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Urteilskopf
117 V 294
40. Auszug aus dem Urteil vom 31. Dezember 1991 i.S. Z. gegen Schweizerische Eidgenossenschaft, handelnd durch die Eidgenössische Versicherungskasse, und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 97 Abs. 1, 98 lit. g, 128 OG,
Art. 73 Abs. 4 BVG
. Anfechtungs- und Streitgegenstand im letztinstanzlichen Verfahren (Erw. 2).
Art. 18 Abs. 1 EVK-Statuten 1950. Begriff des vollen Beitragsjahres (Erw. 3).
Art. 331b Abs. 4 OR
, Art. 18 Abs. 1 EVK-Statuten 1950. Bei der Ermittlung der Angemessenheit der Freizügigkeitsleistung ist vom Deckungskapital nach Abzug des versicherungstechnischen Fehlbetrages auszugehen (Erw. 4b).
Art. 331b Abs. 2 OR
, Art. 18 Abs. 1 EVK-Statuten 1950.
- Eine Freizügigkeitsleistung, die nach neun vollen Beitragsjahren bei der EVK mehr als einen Drittel des massgeblichen Deckungskapitals beträgt, als angemessen beurteilt.
- Die vom Arbeitnehmer geleisteten Beiträge (einschliesslich Einkaufsgeldern usw.) sind bei der Bestimmung des angemessenen Teils am Deckungskapital mitzuberücksichtigen (Erw. 4c).

text:
Erwägungen
ab Seite 295
BGE 117 V 294 S. 295
Aus den Erwägungen:
2.
a) Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege, wie sie vor dem Eidg. Versicherungsgericht auch in Berufsvorsorgestreitigkeiten (
Art. 73 Abs. 4 BVG
) stattfindet (Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 ff. OG
), ist das Rechtsverhältnis, welches - im Rahmen des durch den vorinstanzlichen Entscheid bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand der kantonalen Instanz gemäss
Art. 98 lit. g OG
bildet. Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand identisch, wenn die Verfügung, hier der kantonale Gerichtsentscheid, insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nichtbeanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand.
Im kantonalen Gerichtsentscheid festgelegte - somit Teil des Anfechtungsgegenstandes bildende -, aber aufgrund der Beschwerdebegehren nicht mehr streitige - somit nicht zum Streitgegenstand zählende - Fragen prüft der Richter nur, wenn die nichtbeanstandeten Punkte in engem Sachzusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen (vgl. dazu die zur erstinstanzlichen Verwaltungsrechtspflege gebildeten Grundsätze in
BGE 112 V 99
Erw. 1a,
BGE 110 V 51
Erw. 3c mit Hinweisen).
b) Angefochten und daher Streitgegenstand ist im vorliegenden Verfahren einzig die Höhe der Freizügigkeitsleistung als solche. Die übrigen vor der Vorinstanz noch strittigen Punkte (Weiterführung der Mitgliedschaft, Verzinsung der Freizügigkeitsleistung, Rückzahlung und Verzinsung der für das erste Semester 1986 geleisteten Beitragszahlung) rügt der Beschwerdeführer in der
BGE 117 V 294 S. 296
Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht, so dass der vorinstanzliche Entscheid insofern in formelle Rechtskraft erwachsen und einer Überprüfung durch das Eidg. Versicherungsgericht entzogen ist.
Die Feststellung der Vorinstanz, die dem Beschwerdeführer von der Eidgenössischen Versicherungskasse (EVK) erbrachte Freizügigkeitsleistung von Fr. 137'408.05 genüge den Mindestvorschriften betreffend Freizügigkeit im Obligatoriumsbereich (Art. 27 f. BVG), wird ferner in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ebenfalls nicht beanstandet. Aus diesem Grunde und weil nach der Aktenlage keine Anhaltspunkte bestehen, welche die Auffassung der Vorinstanz als unrichtig erscheinen liessen, ist die streitige Berechnung der Freizügigkeitsleistung unter diesem Gesichtswinkel nicht weiter zu prüfen (
BGE 110 V 52
f.).
3.
Der Beschwerdeführer ist auf Ende Dezember 1985 aus dem Bundesdienst ausgetreten und auf diesen Zeitpunkt hin auch aus der EVK ausgeschieden. Die Höhe der Freizügigkeitsleistung ist daher aufgrund der alten Fassung der EVK-Statuten vom 29. September 1950 (nachfolgend EVK-Statuten 50) zu beurteilen, welche bis zum Inkrafttreten der total revidierten EVK-Statuten vom 2. März 1987, in Kraft seit 1. Januar 1988 (AS 1987 II 1250-52), Geltung hatten.
a) Nach Art. 18 Abs. 1 EVK-Statuten 50 erhält der Versicherte, dessen Dienstverhältnis aufgelöst wird und der keinen Anspruch auf Kassenleistungen hat oder der die Mitgliedschaft nicht nach Art. 3 Abs. 2 weiterführt, eine Austrittsentschädigung (Satz 1). Sie entspricht den von ihm geleisteten Beiträgen und Einkaufssummen ohne Zins (Satz 2). Dazu kommt für jedes über vier hinausgehende volle Beitragsjahr ein Zuschlag von 4% der vom Versicherten geleisteten Beiträge, ohne Einkaufssummen (Satz 3).
b) Strittig ist zunächst, ob die EVK zu Recht bei der Anwendung dieser Bestimmung neun volle Beitragsjahre berücksichtigt hat. Diesbezüglich hatte sich der Beschwerdeführer im bundesgerichtlichen Verfahren auf den Standpunkt gestellt, er habe 1976 bei seinem Eintritt in den Bundesdienst die durch die EVK verlangte Einkaufssumme für einen rückwirkenden Einkauf bis zum 30. Altersjahr (30jährig am 14. März 1961) voll geleistet. Es stehe damit eindeutig fest, dass er bis zum 31. Dezember 1985 an die EVK Beiträge für 24 Jahre und 9 Monate geleistet habe. Dem widersprach die Eidgenössische Finanzverwaltung insbesondere mit dem Argument, der Arbeitgeberanteil an der Freizügigkeitsleistung sei bloss für die Dauer des Arbeitsverhältnisses geschuldet,
BGE 117 V 294 S. 297
und nicht auch für die eingekauften Jahre (Versicherungsjahre), weil auf den vom Arbeitnehmer eingebrachten Freizügigkeitsleistungen der Arbeitgeber keine Beiträge zu bezahlen habe.
Von der gleichen Betrachtungsweise wie die Eidgenössische Finanzverwaltung ist das Eidg. Versicherungsgericht im Rahmen von
Art. 331b Abs. 1 OR
ausgegangen, wobei es folgendes festgehalten hat: Wollte man die mitgebrachten Freizügigkeitsleistungen und die Einmaleinlage als Beiträge im Sinne von
Art. 331b Abs. 1 OR
qualifizieren, so würde dies bedeuten, dass der Arbeitgeber verpflichtet wäre, im Sinne von Beiträgen gleich hohe Betreffnisse an die berufliche Vorsorge zu entrichten. Eine solche Pflicht besteht aber offensichtlich nicht (
BGE 114 V 256
Erw. 9c in fine).
In bezug auf Vorsorgeeinrichtungen, die den Anspruch auf eine in Prozenten des versicherten Verdienstes berechnete Altersrente von einer bestimmten Versicherungszeit seit Eintritt in die Kasse abhängig machen, kommt es auf die effektive Versicherungszeit im Sinne der Kassenmitgliedschaft an. Dagegen kann die unvollständige oder erst nach einem bestimmten Stichdatum begonnene Versicherungszeit/Mitgliedschaft nicht durch den rückwirkenden Einkauf von Versicherungsjahren ergänzt werden (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 9. Februar 1989 in Sachen P., publiziert in SZS 1990 S. 93-97). Mangels einer abweichenden Ordnung in den EVK-Statuten 50 sind diese Grundsätze entsprechend auch auf den hier vorliegenden Fall einer streitigen Freizügigkeitsleistung anwendbar. Daraus ergibt sich, dass es für die Frage des 4%igen Zuschlages für jedes über vier Beitragsjahre hinausgehende zusätzliche Beitragsjahr auf die effektiven Mitgliedschaftsjahre, in denen Beiträge geleistet worden sind, ankommt, und nicht auf Zeiten angebrochener Kalenderjahre, welche sich gegebenenfalls über die effektiven Mitgliedschafts- oder Beitragsjahre hinaus erstrecken, wie das Eidg. Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil M. vom 12. Dezember 1991 entschied.
c) Ist somit von neun vollen Beitragsjahren auszugehen, so ergibt dies dem Beschwerdeführer einen Zuschlag von 20% (5x4%), welcher zusammen mit dem Total der eigenen Beiträge (Fr. 50'782.20) sowie der geleisteten Einkaufssumme (Fr. 76'469.40) zu einer Freizügigkeitsleistung von Fr. 137'408.05 führt.
4.
Es fragt sich indessen, ob der Betrag von Fr. 137'408.05 einen angemessenen Teil des Deckungskapitals im Sinne von
Art. 331b Abs. 2 OR
darstellt.
BGE 117 V 294 S. 298
a)
Art. 331b OR
, welcher seit dem 1. Januar 1985 kraft
Art. 342 Abs. 1 lit. a OR
auch für die öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen u.a. des Bundes gilt, lautet:
1
Hat der Arbeitnehmer für die Alters-, Hinterlassenen- oder
Invalidenvorsorge Beiträge an eine Versicherungseinrichtung geleistet und
erhält er bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses von ihr keine
Leistungen, so hat er gegen sie eine Forderung, die mindestens seinen
Beiträgen entspricht, unter Abzug der Aufwendungen zur Deckung eines
Risikos für die Dauer des Arbeitsverhältnisses.
2
Sind vom Arbeitnehmer und vom Arbeitgeber oder, aufgrund einer Abrede, von
diesem allein für fünf oder mehr Jahre Beiträge geleistet worden, so
entspricht die Forderung des Arbeitnehmers einem der Anzahl der
Beitragsjahre angemessenen Teil des auf den Zeitpunkt der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses berechneten Deckungskapitals.
3
Sind für dreissig oder mehr Jahre Beiträge geleistet worden, so entspricht
die Forderung des Arbeitnehmers dem gesamten Deckungskapital.
3bis
Die Personalfürsorgeeinrichtung legt in ihren Statuten oder in ihrem
Reglement die Höhe der Forderung des Arbeitnehmers für die Anzahl
Beitragsjahre vom vollendeten fünften bis zum dreissigsten Beitragsjahr
fest.
4
Das Deckungskapital ist so zu berechnen, dass vom Gegenwert der künftigen
Leistungen der Gegenwert der künftigen, durch Reglement festgesetzten
Beiträge des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers abgezogen wird, unter
Berücksichtigung eines allfälligen versicherungstechnischen Fehlbetrages.
5
Die Personalfürsorgeeinrichtung kann für die Bestimmung der Forderung des
Arbeitnehmers durch Reglement eine abweichende Regelung treffen, sofern
sie für diesen mindestens gleichwertig ist.
b) Vorweg ist festzuhalten, dass Art. 18 Abs. 1 EVK-Statuten 50 formell
Art. 331b Abs. 3bis OR
entspricht, weil diese Kassenbestimmung, wie dargetan, die Art und Weise, wie der angemessene Teil am Deckungskapital zu ermitteln ist, durch die 4%igen Zuschläge ab dem fünften vollen Beitragsjahr umschreibt. Streitig ist aber, ob die in Anwendung von Art. 18 Abs. 1 EVK-Statuten 50 richtig berechnete Freizügigkeitsleistung von Fr. 137'408.05 als angemessener Teil des Deckungskapitals bezeichnet werden kann. Hierüber gehen die Auffassungen der Parteien auseinander. Dabei ist die Höhe des Deckungskapitals als eines solchen nicht streitig.
BGE 117 V 294 S. 299
In einer Eingabe vom 12. Februar 1987 an den Beschwerdeführer hat die Fachstelle P. das für den Zeitpunkt des Austrittes auf den 31. Dezember 1985 massgebliche Deckungskapital mit Fr. 493'617.-- festgelegt, welcher Berechnungsweise sich EVK und Finanzverwaltung angeschlossen haben. Von Verwaltungsseite wird aber geltend gemacht, dass von diesem Deckungskapital gemäss
Art. 331b Abs. 4 OR
der versicherungstechnische Fehlbetrag, ausmachend rund 30%, in Abzug zu bringen ist, was der Beschwerdeführer bestreitet. Indessen entspricht gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts (nicht veröffentlichte Urteile M. vom 27. Juni 1980, M. vom 20. Oktober 1982 und G. vom 14. Oktober 1983) der Abzug des versicherungstechnischen Fehlbetrages
Art. 331b Abs. 4 OR
. Auch HUMMEL-PUERTA (Die Freizügigkeit in der freiwilligen beruflichen Vorsorge, Diss. St. Gallen 1983, S. 144) vertritt zu Recht die Auffassung, dass den Versicherungseinrichtungen in
Art. 331b Abs. 4 OR
die Möglichkeit gewährt werde, bei der Berechnung der Freizügigkeitsleistung ein allfälliges versicherungstechnisches Defizit zu berücksichtigen.
c) Verringert sich somit im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung des unbestrittenen, bei der EVK vorhandenen versicherungstechnischen Fehlbetrages das Deckungskapital von Fr. 493'617.-- um 30,5% (= Fr. 150'553.--) auf Fr. 343'064.--, steht fest, dass der Beschwerdeführer bei knapp zehn Beitragsjahren (somit einem Drittel der 30 Jahre, welche nach
Art. 331b Abs. 3 OR
Anspruch auf das volle Deckungskapital geben) mit den erhaltenen Fr. 137'408.05 mehr als einen Drittel des massgeblichen Deckungskapitals zugesprochen bekommen hat. So betrachtet, erscheint die zugesprochene Austrittsentschädigung ohne weiteres als angemessen im Sinne von
Art. 331b Abs. 2 OR
.
