header:
Urteilskopf
120 Ia 113
17. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Juli 1994 i.S. X. und Y. gegen Verhöramt und Obergericht (Justizkommission) des Kantons Zug (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, formelle Rechtsverweigerung; interkantonale Rechtshilfe in Strafsachen; Umfang der Prüfungsbefugnis der Rechtsmittelbehörde des ersuchten Kantons.
Keine Verletzung von
Art. 4 BV
, wenn die Rechtsmittelbehörde des ersuchten Kantons auf Einwendungen gegen die materielle Zulässigkeit der verlangten Rechtshilfemassnahmen nicht eintritt. Sie kann nur jene Rügen prüfen, welche die formellen Voraussetzungen der Rechtshilfe und die Ausführung der Massnahmen betreffen (Änderung der in
BGE 117 Ia 5
ff. publizierten Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 120 Ia 113 S. 114
Aufgrund einer Strafanzeige der Firma L. führt der Giudice Istruttore della giurisdizione sottocenerina, Lugano, eine Strafuntersuchung wegen Veruntreuung gegen X. und Y., die beide in Zug wohnen. Der Tessiner Untersuchungsrichter richtete am 1. Juli 1992 ein Rechtshilfebegehren an das Verhöramt des Kantons Zug. Unter Hinweis auf die erwähnte Strafanzeige der Firma L. stellte er das Gesuch, es sei im Büro und am Wohnort der beiden Beschuldigten eine Haussuchung durchzuführen und es seien bestimmte, näher bezeichnete Dokumente zu beschlagnahmen. Der Zuger Verhörrichter erliess am 1. Juli 1992 einen Hausdurchsuchungsbefehl. Am 3. Juli 1992 durchsuchte die Kantonspolizei Zug sowohl die Büros als auch die Privatwohnungen der beiden Beschuldigten. Die von ihr beschlagnahmten Akten wurden auf Begehren der Beschuldigten versiegelt. In getrennten Eingaben legten die beiden Beschuldigten am 13. Juli 1992 bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug gegen das Verhöramt Beschwerde ein. Ihre Hauptbegehren lauteten, der Haussuchungs- und Beschlagnahmebefehl des Verhöramts sei als nichtig zu erklären und aufzuheben; alle beschlagnahmten Akten seien den Beschwerdeführern versiegelt zu retournieren; es sei festzustellen, dass durch die Haussuchung und die Beschlagnahme der Akten ein unverhältnismässiger Eingriff in ihre Freiheitsrechte und jene ihrer Familie stattgefunden habe. Am 30. November 1992 wies die Justizkommission des Obergerichts die beiden Beschwerden ab, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
Gegen den Entscheid der Justizkommission reichten X. und Y. staatsrechtliche Beschwerde ein. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Beschwerdeführer hatten im Verfahren vor der Justizkommission vor allem gerügt, die durchgeführte Hausdurchsuchung und Beschlagnahme seien unrechtmässig, da es an einem hinreichenden Tatverdacht fehle und die getroffenen Massnahmen unverhältnismässig seien. Die Justizkommission trat auf diese Rüge nicht ein. Zur Begründung führte sie aus, die Behörde, von der Rechtshilfe verlangt werde, d.h. die ersuchte Behörde, habe nicht zu prüfen, ob die verlangten Massnahmen rechtmässig oder zweckmässig seien. Sie führe keine selbständige Strafuntersuchung, sondern handle nur stellvertretend für den die Untersuchung führenden auswärtigen Richter. Dieser habe die Zweckmässigkeit und Angemessenheit der von ihm verlangten
BGE 120 Ia 113 S. 115
Massnahmen zu verantworten, und wer deren Rechtmässigkeit bestreiten wolle, müsse sich bei der Rechtsmittelinstanz des ersuchenden Kantons beklagen. Zur Behandlung der vorgebrachten Rüge sei demnach die Justizkommission nicht zuständig. Sie könne nur prüfen, ob die formellen Voraussetzungen der Rechtshilfe erfüllt seien und ob das Verhöramt die verlangten Rechtshilfemassnahmen in den Formen des Zuger Prozessrechts vorgenommen habe.
Soweit die Justizkommission auf die erwähnte Rüge nicht eintrat, beklagen sich die Beschwerdeführer gestützt auf ein Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 15. Mai 1991 (
BGE 117 Ia 5
ff.) über eine Verweigerung des aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruchs auf rechtliches Gehör. Das Bundesgericht hatte in jenem Urteil einen Fall zu entscheiden, der praktisch gleichgelagert war wie der hier zu beurteilende. Auf Ersuchen eines Waadtländer Untersuchungsrichters nahm die Bezirksanwaltschaft Zürich Rechtshilfemassnahmen vor, und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich trat als Rekursinstanz nicht auf die Rüge ein, die verlangten Zwangsmassnahmen seien in materieller Hinsicht unzulässig, indem sie erklärte, darüber habe die Rechtsmittelbehörde des ersuchenden Kantons zu befinden. Wie im vorliegenden Fall die Justizkommission stellte die Staatsanwaltschaft fest, sie könne nur prüfen, ob die formellen Voraussetzungen der Rechtshilfe erfüllt seien und ob bei der Ausführung Vorschriften des Zürcher Prozessrechts verletzt worden seien. Das Bundesgericht hiess die gegen den Entscheid der Zürcher Staatsanwaltschaft erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs gut. Zur Begründung führte es aus, der Rekurs, wie er in der zürcherischen Strafprozessordnung ausgestaltet sei, stelle ein vollkommenes Rechtsmittel dar, mit dem jeder Mangel des angefochtenen Entscheids gerügt werden könne. Das kantonale Recht enthalte keine Vorschrift, wonach die Kognitionsbefugnis der Staatsanwaltschaft dann eingeschränkt wäre, wenn sie einen Rekurs gegen eine Rechtshilfeverfügung der Bezirksanwaltschaft zu behandeln habe. Eine solche Einschränkung ergebe sich auch nicht aus
Art. 352 StGB
, der sich auf die interkantonale Rechtshilfe bezieht. Da der Rekurrent bei der Staatsanwaltschaft alle Rügen habe vorbringen können, habe er auch geltend machen können, die verlangten Massnahmen seien unzulässig, weil es an einem Tatverdacht fehle und weil sie sowohl unnötig wie unverhältnismässig seien. Indem die Staatsanwaltschaft auf diese die materielle Zulässigkeit betreffenden Einwände nicht eingegangen sei, habe sie ihre Prüfungsbefugnis in sachlich
BGE 120 Ia 113 S. 116
nicht vertretbarer Weise eingeschränkt und damit den aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruch des Rekurrenten auf rechtliches Gehör verletzt.
Nach dieser Rechtsprechung der I. öffentlichrechtlichen Abteilung kann sich der Betroffene gegen den Entscheid, mit dem die interkantonal um Rechtshilfe ersuchte Behörde die verlangten Zwangsmassnahmen angeordnet hat, unter Berufung auf seine verfassungsmässigen Rechte, namentlich die persönliche Freiheit und die Eigentumsgarantie, zur Wehr setzen. Es wird von der Überlegung ausgegangen, dass nicht schon das von der Behörde des ersuchenden Kantons gestellte Begehren um Anordnung und Durchführung einer Zwangsmassnahme, sondern erst der Entscheid der Behörde des ersuchten Kantons über die Anordnung der verlangten Massnahme einen Hoheitsakt darstellt, durch den in die Grundrechte des Betroffenen eingegriffen wird. Demzufolge kann dieser gegen den Entscheid der Behörde des ersuchten Kantons nicht nur formelle Rügen erheben, sondern auch einwenden, die angeordnete Zwangsmassnahme bedeute einen unzulässigen Eingriff in seine Grundrechte, da sie auf keiner gesetzlichen Grundlage beruhe, nicht im öffentlichen Interesse liege und unverhältnismässig sei. Anders verhält es sich, wenn es in einem interkantonalen Rechtshilfeverfahren um den Vollzug eines Haft- oder Zuführungsbefehls geht. In diesen Fällen wird die Zwangsmassnahme nicht durch den ersuchten Kanton, sondern direkt durch die Behörde des ersuchenden Kantons angeordnet (vgl.
Art. 352 Abs. 1 StGB
), weshalb sich die Rüge, die angeordnete Massnahme sei materiell unzulässig, gegen ihren Entscheid richten muss.
Würde der vorliegende Fall entsprechend der dargelegten Rechtsprechung beurteilt, wäre die Beschwerde aus den im zitierten Urteil vom 15. Mai 1991 angegebenen Gründen in diesem Punkt gutzuheissen. Wie die Justizkommission ausführte, ist die Beschwerde gemäss § 80 der Zuger Strafprozessordnung (StPO), welche die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren einlegten, ein vollkommenes Rechtsmittel, mit dem alle Mängel des angefochtenen Entscheids gerügt werden können, und die Justizkommission lehnte es, wie im Zürcher Fall die Staatsanwaltschaft, ab, auf die Rügen einzutreten, welche sich gegen die materielle Zulässigkeit der angeordneten Rechtshilfemassnahmen richteten.
b) Die bisherige Rechtsprechung ist indessen zu überprüfen, und zwar deshalb, weil das am 2. November 1993 in Kraft getretene Konkordat über die Rechtshilfe und die interkantonale Zusammenarbeit in Strafsachen vom
BGE 120 Ia 113 S. 117
5. November 1992 (SR 351.71, AS 1993, S. 2876 ff.; im folgenden abgekürzt: Konkordat) eine Regelung enthält, die dazu im Widerspruch steht.
Das Konkordat bestimmt unter dem Titel "Rechtsmittel. Verfahren und Zuständigkeit" in Art. 19 Ziff. 2 folgendes:
"Bei der Behörde des ersuchten Kantons können nur die Beschwerdegründe betreffend Gewährung und Ausführung der Rechtshilfe geltend gemacht werden. In allen anderen Fällen, namentlich bei Einwendungen materieller Art, muss das Rechtsmittel bei der zuständigen Behörde des ersuchenden Kantons eingereicht werden; Artikel 18 ist sinngemäss anwendbar."
Die Vorschrift von Art. 18 mit dem Titel "Rechtsmittelbelehrung" lautet:
"Wenn das anwendbare Recht ein Rechtsmittel gegen einen Entscheid vorsieht, muss dieser die Rechtsmittelbelehrung, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist angeben."
Nach dieser Ordnung kann der Betroffene gegen den Entscheid der Behörde des ersuchten Kantons nur Rügen erheben, welche die formellen Voraussetzungen der Rechtshilfe und die Ausführung der verlangten Handlung betreffen. Einwendungen gegen die materielle Zulässigkeit der angeordneten Massnahmen muss er bei der Rechtsmittelbehörde des ersuchenden Kantons vorbringen. Im Gegensatz zur erwähnten Rechtsprechung, wonach im interkantonalen Rechtshilfeverfahren - abgesehen von den Haft- und Zuführungsbefehlen - einzig der Entscheid der ersuchten Behörde über die Anordnung der verlangten Massnahme angefochten werden kann, geht das Konkordat davon aus, dass auch das von der Behörde des ersuchenden Kantons gestellte Begehren um Anordnung der Massnahme Gegenstand einer Beschwerde sein kann. Das hat zur Folge, dass jeder Entscheid separat angefochten werden kann, der Betroffene mithin zwei Rechtsmittel einlegen muss, wenn er sowohl die materielle Zulässigkeit einer Rechtshilfemassnahme wie deren formelle Durchführung beanstanden will. Demgegenüber muss er nach der bisherigen Rechtsprechung auch in diesem Fall nur ein einziges Rechtsmittel einreichen. Diese Lösung ist für den von einer strafprozessualen Zwangsmassnahme betroffenen Bürger von Vorteil. Sie hat aber auf der anderen Seite Unzukömmlichkeiten für die Behörden und für den Gang des Strafverfahrens zur Folge. Wenn die Behörden des ersuchten Kantons nicht nur die formelle Zulässigkeit des Rechtshilfeersuchens, sondern auch die materielle Zulässigkeit der verlangten Massnahmen
BGE 120 Ia 113 S. 118
prüfen müssen, kann das unter Umständen zu unverhältnismässigen Aktenübermittlungen unter den Kantonen führen oder in Unkenntnis der gesamten Aktenlage getroffene und damit fragwürdige Entscheide über die Zulässigkeit einer Rechtshilfemassnahme bewirken (
BGE 119 IV 90
). Da nur ein einziges Rechtsmittelverfahren durchzuführen war, konnten anderseits in einfacheren Fällen unnötige Verzögerungen vermieden werden, die sich aus einer Aufspaltung des Rechtsmittelverfahrens ergeben können. Im Zuge der Anpassung der interkantonalen Rechtshilfe an die Bedürfnisse einer effizienten Bekämpfung der Kriminalität hat sich bei den Kantonen die Ansicht durchgesetzt, dass dem um Rechtshilfe ersuchten Kanton generell verwehrt sein soll, auf Beschwerde hin die materielle Zulässigkeit einer Rechtshilfemassnahme zu überprüfen. Das hat im Konkordat seinen Niederschlag gefunden. Dem Willen der Kantone kann sich das Bundesgericht nicht verschliessen, es sei denn, die von ihnen vorgesehene Ordnung hätte zur Folge, dass der verfassungsmässig garantierte Schutz der Rechte des von der Zwangsmassnahme betroffenen Bürgers nicht mehr in ausreichendem Umfang gewährleistet wäre. Das trifft auf die im Konkordat getroffene Regelung nicht zu. Es ergibt sich aus Art. 19 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 18 des Konkordats, dass jeder Entscheid dem Betroffenen mitgeteilt und gegebenenfalls mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen werden muss. Ausserdem hat der Betroffene die Möglichkeit, die Rechtsmittelschrift in der Sprache des ersuchten oder in derjenigen des ersuchenden Kantons abzufassen (Art. 19 Ziff. 1 des Konkordats). Darüber hinaus wäre es wohl gerechtfertigt, dass im Falle der Einreichung des Rechtsmittels bei einer unzuständigen Behörde diese die Eingabe von Amtes wegen an die zuständige Behörde überweisen muss (in analoger Anwendung der in Art. 15 Ziff. 3 des Konkordats vorgesehenen Pflicht zur Überweisung des bei einer unzuständigen Behörde eingereichten Rechtshilfegesuchs). Eine solche Überweisungspflicht wäre zusammen mit den im Konkordat vorgesehenen Erleichterungen gewissermassen eine Kompensation dafür, dass vom Betroffenen ein zusätzlicher Aufwand verlangt wird, indem er - wenn er die Zwangsmassnahme formell wie materiell beanstanden will - in zwei Kantonen ein Rechtsmittel einlegen muss. Im Sinne dieser Erwägungen kann davon ausgegangen werden, dass die im Konkordat vorgesehene Ordnung sowohl den Interessen der Strafverfolgungsbehörden an einer Vereinfachung des Verfahrens wie auch dem Interesse des Betroffenen an einem wirksamen Schutz seiner Grundrechte in
BGE 120 Ia 113 S. 119
hinreichender Weise Rechnung trägt. Es drängt sich daher auf, die bisherige Rechtsprechung aufzugeben und sich der im Konkordat getroffenen Lösung anzuschliessen, wonach bei der Rechtsmittelbehörde des ersuchten Kantons nur Rügen vorgebracht werden können, welche die formellen Voraussetzungen der Rechtshilfe und die Ausführung der verlangten Massnahme betreffen, während Einwendungen gegen die materielle Zulässigkeit der verlangten Rechtshilfemassnahme bei der Rechtsmittelbehörde des ersuchenden Kantons geltend zu machen sind. Da die Rechtsmittelinstanz des ersuchten Kantons nicht über die materielle Zulässigkeit der Massnahme zu befinden hat, beging die Justizkommission keine formelle Rechtsverweigerung, wenn sie auf jene Rügen der Beschwerdeführer nicht eintrat, welche die materielle Zulässigkeit der vom Verhörrichter angeordneten Rechtshilfemassnahmen betrafen. Die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb insoweit abzuweisen.
c) Hätten es die Beschwerdeführer im Vertrauen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts unterlassen, die materielle Zulässigkeit der vom Giudice Istruttore angeordneten Massnahme bei der Tessiner Rekursbehörde zu beanstanden, in der Annahme, diese Rüge könne im Anschluss an den Vollzug bei der Zuger Beschwerdeinstanz vorgebracht werden, so müsste ihnen nach Treu und Glauben wohl auf irgendeine Weise die Möglichkeit eingeräumt werden, nachträglich die die materielle Zulässigkeit betreffenden Rügen bei der Camera dei ricorsi penali des Kantons Tessin vorzubringen. Darauf muss indessen nicht eingegangen werden, da die beiden Beschwerdeführer auch bei dieser Tessiner Rechtsmittelinstanz Beschwerde eingereicht hatten.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
111 II 233
48. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 24 octobre 1985 dans la cause dame B. c. Commission cantonale de recours en matière de prévoyance et d'aides sociales du canton de Vaud (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 3 der Verordnung über die Aufnahme von Pflegekindern vom 19. Oktober 1977;
Art. 264b Abs. 1 ZGB
. Adoption durch eine Einzelperson.
Genügen die Verhältnisse der antragstellenden Person hinsichtlich ihrer Verfügbarkeit, sich um das Kind zu kümmern, den unabdingbaren Erfordernissen des Wohles und der bestmöglichen Persönlichkeitsentwicklung des Kindes nicht, so muss die im Hinblick auf eine Adoption durch eine Einzelperson vorgesehene Plazierung des Kindes verweigert werden (E. 2cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 111 II 233 S. 233
A.-
Désirant adopter un enfant en bas âge, dame B., âgée de 36 ans, célibataire, a sollicité en vain du Service de protection de la
BGE 111 II 233 S. 234
jeunesse du canton de Vaud l'autorisation d'accueillir un enfant en vue d'adoption. Ce refus était fondé sur un rapport social qui relevait notamment que dame B. était dans l'obligation de travailler pour subvenir à ses besoins, qu'elle pourrait au maximum réduire son horaire de 20%, et qu'elle serait obligée de placer l'enfant 9 heures par jour et 4 jours par semaine; en outre, vu ses horaires de travail parfois irréguliers, dame B. serait contrainte de trouver une solution extérieure à la garderie, pendant les nuits ou les week-ends où elle exercerait sa profession de sage-femme à l'hôpital.
B.-
Par prononcé du 27 mars 1985, la Commission cantonale de recours en matière de prévoyance et d'aides sociales a rejeté le recours de dame B. contre la décision du Service de protection de la jeunesse.
C.-
Dame B. a formé un recours de droit public contre la décision de la Commission cantonale de recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public, traité comme recours de droit administratif (
ATF 107 Ib 283
).
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
cc) Dans un troisième moyen, la recourante fait valoir que la décision attaquée est arbitraire parce qu'elle ne concorde pas avec le texte légal, qui dit clairement qu'une personne non mariée peut adopter seule, si elle a 35 ans révolus, ce qui est le cas en l'espèce (
art. 264b al. 1 CC
). Elle prétend en outre que l'interprétation donnée par la Commission cantonale de recours aux
art. 264a et 264b CC
est manifestement insoutenable. Il est contraire, dit-elle, au texte clair de la loi d'affirmer, comme le fait la Commission cantonale, que "selon l'art. 264a l'adoption conjointe est la règle", et de dire que "selon l'art. 264b une personne qui n'est pas mariée âgée de 35 ans révolus, célibataire, veuve ou divorcée, ne peut adopter que dans des circonstances extraordinaires, par exemple lorsque l'adoption conjointe est devenue impossible par le décès d'un des parents nourriciers. Le fait que le point de vue de la Commission cantonale s'appuie sur l'opinion d'auteurs, tel que HEGNAUER, ne change rien à son caractère arbitraire", conclut la recourante.
Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral jouit d'un libre pouvoir d'examen en droit et n'est pas limité à l'arbitraire (
art. 114 al. 1 OJ
). On peut certes considérer, avec la doctrine citée par la Commission cantonale et la décision de la
BGE 111 II 233 S. 235
Direction de la justice du canton de Berne, du 21 juillet 1980, à laquelle elle se réfère (RDT 1982 p. 35 ss), que, dans l'esprit du législateur, l'adoption conjointe par des époux est la règle et l'adoption par une personne seule, l'exception. La très grande majorité des adoptions sont des adoptions conjointes par des couples mariés. Le nombre des adoptions par des personnes seules ne représente qu'une faible proportion. D'après le message du Conseil fédéral (FF 1971 p. 1241), selon une statistique zurichoise, l'adoption par une personne seule, célibataire, veuve ou divorcée, ne représente que le 4% des adoptions. D'autre part, la personne seule qui veut adopter un enfant doit, en raison de sa situation, assumer seule toutes les exigences répondant aux besoins de l'enfant, à son bien, et être disponible pour s'en occuper dans une mesure qui dépasse celle qui est demandée à chacun des époux qui ont fait une adoption conjointe. Cela est dans la nature des choses. Mais il n'est pas nécessaire de décider dans le cas d'espèce si, comme le dit la Commission vaudoise de recours, l'adoption par une personne seule est réservée à des cas exceptionnels. De toute façon, lorsque les conditions nécessaires au bien de l'enfant sont réunies et que l'adoption par une personne seule répond à toutes les exigences de son plein épanouissement et du développement de sa personnalité, à tous les points de vue, affectif, intellectuel, physique, elle sera prononcée. Dans ce cas, au stade du placement préalable, les conditions spéciales prévues à l'art. 5 al. 3 de l'ordonnance du 19 octobre 1977 réglant le placement d'enfants, en particulier la prévision que l'adoption sera prononcée, sont réalisées, et l'autorisation de placement sera accordée.
Dans l'espèce, il est constant que dame B. travaille comme sage-femme à plein temps à l'Hôpital X. et que, en raison de cette activité professionnelle, l'enfant devrait être placé la plupart du temps pendant la journée. La situation de dame B. ne répond dès lors pas, du point de vue de sa disponibilité à s'occuper de l'enfant, aux exigences indispensables au bien de celui-ci et au meilleur développement possible de sa personnalité. Cela suffit pour justifier le refus de sa requête en autorisation du placement d'un enfant auprès d'elle en vue d'une adoption. La Commission cantonale de recours n'a partant pas violé le droit fédéral, en particulier l'
art. 264b CC
, ni l'
art. 316 CC
, en rejetant le recours dont dame B. l'avait saisie et en confirmant la décision du Service de protection de la jeunesse du canton de Vaud, qui ne lui avait pas accordé l'autorisation qu'elle sollicitait.


header:
Urteilskopf
97 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. März 1971 i.S. Eheleute Matter.

regeste:
Regeste
Gerichtsstand der Scheidungsklage (
Art. 144 ZGB
). Massgebend ist der Wohnsitz des klagenden Ehegatten zur Zeit, da die Klage anhängig gemacht wird (Erw. 2).
Wohnsitz (
Art. 23 Abs. 1 ZGB
). Beim Entscheid darüber, ob sich jemand mit der Absicht dauernden Verbleibens an einem bestimmten Ort aufhält, kommt es nicht auf den innern Willen der betreffenden Person, sondern darauf an, auf welche Absicht die erkennbaren Umstände objektiv schliessen lassen (Klarstellung der Rechtsprechung). Tat- und Rechtsfrage (Erw. 3, erster Absatz).
Wohnsitz eines Ehemannes, der den Ort, wo er mit seiner Familie lebte, infolge ehelicher Spannungen verlassen und anderwärts eine Einzimmerwohnung bezogen hat. Vermutung für die Fortdauer des bisherigen Wohnsitzes. Indizien, die gegen die Begründung eines neuen Wohnsitzes sprechen (Erw. 3, zweiter Absatz, und Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 97 II 1 S. 2
Aus dem Tatbestand:
Die Eheleute Matter wohnten von 1951 an in Wädenswil, wo der Ehemann ein grosses Einfamilienhaus besitzt. Der Ehemann ist freier Mitarbeiter einer international tätigen Handelsgesellschaft in Zürich. 1965 mietete er in Zürich eine Einzimmerwohnung, in die er sich nach seiner Darstellung beim Auftreten ehelicher Spannungen zurückzog. Er lebte jedoch nicht völlig von seiner Ehefrau getrennt, sondern kehrte von Zeit zu Zeit zu ihr zurück. Auf den 1. Oktober 1966 will er die Wohnung in Zürich aufgegeben und das eheliche Zusammenleben wieder aufgenommen haben. Nach einigen Monaten mietete er aber wieder eine Einzimmerwohnung in Zürich. Nach einem Streit an Weihnachten 1967 kehrte er nicht mehr in die eheliche Wohnung zurück.
