header:
Urteilskopf
116 III 70
16. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 20 novembre 1990 dans la cause E. contre Cour de cassation civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg (recours de droit public)

regeste:
Regeste
1. Willkürliche Ausübung der Überprüfungsbefugnis des freiburgischen Zivilkassationshofes.
Art. 310 Abs. 1 lit. a ZPO
FR begrenzt die Überprüfungsbefugnis des freiburgischen Zivilkassationshofes auf Willkür; die Ausweitung dieser Überprüfungsbefugnis ist willkürlich (E. 2).
2.
Art. 82 OR
.
Art. 82 OR
nicht auf Gesellschaftsverträge anzuwenden, ist nicht willkürlich (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 70
BGE 116 III 70 S. 70
Extrait des considérants:
2.
La recourante se plaint d'une application arbitraire de l'
art. 310 al. 1 let. a CPC
frib.: la cour cantonale, dont la cognition était limitée à la violation manifeste de la loi, à savoir à l'arbitraire, aurait procédé à un réexamen libre de la cause et omis de se demander si la solution retenue par le premier juge restait soutenable.
a) Aux termes de l'
art. 310 al. 1 let. a CPC
frib., le recours en cassation est recevable pour violation manifeste du droit applicable au fond.
Selon la jurisprudence du Tribunal cantonal fribourgeois, est manifeste la violation de toute disposition de droit matériel qui,
BGE 116 III 70 S. 71
après un examen approfondi, ne souffre qu'une interprétation; si plusieurs interprétations sont possibles, une violation manifeste ne saurait être invoquée; même une interprétation erronée, si elle est concevable, ne viole pas manifestement le droit applicable au fond (Extraits 1977, p. 67; 1974, p. 5/6; 1972, p. 72). Toute application discutable du droit matériel ne peut donc pas être sanctionnée en cassation. La législation exige une violation qualifiée du droit et se rattache ainsi à la solution adoptée par la majorité des codes de procédure civile cantonaux, qui ouvrent la voie de la cassation en cas de "Verletzung klaren Rechts" ou de "offenbare Verletzung einer Rechtsnorm". Il faut que le juge ait appliqué le droit de manière absolument contraire au sens de la loi, tel qu'il a été fixé après un examen approfondi par une jurisprudence constante ou l'unanimité des meilleurs auteurs. Lorsque, sur une question de droit, de bons auteurs sont partagés, il n'est pas dans le rôle de la Cour de cassation d'annuler le jugement qui préfère une opinion à une autre. La cassation est également exclue lorsque, sur l'interprétation d'une disposition légale, s'élèvent des doutes sérieux qui n'ont été résolus ni par une jurisprudence constante, ni par les auteurs (Extraits 1969, p. 127/128; 1958, p. 55 ss, notamment p. 62, et p. 108 ss, not. p. 111). Dans la définition de l'arbitraire, les cours cantonales tendent à se ranger à la jurisprudence dégagée par le Tribunal fédéral de l'
art. 4 Cst.
; ainsi à Fribourg (Extraits, 1977, p. 67).
Commentant l'
art. 310 al. 1 let. a CPC
frib., DESCHENAUX/CASTELLA définissent dans les mêmes termes la notion de violation manifeste du droit applicable au fond: il faut que l'application du droit soit insoutenable, objectivement arbitraire; la cassation suppose que le droit ait été appliqué d'une manière absolument contraire au sens de la loi, tel qu'il a été fixé par une jurisprudence constante ou la quasi-unanimité des meilleurs auteurs (cf. La nouvelle procédure fribourgeoise, p. 208/209).
b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'autorité cantonale qui réexamine librement la cause, alors qu'elle ne jouit que d'une cognition limitée, tombe dans l'arbitraire (
ATF 109 II 171
/172 consid. 2,
ATF 104 Ia 414
); sa décision ne sera toutefois annulée que si elle est arbitraire dans son résultat, et non seulement dans sa motivation (
ATF 109 II 172
consid. 3). Saisi d'un recours de droit public, fondé sur l'
art. 4 Cst.
, contre une décision de l'autorité cantonale de dernière instance dont la cognition était limitée à la violation manifeste de la loi applicable au fond, le Tribunal fédéral
BGE 116 III 70 S. 72
examine librement si l'autorité cantonale a nié - ou admis - à tort une violation manifeste du droit matériel (
ATF 112 Ia 351
;
ATF 111 Ia 355
).
c) En l'espèce, le premier juge devait examiner si la clause 5 al. 2 du contrat du 24 novembre 1988 constituait une reconnaissance de dette et, le cas échéant, si la créance invoquée par la poursuivante sur la base de cette clause était exigible. La poursuivie excipait de sa libération en se prévalant de l'inexécution par la poursuivante de ses propres obligations. Il fallait donc se demander si la déclaration prévue par l'art. 5 al. 2 du contrat devait être remise aux seules conditions prévues par cette clause ou si la poursuivie n'y était tenue que pour autant que les autres obligations contractuelles aient été exécutées. Le premier juge a certes admis qu'une convention forme en principe un tout. Toutefois, rien n'empêche les parties de prévoir que tout ou partie des engagements pris de part ou d'autre puissent être exécutés séparément et à des moments déterminés. Or, la convention et ses suppléments ne contiennent aucune clause générale liant l'exécution des obligations consenties. La créance de l'art. 5 al. 2 est donc exigible, nonobstant l'éventuelle inexécution des autres clauses de la convention. La clause litigieuse constitue par conséquent une reconnaissance de dette pour le montant de 2,25 millions de US$.
La cour cantonale devait examiner si le premier juge avait manifestement violé l'
art. 82 LP
, à savoir s'il était insoutenable de considérer que la créance invoquée par la poursuivante était exigible, partant, dire en quoi il était inadmissible, et non seulement erroné, de n'avoir pas appliqué l'
art. 82 CO
aux obligations liant les parties. La cour cantonale ne s'est pas bornée à cet examen restreint, que lui impose l'
art. 310 al. 1 let. a CPC
frib. Elle a librement réexaminé la cause, substituant sa propre interprétation de l'accord du 24 novembre 1988 à celle du premier juge. On cherche vainement dans la décision attaquée une argumentation tendant à démontrer que l'interprétation retenue par le premier juge était insoutenable et en quoi il était inadmissible de ne pas appliquer l'
art. 82 CO
. Ce faisant, la cour cantonale est tombée dans l'arbitraire.
3.
Comme on l'a vu (cf. supra, ch. 2b), la décision attaquée ne saurait toutefois être annulée que si elle est arbitraire dans son résultat. C'est ce que soutient la recourante. A son avis, l'opinion selon laquelle l'
art. 82 CO
n'est pas applicable aux contrats de société est non seulement compatible avec le texte légal mais
BGE 116 III 70 S. 73
conforme à la doctrine dominante; elle ne saurait dès lors être qualifiée d'arbitraire.
a) Par leur accord du 24 novembre 1988, les parties sont convenues de liquider leur "joint-venture" du 1er juillet 1988; elles s'engageaient à mettre en commun leurs efforts pour atteindre ce but; leurs droits et obligations étaient réglés de manière inégale; les prestations de chacune d'elles, dont le contenu était différent, étaient réunies en vue du but commun, et non échangées. On est en présence de la liquidation d'une société simple, au sens des
art. 530 ss CO
(
ATF 104 II 111
consid. 2).
b) Aux termes de l'
art. 82 CO
, celui qui poursuit l'exécution d'un contrat bilatéral doit avoir exécuté ou offert d'exécuter sa propre obligation, à moins qu'il ne soit au bénéfice d'un terme d'après les clauses ou la nature du contrat. Selon le texte même de l'
art. 82 CO
et le titre marginal des art. 82 et 83, ces dispositions s'appliquent aux contrats bilatéraux.
Selon la jurisprudence, l'
art. 82 CO
vise directement les prestations d'un seul et même contrat synallagmatique promises l'une en échange de l'autre, soit celles qui dépendent l'une de l'autre pour leur naissance et leur exécution (
ATF 107 II 413
consid. 1 et les références). Il n'est pas directement applicable aux contrats bilatéraux imparfaits, mais par une analogie fondée sur le droit de rétention personnel, en vertu duquel une partie peut refuser sa prestation tant que la contre-prestation issue du même contrat ne lui est pas assurée (
ATF 94 II 267
consid. 3a et les références). A ce jour, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé sur une éventuelle application, par analogie, de l'
art. 82 CO
aux contrats de société, dans lesquels les prestations dues par chacune des parties sont réunies en vue d'un but commun.
Pour WEBER (n. 75 ad
art. 82 CO
), l'
art. 82 CO
n'est pas applicable au contrat de société, car il ne s'agit pas d'un contrat bilatéral. La simultanéité des prestations n'est pas essentielle et celles-ci ne sont pas dans un rapport d'échange. Le fait qu'une prestation est effectuée avant l'autre ne modifie pas le rapport de collaboration; l'intérêt commun l'emporte sur l'intérêt individuel; si une partie pouvait retenir sa prestation parce qu'une autre n'aurait pas effectué la sienne, il s'ensuivrait une paralysie de la société. La cause de l'obligation sociale réside dans la qualité de membre. Au besoin, l'
art. 2 CC
permet d'apporter un correctif: le comportement d'un associé qui ne s'acquitte pas de sa prestation peut constituer un abus de droit. OSER/SCHÖNENBERGER (n. 4 ad
BGE 116 III 70 S. 74
art. 82 CO
), de même que BECKER (n. 12 ad
art. 82 CO
), estiment eux aussi que l'
art. 82 CO
n'est pas applicable à la société simple, qui n'est pas un contrat bilatéral au sens de cette disposition; ce dernier auteur exclut en tout cas l'application de l'
art. 82 CO
lorsque la société simple lie plus de deux parties. Pour MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER (Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 5e éd., par. 1, n. 44 et 45), l'
art. 82 CO
n'est en principe pas applicable aux contrats de société, faute d'un lien de réciprocité entre les prestations. GAUCH/SCHLUEP/TERCIER (Partie générale du droit des obligations, 2e éd., vol. II, n. 1332) ne traitent pas de cette question précise, ni VON TUHR/ESCHER (Allgemeiner Teil des Obligationenrechts, vol. II, p. 57 à 69); ces derniers semblent toutefois n'admettre l'application de l'
art. 82 CO
qu'aux contrats bilatéraux (cf. notamment p. 57/58 ch. I, p. 63 et p. 67/68 ch. VIII). GUHL/MERZ/KUMMER (Das schweizerische Obligationenrecht, 7e éd., p. 564) partagent en principe cette opinion, mais avec une réserve. Dans la société simple, les parties n'échangent pas leurs prestations mais chacun fournit la sienne en vue du but commun; si un associé ne la fournit pas, un autre ne peut invoquer l'exception non adimpleti contractus, à moins que la disposition à exécuter le contrat ne fasse aussi défaut chez d'autres associés, au point que l'apport de la contribution sollicitée ne change rien à l'absence générale de la volonté de coopérer et, partant, à l'échec du but contractuel.
R. MÜLLER (Gesellschaftsvertrag und Synallagma, thèse Zurich 1971, p. 88 ss) distingue entre les apports (Beitragspflichten) et les autres obligations (andere als Beitragspflichten). En ce qui concerne les apports, l'exception non adimpleti contractus ne peut, en principe, être invoquée; le fait de réclamer une telle prestation peut toutefois être abusif; le cas échéant, l'autre partie peut, en principe, retenir sa propre prestation; l'exception non adimpleti contractus doit notamment être largement admise dans le cas d'une société à deux personnes (Zweimanngesellschaft), lorsque l'une d'elles exige de l'autre l'exécution du contrat, sans vouloir l'exécuter de son côté, pour autant que l'un des cocontractants ne soit pas tenu à exécuter d'abord sa prestation (cf. p. 100/101). S'agissant des autres obligations (andere als Beitragspflichten), l'application de l'
art. 82 CO
serait concevable, mais la quasi-unanimité de la doctrine l'exclut (cf. p. 102/103). R. SIMMEN (Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags, OR 82, thèse Zurich 1981, p. 114/115), estime que l'exception non adimpleti contractus n'est, en principe, pas
BGE 116 III 70 S. 75
applicable aux obligations découlant de contrats de société. Le principe de la bonne foi peut toutefois postuler, dans des cas particuliers, une application analogique de l'
art. 82 CO
, notamment dans les cas de sociétés à deux personnes, dont la structure est proche de celle des contrats bilatéraux parfaits.
Il résulte de ce qui précède que la doctrine est quasi unanime à considérer que l'exception non adimpleti contractus ne peut, en principe, être invoquée dans un contrat de société, même si certains auteurs, qui se sont penchés plus précisément sur la question, notamment MÜLLER ET SIMMEN, admettent, dans certains cas et à certaines conditions, une application analogique de l'
art. 82 CO
, ces deux auteurs fondant toutefois leur solution sur l'interdiction de l'abus de droit.
c) La décision du premier juge serait insoutenable s'il avait méconnu qu'il existait manifestement, entre les diverses obligations résultant de l'accord, un rapport d'interdépendance. Or, comme on l'a vu (cf. supra, let. b), la grande majorité de la doctrine écarte, en principe, l'application de l'
art. 82 CO
à la société simple, et cette opinion paraît conforme au texte légal. Dans ces conditions, même si l'interprétation donnée au contrat par le premier juge était erronée, il n'y avait pas violation manifeste de la loi au sens de la jurisprudence du Tribunal cantonal fribourgeois (cf. supra, ch. 2a) du fait que l'
art. 82 CO
n'avait pas été appliqué. La décision attaquée se révèle arbitraire dans son résultat et doit donc être annulée.
...


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
116 Ib 353
44. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Mai 1990 i.S. O. und M. A.-K. gegen Regierungsrat des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 8 EMRK
; Aufenthaltsbewilligung an ausländischen Ehemann einer Schweizerin.
Das Bundesgericht prüft frei, ob der Eingriff ins Familienleben des Ausländers verhältnismässig ist; Abgrenzung zum Ausschluss der Angemessenheitsprüfung gemäss
Art. 104 lit. c OG
(E. 2).
Frage, ob die Ausreise aus der Schweiz dem Familienmitglied, welches ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat, zuzumuten wäre; Abgrenzung von der Frage der Interessenabwägung gemäss
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
(E. 3). Das Verhalten des Ausländers vor der Heirat mit einer in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Frau sowie die Umstände des Eheschlusses sind für beide Fragen bedeutsam (E. 3f).
Im Kanton sind die näheren Umstände des Eheschlusses sowie das bisherige Verhalten des Ausländers nicht genügend abgeklärt worden. Rückweisung der Sache an die Vorinstanz (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 354
BGE 116 Ib 353 S. 354
Der türkische Staatsangehörige O. A. reiste im Jahre 1985 in die Schweiz ein, wo er erfolglos um Asyl ersuchte.
Am 10. Dezember 1986 wurde er vom Amtsgerichtspräsidenten Büren a./A. wegen Veruntreuung zu 6 Wochen Gefängnis bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren verurteilt. Am 15. Dezember 1986 verhängte das Bundesamt für Ausländerfragen gestützt auf dieses Strafurteil gegen ihn eine fünfjährige Einreisesperre. Bereits anfangs 1987 reiste er illegal wieder in die Schweiz ein und hielt sich während längerer Zeit, offenbar bei seiner Freundin, der Schweizer Bürgerin M. K., versteckt. Am 10. September 1987 verurteilte ihn der Gerichtspräsident II Biel wegen Missachtung einer Einreisesperre, illegalen Aufenthalts, Stellenantritts ohne Bewilligung, Nichtanmeldens und wiederholter Namensverweigerung zu einer Gefängnisstrafe von 10 Tagen bedingt bei einer Probezeit von 3 Jahren, unter gleichzeitiger Verlängerung der mit dem ersten Strafurteil vom 10. Dezember 1986 auferlegten Probezeit um 1 Jahr. In der Folge wurde er ausgeschafft.
Am 5. August 1988 heiratete O. A. in der Türkei M. K. Das Bundesamt für Ausländerfragen hob in der Folge am 10. November 1988 die Einreisesperre mit sofortiger Wirkung auf. Die Fremdenpolizei des Kantons Bern wies hingegen ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von O. A. am 25. Oktober 1988 ab.
Nach erfolgloser Einsprache erhob O. A. am 13. Februar 1989 Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Bern, welcher sie am 14. Juni 1989 abwies. Gegen den Entscheid des Regierungsrats erhoben O. und M. A.-K. am 15. August 1989 rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
BGE 116 Ib 353 S. 355
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931, ANAG; SR 142.20). Damit steht dem Ausländer grundsätzlich kein Anspruch auf die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist darum ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt.
b) Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) garantiert den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit Anwesenheitsrecht (Schweizerbürgerrecht, Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat, die in der Schweiz bleiben wollen; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies
Art. 8 EMRK
verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, ist das der zuständigen Behörde durch
Art. 4 ANAG
grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt.
In solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers zulässig. Das gleiche gilt, wenn dieses Rechtsmittel vom betroffenen Familienmitglied mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz eingereicht wird (
BGE 109 Ib 185
ff. E. 2).
c) Die Beschwerdeführer sind seit dem 5. August 1988 verheiratet. Die Tatsache, dass sie nicht zusammenleben, bedeutet nicht, dass keine intakte eheliche Beziehung besteht. Die Trennung ist darauf zurückzuführen, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz keine Aufenthaltsbewilligung hat, die Beschwerdeführerin dagegen das Leben in der Türkei als für sie unzumutbar erachtet und in der Erwartung, dass auch ihr Ehemann würde nachreisen können, in der Schweiz weilt. Wie es sich mit der Frage der Zumutbarkeit verhält, ist nicht Eintretensfrage. Jedenfalls ist vorerst davon
BGE 116 Ib 353 S. 356
auszugehen, dass eine von
Art. 8 EMRK
geschützte Beziehung vorliegt. Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit zulässig.
d) Da das Recht zur Beschwerdeführung beiden Beschwerdeführern zusteht, in den Vorakten eine genügende Vollmacht der Beschwerdeführerin an den Rechtsvertreter liegt und auch die übrigen Voraussetzungen gemäss
Art. 97 ff. OG
erfüllt sind, zumindest auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin also ohnehin einzutreten ist, erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob der Beschwerdeführer mit schriftlicher Vollmacht vom 30. August 1988 seine Ehefrau beziehungsweise deren Rechtsvertreter auch zur Prozessführung in seinem Namen ermächtigt hat.
2.
a) Das Bundesgericht überprüft die Anwendung von Bundesrecht einschliesslich der Frage, ob die kantonale Behörde ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (
Art. 104 lit. a OG
), sowie, da die Einschränkung nach
Art. 105 Abs. 2 OG
nicht greift, die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts grundsätzlich frei. Nicht überprüfen kann es dagegen die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids, da keiner der in
Art. 104 lit. c OG
genannten Fälle vorliegt.
b) Im Rahmen der Rechtskontrolle kann das Bundesgericht frei prüfen, ob das öffentliche Interesse an der Verweigerung der fremdenpolizeilichen Bewilligung das entgegenstehende private Interesse des Ausländers und seiner Familie an der Erteilung der Bewilligung überwiegt. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob die in
Art. 8 EMRK
genannten Kriterien, nach welchen sich die Zulässigkeit eines Eingriffs ins Familienleben des Ausländers beurteilt, richtig gehandhabt worden sind, insbesondere ob sich die getroffene Massnahme in ihrem Licht als notwendig und verhältnismässig erweist. Insofern überprüft das Bundesgericht in einem gewissen Sinne auch, ob der angefochtene Entscheid "angemessen" sei.
Dem steht nicht entgegen, dass das Bundesgericht gemäss
Art. 104 lit. c OG
nicht prüfen kann, ob der angefochtene Entscheid angemessen sei. Angemessenheit im Sinne dieser Bestimmung bedeutet nicht Verhältnismässigkeit, sondern Zweckmässigkeit (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 316). Für die Kognition des Bundesgerichts gilt somit in Fällen, wo bundesrechtliche Normen anzuwenden sind, welche eine Interessenabwägung erfordern, dass es zwar frei die Verhältnismässigkeit der angefochtenen Massnahme prüft, dass
BGE 116 Ib 353 S. 357
der kantonalen Behörde jedoch insofern ein Ermessensspielraum belassen bleibt, als es um die Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. den französischen Text von
Art. 104 lit. c OG
) der Massnahme geht.
3.
a) Ein Eingriff in das von
Art. 8 EMRK
geschützte Rechtsgut ist statthaft, insoweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
).
b) Bei der von der Konvention geforderten Abwägung zwischen den sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen ist insbesondere zu fragen, ob es dem nahen Familienangehörigen zugemutet werden kann, dem Ausländer, der keine Bewilligung erhält, ins Ausland zu folgen (
BGE 110 Ib 205
f. E. 2). Die Frage der Zumutbarkeit beurteilt sich nicht nach den persönlichen Wünschen der Betroffenen, sondern ist unter Berücksichtigung ihrer persönlichen Verhältnisse und aller Umstände objektiv zu beurteilen (
BGE 110 Ib 205
E. 2a).
c) Bei jeder familiären Beziehung ist die freie Wahl des Wohnortes und damit die Niederlassungsfreiheit für einzelne Familienmitglieder auch unabhängig von behördlichen Massnahmen unweigerlich eingeschränkt, weil anders ein Zusammenleben am gleichen Ort ausgeschlossen ist. Muss ein Ausländer, dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist, dieses Land verlassen, haben dies seine Angehörigen denn auch hinzunehmen, wenn es ihnen ohne Schwierigkeiten möglich ist, mit ihm auszureisen. Wollen sie dennoch in der Schweiz bleiben, ist es nicht die Verweigerung der fremdenpolizeilichen Bewilligung, die bewirkt, dass die Familie auseinandergerissen wird, und eine umfassende Interessenabwägung im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 EMRK
kann unterbleiben. So ist die - allerdings zu absolut formulierte - Wendung in
BGE 111 Ib 5
E. 2b zu verstehen,
Art. 8 EMRK
greife unter solchen Umständen nicht.
Insofern kann die Frage der Zumutbarkeit der Ausreise für die hier anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen in gewissen Fällen durchaus von der Frage unterschieden werden, ob die Interessenabwägung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung zulasse.
BGE 116 Ib 353 S. 358
d) Indessen ist dann, wenn die Ausreise für die Familienangehörigen nicht von vornherein ohne weiteres zumutbar ist, und wenn Gründe vorliegen, die für eine Fernhaltung des Ausländers aus der Schweiz sprechen, solchen Gründen schon bei der Frage, ob die Ausreise den Familienangehörigen zumutbar sei, Rechnung zu tragen. Diese Frage kann dann nicht völlig losgelöst von den persönlichen Verhältnissen und dem Verhalten des um Bewilligung ersuchenden Ausländers beantwortet werden (
BGE 115 Ib 6
/7 E. 3). Die Zumutbarkeit der Ausreise für seine nahen Familienangehörigen ist um so eher zu bejahen, als das Verhalten des Ausländers seinen Aufenthalt in der Schweiz als unerwünscht erscheinen lässt.
e) Geht es um die familiäre Beziehung zwischen Ehegatten, können in solchen Fällen sodann auch die Umstände der Heirat für die Frage der Zumutbarkeit von Bedeutung sein. Weiss nämlich der schweizerische Ehegatte im Zeitpunkt der Heirat, dass Gründe vorliegen, die der Fremdenpolizei Anlass geben könnten, seinem Ehepartner die Erteilung einer Bewilligung zu verweigern, kann er die Möglichkeit nicht ausschliessen, die Ehe gegebenenfalls im Ausland leben zu müssen.
In dieser Hinsicht ist insbesondere Art. 8 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG (ANAV; SR 142.201) zu beachten, welcher bestimmt, dass das freie Ermessen der Bewilligungsbehörde im Entscheid über Aufenthalt und Niederlassung nicht beeinträchtigt werden kann durch Vorkehren wie z.B. Heirat. Diese Bestimmung erlaubt es der Behörde zwar nicht, sich bei ihrem Bewilligungsentscheid über
Art. 8 EMRK
hinwegzusetzen; denn massgeblich dafür, dass der Schutz von
Art. 8 EMRK
angerufen werden kann, ist der Umstand, dass eine Ehe in der ernsthaften Absicht geschlossen wurde, diese auch tatsächlich zu leben. Wenn aber jemand heiratet, obwohl er weiss, dass sein Partner ein unerwünschter Ausländer ist, ist dem bei der Beurteilung des Gesuchs seines ausländischen Ehepartners um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung jedenfalls dann Rechnung zu tragen, wenn nach den Umständen anzunehmen ist, dass die Heirat ohne den fremdenpolizeilichen Hintergrund nicht erfolgt wäre. In diesem Zusammenhang ist auf den im Rahmen der Revision des Bürgerrechtsgesetzes geschaffenen (noch nicht in Kraft getretenen)
Art. 7 ANAG
hinzuweisen; dessen Absatz 1 wird nun zwar dem ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers auch ausdrücklich einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung verschaffen;
BGE 116 Ib 353 S. 359
Abs. 2 hält aber fest, dass kein solcher Anspruch besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern zu umgehen (BBl. 1990 I 1606 f.).
Abgesehen von solchen Fällen eigentlicher "Ausländerrechtsehen" (vgl. PETER KOTTUSCH, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht, ZBl. 84/1983, S. 425 ff.) wird der Umstand, dass der schweizerische Ehegatte im Zeitpunkt der Heirat von fremdenpolizeilich relevantem Fehlverhalten seines ausländischen Partners Kenntnis hatte und damit bis zu einem gewiesen Grad in Kauf nahm, ins Ausland zu ziehen, zumindest in Grenzfällen als Kriterium für die Frage der Zumutbarkeit mitzuberücksichtigen sein.
f) Für die Frage, ob die Ausreise ins Land seines ausländischen Ehepartners einem schweizerischen Ehegatten zuzumuten ist, gilt somit zusammenfassend folgendes:
Liegt gegen den ausländischen Ehegatten nichts vor, was ihn als unerwünschten Ausländer erscheinen lässt und somit Anlass für fremdenpolizeiliche Fernhaltemassnahmen geben könnte, wird regelmässig ohne weitere Prüfung davon auszugehen sein, dass die Ausreise dem schweizerischen Ehepartner nicht zuzumuten ist, selbst wenn beispielsweise eine deutschschweizerische Frau einen deutschen Staatsangehörigen geheiratet hat; die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung an den ausländischen Ehegatten hält dann von
Art. 8 EMRK
nicht stand und würde nach Inkrafttreten der neuen Bürgerrechtsgesetzgebung
Art. 7 ANAG
widersprechen. Vorbehalten bleiben - auch nach neuem Recht - natürlich aus rein fremdenpolizeirechtlichem Kalkül geschlossene Ehen, d.h. sogenannte reine Ausländerrechtsehen.
Hat dagegen der Ausländer Fernhaltegründe (nach dem neuen
Art. 7 Abs. 1 Satz 3 ANAG
müssen es Ausweisungsgründe sein) gesetzt, etwa weil er straffällig geworden ist, muss näher geprüft werden, ob die Ausreise für den schweizerischen Ehepartner zumutbar ist. Steht ohne weiteres fest, dass die Ausreise unzumutbar ist, ist direkt zu prüfen, ob die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung an den Ausländer, welche dann praktisch zur Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft führt, vor
Art. 8 EMRK
standhält. Häufiger wird es sich so verhalten, dass die Ausreise für den schweizerischen Ehepartner nicht geradezu unzumutbar, aber doch mit mehr oder weniger grossen Schwierigkeiten verbunden ist. In diesen Fällen ist bei der Prüfung der Zumutbarkeitsfrage der Schwere der sich gegen den Ausländer richtenden
BGE 116 Ib 353 S. 360
Vorwürfe und den Umständen des Eheschlusses Rechnung zu tragen. Wenn diese differenzierte Prüfung ergibt, dass die Ausreise für den hier anwesenheitsberechtigten Ehegatten nicht oder kaum zumutbar ist, ist noch zu prüfen, ob die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung sich im Lichte von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
rechtfertigt.
4.
a) Es ist, wie der Regierungsrat zu Recht ausführt, schwierig, die Frage der Zumutbarkeit der Ausreise für die Beschwerdeführerin eindeutig zu beantworten, weil im Rahmen dieses Verfahrens kaum abschliessend geklärt werden kann, welche Verhältnisse sie in der Heimat ihres Mannes antreffen würde. Dies darf sich aber nicht einfach zu ihren Ungunsten auswirken. Man kommt nicht darum herum, auf die Schilderungen in der Beschwerdeschrift abzustellen und zu prüfen, ob sie glaubwürdig sind.
Die Beschreibung der Situation, wie sie die Beschwerdeführerin anlässlich ihres Aufenthalts in der Türkei im Heimatort ihres Mannes (in der Nähe, aber ausserhalb der Grossstadt Izmir) angetroffen haben will erscheint nicht als unglaubhaft. Man wird davon ausgehen können, dass es für sie als Frau äusserst schwierig sein würde, in der Heimat ihres Mannes zu leben, selbst wenn berücksichtigt wird, dass sie gerade durch ihre Heirat ihre Bereitschaft bekundete, sich einer anderen Kultur gegenüber offen zu zeigen. Die Ausreise ist ihr jedenfalls dann kaum zuzumuten, wenn nicht klare Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass zu einem wesentlichen Teil sachfremde - d.h. fremdenpolizeilich motivierte - Überlegungen den Entschluss zur Heirat massgeblich mitbeeinflussten, oder wenn die ihrem Mann gegenüber erhobenen Vorwürfe nicht allzu schwer wiegen.
b) Die Beschwerdeführer haben geheiratet, nachdem die zwei bedingten Gefängnisstrafen gegen den Beschwerdeführer bereits ausgesprochen und die fünfjährige Einreisesperre verhängt worden waren. Sie wussten daher, dass dem Beschwerdeführer ohne Heirat von vornherein keine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden würde. Es ist daher zu prüfen, ob und in welchem Masse gerade diese fremdenpolizeiliche Situation ausschlaggebend für den Entschluss zur Heirat war.
Der Regierungsrat geht an sich ausdrücklich davon aus, dass die Heirat auf echtem Ehewillen beruht. Soweit er dennoch ausführt, die Aufenthaltsfrage dürfte nebst anderem für den Eheschluss kausal gewesen sein und die Beschwerdeführerin habe den Beschwerdeführer in der Türkei geheiratet, um ihm den Aufenthalt
BGE 116 Ib 353 S. 361
in der Schweiz zu ermöglichen, sind dies blosse Vermutungen, welche er ohne weitere Anhaltspunkte seinem Entscheid nicht als Tatsachen zugrundelegen konnte.
Wohl ist es denkbar, dass solche sachfremden Überlegungen für die Heirat massgeblich waren. Es fällt beispielsweise auf, dass im Gesuch vom 30. August 1988 an das Bundesamt für Ausländerfragen um Aufhebung der Einreisesperre gegen den Beschwerdeführer davon die Rede ist, dass die Heirat auf Anraten des Bundesamtes erfolgt sei. Sodann ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin unmittelbar nach der Heirat in der Türkei (5. August 1988) noch von dort aus am 9. August 1988 das Gesuch um Einreisebewilligung für ihren Ehemann stellte. Für sich allein genügt dies zur Annahme einer nicht ernsthaft gewollten Ehe nicht. Es besteht aber doch Anlass zu weiteren Abklärungen.
c) Im bisherigen Verfahren wurde sodann das Verhalten des Beschwerdeführers in der Schweiz noch nicht näher gewürdigt. Er ist seit 1985 in der Schweiz zweimal straffällig geworden. Zur zweiten Verurteilung vom 10. September 1987 wegen Missachtens einer Einreisesperre, illegalen Aufenthalts etc. ist festzuhalten, dass dabei offenbar die Beziehung zu seiner späteren Ehefrau eine gewisse Rolle spielte. Der Strafrichter wertete dieses Vergehen des Beschwerdeführers jedenfalls als leicht, da er trotz der Vorstrafe nur eine (kurze) bedingte Gefängnisstrafe aussprach und auch nicht den Vollzug der früheren bedingt aufgeschobenen Strafe anordnete. Die erste Verurteilung vom 15. Dezember 1986 zu 6 Wochen bedingter Freiheitsstrafe wegen Veruntreuung kann nicht als Bagatelle, jedoch vom Strafmass her wohl auch nicht als besonders schwerwiegend bezeichnet werden. Die näheren Umstände jenes Vergehens sind nicht bekannt, da die entsprechenden Akten nicht vorliegen.
5.
Nach dem Gesagten erscheint der rechtserhebliche Sachverhalt nicht genügend abgeklärt. Ausgehend von der Tatsache, dass die Ausreise in die Türkei für die Beschwerdeführerin sehr schwierig wäre, sind vorerst Abklärungen über die näheren Umstände, unter denen sich die Beschwerdeführer kennenlernten, zu treffen. Es ist zu prüfen, ob sich die Vermutung, die Ehe sei nicht um ihrer selbst willen geschlossen worden, erhärten lässt. Sodann ist das Verschulden des Beschwerdeführers näher zu prüfen. Ohne diese zusätzlichen Abklärungen lassen sich weder die Zumutbarkeit nach den in E. 3f zusammengefassten Grundsätzen abklären noch die Interessenabwägung gemäss
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
vornehmen.
BGE 116 Ib 353 S. 362
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in diesem Sinne gutzuheissen und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
142 III 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. und C. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_202/2015 vom 26. November 2015

regeste:
Regeste a
Art. 85 Abs. 1 IPRG
; Art. 5 des Haager Kindesschutzübereinkommens vom 19. Oktober 1996 (HKsÜ); Wegzug des Kindes in einen Nichtvertragsstaat.
Das Haager Kindesschutzübereinkommen findet auch in Bezug auf Nichtvertragsstaaten Anwendung. Bei Wegzug des Kindes während eines hängigen Verfahrens in einen Nichtvertragsstaat bleibt aber die in der Schweiz begründete Zuständigkeit für Kindesschutzmassnahmen bestehen (E. 2.1).
Regeste b
Art. 298 Abs. 1 und
Art. 298b Abs. 2 ZGB
; Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge.
Die Behauptung eines zukünftigen Konfliktes, die aktuelle Auseinandersetzung in einem gerichtlichen Verfahren oder im konkreten Zusammenhang mit einem Wegzug des Kindes rechtfertigen in der Regel nicht die Alleinzuteilung des elterlichen Sorgerechts (E. 3.3-3.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 142 III 1 S. 2
A.
A. und B. sind die unverheirateten Eltern der 2006 geborenen C. Sie haben praktisch nie zusammen gewohnt; vielmehr lebte C. seit ihrer Geburt bei der Mutter, der auch die elterliche Sorge oblag.
Im Sommer 2007 trafen die Eltern eine Regelung zum Unterhalt und zum persönlichen Verkehr.
Im Sommer 2013 traten Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechts auf. Die Kinder- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) ordnete deswegen eine Beistandschaft nach
Art. 308 Abs. 2 ZGB
an.
Im Frühjahr 2014 teilte die Mutter dem Vater mit, sie wolle mit der Tochter und ihrem Partner bzw. heutigen Ehemann nach Doha in Katar ziehen, wo dieser für einige Zeit beruflich tätig sein werde.
B.
In der Folge gelangte der Vater mit einer Gefährdungsmeldung an die KESB. Er forderte die Übertragung der elterlichen Sorge auf ihn und das Verbot an die Mutter, mit der Tochter nach Katar zu ziehen bzw. ohne seine Zustimmung deren Wohnsitz zu verlegen; ferner beantragte er ein Erziehungsfähigkeitsgutachten.
Die KESB erliess vorsorgliche Massnahmen, nahm diverse Abklärungen vor, veranlasste die Anhörung des Kindes und errichtete für dieses eine Verfahrensbeistandschaft gemäss
Art. 314a
bis
ZGB
. Mit
BGE 142 III 1 S. 3
Entscheid vom 30. Juli 2014 erteilte sie den Eltern die gemeinsame Sorge und der Mutter die alleinige Obhut; sodann erlaubte sie der Mutter, den Aufenthaltsort des Kindes nach Katar zu verlegen.
Mit Urteil vom 20. Oktober 2014 wies der Bezirksrat Meilen die hiergegen vom Vater erhobene Beschwerde ab und entzog einer allfälligen Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich die aufschiebende Wirkung.
C.
Beide Parteien fochten das Urteil des Bezirksrates beim Obergericht an. Der Vater verlangte die Zuteilung der Obhut an sich und die Verweigerung der Erlaubnis an die Mutter, mit dem Kind nach Katar auszureisen. Die Mutter wandte sich gegen das gemeinsame elterliche Sorgerecht und beantragte, weiterhin die Alleinsorge zu haben.
Anfang Januar 2015 teilte die Verfahrensbeiständin des Kindes dem Obergericht mit, dass die Mutter mit C. nach Doha weggezogen sei und dort die Schule begonnen habe; die Abmeldung von der Schule in V. wurde in der Folge bestätigt, ebenso der Wegzug durch die Mutter.
Mit Beschluss vom 2. Februar 2015 trat das Obergericht auf die Beschwerden der beiden Elternteile nicht ein mit der Begründung, infolge des Wegzuges des Kindes sei die Entscheidzuständigkeit entfallen. Es begründete den Entscheid jedoch ausführlich auch materiell.
D.
Gegen den obergerichtlichen Beschluss hat die Mutter am 6. März 2015 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben, im Wesentlichen mit den Begehren, es sei an ihrer alleinigen elterlichen Sorge festzuhalten bzw. ihr die alleinige elterliche Sorge zu erteilen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf diese eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
2.1
Weil die Mutter mit dem Kind während des hängigen Verfahrens nach Katar umgezogen ist, liegt ein internationaler Sachverhalt vor und es stellt sich die Frage, ob die schweizerischen Gerichte international noch zuständig sind.
Gemäss
Art. 85 Abs. 1 IPRG
bestimmt sich die Zuständigkeit für den Erlass von Massnahmen im Bereich des Kindesschutzes sowie das dabei anzuwendende Recht nach den Regeln des Haager
BGE 142 III 1 S. 4
Kindesschutzübereinkommens vom 19. Oktober 1996 (HKsÜ; SR 0.211. 231.011).
Art. 5 Abs. 1 HKsÜ
erklärt grundsätzlich die Behörden und Gerichte am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes als zuständig. Sodann sieht
Art. 5 Abs. 2 HKsÜ
vor, dass bei einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes in einen anderen Vertragsstaat die dortigen Behörden zuständig werden. Mithin besteht im Grundsatz keine
perpetuatio fori
(Urteile 5A_622/2010 vom 27. Juni 2011 E. 3; 5A_131/2011 vom 31. März 2011 E. 3.3.1; PAUL LAGARDE, Explanatory Report, 1998, Rz. 42;
www.hcch.net
, unter: Conventions/Publications/Explanatory Reports), wie dies schon beim Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) als Vorgängerabkommen der Fall war (vgl.
BGE 123 III 411
E. 2a/bb S. 413;
BGE 132 III 586
E. 2.2.3 S. 591).
Vorliegend gilt es jedoch zu beachten, dass Katar Vertragsstaat weder des HKsÜ noch des MSA ist. Weil die Schweiz von der Möglichkeit des Vorbehalts gemäss
Art. 13 Abs. 3 MSA
, die Anwendbarkeit des Übereinkommens auf einen dem Vertragsstaat angehörigen Minderjährigen zu beschränken, keinen Gebrauch gemacht hat, wurde das MSA als auch im Verhältnis zu Drittstaaten anwendbare
loi uniforme
angesehen (vgl.
BGE 124 III 176
E. 4 S. 180). Dies trifft aufgrund des allgemeinen Verweises in
Art. 85 Abs. 1 IPRG
(SR 291) grundsätzlich auch für das HKsÜ zu (vgl. Urteile 5A_146/2014 vom 19. Juni 2014 E. 3.1.1; 5A_809/2012 vom 8. Januar 2013 E. 2.3.1). Indes gilt dies nur für die Begründung der Zuständigkeit nach
Art. 5 Abs. 1 HKsÜ
, während
Art. 5 Abs. 2 HKsÜ
in Bezug auf Drittstaaten nicht angewandt wird. Mithin bleibt bei einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes in einen Nicht-Vertragsstaat die einmal begründete Zuständigkeit bestehen; in diesem speziellen Bereich gilt mit anderen Worten der allgemeine Grundsatz der
perpetuatio fori
(vgl. Urteile 5A_146/2014 vom 19. Juni 2014 E. 3.1.1; 5A_809/2012 vom 8. Januar 2013 E. 2.3.2; LAGARDE, a.a.O.; aus der Literatur statt vieler: SCHWANDER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 46 zu
Art. 85 IPRG
; BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé [...], 2011, N. 25 zu
Art. 85 IPRG
). Dies ergibt sich schon unmittelbar aus dem Wortlaut der Norm, die bewusst von einem Wechsel in einen anderen Vertragsstaat spricht. Nur in diesem Fall ist gesichert, dass gestützt auf das nämliche Regime im Zuzugsstaat
BGE 142 III 1 S. 5
nahtlos wiederum eine Zuständigkeit besteht. Demgegenüber ist bei einem Drittstaat keineswegs sichergestellt, ob und in welcher Weise dieser Kindesschutzmassnahmen treffen bzw. hängige Verfahren weiterführen würde, insbesondere wenn nach dessen internationalem Privatrecht die Zuständigkeit nicht an den Wohnsitz, sondern an die Staatsangehörigkeit des Kindes knüpft. Diesfalls würde dem Kind ohne die
perpetuatio fori
drohen, dass es zuständigkeitsmässig "zwischen Stuhl und Bank" fällt (LEVANTE, Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt im internationalen Privat- und Zivilprozessrecht der Schweiz, 1998, S. 203).
(...)
3.
Ausgehend vom Gesagten ist nachfolgend die Zuteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge über das Kind C. zu beurteilen.
(...)
3.3
Nach der per 1. Juli 2014 in Kraft getretenen Sorgerechtsnovelle (AS 2014 357) steht den Eltern die Sorge über ihre Kinder gemeinsam zu (
Art. 296 Abs. 2,
Art. 298a Abs. 1,
Art. 298b Abs. 2 und
Art. 298d Abs. 1 ZGB
). Indes sind Ausnahmen zulässig, wenn das Kindeswohl solche gebietet (vgl.
Art. 298 Abs. 1 und
Art. 298b Abs. 2 ZGB
). Vorliegend ist die Frage zu entscheiden, ob ein solcher Fall gegeben ist; dabei ist gestützt auf
Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB
der
Art. 298b Abs. 2 ZGB
sinngemäss zur Anwendung zu bringen.
Mit der Gesetzesnovelle wurde ein eigentlicher Systemwechsel vorgenommen, indem das Sorgerecht den Eltern unabhängig vom Zivilstand grundsätzlich gemeinsam zustehen soll. Der Gesetzgeber geht von der Annahme aus, dass damit in der Regel dem Kindeswohl am besten gedient ist; vom Grundsatz soll nur dann abgewichen werden, wenn eine andere Lösung die Interessen des Kindes ausnahmsweise besser wahrt (vgl. Botschaft vom 16. November 2011 zur Revision der elterlichen Sorge, BBl 2011 9102 zu Art. 296). Die Alleinzuteilung des elterlichen Sorgerechts muss deshalb eine eng begrenzte Ausnahme bleiben (
BGE 141 III 472
E. 4.7 S. 478).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann ein Ausnahmegrund insbesondere der schwerwiegende elterliche Dauerkonflikt oder die anhaltende Kommunikationsunfähigkeit sein, wenn sich der Mangel negativ auf das Kind auswirkt und die Alleinzuteilung des Sorgerechtes eine Verbesserung der Situation erwarten lässt. Es muss sich in jedem Fall um einen erheblichen und chronischen
BGE 142 III 1 S. 6
Konflikt handeln. Auseinandersetzungen oder Meinungsverschiedenheiten, wie sie in allen Familien vorkommen und insbesondere mit einer Trennung oder Scheidung einhergehen können, dürfen angesichts des mit der Gesetzesnovelle klarerweise angestrebten Paradigmenwechsels nicht Anlass für eine Alleinzuteilung des elterlichen Sorgerechts bzw. für die Belassung eines bestehenden Alleinsorgerechtes sein (
BGE 141 III 472
E. 4.3 und 4.7 S. 475 und 478).
3.4
Vorliegend sind Defizite beim Kooperationswillen im Zusammenhang mit dem Wegzug von Mutter und Kind nach Katar verstärkt zu Tage getreten. Indes ist die - vor Bundesgericht erneut vorgetragene - Behauptung, bei der Erteilung des gemeinsamen Sorgerechtes sei eine Ausweitung des Konfliktes vorprogrammiert, für die Zuteilung der Alleinsorge kein genügender Grund. Es war nicht die Meinung des Gesetzgebers, dass ein Elternteil in abstrakter Weise auf einen Konflikt soll verweisen und daraus einen Anspruch auf Alleinsorge ableiten können.
Im Zentrum steht die Tatsache, dass es sich beim elterlichen Sorgerecht um ein Pflichtrecht handelt (
BGE 136 III 353
E. 3.1 S. 356; Urteil 5A_198/2013 vom 14. November 2013 E. 4.1; aus der schweizerischen Literatur statt vieler: SCHWENZER/COTTIER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 3 zu
Art. 296 ZGB
; für das deutsche Recht: PESCHEL-GUTZEIT, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin 2015, N. 19 zu § 1626 BGB), wie dies auch beim Besuchsrecht der Fall ist (vgl. Urteile 5A_719/2013 vom 17. Oktober 2014 E. 4.2; 5A_160/2011 vom 29. März 2011 E. 4). Die mit der elterlichen Sorge verbundenen Rechte und Pflichten sind zum Wohle des Kindes auszuüben. Die Eltern haben mithin im Rahmen ihrer Möglichkeiten alles zu unternehmen, was zur gedeihlichen Entwicklung des Kindes erforderlich ist. Daraus folgt im vorliegend interessierenden Kontext, dass sie sich zu bemühen haben, zwischen der konfliktbehafteten Elternebene einerseits sowie dem Eltern-Kind-Verhältnis andererseits zu unterscheiden und das Kind aus dem elterlichen Konflikt herauszuhalten. Sodann haben beide Elternteile ein kooperatives Verhalten an den Tag zu legen und die zumutbaren Anstrengungen bei der gegenseitigen Kommunikation zu unternehmen, ohne die ein gemeinsames Sorgerecht nicht in effektiver Weise und zum Vorteil des Kindes ausgeübt werden kann.
BGE 142 III 1 S. 7
Halten sich die Eltern nicht an diese Spielregeln, droht das Kind in einen Loyalitätskonflikt zu geraten, wie dies vorliegend geschehen ist (anfänglich war C. peinlichst darauf bedacht, keine Stellung zugunsten eines Elternteils zu beziehen; im Zuge des Konfliktes versuchte sie ihr Loyalitätsproblem dahingehend zu lösen, dass sie sich auf die Seite des hauptbetreuenden Elternteils schlug und den Kontakt zum Vater schliesslich weitgehend ablehnte). Nebst der Einbindung oder gar Instrumentalisierung des Kindes im elterlichen Konflikt ist ein Loyalitätskonflikt oft auch auf fehlende Bindungstoleranz des einen oder beider Elternteile zurückzuführen. Es ist aber allgemein anerkannt, dass aufgrund des schicksalhaften Eltern-Kind-Verhältnisses die - sich nicht nur im Besuchs-, sondern auch im Sorgerecht ausdrückende - Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen wichtig ist und bei dessen Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen kann (
BGE 130 III 585
E. 2.2.2 S. 590;
BGE 131 III 209
E. 4 S. 211 f.). Beide Elternteile haben deshalb mit Blick auf das Wohl des Kindes die Pflicht, eine gute Beziehung zum jeweils anderen Elternteil zu fördern; namentlich hat der hauptbetreuende Elternteil das Kind positiv auf Besuche, auf Skype-Kontakte, etc. beim oder mit dem anderen Elternteil vorzubereiten. Diese Pflichten stehen zwar vorab in Zusammenhang mit der Ausübung des persönlichen Verkehrs (vgl. etwa Urteil 5A_505/2013 vom 20. August 2013 E. 6.3); ihre Beachtung ist aber auch für eine tragfähige und kindeswohlorientierte Ausübung des gemeinsamen Sorgerechts wichtig, weshalb der Bindungstoleranz bei der Zuteilung der elterlichen Sorge eine entscheidende Bedeutung zukommen kann (vgl. zum früheren Recht beispielsweise Urteil 5A_138/2012 vom 26. Juni 2012 E. 5 mit weiteren Hinweisen; zum neuen Recht vgl. Urteil 5A_923/2014 vom 27. August 2015 E. 5.1, nicht publ. in:
BGE 141 III 472
).
3.5
Nach den obergerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen entbrannte der elterliche Konflikt insbesondere im Zusammenhang mit dem (seinerzeit geplanten und nunmehr erfolgten) Wegzug nach Katar, indem der Vater darauf mit einer Gefährdungsmeldung und dem Begehren um Obhutsumteilung reagierte. Der Vater fürchtete verständlicherweise um den Kontakt zur Tochter, während die Mutter, was ebenso verständlich und natürlich ist, mit der Tochter in Familiengemeinschaft bei ihrem Ehemann leben will, welcher momentan in Katar arbeitet. Bis zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides
BGE 142 III 1 S. 8
wurden keine konkreten Anhaltspunkte aktenkundig, dass sich die Eltern (abgesehen vom Aufenthaltsort) in grundsätzlicher und unüberwindbarer Weise über die Belange des Kindes gestritten hätten. Die Mutter erwähnt - soweit dies in Anbetracht von
Art. 99 Abs. 1 BGG
überhaupt möglich wäre - auch in der vorliegenden Beschwerde keine konkreten Vorfälle. Vielmehr spricht sie (relativ abstrakt) von einer zu befürchtenden Ausweitung des Konfliktes, was für eine Abweichung vom Regelfall der gemeinsamen elterlichen Sorge nach dem Gesagten nicht genügt. Weiter verweist sie auf die Eingabe des Vaters vom 6. Oktober 2014; indes sind nach den vorstehenden Ausführungen prozessuale Auseinandersetzungen im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens für sich genommen in der Regel noch kein Grund für die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge. Schliesslich ist entgegen den Ausführungen in der Beschwerde nicht massgeblich, ob die Parteien verheiratet waren und ob sie in einem gemeinsamen Haushalt gelebt haben; vielmehr wurde mit der Sorgerechtsnovelle gerade eine Gleichbehandlung der Eltern unabhängig von solchen Überlegungen angestrebt (vgl. Botschaft, BBl 2011 9092 Ziff. 1.5.1).
3.6
Insgesamt ergibt sich, dass die Voraussetzungen für eine Alleinzuteilung des Sorgerechts im vorliegenden Fall bei weitem nicht erreicht sind. (...)


header:
Urteilskopf
105 IV 124
33. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 14 juin 1979 dans la cause M. contre Ministère public du canton de Fribourg (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Qualifizierte Unzucht mit Kindern gemäss
Art. 191 StGB
.
Schutzobjekt ist das besondere Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem Erwachsenen und dem Kinde. Qualifizierte Unzucht mit einem Kinde entfällt, wo eine solche Beziehung weder nach Gesetz noch nach Auffassung von Täter und Opfer gegeben ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 105 IV 124 S. 124
M. a fait la connaissance, en mai 1978, de D., née le 28 avril 1963, laquelle faisait de l'auto-stop. Il entretint des relations sexuelles avec elle, notamment au cours de deux week-ends qu'elle vint passer dans son appartement.
Désirant vivre ensemble durant les mois d'été, M. et la jeune fille ont, d'un commun accord, échafaudé une "combine" (sic), soit préparé un stratagème, pour que les parents de la jeune fille donnent leur accord. Ils eurent l'idée de faire paraître une annonce dans le journal, annonce offrant la possibilité à une jeune fille d'apprendre le français, tout en effectuant quelques travaux de ménage et en gardant les enfants. La famille de D. a finalement accepté qu'elle se rende chez M. pour garder les enfants de ce dernier. D. reçut de ses parents l'ordre de travailler et de demander une rémunération de 400 fr. La jeune fille a alors séjourné chez M., du 24 juin au 9 août 1978, et entretint avec lui des relations sexuelles régulières durant cette
BGE 105 IV 124 S. 125
période. Pendant ce séjour, elle a également exécuté divers travaux ménagers et s'est occupée des enfants. Ses parents ont tout ignoré du stratagème de l'annonce, qui avait été utilisé pour les tromper.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) Selon l'
art. 191 CP
, l'attentat à la pudeur des enfants est puni plus sévèrement, lorsqu'il existe entre l'auteur et la victime une relation particulièrement étroite, qui donne à l'auteur une autorité particulière sur l'enfant et place celui-ci dans une certaine dépendance. Tel est le cas, selon la loi, si la victime est l'élève, l'apprenti ou le domestique du délinquant ou si elle est son descendant, son enfant adoptif, l'enfant de son conjoint, son pupille ou un enfant confié à ses soins. Le législateur considère qu'il est particulièrement condamnable de profiter d'un tel rapport de confiance et de dépendance pour commettre sur un enfant des actes contraires à la pudeur, ce qui l'a amené à se montrer particulièrement sévère pour ce genre de cas.
Tant dans le cas de l'enfant confié que dans le cas du domestique, il faut, pour que les dispositions aggravées de l'
art. 191 CP
soient applicables, que le rapport de confiance ou le rapport de travail confère à l'auteur une autorité particulière et crée pour l'enfant une certaine dépendance (
ATF 103 IV 90
,
ATF 99 IV 158
). Et c'est l'abus de la relation découlant de cette autorité, d'une part, et de cette dépendance, d'autre part, que répriment ces dispositions (
ATF 99 IV 265
consid. 6,
ATF 83 IV 73
,
ATF 82 IV 192
/3,
ATF 78 IV 158
).
b) Pour que ces conditions soient remplies, il faut tout d'abord, objectivement, qu'il existe réellement entre l'auteur et la victime un rapport fondant autorité d'une part et dépendance de l'autre. En outre, sur le plan subjectif, il faut que l'auteur ait connaissance du rapport de dépendance visé par la loi (cf. HOFFMANN, Das Abhängigkeitsverhältnis, thèse Berne 1968, p. 31; WÜRGLER, Unzucht mit Kindern nach Art. 191 StGB, thèse Zurich 1976, p. 100). Cette connaissance, qui fait partie de l'élément intentionnel de l'infraction, implique que l'auteur connaissait ou devait connaître l'existence in casu du rapport prévu par la loi (maître-domestique ou maître-enfant confié), ainsi que la relation d'autorité et de dépendance qui en découle nécessairement.
BGE 105 IV 124 S. 126
Or, en l'espèce, si l'on se réfère à la "combine" et au stratagème de l'annonce - qui, en fait, selon la Cour cantonale, a été retenu par les premiers juges tel qu'il avait été décrit par le recourant et par la jeune fille - on peut déjà douter qu'il ait réellement existé entre l'auteur et la victime des rapports du genre de ceux qui sont mentionnés dans la loi comme condition d'application des dispositions aggravées de l'art. 191 ch. 1 al. 2 et ch. 2 al. 5 CP. On ne se trouve en effet pas à proprement parler devant l'hypothèse d'un enfant confié, au sens de la loi, qui suppose une relation plus étroite que celle résultant d'un quelconque contrat de travail et plus proche de celle qui lie le détenteur de la puissance paternelle à ses enfants. C'est en effet sous l'angle du rapport maître-domestique, également visé par la loi, qu'il faut se placer. L'autorisation donnée par les parents de la jeune fille était bien une autorisation de travailler au service du recourant, contre rémunération, durant les vacances. L'acte des parents consistait ainsi en une autorisation, pour la jeune fille, de conclure un contrat de travail avec le recourant. Or, en fait, puisqu'il ne s'agissait ni pour la jeune fille, ni pour le recourant, de conclure réellement un tel contrat, mais simplement d'une "combine" et d'un stratagème pour pouvoir vivre ensemble, on peut sérieusement douter non seulement de la conclusion d'un véritable contrat de travail, mais encore et surtout de l'existence du lien de maître à domestique qui aurait pu résulter d'un tel contrat.
Cette question peut cependant rester sans réponse, car de toute manière l'élément subjectif touchant à ce lien fait en tout cas défaut chez le recourant. Du fait que, pour lui - comme pour la jeune fille - il ne s'agissait pas de créer un véritable lien de maître à domestique, mais seulement de créer une apparence, de trouver une "combine" ou stratagème permettant de cacher son intention et celle de sa maîtresse, qui était en réalité de vivre ensemble durant les vacances, on ne peut ni déceler ni retenir chez lui aucune connaissance ou conscience de l'autorité et de la dépendance qui aurait pu résulter d'un rapport de maître à domestique. Le fait que, durant son séjour chez lui, la jeune fille ait également exécuté des travaux ménagers et se soit occupée des enfants ne change rien à cette appréciation subjective, dès lors que de telles activités peuvent tout aussi bien être liées à la vie en commun qu'à l'existence d'un contrat.
Ainsi, faute d'élément subjectif et intentionnel touchant à la relation maître-domestique dans laquelle sa victime aurait pu
BGE 105 IV 124 S. 127
se trouver par rapport à lui, on ne peut reprocher au recourant l'abus d'autorité et de la dépendance de la victime qui est la condition nécessaire de l'application de l'
art. 191 ch. 1 al. 2 CP
. Comme par ailleurs c'est cet abus qui est réprimé par la loi, et non pas celui de la confiance placée en l'auteur par les détenteurs de la puissance paternelle qui ont été trompés et comme, ainsi que le relève justement le recourant, ce qui est décisif, c'est la nature des rapports liant l'auteur à la victime, et non pas les rapports de ces derniers à l'égard de tierces personnes, le pourvoi doit être admis sur le premier moyen du recourant, et la cause renvoyée à la Cour cantonale pour qu'elle ne fasse application que de l'al. 1 de l'
art. 191 ch. 1 CP
, à l'exclusion de l'al. 2.


header:
Urteilskopf
90 IV 36
9. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. Januar 1964 i.S. Müller gegen Polizeirichteramt Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 27 Abs. 1 MFG.
Der innerorts auf einer Hauptverkehrsader Fahrende hat dem aus einer sechs Meter breiten Seitenstrasse einbiegenden Fahrzeug den Rechtsvortritt zu lassen; er darf dessen Sicherheitshalt nicht leichthin als Verzicht auf das Vortrittsrecht auslegen, mag er sich auch in einer Kolonne befinden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 90 IV 36 S. 36
A.-
Müller fuhr am 28. November 1962 gegen Mittag am Steuer seines Personenwagens auf der Limmattalstrasse in Zürich stadtauswärts. Als er sich mit 30-40 km/Std. als letzter einer Fahrzeugkolonne der von rechts einmündenden Bläsistrasse näherte, fuhr von dort her ein Personenwagen, der von Christine M. gesteuert war, auf die Hauptstrasse. Christine M. hatte an der Einmündung einen Sicherheitshalt eingeschaltet und beabsichtigte dann, die Lücke zwischen den letzten zwei Fahrzeugen der stadtauswärts fahrenden Kolonne benützend, nach links in die Limmattalstrasse einzubiegen. Sie hatte die 20 m breite Hauptstrasse bereits zu einem Drittel überquert, als das Auto Müllers auf der Höhe der Hinterräder gegen die linke Seite ihres Wagens stiess. Es entstand beträchtlicher Sachschaden.
B.-
Der Polizeirichter der Stadt Zürich und auf Einsprache hin am 31. Oktober 1963 auch der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich verfällten Müller
BGE 90 IV 36 S. 37
wegen Verletzung von Art. 27 Abs. 1 MFG in eine Busse von Fr. 30.-.
C.-
Müller führt gegen das Urteil des Einzelrichters Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, es aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss Art. 27 Abs. 1 MFG hatte Christine M. das Vortrittsrecht, weil sie gleichzeitig von rechts kam und die Einmündung der Bläsistrasse in die Hauptstrasse sich innerorts befindet, die Sonderregelung des Art. 27 Abs. 2 MFG hier also gemäss Art. 2 BRB vom 26. März 1934 über die Hauptstrassen mit Vortrittsrecht nicht gilt. Daran ändert auch der Hinweis auf
BGE 84 IV 33
f. und die dort angeführten Urteile nichts. Diese Rechtsprechung will nur die Einmündungen solcher Strässchen von der Regel des Art. 27 Abs. 1 MFG ausnehmen, die im Verhältnis zur Hauptstrasse praktisch ohne Verkehrsbedeutung sind und auch äusserlich, nach ihrer Anlage und Grössenordnung, als unbedeutender Verkehrsweg in Erscheinung treten (
BGE 85 IV 38
f.). Auf die Bläsistrasse trifft das nicht zu. Sie hat gemäss dem bei den Akten liegenden Plan eine Fahrbahnbreite von sechs Metern und weist, wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, als Quartierstrasse eines dichtbewohnten Gebietes einen beachtlichen Anliegerverkehr auf.
Ebensowenig hilft dem Beschwerdeführer, dass der Vortrittsberechtigte aus der Nebenstrasse verpflichtet ist, besonders aufmerksam zu fahren (
BGE 76 IV 257
). Art. 27 MFG verlangt im Hinblick auf das Vortrittsrecht des von rechts Kommenden ausdrücklich, dass an Gabelungen und Kreuzungen, denen Einmündungen gleichgestellt sind (
BGE 81 IV 251
,
BGE 82 IV 24
), die Geschwindigkeit gemässigt werde, schreibt also auch den auf der Hauptstrasse Fahrenden Rücksichtnahme auf Vortrittsberechtigte vor. Haben aber die Benützer der Hauptverkehrsader ebenfalls damit zu rechnen, dass sie einem aus der Nebenstrasse Kommenden
BGE 90 IV 36 S. 38
den Vortritt lassen müssen, so haben sie ihre Fahrweise diesem Umstand anzupassen (
BGE 81 IV 294
und dort angeführte Urteile).
3.
Dieser Pflicht hat der Beschwerdeführer nicht genügt. Als Müller den an der Einmündung anhaltenden Wagen der Christine M. erblickte, war er nach seinen eigenen Angaben noch 43 m von der Kreuzung entfernt. Auf diese Entfernung hätte er bei pflichtgemässem Verhalten noch Zeit genug gehabt, die Geschwindigkeit zu mässigen und der von rechts Kommenden den Vortritt zu lassen. Dies wäre ihm umsomehr möglich gewesen, als er nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz sogar bei unverminderter Geschwindigkeit nur ein wenig nach rechts hätte halten müssen, um hinter dem seine Fahrbahn kreuzenden Wagen durchzukommen und damit den Zusammenstoss, wenn auch knapp, so doch zu vermeiden. Der Umstand, dass er am Schluss einer Kolonne fuhr, berechtigte ihn nicht zur Annahme, Christine M. werde um seinetwillen noch länger anhalten. Ebensowenig durfte er aus ihrem Sicherheitshalt leichthin folgern, sie verzichte auch ihm gegenüber auf den Vortritt. Sie war keineswegs verpflichtet, alle von links kommenden Fahrzeuge vorbeifahren zu lassen, mögen diese sich auch in einer Kolonne genähert haben. Die gegenteilige Auffassung des Beschwerdeführers liefe darauf hinaus, dass sich die Benützer der Hauptstrasse wie Vortrittsberechtigte gebärden dürften, obschon ihnen die Berechtigung nicht zusteht. Damit aber würde die Ordnung des Art. 27 MFG in ihr Gegenteil verkehrt. Christine M. brauchte auch nicht irgendwie kundzutun, dass sie die Lücke zwischen den zwei letzten Fahrzeugen der vorbeifahrenden Kolonne benützen wolle, um von ihrem Vortrittsrecht endlich Gebrauch zu machen. Der Beschwerdeführer hätte sich vielmehr sagen müssen, dass das der Fall sei, und hätte auf Verzicht nur schliessen dürfen, wenn die von rechts Kommende ihm ein eindeutiges Zeichen gegeben hätte (
BGE 85 IV 39
f. und dort angeführte Urteile). Dass ein solches Zeichen gegeben worden
BGE 90 IV 36 S. 39
sei, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Es entschuldigt ihn auch nicht, dass er von der Gefahr überrascht wurde. Er hat es seinem eigenen pflichtwidrigen Verhalten, der Missachtung des Vortrittsrechtes, zuzuschreiben, dass er in die Gefahr geriet, erschrak und deshalb den Zusammenstoss nicht mehr vermeiden konnte.


header:
Urteilskopf
100 Ib 331
58. Urteil vom 13. September 1974 i.S. Zentralverband schweizerischer Milchproduzenten gegen Roco Conserven Rorschach und Eidg. Departement des Innern

regeste:
Regeste
Verwaltungsbeschwerde nach VwG. Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Verwaltungsbeschwerde des Zentralverbandes schweizerischer Milchproduzenten gegen eine Verfügung, mit der das Eidg. Gesundheitsamt einem industriellen Unternehmen gestützt auf die LMV bewilligt hat, ein Pulver zur Herstellung von Schlagrahmersatz in Verkehr zu bringen. Nichteintretensentscheid des Eidg. Departements des Innern.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Nichteintretensentscheid. Legitimation des Zentralverbandes nach
Art. 103 lit. a OG
(Erw. 1).
2. Legitimation zur Verwaltungsbeschwerde nach Art. 48 lit. a VwG. Zulässigkeit der Verbandsbeschwerde. In casu ist das vom Zentralverband verteidigte Interesse der Milchproduzenten nicht schutzwürdig im Sinne des Gesetzes (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 100 Ib 331 S. 332
A.-
Der Zentralverband schweizerischer Milchproduzenten (ZVSM) ist ein Genossenschaftsverband (
Art. 921 ff. OR
), dem regionale Milchproduzentenverbände angehören. Mitglieder dieser regionalen Verbände sind örtliche Milchverwertungsgenossenschaften und Einzelproduzenten. Der ZVSM bezweckt nach § 2 seiner Statuten die Wahrung der Interessen der schweizerischen Milchproduzenten; namentlich strebt er einen Milchpreis an, der mindestens die Produktionskosten deckt und dem Nährwerte angemessen ist; er trifft alle diesem Ziele dienenden Massnahmen (Leitung und Verbesserung der Milcherzeugung, Vertretung der Milchproduzenten gegenüber den Landesbehörden, Ordnung der Verwertungs-, Absatz- und Preisverhältnisse für Milch und Milcherzeugnisse usw.).
BGE 100 Ib 331 S. 333
Er hat die Kollektivmarken "Floralp", "Cristallina" und "Pierrot" für Milchprodukte registrieren lassen.
Am 23. Juli 1973 teilte das Eidg. Gesundheitsamt (EGA) dem ZVSM mit, dass es der Firma Roco Conserven Rorschach am 18. Mai 1973 die Bewilligung erteilt hatte, das Produkt "Roco Dessert Top" in Verkehr zu bringen. Es handelt sich um ein Pulver, das mit Milch zu mischen und steif zu schlagen ist; der so hergestellte Schaum kann anstelle von Schlagrahm verwendet werden.
Mit Beschwerdeschrift vom 22. August 1973 beantragte der ZVSM dem Eidg. Departement des Innern (EDI), die der Firma Roco erteilte Bewilligung rückgängig zu machen, eventuell sie mit den Auflagen zu verbinden, die nach der Lebensmittelverordnung zur Verhütung von Täuschungen erforderlich seien.
Das EDI schrieb dem Beschwerdeführer am 23. November 1973, es könne seine Eingabe bloss als Aufsichtsbeschwerde entgegennehmen, da er zur förmlichen Beschwerde nicht legitimiert sei. Als Aufsichtsbehörde könnte es nur einschreiten, wenn zwingende öffentliche Interessen, klare Rechtsverletzungen oder eigentliche Missstände dies erforderten. Keine dieser Voraussetzungen sei erfüllt, und zudem könne die Firma Roco sich auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen. Die Beschwerde werfe ein Problem auf, das allenfalls der Gesetzgeber zu lösen haben werde und zu dem der Beschwerdeführer sich im Vernehmlassungsverfahren werde äussern können.
Vom Beschwerdeführer aufgefordert, eine beschwerdefähige Verfügung zu treffen, entschied das EDI am 25. März 1974, auf die Beschwerde vom 22. August 1973 werde nicht eingetreten.
B.-
Der ZVSM erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung vom 25. März 1974 sei aufzuheben und das EDI anzuweisen, auf die Beschwerde vom 22. August 1973 einzutreten.
Es wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei durch die angefochtene Verfügung des EGA berührt und habe ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung; er sei daher nach Art. 48 lit. a VwG zur Verwaltungsbeschwerde berechtigt. Er werde durch die Bewilligung, die der Firma Roco entgegen den Vorschriften der LMV erteilt worden
BGE 100 Ib 331 S. 334
sei, mehr als irgend jemand betroffen. Seine Mitglieder, deren Interessen er zu wahren habe, fabrizierten und vertrieben u.a. Schlagrahm. Dieses Erzeugnis werde durch das von der Firma Roco in Verkehr gebrachte Pulver zur Herstellung von Schlagrahmersatz direkt konkurrenziert. Das Ersatzprodukt werde derart hergestellt, bezeichnet und präsentiert, dass das Publikum irregeführt und daher der Absatz des echten Rahms erschwert werde. Der Rahm, der nicht unmittelbar dem Konsum zugeführt werden könne, müsse zu Butter verarbeitet werden. Bei der Butterverwertung entstehe aber ein Verlust, wovon die Milchproduzenten 40% zu tragen hätten. Dazu komme, dass die vom Bundesrat je nach der Entwicklung der Absatzverhältnisse festgesetzte, zum garantierten Grundpreis übernommene Basismilchmenge um so niedriger ausfalle, je weniger Milch in Form von Konsumrahm Absatz finde. Die Herabsetzung der Basismilchmenge habe zur Folge, dass der Produzentenmilchpreis geschmälert werde (Art. 2 Milchwirtschaftsbeschluss 1971).
C.-
Die Firma Roco beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie hält dafür, dass der Beschwerdeführer auf den Weg der Zivilklage wegen unlauteren Wettbewerbs zu verweisen sei.
Das EDI erachtet die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ebenfalls für unbegründet; es beruft sich auf seine Ausführungen im angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Entscheid des EDI ist in einem Einzelfall getroffen worden. Er stützt sich auf öffentliches Recht des Bundes, indem er die Legitimation des ZVSM zur Verwaltungsbeschwerde nach Art. 48 VwG verneint und daher sich über die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge der Verletzung der eidgenössischen Gesetzgebung über den Verkehr mit Lebensmitteln nicht, jedenfalls nicht einlässlich, ausspricht (vgl.
BGE 96 I 689
f.; VEB 37/I Nr. 5 S. 13). Mit der Beschwerde, auf die das Departement nicht eingetreten ist, wird die Aufhebung oder die Änderung einer Bewilligung verlangt, durch die im Sinne des Art. 5 VwG ein Recht begründet worden ist (BBl 1965 Il S. 1362; nicht veröffentlichtes Urteil Thiodet vom 17. September 1971 E. 1). Der angefochtene Nichteintretensentscheid
BGE 100 Ib 331 S. 335
ist demnach eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. c VwG, worauf
Art. 97 Abs. 1 OG
verweist. Da er von einem Departement des Bundesrates ausgeht (
Art. 98 lit. b OG
) und unter keine der in
Art. 99-102 OG
vorgesehenen Ausnahmen fällt, unterliegt er somit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Der Beschwerdeführer wirft dem Departement vor, dass es die Beschwerde, die er bei ihm erhoben hat, als blosse Aufsichtsbeschwerde (Anzeige) behandelt hat; er rügt damit, dass seine Berechtigung zur Verwaltungsbeschwerde nicht anerkannt worden ist. Nach der Rechtsprechung genügt dies für die Annahme, dass der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder der Änderung der Verfügung des Departementes hat und daher nach
Art. 103 lit. a OG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist (
BGE 98 Ib 70
f.).
Auf die vorliegende Beschwerde ist demnach einzutreten. Sie wirft nur die Frage auf, ob der Beschwerdeführer befugt gewesen sei, gegen die Bewilligung, die das EGA der Firma Roco erteilt hat, Beschwerde beim EDI einzulegen. Die für die Beurteilung dieser Frage massgebende Vorschrift, Art. 48 lit. a VwG, stimmt mit
Art. 103 lit. a OG
überein. Daraus, dass der ZVSM nach
Art. 103 lit. a OG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist, folgt jedoch nicht, dass er nach Art. 48 lit. a VwG zur Verwaltungsbeschwerde an das EDI berechtigt war. Als er sich an das EDI wandte, befand er sich nicht in einer Lage, die mit seiner Stellung gegenüber dem Bundesgericht vergleichbar ist (vgl.
BGE 98 Ib 69
).
2.
Eine besondere Bestimmung des Bundesrechts, die den ZVSM zur Beschwerde an das Departement ermächtigen würde, besteht nicht, so dass er sich nicht auf Art. 48 lit. b VwG berufen kann. Er war nur dann berechtigt, gegen die der Firma Roco erteilte Bewilligung beim Departement Beschwerde zu führen, wenn die Voraussetzungen von Art. 48 lit. a VwG erfüllt sind, er also durch die angefochtene Verfügung des EGA berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Entscheidend ist, ob er ein solches Interesse besitzt; ist dies zu bejahen, so ist damit auch festgestellt, dass er durch die Verfügung berührt ist.
a) Der ZVSM behauptet nicht, dass er selber Milch und Milcherzeugnisse produziert und vertreibt. Er beschränkt sich
BGE 100 Ib 331 S. 336
darauf, die Interessen derjenigen zu wahren, die diese Tätigkeit ausüben. Das sind offenbar die Interessen der regionalen Milchproduzentenverbände, die seine Mitglieder sind, bzw. der diesen Verbänden angehörenden Milchverwertungsgenossenschaften und Einzelproduzenten. Der ZVSM macht geltend, zur Beschwerde gegen die Verfügung des EGA deshalb berechtigt zu sein, weil ein Konkurrenzverhältnis zwischen den Milchproduzenten, deren Interessen er vertritt, und der Firma Roco bestehe. Er will also im vorliegenden Fall nicht seine eigenen, sondern die Interessen der ihm angeschlossenen Verbände oder ihrer Mitglieder verteidigen. Daraus ist indes nicht zu schliessen, dass ihm die Legitimation zur Verwaltungsbeschwerde fehlt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Vereinigungen unter bestimmten Voraussetzungen befugt, zur Wahrung der Interessen ihrer Mitglieder staatsrechtliche Beschwerde oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde wie auch Verwaltungsbeschwerde zu erheben. Sie sind dazu legitimiert, wenn es sich um Interessen handelt, die sie nach ihren Statuten zu wahren haben, die der Gesamtheit oder doch der Mehrheit ihrer Mitglieder gemeinsam sind und zu deren Geltendmachung durch Beschwerde jedes dieser Mitglieder selber berechtigt wäre (
BGE 97 I 593
;
BGE 98 Ib 70
, 71 E. 3, 229;
BGE 99 Ia 239
;
BGE 99 Ib 55
). Diese Rechtsprechung ist auf Vereine wie auch auf Genossenschaften anwendbar, ebenso auf Verbände von Vereinen oder von Genossenschaften. Die Gründe, aus denen die Verbandsbeschwerde zugelassen wird, gelten auch für Dach- oder Zentralverbände (
BGE 100 Ia 99
E. 1b).
Der ZVSM hat nach § 2 seiner Statuten allgemein die Interessen der - ihm in der Regel angeschlossenen - Milchproduzenten zu wahren, und die besonderen Interessen, die er im vorliegenden Fall verteidigt, sind nach seinen Angaben allen seinen Mitgliedern gemeinsam. Er war demnach zur Verwaltungsbeschwerde gegen die der Firma Roco erteilte Bewilligung legitimiert, wenn jeder der ihm angehörenden Milchproduzenten dazu berechtigt gewesen wäre.
b) Art. 48 lit. a VwG lässt ein allgemeines Interesse, das jedermann haben kann, nicht genügen. Erforderlich ist vielmehr ein besonderes Interesse, das nur Einzelnen oder jedenfalls nur einem beschränkten Personenkreis eigen ist (
BGE 99 Ib 107
). Andernfalls wäre die Zahl der zur Beschwerde Berechtigten
BGE 100 Ib 331 S. 337
vielfach unbegrenzt, und das liefe darauf hinaus, dass die Popularbeschwerde zugelassen würde, die nach Art. 48 lit. a VwG offensichtlich gerade ausgeschlossen sein soll.
Im vorliegenden Fall müssen also die Milchproduzenten durch die Verfügung des EGA in besonderem Masse, mehr als irgend jemand oder die Allgemeinheit, betroffen sein, damit ihre Beschwerdelegitimation anerkannt werden kann. Diese Voraussetzung ist erfüllt. Wie der ZVSM ausführt, droht das von der Firma Roco in Verkehr gebrachte Pulver dem Rahm Konkurrenz zu machen und dessen Absatz zu beeinträchtigen. Infolgedessen müssen die Milchproduzenten gewärtigen, dass sie auf Grund der Ordnung der Milchwirtschaft zusätzliche finanzielle Lasten zu tragen haben. Dieser Nachteil trifft nur die Milchproduzenten, nicht auch andere Wirtschaftszweige.
c) Ein besonderes Interesse, wie es hier die Milchproduzenten haben, ist aber nicht notwendigerweise auch schutzwürdig im Sinne von Art. 48 lit. a VwG. Nach der Rechtsprechung zu
Art. 103 lit. a OG
gilt als schutzwürdig ein unmittelbares Interesse, das sich aus einer nahen Beziehung des Beschwerdeführers zum Gegenstand des Streites ergibt (
BGE 97 I 593
;
BGE 98 Ib 70
f., 229;
BGE 99 Ib 107
, 206, 213). Im gleichen Sinne ist die mit
Art. 103 lit. a OG
übereinstimmende lit. a des Art. 48 VwG zu verstehen (
BGE 98 Ib 71
ff.). Hier ist daher zu prüfen, ob daraus, dass die der Firma Roco erteilte Bewilligung die Milchproduzenten einer Konkurrenz aussetzt, zu schliessen ist, dass zwischen den Interessen dieser Produzenten und der Verfügung des EGA eine genügend enge Beziehung besteht.
Das Bundesgericht hatte sich wiederholt mit der Frage zu befassen, ob Inhaber geschäftlicher Betriebe zur Beschwerde gegen Massnahmen, die zugunsten von Konkurrenten getroffen worden sind, legitimiert seien. Geschäftsfirmen, die im Besitz von Einfuhrkontingenten waren, wurden berechtigt erklärt, gegen die Zuteilung eines Kontingents an einen neuen Bewerber Beschwerde zu führen, weil sie infolge der angefochtenen Verfügung eine Kürzung ihrer eigenen Kontingente zu erwarten hatten (
BGE 97 I 297
). Den Apothekern der Stadt Bern und ihrer Vereinigung wurde die Befugnis zur Beschwerde gegen die Eröffnung einer Apotheke im dortigen Hauptbahnhof zuerkannt (
BGE 97 I 593
,
BGE 98 Ib 229
). Eine zur Revision von Banken ermächtigte Treuhandgesellschaft wurde für berechtigt
BGE 100 Ib 331 S. 338
erachtet, eine Verfügung anzufechten, die einer eben gegründeten anderen Gesellschaft dieselbe Tätigkeit gestattete (
BGE 99 Ib 107
f.).
Es besteht jedoch ein wesentlicher Unterschied zwischen diesen Fällen und dem vorliegenden. Hier handelt es sich nicht um die Verteilung eines Gesamtkontingentes oder um die Eröffnung eines geschäftlichen Betriebes. Der Streit geht darum, ob die Hersteller einer Handelsware zur Beschwerde gegen die Bewilligung des Verkaufs einer anderen Ware, deren Konkurrenz sie befürchten, berechtigt seien. Die Frage lässt sich wohl nicht für alle denkbaren Fälle einheitlich beantworten, da die Verhältnisse verschieden sein können. Im vorliegenden Fall ist sie aber zu verneinen. Würde hier die Legitimation der Milchproduzenten anerkannt, so müsste jeder Produzent oder Händler, der eine bestimmte Ware vertreibt, als berechtigt angesehen werden, gegen die Bewilligung des Inverkehrbringens irgendeines Erzeugnisses, das mit dem seinigen in Konkurrenz treten könnte, Beschwerde zu führen, auch wenn die beiden Produkte ganz verschiedener Natur wären. Es müsste z.B. jedem Weinbauern das Recht zuerkannt werden, gegen die Zulassung eines beliebigen alkoholhaltigen oder alkoholfreien Getränkes, das anstelle des Weins genossen werden könnte, Beschwerde zu erheben. Damit würde der Kreis der Beschwerdeberechtigten derart erweitert, dass die Verwaltungsbeschwerde und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Popularbeschwerde angenähert würden. Diese Überlegungen zeigen, dass in Fällen wie dem vorliegenden die erforderliche Beziehungsnähe fehlt.
Der Beschwerdeführer wendet ein, dass die Gesetzgebung des Bundes über die Lebensmittelpolizei nicht nur die Konsumenten, sondern auch die Produzenten schützen solle. Das mag zutreffen, ist aber für die Beurteilung der Frage der Beschwerdelegitimation ohne Belang. Wie der Beschwerdeführer anerkennt, kann er sich auf eine Beeinträchtigung der von ihm verteidigten Interessen tatsächlicher oder rechtlicher Natur nur berufen, wenn sie schutzwürdig sind, was aus den dargelegten Gründen nicht der Fall ist.
Dem Beschwerdeführer hilft auch der Hinweis auf das in
BGE 98 Ib 30
ff. teilweise veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 25. Februar 1972 i.S. Verband nordostschweizerischer Käserei- und Milchgenossenschaften nicht. Dieser Entscheid
BGE 100 Ib 331 S. 339
lässt in der nicht publizierten Erw. 1 die Frage der Legitimation des beschwerdeführenden Verbands offen.
d) Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das EDI dem ZVSM die Legitimation zur Verwaltungsbeschwerde mit Recht abgesprochen hat. Daher ist nicht zu beanstanden, dass es auf diese Beschwerde nicht eingetreten ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb abzuweisen, ohne dass auch geprüft zu werden braucht, ob hier die Möglichkeit einer Zivilklage wegen unlauteren Wettbewerbs den Weg der Verwaltungsbeschwerde ausschliesse, wie die Firma Roco unter Berufung auf Urteile des Bundesgerichts in Registersachen (
BGE 94 I 186
f.,
BGE 100 Ib 118
f.) geltend macht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
109 Ia 185
36. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. September 1983 i.S. Burri und Eigenmann gegen Berner Heimatschutz, Interessengemeinschaft Bielersee und Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege sowie Regierungsrat des Kantons Bern; weitere Beteiligte: Gemeinde Erlach (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 22ter BV
; öffentliches Interesse. Denkmalpflege; Umgebungsschutz.
Der wirksame Schutz eines Bauwerks oder eines architektonisch wertvollen Ensembles setzt auch den gleichzeitigen Schutz seiner Umgebung voraus.

text:
Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 109 Ia 185 S. 185
Niklaus Burri und Hermann Eigenmann sind Eigentümer von rund 3500 m2 Land am Hoggenberg in Erlach. Der Hoggenberg ist ein auf drei Seiten von Wald umgebenes Gebiet am Hang des Jolimont. Das zum Teil mit Bäumen bestandene Wiesland liegt in
BGE 109 Ia 185 S. 186
unmittelbarer Nähe des Schlosses und der historischen Altstadt von Erlach. Dazwischen befindet sich ein Rebberg. Gemäss ursprünglichem Zonenplan aus dem Jahre 1959 lag der Hoggenberg in einer Wohnzone.
Bei der Revision ihrer Ortsplanung beschloss die Gemeinde Erlach, den Hoggenberg wiederum einer Wohnzone zuzuweisen, was von der Baudirektion des Kantons Bern nicht genehmigt wurde. Diese verwies den Hoggenberg in das übrige Gemeindegebiet. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wurde vom Regierungsrat des Kantons Bern abgewiesen.
Niklaus Burri und Hermann Eigenmann führen gegen diesen Regierungsratsbeschluss staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Sie machen unter anderem geltend, die Auszonung liege nicht im öffentlichen Interesse und sei unverhältnismässig. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
b) Im angefochtenen Entscheid hat der Regierungsrat die Notwendigkeit hervorgehoben, die Umgebung der Altstadt und des Schlosses von Erlach zu schützen. In seiner Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde hat er im weitern ausgeführt, dass die Bauzone von Erlach angesichts der Bevölkerungsentwicklung zu gross sei. Beide Feststellungen hat er mit einer Vielzahl von technischen Dokumenten belegt. Daraus ergibt sich im wesentlichen folgendes:
Die Gemeinde Erlach liegt am Nordostfuss des bewaldeten Jolimont in der Mitte des südwestlichen Ufers des Bielersees. Von dort aus führt der Heidenweg über die als Folge der Juragewässerkorrektion trockengelegte Landenge zur St. Petersinsel. Weg und Insel sind als Schutzobjekt Nr. 13.01 im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung aufgeführt (BLN; SR 451.11). Das Eidgenössische Departement des Innern prüft zur Zeit die Aufnahme der Altstadt und des Schlosses von Erlach in das Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz (ISOS; SR 451.12). Die darüber verfasste Studie hält fest, dass die verschiedenen Neubauten im Umgelände das malerische, aus dem Mittelalter stammende Ensemble von Erlach beeinträchtigten. Als wesentlich wird nicht nur der Schutz der Altstadt und des Schlosses selbst, sondern vor allem auch die Freihaltung der Umgebung bezeichnet. Das war auch dem Gemeinderat Erlach
BGE 109 Ia 185 S. 187
nicht entgangen, als er am 30. Juli 1979 in Anwendung von Art. 115 ff. der bernischen Bauverordnung vom 26. November 1970 einen kommunalen Landschaftsrichtplan beschloss, der unter anderem die Freihaltung der Umgebung des Schlosses und des anschliessenden Altstadtteils sowie der Abhänge des Jolimont vorsieht. Dem Freihaltegebiet, in dem jede Bautätigkeit ausgeschlossen sein soll, ist auch der Hoggenberg zugewiesen. Der vorgesehene Schutz wurde durch den regionalen "Richtplan Landschaft und Siedlung" vom 11. Juni 1981 bestätigt. Wie erwähnt, befand sich der Hoggenberg seit 1973 in der Schutzzone I gemäss Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung. Er war somit seit Inkrafttreten der provisorischen Schutzzone mit einem Bauverbot belegt.
Die bei den Akten liegenden Fotografien, Pläne und Gutachten zeigen deutlich, dass die erwähnten Schutzmassnahmen klarerweise gerechtfertigt sind. Der wirksame Schutz eines Bauwerks oder eines architektonisch wertvollen Ensembles ist undenkbar ohne gleichzeitigen Schutz seiner Umgebung. Die gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführer ist unbegründet. Allein schon die Anziehungskraft, die Erlach mit seiner einzigartigen Lage am Bielersee auf unzählige Besucher ausübt, entzieht der Argumentation der Beschwerdeführer den Boden, die auf der Annahme beruht, Altstadt, Schloss und Hoggenberg seien als gesamtes Erscheinungsbild zusammen praktisch nicht sichtbar. Das öffentliche Interesse an der streitigen Auszonung ist daher offensichtlich gegeben.
Die Beschwerdeführer vertreten indessen die Auffassung, dass dieses öffentliche Interesse auch durch eine weniger einschneidende Massnahme gewahrt werden könne. So hätte der Hoggenberg allenfalls in eine Schutzzone gemäss Art. 17 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 beziehungsweise in ein Schutzgebiet nach Art. 29 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 7. Juni 1970 (BauG) oder in eine Grünfläche im Sinne von Art. 28 BauG eingewiesen werden können, wodurch eine gewisse Überbauungsmöglichkeit erhalten geblieben wäre. Die Beschwerdeführer tun indessen nicht dar, dass diese Möglichkeiten angemessener wären als die Zuweisung ihres Landes zum übrigen Gemeindegebiet. Die unmittelbare Nachbarschaft zu Rebzone und Wald lassen die Zuteilung des Hoggenbergs zum übrigen Gemeindegebiet als sinnvoll erscheinen. Darüber hinaus steht fest, dass das öffentliche Interesse am Schutz von Orts- und Landschaftsbild durch die nicht genehmigten kommunalen Massnahmen nicht so wirksam hätte
BGE 109 Ia 185 S. 188
gewahrt werden können. Die Pflicht zum Erlass von Sonderbauvorschriften im Sinne von Art. 38 ff. BauG hätte nicht verhindern können, dass der Hoggenberg zu einem Einfamilien- und Ferienhausquartier geworden wäre. Dadurch wäre das abgeschlossene, zwischen Altstadt, Reben und Wald gelegene Gebiet, das unbestrittenermassen einen empfindlichen Landschaftsteil darstellt, dauernd beeinträchtigt worden. Was schliesslich den Eventualvorschlag der Beschwerdeführer betrifft, die Überbaubarkeit des Hoggenbergs auf dessen untersten Bereich zu beschränken, so widerspräche dies dem raumplanungsrechtlichen Grundsatz, wonach Kleinbauzonen ausserhalb des Baugebiets grundsätzlich unzulässig sind (in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichtes Urteil vom 3. Februar 1982 E. 3c, publiziert in: ZBl 83/1982, S. 353). Zudem geht aus den Akten hervor, dass mit der Revision des Zonenplans auch eine grundsätzliche Verkleinerung der Bauzone angestrebt wurde. Die Bemessung des Baugebiets im Zonenplan aus dem Jahre 1959 beruhte auf offensichtlich zu weit gehenden Bevölkerungsprognosen.


header:
Urteilskopf
81 II 429
66. Extrait de l'arrêt rendu par la IIe Cour Civile le 8 décembre 1955 dans la cause Mauroux contre Mauroux et consorts.

regeste:
Regeste
Art. 621 Abs. 1 Z GB bezieht sich nicht nur auf die persönlichen Verhältnisse der Erben, die die Zuweisung verlangen, sondern aller Erben.
Berücksichtigung der Interessen der andern Erben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 429
BGE 81 II 429 S. 429
A.-
Léonard Mauroux, agriculteur à Autigny, est décédé le 25 avril 1952, laissant comme héritiers sa veuve, cinq fils, soit Gervais, Fidèle, Arthur, Maurice et Paul, ainsi que deux filles, Irma et Agnès. Parmi les biens de la succession se trouvait un domaine agricole d'environ 24 poses.
Jusqu'à son décès, Léonard Mauroux a exploité son domaine avec le concours de sa femme et de trois de ses enfants, savoir Maurice, Paul et Agnès. Après sa mort l'exploitation a été continuée par sa veuve et les mêmes enfants. Les deux frères se partageaient le travail, Maurice s'occupant plus particulièrement de la production du lait, cependant que Paul assumait les autres tâches.
Par exploit du 19 juin 1954, Maurice Mauroux a demandé que le domaine lui fût attribué à la valeur de rendement, le prix devant s'imputer sur sa part successorale. Tous les autres héritiers se sont opposés à cette prétention et ont requis l'attribution de l'exploitation à Paul Mauroux. Statuant en première instance, le 28 décembre 1954, la
BGE 81 II 429 S. 430
Justice de paix de Prez-vers-Noréaz a admis la demande de Maurice Mauroux.
B.-
Saisie d'un recours formé par les frères et soeurs du demandeur, la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, par arrêt du 7 juillet 1955, a annulé le jugement de la Justice de paix et a attribué à Paul Mauroux le domaine appartenant à la communauté successorale de feu Léonard Mauroux, à la valeur de rendement de 45 000 fr.
C.-
Maurice Mauroux a recouru au Tribunal fédéral contre cet arrêt dont il demande la réformation dans le sens de l'admission de ses conclusions tendant à ce que le domaine litigieux lui soit attribué.
Les intimés concluent au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
La Cour cantonale constate que Maurice Mauroux ne s'entend pas avec sa mère, qui a été victime de ses menaces et de ses grossièretés. Elle admet que si le domaine était attribué au recourant, dame Célina Mauroux devrait quitter la ferme familiale, ce qui aurait pour conséquence de diminuer pratiquement son usufruit et d'obliger les autres héritiers à contribuer à son entretien. En revanche, si l'exploitation est reprise par Paul Mauroux, la mère sera accueillie à son foyer avec la déférence et les égards qui lui sont dus; c'est pour ce motif que les autres héritiers demandent que le domaine soit attribué à Paul Mauroux.
C'est à tort que le recourant fait grief à la Cour cantonale d'avoir tenu compte de ces faits et d'avoir pris en considération les conséquences que l'attribution à l'un ou l'autre des compétiteurs aurait pour leurs cohéritiers. Contrairement à l'opinion de Maurice Mauroux, l'art. 621 al. 1 CC se réfère non seulement à la situation personnelle des héritiers qui demandent l'attribution mais à celle de tous les héritiers. Il ne saurait dès lors y avoir violation du droit fédéral lorsque, mise en présence de compétiteurs
BGE 81 II 429 S. 431
également aptes à se charger de l'exploitation, l'autorité donne la préférence à l'un d'eux pour le motif que l'attribution à celui-ci est dans l'intérêt des autres héritiers. L'attribution d'une entreprise agricole à la valeur de rendement, conformément aux art. 620 ss. CC, porte atteinte au principe de l'égalité entre les héritiers et assure ainsi un avantage économique certain à celui qui l'obtient. Cette réglementation trouve sa justification dans le but qui lui est assigné et qui est de conserver au pays un paysannat capable, travailleur et attaché à la terre. En raison précisément de la diminution des prétentions des autres héritiers qu'implique ce droit successoral spécial, il y a lieu de tenir compte de leurs intérêts et de ne pas rendre plus lourds, sans nécessité, les sacrifices qui leur sont imposés pour atteindre le but de la loi. Il suit de là que c'est à juste titre que la Cour cantonale a décidé d'attribuer le domaine litigieux à Paul Mauroux plutôt qu'au recourant et que les griefs formulés par celui-ci contre l'arrêt attaqué ne sont pas fondés.


header:
Urteilskopf
102 V 180
43. Auszug aus dem Urteil vom 22. September 1976 i.S. Haenni gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Ausserordentliche Renten mit Einkommensgrenze (
Art. 42 AHVG
und 39 IVG): anrechenbare Wertvermehrungen an Rechten und Sachen.

text:
Erwägungen
ab Seite 180
BGE 102 V 180 S. 180
Aus den Erwägungen:
Streitig ist, ob dem Beschwerdeführer für die Zeit ab 1. Januar 1974 anstelle der ordentlichen Ehepaar-Invalidenrente von Fr. 546.-- im Monat eine höhere ausserordentliche Rente zusteht. Dies beurteilt sich grundsätzlich nach dem im vorangegangenen Kalenderjahr erzielten Einkommen (
Art. 59 Abs. 1 AHVV
). Das von der Ehefrau des Beschwerdeführers im Jahre 1973 erzielte Erwerbseinkommen ist indessen in die Berechnung nicht einzubeziehen, weil das entsprechende Arbeitsverhältnis auf Ende 1973 aufgelöst worden ist (
Art. 59 Abs. 2 AHVV
). Es stellt sich mithin lediglich die Frage, ob dem Beschwerdeführer die zufolge Kursrückganges des Dollars auf dem Darlehen eingetretene Schuldverminderung als Einkommen anzurechnen ist.
a) Den fraglichen Kursgewinnen liegt eine gegenüber der Transcontinental Watch Sales Corporation, Milwaukee/USA, eingegangene Darlehensschuld zugrunde, welche sich anscheinend aus zwei Forderungen über US$ 50'000.-- und US$ 11'000.-- zusammensetzt. Die beiden Schuldbeträge sind in den Geschäftsrechnungen der Jahre 1970-1972 mit Fr. 21'5456.25 bzw. Fr. 47'600.10 eingesetzt. Im Kreditorenverzeichnis auf Ende 1973 figuriert lediglich noch die Schuld über US$ 50'000.--, nachdem der Beschwerdeführer der Gläubigerin am 20. Dezember 1973 einen Check über US$ 11'000.-- überwiesen hatte, wofür er von der Bank mit Fr. 35'145.-- belastet wurde. Die Gläubigerin wies die Zahlung in der Folge zurück und schloss am 15. Januar 1974 mit dem
BGE 102 V 180 S. 181
Schuldner eine Vereinbarung, wonach das Darlehen mit Fr. 263'000.-- auf eine Schweizer Bank rückzahlbar ist. Die Umrechnung beruht auf einem Dollarkurs von Fr. 4.31, wie er dem ursprünglichen Darlehen zugrunde lag. Anlässlich der Teilrückzahlung des Darlehens am 20. Dezember 1973 stand der Kurs aber auf Fr. 3.19 1/2. Auf der Gesamtschuld von US$ 61'000.-- hat sich daher auf Ende 1973 ein Kursgewinn von mehr als Fr. 60'000.-- ergeben; im Jahre 1974 ist ein weiterer Gewinn entstanden, indem der Dollarkurs Ende 1974 noch bei Fr. 2.50 lag.
b) Die Vorinstanz nimmt an, der Kursgewinn sei im Sinne des Wehrsteuerrechts als Einkommen anzurechnen, unabhängig davon, ob der Gewinn realisiert worden sei oder nicht. Sie verweist hiezu auf Art. 21 Abs. 1 lit. f WStB, wonach zu dem für die Steuerberechnung massgebenden Einkommen auch Vermehrungen des Wertes von Sachen und Rechten gehören, die im Betriebe eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens eingetreten und verbucht worden sind. Währungsgewinne, insbesondere auch die auf Grund einer Verminderung von Passiven erzielten, können jedoch steuerlich nur erfasst werden, wenn sie tatsächlich oder buchmässig realisiert worden sind. Der Steuerpflichtige kann daher in gewissem Umfange selbst über den Zeitpunkt der Besteuerung einer eingetretenen Wertvermehrung befinden (vgl. MASSHARDT, Kommentar zur eidg. Wehrsteuer 1971-1982, S. 122/23 sowie S. 9 ff. des Nachtrages 1974; KÄNZIG, Wehrsteuer, S. 173 ff.).
Der Beschwerdeführer hat die fraglichen Kursgewinne weder tatsächlich noch buchmässig realisiert. Hierauf kann es für die Beurteilung des Rentenanspruchs indessen nicht ankommen. Die ausserordentliche Rente stellt, soweit sie zu einem Mehrbetrag gegenüber der ordentlichen Rente führt, eine beitragsunabhängige, auf dem Versorgungsprinzip beruhende Leistung dar. Es kann daher nicht dem Versicherten überlassen bleiben, ob er eingetretene Wertvermehrungen realisiert oder nicht (vgl. auch
Art. 61 Abs. 5 AHVV
). Schon aus Gründen der Rechtsgleichheit ist vielmehr jede nicht bloss vorübergehende Wertvermehrung in die für die Anspruchsberechtigung massgebende Einkommensberechnung einzubeziehen, sofern sie zumutbarerweise realisiert werden kann.
BGE 102 V 180 S. 182
c) Im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, die eingetretenen Kursgewinne seien nicht realisierbar. Der Beschwerdeführer hat am 20. Dezember 1973 eine Darlehensrückzahlung im Betrage von US$ 11'000.-- geleistet und damit einen Gewinn von mehr als Fr. 12'000.-- realisiert. Dass er nachträglich dem Vorschlag der Gläubigerin auf Umwandlung des gesamten Darlehens in eine auf Schweizer Franken lautende Schuld unter Verzicht auf die Teilamortisation zugestimmt hat, ist unerheblich, weil er hiefür keine zwingenden Gründe anzugeben vermag. Insbesondere lässt sich der Verzicht auf die Teilrückzahlung nicht mit bundesrechtlichen Einschränkungen des Dollartransfers begründen, wie der Beschwerdeführer im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren vorgebracht hat. Wenn er in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nunmehr geltend macht, die Verordnung des Bundesrates vom 5. Juli 1972 über die Bewilligungspflicht für die Aufnahme von Geldern im Ausland (SR 941.114) sei unklar abgefasst, kann dem nicht beigepflichtet werden. Weder die Verordnung selbst noch der vom Beschwerdeführer ins Recht gelegte Bericht des Bundesrates über Massnahmen zum Schutze der Währung vom 17. Oktober 1973 (BBl 1973 II 860 ff.) vermögen die Annahme zu begründen, die Rückzahlung einer Dollarschuld durch Anweisung eines Dollarbetrages sei ganz oder teilweise untersagt. Im übrigen bleibt der Beschwerdeführer jede Begründung dafür schuldig, weshalb er der Umwandlung der Dollarschuld in eine Frankenschuld auf der Grundlage eines für ihn ungünstigen, längst überholten Wechselkurses zugestimmt hat. Es bleibt daher bei der Annahme, er habe freiwillig auf Kursgewinne verzichtet, weshalb diese als Einkommen anzurechnen sind.
Bei dieser Sach- und Rechtslage ist nicht zu beanstanden, dass Verwaltung und Vorinstanz den Anspruch auf die ausserordentliche Rente für die Jahre 1974 und 1975 verneint haben. Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, würde der Anspruch auf eine ausserordentliche Rente bei der zugesprochenen ordentlichen Rente von Fr. 546.-- im Monat ein anrechenbares Jahreseinkommen von weniger als Fr. 2'500.-- voraussetzen. Dies ist nach dem Gesagten auszuschliessen, ohne dass es weiterer Abklärungen bedürfte.


header:
Urteilskopf
105 IV 78
21. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 8. März 1979 i.S. Rimann (Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 95 Abs. 2 VStrR
.
Wird ein Verwaltungsstrafverfahren eingestellt, so dürfen dem Beschuldigten die Kosten nur auferlegt werden, wenn er die Untersuchung schuldhaft verursacht hat. Dass objektive Verdachtsgründe die Einleitung der Untersuchung rechtfertigten, genügt nicht.

text:
Erwägungen
ab Seite 78
BGE 105 IV 78 S. 78
Aus dem Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 95 Abs. 2 VStrR
dürfen die Kosten eines eingestellten Verfahrens ganz oder teilweise dem Beschuldigten auferlegt werden, wenn er die Untersuchung schuldhaft verursacht oder das Verfahren mutwillig wesentlich erschwert oder verlängert hat. Dass der Beschwerdeführer das Verfahren erschwert oder verlängert habe, macht die Generaldirektion PTT nicht geltend. Zu prüfen ist deshalb lediglich, ob er es schuldhaft verursacht habe.
b) Der Beschwerdeführer hatte an seinem Wagen eine Antenne montiert und führte im Kofferraum ein nicht-typengenehmigtes und nicht-konzessionsfähiges Funkgerät mit sich. Dadurch geriet er, wie die Generaldirektion PTT zutreffend ausführt,
BGE 105 IV 78 S. 79
objektiv in den Verdacht, eine Regalverletzung begangen zu haben. Derartige objektive Verdachtsgründe genügen indessen für eine Kostenüberbindung im Sinne von
Art. 95 Abs. 2 VStrR
nicht. Eine solche darf nur stattfinden, wenn der Betreffende die Untersuchung schuldhaft verursacht hat. Das Gesetz verlangt also neben dem objektiven Verdacht ein subjektives Moment: Der Betreffende muss durch schuldhaftes, das heisst verwerfliches, unkorrektes oder zumindest erheblich leichtfertiges Verhalten Anlass zum Verdacht und damit zur Einleitung der Strafuntersuchung gegeben haben. Fehlt es an dieser subjektiven Voraussetzung, dürfen ihm keine Kosten überbunden werden.
Inwiefern dem Beschwerdeführer im vorliegenden Fall ein schuldhaftes Verhalten im Sinne von
Art. 95 Abs. 2 VStrR
zur Last gelegt werden könnte, ist nicht ersichtlich. Das Anbringen einer Antenne am Auto war ihm nicht verboten, sondern zu den von ihm angegebenen Zwecken erlaubt. Das Mitführen eines nicht-typengenehmigten, mit der Antenne nicht verbundenen und am Bordnetz nicht angeschlossenen Sende- und Empfangsgerätes im Kofferraum kann ihm weder als Unkorrektheit noch als Leichtfertigkeit zur Last gelegt werden, besonders wenn gemäss seinen nicht widerlegten Aussagen angenommen werden muss, er habe das Gerät nur zum Weiterverkauf mit sich geführt. Wohl musste er wissen, dass die ihm erteilte Radio-Sendekonzession der Klasse A 3.2/III ihn nicht berechtigte, das beschlagnahmte Funkgerät zu erstellen, zu betreiben oder zu benützen. Dass er dies je getan habe, ist aber nicht bewiesen. Das blosse Mitführen des Geräts zum Verkauf (zum Beispiel an einen Interessenten, der es im Ausland verwenden will) war ihm nicht verboten.
c) ... Wohl hat der Beschwerdeführer sein Fahrzeug mit einer Einrichtung versehen, die ihm ermöglichte, damit nicht nur eine erlaubte, sondern auch eine in der Schweiz verbotene Funkanlage zu betreiben. Das allein genügt aber noch nicht, um ihm ein verwerfliches oder leichtfertiges Verhalten vorzuwerfen, zumal nicht bewiesen ist, dass er die ganze Anlage je in verbotener Weise betrieben hat.
Gewiss kann den Organen der PTT kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass sie im vorliegenden Fall aufgrund objektiver Verdachtmomente ein Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer anhoben und die fragliche Anlage zu
BGE 105 IV 78 S. 80
Beweiszwecken beschlagnahmten. Dem Beschwerdeführer kann aber anderseits nichts zur Last gelegt werden, was ihm irgendwie zum Verschulden gereichen oder als verwerfliches, unkorrektes oder leichtfertiges Verhalten vorgeworfen werden könnte. Die Voraussetzungen für die Überbindung der Kosten im Sinne von
Art. 95 Abs. 2 VStrR
fehlen deshalb, so dass die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen ist, was zur Folge hat, dass die Kosten der Einstellungsverfügung vom 29. Januar 1979 den PTT-Betrieben aufzuerlegen sind.