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Urteilskopf
126 I 228
29. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. September 2000 i.S. A. gegen Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte und Obergericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
;
Art. 30 Abs. 1 BV
; Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung vor einer richterlichen Behörde bei vorübergehender Einstellung eines Anwalts im Beruf.
Umfang der Anwendbarkeit von
Art. 6 EMRK
auf anwaltsrechtliche Disziplinarverfahren; Begriff der richterlichen Behörde (E. 2a).
Die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich ist in diesem Zusammenhang keine richterliche Behörde im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
bzw.
Art. 30 Abs. 1 BV
(E. 2c), weshalb eine von ihr durchgeführte öffentliche Verhandlung bei entsprechendem Gesuch eine solche vor dem Obergericht nicht zu ersetzen vermag (E. 3a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 229
BGE 126 I 228 S. 229
Rechtsanwalt A. reichte am 24. Februar 1998 bei der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Uster ein. Am 25. Februar 1998 stellte deren Präsident fest, dass die Eingabe unter anderem einen ungebührlichen Inhalt aufweise, soweit darin von "vereinigten habsburgischen und alpengermanischen Plutokratien" (Österreich und Vorinstanz), von einem "reinen Affentheater" (Verfahren), von einem "betmühlenartig heruntergeschwatzten Sprüchlein von Recht und Gerechtigkeit", von einem "epochalen Betrug", von einem "aufgetürmten Machwerk und ungeniessbaren juristischen Wurstsalat", von einem "systematischen Absegnen der Verbrechen der Österreicher" (Urteil der Vorinstanz), von einem "apodiktischen Decken der seinerzeitigen Verbrechen der österreichischen Justiz" (Vorinstanz und Gegenpartei), von "vom Recht schwafelnden Organen der Unrechtsstaaten" (Vorinstanz und Vertreter der Klägerin), von "blankem Unsinn" bzw. einer "aberwitzigen und hirnverbrannten Klage" und so weiter die Rede sei. Rechtsanwalt A. erhielt Gelegenheit, seine Eingabe zu verbessern, ansonsten aufgrund der Akten entschieden würde. Am 3. März 1998 reichte er eine zweite Fassung seiner Berufungsschrift ein, in der er die beanstandeten Ausdrücke bis auf den jeweiligen Anfangsbuchstaben wegliess, worauf der Präsident der I. Zivilkammer verfügte, dass die Rechtsschrift nicht korrekt verbessert worden sei und deshalb - wie angedroht - aufgrund der Akten entschieden werde.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob am 15. März 1999 das gestützt hierauf ergangene Urteil vom 25. Mai 1998 mit der Begründung auf, das Obergericht habe den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt, indem es die (zweite) Berufungsschrift vollumfänglich aus dem Recht gewiesen habe. Am 1. Juli 1999 bestätigte die I. Zivilkammer des Obergerichts ihr kassiertes Urteil.
Am 9. März 1998 war der Präsident der I. Zivilkammer gegen Rechtsanwalt A. an die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich gelangt, welche ein Disziplinarverfahren bezüglich Geschäftsführung, Interessenwahrung und Zutrauenswürdigkeit eröffnete (§§ 7 Abs. 1, 8 Abs. 1 und 30 Abs. 2 des zürcherischen Anwaltsgesetzes vom 3. Juli 1938; AnwG). Am
BGE 126 I 228 S. 230
4. November 1999 beschloss sie, Rechtsanwalt A. unter Auferlegung einer Ordnungsbusse von Fr. 1'000.- für drei Monate im Beruf einzustellen. Zwar habe er nicht gegen die Pflicht zur gewissenhaften Wahrung der Interessen seiner Auftraggeberin verstossen, nachdem gemäss dem Urteil des Kassationsgerichts die (zweite) Berufungsschrift nicht aus den Akten hätte gewiesen werden dürfen; mit seiner (ersten) Eingabe habe er jedoch § 7 Abs. 1 AnwG verletzt, da seine Äusserungen in der Berufungsbegründung die Grenzen der anwaltsrechtlich zulässigen Kritik an Justiz und Gegenpartei überschritten hätten. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte diese Einschätzung auf Rekurs hin am 25. Februar 2000.
Hiergegen hat A. staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, welche das Bundesgericht gutheisst, soweit es darauf eintritt,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht habe
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
bzw.
Art. 29 BV
verletzt, da es keine öffentliche Verhandlung durchgeführt habe. Zwar sei er durch die Aufsichtskommission antragsgemäss öffentlich angehört worden, diese sei aber kein unabhängiges Gericht.
a) aa)
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verlangt, dass über zivilrechtliche Ansprüche in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist durch ein unabhängiges und unparteiisches, auf dem Gesetz beruhendes Gericht entschieden wird (vgl. zum ähnlichen Inhalt von
Art. 30 BV
: AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. 2, Les droits fondamentaux, Bern 2000, Rz. 1191 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 570 f.). Disziplinarstreitigkeiten, die zur Einstellung in der Berufsausübung oder zum Entzug der entsprechenden Bewilligung führen, gelten als zivilrechtlich im Sinne von
Art. 6 EMRK
(
BGE 123 I 87
E. 2a S. 88 f. mit Hinweisen;
BGE 125 I 417
E. 2b S. 420; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1999, S. 143; MICHELE DE SALVIA, Compendium de la CEDH, Kehl/Strassburg/Arlington 1998, Rzn. 100 ff. zu Art. 6). Weder zivil- noch strafrechtlicher Natur ist dagegen die Ausfällung einer Disziplinarbusse wegen der Verletzung von Berufspflichten; insofern findet
Art. 6 EMRK
keine Anwendung (
BGE 125 I 417
E. 2b S. 420).
bb) Als Gericht im Sinne der Menschenrechtskonvention bzw. von
Art. 30 Abs. 1 BV
gilt eine Behörde, die nach Gesetz und Recht
BGE 126 I 228 S. 231
in einem justizförmigen, fairen Verfahren begründete und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft. Sie braucht nicht in die ordentliche Gerichtsstruktur eines Staates eingegliedert zu sein; sie muss jedoch organisatorisch und personell, nach der Art ihrer Ernennung, der Amtsdauer, dem Schutz vor äusseren Beeinflussungen und nach ihrem Erscheinungsbild sowohl gegenüber anderen Behörden als auch gegenüber den Parteien unabhängig und unparteiisch sein. Ihr können ohne Verletzung von konventions- und verfassungsrechtlichen Garantien Vertreter eines bestimmten Berufsstands angehören, solange sie nicht weisungsgebundene Funktionäre sind (
BGE 123 I 87
E. 4 S. 91 ff. mit Hinweisen und Übersicht über die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den Aufsichts- und Disziplinarinstanzen [E. 4c]; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., Rz. 1192; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1999, Rz. 414; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 158).
b) Die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich besteht aus sieben Mitgliedern, von denen vier durch das Obergericht und deren drei durch die Rechtsanwaltschaft je auf die Amtsdauer des Obergerichts gewählt werden (§ 16 AnwG). Es gelten für sie die gesetzlichen Bestimmungen über den Ausstand der Gerichtsbeamten (§ 19 AnwG). Die Aufsichtskommission ist beschlussfähig, wenn sie mit vier vom Obergericht und drei von der Rechtsanwaltschaft gewählten Mitgliedern oder Ersatzmännern besetzt ist; im Übrigen gibt sie sich ihre Geschäftsordnung selber (§ 18 AnwG). Im Disziplinarverfahren können Zeugen und Sachverständige einvernommen und Beweisstücke bei Drittpersonen erhoben werden, wobei für die Einvernahme die Bestimmungen der Strafprozessordnung Anwendung finden (§ 26 AnwG). Dem Beschuldigten ist Einsicht in die Akten zu gewähren und Gelegenheit zu geben, sich binnen angemessener Frist zu den Ergebnissen der Untersuchung schriftlich zu äussern (§ 28 AnwG). Damit ist die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte organisatorisch und personell aufgrund ihrer Wahlart, Amtsdauer und sonstigen Stellung von nichtgerichtlichen Behörden an sich unabhängig.
c) aa) Ihre richterliche Natur erscheint indessen mit Blick auf ihre Aufgaben und Funktionen im Aufsichtsbereich über die Rechtsanwälte zweifelhaft: Wie das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Bündner Notariatskommission ausgeführt hat, gilt die Streitentscheidung zwischen verschiedenen Parteien als Wesenskern des gerichtlichen Verfahrens. Diese Voraussetzung, welche für die
BGE 126 I 228 S. 232
streitige Zivilgerichtsbarkeit im herkömmlichen Sinne typisch ist, ergibt sich in der Verwaltungsgerichtsbarkeit - soweit diese über "zivilrechtliche" Ansprüche im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu entscheiden hat - aus der Gegenüberstellung der Verwaltung, die eine Verfügung erlassen hat, und dem Bürger, der diese anficht. Die Verwaltung und der von der Verfügung Betroffene stehen sich als Parteien gegenüber, während das unabhängige Gericht zwischen ihnen entscheidet. Dabei nimmt typischerweise die Verwaltung das öffentliche Interesse wahr, während der Beschwerdeführer seine Privatinteressen zu verteidigen versucht. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit wurde eingeführt und wird in "zivilrechtlichen" Angelegenheiten von
Art. 6 EMRK
gefordert, um dem Bürger eine unabhängige Beurteilung zwischen dem von der Verwaltung geltend gemachten öffentlichen Interesse und dem Privatinteresse zu ermöglichen (
BGE 123 I 87
E. 4e S. 93).
bb) Wie der Bündner Notariatskommission obliegen im Kanton Zürich der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte generelle und umfassende Aufsichtsbefugnisse, die sie funktionell eher in die Nähe einer Verwaltungsbehörde denn in jene des Gerichts im umschriebenen Sinne rücken. Nach § 20 AnwG stellt die Aufsichtskommission dem Obergericht Antrag über die Verwirkung des Rechts zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufs, zudem begutachtet sie zu seinen Handen verschiedene weitere mit der Berufsausübung verbundene Fragen (Erlass von Prüfungen, Bewilligung der Prozessführung usw.). Sie "ahndet" unmittelbar Verstösse gegen die dem Rechtsanwalt durch das Anwaltsgesetz auferlegten Pflichten, d.h. sie sanktioniert zum Schutz des Publikums, der Rechtspflege und der Vertrauenswürdigkeit der Anwaltschaft direkt standeswidriges Verhalten (§ 22 AnwG). Dabei wird sie nicht nur auf Anzeige hin tätig, sondern "von Amtes wegen", sofern ihr Tatsachen bekannt werden, "die den dringenden Verdacht begründen, es liege ein Disziplinartatbestand vor" (§ 12 der Geschäftsordnung der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich vom 7. Dezember 1983). Die Aufsichtskommission wahrt damit in einem umfassenden Sinn das öffentliche Interesse an der ordnungsgemässen Ausübung des Anwaltsberufs. Wenn sie einen Anwalt disziplinarisch bestraft, verfolgt sie selber dieses Ziel. Sie steht dem Rechtsanwalt, der die Rechtmässigkeit dieser Aufgabenwahrnehmung bestreitet, deshalb als Gegenpartei und nicht als "rechter Mittler" gegenüber (vgl.
BGE 123 I 87
E. 4e S. 93 f.). Die Aufsichtskommission selber und mit ihr das Bundesgericht gingen denn in einer
BGE 126 I 228 S. 233
älteren Rechtsprechung auch davon aus, dass es sich bei ihr um eine Verwaltungsbehörde und nicht um ein Gericht handle (vgl. ZR 71/1972 Nr. 100;
BGE 108 Ia 316
E. 5b).
cc) Nach der Praxis der Strassburger Organe ist im Zweifel insbesondere auf den Eindruck ("appearances") abzustellen, den die Behörde nach aussen vermittelt (vgl. VILLIGER, a.a.O., Rz. 412). Dabei fällt - neben den bereits genannten Umständen - vorliegend zusätzlich ins Gewicht, dass jeweils ein instruierendes Mitglied der Aufsichtskommission selber die Untersuchung leitet, der Kommission Antrag stellt und anschliessend an der Entscheidfällung mitwirkt. Zwar ist es im Zivilprozess allgemein üblich und weder konventions- noch verfassungsrechtlich zu beanstanden, dass - auch bereits vor erster Instanz - das instruierende Gerichtsmitglied am Entscheid beteiligt ist. Dabei tritt das Gericht aber von Anfang an als Schlichter zwischen zwei Parteien auf, von denen die eine die andere einklagt; in einer Situation wie hier, wo die Aufsichtskommission auf Anzeige eines Kammerpräsidenten des Obergerichts hin ein Disziplinarverfahren einleitet, gleicht die Tätigkeit des untersuchenden Mitglieds aber eher jener eines Untersuchungsrichters im Strafverfahren, auch wenn es beim Disziplinarverfahren ausschliesslich um ein verwaltungsrechtliches Administrativverfahren und nicht um die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage geht (vgl.
BGE 125 I 417
E. 2b S. 420;
BGE 120 Ia 184
E. 4f). Dies wird im zürcherischen Recht zusätzlich unterstrichen, soweit das Anwaltsgesetz für die Verfahrensinstruktion auf die Bestimmungen in der Strafprozessordnung verweist (vgl. § 26 Abs. 2 und § 28 AnwG). War es im Lichte von
Art. 4 aBV
nicht zu beanstanden, wenn das die Untersuchung führende Mitglied einer Disziplinarbehörde hernach auch am Entscheid teilnahm, gilt dies - wie das Bundesgericht bereits festgehalten hat - nicht, soweit die strengeren Anforderungen von
Art. 6 EMRK
(bzw.
Art. 30 Abs. 1 BV
) zum Tragen kommen (BGE
BGE 123 I 87
E. 4f S. 94 f. mit Hinweisen).
dd) Zu beachten ist schliesslich, dass die Mitglieder der Aufsichtskommission - zumindest soweit sie von der Anwaltschaft gewählt werden (vgl. § 2 des Reglements des Obergerichts über die Wahl der von der Rechtsanwaltschaft zu bezeichnenden Mitglieder und Ersatzmitglieder der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte vom 19. Dezember 1979) - ihrerseits Inhaber des Anwaltspatents sind. Sie erweisen sich damit einerseits zwar als speziell fachkundig, um die sich in einem Disziplinarverfahren stellenden anwaltsrechtlichen Fragen zu beurteilen; andererseits bilden sie aber
BGE 126 I 228 S. 234
auch gerade (zumindest potentielle) Konkurrenten des zu Disziplinierenden, was gegen aussen geeignet erscheint, bei diesem den Anschein einer in der Organisation liegenden Voreingenommenheit zu begründen (ROBERT ZIMMERMANN, Les sanctions disciplinaires et administratives au regard de l'art. 6 CEDH, RDAF 1994 S. 335-337, 355 f; vgl.
BGE 123 I 87
E. 4g).
3.
a) Berufsständisch zusammengesetzte Entscheidungsgremien sind konventions- und verfassungsrechtlich unbedenklich, soweit gegen ihren Entscheid ein Rechtsmittel an eine gerichtliche Instanz offen steht, die ihrerseits den Anforderungen von
Art. 6 EMRK
genügt, was hier grundsätzlich der Fall war (§ 29 AnwG). Auch ist nicht zum Vornherein ausgeschlossen, dass ein berufsständisch oder paritätisch zusammengesetztes Organ selber als unabhängiges und unparteiisches Gericht gelten kann, wenn es funktionell, organisatorisch und verfahrensmässig die Voraussetzungen hierzu erfüllt (
BGE 123 I 87
E. 4g S. 95). Da vorliegend indessen nur die Aufsichtskommission eine öffentliche Verhandlung durchgeführt hat, welche nach dem Gesagten im hier interessierenden Zusammenhang nicht als Gericht im Sinne von
Art. 6 EMRK
(bzw.
Art. 30 Abs. 1 BV
) gelten kann, und das Obergericht seinerseits als richterliche Behörde - trotz des entsprechenden Antrags des Beschwerdeführers - hiervon abgesehen hat, verletzt der angefochtene Entscheid die dem Beschwerdeführer aus
Art. 6 EMRK
(bzw.
Art. 30 BV
) zustehenden Verfahrensgarantien. Er ist deshalb aufzuheben, ohne dass die weiteren Rügen des Beschwerdeführers noch geprüft werden müssten. Es wird am Obergericht sein, unter Einhaltung der Verfahrensgarantien von
Art. 6 EMRK
(öffentliche Verhandlung) erneut zu entscheiden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
113 Ia 266
42. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 29 mai 1987 dans la cause Witz et cons. contre Genève, Grand Conseil (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Raumplanung; Umzonung aus einer Einfamilien- in eine Mehrfamilienhauszone (Erhöhung der Baudichte).
Die Erhöhung der Baudichte hilft, im konkreten Fall die bestehende akute Wohnungsnot zu bekämpfen und eine weitere Schmälerung der Landwirtschaftszone, die bereits unter dem vom EJPD festgesetzten Richtwert der Fruchtfolgefläche liegt, zu vermeiden (E. 3a).
Die Erhöhung der Baudichte von in unmittelbarer Nähe einer städtischen Agglomeration befindlichen Zonen ist an gewisse Bedingungen geknüpft: die neuen Bauten müssen sich in die bereits überbaute Umgebung harmonisch einfügen lassen und dürfen sie nicht beeinträchtigen. Im konkreten Fall sind diese Voraussetzungen erfüllt (E. 3a).
Art. 35 Abs. 3 RPG
. Vorliegen objektiver, ernstzunehmender Gründe, die ein Abweichen von den Grundsätzen eines vor mehr als zehn Jahren erstellten kantonalen Richtplanes - im konkreten Fall lediglich eines Arbeitspapieres ohne rechtliche Tragweite - erlauben (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 113 Ia 266 S. 267
En 1981, les propriétaires de diverses parcelles situées le long du chemin Vert, à Pinchat, commune de Carouge, ont saisi le Département des travaux publics du canton de Genève (ci-après: le département) d'un projet de lotissement portant sur vingt-sept villas. Les parcelles se trouvaient pour l'essentiel en zone 5 A (zone de villas) au sens de l'art. 11 al. 6 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 25 mars 1961 (LCI), une partie des terrains étant par ailleurs placée en zone de verdure. L'indice
BGE 113 Ia 266 S. 268
d'utilisation du sol selon ce projet était de 0,189. Toutefois, à la suite de discussions entre promoteurs et autorités, on opta pour la construction de petits immeubles locatifs. Les autorités avaient en effet estimé que, dans le secteur en cause, proche de la ville et bien desservi par les transports publics, il convenait de prévoir une utilisation du sol plus dense que l'édification de villas, compte tenu de la crise du logement sévissant à Genève et de la volonté de ne pas diminuer l'aire agricole du canton.
Au début de 1984, les propriétaires déposèrent auprès du département une demande préalable prévoyant la construction d'immeubles d'habitation collective pour environ 121 logements, avec garage souterrain de 135 places et 20 boxes. L'indice d'utilisation prévu s'élevait à 0,596. Le département donna son accord, tout en réservant la modification par le Grand Conseil du régime des zones de construction, soit la création d'une quatrième zone B de développement au sens de l'art. 11 al. 5 LCI (zone destinée aux petites maisons d'habitation), ainsi que l'établissement et l'adoption avant le dépôt de la requête définitive d'un plan d'aménagement.
Un projet de loi No 5686, modifiant le régime des zones de construction à Pinchat et prévoyant la création de la zone de développement 4 B, fut soumis à la procédure d'opposition en janvier/février 1985. Divers propriétaires riverains du chemin Vert ont fait opposition. Le Grand Conseil renvoya le projet à la Commission de développement du canton, qui consacra plusieurs séances à l'examen détaillé du projet et entendit les opposants ainsi que diverses personnes susceptibles de compléter son information, notamment un ingénieur de la circulation. Au terme de son rapport, la commission proposa au Grand Conseil d'approuver le projet, avec quelques modifications (création d'une nouvelle zone de verdure à l'intérieur du périmètre concerné; autorisation donnée au Conseil d'Etat de supprimer la zone de verdure située le long du chemin Vert, dans la mesure où elle n'était plus nécessaire pour la réalisation d'équipements publics). Dans sa séance du 21 juin 1985, le Grand Conseil adopta le projet de loi, avec les modifications apportées par la commission.
Agissant par la voie d'un recours de droit public fondé sur les art. 4 et 22ter Cst., les opposants ont requis le Tribunal fédéral d'annuler la loi No 5686. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
BGE 113 Ia 266 S. 269
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Pour l'essentiel, les recourants critiquent le déclassement de terrains voisins des leurs de la zone de villas 5 A, avec un coefficient d'utilisation du sol de 0,2, en zone de développement 4 B avec un coefficient de 0,6. Pratiquement, la loi attaquée permettra d'édifier une dizaine de petits bâtiments locatifs abritant environ 130 logements en lieu et place d'une trentaine de villas.
a) Pour justifier cette densification, le Conseil d'Etat expose notamment - et sans être contredit - que les zones à bâtir occupent environ 30% du territoire cantonal. La zone agricole, qui représente 47% de ce territoire, ne saurait être amputée davantage au profit des zones à bâtir, afin de maintenir une aire agricole suffisante (art. 3 al. 2 lettre a LAT). A cet égard, il y a lieu de relever que le chiffre indicatif de la part cantonale de la surface d'assolement, selon la décision du Département fédéral de justice et police du 6 janvier 1987, est de 10 500 ha, alors que selon une première estimation des autorités genevoises cette surface ne pourra être que d'environ 8500 ha. Par ailleurs, la zone de villas est très étendue, puisqu'elle occupe 47% des zones à bâtir et 60% des zones affectées à l'habitat (abstraction faite des zones industrielles). Or, le canton de Genève doit faire face à une grave crise du logement. Dans ces conditions, et pour assurer une utilisation mesurée du sol (art. 1 al. 1 LAT), il apparaît raisonnable et pour le moins pas arbitraire d'augmenter la densité des zones à bâtir existantes là où cela se révèle possible et admissible, notamment dans les zones de villas qui se trouvent à proximité de l'agglomération urbaine. Cette densification ne saurait toutefois avoir lieu de manière désordonnée. Il convient que les nouvelles constructions s'intègrent au milieu bâti existant et ne lui portent pas préjudice (art. 1 al. 2 lettre b LAT). La mesure d'aménagement critiquée répond parfaitement à ces exigences. La densification prévue reste mesurée et ne crée pas une disproportion manifeste entre les villas existantes et les futures constructions. Le milieu bâti existant ne souffrira pas foncièrement de la proximité de la nouvelle zone, d'autant que celle-ci se trouve à une extrémité du quartier. Il s'avère aussi que le projet de construction litigieux permettra de ménager d'importants espaces de verdure et une très grande partie des arbres existants. Au reste, le site de Pinchat aux portes de la ville, bien desservi par des transports publics proches, bénéficiant d'un
BGE 113 Ia 266 S. 270
établissement scolaire et de terrains de sport, se prête à l'aménagement envisagé.
Il résulte de ces considérations que les autorités cantonales ont en l'espèce été guidées par des motifs pertinents et sérieux.
b) Les recourants font valoir que la loi attaquée décrète une affectation des terrains contraire au plan directeur cantonal de 1975 prévoyant dans le secteur en cause de l'habitation à faible densité (villas).
La loi fédérale sur l'aménagement du territoire dispose, à l'art. 35 al. 3, que les plans directeurs cantonaux en force au moment de son entrée en vigueur conservent leur validité selon le droit cantonal jusqu'à l'approbation par l'autorité compétente d'un plan établi selon les exigences fédérales. En d'autres termes, le plan directeur ancien n'a en principe pas les effets que donne la LAT à une telle réglementation (DFJP/OFAT, Etude relative à la LAT, n. 6 ad art. 35), mais ceux que lui conférait à l'époque le droit cantonal. A cet égard, le plan directeur cantonal précise qu'il est un document de travail et non pas un document de portée juridique. Lorsqu'il en a approuvé le principe, le Conseil d'Etat a mentionné qu'il s'agissait d'une référence indicative pour l'établissement de programmes d'investissements publics et privés. De plus, les plans directeurs établis selon la LAT doivent être adaptés lorsque les circonstances se sont modifiées et que de nouvelles tâches se présentent, un réexamen s'imposant de toute façon tous les dix ans (art. 9 al. 2 et 3 LAT). C'est dire que le Grand Conseil pouvait en l'occurrence s'écarter des principes du plan directeur Alvéole Rhône - Arve Sud, commune de Carouge, adopté par les autorités communales en 1974 (DFJP/OFAT, op.cit., n. 10 ad art. 9). Or, comme on l'a vu plus haut, il existe en l'espèce des raisons objectives et sérieuses de s'écarter de principes directeurs fixés il y a largement plus de dix ans.
c) C'est sans arbitraire que le Grand Conseil a admis que les problèmes de circulation ne faisaient pas obstacle à l'adoption de la loi attaquée. L'ingénieur de circulation entendu par la Commission de développement a déclaré que le secteur de Pinchat était bien desservi sur le plan des transports en commun et des cheminements piétons. De plus, selon ce spécialiste, le chemin Vert est apte à supporter le trafic engendré par les constructions prévues, le seul point délicat étant le carrefour chemin de Pinchat - chemin Vert, qui peut toutefois être aménagé en conséquence.
BGE 113 Ia 266 S. 271
Au demeurant, les équipements ne doivent pas être nécessairement existants au moment de l'adoption d'une mesure de planification; il suffit qu'ils soient réalisés au moment de la construction des bâtiments, ce qui est possible en l'espèce. Il conviendra cependant, le moment venu, que les autorités compétentes veillent à régler de manière satisfaisante les problèmes de circulation, notamment pour parer aux dangers que courraient les usagers, en particulier les enfants sur le chemin de l'école.


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Urteilskopf
98 II 104
15. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 14 mars 1972 dans la cause Aeschbach contre Jérôme DUCHOSAL SA

regeste:
Regeste
Art. 48 OG
: Endentscheid.
Der Entscheid über das erste Gesuch, das Mietverhältnis nach
Art. 267a Abs. 1 OR
zu erstrecken, ist ein Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
(Erw. 1a).
Art. 267a und 267c lit. c OR
, Erstreckung des Mietverhältnisses.
Der Eigenbedarf, den der Eigentümer an seinen Geschäftsräumen haben kann, darf nicht strenger gewertet werden als bei Wohnungen; ist er begründet, so kommt auf die gegenseitigen Interessen des Eigentümers und des Mieters nichts an (Erw. 3 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 98 II 104 S. 105
A.-
Jérôme Duchosal SA, entreprise spécialisée dans le commerce en gros et au détail ainsi que dans la pose de glaces et de vitres, était au bénéfice d'un bail dès le 1er octobre 1968 pour une durée de cinq ans, avec tacite reconduction d'année en année. Ce bail concernait des bureaux et des entrepôts qu'elle occupait depuis 60 ans et d'ailleurs situés entre deux immeubles lui appartenant.
En 1968 les frères Aeschbach, qui possèdent quatre et bientôt cinq magasins de chaussures, sont devenus propriétaires de l'immeuble (25 bis, rue de Carouge) au rez-de-chaussée duquel se trouvent les locaux loués. Ils déclarent en avoir absolument besoin; le manque de personnel les obligerait à étendre leurs installations de vente de façon à pouvoir pratiquer une sorte de self-service nécessitant des étalages importants.
B.-
Le 26 juin 1970, par lettre de leur régisseur, les frères Aeschbach ont dénoncé le bail précité pour le 30 septembre suivant en précisant: "Dès cette date, votre contrat de location se poursuivra pour des périodes de 6 mois en 6 mois avec préavis de résiliation de 3 mois d'avance, avant l'échéance du semestre en cours."
La locataire n'a pas répondu à cette lettre et n'a pas formé de recours contre la modification apportée aux clauses de résiliation de son bail. En revanche, lorsqu'elle a reçu, le 15 décembre
BGE 98 II 104 S. 106
1970, l'avis que le contrat était résilié au 31 mars 1971, elle a introduit action devant le Tribunal de première instance de Genève.
Celui-ci, au cours d'une inspection locale, a constaté que Duchosal SA "pourrait mettre ailleurs ses bureaux, que les entrepôts ne sont pas complètement ni judicieusement utilisés", mais que, compte tenu des locaux dont elle était propriétaire et de ceux qu'elle louait à des tiers, la réorganisation de l'ensemble des lieux "posait des problèmes difficiles". Il a cependant reconnu que les frères Aeschbach se trouvaient "à l'étroit" dans leurs installations actuelles.
Le 28 mai 1971, le Tribunal de première instance a déclaré la résiliation du bail valable, au sens de l'art. 267 a CO, mais il en a reporté les effets au 31 décembre suivant, 9 mois plus tard. Sur appel de Duchosal SA qui demandait l'invalidation de la résiliation du bail et subsidiairement sa prolongation pour deux ans, la Cour de justice de Genève a confirmé, le 12 novembre 1971, le premier jugement en tant qu'il avait déclaré valable la résiliation du bail, mais elle a prolongé celui-ci de 15 mois jusqu'au 30 juin 1972.
C.-
Les frères Aeschbach recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent au rétablissement du jugement de première instance. Duchosal SA propose la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Il a déjà été jugé que la prolongation judiciaire d'un bail est une décision susceptible de recours en réforme si la valeur litigieuse atteint 8000 fr. (arrêts non publiés Pfister c. Pfister, du 29 juillet 1971; Conti c. Terenus AG, du 11 janvier 1972).
L'intimée, tout en s'en remettant sur ce point à l'appréciation de la Cour de céans, émet l'hypothèse que la décision attaquée n'est peut-être pas finale au sens de l'art. 48 OJ. Le recours en réforme pourrait n'être ouvert qu'à l'encontre de la décision statuant sur la seconde demande de prolongation de bail autorisée par l'art. 267 a al. 2 CO.
Il n'en est rien. Chaque prolongation de l'art. 267 a, al. 1 et 2 CO fait l'objet d'une procédure distincte. La première décision prise n'emporte pas l'effet de la chose jugée à l'égard
BGE 98 II 104 S. 107
de la seconde, sans quoi le juge ne pourrait tenir compte, ainsi que l'art. 267 a al. 2 CO le lui commande, des changements de circonstances intervenus durant le premier moratoire, tant en ce qui concerne le locataire que le bailleur. D'ailleurs, le code de procédure civile genevois dispose que la requête du locataire est examinée selon les règles de la procédure accélérée (art. 25 h CPC cant.); celle-ci aboutit à une décision sur le fond du litige susceptible d'appel (art. 25 n CPC cant.), et partant, le cas échéant, d'un recours en réforme au Tribunal fédéral (art. 48 OJ).
b) En ce qui concerne la valeur litigieuse, il faut d'après la jurisprudence, considérer le loyer afférent à la période sur laquelle porte la contestation lorsque le différend a pour objet l'existence d'un contrat de bail ou l'expulsion du preneur (RO 33 II 706;
85 II 220
;
86 II 57
/58;
88 II 59
). Les positions respectives des parties sont réputées être celles qu'elles ont défendues en dernière instance cantonale (art. 46 OJ).
En l'espèce, les recourants acceptaient une prolongation de bail de 9 mois; l'intimée a demandé à la Cour de justice d'annuler la résiliation du contrat, subsidiairement de le prolonger pour deux ans. Le loyer annuel s'élevant à 14 600 fr., la valeur litigieuse équivaut à 15 mois de loyer au moins et dépasse en tout cas 8000 fr. Le recours est donc recevable.
c) Selon l'intimée, les recourants auraient admis le principe de la prolongation du bail en renonçant à mettre en cause le sursis de 9 mois accordé par le premier juge. Dès lors que la Cour de justice n'a pas excédé la limite maximale de deux ans posée à l'art. 267 a al. 1 CO, elle ne saurait avoir violé le droit fédéral.
Ce moyen ne résiste pas à l'examen. Lorsque le droit fédéral impose au juge de statuer sur l'ampleur d'une indemnité ou sur la durée d'une obligation ou d'un droit, l'appréciation du juge relève du droit fédéral.
2.
(Irrecevabilité d'un grief formulé contre l'application du droit cantonal).
3.
a) Selon les art. 267 a et 267 c litt. c CO, un bail peut être prolongé de deux ans au plus, s'il s'agit de locaux commerciaux et du logement qui en dépend; la prolongation est exclue lorsque le propriétaire a besoin des locaux pour lui ou pour de proches parents ou alliés.
BGE 98 II 104 S. 108
La Cour de justice a pris la décision attaquée en considérant que le besoin des recourants n'était "ni actuel ni urgent". Le Tribunal fédéral est lié par ces constatations quant à l'actualité ou à l'urgence du besoin que le bailleur peut avoir de ses locaux (art. 63 al. 2 OJ), mais non quant à son existence au sens de la loi, car il s'agit là d'une question de droit.
b) Lorsque le besoin du propriétaire est sérieux, il n'y a pas lieu de mettre en balance les intérêts respectifs du propriétaire et du locataire (RO 92 I 191). Cela revient à dire que le juge n'a pas à examiner s'il doit exiger du premier de patienter plutôt que d'imposer au second de vider les locaux loués. Par ailleurs, le congé justifié par le besoin du propriétaire en locaux commerciaux ne doit pas être apprécié de façon plus sévère qu'en matière de logement (RO 92 I 191). Même sous l'empire de la législation exceptionnelle du 20 octobre 1941 au 18 décembre 1970, le droit du propriétaire d'occuper un logement dans sa propre maison n'a jamais été lié au risque qu'il aurait eu luimême de se trouver sans toit. Aussi bien, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux arrêtés fédéraux en la matière, le besoin personnel du propriétaire existait dès que celui-ci avait des raisons sérieuses d'occuper des locaux et que, dans les circonstances données, ces raisons devaient être considérées comme valables; il n'était pas nécessaire qu'il y fût contraint ou menacé d'un grave préjudice (RO 74 I 3 confirmé à p. 99/100 avec références à des arrêts non publiés). Aucune raison ne commande de se montrer plus rigoureux sous le régime du droit commun dont les dispositions sont entrées en vigueur le 19 décembre 1970.
c) La Cour de justice n'a pas nié la légitimité du désir des recourants d'augmenter la surface de vente de leur magasin; elle l'a même expressément reconnue, admettant de ce fait l'actualité du besoin. Comment admettre en effet qu'il n'y a pas de raison de réaliser immédiatement un désir légitime? L'arrêt attaqué renferme donc une certaine contradiction dans les appréciations qu'il contient. En constatant la légitimité du besoin qu'ils ont de leurs locaux, la Cour de justice a montré que les recourants avaient des raisons valables de les occuper. Elle a dès lors violé le droit fédéral en n'appliquant pas l'exception prévue à l'art. 267 c CO et en procédant à la comparaison des intérêts en présence avant d'accorder la prolongation du bail selon l'art. 267 a al. 1 CO
BGE 98 II 104 S. 109
Comme les recourants n'ont pas conclu à la suppression de celle-ci dans sa totalité, il suffit d'admettre le recours dans la mesure demandée, c'est-à-dire de limiter à une durée de 9 mois la prolongation du bail accordée à l'intimée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et réforme l'arrêt attaqué en ce sens que la prolongation du bail accordée à l'intimée est limitée à 9 mois, soit jusqu'au 31 décembre 1971.


header:
Urteilskopf
110 V 48
9. Auszug aus dem Urteil vom 10. Januar 1984 i.S. Schweizerische Ausgleichskasse gegen Peter und Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen

regeste:
Regeste
Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand.
- Verfügung als Anfechtungsgegenstand und damit Sachurteilsvoraussetzung des nachfolgenden Beschwerdeverfahrens; Voraussetzungen der Ausdehnung des Beschwerdeverfahrens auf eine ausserhalb der Verwaltungsverfügung liegende Frage (Erw. 3b).
- Abgrenzung des Anfechtungsgegenstandes vom Streitgegenstand; Voraussetzung der Ausdehnung des Beschwerdeverfahrens auf einen innerhalb der Verwaltungsverfügung liegenden, aber nicht Teil des Streitgegenstandes bildenden Punkt (Erw. 3c).
- Streitgegenstand ist das angefochtene Verfügungsdispositiv; Invaliditätsgrad und Berechnungsgrundlagen sind Teilfaktoren der streitigen Rentenfestsetzung (Erw. 3d).
Untersuchungsgrundsatz und Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Tragweite dieser Grundsätze im Hinblick auf die Mitwirkungspflichten der Parteien und das Rügeprinzip; Abgrenzung der Rechtsprechungskompetenz von der Befugnis zum aufsichtsrechtlichen Einschreiten (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 110 V 48 S. 49
A.-
Dem deutschen Staatsangehörigen Walter Peter ist mit Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 3. März 1982 eine ganze Invalidenrente ab 1. März 1979 zugesprochen worden, dies in Form einer ordentlichen Teilrente nach Skala 33. Der Versicherte erhob Beschwerde an die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen mit dem Wortlaut: "Möchte das Gericht bitten, die Verfügung vom 3. März 1982 zu überprüfen. Ich habe 25 Jahre in Basel und Münchenstein/BL gearbeitet. Mit dieser kleinen Rente kann ich meine Familie nicht unterhalten." Die Rekurskommission hob mit Entscheid vom 31. Januar 1983 die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zwecks näherer Abklärung an die Verwaltung zurück, weil die invaliditätsmässigen Anspruchsvoraussetzungen nach der Aktenlage nicht schlüssig beurteilt werden könnten.
B.-
Die Schweizerische Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen:
"1. das angefochtene Urteil sei aufzuheben;
2. der Invalidenversicherungs-Kommission Basel-Stadt sei die
Möglichkeit zu geben, ihre Akten vorzubringen und eine Vernehmlassung
einzureichen;
3. was die Berechnung der Rente betrifft, sei aus den in unserer
Vernehmlassung vom 20. Juli 1982 zuhanden der Rekurskommission
dargestellten Gründen die Richtigkeit unserer Verfügung vom 3. März 1982 zu
bestätigen, es sei denn, Ihr Gericht würde den Eintritt der Invalidität auf
ein anderes Datum als dasjenige festsetzen, das die
Invalidenversicherungs-Kommission Basel-Stadt angenommen hat."
Zur Begründung macht die Schweizerische Ausgleichskasse im wesentlichen geltend, streitig sei lediglich die Rentenberechnung (Höhe des Rentenbetrages), nicht aber die Bemessung der Invalidität noch das Datum des Invaliditätseintritts; aus diesem Grunde habe sie sich am 20. Juli 1982 gegenüber der Vorinstanz lediglich zur Frage der Rentenberechnung ausgesprochen, ohne eine
BGE 110 V 48 S. 50
Stellungnahme der Invalidenversicherungs-Kommission zu den mit der Invalidität zusammenhängenden Punkten einzuholen und der Vernehmlassung beizulegen. Die Rekurskommission habe "nicht über die streitige Frage der Berechnung der Rente entschieden", sondern "das von der Invalidenversicherungs-Kommission Basel-Stadt angenommene Datum des Eintritts der Invalidität in Frage gestellt", ohne die vorhandenen Kommissionsakten eingeholt zu haben. Die Rekurskommission habe somit ohne Kenntnis des genauen Sachverhaltes entschieden, was allein schon die Aufhebung ihres Entscheides rechtfertige.
Walter Peter lässt sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst sich den Anträgen und Ausführungen der Schweizerischen Ausgleichskasse an; insbesondere sei die Rente richtig berechnet sowie der Rentenbeginn zutreffend festgelegt worden, und es seien auch die versicherungsmässigen Voraussetzungen zur Rentengewährung erfüllt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Mit der Verfügung vom 3. März 1982 ist dem Beschwerdegegner eine ganze Invalidenrente zugesprochen worden. Er hat somit unter dem Gesichtspunkt der für den Rentenanspruch wesentlichen Anspruchsvoraussetzung der Invalidität die höchstmögliche Leistung erhalten (vgl.
Art. 28 Abs. 1 IVG
). Bei dieser Sachlage erscheint der Einwand der Schweizerischen Ausgleichskasse als richtig, dass das eingangs wiedergegebene, äusserst knapp formulierte vorinstanzliche Rechtsbegehren des Versicherten nur dahin verstanden werden kann, dass er die Rentenverfügung vom 3. März 1982 weder in bezug auf den Invaliditätsgrad als solchen noch hinsichtlich des mit der Art der Invalidität aufs engste verknüpften Rentenbeginns, sondern einzig unter dem Gesichtswinkel der Rentenberechnung anfocht. Diese Interpretation wird durch die vom Versicherten zum Ausdruck gebrachte Absicht, eine für den Unterhalt der Familie ausreichende, somit eben betragsmässig höhere Invalidenrente zu erhalten, bestätigt. Die Rekurskommission hat jedoch die angefochtene Rentenverfügung in bezug auf die Rentenberechnung nicht geprüft; vielmehr hat sie die Sache zwecks näherer Abklärung an die Verwaltung zurückgewiesen, weil die invaliditätsmässigen Anspruchsvoraussetzungen nach der Aktenlage nicht schlüssig beurteilt werden könnten. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz durch diesen Entscheid in unzulässiger
BGE 110 V 48 S. 51
Weise über den Streitgegenstand hinausgegangen ist, wie die Schweizerische Ausgleichskasse sinngemäss behauptet.
b) Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen und zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (vgl.
BGE 105 V 276
Erw. 1 mit Hinweisen; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 44 unten; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 170).
Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts kann das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren aus prozessökonomischen Gründen auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes, d.h. ausserhalb des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses liegende spruchreife Frage ausgedehnt werden, wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, und wenn sich die Verwaltung zu dieser Streitfrage mindestens in Form einer Prozesserklärung geäussert hat (vgl.
BGE 106 V 25
Erw. 3a mit Hinweisen).
c) Vom Anfechtungsgegenstand zu unterscheiden ist der Begriff des Streitgegenstandes. Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet (GYGI, a.a.O., S. 46; KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, S. 131 f. N. 19). Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand identisch, wenn die Verwaltungsverfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand.
In der Verwaltungsverfügung festgelegte - somit Teil des Anfechtungsgegenstandes bildende -, aber aufgrund der Beschwerdebegehren nicht mehr streitige - somit nicht zum Streitgegenstand
BGE 110 V 48 S. 52
zählende - Fragen prüft der Richter nur, wenn die nichtbeanstandeten Punkte in engem Sachzusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen (
BGE 101 V 116
Erw. 1 mit Hinweis,
BGE 98 V 139
; ZAK 1968 S. 628).
Nicht zum Streitgegenstand gehören blosse Differenzen bezüglich der Begründung einer Verfügung, weil nur das Verfügungsdispositiv, nicht aber die Begründung anfechtbar ist (vgl.
BGE 106 V 92
Erw. 1).
d) Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war das Begehren des heutigen Beschwerdegegners, es sei ihm eine höhere als die laut Dispositiv der Kassenverfügung vom 3. März 1982 festgesetzte Rente zuzusprechen, wobei der Antragsteller sinngemäss davon ausging, dass die Rentenberechnung als solche fehlerhaft erfolgt sei. Indem die Rekurskommission statt dessen den Fall lediglich unter dem von keiner Seite in Frage gestellten Gesichtspunkt des Invaliditätsgrades beurteilte und die Sache diesbezüglich zu näherer Abklärung an die Ausgleichskasse zurückwies, ging sie nicht über den Streitgegenstand hinaus; denn der Invaliditätsgrad und die Rentenberechnung als solche bilden nur Teilfaktoren im Rahmen der Festsetzung der streitigen Rente.
4.
a) Im Prozess vor der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen ist grundsätzlich das VwVG anwendbar (
Art. 1 Abs. 2 lit. d VwVG
; Art. 12 Vo über verschiedene Rekurskommissionen (SR 831.161)). Massgeblich sind somit in erster Linie die
Art. 44 ff. VwVG
; im Beschwerdeverfahren sind aber auch die allgemeinen Verfahrensgrundsätze des 2. Abschnittes (
Art. 7 ff. VwVG
) zu beachten (SALADIN, a.a.O., S. 92 und S. 163).
Nach
Art. 12 VwVG
stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Gemäss
Art. 62 Abs. 4 VwVG
bindet die Begründung der Begehren die Beschwerdeinstanz in keinem Falle. Es gelten somit der Untersuchungsgrundsatz und das Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen (SALADIN, a.a.O., S. 113 ff.). Der Untersuchungsgrundsatz besagt, dass Verwaltung und Richter von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen haben (
BGE 104 V 211
Erw. b in fine,
BGE 97 V 177
,
BGE 96 V 95
f.; EVGE 1967 S. 144 f.; ZAK 1979 S. 78 Erw. 2b in fine; RSKV 1982 Nr. 492 S. 143 und Nr. 496 S. 158; GYGI, a.a.O., S. 206). Das Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen verpflichtet den Richter, auf den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden, den er als den zutreffenden
BGE 110 V 48 S. 53
ansieht, und ihm auch die Auslegung zu geben, von der er überzeugt ist (GYGI, a.a.O., S. 212).
Die beiden erwähnten Grundsätze gelten nicht uneingeschränkt. Sie finden ihr Korrelat in den verschiedenen Mitwirkungspflichten der Parteien (
Art. 13 VwVG
) und namentlich in der in
Art. 52 Abs. 1 VwVG
aufgestellten Begründungspflicht (
BGE 104 V 211
Erw. b,
BGE 97 V 173
; GYGI, a.a.O., S. 208 ff.; SALADIN, a.a.O., S. 119 f.; PFEIFER, Der Untersuchungsgrundsatz und die Offizialmaxime im Verwaltungsverfahren, S. 123 ff.). Zu beachten ist sodann das Rügeprinzip, welches besagt, dass die Beschwerdeinstanz nicht prüft, ob sich die angefochtene Verfügung unter schlechthin allen in Frage kommenden Aspekten als korrekt erweist, sondern nur die vorgebrachten Beanstandungen untersucht (GYGI, a.a.O., S. 214 ff.; JOST, Zum Rechtsschutz im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: ZSR 101/1982 II S. 513). Diese Prinzipien grenzen den Bereich der verwaltungsgerichtlichen Prüfung von der Befugnis zur aufsichtsmässigen Herstellung des gesetzmässigen Zustandes ab, welche in der Rechtsprechungskompetenz nicht inbegriffen ist (GYGI, a.a.O., S. 44 und S. 213). Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Beschwerdeinstanz zusätzliche Abklärungen nur vornimmt oder veranlasst und von den Verfahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen nur prüft, wenn hiezu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebenden Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht.
b) Da im vorliegenden Fall allseits unbestritten ist, dass dem Beschwerdegegner unter dem Gesichtswinkel der invaliditätsmässigen Voraussetzungen eine ganze Rente zusteht, und da sich auch sonst in den Akten keinerlei Anhaltspunkte finden, die es rechtfertigen würden, auf diese Frage zurückzukommen, ist der die Rückweisung der Sache zur Abklärung der invaliditätsmässigen Voraussetzungen anordnende Entscheid der Rekurskommission aufzuheben.
5.
Da sich der vorinstanzliche Entscheid zu der allein zu prüfenden Frage der Rentenberechnung nicht ausspricht, wäre grundsätzlich die Rückweisung des Falles an die Vorinstanz am Platz. Indessen hat der Versicherte selber in keinem Stadium des Verfahrens konkrete Beanstandungen hinsichtlich der Rentenberechnung vorgebracht. Auch ist aus den Rentenakten (Kontenauszüge, Berechnungsblatt) kein Fehler ersichtlich, was übrigens vom Bundesamt ausdrücklich bestätigt wird.
Da somit der Fall im Rahmen der dem Eidg. Versicherungsgericht in diesem Streit um Versicherungsleistungen zustehenden
BGE 110 V 48 S. 54
umfassenden Kognition (
Art. 132 OG
) als spruchreif erscheint und das rechtliche Gehör der Parteien im vorliegenden Verfahren gewahrt worden ist, rechtfertigt es sich, die Sache aus Gründen der Prozessökonomie direkt in dem Sinne zu erledigen, dass der vorinstanzliche Entscheid in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Schweizerischen Ausgleichskasse aufgehoben und damit die Kassenverfügung vom 3. März 1982 bestätigt wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen vom 31. Januar 1983 aufgehoben.


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Urteilskopf
120 Ia 258
39. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Oktober 1994 i.S. A. gegen X. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; aktuelles praktisches Interesse als Voraussetzung für die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde.
Weil mit der Schätzung der einzelnen Nachlasswerte in einem Sicherungsinventar nach
Art. 553 ZGB
keine zivilrechtlichen Wirkungen verbunden sind, hat ein Erbe keine aktuellen praktischen Interessen daran, die Schätzung mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten zu können.

text:
Erwägungen
ab Seite 258
BGE 120 Ia 258 S. 258
Aus den Erwägungen:
1.
a) Mit der staatsrechtlichen Beschwerde kann - abgesehen von hier nicht weiter interessierenden Ausnahmen - nur der letzte kantonale Entscheid angefochten werden. Entsprechend kann das Bundesgericht auch nur diesen aufheben. Auf den Antrag, den Entscheid des Kreispräsidenten Oberengadin mitaufzuheben, ist deshalb nicht einzutreten.
BGE 120 Ia 258 S. 259
b) Bei einer staatsrechtlichen Beschwerde ist u.a. Eintretensvoraussetzung, dass überhaupt ein aktuelles praktisches Interesse gegeben ist (SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1994, Rz. 14; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1994, S. 258 f.). Der Beschwerdeführer will mit seinem Rechtsmittel unter anderem bewirken, dass gewisse im Inventar aufgeführte Vermögenswerte tiefer geschätzt werden. Es fragt sich, ob der Beschwerdeführer daran überhaupt ein praktisches Interesse hat.
In dem den vorliegenden Fall betreffenden
BGE 118 II 269
f. hielt das Bundesgericht fest, dass das Inventar nach schweizerischem Recht nur die Sicherung des bei Eröffnung des Erbganges vorhandenen Vermögens bezweckt, indem verhindert werden soll, dass Vermögenswerte unbemerkt verschwinden können. Das Sicherungsinventar dient insbesondere nicht der Berechnung der Erbteile und der Pflichtteile und kann nicht Rechnungsgrundlage für die Erbteilung bilden. Entsprechend sieht das Bundesrecht für das Sicherungsinventar im Gegensatz zum öffentlichen Inventar nach
Art. 581 ZGB
keine Schätzung der Vermögenswerte vor (
BGE 118 II 270
). Wird dennoch eine Schätzung vorgenommen, so ergeben sich daraus keinerlei zivilrechtliche Folgen. Von daher ist nicht zu sehen, welches praktische Interesse der Beschwerdeführer an einer tieferen Bewertung der Aktien der A. AG haben könnte. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass nach Art. 92 Abs. 2 EG ZGB des Kantons Graubünden die Aktiven und Passiven geschätzt werden sollen. Es steht dem kantonalen Gesetzgeber nicht zu, irgendwelche zivilrechtlichen Wirkungen an die Schätzung zu knüpfen. Mit Bezug auf allfällige Gebühren- und Steuerfolgen der Schätzung ist nicht der Abschluss des Inventars anzufechten. Vielmehr müssen dafür die entsprechenden Gebühren- und Steuerverfügungen weitergezogen werden.
Entsprechend hält das Kantonsgerichtspräsidium denn auch fest, dass es nach konstanter Praxis auf Rekurse nicht eintritt, soweit sie sich nur auf die Bewertung einzelner Aktiven beziehen. Mit dieser Argumentation im angefochtenen Entscheid setzt sich der Beschwerdeführer gar nicht auseinander. Es fehlt deshalb an einer
Art. 90 OG
genügenden Begründung und auf diese Rüge ist nicht einzutreten.
c) Soweit der Beschwerdeführer einzelne Posten im Inventar gar nicht aufgeführt haben will, liegt demgegenüber ein aktuelles praktisches Interesse vor. Das Inventar erbringt im Sinne von
Art. 9 ZGB
Beweis dafür, dass die aufgeführten Vermögenswerte bei Eröffnung des Erbganges in der im
BGE 120 Ia 258 S. 260
Inventar aufgeführten Weise vorhanden waren und gemäss den inventarisierten Angaben in diesem Zeitpunkt zum Nachlass gehörten. Werden einzelne Angaben aus dem Inventar gestrichen, so entfällt mit Bezug auf diese die Richtigkeitsvermutung. Soweit der Beschwerdeführer die Streichung einzelner Posten verlangt, ist deshalb auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.


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Urteilskopf
123 III 241
39. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Mai 1997 i.S. G. gegen X. Rückversicherungsgesellschaft (Berufung)

regeste:
Regeste
Nachweis eines den Verzugszins übersteigenden Schadens (
Art. 104 OR
und 106 OR;
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
Der vom Sachrichter gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung gezogene Schluss, eine Versicherung hätte einen bei ihr eingehenden Geldbetrag zinstragend angelegt, stellt Beweiswürdigung dar, die vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (E. 3).
Der Verspätungsschaden nach
Art. 106 OR
ist nur soweit zusätzlich zu den gesetzlich geschuldeten Verzugszinsen gemäss
Art. 104 OR
zu ersetzen, als er diese übersteigt (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 123 III 241 S. 242
Die Personalvorsorgestiftung der Arbeitgeberin von G. gewährte dessen Ehefrau ein Darlehen in der Höhe von Fr. 1'000'000.--, das durch die Übergabe eines Inhaberschuldbriefes gesichert war. Als G. am 1. August 1990 zur X. Rückversicherungsgesellschaft wechselte, übernahm diese das Darlehen per 2. August 1990 zu einem Zinssatz von 5,25% (ab 1. Januar 1991) und mit G. als alleinigem Darlehensnehmer.
G. kündigte das Arbeitsverhältnis auf Ende Februar 1991, worauf die X. Rückversicherungsgesellschaft ihm mitteilte, dass das Darlehen nach seinem Austritt zur Rückzahlung fällig werde. G. zahlte nicht zurück.
Am 7. Februar 1992 klagte die X. Rückversicherungsgesellschaft beim Bezirksgericht Horgen auf Bezahlung von Fr. 1'000'000.-- nebst Zins zu 7,75% seit 1. Januar 1992 sowie von Fr. 8'333.35 nebst Zins zu 5,25% seit 1. Januar 1992, gegen Rückgabe des Inhaberschuldbriefes an die berechtigte Person nach vollständiger Tilgung von Kapital und Zinsen.
Mit Urteil vom 26. August 1992 hiess das Bezirksgericht die Klage im wesentlichen gut. Das Obergericht des Kantons Zürich hob auf Berufung des Beklagten das Urteil auf und wies den Prozess zur Ergänzung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurück. Gegen das zweite, die Klage wiederum im wesentlichen gutheissende Urteil des Bezirksgerichts erhob der Beklagte erneut Berufung. Mit Urteil vom 29. August 1995 verpflichtete das Obergericht des Kantons Zürich den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 1'000'000.-- nebst Zins zu 7,75% vom 1. März 1991 bis 30. Juni 1993 und zu 5,25% ab 1. Juli 1993, abzüglich geleisteter Zinszahlungen; im Mehrbetrag wurde die Zinsforderung abgewiesen. Die Klägerin wurde verpflichtet, den sich in ihrem Besitz befindlichen Inhaberschuldbrief nach vollständiger Tilgung von Kapital und Zinsen der berechtigten Person herauszugeben.
Die vom Beklagten dagegen erhobene Berufung heisst das Bundesgericht teilweise gut und weist die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Eine Bundesrechtsverletzung erblickt der Kläger ferner darin, dass die Vorinstanzen den Verzugsschaden der Klägerin abstrakt berechnet hätten. Im Rückblick könne immer eine Anlageform gefunden werden, die eine bestimmte Rendite erzielt hätte. Die
BGE 123 III 241 S. 243
Klägerin habe aber nicht nachgewiesen, dass sie ausgerechnet eine solche Anlage gewählt hätte. Insofern habe sie ihren Schaden ungenügend substanziert.
a) Die Frage nach Entstehung und Ausmass eines Schadens ist tatsächlicher Natur und der Überprüfung durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich entzogen (
Art. 63 Abs. 2 OG
;
BGE 107 II 222
E. II/2 S. 224 f.). Eine Frage der Rechtsanwendung ist hingegen, ob die Vorinstanz auf zulässige Berechnungsgrundsätze abgestellt hat, wozu auch die Anwendung der konkreten oder abstrakten Schadensberechnung zählt (MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, S. 135;
BGE 107 II 222
E. II/2 S. 225;
BGE 104 II 198
).
Macht der Gläubiger einen den Verzugszins übersteigenden Schaden geltend, trägt er hierfür die Beweislast (
Art. 106 OR
in Verbindung mit
Art. 8 ZGB
; BGE
BGE 117 II 256
E. 2b S. 258). In der Regel ist dafür ein konkreter Schadensnachweis erforderlich. So hat ein Gläubiger, wenn er geltend macht, durch die verspätete Leistung des Schuldners Währungsverluste erlitten zu haben, den Beweis zu erbringen, dass er den fraglichen Betrag bei rechtzeitiger Erfüllung umgehend in eine andere Währung umgewandelt hätte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist in solchen Fällen indes nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu vermuten, dass der Gläubiger das Geld in die gesetzliche Währung seines Wohn- oder Geschäftssitzes konvertiert hätte (
BGE 117 II 256
E. 2b S. 258;
BGE 109 II 436
E. 2 S. 440 ff.). Die Schadensberechnung wird durch eine solche natürliche Vermutung nicht zu einer abstrakten, noch wird dadurch die Beweislast umgekehrt. Dem Gläubiger wird gestützt auf Erfahrungssätze lediglich der Schadensnachweis erleichtert. Daraus gezogene Schlüsse stellen deshalb grundsätzlich nicht Anwendung von Bundesrecht dar, sondern sind Teil der Beweiswürdigung und insoweit nicht mit Berufung anfechtbar. Nur wo sich das kantonale Gericht auf Erfahrungssätze stützt, die über den konkreten Sachverhalt hinaus Bedeutung haben und damit gleichsam die Funktion von Normen übernehmen, überprüft das Bundesgericht solche Schlüsse im Berufungsverfahren frei (
BGE 117 II 256
E. 2b S. 258 mit Hinweisen).
b) Das Bezirksgericht holte zu der Frage, welche Rendite bei einer Geldanlage mit vergleichbarem Risiko hätte erzielt werden können, ein Gutachten ein. Gestützt darauf erachtete das erstinstanzliche Gericht den Beweis für einen den Verzugszins übersteigenden Schaden für erbracht und hielt fest, in Fällen der vorliegenden Art
BGE 123 III 241 S. 244
sei keine andere Schadensermittlung praktikabel, weil in Grossbetrieben wie der Klägerin nicht konkret ermittelt werden könne, wie ein entsprechender Betrag hypothetisch angelegt worden wäre. Diese Auffassung hat die Vorinstanz übernommen. Die kantonalen Gerichte gingen davon aus, dass eine Versicherungsgesellschaft wie die Klägerin Beträge im allgemeinen zinsbringend anlegt.
Eine solche typisierende Betrachtungsweise wird in der Literatur namentlich dort befürwortet, wo es sich beim Gläubiger um eine Bank oder ein anderes Finanzinstitut handelt (ROLF H. WEBER, Gedanken zur Verzugsschadensregelung bei Geldschulden, in: FS Max Keller, Zürich 1989, S. 332 ff.; zum deutschen Recht vgl. STAUDINGER/LÖWISCH, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl., Berlin 1995, N. 25 ff. zu § 288 BGB). Auch bei Versicherungen wie der Klägerin kann im allgemeinen davon ausgegangen werden, dass eingehende Geldbeträge, die nicht für den laufenden Geschäftsbetrieb erforderlich sind, nicht nutzlos verwahrt, sondern gewinnbringend angelegt werden (vgl. WEBER, a.a.O., S. 333 f.; STAUDINGER/LÖWISCH, a.a.O., N. 29 zu § 288 BGB). Die kantonalen Gerichte folgerten gestützt auf diesen Erfahrungssatz und nach den Gesamtumständen des konkreten Falles, dass ein entsprechender Schaden der Klägerin hinreichend nachgewiesen sei. Dieser Schluss beruht auf der Beweiswürdigung der Vorinstanzen, die im Rahmen des Berufungsverfahrens von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen nicht überprüfbar ist (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Dem Beklagten wäre es im übrigen im kantonalen Verfahren unbenommen geblieben, den Gegenbeweis anzutreten und darzulegen, dass der Erfahrungsschluss aufgrund atypischer Umstände nicht berechtigt sei.
4.
a) Nach den Ergebnissen des vom Bezirksgericht eingeholten Gutachtens konnte ohne professionelles Portfoliomanagement in der Zeit vom 1. März 1991 bis 30. Juni 1993 die von der Klägerin behauptete Rendite von 7,75% erreicht bzw. sogar übertroffen werden. Nach diesem Zeitpunkt wäre allerdings nur noch eine Rendite von 2% erzielbar gewesen. Im Beweisverfahren vor dem Bezirksgericht hat die Klägerin deshalb ihre Zinsforderung für die Zeit ab 1. Juli 1993 auf den vertraglich vereinbarten Zinssatz von 5,25% reduziert, wovon das Obergericht mit Beschluss Vormerk genommen hat. Der Beklagte wurde schliesslich verpflichtet, neben der Kapitalrückzahlung Zins zu 7,75% für die Zeit vom 1. März 1991 bis 30. Juni 1993 und zu 5,25% seit 1. Juli 1993 zu bezahlen.
Der Beklagte rügt diese Berechnung des Verzugsschadens als bundesrechtswidrig. Er macht geltend, richtigerweise hätte die
BGE 123 III 241 S. 245
Vorinstanz den gesamten, von der Klägerin bis zum Urteilszeitpunkt erlittenen Verzugsschaden feststellen und davon die vertraglich vereinbarten, ohne Schadensnachweis geschuldeten Verzugszinse gemäss
Art. 104 Abs. 2 OR
in Abzug bringen müssen.
b) Der gesetzlichen Verzugsregelung bei Geldschulden gemäss
Art. 104 ff. OR
liegt der Gedanke zugrunde, dass einerseits dem Gläubiger ein Schaden entsteht, wenn er den Betrag nicht zins- oder gewinnbringend nutzen kann, und anderseits der säumige Schuldner den Vorteil hat, über die fragliche Summe verfügen zu können bzw. Kreditkosten zu sparen (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 361 f.; FRANZ SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Fribourg 1987, S. 128 f.).
Art. 104 Abs. 1 OR
ermöglicht deshalb dem Gläubiger, ohne Nachweis eines Schadens und unabhängig von einem allfälligen Verschulden des Schuldners Verzugszinse von 5% zu fordern; gemäss Absatz 2 und 3 dieser Norm werden entsprechend höhere Verzugszinse geschuldet, wenn der zwischen den Parteien vereinbarte Zins oder der übliche Bankdiskonto am Zahlungsort 5% übersteigt. Bestand und Höhe des Gläubigerschadens werden in diesem Umfang fingiert; es ist unerheblich, ob der Gläubiger den ausstehenden Betrag tatsächlich genutzt oder der Schuldner seinerseits während des Verzugs Nutzen daraus gezogen hätte (SCHENKER, a.a.O., S. 130). Übersteigt der vom Gläubiger erlittene Verspätungsschaden dagegen die Höhe der gesetzlich geschuldeten Verzugszinse, ist der Schuldner gemäss
Art. 106 OR
zum Ersatz auch dieses Schadens verpflichtet, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.
Das Bezirksgericht, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz im angefochtenen Urteil verweist, hat der Klägerin gestützt auf die Ergebnisse des eingeholten Gutachtens für die Zeit vom 1. März 1991 bis 30. Juni 1993 Zins zu 7,75% und ab 1. Juli 1993 zu 5,25% zugesprochen. Es hielt fest, die Klägerin sei aufgrund von
Art. 104 Abs. 2 OR
jedenfalls berechtigt, während des Verzugs den zuletzt vereinbarten Zins von 5,25% zu fordern. Es sei deshalb ohne Belang, wenn das Gutachten ergeben habe, dass nach dem 30. Juni 1993 auf unter vergleichbaren Risiken investiertem Kapital nurmehr eine Rendite von weniger als 5,25% hätte erzielt werden können.
Diese Auffassung ist offensichtlich bundesrechtswidrig und verletzt
Art. 106 OR
. Der Verspätungsschaden des Gläubigers entspricht dem positiven Interesse und besteht in der Differenz zwischen
BGE 123 III 241 S. 246
dem gegenwärtigen Stand seines Vermögens und dem Bestand, den sein Vermögen hätte, wenn der Schuldner rechtzeitig erfüllt hätte (vgl. VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 84 und 86; BUCHER, a.a.O., S. 341 f.). Die gesetzlich geschuldeten Verzugszinse gemäss
Art. 104 OR
müssen darauf angerechnet werden (SCHENKER, a.a.O., S. 148). Der Verspätungsschaden nach
Art. 106 OR
tritt nicht kumulativ hinzu, sondern wird nur dann geschuldet, wenn er die Verzugszinse übersteigt. Die von den kantonalen Gerichten vorgenommene Schadensberechnung vermengt jedoch in unzulässiger Weise ein Vorgehen nach
Art. 106 OR
mit der Verzugszinsregelung von
Art. 104 OR
. Wohl hätte die Klägerin nach den Feststellungen des Gutachtens vom 1. März 1991 bis zum 30. Juni 1993 eine über dem vertraglich vereinbarten Zinssatz von 5,25% liegende Rendite erzielen können, wenn der Beklagte seiner Zahlungspflicht rechtzeitig nachgekommen wäre. Ebenso wäre aber die Rendite nach diesem Zeitpunkt unter 5,25% gefallen, wodurch der Gewinn gesamthaft entsprechend geschmälert worden wäre. Es geht aber nicht an, einzelne Verzugsperioden herauszugreifen und dafür eine höhere erzielbare Rendite zugrundezulegen, in anderen - ungünstigeren - Perioden dagegen auf die gesetzlich geschuldeten Verzugszinsen gemäss
Art. 104 OR
abzustellen. Nur wenn und soweit der über die gesamte Dauer des Verzugs bis zum Urteilszeitpunkt erlittene Verspätungsschaden mehr ausmacht als der für diese Periode insgesamt geschuldete Verzugszins, ist der Schuldner zu dessen Ersatz verpflichtet, sofern er sich nicht exkulpieren kann.


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Urteilskopf
102 IV 225
48. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Dezember 1976 i.S. X. und Y. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
1.
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 5 StGB
. Verhältnis von Abs. 5 (voraussehbare Todesfolge) zu den Qualifikationsmerkmalen der Abs. 2-4 (E. 2).
2.
Art. 11 StGB
. Nicht jede neurotische Fehlentwicklung (Verunsicherung, starke Minderwertigkeitsgefühle, Entschlussunfähigkeit) genügt, um die Zurechnungsfähigkeit herabzusetzen. Ermessen des Richters (E. 7).

text:
Erwägungen
ab Seite 225
BGE 102 IV 225 S. 225
Aus den Erwägungen:
2.
Fragen kann sich, ob in Fällen, wo der verübte Raub neben der voraussehbaren Todesfolge bereits andere Qualifikationsmerkmale gemäss
Art. 139 Ziff. 2 StGB
aufweist und demzufolge überhaupt kein Unterschied im Strafminimum besteht, nicht vom normalen Fahrlässigkeitsbegriff auszugehen sei. Das ist zu verneinen. Entscheidend sind nach der Rechtsprechung die Strafminima des einfachen und des durch die voraussehbare Todesfolge qualifizierten Tatbestandes.
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 5 StGB
umschreibt zudem keine qualifiziertere Art eines gegenüber dem einfachen Raub bereits qualifizierten Straftatbestandes, sondern einen unter verschiedenen,
BGE 102 IV 225 S. 226
durch jeweils besondere Merkmale ausgezeichneten Raub, der hinsichtlich der Rechtsfolge insofern abweichend von den übrigen behandelt wird, als nicht nur auf Zuchthaus von 5-20 Jahren, sondern auch auf lebenslängliches Zuchthaus erkannt werden kann. Für die Qualifikationsmerkmale des
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 1-4 StGB
hat die Rechtsprechung bereits erkannt, "doppelt ausgezeichnet in dem Sinne, dass der aus dem einen Grunde verschärfte Strafrahmen aus einem andern Grunde noch weiter verschärft würde", könne der Raub nicht sein (
BGE 73 IV 19
).
7.
a) Y. macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in leichtem Grade, wie sie das über ihn erstattete psychiatrische Gutachten vorsehe, verneint.
b) Gemäss
Art. 11 StGB
kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern (
Art. 66 StGB
), wenn der Täter zur Zeit der Tat in seiner geistigen Gesundheit oder in seinem Bewusstsein beeinträchtigt oder geistig mangelhaft entwickelt war, so dass die Fähigkeit, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss seiner Einsicht in das Unrecht der Tat zu handeln, herabgesetzt war.
Zur Annahme verminderter Zurechnungsfähigkeit genügt nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen (
BGE 73 IV 210
). Der Täter muss vielmehr, zumal der Begriff des normalen Menschen nicht eng zu fassen ist (BINDER, SJZ 47, S. 101 ff.;
BGE 73 IV 210
,
BGE 78 IV 212
,
BGE 81 IV 8
), in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen, seine Geistesverfassung nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen abweichen (
BGE 98 IV 154
/55,
BGE 100 IV 130
). Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist weitgehend Ermessensfrage (
BGE 73 IV 211
). Der Sachrichter ist bei seinem Entscheid nicht an die Schlussfolgerungen eines von ihm eingeholten psychiatrischen Gutachtens gebunden. Er kann dieses vielmehr in tatsächlicher Hinsicht frei auf seine Beweiskraft hin würdigen, und es steht ferner ihm, nicht dem Sachverständigen zu, den von ihm festgestellten Sachverhalt als Verminderung der Zurechnungsfähigkeit im Sinne von
Art. 11 StGB
zu werten oder zu erklären, er erfülle die gesetzlichen Merkmale dieses Rechtsbegriffes nicht (
BGE 75 IV 148
E. 1;
BGE 81 IV 8
E. 1;
BGE 96 IV 98
). Weicht er in Fachfragen von der Auffassung
BGE 102 IV 225 S. 227
des Experten ab, so hat er hiefür allerdings triftige Gründe anzuführen (
BGE 101 IV 129
).
Der Kassationshof hat auf Nichtigkeitsbeschwerde hin einzig zu prüfen, ob die Vorinstanz Bundesrecht zutreffend angewandt habe, insbesondere ob der von der Vorinstanz für ihn verbindlich festgestellte biologisch-psychologische Zustand, in dem der Täter die Delikte beging (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), die rechtlichen Merkmale der verminderten Zurechnungsfähigkeit im Sinne von
Art. 11 StGB
aufweist oder nicht (
BGE 81 IV 8
).
c) Nach dem von der Vorinstanz bei der psychiatrischen Universitätsklinik Bern eingeholten Gutachten hat Y. eine neurotische Fehlentwicklung durchgemacht, bei der er seine ursprünglich gute Intelligenzlage verkümmern liess und heute noch eine Intelligenzleistung von 90-95 IQ-Punkten aufweist. Die neurotische Reifungshemmung äussert sich in schwerer Verunsicherung, starken Minderwertigkeitsgefühlen, grosser Ambivalenz, woraus sich wiederum eine grosse Entschlussunfähigkeit ergibt. Dieser Mechanismus führt nach Auffassung des Sachverständigen zu seelischem Druck, aus dem sich unüberlegte Handlungen ergeben könnten, besonders wenn zum Beispiel durch Alkohol die Hemmschranken weggefallen seien. Y. lehne sich in seiner Unsicherheit gerne an andere an, wobei er diese oft überschätze, sich selbst aber unterschätze. Die Fähigkeit, gemäss der vorhandenen Einsicht in das Unrecht der Tat zu handeln, sei in leichtem Grade herabgesetzt gewesen.
d) Die Vorinstanz geht, ohne das zwar ausdrücklich festzuhalten, offenbar vom biologisch-psychologischen Zustand des Y. aus, wie ihn das Gutachten beschreibt. Sie macht jedenfalls diesbezüglich keinerlei Einschränkungen. Eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit hat sie, ausgehend von einem rechtlich zutreffenden Begriff der Zurechnungsfähigkeit, deshalb verneint, weil die bei Y. festgestellte neurotische Fehlentwicklung nicht als schwerwiegender erscheine als der in
BGE 78 IV 211
ff. umschriebene Mangel der Persönlichkeitsentwicklung. Sie hat das ihr bei dieser Wertung zustehende Ermessen nicht überschritten. Zwar spricht - wie bereits dargetan - das Gutachten davon, die neurotische Reifungshemmung des mit Sicherheit nicht schwachsinnigen Y. äussere sich in schwerer Verunsicherung, starken Minderwertigkeitsgefühlen, grosser
BGE 102 IV 225 S. 228
Ambivalenz, woraus wieder eine grosse Entschlussunfähigkeit resultiere. Den seelischen Druck, zu dem dieser Mechanismus führe, charakterisiert das Gutachten indessen nicht näher, bezeichnet ihn jedenfalls nicht als einen solchen schwerwiegender Art. Abgesehen davon, dass unüberlegtes Handeln an sich eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit nicht indiziert, hält das Gutachten lediglich fest, aus dem geschilderten seelischen Druck könnten sich unüberlegte Handlungen ergeben, besonders wenn die Hemmungsschranken, beispielsweise durch Alkoholkonsum, wegfielen. Dass und inwiefern allenfalls mit bezug auf den in Frage stehenden Raub gerade eine solche Wirkung eingetreten sei, legt das Gutachten indessen nicht dar. Die Alkoholisierung des Y. war nach den Feststellungen des Strafgerichtes, die unwidersprochen blieben, derart geringfügig, dass von einem Wegfall der Hemmschranken ohnehin nicht die Rede sein kann. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz ohne Ermessensüberschreitung annehmen, Y. falle selbst nach der Persönlichkeitsbeschreibung im Gutachten nicht in derart hohem Masse in den Bereich des Abnormen, dass sich daraus eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit, die der Gutachter selber nur als eine solche in leichtem Masse bezeichnet, ergebe.


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Urteilskopf
100 IV 91
24. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 5 juin 1974, dans la cause Wipf contre Ministère public du canton de Neuchâtel.

regeste:
Regeste
Art. 52 Abs. 1, 99 Abs. 7 SVG. 94 Abs. 1 VRV.
Unter diese Bestimmungen fällt nicht nur wer für eine öffentliche Veranstaltung keine Bewilligung einholt, sondern überdies wer eine vom Gesetz verbotene Veranstaltung organisiert, sei es auch unfreiwillig, indem er die zu ihrem Unterbleiben nötigen Massnahmen nicht trifft.

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 100 IV 91 S. 91
A.-
Franco Wipf est le directeur du Centre de pilotage de Lignières (NE), qui dispose d'une piste pour l'apprentissage et le perfectionnement des conducteurs automobiles. Le Centre est autorisé à organiser deux courses publiques en circuit par année.
Les 11 juin, 30 juin, 28 juillet et 4 août 1973, Wipf a organisé d'autres courses sur le circuit. Selon lui il s'agissait de courses internes, non soumises à autorisation. Plusieurs spectateurs (non payants) ont néanmoins assisté à ces courses: 200 spectateurs le 11 juin, un cinquantaine le 30 juin, une centaine le 28 juillet et environ 80 le 4 août.
BGE 100 IV 91 S. 92
La piste se trouve sur un terrain bordé par un chemin public. Les spectateurs, soit des personnes étrangères au Centre, ne se trouvaient pas seulement sur le chemin mais plusieurs avaient pénétré à l'intérieur du terrain sans être inquiétés; certains s'étaient même assis sur des chaises. Des restes de barrières bordent le terrain, sans empêcher d'y pénétrer. Sur le terrain lui-même les spectateurs n'étaient pas séparés de la piste par une barrière.
Quatre membres du Centre ont déclaré qu'ils étaient chargés du service d'ordre, leur mission étant d'abord de veiller à ce qu'aucun spectateur ne s'approche de la piste puis, dans la mesure du possible, de refouler les spectateurs qui auraient pénétré sans droit sur le terrain; en fait ces surveillants ne pouvaient pas empêcher l'intrusion de spectateurs.
Lors de chacune des courses incriminées la gendarmerie, constatant la présence de spectateurs, a dressé des procèsverbaux qu'elle a notifiés à Wipf le jour même.
B.-
Par jugement du 7 février 1974 le Tribunal de police du district de Neuchâtel a condamné Wipf à 1500 fr. d'amende pour infraction aux art. 52 al. 1, 99 al. 7 LCR et 94 al. 1 OCR.
Par arrêt du 10 avril 1974 la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a rejeté un pourvoi interjeté par Wipf contre le jugement de première instance.
C.-
Wipf forme contre cet -arrêt un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à libération, subsidiairement à la réduction de la peine.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant invoque une fausse application des art. 52 al. 1, 99 al. 7 LCR et 94 al. 1 OCR, en faisant valoir que l'infraction à l'art. 99 al. 7 LCR ne peut être commise qu'au moment où l'organisateur d'une manifestation sportive prend sa décision quant au caractère qu'il entend donner à la manifestation; s'il veut donner un caractère public à cette manifestation, il demandera une autorisation, et ce n'est alors que s'il n'en demande pas qu'il commet la contravention réprimée à l'art. 99 al. 7 LCR; en revanche, s'il n'a pas l'intention de donner à la manifestation un caractère public, il n'a aucune raison de demander une autorisation; l'intention délictueuse
BGE 100 IV 91 S. 93
ou éventuellement la négligence ne pourrait ainsi porter que sur la nécessité de demander une autorisation. En outre le recourant doute que l'on puisse lui reprocher en l'espèce d'avoir agi par négligence en ce qui concerne l'admission de spectateurs aux courses qu'il a organisées.
2.
L'art. 52 al. 1 LCR interdit les courses en circuit ayant un caractère public, c'est-à-dire, en vertu de l'art. 94 al. 1 OCR, les courses empruntant de manière ininterrompue un parcours déterminé, si des spectateurs y sont admis. Et l'art. 99 al. 7 LCR menace des arrêts ou de l'amende celui qui, sans droit, aura notamment organisé des manifestations sportives automobiles.
Or le recourant se méprend sur le sens de ces dispositions légales, qui ne visent pas seulement l'hypothèse et la situation qu'il évoque. Agit sans droit au sens de l'art. 99 al. 7 LCR, non seulement celui qui, ayant l'intention d'organiser une manifestation à caractère public, ne demande pas d'autorisation, mais également celui qui, à un moment quelconque, organise une manifestation interdite par la loi. L'intention préalable de l'organisateur sur le caractère qu'il entendait donner à la manifestation importe peu. Ce qui est essentiel, c'est le caractère qu'a réellement eu la manifestation.
En effet, ce que vise l'art. 99 al. 7 LCR, c'est toute infraction à l'interdiction d'organiser des manifestations sportives automobiles, et en particulier des courses en circuit où le public peut avoir accès; les mots "sans droit" ne font que réserver les cas où une autorisation a été accordée. Le texte légal ne souffre aucune équivoque sur ce point et correspond à l'intention clairement exprimée par le législateur, qui a entendu interdire les courses en circuit accessibles au public (cf. Bull. stén. Conseil national 1958, p. 665; Conseil des Etats 1958, p. 353).
En l'espèce, il n'est pas contesté que les courses incriminées étaient des courses en circuit. Or, à partir du moment où des spectateurs y ont assisté, elles ont revêtu un caractère public. En présence de cette situation, l'organisateur de la course devait ou bien prendre des mesures immédiates et efficaces pour empêcher les spectateurs d'assister à la course, ou bien interdire la course devenue illicite. En fait, aucune mesure efficace n'a été prise, puisque les spectateurs n'ont cessé d'assister aux courses; et le recourant ne se prévaut d'ailleurs
BGE 100 IV 91 S. 94
nullement de mesures sérieuses qu'il aurait prises ou fait prendre en constatant l'impuissance de son modeste service d'ordre. En ne se préoccupant pas de cette situation et en n'interrompant pas la course, il a indiscutablement contrevenu à l'art. 99 al. 7 LCR, et enfreint les interdictions prévues aux art. 52 al. 1 LCR et 94 al. 1 OCR.
Les premiers juges ont retenu que l'infraction avait été commise par négligence, qui est punissable pour les infractions à la LCR (art. 100 ch. 1 al. 1 LCR). Il s'agit là d'une position très favorable au recourant qui, du fait qu'il a laissé se poursuivre les courses alors qu'elles étaient devenues illicites, a dépassé le stade de la négligence pour passer au stade de l'infraction intentionnelle ou par dol éventuel; c'est en particulier le cas pour les courses postérieures au 11 juin 1974, puisque, du fait du procès-verbal dressé contre lui par la gendarmerie, le recourant savait que sa manière d'agir pouvait tomber sous le coup de la loi. Il n'y a donc aucune violation défavorable au recourant des dispositions sur la négligence.
Le pourvoi doit donc être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi.


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109 IV 137
38. Urteil des Kassationshofes vom 8. September 1983 i.S. G. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 91 Abs. 3 SVG
. Vereitelung einer Blutprobe durch Unterlassung der Meldung eines Unfalls an die Polizei.
1. Objektiver Tatbestand: Die Unterlassung der sofortigen Meldung eines Unfalls an die Polizei erfüllt den objektiven Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe, wenn der Fahrzeuglenker gemäss
Art. 51 SVG
zur sofortigen Meldung verpflichtet und die Benachrichtigung der Polizei möglich war und wenn bei objektiver Betrachtung aller Umstände die Polizei bei Meldung des Unfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Blutprobe angeordnet hätte.
2. Subjektiver Tatbestand: Eventualvorsatz genügt. Er ist gegeben, wenn der Fahrzeuglenker die die Meldepflicht sowie die die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe begründenden Tatsachen kannte und daher die Unterlassung der gemäss
Art. 51 SVG
vorgeschriebenen und ohne weiteres möglichen Meldung an die Polizei vernünftigerweise nur als Inkaufnahme der Vereitelung einer Blutprobe gewertet werden kann (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 109 IV 137 S. 138
A.-
In der Nacht vom 4. auf den 5. Januar 1981 (Sonntag/Montag), um ca. 01.00 Uhr, fuhr G. in Begleitung seiner Gattin und eines befreundeten Ehepaares mit seinem Personenwagen auf der Albisstrasse in Zürich stadteinwärts. Die vier Personen hatten den Abend beim befreundeten Ehepaar B. in Zürich verbracht. In einer Kurve bei der Einmündung der Kilchbergstrasse schlitterte sein Fahrzeug auf der abschüssigen, unter einer frischen Schneedecke vereisten Fahrbahn seitlich weg und fuhr einen Signalständer sowie drei Kettenabschrankungspfosten um (Sachschaden an der Abschrankung ca. Fr. 1'400.--, am Fahrzeug ca. Fr. 5'000.--). Ungefähr 400 m von der Unfallstelle entfernt, wo die Strasse nicht mehr abschüssig war, hielt G. an und besah sich den Schaden. Er bemerkte, dass er bei der Kollision das vordere Nummernschild verloren hatte. Er fuhr nach Hause, nachdem er zuvor noch das befreundete Ehepaar vor dessen Heim abgesetzt hatte. Über die Mittagszeit des 5. Januar 1981 meldete seine Ehefrau mit seinem Einverständnis den Vorfall zuerst dem Strasseninspektorat und dann der Polizei. Die Polizei hatte bereits in derselben Nacht, um ca. 02.00 Uhr, das Kontrollschild an der Unfallstelle gefunden, den Schaden an der Abschrankung festgestellt und hernach dem aufgrund des Nummernschildes ermittelten G. eine Vorladung zugestellt, der G. am 7. Januar 1981 um ca. 18.00 Uhr Folge leistete.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich sprach G. am 12. November 1981 der Vereitelung einer Blutprobe (
Art. 91 Abs. 3 SVG
) und des pflichtwidrigen Verhaltens bei einem Unfall (
Art. 51 Abs. 3 SVG
) schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 45 Tagen und zu Fr. 500.-- Busse. Von der Anschuldigung der Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von
Art. 31 Abs. 1 SVG
(Nichtbeherrschung des Fahrzeugs) und
Art. 32 SVG
(Nichtanpassung der Geschwindigkeit) wurde G. freigesprochen.
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich bestätigte am 9. September 1982 auf die von G. gegen die Verurteilung
BGE 109 IV 137 S. 139
wegen Vereitelung einer Blutprobe eingereichte Berufung hin den erstinstanzlichen Entscheid im Schuld- und im Strafpunkt.
C.-
Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Zürcher Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
D.-
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die von G. gegen das obergerichtliche Urteil erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 14. März 1983 ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 91 Abs. 3 SVG
ist strafbar, wer sich vorsätzlich einer amtlich angeordneten Blutprobe widersetzt oder entzieht oder den Zweck dieser Massnahme vereitelt. Der Kassationshof hat diese Bestimmung auch auf Fälle angewandt, in denen die Blutprobe noch gar nicht amtlich angeordnet worden war. Die bereits erfolgte amtliche Anordnung der Blutprobe ist weder Tatbestandsmerkmal noch objektive Strafbarkeitsbedingung von
Art. 91 Abs. 3 SVG
(
BGE 90 IV 94
,
BGE 95 IV 144
). Daran ist aus den in den zitierten Bundesgerichtsentscheiden genannten Gründen festzuhalten.
Die vom Kassationshof in der Folge verwendete Formel, strafbar nach
Art. 91 Abs. 3 SVG
mache sich auch derjenige, welcher nach den gesamten Umständen mit einer Blutprobe rechnete oder rechnen musste, wurde mitunter missverstanden. Die fragliche Wendung will, wie der Kassationshof in
BGE 106 IV 396
klarstellte, nicht blosse Fahrlässigkeit, sondern nur jene Fälle erfassen, in denen nach den Umständen kein ernstlicher Zweifel bestehen kann, dass die Polizei eine Blutprobe angeordnet hätte. Die Rechtsprechung zu
Art. 91 Abs. 3 SVG
bedarf insoweit einer Präzisierung.
2.
a) Die Vereitelung der Blutprobe ist ein Erfolgsdelikt; Erfolg ist die Verunmöglichung der zuverlässigen Ermittlung des Blutalkoholgehalts zur Zeit des Unfalls mittels Blutprobe. Die Tat kann auch durch Unterlassung verübt werden; Voraussetzung ist in diesem Fall erstens eine Rechtspflicht zur Vornahme der unterlassenen Handlung und zweitens die Möglichkeit, diese Handlung vorzunehmen (siehe dazu STRATENWERTH, AT I, S. 386 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 96 IV 174
). Zwischen der Unterlassung und dem Erfolg besteht dann ein Kausalzusammenhang, wenn bei Vornahme der gebotenen Handlung der Erfolg mit einem hohen
BGE 109 IV 137 S. 140
Grad der Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre (siehe
BGE 106 IV 402
, 105 IV 19,
BGE 102 IV 102
; hypothetischer Zusammenhang). Die blosse Möglichkeit des Nichteintritts des Erfolgs bei Vornahme der gebotenen Handlung reicht zur Bejahung dieses hypothetischen Zusammenhangs nicht aus.
Die Unterlassung der sofortigen Meldung eines Unfalls an die Polizei erfüllt demnach den objektiven Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe, wenn der Fahrzeuglenker gemäss
Art. 51 SVG
zur sofortigen Meldung verpflichtet und die Benachrichtigung der Polizei möglich war und wenn bei objektiver Betrachtung aller Umstände die Polizei bei Meldung des Unfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Blutprobe zwecks Feststellung der Alkoholkonzetration im Blut des Fahrzeuglenkers angeordnet hätte. Zu diesem Umständen gehören einerseits der Unfall als solcher (Art, Schwere, Hergang) und anderseits das Verhalten des Fahrzeuglenkers vor und nach dem Unfall.
b) Der subjektive Tatbestand der Vereitelung der Blutprobe ist erfüllt, wenn der Fahrzeuglenker die die Meldepflicht nach
Art. 51 SVG
sowie die die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe begründenden Tatsachen kannte. Wo aufgrund der gesamten Umstände die Anordnung einer Blutprobe sehr wahrscheinlich ist, macht sich derjenige, der die gemäss
Art. 51 SVG
vorgeschriebene und ihm mögliche sofortige Meldung an die Polizei unterliess, auch dann gemäss
Art. 91 Abs. 3 SVG
strafbar, wenn ihm keine Äusserung nachgewiesen werden kann, die ausdrücklich belegen würde, dass er an das Risiko einer solchen Massnahme dachte (
BGE 106 IV 398
). Liegen Umstände vor, welche die Anordnung einer Blutprobe objektiv als sehr wahrscheinlich erscheinen lassen, so kann derjenige, der diese Umstände kannte, sich nicht darauf berufen, dass er aus ihnen nicht auf die Wahrscheinlichkeit einer Blutprobe geschlossen habe und die Massnahme nicht habe vereiteln wollen. Das ergibt sich aus dem Begriff des Eventualvorsatzes. Der Richter hat auf das Einverständnis zur Tatbestandsverwirklichung zu schliessen, wenn sich dem Täter der Erfolg seines Verhaltens als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme dieses Erfolges ausgelegt werden kann (
BGE 101 IV 46
,
BGE 84 IV 128
E. 2 mit Verweisungen).
c) Die Unterlassung der sofortigen Meldung an die Polizei erfüllt demnach den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe dann, wenn (kumulativ)
BGE 109 IV 137 S. 141
- eine Meldepflicht gemäss
Art. 51 SVG
besteht,
- die sofortige Meldung möglich ist, und
- im Falle der Meldung die Polizei nach den gesamten Umständen aller Wahrscheinlichkeit nach eine Blutprobe angeordnet hätte (hypothetischer Zusammenhang).
3.
Der Tatbestand der Vereitelung der Blutprobe ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Zwar war der Beschwerdeführer gemäss
Art. 51 SVG
zur sofortigen Meldung des Unfalls an die Polizei verpflichtet und war diese Meldung ohne weiteres möglich (dass er angeblich den Polizeiposten in Zürich-Enge nicht fand, weil dieser nicht beleuchtet war, hinderte eine telefonische Benachrichtigung der Polizei nicht); es kann aber aus folgenden Gründen nicht gesagt werden, dass bei objektiver Betrachtung aller Umstände die Polizei bei Meldung des Unfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Blutprobe zwecks Feststellung der Alkoholkonzentration im Blut des Beschwerdeführers im Unfallzeitpunkt angeordnet hätte.
a) Die Art des Unfalls bot unbestrittenermassen keinen Anhaltspunkt für einen Verdacht auf Angetrunkenheit des Lenkers. Die Vorinstanz wies ausdrücklich darauf hin, dass die "Kollision des vom Angeklagten geführten Fahrzeuges mit dem Signalständer und der Kettenabschrankung ... auf die hochwinterlich tückischen Strassenverhältnisse - Vereisung unter der Schneedecke eines abschüssigen Strassenstücks - zurückzuführen (war)". Das Obergericht sah, wie schon die Polizeibeamten, im Unfallereignis als solchem kein Indiz für eine Angetrunkenheit des Fahrzeuglenkers. Die Vorinstanz stellte auch nicht fest, es hätten beim Beschwerdeführer äussere Anzeichen bestanden (unsichere Sprache, Bewegungen, Geruch), welche den Verdacht auf Angetrunkenheit nahelegten, so dass aus diesem Grunde von der Polizei wahrscheinlich eine Blutprobe angeordnet worden wäre (solche Umstände waren etwa in dem
BGE 95 IV 144
zugrunde liegenden Fall gegeben). Die Tatsache, dass sich der Unfall in den ersten Tagen des neuen Jahres zur Nachtzeit ereignete, vermag keinen im Rahmen von
Art. 91 Abs. 3 SVG
relevanten Verdacht zu begründen und ist kein Anzeichen von Angetrunkenheit (siehe dazu
BGE 106 IV 397
).
b) Der Umstand, dass der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben im Verlauf des fraglichen Abends einen Aperitif und zum Essen zwei Gläser Wein trank und dass die Vorinstanz an der Richtigkeit dieser Angaben zweifelte, sowie die Tatsachen, dass
BGE 109 IV 137 S. 142
der Beschwerdeführer zweieinhalb Monate vor dem hier zu beurteilenden Vorfall wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden war und dass er die jenem Urteil (Entscheid des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Zürich vom 23. Oktober 1980) zugrunde liegende Tat wie die vorliegende ebenfalls auf der Rückfahrt von einem Besuch bei den Eheleuten B. begangen hatte, lassen nicht auf die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe schliessen. Gewiss ist es denkbar, dass dem Polizeibeamten bei einer Einvernahme des Beschwerdeführers in der fraglichen Nacht aufgrund von dessen Aussagen zu den Ereignissen vor dem Unfall der Gedanke gekommen wäre, der Beschwerdeführer könnte, auch wenn er nüchtern wirkte und der Selbstunfall unzweifelhaft auf die Vereisung der Fahrbahn zurückzuführen war, angetrunken sein. Es ist auch nicht auszuschliessen, dass dieser Gedanke im Verlauf der allfälligen weiteren Einvernahme zufolge der Äusserungen bzw. des Verhaltens des Beschwerdeführers (oder gegebenenfalls der übrigen Fahrzeuginsassen) zu einem Verdacht geworden wäre und dass die den Fall behandelnden Polizeibeamten auf die eine oder andere Weise auch die wenige Monate zurückliegende Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand in Erfahrung gebracht hätten. Es kann indessen nicht gesagt werden, dass die Polizeibeamten die genannten Erkenntnisse aller Wahrscheinlichkeit nach gewonnen und gestützt darauf eine Blutprobe oder eine andere Massnahme angeordnet hätten. Es bestand lediglich eine gewisse Möglichkeit, dass die Meldung an die Polizei zur Anordnung einer Blutprobe führen würde; sehr wahrscheinlich war dies angesichts der in Erw. 3 lit. a erwähnten Umstände nicht. Es fehlt somit der hypothetische Zusammenhang zwischen der Unterlassung der Meldung des Unfalls an die Polizei und der Verhinderung der Vornahme einer Blutprobe. Der objektive Tatbestand von
Art. 91 Abs. 3 SVG
ist demnach nicht erfüllt.
4.
Die Sache ist daher in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anschuldigung der Vereitelung einer Blutprobe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Bei diesem Ergebnis werden keine Kosten erhoben und ist dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung aus der Bundesgerichtskasse auszurichten.


