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Urteilskopf
100 III 3
2. Auszug aus dem Entscheid vom 26. März 1974 i.S. ILB.

regeste:
Regeste
Zustellung von eingeschriebenen Sendungen an Postfachinhaber.
Eine an einen Postfachinhaber adressierte eingeschriebene Sendung ist erst in jenem Zeitpunkt als zugestellt zu betrachten, in welchem sie am Postschalter abgeholt wird. Geschieht dies nicht innert der Abholungsfrist, so gilt die Zustellung als am letzten Tag dieser Frist erfolgt (Anderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 3
BGE 100 III 3 S. 3
D. rekurrierte gegen einen Entscheid des Bezirksgerichts Zürich an das Obergericht des Kantons Zürich als obere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Hinsichtlich der Frage der Einhaltung der Rekursfrist stellte das Obergericht fest, der erstinstanzliche Entscheid sei D. am 4. Juli 1973 als eingeschriebene Sendung an dessen Postfachadresse zugestellt und diesem sei gleichentags eine Abholungseinladung ins Postfach gelegt worden. D. habe die Sendung indessen erst am 11. Juli 1973 am Postschalter abgeholt und seinen Rekurs am 19. Juli 1973 der Post übergeben. Trotzdem sei der Rekurs als rechtzeitig zu betrachten, da D. die eingeschriebene Sendung innert sieben Tagen am Postschalter in Empfang genommen habe und die zehntägige Rekursfrist in einem solchen Falle richtigerweise auch beim Postfachinhaber erst mit der Abholung der Sendung zu laufen beginne. Das Obergericht trat deshalb auf den Rekurs ein.
Gegen den obergerichtlichen Entscheid erhob die ILB Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des
BGE 100 III 3 S. 4
Bundesgerichts mit der Begründung, nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung müsse davon ausgegangen werden, der bezirksgerichtliche Entscheid sei D. bereits in jenem Zeitpunkt rechtsgültig zugestellt worden, in welchem die Abholungseinladung in sein Postfach gelegt worden sei; die zehntägige Weiterzugsfrist sei somit schon abgelaufen gewesen, als er seinen Rekurs an die Vorinstanz der Post übergeben habe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, ob die Zustellung des erstinstanzlichen Entscheides bereits dadurch als erfolgt zu betrachten sei, dass die Abholungseinladung in das Postfach des Rekursgegners gelegt wurde, oder erst dadurch, dass dieser die eingeschriebene Sendung am 11. Juli 1973, also noch innert der siebentägigen Abholungsfrist gemäss Art. 169 Abs. 1 lit. e der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz vom 1. September 1967 (V I zum PVG; SR 783.01), am Postschalter in Empfang nahm. Im ersten Fall war der Rekurs verspätet, und zwar unabhängig davon, ob die Abholungseinladung schon am 4. Juli 1973 in das Postfach ge-. legt wurde, wie die Vorinstanz annahm, oder erst am 5. Juli 1973, wie der Rekursgegner in seiner Vernehmlassung zum Rekurs ausführt. Im zweiten Fall wurde der Rekurs an die Vorinstanz rechtzeitig eingereicht.
Das Bundesgericht betrachtete bisher eine eingeschriebene Sendung, die sich an den Inhaber eines Postfaches richtet, als zugestellt, sobald die Abholungseinladung in das Postfach gelegt wird, sofern dies vor Schalterschluss geschieht und der Postfachmhaber damit die Möglichkeit erhält, die Sendung noch am gleichen Tag am Postschalter in Empfang zu nehmen. Diese Rechtsprechung reicht zeitlich weit zurück und wurde anfänglich nicht näher begründet (
BGE 46 I 63
;
BGE 55 III 170
;
BGE 61 II 134
;
BGE 74 I 15
/16). Eine Begründung findet sich erstmals im Entscheid
BGE 74 I 89
, wo folgendes ausgeführt wird: "Mais, en prenant une case postale, le destinataire indique luimême l'endroit où toutes les communications postales peuvent lui être valablement remises; le dépôt peut dès lors être assimilé à la notification ou remise au destinataire lui-même." An dieser Rechtsprechung ist in der Folge bis in die jüngste Zeit festgehalten worden (
BGE 78 I 325
Erw. 2;
BGE 83 III 96
/97, 92 I
BGE 100 III 3 S. 5
19 ff.,
BGE 97 I 98
ff., 98 Ia 138 Erw. 3). Ihre eingehendste Begründung fand sie bisher in
BGE 97 I 99
f. In diesem Entscheid führte das Bundesgericht aus, der Postfachinhaber geniesse gegenüber dem Postkunden gewisse Vorteile: Die Zustellung erfolge rasch, da keine Botengänge notwendig seien; weiter werde dem Kunden ermöglicht, mehrmals täglich (auch ausserhalb der Schalteröffnungszeiten) Sendungen in Empfang zu nehmen. Mit der Miete eines Postfachs gebe der Kunde seine Absicht bekannt, die für ihn bestimmten Sendungen zu dem ihm genehmen Zeitpunkt abholen zu wollen. Wer über ein Postfach verfüge, anerkenne somit, dass ihm die für die Fachbedienung bestimmten Sendungen grundsätzlich jederzeit gültig durch Einlage ins Postfach zugestellt werden könnten; die Einlage trete daher gleichsam an die Stelle der Zustellung durch tatsächliche Aushändigung bzw. Einwurf in den Briefkasten.
Die angeführte Rechtsprechung steht im Gegensatz zu jener, die in bezug auf die Zustellung eingeschriebener Sendungen an Briefkasteninhaber entwickelt worden ist. Eine solche Sendung gilt, falls der Adressat nicht angetroffen und daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten gelegt worden ist, in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Abholungsfrist, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser heute sieben Tage betragenden Frist zugestellt (
BGE 74 I 88
;
BGE 80 IV 204
;
BGE 83 III 95
/96;
BGE 85 IV 116
;
BGE 91 II 151
/152;
BGE 97 III 10
;
98 Ia 136
Erw. 1 und 138/139 Erw. 4).
3.
Es fragt sich, ob die unterschiedliche Behandlung des Postfachinhabers und des Inhabers eines Briefkastens sachlich wirklich gerechtfertigt sei. Das Bundesgericht hat sich in seiner bisherigen Rechtsprechung vom Gedanken leiten lassen, dass mit der Miete eines Postfaches eine Art Spezialzustelldomizil bei der Post begründet werde. Diese Auffassung erscheint als zutreffend, was Institutionen oder Geschäftsfirmen anbetrifft, die ihr Postfach täglich mindestens einmal oder mehrmals leeren lassen. Bei Privaten hingegen, die unter Umständen nur deshalb ein Postfach gemietet haben, weil sie über keinen eigenen Briefkasten verfügen, verliert die unterschiedliche Behandlung ihre innere Rechtfertigung; für diese Kategorie von Postfachinhabern stellt das Postfach nichts anderes dar als "une boîte aux lettres (privée) accrochée à un bureau
BGE 100 III 3 S. 6
de poste", wie sich JEANPRETRE in kritischer Würdigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausdrückt (SJZ 1973 S. 352, 2. Spalte vor Ziff. 6).
Nach dem Bericht der Generaldirektion der PTT ist unter den Postfachinhabern die Zahl der Behörden, Institutionen, Firmen, Vereine, etc. zur Zeit noch bedeutend grösser als jene der Privaten; zudem werden die Postfächer mit ganz wenigen, nicht ins Gewicht fallenden Ausnahmen täglich mindestens einmal geleert. Diese Angaben sprechen eher für die Beibehaltung der bisherigen Praxis. Andrerseits ist nach dem gleichen Bericht damit zu rechnen, dass die Postzustellung mittels Postfach in den nächsten Jahren vielerorts und in grossem Stil jene der herkömmlichen Art durch Briefträger ersetzen wird. Dementsprechend hat der Bundesrat am 4. März 1974 die V I zum PVG abgeändert (AS 1974 S. 578 ff.). Der revidierte Art. 156 Abs. 6 der Verordnung sieht vor, dass in Zukunft ganze Quartiere durch zentrale Postfachanlagen bedient werden können:
"In neuen, ausnahmsweise auch in bestehenden Grossüberbauungen (Hochhäuserquartieren, geschlossen überbauten Wohn- oder Geschäftsquartieren, Zentrumsüberbauungen u. dgl.) können die PTT-Betriebe die Zustellung der uneingeschriebenen Brief- und Paketsendungen durch auf Kosten der Hauseigentümer zu erstellende zentrale Brief- und Ablagekastenanlagen oder durch Postfachanlagen anordnen. Bei dieser Zustellart können eingeschriebene Brief-und Paketpostsendungen, Wertsendungen, Anweisungsbeträge und Betreibungsurkunden, ferner uneingeschriebene Brief- und Paketpostsendungen, die mit Nachnahme oder Taxen belastet sind oder ihres Umfanges wegen nicht in die Ablagekästen oder Postfächer gelegt werden können, dem Empfänger zur Abholung bei der nächstgelegenen Post- oder Ausgabestelle gemeldet werden, sofern sich diese innerhalb der Grossüberbauung befindet."
Es muss daher davon ausgegangen werden, dass die Postzustellung durch Postfächer gegenüber jener durch Briefboten in Zukunft eine immer grössere Bedeutung erlangen wird. Immer mehr Leute werden somit gezwungen sein, ein Postfach zu benützen, obwohl sie es vielleicht vorziehen würden, sich die Postsendungen weiterhin an ihr Domizil zustellen zu lassen. Die der bisherigen Rechtsprechung zugrunde liegende Annahme, dass der Postfachinhaber diese Art der Zustellung um bestimmter Vorteile willen selber gewählt habe, lässt sich daher in Kürze nicht mehr aufrechterhalten. Es werden sich zufolge dieser Entwicklung zwangsläufig auch die Fälle häufen,
BGE 100 III 3 S. 7
in denen es einem privaten Postfachinhaber zu geWissen Zeiten nicht möglich sein wird, sein Postfach regelmässig zu leeren, z.B. weil er für wenige Tage ortsabwesend ist, ohne sich die Post nachschicken lassen zu können. Mit Rücksicht auf diese Fälle kann nicht mehr an der Fiktion festgehalten werden, eine eingeschriebene Sendung gelte dann als zugestellt, wenn die (erste) Abholungseinladung in das Postfach gelegt werde. Es ist nicht einzusehen, weshalb diesen Postfachinhabern gegenüber etwas anderes gelten soll als gegenüber den Inhabern von Briefkästen, obwohl durchaus vergleichbare Verhältnisse vorliegen.
Gegen diese Lösung kann nicht eingewendet werden, sie führe zu Missbräuchen, weil der Postfachinhaber es auf diese Weise in der Hand habe, den Fristbeginn bis zu sieben Tagen hinauszuzögern. Aus dem Bericht der Generaldirektion der PTT geht hervor, dass der Postfachinhaber der Abholungseinladung nicht entnehmen kann, wer die eingeschriebene Sendung aufgegeben hat. Insbesondere aber besteht die gleiche Möglichkeit auch für den Empfänger eingeschriebener Sendungen, der sich die Abholungseinladung in den Briefkasten legen lässt. Hat die Gerichtspraxis dort die Möglichkeit missbräuchlichen Verhaltens in Kauf genommen, so ist nicht einzusehen, weshalb für den Postfachinhaber, der der PTT die Arbeit der Hauszustellung abnimmt, eine strengere Regelung gelten soll.
Schliesslich kann es auch nicht in Frage kommen, die bisherige Rechtsprechung für jene Postfachinhaber beizubehalten, die wie Unternehmungen über die personellen Möglichkeiten verfügen, ihr Postfach regelmässig einmal täglich leeren zu lassen, und nur die übrigen den Briefkasteninhabern gleichzustellen. Abgesehen davon, dass das zu kaum lösbaren Abgrenzungsschwierigkeiten führen müsste, verlangen die Rechtssicherheit und der Grundsatz rechtsgleicher Behandlung, dass die Regeln über die Zustellung gerichtlicher Sendungen durch die Post möglichst klar, einfach und vor allem einheitlich gehandhabt werden.
Aus diesen Gründen ist in Abweichung von der bisherigen Praxis davon auszugehen, auch eine an einen Postfachinhaber adressierte eingeschriebene Sendung sei erst in jenem Zeitpunkt als zugestellt zu betrachten, in welchem sie am Postschalter abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Abholungsfrist,
BGE 100 III 3 S. 8
so gilt die Zustellung als am letzten Tag dieser Frist erfolgt.
Sämtliche Abteilungen des Bundesgerichts, eingeschlossen das Eidgenössische Versicherungsgericht, haben dieser Änderung der Rechtsprechung zugestimmt (
Art. 16, 127 Abs. 2 OG
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
89 III 36
8. Auszug aus dem Entscheid vom 11. Mai 1963 i.S. Keller.

regeste:
Regeste
Forderungsuberweisung. Kostenabzug.
Art. 131 Abs. 2 SchKG
.
