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Urteilskopf
136 V 95
12. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Regionales Arbeitsvermittlungszentrum Sargans (RAV) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_5/2009 vom 2. März 2010

regeste:
Regeste
Art. 15 Abs. 2 AVIG
in Verbindung mit
Art. 15 Abs. 3 AVIV
;
Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG
; Koordination zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung.
Eine bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldete, ganz arbeitslose, aber aus gesundheitlichen Gründen nur teilzeitlich arbeitsfähige Person, die bereit ist, im Umfang der ärztlich attestierten Arbeitsfähigkeit eine Stelle anzunehmen, hat aufgrund der Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung Anspruch auf eine volle Arbeitslosenentschädigung (E. 5-7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 96
BGE 136 V 95 S. 96
A.
Der 1977 geborene A. war seit 1. Oktober 2004 als Maschinenführer für die V. AG tätig. Seit einem Arbeitsunfall vom 17. Januar 2006 konnte er diese Beschäftigung nicht mehr ausüben, weshalb die Gesellschaft das Arbeitsverhältnis per 31. Oktober 2006 durch Kündigung auflöste. Die Agrisano Krankenkasse richtete Krankentaggelder aus. Mit Schreiben vom 17. Juli 2007 kündigte sie per 23. Juli 2007 eine Reduktion der Taggeldzahlungen auf 50 % an. Am 14. August 2007 meldete sich A. bei der Arbeitslosenversicherung zur Arbeitsvermittlung an. In seinem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 20. August 2007 gab er an, er sei bereit und in der Lage, teilzeitlich, höchstens im Umfang eines 50%igen Arbeitspensums, erwerbstätig zu sein. Die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen leistete Taggelder auf der Basis eines anrechenbaren Arbeitsausfalls von 50 % (bzw. auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 2'275.- [50 % von Fr. 4'550.-]). Am 28. Februar 2008 liess A. mitteilen, auf den 17. März 2008 werde er bei seiner Krankentaggeldversicherung ausgesteuert, und, mit Hinweis auf die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung, um Anpassung der Arbeitslosentaggelder ersuchen. Das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum Sargans (RAV) verfügte daraufhin am 24. April 2008, der anrechenbare Arbeitsausfall betrage nach wie vor 50 %, womit A. im "Umfang von fünfzig Prozent vermittlungsfähig" sei. Daran hielt es auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 19. Mai 2008).
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 24. Oktober 2008).
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, "die Vermittlungsfähigkeit bzw. der anrechenbare Arbeitsausfall" sei ab 18. März 2008 auf 100 % festzulegen und es seien ihm entsprechende Arbeitslosentaggelder auszurichten.
Das RAV reicht keine Vernehmlassung ein. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur Neufestsetzung der Arbeitslosenentschädigung an das RAV zurück.
BGE 136 V 95 S. 97
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG
(SR 837.0) in Verbindung mit
Art. 15 Abs. 1 AVIG
hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er (unter anderem) vermittlungsfähig ist, d.h. wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Der Begriff der Vermittlungs(un)fähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums; vgl.
Art. 5 AVIV
[SR 837.02] und
BGE 120 V 385
E. 4c/aa S. 390) anzunehmen, oder nicht (
BGE 126 V 124
E. 2 S. 126;
BGE 125 V 51
E. 6a S. 58). Die Vermittlungsfähigkeit kann sich dabei beispielsweise auf ein kleineres Pensum beziehen, während sie für ein höheres Pensum nicht gegeben sein kann; im Rahmen eines bestimmten (mindestens 20%igen) Pensums kann die Vermittlungsfähigkeit indessen nur erfüllt oder nicht erfüllt sein.
5.2
Im Falle eingeschränkter Leistungsfähigkeit ist zu unterscheiden zwischen vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit im Sinne von
Art. 28 AVIG
und den behinderten Versicherten im Sinne von
Art. 15 Abs. 2 AVIG
. Beide Tatbestände sind Ausnahmen vom Grundprinzip der Arbeitslosenversicherung, wonach Leistungen nur bei Vermittlungsfähigkeit der Versicherten in Betracht kommen. Über das Merkmal der vorübergehenden Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit erfolgt die Abgrenzung zu den Behinderten im Sinne von
Art. 15 Abs. 2 AVIG
(
BGE 126 V 124
E. 3a und b S. 127; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2264 Rz. 280). Bei länger andauernder gesundheitlicher Beeinträchtigung ist die Vermittlungsfähigkeit (
Art. 15 AVIG
) massgebendes Abgrenzungskriterium. Nach
Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG
gilt der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Bestehen erhebliche Zweifel an der Arbeitsfähigkeit eines Arbeitslosen, so kann die kantonale Amtsstelle eine vertrauensärztliche Untersuchung auf Kosten der Versicherung anordnen (
Art. 15 Abs. 3 AVIG
). Die Kompetenz zur Regelung der Koordination mit
BGE 136 V 95 S. 98
der Invalidenversicherung ist in
Art. 15 Abs. 2 Satz 2 AVIG
dem Bundesrat übertragen worden. Dieser hat in
Art. 15 Abs. 3 AVIV
festgelegt, dass ein Behinderter (nachfolgend auch als "Neubehinderter" bezeichnet, womit ein Behinderter gemeint ist, bei welchem die Frage der IV-Rentenberechtigung bzw. der Leistungsanspruch bei einer anderen Versicherung noch nicht abgeklärt ist: GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. I [Art. 1-58], 1988, N. 93 zu
Art. 15 AVIG
), der unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und der sich bei der Invalidenversicherung (oder einer anderen Versicherung nach
Art. 15 Abs. 2 AVIV
) angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig gilt.
5.3
Art. 70 Abs. 1 ATSG
(SR 830.1) sieht vor, dass die berechtigte Person Vorleistung verlangen kann, wenn ein Versicherungsfall einen Anspruch auf Sozialversicherungsleistungen begründet, aber Zweifel darüber bestehen, welche Sozialversicherung die Leistungen zu erbringen hat. Gemäss
Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG
ist die Arbeitslosenversicherung für Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeitslosenversicherung, die Krankenversicherung, die Unfallversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist, vorleistungspflichtig.
6.
6.1
Das kantonale Gericht qualifiziert den Versicherten für eine ein 50%-Pensum übersteigende Stelle als offensichtlich vermittlungsunfähig und anerkennt eine Vermittlungsfähigkeit in Bezug auf eine 50%ige Teilzeittätigkeit. Dementsprechend geht es von einem hälftigen Taggeldanspruch aus. Indem in
Art. 15 Abs. 3 AVIV
die Vermittlungsfähigkeit der offensichtlichen Vermittlungsunfähigkeit gegenübergestellt wird und nicht von teilweiser oder gradueller Vermittlungsfähigkeit die Rede ist, kann sich die vom kantonalen Gericht vorgenommene Differenzierung jedenfalls nicht auf den Wortlaut der Verordnungsbestimmung stützen.
6.2
Aus der Botschaft vom 2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (BBl 1980 III 489) geht hervor, dass die Ausrichtung von Leistungen an arbeitslose Kranke oder Behinderte infolge der Vernehmlassungen von Grund auf neu überdacht und mit Art. 15 und 28 (gemäss Entwurf des Bundesrates: Art. 14 und 27) AVIG
BGE 136 V 95 S. 99
"grosszügig ausgestaltet" worden ist (BBl 1980 III 549 Ziff. 273). Das Erfordernis der Vermittlungsfähigkeit als einer der zentralen Punkte der Arbeitslosenversicherung sei bei Behinderten stark abgeschwächt und in Beziehung zu ihrer Behinderung gesetzt worden (BBl 1980 III 567 f. zu Art. 14 E-AVIG). Dem Protokoll der Sitzung (der vorberatenden Kommission des Nationalrates) vom 25. August 1980 lässt sich entnehmen, dass nach Koordinationsmöglichkeiten mit der Invalidenversicherung gesucht wurde. Mit der neuen Regelung sollte erreicht werden, dass einerseits die Aufgaben zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung klar aufgeteilt sind, und anderseits verhindert werden, dass die von einer Invalidität betroffenen Personen "zwischen Stuhl und Bank" fallen. In der Detailberatung der Eidg. Kammern stellte Nationalrat Leuenberger Antrag auf Aufnahme eines Art. 15 (bzw. gemäss Entwurf des Bundesrates: Art. 14) Abs. 4 AVIG, wonach die Kasse Taggelder bis zur Ablösung durch eine andere Sozialversicherung vorzuschiessen habe, wenn dem Versicherten aufgrund dieser Untersuchung (gemeint ist die vertrauensärztliche Untersuchung nach
Art. 15 Abs. 3 AVIG
) die Vermittlungsfähigkeit abgesprochen wurde, wobei sie im Ausmass ihrer Leistungen in die Rechte des Arbeitslosen eintrete (AB 1981 N 629 f.). Nach seinem Votum ist der vertrauensärztliche Befund gemäss
Art. 15 Abs. 3 AVIG
nicht mit einer Abklärung bezüglich Invalidität identisch, weshalb die betroffene Person (in diesem Zeitpunkt) auch keine Leistungen der Invalidenversicherung erhalte. Mit dem beantragten Abs. 4 solle erreicht werden, dass die Kasse so lange Vorschussleistungen erbringe, bis die Betroffenen in den Genuss der Leistungen der Invalidenversicherung kämen. Andernfalls würden die Versicherten ausgerechnet in der schwierigsten Zeit keine Taggelder erhalten, was nicht Sinn des Abs. 3 sein könne, weil sie ja schliesslich vorher gearbeitet und Beiträge an die Arbeitslosenkasse geleistet hatten. Der Antrag fand in der Folge keine Ratsmehrheit. Allerdings hat Bundesrat Honegger vorgängig der Abstimmung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bezüglich Konkurrenz zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung gemäss
Art. 15 Abs. 2 AVIG
der Bundesrat die Koordination mit der Invalidenversicherung regle und hier "mit Herrn Leuenberger keine grossen Differenzen" bestehen würden (AB 1981 N 630).
6.3
GERHARDS (a.a.O., N. 99 zu
Art. 15 AVIG
) erwähnt ebenfalls (vgl. den Hinweis auf das Protokoll der Sitzung der vorberatenden Kommission des Nationalrates vom 25. August 1980 in E. 6.2 hiervor),
BGE 136 V 95 S. 100
dass der Behinderte, vor allem mit Blick auf die lange Wartezeit bei der Invalidenversicherung, nicht "zwischen Stuhl und Bank fallen" solle. Dies verhindere
Art. 15 Abs. 3 AVIV
, aus welchem sich eine Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung ergebe. Unter den Bedingungen von
Art. 15 Abs. 2 AVIG
gelte ein Neubehinderter entweder grundsätzlich oder überhaupt nicht als vermittlungsfähig. Denn zur Verhinderung von Entschädigungslücken solle er zunächst einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besitzen, wie wenn er nicht behindert wäre. Bei der Berechnung der Entschädigung werde nicht nach dem "Grad der Vermittlungsfähigkeit" gefragt (GERHARDS, a.a.O., N. 94 zu
Art. 15 AVIG
; in diesem Sinne wohl auch NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2265 Rz. 283, und UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 21 f. zu
Art. 70 ATSG
). Auch JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER (LAI,perte de gain maladie et LACI: quel suivi individualisé pour l'assuré?, in: 5
e
révision de l'AI, Kahil-Wolff/Simonin [Hrsg.], 2009, S. 78) ist der Ansicht, die arbeitslose Personhabe Anspruch auf Arbeitslosentaggelder, basierend auf einem 100%igen Arbeitsausfall, falls sie nicht offensichtlich als vermittlungsunfähig erscheine und bereit sei, eine ihrer - nicht notwendigerweise ärztlich attestierten - eingeschränkten Arbeitsfähigkeit entsprechende Anstellung zu suchen bzw. anzunehmen. Es handle sich um eine provisorische oder vorsorgliche Kostentragung, durch welche vermieden werden solle, dass arbeitslose Personen während der Dauer der notwendigen Abklärungen durch die Invalidenversicherung auf Versicherungsleistungen verzichten müssten.
6.4
Die Weisungen des SECO zu
Art. 15 Abs. 3 AVIV
sind klar. Nach Ziffer B254 des Kreisschreibens des SECO über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE), gültig ab Januar 2007, ist das Taggeld auf der Basis eines 100%igen Arbeitsausfalls festzulegen, falls nicht von offensichtlicher Vermittlungsunfähigkeit auszugehen und die versicherte Person grundsätzlich bereit ist, im Umfang der allenfalls ärztlich festgestellten Arbeitsfähigkeit eine als zumutbar erachtete Arbeit anzunehmen, wobei sich die geäusserte Bereitschaft in den Arbeitsbemühungen widerspiegeln muss, ansonsten Sanktionen zu verfügen sind. Die Arbeitsbemühungen müssen sich auf Stellen beziehen, die hinsichtlich Umfang und Anforderungen zumutbar sind für die versicherte Person (gleichlautend: Weisung ALE 015-AVIG-Praxis 2005/29 des SECO betreffend Koordination ALV-IV;
http://tecnet.seco.admin.ch
).
BGE 136 V 95 S. 101
7.
7.1
Art. 15 Abs. 2 AVIG
statuiert die gesetzliche Vermutung der grundsätzlich gegebenen Vermittlungsfähigkeit von Behinderten. Der Bundesrat regelt die Koordination mit der Invalidenversicherung (Art. 15 Abs. 2 letzter Satz AVIG), was er in
Art. 15 Abs. 3 AVIV
getan hat. Wie sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut und der Verordnungsbestimmung selbst, aber auch aus den Materialien zur Entstehung des
Art. 15 Abs. 2 AVIG
ergibt, liegt der Sinn und Zweck von
Art. 15 Abs. 3 AVIV
darin, für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird und somit noch nicht feststeht (Schwebezustand), Lücken im Erwerbsersatz zu vermeiden. Dies wird durch die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung im Sinne von
Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG
und
Art. 15 Abs. 2 AVIG
in Verbindung mit
Art. 15 Abs. 3 AVIV
bewerkstelligt. Aufgrund dieser Bestimmungen hat die Arbeitslosenversicherung arbeitslose, bei einer anderen Versicherung angemeldete Personen zu entschädigen, falls ihre Vermittlungsunfähigkeit nicht offensichtlich ist. Dieser Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenentschädigung besteht namentlich, wenn die voll arbeitslose Person nurmehr aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch teilzeitlich arbeiten könnte, solange sie im Umfang der ihr ärztlicherseits attestierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstellung mit entsprechendem Pensum anzutreten. Die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung gemäss
Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG
und
Art. 15 Abs. 3 AVIV
ist auf die Dauer des Schwebezustandes begrenzt, denn sobald das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit feststeht, wird der versicherte Verdienst (
Art. 23 Abs. 1 AVIG
in Verbindung mit
Art. 37 AVIV
) - gemäss
Art. 25 ATSG
in Verbindung mit
Art. 95 Abs. 1 sowie Abs. 1
bis
AVIG
- im Sinne von
Art. 40b AVIV
angepasst (
BGE 133 V 530
E. 4.1.2 S. 534). Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist nämlich gemäss
Art. 40b AVIV
der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht.
Art. 40b AVIV
betrifft die Abgrenzung der Zuständigkeit der Arbeitslosenversicherung gegenüber anderen Versicherungsträgern nach Massgabe der Erwerbsfähigkeit. Mit dieser Verordnungsbestimmung wird die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auf einen Umfang beschränkt, welcher sich nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit der versicherten Person während der Dauer der
BGE 136 V 95 S. 102
Arbeitslosigkeit auszurichten hat (
BGE 133 V 524
). Der Sinn der vollumfänglichen Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung während der Dauer des Schwebezustandes liegt in der Gewährleistung des Lebensunterhaltes der arbeitslosen Neubehinderten bis zum Abschluss des Verfahrens der Invalidenversicherung (oder der anderenVersicherung im Sinne von Art. 15 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 15 Abs. 2 AVIV
). Es ist den Ausführungen des SECO in seiner Vernehmlassung beizupflichten, dass Neubehinderte zur Verhinderung von Entschädigungslücken zunächst einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besitzen sollen, wie wenn sie nicht behindert wären (GERHARDS, a.a.O., N. 94 zu
Art. 15 AVIG
). In dieser Phase kann bei der Berechnung der Arbeitslosentaggelder die verbleibende Erwerbsfähigkeit noch nicht berücksichtigt werden, weil die diesbezüglichen Abklärungen bei der Invalidenversicherung (oder eineranderen Versicherung) noch nicht abgeschlossen sind. Die Erwerbsfähigkeit kann auch nicht mit der subjektiven oder der ärztlich attestierten Arbeitsfähigkeit gleichgesetzt werden. Deshalb gelten Neubehinderte entweder grundsätzlich oder überhaupt nicht als vermittlungsfähig. Erst wenn die Erwerbsfähigkeit von der anderen Versicherung abgeklärt ist, erfolgt die Koordination über
Art. 40b AVIV
.
7.2
Das SECO weist zu Recht darauf hin, dass eine vorgängige Korrektur der Taggeldhöhe nach Massgabe des "Grades der Vermittlungsfähigkeit" im Sinne des angefochtenen Gerichtsentscheides die koordinationsrechtlichen Bestimmungen (
Art. 15 Abs. 2 AVIG
,
Art. 15 Abs. 3 AVIV
und
Art. 70 Abs. 1 ATSG
) ihres Sinnes entleeren würde. Die Bestimmung des "Vermittlungsfähigkeitsgrades" könnte zudem nur gestützt auf die ärztlich attestierte Teilarbeitsfähigkeit - welche für sich allein keine Rückschlüsse auf die Erwerbsunfähigkeit zulässt - erfolgen. Allein die Erwerbsfähigkeit ist allerdings für die Anpassung der Leistungen von behinderten Personen massgebend. Das SECO führt zutreffend aus, dass das Abstellen auf die Erwerbsfähigkeit im Rahmen der Anwendung von
Art. 40b AVIV
auch zur Berücksichtigung der Arbeitsfähigkeit führt, welche sowohl Teilaspekt der Erwerbs- als auch der Vermittlungsfähigkeit bildet. So würde wohl die vorgängige Anpassung der Taggelder an den "Grad der Vermittlungsfähigkeit" nach Massgabe der Arbeitsfähigkeit bei anschliessender Korrektur im Sinne von
Art. 40b AVIV
eine mehrfache Berücksichtigung des Aspekts der Arbeitsfähigkeit bedeuten. Für das SECO ist demzufolge fraglich, ob die
BGE 136 V 95 S. 103
durch die Invalidenversicherung festgestellte Erwerbsunfähigkeit in demjenigen Ausmass, in welchem diese durch die Arbeitsunfähigkeit bestimmt sei, noch als neue Tatsache im revisionsrechtlichen Sinne qualifziert werden könne und demgemäss
Art. 40b AVIV
in diesem Umfang Anwendung finden würde. Wie es sich damit verhält, kann an dieser Stelle offenbleiben. Der in der Vernehmlassung des SECO geäusserte Einwand der Rechtsungleichheit bei einer vorgängigen Anpassung der Arbeitslosentaggelder an den "Grad der Vermittlungsfähigkeit" lässt sich jedenfalls nicht von der Hand weisen. Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung würde nämlich bei der vom kantonalen Gericht gewählten Vorgehensweise von der Art der Behinderung abhängen: Während Neubehinderte, welche unfähig sind, vollzeitlich bzw. im ursprünglich ausgeübten Pensum tätig zu sein, lediglich eine Teilarbeitslosenentschädigung im Ausmass des der Teilarbeitsfähigkeit entsprechenden "Grades der Vermittlungsfähigkeit" beziehen könnten, würde denjenigen Neubehinderten, welche in einzelnen (leidensangepassten) Beschäftigungen vollständig arbeitsfähig sind, ein volles Arbeitslosentaggeld ausgerichtet, obwohl in beiden Fallbeispielen das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit gleich hoch sein kann.
7.3
Die Vermittlungsfähigkeit im Sinne von
Art. 15 Abs. 1 AVIG
beschlägt drei Elemente, wovon die Arbeitsfähigkeit und die Arbeitsberechtigung objektiver Natur sind, die Frage der Vermittlungsbereitschaft jedoch subjektiver Natur (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2258 Rz. 261). Während die Arbeitsberechtigung bei Neubehinderten natürlich gleichermassen vorliegen muss wie bei nicht behinderten Arbeitslosen, wird die Vermittlungsfähigkeit bei Neubehinderten bezogen auf ein Ganztagespensum unter Umständen präsumtiv auch bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit bejaht. Weitere unverzichtbare Voraussetzung ist jedoch die Vermittlungsbereitschaft, welche sich allerdings bei arbeitslosen Neubehinderten nur auf ein Pensum beziehen muss, welches der ärztlich attestierten Arbeitsfähigkeit entspricht (vgl. E. 5.1 in fine). Ist die Vermittlungsbereitschaft im Rahmen dieser (Rest-)Arbeitsfähigkeit erstellt, so besteht entsprechend
Art. 15 Abs. 2 AVIG
in Verbindung mit
Art. 15 Abs. 3 AVIV
Anspruch auf eine ganze Arbeitslosenentschädigung, falls die versicherte Person bei voller Gesundheit eine Anstellung mit Ganztagespensum suchen würde. Arbeitslose Neubehinderte werden während des Verfahrens bei der Invalidenversicherung oder bei einer anderen Versicherung (Art. 15 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 15 Abs. 2 AVIG
) mit nicht
BGE 136 V 95 S. 104
behinderten Arbeitslosen in dem Sinne gleich behandelt, dass beide eine volle Arbeitslosenentschädigung erhalten, wenn (aber nur dann) sie sich im Rahmen ihrer Arbeitsfähigkeit dem Arbeitsmarkt vollumfänglich zur Verfügung stellen; von beiden wird nicht mehr gefordert, als sie leisten können. Will eine versicherte Person aufgrund ihrer gesundheitlichen Einschränkung allerdings gar nicht mehr arbeiten, oder schätzt sie sich selber als ganz arbeitsunfähig ein, so ist sie vermittlungsunfähig. Selbst wenn in einem solchen Fall eine ärztliche Bestätigung vorliegt, wonach entgegen der subjektiven Einschätzung der neubehinderten Person eine (teilweise) Arbeitsfähigkeit bestehe, bleibt es bei der Vermittlungsunfähigkeit mangels Vermittlungsbereitschaft. Unter diesen Umständen hat die versicherte Person keinen Anspruch auf (Vor-)Leistungen der Arbeitslosenversicherung (SCHNEIDER, a.a.O., S. 77).
7.4
Die in Erwägung 6.4 hiervor erwähnten Verwaltungsweisungen stellen eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben dar und lassen eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zu (nicht publizierte E. 4.3). In der Literatur wird keine abweichende Meinung vertreten (E. 6.3 hiervor). Würde demgegenüber für die in
Art. 15 Abs. 3 AVIV
definierte Übergangszeit mit dem kantonalen Gericht angenommen, die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung bestehe nur in dem Umfang, welcher der (vorläufigen) Restarbeitsfähigkeit entspricht, so würde der Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung die Anwendung versagt, was der Intention der Verordnungsbestimmung (und
Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG
), aber auch der Gesetzesgrundlage, welche eine Koordination zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung auf Verordnungsstufe vorsieht (
Art. 15 Abs. 2 AVIG
), zuwiderlaufen würde. Zu Recht beruft sich der Beschwerdeführer auf ARV 2008 S. 236, 8C_78/2007 E. 4.2, worin festgehalten wird, dass ein - nicht offensichtlich vermittlungsunfähiger - Versicherter, der sich lediglich noch für eine Teilzeittätigkeit im Umfang von 60 % einsatzfähig und taggeldbezugsberechtigt hält und daher nur Arbeit in einem Teilzeitpensum von 60 % sucht, nach
Art. 27 ATSG
von der Verwaltung darüber aufzuklären ist, dass er bis zum Entscheid der Invalidenversicherung als vermittlungsfähig gilt und daher eine Einschränkung seines Taggeldanspruchs wegen eines nur teilweise anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht hinnehmen muss. In gleichem Sinn wurde auch im Urteil C 119/06 vom 24. April 2007 E. 4.3 festgehalten, dass
BGE 136 V 95 S. 105
die (im Sinne von
Art. 15 Abs. 3 AVIV
) nicht offensichtlich vermittlungsunfähige versicherte Person eine Einschränkung ihres Taggeldanspruches wegen Arbeitsunfähigkeit [unter dem Titel des anrechenbaren Arbeitsausfalles] nicht hinzunehmen braucht (vgl. auch Urteil 8C_749/2007 vom 3. September 2008 E. 5.3 und Urteil [des Eidg. Versicherungsgerichts] C 335/05 vom 14. Juli 2006 E. 3.3). Soweit in ARV 2004 S. 124, C 272/02, andere Schlüsse gezogen wurden, kann daran nicht festgehalten werden.
7.5
Es ist dem kantonalen Gericht zwar beizupflichten, dass das Ende des Anspruchs auf Taggelder der Krankenversicherung in der vorliegenden Konstellation keinen Anlass zur Überprüfung der Taggeldhöhe der Arbeitslosenversicherung bildet. Allerdings hat sich der Versicherte auf den 18. März 2008 bei der Arbeitslosenkasse als voll arbeitslos registrieren lassen und er hat sich zudem bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Die Invalidenversicherung hat zumindest bis zum Zeitpunkt des Einspracheentscheides vom 19. Mai 2008 noch nicht über ihre Leistungspflicht entschieden.
Die Vorinstanz hat die Vermittlungsbereitschaft des Versicherten in Frage gestellt. Sie hat ausgeführt, er erachte sich lediglich im Umfang von 50 % als arbeitsfähig und sei daher auch nur in diesem Umfang bereit, sich dem Arbeitsmarkt zur Verfügung zu stellen. Daraus kann allerdings nichts zu Ungunsten des Versicherten abgeleitet werden. Er war während der massgebenden Zeit bereit, im Ausmass der ihm ärztlich attestierten Arbeitsfähigkeit eine Stelle anzunehmen; Gegenteiliges hat er nie signalisiert und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Der Versicherte war daher nicht offensichtlich vermittlungsunfähig im Sinne von
Art. 15 Abs. 3 AVIV
. Wäre er gesund gewesen, hätte er eine vollzeitliche Anstellung gesucht, womit er als ganz arbeitslos gilt. Weil er aus gesundheitlichen Gründen nur teilzeitlich arbeitsfähig war, kommt die Vorleistungspflicht zum Tragen, weshalb er entsprechend seinem Rechtsbegehren (nicht publizierte E. 1 in fine) ab 18. März 2008 Anspruch auf eine volle Arbeitslosenentschädigung hat.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
138 IV 100
14. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Beschwerde in Strafsachen)
6B_509/2011 vom 13. Februar 2012

regeste:
Regeste
Anstaltentreffen zur mengenmässig qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i.V.m. aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG in der bis 30. Juni 2011 geltenden Fassung).
Eine mengenmässig qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz kann auch in der Form des Anstaltentreffens nach aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG begangen werden. Wer die Betäubungsmittel noch nicht besitzt, macht sich in diesem Sinne schuldig, sofern er beabsichtigt hat, eine qualifizierte Tat zu vollenden, welche ohne Weiteres möglich ist (Weiterentwicklung der Rechtsprechung zu
BGE 122 IV 360
) (E. 3.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 138 IV 100 S. 101
A.
Die Staatsanwaltschaft legt X. zur Last, er habe zusammen mit A. vereinbart, mindestens einen Liter flüssiges Kokaingemisch von Spanien in die Schweiz einzuführen. Am 13. April 2006 sei er nach Madrid gereist, um die Betäubungsmittel von einem unbekannten Dritten zu übernehmen. Das Vorhaben sei aus unbekannten Gründen fehlgeschlagen (Anklage Ziff. 1). Weiter habe er zwischen Anfang 2005 und Ende Juni 2006 von A. insgesamt fünf Gramm Kokaingemisch zum Weiterverkauf erworben (Anklage Ziff. 2.1). Zwischen 2004 und Mitte 2006 habe er zehnmal je ein Gramm Kokaingemisch an ihm unbekannte Abnehmer verkauft (Anklage Ziff. 2.2). Zudem habe er im Juni 2006 trotz Führerausweisentzugs ein Motorfahrzeug gelenkt (Anklage Ziff. 3). Schliesslich habe er vom 5. August bis Anfang September 2006 Betäubungsmittel konsumiert (Anklage Ziff. 4).
B.
Der Amtsgerichtspräsident Bucheggberg-Wasseramt verurteilte X. am 26. November 2009 wegen einfacher Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Anklage Ziff. 1 und 2), der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Anklage Ziff. 4) und des mehrfachen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzugs (Anklage Ziff. 3) zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 70.- sowie zu einer Busse von Fr. 200.-, als Zusatzstrafe zum Urteil des Untersuchungsrichteramtes Emmental-Oberaargau vom 8. September 2006.
Die dagegen von der Staatsanwaltschaft erhobene Appellation hiess das Obergericht des Kantons Solothurn am 5. Mai 2011 gut. Es
BGE 138 IV 100 S. 102
sprach X. wegen mengenmässig qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Anklage Ziff. 1) schuldig und stellte die Rechtskraft der weiteren erstinstanzlichen Schuldsprüche fest. Das Obergericht bestrafte X. mit einer bedingten Geldstrafe von 330 Tagessätzen zu Fr. 110.- und mit einer Busse von Fr. 200.-. Es ging von einer qualifizierten Drogenmenge aus, weil die Auftraggeber bereit gewesen seien, einen erheblichen Aufwand zu betreiben. Sie hätten für X. ein Flugticket Zürich-Madrid und retour sowie ein Hotel für zwei Nächte gebucht und ihm Fr. 2'000.- für seine Dienste angeboten. Der Transport alleine hätte Fr. 3'000.- gekostet. Dieser Aufwand habe nur Sinn gemacht, wenn das Geschäft Gewinn abwerfe. Deshalb habe X. davon ausgehen müssen, dass er eine qualifizierte Menge Kokain hätte transportieren sollen.
C.
X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben, und er sei vom Vorwurf der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz freizusprechen. Die Strafsache sei zur Ausfällung einer schuldangemessenen Strafe und zur neuen Festsetzung der Kosten an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege keine qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i.V.m. aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (in der bis zum 30. Juni 2011 gültigen Fassung; AS 1975 1220) vor. Eine solche wäre nur erfüllt, wenn er mengenmässig tatsächlich eine qualifizierte Widerhandlung begangen hätte, was nicht zutreffe. Der blosse Versuch genüge nicht, da sich die Bestimmung von aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ausschliesslich auf die Strafzumessung, nicht aber auf die Strafbarkeit beziehe.
3.2
Die seit dem 1. Juli 2011 revidierten Bestimmungen (
Art. 19 Abs. 1 lit. b und g BetmG
; SR 812.121) sind nicht milder, weshalb das alte Recht anzuwenden ist (
Art. 2 Abs. 2 StGB
).
Wer unbefugt Anstalten zur Einfuhr von Betäubungsmitteln trifft, wird (bei vorsätzlicher Tatbegehung) mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 6 BetmG). Abs. 6 erfasst sowohl den Versuch im Sinne von
Art. 22 StGB
wie auch gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen und wertet sie zu selbstständigen Taten mit derselben Strafdrohung wie die
BGE 138 IV 100 S. 103
übrigen verbotenen Verhaltensweisen auf (
BGE 133 IV 187
E. 3.2 S. 193 mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat den Begriff des Anstaltentreffens eingegrenzt. Zu ahnden sind nur Fälle, in denen das Verhalten des Täters nicht ebenso gut einem gesetzmässigen Zweck dienen könnte, sondern seinem äussern Erscheinungsbild nach die deliktische Bestimmung klar erkennen lässt. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sich jemand mit der Absicht des Erwerbs von Betäubungsmitteln nach Bezugsquellen erkundigt (
BGE 117 IV 309
E. 1a S. 310 f. und E. 1d S. 312 f. mit Hinweisen). In schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann (aArt. 19 Ziff. 1 BetmG). Ein schwerer Fall liegt namentlich vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG). Enthält das Kokaingemisch mindestens 18 Gramm reinen Wirkstoff, ist die Grenze zu aArt. 19 Ziff. 2 BetmG überschritten (
BGE 120 IV 334
E. 2a S. 338 mit Hinweisen;
BGE 109 IV 143
E. 3b S. 145).
3.3
Die bisherige Rechtsprechung, ob der mengenmässig schwere Fall als Versuch begangen werden kann, ist uneinheitlich.
In seiner publizierten Rechtsprechung erwog das Bundesgericht, die Annahme eines mengenmässig schweren Falles im Sinne von aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei an eine objektive und eine subjektive Voraussetzung geknüpft. Werde die Grenze von 18 Gramm Kokain unterschritten, fehle es an der objektiven Voraussetzung. Der Qualifikationsgrund nach Ziff. 2 lit. a scheide aus, auch wenn der Täter irrtümlicherweise meine, das gehandelte Kokain enthalte mindestens 18 Gramm reinen Wirkstoff. Die subjektive Vorstellung des Täters könne die fehlende objektive Voraussetzung nicht ersetzen. Es bestehe insoweit eine Analogie zum Wahndelikt (
BGE 122 IV 360
E. 2a S. 362 ff. mit Hinweisen). Bei aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG gehe es nicht um die Strafbarkeit, sondern um die Strafzumessung. Diese Bestimmung nenne nur Umstände, welche zur Anwendung des höheren Strafrahmens führten, nicht aber Tatbestandsmerkmale. Die Frage des Versuchs, welche sich gegebenenfalls bei der Tatbestandsmässigkeit stelle, könne in diesem Stadium der Bewertung nicht mehr aufgeworfen werden (
BGE 122 IV 360
E. 2b S. 363 f. mit Hinweisen, bestätigt in
BGE 124 IV 79
E. 2d S. 81; je mit Hinweisen; vgl. zur analogen Rechtsprechung betreffend aArt. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG:
BGE 129 IV 188
E. 3.3 S. 195 f. mit Hinweisen).
BGE 138 IV 100 S. 104
Der Rechtsprechung von
BGE 122 IV 360
, S. 363 f. lag ein Sachverhalt zugrunde, in welchem der Täter 49,1 Gramm Kokaingemisch besass, der reine Wirkstoff aber weniger als 18 Gramm betrug. Deshalb durfte der Richter den Täter nicht wegen Versuchs bestrafen. Denn die Tat im Sinne von aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG war vollendet (
BGE 122 IV 360
a.a.O.). In einem anderen Fall, in welchem der Täter nach seiner Vorstellung eine grosse Menge Betäubungsmittel transportierte, welche die Polizei vorgängig ohne sein Wissen gegen einen harmlosen Stoff ausgetauscht hatte, schützte das Bundesgericht die Verurteilung wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz nach aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 ("Anstalten treffen") i.V.m. aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (Urteil 6S.108/1997 vom 28. April 1997 E. 2b mit Hinweisen).
Im Gegensatz zu der in
BGE 122 IV 360
publizierten Rechtsprechung wertete das Bundesgericht in einem neueren Entscheid die Verurteilung wegen mengenmässig qualifiziertem Anstaltentreffen zum Betäubungsmittelhandel als bundesrechtskonform. Der Täter reiste nach Buenos Aires, um von dort ein Kilogramm Kokain gegen einen Lohn von Fr. 10'000.- nach Madrid zu bringen. Dieser Transport kam nicht zustande, da der Täter aus eigenem Antrieb ohne die Betäubungsmittel in die Schweiz zurückkehrte (Urteil 6B_96/2011 vom 7. Juni 2011 E. 3). Gegenstand dieses Entscheids war allerdings nur, ob der Täter die Schwelle zum Anstaltentreffen überschritten hatte, und nicht die Frage nach der qualifizierten Menge Drogen.
3.4
In der Lehre sind die Ansichten geteilt, ob es ein "Anstaltentreffen" zu einem mengenmässig schweren Fall nach aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG i.V.m. aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG gibt. Einige Autoren betrachten Ziffer 2 als blosse Strafzumessungsregel, weil sie dasselbe Rechtsgut schütze wie Ziffer 1. Deshalb falle der Versuch nach aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 ausser Betracht (FINGERHUTH/TSCHURR, Betäubungsmittelgesetz, 2007, N. 181 zu aArt. 19 BetmG; GERHARD FIOLKA, Das Rechtsgut, Bd. II, 2006, S. 892, 896, 910; sinngemäss auch HANS SCHULZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1996, ZBJV 133/1997 S. 406: Der Kassationshof schliesse mit überzeugender Begründung die Möglichkeit jeder Versuchsstrafe aus. Bloss in Bezug auf den untauglichen Versuch gebe es Zweifel an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung). Obwohl auch CORBOZ von einer Strafzumessungsregel ausgeht, hält er ein Anstaltentreffen zum qualifizierten Fall für möglich (BERNARD CORBOZ,
BGE 138 IV 100 S. 105
La jurisprudence du Tribunal fédéral concernant les infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants, SJ 1999 II S. 10).
Andere Autoren sind der Auffassung, der Täter könne Anstalten zu einem mengenmässig schweren Fall treffen (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Die Straftat, 4. Aufl. 2011, § 12 N. 34 Fn. 67, worin er sich kritisch zur Bezeichnung von aArt. 19 Ziff. 2 BetmG als Strafzumessungsregel äussert; PETER ALBRECHT, in: Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes [
Art. 19-28 BetmG
], 2. Aufl. 2007, N. 235 ff.;
ders.
, Untauglicher Versuch oder Wahndelikt?, AJP 1997 S. 752 ff; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 6. Aufl. 2004, § 30 S. 179; GUIDO JENNY, Die Strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1998, ZBJV 135/1999 S. 625 ff.). SCHÜTZ geht davon aus, es sei (lediglich) ein unvollendeter Versuch zum mengenmässig qualifizierten Betäubungsmitteldelikt denkbar, weil es sich um ein schlichtes Tätigkeitsdelikt handle (ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 20. März 1975, 1980, S. 160 f.).
3.5
Bei qualifizierten Delikten ist der strafbare Versuch nicht generell ausgeschlossen, sondern von Fall zu Fall zu prüfen (
BGE 123 IV 128
E. 2b S. 131 mit Hinweisen). Anders als im Entscheid
BGE 122 IV 360
, wo der Täter fälschlicherweise glaubte, eine qualifizierte Menge Drogen zu besitzen, ist der Täter beim Anstaltentreffen zum Betäubungsmittelhandel noch nicht in Kontakt mit den Drogen gelangt. Zusammen mit CORBOZ (vgl. E. 3.4) ist davon auszugehen, dass aus dem Fehlen der Drogen nicht geschlossen werden muss, es fehle an der objektiven Tatbestandsvoraussetzung. Es ist nach wie vor möglich, dass die bestellten Betäubungsmittel geliefert werden. Hinsichtlich der Menge des reinen Drogenwirkstoffs besteht jedoch ein Beweisproblem. Bei Vorbereitungshandlungen zum schweren Handel können die Ermittlungsbehörden in der Regel keine Betäubungsmittel sicherstellen und daher auch nicht den Reinheitsgrad zuverlässig nachweisen. Man darf aber vernünftigerweise davon ausgehen, dass die Drogen mittlerer Qualität seien, solange es keine Hinweise auf eine besonders reine oder gestreckte Substanz gibt (CORBOZ, a.a.O.). Für eine solche Auslegung spricht sowohl die neuere Rechtsprechung (Urteil 6B_96/2011 vom 7. Juni 2011 E. 3) als auch ein Teil der Lehre (vgl. oben E. 3.4, 2. Absatz).
BGE 138 IV 100 S. 106
3.6
Das zu beurteilende Delikt blieb unvollendet und der Transport einer qualifizierten Menge Kokain mit über 18 Gramm reinem Wirkstoff wäre an sich noch möglich. Die Tat beschränkte sich auf das Anstaltentreffen nach aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG, ohne dass tatsächlich Besitz im Sinne von aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG vorgelegen hätte. Der Beschwerdeführer hatte beabsichtigt, eine grosse Menge Drogen zu transportieren und in die Schweiz einzuführen. Die vorinstanzlichen Ausführungen hierzu sind unbestritten (vgl. Sachverhalt lit. B) bzw. vertretbar (vgl. nicht publ. E. 2). Seinen von der Vorinstanz festgestellten Tatwillen stellt der Beschwerdeführer nicht in Frage. Er hätte seinen Tatplan ohne Weiteres verwirklichen können. Somit erfüllt er den objektiven und subjektiven Tatbestand des Anstaltentreffens zum mengenmässig schweren Betäubungsmittelhandel. Die Verurteilung des Beschwerdeführers erweist sich deshalb als bundesrechtskonform.


header:
Urteilskopf
112 Ia 391
62. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 26 novembre 1986 dans la cause Association Vaudoise des Vieillards, Invalides, Veuves et Orphelins (AVIVO) et consorts contre Grand Conseil et Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 85 OG
. Abstimmung über eine kantonale Volksinitiative; vor der Abstimmung angenommenes Gesetz, das faktisch einen teilweisen Gegenvorschlag darstellt; amtliche Botschaft.
1. Zusammenfassung der Rechtsprechung in bezug
- auf das Verbot der unzulässigen Einflussnahme auf die Willensbildung der Stimmbürger insbesondere durch die Information der Behörden (E. 3a);
- auf den Grundsatz der Einheit der Materie, insbesondere bei gleichzeitiger Abstimmung über eine Initiative und einen Gegenvorschlag (E. 3b).
2. Die Grenzen, die der gesetzgeberischen Tätigkeit des Staates durch die Eingabe einer Gesetzesinitiative gesetzt sind, sind rein verfahrensrechtlicher Natur und bezwecken einzig den Schutz der Freiheit in der Ausübung des Stimmrechts. Die Eingabe einer Initiative hindert den Gesetzgeber nicht, ein Gesetz mit gleichem Inhalt zu erlassen und ihm eine Hinfälligkeitsklausel für den Fall der Annahme der Initiative beizugeben. Auch wenn die amtliche Botschaft einen wichtigen Einfluss auf das Stimmvolk ausübt, ist sie nicht unzulässig, wenn diese Beeinflussung auf objektive Weise erfolgt (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 392
BGE 112 Ia 391 S. 392
En décembre 1985, l'Association des Vieillards, Invalides, Veuves et Orphelins du canton de Vaud (AVIVO) a déposé une initiative populaire législative rédigée en termes généraux et intitulée "Pour une loi d'impôt plus juste". Cette initiative demandait que soit soumise au peuple vaudois la question suivante:
"Acceptez-vous que la loi du 25 novembre 1956 sur les impôts directs cantonaux soit modifiée de sorte que les revenus inférieurs aux plafonds donnant droit aux prestations complémentaires AVS-AI ne soient pas soumis à l'impôt?."
Le 20 mai 1986, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté un décret ordonnant la convocation des assemblées de commune à l'effet de se prononcer sur cette initiative et décidé de recommander au peuple de la rejeter. Le Conseil d'Etat a fixé la date de la votation aux 28 et 29 juin 1986. Le corps électoral devait simultanément se prononcer sur cet objet et sur deux autres initiatives populaires législatives proposant des allégements fiscaux en faveur des locataires.
Le 21 mai 1986, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté une loi modifiant celle du 26 novembre 1956 sur les impôts directs cantonaux (LI). Parmi les modifications énumérées à l'art. 1er de cette loi figuraient divers allégements fiscaux en faveur de la famille, du couple marié et des contribuables de condition modeste. L'art. 2, qui ne figurait pas dans le projet élaboré par le Conseil d'Etat, avait la teneur suivante:
"En cas d'acceptation par le peuple de l'initiative de l'AVIVO (Pour une loi d'impôt plus juste), la présente loi sera considérée comme caduque."
L'AVIVO, d'une part, Armand Forel et Nelly Cachin, d'autre part, ont, le 9 juin 1986, formé un recours de droit public pour violation du droit de vote au sens de l'
art. 85 lettre a OJ
. Ils demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'art. 2 al. 2 de la loi
BGE 112 Ia 391 S. 393
modifiant la loi du 26 novembre 1956 sur les impôts directs cantonaux. Ils requièrent, à titre de mesure provisionnelle, que l'effet suspensif soit accordé à leur recours, le Conseil d'Etat du canton de Vaud étant invité à renvoyer à une date ultérieure la votation sur l'initiative de l'AVIVO "Pour une loi d'impôt plus juste", prévue pour les 28 et 29 juin 1986. Ils concluent, à titre subsidiaire, c'est-à-dire pour le cas où l'effet suspensif serait refusé, à l'annulation de cette votation.
Par ordonnance du 12 juin 1986, le Président de la Ire Cour de droit public a refusé d'accorder l'effet suspensif au recours. L'initiative de l'AVIVO "Pour une loi d'impôt plus juste" a été rejetée en votation populaire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Les recourants soutiennent que l'adoption par le Grand Conseil de l'art. 2 al. 2 de la novelle du 21 mai 1986 et l'argumentation qui en a été tirée par le Conseil d'Etat dans son Message explicatif ont exercé une pression inadmissible sur le corps électoral appelé à se prononcer sur leur initiative. Cette démarche des autorités cantonales aurait en outre violé le principe de l'unité de la matière, les électeurs ayant été contraints de donner une seule réponse à deux questions, dont l'une leur était posée expressément et l'autre implicitement. Elle serait enfin en contradiction avec les exigences de l'art. 108 de la loi vaudoise du 17 novembre 1948 sur l'exercice des droits politiques (LEDP), qui met en oeuvre l'
art. 27 Cst.
cant.
a) Le droit de vote garanti par la Constitution fédérale donne à tout citoyen la faculté d'exiger que le résultat d'une votation ne soit reconnu que s'il est l'expression fidèle et sûre de la libre volonté du corps électoral (
ATF 108 Ia 157
,
ATF 106 Ia 22
, 199 consid. 4a et les arrêts cités). S'il apparaît que des irrégularités de procédure ont pu affecter le résultat d'un vote, le Tribunal fédéral l'annule (
ATF 105 Ia 155
consid. 5b). Tel peut notamment être le cas lorsqu'une influence illicite a été exercée sur la formation de la volonté des citoyens (
ATF 108 Ia 157
,
ATF 102 Ia 268
consid. 3). Cette influence peut être le fait soit de l'autorité qui présente le projet au vote, soit, dans certaines circonstances, de tiers, notamment des organes de presse (
ATF 102 Ia 268
/269,
ATF 98 Ia 80
, 625, ZBl 1980 p. 251). Il y a influence illicite de l'autorité lorsque celle-ci intervient dans la
BGE 112 Ia 391 S. 394
campagne électorale en usant de procédés inadmissibles, en particulier lorsqu'elle s'adresse au corps électoral par un message qui ne constitue pas une information objective des citoyens, mais les oriente de manière fallacieuse sur le but et la portée de l'objet de la votation (
ATF 112 Ia 131
consid. 1,
ATF 108 Ia 157
,
ATF 106 Ia 199
consid. 4a). La simple constatation que des irrégularités ont entaché la procédure d'une votation n'entraîne toutefois pas à elle seule son annulation. Il faut en outre qu'elles aient été propres à influencer de manière décisive le résultat du vote. Il n'incombe cependant pas au recourant d'apporter la preuve d'un tel lien de causalité entre le vice allégué et son résultat. Il suffit que l'ensemble des circonstances laisse apparaître une telle influence comme étant du domaine du possible, ce que le Tribunal fédéral examine en principe librement (
ATF 106 Ia 200
consid. 3b et les arrêts cités). Le juge constitutionnel s'impose toutefois une retenue particulière dans le cas, non réalisé en l'espèce, où ces éléments ont déjà été appréciés par une autorité judiciaire de dernière instance cantonale. Si le droit fédéral oblige l'autorité cantonale ou communale à faire preuve d'objectivité lorsqu'elle s'exprime publiquement sur le thème d'une votation avant le déroulement de celle-ci, il ne la contraint pas à présenter des avis de minorité; l'autorité peut se contenter d'exposer les motifs qui ont paru décisifs à la majorité (
ATF 98 Ia 622
). Le droit fédéral ne lui interdit pas davantage de donner son avis sur des questions d'appréciation générale, car, en définitive, c'est à l'électeur qu'il appartient de se faire sa propre opinion (cf.
ATF 106 Ia 200
consid. 4a,
ATF 105 Ia 153
, 245 consid. 5a,
ATF 98 Ia 622
). Ces règles constituent un standard minimal et il est loisible aux cantons de définir plus rigoureusement le devoir d'information des autorités cantonales. Les recourants ne prétendent pas, à juste titre, que tel soit le cas de la législation vaudoise: l'art. 108 LEDP se borne à prévoir, sans autres précisions, la faculté pour le Grand Conseil de donner un préavis; au surplus, répondant en 1983 à une motion parlementaire, le Conseil d'Etat a exposé de façon circonstanciée les raisons qu'il y avait, selon lui, de renoncer à une réglementation plus précise (Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud (BGC), printemps 1983, p. 242 à 256), et le Grand Conseil s'est rallié à son avis (ibid., p. 258).
b) Le droit des électeurs de voter de manière conforme à leur volonté réelle et, partant, de s'exprimer à l'abri de toute influence extérieure illicite (
ATF 108 Ia 157
, 102 Ia 268 consid. 3) postule aussi que
BGE 112 Ia 391 S. 395
la question à laquelle ils doivent répondre lors d'une votation ne porte que sur un seul objet ou, tout au moins, sur des objets étroitement interdépendants, réunis entre eux par un lien réel et objectif. Ce principe dit de l'unité de la matière est toutefois relatif (
ATF 104 Ia 224
consid. 2b, 90 I 74 consid. 2c): il n'exige pas toujours que chaque disposition d'un projet soit soumise séparément au corps électoral; l'essentiel est que les dispositions sur lesquelles celui-ci est appelé à se prononcer aient entre elles un rapport intrinsèque étroit et poursuivent le même but. Comme tel, le principe de l'unité de la matière est applicable, d'une manière générale, à tous les cas où le peuple est appelé à voter (
ATF 104 Ia 223
consid. 2b,
ATF 99 Ia 183
, 646, 731 consid. 3). Il vaut par conséquent aussi pour le vote sur une initiative à laquelle les autorités cantonales opposent un contre-projet. Dès lors que, en l'absence d'une disposition légale contraire, l'initiative et le contre-projet doivent être soumis simultanément au vote du peuple (
ATF 104 Ia 248
ss consid. 4), il doit exister entre eux ce rapport intrinsèque étroit qu'exige le principe évoqué.
4.
En droit vaudois, les droits d'initiative et de référendum en matière législative sur le plan cantonal sont régis fondamentalement par l'
art. 27 Cst.
cant. Cette disposition est mise en oeuvre par les art. 102 à 112 LEDP. L'
art. 27 ch. 1 Cst.
cant., de même que l'art. 108 LEDP qui traite de la délibération du Grand Conseil notamment sur les initiatives, ne parle pas de la procédure à suivre lorsqu'une initiative est rédigée en termes généraux. Il n'y est nommément question que des initiatives rédigées de toutes pièces, auxquelles le Grand Conseil a la faculté d'opposer un contre-projet quand il n'en approuve pas le texte.
L'initiative législative déposée par les recourants le 17 décembre 1985 n'était pas une initiative rédigée de toutes pièces, mais une initiative rédigée en termes généraux. Il résulte, a contrario, du texte clair des
art. 27 ch. 1 al. 3 Cst.
cant. et 108 LEDP que le droit cantonal ne prévoit pas la possibilité d'opposer un contre-projet à une telle initiative (cf. BGC, printemps 1977, p. 342). Il serait dès lors vain d'approfondir la question de savoir si la novelle du 21 mai 1986 constituait, en partie, un contre-projet indirect à l'initiative des recourants (voir, pour la notion de contre-projet indirect et les développements de ce concept en doctrine et en jurisprudence, ANDREAS AUER, Contre-projet indirect, procédure à une phase et clause référendaire constitutionnelle, dans RJB 122/1986, p. 209 ss). Il n'est pas davantage nécessaire de se pencher sur la
BGE 112 Ia 391 S. 396
question de savoir si le principe de l'unité de la matière peut être violé - quand bien même la question posée au peuple n'a qu'un seul objet - du fait des conséquences diverses attachées par les autorités cantonales à l'éventuelle acceptation d'une initiative. La règle de l'unité de la matière n'est en effet qu'un moyen de mieux assurer la liberté de vote des citoyens. Il suffit donc, au regard de l'ensemble des circonstances de l'espèce, d'examiner si la manière dont le Grand Conseil a revisé le droit fiscal cantonal avant le vote sur l'initiative et a présenté cette revision dans son information officielle a exercé sur les électeurs une influence illicite et violé, partant, leur liberté de vote.
5.
Le droit d'initiative, constitutionnelle ou législative, n'est pas un droit de nature purement formelle dont l'exercice constituerait une fin en soi. L'initiative populaire tend au contraire à la réalisation d'objectifs matériels qui peuvent être formulés avec plus ou moins de précision. Le dépôt d'une initiative populaire n'a donc nullement pour effet de paralyser l'activité législative de l'Etat dans le domaine visé par les initiants. Il n'empêche pas le constituant ou le législateur de s'adapter à l'évolution des circonstances sociales et de réaliser, si cela leur paraît nécessaire ou opportun, tout ou partie des buts poursuivis par l'initiative avant que celle-ci ne soit soumise au corps électoral (cf. AUER, op.cit., p. 214; KÖLZ, Die kantonale Volksinitiative in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZBl 83/1982, p. 30). D'ailleurs, la faculté de retirer une initiative est admise de façon générale; il s'agit notamment d'éviter ainsi qu'elle soit soumise aux électeurs quand ses objectifs ont été, en tout ou en partie, réalisés après son dépôt. Dans le canton de Vaud, toute demande d'initiative doit être obligatoirement munie d'une clause de retrait (art. 109 al. 1 LEDP). Les limites apportées à l'activité législative de l'Etat en raison du dépôt d'une initiative législative, et plus particulièrement l'obligation de soumettre au corps électoral un éventuel contre-projet simultanément à celle-ci, sont de nature strictement procédurale et n'ont pour but que de sauvegarder la loyauté du débat électoral et, partant, de garantir le libre exercice du droit de vote. L'autorité ne viole pas le droit d'initiative tel qu'il est garanti par le droit fédéral et, en l'occurrence, par le droit cantonal, lorsque, saisie d'une initiative rédigée en termes généraux, elle entreprend une modification de la législation cantonale qui va totalement ou partiellement dans le sens de l'initiative. Rien ne lui interdit non plus d'adopter définitivement
BGE 112 Ia 391 S. 397
cette modification avant que l'initiative ne soit soumise au vote populaire. Un message explicatif, distribué aux électeurs avant le scrutin sur l'initiative, ne viole pas le droit d'initiative s'il expose objectivement l'état du nouveau droit cantonal adopté entre le moment où l'initiative a été déposée et celui où elle est soumise au vote populaire.
En l'espèce, le législateur cantonal a introduit dans la novelle du 21 mai 1986, qui réalisait partiellement le but visé par l'initiative de l'AVIVO, une disposition finale aux termes de laquelle cette loi serait caduque en cas d'adoption de l'initiative. Une telle clause abrogatoire n'est en principe admissible que si le contenu de la loi adoptée avant le vote sur l'initiative populaire a un lien objectif suffisant avec l'initiative. Il faut en outre que le législateur puisse admettre, sur la base d'une analyse sérieuse, que l'acceptation de l'initiative compromettrait réellement la mise en oeuvre de la loi qui réalise en partie ses buts.
En l'occurrence, cette démarche du législateur vaudois, portée à la connaissance des électeurs dans le Message explicatif qui leur a été distribué avant le scrutin, a sans nul doute exercé sur eux une influence considérable, eu égard aux allégements fiscaux apportés par la novelle. Il n'est cependant guère douteux que la disposition finale critiquée se soit justifiée pour des motifs sérieux, même si son adoption a pu être aussi inspirée par des préoccupations électoralistes. Les modifications apportées au droit fiscal par cette loi impliquaient en effet une diminution du produit des impôts de 141 millions de francs pour le canton et d'environ 120 millions de francs pour les communes, et les initiants eux-mêmes ont admis, dans leur prise de position publiée dans le message préélectoral, que leur initiative "entraînerait un manque à gagner pour l'Etat de 30'000'000 fr.". En cas d'acceptation de l'initiative par le peuple, la nécessité de préserver un certain équilibre entre les recettes et les dépenses publiques pouvait, par conséquent, amener le législateur cantonal soit à renoncer à des allégements introduits dans la novelle du 21 mai 1986, soit à augmenter la fiscalité sur d'autres points que ceux touchés par cette modification législative. Adoptant celle-ci avant le vote sur l'initiative, le Grand Conseil pouvait raisonnablement l'assortir d'une disposition en prévoyant la caducité en cas d'acceptation de l'initiative. On ne saurait donc dire que l'influence exercée sur le corps électoral par l'art. 2 al. 2 de la novelle du 21 mai 1986 ait été illicite.


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Urteilskopf
103 II 108
17. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. April 1977 i.S. Sidomat-Automaten AG gegen Seiler

regeste:
Regeste
Art. 161 Abs. 1 und
Art. 163 Abs. 3 OR
.
Eine Konventionalstrafe ist nicht schon deshalb übermässig, weil sie den Betrag übersteigt, den der Gläubiger als Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen könnte; Voraussetzungen der Herabsetzung.

text:
Erwägungen
ab Seite 108
BGE 103 II 108 S. 108
Erwägungen:
Gemäss
Art. 161 Abs. 1 OR
ist die Konventionalstrafe selbst dann geschuldet, wenn dem Gläubiger kein Schaden erwachsen ist. Sie verfällt folglich auch, wenn ein Schaden schwierig zu beziffern oder gar nicht nachzuweisen ist; sie soll den Gläubiger gerade von diesem Beweis befreien (
BGE 95 II 539
). Von einer Strafe kann zudem nur insofern gesprochen werden, als ihr Betrag den ohnehin geschuldeten Schadenersatz übersteigt. (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 1 zu
Art. 161 OR
; VON TUHR/ESCHER, OR S. 283). Daraus hat das Bundesgericht vor allem in der älteren Rechtsprechung gefolgert, dass die Strafe sich nicht nach dem Ausmass des entstandenen Schadens zu richten braucht (
BGE 40 II 478
,
BGE 39 II 585
; vgl. ferner
BGE 25 II 614
und
BGE 24 II 438
zum gleichlautenden Art. 182 aOR).
Nach der jüngeren Rechtsprechung und der Lehre ist eine Herabsetzung insbesondere gerechtfertigt, wenn zwischen der Konventionalstrafe und dem Interesse des Gläubigers an der Erfüllung ein krasses Missverhältnis besteht, was von den besonderen Umständen des einzelnen Falles abhängt. Hiezu gehören nicht nur die Art und Dauer des Vertrages, das Verschulden des Pflichtigen und die wirtschaftliche Lage der
BGE 103 II 108 S. 109
Beteiligten, sondern auch die Schwere der Verletzung, die gerade aus dem entstandenen Schaden erhellen kann (
BGE 95 II 540
,
BGE 91 II 383
,
BGE 82 II 146
; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 581; VON TUHR/ESCHER, OR S. 285, OSER/SCHÖNENBERGER N. 15 und BECKER N. 12 zu
Art. 163 OR
). Es liegt deshalb nahe, das Interesse an der Einhaltung des Vertrages nach dem entstandenen Schaden zu beurteilen, namentlich wenn es dem Gläubiger um den Ersatz des Erfüllungsinteresses geht (
BGE 51 II 445
,
BGE 25 II 614
).
Das darf aber nicht zur Meinung verleiten, dass der Gläubiger dieses Interesse ziffernmässig nachzuweisen habe; denn damit würde
Art. 161 Abs. 1 OR
umgangen (vgl. ZR 61/1962 Nr. 56). Ebensowenig darf der Richter bei der Prüfung der Frage, ob ein Missverhältnis vorliege und die Strafe deshalb herabzusetzen sei, sich mit dem eingetretenen Schaden begnügen. Das geht jedenfalls dann nicht an, wenn dieser nicht dem Erfüllungsinteresse des Gläubigers entspricht oder der Schaden teilweise nicht nachweisbar, aber wahrscheinlich ist (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 14 zu
Art. 163 Abs. 3 OR
; VON TUHR/ESCHER, OR S. 285). In diesem Sinne hat das Bundesgericht im Entscheid
BGE 68 II 175
denn auch geprüft, ob der höchstmögliche Schaden in einem Missverhältnis zur Strafe stehe (vgl. SJZ 37/1940 S. 287 Nr. 56). Dass der eingetretene Schaden nicht massgebend ist, erhellt ferner aus
BGE 82 II 147
und
BGE 63 II 249
. Im ersten Entscheid hat das Bundesgericht eine Kürzung der Strafe von Fr. 10'000.-- trotz nachgewiesenem Schaden von nur Fr. 3'000-6'000.-- abgelehnt und im zweiten sie von Fr. 10'000.-- nur auf Fr. 7'000.-- herabgesetzt, obschon der eingetretene Schaden lediglich Fr. 4'000.-- ausmachte. Schliesslich ist zu beachten, dass die tatsächlichen Voraussetzungen einer Herabsetzung und damit auch das Missverhältnis zum Erfüllungsinteresse nicht vom Gläubiger, sondern vom Schuldner zu behaupten und nachzuweisen sind (
Art. 8 ZGB
;
BGE 40 II 476
; OSER/SCHÖNENBERGER N. 12 und Becker N. 19 zu
Art. 163 Abs. 3 OR
).
Eine Konventionalstrafe kann somit nicht schon deshalb als übermässig bezeichnet werden, weil sie den Betrag übersteigt, den der Gläubiger als Schadenersatz wegen Nichterfüllung beanspruchen könnte; diesfalls verlöre die Strafe ihren Sinn.


header:
Urteilskopf
118 II 248
50. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 14 septembre 1992 dans la cause P. contre Chambre administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 397f Abs. 2 ZGB
; fürsorgerische Freiheitsentziehung, Rechtsbeistand.
Die ambulante medizinische Behandlung bildet keine Massnahme fürsorgerischer Freiheitsentziehung im Sinne der
Art. 397a ff. ZGB
; im entsprechenden Verfahren kann der Betroffene daher aus
Art. 397f Abs. 2 ZGB
keinen Anspruch auf Bestellung eines Rechtsbeistands ableiten.

text:
Erwägungen
ab Seite 248
BGE 118 II 248 S. 248
Extrait des considérants:
2.
L'octroi de l'assistance juridique selon l'
art. 397f al. 2 CC
, en particulier la nomination d'un avocat d'office, n'est pas obligatoire, mais dépend au contraire des circonstances du cas concret (
ATF 107 II 316
ss consid. 2 et 3). La disposition précitée ne garantit pas en outre une assistance juridique gratuite, notamment la rétribution du conseil par la caisse de l'Etat (
ATF 113 II 393
). Sur ce dernier point, le recourant a donc tort; un tel droit ne pourrait découler que de l'
art. 4 Cst.
, dont la violation doit être alors invoquée dans un recours de droit public (
ATF 113 II 393
).
Mais pour que la prétention du recourant soit justiciable de l'
art. 397f al. 2 CC
, encore faut-il que les mesures ordonnées à son détriment l'aient été dans une procédure de privation de liberté à des fins d'assistance au sens des
art. 397a ss CC
. Or, tel n'est pas le cas.
a) Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a jugé que seules constituent des mesures de privation de liberté à des fins d'assistance
BGE 118 II 248 S. 249
- qui ouvrent la voie de l'action en dommages-intérêts de l'
art. 429a CC
-, celles dont l'effet est de retirer la liberté à une personne, sans son consentement ou contre sa volonté, en vue de son "placement" ou de son "maintien" dans un établissement (
ATF 118 II 262
consid. 6b). Dans le prolongement de cette jurisprudence, le traitement ambulatoire ne saurait être assimilé à une telle mesure (cf. implicitement, FF 1977 III 22).
b) Le placement du recourant à la prison de Delémont, puis à celle de Porrentruy, a été ordonné en application des
art. 397a ss CC
. Cette mesure a été levée le 31 janvier 1991 au profit d'un traitement médical ambulatoire, prévu par le droit cantonal (art. 52 ss de la loi du 24 octobre 1985 sur les mesures d'assistance et la privation de liberté; LMAPL). La décision relative à cette "mesure postérieure" - selon le chiffre marginal des art. 52 ss LMAPL - peut être portée devant le Département (art. 56 LMAPL), puis la Chambre administrative du Tribunal cantonal (art. 57 LMAPL). S'agissant de la procédure devant l'autorité de recours, l'art. 66 LMAPL renvoie à l'art. 12 LMAPL, aux termes duquel, en cas de besoin, l'autorité procure d'office un avocat à la personne faisant l'objet de la procédure de privation de liberté.
Dès lors que le traitement ambulatoire n'est pas une mesure de privation de liberté à des fins d'assistance au sens des
art. 397a ss CC
(cf. let. a ci-dessus), le recourant ne saurait déduire de l'
art. 397f al. 2 CC
un droit à l'assistance juridique, qui plus est gratuite, pour la procédure de recours devant la cour administrative cantonale. Il pourrait tout au plus se plaindre d'une violation de l'art. 12 LMAPL ou invoquer la garantie subsidiaire et minimale découlant de l'
art. 4 Cst.
(cf.
ATF 116 Ia 104
consid. 4a et les références). Ce moyen relève toutefois du recours de droit public et non du recours en réforme, qui est partant irrecevable.


header:
Urteilskopf
119 IV 73
13. Urteil des Kassationshofes vom 17. Februar 1993 i.S. W. gegen Eidgenössische Oberzolldirektion, Schweizerische Bundesanwaltschaft und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 82 Ziff. 2 ZG
;
Art. 71 Abs. 2 StGB
; Zusammenfassung verschiedener strafbarer Handlungen gegen das Zollgesetz zu einer verjährungsrechtlichen Einheit; Gewohnheitsmässigkeit.
Bei gewohnheitsmässiger Tatbegehung gemäss
Art. 82 Ziff. 2 ZG
bilden die verschiedenen strafbaren Handlungen eine verjährungsrechtliche Einheit, bei der die Verjährung für sämtliche Einzelhandlungen erst mit der letzten Tat zu laufen beginnt (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 119 IV 73 S. 73
A.-
Am 9. Januar 1992 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich W. in zweiter richterlicher Instanz schuldig der Zollübertretung
BGE 119 IV 73 S. 74
im Sinne von Art. 74 Ziff. 3 in Verbindung mit
Art. 82 Ziff. 2 ZG
sowie der Widerhandlung gegen Art. 52 des Warenumsatzsteuerbeschlusses und bestrafte ihn mit zwei Monaten Gefängnis (unbedingt) und mit einer Busse von Fr. 55'000.--.
B.-
W. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und die Schweizerische Bundesanwaltschaft haben auf Vernehmlassung verzichtet. Die Oberzolldirektion beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht ausschliesslich geltend, das angefochtene Urteil verstosse gegen die Bestimmungen über die Verfolgungsverjährung.
a) Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerdeführer sei seit etwa Mitte der siebziger Jahre Geschäftsführer und Verwaltungsratspräsident der B. AG. Zu seinen Aufgaben habe unter anderem der Einkauf von pornographischen Artikeln für den Vertrieb in den Verkaufsgeschäften der erwähnten Unternehmung gehört. So sei er insbesondere dafür verantwortlich gewesen, dass vom März 1976 bis zum 11. Januar 1977 und vom 1. Februar 1977 bis zum 31. Januar 1980 1485 bzw. mindestens 3699 Sexfilme usw. für die B. AG ohne Zollanmeldung eingeführt worden seien. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. September 1988 sei er deswegen verurteilt und mit einer Busse von Fr. 30'000.-- bestraft worden. Sämtliche dagegen erhobenen Rechtsmittel hätten keinen Erfolg gehabt.
Dem Beschwerdeführer werde nun in der ersten Überweisungsverfügung vom 7. September 1990 zur Last gelegt, er habe vom 1. Februar 1980 bis zum 28. Februar 1984 in verschiedenen Lieferungen mindestens 2688 Sexfilme, 2080 Videokassetten sowie 400 Spielkartensets ohne Zollanmeldung in die Schweiz einführen lassen und damit Abgaben im Betrag von insgesamt Fr. 46'738.27 hinterzogen. Ohne Unterbruch in seiner Tätigkeit habe er in der Folge für die Zeit vom 28. Februar 1984 bis zum 5. August 1985 die unrechtmässige Einfuhr von mindestens 680 Sexfilmen und 680 Videokassetten veranlasst und damit Abgaben im Betrage von insgesamt Fr. 11'963.91 hinterzogen. In der zweiten Überweisungsverfügung vom 7. September 1990 werde ihm vorgehalten, dass er
BGE 119 IV 73 S. 75
seine Tätigkeit trotz der erwähnten Untersuchungen für die Zeitspanne vom 1. Februar 1980 bis zum 5. August 1985 ohne Unterbruch fortgesetzt habe, weshalb von einem Fortsetzungszusammenhang auszugehen sei. So habe er in der Zeit vom 6. August 1985 bis zum 5. August 1987 die unrechtmässige Einfuhr von 1011 Sexfilmen, 1405 Videokassetten und 50 Spielkartensets veranlasst. Auf diesen Waren hätten hinterzogene Abgaben im Betrage von insgesamt Fr. 19'164.11 gelastet.
Der Beschwerdeführer beziehe nach seinen Aussagen die pornographischen Waren ausnahmslos bei der Firma Z. in Kopenhagen, mit der seit Jahren eine entsprechende Vereinbarung bestehe. Bei einer Anlieferung sage er jeweils dem Lieferanten, welche Filme usw. er bei der nächsten Lieferung wünsche. Dabei sei es selbstverständlich, dass ihm die neuesten Titel stets mitgeliefert würden. Er habe die Firma Z. beauftragt, selbständig für den Einkauf der von ihm bestellten Waren, den Transport sowie die illegale Einfuhr in die Schweiz bis zur Auslieferung an ihn persönlich besorgt zu sein. Wie das geschehe, wisse er nicht. Ihm sei aber klar, dass die Ware nicht rechtmässig in die Schweiz eingeführt werden könne. Pro Monat würden mindestens acht Lieferungen getätigt. Im von ihm bezahlten Preis seien der Warenpreis, der Transport sowie das Risiko des Erwischtwerdens beim Grenzübertritt inbegriffen.
Die Vorinstanz legt sodann dar, dem Beschwerdeführer sei es nur darum gegangen, das Angebot an pornographischen Waren der B. AG zu gewährleisten, also die hiefür erforderlichen Artikel nach betrieblicher Notwendigkeit zu bestellen. Der einzelne Gegenstand sei für ihn unwichtig gewesen. Entscheidend sei gewesen, dass ihn die B. AG für die Aufrechterhaltung ihrer Geschäftstätigkeit benötigt habe. In diesem Lichte verliere die Einzeltat (während Jahren monatlich mindestens acht Lieferungen einer jeweils grösseren Anzahl von Gegenständen) als selbständige Straftat jede nennenswerte Bedeutung. In ihrer Gesamtheit bildeten diese Straftaten faktisch ein Einheitsdelikt. Die Geschäftsabwicklung, die auf Dauer angelegten Geschäftsbeziehungen zur Firma Z., welche Novitäten ohne besondere Bestellung zu liefern gehabt habe, aber auch die Motivation des Beschwerdeführers, während Jahren für ein pornographisches Warenangebot der B. AG zu sorgen, liessen keine andere Wertung zu. Da die Vielzahl der Straftaten zu einer Einheit verschmelze, beginne die Verjährung erst Ende Juli/anfangs August 1987 zu laufen. Zum gleichen Schluss komme man, wenn man, wie das die Oberzolldirektion zu Recht getan habe, von gewohnheitsmässiger
BGE 119 IV 73 S. 76
Tatbegehung im Sinne von
Art. 82 Ziff. 2 ZG
ausgehe. Selbst wenn eine Zäsur zwischen den in beiden Überweisungen erfassten Zeiträumen, d.h. per 5. August 1985, gemacht würde, wäre die absolute Verjährung zum Zeitpunkt des angefochtenen Urteils noch nicht eingetreten.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die ihm zur Last gelegten Taten verjährten absolut in siebeneinhalb Jahren. Dabei beginne die Verjährung für jede Tat gesondert zu laufen. Die ihm vorgeworfenen Widerhandlungen seien im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheids deshalb zum grossen Teil verjährt gewesen.
c) Die Oberzolldirektion führt aus, die illegalen Einfuhren seien ohne Unterbruch vom 1. Februar 1980 bis zum 5. August 1987 erfolgt. Der Beschwerdeführer habe zu Beginn seiner Tätigkeit den Entschluss gefasst, die in den Läden der B. AG zu verkaufenden Filme, deren Einfuhr auf rechtmässigem Wege nicht möglich gewesen sei, illegal einführen zu lassen. Diesen Entschluss habe er nie aufgegeben. Sogar während den laufenden zolldienstlichen Untersuchungen habe er seine strafbare Tätigkeit nicht unterbrochen. Erstinstanzlich vor Bezirksgericht habe er sogar erklären lassen, er werde auch inskünftig mit dem strafbaren Handeln fortfahren. Bei seiner Einvernahme vom 5. August 1987 habe er zur Häufigkeit der Einfuhren ausgesagt, die B. AG habe monatlich mindestens acht Lieferungen Filme, Videokassetten usw. erhalten. Es seien somit keine Einzelstraftaten gegeben, vielmehr stellten die regelmässig über Jahre hinweg getätigten illegalen Einfuhren eine Einheit dar.
2.
a) aa) Wer zollpflichtige Waren beim Grenzübertritt ganz oder teilweise zur Zollbehandlung anzumelden unterlässt, begeht eine Zollübertretung im Sinne von Art. 74 Ziff. 3 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 (ZG; SR 631.0). Die Zollübertretung wird mit Busse bis zum zwanzigfachen Betrag des hinterzogenen oder gefährdeten Zolles bestraft. Kann dieser zahlenmässig nicht genau ermittelt werden, so wird er schätzungsweise festgesetzt (
Art. 75 Abs. 1 ZG
). Liegen erschwerende Umstände vor, wird das Höchstmass der angedrohten Busse um die Hälfte erhöht; zugleich kann auf Gefängnis bis zu sechs Monaten erkannt werden (
Art. 75 Abs. 2 ZG
). Als erschwerender Umstand gilt unter anderem die gewohnheitsmässige Verübung von Widerhandlungen (
Art. 82 Ziff. 2 ZG
).
Wer die Warenumsatzsteuer durch Nichtanmeldung oder Verheimlichung der Ware oder in irgendeiner anderen Weise hinterzieht oder gefährdet oder sich oder einem anderen sonstwie einen
BGE 119 IV 73 S. 77
unrechtmässigen Steuervorteil verschafft, wird gemäss Art. 52 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses über die Warenumsatzsteuer vom 29. Juli 1941 (WUStB, SR 641.20) mit Busse bis zum fünffachen Betrag der hinterzogenen oder gefährdeten Steuer bestraft, sofern nicht die Strafbestimmung von Art. 14 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht anwendbar ist. Bei erschwerenden Umständen im Sinne von Art. 82 des Zollgesetzes wird das Höchstmass der angedrohten Busse um die Hälfte erhöht (
Art. 52 Abs. 2 WUStB
).
bb) Die angeführten Widerhandlungen verjähren relativ in fünf und absolut in siebeneinhalb Jahren. Soweit sie mit Busse als Höchststrafe bedroht und damit Übertretungen sind, ergeben sich diese Fristen aus Art. 11 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0), der gemäss
Art. 80 Abs. 1 ZG
und
Art. 53 WUStB
in Verbindung mit
Art. 80 Abs. 1 ZG
anwendbar ist und für Übertretungen gilt, die, wie hier, in einer Hinterziehung oder Gefährdung von Abgaben bestehen. Soweit die Widerhandlungen mit Gefängnis bis zu sechs Monaten und Busse bedroht und somit Vergehen sind (vgl. dazu
BGE 108 IV 41
ff.), ergeben sich die Fristen aus Art. 70 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
, die gemäss
Art. 2 VStrR
anwendbar sind.
cc) Da weder das VStrR noch die hier anwendbaren Verwaltungsgesetze den Beginn der Verjährung regeln, ist gemäss
Art. 2 VStrR
insoweit
Art. 71 StGB
massgebend.
dd) Siebeneinhalb Jahre vor der Ausfällung des angefochtenen Entscheids - mit dem die Strafverfolgung beendet wurde (
BGE 117 IV 410
mit Hinweisen) - liegt der 9. Juli 1984. Es stellt sich die Frage, ob die Taten, die der Beschwerdeführer vor diesem Tag begangen hat, verjährt sind.
b) Die frühere Rechtsprechung fasste verschiedene strafbare Handlungen unter der Bezeichnung "fortgesetztes Delikt" zu einer rechtlichen Einheit zusammen, wenn sie gleichartig oder ähnlich waren, gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet waren und auf ein und denselben Willensentschluss zurückgingen (
BGE 102 IV 77
E. 2a mit Hinweisen). Folge der Annahme der rechtlichen Einheit war unter anderem, dass die Verjährung für sämtliche Einzelakte erst mit der letzten Teilhandlung zu laufen begann; war diese nicht verjährt, blieben auch alle übrigen Einzelhandlungen strafbar (
BGE 105 IV 13
mit Hinweisen). Nachdem das Bundesgericht bereits in
BGE 116 IV 124
Bedenken hinsichtlich der Haltbarkeit des fortgesetzten Delikts geäussert hatte (dazu SCHMID, Das fortgesetzte Delikt am Ende?, recht 1991, S. 134 ff.), gab es diese Rechtsfigur in
BGE 119 IV 73 S. 78
BGE 117 IV 408
ff. auf. Es legte dar, ob und unter welchen Bedingungen eine Mehrzahl strafbarer Handlungen jeweils zu einer entsprechenden rechtlichen Einheit zusammenzufassen sei, sei in den Sachbereichen, in denen das fortgesetzte Delikt bisher Anwendung gefunden habe (Verjährung, Strafschärfung, Strafantragsfrist, "ne bis in idem"), gesondert zu erörtern. Für den Bereich der Verjährung nahm es an, verschiedene strafbare Handlungen seien gemäss
Art. 71 Abs. 2 StGB
dann als eine Einheit (bei der die Verjährung für sämtliche Teilhandlungen erst mit der letzten Tat zu laufen beginne) anzusehen, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet seien und - ohne dass bereits ein eigentliches Dauerdelikt gegeben sei (
Art. 71 Abs. 3 StGB
) - ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bildeten, das von dem in Frage stehenden gesetzlichen Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst wird. Unter welchen genauen Voraussetzungen dies der Fall sei, könne nicht abschliessend in einer abstrakten Formel umschrieben werden (E. 2f). Im zu beurteilenden Fall bejahte es die Verbindung mehrerer strafbarer Einzelhandlungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit bei einem ungetreuen Geschäftsführer, der in der Zeit von Sommer 1976 bis Ende 1981 mehrfach Wein anstatt unmittelbar für seine Arbeitgeberfirma auf Rechnung einer von ihm beherrschten Gesellschaft bezogen und die Lieferung anschliessend zu einem erhöhten Preis seiner Arbeitgeberfirma weiterfakturiert hatte. Es führte aus, der damalige Beschwerdeführer sei als Geschäftsführer nicht nur verpflichtet gewesen, gewinnbringende Geschäfte statt für sich selber für seine Arbeitgeberfirma abzuschliessen, sondern hätte sich auch um Ersatz des von ihm durch die Straftaten verursachten Schadens kümmern müssen. Dadurch, dass er das nicht getan habe, habe er andauernd seine Pflichten gegenüber dem Geschäftsherrn verletzt.
Demgegenüber verneinte das Bundesgericht in
BGE 118 IV 309
ff. bei der Annahme von Geschenken gemäss
Art. 316 StGB
die verjährungsrechtliche Einheit und nahm an, die Verjährung beginne für jede Einzelhandlung gesondert zu laufen. Es legte dar, die Geschenkannahme nach
Art. 316 StGB
habe keinen Dauercharakter. Sie stelle eine punktuelle Handlung dar und nicht eine Situation, die sich in der Zeit verlängere. Im Gegensatz zur ungetreuen Geschäftsführung sei der Täter nicht dauernd gehalten - auch nicht implizit -, den durch die Straftat verursachten Schaden zu ersetzen. Entsprechendes ergebe sich aus einem Vergleich mit der Straftat der Vernachlässigung der Unterstützungspflicht. Überdies sei das geschützte Rechtsgut
BGE 119 IV 73 S. 79
bei
Art. 316 StGB
nicht das Vermögen. Im zu beurteilenden Fall habe der Beschwerdeführer mehrere Male Geschenke entgegengenommen. Es handle sich dabei durchaus um ähnliche Verhaltensweisen (gleiche beteiligte Personen, gleiches Ziel, gleiche Geisteshaltung, Verletzung desselben Rechtsgutes). Der Beschwerdeführer sei jedoch im Unterschied zum ungetreuen Geschäftsführer in
BGE 117 IV 408
ff. aufgrund seiner Stellung bei seinem Arbeitgeber nicht gehalten gewesen, dauernd über dessen finanzielle Interessen zu wachen, und er habe sich auch nicht um Ersatz des dem Arbeitgeber verursachten Schadens kümmern müssen. Mangels eines andauernden pflichtwidrigen und vom Tatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfassten Verhaltens habe die Verjährung deshalb für jede Geschenkannahme gesondert zu laufen begonnen (E. 2c).
In
BGE 118 IV 325
ff. wurde schliesslich entschieden, für die Bestimmung des Beginns der Antragsfrist gemäss
Art. 29 StGB
sei analog
Art. 71 StGB
anwendbar. Wer dauernd seiner Pflicht zur Leistung der geschuldeten Unterhaltsbeiträge zuwiderhandle, mache sich fortwährend der Vernachlässigung der Unterhaltspflicht gemäss
Art. 217 StGB
schuldig. Die Frist zur Stellung des Strafantrags beginne deshalb nicht zu laufen, solange die schuldhaften Unterlassungen andauerten (E. 2b).
c) Der Beschwerdeführer blieb nach den einzelnen Widerhandlungen zur Zahlung der hinterzogenen Abgaben verpflichtet. Im Unterschied zum Geschäftsführer in
BGE 117 IV 408
ff. hatte er jedoch keine Fürsorgepflicht in bezug auf das Vermögen des Geschädigten. Überdies ist fraglich, ob die Nichtbezahlung der weiterhin geschuldeten Abgaben von den hier anwendbaren Strafbestimmungen zumindest sinngemäss erfasst wird.
Art. 74 Ziff. 3 ZG
stellt jedenfalls unter Strafe das Unterlassen der Anmeldung zollpflichtiger Waren zur Zollbehandlung beim Grenzübertritt.
d) aa)
Art. 82 Ziff. 2 ZG
und
Art. 52 Abs. 2 WUStB
durch Verweis auf
Art. 82 ZG
sehen den Qualifikationsgrund der Gewohnheitsmässigkeit vor. Das Strafgesetzbuch kennt diesen Qualifikationsgrund nicht. Es handelt sich dabei um einen Sonderfall der Nebenstrafgesetzgebung. Nach der Rechtsprechung (
BGE 76 IV 200
E. 3) setzt die Annahme der Gewohnheitsmässigkeit nach
Art. 82 Ziff. 2 ZG
zweierlei voraus: Der Täter muss erstens die strafbare Handlung wiederholt begangen haben. Die wiederholte Tatbegehung muss bei ihm zweitens den Hang zur Begehung der strafbaren Handlung erkennen lassen.
BGE 119 IV 73 S. 80
bb) Die wiederholte Widerhandlung gegen das Zollgesetz bzw. den Warenumsatzsteuerbeschluss genügt für die Annahme der verjährungsrechtlichen Einheit gemäss
Art. 71 Abs. 2 StGB
nicht. Lässt die wiederholte Tatverübung beim Täter den Hang zur Begehung der strafbaren Handlung erkennen und ist deshalb der Qualifikationsgrund der Gewohnheitsmässigkeit gemäss
Art. 82 Ziff. 2 ZG
gegeben, ist die Zusammenfassung der verschiedenen Straftaten zu einer verjährungsrechtlichen Einheit dagegen gerechtfertigt.
cc) Dem Beschwerdeführer ging es nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) darum, ein ausreichendes Warenangebot der B. AG zu gewährleisten. Zu diesem Zweck beging er in einem Zeitraum von rund siebeneinhalb Jahren pro Monat mindestens acht, insgesamt also mindestens 720 Widerhandlungen. Das Tatvorgehen war immer dasselbe, der Lieferant stets der gleiche. Die strafbare Tätigkeit, die er trotz laufenden zolldienstlichen Untersuchungen fortführte, gehörte zum üblichen Geschäftsbetrieb. Die Voraussetzungen der Gewohnheitsmässigkeit gemäss
Art. 82 Ziff. 2 ZG
sind bei dieser Sachlage erfüllt. Die Vorinstanz hat die verschiedenen strafbaren Handlungen somit zu Recht gemäss
Art. 71 Abs. 2 StGB
zu einer rechtlichen Einheit zusammengefasst, bei der die Verjährung für sämtliche Einzelhandlungen erst mit der letzten Tat zu laufen beginnt. Sie hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Eintritt der Verjährung auch hinsichtlich der vom Beschwerdeführer vor dem 9. Juli 1984 begangenen Widerhandlungen verneint hat. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
e) Anzumerken bleibt, dass sich eine Auseinandersetzung mit der Verjährungsfrage vermeiden lässt, wenn die Verfahren so zügig, wie dies aufgrund des Beschleunigungsgebotes (dazu
BGE 117 IV 124
ff.) notwendig ist, durchgeführt und gegebenenfalls der gerichtlichen Beurteilung zugeführt werden. Es ist Sache der zuständigen Behörden, den Strafbescheid, den Einspracheentscheid, die Überweisung an das Gericht und die Beurteilung durch die erste und zweite Instanz so voranzutreiben, dass verjährungsrechtlich keine Probleme entstehen, oder aber - wenn dies im Hinblick auf einen Instanzenzug über faktisch vier Instanzen mit Schwierigkeiten verbunden sein sollte - den Gesetzgeber auf notwendige Verbesserungen hinzuweisen.