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Urteilskopf
133 III 393
47. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_52/2007 vom 22. Mai 2007

regeste:
Regeste
Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft (
Art. 172 ff. ZGB
); Art. 72 Abs. 1, Art. 90, 98, 99 Abs. 1,
Art. 106 Abs. 2 BGG
.
Die Anordnung von Eheschutzmassnahmen ist eine Zivilsache im Sinne von
Art. 72 Abs. 1 BGG
(E. 2).
Noven (E. 3).
Eheschutzentscheide sind Endentscheide im Sinne von
Art. 90 BGG
(E. 4).
Eheschutzentscheide sind Entscheide über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von
Art. 98 BGG
; gegen sie kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (E. 5).
Aus
Art. 106 Abs. 2 BGG
ergibt sich, dass klar und detailliert darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (E. 6).
Im Falle einer
Art. 98 BGG
unterstehenden Beschwerde kommt eine Berichtigung oder Ergänzung von Sachverhaltsfeststellungen nur dann in Frage, wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat (E. 7.1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 133 III 393 S. 394
X. (Ehemann) und Y. (Ehefrau) heirateten im Jahre 1988. Sie sind die Eltern der beiden Töchter S., geboren 1988, und T., geboren 1994.
Mit Eingabe vom 2. Juli 2004 reichte Y. beim Gerichtspräsidium A. ein Gesuch um Anordnung von Eheschutzmassnahmen ein. Gegen das vom Gerichtspräsidenten 3 von A. hierauf am 19. Oktober 2004 gefällte Urteil erhoben beide Ehegatten Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau.
Das Obergericht verpflichtete X. mit Urteil vom 18. Januar 2007, an den Unterhalt der beiden unter die Obhut von Y. gestellten Kinder monatliche Beiträge von je Fr. 950.- und an denjenigen von Y. solche von Fr. 2'350.- für die Zeit vom 1. Juli 2004 bis zum 31. Dezember 2004, Fr. 2'077.- für die Zeit ab 1. Januar 2005 und Fr. 2'127.- für die Zeit ab 1. Juli 2006 zu zahlen. Ausserdem ordnete es mit Wirkung ab 6. August 2004 die Gütertrennung an.
Auf die von X. gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte Beschwerde in Zivilsachen tritt das Bundesgericht nicht ein.
BGE 133 III 393 S. 395
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Anordnung von Massnahmen zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft (
Art. 172 ff. ZGB
) ist eine Zivilsache im Sinne von
Art. 72 Abs. 1 BGG
. Strittig ist die Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers, mithin eine Frage vermögensrechtlicher Natur. Die Streitwertgrenze von 30'000 Franken (Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]) ist angesichts der Höhe und der unbestimmten Dauer der der Beschwerdegegnerin zugesprochenen Unterhaltsbeiträge, deren Aufhebung der Beschwerdeführer verlangt, überschritten (vgl.
Art. 51 Abs. 4 BGG
). Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen können mit keinem kantonalen Rechtsmittel erhoben werden (vgl. §§ 335 ff. der Aargauer Zivilprozessordnung [ZPO]), so dass die Beschwerde in Zivilsachen auch aus der Sicht von
Art. 75 Abs. 1 BGG
offen steht.
3.
Der Beschwerdeführer legt neue Dokumente vor. Gemäss
Art. 99 Abs. 1 BGG
dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (im gleichen Sinne schon die Praxis zur staatsrechtlichen Beschwerde:
BGE 128 I 354
E. 6c S. 357 mit Hinweisen). In der Beschwerde ist darzutun, inwiefern die erwähnte Voraussetzung für eine nachträgliche Einreichung von Beweismitteln erfüllt sein soll. Die vom Beschwerdeführer hier vorgetragene blosse Behauptung, erst der angefochtene Entscheid habe Anlass zur Nachreichung von Dokumenten gegeben, ist unzureichend. Die neu ins Recht gelegten Schriftstücke sind daher unbeachtlich.
4.
Unter der Herrschaft des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG; BS 3 S. 531), das bis Ende 2006 in Kraft stand, galt ein im Eheschutzverfahren ergangener Entscheid der oberen kantonalen Instanz grundsätzlich nicht als Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
, so dass er nicht mit Berufung anfechtbar war; hingegen war (neben der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde) die staatsrechtliche Beschwerde zugelassen (dazu
BGE 127 III 474
E. 2 S. 476 ff.). Zur Begründung wurde hauptsächlich darauf hingewiesen, dass Eheschutzentscheide regelmässig in einem summarischen Verfahren mit Beweismittel- und Beweisstrengebeschränkung ergingen, im Allgemeinen lediglich provisorischen Charakter hätten, erleichtert abänderbar seien und nicht in materielle Rechtskraft erwüchsen (
BGE 127 III 474
E. 2b/aa und 2b/bb S. 477 ff.).
BGE 133 III 393 S. 396
Nach dem Bundesgerichtsgesetz sind Endentscheide Entscheide, die das Verfahren abschliessen (
Art. 90 BGG
). Aus der Sicht dieses rein prozessualen Kriteriums haben nunmehr auch Entscheide in Eheschutzsachen als Endentscheide zu gelten (so auch die Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4331 Ziff. 4.1.4.1).
5.
Der Beschwerdeführer rügt hauptsächlich eine Verletzung der
Art. 176 und 163 ZGB
. Angesichts der Natur von Eheschutzmassnahmen drängt sich die Frage auf, ob sie nicht als vorsorgliche Massnahmen im Sinne von
Art. 98 BGG
zu betrachten seien. Nach dieser Bestimmung kann mit der Beschwerde gegen entsprechende Entscheide nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden.
5.1
Laut Botschaft zum neuen Gesetz (a.a.O., S. 4336) sind unter vorsorglichen Massnahmen im Sinne von
Art. 98 BGG
einstweilige Verfügungen zu verstehen, die eine rechtliche Frage so lange regeln, bis über sie in einem späteren Hauptentscheid definitiv entschieden wird. Eheschutzentscheide sind insoweit mehr als nur vorläufiger Natur, als sie nicht in einem nachfolgenden ordentlichen Verfahren unbeschränkt überprüft werden (
BGE 127 III 474
E. 2b/bb S. 478). Provisorischer Charakter eignet ihnen in der Regel dagegen insoweit, als die in den
Art. 172 ff. ZGB
vorgesehenen Massnahmen nur solange aufrecht bleiben, als aussergewöhnliche Verhältnisse ihren Bestand erfordern: Nehmen die Ehegatten das Zusammenleben wieder auf, fallen, mit Ausnahme der Gütertrennung und der Kindesschutzmassnahmen, die für das Getrenntleben angeordneten Vorkehren ohne weiteres dahin (
Art. 179 Abs. 2 ZGB
). Falls die Verhältnisse sich geändert haben, kann das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Massnahmen mit Wirkung für die Zukunft anpassen oder aufheben, wenn ihr Grund weggefallen ist (
Art. 179 Abs. 1 ZGB
). In dieser im Vergleich zu anderen Sachurteilen erleichterten Abänderbarkeit liegt denn auch einer der Gründe, weshalb Entscheide über Eheschutzmassnahmen nicht in materielle Rechtskraft erwachsen (
BGE 127 III 474
E. 2b/aa S. 477 mit Hinweisen). Während ein Entscheid, dem unbeschränkte Rechtskraft zukommen soll, eine eingehende und umfassende Abklärung des Sachverhalts voraussetzt, ist bei Eheschutzmassnahmen charakteristisch, dass sie in der Regel - so auch vorliegend - in einem summarischen Verfahren angeordnet werden, wo namentlich blosses Glaubhaftmachen genügt.
BGE 133 III 393 S. 397
Ferner fällt in Betracht, dass Eheschutzmassnahmen seit Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts (1. Januar 2000) in zunehmendem Masse dazu dienen, die Folgen des für eine Scheidung nach
Art. 114 ZGB
erforderlichen Getrenntlebens (von ursprünglich vier und heute zwei Jahren) zu regeln. Es kommt ihnen aus dieser Sicht eine ähnliche Bedeutung zu wie den vorsorglichen Massnahmen, die gestützt auf
Art. 137 ZGB
für die Dauer des Scheidungsverfahrens angeordnet werden. Eheschutzmassnahmen bleiben im Übrigen über den Zeitpunkt der Einleitung eines Scheidungsverfahrens hinaus bestehen, solange sie nicht durch Vorkehren im Sinne dieser Bestimmung abgeändert werden (
BGE 129 III 60
E. 2 S. 61). Dass Anordnungen nach
Art. 137 ZGB
unter die eingangs angeführte Umschreibung vorsorglicher Massnahmen im Sinne von
Art. 98 BGG
fallen, steht ausser Zweifel.
5.2
Unter den dargelegten Umständen rechtfertigt es sich, auch Eheschutzmassnahmen grundsätzlich
Art. 98 BGG
zu unterstellen. Eine andere Behandlung würde dazu führen, dass für Eheschutzmassnahmen mehr Beschwerdegründe zugelassen wären als für die allenfalls an sie anschliessenden vorsorglichen Massnahmen nach
Art. 137 Abs. 2 ZGB
. Ob ausnahmslos allen denkbaren Eheschutzmassnahmen im Sinne des Gesagten bloss provisorischer Charakter beizumessen ist und entsprechende Entscheide
Art. 98 BGG
unterstehen oder ob beispielsweise im Falle der Anordnung der Gütertrennung (
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
) die Verhältnisse anders zu beurteilen wären (dazu
BGE 127 III 474
E. 2b/aa S. 477 f.), mag hier, wo es ausschliesslich um die Unterhaltspflicht geht, offenbleiben.
6.
Die Verletzung von Grundrechten, wie sie aufgrund von
Art. 98 BGG
einzig geltend gemacht werden kann, prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Das bedeutet, dass - entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
(dazu Botschaft, a.a.O., S. 4294) - klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (vgl.
BGE 130 I 258
E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen).
7.
Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, es habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt, und verlangt, dieser sei (in Anwendung von
Art. 105 Abs. 2 BGG
) von Amtes wegen richtigzustellen.
BGE 133 III 393 S. 398
7.1
Nach
Art. 105 Abs. 1 BGG
legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Eine entsprechende Bestimmung findet sich ebenfalls im Abschnitt über die Beschwerdegründe:
Art. 97 Abs. 1 BGG
erklärt, dass die Sachverhaltsfeststellungen der kantonalen Instanz nur hinsichtlich der genannten Mängel gerügt werden können. Da nach dem oben (E. 5.2) Ausgeführten gegen den angefochtenen Entscheid nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann, gelangen jedoch die
Art. 95 und 97 BGG
und auch
Art. 105 Abs. 2 BGG
nicht (unmittelbar) zur Anwendung. Die hier gegebenen Verhältnisse entsprechen denjenigen bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde (
Art. 113 ff. BGG
). Wie dort (Art. 118 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 116 BGG
) kommt eine Berichtigung oder Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen ebenfalls hier nur dann in Frage, wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat. Wird letzteres geltend gemacht, ist neben der Erheblichkeit der gerügten Tatsachenfeststellung für den Ausgang des Verfahrens klar und detailliert darzutun, inwiefern diese verfassungswidrig, insbesondere willkürlich (
Art. 9 BV
), offensichtlich unhaltbar sein soll, d.h. mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehe, auf einem offenkundigen Versehen beruhe oder sich sachlich in keiner Weise rechtfertigen lasse (
BGE 130 I 258
E. 1.3 S. 261 f.;
BGE 128 I 81
E. 2 S. 86;
BGE 120 Ia 31
E. 4b S. 40, mit Hinweisen).
7.2
Der Beschwerdeführer beanstandet die Annahme des Obergerichts, es sei bei ihm von einem massgeblichen Einkommen von monatlich Fr. 6'800.- auszugehen. Sein Vorbringen, er sei im Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Entscheids ohne Einkommen und massiv verschuldet gewesen, sucht er mit unzulässigen neuen Ausführungen und Schriftstücken (vgl. oben E. 3) zu belegen. Mit den eingehenden Erwägungen der Vorinstanz zu seinen Einkommensverhältnissen setzt er sich in keiner Weise auseinander, und er legt denn auch nicht in einer den Anforderungen von
Art. 106 Abs. 2 BGG
genügenden Form dar, inwiefern sie verfassungswidrig sein sollen. Soweit der Beschwerdeführer die dem Bundesgericht gegebene Möglichkeit anspricht, Sachverhaltsfeststellungen wegen offensichtlicher Unrichtigkeit zu berichtigen bzw. zu
BGE 133 III 393 S. 399
ergänzen (
Art. 105 Abs. 2 BGG
), ist zu bemerken, dass von einer solchen - im Sinne der Rechtsprechung zum früheren Recht (
Art. 63 Abs. 2 OG
) - nur dann die Rede sein kann, wenn die kantonale Instanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut, wahrgenommen hat (
BGE 115 II 399
E. 2a S. 399 f.;
BGE 109 II 159
E. 2b S. 162, mit Hinweisen). Ein derartiger Mangel, der zudem eine bestimmte Tatsachenfeststellung als willkürlich erscheinen lassen müsste, ist hier indessen nicht dargetan.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 Ia 383
63. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Dezember 1980 i.S. Gemeinde Zuoz gegen Aemisegger und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Überprüfung von Zonenplänen im Baubewilligungsverfahren.
Zonenvorschriften sind Bestandteile des Zonenplanes; als solche unterstehen sie den gleichen Anfechtungsregeln wie der Plan (E. 3b).
Die Rechtmässigkeit eines Zonenplanes kann grundsätzlich bloss im Anschluss an den Erlass bestritten werden. Eine nachträgliche Anfechtung auf einen Anwendungsakt hin ist nur dann zulässig, wenn der betroffene Eigentümer sich bei Planerlass über die ihm auferlegte Eigentumsbeschränkung nicht im klaren sein konnte oder ihm keine Verteidigungsmittel zur Verfügung standen oder wenn sich die Verhältnisse seit Planerlass derart geändert haben, dass das öffentliche Interesse an den bestehenden Beschränkungen dahingefallen sein könnte. Der Richter ist daher - von den erwähnten Ausnahmen abgesehen - nicht befugt, den Zonenplan vorfrageweise im Baubewilligungsverfahren auf seine Verfassungsmässigkeit zu prüfen (E. 3a-c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 384
BGE 106 Ia 383 S. 384
Der geltende Zonenplan der Gemeinde Zuoz, der am 11. November 1975 durch die Gemeindeversammlung angenommen und am 21. Juni 1976 durch die Bündner Regierung genehmigt worden ist, weist das Gebiet "Sur Mulins" der Wohnzone 2A zu. Für diese Zone werden in Art. 51 des kommunalen Baugesetzes (BauG), das gleichzeitig mit dem Zonenplan in Kraft gesetzt worden ist, Vorschriften über die Art der Bebauung, den Ausnützungskoeffizienten, die Gebäudeabmessungen sowie die Grenz- und Gebäudeabstände aufgestellt; ausserdem erklärt Art. 51 Ziff. 6 den Quartierplan für obligatorisch.
Bruno Aemisegger ist Eigentümer der in "Sur Mulins" gelegenen Parzelle Nr. 2592. Am 18. August 1977 reichte er ein Gesuch um Erteilung der Baubewilligung für ein Ferienhaus ein und bat den Gemeinderat Zuoz, ihm eine Ausnahmebewilligung zu erteilen und das Quartierplanverfahren zu erlassen. Der Gemeinderat wies das Baugesuch ab, da von der zwingenden Vorschrift der Quartierplanung nicht abgewichen werden könne. Gegen diesen Entscheid rekurrierte Aemisegger an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, welches seinen Rekurs guthiess und den Baubescheid der Gemeinde aufhob. Als Begründung wurde im wesentlichen angeführt, dass der Einbezug der Parzelle Nr. 2592 in ein Quartierplanverfahren und die Anwendung von Art. 51 Ziff. 6 BauG auf das vorliegende Baugesuch gegen das Prinzip der Verhältnismässigkeit verstosse.
Die Gemeinde Zuoz hat gegen den Entscheid des Bündner Verwaltungsgerichtes staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, da das Verwaltungsgericht nicht befugt war, im Rahmen des Baubewilligungsverfahren vorfrageweise die Verfassungsmässigkeit der Zonenordnung zu überprüfen, und durch die Vornahme dieser Kontrolle ungerechtfertigterweise in den Autonomiebereich der Gemeinde eingegriffen hat.
BGE 106 Ia 383 S. 385
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Bundesgericht hat sich mit dem Problem der Anfechtung kommunaler Zonenpläne im Kanton Graubünden schon verschiedentlich auseinandergesetzt.
Im Entscheid Hitz gegen Gemeinde Parpan vom 20. September 1978 (
BGE 104 Ia 181
ff.) ist die bündnerische Praxis, wonach sowohl die Regierung als auch - anschliessend an den Regierungsentscheid - das Verwaltungsgericht zur Überprüfung der Zonenpläne berufen seien, als verfassungswidrig erklärt und festgestellt worden, dass es gemäss kantonalem Recht sowie aufgrund von
Art. 4 und 22ter BV
ausschliesslich der Regierung obliege, einen Zonenplan im Genehmigungsverfahren auf seine Rechtmässigkeit hin zu überprüfen. Am 25. März 1980 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung i.S. Ernst gegen Gemeinde Klosters-Serneus (
BGE 106 Ia 310
) bestätigt und zusätzlich entschieden, das Bündner Verwaltungsgericht sei auch zur Beurteilung sich direkt gegen Zonenpläne richtender Beschwerden, die nach Abschluss des Genehmigungsverfahrens erhoben werden, nicht befugt. In den beiden zitierten Entscheiden ist indessen die Frage ausdrücklich offengelassen worden, ob und inwieweit das Verwaltungsgericht auf Rekurse gegen individuell-konkrete Anwendungsakte der Gemeinde hin - namentlich im Baubewilligungsverfahren - vorfrageweise die Gesetz- und Verfassungsmässigkeit der durch den Zonenplan auferlegten Eigentumsbeschränkungen noch überprüfen könne (
BGE 104 Ia 187
E. 2d in fine;
BGE 106 Ia 314
).
Diese Frage ist hier zu beantworten, da die Gemeinde Zuoz vorbringt, das Verwaltungsgericht habe die Rechtmässigkeit der umstrittenen Zonenvorschrift auch nicht akzessorisch prüfen dürfen und habe schon durch die Vornahme dieser Kontrolle in den Autonomiebereich der Gemeinde eingegriffen. Das Verwaltungsgericht ist demgegenüber bei seinem Entscheid davon ausgegangen, dass mit dem Mangel der Verfassungswidrigkeit behaftete Rechtssätze keine Anwendung finden dürften und dass der Richter nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht habe, die anzuwendenden Normen auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu untersuchen.
a) Nach herrschender Auffassung in Lehre und Rechtsprechung sind die kantonalen Gerichte verpflichtet, auf Verlangen des Rechtsuchenden vorfrageweise das anzuwendende kantonale
BGE 106 Ia 383 S. 386
Recht auf seine Übereinstimmung mit der Bundesverfassung und der Bundesgesetzgebung zu prüfen. Ob auch die Verwaltungsbehörden hiezu befugt seien, ist umstritten und braucht hier nicht entschieden zu werden (
BGE 104 Ia 82
f. E. 2a mit Hinweisen auf die Literatur,
BGE 92 I 481
f.,
BGE 91 I 314
,
BGE 82 I 219
mit weiteren Verweisungen; IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II S. 1059 f. Nr. 143 B I). Dieser nachträglichen Überprüfung unterstehen Rechtssätze, das heisst Anordnungen genereller und abstrakter Natur, die für eine unbestimmte Vielheit von Menschen gelten und eine unbestimmte Vielheit von Tatbeständen regeln ohne Rücksicht auf einen bestimmten Einzelfall oder auf eine Person (
BGE 101 Ia 74
E. 3a und dort zitierte Literatur). Dagegen kann die Rechtmässigkeit von Verfügungen im Rahmen der Anfechtung eines späteren Vollzugs- oder Bestätigungsaktes nicht mehr in Frage gestellt werden, es sei denn, der Beschwerdeführer rüge die Verletzung unverzichtbarer und unverjährbarer Rechte oder mache geltend, die Verfügung sei geradezu nichtig (
BGE 104 Ia 173
ff. mit zahlreichen Hinweisen).
Die Verfassungsmässigkeit einer Rechtsnorm kann demnach nicht nur im Anschluss an deren Erlass, sondern auch auf einen konkreten Anwendungsakt hin bestritten werden, während eine nachträgliche Anfechtung von Verfügungen grundsätzlich ausgeschlossen ist. Diese Regel hat das Bundesgericht in seiner bis ins letzte Jahrhundert zurückreichenden Rechtsprechung, dem Grundgedanken von
Art. 89 OG
folgend, stets damit erklärt, dass der Einzelne bei Erlass einer Rechtsnorm im allgemeinen noch nicht wisse, ob und wie ihn diese eines Tages treffen werde, und er sich erst auf einen konkreten Anwendungsakt hin veranlasst sehe, die diesem Akt zugrundeliegende Vorschrift anzufechten (
BGE 104 Ia 175
, 90 I 353; 15, 203;
106 Ia 316
E. 3; vgl. auch GIACOMETTI, die Verfassungsgerichtsbarkeit des Schweiz. Bundesgerichtes, S. 79 f., W. BURCKHARDT, Die Befristung des staatsrechtlichen Rekurses, ZBJV 62/1926 S. 58 f.).
b) Das Verwaltungsgericht glaubt, Art. 51 Ziff. 6 BauG, der die umstrittene Quartierplanpflicht begründet, sei eine Norm genereller und abstrakter Natur im oben dargestellten Sinne und könne daher auf ihre Vereinbarkeit mit dem Bundesverfassungsrecht untersucht werden. Dieser Meinung ist jedoch nicht zu folgen. Zwar sind die in Art. 51 enthaltenen Vorschriften in das kommunale Baugesetz, einen rechtsetzenden Erlass der
BGE 106 Ia 383 S. 387
Gemeinde, eingefügt worden, doch weisen sie nicht den generellabstrakten Charakter anderer baupolizeilicher Bestimmungen auf, sondern beziehen sich ausschliesslich auf die im Zonenplan eingezeichnete Zone 2A und umschreiben die in diesem Gebiet geltende rechtliche Ordnung. Diese Vorschriften stehen an Stelle einer Planlegende, sie sind die für das Verständnis des Planes notwendigen Erläuterungen, mit anderen Worten Bestandteile des Zonenplanes selbst. Bilden aber Zonenplan und die in Art. 51 BauG enthaltenen Zonenvorschriften ein untrennbares Ganzes, so ist die Überprüfbarkeit von Art. 51 BauG nicht einfach anhand der Regeln zu beurteilen, die für die Anfechtung von Rechtssätzen gelten, sondern haben jene Prinzipien Beachtung zu finden, die bei der Anfechtung von Plänen, insbesondere von Zonenplänen, massgebend sind.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes stellen die Zonenpläne zwischen Rechtssatz und Verfügung stehende Anordnungen besonderer Natur dar, auf welche teils die für generell-abstrakte Normen geltenden, teils die für Verfügungen massgebenden Grundsätze anzuwenden sind (vgl. IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Bd. I S. 64 ff. Nr. 11 B I; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 102 f.). Ob ein Zonenplan nur anschliessend an den Erlass oder auch bei späterer Anwendung noch angefochten werden könne, bestimmt sich in erster Linie danach, ob der Betroffene schon bei Planerlass über die ihm auferlegten Beschränkungen im klaren sein konnte und welche Möglichkeiten er in diesem Zeitpunkt hatte, seine Interessen zu verteidigen. Da der Zonenplan indessen auf Verhältnissen beruht, die stetem Wandel unterworfen sind, hat er nur so lange Bestand, als auch die seinem Erlass zugrundeliegenden Voraussetzungen und Annahmen über den zukünftigen Verlauf der Entwicklung weiterbestehen. Sind die bei Planerlass gegebenen Voraussetzungen inzwischen dahingefallen, so darf dem Eigentümer, der den Plan anficht, nicht entgegengehalten werden, Einsprache- und Genehmigungsverfahren seien längst beendet. Die Gültigkeit eines Zonenplanes muss stets dann noch in Zweifel gezogen werden können, wenn die gesetzlichen Vorschriften über die Ortsplanung geändert worden sind oder sich die tatsächliche Situation seit Erlass des Zonenplanes in einer Weise gewandelt hat, dass das öffentliche Interesse an den auferlegten Eigentumsbeschränkungen untergegangen sein könnte (
BGE 90 I 354
ff.;
BGE 106 Ia 383 S. 388
Entscheid vom 7. Juli 1964, publ. in ZBl 66/1965 S. 432;
106 Ia 317
E. 3; vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 395 f., 411 f.; KUTTLER, Der Beitrag des Bundesgerichtes an die Entwicklung des Raumplanungsrechts, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweiz. Bundesgerichtes, Festgabe 1975, S. 186).
Diese Grundsätze sind bei der Beurteilung gegen Zonenpläne gerichteter staatsrechtlicher Beschwerden entwickelt worden, gelten aber allgemein, zeigen also auch die Grenzen auf, die dem kantonalen Richter bei der vorfrageweise durchgeführten Kontrolle der Verfassungsmässigkeit von Plänen gesteckt sind. Sie garantieren auf der einen Seite die Ausübung der dem Eigentümer gegen planerische Eingriffe zustehenden Abwehrrechte, gewährleisten auf der anderen Seite aber auch die Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit der Planung und verhindern, dass ein unhaltbarer, mit den Zwecken der Raumplanung (
Art. 22quater BV
) unvereinbarer Zustand der Rechtsunsicherheit entsteht.


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Urteilskopf
85 II 281
44. Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Juli 1959 i.S. S. gegen Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich.

regeste:
Regeste
Berufung an das Bundesgericht.
Letztinstanzlicher kantonaler Entscheid (
Art. 48 OG
)? Kantonaler Instanzenzug in Entmündigungssachen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 282
BGE 85 II 281 S. 282
Auf Antrag der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich stellte der Bezirksrat Zürich mit Beschluss vom 9. Januar 1959 Walter S. gestützt auf
Art. 371 ZGB
wegen längerer Freiheitsstrafe unter Vormundschaft. Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich hat mit Verfügung vom 15. Mai 1959 den Rekurs des S. gegen diese Massnahme abgewiesen.
Gegen den Entscheid der Justizdirektion hat S. die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Die Justizdirektion beantragt in ihrem Begleitschreiben, auf die Berufung sei nicht einzutreten, weil der angefochtene Entscheid kein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid sei. Das Bundesgericht folgt diesem Antrag.
Erwägungen
Erwägungen:
Die Berufung ist nach
Art. 48 OG
nur gegen Entscheide zulässig, die nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden können.
Nach zürcherischem Verfahrensrecht erfolgt die Bevormundung wegen längerer Freiheitsstrafe durch den Bezirksrat auf Antrag des Waisenamtes (§ 86 des zürch. EG zum ZGB = EG). An den Entscheid des Bezirksrates schliesst sich anders als im Falle der Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Verschwendung (§ 85 EG) kein gerichtliches Verfahren an. Vielmehr kann der die Bevormundung wegen Freiheitsstrafe anordnende Entscheid des Bezirksrats nach zürcherischer Praxis wie andere Entscheide in vormundschaftlichen Angelegenheiten, die nicht vor Gericht gebracht werden können (vgl. z.B.
BGE 82 II 206
/207), an die Justizdirektion als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde zweiter Instanz weitergezogen werden. Diese Praxis ist nicht etwa bundesrechtswidrig, obwohl das ZGB die Entmündigung nicht den vormundschaftlichen Behörden im Sinne von Art. 361 zuweist, sondern die Bezeichnung der dafür zuständigen Behörden in Art. 373 den Kantonen überlässt; denn es ist den Kantonen selbstverständlich unbenommen, Angelegenheiten, für die sie die sachliche Zuständigkeit frei ordnen können, der Vormundschaftsbehörde
BGE 85 II 281 S. 283
oder den vormundschaftlichen Aufsichtsbehörden zu übertragen (
BGE 64 II 336
unteres Drittel;
BGE 67 II 206
oben).
Gegen Entscheide, welche die zürcherische Justizdirektion in ihrer Eigenschaft als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde zweiter Instanz fällt, ist nach dem letzten Satzteil von § 75 EG (vgl. auch § 46 EG) der Rekurs an den Regierungsrat zulässig. (Das zürcherische Gesetz über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 24. Mai 1959, das in § 89 den § 75 EG dahin abändert, dass der Rekurs an den Regierungsrat gegen Entscheide der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde zweiter Instanz unzulässig ist, wird erst am 1. Mai 1960 in Kraft treten.) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist diese Bestimmung mit dem Bundesrecht vereinbar, soweit es sich um Angelegenheiten handelt, die nicht von Bundesrechts wegen in die Zuständigkeit der vormundschaftlichen Behörden im Sinne von
Art. 361 ZGB
fallen, sondern für welche die Kantone die sachliche Zuständigkeit frei ordnen können, wie das nach dem Gesagten für die Entmündigung zutrifft (
BGE 64 II 336
und
BGE 67 II 205
, bestätigt durch
BGE 82 II 207
/208; wenn noch die in den Jahren 1946 und 1956, also nach den Entscheiden
BGE 64 II 336
und
BGE 67 II 205
erschienenen amtlichen Textausgaben des EG in einer Fussnote zu § 75 unter blossem Hinweis auf den - durch die eben genannten Entscheide eingeschränkten oder jedenfalls verdeutlichten - Entscheid
BGE 47 II 15
sagen, die Bestimmung über den Rekurs an den Regierungsrat sei "durch das Bundesgericht als gesetzwidrig erklärt", so ist diese Bemerkung in ihrer allgemeinen Fassung irreführend).
Der angefochtene Entscheid hätte demnach durch Rekurs an den Regierungsrat weitergezogen werden können. Dieser Rekurs ist ein ordentliches Rechtsmittel (vgl.
BGE 82 II 207
Mitte). Daher ist der angefochtene Entscheid kein letztinstanzlicher im Sinne von
Art. 48 OG
, so dass die vorliegende Berufung sich als unzulässig erweist.


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Urteilskopf
107 IV 68
20. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 12 mai 1981 dans la cause C. contre procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité).

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 2 OG
: Parteivertretung vor dem Bundesgericht.
Die Anwaltspraktikanten des Kantons Genf sind nicht ermächtigt, als Parteivertreter vor Bundesgericht aufzutreten, selbst wenn sie im kantonalen Verfahren die Parteivertretung in einem Straffall in eigener Verantwortung besorgt haben und nach kantonalem Recht in Strafsachen den patentierten Anwälten gleichgestellt sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 107 IV 68 S. 68
Le 20 juin 1980, la Cour d'assises de Genève a condamné C. à 6 ans de réclusion et 15 ans d'expulsion du territoire suisse pour brigandage, vol, etc. La Cour de cassation de Genève a, le 5 février 1981, rejeté le recours du condamné. Le 13 février 1981, sur du papier à l'entête de l'Etude D., avocat au barreau de Genève, M. P., avocat stagiaire auprès de Me D., a déclaré au nom de C. se pourvoir en nullité auprès de la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre l'arrêt du 5 février 1981. Sa signature est accompagnée des mentions suivantes: "Exc. Me D., M. P., avt stag.".
Le 9 mars 1981, Me D. a motivé le pourvoi en signant lui-même le mémoire. Il demande l'assistance judiciaire pour son client.
BGE 107 IV 68 S. 69
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 29 al. 2 OJ
, peuvent seuls agir comme mandataires dans les affaires civiles et pénales les avocats patentés et les professeurs de droit des universités suisses; restent réservés les litiges provenant de cantons où l'exercice du barreau est libre. Selon la jurisprudence, pour être valable, le pourvoi en nullité doit non seulement être motivé, mais encore être déclaré régulièrement (
art. 272 al. 1 et 2 PPF
). Déclaration et mémoire ont formellement la même importance et obéissent aux mêmes conditions (
ATF 94 IV 96
). C'est dire que la première comme le second doivent émaner de l'une des personnes désignées à l'
art. 29 al. 2 OJ
, si ce n'est du recourant lui-même (
ATF 105 IV 286
consid. 2 et jurisprudence citée). Par ailleurs, si la règle posée à l'art. 29 al. 2 première phrase OJ, qui réserve aux avocats patentés et aux professeurs de droit la faculté d'agir comme mandataires dans les affaires civiles et pénales ressortit au droit fédéral, c'est en revanche aux cantons qu'il appartient de déterminer qui sont les avocats patentés et à quelles conditions ils le deviennent (
ATF 99 II 122
consid. 1 et 2 et même arrêt p. 123 consid. 2 al. 2; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege n. 5 ad
art. 29 OJ
p. 31).
2.
Dans plusieurs arrêts, les Cours civiles et la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral ont examiné le problème de la représentation en vertu de l'
art. 29 al. 2 OJ
. Dans l'arrêt publié aux
ATF 84 II 404
, un recours en réforme signé par le substitut non breveté d'un avocat autorisé à pratiquer a été déclaré irrecevable. Aux
ATF 78 IV 78
et
ATF 99 II 121
consid. 4, il en a été de même en ce qui concerne les recours ou pourvois d'avocats stagiaires.
Dans un arrêt récent (
ATF 105 IV 286
consid. 2), le Tribunal fédéral a déclaré que le fait que, dans certains cantons, et notamment dans le canton de Neuchâtel, les stagiaires assument des défenses pénales sous leur propre responsabilité ne change rien à cela: les agents d'affaires représentent les parties dans certaines causes civiles sous leur propre responsabilité; ils ne sauraient pourtant agir devant le Tribunal fédéral dans une affaire civile en qualité de mandataires. La Cour de cassation a donc déclaré irrecevable le pourvoi dont la déclaration au sens de l'
art. 272 al. 1 PPF
était signée du stagiaire de l'avocat, ce dernier ayant assuré ensuite régulièrement la motivation du pourvoi, comme c'est le cas ici.
BGE 107 IV 68 S. 70
Sur la base de cette jurisprudence, le pourvoi devrait être déclaré sans autre irrecevable. Toutefois, en l'occurrence, il s'agit d'un cas du canton de Genève, où la situation n'est pas tout à fait la même que dans les cantons de Fribourg, Neuchâtel et Vaud par exemple (cf.
ATF 99 II 123
consid. 2 al. 1 qui ne traite d'ailleurs que le cas du recours en réforme).
3.
Selon la réglementation genevoise (voir
art. 124 OJ
cant.), sont admis à porter le titre et à exercer la profession d'avocat devant les tribunaux les citoyens suisses jouissant de leurs droits civils et politiques domiciliés dans le canton de Genève et qui ont reçu le grade de docteur en droit ou de licencié en droit en l'Université de Genève ou un grade dans une autre université ou académie suisse, leur permettant de pratiquer. Il y a une exception, importante d'ailleurs, en matière civile, en ce sens qu'en principe, l'avocat doit justifier d'un stage régulier de 2 ans dans une étude d'avocat, dont un an au moins à Genève, et avoir subi avec succès un examen de fin de stage. Ce principe est confirmé à l'art. 125 al. 2 OJcant., qui fait référence au stage et à l'examen de fin de stage pour régler l'admission à la représentation des parties en matière civile. L'art. 127 OJcant. fait la même distinction entre la matière pénale et la matière civile, en ce sens qu'elles sont mentionnées séparément.
Le règlement sur l'exercice de la profession d'avocat du 16 juin 1956 (ci-dessous: le règlement) confirme la distinction entre l'activité au civil et au pénal, à l'art. 9, où il est dit que, en matière civile, les avocats stagiaires ne peuvent agir qu'au nom et sous la responsabilité de l'avocat chez lequel ils accomplissent leur stage, à moins de commission d'office, alors qu'au pénal, ils peuvent en leur propre nom et sous leur responsabilité représenter les inculpés et accusés devant les juridictions pénales.
En outre, en vertu de l'art. 3 du règlement, dès qu'il a prêté serment, l'avocat peut se faire inscrire au tableau des avocats stagiaires. L'art. 130 OJcant. ne fait pas de distinction entre les avocats et les avocats stagiaires lorsqu'il prévoit une clause générale, sous réserve du fait qu'il est dressé, en vertu de l'art. 7 du règlement, un tableau des avocats au barreau de Genève et un tableau des avocats stagiaires.
On constate dès lors que, selon la réglementation genevoise, les avocats stagiaires sont assimilés à des avocats pratiquants, en matière pénale. Cette qualité n'est perdue, en vertu de
BGE 107 IV 68 S. 71
l'art. 12 al. 2 du règlement, que si l'examen n'est pas réussi au plus tard 5 ans après la prestation du serment. Dans ce cas, l'avocat stagiaire est radié du tableau et n'est plus autorisé à agir en matière pénale de façon indépendante, sous sa propre responsabilité. Il ne peut d'ailleurs plus le faire en matière civile non plus, puisqu'il est radié du tableau des stagiaires.
4.
Au vu de ce qui précède, on peut donc se demander si des avocats stagiaires genevois ne bénéficient pas d'une situation différente de celle de leurs collègues fribourgeois, neuchâtelois ou vaudois par exemple, entendu que la capacité de l'avocat stagiaire d'agir en justice se détermine d'après le droit cantonal qui lui est applicable. Il n'en est toutefois rien. Dans un arrêt plus ancien (
ATF 78 IV 78
et 79, consid. 1 et 2), la Cour de cassation pénale a posé différents principes qu'il convient de rappeler: Même si les stagiaires assument les défenses pénales sous leur propre responsabilité et peuvent être désignés comme défenseurs d'office, ils ne sauraient être assimilés aux avocats, attendu qu'ils ne jouissent pas du pouvoir général de représenter les parties et que dès lors ils ne sont pas des avocats patentés selon la lettre de l'
art. 29 al. 2 OJ
. Rien dans la genèse de l'
art. 29 al. 2 OJ
ne justifie une interprétation plus libérale, et il n'y a aucune raison de se montrer moins exigeant dans les causes pénales que civiles. Le Tribunal fédéral considère comme normal qu'il n'ait à s'occuper que des actes de procédure accomplis par des mandataires familiarisés avec la pratique et non par des personnes que le stage doit précisément initier à cette pratique (
ATF 99 II 124
consid. 4, qui cite
ATF 78 IV 79
et GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd., 1958, p. 613).
Attendu que les avocats stagiaires genevois ne bénéficient pas d'un pouvoir général de représentation, qu'ils accomplissent un stage pour se familiariser avec la pratique, que le stage est suivi d'un examen de fin de stage où ils subissent (cf. art. 28 al. 1 lettre d du règlement) une épreuve écrite ou orale sur le droit pénal y compris la procédure pénale genevoise et fédérale, que cet examen doit être réussi au plus tard 5 ans après la prestation du serment, les conditions pour leur permettre de pratiquer le barreau d'une manière générale sont suffisamment draconiennes pour que l'on ne puisse pas parler d'avocats patentés au sens de l'
art. 29 al. 2 OJ
. Le pourvoi est ainsi irrecevable.
5.
En ce qui concerne l'assistance judiciaire, elle ne peut être que refusée au regard de l'
art. 152 OJ
, dès lors que le pourvoi
BGE 107 IV 68 S. 72
était d'emblée voué à l'échec en raison d'un vice de forme grossier existant avant même que soit présentée la demande.
Quant aux frais, et conformément à l'
ATF 105 IV 286
consid. 3 al. 2, ils doivent être mis à la charge de l'avocat qui a assuré la motivation et qui ne devait pas s'en remettre à son stagiaire pour la déclaration du pourvoi.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le pourvoi irrecevable.


header:
Urteilskopf
82 II 343
47. Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Juli 1956 i.S. Krankenkasse Surental gegen Zwinggi.

regeste:
Regeste
Art. 25 KUVG
verbietet die Revision von Urteilen der für Streitigkeiten zwischen anerkannten Krankenkassen und Ärzten eingesetzten Schiedsgerichte nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 344
BGE 82 II 343 S. 344
A.-
Dr. med. Franz Zwinggi klagte gegen die Krankenkasse Surental vor dem Schiedsgericht, das der Kanton Luzern gemäss
Art. 25 KUVG
zur Beurteilung von Streitigkeiten zwischen anerkannten Krankenkassen und Ärzten eingesetzt hat. Er verlangte Fr. 3105.44, doch sprach ihm das Gericht mit Urteil vom 24. September 1954 nur Fr. 2173.81 zu. Auf Revisionsgesuch des Klägers hin hob das Obergericht des Kantons Luzern das Urteil am 25. Mai 1956 auf und wies die Sache zu neuer Prüfung und Beurteilung an das Schiedsgericht zurück.
B.-
Die Krankenkasse Surental führt gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 ff. OG
mit dem Antrag, er sei aufzuheben und das Obergericht habe sich unzuständig zu erklären. Sie macht geltend, der Entscheid verletze
Art. 25 KUVG
und die kantonale Verordnung vom 27. August 1945 über das Schiedsgerichtsverfahren nach
Art. 25 KUVG
; das Rechtsmittel der Revision sei gegen Urteile des erwähnten Schiedsgerichts nicht zulässig.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Ob die luzernischen Bestimmungen die Revision gegen Urteile des für Streitigkeiten zwischen anerkannten Krankenkassen und Ärzten eingesetzten Schiedsgerichtes zulassen, kann auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht geprüft werden; denn die Verletzung von Bestimmungen über die sachliche Zuständigkeit der Behörden kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nur gerügt werden, wenn diese Normen dem eidgenössischen, nicht wenn sie dem kantonalen Recht angehören (
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
).
Das eidgenössische Recht aber verbietet die Revision von Urteilen der gemäss
Art. 25 KUVG
eingesetzten Schiedsgerichte nicht. Insbesondere schliesst diese Bestimmung sie nicht aus. Sie verlangt lediglich, dass die
BGE 82 II 343 S. 345
Kantonsregierung zur Beurteilung der dort erwähnten Streitigkeiten ein Schiedsgericht bezeichne, in dem beide Parteien eine Vertretung von gleicher Zahl erhalten, und dass sie das Verfahren ordne. Damit soll nur erreicht werden, dass bestimmte Kreise bei der einfach zu gestaltenden Beurteilung mitwirken können. Ob das allenfalls den Sinn hat, die Appellation an ein ordentliches Gericht sei ausgeschlossen, ist nicht zu entscheiden. Jedenfalls wird der Zweck des
Art. 25 KUVG
nicht beeinträchtigt, wenn die Kantone die Urteile dieser Schiedsgerichte bezüglich der ausserordentlichen Rechtsmittel, insbesondere der Revision, den Urteilen der ordentlichen Gerichte gleichstellen (vgl. in diesem Sinne auch GIORGIO und NABHOLZ, Die schweizerische obligatorische Unfallversicherung S. 164; M. GULDENER, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach zürcherischem Recht 23; O. HUBER, Der Rechtsschutz in der Krankenversicherung 133). Es wäre gegenteils unnatürlich, Urteile zuzulassen, die trotz Bekanntwerden neuer Tatsachen der Revision nicht zugänglich wären. Das kann
Art. 25 KUVG
nicht wollen.
Nun sieht allerdings § 274 luz. ZPO die Möglichkeit vor, dass das Obergericht als Revisionsinstanz bei Gutheissung des Revisionsgesuchs den Streitfall nicht an die erste Instanz zurückweise, sondern in der Sache selber urteile. Ob im Revisionsverfahren gegen Urteile des Schiedsgerichtes nach
Art. 25 KUVG
nicht wenigstens das dem Bundesrecht widerspreche, kann indessen dahingestellt bleiben, da das Obergericht die vorliegende Sache nicht selber beurteilt, sondern sie an das Schiedsgericht zurückgewiesen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
117 IV 222
40. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. Februar 1991 i.S. Y. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 14 Ziff. 1 lit. a EAUe
(SR 0.353.1); Spezialitätsprinzip.
Der Grundsatz der Spezialität steht dem Widerruf von bedingt ausgefällten Freiheitsstrafen entgegen, wenn der Auslieferungsstaat deren Vollstreckung nicht ausdrücklich zugestimmt hat; die Zustimmung ist Prozessvoraussetzung (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 117 IV 222 S. 222
A.-
Am 25. August 1989 verurteilte die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich Y. unter anderem wegen Raubes zu 18 Monaten Zuchthaus. Gleichzeitig widerrief sie den Y. mit Urteilen des Bezirksgerichts Winterthur vom 6. November 1981 und 23. Juli 1984 gewährten bedingten Strafvollzug für Strafen von sieben Monaten beziehungsweise vierzehn Tagen Gefängnis.
B.-
Mit Entscheid vom 10. Juli 1990 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine gegen dieses Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Y., den Widerrufsentscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. August 1989 aufzuheben.
Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Vernehmlassung.
BGE 117 IV 222 S. 223
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Europäischen Auslieferungs-Übereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAÜ; SR 0.353.1).
b) Zum eidgenössischen Recht, dessen Verletzung gemäss
Art. 269 Abs. 1 BStP
mit Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden kann, zählen auch unmittelbar anwendbare rechtsetzende Staatsverträge, insbesondere über die Auslieferung (
BGE 82 I 170
mit Hinweis); auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe sich im Zeitpunkt der Zulassung der Anklage in Spanien in Auslieferungshaft befunden. Nach dem Grundsatz der Spezialität (
Art. 14 EAÜ
) dürfe er zur Vollstreckung einer Strafe wegen einer anderen, vor der Übergabe begangenen Handlung als derjenigen, die der Auslieferung zugrundeliege, nur mit Zustimmung des Auslieferungsstaates in Haft gehalten werden. Eine solche Zustimmung sei weder im Rahmen des Auslieferungsverfahrens noch nachträglich eingeholt worden. Der Beschluss der Vorinstanz, die mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 6. November 1981 und 23. Juli 1984 bedingt ausgesprochenen Strafen von sieben Monaten beziehungsweise vierzehn Tagen Gefängnis zu vollziehen, verletze daher
Art. 14 Ziff. 1 lit. a EAÜ
.
3.
a) Nach dem Grundsatz der Spezialität, der das gesamte Auslieferungsrecht beherrscht und in
Art. 14 EAÜ
seinen Ausdruck gefunden hat, darf der Ausgelieferte wegen Taten, die er vor der Übergabe begangen hat und für welche die Auslieferung nicht bewilligt worden ist, im ersuchenden Staat nicht verfolgt werden (
BGE 110 Ib 188
E. 3b); entscheidend ist dabei, dass der ersuchte Staat diese Delikte nicht daraufhin prüfen konnte, ob sie von der Auslieferung absolut ausgeschlossen und ob sie beidseitig strafbar seien (vgl. SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel 1953, S. 363).
Die gesetzlichen - oder vertraglichen - Spezialitätsklauseln bestimmen einerseits den Umfang der Befugnisse des ersuchenden Staates und entbinden andererseits den ersuchten Staat von der Verantwortung für Massnahmen, die nicht seiner Kontrolle unterliegen und für die er daher mit der Auslieferung nicht einstehen will (VOGLER/WALTER/WILKITZKI, Kommentar zum IRG,
§ 11 N 3
). Die Beschränkung der Befugnisse des ersuchenden Staates durch die Spezialität hindert diesen, andere vom ausgelieferten Verfolgten
BGE 117 IV 222 S. 224
vor der Auslieferung begangene Taten zu verfolgen oder zu bestrafen sowie dafür ausgesprochene Strafen zu vollstrecken, als diejenigen, welche von der Auslieferungsbewilligung erfasst sind (MARKEES, SJK 422, S. 30; SCHULTZ a.a.O., S. 364; VOGLER/WALTER/WILKITZKI, a.a.O.,
§ 11 N 25
). Der Vollstreckung gleichzusetzen ist der Widerruf einer bedingt ausgesprochenen Strafe (SCHWAIGHOFER, Auslieferung und Internationales Strafrecht, Eine systematische Darstellung des ARHG, Wien 1988, S. 185).
b) Wie den Auslieferungsakten zu entnehmen ist, bewilligte der Spanische Ministerrat am 31. März 1989 für die im Haftbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 23. November 1988 aufgeführten Straftaten die Auslieferung, nachdem einige Formalitäten bereinigt worden waren. Im Haftbefehl wird die Zuführung (und Auslieferung) für den Widerruf der am 6. November 1981 und 23. Juli 1984 durch das Bezirksgericht Winterthur ausgefällten Strafen nicht erwähnt.
Da Spanien damit der Vollstreckung der in den Jahren 1981 und 1984 bedingt ausgefällten Gefängnisstrafen nicht zugestimmt hat, verletzte die Vorinstanz mit ihrem Widerrufsbeschluss
Art. 14 EAÜ
. Ohne diese Zustimmung fehlt es an einer - von Amtes wegen zu prüfenden - Prozessvoraussetzung eidgenössischen Rechts (SCHULTZ, a.a.O., S. 369; SCHMID, Strafprozessrecht, N 533-537), weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.


header:
Urteilskopf
118 IV 84
16. Urteil des Kassationshofes vom 7. Februar 1992 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen S. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 90 Ziff. 2 SVG
; Missachten eines Rotlichts.
Wer auf eine Kreuzung mit Lichtsignalanlage zufährt und trotz ausreichender Möglichkeit, während der Gelbphase anzuhalten, mit unverminderter Geschwindigkeit weiterfährt, handelt rücksichtslos und grobfahrlässig im Sinne von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
und zwar auch wenn er hofft, noch vor dem Umschalten auf rot an der Ampel vorbeizukommen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 118 IV 84 S. 84
S. fuhr am 6. Februar 1990 mit seinem Personenwagen mit einer Geschwindigkeit von 50-55 km/h auf die Neuhof-Kreuzung in Lenzburg zu. Als er sich in einer Entfernung von mindestens 55 m zum Haltebalken befand, schaltete die Lichtsignalanlage von grün auf gelb. Seine Anhaltestrecke betrug 26,4 m. Dennoch fuhr er mit unverminderter Geschwindigkeit weiter und erreichte die Kreuzung, als
BGE 118 IV 84 S. 85
die Anlage bereits auf rot umgeschaltet hatte. Auf der Kreuzung stiess er mit einem anderen Personenwagen zusammen; es entstand leichter Sachschaden.
Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte S. am 17. Oktober 1991 wegen Missachten des Rotlichts nach
Art. 90 Ziff. 1 SVG
zu einer Busse von Fr. 80.--.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Bestrafung nach
Art. 90 Ziff. 2 SVG
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
S. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdegegner habe auf einer Kreuzung ein Lichtsignal, das von grün auf gelb umgeschaltet hatte, missachtet und bei Rotlicht die Kreuzung befahren. Eine derartige Signalisierung, die an gefährlichen Stellen zur Vermeidung von Verkehrsunfällen angebracht werde, sei eine wichtige Verkehrsvorschrift, deren Missachtung die Verkehrssicherheit schwer gefährde und hier sogar zu einem Verkehrsunfall mit allerdings nur geringem Sachschaden geführt habe. Der objektive Tatbestand der groben Verkehrsregelverletzung sei deshalb erfüllt, nicht jedoch der subjektive, da sich der Beschwerdegegner nicht grobfahrlässig und rücksichtslos verhalten habe. Er habe das gelbe Signal bewusst missachtet. Eine Fehleinschätzung könne nur insoweit vorliegen, als er bei seiner Entscheidung zur Missachtung des Gelblichts offenbar davon ausgegangen sei, noch bei gelb die Kreuzung befahren zu können. Er habe dabei in Kauf nehmen müssen, die Kreuzung allenfalls nach Umschaltung auf rot befahren zu müssen. Sein Verhalten grenze an Rücksichtslosigkeit angesichts der grossen Gefahren, die das Befahren einer Kreuzung bei rot mit sich bringe. Ihm könne einzig zugutegehalten werden, dass er bei der Wahrnehmung der Umschaltung von grün auf gelb in einer Entfernung von rund 55 m zur Lichtsignalanlage "eine Entscheidung für das Anhalten oder Weiterfahren zu treffen hatte, für die er seine Reichweite bei gelb einzuschätzen hatte". Es liege also eine Fehleinschätzung bezüglich "seiner Reichweite bei gelb" vor. In subjektiver Hinsicht bestehe ein erhebliches Fehlverhalten, "das jedoch, wenn auch nur knapp, den für eine grobe Verkehrsregelverletzung erforderlichen Grad an Rücksichtslosigkeit" nicht erreiche.
BGE 118 IV 84 S. 86
b) Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Beschwerdegegner, der seit 1952 den Führerausweis besitze und jährlich zwischen 60'000 und 70'000 km fahre, habe mit Bestimmtheit gewusst, dass er bei seiner Geschwindigkeit auf einer Strecke von 55 m längstens hätte anhalten können, wozu er auch verpflichtet gewesen sei. Er habe also das Haltesignal vorsätzlich missachtet. Gelbphasen vor einem Rotlicht seien zeitlich so bemessen, dass es einem Fahrzeuglenker noch möglich sei, das Fahrzeug ohne Vollbremsung vor dem Lichtsignal anzuhalten. Entgegen der Vorinstanz habe er nicht nur in Kauf nehmen müssen, die Kreuzung allenfalls nach Umschaltung auf rot befahren zu müssen, sondern er habe dies auch effektiv billigend in Kauf genommen. Hinzu komme, dass er die Kreuzung nicht eindeutig als von anderen Verkehrsteilnehmern frei habe einschätzen können, weshalb er nicht nur beinahe rücksichtslos gehandelt habe. Sei bereits ein grob fahrlässiges Missachten einer wichtigen Verkehrsregel, welches eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer zur Folge haben könne, unter
Art. 90 Ziff. 2 SVG
zu subsumieren, so müsse dies erst recht bei einem Vorsatztäter der Fall sein.
c) Der Beschwerdegegner macht im wesentlichen geltend, dass er das Rotlicht nicht vorsätzlich missachtet habe.
2.
a) Wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, wird nach
Art. 90 Ziff. 2 SVG
mit Gefängnis oder mit Busse bestraft. Demgegenüber ist die einfache Verkehrsregelverletzung gemäss
Art. 90 Ziff. 1 SVG
nur mit Haft oder Busse bedroht. Die Unterscheidung zwischen diesen beiden Strafbestimmungen wirkt sich nicht nur auf die Strafdrohung aus, sondern kann auch Konsequenzen in Bezug auf den Führerausweisentzug und dessen Dauer gemäss
Art. 16 und 17 SVG
haben.
Art. 90 Ziff. 2 SVG
ist objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet (
BGE 106 IV 388
ff. mit Hinweisen) und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet (
BGE 106 IV 49
E. a mit Hinweis). Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (
BGE 99 IV 280
mit Hinweis).
b) Der Beschwerdegegner hat unstrittig den objektiven Tatbestand von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
erfüllt, indem er bei Rotlicht eine Kreuzung befuhr, ohne die Gewissheit zu haben, dass sie verkehrsfrei sei.
BGE 118 IV 84 S. 87
Auch die subjektiven Voraussetzungen von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
sind erfüllt. Wer auf eine Distanz von 55 m und bei einer Geschwindigkeit von 50-55 km/h beim Umschalten von grün auf gelb nicht anhält, obwohl dies bei einer Anhaltestrecke von 26,4 m ohne weiteres möglich wäre, der verletzt vorsätzlich eine elementare Verkehrsregel. Gemäss
Art. 68 Abs. 4 lit. a SSV
bedeutet gelbes Licht, wenn es auf das grüne Licht folgt: Halt für Fahrzeuge, die noch vor der Verzweigung halten können. Dieses Gebot gilt uneingeschränkt. Es handelt sich dabei um eine grundlegende Vorschrift für die Sicherheit im Strassenverkehr. Wer sich über sie hinwegsetzt, gefährdet Leben und Gesundheit anderer Verkehrsteilnehmer. Dem Fahrzeugführer ist es verwehrt, darüber zu spekulieren, ob er die Kreuzung noch vor dem Umschalten auf rot erreichen oder sogar durchfahren könne. In der Gelbphase ist nur derjenige berechtigt weiterzufahren, der nicht mehr oder einzig mit einer brüsken Bremsung noch vor der Kreuzung anhalten kann. Schätzt der Fahrzeugführer diese Möglichkeit falsch ein, was allerdings in der Regel nur für eine kleine Übergangsphase in Betracht kommt, verletzt es je nach den Umständen kein Bundesrecht, wenn der subjektive Tatbestand von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
verneint wird. Wer jedoch trotz ausreichender Möglichkeit, während der Gelbphase anzuhalten, mit unverminderter Geschwindigkeit weiterfährt, der handelt rücksichtslos und grobfahrlässig im Sinne von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
, und zwar auch wenn er hofft, noch vor dem Umschalten auf rot an der Ampel vorbeizukommen. Denn er muss sich bewusst sein, dass er sich noch während der Rotphase auf der Kreuzung befinden wird, was stets mit einem erheblichen Risiko für das Leben und die Gesundheit seiner Mitmenschen verbunden ist. Deshalb kann offenbleiben, ob die Vorinstanz einen Vorsatz des Beschwerdegegners in bezug auf die Missachtung des eigentlichen Rotlichts zu Recht verneinte.
Nach dem Gesagten ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen.


header:
Urteilskopf
141 III 407
55. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A.A. Group SA et B.A. SA contre B. (recours en matière civile)
4A_653/2014 du 11 août 2015

regeste:
Regeste
Art. 322 und 322d OR
; sehr hohes Einkommen; Qualifikation eines Bonus als Gratifikation oder Lohnbestandteil?
Erreicht oder übersteigt das gesamte Einkommen des Arbeitnehmers das Fünffache des Schweizer Medianlohns (Privatwirtschaft), ist es als sehr hoch zu qualifizieren, womit der Bonus eine Gratifikation darstellt, die vom Willen des Arbeitgebers abhängt (E. 4-7).

text:
Erwägungen
ab Seite 407
BGE 141 III 407 S. 407
Extrait des considérants:
4.
4.1
Le droit suisse ne contient aucune disposition qui définisse et traite de façon spécifique du bonus. Déterminer s'il s'agit d'un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou d'une gratification (
art. 322d CO
) revêt une grande importance, dès lors que le régime de la gratification est beaucoup plus flexible pour l'employeur que celui applicable aux éléments du salaire (cf. arrêt 4C.426/2005 du 28 février 2006 consid. 5.1 et les arrêts cités).
BGE 141 III 407 S. 408
Pour qualifier un bonus dans un cas d'espèce, il faut interpréter les manifestations de volonté des parties (cf.
art. 1 CO
).
4.2
Il s'agit tout d'abord d'établir si le bonus est déterminé (respectivement déterminable) ou indéterminé (respectivement indéterminable).
4.2.1
Si le bonus est déterminé ou objectivement déterminable (ce qui est le cas lorsque la rémunération ne dépend plus de l'appréciation de l'employeur), l'employé dispose d'une prétention à ce bonus (cf. REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, n° 1 ad
art. 322d CO
; en lien avec l'
art. 1 CO
: KRAMER/PROBST, Bundesgerichtspraxis zum Allgemeinen Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 2003, p. 28 et les références citées). Dans cette hypothèse, l'employeur doit tenir son engagement consistant à verser à l'employé la rémunération convenue (élément essentiel du contrat de travail) et le bonus doit être considéré comme un élément (variable) du salaire (
ATF 139 III 155
consid. 3.1 et 3.3).
4.2.2
Si le bonus n'est pas déterminé ou objectivement déterminable, l'employé ne dispose en règle générale d'aucune prétention: la rémunération dépend du bon vouloir de l'employeur et le bonus est qualifié de gratification.
Tel est le cas lorsque la quotité du bonus n'est pas fixée à l'avance, mais dépend pour l'essentiel de la marge de manoeuvre de l'employeur (cf.
ATF 139 III 155
consid. 3.1 et 3.3 p. 156 s.).
4.3
Dans cette dernière hypothèse, soit lorsque le bonus n'est pas déterminé ou objectivement déterminable, la jurisprudence a opéré des distinctions en fonction de l'importance du revenu de l'employé (par quoi il faut entendre la rémunération totale perçue de l'employeur durant l'année; cf. consid. 5.3.1 ci-après).
4.3.1
En cas de revenus moyens et supérieurs, le Tribunal fédéral a estimé qu'un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit être, par exception, considéré comme un salaire variable même si l'employeur en réservait le caractère facultatif. La gratification (
art. 322d CO
) doit en effet rester accessoire par rapport au salaire (art. 322 s. CO); elle ne peut avoir qu'une importance secondaire dans la rétribution du travailleur.
En cas de revenus modestes, un bonus proportionnellement moins élevé peut déjà avoir le caractère d'un salaire variable (sur
BGE 141 III 407 S. 409
l'ensemble de la question:
ATF 131 III 615
consid. 5.2 p. 621;
ATF 129 III 276
consid. 2.1 p. 279 s.).
4.3.2
En revanche, lorsque l'employé perçoit un très haut revenu, il n'y a pas lieu d'admettre une exception: le bonus reste toujours une gratification.
A cet égard, le Tribunal fédéral a récemment indiqué que, dès l'instant où le revenu atteint un chiffre dépassant substantiellement le montant nécessaire à la couverture des frais d'entretien de l'employé, l'accessoriété ne constitue pas un critère déterminant pour décider du caractère salarial d'une rétribution spéciale. En effet, lorsque le revenu convenu dépasse largement celui nécessaire à un train de vie approprié et qu'il représente en outre un multiple du salaire moyen, une restriction de la liberté contractuelle des parties ne saurait se justifier par un besoin de protection du travailleur (
ATF 139 III 155
consid. 5.3 p. 159; arrêts 4A_721/2012 du 16 mai 2013 consid. 2.2; 4A_447/2012 du 17 mai 2013 consid. 2.2, résumé in JdT 2014 II p. 305; 4A_216/2013 du 29 juillet 2013 consid. 5.3, in JdT 2014 II p. 307).
La jurisprudence a ainsi renoncé à l'application du critère de l'accessoriété en matière de très hauts revenus, comme le souhaitaient de nombreux auteurs (parmi d'autres: RÉMY WYLER, Droit du travail, 2
e
éd. 2008, p. 168 s. cité dans l'arrêt 4A_511/2008 du 3 février 2009 consid. 4.3.2.2; WOLFGANG PORTMANN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5
e
éd. 2011, n
o
19 ad
art. 322d CO
et les auteurs cités). Cette jurisprudence a été, sur le principe, largement saluée par la doctrine (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3
e
éd. 2014, p. 163 s.; ROGER P. MORF, Akzessorietät von Gratifikationen: Die jüngsten Entscheide des Bundesgerichts [ci-après: Akzessorietät],Jusletter 9 septembre 2013 ch. I.4; ANDREAS LIENHARD, Akzessorietät einer Gratifikation, Kommentar, ius.focus 5/2013 p. 9; SVENSSON/MEYER, Spitzenboni, L'Expert-comptable suisse 2014 p. 217; cf. RICHA/RAEDLER, Le caractère accessoire du bonus, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2013 p. 415; critiques:GABUS/ROHMER, Bonus et hauts salaires: liberté contractuelle ou protection du travailleur?, SJ 2014 II p. 245 s.).
5.
Il s'impose d'examiner désormais ce que l'on entend par très haut revenu.
5.1
Pour la cour cantonale, ce montant doit être fixé à 500'000 fr. La banque recourante estime que le seuil correspond à un montant de
BGE 141 III 407 S. 410
300'000 fr., éventuellement (et au plus) de 367'080 fr. (soit cinq fois le salaire médian suisse [secteur privé] pour l'année 2012). L'employé intimé considère, quant à lui, que l'exclusion du principe de l'accessoriété ne peut être envisagée qu'à partir d'un montant de l'ordre de 2'000'000 fr.
5.2
En jurisprudence et en doctrine, différents montants ou modes de calcul ont été proposés.
5.2.1
Dans son arrêt du 26 février 2013 (
ATF 139 III 155
), le Tribunal fédéral, contrairement à ce que pense l'intimé, n'a pas tranché la question. Il s'est limité à constater que, dans les circonstances de l'espèce, la rémunération (salaire de base et partie du bonus versée en espèces) de l'employé s'élevait à 2'015'294 fr. et il a d'emblée jugé qu'en présence d'un tel chiffre (correspondant, selon les parties, à la contrepartie d'une prestation de travail à temps complet), la protection sociale accordée au travailleur ne pouvait plus jouer aucun rôle (
ATF 139 III 155
consid. 5.4 p. 159 s.).
Dans un arrêt rendu le 16 mai 2013 (4A_721/2012), le Tribunal fédéral s'est rallié à l'approche du Tribunal cantonal zurichois (décision du 1
er
novembre 2012, LA120002) qui, après avoir requalifié partiellement le bonus promis à l'employé, a arrêté son salaire au sens strict à 425'000 fr., le solde du bonus demeurant une gratification à bien plaire accordée à l'employé (arrêt précité consid. 3.2). Si le Tribunal fédéral, en confirmant cette décision cantonale, a implicitement reconnu qu'un montant de 425'000 fr. atteint (ou dépasse) le seuil à partir duquel l'accessoriété n'a plus à être respectée, il n'a en revanche pas tranché explicitement la question.
Dans son arrêt du 17 mai 2013 (4A_447/2012), le Tribunal fédéral n'a pas eu besoin de revenir sur cette question. Il a observé que les parties étaient convenues d'un revenu annuel brut de 334'000 fr. (salaire de base), mais, au terme de l'interprétation du contrat de travail, il a observé que, contrairement aux allégations du travailleur, elles ne s'étaient pas mises d'accord sur un montant en sus (bonus) (arrêt précité consid. 2.3).
Quant à l'arrêt rendu le 29 juillet 2013 (4A_216/2013), s'il rappelle les critères fixés à l'
ATF 139 III 155
, il ne contient aucun développement à ce sujet, le salaire de l'employé n'atteignant pas en l'espèce un ordre de grandeur nécessitant de débattre de cette question (arrêt précité consid. 5.3).
BGE 141 III 407 S. 411
5.2.2
Les tribunaux cantonaux ont également eu l'occasion de se prononcer sur cette question.
Dans une décision du 11 février 2008 (antérieure à l'
ATF 139 III 155
), publiée in Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts (JAR) 2009 p. 569, le Tribunal cantonal de St-Gall, bien qu'affirmant ne pas remettre en question l'application générale du critère de l'accessoriété, a implicitement retenu que celui-ci n'était pas applicable à partir d'un seuil de 330'600 fr. (sur le constat: STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7
e
éd. 2012, n° 4 ad
art. 322d CO
p. 339).
Dans le canton de Zurich, l'Obergericht, dans une décision du 17 septembre 2013, a considéré qu'un salaire annuel de 335'000 fr. excédait de plusieurs fois le salaire moyen et dépassait largement le revenu nécessaire pour assurer un train de vie convenable, ce salaire dépassant substantiellement le montant nécessaire à la couverture des frais d'entretien du travailleur; aucun bonus n'a été alloué à l'employé (cause NP120018).
Le 6 février 2014, la même autorité judiciaire a jugé qu'un salaire fixe de 710'040 fr. dépassait substantiellement le montant nécessaire à la couverture des frais d'entretien de l'employé concerné (cause LA130003).
Le Tribunal cantonal de Zoug, dans un arrêt du 11 août 2014, a jugé qu'un montant (salaire fixe et bonus) de 254'700 fr. (pour l'année 2006), respectivement de 306'200 fr. (pour 2007), était un multiple du salaire moyen et permettait largement de couvrir les coûts générés par un train de vie approprié, de sorte que l'accessoriété ne constituait plus un critère déterminant (cause A2 2012 3).
5.2.3
Quant à la doctrine, elle propose divers montants dans une large fourchette comprise entre 280'000 fr. et 2'000'000 fr.
S'agissant du montant de 2'000'000 fr., un auteur estime, à la lecture de l'
ATF 139 III 155
, qu'il doit être considéré comme une ligne directrice; il n'exclut toutefois pas qu'un chiffre plus modeste puisse être fixé comme limite (MORF, Akzessorietät, op. cit., ch. I.4), ce qu'il avait d'ailleurs affirmé quelques années auparavant, en considérant qu'un montant de 400'000 fr. constituait le seuil adéquat (ROGER P. MORF, Lohn und besondere Vergütungsformen im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis, 2011, p. 326).
Un autre auteur semble fixer, dans un premier temps, cette limite à 300'000 fr., puis, il désigne une valeur seuil plus élevée, soit le montant de 410'000 fr. correspondant (à l'époque) au revenu d'un
BGE 141 III 407 S. 412
Conseiller fédéral (CONRADIN CRAMER, Der Bonus im Arbeitsvertrag, 2007, p. 110 et 112). D'autres mentionnent également ce dernier critère, sans toutefois prendre position (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, op. cit., n° 4 ad
art. 322d CO
p. 339; cf. aussi arrêt attaqué).
Plusieurs auteurs professent qu'il convient de se fonder sur le salaire médian suisse. Partant de cette prémisse, certains, pour être "en ligne avec la jurisprudence du Tribunal fédéral" (cf. arrêt 4A_721/2012 déjà cité) et tenir "compte du niveau de vie en Suisse", considèrent que le seuil de référence correspond à l'heure actuelle à un salaire de 500'000 fr. (RICHA/RAEDLER, op. cit., p. 414). D'autres estiment qu'il convient de se baser sur un multiple du salaire médian suisse, soit, pour certains, cinq fois ce salaire (WYLER/HEINZER, op. cit., p. 165) et, pour un autre auteur, dix fois, soit un montant qu'il fixe à 720'000 fr. (AURÉLIEN WITZIG, La modification du rapport de travail, 2014, p. 62 s.). D'aucuns, enfin, donnent la préférence au salaire médian de la catégorie des "top managers", soit 280'000 fr. en 2012 (VON DER CRONE/BRUGGER, Salärgovernance, RSDA 3/2014 p. 244).
La doctrine est donc partagée s'agissant du montant à fixer en tant que limite au principe de l'accessoriété. On y distingue toutefois deux tendances (non exclusives). La première consiste à situer le seuil entre 280'000 fr. et 500'000 fr., les montants supérieurs auxquels font référence deux auteurs consistant en des positions plus isolées. La deuxième tendance vise le mode de calcul pour fixer ce montant; plusieurs auteurs adoptent une position commune consistant à se fonder sur le salaire médian suisse.
5.3
5.3.1
Pour fixer le seuil du très haut revenu, il y a lieu de préciser tout d'abord qu'il faut tenir compte de la totalité de la rémunération perçue par l'employé au cours d'une année donnée, à savoir le salaire de base et le bonus versé et calculé sur la base des données de l'exercice précédent. En effet et en l'espèce, c'est la rémunération effectivement reçue au cours de l'année 2009, soit le salaire de base de l'année 2009 et le bonus versé en 2009 sur la base des données de l'année 2008, qui est déterminante pour décider s'il y a lieu de requalifier ce bonus de salaire sur la base du critère de l'accessoriété; c'est à tort que la cour cantonale en a décidé différemment, en prenant en compte le salaire de base de l'année 2008 et le bonus versé sur la base des données de l'année 2008.
Si cette rémunération totale dépasse le seuil du très haut revenu, il n'y a pas lieu de qualifier le bonus de salaire, le critère de
BGE 141 III 407 S. 413
l'accessoriété n'étant pas applicable (cf. arrêt 4A_447/2012 déjà cité consid. 2.2; WYLER/HEINZER, op. cit., p. 164).
En revanche, si la rémunération totale de l'employé n'atteint pas ce seuil, le critère de l'accessoriété s'applique et, sur cette base, une requalification (partielle ou totale) du bonus doit intervenir (nullité partielle; cf. RICHA/RAEDLER, op. cit., p. 415; GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2
e
éd. 2012, n° 16 ad
art. 322d CO
; WYLER/HEINZER, op. cit., p. 164; PORTMANN, op. cit., n° 19 ad
art. 322d CO
; ROGER RUDOLPH, Focus: Développements récents en matière de bonus en droit du travail, TREX 2/2011 ch. 2.2.3).
5.3.2
Dans l'
ATF 139 III 155
, ainsi que dans les trois arrêts ultérieurs qui s'y réfèrent, la Cour de céans a déjà eu l'occasion d'indiquer que le seuil à partir duquel le principe de l'accessoriété n'est plus applicable doit représenter un multiple du "salaire moyen" (cf. supra consid. 4.3.2). Cela étant, il n'y a donc pas lieu de fixer un montant déterminé (fixe). Dans la ligne déjà esquissée par la jurisprudence, il faut déterminer le facteur (ou multiple) par lequel le "salaire moyen" doit être multiplié.
Ce procédé, qui correspond à une tendance observée en doctrine (cf. supra consid. 5.2.3), présente l'avantage de demeurer valable indépendamment des modifications salariales d'année en année, l'évolution de la valeur seuil étant fonction de celle du "salaire moyen".
Toutefois, comme le relève la doctrine, la notion de "salaire moyen" n'est pas la plus adaptée car elle est susceptible d'être influencée par des valeurs extrêmes. Il convient donc de lui préférer celle de "salaire médian", soit la valeur qui divise l'ensemble considéré en deux groupes de taille égale, une moitié des postes de travail recevant un salaire y étant inférieur et l'autre moitié un salaire supérieur (RICHA/RAEDLER, op. cit., p. 414 et la référence; WYLER/HEINZER, op. cit., p. 165;
le même
, Chronique Droit du travail, Commentaire, JdT 2014 II p. 307; WITZIG, op. cit., p. 62).
5.3.3
Il faut encore déterminer le facteur par lequel le salaire médian doit être multiplié.
Un facteur de "cinq" est adéquat (cf. WYLER/HEINZER, op. cit., p. 165). Le montant qui en résulte (environ 350'000 fr., cf. infra consid. 6.1) est dans l'ordre de grandeur des montants déjà arrêtés dans les pratiques cantonales, et il entre dans la fourchette qui comprend les propositions déjà faites par une large part de la doctrine. Il s'intègre en
BGE 141 III 407 S. 414
outre de manière adéquate dans la ligne déjà tracée par la jurisprudence, en particulier dans l'arrêt 4A_721/2012 précité (où il a été implicitement admis qu'un montant de 425'000 fr. de salaire excluait toute application du principe de l'accessoriété).
Un facteur plus important (comme celui de "dix" proposé par WITZIG, op. cit., p. 62) serait en ce sens disproportionné. Il aurait au demeurant pour effet de soumettre un montant conséquent aux règles afférentes au salaire, ce qui réduirait la marge de manoeuvre de l'employeur et l'empêcherait de différer, pour le montant en question, le versement de la rémunération. Cela irait à contre-sens de la tendance actuelle qui, en lien avec l'instrument de la gratification, vise à prévoir des "rémunérations différées [liant] la rémunération à l'évolution future du succès et des risques" (cf. la circulaire de la FINMAsur la rémunération[Circ.-FINMA 10/1], Principe n
o
7; sur l'ensemble de la question: BENOÎT CHAPPUIS, Bonus des dirigeants: la jurisprudence du Tribunal fédéral à l'épreuve des règles de la FINMA, in La pratique contractuelle 2, Pichonnaz/Werro [éd.], 2011, p. 100 ss; cf. également: EHRENSTRÖM/OLOFSSON, La liberté du salaire et ses [nouvelles] limites, Jusletter 12 mars 2012 ch. 34).
5.3.4
Le critère de "cinq fois le salaire médian" est ainsi un critère essentiellement objectif. Il est en adéquation avec les motifs de l'
ATF 139 III 155
. Selon ce précédent, il s'agit de tempérer, en cas de rémunération très élevée, la nécessité sociale de protection du travailleur et le besoin de limiter dans ce cadre la liberté contractuelle des parties (cf.
ATF 139 III 155
consid. 5.3 p. 159; cf. THOMAS GEISER, Übersicht über die arbeitsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts, in St. Galler Tagung zum Arbeitsrecht 2013 [non publié], ch. 1.8 et les auteurs cités à la note 10). Dans ce cadre, le critère permettant de fixer le seuil de la "rémunération très élevée" est nécessairement une notion générale qui ne tient pas forcément compte des particularités de la situation concrète de l'employé. On ne peut en effet raisonnablement concevoir une pratique qui tempérerait la nécessité sociale de la protection du travailleur en fonction des circonstances particulières de l'espèce. Cela reviendrait à protéger le travailleur dispendieux qui mène un train de vie élevé et non celui qui, à salaire égal, se contente de moins (sur le constat: RICHA/RAEDLER, op. cit., p. 413).
Seul un critère essentiellement objectif permet de mettre en oeuvre les règles générales consacrées à l'
ATF 139 III 155
, tout en permettant de répondre aux besoins de prévisibilité et de sécurité juridique
BGE 141 III 407 S. 415
que la pratique appelle régulièrement de ses voeux (RICHA/RAEDLER, op. cit., p. 415; WYLER/HEINZER, op. cit., p. 165; sur l'insécurité juridique en lien avec les très hautes rémunérations cf. GROSS/ZUBER/MAYHALL, op. cit., p. 183 s.).
C'est dans cette optique que le salaire médian s'entend tous domaines économiques confondus (dans le secteur privé), et non selon la branche d'activité concernée (cf. RICHA/RAEDLER, op. cit., p. 414; citant ces deux auteurs: WYLER/HEINZER, op. cit., p. 165, qui fait référence au "salaire médian suisse"; en ce sens: WITZIG, op. cit., p. 62; d'un autre avis: VON DER CRONE/BRUGGER, op. cit., p. 244, qui donnent la préférence au salaire médian des top managers).
5.4
En conclusion, lorsque la rémunération totale de l'employé équivaut ou dépasse cinq fois le salaire médian suisse (secteur privé), son salaire doit être qualifié de très haut, de sorte que son bonus est une gratification, laquelle demeure au bon vouloir de l'employeur.
5.5
Les critiques de l'employé intimé, par lesquelles il propose la confirmation du dispositif cantonal par substitution de motifs, ne sont pas propres à remettre en question les considérations qui précèdent (cf. infra).
5.5.1
L'employé admet que le principe de l'accessoriété peut être exclu de manière générale, "et abstraction faite du cas d'espèce", lorsque, comme cela était le cas à l'
ATF 139 III 155
, le salaire d'un travailleur dépasse deux millions de francs. Il soutient par contre que la fixation d'un seuil inférieur (comme celui correspondant au salaire médian multiplié par cinq, ou même le seuil de 500'000 fr. fixé par la cour cantonale), qui ferait fi de la situation concrète du travailleur (notamment de ses coûts concrets d'entretien), serait arbitraire et susceptible de conduire à des inégalités de traitement. Il insiste en particulier sur le fait qu'il "est inconcevable que les notions de 'train de vie approprié' et de 'coûts d'entretien' puissent avoir indifféremment la même portée pour tous les travailleurs", soit aussi bien pour un jeune travailleur célibataire (sous-entendu: dont les coûts d'entretien sont moindres) que pour lui, père de famille et fidèle à la même entreprise durant plus de vingt ans, qui a adapté son train de vie en fonction d'une rémunération annuelle oscillant entre 1'400'000 fr. et 2'000'000 fr. Selon lui, ni son salaire fixe ni "le montant arbitrairement arrêté à 500'000 fr. par la Cour d'appel civile ne lui permettraient de maintenir son train de vie et d'assurer ses coûts d'entretien".
BGE 141 III 407 S. 416
L'existence de coûts d'entretien différents entre les employés (notamment entre un jeune travailleur et un employé expérimenté ayant adapté son train de vie) tombe sous le sens; toutefois, on ne voit pas en quoi le fait de fixer une valeur limite - qui repose sur des critères essentiellement objectifs - au-delà de laquelle le critère de l'accessoriété n'est plus applicable serait, comme le soutient l'intimé, "arbitraire"; dans ce contexte, il n'appartient en outre pas au droit du travail de corriger les prétendues "inégalités de traitement" évoquées par le travailleur.
Il faut rappeler ici que, pour les "revenus très élevés", l'employé ne saurait se prévaloir d'un besoin de protection pour justifier une restriction à la liberté contractuelle (cf. supra consid. 4.3.2) et il lui appartient donc, avant de changer d'activité professionnelle (comme c'est le cas en l'occurrence), d'effectuer une pesée d'intérêts à cet égard et, ensuite, de faire son choix en toute connaissance de cause, soit de changer de travail (avec le risque de ne pas recevoir sa gratification), soit de rester à son poste (pour bénéficier de sa prime) (cf. en droit allemand: ULRICH PREIS, in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 15
e
éd. 2015, n° 534c ad § 611 BGB 230). Il faut d'ailleurs encore noter dans ce contexte que l'employé a pu négocier, en partie du moins, l'éventualité d'une perte subie "pour le bonus sur l'exercice 2008" avec son futur employeur.
(...)
6.
Il convient maintenant de déterminer, sur la base des principes développés plus haut (cf. supra consid. 4 et 5), si le demandeur peut réclamer un bonus supplémentaire à celui qu'il a déjà effectivement reçu en 2009 (bonus calculé sur la base des données de l'exercice 2008).
6.1
Le 4 mars 2009, l'employé a annoncé sa démission, avec effet au 30 juin 2009. S'il a été libéré de son obligation de travailler depuis le 10 mars 2009, la relation contractuelle entre les parties n'en a pas moins duré six mois en 2009.
Durant cette période, l'employé a reçu, au titre de salaire, le montant de 150'000 fr. (complètement d'office selon l'
art. 105 al. 2 LTF
). Après avoir reçu le montant de 848'282 fr. de CRA ("Cash Retention Award"), "récupéré" par la banque à hauteur de 636'210 fr. 95, il a en définitive touché le montant de 212'071 fr. 05, qui a été calculé sur la base des données 2008 et en fonction des modalités de remboursement prévues par les parties dans la convention de
BGE 141 III 407 S. 417
restitution et qui correspond (à 55 centimes près) au 6/24 du montant total du bonus (848'282 fr.).
En 2009, l'employé a donc perçu la somme totale de 362'071 fr. 05 (150'000 fr. + 212'071 fr. 05) pour une relation contractuelle d'une durée de six mois.
Pour l'année 2009 (année impaire), il n'existe pas de données statistiques sur le salaire médian suisse (secteur privé). Celui-ci peut toutefois être déterminé en partant des statistiques établies pour l'année 2008 (année paire). Il résulte des données mises à disposition sur le site internet de l'Office fédéral de la statistique que le salaire médian suisse (secteur privé) en 2008 était un salaire mensuel brut de 5'781 fr. (Tableau TA1_b "Salaire mensuel brut [valeur centrale] selon les divisions économiques, la position professionnelle et le sexe, Secteur privé, Suisse 2008", disponible sur le site www.bfs. admin.ch). Pour l'année 2009, le salaire médian peut alors être évalué sur la base de l'indice suisse des salaires nominaux 2006-2010 (Tableau T1.05 disponible sur le site www.bfs.admin.ch), à 5'900 fr. (chiffre arrondi) (5'781 fr. x 2.1/100, soit la variation en pourcent par rapport à l'année 2008). Le seuil au-delà duquel on est en présence d'un très haut revenu est donc de 354'000 fr. (5'900 fr. x 12 x 5), pour l'année entière, et de 177'000 fr. pour six mois.
6.2
Dès lors que la rémunération effectivement perçue par l'employé en 2009 (362'071 fr. 05) est supérieure à la valeur seuil (177'000 fr.), le bonus reste une gratification.
Le moyen soulevé par la banque est fondé et c'est donc à tort que la cour cantonale a condamné la banque à verser à l'employé le montant de 149'999 fr. 95.
7.
En ce qui concerne le bonus réclamé par l'employé pour 2010 (bonus qui aurait été versé en 2010, mais calculé sur la base des données de 2009), il faut d'emblée relever que les parties n'étaient plus liées par un contrat de travail (la relation contractuelle s'étant achevée à la fin du mois de juin 2009) et que l'employé n'avait droit à aucun salaire. Partant, contrairement à ce que la cour cantonale a estimé en retenant le chiffre de 100'000 fr., il n'y a évidemment pas à "reconstituer" un salaire pour l'année 2010; la question d'une requalification du bonus en salaire ne se pose donc pas.
Le grief invoqué par la banque est fondé et la demande doit également être rejetée sur ce point.


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Urteilskopf
114 IV 41
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Februar 1988 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen M. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 312 StGB
, Amtsmissbrauch.
Einem Beamten, der nur bestehende Reglemente sowie Verfügungen der vorgesetzten Behörde zu vollziehen hat, kommt keine Amtsgewalt zu. Kompetenzüberschreitungen durch Auszahlung von zu niedrigen Besoldungen und Beiträgen stellen daher keinen Amtsmissbrauch im Sinne von Art. 312 dar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 114 IV 41 S. 41
M. versah seit Herbst 1967 die nebenamtliche Funktion eines Zentralverwalters der Gemeinde X. und war damit für das gesamte Rechnungswesen der Gemeinde zuständig. Ab Anfang 1969 begann er, sich aus der ihm anvertrauten Gemeindekasse Geld anzueignen, indem er Besoldungen und Entschädigungen nach vorjährigen, nicht mehr gültigen Ansätzen auszahlte und die Differenz zu den neuen, höheren Ansätzen für sich behielt, wobei er den Umstand ausnützte, dass den Geldempfängern die gültigen Ansätze nicht bekannt waren.
Das Kantonsgericht Schaffhausen verurteilte M. am 29. April 1987 wegen fortgesetzter qualifizierter Veruntreuung, fortgesetzter Urkundenfälschung im Amt und fortgesetzter Unterdrückung von Urkunden zu 18 Monaten Gefängnis und 5 Jahren Amtsunfähigkeit, beides mit bedingtem Strafvollzug. Es bejahte überdies die Voraussetzungen eines Amtsmissbrauches gemäss
Art. 312 StGB
,
BGE 114 IV 41 S. 42
nahm jedoch an, dieser Tatbestand trete wegen unechter Gesetzeskonkurrenz hinter
Art. 140 Ziff. 2 sowie
Art. 317 StGB
zurück.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat auf Berufung der Staatsanwaltschaft dieses Urteil am 2. Oktober 1987 bestätigt. Es nahm an, dass bereits die objektiven Voraussetzungen eines Amtsmissbrauches nach
Art. 312 StGB
nicht gegeben seien, und hat deshalb die Konkurrenzfrage offengelassen.
Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als es M. vom Vorwurf des fortgesetzten Amtsmissbrauchs freispricht, und die Sache zu seiner Verurteilung auch wegen dieses Delikts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kassationshof weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 312 StGB
machen sich Mitglieder einer Behörde oder Beamte strafbar, die ihre Amtsgewalt missbrauchen, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen. Nach der Rechtsprechung ist der hinsichtlich der Tathandlung sehr allgemein umschriebene Straftatbestand einschränkend dahin auszulegen, dass nur derjenige die Amtsgewalt missbraucht, welcher die Machtbefugnisse, die ihm sein Amt verleiht, unrechtmässig anwendet, d.h. kraft seines Amtes verfügt oder Zwang ausübt, wo es nicht geschehen dürfte (
BGE 113 IV 30
E. 1;
BGE 108 IV 49
E. 1 mit Hinweisen).
Art. 312 StGB
umfasst demnach nicht sämtliche pflichtwidrigen Handlungen, die ein mit Zwangsgewalt ausgestatteter Beamter bei Gelegenheit der Erfüllung seiner Pflichten ausführt; jenem sind vielmehr nur solche unzulässigen Verfügungen und Massnahmen unterstellt, die er kraft seines Amtes, in Ausübung seiner hoheitlichen Gewalt trifft.
Der Beschwerdegegner war, wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich feststellt, als Zentralverwalter lediglich ausführendes Organ, das nur die Beschlüsse des Gemeinderates zu vollziehen hatte und dem keine im vorliegenden Zusammenhang relevanten Entscheidungsbefugnisse zustanden. Insbesondere fehlte ihm die Kompetenz, die Höhe von Besoldungen, Entschädigungen oder Beiträgen festzusetzen, und es waren ihm insoweit die Hände
BGE 114 IV 41 S. 43
durch Besoldungsreglemente und Gemeinderatsbeschlüsse gebunden.
Wie das Bundesgericht bereits im unveröffentlichten Entscheid vom 18. Dezember 1984 i.S. U. W. festgestellt hat, genügt eine Kompetenzüberschreitung für die Bejahung der Voraussetzungen von
Art. 312 StGB
nicht. In
BGE 101 IV 410
wurde entschieden, dass der Zuschlag einer öffentlichen Arbeit an einen privaten Unternehmer aufgrund vorangegangener Ausschreibung und die Verweigerung dieses Zuschlags an einen anderen Bewerber keine Äusserung staatlicher Befehlsgewalt darstelle, weshalb nicht
Art. 312 StGB
, sondern gegebenenfalls Art. 314 Anwendung finden könne; Art. 312 erfasse nicht jede Amtspflichtverletzung; er setze vielmehr voraus, dass der Täter seine Amtsgewalt in der gesetzlich genannten Absicht missbrauche, d.h. dass er von der ihm von Amtes wegen zustehenden hoheitlichen Gewalt Gebrauch mache, dass er kraft hoheitlicher Gewalt verfüge oder zwinge, wo es nicht geschehen dürfe. Dieser Fall ist mit dem vorliegenden insofern vergleichbar, als der Nichtberücksichtigte aufgrund der faktischen Machtposition des Stadtrates "gezwungen wird", auf den erhofften Zuschlag einer öffentlichen Arbeit zu verzichten.
Im Lichte dieser Rechtsprechung ist nicht ersichtlich, wie vorliegendenfalls die objektiven Voraussetzungen eines Amtsmissbrauches bejaht werden könnten. Ein Gemeindekassier hat Löhne auszuzahlen aufgrund von Ansätzen, die nicht von ihm festgelegt werden. Hält er sich nicht an diese Ansätze, so verletzt er zwar seine Pflichten. Er missbraucht seine Zuständigkeit für die Vornahme der konkreten Auszahlungen, nicht aber staatlich verliehene Machtbefugnisse im Sinne von
Art. 312 StGB
. Die tatsächliche Zugriffsmöglichkeit auf die Gemeindekasse vermag daran nichts zu ändern. Jeder Beamte verfügt in seinem Tätigkeitsbereich über tatsächliche Macht im Sinne einer faktischen Zugriffsmöglichkeit. Wollte man jeden Missbrauch dieser Stellung als Amtsmissbrauch bestrafen, bestünde die Gefahr, dass im Ergebnis entgegen der Absicht des Gesetzgebers jede Amtspflichtverletzung strafrechtlich verfolgt würde.