Der Beschwerdeführer will aber die Angemessenheit der ihm ausbezahlten Freizügigkeitsleistung deswegen nicht gelten lassen, weil von den Fr. 137'408.05 Fr. 127'251.60 Eigenleistungen des Versicherten selber darstellen (Einkaufssumme, Beiträge), wogegen lediglich Fr. 10'156.45 aus Mitteln des Arbeitgebers stammen. Er möchte die eigenen Beiträge (einschliesslich Einkaufsgeldern usw.) vorwegbeziehen und die verbleibende Differenz in Beziehung zum Deckungskapital bringen, führt er doch aus: "Die vorerwähnte Leistung der EVK von nur Fr. 10'156.45 stellt mit Sicherheit nicht einen angemessenen Teil des auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechneten Deckungskapitals dar." Dem kann nicht beigepflichtet werden.
Art. 331b OR
BGE 117 V 294 S. 300
unterscheidet klar zwischen den Arbeitnehmerbeiträgen, welche im Rahmen von Abs. 1 massgeblich sind, und spricht anderseits in Abs. 2 einzig vom angemessenen Teil am Deckungskapital. HUMMEL-PUERTA (a.a.O., S. 132) weist zutreffend darauf hin, dass der Anspruch auf die Arbeitnehmerbeiträge des
Art. 331b Abs. 1 OR
einen Minimalanspruch bezeichnet, der auch bei Auflösung eines Dienstverhältnisses nach mehr als fünf Jahren im Rahmen von Abs. 2 nicht unterschritten werden darf. Anderseits dürfen die vom Arbeitnehmer geleisteten Beiträge im Rahmen von
Art. 331b Abs. 2 OR
zur Bestimmung des angemessenen Teils am Deckungskapital sehr wohl in Rechnung gestellt werden (unklar diesbezüglich BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, S. 515).
d) Nach dem Gesagten steht fest, dass die dem Beschwerdeführer von der EVK ausgerichtete Freizügigkeitsleistung von Fr. 137'408.05 einen angemessenen Teil am massgeblichen Deckungskapital von Fr. 343'064.-- darstellt. Ob die in Art. 18 Abs. 1 EVK-Statuten 50 getroffene Ordnung, welche im übrigen weitgehend mit der neuen, seit 1. Januar 1988 in Kraft befindlichen Regelung übereinstimmt (Art. 34 Abs. 1 EVK-Statuten 87), auch in anderen und besonders in den vom Bundesgericht in den erwähnten Urteilen bezeichneten Fällen der Auflösung des Dienstverhältnisses nach langjähriger Mitgliedschaftsdauer vor
Art. 331b Abs. 2 OR
standhält, braucht hier nicht entschieden zu werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
102 Ia 339
48. Auszug aus dem Urteil vom 13. Oktober 1976 i.S. Baukonsortium "Rosengartenstrasse" gegen Kanton Thurgau und Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Grundstückgewinnsteuer.
Unzulässigkeit der "aufgespaltenen" Haltezeitberechnung für Bestandteile desselben Grundstückes wegen Fehlens der erforderlichen gesetzlichen Grundlage.

text:
Sachverhalt
ab Seite 339
BGE 102 Ia 339 S. 339
Das Baukonsortium Rosengartenstrasse in Kreuzlingen, bestehend aus Remo Augustoni, Robert Sennhauser und Walter Müller, kaufte am 27. Juni 1963 die Parzellen Nr. 503 und 1040 in Kreuzlingen zum Preis von Fr. 295'000.-- und am 30. September 1963 die benachbarten weiteren Parzellen Nr. 1218, 501 und 2074 zum Preis von Fr. 170'000.--. Die darauf befindlichen vier Gebäude wurden abgerissen, das Areal neu parzelliert und mit Wohnhäusern überbaut. In der
BGE 102 Ia 339 S. 340
Folge verkaufte das Konsortium am 24. März 1971 Block C (erstellt 1968/69) zum Preis von Fr. 1'680'000.--, am 1. Juli 1971 Block D (erstellt 1970/71) zum Preis von Fr. 810'000.-- und am 28. September 1971 Block A (erstellt 1965/66) zum Preis von Fr. 790'000.--. In ihrer definitiven Gewinnsteuerveranlagung vom 20. Februar 1973 für alle drei Verkäufe berechnete die Steuerverwaltung des Kantons Thurgau den Gewinn - unter Abzug eines Verlustes von Fr. 15'935.-- bei Block D - auf Fr. 263'400.-- und den Steuerbetrag auf Fr. 83'060.25. Im Einspracheverfahren hielt sie an dieser Veranlagung fest. Mit Beschwerde an die Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau verlangten die Pflichtigen eine Herabsetzung des Steuerbetrages auf Fr. 63'880.95. Sie rügten unter anderem, dass zu Unrecht die Haltezeit für Boden und Gebäude getrennt berechnet worden sei. Die Steuerrekurskommission wies die Beschwerde ab, wobei sie sich für die "aufgespaltene" Haltezeitberechnung auf die schon unter der Herrschaft des Steuergesetzes von 1950 bestehende Praxis berief.
Remo Augustoni, Robert Sennhauser und Walter Müller führen gegen den Entscheid der Steuerrekurskommission staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer erblicken eine Verletzung des
Art. 4 BV
darin, dass die Steuerrekurskommission eine im Gesetz nicht vorgesehene Aufspaltung der Haltezeit bei den nachträglich überbauten Grundstücken vorgenommen habe.
a) Das Steuergesetz des Kantons Thurgau macht, wie zahlreiche andere kantonale und kommunale Steuergesetze, in den §§ 158 Abs. 1 und 161 den Grundstückgewinnsteuersatz unter anderem abhängig von der Eigentumsdauer:
§ 158 Abs. 1:
"Massgebend für die Berechnung des Gewinnes und der Eigentumsdauer ist die letzte Handänderung."
§ 161:
"War das veräusserte Grundstück während weniger als drei Jahren im Eigentum des Steuerpflichtigen, so wird der Steuerbetrag für jeden Monat, den die Eigentumsdauer weniger ausmacht, um 1 Prozent erhöht.
Bei einer Eigentumsdauer von fünf Jahren sowie für jedes weitere Jahr ermässigt sich die Steuer um 4 Prozent, höchstens jedoch um 60 Prozent."
BGE 102 Ia 339 S. 341
Weder dem Steuergesetz noch der Vollziehungsverordnung kann entnommen werden, wie die während der massgebenden Eigentumsdauer erfolgten wertvermehrenden Aufwendungen, insbesondere auch Bauten, bei der Berechnung der Haltezeit zu behandeln sind. Es fragt sich, ob unter diesen Umständen die getrennte Erfassung von Boden und nachträglich erstellten Gebäuden, wie sie die thurgauischen Steuerbehörden nach ihren eigenen Angaben praktizieren, vor
Art. 4 BV
standhält. Eine Steuererhebung, die im Einzelfall über das vom formellen Gesetz ausdrücklich oder stillschweigend zugelassene Mass hinausgeht, verstösst nicht nur gegen das Legalitätsprinzip, von dem das Abgaberecht beherrscht ist (
BGE 97 I 344
,
BGE 100 Ia 66
und 138/139, sowie dort zit. frühere Entscheide), sondern letztlich auch gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit.
b) Die Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau behauptet nicht, dass
§ 161 StG
oder eine dazugehörige Ausführungsbestimmung eine unterschiedliche Haltezeitberechnung für Bestandteile desselben Grundstückes vorschreibe, wie dies z.B. Art. 81 Abs. 4 des Steuergesetzes des Kantons Graubünden vorsieht. Sie erblickt in dem Schweigen des Gesetzes eine Lücke, die durch die Praxis auszufüllen sei, wobei sie sich auf einen eigenen Entscheid vom 18. August 1964 beruft, in welchem festgestellt wird, dass "ein blosser Bestandteil von Grund- und Fahrniseigentum steuerrechtlich durchaus Vermögensobjekt sein" könne und als solches einer besonderen Haltezeitberechnung zugänglich sei. Es ist nicht zu verkennen, dass diese "aufgespaltene Gewinnberechnung" (vgl. GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstückgewinne in der Schweiz, Diss. Zürich 1953, S. 263) eine differenziertere Durchsetzung des Gedankens der Berücksichtigung der Eigentumsdauer erlaubt als das Abstellen auf die sachenrechtliche Einheit. Fest steht aber auch, dass diese Betrachtungsweise sich ausschliesslich zu Gunsten des Fiskus auswirkt und somit einen weitergehenden Eingriff in das Vermögen des Bürgers darstellt, als es dem Wortlaut des Gesetzes entspräche, das sich auf die "letzte Handänderung" bezieht und sich damit zwar nicht unbedingt an den sachenrechtlichen Tatbestand klammert - auch bei der Handänderung kann im Steuerrecht die wirtschaftliche Betrachtungsweise gelten -, aber immerhin auf das rechtliche Schicksal des Grundstückes abstellt. Es befindet sich dabei auf derselben Linie wie die
BGE 102 Ia 339 S. 342
Steuergesetze der meisten anderen Kantone mit Eigentumsdauerabzug, in denen die Praxis die "gespaltene Gewinnberechnung" nur in dem Sinne kennt, dass bei gemeinsamer Veräusserung von zu verschiedenen Zeiten erworbenen Grundstücken die Haltezeiten für die einzelnen Teile gesondert berechnet werden. Die von den thurgauischen Steuerbehörden angewendete Berechnungsweise stellt also keineswegs eine notwendige Konsequenz der Berücksichtigung der Eigentumsdauer dar. Die verbreitete gegenteilige Praxis hat den Vorzug der bedeutend einfacheren Handhabung für sich und kommt zudem dem Pflichtigen entgegen. Es muss unter diesen Umständen davon ausgegangen werden, dass der thurgauische Steuergesetzgeber, dem die Problematik der "gespaltenen Gewinnberechnung" mindestens seit dem Entscheid der Steuerrekurskommission vom 18. August 1964 bekannt sein musste, bei der Revision des Gesetzes im Jahre 1970 doch bewusst darauf verzichtet hat, die im angefochtenen Entscheid festgestellte (unechte) Lücke durch eine klare Regelung im Sinne des erwähnten Entscheides zu schliessen, wenn auch die Materialien darüber nichts aussagen. Demnach fehlt der Praxis der Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau die erforderliche gesetzliche Grundlage, weshalb der angefochtene Entscheid in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben ist.


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Urteilskopf
112 III 100
24. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Mai 1986 i.S. A. und S. gegen B. (Berufung)

regeste:
Regeste
Widerspruchsklage;
Art. 109 SchKG
.
Bei Beurteilung einer Widerspruchsklage ist - wenn nach dem kantonalen Recht dem Urteil der Sachverhalt zur Zeit der Urteilsfällung zugrunde gelegt wird - auf die Eigentumsverhältnisse zur Zeit der Urteilsfällung in dem Sinne abzustellen, dass ein Untergang des Drittanspruchs zwischen Pfändungsvollzug und Urteilsfällung zu berücksichtigen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 112 III 100 S. 100
A.-
Zur Sicherung eines Frau Y. von dritter Seite gewährten Darlehens hatte sich A. als Bürge für einen Höchstbetrag von Fr. 110'000.-- verpflichtet. Der Bürge liess sich seinerseits am 1. Juni 1984 von Frau Y. ihren vorgepfändeten Liquidationsanteil an einer einfachen Gesellschaft in der Höhe von Fr. 549'343.65 abtreten.
Am 17. Juli 1984 pfändete das Betreibungsamt M. in einer von der Bank B. gegen Frau Y. eingeleiteten Betreibung ebenfalls den erwähnten Liquidationsanteil. A. meldete Eigentumsansprache daran an, was die Bank zur Widerspruchsklage nach Massgabe von
Art. 109 SchKG
veranlasste. Die Widerspruchsklage wurde mit Urteil vom 27. November 1984 des Bezirksgerichts M. gutgeheissen, während die von A. erhobene Eigentumsansprache abgewiesen wurde.
B.-
Spätestens einen Tag vor Fällung dieses Urteils wurde das Frau Y. gewährte Darlehen zurückgezahlt. Der Darlehensgeber entliess A. mit Schreiben vom 28. November 1984 aus der Bürgschaftsverpflichtung. A. zedierte seinen Anspruch am Liquidationsanteil am 29. November 1984 an die S.
BGE 112 III 100 S. 101
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 10. September 1985 eine Berufung von A. gegen das Urteil des Bezirksgerichts ab und bestätigte, mit Ausnahme des Kostenpunktes, das erstinstanzliche Urteil.
A. erklärte gegen das Urteil des Obergerichts Berufung an das Bundesgericht, die abgewiesen wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die Parteien haben erkannt, dass der vorliegende Widerspruchsprozess in die zentrale Frage mündet, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung der Eigentumsansprache massgebend ist. Während sich die Klägerin und Berufungsbeklagte der Auffassung des Obergerichts des Kantons Zürich anschliesst, dass nach Massgabe von § 188 Abs. 1 ZH-ZPO auf den Zeitpunkt seines Entscheides (10. September 1985) abzustellen sei, möchte der Beklagte und Berufungskläger den Bestand der Eigentumsrechte am Tag des Pfändungsvollzugs (17. Juli 1984) beurteilt wissen.
Der Berufungskläger hat seine Auffassung bezüglich des massgeblichen Zeitpunkts in seinem mündlichen Vortrag vor dem Bundesgericht nachdrücklich begründet. Dabei hat er u.a. der Meinung Ausdruck gegeben, als Drittansprecher im Sinne von
Art. 109 SchKG
sei derjenige zu betrachten, der auf das Datum des Pfändungsvollzugs hin Eigentumsrechte an der Pfandsache geltend macht. Es ist ihm zuzugestehen, dass solche Auffassung insofern Rückhalt in der Rechtsprechung findet, als diese eine enge Verbindung zwischen dem Widerspruchsverfahren und der Betreibung bzw. Pfändung, welche Anlass dazu gegeben hat, sieht und deshalb entschieden hat, dass der Widerspruchsprozess Rechtskraftwirkung nur für die Betreibung entfalte, in deren Laufe er durchgeführt worden ist (
BGE 107 III 120
f.,
BGE 92 III 18
E. 3,
BGE 86 III 142
E. 2).
b) Das Obergericht des Kantons Zürich hat indessen seinem Urteil vom 10. September 1985 die Eigentumsverhältnisse an jenem Datum zugrunde gelegt. Weder Gesetz noch Rechtsprechung stehen dem entgegen; vielmehr entspricht es einer allgemeinen Praxis, dass auf den Sachverhalt im Zeitpunkt der Urteilsfällung abgestellt wird (vgl. STRÄULI/MESSMER, N. 2 zu § 188 ZH-ZPO). HUGO SCHÄR (Der als Urteilsgrundlage massgebende Zeitpunkt, insbesondere in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, Zürcher Diss. 1955, S. 74 f.), der - soweit ersichtlich - als einziger Autor
BGE 112 III 100 S. 102
Stellung zur Frage bezieht, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung der Widerspruchsklage massgebend sei, hält dafür, dass ein Untergang des Drittanspruchs zwischen Pfändungsvollzug und Urteilsfällung zu berücksichtigen sei. Es muss nach seiner Meinung auf die Eigentumsverhältnisse zur Zeit der Urteilsfällung abgestellt werden, wenn bis dahin der Drittanspruch untergegangen ist (nicht jedoch, wenn ein solcher neu entstanden ist).
Nach der Feststellung der Vorinstanz, die auch vom Berufungskläger nicht bestritten wird, hatte er am 29. November 1984 das Eigentum an dem von der Bank B. gepfändeten Liquidationsanteil aufgegeben und diesen an die S. weiterzediert. Damit bestand der Eigentumsanspruch am 10. September 1985, dem Tag der Urteilsfällung durch das Obergericht, nicht mehr. Dieses hätte deshalb unrichtig entschieden, wenn es die Widerspruchsklage nicht geschützt hätte.


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Urteilskopf
101 II 99
20. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. März 1975 i.S. Beer gegen Hermann Lanz AG.

regeste:
Regeste
Abgangsentschädigung.
Art. 339b OR
ist nicht anwendbar auf ein Dienstverhältnis, das vor dem 1. Januar 1973 endete, dessen Vertragsbestimmungen aber nicht an die neuen Vorschriften über den Arbeitsvertrag angepasst worden sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 101 II 99 S. 99
A.-
Ernest Beer war seit Herbst 1945 bei der Holzwarenfabrik Murgenthal AG im Aussendienst tätig, deren Betrieb 1952 von der Hermann Lanz AG übernommen wurde. Im Januar 1972 kündigte die Firma Lanz das am 10. März 1958 erneuerte Arbeitsverhältnis mit Beer auf den 31. März 1972.
B.-
Im August 1973 klagte Beer gegen die Hermann Lanz AG auf Zahlung von Fr. 12'974.-- nebst 5% Zins seit 1. April 1972. Er machte geltend, die Beklagte schulde ihm eine Abgangsentschädigung im Sinne von
Art. 339b OR
.
Das Handelsgericht des Kantons Aargau wies die Klage am 22. August 1974 ab.
C.-
Der Kläger hat Berufung eingelegt. Er beantragt, das Urteil des Handelsgerichtes aufzuheben und sein Klagebegehren gutzuheissen, eventuell die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Er wirft dem Handelsgericht vor, Art. 7 Abs. 1 der Schluss- und Übergangsbestimmungen zu den revidierten Titeln 10 und 10bis des OR (Arbeitsvertrag) falsch ausgelegt zu haben. Sein Vertrag mit der Beklagten habe keine dem neuen Recht widersprechenden Abreden enthalten, folglich keiner Anpassung bedurft; er könne sich entgegen der Annahme der Vorinstanz auf
Art. 339b OR
berufen.
BGE 101 II 99 S. 100
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgesetz vom 25. Juni 1971 über den Arbeitsvertrag (AS 1971 S. 1465 ff.), das am 1. Januar 1972 in Kraft getreten ist, enthält in Art. 7 Abs. 1 der Schluss- und Übergangsbestimmungen eine selbständige Regel über die Anpassung altrechtlicher Verhältnisse. Sie ist im Interesse der Rechtssicherheit und der einheitlichen Rechtsanwendung aufgenommen worden und geht den Art. 2 bis 4 SchlT ZGB über die Rückwirkung neuen Rechts vor (vgl. Botschaft zum Entwurf, BBl 1967 II 426/7). Eine ähnliche Regel hat der Gesetzgeber bereits dem Bundesgesetz vom 13. Juni 1941 über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden (Art. 20 Abs. 2) sowie dem Bundesgesetz vom 4. Februar 1949 über den Agenturvertrag (II Art. 1 Abs. 2) als Übergangsbestimmung beigefügt.
Nach Art. 7 Abs. 1 hatten die Parteien von Arbeitsverträgen, die bei Inkrafttreten des Gesetzes bereits bestanden, die Vertragsbestimmungen innert der Frist von einem Jahr den neuen Vorschriften über den Arbeitsvertrag anzupassen. Die Frist begann mit dem Inkrafttreten des Gesetzes am 1. Januar 1972 zu laufen und endete am 31. Dezember 1972. Seit Ablauf der Frist, d.h. vom 1. Januar 1973 an, sind die neuen Vorschriften auf alle Arbeitsverträge anwendbar. Art. 7 Abs. 1 unterscheidet somit einzig zwischen Verträgen, die innerhalb der Frist angepasst worden sind, und solchen, bei denen dies nicht geschehen ist. Für die ersteren gelten die neuen Bestimmungen vom Tage der Anpassung, für die letzteren vom 1. Januar 1973 an.
Dass bloss Verträge, die dem neuen Recht widersprachen, angepasst werden sollten, wie der Kläger unter Berufung auf SCHWEINGRUBER (Kommentar zum Arbeitsvertrag, S. 423/4) anzunehmen scheint, ist weder dem Wortlaut noch dem Sinn der Übergangsbestimmung zu entnehmen. Diese schrieb die Anpassung für alle Arbeitsverträge vor, gleichviel ob die Verträge sich mit dem neuen Recht vertrugen oder im Vergleich damit lediglich Lücken aufwiesen. Für den Fall, dass die Anpassung innert der einjährigen Frist unterblieb, lässt Art. 7
BGE 101 II 99 S. 101
Abs. 1 das neue Recht wiederum ohne Rücksicht auf den Inhalt der Verträge erst vom 1. Januar 1973 an gelten. Über diese klare Regel könnte der Richter nur hinwegsehen, wenn der Gesetzgeber bestimmte Vorschriften des neuen Rechts, z.B. jene über die Abgangsentschädigung, selber mit sofortiger Wirkung auf alle Arbeitsverträge anwendbar erklärt hätte. Das ist in einer Übergangsbestimmung des Bundesgesetzes über den Agenturvertrag geschehen (Art. 1 Abs. 1; AS 1949 I 807), trifft hier aber nicht zu.
Art. 7 Abs. 1 wird auch im Schrifttum so verstanden, ausser von SCHWEINGRUBER, dessen Auffassung jedoch nicht überzeugt und im Gesetzestext keine Stütze findet. Es wird insbesondere hervorgehoben, dass die Auslegung der Bestimmung angesichts deren klaren Wortlautes keine Schwierigkeiten biete und im Unterschied zu Art. 7 Abs. 2 keine Kontroversen ausgelöst habe (W. HUG, La nouvelle législation sur le contrat de travail, Onzième Journée Juridique 9 octobre 1971, S. 110; U. STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertragsrecht, S. 249; H. WOHLMANN, zu einigen Lücken im neuen Arbeitsvertragsrecht, Aspekte der Rechtsentwicklung, S. 89; H. MEYER, Arbeitsvertragsrecht und Personalvorsorge, SJZ 69 S. 229; K. SOVILLA, Mitteilungen des Schweizerischen Anwaltsverbandes, Heft 45 S. 21). Die Auslegung dieser Autoren deckt sich zudem mit der Rechtsprechung, Lehre und den Gesetzesmaterialien zu ähnlichen Übergangsbestimmungen (
BGE 83 II 39
Erw. 2; G. MEISTER, Praktischer Leitfaden zum Bundesgesetz über den Agenturvertrag, S. 68; BBl 1940 II 1350und 1947 III 696).
Dass Art. 7 Abs. 1 wegen der Rückwirkung des neuen Rechts auf altrechtliche Verhältnisse zu Ungleichheiten führen kann, ist dem Gesetzgeber entgegen den Einwänden des Klägers nicht entgangen. Er war sich dessen bewusst, hat aber eine klare und einfache Lösung getroffen, um jede Rechtsunsicherheit auszuschliessen und eine einheitliche Anwendung des neuen Rechts zu gewährleisten. Die vom Kläger befürwortete Auslegung widerspricht diesen Grundgedanken des Gesetzes und würde die Rechtsanwendung erheblich erschweren, was weitere Gründe für ihre Ablehnung sind.
2.
Im vorliegenden Fall wäre somit
Art. 339b OR
nur anwendbar, wenn die Parteien das Vertragsverhältnis noch vor dessen Beendigung am 31. März 1972 den Vorschriften
BGE 101 II 99 S. 102
des neuen Rechts angepasst hätten. Da sie das nicht getan haben, ist der Berufung des Klägers, der seine Forderung einzig mit
Art. 339b OR
zu begründen versucht, der Boden entzogen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Aargau vom 22. August 1974 bestätigt.


header:
Urteilskopf
134 I 303
35. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Steueramt des Kantons Aargau gegen Shell (Switzerland) AG und Steuerverwaltung des Kantons Zug (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_537/2007 vom 17. Juni 2008

regeste:
Regeste
Art. 127 Abs. 3 BV
;
Art. 21 Abs. 1 lit. b StHG
;
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
i.V.m.
Art. 73 Abs. 1 und Abs. 2 StHG
; interkantonale Doppelbesteuerung; Franchisevertrag; Tankstellen als Betriebsstätten?
Legitimation der kantonalen Steuerverwaltung zur Erhebung von Doppelbesteuerungsbeschwerden (E. 1). Besteuerung von Tankstellen im interkantonalen Verhältnis (E. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 304
BGE 134 I 303 S. 304
Die Shell (Switzerland) AG mit Sitz in Baar (ZG) verkauft ihr Benzin im Kanton Aargau an 28 Standorten. Während 13 dieser Tankstellen ihr selber gehören, aber von selbständigen Vertragspartnern betrieben werden (sog. "Company Stations"), stehen die 15 übrigen Tankstellen im Eigentum des jeweiligen Betreibers und werden von der Shell (Switzerland) AG nur beliefert (sog. "Dealer Stations"). Die Verträge, welche die Shell (Switzerland) AG mit den Betreibern ihrer "Company Stations" abschliesst, übertragen diesen - gegen eine Vergütung - das Recht, die Installationen und Gerätschaften zu bewirtschaften, wobei die Tankstellenbetreiber selbständige Unternehmer bleiben und auf eigene Rechnung und Gefahr arbeiten (vgl. E. 3.1).
Mit Feststellungsverfügung vom 22. April 2005 erklärte das Steueramt des Kantons Aargau die 13 "Company Stations" ab dem Steuerjahr 2003 zu Betriebsstätten der Shell (Switzerland) AG, welche der (beschränkten) Steuerpflicht im Kanton unterstünden. Nach erfolglosem Einspracheverfahren gelangte die Shell (Switzerland) AG an das Steuerrekursgericht des Kantons Aargau, welches den "Company Stations" den Charakter von Betriebsstätten absprach und in Gutheissung des Rekurses sowohl die Feststellungsverfügung als auch den Einspracheentscheid aufhob (Entscheid vom 27. April 2006). Das vom Steueramt des Kantons Aargau angerufene kantonale Verwaltungsgericht schützte diesen Entscheid am 20. Juni 2007.
Am 1. Oktober 2007 hat das Steueramt des Kantons Aargau beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass die Shell (Switzerland) AG ab 1. Januar 2003 für ihre 13 Betriebsstätten im Kanton Aargau beschränkt steuerpflichtig sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Bestreitet die zur Veranlagung herangezogene Person die Steuerhoheit des Kantons, so muss grundsätzlich in einem "Vorentscheid"
BGE 134 I 303 S. 305
rechtskräftig über die Steuerpflicht entschieden werden, bevor das Veranlagungsverfahren fortgesetzt werden kann. Hier liegt ein solcher letztinstanzlicher Steuerdomizilentscheid und mithin ein verfahrensabschliessender Endentscheid einer oberen Gerichtsbehörde im Sinne von Art. 90 in Verbindung mit
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
vor. Bei einer derartigen Doppelbesteuerungssache handelt es sich um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts, wobei keiner der Ausschlussgründe gemäss
Art. 83 BGG
erfüllt ist, so dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (vgl.
Art. 82 lit. a BGG
).
1.2
Es fragt sich allerdings, ob das Steueramt des Kantons Aargau zur Ergreifung dieses Rechtsmittels legitimiert ist, war es doch den Behörden bis anhin verwehrt, die in Doppelbesteuerungssachen allein zur Verfügung stehende staatsrechtliche Beschwerde zu erheben; auch mit Blick auf die Regelung des Beschwerderechts im geltenden Recht (vgl.
Art. 89 BGG
) liegt die Beschwerdebefugnis des Steueramts nicht auf der Hand. Allerdings ist zu bedenken, dass es kaum noch Doppelbesteuerungsstreitigkeiten gibt, in denen sich nur reine Doppelbesteuerungsfragen stellen, ohne dass nicht zusätzlich auch die Handhabung des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) umstritten wäre. Hier verhält es sich nicht anders, zumal - selbst wenn sich das Steueramt selber vorab auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu
Art. 127 Abs. 3 BV
beruft - ebenfalls die Tragweite von
Art. 21 Abs. 1 lit. b StHG
in Frage steht. Auf diese Bestimmung (bzw. auf die sie umsetzende Regelung des Aargauer Steuergesetzes vom 15. Dezember 1998 [StG/AG; SAR 651.100]; vgl.
§ 12 und 63 StG
/AG) - welche für juristische Personen mit Sitz (oder tatsächlicher Verwaltung) ausserhalb des Kantons die beschränkte Steuerpflicht aufgrund wirtschaftlicher Zugehörigkeit vorsieht, wenn sie im Kanton Betriebsstätten unterhalten - geht der vorliegende Rechtsstreit letztlich zurück. Die enge Verzahnung von Doppelbesteuerungs- und Steuerharmonisierungsrecht zeigt sich vorliegend weiter im Umstand, dass
Art. 21 StHG
selber den Begriff der Betriebsstätte nicht näher definiert, so dass insoweit auf die gesetzesvertretende Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Doppelbesteuerung zurückzugreifen ist (vgl. MAJA BAUER-BALMELLI/MARKUS NYFFENEGGER, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, 2. Aufl.,
BGE 134 I 303 S. 306
Basel 2002, N. 5 zu
Art. 4 StHG
). Bei diesen Gegebenheiten muss auch ein bloss formaler Bezug zum Steuerharmonisierungsrecht, wie er bei Fragen der subjektiven Steuerpflicht letztlich immer gegeben ist, genügen, um der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde die Beschwerdelegitimation gemäss
Art. 73 Abs. 2 StHG
zu verleihen. Mit der Ablösung der staatsrechtlichen Beschwerde in Doppelbesteuerungssachen (vgl.
Art. 86 Abs. 2 OG
) einerseits und der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Steuerharmonisierungsangelegenheiten (
Art. 73 Abs. 1 StHG
in seiner ursprünglichen Fassung) andererseits durch die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten drängt sich eine neue, dem vereinheitlichten Rechtsmittelzug Rechnung tragende Sichtweise auf. Das Steueramt des Kantons Aargau ist mithin - als die nach kantonalem Recht zuständige Behörde - gestützt auf diese neue Rechtslage zur Beschwerdeführung legitimiert (
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
in Verbindung mit
Art. 73 Abs. 1 und 2 StHG
in der Fassung vom 17. Juni 2005).
1.3
Gemäss
Art. 42 Abs. 1 BGG
hat die Beschwerdeschrift die Begehren und deren Begründung zu enthalten; im Rahmen der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (
Art. 42 Abs. 2 BGG
). Die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (vgl. zum alten Recht:
BGE 118 Ib 134
;
BGE 131 II 449
E. 1.3 S. 452), wobei pauschale Verweisungen auf Rechtsschriften in anderen Verfahren den Begründungsanforderungen nicht zu genügen vermögen (vgl.
BGE 123 V 335
E. 1b S. 337 f.;
BGE 113 Ib 287
E. 1 S. 287 f.). Ob die Beschwerdeschrift diesen Voraussetzungen entspricht, ist zweifelhaft: Sie enthält konfuse Ausführungen und ist über weite Strecken nur schwer verständlich. Immerhin lässt sich erkennen, dass das Steueramt einen Teil des Gewinns steuerlich bei den Tankstellenbetreibern und den Rest bei der Beschwerdegegnerin erfassen will (vgl. E. 3.5). Letztlich kann aber offenbleiben, ob eine den Begründungsanforderungen genügende Eingabe vorliegt, weil die Beschwerde in der Sache ohnehin abzuweisen ist.
2.
2.1
Eine gegen
Art. 127 Abs. 3 BV
verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine
BGE 134 I 303 S. 307
Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem anderen Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton eine steuerpflichtige Person grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil sie nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge ihrer territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot;
BGE 132 I 29
E. 2.1 S. 31 f.;
BGE 130 I 205
E. 4.1 S. 210). Hier steht eine aktuelle Doppelbesteuerung in Frage: Das Steueramt des Kantons Aargau greift in die Steuerhoheit des (Sitz-)Kantons Zug ein, in welchem die Beschwerdegegnerin bereits besteuert wird; es geht neu von sekundären Steuerdomizilen der Beschwerdegegnerin aus, indem es die "Company Stations" als deren Betriebsstätten betrachtet und - aufgrund der entsprechenden wirtschaftlichen Anknüpfung - ab dem Jahr 2003 eine teilweise Steuerpflicht geltend macht.
2.2
Gewinn und Kapital einer Kapitalgesellschaft sind praxisgemäss am Ort zu versteuern, an dem sich deren Hauptsteuerdomizil befindet; vorbehalten bleiben sekundäre Steuerdomizile in anderen Kantonen, die sich aufgrund von dort unterhaltenen Betriebsstätten ergeben (vgl. Urteil 2P.9/1994 vom 6. Juni 1995, publ. in: SJ 1996 S. 100, E. 3a; vgl. auch PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2. Aufl., Bern 2003, S. 46 f.). Als Betriebsstätte gilt gemäss
§ 12 Abs. 1 StG
/AG eine feste Geschäftseinrichtung, in der die Geschäftstätigkeit eines Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird. Diese Umschreibung entspricht im Ergebnis jener des Steuerharmonisierungsgesetzes, dessen Art. 21 Abs. 1 lit. b - mangels einer eigenen Begriffsdefinition - auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Doppelbesteuerungsverbot verweist (vgl. E. 1.2). Demnach setzt eine Betriebsstätte eine ständige körperliche Anlage voraus, die Teil des ausserkantonalen Unternehmens bildet und in der dieses eine qualitativ und quantitativ erhebliche Tätigkeit entfaltet (vgl. zit. Urteil, publ. in: SJ 1996 S. 100, E. 3a; vgl. auch PETER LOCHER, a.a.O., S. 66).
2.3
Das Bundesgericht hatte sich bereits früher mit der doppelsteuerrechtlichen Behandlung von Tankstellen zu befassen, wobei es verneinte, dass von selbständigen Garagisten im Wallis betriebene Tankstellen Betriebsstätten jener Erdölgesellschaft darstellten, welche sie aus der Waadt mit Benzin belieferte. In den Vordergrund stellte es dabei nicht die rechtlichen, sondern die wirtschaftlichen Elemente des Verhältnisses zwischen den Beteiligten und erwog insbesondere, eine Betriebsstätte liege dann vor, wenn ein gleiches Ausmass von
BGE 134 I 303 S. 308
Abhängigkeit wie bei einem Organ- oder Anstellungsverhältnis erreicht werde. Im betreffenden Verfahren erachtete es als ausschlaggebend, dass die Garagisten auf eigenes Risiko tätig waren, nicht aber das Bestehen einer Preisbindung oder die Vereinbarung eines Konkurrenzverbots (
BGE 79 I 218
E. 3 S. 222 ff.; zum Tankstellenvertrag vgl. auch ERIC KALTENRIEDER, Les contrats de station-service, Diss. Lausanne 1998; MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, Diss. Zürich 2002, S. 37).
3.
Hier ist zunächst zu untersuchen, wie der "Shell Service-Stations Vertrag", den die Beschwerdegegnerin mit ihren "Company Stations" abschliesst, einzuordnen ist, und insbesondere zu prüfen, ob sich daraus klare steuerrechtliche Konsequenzen ergeben:
3.1
Mit dem "Shell Service-Stations Vertrag" wird den Tankstellenbetreibern vertraglich das Recht eingeräumt, die der Beschwerdegegnerin gehörenden Gebäude, Installationen und Gerätschaften zu bewirtschaften; sie tun dies als selbständige Unternehmer auf eigene Rechnung und Gefahr und haben insbesondere das erforderliche Betriebskapital selber einzubringen. Weiter finanzieren sie den Lagerbestand und tragen die laufenden Kosten des Betriebs (für Personal, Unterhaltsarbeiten, Versicherungen etc.). Hinsichtlich der eigenen Produkte der Beschwerdegegnerin unterliegen die Tankstellenbetreiber einer exklusiven Abnahme- und Vertriebsverpflichtung, gekoppelt mit einer Preisbindung für den Weiterverkauf. Die übrigen Waren sind grundsätzlich bei von der Beschwerdegegnerin bestimmten Vertragslieferanten zu beziehen. Die Betreiber verpflichten sich ferner, dafür zu sorgen, dass das Erscheinungsbild der Tankstelle den Richtlinien der Beschwerdegegnerin entspricht. Diese legt auch für rund 90 Prozent der Waren die Platzierung im zugehörigen Tankstellen-Shop fest, nimmt Einblick in alle Geschäftsunterlagen des Betreibers und regelt die Grundsätze, nach denen die Buchhaltung zu führen ist. Für die Überlassung der Tankstelle zur Bewirtschaftung leistet der Betreiber eine monatliche Akonto-Zahlung, wobei sich die effektiv geschuldete Vergütung - gleich wie die Gewinnbeteiligung beider Vertragspartner - teils aufgrund eines im vornherein vereinbarten Budgets und teils aufgrund des tatsächlichen Betriebsergebnisses bestimmt.
3.2
Vergleichbare Abmachungen über den Absatz von Waren oder Dienstleistungen hat das Bundesgericht als Franchiseverträge qualifiziert. Der Franchisegeber stellt die Waren oder Dienstleistungen
BGE 134 I 303 S. 309
bereit, welche der (selbständige) Franchisenehmer auf eigene Rechnung und Gefahr vertreibt. Der Franchisenehmer wird dabei im Rahmen der Vertriebskonzeption des Franchisegebers tätig, die ein einheitliches Absatz- und Werbekonzept umfasst und ihm zudem Namen, Marken, Ausstattungen und Schutzrechte zur Nutzung überlässt; der Franchisegeber leistet ferner Beistand, erteilt Rat und übernimmt regelmässig auch die Schulung des Franchisenehmers (
BGE 118 II 157
E. 2a S. 159 f.; vgl. auch Urteil 4C.228/2000 vom 11. Oktober 2000, E. 3).
3.3
Allerdings kommen solche Franchiseverträge in derart vielen verschiedenen Formen vor, dass weder eine hinreichend scharfe begriffliche Qualifikation des Vertragstypus möglich ist, noch verbindlich, ein für allemal, festgelegt werden kann, welche steuerrechtlichen Konsequenzen sich aus Franchiseverträgen ergeben. Diese werden meist von mehreren verschiedenartigen Komponenten geprägt und weisen so namentlich Elemente eines Nutzungs- und Gebrauchsüberlassungsvertrags (Überlassung des Franchisepakets - einschliesslich der immateriellen Rechte - durch den Franchisegeber), eines Arbeitsleistungsvertrags (Absatzförderungspflicht des Franchisenehmers) und häufig auch solche eines Warenlieferungsvertrags auf. Ferner kann im gemeinsamen Ziel der Maximierung des Umsatzes - ähnlich wie bei einem Alleinvertretungsvertrag - ein gesellschaftsvertraglicher Einschlag erblickt werden. Besteht zwischen den Parteien dementsprechend nicht ein Unterordnungs-, sondern ein partnerschaftliches Verhältnis (sog. Partnerschaftsfranchising), kann auch dieser Umstand die Heranziehung von Normen des Gesellschaftsrechts rechtfertigen. Ist hingegen der Franchisenehmer, wie dies typischerweise - und auch hier - der Fall ist, dem Franchisegeber untergeordnet (sog. Subordinationsfranchising), so stellt sich eher die Frage nach einer analogen Anwendung arbeitsvertrags- oder agenturvertragsrechtlicher Schutzvorschriften (
BGE 118 II 157
E. 2c S. 160 f.).
3.4
Rückgriffe auf andere Vertragstypen taugen jedoch nur zur Lösung von punktuellen Rechtsproblemen; angesichts der Eigenheiten des Franchiseverhältnisses ist eine ganzheitliche Unterstellung eines konkreten Vertrags unter die Regeln eines anderen Typs regelmässig ausgeschlossen: So scheitert eine breitere Anwendung des Arbeitsvertragsrechts an der bloss teilweisen Subordination und der wirtschaftlichen Selbständigkeit des Franchisenehmers, während eine Unterstellung unter die Regeln des Agenturvertrags darum
BGE 134 I 303 S. 310
ausgeschlossen ist, weil der Franchisenehmer in eigenem Namen und auf eigene Rechnung handelt. Ebenso wenig kann eine ganzheitliche Subsumtion unter den Lizenzvertrag erfolgen, zumal das Franchisepaket ein ganzes Bündel von Rechten und Pflichten umfasst, das nur zum Teil auf einer Nutzung von Immaterialgütern beruht (vgl. MICHAEL KULL, Der Franchisevertrag im schweizerischen Recht, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 2002, S. 101 f.). Mithin lässt sich aus der rechtlichen Qualifikation des Vertrags zwischen der Beschwerdegegnerin und ihren "Company Stations" für die steuerrechtliche Anknüpfung letztlich nichts Entscheidendes gewinnen.
3.5
Immerhin ist festzuhalten, dass die "Company Stations" aufgrund des Gesagten als selbständige Unternehmen im Kanton Aargau unbeschränkt steuerpflichtig sind, was auch vom Steueramt nicht in Frage gestellt wird. Neben einer solchen unbeschränkten Steuerpflicht der Tankstellenbetreiber ist aber eine zusätzliche beschränkte Steuerpflicht der Beschwerdegegnerin mit Bezug auf die selben "Company Stations" unmöglich, würde dies doch auf eine unzulässige Doppelbesteuerung hinauslaufen. Allerdings möchte das Steueramt insoweit nicht dasselbe Substrat zweimal besteuern, sondern wie folgt vorgehen: Der unbeschränkten Steuerpflicht im Kanton Aargau soll nur das relativ bescheidene Einkommen der Tankstellenbetreiber unterstehen und der Kanton neu mittels beschränkter Steuerpflicht - wegen des Unterhalts von Betriebsstätten - am grösseren Gewinn der Beschwerdegegnerin teilhaben (der bisher aus dem Kanton abgeflossen ist). Im Folgenden ist deshalb noch zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin an den Standorten der selbständig steuerpflichtigen "Company Stations" ihrerseits - aufgrund der zur Verfügung gestellten Einrichtungen - Betriebsstätten unterhält und damit sekundäre Steuerdomizile begründet.
4.
4.1
Wie gesehen, setzt das Bestehen einer Betriebsstätte der Beschwerdegegnerin voraus, dass diese über eine feste Geschäftseinrichtung verfügen kann (vgl. E. 2.2). Das Steueramt hält dafür, es sei unbestritten, dass die "Company Stations" solche Einrichtungen darstellen. Es verkennt dabei, dass sich diese - dem angefochtenen Entscheid entnommene - Aussage auf die hier nicht mehr interessierende Fragestellung bezieht, ob die "Company Stations" selber Betriebsstätten der Beschwerdegegnerin seien. Nach dem Gesagten ist jedoch nur noch zu prüfen, ob die den Tankstellenbetreibern zur Nutzung überlassenen Grundstücke und Installationen immer noch als feste
BGE 134 I 303 S. 311
Geschäftseinrichtungen der Beschwerdegegnerin gelten können. Diese Frage ist zu verneinen: Wohl hat die Beschwerdegegnerin weiterhin das Eigentum an den betreffenden Einrichtungen; sie kann über Letztere jedoch nicht mehr nach Belieben verfügen, weil die Nutzungsberechtigung den Tankstellenbetreibern, mithin anderen Rechtsträgern, zukommt. Steht eine Geschäftseinrichtung zwar im Eigentum eines Unternehmens, verfügt über sie aber ein anderer für eigene Zwecke (also nicht für solche der Eigentümerin), so liegt keine Betriebsstätte des betreffenden Unternehmens vor (vgl. MAXIMILIAN GÖRL, in: Vogel/Lehner [Hrsg.], Doppelbesteuerungsabkommen der BRD auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und Vermögen, Kommentar auf der Grundlage der Musterabkommen, 5. Aufl., München 2008, Rz. 16 zu Art. 5 DBA). Auch wenn kein spezifisches Nutzungsentgelt vereinbart wurde, enthält der "Shell Service-Stations Vertrag" zweifellos Elemente eines Miet- oder Pachtvertrags (mithin einer Gebrauchsüberlassung), so dass die Verfügungsmacht über die Anlagen nicht (mehr) bei der Beschwerdegegnerin, sondern beim die Tankstelle betreibenden Vertragspartner liegt. Damit fehlt es hier bereits an der ersten Voraussetzung für eine Betriebsstätte im Sinne von
§ 12 Abs. 1 StG
/AG und
Art. 21 Abs. 1 lit. b StHG
.
4.2
Eine weitere Voraussetzung für das Bestehen einer Betriebsstätte wäre, dass die Beschwerdegegnerin dort eine Geschäftstätigkeit ausübt. Inwiefern diese Voraussetzung hier erfüllt sein soll, legt das Steueramt nicht substantiiert dar. Es begnügt sich insoweit mit einem allgemeinen Hinweis auf die schwache Stellung des Tankstellenbetreibers, der einen Grossteil des von ihm erzielten Betriebsergebnisses an die Beschwerdegegnerin weiterleiten müsse. In diesem Umstand allein kann indessen keine Geschäftstätigkeit der Beschwerdegegnerin begründet sein: Zunächst ist auszuschliessen, dass zwischen den Tankstellenbetreibern und der Beschwerdegegnerin ein Gesellschaftsverhältnis besteht; zwar mag eine gewisse Gleichrichtung der Interessen vorliegen, es mangelt aber - gerade bei einem Subordinationsfranchising - an einer eigentlichen Interessen
gemeinschaft
und an einer partnerschaftlichen Zusammenarbeit (vgl. MARC AMSTUTZ/WALTER SCHLUEP, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007, N. 153 vor
Art. 184 ff. OR
). Auch wenn ein Grossteil der Einkünfte der Beschwerdegegnerin als Lizenzeinnahmen zu betrachten sein mögen und nach Ziff. 8 des Kommentars zum OECD-Musterabkommen (in der Fassung vom 15. Juli 2005) theoretisch auch die blosse Vermietung von Einrichtungen,
BGE 134 I 303 S. 312
Immaterialgütern oder Grundeigentum eine Betriebsstätte begründen könnte (vgl. GÖRL, a.a.O., S. 469 f.), fehlt es hier an einer eigentlichen Geschäftstätigkeit der Beschwerdegegnerin. Diese beschränkt sich am Ort der Tankstellen auf eine blosse Kontroll- und Überwachungstätigkeit, weshalb keine qualitativ und quantitativ erhebliche Tätigkeit vorliegt, wie sie der schweizerische Betriebsstättenbegriff - im Unterschied zu jenem des OECD-Musterabkommens - voraussetzt (vgl. STEFAN G. WIDMER, Die Betriebsstättebegründung des Principals nach der allgemeinen Betriebsstättedefinition, in: IFF Forum für Steuerrecht 2005, S. 97 Fn. 20).
4.3
Schliesslich kann - entgegen den Vorbringen des Steueramts - auch keine "Vertreterbetriebsstätte" vorliegen (zum Begriff: vgl. GÖRL, a.a.O., Rz. 144 ff.; vgl. auch PETER ATHANAS/GIUSEPPE GIGLIO, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Band I/2a: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 2. Aufl., Basel 2008, N. 33 f. zu
Art. 51 DBG
). Die "Company Stations" bzw. die Tankstellenbetreiber handeln in eigenem Namen und auf eigene Gefahr und sind weder direkte noch indirekte Stellvertreter der Beschwerdegegnerin. Deshalb ist auch der Hinweis auf den Begriff der Betriebsstätte gemäss Ziff. 4.2 des Kreisschreibens Nr. 23 der Schweizerischen Steuerkonferenz über die Steuerausscheidung von Versicherungsgesellschaften, erlassen am 21. November 2006, von vornherein unbehelflich.
4.4
Mithin steht fest, dass die Beschwerdegegnerin an den Standorten der (selbständigen) "Company Stations" keine Betriebsstätten im Sinne von
§ 12 Abs. 1 StG
/AG und
Art. 21 Abs. 1 lit. b StHG
unterhält. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich deshalb als unbegründet.


header:
Urteilskopf
136 V 182
23. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. S. und M. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_815/2009 vom 4. Mai 2010

regeste:
Regeste
Art. 15 und 30 f. UVG;
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
; Art. 3 Abs. 1, Art. 23, 44 ff. und 77 ff. der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern; versicherter Verdienst.
Ermittlung des versicherten Verdienstes eines portugiesischen Staatsangehörigen, der regelmässig während einer zum Voraus befristeten Zeit in der Schweiz erwerbstätig war (E. 4). Die Verordnung Nr. 1408/71 enthält keine Koordinationsvorschriften, welche die Schweiz verpflichten würden, bei der Festsetzung des Bemessungsgrundlage der Halbwaisenrenten bildenden versicherten Verdienstes das in einem anderen Vertragsstaat des FZA erzielte Entgelt zu berücksichtigen (E. 5 und 6).
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
begründet keine unzulässige Diskriminierung (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 183
BGE 136 V 182 S. 183
A.
Der 1973 geborene, portugiesische Staatsangehörige J. war seit dem Jahre 2001 jeweils mit einem saisonal befristeten Arbeitsvertrag als Bauhilfsarbeiter in der Firma X. angestellt und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 28. Mai 2006 starb er an den Folgen eines Verkehrsunfalls. Mit zwei separaten Verfügungen vom 22. Mai 2007 sprach die SUVA den beiden Kindern M. (1997) und S. (2000) mit Wirkung ab 1. Juni 2006 je eine Halbwaisenrente aufgrund eines versicherten Verdienstes von Fr. 35'197.- zu. Die dagegen erhobenen Einsprachen wies die SUVA ab (Einspracheentscheide vom 23. Oktober 2007).
B.
Die Mütter von M. und S. gelangten mit Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Dieses vereinigte die Verfahren und wies die Beschwerden mit Entscheid vom 10. August 2009 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lassen die Mütter von M. und S. die Zusprechung einer Halbwaisenrente auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 57'000.- beantragen.
Die SUVA und das Bundesamt für Gesundheit schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das vom Bundesgericht zur Vernehmlassung aufgeforderte Bundesamt für Sozialversicherungen, Geschäftsfeld internationale Angelegenheiten, nimmt in abweisendem Sinne Stellung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach
Art. 15 UVG
(SR 832.20) werden Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Die Kinder eines
BGE 136 V 182 S. 184
verstorbenen Versicherten haben Anspruch auf eine Waisenrente (
Art. 30 Abs. 1 UVG
), die in Prozenten des versicherten Verdienstes bemessen wird (
Art. 31 UVG
). In zeitlicher Hinsicht ist in der Regel der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn massgebend (
Art. 15 Abs. 2 UVG
und
Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV
[SR 832.202]). Dauerte das Arbeitsverhältnis nicht das ganze Jahr, so wird der in dieser Zeit bezogene Lohn auf ein volles Jahr umgerechnet (
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV
).
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
sah in dem bis Ende 1997 gültig gewesenen Wortlaut vor, dass bei einem Versicherten, der eine Saisonbeschäftigung ausübt, die Umrechnung auf die normale Dauer dieser Beschäftigung beschränkt ist. Mit der auf den 1. Januar 1998 in Kraft getretenen Verordnungsänderung vom 15. Dezember 1997 (AS 1998 151) wurde der letzte Satz wie folgt neu gefasst: "Bei einer zum Voraus befristeten Beschäftigung bleibt die Umrechnung auf die vorgesehene Dauer beschränkt". In sachlicher Hinsicht wird der massgebende Lohn grundsätzlich in
Art. 22 Abs. 2 UVV
definiert, welcher den versicherten Verdienst "im Allgemeinen" regelt. Danach gilt als versicherter Verdienst der nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebende Lohn, einschliesslich Kinderzulagen (lit. b) und weiterer hier nicht relevanter Abweichungen (Abs. 2).
2.2
Bei den Tatbeständen gemäss
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 und 3 UVV
handelt es sich um Abweichungen vom Grundsatz, dass der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn für die Rentenberechnung massgebend ist (
Art. 15 Abs. 2 UVG
und
Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV
). Diese Sonderregeln verlangen einerseits, dass - bei unterjährigem Arbeitsverhältnis - der nicht während eines ganzen Jahres geflossene Lohn auf ein Jahreseinkommen umgerechnet wird (Satz 2), beschränken aber anderseits bei zum Voraus befristeten Beschäftigungen die Umrechnung auf die Dauer der befristeten Beschäftigung. Sie regeln die Frage, ob der Verdienst auf ein volles Jahr umzurechnen oder der effektiv erzielte Verdienst während der beabsichtigten Beschäftigungsdauer anzurechnen ist (RKUV 1992 S. 117, U 19/90 E. 5c). Dabei wird bei unbefristeten unterjährigen Arbeitsverhältnissen vermutet, dass die versicherte Person ganzjährig zu den gleichen Bedingungen gearbeitet hätte, weshalb die Umrechnung nach
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV
auf zwölf Monate zu erfolgen hat, so beispielsweise bei Stellenwechsel, Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, Wechsel von selbstständiger zu unselbstständiger Erwerbstätigkeit. Bei versicherten Personen, die nur einen zeitlich
BGE 136 V 182 S. 185
begrenzten Teil des Jahres erwerbstätig sind, erfolgt keine Umrechnung, sondern es gilt als Verdienst derjenige während der vereinbarten Dauer, wie etwa bei Selbstständigerwerbenden (z.B. Landwirte, Holzer), die sporadisch unselbstständige Arbeit leisten (RKUV 1992 S. 117, U 19/90 E. 4c/aa).
2.3
Gemäss Rechtsprechung hängt die in
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
vorgesehene Limitierung auf die befristete Beschäftigung eng mit dem Äquivalenzprinzip zwischen versichertem Verdienst und Prämienordnung zusammen, indem befristet Beschäftigte nur Prämien auf demjenigen Lohn zu entrichten haben, den sie während ihrer Beschäftigungsdauer effektiv erzielen, und nicht aufgrund eines hypothetischen, hochgerechneten Jahreseinkommens (
BGE 118 V 298
E. 2b S. 301, bestätigt im Urteil U 540/06 vom 11. Oktober 2007 E. 3.3 sowie im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 421/05 vom 25. Oktober 2006 E. 2.4). Entscheidendes Kriterium für eine von
Art. 15 Abs. 2 UVG
abweichende Ermittlung des versicherten Verdienstes bildet die infolge zeitlich reduzierter Erwerbstätigkeit eingetretene Verdiensteinbusse, indem die versicherte Person während einer gewissen Zeitspanne innerhalb der für die Bestimmung des versicherten Verdienstes massgebenden Periode keine Einkünfte hatte (
BGE 114 V 113
E. 3b S. 117; RKUV 1990 S. 385, U 90/89 E. 3c und 3d; eben zitierte Urteile U 540/06 E. 3.3 und U 421/05 E. 2.4). Sie bezieht sich sowohl auf eine an eine bestimmte Jahreszeit gebundene Tätigkeit (z.B. Skilehrer, Bergführer, Bademeister; vgl.
BGE 128 V 298
E. 3b S. 303) wie auch auf Tätigkeiten, die regelmässig während einer bestimmten Zeit im Jahr ausgeübt werden, ohne Absicht, diese über das im Voraus vereinbarte, zeitlich limitierte Mass hinaus auszudehnen (RKUV 1988 S. 214, U 89/86). Bei Versicherten, die nacheinander in lückenlos sich unmittelbar folgenden Arbeitsverhältnissen tätig waren, kommt die Sonderregelung von
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
nicht zur Anwendung (vgl. die bereits erwähnten Urteile U 540/06 E. 4.1 und U 421/05 E. 3.1).
2.4
Mit der Sonderregel von
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 und 3 UVV
sollen zeitlich bedingte Lohnlücken und mit
Art. 24 UVV
quantitative Verdiensteinbussen ausgeglichen werden (RKUV 2003 S. 244, U 292/01 E. 3.3). Nach
Art. 24 Abs. 1 UVV
wird der versicherte Verdienst nach dem Lohn festgesetzt, den der Versicherte unter anderem ohne Arbeitslosigkeit erzielt hätte, wenn er aus diesem Grund einen verminderten Lohn bezogen hat.
BGE 136 V 182 S. 186
3.
3.1
Nach den Feststellungen der Vorinstanz war der zwischen dem Verstorbenen und der Firma X. abgeschlossene Arbeitsvertrag vom 20. März 2006 auf die Dauer vom 10. April bis 30. September 2006 befristet. Da das Vertragsverhältnis laut den Angaben der Arbeitgeberfirma - wie bereits in den Vorjahren - sicher noch bis 31. Oktober 2006 verlängert worden wäre, ging das kantonale Gericht von einem von vornherein vom 10. April bis 31. Oktober 2006 befristeten Arbeitsverhältnis aus. Zudem berücksichtigte es, dass der Verstorbene seit dem Jahre 2001 jeweils zeitlich auf eine Saison befristet bei der obigen Firma beschäftigt war, weshalb der versicherte Verdienst für die Bemessung der Waisenrenten in Anwendung von
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
einzig aufgrund des während dieser Zeit erzielten Lohnes festzulegen sei. Allfällige im Ausland erzielte Einkünfte und die vom 7. November 2005 bis 17. April 2006 in Portugal bezogenen Arbeitslosengelder könnten im Rahmen von
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
nicht berücksichtigt werden. Die damit verbundene indirekte Diskriminierung ist nach Auffassung des kantonalen Gerichts aus objektiven Gründen gerechtfertigt.
3.2
Die Beschwerdeführer machen demgegenüber geltend, sie hätten Anspruch darauf, nicht diskriminiert zu werden, zumal das Äquivalenzprinzip in
Art. 22 Abs. 4 und
Art. 24 UVV
durchbrochen werde. Aus diesem Grund sei der massgebende Lohn gemäss
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV
auf ein ganzes Jahr umzurechnen. Der Vorinstanz werfen die Beschwerdeführer zudem vor, die Sondernorm von
Art. 24 Abs. 1 UVV
bei vermindertem Lohn wegen Arbeitslosigkeit nicht berücksichtigt zu haben. Allenfalls seien die Hinterlassenenrenten aus Nichtberufsunfall nach den europarechtlichen Koordinationsregeln zu bemessen, unter Berücksichtigung der in Portugal von der Arbeitslosenversicherung bezogenen Ersatzeinkünfte.
4.
4.1
Angesichts der Tatsache, dass der Verstorbene in den Jahren vor dem Unfall jeweils ausschliesslich als saisonaler Temporärarbeitnehmer während einiger Monate in der Schweiz tätig war, ist davon auszugehen, dass er zu jener Kategorie von Werktätigen gehörte, die gewohnheitsmässig nur während eines Teils des Jahres in einem versicherungspflichtigen (schweizerischen) Betrieb arbeitete. Somit ist von einer Erwerbstätigkeit auszugehen, welche weder zur Anwendung von
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV
noch von
Art. 24
BGE 136 V 182 S. 187
Abs. 1 UVV
Anlass geben kann, sondern zur Festsetzung des versicherten Verdienstes nach dem effektiv bezogenen, auf die vorgesehene Befristung umgerechneten Lohn gemäss
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
führt. Es ist nicht erstellt, dass der Versicherte aus einem der in
Art. 24 Abs. 1 UVV
genannten Gründe eine Lohneinbusse erlitten hätte. Abgesehen von den während der befristeten Beschäftigung bei der Firma X. erzielten Einkünften ist kein nach dem AHVG massgebender Lohn ausgewiesen (vgl.
Art. 22 Abs. 2 UVV
).
4.2
Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass für die Bemessung der Halbwaisenrenten gestützt auf
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
kein höherer versicherter Verdienst herangezogen werden kann. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführer gestützt auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft seit dem 1. Juni 2002 und die gemeinschaftlichen Verordnungen, auf die es verweist, einen solchen Anspruch geltend machen können.
5.
5.1
Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des
Art. 8 FZA
ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (
Art. 15 FZA
) Anhangs II FZA ("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit") in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: Verordnung 574/72), oder gleichwertige Vorschriften an.
Art. 115a UVG
verweist in Abs. 1 lit. a auf das FZA und die erwähnten Koordinationsbestimmungen.
5.2
Art. 2 der Verordnung 1408/71 erstreckt den persönlichen Geltungsbereich auch auf die Familienangehörigen (Art. 1 Bst. f) und Hinterbliebenen (Art. 1 Bst. g) eines unmittelbar Berechtigten.
BGE 136 V 182 S. 188
Familienangehörige und Hinterbliebene, denen abgeleitete Rechte auf soziale Sicherung zustehen, sind laut Art. 2 Abs. 1 unabhängig von ihrer eigenen Staatsangehörigkeit in die Koordination einbezogen, wenn und soweit derjenige, von dem sie ihre Rechte ableiten, dem persönlichen Geltungsbereich der Verordnung 1408/71 unterworfen ist oder war (vgl.
BGE 133 V 320
). Aufgrund der portugiesischen Staatsangehörigkeit des Verstorbenen fallen die Beschwerdeführer, welche aus der Versicherung ihres Vaters einen Anspruch auf Halbwaisenrenten geltend machen, somit unter den persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung.
5.3
5.3.1
Die Vorinstanz ging davon aus, es stünden Renten der Unfallversicherung zur Diskussion, welche in sachlicher Hinsicht zu den "Leistungen bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten" im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. e der Verordnung 1408/71 gehörten. Die Beschwerdeführer stellen sich auf den Standpunkt, es handle sich um Hinterbliebenenrenten aus Nichtberufsunfall, welche unter die Koordinierungsbestimmungen von Titel II Kapitel 4 ("Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten") fallen würden.
5.3.2
Der sachliche Geltungsbereich der Verordnung 1408/71 bezieht sich gemäss Art. 4 Abs. 1 auf alle Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit, welche unter anderem Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft (Bst. a), Leistungen an Hinterlassene (Bst. d) und Leistungen bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten (Bst. e) betreffen. Dabei sind die in dieser Bestimmung enthaltenen Leistungsumschreibungen nicht nach Massgabe des innerstaatlichen Rechts, sondern nach gemeinschaftsrechtlichen Kriterien zu verstehen (
BGE 134 V 284
E. 3.2 S. 288 mit Hinweisen). Unbestritten ist, dass sowohl Leistungen aus Berufs- wie auch solche aus Nichtberufsunfällen gemäss UVG unter den Geltungsbereich der Verordnung 1408/71 fallen (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 854 Rz. 50 ff.; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der Vo 1408/71, in: Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, 2001, S. 74 f.; PATRICIA USINGER-EGGER, Die Unfallversicherung und ihre Auslandswirkung, SZS 2008 S. 253; vgl. zudem MÉTRAL/MOSER-SZELESS, L'accord sur la libre circulation des personnes: coordination des systèmes de sécurité sociale et jurisprudence du Tribunal fédéral [II], HAVE 2007 S. 164). Da die Schweiz als einziges Land der Vertragsstaaten des FZA Nichtberufsunfälle
BGE 136 V 182 S. 189
grundsätzlich obligatorisch durch das Unfallversicherungsrecht abdeckt, koordiniert die Verordnung 1408/71 das Risiko der Nichtberufsunfälle nicht (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, a.a.O., S. 854 Rz. 51; USINGER-EGGER, a.a.O., S. 253).
5.3.3
Wie das Bundesgericht in
BGE 135 V 339
E. 4.4.1 S. 346 festgehalten hat, besteht weitgehende Übereinstimmung darin, dass medizinische Sachleistungen der Nichtberufsunfallversicherung den Bestimmungen von Titel III Kapitel I der Verordnung 1408/71 ("Krankheit und Mutterschaft"; Art. 18 bis 36) zuzuordnen sind. Bezüglich der Renten geht die Literatur entweder von der Unterstellung unter Titel III Kapitel 2 "Invalidität" bzw. 3 "Alter und Tod (Renten)" aus (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, a.a.O., S. 855 Rz. 52; IMHOF, a.a.O., S. 75, wo die Frage der Subsumtion jedoch offengelassen wurde;
derselbe
, FZA/EFTA-Übereinkommen und soziale Sicherheit, Jusletter vom 23. Oktober 2006 Rz. 54), oder nimmt eine Unterstellung unter das Koordinationsrecht von Titel III Kapitel 4 der Verordnung 1408/71 "Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten" vor (USINGER-EGGER, a.a.O., S. 245 ff.).
5.3.4
Nach Art. 44 Ziff. 3 der Verordnung 1408/71 fallen Waisenrenten nicht unter Titel III Kapitel 3, sondern sind nach Kapitel 8 zu gewähren. Vor Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 1399/1999 des Rates vom 29. April 1999 zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, und der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (ABl. L 164 vom 30. Juni 1999 S. 1) waren Waisenrenten aus Berufsunfällen und Berufskrankheiten vom Anwendungsbereich von Titel III Kapitel 8 der Verordnung 1408/71 ausdrücklich ausgenommen. Mit der Verordnung Nr. 1399/1999 ist Kapitel 8 dahingehend geändert worden, dass dessen Anwendung auf Waisenrenten hinsichtlich deren Berechnung nicht mehr vorgesehen ist, sondern gemäss Kapitel 3 zu erfolgen hat (Begründungserwägung 2 der Verordnung Nr. 1399/1999). Art. 78 der Verordnung 1408/71 wurde dahingehend geändert, dass er nur Familienbeihilfen und sonstige Beihilfen für Waisen Kapitel 8 unterstellt. Eine Ausnahme hievon regelt Art. 78a der Verordnung 1408/71, wonach Waisenrenten mit Ausnahme der im Rahmen von Versicherungsleistungen für Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten gewährten Waisenrenten als "Leistungen" im Rahmen des Art. 78 Abs. 1 behandelt
BGE 136 V 182 S. 190
werden, wenn der Verstorbene zu irgendeiner Zeit Schutz durch eine Regelung genossen hat, nach der nur Familienbeihilfen oder zusätzliche oder besondere Beihilfen für Waisen gewährt werden. Für Portugal und die Schweiz (vgl. Abschnitt A Bst. q Ziff. 1 Anhang II FZA) werden in Anhang VIII keine besonderen Regelungen aufgeführt (vgl. zum Ganzen GERHARD IGL, in: Europäisches Sozialrecht, 2005, S. 488 ff.; IMHOF, a.a.O., S. 74, 97 und 100 f.). Mit Beschluss Nr. 2/2003 des Gemischten Ausschusses EU-Schweiz vom 15. Juli 2003 zur Änderung des Anhangs II (Soziale Sicherheit) des FZA (AS 2004 1277) hat dieser von seiner Kompetenz gemäss
Art. 18 FZA
Gebrauch gemacht und die Verordnung Nr. 1399/1999 in Abschnitt A Anhang II FZA aufgenommen (vgl.
Art. 15 FZA
). Damit findet diese Verordnung mit deren Inkrafttreten am 15. Juli 2003 ab 1. Juni 2002 für die Schweiz ebenfalls Anwendung.
5.4
Art. 44 ff. der Verordnung 1408/71 regeln die Berechnung der Renten bei Personen, für welche die Rechtsvorschriften mindestens zweier verschiedener Staaten gegolten haben. Es müssen somit nach dem Rentenrecht mehrerer Mitgliedstaaten (Versicherungs-)Zeiten zurückgelegt worden bzw. anrechnungsfähig sein (
BGE 131 V 371
E. 5.1 S. 377,
BGE 131 V 395
E. 4.1), was mit Bezug auf die hier zur Diskussion stehende Nichtberufsunfallversicherung nicht der Fall ist. Die Rechtsstellung von Personen mit mitgliedstaatlich einheitlicher Rentenbiographie, die nur dem Rentenrecht eines Mitgliedstaates unterstanden, richtet sich ausschliesslich nach dem Rentenrecht des zuständigen Mitgliedstaates. Art. 47 Abs. 1 der Verordnung 1408/71, welcher die Berechnung der Leistungen zum Gegenstand hat, bezieht sich überdies nicht auf Rentensysteme, bei denen die Höhe der Leistungen - wie bei der schweizerischen Nichtberufsunfallversicherung - unabhängig von der Dauer der Versicherungszeiten berechnet wird und Bemessungsgrundlage das zuletzt vor Eintritt des Versicherungsfalles erzielte Entgelt der versicherten Person bildet (ROLF SCHULER, in: Europäisches Sozialrecht, 2005, S. 339 Rz. 4 f. und S. 376 Rz. 3). Kapitel 3 von Titel III der Verordnung 1408/71 enthält somit keine für die Bestimmung der Höhe des versicherten Verdienstes als Grundlage für die Bemessung der streitigen Halbwaisenrenten massgebenden Koordinationsvorschriften.
6.
6.1
Art. 23 der Verordnung 1408/71 enthält für die Berechnung von Geldleistungen für Entschädigungen im Bereich Krankheit und Mutterschaft eine mit der für Leistungen bei Arbeitsunfällen und
BGE 136 V 182 S. 191
Berufskrankheit (Art. 58 der Verordnung 1408/71) identische Bestimmung. Abs. 1 und 2 regeln die Frage, inwieweit ausländische Einkünfte zu berücksichtigen sind. Nach Abs. 1 ist das Durchschnittsarbeitsentgelt oder -einkommen oder der Durchschnittsbeitrag ausschliesslich aufgrund der Arbeitsentgelte oder -einkommen zu berechnen, die für die nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaates zurückgelegten Zeiten festgestellt wurden. Abs. 2 bestimmt dasselbe, für den Fall, dass ein pauschales Arbeitsentgelt oder -einkommen massgebend ist. Abs. 3 betrifft die Mitberücksichtigung von im Ausland wohnenden Familienangehörigen, wenn sich die Höhe der Geldleistungen nach der Zahl der Familienangehörigen richtet, was mit Bezug auf die hier zur Diskussion stehende Halbwaisenrente jedoch nicht der Fall ist. Da der zuständige Versicherungsträger die Geldleistungen bei Krankheit und Mutterschaft direkt selber erbringt und exportiert, hat er sie nur nach dem Verdienst zu berechnen, der nach seinem Recht massgeblich ist (KARL-JÜRGEN BIEBACK, in: Europäisches Sozialrecht, 2005, S. 269 Rz. 1).
6.2
Weil für die Entschädigung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten ausschliesslich das Recht eines Staates zuständig ist, sind auch im Rahmen von Art. 58 der Verordnung 1408/71 - auf den sich die Beschwerdeführer berufen - die Geldleistungen aus dem im jeweils zuständigen Staat erzielten Referenzeinkommen zu berechnen, während Einkünfte aus anderen Mitgliedstaaten grundsätzlich unberücksichtigt bleiben (EBERHARD EICHENHOFER, Sozialrecht der Europäischen Union, 2006, S. 152 Rz. 254). Es wird zwar auch die Auffassung vertreten, Art. 58 Abs. 1 der Verordnung 1408/71 komme nicht zur Anwendung, wenn die Geldleistungen auf der Grundlage sämtlicher tatsächlicher Bezüge des Arbeitnehmers zu ermitteln seien, weshalb in einem solchen Fall grundsätzlich auch das Arbeitseinkommen berücksichtigt werden könne, das im Jahre vor dem Arbeitsunfall in einem anderen Mitgliedstaat erzielt worden sei (MAXIMILIAN FUCHS, in: Europäisches Sozialrecht, 2005, S. 425 Rz. 3; HAVERKATE/HUSTER, Europäisches Sozialrecht, 1999, S. 186 Rz. 276; vgl. in diesem Sinne auch IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens, a.a.O., S. 78). Zwingend vorgeschrieben ist dies aufgrund von Art. 58 Abs. 1 der Verordnung 1408/71 jedoch nicht. Davon geht auch das deutsche Bundessozialgericht im von HAVERKATE/HUSTER zitierten Entscheid aus (vgl. Entscheidung vom 11. Oktober 1973, in: BSGE 36 S. 209 ff., 213). Wird nur das Arbeitsentgelt berücksichtigt, das im Staat des
BGE 136 V 182 S. 192
zuständigen Trägers erzielt wurde, hat dieses jedoch dem Entgelt zu entsprechen, das die betroffene Person bei normaler beruflicher Entwicklung erhalten hätte, wenn sie weiterhin in dem betreffenden Mitgliedstaat beschäftigt gewesen wäre (vgl.
Art. 8 FZA
sowie die Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 9. Oktober 1997 C-31/96, C-32/96 und C-33/96
Naranjo Arjona und Mitb.
, Slg. 1997 I-5501 Randnr. 22; vom 12. September 1996 C-251/94
Lafuente Nieto
, Slg. 1996 I-4187 Randnr. 40 sowie das diese Rechtsprechung bestätigende Urteil vom 9. November 2006 C-205/05
Nemec
, Slg. 2006 I-10745 Randnr. 42).
6.3
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Koordinierungsbestimmungen der Verordnung 1408/71 einen Staat nicht verpflichten, bei der Festsetzung des Bemessungsgrundlage der Halbwaisenrenten bildenden versicherten Verdienstes das in einem anderen Mitgliedstaat erzielte Entgelt zu berücksichtigen. Es stellt daher keine Diskriminierung dar, wenn der versicherte Verdienst allein aufgrund von in der Schweiz erzielten Erwerbseinkünften berechnet wird (vgl. zum Nichtvorhandensein einer Diskriminierung mit Bezug auf Teil der Konzeption der gemeinschaftsrechtlichen Koordinierungsregelung bildende Sachverhalte:
BGE 131 V 390
E. 6.2.2 S. 400 mit Hinweisen).
7.
Zu prüfen ist weiter, ob
Art. 22 Abs. 4 UVV
insofern eine Diskriminierung darstellt, als bezüglich der in Satz 3 angeführten Tatbestände keine Umrechnung auf ein Jahreseinkommen vorzunehmen ist.
7.1
Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung 1408/71 haben Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen und für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten auf Grund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen. Diese Regel verbietet nicht nur die auf die Staatsangehörigkeit gestützten offenkundigen Diskriminierungen (direkte Diskriminierung), sondern auch alle verdeckten Formen der Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungskriterien tatsächlich zum gleichen Ergebnis führen (indirekte Diskriminierung). Ausser wenn sie objektiv gerechtfertigt und in Bezug auf das anvisierte Ziel verhältnismässig ist, ist eine Bestimmung des Landesrechts als indirekt diskriminierend zu betrachten, wenn sie ihrer Natur nach geeignet ist, die Staatsangehörigen anderer
BGE 136 V 182 S. 193
Mitgliedstaaten stärker zu beeinträchtigen als die eigenen Bürger, und wenn folglich die Gefahr besteht, dass insbesondere die Ersteren benachteiligt werden. Dies ist der Fall bei einer Voraussetzung, die durch inländische Arbeitnehmer leichter erfüllt werden kann als durch Wanderarbeitnehmer. Derselbe Diskriminierungsbegriff liegt auch
Art. 2 FZA
zugrunde (
BGE 132 V 82
E. 5.5 S. 91;
BGE 131 V 390
E. 5.1 S. 397 mit Hinweisen). Auf Art. 3 Abs. 1 der Verordnung 1408/71 können sich insbesondere auch Waisen für ihre abgeleiteten Rechte eines bei einem Unfall verstorbenen Wanderarbeitnehmers berufen (
BGE 133 V 320
; IMHOF, Behinderte Kinder aus der EU haben ein gleiches Recht auf IV-Eingliederungsmassnahmen wie Schweizer Kinder, in: Jusletter vom 17. September 2007 S. 9 Rz. 25).
7.2
Weil
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
bei einer zum Voraus befristeten Beschäftigung für die Bemessung der Rente die Umrechnung eines nicht während des ganzen Jahres bezogenen Lohnes auf die vorgesehene Dauer beschränkt, wurde die Bestimmung als indirekt diskriminierend bezeichnet, da ausländische Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer - namentlich als Saisonniers bzw. als Kurzaufenthalterinnen und -aufenthalter L EU/EFTA - häufiger in befristeten unterjährigen Arbeitsverhältnissen beschäftigt seien als schweizerische Staatsangehörige (IMHOF, Ausländerrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Grundlagen der Beschäftigung von EU/EFTA-Ausländerinnen und EU/EFTA-Ausländern, in: Aktuelle Fragen des Sozialversicherungs- und Migrationsrechts aus der Sicht der KMU, 2009, S. 102; UELI KIESER, Ausländische Personen und soziale Sicherheit, in: Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, S. 125 Rz. 3.157). Davon gehen auch die Beschwerdeführer aus.
7.3
Dass sich die Regelung von
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
nachteilig auf die Stellung von Wanderarbeitnehmern auswirken würde, ist nicht ohne weiteres ersichtlich. Denn sie legt keinen inländischen Sachverhalt für die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzung fest, den EU-Staatsangehörige regelmässig schlechter, weniger häufig oder gar nicht erfüllen können. Nicht nur ausländische Arbeitsmigranten, sondern auch Schweizer und in der Schweiz wohnhafte Personen sind häufig in unterjährigen, befristeten Anstellungen tätig. Zu denken ist etwa an saisonal befristete Beschäftigungen in Berg- und Tourismusgebieten und typische Saisonberufe wie Skilehrer, Bergführer, Bademeister etc.
7.4
Selbst wenn jedoch in der Verordnungsbestimmung eine indirekte Diskriminierung zu erblicken wäre, erwiese sie sich aufgrund
BGE 136 V 182 S. 194
von Sinn und Zweck der Norm als objektiv gerechtfertigt. Wie in E. 2.3 dargelegt, hängt die Regelung in
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
eng mit dem Äquivalenzprinzip zusammen. Dieses wird zwar teilweise durchbrochen, wenn gemäss
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV
bei Arbeitnehmern, die unbefristet beschäftigt sind, eine Umrechnung des bereits bezogenen Lohnes auf ein ganzes Jahr vorzunehmen ist, obwohl sie (noch) nicht das ganze Jahr gearbeitet haben, und
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
eine Umrechnung beschränkt auf die vorgesehene Dauer der Beschäftigung vorsieht. Im Unterschied zu den unter Abs. 4 Satz 2 fallenden Erwerbstätigen, die insgesamt eine unbeschränkte Beschäftigungsdauer vorweisen können, akzeptieren die unter Abs. 4 Satz 3 fallenden Arbeitnehmer, nur für eine beschränkte Dauer zu arbeiten, was ihr Einkommen entsprechend reduziert. Dementsprechend haben sie auch nur Anspruch auf eine der normalen Dauer der Beschäftigung entsprechende Umrechnung (in diesem Sinne bereits
BGE 112 V 313
E. 5 S. 315). Erweist sich
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
somit als objektiv gerechtfertigt, konnte die Vorinstanz den geltend gemachten Anspruch auf Berücksichtigung eines höheren versicherten Verdienstes abweisen, ohne dadurch Recht zu verletzen.
8.
Streitig ist schliesslich auch die Höhe der beim versicherten Verdienst für die Waisenrenten anzurechnenden Kinderzulagen.
8.1
Kinderzulagen, die im orts- oder branchenüblichen Rahmen gewährt werden, gehören zum versicherten Verdienst (
Art. 22 Abs. 2 lit. b UVV
). Gemäss den Feststellungen des kantonalen Gerichts hat die Firma X. im massgebenden Zeitraum Kinderzulagen in Höhe von monatlich Fr. 289.70 ausbezahlt, entsprechend der Differenz zwischen den schweizerischen Kinderzulagen und denjenigen, welche in Portugal ausbezahlt wurden. Massgebend seien die tatsächlichen Bezüge, deren Höhe während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht bestritten worden sei.
8.2
Die Beschwerdeführer wenden ein, zumindest Beschwerdeführer 2 habe in Portugal keine Kinderzulagen erhalten, weshalb beim versicherten Verdienst nicht bloss die Differenzzahlung aufzurechnen sei, sondern der Normalsatz. Weshalb im einen Fall offenbar weder in der Schweiz noch in Portugal Familienleistungen ausgerichtet wurden, lässt sich aufgrund der Akten nicht feststellen. Wie bereits das kantonale Gericht zutreffend festgehalten hat, muss dies für die Bemessung des versicherten Verdienstes auch nicht näher
BGE 136 V 182 S. 195
abgeklärt werden. Denn ein entsprechendes Gesuch um Ausrichtung von Kinderzulagen müsste zunächst bei der dafür zuständigen Stelle beantragt und von dieser beurteilt werden. Im Rahmen der Bemessung der Waisenrente durch den Unfallversicherer kann darüber nicht befunden werden. Für diesen ist nach
Art. 15 Abs. 2 UVG
der effektiv bezogene Lohn massgebend, einschliesslich der gewährten Kinderzulagen (
Art. 22 Abs. 2 lit. b UVV
). Davon konnten SUVA und Vorinstanz ausgehen, ohne Bundesrecht zu verletzen.


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Urteilskopf
117 Ia 170
29. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 27 juin 1991 dans la cause X. contre Président du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Gruyère, Y. et consorts (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
und 6 Ziff. 1 EMRK; Anspruch auf einen unparteiischen Richter.
1. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei Beschwerden wegen Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters (E. 1).
2. Das zwischen zwei Schwägern bestehende Verhältnis ist derart, dass ein Richter sich in den Ausstand zu begeben hat bzw. abgelehnt werden kann, wenn er einen Entscheid zu fällen hat, der Einfluss auf ein Verfahren haben kann, in das der Ehemann der Schwester seiner Frau verwickelt ist; im konkreten Fall ist diese Gefahr umso grösser als der besagte Ehemann der Schwester Anwalt ist und selbst verantwortlich ist für Handlungen, die im Zusammenhang stehen mit solchen, weswegen der beschuldigte Beschwerdeführer in Untersuchungshaft genommen wurde (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 117 Ia 170 S. 171
Le 27 janvier 1987, X., son épouse et Y. ont constitué une société dont le but est la décoration d'intérieur, l'achat et la vente de mobilier, d'objets d'art et de décoration, et dont le capital social est de 100'000 francs, divisé en nonante actions nominatives de 1'000 francs et cent actions nominatives de 100 francs. Au début, X. et son épouse détenaient respectivement cinquante-neuf et une actions de 100 francs, le solde appartenant à Y. L'exploitation de la société a été déficitaire. En août 1989, Y. reprit la totalité des actions et un contrat de travail fut passé avec X., stipulant que celui-ci était désormais engagé comme directeur.
Au début de 1989, une procédure de divorce a opposé les époux X. devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère. Le mari était assisté par un avocat de Fribourg, qui a toutefois résilié son mandat le 24 août 1989. Le 28 septembre de la même année, cet avocat, agissant au nom de la société et de Y., a déposé plainte
BGE 117 Ia 170 S. 172
pénale contre X. pour abus de confiance, subsidiairement gestion déloyale et éventuellement escroquerie. En bref, les plaignants lui reprochaient de s'être approprié sans droit des fonds appartenant à la société.
En décembre 1989, X. a déposé plainte pénale contre Y. et l'avocat pour atteinte à l'honneur, en raison des faits que ceux-ci lui reprochaient dans leur plainte pénale. Il contestait les accusations portées contre lui, faisant notamment valoir que les encaissements de factures auxquels il avait procédé se rapportaient à des travaux de restauration de meubles anciens, activité qu'il exerçait à titre personnel en dehors du cadre de la société.
Le 9 avril 1990, Y. et l'avocat ont réagi en déposant une nouvelle plainte pénale contre X. pour dénonciation calomnieuse et atteinte à l'honneur.
Par arrêt du 26 juin 1990, la Chambre d'accusation du tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a renvoyé X. devant le Tribunal correctionnel de la Gruyère sous la prévention de gestion déloyale et éventuellement d'abus de confiance. Selon ordonnances de renvoi complémentaires des 23 octobre et 12 décembre 1990 du Juge d'instruction de l'arrondissement de la Gruyère, X. était également accusé de violation d'une obligation d'entretien, de lésions corporelles simples, éventuellement graves par négligence, d'atteinte à l'honneur (injures), de menaces et de dommages à la propriété.
Le 5 avril 1991, X. a demandé la récusation du Président du Tribunal correctionnel de la Gruyère, au motif que ce magistrat et l'avocat avaient épousé deux soeurs et que le second, beau-frère du président du tribunal, avait un intérêt direct à l'issue du procès pénal dirigé contre X. Par ordonnance du 17 avril 1991, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Gruyère, présidé par un autre juge, a rejeté la demande de récusation en niant tout intérêt direct de l'avocat à l'issue de la procédure pénale pendante. Saisi d'un recours de droit public de X. pour violation des
art. 4, 58 Cst.
et 6 CEDH, le Tribunal fédéral a annulé cette ordonnance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Lorsque, dans un recours de droit public, la violation du droit à un juge équitable est invoquée, le Tribunal fédéral examine uniquement sous l'angle de l'arbitraire la manière dont le droit
BGE 117 Ia 170 S. 173
cantonal a été interprété et appliqué. Il apprécie en revanche librement la compatibilité de la procédure cantonale avec les garanties constitutionnelles et conventionnelles (
ATF 112 Ia 292
consid. 2a et les arrêts cités).
2.
L'
art. 53 let. a OJ
frib. dispose notamment qu'un magistrat de l'ordre judiciaire ne peut prendre part au jugement d'une affaire et doit se récuser lui-même si le mari de sa belle-soeur y est directement intéressé. Selon la jurisprudence cantonale, seul a un intérêt direct, dans une procédure, celui qui court le risque que la décision à rendre porte une atteinte immédiate à ses droits ou à la possibilité de les réaliser normalement (ATC 1969, p. 152 ss). La décision attaquée retient que (l'avocat) étant cité dans le cadre du présent litige en qualité de témoin, le jugement à rendre par le tribunal correctionnel présidé par son beau-frère (au sens large) ne l'intéressera - de toute évidence - pas directement. Il est pour le moins douteux que la solution, en l'espèce, soit aussi évidente que ne l'affirme l'autorité intimée. C'est à juste titre, semble-t-il, que le recourant se prévaut à cet égard de la connexité existant entre les diverses affaires pénales qui l'opposent à son ancien avocat. Mais la question de savoir si le tribunal correctionnel a appliqué arbitrairement l'
art. 53 let. a OJ
frib. peut finalement rester indécise dans le cas particulier.
3.
En effet, outre les dispositions cantonales sur la récusation, les
art. 58 al. 1 Cst.
et 6 par. 1 CEDH garantissent le droit à un juge impartial et peuvent être invoqués directement par tout justiciable.
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral et de la Cour européenne des droits de l'homme, la garantie du juge naturel fait obstacle à ce que des circonstances extérieures au procès puissent influer sur le jugement d'une manière qui ne serait pas objective, en faveur ou au préjudice d'une partie: celui qui se trouve sous de telles influences ne peut être un "juste médiateur" et ne doit donc pas pouvoir fonctionner comme juge. L'impartialité peut s'apprécier selon une démarche subjective, qui conduit à déterminer ce que tel juge pensait dans son for intérieur en telle circonstance, et une démarche objective, qui consiste à rechercher si ce juge offrait des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime à cet égard. La démarche dite objective implique la prise en compte de considérations de caractère fonctionnel et organique, ce qui conduit à mettre l'accent sur l'importance que les apparences mêmes peuvent revêtir. Doit dès lors se récuser tout
BGE 117 Ia 170 S. 174
juge dont on peut légitimement craindre un manque d'impartialité, soit sitôt qu'aux yeux des parties il y a apparence de justice partiale (
ATF 114 Ia 50
ss,
ATF 112 Ia 290
ss et les nombreuses références).
b) Ainsi que l'admet expressément le recourant, le comportement personnel du président (du tribunal correctionnel) n'est nullement en cause dans le cas particulier. Ce magistrat se trouverait toutefois dans des circonstances qui, objectivement, pourraient faire douter de son impartialité.
Après avoir été son conseil pour la procédure de divorce, (l'avocat en question) a déposé plainte pénale contre X. pour abus de confiance, escroquerie et gestion déloyale, au nom de l'associé de celui-ci et de la société créée en commun, ce qui a valu au recourant d'être placé en détention préventive du 5 au 18 octobre 1989. Alléguant être atteint dans son honneur en raison des faits qui lui étaient reprochés dans cette dénonciation, X. a déposé à son tour une plainte pénale contre l'avocat et son (propre) associé, ce qui a déclenché une nouvelle plainte de ces derniers contre X. pour dénonciation calomnieuse et atteinte à l'honneur. Selon décision du juge d'instruction du 16 janvier 1991, ces nouvelles procédures pénales sont suspendues jusqu'à droit connu sur l'affaire d'abus de confiance, escroquerie et gestion déloyale. Il est difficile, dans ces conditions, de nier - comme semble le faire le tribunal correctionnel - l'interdépendance de toutes ces affaires. Le recourant soutient avec raison que la relation existant entre deux beaux-frères est suffisamment importante pour qu'un magistrat puisse se trouver gêné de prendre une décision susceptible d'avoir une influence sur une procédure dans laquelle le mari de la soeur de son épouse est impliqué. Ce risque est d'autant plus grand que le beau-frère en question exerce la profession d'avocat et qu'il devra lui-même répondre d'actes qui sont en relation avec la mise en détention préventive du recourant. Il y a donc lieu d'admettre, conformément à la jurisprudence exposée ci-dessus, qu'en l'espèce le président (du tribunal correctionnel) se trouve objectivement dans le cas d'un juge dont on peut légitimement craindre un manque d'impartialité et qui ne serait pas, vis-à-vis du recourant, un "authentique médiateur", auprès de qui le justiciable doit se sentir juridiquement en sécurité (cf. STEFAN TRECHSEL, Gericht und Richter nach der EMRK, cité in
ATF 114 Ia 56
).
Le recours doit en conséquence être admis et l'ordonnance attaquée annulée.