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Urteilskopf
121 V 211
33. Auszug aus dem Urteil vom 15. November 1995 i.S. Krankenkasse KKB gegen T.S. und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 KUVG
: Pflichtleistung.
Wird im Rahmen einer Mammareduktionsplastik weniger als 500 g Gewebe je beidseits entnommen, spricht dies noch nicht gegen den Pflichtleistungscharakter dieser Massnahme.
Denn entscheidend ist immer, ob zwischen den geklagten körperlichen oder psychischen Beschwerden und der Mammahypertrophie ein Kausalzusammenhang besteht.
Insoweit hat das massliche Kriterium "von gegen 500 g oder mehr beidseits" lediglich Richtwertcharakter.
Wird diese Marke jedoch deutlich unterschritten, lassen nur ganz besondere Umstände körperliche oder psychische Beschwerden überwiegend wahrscheinlich als krankheitswertig und von der Mammahypertrophie verursacht erscheinen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 212
BGE 121 V 211 S. 212
A.-
Die 1974 geborene T.S. ersuchte im April 1992 die Krankenkasse KKB, bei welcher sie krankenversichert war, um Kostengutsprache für eine beabsichtigte Mammareduktionsplastik beidseits. Nach erfolgtem Eingriff am 4. Juni 1992 in der Klinik X lehnte die KKB mit Schreiben vom 23. Juli 1992 eine Beteiligung an den Kosten im Zusammenhang mit dieser Operation ab. Am 12. Mai 1993 erliess die Kasse eine entsprechende Verfügung, worin sie unter anderem ausführte, gemäss den Abklärungen ihres vertrauensärztlichen Dienstes sei auf beiden Seiten lediglich je 200 g Gewebe entnommen worden. Dies schliesse nach Gesetz und Kassenreglement eine Leistungspflicht aus.
B.-
Hiegegen erhob W.S. namens seiner Tochter Beschwerde beim Versicherungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, die KKB sei zu verpflichten, die gesamten aufgelaufenen Kosten für den Eingriff zu übernehmen, mindestens aber eine angemessene Entschädigung zu leisten, weil sie das bereits im April 1992 gestellte Gesuch um Kostengutsprache erst nach der Operation, in Kenntnis des ganzen finanziellen Ausmasses, behandelt und abgelehnt habe.
Das kantonale Versicherungsgericht hob in Gutheissung der Beschwerde die angefochtene Verfügung auf und verpflichtete die KKB, die statutarischen und reglementarischen Leistungen für die Mammareduktionsplastik zu erbringen (Entscheid vom 7. Dezember 1993).
C.-
Die KKB führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben.
W.S. beantragt namens seiner Tochter T.S. Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D.-
Die Sektion Medizin des BSV hat sich in einem anderen vor dem Eidg. Versicherungsgericht hängigen Fall dahingehend geäussert, die Eidg. Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung werde in absehbarer Zeit (voraussichtlich im August 1994) die Frage der Leistungspflicht bei Mammareduktionsplastik behandeln. Die Präsidentin der III. Kammer hat daher das Verfahren bis zum Vorliegen der Stellungnahme der
BGE 121 V 211 S. 213
Fachkommission sistiert (Verfügungen vom 22. März und 20. September 1994).
Mit Schreiben vom 17. August 1995 ist den Parteien mitgeteilt worden, dass sich die Kommission an ihrer Sitzung vom 8. Juni 1995 mit der Frage der Leistungspflicht der Krankenkassen bei Mammareduktionsplastik befasst habe und das Eidg. Versicherungsgericht die Behandlung der Streitsache nach Erhalt der Sitzungsprotokolle fortsetzen werde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Nach der Rechtsprechung kann der Mammahypertrophie Krankheitswert zukommen. Dabei wurde die Frage bisher offengelassen, ob die Mammahypertrophie an sich als Krankheit zu betrachten sei oder nicht (RKUV 1992 Nr. K 903 S. 231 Erw. 2c mit Hinweisen). Die operative Brustreduktion zur Korrektur einer Mammahypertrophie stellt dann eine Pflichtleistung der Krankenkassen dar, wenn die Hypertrophie körperliche oder psychische Beschwerden mit Krankheitswert verursacht und Ziel des Eingriffs die Behebung dieser krankhaften Begleitumstände als der eigentlichen Krankheitsursache ist (RKUV 1994 Nr. K 931 S. 57 Erw. 2b mit Hinweisen). Entscheidend ist nicht das Vorliegen eines bestimmten Beschwerdebildes, sondern ob die Beschwerden erheblich sind und andere, vor allem ästhetische Motive genügend zurückdrängen (RKUV 1991 Nr. K 876 S. 249 Erw. 3b). Dabei genügt es, wenn sowohl die Beschwerden wie auch deren Kausalzusammenhang mit der Mammahypertrophie nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (
BGE 119 V 9
Erw. 3c/aa) erstellt sind; die blosse Möglichkeit ist nicht ausreichend, anderseits ist ein Zusammenhang im streng wissenschaftlichen Sinn nicht erforderlich (RKUV 1992 Nr. K 903 S. 231 f. Erw. 3b mit Hinweis).
5.
a) Bei der Beurteilung der medizinischen Indikation und Zweckmässigkeit der Mammareduktionsplastik ist die - gemäss ärztlichem Dienst des BSV - in Fachkreisen weitgehend vertretene Meinung zu beachten, "dass eine Reduktionsplastik bei Mammahypertrophie zu Lasten der Krankenversicherung gehen solle, sofern eine Gewebereduktion von gegen 500 g oder mehr beidseits vorgesehen ist bzw. durchgeführt wurde und wenn gleichzeitig Beschwerden geltend gemacht werden, 'die auf die Hypertrophie zurückgeführt werden können (könnten) und keine Adipositas vorliegt'"
BGE 121 V 211 S. 214
(RKUV 1991 Nr. K 876 S. 250 Erw. 3c; vgl. RKUV 1994 Nr. K 931 S. 57 Erw. 2b, 1991 Nr. K 884 S. 304 Erw. 2).
b) Die Fachkommission hat sich an ihrer Sitzung vom 8. Juni 1995 mit der Leistungspflicht der Krankenkassen bei Mammareduktionsplastik befasst. Einziger Diskussionspunkt war ein Vorschlag der Schweizerischen Gesellschaft für Plastisch-Rekonstruktive und Ästhetische Chirurgie für eine Änderung der geltenden Anerkennungspraxis. Danach soll die Mammareduktionsplastik eine Pflichtleistung der Krankenkassen darstellen, wenn (alternativ)
"pro Seite 500gr. Gewebe entfernt werden und keine Adipositas von mehr
als 120% des Normalgewichtes oder 130% des Idealgewichtes vorliegt
(MBI nach Fogarthy).
die 500gr. Grenze nach einer abgestuften Skala nach unten unterschritten
wird und die bestehenden Beschwerden offensichtlich Krankheitswert
aufweisen. Der Entscheid kann von einer persönlichen Beurteilung durch
den Vertrauensarzt der Krankenkasse abhängig gemacht werden.
eine Adipositas vorliegt, aber auf Grund der Grösse der Hypertrophie und
der bestehenden Beschwerden ein offensichtlicher Krankheitswert besteht.
Eine persönliche Beurteilung durch den Vertrauensarzt der Krankenkasse
ist obligatorisch."
Die Fachkommission ist diesem Vorschlag nicht gefolgt und hat sich, ohne weiter materiell zur Mammareduktionschirurgie Stellung zu nehmen, für die Beibehaltung der geltenden Praxis ausgesprochen. Das Eidg. Versicherungsgericht hat keinen Anlass, von dieser gutachtlichen Meinungsäusserung abzuweichen, zumal die vorgeschlagene Änderung weder auf neuen medizinischen Erkenntnissen beruht noch klar eine praktikablere und unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit bessere Lösung darstellt (vgl.
BGE 119 V 260
Erw. 4a mit Hinweisen). Anzufügen bleibt, dass die Fachkommission auf eine Regelung der Mammareduktionsplastik als Pflichtleistung in der Vo 9 verzichtet hat.
6.
a) Das kantonale Gericht hat eine Leistungspflicht der Beschwerdeführerin für die fragliche Mammareduktionsplastik bejaht. Zur Begründung führt es im wesentlichen an, bei der Beschwerdegegnerin sei nicht nur ein Übergewicht der Brüste, sondern auch eine Hängebrust diagnostiziert worden, was zu Ausschlägen und zu einem Hautwolf geführt habe. Das Auftreten dieser Hautbeschwerden könne bei einer solchen Hängebrust nicht mit einem speziellen Büstenhalter definitiv verhindert werden. Die schwere Deformität der Brüste erlange deshalb vorliegend zusammen mit der Hypertrophie, auch wenn nur je 200 g Gewebe entnommen
BGE 121 V 211 S. 215
worden seien, Krankheitswert im Sinn des Gesetzes. Die beschwerdeführende Kasse kritisiert diese Argumentation, da sie zur Folge hätte, dass beim Vorliegen einer Hängebrust, was bei einer Mammahypertrophie oft der Fall sein dürfte, die Mammareduktion unabhängig von der Menge der Gewebeentnahme eine Pflichtleistung der Krankenkassen darstellen würde. Gerade wenn es auch oder sogar hauptsächlich um die Behebung einer Brustdeformität gehe, spielten ästhetische Motive zur Vornahme einer Brustoperation eine vordergründige Rolle. Im übrigen gehe aus den von ihr eingeholten ärztlichen Zeugnissen hervor, dass es sich bei den Hautbeschwerden um eher beiläufige Beschwerden handle, welche einen operativen Eingriff unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit der Behandlung nicht rechtfertigten.
b) Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass eine Gewebeentnahme von weniger als 500 g beidseits noch nicht gegen den Pflichtleistungscharakter der Reduktionsplastik sprechen muss. Denn entscheidend ist letztlich, ob zwischen den geklagten körperlichen oder psychischen Beschwerden und der Mammahypertrophie ein Kausalzusammenhang besteht. Insoweit hat das massliche Kriterium "von gegen 500 g oder mehr beidseits" (Erw. 5a) lediglich Richtwertcharakter. Wird diese Marke jedoch, wie im vorliegenden Fall (Gewebeentnahme von je 200 g beidseits), deutlich unterschritten, lassen nur ganz besondere Umstände körperliche oder psychische Beschwerden überwiegend wahrscheinlich als krankheitswertig und von der Mammahypertrophie verursacht erscheinen (vgl. RKUV 1994 Nr. K 931 S. 58 Erw. 3b).
Solche Umstände sind mit Bezug auf die von der Beschwerdegegnerin angegebenen Hautbeschwerden (Ausschläge und Intertrigo) nicht gegeben. Namentlich und gerade die Tatsache, dass lediglich je 200 g Gewebe entnommen wurden, spricht gegen die Notwendigkeit einer Reduktionsplastik zur Behebung dieser Beschwerden. Dass die Beschwerdegegnerin eine Hängebrust (ptotische hyperplastische Mamma bei ausgeprägter Mammapendulans) hatte, ist entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts nicht entscheidend, dies um so weniger, als sie gemäss Angaben ihres Hausarztes nie über solche Hautprobleme geklagt hatte. Gleiches gilt hinsichtlich der weiteren körperlichen Beschwerden (Ziehen in den Schultern durch die BH-Träger, Rückenschmerzen), wobei die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zu Recht auf die (nicht grazile) Statur der Beschwerdegegnerin (169 cm/65 kg) hinweist (vgl. RKUV 1991 Nr. K 876 S. 250 Erw. 3c). Mit
BGE 121 V 211 S. 216
Blick auf die verhältnismässig geringe Gewebeentnahme ist im übrigen fraglich, ob die Reduktionsplastik geeignet war, die angegebene Behinderung beim Sport wegen der übergrossen Brüste wesentlich zu verringern.
Bleibt die Frage, ob aus psychischer Sicht eine solche Massnahme angezeigt war. Die Beschwerdegegnerin bringt diesbezüglich glaubhaft vor, sie habe vor der Operation unter starken Komplexen gelitten und deshalb häufig nicht am Schulsport teilgenommen. Auch wenn diese (natürliche) Reaktion auf die Brustdeformität menschlich und psychologisch nachvollziehbar ist, kann doch nicht von einem psychischen Leidensdruck mit Krankheitswert gesprochen werden (RKUV 1994 Nr. K 931 S. 60 Erw. 3e). Soweit schliesslich geltend gemacht wird, die Mammareduktionsplastik habe für die Krankenkasse kostendämpfend gewirkt, "da Konsultationen beim Psychiater mit möglicherweise langen Behandlungszeiten wohl kaum zu umgehen gewesen wären", ist dieses Vorbringen unbehelflich. Denn rein vorsorgliche medizinische Massnahmen, die im Hinblick auf eine bloss mögliche künftige Gesundheitsschädigung durchgeführt werden, stellen nach geltendem Recht keine Pflichtleistung der Krankenkassen dar (
BGE 118 V 117
Erw. 7c mit Hinweisen).
c) Nach dem Gesagten war die Brustdeformität der Beschwerdegegnerin für die von ihr geltend gemachten Beschwerden, soweit diesen überhaupt Krankheitswert zukam, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht kausal. Die Mammareduktionsplastik stellt daher keine Pflichtleistung im Sinne des KUVG dar, weshalb die Beschwerdeführerin nicht verpflichtet werden kann, sich an den Kosten im Zusammenhang mit diesem Eingriff zu beteiligen.


canton: CH

region: Federation

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111 Ia 148
26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Juli 1985 i.S. Müller gegen C. und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; rechtsmissbräuchlich erhobene staatsrechtliche Beschwerde.
Auf eine rechtsmissbräuchlich erhobene staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs bei fortgesetzt mutwilliger Prozessführung.

text:
Erwägungen
ab Seite 148
BGE 111 Ia 148 S. 148
Wird in Erwägung gezogen:
1.
Erika C. stellte am 19. Juli 1984 beim Mietgericht Zürich das Gesuch um Erstreckung des Mietverhältnisses, das ihr von
BGE 111 Ia 148 S. 149
Josef Müller gekündigt worden war. Noch vor der Sühnverhandlung teilte sie am 2. August dem Gericht mit, sie habe durch Zufall eine andere Wohnung gefunden und ziehe deshalb ihr Begehren zurück. Das Mietgericht schrieb das Verfahren als erledigt ab, auferlegte die Kosten von Fr. 150.-- den Parteien je zur Hälfte und sprach keiner Partei eine Entschädigung zu. Ein Rekurs Müllers, welcher sich gegen die Kostenauflage wandte und eine Umtriebsentschädigung verlangte, wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 23. Oktober 1984 abgewiesen, ebenso eine Nichtigkeitsbeschwerde vom Kassationsgericht am 20. Februar 1985. Gegen diesen Entscheid führt Müller staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
.
2.
Der Beschwerdeführer beantragt, den Fall einer Abteilung zuzuweisen, an der die Bundesrichter R., M., W. und S. nicht mitwirken, weil er gegen sie am 29. November 1984 beim eidgenössischen Parlament ein Gesuch um Ermächtigung zur Strafverfolgung eingereicht habe. Dem Beschwerdeführer ist bereits in einem Entscheid vom 20. Februar 1985 klargemacht worden, dass und weshalb damit eine Ablehnung nicht begründet werden kann. Sachverhalt und Rechtslage haben sich seither nicht geändert. Der Beschwerdeführer setzt sich auch nicht mit der am 20. Februar 1985 gegebenen Begründung auseinander, sondern wiederholt (wie schon früher) stereotyp seinen Standpunkt. Ein derartiges Ablehnungsbegehren ist missbräuchlich und unbeachtlich (vgl.
BGE 105 Ib 304
).
3.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Belastung mit einem Kostenanteil von Fr. 75.--, also einem für seine Verhältnisse völlig unbedeutenden Betrag. Das Obergericht hat als Rekursinstanz die Kostenauflage gerechtfertigt und das Kassationsgericht hat sowohl eine Verletzung klaren Rechts als auch eine Gehörsverweigerung verneint, ohne damit gegen
Art. 4 BV
oder
Art. 6 EMRK
zu verstossen. Die Beschwerde erweist sich einmal mehr als mutwillig, weshalb der Beschwerdeführer mit der maximal zulässigen Ordnungsbusse zu belegen ist (
Art. 31 Abs. 2 OG
).
Für die Mentalität des Beschwerdeführers ist bezeichnend, dass er sein Gesuch um aufschiebende Wirkung mit dem Zinsausfall auf seinem Kostenanteil von Fr. 75.-- begründet.
4.
Der Beschwerdeführer und die von ihm beherrschte Joseph Müller AG, für die er einzustehen hat (
BGE 108 II 218
E. 1b), haben seit 1979 bis Ende April 1985 beim Bundesgericht rund 150 Verfahren geführt, namentlich staatsrechtliche Beschwerden, wobei
BGE 111 Ia 148 S. 150
es nur in 6 Fällen zur ganzen oder teilweisen Gutheissung des Rechtsmittels kam. Wegen mutwilliger Prozessführung wurden in 11 Fällen Bussen zwischen Fr. 100.-- und Fr. 400.-- und sodann in 27 Fällen Bussen im gesetzlichen Höchstbetrag von Fr. 500.-- ausgefällt. Der Beschwerdeführer liess sich weder durch diese Bussen noch durch die wegen der Art seiner Prozessführung erhöhten Gerichtsgebühren beeindrucken. Statt dessen wiederholt er häufig Rügen, die sich - wie das vorliegende Ausstandsbegehren es bestätigt - längst als aussichtslos erwiesen haben. Es ist offenkundig, dass der Beschwerdeführer selbst nicht mit dem Erfolg solcher Vorbringen rechnet, sondern unbekümmert um ein konkretes Rechtsschutzinteresse alle Rechtsbehelfe ausschöpft. Indem er auch Zwischenverfügungen durch alle Instanzen weiterzieht, vermag er gewisse Verfahren geradezu zu blockieren. Sein Verhalten stellt einen offensichtlichen Rechtsmissbrauch dar. Ein solcher kann auch im öffentlichen Recht und besonders im Prozessrecht keinen Rechtsschutz finden (
BGE 107 Ia 211
,
BGE 105 II 155
E. 3 mit Hinweisen). Auf missbräuchlich erhobene Rechtsmittel ist nicht einzutreten, was auch für eine staatsrechtliche Beschwerde gilt (vgl. dazu
BGE 92 I 30
E. 3, wo die Frage offenbleiben konnte). Dabei ist freilich auch dem Beschwerdeführer gegenüber Zurückhaltung am Platz; so wird auch künftig nicht ohne summarische materielle Prüfung ein missbräuchlich erhobenes Rechtsmittel angenommen werden können.