Auslagen, die der nach
Art. 131 Abs. 2 SchKG
vorgehende Gläubiger vom Ergebnis der Eintreibung abziehen kann. Befugnis des Drittschuldners zur Bestreitung dieser Auslagen verneint, Legitimation des Betreibungsschuldners dagegen bejaht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 89 III 36 S. 36
A.-
Die Kredit- und Verwaltungsbank Zug AG liess sich in der Betreibung Nr. 155 des Betreibungsamtes
BGE 89 III 36 S. 37
Altnau gegen Eugen Keller den gepfändeten Lohnanspruch von Fr. 3'327.55 gegenüber Frau Paula Keller, der Ehefrau des Betreibungsschuldners, zur Eintreibung abtreten. Das Obergericht des Kantons Thurgau schützte diese Forderung am 14. Juni 1962 im reduzierten Betrag von Fr. 1'540.-- nebst Zins zu 5% seit 3. Oktober 1960. Die klägerische Bank erhielt im Prozess eine Parteienschädigung von Fr. 700.-- zugesprochen, während umgekehrt der beklagten Lohnschuldnerin für die Hälfte der Gerichtskosten von insgesamt Fr. 311.40 der Rückgriff auf die Klägerin eingeräumt wurde.
Am 31. Oktober 1962 zahlte Frau Keller der Kredit- und Verwaltungsbank Zug AG Fr. 2'243.70 (zugesprochene Forderung Fr. 1'540.-- + Zins Fr. 159.40 + Parteientschädigung Fr. 700.-- minus 1/2 der zweitinstanzlichen Gerichtskosten Fr. 155.70), worauf diese dem Betreibungsamt Altnau eine Aufstellung ihrer gesamten Gerichts- und Anwaltskosten im Betrage von Fr. 1'903.90 zustellte mit dem Begehren, den genannten Betrag an der bezahlten Entschädigung von Fr. 2'243.70 in Abzug zu bringen und lediglich die Restanz von Fr. 339.80 als Ergebnis der Betreibung zu vermerken. Dem entgegen setzte das Betreibungsamt im Pfändungsverlustschein gegen Eugen Keller vom 4. Dezember 1962 als Ergebnis der Betreibung den Betrag von Fr. 1'540.-- ein. Hiegegen erhob die Kredit- und Verwaltungsbank Zug AG am 12. Dezember 1962 Beschwerde.
B.-
Mit Entscheid vom 22. März 1963 schützte das Gerichtspräsidium Kreuzlingen die Beschwerde und wies das Betreibungsamt an, der Gläubigerin kostenlos einen neuen Verlustschein auszustellen, in welchem der anzurechnende Überschuss der Betreibung auf Fr. 339.80 anzusetzen sei.
Eine von Eugen Keller eingereichte Beschwerde wurde am 24. April 1963 von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen, im wesentlichen mit folgender Begründung:
Art. 131 Abs. 2 SchKG
spreche ohne jede
BGE 89 III 36 S. 38
Einschränkung davon, dass der Gläubiger, der eine Forderung zur Eintreibung übernommen habe, zunächst seine Auslagen vom Ergebnis in Abzug bringen könne. Demgemäss seien im vorliegenden Falle Fr. 1'903.90 abzuziehen. Dass die Gläubigerin im Prozess gegen die Lohnschuldnerin nur Fr. 700.-- Parteientschädigung zugesprochen erhalten habe, beruhe darauf, dass sie mit ihrem Begehren nur teilweise durchgedrungen sei. Das ändere aber nichts daran, dass ihr tatsächlich für Fr. 1'903.90 Auslagen entstanden seien, welcher Betrag im Betreibungsverfahren gegen Eugen Keller in Rechnung zu stellen sei; für die Beziehungen zwischen diesem und der Betreibungsgläubigerin könne die im Prozess zwischen Frau Keller und der Kredit- und Verwaltungsbank Zug AG gesprochene Prozessentschädigung nicht massgebend sein. Es sei überdies nicht Aufgabe des Betreibungsamtes, die geltend gemachten Auslagen zu kürzen. Vielmehr sei es Sache der Gläubiger, den Kollokationsplan anzufechten, wenn sie jene Auslagen als zu hoch erachteten. Der im Verlustschein zu vermerkende Überschuss in der Betreibung betrage somit Fr. 339.80.
C.-
Eugen Keller und seine Ehefrau rekurrieren gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und die Beschwerde der Kredit- und Verwaltungsbank Zug AG abzuweisen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Durch den angefochtenen Entscheid ist Frau Keller nicht beschwert. Unbekümmert darum, wieviel in dem gegen ihren Ehemann ergangenen Pfändungsverlustschein als Ergebnis der Betreibung und damit als ungedeckt gebliebener Betrag vermerkt ist, hat sie als Arbeitgeberin und Lohnschuldnerin ihres Mannes in Zukunft jedenfalls nicht mehr als den gepfändeten Lohnanteil zu bezahlen. Da der Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde
BGE 89 III 36 S. 39
nicht die Lohnpfändung, sondern ausschliesslich die Frage betrifft, was die Betreibungsgläubigerin von dem im Verfahren gegen Eugen Keller erzielten Betreibungsergebnis an Auslagen in Abzug bringen darf, wurde somit die Rekurrentin durch den angefochtenen Entscheid in ihren rechtlich geschützten Interessen nicht verletzt. Auf ihr Rechtsmittel ist daher mangels Legitimation nicht einzutreten.
2.
Anders verhält es sich mit dem Rekurs des Betreibungsschuldners Keller. Der angefochtene Entscheid will zwar das Recht auf Bestreitung der von einem nach
Art. 131 Abs. 2 SchKG
vorgehenden Gläubiger geltend gemachten Auslagen nur den andern an der Pfändung teilnehmenden Gläubigern, nicht aber auch dem Schuldner einräumen. Danach wäre für die Berechnung der Verlustscheinsforderung - vorbehältlich einer den andern Gläubigern zustehenden Kollokationsklage - unbesehen auf die vom eintreibenden Gläubiger eingereichte Rechnung über seine Kosten und Auslagen abzustellen, und dem Schuldner bliebe bloss die Möglichkeit einer Rückforderungsklage, wenn er nicht einer zwangsweisen Eintreibung einer derart berechneten Verlustscheinsforderung im Weg der Feststellungsklage zuvorzukommen vermocht haben sollte. Ihn jedoch auf diesen Umweg zu verweisen und von einer direkten Abwehr ungerechtfertigter Kostenforderungen auszuschliessen, geht nicht an.
Wo über die Kostenforderung des eintreibenden Gläubigers noch keine richterliche Entscheidung ergangen ist, weil die Eintreibung ohne Inanspruchnahme des Richters möglich war, mag es als taugliches Mittel zur Wahrung der berechtigten Interessen des Schuldners erscheinen, diesem eine Klagefrist zu setzen, nach deren unbenütztem Ablauf die Kostenforderung als anerkannt zu gelten hätte (s. den Entscheid der Aufsichtsbehörde von Basel-Stadt vom 18. April 1939, SJZ 36, S. 367). Dort aber, wo, wie im vorliegenden Falle, der Drittschuldner gerichtlich belangt werden musste, ist dieser Weg nicht gangbar.
BGE 89 III 36 S. 40
Der im Prozess gegen den Drittschuldner ergangene Kostenentscheid ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht eine "res inter alios acta". Der eintreibende Gläubiger hat auch die Interessen des Betreibungsschuldners zu wahren und haftet ihm für schuldhaft zugefügten Schaden (s. JÄGER, Kommentar, N. 11 zu Art. 131). Dieser Rechtslage entspricht es, dem Gläubiger den Abzug nur derjenigen Kosten am Prozessergebnis zu gestatten, deren Ersatz ihm der Richter im Prozess gegen den Drittschuldner zugesprochen hat. Will er, wie hier, behaupten, die Zusprechung nur eines Teils seiner Kosten habe der Betreibungsschuldner durch mangelhafte Unterstützung im Prozess oder gar arglistig verschuldet, so muss er für den Rest seiner Auslagen den Rechtsweg gegen diesen beschreiten. Ihm dafür eine Frist zu setzen, besteht kein Anlass. Einstweilen soll er sich mit dem Abzug des ihm bereits zugesprochenen Kostenersatzes begnügen und den verbleibenden Teil seiner Auslagen in einem neuen Verfahren geltend machen. Es liegt denn auch in seinem eigenen Interesse, vorläufig einmal den Verlustschein ohne Rücksicht auf den streitigen Kostenbetrag ausgehändigt zu erhalten. Dabei versteht sich von selbst, dass das Gesagte nur im Verhältnis zwischen eintreibendem Gläubiger und Schuldner gilt. Im Verhältnis mehrerer Gruppengläubiger unter sich ist ein Streit über die Inkassokosten im Kollokationsverfahren auszutragen.
Im vorliegenden Falle rechtfertigt sich die genannte Lösung umso mehr, als die Gläubigerin den für sie ungünstigen Kostenentscheid selber verschuldet hat. Nach den im Forderungsprozess getroffenen Feststellungen waren infolge ihrer Saumseligkeit nur gerade die vom Obergericht zugesprochenen Fr. 1'540.-- gültig gepfändet, so dass sie ohnehin nicht mehr fordern konnte.


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Urteilskopf
98 Ib 360
52. Auszug aus dem Urteil vom 19. Mai 1972 i.S. Abt. für Landwirtschaft des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements gegen Schuler und Regierungsrat des Kantons Schwyz.

regeste:
Regeste
Rückerstattung von Beiträgen des Bundes an Bodenverbesserungen; Zweckentfremdungsverbot.
Der Anmerkung des Zweckentfremdungsverbots im Grundbuch kommt konstitutive Wirkung zu.

text:
Sachverhalt
ab Seite 360
BGE 98 Ib 360 S. 360
A.-
Der Bund sowie Kanton und Bezirk Schwyz haben Beiträge an die Erstellung der Güterstrasse Sattel-Gigersberg geleistet. Das Verbot der Zweckentfremdung der durch den Bau dieser Güterstrasse verbesserten Grundstücke wurde am 17. Dezember 1965 im Grundbuch angemerkt. Der Strassenbau diente u.a. der Verbesserung des unter Nr. 494 im Grundbuch Sattel eingetragenen Grundstücks. Der Eigentümer dieses Grundstücks, Albert Schuler, verkaufte davon fünf Parzellen:
BGE 98 Ib 360 S. 361
am 30. September 1963 an Josef Utiger: 742 m2
am 30. September 1963 an Karl Grob: 471 m2
am 6. Juli 1966 an Hans Graf: 395 m2
am 8. November 1967 an Hermann Walker: 531 m2
am 3. Dezember 1969 an Karl Grob: 106 m2
= 2245 m2
B.-
Am 5. Juli 1971 forderte das Departement für Land- und Forstwirtschaft des Kantons Schwyz gestützt auf
Art. 85 LWG
, Art. 57 der Bodenverbesserungs-Verordnung des Bundes vom 29. Dezember 1954 (BOV 1954) und Art. 51 eines Regierungsratsbeschlusses vom 8. April 1968 von Schuler wegen Zweckentfremdung dieser fünf Parzellen auf die von Bund, Kanton und Bezirk ausgerichteten Strassenbaubeiträge Fr. 449.-- (2245 m2 à Fr. -.20) zurück und auferlegte ihm eine Behandlungsgebühr von Fr. 30.- und Kanzleikosten von Fr. 10.-.
C.-
Auf Beschwerde hin setzte der Regierungsrat des Kantons Schwyz am 30. April 1971 den von Schuler zurückzuerstattenden Betrag auf Fr. 206.40 herab. Er führte aus, die beiden Verkäufe vom 30. September 1963 begründeten keine Rückerstattungsforderung, da sie abgeschlossen worden seien, bevor das Zweckentfremdungsverbot im Grundbuch angemerkt gewesen sei; die Rückerstattungsforderungen aus den drei übrigen Verkäufen (insgesamt 1032 m2 à Fr. -20 = Fr. 206.40) seien noch nicht verjährt.
D.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Abteilung für Landwirtschaft des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements, den Beschwerdeentscheid des Regierungsrats aufzuheben und die Sache" zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an den Regierungsrat des Kantons Schwyz, ggf. an sein Land- und Forstwirtschaftsdepartement, zurückzuweisen". Nach Ausführungen über die Frage der Verjährung der Rückerstattungsforderungen bringt sie zur Begründung vor, die Anmerkung des Zweckentfremdungsverbots im Grundbuch bilde keine Voraussetzung der Rückzahlungspflicht nach
Art. 105 LWG
. Sei ein Beitrag nicht oder nicht mehr seinem Zweck entsprechend eingesetzt, so sei er zurückzuerstatten, selbst wenn der Begünstigte weder auf das Zweckentfremdungsverbot noch auf die Rückerstattungspflicht hingewiesen worden sei. Sollte Schuler selbst nicht zur Rückzahlung
BGE 98 Ib 360 S. 362
verpflichtet sein, so wären es jedoch sicher seine Rechtsnachfolger, die Käufer der im Jahre 1963 veräusserten Parzellen; die Rückerstattungspflicht sei deshalb auch für die zwei Verkäufe vom 30. September 1963 zu bejahen.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Schuler hat sich dazu nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Das Landwirtschaftsgesetz sieht unter seinem siebten Titel "Allgemeine Bestimmungen über die Bundesbeiträge und Fonds" in Art. 105 vor, dass zu Unrecht bezogene Beiträge unabhängig von der Anwendung der Strafbestimmungen zurückzuerstatten sind. Neben dieser allgemeinen Regelung enthält es in Art. 85 eine Vorschrift über die Rückerstattung von Beiträgen an Bodenverbesserungen. Als Spezialvorschrift geht
Art. 85 LWG
dem
Art. 105 LWG
vor.
Abs. 1 von
Art. 85 LWG
verbietet, ein mit öffentlichen Mitteln verbessertes Grundstück innert zwanzig Jahren seit der Entrichtung der Beiträge ohne Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde dem Zweck, für den die Beiträge geleistet wurden, zu entfremden. Nach Abs. 2 hat der Eigentümer, der diese Vorschriften verletzt, die vom Bund geleisteten Beiträge zurückzuerstatten und allen durch die Zweckentfremdung verursachten Schaden zu ersetzen. Hieraus könnte geschlossen werden, dass das Zweckentfremdungsverbot wie auch die bedingte Rückerstattungspflicht ihre Wirkung schon vom Zeitpunkt der Beitragsleistung an entfalten. Demgegenüber stellt
Art. 84 LWG
, der in seinem ersten Absatz die Anmerkung der mit öffentlichen Mitteln unterstützten Bodenverbesserungen im Grundbuch vorschreibt, in Abs. 3 fest, durch die Anmerkung im Grundbuch werde das Grundstück dem in
Art. 85 und 86 LWG
genannten Verbot der Zweckentfremdung unterstellt. Diese Vorschrift scheint also der Anmerkung im Grundbuch konstitutive Wirkung zuzumessen und das Zweckentfremdungsverbot von ihr abhängig zu machen. Klärung bringt Art. 56 Abs. 4 BOV 1954. Danach besteht das Verbot der Zweckentfremdung von der Anmerkung gemäss
Art. 84 LWG
an und gilt in den Fällen von
Art. 85 LWG
bis zum Ablauf des zwanzigsten Jahres nach Leistung der Schlusszahlung des Bundesbeitrages. Das Zweckentfremdungsverbot und die bedingte
BGE 98 Ib 360 S. 363
Rückerstattungspflicht sind somit nach zwei Seiten hin begrenzt: einerseits entfalten sie ihre Wirkung erst, nachdem die Anmerkung im Grundbuch eingetragen ist; anderseits erlöschen sie zwanzig Jahre nach Leistung der Schlusszahlung des Bundesbeitrages. Art. 56 Abs. 4 BOV 1954 verstösst nicht gegen das Landwirtschaftsgesetz. Er stellt lediglich den Sinn der Gesetzesvorschriften klar. Der Bundesrat war auf Grund von
Art. 117 Abs. 2 LWG
befugt, eine solche Ausführungsbestimmung zu erlassen. Der Gesetzgeber schliesst zwar andere Lösungen nicht aus. Die Lösung der Bodenverbesserungs-Verordnung 1954 scheint aber auch sachlich gerechtfertigt. Da Beiträge an Bodenverbesserungen in der Regel den Genossenschaften ausgerichtet werden, kommt der einzelne Grundeigentümer nur mittelbar in ihren Genuss und kann vor dem Eintrag der Anmerkung im Grundbuch die Folgen nicht immer erkennen, die sich für ihn aus der neuen Zweckbestimmung seiner Grundstücke ergeben. Übrigens besteht umso weniger Anlass, von Art. 56 Abs. 4 BOV 1954 abzugehen, als die Bodenverbesserungs-Verordnung vom 14. Juni 1971 diese Bestimmung in Art. 53 Abs. 5 wörtlich übernommen hat. Die vor Eintrag der Anmerkung im Grundbuch oder nach Ablauf der Frist von zwanzig Jahren seit der Schlusszahlung des Bundesbeitrages getätigten Landverkäufe begründen somit keine Rückerstattungsforderung. Diese Meinung wird auch in der Literatur vertreten (DESCHENAUX, ZBGR 43, S. 299 ff.; PFENNINGER, Zbl. 1971 S. 298).
Im vorliegenden Falle ist das Zweckentfremdungsverbot für das in Frage stehende Grundstück Schulers erst am 17. Dezember 1965 im Grundbuch angemerkt worden. Der Regierungsrat hat somit zu Recht die beiden Verkäufe aus dem Jahre 1963 nicht berücksichtigt.


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Urteilskopf
98 Ia 381
62. Auszug aus dem Urteil vom 5. Juli 1972 i.S. Sigg gegen Staat Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Eigentumsgarantie (materielle Enteignung) und
Art. 4 BV
(Willkür); Landschaftsschutz.
1. Rechtszustand vor Inkrafttreten des
Art. 22ter Abs. 3 BV
(Erw. 1a). Verhältnis der Willkürrüge zur Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie mit Bezug auf die Kognition des Bundesgerichts (Erw. 1b).
2. In der Beschränkung einer künftig möglichen Nutzung liegt nur dann eine materielle Enteignung, wenn sich im massgebenden Zeitpunkt nach den Umständen annehmen liess, diese Nutzung lasse sich sehr wahrscheinlich in naher Zukunft verwirklichen (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2). Umstände, die bei der Prognose zu berücksichtigen sind (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 382
BGE 98 Ia 381 S. 382
Aus dem Tatbestand:
A.-
Gestützt auf § 182 des zürcherischen Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich am 16. März 1967 die Verordnung zum Schutze des Bachtels und des Allmens (OS 42 S. 680), die am 8. April 1967 in Kraft trat. Sie macht im gesamten Schutzgebiet Vorkehren und Einrichtungen, welche im Orts- oder Landschaftsbild in Erscheinung treten, von einer Bewilligung der Baudirektion abhängig. Bewilligungspflichtig sind insbesondere das Erstellen und Verändern von Bauten aller Art sowie die Anlage von Strassen und Wegen. Die Bewilligung darf nur erteilt werden, wenn die beabsichtigten Vorkehren weder das Orts- oder Landschaftsbild und die Aussicht beeinträchtigen noch in anderer Weise den Wert des Schutzgebietes vermindern. Dieses ist in drei Zonen eingeteilt. Im Kerngebiet (I. Zone) sind nur Bauten zulässig, die für die Ausübung der Land- und Forstwirtschaft notwendig sind und sich zudem gut in das Landschaftsbild einfügen.
B.-
Dr. Sigg ist Eigentümer von rund 44'800 m2 Wiesland am Bachtelhörnli. Mit Erlass der Schutzverordnung fiel dieses Land gesamthaft in das Kerngebiet (I. Zone). Dr. Sigg hatte die Parzelle 1961 für rund Fr. 3.30/m2 gekauft und verlangte nun vom Staat Zürich eine Entschädigung wegen enteignungsähnlicher Beschränkung. Am 15. Dezember 1969 sprach ihm die Schätzungskommission des III. Kreises eine vom Kanton zu
BGE 98 Ia 381 S. 383
leistende Entschädigung von Fr. 2.50/m2 nebst Zins seit 8. April 1967 zu.
C.-
Gegen diesen Entscheid erhoben beide Parteien beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Einsprache. Dieses stellte mit Urteil vom 11. Juni 1971 fest, dass der Kanton Dr. Sigg für die Einweisung des Wieslandes in die I. Zone keine Entschädigung schulde. Zur Begründung führte das Gericht aus, nach seiner ständigen Rechtsprechung zögen Bauverbote zum Schutze des Landschaftsbildes nur dann als materielle Enteignung eine Entschädigungspflicht nach sich, wenn sie Land mit "gefestigtem Verkehrswert" träfen und einen "gängigen Preis" zerstörten. Diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Falle nicht erfüllt. Die Parzelle Sigg liege zwar am Bachtelhörnli aussichtsmässig besonders schön, doch wäre ihre Erschliessung (Strasse, Wasserversorgung, Abwasserbeseitigung) im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Schutzverordnung mit derart teuren technischen Aufwendungen verbunden und rechtlich so ungesichert gewesen, dass vernünftigerweise nicht mit ihrer jederzeitigen Verkäuflichkeit zu Bauerwartungs- oder gar Baulandpreisen habe gerechnet werden können. Folglich habe hier das Bauverbot keinen gefestigten Verkehrswert und keinen gängigen Preis zerstört, weshalb auch keine entschädigungspflichtige Enteignung vorliege.
D.-
Gegen dieses Urteil hat Dr. Sigg staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht geltend, die Annahme des Verwaltungsgerichts, es liege kein entschädigungspflichtiger, enteignungsähnlicher Eingriff in sein Eigentum vor, sei willkürlich und verstosse gegen
Art. 22ter BV
.
Der Kanton Zürich und das Verwaltungsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach dem am 11. Dezember 1969 in Kraft getretenen
Art. 22ter Abs. 3 BV
ist bei Enteignung und bei Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, volle Entschädigung zu leisten. Zur Zeit des hier zu beurteilenden Eingriffs, nämlich beim Inkrafttreten der Schutzverordnung am 8. April 1967, galt diese Bestimmung noch nicht. Wie das Verwaltungsgericht aber zutreffend feststellte, ergab sich ihr Inhalt schon vorher aus ungeschriebenem Verfassungsrecht des Bundes (
BGE 96 I 133
,
BGE 97 I 625
). Ausserdem schrieb das zürcherische
BGE 98 Ia 381 S. 384
Einführungsgesetz zum ZGB schon seit 1959 in § 183bis Abs. 1 vor, der Betroffene könne vom Gemeinwesen eine angemessene Entschädigung verlangen, wenn eine auf dem Grundeigentum lastende öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung ähnlich einer Enteignung wirke. Das Verwaltungsgericht legte diese Bestimmung im Sinne des bundesrechtlichen Grundsatzes aus. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass der Entschädigungsanspruch nach kantonalem Recht weiter gehe als nach dem Verfassungrecht des Bundes. Somit ist der angefochtene Entscheid nur unter dem letzteren Gesichtspunkt zu prüfen.
b) Mit der Beschwerde wird dem Verwaltungsgericht ausser einer Verletzung der Eigentumsgarantie in verschiedener Beziehung auch Willkür vorgeworfen. Soweit sich diese zweite Rüge ganz allgemein gegen die Verneinung eines entschädigungspflichtigen Eingriffs richtet, kommt ihr keine selbständige Bedeutung zu; denn ob ein Eingriff in das Eigentum wie eine Enteignung wirke und deshalb nur gegen Entschädigung erfolgen dürfe, prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Eigentumsgarantie frei (
BGE 96 I 126
, 356 Erw. 4,
BGE 93 I 139
oben). Dagegen überprüft es die Anwendung kantonaler Gesetze auch dann nur auf Willkür, wenn neben
Art. 4 BV
noch die Eigentumsgarantie angerufen wird (
BGE 93 I 138
); insofern ist die Willkürrüge des Beschwerdeführers nicht gegenstandslos. Soweit ferner örtliche Verhältnisse zu würdigen sind, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, übt dieses trotz grundsätzlich freier Prüfung eine gewisse Zurückhaltung, wie es dies auch bei der Abwägung des für Eingriffe in das Eigentum erforderlichen öffentlichen Interesses tut (
BGE 95 I 554
,
BGE 97 I 584
Erw. a).
2.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt materielle Enteignung vor, wenn der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch der Sache untersagt oder in einer Weise eingeschränkt wird, die besonders schwer wiegt, weil dem Eigentümer eine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Geht die Einschränkung weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit als unzumutbar erschiene, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde (
BGE 96 I 357
,
BGE 97 I 634
mit Hinweisen). Die Beschränkung einer künftig möglichen Nutzung wurde vom Bundesgericht
BGE 98 Ia 381 S. 385
zunächst nur im zweiten dieser beiden Fälle berücksichtigt (
BGE 89 I 385
). Im Urteil Barret (
BGE 91 I 339
) anerkannte es jedoch, dass spätere Verwendungsmöglichkeiten grundsätzlich in beiden FällenvonBedeutung sein könnten. Gleichzeitigpräzisierte es aber, dass eine voraussichtliche künftige Nutzung nur dann in Betracht falle, wenn den Umständen nach anzunehmen sei, sie lasse sich sehr wahrscheinlich in naher Zukunft verwirklichen.
In der Folge hat das Bundesgericht in verschiedenen Entscheiden (z.B.
BGE 93 I 342
Erw. 7,
BGE 96 I 126
) bloss noch vom "voraussehbaren künftigen" Gebrauch der Sache gesprochen. Dabei handelte es sich jedoch lediglich um eine vereinfachte Formulierung der im Urteil Barret ausführlicher umschriebenen Voraussetzungen, von denen das Gericht keineswegs abweichen wollte; es verwies denn auch regelmässig auf diesen Entscheid. Die neuesten Urteile drücken sich wieder genauer aus ("mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft", "très probable dans un proche avenir":
BGE 96 I 357
,
BGE 97 I 635
) und bestätigen damit die seit
BGE 91 I 339
geltende Rechtsprechung. Eine Abschwächung der im Urteil Barret genannten Voraussetzungen war entgegen der vom Verwaltungsgericht in ZR 67, 1968, S. 312 geäusserten Ansicht nie beabsichtigt.
b) Das angefochtene Urteil setzt sich mit der geschilderten Rechtsprechung zur Berücksichtigung künftiger Nutzungsmöglichkeiten auseinander. Es beanstandet, dass das Bundesgericht nicht erkläre, welche Umstände bei der Prognose zu berücksichtigen seien. Es nimmt aber an, dass es sich dabei um die Bauplanung der Gemeinde, die Erschliessungsverhältnisse, die sich in der Umgebung abzeichnenden Bauentwicklungstendenzen und dergleichen handle. Solche Untersuchungen blieben jedoch immer im Theoretischen stecken und seien wegen der vielen Unsicherheiten nicht frei von Willkür. Demgegenüber stelle das Verwaltungsgericht auf den Markt ab, der in der Preisbildung auf die Überbauungsaussichten Rücksicht nehme. Voraussetzung sei jedoch, dass dem Betroffenen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eine Einnahme entgehe, und eine solche Wahrscheinlichkeit bestehe nur, wenn gefestigte Marktverhältnisse für sie sprächen. Eine Entschädigung werde daher nur geschuldet, wenn das Bauverbot Land mit einem "gefestigten" Verkehrswert treffe und einen "gängigen Preis" dauernd zerstöre, wobei sich die Entschädigung aus der Differenz des Verkehrswertes vor und nach dem Eingriff ergebe.
BGE 98 Ia 381 S. 386
c) Für das Bundesgericht besteht kein Anlass, von seiner - entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts konstanten - Rechtsprechung abzugehen. Auch nach der Betrachtungsweise des Bundesgerichts sind die Marktverhältnisse bereits bei der Feststellung des Tatbestandes materieller Enteignung zu berücksichtigen, freilich nicht als einziges Moment, sondern neben andern Umständen (vgl. in diesem Sinne auch MEIER-HAYOZ/ROSENSTOCK, Zum Problem der Grünzonen, S. 28 f.). Die Berücksichtigung des Handelswerts des Bodens setzt aber in jedem Falle voraus, dass überhaupt ein den landwirtschaftlichen Wert übersteigender Verkehrswert ermittelt werden kann. Das Verwaltungsgericht ging denn im angefochtenen Entscheid für die Ermittlung des "gefestigten Verkehrswerts" und des "gängigen Preises" ebenfalls davon aus, ob nach den allgemeinen Marktverhältnissen am Stichtag vernünftigerweise damit habe gerechnet werden dürfen, dass das Grundstück jederzeit zu Baulandpreisen oder zu Ansätzen für Bauerwartungsland hätte verkauft werden können. Es untersuchte diese Frage anhand der sich im Bachtelgebiet abzeichnenden Nachfrage nach Bauland, nach der Aussichtslage des streitigen Grundstücks und nach den Erschliessungsverhältnissen für Zufahrt, Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung. Damit stellte es jedoch gerade auf jene Umstände ab, deren Berücksichtigung es dem Bundesgericht zum Vorwurf macht. Es zeigt sich darin, dass die vom Verwaltungsgericht verfochtene Methode jedenfalls dann versagt, wenn - wie im vorliegenden Falle - vergleichbare Marktpreise fehlen.
Dass für die Bemessung einer Enteignungsentschädigung die Differenz des Verkehrswertes vor und nach dem Eingriff massgebend sein muss, steht ausser Frage.
3.
Der Beschwerdeführer behauptet, mit der Schutzverordnung Bachtel, die sein Grundstück mit einem Dauerverbot für andere als land- und waldwirtschaftlich notwendige Bauten belegte, sei sein Land materiell enteignet worden. Er begründet dies ausschliesslich damit, dass das Grundstück in Zukunft hätte zu Bauzwecken verwendet werden können. - Auf Grund der vorstehend geschilderten Rechtsprechung ist mithin zu untersuchen, ob am massgeblichen Stichtag (d.h. am 8. April 1967, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Schutzverordnung; vgl.
BGE 93 I 144
,
BGE 97 I 814
) nach den Umständen mit hoher
BGE 98 Ia 381 S. 387
Wahrscheinlichkeit zu erwarten war, die Parzelle würde in naher Zukunft überbaut.
Nach dem Gesagten ist nicht erforderlich, dass das Grundstück am Stichtag bereits Baulandcharakter gehabt habe, d.h. nach den tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten sofort hätte überbaut werden können. Die Rechtsprechung zu
Art. 218 Abs. 2 OR
kann deshalb nicht herangezogen werden (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 406). Es genügt, wenn das Land an sich zur Überbauung geeignet war (GRISEL, a.a.O., S. 405 f.; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Das Eigentum, 4. Aufl., Systemat. Teil N. 250bis /a; MEIER-HAYOZ/ROSENSTOCK, S. 32). Dabei sind alle Faktoren zu berücksichtigen, welche die tatsächliche Überbauungschance bestimmten, also die allgemeine Lage und Beschaffenheit des Grundstücks, die Bauplanung der Gemeinde, die bauliche Entwicklung in der Umgebung und die Erschliessungsverhältnisse (vgl.
BGE 82 I 165
,
BGE 89 I 386
; MEIER-HAYOZ/ROSENSTOCK, S. 40 f.). Das Grundstück braucht nicht zu einer eigentlichen Bauzone gehört zu haben, sondern es kann genügen, dass es im unmittelbaren Bereich der baulichen Entwicklung, anstossend an bestehende Siedlungsgebiete, lag (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 243; Verwaltungsgericht Zürich, RB 1966, Nrn. 105 und 106). Es braucht auch nicht schon an das öffentliche Strassen-, Wasser- und Abwassernetz angeschlossen gewesen zu sein, sondern es genügt, dass es mit wirtschaftlichem Aufwand erschliessbar war (vgl. MEIER-HAYOZ/ROSENSTOCK, S. 36 f., und
BGE 82 I 165
). Dabei sind ausser tatsächlichen auch rechtliche Gegebenheiten zu berücksichtigen, da die öffentliche Erschliessungspolitik und das Baupolizeirecht die bauliche Nutzungschance mit bestimmen (MEIER-HAYOZ/ROSENSTOCK, S. 40; FRITZ GYGI, Expropriation, materielle Enteignung und Lastenausgleich, in Rechtliche Probleme des Bauens, S. 100 ff.). Ergibt sich aus allen diesen Umständen, dass- rückblickend beurteilt - eine Überbauung sehr wahrscheinlich in naher Zukunft zu verwirklichen gewesen wäre, so brachte das Bauverbot eine materielle Enteignung. Hierbei darf mit Rücksicht auf den Zeitbedarf jeder baulichen Planung und Erschliessung der Begriff der nahen Zukunft nicht zu knapp bemessen werden (vgl. MEIER-HAYOZ/ROSENSTOCK, S. 35 unten; GYGI, S. 103; zu eng wohl C. BONNARD, in ZBJV 101, S. 140). Bestand in diesem Sinne eine künftige bauliche Nutzungschance,
BGE 98 Ia 381 S. 388
obschon es sich nicht um Bauland, sondern erst um Bauerwartungs- oder Rohbauland handelte, so wird regelmässig der Landwert den Preis reinen Kulturlandes überstiegen und eine wesentliche, durch die Möglichkeit künftiger Überbauung bestimmte Komponente enthalten haben (
BGE 97 I 114
).
(Erw. 4-8: Das Bundesgericht verneint im vorliegenden Falle eine materielle Enteignung, da das Grundstück im massgebenden Zeitpunkt weit ab einer grössern Siedlung und nicht im Bereich einer deutlichen Bauentwicklung lag und sich bei einer Überbauung Erschliessungsschwierigkeiten ergeben hätten, deren Überwindung rechtlich zu ungewiss und überdies mit zu hohen Kosten verbunden gewesen wäre).


header:
Urteilskopf
135 III 185
26. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. B.F. und Mitb. gegen E.F. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_398/2008 vom 18. Dezember 2008

regeste:
Regeste a
Art. 2 LugÜ
; räumlich-persönlicher Anwendungsbereich.
Die Anwendung von
Art. 2 LugÜ
setzt den Wohnsitz des Beklagten in einem Vertragsstaat sowie ein weiteres internationales Element voraus; dieses ist gegeben, wenn der Kläger Wohnsitz im Ausland hat, selbst wenn der Wohnsitzstaat nicht Lugano-Staat ist (E. 3.3).
Regeste b
Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 LugÜ
; sachlicher Anwendungsbereich.
Ansprüche eines Erben gegen Dritte fallen in den sachlichen Anwendungsbereich des LugÜ, wenn sich der geltend gemachte Anspruch bereits im Vermögen des Erblassers befand, mithin nur die Aktivlegitimation durch das Erbstatut bestimmt ist (E. 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 135 III 185 S. 186
A.
E.F. (Kläger und Beschwerdegegner) mit Wohnsitz in Pakistan ist einer von vier Nachkommen des am 10. März 2004 in Pakistan verstorbenen A.F. (Erblasser). Dieser soll nach Darstellung des Beschwerdegegners verschiedene Konto- und Depotbeziehungen zur X. (Beklagte) unterhalten haben. Mit seinen drei Geschwistern B.F., C.F. und D.F. (Nebenintervenienten und Beschwerdeführer), die alle ebenfalls in Pakistan Wohnsitz haben, liegt der Beschwerdegegner seit längerer Zeit im Streit. Die X. verweigerte dem Beschwerdegegner im Jahre 2006 unter Berufung auf das schweizerische Bankkundengeheimnis die Auskunftserteilung über die angeblichen Beziehungen des Erblassers zu ihr und verlangte dafür ein gemeinsames Begehren sämtlicher vier Erben.
B.
B.a
Am 31. Oktober 2006 erhob der Beschwerdegegner beim Handelsgericht Zürich Klage mit dem Begehren, die X. sei zu verpflichten, ihm oder einer von ihm bezeichneten Drittperson Einsicht in sämtliche sich bei der Beklagten befindenden oder ihr zugänglichen Konto- bzw. Depotunterlagen zu gewähren, die auf den Namen des Vaters des Beschwerdegegners, allein oder zusammen mit anderen Personen oder unter Nummernbezeichnung auf diesen Namen lauten bzw. lauteten, alles für den Zeitraum von zehn Jahren vor Klageanhebung und darüber hinaus hinsichtlich früherer Geschäftsjahre, über welche die Beklagte noch Unterlagen besitze.
B.b
Nachdem der Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt worden war, verkündete diese den Beschwerdeführern den Streit. In der Folge erklärten die Streitberufenen ihren Beitritt als Nebenintervenienten zum Prozess, worauf die Beklagte die Fortführung des Prozesses gestützt auf § 48 der Zivilprozessordnung vom
BGE 135 III 185 S. 187
13. Juni 1976 (ZPO/ZH; LS 271) den Beschwerdeführern überliess. Diese gaben in der Folge die Erklärung ab, sie wollten den Prozess auf eigene Kosten weiterführen.
B.c
In ihrer Klageantwort erhoben die Beschwerdeführer namens der Beklagten die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit. Mit Beschluss vom 8. Mai 2007 wies das Handelsgericht diese ab und erklärte sich für zuständig. Es kam zum Schluss, das Einsichtsbegehren sei vertragsrechtlicher Natur und falle nicht unter den Begriff der "erbrechtlichen Streitigkeit" im Sinne des
Art. 86 Abs. 1 IPRG
(SR 291). Gestützt auf
Art. 2 Abs. 1 LugÜ
(SR 0.275.11) i.V.m.
Art. 1 Abs. 2 IPRG
sei ein Gericht im Sitzstaat der Beklagten international und innerhalb der Schweiz gemäss
Art. 112 Abs. 1 IPRG
ein Gericht am Beklagtenwohnsitz örtlich zuständig. Das Handelsgericht des Kantons Zürich sei damit international, örtlich und gestützt auf §§ 62 und 63 Ziff. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH; LS 211.1) auch sachlich zuständig. Gegen diesen Entscheid legten die Beschwerdeführer Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich ein, in der sie im Wesentlichen die Verletzung von
Art. 86 IPRG
und die Verweigerung des rechtlichen Gehörs mangels genügender Begründung des angefochtenen Entscheids rügten. Das Kassationsgericht trat mit Zirkulationsbeschluss vom 26. Juni 2008 nicht auf die Nichtigkeitsbeschwerde ein. Es kam zum Schluss, dass das Bundesgericht im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen beide Rügen frei überprüfen könne, weshalb in Anwendung von
§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO
/ZH die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig sei.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 2. September 2008 beantragen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht, es seien der Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts vom 26. Juni 2008 (Ziff. 1, 3 und 4) und der Beschluss des Handelsgerichts vom 8. Mai 2007 (Ziff. 1) aufzuheben und auf die Klage mangels Zuständigkeit nicht einzutreten. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Handelsgericht, subeventualiter an das Kassationsgericht zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner und sinngemäss auch das Kassationsgericht schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde, sofern auf sie einzutreten sei. In der Stellungnahme dazu bekräftigen die Beschwerdeführer ihre Anträge.