Am 18. August 1969 klagte der Ehemann beim Bezirksgericht Horgen, in dessen Amtskreis Wädenswil liegt, auf Scheidung der Ehe. Obwohl die Beklagte die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht bestritt, wies dieses die Klage am 6. Mai 1970 von der Hand, weil der Kläger seit 1967 nicht mehr in Wädenswil, sondern in Zürich Wohnsitz habe. Am 24. September 1970 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich diesen Entscheid.
Auf Berufung des Klägers hin erklärt das Bundesgericht das Bezirksgericht Horgen als zuständig.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Für die Scheidungsklage ist nach
Art. 144 ZGB
der Richter am Wohnsitz des klagenden Ehegatten zuständig. Massgebend ist dabei der Wohnsitz, den der klagende Ehegatte zu der Zeit hat, da er die Klage anhängig macht (
BGE 91 II 322
E. 3 mit Hinweisen). Wann die Rechtshängigkeit eintritt,
BGE 97 II 1 S. 3
bestimmt sich nach dem kantonalen Prozessrecht (vgl. den eben angeführten Entscheid und die dort angeführten frühern Entscheide). Nach § 121 der zürcherischen ZPO tritt sie mit dem Einreichen der Weisung des Friedensrichters beim Bezirksgericht ein. Diese Prozesshandlung erfolgte im vorliegenden Falle am 18. August 1969. Es kommt also darauf an, wo der Kläger an diesem Tage Wohnsitz hatte.
3.
Der Wohnsitz einer Person befindet sich nach
Art. 23 Abs. 1 ZGB
an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung nicht immer gleich ausgelegt. In mehreren Entscheiden hat die II. Zivilabteilung angenommen, bei der Absicht dauernden Verbleibens an einem Orte handle es sich um ein subjektives, inneres Moment, m.a.W. es sei damit die innere Absicht der betreffenden Person gemeint, an einem Orte dauernd (d.h. nicht bloss vorübergehend) zu verbleiben; die Feststellungen, welche die letzte kantonale Instanz auf Grund der Umstände des Falles über eine solche Absicht treffe, hätten tatsächliche Verhältnisse (den innern Willen der Person) zum Gegenstand und seien daher gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht als Berufungsinstanz verbindlich; zum subjektiven Moment der Absicht des dauernden Verweilens müsse als objektives Moment die tatsächliche Niederlassung am fraglichen Orte treten; hiefür sei erforderlich, dass die Person den Ort, wo sie sich aufhält, zum Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen mache (
BGE 91 II 326
,
BGE 90 II 216
ff. E. 3, 4,
BGE 89 II 114
/15 E. 1,
BGE 77 II 17
; vgl. auch
BGE 85 II 322
Abs. 1). Zahlreiche andere Entscheide der II. Zivilabteilung, der Staats- und verwaltungsrechtlichen Abteilung und der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer stellen demgegenüber bei Beurteilung der Frage, ob das in
Art. 23 Abs. 1 ZGB
vorgesehene Erfordernis des Aufenthaltes an einem Orte mit der Absicht dauernden Verbleibens erfüllt sei, einfach darauf ab, ob nach den gesamten Umständen anzunehmen ist, dass die betreffende Person den Ort, wo sie - wenn auch nur kurze Zeit - verweilt, zum Mittel- oder Schwerpunkt ihrer Lebensbeziehungen gemacht hat (
BGE 96 II 166
E. 3,
BGE 92 I 221
E. 2a,
BGE 88 III 138
/39,
BGE 87 II 10
,
BGE 83 II 499
/500,
BGE 82 II 574
vor lit. b,
BGE 77 I 118
,
BGE 69 II 276
und 280,
BGE 69 I 12
und 14 oben,
BGE 64 II 403
,
BGE 41 I 453
,
BGE 38 I 254
; vgl. auch
BGE 85 II 322
Abs. 2, wo
BGE 38 I 254
statt
BGE 38 II 254
zitiert sein sollte). Dieser Praxis, die nicht auf den innern Willen, sondern darauf abstellt, auf welche
BGE 97 II 1 S. 4
Absicht die erkennbaren Umstände objektiv schliessen lassen, ist mit GROSSEN (Schweiz. Privatrecht II S. 350 f.), dem die Vorinstanz im wesentlichen gefolgt ist, der Vorzug zu geben. Wo sich der Wohnsitz einer Person befindet, ist nämlich nicht bloss für diese selbst, sondern vor allem auch für zahlreiche Drittpersonen und Behörden von Bedeutung (vgl. EGGER N. 8 ff. zu
Art. 23 ZGB
) und muss sich daher nach Kriterien bestimmen, die für Dritte erkennbar sind. Die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz über solche Umstände (zu denen auch das Verhalten der in Frage stehenden Person gehört) sind im Berufungsverfahren gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich. Ob aus den festgestellten Umständen objektiv die Absicht dauernden Verbleibens im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 ZGB
hervorgehe, ist dagegen eine vom Bundesgericht zu prüfende Rechtsfrage.
Dass ein Ehemann den Wohnsitz am Orte, wo er mit seiner Familie gelebt hatte, aufgegeben und anderswo einen neuen Wohnsitz begründet habe, darf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht leichthin angenommen werden. Diese Annahme kann im Hinblick darauf, dass die Ehefrau nach
Art. 25 Abs. 1 ZGB
unter Vorbehalt von Art. 25 Abs. 2 von Gesetzes wegen den Wohnsitz des Ehemannes teilt, namentlich dann Bedenken wecken, wenn der Ehemann den bisherigen ehelichen Wohnsitz verlässt und sich an einen andern Ort begibt, ohne Anstalten zu treffen, dort einen neuen ehelichen Wohnsitz zu begründen, d.h. seine Familie bei sich aufzunehmen (vgl. das nicht veröffentlichte Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Oktober 1966 i.S. Eheleute Iselin, E. 2). Bei Prüfung der Frage, wo der Ehemann bei Eintritt der Rechtshängigkeit einer Scheidungsklage Wohnsitz gehabt habe und welches Gericht daher gemäss
Art. 144 ZGB
für den Scheidungsprozess örtlich zuständig sei, ist aber nach
BGE 77 II 17
ausserdem zu berücksichtigen, dass der letzte gemeinsame eheliche Wohnsitz eigentlich der natürliche Gerichtsstand für die Scheidungsklage wäre (vgl. hiezu HINDERLING, Das schweiz. Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 189 FN 4, der hiezu unter Hinweis auf § 606 der deutschen ZPO bemerkt, de lege ferenda könnte auch an den Ort des letzten gemeinsamen Aufenthalts gedacht werden). Dass der Scheidungsprozess dort durchführt wird, wo die Parteien zuletzt miteinander gelebt haben, hat in der Tat starke Gründe der Zweckmässigkeit für sich; dies jedenfalls dann, wenn einer
BGE 97 II 1 S. 5
der Ehegatten noch an jenem Orte lebt und die Ehegatten dort längere Zeit gelebt haben, wie es im vorliegenden Falle zutrifft. Auch deshalb ist die Annahme, der Ehemann habe den Wohnsitz an jenem Orte aufgegeben und anderswo einen neuen Wohnsitz begründet, beim Entscheid über die örtliche Zuständigkeit für den Scheidungsprozess von strikten Voraussetzungen abhängig zu machen. Wenn der Scheidungskläger behauptet, er habe seinen Wohnsitz an jenem Orte beibehalten, besteht, wie in
BGE 77 II 17
/18 gesagt, weniger Grund zum Zweifel an seiner Darstellung, als wenn er an einem andern Orte klagen will und zu diesem Zwecke behauptet, den Wohnsitz dorthin verlegt zu haben. "Mangels eines gegenteiligen Nachweises", m.a.W. wenn sich das Gegenteil nicht klar aus den Umständen ergibt, hat der letzte eheliche Wohnsitz "als fortbestehendes Domizil des Klägers im Zeitpunkt der Klageeinreichung zu gelten" (
BGE 77 II 18
oben,
BGE 91 II 326
unten; nicht veröffentlichte Urteile vom 5. Mai 1966 i.S. Eheleute Barth, E. 2, vom 3. Oktober 1966 i.S. Eheleute Iselin, E. 3 b, und vom 1. Oktober 1970 i.S. Eheleute Braun, E. 4).
4.
Im vorliegenden Falle war unstreitig Wädenswil der letzte gemeinsame Wohnsitz der Parteien. An Weihnachten 1967 hat der Kläger diesen Ort verlassen und ist seither nicht mehr dorthin zurückgekehrt. Er hält sich seither in Zürich auf und arbeitet dort, sofern er sich nicht auf Geschäftsreisen im Ausland befindet. Er hat jedoch in Zürich nicht etwa eine Familienwohnung bezogen und dementsprechend die Beklagte auch nicht aufgefordert, zu ihm zu ziehen. Vielmehr bewohnt er dort nur eine Einzimmerwohnung, wie er es, um den ehelichen Spannungen auszuweichen, schon früher zeitweise getan hatte. Das grosse Haus in Wädenswil, wo die Beklagte wohnt, gehört heute noch ihm. Dass er nach einer allfälligen Scheidung dorthin zurückkehren werde, steht nach den Feststellungen der Vorinstanz freilich nicht fest. Anderseits kann aber mit Rücksicht auf seinen bisherigen Lebensstandard nach der Lebenserfahrung nicht angenommen werden, dass er sich auf die Dauer mit einer - möblierten - Einzimmerwohnung begnügen wird, in der er weder Freunde noch Geschäftskunden in angemessener Weise empfangen und bewirten kann. Er hat sich also in Zürich bloss provisorisch niedergelassen. Dass dieser Zustand bei Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage bereits mehr als anderthalb Jahre gedauert hatte und dass seine
BGE 97 II 1 S. 6
Einzimmerwohnung mit einem Telephonanschluss versehen ist, ändert am provisorischen Charakter dieser Niederlassung nichts. Nach den Umständen zu schliessen, will er sich die Wahl einer nicht bloss als vorübergehend gedachten neuen Niederlassung - sei es an seinem Arbeitsorte Zürich, sei es in der Umgebung dieser Stadt oder anderwärts - bis zur Klärung seines ehelichen Verhältnisses vorbehalten. Selbst wenn man annehmen will, er habe durch den Wegzug und das seit Ende 1967 andauernde Fernbleiben von Wädenswil den dortigen Wohnsitz aufgegeben, lässt sich also auf jeden Fall nicht sagen, aus den Umständen ergebe sich mit der nach der Rechtsprechung erforderlichen Klarheit, dass er Zürich zum Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen gemacht und deshalb dort Wohnsitz habe, sondern ist anzunehmen, der Wohnsitz in Wädenswil habe, obwohl faktisch aufgegeben, bei Einleitung der Scheidungsklage mangels Begründung eines neuen Wohnsitzes gemäss
Art. 24 Abs. 1 ZGB
fortbestanden.
Dass der Kläger Zürich zum Lebensmittelpunkt gemacht habe, kann um so weniger angenommen werden, als er Vorkehren unterlassen hat, die in diesem Falle nahegelegen hätten. Er hat sich bei der Einwohnerkontrolle von Wädenswil nicht abgemeldet und erfüllt demgemäss seine Steuerpflicht immer noch in Wädenswil, obwohl der Steuersatz in den letzten Jahren in Zürich merklich niedriger war als in Wädenswil. Wo die Ausweisschriften hinterlegt sind und die Steuern bezahlt werden, ist zwar für die Beurteilung der Wohnsitzfrage nicht allein entscheidend (
BGE 92 I 221
E. 2a,
BGE 90 I 28
/29,
BGE 88 III 139
E. 1 a.E.,
BGE 87 II 10
,
BGE 69 I 13
/14,
BGE 41 I 454
). Es kann darin aber immerhin ein Indiz liegen, das bei Prüfung der Frage, wo eine Person ihren Lebensmittelpunkt habe, neben andern Umständen in Betracht gezogen werden darf (vgl.
BGE 77 I 119
). Im vorliegenden Falle bildet die Tatsache, dass der Kläger seinem finanziellen Interesse zuwider in Wädenswil gemeldet und steuerpflichtig geblieben ist, in Verbindung mit den bereits gewürdigten Umständen ein beachtliches Indiz gegen die Annahme, er habe seinen Wohnsitz nach Zürich verlegt. Das gleiche gilt auch für die Tatsache, dass er in Horgen geklagt hat, obwohl es für ihn und für seinen Anwalt bequemer gewesen wäre, in Zürich zu prozessieren.
Die von den kantonalen Gerichten erwähnte Äusserung des Klägers bei der persönlichen Befragung durch das Bezirksgericht,
BGE 97 II 1 S. 7
er sei wegen der Steuern noch in Wädenswil gemeldet, habe aber sonst keine Beziehungen mehr zu diesem Ort, vermag am Ergebnis der bisherigen Erwägungen nichts zu ändern. Die Beziehungen des Klägers zu Wädenswil beschränkten sich nach seiner unbestrittenen Darstellung stets darauf, dass er dort eine Villa besass, mit seiner Familie dort wohnte und dort Steuern zahlte; mit der Bevölkerung und den Dorfvereinen hatte er nie Kontakt. Mit seinem Wegzug hat sich also an seinen Beziehungen zu Wädenswil abgesehen davon, dass er sein dortiges Haus nicht mehr benützte, nichts geändert.
Der Wohnsitz des Klägers befand sich nach alledem bei Eintritt der Rechtshängigkeit seiner Scheidungsklage nicht in Zürich, sondern Wädenswil hatte immer noch als sein Wohnsitz zu gelten. Die Klage ist daher zu Recht beim Bezirksgericht Horgen angebracht worden.


header:
Urteilskopf
89 IV 103
21. Urteil des Kassationshofes vom 29. April 1963 i.S. Rahm gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 1 MFG.
Der blosse Umstand, dass ein wartepflichtiger Motorfahrzeugführer an einer Strassenverzweigung um den Bruchteil einer Sekunde länger als notwendig nach rechts beobachtet, begründet keine Fahrlässigkeit (Erw. 1).
Verkehrswidriges Betreten der Strasse durch einen Fussgänger, das für den Motorfahrzeugführer nicht rechtzeitig erkennbar war (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 89 IV 103 S. 104
A.-
Rahm führte am 13. Juni 1962 gegen 10.30 Uhr einen VW-Lieferungswagen mit einer Geschwindigkeit von ca. 40 km/Std von Zürich-Oerlikon durch die Schaffhauserstrasse stadtauswärts. Nach der Strassenunterführung warf er einen Blick nach rechts in die Friesstrasse, die in einem stumpfen Winkel in die Schaffhauserstrasse einmündet, und stellte fest, dass kein Vortrittsberechtigter nahte. Als er nach diesem Kontrollblick, der ungefähr eine Sekunde dauerte, wiederum geradeaus auf seine Fahrbahn schaute, gewahrte er in höchstens 20-24 m Entfernung eine Frau, die, ohne sich nach links umzusehen, an der Ecke Schaffhauser-/Friesstrasse vom Trottoir auf die Schaffhauserstrasse trat und diese zu überqueren begann. Obschon Rahm sofort bremste, konnte er nicht verhindern, dass sein Wagen 1/2 bis 1 Meter vor seinem Stillstand mit dem linken vordern Teil Frau Bader noch erfasste und zu Boden warf. Die Verunfallte, die im 83. Altersjahr stand, starb wenige Tage später an den Folgen der erlittenen Verletzungen.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach Rahm am 4. Dezember 1962 der fahrlässigen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 200.--. Es wirft ihm vor, er habe etwas zu lange in die Friesstrasse geblickt. Hätte er seine Aufmerksamkeit einen Bruchteil einer Sekunde früher wieder auf seine Fahrbahn gerichtet, so wäre es ihm möglich gewesen, Frau Bader schon auf eine Entfernung von 25-30 m wahrzunehmen. Dies hätte genügt, um den Wagen rechtzeitig zum Stehen zu bringen und den Zusammenstoss zu vermeiden.
C.-
Rahm führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt dem Bundesgericht, das Urteil aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
BGE 89 IV 103 S. 105
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht wirft dem Beschwerdeführer einzig vor, er habe, indem er während ungefähr einer Sekunde nach rechts in die Friesstrasse blickte, zu viel Zeit verwendet, um sich zu vergewissern, ob er einem aus dieser Strasse Kommenden den Vortritt lassen müsse. Es hält den Zeitaufwand von einer Sekunde für unnötig, weil sich ihm kein vortrittsberechtigtes Fahrzeug genähert habe.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Auf Strassenverzweigungen hat der wartepflichtige Motorfahrzeugführer nach rechts zu beobachten, und er muss dies, um seiner Vorsichtspflicht zu genügen, mit grosser Aufmerksamkeit tun (
BGE 84 IV 59
). Das kann er nicht, wenn er die zu beobachtende Strasse nur mit den unscharfen Randbereichen seines Blickfeldes erfasst; erforderlich ist vielmehr, dass die Gesichtsachse zur Seite gewendet wird. Für diese Bewegung, das Ueberblicken der Verkehrslage in der Strasse mit Vortrittsrecht und den neuerlichen Wechsel der Blickrichtung auf die eigene Fahrbahn braucht es erfahrungsgemäss auch dann mindestens eine Sekunde Zeit, wenn sich kein vortrittsberechtigtes Fahrzeug der Kreuzung nähert. Hievon abgesehen könnte eine Pflichtwidrigkeit auch nicht angenommen werden, wenn der Beschwerdeführer für seine Beobachtung z.B. eine Viertels- oder eine Drittelssekunde mehr gebraucht hätte, als normalerweise notwendig gewesen wäre. Die Dauer solcher Reaktionen kann nachträglich nur annähernd abgeschätzt, nicht auf Sekundenbruchteile genau ermittelt werden, so dass Zeitberechnungen, die sich auf Bruchteile von Sekunden stützen, zumindest sehr gewagt, wenn nicht wirklichkeitsfremd erscheinen. Vor allem aber würden die an die Verkehrsteilnehmer gestellten Anforderungen überspannt, wenn man mit Sekundenbruchteilen messen wollte, ob jemand seine Sorgfaltspflicht erfüllt habe und damit strafrechtlich
BGE 89 IV 103 S. 106
verantwortlich sei oder nicht. Wie die Erfahrung lehrt, gibt es kaum einen Motorfahrzeugführer, der imstande wäre, immer und überall in theoretisch kürzester Zeit zu reagieren. Die Reaktionsfähigkeit ein und derselben Person ist gewissen Schwankungen unterworfen, und dem muss auch im Strafrecht in vernünftigen Grenzen Rechnung getragen werden. Mit der Annahme des Obergerichts, der Beschwerdeführer habe um den Bruchteil einer Sekunde zu lange nach rechts geblickt, kann daher keine Fahrlässigkeit begründet werden.
2.
Eine andere Pflichtwidrigkeit kann nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, dem Beschwerdeführer nicht zum Vorwurf gemacht werden. Seine Geschwindigkeit von ca. 40 km/Std war, wie auch das Obergericht annimmt, auf der 8 m breiten, übersichtlichen Schaffhauserstrasse, auf der nur wenig Verkehr herrschte, nicht übersetzt. Er brauchte sie an der Einmündung der Friesstrasse wegen der Beobachtung nach rechts, die nur ungefähr eine Sekunde dauerte, nicht herabzusetzen. Dazu wäre er unter den gegebenen Umständen nur verpflichtet gewesen, wenn er hätte erkennen können, dass sich einer der Fussgänger, die sich auf dem Trottoir an der Ecke Schaffhauser-/Friesstrasse befanden, unberechenbar verhalten werde. Hiefür fehlen bestimmte Anhaltspunkte. Es ist nicht festgestellt, wie sich Frau Bader verhalten hat, bevor sie die Schaffhauserstrasse betrat; insbesondere ist nicht bekannt, ob sie vom angrenzenden Gartenareal, in dem sie sich vorher aufgehalten hat, in einem Zuge über das Trottoir geschritten oder ob sie auf diesem noch eine Weile stillgestanden ist. Aus der Tatsache allein, dass das Trottoir von Fussgängern begangen wurde, was der Beschwerdeführer sehen konnte, als er die Einmündung der Friesstrasse erreichte, musste er nicht darauf schliessen, dass sich einer dieser Fussgänger verkehrswidrig benehmen werde. Insbesondere hatte der Beschwerdeführer, da nicht feststeht, dass Anzeichen dafür erkennbar waren, nicht damit zu rechnen, dass an
BGE 89 IV 103 S. 107
einer Stelle, die nicht durch einen Fussgängerstreifen bezeichnet war, eine erwachsene Person die Strasse überquere, ohne darauf zu achten, dass sich ihr ein Wagen bereits auf 25-30 m genähert hatte. Dass der Beschwerdeführer in der Sekunde, während der er pflichtgemäss seine Aufmerksamkeit nach rechts in die Friesstrasse richtete, nicht zugleich sah, dass im gleichen Augenblick Frau Bader auf seine Fahrbahn hinaustrat, kann ihm nicht als Fehler angerechnet werden.
Da der Zusammenstoss mit Frau Bader nicht auf ein Verschulden des Beschwerdeführers zurückgeführt werden kann, ist dieser von der Anklage der fahrlässigen Tötung freizusprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts - II. Strafkammer - des Kantons Zürich vom 4. Dezember 1962 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
117 V 221
28. Urteil vom 27. Mai 1991 i.S. Stiftung für Personalfürsorge der H.-Unternehmungen und Stiftung Vorsorgekasse der H.-Unternehmungen gegen W. und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 91 BVG
,
Art. 331b OR
,
Art. 89bis Abs. 6 ZGB
.
- Das Reglement einer im Bereich der weitergehenden Vorsorge tätigen Personalfürsorgestiftung kann nur dann einseitig durch die Stiftung abgeändert werden, wenn es einen entsprechenden Abänderungsvorbehalt zugunsten der Stiftung enthält, welchem der Versicherte mit der Annahme des Vorsorgevertrages (ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten) zugestimmt hat (Erw. 4).
- Für nicht registrierte Personalfürsorgestiftungen gilt
Art. 91 BVG
betreffend die Garantie der erworbenen Rechte nicht (Erw. 5a).
- Enthält ein Stiftungsreglement eine über das Obligatorium hinausgehende Freizügigkeitsordnung, so lässt sich die rückwirkende Anwendung einer geänderten Freizügigkeitsskala zuungunsten des Versicherten nicht beanstanden, sofern auch die neue Freizügigkeitsregelung gesetzeskonform ist und ihr keine wohlerworbenen Rechte entgegenstehen (Erw. 5b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 117 V 221 S. 222
A.-
Die 1945 geborene L. W. war seit 15. August 1973 bei den H.-Unternehmungen als Prokuristin tätig und gehörte ab 1. Juli 1978 der Stiftung für Personalfürsorge der H.-Unternehmungen (nachfolgend Pensionskasse) an. Im Hinblick auf das Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) am 1. Januar 1985 wurde die Personalfürsorge umstrukturiert, indem neben der bisherigen Pensionskasse als einer nicht registrierten Komplementärkasse u.a. eine neue Stiftung Vorsorgekasse der H.-Unternehmungen (nachfolgend BVG-Kasse) gegründet wurde mit der Folge, dass L. W. ab diesem Zeitpunkt sowohl der Pensionskasse als auch der BVG-Kasse als zwei rechtlich selbständigen Vorsorgeeinrichtungen angehörte. Das Arbeitsverhältnis wurde per 31. Juli 1986 aufgelöst. Gemäss einer Abrechnung der BVG-Kasse vom 3. Juli 1986 betrug die Freizügigkeitsleistung nach BVG Fr. 5'405.30. Aufgrund einer weiteren, von der Pensionskasse erstellten Abrechnung gleichen Datums bezifferte sich die Freizügigkeitsleistung für den Bereich der weitergehenden Vorsorge laut neuem, ab 1. Januar 1985 gültigem
BGE 117 V 221 S. 223
Reglement auf Fr. 17'584.95 (Arbeitnehmerbeiträge: Fr. 13'526.90, zuzüglich Zuschlag von 30%: Fr. 4'058.05). Daraus ergab sich eine Freizügigkeitsleistung der beiden Vorsorgeeinrichtungen von insgesamt Fr. 22'990.25, während sie sich gestützt auf das alte, bis Ende 1984 gültige Reglement der Pensionskasse auf einen höheren Gesamtbetrag, nämlich Fr. 27'374.85 (Stand per 31. Dezember 1984) belaufen hätte (Arbeitnehmerbeiträge inkl. Zinsen: Fr. 14'897.--, zuzüglich 55% der Arbeitgeberbeiträge sowie einer Einmaleinlage: Fr. 12'477.85). Die unterschiedliche Höhe der Freizügigkeitsleistung folgt aus dem Umstand, dass die Freizügigkeitsskala im Bereich der weitergehenden Vorsorge im neuen Reglement "gestreckt" wurde, indem diese Skala bei fünf Beitragsjahren mit einem Zuschlag von 15% beginnt (gegenüber 25% laut altem Reglement) und die maximale Freizügigkeitsleistung erst nach 30 Jahren erreicht (gegenüber 20 Jahren laut altem Reglement). Die Pensionskasse überwies freiwillig und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht nicht die gemäss neuem Reglement insgesamt geschuldete Freizügigkeitsleistung von Fr. 22'990.25, sondern die höhere Leistung von Fr. 27'374.85, d.h. das per Ende 1984 potentielle Betreffnis gemäss altem Reglement, an die Pensionskasse der neuen Arbeitgeberin, der Bank S. In der Abrechnung wurde darauf hingewiesen, dass darin das BVG-Altersguthaben von Fr. 5'405.30 inbegriffen sei. L. W. war damit jedoch nicht einverstanden und vertrat den Standpunkt, es stehe ihr zusätzlich das Altersguthaben von Fr. 5'405.30 zu.
B.-
L. W. liess am 16. Oktober 1987 beim Versicherungsgericht des Kantons Zürich eine erste Klage gegen die Pensionskasse einreichen mit dem Begehren, diese sei zu verpflichten, gemäss altem Reglement eine Freizügigkeitsleistung zu gewähren, welche nicht nur dem Stand per 31. Dezember 1984 entspreche, sondern auch die Zeit vom 1. Januar 1985 bis 31. Juli 1986 berücksichtige; sie sei gegenüber der auf Fr. 27'374.85 bezifferten Freizügigkeitsleistung um mindestens Fr. 8'270.85 zu erhöhen; eventualiter habe sie zusätzlich zumindest die Freizügigkeitsleistung gemäss BVG von Fr. 5'405.30 zu erbringen.
Nachdem die Beklagte als nicht registrierte, ausschliesslich im Bereich der weitergehenden Vorsorge tätige Personalfürsorgestiftung ihre Passivlegitimation bezüglich der BVG-Freizügigkeitsleistung bestritten hatte, liess L. W. am 4. März 1988 eine zweite Klage gegen die BVG-Kasse einreichen mit dem Begehren, diese sei zu verpflichten, ihr die zusätzliche Freizügigkeitsleistung gemäss BVG
BGE 117 V 221 S. 224
im Betrag von Fr. 5'405.30 für die Zeit vom 1. Januar 1985 bis 31. Juli 1986 zu gewähren. Gleichzeitig liess sie den Antrag stellen, das Verfahren gegen die Pensionskasse sei mit demjenigen gegen die BVG-Kasse zu vereinigen.
Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich vereinigte die beiden Verfahren, hiess die Klagen mit Entscheid vom 29. Juni 1989 teilweise gut und verpflichtete die Pensionskasse zur Bezahlung von Fr. 27'897.35, unter Anrechnung der bereits erbrachten Leistung von Fr. 27'374.85, und die BVG-Kasse zur Bezahlung von Fr. 5'405.30 an die Klägerin. Dabei gelangte das Gericht zum Schluss, dass dem neuen Reglement keine Rückwirkung zukomme und hinsichtlich der Klägerin nur für die Zeit vom 1. Januar 1985 bis 31. Juli 1986 Wirkung entfalte. Die gesamte Freizügigkeitsleistung setzt sich danach wie folgt zusammen: Anspruch gegenüber der Pensionskasse gemäss altem Reglement per 31. Dezember 1984: Fr. 27'374.85 plus zusätzliche Leistung gemäss neuem Reglement für die Zeit vom 1. Januar 1985 bis 31. Juli 1986: Fr. 522.50; total Fr. 27'897.35. Zudem besteht laut genanntem Entscheid ein Freizügigkeitsanspruch gegenüber der BVG-Kasse gemäss deren Reglement für die Zeit vom 1. Januar 1985 bis 31. Juli 1986 von Fr. 5'405.30.
C.-
Die Pensionskasse und die BVG-Kasse lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Klagen vollumfänglich abzuweisen.
L. W. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung beantragt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts)
2.
(Prüfungskompetenz)
3.
Es ist unbestritten, dass L. W. eine Freizügigkeitsleistung gemäss BVG im Betrag von Fr. 5'405.30 zusteht, welche dem erworbenen Altersguthaben entspricht (
Art. 28 Abs. 1 BVG
). Streitig ist indes, ob die Pensionskasse im Bereich der weitergehenden Vorsorge zugunsten von L. W. eine rechtsgenügliche Freizügigkeitsleistung erbracht hat. Dies hängt davon ab, welches Reglement auf den vorliegenden Fall Anwendung findet.
BGE 117 V 221 S. 225
a) Das Reglement der Pensionskasse vom 1. Juli 1960 enthält bezüglich des Umfangs der Freizügigkeitsleistung in Art. 8a Abs. 2 folgende Bestimmung:
"Die Freizügigkeitsleistung besteht aus
- der Summe der persönlichen Beiträge einschliesslich Zinsen bis zum
Austrittstag;
- nach mindestens fünfjähriger Dauer des
Arbeitsverhältnisses aus einem Anteil an der Summe der Firmenbeiträge
zuzüglich Zinsen bis zum Austrittstag; der Anteil wird in der Regel auf
der Grundlage von 5% pro volles Dienstjahr berechnet."
b) Das Reglement vom 2. Oktober 1984 sieht diesbezüglich in Ziff. 16.2 folgendes vor:
"Die Freizügigkeitsleistung setzt sich zusammen aus
a) der Summe der in der Pensionskasse verbleibenden Beiträge und der
verbleibenden Einlagen des Versicherten, abzüglich:
b) einem Abzug für Risikoprämien von 20% der Summe der in der
Pensionskasse verbleibenden Beiträge des Versicherten (vgl. Reglement
BVG-Kasse 13.2);
c) einem Zuschlag in Prozenten des Betrages gemäss a) und
b), berechnet nach der Tabelle im Anhang C (vgl. Reglement BVG-Kasse
13.2). "
c) Ziff. 25 des Reglementes vom 2. Oktober 1984 enthält sodann folgende Übergangsregelungen:
"25.1 Übergangsregelungen bei Erlass oder Änderung des Reglementes werden
im Anhang D festgehalten und den betroffenen Versicherten abgegeben.
25.2
Erworbene Leistungen sind garantiert."
Ziff. 3 Anhang D der Übergangsregelung zum Reglement der Pensionskasse lautet:
"Versicherte, die am 31.12.1984 bereits der Pensionskasse angehörten,
werden ab 1.1.1985 nach dem neuen Reglement versichert. Der Durchschnitt
des versicherten Lohnes und die massgebenden Beitragsjahre für die
Berechnung der Altersrente (Art. 8.2) gelten ab diesem Datum. Zusätzlich
wird das am 31.12.1984 vorhandene individuelle Deckungskapital der
bisherigen Versicherung zur Leistungserhöhung per 1.1.1985 angerechnet.
Die Anrechnung erfolgt mit Hilfe des Tarifes im Anhang B. Die Altersrente
aus Pensionskasse und Vorsorgekasse beträgt für Männer mindestens 7,5%,
für Frauen mindestens 7,1% des am 31.12.1984 versicherten Alterskapitals."
4.
Zunächst ist zu prüfen, ob das Reglement der Pensionskasse vom 1. Juli 1960 mit der auf den 1. Januar 1985 in Kraft gesetzten Neufassung vom 2. Oktober 1984 formell rechtmässig abgeändert wurde.
BGE 117 V 221 S. 226
Bei einer im Bereich der weitergehenden Vorsorge tätigen Personalfürsorgestiftung sind reglementarische Bestimmungen vorgeformter Vertragsinhalt eines Vorsorgevertrages (
BGE 115 V 99
Erw. 3b). Die einseitige Abänderbarkeit des Reglementes durch die Stiftung setzt daher einen entsprechenden Abänderungsvorbehalt zugunsten der Stiftung im Reglement voraus, welchem der Versicherte mit der Annahme des Vorsorgevertrages (ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten) zugestimmt hat (RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in: Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, Zürich 1988, S. 242; WALSER, Die Personalvorsorgestiftung, Diss. Zürich 1975, S. 138 ff.; SUTER, Untersuchungen zur Rechtsstellung des Destinatärs von Personalvorsorgestiftungen - Geltendes und werdendes Recht, ZBJV 109/1973 S. 361). Das konkludente Verhalten kann insbesondere in der vorbehaltlosen Entgegennahme des Vorsorgereglementes durch den Versicherten oder in der Bezahlung entsprechender Beiträge bestehen (vgl. Urteil P. vom 9. Februar 1989, publiziert in SZS 1990 S. 95 Erw. 3d). Da das Reglement vom 1. Juli 1960 in Art. 14 Abs. 4 einen Abänderungsvorbehalt zugunsten der Pensionskasse enthält und L. W. diesem Reglement nie opponiert hat, kam die von der Pensionskasse einseitig vorgenommene Reglementsänderung vom 2. Oktober 1984 formell rechtmässig zustande.
5.
L. W. stände unbestrittenermassen eine höhere Freizügigkeitsleistung zu, wenn diese nach altem Reglement berechnet würde. Zu prüfen ist, ob das auf den 1. Januar 1985 geänderte Reglement bei der Berechnung der Freizügigkeitsleistung integral, d.h. mit Rückwirkung für die Zeit vor 1985, angewendet werden kann oder ob - wie die Vorinstanz annahm - das neue Reglement keine Rückwirkung entfaltet, weil dieser der Schutz wohlerworbener Rechte entgegenstehe.
a)
Art. 91 BVG
mit dem Randtitel "Garantie der erworbenen Rechte" lautet:
"Dieses Gesetz greift nicht in Rechte der Versicherten ein, die sie vor
seinem Inkrafttreten erworben haben." Die Bestimmung ist indessen auf eine nicht registrierte Personalfürsorgestiftung wie die Pensionskasse kraft gesetzlicher Regelung nicht anwendbar. Denn
Art. 91 BVG
ist in
Art. 89bis Abs. 6 ZGB
, welcher die für Personalfürsorgestiftungen anwendbaren Bestimmungen des BVG aufzählt, nicht enthalten (vgl. RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz,
§ 1, N 43
in fine e contrario). Angesichts dieser klaren Rechtslage verbietet sich
BGE 117 V 221 S. 227
auch eine analoge Anwendung von
Art. 91 BVG
auf Personalfürsorgestiftungen, wie dies die Vorinstanz tat. Aus dieser Vorschrift kann demzufolge für den hier zu beurteilenden Fall nichts abgeleitet werden.
b) Für den Bereich der weitergehenden Vorsorge hält
Art. 331b Abs. 1 OR
mit dem Randtitel "Forderung des Arbeitnehmers bei Versicherungseinrichtungen" fest: Hat der Arbeitnehmer für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge Beiträge an eine Versicherungseinrichtung geleistet und erhält er bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses von ihr keine Leistungen, so hat er gegen sie eine Forderung, die mindestens seinen Beiträgen entspricht, unter Abzug der Aufwendungen zur Deckung eines Risikos für die Dauer des Arbeitsverhältnisses. Sind vom Arbeitnehmer und vom Arbeitgeber oder, aufgrund einer Abrede, von diesem allein für fünf oder mehr Jahre Beiträge geleistet worden, so entspricht die Forderung des Arbeitnehmers einem der Anzahl der Beitragsjahre angemessenen Teil des auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechneten Deckungskapitals (
Art. 331b Abs. 2 OR
). Die Höhe der OR-Freizügigkeitsleistung muss somit anhand der Statuten oder des Reglements der betreffenden Vorsorgeeinrichtung ermittelt werden (
Art. 331b Abs. 3bis OR
). Dabei müssen die gesetzlichen Minimalanforderungen, die sich aus
Art. 331b Abs. 1 und 2 OR
für Versicherungseinrichtungen ergeben, wegen des zwingenden Charakters dieser Bestimmungen (
Art. 362 OR
) beachtet werden. Nach
Art. 331b Abs. 5 OR
sind die Versicherungseinrichtungen befugt, reglementarisch eine abweichende Ordnung zu treffen, sofern diese für den Arbeitnehmer mindestens gleichwertig ist (vgl.
BGE 114 V 246
).
Die sich aus zwingenden gesetzlichen Bestimmungen ergebenden Rechte gelten als wohlerworben und können dem Destinatär nicht entzogen werden; so das grundsätzliche Recht auf Freizügigkeit, das Recht auf die nach Massgabe von
Art. 331b OR
zu berechnende Summe eigener Beiträge und auf eine sich im Rahmen dieser Bestimmung bewegende Freizügigkeitsskala zur Berechnung der Arbeitgeberbeiträge. Aus dem Gesetz ergibt sich aber kein wertmässiger Anspruch auf bestimmte Arbeitgeberbeiträge, weshalb das Recht auf die Freizügigkeitsleistung, soweit sie mit Arbeitgeberbeiträgen finanziert wurde, lediglich in ihrem Bestand gesetzlich garantiert ist. Der genaue Umfang ist reglementarisch festzulegen und wird nur dann zum wohlerworbenen Recht, wenn die bestehende Skala gemäss Reglement unabänderlich ist.
BGE 117 V 221 S. 228
Wohlerworbene Rechte können praxisgemäss auch dann vorliegen, wenn Ansprüche ihren Grund in Umständen haben, die nach Treu und Glauben zu respektieren sind, wie dies vornehmlich bei besonders qualifizierten Zusicherungen im Einzelfall zutreffen kann (SCHWEIZER, Rechtliche Grundlagen der Anwartschaft auf eine Stiftungsleistung in der beruflichen Vorsorge, Diss. Zürich 1985, S. 92 f.; vgl. ferner
BGE 113 V 303
Erw. 1a).
c) Im vorliegenden Fall hält sich die Änderung der Freizügigkeitsskala gemäss Ziff. 16.2 des neuen Reglementes vom 2. Oktober 1984 zuungunsten von L. W. unbestrittenermassen im Rahmen der Ordnung des OR. Sodann ist festzuhalten, dass das alte Reglement die Unabänderlichkeit der Freizügigkeitsskala nicht vorsah. Im weiteren lässt sich dem Rundschreiben an alle Mitarbeiter der H.-Unternehmungen über die Neuerungen in der Personalfürsorge vom Dezember 1984, welche Orientierung ausdrücklich nur als generelle Information diente, entgegen der in der Klage gegen die BVG-Kasse vertretenen Auffassung keine spezielle Zusicherung hinsichtlich einer bestimmten Freizügigkeitsleistung entnehmen. Dasselbe gilt mit Bezug auf den per 1. Januar 1985 ausgestellten Versicherungsausweis. Einer (unechten) Rückwirkung der neuen reglementarischen Freizügigkeitsordnung für die Zeit vor 1985 stehen somit keine wohlerworbenen Rechte entgegen. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass ein (konkreter) Anspruch von L. W. auf eine bestimmte Freizügigkeitsleistung gegenüber der Pensionskasse erst mit dem Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses per Ende Juli 1986 und nicht etwa in einem früheren Zeitpunkt entstanden ist, weshalb nicht mit einer potentiell höheren Freizügigkeitsleistung gemäss altem Reglement argumentiert werden kann. Käme der geänderten, für den Versicherten ungünstigeren Freizügigkeitsskala im Sinne des vorinstanzlichen Entscheides keine Rückwirkung zu, so müsste für die Berechnung der Freizügigkeitsleistung ein Split vorgenommen werden, indem für die jeweilige Geltungsdauer des Vorsorgeverhältnisses zwei verschiedene Reglemente zur Anwendung gelangen würden, d.h. im vorliegenden Fall für die Zeit vom 1. Juli 1978 bis Ende 1984 das alte Reglement vom 1. Juli 1960 und für die Zeit vom 1. Januar 1985 bis 31. Juli 1986 das neue Reglement vom 2. Oktober 1984. Dies kann nicht Sinn und Zweck einer Reglementsänderung sein, wenn wie vorliegend das neue Reglement gemäss ausdrücklicher Vorschrift in Ziff. 28.2 zweiter Satz alle bisherigen Reglemente "ersetzt". Auf die nach dem 1. Januar 1985 eingetretenen
BGE 117 V 221 S. 229
Freizügigkeitsfälle findet das neue Reglement Anwendung, auch wenn sie Beitragszeiten vor dem 1. Januar 1985 mitumfassen. L. W. kann sodann auch aus Ziff. 25.2 des neuen Reglementes, wonach "erworbene Leistungen ... garantiert" sind, nichts zu ihren Gunsten ableiten.
d) Hinsichtlich der Höhe der Freizügigkeitsleistung (gemäss neuem Reglement) von Fr. 17'584.95 ist mit dem BSV festzustellen, dass die Arbeitnehmerbeiträge laut Abrechnung der Pensionskasse vom 3. Juli 1986 bis zum Austritt Ende Juli 1986 enthalten sind und nicht nur bis Ende 1984, wie der Rechtsvertreter von L. W. behauptet. Schliesslich geht aus der Zusammenstellung in der erwähnten Abrechnung hervor, dass im Gesamtbetrag von Fr. 22'990.25 die BVG-Freizügigkeitsleistung von Fr. 5'405.30 inbegriffen ist. Wenn die Pensionskasse freiwillig und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht zugunsten von L. W. den höheren Betrag von Fr. 27'374.85 an die Pensionskasse der Bank S. überwies, so hat sie damit entgegen dem vorinstanzlichen Entscheid klarerweise eine rechtsgenügliche Freizügigkeitsleistung erbracht.
6.
(Parteientschädigung)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Vorsorgeeinrichtungen wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Juni 1989 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
111 IV 188
47. Urteil der Anklagekammer vom 21. Oktober 1985 i.S. B. gegen Eidgenössische Steuerverwaltung

regeste:
Regeste
Art. 96 Abs. 1 VStrR
; Beschwerde gegen Kostenerkenntnis.
Nur wenn die Strafverfügung der Verwaltung im Hauptpunkt in Rechtskraft erwachsen, d.h. dagegen kein Rechtsmittel ergriffen worden ist, kann der Kostenentscheid bei der Anklagekammer des Bundesgerichts angefochten werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 111 IV 188 S. 188
Am 19. September 1985 erliess die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) gegen B. einen Strafbescheid, mit welchem sie ihn gemäss
Art. 6 VStrR
zu einer Busse von Fr. 1000.-- verurteilte und ihm die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 26.-- auferlegte.
Gegen diesen Strafbescheid erhob B. am 13. Oktober 1985 bei der EStV Einsprache, und gleichzeitig legte er bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde ein.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Gegen den Strafbescheid der Verwaltung gibt es grundsätzlich keine Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts, sondern einzig die Einsprache bei der Verwaltung (Art. 67 Abs. 1 und 68 Abs. 1 VStrR), die auf Antrag oder mit Zustimmung des Einsprechers als Begehren um gerichtliche Beurteilung behandelt werden kann (
Art. 71 VStrR
). Eine Ausnahme von der Regel
BGE 111 IV 188 S. 189
besteht nur hinsichtlich des Kostenerkenntnisses, indem dieses auf dem Beschwerdeweg beim Bundesgericht angefochten werden kann, soweit das Verfahren gegen den Beschuldigten eingestellt wurde oder wenn dieser die gerichtliche Beurteilung nicht verlangt hat (
Art. 96 Abs. 1 VStrR
), mit anderen Worten, wenn im letzteren Fall die auf Einsprache hin ergangene Strafverfügung der Verwaltung (
Art. 70 VStrR
) im Hauptpunkt in Rechtskraft erwachsen ist. Solange der Kostenentscheid im Einspracheverfahren von der Verwaltung selber noch geändert werden kann oder wegen des gegen die Strafverfügung gerichteten Begehrens um gerichtliche Beurteilung weggefallen ist, ist die Beschwerde an die Anklagekammer nicht gegeben, bzw. fehlt es am Anfechtungsgegenstand.
2.
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer gegen den Strafbescheid der EStV Einsprache erhoben mit der Folge, dass die genannte Verwaltung ihren Strafbescheid einschliesslich des Kostenpunktes nochmals überprüfen muss (
Art. 69 Abs. 1 VStrR
). Damit hat er von dem verwaltungsinternen Rechtsbehelf gegen den Strafbescheid Gebrauch gemacht und kann er deshalb nicht gleichzeitig beim Bundesgericht Beschwerde führen. Auf diese ist nicht einzutreten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
115 Ib 47
6. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Januar 1989 i.S. Niederberger gegen Rickenbach und Eidg. Volkswirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Bezeichnung der Milchsammelstelle (Art. 5 Abs. 1 Milchbeschluss).
1. Legitimation (E. 1b).
2. Die in Frage kommenden Milchsammelstellen sind bei Neuaufnahme der Lieferung gleich wie bei einem Sammelstellenwechsel anzuhören (E. 2a).
3. Begriff der Neusiedlung bzw. der Neuaufnahme der Lieferung (E. 3a, b).
4. Kriterien für die Bestimmung der Sammelstelle bei Neuaufnahme der Lieferung (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 115 Ib 47 S. 47
Josef Rickenbach bewirtschaftet in der Gemeinde Benken/SG einen landwirtschaftlichen Betrieb. Die dort produzierte Verkehrsmilch liefert er der Käserei Hornen ab. Im Jahre 1986 erwarb er durch Landabtausch im sog. "Rädli" eine grössere Parzelle, die rund 7 km von seinem Heimwesen entfernt ist, und liess darauf ein
BGE 115 Ib 47 S. 48
Ökonomiegebäude erstellen. Die Neusiedlung verpachtete er seinem Sohn Felix. Dieser liefert entsprechend einer vom Bundesamt für Landwirtschaft ausgesprochenen Empfehlung die auf dem Betrieb "Rädli" produzierte Verkehrsmilch seit dem 20. November 1986 der Käserei Giessen ab, deren Einzugsgebiet in der Siloverbotszone liegt.
Am 3. April 1987 erhob Franz Niederberger, Eigentümer der Molkerei Buttikon, Anspruch auf die Verkehrsmilchlieferungen der Neusiedlung "Rädli" mit der Begründung, diese Landflächen seien früher von Buttikon aus bewirtschaftet worden.
Am 30. Juni 1987 verfügte das Bundesamt, die Milchlieferungen des Betriebes "Rädli" hätten in die Käserei Giessen zu erfolgen. Dagegen führte Franz Niederberger erfolglos Beschwerde beim Eidg. Volkswirtschaftsdepartement.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. Juni 1988 beantragt Franz Niederberger, die Verfügung des Bundesamtes für Landwirtschaft vom 30. Juni 1987 sowie den Beschwerdeentscheid des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes vom 24. Mai 1988 aufzuheben und Felix Rickenbach zu verpflichten, die auf der Liegenschaft "Rädli" produzierte Verkehrsmilch in seine Milchsammelstelle abzuliefern.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruches auf rechtliches Gehör und macht materiell geltend, der angefochtene Entscheid verstosse gegen die Zuteilungsvorschrift von Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses vom 29. Dezember 1953 (SR 916.350).
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Das Bundesgericht beurteilt gemäss
Art. 97 Abs. 1 OG
letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
, die von einer der in
Art. 98 OG
aufgezählten Behörden ausgehen. Der angefochtene Entscheid des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes stützt sich auf das öffentliche Recht des Bundes (Milchbeschluss). Er ist demnach eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
, gegen welche die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 98 lit. b OG
in Verbindung mit Art. 37 des Milchbeschlusses zulässig ist. Da auch keine der in Art. 99 bis 102 OG aufgezählten Ausnahmen zutrifft, steht im vorliegenden Fall die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen.
BGE 115 Ib 47 S. 49
b) Gemäss
Art. 103 lit. a OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat.
Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit der Schutzrichtung der als verletzt gerügten Norm nicht übereinzustimmen (
BGE 113 Ib 366
E. 3a mit Hinweisen).
Erweist sich die verfügte Zuteilung der Milch aus der Siedlung "Rädli" an die Käserei Giessen als unrechtmässig, so kommt unter anderem die Molkerei des Beschwerdeführers als Sammelstelle in Betracht. Davon hätte der Beschwerdeführer einen praktischen Nutzen, weshalb seine Legitimation zu bejahen ist.
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Er macht geltend, das Bundesamt habe ihm nicht rechtzeitig Gelegenheit gegeben, zur beabsichtigten Neuzuteilung Stellung zu nehmen.
a) Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses bestimmt, dass die Produzenten die Milch in die angestammte Sammelstelle, bei Neuaufnahme der Lieferung an die nächstgelegene Sammelstelle, zu liefern haben. Diese Zuteilungsvorschrift behandelt die selteneren Fälle der Neuaufnahme im gleichen Atemzug mit dem häufigeren Fall der schon bestehenden Lieferungs-Beziehungen. Man darf annehmen, der Gesetzgeber habe in den nachfolgenden Bestimmungen den selteneren Fall der Neulieferung bewusst nicht mehr speziell erwähnt in der Meinung, dass Zuteilungsfragen bei der Neulieferung auf gleiche Weise zu behandeln seien wie bei einer bestehenden Lieferungs-Beziehung, wenn ein Sammelstellenwechsel verlangt wird.
Das gilt auch für die Vorschrift von Art. 9 Milchbeschluss; danach sind die Gesuche zusammen mit den Meinungsäusserungen der "zuständigen Stellen" dem Bundesamt für Landwirtschaft zum Entscheid zu unterbreiten. Als "zuständige Stellen" gelten sowohl für den Sammelstellenwechsel wie für die erstmalige Bestimmung einer von mehreren Sammelstellen die Sammelstellen selbst (unveröffentlichtes Urteil Kühne vom 3. Juli 1984, E. 2). Daraus folgt, dass auch bei Neulieferung vor dem Entscheid über die zuständige Sammelstelle die Meinungsäusserungen der in Frage kommenden Sammelstellen einzuholen sind.
b) Im vorliegenden Fall nahm der Beschwerdeführer im Schreiben vom 3. April 1987 ausführlich Stellung zur Frage der
BGE 115 Ib 47 S. 50
Milchablieferung aus der Siedlung im "Rädli". Mit seiner Argumentation setzte sich das Bundesamt in den Erwägungen der Verfügung vom 30. Juni 1987 eingehend auseinander, so dass nicht gesagt werden kann, der Beschwerdeführer sei vor Erlass der massgebenden Verfügung nicht zu Wort gekommen.
c) Immerhin ist nicht zu verkennen, dass schon vor dem Verfahren über die Zuteilung der Sammelstelle formlos Massnahmen getroffen wurden, die für dieses präjudizierlich sein konnten, so insbesondere die Errichtung der Siedlung als silofreier Betrieb. Daraus sich ergebende Probleme könnten vermieden werden, wenn das Bundesamt für Landwirtschaft schon bei der Planung von Siedlungen die Folgen für die Milchsammelstellen beachten und bereits in jenem Stadium über die Zuteilung (unter Abwägung sämtlicher in Frage stehender Interessen) befinden würde.
3.
Der Beschwerdeführer bezweifelt, ob es sich bei der Liegenschaft "Rädli" um eine selbständige Neusiedlung handle und damit eine Neuaufnahme der Milchlieferung vorliege.
a) Zunächst besteht auf Grund der Akten kein Zweifel, dass Vater Rickenbach die Liegenschaft "Rädli" seinem Sohn Felix verpachtet hat; die zuständige kantonale Behörde setzte am 3. August 1987 den für die Pachtdauer vom 1. April 1986 bis 31. März 1998 geltenden Zins fest. Fest steht sodann, dass auf den erworbenen Parzellen ein neues Ökonomiegebäude mit Stall errichtet und der Futterertrag der Betriebsflächen im "Rädli" von 10,8 Hektaren seit dem Jahre 1986 in die neu erstellte Scheune eingebracht worden ist.
Der Beschwerdeführer wendet ein, ein einzelner Stall gelte nicht als selbständige Betriebseinheit. Im Urteil Kühne vom 21. November 1986 hat das Bundesgericht wohl erklärt, die Beziehung zur Sammelstelle werde durch die geographische Lage des Heimwesens als Bewirtschaftungszentrum und nicht durch einen Einzelstall bestimmt. Dort handelte es sich aber um einen Sömmerungsstall ohne genügende Kapazität zur Aufbewahrung von Dürrfutter, in dem überdies keine Kühe mehr gehalten worden waren. Hier dagegen geht es um ein neu erstelltes Ökonomiegebäude mit einem grossen Heuraum, zwei Heubelüftungen und Sonnenkollektoren, wobei das gesamte im "Rädli" anfallende Dürrfutter in dieser Scheune eingelagert und im dazugehörigen Stall Milch produziert wird. Schon unter diesem Gesichtspunkt lassen sich die beiden Fälle nicht miteinander vergleichen. Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall der Bau eines Wohnhauses neben dem
BGE 115 Ib 47 S. 51
Ökonomiegebäude projektiert ist und die Verwirklichung dieses Vorhabens nach den glaubwürdigen Aussagen von Vater und Sohn Rickenbach in Angriff genommen wird, sobald die noch hängigen Fragen weiterer Baulandverkäufe und der Abfindung der übrigen Kinder geregelt sind.
Vollzieht sich der Aufbau eines landwirtschaftlichen Heimwesens bei einer Neusiedlung in zwei Etappen, so ist das allein kein Grund, die Selbständigkeit des neuen Betriebes zu verneinen. Einem Jungbauern würde der Einstieg in das selbständige Berufsleben unnötig erschwert, wenn man verlangen wollte, dass er ein vorerst nicht benötigtes Wohnhaus erstellen müsste und bis zu seiner Verheiratung nicht mehr bei den Eltern wohnen dürfte. Solches wäre mit der agrarpolitischen Zielsetzung des Landwirtschaftsgesetzes - der Förderung eines gesunden Bauernstandes - kaum zu vereinbaren. Im Blick darauf kann es jedenfalls für die Frage der Zuteilung einer Neusiedlung an die zuständige Sammelstelle nicht entscheidend darauf ankommen, ob die Gebäude des neuen landwirtschaftlichen Heimwesens gleichzeitig oder in einer vernünftigen zeitlichen Staffelung errichtet werden. In beiden Fällen muss die Zuteilung nach denselben Kriterien erfolgen.
b) Im vorliegenden Fall werden die vom väterlichen Betrieb mindestens 7 km entfernten Parzellen im "Rädli" durch das dort erstellte neue Ökonomiegebäude selbständig genutzt und wird mit neu angeschafften Mitteln Verkehrsmilch produziert. Wird aber im freien Gelände eine bäuerliche Siedlung errichtet, die Verkehrsmilch produziert, so handelt es sich um eine Neuaufnahme der Lieferung. Die zuständige Sammelstelle kann dann nicht als "angestammte" so bestimmt werden, dass darauf abgestellt wird, an welche Molkerei oder Käserei die bisherigen Bewirtschafter des Landes Milch lieferten (Urteil Zehnder vom 15. Oktober 1976, E. 2a). Deshalb kommt entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nichts darauf an, dass die früheren Bewirtschafter der Parzellen im "Rädli" ihre Verkehrsmilch in die Sammelstelle des Beschwerdeführers abgeliefert hatten.
c) Im übrigen ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten könnte, wenn der Neusiedlung die Eigenschaft eines selbständigen Betriebes aberkannt würde. Die Siedlung "Rädli" würde diesfalls als Teil des väterlichen Heimwesens gelten mit der Konsequenz, dass die Milch in die angestammte Sammelstelle des väterlichen Betriebes abgeliefert werden müsste, nämlich in die Käserei Halden in Benken. Wegen
BGE 115 Ib 47 S. 52
der grossen Distanz (rund 7 km) käme allenfalls ein Sammelstellenwechsel in Betracht. Ob diesfalls der Sammelstelle Giessen oder jener des Beschwerdeführers der Vorzug zu geben wäre, würde sich nach denselben Kriterien wie bei einer Neuaufnahme der Lieferung richten.
4.
Liegt nach dem Gesagten eine Neuaufnahme der Lieferung vor, ist zu prüfen, welches die zuständige Sammelstelle ist.
a) Art. 5 Abs. 1 Satz 1 des Milchbeschlusses lautet wörtlich:
"Die Milchproduzenten haben in der Regel die Milch, die sie für den Konsum oder zur Verarbeitung in Verkehr bringen (Verkehrsmilch), in die für das betreffende Heimwesen angestammte oder, bei Neuaufnahme der Lieferung, in die nächstgelegene Milchsammel- oder
Milchverwertungsstelle (Sammelstelle) abzuliefern. ..."
Die Zuteilung an die nächstgelegene Sammelstelle bei Neuaufnahme der Lieferung erscheint als grundlegende Richtlinie, die "in der Regel" eingehalten werden soll. Die einschränkende Formulierung "in der Regel" ist sinngemäss auf den Inhalt des ganzen Satzes zu beziehen, nicht nur auf das Obligatorium der Ablieferung der gesamten Verkehrsmilch. Mit dieser Formulierung wird zum Ausdruck gebracht, dass Ausnahmen möglich sind, und dass die Zuteilung an die angestammte oder die nächstgelegene Sammelstelle kein starres Prinzip ist. Dass die Vorschrift eine gewisse Flexibilität nicht ausschliessen will und den zuständigen Instanzen einen Ermessensspielraum gewährt, ergibt sich auch aus der Möglichkeit eines Wechsels der Sammelstelle gemäss Art. 5 Abs. 4 des Milchbeschlusses (vgl. auch Art. 9). Daraus darf gefolgert werden, dass das Kriterium der räumlichen Nähe die Berücksichtigung anderer Gesichtspunkte und Umstände keineswegs gänzlich verbietet. Dem abwägenden Ermessen kommt bei neuen Milchproduktionsbetrieben an der Grenze zwischen Siloverbotszone und Silozone besondere Bedeutung zu, wenn mit der Zuteilung an die eine oder andere Sammelstelle ein grundlegender Unterschied der Fütterungsart verbunden ist und durch die Zuteilung des Heimwesens auch die Zonengrenzen neu festgelegt werden (Urteil Zehnder vom 15. Oktober 1976, E. 4b).
b) Rein geographisch betrachtet ist im vorliegenden Fall die Molkerei Buttikon für die Neusiedlung "Rädli" die nächstgelegene Sammelstelle. Sie liegt 1,65 km entfernt, während der kürzeste Hüttenweg zur Käserei Giessen 3 km beträgt.
c) Von erheblichem Gewicht ist demgegenüber das milchwirtschaftliche Interesse an einer kostensparenden Milchverwertung.
BGE 115 Ib 47 S. 53
Bei der Milchverwertung hat der Absatz von Frischmilch Priorität; die Verwertung zu Käse soll an zweiter, jene zu Butter an dritter Stelle erfolgen. Eine Förderung der Käseproduktion ist deshalb überall dort erwünscht, wo der prioritätsgerechte Absatz von Frischmilch oder als Frischmilchspezialität nicht möglich ist. Soll aufgrund einer derartigen Ausgangslage die Käseproduktion gefördert werden, ist eine natürliche Herstellungsweise, d.h. eine Fabrikation ohne chemische Zusätze irgendwelcher Art, auf der Basis silofreier Milch anzustreben (BBl 1977 I 104;
BGE 107 Ib 347
E. 2).
Weil aber die Milch von Kühen, denen Silofutter verabreicht wird, zur Käsefabrikation untauglich ist (Schädigung der Käsequalität wegen Blähungserscheinungen durch die Buttersäurebakterien als Begleitflora des Silofutters) müssen die Milcheinzugsgebiete in Silozonen und Siloverbotszonen eingeteilt werden (Art. 24 Milchlieferungsregulativ, SR 916.351.3). Folgerichtig ist bei der Bestimmung der nächstgelegenen Sammelstelle die Zoneneinteilung mitzuberücksichtigen. Die erwähnte Zielsetzung der vermehrten Produktion von silofreier Milch und der prioritätsgerechten Verwertung in einer silofreien Käserei können ein Abweichen von der Regel der Lieferung in die geographisch nächstgelegene Sammelstelle rechtfertigen.
d) Der Beschwerdeführer macht geltend, er erreiche in seiner Sammelstelle eine ebenso vorteilhafte, wenn nicht gar "optimalere" Milchverwertung als bei der Verkäsung.
Die aus seinem Sammelgebiet abgelieferte Milch verkauft der Beschwerdeführer teilweise als Konsummilch bzw. Frischmilchprodukte, teilweise verarbeitet er sie zu Kasein und Butter. Optimal ist jedenfalls der Vertrieb von Konsummilch, wogegen die Verarbeitung der übrigen Milch zu Kasein bzw. zu Butter auf die dritte Verwertungsstufe hinter der Käseproduktion zu stehen kommt. Der Beschwerdeführer macht zwar geltend, angesichts des grossen finanziellen Aufwandes für die Käseverwertung in den letzten Jahren sei die von ihm praktizierte Milchverwertung durchaus gerechtfertigt. Er übersieht, dass das Verhältnis von Menge zu Aufwand beim Käse nach wie vor günstiger ist als bei der Butter,; aus der Milchstatistik von 1986 erhellt, dass für die Verwertung vom 14,8 Millionen q Milch zu Käse Fr. 505 Millionen aufgewendet wurden, wogegen Fr. 267 Millionen für die Verarbeitung von nur 3,8 Millionen q Milch zu Butter erforderlich waren. Die bisher geltende Prioritätsstufen-Ordnung ist deshalb nicht in Frage zu
BGE 115 Ib 47 S. 54
stellen. Im übrigen könnte durch die Zuteilung der Verkehrsmilch aus der Siedlung "Rädli" an die Sammelstelle des Beschwerdeführers der Konsummilchabsatz nicht entscheidend gefördert werden, da der Beschwerdeführer nicht behauptet, er brauche diese Milch zur Deckung des Ortsbedarfs; hiefür steht ihm offenbar genügend Milch zur Verfügung, so dass die Zuteilung der Milch aus der Siedlung "Rädli" zur Erhöhung jenes Milchanteils führen würde, welcher zentrifugiert wird.
e) Der Beschwerdeführer befürchtet, seine Sammelstelle sei in ihrer Existenz gefährdet, wenn die Milch des Beschwerdegegners der Käserei Giessen zugeteilt werde.
Der Gedanke der Garantie eines Lieferantenbestandes ist dem Milchbeschluss fremd (
BGE 97 I 476
oben). Unter Umständen ist es gar zulässig, eine Sammelstelle aufzuheben (
BGE 89 I 335
E. 6). Immerhin aber entspricht das Sammelstellensystem als solches einem milchwirtschaftlichen Bedürfnis und liegt insofern im öffentlichen Interesse. Das hat zur Folge, dass bei Bestimmung der zuständigen Sammelstelle auch die Funktionsfähigkeit des Sammelstellensystems im Auge zu behalten ist.
Nach der Darstellung in der Beschwerdeschrift sind Sammelstellen nicht mehr lebensfähig, wenn die Milchlieferungen unter 500 000 kg sinken. 1986/87 wurden dem Beschwerdeführer (auch ohne die Milch des Beschwerdegegners) knapp unter 600 000 kg Milch abgeliefert. Damit erscheint die Sammelstelle des Beschwerdeführers zur Zeit nicht unmittelbar gefährdet.
f) Bei dieser Sachlage konnte die Verwaltung der prioritätsgerechten Milchverwertung das entscheidende Gewicht zumessen und die silofreie Käserei Giessen als Sammelstelle bezeichnen, ohne dass Bundesrecht verletzt worden wäre. Ob und wie bei gegenteiliger Interessenabwägung dem Umstand Rechnung zu tragen wäre, dass der Beschwerdegegner auf Empfehlung des Bundesamtes für Landwirtschaft die Produktion von silofreier Milch bereits aufgenommen und die Bewirtschaftungsart darauf ausgerichtet hat, kann offenbleiben.


header:
Urteilskopf
104 Ib 190
32. Arrêt du 29 septembre 1978 dans la cause Département de justice et police du canton de Genève contre Pillet

regeste:
Regeste
Fahrverbot für Motorfahrräder. Änderung des Fahrzeuges, damit eine höhere Geschwindigkeit gefahren werden kann.
Art. 36 Abs. 3 lit. b VZV
. Gesetzmässigkeit dieser Bestimmung.
Insoweit
Art. 36 Abs. 3 lit. b VZV
einen obligatorischen Führerausweisentzug (oder ein obligatorisches Fahrverbot) vorsieht, beruht dieser Artikel nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage.
Dieser Tatbestand kann aber eine Gefährdung des Strassenverkehrs darstellen und damit einen fakultativen Entzug oder ein fakultatives Verbot im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 SVG
rechtfertigen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 104 Ib 190 S. 190
Le Département cantonal genevois de justice et police a, par décision du 17 janvier 1978, fait interdiction à Patrick Pillet de piloter des cyclomoteurs sur le territoire de la Confédération pendant une durée d'un mois, pour avoir modifié lui-même son cyclomoteur afin d'en augmenter la vitesse et avoir effectivement circulé sur le véhicule ainsi modifié. Cette décision est fondée sur l'
art. 36 al. 3 let. b OAC
.
Le Tribunal administratif a, par arrêt du 1er mars 1978, admis le recours formé par Pillet contre cette décision et remplacé la mesure d'interdiction de piloter des cyclomoteurs par un simple avertissement.
Contre cet arrêt, le Département de justice et police a formé le présent recours de droit administratif. Il demande au Tribunal
BGE 104 Ib 190 S. 191
fédéral d'annuler l'arrêt attaqué et, principalement, de prononcer contre Pillet une interdiction de conduire des cyclomoteurs sur le territoire suisse pour la durée d'un mois, subsidiairement de renvoyer la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé le cas au Département cantonal pour nouvelle décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 36 al. 3 let. b OAC
, le retrait du permis de conduire pour cyclomoteurs ou l'interdiction de circuler doit être prononcé pour un mois au minimum contre le conducteur qui a modifié son véhicule de telle manière qu'il puisse circuler à une vitesse plus élevée ou fasse davantage de bruit.
Le Tribunal administratif a tenu pour constant que Pillet n'ignorait pas que le véhicule utilisé par lui pouvait circuler à une allure supérieure à 30 km/h. Il a, en revanche, considéré comme douteux qu'il y ait eu "réellement modification d'un vélomoteur puisque M. Pillet, dont le véhicule avait été volé, s'était trouvé dans l'obligation d'acheter des pièces pour réparer celui de son père". C'est la raison pour laquelle il a renoncé à faire application de l'
art. 36 al. 3 let. b OAC
et s'est borné à infliger à Pillet un avertissement en application de l'
art. 36 al. 2 OAC
.
Le recourant fait valoir que, pour que l'art. 36 al. 3 let. b soit applicable, il faut et il suffit que le cyclomoteur ait été modifié de telle façon que sa vitesse soit augmentée, qu'une telle modification est, en l'espèce, incontestable et que, dès lors, une interdiction de conduire pour un mois au moins doit être prononcée. Pour sa part, la Division fédérale de police relève que, selon la fiche de mise sous séquestre, Pillet "a monté sur son véhicule un coude et un pot Sachs ainsi qu'un pignon à 12 dents, alors que celui d'origine n'en a que 11, il a percé le filtre à air, modifié le piston, enlevé la bague du cylindre". Chacune de ces modifications permettant d'élever le régime de la puissance maximale du moteur, il apparaît, dit-elle, que le cumul de ces différentes modifications a pour conséquence une très nette augmentation de la vitesse du cyclomoteur et l'on ne peut dès lors plus croire à la bonne foi de Pillet, qui prétend n'avoir jamais eu l'intention
BGE 104 Ib 190 S. 192
de transformer son véhicule dans le but de circuler à une vitesse plus élevée.
Cette argumentation est fondée. Au vu des modifications constatées, il apparaît en effet invraisemblable que Pillet n'ait pas eu l'intention d'augmenter la vitesse à laquelle son véhicule pouvait circuler. En écartant cette intention, le Tribunal administratif a établi les faits de manière manifestement inexacte de sorte que le Tribunal fédéral peut s'écarter de ses constatations (
art. 105 al. 2 OJ
).
Les conditions posées par l'
art. 36 al. 3 let. b OAC
sont donc remplies en l'espèce. Il convient toutefois de rechercher si cette disposition est elle-même légale. Certes, ni le Tribunal administratif, ni l'intimé Pillet n'ont contesté la légalité de l'
art. 36 al. 3 let. b OAC
. Il s'agit toutefois d'une question que le Tribunal fédéral doit examiner d'office (
ATF 100 Ib 485
).
2.
Dans son arrêt publié aux
ATF 102 Ib 189
, le Tribunal fédéral a déclaré que la base légale de l'interdiction de conduire un cyclomoteur se trouvait à l'
art. 19 LCR
. Dans un arrêt plus récent (du 3 février 1978, en la cause Amt für Administrativmassnahmen nach SVG des JPD des Kantons St. Gallen c. W., p. 11), il a toutefois considéré que cette base légale devait être cherchée plutôt à l'
art. 25 al. 1 let. a LCR
. La question peut toutefois demeurer indécise. Aucune de ces deux dispositions ne fournit en effet un fondement suffisant à une interdiction obligatoire au sens de l'
art. 36 al. 3 let. b OAC
.
L'
art. 19 al. 3 LCR
prévoit que le canton de domicile peut interdire de conduire un cycle à toute personne qui a mis la circulation en danger de façon grave ou à plusieurs reprises, ou encore qui a circulé en étant prise de boisson. Ainsi, cette disposition ne prévoit qu'une interdiction facultative même en cas de mise en danger grave ou réitérée de la circulation. Elle ne saurait dès lors servir de fondement à l'interdiction obligatoire prévue par l'
art. 36 al. 3 let. b OAC
. A supposer même, ce qui est douteux, que les faits sanctionnés par cette disposition soient toujours constitutifs d'une mise en danger grave de la circulation, ils ne sauraient, en application de l'
art. 19 al. 3 LCR
, donner lieu tout au plus qu'à une mesure d'interdiction facultative.
Quant à l'
art. 25 LCR
, il permet au Conseil fédéral de "soustraire totalement ou partiellement à l'application des dispositions du présent titre", notamment, "les cycles à moteur auxiliaire".
BGE 104 Ib 190 S. 193
L'idée dont s'inspire cette disposition, c'est que ces véhicules peuvent être "assimilés dans une large mesure aux cycles ordinaires" (cf. Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant un projet de loi sur la circulation routière, du 24 juin 1955, FF 1955 II 32). Il faut en conclure que, dans l'esprit du législateur, il s'agissait de permettre, en ce qui concerne ces véhicules, certains allègements par rapport à la réglementation légale, que cette disposition n'avait en revanche pas pour but d'habiliter le Conseil fédéral à aggraver le régime légal des motifs de retrait de permis (ou, en l'occurrence, d'interdiction de circuler). Or l'
art. 36 al. 3 let. b OAC
va plus loin que le régime légal en la matière, puisqu'il prévoit un retrait (ou une interdiction de circuler) obligatoire du seul fait que le conducteur a modifié son véhicule de telle manière qu'il puisse circuler à une vitesse plus élevée ou fasse davantage de bruit, alors que, selon l'
art. 16 al. 3 let. a LCR
, tel que l'interprète la jurisprudence, le permis ne doit être retiré qu'en cas de grave mise en danger (concrète ou, à tout le moins, abstraite accrue) de la sécurité de la route. Or, comme on l'a vu, il est douteux que les faits sanctionnés par l'
art. 36 al. 3 let. b OAC
constituent nécessairement une telle mise en danger. Il faut en conclure que, dans la mesure où elle prévoit un retrait de permis (ou une interdiction de circuler) obligatoire, cette dernière disposition ne repose pas sur une base légale suffisante. On doit admettre en revanche que ces faits peuvent constituer une mise en danger de la circulation routière et justifier ainsi, au sens de l'
art. 16 al. 2 LCR
, une mesure facultative de retrait ou d'interdiction.
3.
En l'espèce, le Tribunal administratif a admis qu'un simple avertissement était suffisant. Il s'est toutefois fondé, comme on l'a vu, sur un état de fait manifestement inexact et n'a ainsi pas examiné si, compte tenu des faits tels que rétablis par le Tribunal fédéral, une telle mesure peut encore être considérée comme suffisante. Son arrêt ne peut donc être maintenu. Quant au Département cantonal de justice et police, il n'encourt certes pas le même reproche. Mais il a considéré à tort que, en pareil cas, le retrait du permis (ou l'interdiction de circuler) devait être prononcé. Il n'a pas non plus examiné si, dans le cas particulier, un simple avertissement peut être considéré comme suffisant. Il convient donc d'admettre le recours et de renvoyer la cause à cette dernière autorité pour nouvelle
BGE 104 Ib 190 S. 194
décision. Si le Département cantonal confirme l'interdiction de circuler prononcée contre Pillet, celui-ci pourra, s'il s'y croit fondé, recourir à nouveau au Tribunal administratif.