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101 Ia 473
77. Arrêt du 8 octobre 1975 en la cause R. et consorts contre Conseil d'Etat du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
; Benutzung öffentlichen Grundes durch Prostituierte zum Zwecke der Kundensuche
1. Legitimation. Zulässigkeit erstmals in der Replik erhobener Rügen (E. 1).
2. Soweit die Prostitution nicht strafbar ist, geniesst sie grundsätzlich den Schutz von
Art. 31 BV
(E. 2).
3. Gesetzliche Grundlage des angefochtenen Reglementes (E. 4).
4. Wer von öffentlichem Grund einen gesteigerten Gemeingebrauch macht, um darauf eine Erwerbstätigkeit auszuüben, kann die Handels-und Gewerbefreiheit anrufen, soweit es die Zweckbestimmung des öffentlichen Grundes erlaubt (Änderung der Rechtsprechung; E. 5).
5. Das sich auf den ganzen Kanton Genf erstreckende Verbot, sich tagsüber auf öffentlicher Strasse der Prostitution hinzugeben, verletzt den Verhältnismässigkeitsgrundsatz (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 474
BGE 101 Ia 473 S. 474
Le 8 août 1956, se référant aux dispositions de l'art. 37 ch. 3, 4, 7 et 49 de la loi pénale genevoise, le Conseil d'Etat du canton de Genève a édicté un règlement concernant la tranquillité publique.
Le 28 août 1974, le Conseil d'Etat a complété ce règlement par un nouvel art. 11A, dont la teneur est la suivante:
Art. 11A: Prostitution.
Il est interdit de se livrer à la prostitution sur la voie publique
pendant la journée et, en règle générale, de manière à troubler l'ordre
public.
BGE 101 Ia 473 S. 475
Par la voie d'un recours de droit public, plusieurs prostituées demandent au Tribunal fédéral d'annuler le règlement du Conseil d'Etat du canton de Genève du 28 août 1974, modifiant le règlement du 8 août 1956 sur la tranquillité publique, "en tant qu'il interdit la prostitution sur la voie publique pendant la journée".
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'art. 88 OJ, le recours de droit public est ouvert aux particuliers contre les arrêtés ou décisions qui les concernent directement ou qui sont d'une portée générale. Lorsque le recours est dirigé contre un arrêté de portée générale, la qualité pour recourir appartient à toute personne dont les intérêts juridiquement protégés sont effectivement ou virtuellement touchés par l'acte attaqué (RO 99 Ia 264 ss consid. 1).
Les recourantes, qui exercent professionnellement une activité en soi non punissable, sont directement atteintes dans leurs intérêts juridiquement protégés, puisque l'arrêté entrepris interdit de se livrer à la prostitution sur la voie publique pendant la journée. A cet égard, le fait que le Tribunal fédéral a qualifié la prostitution d'"inconduite" au sens de l'art. 370 CC (RO 83 II 274), de "scandale public" (RO 81 IV 110) ou de "mal" (RO 68 IV 43) n'est pas déterminant (arrêt X. c. Conseil de la ville de Zurich et Conseil d'Etat du canton de Zurich, du 13 juin 1973, consid. 1 non publié).
b) Selon l'art. 90 al. 1 lit. b OJ, les moyens invoqués à l'appui du recours de droit public doivent l'être dans le délai de trente jours prévu à l'art. 89 OJ, la réplique n'étant destinée qu'à permettre de répondre aux arguments développés par l'autorité à l'appui de sa décision. Des griefs soulevés pour la première fois dans la réplique sont dès lors, en principe, irrecevables (RO 98 Ia 494 consid. 1b). Il en est ainsi, en l'espèce, du moyen tiré d'une prétendue violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral.
2.
Le présent recours est fondé principalement sur l'art. 31 Cst. Il importe donc d'examiner si les recourantes, qui s'adonnent à la prostitution professionnellement, peuvent en principe invoquer la garantie constitutionnelle de la liberté du commerce et de l'industrie.
a) L'art. 11A du règlement des 8 août 1956/28 août 1974
BGE 101 Ia 473 S. 476
concernant la tranquillité publique interdit de "se livrer à la prostitution sur la voie publique pendant la journée". Dans sa forme, cette disposition n'est guère satisfaisante. La débauche professionnelle ou la prostitution en tant que telle n'est pas punissable et ne peut pas non plus être déclarée punissable par le droit cantonal réservé par l'art. 335 ch. 1 CP (RO 99 Ia 507/508). Le législateur fédéral s'est borné à prévoir la répression de certaines activités préalables, de certains excès et de certaines manifestations secondaires de la prostitution (cf. notamment les art. 206, 207, 209 et 210 CP). Ainsi, l'art. 206 CP, qui vise le racolage, tend à protéger les bonnes moeurs et à prévenir les réactions que les prostituées provoquent en offrant leur corps d'une façon reconnaissable pour chacun. Mais cette disposition n'entend pas incriminer toute promenade d'une prostituée sur la voie publique en vue de rechercher des clients (LOGOZ, Commentaire, n. 2 ad art. 206 CP, p. 360/361). Or c'est précisément cela que le règlement litigieux veut interdire, du moins pendant la journée.
b) La doctrine et la jurisprudence ont toujours interprété la notion de commerce et d'industrie dans un sens large. Au regard de l'art. 31 Cst., une industrie est toute activité rétribuée exercée professionnellement (RO 87 I 271, 80 I 143, 67 I 87). Dès lors, l'exercice d'une activité professionnelle à des fins lucratives (RO 63 I 219) ou dans le but d'en tirer un revenu (RO 87 I 271 et les arrêts cités) bénéficie en principe de la garantie constitutionnelle de la liberté du commerce et de l'industrie. En interdisant la prostitution sur la voie publique pendant la journée, la disposition réglementaire litigieuse vise exclusivement l'activité professionnelle des prostituées. Dans la mesure où celle-ci n'est pas punissable en vertu de l'art. 206 CP (RO 95 IV 132 consid. 1), les recourantes peuvent en principe bénéficier de la protection de l'art. 31 Cst.; le Conseil d'Etat genevois ne le conteste d'ailleurs pas et, dans son arrêt du 13 juin 1973, le Tribunal fédéral l'a implicitement admis (RO 99 Ia 509 ss consid. 4). Le fait que la prostitution puisse être considérée comme contraire aux moeurs n'a pas pour effet de priver les personnes qui s'y livrent professionnellement du droit d'invoquer l'art. 31 Cst. (cf. HANS MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, p. 62 n. 33).
3.
a) Le Conseil d'Etat genevois considère toutefois que les recourantes font un usage commun accru du domaine
BGE 101 Ia 473 S. 477
public et qu'elles ne peuvent, pour ce motif, bénéficier de la protection de l'art. 31 Cst. Les recourantes ne contestent pas qu'elles utilisent les voies publiques à des fins professionnelles en s'y postant en vue de rechercher des clients; mais elles soutiennent que l'on ne saurait y voir un usage commun accru. Elles en tirent dès lors deux conclusions. Limitant l'usage commun du domaine public, le règlement litigieux devrait reposer sur une base légale; or celle-ci fait défaut en l'espèce. Par ailleurs, la disposition litigieuse violerait l'art. 31 Cst., en ne respectant pas le principe de la proportionnalité.
b) La doctrine et la jurisprudence distinguent trois formes d'usage du domaine public par les administrés: l'usage commun, l'usage commun accru, qui exige une autorisation, et l'usage particulier, qui dépend d'une concession. Lorsque l'autorité subordonne à l'octroi d'une autorisation ou d'une concession toute utilisation du domaine public qui excède l'usage commun de celui-ci, elle peut le faire valablement même si aucune base légale ne le prévoit. En revanche, dans la mesure où elle limite l'usage commun (ou collectif), elle ne peut agir qu'en vertu de la loi (GRISEL, Droit administratif suisse, p. 281; BLAISE KNAPP. L'exercice du droit d'initiative sur la place publique, in SJ 94/1972, p. 420 ss; RO 100 Ia 136 consid. 5b et les arrêts cités, 398 consid. 3). Le moyen que les recourantes tirent d'une prétendue absence de base légale ne devrait donc être examiné que si l'on considère qu'en recherchant leurs clients sur la voie publique, les prostituées exercent leur activité dans le cadre de l'usage commun. Dans son arrêt publié au RO 99 Ia 510, le Tribunal fédéral a réservé cette question. Celle-ci peut également rester ouverte en l'espèce, s'il appert qu'une base légale existe et si l'on admet en outre que celui qui fait un usage commun accru du domaine public à des fins commerciales peut invoquer l'art. 31 Cst. Dans cette hypothèse en effet, le Tribunal fédéral jouira du même pouvoir d'examen, quelle que soit l'intensité de l'utilisation des voies publiques par les recourantes.
4.
a) Les recourantes soutiennent qu'en vertu du droit public genevois, le Conseil d'Etat ne pouvait édicter le règlement attaqué que s'il agissait en vertu d'une délégation législative expresse ou si le règlement avait le caractère d'une disposition d'exécution. Elles se réfèrent à cet égard à plusieurs dispositions de la constitution genevoise, notamment aux art. 116 ("Le Conseil d'Etat promulgue les lois; il est chargé de leur
BGE 101 Ia 473 S. 478
exécution et prend à cet effet les règlements et arrêtés nécessaires") et 125 ("Le Conseil d'Etat édicte les règlements de police dans les limites prévues par la loi. Il en ordonne et en surveille l'exécution").
Le Conseil d'Etat affirme qu'il avait la compétence d'édicter le règlement litigieux en vertu d'une coutume bien établie, que le Tribunal fédéral déclare pouvoir considérer comme une base légale suffisante (RO 84 I 95 consid. 4, 83 I 247 consid. 3). Il ne donne toutefois aucune précision quant à l'existence d'une telle coutume en droit public genevois. C'est également à tort qu'il entend fonder sa compétence sur un pouvoir général de police, conféré à l'exécutif cantonal aux fins de lui permettre de maintenir ou de rétablir l'ordre public; il ne prétend pas avoir été dans un état de nécessité qui l'aurait contraint à prendre des mesures d'urgence (cf. RO 100 Ia 146 consid. 4a et b).
b) Aux termes de l'art. 38 de la loi pénale genevoise, du 20 septembre 1941, "le Conseil d'Etat est chargé de faire les règlements concernant les matières de police prévues dans la présente loi". Il y a donc bien une délégation de pouvoir en faveur de l'exécutif genevois pour réglementer les actes que le législateur a érigés en contraventions de police, soit dans les cas visés à l'art. 37 ch. 3 et 4 de la loi pénale. A la rigueur, on pourrait aussi admettre que le Conseil d'Etat a ainsi reçu du législateur les pouvoirs nécessaires pour édicter, compléter, modifier ou abroger des règlements de police dans les domaines que visent expressément les divers chiffres de cet art. 37. Toutefois, on ne peut pas admettre que, par le texte du chiffre 49, le législateur ait voulu déléguer au Conseil d'Etat genevois une compétence générale d'édicter des règlements dans d'autres matières de police. En déclarant "passibles des arrêts et de l'amende ou de l'une de ces peines seulement ceux qui ont contrevenu à d'autres lois ou règlements cantonaux prévoyant des peines de police", le législateur a simplement fait un renvoi à toutes les autres lois ou règlements cantonaux qui, dans le respect des principes de la séparation des pouvoirs et de la légalité des peines, prévoient déjà des peines de police. C'est à tort que le Conseil d'Etat voit dans cette clause générale une délégation de pouvoir consentie globalement en sa faveur par le législateur genevois. L'art. 37 ch. 49 de la loi pénale ne peut donc pas constituer la base légale du règlement du 28 août 1974; il importe peu, à cet égard, que le règlement sur la tranquillité
BGE 101 Ia 473 S. 479
publique se réfère expressément aux ch. 3, 4, 7 et 49 de l'art. 37 de la loi pénale.
c) Cependant, aux termes de l'art. 12 de la loi genevoise sur le domaine public, du 24 juin 1961, "chacun peut, dans les limites des lois et des règlements, utiliser le domaine public conformément à sa destination et dans le respect des droits d'autrui" et l'art. 24 al. 1 précise que "le Conseil d'Etat peut fixer par voie de règlement les modalités d'exécution de la présente loi"; les mêmes dispositions, relatives à l'utilisation des voies publiques et à la compétence réglementaire du Conseil d'Etat, se trouvent également dans la loi genevoise sur les routes du 28 avril 1967 (art. 55 et 96). Au surplus, l'art. 24 al. 2 de la loi sur le domaine public donne encore au Conseil d'Etat le pouvoir de "réglementer l'usage commun du domaine public". Ainsi, même si l'on devait considérer que les prostituées font seulement un usage commun ordinaire de la voie publique, il faudrait de toute façon constater que le législateur genevois a expressément délégué à l'exécutif la compétence de réglementer cet usage, comme aussi, et à plus forte raison, l'usage commun accru. C'est précisément ce que le Conseil d'Etat a fait en interdisant la prostitution sur la voie publique pendant la journée. Il est vrai qu'il n'a jamais déclaré fonder sa compétence réglementaire sur la loi sur le domaine public, mais il n'en a pas expressément écarté la référence. Le Tribunal fédéral peut donc la substituer à celle que, de manière inexacte, le Conseil d'Etat a faite à la loi pénale genevoise. Le grief d'absence de base légale n'est ainsi pas fondé.
5.
a) Selon la jurisprudence, celui qui fait un usage commun accru du domaine public à des fins commerciales ne peut invoquer l'art. 31 Cst. Cette disposition constitutionnelle ne donne en effet aucun droit à une telle utilisation de la chose publique, et ce serait en méconnaître la nature que d'en déduire le droit à une prestation positive de l'Etat (RO 97 I 655/656, 73 I 209). Dès lors, le Tribunal fédéral n'examine que sous l'angle de l'art. 4 Cst. la réglementation de l'usage commun accru telle qu'elle est adoptée par les autorités cantonales, tenues d'éviter de commettre arbitraire, de prendre des mesures impliquant une inégalité de traitement ou de se baser sur de purs motifs de politique économique (RO 97 I 656 et les arrêts cités).
Cette jurisprudence a été critiquée par plusieurs auteurs (cf. notamment HANS HUBER, in RJB 85/1949, p. 49 ss; ERNST
BGE 101 Ia 473 S. 480
ABDERHALDEN, in Wirtschaft und Recht I/1949, p. 210; 4/1952 p. 148). HANS MARTI (op.cit., p. 140 ss) souligne que la question n'est pas celle de savoir si l'administré peut tirer de l'art. 31 Cst. un droit à l'usage privatif du domaine public à des fins commerciales, mais bien plutôt celle de déterminer si l'Etat peut, sans violer la liberté du commerce et de l'industrie, exclure ou limiter l'exercice d'une activité professionnelle impliquant l'usage commun ou l'usage commun accru du domaine public. PETER SALADIN ("Grundrechte im Wandel", p. 323 ss; "Unerfüllte Bundesverfassung", in RDS 93/1974, vol. I, p. 322/323) considère pour sa part qu'il ne se justifie pas de soustraire la réglementation de l'usage des choses publiques au respect des droits fondamentaux.
Il convient dès lors de procéder à un nouvel examen de cette jurisprudence.
b) Le Tribunal fédéral a avant tout considéré que la liberté du commerce et de l'industrie implique le droit à une abstention, et non à une prestation positive de l'Etat, et qu'elle ne comprend donc pas la faculté d'exercer une activité économique sur le domaine public en marge de l'usage commun. Mais, ainsi que le relève GRISEL (op.cit., p. 301), l'usage privatif d'une chose publique ne nécessite pas toujours une prestation positive de l'Etat. Celle-ci n'est pas requise en cas de vente de marchandises sur une route, par exemple, ou dans le cas de l'activité des recourantes, pour autant que l'on admette que celles-ci font un usage commun accru du domaine public. Il s'agira très souvent d'une simple tolérance de la part de l'Etat. Le raisonnement qui est à la base de la jurisprudence actuelle se heurte donc à une objection. Il n'est pas valable sur un plan général, ce qui vicie la solution jurisprudentielle à laquelle il conduit.
Il est vrai que l'usage privatif du domaine public peut être soumis à autorisation. Mais une telle exigence n'est pas en soi de nature à priver l'administré qui fait un usage commun accru des voies publiques à des fins commerciales du droit d'invoquer la liberté du commerce et de l'industrie. Il convient de relever, à cet égard, que le Tribunal fédéral a admis que la liberté de réunion et celle d'expression protègent des activités liées à un usage privatif du domaine public et qui peuvent, pour cette raison, être soumises à autorisation (RO 100 Ia 402 et les arrêts cités).
BGE 101 Ia 473 S. 481
Il faut enfin relever que le fait que le domaine public appartienne à la sphère étatique ne suffit pas, à lui seul, pour exclure toute application de l'art. 31 Cst. L'administré qui use de ce domaine à des fins commerciales se trouve dans la même situation que celui qui est lié à l'Etat par un rapport juridique spécial. L'un et l'autre doivent pouvoir jouir des libertés constitutionnelles dans la mesure où le but du domaine public ou du rapport spécial le permet.
Le maintien de la jurisprudence actuelle ne se justifie donc pas. Il convient de la modifier en ce sens que l'administré qui fait un usage commun accru du domaine public aux fins d'y exercer une activité lucrative professionnelle peut invoquer la liberté du commerce et de l'industrie, dans la mesure où le but du domaine public le permet (cf. RO 99 Ia 399).
c) Ainsi que l'a relevé le Tribunal fédéral dans l'arrêt publié au RO 97 I 656, ce changement de jurisprudence entraîne une extension de son pouvoir d'examen. Actuellement restreinte, sa cognition devient libre, sauf à faire preuve d'une certaine retenue dans l'examen des circonstances locales que les autorités cantonales sont mieux à même de saisir et d'apprécier (cf. RO 100 Ia 403 consid. 5 in fine et les arrêts cités).
6.
Les autorités chargées de réglementer l'usage accru du domaine public doivent poursuivre des buts d'intérêt public, agir selon des critères objectifs et ne pas se fonder sur de pures considérations de politique économique. Les limitations apportées à un tel usage peuvent se baser sur des motifs autres que purement policiers (RO 99 Ia 399). Elles doivent respecter le principe de la proportionnalité.
a) Dans son arrêt du 13 juin 1973 (RO 99 Ia 511 ss), le Tribunal fédéral a admis que les autorités pouvaient interdire aux prostituées de se tenir à certains endroits dans l'intention reconnaissable de se vouer à la prostitution, cette interdiction ayant pour but de maintenir la tranquillité et l'ordre publics et de protéger la santé publique. Les recourantes ne contestent pas en l'espèce que la réglementation litigieuse a été adoptée aux fins de donner aux organes de police les moyens de maintenir ou de rétablir la tranquillité et l'ordre publics. Elles affirment en revanche que le Conseil d'Etat genevois a violé le principe de la proportionnalité en leur interdisant de manière générale, pendant la journée, la recherche de clients sur les voies publiques.
BGE 101 Ia 473 S. 482
b) La réglementation zurichoise soumise en 1973 à l'examen du Tribunal fédéral consistait à interdire aux prostituées d'attendre et de rechercher leur clientèle sur les rues et places publiques entourées de maisons d'habitation (sauf dans les quartiers de plaisir, de 20 h à 3 h), aux arrêts des services de transports publics pendant les heures d'exploitation, à l'intérieur et aux environs des parcs accessibles au public, enfin aux abords des églises, écoles et hôpitaux. Ce règlement laissait à disposition des prostituées, de jour comme de nuit, une large portion du territoire de la commune, défini de manière précise par des plans. Ces mesures ont été jugées adéquates par le Tribunal fédéral.
Le Conseil d'Etat genevois n'a pas suivi la proposition faite par les inspecteurs de la brigade des moeurs d'adopter à Genève une réglementation semblable. Il considère en effet que la situation genevoise est très différente de celle qui existe à Zurich et que les mesures approuvées par le Tribunal fédéral vont en réalité beaucoup plus loin que la disposition litigieuse. Il souligne à cet égard que la prostitution s'exerce à Genève dans le seul quartier des Pâquis et aux alentours de la rue du Vieux-Collège, de telle sorte que "parler d'une interdiction de la prostitution de rue sur l'ensemble du territoire cantonal genevois relève d'une conception des plus utopiques".
Une telle opinion n'est toutefois pas fondée. Ayant à juger si la disposition litigieuse respecte le principe de la proportionnalité, le Tribunal fédéral ne peut que se fonder sur le texte attaqué. Or celui-ci interdit effectivement la recherche et l'attente de clients par les prostituées pendant la journée sur l'ensemble du territoire genevois. Le Conseil d'Etat ne saurait donc tirer argument du fait que, pratiquement, le texte incriminé ne devrait être appliqué que dans une portion réduite du territoire cantonal.
Pour justifier cette interdiction générale, l'autorité exécutive cantonale fait état des nombreuses plaintes émanant des habitants et commerçants des quartiers touchés par la prostitution. Il convient toutefois de remarquer que ces doléances concernent essentiellement le bruit nocturne provoqué par l'activité des péripatéticiennes. Or, dans sa réponse au recours, le Conseil d'Etat souligne à juste titre que l'art. 11A du règlement sur la tranquillité publique n'a pas été attaque en ce qu'il interdit de se livrer à la prostitution sur la voie publique de manière à
BGE 101 Ia 473 S. 483
troubler l'ordre public et que cette disposition, si elle est violée, permettra l'intervention de l'autorité, de jour comme de nuit.
En réalité, l'interdiction de se livrer à la prostitution pendant la journée a surtout pour but d'éviter aux habitants du quartier, en particulier aux enfants, le spectacle de femmes se vouant à la prostitution. Elle vise donc bien le maintien de la tranquillité et de l'ordre publics, voire la protection de la santé publique.
Mais d'autres mesures que celle qui a été adoptée sont à même de permettre aux autorités d'atteindre leur but. A cet égard, une réglementation semblable à celle qui a été adoptée par les autorités zurichoises, et aménagée pour tenir compte des circonstances locales particulières, paraît suffisamment efficace. L'interdiction générale, valable sur l'ensemble du territoire genevois, viole en revanche le principe de la proportionnalité. Le recours doit dès lors être admis. Il convient donc d'annuler l'art. 11A du règlement concernant la tranquillité publique en tant qu'il interdit "de se livrer à la prostitution sur la voie publique pendant la journée".
c) Il faut encore relever que la disposition litigieuse souffre de trop d'imprécision. Outre que les termes "se livrer à la prostitution" sont en l'espèce impropres, une interdiction de la recherche de clients sur la voie publique "pendant la journée" laisse une trop grande marge d'appréciation aux autorités de police chargées de veiller à son respect. Il importe d'ailleurs que celles-ci puissent se fonder sur un texte précis, qui ne prête pas à discussion.
7.
Le recours étant admis en raison d'une violation du principe de la proportionnalité, il est inutile d'examiner les autres griefs formés par les recourantes. Celles-ci se plaignent d'être victimes d'une inégalité de traitement par rapport à leurs collègues de travail qui exercent leur activité de nuit. Ce grief paraît être dénué de fondement. Par ailleurs, les recourantes ne pouvaient en l'espèce tirer argument d'une prétendue violation de leur liberté personnelle (cf. RO 99 Ia 509 consid. 3).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours en tant qu'il est recevable et annule l'art. 11A du règlement concernant la tranquillité publique dans la mesure où il interdit "de se livrer à la prostitution sur la voie publique pendant la journée".


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Urteilskopf
89 I 8
2. Auszug aus dem Urteil vom 13. Februar 1963 i.S. X. gegen Direktion der Landwirtschaft des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Sperrfrist für die Weiterveräusserung landwirtschaftlicher Grundstücke.
Voraussetzungen der Ausnahmebewilligung nach Art. 22.18bis OR.
Umfang des Ermessens der Bewilligungsbehörde. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts.

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 89 I 8 S. 8
Aus dem Tatbestand:
Ein im Kanton Basel-Land wohnhafter Rechtsanwalt Dr. X. hat am 19. Oktober 1961 mit Y., Landwirt in Courtételle/BE, einen Kaufrechtsvertrag abgeschlossen und damit das Recht erworben, das landwirtschaftliche Heimwesen "Mont-dessus" des Y. in Courtételle, einschliesslich totes Inventar, zu einem bestimmten Maximalpreis zu kaufen. Das Kaufrecht war wirksam bis zum 1. November 1962; Fr. 30'000.-- sind Y. von Dr. X. als Vorauszahlung im Hinblick auf diesen Vertrag schon am 25. September 1961 ausbezahlt worden.
Da Y. erst am 11. Juni 1955 Eigentümer des fraglichen Heimwesens geworden war, ersuchte der sich mit der Sache befassende Notar in Delsberg am 15. Februar 1962 den Regierungsstatthalter um die Bewilligung, den Kaufrechtsvertrag vor Ablauf der in
Art. 218 OR
vorgesehenen, zehnjährigen Sperrfrist im Grundbuch eintragen zu dürfen. Der Regierungsstatthalter von Delsberg lehnte es mit Entscheid vom 13. Juli 1962 ab, diese Bewilligung zu erteilen, im wesentlichen mit der Begründung, Dr. X. besitze bereits ein landwirtschaftliches Heimwesen in Lupsingen/BL und der Kaufrechtsvertrag sehe vor, dass das Kaufrecht abtretbar sei, was als Indiz dafür betrachtet werden könne,
BGE 89 I 8 S. 9
dass das ganze Geschäft einen spekulativen Charakter habe.
Auf Rekurs von Dr. X. bestätigte die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern am 13. November 1962 den Entscheid des Regierungsstatthalters von Delsberg.
Gegen den Entscheid der Landwirtschaftsdirektion führt Dr. X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer erblickt Willkür in der Art und Weise, wie die kantonalen Behörden Art. 218 f. OR angewendet und das Vorliegen wichtiger Gründe im Sinne von
Art. 218bis OR
verneint haben. Nach der letztgenannten Bestimmung "kann" die vom Kanton der gelegenen Sache als zuständig erklärte Behörde bei Vorliegen wichtiger Gründe, namentlich zum Zwecke einer erbrechtlichen Auseinandersetzung, der Abrundung landwirtschaftlicher Betriebe, sowie zur Verhinderung einer Zwangsverwertung, eine Veräusserung landwirtschaftlicher Grundstücke vor Ablauf der Sperrfrist von 10 Jahren gestatten. Der Sinn dieser Bestimmung ist, gewisse Härten des nach
Art. 218 OR
grundsätzlich geltenden, der Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes durch die Unterbindung der Spekulation mit landwirtschaftlichen Grundstücken dienenden Veräusserungsverbotes zu mildern, sofern es der spezielle Fall und die besonderen Verhältnisse erfordern. Bei der Prüfung der Frage, ob eine Veräusserung innerhalb der Sperrfrist zu gestatten sei, steht der zuständigen Behörde ein weiter Spielraum freien Ermessens zu. Das Bundesgericht hat deshalb auf Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
hin nur einzuschreiten, wenn die Behörde ihr Ermessen eindeutig überschritten hat, wie es beispielsweise der Fall ist, wenn sie sich von Gesichtspunkten hat leiten lassen, die nach Sinn und Zweck des Gesetzes nicht in Betracht gezogen werden dürfen, oder wenn sie umgekehrt wesentliche Gesichtspunkte grundlos unberücksichtigt
BGE 89 I 8 S. 10
gelassen hat (
BGE 84 I 5
Erw. 6; Urteil vom 26. September 1962 in Sachen Dorta/Widmer, Erw. 3a; Urteil vom 19. Dezember 1962 in Sachen Scheuber, Erw. 2). Nichts ist jedoch dagegen einzuwenden, wenn die zuständige Behörde bei ihrem Entscheid nicht nur die persönlichen Interessen der Vertragsparteien an der Veräusserung des Grundstückes berücksichtigt, sondern auch Überlegungen allgemein-wirtschaftlicher Natur anstellt, die sich auf den in Art. 1 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) umschriebenen Zweck des landwirtschaftlichen Bodenrechtes stützen lassen.
a) In Ansehung dieser Grundsätze konnte die kantonale Behörde vorliegenden Falles ohne Willkür die Auffassung vertreten, die Tatsache, dass Dr. X., der Erwerber des Kaufrechtes, selber nicht Landwirt und bereits Eigentümer eines ca. 9 Hektaren umfassenden landwirtschaftlichen Heimwesens im Kanton Basel-Land sei, spreche nicht für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung. Der Beschwerdeführer macht zwar geltend, er habe die Absicht, das Heimwesen in Lupsingen/BL und den Hof "Mont-dessus" in Courtételle/BE als wirtschaftliche Einheit bewirtschaften zu lassen, weil der Besitz im Kanton Basel-Land zu klein sei und deshalb nicht rentiere, sodass die Vereinigung beider Betriebe zur Schaffung einer "auskömmlichen Existenz" für einen Pächter geradezu geboten sei und den landwirtschaftlichen Interessen in hohem Masse Rechnung trage. Immerhin räumt der Beschwerdeführer ein, dass er selber noch nicht genau weiss, auf welche Weise die einheitliche Bewirtschaftung der beiden weit voneinander entfernten Heimwesen verwirklicht werden soll. Abgesehen davon lässt sich die Ansicht der Landwirtschaftsdirektion, die Schaffung eines derartigen Einheitsbetriebes in der Hand eines Nichtlandwirtes sei nicht wünschbar, ohne weiteres mit dem Hinweis auf den allgemeinen Zweck des landwirtschaftlichen Bodenrechtes rechtfertigen, zumal ein 9 Hektaren umfassendes Heimwesen,
BGE 89 I 8 S. 11
wie es der Beschwerdeführer in Lupsingen bereits besitzt, zu den kleineren Mittelbetrieben gerechnet werden muss, die in unserem Lande zahlreichen Landwirten eine "auskömmliche Existenz" bieten.
b) Eine Ermessensüberschreitung kann auch darin nicht erblickt werden, dass die Landwirtschaftsdirektion annahm, die Tatsache, dass Emil Kneuss Geld benötigt habe, habe eine vorzeitige Veräusserung seines Heimwesens nicht erforderlich gemacht, weil noch andere Möglichkeiten der Geldbeschaffung offen gestanden hätten. Nach den vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen Feststellungen der Landwirtschaftsdirektion betrug die Belastungsgrenze für den Hof "Mont-dessus" Fr. 117'260.--, während die tatsächliche hypothekarische Belastung sich nur auf Fr. 86'500.-- belief. Was unter diesen Umständen der Aufnahme eines durch Grundpfand gesicherten Darlehens hätte entgegenstehen sollen, ist nicht ersichtlich, weshalb sich die Annahme, Y. hätte sich das benötigte Geld auch "anders als durch Einräumung eines Kaufrechtes" verschaffen können, nicht als willkürlich bezeichnen lässt.


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Urteilskopf
118 III 7
3. Estratto della sentenza 9 settembre 1992 della II Corte civile nella causa X contro Pretore del Distretto di Lugano e Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Art. 84 Abs. 2 OG
; Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde.
Die örtliche Unzuständigkeit der Behörde, welche einen Arrest über ausserhalb ihres Amtskreises liegende Vermögensgegenstände verfügt, kann nur mit Beschwerde bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs und hernach allenfalls mit Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts geltend gemacht werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist unzulässig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 118 III 7 S. 8
A.-
Il 13 dicembre 1991 l'Amministrazione ticinese delle contribuzioni ha chiesto a X di costituire garanzie per l'equivalente delle imposte (inclusi gli interessi), per le successioni dei suoi genitori A e M, di fr. 398'455.65 e fr. 425'000.--. Il 3 febbraio 1992, il Pretore del Distretto di Lugano ha ordinato, ad istanza dello Stato del Cantone Ticino e a carico dell'erede, il sequestro, fondato sulla predetta richiesta di garanzie, dei diritti ereditari - somme, titoli, crediti e beni di ogni tipo - vantati dal debitore nelle successioni citate ed esistenti presso la banca I a Zurigo. X ha chiesto, il 27 febbraio 1992, al Pretore la revoca del decreto, sostenendo che non era data la competenza dell'autorità di sequestro di Lugano, ove non erano posti i beni e dove il debitore non aveva domicilio. Egli ha contemporaneamente presentato reclamo alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello, quale autorità di vigilanza, chiedendo l'annullamento del sequestro.
B.-
Il 25 marzo 1992 X ha pure introdotto al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con cui postula l'annullamento sia del decreto di sequestro sia del precetto esecutivo emesso dall'Ufficio di esecuzione di Lugano a convalida del sequestro. Il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
Il ricorso di diritto pubblico, per i motivi elencati all'
art. 84 OG
, è tuttavia ammissibile solo se la pretesa violazione del diritto non può essere sottoposta al Tribunale federale mediante un altro rimedio (
art. 84 cpv. 2 OG
). Costituisce un tale rimedio, in particolare, il ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti previsto dagli art. 78 segg. OG (
DTF 109 III 124
consid. 6). La giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che un sequestro eseguito da un ufficio di esecuzione territorialmente incompetente è nullo (
DTF 103 III 88
consid. 1 in fine e le sentenze ivi citate). D'altra parte, la stessa
BGE 118 III 7 S. 9
giurisprudenza ha affermato che il decreto di sequestro e la sua esecuzione da parte dell'Ufficio hanno il medesimo oggetto, ossia la costituzione di una garanzia in favore del creditore procedente, e formano un'unità, di cui il secondo elemento non rappresenta che l'adempimento del primo. Di conseguenza la decisione dell'autorità di vigilanza di annullare l'esecuzione di un decreto di sequestro toglie automaticamente ogni forza esecutiva a quest'ultimo (
DTF 107 Ia 173
consid. 2c). Nel caso specifico il Tribunale federale ha pertanto dichiarato inammissibile, in applicazione dell'
art. 84 cpv. 2 OG
, il ricorso di diritto pubblico che aveva sollevato la censura relativa alla designazione dei beni indicati nel decreto di sequestro ed è entrato, sulla medesima questione, nel merito di un ricorso introdotto a mente dell'
art. 78 OG
. I principi enunciati nella sentenza appena citata hanno subito un'attenuazione in una successiva decisione (
DTF 109 III 124
consid. 6). Così, trattandosi della pretesa di un terzo sui beni sequestrati, è stato affermato che la via del reclamo gli è aperta quando egli è manifestamente proprietario dei beni sequestrati, mentre qualora sia unicamente inverosimile che i beni elencati nel decreto di sequestro siano di proprietà del debitore, il terzo deve far capo al ricorso di diritto pubblico (
DTF 109 III 127
). È esatto che le autorità di sequestro non sono subordinate alle autorità di esecuzione e che quest'ultime non sono autorizzate ad annullare le decisioni prese dalle prime. Inoltre, l'Ufficio di esecuzione non può riesaminare le condizioni di merito da cui dipende la concessione del sequestro (
DTF 114 III 89
consid. 2a,
DTF 109 III 126
e
DTF 105 III 141
consid. 2b con rinvii). Tuttavia l'Ufficio deve rifiutarsi di eseguire un decreto di sequestro non conforme alla legge o che viola, segnatamente, le disposizioni sul pignoramento, ad esempio, relative ai beni impignorabili o posti al di fuori della propria giurisdizione (
DTF 112 III 117
consid. 2 e rinvii). In quest'ultimo caso, l'esame dell'Ufficio si identifica praticamente con quello dell'autorità di sequestro, poiché il criterio per determinare ove sia posto un bene o un credito da sequestrare è il medesimo per entrambe le autorità. Un rifiuto dell'Ufficio di sequestrare beni che si trovano fuori dalla propria giurisdizione - sulla base di un esame che incontestabilmente gli spetta - rende ineseguibile e toglie fondamento allo stesso decreto di sequestro. Sul punto a sapere se al sequestro dei beni indicati nel decreto si opponga l'incompetenza territoriale dell'autorità che lo ha ordinato si giustifica, di conseguenza, di non ammettere che la via del reclamo all'autorità di vigilanza e il ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, ad esclusione del ricorso di diritto
BGE 118 III 7 S. 10
pubblico - rimedio sussidiario - previsto dall'art. 84 cpv. 1 lett. d OG. Infine, qualora si volesse prescindere da una tale massima e limitarsi ad applicare per analogia i principi contenuti nella sentenza pubblicata in DTF
DTF 109 III 124
consid. 6, bisognerebbe allora constatare, per il caso in esame, la manifesta ed evidente impossibilità per l'autorità di Lugano di ordinare il sequestro a Zurigo di quei beni - titoli, il contenuto delle cassette di sicurezza, "valori", "beni di ogni tipo" e "tesori" - che non possono essere assimilati a crediti, per i quali soli vale la finzione, riguardo al titolare domiciliato all'estero, del domicilio presso il terzo debitore (
DTF 112 III 118
consid. 3b,
DTF 107 III 149
consid. 4 con rinvii). Ciò condurrebbe nuovamente ad escludere il ricorso di diritto pubblico e a ammettere solo il reclamo (
art. 17 LEF
) e il ricorso giusta l'
art. 78 OG
, rimedio del resto, secondo le indicazioni del ricorrente, pendente davanti all'autorità di vigilanza cantonale.


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Urteilskopf
97 V 248
60. Auszug aus dem Urteil vom 17. Dezember 1971 i.S. Arboreta AG gegen AHV-Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 97 und 128 OG
: über die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Zwischenverfügungen.
- Die in Art. 5 Abs. 2 VwG erwähnten Verfügungen sind nur anfechtbar, wenn sie die Begriffsbestimmung des Art. 5 Abs. 1 VwG erfüllen.
- Die in Art. 45 Abs. 2 VwG erwähnten Zwischenverfügungen sind nur dann selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 45 Abs. 1 VwG bewirken können.

text:
Erwägungen
ab Seite 248
BGE 97 V 248 S. 248
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Eidg. Versicherungsgericht beurteilt gemäss Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 OG
letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwG auf dem Gebiete der Sozialversicherung. Als Verfügungen gelten nach der Legaldefinition in Art. 5 Abs. 1 VwG Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die weiteren Voraussetzungen der Buchstaben a-c dieser Bestimmung erfüllen. Verfügungen im Sinne dieser Umschreibung können nach dem Wortlaut des zweiten Absatzes von Art. 5 VwG auch Zwischenverfügungen sein, insoweit sie den Anforderungen des vorangehenden ersten Absatzes entsprechen. Zudem verweist Art. 5 Abs. 2 VwG bezüglich der Zwischenverfügungen auf Art. 45 des gleichen Gesetzes. Diese Bestimmung enthält die weitere Einschränkung,
BGE 97 V 248 S. 249
dass nur solche Zwischenverfügungen anfechtbar sind, die einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 45 Abs. 1 VwG). Dieser grundsätzliche Vorbehalt gilt als Voraussetzung der Zulässigkeit eines selbständigen, der Endverfügung vorangehenden Beschwerdeverfahrens insbesondere für alle in Art. 45 Abs. 2 VwG - nicht abschliessend - aufgezählten Zwischenverfügungen (
BGE 97 I 478
,
BGE 96 I 294
/295; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 90). Für das letztinstanzliche Beschwerdeverfahren ist ferner zu beachten, dass gemäss Art. 129 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 101, Buchstabe a, OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Zwischenverfügungen nur zulässig ist, wenn sie auch gegen die Endverfügung offensteht.
2.
Die im vorliegenden Fall angefochtene Verfügung stellt das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren ein bis zum Eingang des ergänzenden Kontrollberichtes der Ausgleichskasse. Diese Sistierungsverfügung bewirkt für die Beschwerdeführerin keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil. Es fehlt mithin an einer gesetzlichen Voraussetzung eines selbständigen Beschwerdeverfahrens. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher nicht einzutreten.. .


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Urteilskopf
88 II 150
24. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Mai 1962 i.S. Katholischer Gesellenverein Luzern gegen Achermann.

regeste:
Regeste
Verlegung eines Wegrechts auf ein anderes Grundstück, das an das belastete angrenzt und dem gleichen Eigentümer gehört.
Zulässigkeit und Voraussetzungen einer solchen Verlegung (analoge Anwendung von
Art. 742 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 88 II 150 S. 151
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der Katholische Gesellenverein Luzern ist Eigentümer der aneinandergrenzenden Grundstücke Nr. 577 (Weystrasse 17, Ecke Weystrasse/Friedenstrasse) und Nr. 579 (Friedenstrasse 8) in Luzern. Er steht im Begriff, auf dem Grundstück Nr. 577 anstelle eines abgebrochenen Hauses zur Erweiterung des Vereinshauses auf Grundstück Nr. 579 einen Neubau zu errichten, und beabsichtigt, nach dessen Fertigstellung auch das Haus auf Grundstück Nr. 579 umzubauen.
Anton Achermann ist Eigentümer des Grundstücks Nr. 578 (Weystrasse 15, Ecke Weystrasse/Hofstrasse), das südlich an das Grundstück Nr. 577 grenzt und auf dem ein Wohn- und Geschäftshaus steht.
Die Gebäude des Gesellenvereins und Achermanns bilden zusammen mit weitern Gebäuden ein Baugeviert, das einen Hofraum umschliesst, dessen Längsaxe von Ost nach West verläuft.
Gestützt auf Grunddienstbarkeiten sind sämtliche Anstösser dieses Hofes berechtigt, über einen 3 m breiten Weg in dessen Längsaxe frei zu verkehren und den über das Grundstück Nr. 579 führenden, das Haus Friedenstrasse 8 querenden Durchgang von 3,5 m Breite nach der Friedenstrasse als Zugang und Zufahrt zur Hofseite ihrer Häuser zu benützen. Dieses Durchfahrtsrecht besteht insbesondere auch zugunsten des Grundstücks Nr. 578 (Achermann). Ausserdem ist jeder Anstösser berechtigt, seinen Hofanteil gegen den in der Längsaxe des Hofs verlaufenden Weg einzufriedigen.
B.-
Mit Klage vom 28. April 1961 stellte der Gesellenverein unter Berufung auf
Art. 742 ZGB
das Begehren, er sei für berechtigt zu erklären, das zugunsten Achermanns eingetragene Durchfahrtsrecht auf seine Kosten vom Grundstück Nr. 579 hinweg auf das Grundstück Nr. 577 zu verlegen, so dass die Durchfahrt nicht mehr in die Friedenstrasse, sondern nahe dem Hause Achermanns in
BGE 88 II 150 S. 152
die Weystrasse ausmünden würde. Achermann widersetzte sich diesem Begehren und forderte für den Fall, dass es geschützt werden sollte, eine Entschädigung von Fr. 35'000.--.
In Übereinstimmung mit dem Amtsgericht Luzern-Stadt hat das Obergericht des Kantons Luzern am 22. November 1961 die Klage abgewiesen, und zwar in erster Linie mit der Begründung, die Verlegung einer Dienstbarkeit auf ein anderes Grundstück könne nach dem Gesetz nicht verlangt werden.
Auf Berufung des Gesellenvereins hin weist das Bundesgericht die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Wird durch die Ausübung einer Grunddienstbarkeit nur ein Teil des Grundstücks in Anspruch genommen, so kann der Eigentümer nach
Art. 742 Abs. 1 ZGB
, wenn er ein Interesse nachweist und die Kosten übernimmt, die Verlegung auf eine andere, für den Berechtigten nicht weniger geeignete Stelle verlangen (exiger qu'elle - d.h. die Dienstbarkeit - soit transportée dans un autre endroit où elle ne s'exercerait pas moins commodément, chiederne il trasporto ... sopra un'altra parte non meno adatta per il fondo dominante). Art. 742 Abs. 2 fügt bei, dass diese Befugnis dem Eigentümer auch dann zusteht, wenn die Dienstbarkeit im Grundbuch auf eine bestimmte Stelle gelegt worden ist.
Durch die Ausübung des hier streitigen Wegrechts wird nur ein Teil des belasteten Grundstücks Nr. 579 in Anspruch genommen. Die erste Voraussetzung für die Anwendung von
Art. 742 ZGB
ist im vorliegenden Fall also erfüllt.
Bezüglich der "andern Stelle", auf die der Eigentümer des belasteten Grundstücks die Dienstbarkeit gegebenenfalls verlegen lassen kann, stellt das Gesetz in ausdrücklicher Form nur das Erfordernis auf, dass sie für den Berechtigten nicht weniger geeignet sein dürfe. Eine ausdrückliche
BGE 88 II 150 S. 153
Vorschrift darüber, auf welchem Grundstück diese Stelle sich befinden müsse, enthält das Gesetz nicht. Da
Art. 742 ZGB
die Verlegung einer Dienstbarkeit einzig für den Fall vorsieht, dass ihre Ausübung nur einen Teil des Grundstücks (fonds servant) in Anspruch nimmt, muss jedoch angenommen werden, dass mit der andern Stelle ein anderer Teil desselben Grundstücks gemeint sei. Dies ist auch daraus zu schliessen, dass die Verlegung einer Dienstbarkeit auf ein anderes Grundstück auf die Löschung der bisherigen und die Errichtung einer neuen Dienstbarkeit hinausläuft und dass
Art. 742 ZGB
(entgegen einem Vorschlag von HITZIG, ZSR 1900 S. 385) auf die Fragen nicht eingeht, die sich bei einer solchen Verlegung aus der verschiedenen Belastung der beiden Grundstücke mit der Dienstbarkeit vorgehenden Grundpfandrechten ergeben können. In seinem nicht veröffentlichten Urteil vom 16. Februar 1950 i.S. Renfer gegen Zesiger hat das Bundesgericht deshalb erklärt,
Art. 742 ZGB
ziehe die Verlegung auf ein anderes Grundstück nicht in Betracht.
Dies bedeutet aber nur, dass der Eigentümer des belasteten Grundstücks ein Gesuch um Verlegung einer Dienstbarkeit auf ein anderes Grundstück nicht unmittelbar auf
Art. 742 ZGB
stützen kann. Dagegen bleibt die Frage offen, ob eine solche Verlegung unter Umständen in analoger Anwendung von
Art. 742 ZGB
erfolgen könne. Diese Möglichkeit lässt sich entgegen der Auffassung des Beklagten nicht mit der Begründung ausschliessen, dass
Art. 742 ZGB
eine Ausnahmevorschrift sei und daher nicht extensiv ausgelegt und nicht analog angewendet werden dürfe. Die neuere Methodenlehre lehnt dieses formalistische Argument, das in der Praxis gelegentlich verwendet wird, mit Recht ab (vgl. EGGER, 2. Aufl., N. 19, und MEIER-HAYOZ N. 191 zu
Art. 1 ZGB
; die an der zuletzt genannten Stelle zit. Entscheide
BGE 80 II 327
und
BGE 84 II 112
bilden indes keine Beispiele für die Verwendung dieses Arguments). Bei der Beurteilung der Frage, ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen die Verlegung einer Grunddienstbarkeit
BGE 88 II 150 S. 154
auf ein anderes Grundstück angeordnet werden dürfe, können nur in der Sache liegende Gründe massgebend sein. Das Bundesgericht hat denn auch im erwähnten Entscheide i.S. Renfer gegen Zesiger eine analoge Anwendung von
Art. 742 ZGB
nicht von vornherein als unstatthaft abgelehnt, sondern ausgeführt, es liessen sich ernsthafte Gründe dafür finden, dass unter Umständen die Verlegung auf ein anderes Grundstück sollte verlangt werden können. Die Klage Zesigers hat es nur deshalb abgewiesen, weil die damit verlangte Übertragung der Dienstbarkeitslast auf das Land eines Dritten ohne Zustimmung des Berechtigten dem
Art. 742 ZGB
durchaus fremd und nicht durchsetzbar sei. Mit dieser Frage braucht sich das Bundesgericht im vorliegenden Falle nicht zu befassen, da hier nicht die Verlegung auf das Land eines Dritten, sondern auf ein anderes Grundstück des Belasteten verlangt wird.
4.
In
Art. 742 ZGB
liegt, wie HITZIG (ZSR 1900 S. 383 ff.) und LEEMANN (N. 2 zu
Art. 742 ZGB
) zutreffend hervorgehoben haben, eine besondere Anwendung des althergebrachten, vom ZGB in Art. 737 Abs. 2 ausgesprochenen Grundsatzes, dass der Berechtigte verpflichtet ist, sein Recht in möglichst schonender Weise (civiliter) auszuüben. Der gesetzgeberische Grund des Art. 742 besteht "in dem öffentlichen (volkswirtschaftlichen) Interesse der Verhinderung jeder unnötigen Beschränkung des Eigentümers in der wirtschaftlich zweckmässigen Benutzung seines Eigentums" (LEEMANN a.a.O.). Das Bedürfnis nach einer zweckmässigen, sinnvollen Ordnung der Bodennutzung hat sich seit dem Erlass des ZGB mit der Zunahme der Bevölkerung noch wesentlich verstärkt. Eine engherzige Anwendung von
Art. 742 ZGB
ist daher, wie der Beklagte)dies mit Recht geltend macht, nicht am Platz. Vielmehr entspricht es der ratio legis, in analoger Anwendung dieser Bestimmung grundsätzlich auch die Verlegung auf ein an das belastete Grundstück angrenzendes, dem gleichen Eigentümer gehörendes Grundstück zuzulassen,
BGE 88 II 150 S. 155
wie sie im vorliegenden Falle verlangt wird. Dies ist denn auch die einhellige Auffassung der schweizerischen Rechtsliteratur (vgl. HITZIG a.a.O. S. 384; WIELAND N. 3 und LEEMANN N. 10 zu
Art. 742 ZGB
; HOMBERGER/MARTI, Schweiz. Jur. Kartothek Nr. 564, 1942, S. 8 oben; TUOR, Das schweiz. ZGB, 6. Aufl. 1953, S. 553). Es besteht kein Grund, das Verlegungsrecht davon abhängig zu machen, dass das Grundstück, auf welches die Dienstbarkeit verlegt werden soll, mit dem bisher belasteten Grundstück vereinigt wird (in welchem Falle Art. 742 nicht bloss analog, sondern unmittelbar anwendbar wäre), sondern die Verlegung kann auch dann in Frage kommen, wenn die Vereinigung der beiden Grundstücke aus grundbuchtechnischen Gründen (weil z.B. die Regelung der Grundpfandrechte Schwierigkeiten bereiten würde) unterbleibt.
Die Erwägungen, mit denen die Vorinstanz, vom Hinweis auf den bereits besprochenen Gesetzeswortlaut abgesehen, ihre abweichende Auffassung zu begründen sucht, sind nicht stichhaltig. Es trifft keineswegs zu, dass dann, wenn die Verlegung einer nur auf einem Teil des belasteten Grundstücks ausgeübten Dienstbarkeit auf ein anderes Grundstück zugelassen wird, notwendigerweise auch die Verlegung einer Dienstbarkeit gestattet werden müsse, die "auf dem ganzen Grundstück ausgeübt wird". Richtig ist dagegen, dass die Verlegung auf ein anderes Grundstück unter Umständen die Sicherheit der Dienstbarkeit gefährden kann, wenn dieses andere Grundstück mit Hypotheken stark belastet ist. Dies ist aber kein Grund dafür, die Verlegung auf ein anderes Grundstück überhaupt auszuschliessen, sondern kann nur dazu führen, die Verlegung in Fällen zu verweigern, wo eine solche Gefährdung zu befürchten ist. Endlich kann für die Anwendung von
Art. 742 ZGB
nicht massgebend sein, dass in Deutschland, wo eine dem
Art. 742 ZGB
entsprechende Vorschrift besteht (§ 1023 BGB), die überwiegende Auffassung in Schrifttum und Rechtsprechung eine Verlegung der Dienstbarkeit auf ein anderes Grundstück ablehnt (vgl. die Hinweise bei STAUDINGER/RING,
BGE 88 II 150 S. 156
11. Aufl. 1956, N. 2 c zu § 1023 BGB, und bei WOLFF/RAISER, Sachenrecht, 10. Bearbeitung 1957, S. 441 Anm. 9). Im übrigen mehren sich in Deutschland die Stimmen für die Zulassung einer solchen Verlegung (vgl. die eben genannten Autoren). - Es mag beigefügt werden, dass die Verlegung auf ein anderes Grundstück, das ebenfalls dem Eigentümer des belasteten Grundstücks gehört, und sogar die Verlegung auf das Grundstück eines Dritten mit dessen Zustimmung auf Grund von Art. 701 des französischen Code civil von HUC, Commentaire théorique et pratique du Code civil, IV, 1893, No. 441 S. 545, für zulässig gehalten wird, während andere französische Autoren (in neuester Zeit z.B. PLANIOL/RIPERT/PICARD, Traité pratique de droit civil français, III, 1952, No. 989, RIPERT/BOULANGER, Traité de droit civil, II, 1957, No. 3171, und COLIN/CAPITANT/JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, Traité de droit civil, II, 1959, No. 350 4o) diese Möglichkeit zwar nicht besonders erwähnen, aber auch nicht ausschliessen, und dass der italienische Codice civile dem Richter in Art. 1068 Abs. 4 eine solche Verlegung ausdrücklich gestattet (vgl. dazu PESCATORE/ALBANO/GRECO, Della proprietà, 1958, N. 5 zu Art. 1068, S. 541).
5.
Die Verlegung einer Dienstbarkeit auf ein benachbartes Grundstück desselben Eigentümers hat wie die Verlegung innerhalb des belasteten Grundstücks zur Voraussetzung, dass der Eigentümer im Sinne von
Art. 742 ZGB
ein Interesse nachweist (vgl. hiezuBGE 57 II 156) und die Kosten der Verlegung übernimmt, und dass die neue Stelle für den Berechtigten nicht weniger geeignet, also auf jeden Fall (vgl. den französischen Text) für die Ausübung der Dienstbarkeit nicht weniger bequem ist. (Die Frage, ob der Belastete die Verlegung gegen Entschädigung unter Umständen auch dann verlangen könne, wenn die neue Stelle für den Berechtigten etwas weniger gut geeignet ist, stellt sich im vorliegenden Falle wenigstens einstweilen nicht, da der Kläger ein Begehren auf Verlegung gegen Entschädigung bisher nicht gestellt hat; vgl. zu dieser Frage im übrigenBGE 43 II 37ff. - Zum
BGE 88 II 150 S. 157
Entschädigungsbegehren, das der Beklagte in der Klageantwort gestellt hat, sieheBGE 57 II 159Erw. 2.) Dazu kommt nach Erwägung 4 Abs. 2 hievor die weitere Voraussetzung, dass durch die Verlegung auf das Nachbargrundstück der Bestand der Dienstbarkeit nicht gefährdet oder jedenfalls die Gefahr, dass sie bei einer Grundpfandverwertung gemäss
Art. 812 Abs. 2 ZGB
und
Art. 142 SchKG
gelöscht werden könnte, nicht vergrössert werden darf (vgl. HITZIG a.a.O. S. 384/385, LEEMANN N. 11 zu
Art. 742 ZGB
, WOLFF/RAISER und STAUDINGER/RING a.a.O.). Dies gehört in einem weitern Sinn auch zur "Eignung" der neuen Stelle. Ob diese Voraussetzung in Anbetracht der Pfandlasten, welche der Dienstbarkeit bisher vorgingen und welche ihr bei Verlegung auf das Nachbargrundstück vorgehen würden, im einzelnen Fall erfüllt sei oder nicht, ist nach vernünftigem Ermessen zu entscheiden.
Von der Frage, ob die neue Stelle für den Berechtigten als solchen gleich oder weniger gut geeignet sei, ist die Frage zu unterscheiden, ob sich der Berechtigte der Verlegung eines Wegrechts gegebenenfalls mit der Begründung widersetzen könne, dass der Weg nicht nur ihm, sondern auch dem Belasteten und weitern Anstössern zur Verfügung stehe und dass sich aus der Benützung des verlegten Wegs durch alle diese Personen unzulässige Einwirkungen auf sein eigenes Grundstück ergäben. Die Befürchtung solcher Einwirkungen ist praktisch der Hauptgrund, weshalb der Beklagte sich der vom Kläger verlangten Verlegung der streitigen Durchfahrt in die Nähe seines Hauses widersetzt. Daneben hat er für den Fall, dass die Verlegung einer Dienstbarkeit auf ein Nachbargrundstück als an sich zulässig erachtet ... werden sollte, abgesehen vom Einwand, dass die erwähnten Voraussetzungen für eine solche Verlegung im vorliegenden Falle fehlen würden, auch noch geltend gemacht, durch diese Verlegung würden sein Einfriedigungsrecht verletzt und die Belastung seines Bodens durch das allgemeine Wegrecht in der Längsaxe des Hofraums vermehrt.
Angesichts aller dieser noch offenen Fragen lässt sich
BGE 88 II 150 S. 158
die Sache auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht abschliessend beurteilen. Insbesondere hat die Vorinstanz keine für das Bundesgericht verbindliche Feststellung getroffen, indem sie der Erwägung, bei der von ihr angenommenen Rechtslage brauche nicht näher geprüft zu werden, ob die neue Stelle weniger geeignet sei, die Bemerkung beifügte, "es wäre dies aber wohl der Fall". Die Sache muss daher zur Vervollständigung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung an sie zurückgewiesen werden.


