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Urteilskopf
109 Ia 41
9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. April 1983 i.S. Einwohnergemeinde Grenchen, Eduard Rothen und Mitbeteiligte gegen Irène Affolter-Fringeli und Regierungsrat des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
. Gemeindeautonomie. BG über die politischen Rechte vom 17.12.1976; V über die politischen Rechte vom 24. Mai 1978. Streichung einer Person aus dem Stimmregister einer Gemeinde. Wohnsitz.
1. Staatsrechtliche oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1)?
2. Die solothurnischen Gemeinden sind auf dem Gebiete des Wahl- und Abstimmungsrechtes im allgemeinen nicht autonom (E. 2c, d).
3. Legitimation der stimmberechtigten Einwohner dieser Gemeinde zur Stimmrechtsbeschwerde bejaht (E. 3a).
4. Politischer Wohnsitz der Ehefrau: Ehefrauen, denen das Recht getrennt zu leben im Sinne des
Art. 170 ZGB
nicht zusteht, können keinen politischen Wohnsitz haben, der sich vom zivilrechtlichen Wohnsitz gemäss
Art. 25 Abs. 1 ZGB
unterscheidet (E. 4, 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 109 Ia 41 S. 42
Am 14. Juni 1981 wurde Fräulein Irène Fringeli zum Mitglied des Gemeinderates ihrer Wohnsitzgemeinde Grenchen gewählt. Am 13. Juli 1981 schrieb Fräulein Fringeli an das Ammannamt der Einwohnergemeinde Grenchen, dass sie sich am 23. Juli 1981 mit dem in Biel wohnhaften und berufstätigen Kurt Affolter vermähle. Damit nehme sie gesetzlich den zivilrechtlichen Wohnsitz Biel an. Wollte man auf ihren dannzumaligen Wohnsitz abstellen, würde ihr die Wählbarkeitsvoraussetzung als Gemeinderat fehlen, was ein Ausscheiden aus dem Gemeinderat Grenchen bedeuten würde. Als Co-Leiterin des Jugendzentrums Grenchen sei sie auf ein Domizil in Grenchen angewiesen. Sie werde deshalb ab 23. Juli 1981 in Grenchen an der bisherigen Wohnadresse Aufenthalt begründen. Ihr politisches Domizil werde sie weiterhin in Grenchen behalten. Gegenüber der Stadt Biel habe sie den Verzicht auf die Ausübung der politischen Rechte am Wohnort zugunsten des Aufenthaltsortes erklärt.
Die Gemeinderatskommission beschloss am 4. September 1981, Frau Affolter durch den Stimmregisterführer im Stimmregister der Einwohnergemeinde Grenchen streichen zu lassen und ihr den Rücktritt vom Amt einer Gemeinderätin nahezulegen. Hinsichtlich des Stimmregisters erliess der Stimmregisterführer am 9. September 1981 eine entsprechende Verfügung. Eine von Frau Affolter gegen diesen Entscheid beim Regierungsrat des Kantons Solothurn erhobene Beschwerde hiess der Regierungsrat gut und erklärte Frau Affolter als in der Einwohnergemeinde Grenchen stimmberechtigt.
Die Einwohnergemeinde Grenchen sowie neun in Grenchen wohnhafte Personen, darunter der Stadtammann, erhoben am 5. November 1982 gegen den Regierungsratsentscheid
BGE 109 Ia 41 S. 43
staatsrechtliche Beschwerde. Die Gemeinde macht Verletzung ihrer Autonomie geltend; die übrigen Beschwerdeführer rügen in erster Linie eine Verletzung ihres Stimmrechts. Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Einwohnergemeinde Grenchen ab und heisst diejenigen der Stimmberechtigten gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) Zunächst ist darüber zu befinden, ob es sich bei der vorliegenden Beschwerde um eine staatsrechtliche oder um eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde handle. Die Fragen nach der Rechtzeitigkeit der Beschwerdeerhebung und nach der Legitimation der Beschwerdeführer hängen massgebend hiervon ab.
c) Gemäss
Art. 85 lit. a OG
beurteilt das Bundesgericht "Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen auf Grund sämtlicher einschlägiger Bestimmungen des kantonalen Verfassungsrechts und des Bundesrechtes". Der Grundsatz der absoluten Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 2 OG
gilt für die Stimmrechtsbeschwerde nicht. Diese wäre somit nur dann ausgeschlossen, wenn durch ein Spezialgesetz ein anderer Weg zur Anfechtung einer kantonalen Verfügung der vorliegenden Art vorgesehen wäre. Die Beschwerdegegnerin Frau Affolter vertritt den Standpunkt, dies treffe zu, indem gemäss Bundesgesetz über die politischen Rechte die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig sei und demnach auch als einziger Rechtsbehelf in Betracht falle. Der Regierungsrat des Kantons Solothurn hält demgegenüber in Übereinstimmung mit den Beschwerdeführern dafür, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde falle hier ausser Betracht.
d) Das Bundesgesetz über die politischen Rechte vom 17. Dezember 1976 regelt nach seinem Art. 1 "das Recht, an den Nationalratswahlen und an eidgenössischen Abstimmungen teilzunehmen sowie eidgenössische Referenden und Volksinitiativen zu unterzeichnen". Es bezieht sich somit nicht auf das Stimmrecht in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten und demgemäss auch nicht auf die Frage der Wählbarkeit in kantonalen oder Gemeindebehörden. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates betrifft nicht eine eidgenössische Wahl oder Abstimmung, sondern die Streichung einer Person aus dem Stimmregister einer solothurnischen Gemeinde. Das erwähnte Bundesgesetz enthält
BGE 109 Ia 41 S. 44
zwar auch eine Bestimmung über das Stimmregister (Art. 4), doch ergibt sich aus der Botschaft des Bundesrates vom 9. April 1975 klar, dass bei Erlass des Gesetzes nicht die Meinung bestand, dieses Register sei nach einheitlichen, eidgenössischen Grundsätzen zu führen. Der Bundesrat hat vielmehr ausgeführt, jede Gemeinde habe ein Stimmregister für Gemeinde-, kantonale und eidgenössische Urnengänge zu führen, das auch nach dem kantonalen und kommunalen Abstimmungsrecht auszurichten sei. Einheitliche Vorschriften hätten zur Folge, dass das Register doppelt geführt werden müsste, was für die Gemeinden eine zu grosse Mehrarbeit darstellen würde (BBl 1975 I/2, S. 1329/1330). Im übrigen beweist auch der Umstand, dass das Frauenstimmrecht in den Kantonen und Gemeinden nur sukzessive eingeführt wurde und in einem Landsgemeindekanton noch heute nicht besteht, dass von einer einheitlichen, bundesrechtlichen Regelung des Stimm- und Wahlrechtes in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten nicht die Rede sein kann. Demnach ist klar, dass die vorliegende Beschwerde Fragen des kantonalen Stimmrechts betrifft. Dass der politische Wohnsitz, wie noch darzulegen sein wird, nach bundesrechtlichen Gesichtspunkten zu bestimmen ist, ändert hieran nichts. Es handelt sich dabei lediglich um eine Vorfrage für den Entscheid über die Eintragung in das Stimmregister, wenn auch anzuerkennen ist, dass dieser Vorfrage massgebende Bedeutung zukommt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kommt mithin nicht in Betracht, und die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich grundsätzlich als zulässig.
e) Die staatsrechtliche Beschwerde der Einwohnergemeinde Grenchen und die entsprechenden Beschwerden von neun Einzelpersonen sind getrennt zu erörtern, da die Rechtsgrundlagen für das Eintreten und auch für die materielle Beurteilung sich nicht decken.
2.
a) Die Einwohnergemeinde Grenchen beruft sich zur Begründung ihrer Legitimation auf die Gemeindeautonomie. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist eine Gemeinde dann legitimiert, den Entscheid einer kantonalen Behörde mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten, wenn sie durch diesen Entscheid in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt berührt wird. Dies trifft hier zu. Ob die Gemeinde im betreffenden Bereich auch tatsächlich autonom sei, ist keine Frage der Legitimation, sondern eine solche der materiellen Beurteilung (
BGE 108 Ia 84
E. 1a;
BGE 107 Ia 178
E. 1a).
BGE 109 Ia 41 S. 45
b) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht dafür keine abschliessende Ordnung trifft, sondern diese ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (
BGE 108 Ia 86
E. 2 mit Hinweisen). Ist diese Voraussetzung gegeben, so kann die Gemeinde mit staatsrechtlicher Beschwerde beanstanden, die kantonale Behörde habe im Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschritten, oder sie sei bei der Anwendung der kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Normen, die den betreffenden Sachbereich ordnen, in Willkür verfallen. Steht eine spezielle Bestimmung des Verfassungsrechts in Frage, so kann verlangt werden, dass die kantonale Behörde diese nicht unrichtig anwende oder auslege (
BGE 106 Ia 208
E. 3a,
BGE 104 Ia 44
E. 1, 126 E. 2b, 138 E. 3a mit Hinweisen).
c) Die Einwohnergemeinde Grenchen glaubt, sie sei auf dem Gebiete des Wahl- und Abstimmungsrechtes deshalb autonom, weil das Gesetz über Wahlen und Abstimmungen vom 2. März 1980 (WahlG) den Gemeinden Teile der Materie zur Regelung überlassen und damit eine erhebliche Entscheidungsfreiheit eingeräumt habe. Der Regierungsrat des Kantons Solothurn und Frau Irène Affolter stellen dies in Abrede.
Wahl- und Abstimmungsvorschriften sind formeller Natur. Es liegt in der Natur der Sache, dass sie innerhalb eines Kantons weitgehend einheitlich geregelt sein müssen. Das Bundesgericht hat denn auch in zwei Urteilen, welche den Kanton Zürich betrafen, dargelegt, dessen Abstimmungsrecht sei geradezu ein Beispiel für eine vom kantonalen Gesetzgeber abschliessend geregelte Materie; von einer relativ erheblichen Entscheidungsfreiheit könne hier keine Rede sein (
BGE 103 Ia 320
ff. und 489). Eine Ausnahme gilt für Inhalt und Form der Botschaft (auch Weisung oder Beleuchtender Bericht genannt) zu kommunalen Abstimmungsvorlagen. Hier ist die Freiheit der Gestaltung in der Regel so erheblich, dass die Autonomie der Gemeinden zu bejahen sein wird (Urteil vom 23. Februar 1983 i.S. Stadt Uster, E. 3b).
d) Im vorliegenden Falle geht es nicht um eine Abstimmungsbotschaft. Die Einwohnergemeinde beruft sich jedoch auf die §§ 11, 18 und 34 WahlG, um darzutun, dass die solothurnischen Gemeinden im Wahl- und Abstimmungsrecht über eine erhebliche Gestaltungsfreiheit verfügen. Zu Unrecht. Alle drei angeführten Bestimmungen betreffen Fragen von untergeordneter Bedeutung. So bestimmt die Gemeinde nach § 11, zu welchen Stunden das Stimmregister
BGE 109 Ia 41 S. 46
den Bürgern zur Einsicht offen stehe; sie kann nach § 18 die Anzahl der Mitglieder des Wahlbüros über das gesetzliche Minimum hinaus erhöhen, und es steht ihr schliesslich nach § 34 die Möglichkeit zu, Stimmrechtsausweise einzuführen. Es geht hier um Nebenpunkte rein organisatorischer Natur, so dass aus der gesetzlichen Regelung nicht abgeleitet werden kann, die solothurnischen Gemeinden seien auf dem Gebiete des Wahl- und Abstimmungsrechtes autonom. Auf die Verletzung anderer verfassungsmässiger Rechte kann sich eine Gemeinde in selbständiger Form nicht berufen (
BGE 104 Ia 127
;
BGE 103 Ia 195
E. 4a). Somit erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde der Einwohnergemeinde Grenchen als unbegründet und sie ist abzuweisen.
3.
a) Die übrigen neun Beschwerdeführer sind durchwegs stimmberechtigte Einwohner der Gemeinde Grenchen. Sie bezeichnen ihre staatsrechtliche Beschwerde ausdrücklich als Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
. Ihre Beschwerdelegitimation versteht sich indessen nicht von selbst, da ihr persönliches Stimm- und Wahlrecht durch den angefochtenen Entscheid nicht direkt berührt wird. Indessen machen sie geltend, sie seien als Stimmberechtigte insofern in ihren Rechten betroffen, als sie Anspruch darauf hätten, dass das verfassungsmässige Staatsorgan "Volk", d.h. die Aktivbürgerschaft, richtig zusammengesetzt sei. Während Frau Affolter die Richtigkeit dieser Betrachtungsweise in Frage stellt, stimmt ihr der Regierungsrat des Kantons Solothurn in der Vernehmlassung ausdrücklich zu.
Das Bundesgericht hat in
BGE 53 I 123
in Übereinstimmung mit der früheren Praxis des Bundesrates erkannt, jeder Stimmberechtigte habe Anspruch auf Ausschluss eines Nichtstimmberechtigten von der Stimmabgabe. Dieser Anspruch könne bereits gegenüber der Zuerkennung des Stimmrechts selbst durch Aufnahme oder Belassung des Betreffenden im Stimmregister und nicht bloss anlässlich eines Wahl- oder Abstimmungsverfahrens geltend gemacht werden; denn das Recht der Stimmberechtigten auf Stimmabgabe unter Ausschluss Nichtberechtigter werde schon durch die Zulassungsverfügung und nicht erst durch die Ausübung des Stimmrechtes verletzt. Es besteht kein Grund, heute von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Sie erweist sich als zweckmässig, müsste doch sonst bei jeder einzelnen Wahl oder Abstimmung mit einer Beschwerde gerechnet werden. Hinzu kommt, dass sich die Belassung oder Streichung der Beschwerdegegnerin Frau Affolter im vorliegenden Fall auch auf die Besetzung einer Gemeindebehörde
BGE 109 Ia 41 S. 47
(Gemeinderat) auswirkt. Auf die Stimmrechtsbeschwerde der Beschwerdeführer 2-10 ist daher einzutreten.
b) Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen. Die Feststellung des Sachverhaltes durch die kantonalen Behörden überprüft das Bundesgericht dagegen nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 108 Ia 39
E. 2;
104 Ia 238
E. 2a, 429 E. 1b mit Verweisungen). Ohne Bedeutung ist im vorliegenden Fall der Grundsatz, wonach sich das Bundesgericht in ausgesprochenen Zweifelsfällen der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auslegung anschliesse; denn als solche oberste Behörde gelten nach ständiger Praxis nur das Parlament und das Volk (
BGE 106 Ia 23
E. 1;
BGE 90 I 239
E. 3 mit Verweisungen).
c) Die Beschwerdeführer haben neben einer Verletzung ihres Stimmrechtes in der Beschwerdeschrift noch weitere verfassungsmässige Rechte als verletzt bezeichnet. Die Frage, ob sie hierzu legitimiert seien, kann dahingestellt bleiben, da sich diese Rügen ohne weiteres als unbegründet erweisen.
aa) Der angerufene Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes bedeutet, dass die Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, nicht zur Rechtssetzung befugt sind (
BGE 106 Ib 58
mit Verweisungen). Im vorliegenden Falle ist bereits dargelegt worden, dass das Bundesgesetz über die politischen Rechte die das Stimmregister betreffenden Fragen nicht abschliessend geregelt hat. Eine Auslegung von Bundesrecht, mit der die Beschwerdeführer nicht einverstanden sind, kann nicht unter dem Gesichtswinkel von Art. 2 Üb.Best. BV gerügt werden.
bb) Von einer Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung kann keine Rede sein. Die Beschwerdeführer machen selbst nicht geltend, der Regierungsrat des Kantons Solothurn habe einen Entscheid getroffen, der einer anderen Behörde zugestanden hätte.
cc) Gerügt wird weiter eine formelle Rechtsverweigerung, die darin bestehen soll, dass der Regierungsrat eine Bestätigung der Steuerverwaltung Biel, wonach sich Frau Affolter "die ganze Woche über" in Biel aufhalte, nicht berücksichtigt habe. Es wird zu zeigen sein, dass es hierauf für den Entscheid über die Stimmberechtigung in Grenchen nicht ankommt. Bemerkt sei nur, dass die
BGE 109 Ia 41 S. 48
Anrufung dieses Aktenstücks im vorliegenden Verfahren kaum auf einer Verletzung des Amtsgeheimnisses durch eine der beiden beteiligten Steuerbehörden beruhen dürfte. Der Wohnsitz der Eheleute Affolter interessiert sowohl die politischen als auch die Steuerbehörden, und es erscheint als naheliegend und allgemeiner Übung entsprechend, dass die beidseitigen Feststellungen ausgetauscht werden. Da das kurze Schreiben keinerlei Angaben über die finanziellen Verhältnisse der Betroffenen enthält, kann von einem Eingriff in ein schützenswertes Geheimhaltungsinteresse wohl nicht gesprochen werden.
4.
a) In der Sache hat der Regierungsrat nach einlässlicher Anhörung von Frau Affolter festgestellt, diese habe "als Wochenaufenthalterin in Verbindung mit den der faktischen Trennung nahekommenden Umstände in Grenchen politischen Wohnsitz". Er geht dabei zwar zunächst auf die Bestimmungen des kantonalen Wahlgesetzes ein, gelangt jedoch zum Schlusse, es komme der Umschreibung des politischen Wohnsitzbegriffes in der kantonalen Gesetzgebung keine selbständige Bedeutung zu; dieser stimme vielmehr unter dem Vorbehalt von Ausnahmen mit dem zivilrechtlichen Wohnsitz überein. Diese Betrachtungsweise ist unangefochten geblieben. Die Beschwerdeführer rügen vielmehr, dass der Regierungsrat zum Schlusse gelangt sei, Frau Affolter habe - im Gegensatz zu ihrem Ehemann - ihren politischen Wohnsitz in Grenchen.
b) Der Regierungsrat hat grosses Gewicht auf die persönlichen und beruflichen Verhältnisse von Frau Affolter gelegt. Diese können aber nicht im Vordergrund stehen. Der Ehemann Kurt Affolter wohnt unbestrittenermassen in Biel. Er hat sich am Verfahren nicht persönlich beteiligt und einen politischen Wohnsitz in Grenchen nie in Anspruch genommen. Bei dieser Sachlage sind die Rechtsfragen entscheidend, ob sich der politische Wohnsitz mit dem zivilrechtlichen decke und unter welchen Verhältnissen eine Ehefrau einen selbständigen politischen Wohnsitz haben könne.
c) Der Regierungsrat gelangt im angefochtenen Entscheid zum Schlusse, das eidgenössische, kantonale und kommunale Stimmrecht seien in der gleichen Einwohnergemeinde auszuüben; ferner sei davon auszugehen, dass der politische Wohnsitz unter Vorbehalt bestimmter Ausnahmen mit dem zivilrechtlichen übereinstimme. Diese Feststellungen sind unangefochten geblieben; sie entsprechen auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtes (
BGE 91 I 9
mit Verweisungen). Ebenso unangefochten ist die Feststellung
BGE 109 Ia 41 S. 49
des angefochtenen Entscheides, wonach die Ehefrau nach
Art. 25 ZGB
den Wohnsitz des Ehemannes teilt, sofern dieser Wohnsitz nicht unbekannt ist oder der Ehefrau das Recht zusteht, getrennt zu leben. Da sie somit nicht einen selbständigen, sondern einen abgeleiteten Wohnsitz hat (Komm. BUCHER, N. 4 der Vorbemerkungen zu
Art. 23 ZGB
; GROSSEN, Das Recht der Einzelpersonen, in: Schweizerisches Privatrecht Bd. II, S. 347), war somit nicht festzustellen, wo sich ihr persönlicher Lebensmittelpunkt im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 ZGB
befinde, sondern wie es sich damit hinsichtlich ihres Ehemannes verhalte. Dieser wohnt aber, wie bereits dargelegt, unbestrittenermassen in Biel. Biel hat somit von Gesetzes wegen auch als Wohnsitz der Ehefrau zu gelten, wenn nicht die Voraussetzungen für eine Ausnahme im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 ZGB
gegeben sind. Da der Wohnsitz des Ehemannes bekannt ist, kann es nur darum gehen, ob die Ehefrau berechtigt sei, getrennt zu leben.
d) Hinsichtlich dieser Frage bedurfte es keiner einlässlichen Abklärung; denn Frau Affolter hat nie geltend gemacht, sie lebe von ihrem Ehemann getrennt, und weder ihre Ausführungen in der Beschwerde an den Regierungsrat noch diejenigen anlässlich ihrer Befragung durch den Sachbearbeiter dieser Behörde lassen die geringsten Zweifel daran aufkommen, dass sie mit ihrem Ehemann eine ungetrennte Ehe führt, aus der denn auch in der Zwischenzeit ein Kind hervorgegangen ist. Weitere Ausführungen in dieser Hinsicht erübrigen sich. Es scheint, dass der Regierungsrat zwei Dinge nicht mit der nötigen Klarheit auseinandergehalten hat: die Eheleute Affolter leben nicht, unter "der faktischen Trennung nahekommenden Umständen", sondern sie führen ihr intaktes Eheleben abwechselnd an zwei Orten, nämlich teils in Biel und teils in Grenchen. Nicht nur kann von einem Recht von Frau Affolter, im Sinne der
Art. 25 Abs. 2 und 170 ZGB
einen eigenen Wohnsitz zu haben (zunächst im zivilrechtlichen Sinne verstanden), keine Rede sein; sie nimmt ein solches Recht auch gar nicht in Anspruch.
e) Frau Affolter hat sich dagegen gewendet, dass ihr ein Wohnsitz aufgenötigt werde, den sie nicht wünsche. Anlässlich der bereits erwähnten Befragung hat sie erklärt, es gehe um die Problematik, "ob der Ehemann seine Frau an seinen ehelichen Wohnsitz zwingen kann". Es ist ohne weiteres anzuerkennen, dass hierin ein echtes Problem liegt; doch hat der Gesetzgeber dieses bei Erlass des ZGB für einmal gelöst. Neue, der heutigen gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Stellung der Ehefrau vielleicht besser entsprechende
BGE 109 Ia 41 S. 50
Lösungen stehen zwar für eine im Gange befindliche Revision des schweizerischen Eherechtes zur Diskussion; doch kann der Richter dem Gesetzgeber nicht vorgreifen. Eine Vereinbarung über das Getrenntleben vermag nach der bundesgerichtlichen Praxis einen selbständigen Wohnsitz der Ehefrau dann nicht zu begründen, wenn nicht zugleich die Voraussetzungen gemäss
Art. 170 ZGB
erfüllt sind (
BGE 83 II 497
E. 3 mit Verweisungen). Zwar wird diese Rechtsprechung in der neueren Literatur zum Teil als zu streng kritisiert (BUCHER, a.a.O., N. 30 ff. zu
Art. 25 ZGB
). Indessen besteht hier kein Anlass, diese Frage näher zu untersuchen, da, wie dargetan, im Falle Affolter von einem Getrenntleben schon rein tatsächlich nicht gesprochen werden kann.
5.
a) ... Zu prüfen bleibt somit einzig, ob der politische Wohnsitz von Frau Affolter vom zivilrechtlichen verschieden sein könne.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes aus der Periode zwischen dem Inkrafttreten des ZGB und demjenigen des Bundesgesetzes über die politischen Rechte wird der Begriff des politischen Wohnsitzes als ein solcher des Bundesrechtes betrachtet, und es wurde stets angenommen, er decke sich - von einzelnen Ausnahmen abgesehen - mit demjenigen des zivilrechtlichen Wohnsitzes (
BGE 91 I 9
und
BGE 53 I 279
mit Verweisungen). Die Lehre hat diese Auffassung einhellig gebilligt (AUBERT, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, N. 1095; BURCKHARDT, Kommentar der Bundesverfassung, 3. Auflage, S. 366; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 438/439; GIACOMETTI, Staatsrecht der schweizerischen Kantone, S. 213). Die Ausnahmen betrafen durchwegs Fälle von Personen mit selbständigem Wohnsitz. Es ging etwa um Studierende, um Polizeibeamte oder um Angestellte, die sich während längerer Zeit an einem Ort aufhalten müssen, an dem sie nicht dauernd zu bleiben beabsichtigen, der sich also vom Wohnsitz im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 ZGB
unterscheidet. Hier wurde entsprechend dem Zweck der Normen über den politischen Wohnsitz eine Abweichung vom Wohnsitz gemäss Zivilrecht anerkannt (vgl. dazu BURCKHARDT, a.a.O., S. 365-370). Niemals wurde dagegen eine Ausnahme vom einheitlichen Wohnsitz der Ehegatten zugelassen, sofern nicht die Voraussetzungen des Getrenntlebens im Sinne von
Art. 170 ZGB
erfüllt waren.
c) Der Regierungsrat des Kantons scheint der Auffassung zu sein, die Rechtslage habe sich durch das Inkrafttreten des Bundesgesetzes
BGE 109 Ia 41 S. 51
über die politischen Rechte vom 17. Dezember 1976 und der Verordnung über die politischen Rechte vom 24. Mai 1978 entscheidend verändert.
Massgebend sind folgende Bestimmungen:
Bundesgesetz über die politischen Rechte
"Art. 3 Politischer Wohnsitz.
Die Stimmabgabe erfolgt am politischen Wohnsitz, nämlich in der Gemeinde, wo der Stimmberechtigte wohnt und angemeldet ist.
