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Urteilskopf
115 V 297
40. Auszug aus dem Urteil vom 30. Mai 1989 i.S. F. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 96 und 98 UVG
, Art. 122 f. UVV,
Art. 26-28 VwVG
,
Art. 4 Abs. 1 BV
: Zum Anspruch auf Akteneinsicht im Gebiet der obligatorischen Unfallversicherung (UV).
- Rechtsgrundlagen des Anspruches auf Akteneinsicht in der UV (Erw. 2a).
- Verhältnis der Verfahrensbestimmungen von UVG/UVV zu den entsprechenden prozessualen Normen gemäss VwVG (Erw. 2b).
- Grundsätze der Akteneinsichtsgewährung nach VwVG (Erw. 2c).
- Die Akteneinsichtsregelung von UVG/UVV weicht von der entsprechenden Ordnung der
Art. 26 ff. VwVG
nicht grundsätzlich ab (Erw. 2d).
- Das Akteneinsichtsrecht als Teilgehalt des Anspruches auf rechtliches Gehör (Erw. 2e).
- Schranken der Akteneinsichtsgewährung (Erw. 2f).
- Die Behandlung verwaltungsinterner Akten (Erw. 2g/aa-cc).
- Rechtsfolgen der Verletzung des Anspruches auf Akteneinsicht (Erw. 2h).

text:
Erwägungen
ab Seite 298
BGE 115 V 297 S. 298
Aus den Erwägungen:
1.
b) Anfechtungsgegenstand der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist der kantonale Gerichtsentscheid, in welchem die Vorinstanz die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) vom 26. Januar 1987 im Umfange der bis 31. August 1986 eingeräumten Taggeldberechtigung teilweise gutgeheissen, im übrigen aber und insbesondere bezüglich der beantragten Aktenedition abgewiesen hat. Dieser Anfechtungsgegenstand beruht nicht nur hinsichtlich der Taggeld- und sonstigen materiellen Anspruchsberechtigung, sondern auch hinsichtlich der beantragten Aktenedition auf Bundesverwaltungsrecht (wie noch im einzelnen zu zeigen sein wird; vgl. Erw. 2), weshalb er mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar ist (
BGE 112 V 112
mit Hinweisen). Auf das Verwaltungsgerichtsbeschwerde-Begehren, "die SUVA sei zu verpflichten, ihre sämtlichen Akten dieser Angelegenheit im ursprünglichen Original zu edieren", ist daher insoweit einzutreten, als im Hinblick auf den Anfechtungsgegenstand sinngemäss eine Verletzung des bundesrechtlichen Akteneinsichtsrechts im vorliegenden Falle gerügt wird. Insoweit ist der kantonale Gerichtsentscheid angefochten, weshalb - nebst den materiellrechtlichen Gesichtspunkten - die Art und Weise der Gewährung der Akteneinsicht durch die SUVA im vorliegenden Falle zum Streitgegenstand zählt (
BGE 110 V 51
Erw. 3c mit Hinweisen).
BGE 115 V 297 S. 299
2.
a) Nach
Art. 98 UVG
stehen die Akten den Beteiligten zur Einsicht offen (Satz 1). Dabei sind jedoch wesentliche private Interessen des Verunfallten und seiner Angehörigen sowie des Arbeitgebers zu wahren (Satz 2). Der Bundesrat bezeichnet den Kreis der Beteiligten (Satz 3). Von dieser delegierten Rechtssetzungskompetenz hat der Bundesrat in den Art. 122 f. UVV Gebrauch gemacht. In den Schranken von Artikel 98 des Gesetzes steht die Akteneinsicht nach
Art. 122 UVV
zu:
a. dem Versicherten oder seinen Hinterlassenen, dem Arbeitgeber sowie dem gesetzlichen oder bevollmächtigten Vertreter dieser Personen für Akten, die Grundlage für eine sie unmittelbar betreffende Verfügung bilden;
b. dem behandelnden Arzt und dem ärztlichen Gutachter im Rahmen ihres Auftrages,;
c. dem Haftpflichtigen und seinem Vertreter für Akten, die der Abklärung des Haftpflichtanspruches und des Schadens dienen;
d. den Sozialversicherungsgerichten.
Bei lit. b bis d des
Art. 122 UVV
handelt es sich nicht um Akteneinsichtsrechte der betroffenen Person, sondern um Ermächtigungstatbestände für die Weitergabe von Personendaten an Dritte, was hier nicht zur Diskussion steht.
Art. 123 UVV
(Verfahren bei der Akteneinsicht) ordnet die Modalitäten der Akteneinsichtsgewährung. Bedeutsam ist Abs. 2, wonach die Akteneinsicht eingeschränkt werden kann, wenn die Ermittlung des Sachverhaltes oder die medizinische Abklärung erheblich behindert würde.
b) Nach
Art. 96 UVG
sind die Verfahrensbestimmungen dieses Gesetzes anwendbar, soweit das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG) für Versicherer nicht gilt oder dieses Gesetz eine abweichende Regelung enthält. Ob das VwVG Anwendung findet, hängt davon ab, welche Versicherungsträger Verfügungen erlassen. Im Bereich des UVG gilt das VwVG für die SUVA als eine autonome eidgenössische Anstalt (
Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. c VwVG
;
BGE 112 V 210
Erw. 2a,
BGE 109 V 232
), während es für die anderen zugelassenen Versicherer (
Art. 68 Abs. 1 UVG
) direkt nicht massgeblich ist (Art. 1 Abs. 2 lit. e in Verbindung mit
Art. 3 lit. a VwVG
; MEYER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in: BJM 1989 S. 21). Die in
Art. 97 ff. UVG
erlassenen und gestützt darauf in der Verordnung noch näher umschriebenen (
Art. 122 ff. UVV
) Verfahrensbestimmungen sind daher für alle
BGE 115 V 297 S. 300
übrigen zugelassenen Versicherer massgebend (und bezwecken insoweit eine einheitliche Ordnung des Administrativverfahrens), für die SUVA dagegen nach der Regel des
Art. 96 UVG
nur insoweit, als sie im Vergleich zur sachlich entsprechenden Ordnung des VwVG eine abweichende Regelung enthalten (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 596 und S. 600).
c/aa) Das VwVG regelt die Frage des Akteneinsichtsrechts in den Art. 26 bis 28.
Art. 26 Abs. 1 VwVG
lautet:
Die Partei oder ihr Vertreter hat Anspruch darauf, in ihrer Sache folgende Akten am Sitze der verfügenden oder einer durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde einzusehen:
a. Eingaben von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden;
b. alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke;
c. Niederschriften eröffneter Verfügungen.
Die Behörde darf nach
Art. 27 VwVG
die Einsichtnahme in die Akten nur verweigern, wenn:
a. wesentliche öffentliche Interessen des Bundes oder der Kantone, insbesondere die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft, die Geheimhaltung erfordern;
b. wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern;
c. das Interesse einer noch nicht abgeschlossenen amtlichen Untersuchung es erfordert (Abs. 1).
Die Verweigerung der Einsichtnahme darf sich nur auf die Aktenstücke erstrecken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen (Abs. 2).
Die Einsichtnahme in eigene Eingaben der Partei, ihre als Beweismittel eingereichten Urkunden und ihr eröffnete Verfügungen darf nicht, die Einsichtnahme in Protokolle über eigene Aussagen der Partei nur bis zum Abschluss der Untersuchung verweigert werden (Abs. 3).
Art. 28 VwVG
lautet:
Wird einer Partei die Einsichtnahme in ein Aktenstück verweigert, so darf auf dieses zum Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausserdem Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen.
bb) In
Art. 26 VwVG
werden die Dokumente genannt, auf welche sich das Einsichtsrecht bezieht, insbesondere alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke (Abs. 1 lit. b). Die Gewährung der Akteneinsicht ist dabei der Grundsatz, deren Verweigerung die Ausnahme (vgl. die Randtitel zu Art. 26 f. VwVG). Dabei darf die Akteneinsicht nur ausnahmsweise zum Schutze wesentlicher
BGE 115 V 297 S. 301
öffentlicher oder privater Interessen verweigert werden. Somit rechtfertigt nicht jedes entgegenstehende öffentliche oder private Interesse die Verweigerung der Akteneinsicht. Es ist Aufgabe der Verwaltungsbehörde oder im Streitfall des Richters, im Einzelfall abzuwägen, ob ein konkretes Geheimhaltungsinteresse das grundsätzlich wesentliche Interesse an der Akteneinsicht überwiegt (vgl. VPB 1978 Nr. 7 S. 46 ff.). Rechtsstaatlich bedeutsam ist insbesondere der wiedergegebene
Art. 28 VwVG
, wie SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 140, hervorhebt.
d) An dieser Rechtslage gemäss VwVG ändert sich aufgrund der dargestellten Bestimmungen von UVG/UVV zum Akteneinsichtsrecht grundsätzlich nichts. Mit dem zitierten
Art. 98 UVG
wurden der Grundsatz der Akteneinsicht und seine Einschränkungen zufolge vorgehender Geheimhaltungsinteressen - entsprechend
Art. 26 und 27 VwVG
- den Gegebenheiten der Unfallversicherung angepasst (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976, BBl 1976 III 222). Bezüglich des Umfangs des Akteneinsichtsrechts hält
Art. 122 lit. a UVV
ausdrücklich und im Einklang mit
Art. 26 Abs. 1 lit. b VwVG
fest, dass es sich auf alle Akten bezieht, die Grundlage für eine die Beteiligten unmittelbar betreffende Verfügung bilden. Daraus lässt sich schliessen, dass in Analogie zu
Art. 28 VwVG
ein Aktenstück, in welches die Einsichtnahme verweigert wird, nicht als Grundlage einer Verfügung dienen darf, ausser wenn dem Betroffenen vom wesentlichen Inhalt der geheimgehaltenen Akten Kenntnis gegeben und ihm Gelegenheit gegeben wird, sich dazu zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen. Die Regelung der Akteneinsicht in UVG und UVV weicht daher nicht wesentlich von den sich aus
Art. 26 ff. VwVG
ergebenden Grundsätzen ab, weshalb letzte für die SUVA massgeblich bleiben (Erw. 2b). Man kann höchstens von einer teils knapperen, teils eingehenderen bereichspezifischen Akteneinsichtsordnung sprechen (vgl.
Art. 4 VwVG
), welche indes von den gleichen wesentlichen Grundgedanken und Prinzipien ausgeht. Darüber hinaus hätten allfällige mehr redaktionelle Divergenzen kaum praktische Konsequenzen. Denn in den
Art. 26 ff. VwVG
haben die allgemeinen, aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Grundsätze zum Akteneinsichtsrecht Ausdruck gefunden (
BGE 113 Ia 3
Erw. 2, 261 Erw. 4a und 288 Erw. 2b,
BGE 113 Ib 268
Erw. 4c,
BGE 100 Ia 103
Erw. 5d; ZAK 1988 S. 39 Erw. 2a mit Hinweisen), welche ihrerseits von Verfassungs wegen für die SUVA und auch für die übrigen zugelassenen Unfallversicherer
BGE 115 V 297 S. 302
gelten (MEYER, a.a.O., S. 10). Rechtsprechung und Doktrin zum minimalen verfassungsrechtlichen Akteneinsichtsrecht nach
Art. 4 BV
einerseits und nach den Art. 26 bis 28 VwVG anderseits beeinflussen sich somit gegenseitig.
e) Auch aus Inhalt und Funktion des Akteneinsichtsrechts als Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör folgt für alle Unfallversicherer in gleicher Weise, dass grundsätzlich sämtliche beweiserheblichen Akten den Beteiligten gezeigt werden müssen, sofern in der sie unmittelbar betreffenden Verfügung darauf abgestellt wird (MAURER, a.a.O., S. 601). Denn es gehört zum Kerngehalt des rechtlichen Gehörs, dass der Verfügungsadressat vor Erlass eines für ihn nachteiligen Verwaltungsaktes zum Beweisergebnis Stellung nehmen kann. Das Akteneinsichtsrecht ist somit eng mit dem Äusserungsrecht verbunden, gleichsam dessen Vorbedingung. Der Versicherte kann sich nur dann wirksam zur Sache äussern und geeignete Beweise führen oder bezeichnen, wenn ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, die Unterlagen einzusehen, auf welche sich die Behörde bei ihrer Verfügung gestützt hat. Das rechtliche Gehör dient in diesem Sinne einerseits der Sachaufklärung und stellt anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren dar (
BGE 114 Ia 99
Erw. 2a,
BGE 113 Ia 288
Erw. 2b,
BGE 100 Ia 10
Erw. 3d). Daraus ergibt sich, dass der Unfallversicherer, welcher neue Akten beizieht, auf die er sich in seiner Verfügung zu stützen gedenkt, grundsätzlich verpflichtet ist, die Beteiligten über den Aktenbeizug zu informieren (vgl. hiezu
BGE 114 Ia 100
Erw. 2c, 112 Ia 202 Erw. 2a).
f) Das Recht auf Akteneinsicht findet in der sozialen Unfallversicherung seine Grenze am wesentlichen Interesse des Verunfallten selber - dies insbesondere im Lichte des Persönlichkeitsschutzes -, ebenso an wesentlichen Interessen der Angehörigen und des Arbeitgebers (
Art. 98 UVG
). In jedem Falle müssen die der Akteneinsicht entgegenstehenden Interessen überwiegen. Die Akteneinsicht kann ferner auch dann eingeschränkt werden, wenn, wie bereits erwähnt, die Ermittlung des Sachverhalts oder die medizinische Abklärung erheblich behindert würde (
Art. 123 Abs. 2 UVV
). Im Lichte der dargestellten verfassungsrechtlichen Grundsätze bedarf es indes für die Annahme dieses Ablehnungsgrundes greifbarer wesentlicher Anhaltspunkte. In jedem Falle ist eine konkrete, sorgfältige und umfassende Abwägung der entgegenstehenden Interessen nach pflichtgemässem Ermessen vorzunehmen, wobei der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten ist
BGE 115 V 297 S. 303
(
BGE 113 Ia 4
Erw. 4a, 262 Erw. 4a mit Hinweisen, 113 Ib 269 f.). Die Beschränkung oder Verweigerung der Akteneinsicht ist zu begründen (ZBl 78/1977 S. 377).
g/aa) Weder nach der Akteneinsichtsordnung des VwVG noch jener von UVG/UVV noch aufgrund des verfassungsmässigen Mindestschutzes nach
Art. 4 BV
besteht Anspruch auf Einsicht in verwaltungsinterne Akten. Das sind Unterlagen, denen für die Behandlung eines Falles kein Beweischarakter zukommt, welche vielmehr ausschliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen und somit nur für den verwaltungsinternen Gebrauch bestimmt sind (z. B. Entwürfe, Anträge, Notizen, Mitberichte, Hilfsbelege usw.). Diese Einschränkung des Akteneinsichtsrechts soll verhindern, dass die interne Meinungsbildung der Verwaltung über die entscheidenden Aktenstücke und die erlassenen begründeten Verfügungen hinaus vollständig vor der Öffentlichkeit ausgebreitet wird (
BGE 113 Ia 9
Erw. 4c/cc mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und Literatur sowie 288 Erw. 2d; im gleichen Sinne Rz. 27 des Kreisschreibens des BSV über die Schweigepflicht und Akteneinsicht in der AHV/IV/EO/EL/FL, gültig ab 1. Juli 1988). Für die Verweigerung der Akteneinsicht in solche internen Unterlagen bedarf es keines entgegenstehenden überwiegenden Geheimhaltungsinteresses.
bb) Eine Schwierigkeit ergibt sich unter Umständen daraus, dass die Verwaltung für ihre Entscheidfindung bedeutsame Beweisergebnisse und entsprechende Akten als "nur für internen Gebrauch bestimmt" betrachtet und mit dieser Begründung das Akteneinsichtsrecht in solche Unterlagen beschränkt oder verweigert. Nach dem Gesagten ist auch in einem solchen Fall das Einsichtsrecht grundsätzlich zu bejahen (VPB 1984 Nr. 34 S. 224 f.; REINHARDT, Das rechtliche Gehör in Verwaltungssachen, Diss. Zürich 1968, S. 173 f.). Gilt es den Umfang des Akteneinsichtsrechts zu bestimmen, kommt es demnach auf die im konkreten Fall objektive Bedeutung eines Aktenstückes für die verfügungswesentliche Sachverhaltsfeststellung an, und nicht auf die Einstufung des Beweismittels durch die Verwaltung als internes Papier. Die Vorlegungspflicht hat sich nach der Relevanz der umstrittenen Papiere zu richten (so zutreffend FISCHLI, Die Akteneinsicht im Verwaltungsprozess, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 283). Keine internen Akten sind verwaltungsintern erstellte Berichte und Gutachten zu streitigen Sachverhaltsfragen; diese unterliegen praxisgemäss dem Akteneinsichtsrecht, weil der
BGE 115 V 297 S. 304
Anspruch auf rechtliches Gehör vorbehältlich gewisser Ausnahmen das Recht einschliesst, an Beweiserhebungen der Verwaltung teilzunehmen und sich zum Beweisergebnis zu äussern. Anders verhält es sich nur bei Berichten verwaltungsinterner Fachstellen, die sich darauf beschränken, an sich feststehende Tatsachen sachverständig zu würdigen (vgl.
BGE 104 Ia 71
mit Hinweisen). Dabei kann aber im Unfallversicherungsbereich von feststehenden Tatsachen jedenfalls so lange nicht gesprochen werden, als Diagnosen, Befunde, Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit, natürliche Kausalzusammenhänge usw. unter den Parteien umstritten sind.
Der Richter hat somit gegebenenfalls zu prüfen, ob die Verwaltung zu Recht ein Aktenstück als internes Papier klassifiziert hat (dazu
BGE 113 Ia 289
Erw. 2d). Führt diese Prüfung von verwaltungsinternen Akten zum Schluss, dass sie den Ausgang eines Verfahrens beeinflussen können, ist nach den gewöhnlichen Regeln und Grundsätzen der Interessenabwägung zu entscheiden, ob auch sie der Akteneinsicht unterliegen, einzelne dieser Aktenstücke (oder Teile davon) auszunehmen sind oder die Einsicht sogar vollumfänglich verweigert werden muss. Wird einem Betroffenen die Einsichtnahme in ein zu Unrecht als intern qualifiziertes Aktenstück zufolge eines Geheimhaltungsgrundes verweigert, so darf auch darauf zu seinem Nachteil nur abgestellt werden, wenn die Verwaltung seinen wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich (z. B. in Form redaktionell bereinigter Kopien) bekanntgibt und dem Betroffenen Gelegenheit einräumt, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen.
cc) Die Abgrenzung zwischen verfügungserheblichen und rein internen Akten mag gelegentlich Schwierigkeiten bereiten. Auch ist die Gefahr nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen, dass die Verwaltung in besonders heiklen Fällen versucht sein könnte, bestimmte interne Akten (von deren Existenz die Beteiligten allenfalls nicht einmal Kenntnis haben) zur Grundlage einer Verfügung zu machen. Dies käme einer Vereitelung des Akteneinsichtsrechts gleich. In praktischer Hinsicht darf indessen nicht übersehen werden, dass Versicherte bei genügender Verfügungsbegründung, zu welcher der Unfallversicherer von Verfassungs wegen verpflichtet ist (vgl. dazu ZBl 88/1989 S. 137 ff.), in der Regel prüfen kann, ob ihm die von der Verwaltung verwendeten Verfügungsgrundlagen bekanntgegeben worden sind. Vor allem aber - und dies ist für den Rechtsschutz des Versicherten gegenüber dem Sozialversicherer letztlich ausschlaggebend - gründet die justizmässige Prüfung
BGE 115 V 297 S. 305
von Verwaltungsverfügungen auf ihre tatsächliche Richtigkeit, Rechtmässigkeit und Angemessenheit hin einzig auf Akten, welche der Akteneinsichtsordnung unterliegen, dagegen niemals auf rein internen Akten, auf welche sich die Verwaltung daher im Streitfall für die Stützung ihres Standpunktes nicht mit Erfolg berufen kann. Auf die in der jüngeren Doktrin diskutierte Frage, ob angesichts der anerkannten Grundsätze über die Beschränkung des Akteneinsichtsrechts auf die Unterscheidung zwischen internen und anderen Akten nicht verzichtet werden sollte (siehe dazu GEORG MÜLLER, in Kommentar BV, Art. 4, Rz. 109; JÖRG PAUL MÜLLER/STEFAN MÜLLER, Grundrechte, Besonderer Teil, S. 248; HUBER, Das Recht des Bürgers auf Akteneinsicht im Verwaltungsverfahren, Diss. St. Gallen 1980, S. 84 ff.; COTTIER, in: "recht" 2/1984, S. 123), braucht daher hier nicht näher eingetreten zu werden.
h) Das Recht auf Akteneinsicht ist wie das Recht, angehört zu werden, formeller Natur. Die Verletzung des Rechts auf Akteneinsicht führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (vgl.
BGE 106 Ia 74
Erw. 2 mit Hinweisen). Vorbehalten bleiben praxisgemäss Fälle, in denen die Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. des Akteneinsichtsrechts nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl die Tat- als auch die Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft (vgl.
BGE 112 Ib 175
Erw. 5e,
BGE 110 Ia 82
Erw. 5d,
BGE 107 V 249
Erw. 3; ZBl 84/1983 S. 136).
3.
a) Im vorliegenden Fall beanstandet die Beschwerdeführerin die ungenügende Gewährung der Akteneinsicht im bisherigen Verfahren, soweit es um den der Verfügung vom 11. November 1986 u.a. zugrunde liegenden Bericht des Dr. med. B. vom 22. Oktober 1986 geht. Tatsächlich hat sich die SUVA in ihrem Einspracheentscheid vom 26. Januar 1987 auf jenen Bericht des Dr. med. B. von der Gruppe Unfallmedizin der medizinischen Abteilung gestützt, der bei Erlass der Verfügung vom 11. November 1986 - und noch über das Datum des Einspracheentscheides hinaus - nicht in den zur Einsicht zugestellten Akten lag. Die SUVA stellte den Bericht des Dr. med. B. dem Rechtsvertreter der Versicherten erst auf dessen Rüge hin mit Schreiben vom 30. März 1987 zu und hat ihn als Nr. 51 zu den Akten genommen. Der Rechtsvertreter beharrt darauf, er wisse mit Sicherheit, dass es sich bei diesem Aktenstück Nr. 51 nicht um
BGE 115 V 297 S. 306
eine Kopie des roten Originals, sondern um eine für die Partei und das Gericht erstellte und vom Arzt neu unterschriebene Abschrift handle; dabei sei die materielle Identität nach wie vor nicht belegt.
b) Diese Auffassung weckt unter den gegebenen Umständen Verständnis. Die SUVA ist insofern fragwürdig vorgegangen, als sie den Bericht des Dr. med. B. bei Erlass ihrer Verfügung vom 11. November 1986 wohl mit berücksichtigte, ihn aber dem Rechtsvertreter nicht zur Kenntnis brachte. Im Schreiben vom 30. März 1987 hat sich die SUVA auf den Standpunkt gestellt, sie wäre "überfordert, wenn sie die rund 2000 Einsprachen im Jahr aufgrund aller prozessualen Regeln behandeln müsste"; auch hier gebe es "vernünftige Grenzen der Sozialversicherung, deren Beachtung im Gesamtinteresse" liege. Das Gegenteil ist richtig, weil selbstverständlich alle verbindlichen Verfahrensbestimmungen, somit auch die grundlegende rechtsstaatliche Sicherung des Akteneinsichtsrechts im Einspracheverfahren einzuhalten sind. Schliesslich fällt auf, dass die SUVA noch in ihrer Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht klar Stellung genommen hat zur Frage, ob und allenfalls inwiefern sie den Originaltext der Anfrage an Dr. med. B. und seine ursprüngliche Antwort abgeändert hat. Die SUVA will lediglich generell festgestellt haben, dass "ein Zwang zu originalgetreuer Wiedergabe unbedeutender interner Textstellen oder Schriftlichkeiten nicht" bestehe. Davon kann indessen bei einem Arztbericht, der eine wesentliche Verfügungsgrundlage bildete, nicht gesprochen werden. Eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts liegt daher vor, ist doch kein Grund ersichtlich, warum der Bericht des Dr. med. B. vom 22. Oktober 1986 in seiner ursprünglichen Fassung dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin nicht hätte zur Kenntnis gebracht werden können. Dieser Verfahrensverstoss bleibt indes vorliegend insofern folgenlos, als er nicht besonders schwer ist - die Auffassung des Dr. med. B., auf welche sich die SUVA stützt, wurde in den nachfolgend zu den Akten gegebenen Berichten hinreichend deutlich gemacht - und als sich die Einholung einer Oberexpertise zu den Unfallauswirkungen sowie den daraus resultierenden Arbeitsunfähigkeiten ohnehin aufdrängt. Damit verlieren der Bericht des Dr. med. B. vom 22. Oktober 1986 und die Frage, ob es sich bei der schlussendlich zu den Akten gegebenen Fassung dieses Berichts um eine mit der ursprünglichen Niederschrift übereinstimmende Version handelt, für die Beurteilung der streitigen Versicherungsansprüche jeden wesentlichen Beweiswert, kann doch nach
BGE 115 V 297 S. 307
den Umständen des vorliegenden Falles die Leistungsverweigerung nicht mit den Stellungnahmen des Dr. med. B. begründet werden.
c) Auf die weitere rein pauschale Behauptung des Rechtsvertreters in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, es könnten noch weitere "Geheimakten" vorhanden sein, ist nicht einzutreten, weil es sich um blosse vage Vermutungen handelt, für die keine konkreten Anhaltspunkte bestehen. Davon abgesehen wären solche internen Akten für die Beurteilung der materiellen Leistungsberechtigung nach dem Gesagten klarerweise nicht erheblich.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
96 IV 108
28. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. April 1970 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen Kellenberger.

regeste:
Regeste
Art. 64 Abs. 5 StGB
. Tätige Reue.
Wann hat der Täter das ihm Zumutbare zur Schadensdeckung unternommen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 96 IV 108 S. 108
A.-
Kellenberger, der am 19. Dezember 1966 als Redaktor der "Neuen Glarner Zeitung" fristlos entlassen worden war, nahm in seiner misslichen finanziellen Lage zum Teil unter unwahren Angaben verschiedene Darlehen auf, deren Rückzahlung sich in der Folge stark verzögerte.
Unter anderem erhielt Kellenberger am 30. Dezember 1966 von der Filiale Glarus der Schweizerischen Volksbank durch Vermittlung des Direktors ein Darlehen von 2000 Franken, nachdem er jenem telefonisch mitgeteilt hatte, er habe seine Brieftasche verloren und brauche dringend Geld, um die von seiner Familie bezogene Ferienwohnung zu bezahlen, was nicht den Tatsachen entsprach.
Sodann gelang es Kellenberger, von der Bank Rohner & Co.AG in St. Gallen am 12. April 1967 unter verschiedenen wahrheitswidrigen Angaben und mit Hilfe einer gefälschten Unterschrift ein Darlehen von 4000 Franken erhältlich zu machen.
In allen Fällen hatte Kellenberger verschwiegen, dass er stellen- und mittellos war, und jeweils versprochen, das Geld kurzfristig zurückzuzahlen.
BGE 96 IV 108 S. 109
B.-
Mit Urteil vom 26. September 1969 sprach das Obergericht des Kantons Schaffhausen Kellenberger des Betrugs und der Urkundenfälschung zum Nachteil der Bank Rohner & Co.AG schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von sechs Monaten Gefängnis. In allen übrigen Fällen sprach es ihn von der Anklage des gewerbsmässigen Betruges frei. Das Gericht milderte zudem die Strafe, indem es dem Angeklagten tätige Reue im Sinne von
Art. 64 Abs. 5 StGB
zugute hielt, mit der Begründung, jener sei von dem Augenblicke an, da er wieder gearbeitet habe, unverzüglich an die Schuldentilgung gegangen.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen führt Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt unter anderem, es sei der Strafmilderungsgrund der tätigen Reue nicht zu berücksichtigen und das Strafmass entsprechend neu festzusetzen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Das Obergericht hat dem Angeklagten tätige Reue im Sinne von
Art. 64 Abs. 5 StGB
zugute gehalten mit der Begründung, er sei zwar reichlich spät, aber immerhin vom Antritt einer Stelle hinweg daran gegangen, seine Schulden abzutragen; er habe die Mehrheit seiner Gläubiger befriedigt. An die Bank Rohner & Co. AG und die Schweizerische Volksbank seien erste Zahlungen geleistet worden, nachdem ein Abzahlungsmodus habe gefunden werden können. Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, Kellenberger habe zur Zeit der Hauptverhandlung vor Kantonsgericht, d.h. am 2. November 1967 noch keine Zahlungen an die Geschädigten geleistet gehabt, obschon er jede sich ihm bietende Arbeit angenommen haben wolle. Einer geregelten Arbeit sei er erst im Sommer 1969 nachgegangen, so dass er bloss kurz vor der Berufungsverhandlung vom 26. September 1969 einige wenige Zahlungen an die Geschädigten habe leisten können. Eine derart verspätete Schadensdeckung könne nicht Ausdruck tätiger Reue sein, zumal dem Angeklagten eine frühere teilweise oder gänzliche Befriedigung der Geschädigten möglich und zumutbar gewesen wäre.
Der Beschwerdeführerin ist in diesem Zusammenhange insoweit beizupflichten, als nicht jede Schadensdeckung durch den Täter als Zeichen aufrichtiger Reue gelten kann. Nach dem Wortlaut des
Art. 64 Abs. 5 StGB
muss der Täter den Schaden,
BGE 96 IV 108 S. 110
"soweit es ihm zuzumuten war", ersetzt haben. Mit dem Hinweis auf die Zumutbarkeit verlangt das Gesetz eine besondere Anstrengung von seiten des Fehlbaren. Dieser muss alles daran setzen, um das geschehene Unrecht wiedergutzumachen. Ist er stellenlos, so hat er unverzüglich jede Arbeit anzunehmen, die ihm nach seinen körperlichen und geistigen Fähigkeiten zugemutet werden kann. Im vorliegenden Fall kann vom Angeklagten als Journalisten erwartet werden, dass er beispielsweise Arbeiten in einem Büro oder in einem Auskunftsdienst annehme. Er darf nicht zuwarten, bis er einen dem früheren gleichwertigen oder ähnlichen Arbeitsplatz findet. Wer sich erst unter dem Drucke eines drohenden Strafverfahrens zu einer besonderen Anstrengung herbeilässt, bekundet nicht aufrichtige Reue, sondern handelt aus taktischen Gründen und verdient deshalb keine besondere Milde. Nicht anders verhält es sich mit demjenigen Täter, der zwar andere als seiner beruflichen Ausbildung entsprechende Arbeit annimmt, der aber entweder ohne triftigen Grund oft die Stelle wechselt und dadurch nichts an die Schadensdeckung leisten kann, oder aber seine persönlichen Bedürfnisse im Rahmen des Zumutbaren nicht so weit einschränkt, dass es ihm möglich ist, die Deliktsschulden ohne Verzug aus seinem Arbeitseinkommen zu tilgen. Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor. Die von der Vorinstanz festgestellte späte und bloss teilweise Schadensdeckung genügt für sich allein nicht zur Annahme aufrichtiger Reue im Sinne der genannten Gesetzesbestimmung. Die Sache ist daher an das Obergericht zurückzuweisen, damit es namentlich prüfe, ob der Angeklagte jede ihm zumutbare Arbeit angenommen habe, wann und wie lange er jeweils einer Tätigkeit nachgegangen sei und welchen Verdienst er dabei erzielt habe. Was die Schadensdeckung selber anbelangt, so wird die Vorinstanz sich auf diejenigen Darlehensschulden beschränken müssen, deren Begründung sie als betrügerisch bezeichnet hat; denn wenn
Art. 64 Abs. 5 StGB
vom Ersatz des Schadens spricht, so kann damit sinngemäss nur der Schaden gemeint sein, den der Täter durch die strafbaren Handlungen verursacht hat, für welche die Strafe ausgesprochen werden soll.


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Urteilskopf
119 Ib 111
13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. April 1993 i.S. Y. AG gegen Steueramt des Kantons Aargau und Steuerrekursgericht des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 BdBSt
; Reinertrag der Aktiengesellschaft; Berechnungsperiode.
Berechnung des steuerbaren Reinertrages bei einer Aktiengesellschaft, die das erste der beiden in Betracht fallenden Geschäftsjahre auf 16 Monate und das zweite Geschäftsjahr auf 20 Monate verlängert hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 119 Ib 111 S. 112
Die X. AG wurde im Jahre 1944 durch Übernahme der Aktiven und Passiven der Einzelfirma X. in A. gegründet. Gesellschaftszweck war der Erwerb sowie die Veräusserung und Verwaltung von Gesellschaften, Beteiligungen und Liegenschaften. Mit Statutenänderung vom 2. Dezember 1985 verlegte die Gesellschaft ihren Sitz nach B.; zugleich wurde sie durch Umstrukturierung zur Holding. Die Gesellschaft wurde am 27. Dezember 1990 durch Fusion mit der Y. AG aufgelöst.
Die X. AG schloss ihre Geschäftsjahre früher auf den 30. Juni ab. Das Geschäftsjahr 1984/85 verlängerte sie bis 31. Oktober 1985 auf 16 Monate. Sie erzielte einen Reinertrag von Fr. 1'882'490.--. Darin ist ein Liegenschaftsgewinn von Fr. 2'725'000.-- enthalten, den die Gesellschaft im Oktober 1985 realisierte. Im Geschäftsjahr 1985/87, das bis zum 30. Juni 1987 (20 Monate) dauerte, erzielte die Gesellschaft einen Reinertrag von Fr. 4'928.--. In ihrer Steuererklärung für die direkte Bundessteuer 1987/88 rechnete sie die Summe dieser beiden Ergebnisse (36 Monate) auf zwölf Monate um.
Bei der Veranlagung der direkten Bundessteuer 1987/88 berücksichtigte die Steuerbehörde nur das am 31. Oktober 1985 abgeschlossene Geschäftsjahr, indem sie das Ergebnis von 16 Monaten auf zwölf Monate umrechnete (steuerbarer Reinertrag Fr. 1'411'867.--). Im Einspracheverfahren bestätigte sie diese Veranlagung. Sie erwog, das am 30. Juni 1987 abgeschlossene zweite Geschäftsjahr bilde keine taugliche Bemessungsgrundlage, weil der Abschlusszeitpunkt geplant und nicht rein zufällig sei. Da nur der Abschluss des vom 30. Juni 1984 bis 31. Oktober 1985 dauernden ersten Geschäftsjahres in die Berechnungsperiode falle, müsse auf dieses Geschäftsjahr abgestellt werden (
Art. 58 Abs. 4 und 5 BdBSt
).
Die steuerpflichtige Gesellschaft focht diese Veranlagung an. Sie bestritt, dass sie den Zeitpunkt der Geschäftsabschlüsse aus Gründen der Steuerersparnis geplant habe. Das erste Geschäftsjahr habe sie bis zum 31. Oktober 1985 verlängert, weil sie überschuldet gewesen wäre, wenn sie den im Oktober 1985 realisierten Gewinn nicht hätte berücksichtigen können; den Abschlusszeitpunkt für das zweite Geschäftsjahr (30. Juni 1987) habe sie aus strukturpolitischen Gründen gewählt: Sie fungiere als Holding der einzelnen Betriebsgesellschaften der X.-Gruppe. Es sei betriebswirtschaftlich sinnvoll, wenn die Gewinne der Betriebsgesellschaften ohne grosse zeitliche Verzögerung "durchgeschüttet" werden könnten. Die Gewinne dieser Gesellschaften sollten also in einem ersten Schritt an die Holding
BGE 119 Ib 111 S. 113
ausgeschüttet und von dieser in einem zeitlich leicht versetzten Abschluss an die Aktionäre weitergeleitet werden. Es handle sich um eine grundsätzliche geschäftspolitische Entscheidung, die unabhängig von der aktuellen Ertragslage gefällt worden sei.
Das Steuerrekursgericht des Kantons Aargau wies am 28. Februar 1992 die Beschwerde der Steuerpflichtigen ab. Es bejahte eine Steuerumgehung; unter diesen Umständen sei nur das auf zwölf Monate umgerechnete Ergebnis des ersten Geschäftsjahres zu berücksichtigen.
Hiegegen führt die Y. AG als Rechtsnachfolgerin der X. AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Hauptantrag, den steuerbaren Reinertrag auf Fr. 782'930.-- festzusetzen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die zeitliche Bemessung der direkten Bundessteuer vom Reinertrag der Aktiengesellschaft ist in
Art. 58 BdBSt
geregelt. Als steuerbarer Reinertrag gilt der Durchschnitt der Ergebnisse der zwei Geschäftsjahre, die mit den beiden der Veranlagungsperiode vorangegangenen, die Berechnungsperiode bildenden Kalenderjahren zusammenfallen (
Art. 58 Abs. 1 und 2 BdBSt
). Schliesst die Gesellschaft ihre Rechnung nicht mit dem Kalenderjahr ab, so ist der Jahresdurchschnitt der Ergebnisse der in der Berechnungsperiode abgeschlossenen Geschäftsjahre massgebend (
Art. 58 Abs. 3 BdBSt
). In Abweichung von dieser Berechnungsweise wird der Veranlagung das Ergebnis des ersten Geschäftsjahres zugrunde gelegt: a) bei Neugründung während eines Steuerjahres; b) wenn bei Beginn der Veranlagungsperiode erst ein Geschäftsjahr abgelaufen ist oder wenn das erste Geschäftsjahr erst im Laufe der Veranlagungsperiode abgeschlossen wird (
Art. 58 Abs. 4 lit. a und b BdBSt
). Wird der Veranlagung das Ergebnis des ersten Geschäftsjahres zugrunde gelegt und ist dieses Geschäftsjahr länger oder kürzer als ein Kalenderjahr, so wird der Reinertrag auf ein Kalenderjahr umgerechnet (
Art. 58 Abs. 5 BdBSt
).
a) Es ist unbestritten, dass im vorliegenden Fall nur der Abschluss des Geschäftsjahres 1984/85 in die Berechnungsperiode fällt. Das Geschäftsjahr 1985/87 schloss die Gesellschaft erst am 30. Juni 1987 ab, nach Ablauf der hier in Betracht fallenden Berechnungsperiode. Die Vorinstanz folgerte hieraus, dass der Veranlagung nur das in der
BGE 119 Ib 111 S. 114
Berechnungsperiode abgeschlossene erste Geschäftsjahr 1984/85 zugrunde zu legen sei. Auch wenn von einer Steuerumgehung auszugehen ist, so stellt sich die Frage nach der richtigen Bemessungsgrundlage; es folgt daraus nicht ohne weiteres, dass nur das in der Berechnungsperiode abgeschlossene - einzige - Geschäftsjahr zu berücksichtigen ist. Diese Lösung ergibt sich aus
Art. 58 Abs. 3 BdBSt
jedenfalls nicht. Die Bestimmung betrifft nach ihrem Wortlaut ("Ergebnisse der in der Berechnungsperiode abgeschlossenen Geschäftsjahre") nur den Fall, wo eine Gesellschaft, deren Rechnungen nicht mit dem Kalenderjahr zusammenfallen, in der Berechnungsperiode zwei und nicht nur ein Geschäftsjahr abschliesst (Urteil vom 26. November 1976, ASA 46 S. 121 E. a). Es geht im vorliegenden Fall auch nicht um die Einschätzung einer neugegründeten Gesellschaft aufgrund des Ergebnisses des ersten Geschäftsjahres (
Art. 58 Abs. 4 BdBSt
): Die Steuerpflicht der X. AG bestand seit 1944. Nach seinem Wortlaut regelt
Art. 58 BdBSt
den vorliegenden Fall somit nicht. Es ist daher auf die ratio legis abzustellen.
b)
Art. 58 BdBSt
bezweckt allgemein eine gleichmässige und gerechte Besteuerung. Er lässt erkennen, dass überall dort, wo es möglich ist, auf den Jahresdurchschnitt der Ergebnisse eines zwei volle Jahre (24 Monate) umfassenden Zeitraumes abgestellt werden soll (Abs. 1-3); Schwankungen im Geschäftsergebnis einzelner Jahre gleichen sich auf diese Weise in der Regel aus. Bei Neugründungen, auf die sich
Art. 58 Abs. 4 BdBSt
bezieht, lässt sich dieser Grundsatz nicht durchführen, weshalb dort der Veranlagung das Ergebnis nur des ersten Geschäftsjahres zugrunde zu legen ist. Wo aber eine Unternehmung während der ganzen Dauer der Berechnungsperiode geschäftlich tätig war, ist nach Möglichkeit das Ergebnis eines vollen, 24 Monate umfassenden Zeitraumes zu berücksichtigen (vgl. den erwähnten Entscheid, ASA 46 S. 121).
c) Das ist auch im vorliegenden Fall ohne weiteres möglich, nachdem die steuerpflichtige Gesellschaft während der ganzen Dauer der Berechnungsperiode wirtschaftlich tätig war. Der Beschluss über die direkte Bundessteuer stellt zwar keine Mindest- oder Höchstdauer des Geschäftsjahres auf; der Wortlaut deutet lediglich darauf hin, dass es auch länger oder kürzer als zwölf Monate sein kann (
Art. 58 Abs. 5 BdBSt
; vgl.
BGE 98 Ib 327
). Nach den handelsrechtlichen Vorschriften bildet jedoch der jährliche Geschäftsabschluss die Regel. Dieses Prinzip war bereits im alten Aktienrecht enthalten (vgl. Art. 662 Abs. 1 aOR, der von der Jahresbilanz spricht) und liegt auch dem neuen Recht zugrunde, das in dieser Beziehung noch klarer ist
BGE 119 Ib 111 S. 115
(vgl.
Art. 662 und 662a OR
). Das Steuerrecht knüpft an das Handelsrecht an und anerkennt die handelsrechtskonforme Bilanz und Erfolgsrechnung grundsätzlich als für die Veranlagung verbindliche Grundlage (unter Vorbehalt der steuerrechtlichen Korrekturvorschriften). Nach dem Grundsatz der Massgeblichkeit des Handelsrechts für das Steuerrecht ist deshalb die handelsrechtliche Regelung, die grundsätzlich von jährlichen Geschäftsabschlüssen ausgeht, auch bei der Auslegung von
Art. 58 BdBSt
zu berücksichtigen.
d) Nach diesen Grundsätzen war aber die X. AG verpflichtet, mit ihrer Steuererklärung jährliche Geschäftsabschlüsse einzureichen, die jeweils einen Zeitraum von zwölf Monaten umfassen. Da sie ihre Geschäftsjahre aus Gründen der Steuerersparnis verlängert hat, brauchen die Veranlagungsbehörden nicht auf dieses ungewöhnliche Vorgehen Rücksicht zu nehmen. (Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem in ASA 46 S. 119 ff. beurteilten, wo das Bundesgericht eine einmalige, mässige Verlängerung eines Geschäftsjahres als zulässig erachtet hat.) Die Beschwerdeführerin ist deshalb verpflichtet, für die Geschäftsperiode vom 1. Juli 1984 bis 30. Juni 1986 zwei Jahresrechnungen mit Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen einzureichen, und zwar je auf den 30. Juni 1985 und den 30. Juni 1986. Die Beschwerdeführerin ist hierzu aufzufordern. Zudem kann die Veranlagungsbehörde nach
Art. 91 BdBSt
vorgehen. Sie kann insbesondere auf Kosten der Beschwerdeführerin die notwendigen Zwischenabschlüsse anhand der Geschäftsbuchhaltung erstellen lassen, sofern die Beschwerdeführerin ihrer Verpflichtung nicht nachkommen sollte. Die Verhängung einer Busse wegen Verletzung der Buchführungspflicht und von Verfahrenspflichten bleibt vorbehalten. Ebenso eine Einschätzung nach Ermessen, wenn die für die Erstellung der Zwischenabschlüsse notwendigen Unterlagen sich als ungenügend erweisen sollten (
Art. 92 BdBSt
).


header:
Urteilskopf
137 III 16
3. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.X. und B.X. gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_249/2010 vom 16. November 2010

regeste:
Regeste
Beginn der Verjährung des Anspruchs auf Schadenersatz bei Verletzung vertraglicher Pflichten (
Art. 130 Abs. 1 OR
).
Die Forderungen auf Schadenersatz und Genugtuung aus vertragswidriger Körperverletzung werden sogleich mit der Verletzung der vertraglichen Pflicht fällig. Ab diesem Zeitpunkt beginnt die Verjährung zu laufen, nicht erst mit Eintritt des Schadens, auch wenn dieser (wie bei Asbestschäden) erst nach Ablauf von mehr als 10 Jahren eintreten und festgestellt werden kann. Das Institut der Verjährung gilt für alle Schuldner und Gläubiger. Es beruht auf einer Abwägung der Interessen beider Parteien und führt nicht zu einer Diskriminierung der Asbestopfer oder behinderter Personen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 137 III 16 S. 17
A.
C.X. arbeitete seit Beginn der Lehre 1962 als Maschinenschlosser bei der Z. beziehungsweise deren Rechtsnachfolgerinnen (heute "Y. AG"; Beschwerdegegnerin) als Turbinenmonteur beziehungsweise ab 1978 als Turbinentechniker im Innendienst mit nur mehr sporadischen Auslandseinsätzen. Anfang 2004 wurde bei ihm ein malignes Pleuramesotheliom (Brustfellkrebs) diagnostiziert, das am 10. November 2005 zu seinem Tod führte. Mit Klage vom 25. Oktober 2005 hatte er beim Arbeitsgericht Baden Teilklage eingereicht, mit welcher er Fr. 212'906.- nebst Zins als Schadenersatz und Genugtuung verlangte, da die Erkrankung durch Asbestexposition am Arbeitsplatz verursacht worden sei. Nach seinem Tod traten seine beiden Töchter A.X. und B.X. (Beschwerdeführerinnen) in den Prozess ein.
B.
Der Klage war vor Arbeitsgericht kein Erfolg beschieden. Die von den Beschwerdeführerinnen erhobene Appellation wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 2. März 2010 ab. Es erkannte, für den Beginn der 10-jährigen Verjährungsfrist nach
Art. 127 OR
sei bei positiver Vertragsverletzung der Zeitpunkt der Pflichtverletzung und nicht derjenige des Schadenseintritts massgeblich. Es erachtete daher sämtliche der Beklagten angelasteten
BGE 137 III 16 S. 18
Handlungen, welche diese vor dem 25. Oktober 1995 (das heisst mehr als 10 Jahre vor der Klageeinreichung als erste Verjährungsunterbrechung) begangen haben soll, als verjährt. Dies betrifft namentlich den Zeitraum zwischen 1966 und 1978, in welchem der verstorbene Kläger gemäss der Klageschrift regelmässig und intensiv mit Asbeststaub in Kontakt gekommen sein soll. Dass nach diesem Zeitpunkt ein weiterer für die Erkrankung kausaler Kontakt erfolgt sei, hielt das Obergericht nicht für erwiesen, ebenso wenig wie eine Pflichtverletzung in diesem Zeitpunkt.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen wiederholen die Beschwerdeführerinnen das erstinstanzliche Hauptbegehren und beantragen eventuell die Rückweisung der Sache an das Obergericht zur materiellen Neubeurteilung. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, während das Obergericht auf Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 16. November 2010 an einer öffentlichen Sitzung beraten. Es weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Verjährung gewährt dem Schuldner die Möglichkeit, sich nach einem bestimmten Fristenlauf der Durchsetzung einer Forderung zu widersetzen, indem er die Verjährungseinrede erhebt. Die Verjährung darf vom Richter nicht von Amtes wegen berücksichtigt werden (
Art. 142 OR
). Sie beschlägt weder den Bestand noch die Entstehung einer Forderung, sondern allein deren Durchsetzbarkeit (vgl.
BGE 133 III 6
E. 5.3.4 S. 26; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, 1975, S. 457; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl. 1997, S. 798 und 823 f.).
2.1
Das Gesetz sieht die Verjährung in erster Linie um der öffentlichen Ordnung willen vor: Das öffentliche Interesse an der Rechtssicherheit und am gesellschaftlichen Frieden verlangt, dass gewöhnliche Forderungen, die nicht geltend gemacht werden, nach einer gewissen Zeit nicht mehr durchgesetzt werden können. Die Rechtssicherheit ist beeinträchtigt, wenn Prozesse über Forderungen möglich bleiben, deren Entstehung oder Erlöschen wegen durch Zeitablauf verursachten Beweisschwierigkeiten nicht mehr zuverlässig feststellbar sind. Dem Gläubiger zu gestatten, mit der Geltendmachung einer gewöhnlichen Forderung beliebig zuzuwarten, ohne
BGE 137 III 16 S. 19
deswegen einen Rechtsnachteil zu erleiden, verbietet sich aber auch, weil unbereinigte Rückstände die Beziehungen unter den Rechtsgenossen belasten und der Schuldner nicht dauernd im Ungewissen darüber gelassen werden darf, ob eine Forderung, die längere Zeit nicht geltend gemacht wurde und mit der er daher natürlicherweise immer weniger rechnet, schliesslich doch noch eingeklagt wird. Zudem muss der Schuldner aus praktischen Gründen davor bewahrt werden, die Belege für seine Zahlungen während unbeschränkter Zeit aufbewahren zu müssen. Für den Gläubiger führt die Verjährung zu einem nicht nur in seinem eigenen, sondern auch im Interesse klarer Rechtsbeziehungen erwünschten Ansporn, seine Forderungen innert vernünftiger Frist geltend zu machen und die Austragung von Streitigkeiten darüber nicht zu verzögern. Der Einrichtung der Verjährung liegt auch der Gedanke zugrunde, dass eine länger dauernde Untätigkeit des Gläubigers die Unbegründetheit oder die Tilgung der Forderung wahrscheinlich macht oder sogar als Verzicht auf die Forderung gedeutet werden kann (so schon
BGE 90 II 428
E. 8 S. 437 f.; vgl.
BGE 136 II 187
E. 7.4 S. 194 f.;
BGE 134 III 294
E. 2.1 S. 297; SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, 1963, S. 2).
2.2
Mit Ablauf von zehn Jahren verjähren alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt (
Art. 127 OR
). Diese Norm gilt unter anderem für die aus der Verletzung vertraglicher Pflichten entstehenden Forderungen auf Leistung von Schadenersatz und Genugtuung. Der Beginn der Verjährungsfrist untersteht in diesen Fällen
Art. 130 Abs. 1 OR
, d.h. die zehnjährige allgemeine Verjährungsfrist läuft von der Fälligkeit der Forderung an, und zwar unabhängig davon, ob der Gläubiger seine Forderung kennt (
BGE 87 II 155
E. 3c S. 163;
53 II 336
E. 3b S. 342 f.).
2.3
Die Pflicht des Schuldners, Schadenersatz und Genugtuung zu leisten, und das Recht des Gläubigers, sie zu verlangen, entstehen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht erst, wenn dieser die Folgen der Pflichtverletzung erkennen kann. Beruhen sie auf einer Körperverletzung, so erwachsen sie im Zeitpunkt, in dem der Schuldner pflichtwidrigerweise auf den Leib des andern einwirkt. Das folgt aus
Art. 46 Abs. 2 OR
, der überflüssig wäre, wenn erst die Erkennbarkeit und Feststellbarkeit der Folgen der Verletzung dem Gläubiger ein Recht auf Ersatz des Schadens sowie auf Genugtuung und als Ausfluss des materiellen Rechts den Anspruch auf Rechtsschutz (
BGE 86 II 41
E. 4 S. 44 f.) gäbe.
Art. 46 Abs. 2
BGE 137 III 16 S. 20
OR
gilt nicht nur für unerlaubte Handlungen, sondern kraft der Verweisung des
Art. 99 Abs. 3 OR
auch für vertragswidriges Verhalten. Der Verletzte kann vom Zeitpunkt der Verletzung an verlangen, dass ihm der Schuldner allen aus ihr erwachsenen Schaden, auch den erst künftig in Erscheinung tretenden, ersetze und ihm Genugtuung leiste (
BGE 87 II 155
E. 3b S. 162 f.). Wenn die Zeit der Erfüllung weder durch Vertrag noch durch die Natur des Rechtsverhältnisses bestimmt ist, kann gemäss
Art. 75 OR
sogleich geleistet und gefordert werden. Die Forderungen auf Schadenersatz und Genugtuung aus vertragswidriger Körperverletzung werden daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich sogleich mit der Verletzung der vertraglichen Pflicht fällig (
BGE 87 II 155
E. 3c S. 163;
BGE 106 II 134
E. 2d S. 139), womit die Verjährung ab diesem Zeitpunkt zu laufen beginnt.
2.4
Diese Lösung ist in der Lehre auf breite Zustimmung gestossen (DÄPPEN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 11a zu
Art. 130 OR
; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 9. Aufl. 2008, S. 226 Rz. 3322; SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2009, S. 526 f. Rz. 84.14; VOSER, Aktuelle Probleme zivilrechtlicher Verjährung bei körperlichen Spätschäden aus rechtsvergleichender Sicht, recht 2005 S. 121 ff.; GUILLAUME FOURNIER, La prescription de l'action en dommages-intérêts: une réflexion sur la relation délit-contrat en droit privé, au regard notamment de l'avant-projet de modification et d'unification du droit de la responsabilité civile, 2009, S. 76 f.; vgl. auch SPIRO, a.a.O., S. 83). Ein Teil der Lehre steht der Rechtsprechung allerdings kritisch gegenüber (vgl.
BGE 106 II 134
E. 2b S. 138 mit Hinweisen), und in der Literatur, auf die sich die Beschwerdeführerinnen berufen, wird die Auffassung vertreten, der Beginn der Verjährung nach
Art. 130 OR
werde bei einer positiven Vertragsverletzung nicht schon durch die Vertragsverletzung ausgelöst, sondern erst durch den Eintritt des Schadens (WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, a.a.O., N. 52 zu
Art. 97 OR
; BERTI, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2002, N. 129 zu
Art. 130 OR
mit Hinweisen;
derselbe
, Verjährung vertraglicher Schadenersatzansprüche, in: Leistungsstörungen, Koller [Hrsg.], 2008, S. 15 ff.; SCHWANDER, a.a.O., S. 91; vgl. auch die Hinweise bei HUSMANN/ALIOTTA, Zeit heilt nicht alle Wunden - Zur verjährungsrechtlichen Problematik bei Personenschäden durch Asbest, HAVE 2010 S. 128 ff., worin unter Mitwirkung des Rechtsvertreters der
BGE 137 III 16 S. 21
Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen die in der Beschwerdeschrift vertretene Argumentation aufgenommen wird).
2.4.1
Die Annahme, vertragliche Schadenersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung würden nicht bereits mit der Pflichtverletzung, sondern erst mit Schadenseintritt fällig, womit die Verjährung erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen beginne, würde nicht nur das Institut der Verjährung aushöhlen, indem der Vertragspartner bei Eintritt weiteren Schadens auch nach Jahren noch neue Schadenersatzansprüche geltend machen könnte (vgl. VOSER, a.a.O., S. 126). Sie hätte in letzter Konsequenz zur Folge, dass mangels Fälligkeit kein vertraglicher Schadenersatz für erst in der Zukunft entstehenden Schaden eingeklagt werden könnte und in zeitlichen Abständen der jeweils eingetretene Schaden geltend gemacht werden müsste. Dies erscheint nicht sinnvoll und wäre praktisch kaum durchführbar (vgl. BREHM, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2006, N. 8 Vorbemerkungen zu
Art. 45 und 46 OR
; MATTHIAS LEEMANN, Die Rente als Art des Schadenersatzes im Haftpflichtrecht, 2002, S. 26 f.). Insoweit besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen kein Grund, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen und vertragliche Schadenersatzansprüche anders zu behandeln als ausservertragliche. Die abweichenden Vorschriften betreffen die Verjährung, nicht die Fälligkeit der Ansprüche. Sofern im Zeitpunkt der positiven Vertragsverletzung für alle Beteiligten erkennbar ist, welcher Schaden in welcher Frist auftreten wird, führt der mit der Vertragsverletzung einsetzende Fristenlauf der Verjährung denn auch zu keinen wesentlichen Schwierigkeiten, selbst wenn der Schaden erst lange nach Ablauf der Verjährungsfrist eintritt, da dieser zukünftige Schaden abgeschätzt, eingeklagt und zugesprochen werden kann. In derartigen Fällen besteht objektiv kein Grund, mit der Schadensliquidation bis zum Schadenseintritt zuzuwarten.
2.4.2
Aus
BGE 130 III 591
E. 3.1 S. 597 kann nichts anderes abgeleitet werden. Dort wurde zwar festgehalten, der vertragliche Schadenersatzanspruch aus Schlechterfüllung entstehe nicht schon mit der Schlechterfüllung der Schuld, sondern erst mit dem Eintritt des Schadens und könne folglich auch erst in diesem Zeitpunkt fällig werden. In diesem Entscheid ging es indessen um die Frage, ob und ab wann Verzugszins geschuldet ist, wobei dem Zeitpunkt, auf welchen der Schaden berechnet wurde, massgebende Bedeutung zukam. Dieser Zeitpunkt richtet sich nach prozessualen
BGE 137 III 16 S. 22
Gegebenheiten (vgl. LEEMANN, a.a.O., S. 42 mit Hinweisen). Er kann für den Beginn der Verjährung nicht massgebend sein.
2.4.3
Durch das Abstellen auf den Zeitpunkt der Pflichtverletzung als Beginn der Verjährung werden einerseits Wertungsdiskrepanzen zum ausservertraglichen Haftpflichtrecht vermieden. Andererseits erweist sich der vertragliche Schadenersatzanspruch als Folge des nicht vertragsgemässen Verhaltens der Gegenpartei. Das Recht, von dieser die Erfüllung der vertraglichen Pflichten zu verlangen - das heisst im konkreten Fall: für die dem damaligen Wissensstand entsprechenden Schutzmassnahmen bei Arbeiten mit Asbest zu sorgen -, wird bereits in dem Moment fällig, in dem die allfällige Pflichtverletzung erfolgt (vgl.
BGE 106 II 134
E. 2d S. 139). Ab diesem Zeitpunkt kann der Gläubiger vom Schuldner Ersatz für den aus der Pflichtverletzung entstandenen Schaden verlangen. Insgesamt besteht für das Bundesgericht kein Anlass, von seiner Rechtsprechung zum Beginn der Verjährung vertraglicher Schadensersatzansprüche abzuweichen.
2.4.4
Die Problematik des zu beurteilenden Falles liegt nicht primär darin, dass zwischen der behaupteten Pflichtverletzung und dem Schadenseintritt mehr als zehn Jahre verstrichen sind, sondern darin, dass der Schaden während der zehnjährigen Verjährungsfrist nicht liquidierbar ist (vgl. SPIRO, a.a.O., S. 63 ff.). Zufolge der Ungewissheit, ob die Asbestexposition überhaupt gesundheitliche Konsequenzen nach sich zieht, und der langen Zeit (15 bis 45 Jahre), welche zwischen der Asbestexposition und einem allfälligen Krankheitsausbruch verstreicht, kann, selbst wenn der Nachweis einer Pflichtverletzung gelingt, vor Ablauf der Verjährungsfrist objektiv nicht festgestellt werden, ob Schadenersatz geschuldet ist. Da nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ein Schaden eintreten wird, kann der Geschädigte in diesem Zeitraum noch nicht mit Aussicht auf Erfolg auf Schadenersatz klagen. Obwohl das schadenstiftende Ereignis stattgefunden hat und grundsätzlich abgeschlossen ist, lässt sich die zukünftige Entwicklung nicht mit hinreichender Sicherheit überblicken, um den zu erwartenden Schaden abschätzen zu können (vgl.
BGE 88 II 498
E. 7 S. 509). Der Eintritt des Schadens im wirtschaftlichen Sinne hängt vom Ausbruch der Krankheit ab und damit von einem zukünftigen ungewissen Ereignis (vgl. SPIRO, a.a.O., S. 41). Der Gesetzgeber hat diesen für den Geschädigten auftretenden Schwierigkeiten in gewissen Bereichen, in denen
BGE 137 III 16 S. 23
erfahrungsgemäss mit Spätschäden zu rechnen ist, mit Spezialregelungen Rechnung getragen (vgl.
BGE 106 II 134
E. 2c S. 138 f.). Er hat beispielsweise in Art. 10 des Kernenergiehaftpflichtgesetzes vom 18. März 1983 (KHG; SR 732.44) und Art. 40 des Strahlenschutzgesetzes vom 22. März 1991 (StSG; SR 814.50) eine Verjährungsfrist von 30 Jahren vorgesehen. In
Art. 13 KHG
wird für die Kernenergiehaftung der Versicherungsschutz für Spätschäden geregelt, die zufolge Verjährung nicht mehr geltend gemacht werden können. Auch in diesen Bereichen wurde indessen weder auf das Institut der Verjährung verzichtet, noch der Schadenseintritt zum Ausgangspunkt der Verjährung gemacht. Obwohl sich die Problematik von Spätschäden auch in anderen Bereichen stellt, hat sich der Gesetzgeber nicht für eine generelle Verlängerung der Verjährungsfristen in derartigen Fällen entschieden. Damit bleibt es für Asbestschäden bei der zehnjährigen Verjährungsfrist, welche im zu beurteilenden Fall vor der ersten verjährungsunterbrechenden Handlung abgelaufen ist. Insoweit erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
2.5
Nicht stichhaltig sind schliesslich die von den Beschwerdeführerinnen erhobenen Rügen, mit denen sie eine Verletzung ihrer Grundrechte (
Art. 8 Abs. 2 BV
) beziehungsweise der EMRK (Art. 6 und Art. 8 Abs. 1 i.V.m.
Art. 14 EMRK
) geltend machen. Das Bundesgericht hat bereits festgehalten, dass das Institut der Verjährung als solches das in
Art. 6 EMRK
gewährleistete Recht auf ein faires Verfahren und den freien Zugang zum Gericht nicht verletzt, auch wenn es im Einzelfall dazu führen kann, dass ein Berechtigter seinen Anspruch im Moment, in welchem er davon Kenntnis erhält, nicht mehr durchsetzen kann (
BGE 136 II 187
E. 8.2 S. 201 f.). Diese Problematik besteht für alle Gläubiger, wenn sich erst nach langer Zeit herausstellt, dass eine Vertragsverletzung zu einem Schaden führt. Eine Diskriminierung behinderter Personen liegt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen nicht vor. Die Ungleichbehandlung zwischen Asbestopfern und Personen, deren berufsbedingte Krankheiten noch innerhalb der Verjährungsfrist ausbrechen, erklärt sich mit Blick auf die Interessen des Schuldners, der nicht auf unbestimmte Zeit im Unklaren über seine Leistungspflicht gelassen werden soll. Der Schuldner kann nicht erkennen, ob der Geschädigte keine Klage erhebt, weil noch kein Schaden eingetreten ist, oder weil der Geschädigte anerkennt, dass keine Vertragsverletzung begangen wurde. Es soll dem Schuldner nicht zugemutet werden, die Beweise für die pflichtkonforme Vertragserfüllung beliebig lange
BGE 137 III 16 S. 24
aufbewahren zu müssen (
BGE 90 II 428
E. 8 S. 438), es sei denn, der Gläubiger gebe rechtzeitig durch Unterbrechung der Verjährung zu erkennen, dass er allfällige Ansprüche in einem späteren Zeitpunkt geltend zu machen gedenkt. Der Gesetzgeber hat eine Abwägung zwischen den Interessen des Gläubigers und denjenigen des Schuldners vorgenommen und die Verjährungsfrist entsprechend festgesetzt. Eine Diskriminierung der Asbestgeschädigten ist nicht gegeben. Worin eine Verletzung von
Art. 8 Abs. 2 BV
oder von
Art. 14 EMRK
i.V.m.
Art. 8 Abs. 1 EMRK
liegen sollte, ist nicht ersichtlich.


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Urteilskopf
115 III 89
19. Sentenza 29 dicembre 1989 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa Fondazione "Winterthur" per la previdenza professionale obbligatoria contro Stifimar S.A. (ricorso)

regeste:
Regeste
Zwangsvollstreckung gegen eine Aktiengesellschaft zwecks Eintreibung der Beiträge der beruflichen Vorsorge für Arbeitnehmer (
Art. 43 SchKG
und 48 Abs. 2 BVG).
1. Ob eine Zwangsvollstreckung durch Betreibung auf Pfändung oder durch Betreibung auf Konkurs fortzusetzen ist, muss von Amtes wegen geprüft werden (E. 1).
2. Die Zwangsvollstreckung gegen eine Aktiengesellschaft zwecks Eintreibung der Beiträge der beruflichen Vorsorge für Arbeitnehmer ist nur unter der Voraussetzung, dass der Gläubiger eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist, durch Betreibung auf Pfändung (und nicht durch Betreibung auf Konkurs) fortzusetzen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 115 III 89 S. 89
A.-
La Fondazione "Winterthur" per la previdenza professionale obbligatoria ha fatto notificare l'8 maggio 1989 alla società anonima Stifimar un precetto esecutivo di fr. 7'397.20 con interessi per premi di assicurazione dovuti in base alla legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (LPP). La debitrice non ha sollevato opposizione e il 21 giugno 1989 si è vista intimare la comminatoria di fallimento. Il 19 luglio successivo la creditrice ha chiesto al Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, di dichiarare il fallimento della società. Il giudice si è rivolto allora alla Camera di esecuzione e
BGE 115 III 89 S. 90
fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, per sapere se i noti premi di assicurazione erano fondati sul diritto pubblico (
art. 173 cpv. 2 LEF
).
B.-
Con decreto del 17 novembre 1989 la corte ha risposto affermativamente al quesito, ha annullato la comminatoria di fallimento e invitato l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 1, a procedere contro la Stifimar S.A. in via di pignoramento (
art. 43 LEF
). Il Pretore del Distretto di Lugano ha respinto l'istanza di fallimento il 1o dicembre 1989.
C.-
L'11 dicembre 1989 la Fondazione "Winterthur" per la previdenza professionale obbligatoria ha introdotto un ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale perché, annullato il decreto dell'autorità di vigilanza, la comminatoria di fallimento sia ripristinata. Né la Stifimar S.A. né l'Ufficio esecuzione e fallimenti si sono pronunciati sul gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La continuazione della procedura esecutiva in via di pignoramento anziché in via di fallimento è una misura verificata d'ufficio dal Tribunale federale (
DTF 94 III 67
consid. 2). Il ricorso contro un decreto dell'autorità di vigilanza che statuisce in tal senso è quindi ammissibile senza riguardo alle sue condizioni di ricevibilità (cfr.
DTF 112 III 4
in fine,
DTF 105 III 70
consid. 2).
2.
L'
art. 43 LEF
stabilisce che l'esecuzione per imposte, tributi, tasse, sportule, ammende e altre prestazioni fondate sul diritto pubblico e dovute a pubbliche casse o a funzionari ha sempre luogo in via di pignoramento o di realizzazione del pegno. Perché una società anonima sfugga alla comminatoria di fallimento occorrono così due requisiti cumulativi: il credito in esecuzione deve avere origine nel diritto pubblico e il creditore dev'essere, a sua volta, un soggetto di diritto pubblico. Che la pretesa della ricorrente, ancorata alla legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, sia di diritto pubblico non è controverso e non può seriamente essere posto in dubbio (GAAC 1988 pag. 26 seg.).
Resta da esaminare se la ricorrente sia un istituto di diritto pubblico. Nessuno però afferma una tesi del genere; anzi, l'autorità cantonale non ha nemmeno considerato la questione. Ora, l'
art. 48 cpv. 2 LPP
evocato a giusto titolo nel ricorso specifica che "gli istituti di previdenza registrati devono assumere la forma
BGE 115 III 89 S. 91
di una fondazione o di una società cooperativa od essere istituzioni di diritto pubblico". La ricorrente appartiene alla prima categoria di soggetti e non può in alcun caso essere equiparata a un ente di diritto pubblico. Tanto meno se si pensa che la norma dell'
art 43 LEF
deroga al sistema legale - in particolare all'
art. 39 cpv. 1 n. 7 LEF
- e deve perciò essere interpretata restrittivamente (
DTF 94 III 71
consid. 3; v. anche BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berna 1989, pag. 457 nota 68).
3.
L'accoglimento del ricorso implica il ripristino della comminatoria di fallimento, annullata dall'autorità di vigilanza. Non può invece essere riformata la decisione con cui il Pretore ha respinto l'istanza di fallimento (
art. 172 n. 1 LEF
). Contro la medesima sono dati i rimedi giuridici offerti dall'ordinamento cantonale di procedura (nel Ticino: la restituzione in intero secondo l'art. 346 lett. c CPC).


header:
Urteilskopf
121 III 118
28. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. April 1995 i.S. Kerr Dürrenmatt gegen Diogenes Verlag AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Aktivlegitimation des Mitglieds einer Erbengemeinschaft zur prozessualen Durchsetzung ererbter Urheberrechte (
Art. 7, 16 URG
;
Art. 8, 602 Abs. 2 ZGB
;
Art. 18 OR
;
Art. 64 Abs. 1 OG
).
Die Gesetzesvorschriften, welche die Miturheberschaft regeln, kommen nicht zur Anwendung. Ein einzelnes Mitglied der Erbengemeinschaft ist deshalb nicht befugt, gestützt auf
Art. 7 Abs. 3 URG
in eigenem Namen eine Urheberrechtsverletzung einzuklagen (E. 2).
Die Aktivlegitimation kann im vorliegenden Fall auch nicht aus den Bestimmungen des ZGB über die Erbengemeinschaft abgeleitet werden (E. 3). Ob sie sich aus einem von den Erben abgeschlossenen Erbteilungsvertrag ergibt, hängt von dessen Auslegung ab (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 121 III 118 S. 119
Mit Generalvertrag vom 17. Dezember 1986 übertrug Friedrich Dürrenmatt der Diogenes Verlag AG in der Form des Erbvertrags alle Verlagsrechte an seinen Werken, soweit im Vertrag nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart wurde. Dürrenmatt verstarb am 14. Dezember 1990. Nach einem Zusatzvertrag vom 17. Januar 1991 zum Generalvertrag, den Dürrenmatts Willensvollstrecker mit dem Verlag abschloss, wurde diesem auch das Recht zur Vervielfältigung und Verbreitung von Dürrenmatts Werk "Midas" übertragen. Davon ausgenommen war unter anderem das Recht zur Bearbeitung des Werkes als Drama, Fernseh- oder Hörspiel.
Dürrenmatt hinterliess als Erben seine Ehefrau Charlotte Kerr Dürrenmatt sowie drei Kinder aus erster Ehe, Barbara Meyer-Dürrenmatt, Ruth Dürrenmatt und Peter Dürrenmatt. Sie schlossen am 18. Oktober 1991 einen Erbteilungsvertrag, in dem hinsichtlich des Werkes "Midas" folgendes festgehalten wurde:
"Für die Werke des Erblassers "Rollenspiele", "Durcheinandertal",
"Turmbau (Stoffe IV-IX)" und "Midas" werden folgende Spezialregelungen getroffen: In den für jedes dieser Werke abgeschlossenen Zusatzverträgen werden die Senderechte für Funk und Fernsehen, sowie Verfilmungen oder Bearbeitungen als Drama, Fernseh- oder Hörspiel von der Nebenrechtsübertragung im Generalvertrag Dürrenmatt-Diogenes vom 17.12. 1986 ausgenommen. Die Erben sind übereingekommen, dass die genannten Rechte von der Diogenes Verlag AG vertreten und verwertet werden, wobei jedoch der Ehegattin ein Mitsprache- und Zustimmungsrecht bei deren Vergabe an Dritte zusteht; dieses Mitsprache- und Zustimmungsrecht fällt mit dem Ableben der Ehegattin an die Nachkommen zurück, die dann einen neuen Erbenvertreter bestimmen müssen, dem das Mitsprache- und Zustimmungsrecht zukommt..."
Mit Vertrag vom 12./17. Juni 1992 übertrug die Diogenes Verlag AG dem Südostbayerischen Städtetheater in Landshut das Recht zur bühnenmässigen Aufführung des Werkes "Midas", ohne das Einverständnis von Charlotte Kerr Dürrenmatt eingeholt zu haben.
Mit Klage vom 15. März 1993 begehrte Charlotte Kerr Dürrenmatt gegenüber der Diogenes Verlag AG die Feststellung der Ungültigkeit der Rechtsübertragungen an das Südostbayerische Städtetheater, im Laufe des Verfahrens zusätzlich ein Verbot jeder bühnenmässigen Auswertung von "Midas" ohne ihre Zustimmung.
BGE 121 III 118 S. 120
Mit Urteil vom 13. Dezember 1993 trat das Obergericht des Kantons Zürich auf das Feststellungsbegehren mangels hinreichenden Interesses nicht ein und wies das Unterlassungsbegehren mangels Aktivlegitimation der Klägerin ab.
Die Klägerin hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Steht das Urheberrecht an einem Werk mehreren Personen als Urheber oder Urheberinnen gemeinschaftlich zu, so kann jeder Miturheber und jede Miturheberin Rechtsverletzungen selbständig verfolgen, Leistung jedoch nur an alle fordern (
Art. 7 Abs. 3 URG
; SR 231.1). Das Gesetz gibt damit jedem Miturheber und jeder Miturheberin eine prozessstandschaftliche Vertretungsbefugnis. Das Obergericht lehnt es ab, diese Regelung auf die in Gemeinschaft verbundenen Erben des Urhebers anzuwenden. Die Klägerin erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht.
Die Miturheberschaft im Sinne von
Art. 7 URG
beruht auf dem Gedanken der kollektiven Werkschöpfung, der Mitwirkung mehrerer Personen an einem neugeschöpften, im Gegensatz zum bearbeiteten (
Art. 3 URG
), verbundenen oder durch Kompilation (
Art. 4 URG
) geschaffenen Werk. Die einzelnen Miturheber oder Miturheberinnen stehen in einer Rechtsgemeinschaft, einer Gesamthandschaft sui generis (BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, N. 2 zu
Art. 7 URG
), die durch einen gemeinsamen, originären Rechtserwerb gekennzeichnet ist. Das als solches unteilbare Kollektivwerk (vgl.
Art. 7 Abs. 4 URG
) ist durch die schöpferische Leistung mehrerer Personen geprägt, denen das Gesetz je einzeln die Befugnis einräumt, die absolute Rechtsstellung aus der Urheberschaft durchzusetzen. Die verselbständigte Rechtszuständigkeit folgt dabei aus der eigenen schöpferischen Leistung.
Das Urheberrecht ist vererblich (
Art. 16 Abs. 1 URG
). Die Erbfolge beurteilt sich hinsichtlich Voraussetzungen und Wirkungen ausschliesslich nach den Bestimmungen des Erbrechts. Unter mehreren Erben entsteht von Gesetzes wegen eine Erbengemeinschaft (
Art. 602 ff. ZGB
). Vereinzelt wird in der Literatur die Auffassung vertreten, diese unterstehe in bezug auf das durch Universalsukzession übergegangene Urheberrecht den Bestimmungen über die Miturheberschaft (REHBINDER, Schweizerisches Urheberrecht, S. 132). Dies entspricht der Regelung des österreichischen
BGE 121 III 118 S. 121
Urheberrechtsgesetzes (§ 23 Abs. 4) und einer minoritär in Deutschland vertretenen Meinung (vgl. FROMM/NORDEMANN, Urheberrecht, 8. Aufl., N. 4 zu § 28 DURG). Für das schweizerische Recht ist sie indessen bereits deshalb abzulehnen, weil der Begriff der Miturheberschaft zwingend aus der eigenen schöpferischen Leistung an einem Kollektivwerk und nicht aus dem derivativen Übergang eines Urheberrechts auf mehrere Rechtsnachfolger des originär Berechtigten folgt. Sie wird denn auch in der schweizerischen Literatur abgelehnt (vgl. BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 13 zu
Art. 16 URG
; MARBACH, Rechtsgemeinschaft an Immaterialgüterrechten, S. 183). Aus
Art. 7 Abs. 3 URG
kann die Klägerin ihre Aktivlegitimation demnach nicht herleiten.
3.
In der privatrechtlichen Auseinandersetzung ist die Sachlegitimation nicht Prozessvoraussetzung, sondern Bedingung der materiellen Begründetheit der Rechtsbehauptung, mithin eine Frage des Bundesrechts in den von ihm beherrschten Rechtsbeziehungen (
BGE 114 II 345
E. 3a S. 346). Nach dem Gesetz aber werden mehrere Erben Gesamteigentümer der Erbschaftsgegenstände und verfügen unter Vorbehalt der vertraglichen oder gesetzlichen Vertretungs- und Verwaltungsbefugnisse gemeinsam über die Rechte der Erbschaft (
Art. 602 Abs. 2 ZGB
). Aus diesem erbrechtlichen Gesamthandsprinzip ergibt sich, dass die Mitglieder einer Erbengemeinschaft in der Rechtsverfolgung nur gemeinsam zur Prozessführung befugt sind. Das Bundesgericht hat in diesem Sinne am Erfordernis der Willensübereinstimmung aller Erben in zivilrechtlichen Auseinandersetzungen stets streng festgehalten (
BGE 100 II 440
E. 1,
BGE 89 II 429
ff.,
BGE 54 II 110
E. 4 S. 112 und 197 E. 2,
BGE 52 II 195
ff.,
BGE 51 II 267
E. 1). Das Erfordernis gemeinsamen Handelns bezweckt den Schutz der Gemeinschaft gegen schädliche Sonderaktionen einzelner Gemeinschafter (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 6 zu
Art. 653 ZGB
). Unzulässig sind deshalb nebst den eigentlichen Verfügungen über das Recht all jene Rechtshandlungen, welche die Gefahr einer Benachteiligung der Gemeinschaft oder ihrer Mitglieder mit sich bringen können.
Im Gegensatz zum deutschen Recht (vgl. § 2039 BGB) ist ein Erbe sodann nach herrschender schweizerischer Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch nicht ohne weiteres befugt, auf eigene Gefahr für die Erbengemeinschaft tätig zu werden (PIOTET, Schweiz. Privatrecht, Bd. IV/2, S. 667 mit Hinweisen; a.A. JOST, Die Aktivlegitimation des Miterben zu erbrechtlichen Klagen, SJZ 46/1950, S. 149 ff.). Selbständiges
BGE 121 III 118 S. 122
zivilprozessuales Vorgehen einzelner Miterben auf der Aktivseite - für die Passivseite gilt anderes aufgrund der Solidarhaft nach
Art. 603 Abs. 1 ZGB
- hat das Bundesgericht vielmehr bloss in Ausnahmefällen zugelassen, etwa bei zeitlicher Dringlichkeit (
BGE 93 II 11
E. 2b S. 14 f.) sowie bei unmittelbarem oder mittelbarem Einbezug aller Erben in das Verfahren (
BGE 109 II 400
E. 2 S. 403), daneben aufgrund des Zweckgedankens des Gesamthandsprinzips auch für die Verfolgung blosser Informationsansprüche über Erbschaftsaktiven, die keine Benachteiligung der Miterben zur Folge haben können (
BGE 82 II 555
E. 7 S. 566). Ein Ausnahmefall in der einen oder andern Richtung ist indessen in der vorliegenden Streitsache weder ersichtlich noch dargetan. Insbesondere reicht die von der Klägerin behauptete Zustimmung zweier - von drei - Miterben zu ihrem Vorgehen für die Annahme einer mittelbaren Beteiligung aller Mitglieder der Erbengemeinschaft am Verfahren nicht aus. Dass sodann in verwaltungsgerichtlichen Verfahren dem einzelnen Miterben eine weitergehende Handlungsmacht zukommen kann, beruht auf den dortigen besonderen Legitimationsvoraussetzungen, die sich nicht unbesehen auf die zivilrechtliche Auseinandersetzung übertragen lassen (vgl. dazu
BGE 119 Ib 56
E. 1a,
BGE 99 V 58
ff.).
Weiter ist zu beachten, dass der eingeklagte Unterlassungsanspruch im wesentlichen vertraglicher Natur ist und bei seiner Beurteilung unter anderem der Generalvertrag vom 17. Dezember 1986 und der Zusatzvertrag vom 17. Januar 1991 eine Rolle spielen. Der im Vordergrund stehende Zusatzvertrag wurde jedoch erst nach dem Tode von Friedrich Dürrenmatt, das heisst mit dessen Erben als materiellen Vertragsparteien abgeschlossen. Ist aber die Klägerin nach dem Gesagten kraft ihrer Erbenstellung selbst an einem ausservertraglichen Unterlassungsanspruch nicht allein aktivlegitimiert, so gilt das in noch stärkerem Masse für die Durchsetzung von Ansprüchen aus vertraglicher Rechtsgemeinschaft. Insoweit kann somit dem Obergericht ebenfalls keine Bundesrechtsverletzung vorgeworfen werden.
4.
Damit stellt sich allein noch die Frage, ob die Klägerin ihre Aktivlegitimation aus dem Erbteilungsvertrag vom 18. Oktober 1991 herzuleiten vermag.
a) Das Obergericht ist der Auffassung, der Klägerin sei im Erbteilungsvertrag bloss die Stellung einer Erbenvertreterin eingeräumt worden. Es schliesst dies aus dem Umstand, dass für den Fall ihres Todes die Ernennung eines neuen Erbenvertreters vorgesehen wurde, und dem ihr in Ziff. 20 des Erbteilungsvertrags erteilten Auftrag mit Vollmacht, die
BGE 121 III 118 S. 123
verbleibenden vertraglichen Ansprüche gegenüber der Beklagten wahrzunehmen. Könnte auf dieses Auslegungsergebnis abgestellt werden, was im folgenden zu prüfen ist, so wäre die Schlussfolgerung des Obergerichts, dass der Klägerin die Aktivlegitimation fehlt, nicht zu beanstanden. Der gewillkürte Erbenvertreter ist nicht befugt, in eigenem Namen zu handeln. Er kann vielmehr nur im Namen sämtlicher Erben handeln, deren materielle Rechtszuständigkeit durch das Vertretungsverhältnis nicht berührt wird.
b) Das Obergericht legt den Erbteilungsvertrag ausgehend von dessen Wortlaut normativ aus und schliesst auf ein blosses Vertretungsverhältnis, welches der Klägerin keine Aktivlegitimation verschaffe. Die Klägerin beruft sich demgegenüber auf einen abweichenden tatsächlichen Parteiwillen und wirft der Vorinstanz eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
, ein offensichtliches Versehen, eine bundesrechtswidrige Anwendung von
Art. 18 OR
und allenfalls eine unrichtige normative Vertragsauslegung vor. Im Ergebnis beansprucht sie eine - offenbar fiduziarische - Übertragung der hier streitigen Rechte von den Erben an sich auf Lebenszeit.
aa) Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (
Art. 18 Abs. 1 OR
). Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Während das Bundesgericht die objektivierte Vertragsauslegung als Rechtsfrage prüfen kann, beruht die subjektive Vertragsauslegung auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von
Art. 63 Abs. 2 und
Art. 64 OG
der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (
BGE 119 II 368
E. 4b S. 372 f.,
BGE 118 II 365
ff.). Der Vorrang der empirischen oder subjektiven vor der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung, ergibt sich aus
Art. 18 OR
als Auslegungsregel. Die Verletzung dieses Grundsatzes kann deshalb mit der Berufung gerügt werden (vgl. KRAMER, Berner Kommentar, N. 76 zu
Art. 18 OR
).
Die Behauptungs- und Beweislast für Bestand und Inhalt eines vom normativen Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillens trägt jene Partei, welche aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 33 und 42 zu
Art. 18 OR
). Die Klägerin
BGE 121 III 118 S. 124
weist nach, sich in ihrer Replikschrift vor Obergericht darauf berufen zu haben, dass ihr die streitigen Rechte nach dem subjektiven Willen der Parteien des Erbteilungsvertrags zu eigenständiger Wahrnehmung übertragen worden seien. Das Obergericht setzt sich in seinem Urteil mit dieser Behauptung nicht auseinander. Es legt insbesondere nicht dar, weshalb es dazu keinen Beweis abgenommen hat. Dem Bundesgericht ist es indessen im Berufungsverfahren verwehrt zu prüfen, ob die übergangene Behauptung im kantonalen Verfahren prozesskonform vorgebracht und mit tauglichen Beweisanerbieten unterstützt wurde. Damit ist es ihm auch nicht möglich zu beurteilen, ob die bundesrechtliche Auslegungsregel von
Art. 18 OR
richtig angewendet worden ist. Sollten prozesskonforme Vorbringen vorgelegen haben, so hätte sich das Obergericht mit der Sachbehauptung der Klägerin auseinandersetzen müssen und sich nicht darauf beschränken dürfen, einfach auf die subsidiäre normative Vertragsauslegung abzustellen.
bb) Daran ändert der Umstand nichts, dass der Erbteilungsvertrag gemäss
Art. 634 Abs. 2 ZGB
zur Gültigkeit der schriftlichen Form bedarf. Die in
Art. 18 Abs. 1 OR
verankerte Auslegung nach dem Willensprinzip gilt uneingeschränkt auch für formbedürftige Verträge. Auch bei ihnen ist der Wille der Parteien ohne Begrenzung durch den Vertragswortlaut zu erforschen und erst danach die Frage zu stellen, ob das Rechtsgeschäft den gesetzlichen Formvorschriften entspricht (KRAMER, Berner Kommentar, N. 59 zu
Art. 18 OR
; JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 477 zu
Art. 18 OR
). Die Form bestimmt nicht die Auslegung, sondern die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts. Eine Ungültigkeit ist erst dann gegeben, wenn der Geschäftswille nicht formgenüglich verurkundet ist und nicht bereits dann, wenn das subjektive Vertragsverständnis der Parteien nicht mit dem objektiven Wortsinn ihrer Erklärungen übereinstimmt. Auf dieser Grundlage aber ist im vorliegenden Fall ohne weiteres davon auszugehen, dass auch der von der Klägerin behauptete subjektive Wille der Vertragsparteien formgenüglich erklärt worden wäre.
cc) Die Berufung ist demnach insoweit begründet, als darin geltend gemacht wird, das Obergericht hätte zum behaupteten tatsächlichen Parteiwillen Feststellungen treffen müssen. In dieser Hinsicht ist der rechtserhebliche Sachverhalt im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 OG
ergänzungsbedürftig. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Streitsache an die Vorinstanz zurückzuweisen, die sich zum behaupteten tatsächlichen Parteiwillen zu äussern hat.
BGE 121 III 118 S. 125
c) Für den Fall, dass die Klägerin ihre Behauptung hinsichtlich des subjektiven Parteiwillens nicht beweisen könnte, ist der Vollständigkeit halber bereits in diesem Verfahren festzuhalten, dass die normative Auslegung des Obergerichts, wonach sich aus den massgebenden Bestimmungen des Erbteilungsvertrags die Vereinbarung eines blossen Vertretungsverhältnisses ergebe, Bundesrecht nicht verletzt. Insoweit kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden.


header:
Urteilskopf
115 III 52
11. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 31. Mai 1989 i.S. H. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Verwertung von Kunstgegenständen durch ein privates Auktionshaus.
Die Verwertung ist grundsätzlich Aufgabe der Betreibungsbehörden. Die Gläubiger hätten allenfalls dann einen Anspruch auf Verwertung von Kunstgegenständen durch ein privates Auktionshaus, wenn die öffentliche Versteigerung aufgrund besonderer Umstände als völlig unangemessen erschiene (E. 3; Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 115 III 52 S. 52
A.-
Am 11. September sowie am 6. Oktober und 13. November 1987 vollzog das Betreibungsamt Kilchberg in der
BGE 115 III 52 S. 53
Betreibung Nr. 7209 bei der Schuldnerin H. die Pfändung. Dabei wurden u. a. mehrere wertvolle Kunstgegenstände und Antiquitäten gepfändet, welche vom Betreibungsamt summarisch auf Fr. 180'000.-- geschätzt wurden. Im April und Juni 1988 wurden die gleichen Gegenstände in weiteren Betreibungen gepfändet.
Nachdem mehrere Gläubiger die Verwertung verlangt hatten, erliess das Betreibungsamt am 6. Januar 1989 die Steigerungsanzeige.
B.-
H. erhob hiegegen Beschwerde. Sie beantragte, die Verwertung sei durch ein professionelles Auktionshaus vornehmen zu lassen. Zur Begründung führte sie an, bei Kunstobjekten von so hohem Wert lasse sich auf diesem Weg ein bedeutend höherer Preis erzielen.
Das Bezirksgericht Horgen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungs- und Konkursämter wies die Beschwerde am 3. Februar 1989 ab.
H. rekurrierte an das Obergericht des Kantons Zürich als kantonale Aufsichtsbehörde. Dieses wies den Rekurs mit Beschluss vom 6. April 1989 ab. Damit fiel auch die im kantonalen Beschwerdeverfahren erteilte aufschiebende Wirkung dahin.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat H. Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben. Sie stellt u.a. den Antrag, es sei ein professionelles Auktionshaus mit der Verwertung der Antiquitäten zu beauftragen. Ferner sei eine Vernehmlassung aller Gläubiger nachzuholen oder ein einvernehmlicher Beschluss in einer Gläubigerversammlung zu fassen, damit ein Vorgehen nach
Art. 130 Ziff. 1 SchKG
möglich werde.
Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zu prüfen bleibt, ob die kantonale Aufsichtsbehörde Bundesrecht verletzt habe, indem sie von einer privaten Steigerung abgesehen hat.
a) Im Zusammenhang mit Konkursverfahren hat das Bundesgericht verschiedentlich die Frage aufgeworfen, ob es zulässig sei, Private mit der Verwertung von Aktiven zu beauftragen, obwohl diese Aufgabe grundsätzlich der Konkursverwaltung obliege. Während in
BGE 103 III 45
betont worden ist, die Verwertung durch ein privates Auktionshaus dürfe jedenfalls nicht zu einer die Ansätze des Gebührentarifs übersteigenden Belastung der Masse
BGE 115 III 52 S. 54
bzw. der Grundpfandgläubiger führen, hat das Bundesgericht in
BGE 105 III 70
f. die Vorteile eines solchen Vorgehens hervorgestrichen. Es hat insbesondere darauf hingewiesen, die Verwertung einer Kunstsammlung verlange Sachkunde und Beziehung zu allfälligen Interessenten (Händlern, Kunstsammlern), wenn ein gutes Ergebnis erzielt werden solle. Beides würde einer Konkursverwaltung auch einer ausseramtlichen in der Regel abgehen. Sofern die Gläubiger einen entsprechenden Beschluss fassten, weil sie sich von der Verwertung durch einen privaten Auktionator ein insgesamt besseres Ergebnis versprächen, und wenn überdies das Recht der Gläubiger gewahrt werde, selber Kaufangebote zu machen, so erscheine ein solches Vorgehen jedenfalls nicht ohne weiteres als bundesrechtswidrig.
Diesen Entscheiden kann nun aber nicht entnommen werden, dass die Gläubiger im Konkursverfahren oder wie hier in der Betreibung auf Pfändung Anspruch auf Verwertung durch ein privates Auktionshaus haben, sobald Kunstgegenstände in Frage stehen. Ein solcher Anspruch könnte allenfalls dann bejaht werden, wenn die öffentliche Versteigerung aufgrund besonderer Umstände als völlig unangemessen erschiene. Solche Umstände werden von der Rekurrentin jedoch nicht nachgewiesen. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde steht vielmehr fest, dass die offenbar besonders wertvollen Bilder von Tiepolo und Piazzetta von der vorgesehenen Versteigerung nicht betroffen sind. Die übrigen Kunstgegenstände und Antiquitäten gehören überwiegend der einfachen bis mittleren Preisklasse an. Für diese Gegenstände hat die kantonale Aufsichtsbehörde unter Hinweis auf die Ausführungen der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde und des Betreibungsamtes für das Bundesgericht aber verbindlich festgestellt, dass gerade das betroffene Betreibungsamt in der Lage ist, für eine angemessene Versteigerung bei einem interessierten Publikum zu sorgen. Unter diesen Umständen genügt die Tatsache allein, dass die betroffenen Kunstgegenstände und Objekte insgesamt einen nicht unerheblichen Wert darstellen mögen, für sich allein nicht, um den Verzicht auf die Versteigerung durch ein privates Auktionshaus als völlig unangebracht erscheinen zu lassen. Dies würde dem Grundsatz, dass die Verwertung in erster Linie Aufgabe der Betreibungsbehörden ist, gerade zuwiderlaufen (Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 31. August 1988 i.S. Sh., nicht veröffentlichte E. 2b).
BGE 115 III 52 S. 55
b) Unter diesen Umständen käme allenfalls ein Freihandverkauf in Frage, wenn die Voraussetzungen von
Art. 130 Ziff. 1 SchKG
erfüllt wären. Die vorrangige Pfändungsgläubigerin hat sich jedoch ausdrücklich gegen einen solchen Freihandverkauf ausgesprochen. Die Ausführungen der Vorinstanz, wonach diese Nichtzustimmung nicht rechtsmissbräuchlich sei, werden von der Rekurrentin nicht bestritten.
Damit fehlt es an einer notwendigen Voraussetzung, um einen Freihandverkauf gestützt auf
Art. 130 Ziff. 1 SchKG
anzuordnen. Die Zustimmung aller Gläubiger, welche die Rekurrentin einholen lassen will, ist zum vornherein ausgeschlossen. Der allfällige Wunsch der nachrangigen Gläubiger vermag daran nichts zu ändern. Dem Begehren der Rekurrentin ist daher nicht stattzugeben.


header:
Urteilskopf
138 III 76
11. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. L. GmbH gegen M. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_532/2011 vom 31. Januar 2012

regeste:
Regeste a
Anfechtbarkeit eines Entscheids betreffend vorsorgliche Beweisführung vor Bundesgericht (
Art. 158 ZPO
;
Art. 90 BGG
).
Der in einem eigenständigen Verfahren ergangene Entscheid, mit dem ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gemäss
Art. 158 ZPO
abgewiesen wurde, ist ein Endentscheid i.S. von
Art. 90 BGG
(E. 1.2).
Regeste b
Verhältnis des patentgesetzlichen Anspruchs auf genaue Beschreibung (
Art. 77 PatG
) zur vorsorglichen Beweisführung (
Art. 158 ZPO
); schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung (
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
).
Beim Anspruch auf eine genaue Beschreibung gemäss
Art. 77 PatG
handelt es sich um einen gesetzlichen Anspruch i.S. von
Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO
. Andere Beweismittel wie z.B. ein Augenschein können in einer patentrechtlichen Streitigkeit gestützt auf
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
vorsorglich abgenommen werden (E. 2.4.1); Begriff des schutzwürdigen Interesses an einer vorsorglichen Beweisführung gemäss
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
(E. 2.4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 138 III 76 S. 77
A.
Die L. GmbH (Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin) ist Inhaberin des europäischen Patents EP v., das auch in der Schweiz eingetragen ist und ein Verfahren zum "Aufgeben einer Schlammmasse auf bewegtes Mischmaterial" zum Gegenstand hat.
BGE 138 III 76 S. 78
Mit Eingabe vom 11. April 2011 stellte die Gesuchstellerin dem Handelsgericht des Kantons Aargau folgende Anträge:
"1. Es sei gerichtlich
(a) ein Augenschein der Anlage zur Schlammzuführung bei der Beschickung des Feuerraums in der Kehrichtverbrennungsanlage N. anzuordnen, und
(b) die entsprechende Anlage im Rahmen dieses Augenscheins zu dokumentieren.
2. Über die Kosten dieser vorsorglichen Beweisführung sei mit der Hauptsache zu entscheiden."
Zur Begründung führte die Gesuchstellerin im Wesentlichen aus, sie wolle mittels vorsorglicher Beweisführung gemäss
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
(SR 272) ihre Beweis- und Prozessaussichten für einen allfälligen Patentverletzungsprozess gegen die M. AG (Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin) abklären. Die Gesuchsgegnerin habe eine "mittelbare Patentverletzung" begangen, indem sie der Betreiberin der Kehrichtverbrennungsanlage N. im Rahmen der Erstellung der Anlage namentlich verschiedene Komponenten für die Schlammzuführung geliefert habe. Das patentgeschützte Verfahren werde in der Kehrichtverbrennungsanlage N. offensichtlich ohne Lizenz genutzt. Mit der betreffenden Lieferung habe die Gesuchsgegnerin der Betreiberin der Kehrichtverbrennungsanlage die Verletzung des Patents ermöglicht, was eine "mittelbare Patentverletzung" darstelle. Der anbegehrte Augenschein sei geeignet, ein Hauptverfahren zu vermeiden.
Mit Entscheid vom 9. August 2011 wies das Handelsgericht des Kantons Aargau das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung ab (Ziff. 1), auferlegte die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 8'000.- der Gesuchstellerin (Ziff. 2) und verpflichtete diese, der Gesuchsgegnerin deren Parteikosten in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 4'650.70 zu ersetzen (Ziff. 3).
B.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht unter anderem, es sei die Ziffer 1 des Entscheids des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 9. August 2011 aufzuheben und das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gutzuheissen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
BGE 138 III 76 S. 79
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.2
Der angefochtene Entscheid betrifft ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung, auf das die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen Anwendung finden (
Art. 158 Abs. 2 ZPO
). Massnahmenentscheide gelten nur dann als Endentscheide im Sinne von
Art. 90 BGG
, wenn sie in einem eigenständigen Verfahren ergehen. Selbständig eröffnete Massnahmenentscheide, die vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer des Hauptverfahrens Bestand haben bzw. unter der Bedingung, dass ein Hauptverfahren eingeleitet wird, stellen Zwischenentscheide im Sinne von
Art. 93 BGG
dar (
BGE 134 I 83
E. 3.1 S. 86 f.).
Der vorliegend angefochtene Entscheid ist in einem Gesuchsverfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung ergangen, das von der Einleitung eines ordentlichen Hauptverfahrens unabhängig und damit eigenständig ist. Mit dem angefochtenen Entscheid wurde das Gesuch abgewiesen und damit das Gesuchsverfahren zum Abschluss gebracht. Es handelt sich folglich um einen Endentscheid i.S. von
Art. 90 BGG
(vgl. auch Urteil 5A_433/2007 vom 18. September 2007 E. 1, nicht publ. in:
BGE 133 III 638
, betreffend eine vorsorgliche Beweisführung nach früherem Berner Zivilprozessrecht). Dagegen ist die Beschwerde in Zivilsachen zulässig.
(...)
2.
(...)
2.4
2.4.1
Art. 158 ZPO
regelt die vorsorgliche Beweisführung. Nach Abs. 1 nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn das Gesetz einen
entsprechenden Anspruch
gewährt (lit. a) oder die gesuchstellende Partei eine
Gefährdung der Beweismittel
oder ein
schutzwürdiges Interesse
glaubhaft macht (lit. b). Nach Abs. 2 finden die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen Anwendung.
Art. 77 PatG
(SR 232.14) in der vom Inkrafttreten der ZPO am 1. Januar 2011 bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht (PatGG; SR 173.41) am 1. Januar 2012 geltenden Fassung besteht aus einem Absatz und sieht vor, dass eine Person, die um die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ersucht, insbesondere verlangen kann, dass das Gericht eine
genaue Beschreibung
der angeblich widerrechtlich angewendeten Verfahren (lit. a Ziff. 1) oder der hergestellten Erzeugnisse und
BGE 138 III 76 S. 80
der zur Herstellung dienenden Einrichtungen und Geräte (lit. a Ziff. 2) anordnet (AS 2010 1739). Diese Norm entspricht Abs. 1 lit. b der auf 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Fassung von
Art. 77 PatG
(AS 2010 513, 2011 2241). Gemäss Abs. 2 hat die Partei, die eine genaue Beschreibung beantragt, glaubhaft zu machen, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist.
Beim Anspruch auf eine
genaue Beschreibung
gemäss
Art. 77 PatG
(in alter wie neuer Fassung) handelt es sich um einen gesetzlichen Anspruch i.S. von
Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO
(WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 9 zu
Art. 158 ZPO
; PETER GUYAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 2 zu
Art. 158 ZPO
; Botschaft vom 7. Dezember 2007 zum Patentgerichtsgesetz, BBl 2007 455, 495). Unter den Voraussetzungen von
Art. 77 PatG
kann damit eine
genaue Beschreibung
von Verfahren, Erzeugnissen sowie zur Herstellung dienenden Hilfsmitteln gestützt auf
Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO
bereits vor einem allfälligen Hauptverfahren als vorsorgliche Beweismassnahme verlangt werden.
Davon unabhängig ist die von der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall beantragte Durchführung eines
Augenscheins
i.S. von Art. 181 f. ZPO als vorsorgliche Beweismassnahme gemäss
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
. Dass den Parteien auch bei patentrechtlichen Streitigkeiten die Möglichkeit offensteht, die vorsorgliche Abnahme anderer Beweismittel als der genauen Beschreibung nach
Art. 77 PatG
, also z.B. die Einvernahme von Zeugen, die Edition von Konstruktionszeichnungen oder Wartungshandbüchern etc., gestützt auf
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
zu erwirken, wird in der Literatur als selbstverständlich erachtet (MARK SCHWEIZER, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010 S. 16;
ders.
, Der Anspruch auf genaue Beschreibung gemäss
Art. 77 PatG
-Gedanken eines Mitglieds des Bundespatentgerichts, sic! 12/2010, S. 932; sodann FABIAN WIGGER, Der neue Immaterialgüterrechtsprozess, sic! 2/2011, S. 147 f. mit Hinweis auf Voten von Andri Hess-Blumer und Felix Addor). Es ist in der Tat kein Grund ersichtlich, weshalb das allgemeine zivilprozessuale Instrumentarium nicht auch im Bereich des Patentrechts zur Anwendung gelangen soll. Ein Augenschein gemäss Art. 181 f. ZPO kann auch in patentrechtlichen Streitigkeiten gestützt auf
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
als vorsorgliche Beweismassnahme angeordnet werden,
BGE 138 III 76 S. 81
sofern die gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht.
Der Begründung der Vorinstanz kann damit insoweit nicht gefolgt werden, als sie eine vorsorgliche Durchführung eines Augenscheins gestützt auf
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
nur dann als zulässig erachten will, wenn gleichzeitig die spezialgesetzlichen Voraussetzungen von
Art. 77 PatG
erfüllt sind.
2.4.2
Gemäss der Botschaft wird mit dem Begriff des schutzwürdigen Interesses in
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine vorsorgliche Beweisführung auch zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten durchzuführen. Diese Möglichkeit soll dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu vermeiden (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7315). Mit der blossen Behauptung eines Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, ist ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung jedoch noch nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab. Die Gesuchstellerin, die sich auf
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
stützt, muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihr das materielle Recht einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin gewährt, und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann (SCHWEIZER, a.a.O., S. 7; ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 311; HANS SCHMID, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 4 zu
Art. 158 ZPO
; JOHANN ZÜRCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 15 zu
Art. 158 ZPO
; LAURENT KILLIAS UND ANDERE, Gewährt
Art. 158 ZPO
eine "pre-trial discovery" nach US-amerikanischem Recht?, in: Innovatives Recht, Festschrift für Ivo Schwander, Lorandi/Staehelin [Hrsg.], 2011, S. 941; in diesem Sinne auch FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2011, S. 760; a.M. aber wohl WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 23 zu
Art. 158 ZPO
, der auch im Anwendungsbereich von
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
keine Glaubhaftmachung eines Hauptanspruches zu verlangen scheint). Lediglich für Tatsachen, die mit dem vorsorglich
BGE 138 III 76 S. 82
abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden sollen, kann keine eigentliche Glaubhaftmachung verlangt werden, denn sonst würde der Zweck von
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
, die vorprozessuale Abklärung von Beweisaussichten zu ermöglichen, vereitelt. Stellt das abzunehmende Beweismittel das einzige dar, mit dem die Gesuchstellerin ihren Anspruch beweisen kann, muss es genügen, dass sie das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich substanziiert behauptet (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., S. 7 f.).
2.4.3
Die Vorinstanz hat
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
im Ergebnis nicht willkürlich angewendet, wenn sie von der Beschwerdeführerin zwar nicht die Glaubhaftmachung der mit dem beantragten Augenschein zu beweisenden patentverletzenden Handlung verlangt hat, sehr wohl aber der Voraussetzungen einer Teilnahmehandlung gemäss
Art. 66 lit. d PatG
, auf welche die Beschwerdeführerin ihren Anspruch aus "mittelbarer Patentverletzung" vornehmlich stützt. Dass die Vorinstanz auch
Art. 66 lit. d PatG
willkürlich ausgelegt hätte, macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend. Die Rüge, die Vorinstanz habe in willkürlicher Weise den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Klärung der Beweis- und Prozessaussichten vereitelt, ist damit unbegründet.