars en tout cas. C'est donc à tort que les premiers juges - qui ont d'ailleurs statué au-delà des conclusions de l'assuré - ont prescrit à la caisse de verser l'indemnité de chômage à partir du 4 février 1991.
d) Il reste donc, pour appliquer l'
art. 11 al. 3 LACI
, à rechercher quel délai de résiliation était applicable dans ce cas. En matière de travail intérimaire, il est fréquent que les parties s'entendent sur des délais de congé, qui figurent en général dans un contrat-cadre; la question peut aussi être réglée par une convention collective (THÉVENOZ, op.cit., p. 235, note 691 ss; cf. aussi AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, p. 193, no 335).
Le délai de résiliation pouvait, en l'espèce, être inférieur à un mois pendant la première année de service si une convention collective de
BGE 119 V 46 S. 51
travail le prévoyait (nouvel
art. 335c al. 2 CO
; les dispositions de l'
art. 19 al. 4 LSE
, qui prévoient des délais spéciaux pour les contrats intérimaires de durée indéterminée, pendant les six premiers mois de service [cf. REHBINDER, op.cit., p. 113], n'étaient pas encore en vigueur au moment des faits). A défaut d'accord ou de convention, les délais du code des obligations étaient applicables.
Comme le dossier ne fournit aucun renseignement qui permettrait de déterminer la durée du délai de congé, il convient de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle complète l'instruction. Le cas échéant, elle examinera aussi si l'assuré était disposé à accepter un emploi autre que temporaire pendant son chômage et si, par conséquent, il était apte à être placé.