header:
Urteilskopf
119 Ia 390
46. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. August 1993 i.S. Nationale Genossenschaft für die Lagerung radioaktiver Abfälle NAGRA gegen Kanton Nidwalden und Verfassungsgericht des Kantons Nidwalden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV,
Art. 22ter und
Art. 31 BV
; Einführungsgesetz zum ZGB und Bergregalgesetz des Kantons Nidwalden.
1. a) Bedeutung von
Art. 667 ZGB
: Anerkennung des Grundeigentums im Umfange der Eigentümerinteressen (E. 5c/bb).
b) Verfügungsbefugnis des Kantons über den ausserhalb der Eigentümerinteressen stehenden Untergrund (E. 5d und e).
c) Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen auf dem Gebiet des Atomrechts (E. 6b und c).
d) Allgemeine Überlegungen zum Bergregal (E. 11b). Zur Berghoheit gehört auch die Kompetenz zur Abwehr von Beeinträchtigungen (E. 11c).
2. Das EGzZGB und das Bergregalgesetz, welche den Untergrund der Verfügungsgewalt des Kantons unterstellen und dessen Benützung konzessionspflichtig erklären, stehen mit der Sachenrechtsordnung des Bundes im Einklang (E. 5e und 12a).
3. Die Konzessionspflicht für die Benützung des Untergrundes zum Bau von Lagerstätten für radioaktive Abfälle ist mit der Atomgesetzgebung vereinbar (E. 6c und 12b); überdies verletzt sie weder die Eigentumsgarantie (E. 8) noch die Handels- und Gewerbefreiheit (E. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 391
BGE 119 Ia 390 S. 391
Im Oktober 1988 und Januar 1989 wurden bei der Staatskanzlei des Kantons Nidwalden drei Volksinitiativen auf Änderung der Kantonsverfassung, des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch (EGzZGB) und des Gesetzes über die Gewinnung mineralischer Rohstoffe (Bergregalgesetz) eingereicht. Die Initiativen bezwecken, die rechtliche Verfügungsgewalt des Kantons über den Untergrund sicherzustellen und eine Tätigkeit im dortigen Bereich nur zuzulassen, wenn der Regierungsrat dafür eine Konzession erteilt und die Landsgemeinde diese genehmigt.
Die Landsgemeinde des Kantons Nidwalden nahm alle drei Initiativen mit Beschlüssen vom 29. April 1990 an. Die drei Änderungen weisen folgenden Wortlaut auf:
BGE 119 Ia 390 S. 392
"Verfassung des Kantons Nidwalden
Art. 52 Abs. 3 Ziff. 6
In die Zuständigkeit der Landsgemeinde fallen weiter:
...
6. die Genehmigung von Konzession zur Benützung des Untergrundes für Ausbeutung, Produktion und Lagerung sowie deren vorbereitende Handlungen mit Ausnahme der Grundwasser- und Erdwärmenutzung.
Art. 65 Abs. 2 Ziff. 8
Er (der Regierungsrat) ist namentlich befugt und beauftragt:
...
8. die kantonalen Konzessionen und Bewilligungen zu erteilen, soweit deren Verleihung nicht nach Gesetz einer anderen Behörde übertragen ist: Art. 52 Abs. 3 Ziff. 6 bleibt vorbehalten:"
"Gesetz über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch)
Art. 1
Das Gesetz vom 24. April 1988 über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch) wird wie folgt ergänzt:
Art. 15
Regierungsrat
Der Regierungsrat ist zuständig in folgenden Fällen:
...
10.a Erteilen von Verleihungen zur Benützung des herrenlosen Landes;
10.b Erteilen von Verleihungen zur Benützung des Untergrundes unter Vorbehalt von Art. 15a;
...
C. Andere kantonale Gewalten
Art. 15a
Landsgemeinde
Die Landsgemeinde ist zuständig für die Genehmigung von Verleihungen zur Benützung des Untergrundes.
1.a Herrenloses Land und Untergrund
Art. 83a
Hoheit
Das herrenlose Land sowie der Untergrund stehen dem Kanton zur ausschliesslichen Verfügung zu. Privatrechte bleiben vorbehalten.
Art. 83b
Übertrag auf Dritte
Die Benützung von herrenlosem Land oder des Untergrundes durch Dritte bedarf im Rahmen von Art. 83c einer Verleihung.
BGE 119 Ia 390 S. 393
Art. 83c
Verleihungspflichtige Tätigkeit
Verleihungspflichtig sind
1. das Ausbrechen und Betreiben von Stollen oder Kavernen zwecks Vorbereitung der Aufnahme von Atomanlagen, insb. Lagerstätten für radioaktive Abfälle;
2. das Erstellen von Bauwerken und die Montage von festen Einrichtungen.
Art. 83d
Verfahren
Bewerber um eine Verleihung haben beim zuständigen Departement zuhanden des Regierungsrates ein Verleihungsgesuch einzureichen.
Form und Inhalt des Gesuches und der Verleihungsurkunde ordnet der Landrat in einer Verordnung.
Bauten und feste Einrichtungen gemäss Art. 83c bedürfen zusätzlich einer Bewilligung nach dem Baugesetz.
Art. 83e
Abgaben und Gebühren
Im Zusammenhang mit der Erteilung von Verleihungen erhebt der Kanton Verleihungsabgaben und Verwaltungsgebühren.
Der Landrat legt die Höhe der jährlichen Verleihungsabgaben und die Höhe der Verwaltungsgebühren auf dem Verordnungsweg fest.
Art. 2
Die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes noch nicht entschiedenen Verleihungsgesuche sind nach dem neuen Recht zu entscheiden.
Die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes hängigen Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind nach dem bisherigen Recht zu entscheiden.
Art. 3
Dieses Gesetz tritt mit der Annahme durch die Landsgemeinde in Kraft; vorbehalten bleibt die Genehmigung durch den Bundesrat."
"Gesetz über die Gewinnung mineralischer Rohstoffe (Bergregalgesetz)
Art. 1
Das Gesetz vom 29. April 1979 über die Gewinnung mineralischer Rohstoffe (Bergregalgesetz) wird wie folgt ergänzt:
Art. 2a
Abwehr von Beeinträchtigungen
Das Betreiben von Atomanlagen, insbesondere von Lagerstätten für radioaktive Abfälle, in Stollen oder Kavernen ist nach diesem Gesetz verleihungspflichtig, wenn dadurch das Aufsuchen und Gewinnen von Mineralien eingeschränkt wird.
BGE 119 Ia 390 S. 394
Für das Verfahren finden die Art. 39 ff. dieses Gesetzes sinngemäss Anwendung.
Art. 2
Dieses Gesetz tritt mit der Annahme durch die Landsgemeinde in Kraft."
Die Nationale Genossenschaft für die Lagerung radioaktiver Abfälle NAGRA focht die Änderungen der Kantonsverfassung, des EGzZGB und des Bergregalgesetzes beim kantonalen Verfassungsgericht an. Dieses wies die Beschwerden mit drei separaten Entscheiden am 26. Juni 1991 ab.
Gegen diese Urteile des Verfassungsgerichts hat die NAGRA je separat staatsrechtliche Beschwerde erhoben und dabei beantragt, die geänderten Bestimmungen der Kantonsverfassung, des Einführungsgesetzes sowie des Bergregalgesetzes seien aufzuheben, eventuell deren Bundesrechtswidrigkeit festzustellen. Die NAGRA wendet sich in allen drei Fällen gegen die den geänderten Vorschriften zugrunde gelegte Auffassung, wonach der Kanton die Sachherrschaft über den sog. "Untergrund" habe und dessen Benutzung verleihungspflichtig erklären dürfe. Die in Frage stehenden kantonalen Bestimmungen sollen gegen den Vorrang des Bundesrechts verstossen, zum einen, weil die Ordnung das private Sachenrecht missachte, zum andern, weil die Regelung mit der eidgenössischen Atomgesetzgebung nicht vereinbar sei. Darüber hinaus werde die Eigentumsgarantie und die Handels- und Gewerbefreiheit verletzt.
In Anbetracht der Zuständigkeit der eidgenössischen Räte, nach
Art. 6 Abs. 1 BV
Kantonsverfassungen zu gewährleisten, ist das Bundesgericht mit Entscheid vom 14. April 1992 (
BGE 118 Ia 124
) auf die staatsrechtliche Beschwerde betreffend die Änderung der Kantonsverfassung nicht eingetreten.
Die beiden staatsrechtlichen Beschwerden, welche sich gegen das Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch und gegen das Bergregalgesetz richten, werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die Beschwerdeführerin ficht zum einen die Änderungen des EGzZGB an und rügt in dieser Hinsicht, sie verstiessen wegen Widerspruchs zum Bundeszivilrecht und zur Atomgesetzgebung des Bundes gegen Art. 2 ÜbBest. BV und verletzten die Eigentumsgarantie
BGE 119 Ia 390 S. 395
sowie die Handels- und Gewerbefreiheit. Darauf ist in den folgenden Erwägungen (E. 5 ff.) einzugehen. Zum andern erachtet die Beschwerdeführerin auch die neue Fassung des Bergregalgesetzes für verfassungswidrig. Diese Rügen werden in den anschliessenden Erwägungen (E. 11 ff.) behandelt.
5.
a) Die Beschwerdeführerin rügt in erster Linie, die neuen Bestimmungen des EGzZGB verstiessen gegen die in Art. 2 ÜbBest. BV enthaltene derogatorische Kraft des Bundesrechts.
Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts bedeutet, dass das Bundesrecht dem kantonalen Recht in jenen Bereichen vorgeht, welche dem Bund zugewiesen sind. Kantonale Normen, die insbesondere durch Zweck oder vorgesehene Mittel bundesrechtswidrig sind, müssen dem Bundesrecht weichen. Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV gerügt, so prüft das Bundesgericht frei, ob die beanstandete kantonale Norm mit dem Bundesrecht vereinbar ist (
BGE 117 Ia 473
E. 2a,
BGE 114 Ia 355
E. 4a, mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführerin ruft den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts hinsichtlich der neuen Bestimmungen im EGzZGB an und macht geltend, sie stünden mit dem Bundeszivilrecht im Gegensatz.
Im einzelnen bringt sie vor, die Art. 15 Ziff. 10a und Ziff. 10b, Art. 15a, 83a, 83b und 83c EGzZGB stellten den Untergrund ausdrücklich in die ausschliessliche Verfügungsgewalt des Kantons und setzten damit voraus, dass dem Kanton eine von keinen weiteren Voraussetzungen mehr abhängige Regelungshoheit und Verfügungsgewalt über diesen sog. Untergrund zustehe. Unter Bezugnahme auf ein ihr im Oktober 1989 erstattetes Rechtsgutachten von ARTHUR MEIER-HAYOZ und FELIX ZULLIGER und ein im Jahre 1942 von ZACCARIA GIACOMETTI zuhanden der Stadt Zürich verfasstes Gutachten kommt die Beschwerdeführerin zum Schluss, die angefochtenen Änderungen im EGzZGB seien mit der bundesrechtlichen Sachenrechtsordnung unvereinbar. Der Bundesgesetzgeber habe mit der Regelung des Grundeigentums "abschliessend auch über die rechtliche Zuordnung des sogenannten Untergrundes bestimmt und insofern eine überlagernde kantonalrechtliche Regelung ausgeschlossen". Insbesondere sei der Untergrund nicht eine Sache im Sinne von
Art. 664 ZGB
. Diese Bestimmung betreffe nur die horizontale Abgrenzung der privaten Liegenschaften von den herrenlosen und öffentlichen Sachen auf der Erdoberfläche. Erst
Art. 667 ZGB
befasse sich mit der vertikalen Ausdehnung des Grundeigentums.
BGE 119 Ia 390 S. 396
Diese zweite Bestimmung sei ein offener Tatbestand, und das danach entscheidende Interesse des Grundeigentümers setze der Ausdehnung der privatrechtlichen Sachherrschaft "nach unten keine objektiv fixierbare und auch nicht eine auf eine höchstmögliche Ausdehnung beschränkte Grenze". Der Grenzverlauf sei vielmehr "eine Funktion des individuellen und konkreten Willens des jeweiligen Grundeigentümers". Deshalb entfalte
Art. 667 Abs. 1 ZGB
Begrenzungsfunktion immer nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Ein in diesem Sinne vorläufig "eigentumsfreier" Untergrund sei daher nach der sachenrechtlichen Ordnung stets fähig, Gegenstand privater Eigentumsrechte zu werden. Die rechtliche Verselbständigung eines bestimmten Teils des Untergrundes und seine Behandlung als eine dem Kanton gehörende konzessionsfähige Sache widerspreche dem Grundeigentumskonzept des ZGB, unbekümmert darum, ob man annehme, dem
Art. 667 Abs. 1 ZGB
komme Begrenzungsfunktion entweder hinsichtlich der Rechtsausübung oder aber hinsichtlich des Eigentumsgegenstandes zu. Dem Bundesgesetzgeber sei es mit der flexiblen Lösung des
Art. 667 Abs. 1 ZGB
gelungen, Missbräuche zu verhindern und einen Weg aufzuzeigen, der "dem Eigentümer eines Grundstücks für alle Zukunft jede tatsächlich realisierbare Nutzung seines Grund und Bodens offen lässt". Kantonale Normen, die diese "Anwartschaft auf den Untergrund" negierten, indem sie dem Kanton ein ausschliessliches Verfügungsrecht (inklusive Konzessionsbefugnis) über den Untergrund einräumten, stünden im Widerspruch zur privatrechtlichen Ordnung des Bundes und vereitelten die vom Bundesgesetzgeber gewollte flexible Regelung.
c) Dieser zivilrechtlichen Sicht der Beschwerdeführerin kann aus verschiedenen Gründen nicht gefolgt werden.
aa) Die Beschwerdeführerin verkennt im Ansatzpunkt ihrer Argumentation in grundsätzlicher Weise, dass der in der angefochtenen Änderung des EGzZGB verwendete Begriff des Untergrundes nach dem vom kantonalen Gesetzgeber gewählten Konzept nicht mit dem bundesprivatrechtlich definierten Eigentum in Konflikt geraten kann. Das EGzZGB stellt nicht jeglichen Untergrund unter die Herrschaft des Kantons. Der neuformulierte Art. 83a Abs. 2 EGzZGB behält Privatrechte vielmehr ausdrücklich vor. Das bedeutet, dass privates Eigentum nicht als Untergrund im Sinne des EGzZGB betrachtet und behandelt wird. Die Bestimmung ist so auszulegen, dass Eigentumsrechte, wie sie sich aus der Bundeszivilgesetzgebung ergeben, von der angefochtenen kantonalen Gesetzgebung nicht
BGE 119 Ia 390 S. 397
erfasst werden. In dieser Hinsicht ist demnach ein Widerspruch des EGzZGB zum Sachenrecht des Bundes ausgeschlossen.
bb) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin verträgt sich das Konzept der Unterstellung des Untergrundes unter die kantonale Herrschaft auch mit
Art. 667 Abs. 1 und
Art. 664 ZGB
. Die Bestimmung von
Art. 667 Abs. 1 ZGB
hat Begrenzungsfunktion. Das legt zunächst ihr Wortlaut nahe. Danach erstreckt sich das Grundeigentum "nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht". Das Interesse bestimmt mithin die Ausdehnung des Grundeigentums in vertikaler Richtung: im darüber hinausgehenden bzw. darunter liegenden Raum kennt das ZGB kein privates Grundeigentum.
Diese gegenstandsbeschränkende Aufgabe von
Art. 667 Abs. 1 ZGB
wird - ungeachtet allfälliger Ungereimtheiten in gesetzessystematischer Hinsicht (vgl. dazu namentlich PETER LIVER, Usque ad sidera, usque ad inferos, in: Abhandlungen zur Rechtsgeschichte, Chur 1970, S. 257; VIKTOR SCHEIWILER, Das Interesse des Grundeigentümers am Untergrund, Diss. Zürich 1974, S. 50 ff.) - durch dessen Entstehungsgeschichte bestätigt. Insbesondere PETER LIVER (Usque ad sidera, a.a.O., S. 256 ff.) hat aufgezeigt, wie sich der Bundesgesetzgeber mit der Begrenzung des Grundeigentums von der gemeinrechtlichen Theorie der Eigentumsausdehnung "bis zum Erdkern" abgesetzt hat, dies im Gegensatz zu den in den Nachbarländern getroffenen Regelungen. Es sollten damit Lösungen von öffentlichen Infrastrukturaufgaben erleichtert und unbegründeter Widerstand Privater ausgeschaltet werden. So schrieb EUGEN HUBER (Erläuterungen zum Vorentwurf, Bd. II, Bern 1914, S. 85): "Es hat bei der Gestaltung unseres Landes einigen Wert, diese zweckentsprechende Umschreibung im Gesetze aufzustellen. Expropriationen von Grundstücken auf der Bergeshöhe bei Durchführung eines Tunnels einige hundert Meter senkrecht unter der Bodenfläche sollen auch nicht einen Schein der Berechtigung für sich in Anspruch nehmen können." Und bei den Beratungen im Nationalrat ergänzte EUGEN HUBER, dass
Art. 667 Abs. 1 ZGB
"gebrochen hat mit der landläufigen Umschreibung, die das Eigentum sich auf die Luftsäule über der Bodenfläche und auf das Erdinnere ungemessen erstrecken lässt, indem er das Eigentum bloss in dem Umfange anerkennt, in welchem der Eigentümer an dem Luftraum und dem Erdinnern für die Ausübung seines Rechts ein Interesse hat" (Sten. Bull. NR 1906, S. 534 f.).
BGE 119 Ia 390 S. 398
Auch die Kommentatoren messen
Art. 667 Abs. 1 ZGB
Grenzziehungsfunktion zu: So CARL WIELAND, Zürcher Kommentar zum ZGB, Zürich 1909, N. 1 zu Art. 667; HANS LEEMANN, Berner Kommentar, Sachenrecht, 2. Aufl. Bern 1920, N. 4 zu
Art. 667 ZGB
; ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Bd. IV: Sachenrecht, 1. Abt.: Das Eigentum, 2. Teilbd.: Das Grundeigentum I, 3. Aufl. 1965, NN. 2 und 4 zu Art. 667; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, Bd. IV, Das Sachenrecht, 1. Abt.: Das Eigentum (Art. 661-729), 2. Aufl. Zürich 1977, N. 4 zu Art. 667. Auf die Begrenzung des Grundeigentums in vertikaler Richtung und auf die Originalität dieser Lösung im europäischen Vergleich weist erneut PETER LIVER hin (Das Eigentum, in: Das Schweizerische Privatrecht, V/I, Basel und Stuttgart 1977, S. 166 f.). Die (neuere) Spezialliteratur hat sich insbesondere auch mit dem den
Art. 667 Abs. 1 ZGB
bestimmenden Interesse auseinandergesetzt und dieses in ein positives, auf die Ausübung gerichtetes sog. Ausübungsinteresse (Beherrschungsinteresse) oder in ein negatives, auf die Abwehr bezogenes sog. Abwehrinteresse unterteilt, ohne bei dieser Differenzierung davon abzurücken, dass das Interesse den Gegenstand, also das Grundeigentum körperlich begrenzt (vgl. dazu: VIKTOR SCHEIWILER, a.a.O., S. 53 ff.; JUSTIN THORENS, L'étendue en profondeur de la propriété foncière, in: ZSR 89/1970 I S. 262 ff.; PAUL TSCHÜMPERLIN, Grenze und Grenzstreitigkeiten im Sachenrecht, Diss. Freiburg 1984, S. 30 ff.; BLAISE KNAPP, L'urbanisme du sous-sol, in: Baurecht [BR] 1987, S. 28 ff.; 30; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, Tome II, Berne 1990, Rz. 1616 ff.). In gleicher Weise äusserten sich zwei Autoren im Zusammenhang mit der Problematik um die atomare Entsorgung (vgl. HEINZ REY, Präventiver Eigentumsschutz und atomare Entsorgung, in: Festschrift für ARTHUR MEIER-HAYOZ, Bern 1982, S. 311; SEILER, a.a.O., S. 310 ff.). Schliesslich wird darauf hingewiesen, dass diese Grenzziehungsfunktion auch dann zum Tragen kommt, wenn es sich an der Erdoberfläche um der Kultur nicht fähiges Land im Sinne von
Art. 664 ZGB
handelt, das der Herrschaft des Kantons untersteht (PETER LIVER, Der Kultur nicht fähiges Land und das Strahlerrecht, in: ZBJV 111/1975 S. 267).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung bestätigt diese Auffassungen. Das Bundesgericht hat
Art. 667 Abs. 1 ZGB
bisher ebenfalls in dem Sinne ausgelegt, dass er das Eigentum an Grundstücken gegenständlich begrenzt (vgl.
BGE 97 II 338
E. 2, 93 II 175 E. 5, 100 IV 157 E. 2; zur Problematik der Mindestflughöhe unter dem
BGE 119 Ia 390 S. 399
Gesichtswinkel von
Art. 667 Abs. 1 ZGB
;
BGE 104 II 86
,
BGE 103 II 96
und
BGE 95 II 404
E. 4).
Auf dem gleichen Standpunkt steht der Rechtsalltag: Viele öffentliche Einrichtungen wie z.B. Eisenbahn- oder (National-)Strassentunnels ebenso wie Leitungen von Kommunikations- und Energieträgern wären bei gegenteiliger Interpretation der sachenrechtlichen Bestimmungen nicht oder kaum realisierbar (gewesen), und ihr rechtliches Schicksal wäre in unhaltbarer Weise ungewiss, wenn nicht davon ausgegangen werden könnte, dass diese Anlagen sich in der Regel in einem Raum befinden, der nicht zum Eigentum des oberliegenden Grundeigentümers gehört.
Die von all dem abweichende, sich auf das ins Recht gelegte Gutachten von MEIER-HAYOZ/ZULLIGER abstützende Meinung der Beschwerdeführerin vermag
Art. 667 Abs. 1 ZGB
nicht in anderem Licht erscheinen zu lassen. Diese trifft um so weniger zu, als die Auffassung, wonach die Liegenschaft als Erdkörperausschnitt von der Oberfläche bis zum Erdmittelpunkt reiche, schon an dem im Gutachten selber verwendeten Sachbegriff scheitert; denn dieser so definierte Erdkörperausschnitt ist in seiner Ganzheit für den Menschen nicht beherrschbar, und es fehlt wohl auch an dessen integraler Körperlichkeit.
d) Damit steht fest, dass das Grundeigentum nicht weiter in die Tiefe reicht, als sich der Grundeigentümer über ein entsprechendes Interesse ausweisen kann. Das führt zur weitern Frage, wer denn über den restlichen Teil des Erdkörpers - also den "Untergrund" - verfügen darf. Denn die dem vorliegenden Fall letztlich zugrunde liegende Absicht der Beschwerdeführerin, eine Lagerstätte für atomare Abfälle tief im Erdinnern zu erstellen und zu betreiben, zeigt ebenso wie andere Bedürfnisse, etwa Verkehrsanlagen zuweilen unterirdisch zu führen, dass Nutzungen unterhalb des vom Grundeigentümerinteresse (gemeinhin) erfassten Raums praktische Bedeutung haben.
Diese Verfügungsbefugnis ist dem Staat (sc. Kanton) zuzugestehen, in dessen Gebiet sich der fragliche Untergrund befindet. Dieser Primat der Öffentlichkeit entspricht den genossenschaftlichen und föderalistischen Grundlagen unserer Staatsordnung und ist Ausdruck der sich aus der Sozialpflichtigkeit ergebenden Schranken privaten Eigentums (vgl. PIO CARONI, Privatrecht: Eine sozialhistorische Einführung, Basel 1988, S. 92; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 329 f.). Eine derartige Zuordnung entspricht dem Grundgedanken von
Art. 664
BGE 119 Ia 390 S. 400
ZGB
, wonach die herrenlosen und öffentlichen Sachen der staatlichen Hoheit unterstehen. Der Untergrund im hier interessierenden Sinne wurde in der Literatur denn auch verschiedentlich den herrenlosen oder aber den öffentlichen Sachen gemäss
Art. 664 Abs. 1 ZGB
zugeordnet (vgl. LIVER, Usque ad sidera, usque ad inferos, a.a.O., S. 258; PETER LIVER, Besprechung des erwähnten Werkes VON SCHEIWILER, in: ZBJV 111/1975 S. 316 f., zieht in differenzierender Weise eine "Herrenlosigkeit anderer Art" in Betracht, vergleichbar der res omnium communes; THORENS, a.a.O., S. 278; KNAPP, a.a.O., S. 29; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. 1988, Basel und Frankfurt a.M., N. 2964 S. 523; SEILER, a.a.O., S. 317 f.). Es braucht an dieser Stelle nicht entschieden zu werden, wie der Untergrund sachenrechtlich zu qualifizieren ist. Aus der dargelegten Sicht- und Handlungsweise des Bundesgesetzgebers zur rechtlichen Qualifikation des Untergrundes folgt indessen, dass die hoheitliche Verfügungsmacht des Kantons über den Untergrund mit
Art. 3 BV
und
Art. 6 ZGB
im Einklang steht.
Bei dieser Sachlage ergibt sich, dass der Ausgangspunkt der Beschwerdeführerin, es bestehe für den Grundeigentümer gewissermassen eine Anwartschaft auf den Untergrund, mit der Bundeszivilrechtsordnung nicht zu vereinbaren ist und sich die Beschwerde daher schon aus diesem Grunde als unbegründet erweist.
e) Soweit der Untergrund in diesem Sinne unter der Hoheit des Kantons steht, ist der Kanton auch kompetent, über die Nutzungsart zu bestimmen. Es kommt ihm in bezug auf die Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten im soeben umschriebenen Untergrund eine Monopolstellung zu. Insoweit besteht eine gewisse Ähnlichkeit zur Problematik der exklusiven Nutzungsansprüche gegenüber öffentlichen Sachen, insbesondere gegenüber öffentlichem Grund (vgl. E. 9 hiernach). Der Kanton kann festlegen, dass eine Sondernutzungskonzession erlangen muss, wer als Privater diesen Untergrund für eine bestimmte, andere Tätigkeiten ausschliessende Nutzung in Anspruch nehmen will. Dass der Bau eines Endlagers für atomare Abfälle eine solche Sondernutzung des fraglichen Untergrundes darstellt, kann nicht in Zweifel gezogen werden. Wenn im EGzZGB hierfür die Pflicht zur Einholung einer Sondernutzungskonzession vorgesehen wird, so hält sich der Kanton Nidwalden an seine Kompetenzen. Insbesondere verletzt er damit nicht Bundeszivilrecht.
Der Kanton Nidwalden verstösst demnach mit der Regelung im EGzZGB, wonach insbesondere der Untergrund dem Kanton zur ausschliesslichen Verfügung (Art. 83a) steht und dessen Benützung
BGE 119 Ia 390 S. 401
einer Verleihung bedarf (Art. 83b und 83c), nicht gegen die Bundeszivilrechtsordnung. In diesem Punkte erweist sich die Beschwerde daher als unbegründet.
6.
Die Beschwerdeführerin erachtet die neuen Bestimmungen im EGzZGB auch für unvereinbar mit der bundesrechtlichen Atomgesetzgebung.
a) Nach Meinung der Beschwerdeführerin stellt die Entsorgung radioaktiver Abfälle eine Bundesaufgabe dar. Diese sei sogar verfassungsrechtlich durch die umfassende Kompetenz im Bereich der Atomenergie gegenüber kantonalem Recht abgesichert. Es greife daher die Regel Platz, "dass ein Kanton auch die ihm an sich zustehenden Kompetenzen nicht ausüben darf, soweit dadurch die Erfüllung einer dem Bund zugeschriebenen Aufgabe verunmöglicht oder wesentlich erschwert würde". Gerade darauf zielten aber die neuen Bestimmungen im EGzZGB ab. Und zwar insbesondere deshalb, weil der Entscheid im kantonalen Konzessionsverfahren nicht nach sachlichen, für die Entsorgung relevanten Kriterien gefällt werde, "sondern allein eine Frage des politischen Willens des Entscheidträgers" sei.
b) Gemäss
Art. 24quinquies Abs. 1 BV
ist die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Atomrechts Bundessache; Absatz 2 dieser Bestimmung gibt dem Bund die Kompetenz, Vorschriften über den Schutz vor den Gefahren ionisierender Strahlen zu erlassen. Auf diese Kompetenz stützen sich das Bundesgesetz vom 23. Dezember 1959 über die friedliche Verwendung der Atomenergie und den Strahlenschutz (Atomgesetz, AtG; SR 732.0), der Bundesbeschluss vom 6. Oktober 1978 zum Atomgesetz (BB/AtG; SR 732.01) sowie zwei diese Erlasse ausführende Verordnungen (VO vom 11. Juli 1979 über das Rahmenbewilligungsverfahren für Atomanlagen mit Standortbewilligung [SR 732.011] und VO vom 27. November 1989 über vorbereitende Handlungen im Hinblick auf die Errichtung eines Endlagers für radioaktive Abfälle [SR 732.012]). Atomanlagen, wozu auch Endlager für nukleare Abfälle zählen (
Art. 1 Abs. 2 AtG
), bedürfen einer Bewilligung des Bundes (
Art. 4 Abs. 1 lit. a AtG
). In
Art. 5 AtG
werden die Voraussetzungen für die Erteilung dieser Bewilligung umschrieben. Gemäss
Art. 4 Abs. 3 AtG
bleiben die polizeilichen Befugnisse des Bundes und der Kantone, "insbesondere mit Bezug auf die Bau-, Feuer- und Gewässerpolizei" vorbehalten. Schon für vorbereitende Handlungen zur Errichtung eines Endlagers für radioaktive Abfälle bedarf es einer Bewilligung des Bundesrates (Art. 10 Abs. 2 BB/AtG und Art. 2 Abs. 1 VO über vorbereitende
BGE 119 Ia 390 S. 402
Handlungen). Der Vollzug des Gewässerschutzgesetzes (GSchG; SR 814.20) und des Umweltschutzgesetzes (USG; SR 814.01) durch die Kantone sowie "andere nach eidgenössischem oder kantonalem Recht erforderliche Bewilligungen" bleiben dabei vorbehalten (Art. 3 Abs. 2 und 3 der VO über vorbereitende Handlungen). Der Bundesrat kann gemäss Art. 10 Abs. 4 BB/AtG im Zusammenhang mit der Erstellung von Lagerstätten für radioaktive Abfälle "nötigenfalls das Enteignungsrecht an Dritte übertragen" (vgl. zur Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen
BGE 111 Ia 306
E. 5 sowie zur Enteignungsproblematik beim Bau von Atomanlagen
BGE 115 Ib 421
E. 2a mit Hinweisen).
c) In Anbetracht dieser Bestimmungen muss das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Entsorgung atomarer Abfälle sei eine (ausschliessliche) Bundesaufgabe, relativiert werden. Einmal gilt es zu beachten, dass gestützt auf Art. 10 Abs. 1 BB/AtG der Erzeuger von radioaktivem Abfall selber und auf eigene Kosten für dessen sichere Beseitigung zu sorgen hat. Diese stellt ebenso wie die Errichtung und der Betrieb von Atomanlagen (
BGE 111 Ia 307
) eine originäre Aufgabe der Verursacher und - vorbehältlich der kostenpflichtigen Ersatzvornahme - keine Aufgabe des Bundes dar (
BGE 111 Ia 309
). Dieser übernimmt nach Art. 106 der VO vom 30. Juni 1976 über den Strahlenschutz (SR 814.50) lediglich die Lagerung von Rückständen radioaktiver Stoffe, die in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fallen und vornehmlich aus Forschung, Industrie und Medizin stammen (vgl. HERIBERT RAUSCH, Schweizerisches Atomenergierecht, Zürich 1980, S. 194 ff.; SEILER, a.a.O., S. 294 f.). Zum andern ist zu berücksichtigen, dass die Frage der nuklearen Sicherheit einer Atomanlage abschliessend durch den Bund im Rahmen seiner Bewilligungsverfahren zu prüfen ist, während insbesondere baupolizeiliche und raumplanerische Anliegen in den Kompetenzbereich der Kantone fallen (vgl.
BGE 111 Ia 306
ff. E. 4 mit Hinweisen; VPB 45/1981 Nr. 40; vgl. auch SEILER, a.a.O., S. 268 ff.).
Damit ist aufgezeigt, dass die Bundesgesetzgebung zum Atomrecht die Einführung einer kantonalrechtlichen Konzessionspflicht zum Bau einer unterirdischen Lagerstätte für radioaktive Abfälle jedenfalls so lange nicht ausschliesst, als das Konzessionsverfahren und dessen Ergebnis mit der dem Bund vorbehaltenen Sicherheitsprüfung solcher Anlagen nicht kollidieren. Das aber trifft für die der Beschwerdeführerin missliebigen neuen Bestimmungen im EGzZGB nicht zu. Es wird insbesondere mit der Einführung einer Konzessionspflicht für die Benützung des Untergrundes nicht in die
BGE 119 Ia 390 S. 403
Kompetenzen des Bundes eingegriffen. Der vorliegende Fall lässt sich daher nicht mit der im Jahre 1985 beurteilten Bündner Volksinitiative vergleichen, in welcher das Bundesgericht einen Übergriff in die Bundeskompetenzen erblickte und deren Ungültigkeit daher bestätigte (vgl.
BGE 111 Ia 311
E. d). Auch kann nicht von einer Verletzung des Grundsatzes der Bundestreue gesprochen werden, reicht doch der Umstand eines Zielkonflikts zwischen kantonalem Recht und Bundesrecht für die Annahme einer Bundesrechtswidrigkeit nicht aus (
BGE 111 Ia 311
E. c). Es ergibt sich damit, dass die angefochtene Gesetzgebung mit der Atomgesetzgebung des Bundes nicht im Widerspruch steht.
8.
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die angefochtenen Bestimmungen im EGzZGB verletzten die Eigentumsgarantie nach
Art. 22ter BV
. Die Einführung einer Konzessionspflicht für die Nutzung des Untergrundes sei mit der verfassungsrechtlichen Instituts- und Bestandesgarantie unvereinbar. Das Privateigentum werde ausgehöhlt und teilweise durch ein System kollektiver Nutzung ersetzt.
Diese Einwände sind nicht stichhaltig. Sie gehen davon aus, das ZGB räume dem Grundeigentümer eine von der Erdoberfläche bis zum Erdmittelpunkt reichende Rechtsposition ein, bzw. es bestehe für den Grundeigentümer zumindest eine aus
Art. 667 Abs. 1 ZGB
ableitbare Anwartschaft auf den Untergrund. Es ist indessen bereits oben dargelegt worden (E. 5), dass der bundesgesetzlichen Sachenrechtsordnung ein anderes Konzept eigen ist. Ebenso ist entschieden worden, dass die neuen Bestimmungen im EGzZGB diesem bundesgesetzlichen Konzept nicht zuwiderlaufen. Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerdeschrift selber aus, der
Art. 22ter BV
in seiner Ausprägung als Instituts- und Bestandesgarantie des Eigentums sei nur insoweit verletzt, als die angefochtenen Bestimmungen des EGzZGB bundesrechtswidrig seien. Dies trifft indessen nicht zu. Bei dieser Sachlage braucht auf die diesbezüglichen Einwände der Beschwerdeführerin nicht mehr weiter eingegangen zu werden.
9.
Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die neuen Bestimmungen im EGzZGB verletzten die Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
). Begründet wird das im wesentlichen damit, dass dem Kanton in bezug auf den Untergrund keine "Hoheit im Sinne unbeschränkter eigentumsähnlicher Verfügungsgewalt" und mithin kein "entsprechendes faktisches Monopol" zukomme. Die Einführung eines rechtlichen Monopols zur Nutzung des Untergrundes scheitere am Fehlen eines genügenden öffentlichen Interesses und
BGE 119 Ia 390 S. 404
sei zudem unverhältnismässig, weil zur Durchsetzung allenfalls denkbarer öffentlicher Interessen eine Bewilligungspflicht ausreiche.
Diese Vorbringen verkennen, dass es im vorliegenden Zusammenhang nicht um die (exklusive) Nutzung von privatem Eigentum geht. Ebensowenig bezweckt der Kanton Nidwalden mit den angefochtenen Bestimmungen im EGzZGB, einen bestimmten Erwerbsbereich sich selber vorzubehalten und von der Handels- und Gewerbefreiheit auszunehmen. Von der Einführung eines rechtlichen Monopols kann daher nicht die Rede sein, weshalb sich die diesbezüglichen Einwände der Beschwerdeführerin nicht als stichhaltig erweisen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. 1993, Rz. 1991 ff.; KARIN SUTTER-SOMM, Das Monopol im schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, Diss. Basel 1989, S. 10 ff.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. I, Neuchâtel 1984, S. 201; FRITZ GYGI, Wirtschaftsverfassungsrecht, Bern 1981, S. 54). Eher schon könnte hier in Anlehnung an die Tatbestände der (exklusiven) Zurverfügungstellung von öffentlichem Grund an Private auf ein faktisches Monopol geschlossen werden. Es ist heute in der bundesgerichtlichen Praxis anerkannt, dass die Handels- und Gewerbefreiheit auch im Zusammenhang mit dem gesteigerten Gemeingebrauch an öffentlichem Grund angerufen werden kann (
BGE 101 Ia 480
f., 104 Ia 178, 108 Ia 136 f.). Durch das Bundesgericht noch nicht entschieden ist die Frage, ob sich die Handels- und Gewerbefreiheit auch auf die Sondernutzung des öffentlichen Grundes erstrecke (vgl. hierzu die Lehre: RENÉ A. RHINOW, Kommentar BV, N. 88 zu
Art. 31 BV
; JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 376; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 1896 und 1995 ff.; SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 156 ff.; TOBIAS JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, in: ZBl 93/1992 S. 159). Die Frage braucht auch im vorliegenden Verfahren nicht entschieden zu werden. Denn der hier von der Konzessionspflicht erfasste Untergrund gehört aus naheliegenden Gründen nicht zu den öffentlichen Sachen mit einem bestimmungsgemässen (Gemein-)Gebrauch. Es ist nicht ersichtlich, wie die Einführung einer Konzessionspflicht für die Sondernutzung des Untergrundes im Sinne der neuen Bestimmungen des EGzZGB mit der
BGE 119 Ia 390 S. 405
Handels- und Gewerbefreiheit in Konflikt geraten könnte. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass ein Konzessionssystem bei Sondernutzungen ein durchaus sachgerechtes Rechtsinstrument darstellt (vgl. FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 239) und als solches ohne weiteres auch mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar erscheint und im Anwendungsfall zudem verfassungskonform gehandhabt werden kann.
10.
(Zusammenfassend ergibt sich, dass die Einführung einer Konzessionspflicht zur Nutzung des Untergrundes im Sinne der angefochtenen Bestimmungen des EGzZGB keine verfassungsmässigen Rechte verletzt. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet, soweit sie sich gegen die Änderungen des EGzZGB richtet.)
11.
a) Die Beschwerdeführerin ficht ferner die Änderungen im Gesetz über die Gewinnung mineralischer Rohstoffe (Bergregalgesetz, BRG) an. Sie beanstandet namentlich den neuen Art. 2a, wonach das Betreiben von Atomanlagen, insbesondere von Lagerstätten für radioaktive Abfälle in Stollen und Kavernen verleihungspflichtig ist, wenn dadurch das Aufsuchen und Gewinnen von Mineralien eingeschränkt wird.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, im Rahmen des bisherigen Rechts seien nur Tätigkeiten konzessionspflichtig gewesen, die das Aufsuchen und Gewinnen der dem Regal unterstellten Stoffe betreffen. Demgegenüber unterwerfe die neue Bestimmung auch das Betreiben von Atomanlagen (Bau von Stollen, Kavernen oder irgendwelchen Hohlräumen) unter gewissen Voraussetzungen der Konzessionspflicht. Die neue Bestimmung nehme sich im BRG als Fremdkörper aus und trage den Kern zum Konflikt mit dem Bundesrecht, namentlich mit der zivilgesetzlichen Sachenrechtsordnung und der Atomgesetzgebung, in sich. Damit werde Art. 2 ÜbBest. BV verletzt. Ebensowenig sei Art. 2a BRG mit der Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) und mit der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) vereinbar.
b) Bevor auf diese Rügen im einzelnen eingegangen wird, rechtfertigen sich einige Überlegungen zum Bergregal ("Bergrecht"; "Berghoheit").
Das Bergregal fällt unter die sog. Grund- oder Bodenregale. Diese bilden nach JEAN-FRANÇOIS AUBERT "une variété du monopole fiscal et historique" (Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, Bd. II, Rz. 1954). Sie erklären sich damit, dass sie sich auf beschränkte vorhandene Werte beziehen, die in billiger Weise verteilt werden sollen (vgl.
BGE 95 I 499
E. 2,
BGE 44 I 158
; ferner HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Aufl. 1993, Rz. 1495 ff.; RHINOW a.a.O., Rz. 229 ff. zu
Art. 31 BV
; ANTON HAGENBÜCHLE, Das Bergrecht mit besonderer Berücksichtigung der Erdölschürfung, in: ZSR 76/1957, Bd. II, S. 47a ff. und S. 73a ff.; SUTTER-SOMM, a.a.O.,
BGE 119 Ia 390 S. 406
S. 105 ff. und S. 126 ff.). Eingang in die Bundesverfassung fanden sie im Zuge der Neuformulierung der Wirtschaftsartikel im Jahre 1947, und zwar als allgemein formulierter Vorbehalt gegenüber der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BV
). Indessen stand den Kantonen bereits früher die Möglichkeit offen, Regalrechte gesetzlich zu verankern. Jedenfalls hat das Bundesgericht schon 1918 erkannt, dass den Kantonen bei der (allfälligen) Einführung des Bergregals das Bundeszivilrecht nicht im Wege stehe (
BGE 44 I 169
ff.). Insbesondere sei
Art. 664 ZGB
dahin auszulegen, "dass die Kantone die bergmännisch ausbeutbaren Lager von Mineralien und Fossilien (gleich wie die Objekte der Jagd und Fischerei und die Wasserkräfte) als öffentliche Sachen einer besondern, vom ZGB abweichenden Regelung unterstellen können und dass das ZGB speziell auch die kantonale Regalität mit Bezug auf sie nicht ausschliesst". Und weiter hielt das Bundesgericht fest, dass die Autonomie der Kantone bezüglich des Bergregals die Befugnis in sich schliesse, hievon in beliebigem Umfang Gebrauch zu machen (
BGE 44 I 170
f.). Die praktisch uneingeschränkte Gesetzgebungsfreiheit, welche den Kantonen bei der Regelung des Bergregals zusteht, wird auch in der Literatur hervorgehoben (vgl. SUTTER-SOMM, a.a. O., S. 129; HAGENBÜCHLE, a.a.O., S. 47a ff.).
c) Mit dem Bergregalgesetz vom 29. April 1979 hat der Kanton Nidwalden von seiner Berghoheit Gebrauch gemacht. Er hat sich das Recht zum Aufsuchen und Gewinnen einer Reihe mineralischer Rohstoffe wie Metalle und Erze, Salze und Salzquellen, fossile Brenn- und Leuchtstoffe, mineralische Öle, Erdgas, Asphalt, Bitumen und andere feste, halbfeste, flüssige oder gasförmige Kohlenwasserstoffe sowie Mineralien für die Erzeugung von Kernenergie vorbehalten (Art. 1 Abs. 1 BRG). Beeinträchtigungen an diesen regalisierten Stoffen sind unzulässig (vgl. Art. 60 und 61 BRG). Die Berghoheit umfasst nicht nur das Recht, Rohstoffe auszubeuten, sondern auch die Befugnis, von der Ausbeutung abzusehen und vor Beeinträchtigungen an den regalisierten Stoffen zu schützen. An diesen Umstand knüpft der neue Art. 2a BRG an, indem er das Betreiben von Atomanlagen, insbesondere von Lagerstätten für radioaktive Abfälle in Stollen oder Kavernen als verleihungspflichtig erklärt, "wenn dadurch das Aufsuchen und Gewinnen von Mineralien eingeschränkt wird". Der Kanton tritt für den Fall einer Konzessionserteilung einen Teil der ihm aus der Berghoheit zustehenden Rechte - im vorliegenden Zusammenhang die Abwehrrechte gegen die Beeinträchtigung des Regals - an den Betreiber der Atomanlage ab
BGE 119 Ia 390 S. 407
(vgl. dazu auch SEILER, a.a.O., S. 321 ff.). Fehlt diese Beeinträchtigung, so entfällt auch die Konzessionspflicht nach Art. 2a BRG.
Die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach Art. 2a BRG "das Betreiben einer Atomanlage in Stollen oder Kavernen" als solches verleihungspflichtig erkläre, trifft daher nicht zu.
12.
Die Beschwerdeführerin rügt auch in bezug auf die Änderungen des Bergregalgesetzes eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV. Sie erblickt insbesondere einen Widerspruch zur Bundeszivilgesetzgebung sowie zur Atomgesetzgebung des Bundes.
a) Die Beschwerdeführerin rügt, Art. 2a BRG sei mit der Sachenrechtsordnung des ZGB, insbesondere mit
Art. 667 und
Art. 664 ZGB
unvereinbar. Dabei beruft sie sich erneut darauf, dass
Art. 667 ZGB
der privatrechtlichen Sachherrschaft nach unten keine objektiv fixierbare und auch nicht eine auf eine höchstmögliche Ausdehnung beschränkte Grenze setze. Ein im Lichte der Interessenlage von
Art. 667 Abs. 1 ZGB
allenfalls vorläufig noch "eigentumsfreier" Untergrund sei nach der sachenrechtlichen Ordnung immer fähig, Gegenstand privater Eigentumsrechte zu werden. Der Grundeigentümer habe darauf (zumindest) eine anwartschaftliche Rechtsposition, die es ausschliesse, dass dem Staat am Untergrund Verleihungsbefugnisse zustünden.
Es ist bereits oben in Erwägung 5 ausgeführt worden, dass diese zivilrechtliche Sicht der Dinge nicht tragfähig ist. Es kann darauf verwiesen werden.
Der sachenrechtliche Bezug des Nidwaldner Bergregalgesetzes ergibt sich im übrigen aus Art. 1 Abs. 2 BRG. Danach werden die in Art. 1 Abs. 1 BRG nicht aufgezählten mineralischen Rohstoffe "in den Schranken der Rechtsordnung den Grundeigentümern oder Nutzungsberechtigten" zur Ausbeutung überlassen. Als solche Schranke gilt Art. 667 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 664 ZGB
. Folge davon ist, dass die gegebenenfalls weder vom kantonalen Bergregal noch vom Grundeigentümerinteresse erfassten mineralischen Rohstoffe als herrenlose Sachen im Sinne von
Art. 664 ZGB
zu qualifizieren sind. Als solche unterstehen sie wiederum, wenn auch unter einem andern als dem regalrechtlichen Rechtstitel, der staatlichen Hoheit (
Art. 664 Abs. 1 ZGB
).
Aufgrund dieser Erwägungen ergibt sich aus Art. 2a BRG keine Unvereinbarkeit mit dem Bundeszivilrecht. Vielmehr verhält es sich nach dem Gesagten so, dass sich Art. 2a BRG nur auf den Bereich der kantonalen Berghoheit bezieht. Das solchermassen begründete Konzessionssystem stellt demnach keine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung
BGE 119 Ia 390 S. 408
dar, weil es den dem privaten Eigentum zugänglichen Bereich nicht betrifft.
b) Die Beschwerdeführerin erachtet Art. 2a BRG auch mit der bundesrechtlichen Atomgesetzgebung unvereinbar. Die Entsorgung atomarer Abfälle sei eine Bundesaufgabe. Das Bergregal gebe keine taugliche Basis, "um die Errichtung von Atomanlagen zu verhindern oder eine eigene kantonale Kompetenz zur Prüfung der vom Bundesrecht abschliessend geordneten sicherheitstechnischen Aspekte zu begründen". Gerade der letzte Halbsatz von Art. 2a Abs. 1 BRG, wonach die Konzessionspflicht nur greife, wenn durch das Betreiben von Atomanlagen das Aufsuchen und Gewinnen von Mineralien eingeschränkt werde, mache die Bundesrechtswidrigkeit der Norm offenkundig, weil in Bundeskompetenzen übergegriffen werde. Widersprüche zur bundesrechtlichen Atomgesetzgebung ergäben sich sodann auch aus Abs. 2 von Art. 2a BRG, welcher für das Konzessionsverfahren die Art. 39 ff. BRG als sinngemäss anwendbar erkläre. Es sei ausgeschlossen, dass der Kanton im Zusammenhang mit Atomanlagen eigene Vorschriften bezüglich Betrieb (Art. 10 BRG) oder Haftpflicht (Art. 13 BRG) ins Spiel bringen könne. Ebenso bundesrechtswidrig wäre die Anwendung von Art. 46 BRG, welcher die Verleihungsdauer auf höchstens 50 Jahre beschränke. Gleiches gelte in bezug auf die in Art. 18 ff. BRG formulierten Gründe für das Erlöschen einer bergrechtlichen Bewilligung oder Konzession.
aa) In bezug auf die Tragweite der bundesrechtlichen Vorschriften im Atomrecht im allgemeinen, die Aufgabenteilung zwischen Bund und Privaten im Bereich der Entsorgung atomarer Abfälle im besondern sowie die Schranken kantonaler Regelungsbefugnisse kann auf die obenstehenden Ausführungen verwiesen werden (E. 6b und c). Danach steht fest, dass in den Bereichen der nuklearen Sicherheit und des Strahlenschutzes ausschliesslich die Atomgesetzgebung des Bundes massgebend ist, dass daneben die Atomanlagen auch kantonalrechtlichen Vorschriften zu genügen haben, ja gegebenenfalls sogar daran scheitern können (vgl.
BGE 111 Ia 307
f.,
BGE 103 Ia 348
E. 8; SEILER, a.a.O., S. 267 ff. insb. S. 281; RAUSCH, a. a.O., S. 97 ff.).
bb) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin schliesst Art. 2a BRG den Bau einer unterirdischen Lagerstätte für atomaren Abfall nicht grundsätzlich aus. Es wird kein Verbot solcher Anlagen erlassen, sondern - wie in E. 11c hiervor dargelegt - eine Konzessionspflicht eingeführt, mit welcher sich der Kanton eines Teils der aus der Berghoheit fliessenden Rechte begibt, nämlich seiner
BGE 119 Ia 390 S. 409
Abwehrrechte gegen Beeinträchtigungen des Regals. Dass die Ausübung des Bergregals durch Errichtung und Betrieb einer unterirdischen Anlage zur Lagerung radioaktiver Abfälle beeinträchtigt werden kann, leuchtet ohne weiteres ein. Dazu braucht es jedenfalls keine zweite sicherheitstechnische Überprüfung der Anlage, die der Kanton gleichsam in Ergänzung der bundesrechtlich vorgeschriebenen Prüfung durchzuführen hätte, wie die Beschwerdeführerin befürchtet und als rechtswidrig rügt. Der in Art. 2a BRG vorgesehenen Konzessionspflicht ist eine ausschliesslich bergregalrechtliche Optik eigen. Nur nach ihr bestimmt sich, ob und unter welchen Umständen die Beeinträchtigung des kantonalen Regalrechts hingenommen wird. Ein solches Konzessionssystem ist zulässig und verstösst nach dem bisher Gesagten jedenfalls nicht gegen die Atomgesetzgebung des Bundes.
cc) Die Beschwerdeführerin sieht bundesrechtswidrige Auswirkungen überdies von Art. 2a Abs. 2 BRG ausgehen, wo für das hier interessierende bergrechtliche Konzessionsverfahren auf die Art. 39 ff. BRG verwiesen wird. Diese Befürchtungen sind indessen unbegründet. Art. 2a Abs. 2 BRG erklärt die im Bergregalgesetz enthaltenen Verfahrensvorschriften für die in Art. 2a Abs. 1 BRG neu eingeführte Konzessionspflicht bloss als sinngemäss anwendbar. Das ist sachgerecht und schliesst aus, dass im Konzessionsverfahren Bestimmungen aus dem BRG angewendet werden müssen, die im Widerspruch zu dem die Konzessionspflicht auslösenden Sachverhalt stehen und deren Anwendung folglich einen sachwidrigen Konzessionsinhalt bewirkten. Das gilt insbesondere in bezug auf die von der Beschwerdeführerin angesprochenen Fragen der Betriebsvorschriften (Art. 10 Abs. 3 BRG), der Haftpflicht (Art. 12 BRG) oder der Gründe für das "Erlöschen" der Konzession im Sinne der Art. 18 ff. BRG. Was schliesslich die Verleihungsdauer von höchstens 50 Jahren gemäss Art. 46 BRG angeht, so wird auch diese Vorschrift sinngemäss, d.h. mit Rücksicht auf den die Konzession bedingenden, spezifischen Sachverhalt angewandt werden müssen. Dabei scheint eine Befristung der Konzession nicht zum vornherein unhaltbar, weil es verständlich ist, dass der Kanton in grösseren zeitlichen Abständen die konzessionsbestimmenden Gegebenheiten neu überprüfen möchte. Immerhin ist anzumerken, dass die Nichterneuerung einer einmal gewährten Konzession kaum als "sinngemässe" Anwendung von Art. 46 Abs. 2 BRG angesehen und im Streitfall geschützt werden könnte. Dies vor allem auch mit Rücksicht darauf, dass der Konzessionsnehmer sein die regalrechtlichen
BGE 119 Ia 390 S. 410
Abwehransprüche auslösendes Werk sachnotwendig auf Dauer angelegt hat.
c) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der von der Beschwerdeführerin beanstandete Art. 2a BRG sowohl mit dem Bundesprivatrecht als auch mit der Atomgesetzgebung des Bundes vereinbar ist oder jedenfalls durch sachgerechte Auslegung damit in Einklang gebracht werden kann. Die Rüge, Art. 2 ÜbBest. BV sei verletzt, erweist sich daher als unbegründet.
13.
14.
(u. 14.-: In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen erweisen sich auch die Rügen, die neue Bestimmung im Bergregalgesetz verletze die Eigentumsgarantie und die Handels- und Gewerbefreiheit, als unbegründet. Demnach ergibt sich zusammenfassend, dass auch die gegen das Bergregalgesetz gerichtete Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.)


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
135 III 103
15. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Burgergemeinde Bern gegen Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_614/2008 vom 26. November 2008

regeste:
Regeste
Zustimmung des Grundeigentümers zur Übertragung eines selbständigen und dauernden Baurechts.
Gegenstand der Beschwerde; Zuständigkeit des Zivilgerichts im konkreten Fall zur Überprüfung der Voraussetzungen für die Übertragung eines selbständigen und dauernden Baurechts (E. 2).
Nach dem geltenden Recht ist der Grundbuchverwalter weder berechtigt noch verpflichtet, die Übertragung eines selbständigen und dauernden Baurechts von der Zustimmung des Grundeigentümers abhängig zu machen (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 135 III 103 S. 104
Die Burgergemeinde Bern ist Eigentümerin verschiedener Grundstücke, welche mit einem selbständigen und dauernden Baurecht belastet sind. In ihren Baurechtsverträgen vereinbart sie jeweils einen Vorbehalt für die Übertragung der Baurechte. Im derzeit gültigen Musterbaurechtsvertrag lautet die massgebliche Klausel wie folgt:
"Die rechtsgeschäftliche Übertragung bedarf der Genehmigung durch die Grundeigentümerin. Die Genehmigung kann verweigert werden:
- wenn der Übernehmer nicht alle Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag übernimmt;
- wegen fehlender Kreditwürdigkeit des Erwerbers oder
- aus andern wichtigen Gründen."
Am 19. September 2006 gelangte die Burgergemeinde an das Kreisgrundbuchamt VIII Bern-Laupen mit dem Gesuch um Feststellung, dass jede Handänderung von im Grundbuch zu Lasten ihrer Grundstücke aufgenommenen selbständigen und dauernden Baurechten mit entsprechendem Genehmigungsvorbehalt ihrer Zustimmung bedürfe und ohne eine solche Zustimmung nicht im Grundbuch eingetragen werden dürfe. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2006 trat das Grundbuchamt auf das Gesuch nicht ein, da die aufgeworfenen Fragen vom Zivilrichter zu beantworten seien und nicht Gegenstand einer Feststellungsverfügung sein könnten.
BGE 135 III 103 S. 105
Gegen diesen Entscheid reichte die Burgergemeinde Beschwerde ein bei der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (JGK) und erneuerte ihr Gesuch um Erlass einer Feststellungsverfügung. Die JGK kam zum Schluss, dass das Grundbuchamt zu Recht auf das Gesuch der Burgergemeinde nicht eingetreten sei, soweit es um die Frage der Zustimmung zur Handänderung des Baurechts gehe. Ob hingegen der Grundbucheintrag ohne eine solche Zustimmung erfolgen dürfe, stelle eine verwaltungsrechtliche Frage dar. Sie bejahte das Vorliegen eines schutzwürdigen Feststellungsinteresses. Die JGK verzichtete indes auf eine Rückweisung an die Vorinstanz und erwog in der Sache, dass das Grundbuchamt, dem die Handänderung eines Baurechts zum Eintrag vorgelegt werde, nicht zu prüfen habe, ob die Burgergemeinde als belastete Grundeigentümerin ihre Zustimmung dazu erteilt habe. Die Beschwerde wurde am 9. August 2007 abgewiesen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 6. September 2007 gelangte die Burgergemeinde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Sie beantragte die Aufhebung des Entscheides der JGK und die Feststellung, dass ohne ihre Zustimmung keine Handänderungen von zu ihren Lasten im Grundbuch als selbständig und dauernd aufgenommenen Baurechten eingetragen werden dürfen. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 16. Juli 2008 ab. Von der grundsätzlichen Übertragbarkeit der selbständigen und dauernden Baurechte ausgehend verwies es auf den rein obligatorischen Charakter von rechtsgeschäftlich begründeten Zustimmungserfordernissen, welche keine Verfügungsbeschränkungen im engeren Sinn darstellten. Das Grundbuchamt sei nicht gehalten, das Vorliegen derartiger Zustimmungen zu prüfen.
Die Burgergemeinde (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist mit Beschwerde in Zivilsachen vom 11. September 2008 an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts. Sodann will sie festgestellt haben, dass bei entsprechendem Vorbehalt im Baurechtsvertrag ohne ihre Zustimmung keine Handänderungen von im Grundbuch zu ihren Lasten eingetragenen selbständigen und dauernden Baurechten vorgenommen werden dürfen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die JGK und das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Justiz schliesst sich in seiner
BGE 135 III 103 S. 106
Vernehmlassung dem angefochtenen Urteil an. Die Beschwerdeführerin hat hierzu unaufgefordert Stellung bezogen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob der Beschwerdeführerin überhaupt ein schutzwürdiges Interesse am Erlass einer Feststellungsverfügung zustand. Auf jeden Fall bleibt die Zuständigkeit des Zivilrichters weiterhin gegeben, um im konkreten Bestreitungsfall die Voraussetzungen für die Übertragung eines selbständigen und dauernden Baurechts zu prüfen und - unter Einbezug des Baurechtsberechtigten sowie des allfälligen Erwerbers - einen verbindlichen Entscheid zu fällen.
3.
3.1
Die Vorinstanz befand, dass sich die Wirkung der hier interessierenden Genehmigungsvorbehalte nicht von deren Zulässigkeit trennen lasse. Zu prüfen sei indes einzig die Zulässigkeit von Genehmigungsvorbehalten mit dinglicher Wirkung. Nicht zu untersuchen seien demgegenüber solche rein obligatorischer Natur bzw. solche, die für das Grundbuchamt nicht verbindlich seien. Das Grundbuchamt habe nur das Verfügungsrecht und den Rechtsgrund sowie allfällige Zustimmungen eines Dritten oder einer Behörde zu prüfen. Die vertraglichen Genehmigungsvorbehalte aber habe es nur zu beachten, wenn sich daraus eine Beschränkung des Verfügungsrechts im Sinn von
Art. 965 ZGB
ergebe. Auch aus
Art. 24 Abs. 1
bis
lit. a der Verordnung vom 22. Februar 1910 betreffend das Grundbuch (GBV; SR 211.432.1)
ergebe sich keine gesetzliche Verpflichtung, das Vorliegen rein obligatorisch wirkender Zustimmungen zu prüfen. Eine Verfügungsbeschränkung gründe immer auf einer gesetzlichen Regelung oder einer rechtsgeschäftlichen Abmachung, welche die Entstehung eines im Gesetz vorgesehenen dinglichen oder realobligatorischen Rechts zum Gegenstand habe. Die diesbezüglichen Regelungen des ZGB seien abschliessend. Insbesondere fänden sich darin keine Beschränkungen der Übertragbarkeit von selbständigen und dauernden Baurechten. Auch
Art. 779b ZGB
biete keine derartige Grundlage, da diese Norm lediglich den für jeden Erwerber verbindlichen Umfang und Inhalt des Baurechts festlege. Zudem ergebe sich aus dem Gesetz keine dingliche oder realobligatorische Verstärkung allfälliger vertraglicher Genehmigungsvorbehalte. Damit bestehe keine vom Grundbuchamt zu
BGE 135 III 103 S. 107
beachtende Beschränkung der Verfügungsmacht des Baurechtsnehmers. Angesichts der ZGB-Revision von 1963, welche verschiedene Schutzinstrumente zu Gunsten des Grundeigentümers (wie Vorkaufsrecht und Heimfall) eingeführt habe, werde dessen Schutzbedürfnis bei der Übertragung von Baurechten Rechnung getragen. Dies sei noch nicht der Fall gewesen, als das Bundesgericht in seinem Entscheid
BGE 72 I 233
die Beschränkung der Übertragbarkeit von selbständigen und dauernden Baurechten als zulässig befunden habe. Für die Anerkennung von eintragungsfähigen Rechten praeter legem bestehe heute kein Raum mehr.
3.2
Demgegenüber vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, dass die Ausgestaltung der Selbständigkeit bzw. die Übertragbarkeit nicht nur bei der Eintragung des Baurechtes, sondern auch bei einer späteren Übertragung vom Grundbuchamt zu prüfen sei. Sie beschlage die Verfügungsmacht. Die in
BGE 72 I 233
begründete Rechtsprechung beanspruche nach wie vor Geltung und habe insbesondere durch die späteren ZGB-Revisionen keine Änderung erfahren. In der Lehre sei dieses Urteil mehrheitlich unterstützt worden. Es bestehe ein erhebliches praktisches Interesse, für die übertragbaren Baurechte einen Schutzmechanismus, insbesondere im Hinblick auf die Überbindung des Baurechtszinses, durch das vom Grundbuchamt zu prüfende Zustimmungserfordernis des Grundeigentümers beizubehalten.
3.3
Das Bundesamt für Justiz weist darauf hin, dass eine dingliche oder realobligatorische Einschränkung der Übertragbarkeit von selbständigen und dauernden Baurechten sich aus dem Hauptbuch ergeben müsse, damit das Grundbuchamt erkennen könne, dass die Zustimmung des Grundeigentümers für die Übertragung des Baurechts nötig sei. Seit der ZGB-Revision von 1963 lege
Art. 779b ZGB
fest, welche vertraglichen Bestimmungen für jeden Erwerber des Baurechts und des belasteten Grundstücks verbindlich seien und demnach dingliche Wirkung hätten. Vereinbarungen über die Beschränkung der Übertragbarkeit gehörten nicht zum gesetzlich geregelten Inhalt und Umfang des Baurechts. Sie führten daher nicht zu einer vom Grundbuchamt zu beachtenden Beschränkung des Verfügungsrechts im Sinn von
Art. 24 Abs. 1
bis
GBV
. Die laufende Teilrevision des Immobiliarsachenrechts sehe zudem die Möglichkeit vor, vertragliche Bestimmungen im Grundbuch vorzumerken und ihnen dadurch realobligatorische Wirkung zu verleihen.
BGE 135 III 103 S. 108
4.
4.1
In einem Fall aus dem Jahre 1946 erwog das Bundesgericht, die Genehmigung zur Veräusserung eines Baurechts, welche nach Gutdünken verweigert werden könne, lasse sich mit Sinn und Zweck dieses Instituts nicht vereinbaren. Ein solches Baurecht wäre kein selbständiges Recht mehr. Es gestand den öffentlich-rechtlichen Körperschaften indes ein berechtigtes Interesse zu, den Rechtsverkehr mit den von ihnen begründeten Baurechten zu kontrollieren. Eine dingliche Veräusserungsbeschränkung in dem Sinn, als die Genehmigung aus bestimmten Gründen verweigert werden könne, wäre mit der Selbständigkeit des Baurechtes vereinbar und würde die Übertragbarkeit nicht in Frage stellen. Mit einer in diesem Sinn begrenzten dinglichen Veräusserungsbeschränkung könne das Baurecht im Grundbuch eingetragen werden (
BGE 72 I 233
E. 2). Mit diesem Urteil stellte das Bundesgericht die Bedürfnisse des (öffentlich-rechtlichen) Grundeigentümers in den Vordergrund, welche Sichtweise von der damaligen Lehre unterstützt wurde (GUHL, Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1946, ZBJV 83/1947 S. 491 f.).
4.2
Das aufkommende Engagement des Gemeinwesens im sozialen Wohnungsbau, wie es bei der Schaffung des ZGB noch nicht aktuell war, rief nach Schutzmechanismen für die vertragsgemässe Verwendung des Baurechts sowie die Zahlung der Baurechtszinse. Der Gesetzgeber nahm in der Folge eine eigentümerfreundliche Haltung ein, welche er auch auf den privaten Grundstücksverkehr ausdehnte (Botschaft vom 9. April 1963 zum Entwurf des Bundesgesetzes über die Änderung der Vorschriften des Zivilgesetzbuches und des Obligationenrechtes betreffend das Baurecht und den Grundstückverkehr, BBl 1963 I 970/971, 975, 977, 979). Neben einer einlässlichen Regelung des Heimfalls sah das Revisionsvorhaben von 1963 die Einführung des gesetzlichen Vorkaufsrechts des Grundeigentümers und des Baurechtsinhabers sowie des Pfandrechts des Grundeigentümers vor. Die Pflicht, Inhalt und Umfang des Baurechts vertraglich näher zu umschreiben, wurde nun ins Gesetz aufgenommen, da sie sich als nützlich erwies. Sie galten damit für jeden Grundeigentümer und Baurechtsberechtigten. Abweichende Vereinbarungen könnten, soweit sie zulässig sind, zur Vormerkung im Grundbuch zugelassen werden (BBl 1963 I 984 und 981). Der bundesrätliche Entwurf ist - mit gewissen Anpassungen - Gesetz geworden. Insbesondere wurde die Bestimmung über Inhalt und
BGE 135 III 103 S. 109
Umfang des Baurechts (E-
Art. 779a ZGB
) beibehalten, allerdings mit dem ausdrücklichen Zusatz, dass die vertraglichen Bestimmungen für jeden Erwerber des Baurechts und des belasteten Grundstücks verbindlich sind (
Art. 779b ZGB
).
4.3
Durch die Neuregelung des Baurechts hat die bisherige Lehre und Praxis an Bedeutung verloren. Insbesondere kann nicht mehr ohne weiteres auf den bundesgerichtlichen Entscheid aus dem Jahre 1946 (
BGE 72 I 233
E. 2) abgestellt werden, wenn es um die Frage nach der Eintragung einer dinglichen Veräusserungsbeschränkung in das Grundbuch geht.
Der Gesetzgeber hat dem Bedürfnis des Grundeigentümers, bei der Übertragung des Baurechts seine Interessen zu wahren, namentlich durch die Schaffung des Vorkaufsrechts (
Art. 682 Abs. 2 ZGB
) Rechnung getragen. Im weiteren ist die Stellung des Grundeigentümers gestärkt worden durch die Möglichkeit des vorzeitigen Heimfalls wegen grober Überschreitung des dinglichen Rechts oder vertraglicher Verpflichtungen (
Art. 779f ff. ZGB
) und durch die Einführung des mittelbaren gesetzlichen Grundpfandrechtes zur Sicherung der Baurechtszinse (Art. 779i f. ZGB).
Soweit sich das Bundesgericht in seinem Entscheid aus dem Jahre 1946 in allgemeiner Weise an den Grundeigentümerinteressen der (öffentlich-rechtlichen) Körperschaften orientiert hatte, hat der Gesetzgeber durch die erwähnte Neuregelung des Baurechts diesen weitgehend Rechnung getragen. Eine andere Frage ist, ob sich die getroffenen Massnahmen im Hinblick auf die Mitsprache des Grundeigentümers bei der Übertragung von Baurechten als zweckdienlich erweisen. Dies mag zumindest in Bezug auf das hier im Vordergrund stehende Vorkaufsrecht nicht immer der Fall sein. Der Grundeigentümer, der beispielsweise zur Förderung von Wohnbau oder Gewerbe Baurechte einräumt, wird wenig oder kein Interesse an der Ausübung des Vorkaufsrechts und damit dem Erwerb der errichteten Liegenschaften haben. Will er auf die Übertragung der Baurechte Einfluss nehmen, so ist er auf einen Genehmigungsvorbehalt im Baurechtsvertrag angewiesen, dessen Einhaltung das Grundbuchamt im Einzelfall prüft. Davon zu unterscheiden ist, ob und inwieweit das Sachenrecht für die Durchsetzung dieses Bedürfnisses die entsprechenden Rechtsinstitute vorsieht. Soweit dies nicht der Fall ist, genügt ein allgemeiner Bezug auf die Grundeigentümerinteressen zumindest nach heutigem Verständnis ohnehin nicht mehr,
BGE 135 III 103 S. 110
zumal damit noch nichts über die Stellung des Baurechtsberechtigten gesagt ist. Eine Bezugnahme auf den im Jahre 1946 ergangenen Entscheid des Bundesgerichts, bei dem es um die Eintragung eines Baurechtsvertrages und nicht um die Übertragung des Baurechts ging, erübrigt sich damit auch aus dieser Sicht, ohne dass eine Praxisänderung vorzunehmen ist.
Die neuere Lehre nimmt nicht immer Bezug auf die Baurechtsrevision und auf die Rechtsnatur einer dinglichen Verfügungsbeschränkung. Dies ist denn auch zu Recht kritisiert worden (BACHMANN, Verfügungsbeschränkungen bei gebuchten selbständigen und dauernden Rechten, insb. Baurechten, 1993, S. 151/152). So geht ISLER nach wie vor unter Hinweis auf
BGE 72 I 233
davon aus, dass eine Beschränkung der Übertragbarkeit von Baurechten unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist (Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 28 zu
Art. 779 ZGB
), ohne zu den Grenzen dinglicher Verfügungsbeschränkungen Stellung zu nehmen. In diese Richtung und unter Bezugnahme auf
BGE 72 I 233
geht auch SCHMID, allerdings mit dem Hinweis, dass sich die Beschränkung der Übertragbarkeit aus dem Hauptbuchblatt ergeben und der Grundbuchverwalter diese prüfen müsse (Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 16
Art. 943 ZGB
). BACHMANN geht hingegen von der Selbständigkeit des Baurechts aus und betrachtet eine allfällige Verfügungsbeschränkung nicht als Bestandteil der gesetzlichen Umschreibung des Baurechts gemäss
Art. 779b ZGB
. Eine Vormerkung abweichender Abmachungen im Grundbuch ist seiner Ansicht nach nicht möglich (a.a.O., S. 156 ff.).
4.4
Grundbuchliche Verfügungen wie Eintragung, Änderung, Löschung dürfen nur auf Grund eines Ausweises über das Verfügungsrecht und den Rechtsgrund vorgenommen werden (
Art. 965 Abs. 1 ZGB
). Der Grundbuchbeamte prüft überdies das Vorliegen gesetzlich notwendiger Zustimmungen Dritter sowie behördlicher Bewilligungen. Zudem hat er Verfügungsbeschränkungen mit dinglicher oder realobligatorischer Wirkung zu beachten. Fehlt die erforderliche Zustimmung oder kantonalrechtliche Bewilligung, so ist die Anmeldung abzuweisen (
Art. 24 Abs. 1
bis
lit. a und b GBV
). Der Grundbuchbeamte muss sich nicht um die Einholung solcher Belege kümmern (FASEL, Kommentar zur Verordnung vom 22. Februar 1910 über das Grundbuch, 2008, N. 12 zu
Art. 24 GBV
). Fehlt eine eidgenössische Bewilligung, so wird die Anmeldung im Tagebuch eingetragen und Frist zur Nachreichung angesetzt (
Art. 24a
BGE 135 III 103 S. 111
Abs. 1 GBV
). Rechtsgeschäftliche Vereinbarungen beschränken das Verfügungsrecht nur in gesetzlich vorgesehenen Fällen, was aus dem Grundbuch durch eine Vormerkung erkennbar und damit vom Grundbuchbeamten überprüfbar sein muss (
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
). Die hier interessierende Zustimmung des Grundeigentümers zur Übertragung eines Baurechts gehört nach geltendem Recht nicht dazu. Ebenso wenig lässt sich aus der Umschreibung von
Art. 779b ZGB
ein vom Grundsatz der freien Übertragbarkeit abweichendes (gesetzliches) Zustimmungserfordernis ableiten, da die Person des Baurechtsberechtigten nicht zum Inhalt der Dienstbarkeit gehört (BACHMANN, a.a.O., S. 148). Die Revisionsvorlage zum Immobiliarsachenrecht sieht nun die Möglichkeit vor, die Vormerkung rechtsgeschäftlicher Vereinbarungen im Grundbuch zu vereinbaren und damit diese gegenüber Rechtsnachfolgern durchzusetzen. Dies entspricht nach Ansicht des Gesetzgebers einem Bedürfnis der Vertragsparteien (E-
Art. 779b ZGB
; Botschaft vom 27. Juni 2007 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Register-Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht], BBl 2007 5313). Damit erhalten vertragliche Abmachungen realobligatorischen Charakter und können insbesondere gegenüber dem Erwerber des Baurechts durchgesetzt werden. Das Bundesamt für Justiz scheint in seiner Vernehmlassung davon auszugehen, dass durch die Vormerkung der Vereinbarung über die Beschränkung der Übertragbarkeit eines Baurechts das Verfügungsrecht des Baurechtsberechtigten gemäss
Art. 965 ZGB
eingeschränkt wird, womit das Grundbuchamt die Handänderung nicht ohne Zustimmung des Grundeigentümers vornehmen dürfte. Die Tragweite einer solchen neuen Vormerkungsmöglichkeit kann indes erst nach Abschluss der Gesetzgebungsarbeiten beurteilt werden.
4.5
Zumindest nach dem zur Zeit geltenden Recht ist der Grundbuchbeamte weder berechtigt noch verpflichtet, die Übertragung eines selbständigen und dauernden Baurechtes von der Zustimmung des Grundeigentümers abhängig zu machen. Der Baurechtsberechtigte ist gegenüber dem Grundbuchamt allein verfügungsberechtigt und durch keinerlei rechtsgeschäftliche Abmachungen eingeschränkt. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, richtet sich die Übertragung eines selbständigen und dauernden Baurechts nach sachenrechtlichen Grundsätzen und die Bestimmungen über die Zession finden keine Anwendung. Soweit die Beschwerdeführerin ihre diesbezüglichen Vorbringen vor Bundesgericht erneuert, ist sie auf das angefochtene Urteil zu verweisen.


header:
Urteilskopf
109 Ia 12
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Mai 1983 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Unentgeltliche Rechtspflege im Strafprozess.
Räumt das kantonale Recht dem Geschädigten ein Rekursrecht ein, so hat dieser unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
Anspruch auf Befreiung von der Kautionspflicht, falls er unbemittelt ist und der Rekurs nicht als aussichtslos erscheint.

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 109 Ia 12 S. 12
Am 14. Dezember 1981 erstattete X. bei der Bezirksanwaltschaft Zürich Strafanzeige gegen Unbekannt wegen Freiheitsberaubung, eventuell Nötigung, in Verbindung mit Amtsmissbrauch. Die aufgrund dieser Anzeige geführte Strafuntersuchung wurde von der Bezirksanwaltschaft Zürich am 5. Juli 1982 eingestellt, und die Untersuchungskosten von Fr. 330.50 wurden der Verzeigerin überbunden. X. rekurrierte gegen die Einstellungsverfügung an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit dem Antrag, die Untersuchung zu ergänzen, eventuell die Untersuchungskosten auf die Staatskasse zu nehmen.
BGE 109 Ia 12 S. 13
Mit Verfügung vom 28. Juli 1982 forderte die Staatsanwaltschaft die Rekurrentin auf, innert 10 Tagen Fr. 800.-- zur Deckung der ihr allenfalls aufzuerlegenden Kosten und einer eventuellen Umtriebsentschädigung an die Gegenpartei zu leisten, widrigenfalls der Rekurs von der Hand gewiesen würde.
X. führt gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
b) Weiter stellt sich die Frage, ob die Kautionsauflage den direkt aus
Art. 4 BV
abzuleitenden Anspruch der Beschwerdeführerin auf unentgeltliche Rechtspflege verletzt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat eine bedürftige Partei in einem nicht aussichtslosen Prozess unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
Anspruch darauf, dass der Richter für sie ohne Hinterlegung oder Sicherstellung von Kosten tätig wird, und dass ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand ernannt wird, wenn sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf (
BGE 104 Ia 73
, 326,
BGE 99 Ia 327
). Das Bundesgericht hat dies meist für den Zivilprozess ausgesprochen, doch muss es sinngemäss auch für den Strafprozess gelten. Dabei geht es in der Praxis im Strafprozess zumeist um den Anspruch auf Offizialverteidigung, doch kann es keinem Zweifel unterliegen, dass einer unbemittelten Partei im Strafverfahren auch nicht das Ergreifen von nicht aussichtslosen Rechtsmitteln durch das Begehren nach Kostensicherstellung verunmöglicht werden darf. Dies muss in gleicher Weise für den Verurteilten wie für den Geschädigten gelten, dem nach kantonalem Prozess Parteistellung und Weiterziehungsrecht zukommen.
Für den subsidiären Privatkläger nach § 46 der zürcherischen Strafprozessordnung (StPO) hat das Bundesgericht freilich in
BGE 66 I 18
f. sowie in einem in ZR 51 Nr. 109 teilweise publizierten Urteil vom 18. Januar 1952 die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege als mit
Art. 4 BV
vereinbar erklärt, dies im wesentlichen mit folgender Begründung: Der Grundsatz der Gleichheit der Bürger vor dem Gesetz enthalte keine Verpflichtung des Staates, unter allen Umständen und für jedes Verfahren Unentgeltlichkeit zu bewilligen. Ein Anspruch auf Einräumung des Armenrechts bestehe nur insoweit, als die mittellose Partei im Falle der Verweigerung in ihrem verfassungsmässigen Recht auf
BGE 109 Ia 12 S. 14
staatlichen Rechtsschutz verkürzt würde. Unentgeltliche Prozessführung brauche nicht bewilligt zu werden für Verfahren, die mit Kosten und Vorschüssen verbunden seien, wenn der Staat seinen Schutz in einem anderen Verfahren unter genügenden Garantien kostenfrei gewähre. Soweit verschiedene Verfahren zur Verfügung ständen, dürfe die bedürftige Partei auf das für sie kostenfreie verwiesen und beschränkt werden. Da nach der Zürcher StPO Vergehen allgemein auf Anzeige hin von Amtes wegen verfolgt werden könnten in einem Verfahren, das für den Geschädigten grundsätzlich kostenfrei sei, liege keine Verweigerung des staatlichen Schutzes darin, dass Unentgeltlichkeit für die Privatstrafklage nach
§ 46 StPO
nicht bewilligt werde.
Das Bundesgericht begründet also die Zulässigkeit der Verweigerung des Kostenerlasses im subsidiären Privatklageverfahren gerade damit, dass das Offizialverfahren für den Geschädigten kostenfrei sei und ihm genügende Garantien biete. Solche Garantien gewährleistet das Offizialverfahren dem bedürftigen Geschädigten aber nur dann, wenn er sich auch ohne Hinterlegung von Kosten gegen eine ungerechtfertigte Einstellung des Verfahrens mit Rekurs zur Wehr setzen kann. Andernfalls ist ihm der gleiche Rechtsschutz wie dem Bemittelten nicht gewährleistet. Räumt das kantonale Recht dem Geschädigten ein Rekursrecht ein, so muss ihm dieses Rechtsmittel ungeachtet seiner finanziellen Verhältnisse offen stehen. Nur damit wird der Garantie der Rechtsgleichheit gemäss
Art. 4 BV
Genüge getan, die verlangt, dass eine bedürftige Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren den Richter ohne Vorschussleistung für Prozesskosten angehen kann. Selbstverständlich darf nicht davon ausgegangen werden, Einstellungen erfolgten immer zu Recht und Rekurse dagegen hätten ohnehin keine Erfolgsaussichten.
Die Beschwerdeführerin begründet ihr Interesse am Rekurs gegen die Einstellungsverfügung u.a. damit, dass ihr nach Art. 7 KV ein Schadenersatz- und Genugtuungsanspruch gegen den Staat zustehe. Wenn sie diesen nach dem kantonalen Haftungsgesetz geltend machen wolle, so könne ihr nach § 21 dieses Gesetzes die Rechtskraft der Einstellungsverfügung entgegengehalten werden. Ob dies zutrifft, kann offengelassen werden. Auch ohne derartiges Interesse hat sie Anspruch darauf, als Partei die ihr vom kantonalen Recht gewährten Rechtsmittel ohne Rücksicht auf ihre finanzielle Lage wahrzunehmen und sich auch gegen die Kostenauflage zur Wehr zu setzen.
BGE 109 Ia 12 S. 15
Dies führt zum Ergebnis, dass die Beschwerdeführerin im Rekursverfahren aufgrund von
Art. 4 BV
Anspruch auf Befreiung von der Kautionspflicht hat, falls sie unbemittelt ist und der Rekurs nicht als aussichtslos erscheint. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist von der Staatsanwaltschaft nicht überprüft worden und kann den Akten nicht entnommen werden. Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben. Die Staatsanwaltschaft wird zu prüfen haben, ob die erwähnten Voraussetzungen vorliegen.


header:
Urteilskopf
115 Ib 193
26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. März 1989 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft und Anklagekammer des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen.
1. Der ersuchende Staat ist weder im Beschwerde- noch im Vollzugsverfahren Partei. Vom Beschuldigten im Rahmen des Rechtshilfeverfahrens bei der ersuchten Behörde eingereichte Rechtsschriften sind ihm daher nicht herauszugeben.
2. Der ersuchte Staat muss die Ausscheidung der dem ersuchenden Staat herauszugebenden Unterlagen selber vornehmen; würde sie grundsätzlich an den ersuchenden Staat delegiert, so würden dadurch - selbst wenn dieser einen neutralen Experten beiziehen würde - die Regelungen betreffend Spezialität und Schutz der Geheimsphäre des betroffenen Beschuldigten sowie allfälliger Dritter ernsthaft in Frage gestellt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 115 Ib 193 S. 194
Im Anschluss an eine Meldung des Bundesamtes für Energiewirtschaft vom 14. Februar 1986 führte die Bundesanwaltschaft ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren gegen die Verantwortlichen verschiedener Firmen wegen unerlaubten Exportes von Autoklaven. Im Rahmen dieses Ermittlungsverfahrens wurden von der Bundesanwaltschaft neun Ordner mit Unterlagen sichergestellt, welche sich in den Büros des in der Schweiz wohnhaften BRD-Bürgers X., einem Geschäftsführer einer der betroffenen Firmen, befanden. Die sichergestellten Ordner enthielten Pläne und andere Dokumente mit Beschreibungen von Autoklaven und sonstigen Installationen für Urananreicherungsanlagen, welche von der deutschen Z. GmbH stammten. X. soll die fraglichen Unterlagen unberechtigterweise kopiert und übernommen und sie ebenso unberechtigterweise Konkurrenzfirmen der Z. GmbH weitergegeben haben.
Gestützt auf eine von der Z. GmbH eingereichte Strafanzeige eröffnete die Staatsanwaltschaft beim Landgericht in Aachen ein Ermittlungsverfahren gegen X. wegen Verdachts des Verstosses gegen das deutsche Urheberrechtsgesetz und wegen allfälliger anderer Straftaten. Am 29. Oktober 1986 ordnete das Amtsgericht von Aachen die Beschlagnahme der in den Büros von X. sichergestellten Unterlagen an. Am 6. November 1986 ersuchte die Staatsanwaltschaft Aachen das Bezirksamt Werdenberg um
BGE 115 Ib 193 S. 195
Rechtshilfe in dem gegen X. eröffneten Strafverfahren, namentlich um Herausgabe der fraglichen Unterlagen und um Einvernahme des Beschuldigten X. Die diesen betreffende Strafuntersuchung wurde in der Folge an das Amtsgericht von Köln übertragen.
Mit Entscheid vom 16. Oktober 1987 entsprach der Untersuchungsrichter Rheintal/Werdenberg dem Rechtshilfeersuchen dahingehend, dass er anordnete, fünf der neun sichergestellten Ordner seien der ersuchenden Behörde herauszugeben, und nebstdem sei der Beschuldigte X. einzuvernehmen; die Rechtshilfe werde unter dem Spezialitätsvorbehalt geleistet, dass das herausgegebene Material nicht für Verfahren verwendet werden dürfe, die nicht Gegenstand des Rechtshilfeersuchens bildeten. Am 25. November 1987 wies die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen eine von X. gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde ab. In der Folge führte X. auch hiergegen Beschwerde. Am 30. März 1988 verweigerte die Anklagekammer des Kantons St. Gallen die Rechtshilfe vorläufig und räumte der Staatsanwaltschaft Köln gestützt auf
Art. 28 Abs. 6 IRSG
Gelegenheit zur Ergänzung des Ersuchens ein.
Am 4. Mai 1988 ergänzte die Staatsanwaltschaft Köln das Rechtshilfeersuchen. Mit Schreiben vom 7. Juli 1988 äusserte sie sich zur Eingabe des Beschuldigten X. vom 24. Juni 1988, mit der dieser definitive Verweigerung der Rechtshilfe verlangt hatte.
Am 4. November 1988 wies die Anklagekammer des Kantons St. Gallen die von X. gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen erhobene Beschwerde endgültig ab. Nebstdem traf sie folgende Anordnung:
"2. Die vorläufig sichergestellten Unterlagen werden den deutschen Strafverfolgungsbehörden unter folgenden Auflagen vollständig ausgehändigt:
a) Die Verwendung der Unterlagen und aller darin enthaltenen Angaben unterliegt dem Spezialitätsvorbehalt gemäss der Verfügung des Untersuchungsrichters Rheintal/Werdenberg vom 16. Oktober 1987. Insbesondere ist die Verwendung der Unterlagen und aller darin enthaltenen Angaben im Strafverfahren gegen X. wegen Verstosses gegen das deutsche Aussenwirtschaftsgesetz ausgeschlossen.
b) Es ist ein neutraler Experte zu bestimmen. Dieser hat die Ausscheidung der Unterlagen im Sinne der Erwägungen dieses Entscheides vorzunehmen.
c) Durch den Experten ausgeschiedene Unterlagen sowie solche, die dem Verwertungsverbot im Sinne dieses Entscheides unterliegen, sind den schweizerischen Behörden zurückzugeben."
BGE 115 Ib 193 S. 196
Gegen diesen Entscheid erhob X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses hat die Beschwerde teilweise gutgeheissen und Ziff. 2 lit. b und c des Entscheids (Dispositivs) der Anklagekammer vom 4. November 1988 aufgehoben.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
6.
Die Anklagekammer hat die Staatsanwaltschaft Köln wie eine Prozesspartei behandelt, ihr gewisse Eingaben des Beschwerdeführers zugestellt und sie zur Stellungnahme dazu eingeladen, obwohl der ersuchende Staat weder im Beschwerde noch im Vollzugsverfahren Partei ist (s.
BGE 113 Ib 272
E. 5b). Die Herausgabe von Eingaben des Beschuldigten, die dieser den schweizerischen Behörden in dem hier hängigen Verfahren hat zukommen lassen, stellt eine Massnahme dar, die den Beschuldigten schädigen und jedenfalls seine Verteidigungsmöglichkeit beeinträchtigen kann. Deshalb hat die Schweiz sich immer geweigert, dem ersuchenden Staat solche Schriften des Beschuldigten im Rahmen des Rechtshilfeverfahrens herauszugeben. Das genannte Vorgehen der Anklagekammer ist denn auch weder durch das EÜR noch durch den Zusatzvertrag vorgesehen. Es rechtfertigt sich, dies zuhanden der Vorinstanz festzustellen, auch wenn der Beschwerdeführer eine entsprechende Rüge nicht erhoben hat.
Die Anklagekammer hat angeordnet, es seien der ersuchenden Behörde zwar alle sichergestellten Unterlagen auszuhändigen, doch nur diejenigen Dokumente endgültig herauszugeben, die sich bei einer Durchsicht als für das in der BRD geführte Strafverfahren erforderlich erweisen würden. Sie hat sich allerdings geweigert, diese Ausscheidung selber vorzunehmen, und hat vielmehr die ersuchende Behörde damit beauftragt, einen unabhängigen Experten zu bestimmen und diesen mit der Ausscheidung der Unterlagen zu betrauen. Solches Vorgehen ist nicht zulässig. Der zwischen der Schweiz und der BRD abgeschlossene Zusatzvertrag zum EÜR erleichtert zwar in Art. III und XII den Verkehr zwischen den Behörden des ersuchenden und des ersuchten Staates, doch regelt er bezüglich Herausgabe von Auskünften an den ersuchenden Staat nicht mehr als das EÜR selber. Massgebend im vorliegenden Zusammenhang sind daher die Bestimmungen des internen Rechts, namentlich die
Art. 82 und 83 IRSG
, welche die Geheimniswahrung und die Bedingungen des Vollzugs eines Begehrens und damit der Aktenherausgabe regeln. Die nur beschränkten
BGE 115 Ib 193 S. 197
Mitwirkungsmöglichkeiten, die Beamten des ersuchenden Staates im Zusammenhang mit dem Vollzug eines Ersuchens zustehen (s.
BGE 113 Ib 169
E. 7c mit Hinweisen), erhellen, dass der ersuchte Staat eine Ausscheidung von Unterlagen, wie sie hier zur Diskussion steht, selber vornehmen muss (allenfalls unter - auf das Nötigste begrenzter - Mitwirkung von Vertretern des ersuchenden Staates). Würde eine solche Ausscheidung grundsätzlich an den ersuchenden Staat delegiert, so würden dadurch - selbst wenn dieser einen neutralen Experten beiziehen würde - die Regelungen betreffend Spezialitätsgrundsatz (bzw. -vorbehalt) und Schutz der Geheimsphäre des betroffenen Beschuldigten sowie allfälliger Dritter ernsthaft in Frage gestellt.


header:
Urteilskopf
124 III 21
3. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Dezember 1997 i.S. A. gegen D. GmbH (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR
. Rechtsnatur der Frist zur Anrufung des Richters nach fehlgeschlagenem Einigungsversuch der Schlichtungsbehörde.
Normiert das materielle Mietrecht für die zur Schlichtung verstellten Ansprüche weder besondere Verwirkungsfristen noch eine Entscheidbefugnis der Schlichtungsbehörde mit gesetzlicher Anordnung der Rechtskraftwirkung im Falle unterlassener Anrufung des Richters, so können diese jederzeit wieder in Streit gesetzt werden; einem Gerichtsverfahren hat dann ein neuerlicher Schlichtungsversuch voranzugehen (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 124 III 21 S. 22
Mit Vertrag vom 13. November 1992 vermietete die C. AG der D. GmbH verschiedene Gebäulichkeiten, welche diese der F. GmbH untervermietete. Mit Schreiben vom 12. November 1993 erklärten die nunmehr konkursite C. AG und A. als Abtretungsgläubiger gestützt auf
Art. 21 OR
den Rücktritt vom Mietvertrag mit der D. GmbH. Gleichentags stellten sie das Begehren um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens. Die Schlichtungsstelle in Appenzell stellte am 15. Dezember 1993 die Nichteinigung zwischen den Parteien fest. Die daraufhin von der C. AG in Konkurs und dem A. beim Bezirksgericht Appenzell eingereichte Klage wurde im Verlauf des Schriftenwechsels zufolge Nichteinhaltung der Klagefrist gemäss
Art. 274f Abs. 1 OR
am 16. August 1994 unter ausdrücklichem Vorbehalt ihrer Wiedereinbringung zurückgezogen. Gleichentags stellten die C. AG in Konkurs und A. bei der Schlichtungsstelle erneut ein Begehren um Durchführung der Vermittlungsverhandlung. Eine Einigung der Parteien wurde in der Folge jedoch nicht erzielt.
Mit Eingabe vom 17. Oktober 1994 stellten die C. AG in Konkurs und der A. beim Bezirksgericht Appenzell u.a. das Begehren auf Feststellung der Rechtsunwirksamkeit des Mietvertrages zufolge Rücktritts. Das Bezirksgericht trat - nach Korrektur der Parteibezeichnung und nunmehriger Bezeichnung des A.s als einzigen Kläger - mit Urteil vom 25. Oktober 1996 auf die Klage nicht ein. Eine dagegen erhobene Berufung wies das Kantonsgericht Appenzell I.Rh. mit Urteil vom 1. Juli 1997 ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht heisst eine dagegen erhobene Berufung des Klägers gut, soweit es darauf eintritt, und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
BGE 124 III 21 S. 23
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil erwogen, die verspätete Anrufung des Richters nach erfolglosem Schlichtungsversuch führe zum definitiven Rechtsverlust, da die in
Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR
normierte Frist zur Anrufung des Richters als Verwirkungsfrist zu qualifizieren sei.
a) Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz gelangte der Kläger mit den im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Rechtsbegehren bereits im November 1993 an die Schlichtungsstelle für Mietverhältnisse in Appenzell. Nach gescheitertem Einigungsversuch am 15. Dezember 1993 prosequierte der Kläger seine Ansprüche beim Bezirksgericht Appenzell. Die dort eingereichte Klage zog er jedoch zufolge Fristversäumnisses und unter Vorbehalt ihrer Wiedereinbringung am 16. August 1994 zurück. Ob dem diesem Klagerückzug folgenden Erledigungsbeschluss Rechtskraftwirkung zukommt, hat die Vorinstanz nicht geprüft. Indes ergibt sich aus ihren Feststellungen, dass in jenem Verfahren jegliche materiellrechtliche Würdigung der Sachverhaltsvorbringen der Parteien unterblieb und der Prozess ausschliesslich gestützt auf die mit einem Wiedereinbringungsvorbehalt verbundene Rückzugserklärung des Klägers während des erstinstanzlichen Behauptungsverfahrens erledigt bzw. abgeschrieben worden ist. Einem derartigen Erledigungsbeschluss kommt weder nach kantonalem Recht (vgl.
Art. 210 Abs. 3 ZPO
Appenzell I.Rh.) noch nach Bundesrecht Rechtskraftwirkung zu (
BGE 123 III 16
E. 2a S. 18 mit Hinweisen). Zu prüfen bleibt somit, ob die Vorinstanz bundesrechtskonform die Verwirkung der klägerischen Ansprüche zufolge Nichteinhaltung der in
Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR
normierten Frist zur Anrufung des Richters innert dreissig Tagen nach fehlgeschlagenem Einigungsversuch bejaht hat.
b) Streitigkeiten aus der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen sind vor Anrufung des Richters der durch die Kantone bezeichneten Schlichtungsstelle zu unterbreiten (
BGE 118 II 307
E. 3 mit Hinweisen). Die Schlichtungsbehörde versucht, eine Einigung zwischen den Parteien herbeizuführen (
Art. 274e Abs. 1 OR
). Gelingt ihr dies nicht und kommt ihr bezüglich der zu beurteilenden Streitigkeit keine materiellrechtliche Entscheidbefugnis zu, stellt sie das Nichtzustandekommen der Einigung fest, worauf die auf ihrem Begehren beharrende Partei innert 30 Tagen den Richter anrufen kann (Art. 274e Abs. 2 und 274f Abs. 1 OR). Entscheide
BGE 124 III 21 S. 24
der Schlichtungsstelle über materiellrechtliche Fragen erwachsen gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift mit unbenütztem Ablauf der Klagefrist in Rechtskraft (
Art. 259i Abs. 2,
Art. 273 Abs. 5 und
Art. 274f Abs. 1 OR
, 1. Satzteil). Bei den Nichteinigungsentscheiden ist sich die Lehre hinsichtlich deren Wirkung bei unterlassener Anrufung des Richters mindestens im Bereich der nicht prosequierten Mietzinsanfechtungen uneins (zum Meinungsstand: HIGI, Zürcher Kommentar, N. 84-86 zu
Art. 274f OR
; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 5 zu
Art. 274f OR
, je mit Hinweisen). Soweit aber das materielle Mietrecht die Geltendmachung mietvertraglicher Ansprüche nicht von der Einhaltung gesetzlich normierter Verwirkungsfristen abhängig macht, können sie nach überwiegender Lehrmeinung im Rahmen der nach übrigem materiellem Recht geltenden Verjährungs- oder Verwirkungsfristen jederzeit wieder in Streit gesetzt werden und hat diesfalls die unterlassene Anrufung des Richters lediglich zur Folge, dass einem allfälligen Gerichtsverfahren ein neuerlicher Schlichtungsversuch vorangehen muss (HIGI, a.a.O., N. 88 zu
Art. 274f OR
mit Hinweisen; WEBER/ZIHLMANN, a.a.O., N. 5 zu
Art. 274f OR
; ARISTIDE ROBERTI, Institut und Verfahren der Schlichtungsbehörde in Mietsachen, Diss. Zürich 1993, S. 26 und 27; vgl. auch SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 12 f. zu
Art. 274f OR
).
Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Für die vorliegend in Streit gesetzten Ansprüche normiert das materielle Mietrecht weder besondere Verwirkungsfristen noch eine Entscheidbefugnis der Schlichtungsbehörde mit gesetzlicher Anordnung der Rechtskraftwirkung im Falle unterlassener Anrufung des Richters. Die Aufgabe der Schlichtungsstelle konnte vorliegend somit nur darin bestehen, die Parteien zu einer einvernehmlichen Beilegung ihrer Streitigkeit zu bewegen. In der Sache selbst stand ihr trotz geltender Untersuchungsmaxime keine umfassende Prüfung der Streitsache zu, zumal Prozessstoffsammlung und Beweiserhebung - wie in derartigen Fällen üblich - in einer Verhandlung zusammenfielen (vgl.
BGE 117 II 421
E. 2a S. 424; HIGI, a.a.O., N. 82 und 94 zu
Art. 274d OR
). Insoweit ist ausgeschlossen, dass die zur Schlichtung verstellten Ansprüche bei festgestellter Nichteinigung und anschliessend verspäteter Prosequierung verwirken. Zudem kann aus einer Säumnis in der richterlichen Weiterverfolgung auch kein rechtsgeschäftlicher Verzicht (Offerte) auf die streitigen Ansprüche abgeleitet werden, welcher nach
Art. 6 OR
als durch Stillschweigen angenommen zu gelten hätte.


header:
Urteilskopf
81 III 27
9. Sentenza 12 febbraio 1955 nella causa Visa, Intervisa e Visafin.

regeste:
Regeste
1. Im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung sind die Aufsichtsbehörden befugt, die Ernennung des Gläubigerausschusses aufzuheben oder zu ändern (Erw. 1).
- Wer kann in den Gläubigerausschuss gewählt werden? (Erw. 3).
2. Die Frist zur Anfechtung der Zusammensetzung des Gläubigerausschusses beträgt fünf Tage und beginnt vom Tage der Gläubigerversammlung an zu laufen, welche die Mitglieder des Ausschusses bezeichnet hat (Erw. 2).
3. Subsidiärer Charakter der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 der Bundesverfassung (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 81 III 27 S. 27
A.-
In data 14 giugno 1954 il Pretore di Locarno omologava il concordato con abbandono dell'attivo proposto dalla Visa S. A. La sentenza pretoriale, confermata dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello con giudicato 5 ottobre 1954, affidava la liquidazione della società ad Alfonso Scamara, Ufficiale di esecuzione e fallimenti a Locarno, con l'assistenza d'una delegazione di cinque creditori da designarsi all'assemblea dei creditori che sarebbe stata convocata dal liquidatore. L'assemblea dei creditori, tenutasi il 29 ottobre 1954, nominava a far parte della delegazione: Aldo Zaccheo,
BGE 81 III 27 S. 28
Daniele Codazzi, H. E. Eichenberger, l'avv. Gianluigi Buetti e l'avv. Sergio Salvioni.
B.-
Mediante reclamo 9 novembre 1954 le ditte creditrici Visa, Intervisa e Visafin insorgevano contro la composizione della delegazione dei creditori. Ma con decisione 31 dicembre 1954 l'Autorità cantonale di vigilanza respingeva il gravame.
C.-
In tempo utile le ditte Visa, Intervisa e Visafin si sono aggravate alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale, concludendo per l'annullamento della decisione querelata e la convocazione di una nuova assemblea dei creditori per procedere alla nomina di altri membri della delegazione in sostituzione di quelli da revocarsi.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'autorità cantonale di vigilanza si è ritenuta competente a statuire sul reclamo interposto contro la composizione della delegazione di cinque creditori prevista dall'autorità dei concordati per assistere il liquidatore. Con ragione. La delegazione dei creditori nella procedura di concordato con abbandono dell'attivo (art. 316 b cifra 2 LEF) può essere equiparata, segnatamente per quanto riguarda la sua nomina, alla commissione di sorveglianza prevista dall'art. 237 LEF. Dal punto di vista della liquidazione, l'affinità tra il concordato con abbandono dell'attivo e il fallimento è tale che giustifica di far capo per via analogetica all'ordinamento previsto da siffatta disposizione legale, così come alla giurisprudenza che consente alle autorità di vigilanza di annullare o modificare la nomina d'una commissione di sorveglianza quando questa decisione dell'assemblea dei creditori loro sembri inopportuna (RU 59 III 132).
2.
La decisione querelata ha dichiarato il reclamo tardivo. Le ricorrenti contestano la tardività del gravame, adducendo che il tempo utile per presentarlo non era di cinque (art. 239 LEF), bensì di dieci giorni
BGE 81 III 27 S. 29
(art. 316 e LEF). Ma il termine di cui si prevalgono vale unicamente per l'impugnazione delle decisioni concernenti la realizzazione dell'attivo. Nel silenzio della legge e stante l'analogia già rilevata degli istituti del concordato con abbandono dell'attivo e del fallimento appare indicato di attenersi al termine di cinque giorni dell'art. 239 LEF. Siccome questo termine comincia a correre dalla data dell'assemblea dei creditori e non da quella della pubblicazione delle deliberazioni assembleari (cf. JAEGER, commentario, nota 3 all'art. 239 LEF), come sostengono le ricorrenti, il loro reclamo datato del 9 novembre 1954 era effettivamente tardivo.
3.
Tuttavia l'autorità cantonale ha esaminato il reclamo anche nel merito. Essa è giunta alla conclusione che non esisteva un motivo per revocare la nomina degli avv. Buetti e Salvioni nella delegazione dei creditori.
Eccepiscono le ricorrenti che poichè detti professionisti patrocinano creditori non riconosciuti dalla Visa S. A. e per essa dal suo commissario non possono rappresentare contemporaneamente la massa in liquidazione. Questo argomento non regge. Come rettamente ha fatto osservare l'autorità cantonale, dal momento che gli avv. Buetti e Salvioni rappresentavano anche creditori riconosciuti, avevano senz'altro qualità per essere nominati membri della delegazione.
Sembra che le ricorrenti si lagnino inoltre perchè il credito che vantano verso la società in liquidazione non è valso a procurare loro un rappresentante nella delegazione, quantunque fosse di un importo molto più elevato di quello di altri creditori chiamati a farne parte. Sennonchè, la scelta dei cinque membri della delegazione era di competenza dell'assemblea dei creditori. Dato che quelli designati erano creditori o rappresentanti di creditori riconosciuti, la loro designazione non viola il diritto federale, e le autorità di vigilanza non hanno motivo di intervenire.
4.
Sussidiariamente le ricorrenti chiedono che il
BGE 81 III 27 S. 30
loro gravame sia trattato quale ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF. L'ammissibilità del ricorso alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale esclude però la proponibilità del ricorso di diritto pubblico (art. 84 cp. 2 OG).
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto.