header:
Urteilskopf
133 IV 278
40. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public de la Confédération ainsi que Tribunal pénal fédéral (recours en matière pénale)
6B_226/2007 du 12 août 2007

regeste:
Regeste a
Art. 29 Abs. 3 und
Art. 33 BGerR
; Zuständigkeit der Strafrechtlichen Abteilung.
Die vor der Einleitung einer Voruntersuchung angeordnete Einziehung von Vermögenswerten ist ein Endentscheid, der materielles Strafrecht betrifft (E. 1.1).
Regeste b
Art. 79 und 80 Abs. 1 BGG
; Vorinstanzen.
Die Beschwerde in Strafsachen ist zulässig gegen einen Entscheid der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts betreffend die Einziehung von Vermögenswerten (E. 1.2).
Regeste c
Art. 81 Abs. 1 BGG
; Beschwerderecht.
Der Inhaber eines eingezogenen Bankguthabens ist zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt (E. 1.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 279
BGE 133 IV 278 S. 279
A.
Dans le courant de l'année 1987, se présentant comme Y. et légitimant cette identité par la présentation d'un faux passeport, X., alias Z., aurait ouvert le compte A., auprès de la Citibank, à Zurich, au moyen d'un apport initial de 500'000 USD, ainsi qu'un compte B. auprès de la SBS, à Zurich.
B.
Le 11 mars 1996, X. a été condamné en Australie à neuf ans de prison pour avoir embarqué au Pakistan et tenté d'importer en Australie plus de quinze tonnes de résine de cannabis, dont cinq tonnes, d'une valeur estimée à quelque 75 millions AUSD, ont été saisies au large des côtes australiennes en 1994. Il a purgé sa peine jusqu'en 2002.
Au cours de l'instruction de cette affaire, l'autorité australienne a décerné une commission rogatoire internationale à la Suisse, dans la mesure où ses investigations montraient que le financement du trafic avait touché le compte B. Elle a prié les autorités suisses d'identifier le titulaire de cette relation bancaire. Les recherches n'ont pas été étendues à tout compte qui aurait existé au nom de Y. en Suisse et X., bien qu'interrogé à ce sujet, a toujours tu l'existence du compte A.
C.
Le 15 février 2005, muni d'un faux passeport établi au nom de Y., X. s'est présenté à la Citibank à Genève afin de disposer des fonds déposés sur le compte A. Compte tenu de l'expiration de la validité de ce passeport, le banquier a exigé des documents de légitimation valides, de sorte que X. a présenté son passeport australien portant son nom tout en précisant que son nom de naissance était Z. Ne pouvant identifier X. comme étant son client, la banque s'est opposée à sa demande.
Suite à cette visite, la Citibank a découvert que X. était l'alias utilisé par Z., l'un des plus importants trafiquants de drogue d'Australie, lié au crime organisé depuis les années 1970, notamment en relation avec une célèbre affaire de blanchiment de l'argent de la drogue par le biais de courses de chevaux. Elle a donc procédé à une dénonciation selon la LBA. Le Ministère public de la Confédération a alors ouvert une enquête de police judiciaire du chef de blanchiment d'argent, entendu X. à titre de renseignement et placé le compte A. sous séquestre pénal.
BGE 133 IV 278 S. 280
D.
Par ordonnance du 29 novembre 2006, le Ministère public de la Confédération a suspendu (classé) la procédure pénale et prononcé la confiscation et la dévolution à la Confédération suisse des valeurs patrimoniales déposées sur le compte A.
Par arrêt du 31 janvier 2007, la I
re
Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a déclaré irrecevable le recours de X. En bref, elle lui a dénié la qualité pour recourir aux motifs que son identité demeurait incertaine et qu'il aurait ouvert, sans pouvoir le justifier, un compte sous un faux nom.
E.
X. dépose un recours en matière pénale. Il conclut, principalement, à l'annulation de l'arrêt précité et au renvoi de la cause à la Cour des plaintes pour nouvelle décision sur le fond.
Dans sa réponse, le Ministère public de la Confédération a conclu au rejet du recours. Le recourant a déposé ses ultimes observations le 18 mai 2007.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
(...)
1.1
Selon l'art. 33 du règlement du 20 novembre 2006 du Tribunal fédéral (RTF; RS 173.110.131), la Cour de droit pénal traite notamment les recours en matière pénale qui relèvent du droit pénal matériel (let. a) et de la procédure pénale contre des décisions finales (let. b et c). Les recours en matière pénale contre les décisions incidentes relevant de la procédure pénale sont en revanche de la compétence de la première Cour de droit public (
art. 29 al. 3 RTF
).
En l'espèce, le litige porte sur la confiscation et la dévolution à l'Etat de valeurs patrimoniales que le Ministère public de la Confédération a prononcées dans le cadre de la suspension de recherches, avant l'ouverture d'une instruction préparatoire (art. 73 et 106 al. 1 de la loi sur la procédure pénale [PPF; RS 312.0]). Cette décision est finale, puisqu'elle met fin à la procédure (art. 90 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]), et relève par ailleurs du droit pénal matériel. Le recours relève par conséquent de la compétence de la Cour de droit pénal.
1.2
Le recours en matière pénale est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance et par le Tribunal pénal fédéral (
art. 80 al. 1 LTF
). Il est, en revanche,
BGE 133 IV 278 S. 281
irrecevable contre les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, sauf si elles portent sur des mesures de contrainte (
art. 79 LTF
).
1.2.1
Le Ministère public de la Confédération a prononcé une ordonnance de suspension de la procédure pénale et de confiscation, indiquant que celle-ci pouvait, dans un délai de 10 jours, faire l'objet d'un recours auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral conformément à l'
art. 73 al. 2 PPF
. Dans son arrêt du 31 janvier 2007, cette dernière a constaté que la confiscation et la dévolution à la Confédération des valeurs patrimoniales constituaient des mesures de contrainte et semble ainsi avoir statué en application de l'art. 28 al. 1 let. b de la loi fédérale du 4 octobre 2002 sur le Tribunal pénal fédéral (LTPF; RS 173.71). Dans l'indication des voies de recours, elle a également mentionné que ses arrêts relatifs aux mesures de contrainte étaient sujets à recours devant le Tribunal fédéral, en se référant à l'
art. 33 al. 3 let. a LTPF
, alors que cette disposition transitoire n'entre cependant plus en considération depuis l'entrée en vigueur de la LTF au 1
er
janvier 2007.
1.2.2
On peut douter qu'une décision de confiscation, indépendante et finale, constitue une mesure de contrainte au sens des
art. 79 LTF
ou 28 al. 1 let. b LTPF, cette notion se référant davantage, selon la jurisprudence, aux mesures investigatrices ou coercitives prises, à titre incident, au cours du procès pénal, telles que l'arrestation, la détention, le séquestre, la fouille, la perquisition ou encore la surveillance téléphonique (cf.
art. 45 ss DPA
[RS 313.0];
ATF 131 I 52
consid. 1.2.3 p. 55;
ATF 120 IV 260
consid. 3b p. 262). Il reste que la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral statue notamment sur les plaintes dirigées contre les opérations ou les omissions du procureur général de la Confédération ou du juge d'instruction fédéral (
art. 28 al. 1 let. a LTPF
) et sur les mesures de contrainte ou les actes s'y rapportant dans la mesure où la PPF ou une autre loi fédérale le prévoit (
art. 28 al. 1 let. b LTPF
). Cette autorité a ainsi pour tâche principale de surveiller les opérations d'enquête menées par les autorités fédérales et assume avant tout des fonctions d'instruction (cf. FF 2001 p. 4156), lesquelles ne peuvent être revues par le Tribunal fédéral, sous réserve des mesures de contrainte, qui constituent des mesures graves et qui doivent par conséquent pouvoir être contrôlées au même titre que les décisions cantonales similaires (cf.
art. 79 LTF
; FF 2001 p. 4030 s.). La Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral, quant à elle, statue notamment sur les affaires qui
BGE 133 IV 278 S. 282
relèvent de la juridiction fédérale, pour autant que le procureur général de la Confédération n'en ait pas délégué l'instruction et le jugement aux autorités cantonales (
art. 26 let. a LTPF
). Elle assume ainsi les fonctions d'un juge du fond de première instance pour les affaires relevant de la juridiction fédérale (cf. FF 2001 p. 4156).
Selon cette répartition des tâches, c'est en principe, sauf par exemple en application de l'
art. 73 al. 2 PPF
(cf. consid. 1.2.1), la Cour des affaires pénales qui prononce les confiscations, dans le cadre des jugements au fond, puisque ces mesures relèvent de l'application du droit pénal matériel (
art. 69 ss CP
) et constituent dès lors plus que des simples actes relatifs à l'instruction des affaires pénales. Dans ces cas, les personnes lésées par une confiscation peuvent recourir devant le Tribunal fédéral pour faire contrôler, entre autres, la juste application des
art. 69 ss CP
. Il en va d'ailleurs de même des personnes dont les avoirs sont confisqués sur le plan cantonal. Or, aucun motif ne justifie de traiter différemment celui qui est lésé par une confiscation prononcée par la Cour des affaires pénales dans le cadre d'un jugement au fond de celui qui se voit privé de ses biens par la Cour des plaintes, qui statue sur un recours contre une décision du Ministère public de la Confédération.
Dans ces conditions, le recours en matière pénale déposé contre une décision de la Cour des plaintes, qui concerne une décision de confiscation et de dévolution à l'Etat de valeurs patrimoniales, est recevable.
1.3
Selon l'
art. 81 al. 1 LTF
, quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et (let. a) a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. b) a qualité pour former un recours en matière pénale. Cette disposition donne une définition générale de la qualité pour recourir en matière pénale. La liste figurant sous la let. b énumère les cas ordinaires où la condition de l'intérêt juridique à recourir est en principe réalisée. Elle n'est toutefois pas exhaustive (FF 2001 p. 4115 s.). Sous l'ancien droit de procédure, le Tribunal fédéral a déjà reconnu la qualité pour se pourvoir en nullité à celui qui s'opposait à la confiscation d'avoirs bancaires lui appartenant, admettant ainsi qu'il avait un intérêt juridiquement protégé à ce que la décision fut annulée ou modifiée (
ATF 108 IV 154
consid. 1a p. 155 s.;
ATF 122 IV 365
consid. 1a/bb p. 368;
ATF 128 IV 145
consid. 1a p. 148).
BGE 133 IV 278 S. 283
En l'occurrence, le recourant a initié la procédure devant la Cour des plaintes et conteste la confiscation d'un compte dont il prétend être le titulaire, de sorte qu'il a un intérêt juridique à l'annulation de la décision. Il convient dès lors de lui reconnaître la qualité pour recourir en application de l'
art. 81 al. 1 LTF
.
(...)
2.
Le recourant se plaint tout d'abord d'arbitraire au motif que Y. et X. sont bien la même personne et qu'il est le véritable titulaire du compte A. Il estime ensuite que la jurisprudence rendue en matière d'entraide, qui dénie, en principe, la qualité pour recourir aux personnes ayant ouvert des comptes bancaires sous un faux nom (cf.
ATF 129 II 268
et
ATF 131 II 169
), ne peut s'appliquer à la confiscation litigieuse, sous peine de le priver de son droit de propriété et de violer les
art. 29a Cst.
et 6 CEDH lui garantissant une voie de recours concrète et efficace devant une instance judiciaire impartiale et indépendante. Il prétend également que la décision entreprise viole le droit fédéral en ce qu'elle ne permet pas l'examen des conditions du droit matériel de la confiscation.
2.1
Le Ministère public de la Confédération a confisqué le compte A. dont le titulaire est Y. en application de l'art. 59 ch. 3 aCP. En substance, il a considéré que, selon le jugement du 11 mars 1996 condamnant le recourant à 9 ans de réclusion, les faits réprimés relevaient d'une organisation criminelle vouée au trafic de stupéfiants au sein de laquelle l'intéressé avait joué un rôle dirigeant, que ces incriminations correspondaient, en droit suisse, aux crimes réprimés par les art. 260
ter
CP et 19 ch. 1 et 2 LStup et que le compte A. était sous le pouvoir de l'organisation criminelle à laquelle X. avait appartenu.
La I
re
Cour des plaintes a constaté que, s'agissant de la qualité pour recourir, le fardeau de la preuve incombait à la personne qui entendait obtenir l'annulation de la décision querellée, qu'en l'espèce, le recourant n'apportait nullement la preuve qu'il était bien l'ayant droit économique des avoirs déposés sur le compte A., que la décision de confiscation prise par le Ministère public ne lui faisait dès lors subir aucun préjudice illégitime et qu'il n'avait par conséquent pas la qualité pour recourir en application des
art. 214 al. 2 PPF
et 30 LTPF. Par surabondance, elle lui a également dénié la qualité pour recourir en appliquant la jurisprudence développée en matière d'entraide, laquelle dénie, en principe, la qualité pour recourir aux
BGE 133 IV 278 S. 284
personnes ayant ouvert des comptes bancaires sous un faux nom, sur présentation de fausses pièces d'identité.
2.2
Aux termes des art. 29a, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2007, et 30 Cst., toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que cette cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial (
ATF 129 III 445
). Les
art. 6 par. 1 CEDH
et 14 par. 1 Pacte ONU II (RS 0.103.2) offrent les mêmes garanties pour les contestations de caractère civil et les accusations en matière pénale. Il faut entendre par tribunal un organe juridictionnel compétent pour résoudre un litige sur la base de normes juridiques à l'issue d'une procédure organisée. Il doit s'agir en outre d'une autorité dont l'indépendance, notamment à l'égard de l'exécutif et des parties, ainsi que l'impartialité, sont favorisées par des règles relatives au statut personnel de ses membres et à la procédure qu'elle doit suivre pour rendre ses décisions (
ATF 126 I 228
consid. 2a p. 230 s.; AUER/MALINVERNI/ HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, 2
e
éd., p. 571).
Aux termes de l'
art. 72 CP
, qui reprend l'art. 59 al. 3 aCP, le juge prononce la confiscation de toutes les valeurs patrimoniales sur lesquelles une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition. Les valeurs appartenant à une personne qui a participé ou apporté son soutien à une organisation criminelle (art. 260
ter
) sont présumées soumises, jusqu'à preuve du contraire, au pouvoir de disposition de l'organisation.
Les décisions en matière de confiscation, qui constituent des contestations civiles au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
(
ATF 125 II 417
consid. 4b p. 420; arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause
Raimondo contre Italie
du 22 février 1994, Série A, vol. 281, par. 43), doivent être rendues par un juge, soit un tribunal indépendant et impartial au sens de la disposition précitée. Cela n'exclut pas qu'un organe non juridictionnel, qui ne satisfait a priori pas aux garanties constitutionnelles et conventionnelles susmentionnées, rende une décision de confiscation. Dans cette hypothèse, le justiciable doit disposer d'un recours devant un organe judiciaire indépendant, qui jouit d'une pleine cognition en fait et en droit (cf.
ATF 126 IV 107
consid. 1b/cc p. 110; arrêt 6S.561/1997 du 24 novembre 1997, publié in Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 1998 p. 92;
ATF 108 IV 154
consid. 2 p. 157 s.; cf. arrêt de la Cour
BGE 133 IV 278 S. 285
européenne des droits de l'homme dans la cause
Linnekogel contre Suisse
du 1
er
mars 2005, par. 32).
2.2.1
En l'occurrence, le Ministère public de la Confédération a ouvert une enquête de police judiciaire du chef de blanchiment à l'encontre du recourant, a entendu ce dernier à titre de renseignement et placé le compte A. sous séquestre pénal, avant de suspendre la procédure pénale et de confisquer les valeurs en question. Cette autorité est soumise administrativement à la surveillance du Conseil fédéral (
art. 14 al. 1 PPF
), dirige les recherches de la police judiciaire, soutient l'accusation devant les tribunaux de la Confédération (
art. 15 PPF
) et est considérée comme partie à la procédure pénale fédérale (
art. 34 PPF
), de sorte qu'elle ne saurait être assimilée à un juge au sens des
art. 72 CP
et 6 par. 1 CEDH. La Cour des plaintes, quant à elle, n'est pas entrée en matière sur les griefs soulevés par le recourant et n'a pas examiné la validité de la confiscation au regard du droit fédéral, puisqu'elle a déclaré le recours irrecevable. Dans ces conditions, le recourant n'a pu soumettre sa cause à un tribunal indépendant et son recours doit par conséquent être admis.
2.2.2
Au surplus, la décision rendue par la Cour des plaintes est également arbitraire (sur cette notion cf.
ATF 131 I 57
consid. 2 p. 61) et viole le droit au sens de l'
art. 95 LTF
.
D'une part, la constatation selon laquelle le recourant n'apporte pas la preuve qu'il est bien l'ayant droit économique des avoirs déposés sur le compte A. est manifestement insoutenable. En effet, s'il est vrai que la Citibank n'a pas identifié avec certitude le recourant comme étant son client, le Ministère public l'a, en revanche, clairement identifié comme étant le titulaire du compte susmentionné, puisqu'il a confisqué ces avoirs en raison de l'appartenance de l'intéressé à une organisation criminelle. Ce lien entre les valeurs concernées d'une part et le recourant d'autre part constitue d'ailleurs une condition matérielle de la confiscation prononcée en application des
art. 72 CP
ou 59 al. 3 aCP. Partant, il n'y a pas de doute que le recourant est bien le dénommé Y., titulaire du compte A.
D'autre part, la jurisprudence rendue en matière d'entraide internationale et selon laquelle la qualité pour recourir n'est pas reconnue aux personnes ayant ouvert des comptes bancaires sous un faux nom n'est pas transposable en matière de confiscation. En effet, dans le cadre de la transmission de documents ou la remise de fonds à un Etat étranger, le titulaire des papiers ou des avoirs pourra
BGE 133 IV 278 S. 286
toujours faire valoir ses droits dans la procédure au fond menée par l'Etat requérant (cf.
ATF 129 II 268
consid. 6.1 p. 270 s.). En revanche, une décision de confiscation prononcée en droit interne prive définitivement l'intéressé de son droit de propriété. Il convient par conséquent de lui reconnaître la qualité pour recourir.
Pour ces motifs également, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
97 II 85
13. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Februar 1971 i.S. Stamm gegen Sigerist & Co.

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 und 2,
Art. 66 lit. a PatG
. Patentverletzung.
1. Begriff der Nachmachung und Nachahmung einer Erfindung (Erw. 1).
2. Widerrechtliche Benützung einer patentierten Erfindung durch Nachmachen und Nachahmen von Pendeltüren mit senkrecht verschiebbaren elastischen Füllungen.
- Die besonderen Merkmale der patentierten Erfindung (Erw. 2a).
- Merkmale, welche eine Ausführungsart
- als Nachmachung (Erw. 2 b und c)
- oder als Nachahmung erscheinen lassen (Erw. 2 d und e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 85
BGE 97 II 85 S. 85
A.-
Die Firma Carl Sigerist & Co., die Pendeltüren aus elastischem und transparentem Material (PVC) herzustellen und zu verkaufen beabsichtigte, wandte sich gegen Ende 1961 an den Metallbauer Bruno Stamm, um die Metallteile von ihm zu beziehen. Am 22. November 1963 regelten die Parteien die sich
BGE 97 II 85 S. 86
daraus ergebende Zusammenarbeit in einem schriftlichen Vertrag.
Am 30. April 1965 meldete die Firma Sigerist beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum eine Erfindung zur Patentierung an. Das Amt erteilte ihr dafür am 15. November 1966 das Patent Nr. 424180 und veröffentlichte die Patentschrift am 13. Mai 1967. Der Patentanspruch lautet:
"Pendeltüre mit Tragrahmen und elastischer Füllung, dadurch gekennzeichnet, dass wenigstens längs des senkrechten Halterandes der elastischen Füllung Führungsschienen fest angebracht sind, welche in einer entsprechenden Nut des Rahmens in Längsrichtung verschiebbar gehalten sind."
Der Vorteil dieser Befestigung der elastischen Türfüllung gegenüber der vorbekannten Befestigung mittels Schrauben soll laut Patentbeschreibung darin bestehen, dass die Füllung - meistens besteht sie aus volltransparenten Kunststoffplatten, die an einem galgenförmigen Tragrahmen hangen - trotz ihres Gewichtes und grossen Ausdehnungskoeffizienten nicht zum Fliessen neigt und auch bei hoher Beanspruchung nicht ausreisst.
Die Firma Sigerist hatte bereits im Dezember 1966 durch Mittelsmänner eine von Stamm hergestellte und auf eigene Rechnung verkaufte Pendeltüre erwerben lassen und sie X. zur Begutachtung unterbreitet. X. kam am 27. Februar 1967 zum Schluss, sie verletze das Patent Nr. 424180. Die Firma Sigerist liess deshalb Stamm am 28. März 1967 verwarnen und beantragte gegen ihn am 4. April 1967 beim Bezirksrichter Schaffhausen vorsorgliche Massnahmen. Sie zog das Gesuch jedoch in der Folge angebrachtermassen zurück, weil Stamm am 10. April 1967 ein Gegengutachten des Z. eingereicht hatte. Am 10. Juli 1967 erstattete ihr X. ein zweites Gutachten. Er kam zum Schluss, das Gutachten des Z. betreffe eine andere Ausführung der Pendeltüre als sein erstes Gutachten, doch verletze auch diese zweite Ausführung das Patent Nr. 424180.
B.-
Am 28. August 1967 klagte die Firma Sigerist gegen Stamm beim Obergericht des Kantons Schaffhausen u.a. auf Feststellung der Patentverletzung.
Ende 1968 entwickelte der Beklagte eine neue Pendeltüre. Sie unterscheidet sich von seinen früheren von der Klägerin beanstandeten Erzeugnissen dadurch, dass nicht mehr eine schienen- oder wulstförmige Verdickung oder eine entsprechende
BGE 97 II 85 S. 87
Reihe von Klötzchen das waagrechte Ausgleiten des senkrechten Randes der elastischen Füllung aus dem Hohlprofil des Tragrahmens verhindert, sondern eine Reihe drehbarer runder Scheiben (Rollen) aus Metall oder PVC, die paarweise auf der Füllung angebracht sind.
Am 29. April 1969 klagte die Firma Sigerist gegen Stamm beim Obergericht des Kantons Schaffhausen insbesondere auf Feststellung, dass auch diese Ausführung der Pendeltüre des Beklagten das Patent Nr. 424180 verletze.
C.-
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen vereinigte die beiden Prozesse und hiess die Rechtsbegehren der Klägerin auf Feststellung der Patentverletzung am 10. April 1970 gut. Es warf dem Beklagten vor, er habe die Erfindung der Klägerin durch alle drei zum Gegenstand des Prozesses gemachten Ausführungen seiner Pendeltüren nachgemacht, d.h. sowohl durch die Türfüllungen mit schienen- oder wulstförmiger Verdickung als auch durch jene mit einer Reihe paarweiser Klötzchen oder einer Reihe paarweiser Rollen.
D.-
Der Beklagte erklärte gegen dieses Urteil die Berufung. Er beantragte, es aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht hat die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beklagte bestreitet nicht, dass er seine Pendeltüren gewerbsmässig ausgeführt, feilgehalten, verkauft und in Verkehr gebracht hat. Wenn er mit diesen Erzeugnissen die Erfindung der Klägerin nachgemacht oder auch bloss nachgeahmt hat, ist er daher zivilrechtlich verantwortlich (Art. 8 Abs. 1 und 2,
Art. 66 lit. a PatG
;
BGE 92 II 291
Erw. II).
Ein Erzeugnis gilt nicht nur dann als Nachmachung einer Erfindung, wenn es bis in alle Einzelheiten einem in der Patentschrift erwähnten Ausführungsbeispiel oder einer vom Berechtigten auf den Markt gebrachten Sache entspricht (BLUM/PEDRAZZINI, Das schweiz. Patentrecht, Art. 66 Anm. 9 S. 450;
BGE 92 II 292
). Zur Nachmachung genügt - und ist erforderlich -, dass im Erzeugnis des Belangten alle Merkmale verwirklicht seien, welche die Erfindung nach dem Wortlaut oder Sinn des Patentanspruches kennzeichnen, denn dieser ist für den sachlichen Geltungsbereich des Patentes massgebend (
Art. 51 Abs. 2 PatG
; BLUM/PEDRAZZINI a.a.O. S. 457 f.).
BGE 97 II 85 S. 88
Eine Nachahmung liegt vor, wenn das mit der Erfindung zu vergleichende Erzeugnis nur in untergeordneten Punkten von ihrer technischen Lehre abweicht (
BGE 92 II 292
). Untergeordnet ist eine Abweichung, wenn sie nicht auf einem neuen erfinderischen Gedanken beruht, sondern dem durchschnittlich gut ausgebildeten Fachmann durch die Lehre des Patentes nahe gelegt wird (TROLLER, Immaterialgüterrecht 2 860 ff.; BLUM/PEDRAZZINI a.a.O. S. 458 f.).
2.
Die Erfindung der Klägerin besteht laut Patentanspruch darin, dass die elastische Füllung der Pendeltüre wenigstens am senkrechten Halterand fest angebrachte Führungsschienen aufweist, die in einer entsprechenden Nut des Tragrahmens in Längsrichtung verschiebbar gehalten sind. Der erfinderische Gedanke geht dahin, die gewünschte Verschiebbarkeit der elastischen Füllung in senkrechter Richtung durch die Führungsschienen und eine sie haltende entsprechende Nut zu erreichen.
a) Unter einer Nut versteht man in der Technik wie im allgemeinen Sprachgebrauch eine längliche Vertiefung in einem Werkstück, die zur Befestigung oder Führung eines anderen Stückes dient (siehe z.B. LUEGER, Lexikon der Technik Band 11; ABC der Naturwissenschaften und der Technik; der Neue Herder; GRAF/HUBER/KRAUTH, Das kleine Lexikon der Bautechnik; der Grosse Brockhaus; Schweizer Lexikon; alle unter dem Stichwort "Nut"). Der Begriff der Nut erweckt nicht die Vorstellung eines bestimmten Querschnittes; dieser ist häufig rechteckig oder konisch, kann aber auch irgend eine andere Form haben. Auch braucht der Querschnitt der Nut mit demjenigen des befestigten oder geführten Stückes nicht notwendigerweise übereinzustimmen. Seine Gestalt hängt vorwiegend vom technischen Zwecke ab, den die Nut im einzelnen Falle erfüllt.
Die Nut an der Erfindung der Klägerin hat nur die Aufgabe, die am Rande der elastischen Türfüllung angebrachten Führungsschienen so festzuhalten, dass die Füllung nicht waagrecht aus dem senkrecht verlaufenden Arm des Tragrahmens herausgleiten kann, aber gleichwohl die Möglichkeit hat, sich in der Längsrichtung dieses Armes zu verschieben. Daher braucht sich der Querschnitt der Führungsschienen mit dem Querschnitt der Nut nicht genau zu decken. Um das waagrechte Ausbrechen der Füllung aus der Nut zu verhindern, genügt es, letztere gegen die Füllung hin enger zu machen als den Querschnitt der Führungsschienen. Das kann, aber muss nicht so geschehen, wie Figur 2
BGE 97 II 85 S. 89
der Patentbeschreibung darstellt. Das Erfordernis der Verschiebbarkeit in senkrechter Richtung sodann verträgt sich mit irgend einem Querschnitt der Nut, der die Führungsschienen aufnehmen kann, ohne sie festzuklemmen. Figur 2 skizziert wiederum nur ein Beispiel, nicht eine notwendige Form der Ausführung. Die Patentbeschreibung bezeichnet diese Figur ausdrücklich nur als Ausführungsbeispiel.
Dass im Patentanspruch von einer entsprechenden Nut die Rede ist, ändert nichts. "Entsprechend" heisst nicht, wie der Beklagte geltend macht, die Querschnitte der Nut einerseits und der Füllung samt Führungsschienen anderseits müssten übereinstimmen, sondern nur, die Nut müsse ihrem Zwecke entsprechend gestaltet sein, nämlich die Füllung mit den Schienen in der Längsrichtung des Rahmens verschiebbar lassen, sie dagegen in der Querrichtung festhalten.
Jede Nut, die diese beiden Merkmale aufweist, ist daher der Nut der patentierten Erfindung nachgemacht.
b) Der Beklagte hat den Tragrahmen aller drei Arten von Pendeltüren, die Gegenstand des Prozesses bilden, unbestrittenermassen ein und dasselbe Profil gegeben. Es hat die Form eines U, wobei die Enden der beiden Schenkel gegen innen um 1800 umgebogen sind. Zwischen den beiden umgebogenen Schenkelenden liegt die Türfüllung. Sie ist in der Längsrichtung des Rahmens verschiebbar, kann dagegen in der Querrichtung den Rahmen nicht verlassen, weil dem Rande der Füllung entlang beidseits entweder Schienen oder rechteckige Klötzchen oder drehbare runde Scheiben (Rollen, Rädchen) angebracht sind, die auf den eingebogenen Enden der beiden Schenkel des Rahmenprofils aufliegen.
Der Beklagte macht geltend, der so gestaltete Rahmen weise keine Nut auf, jedenfalls keine "entsprechende", weil das Innere des Profils des - durch Schienen, Klötzchen oder Rollen verdickten - Randes der Füllung nicht angepasst sei.
Damit verkennt er den Begriff der Nut, wie ihn der Patentanspruch der Klägerin versteht. Der ganze Raum, der zwischen den Schenkeln des Rahmens des Beklagten liegt, ist eine Nut und entspricht allen Anforderungen, die das Patent an eine solche stellt. Er bildet im Rahmen eine Vertiefung, in welcher der verdickte Rand der Türfüllung liegt. Der Ausgang der Vertiefung ist durch die umgebogenen Ränder der beiden Schenkel so verengt, dass der Rand der Türfüllung in der Querrichtung
BGE 97 II 85 S. 90
nicht aus dem Rahmen herausfällt, sich dagegen in der Längsrichtung ausdehnen kann.
Der senkrechte Arm des Türrahmens weist somit die wesentlichen Merkmale auf, die der in der Erfindung der Klägerin umschriebene Rahmen haben muss. Er ist diesem nachgemacht.
c) Der Beklagte ist bei der ersten Ausführungsart seiner Pendeltüren der Erfindung der Klägerin auch insofern gefolgt, als er den in der Nut des senkrechten Rahmenarmes verschiebbar gehaltenen Rand der Türfüllung beidseits mit Führungsschienen versehen hat. Bei dieser Art der Ausführung wurden also alle Merkmale der Erfindung der Klägerin verwirklicht; die Erfindung wurde nachgemacht.
d) Bei der zweiten Ausführungsart hat der Beklagte auf dem in der Nut des senkrechten Rahmenarmes liegenden Rand der Türfüllung beidseits statt der Führungsschienen 8-9 cm lange Klötzchen angebracht, die in bestimmten Abständen voneinander liegen. Insoweit ist er von der Erfindung der Klägerin, wie sie im Patentanspruch umschrieben wurde, abgewichen. Diese Art der Ausführung macht die Erfindung somit nicht nach.
Sie ist jedoch als Nachahmung zu würdigen. Der Beklagte hat die technische Lehre des Patentes der Klägerin angewendet. Die Klötzchen erfüllen die gleiche Aufgabe wie die Führungsschienen. Sie verhindern, dass die Türfüllung quer (waagrecht) aus der Nut des Rahmens herausgleite, lassen sie dagegen in der Längsrichtung (senkrecht) verschiebbar und dienen insoweit zu ihrer Führung. Die Abweichung von der Erfindung der Klägerin besteht nur in der Ersetzung des Merkmals "Führungsschiene" durch das äquivalente Merkmal "Führungsklötzchen". Diese Abweichung ist untergeordneter Natur. Der Beklagte vollbrachte durch sie keine erfinderische Leistung. Es lag für einen von der Lehre des Patentes der Klägerin ausgehenden Fachmann von durchschnittlicher Ausbildung nahe, statt Schienen in bestimmten Abständen voneinander Klötzchen anzubringen. Diese sind nichts anderes als eine Vielzahl kurzer Schienen, die sich in der Längsrichtung in bestimmten Abständen folgen. Man kann die ganze Reihe von Klötzchen auch als eine einzige durch Zwischenräume unterbrochene Schiene bezeichnen. Ob diese Zwischenräume einen technischen Fortschritt bedeuten, kann offen bleiben. Bemerkt sei nur, dass der Beklagte einen solchen nicht behauptet, sondern gegenteils vorbringt, die Zwischenräume wiesen im Vergleich zu den Führungsschienen Nachteile auf.
BGE 97 II 85 S. 91
Diese Nachteile, falls sie bestehen, schliessen die Nachahmung der Erfindung der Klägerin nicht aus. Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb am Platze, weil das patentierte Erzeugnis der Klägerin nach der Auffassung des Beklagten keine Erfindung oder nur eine solche von geringem Wert ist. Der Beklagte hat vertraglich auf die Anfechtung des Patentes verzichtet und hat es deshalb so zu beachten wie es lautet.
e) Bei der dritten Ausführungsart hat der Beklagte die Klötzchen durch runde Scheiben (Rädchen, Rollen) von etwa 3 cm Durchmesser ersetzt, die beidseits des Randes der Türfüllung paarweise angebracht sind. Sie erfüllen die gleiche Aufgabe wie die Führungsschienen der patentierten Erfindung der Klägerin und wie die Klötzchen der zweiten Ausführungsart des Beklagten. Sie sind allerdings im Gegensatz zu den Schienen und den Klötzchen mit der Türfüllung nicht starr verbunden. Dass sie drehbar und rund sind, ändert jedoch nichts daran, dass der Beklagte auch mit dieser Ausführungsart die technische Lehre des Patentes der Klägerin, die Türfüllung durch ein an ihrem Rande angebrachtes Hindernis waagrecht in der Nut festzuhalten, aber senkrecht verschiebbar zu lassen, verwirklicht hat. Die Abweichung von der patentierten Erfindung ist von untergeordneter Bedeutung. Sie lag für den Durchschnittsfachmann nahe und bringt keine erfinderische neue Lehre. Das Obergericht stellt unwidersprochen fest, dass die Verwendung von Rollen zur Verminderung der Reibung völlig überflüssig ist, weil zwischen Türfüllung und Rahmen keine praktisch ins Gewicht fallende Reibung entsteht, wenn sich die Türfüllung ausdehnt. Der Beklagte verliert denn auch in der Berufungsschrift kein Wort über die Funktion der Rollen und über die Rollen-Variante überhaupt. Mit dieser Variante hat er wie mit seiner zweiten Ausführungsart die Erfindung der Klägerin nachgeahmt.


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Urteilskopf
118 Ia 305
42. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Juli 1992 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Gewaltentrennung; persönliche Freiheit;
Art. 4 und
Art. 22ter BV
; "nulla poena sine lege"; abstrakte Normenkontrolle der st. gallischen Waffenverordnung vom 5. Februar 1991.
1. Beschwerdeergänzung im zweiten Schriftenwechsel nach
Art. 93 Abs. 3 OG
(E. 1c).
2. Gewaltentrennungs- und Stimmrechtsbeschwerde (E. 1d).
3. Umfang der Prüfung kantonaler Bestimmungen durch den Verfassungsrichter bei einer abstrakten Normenkontrolle (E. 1f).
4. Bundesrechtliche Anforderungen an die Gesetzesdelegation (E. 2). Die in Art. 2 des st. gallischen Waffengesetzes vom 4. Januar 1972 zugunsten des Regierungsrates vorgesehene Übertragung der Befugnis, den Waffenbesitz und das Waffentragen zu regeln, hält den verfassungsrechtlichen Anforderungen stand (E. 3) und bildet eine hinreichende gesetzliche Grundlage, um die persönliche Freiheit, soweit sie durch die angefochtenen Bestimmungen überhaupt berührt wird, einzuschränken (E. 4).
5. Ausnahmen von der Pflicht, einen Waffentragschein zu besitzen (E. 5).
6. Es verstösst nicht an sich gegen die Eigentumsgarantie, verbotene Gegenstände einzuziehen oder durch den Betroffenen vernichten zu lassen, solange der Vollzug im Einzelfall den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt (E. 6).
7. Die Strafbestimmungen der angefochtenen Waffenverordnung stützen sich auf ein Gesetz im formellen Sinne, welches Strafart und -mass hinreichend konkretisiert (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 118 Ia 305 S. 306
Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen hat am 5. Februar 1991 gestützt auf das Gesetz vom 4. Januar 1972 über den Handel mit
BGE 118 Ia 305 S. 307
Waffen und Munition, das Waffentragen und den Waffenbesitz (Waffengesetz, sGS 452.1) eine neue Waffenverordnung (sGS 452.15) erlassen.
Diese Regelung untersagt in Art. 5 bestimmten Personen (Jugendlichen unter 18 Jahren, Geisteskranken und -schwachen, Entmündigten usw.) den Besitz von Waffen und Munition; in Art. 6 verbietet sie grundsätzlich den Besitz von Seriefeuerwaffen (Abs. 1 lit. a), Explosivkörpern, wie Handgranaten und Bomben (lit. b), von Spring- und Fallmessern, die einhändig bedient werden können (lit. c), von Elektroschockgeräten (lit. d) und Waffen, die einen Gebrauchsgegenstand vortäuschen (lit. e), von zum Zweck der Verheimlichung konstruierten Schusswaffen (lit. f), Schalldämpfern (lit. g) sowie von Stahlruten und Schlagringen (lit. h).
Das Tragen und Mitführen von Waffen nach Art. 2 des Konkordates vom 13. Januar 1970 über den Handel mit Waffen und Munition (Konkordat; sGS 452.11; SR 514.542), d.h. vor allem von Faustfeuerwaffen und anderen Schusswaffen zu einhändigem Gebrauch, mit denen feste Geschosse, Gase oder andere Reizstoffe verschossen werden, ist bewilligungspflichtig (Art. 9 lit. a); dasselbe gilt für halbautomatische Handfeuer- und Repetierschrotwaffen sowie für Schlagstöcke (Art. 9 lit. b-d). Der Waffentragschein wird Gesuchstellern erteilt, die ein Bedürfnis, namentlich eine besondere Gefährdung von Personen oder Eigentum, glaubhaft machen (Art. 10 Abs. 1 lit. a) und Gewähr für eine sichere Handhabung der Waffe bieten (Art. 10 Abs. 1 lit. b).
Art. 17 der Verordnung bedroht mit Haft oder Busse, wer Waffen besitzt, deren Besitz verboten ist (Art. 6 in Verbindung mit Art. 17 lit. a), Waffen nach Art. 9 der Verordnung ohne Bewilligung trägt (Art. 17 lit. b) oder wer trotz Verbot Waffen oder Munition besitzt (Art. 5 in Verbindung mit Art. 17 lit. c).
Für die Bewilligung, ausnahmsweise eine verbotene Waffe zu besitzen, sieht die Verordnung eine Gebühr im Rahmen von Fr. 50.-- bis 300.-- vor (Art. 18 Ziff. 27.23). Waffen und Munition, deren Besitz verboten ist, sind unter Vorbehalt der Erteilung einer Ausnahmebewilligung innert sechs Monaten seit Vollzugsbeginn der Polizei oder berechtigten Dritten zu übergeben oder aber zu vernichten (Art. 20).
X. erhob am 30. Mai 1991 gegen die neue st. gallische Waffenverordnung staatsrechtliche Beschwerde. Er beantragt, "Art. 9 lit. b, c; Art. 10 lit. a; Art. 17 lit. a-c, Art. 18 Ziff. 27.23 und Art. 20" aufzuheben.
BGE 118 Ia 305 S. 308
Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung ordnete am 3. September 1991 einen zweiten Schriftenwechsel an, in welchem X. neu auch Art. 6 der Waffenverordnung, insbesondere dessen lit. c, d, f und h, beanstandete. Landammann und Regierungsrat hielten an ihrem Antrag fest, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
c) Findet wie im vorliegenden Fall in Anwendung von
Art. 93 Abs. 3 OG
ausnahmsweise ein zweiter Schriftenwechsel statt, so ist eine Beschwerdeergänzung nur insoweit zulässig, als die Erwägungen der kantonalen Behörden hierzu Anlass geben. Anträge und Rügen, welche bereits in der Beschwerde selber hätten gestellt bzw. vorgebracht werden können, sind unstatthaft (vgl.
BGE 102 Ia 213
E. 1 mit Hinweis,
BGE 90 I 250
/51; HANS MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. Aufl., S. 145, Ziff. 262). Auf die Kritik des Beschwerdeführers an Art. 6 der Waffenverordnung und der damit verbundenen Ergänzung seiner Anträge ist nicht einzutreten; innert der Beschwerdefrist Versäumtes kann nicht im zweiten Schriftenwechsel nachgeholt werden.
d) Der Beschwerdeführer macht geltend, die in Art. 2 des Waffengesetzes vorgesehene Rechtssetzungsdelegation an die Exekutive entspreche einer Blankettnorm und sei unzulässig, weil sie die demokratischen Stimm- und Kontrollrechte des Bürgers illusorisch mache. Soweit sich diese Rüge nicht gegen die Verordnung, sondern gegen das Waffengesetz selber richtet und mit Argumenten begründet wird, die ausschliesslich in einer Stimmrechtsbeschwerde vorzubringen wären, weil sie den einzelnen in seiner Organstellung als Stimmbürger treffen, kann darauf nicht eingetreten werden (
BGE 105 Ia 360
E. 4b; vgl. auch
BGE 113 Ia 389
E. 1b, 395 E. 2b/dd; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 129/130; CARL HANS BRUNSCHWILER, Die Gewaltentrennung und die politischen Rechte, Die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde, in: Staatsorganisation und Staatsfunktionen im Wandel, Festschrift für Kurt Eichenberger, Basel/Frankfurt am Main 1982, S. 605 ff.); die Frist für die Stimmrechtsbeschwerde gegen das Waffengesetz von 1972 ist längst abgelaufen.
e) Weil die behaupteten Rechtsverletzungen nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen
BGE 118 Ia 305 S. 309
Bundesbehörde gerügt werden können (
Art. 84 Abs. 2 OG
) und hierfür auch kein kantonales Rechtsmittel zur Verfügung steht (
Art. 86 Abs. 2 OG
), ist auf die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde unter diesen Vorbehalten einzutreten.
f) Das Bundesgericht hebt im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle angefochtene kantonale Bestimmungen nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entziehen (
BGE 116 Ia 380
/81 E. 10c). Erscheint eine generell-abstrakte Regelung unter normalen Verhältnissen, wie sie der Gesetzgeber voraussetzen durfte, als verfassungsrechtlich haltbar, so vermag die ungewisse Möglichkeit, dass sie sich in besonders gelagerten Einzelfällen als verfassungswidrig auswirken könnte, ein Eingreifen des Verfassungsrichters im Stadium der abstrakten Normenkontrolle im allgemeinen noch nicht zu rechtfertigen. Wird in diesem Verfahren das Vorliegen einer Verfassungsverletzung verneint, hindert dies den Bürger nicht, eine Verfassungswidrigkeit bei der Anwendung im Einzelfall erneut geltend zu machen; ein hinreichender verfassungsrechtlicher Schutz bleibt somit gewährleistet (BGE
BGE 114 Ia 354
/55 E. 2).
2.
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des Gewaltenteilungs- und Legalitätsprinzips geltend. Der Regierungsrat habe in der Waffenverordnung Regelungen getroffen, welche durch das Gesetz nicht gedeckt seien; seine Verordnung ermangle in den kritisierten Punkten der gesetzlichen Grundlage. Die Beeinträchtigung verfassungsmässiger Rechte bedürfe eines Gesetzes, welches die Grundzüge der Regelung enthalte. Die "gewichtigen Einschränkungen der persönlichen Freiheit, der Eigentumsgarantie und der Strafandrohungen bezüglich des Tragens von nicht erwerbsscheinpflichtigen Waffen" sowie des Besitzes von Waffen seien "durch die Delegationsnorm von Art. 2 Waffengesetz nicht abgedeckt" und deshalb verfassungswidrig. Sie verletzten überdies Art. 54 und 65 der Kantonsverfassung vom 16. November 1890 (KV; SR 131.225).
a) Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage ist einerseits Voraussetzung der Beschränkung spezifischer Grundrechte, andererseits schützt der Grundsatz der Gewaltentrennung, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts durch sämtliche Kantonsverfassungen als Individualrecht der Bürger gewährleistet wird (
BGE 105 Ia 359
E. 3d), das Legalitätsprinzip im Zusammenhang mit der Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen. Die beiden Aspekte hängen eng zusammen: Grundrechtsbeschränkungen haben auf einer gesetzlichen Grundlage zu beruhen, das heisst sie müssen sich auf eine generell-abstrakte Norm stützen, die ihrerseits materiell und
BGE 118 Ia 305 S. 310
formell verfassungsmässig ist (
BGE 108 Ia 35
E. 3a mit Hinweis; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1988, S. 351, N. 1134). Schwere Eingriffe in grundrechtlich geschützte Positionen bedürfen in den wesentlichen Punkten einer klaren, unzweideutigen Grundlage in einem formellen Gesetz (vgl.
BGE 115 Ia 288
E. 7a); je nach Intensität der Beeinträchtigung prüft das Bundesgericht das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage im kantonalen Recht mit unterschiedlicher Kognition (
BGE 116 Ia 185
E. 3c mit Hinweisen; vgl. auch THOMAS COTTIER, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, Chur/Zürich 1991, S. 45 ff., Kapitel 4.3, JÖRG PAUL MÜLLER, in Kommentar BV, Einleitung zu den Grundrechten, Rz. 115-118, JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 105 ff.).
Die Frage der Zulässigkeit der Gesetzesdelegation ist vorweg zu prüfen. Erweist sich die Delegation bereits als verfassungswidrig, so ist die angefochtene Verordnung - zumindest in den kritisierten Punkten - schon wegen der Art ihres Zustandekommens aufzuheben, ohne dass die Verfassungsmässigkeit des Inhaltes noch geprüft werden müsste (
BGE 88 I 33
).
b) Ob und wieweit der kantonale Gesetzgeber oder ein ihm nachgeordnetes Organ seine Zuständigkeit zur Rechtssetzung an ein anderes Organ delegieren darf, ist vorab eine Frage des kantonalen Verfassungsrechts, welches hierzu aber häufig keine ausdrückliche Regelung enthält. Bundesrechtlich ist die Delegation von Rechtssetzungskompetenzen vom kantonalen Gesetzgeber an eine Verwaltungsbehörde zulässig, wenn sie nicht durch das kantonale Recht ausgeschlossen wird, sich auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt und das Gesetz die Grundzüge der Regelung selbst enthält, soweit sie die Rechtsstellung der Bürger schwerwiegend berührt. Bei Einschränkungen von Freiheitsrechten ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung in den Anforderungen, denen die Delegation rechtssetzender Befugnisse vom Gesetzgeber an eine andere kantonale Behörde - in der Regel die Exekutive - zu genügen hat, streng (
BGE 104 Ia 340
E. 4b), doch ist die Natur des geregelten Gegenstandes und die Schwere des Eingriffes immer auch mitzuberücksichtigen (vgl.
BGE 103 Ia 381
ff. E. 6). In Abweichung von der Formulierung in jüngeren Entscheiden ist dagegen die Voraussetzung, dass die Delegation in einem Gesetz enthalten sein muss, welches der Volksabstimmung unterliegt (vgl.
BGE 115 Ia 379
E. 3a, 290 E. 7c;
BGE 112 Ia 254
E. 2a, 139 E. 3b), zu präzisieren: Die Übertragung der
BGE 118 Ia 305 S. 311
Rechtssetzungsbefugnis muss lediglich in einem formellen Gesetz vorgesehen sein; ob hierfür ein Gesetzesreferendum nötig ist, bestimmt sich indessen einzig und allein nach der kantonalen Verfassungsordnung (
BGE 118 Ia 247
E. 3b mit Hinweisen).
Das Bundesgericht prüft das Vorliegen dieser Anforderungen mit freier Kognition (
BGE 112 Ia 139
E. 3b).
c) Nach Art. 2 des Waffengesetzes kann der Regierungsrat Vorschriften über das Waffentragen und über den Waffenbesitz erlassen. Diese Regelung unterlag dem fakultativen Referendum, welches nicht ergriffen wurde. Die angefochtenen Bestimmungen der regierungsrätlichen Verordnung beziehen sich nicht als Vollzugsvorschriften zum Konkordat auf den Handel mit Waffen und Munition. Sie stützen sich auch nicht direkt auf kantonales Verfassungsrecht, sondern beruhen auf einer ausdrücklichen Ermächtigung zum Erlass von gesetzesvertretenden Vorschriften. Die Zulässigkeit dieser Delegation ist zu prüfen. Soweit der Beschwerdeführer in seiner Eingabe von anderen Voraussetzungen ausgeht (polizeiliche Generalklausel, Art. 54 KV und 65 KV, welche die Gesetzgebungsbefugnisse des Grossen Rates bzw. des Regierungsrates im Bereich des Gesetzesvollzuges regeln), gehen seine Vorbringen am Problem vorbei.
3.
a) Die Verfassung des Kantons St. Gallen regelt die Delegation rechtssetzender Befugnisse, d.h. die Ermächtigung von dem Gesetzgeber nachgeordneten Organen zum Erlass primärer Normen, nicht (BERNHARD NOTTER, Die St. Gallische Rechtssetzung in der Form des Gesetzes und der Verordnung, Diss. Freiburg 1967, S. 86). Die Übertragung von solchen Zuständigkeiten war indessen bereits unter der Verfassung von 1861 üblich, unter der heute geltenden von 1890 wurde diese Praxis noch ausgebaut (BERNHARD NOTTER, a.a.O., S. 82 ff.). In
BGE 88 I 33
ff. hat das Bundesgericht die Zulässigkeit des Erlasses gesetzesvertretender Bestimmungen durch den Regierungsrat im Kanton St. Gallen grundsätzlich bejaht. Aus einer im damaligen Verfahren eingereichten Liste der in verschiedenen Gesetzen vorgesehenen Delegationen ergibt sich, dass auch das Verfassungsverständnis des Grossen Rates eine solche Übertragung von Rechtssetzungsbefugnissen nicht ausschloss. Zwar soll das Legalitätsprinzip heute im Kanton St. Gallen wieder "deutlich strenger" gehandhabt werden (YVO HANGARTNER, Das Gesetz im st. gallischen Staatsrecht, in: ANDREAS AUER/WALTER KÄLIN (Hrsg.), Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, Chur/Zürich 1991, S. 289), doch lässt dies den Schluss noch nicht zu, das kantonale Recht verbiete die Übertragung rechtssetzender Befugnisse. Nach NOTTER ist es mit dem
BGE 118 Ia 305 S. 312
Gesetzesvorbehalt im st. gallischen Recht vereinbar, wenn primäre Rechtssätze durch den dazu ermächtigten Regierungsrat erlassen werden, sofern deren Inhalt und Umfang eindeutig begrenzt ist und sie sich an die im formellen Gesetz enthaltenen Grundlinien einer materiellen Regelung anlehnen, unzulässig sei lediglich eine "leere" Delegationsklausel (S. 88/89); nach HANGARTNER ist die Problematik aufgrund allgemeiner Erwägungen zur Rechtssetzung der Regierung im gewaltenteiligen Staat anzugehen (S. 289). ELMAR FLORIN KOBLER verweist zu einer über den reinen Vollzug hinausgehenden Kompetenzdelegation im Kanton St. Gallen auf die bundesgerichtliche Praxis (ELMAR FLORIN KOBLER, Die Rechtsstellung der st. gallischen Kantonsregierung, Diss. St. Gallen 1971, S. 80 f.).
b) Das Waffengesetz vom 4. Januar 1972 besteht aus drei Artikeln: Art. 1 erklärt, dass der Kanton St. Gallen dem Konkordat vom 13. Januar 1970 über den Handel mit Waffen und Munition beitritt, und ermächtigt den Regierungsrat, die hierzu erforderlichen Vollzugsvorschriften zu erlassen. Nach Art. 2 kann der Regierungsrat zudem - wie bereits ausgeführt - das Waffentragen und den Waffenbesitz regeln; Art. 3 handelt schliesslich vom Inkrafttreten des Gesetzes.
Die in Art. 2 enthaltene Delegationsnorm beschränkt sich auf dem Hintergrund des durch das Gesetz selber hergestellten Bezuges zwischen Konkordat und Verordnung durchaus auf ein bestimmtes Gebiet. Der Regierungsrat wurde nicht einfach zum Erlass von Vorschriften "über Waffen" ermächtigt, sondern lediglich zu einschränkenden Bestimmungen über den "Waffenbesitz" und das "Waffentragen", wobei der Gesetzgeber eine verfassungskonforme Regelung in Weiterführung der im Konkordat getroffenen Wertungen und der bisherigen Praxis voraussetzte.
c) Das Waffentragen ist vom Regierungsrat des Kantons St. Gallen (offenbar) am 25. Mai 1934 erstmals geregelt worden (Gesetzessammlung, Neue Folge, Bd. 15, S. 351). Die entsprechende Verordnung verbot, ohne Waffenschein auf dem Gebiet des Kantons Schusswaffen, Gasschusswaffen, Handgranaten, Petarden, Brandraketen, Stichwaffen (Dolche, Stilette, Stellmesser, Stockdegen und dergleichen), Schlagwaffen (Stahlruten, Schlagringe) oder andere gefährliche Waffen und zu Überfällen bestimmtes Werkzeug mit sich zu tragen oder auf andere Weise mitzuführen. Nach Art. 3 und 4 der Verordnung wurde eine Bewilligung, solche Waffen dennoch zu tragen, gutbeleumdeten Gesuchstellern erteilt, die "volle Gewähr" boten, "dass im Gebrauch der Waffe kein Missbrauch getrieben" wurde, und die wegen einer besonderen Gefährdung einer Waffe
BGE 118 Ia 305 S. 313
bedurften. In der Botschaft vom 24. April 1945 an den Grossen Rat zum Beitritt zum Konkordat vom 20. Juli 1944 über den Handel mit Waffen und Munition führte der Regierungsrat aus, der Kanton St. Gallen werde die Verordnung über das Waffentragen vom 25. Mai 1934 im wesentlichen beibehalten und die Konkordatsbestimmungen in diese aufnehmen (Amtsblatt 1945, S. 361). Die Verordnung vom 12. Dezember 1947 über den Handel mit Waffen und Munition (nGS 11-17) sah in der Folge wiederum eine Bewilligungspflicht zum Tragen und Mitführen bestimmter Waffen und anderer "zu Überfällen" geeigneten Gegenständen vor (Art. 8). Der Waffenschein durfte gutbeleumdeten Personen erteilt werden, hiervon generell ausgenommen waren Gesuchsteller, denen kein Waffenerwerbsschein abgegeben werden konnte (Art. 10). Obwohl ein Bedürfnisnachweis nicht ausdrücklich vorgesehen war, wurde er in der Praxis weiterhin verlangt (vgl. GVP/SG 1984 Nr. 72 S. 173). Art. 12 verbot unter Vorbehalt einer Ausnahmebewilligung den privaten Besitz von Maschinenpistolen, Maschinengewehren, Explosivkörpern, wie Handgranaten und Bomben, sowie von Waffen, die einen Gebrauchsgegenstand vortäuschten. In der Botschaft vom 16. März 1971 zum Gesetz über den Handel mit Waffen und Munition, das Waffentragen und den Waffenbesitz wies der Regierungsrat auf seine Waffenverordnung von 1947 hin und fasste, soweit sie mehr als Ausführungsbestimmungen zum Konkordat enthielt, kurz ihren Inhalt zusammen, bevor er erklärte, es gehe mit Art. 2 des Waffengesetzes darum, "hiefür" eine einwandfreie gesetzliche Grundlage gemäss Art. 54 der Kantonsverfassung zu schaffen (Amtsblatt 1971, S. 489). In den Verhandlungen des Grossen Rates wies der Präsident der vorberatenden Kommission darauf hin, dass sich das Konkordat von 1944 "wie auch die Waffenverordnung (...) im grossen und ganzen bewährt" hätten (ProtGR 1968/72, 1410).
d) Nach Art. 2 des Konkordates von 1970 dürfen Faustfeuerwaffen und andere Schusswaffen zu einhändigem Gebrauch, mit denen feste Geschosse, Gase oder andere Reizstoffe verschossen werden, nur gegen vorherige Abgabe eines vom Käufer eigenhändig unterzeichneten Waffenerwerbsscheines gewerbsmässig verkauft werden (Abs. 1). Als Waffen gelten auch einhändig zu bedienende Geräte, welche durch Verschiessen, zielgerichtetes Versprühen oder Zerstäuben von Reizstoffen jeder Art die menschliche Widerstandskraft oder Gesundheit beeinträchtigen und zur Benützung als Waffe oder zum Selbstschutz angeboten werden (Abs. 2). Art. 5 des Konkordates nennt verschiedene vom Waffenerwerbsschein ausgeschlossene
BGE 118 Ia 305 S. 314
Personenkategorien; Art. 8 verbietet den An- und Verkauf von Maschinenpistolen und -gewehren, von Schusswaffen, die einen Gebrauchsgegenstand vortäuschen, sowie von Spring- und Fallmessern, die einhändig bedient werden können.
Die Bestimmungen in der Waffenverordnung über den Waffenbesitz und das Waffentragen knüpfen an diese Regelung an: Art. 5 Abs. 1 verbietet grundsätzlich Personen den Waffenbesitz, denen nach Art. 5 des Konkordates kein Waffenerwerbsschein abgegeben werden darf. Art. 6, der von den verbotenen Waffen handelt, deckt sich teilweise mit Art. 8 des Konkordates; in lit. b verbietet er aber überdies den Besitz von Explosivkörpern wie Handgranaten und Bomben, d.h. von Gegenständen, die unter das eidgenössische Sprengstoffgesetz fallen (Bundesgesetz vom 25. März 1977 über explosionsgefährliche Stoffe, SR 941.41). Nach Art. 9 der Waffenverordnung bedürfen schliesslich in erster Linie das Tragen und Mitführen von Waffen nach Art. 2 des Konkordates eines Waffentragscheines.
e) Die Delegation der Rechtssetzungsbefugnis über den Waffenbesitz und das Waffentragen bezog sich damit auf ein beschränktes Gebiet; die Grundzüge der dem Regierungsrat eingeräumten Regelungskompetenz waren insofern bekannt, als die neue Waffenverordnung sich an das Konkordat anlehnen und die bisherige, bereits bekannte Normierung in diesem Bereich weiterführen sollte. Das Parlament war aufgrund der Erklärungen in der Botschaft vom 16. März 1971 hierüber im Bild; dem Stimmbürger war es ohne weiteres möglich, sich zu informieren. Wer mit der bei Erlass des Waffengesetzes geltenden Verordnungsregelung und der Möglichkeit gewisser Anpassungen an die Entwicklung der Verhältnisse, welche durch die Delegation an die Exekutive erleichtert werden sollten (vgl.
BGE 103 Ia 381
ff. E. 6), nicht einverstanden war, durfte der Delegationsnorm im Waffengesetz nicht zustimmen und hätte gegen das Gesetz das fakultative Referendum ergreifen müssen.
4.
Der Beschwerdeführer rügt - wenn auch kaum hinreichend begründet (vgl.
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
) -, die Regelung über das Waffentragen und den Waffenbesitz stelle, soweit sie nicht nur der Kontrolle diene, dass Personen, denen kein Waffenerwerbsschein abgegeben werden dürfe, auch keine Waffen trügen, eine schwere Beeinträchtigung der persönlichen Freiheit dar. Der Eingriff müsse deshalb in einem formellen Gesetz vorgesehen sein.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützt das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit nicht nur
BGE 118 Ia 305 S. 315
die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen. Nicht jeder beliebige Eingriff in den persönlichen Bereich des Bürgers rechtfertigt indessen die Berufung auf dieses Grundrecht. Die persönliche Freiheit hat nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit; sie schützt nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen. Ihr Schutzbereich ist im Einzelfall angesichts von Art und Intensität der Beeinträchtigung zu bestimmen (
BGE 117 Ia 30
E. 5a).
b) In
BGE 103 Ia 171
E. 2 hat das Bundesgericht bezweifelt, dass das Verbot, Waffen auf öffentlichem Grund zu tragen, die persönliche Freiheit berühre. Das Waffentragen könne kaum als "elementare Erscheinung der Persönlichkeitsentfaltung" bezeichnet werden. Die Voraussetzung, eine Bewilligung erwerben zu müssen, um auf öffentlichem Grund und Boden eine Waffe tragen zu können, stelle die körperliche Integrität des einzelnen als solche nicht in Frage. Nach
BGE 114 Ia 290
E. 6b fällt die Unterstellung des Handels mit halbautomatischen Gewehren unter die Bewilligungspflicht nicht in den Anwendungsbereich der persönlichen Freiheit.
Die angefochtene Waffenverordnung des Kantons St. Gallen schliesst den Besitz und das Tragen von Waffen auf öffentlichem Grund und Boden nicht absolut aus. Für den Besitz an sich verbotener Waffen wie Seriefeuerwaffen, Handgranaten, Bomben usw. kann das Justiz- und Polizeidepartement Ausnahmebewilligungen erteilen; das Tragen einer Waffe im Sinne von Art. 9 der Verordnung ist dagegen lediglich - wie bisher - einer Bewilligungspflicht unterworfen. Sowohl der Besitz wie das Tragen von Waffen zum Schutz der eigenen Person - nur dieser Aspekt berührt die persönliche Freiheit - sind weiterhin möglich. Verbote und Beschränkungen auf dem Gebiet des Waffenhandels, -besitzes und -tragens sollen die Sicherheit für den einzelnen allgemein gerade erhöhen (vgl. WALTER RUDOLF HÄBERLING, Waffenhandel, Erwerb, Besitz und Tragen von Waffen aus der Sicht des Nebenstrafrechts, Diss. ZH 1990, S. 1 f.; HANS WERNER BERCHTOLD, Die Einschränkung des Waffenhandels im Dienste der Verbrechensverhütung, Diss. ZH 1945, S. 23 ff.); dass sie nicht (vollständig) durchgesetzt werden können, lässt den Besitz und das Tragen von Waffen nicht grundsätzlich und unabhängig von der konkreten Regelung unter den Schutz der persönlichen Freiheit fallen.
c) Selbst wenn die angefochtenen Bestimmungen aber die persönliche Freiheit tangieren sollten, könnte von schweren Eingriffen, welche eine Grundlage in einem formellen Gesetz erfordern würden, nicht die Rede sein.
BGE 118 Ia 305 S. 316
Nach Art. 9 der Waffenverordnung ist, über die in Art. 2 des Konkordates genannten Waffen hinaus, ein Waffentragschein für halbautomatische Handfeuerwaffen und Repetierschrotwaffen erforderlich, was der Beschwerdeführer beanstandet. Welche Waffen im Interesse der allgemeinen Sicherheit einer Tragbewilligung bedürfen, ist vorweg eine technische - nicht ein für allemal zu entscheidende - Frage, die der Gesetzgeber zur fortlaufenden Anpassung an den Regierungsrat delegieren durfte. Dass halbautomatische Handfeuerwaffen oder Repetierschrotwaffen weniger gefährlich wären als die in Art. 2 des Konkordates aufgezählten Gegenstände, weshalb an einer präventiven Kontrolle ihrer Träger kein öffentliches Interesse bestünde oder eine solche unverhältnismässig erschiene, tut der Beschwerdeführer nicht dar. Soweit er geltend macht, der Gesetzgeber habe das Tragen von halbautomatischen Handfeuerwaffen, welche "unbedenklich verkäuflich" seien, nicht verbieten wollen, weshalb auch der Regierungsrat dies nicht tun dürfe, übersieht er, dass zwischen dem Erlass des Gesetzes und der Verordnung rund 20 Jahre liegen und der Regelungsbedarf sich in einer derart langen Zeitdauer durchaus ändern kann. Der Gesetzgeber wollte dem Regierungsrat gerade in diesem Bereich einen gewissen Ermessensspielraum einräumen, was sich aus der parlamentarischen Diskussion um die Bewilligungspflicht für langläufige Waffen ergibt (Prot GR 1968/72, 1411); zu berücksichtigen ist schliesslich, dass Art. 8 der Waffenverordnung von 1947 weiter ging und schlechthin "andere zu Überfällen geeignete Gegenstände" der Bewilligungspflicht unterstellte.
Der Beschwerdeführer wendet sich auch vergeblich gegen Art. 10 Abs. 1 lit. a der Waffenverordnung, wonach der Waffentragschein nur erteilt wird, wenn der Gesuchsteller ein Bedürfnis, namentlich eine besondere Gefährdung von Personen oder Eigentum, glaubhaft machen kann. Zwar verschärft die neue Waffenverordnung in diesem Punkt die Regelung von 1947, doch verlangte die Praxis bereits bisher einen Bedürfnisnachweis, was sie mit "Sinn und Zweck der Bewilligungspflicht für das Waffentragen und daraus, dass eine zusätzliche Bewilligung hiezu erforderlich ist", begründete (GVP/SG 1984 Nr. 72 S. 173). Nachdem der Gesetzgeber mit Art. 2 des Waffengesetzes die bestehende - unter Umständen aber zu ergänzende - Waffenverordnung in einem formellen Gesetz abstützen wollte, lag es nahe, diesen Bedürfnisnachweis, welcher bereits in der Verordnung über das Waffentragen von 1934 enthalten war, wieder ausdrücklich in die neue Regelung aufzunehmen. Die Voraussetzung,
BGE 118 Ia 305 S. 317
dass ein Waffentragschein nur erteilt wird, wenn ein Bedürfnis glaubhaft gemacht ist, dient dem Schutz der öffentlichen Sicherheit (vgl.
BGE 103 Ia 173
E. 4); das private Interesse, die entsprechende Bewilligung zu erhalten, ist gegen dieses Interesse im Einzelfall abzuwägen (vgl.
BGE 103 Ia 175
E. 4b; vgl. E. 1f).
5.
a) Nach Art. 13 der Waffenverordnung unterliegen Personen der Waffentragscheinpflicht nicht, die eine Waffe ungeladen und mit leerem Magazin zur Teilnahme an einer militärischen oder einer privaten Schiessübung auf einer bewilligten Schiessanlage mitführen (Abs. 1 lit. b) oder eine Waffe dem Büchsenmacher bringen oder dort abholen (Abs. 1 lit. c). Der Beschwerdeführer rügt in diesem Punkt eine Verletzung des in
Art. 4 BV
enthaltenen Gleichbehandlungsgebotes; dieses verlange, "dass das Tragen von ungeladenen und gesicherten Waffen generell von der Pflicht, einen Tragschein zu haben, ausgenommen" werde. Die Regelung in Art. 13 Abs. 1 lit. b und c der Waffenverordnung stelle auf das räumliche Ankunftsziel statt auf das Gefährdungspotential ab; es erscheine aber sinnlos, "das Tragen von ungefährlichen Waffen von einer Notlage des Waffenträgers abhängig zu machen".
b) Die Pflicht, einen Waffentragschein zu besitzen, dient der Kontrolle des Tragens bestimmter Waffen in der Öffentlichkeit. Wenn der Regierungsrat aus Gründen der Praktikabilität und einer wirksamen - präventiven - Kontrolle auf die Waffentragscheinpflicht nur in wenigen begrenzten Fällen und nicht bei allen ungeladen oder gesichert in der Öffentlichkeit getragenen Waffen verzichtet hat, ist dies nicht zu beanstanden. Es erscheint durchaus sinnvoll, dass in der Öffentlichkeit - abgesehen von den in der Verordnung genannten Ausnahmen - grundsätzlich eine Waffe nur tragen soll, wer die allgemeinen Voraussetzungen hierzu erfüllt. Die vom Regierungsrat getroffene Regelung ist demnach weder sinn- oder zwecklos, noch trifft sie rechtliche Unterscheidungen, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich wäre (vgl.
BGE 117 Ia 101
E. 3a,
BGE 116 Ia 116
E. 2c).
6.
a) Soweit Art. 20 der Waffenverordnung vorsieht, dass Waffen und Munition, deren Besitz verboten ist, innert sechs Monaten seit Vollzugsbeginn der Polizei oder berechtigten Dritten zu übergeben oder zu vernichten sind, macht der Beschwerdeführer eine Verletzung der Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) geltend. Die Beschlagnahmung rechtmässig erworbener Waffen stelle einen schwerwiegenden Eingriff in die Eigentumsfreiheit dar, weil die Betroffenen gezwungen würden, ihr Eigentum aufzugeben. Art. 20 der
BGE 118 Ia 305 S. 318
Waffenverordnung verletze zudem die Bestandesgarantie, da er keine Enteignungsentschädigung vorsehe.
b) Wird der Besitz bestimmter Gegenstände (zu Recht) verboten, muss zwangsläufig geregelt werden, was mit den vorhandenen Sachen geschehen soll, deren Besitz gegen das Verbot verstösst. Die Kompetenz zum Erlass einschränkender Vorschriften über den Waffenbesitz umfasst dabei auch die Befugnis, die Beseitigung bereits vorhandener unerlaubter Waffen zu verlangen bzw. entsprechende Übergangsregelungen zu treffen. Es verstösst nicht an sich gegen die Eigentumsgarantie, verbotene Gegenstände einzuziehen oder durch den Betroffenen vernichten zu lassen, solange der Vollzug im Einzelfall den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt. Die in Art. 20 der Waffenverordnung getroffene Regelung lässt eine solche verfassungsmässige Handhabung aber durchaus zu: Art. 20 behält ausdrücklich die Erteilung einer Bewilligung nach Art. 7 vor, wonach das Justiz- und Polizeidepartement Ausnahmen vom Verbot des Waffenbesitzes gestatten kann, zudem verbietet er den Verkauf der Waffen an einen berechtigten Dritten, etwa einen Sammler, nicht. Ob, falls die umstrittene Waffe tatsächlich eingezogen wird, die Beschlagnahme eine Entschädigungspflicht auslöst, ist im Einzelfall zu entscheiden. Art. 20 der Waffenverordnung schliesst eine solche zumindest nicht aus, weshalb er auch insofern im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle nicht zu beanstanden ist (vgl. E. 1f.).
7.
Nach Art. 17 der Waffenverordnung wird unter anderem mit Haft oder Busse bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig ohne Bewilligung Waffen nach Art. 6 besitzt (lit. a), solche nach Art. 9 ohne Bewilligung trägt (lit. b) oder aber Waffen und Munition trotz Verbot besitzt (lit. c). Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes "nulla poena sine lege". Als schwerwiegender Eingriff in die persönliche Freiheit bedürften Strafen einer formellgesetzlichen Grundlage, welche Strafart, strafbare Sachverhalte und im Falle der Busse ihr Höchstmass festlege.
a) Der Grundsatz "nulla poena sine lege" folgt aus
Art. 4 BV
und ist dann verletzt, wenn ein Bürger wegen einer Handlung, die im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet ist, strafrechtlich verfolgt wird, oder wenn eine Handlung, wegen der ein Bürger strafrechtlich verfolgt wird, zwar im Gesetz mit Strafe bedroht ist, dieses Gesetz selber aber nicht als rechtsbeständig angesehen werden kann, oder endlich, wenn der Richter eine Handlung unter ein Strafgesetz subsumiert, die darunter auch bei weitestgehender Auslegung nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen nicht subsumiert werden
BGE 118 Ia 305 S. 319
kann. Der Bundesgesetzgeber hat dieses Prinzip in
Art. 1 StGB
übernommen; weil im vorliegenden Fall indessen kantonales und nicht eidgenössisches Strafrecht zur Diskussion steht, kann sich der Beschwerdeführer im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde darauf berufen (
BGE 112 Ia 112
E. 3a).
Jede Strafe, welche einen Freiheitsentzug mit sich bringt, bedarf als schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit einer klaren Grundlage in einem formellen Gesetz. Für andere Strafen genügt nach der Rechtsprechung dagegen eine Verordnung, die sich im Rahmen von Verfassung und Gesetz hält (
BGE 112 Ia 112
E. 3b mit Hinweisen; vgl. auch RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt am Main 1990, S. 22 Nr. 8 B.II.c., S. 190 Nr. 59 B.II.g., S. 201 Nr. 63 B.VI.b.).
b) Art. 3 des Übertretungsstrafgesetzes vom 13. Dezember 1984 des Kantons St. Gallen (UeStG; sGS 921.1) ermächtigt den Regierungsrat ausdrücklich, für Widerhandlungen gegen seine Verordnungen und Allgemeinverfügungen Übertretungsstrafen anzudrohen. Weshalb dies im Zusammenhang mit der Waffenverordnung nicht gelten sollte, ist nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer wendet unter Verweis auf die Botschaft vom 30. November 1982 zu Art. 35 des Übertretungsstrafgesetzes (Leichtfertiger Verkauf und Gebrauch von Schusswaffen; Amtsblatt 1983, S. 54 f.) zwar ein, diese Kompetenz beschränke sich nur auf Vollzugsverordnungen. Aus der von ihm zitierten Stelle lässt sich dies indessen nicht ableiten. Der Regierungsrat erklärt dort, dass das Konkordat und die Waffenverordnung "jede Übertretung ihrer Vorschriften bereits unter Strafe" stelle; erst dann folgt der Hinweis, dass von einer genaueren Umschreibung des strafbaren Verhaltens "im Hinblick auf das in Vorbereitung stehende Bundesgesetz über Waffen, Waffenzubehör und Munition" abgesehen werden könne.
Als unbegründet erweist sich schliesslich die Kritik, es fehle eine gesetzliche Grundlage, welche die Strafart und im Falle der Busse deren Höchstmass festlege. Art. 1 UeStG verweist, soweit die kantonale Gesetzgebung nichts anderes vorsieht, auf die allgemeinen Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches und damit auf die in
Art. 101-109 StGB
getroffene Regelung.
Art. 101 StGB
bezeichnet als Übertretungen die mit Haft oder Busse oder mit Busse allein bedrohten Handlungen,
Art. 106 StGB
legt seinerseits den Bussenhöchstbetrag fest. Völlig ins Leere stösst das Argument, Art. 17 der Waffenverordnung enthalte keine Möglichkeit, in leichten Fällen von Strafe abzusehen; Art. 2 UeStG sieht dies ausdrücklich vor.


header:
Urteilskopf
93 I 247
31. Urteil vom 3. Mai 1967 i.S. Fischer gegen Stadt Zürich und Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Zuweisung eines unüberbauten Grundstücks zu einer der Trennung von Gemeinden dienenden Freihaltezone (Bauverbotszone). Erfordernis des öffentlichen Interesses.
Gewichtiges öffentliches Interesse an einem breiten Trenngürtel am Stadtrand von Zürich (Erw. 3 a). Bedeutung des Umstands, dass die Stadt Zürich beabsichtigt, in dem dazu bestimmten Gebiet einen Friedhof mit den dazu gehörigen Hochbauten anzulegen (Erw. 3 b, c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 247
BGE 93 I 247 S. 247
A.-
Das zürch. Baugesetz für Ortschaften mit städtischen Verhältnissen vom 23. April 1893 (BG) bestimmt in § 68 b in der Fassung vom 24. Mai 1959:
"In den Bauordnungen der Gemeinden dürfen im wesentlichen noch unüberbaute Gebiete mit einem dauernden Bauverbot belegt werden:
a) zur Wahrung schützenswerter Orts- und Landschaftsbilder und zur Freihaltung von Aussichtslagen;
b) zur Gliederung grösserer zusammenhängender Siedlungsgebiete, insbesondere zur Trennung von Wohn- und Industriegebieten sowie von Quartieren und Gemeinden;
c) zur Erhaltung von Freiflächen in Wohngebieten."
BGE 93 I 247 S. 248
Am 12. Juni 1963 erliess der Gemeinderat der Stadt Zürich eine neue Bauordnung (BO) mit Zonenplan. Darnach wird das gesamte Gemeindegebiet in 9 Bauzonen und die Freihaltezone eingeteilt. Über die letztere enthält die BO folgende Vorschriften:
"Art. 50. Die Freihaltezone umfasst die Flächen, die zum Schutze des Orts- und Landschaftsbildes sowie von Aussichtslagen, zur Gliederung grösserer zusammenhängender Siedlungsgebiete oder zur Erhaltung von Freiflächen in Wohngebieten der allgemeinen Bebauung entzogen sind.
Art. 52. Gebäude dürfen oberirdisch nur erstellt, erweitert oder umgebaut werden, soweit sie der Bewirtschaftung oder Bewerbung der Freiflächen dienen und dem Zonenzweck nicht widersprechen. Diese Gebäude unterliegen den Vorschriften der Wohnzone E.
Art. 51. Änderungen in der Bewirtschaftung oder Gestaltung der Grundstücke müssen mit dem Zonenzweck vereinbar sein."
Der Freihaltezone wurde u.a. das ganze noch unüberbaute Gebiet zugewiesen, das sich beidseits der nach Pfaffhausen (Gemeinde Fällanden) führenden Witikonerstrasse von den letzten Häusern von Witikon bis zur Gemeindegrenze erstreckt. Zusammen mit den nördlich und südlich an dieses Gebiet angrenzenden Wäldern entsteht dadurch ein Trenngürtel von mindestens 1 km Breite am Rande der Stadtgemeinde Zürich.
B.-
Gegen die Zuweisung dieses Gebiets zur Freihaltezone rekurrierten mehrere Grundeigentümer, darunter auch der heutige Beschwerdeführer W. Fischer mit dem Antrag, seine Parzelle Nr. 697 der Wohnzone D zuzuteilen. Diese Parzelle hält 5880 m2, ist 40-45 m breit und 130 m lang und grenzt mit der südlichen Längsseite unmittelbar an die Witikonerstrasse, während die westliche Schmalseite mit der Grenze zwischen der Freihaltezone und der Wohnzone D zusammenfällt.
Der Bezirksrat Zürich und der Regierungsrat des Kantons Zürich wiesen die Rekurse ab. In den Erwägungen des am 8. Dezember 1966 ergangenen regierungsrätlichen Entscheids wird in bezug auf den heutigen Beschwerdeführer ausgeführt: Es sei ein altes Postulat der Orts- und Regionalplanung, dass zwischen einer Grosstadt und ihren Vororten für dauernd grüne Trenngürtel freizuhalten seien. Die gesetzliche Grundlage hiefür sei in Zürich erst durch den dem BG im Jahre 1959 beigefügten § 68 b geschaffen worden. Die Festsetzung der Grenze
BGE 93 I 247 S. 249
der städtischen Bebauung und damit der Freihaltezone auf der Seite Witikons sei weitgehend eine Frage des planerischen Ermessens und hier nicht zu beanstanden. Die streitige Freihaltezone habe ihre gesetzliche Grundlage vor allem in lit. b von § 68 b BG; daneben könne sie sich auch auf lit. c dieser Bestimmung stützen, da die Anhöhen um Zürich, zu denen das fragliche Gebiet gehöre, ausnahmslos ein beliebtes Wander- und Spaziergebiet der Stadtbevölkerung seien.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt W. Fischer den Antrag, der Beschluss des Regierungsrates vom 8. Dezember 1966 sei aufzuheben, soweit er das Grundstück Nr. 697 betrifft. Er macht Verletzung der Eigentumsgarantie und der Rechtsgleichheit (Willkür und Verweigerung des rechtlichen Gehörs) geltend und bringt zur Begründung dieser Rügen im wesentlichen vor:
a) Der angefochtene Entscheid stütze sich in erster Linie auf§ 68 b lit. b BG. Indes fehle es an einem öffentlichen Interesse am Einbezug der Parzelle Nr. 697 in den Trenngürtel. Dieser weise eine Breite von mehr als 1 km auf, weshalb die Entlassung der Parzelle aus der Freihaltezone und ihre Zuteilung zur Bauzone für den Zweck des Trenngürtels ohne jede Bedeutung sei. Dieser Zweck werde in jeder Beziehung erfüllt, wenn die Freihaltezone erst an der Ostgrenze der Parzelle Nr. 697 beginne. Dass es nicht notwendig sei, das fragliche Gebiet von jeder Bebauung freizuhalten, ergebe sich auch daraus, dass die Stadt Zürich dort einen grossen Friedhof mit mehreren Hochbauten anlegen wolle, bereits am 20. Dezember 1963 um das Enteignungsrecht hiefür nachgesucht und dieses in der Folge vom Regierungsrat auch erhalten habe. Darin, dass die Stadt Zürich auf der Parzelle Nr. 697 Friedhofgebäude errichten dürfe, der Beschwerdeführer dagegen keine Wohnhäuser, liege eine Rechtsungleichheit. Indem der Regierungsrat hierüber kurzerhand hinweggegangen sei, habe er dem Beschwerdeführer überdies das rechtliche Gehör verweigert.
b) Der Regierungsrat stütze die Zuweisung der Parzelle Nr. 697 zur Freihaltezone auch auf § 68 b lit. c BG. Indessen seien die in dieser Bestimmung umschriebenen Voraussetzungen nicht erfüllt und fehle es auch in dieser Beziehung am erforderlichen öffentlichen Interesse (wird näher ausgeführt).
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und der Stadtrat von Zürich beantragen Abweisung der Beschwerde.
BGE 93 I 247 S. 250
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung der Eigentumsgarantie und des
Art. 4 BV
sind erst zulässig, nachdem der kantonale Instanzenzug erschöpft worden ist (
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, da Entscheide des Regierungsrates über Zonenpläne, wie unbestritten ist und das Bundesgericht bereits in den nicht veröffentlichten Urteilen vom 2. Dezember 1964 i.S. Weidmann (Erw. 3) und vom 8. März 1967 i.S. Gemeinde Volketswil (Erw. 1) festgestellt hat, der allein in Betracht fallenden Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich nicht unterliegen.
2.
Die Einbeziehung eines Grundstücks in eine Freihaltezone stellt einen besonders schweren Eingriff in das Privateigentum dar. Ein solcher Eingriff ist mit der vom Beschwerdeführer angerufenen Eigentumsgarantie nur vereinbar, wenn er auf einer klaren gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und, sofern er in der Wirkung einer Enteignung gleichkommt, gegen Entschädigung erfolgt (
BGE 91 I 333
mit Hinweisen auf frühere Urteile).
Die Entschädigungsfrage wird mit der vorliegenden Beschwerde mit Recht nicht aufgeworfen, da erhobene, aber vom Gemeinwesen bestrittene Entschädigungsansprüche wegen materieller Enteignung gemäss § 183 ter zürch. EG/ZGB in dem in den §§ 32 ff. des Abtretungsgesetzes vorgesehenen Verfahren zu beurteilen sind und die Eigentumsgarantie, solange dieser Rechtsweg offen steht, nicht verletzt ist (
BGE 91 I 337
/8 und dort angeführte frühere Urteile). Ebenfalls mit Recht wird das Vorliegen einer klaren gesetzlichen Grundlage nicht bestritten, denn die streitige Freihaltezone dient im Gebiet der Liegenschaft des Beschwerdeführers in erster Linie der Trennung der Stadt Zürich von der Nachbargemeinde Fällanden und fällt daher unter § 68 b lit. b BG. Die Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie bezieht sich, was die Anwendung dieser Bestimmung betrifft, lediglich auf das öffentliche Interesse.
3.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vermag nicht jedes beliebige öffentliche Interesse einen Eingriff in das Privateigentum zu rechtfertigen. Es muss sich um ein erhebliches Interesse handeln, welches das entgegenstehende private Interesse überwiegt, und es darf der Eingriff in das Privateigentum
BGE 93 I 247 S. 251
nicht weiter gehen, als es dieses öffentliche Interesse erheischt (
BGE 91 I 335
Erw. 2). Ob diese Voraussetzungen erfüllt seien, prüft das Bundesgericht nur dann frei, wenn dabei in erster Linie rechtliche Überlegungen anzustellen sind; stehen dagegen tatsächliche Verhältnisse im Vordergrund, so überprüft es den angefochtenen Entscheid nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 91 I 335
Erw. 2,
BGE 92 I 282
Erw. 3).
a) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass ein erhebliches öffentliches Interesse an der Schaffung eines Trenngürtels zwischen der Stadt Zürich und den angrenzenden Gemeinden besteht. Er glaubt jedoch, der Zweck dieses Trenngürtels werde auch dann erreicht, wenn seine Parzelle Nr. 697 für die Überbauung freigegeben werde. Wie es sich damit verhält, ist eine ausgesprochene Tat- und Ermessensfrage, die das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtspunkt der Willkür überprüfen kann.
Wenn die Parzelle des Beschwerdeführers, die auf eine Länge von ca. 130 m an die Witikonerstrasse stösst, in die Freihaltezone einbezogen wird, erhält diese von den letzten Häusern der Strasse bis zur Stadtgrenze eine Tiefe von etwas über 1 km. Ein so breiter Trenngürtel kann nicht als übersetzt bezeichnet werden für eine Stadt mit einer Ausdehnung und Bevölkerungszahl, wie sie Zürich heute aufweist. Die Grenze der Freihaltezone an die Westseite der Parzelle Nr. 697 zu verlegen, lag auch wegen der topographischen Verhältnisse nahe, da sie dann mit der Verbindungslinie zweier von beiden Seiten gegen die Strasse vorspringender Waldungen zusammenfällt. Wenn die Stadt Zürich bei dieser Sachlage die Freihaltezone schon am ersten heute noch unüberbauten Grundstück an der Witikonerstrasse beginnen lassen will, so hält sich dieser Entscheid mindestens unter dem Gesichtspunkt der Willkür im Rahmen einer pflichtgemässen Abwägung von öffentlichen und privaten Interessen, denn das städtebauliche und sozialhygienische Interesse an einem breiten Trenngürtel am Stadtrand von Zürich ist als sehr erheblich zu betrachten.
b) Nun beabsichtigt die Stadt Zürich freilich, auf der Parzelle Nr. 697 und auf dem angrenzenden Lande einen Friedhof mit gewissen Gebäuden anzulegen. Unter diesen Umständen kann man sich fragen, ob das dem Beschwerdeführer auferlegte Bauverbot noch der Trennung von Gemeinden im Sinne von
BGE 93 I 247 S. 252
§ 68 b lit. b BG dient und nicht einem Zweck, der nicht mehr unter diese Bestimmung fällt. In
BGE 92 I 283
Erw. 3 b ist die Zuweisung von Land zu einer Grünzone mit dem Zweck, es für spätere Bauten der Gemeinde freizuhalten, mangels gesetzlicher Grundlage als unzulässig erklärt worden, da das Gesetz wohl eine Grünzone, aber keine Zone für öffentliche Bauten vorsah. Etwas derartiges liegt hier indes nicht vor. Der Beschwerdeführer macht denn auch nicht geltend, dass die Stadt Zürich unter dem Vorwand der Freihaltezone eine Zone für öffentliche Bauten schaffen wolle. Vielmehr erblickt er darin, dass auf seinem Grundstück und dem benachbarten Land ein Friedhof mit gewissen Bauten erstellt werden soll, einen Beweis dafür, dass die Einbeziehung dieses Gebietes in die Freihaltezone nicht notwendig und durch das öffentliche Interesse nicht geboten sei. Dieser Einwand wäre begründet, wenn die Anlage des Friedhofs mit dem Zonenzweck unvereinbar wäre. Das ist jedoch nicht der Fall. Mit der Freihaltezone zur Trennung von Gemeinden soll verhindert werden, dass die Baugebiete benachbarter Gemeinden zusammenwachsen und dadurch ein ineinanderfliessendes Häusermeer entsteht. Dieser Zweck erfordert nicht, dass die dafür bestimmten Freiflächen im bisherigen Zustand verbleiben oder gar landwirtschaftlich genutzt werden. Der Trennung der Baugebiete dienen die Freiflächen auch dann, wenn darauf private oder öffentliche Parkanlagen, Spiel-, Sport- oder Campingplätze, Friedhöfe usw. erstellt werden (vgl. MEIER-HAYOZ/ROSENSTOCK, Zum Problem der Grünzone S. 13 und 90/91). Der Zweck der Trenngürtel verlangt auch nicht, dass sie völlig unüberbaut bleiben. Schon § 68 b BG rechnet mit gewissen Bauten in der Freihaltezone, denn danach müssen die zu einer solchen erklärten Gebiete nicht völlig, sondern nur "im wesentlichen" unüberbaut sein. Dass dort auch gewisse neue Bauten erstellt werden dürfen, ergibt sich aus Art. 51 BO, wonach Gebäude oberirdisch nur erstellt, erweitert oder umgebaut werden dürfen, soweit sie "der Bewirtschaftung oder Bewerbung der Freiflächen dienen und dem Zonenzweck nicht widersprechen". Diese Vorschrift ist nach ihrem Wortlaut zwar auf landwirtschaftliche Gebäude zugeschnitten, lässt sich aber zwanglos und jedenfalls ohne Willkür auch auf andere Bauten anwenden wie z.B. auf Materialdepots und Umkleideräume von Sportplätzen (HINTERMANN, Die Freihaltezone, Diss. Zürich 1963 S. 105). Der Regierungsrat führt denn auch
BGE 93 I 247 S. 253
im angefochtenen Entscheid in bezug auf das einem andern Rekurrenten gehörende Land aus, die allfällige Absicht der Stadt, dort Spielplätze mit bescheidenen Hochbauten, die ausschliesslich den Bedürfnissen der aktiv Sport Treibenden dienten, einzurichten, stehe dem Einbezug dieses Landes in die Freihaltezone nicht entgegen. Entsprechendes muss für Friedhöfe und die üblicherweise dazu gehörenden Bauten (Leichenhalle, Kapelle, Gewächshäuser usw.) gelten.
Wie sich aus den Akten ergibt, wurde schon der bisherige, unweit vom Grundstück des Beschwerdeführers gelegene Friedhof von Witikon der Freihaltezone zugeteilt. Ob seine Erweiterung bis zur Witikonerstrasse bereits bei der Schaffung der Freihaltezone durch den Gemeindebeschluss vom 12. Juni 1963 ins Auge gefasst wurde (das erste Projekt datiert vom 29. Oktober 1963), ist nicht ersichtlich, kann aber dahingestellt bleiben, da ein Friedhof mit dem Hauptzweck der Freihaltezone, der Trennung zweier Gemeinden, sehr wohl vereinbar ist und sich die geplanten Bauten, die übrigens von geringer Ausdehnung und Höhe sein werden, ohne jede Willkür unter Art. 51 BO subsumieren lassen.
c) Die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen der rechtsungleichen Behandlung und der Verweigerung des rechtlichen Gehörs sind unbegründet.
Die rechtsungleiche Behandlung erblickt die Beschwerde darin, dass der Stadt Zürich die Errichtung der zu einem Friedhof gehörigen Hochbauten in der Freihaltezone, unter Umständen sogar auf dem Grundstück des Beschwerdeführers, erlaubt werde, während ihm die Erstellung von Wohnbauten verweigert werde. Die Erstellung einiger weniger und kleiner Hochbauten auf dem insgesamt über 110 000 m2 haltenden, parkartig ausgestalteten Friedhof lässt sich indes in keiner Weise vergleichen mit den Wohnhäusern, die der Beschwerdeführer auf seiner 5880 m2 haltenden Parzelle errichten möchte. Von einer Verletzung der Rechtsgleichheit könnte höchstens gesprochen werden, wenn die Stadt Zürich ihrerseits in der Freihaltezone Wohnhäuser bauen wollte. Davon ist aber nicht die Rede.
Als Verweigerung des rechtlichen Gehörs rügt der Beschwerdeführer, dass sein im kantonalen Rekurs enthaltener Hinweis auf die Absicht der Stadt Zürich, in der Freihaltezone Friedhofgebäude zu errichten, vom Regierungsrat nicht berücksichtigt, sondern kurzerhand übergangen worden sei. Der Regierungsrat
BGE 93 I 247 S. 254
hat sich in der Tat mit der Frage, ob in einer Freihaltezone Friedhofgebäude erstellt werden dürfen, nicht auseinandergesetzt. Eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs liegt hierin schon deshalb nicht, weil die (übrigens wenig bestimmten) Ausführungen des Beschwerdeführers sich auf den Landschaftsschutz und damit auf lit. a von § 68 b BG bezogen, der Regierungsrat aber die Zulässigkeit der Einbeziehung des Grundstücks des Beschwerdeführers in die Freihaltezone nicht auf diese Bestimmung, sondern in erster Linie auf lit. b und daneben noch auf lit. c von § 68 b GB gestützt hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
90 I 1
1. Urteil vom 19. Februar 1964 i.S. Erben Berchtold gegen Gemeinderat von Strengelbach und Regierungsrat des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
.
Verbot eines Kiosks an Strassenkreuzung. Begriff des Störers im Verkehrspolizeirecht (Erw. 1a). Inwiefern dürfen verkehrspolizeiliche Anordnungen in tatsächlicher Hinsicht auf Erfahrungssätze gestützt werden? (Erw. 1b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 90 I 1 S. 1
A.-
Am Kreuzplatz in Strengelbach münden die Ortsverbindungsstrasse OV 143 (Schleipfenstrasse) von Rothrist-Wissberg her von Westen und die Ortsverbindungsstrasse von Brittnau her von Osten in die Landstrasse Tz, die von Zofingen nach Vordemwald-Langenthal führt und der als Entlastung der Zürich-Bern-Strasse eine steigende Bedeutung zukommt. Nördlich der Kreuzung befindet
BGE 90 I 1 S. 2
sich zwischen der Landstrasse Tz und der Schleipfenstrasse das Wohn- und Geschäftshaus der Erben Berchtold, das von beiden Strassen einen gewissen Abstand einhält. Die Erben beabsichtigen, an der Südwand des Hauses auf dem Vorplatz gegen die Landstrasse einen 4 m tiefen und 3,5 m breiten Kioskanbau zu erstellen.
B.-
Auf Grund einer Einsprache der Baudirektion des Kantons Aargau lehnte der Gemeinderat von Strengelbach das Baugesuch der Erben Berchtold ab. Die Gesuchsteller erhoben dagegen Beschwerde. Der Regierungsrat hat diese am 6. September 1963 abgewiesen. Er hat dazu ausgeführt:
Der Kiosk würde in rund 6,5 m Abstand von der Landstrasse an die Strassenkreuzung zu stehen kommen. Es sei damit zu rechnen, dass zahlreiche Fahrzeugführer Kunden des Kiosks würden. Erfahrungsgemäss würden viele von ihnen am Rande der Landstrasse anhalten, also kaum 10 m vor der Kreuzung, was den Verkehr in nicht zu unterschätzendem Masse gefährden würde. Wohl beabsichtigten die Gesuchsteller, auf dem Hofraum ihres Hauses der Kundschaft Abstellraum zur Verfügung zu stellen, doch nehme sich der Fahrzeugführer, der in einem Kiosk rasch etwas kaufen wolle, im allgemeinen nicht die Mühe, einen Parkplatz aufzusuchen. Diese Erfahrung lasse sich nicht mit dem Hinweis auf das Verbot entkräften, ein Motorfahrzeug in unmittelbarer Nähe einer Strassenkreuzung anzuhalten; denn es zeige sich immer wieder, wie leicht solche Verbote übertreten würden, wenn ein besonderer Anreiz hierzu bestehe. Abgesehen davon würde auch die Benutzung der Parkplätze auf dem Grundstück der Gesuchsteller den Verkehr gefährden, weil die von Zofingen her kommenden Kunden in den meisten Fällen wieder in die Landstrasse ausfahren würden, und zwar unmittelbar in die Kreuzung hinein. Wohl könnten die Lenker durch eine Abschrankung verhalten werden, weiter westlich über die Schleipfenstrasse auszufahren. Eine solche Vorkehrung hätte aber nur zur Folge, dass
BGE 90 I 1 S. 3
die motorisierte Kundschaft wegen des ihr aufgezwungenen Umwegs noch weniger geneigt wäre, die Parkplätze zu benutzen.
Der Ansicht, um die befürchtete Verkehrsgefährdung abzuwenden, habe die Polizei sich an den fehlbaren Fahrer und nicht an den Eigentümer des Kiosks zu halten, könne nicht beigetreten werden. Wenn die Bauherrschaft in der Nähe der vielbefahrenen Landstrasse einen Kiosk aufstelle und betreibe, so nehme sie es mindestens in Kauf, dass ein Teil der Kunden sich aus Bequemlichkeit nicht an die bestehenden Abstellbeschränkungen halten werde; sie überschreite damit die Schranken, welche die Sicherheit des öffentlichen Verkehrs der freien Verfügung über das Eigentum und der freien Handelstätigkeit setze. § 60 des aargauischen Gesetzes über den Strassen-, Wasser- und Hochbau (BG) vom 23. März 1859 sei daher auch dort anwendbar, wo bei lückenloser Befolgung anderer verkehrspolizeilicher Vorschriften nicht mit einer Gefährdung des öffentlichen Verkehrs zu rechnen wäre.
Der Entscheid des Gemeinderates verstosse nicht gegen die Rechtsgleichheit. Es sei zwar richtig, dass das benachbarte Postgebäude näher an der Landstrasse liege als das beim Kiosk der Fall sein würde, doch stehe dieser näher bei der Kreuzung als die Post. Der Hinweis auf verschiedene Kioske in anderen Gemeinden gehe schon darum fehl, weil deren Errichtung nicht vom Gemeinderat Strengelbach bewilligt worden sei; auch lägen die Verkehrsverhältnisse in jenen Fällen teilweise wesentlich anders als hier.
C.-
Die Erben Berchtold führen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
mit dem Antrag, es sei der Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und der Gemeinderat von Strengelbach anzuweisen, die nachgesuchte Baubewilligung zu erteilen.
D.-
Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Der Gemeinderat von Strengelbach hat sich nicht vernehmen lassen.
BGE 90 I 1 S. 4
E.-
Eine Instruktionskommission des Bundesgerichts hat in Strengelbach einen Augenschein vorgenommen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
§ 60 BG untersagt alle Vorrichtungen, die "den Verkehr und die Sicherheit auf öffentlichen Strassen" gefährden. Die Beschwerdeführer bestreiten mit Recht nicht, dass diese Vorschrift als solche verfassungsmässig ist; sie erblicken vielmehr Willkür darin, dass der Regierungsrat die Bestimmung unter Missachtung des Grundsatzes, wonach die Polizei sich an den Störer zu halten hat, auf den vorliegenden Fall angewendet habe und dass er seinen Entscheid in tatbeständlicher Hinsicht auf blosse Vermutungen statt auf Beweise stütze.
a) Der Kioskanbau, den die Beschwerdeführer erstellen möchten, wahrt einen Abstand von über 6 m vom Strassenrand. Er würde weder die Sicht behindern noch sonstwie als Bauwerk die Sicherheit des öffentlichen Verkehrs gefährden. Die kantonalen Behörden rechnen jedoch damit, dass der Betrieb des Kiosks Störungen des öffentlichen Verkehrs nach sich ziehen könnte. Die Sicherheit des Verkehrs wird ihrer Ansicht nach durch das Bauvorhaben auf diese mittelbare Weise gefährdet. § 60 BG richtet sich, wie ohne Willkür angenommen werden kann, auch gegen derartige mittelbare Störungen des öffentlichen Verkehrs (vgl. ZBl 1961 S. 378 Erw. 1a). Die Bestimmung ist deshalb geeignet, die gesetzliche Grundlage für ein Verbot abzugeben, das wegen der Einwirkungen des Betriebes der Vorrichtung auf den öffentlichen Verkehr ausgesprochen wird.
Es fragt sich hingegen, ob die Anwendung des § 60 auf den vorliegenden Fall nicht gegen den allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatz verstosse, wonach die Polizei sich an den Störer zu halten hat. Das Bundesgericht hat sich in anderem Zusammenhang mit dieser Frage befasst und mit Urteil vom 24. Mai 1961 i.S. Roos gegen Regierungsrat des Kantons Aargau erkannt: "Stellt ein Unternehmer
BGE 90 I 1 S. 5
an einer öffentlichen Strasse einen Zigarettenautomaten auf, dann zählt er darauf, dass der Automat auch von Motorfahrzeugführern benutzt wird; er rechnet damit oder nimmt es mindestens bewusst in Kauf, dass sich ein Teil der Kunden aus Gründen der Bequemlichkeit nicht an die bestehenden Abstellbeschränkungen halten wird. Auf diese Weise überschreitet er die Schranken, welche die Sicherheit des öffentlichen Verkehrs... der freien Verfügung über das Eigentum und der freien Handelstätigkeit setzt; er befindet sich ... nicht mehr in der 'gesetzmässigen Ausübung eines Rechtes', sondern wird selber zum Mitstörer" (
BGE 87 I 114
= ZBl 1961 S. 411).
Diese Erwägungen treffen grundsätzlich auch auf den vorliegenden Fall zu. Wohl ist der Kiosk nicht im selben Ausmass wie der Zigarettenautomat, von dem das angeführte Urteil handelt, auf den Zuspruch von Motorfahrzeugführern ausgerichtet; der Hauptteil der Kunden würde vielmehr aus Fussgängern bestehen, doch rechnen die Beschwerdeführer - nach den örtlichen Verhältnissen mit Grund - auch mit einer motorisierten Kundschaft. Dieser Umstand allein lässt die Beschwerdeführer indes noch nicht als Mitstörer im polizeirechtlichen Sinne erscheinen. Es müssen vielmehr genügende Anhaltspunkte dafür vorhanden sein, dass die Benutzung des Kiosks durch Fahrzeugführer tatsächlich zu einer Gefährdung des öffentlichen Verkehrs führen würde. Ob das Vorliegen dieser Voraussetzung hier ohne Willkür bejaht werden konnte, wird im Folgenden zu untersuchen sein.
b) Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass Fahrzeuge, die auf der Höhe des geplanten Kiosks, also im Bereich der Kreuzung, auf der Landstrasse abgestellt werden, den Verkehr behindern. Sie betrachten es jedoch als willkürlich, dass der Regierungsrat sich nicht an die Tatsache halte, dass ein solches Vorgehen verboten sei, sondern sich von der als Erfahrung ausgegebenen Vermutung leiten lasse, zahlreiche Kunden würden die betreffende Vorschrift missachten, was umso unwahrscheinlicher
BGE 90 I 1 S. 6
sei, als auf dem Gebäudevorplatz genügend Raum vorhanden sei, um die Wagen der Kunden aufzunehmen.
Diese Einwendung schlägt nicht durch. Es liegt im Wesen der Sache, dass die Behörden sich bei der Anordnung baulicher und polizeilicher Massnahmen zur Verhütung von Verkehrsgefahren in weitem Masse auf Erfahrungssätze stützen müssen (vgl. ZBl 1961 S. 379 b). Sofern das mit der nötigen Zurückhaltung geschieht, wird dem Untersuchungsgrundsatz, der das Verwaltungsverfahren beherrscht, dadurch nicht Eintrag getan. In den Erfahrungssätzen haben andernorts ermittelte Tatsachen ihren Niederschlag gefunden, aus denen auf feststellungsbedürftige Tatsachen des zu beurteilenden Falles geschlossen wird. Diese Art der Sachaufklärung ist namentlich dann zulässig, ja geboten, wenn die festzustellenden Tatsachen nicht unmittelbar durch eigene Wahrnehmungen der Behörde, durch Urkunden oder Auskünfte Dritter (Zeugen, Gewährsleute, Sachverständige) ermittelt werden können. Das gilt auch für die Abklärung von Verkehrsgefahren. Unmittelbare Feststellungen hierüber lassen sich in der Regel erst treffen, wenn die Gefahrenlage zu einer Störung des öffentlichen Verkehrs geführt hat; die Behörde aber muss schon vorher einschreiten.
Ungeachtet dessen darf nicht leichthin angenommen werden, gewisse Beobachtungen hätten sich zu Erfahrungssätzen verdichtet. Ob das der Fall sei und ob diese auf die örtlichen Verhältnisse anwendbar seien, bleibt indes eine Sache des Ermessens. Die kantonalen Behörden, die als Fachorgane wirken, stehen den örtlichen Gegebenheiten näher als das Bundesgericht, das als Verfassungsgericht amtet. Es kommt ihm daher nicht zu, sein Ermessen an die Stelle desjenigen der kantonalen Instanzen zu setzen, welche die Verantwortung für die Sicherheit des Strassenverkehrs tragen (vgl.
BGE 83 I 150
Erw. 5). Das Bundesgericht greift vielmehr nur ein, wenn die kantonalen Behörden den Rahmen ihres Ermessens offensichtlich überschritten haben (ZBl 1961 S. 379 b).
BGE 90 I 1 S. 7
Der Regierungsrat des Kantons Aargau berief sich schon im Falle Roos darauf, dass eine grosse Zahl von Fahrern die Vorschriften über das Abstellen und Anhalten von Motorfahrzeugen übertreten, wenn ein besonderer Anreiz hierzu besteht. Das Bundesgericht hat die Richtigkeit dieser Erfahrung anerkannt (ZBl 1961 S. 410, in der Amtlichen Sammlung nicht veröffentlichte Erw. b). Die kantonalen Instanzen konnten ohne Willkür davon ausgehen, dass ein Klosk den Fahrer in ähnlicher Weise wie ein Zigarettenautomat zu vorschriftswidrigem Anhalten verleiten könne. Wie der Warenbezug am Automaten nimmt der Kauf am Kiosk wenig Zeit in Anspruch; im einen wie im anderen Fall kann der Automobilist, der ausgestiegen ist, sein Fahrzeug und die Verkehrslage fast ununterbrochen im Auge behalten; er glaubt, notfalls rasch wieder am Steuer zu sein und Schwierigkeiten vermeiden zu können. Die Möglichkeit, dass manche Fahrer es unter diesen Umständen mit der Einhaltung der Parkierungsvorschriften weniger genau nehmen, ist deshalb nicht von vornherein von der Hand zu weisen (vgl.
BGE 89 IV 213
ff.). Viel wird dabei allerdings von den örtlichen Verhältnissen abhängen. Befinden sich in der Nähe Abstellplätze, die ohne Zeitverlust benutzt werden können, so ist die Versuchung zu vorschriftswidrigem Anhalten kleiner; erscheint die Lage dem Fahrzeugführer als gefährlich, dann wird er mehr an sich halten als auf einer offensichtlich gefahrlosen Strecke.
Im vorliegenden Fall mag der gegenwärtig noch schlechte Ausbau der Kreuzung den (objektiv unrichtigen) Eindruck aufkommen lassen, die einmündenden Ortsverkehrsstrassen wiesen lediglich einen geringen Verkehr auf, weshalb von diesen Seiten her keine Gefahr drohe. Das mag die Bereitschaft, Fahrzeuge im Bereiche der Kreuzung abzustellen, erhöhen. Dass die Beschwerdeführer den Kunden des Kiosks auf ihrem Land Parkplätze zur Verfügung stellen wollen, wird daran kaum Wesentliches ändern. Würde die Ausfahrt der Parkplätze so angelegt, dass der Verkehr
BGE 90 I 1 S. 8
auf der Kreuzung nicht beeinträchtigt würde, so müssten die Kunden einen Umweg in Kauf nehmen, den manche von ihnen scheuen würden.
Die einzelnen Erwägungen, auf die der Regierungsrat sich stützt, erscheinen dergestalt als sachgemäss und daher nicht willkürlich. Werden sie gesamthaft gewürdigt, so bleiben zwar Zweifel, ob der Betrieb des Kiosks wirklich eine ernst zu nehmende Gefährdung des öffentlichen Verkehrs nach sich zöge; widerlegt ist dieser Schluss indes nicht und es lässt sich nicht sagen, dass der Regierungsrat damit die weit gezogenen Grenzen seines Ermessens überschritten habe. Der Vorwurf der Willkür geht darum fehl.
2.
Die Beschwerdeführer beklagen sich ferner über eine Verletzung der Rechtsgleichheit. Von einer rechtsungleichen Behandlung kann nach der Rechtsprechung nur dann die Rede sein, wenn ein und dieselbe Behörde eine Frage ohne sachlichen Grund das eine Mal so und das andere Mal anders beantwortet (
BGE 80 I 322
Erw. 2,
BGE 88 I 4
oben,
BGE 89 I 20
Nr. 3). Die Beschwerdeführer verweisen zum Vergleich auf mehrere bestehende Kioske; sie zeigen aber nicht auf, dass der Regierungsrat die Bewilligung zur Erstellung dieser Bauten erteilt oder bestätigt habe. Die Rüge der rechtsungleichen Behandlung entbehrt insofern einer den Anforderungen des
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügenden Begründung. Sie kann deshalb nicht gehört werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.