header:
Urteilskopf
108 IV 79
21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. Januar 1982 i.S. F. gegen O. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 271 Abs. 1 BStP
.
Der Angeklagte ist - ob im Strafpunkt verurteilt oder freigesprochen - zur Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt legitimiert, wenn der Zivilanspruch beurteilt worden ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 79
BGE 108 IV 79 S. 79
Aus den Erwägungen:
1.
b) Ist der Zivilanspruch zusammen mit der Strafklage beurteilt worden, so kann die Nichtigkeitsbeschwerde wegen dieses Anspruches vom Geschädigten, vom Verurteilten und von dem
BGE 108 IV 79 S. 80
mit ihm ersatzpflichtig erklärten Dritten ergriffen werden (
Art. 271 Abs. 1 BStP
).
Während unter Art. 161 OG 1893 die zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimierten Personen durch die Praxis festgestellt wurden, der Bundesstrafprozess 1934 in Art. 271 Abs. 1 neben dem Geschädigten und dem ersatzpflichtig erklärten Dritten auch den "Angeklagten" als legitimiert erwähnte, ersetzte Art. 9 des Bundesbeschlusses betreffend vorläufige Änderungen in der Bundesrechtspflege vom 11. Dezember 1941 den "Angeklagten" durch den "Verurteilten". Weder in der bundesrätlichen Botschaft noch in der parlamentarischen Beratung wurde über diese Ausdrucksänderung, die über
Art. 168 OG
Aufnahme in den geltenden Text des
Art. 271 BStP
fand, ein Wort verloren. Obschon diese Bezeichnungen zweifellos nur auf die strafprozessuale Stellung dieses Beschwerdelegitimierten Bezug nehmen, bestand in der Praxis kein Zweifel, dass er als "Angeklagter" oder "Verurteilter" - auch bei Freispruch oder Einstellung des Strafverfahrens - die Berechtigung zur Führung der Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt beibehielt (HARALD HUBER, Das Verfahren in Bundesstrafsachen, die von kantonalen Behörden zu beurteilen sind, Diss. 1939, S. 200/201 ff.; EDOUARD RÜEGSEGGER, Diss. 1946, Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen kantonale Entscheide in Strafsachen eidgenössischen Rechts, S. 104 ff.; SJK, Nichtigkeitsbeschwerde gegen Entscheidungen kantonaler Behörden in Strafsachen, Karte Nr. 748 S. 10/11; WEISS, Die Kassationsbeschwerde in Strafsachen eidgenössischen Rechtes an den Kassationshof des Bundesgerichtes, in: ZStR 1900, S. 155; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 554 Ziff. 2c). Die Richtigkeit dieser unangefochtenen Praxis ergibt sich insbesondere aus der Überlegung, wenn dem Geschädigten als Adhäsionskläger das Beschwerderecht zustehe, müsse das zwingend auch von dem im Zivilpunkt Beklagten gelten. Die Tatsache, dass der Strafpunkt von der kantonalen Appellationsinstanz zufolge rechtskräftiger Freisprechung des Beschwerdeführers nicht mehr zu beurteilen war, vermag an der Zulässigkeit der auf den Zivilpunkt beschränkten Nichtigkeitsbeschwerde nichts zu ändern.


header:
Urteilskopf
89 III 47
11. Urteil der H. Zivilabteilung vom 4. Juli 1963 i.S. Metelli gegen Güdemann.

regeste:
Regeste
1. Berufung und staatsrechtliche Beschwerde.
Art. 57 Abs. 5 OG
.
Ausnahme von der in dieser Bestimmung vorgesehenen Regel
2. Anfechtung.
Art. 288 SchKG
.
Anfechtung eines nachträglich zur Sicherstellung von Darlehensforderungen abgeschlossenen Abtretungsvertrages. Erkennbarkeit der Benachteiligungsabsicht des Gemeinschuldners (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 89 III 47 S. 48
A.-
1. André Flisch und Valmore Metelli betrieben ab 1954 als Partner in einer einfachen Gesellschaft den Handel mit Spielautomaten. Im Jahre 1958 wurde die Gesellschaft liquidiert, wobei Metelli gegen Flisch eine Forderung von Fr. 92'000.-- nebst Zinsen zugesprochen erhielt. Flisch führte daraufhin das Geschäft allein weiter. Im März 1959 verkaufte er es an die Firma Max Hauser in Zürich. Am 20. Januar 1960 brach über ihn der Konkurs aus.
2. Flisch hatte ab 1954 von seiner Schwiegermutter, Witwe Helena Güdemann, die mit ihm im selben Hause wohnte, nach beidseitiger Behauptung für seinen Geschäftsbetrieb unter mehr als 30 Malen kleinere und grössere Darlehen im Gesamtbetrag von mindestens Fr. 112'340. - erhalten, jedoch hieran trotz wiederholten Mahnungen seitens der Darleiherin nichts zurückbezahlt. Frau Güdemann verlangte deshalb von ihm, als er das Automatengeschäft verkaufte, eine Sicherstellung, worauf Flisch ihr seine Forderung gegen die Firma Max Hauser bis zum Betrag von Fr. 112'340. - abtrat. Im Konkurse Flischs machte Frau Güdemann diesen Zessionsanspruch auf die Forderung gegen Hauser, die den Hauptaktivposten der Masse darstellte, geltend, wurde damit jedoch nur bis zum Betrage von Fr. 53'857.55 zugelassen. Die Masse verzichtete auf Anfechtung der Zession und trat den Anspruch an den mit einer Forderung von Fr. 100'591.10 in 5. Klasse kollozierten Gläubiger Metelli sowie an den Staat Zürich und die Gemeinde Kilchberg ab.
B.-
Das Bezirksgericht Horgen hiess die von Metelli und den erwähnten Mitbeteiligten nach
Art. 288 SchKG
gegen Frau Güdemann eingereichte Anfechtungsklage gut und erklärte die Zession als ungültig.
Das Obergericht des Kantons Zürich schützte am 9. November 1962 die dagegen erhobene Berufung und wies die Klage ab. Es nahm zwar mit der ersten Instanz als erwiesen an, dass bei Flisch die Voraussetzungen für eine Anfechtung nach
Art. 288 SchKG
(Absicht der Begünstigung der Beklagten zum Nachteil anderer Gläubiger)
BGE 89 III 47 S. 49
gegeben seien, hielt jedoch für nicht genügend erstellt, dass die Beklagte diese Absicht erkannt habe oder bei einer den Umständen angemessenen Aufmerksamkeit hätte erkennen können.
C.-
Metelli hat gegen diesen Entscheid eine staatsrechtliche Beschwerde wegen willkürlicher Beweiswürdigung und die vorliegende Berufung eingereicht. Mit dem letzteren Rechtsmittel beantragt er, es sei das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Die Beklagte lässt auf Abweisung der Berufung antragen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Beim Zusammentreffen einer staatsrechtlichen Beschwerde mit einer zivilrechtlichen Berufung ist in der Regel die Entscheidung über das letztere Rechtsmittel bis zur Erledigung des ersteren auszusetzen (
Art. 57 Abs. 5 OG
). Wo aber, wie im vorliegenden Falle, die staatsrechtliche Beschwerde vorsorglicherweise wegen Willkür in der Beweiswürdigung eingereicht wurde, die bereits festgestellten Beweisergebnisse jedoch eine Gutheissung der Berufung als wahrscheinlich erscheinen lassen, mit der Folge, dass diesfalls die staatsrechtliche Beschwerde gegenstandslos würde, rechtfertigt es sich, umgekehrt zu verfahren und zuerst die Berufung zu erledigen.
2.
Die Beklagte hat in Übereinstimmung mit dem Gemeinschuldner Flisch stets behauptet, sie habe diesem für sein Geschäft in den Jahren 1954 bis 1959 Darlehen im Gesamtbetrag von rund Fr. 112'500.-- gewährt, und zwar unter 34 Malen in Einzelbeträgen zwischen Fr. 50.- und Fr. 30'000.--. Dem entsprach auch die in der Abtretungsurkunde genannte und zur Kollokation angemeldete Forderung von Fr. 112'340.--. Im Kollokationsprozess drang die Beklagte allerdings nur mit einer Forderung von Fr. 53'851.55 durch, weil das Gericht die ins Recht gelegten Quittungen als fragwürdig erachtete und nur auf die glaubhaften Einträge in der Buchhaltung des Gemeinschuldners abstellte. Das ist aber für die im vorliegenden
BGE 89 III 47 S. 50
Verfahren zu entscheidende Frage, ob die Benachteiligungsabsicht Flischs bei Abschluss des Abtretungsvertrages für die Beklagte erkennbar war oder nicht, ohne Belang. Massgebend ist einzig, von was für einem Sachverhalt diese im betreffenden Zeitpunkt selber ausgegangen ist. Sie muss daher ihre noch in der Verhandlung vor Bundesgericht aufrechterhaltene obgenannte Behauptung über die Häufigkeit und die Höhe der Darlehen gegen sich gelten lassen. Im weiteren steht fest und ist auch unbestritten, dass Frau Güdemann öfters und dringend Rückzahlung verlangte, aber nie den geringsten Betrag erhielt, vielmehr von ihrem Schwiegersohn immer wieder mit der Hoffnung auf eine Besserung seiner Lage usw. vertröstet wurde. Von der Menge der Betreibungen, mit denen Flisch von seinen Gläubigern bedrängt wurde, hatte zwar die Beklagte nach den vorinstanzlichen Feststellungen keine Kenntnis. Sie hat jedoch ein- oder zweimal das Erscheinen des Betreibungsbeamten festgestellt und auch einmal Fr. 20.- oder Fr. 30.- gegeben, um eine Betreibung oder eine Konkursandrohung abzustellen.
Bei dieser Sachlage verbietet sich der von der Vorinstanz gezogene Schluss, die Beklagte habe die Absicht Flischs, sie mittels der Sicherungszession zum Nachteil der übrigen Gläubiger zu begünstigen, auch bei einer nach den Umständen angemessenen Aufmerksamkeit nicht erkennen können. Wenn ein Geschäftsmann während fünf Jahren - und dies in einer Zeit der Hochkonjunktur - immer und immer wieder Darlehen benötigt, um seine laufenden Schulden zu bezahlen und Betreibungen oder Konkursandrohungen zu begegnen, wenn er auf dringende Mahnungen nie eine Rückzahlung leistet, sondern stets auf eine erhoffte Besserung seiner Lage verweist, so kann der Darlehensgeber bei gebotener Aufmerksamkeit nicht annehmen, er sei der einzige Gläubiger und im übrigen stehe das Geschäft gut und sei nicht gefährdet. Daran ändert im vorliegenden Fall auch der Umstand nichts, dass der Kläger als ehemaliger Geschäftspartner Flischs selber in Abrede stellte,
BGE 89 III 47 S. 51
dass das Geschäft unrentabel war, und erklärte, Flisch habe aus dem Ertrag der Spielautomaten sehr gut gelebt. Diese Aussage Metellis ist deswegen unbehelflich, weil in keiner Weise feststeht, dass er über die Herkunft erheblicher Geldmittel Flischs aus Darlehen der Beklagten im Bilde war. Frau Güdemann dagegen war das bekannt, und sie musste sich deshalb auch bei nur einiger Überlegung sagen, dass sie mit ihren Darlehen den Anschein des guten oder doch befriedigenden Geschäftsganges geschaffen und damit andere Gläubiger zur weiteren Kreditierung veranlasst haben könnte (s. auch
BGE 89 III 18
). Dagegen kann nicht eingewendet werden, die Beklagte sei in geschäftlichen Angelegenheiten unerfahren und naiv. Der Umstand allein schon, dass sie bei Verkauf des Geschäftes durch Flisch von diesem mangels einer Rückzahlung eine Sicherheit verlangte, erweist, dass sie mehr als bloss laienhafte Kenntnisse des Geschäftsverkehrs hat. War sie aber zu einer durchschnittlichen Aufmerksamkeit durchaus fähig (s. hiezu JÄGGI, Berner Kommentar, N. 122 ff. zu
Art. 3 ZGB
), so war für sie auch erkennbar, dass es mit der Geschäftslage ihres Schwiegersohnes nicht zum besten bestellt sein konnte und dass er mit der Sicherstellung ihrer Forderung die andern Gläubiger benachteiligte. Indem sie sich unbekümmert darum dessen grösstes und, wie sich in der Folge herausstellte, auch praktisch einziges Aktivum zur Deckung ihres gesamten Guthabens abtreten liess, machte sie sich der rechtswidrigen Selbsthilfe schuldig. Darüber kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit der Erwägung hinweggegangen werden, Flisch habe nach seinem eigenen, "freimütigen" Zugeständnis die Beklagte angelogen und diese habe ihm vertraut und an die gute Entwicklung seines Geschäftes geglaubt. Auf den damit festgestellten guten Glauben könnte sich Frau Güdemann nur berufen, wenn sie alles ihr Zumutbare unternommen hätte, um den sich nach den Umständen aufdrängenden Verdacht der schlechten finanziellen Lage Flischs zu beheben. Sie hat indessen
BGE 89 III 47 S. 52
weder den Gemeinschuldner selber nach andern Schulden und deren Höhe befragt, noch Einsicht in die Geschäftsbücher verlangt, noch sich beim zuständigen Betreibungsamt über jenen erkundigt (
Art. 8 Abs. 2 SchKG
). Dass es ihr, wie die Vorinstanz annimmt, nicht zuzumuten gewesen sei, einen Betreibungsauszug über ihren eigenen Schwiegersohn einzuholen, trifft nicht zu. Vielmehr hatte sie gerade wegen ihrer Zugehörigkeit zur Familie des Gemeinschuldners, mit dem sie übrigens im gleichen Hause lebte, eine besondere Erkundigungspflicht, weil gegen sie die natürliche Vermutung besteht, dass sie über dessen Schulden besser unterrichtet war als andere Drittpersonen (
BGE 40 III 298
; JAEGER/DAENIKER, Praxis N. 5 C zu
Art. 288 SchKG
).
Abgesehen davon erscheint die Annahme des Obergerichts, dass Frau Güdemann den unwahren Angaben ihres Schwiegersohnes vertraut und an die gute Entwicklung seines Geschäfts geglaubt habe, ohnehin höchst gewagt. Hätte sie dieses Vertrauen tatsächlich gehabt, so wäre nicht zu verstehen, warum sie, kaum über den Verkauf des Geschäftes unterrichtet, sogleich und mit Nachdruck die Sicherstellung ihres gesamten Guthabens verlangte. Sie lebte ja mit Flisch in den besten persönlichen Beziehungen und musste daher nicht befürchten, dass er, in den Besitz des von Hauser für das Geschäft zu zahlenden Preises von rund Fr. 112'000.-- gelangt, ihr böswillig die Darlehensrückzahlung weiterhin verweigern werde, wenn sie ihm vertraute. Wohl aber lag die Befürchtung nahe, dass nun andere Gläubiger auf dieses Guthaben aus dem Geschäftsverkauf des Flisch greifen könnten, zumal der Kläger Metelli ihr gesagt hatte, er wisse, was er zu tun habe, er sei gedeckt. Frau Güdemann erklärte denn auch selber, sie habe daraufhin auch gewusst, was sie zu tun habe. Warum diese Aussage unklar sein sollte, ist nicht erfindlich. Die Beklagte hat durch ihr Handeln, nämlich den Abschluss des Abtretungsvertrages, deutlich zu erkennen gegeben, wie ihre Äusserung gemeint war: Sie
BGE 89 III 47 S. 53
wollte die Sicherheit haben, dass die von Hauser zu bezahlende Kaufsumme zur Deckung ihrer Darlehensforderung an sie gelange, und somit verhüten, dass Flisch das Geld zur Befriedigung anderer Gläubiger verwenden müsse. Bei dieser Sachlage erscheint es wenig glaubhaft, dass sie an weitere Gläubiger kaum gedacht oder jedenfalls die Guthaben derselben für unbedeutend gehalten habe. Doch wie dem auch sei, hülfe jedenfalls der von der Vorinstanz angenommene gute Glaube der Beklagten nichts, weil sie es, wie bereits ausgeführt, an der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit hat fehlen lassen. Der Gutgläubige, der nicht aufmerksam genug war, ist nach
Art. 3 Abs. 2 ZGB
dem Bösgläubigen gleichgestellt (JÄGGI, op.cit. N. 106 zu
Art. 3 ZGB
).
3.
Ist demnach die Rechtsgrundlage für die Anfechtung des Abtretungsvertrages, nämlich die Erkennbarkeit der Benachteiligungsabsicht des Gemeinschuldners, schon nach den im angefochtenen Urteil enthaltenen tatsächlichen Feststellungen gegeben, so ist die Berufung gutzuheissen, ohne dass die Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bildenden Fragen, ob die Beklagte in eigentlicher Haushaltgemeinschaft mit Flisch gelebt, dessen Überschuldung tatsächlich gekannt und oft von Betreibungen oder Konkursandrohungen Kenntnis erhalten habe, zuvor noch beantwortet werden müssten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. November 1962 wird aufgehoben, und die von André Flisch am 25. März 1959 an die Berufungsbeklagte vorgenommene Abtretung einer Forderung gegen Max Hauser bis zur Höhe von Fr. 112'340. - nebst 5% Zins wird ungültig erklärt.