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Urteilskopf
113 II 31
7. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. April 1987 i.S. Rinderknecht Administrations AG und Rinderknecht & Co. AG gegen Galerie Lopes AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Kündigung einer Untermiete mit Optionsrecht; treuwidrige Verhinderung des Bedingungseintritts; Durchgriff (
Art. 2 ZGB
,
Art. 156 OR
).
1. Begriff des Optionsvertrags; Abgrenzung zum Vorvertrag (E. 2a).
2. Anwendung von
Art. 156 OR
im Fall eines Mieterwechsels zum Zweck, den Bedingungseintritt für die Ausübung eines durch die Erstmieterin der Untermieterin eingeräumten Optionsrechts auf Verlängerung der Untermiete zu vereiteln (E. 2b).
3. Voraussetzungen und Folgen des Durchgriffs auf die mit der Erstmieterin konzernmässig verbundene Zweitmieterin (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 113 II 31 S. 32
A.-
Zum Zweck des Betriebs einer Kunstgalerie schloss die Galerie Lopes AG am 30. September 1976 mit der Rinderknecht Administrations AG einen Untermietvertrag über Räumlichkeiten in Zürich, welche die Schweizerische Lebensversicherungs- und Rentenanstalt (Eigentümerin) der Rinderknecht Administrations AG vermietet hatte. Der Untermietvertrag war erstmals auf den 30. September 1986 kündbar. Am 7. November 1976 räumte die Rinderknecht Administrations AG der Untermieterin in Ergänzung des Vertrags eine "Option" ein, die es dieser gestattete, über den 30. September 1986 hinaus eine Fortsetzung des Mietverhältnisses um weitere fünf Jahre zu verlangen, sofern die Rinderknecht Administrations AG dannzumal die ihrerseits gegenüber der Eigentümerin
BGE 113 II 31 S. 33
zustehende Option auf eine Verlängerung der Mietdauer ausüben sollte.
Mit Schreiben vom 24. September 1985 kündigte die Rinderknecht Administrations AG das Untermietverhältnis auf den 30. September 1986, worauf ihr die Galerie Lopes AG am 26. September 1985 mitteilen liess, sie übe die Option auf Weiterführung der Untermiete bis zum 30. September 1991 aus. Am 8. Oktober 1985 antwortete die Rinderknecht Administrations AG, das Obermietverhältnis sei ebenfalls auf den 30. September 1986 aufgelöst worden; sie habe das ihr gegenüber der Eigentümerin zustehende Vormietrecht nicht ausgeübt und könne es infolge Ablaufs der Frist auch nicht mehr ausüben. Die Eigentümerin bestätigte diesen Sachverhalt und erklärte ausserdem, sie habe auf den 1. Oktober 1986 bereits einen Mietvertrag mit der Rinderknecht & Co. AG abgeschlossen. Mit Schreiben vom 4. November 1985 teilte die Eigentümerin der Untermieterin mit, die Rinderknecht & Co. AG habe sie im September 1985 um eine einverständliche Auflösung des Mietvertrags mit der Rinderknecht Administrations AG auf den 30. September 1986 und für die Zeit ab 1. Oktober 1986 um die Übertragung des Mietvertrags auf sie ersucht; sie sei damit einverstanden gewesen und habe den neuen Mietvertrag zu den gleichen Konditionen abgeschlossen.
B.-
Am 21. Oktober 1985 klagte die Galerie Lopes AG beim Mietgericht des Bezirkes Zürich gegen die Rinderknecht Administrations AG (Erstbeklagte) sowie die Rinderknecht & Co. AG (Zweitbeklagte) mit den Begehren, die Kündigung der Erstbeklagten sei für ungültig oder nichtig zu erklären und es sei festzustellen, dass die Klägerin ihre Option gültig ausgeübt habe und der Untermietvertrag ab 1. Oktober 1986 mit der Zweitbeklagten als Schwestergesellschaft der Erstbeklagten bis zum 30. September 1991 weiterlaufe; eventuell sei der Untermietvertrag bis zum 30. September 1988 zu erstrecken. Das Mietgericht wies die Klage am 19. Dezember 1985 ab. Den Rekurs der Klägerin und deren Hauptbegehren hiess das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 4. August 1986 gut und wies den für diesen Fall gestellten Antrag der Beklagten auf Vertragsänderung insbesondere durch Erhöhung des Mietzinses ab. Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten blieb erfolglos.
C.-
Die Beklagten haben gegen den Beschluss des Obergerichts auch Berufung eingereicht und beantragen, den Beschluss aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur
BGE 113 II 31 S. 34
Durchführung eines Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht geht davon aus, der Klägerin sei nach Abschluss des Untermietvertrags von der Erstbeklagten ein Optionsrecht auf Verlängerung der Untermiete um weitere fünf Jahre unter der Bedingung eingeräumt worden, dass die Erstbeklagte ihr Vormietrecht gegenüber der Eigentümerin ausübe. Grundsätzlich habe es der Erstbeklagten freigestanden, auf diese Ausübung zu verzichten und damit durch Auflösung des Mietverhältnisses den Eintritt der Bedingung für die Ausübung des Optionsrechts zu vereiteln. Indessen erweise sich der Abschluss des neuen Mietvertrags mit der Zweitbeklagten als rechtsmissbräuchlich, weshalb die Bedingung für das rechtzeitig ausgeübte Optionsrecht trotzdem eingetreten sei und der Untermietvertrag demzufolge bis zum 30. September 1991 weiterlaufe. Der von der Klägerin zu Recht geforderte Durchgriff durch die Erst- auf die Zweitbeklagte führe dazu, dass sich diese das Optionsrecht und damit die Verlängerung der Untermiete entgegenhalten lassen müsse und auch sie passivlegitimiert sei.
a) Die Beklagten machen geltend, weder die Erstbeklagte noch Rinderknecht habe sich gegenüber der Klägerin vertraglich verpflichtet, den Hauptmietvertrag als Bedingung für das ohne Gegenleistung eingeräumte Optionsrecht auf Verlängerung des Untermietvertrags weiterzuführen.
Dieser Einwand verkennt, dass die Vorinstanz keineswegs eine derartige Vertragspflicht annimmt. Sie geht vielmehr vom freien Ermessen der Erstbeklagten aus, hält die Bedingung jedoch für eingetreten, weil deren Eintritt durch die Übertragung der Miete an die Zweitbeklagte wider Treu und Glauben verhindert worden sei. Wenn die Beklagten mit ihrem Hinweis auf die fehlende Gegenleistung die Verbindlichkeit des Optionsrechts bestreiten wollen, so ist das unbehelflich. Das im November 1976 der Klägerin eingeräumte Recht, eine Verlängerung der Untermiete um weitere fünf Jahre zu verlangen, wird zwar von keiner Gegenleistung abhängig gemacht. Eine solche ist aber auch nicht Gültigkeitsvoraussetzung für das Entstehen und den Bestand eines Optionsvertrags, der dem Berechtigten die Befugnis verleiht, durch einseitige
BGE 113 II 31 S. 35
Willenserklärung nicht nur wie beim Vorvertrag den Partner zum Abschluss eines Hauptvertrags zu verpflichten, sondern unmittelbar ein inhaltlich bereits fixiertes Vertragsverhältnis herbeizuführen oder zu verlängern (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil OR, S. 277 Fussnote 20; KRAMER, Münchener Kommentar, N. 40 vor § 145 BGB; STAUDINGER/DILCHER, N. 47 vor §§ 145 ff. BGB; SOERGEL/LANGE/HEFERMEHL, N. 50 vor § 145 BGB; LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, 13. Auflage 1982, S. 82).
Damit erweisen sich die Ausführungen der Beklagten darüber, wie sich die Klägerin 1976 hätte vertraglich absichern müssen, und die in diesem Zusammenhang angeführte Rechtsprechung (
BGE 92 II 116
und
BGE 108 II 215
) als belanglos.
b) Entgegen der Auffassung der Beklagten genügen die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts für die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts. Danach sei es den Beklagten mit dem Abschluss des zweiten Mietvertrags darum gegangen, den ersten Mietvertrag ohne jede Änderung der bisher praktizierten Benützung des Mietobjekts zu ersetzen. Zwischen den Beklagten hätten enge wirtschaftliche Beziehungen bestanden; beide Gesellschaften seien vollständig durch Rinderknecht, dem einzigen Verwaltungsrat der Erstbeklagten und Verwaltungsratspräsidenten der Zweitbeklagten, beherrscht. Die von Rinderknecht geltend gemachten wirtschaftlichen Hintergründe für den zu gleichen Bedingungen mit der Schwestergesellschaft abgeschlossenen neuen Mietvertrag vermöchten nicht zu überzeugen. Mit dem Mieterwechsel sei in Wirklichkeit gar keine Beendigung des ursprünglichen Mietvertrags, sondern im Gegenteil die Fortsetzung des Mietverhältnisses angestrebt worden. Das Vorgehen habe einzig den Zweck gehabt, die Rechte des Untermieters hinfällig werden zu lassen, was gegen Treu und Glauben verstosse. Für den Durchgriff auf die Zweitbeklagte spreche auch das eindeutige Überwiegen des Interesses der Klägerin am Verbleiben im Mietobjekt.
Die beiden Beklagten sind zwar rechtlich selbständige Unternehmen, durch die beherrschende Stellung von Rinderknecht jedoch zu einer Gesamtunternehmung mit wirtschaftlich einheitlicher Leitung, also zu einem Konzern zusammengefasst (vgl. DENNLER, Durchgriff im Konzern, Diss. Zürich 1984, S. 16). Indem die Zweitbeklagte als Mieterin an die Stelle der Erstbeklagten trat, fand somit ein bloss konzerninterner Mieterwechsel statt, der zudem die mietrechtlichen Benützungsverhältnisse nicht veränderte. Weil es überdies an wirtschaftlichen Gründen für den Abschluss
BGE 113 II 31 S. 36
des neuen Mietvertrags fehlte, konnte der Eintritt der Zweitbeklagten in das Mietverhältnis einzig zum Zweck erfolgt sein, das Optionsrecht der Klägerin zu vereiteln. Das im Brief der Eigentümerin vom 4. November 1985 geschilderte Vorgehen bestätigt diesen Schluss. Dass dieses Vorgehen Treu und Glauben im Geschäftsverkehr widerspricht und daher die Bedingung für die Ausübung des Optionsrechts als eingetreten zu gelten hat, bedarf keiner weiteren Ausführungen, zumal
Art. 156 OR
keine absichtliche Verhinderung des Bedingungseintritts voraussetzt (
BGE 109 II 21
ff. E. 2b mit Hinweisen; vgl.
BGE 99 II 288
f. E. 3 und
BGE 85 II 484
f. E. 4c).
c) Was die Beklagten gegen den Durchgriff auf die Zweitbeklagte vorbringen, ist unbehelflich. Die Vorinstanz geht zutreffend von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aus, nach der es die rechtliche Selbständigkeit einer juristischen Person grundsätzlich zu beachten gilt, es sei denn sie werde im Einzelfall rechtsmissbräuchlich, entgegen Treu und Glauben geltend gemacht (zur Publikation bestimmtes Urteil vom 16. Dezember 1986 i.S. S. gegen Rentenanstalt, E. 3b,
BGE 108 II 214
E. 6a mit Hinweisen; zusammenfassend ausserdem EBENROTH, Zum "Durchgriff" im Gesellschaftsrecht, Schweizerische Aktiengesellschaft 57 (1985) S. 128 ff.). Gegen Treu und Glauben verstösst die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit u.a. dann, wenn sie zur Vertragsumgehung missbraucht wird (MERZ, Kommentar, N. 287 zu
Art. 2 ZGB
). Eine Vertragsumgehung kann derart erfolgen, dass die vertraglich verpflichtete Person eine mit ihr verbundene andere Person vorschiebt, damit der rechtsgeschäftlich verpönte Erfolg erzielt wird (RIEMER, Vertragsumgehungen sowie Umgehungen anderer rechtsgeschäftlicher Rechte und Pflichten, ZSR n. F. 101 (1982) S. 365). Vorliegend hat die Erstbeklagte auf Veranlassung Rinderknechts die Zweitbeklagte vorgeschoben, um den Eintritt der Bedingung für die Ausübung des Optionsrechts auszuschliessen. Als Verletzung von
Art. 2 ZGB
führt das zum Durchgriff mit der Folge, dass die vorgeschobene Person gleich behandelt wird wie die Erstbeklagte (vgl. RIEMER, a.a.O. S. 373 mit Hinweisen). Auch der Zweitbeklagten gegenüber ist demnach das Optionsrecht rechtswirksam ausgeübt worden.
Selbst wenn die behauptete Feindschaft zwischen Frau Lopes und Rinderknecht beachtlich wäre, müsste der Rechtsmissbrauch bejaht werden. Bei der Anwendung von
Art. 2 ZGB
treten subjektive Kriterien, die das gewählte Vorgehen als verständlich erscheinen
BGE 113 II 31 S. 37
lassen, hinter den objektiven Gesichtspunkten zurück (MERZ, a.a.O. N. 105 zu
Art. 2 ZGB
). Persönliche Differenzen der Parteien eines Mietvertrags vermögen allenfalls einen wichtigen Grund zu dessen vorzeitiger Auflösung abzugeben (
Art. 269 OR
), nicht aber eine Vertragsumgehung zu rechtfertigen.
Unverständlich sind die Einwände gegen die Zulässigkeit des sogenannten "Querdurchgriffs". Bei zweckwidriger Verwendung einer Schwestergesellschaft eines Konzerns drängt sich wie hier die Notwendigkeit auf, einen solchen Durchgriff vorzunehmen (EBENROTH, a.a.O. S. 124; DENNLER, a.a.O. S. 54 und 93 ff.). Es macht keinen Unterschied aus, ob ein Aktionär die von ihm beherrschte Aktiengesellschaft vorschiebt oder ob ein zwei Aktiengesellschaften beherrschender Aktionär die eine Gesellschaft veranlasst, die andere Gesellschaft vorzuschieben, damit vertragliche Pflichten umgangen werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
109 Ib 341
53. Estratto della sentenza 28 settembre 1983 della I Corte di diritto pubblico nella causa Comune di Melano c. Dipartimento federale dell'interno (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Legitimation der Gemeinde und des Kantons zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde i.S. von
Art. 103 lit. c OG
und
Art. 12 NHG
in Rodungssachen.
Gemeinde und Kanton können gestützt auf
Art. 12 NHG
in Verbindung mit
Art. 103 lit. c OG
eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur gegen die Erteilung einer Rodungsbewilligung erheben nicht jedoch gegen deren Verweigerung (Präzisierung der in
BGE 108 Ib 170
/71 E. 2a veröffentlichten Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 341
BGE 109 Ib 341 S. 341
In data 7 giugno 1977, il dott. Wolfango Spora - proprietario del fondo part. n. 203 del Comune di Melano - ha chiesto al Consiglio di Stato del Cantone Ticino d'essere autorizzato a dissodarlo per costruirvi una casa d'abitazione. L'istanza, trasmessa per ragioni di competenza all'Ispettorato federale delle foreste (ora Ufficio federale delle foreste), è stata da questo respinta con decisione dell'8 agosto 1978, confermata su ricorso dal Dipartimento federale dell'interno il 31 marzo 1982.
BGE 109 Ib 341 S. 342
Il Comune di Melano, rappresentato dal Municipio, ha impugnato questa decisione del Dipartimento con tempestivo ricorso di diritto amministrativo, chiedendo al Tribunale federale di dichiarare la particella n. 203 "bosco dissodabile e quindi edificabile come a Piano Regolatore".
Il Tribunale federale ha dichiarato il ricorso irricevibile.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
a) (Mancanza di legittimazione ricorsuale del Comune ai sensi dell'
art. 103 lett. a OG
.)
b) A norma dell'art. 103 lett. c OG, la veste per proporre ricorso di diritto amministrativo spetta anche ad ogni persona, organismo o autorità a cui la legislazione federale conferisce il diritto di ricorrere (cfr. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, II ediz., pag. 164 segg. n. 5.2 e 5.3; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, pagg. 178/79 n. 20.333; MACHERET, La qualité pour recourir: clef de la juridiction constitutionnelle et administrative du Tribunal fédéral, RDS 94/1975 II pagg. 179 segg. e 197). Ora, secondo la giurisprudenza, anche un Comune che non è proprietario di un fondo boschivo può eccezionalmente prevalersi di questo disposto in virtù degli
art. 2 lett. b e 12 cpv. 1 LPN
, poiché la conservazione del bosco esistente sul territorio comunale rientra negli scopi perseguiti dalla LPN (art. 1 lett. a) e favorisce in modo particolare il rispetto delle caratteristiche paesaggistiche (cfr.
DTF 98 Ib 124
consid. 1; ZBl 83/1982, 415/16 consid. 1c; 82/1981, 316 consid. 1; sentenza 16 dicembre 1981 in re Comune di Melano, consid. 1 non pubblicato in
DTF 107 Ib 353
segg.).
Nella fattispecie, questa giurisprudenza non entra tuttavia in linea di conto e neppure il Comune di Melano pretende di poter dedurre la propria legittimazione dall'art. 103 lett. c OG. In effetti, l'interesse fatto valere dal ricorrente non è volto alla conservazione dell'area boschiva, ma alla concessione di un dissodamento che consentirebbe di ampliare l'area edilizia comunale: ora, la tutela di questo interesse è manifestamente inconciliabile con gli scopi della LPN poiché sfocerebbe addirittura in una modifica delle caratteristiche paesaggistiche, in dispregio dell'
art. 1 lett. a LPN
. Vero è che, in una sentenza del 3 febbraio 1982 in re Consiglio di Stato del Canton Vallese, Comune di Trient e Jean-Louis Hugon, il Tribunale federale ha riconosciuto il diritto di ricorrere ai
BGE 109 Ib 341 S. 343
Comuni e ai Cantoni anche contro decisioni che rifiutano al proprietario di un fondo il permesso di dissodare (
DTF 108 Ib 170
/71 consid. 2a). Questa giurisprudenza - peraltro isolata e criticata in dottrina (GYGI, pag. 165 n. 5.2) - non può tuttavia essere mantenuta poiché il Comune, alla stregua d'altronde delle associazioni d'importanza nazionale, può proporre ricorso di diritto amministrativo giusta gli
art. 12 cpv. 1 LPN
e 103 lett. c OG soltanto per tutelare interessi inerenti alla protezione della natura e del paesaggio e non per salvaguardare altri interessi pubblici che esulano dal contesto e dalle finalità della LPN (cfr.
DTF 100 Ib 449
segg. consid. 3,
DTF 99 Ib 97
/98 consid. 1a,
DTF 96 I 504
consid. 2; ZBl 80/1979, 27 consid. 2b; GAAC 1977, n. 42 consid. 2; GYGI, pagg. 165 e 167, n. 5.3, 5.3.1). Ne consegue che Comuni e Cantoni possono prevalersi dell'
art. 12 LPN
in rel. con l'art 103 lett. c OG soltanto per insorgere contro il rilascio di un permesso di dissodamento, non invece contro una decisione che rifiuta questo permesso al proprietario del fondo: in questo caso, la legittimazione ricorsuale non può infatti esser dedotta dalle disposizioni testé citate, e se il Comune o il Cantone non possono vantare un particolare interesse degno di protezione, dev'esser negata loro la facoltà di ricorrere tanto in virtù dell'art. 103 lett. c OG, quanto in virtù dell'
art. 103 lett. a OG
.


header:
Urteilskopf
140 II 233
22. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.X. AG und X. gegen Amt für Landwirtschaft, Agrarmassnahmen und Bodenrecht des Kantons Schwyz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_212/2013 vom 18. März 2014

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 2 und Art. 61 ff. (insbesondere Art. 61 Abs. 3 und Art. 63) BGBB: Auch juristische Personen können, sofern sie als Selbstbewirtschafter gelten, landwirtschaftliche Gewerbe erwerben und veräussern. Jede Veräusserung von Anteilen an einer juristischen Person, die ein landwirtschaftliches Gewerbe besitzt, unterliegt der Bewilligungspflicht von
Art. 61 ff. BGBB
.
Geltungsbereich des BGBB für juristische Personen (E. 3).
Soll zusammen mit einem landwirtschaftlichen Gewerbe ein Baulandgrundstück in eine Aktiengesellschaft überführt werden, das für sich allein viel mehr Wert hat als das ganze übrige landwirtschaftliche Gewerbe zusammen, kann der Gesellschaft die Erwerbsbewilligung nicht wegen einer bloss theoretischen Möglichkeit einer allfälligen künftigen Gesetzes-umgehung verweigert werden. Die Bewilligung ist vielmehr - unter Auflagen - zu erteilen. Für die Erwerberin gilt aber, sofern sie ihre Aktien zu einem späteren Zeitpunkt ganz oder teilweise veräussert: Jede Übertragung von Anteilen einer Gesellschaft, die ein landwirtschaftliches Gewerbe besitzt, kommt wirtschaftlich einer teilweisen Eigentumsübertragung desselben gleich und untersteht unabhängig von
Art. 4 Abs. 2 BGBB
in jedem Fall der Bewilligungspflicht und einem entsprechenden Verfahren nach
Art. 61 ff. BGBB
. Damit können die Anforderungen von
Art. 63 BGBB
und die damit verbundenen gesetzlichen Ziele weiterhin durchgesetzt werden (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 140 II 233 S. 234
A.
X. ist Landwirt und Eigentümer verschiedener in den Gemeinden L., M., N. und O. gelegenen landwirtschaftlicher Grundstücke, welche zusammen ein landwirtschaftliches Gewerbe bilden. Eines
BGE 140 II 233 S. 235
der in der Gemeinde L. gelegenen Grundstücke (Katasternummer 1, Q.) mit einer Fläche von über 53'000 m
2
wurde im Rahmen der Zonenplanrevision von 2010 von der Landwirtschafts- in die Wohnzone umgezont. Die Zonenplanänderung trat am 1. Juni 2011 in Kraft.
(...)
C.
Die A.X. AG wurde am 12. Dezember 2011 im Handelsregister eingetragen. Am 13. Dezember 2011 teilte X. dem Volkswirtschaftsdepartement mit, mit Sachübernahmevertrag vom 7. Dezember 2011 habe die A.X. AG das Einzelunternehmen Landwirtschaftsbetriebe X. übernommen; zugleich und mit Ergänzung vom 22. Mai 2012 stellte er folgendes Gesuch:
"1. Es sei die Bewilligung zum Erwerb des landwirtschaftlichen Gewerbes von X. bzw. der Grundstücke a) Nrn. x usw. alle L., b) Nr. y, O., c) Nrn. z usw., alle M., und d) Nr. q, N., durch die A.X. AG zu erteilen.
Eventualiter sei die Bewilligung unter Auflagen zu erteilen, wie sie von den Gesuchstellern im vorliegenden Gesuch vorgeschlagen werden.
2. Es seien die gemäss den im Grundbuch angemerkten öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen betreffend Bodenverbesserungen, RRB 1571 (13.10.1994, Beleg 483 L.; 28.01.1998, Beleg 30a L.) und RRB 558 (31.05.1976, Beleg 39 O.; 10.02.2005, Beleg 46 O.), erforderlichen Zustimmungen zu den Eigentumsübertragungen zu erteilen.
3. Bei Gutheissung der Bewilligung zum Erwerb des landwirtschaftlichen Gewerbes bzw. der landwirtschaftlichen Grundstücke gemäss Antrag Ziff. 1 sei die Bewilligung zum Erwerb von 100 % des Aktienkapitals an der Gesellschaft A.X. AG durch die von X. gehaltene B.X. Holding AG (in Gründung) zu erteilen.
Eventualiter sei die Bewilligung unter Auflagen zu erteilen, wie sie von den Gesuchstellern im vorliegenden Gesuch vorgeschlagen werden."
Das Amt für Landwirtschaft liess durch Eduard Hofer und Benno Studer ein Gutachten (datiert vom 29. Februar 2012) erstellen. Mit Verfügung vom 20. Juli 2012 lehnte es die Ziff. 1 des Gesuchs ab und trat auf die Ziffern 2 und 3 nicht ein.
D.
Dagegen erhoben die A.X. AG und X. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und wiederholten die im Gesuch gestellten Anträge. Mit Urteil vom 17. Januar 2013 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
Die A.X. AG (Beschwerdeführerin 1) und X. (Beschwerdeführer 2) erheben mit gemeinsamer Eingabe vom 27. Februar 2013 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit dem Antrag, es sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils die Bewilligung zum Erwerb des landwirtschaftlichen Gewerbes von X.
BGE 140 II 233 S. 236
bzw. der Grundstücke a) Nrn. x usw. alle L., b) Nr. y, O., c) Nrn. z usw., alle M., und d) Nr. q, N., durch die A.X. AG zu erteilen. Im Übrigen sei die Sache an das Amt für Landwirtschaft zur Beurteilung der Anträge Ziffern 2 und 3 des Gesuchs vom 22. Mai 2012 zurückzuweisen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Amt für Landwirtschaft, Agrarmassnahmen und Bodenrecht des Kantons Schwyz zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.1.1
Der Geltungsbereich des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) wird im 2. Abschnitt des ersten Kapitels festgelegt. Art. 2 (allgemeiner Geltungsbereich) regelt den allgemeinen Grundsatz, dass das Gesetz für einzelne oder zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehörende landwirtschaftliche Grundstücke gilt, die ausserhalb einer Bauzone liegen (Abs. 1 lit. a) und für welche die landwirtschaftliche Nutzung zulässig ist (Abs. 1 lit. b). Art. 2 Abs. 2 erweitert den allgemeinen Geltungsbereich (lit. a-d), wogegen ihn Art. 2 Abs. 3 wieder einschränkt (betreffend die kleinen Grundstücke). Art. 3 (besonderer Geltungsbereich) regelt Besonderheiten, so etwa für Miteigentumsanteile an landwirtschaftlichen Grundstücken (Abs. 1). Art. 4 ("besondere Bestimmungen für landwirtschaftliche Gewerbe") handelt von den unterschiedlichen Vorschriften für einzelne landwirtschaftliche Grundstücke und landwirtschaftliche Gewerbe und Art. 5 (Vorbehalte kantonalen Rechts) ermächtigt die Kantone, in diesem Zusammenhang vom Bundesrecht abweichende Regelungen zu schaffen (zum Ganzen vgl. SCHMID TSCHIRREN/BANDLI, in: Das bäuerliche Bodenrecht [nachfolgend: BGBB], 2. Aufl. 2011, N. 10 der Vorbemerkungen zu
Art. 2-5 BGBB
).
Die besonderen Vorschriften über die landwirtschaftlichen Gewerbe (Art. 4) haben vor allem deren langfristige Erhaltung zum Ziel: Beim Eigentumsübergang innerhalb der Familie sollen die - privatrechtlichen - Zuweisungsansprüche in der Erbteilung (Art. 11 ff.) sowie die Kaufs- oder Vorkaufsrechte der Verwandten (Art. 25 ff. und
BGE 140 II 233 S. 237
Art. 42 ff.) nicht umgangen werden können, und bei Veräusserungen aus der Familie heraus wird mit der - öffentlich-rechtlichen - Bewilligungspflicht und den Bewilligungsvoraussetzungen (Art. 61 ff., dazu sogleich) dafür gesorgt, dass selbstbewirtschaftende Bauern ein landwirtschaftliches Gewerbe grundsätzlich ungeteilt übernehmen können (vgl. SCHMID TSCHIRREN/BANDLI, in: BGBB, a.a.O., N. 2 zu
Art. 4 BGBB
).
3.1.2
Wer landwirtschaftliche Gewerbe oder Grundstücke erwerben will, braucht dazu also eine Bewilligung (
Art. 61 Abs. 1 BGBB
). Mit der Bewilligungspflicht soll sichergestellt werden, dass ein solcher Erwerb mit den Zielsetzungen des BGBB (vgl. insbesondere dessen Art. 1 Abs. 1), namentlich also des Selbstbewirtschafter- und des Arrondierungsprinzips, in Einklang steht (BEAT STALDER, Die öffentlich-rechtlichen Verfügungsbeschränkungen im bäuerlichen Bodenrecht, in: Landwirtschaftliches Bodenrecht, 2013, S. 19). Die Bewilligung setzt daher unter anderem voraus, dass der Erwerber Selbstbewirtschafter ist (
Art. 63 Abs. 1 lit. a BGBB
e contrario), sofern kein Grund für eine Ausnahme vom Prinzip der Selbstbewirtschaftung vorliegt (
Art. 64 Abs. 1 BGBB
). Selbstbewirtschafter ist, wer den landwirtschaftlichen Boden selber bearbeitet und, wenn es sich um ein landwirtschaftliches Gewerbe handelt, dieses zudem persönlich leitet (
Art. 9 Abs. 1 BGBB
). Auf die Bewilligung besteht ein Rechtsanspruch, sofern keiner der in
Art. 63 Abs. 1 BGBB
abschliessend genannten Verweigerungsgründe vorliegt (
Art. 61 Abs. 2 BGBB
;
BGE 132 III 212
E. 3.2 S. 218; Urteil 2C_855/2008 vom 11. Dezember 2009 E. 3.2, in: ZBGR 93/2012 S. 201; BEAT STALDER, in: BGBB, a.a.O., N. 9 zu Art. 61 und N. 4 zu
Art. 63 BGBB
).
3.1.3
Die Bewilligung kann mit Auflagen erteilt werden (
Art. 64 Abs. 2 BGBB
). Dabei bezieht sich diese Möglichkeit gesetzessystematisch an sich nur auf die Ausnahmen vom Selbstbewirtschafterprinzip gemäss
Art. 64 Abs. 1 BGBB
. Nebenbestimmungen wie Auflagen oder Bedingungen bedürfen indessen nicht zwingend einer im Gesetz ausdrücklich wiedergegebenen Grundlage; ihre Zulässigkeit kann sich unter Umständen auch unmittelbar aus dem Gesetzeszweck und dem damit zusammenhängenden öffentlichen Interesse ergeben (Urteil 2C_855/2008 vom 11. Dezember 2009 E. 4). Daraus folgt, dass auch Bewilligungen des bäuerlichen Bodenrechts, die sich nicht ausdrücklich auf
Art. 64 Abs. 1 BGBB
stützen, unter bestimmten Voraussetzungen (Sachbezogenheit,
BGE 140 II 233 S. 238
Verhältnismässigkeit) mit Auflagen - und auch mit Bedingungen - versehen werden können (vgl. auch STALDER, in: BGBB, a.a.O., N. 40 f. zu
Art. 64 BGBB
).
3.2
3.2.1
Die Definition der Selbstbewirtschaftung im bäuerlichen Bodenrecht ist an sich auf die Tätigkeit natürlicher Personen zugeschnitten (
BGE 115 II 181
E. 2b S. 185). Aus der Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 BV
), auf welche sich auch die Landwirte berufen können, soweit der Bundesgesetzgeber keine Abweichungen vorgesehen hat (
Art. 104 Abs. 2 BV
), ergibt sich jedoch, dass landwirtschaftliche Betriebe auch in Form einer juristischen Person betrieben werden können; einer gesetzlichen Grundlage bedürfte nicht die Zulassung, sondern das Verbot einer solchen Rechtsform (vgl.
BGE 138 II 440
E. 18 S. 458). Das Landwirtschaftsrecht verbietet den Betrieb landwirtschaftlicher Unternehmen durch juristische Personen nicht, sondern setzt im Gegenteil deren Zulässigkeit verschiedentlich voraus (
Art. 4 Abs. 2 BGBB
; Art. 3 Abs. 2 und 3 der Direktzahlungsverordnung vom 23. Oktober 2013 [DZV; SR 910.13]; Art. 2 Abs. 1 der landwirtschaftlichen Begriffsverordnung vom 7. Dezember 1998 [LBV; SR 910.91]). Demgemäss können auch juristische Personen grundsätzlich landwirtschaftliche Gewerbe oder Grundstücke erwerben (Botschaft vom 19. Oktober 1988 zum BGBB, BBl 1988 III 953, 1039; vgl.
BGE 133 III 562
).
3.2.2
Nach Lehre und Rechtsprechung erfüllen juristische Personen das Erfordernis der Selbstbewirtschaftung (
Art. 63 Abs. 1 lit. a BGBB
), wenn Personen, die Mitglieder oder Gesellschafter einer juristischen Person sind, über eine Mehrheitsbeteiligung verfügen und die Anforderungen an die Selbstbewirtschaftung erfüllen oder zumindest die Mehrheit der Gesellschafter auf dem Hof mitarbeitet (Urteil 5A.22/2002 vom 7. Februar 2003 E. 2.2, in: ZBl 104/2003 S. 666, m.H. auf
BGE 115 II 181
E. 2b S. 185 [zum LPG];
BGE 122 III 287
E. 3c S. 290 f. [im Zusammenhang mit
Art. 11 BGBB
]; YVES DONZALLAZ, Traité de droit agraire suisse, Bd. II, 2006, S. 632 f.; JEAN-MICHEL HENNY, Questions choisies en matière de droit foncier rural, ZBGR 2006 S. 237 ff., 251 f.; EDUARD HOFER, in: BGBB, a.a.O., N. 21 f. zu
Art. 9 BGBB
; HOFER/STUDER, Erwerb landwirtschaftlicher Gewerbe durch juristische Personen, Blätter für Agrarrecht 2012 S. 35 ff., 45 f., 59 f.; PAUL RICHLI, Landwirtschaftliches Gewerbe und Selbstbewirtschaftung - zwei zentrale Begriffe des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht, AJP 1993 S. 1063 ff., 1068; BEAT
BGE 140 II 233 S. 239
STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung unerwünschter Handänderungen im bäuerlichen Bodenrecht, 1993, S. 142;
derselbe
, Der Erwerb von landwirtschaftlichem Boden durch den Nichtselbstbewirtschafter [nachfolgend: 1995], Blätter für Agrarrecht 1995 S. 45 ff., 49).
3.2.3
Lehre und Rechtsprechung anerkennen juristische Personen allerdings nur mit Zurückhaltung als Selbstbewirtschafter. Wenn der Inhaber einer Mehrheitsbeteiligung nach
Art. 4 Abs. 2 BGBB
(dazu E. 3.4) das Gewerbe, das das Hauptaktivum der juristischen Person bildet, persönlich bewirtschaftet, kann er zwar als Selbstbewirtschafter gelten. Er muss dazu aber alle Anforderungen an einen Selbstbewirtschafter erfüllen. Ausserdem muss er über das Gewerbe verfügen können, so dass er es als Arbeitsinstrument einsetzen kann, wie wenn er direkt Eigentümer wäre (STALDER, in: BGBB, a.a.O., N. 22 zu
Art. 9 BGBB
, mit Hinweis auf DONZALLAZ, a.a.O., S. 632 Rz. 3332). Betreibt er daneben noch grössere Geschäfte, ist es ihm zuzumuten, diese in separaten Gesellschaften abzuwickeln, die nicht mit dem landwirtschaftlichen Gewerbe in Verbindung stehen (HOFER/STUDER, a.a.O., S. 51). Für Konstruktionen, bei denen die Kontrolle der Auflagen gefährdet wird (beispielsweise Holdingstrukturen), besteht kein Anspruch auf Bewilligung (vgl. vorne E. 3.1.3 und hinten E. 5.6.2).
3.2.4
Veräussert eine juristische Person landwirtschaftliche Grundstücke oder Gewerbe, sind gleich wie für eine natürliche Person alle einschlägigen Bestimmungen des BGBB anwendbar. Werden hingegen Anteile an einer juristischen Person veräussert, ist damit kein Eigentümerwechsel an den Grundstücken oder Gewerben verbunden. Den damit verbundenen Umgehungsmöglichkeiten begegnet das Gesetz dadurch, dass es auch jedes Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung (an Gewerben oder Grundstücken) gleichkommt, der Erwerbsbewilligungspflicht unterstellt (
Art. 61 Abs. 3 BGBB
), was namentlich dann zum Tragen kommt, wenn sich die Eigentumsverhältnisse an einer juristischen Person ändern, die ihrerseits Eigentümerin landwirtschaftlicher Liegenschaften ist (Urteil 5A.34/2006 vom 3. April 2007 E. 6.1; so bereits
BGE 97 I 548
E. 2b S. 550 f. zum EGG; HOFER/STUDER, a.a.O., S. 43, 48; STALDER, 1995, a.a.O., S. 49;
derselbe
, in: BGBB, a.a.O., N. 21 zu
Art. 61 BGBB
; vgl. auch
BGE 128 II 329
E. 2.5 S. 333 f.). Dabei spielt keine Rolle, ob das landwirtschaftliche Gewerbe ganz oder teilweise zusammen mit anderen Vermögenswerten übertragen wird.
BGE 140 II 233 S. 240
Desgleichen fallen ebenso alle Rechtsgeschäfte, die wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung gleichkommen, auch unter das Realteilungsverbot von
Art. 58 BGBB
(
BGE 127 III 90
E. 5a S. 96).
3.3
Als landwirtschaftliches Gewerbe gilt eine Gesamtheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und Anlagen, die als Grundlage der landwirtschaftlichen Produktion dient und zu deren Bewirtschaftung, wenn sie landesüblich ist, mindestens eine Standardarbeitskraft nötig ist (
Art. 7 Abs. 1 BGBB
). Dabei sind diejenigen Grundstücke zu berücksichtigen, die nach Art. 2 dem Gesetz unterstellt sind (
Art. 7 Abs. 3 BGBB
). Der Geltungsbereich des BGBB knüpft grundsätzlich an die Zonenordnung an (
Art. 2 Abs. 1 BGBB
; Urteil 2P.270/1998 vom 13. Dezember 1999 E. 4d/dd; DONZALLAZ, a.a.O., S. 133 Rz. 1925, S. 545 f. Rz. 3106 f.; SCHMID-TSCHIRREN/BANDLI, a.a.O., N. 1 und 6 zu
Art. 2 BGBB
). Liegen landwirtschaftliche Gebäude eines landwirtschaftlichen Gewerbes hingegen in der Bauzone, sind nur die Gebäudegrundfläche und der angemessene Umschwung dem Gesetz unterstellt und somit zum Gewerbe gehörend. Ist das Grundstück grösser, liegt der übrige in der Bauzone liegende Teil nicht im Geltungsbereich des Gesetzes und ist nicht Bestandteil des Gewerbes (HOFER, a.a.O, N. 17b zu
Art. 7 BGBB
) Ebenfalls dem Gesetz unterstellt sind jedoch Grundstücke, die teilweise innerhalb einer Bauzone liegen, solange sie nicht entsprechend den Nutzungszonen aufgeteilt sind (
Art. 2 Abs. 2 lit. c BGBB
). Diese Regelung ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass eine Ausnahme vom Realteilungsverbot (
Art. 58 Abs. 1 BGBB
) zu bewilligen ist, wenn ein landwirtschaftliches Gewerbe oder Grundstück in einen Teil innerhalb und einen Teil ausserhalb des Geltungsbereichs aufgeteilt wird (
Art. 60 Abs. 1 lit. a BGBB
; DONZALLAZ, a.a.O., S. 559 Rz. 3149; SCHMID-TSCHIRREN/BANDLI, a.a.O., N. 27 zu
Art. 2 BGBB
; HERRENSCHWAND/BANDLI, in: BGBB, a.a.O., N. 3 f. zu
Art. 60 BGBB
). Auf diese Bewilligung besteht ein Rechtsanspruch (
BGE 132 III 515
E. 3.3 S. 518 ff.;
BGE 125 III 175
E. 2c S. 178). Wird ein bisher ausserhalb der Bauzone gelegenes und landwirtschaftlich genutztes Grundstück, das zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehört, teilweise in die Bauzone umgezont, so kann somit für den eingezonten Teil eine Ausnahme vom Realteilungsverbot beantragt werden. Ist diese Ausnahme bewilligt worden, unterliegt der in der Bauzone gelegene Teil des Grundstücks nicht mehr dem BGBB. Bis diese konstitutive Bewilligung erteilt wird, unterliegt es aber gestützt auf
Art. 2 Abs. 2 lit. c BGBB
nach wie vor dem Gesetz
BGE 140 II 233 S. 241
(BBl 1988 III 975 f.;
BGE 132 III 515
E. 3.3.3 S. 520;
BGE 125 III 175
E. 2c S. 178; Urteil 5A.6/2002 vom 11. Juni 2002 E. 3.2; HERRENSCHWAND/BANDLI, a.a.O., N. 3 zu
Art. 60 BGBB
). Damit gehört es weiterhin zum landwirtschaftlichen Gewerbe (
Art. 7 Abs. 3 BGBB
; HOFER, a.a.O., N. 37d zu
Art. 7 BGBB
).
3.4
Die Bestimmungen über die landwirtschaftlichen Gewerbe gelten auch für eine Mehrheitsbeteiligung an einer juristischen Person, deren Aktiven zur Hauptsache aus einem landwirtschaftlichen Gewerbe bestehen (
Art. 4 Abs. 2 BGBB
); das Eigentum an der Mehrheitsbeteiligung überlagert damit gewissermassen das Eigentum am Gewerbe (DONZALLAZ, a.a.O., S. 535 Rz. 3072) und dehnt den Geltungsbereich des Gesetzes - im Sinne einer Ausweitung von
Art. 2 und
Art. 3 BGBB
(vgl. vorne E. 3.1.1) - auf solche Beteiligungen aus. Auch die Veräusserung der Mehrheitsbeteiligung löst die Schutzwirkungen des Gesetzes für landwirtschaftliche Gewerbe aus; diese Regelung ist insbesondere für den Zuweisungsanspruch in der Erbteilung und bei der Ausübung eines Vorkaufsrechts (also für die zivilrechtlichen Aspekte des bäuerlichen Bodenrechts) von Bedeutung. Der Zuweisungsanspruch und das Vorkaufsrecht können damit nicht nur an der Sache selber, sondern auch an der Mehrheitsbeteiligung, z.B. an einem Aktienpaket, geltend gemacht werden (BBl 1988 III 979; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale [...] sur le nouveau droit foncier rural, 1993, S. 39 f.). Dies gilt e contrario nicht, sofern die Aktiven der juristischen Person nicht zur Hauptsache aus einem landwirtschaftlichen Gewerbe bestehen (was - wie noch zu zeigen sein wird - allerdings nicht bedeutet, dass die Übertragung der Aktien einer Gesellschaft, die ein landwirtschaftliches Gewerbe besitzt, frei bzw. keinen öffentlich-rechtlichen Einschränkungen unterworfen wäre).
4.
4.1
Vorliegend ist nicht bestritten, dass die streitbetroffenen Grundstücke (allenfalls ohne das Grundstück Q.) ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von
Art. 7 BGBB
bilden, dass der Erwerb dieses Gewerbes durch die Beschwerdeführerin 1 der Bewilligungspflicht unterliegt und dass die Bewilligung unter anderem voraussetzt, dass die Erwerberin Selbstbewirtschafterin ist (
Art. 63 Abs. 1 lit. a BGBB
; ein Ausnahmegrund nach
Art. 64 BGBB
wird nicht geltend gemacht). Ebenso ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer 2 bisher das landwirtschaftliche Gewerbe als Selbstbewirtschafter bewirtschaftet hat und weiterhin persönlich die Voraussetzungen eines
BGE 140 II 233 S. 242
Selbstbewirtschafters erfüllt und dass er Alleinaktionär der Beschwerdeführerin 1 ist. Auch der Preis ist nach der unbestrittenen Feststellung in der Verfügung des Amtes für Landwirtschaft nicht übersetzt (Art. 63 Abs. 1 lit. b i.V.m.
Art. 66 BGBB
).
4.2
Die Vorinstanz hat die Bewilligung mit folgender Begründung verweigert: Das landwirtschaftliche Gewerbe solle in eine Aktiengesellschaft eingebracht werden, deren Aktiven nicht zur Hauptsache aus einem landwirtschaftlichen Gewerbe bestünden, denn das in der Wohnzone gelegene Grundstück Q. sei allein viel mehr wert als das landwirtschaftliche Gewerbe. Selbst wenn man davon ausginge, dass dieses Grundstück zur Zeit noch zum landwirtschaftlichen Gewerbe gehöre, werde es in absehbarer Zeit der landwirtschaftlichen Nutzung entzogen und könne jederzeit vom landwirtschaftlichen Gewerbe abgetrennt werden. Bestünden aber die Hauptaktiven der Aktiengesellschaft nicht aus einem landwirtschaftlichen Gewerbe, so falle eine Mehrheitsbeteiligung gemäss
Art. 4 Abs. 2 BGBB
nicht mehr unter den Geltungsbereich der Bestimmungen über die landwirtschaftlichen Gewerbe und könne bewilligungsfrei und ohne Berücksichtigung des Selbstbewirtschafterprinzips und des Schutzes vor übersetzten Preisen veräussert werden.
Art. 63 BGBB
gelange nicht mehr zur Anwendung. Die wesentlichen Schutzziele des bäuerlichen Bodenrechts könnten damit umgangen werden. Auch wenn die Übertragung des Gewerbes an eine juristische Person mit mehrheitlich nichtlandwirtschaftlichen Aktiven so lange, als der Mehrheitsaktionär noch Selbstbewirtschafter sei, noch keine Umgehung des Selbstbewirtschafterprinzips darstelle, so schaffe doch diese Eigentumsübertragung die unwiderrufliche Möglichkeit, das Gewerbe in der Folge durch Übertragung der Aktien an einen Nichtselbstbewirtschafter zu übergeben. Umgangen werden könnten damit auch das Pächtervorkaufsrecht (
Art. 47 BGBB
), das Vorkaufsrecht von Verwandten (
Art. 42 ff. BGBB
), der Zuweisungsanspruch des selbstbewirtschaftenden Erben (
Art. 11 ff. BGBB
) und die Kaufsrechte von Verwandten (
Art. 25 ff. BGBB
).
4.3
Die Beschwerdeführer kritisieren, die Vorinstanz gehe von der falschen Prämisse aus, das Grundstück Q. sei nicht mehr Bestandteil des landwirtschaftlichen Gewerbes. Das Grundstück sei aufgrund von
Art. 2 Abs. 2 lit. c BGBB
nach wie vor dem Gesetz unterstellt und bilde Teil des landwirtschaftlichen Gewerbes. Demnach bestehe das Hauptaktivum der Beschwerdeführerin 1 nach wie vor aus einem landwirtschaftlichen Gewerbe, sodass dieses gemäss
BGE 140 II 233 S. 243
Art. 4 Abs. 2 BGBB
dem Gesetz unterstehe und eine Abtrennung des nichtlandwirtschaftlichen Teils des Grundstücks Q. eine Bewilligung nach
Art. 60 BGBB
bedingen würde. Eine Umgehung des Gesetzes sei damit nicht möglich.
4.4
Während das Amt für Landwirtschaft noch davon ausgegangen war, das Grundstück Q. unterstehe aufgrund von
Art. 2 Abs. 2 lit. c BGBB
weiterhin dem Gesetz (Verfügung vom 20. Juli 2012), hat die Vorinstanz dies bezweifelt, die Frage aber letztlich offengelassen; sie nahm nämlich an, selbst wenn das Grundstück noch zum landwirtschaftlichen Gewerbe gehöre, so werde es in absehbarer Zeit von diesem abgetrennt werden, so dass das Hauptaktivum der Beschwerdeführerin 1 nicht mehr aus einem landwirtschaftlichen Gewerbe bestehe, was zu einer unzulässigen Umgehung führe. Insoweit geht die Kritik der Beschwerdeführer an der vorinstanzlichen Argumentation vorbei.
4.5
Es ist offensichtlich, dass das Grundstück Q., zu Baulandpreisen bewertet, ein Mehrfaches des Wertes des ganzen übrigen Gewerbes aufweist. Geht man davon aus, dass dieses Grundstück nicht (mehr) zum landwirtschaftlichen Gewerbe gehört und wird der Beschwerdeführerin 1 der Erwerb sämtlicher Grundstücke bewilligt, bestünden somit ihre Aktiven nicht zur Hauptsache aus einem landwirtschaftlichen Gewerbe, so dass
Art. 4 Abs. 2 BGBB
nicht mehr anwendbar wäre.
4.6
Zutreffend ist allerdings auch die Auffassung der Beschwerdeführer, dass das Grundstück Q., sofern und solange es aufgrund von Art. 2 Abs. 2 lit. a oder c BGBB dem Gesetz untersteht, dadurch von Gesetzes wegen zum landwirtschaftlichen Gewerbe gehört (
Art. 7 Abs. 3 BGBB
), und zwar unabhängig davon, zu welchem Wert es bewertet wird. In diesem Fall bestünde das Hauptaktivum der Beschwerdeführerin 1 auch nach dem beabsichtigten Erwerb und trotz der Umzonung nach wie vor aus einem landwirtschaftlichen Gewerbe und die Mehrheitsbeteiligung an der Beschwerdeführerin 1 unterstünde nach
Art. 4 Abs. 2 BGBB
weiterhin vollumfänglich den Bestimmungen über die landwirtschaftlichen Gewerbe. Eine Abtrennung des Grundstücks Q. vom Gewerbe bzw. eine Entlassung aus dem Geltungsbereich des BGBB wäre zwar möglich, setzt aber eine konstitutive Bewilligung voraus (vorne E. 3.3). Insofern kann man sich fragen, ob die Vorinstanz mit Recht offengelassen hat, ob das Grundstück Q. noch dem BGBB untersteht. Denn bejahendenfalls
BGE 140 II 233 S. 244
besteht jedenfalls zur Zeit kein Grund für eine Bewilligungsverweigerung.
5.
So oder anders kann aber - wie sich aus dem Folgenden ergibt - die Bewilligung im vorliegenden Fall nicht wegen drohender Umgehung gesetzlicher Vorschriften verweigert werden:
5.1
Eine Gesetzesumgehung besteht darin, dass ein gesetzliches Verbot verletzt wird, indem ein scheinbar legitimes Mittel verwendet wird, um ein Ergebnis zu erzielen, das verboten ist (
BGE 132 III 212
E. 4.1 S. 219 f.;
BGE 125 III 257
E. 3b S. 262; STALDER, in: BGBB, a.a.O., N. 4 zu
Art. 70 BGBB
). Das Institut der Gesetzesumgehung hat Berührungspunkte zum Rechtsmissbrauchsverbot (MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit administratif, Bd. I, 3. Aufl. 2012, S. 933 ff.; vgl. etwa
Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG
[SR 142.20];
BGE 128 II 145
E. 2.3 S. 152; in anderen Zusammenhängen
BGE 129 III 618
E. 6.2 S. 624 f.;
BGE 136 II 43
E. 4.3.3 S. 51): Der Wortlaut einer Verbotsnorm wird beachtet, ihr Sinn aber missachtet (
BGE 114 Ib 11
E. 3a S. 15). Um zu beurteilen, ob eine Umgehung vorliegt, ist die Verbotsnorm auszulegen und zu prüfen, ob sie nach ihrem Sinn auch auf das streitige Geschäft anwendbar ist (
BGE 132 III 212
E. 4.1 S. 219 f.). Umgehung setzt somit eine umgangene Norm voraus. Der blosse Umstand, dass ein Ziel des Gesetzes möglicherweise nicht optimal erreicht wird, erlaubt noch nicht die Annahme einer Umgehung: Es ist primär Aufgabe des Gesetzgebers, die Instrumente zu schaffen, die er zur Erreichung seiner Ziele als geeignet erachtet; erweist sich, dass die gesetzlich vorgesehenen Instrumente nicht optimal geeignet sind, um die angestrebten Ziele zu erreichen, so können nicht unter blosser Berufung auf die gesetzlichen Ziele auf dem Wege der Rechtsanwendung andere Instrumente eingeführt werden. So kann z.B. nicht entgegen der gesetzlichen Regelung eine Bewilligungspflicht angenommen werden mit der Argumentation, sonst würden die vom Gesetzgeber anvisierten Ziele unterlaufen (
BGE 123 III 233
E. 2d S. 238 f. in Bezug auf die [fehlende] Bewilligungspflicht für die Veräusserung von landwirtschaftlichen Grundstücken von weniger als 25 Aren); von den gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten abzuweichen, würde voraussetzen, dass eine unbeabsichtigte Unvollständigkeit (echte Lücke) ausgenützt wird (a.a.O., E. 2e S. 240). Hingegen wurde in
BGE 132 III 212
eine Umgehung von
Art. 63 BGBB
angenommen in einem Falle, in welchem jemand sich eine pfandgesicherte Forderung hatte abtreten lassen, um trotz fehlender Selbstbewirtschaftung gestützt auf
BGE 140 II 233 S. 245
Art. 64 Abs. 1 lit. g BGBB
landwirtschaftliche Grundstücke zu erwerben; massgebend war hier, dass sich der Zessionar die Forderung mit der Absicht und dem Ziel hatte abtreten lassen, die Grundstücke zu erwerben (E. 4.2 und 4.3 S. 220 f.)
5.2
Vorliegend wird dem Beschwerdeführer 2 von keiner Seite eine Umgehungsabsicht unterstellt. Auch die Vorinstanz geht davon aus, dass die Übertragung des landwirtschaftlichen Gewerbes an eine juristische Person mit mehrheitlich nichtlandwirtschaftlichen Aktiven so lange, als der Mehrheitsaktionär Selbstbewirtschafter ist, noch keine Umgehung darstellt; sie will jedoch bereits die Gefahr einer späteren Umgehung vermeiden. Dabei fragt sich zunächst, welches überhaupt die möglicherweise umgangene Norm sein soll.
5.3
In Bezug auf den in der Bauzone gelegenen Teil des Grundstücks Q. sind Umgehungsbedenken von vornherein gegenstandslos; denn dieser fällt aufgrund von
Art. 2 Abs. 1 BGBB
nicht mehr unter das Gesetz oder kann (soweit er aufgrund von Abs. 2 lit. c dem Gesetz noch untersteht) jedenfalls nach
Art. 60 Abs. 1 lit. a BGBB
vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommen werden (vorne E. 3.3). Alsdann kann er ohne Bewilligung verkauft werden, unabhängig davon, ob er der Beschwerdeführerin 1 oder dem Beschwerdeführer 2 gehört.
5.4
In Bezug auf die übrigen Grundstücke bzw. das verbleibende landwirtschaftliche Gewerbe gilt das BGBB uneingeschränkt weiterhin, auch wenn sie der Beschwerdeführerin 1 gehören: Wenn diese das Gewerbe oder einzelne Grundstücke veräussern will, so gelten die entsprechenden Bestimmungen.
5.5
Die Vorinstanz geht davon aus, dass - sofern das Hauptaktivum der Beschwerdeführerin nicht mehr aus einem landwirtschaftlichen Gewerbe besteht und
Art. 4 Abs. 2 BGBB
nicht mehr anwendbar ist (vorne E. 3.4) - die Mehrheitsbeteiligung an der juristischen Person bewilligungsfrei veräussert werden könnte, so dass insbesondere die Schutzbestimmungen von
Art. 63 BGBB
nicht zur Anwendung kämen. Die Vorinstanzen wollen mit ihrer Konzeption (vorne E. 4.2) somit eine Umgehung von
Art. 4 Abs. 2 BGBB
vermeiden. Die Schutzziele des Gesetzes können sie damit aber nicht wahren: Es kann nie ausgeschlossen werden, dass sich die Zusammensetzung der Aktiven einer juristischen Person im Laufe der Zeit ändert. Auch wenn - wie das Amt für Landwirtschaft in Aussicht gestellt hat - die Bewilligung erteilt würde, sofern das Grundstück Q. nicht
BGE 140 II 233 S. 246
in die Aktiengesellschaft überführt wird, könnte in der Folge die Beschwerdeführerin 1 so viele nichtlandwirtschaftliche Aktiven erwerben, dass das landwirtschaftliche Gewerbe nicht mehr ihr Hauptaktivum ist und sie damit aufgrund von
Art. 4 Abs. 2 BGBB
nicht mehr den Bestimmungen über landwirtschaftliche Gewerbe untersteht. Wollte man das absolut vermeiden, müsste die Bewilligung für den Erwerb landwirtschaftlicher Gewerbe durch juristische Personen generell verweigert werden, was indessen nicht der Rechtslage entspricht (vorne E. 3.2.1-3.2.4). Vorausgesetzt (und gegebenenfalls mit Auflagen sicherzustellen [vgl. vorne E. 3.1.3 und hinten E. 5.6.2]) für die Bewilligungsfähigkeit des Erwerbs landwirtschaftlicher Gewerbe durch juristische Personen ist bloss (aber immerhin), dass die Inhaber der Mehrheitsbeteiligung die Anforderungen an die Selbstbewirtschaftung erfüllen (vorne E. 3.2.2), aber nicht, dass das Gewerbe ein Hauptaktivum der juristischen Person sein muss. Eine allfällige Umgehung der zivilrechtlichen Schutzzwecke des Gesetzes (vorne E. 3.4) ist nicht in diesem - ausschliesslich dem öffentlichen Recht zuzurechnenden - Bewilligungsverfahren (
Art. 61 ff. BGBB
) zu prüfen.
5.6
5.6.1
Das genannte Bewilligungsverfahren steht denn auch im Fokus der vorliegend zu beurteilenden Streitsache; es geht nicht in erster Linie um einen Anwendungsfall im Geltungsbereich von
Art. 4 Abs. 2 BGBB
, sondern um die Tragweite der Bewilligungspflicht von
Art. 61 BGBB
und um die Schutzziele von
Art. 63 BGBB
. Das Verwaltungsgericht nimmt an, dass Letztere (namentlich die Berücksichtigung des Selbstbewirtschafterprinzips und der Schutz vor übersetzten Preisen) nicht eingehalten werden könnten, wenn die Beschwerdeführerin 1 ein landwirtschaftliches Gewerbe besitzt, das nicht (mehr) ihr Hauptaktivum darstellt. Das trifft aber nicht zu: Wie ausgeführt (vorne E. 3.2.4), unterstellt das Gesetz nicht nur die Eigentumsübertragung selber, sondern auch jedes Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung (an Gewerben oder Grundstücken) gleichkommt, der Erwerbsbewilligungspflicht (
Art. 61 Abs. 3 BGBB
). Auch die Übertragung von Anteilen an landwirtschaftlichen Grundstücken und Gewerben ist den entsprechenden Verfahrensbestimmungen unterworfen, ebenso die Übertragung von Anteils- und Nutzungsrechten an Allmenden, Alpen, Wald und Weiden, die im Eigentum von Allmendgenossenschaften, Alpgenossenschaften, Waldkorporationen oder ähnlichen Körperschaften stehen
BGE 140 II 233 S. 247
(
Art. 6 Abs. 2 BGBB
in Verbindung mit
Art. 59 Abs. 3 ZGB
), oder auch die Übertragung von Miteigentumsanteilen an landwirtschaftlichen Grundstücken (
Art. 3 Abs. 1 BGBB
, vgl. auch den Anspruch auf Zuteilung von Miteigentumsanteilen an einem landwirtschaftlichen Gewerbe [
Art. 13 BGBB
] bzw. die Ausgestaltung der entsprechenden Vorkaufsrechte [
Art. 49 BGBB
]).
Ein derartiges Rechtsgeschäft, das im Sinne von
Art. 61 Abs. 3 BGBB
wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung gleichkommt, liegt nun aber auch dann vor, wenn Anteile einer juristischen Person übertragen werden, die ein landwirtschaftliches Gewerbe besitzt, auch wenn dieses
nicht
ihr Hauptaktivum bildet. Das bedeutet mit anderen Worten: Jede Übertragung von Aktien einer Gesellschaft, die ein landwirtschaftliches Gewerbe besitzt, kommt wirtschaftlich einer teilweisen Eigentumsübertragung desselben gleich und untersteht unabhängig von
Art. 4 Abs. 2 BGBB
in jedem Fall der Bewilligungspflicht und einem entsprechenden Verfahren nach
Art. 61 ff. BGBB
, in welchem auch die Verweigerungsgründe von
Art. 63 BGBB
(etwa die fehlende Selbstbewirtschaftereigenschaft beim Erwerber, vorne E. 3.2.2) zu prüfen sind. Dies gilt selbstredend auch für die Übertragung von Aktien der Beschwerdeführerin 1: Veräussert sie sie, kommt dies wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung am Gewerbe gleich und unterliegt damit der Bewilligungspflicht, auch wenn
Art. 4 Abs. 2 BGBB
nicht zum Tragen kommt. Damit können die Anforderungen von
Art. 63 BGBB
und die damit verbundenen gesetzlichen Ziele (vorne E. 3.1.2) weiterhin durchgesetzt werden.
5.6.2
Aufgrund der anspruchsbegründend ausgestalteten Erwerbsregelung (vorne E. 3.1.2) kann die bloss theoretische Möglichkeit einer allfälligen künftigen Umgehung die Verweigerung der Bewilligung vorliegend nicht rechtfertigen. Insoweit ist die Beschwerde begründet. Jedoch sind zur Sicherstellung der Kontrollmöglichkeiten Auflagen erforderlich (vgl. vorne E. 3.1.3): So erscheint in dieser Hinsicht zwingend, dass das Kapital einer Aktiengesellschaft, die ein landwirtschaftliches Gewerbe besitzt, ausschliesslich aus Namenaktien bestehen darf, welch Letztere zudem von natürlichen Personen gehalten werden müssen (was Holdingstrukturen ausschliesst, vgl. vorne E. 3.2.3). Ebenso untersteht auch jede Veränderung in der Zusammensetzung des Kapitals solcher Gesellschaften der Bewilligungspflicht.
BGE 140 II 233 S. 248
Das Amt für Landwirtschaft, an welches die Sache zur Bewilligungserteilung zurückzuweisen ist, wird die erwähnten Auflagen verfügen und auch jene zu prüfen haben, die von den Beschwerdeführern selber vorgeschlagen worden sind. Zudem werden die bisher materiell nicht beurteilten Ziffern 2 und 3 des Gesuchs vom 22. Mai 2012 im Sinne der Erwägungen des vorliegenden Urteils zu beurteilen sein.


header:
Urteilskopf
84 I 119
18. Auszug aus dem Urteil vom 11. Juni 1958 i.S. Kreissparkasse Waiblingen gegen Haaker und Obergericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1 des Vollstreckungsabkommens mit Deutschland vom 2. November 1929;
Art. 493 Abs. 2 OR
.
1. Tragweite des Vorbehalts der öffentlichen Ordnung des Vollstreckungsstaates (Erw. 2).
2. Ist die Vorschrift der öffentlichen Beurkundung bestimmter Bürgschaftserklärungen dem schweizerischen ordre public zuzurechnen? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 84 I 119 S. 120
Der in der Schweiz wohnhafte Karl Haaker unterzeichnete am 13. November 1954 in Schorndorf (Bundesrepublik Deutschland) eine Bürgschaftserklärung zugunsten der Kreissparkasse Waiblingen für deren Forderungen an Karl Bächle in Schorndorf bis zum Betrage von 35'000 DM. Gemäss Ziff. 8 der Erklärung gilt für Klagen aus der Bürgschaft "der allgemeine Gerichtsstand der Sparkasse als vereinbarter Gerichtsstand".
In der Folge anerkannte Haaker, für die Erfüllung der verbürgten Schuld einstehen zu müssen; er leistete zwei Teilzahlungen. Den Restbetrag samt Zinsen klagte die Kreissparkasse beim Landgericht Stuttgart ein. Dieses verpflichtete Haaker mit Versäumnisurteil vom 28. Februar 1957 zur Zahlung von 5623.80 DM nebst Zinsen. Die Kosten, die Haaker gemäss diesem Urteil der Kreissparkasse zu erstatten hat, setzte das Landgericht mit Beschluss vom 7. Juni 1957 auf 434.66 DM fest.
Die ihr in diesen Entscheidungen zugesprochenen Beträge setzte die Kreissparkasse beim Betreibungsamt Zürich 7 gegen Haaker in Betreibung. Haaker liess Recht vorschlagen mit der Begründung, das Urteil des Landgerichts Stuttgart verstosse "gegen zwingendes schweizerisches Recht und somit gegen unseren ordre public".
Mit Rekursentscheid vom 28. Januar 1958 hat das Obergericht des Kantons Zürich das Versäumnisurteil
BGE 84 I 119 S. 121
sowie den Kostenfestsetzungsbeschluss als nicht vollstreckbar erklärt. Es führt dazu aus, die Vollziehung dieser Entscheidungen scheitere an der in Art. 4 Abs. 1 des schweizerisch- deutschen Vollstreckungsabkommens vorbehaltenen öffentlichen Ordnung des Vollstreckungsstaates, da die Bürgschaftserklärung, auf die sich das Sachurteil stützt, entgegen der dem schweizerischen ordre public zugehörigen Formvorschrift des
Art. 493 Abs. 2 OR
nicht öffentlich beurkundet worden sei.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des genannten Staatsvertrags beantragt die Kreissparkasse Waiblingen, es sei ihr für die in Betreibung gesetzte Forderung samt Zinsen und Kosten definitiv das Recht zu öffnen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Fehlen der öffentlichen Beurkundung verstosse nicht gegen grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung; der ordre public stehe daher der Vollstreckung des Urteils und des Kostenfestsetzungsbeschlusses des Landgerichts Stuttgart nicht entgegen.
Das Bundesgericht schützt die Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht stützt seinen Rekursentscheid auf Art. 4 Abs. 1 des Vollstreckungsabkommens. Nach dieser Bestimmung ist die Anerkennung eines im andern Staate ergangenen Urteils zu versagen, "wenn durch die Entscheidung ein Rechtsverhältnis zur Verwirklichung gelangen soll, dem im Gebiet des Staates, wo die Entscheidung geltend gemacht wird, aus Rücksichten der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit die Gültigkeit, Verfolgbarkeit oder Klagbarkeit versagt ist".
Mit dieser Vorschrift soll der Herrschaftsbereich des in der gesamten Rechtsordnung verankerten Vorbehalts der Unvereinbarkeit des fremden mit dem einheimischen Recht auf dem Gebiete der Vollstreckung von Urteilen des andern Vertragsstaates genauer abgegrenzt werden. Dieser Vorbehalt des ordre public hat allgemein zu verhindern,
BGE 84 I 119 S. 122
dass ausländisches Recht im Inland Beachtung findet, das mit der eigenen Rechtsordnung unvereinbar ist, das ihrem Sinn und Geist widerspricht. Zu diesem Behufe ermöglicht er es, einzelne Vorschriften des kollisionsrechtlich an sich anwendbaren fremden Rechts ausnahmsweise nicht anzuwenden und, wenn nötig, durch Bestimmungen des einheimischen Rechts zu ersetzen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts greift dieser Vorbehalt immer dann Platz, wenn sonst das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt würde (
BGE 64 II 97
/98,
BGE 76 I 129
,
BGE 81 I 145
Erw. 5,
BGE 84 I 50
a), wenn grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden (
BGE 76 I 129
,
BGE 78 II 250
c,
BGE 81 I 145
Erw. 5), wenn das schweizerische Rechtsdenken zwingend den Vorrang gegenüber dem anwendbaren (oder angewendeten) ausländischen Recht erheischt (
BGE 78 II 251
).
Mit der unbestimmten Fassung dieser Umschreibungen hat das Bundesgericht zum Ausdruck gebracht, dass es kaum möglich ist, den ordre public in allgemein gültiger Weise zu definieren (
BGE 64 II 97
Erw. 5). Ob die Vorbehaltsklausel einzugreifen habe, kann vielmehr nur aus den Gegebenheiten des Einzelfalles heraus entschieden werden. Der Richter hat dabei festzustellen, ob ein einheimischer Rechtsgrundsatz auf dem Spiele stehe, der des Schutzes bedürfe, und ob der an sich anzuwendende fremde Rechtssatz derzu schützenden einheimischen Rechtsauffassung widerspreche. Beides kann der Richter nur beurteilen, wenn er in die Rangordnung der Werte eindringt, die dem eigenen - geschriebenen und ungeschriebenen - Recht zugrunde liegt und bis in die einzelnen Rechtsinstitute hinein ihre Ausprägung findet. Da sich diese Rangordnung nicht als ein einheitliches und geschlossenes Ganzes darbietet, sieht sich der Richter letztlich auf sein eigenes Wertbewusstsein, sein "Rechtsgefühl" verwiesen (MARTI, Der Vorbehalt des eigenen Rechtes im internationalen Privatrecht der Schweiz, S. 92; NIEDERER,
BGE 84 I 119 S. 123
Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts, S. 287).
Als Ausnahmevorschrift ist die Vorbehaltsklausel einschränkend auszulegen. Das Bundesgericht hat von ihr denn auch stets nur sehr zurückhaltend Gebrauch gemacht (
BGE 64 II 97
Erw. 5). Nach seiner Rechtsprechung sind dem Vorbehalt des ordre public zudem mit Bezug auf die Vollstreckung ausländischer Urteile engere Grenzen gezogen als im Gebiete der direkten Gesetzesanwendung (
BGE 78 II 251
,
BGE 81 I 145
Erw. 5,
BGE 84 I 49
, 52, 61). Diese besondere Zurückhaltung rechtfertigt sich namentlich auch bei der Handhabung von Art. 4 Abs. 1 des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens, sollte dessen "enge Fassung" doch nach dem Willen der Vertragsschliessenden "der Gefahr einer übermässigen Ausdehnung des ordre public-Vorbehaltes" vorbeugen (vgl. die Botschaft des Bundesrates, BBl 1929 III S. 536).
3.
Das Landgericht Stuttgart hat im Urteil, dessen Vollstreckung verlangt wird, den Beschwerdegegner auf Grund seiner Bürgschaft (und nicht der nachträglichen Schuldanerkennung) zur Zahlung verpflichtet. Es hat das Rechtsverhältnis nach deutschem Recht beurteilt. Gemäss § 766 BGB genügt zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrages die einfache schriftliche Form, in der die vorliegende Bürgschaftserklärung gehalten ist. Ein zahlenmässig bestimmter Höchstbetrag der Haftung ist nach deutschem Recht in der Bürgschaftsurkunde nicht anzugeben; er hat hier jedoch Aufnahme gefunden. Die Bürgschaftserklärung des Beschwerdegegners widerspricht somit nur insofern den Formerfordernissen des schweizerischen Rechts (
Art. 493 OR
), als sie nicht öffentlich beurkundet worden ist. Im Gegensatz zu dem in
BGE 64 II 349
ff. behandelten Fall steht hier mithin nicht in Frage, ob ein Bürgschaftsvertrag der (einfachen) Schriftform bedürfe und den Höchstbetrag der Haftung anzugeben habe, um in der Schweiz anerkannt zu werden. Es ist demnach allein zu prüfen, ob die Vorschrift der öffentlichen Beurkundung
BGE 84 I 119 S. 124
bestimmter Bürgschaftserklärungen einen Bestandteil der schweizerischen öffentlichen Ordnung bilde. Die genannte Vorschrift ist, wie die weitern Formerfordernisse des
Art. 493 OR
, zwingender Natur (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 44 zu
Art. 493 OR
; GIOVANOLI, N. 10 und 11 zu
Art. 493 OR
; BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, N. 14 zu
Art. 493 OR
; GUHL, Das neue Bürgschaftsrecht, S. 25). Das heisst indes nicht, dass sie schon deshalb dem schweizerischen ordre public zugehöre. Ob eine im Ausland eingegangene Bürgschaft um dieser öffentlichen Ordnung willen in der Schweiz nur beachtet werden könne, wenn der Vertrag in den Fällen, in denen
Art. 493 OR
dies vorsieht, öffentlich beurkundet ist, entscheidet sich vielmehr nach den in Erw. 2 dargelegten Grundsätzen.
Zweck der in Frage stehenden Formvorschrift ist es, dem Bürgen die Tragweite seiner Verpflichtung vor Augen zu führen und ihn von übereilten Bürgschaftsversprechen abzuhalten (
BGE 64 II 350
,
BGE 65 II 237
; Botschaft des Bundesrates zur Revision des Bürgschaftsrechts, BBl 1939 II S. 846 und 857; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 3 der Vorbemerkungen zu
Art. 492-512 OR
, N. 14 zu
Art. 493 OR
; GIOVANOLI, N. 33 zu
Art. 493 OR
; BECK, a.a.O., N. 1 und 8 zu
Art. 493 OR
; GUHL, a.a.O., S.11). Diese sozialpolitische Zwecksetzung rechtfertigt es nach der Auffassung der meisten Bearbeiter, die Formvorschriften des
Art. 493 OR
dem schweizerischen ordre public zuzurechnen (vgl. HOMBERGER, Die obligatorischen Verträge im internationalen Privatrecht nach der Praxis des schweizerischen Bundesgerichts, S. 58 A. 1; BECK, a.a.O., N. 54 der Einleitung; derselbe, Die Bürgschaft im internationalen Privatrecht der Schweiz, ZbJV 71 S. 516; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 33 der Vorbemerkungen zu
Art. 492-512 OR
, mit der Einschränkung auf Bürgen, die zur Zeit der Eingehung der Bürgschaft ihren Wohnsitz in der Schweiz hatten). Die angeführten Autoren haben aber offensichtlich die direkte Gesetzesanwendung im
BGE 84 I 119 S. 125
Auge; sie äussern sich nicht eigens über die Vollstreckbarkeit eines ausländischen Urteils, das auf Grund einer den schweizerischen Formvorschriften nicht entsprechenden Bürgschaft ergangen ist. Unter diesem besonderen Gesichtswinkel kann, jedenfalls was das Erfordernis der öffentlichen Beurkundung betrifft, ihrer Ansicht nicht gefolgt werden.
Bis zur Gesetzesrevision des Jahres 1941 begnügte sich auch das schweizerische Recht in allen Fällen mit der einfachen Schriftlichkeit der Bürgschaftserklärung. Die Verschärfung der Formvorschriften wurde zwar als das "Kernstück" der Vorlage bezeichnet (Sten. Bull. NatR 1940 S. 73; Prot. Kom. NatR I S.11); über deren Notwendigkeit waren die Meinungen jedoch keineswegs einhellig (vgl. die Botschaft des Bundesrates, BBl 1939 II S. 858 f.). Der Gesetzgeber sah sich denn auch auf den Weg der Verständigung und des Ausgleichs verwiesen. So sind lediglich Bürgschaftserklärungen natürlicher Personen öffentlich zu beurkunden, und auch diese nur dann, wenn der Forderungsbetrag die Summe von Fr. 2000.-- übersteigt. Nicht öffentlich zu beurkunden sind die sogen. Kautionsbürgschaften gegenüber der Eidgenossenschaft und den Kantonen (
Art. 493 Abs. 3 OR
) sowie die Wechselbürgschaften (vgl.
BGE 79 II 80
). Die schweizerische Rechtsordnung zieht damit dem Schutz des Bürgen vor der unüberlegten Eingehung von Bürgschaften gewisse Grenzen, die sich aus den Anforderungen des Wirtschaftslebens einerseits und dem Wesen des Privatrechts anderseits erklären, das dem Gedanken des Schutzes der Rechtsgenossen vor sich selber zurückhaltend begegnet. Verzichtet ein ausländisches Gesetz auf die öffentliche Beurkundung des Bürgschaftsvertrags, so stellt es mit der Freiheit des Rechtsverkehrs einen Rechtsgrundsatz in den Vordergrund, dem in der einheimischen Rechtsordnung gleichfalls eine zentrale Bedeutung zukommt, und der auch im Bürgschaftsrecht des OR dem Bestreben, den Bürgen zu schützen, Schranken setzt. Eine Umwertung, die das
BGE 84 I 119 S. 126
schweizerische Rechtsempfinden in unerträglicher Weise verletzen würde, liegt darin nicht. Es lässt sich daher nicht sagen, durch die Vollstreckung eines ausländischen Urteils, das sich auf eine in einfacher Schriftform gehaltene (statt öffentlich beurkundete) Bürgschaftserklärung stützt, gelange ein Rechtsverhältnis zur Verwirklichung, das gegen den schweizerischen ordre public verstosse. Wird in einem Falle wie dem vorliegenden die Vollstreckung verweigert, so wird damit der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung in einer Weise überspannt, der sich mit dem Sinn und Zweck von Art. 4 Abs. 1 des schweizerischdeutschen Vollstreckungsabkommens nicht vereinbaren lässt und den Staatsvertrag verletzt.


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Urteilskopf
111 II 343
66. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1985 i.S. Dorena AG gegen Frei Beton AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Bauhandwerkerpfandrecht: einheitliche Eintragungsfrist für Betonlieferungen, die für zwei zusammengehörende Bauten erfolgten (
Art. 839 Abs. 2 ZGB
).
Wurden ein Mehrfamilienhaus und die dazugehörenden Garagen baulich getrennt, jedoch aufgrund des gleichen Werkvertrages vom gleichen Unternehmer auf dem gleichen Grundstück und in einem Zuge errichtet, so bilden die Frischbetonlieferungen, die für die beiden Bauten sukzessive aufgrund eines einzigen Vertrages erfolgten, eine einzige Bauleistung. Für diese gilt daher eine einheitliche Frist zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gemäss
Art. 839 Abs. 2 ZGB
(E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 343
BGE 111 II 343 S. 343
Die Firma Bühler-Bau AG führte auf dem der Firma Dorena AG gehörenden Grundstück Nr. 4682 GB Sennwald die Baumeisterarbeiten für ein Mehrfamilienhaus und einen baulich getrennten Garagentrakt aus. Den hierfür benötigten Beton bestellte die Firma Bühler-Bau AG bei der Firma Frei Beton AG. Die Lieferung erfolgte zwischen dem 3. Mai und 27. August 1982. Gemäss den monatlich ausgestellten Fakturen betrug der Gesamtpreis Fr. 29'210.85.
Am 1. Februar 1983 machte die Firma Frei Beton AG beim Bezirksgericht Werdenberg die Klage auf definitive Eintragung des
BGE 111 II 343 S. 344
Bauhandwerkerpfandrechts anhängig. Mit Urteil vom 22. März 1984 wies das Bezirksgericht Werdenberg das Grundbuchamt Sennwald an, auf dem Grundstück Nr. 4682 zugunsten der Firma Frei Beton AG ein Bauhandwerkerpfandrecht mit einer Pfandsumme von Fr. 22'279.75 nebst Zins zu 5% seit dem 1. November 1982 definitiv einzutragen.
Die Parteien fochten dieses Urteil mit Berufung resp. Anschlussberufung beim Kantonsgericht St. Gallen an. Mit Urteil vom 22. Februar 1985 wies das Kantonsgericht das Grundbuchamt Sennwald an, das Bauhandwerkerpfandrecht im Betrage von Fr. 29'146.75 definitiv einzutragen. Der Verzugszinsanspruch wurde wegen verspäteter Geltendmachung nicht geschützt.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Firma Dorena AG mit Berufung an das Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass auf der Liegenschaft der Beklagten zwei Baukörper erstellt wurden, nämlich das Mehrfamilienhaus und der Garagentrakt. Die beiden Gebäude stehen im Verhältnis von Haupt- und Nebengebäude. Der Garagentrakt ist ausschliesslich auf das Mehrfamilienhaus hin konzipiert worden und dient nur diesem. Mehr aus architektonischer Zufälligkeit oder aus planerischen und wirtschaftlichen Gründen wurde auf eine bauliche Verbindung der beiden Gebäude verzichtet. Diese sind jedoch ohne zeitlichen Unterbruch in einem Zuge durch den gleichen Unternehmer aufgrund des gleichen Werkvertrages errichtet worden. Für beide Gebäude hat die Klägerin sukzessive Frischbeton geliefert, wobei aber die Lieferungen für das Wohnhaus früher beendigt waren als für die Garagen.
Aus diesen tatsächlichen Gegebenheiten hat die Vorinstanz den Schluss gezogen, dass mit den Betonlieferungen der Klägerin für die beiden Gebäude eine einheitliche Leistung erfolgt sei. Grundsätzlich sei zwar davon auszugehen, dass Bauarbeiten des gleichen Unternehmers für mehrere Bauwerke auf einer einzigen Parzelle gesonderten Eintragungsfristen für ein Bauhandwerkerpfandrecht gemäss
Art. 839 Abs. 2 ZGB
unterliegen würden. Damit seien aber in erster Linie Bauten gemeint, die unter sich keine Einheit bildeten, z.B. zwei oder mehrere Einfamilienhäuser auf demselben Grundstück. Im vorliegenden Fall seien indessen zwei Bauten
BGE 111 II 343 S. 345
ausgeführt worden, die funktional zusammenhängen würden. Es liege deshalb eine spezifische Bauleistung vor, die für ein zusammenhängendes Ganzes erbracht worden sei. Für die Lieferungen, welche für das Mehrfamilienhaus und den Garagentrakt bestimmt gewesen seien, gelte daher eine einheitliche Eintragungsfrist im Sinne von
Art. 839 Abs. 2 ZGB
.
b) Die Beklagte wendet dagegen im wesentlichen ein, dass zwei verschiedene, räumlich getrennte Baukörper vorliegen würden, die je ein selbständiges Bauwerk darstellten. Da für jedes Bauwerk die Frist getrennt zu laufen begonnen habe, sei die Frist gemäss
Art. 839 Abs. 2 ZGB
zur Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts hinsichtlich jener Lieferungen, welche für das Mehrfamilienhaus bestimmt gewesen seien, nicht eingehalten worden.
c) Gemäss
Art. 839 Abs. 2 ZGB
hat die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts bis spätestens drei Monate nach der Vollendung der Arbeit zu geschehen. Das ZGB stellt damit für den Beginn des Fristenlaufes auf eine blosse Tatsache, die vollendete Arbeit ab. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist es nicht bundesrechtswidrig, sich im Hinblick auf den Beginn des Fristenlaufes nicht streng an die juristische Form der Beziehungen zwischen den Parteien zu halten, sondern diese Beziehungen in ihrer Gesamtheit und unter praktischen Gesichtspunkten zu betrachten. Dabei kommt es entscheidend darauf an, ob die Lieferungen der Klägerin eine einheitliche Bauleistung bildeten oder nicht (
BGE 106 II 128
,
BGE 104 II 352
). Dies trifft gemäss der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts für sukzessive Lieferungen von Frischbeton grundsätzlich zu (
BGE 104 II 351
E. 2). Im vorliegenden Fall ist aber überdies erforderlich, dass die Betonlieferungen als Einheit betrachtet werden können, obwohl sie für zwei verschiedene Bauten erfolgten.
In dieser Hinsicht ist in erster Linie davon auszugehen, dass beide Bauten aufgrund des gleichen Werkvertrages errichtet wurden (
BGE 106 II 25
f., 76 II 140; LEEMANN, N 18 zu
Art. 839 ZGB
). Vom Vertrag her bildete die Erstellung des Mehrfamilienhauses mit dem dazugehörenden Garagentrakt somit eine einheitliche Leistung. Allein die Tatsache, dass im vorliegenden Fall das Mehrfamilienhaus und die Garagen räumlich getrennt sind, vermag daran nichts zu ändern. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind neben der Regelung des Werkvertrages die gesamten Umstände massgeblich, und es ist darauf abzustellen, welches
BGE 111 II 343 S. 346
Kriterium dem betreffenden Fall am besten gerecht wird (
BGE 106 II 128
f.). Wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, befinden sich die beiden Gebäude auf dem gleichen Grundstück. Die Garagen wurden auf das Mehrfamilienhaus hin konzipiert und dienen ausschliesslich diesem Wohnhaus. Die Arbeiten wurden auch vom gleichen Unternehmer in einem Zuge ausgeführt und überlagerten sich zeitlich. Angesichts dieser Umstände kann es der Klägerin, die für diese beiden Bauten aufgrund eines einzigen Vertrages sukzessive Frischbeton geliefert hat, nicht zum Nachteil gereichen, dass aus architektonischer Zufälligkeit oder aus planerischen und wirtschaftlichen Gründen auf eine bauliche Verbindung der beiden zusammengehörenden Gebäude verzichtet wurde.
SCHUMACHER (Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Aufl. 1982), auf den sich die Beklagte beruft, geht nicht davon aus, es sei irrelevant, ob nur ein einziger Vertrag vorgelegen habe und ob die Arbeiten in einem Zuge ausgeführt worden seien. Er betont vielmehr, das Vorliegen mehrerer Verträge und der Umstand, dass diese zeitlich gestaffelt abgeschlossen worden seien, spiele nur dann keine Rolle, wenn die mehreren Bauarbeiten ein zusammengehörendes Ganzes, eine spezifische Einheit bildeten. Eine einheitliche Bauleistung liege aber insbesondere dann vor, wenn die sukzessiven Arbeiten vom gleichen Unternehmer ausgeführt würden, z.B. Aushub-, Maurer- und Eisenbetonarbeiten (a.a.O., N 644, 646 f.). Das Bundesgericht hat in
BGE 104 II 352
zur Beurteilung der Einheitlichkeit einer Arbeitsleistung auch danach gefragt, ob die Rechtsbeziehungen zwischen General- und Subunternehmer tatsächlich ausschliesslich waren, nicht unterbrochen wurden und nicht unterbrochen werden konnten. Genauso verhält es sich im vorliegenden Fall. Der Vorinstanz kann daher keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden, wenn sie bei der Würdigung der gesamten Umstände auch auf diese Kriterien abgestellt hat.
d) Die Beklagte macht wiederholt geltend, es lägen zwei verschiedene Bauwerke vor und deshalb müssten für das Mehrfamilienhaus und die Garagen getrennte Fristen zur Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts laufen. Da es im vorliegenden Fall jedoch gerade entscheidend darauf ankommt, ob die beiden Bauten separate Bauwerke darstellen oder eine Einheit bilden, tragen diese Ausführungen wenig zur Sache bei. Der Berufungsschrift lässt sich hierzu nur entnehmen, dass zwei Bauwerke vorliegen sollen, weil zwei räumlich getrennte Baukörper vorhanden sind.
BGE 111 II 343 S. 347
Wie sich jedoch bereits ergeben hat, kann nicht einzig auf die Tatsache der getrennten Baukörper abgestellt werden.
Zu Unrecht beruft sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auch darauf, dass bei Gesamtüberbauungen für jedes Gebäude die Eintragungsfrist von
Art. 839 Abs. 2 ZGB
selbständig zu laufen beginne, selbst wenn für die ganze Überbauung nur ein einziger Werkvertrag abgeschlossen worden sei (SCHUMACHER, a.a.O., N 668 f.). Zu den typischen Erscheinungen bei Gesamtüberbauungen gehören die zeitliche Staffelung in der Fertigstellung der einzelnen Häuser oder Blöcke, die zeitliche Staffelung in deren Bezug und die Parzellierung von Grund und Boden während des Bauvorganges. Typisch kann auch die Krisenanfälligkeit der Finanzierung sein, wenn die fertiggestellten Häuser und Wohnungen fortlaufend verkauft werden müssen, damit mit dem Erlös die Gesamtüberbauung fertiggestellt werden kann, ebenso die regelmässige Tilgung der Kaufpreisschuld durch die Endeigentümer schon vor dem Eigentumsübergang (KAPPELER, Das Bauhandwerkerpfandrecht bei Gesamtüberbauungen, in: ZBGR 57 (1976) S. 258 f.). Diese Besonderheiten führen zu einer ganz besonderen Interessenlage in bezug auf den Beginn der Dreimonatsfrist zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts. Im vorliegenden Fall liegt jedoch offensichtlich keine Gesamtüberbauung vor. Dem vorinstanzlichen Urteil lässt sich nicht entnehmen, dass die Liegenschaft, auf der das Mehrfamilienhaus und die Garagen stehen, parzelliert und die Teile einzeln verkauft werden sollen. Dies ergäbe auch keinen Sinn, nachdem die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, dass die Garagen auf das Mehrfamilienhaus hin konzipiert wurden und ausschliesslich diesem dienen. Im Unterschied zu einer Gesamtüberbauung wurden die beiden Gebäude auch nicht gestaffelt, sondern in einem Zuge fertiggestellt. Es ist daher kein Interesse ersichtlich, das es rechtfertigen würde, die bei Gesamtüberbauungen geltenden Regeln für den Beginn der Eintragungsfrist gemäss
Art. 839 Abs. 2 ZGB
auch im vorliegenden Fall anzuwenden.
Ebenso ist die Berufung auf die Besonderheiten bei einer Anmerkungsparzelle unbehelflich, da im vorliegenden Fall gerade keine solche gegeben ist. Auch aus
BGE 76 II 137
E. 1 und
BGE 104 II 351
E. 2, auf welche die Beklagte über einen Hinweis bei SCHUMACHER (a.a.O., N 660) verweist, lässt sich nichts für ihren Standpunkt ableiten. In
BGE 76 II 137
E. 1 wurde nicht einfach entschieden, dass die Erstellung eines Zufahrtsweges und jene des Rohbaus
BGE 111 II 343 S. 348
eines Hauses einen getrennten Fristenlauf nach
Art. 839 Abs. 2 ZGB
auslösen, wie die Beklagte unterstellt. In jenem Fall hat das Bundesgericht vielmehr entscheidend darauf abgestellt, ob die Erstellung des Zufahrtsweges und die Maurerarbeiten für das Haus in einem einzigen Vertrag vergeben worden waren oder nacheinander in zwei verschiedenen Verträgen. Da der Bauherr nicht geltend gemacht hatte, es seien dafür zwei verschiedene Werkverträge abgeschlossen worden, musste von einer gleichzeitigen Vergabe ausgegangen werden, was einen einheitlichen Fristenlauf begründete. In
BGE 104 II 352
hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung präzisiert und ausgeführt, dass es sich da rechtfertige, für jeden einzelnen Vertrag einen eigenen Fristenlauf zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts anzunehmen, wo einem Unternehmer nachträglich andere Arbeiten unterschiedlicher Art übertragen würden. Da es sich bei den mehreren Verträgen jenes Falles jedoch gerade um eine Wiederholung gleichartiger Bestellungen handelte, welche zusammen eine einzige spezifische Leistung ergaben, nahm das Bundesgericht für alle Verträge einen einheitlichen Fristenlauf an. Im vorliegenden Fall bleibt die Rechtsprechung in
BGE 104 II 351
ff. indessen unbeachtlich, da die Leistungen für die beiden Gebäude unbestrittenermassen aufgrund eines einzigen Werkvertrages erfolgten.
Schliesslich ist auch der Vorwurf unbegründet, die Vorinstanz habe in Verletzung von Bundesrecht auch darauf abgestellt, wer die Garagen mieten werde. Die Vorinstanz hat hierzu nur festgestellt, das zufällige Vermieten einer einzelnen Boxe an einen Dritten ändere nichts daran, dass der Garagenbau ausschliesslich auf das Mehrfamilienhaus hin konzipiert worden sei und nicht mehreren Wohnhäusern diene. Was die Beklagte dagegen vorbringt, erweist sich als blosse Kritik an der Beweiswürdigung und ist daher nicht zu hören (
BGE 109 II 344
E. d).
e) Es ergibt sich somit, dass die Lieferungen der Klägerin eine Einheit bildeten. Ihre Arbeit für die beiden Gebäude war erst in dem Moment im Sinne von
Art. 839 Abs. 2 ZGB
vollendet, als auch die letzte Lieferung für den Garagentrakt erfolgt war. Mit der Wahrung der Frist zur Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts hinsichtlich des Garagentraktes wurde auch die Eintragungsfrist hinsichtlich des Mehrfamilienhauses eingehalten. Dies führt aber zur Abweisung der Berufung der Beklagten, soweit darauf einzutreten ist.


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Urteilskopf
101 IV 164
42. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Juli 1975 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 159 StGB
.
Ungetreue Geschäftsführung setzt voraus, dass der zur Fürsorge Verpflichtete befugt ist, über das fremde Vermögen selbständig zu verfügen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 101 IV 164 S. 164
Aus dem Tatbestand:
Die Vormundschaftsbehörde des Kreises Oberengadin wählte 1967 X. zum Verwaltungsbeistand des blinden D. Dieser besass in Bever mehrere Grundstücke.
Am 15. August 1969 teilte X. der Vormundschaftsbehörde mit, dass D. Bauland in Bever zu verkaufen beabsichtige; dem Kaufsinteressenten W. sei bereits ein Angebot von Fr. 30.-- pro m2 gemacht worden. X. ersuchte die Behörde, dem beabsichtigten
BGE 101 IV 164 S. 165
Verkaufe zuzustimmen, damit die unmittelbar bevorstehenden Verkaufsverhandlungen bald abgeschlossen werden könnten.
Die Vormundschaftsbehörde nahm davon Kenntnis, wählte aber angesichts einer möglichen Interessenkollision für diese Veräusserungen einen Beistand ad hoc in der Person von P.
Am 12. Januar 1970 schloss D. unter Mitwirkung seines Beistandes ad hoc zwei Rechtsgeschäfte über verschiedene Grundstücke ab. In beiden Fällen schob X. Strohmänner vor. Eigentlicher Erwerber war jedoch er selbst.
Im einen, hier allein interessierenden Fall räumte D. dem W. ein persönliches und übertragbares Kaufsrecht an der Parzelle 1/10 in Bever von 9229 m2 für Fr. 30.-- pro m2 ein, zahlbar am Tage der Ausübung des Kaufsrechtes. Am 31. Dezember 1970 übte X. als Vertreter von W. das Kaufsrecht aus. Am 21. Januar 1971 erwarb X. selber das Grundstück von W. zu dem von D. mit diesem vereinbarten Preis. Der Kaufpreis wurde statt am 31. Dezember 1970 erst am 31. März 1971 von X. an D. bezahlt.
Das Kreisgericht Oberengadin verurteilte am 29. November 1973 X. u.a. wegen ungetreuer Geschäftsführung zu acht Monaten Gefängnis bedingt und Fr. 3'000.-- Busse.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer X. vor, nicht dafür gesorgt zu haben, dass W. den Kaufpreis bei oder unmittelbar nach Ausübung des Kaufsrechts bezahlt habe. Das Kantonsgericht bejaht vorsätzliche Begehung mit der Begründung, X. habe sich darüber Rechenschaft geben müssen, dass in der Zeit zwischen dem 31. Dezember 1970 und dem 31. März 1971 D. auf dem ausstehenden Betrag von rund Fr. 280'000.-- Passivzinsen erwachsen werden. Dadurch habe sich X. der ungetreuen Geschäftsführung im Sinne von
Art. 159 StGB
schuldig gemacht.
Soweit der Beschwerdeführer dagegen einwendet, die Vorinstanz spreche sich über die Höhe des Schadens nicht aus, und zudem sei nicht bewiesen, dass er bei W. nichts unternommen habe, um die Zahlung zu veranlassen, kann er damit nicht gehört werden. Die Verurteilung nach
Art. 159 StGB
setzt nicht voraus, dass der Schaden ziffernmässig genau ausgewiesen
BGE 101 IV 164 S. 166
sei. Anderseits verneint die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich, dass der Beschwerdeführer Schritte unternommen habe, um W. zur sofortigen Zahlung zu veranlassen.
Indessen sind diese Umstände aus einem andern Grund nicht entscheidend. Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer hinsichtlich des Kaufrechtsvertrages D./W. nicht als Verwaltungsbeistand und auch sonst nicht als Vermögensverwalter für D. tätig wurde. Wohl hat er den Verkauf an W. vorbereitet und am 15. August 1969 einen Antrag an die Vormundschaftsbehörde um Genehmigung des beabsichtigten Verkaufes gestellt. Die Vormundschaftsbehörde nahm davon Kenntnis, dass der Beschwerdeführer D. in seinen Verkaufsabsichten unterstützte, wählte aber angesichts einer möglichen Interessenkollision für diese Verkäufe einen Beistand ad hoc in der Person von P. Dieser hat denn auch am 12. Januar 1970 bei Abschluss des Kaufrechtsvertrages mitgewirkt und der Vormundschaftsbehörde die Genehmigung des Vertrages beantragt. Nachdem der Beschwerdeführer wegen möglicher Interessenkollision als Verwaltungsbeistand ausgeschaltet worden war, war er auch nicht verpflichtet, bei der weitern Abwicklung des Grundstückverkaufes die Interessen von D. zu wahren. Betrachtete die Vormundschaftsbehörde die Aufgabe des Beistandes P. mit der Prüfung des Kaufpreises und der Verträge und der Mitwirkung bei der öffentlichen Beurkundung für abgeschlossen, so hätte sie für die weitere Abwicklung des Geschäftes einen andern Beistand mit Sonderauftrag einsetzen oder das Geschäft selber überwachen müssen. Denn war eine Interessenkollision zu befürchten, konnten die Interessen von D. auch bei der weitern Abwicklung des Geschäftes gefährdet sein. Die Interessenkollision in diesem Geschäft war übrigens auch für die Vormundschaftsbehörde offensichtlich, nachdem der Beschwerdeführer schon anlässlich des Kaufrechtsvertrages vom 12. Januar 1970 als Bevollmächtigter des W. aufgetreten war; auch am 31. Dezember 1970, als W. das Kaufsrecht ausübte und der Kaufvertrag D./W. öffentlich beurkundet wurde, wirkte der Beschwerdeführer wieder als Vertreter von W. mit, wie sich aus der Strafanzeige der Vormundschaftsbehörde des Kreises Oberengadin an die Staatsanwaltschaft vom 2. Dezember 1971 ergibt. Es lag daher nicht am Beschwerdeführer, sondern an dem für dieses Geschäft ernannten Beistand P., für den Eingang des
BGE 101 IV 164 S. 167
fällig gewordenen Kaufpreises zu sorgen. Nachdem der Beschwerdeführer infolge Einsetzung eines Beistandes ad hoc weder gesetzlich noch vertraglich verpflichtet war, die Interessen von D. zu wahren, war er auch nicht befugt, selbständig über das fremde Vermögen zu verfügen. Damit entfallen aber die in
Art. 159 StGB
geforderten Voraussetzungen (
BGE 81 IV 279
,
BGE 86 IV 14
,
BGE 95 IV 66
) für eine Schuldigerklärung.
Auch versuchte ungetreue Geschäftsführung liegt in diesem Punkt nicht vor. Wohl hat der Beschwerdeführer den Grundstückverkauf an W. vorbereitet und den Antrag auf Genehmigung des Vertrages bei der Vormundschaftsbehörde gestellt. Dass er aber schon damals (August 1969) eine verspätete Auszahlung des Kaufpreises durch W. und eine dadurch entstehende Vermögensschädigung in Kauf genommen habe, wird im angefochtenen Urteil nicht festgestellt.