BGE 135 III 185 S. 188
Mit Präsidialverfügung vom 25. September 2008 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Dem Handelsgericht werfen die Beschwerdeführer sinngemäss vor, es habe
Art. 86 IPRG
nicht bzw. nicht richtig angewendet, indem es das Einsichtsbegehren nicht erbrechtlich, sondern vertragsrechtlich qualifiziert und sich zu Unrecht als örtlich zuständig erklärt habe.
3.1
Hat eine Partei ihren Wohnsitz oder Sitz im Ausland, liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung immer ein internationales Verhältnis im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 IPRG
vor (
BGE 134 III 475
E. 4 S. 477;
BGE 131 III 76
E. 2.3 S. 79 f.). Dabei ist unerheblich, welche Partei ihren Sitz oder Wohnsitz im Ausland hat (
BGE 131 III 76
E. 2.3 S. 80). Da der Beschwerdegegner seinen Wohnsitz in Pakistan hat, findet das IPRG im vorliegenden Fall Anwendung, falls kein völkerrechtlicher Vertrag vorgeht (
Art. 1 Abs. 2 IPRG
). In Zivil- und Handelssachen ist auf die Frage der internationalen Zuständigkeit das Lugano-Übereinkommen (LugÜ) anwendbar, sofern der hier zur Diskussion stehende Sachverhalt in den räumlich-persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des Übereinkommens fällt.
Welches der räumlich-persönliche Anwendungsbereich des LugÜ ist, ergibt sich nicht aus einer entsprechenden allgemeinen Norm dieses Abkommens, sondern ist anhand seiner einzelnen Zuständigkeitsbestimmungen zu prüfen (Urteil 5C.139/2002 vom 26. September 2002 E. 2.2; IVO SCHWANDER, Gerichtszuständigkeiten im Lugano-Übereinkommen, in: Das Lugano-Übereinkommen, 1990, S. 61/62). Vorliegend fällt die Zuständigkeit im Sitzstaat der Beklagten gemäss
Art. 2 Abs. 1 LugÜ
in Betracht. Dabei stellt sich die Frage, ob diese Norm auch dann zur Anwendung gelangt, wenn wie hier der Kläger (Beschwerdegegner) Wohnsitz in einem Staat hat, der nicht Lugano-Vertragsstaat ist. Mangels entsprechender Regelung ist durch Auslegung des Übereinkommens zu entscheiden, ob die Anwendung von
Art. 2 Abs. 1 LugÜ
einen Bezug zu mehreren Lugano-Staaten voraussetzt.
BGE 135 III 185 S. 189
3.2
Das Lugano-Übereinkommen schliesst sich als Parallelübereinkommen sehr eng an das von den Mitgliedern der Europäischen Union unterzeichnete Brüsseler Übereinkommen (Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen; EuGVÜ) sowie an die dieses Abkommen für die Vertragsstaaten der EU (mit Ausnahme von Dänemark) ersetzende Verordnung Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 an (EuGVO; in Kraft seit 1. März 2002). Damit besteht Bedarf nach einer harmonisierten Auslegung der aufeinander abgestimmten Normen. Folgerichtig verpflichtet Art. 1 des Protokolls Nr. 2 zum Lugano-Übereinkommen die Gerichte der Vertragsstaaten, bei der Anwendung und Auslegung der Staatsvertragsbestimmungen den Grundsätzen gebührend Rechnung zu tragen, die in massgebenden Entscheidungen von Gerichten der anderen Vertragsstaaten entwickelt worden sind. Dies gilt in besonderem Masse auch für die Rechtsprechung des EuGH (
BGE 134 III 218
E. 3.3 S. 221 f.;
BGE 131 III 398
E. 4 S. 399,
BGE 131 III 227
E. 3.1 S. 230). Dabei ist gleichermassen unerheblich, ob die europäische Rechtsprechung vor oder nach dem Inkrafttreten des Lugano-Übereinkommens, zum EuGVÜ oder zu den mit dem Lugano-Übereinkommen inhaltlich übereinstimmenden Normen der EuGVO ergangen ist (
BGE 131 III 227
E. 3.1 S. 230; im Ergebnis schon
BGE 129 III 626
E. 5.2.1 S. 632 f.). Eine Differenzierung verbietet sich schon deshalb, weil sonst das mit dem Lugano-Übereinkommen angestrebte Ziel, die Schweiz in einen europäischen Raum vereinheitlichter Gerichtszuständigkeiten in Zivil- und Handelssachen einzubinden, untergraben würde. Der Rechtsprechung des EuGH ist daher bei der Auslegung des Lugano-Übereinkommens grundsätzlich zu folgen. Eine abweichende Auslegung bleibt nur dann vorbehalten, wenn die europäische Rechtsprechung eindeutig an den Zielen der Europäischen Union orientiert ist, welche die Schweiz nicht mitträgt (
BGE 131 III 227
E. 3.1 S. 230).
3.3
Nach der Rechtsprechung des EuGH setzt die Anwendung des dem
Art. 2 LugÜ
entsprechenden Art. 2 EuGVÜ lediglich den Wohnsitz des Beklagten in einem Vertragsstaat sowie ein weiteres internationales Element wie z.B. den Wohnsitz des Klägers im Ausland voraus (Urteil vom 1. März 2005 C-281/02
Owusu
, Slg. 2005 I-1383 Randnrn. 24 ff.; vgl. dazu PAUL VLAS, in: Brussels I Regulation, München 2007, N. 6-7 zu Art. 2 EuGVO; BURKHARD
BGE 135 III 185 S. 190
HESS, The Brussels I Regulation 44/2001, München 2008, Rz. 48; PETER GOTTWALD, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, Bd. III, 3. Aufl., München 2008, N. 26 zu Art. 2 EuGVO). Im Lichte dieser Rechtsprechung ist
Art. 2 LugÜ
auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar, denn die Beklagte hat ihren Sitz in der Schweiz, und aus dem klägerischen Wohnsitz in Pakistan ergibt sich ein Auslandbezug. Eine solche Konstellation wird vom räumlich-persönlichen Anwendungsbereich des harmonisiert ausgelegten
Art. 2 LugÜ
erfasst (so im Ergebnis auch schon das vor dem
Owusu
-Entscheid ergangene Urteil 4C.98/2003 vom 15. Juni 2004 E. 2.1, wenn auch im Zusammenhang mit
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
; anders demgegenüber in einem
obiter dictum
noch
BGE 124 III 176
E. 4 S. 180). Diese Auslegung wird auch in der neueren Schweizer Lehre vertreten (GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 4. Aufl. 2007, S. 182 f.; FELIX DASSER, Kommentar zum Lugano-Übereinkommen [LugÜ], 2008, N. 12 zu
Art. 1 LugÜ
; PAUL VOLKEN, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 17 vor
Art. 2 IPRG
; SCHNYDER/GROLIMUND, in: Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 40 zu
Art. 1 IPRG
).
3.4
Das Einsichtsbegehren stützt sich auf ein Rechtsverhältnis zwischen Privaten und ist daher als Zivil- oder Handelssache im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 LugÜ
zu qualifizieren. Es wird vom sachlichen Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens erfasst, sofern es nicht in einen nach
Art. 1 Abs. 2 LugÜ
ausgeschlossenen Sachbereich fällt.
3.4.1
Nach
Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 LugÜ
ist das Übereinkommen auf das Gebiet des "Erbrechts einschliesslich des Testamentsrechts" nicht anzuwenden. Die Auslegung dieser Norm hat nach den allgemeinen Grundsätzen des Staatsvertragsrechts vertragsautonom zu erfolgen (
BGE 124 III 382
E. 6d S. 395; WALTER, a.a.O., S. 167; DASSER, a.a.O., N. 50 zu
Art. 1 LugÜ
; grundlegend in Bezug auf die Auslegung der EuGVÜ das Urteil des EuGH vom 14. Oktober 1976 C 29-76
LTU Lufttransportunternehmen GmbH & Co. KG
, Slg. 1976 S. 1541 Randnr. 3; PIPPA ROGERSON, in: Brussels I Regulation, München 2007, N. 8 ff. zu Art. 1 EuGVO; PETER SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl., München 2003, N. 13 zu Art. 1 EuGVO). Aus diesem Grund ist die von den Beschwerdeführern vorgetragene Auslegung des Begriffs der "erbrechtlichen Streitigkeit" im
BGE 135 III 185 S. 191
Sinne des
Art. 86 IPRG
unbeachtlich, namentlich auch die dazu ergangene, von den Beschwerdeführern mehrfach angerufene bundesgerichtliche Rechtsprechung.
In "das Gebiet des Erbrechts einschliesslich des Testamentsrechts" i.S. des
Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 LugÜ
fallen alle Ansprüche des Erben "auf und an den Nachlass" (so bezüglich des EuGVÜ PETER SCHLOSSER, Bericht zu dem Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, unterzeichnet in Brüssel am 27. September 1968, ABl. 1979 C 59 S. 71 Rz. 52). Ob ein Auskunftsrecht eines Erben gegenüber einem Dritten als ein solcher Anspruch zu qualifizieren ist, hat das Bundesgericht noch nie entschieden. Ebenso wenig gibt es einschlägige europäische Rechtsprechung zu den Parallelnormen des EuGVÜ bzw. der EuGVO. Demgegenüber wird in der Doktrin zur EuGVO vertreten, dass die Verordnung in vermögensrechtliche Streitigkeiten des Erben mit Dritten immerhin dann eingreift, wenn sie ihren Grund nicht im Erbrecht haben und die Erbberechtigung nur als Vorfrage auftreten kann. So findet die EuGVO auf die Klage aus einem vom Erblasser geschlossenen Schuldvertrag Anwendung, auch wenn die Klage erst nach dem Erbfall erhoben wird (JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2005, N. 28 zu Art. 1 EuGVO). Das Auftreten erbrechtlicher Vorfragen hindert die Anwendung der Verordnung nicht (SCHLOSSER, a.a.O., N. 18 zu Art. 1 EuGVO).
3.4.2
Ansprüche gegen Dritte, in die ein Erbe
causa mortis
nachfolgt, fallen folglich dann in den sachlichen Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens, wenn sich der geltend gemachte Anspruch bereits im Vermögen des Erblassers befand, mithin nur die Aktivlegitimation des Erben auf einem erbrechtlichen Titel beruht. In solchen Fällen ist der Bestand und Inhalt des geltend gemachten Anspruchs nicht nach dem Erbstatut, sondern nach einem anderen vermögensrechtlichen Statut zu beurteilen und nur die Aktivlegitimation durch das Erbrecht im Sinne einer Vorfrage bestimmt. Macht ein angeblicher Erbe einen wie auch immer gearteten Anspruch gegen die Bank geltend, mit welcher der Erblasser in einer Kontobeziehung stand, ist nach dem auf die Bankkundenbeziehung anwendbaren Vertragsstatut zu prüfen, ob ein solcher Anspruch besteht. Ist er begründet, befand er sich bereits im Vermögen des Erblassers und beruht nur die Aktivlegitimation des
BGE 135 III 185 S. 192
Erben auf einem erbrechtlichen Titel. Ein derart geltend gemachter Anspruch fällt damit nicht unter die ausgeschlossenen Materien gemäss
Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 LugÜ
.
Freilich kann zugleich ein erbrechtlicher Anspruch gegenüber der Bank bestehen, für den das Lugano-Übereinkommen keine Zuständigkeit vorsieht (bezüglich sich direkt aus dem Erbstatut ergebender Ansprüche vgl. das Urteil des Bundesgerichts 5C.235/2004 vom 24. März 2005 E. 2.2). Das ändert aber nichts daran, dass jedenfalls der sich aus dem Vertragsstatut ergebende Anspruch nicht zu den ausgeschlossenen Materien des Lugano-Übereinkommens gehört. Insofern fällt das Einsichtsbegehren, das der Beschwerdegegner nach den Feststellungen des Handelsgerichts auf eine vorbestehende Bankkundenbeziehung des Erblassers mit der Beklagten stützt, in dem Umfang nicht unter die ausgeschlossenen Materien, als dessen Bestand und Inhalt vertragsrechtlich begründet ist.
3.5
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat sich in Anwendung von
Art. 2 Abs. 1 LugÜ
i.V.m.
Art. 112 Abs. 1 IPRG
zu Recht für international und örtlich zuständig erklärt. Es wird die Begründetheit des Einsichtsbegehrens hauptfrageweise gestützt auf ein Vertragsstatut und vorfrageweise gestützt auf ein Erbstatut zu beurteilen haben.


header:
Urteilskopf
120 Ia 165
23. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 20 juin 1994 dans la cause W. P. c. W. M. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Internationale Kindesentführung; staatsrechtliche Beschwerde; vollstreckter Entscheid, Interesse zur Beschwerdeführung (
Art. 88 OG
)?
Der Beschwerdeführer muss grundsätzlich ein aktuelles praktisches Interesse haben, den angefochtenen Entscheid aufheben zu lassen. Ein solches Interesse fehlt, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Entscheid, der die sofortige Rückgabe des Kindes in den Staat seines früheren Aufenthalts anordnet, vollstreckt worden ist und das Kind sich somit nicht mehr in der Schweiz befindet (E. 1a u. b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 165
BGE 120 Ia 165 S. 165
A.-
P. et dame M., ressortissants américains, se sont mariés aux Etats-Unis en 1979. De leur union est née, en 1984, une fille prénommée A.
Le 25 février 1991, la District Court de Jefferson, Etat du Colorado (USA), a prononcé le divorce des époux P.-M. Elle a attribué à la mère l'autorité parentale ainsi que la garde de l'enfant A., et accordé au père un large droit de visite.
A l'occasion de l'exercice de son droit de visite au cours de l'été de 1992, P. a quitté les Etats-Unis et, après un bref séjour en Pologne, emmené sa fille en Suisse. Il a pris domicile dans le canton de Vaud. L'enfant A. a été placée dans un institut.
Dame M. a déposé plainte pénale pour enlèvement de mineur contre son ex- époux auprès des autorités américaines, puis vaudoises. Par ailleurs, la mère de l'enfant a saisi la Justice de paix du cercle de Lausanne d'une requête en restitution de sa fille. Le 16 septembre 1993, la Justice de paix a fait droit à cette demande, en application de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les
BGE 120 Ia 165 S. 166
aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (RS 0.211.230.02, ci-après: la Convention). La Justice de paix a déclaré la décision immédiatement exécutoire.
Dame M. et sa fille ont quitté la Suisse le 24 septembre 1993.
B.-
Par arrêt du 23 février 1994, la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours interjeté par le père de l'enfant contre le prononcé de la Justice de paix.
C.-
Contre cette décision, P. exerce le présent recours de droit public. Il estime que l'autorité cantonale a violé son droit d'être entendu et demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement de la Chambre des tutelles du 23 février 1994.
L'intimée conclut au rejet du recours. La Chambre des tutelles se réfère aux considérants de son arrêt.
Contre l'arrêt de la Chambre des tutelles, le recourant a également interjeté un recours en réforme, que la Cour de céans a jugé irrecevable par arrêt de ce jour (voir
ATF 120 II 222
ss).
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf.
art. 40 OJ
et 3 al. 1 PCF;
ATF 119 Ib 56
consid. 1,
ATF 118 Ia 184
consid. 1 ainsi que les arrêts cités).
a) Selon la jurisprudence relative à l'
art. 88 OJ
, le recourant doit avoir en principe un intérêt actuel et pratique à l'annulation de la décision attaquée, respectivement à l'examen des griefs soulevés (cf.
ATF 118 Ia 488
consid. 1a,
ATF 118 Ia 46
, p. 53 consid. 3c,
ATF 116 II 721
, p. 729 consid. 6). Il importe peu que la qualité de partie ait été reconnue dans la procédure cantonale (cf.
ATF 117 Ib 156
consid. 1b,
ATF 114 Ia 209
consid. 1a et les arrêts cités). L'intérêt au recours doit encore exister au moment où le Tribunal fédéral est appelé à trancher (cf.
ATF 118 Ia 46
précité). Inspirée du souci de l'économie de la procédure, cette exigence vise à garantir que la Cour de céans se prononce sur des questions concrètes et non pas simplement théoriques. Aussi l'intérêt actuel requis fera-t-il défaut, en général, lorsque la décision attaquée a été exécutée ou est devenue sans objet (cf.
ATF 109 Ia 169
consid. 3a,
ATF 106 Ia 151
consid. 1a,
ATF 104 Ia 487
consid. 2). Le Tribunal fédéral renonce à l'exigence d'un intérêt actuel lorsque cette condition de recours fait obstacle au contrôle de la constitutionnalité d'un acte qui peut se reproduire en tout temps, dans des circonstances semblables et qui, en raison de sa brève durée,
BGE 120 Ia 165 S. 167
échapperait toujours à la censure de la Cour suprême (cf.
ATF 118 Ia 46
, p. 53 consid. 3c,
ATF 117 Ia 193
consid. 1a et
ATF 116 Ia 149
consid. 2a).
b) En l'espèce, la mesure confirmée par l'arrêt contesté a été exécutée, l'enfant A. ayant été restituée à sa mère. Au bénéfice de la décision de la Justice de paix, déclarée immédiatement exécutoire, dame M. et sa fille ont quitté la Suisse. Une issue favorable au présent recours ne serait dès lors pas susceptible d'apporter au recourant le succès escompté: l'autorité cantonale appelée, le cas échéant, à statuer à nouveau ne pourrait que constater que les conditions d'application de la Convention ne sont plus réunies, l'enfant ne se trouvant plus en Suisse. Le recourant n'a dès lors pas d'intérêt actuel et pratique à l'annulation de la décision attaquée (cf.
ATF 116 II 721
; SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1994, p. 28, n. 14/15). Il est sans importance, à cet égard, que le reproche tiré par le recourant de la violation de son droit d'être entendu soit de nature purement formelle. On ne saurait par ailleurs déroger au principe et admettre l'existence d'un intérêt virtuel au recours, dès lors qu'il est peu probable que la violation attaquée de droit constitutionnel se reproduise dans des conditions identiques (cf. ATF
ATF 106 Ia 152
,
ATF 104 Ia 488
,
ATF 103 Ia 10
). Partant, faute d'intérêt juridique actuel et pratique, le présent recours de droit public doit être jugé irrecevable (cf.
ATF 116 II 721
, p. 729 consid. 6).


header:
Urteilskopf
121 I 138
20. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. April 1995 i.S. Willi Rohner gegen Kantonsrat und Regierungsrat von Appenzell A.Rh. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
, Gewährleistung der Stimm- und Wahlfreiheit an Landsgemeinden.
Grundsätze des bundesrechtlich gewährleisteten Stimm- und Wahlrechts (E. 3).
Eigenheiten des direktdemokratischen Systems der Landsgemeinden (E. 4).
Anerkennung der kantonalrechtlichen Institution der Landsgemeinde (E. 5b).
Vorfrageweise Überprüfung der Kantonsverfassung (E. 5c)?
Die Anordnung einer Landsgemeindeabstimmung verletzt die Abstimmungsfreiheit trotz systembedingter Unzulänglichkeiten nicht (E. 5c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 121 I 138 S. 139
Der Kantonsrat von Appenzell A.Rh. beriet am 20. Februar 1995 in zweiter Lesung die Vorlage für eine neue totalrevidierte Kantonsverfassung. Er nahm den bereinigten Entwurf "zuhanden der Landsgemeinde 1995" mit nur wenigen Gegenstimmen an. Am 13. März 1995 genehmigte der Kantonsrat die Geschäftsordnung für die Landsgemeinde vom 30. April 1995 mit einer Gegenstimme; diese sah u.a. die Abstimmung über die neue Kantonsverfassung vor.
Willi Rohner wandte sich vorerst an den Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. und hat am 22. März 1995 direkt beim Bundesgericht Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
erhoben. Er stellt den Antrag, die Beschlüsse des Kantonsrates vom 20. Februar und vom 13. März 1995 seien aufzuheben, soweit mit ihnen die Abstimmung über die neue Kantonsverfassung an der Landsgemeinde 1995 angeordnet werde. Zur Begründung seiner Stimmrechtsbeschwerde macht er im wesentlichen geltend, über ein derart wichtiges Geschäft wie eine neue Kantonsverfassung könne wegen der Unzulänglichkeiten von Landsgemeinden nicht ohne Verletzung der bundesrechtlich garantierten Abstimmungsfreiheit abgestimmt werden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer verfolgt mit seiner Stimmrechtsbeschwerde das Ziel, dass über die neue Kantonsverfassung, wie sie vom Kantonsrat in zwei Lesungen und nach durchgeführter Volksdiskussion verabschiedet worden ist, nicht an der Landsgemeinde vom 30. April 1995, sondern anlässlich einer Urnenabstimmung Beschluss gefasst wird. Die Beschwerde richtet sich gegen die beiden Beschlüsse des Kantonsrates, mit denen der Verfassungsentwurf zuhanden der Landsgemeinde verabschiedet bzw. die Geschäftsordnung für die Landsgemeinde vom 30. April 1995 beschlossen worden ist. Diese Beschlüsse stellen Vorbereitungshandlungen zur Landsgemeinde dar, welche nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sofort anzufechten sind (
BGE 110 Ia 176
E. 1a S. 178,
BGE 118 Ia 271
E. d S. 274,
BGE 118 Ia 415
E. 2 S. 417). In bezug auf beide Beschlüsse hat der Beschwerdeführer die Frist nach
Art. 89 OG
BGE 121 I 138 S. 140
eingehalten. Ein kantonales Rechtsmittel ist nicht gegeben, so dass auch der Instanzenzug nach
Art. 86 Abs. 1 OG
ausgeschöpft ist. Der Beschwerdeführer ist unbestrittenermassen im Kanton Appenzell A.Rh. stimmberechtigt und demnach zur Beschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
legitimiert (
BGE 119 Ia 167
S. 169). Schliesslich sind auch die Anträge - Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse und damit Absetzung der Abstimmung über die Kantonsverfassung bzw. Aufhebung der Abstimmung, falls das Geschäft wegen Verweigerung der aufschiebenden Wirkung von der Landsgemeinde behandelt würde - zulässig (
BGE 113 Ia 46
E. 1c S. 50,
BGE 110 Ia 176
S. 180, mit Hinweisen). Demnach kann auf die vorliegende Stimmrechtsbeschwerde eingetreten werden.
2.
Die Verfassung des Kantons Appenzell A.Rh. vom 26. April 1908 (KV/AR; SR 131.224.1) ordnet die Landsgemeinde in den Art. 40 ff. Nach Art. 40 besteht die Landsgemeinde aus allen stimmberechtigten Kantonseinwohnern. Als gesetzgebender Behörde steht ihr gemäss Art. 42 Ziff. 1 u.a. der Entscheid über die Revision der Verfassung zu. Anträge an die Landsgemeinde können nach Art. 44 vom Kantonsrat oder von einer bestimmten Anzahl von Stimmbürgern ausgehen. In bezug auf die Revision der Verfassung bestimmt Art. 83, dass die Verfassung jederzeit abgeändert werden kann und dass Verfassungsänderungen auf dem in den Art. 42 und 44 vorgezeichneten Wege erfolgen; wird eine Gesamtrevision begehrt, spricht sich die Landsgemeinde zuerst über die Grundsatzfrage der Totalrevision aus und beauftragt im bejahenden Fall den Kantonsrat oder einen besonders zu wählenden Revisionsrat damit (vgl. zum Ganzen HANSUELI MÖSLE, Verfassungsgebung und einfache Gesetzgebung im Kanton Appenzell Ausserrhoden, Diss. St. Gallen 1986, S. 166 ff. und 169 ff.).
Im vorliegenden Fall macht der Beschwerdeführer nicht geltend, mit der Anordnung, dass an der Landsgemeinde vom 30. April 1995 über die vom Kantonsrat ausgearbeitete Totalrevision der Kantonsverfassung abgestimmt werden soll, würden formelle Bestimmungen der noch gültigen Kantonsverfassung oder anderer Erlasse verletzt. Aus den genannten Bestimmungen der Kantonsverfassung ergibt sich klar, dass über Änderungen der Kantonsverfassung die Landsgemeinde Beschluss fasst. Es deutet nichts darauf hin, dass es sich bei einer Totalrevision der Kantonsverfassung anders verhalten sollte. Eine Urnenabstimmung ist für Revisionen der Verfassung nirgends vorgesehen. Es ist daher davon auszugehen, dass die
BGE 121 I 138 S. 141
angefochtene Abstimmungsanordnung mit dem kantonalen Verfassungsrecht im Einklang steht.
Der Beschwerdeführer rügt indessen, dass das Abstimmungsprozedere an der Landsgemeinde im Widerspruch zu den Stimmrechtsgarantien stehe, wie sie sich aus der Bundesverfassung und der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 85 lit. a OG
ergeben. Die Unzulänglichkeiten der Landsgemeinde erlaubten es nicht, über ein derart wichtiges Geschäft wie eine Verfassungstotalrevision in einer offenen Abstimmung zu befinden. Das geltende Abstimmungsverfahren und die entsprechenden Bestimmungen der Kantonsverfassung seien daher vorfrageweise auf diese Bundesgarantien hin zu überprüfen, und demnach sei für die Beschlussfassung über die neue Kantonsverfassung eine Urnenabstimmung vorzusehen.
3.
Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete Stimm- und Wahlrecht räumt dem Bürger nach konstanter Rechtsprechung allgemein den Anspruch darauf ein, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (
BGE 119 Ia 271
E. 3a S. 272,
BGE 118 Ia 259
E. 3 S. 261,
BGE 116 Ia 41
E. 5 S. 46,
BGE 116 Ia 359
S. 365,
BGE 116 Ia 452
E. 3a S. 455,
BGE 115 Ia 201
E. 4 S. 206,
BGE 113 Ia 46
E. 4a S. 52, mit Hinweisen). Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmbürger seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann (vgl. die zitierte Rechtsprechung).
Auf diese Grundsätze, welche auch als Wahl- und Abstimmungsfreiheit bezeichnet werden, hat das Bundesgericht eine Reihe von Prinzipien abgestützt (vgl. die Übersicht bei TOMAS POLEDNA/STEPHAN WIDMER, Die Wahl- und Abstimmungsfreiheit - ein verfassungsmässiges Recht des Bundes?, in ZBl 88/1987 S. 282; CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, Zürich 1990, S. 115 ff.). So werden auf die Wahl- und Abstimmungsfreiheit zurückgeführt etwa die Ansprüche auf richtige Zusammensetzung der Aktivbürgerschaft (
BGE 116 Ia 359
S. 365, mit Hinweisen), Wahrung der Einheit der Materie (
BGE 113 Ia 46
E. 4 S. 52, mit Hinweisen), korrekte Formulierung der Abstimmungsfragen (
BGE 106 Ia 20
, mit Hinweisen), rechtmässige Durchführung von Wahlen und Abstimmungen (
BGE 104 Ia 236
,
BGE 104 Ia 360
E. 3 S. 363,
BGE 98 Ia 602
E. 9 und 10 S. 610,
BGE 97 I 659
E. 4 S. 663,
BGE 75 I 234
) und korrekte und zurückhaltende behördliche sowie private Informationen im Vorfeld von
BGE 121 I 138 S. 142
Wahlen und Abstimmungen (
BGE 119 Ia 271
,
BGE 118 Ia 259
E. 3 S. 261, mit Hinweisen).
Die bundesgerichtliche Anerkennung dieser auf (ungeschriebenes) Bundesverfassungsrecht abgestützten Wahl- und Abstimmungsgrundsätze geht im wesentlichen auf die frühere Praxis von Bundesversammlung und Bundesrat aus den Jahren vor 1912 zurück. Bereits damals war davon die Rede, dass Wahlen dem wahren, gesetzmässigen und unverfälschten Volkswillen entsprechen müssten und der Stimmbürger sein Stimmrecht frei und ungehindert sollte ausüben können, damit der wahre Volkswille zum unverfälschten Ausdruck komme (vgl. die Hinweise bei POLEDNA/WIDMER, a.a.O., S. 285 ff.; L. R. VON SALIS, Schweizerisches Bundesrecht, 2. Auflage, Bern 1903, Band III, Nr. 1175 - 11184 und 1210 - 1234; WALTHER BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht, Frauenfeld 1930, Band II, Nr. 402-421). Mit dem Organisationsgesetz von 1911 ist die Kompetenz zur Beurteilung von Stimmrechtsbeschwerden dem Bundesgericht übertragen worden (Art. 180 Ziff. 5; AS 28/1912 S. 45). Dieses hat an die frühere Praxis angeknüpft und ausgeführt, ein Wahlsystem müsse die Voraussetzungen "d'égalité, d'ordre et de sûreté" garantieren und die Wahlresultate müssten wahrhaftiger Ausdruck der Mehrheit der Stimmberechtigten sein (
BGE 38 I 466
S. 477 und 40 I 354 S. 364, mit Verweisen auf die Literatur). Formulierungen der Wahl- und Abstimmungsfreiheit, die den heute verwendeten entsprechen, finden sich in der Rechtsprechung des Bundesgerichts seit dem Jahre 1949 (vgl.
BGE 75 I 234
S. 240,
BGE 75 I 244
S. 245 sowie POLEDNA/WIDMER, a.a.O., S. 281).
Das Bundesgericht hat diese Stimm- und Wahlrechtsgarantien auch auf Verfahren vor der Landsgemeinde angewendet und sich in zwei Entscheiden zu den zu beachtenden Verfahren geäussert (
BGE 100 Ia 362
,
BGE 104 Ia 428
E. 3 S. 431). Wird im kantonalen Recht vorgesehen, dass das Abstimmungsergebnis an der Landsgemeinde lediglich durch Schätzung bestimmt wird, so ist die das Mehr feststellende Behörde zu grosser Sorgfalt verpflichtet; die kantonalen Vorschriften zur Ermittlung des Abstimmungsergebnisses sind im Lichte des bundesrechtlichen Grundsatzes auszulegen und anzuwenden, damit kein Ergebnis zustande kommt, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Unter diesen Gesichtspunkten beurteilte das Bundesgericht Beschwerden in bezug auf die Ermittlung des Stimmenverhältnisses durch Handmehr und Abschätzung (
BGE 100 Ia 362
) und betreffend die unmittelbare Wiederholung einer
BGE 121 I 138 S. 143
Landsgemeinde-Abstimmung (
BGE 104 Ia 428
).
4.
a) Die Einrichtung der Landsgemeinden entspricht einer besondern herkömmlichen Form der direktdemokratischen Beteiligung der Stimmbürger. Mit ihren offen durchgeführten Wahlen und Abstimmungen weist die Landsgemeinde Eigenheiten auf, die in der Literatur sowie anlässlich von Partial- oder Totalrevisionen der Kantonsverfassungen von Landsgemeindekantonen einlässlich diskutiert wurden. Im Sinne einer kurzen Übersicht kann auf die folgenden Punkte hingewiesen werden.
Im Vordergrund stehen die Bedenken in bezug auf das Wahlgeheimnis und (in vermindertem Ausmass) hinsichtlich des Abstimmungsgeheimnisses. Die offene Abstimmung kann unter psychologischen und sozialen Gesichtspunkten Beeinflussungen des Stimmbürgers bewirken, nämlich durch einen gewissen Konformitätsdruck, durch eigentliche unzulässige Druckausübung in allen möglichen Formen und Abstufungen oder durch Falschinformationen (vgl. RAINER J. SCHWEIZER, Kommentar zum Entwurf für eine Verfassung des Kantons Glarus, Glarus 1981, S. 179; WERNER STAUFFACHER, Die Versammlungsdemokratie im Kanton Glarus, Diss. Zürich 1962, S. 24 f.; MARTIN USTERI, Ausübung des Stimm- und Wahlrechtes nach freiheitsstaatlichen Prinzipien, in: ZSR 78/1959 II S. 424a f.). Einem Teil der Stimmbürgerschaft mag es aus unverschuldeten und nicht beeinflussbaren Gründen nicht möglich sein, an der Landsgemeinde tatsächlich teilzunehmen und das Stimmrecht auszuüben; dies trifft auf betagte und kranke Personen ebenso zu wie auf Angestellte etwa aus dem öffentlichen Dienst oder dem Gastwirtschaftsgewerbe, für welche auch keine Möglichkeit einer Stimmabgabe auf dem Korrespondenzweg oder zu einem andern Zeitpunkt besteht (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., S. 177). Ferner wird angenommen, dass die Beteiligung an der Landsgemeinde aus unterschiedlichen Gründen wesentlich geringer ist als die Stimmbeteiligung bei Urnenabstimmungen und -wahlen und demnach die demokratische Legitimation der Landsgemeindebeschlüsse kleiner ist (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., S. 178; STAUFFACHER, a.a.O., S. 350). Schliesslich ist die Kritik von erheblichem Gewicht, dass das Abstimmungs- oder gar das Wahlresultat nicht leicht und nur mit geringer Genauigkeit festgestellt werden kann (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., S. 180; STAUFFACHER, a.a.O., S. 311 ff.).
Diesen Bedenken werden auch Vorteile der Landsgemeinde gegenübergestellt. Ein Vorteil wird in der Bürgernähe erblickt; der Stimmbürger steht in direktem Kontakt mit den Behörden, erhält in der (mehr oder weniger
BGE 121 I 138 S. 144
zugelassenen) Diskussion Informationen aus erster Hand und kann somit den Entscheidungsvorgang unmittelbar selbst miterleben. Die Landsgemeinde kann (je nach der Ausgestaltung des Verfahrens) auf bestimmte Voten, Vorbringen und Vorschläge unmittelbar reagieren und gegenüber den vorberatenen Vorlagen Änderungen beschliessen. Gewissen Gefahren der offenen Abstimmung kann mit Vorkehren betreffend die Verfahrensausgestaltung begegnet werden (vgl. zum Ganzen STAUFFACHER, a.a.O., S. 26 ff.).
Die Vor- und Nachteile der Landsgemeinde gegenüber einem (reinen) System der Urnenwahl und -abstimmung sind im Zusammenhang mit dem rechtlichen, politischen und sozialen Umfeld zu betrachten und lassen sich nicht leicht gegeneinander abwägen (vgl. STAUFFACHER, a.a.O., S. 29). Es wird darauf hingewiesen, dass das System der Landsgemeinde hohe Anforderungen an alle Beteiligten stellt und neben weitern Faktoren vor dem Hintergrund des tatsächlich Gelebten verstanden werden muss (SILVANO MÖCKLI, Die schweizerischen Landsgemeinde-Demokratien, Bern 1987, S. 56 f.). All diese Überlegungen treffen in gleicher Weise auch auf die Versammlungsdemokratie auf kommunaler Stufe, insbesondere auf Gemeindeversammlungen zu.
b) Der Beschwerdeführer nimmt in seiner Stimmrechtsbeschwerde Bezug auf die eben dargelegten Bedenken allgemeiner Art gegenüber Landsgemeindeabstimmungen. Im einzelnen bringt er vor, es fehle bei einer Landsgemeinde bereits an der richtigen Zusammensetzung der Aktivbürgerschaft, weil viele Personen wegen körperlicher Behinderungen (Alter, Krankheit, Gebrechen), aus beruflichen Gründen, wegen der allgemeinen Schulferien oder aus Witterungsgründen nicht teilnähmen bzw. wegen des Fehlens der vorzeitigen oder schriftlichen Stimmabgabe nicht teilnehmen könnten. Die Stimmbeteiligung belaufe sich auf lediglich rund 25%, während bei (eidgenössischen) Urnenabstimmungen rund 50% der Stimmberechtigten ihre Stimme abgäben. Weiter rügt er die Ungenauigkeiten bei der Ermittlung der Stimmenverhältnisse. Und schliesslich macht er darauf aufmerksam, dass beim heutigen Verfahrensablauf der Einfluss unberechtigter Teilnehmer nicht ausgeschlossen werden könne.
Diese Rügen werden im vorliegenden Verfahren gewissermassen abstrakt und ohne Bezug zu konkreten Unregelmässigkeiten, welche sich auf die Abstimmung auswirken könnten, erhoben. Nach der Auffassung des Beschwerdeführers erlauben es die geltend gemachten Unzulänglichkeiten nicht, an der Landsgemeinde über eine neue Kantonsverfassung zu entscheiden; erforderlich
BGE 121 I 138 S. 145
sei vielmehr eine Urnenabstimmung. Die vorliegende Beschwerde steht einzig im Zusammenhang mit der Abstimmung über die totalrevidierte Kantonsverfassung. Demgegenüber beanstandet der Beschwerdeführer nicht, dass andere Geschäfte (Staatsrechnung, Wahlen, Gesetzesvorlagen) von der Landsgemeinde behandelt und entschieden werden. Nach der Meinung des Beschwerdeführers ergibt sich zwischen der Totalrevision der Verfassung und den andern Wahl- und Sachgeschäften ein erheblicher Unterschied.
5.
a) Der Beschwerdeführer beschränkt seine Stimmrechtsbeschwerde, wie dargelegt, auf die Sachabstimmung über eine neue Kantonsverfassung. Ihre Tragweite geht indessen weit über das konkrete Geschäft hinaus und betrifft die Landsgemeinde als solche. Denn aus der Sicht des Verfassungsgerichts, welches über die Wahrung der Stimmfreiheit zu befinden hat, kann nicht zwischen wichtigen und weniger wichtigen Geschäften, zwischen der Vorlage einer neuen Kantonsverfassung und Gesetzen oder Wahlen unterschieden werden; entsprechende Differenzierungen könnten lediglich durch den Verfassungsgeber selber vorgenommen werden (vgl. etwa Art. 68 und 70 ff. der Kantonsverfassung Glarus in bezug auf Wahlen; Art. 61 und 65 der Kantonsverfassung Obwalden in bezug auf Sachgeschäfte). Aus diesem Grunde wird mit der vorliegenden Beschwerde, obwohl sie sich nur auf ein bestimmtes Sachgeschäft bezieht, die Landsgemeinde als Institution in Frage gestellt.
b) Die Kantone sind im Rahmen von
Art. 6 BV
grundsätzlich frei, die Natur sowie die Modalitäten der demokratischen Mitwirkung zu bestimmen. Die Bestimmung von
Art. 6 BV
räumt ihnen einen sehr weiten Spielraum ein. Die Kantone nehmen mit der Ausgestaltung eine bewusste Wahl vor und tragen sowohl für Vor- als auch für Nachteile ihre eigene Verantwortung. Die politische Wahl hierfür ist vom Bund im Rahmen des Gewährleistungsverfahren und ebenso vom Bundesgericht zu respektieren. Dies gilt insbesondere auch für die überkommene Institution der Landsgemeinde mit ihrer direktdemokratischen Beteiligung der Stimmbürgerschaft. Die Landsgemeinden bestehen in mehreren Kantonen seit altersher, und es sind seither keine wesentlichen Neuerungen eingetreten, welche eine grundlegende Überprüfung dieser Institution erforderten. Sie sind - trotz der Diskussion um Vor- und Nachteile bzw. um Aufrechterhaltung oder Abschaffung - aus rechtlicher Sicht nie grundsätzlich in Frage gestellt worden.
Die Anerkennung der Versammlungsdemokratie kommt auch in Entscheidungen des Bundesgesetzgebers aus jüngster Zeit zum Ausdruck. Dieser hat sich zwei Mal
BGE 121 I 138 S. 146
zur Einrichtung der Landsgemeinden bekannt. Mit Beschluss vom 13. Dezember 1991 hat die Bundesversammlung den Internationalen Pakt über die bürgerlichen und politischen Rechte (UNO-Pakt II, SR 0.103.2, AS 1993 747 und 750) ratifiziert; in bezug auf
Art. 25 lit. b UNO-Pakt II
, welcher das Recht und die Möglichkeit zu allgemeinen, gleichen und geheimen Wahlen einräumt, hat die Bundesversammlung die Bestimmungen des kantonalen und kommunalen Rechts, welche nicht geheime Wahlen an Versammlungen vorsehen oder zulassen, vorbehalten (vgl. Claude Rouiller, Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, in: ZSR 111/1992 I S. 126 ff.). Dieser Vorbehalt steht, wie aus der Botschaft des Bundesrates klar zum Ausdruck kommt, in direktem Zusammenhang damit, dass das politische System der Landsgemeindekantone nicht aufs Spiel gesetzt werden sollte (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1991 I 1201). Zum andern haben die Eidgenössischen Räte die totalrevidierte Verfassung des Kantons Glarus vom 1. Mai 1988 gewährleistet (BBl 1989 III 730 und 1723). Diese setzt die Tradition der Landsgemeinde fort und weist ihr Befugnisse wie Wahlen, Sachgeschäfte und Ausgabenbeschlüsse zu (vgl.
Art. 68 und 69 KV/GL
). Die Glarner Verfassung weist mit derjenigen des Kantons Appenzell A.Rh. unter anderem die Gemeinsamkeit auf, dass die Ermittlung der Mehrheitsverhältnisse ausschliesslich durch Mehren und Mindern erfolgt und - etwa im Gegensatz zu den Kantonen Ob- und Nidwalden - keine Auszählung vorgesehen ist.
Diese beiden Beschlüsse der Bundesversammlung fügen sich in die traditionelle und weitverbreitete Anerkennung der Institution der Landsgemeinde und Versammlungsdemokratie ein. Diese Umstände legen auch dem Bundesgericht gesamthaft eine grosse Zurückhaltung nahe, und es kann daher nicht Aufgabe des Verfassungsgerichts sein, die Institution der Landsgemeinde als solche leichthin in Frage zu stellen oder gar aufzuheben. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, besteht hierfür im vorliegenden Fall auch kein Anlass.
c) Entscheidendes Gewicht legt der Beschwerdeführer in der Begründung seiner Beschwerde auf die Möglichkeit der vorfrageweisen Überprüfung von Kantonsverfassungen. Er verlangt, dass die Bestimmung von
Art. 42 KV/AR
, welche die Landsgemeinde für die Revision der Kantonsverfassung für zuständig erklärt, inzident auf die oben dargelegten bundesrechtlichen Grundsätze der Abstimmungsfreiheit hin überprüft werden.
aa) In der früheren Rechtsprechung hat sich das Bundesgericht für unzuständig erklärt, kantonale Verfassungsbestimmungen auf ihre
BGE 121 I 138 S. 147
Vereinbarkeit mit übergeordnetem Recht hin zu überprüfen. Es erachtete diese Prüfung als Aufgabe der Bundesversammlung, welche diese im Zusammenhang mit der Gewährleistung kantonaler Verfassungen nach Art. 6 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit
Art. 85 Ziff. 7 BV
erfülle (
BGE 104 Ia 215
E. 1 S. 219,
BGE 111 Ia 239
E. 3a S. 230). So hat das Bundesgericht in einem den Kanton Obwalden betreffenden Fall ausgeführt, die in der Kantonsverfassung festgelegte Ordnung über die Durchführung der Landsgemeinde und Abschätzung der Stimmen könne nicht auf das Bundesrecht hin überprüft werden (
BGE 100 Ia 362
S. 364). Im Jahre 1985 änderte es diese Rechtsprechung und anerkannte die Möglichkeit einer vorfrageweisen Überprüfung kantonaler Verfassungen auf die Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention hin, wenn diese im Zeitpunkt der Gewährleistung der Kantonsverfassung durch die Bundesversammlung noch nicht in Kraft waren und deshalb noch nicht berücksichtigt werden konnten (
BGE 111 Ia 239
S. 242). Im Urteil betreffend Frauenstimmrecht im Kanton Appenzell A.Rh. ist diese neue Rechtsprechung auf das gesamte übergeordnete spätere Recht ausgedehnt worden (
BGE 116 Ia 359
E. 4b S. 366). Es steht nichts entgegen, die gleichen Grundsätze auch in bezug auf ungeschriebene, sich weiter entwickelnde übergeordnete Verfassungsprinzipien anzuwenden.
bb) Die Kantonsverfassung Appenzell A.Rh. stammt aus dem Jahre 1908 und wurde im gleichen Jahr von der Bundesversammlung gewährleistet (AS 24/1908 683). Wie oben dargelegt, geht die Rechtsprechung, wonach kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt, auf die Praxis des letzten Jahrhunderts zurück. An diese Praxis, welche von Bundesrat und Bundesversammlung gestützt auf die damalige Kompetenzordnung noch vor 1912 entwickelt worden ist, kann auch im Zusammenhang mit der Frage nach der vorfrageweisen Überprüfung von Kantonsverfassungen angeknüpft werden. Trotz dieses Umstandes kann nicht leichthin angenommen werden, die Abstimmungsfreiheit stelle in bezug auf Erlass und Gewährleistung der Kantonsverfassung von Appenzell A.Rh. altes Recht dar, welches von der Bundesversammlung im Jahre 1908 bereits hätte berücksichtigt werden können und eine inzidente Verfassungsüberprüfung durch das Bundesgericht ausschlösse. Denn die Praxis von Bundesrat und Bundesversammlung bezog sich speziell auf die Durchführung von Wahlen, und im einzelnen sind die oben dargestellten Grundsätze des Stimm- und
BGE 121 I 138 S. 148
Wahlrechts vom Bundesgericht erst im Laufe seiner Rechtsprechung herausgebildet worden. Demnach ist eine inzidente Verfassungsüberprüfung trotz des Umstandes, dass sich an der Institution der Landsgemeinde als solche nichts geändert hat, nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Eine solche erweist sich indessen, wie sich im folgenden zeigt, nicht als erforderlich.
cc) Der Beschwerdeführer beruft sich zu Recht nicht auf den UNO-Pakt II. Diese Konvention räumt in Art. 25 lit. b grundsätzlich einen Anspruch darauf ein, "de voter et d'être élu". Die Bestimmung bezieht sich nach dem Zusammenhang und der deutschen Übersetzung ausschliesslich auf Wahlen (vgl. MANFRED NOVAK, CCPR-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1989, Rz. 15 ff. zu Art. 25, vgl. aber auch Rz. 2 und 13 bezüglich
Art. 25 lit. a UNO-Pakt II
). Da im vorliegenden Fall eine Sachabstimmung zur Diskussion steht, fällt eine Berücksichtigung der genannten Bestimmung im Rahmen einer allfälligen inzidenten Prüfung der Kantonsverfassung - ungeachtet des schweizerischen Vorbehalts zu Art. 25 lit. b - zum vornherein ausser Betracht.
d) Das Bundesgericht hatte sich schon im Jahre 1990 mit ähnlichen Bedenken gegenüber der Landsgemeinde wie im vorliegenden Fall zu befassen. Damals war streitig, in welchem Verfahren über den Fortbestand der Landsgemeinde - mittels Abstimmung an der Urne oder an einer Landsgemeinde - zu entscheiden sei. Es wies die Bedenken zurück und führte aus, die Landsgemeinde umfasse grundsätzlich alle Stimmbeteiligten, welche auch an der Urne ihr Votum abgeben könnten. Die Abstimmungsart sei von untergeordnetem Gewicht; insbesondere sei auch nicht einzusehen, weshalb die Gegner der damaligen Vorlage der Landsgemeinde vermehrt fernbleiben sollten als die Befürworter (nicht veröffentlichtes Urteil vom 7. Mai 1990 i.S. Sch.).
Die mit der vorliegenden Beschwerde im Vorfeld der Landsgemeinde vorgebrachten Rügen vermögen ebenfalls nicht zu überzeugen. Es ist zwar durchaus einzuräumen, dass die Institution der Landsgemeinde mit gewissen, bereits erwähnten systembedingten Unzulänglichkeiten verbunden ist. Es leuchtet durchaus ein, dass mancher an sich abstimmungswillige Bürger wegen Verhinderungen nicht an der Landsgemeinde teilnehmen kann, die Stimmbeteiligung tiefer als bei Urnenabstimmungen sein mag, wegen der Offenheit der Abstimmungen Beeinflussungen möglich sind und die Mehrheitsverhältnisse nicht immer eindeutig abzuschätzen sind. Diese Umstände aber führen nicht schon für sich alleine zu Abstimmungs- und
BGE 121 I 138 S. 149
Wahlergebnissen, die den freien Willen der Stimmbürger nicht zuverlässig wiedergeben würden. Jeder oder fast jeder Stimmbürger hat die Möglichkeit, an der Landsgemeinde tatsächlich teilzunehmen; dies gilt für Befürworter einer Vorlage in gleichem Ausmass wie für Gegner. Es kann abstrakt auch nicht gesagt werden, dass eine freie Willensäusserung trotz denkbarer Beeinflussungen zum vornherein nicht möglich sein sollte; denn es kann nicht bestimmt werden, in welcher Weise, ob zugunsten oder zuungunsten einer bestimmten Vorlage sich solche auswirken würden. Auch der Umfang der Stimmbeteiligung hat nicht klar Einfluss in der einen oder andern Richtung; der Beschwerdeführer tut auf jeden Fall nicht dar, dass eine hohe oder niedrige Stimmbeteiligung die Abstimmung über eine neue Kantonsverfassung bevorzugen oder benachteiligen würde. Gleich verhält es sich mit den Schwierigkeiten der Feststellung des Ergebnisses, welche nur in einem Einzelfall, nicht aber abstrakt Anlass zu Verfälschungen geben könnten.
All diese Rügen und Bedenken sind aus der Sicht der Versammlungsdemokratie gewissermassen systembedingt. Sie haben sich gegenseitig überschneidende und kompensierende Auswirkungen und sind demgemäss in bezug auf die Ergebnisse von Wahlen und Abstimmungen neutral. Es kann nicht abstrakt gesagt werden, dass im Verhältnis zum tatsächlichen Resultat an einer Landsgemeindeabstimmung wesentlich mehr Befürworter als Gegner einer Vorlage krankheits- oder arbeitsbedingt oder aus beliebig andern Gründen der Landsgemeinde fernbleiben und dadurch das Ergebnis klar in der einen oder andern Richtung beeinflusst würde. Das Abschätzen des Resultats, welches, wie das Bundesgericht unterstrichen hat, von den Behörden grosse Sorgfalt verlangt (
BGE 100 Ia 362
S. 363), mag im Einzelfall zu Diskussionen Anlass geben. Die Schwierigkeiten vermögen indessen das System nicht grundsätzlich und vollkommen unabhängig von einer konkreten Abstimmung in Frage zu stellen.
Die konkreten Unzulänglichkeiten des Abstimmungssystems an Landsgemeinden führen daher abstrakt gesehen nicht zu Wahl- und Abstimmungsergebnissen, welche den freien Willen der Stimmbürger nicht zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck brächten. Aus diesen Gründen dringt der Beschwerdeführer mit seiner Stimmrechtsbeschwerde nicht durch.