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Urteilskopf
124 IV 59
10. Estratto della sentenza della Corte di cassazione penale del 20 febbraio 1998 nella causa P. contro Ministero pubblico del Cantone Ticino (ricorso per cassazione)

regeste:
Regeste
Art. 70 ff. StGB
,
art. 146 Abs. 2 StGB
, Art. 148 Abs. 2 aStGB; Verfolgungsverjährung, gewerbsmässiger Betrug.
Die einzelnen strafbaren Handlungen eines gewerbsmässigen Betruges bilden keine verjährungsrechtliche Einheit. Der vom Gesetz hergestellte Zusammenhang zwischen diesen und dem Qualifikationsmerkmal der Gewerbsmässigkeit betrifft die Strafzumessung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 124 IV 59 S. 59
Il 25 ottobre 1995 la Corte delle assise criminali di Lugano ha riconosciuto E. P. tra l'altro colpevole, congiuntamente a E. F. e a A. P., di ripetuta e continuata truffa aggravata, commessa per mestiere, per avere nel periodo ottobre 1976-ottobre 1985, in qualità di vicepresidente della F. SA, ripetutamente ingannato clienti della ditta nell'ambito di operazioni immobiliari promosse in Svizzera mediante la pubblicazione di prospetti ed eseguite all'estero. Tenuto conto del lungo tempo trascorso dalla commissione dei reati, la Corte delle assise ha condannato E. P. alla pena di 3 anni di reclusione.
In quanto ammissibile, il ricorso inoltrato dal condannato è stato respinto dalla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) con sentenza del 22 novembre 1996.
E. P. è insorto con tempestivi ricorsi di diritto pubblico e per cassazione dinanzi al Tribunale federale, chiedendo di annullare quest'ultima sentenza nonché di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio.
Il Tribunale federale ha respinto, nella misura in cui era ammissibile, il ricorso di diritto pubblico, mentre ha parzialmente accolto, in quanto era ammissibile, il gravame per cassazione.
BGE 124 IV 59 S. 60
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
Il ricorrente contesta inoltre l'applicazione degli
art. 70-72 CP
effettuata dall'autorità cantonale in relazione ai reati di truffa per mestiere commessi nel periodo ottobre 1976-ottobre 1985. A suo avviso, gli atti rimproveratigli non sono suscettibili di costituire un'unica infrazione, bensì vanno giudicati separatamente. Ne discenderebbe, qualora l'ipotesi prospettata dall'interessato fosse corretta, che al momento di pronunciare la decisione impugnata, il 22 novembre 1996, la gran parte di essi era prescritta in modo assoluto.
a) Giusta l'
art. 70 cpv. 2 CP
, l'azione penale si prescrive in dieci anni, se al reato è comminata la reclusione o la detenzione, ciò che è il caso per i reati rimproverati al ricorrente (
art. 146 cpv. 2 CP
, 148 cpv. 2 vCP). L'azione penale è prescritta assolutamente quando il termine ordinario della prescrizione sia superato della metà o, qualora si tratti di reati contro l'onore e di contravvenzioni, col decorso di un termine pari al doppio della durata normale (
art. 72 n. 2 cpv. 2 CP
). Di principio, la prescrizione decorre dal giorno in cui l'imputato ha compiuto il reato; ove quest'ultimo sia stato eseguito mediante atti successivi, essa decorre invece dal giorno in cui è stato compiuto l'ultimo atto (
art. 71 cpv. 1 e 2 CP
).
b) L'azione penale relativa al reato di truffa per mestiere si prescrive, in modo assoluto, in 15 anni. Dato che la decisione cantonale di ultima istanza è stata pronunciata il 22 novembre 1996, gli atti di truffa per mestiere antecedenti il 22 novembre 1981 dovrebbero essere ritenuti prescritti qualora, come preteso dal ricorrente, i singoli atti dovessero essere considerati infrazioni a sé stanti ai sensi dell'
art. 71 cpv. 1 CP
. Per converso, qualora gli atti imputati al ricorrente, risalenti al periodo ottobre 1976-ottobre 1985, costituissero una sola infrazione ai sensi dell'
art. 71 cpv. 2 CP
, la loro prescrizione assoluta non sarebbe ancora subentrata. Si pone pertanto il quesito di sapere se le infrazioni rimproverate al ricorrente vadano considerate come singoli atti a sé stanti o se, invece, costituiscano una sola entità sotto il profilo della prescrizione, come reputato dall'autorità cantonale.
aa) Il Tribunale federale ha rinunciato, nella
DTF 117 IV 408
, alla figura giuridica del reato continuato. Da allora, la questione se e a quali condizioni una pluralità di infrazioni debba essere riunita in un'entità giuridica che le comprenda tutte va decisa, separatamente e unicamente in base a criteri oggettivi, in ognuno degli ambiti in
BGE 124 IV 59 S. 61
cui sinora era applicata la nozione di reato continuato. Più infrazioni distinte devono essere considerate come una sola ai fini dell'
art. 71 cpv. 2 CP
, secondo cui il termine della prescrizione decorre per l'insieme dei singoli atti solamente a partire dal giorno in cui è stato commesso l'ultimo atto, quando esse siano della stessa indole, siano commesse a pregiudizio dello stesso bene giuridico e costituiscano - senza che sussista un reato permanente ai sensi dell'
art. 71 cpv. 3 CP
- un comportamento illecito durevole, contemplato, esplicitamente o implicitamente, dalla fattispecie penale applicabile in concreto. Le condizioni precise che devono all'uopo essere adempiute non possono essere esaurientemente definite con una formula astratta (
DTF 120 IV 6
consid. 2b;
DTF 117 IV 408
consid. 2f). Nondimeno, la sussistenza di una sola entità sotto il profilo della prescrizione va ammessa in modo restrittivo, onde evitare la reintroduzione sotto altra etichetta della nozione giuridica abolita. Il Tribunale federale ha ammesso la riunione di più infrazioni in una sola entità sotto il profilo della prescrizione in caso di amministrazione infedele (
DTF 117 IV 408
consid. 2g), di trascuranza degli obblighi di mantenimento (
DTF 118 IV 325
consid. 2b), di ripetute infrazioni alla legge sulle dogane (
DTF 119 IV 73
consid. 2d/cc) nonché di atti sessuali con fanciulli commessi da un maestro di scuola elementare (
DTF 120 IV 6
consid. 2c/cc), mentre l'ha negata in caso di accettazione di doni (
DTF 118 IV 309
consid. 2c) e di offese all'onore (
DTF 119 IV 199
consid. 2). Tale riunione di più infrazioni in una sola entità è stata altresì ammessa, di recente, in caso di appropriazione indebita (
DTF 124 IV 5
).
Nella fattispecie, l'autorità cantonale ha ritenuto, senza che il ricorrente sollevi obiezioni al proposito, che le infrazioni in causa sono della stessa indole e sono state commesse a pregiudizio dello stesso bene giuridico. Senonché, ancorché le modalità operative messe successivamente in atto dal ricorrente e dagli altri imputati fossero sostanzialmente le medesime, è lecito chiedersi se, considerate la moltitudine di parti lese e di operazioni immobiliari nonché la pluralità (almeno due) di azioni fraudolenti, si possa ancora legittimamente parlare di reati della stessa indole e commessi a pregiudizio dello stesso bene giuridico. Il quesito non merita tuttavia di essere approfondito, visto che, contrariamente a quanto sostenuto nella decisione impugnata, in concreto fa comunque difetto un comportamento durevolmente contrario ad un dovere permanente dell'agente. Il reato di cui all'
art. 146 CP
(art. 148 vCP) non comprende infatti un tale elemento a carattere durevole. Diversamente dal
BGE 124 IV 59 S. 62
caso di amministrazione infedele o di appropriazione indebita, l'agente non è costantemente tenuto a tutelare gli interessi pecuniari della controparte, rispettivamente a riparare il danno causatole. I singoli atti truffaldini non implicano una situazione suscettibile di prolungarsi nel tempo, bensì costituiscono atti a sé stanti, puntuali. Ne deriva che, ancorché secondo gli accertamenti vincolanti dell'autorità cantonale (
art. 277bis cpv. 1 PP
) tali atti si iscrivevano nell'ambito di un rapporto d'affari fondato anche sulla fiducia, in concreto non può essere ammessa la sussistenza di un comportamento durevolmente contrario ad un dovere permanente facente parte, esplicitamente o implicitamente, degli elementi oggettivi costitutivi del reato di truffa.
bb) La precedente giurisprudenza considerava più infrazioni come una sola ai sensi dell'
art. 71 cpv. 2 CP
non solo in caso di reato continuato, bensì pure in quello di reato commesso per mestiere. Con la rinuncia alla figura giuridica del reato continuato, è stata lasciata aperta la questione se e a quali condizioni possa essere ammessa un'unità sotto il profilo della prescrizione nel caso in cui l'agente sia ritenuto colpevole - come nella fattispecie - di aver fatto mestiere del reato commesso (
DTF 117 IV 408
consid. 2f/aa). In concreto, ci si deve quindi chiedere se i singoli atti truffaldini rimproverati al ricorrente non siano suscettibili di essere riuniti in una sola entità, con la conseguenza che per tutti gli atti la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui è stato compiuto l'ultimo atto (
art. 71 cpv. 2 CP
).
In dottrina il quesito sollevato non trova una soluzione univoca. Alcuni autori associano l'
art. 71 cpv. 2 CP
unicamente al reato continuato (THORMANN/VON OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, AT, 1940, pag. 230; ERNST HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, AT, 1946, pag. 348 e 432; PAUL LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, partie générale, 1976, pag. 389). Altri menzionano invece anche il reato commesso per mestiere quale esempio d'applicazione dell'
art. 71 cpv. 2 CP
(VITAL SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 1964, pag. 220); HANS SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, I, 1982, pag. 249; JÖRG REHBERG, Strafrecht I, 1996, pag. 285). A sostegno della loro tesi, questi due ultimi autori fanno in particolare riferimento alla
DTF 105 IV 12
, in base alla quale sia il reato continuato sia il reato commesso per mestiere sono cosiddetti reati collettivi ("Kollektivdelikte") che giuridicamente costituiscono una sola entità, di modo che ad entrambi è applicabile l'
art. 71 cpv. 2
BGE 124 IV 59 S. 63
CP
. Per converso, GÜNTHER STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, AT I, 1996, pag. 478 seg.) ritiene corretta siffatta conclusione solo qualora siano contemporaneamente realizzati i normali presupposti di un'unità sotto il profilo della prescrizione (v. consid. 3b/aa). Per la dottrina germanica, SCHÖNKE/SCHRÖDER (Strafgesetzbuch, Kommentar, 1997, pag. 691 e 926) considerano che le singole infrazioni mantengono la loro indipendenza e non formano, per il semplice fatto di essere state commesse per mestiere, una sola entità giuridica. A loro avviso, la prescrizione decorre quindi singolarmente da ciascun atto punibile.
Da questi cenni dottrinali (e giurisprudenziali) risulta che l'
art. 71 cpv. 2 CP
è stato prevalentemente associato al reato continuato, nel frattempo abolito (
DTF 120 IV 6
;
DTF 117 IV 408
). Taluni autori evocano pure il reato commesso per mestiere, senza tuttavia fornire particolari motivazioni, salvo quella secondo cui (anche) esso costituisce un cosiddetto reato collettivo ("Kollektivdelikt", "Sammelstraftat"), ovvero una sola entità giuridica, per la quale la prescrizione decorrerebbe dal giorno in cui è stato compiuto l'ultimo atto. Senonché, allorquando il Codice penale fa riferimento alla nozione di mestiere (art. 119 n. 3, 139 n. 2, 146 cpv. 2 CP, ecc.), si tratta di regola di una circostanza aggravante, per la quale è comminata una pena (notevolmente) più rigorosa rispetto al reato non qualificato, ciò che spiega perché in simili casi l'
art. 68 CP
non è di principio applicabile (GÜNTER STRATENWERTH, op.cit., pag. 478; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 1997, n. 35 ad art. 146, n. 10 ad art. 68). L'aggravamento della pena suole tuttavia essere previsto nel "Capo secondo: Della commisurazione della pena" (art. 63 segg. CP) anziché nel "Capo terzo: Della prescrizione" (art. 70 segg. CP) del Codice penale. Ne deriva che il legame creato dalla legge tra i singoli atti punibili con l'istituzione della citata aggravante non concerne la prescrizione, ma, piuttosto, la commisurazione della pena. Secondo la giurisprudenza, la nozione di mestiere dipende principalmente dall'intenzione dell'agente di procurarsi redditi regolari alla stessa stregua di una professione (
DTF 119 IV 129
;
DTF 116 IV 319
). Prevedendo che la pena è della reclusione fino a dieci anni o della detenzione non inferiore a tre mesi se il colpevole fa mestiere della truffa, la legge tiene conto, già a livello di comminatoria legale, della particolare pericolosità sociale così dimostrata dall'agente. In tal senso, l'
art. 146 cpv. 2 CP
non illustra un elemento costitutivo della fattispecie penale in causa, bensì una circostanza suscettibile di portare all'applicazione del quadro più
BGE 124 IV 59 S. 64
rigoroso della pena. L'
art. 146 cpv. 2 CP
costituisce quindi una norma riferita alla commisurazione della pena (cosiddetta "Strafzumessungsregel"), che, in quanto tale, non impone di trattare come una sola entità anche sotto il profilo della prescrizione i singoli atti punibili. Questi ultimi vanno bensì considerati indipendenti gli uni dagli altri (GÜNTER STRATENWERTH, op.cit., pag. 478; SCHÖNKE/SCHRÖDER, op.cit., pag. 926), con la conseguenza che ciascuno di essi si prescrive singolarmente (
art. 71 cpv. 1 CP
).
cc) Da quanto esposto deriva che le infrazioni imputate al ricorrente in connessione alle operazioni immobiliari promosse nel periodo 1976-1985 non sono suscettibili, benché punite nel loro insieme in quanto commesse per mestiere, di costituire una sola entità sotto il profilo della prescrizione. Quest'ultima decorre bensì, dal giorno in cui le singole truffe sono state compiute. Conseguentemente, il gravame va ammesso su questo punto e la causa rinviata all'autorità cantonale affinché si pronunci di nuovo, segnatamente ricommisuri la pena, dopo aver tenuto conto dell'intervenuta prescrizione per le infrazioni precedenti il 22 novembre 1981.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
93 I 566
70. Arrêt de la Ie Cour civile du 14 novembre 1967 dans la cause dame Bergholz-Jeanrenaud contre Vaud, Cour administrative du Tribunal cantonal.

regeste:
Regeste
Art. 102 OG
Unzulässigkeit neuer Begehren in einer verwaltungsgerichtlichen Beschwerde in Handelsregistersachen (Erw. 4).
Art. 953 Abs. 2 OR
.
Wer ein bestehendes Geschäft übernimmt und die frühere Firma beibehält unter Beifügung eines Hinweises darauf, dass er der Nachfolger ist, kann diese Firma in das Handelsregister eintragen lassen, selbst wenn die frühere Firma nicht eingetragen war (Erw. 1-3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 566
BGE 93 I 566 S. 566
A.-
Dame Flory Bergholz-Jeanrenaud est la seule héritière de son père Alexandre Jeanrenaud, décédé le 27 avril 1965, qui exploitait de son vivant une entreprise individuelle de gravure et de vente de timbres en caoutchouc, dans un atelier sis à Lausanne, rue de Bourg 21. Le 30 novembre 1966, elle a requis le préposé au registre du commerce de Lausanne d'inscrire la raison "A. Jeanrenaud, F. Bergholz-Jeanrenaud, successeur" pour l'entreprise du défunt, dont elle continuait l'exploitation. Le préposé au registre du commerce a rejeté cette réquisition.
Il a motivé sa décision en considérant que la raison proposée ne serait admissible que si la raison "A. Jeanrenaud" avait été elle-même inscrite; or tel n'était pas le cas.
Le 3 mars 1967, la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours interjeté par dame Bergholz-Jeanrenaud. Elle a fait sien le motif du préposé et relevé en outre que
BGE 93 I 566 S. 567
la désignation "F. Bergholz-Jeanrenaud" n'était pas conforme à l'art. 945 al. 2 CO, aux termes duquel la femme mariée doit ajouter à son nom de famille la mention "Madame" ou au moins un prénom en toutes lettres.
B.-
Dame Bergholz-Jeanrenaud a formé un recours de droit administratif. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée dans la mesure où elle est fondée sur l'art. 953 al. 2 CO et à ce que le préposé au registre du commerce du district de Lausanne admette l'inscription de la raison de commerce "A. Jeanrenaud, Madame F. Bergholz-Jeanrenaud, successeur".
La Cour administrative du Tribunal cantonal n'a pas formulé d'observations et s'est référée aux considérants de sa décision.
Le Département fédéral de justice et police propose de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 953 al. 2 CO, celui qui reprend une maison existante peut, avec l'autorisation expresse ou tacite de ses prédécesseurs ou de leurs héritiers, maintenir l'ancienne raison de commerce, s'il y apporte une adjonction exprimant qu'il en est le successeur. Le même droit appartient à l'héritier d'une entreprise (HIS, n. 13 ad art. 953 CO). Contrairement à l'avis du préposé et de l'autorité cantonale, il n'est pas nécessaire que la raison ait déjà été inscrite au registre du commerce par le prédécesseur. La lettre de l'art. 953 CO ne l'exige nullement. Et le propriétaire d'une entreprise peut exploiter son affaire sous une raison de commerce sans être inscrit au registre; il le peut même s'il n'a pas l'obligation de s'inscrire; l'art. 934 al. 2 CO lui confère en pareil cas la faculté de requérir l'inscription.
Assurément, le titre trente et unième du Code des obligations (art. 944 ss. CO) ne traite que des raisons de commerce inscrites au registre. De même, la protection que l'art. 956 CO accorde aux raisons de commerce est limitée à celles qui sont inscrites. Mais il n'en résulte pas qu'une raison de commerce dont l'inscription est requise par celui qui reprend une affaire ne puisse être formée selon l'art. 953 CO que si le prédécesseur était lui-même inscrit au registre du commerce. Le but visé par cette disposition légale est de permettre au nouvel exploitant de marquer la continuité entre l'ancienne et la nouvelle raison
BGE 93 I 566 S. 568
de commerce, afin que le changement survenu à la tête de l'entreprise n'entraîne pas une perte de la clientèle. Cet intérêt peut exister, même si l'ancienne raison n'était pas inscrite. Ni le principe de la véracité des raisons de commerce, ni l'intérêt public (art. 944 CO) ne s'opposent à l'indication, en pareil cas, du rapport de succession. Personne n'en déduira que le titulaire antérieur de la raison était déjà inscrit. Du reste, tous ceux qui s'intéressent à la question pourront vérifier la chose en consultant le registre et la Feuille officielle suisse du commerce.
2.
L'autorité cantonale estime que, si la raison reprise n'était pas inscrite au registre du commerce, il serait pratiquement impossible au préposé de vérifier si elle a été formée régulièrement et si la nouvelle teneur est identique à l'ancienne. L'objection n'est pas décisive. Le préposé au registre du commerce est souvent appelé à élucider des faits qui ne ressortent pas des inscriptions déjà opérées. Par exemple, il doit statuer sur l'obligation de requérir, modifier ou radier une inscription, ou encore examiner si la raison dont l'inscription est requise pouvait induire en erreur (art. 940, 941 CO, 63 ORC). Au demeurant, l'art. 953 CO n'oblige pas le préposé à administrer des preuves d'office. S'il a des doutes sur l'usage antérieur de la raison dont le requérant a repris l'affaire, il peut inviter ce requérant à en apporter la preuve.
3.
Dans l'arrêt Meyer-Graber c. Turlin (RO 39 II 38 ss.), le Tribunal fédéral a certes jugé que l'existence réelle d'une entreprise était une condition nécessaire pour que la raison de commerce soit protégée; une maison purement fictive ne possède aucun droit sur la raison sous laquelle elle s'est fait inscrire et ne saurait dès lors transférer à un tiers un droit qu'elle n'a pas. Mais cet arrêt ne subordonne pas le transfert d'une raison à son inscription préalable au registre du commerce. Il est vrai que selon HIS (n. 7 ad 953 CO), la reprise d'une raison en vertu de l'art. 953 al. 2 CO suppose que le prédécesseur du requérant l'ait déjà fait inscrire. Mais cet auteur ne donne aucun motif à l'appui de son affirmation. F. DE STEIGER ne s'explique pas non plus sur ce point; il se borne à écrire que la raison dont le requérant désire le maintien doit avoir été régulièrement formée et être inscrite au registre du commerce; il tient en effet pour exclue la reprise d'une raison que son titulaire a utilisée jusqu'alors au mépris des
BGE 93 I 566 S. 569
prescriptions légales (F. DE STEIGER/FAVEY, Les raisons de commerce en droit suisse, p. 51). Sa remarque ne vise peut-être que les raisons qui n'étaient pas conformes aux prescriptions de la loi ou n'étaient pas inscrites au mépris de l'obligation légale. Elle ne concerne pas nécessairement le chef d'une maison qui n'était pas tenu de s'inscrire. Quoi qu'il en soit, l'opinion exprimée par cet auteur n'est pas motivée non plus.
On ne saurait dès lors interdire à celui qui reprend une maison existante et maintient l'ancienne raison, en y apportant l'adjonction prévue à l'art. 953 al. 2 CO, de faire inscrire cette raison au registre du commerce, même si elle ne l'était pas auparavant.
4.
Aux termes de l'art. 945 al. 1 CO, celui qui est seul à la tête d'une maison de commerce doit prendre comme élément essentiel de la raison son nom de famille avec ou sans prénoms. La femme mariée est en outre tenue d'ajouter à son nom de famille la mention "Madame" ou au moins un prénom en toutes lettres (art. 945 al. 2 CO). La recourante admet expressément que la raison "F. Bergholz-Jeanrenaud" n'est pas conforme à cette exigence légale. Elle précise que si le Tribunal fédéral lui donne raison quant à l'application de l'art. 953 al. 2 CO, elle présentera une nouvelle réquisition conforme à l'art. 945 al. 2 CO. Désirant faire trancher la première question, dame Bergholz-Jeanrenaud a pris dans son recours de droit administratif des conclusions tendant à faire inscrire la raison nouvelle "A. Jeanrenaud, Madame F. Bergholz-Jeanrenaud, successeur".
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les conclusions nouvelles présentées dans un recours de droit administratif sont irrecevables (RO 69 I 100 s., 81 I 380, 86 I 121, 134). Or la recourante a abandonné expressément sa réquisition initiale pour lui substituer une conclusion qui renferme un élément nouveau, à savoir la mention "Madame". Dès lors, quand bien même le recours apparaît fondé au regard de l'art. 953 al. 2 CO, il est irrecevable.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable.


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Urteilskopf
111 IV 170
42. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. September 1985 i.S. B. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 55 Abs. 2, 91 Abs. 1 SVG;
Art. 138 Abs. 3 VZV
.
Art. 138 Abs. 3 VZV
verbietet den kantonalen Behörden nicht, bei einem Atemlufttestergebnis von weniger als 0,6 Gewichtspromillen eine Blutprobe anzuordnen. Die Anordnung einer Blutprobe ist insbesondere zweckmässig, wenn zwischen der Tat und dem Atemlufttest (Ergebnis 0,55 Gewichtspromille) verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 170
BGE 111 IV 170 S. 170
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer meint, dass ihm namentlich die Kosten der Blutentnahme und der beiden Gutachten des Gerichtlich - medizinischen Instituts der Universität Bern vom 29. Juli 1983 und vom 22. Januar 1985, jedenfalls aber die Kosten des letzten Gutachtens nicht auferlegt werden durften. Soweit er zur Begründung andeutet, dass das zweite Gutachten vom 22. Januar 1985 unnötig gewesen sei, und behauptet, dass der durch sein Verhalten begründete Verdacht des Fahrens in angetrunkenem Zustand eine diesbezügliche Kostenauflage nicht gerechtfertigt habe, wirft er wiederum Fragen des kantonalen Prozessrechts und allenfalls des Verfassungsrechts auf, über die im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht entschieden werden kann. Soweit er auf
Art. 138 Abs. 3 VZV
verweist, wonach von weiteren Untersuchungen abgesehen wird, wenn die mit dem Atemprüfgerät durchgeführte Atemprobe einen Alkoholgehalt von weniger als 0,6 Gew. %o ergibt, ist sein Einwand unbegründet. Wohl ergab der Atemlufttest vorliegend lediglich eine Blutalkoholkonzentration
BGE 111 IV 170 S. 171
von 0,55 Gew. %o.
Art. 138 Abs. 3 VZV
verbietet den kantonalen Behörden indessen nicht, auch bei einem Atemlufttestergebnis von weniger als 0,6 Gew. %o eine Blutprobe anzuordnen. Diese Bestimmung kann trotz ihres Wortlauts ("wird abgesehen") vernünftigerweise nur dahin verstanden werden, dass bei einem Atemlufttestergebnis von weniger als 0,6 Gew. %o von weiteren Untersuchungen (Blutprobe) abgesehen werden kann; sie schreibt aber nicht vor, dass in diesem Fall auf weitere Untersuchungsmassnahmen verzichtet werden muss. Wenn schon die Durchführung des Atemlufttests nach dem Wortlaut von
Art. 138 Abs. 3 VZV
fakultativ ist und somit ohne diese Vorprobe bei Anzeichen von Angetrunkenheit (
Art. 55 Abs. 2 SVG
,
Art. 138 Abs. 2 VZV
) direkt eine Blutprobe angeordnet werden kann, so muss die Anordnung einer Blutprobe auch dann zulässig sein, wenn das Ergebnis des fakultativ durchgeführten Atemlufttests einen Alkoholgehalt von weniger als 0,6 Gew. %o ergibt. Dies muss vor allem dann gelten, wenn zwischen Tat und Atemlufttest verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist. Im vorliegenden Fall ergab der Atemlufttest mehrere Stunden nach der Tat einen Blutalkoholgehalt von 0,55 Gew. %o. Die Voraussetzungen für die Anordnung einer Blutprobe waren demnach erfüllt. Die Unzulässigkeit der Auflage der Kosten der Blutprobe und der diesbezüglichen Gutachten kann somit nicht damit begründet werden, dass die Anordnung einer Blutprobe, die gemäss Dienstbefehl 2C erfolgte, bundesrechtswidrig gewesen sei.


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Urteilskopf
88 II 405
57. Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. November 1962 i.S. Bezirksrat Zürich gegen Z.

regeste:
Regeste
Entmündigung gemäss
Art. 370 ZGB
.
Langjähriges gewohnheitsmässiges Delinquieren stellt lasterhaften Lebenswandel im Sinne von
Art. 370 ZGB
dar.
Sind Grund und Voraussetzungen zu daheriger Bevormundung gegeben, so wird diese durch bereits bestehende strafrechtliche Vorbeugungsmassnahmen - bedingte Entlassung mit Schutzaufsicht, Androhung der Verwahrung - nicht überflüssig gemacht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 405
BGE 88 II 405 S. 405
A.-
M. Z., geb. 1924, wurde nach einer harten Jugend in sozial ungünstigen Verhältnissen und sehr mangelhafter Erziehung schon mit 17 Jahren wegen Diebstahls straffällig und kam in eine Erziehungsanstalt (1941), hielt sich in der Folge in keiner Stelle dauernd und zog sich in den Jahren 1943, 1949 und 1950 wegen Eigentumsdelikten kürzere Freiheitsstrafen zu, ferner 1951 in B. wegen Nötigung, Körperverletzung und Freiheitsberaubung, zusammen mit seinem Bruder begangen, sowie Diebstahls 1 3/4 Jahre Gefängnis. Nach einigen Jahren unsteter Betätigung in verschiedenen Branchen folgten 1955 in L. eine neue Gefängnisstrafe von 6 Monaten wegen wiederholten Diebstahls etc., 1958 und 1959 in A. Strafen wegen Verkehrsvergehens und im Dezember 1960 als Nr. 9 des Strafregisters die Verurteilung durch das Obergericht Z. zu 22 Monaten Gefängnis wegen banden- und gewerbsmässigen Diebstahls.
BGE 88 II 405 S. 406
Nach dieser Straftat beantragte die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich dem Bezirksrat nur die Entmündigung wegen Freiheitsstrafe gemäss
Art. 371 ZGB
und wollte von einer solchen gemäss
Art. 370 ZGB
absehen, unter Androhung mehrjähriger Verwahrung bei neuerlichem Delinquieren. Der Bezirksrat Zürich erachtete jedoch eine Entmündigung wegen lasterhaften Lebenswandels gemäss
Art. 370 ZGB
für begründet und sprach sie aus. Zufolge Opposition des Interdizenden erhob der Bezirksrat Klage auf Bestätigung seiner Massnahme.
Mit Urteil vom 7. Dezember 1961 wies das Bezirksgericht Zürich die Klage ab, ebenso das Obergericht Zürich mit Urteil vom 20. März 1962. Es bejahte einen lasterhaften Lebenswandel und die Führungsbedürftigkeit des Interdizenden und hielt eine Notstands- und Verarmungsgefahr für möglich, war jedoch der Auffassung, es sei dem Schutz- und Führungsbedürfnis des Beklagten bereits hinlänglich Rechnung getragen, da angesichts seiner guten Vorsätze, seines guten Betragens in der Strafanstalt, des günstigen Einflusses der Ehefrau, des ihm durch sie und die Kinder gebotenen Haltes die Rückfallsgefahr geringer geworden sei und er nach bedingter Entlassung mit dreijähriger Probezeit unter Schutzaufsicht gestellt worden sei. Von der Begehung ähnlicher Delikte könnte der Interdizend durch eine Vormundschaft nicht abgehalten werden, denn auch der eifrigste Vormund könne sein Mündel nicht ununterbrochen bewachen. Die Drohung mit der Verwahrungsanstalt werde sich als viel wirksameres Mittel erweisen. Seine leichte Beeinflussbarkeit dürfte sich auch im guten Sinne auswirken; er habe Vertrauen zu seinem Schutzaufsichtsbetreuer gefasst und sich in beruflicher Hinsicht stark eingesetzt. Es sei höchst fraglich, ob ein Vormund mehr ausrichten könnte. Nachdem das Obergericht auch die Entmündigung des weit stärker belasteten Bruders und Mitdelinquenten W. abgelehnt habe, rechtfertige es sich, dem Beklagten nochmals eine Chance zu geben. Wohl bestehe keine völlige Sicherheit,
BGE 88 II 405 S. 407
dass er das in ihn gesetzte Vertrauen nicht missbrauchen werde; doch müsse in einem solchen Zweifelsfall zu seinen Gunsten entschieden werden, zumal keine Anhaltspunkte ersichtlich seien, dass er sich dem Einfiuss des Betreuers zu entziehen trachte oder eine Besserung nur simuliere. Der Beklagte müsse sich auch bewusst sein, dass ihm bei nochmaligem Versagen nicht nur die Entmündigung nach
Art. 370 ZGB
, sondern die mehrjährige Verwahrung drohe.
B.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Bezirksrat Zürich, es sei sein Entmündigungsbeschluss zu bestätigen und dem Interdizenden die elterliche Gewalt gegenüber den Kindern zu entziehen. Er hält daran fest, das langdauernde Delinquieren, das auf einer Neigung des Charakters beruhe, stelle lasterhaften Lebenswandel im Sinne des
Art. 370 ZGB
dar, und dieser habe im Zeitpunkt des Entmündigungsbeschlusses des Bezirksrats (3. März 1961) angedauert; der seitherige Verlauf sei unerheblich.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanzen weichen in der Qualifikation der bisherigen Lebensführung des Interdizenden im Grunde von der Auffassung des Bezirksrates und der Vormundschaftsbehörde nicht wesentlich ab, wohl aber bezüglich der praktischen Zweckmässigkeit und Notwendigkeit der streitigen Massnahme. Als lasterhaft hat nach der Rechtsprechung zu
Art. 370 ZGB
jedes Verhalten zu gelten, das in erheblichem Masse gegen die Rechtsordnung oder die guten Sitten verstösst. Für die Annahme, dass der Lebenswandel lasterhaft sei, genügt eine einzelne Verfehlung nicht, sondern es muss sich um ein fortgesetztes, gewohnheitsmässiges Verhalten der erwähnten Art handeln, von dem anzunehmen ist, dass es auch in Zukunft andauern würde, wenn keine vormundschaftlichen Massnahmen ergriffen würden (
BGE 88 II 402
und dortige Zitate).
Mit einem solchen Falle hat man es hier zu tun. Die zahlreichen Verurteilungen haben nicht vermocht, den Interdizenden dauernd zu bessern, jedenfalls wird dies
BGE 88 II 405 S. 408
durch die letzte, klaglos verlaufene Zeit noch nicht bewiesen. Auch die Entmündigungsvoraussetzungen sind gegeben. Bei weiterem Delinquieren wäre mit neuen Freiheitsstrafen und der Schädigung oder Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz zu rechnen. Ein Bedürfnis nach persönlicher Betreuung und Überwachung besteht nicht nur im Interesse der Vermeidung wirtschaftlicher Nachteile, sondern auch im Hinblick auf die Bewahrung der Persönlichkeit vor dem moralischen und sozialen Niedergang. Endlich wurden durch die Vermögensdelikte immer auch Dritte geschädigt.
2.
Die Vorinstanzen lehnen die Entmündigung ab, weil die bereits bestehenden strafrechtlichen Vorbeugungsmassnahmen - Schutzaufsicht und Androhung der Verwahrung - den erwähnten Zwecken genügten und ein Vormund kaum grössere Wirkungsmöglichkeiten hätte, die Bevormundung mithin auf eine Zweispurigkeit der Massnahmen hinausliefe.
Freilich bestand zur Zeit der Einführung des ZGB mit seinem Bevormundungsgrund des Art. 370 das Schweizerische Strafgesetzbuch mit seinen Präventivmassnahmen der Verwahrung, der bedingten Entlassung bei Freiheitsstrafen und der Schutzaufsicht noch nicht. Es fragt sich daher in der Tat, ob diese Massnahmen das Anwendungsgebiet des
Art. 370 ZGB
, soweit dauerndes Delinquieren darunter fällt, eingeschränkt haben. Dies ist indessen zu verneinen. Die Vormundschaft ist in ihren Wirkungen umfassender, ergreift die ganze Persönlichkeit des Mündels und gibt dem Vormund weitgehende Eingriffsmöglichkeiten (
Art. 406, 407, 412 ZGB
). Mit Bezug auf alle Bevormundungsgründe hat die Rechtsprechung immer angenommen, dass bei gegebenen Voraussetzungen die Entmündigung ausgesprochen werden muss, auch wenn die Schutz- und Fürsorgeaufgabe z.B. von Angehörigen aus freien Stücken besorgt wird (
BGE 50 II 437
); die Vormundschaft wird also nicht durch anderweitige Wahrung ihrer Zwecke überflüssig gemacht. Ferner wurde - allerdings mit Bezug auf
BGE 88 II 405 S. 409
die Entmündigung gemäss
Art. 369 ZGB
- wiederholt entschieden, dass bei gegebenem Bevormundungsgrund die Entmündigung auszusprechen ist, selbst wenn diese Massnahme den Geisteszustand ungünstig beeinflussen kann, dass also psychotherapeutische Rücksichten keine Rolle spielen sollen (Urteile vom 24. März 1959 i.S. Bossart, vom 4. April 1959 i.S. Ruf, vom 13. September 1960 i.S. Zürcher). Ebensowenig vermag eine unter der Drohung des Entmündigungsverfahrens eingetretene momentane Besserung eines Interdizenden der Entmündigung (nach
Art. 370 ZGB
) den Boden zu entziehen; und wenn eine Bewährungsfrist als wünschbar erscheint, so ist nicht deswegen die Entmündigung zu unterlassen oder zu verschieben, sondern die Bewährungsprobe ist unter bestehender Vormundschaft zu bestehen (
BGE 86 II 6
,
BGE 85 II 461
; Urteile vom 28. März 1961 i.S. Stierli, vom 14. April 1961 i.S. Schneider). Wenn selbstverständlich in jedem konkreten Fall bei der Beurteilung der Notwendigkeit und Zweckmässigkeit einer Bevormundung das Bestehen strafrechtlicher Präventiv- und Fürsorgemassnahmen berücksichtigt werden kann, so soll doch das zivilrechtliche Institut nicht zu bloss subsidiärer Geltung zurückgedrängt werden. Wie der Bezirksrat zutreffend ausführt, stehen dem Vormund, wenn er seinen Schutzbefohlenen auch nicht vor jedem Rückfall bewahren kann, doch viele Einflussmöglichkeiten zur Verfügung, um die moralische Aufrichtung und soziale Wiedereingliederung des Bevormundeten zu erleichtern und zu fördern. Im vorliegenden Falle hat übrigens die Vormundschaftsbehörde nicht die Bestellung eines überlasteten Amtsvormundes, sondern eines besonders ad hoc ausgesuchten Vormundes in der Person eines ehemaligen Beamten des Fürsorgeamtes in Aussicht genommen, der sowohl die Erfahrung als auch die Zeit zu individueller Betreuung des Mündels haben soll. Auch bleibt grundsätzlich immer noch die Möglichkeit, die Vormundschaft der Ehefrau zu übertragen (vgl. Prof. MERZ in ZSR NF Band 81 I S. 34 ff.). Jedenfalls sind in casu die Konflikte, die aus
BGE 88 II 405 S. 410
einer partiellen Doppelspurigkeit der Massnahmen entstehen könnten, nicht derart, dass die Ordnung des ZGB als zum Teil überholt und überflüssig zurückzutreten hätte. Es ist daher dem Begehren der antragstellenden Behörden stattzugeben und die Bevormundung, für welche die gesetzlichen Voraussetzungen zweifellos gegeben sind, auszusprechen.
Die Bevormundung hat den Entzug der elterlichen Gewalt von Gesetzes wegen zur Folge (
Art. 285 Abs. 1 ZGB
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und in Bestätigung des Beschlusses des Bezirksrats Zürich vom 3. März 1961 der Berufungsbeklagte wegen lasterhaften Lebenswandels gestützt auf
Art. 370 ZGB
entmündigt und ihm die elterliche Gewalt über seine Kinder ..... entzogen.


header:
Urteilskopf
90 III 90
21. Entscheid vom 21. Oktober 1964 i.S. Konkursamt Bern.

regeste:
Regeste
1. Sachliche Zuständigkeit der Konkursverwaltung. Forderungen, welche die Konkursmasse und Dritte gleichzeitig beanspruchen, können von der Konkursverwaltung nicht durch eine Verfügung als Massagut "erkannt" werden. Eine solche Massnahme ist nichtig.
2. Es ist Sache des Richters zu entscheiden, wer von den Prätendenten Gläubiger der Forderung ist. Gegen wen hat die Konkursmasse zu klagen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 90 III 90 S. 90
A.-
Am 13. Juni 1964 starb Simon Eduard Dieboldswyler, Angestellter des statistischen Amtes des Kantons Bern. In der Folge schlugen die gesetzlichen Erben des Verstorbenen, der mehrjährige Sohn Eduard aus erster Ehe sowie die minderjährige Tochter Marianne aus zweiter Ehe, die Erbschaft aus. Über den Nachlass wurde der Konkurs eröffnet.
Dieboldswyler war Mitglied der Sparkasse gewesen, die der Versicherungskasse des bernischen Staatspersonals angeschlossen ist. Am 23. Juni 1964 stellte die Verwaltungskommission der Versicherungskasse fest: Vom gesamten Sparkapital des Verstorbenen von Fr. 34'851.95, Wert 13. September 1964, seien die Einlagen des Staates einschliesslich Zins von Fr. 19'502.35 an die Tochter Marianne allein und die eigenen Einlagen des Versicherten einschliesslich Zins von Fr. 15'349.60 an die Tochter Marianne und den Sohn Eduard je zur Hälfte auszuzahlen.
BGE 90 III 90 S. 91
B.-
Am 4. September 1964 verfügte das Konkursamt Bern als Verwaltung im Konkursnachlass Dieboldswyler gegenüber den beiden gesetzlichen Erben des Verstorbenen:
"a) Die eigenen Einlagen des verstorbenen Herrn S. E. Dieboldswyler in die Sparkasse der Versicherungskasse des bernischen Staatspersonalverbandes inkl. daherige Zinsen werden im Betrage von Fr. 15'349.60 als Massa gut erkannt. Die Staatseinlagen. unseres Wissens ausmachend Fr. 19'502.35, werden gemäss Entscheid der Versicherungskasse der minderjährigen Tochter Marianne Dieboldswyler zukommen.
b) Der Besoldungsnachgenuss gemäss Versicherungsdekret dient einerseits als Übergang von der bisherigen Lohnzahlung zur Rentenzahlung bezw. Auszahlung des Ver icherungsanspruches, sowie anderseits zur Tilgung normaler Kosten, wie sie ein Todesfall mit sich bringt. Es rechtfertigt sich deshalb diesen Nachgenuss im Rahmen des betreibungsrechtlichen Existenzminimums der versicherten Marianne Dieboldswyler auszubezahlen, während die Restanz gemäss nachstehender Berechnung ebenfalls als Massa gut bezeichnet wird:
Total Besoldungsnachgenuss Fr. 3'873.60
Existenzminimum Tochter Marianne
Fr. 307.-- x 3 Fr. 921.--
Massagut Fr. 2'952.60"
C.-
Gegen die Verfügung des Konkursamtes erhoben Marianne und Eduard Dieboldswyler am 16. September 1964 mit Erfolg Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde für den Kanton Bern. Die angefochtene Verfügung des Konkursamtes Bern wurde aufgehoben. Nach materieller Prüfung der Streitsache kommt die Aufsichtsbehörde zum Schluss, weder die von Dieboldswyler an die Sparkasse geleisteten Beiträge noch der Besoldungsnachgenuss stellten Erbschaftsaktiven dar, welche die Konkursverwaltung zur Masse ziehen könne.
D.-
Das Konkursamt Bern hat Rekurs an das Bundesgericht ergriffen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand des Streites sind Forderungen, die durch den Tod des Simon Eduard Dieboldswyler gegenüber der Versicherungskasse des bernischen Staatspersonals und
BGE 90 III 90 S. 92
gegenüber dem Kanton Bern als ehemaligem Arbeitgeber Dieboldswylers entstanden sind. Die Konkursmasse Nachlass Dieboldswyler und die gesetzlichen Erben des Verstorbenen beanspruchen nämlich einen Teil der Forderungen gleichzeitig, und zwar Einlagen an die Versicherungskasse von Fr. 15'349.60 und Fr. 2952.60 Besoldungsnachgenuss; beide Parteien berufen sich auf ihre Eigenschaft als Gläubiger. Das rekurrierende Konkursamt hat zu Unrecht versucht, diesen Streit mit der Verfügung vom 4. September 1964 zu beenden. Denn es ist alleine Sache des Richters zu entscheiden, wer von den Prätendenten Gläubiger der Forderungen ist. Das Konkursamt hat, wenn es auf seinen Ansprüchen beharrt, entweder gegen die Versicherungskasse und den Kanton Bern einen Prozess zu eröffnen oder - falls diese Schuldner den streitigen Betrag gemäss
Art. 168 Abs. 1 OR
hinterlegen - gegen die andern Prätendenten gerichtlich vorzugehen (vgl.
BGE 70 III 36
ff.,
BGE 76 III 10
/11 und
BGE 87 III 16
). Die Verfügung vom 4. September 1964, mit der die umstrittenen Forderungen als Massagut "erkannt" werden, ist als eine ausserhalb des Bereiches der Amtsbefugnisse getroffene Massnahme nichtig und von Amtes wegen aufzuheben (vgl.
BGE 50 III 3
/4,
BGE 52 III 11
und
BGE 76 III 49
/50).
2.
Sollten die umstrittenen Forderungen teilweise schon an die Konkursmasse ausbezahlt worden sein - dies scheint aus den Akten für den Besoldungsnachgenuss hervorzugehen - so können die gesetzlichen Erben, sofern die Schuldner nicht mit befreiender Wirkung bezahlt haben, ihre Ansprüche gegen die Versicherungskasse und den Kanton Bern geltend machen. Es bleibt ihnen aber unbenommen, sich die Rechte der Schuldner gegen die Konkursmasse abtreten zu lassen, und gegen die Masse direkt vorzugehen. Auch in diesem Falle ist kein Raum für Entscheidungen des Konkursverwalters und der Aufsichtsbehörden; nur der Richter hat die gegen die Konkursmasse gerichteten Forderungen zu beurteilen (vgl.
BGE 75 III 23
und 59).
BGE 90 III 90 S. 93
3.
Der Entscheid der Vorinstanz, die angefochtene Verfügung des Konkursamtes sei aufzuheben, ist im Ergebnis richtig. Somit ist der Rekurs abzuweisen. Nur hätte sich die Aufsichtsbehörde auf den Streit um die Zugehörigkeit der Ansprüche gegen die Versicherungskasse und den Kanton Bern nicht einlassen sollen. Ihre Erwägungen sind - obwohl sie zutreffend erscheinen - auch nicht als Weisungen an das rekurrierende Amt aufrechtzuerhalten (vgl.
BGE 87 III 19
-22). Die Gläubiger der Konkursmasse Nachlass Dieboldswyler müssen über das weitere Schicksal der Ansprüche frei beschliessen können.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
96 I 297
49. Auszug aus dem Urteil vom 16. September 1970 i.S. Denner AG gegen Schweiz. Bierbrauerverein und Mitbeteiligte und Obergericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Kartellgesetz, Preisbindung der zweiten Hand, vorsorgliche Massnahme, Willkür.
Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
gegen den Entscheid, mit dem der Richter vorsorgliche Massnahmen gemäss
Art. 10 KG
anordnet (Erw. 1).
Kognition des Bundesgerichts (Erw. 2).
Beweislastverteilung im kantonalen Verfahren (Erw. 3).
Verfügung, welche die Bierbrauereien für die Dauer des ordentlichen Prozesses zur Belieferung eines Discountgeschäfts, dieses aber zur Einhaltung eines bestimmten (unter dem bisher vom Bierkartell festgesetzten Ansatzliegenden) Detailverkaufspreises von Flaschenbier verpflichtet. Voraussetzungen solcher Preisbindung der zweiten Hand nach
Art. 5 lit. e KG
. Überprüfung unter dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 96 I 297 S. 298
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Denner AG betreibt in Zürich und andern Orten herkömmliche Läden und Discountgeschäfte, in denen sie auch Flaschenlagerbier in 6 dl Mehrwegflaschen verkaufte, die sie zum Teil von der Löwenbräu Zürich AG und von der Brauerei A. Hürlimann AG bezog. Diese Brauereien sind Mitglieder des Schweizerischen Bierbrauervereins, dem mit drei Ausnahmen sämtliche schweizerischen Brauereien beigetreten sind. Seine Mitglieder haben durch eine Konvention eine Marktordnung geschaffen, durch die u.a. für die Zwischen- und Letztverteilerstellen bestimmte Mindestverkaufspreise für Lagerbier in Mehrwegflaschen festgesetzt wurden. Auf den festgesetzten Preisen dürfen noch die üblichen Rabatte und Rückvergütungen gewährt werden. Jede Vertragsbrauerei hat dafür zu sorgen, dass ihre Abnehmer die festgesetzten Verkaufspreise einhalten (Veröffentlichungen der Schweizerischen Kartellkommission 1966, S. 99). Kunden, die die vorgeschriebenen Detailverkaufspreise nicht beachten, sind mit einer Liefersperre zu belegen. Auf den Fakturaformularen der Brauereien ist vermerkt, dass die Lieferung zu den in Rechnung gestellten Engrospreisen den Kunden verpflichtet, die geltenden Minimalverkaufspreise einzuhalten.
Gemäss Preisliste der Brauereidistriktverbände im Raume Zürich von Ende Mai 1967 beträgt der Detailverkaufspreis der 6 dl Flasche zur Zeit 70 Rappen, der Engrospreis 50 Rappen mit 2% Skonto bei Bezahlung innert 15 Tagen.
Als die Denner AG in der Presse ankündigte, sie werde künftig in ihren Discountgeschäften die Flasche Lagerbier zu 50 Rappen verkaufen, wurden ihre bei der Löwenbräu Zürich AG und der Brauerei A. Hürlimann AG aufgegebenen
BGE 96 I 297 S. 299
Bestellungen nicht mehr ausgeführt und weitere Lieferungen abgelehnt. Ausserdem teilten die beiden und weitere Brauereien der Denner AG mit, dass sie ihr eine in frühern Jahren gewährte Rückvergütung nicht mehr weiter zubilligen würden.
B.-
Auf Begehren der Denner AG verfügte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich am 10. Dezember 1969, gestützt auf Art. 10 des Bundesgesetzes über Kartelle und ähnliche Organisationen vom 20. Dezember 1962 (KG, AS 1964, 53), unter Androhung der Straffolgen nach
Art. 292 StGB
, der Schweizerische Bierbrauerverein habe die gegen die Denner AG verhängte Liefersperre zu widerrufen und die ihm angeschlossenen Brauereien anzuweisen, der Denner AG und ihren Verkaufsstellen das von ihr bestellte Lagerbier zu liefern, sofern dessen Endverkaufspreis den bisherigen Endverkaufspreis der Discountgeschäfte nicht unterschreite. Der Löwenbräu Zürich AG und der Brauerei A. Hürlimann AG verbot er in gleicher Weise, sich an der Liefersperre gegen die Denner AG zu beteiligen und verhielt sie, ihr und ihren Verkaufsstellen das bestellte Lagerbier zu liefern, sofern der bisherige Endverkaufspreis der Discountgeschäfte nicht unterschritten werde. Der Denner AG wurde Frist zur Einreichung der Klage angesetzt. Ihre weitergehenden Begehren wies er ab.
Der Schweizerische Bierbrauerverein und die beiden Brauereien (nachfolgend Brauereien genannt) verlangten beim Obergericht des Kantons Zürich die Aufhebung der Verfügung; eventuell sei die Gesuchstellerin anzuweisen, einen Endverkaufspreis von 60 Rappen pro 6 dl Retourflasche einzuhalten. Das Obergericht hiess den Rekurs am 21. April 1970 teilweise gut, indem es die Brauereien verhielt der Denner AG und ihren Verkaufsstellen Lagerbier in 6/10 Mehrwegflaschen zu liefern, sofern der Endverkaufspreis in Discountgeschäften 60 Rappen nicht unterschreite, ebenfalls unter Androhung der Straffolgen nach
Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfall.
C.-
Gegen diesen Entscheid des Obergerichts hat die Denner AG staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie wirft dem Obergericht willkürliche Anwendung des KG und Verletzung des
Art. 31 BV
vor.
D.-
Der Schweizerische Bierbrauerverein und die beiden angeschlossenen Brauereien beantragen Nichteintreten, eventuell Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet.
BGE 96 I 297 S. 300
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 10 KG
verfügt der Richter auf Antrag einer Partei zum Schutze von Ansprüchen aus unzulässiger Wettbewerbsbehinderung vorsorgliche Massnahmen, wobei Art. 9-12 des Bundesgesetzes vom 30. September 1943 über den unlautern Wettbewerb (UWG) sinngemäss anwendbar sind. Es handelt sich bei diesem Verfahren um ein zivilprozessuales Mittel des Bundesrechts zur provisorischen Sicherung privater Ansprüche (SCHÜRMANN, Bundesgesetz über Kartelle und ähnliche Organisationen S. 111). Obwohl die Kantone die Verfahrensart und die zuständigen Gerichte zu bezeichnen haben, ist das Verfahren um Anordnung vorsorglicher Massnahmen vor Anhebung des Hauptprozesses ein selbständiges bundesrechtliches Verfahren. Der Entscheid, der es abschliesst, ist daher ein Endentscheid und nicht ein blosser Zwischenentscheid, gegen den die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
nur bei Vorliegen eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils zulässig wäre. Daran ändert nichts, dass die vorsorgliche Massnahme dahinfällt, wenn der Richter sie im Hauptprozess abändert oder aufhebt, falls die Verhältnisse sich geändert haben (VON BÜREN, Kommentar zum UWG S. 208 N. 19) und dass zwischen dem Verfahren um Erlass vorsorglicher Verfügungen und dem Hauptprozess ein Zusammenhang besteht. Beide bilden ihrem Gegenstand nach noch nicht eine Einheit, so dass nicht vom gleichen Verfahren gesprochen werden kann, was dem abschliessenden Entscheid im Verfahren über vorsorgliche Massnahmen den Charakter des Endentscheides nehmen würde (
BGE 94 I 369
). Sofern der Richter im Hauptprozess keine Änderung verfügt, bleibt es bei der vorsorglichen Massnahme, und wird die Klage abgewiesen, so hat sie in der Zwischenzeit dennoch ihre Wirksamkeit entfaltet. Das rechtfertigt die selbständige Anfechtbarkeit der Verfügungen nach
Art. 10 KG
durch staatsrechtliche Beschwerde.
2.
Die Verletzung von
Art. 31 BV
erblickt die Beschwerdeführerin einzig in der willkürlichen Auslegung und Anwendung des KG durch das Obergericht; diese führe zu einer unzulässigen Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit. Der Vorwurf, der angefochtene Entscheid missachte
Art. 31 BV
, fällt deshalb mit demjenigen der Willkür zusammen. Dass die Bestimmungen des KG, mit denen das Obergericht seinen Entscheid
BGE 96 I 297 S. 301
begründete, selber gegen die Handels- und Gewerbefreiheit verstossen würden, behauptet die Beschwerdeführerin nicht. Ein solcher Vorwurf wäre übrigens unbehelflich, da das Bundesgericht gemäss
Art. 113 BV
die Verfassungsmässigkeit der Bundesgesetze nicht überprüfen darf.
Willkür liegt nach der Rechtsprechung (
BGE 93 I 6
/7 und dort angeführte frühere Urteile) nur vor, wenn ein Entscheid nicht bloss unrichtig, sondern schlechthin unhaltbar ist. Nur unter diesem beschränkten Gesichtswinkel können vorsorgliche Massnahmen, deren Erlass im übrigen in die ausschliessliche Zuständigkeit der von den Kantonen bezeichneten Behörden fällt, vom Bundesgericht überprüft werden. Dabei ergibt sich eine zusätzliche Beschränkung noch daraus, dass im Verfahren betreffend Anordnung vorsorglicher Massnahmen der streitige Anspruch und seine Gefährdung nur glaubhaft zu machen sind, der Richter sich also mit dem Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit für das Vorhandensein der in Frage kommenden Tatsachen sowie mit einer bloss summarischen Prüfung der Rechtsfragen begnügen darf (vgl.
BGE 88 I 14
/15).
3.
Im Verfahren nach
Art. 10 KG
hat der Gesuchsteller glaubhaft zu machen, dass er durch die ihm gegenüber angewandten Massnahmen eines Kartells oder einer ähnlichen Organisation in unzulässiger Weise im Wettbewerb beschränkt wird und dass ihm infolgedessen ein nicht leicht ersetzbarer Nachteil droht, der nur durch eine vorsorgliche Massnahme abgewendet werden kann. Dagegen liegt ihm nicht ob, glaubhaft zu machen, dass keiner der in
Art. 5 KG
genannten Rechtfertigungsgründe für die wettbewerbsbehindernden Massnahmen gegeben ist (MERZ, Das schweizerische Kartellgesetz S. 74). Dass ein Rechtfertigungsgrund im Sinne von
Art. 5 KG
vorliegt, hat im Hauptprozess die Gegenpartei darzutun (
BGE 94 II 339
E. 5 a). Im Verfahren über die Anordnung vorläufiger Massnahmen kann es nicht anders sein. Die Gegenpartei hat deshalb das Vorhandensein der Tatsachen glaubhaft zu machen, die eine Wettbewerbsbeschränkung rechtfertigen. Da die Tatsachen nur glaubhaft zu machen, nicht zu beweisen sind, ist über ihren Bestand kein erschöpfendes Beweisverfahren durchzuführen. Ihre abschliessende Beurteilung ist erst im Hauptprozess möglich. Das ist von Bedeutung vor allem hinsichtlich der Tatsachen, die sich erst in der Zukunft möglicherweise oder wahrscheinlich oder mit Sicherheit als Folge der Ergreifung oder Unterlassung wettbewerbsbeschränkender
BGE 96 I 297 S. 302
Massnahmen einstellen werden. Für die Würdigung der bezüglichen Verhältnisse verbleibt dem Massnahmenrichter daher ein weiter Spielraum.
4.
a) Es ist unbestritten, dass die von den Brauereien der Beschwerdeführerin gegenüber verhängte Liefersperre eine Wettbewerbsbehinderung im Sinne von
Art. 4 KG
darstellt. Auch die Erheblichkeit der Behinderung ist zu bejahen, weil Liefersperren in der Regel eine erhebliche Wettbewerbsbehinderung darstellen, denn sie sind immer geeignet, das wirschaftliche Verhalten des Betroffenen zu beeinflussen (
BGE 94 II 337
E. 3; SCHLUEP, Von der Kontrahierungspflicht der kartellähnlichen Organisation, Wirtschaft und Recht 1969, S. 207). Die Beschwerdegegner bestreiten auch nicht, dass der Beschwerdeführerin ein nicht leicht ersetzbarer Nachteil droht, der nur durch eine vorsorgliche Massnahme abgewendet werden kann. Nicht von Bedeutung ist, dass die Beschwerdeführerin bereits bestelltes Bier, über dessen Lieferung eventuell ein gültiger Vertragsschluss zustandegekommen ist, auf Grund des vertraglichen Anspruchs noch anfordern könnte. Es ist unstreitig, dass die Liefersperre sich auch auf künftige Bestellungen bezieht. In diesem Sinne ist die Verfügung des Einzelrichters, wonach die Brauereien bestelltes Bier zu liefern hätten, zu verstehen. Streitig ist einzig noch, ob die Wettbewerbsbehinderung deswegen rechtmässig ist, weil sie mit einem der in
Art. 5 KG
genannten Rechtfertigungstatbestände begründet werden kann. Wettbewerbsbehinderungen sind danach zulässig, wenn die Vorkehren durch überwiegende schutzwürdige Interessen gerechtfertigt sind und sie die Freiheit des Wettbewerbs im Verhältnis zum angestrebten Ziel sowie nach Art und Durchführung nicht übermässig beeinträchtigen. Abs. 2 zählt, ohne vollständig sein zu wollen, einzelne Fälle von überwiegenden schutzwürdigen Interessen auf. Von ihnen hat das Obergericht nur den Rechtfertigungsgrund nach lit. e gelten lassen. Mit Recht geht es davon aus, dass das KG Wettbewerbsbeschränkungen zur Durchsetzung von Preisbindungen der zweiten Hand grundsätzlich zulässt. Das bringt der in den parlamentarischen Verhandlungen umstrittene
Art. 5 Abs. 2 lit. e KG
unmissverständlich zum Ausdruck. Immerhin kann nicht jede Preisbindung der zweiten Hand mittels Wettbewerbsbeschränkungen gegenüber Aussenseitern durchgesetzt werden. Sie hat im Gegenteil gewissen Erfordernissen zu entsprechen.
BGE 96 I 297 S. 303
Abgesehen von der in Abs. 1 enthaltenen allgemeinen Einschränkung, muss sie in erster Linie angemessen sein. Darunter ist zu verstehen, dass die Gewinnmarge des Detaillisten, der durch die Preisbindung geschützt werden soll, nicht übersetzt (MERZ, a.a.O. S. 67, MATILE, Problèmes du droit suisse des cartels, ZSR 1970 II S. 234 ff.) oder (SCHÜRMANN, a.a.O. S. 96) wenigstens nicht extrem, offensichtlich unangemessen und unbillig ist. Sodann hat die Preisbindung durch weitere Gründe, wie z.B. die Sorge für den Kundendienst oder die Wahrung der Qualität ihre Rechtfertigung zu finden (so zutreffend MERZ, a.a.O. S. 67 gegen SCHÜRMANN, a.a.O. S. 97). Als Rechtfertigungsgründe für eine zu Kampfmassnahmen berechtigende Preisbindung der zweiten Hand kommen ausserdem die in Art. 5 Abs. 2 lit. a-d genannten Interessen in Betracht; das ist der Sinn des zweiten Halbsatzes von
Art. 52 lit. e KG
(SCHÜRMANN, a.a.O., MATTMANN, Die Preisbindung der zweiten Hand nach dem Schweizerischen Kartellgesetz, Diss. 1970, S. 60 ff.). Schliesslich darf die Massnahme zur Durchsetzung der Preisbindung den Betroffenen im Verhältnis zum angestrebten Ziel sowie nach Art und Durchführung nicht übermässig beeinträchtigen (
Art. 5 Abs. 1 KG
,
BGE 91 II 37
E. 4 c). Die Beschwerdeführerin macht in letzterer Hinsicht nicht geltend, dass eine Liefersperre ihr gegenüber unverhältnismässig sei. Eine solche Einwendung wäre auch nicht begründet (dazu zuletzt MATILE, a.a.O. S. 250 ff.).
b) Das Obergericht ist der Auffassung, dass allein die Tatsache, dass es sich beim Bier regelmässig um einen Markenartikel handelt, eine Preisbindung der zweiten Hand, die durch Wettbewerbsbeschränkungen gesichert werden könne, rechtfertige, da der gleichbleibende Preis in den Augen vieler Käufer auch eine gleichbleibende Qualität garantiere. Die Beschwerdeführerin hält diese Auffassung für willkürlich. Ob heute, nachdem die Preisbindung zweiter Hand für zahlreiche Markenartikel hinfällig geworden ist und vor allem in Discountgeschäften Markenartikel zu teilweise erheblich tiefern Preisen verkauft werden als in herkömmlichen Geschäften, die Meinung des Obergerichts noch zutrifft, kann indessen offen bleiben. Die Rechtfertigung der Preisbindung hat es nämlich in erster Linie bejaht, weil sie zur Gewährleistung des Kundendienstes beitrage. Was unter Kundendienst zu verstehen sei, ergibt sich aus dem KG nicht ausdrücklich und in den Kreisen der Wirtschaft
BGE 96 I 297 S. 304
scheinen darüber keine einhelligen Meinungen zu herrschen (MATTMANN, a.a.O. S. 64). Es wird in erster Linie darunter zu verstehen sein, dass der Verkäufer einer Ware mit oder nach dem Verkauf gewisse zusätzliche Leistungen, die sich auf die Ware selbst beziehen, erbringt, wie Beratung, Verpackung, Instruktion, Hauslieferung, nachträgliche Wartung usw. Das Obergericht hat unter Kundendienst auch die Möglichkeit verstanden, dass den Kunden die Gelegenheit zu bequemem Einkauf durch dezentralisierte Einkaufsmöglichkeiten geboten wird. Diese Auffassung ist jedenfalls nicht völlig unhaltbar. Die Möglichkeit, Genussmittel bequem in der Nähe seiner Wohnstätte einkaufen zu können, fällt für den Kaufsentschluss des Kunden offensichtlich ins Gewicht. Das trifft vor allem dann zu, wenn er nur geringe Mengen, z.B. eine oder einige wenige Flaschen, kaufen möchte. Er wird dann vermutlich den Weg zu einem möglicherweise in beträchtlicher Entfernung liegenden Discountgeschäft scheuen und auf den Kauf der Ware unter Umständen verzichten. Das Interesse der Kunden an der Gewährleistung eines Kundendienstes in diesem Sinne durch Aufrechterhaltung eines weitgestreuten Netzes von Detailverkaufsstellen kann deshalb nicht von vornherein als unmassgeblich abgetan werden. So hat z.B. die Kartellkommission angenommen, die Aufrechterhaltung einer genügenden örtlichen Streuung der Apotheken liege im Interesse des Patienten und bilde einen Faktor für die Anerkennung der Preisbindung zweiter Hand (Veröffentlichungen der Schweizerischen Kartellkommission 1966, S. 286). Als vertretbar erscheint aber auch die Annahme, falls die Beschwerdeführerin durch massive Unterbietung die herkömmlichen Detailverkaufsstellen erheblich konkurrenziert und ihnen einen Teil des Umsatzes wegnimmt, so werde dieses Verteilernetz in seinem gegenwärtigen Bestand gefährdet, weil bei der gedrückten Marge für den einen oder andern Depositär der Bierverkauf nicht mehr lohnend ist. Wie eine Aufgabe der Preisbindung der zweiten Hand in dieser Hinsicht sich auswirken wird, ist nicht leicht voraussehbar und kann mit Gewissheit nur auf Grund von eingehenden Untersuchungen ermittelt werden, wofür in einem Verfahren nach
Art. 10 KG
kein Raum ist. Jedenfalls ist es nicht völlig unhaltbar, wenn das Obergericht die von ihm geschilderten Folgen erwartet.
Damit fällt auch der Einwand der Beschwerdeführerin dahin,
BGE 96 I 297 S. 305
die Beschwerdegegner würden überhaupt kein eigenes Interesse an der Preisbindung verfechten, sondern bloss dasjenige der Detaillisten, da durch die Belieferung der Beschwerdeführerin der Bierumsatz im Ganzen eher gesteigert werde. Ob das zutrifft, kann zuverlässig wiederum nur durch eingehende Untersuchungen ermittelt werden. Solange das nicht geschehen ist, kann jedenfalls ohne Willkür angenommen werden, dass die Brauereien an der Aufrechterhaltung des weitgespannten Verteilernetzes direkt interessiert sind, weil bequeme Einkaufsmöglichkeiten für die Kunden auf die Dauer vermutlich den Umsatz steigern helfen.
c) Ebenso ist es nicht völlig unhaltbar, anzunehmen, die Qualität des Bieres könne unter Umständen nicht mehr gehalten werden, wenn die Preise auf dem Biermarkt zufolge des Verhaltens der Beschwerdeführerin zusammenbrechen sollten. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die übrigen Detaillisten, wenn sie, um konkurrenzfähig zu bleiben, den Verkaufspreis ebenfalls senken müssen, eine angemessene Gewinnmarge dadurch zu erreichen suchen, dass sie auf die Engrospreise drücken. Zwar mag es fraglich erscheinen, ob einem solchen Unterfangen der angestrebte Erfolg beschieden wäre, weil eine Senkung des Engrospreises zu einer weitern Herabsetzung der Verkaufspreise bei der Beschwerdeführerin führen könnte, so dass sich schliesslich die frühere Situation wiederherstellte. Allein es ist nicht abwegig, anzunehmen, dass dieser Ausweg dennoch beschritten würde. Damit, dass durch Aufgabe der Preisbindung zweiter Hand schliesslich ein Druck auf die Herstellerpreise erfolgen und dieser zu einer Leistungsverschlechterung führen könnte, rechnet auch die Kartellkomission (Veröffentlichungen 1966, S. 281). Es darf deshalb ohne Willkür davon ausgegangen werden, dass die Brauereien versuchen würden, einen Druck auf die Engrospreise mit einer Verschlechterung der Bierqualität wettzumachen. Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass einem solchen Vorgehen die Lebensmittelgesetzgebung entgegenstehe. Allein die Lebensmittelgesetzgebung (Art. 377 ff. der Lebensmittelverordnung, BS 4, 575) enthält nur Minimalvorschriften inbezug auf die Qualität und die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass die Brauereien jetzt schon nur Bier herstellen, das lediglich den Minimalanforderungen genüge, so dass eine Qualitätsverschlechterung auch bei Preisdruck gar nicht möglich sei.
BGE 96 I 297 S. 306
d) Erweisen sich die Erwägungen über die besondern Gründe, die zur Rechtfertigung der Preisbindung der zweiten Hand führen, als vertretbar, verbleibt die Prüfung der Frage ihrer Angemessenheit. Das Obergericht hält die Preisbindung wahrscheinlich für angemessen, soweit der Detailverkaufspreis der Mehrwegflasche 60 Rappen nicht übersteigt. Es ergibt sich dabei für den Wiederverkäufer bei einem Engrospreis von 50 Rappen und unter Berücksichtigung des Skontos von zwei Prozent eine Gewinnmarge von 11 Rappen pro Flasche. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, dass sie zufolge ihrer günstigeren Kostenstruktur mit einer erheblich geringeren Marge auskommen könne. Die Annahme des Obergerichts, bei der Beurteilung der Angemessenheit einer Marge könne nicht auf die am günstigsten arbeitende Unternehmung abgestellt werden, sondern es sei kalkulatorisch auch auf schwächere Betriebe Rücksicht zu nehmen, ist jedoch nicht völlig unhaltbar. Die Preisbindung zweiter Hand, deren Zulässigkeit, wie dargelegt, grundsätzlich vom Gesetzgeber anerkannt ist, verfolgt gerade den Zweck, auch weniger günstig arbeitenden Betrieben eine Gewinmöglichkeit offen zu halten. Die Preisbindung der zweiten Hand wäre weitgehend überflüssig, wenn nur die Margen der unter optimalen Bedingungen wirtschaftenden Unternehmen als angemessen anerkannt würden. Ob es dabei zulässig wäre, auf die Verhältnisse von ganz unrationell arbeitenden Unternehmungen abzustellen, mag dahingestellt bleiben, da die Beschwerdeführerin nicht behauptet, ein Engrospreis von 60 Rappen gehe hievon aus (vgl. zur Problematik MATILE, a.a.O. S. 238).
Sodann ist die Auffassung nicht willkürlich, die Margenverhältnisse im Biergeschäft könnten wahrscheinlich als angemessen gelten, weil die Kartellkommission bezüglich dieser Verhältnisse noch keine Sonderuntersuchung im Sinne von
Art. 20 KG
durchgeführt habe. Zwar decken sich die Begriffe der Angemessenheit der Preisbindung der zweiten Hand nach
Art. 5 KG
und der Begriff der volkswirtschaftlich oder sozial schädlichen Auswirkung von Kartellen im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 KG
, die allein Anlass zu einer Sonderuntersuchung geben können, nicht. Eine Preisbindung kann unangemessen sein, ohne volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen zu haben, z.B. weil dem kartellierten Gewerbszweig keine erhebliche wirtschaftliche oder soziale Bedeutung zukommt
BGE 96 I 297 S. 307
(SCHÜRMANN, Die Durchführung des Kartellgesetzes, Wirtschaft und Recht 1969, S. 75; Veröffentlichungen der Schweizerischen Kartellkommission 1970, S. 4 unten). Beim Biermarkt ist angesichts seiner Bedeutung eine unangemessene Preisbindung volkswirtschaftlich wohl eher als schädlich zu betrachten. Nachdem eine Sonderuntersuchung durch die zuständige Stelle nicht angeordnet wurde, obwohl die Margenverhältnisse durch den Bericht der Kartellkommission über die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Bier- sowie dem Mineral- und Süssgetränkemarkt vom 11. März 1966 bekannt waren, darf ohne Willkür der Schluss gezogen werden, dass die zuständigen Behörden sie jedenfalls nicht als offensichtlich unangemessen betrachteten. Es ist auch nicht abwegig, wenn das Obergericht zur Stützung seiner Auffassung berücksichtigte, dass die Beschwerdeführerin das unter einer Eigenmarke verkaufte Flaschenbier ebenfalls zu 60 Rappen abgab. Zu Unrecht wendet diese ein, der Preis von 60 Rappen habe nur für die herkömmlichen Dennerläden gegolten, nicht aber für ihre Discountgeschäfte. Sie anerkennt damit indirekt, dass in herkömmlichen Läden ein Verkaufspreis von 60 Rappen aus Rentabilitätsgründen angezeigt erscheint. Dass sie nun in ihren Discountgeschäften mit einer wesentlich niedrigern Marge auskommen kann, ändert darum nichts, weil, wie ausgeführt, die Preisbindung zweiter Hand gerade darauf ausgerichtet ist, auch den herkömmlichen Geschäftsbetrieben eine bestimmte Marge zu sichern. Dass die Discountgeschäfte als neue Betriebsform des Detailhandels mit einer geringern Marge auskommen können, vermag nicht von vornherein die Preisbindung der zweiten Hand als nicht mehr schutzwürdig erscheinen zu lassen. Der Schluss, die Preisbindung beim Verkaufspreis von 60 Rappen sei wahrscheinlich angemessen, erweist sich deshalb, soweit sie in einem Verfahren nach
Art. 10 KG
getroffen wurde, nicht als willkürlich. Die genauere Abklärung der Angemessenheit muss dem Hauptprozess vorbehalten bleiben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
98 IV 199
37. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. August 1972 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X.

regeste:
Regeste
Art. 191 StGB
.
Nachfolgende Eheschliessung zwischen Täter und Opfer bildet keinen Strafbefreiungsgrund.

text:
Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 98 IV 199 S. 199
A.-
X, geboren 1945, knüpfte im September 1970 ein Freundschaftsverhältnis mit der am 26. August 1955 geborenen Y. an. Die beiden verliebten sich ernsthaft. Als die Mutter des Mädchens anfangs Februar 1971 gegen diese Verbindung auftrat, flüchteten die jungen Leute zusammen nach Frankreich. Dort kam es in der Zeit vom 6. bis 9. Februar 1971 zwischen ihnen dreimal zum Geschlechtsverkehr. Nach der Rückkehr in die Schweiz unterhielten sie weiterhin intime Beziehungen. Am 11. oder 12. Februar hatten sie in Solothurn, am 22./23. Februar in Winterthur und während der Osterfeiertage 1971 im Tessin Geschlechtsverkehr. In der Zeit zwischen dem 14. und 19. Februar 1971 betastete X. das Mädchen anlässlich von gemeinsamen Übernachtungen in Solothurn, Zürich und Basel drei- bis viermal an den nackten Brüsten. Das Mädchen war mit allen beschriebenen Handlungen einverstanden.
Am 21. Oktober 1971 heiratete X. das Mädchen in London. Y. brachte am 19. Januar 1972 einen Knaben zur Welt.
B.-
Das Bezirksgericht Winterthur verurteilte X. am 5. November 1971 wegen wiederholter Unzucht mit einem Kind im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 1 StGB zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 6 1/2 Monaten, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 23. Februar 1971.
BGE 98 IV 199 S. 200
Auf Berufung des Angeklagten sprach das Obergericht des Kantons Zürich diesen am 1. Februar 1972 von Schuld und Strafe frei. Von der Frage ausgehend, ob beim Tatbestand der Unzucht mit einem Kinde die nachfolgende Eheschliessung zwischen dem Täter und der Geschädigten ähnlich der in den Art. 196 Abs. 2 und 197 Abs. 2 StGB getroffenen Regelung einen Strafaufhebungsgrund bilde, kam das Obergericht zum Schluss, dass bei
Art. 191 StGB
hinsichtlich des "matrimonium subsequens" eine echte Lücke bestehe, die durch richterliche Rechtsanwendung auszufüllen sei. Der Tatbestand der Unzucht mit Kindern habe den Schutz der sexuellen Integrität des Kindes im Auge. Wenn dessen Liebesbeziehungen zum Täter aber in ein eheliches Verhältnis übergeführt würden, entfalle das Schutzbedürfnis der Geschädigten und der Strafanspruch des Staates habe zurückzutreten. Es liefe auf eine Zerstörung der Ehe hinaus, wollte man den Täter wegen vor der Ehe begangener Unzuchtshandlungen mit seiner nunmehrigen Ehefrau bestrafen. Ein derartiges Ergebnis könne der Gesetzgeber nicht gewollt haben. Aus diesen Gründen sei X. straflos zu erklären.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit diese X. im Sinne von
Art. 191 Ziff. 1 und 2 StGB
schuldig spreche und bestrafe.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 191 StGB
bedroht denjenigen mit Strafe, der ein Kind unter 16 Jahren zum Beischlaf oder zu einer ähnlichen Handlung missbraucht, oder der mit einem Kind unter 16 Jahren eine andere unzüchtige Handlung vornimmt. Dem Wortlaut dieser Bestimmung ist nichts zu entnehmen, was im Falle eines sogenannten "matrimonium subsequens" auf eine Strafloserklärung des Täters schliessen liesse. Der Umstand, dass das Gesetz in
Art 191 StGB
in dieser Hinsicht nichts sagt, bedeutet noch nicht, dass es insoweit eine Lücke aufweist, die vom Richter ausgefüllt werden darf. Hat der Gesetzgeber gewollt darauf verzichtet, bei
Art. 191 StGB
die nachfolgende Ehe zwischen Täter und Geschädigter als Strafbefreiungsgrund zu berücksichtigen, so liegt ein qualifiziertes Schweigen vor. Bieten jedoch das Gesetz und die Materialien keinen Anhaltspunkt dafür, dass eine negative Entscheidung in der betreffenden Frage
BGE 98 IV 199 S. 201
gewollt war, so ist auch damit noch nicht eine Lücke des Gesetzes dargetan. Eine solche ist nur anzunehmen, wenn vom Standpunkt des positiven Rechts aus eine Bestimmung unerlässlich erscheint (MEIER-HAYOZ, N 251 ff. zu
Art. 1 ZGB
,
BGE 92 II 182
).
Ob eine zwingende Notwendigkeit zur Aufnahme einer Bestimmung über die betreffende Rechtsfrage besteht und wie bei Annahme einer echten Lücke diese zu füllen sei, hat der Strafrichter nach anerkannten Auslegungsregeln zu prüfen. Im Strafrecht ist ergänzende Rechtsfindung allerdings im Gegensatz zum Privatrecht insofern unzulässig, als dadurch ohne gesetzliche Grundlage die Strafbarkeit begründet werden soll (GERMANN, Kommentar zum StGB, N 12 7 zu
Art. 1 StGB
).
2.
Die Entstehungsgeschichte des Gesetzes erlaubt keine eindeutige Antwort auf die Frage, ob eine negative Entscheidung gewollt war. In den Beratungen der Expertenkommission wurde seinerzeit wiederholt hervorgehoben, dass
Art. 191 StGB
dem im Schutzalter stehenden Kind einen umfassenden Schutz gegen sexuelle Angriffe verleihen solle (2. ExpK III S. 154 ff). Damit ist jedoch noch nicht erwiesen, dass der Gesetzgeber die Frage des "matrimonium subsequens" in diesem Zusammenhang geprüft und in negativem Sinne entschieden hat. Aus dem von der Staatsanwaltschaft angeführten Votum von ZÜRCHER, dass in solchen Fällen die nachfolgende Ehe nicht als Strafausschliessungsgrund angesehen werde, könnte zwar auf eine bewusste negative Entscheidung geschlossen werden. Immerhin ist auch dieses nicht schlüssig, da es sich beim erwähnten Votum um eine Erläuterung zum Vorentwurf des Strafgesetzbuches handelt. Ob der Gesetzgeber selbst sich in der Folge mit der betreffenden Frage tatsächlich beschäftigt hat und durch sein Schweigen die Strafbefreiung ausschliessen wollte, ist zweifelhaft.
3.
Erlauben daher die Materialien keinen entsprechenden Schluss, so ist nach Sinn und Zweck des Gesetzes zu prüfen, ob im Falle von
Art. 191 StGB
bei nachfolgender Ehe zwischen Täter und Geschädigter eine Strafbefreiung unerlässlich erscheint.
Im angefochtenen Entscheid wird ausgeführt, die vom Strafgesetzbuch bezweckte Verbrechensbekämpfung werde ins Gegenteil verkehrt. wenn die Anwendung des Gesetzes die Gefahr neuer Rechtsbrüche schaffe.
Art. 191 StGB
wolle die
BGE 98 IV 199 S. 202
geschlechtliche Integrität des Kindes schützen; gehe dieses eine Ehe mit dem Partner ein, mit dem es intime Beziehungen unterhalten habe, so müsse der Strafanspruch des Staates zurücktreten, da eine solche Ehe durch die Bestrafung des erwachsenen Partners verletzt würde.
Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen.
a) Die Strafe bezweckt in erster Linie eine Resozialisierung des Täters und damit einen Schutz der Gesellschaft vor künftigen deliktischen Handlungen. Dass der nach
Art. 191 StGB
beurteilte Täter nach der Straftat das Opfer heiratet, ist unter diesem Gesichtspunkt ohne Bedeutung.
b) Der
Art. 191 StGB
innewohnende, besondere Zweckgedanke besteht darin, Kinder vor verfrühten sexuellen Erlebnissen zu schützen. Das Gesetz geht davon aus, dass sexuelle Erlebnisse im Kindesalter, besonders zu Beginn der Pubertät, die körperliche und geistige Entwicklung des Kindes ernsthaft schädigen können. Da Kinder deswegen geschützt werden sollten, weil ihnen die geistig-charakterliche Reife und die Kenntnisse der möglichen Gefahren abgehen, sodass sie das intensive sexuelle Erlebnis innerlich noch nicht sachgerecht verarbeiten können, wurde mit
Art. 191 StGB
eine besonders einschneidende Strafnorm geschaffen. Der Gegensatz in der Voraussetzung und in der Zielsetzung zwischen dieser Bestimmung einerseits und den
Art. 183, 196 und 197 StGB
anderseits ist offensichtlich. Diese drei Normen betreffen Straftaten gegenüber Personen, die an sich für geschlechtliche Erlebnisse reif erscheinen. Geschützt wird hier nicht die ungestörte Entwicklung eines Kindes, das von verfrühtem geschlechtlichen Kontakt ferngehalten werden soll, sondern die Willensfreiheit der Frau, insbesondere in ihrem Entschlusse darüber, ob und mit wem sie geschlechtliche Beziehungen aufnehmen will. Sie soll nicht gegen ihren freien Willen entführt (
Art. 183 StGB
) oder in Ausnützung jugendlicher Unerfahrenheit oder des Vertrauens (
Art. 196 StGB
) oder eines Abhängigkeitsverhältnisses (
Art. 197 StGB
) zur geschlechtlichen Hingabe veranlasst werden, die sie bei völlig freiem Willensentschluss nicht gewährt hätte. Es ist folgerichtig, dass in diesen Fällen die nach der Tat freiwillig vom Opfer mit dem Täter abgeschlossene Ehe als Heilung des früheren Angriffs auf den freien Willen gedeutet wird, begibt sich die Frau damit doch in eine Schicksals- und Geschlechtsgemeinschaft mit dem Täter. Da Schutzobjekt des
Art. 191
BGE 98 IV 199 S. 203
StGB
nicht die Willensfreiheit des Kindes ist, der Täter im Gegenteil selbst dann bestraft wird, wenn das Kind die treibende Kraft zur Begehung der Tat war, lässt sich jedenfalls nicht behaupten, eine Strafbefreiung erscheine hier ebenso unerlässlich für den Fall, dass sich der Wille des Opfers schliesslich auch noch im Eheschluss mit dem Täter äussert. Ob ein 15-jähriges Mädchen sich unter Umgehung schweizerischer Rechtsvorschriften im Ausland trauen lässt und nachher fortgesetzt mit dem erwachsenen Ehemann geschlechtlichen Umgang hat oder ob es dasselbe in einem festen Liebesverhältnis ohne Ehe tut, macht für die psychische und physische Entwicklung des Kindes, die durch
Art. 191 StGB
geschützt werden soll, keinen Unterschied. Aus derselben Überlegung hat das Bundesgericht in 86 IV 213 die Strafbarkeit des Geschlechtsverkehrs zwischen einem Ehemann und seiner 15 1/2-jährigen Ehefrau nicht etwa deshalb verneint, weil durch die Eheschliessung die Schutzaltersgrenze hinfällig oder der Zweckgedanke des
Art. 191 StGB
gegenstandslos geworden wäre, sondern weil damals angenommen wurde, Unzucht unter Eheleuten sei begrifflich ausgeschlossen.
c) Würde in Fällen wie dem vorliegenden im "matrimonium subsequens" ein Strafbefreiungsgrund erblickt, dann könnten künftige Täter versucht sein, das von ihnen missbrauchte Kind zu einer überstürzten Eheschliessung zu verleiten, um selber der Strafverfolgung zu entgehen. Solche Ehen sind unerwünscht, weil jedenfalls das noch im Entwicklungsalter stehende Kind durch die eingegangene Verbindung und eine allfällige Mutterschaft überfordert wird. Zudem stehen sie im Widerspruch zu dem vom schweizerischen Gesetzgeber geschaffenen Institut der Ehe, das eine innige Lebensgemeinschaft zweier verantwortungsbewusster Menschen im Auge hat.
d) Im angefochtenen Entscheid wird ausgeführt, der Gesetzgeber habe bei Schaffung von
Art. 191 StGB
die Strafbefreiung bei nachfolgender Ehe zwischen dem Täter und der Geschädigten deshalb nicht aufgenommen, weil er nicht an die Möglichkeit der Verheiratung eines noch nicht 16-jährigen Kindes gedacht habe. Diese Auffassung stellt eine blosse Vermutung dar und findet weder in den Materialien noch in Lehre und Rechtsprechung eine Stütze.
Wieso aber die Bestrafung des Beschwerdegegners die Gefahr neuer Rechtsbrüche schaffen soll, nachdem das von ihm geheiratete
BGE 98 IV 199 S. 204
Mädchen inzwischen die Schutzaltersgrenze überschritten hat, ist schlechterdings nicht einzusehen. Die Vorinstanz gibt denn auch keine Begründung für diese Behauptung.
Unbehelflich ist ferner das Argument des Obergerichts, dass sich eine nachträgliche Bestrafung von X. zum Nachteil der Ehefrau und des Kindes auswirke. Diese an sich unerwünschte Folge tritt mit jeder Verurteilung eines Familienvaters zu einer unbedingten Freiheitsstrafe ein. Die Vorinstanz verkennt, dass in
Art. 191 StGB
das Schutzobjekt und der staatliche Strafanspruch nicht davon abhängen, wie sich die Beziehungen zwischen dem Täter und der Geschädigten nach der Tat gestalten.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
84 II 329
44. Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Juli 1958 i.S. H. gegen L.

regeste:
Regeste
Genugtuung wegen Ehestörung (
Art. 28 ZGB
,
Art. 49 OR
).
Zulässigkeit und Voraussetzungen der Klage eines Ehegatten gegen die Drittperson, mit welcher der andere Ehegatte ehewidrige Beziehungen unterhält, auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 329
BGE 84 II 329 S. 329
A.-
Der zweimal geschiedene Mechaniker L. heiratete nach Ablauf der ihm bei der zweiten Scheidung auferlegten Wartefrist am 23. November 1946 eine geschiedene Frau, die unmittelbar vor der Geburt eines von einem andern Manne gezeugten Kindes stand. Am 24. Februar 1948 gebar Frau L. ein zweites Kind. Von 1950/51 an arbeitete sie als Verkäuferin im Geschäft des H. Mitte Februar 1955 leitete sie gegen ihren Ehemann Klage auf Scheidung wegen tiefer Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses ein, weil ihr Ehemann sie schlecht behandelt habe. L. beantragte zunächst Abweisung der Klage mit der Begründung, die bestehende Zerrüttung sei von seiner Frau verschuldet worden, die in der Ehe nur ihren Vorteil gesucht und ihn zu übermässigen Aufwendungen für die Wohnung, neue Möbel und Kleider gedrängt habe und seit
BGE 84 II 329 S. 330
einiger Zeit mit ihrem Arbeitgeber ein Verhältnis unterhalte, einigte sich dann aber mit ihr auf ein gemeinsames Scheidungsbegehren. Darauf sprach das Gericht mit Urteil vom 30. Juni 1955 die Scheidung aus, ohne zu untersuchen, ob die gegenseitigen Anschuldigungen, insbesondere der gegen die Ehefrau erhobene Vorwurf der Untreue, den sie entschieden bestritt, begründet seien oder nicht.
B.-
Am 22. August 1955 leitete L. gegen H. Klage ein mit dem Begehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm als Schadenersatz und Genugtuung Fr. 10'000.-- zu bezahlen, weil er, wie unterdessen in einem mit dem Scheidungsprozess des Beklagten zusammenhängenden Strafverfahren an den Tag gekommen sei, mit seiner Frau unter Ausnützung seiner Stellung als Millionär und Arbeitgeber ein ehebrecherisches Verhältnis angeknüpft und ihm auf diese Weise Frau und Familie, die sein Glück gewesen seien, weggenommen habe. Der Beklagte, der heute mit der geschiedenen Frau des Klägers verheiratet ist, machte demgegenüber geltend, nicht er, sondern das eigene Verhalten des Klägers, der gewalttätig sei und seine Frau nicht verstanden habe, sei am Zerwürfnis zwischen den Eheleuten L. schuld und habe Frau L. veranlasst, sich ihm (dem Beklagten) zuzuwenden.
Nach Durchführung eines Beweisverfahrens sprach das untere kantonale Gericht dem Kläger mit Urteil vom 21. November 1957 als Genugtuung Fr. 3000.-- zu und wies die Klage im Mehrbetrag ab. Das obere kantonale Gericht, vor dem der Beklagte Abweisung der Klage, der Kläger mit Anschlussberufung Zusprechung von Fr. 6000.-- als Schadenersatz und Genugtuung verlangte, hat mit Urteil vom 24. März 1958 den Beklagten zur Zablung einer Genugtuungssumme von Fr. 6000.-- verpflichtet.
C.-
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht erneuert der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage. Der Kläger schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht schützt die Berufung und weist die Klage ab.
BGE 84 II 329 S. 331
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung angenommen und in einem neuern Entscheid unter Widerlegung von gegen diese Auffassung erhobenen Einwänden bestätigt hat, verletzt ein Dritter, der mit einem Ehegatten ehewidrige Beziehungen unterhält und so die Ehe stört, den andern Ehegatten in seinen persönlichen Verhältnissen und kann dieser in einem solchen Falle gemäss
Art. 49 OR
, wenn die besondere Schwere der Verletzung und des Verschuldens es rechtfertigt, vom Dritten die Leistung einer Genugtuung verlangen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Ehe geschieden worden sei oder nicht (
BGE 43 II 323
Erw. 5; Urteile der I. Zivilabteilung vom 28. März 1927 i.S. Sch. gegen G., vom 14. Januar 1936 i.S. B. gegen Sch., vom 27. März 1945 i.S. J. gegen St.;
BGE 78 II 291
Erw. 2 und 297 Erw. 6). Die in
BGE 35 II 576
erwähnte Gefahr der missbräuchlichen Erhebung solcher Ansprüche ist kein genügender Grund, dem beleidigten Ehegatten diesen Anspruch grundsätzlich abzuerkennen, und es lässt sich auch nicht allgemein sagen, eine Verurteilung der Drittperson sei sinnlos, weil sie praktisch doch nicht diese, sondern den am ehewidrigen Verhältnis beteiligten Ehegatten treffe, wie GUHL dies bei Besprechung des Entscheides
BGE 78 II 289
ff. über die Klage einer Ehefrau gegen die Geliebte des Mannes geltend gemacht hat (ZBJV 1954 S. 243). Ebensowenig kann man die Genugtuungsklage gegen den Dritten mit der Begründung als unzulässig erklären, "der Hauptschuldige, Ehemann oder Ehefrau, dürfe doch nicht in die Rolle eines tertius gaudens gedrängt werden" (GUHL a.a.O.). Abgesehen davon, dass kein Grundsatz des Zivilrechts den Geschädigten hindert, von zwei Schädigern allein den weniger schuldigen zu belangen (
BGE 78 II 299
), ist dieses Argument auch schon deswegen nicht stichhaltig, weil der untreue Ehegatte im Vergleich zum Dritten nicht notwendig der Hauptschuldige zu sein braucht, wenn auch
BGE 84 II 329 S. 332
der von ihm begangene Fehler insofern schwerer wiegt, als er sich gegen die eheliche Treuepflicht vergeht, während der Dritte zum beleidigten Ehegatten nicht in einem besondern Rechtsverhältnis steht, sondern nur die für jedermann bestehende Pflicht zur Respektierung der Ehe eines andern verletzt. Dagegen lässt sich nicht bestreiten, dass eine Geldleistung, die hier praktisch allein in Betracht kommende Art der Genugtuung, ohnehin nur ein sehr unvollkommenes Mittel zur Wiedergutmachung seelischer Kränkungen bildet und als Mittel hiezu besonders problematisch wird, wenn es sich um eine Beleidigung der hier in Frage stehenden Art handelt (vgl.
BGE 35 II 576
und Urteil vom 28. März 1927 i.S. Sch. gegen G.). Auch dies reicht aber nicht aus, um in solchen Fällen die Anwendung von
Art. 49 OR
schlechtweg auszuschliessen, sondern kann nur dazu Anlass geben, bei Prüfung der Frage, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Genugtuung gegeben seien, einen besonders strengen Massstab anzulegen. Bereits unter der Herrschaft des alten OR, nach dessen Art. 55 die Befugnis des Richters, auch ohne Nachweis eines Vermögensschadens auf eine angemessene Geldsumme zu erkennen, schon gegeben war, wenn jemand in seinen persönlichen Verhältnissen unbefugterweise "ernstlich verletzt" wurde, hat deshalb das Bundesgericht gefunden, die Störung einer Ehe könne die Zusprechung einer solchen Geldleistung höchstens in "speziell qualifizierten Fällen" rechtfertigen (
BGE 35 II 576
). Unter dem neuen OR, dessen Art. 49 den Anspruch auf Genugtuung wegen Verletzung in den persönlichen Verhältnissen ausdrücklich von einer besondern Schwere der Verletzung und des Verschuldens abhängig macht, ist eine solche Zurückhaltung erst recht am Platze (vgl. das Urteil vom 28. März 1927 i.S. Sch. gegen G.).
2.
Im vorliegenden Fall ist festgestellt, dass der Beklagte mit der Frau des Klägers seit Januar 1955 geschlechtliche Beziehungen unterhielt und diese nicht aufgab, als er erfuhr, dass der Kläger seine Frau vor dem
BGE 84 II 329 S. 333
Eheschutzrichter solcher Beziehungen bezichtigt hatte, sondern dem Kläger gegenüber das Bestehen eines Verhältnisses bestritt und mit rechtlichen Schritten gegen den Urheber dieser Beschuldigung drohte. Angesichts der Tatsache, dass der Beklagte sich fortgesetzt des Ehebruchs mitschuldig machte und an seinem Verhältnis mit der Frau des Klägers trotz dessen Gegenwehr unter frecher Bestreitung unerlaubter Beziehungen festhielt, lässt sich nicht in Abrede stellen, dass sein Verhalten, rein objektiv betrachtet, in besonders schwerer Weise gegen die Pflicht zur Achtung der Ehe des Klägers verstiess. Für die Annahme, dass der Kläger besonders schwer in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt worden sei, wäre jedoch ausserdem erforderlich, dass die Verfehlung des Beklagten den Kläger auch besonders empfindlich traf. Hieran sind Zweifel möglich. Die Behauptung des Klägers, Frau und Familie, die ihm der Beklagte weggenommen habe, seien "sein Glück" gewesen, verträgt sich schlecht mit seinen eigenen Ausführungen im Scheidungsprozess, wonach seine Frau als Egoistin ohne Anpassungsfähigkeit und Gemeinschaftswillen nur auf ihren Vorteil bedacht war und ihn veranlasste, Schulden zu machen, damit er ihre zunehmenden materiellen Bedürfnisse befriedigen konnte. Die Vorinstanz stellt denn auch nicht fest, dass die Ehe des Klägers noch glücklich gewesen sei, als der Beklagte sie zu stören begann, sondern sagt, der Beklagte sei in eine Ehe eingedrungen, die vielleicht nicht mehr glücklich, sondern zeitweise getrübt, aber bis dahin "auch nicht völlig zerrüttet" bzw. "nicht scheidungsreif" gewesen sei. Die Beeinträchtigung einer Ehe, die ohnehin schon gestört war, kann den andern Ehegatten nicht so stark treffen wie die Beeinträchtigung einer gesunden Ehe. Dass etwa der Beklagte sich vor Bekannten des Klägers als dessen Nebenbuhler zu erkennen gegeben und so den Kläger empfindlich in seinem Ansehen geschädigt hätte oder dass er mit Frau L. unter für den Kläger als Ehemann besonders verletzenden Umständen (z.B. in der ehelichen Wohnung)
BGE 84 II 329 S. 334
zusammengekommen wäre, wird nicht behauptet. Daher lässt sich kaum sagen, dass man es mit einer besonders schweren Verletzung zu tun habe.
Auf jeden Fall aber fehlt es an einem besonders schweren Verschulden des Beklagten. Die Vorinstanz nimmt zwar an, zweifellos habe der Beklagte Frau L. verführt und nicht diese ihn; denn er habe seine Möglichkeiten ausgenützt und seine Mittel spielen lassen. Konkrete Feststellungen hierüber fehlen jedoch. Man weiss nichts darüber, wie die ehebrecherischen Beziehungen zwischen der Frau des Klägers und dem Beklagten entstanden sind. Als der Beklagte Frau L. zu gemeinsamen Reisen und Ausflügen einlud, bestanden diese Beziehungen bereits. Es ist sehr wohl möglich, dass Frau L., die sich schon ca. 1953 gegenüber einer Drittperson über ihren Ehemann beklagt hatte, und der Beklagte, der mit seiner Frau auch nicht im besten Einvernehmen lebte, mit der Zeit aneinander Gefallen fanden und dass ihre zunächst rein geschäftlichen Beziehungen immer enger wurden und sich schliesslich zu einem intimen Verhältnis entwickelten, ohne dass es dazu besonderer Bemühungen des Beklagten bedurft hätte. Auch wenn man aber noch annehmen will, der Beklagte habe diese Entwicklung aktiv gefördert, so machte ihm die von der Vorinstanz festgestellte Sehnsucht der Frau L. nach einem höhern Lebensstandard die Erreichung seiner Ziele zweifellos leicht und musste er sich angesichts ihrer Einstellung zum Kläger nicht sagen, dass er in eine ungetrübte Ehe eindringe. Wenn damit sein Verhalten auch keineswegs entschuldigt wird, so kann ihm unter den gegebenen Umständen doch kein besonders schweres Verschulden vorgeworfen werden (vgl. das Urteil vom 27. März 1945 i.S. J. gegen St., wo das Vorliegen eines solchen Verschuldens aus ähnlichen Gründen verneint wurde). Dabei bleibt es auch, wenn man mitberücksichtigt, dass er sich durch den Widerstand des Klägers von der Fortsetzung seines Verhältnisses mit Frau L. nicht abhalten liess, sondern den Kläger sogar noch einzuschüchtern suchte. Dass
BGE 84 II 329 S. 335
Frau L. wirtschaftlich von ihm abhängig gewesen sei und er dies benützt habe, um sie gefügig zu machen, ist nicht dargetan. Als tüchtige Verkäuferin hätte sie zweifellos auch anderwärts eine Stelle finden können. Es kann auch keine Rede davon sein, dass sie ihm etwa geistig unterlegen gewesen sei und er diesen Umstand ausgenützt habe. Ebensowenig kann sich der Vorwurf eines besonders schweren Verschuldens gegenüber dem Kläger darauf stützen, dass der Beklagte Frau L. "in aller Heimlichkeit" für sich gewann und sich "auch über die Schranken hinwegsetzte, die für ihn als verheirateten Mann hätten bestehen sollen."
Die strengen Voraussetzungen, unter denen ein Ehegatte vom Dritten, der mit dem andern Gatten ehewidrige Beziehungen unterhält, ausnahmsweise eine Genugtuungssumme verlangen kann, sind hier also nicht verwirklicht.


header:
Urteilskopf
91 IV 51
15. Urteil des Kassationshofes vom 16. Februar 1965 i.S. Jesumann gegen Trümpy.

regeste:
Regeste
Art. 351, 346 StGB
, 268 BStP.
Gegen Entscheidungen in innerkantonalen Streitigkeiten über den Gerichtsstand des Begehungsortes ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 91 IV 51 S. 51
A.-
Maria Jesumann schrieb am 15. Mai 1964 an ihrem Wohnort Maur (Bezirk Uster) einen an den Obmann der Jagdgesellschaft Wassberg gerichteten Brief, worin sie Hermann Trümpy, Mitglied dieser Jagdgesellschaft, beschuldigte, sich als Mensch und Jäger verwerflich verhalten zu haben. Am 18. Mai 1964 übergab die Verfasserin den Brief in Zürich der Post zum Versand. Hermann Trümpy, der vom Inhalt des Briefes Kenntnis erhielt, reichte darauf gegen Maria Jesumann beim Bezirksgericht Uster Strafklage wegen Ehrverletzung ein.
B.-
Das Bezirksgericht Uster beschloss am 30. September 1964, die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit des Gerichtes nicht zuzulassen. Es ging davon aus, die eingeklagte Verleumdung oder üble Nachrede sei erst mit der Übergabe des ehrverletzenden Briefes an die Post, also in Zürich begangen worden.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das der Kläger rekurrierte, vertrat dagegen die Auffassung, dass die behauptete Ehrverletzung teils am Ort, wo der Brief niedergeschrieben, teils am Ort, wo er der Post aufgegeben wurde, im Sinne des
Art. 346 Abs. 1 StGB
ausgeführt worden sei. Es hob am 12. November 1964 den angefochtenen Beschluss auf und erklärte in Anwendung
BGE 91 IV 51 S. 52
von
Art. 346 Abs. 2 StGB
das Bezirksgericht Uster, wo der Ehrverletzungsprozess zuerst anhängig gemacht wurde, örtlich zuständig.
C.-
Maria Jesumann führt gegen den Entscheid des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, diesen aufzuheben und den Beschluss des Bezirksgerichts Uster auf Nichtzulassung der Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit des angerufenen Richters zu bestätigen.
D.-
Hermann Trümpy beantragt, die Beschwerde sei in Bestätigung des angefochtenen Entscheides abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Ist der Gerichtsstand unter den Behörden mehrerer Kantone streitig, so bezeichnet das Bundesgericht den Kanton, der zur Verfolgung und Beurteilung berechtigt und verpflichtet ist (
Art. 351 StGB
). Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung kann das Bundesgericht nur angerufen werden, wenn die örtliche Zuständigkeit unter den Behörden verschiedener Kantone streitig ist. Die ausdrückliche Beschränkung auf interkantonale Konflikte hat offensichtlich den Sinn, dass Gerichtsstandsstreitigkeiten, an denen bloss Behörden ein und desselben Kantons beteiligt sind, dem Bundesgericht nicht zum Entscheid unterbreitet werden können. Die Entstehungsgeschichte des
Art. 351 StGB
bestätigt diese Auslegung. In der 2. Expertenkommission führten Zürcher und Gautier übereinstimmend aus, dass nurinterkantonale Gerichtsstandsstreitigkeitenvom Bundesgericht, innerkantonale dagegen von der nach kantonalem Recht zuständigen oberen kantonalen Instanz zu entscheiden seien (Prot., Bd. VIII, S. 78). Ebenso äusserten sich Seiler und Baumann als Berichterstatter in den eidgenössischen Räten (StenBull. NR 1930, S. 577; StR 1931, S. 243). Die gleiche Auffassung wird allgemein auch in der Literatur vertreten (HAFTER, Allg. Teil, 2. Aufl., S. 89; THORMANN/OVERBECK, Note 1 zu
Art. 351 StGB
; CAVIN in ZSR 1946, S. 26 a f.; COUCHEPIN in ZStR 1948, S. 101; PANCHAUD in Schweiz. Jur. Kartothek Nr. 899, D I/2 lit. b).
Die Vorschrift des
Art. 351 StGB
bezieht sich auf das Bundesgericht als Ganzes, nicht bloss auf die Anklagekammer, die schon auf Grund des
Art. 264 BStP
einzig in interkantonalen Gerichtsstandsstreitigkeiten zu entscheiden hat. Daraus ist zu
BGE 91 IV 51 S. 53
schliessen, dass der Strafgesetzgeber ein ordentliches eidgenössisches Rechtsmittel gegen kantonale Gerichtsstandsentscheidungen, die innerkantonale Konflikte betreffen, ausschliessen wollte. Es ist daher nach
Art. 351 StGB
, der als Sondernorm dem
Art 268 BStP
vorgeht, in solchen Fällen auch die Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung der
Art. 346-350 StGB
nicht gegeben. Dieses Ergebnis mag als nicht folgerichtig erscheinen, erklärt sich aber daraus, dass der eidgenössische Gesetzgeber mit den einheitlichen Gerichtsstandsvorschriften in erster Linie Konflikte unter den Kantonen ausschalten und sodann interkantonal wie innerkantonal die Durchführung und Anwendung der materiellen Bestimmungen des StGB sichern wollte, dass er im übrigen jedoch unnötige Eingriffe in die kantonale Organisation und Prozessgesetzgebung zu vermeiden trachtete (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 23. Juli 1918, BBl 1918 IV 81). Der Ausschluss eines ordentlichen eidgenössischen Rechtsmittels ist übrigens auch auf dem Gebiet des Bundeszivilrechts anzutreffen, dessen Verletzung in vielen Fällen ebenfalls nur mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht gerügt werden kann.
Es kann im vorliegenden Falle, wo
Art. 346 StGB
in Frage steht, offen bleiben, ob bei andern Gerichtsstandsbestimmungen, z.B.
Art. 347 oder 349 StGB
, welche die Einheit der Strafverfolgung gewährleisten wollen, die Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht zuzulassen wäre. Beim Gerichtsstand des Begehungsortes ist bundesrechtlich ohne Bedeutung, wie die Kantone auf ihrem Gebiet den Zuständigkeitsbereich der Strafverfolgungsbehörden territorial abgrenzen und in welchem von mehreren Bezirken der Tatort liegt. Materiellrechtlich will mit
Art. 346 StGB
nur erreicht werden, dass die Tat in dem Kanton verfolgt und beurteilt werde, in dem sie ausgeführt wurde. Es muss daher beim Entscheid des Obergerichts, der das Bezirksgericht Uster zur Verfolgung und Beurteilung der Ehrverletzungsklage örtlich zuständig erklärt, sein Bewenden haben.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
94 IV 144
39. Estratto della sentenza 18 ottobre 1968 della Corte di cassazione penale nella causa Ministero pubblico della Confederazione contro Valsangiacomo

regeste:
Regeste
Art. 365 StGB
und 273 Abs. 1 lit. b BStP.
Ob im kantonalen Verfahren eine Frage als Tat- oder Rechtsfrage zu gelten habe, beurteilt sich nach dem kantonalen Prozessrecht; sie kann daher nicht Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht sein.

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 94 IV 144 S. 145
Riassunto dei fatti:
Nel 1961, nel corso di un accertamento fiscale a carico della ditta F. Ili Valsangiacomo, l'Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC), fondandosi sull'art. 8 cpv. 2 LB, ordinava alla contribuente di produrre gli atti del controllo cantina, prescritto dal DCF 12 maggio 1959 sul commercio dei vini. La produzione di tali atti veniva rifiutata, per cui l'AFC infliggeva a Fausto Valsangiacomo, amministratore della società, una multa di fr. 500.--, in applicazione dell'art. 93 OLB. Valsangiacomo fece opposizione e il giudizio deferito al Pretore di Mendrisio. Questi considerò che gli atti di cui era richiesta la produzione, non erano essenziali all'accertamento della fattispecie fiscale, e ne concluse che la contribuente non poteva essere costretta a produrre gli atti richiesti. La Corte cantonale di cassazione ha respinto il ricorso del Ministero pubblico della Confederazione. Questo ha interposto ricorso per cassazione al Tribunale federale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
4.
Secondo la Corte cantonale, la questione di stabilire se gli atti del controllo cantina sono essenziali per la determinazione dell'imponibile fiscale del contribuente è di fatto, per cui, il relativo accertamento non essendo stato censurato come arbitrario, essa è vincolata al giudizio del Pretore. Ne consegue che a tale proposito, secondo il diritto ticinese, il giudizio di questo giudice sarebbe normalmente di istanza unica cantonale. Il ricorrente afferma che tratterebbesi, ad ogni modo, di una questione di diritto; l'argomentazione della Corte cantonale violerebbe l'art. 8 LB.
Il Tribunale federale definisce le questioni di fatto e di diritto in applicazione degli art. 269 cpv. 1, 273 cpv. 1 lett. b e 277 bis cpv. 1 PPF (RU 83 IV 140 consid. 3, 88 IV 114/15, 89 IV 102 consid. 2). Ma procede a tale definizione solo per stabilire i limiti del suo potere di apprezzamento, e quindi della sua competenza ratione materiae. Trattandosi di norme di natura processuale, nel cui ambito il diritto federale non contiene alcuna speciale norma derogatoria (art. 365 CP), in questo campo i cantoni non sono però vincolati alla giurisprudenza stabilita da questa sede nell'interpretazione delle norme del PPF, applicabili al ricorso federale per cassazione. Essi possono
BGE 94 IV 144 S. 146
conferire ad un tribunale l'esclusivo giudizio sui fatti e concedere determinati rimedi limitatamente alle questioni di diritto (federale o cantonale). L'interpretazione delle relative norme di diritto cantonale, quand'anche fosse in contrasto con quella espressa dal Tribunale federale in applicazione delle analoghe norme del PPF, non può costituire oggetto di ricorso per cassazione a questa sede (art. 273 cpv. 1 lett. b PPF; cfr. sentenza inedita 12 agosto 1943 su ricorso Procuratore generale della confederazione c. Maderni).