Wer statt des Heimatscheines einen andern Ausweis (Heimatausweis, Interimsschein usw.) hinterlegt, erwirbt nur politischen Wohnsitz, wenn er nachweist, dass er am Ort, wo der Heimatschein liegt, im Stimmregister nicht eingetragen ist."
Verordnung über die politischen Rechte
"Art. 1 Politischer Wohnsitz.
Einen politischen Wohnsitz, der nicht dem zivilrechtlichen entspricht, können insbesondere haben:
a) Bevormundete;
b) Wochenaufenthalter, namentlich Studenten;
c) Ehefrauen, die ohne richterliche Anordnung von ihrem Gatten getrennt leben."
Der Regierungsrat hält dafür, aus Art. 1 lit. c der Verordnung könne nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass eine Ehefrau, die nicht faktisch von ihrem Ehemann getrennt lebe, keinen eigenen politischen Wohnsitz haben könne; Art. 1 lit. c der Verordnung regle nur den Hauptfall; daneben könne die Ehefrau auch Wochenaufenthalterin sein. Er kombiniert somit die Ausnahmebestimmungen von Art. 1 lit. b und lit. c.
Indessen ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes, dass nicht die Absicht bestand, der nicht getrennt lebenden Ehefrau das Recht auf einen selbständigen politischen Wohnsitz zuzugestehen. In der Botschaft des Bundesrates wird ausgeführt: "Die zivilrechtliche Wohnsitzdefinition nach ZGB genügt aber für bestimmte Fälle von Stimmberechtigten wie beispielsweise getrennt lebende Ehefrauen, Wochenaufenthalter, Studierende usw. nicht." ... "Eine Sonderregelung ist für getrennt lebende Ehegatten erforderlich, da sonst die getrennt lebende Ehefrau mit tatsächlichem Wohnsitz in einer anderen Gemeinde das Stimmrecht nicht ausüben könnte" (BBl 1975 I/2, S. 1328/1329). Daraus ergibt sich mit aller Klarheit, dass das Problem des politischen Wohnsitzes der Ehefrau nicht übersehen worden ist; es wurde so gelöst, dass sich für die von ihrem Ehegatten getrennt lebende Ehefrau bei der
BGE 109 Ia 41 S. 52
Ausübung des Stimmrechts an ihrem neuen und selbständigen Wohnsitz keine technischen Schwierigkeiten ergeben sollten (vgl. auch MARIE-LOUISE BAUMANN-BRUCKNER, Stimmrecht und Volksabstimmungen, in: Das Bundesgesetz über die politischen Rechte, Referate des Verwaltungskurses vom 14. Oktober 1977 an der Hochschule St. Gallen, S. 43/44). Daran, dass der Ausdruck "getrennt lebende Ehefrau" im Sinne von
Art. 170 ZGB
zu verstehen ist, kann kein ernstlicher Zweifel bestehen; andernfalls wäre dies im Gesetz oder zum mindesten in der Botschaft zum Ausdruck gekommen. Die eidgenössischen Räte haben den Entwurf des Bundesrates zu Art. 3 des Gesetzes unverändert angenommen; die Frage des politischen Wohnsitzes der Ehefrau wurde nicht diskutiert. Bei dieser Sachlage steht fest, dass der Bundesgesetzgeber für den politischen Wohnsitz der Ehefrau keine Sonderregelung getroffen hat, sondern den abgeleiteten Wohnsitz gemäss
Art. 25 Abs. 1 ZGB
als massgebend betrachtet, wenn kein Fall der Berechtigung zum Getrenntleben im Sinne von
Art. 170 ZGB
vorliegt. Die Ausführungsverordnung zu einem Bundesgesetz kann nach allgemein anerkannter Lehre nicht über das Gesetz hinausgehen. Entgegen der Meinung des Regierungsrates drängt sich daher der Umkehrschluss aus Art. 1 lit. c der Verordnung über die politischen Rechte auf: Ehefrauen, denen das Recht, getrennt zu leben, im Sinne des ZGB nicht zusteht, können keinen politischen Wohnsitz haben, der sich vom zivilrechtlichen unterscheidet; die Bestimmung über die Wochenaufenthalter (Art. 1 lit. b VO) bezieht sich nur auf Personen mit selbständigem Wohnsitz. Eine Kombination der beiden Vorschriften ist jedenfalls in Fällen der vorliegenden Art ausgeschlossen; sie läuft im Ergebnis auf eine Vorwegnahme hängiger rechtspolitischer Postulate hinaus.
d) Der Regierungsrat verweist im angefochtenen Entscheid - allerdings nur beiläufig - auch auf zwei Bestimmungen des kantonalen Rechtes, nämlich auf die §§ 4 und 5 der Vollzugsverordnung vom 27. Juni 1980 zum Wahlgesetz. Selbst wenn entgegen den vorstehenden Ausführungen angenommen würde, den Kantonen stehe hinsichtlich der Bestimmung des politischen Wohnsitzes für kantonale und kommunale Wahlen und Abstimmungen eine eigene Kompetenz zu, so ergäbe sich aus den angeführten Vorschriften nichts, das für die Zulassung eines selbständigen Wohnsitzes der nicht getrennt lebenden Ehefrau spräche. Es genügt, auf den Wortlaut dieser Bestimmungen zu verweisen, der hier nicht wiedergegeben zu werden braucht.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
110 II 276
56. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 22 mai 1984 dans la cause X. et R. contre T. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 412-417 OR
; Umfang der Verpflichtungen des Mäklers.
Ist der Mäkler zugunsten seines Auftraggebers tätig, so muss er ihm von allem, was er über eine mögliche Zahlungsunfähigkeit des voraussichtlichen Geschäftspartners weiss, Kenntnis geben, falls dies die Erreichung des gesetzten Ziels beeinflussen kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 110 II 276 S. 276
A.-
Désirant vendre son restaurant pour le prix de fr. 360'000.--, T. s'est adressé à la Compagnie X. qui exerce notamment l'activité de courtier en fonds de commerce. V. s'est déclaré intéressé par cette reprise. Bien que sa solvabilité soit rapidement apparue comme douteuse, la Compagnie X. et son employé R. ont amené les parties à conclure un contrat de reprise de commerce. Les recherches de crédit entreprises par la Compagnie X. en faveur de V. s'étant avérées infructueuses car celui-ci ne disposait pas de fonds propres, il fut conseillé aux parties de conclure deux contrats connexes: un contrat de gérance libre pour les onze premiers mois et un contrat de remise avec prise de possession dès le douzième mois. Cependant, au jour fixé pour la prise de possession, les fonds nécessaires faisaient toujours défaut. Le restaurant fut malgré tout mis à la disposition de V. qui, d'emblée, se mit en retard dans le paiement de la redevance.
Un peu plus d'un mois après la prise de possession, T. chercha à se renseigner auprès d'un agent d'affaires et apprit l'insolvabilité
BGE 110 II 276 S. 277
notoire de V. Il s'avéra même que celui-ci ne pouvait exploiter l'établissement car il n'était pas domicilié sur la place et des actes de défaut de biens avaient été délivrés contre lui. T. et V. signèrent alors une convention de résiliation. Avant la date prévue pour que celle-ci produise ses effets, se plaignant de la carence de V., T. reprit possession du restaurant pour le confier à un gérant dont l'épouse l'acquit peu après pour le prix de fr. 225'000.--. Trois ans plus tard, elle le revendit pour fr. 425'000.--.
B.-
T. a assigné la Compagnie X. et R. en paiement de fr. 154'492.--. Le Tribunal de première instance a rejeté la demande dirigée contre R. et partiellement admis la demande dirigée contre la Compagnie X. en la condamnant à payer au demandeur fr. 21'227.10. La Cour de justice a confirmé le rejet de la demande dirigée contre R. et admis la demande contre la Compagnie X. à concurrence de fr. 57'000.--.
C.-
Les défendeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral en concluant principalement au rejet de la demande. Le demandeur a déposé un recours joint reprenant pour l'essentiel les conclusions de sa demande.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours de R. et le recours joint en tant qu'il était dirigé contre ce dernier irrecevables et rejeté le recours joint en tant qu'il était recevable. Il a admis partiellement le recours principal dans la mesure où il était recevable et réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la Compagnie X. a été condamnée à payer à T. fr. 27'000.-- avec intérêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Les parties sont liées par un contrat de courtage (art. 412 à 417 CO). En l'occurrence, le courtier était chargé non seulement d'indiquer l'occasion de conclure une vente (courtier indicateur), mais aussi de servir d'intermédiaire pour la conclusion de la vente (courtier négociateur); dans ce cadre, il fut chargé en particulier de rédiger des conventions sauvegardant les intérêts de son mandant et d'entreprendre d'autres démarches permettant à celui-ci d'obtenir le résultat recherché.
Les règles du mandat (
art. 394 ss CO
) sont applicables au contrat de courtage, en tant qu'elles sont compatibles avec la nature de ce contrat (
art. 412 al. 2 CO
;
ATF 106 II 224
).
L'étendue des obligations du courtier dépend de la convention expresse des parties, ainsi que de la nature des prestations promises
BGE 110 II 276 S. 278
par lui. En principe, le courtier n'a pas l'obligation générale d'entreprendre tout ce qui est nécessaire pour défendre au mieux les intérêts du mandant (ATF
ATF 84 II 527
), comme la personne qui est chargée d'un mandat de gestion. En revanche, lorsqu'il exerce une activité en faveur de son mandant, il doit veiller à ses intérêts (
ATF 106 II 224
); il lui appartient en particulier d'informer le mandant de toutes les circonstances propres à empêcher la réalisation du but recherché, pour permettre au mandant de se déterminer en connaissance de cause. Lorsque la réalisation de ce but dépend de la solvabilité du partenaire, le courtier doit faire part de ce qu'il sait concernant une éventuelle insolvabilité du partenaire envisagé ou sa solvabilité insuffisante (THILO, JdT 1949 I p. 41 s.; OSER-SCHÖNENBERGER, ad art. 412 n. 6, 20, 21; TURRETTINI, Le contrat de courtage et le salaire du courtier, thèse Genève 1952, p. 21, 22; GUGGENBÜHL, Die Liegenschaftenmäklerei, thèse Zurich 1951, p. 110; DÜRR, Lettre et ordre de crédit, courtage, p. 39; BECKER, ad art. 412 n. 12, 16; GAUTSCHI, ad art. 412 n. 8a, 9g, 10c, ad art. 415 n. 1a et 1b; HOFSTETTER, Schweizerisches Privatrecht VII/2 p. 131, 132; Extraits des arrêts du Tribunal cantonal fribourgeois 1970 p. 56 ss; cf. en droit allemand, par exemple GLASER-WARNCKE, Das Maklerrecht in der Praxis, Herne Berlin 1964, p. 19 s.; SCHWERDTNER, Maklerrecht, 2e éd., Munich 1979, p. 67-69).
Ainsi que la cour cantonale le signale à juste titre, les règles de la bonne foi permettent en outre d'exiger du courtier une attention accrue, suivant les circonstances, soit spécialement en raison de la nature particulière de l'activité promise, des connaissances spéciales qu'on peut attendre d'un courtier exerçant son activité à titre professionnel en vertu d'une autorisation de police, ainsi que de l'inexpérience qu'on peut prêter au client (cf. les références ci-dessus).
b) En l'occurrence, toutes les circonstances permettaient d'exiger du courtier qu'il prêtât une attention particulière à la solvabilité de V. et défendît les intérêts du demandeur en conséquence. En effet, la Compagnie X. était chargée d'agir comme courtier négociateur et même de rédiger des contrats, ce qui supposait qu'ils le fussent dans l'intérêt du mandant; or la sauvegarde de cet intérêt supposait que l'intérêt du demandeur à l'exécution du contrat soit suffisamment sauvegardé, sans quoi la conclusion même du contrat devait être déconseillée. En outre, la Compagnie X. exerce une activité professionnelle régulière dans les
BGE 110 II 276 S. 279
transactions relatives à des fonds de commerce, de sorte que ses clients peuvent attendre d'elle l'attention d'une personne de métier. Enfin, la cour cantonale constate que le demandeur, s'il était un commerçant en sa qualité de boucher, était mal informé et inexpérimenté quant à la défense de ses intérêts lors d'une telle vente de fonds de commerce.
La cour cantonale en a déduit avec raison que la Compagnie X. aurait dû se soucier des problèmes posés par la solvabilité de V. Il n'est pas indispensable de décider si la Compagnie X. avait l'obligation de faire elle-même une recherche à ce sujet. A tout le moins avait-elle alors celle d'attirer l'attention de son mandant à ce sujet et de lui conseiller de requérir lui-même les renseignements nécessaires. En effet, la solvabilité de l'acquéreur était une condition indispensable à l'exécution d'un contrat de vente portant sur fr. 360'000.--. Or ce que la Compagnie X. avait appris était propre à faire naître de très sérieux doutes sur la solvabilité de V.; la recourante conteste en vain, à ce sujet, les constatations de fait de l'arrêt cantonal, qui lient le Tribunal fédéral (
art. 63 OJ
). A supposer même que V. ait disposé d'actifs nets investis dans le fonds de commerce qu'il disait avoir, cette circonstance n'impliquait pas nécessairement qu'il puisse réaliser à temps ces avoirs ou obtenir un crédit suffisant; l'impossibilité pour V. de bénéficier d'un crédit appelait de manière impérieuse des investigations sur sa solvabilité.
C'est en vain que la Compagnie X. prétend, dans ses écritures, qu'il lui suffisait de rédiger des contrats prévoyant des garanties en faveur du vendeur, ce qu'elle aurait fait. En effet, dans la situation qui existait alors, la seule conclusion d'un ou de plusieurs contrats avec un insolvable pouvait être dommageable: d'une part, elle empêchait le mandant de conclure alors avec un partenaire solvable qui eût d'emblée rempli ses obligations; d'autre part, elle l'exposait au risque d'avoir des difficultés dans l'exécution du contrat avec l'insolvable et de subir des pertes au moment où il faudrait mettre un terme à ces relations contractuelles.
On peut se demander si les circonstances que la Compagnie X. connaissait ou aurait dû connaître en septembre 1977 auraient déjà commandé qu'elle intervînt avant la conclusion du contrat du 14 septembre 1977 pour mettre en garde le vendeur ou faire demander d'emblée des renseignements sur la solvabilité de V. En tout cas, les circonstances qu'elle connaissait en décembre 1977 exigeaient de manière impérieuse qu'elle se renseignât davantage
BGE 110 II 276 S. 280
ou engageât son mandant à le faire et lui déconseillât de traiter avec un partenaire qui n'était pas en mesure de remplir ses obligations. Or elle ne prétend pas avoir exécuté cette obligation. Aussi doit-elle répondre des conséquences de ce manquement.


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Urteilskopf
87 IV 55
14. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 31 mai 1961 dans la cause Veuthey contre Ministère public du canton du Valais

regeste:
Regeste
Art. 43 StGB
.
Begeht der Eingewiesene nach der Flucht aus der Arbeitserziehungsanstalt neue Straftaten, so hat der Richter zu prüfen, ob und wieweit die aufgeschobene Strafe zu vollziehen sei (vgl.
BGE 77 IV 153
f.).

text:
Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 87 IV 55 S. 55
A.-
Le 27 février 1958, le juge instructeur des districts de Martigny et Saint-Maurice condamna Michel Veuthey
BGE 87 IV 55 S. 56
à six mois d'emprisonnement; il suspendit l'exécution de la peine et ordonna l'internement du condamné dans une maison d'éducation au travail. Veuthey fut interné à la colonie pénitentiaire de Crêtelongue.
Il s'en évada dans la nuit du 8 au 9 août 1958. En liberté, il commit plusieurs infractions.
B.-
Pour ces infractions, ainsi que pour un recel perpétré en 1956, le Tribunal cantonal valaisan a infligé à Veuthey, le 1er mars 1961, douze mois d'emprisonnement, sous déduction de 94 jours de détention préventive; il a suspendu l'exécution de la peine, le condamné "faisant actuellement l'objet d'une mesure d'internement dans une maison d'éducation au travail".
C.-
Contre cet arrêt, Veuthey se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'internement dans une maison d'éducation au travail.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant invoque l'arrêt Trottmann (RO 77 IV 152 ss.); il en déduit que les premiers juges auraient dû révoquer l'internement ordonné en 1958 et ne pas suspendre l'exécution de la nouvelle peine.
L'arrêt cité commence par relever que l'art. 43 CP ne règle pas tous les cas où la peine suspendue doit être exécutée après coup et que le principe selon lequel, dans certaines circonstances, l'internement dans un établissement d'éducation au travail doit être révoqué et l'exécution de la peine ordonnée s'applique par analogie dans deux cas, outre ceux que vise la loi: premièrement lorsque l'auteur est condamné à une peine, non plus d'emprisonnement, mais de réclusion pour un crime antérieur à l'internement et découvert plus tard, secondement lorsqu'il s'évade et commet de nouvelles infractions (RO 77 IV 153, 154).
Néanmoins et contrairement à ce que pense Veuthey, la Cour de cassation pénale n'a pas voulu dire que, dans la seconde de ces éventualités (délits perpétrés après une évasion), il fallait toujours révoquer l'internement et
BGE 87 IV 55 S. 57
ordonner l'exécution de la peine. Elle a seulement admis qu'un tel comportement n'était pas indifférent du point de vue de l'art. 43 CP et que le juge devait examiner, comme dans le cas du ch. 5 al. 2 si et dans quelle mesure la peine suspendue serait exécutée (p. 154 litt. b i.f.). La révocation de l'internement ne s'impose donc nécessairement que dans le premier des cas visés plus haut, mais non pas dans le second. Sur ce point, l'arrêt porte les termes suivants: "Selon le Code pénal revisé (art. 43 ch. 5 al. 2), lorsque le bénéficiaire d'une libération conditionnelle commet de nouveaux crimes ou délits pendant le délai d'épreuve, le juge est tenu de décider si et dans quelle mesure la peine suspendue doit être exécutée; on en conclura qu'une décision sur ce point s'impose à fortiori lorsque l'auteur commet de telles infractions dans l'établissement même ou après s'en être évadé, avant toute libération conditionnelle" (traduit de l'allemand).
Sans doute, dans l'affaire Trottmann, la juridiction cantonale a-t-elle été invitée à révoquer l'internement. Mais c'est précisément parce que Trottmann s'est vu infliger entre temps une peine de réclusion. Tel n'est pas le cas de Veuthey.
Si l'on considère que le séjour du recourant dans la maison d'éducation au travail a été très bref - lui-même précise qu'il s'en est évadé après 36 jours - il n'est pas établi qu'il ne puisse être formé au travail (WAIBLINGER, Revue des juristes bernois, 1954, p. 444). Aussi le Tribunal cantonal n'a-t-il pas abusé de son pouvoir appréciateur en suspendant l'exécution de la nouvelle peine, de façon que l'éducation commencée en 1958 puisse être reprise.


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Urteilskopf
100 II 153
24. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Juni 1974 i.S. X. gegen Bank Y.

regeste:
Regeste
Unregelmässiger Hinterlegungsvertrag. Verrechnung.
Die Sparhefteinlage beruht in der Regel auf einem unregelmässigen Hinterlegungsvertrag (
Art. 481 OR
). Der Aufbewahrer kann nach
Art. 125 Abs. 1 OR
die Verpflichtung zur Rückgabe des Geldes wider den Willen des Hinterlegers nicht durch Verrechnung tilgen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 100 II 153 S. 154
Gekürzter Tatbestand:
A.-
X. war von November 1955 bis Ende Juni 1966 Direktor der Bank Y. Der Verband Schweizerischer Lokalbanken, Spar- und Leihkassen wies in den Revisionsberichten für die Jahre 1961-1963 auf die fragwürdige Kreditgewährung und die damit für die Gläubiger der Bank bestehenden Risiken hin. Das veranlasste Ende 1965 die Eidg. Bankenkommission, eine Garantieleistung von Fr. 350 000.-- zur Wiederherstellung des gesetzeskonformen Deckungsverhältnisses zu verlangen. Der Verwaltungsrat der Bank Y. beschloss am 9. Dezember 1965, dass die Verwaltungsräte und der Direktor je einen gleichen Anteil an die Garantie leisten sollten. X. zahlte am 4. März 1966 Fr. 70 000.-- auf das für die Sicherstellung bestimmte Namenssparheft Nr... der Bank Y. ein und stellte dieses Sparheft dem Verband Schweizerischer Lokalbanken, Spar- und Leihkassen "zu treuen Handen" zu. Dieser gab es ihm anfangs April 1966 vorbehaltlos zurück.
B.-
X. erklärte die teilweise Verrechnung seiner Sparheftforderung von Fr. 70 000.-- plus Fr. 324.-- Zins mit seiner gegenüber der Bank. Y. bestehenden, durch Inhaberschuldbrief gesicherten Darlehensschuld von Fr. 40 000.--, zuzüglich Fr. 765.-- Zinsen und Fr. 42,55 Tresorfachmiete. Die Bank Y. lehnte die Verrechnung ab und sperrte das Konto. X. forderte daraufhin von der Bank Y. den Saldo von Fr. 29 516.95 nebst Zins; er erhielt für diesen Betrag nach erfolgloser Betreibung provisorische Rechtsöffnung.
Die Bank X. reichte Aberkennungsklage ein. Sie berief sich in erster Linie auf den Sicherungszweck des durch die Sparhefteinlage hinterlegten Betrages und machte eventuell geltend, dass die Sparheftforderung des Beklagten infolge Verrechnung mit ihr zustehenden Schadenersatzforderungen getilgt sei. Der Beklagte bestritt den Bestand der Gegenforderungen
BGE 100 II 153 S. 155
und verlangte widerklageweise die Herausgabe des Schuldbriefes und die Zahlung von Fr. 47871.48 für Salär usw.
C.-
Das Kantonsgericht des Kantons Obwalden wies die Aberkennungsklage am 19. Januar 1973 ab, hiess die Widerklage auf Herausgabe des Schuldbriefes gut. Ferner schützte es die Widerklageforderung im Betrag von Fr. 18 503.40, stellte aber fest, dass sie durch Verrechnung mit einem diesen Betrag übersteigenden Schadenersatzanspruch der Klägerin getilgt sei.
D.-
Das Obergericht des Kantons Obwalden bestätigte am 4. Oktober/9. November 1973 das erstinstanzliche Urteil.
E.-
Das Bundesgericht wies am 25. Juni 1974 die Berufungen der Parteien ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Vorinstanz betrachtet die Sparhefteinlage des Beklagten als unregelmässiges Gelddepot und folgert daraus, dass die Klägerin nach
Art. 125 Abs. 1 OR
ihre Schadenersatzforderungen mit dem Restguthaben des Beklagten nicht gegen dessen Willen verrechnen konnte. Die Klägerin hält diese Auffassung für bundesrechtswidrig, da der Beklagte nach den Umständen nicht an der Verwahrung, sondern an der zinstragenden Anlage seines Geldes interessiert gewesen sei.
a) Die Rechtsnatur der Sparkasseneinlagen ist umstritten. In der Lehre wird ein Darlehen, ein Vertrag eigener Art oder ein unregelmässiger Verwahrungsvertrag in Betracht gezogen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 22 mit Hinweisen zu
Art. 481 OR
). Ist ein Rechtsgeschäft nach
Art. 481 OR
anzunehmen, so kann der Aufbewahrer nach
Art. 125 Abs. 1 OR
die Verpflichtung zur Rückgabe des Geldes wider den Willen des Hinterlegers nicht durch Verrechnung tilgen (
BGE 45 III 249
; GAUTSCHI, N. 3a, 3c, 4d zu
Art. 481 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 22 zu
Art. 481 OR
).
b) Nach der Willensmeinung der Parteien können Sparkasseneinlagen entweder den Charakter eines Darlehens oder eines irregulären Depots haben. Massgebend ist in erster Linie der von beiden Parteien angenommene oder vorausgesetzte wirtschaftliche Zweck (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 18 und 22 zu
Art. 481 OR
; GAUTSCHI, N. 6a und 8b zu
Art. 481 OR
;
BGE 100 II 153 S. 156
GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 482; WIDMER, Die rechtliche Natur des Sparkassavertrages unter besonderer Berücksichtigung der Verjährungsbestimmungen, S. 12). Die Abgrenzung im Einzelfall ist nicht leicht, da der Geldgeber in der Regel nicht nur einen Zins, sondern auch eine sichere Verwahrung erstrebt (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 22 zu
Art. 481 OR
). Verlangt der Gläubiger das Geld aus dem Hinterlegungsvertrag zurück, so hat er als Voraussetzung seines Anspruches den behaupteten Rechtsgrund zu beweisen (BGE 21 S. 1170). Diese Beweislage wird im Aberkennungsprozess nicht verändert (
BGE 95 II 621
Erw. 2), weshalb der Beklagte im vorliegenden Fall darzutun hat, dass das Sparguthaben Gegenstand eines Hinterlegungsvertrages war.
c) Die Vorinstanz erklärt, der Beklagte habe erst nach Aufforderung durch die Bankenkommission und unter dem Druck der damaligen Verhältnisse sich zur Sicherheitsleistung verpflichtet. Darin liegt bloss eine Feststellung über den Beweggrund, der den Beklagten zur Eröffnung des Sparheftes veranlasst hat. Hingegen fehlen im angefochtenen Urteil tatsächliche Feststellungen, aus denen Rückschlüsse auf die Rechtsnatur der Sparhefteinlage gezogen werden könnten. Massgebend für den Vertragsinhalt ist demnach das im Sparheft abgedruckte Sparkassareglement (vgl. WIDMER, a.a.O. S. 18; GLÜCKSMANN, Die Rechtsnatur der Sparhefte, S. 24), auf das sich denn auch die Klägerin beruft. Das fragliche Reglement ist für unbestimmt viele Bankkunden vorgesehen. Es hat demnach den Charakter eines Formularvertrages. Da es von der Klägerin ausgearbeitet wurde, sind unklare Bestimmungen zu ihren Ungunsten auszulegen (
BGE 97 II 74
).
Gemäss Art. 1 des Reglementes nimmt die Klägerin "Geldeinlagen auf Sparhefte" entgegen. Sie wird Eigentümerin des Geldes und hat es später - nebst dem Zins - in gleicher Menge zurückzuerstatten. Der somit bloss der Gattung nach bestimmte Rückforderungsanspruch ist sowohl dem Darlehen (
Art. 312 OR
) wie dem unregelmässigen Verwahrungsvertrag (
Art. 481 Abs. 1 OR
) eigen. Das Reglement der Klägerin bestimmt, dass die "Spareinlagen" den in Art. 15 des Bankengesetzes vorgesehenen Schutz, d.h. ein konkursrechtliches Privileg, geniessen (Ziff. 1). Dieses Vorrecht des Sparers wird in der Botschaft des Bundesrates damit gerechtfertigt, dass die "mittleren und wirtschaftlich schwächeren Bevölkerungsschichten"
BGE 100 II 153 S. 157
Geld in Sparheften anlegen, um für Zeiten der Not vorzusorgen (BBl 1934 I 187). Der Sparheftsgläubiger will also nicht in erster Linie einem guten Schuldner Kredit gewähren; er ist vielmehr darauf bedacht, das Geld sicher, wenn auch mit einem mässigen Nutzen, aufbewahrt zu wissen (GAUTSCHI, N. 6a zu
Art. 481 OR
). Ziffer 6 des Reglementes sieht sodann vor, dass die Einlagen zu den von der Bank festgesetzten Bedingungen verzinst werden. Daraus kann nicht zwingend auf einen Darlehensvertrag geschlossen werden. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass in der Regel nicht alle Sparheftgläubiger gleichzeitig ein Rückforderungsbegehren stellen und es daher der Bank ermöglichen, einen Teil der Spargelder zu Anlagezwecken zu verwenden und damit die Verwahrung nicht nur unentgeltlich zu besorgen, sondern dem Sparer sogar einen sogenannten Depotzins zu entrichten (vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O. S. 482; GAUTSCHI, N. 4f und 6a zu
Art. 481 OR
; WIDMER, a.a.O. S. 9/10; unzutreffend VON BÜREN, OR, Besonderer Teil, S. 184/85, der stets ein Darlehen annimmt, sobald ein noch so geringer Zins vereinbart ist). Dieser Zins ist regelmässig niedriger als der Darlehenszins, so dass sich der Sparheftgläubiger nicht als Darlehensgeber zu betrachten braucht. Wie aus dem Schreiben der gesetzlichen Revisionsstelle der Klägerin an den Beklagten vom 7. April 1966 zu entnehmen ist, war die Sparhefteinlage des Beklagten mit 4 1/2% zu verzinsen. Es handelte sich jedoch auch nach den damaligen Verhältnissen auf dem Kapitalmarkt nicht um eine so hohe Vergütung, wie sie bei Darlehen üblich ist. Auch die weitere Bestimmung (Ziff. 6 a.E.), der Zins werde zum Kapital geschlagen und mit diesem weiterverzinst, spricht nicht zwingend für ein Darlehen. Nach
Art. 314 Abs. 3 OR
ist eine solche Abrede ungültig, ausser im Kontokorrentgeschäft und bei Sparkassen. Es handelt sich dabei um eine allgemeine Zinsvorschrift (vgl. § 248 BGB), nicht um eine Qualifikationsbestimmung. Sie steht bloss deshalb im Abschnitt über das Darlehen, weil sie sich in erster Linie auf dieses Rechtsgeschäft bezieht (GAUTSCHI, N. 6b zu
Art. 481 OR
; WIDMER, a.a.O. S. 17). Ziffer 6 des Reglementes sieht schliesslich vor, dass Beträge über Fr. 2000.-- nur unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 2-6 Monaten abgehoben werden können, was nach Ansicht der Klägerin gegen einen Verwahrungsvertrag spricht. Zwar ist die jederzeitige Rückforderung für den Hinterlegungsvertrag
BGE 100 II 153 S. 158
charakteristisch (
Art. 475 Abs. 1 OR
). Doch kann auch ein Darlehen kraft Parteiabrede auf beliebige Aufforderung zur Rückzahlung fällig werden (
Art. 318 OR
). Die im Reglement der Klägerin vorgesehene Verfügungsbeschränkung hängt mit den bankengesetzlichen Anlage- und Liquiditätsvorschriften für das Bankdepositengeschäft zusammen, schliesst aber einen Hinterlegungsvertrag nicht aus (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 10 und GAUTSCHI, N. 8b zu
Art. 481 OR
). Die Banken sind nämlich regelmässig bereit, "nach Möglichkeit" die ganze Einlage zurückzuerstatten, jedoch unter Abzug eines nach
Art. 475 Abs. 2 OR
gerechtfertigten Diskonts (GAUTSCHI, N. 8b zu
Art. 481 OR
). Die Bezeichnung des Sparheftes als Namen- bzw. Inhaberpapier (vgl. Ziff. 9 des Reglementes) ist kein schlüssiger Beweis dafür, dass der Beklagte nach dem Parteiwillen das Sparheft einzig zu Anlagezwecken errichtet hat. Zudem verkennt die Klägerin, dass die im Reglement (Ziff. 9) enthaltene Präsentations- und Legitimationsklausel die Schuld der Bank zu einer Holschuld macht, die den unregelmässigen Verwahrungsvertrag (
Art. 477 OR
) kennzeichnet, während die Darlehensschuld (
Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR
) eine Bringschuld ist (GAUTSCHI, N. 4e zu
Art. 481 OR
).
Richtig ist, dass der Beklagte gemäss Schreiben vom 2. März 1966 an die Klägerin die für die Bankgläubiger bestimmte Garantiesumme nur mit Hilfe Dritter aufbringen konnte. Inwiefern er aus diesem Grunde das Geld für die Klägerin erkennbar "bis zur Verwendung" nur zinsbringend, nicht aber sicher aufbewahrt wissen wollte, ist nicht zu ersehen. Im erwähnten Schreiben teilte der Beklagte der Klägerin auch mit, sein Depot habe bloss "treuhänderischen Charakter", solange die von ihm verlangten Depotbedingungen nicht anerkannt seien. Auch dieser Vorbehalt sagt über die Rechtsnatur der Sparheftforderung nichts aus; er bezieht sich einzig auf die Frage der Sicherstellung zugunsten der Bankgläubiger.
Somit verletzt die Auffassung der Vorinstanz, die Forderung des Beklagten beruhe auf einem unregelmässigen Hinterlegungsvertrag, Bundesrecht nicht.


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120 III 3
2. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 1. Februar 1994 i.S. B. Immobilien AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Zustellung des Entscheides der kantonalen Aufsichtsbehörde und Fristbeginn für den Rekurs (
Art. 19 Abs. 1 SchKG
).
Wird ihr Entscheid vom Beschwerdeführer nicht abgeholt und nimmt die kantonale Aufsichtsbehörde eine erneute Zustellung vor, so hindert dieses Vorgehen den Fristbeginn für die Einreichung des Rekurses nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 3
BGE 120 III 3 S. 3
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 30. November 1993 die von der B. Immobilien AG gegen den Beschluss des Bezirksgerichts ... erhobene Beschwerde ab. Nachdem die B. Immobilien AG den ihr am 2. Dezember 1993 als Gerichtsurkunde zugestellten Beschluss nicht abgeholt hatte, wiederholte das Obergericht am 17. Dezember 1993 die Zustellung. Am 27. Dezember 1993 nahm die B. Immobilien AG den Beschluss des Obergerichts vom 30. November 1993 entgegen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts tritt auf den Rekurs der B. Immobilien AG vom 6. Januar 1994 nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Der Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde kann innert zehn Tagen seit dessen Mitteilung an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des
BGE 120 III 3 S. 4
Bundesgerichts weitergezogen werden; der Rekurs ist bei der kantonalen Aufsichtsbehörde einzureichen (
Art. 19 Abs. 1 SchKG
und
Art. 78 Abs. 1 OG
).
a) Das Bundesrecht legt fest, in welcher Weise die Betreibungsbehörden sich mit wem in Verbindung setzen (Art. 34, Art. 35, Art. 64 -
Art. 66 SchKG
). Das kantonale Recht bestimmt hingegen, in welcher Form ein Entscheid seiner Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen den Adressaten mitzuteilen ist. Wann diese Zustellung im Hinblick auf den Fristbeginn für die Einreichung eines Rekurses an das Bundesgericht als vorgenommen zu gelten hat, ist wiederum eine Frage des Bundesrechts (
BGE 97 III 7
E. 1 S. 9).
d) Am 16. August 1993 war die Rekurrentin an das Obergericht gelangt. Ab diesem Zeitpunkt musste sie mit der Zustellung eines Entscheides dieser Instanz rechnen. Auf dem angefochtenen Beschluss findet sich der Vermerk, dass das Obergericht diesen am 2. Dezember 1993 den Parteien, dem Betreibungsamt und dem Bezirksgericht zusandte. Dass ihr demzufolge am 3. Dezember 1993 eine erste Abholungseinladung zuging, bestreitet die Rekurrentin nicht. Sie legt im übrigen auch keine Gründe dar, weshalb sie darauf allenfalls nicht hat reagieren können und beantragt auch keine Wiederherstellung der Frist (
Art. 35 Abs. 1 OG
). Der Beschluss gilt somit am 10. Dezember 1993 als zugestellt, womit die Frist zur Einreichung des Rekurses am 20. Dezember 1993 abgelaufen ist.
Dass das zürcherische Verfahrensrecht die erneute Zustellung von Vorladungen und Entscheiden vorsieht (
§ 179 Abs. 1 und
§ 187 Abs. 1 GVG
/ZH), ändert an diesem Ergebnis nichts, da sich der Beginn der Rekursfrist gerade nicht nach kantonalem Recht richtet.


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Urteilskopf
99 II 221
31. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Juni 1973 i.S. Wirth gegen Assicuratrice Italiana.

regeste:
Regeste
Art. 62 Abs. 1 SVG
,
Art. 46 Abs. 1 OR
; Motorfahrzeughaftpflicht.
1. Die Hausfrau hat auch dann einen eigenen Schadenersatzanspruch, wenn andere Familienangehörige ihr bei Arbeiten helfen, die sie infolge Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit nicht mehr oder nur noch teilweise erledigen kann (Erw. 2).
2. Einen zusätzlichen Anspruch wegen Verminderung der Erwerbsfähigkeit hat sie aber nur, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass sie ohne Unfall einem Erwerb nachgegangen wäre (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 99 II 221 S. 221
A.-
Frau Sonja Wirth ist 1936 geboren und seit 1956 mit einem Bauingenieur verheiratet. Vor der Heirat war sie als Saaltochter tätig; nachher besorgte sie den Haushalt und half ihrem Ehemann bei Büroarbeiten.
BGE 99 II 221 S. 222
Am 20. Januar 1963 fuhr sie mit ihrem Ehemann in einem Personenwagen "Mercedes" von Zug nach Zürich. In Sihlwald musste ihr Mann das Fahrzeug vor einem Fussgängerstreifen anhalten. Ein nachfolgender Gesellschaftswagen der Firma G. Winterhalder AG wurde vom Lenker auf der glitschigen Strasse nicht rechtzeitig gebremst und prallte gegen den "Mercedes". Frau Wirth, die neben ihrem Manne sass und vom Aufprall offenbar überrascht wurde, erlitt dabei eine sogenannte Peitschenhiebverletzung, von der insbesondere ihre Schultergürtelmuskulatur sowie ihre Hals- und Brustwirbelsäule betroffen wurden. Sie steht seither in ärztlicher Behandlung und muss sich auch in Zukunft behandeln lassen. Als Hausfrau ist sie allgemein behindert; ihren früheren Beruf könnte sie nicht mehr ausüben.
B.-
Im November 1970 klagte Frau Wirth gegen die Assicuratrice Italiana, bei der die Firma Winterhalder für ihre Halterhaftpflicht versichert war, auf Zahlung von Fr. 450 000.-- nebst 5% Zins seit 20. Januar 1963, wovon bereits geleistete Beträge von insgesamt Fr. 48 000.-- für den seit 1. August 1965 eingetretenen Schaden abzuziehen seien.
Durch Urteil vom 16. Januar 1973 verpflichtete das Handelsgericht des Kantons Zürich die Beklagte, der Klägerin zu den schon erbrachten Leistungen noch insgesamt Fr. 212 988.-- zu bezahlen und den Betrag seit verschiedenen Verfalldaten mit 5% zu verzinsen.
C.-
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil die Berufung erklärt. Sie beantragt, es aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihr Fr. 402 000.-- nebst 5% Zins zu bezahlen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Klägerin muss anstrengende Arbeiten im Haushalt, insbesondere Putzen und Glätten, durch Dritte besorgen lassen. Das Handelsgericht hat ihr als Entschädigung für diese Nachteile der teilweisen Arbeitsunfähigkeit, die es auf 35% schätzte, insgesamt Fr. 21 073.-- bis 31. Dezember 1972 und einen kapitalisierten Betrag von Fr. 67 266.-- ab diesem Datum zugesprochen.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass damit der Schaden, den sie durch die verminderte Arbeitsfähigkeit erleidet, nicht voll.
BGE 99 II 221 S. 223
gedeckt ist. Sie behauptet, ihr Ehemann müsse täglich etwa eine Stunde im Haushalt helfen und monatlich mindestens 45 Stunden für Einkäufe aufwenden. Das ergebe, die Stunde zu Fr. 10.- gerechnet, im Monat Fr. 450.--. Da sie zudem oft nicht kochen könne, müssten sie auswärts essen gehen, was monatliche Mehrkosten von Fr. 140.-- verursache. Zu berücksichtigen sei ferner, dass sie ihrem Ehemann im Geschäft und bei der Organisation von Kundeneinladungen nicht meht helfen könne, wofür Fr. 250.-- im Monat einzusetzen seien. Bis 31. Dezember 1972 ergäben diese Nachteile einen zusätzlichen Schaden von Fr. 74 760.-- und ab diesem Datum einen kapitalisierten Betrag von Fr. 203 616.--.
Das Handelsgericht hat über die Behauptungen der Klägerin nicht Beweis geführt und ihre Forderungen mit der Begründung abgewiesen, dass es sich um Reflexschäden des Ehemannes handle, welche die Beklagte nicht zu ersetzen brauche. Dass er der Ehefrau im Haushalt helfe, weil sie nicht mehr alle Arbeiten selber verrichten könne, gehöre übrigens zu den ehelichen Beistandspflichten; solche Hilfe habe er unentgeltlich zu erbringen. Auch sei es nicht verständlich, dass sie dann, wenn sie wegen Schmerzen angeblich nicht kochen könne, doch in ein Gasthaus gehen möge; in einem solchen Falle könne den Eheleuten zugemutet werden, dass sie sich zuhause etwas Einfaches zubereiten.
Dass nur der unmittelbar Geschädigte, nicht aber der mittelbar Betroffene Anspruch auf Schadenersatz hat, trifft an sich zu (
BGE 82 II 38
Erw. 4; OSER/SCHÖNENBERGER N. 52 und BECKER N. 115 zu
Art. 41 OR
; VON TUHR/SIEGWART, OR Allg. Teil S. 370; OFTINGER, Haftpflichtrecht I S. 59/60; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 180). Diese Regel gilt nach der Lehre und Rechtsprechung jedoch nicht für den Schadenersatzanspruch einer Hausfrau, die ihre Obliegenheiten infolge des schädigenden Ereignisses nicht mehr oder nur noch teilweise erfüllen kann (
BGE 57 II 102
/3, 555/6,
BGE 69 II 334
Erw. 3c,
BGE 80 II 354
,
BGE 85 II 357
Erw. 6; OFTINGER, a.a.O. S. 172 Fussnote 104, und STAUFFER/SCHÄTZLE, Barwerttafeln, S. 42/3, je mit Zitaten). Der Hausfrau steht vielmehr ein eigener Schadenersatzanspruch zu, dessen Erfüllung nicht mit der Begründung verweigert werden darf, andere Familienangehörige, insbesondere der Ehemann, verrichteten nun die sonst ihr obliegenden Arbeiten.
Das Handelsgericht hat es daher zu Unrecht abgelehnt, über
BGE 99 II 221 S. 224
den daherigen Schaden der Klägerin überhaupt Beweis zu führen. Das ist umsoweniger zu verstehen, als es der Klägerin durch Beschluss vom 30. November 1971 u.a. den Beweis dafür auferlegt hat, dass sie wegen ihres Zustandes oft nicht kochen könne und daher mit dem Ehemann auswärts essen müsse, sowie dass sie Kunden nicht mehr zuhause empfangen könne, der Ehemann sie vielmehr auswärts einladen müsse. Ebensowenig durfte das Handelsgericht den Antrag übergehen, es sei auch darüber Beweis zu erheben, dass der Ehemann monatlich 45 Stunden für Haushaltarbeiten und Einkäufe aufwenden müsse und dass die Klägerin ihm im Büro nicht mehr helfen könne. Die Klägerin begründete diesen Antrag insbesondere damit, früher habe sie für ihren Ehemann schriftliche Arbeiten besorgt, Pläne in Farben angelegt und Masse nach Materiallisten ausgerechnet. Bei der Beurteilung des Anspruches, den die Klägerin aus der Mithilfe im Büro ableitet, kommt entgegen der Annahme des Handelsgerichtes nichts darauf an, ob sie dafür eine Entschädigung bezogen hat und ob der Ehemann wegen des Ausfalls ihrer Hilfe seitdem weniger verdient. Es fragt sich dagegen, ob die Klägerin nicht imstande ist, ihre Tätigkeit im Geschäft des Ehemannes weiterhin auszuüben. Das Handelsgericht glaubt, das sei in beschränktem Masse möglich; es stellt über den Umfang dieser Beschränkung und den daherigen Ausfall an Hilfe aber nichts fest.
Indem das Handelsgericht die beantragten Beweise der Klägerin überging, hat es
Art. 8 ZGB
verletzt. Das Bundesgericht kann dem nicht selber abhelfen; das angefochtene Urteil muss daher gemäss
Art. 64 Abs. 1 OG
aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, damit sie die angebotenen Beweise abnehme und würdige, den Sachverhalt ergänze und über die zusätzlichen Forderungen der Klägerin neu entscheide. Wenn die Behauptungen der Klägerin zutreffen, wird das Handelsgericht dabei den ziffermässig nicht nachweisbaren Schaden allenfalls gemäss
Art. 42 Abs. 2 OR
abzuschätzen haben (
BGE 98 II 36
Erw. 2 mit Zitaten). Auch wird es für die Mithilfe des Ehemannes bei Haushaltarbeiten jedenfalls nicht von Fr. 10.- Stundenlohn ausgehen dürfen; massgebend müsste die Entschädigung sein, die für eine Aushilfe zu bezahlen wäre.
3.
Die Klägerin macht für die Folgen der teilweisen Invalidität einen weiteren Schaden von mindestens Fr. 100'000.--
BGE 99 II 221 S. 225
geltend, weil nicht feststehe, dass sie lebenslänglich vom Ehemann unterstützt werde; Tod oder Invalidität des Ehemannes und eine Scheidung könnten sie veranlassen, wie vor der Heirat einem Erwerb nachzugehen, wozu sie aber nicht imstande wäre. Zu berücksichtigen sei ferner, dass sie eine Stelle hätte annehmen können, wenn die Ehe auch sonst kinderlos geblieben wäre.
Die Beklagte hält diese Vorbringen für neu und daher nach
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
für unzulässig; sie liefen zudem auf eine Änderung der Klage hinaus. Weder das eine noch das andere trifft zu. Die Klägerin liess schon in der Klageschrift ausführen, sie müsse als arbeitsunfähig gelten und könnte als Saaltochter nicht mehr arbeiten, noch ihre frühere Absicht, ein Kaffeehaus zu übernehmen, ausführen. Als Hausfrau und Sekretärin ihres Mannes hätte sie jährlich mit mindestens Fr. 20'000.-- Einkommen rechnen und ein solches auch als Inhaberin eines Kaffeehauses erzielen können; das ergebe für eine dauernde Arbeitsunfähigkeit von 60% Fr. 301'668.--. Das Handelsgericht hat diese Vorbringen nicht in den Beweisbeschluss aufgenommen und sie im Urteil sinngemäss als unerheblich ausgegeben, weil die Möglichkeit, den Ehemann zu verlieren, nicht berücksichtigt werden könne; die Mortalitätstabellen beruhten auf Erfahrungstatsachen, und aussergewöhnliche Möglichkeiten, deren Auswirkungen nicht abzuschätzen seien, rechtfertigten keine Abweichung von den Tabellen.
a) Entgegen der Ansicht der Vorinstanz geht es dabei jedoch nicht darum, den Zahlen der Mortalitäts- oder Invaliditätstabellen, die auf der schweizerischen Ausscheideordnung beruhen (STAUFFER/SCHÄTZLE, a.a.O. Tafel 62), andere zu unterstellen; es fragt sich vielmehr, ob die Ehefrau in Zukunft willens oder gezwungen sein könnte, wieder ins Erwerbsleben einzutreten, ihren früheren Beruf also wieder aufgenommen hätte oder sonst einer Erwerbstätigkeit nachgegangen wäre, z.B. wegen Wegfall des Versorgers oder weil sie aus anderen Gründen ihre Arbeitskraft ganz oder teilweise ausserhalb des Haushaltes hätte einsetzen wollen.
Das Bundesgericht hat diese Möglichkeit wiederholt berücksichtigt. So hat es bei einer fünfzigjährigen Hausfrau eine Verminderung der Erwerbsfähigkeit von 20% angenommen, obwohl die Geschädigte einer reichen Familie angehört hat
BGE 99 II 221 S. 226
und nie einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist (
BGE 57 II 102
f.). In ähnlicher Weise trug es in
BGE 57 II 555
/6 dem Umstand Rechnung, dass eine Hausfrau wegen verminderter Arbeitsfähigkeit künftig in der Ausübung einer Erwerbstätigkeit behindert sein könnte. In
BGE 69 II 334
/5 Erw. 3c erklärte es sogar, massgebend für die Schadensberechnung sei die abstrakte Erwerbstätigkeit, obwohl die Klägerin bei den sehr guten Einkommensverhältnissen ihres Ehemannes sie tatsächlich nicht ausnützte. Das Bundesgericht sprach ihr eine Rente zu, weil sie wegen Verlustes der Beine ihren früheren Beruf als Tanzlehrerin nicht mehr ausüben könnte. In
BGE 80 II 354
sodann sprach es einer 28-jährigen Büroangestellten, die sich nach dem Unfall verheiratet hatte und ihren Beruf nicht mehr ausübte, eine Entschädigung von Fr. 15'000.-- zu. Die Vorinstanz hatte die Entschädigung gestützt auf den früheren Verdienst der Klägerin auf rund Fr. 20'000.--. bemessen. Das Bundesgericht bemerkte dazu, die Klägerin könne freilich eines Tages genötigt sein, den Lebensunterhalt wieder selbst zu verdienen; dass dieser Fall eintrete, sei jedoch zu ungewiss, um auf den Verdienst der Klägerin zur Zeit des Unfalles abstellen zu können.
Im Schrifttum wird ebenfalls die Auffassung vertreten, bei dauernder Invalidität einer Hausfrau könne die Möglichkeit berücksichtigt werden, dass sie ohne den Unfall in Zukunft wieder eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hätte (WEISS, Zu
Art. 46 OR
: Vom Anspruch der lediglich im Haushalte tätigen Ehefrau auf Entschädigung wegen Arbeitsunfähigkeit, SJZ 1930/31 S. 109 ff.; GAUTSCHI, Bemerkungen zur Schadensberechnung bei Körperverletzung nach
Art. 46 OR
, SJZ 1940/41 S. 118; STAUFFER/SCHÄTZLE, a.a.O. S. 43; SZÖLLÖSY, Die Berechnung des Invaliditätsschadens, Diss. St. Gallen 1968, S. 250 mit Fussnote 27).
b) Die blosse Möglichkeit, dass eine im Haushalt tätige Ehefrau ohne Unfall später wieder einem Erwerb nachgegangen wäre, genügt indes nicht, um einen zusätzlichen Anspruch zu begründen. Es müssen vielmehr konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die dies aufgrund der Lebenserfahrung nicht nur als objektiv möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen. Davon kann erst die Rede sein, wenn bestimmte Anzeichen die annähernd sichere Annahme zulassen, dass die Verletzte wirklich erwerbstätig geworden wäre. Die hiervor angeführten Urteile, insbesondere
BGE 69 II 334
/5, wonach grundsätzlich
BGE 99 II 221 S. 227
auf die abstrakte Erwerbstätigkeit abzustellen sei, lassen dieses Erfordernis vermissen. Sie wurden von STAUFFER/SCHÄTZLE (a.a.O. S. 43) denn auch als zu weitgehend kritisiert.
Das Handelsgericht, das die entsprechenden Forderungen der Klägerin mit unzutreffender Begründung abgewiesen hat, wird zu prüfen haben, ob für ihre Behauptungen konkrete Anhaltspunkte bestehen und ob darüber, soweit dies prozessual noch möglich ist, Beweise zu erheben sind. Die entfernte Möglichkeit einer spätern Scheidung genügt jedenfalls nicht zur Annahme, die Klägerin werde in Zukunft gezwungen sein, ihren Lebensunterhalt selbst zu verdienen, abgesehen davon, dass sie sich bei einer unverschuldeten Scheidung auf
Art. 151 und 152 ZGB
berufen könnte. Ähnlich verhält es sich mit der Möglichkeit, dass der Ehemann vorzeitig sterben oder arbeitsunfähig werden könnte. Er ist heute 44 jährig. Nach der schweizerischen Ausscheideordnung (STAUFFER/SCHÄTZLE, a.a.O. Tafel 62) beträgt die mathematische Wahrscheinlichkeit, dass er mit 50, 55 oder 60 Jahren sterben oder invalid werden könnte, etwa 4, 8 oder 15%. Solche Möglichkeiten reichen für sich allein nicht aus, um einen Anspruch zu begründen. Dass die Klägerin nach Tod oder Invalidität ihres Ehemannes gezwungen wäre, einem Erwerb nachzugehen, steht übrigens nicht fest; die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Eheleute Wirth sind nicht bekannt. Ebensowenig genügt die Behauptung der Klägerin, sie wäre später wieder ins Erwerbsleben eingetreten, wenn die Ehe auch sonst kinderlos geblieben wäre. Dies gilt umsomehr, als sie nur schwerlich mit der weitern Behauptung zu vereinbaren ist, die Klägerin habe als Sekretärin im Geschäft des Ehemannes Aushilfe geleistet. Auch fragt sich, ob der Einkommensausfall der Klägerin im Falle der Wiederaufnahme eines Berufes überhaupt grösser wäre als der Betrag, der ihr allenfalls schon wegen Einbusse von Arbeitsfähigkeit als Hausfrau zusteht.


header:
Urteilskopf
124 III 25
4. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 2 décembre 1997 dans la cause X. S.A. contre S. et Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Arbeitsvertrag. Fristlose Auflösung (
Art. 337 OR
).
Treuepflicht des Arbeitnehmers, der eine Vertrauensposition im Betrieb innehat; Verletzung dieser Pflicht durch Beschaffung geldwerter Vorteile zu Lasten des Arbeitgebers (E. 3a).
Akzeptiert oder verlangt der Arbeitnehmer Schmiergelder, so setzt er damit einen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung (E. 3b).
Möglichkeit der kündigenden Partei, sich unter bestimmten einschränkenden Voraussetzungen nachträglich auf Umstände vor der fristlosen Kündigung zu berufen (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 124 III 25 S. 25
A.-
a) S. a été engagé par l'entreprise X. S.A., le 1er janvier 1987, comme chef de dépôt. Son salaire mensuel, versé treize fois l'an, se montait à 6'180 fr. en dernier lieu.
L'employé était chargé, entre autres tâches, d'établir les bulletins de livraison des matériaux. Il était responsable de la commande des pièces de rechange pour l'atelier et s'occupait aussi de la direction ainsi que de l'engagement du personnel du dépôt.
Dans l'exercice de son travail, S. était amené à passer des commandes et il avait l'autorisation de signer personnellement les bulletins, sans contrôle, pour celles qui ne dépassaient pas 200 fr. Il était en contact non seulement avec les clients de X. S.A. et leurs employés, mais aussi avec les fournisseurs de son employeur.
BGE 124 III 25 S. 26
b) Le 11 janvier 1993, S. a commandé à l'entreprise C. une paire de balais d'essuie-glaces, commande qu'il était autorisé à effectuer sans l'autorisation de son supérieur hiérarchique. Il a indiqué, dans une note, que ces balais devaient être installés sur la voiture immatriculée VD ... dans le parc à voitures de la F. Il a ensuite appelé un des mécaniciens employés par X. S.A. pour qu'il prenne livraison desdits balais et les installe sur la voiture précitée, laquelle appartenait en réalité à son amie. Il a chargé le mécanicien d'indiquer à la maison C. qu'il viendrait s'acquitter du montant dû.
Le lendemain, S. a demandé au fournisseur de mettre la facture à la charge de X. S.A. sous la référence R05, qui correspond à un bus VW appartenant à son employeur.
Ayant reçu une facture de 30 fr.80 de la part de la maison C., X. S.A. l'a retournée, le 20 janvier 1993, à l'expéditeur pour annulation, en précisant qu'elle ne la concernait pas et en invitant le fournisseur à lui adresser une autre facture, afin qu'elle puisse effectuer le paiement.
Le vendredi 22 janvier 1993, à réception de la facture corrigée, l'employeur a appris que S. avait commandé des balais d'essuie-glaces au nom de l'entreprise pour la voiture de son amie. Il a immédiatement convoqué l'intéressé, qui a reconnu les faits. Le lundi 25 janvier 1993, le salarié a été licencié avec effet immédiat. La lettre de licenciement faisait état des agissements délictueux qui avaient détruit la confiance de l'employeur.
Le 1er février 1993, S. a payé la facture litigieuse.
c) Postérieurement au licenciement, l'employeur a appris que, le 27 juillet 1987, soit moins de huit mois après son engagement, S. avait sollicité un avantage de la part d'un autre fournisseur, Z., en lui envoyant la lettre suivante:
"(...) Par la présente, je vous informe que j'ai repris le Poste de Chef
de Dépôt auprès de l'Entreprise de Génie civil X. S.A. Jusqu'à mon arrivée
à ce poste, X. S.A. avait un marché avec la firme Y. S.A. et ne voulait pas
entendre parler d'une autre Maison de pneumatiques. Aussi ais-je (sic)
maintenant pu faire comprendre à mon Patron les avantages et les services
rapides de Z. ce qui m'a valu de passer commande pour plus de frs 12'000 de
pneumatiques ces derniers temps. Z. disposera prochainement d'une autre
commande importante pour mon Parc camions. Il va sans dire que je ne vais
pas vous demander "un cadeau" pour nos bons voisinages... mais peut-être
celui de me supprimer cette facture concernant ma voiture privée. Aussi je
vous promets qu'à l'avenir je ferais (sic) tout ce qui est en mes pouvoirs
pour continuer nos bonnes relations avec votre Firme, que je connaissais
déjà auparavant avec la Maison H. (...) Annexe: 1 facture en retour".
BGE 124 III 25 S. 27
B.-
Le 19 mars 1993, S. a assigné X. S.A. en paiement de 67'911 fr., plus intérêts, à titre, notamment, de salaire pour les mois de janvier, février et mars 1993 et d'indemnité au sens de l'
art. 337c al. 3 CO
. La Caisse publique cantonale vaudoise de chômage est intervenue au litige pour réclamer à la défenderesse le remboursement des prestations versées à son assuré.
Par jugement du 21 décembre 1995, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis partiellement les conclusions du demandeur et de l'intervenante.
C.-
La défenderesse a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral aux fins d'obtenir le déboutement intégral du demandeur et de l'intervenante.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé le jugement attaqué et rejeté la demande.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) A raison de son obligation de fidélité, le travailleur est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (
art. 321a al. 1 CO
) et, par conséquent, de s'abstenir de tout ce qui peut lui nuire (
ATF 117 II 72
consid. 4a, 560 consid. 3a). L'employeur a un intérêt tout particulier à pouvoir se fier à la rectitude absolue du travailleur lorsque ce dernier exerce une fonction à responsabilités où il devrait être à même d'agir seul sans le contrôle de son employeur et sans exposer celui-ci à un dommage (
ATF 108 II 444
consid. 2b p. 449, s'agissant d'une violation de l'obligation de diligence); il en va ainsi, par exemple, lorsque le travailleur se trouve en contact direct avec la clientèle (
ATF 116 II 145
consid. 6b, p. 151;
101 Ia 545
consid. 2c p. 549, s'agissant de la violation de l'obligation de fidélité).
La confiance nécessaire à l'exécution du contrat de travail est ruinée si le travailleur crée, aux fins de tromper l'employeur, des pièces destinées
à la comptabilité et ne correspondant pas à la réalité (
ATF 101 Ia 545
consid. 2b p. 549; STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 20 ad
art. 321a CO
et 22 ad
art. 337 CO
; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum
Arbeitsvertragsrecht 5e éd., n. 5a ad
art. 337 CO
; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 2b ad
art. 321a CO
et n. 2b ad
art. 337 CO
; TERCIER, Les contrats spéciaux, n. 2895). Dans une affaire plus récente, un salarié avait remis à son employeur une note comportant des indications fausses au sujet de ses frais de déplacement; le Tribunal fédéral, tout en confirmant sa
BGE 124 III 25 S. 28
jurisprudence antérieure quant à son principe, a considéré qu'un licenciement immédiat n'était pas justifié pour plusieurs raisons particulières à l'espèce: premièrement, le salarié en cause, selon sa position, ne traitait pas des rapports pécuniaires de l'employeur envers les tiers; deuxièmement, bien que ses frais dussent lui être remboursés sur une base forfaitaire, l'employeur, revenant sur ses propres engagements, avait exigé après coup une note détaillée; enfin, ce dernier, sans raison, avait déjà menacé le salarié d'un licenciement ne respectant pas le délai applicable (
ATF 116 II 145
consid. 6b p. 151/152; selon REHBINDER, Commentaire bernois, n. 9 ad
art. 337 CO
, l'
ATF 116 II 145
marquerait un revirement par rapport à l'
ATF 101 Ia 545
, ce qui, toutefois, ne découle pas de ses motifs).
En l'occurrence, il n'y a pas de raison de se départir du principe posé dans l'
ATF 101 Ia 545
consid. 2b p. 549 et confirmé dans l'
ATF 116 II 145
consid. 6b p. 151. En effet, le demandeur occupait une position de confiance, puisqu'il devait gérer les commandes de pièces pour le compte de l'employeur et dirigeait le personnel du dépôt. Or, il a non seulement tenté de mettre à la charge de son employeur les frais d'acquisition d'une paire de balais d'essuie-glaces destinés à la voiture de son amie, mais il a encore utilisé les services d'un employé de l'entreprise pour prendre livraison de ces pièces et pour les installer sur l'automobile précitée.
Certes, l'avantage pécuniaire réalisé sur l'acquisition des essuie-glaces était faible, ce d'autant que, de toute façon, le salarié aurait bénéficié d'un rabais s'il avait suivi la procédure instituée par l'employeur. Il faut toutefois retenir, comme élément supplémentaire du préjudice subi par l'employeur, le fait que le demandeur a utilisé dans son propre intérêt les services de l'un de ses subordonnés (qui a fait les déplacements nécessaires), se procurant ainsi un avantage non négligeable. Au surplus, dans un premier temps, le demandeur a fait savoir au fournisseur, par l'intermédiaire d'un ouvrier, qu'il viendrait payer les pièces; toutefois, réflexion faite, il a préféré essayer de mettre ces pièces à la charge de l'employeur. Le demandeur n'a donc pas agi dans un moment d'égarement, mais après mûre réflexion.
Dans ces circonstances, le manquement du travailleur était de nature à ébranler sérieusement les rapports de confiance qui sont à la base du contrat de travail. Il n'est pas nécessaire de décider si ce manquement, à lui seul, aurait justifié un licenciement immédiat, dès lors qu'il y a lieu, pour trancher le litige, de tenir compte d'un autre manquement commis par le demandeur.
BGE 124 III 25 S. 29
b) Selon la jurisprudence, approuvée par la doctrine, constitue un juste motif de licenciement immédiat l'acceptation, par le salarié, de cadeaux en argent de la part d'un fournisseur, sauf lorsqu'il s'agit de menus présents d'usage; en effet, l'acceptation de pots-de-vin ne peut que ruiner les rapports de confiance entre l'employeur et le salarié, même si le premier ne subit pas de préjudice (arrêt du Tribunal fédéral du 26 mai 1992, dans la cause 4C.17/1992, publié in SJ 1993 p. 369/370;
ATF 92 II 184
consid. 5 p. 189/190; STAEHELIN, op.cit., n. 26 et 27 ad
art. 321a CO
et n. 22 ad
art. 337 CO
; REHBINDER, op.cit., n. 4 ad
art. 321a CO
et n. 9 ad
art. 337 CO
, p. 132; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 2e éd., in: Schweizerisches Privatrecht, VII/1, III, p. 179; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 5d ad
art. 337 CO
; BRÜHWILER, op.cit., n. 2b ad
art. 337 CO
, p. 362; TERCIER, ibid.; SCHNEIDER, La résiliation immédiate du contrat de travail, in: Journée 1993 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1994, p. 62; HÉRITIER, Les pots-de-vin, thèse Genève 1981, p. 170/171). Il ne saurait en aller différemment de la sollicitation de pots-de-vin, puisque, dans un tel cas, l'initiative de la corruption provient du salarié lui-même (BRÜHWILER, ibid.; REHBINDER, op.cit., n. 9 ad
art. 337 CO
, p. 132; Vischer, ibid.).
En l'espèce, le demandeur a sollicité un pot-de-vin de la part d'un fournisseur. Dans sa lettre à ce dernier, il a laissé entendre qu'il ferait dépendre ses décisions, dans l'exécution de son travail, d'un avantage personnel qu'il sollicitait de lui. Le procédé ne manquait d'ailleurs pas de grossièreté, puisque le demandeur feignait de ne pas réclamer "un cadeau", tout en retournant spontanément à son expéditeur une facture qui le concernait. La sollicitation d'un pareil avantage représente une violation grave, par le travailleur, de son obligation de fidélité, qui justifiait en elle-même un licenciement immédiat.
c) La jurisprudence exige, pour justifier un licenciement immédiat, que les faits allégués aient effectivement entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Toutefois, sous certaines conditions restrictives, l'employeur peut avancer, à l'appui d'un licenciement immédiat, une circonstance qui existait au moment de la déclaration de licenciement, mais qu'il ne connaissait pas et ne pouvait pas connaître. En effet, l'obligation de motiver la résiliation immédiate n'impose pas qu'il soit fait abstraction d'un tel motif. Dès l'instant où l'
art. 337 CO
prescrit au juge de tenir compte des règles de la bonne foi, ce serait méconnaître cette disposition que d'ignorer l'existence d'un
BGE 124 III 25 S. 30
semblable motif. Toutefois, c'est uniquement à titre exceptionnel que des circonstances antérieures à la résiliation immédiate, alors ignorées de la partie qui a donné le congé, pourront amener un tribunal à considérer, sur la base des motifs déjà allégués, que celle-ci, en s'en prévalant ultérieurement, a rapporté la preuve de la destruction du rapport de confiance entre les parties au contrat. Il faut donc se demander, dans un tel cas, si les circonstances antérieures, non invoquées au moment du licenciement immédiat, auraient pu conduire l'employeur, s'il les avait connues, à admettre que le rapport de confiance était rompu et à résilier le contrat de travail avec effet immédiat (
ATF 121 III 467
consid. 5a et
b) Certes, la défenderesse n'a eu connaissance de la sollicitation d'un pot-de-vin, par le demandeur, qu'après avoir résilié le contrat de ce dernier.
Toutefois, une telle circonstance ne s'oppose pas à ce qu'elle invoque le juste motif de renvoi immédiat, car, supposé qu'elle eût connu cette manoeuvre du demandeur envers le fournisseur, elle aurait pu résilier le contrat avec effet immédiat. Il y a lieu de noter d'ailleurs que, comme dans le dernier arrêt cité, le motif initialement allégué par la défenderesse et celui formulé après coup sont de même nature, puisque, d'une part, la machination en vue de mettre à la charge de l'employeur les frais d'acquisition, de livraison et d'installation de la paire d'essuie-glaces et, d'autre part, la sollicitation d'un pot-de-vin violaient l'obligation de fidélité du salarié.


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Urteilskopf
105 Ia 214
43. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Oktober 1979 i.S. Versari und Rothenberger/Escor Automaten AG gegen Polizeiabteilung und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Rückerstattung von Gebühren.
Es verstösst gegen
Art. 4 BV
, die Rückerstattung von Bewilligungsgebühren für das Aufstellen von Geldspielautomaten zu verweigern, wenn infolge einer Gesetzesänderung der Betrieb dieser Automaten während der Bewilligungsdauer verboten wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 105 Ia 214 S. 215
Nach Art. 1 Abs. 1 der Verordnung des Bündner Grossen Rates über die Spielautomaten und Spielbetriebe vom 20. November 1954 bedarf das Aufstellen von Spielapparaten zum öffentlichen Gebrauch einer kantonalen Bewilligung. Diese Bewilligung wird von der kantonalen Polizeiabteilung für die Dauer eines Kalenderjahres gegen Entrichtung einer vom Kleinen Rat festzusetzenden Gebühr erteilt (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung). In den Ausführungsbestimmungen über die Spielapparate und Spielbetriebe vom 16. April 1973, abgeändert am 8. Dezember 1975, setzte die Regierung diese Bewilligungsgebühr für Spielapparate, die Geld- oder Warengewinne abgeben, auf Fr. 200.- und für die übrigen Spielapparate auf Fr. 80.- je Kalenderjahr fest (Art. 2 der Ausführungsbestimmungen).
Der Escor Automaten AG, Chur, und der einfachen Gesellschaft "Vero-Automaten" von Bruno Versari und Hans Rothenberger wurden für das Jahr 1977 277 bzw. 134 Bewilligungen für das Aufstellen von Geldspielautomaten erteilt. Die Bewilligungsgebühren betrugen insgesamt Fr. 55'400.- bzw. Fr. 26'800.-.
Am 13. März 1977 stimmte das Bündner Volk der Änderung von Art. 31 des Gesetzes über das Wandergewerbe und die Spiel- und Filmpolizei vom 16. Oktober 1966 (WGG) zu. Der neue Art. 31 WGG verbietet das Aufstellen von Spielapparaten, die Geld- und Warengewinne abgeben. In den Übergangsbestimmungen wird vorgesehen, dass die Gesetzesänderung mit ihrer Annahme durch das Volk in Kraft trete und dass die vor diesem Zeitpunkt aufgestellten Spielapparate innert drei Monaten nach der Inkraftsetzung der neuen Vorschrift ausser Betrieb zu setzen seien.
Die Escor Automaten AG sowie Bruno Versari und Hans Rothenberger fochten die Übergangsbestimmungen des WGG beim Bundesgericht an, da sie die für die Entfernung der Spielapparate vorgesehene dreimonatige Frist für unverhältnismässig
BGE 105 Ia 214 S. 216
kurz hielten. Ihre staatsrechtlichen Beschwerden wurden mit Urteil vom 13. Juli 1977 abgewiesen. Auf Einladung des Bundesgerichtes setzte hierauf die Bündner Regierung den Beschwerdeführern eine Nachfrist bis 31. August 1977 zur Beseitigung der Apparate an.
Mit Schreiben vom 29. und 30. September 1977 ersuchten die Escor Automaten AG und die Firma "Vero-Automaten" die kantonale Polizeiabteilung um Rückerstattung eines Drittels der für das Jahr 1977 bezahlten Bewilligungsgebühren. Die Polizeiabteilung wies die Forderungen am 5. Oktober 1977 zurück, worauf die Escor Automaten AG sowie Versari und Rothenberger an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden gelangten, welches die Rekurse am 17. Januar 1978 ebenfalls abwies. Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichtes haben die beiden Rekurrenten staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
eingereicht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Verwaltungsgericht hat die Rückerstattung eines Anteils der - pauschal erhobenen - Gebühren einzig aus dem Grunde abgelehnt, weil es im Wesen der Pauschale liege, dass diese nur in vollem Umfange entrichtet und nicht aufgeteilt werden könne. Diese Auffassung ist völlig unhaltbar und sachlich nicht zu vertreten.
Pauschalierung einer Gebühr bedeutet, dass auf die Festsetzung von Gebührenbemessungsgrundlagen und auf die Berechnung des Gebührenbetrages im Einzelfall verzichtet und eine im vornherein bestimmte, feste Geldsumme bezogen wird (vgl. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. A., S. 248; VALLENDER, Grundzüge des Kausalabgabenrechts, S. 62 f.). Solche fixen Gebühren können wie die variablen sowohl für einmalige Verrichtungen des Staates wie auch für Gegenleistungen, die während eines gewissen Zeitraumes andauern, vorgesehen werden. Werden die staatlichen Gegenleistungen nicht oder nicht während der ganzen vorgesehenen Zeitdauer erbracht, so kann es für die Entstehung eines Rückerstattungsanspruches nicht von Bedeutung sein, ob die Gebühr als fester Betrag - also als Pauschale - entrichtet oder im Einzelfall anhand eines Gebührenmassstabes berechnet oder innerhalb eines Gebührenrahmens festgesetzt worden sei. Die Argumentation
BGE 105 Ia 214 S. 217
des Verwaltungsgerichtes hält deshalb vor
Art. 4 BV
nicht stand.
Es stellt sich daher die Frage, ob sich der angefochtene Entscheid aus andern, vom Verwaltungsgericht nicht ausdrücklich verworfenen Gründen halten lasse.
4.
Die umstrittene Gebühr ist ein Entgelt für die Bewilligung, Geldspielapparate während eines Jahres zum Gebrauch aufzustellen. Die Gegenleistung des Staates besteht somit in der Erteilung der Bewilligung für die Dauer eines Jahres und in der polizeilichen Beaufsichtigung des Spielbetriebes. Ob die von den Beschwerdeführern entrichteten Gebühren reine Verwaltungsgebühren sind, oder ob sie zusätzlich auch Wesensmerkmale einer Steuer tragen, also als Gemengsteuern zu betrachten sind (vgl. u.a.
BGE 103 Ia 87
E. 5a; VALLENDER, a.a.O., S. 41), ist für die Entscheidung im vorliegenden Fall nicht massgeblich. Ausschlaggebend ist einzig, dass die Beschwerdeführer nach Bezahlung der Gebühren berechtigt waren, ihre Spielautomaten aufzustellen und während der vollen Dauer eines Jahres zu betreiben.
5.
Der Rechtsgrundsatz, dass Zuwendungen, die aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund erfolgen, zurückzuerstatten sind, gilt auch im öffentlichen Recht (
BGE 88 I 216
f.,
BGE 78 I 88
; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung Nr. 32 B und dort zitierte Rechtsprechung). Eine Leistung ist allerdings dann nicht ohne Rechtsgrund erbracht worden, wenn sie auf Grund einer rechtskräftigen Verfügung erfolgt. Die Fehlerhaftigkeit einer rechtskräftigen Abgabenverfügung ändert, wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung festgestellt hat, grundsätzlich nichts daran, dass die Abgabe geschuldet wird. Die Rückerstattung der bezahlten Steuer oder Gebühr kann deshalb nur in Frage kommen, wenn ein Grund vorliegt, auf die Steuer- oder Gebührenverfügung zurückzukommen, d.h. wenn das Gesetz selbst die Abänderung oder Aufhebung der Verfügung vorsieht oder ein direkt aus
Art. 4 BV
herzuleitender Revisionsgrund vorliegt (
BGE 78 I 61
f., 200 f., 206,
BGE 75 I 309
ff.,
BGE 71 I 47
, ZBl 64/1963 S. 303, ASA 34 Nr. 15, 32 Nr. 10, vgl. auch
BGE 102 Ib 46
ff.; IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 43 B insbes. III).
In vorliegenden Fall wird nicht bestritten, dass die Beschwerdeführer die ihnen auferlegten Gebühren nicht angefochten haben und die auf die Dauer eines Jahres erteilten
BGE 105 Ia 214 S. 218
Bewilligungen zum Aufstellen von Spielapparaten mitsamt der Gebührenauflage rechtskräftig geworden sind. Diese rechtskräftig erteilten Bewilligungen sind jedoch durch die Gesetzesänderung vom 13. März 1977 sinngemäss abgeändert bzw. auf einen drei Monate nach dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung liegenden Zeitpunkt aufgehoben worden. Da die Gebührenauflage Bestandteil der Bewilligung darstellt, teilt sie deren rechtliches Schicksal. Dem Rückerstattungsbegehren der Beschwerdeführer kann somit die ursprüngliche Rechtskraft der Gebührenverfügung nicht entgegengehalten werden, da diese durch das Gesetz selbst nachträglich aufgehoben worden ist.
Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte, dass die Gebührenauflage eine selbständige Verfügung darstelle und durch die Gesetzesänderung nicht auch dahingefallen sei, so wäre das Vorliegen eines Revisionsgrundes anzunehmen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben die Kantone auch ohne ausdrückliche kantonale Bestimmung auf Grund von
Art. 4 BV
eine Revision materiell rechtskräftiger Verfügungen u.a. dann vorzunehmen, wenn sich eine gegenüber dem der ersten Verfügung zugrundeliegenden Tatbestand wesentlich veränderte Sachlage ergeben hat, wobei die neu geschaffene Lage - wie dies im vorliegenden Falle zutrifft - durch eine Gesetzesänderung herbeigeführt worden sein kann (
BGE 78 I 61
f., 200 f.,
BGE 86 I 173
). Die kantonalen Behörden hätten daher das von den Beschwerdeführern gestellte Rückerstattungsbegehren, in welchem sich diese ausdrücklich auf die neue Situation beriefen, als Revisionsbegehren entgegennehmen und diesem stattgeben müssen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichtes lässt sich daher auch unter der Annahme, die Gesetzesänderung habe an der Gültigkeit der Gebührenauflage an sich nichts geändert, nicht halten.