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Urteilskopf
108 V 50
14. Auszug aus dem Urteil vom 14. Juli 1982 i.S. Ausgleichskasse für Gewerbe, Handel und Industrie in Graubünden gegen Jörg und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 82 Abs. 1 AHVV
.
Zeitpunkt der "Kenntnis des Schadens" im Konkurs des Beitragsschuldners.
Übersicht über die Entwicklung der Rechtsprechung.

text:
Erwägungen
ab Seite 51
BGE 108 V 50 S. 51
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 52 AHVG
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verursacht, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, die zur Zeit der Geltendmachung der Haftung nicht mehr besteht, so können gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (
BGE 103 V 122
und unveröffentlichtes Urteil Müller und Nyffeler vom 21. November 1978; vgl. auch
BGE 96 V 125
).
4.
Gemäss
Art. 82 Abs. 1 AHVV
verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird, auf jeden Fall aber mit Ablauf von fünf Jahren seit Eintritt des Schadens.
Die Kasse beruft sich in diesem Zusammenhang auf Randziffer 502 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge, wo das Bundesamt mit dem Hinweis auf das in ZAK 1973 S. 78 veröffentlichte Urteil erklärt, im Konkurs des Arbeitgebers erhalte die Ausgleichskasse in dem Zeitpunkt Kenntnis vom Schaden, in welchem der Verlust der Beitragsforderung amtlich festgestellt werde. Diese amtliche Feststellung fällt nach Auffassung der Kasse mit der Schliessung des Konkurses durch den Richter zusammen, weil das Ergebnis jeden Konkursverfahrens so lange nicht zweifelsfrei feststehe, als der Richter nicht nach sorgfältiger Prüfung des ihm von der Konkursverwaltung unterbreiteten Berichtes das Konkursverfahren geschlossen habe.
Das Bundesamt räumt ein, dass die Ausgleichskasse mit der Auflage von Schlussrechnung und Verteilungsliste sowie nach Erhalt der die Forderung der Kasse betreffenden Spezialanzeige samt Auszug aus der Verteilungsliste vom 4. April 1978 zumindest mit grosser Wahrscheinlichkeit mit dem Verlust ihrer Beitragsforderung habe rechnen müssen. Es pflichtet jedoch der Auffassung der Ausgleichskasse bei, dass diese erst mit der Beendigung des Konkursverfahrens durch den Konkursrichter die definitive Höhe des Forderungsausfalles gekannt habe. An den Begriff der "Kenntnis des Schadens" seien besonders hohe Anforderungen zu stellen, u. a. weil die als Schadenersatz entrichteten Beiträge den individuellen Konten der betroffenen Arbeitnehmer dann nicht gutgeschrieben würden, wenn die Arbeitnehmerbeiträge seinerzeit
BGE 108 V 50 S. 52
vom Lohn nicht abgezogen worden seien (
Art. 138 Abs. 3 AHVV
), so dass im Verjährungsfall nachteilige Auswirkungen auf die Renten entstehen würden. Abgesehen davon habe der Gesetzgeber im SchKG wohl mit guten Gründen die Beendigung des Konkursverfahrens durch den Richter verlangt.
5.
In EVGE 1957 S. 226 (= ZAK 1957 S. 459) hat das Eidg. Versicherungsgericht den Grundsatz aufgestellt, dass eine Ausgleichskasse erst in dem Zeitpunkt im Sinne von
Art. 82 Abs. 1 AHVV
Kenntnis des Schadens habe, in dem sie unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit und unter Berücksichtigung der allgemeinen Entwicklung der Praxis erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht nach sich ziehen können. Dass eine solche Annahme nur dann zulässig wäre, wenn der Verlust durch einen formellen Akt einer das SchKG anwendenden Behörde festgestellt worden ist, lässt sich dem zitierten Urteil nicht entnehmen. Es besteht auch sonst kein Grund zur Annahme, dass für die Bestimmung des Zeitpunktes, in welchem die Ausgleichskasse vom Schadenseintritt Kenntnis hat, irgendwie von den allgemeinen Beweisregeln abgewichen werden müsste, wonach auf das Ergebnis der Prüfung aller im konkreten Einzelfall erheblichen Umstände abzustellen ist.
In dem in ZAK 1973 S. 78 publizierten Urteil hat das Gericht den im Jahre 1957 aufgestellten Grundsatz ausdrücklich bestätigt mit der Bemerkung, es sei "im vorliegenden Fall" der Schaden in dem Zeitpunkt als eingetreten zu betrachten, in welchem amtlich festgestellt wurde, dass der Konkurs fruchtlos geblieben war. Das Gericht betrachtete in diesem Fall den massgebenden Zeitpunkt als mit der Einstellung des Konkurses identisch. Im gleichen Sinne äusserte sich das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 103 V 122
. Damit wurde zwar auf einen formellen Akt des Konkursrichters abgestellt, der das Konkursverfahren abgeschlossen hatte. Entscheidend daran war aber nicht die Tatsache, dass mit diesem Akt der Konkursrichter das Konkursverfahren beendet hatte, sondern dass damit feststand, es gebe "weder etwas zu verwerten noch zu verteilen" (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl., S. 112), woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiere. In die nämliche Richtung weist auch das unveröffentlichte Urteil Müller und Nyffeler vom 21. November 1978, worin nicht etwa der Schluss des Konkursverfahrens durch den Konkursrichter als für den Schadenseintritt massgeblicher Zeitpunkt
BGE 108 V 50 S. 53
genannt wird, sondern die zeitlich frühere Ausstellung des Konkursverlustscheines.
Zusammengefasst ergibt sich aus der bisherigen Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichtes, dass die Kenntnis des Schadenseintritts zwar mit derjenigen vom Schluss des Konkursverfahrens zusammenfallen kann - wie im Falle der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven -, es aber nicht notwendigerweise muss, wenn der Verlust der Beitragsforderung bei Beachtung der zumutbaren Aufmerksamkeit bereits vorher feststellbar war, wie beispielsweise bei Erhalt des Verlustscheines. Es kann also der These der Ausgleichskasse und des Bundesamtes nicht gefolgt werden, dass ein Beitragsverlust im Konkursverfahren eines Beitragsschuldners allgemein erst mit dem Schluss des Konkursverfahrens durch den Konkursrichter feststehe.
6.
Im vorliegenden Falle hat die Konkursverwaltung keine Verlustscheine ausgestellt, wie der Spezialanzeige vom 4. April 1978 entnommen werden muss. Die Konkursverwaltung hat aber der Ausgleichskasse mit eben dieser Spezialanzeige mitgeteilt, dass die Verteilungsliste bis zum 14. April 1978 zur Einsichtnahme aufliege und Beschwerden dagegen innert 10 Tagen bei der Aufsichtsbehörde einzureichen seien. Ferner hat sie in dieser Anzeige festgestellt, dass selbst die (in der ersten Klasse kollozierten) Lohnforderungen nur mit 22,79% befriedigt werden könnten und sogar die Pfandgläubiger Verluste hätten hinnehmen müssen. Für die in der II. Klasse kollozierte Forderung der Ausgleichskasse im Betrage von Fr. 74'574.70 ergebe sich demnach in vollem Umfang ein Verlust.
Der Kollokationsplan wurde von der Ausgleichskasse nicht angefochten. Ob andere Gläubiger sich rechtzeitig dagegen beschwert haben, kann offen bleiben. Jedenfalls wäre es der Ausgleichskasse zuzumuten gewesen, nach Ablauf der Beschwerdefrist sich innerhalb nützlicher Frist über den endgültigen Charakter der Verteilungsliste zu erkundigen. Keinesfalls durfte sie damit ein halbes Jahr, vom April bis zum Oktober 1978, zuwarten. Als sie am 4. Oktober 1979 gegenüber X Jörg die Schadenersatzverfügung erliess, war die einjährige Verjährungsfrist des
Art. 82 Abs. 1 AHVV
abgelaufen gewesen. Somit erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet.