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Urteilskopf
85 I 17
4. Auszug aus dem Urteil vom 21. Januar 1959 i.S. Mobilia A.-G. und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat und Kantonsrat von Solothurn.

regeste:
Regeste
Derogatorische Kraft des Bundesrechts.
Eine kantonale Regelung des Spar- oder Vorzahlungsvertrages, wonach der Vertragsschluss einer behördlichen Bewilligung bedarf und diese nur erteilt wird, wenn der Vertrag in schriftlicher Form abgeschlossen ist und inhaltlich einer Reihe von die Vertragsfreiheit beschränkenden und in das Zivilrecht eingreifenden Vorschriften entspricht, ist bundesrechtswidrig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 85 I 17 S. 18
A.-
Das soloth. EG zum ZGB vom 4. April 1954 (im folgenden kurz EG genannt) bestimmt in § 311:
"Der Verkauf von Waren durch sogenannte Sparverträge irgendwelcher Art ist bewilligungspflichtig. Die Bewilligung wird den Verkäuferfirmen nach vorausgegangener Kontrolle der Preise und Verkaufsbedingungen und bei Nachweis genügender Sicherstellung der vor der Warenlieferung einzuzahlenden Beträge erteilt.
Der Regierungsrat erlässt die erforderlichen Ausführungs- und Strafbestimmungen."
Gestützt auf diese Bestimmung und § 4 des EG zum StGB erliess der Regierungsrat am 14. April 1958 eine "Verordnung über die Spar- und Vorzahlungsverträge" (im folgenden mit VO bezeichnet).
Als Spar- oder Vorzahlungsverträge (im folgenden kurz "Sparverträge" genannt) gelten gemäss § 1 VO:
"a) Kaufverträge, mit welchen sich der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer eine bewegliche Sache nach Zahlung des Kaufpreises zu übergeben, der Käufer aber sich verpflichtet, den Kaufpreis im voraus in Teilzahlungen zu entrichten;
b) alle andern Verträge, bei denen die Parteien die gleichen wirtschaftlichen Zwecke wie bei einem Kaufvertrag mit Vorauszahlung des Kaufpreises in Teilzahlungen verfolgen, gleichgültig, in welcher Rechtsform sie abgeschlossen werden;
c) Abzahlungsverträge, bei denen die vereinbarte Lieferfrist mehr als ein Jahr beträgt oder von unbestimmter Dauer ist und der Käufer zur Leistung von Teilzahlungen vor der Übergabe der Ware verpflichtet ist."
Alle diese Verträge sind der VO unterstellt, wenn sie mit Käufern abgeschlossen werden, die im Kanton Solothurn Wohnsitz haben (§ 2). Der Abschluss des Vertrages sowie dessen Ergänzung und Abänderung, ausgenommen die Herabsetzung des Kaufpreises, bedürfen einer staatlichen
BGE 85 I 17 S. 19
Bewilligung (§ 3). Bewilligungsbehörde ist das Polizei-Departement (§ 20). Das Bewilligungsverfahren ist in den §§ 21-24 geregelt, während § 26 den kantonalen Gebührentarif durch Einfügung eines § 52bis über die Bewilligungsgebühren ergänzt. Nach § 3 Abs. 3 wird die Bewilligung nur erteilt, wenn der Vertrag die in den §§ 4-19 genannten Voraussetzungen erfüllt. § 4 schreibt die schriftliche Form vor und bestimmt, welche Angaben der Vertrag enthalten muss. Im Anschluss daran stellt die VO Vorschriften auf über die zulässigen Preise und ihre Kontrolle (§§ 5-7), über die Vertragsdauer (§ 8), über das Verhältnis zwischen Höhe und Anzahl der Teilzahlungen zum Kaufpreis (§ 9) sowie über die Sicherung und Verzinsung der Zahlungen des Käufers (§ 10); sie räumt ferner dem Käufer ein Rücktritts- und ein Kündigungsrecht ein (§§ 11/12), regelt die finanzielle Auseinandersetzung im Falle der Vertragsauflösung (§§ 13/14), gibt dem Käufer das Recht, jederzeit die Übergabe des Kaufgegenstandes gegen Begleichung des Restkaufpreises zu verlangen (§ 15), schliesst die Vereinbarung des Verfalls des ganzen Kaufpreises beim Verzug des Käufers mit Teilzahlungen aus (§ 16) und beschränkt die Abtretung künftiger Lohnforderungen des Käufers (§ 17); schliesslich wird die Wegbedingung des verfassungsmässigen Gerichtsstandes und Richters verboten (§ 18) und vorgeschrieben, der Vertrag müsse die Klausel enthalten, dass er nur verbindlich ist, wenn er (behördlich) bewilligt ist (§ 19). Der Verkäufer, der diese Bewilligung nicht einholt, wird mit Fr. 20.- bis 500.-- gebüsst (§ 25).
Nachdem der Kantonsrat die in § 28 VO vorbehaltene Genehmigung der §§ 20 und 26 mit Beschluss vom 2. Juli 1958 erteilt hatte, wurden die VO und dieser Genehmigungsbeschluss am 18. Juli 1958 im Amtsblatt veröffentlicht.
B.-
Gegen diese kantonale Regelung sind von der Mobilia AG und 5 weiteren Firmen drei staatsrechtliche Beschwerden eingereicht worden. Als Beschwerdegrund machen alle Beschwerden eine Verletzung der Handels-
BGE 85 I 17 S. 20
und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) und des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 Üb.-Best. der BV) geltend; einzelne Beschwerden rügen überdies eine Verletzung der Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
), der Eigentumsgarantie (Art. 15 KV) sowie des Grundsatzes der Gewaltentrennung (Art. 4, 12 Ziff. 2 und 38 Ziff. 1 KV).
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt, auch namens des Kantonsrates, die Abweisung der Beschwerden.
Das Bundesgericht stellt fest, dass die VO über die gesetzliche Grundlage nicht hinaus gehe und der Grundsatz der Gewaltentrennung nicht verletzt sei, hebt aber die VO und den Genehmigungsbeschluss des Kantonsrates wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts auf im Sinne folgender
Erwägungen
Erwägungen:
9.
Gemäss
Art. 3 BV
üben die Kantone alle Rechte aus, welche nicht (durch die BV) der Bundesgewalt übertragen sind. Nach
Art. 64 BV
steht dem Bund die Gesetzgebung auf dem Gebiete des Zivilrechts zu. Es handelt sich hiebei um eine ausschliessliche Zuständigkeit umfassender Art. Die Kantone dürfen nur soweit zivilrechtliche Bestimmungen erlassen, als das Bundesrecht ausdrücklich (
BGE 63 I 173
;
BGE 76 I 313
, 325) oder dem Sinne nach (EGGER N. 7 zu
Art. 5 ZGB
) die Geltung kantonalen Rechts vorbehält (
Art. 5 Abs. 1 ZGB
). In ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen werden die Kantone dagegen durch das Bundesrecht grundsätzlich nicht beschränkt (
Art. 6 Abs. 1 ZGB
). Sie dürfen demgemäss an sich öffentlich-rechtlich über die gleichen Verhältnisse wie der Bundesgesetzgeber legiferieren und auf diese Weise das Anwendungsgebiet des Bundeszivilrechts zugunsten des kantonalen öffentlichen Rechts einschränken. Diese Befugnis ist aber nicht unbegrenzt. Die Kantone dürfen nur Vorschriften erlassen, die ihrem Sinn und Zweck nach dem öffentlichen Recht angehören. Ferner dürfen sie das Anwendungsgebiet des Bundeszivilrechts
BGE 85 I 17 S. 21
nur aus haltbaren Gründen des öffentlichen Rechts beschränken und keine Vorschriften aufstellen, die dem Sinn und Geist des Bundeszivilrechts widersprechen oder dieses vereiteln (
BGE 76 I 314
, 325/6 und dort angeführte frühere Urteile; nicht veröffentlichtes Urteil vom 1. Mai 1957 i.S. Krieger Erw. 4). Ob das kantonale Recht gegen diese Grundsätze verstosse, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 71 I 438
Erw. 3 und dort angeführte Urteile,
BGE 74 I 142
Erw. 2).
Nach der Rechtsprechung gehört eine Vorschrift dem öffentlichen Recht an, wenn sie wesentlich und in erster Linie im öffentlichen Interesse erlassen ist, die Förderung der Interessen der Gesamtheit bezweckt. Die Erfüllung der durch eine solche Vorschrift begründeten Pflicht des Einzelnen gegenüber dem Staate wird in der Regel durch Verwaltungszwang und Strafe durchgesetzt. Die Verwendung dieser Mittel genügt indessen nicht, um einer ausschliesslich oder vorwiegend dem Schutze von Privatinteressen dienenden Vorschrift öffentlich-rechtlichen Charakter zu verleihen. Anderseits ist es dem kantonalen Gesetzgeber nicht verwehrt, im Rahmen einer aus haltbaren Gründen des öffentlichen Rechts in das Bundeszivilrecht eingreifenden öffentlichrechtlichen Ordnung zivilrechtliche Mittel zu verwenden, wenn dies zur Erreichung des öffentlich-rechtlichen Zwecks unerlässlich ist (
BGE 73 I 229
,
BGE 76 I 326
).
10.
§ 311 EG und die darauf beruhende VO sind, wie der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung betont, öffentlich-rechtliche Erlasse. Sie haben aber den Spar- und Vorzahlungsvertrag zum Gegenstand, also ein Rechtsverhältnis, das dem Bundeszivilrecht angehört und, wie in
BGE 84 II 272
Erw. 2 angenommen worden ist und von den Parteien nicht bestritten wird, als Kaufvertrag zu betrachten ist.
Weder § 311 EG noch die VO beschränken oder untersagen den Verkehr mit gewissen Arten von Sachen, weshalb sich diese Erlasse nicht auf
Art. 6 Abs. 2 ZGB
stützen
BGE 85 I 17 S. 22
können. Sie führen lediglich eine Bewilligungspflicht für eine besondere Vertragsart ein, wobei sie die Erteilung der Bewilligung von der Beobachtung der Schriftform und zahlreicher Vorschriften über den Inhalt des Vertrages abhängig machen und ausserdem den Verkäufer, der keine Bewilligung einholt, mit Strafe bedrohen. Damit wird praktisch das gleiche Ergebnis erzielt, wie wenn die Beobachtung der Schriftform und der Vorschriften über den Vertragsinhalt oder, wie es ein im Kantonsrat vorgeschlagener Zusatz zu § 311 EG vorsah (Verhandlungen 1953 S. 83 und 481), die Einholung der Bewilligung geradezu als Gültigkeitserfordernis aufgestellt worden wäre. Eine solche Ordnung, die mit zivilrechtlichen Mitteln in das Anwendungsgebiet des Bundeszivilrechts eingreift, ist nur statthaft, wenn sie auf haltbaren Gründen des öffentlichen Rechts beruht und dem Sinn und Geist des Bundeszivilrechts nicht widerspricht (vgl.
BGE 65 I 80
).
a) Die Spar- und Vorzahlungsverträge bergen für den Käufer besondere Gefahren in sich, die dieser im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nur schwer zu überblicken vermag. Er geht eine langfristige Bindung mit einem grossen Risiko ein. So muss er seine Vorzahlungen auch leisten, wenn er dadurch in Schwierigkeiten gerät, und er erleidet einen Verlust, wenn er sie nicht mehr aufbringen kann. Ferner läuft er Gefahr, im Konkurs des Verkäufers das vorausbezahlte Geld zu verlieren. Sodann sind die namentlich von Reisenden angewandten Werbemethoden häufig derart, dass die Käufer sich den Vertragsschluss und seine Folgen nicht ruhig überlegen können und zur voreiligen Eingehung des Vertrages verleitet werden, was umso schwerer wiegt, als die Käufer meistens junge, geschäftsunerfahrene und finanziell schwache Leute sind (vgl. hiezu STOFER, Der Vorauszahlungsvertrag de lege ferenda S. 6/7, JEANPRETRE, La vente à tempérament et la vente épargne de lege ferenda, ZSR 1958 S. 422a/423a sowie die Voten der Diskussionsredner am Schweiz. Juristentag vom 6. Oktober 1958, ferner KROPFLI, Abzahlungskäufe, Vorsparverträge
BGE 85 I 17 S. 23
und ihre Auswirkungen, in "Der Armenpfleger" 1956 S. 4/5 und 7). Es lässt sich daher, entgegen der in einer Beschwerde vertretenen Auffassung, nicht bestreiten, dass ein öffentliches Interesse an der Bekämpfung dieser Gefahren durch geeignete Massnahmen zum Schutz des Käufers besteht.
b) Zweifelhafter und im einzelnen eingehend zu prüfen ist dagegen, ob die durch § 311 EG und die VO getroffene Ordnung mit dem Sinn und Geist des Bundeszivilrechts vereinbar ist. Dabei kommt es auf das geltende Bundeszivilrecht an; der Vorentwurf für eine gesetzliche Regelung des Vorauszahlungsvertrages im OR, der von Zivilgerichtspräsident STOFER im Auftrag des eidg. Justiz- und Polizeidepartements ausgearbeitet worden ist (ZSR 1958 S. 354 a ff.), der VO weitgehend als Vorbild diente und in der Vernehmlassung des Regierungsrates wiederholt angerufen wird, fällt ausser Betracht. Dass eine in das Bundeszivilrecht eingreifende kantonale Ordnung mit diesem vereinbar sei, darf sodann nicht leichthin angenommen werden. Die vom Regierungsrat unter Berufung aufBGE 37 I 50vertretene These, dass der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesgerichts immer dann nicht verletzt sei, wenn das kantonale öffentliche Recht einen Fortschritt gegenüber dem Bundeszivilrecht bedeute, ist jedenfalls in dieser allgemeinen Formulierung unhaltbar. Dürften die Kantone eine vom Bundeszivilgesetzgeber getroffene Ordnung wie das OR, die als (relativ) vollständig zu gelten hat (IMBODEN, Bundesrecht bricht kantonales Recht S. 95), durch öffentlich-rechtliche Erlasse "verbessern" und ergänzen, so würde die Grenze der Gesetzgebungskompetenz zwischen Bund und Kantonen in unerträglicher Weise verwischt und die auf dem Gebiete des Zivilrechts geschaffene Rechtseinheit gefährdet.
11.
Nach § 3 Abs. 1 VO bedürfen der Abschluss des Sparvertrages sowie die Ergänzung oder Abänderung eines solchen, ausgenommen die Herabsetzung des Kaufpreises, einer staatlichen Bewilligung, die vom Polizeidepartement
BGE 85 I 17 S. 24
erteilt wird (§ 20) und vom Verkäufer entweder generell für das von ihm verwendete Vertragsformular oder im Einzelfall spätestens innert 10 Tagen nach der Unterzeichnung, Ergänzung oder Abänderung des Vertrags einzuholen ist (§§ 22 und 23). Ob es mit Sinn und Geist des Bundeszivilrechts vereinbar ist, den Abschluss eines Kaufvertrages zwischen handlungsfähigen Personen von einer behördlichen Bewilligung abhängig zu machen, erscheint als fraglich, da dies auf eine Beschränkung der nach
Art. 13 ZGB
jeder mündigen und urteilsfähigen Person zukommenden Handlungsfähigkeit hinausläuft. Die Frage kann offen bleiben, da das Bewilligungsverfahren, wie es in den §§ 21-23 VO geordnet ist, die Schriftlichkeit des Vertragsschlusses voraussetzt, diese Form aber, wie im folgenden auszuführen sein wird, vom kantonalen Recht für den Sparvertrag nicht vorgeschrieben werden darf.
12.
Nach
Art. 11 OR
bedürfen Verträge zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt. Für den in
Art. 187 ff. OR
geregelten Fahrniskauf trifft dies nicht zu, was bedeutet, dass der Bundeszivilgesetzgeber annahm, für diese Vertragsart bestehe kein schützenswertes Interesse an einem Formerfordernis. Die Kantone können nicht ihre Beurteilung der Interessenlage an die Stelle derjenigen des Bundesgesetzgebers setzen und durch öffentlich-rechtliche Vorschrift ein Formerfordernis für den nach Bundesrecht formlos gültigen Vertrag einführen, und zwar auch nicht mit der Begründung, dass die Schriftform unerlässlich sei für die verwaltungsrechtliche Vertragsüberprüfung und die Verwirklichung der Bewilligungspflicht (
BGE 65 I 81
a). Das ist ein Einbruch in die grundsätzliche Formfreiheit des Vertragsschlusses im allgemeinen und in die Formlosigkeit des Fahrniskaufes im besondern und verträgt sich nicht mit dem Sinn und Geist des Bundeszivilrechts (
BGE 65 I 82
). Daran ändert nichts, dass Sparverträge in der Praxis regelmässig schrìftlich abgeschlossen verden.
BGE 85 I 17 S. 25
§ 4 VO ist daher wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts aufzuheben.
13.
Nach
Art. 19 Abs. 1 OR
können die Parteien den Vertragsinhalt innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festsetzen. Die §§ 5 ff. VO schränken diese Befugnis für den Sparvertrag zum Schutze des Käufers in mehrfacher Beziehung ein.
a) Die §§ 5-7 und 9 VO beschränken die freie Vereinbarung der Preise und Teilzahlungen, indem sie die handelsüblichen Barkaufpreise als zulässige Höchstpreise bezeichnen (§§ 5/6), den totalen Kaufpreis (unter Vorbehalt besonderer Bewilligung) auf Fr. 7000.-- begrenzen (§ 7), wodurch mittelbar auch die Menge der Kaufgegenstände beschränkt wird, und ein bestimmtes Verhältnis der Höhe und Anzahl der Teilzahlungen zum Kaufpreis vorschreiben (§ 9). Diese Ordnung ist unvereinbar mit der durch
Art. 19 OR
anerkannten Vertragsfreiheit, aber auch mit
Art. 211 OR
, wonach sich der vom Käufer zu bezahlende Preis "nach den Bestimmungen des Vertrages", also nach der freien Vereinbarung der Parteien richtet. Bestimmungen zum Schutze der Parteien vor sittenwidriger Bindung, Übervorteilung oder Willensmängeln sind in den
Art. 27 ZGB
und 20, 21 und 23 OR enthalten. Sollten diese zivilrechtlichen Behelfe beim Sparvertrag wegen der mit dieser Vertragsart verbundenen besonderen Gefahren den Käufer nicht genügend schützen, so ist ihre Ergänzung Sache des Bundesgesetzgebers, der denn auch zu diesem Zweck bereits eine Revision des OR eingeleitet hat.
Kantonale öffentlich-rechtliche Vorschriften, die in die freie Preis- und Lohngestaltung eingreifen, wurden bis jetzt nur beim Vorliegen besonderer Verhältnisse gestattet. So wurde die Festsetzung der Honoraransätze für die zur Rechtspflege gehörenden Verrichtungen der Anwälte zugelassen, weil diese Tätigkeit der Anwälte gewissermassen eine öffentliche Aufgabe darstellt und die Erschwinglichkeit der Rechtspflege in Frage steht (
BGE 66 I 57
), während
BGE 85 I 17 S. 26
die Aufstellung von Tarifen für Taxichauffeure im Hinblick auf die Anonymität der Beziehungen zwischen Chauffeur und Fahrgast und auf die Abwicklung des Zahlungsverkehrs auf der öffentlichen Strasse als begründet erschien (
BGE 79 I 340
). Wo aber solche besonderen Verhältnisse nicht vorliegen, wie beim Mäklervertrag oder beim Kommissionsvertrag, ist die Tarifierung von Preisen oder Dienstleistungen durch das kantonale öffentliche Recht unzulässig, selbst wenn sie an sich wünschbar wäre (
BGE 65 I 83
/84,
BGE 70 I 235
/37). Das gilt auch für den Fahrniskauf in der hier in Frage stehenden Form des Sparvertrages. Die VO stellt zwar keinen Tarif auf, setzt aber die handelsüblichen Barkaufspreise als Höchstpreise fest (§ 5) und ermächtigt die Bewilligungsbehörde, also das Polizei-Departement (§ 20), auf Verlangen des Käufers im Zeitpunkt des Auswahl oder Lieferung durch Sachverständige prüfen zu lassen, ob die vereinbarten Preise die handelsüblichen Barkaufspreise übersteigen, und je nach dem Ergebnis der Prüfung die Bewilligung des Vertrages zu verweigern bzw. zu widerrufen (§ 6). Dass derartige Bestimmungen schlechthin unvereinbar sind mit der Vertragsfreiheit und der Regelung des Kaufvertrages im OR, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Die §§ 5-7 VO sind daher als bundesrechtswidrig aufzuheben, ebenso § 9, da das Verhältnis der Höhe und Anzahl der Teilzahlungen zum Kaufpreis in der freien Dispositionsbefugnis der Vertragsparteien steht.
b) Indem § 10 VO vorschreibt, dass die Zahlungen des Käufers auf ein auf seinen Namen lautendes und ihm auszuhändigendes Sparheft bei einer Bank oder Sparkasse zu leisten seien, und Auszahlungen aus diesem Sparheft nur unter gewissen Voraussetzungen zulässt, führt er eine Sicherstellungspflicht zugunsten des Käufers ein. Auch dies ist mit dem Bundeszivilrecht unvereinbar. Nach
Art. 211 OR
ist der Kaufpreis, wie bereits erwähnt, "nach den Bestimmungen des Vertrags" zu leisten. Ist der Käufer nach dem Vertrag vorleistungspflichtig, so hat er
BGE 85 I 17 S. 27
also zum voraus zu bezahlen und kann eine Sicherstellung nur verlangen, wenn eine solche vereinbart ist. Ferner kann er nach
Art. 83 OR
bei Zahlungsunfähigkeit des Verkäufers seine Leistungen solange zurückbehalten, bis ihm die Gegenleistung sichergestellt ist. Die Einführung einer weitergehenden Sicherstellungspflicht des Verkäufers in § 10 VO ist bundesrechtswidrig (vgl.
BGE 75 I 271
, wo eine kantonale Vorschrift zur Sicherung des Vermögens von Personalfürsorgestiftungen als unzulässige Beschränkung der Stiftungsfreiheit und damit als bundesrechtswidrig erklärt wurde).
Art. 15 des Bankengesetzes umschreibt sodann abschliessend, welche Banken und Sparkassen Spargelder entgegennehmen dürfen. Da neben dem Bankengesetz kantonale Vorschriften über Banken keinen Bestand haben (Art. 53), können die Kantone für Geschäfte, die in den Geschäftskreis der Banken fallen, keine weitergehenden Erfordernisse aufstellen (
BGE 70 I 230
Erw. 4). Soweit daher § 10 VO für die Vorauszahlungen des Käufers auf ein Sparheft noch vorschreibt, dass die Bank oder Sparkasse zur Entgegennahme von Mündelvermögen im Sinne von § 4 der soloth. VO über das Mündelvermögen berechtigt sei, verletzt er ebenfalls Bundesrecht und ist daher aufzuheben.
c) Mit § 8 VO, wonach die Vertragsdauer höchstens 7 Jahre betragen darf, wird der Schutz des Käufers vor einer zu langfristigen Bindung bezweckt. Damit greift die VO wieder in unzulässiger Weise in das Bundeszivilrecht ein. Da dieses für den Kaufvertrag und das Abzahlungsgeschäft (
Art. 226 ff. OR
) keine Vorschriften über die Vertragsdauer aufstellt, gilt dafür als einzige Schranke
Art. 27 Abs. 2 ZGB
, wonach sich niemand seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken kann. Ob ein Sparvertrag gegen diese Bestimmung verstosse und daher nach
Art. 20 OR
nichtig sei, ist anhand seines konkreten Inhaltes zu entscheiden (
BGE 84 II 22
Erw. 4, 277).
BGE 85 I 17 S. 28
Ist danach ein Sparvertrag, der für die Aufbringung des Kaufpreises mehr als 7 Jahre vorsieht, nicht sittenwidrig und daher gültig (wie das Bundesgericht z.B. in
BGE 84 II 24
d angenommen hat), so steht es dem kantonalen Recht nicht zu, einen solchen Vertrag zu verbieten.
d) Die §§ 11, 12 und 14 VO regeln die Auflösung des Sparvertrages.
§ 11 gibt dem Käufer das Recht, innert einer Bedenkfrist von drei Tagen seit Erhalt des schriftlichen Vertrags ohne jede Entschädigung vom Vertrag zurückzutreten. Das Rücktrittsrecht ist ein Institut des Zivilrechts und besteht grundsätzlich nur, wenn es sich auf Parteivereinbarung oder auf das Gesetz stützen kann (VON TUHR/SIEGWART, OR S. 611 ff.). Das OR kennt Rücktrittsrechte bei Verzug (oder Zahlungsunfähigkeit) der Gegenpartei (Art. 83, 95, 107, 226 OR). Eine jederzeitige Widerrufsmöglichkeit, wie sie ausnahmsweise beim Auftrag besteht, wobei aber der zurücktretende Teil, wenn der Widerruf zur Unzeit erfolgt, immerhin schadenersatzpflichtig ist (Art. 404), gibt es beim Kaufvertrag nicht. Indem die VO in § 11 dem Käufer ein freies, zu keiner Entschädigung verpflichtendes und an keine weitere Voraussetzung als die Einhaltung einer Frist geknüpftes Rücktrittsrecht einräumt, ergänzt sie das Bundeszivilrecht in unzulässiger Weise. § 11 ist daher ebenfalls aufzuheben.
§ 12 gibt dem Käufer bei Verträgen, deren Dauer ein Jahr übersteigt oder unbestimmt ist, das Recht, den Vertrag bis zum Abruf der Ware jederzeit zu "kündigen". Eine Kündigung kennt das OR bei Dauerschuldverhältnissen wie Miete, Pacht, Darlehen oder Dienstvertrag (Art. 267, 290, 318, 347-351). Der Kauf auf Vorauszahlung ist kein Dauerschuldverhältnis in dem Sinne, dass der Zeitablauf stets neue Verpflichtungen der Parteien entstehen liesse; er ist vielmehr auf einmaligen Austausch zweier von vornherein begrenzter Leistungen (Lieferung der Kaufsache und Zahlung des vereinbarten Preises) gerichtet, wobei allerdings der Käufer seine Leistung nicht auf einmal,
BGE 85 I 17 S. 29
sondern während einer gewissen Zeit in Raten erbringen muss. In dieser Beziehung steht er dem Kauf auf Abzahlung (
Art. 226 OR
) nahe, für den das OR auch kein Kündigungsrecht kennt. Für ein solches ist daher auch beim Sparvertrag kein Raum (
BGE 84 II 279
). § 12 VO, der dem Käufer trotzdem ein Kündigungsrecht einräumt, verletzt daher das Bundeszivilrecht und ist aufzuheben.
§ 14 VO sieht die Auflösung des Vertrages bei Tod oder wesentlicher Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit infolge unheilbarer Krankheit oder dauernder Invalidität des Käufers vor und regelt die Folgen. Das OR lässt die Beendigung eines Schuldverhältnisses durch den Tod einer Partei nicht generell eintreten, sondern nur bei gewissen Vertragsarten, namentlich dort, wo es auf die persönlichen Eigenschaften eines Kontrahenten ankommt (vgl. die Zusammenstellung bei VON TUHR/SIEGWART S. 608 f.). Beim Kaufvertrag kennt es diesen Auflösungsgrund nicht und erst recht nicht denjenigen der unheilbaren Krankheit oder dauernden Invalidität des Käufers. Auch hier greift die VO in das Bundeszivilrecht ein und sucht es in unzulässiger Weise abzuändern bzw. zu ergänzen, sodass auch § 14 VO aufzuheben ist.
e) § 13 VO regelt die gegenseitigen Leistungen der Kontrahenten im Falle der Vertragsauflösung und beschränkt ein allfälliges Reugeld des Käufers auf 10% des Kaufpreises, höchstens aber Fr. 500.--. Damit greift die VO wiederum in die Vertragsfreiheit ein, die inbezug auf die in Frage stehenden Leistungen nach Bundeszivilrecht nur begrenzt wird durch
Art. 27 Abs. 2 ZGB
und
Art. 20 OR
sowie
Art. 227 Abs. 2 und 3 OR
. Ob die für den Fall der Vertragsauflösung vereinbarten Leistungen des Käufers vor diesen Bestimmungen Bestand haben, ist im Streitfall vom Richter unter Würdigung der konkreten Verhältnisse zu entscheiden. Für die Festsetzung von Höchstsätzen durch das kantonale öffentliche Recht bleibt daneben kein Raum. Auch § 13 VO ist daher als bundesrechtswidrig aufzuheben.
BGE 85 I 17 S. 30
f) Das gleiche gilt für § 15 VO, wonach der Käufer befugt sein muss, jederzeit die Übergabe des Kaufgegenstandes gegen Begleichung des Restkaufpreises zu fordern. Nach dem OR kann zwar der Schuldner unter Umständen vor dem Verfalltag erfüllen (Art. 81), der Gläubiger aber keinesfalls vorzeitige Erfüllung verlangen. Der Käufer kann daher die Lieferung der Kaufsache auch dann nicht einseitig vor dem vereinbarten Zeitpunkt verlangen, wenn er die Leistung des ganzen Kaufpreises anbietet. § 15 VO verletzt diese Ordnung und ist daher ebenfalls als bundesrechtswidrig aufzuheben.
g) § 16 VO verbietet die Vereinbarung des Verfalls des ganzen Kaufpreises beim Verzug des Käufers mit der Leistung einer oder mehrerer Teilzahlungen. Das widerspricht der Regelung in
Art. 228 OR
, der das Abzahlungsgeschäft betrifft, sinngemäss aber auch auf den Sparvertrag Anwendung finden muss. Danach ist die Verfallklausel nicht schlechthin ausgeschlossen, wie § 16 VO bestimmt, doch kann sich der Verkäufer erst dann darauf berufen, wenn der Käufer mit wenigstens zwei aufeinanderfolgenden, zusammen mindestens einen Zehntel des Kaufpreises ausmachenden Teilzahlungen im Rückstand ist. Auch § 16 VO ist daher als bundesrechtswidrig aufzuheben.
h) § 17 VO lässt die Vereinbarung der Abtretung künftiger Forderungen des Käufers aus Arbeitsleistung nicht für länger als zwei Jahre und nur insoweit zu, als dem Käufer und seiner Familie das unentbehrliche Mindesteinkommen nach SchKG gewahrt ist.
Gemäss
Art. 164 OR
sind alle Forderungen, auch künftige (
BGE 84 II 366
Erw. 3), abtretbar, soweit nicht Gesetz, Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen. Die Abtretung von (verfallenen oder künftigen) Forderungen aus Arbeitsleistung, also auch von Lohnforderungen (
Art. 330 OR
), ist nach dem Bundeszivilrecht nicht verboten und auch durch die Natur des Rechtsverhältnisses nicht ausgeschlossen. Das kantonale öffentliche Recht aber kann die Abtretbarkeit solcher Forderungen,
BGE 85 I 17 S. 31
soweit sie nicht das öffentlich-rechtliche Beamtenverhältnis betreffen (
BGE 56 III 194
), nicht verbieten oder beschränken. Eine zeitliche Schranke für die Abtretung künftiger Lohnforderungen ergibt sich einzig aus
Art. 27 Abs. 2 ZGB
und
Art. 20 OR
. Soweit § 17 VO diese Abtretung nur für zwei Jahre zulässt, ist er daher bundesrechtswidrig. Dagegen trifft dies nicht zu für das in § 17 weiter enthaltene Verbot der Abtretung solcher Forderungen, soweit sie nach
Art. 93 SchKG
unpfändbar sind. Dieses Verbot verträgt sich mit Sinn und Geist des Bundeszivilrechts, da die Abtretung künftiger Lohnforderungen insoweit, als der Lohn für den Unterhalt des Dienstpflichtigen und seiner Familie unumgänglich notwendig ist, gegen
Art. 27 ZGB
und
Art. 20 OR
verstösst (OSER/SCHÖNENBERGER N. 5 zu
Art. 164 OR
, VON TUHR/SIEGWART S. 798 Anm. 86; Urteil des neuenburg. Zivilkassationsgerichts in SJZ 40 S. 58).
i) § 18 VO schliesst die vertragliche Wegbedingung des verfassungsmässigen Gerichtsstands und Richters aus, verbietet also Gerichtsstandsklauseln in Sparverträgen. Die Gerichtsstandsklausel ist, auch wenn sie mit einem zivilrechtlichen Vertrag verbunden ist, eine selbständige prozessrechtliche Abrede (
BGE 62 I 234
). Ihre Zulässigkeit folgt nicht aus der in
Art. 19 OR
anerkannten Vertragsfreiheit, sondern kann sich nur aus dem kantonalen Prozessrecht ergeben (vgl.
BGE 76 II 249
). § 18 VO, der Gerichtsstandsklauseln in Sparverträgen verbietet, stellt somit eine dem kantonalen Prozessrecht angehörende Bestimmung dar und ist als solche keinesfalls bundesrechtswidrig.
14.
Greifen demnach die §§ 3-17 VO in unzulässiger Weise in das Bundeszivilrecht ein, so trifft dies auch für die §§ 4 und 19 zu, denn sie schreiben vor, dass der Sparvertrag jene bundesrechtswidrigen Bestimmungen sowie die Klausel, dass er nur verbindlich sei, wenn er bewilligt ist, enthalten müsse. Ferner können die Bestimmungen über das Bewilligungsverfahren, die Strafandrohung und
BGE 85 I 17 S. 32
die Gebühren (§§ 20-26) keinen Bestand haben, da sie sich auf jene bundesrechtswidrigen Bestimmungen beziehen und das mit dem Bundesrecht unvereinbare Erfordernis der Schriftform des Sparvertrages (§ 4) voraussetzen. Vor dem Bundesrecht haltbar sind nur die §§ 1, 2 und 18, ferner § 17 insoweit, als er die Abtretbarkeit von künftigen unpfändbaren Lohnforderungen verbietet. Dass der Regierungsrat die VO nur wegen dieser Bestimmungen erlassen hätte oder aufrecht erhalten will, ist nicht anzunehmen. Die VO ist daher als Ganzes aufzuheben und damit auch, wie in einer Beschwerde verlangt wird, der Beschluss des Kantonsrates vom 2. Juli 1958, mit dem die §§ 20 und 26 VO genehmigt worden sind. § 311 EG ist insoweit, als er die gesetzliche Grundlage für die bundesrechtswidrigen Bestimmungen der VO bildet, ebenfalls bundesrechtswidrig, kann aber selber nicht mehr mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden.
15.
Da die VO wegen Verletzung von Art. 2 Üb.-Best. der BV aufzuheben ist, braucht nicht geprüft zu werden, ob sie auch gegen die in den Beschwerden weiter angerufenen
Art. 4 und 31 BV
und 15 KV verstosse.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 IV 484
85. Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1991 i.S. Eidgenössische Zollverwaltung gegen O. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 73 ff. VStrR
; Rechtsmittellegitimation der beteiligten Verwaltung im gerichtlichen Verfahren in Bundesverwaltungsstrafsachen.
Aufgrund von Bundesrecht ist im gerichtlichen Verfahren in Bundesverwaltungsstrafsachen nur der Bundesanwalt, nicht aber die beteiligte Verwaltung legitimiert, kantonale Rechtsmittel oder die Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht zu ergreifen (E. 2; Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 484
BGE 117 IV 484 S. 484
A.-
Mit Strafbescheid vom 14. Juni 1988 verurteilte die eidgenössische Oberzolldirektion O. wegen Bannbruchs im Sinne von Art. 76 Ziff. 1 und Art. 77 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 zu einer Busse von Fr. 3'125.--, woran sie nach Einsprache des O. mit Strafverfügung vom 4. April 1989 festhielt.
B.-
O. verlangte am 13. April 1989 die gerichtliche Beurteilung der Strafsache, worauf die Oberzolldirektion mit Überweisung vom 8. Januar 1990 die Akten der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen zuhanden des zuständigen Strafgerichtes übermittelte.
BGE 117 IV 484 S. 485
Mit Urteil vom 4. Mai/22. August 1990 sprach die Gerichtskommission Unterrheintal O. vom Vorwurf des Bannbruchs frei.
C.-
Die eidgenössische Oberzolldirektion erhob dagegen Berufung. Mit Urteil vom 23. Januar 1991 trat das Kantonsgericht St. Gallen auf die Berufung nicht ein, da die Oberzolldirektion nicht berufungslegitimiert sei.
D.-
Gegen diesen Entscheid erhebt die Oberzolldirektion eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.-
O. beantragt, auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen.
F.-
Die schweizerische Bundesanwaltschaft, vom Instruktionsrichter zu einer Stellungnahme eingeladen, äusserte sich mit Eingabe vom 14. Juni 1991.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Das Kantonsgericht begründet seine Auffassung im wesentlichen wie folgt: In bezug auf die Legitimation im kantonalen Rechtsmittelverfahren verweise
Art. 80 Abs. 1 VStrR
auf das kantonale Recht. Nach
Art. 80 Abs. 2 VStrR
sei überdies der Bundesanwalt legitimiert; die beteiligte Verwaltung werde als Rechtsmittelklägerin nicht genannt. Nach
Art. 74 VStrR
seien Parteien im gerichtlichen Verfahren der Beschuldigte, der öffentliche Ankläger gemäss kantonalem Recht, der Bundesanwalt und die beteiligte Verwaltung. Die Oberzolldirektion leite ihre Rechtsmittellegitimation im kantonalen Verfahren aus der ihr in
Art. 74 VStrR
eingeräumten Parteistellung ab. Gemäss st. gallischem Strafprozessrecht seien zur Berufung legitimiert grundsätzlich nur der Staatsanwalt und der Angeschuldigte; der Geschädigte sei dazu befugt, soweit ihm Verfahrenskosten auferlegt worden seien. Auch aus Art. 80 Abs. 2 bzw.
Art. 74 VStrR
lasse sich keine Rechtsmittellegitimation der Beschwerdeführerin herleiten.
Art. 80 Abs. 2 VStrR
sehe vor, dass auch der Bundesanwalt die kantonalen Rechtsmittel einlegen könne. Damit werde eine Befugnis wiederholt, die bereits in
Art. 15 BStP
festgehalten sei. Aus
Art. 80 Abs. 2 VStrR
ergebe sich keine Rechtsmittellegitimation der beteiligten Verwaltung. Das Bundesgericht habe diese Legitimation aus
Art. 74 Abs. 1 VStrR
hergeleitet und damit den Schluss gezogen, diese Befugnis sei ein aus der Parteistellung fliessendes
BGE 117 IV 484 S. 486
Recht. Parteibegriff und die damit verbundenen Rechte seien aber im schweizerischen Strafprozessrecht nicht einheitlich bestimmt. Die Zuerkennung der Parteistellung sei keineswegs gleichbedeutend mit der Verleihung der Rechtsmittellegitimation. Die Rechte der beteiligten Verwaltung aufgrund der ihr in
Art. 74 VStrR
eingeräumten Parteistellung würden in den
Art. 75 ff. VStrR
konkretisiert. Es handle sich dabei um bestimmte Informations- und Mitwirkungsrechte, nicht jedoch um die Legitimation zur Rechtsmittelergreifung. Der vom Bundesgericht in
BGE 105 IV 287
gezogene Schluss, ohne einen klaren Ausschluss der Rechtsmittellegitimation im Gesetz sei diese zu bejahen, widerspreche dem Verständnis der Parteistellung im Strafprozess. Dasselbe ergebe sich aus der Entstehungsgeschichte; in den parlamentarischen Beratungen sei eine Rechtsmittellegitimation der beteiligten Verwaltung sogar ausdrücklich verneint worden. Die eingeschränkte Parteistellung der Verwaltung im gerichtlichen Verfahren ergebe sich auch aus
Art. 78 VStrR
, wonach der Rückzug einer Strafverfügung nur mit Zustimmung des Bundesanwaltes möglich sei. Zusätzlich weist die Vorinstanz darauf hin, dass ohnehin schon auf seiten der Strafverfolgungsbehörden zwei Stellen, nämlich die kantonale Staatsanwaltschaft und die Bundesanwaltschaft, rechtsmittelberechtigt seien. Es bestehe deshalb kein Bedürfnis für die Legitimation auch der beteiligten Verwaltung. Überdies würde eine solche auf seiten des Bundes zu unterschiedlichen Rechtsmittelfristen führen. In
BGE 114 IV 179
habe das Bundesgericht die Rechtsmittellegitimation bejaht, ohne sich mit der Kritik an seiner Rechtsprechung näher auseinanderzusetzen.
b) Die Beschwerdeführerin verweist auf die mit
BGE 105 IV 287
E. 3 begründete Praxis, wonach sich aus der Parteistellung gemäss
Art. 74 Abs. 1 VStrR
auch die Legitimation der beteiligten Verwaltung zur selbständigen Ergreifung von Rechtsmitteln gegen kantonale Gerichtsurteile ableite. Dementsprechend habe das Bundesgericht auch die Befugnis zur Ergreifung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde der beteiligten Verwaltung zuerkannt. Die Vorinstanz setze sich also bewusst in Widerspruch zu einer jahrelangen konstanten Praxis des Bundesgerichtes und wolle offenbar deren Änderung erwirken. Das erstaune umso mehr, als vor den Schranken die Rechtsmittelbefugnis der Verwaltung von keiner Seite bestritten worden sei. Gegen eine Praxisänderung sprächen nicht nur der Gesetzeswortlaut, sondern auch sachliche Gründe. Sofern die Anwesenheit des kantonalen Staatsanwaltes in
BGE 117 IV 484 S. 487
der kantonalen Strafprozessordnung nicht zwingend vorgeschrieben sei, was in den wenigsten Kantonen der Fall sei, trete dieser, wie übrigens auch der Bundesanwalt, in Verwaltungsstrafsachen vor den kantonalen Gerichten in aller Regel nicht auf. Komme die beteiligte Verwaltung in einem bestimmten Falle zum Schluss, dass gegen ein kantonales Gerichtsurteil ein Rechtsmittel ergriffen werden müsse, hätte sie daher zunächst der kantonalen Staatsanwaltschaft und/oder der Bundesanwaltschaft detaillierte Aktenkenntnis zu verschaffen; denn die Bundesanwaltschaft kenne den Fall noch nicht und die Staatsanwaltschaft habe die Akten vorher lediglich zur Weiterleitung an das erstinstanzlich zuständige Strafgericht in Händen gehabt. Ausserdem müsste die Verwaltung den genannten Behörden im Hinblick auf das zu ergreifende Rechtsmittel ihre spezifische Fachkunde im Bereich des Nebenstrafrechts vermitteln. Diese besondere Fachkunde stelle ja einen der wichtigsten Gründe dar, wegen welcher der Gesetzgeber die Verfolgung und Beurteilung bestimmter Widerhandlungen des Nebenstrafrechts, darunter auch der Zollwiderhandlungen, der zuständigen Bundesverwaltungsbehörde übertragen habe. Die erwähnten Instruktionsmassnahmen wären für alle Beteiligten mit erheblichen zusätzlichen Umtrieben verbunden und gerade in komplexen Fällen innerhalb der zumeist sehr kurzen Rechtsmittelfristen oft gar nicht durchführbar. Die Praxis des Bundesgerichtes entspreche somit auch dem Gebot der Zweckmässigkeit.
c) Der Beschwerdegegner stellt zunächst die Legitimation der Beschwerdeführerin zur Nichtigkeitsbeschwerde in Frage und beantragt Abweisung im wesentlichen mit den Gründen der Vorinstanz. Er führt aus, der Beschwerdeführerin gehe es ganz konkret "um die Durchsetzung ihrer Macht und Ansicht". Gerade ein solches Verhalten rufe nach einer Kontrolle auf der anklagenden Seite, wie sie mit der Beschwerdelegitimation des Bundesanwaltes gegeben sei. Damit bestehe Gewähr, dass nicht alle kleinen und kleinsten Strafbescheide rechthaberisch bis an das Bundesgericht weitergezogen würden.
d) Die Bundesanwaltschaft äussert sich wie folgt: Nach der ursprünglichen Konzeption sollte die Bundesanwaltschaft zentral für alle Bundesämter Rechtsmittel einlegen, um eine gewisse Einheitlichkeit zu gewährleisten. Auf Bundesebene sollte es Sache des Bundesanwaltes sein, ein Rechtsmittel zu ergreifen. Aufgrund der alten Praxis habe sich die beteiligte Verwaltung deshalb jeweils an die Bundesanwaltschaft gewandt, wenn nach ihrer Auffassung ein
BGE 117 IV 484 S. 488
kantonales Urteil angefochten werden sollte. Die Bundesanwaltschaft habe dann die Argumente der Bundesverwaltung zu prüfen und gegebenenfalls das Rechtsmittel frist- und formgerecht einzureichen gehabt. Das habe sich im Jahre 1979 aufgrund von
BGE 105 IV 286
geändert, wonach die beteiligte Bundesverwaltung als Partei selbständig zur Beschwerde legitimiert sei. Kantonale Obergerichte seien dieser Auffassung hinsichtlich kantonaler Rechtsmittel gefolgt. Seither habe die Bundesanwaltschaft nicht mehr für alle Bundesämter zentral Rechtsmittel ergriffen; sie habe sich seither grundsätzlich auf die prozessuale Beratung der beteiligten Bundesverwaltung beschränkt, wenn diese das wünschte, was immer weniger der Fall gewesen sei. Aus der Sicht der Bundesanwaltschaft bestehe heute kein Bedürfnis, zur alten Praxis zurückzukehren. Zuzugeben sei allerdings, dass die bundesrechtliche Regelung unvollständig sei, weil sie die Bundesverwaltung nicht erwähne und Fragen offenlasse.
2.
a) Das Bundesgericht hat sich in seiner publizierten Rechtsprechung bisher zweimal zur Rechtsmittellegitimation der beteiligten Verwaltung geäussert, allerdings beide Male beschränkt auf die Frage der Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde.
In
BGE 81 IV 207
E. 2 wurde für den Bereich des Bundesbeschlusses über Massnahmen zur Erhaltung der Uhrenindustrie vom 22. Juni 1951 die ausschliessliche Legitimation des Bundesanwaltes gemäss
Art. 270 Abs. 6 BStP
angenommen. Die Legitimation des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes, in dessen Auftrag die Uhrenkammer handelte, wurde verneint. Verneint wurde insbesondere ein praktisches Bedürfnis nach konkurrierender Beschwerdelegimitation zweier Bundesstellen. Wenn das eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement finde, ein kantonaler Strafentscheid oder Einstellungsbeschluss sei mit Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten, könne es seine Auffassung dem Bundesanwalt unterbreiten, der hierauf nach eigenem Ermessen Beschwerde führen oder die Sache auf sich beruhen lassen könne.
Zur Rechtslage aufgrund des am 1. Januar 1975 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht äusserte sich das Bundesgericht in
BGE 105 IV 287
E. 3 und erkannte, die beteiligte Verwaltung sei selbständig zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert. Begründet wurde das vor allem damit, dass der beteiligten Verwaltung im gerichtlichen Verfahren gemäss
Art. 74 Abs. 1 VStrR
Parteistellung zukomme. Aus anderen Bestimmungen des
BGE 117 IV 484 S. 489
Gesetzes lasse sich nicht schliessen, dass die beteiligte Verwaltung von der Beschwerdemöglichkeit ausgeschlossen und im Rechtsmittelverfahren durch den Bundesanwalt vertreten werden solle. Eine Beschränkung der Beschwerdelegitimation auf den Bundesanwalt hätte im Gesetz klar und eindeutig zum Ausdruck gebracht werden müssen. Verneint wird auch, dass das Gesetz zur Vermeidung von Unzukömmlichkeiten, die sich aus der konkurrierenden Beschwerdelegitimation zweier Bundesstellen ergeben könnten, die Einlegung eines Rechtsmittels durch die Verwaltung an das Erfordernis der Zustimmung des Bundesanwaltes knüpfe.
Aus
BGE 105 IV 287
kann höchstens indirekt der Schluss gezogen werden, dass der beteiligten Verwaltung von Bundesrechts wegen nicht nur Parteistellung, sondern auch die Legitimation zur Ergreifung kantonaler Rechtsmittel zustehe. Davon ist das Bundesgericht in der Folge ohne weitere Diskussion auch ausgegangen (vgl.
BGE 114 IV 179
E. 2b).
b) Aus der Entstehungsgeschichte, auf welche in
BGE 105 IV 287
nicht eingegangen wird, ergibt sich folgendes: Die Vorschriften über das gerichtliche Verfahren (Art. 73 bis 83 VStrR, im Entwurf Art. 77 bis 87) sollten nichts grundsätzlich Neues bringen (Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht vom 21. April 1971, BBl 1971 I, S. 1014; Amtl.Bull. 1971 S 851, Votum Munz; Amtl.Bull. 1973 N 454 ff.). Im Nationalrat wurde vor allem die Frage aufgeworfen, ob es dem Angeschuldigten zumutbar sei, in einem Verfahren drei Instanzen gegenüberzustehen, nämlich dem öffentlichen Ankläger des Kantons, dem Bundesanwalt und der beteiligten Verwaltung. Verlangt wurde, dass diese nicht etwa kumulativ auftreten. Zur Frage der Parteistellung und der Rechtsmittellegitimation erklärte Bundesrat Furgler ausdrücklich: "Aber diese Parteistellung ist insofern eingeschränkt, als die Verwaltung nicht etwa selbständig Rechtsmittel einlegen kann. Diese sind auf seiten des Bundes dem Bundesanwalt vorbehalten. Ich darf auf Art. 84 Abs. 2 und Art. 87 Abs. 1 (gemeint des Entwurfs, jetzt Art. 80 Abs. 2 und Art. 83 Abs. 1) verweisen" (Amtl.Bull. 1973 N 488). Aus der Entstehungsgeschichte ist somit zu schliessen, dass man für die hier interessierende Frage mit dem Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht nichts Neues einführen, sondern die mit
BGE 81 IV 207
begründete Rechtsprechung betreffend Rechtsmittellegitimation fortschreiben wollte.
BGE 105 IV 287
steht somit im Widerspruch zur Entstehungsgeschichte.
BGE 117 IV 484 S. 490
c) Auch das Schrifttum geht von der ausschliesslichen Beschwerdelegitimation des Bundesanwaltes aus (MARKUS PETER, Kriminalistik 1974 S. 511 und ZStrR 93/1977 S. 372; vgl. auch SCHWOB, Verwaltungsstrafrecht des Bundes, SJK 1290 S. 9 f.).
d) Stellt man allein auf den Wortlaut der in Betracht kommenden Bestimmungen des VStrR ab, lässt sich die Frage nach der Beschwerdelegitimation nicht derart klar beantworten, wie das in
BGE 105 IV 287
geschehen ist. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass in
Art. 74 Abs. 1 VStrR
nur umschrieben ist, welches die Parteien im gerichtlichen Verfahren sind. Es sind das neben dem Beschuldigten der öffentliche Ankläger gemäss kantonalem Recht, der Bundesanwalt und die beteiligte Verwaltung. Eine Aussage darüber, ob den Parteien auch die Rechtsmittellegitimation zusteht, ist damit nicht gemacht. Im Gegenteil ist aus
Art. 74 Abs. 2 VStrR
zu schliessen, dass zwischen Parteirechten und Rechtsmitteln zu unterscheiden ist. Denn in dieser Bestimmung wird gesagt, dass dem von der Einziehung Betroffenen die gleichen Parteirechte und Rechtsmittel zustünden wie einem Beschuldigten. Das ist ein Indiz dafür, dass auch nach der Konzeption des VStrR zwischen Parteirechten und Rechtsmittellegitimation zu unterscheiden ist.
Art. 80 Abs. 1 VStrR
spricht von den kantonalen Rechtsmitteln. Danach sind die Rechtsmittel des kantonalen Rechts auch in Strafsachen zulässig, die dem kantonalen Gericht gemäss
Art. 73 VStrR
zur Beurteilung überwiesen werden. In dieser Bestimmung wird also ausdrücklich auf das Rechtsmittelsystem des kantonalen Rechtes verwiesen, was bedeutet, dass der beteiligten Verwaltung im kantonalen Verfahren nur dann die Rechtsmittellegitimation zusteht, wenn das kantonale Recht das ausdrücklich vorsieht. Dasselbe ergibt sich aus
Art. 80 Abs. 2 VStrR
. Wenn dort gesagt wird, die Rechtsmittel stünden auch dem Bundesanwalt zu, dann offenbar um sicherzustellen, dass dieser immer legitimiert ist, unabhängig von der Ausgestaltung der kantonalen Regelung. Hätte überdies der beteiligten Verwaltung die Legitimation zur Einreichung kantonaler Rechtsmittel von Bundesrechts wegen zugesprochen werden sollen, dann hätte in
Art. 80 Abs. 2 VStrR
diese neben dem Bundesanwalt ausdrücklich erwähnt werden müssen. Entsprechendes lässt sich aus
Art. 83 Abs. 1 VStrR
betreffend Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht herleiten. Hier erfolgt der generelle Verweis auf Art. 269 bis 278 BStP. Gemäss
Art. 270 Abs. 1 Satz 1 BStP
steht die Nichtigkeitsbeschwerde nur dem Angeklagten und dem öffentlichen Ankläger des Kantons zu,
BGE 117 IV 484 S. 491
zusätzlich dem Bundesanwalt unter den Voraussetzungen von
Art. 270 Abs. 6 BStP
. Der letzte Teilsatz von
Art. 83 Abs. 1 VStrR
stellt klar, dass dem Bundesanwalt die Nichtigkeitsbeschwerde stets, also weitergehend als nach
Art. 270 Abs. 6 BStP
, zusteht. Auch hier hätte die Beschwerdelegitimation der beteiligten Verwaltung ausdrücklich in
Art. 83 VStrR
aufgenommen werden müssen. Ein weiteres Indiz gegen eine von Bundesrechts wegen gegebene selbständige Rechtsmittellegitimation der beteiligten Verwaltung ergibt sich aus
Art. 78 Abs. 1 VStrR
, wonach die Verwaltung eine Strafverfügung nur mit Zustimmung des Bundesanwaltes zurückziehen kann. Alle diese Bestimmungen deuten darauf hin, dass der beteiligten Verwaltung im gerichtlichen Verfahren zwar Parteistellung, nicht aber die Rechtsmittelbefugnis zukommt.
e) Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die mit
BGE 105 IV 287
begründete Praxis sei auch sachgerecht, ist folgendes zu bemerken: Die selbständige Rechtsmittellegitimation der beteiligten Verwaltung mag unter dem Gesichtspunkt der Effizienz und der Arbeitsteilung für sie von Vorteil sein. Andererseits ist nicht zu übersehen, dass eine Beschränkung der Rechtsmittellegitimation auf den Bundesanwalt, gegebenenfalls neben dem kantonalen Ankläger, auch sachgerecht sein kann, weil sie eine gewisse Kontrolle und Koordination der Rechtsmittel bewirkt. Wenn sich die Bundesanwaltschaft in dem
BGE 105 IV 287
zugrundeliegenden Fall gegen die generelle Einräumung der Beschwerdelegitimation an die beteiligte Verwaltung gewandt hat und wenn sie in ihrer Stellungnahme im heutigen Verfahren durchblicken lässt, dass es auch Gründe für die Koordination der Rechtsmittelfälle bei der Bundesanwaltschaft gibt, so zeigt dies, dass es Sachgesichtspunkte für beide hier in Frage kommenden Lösungen gibt. Im übrigen ändern die von der Beschwerdeführerin angerufenen Gesichtspunkte nichts daran, dass gemäss ausdrücklicher Zusicherung in den parlamentarischen Beratungen der beteiligten Verwaltung keine Rechtsmittelbefugnis von Bundesrechts wegen zukommen sollte und dass das, wie dargelegt, auch im Gesetz seinen Ausdruck gefunden hat.
f) Daraus, dass die beteiligte Verwaltung von Bundesrechts wegen im kantonalen Verfahren Parteistellung hat, lässt sich, wie die Vorinstanz zu Recht bemerkt, nichts für die Rechtsmittellegitimation herleiten. Denn die Prozessgesetze zählen in der Regel unabhängig davon, wem Parteistellung zukommt, erschöpfend
BGE 117 IV 484 S. 492
auf, wer rechtsmittellegitimiert ist (vgl. PIQUEREZ, Précis de Procédure pénale suisse, Lausanne 1987, N 2040 ff.).
g) Somit ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte wie auch aus der Systematik des Gesetzes, dass der beteiligten Verwaltung im kantonalen Verfahren von Bundesrechts wegen keine Rechtsmittellegitimation zukommt. Ob Sachgesichtspunkte für eine abweichende Regelung sprechen, kann offenbleiben; gegebenenfalls hätte der Gesetzgeber eine andere Regelung zu treffen.
Ebenso ergibt sich, dass die beteiligte Verwaltung nicht zur Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht legitimiert ist.
3.
Fragen kann man sich einzig, ob die Beschwerdeführerin und die Bundesanwaltschaft auf die mit
BGE 105 IV 287
begründete Praxis vertrauen durften, indem sie andernfalls das kantonale Rechtsmittel und die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde durch die Bundesanwaltschaft hätten einreichen lassen. Diese Frage braucht hier nicht weiter erörtert zu werden. Denn sie berührt das Problem, ob die Bundesanwaltschaft gestützt auf die vom kantonalen Recht beherrschten Grundsätze über die Wiedereinsetzung nachträglich noch das kantonale Rechtsmittel einlegen kann. Dazu hat sich das Bundesgericht nicht zu äussern.
4.
Nach dem Gesagten ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde mangels Legitimation der Beschwerdeführerin nicht einzutreten. Sie müsste im übrigen abgewiesen werden, da die Vorinstanz die Legitimation der Beschwerdeführerin zur Einreichung der kantonalen Berufung ohne Verletzung von Bundesrecht verneint hat.


header:
Urteilskopf
138 V 475
56. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. S. gegen IV-Stelle des Kantons Aargau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_562/2012 vom 18. Oktober 2012

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 1 lit. b und
Art. 29 Abs. 1 und 3 IVG
; aArt. 29 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 Satz 1 sowie aArt. 48 Abs. 2 Satz 1 IVG (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2007);
Art. 8 Abs. 1 BV
; Entstehung des Rentenanspruchs und Beginn der Rente (Übergangsrecht 5. IV-Revision).
Das Rundschreiben des BSV Nr. 253 vom 12. Dezember 2007, wonach bei am 1. Januar 2008 noch laufender Wartezeit eine Anmeldung bis Ende 2008 genügt, um sofort danach in den Genuss von Rentenleistungen zu kommen, ist gesetzwidrig. Die Anmeldefrist kann - bei einer einheitlichen Regelung - anspruchswahrend maximal bis Ende Juni 2008 erstreckt werden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 476
BGE 138 V 475 S. 476
A.
S. verletzte sich am 1. November 2007 bei der Arbeit am Handgelenk links (radiale, nach dorsal dislozierte, mehrfragmentäre Radiusfraktur). Die obligatorische Unfallversicherung erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung, Taggeld, Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung). Im Juli 2008 meldete sich S. bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärungen und durchgeführtem Vorbescheidverfahren sprach ihr die IV-Stelle des Kantons Aargau (nachfolgend: IV-Stelle) mit Verfügung vom 6. September 2011 eine befristete ganze Rente vom 1. November 2008 bis 30. Juni 2010 zu.
B.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde der S. änderte das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 31. Mai 2012 die Verfügung vom 4. März 2010 (recte: 6. September 2011) ab und sprach ihr für den Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis 30. September 2010 eine ganze Invalidenrente zu.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt S., der Entscheid vom 31. Mai 2012 sei aufzuheben und sie bereits ab dem 1. November 2008 bis 30. September 2010 zu berenten, unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die IV-Stelle und das kantonale Versicherungsgericht verzichten auf eine Stellungnahme und einen Antrag zur Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Beschwerdeführerin ab 1. November 2008 wie von der IV-Stelle verfügt, oder erst ab 1. Januar 2009 wie von der Vorinstanz entschieden, Anspruch auf eine bis Ende September 2010 befristete ganze Rente hat (
Art. 107 Abs. 1 BGG
). Dabei steht fest, dass sich die Versicherte im Juli 2008 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet hatte und die einjährige Wartezeit nach
Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG
(in Kraft seit 1. Januar 2008) bzw. aArt. 29 Abs. 1 lit. b IVG (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2007) am 1. November 2007 (Unfallzeitpunkt) zu laufen begann und am 31. Oktober 2008 endete.
BGE 138 V 475 S. 477
2.
2.1
Die Regelung der Entstehung des Rentenanspruchs und des Rentenbeginns haben im Rahmen der 5. IV-Revision gemäss Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006 (AS 2007 5129 ff.) eine Änderung erfahren:
2.1.1
Bis 31. Dezember 2007 galt Folgendes: Der Rentenanspruch nach Artikel 28 entsteht frühestens in dem Zeitpunkt, in dem der Versicherte u.a. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig (
Art. 6 ATSG
; SR 830.1) gewesen war. Die Rente wird vom Beginn des Monats an ausgerichtet, in dem der Anspruch entsteht, jedoch frühestens von jenem Monat an, der auf die Vollendung des 18. Altersjahres folgt (aArt. 29 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 Satz 1 IVG). Meldet sich ein Versicherter mehr als zwölf Monate nach Entstehen des Anspruchs an, so werden die Leistungen in Abweichung von Artikel 24 Absatz 1 ATSG lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate ausgerichtet (aArt. 48 Abs. 2 Satz 1 IVG).
2.1.2
Seit 1. Januar 2008 gilt demgegenüber: Anspruch auf eine Rente haben Versicherte, die u.a. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig (
Art. 6 ATSG
) gewesen sind (
Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG
). Der Rentenanspruch entsteht frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Artikel 29 Absatz 1 ATSG, jedoch frühestens im Monat, der auf die Vollendung des 18. Altersjahres folgt. Die Rente wird vom Beginn des Monats an ausbezahlt, in dem der Rentenanspruch entsteht (
Art. 29 Abs. 1 und 3 IVG
).
2.2
Gemäss der bis 31. Dezember 2007 in Kraft gestandenen Regelung wäre der Anspruch der Beschwerdeführerin auf die (befristete) ganze Rente am 1. November 2008 (erster Tag nach Ablauf der Wartezeit; vgl. Rz. 2025 des Kreisschreibens des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH, gültig ab 1. Januar 2012]
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:34/lang:deu
) entstanden und wären ab diesem Zeitpunkt Leistungen auszurichten. Nach der seit 1. Januar 2008 geltenden Ordnung ist der Anspruch im Januar 2009 (sechs Monate nach der Anmeldung bei der Invalidenversicherung) entstanden, und ab diesem Monat sind Leistungen geschuldet.
BGE 138 V 475 S. 478
3.
Für die Auffassung der Vorinstanz (Anwendbarkeit von
Art. 29 Abs. 1 IVG
auch dann, wenn die einjährige Wartezeit nach
Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG
bzw. aArt. 29 Abs. 1 lit. b IVG vor dem 1. Januar 2008 begann und in diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen war) spricht, dass früher wie heute das Wartezeiterfordernis eine Anspruchsvoraussetzung ist. Dementsprechend gilt die Invalidität bzw. der Versicherungsfall Invalidenrente erst mit der Entstehung des Rentenanspruchs als eingetreten (vgl.
BGE 137 V 417
E. 2.2.1 und 2.2.4 S. 421 f.; SVR 2007 IV Nr. 7 S. 23, I 76/05 E. 1.1), und nicht bereits bei Beginn der Wartezeit, wie die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint. In diesem Zusammenhang ist nicht ersichtlich, inwiefern in Konstellationen wie der vorliegenden der (zufällige) Zeitpunkt des Verfügungserlasses zu Ungleichbehandlungen unter den Versicherten führen könnte. Vor Ablauf der Wartezeit konnte und kann auch weiterhin kein Rentenanspruch entstehen.
Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Stützung ihres gegenteiligen Standpunktes (Massgeblichkeit der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Regelung, insbesondere aArt. 48 Abs. 2 IVG) auf das vom BSV herausgegebene Rundschreiben Nr. 253 vom 12. Dezember 2007
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/page:7/lang:deu/category:35
sowie auf das Gleichbehandlungsgebot.
3.1
Es gibt keine spezielle übergangsrechtliche Regelung der Frage nach der Anwendbarkeit von
Art. 29 Abs. 1 IVG
(Entstehung des Rentenanspruchs frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach dessen Geltendmachung), wenn bei Inkrafttreten dieser Gesetzesbestimmung am 1. Januar 2008 die einjährige Wartezeit nach
Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG
bzw. aArt. 29 Abs. 1 lit. b IVG noch nicht abgelaufen ist. Es kommt daher der Grundsatz zum Tragen, wonach bei einer Änderung der Rechtsgrundlagen diejenigen massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (
BGE 132 V 215
E. 3.1.1 S. 220; Urteil 8C_606/2011 vom 13. Januar 2012 E. 3.1), was hier indessen nicht weiterhilft.
3.2
3.2.1
Zweck der Neuregelung in Bezug auf die Entstehung des Anspruchs auf eine Invalidenrente
und
den Rentenbeginn ist, den Anreiz bei den Versicherten zu verstärken, sich möglichst frühzeitig, spätestens sechs Monate nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, bei der Invalidenversicherung anzumelden, insbesondere um Eingliederungsmassnahmen zu einem Zeitpunkt in die Wege leiten zu können, in
BGE 138 V 475 S. 479
dem die Wahrscheinlichkeit für deren Wirksamkeit noch bedeutend höher ist als später (Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. Revision], BBl2005 4459 ff., 4535 Ziff. 1.6.1.6 und 4568 zu
Art. 29 IVG
). Die Neuerung führt grundsätzlich zu keiner Schlechterstellung, da bei rechtzeitiger Anmeldung die Rente wie schon vorher nach Ablauf der Wartezeit zur Ausrichtung gelangt (BBl, a.a.O.).
3.2.2
Im erwähnten Rundschreiben Nr. 253 hat die Aufsichtsbehörde ausgeführt, die Änderung brauche eine gewisse Übergangszeit u.a. auch deshalb, weil die versicherten Personen darüber bisher noch kaum informiert worden seien. Aus dem Grund sei die Regelung, wonach die Rente erst sechs Monate nach der Anmeldung gezahlt werden könne, nicht anwendbar, wenn die Wartezeit vor dem 1. Januar 2008 zu laufen begonnen habe und im Jahre 2008 erfüllt worden sei. In diesen Fällen genüge eine Anmeldung bis spätestens am 31. Dezember 2008. Die Rente könne dann abweichend vom neuen
Art. 29 Abs. 1 IVG
ab Ablauf der Wartezeit ausgerichtet werden.
Beim Rundschreiben Nr. 253 handelt es sich um eine Verwaltungsweisung, welche für das Sozialversicherungsgericht zwar nicht verbindlich, von diesem aber zu berücksichtigen ist, wenn sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren Bestimmungen zulässt (
BGE 133 V 450
E. 2.2.4 S. 455;
BGE 138 V 346
E. 6.2 S. 362; vgl. auch
BGE 133 II 305
E. 8.1 S. 315).
3.3
3.3.1
Sinn und Zweck des im Rahmen der 5. IV-Revision geschaffenen
Art. 29 Abs. 1 IVG
(Entstehung des Rentenanspruchs frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach dessen Geltendmachung; vorne E. 3.2.1) sprechen für dessen grundsätzlich sofortige Anwendung auch in Fällen, wo die einjährige Wartezeit nach
Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG
bzw. aArt. 29 Abs. 1 lit. b IVG beim Inkrafttreten am 1. Januar 2008 noch nicht abgelaufen ist. Die Änderung ist jedoch einschneidend und wirkt sich namentlich dann zu Ungunsten der Versicherten aus, wenn in diesem Zeitpunkt bereits mehr als sechs Monate der Wartezeit vergangen sind mit der Folge, dass der Rentenanspruch nicht unmittelbar nach deren Ablauf entsteht. Die von der Aufsichtsbehörde im Rundschreiben Nr. 253 getroffene Regelung dient dazu, solche Fälle zu verhindern, was - jedenfalls unter der Annahme, dass von den Versicherten nicht vor dem 1. Januar 2008 Kenntnis von der Neuerung erwartet werden darf - nicht gesetzwidrig erscheint.
BGE 138 V 475 S. 480
3.3.2
Unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebots (
Art. 8 Abs. 1 BV
) ist indessen zu beachten, dass bei einem Eintritt der gesundheitlich bedingten Arbeitsunfähigkeit in den ersten fünf Monaten 2008 nach dem in solchen Fällen anwendbaren
Art. 29 Abs. 1 IVG
den betreffenden Versicherten nicht Zeit verbleibt, sich bis Ende Jahr bei der Invalidenversicherung anzumelden, um sofort nach Ablauf der einjährigen Wartezeit in den Genuss von Rentenleistungen zu kommen. Tritt etwa die Arbeitsunfähigkeit im Februar 2008 ein und meldet sich die versicherte Person erst im Dezember 2008 an, kann der Rentenanspruch frühestens im Juni 2009, d.h. vier Monate nach Ablauf der Wartezeit entstehen. Dies bedeutet eine Schlechterstellung gegenüber den vom Rundschreiben Nr. 253 erfassten Versicherten, bei denen eine Anmeldung bis spätestens am 31. Dezember 2008 ausreicht.
3.4
Es kann offenbleiben, ob eine Übergangsordnung, die nach der Dauer der Ende 2007 bereits zurückgelegten Wartezeit differenziert, am besten den Anforderungen von Verfassung und Gesetz genügte. Bei einer einheitlichen Regelung kann nach dem Gesagten jedenfalls die Anmeldefrist anspruchswahrend maximal bis Ende Juni 2008 erstreckt werden. Das Rundschreiben Nr. 253, soweit es eine Frist bis Ende 2008 vorsieht, ist somit gesetzeswidrig. Die vorliegend im Juli 2008 erfolgte Anmeldung war daher verspätet, weshalb in Anwendung von
Art. 29 Abs. 1 IVG
von einer Entstehung des Rentenanspruchs frühestens im Januar 2009 auszugehen ist. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, sie habe sich in Kenntnis und im Vertrauen auf das besagte Rundschreiben Nr. 253 vom 12. Dezember 2007 erst im Juli 2008 bei der Invalidenversicherung angemeldet.
Der vorinstanzliche Entscheid ist im Ergebnis zu bestätigen und die Beschwerde demzufolge abzuweisen.


header:
Urteilskopf
138 V 434
52. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen gegen H. (Be- schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_729/2011 vom 15. November 2012

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 2 AVIG
; Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit, ähnliche Gründe.
Die Aussteuerung des Ehepartners aus der Arbeitslosenversicherung gilt nicht als ähnlicher Grund im Sinne des
Art. 14 Abs. 2 AVIG
(E. 8).
Hingegen kann - je nach den konkreten Umständen im Einzelfall - das unerwartete und plötzliche Dahinfallen von Leistungen der Haftpflichtversicherung an den Ehepartner einen Befreiungsgrund gemäss
Art. 14 Abs. 2 AVIG
darstellen (E. 9 und 10).

text:
Sachverhalt
ab Seite 435
BGE 138 V 434 S. 435
A.
H., geboren 1964, ist verheiratet und Mutter von Zwillingen (Geburtsjahr 2002). Ihrem Ehemann wurden infolge eines im Jahr 1999 erlittenen Unfalls unter anderem Leistungen der Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers ausgerichtet. Nachdem er eine von der Invalidenversicherung unterstützte Umschulung absolviert hatte, blieb er arbeitslos und wurde am 24. April 2009 bei der Arbeitslosenversicherung ausgesteuert. H. hatte seit über acht Jahren keine Erwerbstätigkeit mehr ausgeübt, als sie sich auf den 17. August 2009 als Zeichnerin Konstruktiver Hochbau/Sachbearbeiterin bei der E. AG anstellen liess. Das Arbeitsverhältnis wurde durch schriftliche Kündigung der Arbeitgeberin vom 4. September 2009 während der Probezeit per 11. September 2009 aufgelöst. Die Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers richtete letztmals am 24. Dezember 2009 eine monatliche Zahlung von Fr. 4'719.- aus und überwies am 29. Dezember 2009 Fr. 50'000.- als Schlusszahlung. Am 22. April 2010 stellte H. Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab sofort, wobei sie darauf hinwies, dass sie Leistungen der Arbeitslosenversicherung infolge Aussteuerung des Ehemannes aus der Arbeitslosenversicherung und Wegfalls seiner Unterstützung durch die Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers fordere. Mit Verfügung vom 17. Mai 2010 verneinte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen einen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder mit der Begründung, die Aussteuerung des Ehemannes berechtige nicht zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 25. Juni 2010 fest.
B.
In teilweiser Gutheissung der dagegen geführten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur Prüfung der wirtschaftlichen
BGE 138 V 434 S. 436
Zwangslage und anschliessenden Neuverfügung an die Arbeitslosenkasse zurück (Entscheid vom 15. Juni 2011).
C.
Die Arbeitslosenkasse erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass H. nicht von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sei.
H. stellt das Rechtsbegehren, es seien ihr ab 22. April 2010 Arbeitslosentaggelder auszurichten. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Nach
Art. 14 Abs. 2 Satz 1 AVIG
(SR 837.0) sind Personen von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, die wegen Trennung oder Scheidung der Ehe, wegen Invalidität (
Art. 8 ATSG
; SR 830.1) oder Todes des Ehegatten oder aus ähnlichen Gründen oder wegen Wegfalls einer Invalidenrente gezwungen sind, eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern.
5.2
Art. 14 Abs. 2 AVIG
ist in erster Linie für jene Fälle vorgesehen, in denen die Person, welche durch Geldzahlungen an den Unterhalt der Familie beiträgt, oder die Erwerbsquelle plötzlich aus- oder weggefallen ist. Sie zielt auf Versicherte, die nicht auf die Aufnahme, Wiederaufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit vorbereitet sind und aus wirtschaftlicher Notwendigkeit in verhältnismässig kurzer Zeit neu disponieren müssen (
BGE 137 V 133
E. 4.2 S. 135; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2252 Rz. 243).
5.3
Gemäss Rechtsprechung ist eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nach
Art. 14 Abs. 2 AVIG
nur möglich, wenn zwischen dem geltend gemachten Grund und der Notwendigkeit der Aufnahme oder Erweiterung einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit ein Kausalzusammenhang gegeben ist. Dabei ist kein strikter Kausalitätsnachweis im naturwissenschaftlichen Sinne zu verlangen (
BGE 125 V 123
E. 2a S. 125;
BGE 121 V 336
E. 5c/bb S. 344;
BGE 119 V 51
E. 3b S. 55). Der erforderliche Kausalzusammenhang ist (unter Vorbehalt der zeitlichen Schranke gemäss Satz 2 dieser Bestimmung) vernünftigerweise bereits zu bejahen, wenn es glaubwürdig und nachvollziehbar erscheint, dass der Entschluss der versicherten Person, eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern, in
BGE 138 V 434 S. 437
dem als Befreiungsgrund in Frage kommenden Ereignis mitbegründet liegt (
BGE 121 V 336
E. 5c/bb S. 344; SVR 2012 ALV Nr. 7 S. 21, 8C_345/2011 E. 7.1.1). Das Gesetz lässt die enumerierten oder ähnlichen Befreiungsgründe im Rahmen der Generalklausel nicht mehr zu, wenn das betreffende Ereignis mehr als ein Jahr zurückliegt (
Art. 14 Abs. 2 Satz 2 AVIG
). Dies ist Ausdruck der gesetzgeberischen Entscheidung, ein solches Ereignis nicht mehr als kausal für die über ein Jahr später versuchte Arbeitsaufnahme zu betrachten (
BGE 121 V 336
E. 5c/bb S. 344; SVR 2012 ALV Nr. 7 S. 21, 8C_345/ 2011 E. 7.1.2).
6.
In ihrem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 22. April 2010 nennt die Beschwerdegegnerin als Befreiungsgrund sowohl die Aussteuerung ihres Ehemannes aus der Arbeitslosenversicherung auf den 24. April 2009 als auch den Wegfall der von ihm empfangenen Leistungen der Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers (per 24. bzw. 29. Dezember 2009). Beide Ereignisse liegen innerhalb eines Jahres vor der Antragstellung bei der Arbeitslosenversicherung.
6.1
Gestützt auf diese Ausgangslage vertritt das kantonale Gericht die Ansicht, dass jedenfalls die Aussteuerung des Ehepartners aus der Arbeitslosenversicherung als "ähnlicher Grund" im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
anzuerkennen sei. Die Auswirkungen der Situation seien durchaus vergleichbar mit den Folgen eines in Konkurs geratenen Unternehmer-Ehegatten gemäss
BGE 119 V 51
. Da ein Befreiungsgrund vorliege, habe die Verwaltung im Rahmen der Rückweisung zu prüfen, ob nach der Aussteuerung auch eine wirtschaftliche Zwangslage eingetreten sei.
6.2
Die Arbeitslosenkasse wendet dagegen ein, die Beschwerdegegnerin habe ihren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht etwa nach der Aussteuerung, sondern erst im April 2010 und somit einige Monate nach Wegfall der Leistungen der Haftpflichtversicherung geltend gemacht. Die massgebende Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse sei demnach durch das letztere Ereignis verursacht worden. Da die Beschwerdegegnerin allerdings vom 17. August bis 11. September 2009, somit vor der Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse, nicht nur darum bemüht gewesen sei, eine Anstellung zu finden, sondern tatsächlich eine Stelle angetreten habe, fehle es an der bei den Befreiungsgründen nach
Art. 14 Abs. 2 AVIG
geforderten Kausalität. Die Beschwerdegegnerin sei folglich nicht von der Erfüllung der Beitragszeit befreit.
BGE 138 V 434 S. 438
6.3
Das SECO weist namentlich darauf hin, dass die Höchstzahl der einer arbeitslosen Person zustehenden Arbeitslosentaggelder von Anfang an feststehe, weshalb die Einstellung dieser Versicherungsleistungen vorhersehbar sei. Die Taggelder der Arbeitslosenversicherung wie auch die Ersatzleistungen der Haftpflichtversicherung seien dazu bestimmt gewesen, die Beschwerdegegnerin bzw. ihren Ehepartner auf die veränderte Situation vorzubereiten. Weil die Versicherte bereits vor dem Wegfall der Leistungen der Haftpflichtversicherung eine Arbeitsstelle bekleidet habe, sei zudem die Kausalität im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
im Zusammenhang mit der im Dezember 2009 eingetretenen Situation nicht gegeben. Eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit komme demzufolge weder wegen der Einstellung der Arbeitslosenentschädigung noch aufgrund des Wegfalls der Haftpflichtversicherungsleistungen in Frage.
6.4
Die Beschwerdegegnerin bringt in ihrer letztinstanzlich eingereichten Vernehmlassung vor, dass sie im Sommer 2009 durch einen Hinweis aus ihrem Bekanntenkreis auf die Idee gekommen sei, sich um eine Arbeit in ihrem erlernten Beruf zu bewerben. Nachdem sie bereits zwei Wochen nach Stellenantritt die Kündigung erhalten habe, sei es nicht notwendig gewesen, eine neue Erwerbstätigkeit zu suchen, da ihr Mann von der Haftpflichtversicherung sowohl bei der (beruflichen) Eingliederung als auch finanziell unterstützt worden sei. Damals seien sie, ihr Ehemann und die Haftpflichtversicherung überzeugt gewesen, dass er in absehbarer Zeit eine Stelle als Elektrotechniker finden werde. Im Dezember 2009 hätten sie aber die "Hiobsbotschaft" erhalten, dass er ab sofort keine Eingliederungsunterstützung und per Ende Monat keine Zahlungen mehr bekommen werde. Da sie laut telefonischer Auskunft des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums vom Januar 2010 davon ausgegangen sei, dass sie sich vor einer Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung während dreier Monate aktiv um eine Anstellung bemüht haben müsse, sei ihr Antrag auf Arbeitslosenentschädigung erst im April 2010 erfolgt. Die Familie sei wegen des plötzlichen und unerwarteten Wegfalls der Haftpflichtversicherungsleistungen auf Ende 2009 in eine finanzielle Notlage geraten, weshalb die Beschwerdegegnerin ab Januar 2010 gezwungen gewesen sei, sich aktiv um eine unselbstständige Erwerbstätigkeit zu bemühen. Unter diesen Umständen sei ein Befreiungsgrund gegeben und es bestehe ab 22. April 2010 Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung.
BGE 138 V 434 S. 439
7.
7.1
Die Formulierung "aus ähnlichen Gründen" in
Art. 14 Abs. 2 AVIG
stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, welcher vom Gesetzgeber bewusst nicht näher umschrieben wurde, um die Vorschrift entsprechend der Vielfalt des Lebens flexibel handhaben zu können (Botschaft vom 2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [BBl 1980 III 565 zu Art. 13 E-AVIG]). Auch wenn die Aufzählung der massgeblichen Gründe demnach nicht abschliessend ist, so ändert dies nichts daran, dass eine Befreiung nach
Art. 14 Abs. 2 AVIG
nur möglich ist, wenn zwischen dem geltend gemachten Grund und der Notwendigkeit einer Aufnahme oder Erweiterung einer Erwerbstätigkeit ein Kausalzusammenhang gegeben ist (Botschaft, a.a.O., S. 566). Dies kommt unter anderem auch im verlangten zeitlichen Zusammenhang zum Ausdruck (
Art. 14 Abs. 2 Satz 2 AVIG
;
BGE 137 V 133
E. 6.2.1 S. 138). Die unter den Begriff "ähnliche Gründe" in
Art. 14 Abs. 2 AVIG
fallenden Umstände haben den in derselben Bestimmung ausdrücklich erwähnten Ereignissen "Trennung oder Scheidung der Ehe" und "Invalidität oder Tod des Ehegatten" in Auswirkung und Tragweite zu entsprechen. Für die Annahme eines "ähnlichen Grundes" im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
muss verlangt werden, dass der Ehepartner des Leistungsansprechers voraussichtlich dauernd oder zumindest längerfristig nicht mehr bereit oder fähig sein wird, wie bisher für die ehelichen Bedürfnisse zu sorgen (
BGE 120 V 145
E. 3a S. 147 f.).
7.2
In
BGE 119 V 51
erkannte das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: I. und II. sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts), dass der Konkurs eines Ehepartners durchaus vergleichbar mit den Befreiungsgründen Trennung oder Scheidung der Ehe sowie Invalidität oder Tod des Ehegatten sei. Aufgrund der weitgehenden Vernichtung seiner wirtschaftlichen Existenz sei ein Konkursit nur noch in beschränktem Umfang in der Lage, für sich und seine Angehörigen zu sorgen, weshalb sich der Ehepartner - ebenso wie bei den im Gesetz ausdrücklich erwähnten Befreiungstatbeständen - häufig veranlasst sehe, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, um die finanzielle Bedrängnis zu überwinden oder wenigstens zu mildern. Der Konkurs des Ehepartners sei demgemäss als "ähnlicher Grund" im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
anzuerkennen (
BGE 119 V 51
E. 3a S. 54). Im Gegensatz dazu wurden in
BGE 120 V 145
weder die Arbeitslosigkeit noch im Zusammenhang
BGE 138 V 434 S. 440
mit einem Konkurs der früheren Arbeitgeberfirma erlittene Verluste des Ehegatten als Befreiungsgrund anerkannt. Der Ehemann war im dort zu beurteilenden Fall zwar seit längerer Zeit arbeitslos und hatte auch erhebliche Schwierigkeiten auf der Suche nach einer geeigneten neuen Stelle. Da ihm zur zumindest teilweisen Deckung des dadurch bedingten Lohnausfalls allerdings bereits Ansprüche auf Arbeitslosenentschädigung zustanden, war der finanzielle Engpass einigermassen zu überwinden. Es lässt sich bei einer solchen Konstellation nicht sagen, dass der Ehepartner dauernd oder zumindest für voraussichtlich sehr lange Zeit objektiv gar nicht in der Lage wäre, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen und damit seinen Beitrag an die ehelichen Lebenshaltungskosten zu leisten (
BGE 120 V 145
E. 3b S. 148). In SVR 1997 ALV Nr. 100 S. 305 (C 360/96) wurde festgehalten, der Wegfall von gemäss zürcherischem Jugendhilfegesetz durch Eltern in schwierigen Verhältnissen während zweier Jahre ab Geburt bezogenen Kinderbetreuungsbeiträgen stelle keinen Befreiungstatbestand nach
Art. 14 Abs. 2 AVIG
dar. Dieser Gesetzesartikel mache den Anspruch auf Befreiung von der Beitragszeit nicht von der Plötzlichkeit des Eintritts der darin genannten Sachverhalte (Trennung, Scheidung, Invalidität, Tod) abhängig. Trotzdem bestehe aber kein Zweifel, dass es sich bei den genannten Ereignissen durchwegs um Lebenssachverhalte handle, die programmwidrig und meist sogar unvorbereitet und plötzlich eintreten würden. Die mit den geregelten und ähnlichen Situationen konfrontierten Versicherten, die aus wirtschaftlicher Notwendigkeit in verhältnismässig kurzer Zeit neu disponieren müssten, sollen begünstigt werden (SVR 1997 ALV Nr. 100 S. 305, C 360/96 E. 4a/aa).
8.
Die Vorinstanz ist der Ansicht, die Aussteuerung des Ehegatten aus der Arbeitslosenversicherung sei mit dem Konkurs des selbstständigerwerbenden Ehepartners vergleichbar. Da letztgenanntes Ereignis als "ähnlicher Grund" anerkannt sei (
BGE 119 V 51
), könne für die Aussteuerung aus der Arbeitslosenversicherung nichts anderes gelten. Es lässt sich tatsächlich nicht von der Hand weisen, dass die Wirkungen bei der Aussteuerung aus der Arbeitslosenversicherung und beim Konkurs eines Selbstständigerwerbenden gleich oder ähnlich sein können. In beiden Fällen ist nicht mehr gewährleistet, dass der Ehepartner in finanzieller Hinsicht für sich und seine Angehörigen zu sorgen in der Lage ist. Allerdings muss beachtet werden, dass der Konkurs eines Selbstständigerwerbenden in der Regel
BGE 138 V 434 S. 441
unvorbereitet eintritt, währenddem sich die arbeitslose Person und ihr Ehepartner während der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Leistungsrahmenfrist mit der Möglichkeit auseinandersetzen können und müssen, dass sie bis zur Aussteuerung keine Arbeitsstelle mehr findet. Es ist dem SECO beizupflichten, dass die Höchstzahl der Arbeitslosentaggelder jeweils lange vor Erschöpfung des Taggeldanspruchs bekannt und die Einstellung der Versicherungsleistungen darum für die versicherte Person voraussehbar ist. Dementsprechend trifft sie das Versiegen der Arbeitslosentaggelder nicht unerwartet; sie kann sich mit ihrem Ehepartner frühzeitig auf die neue finanzielle Situation einstellen und Vorbereitungen treffen. Diese Konstellation lässt sich mit der Einstellung der Kinderbetreuungsbeiträge nach zürcherischem Recht (SVR 1997 ALV Nr. 100 S. 305, C 360/96) vergleichen. Da Personen im Zeitpunkt der Aussteuerung demgemäss aus wirtschaftlicher Notwendigkeit nicht in verhältnismässig kurzer Zeit neu disponieren müssen, kann in der Aussteuerung des Ehepartners allein kein Befreiungsgrund im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
liegen.
9.
9.1
Die Beschwerdegegnerin, welche ihre ausserhäusliche Beschäftigung im Zusammenhang mit der Geburt der Kinder aufgegeben hatte, stellte unter Hinweis auf die Aussteuerung ihres Ehepartners aus der Arbeitslosenversicherung und das Wegfallen der Unterstützung durch die Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Da das kantonale Gericht schon in der Aussteuerung einen "ähnlichen Grund" im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
sah, hatte es in diesem Rahmen keinen Anlass, das Wegfallen der Leistungen der Haftpflichtversicherung rechtlich zu qualifizieren. Bereits in ihrer Einsprache gegen die ablehnende Verfügung vom 17. Mai 2010 legte die Versicherte dar, die Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers habe ab April 2009 - nach Wegfall der Arbeitslosentaggelder des Ehemannes - monatliche Leistungen in der Höhe der bisherigen Arbeitslosenentschädigung übernommen. Die inzwischen abgeschlossene Umschulung zum Elektrotechniker erfülle die Vorgaben der behandelnden Ärzte nicht, obwohl die Invalidenversicherung von einer rentenausschliessenden Eingliederung ausgehe. Der Ehepartner der Versicherten habe im Januar 2010 eine dreijährige Vollzeit-Ausbildung zum Naturheilpraktiker angefangen. Nach den Angaben der Beschwerdegegnerin wurden die monatlichen
BGE 138 V 434 S. 442
Beiträge per Ende Dezember 2009 eingestellt, nachdem ihr Ehemann der Haftpflichtversicherung dieses Vollzeitstudium im Dezember 2009 vorgestellt hatte. In der vorinstanzlichen Beschwerde präzisiert sie, die Haftpflichtversicherung habe die Eingliederung im Berufsfeld Elektrotechniker im Dezember 2009 als gescheitert erachtet. Bis zu diesem Zeitpunkt sei ein regelmässiges Einkommen für den Lebensunterhalt der Familie vorhanden gewesen, weshalb sie nicht gezwungen gewesen sei, neben der Erziehung der zwei mittlerweile primarschulpflichtigen Kinder einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, was sich aber mit der Einstellung der Zahlungen durch die Haftpflichtversicherung schlagartig geändert habe.
9.2
In diesem Zusammenhang ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers nach der Aussteuerung im April 2009 nahtlos die bisher von der Arbeitslosenkasse des Ehemannes geleisteten Geldbeträge in gleicher Höhe erbrachte. Die Versicherte konnte also damals zunächst davon ausgehen, dass ihre Familie finanziell abgesichert war, während ihr Ehemann sich weiterhin um seine berufliche Wiedereingliederung kümmern konnte. Der Einwand der Arbeitslosenkasse, wonach nicht die Aussteuerung im April 2009, sondern der Wegfall der Leistungen der Haftpflichtversicherung im Dezember 2009 die massgebliche Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse mit sich gebracht habe, ist bei dieser Sachlage offensichtlich begründet.
9.3
Die Einstellung der Arbeitslosenentschädigung im April 2009 war für die Versicherte vorhersehbar. Im Zeitpunkt der Aussteuerung wusste sie zudem bereits, dass die Haftpflichtversicherung eine finanzielle Überbrückungshilfe während der beruflichen Eingliederung ihres Ehemannes leisten würde. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass ausgerechnet in dem Moment, in welchem sich ihr Ehemann für eine dreijährige, vollzeitliche Ausbildung entschieden hatte, die Haftpflichtversicherung - abgesehen von einer substanziellen Abschlusszahlung für den Start der Ausbildung in einem anderen Berufszweig - jegliche weitere Unterstützung verweigert habe. Traf sie die Einstellung dieser Leistungen im Dezember 2009 tatsächlich völlig unerwartet, so lässt sie sich in ihrer Auswirkung und Tragweite mit den in
Art. 14 Abs. 2 AVIG
ausdrücklich erwähnten Ereignissen (E. 5.1 hiervor) vergleichen (E. 7.1 hiervor). Es kann sich dabei durchaus um einen Lebenssachverhalt handeln, welcher programmwidrig und unvorbereitet eintrat (SVR 1997 ALV Nr. 100
BGE 138 V 434 S. 443
S. 305, C 360/96 E. 4a/aa), falls die Eheleute vom Wegfall der Leistungen der Haftpflichtversicherung überrascht wurden und sich innert kurzer Zeit auf die veränderten Verhältnisse einstellen mussten. Die Beschwerdegegnerin bringt zusammenfassend vor, da sich der Ehemann verpflichtet habe, ab Anfang 2010 einen dreijährigen Studiengang zu absolvieren, und die finanzielle Versorgung der Familie unerwartet weggefallen sei, habe sie sich, um künftig einen massgeblichen finanziellen Beitrag zum Familienunterhalt erbringen zu können, gezwungen gesehen, eine Erwerbstätigkeit zu suchen und sich bei der Arbeitslosenversicherung anzumelden. Ob dieser behauptete Tatsachenverlauf zutrifft, musste von der Vorinstanz nicht geprüft werden, da sie bereits im Wegfall der Arbeitslosenentschädigung einen Befreiungsgrund sah. Daher ist die Angelegenheit zur entsprechenden Sachverhaltsergänzung und erneuten Entscheidung an das kantonale Gericht zurückzuweisen. Sollte sich nach zusätzlichen Abklärungen bestätigen, dass die langjährige Rollenteilung in der Ehe zufolge des plötzlichen, unerwarteten Dahinfallens der Leistungen des Haftpflichtversicherers definitiv aufgegeben werden musste, so ist dieses Ereignis als Befreiungsgrund im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
zu qualifizieren, falls die Kausalität (vgl. E. 9.4 nachfolgend) zu bejahen ist.
9.4
Beschwerdeführerin und SECO gehen davon aus, es fehle am Kausalzusammenhang zwischen dem Versuch der Beschwerdegegnerin, eine Anstellung zu finden, und den veränderten wirtschaftlichen Verhältnissen, da diese schon vom 17. August bis 11. September 2009, somit vor (allfälligem) Eintritt der finanziellen Notlage, erwerbstätig gewesen sei. Wie es sich damit verhält, kann erst nach - ebenfalls vom kantonalen Gericht zu veranlassenden - zusätzlichen Sachverhaltsabklärungen gesagt werden. Immerhin ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass rechtsprechungsgemäss kein strikter Kausalitätsnachweis im naturwissenschaftlichen Sinne verlangt werden kann; vielmehr ist der erforderliche Kausalzusammenhang bereits zu bejahen, wenn es glaubwürdig und nachvollziehbar erscheint, dass der Entschluss zur Aufnahme einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit in dem als Befreiungsgrund in Frage kommenden Ereignis mitbegründet liegt (E. 5.3 hiervor). Stellt sich heraus, dass die kurzzeitige Tätigkeit der Beschwerdegegnerin für die E. AG zeitlich vor dem Bekanntwerden des Versiegens der Haftpflichtversicherungsleistungen liegt, und sollte sich deren Behauptung bestätigen, wonach sie diese Stelle nur angetreten habe, weil sich ihr die Gelegenheit geboten habe, nach längerer Pause in ihrem erlernten Beruf
BGE 138 V 434 S. 444
wieder Fuss zu fassen, so kann das diesfalls aus anderen Beweggründen eingegangene Arbeitsverhältnis nicht zu einer Verneinung des Kausalzusammenhangs führen. Auch diesbezüglich hat das kantonale Gericht weitere Abklärungen vorzunehmen, um alsdann die Kausalitätsfrage abschliessend beantworten zu können.
Sollte die Versicherte erst nach der - angeblich unerwarteten - Einstellung der dem Ehemann durch die Haftpflichtversicherung gebotenen Überbrückungshilfe im Dezember 2009 aus finanziellen Gründen gezwungen gewesen sein, in möglichst kurzer Zeit eine Anstellung zu finden, so kann ihr der Umstand, dass sie mit der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung seit Wegfall der Versicherungsleistungen Ende Dezember 2009 bis April 2010 wartete, nicht zum Nachteil gereichen. Die zeitlichen Erfordernisse wären erfüllt, da sie sich innert der von
Art. 14 Abs. 2 Satz 2 AVIG
vorgegebenen Jahresfrist seit Wegfall der Leistungen der Haftpflichtversicherung um die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bemüht und Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gestellt hat. Ob ihr Zuwarten mit der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung von Januar bis April 2010 tatsächlich auf eine entsprechende Auskunft des Arbeitsvermittlungszentrums zurückzuführen war, wie sie letztinstanzlich vorbringt, bedarf deshalb so oder anders keiner Klärung.
9.5
Ergeben die notwendigen Abklärungen, dass ein Befreiungsgrund gegeben ist, so kann das kantonale Gericht die weitere Anspruchsvoraussetzung der finanziellen Zwangslage selber prüfen oder die Angelegenheit diesbezüglich - wie im vorliegend angefochtenen Entscheid vorgesehen - an die Verwaltung zurückweisen.
10.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Dahinfallen von Leistungen der Haftpflichtversicherung einen Befreiungsgrund im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
darstellen kann, falls diese als Überbrückungshilfe für den Ehepartner nach dessen Aussteuerung aus der Arbeitslosenversicherung erbracht wurden, um dessen berufliche Eingliederung nach einer Umschulung sicherzustellen, und alsdann programmwidrig bzw. unvorbereitet weggefallen sind. Die Angelegenheit muss zur Sachverhaltsvervollständigung und erneuten Entscheidung an das kantonale Gericht zurückgewiesen werden.


header:
Urteilskopf
100 IV 117
30. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 juin 1974, dans la cause Moor contre Procureur général du canton de Genève

regeste:
Regeste
Bundesgesetz vom 25. Juni 1885 betreffend Beaufsichtigung von Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswesens
1. Der Aufsicht des Bundes unterliegen auch die auf dem Gebiet der Rückversicherung tätigen Versicherungsunternehmungen (Erw. 1).
2.
Art. 8 und 11 Abs. 1 Ziff. 2 VAG
. Die der Aufsichtsbehörde über die Geschäftsverhältnisse der Versicherungsunternehmung zu gebenden Aufschlüsse sind auf Grund der Unterlagen zu erteilen, welche die Geschäftsleitung im Zeitpunkt der Anforderung besitzt (Erw. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 118
BGE 100 IV 117 S. 118
A.-
La société anonyme Nouvelle compagnie de réassurances, à Genève, était administrée depuis 1962, par un conseil de sept membres. Sa direction générale était assurée par Ralph Moor, qui portait le titre de directeur général et qui a en outre été nommé administrateur et délégué du conseil d'administration le 20 juillet 1965. Dans le cadre de la direction générale, Moor était assisté de deux directeurs, ainsi que de trois sousdirecteurs, dont notamment Paul Fluckiger et Gustave Schelling.
A compter du 1er janvier 1964, la direction des services techniques de la société a été assumée par Constantin Guise, sous-directeur. En prenant ses fonctions, Guise entendit des rumeurs concernant l'existence d'un éventuel déficit technique. Désireux de clarifier la situation, il établit un premier rapport, qu'il communiqua à Moor le 30 janvier 1964. Ce rapport, examinant les comptes jusqu'à fin 1962, a notamment relevé l'insuffisance de réserves pour risques en cours et l'insuffisance de réserves pour sinistres à régler. Le 26 mars 1965, Guise a remis à Moor un nouveau rapport sur les années 1963-1964. Les rapports établis par Guise constataient une insuffisance technique de 6 millions pour 1961, de 11 millions pour 1962 et de 14 millions pour 1963. Moor n'en a pas parlé au conseil d'administration.
BGE 100 IV 117 S. 119
Le 25 juillet 1966, la société a transmis son rapport d'exploitation au Bureau fédéral des assurances à Berne pour l'exercice 1965. Ce rapport signé par Moor et Fluckiger ne fait pas mention des pertes révélées par les rapports Guise.
Par une lettre du 23 août 1966, le Bureau fédéral des assurances a fait part à la direction de la société de son inquiétude quant à la situation et lui a demandé des renseignements complémentaires, notamment quant aux mesures d'assainissement qu'elle comptait prendre et quant aux réserves pour risques en cours.
Le 28 août 1966, Guise a établi un troisième rapport révélant une insuffisance technique de l'ordre de 17 millions pour l'exercice 1964. Le 29 août 1966, au cours d'une réunion à laquelle Moor n'a pas pris part, le conseil de direction de la société a constaté que le déficit du bilan technique était de 23 500 000 fr.
En accord avec les autres membres de la direction, Moor, après avoir pris connaissance du dernier rapport Guise, prit la décision de faire procéder à une expertise confiée à Fluckiger et Schelling. Le rapport de ces derniers, remis au conseil de direction le 12 octobre 1966 et dont Moor a eu connaissance, confirme pour l'essentiel le rapport Guise.
Le 18 octobre 1966 s'est tenue au Bureau fédéral des assurances une entrevue entre Moor et le directeur et le sousdirecteur du Bureau fédéral. Le but en était de renseigner le Bureau fédéral sur la marche des affaires en général; néanmoins Moor, tout en reconnaissant que les affaires avaient été mauvaises, n'a pas mentionné les rapports Guise ni celui établi par Fluckiger/Schelling.
Le 1er novembre 1966, le président du conseil d'administration de la société a appris la situation réelle de la société et il a fait part de sa surprise à Moor par une lettre du 5 novembre 1966. Dans les jours qui suivirent, il en avisa le Bureau fédéral. Le 11 novembre 1966, Moor a été suspendu de ses fonctions de directeur général.
Une inspection effectuée par le Bureau fédéral les 23 et 25 novembre 1966 a confirmé la réalité des chiffres articulés par Guise dans ses trois rapports.
B.-
A la suite de ces faits, le Tribunal de police du canton de Genève a condamné Moor, le 18 janvier 1973, à une amende de 5000 fr. pour infraction à l'art. 11 al. 1 ch. 2 de la
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loi fédérale concernant la surveillance des entreprises privées en matière d'assurances du 25 juin 1885 (RS 10 p. 279).
Ce jugement a été confirmé pour l'essentiel le 11 avril 1974 par la Cour de justice du canton de Genève, statuant sur appel de Moor. La peine d'amende a toutefois été réduite à 4000 fr., Moor étant libéré de l'inculpation de ne pas avoir constitué au bilan de la société certaines réserves spéciales. L'arrêt de la Cour de justice a retenu en définitive l'infraction à l'art. 11 al. 1 ch. 2 de la loi du 25 juin 1885 fondée sur le fait que Moor n'a pas fourni au Bureau fédéral des assurances les indications qui convenaient sur la situation de sa compagnie.
C.-
Moor se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il conclut à libération et invoque la prescription de l'action pénale.
Le Procureur général du canton de Genève propose le rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les compagnies de réassurances opérant en Suisse sont soumises à la loi du 25 juin 1885 concernant la surveillance des entreprises privées en matière d'assurance (LSA). La réassurance comprend en effet tous les éléments essentiels de la notion d'assurance tels que définis par la doctrine et la jurisprudence (cf. RO 76 I 368
;
58 I 259
); il s'agit d'une assurance contre les dommages (RO 91 I 379), soumise sans restriction à la loi du 25 juin 1885. Tel est d'ailleurs l'avis de la doctrine, qui a toujours admis, expressément ou implicitement, que les compagnies pratiquant la réassurance ne font pas exception à la règle générale de la surveillance (HAYMANN, La surveillance des sociétés d'assurances en Suisse, p. 49; DIEHL, Die Rechnungslegung der privaten Versicherungs-Unternehmungen unter Berücksichtigung der staatlichen Aufsicht, p. 129 ss.; WYRSCH, Die schweizerische Staatsaufsicht über die Rückversicherung).
2.
a) L'art. 11 al. 1 ch. 2 LSA prévoit que sont punis de l'amende jusqu'à 5000 fr. ou de l'emprisonnement jusqu'à 6 mois les dire'cteurs, mandataires généraux et agents responsables d'une entreprise d'assurance qui, dans les exposés, documents à l'appui ou informations qu'ils sont tenus de fournir
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au Conseil fédéral, exposent faussement ou cachent la situation d'affaires de l'entreprise, et ceux qui publient des communications contraires à la vérité.
A côté des renseignements précis qu'elles doivent fournir en vertu des
art. 4 à 7
LSA, les entreprises d'assurances doivent en outre, à réquisition, donner d'ultérieures informations au Conseil fédéral sur toutes les branches de l'administration (art. 8 LSA). Le Conseil fédéral a confié l'exercice de cette surveillance au Bureau fédéral des assurances (BFA) par son arrêté du 17 novembre 1914 donnant aux départements et aux services qui en dépendent la compétence de régler certaines affaires (art. 20), et en vertu de l'art. 31 ch. IV de la loi du 26 mars 1914 sur l'organisation de l'administration fédérale.
b) Le recourant fait valoir d'une part que la Cour de justice a fait une fausse application de l'art. 11 al. 1 ch. 2 LSA en lui reprochant d'avoir omis volontairement de mentionner certains renseignements dans le rapport d'exploitation transmis au BFA le 25 juillet 1966, et d'autre part en ne retenant pas la prescription au cas où cette omission aurait été punissable.
c) Cette dernière critique est dénuée de tout fondement, car il ressort de l'arrêt attaqué que la Cour de justice n'a pas retenu à la charge du recourant les omissions que pouvait contenir le rapport du 25 juillet 1966 et qu'elle n'a pas perdu de vue que les actes ou omissions liés à ce rapport pouvaient être touchés par la prescription.
Ce que la Cour de justice a retenu contre le recourant est le fait qu'il n'a pas fourni au BFA les indications qui convenaient sur la situation de sa compagnie, notamment le 18 octobre 1966 lorsqu'il a été reçu à Berne par les dirigeants du BFA et alors que le but de l'entrevue était d'orienter ceux-ci sur la marche des affaires en général. Dès lors la prescription, régulièrement interrompue par la poursuite pénale et portée à sept ans et demi en vertu de l'art. 72 ch. 2 al. 2 CP, soit au 18 avril 1974, n'était pas encore acquise le 11 avril 1974, date de l'arrêt cantonal. Et le pourvoi en nullité n'a pas fait reprendre son cours à la prescription, contrairement à ce que laisse entendre le recourant (RO 91 IV 145;
92 IV 173
;
96 IV 52
).
d) Quant au fond, c'est en vain que le recourant soutient qu'il n'a pas agi intentionnellement en n'informant pas le BFA du contenu du rapport Guise et de la situation qu'il
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révélait. Il se heurte à cet égard à l'état de fait de l'arrêt, qui retient que ce n'est pas par négligence qu'il n'a pas renseigné le BFA, mais que c'est précisément parce qu'il ne voulait pas que le BFA fût informé du contenu du rapport Guise qu'il n'a même pas informé le conseil d'administration de la compagnie. Une telle constatation sur la conscience et la volonté du recourant est une constatation de fait qui lie la Cour de cassation et ne peut pas être attaquée dans un pourvoi en nullité (art. 273 al. 1 litt. b et 277bis al. 1 PPF; RO 98 IV 66, 259;
90 IV 78
, 120).
A partir, en tout cas, du moment où le BFA a demandé à la direction de la compagnie des renseignements complémentaires par la lettre du 23 août 1966, le recourant avait l'obligation de fournir les renseignements qu'il détenait sur la situation de la compagnie. S'il a pu éventuellement ne pas porter à la connaissance du BFA le contenu des rapports Guise en raison de doutes qu'il pouvait avoir quant à son exactitude, il ne pouvait plus le cacher au BFA dès lors que le 12 octobre 1966 l'expertise Fluckiger/Schelling décidée par lui-même en avait confirmé les conclusions devant le conseil de direction. En vertu de l'art. 8 LSA, le recourant avait l'obligation, lors de l'entrevue du 18 octobre 1966, de renseigner le BFA sur les éléments révélés par ces rapports et cette expertise à propos de la marche des affaires et de la situation de l'entreprise, puisque tel était précisément le but de la rencontre. Le recourant a donc caché dans un exposé et des informations qu'il était tenu de fournir au BFA la situation d'affaires de l'entreprise dont il était directeur; ayant agi de la sorte avec conscience et volonté, il a contrevenu à l'art. 11 al. 1 ch. 2 LSA et c'est à juste titre qu'il a été condamné.
3.
a) Etant donné le but de la surveillance instaurée par la LSA, qui est de renseigner l'autorité compétente sur la situation réelle des entreprises privées d'assurances en lui fournissant tous les éléments devant lui permettre d'apprécier la situation, le respect des règles du code des obligations sur les sociétés anonymes ne suffit pas pour que soient forcément respectées les exigences posées par la LSA, dont les dispositions spéciales l'emportent sur les dispositions plus générales du CO. C'est donc en vain que le recourant invoque l'éventuelle conformité de sa manière d'agir avec l'art. 663 CO.
b) C'est également à tort que le recourant invoque une
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erreur de droit, étant donné qu'aucun élément de l'état de fait ne fait ressortir qu'il aurait eu des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir comme il l'a fait.
c) Quant à la prétendue exactitude de toutes les données fournies par ailleurs au BFA, elle n'exclut en rien ni n'excuse l'omission fautive commise par le recourant, dans la mesure où l'appréciation de la situation ne pouvait être effectuée que sur la base des données et des informations complémentaires expressément requises.
d) Enfin, le fait que certaines des prévisions ou estimations de risques contenues dans les rapports cachés au BFA aient pu se révéler trop pessimistes par la suite est dénué de toute pertinence. Ce qui importe, ce sont les données et les renseignements dont disposaient le recourant et la direction en 1966 et non pas ceux que les événements ont confirmés ou infirmés au cours des années suivantes. C'est donc à juste titre que la Cour de justice a relevé qu'il ne lui appartenait pas de se déterminer sur des chiffres exacts quant au déficit technique apparu dans l'entreprise ou au montant de ses réserves ouvertes ou latentes, mais seulement sur la question de savoir si le recourant s'est conformé à son obligation de fournir au BFA les renseignements dont il disposait sur la situation de l'entreprise. La Cour de justice a correctement apprécié le comportement du recourant quant à cette obligation de renseignements et elle a fait une juste application de la LSA.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi.