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Urteilskopf
118 II 273
54. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. September 1992 i.S. R. S. gegen A. und Mitbeteiligte (Berufung)

regeste:
Regeste
Form beim öffentlichen Testament (Art. 501 f. ZGB).
Hat der Erblasser die Urkunde zwar selber unterschrieben, jedoch nicht selber gelesen, so muss der Beamte ihm die Urkunde in Gegenwart der beiden Zeugen vorgelesen haben. Ist dem Erblasser die Urkunde vor dem Beizug vorgelesen worden, so ist das Testament ungültig, selbst wenn es der Erblasser selber unterschrieben hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 118 II 273 S. 273
A.-
Die am 8. Oktober 1989 verstorbene P. A. hatte drei Kinder. A., B. und C. sind die Nachkommen der zwei vorverstorbenen Kinder. R. S. ist der Sohn des dritten, noch lebenden Kindes der Erblasserin, von G. S.
Am 15. Dezember 1988 hatte die Witwe P. A. eine öffentliche letztwillige Verfügung errichtet, in der sie unter anderem die Nachkommen ihrer beiden vorverstorbenen Kinder, nämlich A., B. und C., auf den Pflichtteil gesetzt und den dadurch frei werdenden Teil des Nachlasses dem einzigen Sohn der noch lebenden Tochter, nämlich R. S., zugewiesen hatte. Ihrer noch lebenden Tochter, G. S., beliess sie den gesetzlichen Erbteil.
B.-
Im April 1990 klagten die auf ihre Pflichtteile gesetzten A., B. und C. gegen den eingesetzten Erben R. S. auf Ungültigerklärung des Testamentes wegen Formfehler. Mit Urteil vom 11. März 1991 wies das Amtsgericht Luzern-Stadt, I. Abteilung, die Klage ab.
BGE 118 II 273 S. 274
Auf Appellation von A., B. und C. hin hiess das Obergericht des Kantons Luzern (I. Kammer) am 10. Januar 1992 die Klage gut und erklärte die am 15. Dezember 1988 errichtete letztwillige Verfügung für ungültig.
C.-
R. S. gelangt mit Berufung an das Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Abweisung der Ungültigkeitsklage. A., B. und C. beantragen die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Das Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Es ist unbestritten, dass die Beurkundungsfeststellung des Notars und die an das öffentliche Testament anschliessenden Zeugenbescheinigungen den Beurkundungsvorgang so wiedergeben, wie er sich tatsächlich zugetragen hat. Daraus ergibt sich, dass die Erblasserin die Urkunde nicht selber gelesen hat. Vielmehr hat der Notar sie ihr vorgelesen - dies allerdings in Abwesenheit der Zeugen. Erst anschliessend hat er die beiden Zeugen gerufen, vor denen die Erblasserin die Urkunde unterzeichnet und alsdann erklärt hat, dass ihr die Urkunde vom Notar vorgelesen worden sei und die Verfügungen ihrem ausdrücklichen Willen entsprächen.
Das Obergericht stellte die Ungültigkeit des Testamentes fest, weil keine der beiden für das öffentliche Testament vorgesehenen Formen eingehalten sei. Gemäss der Hauptform der öffentlichen letztwilligen Verfügung habe der Erblasser die Urkunde selber zu lesen und zu unterschreiben (
Art. 500 Abs. 1 und 2 ZGB
). Er habe sodann den zwei Zeugen in Gegenwart der Urkundsperson zu erklären, dass er die Urkunde gelesen habe und sie seine letztwillige Verfügung enthalte (
Art. 501 Abs. 1 ZGB
). Den Zeugen obliege es anschliessend, diesen Vorgang zu bestätigen und zu bescheinigen, dass sich der Erblasser nach ihrer Wahrnehmung im Zustande der Verfügungsfähigkeit befunden habe (
Art. 501 Abs. 2 ZGB
). Daneben stellt das ZGB eine zweite Form für das öffentliche Testament zur Verfügung. Nach dieser hat die Urkundsperson die Urkunde in Gegenwart der beiden Zeugen vorzulesen, und der Erblasser hat daraufhin zu erklären, die Urkunde enthalte seine Verfügung (
Art. 502 Abs. 1 ZGB
). Die Zeugen haben diesfalls nicht nur die Erklärung des Erblassers und ihre Wahrnehmung über seine Verfügungsfähigkeit zu
BGE 118 II 273 S. 275
bezeugen, sondern auch mit ihrer Unterschrift zu bestätigen, dass die Urkunde in ihrer Gegenwart dem Erblasser von der Urkundsperson vorgelesen worden ist (
Art. 502 Abs. 2 ZGB
).
Vorliegend entspricht die Urkunde weder der einen noch der anderen Form vollständig. Der Hauptform entspricht sie nicht, weil die Erblasserin den Text der Verfügung nicht selber gelesen hat, und die Nebenform ist nicht erfüllt, weil der Notar die Verfügung der Erblasserin nicht in Gegenwart der Zeugen vorgelesen hat.
3.
Dass es zulässig sein kann, die beiden Formen zu mischen, ist unbestritten, sofern damit wenigstens alle Erfordernisse einer der beiden gesetzlichen Formen eingehalten worden sind. So ist beispielsweise nichts dagegen einzuwenden, wenn die verfügende Person die Urkunde auch noch selber unterschreibt, obgleich ihr die Urkunde vor den Zeugen vorgelesen worden ist und sie den Inhalt diesen gegenüber als ihrem Willen entsprechend bezeichnet hat (
BGE 89 II 365
;
BGE 56 II 160
ff.;
BGE 50 II 116
;
BGE 46 II 13
; PIOTET, Erbrecht, SPR Bd. IV/1, Basel 1978, S. 230 f.). Umstritten ist demgegenüber, ob es auch zulässig sei, einzelne Elemente der einen mit einzelnen Elementen der andern Form zu kombinieren, ohne dass alle Elemente der einen oder der andern Form erfüllt sind.
a) Die sich vorliegend stellende Frage, ob das Testament auch in Abwesenheit der Zeugen vorgelesen werden könne, sofern die testierende Person selber unterschreibe, hatte das Bundesgericht bereits in
BGE 66 II 89
verneint (vgl. auch
BGE 89 II 365
, wo diese Frage nicht erneut entschieden werden musste). Es ist zu prüfen, ob im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Formfragen beim Testament an dieser Auffassung festgehalten werden kann.
b) Das Beurkundungsverfahren wird grundsätzlich durch das kantonale Recht geregelt (
Art. 55 SchlT ZGB
). Im Bereich der öffentlichen Verfügungen von Todes wegen enthält allerdings das Bundesrecht ausführliche Bestimmungen über die Beurkundung. Diese sind zwingender Natur und die Kantone können das Beurkundungsverfahren bei Verfügungen von Todes wegen nicht abweichend regeln. Die Ausführungen des Beklagten zu den kantonalen Bestimmungen über das Beurkundungsverfahren sind deshalb vorliegend ohne Bedeutung.
In konstanter Rechtsprechung hat das Bundesgericht die bundesrechtlichen Formbestimmungen beim Testament als Gültigkeits- und nicht nur als Ordnungsvorschriften angesehen (
BGE 112 II 23
;
BGE 76 II 277
;
BGE 42 II 204
E. 1). Entsprechend hat sich das Bundesgericht in seiner
BGE 118 II 273 S. 276
bisherigen Rechtsprechung stets für eine genaue Einhaltung der bei der öffentlichen Verfügung von Todes wegen vorgeschriebenen Form ausgesprochen, wobei allerdings regelmässig auch festgehalten worden ist, dass für die Auslegung von Formvorschriften nach deren Zweck zu fragen sei (
BGE 45 II 139
E. 3;
BGE 58 II 206
;
BGE 103 II 87
) und diese nicht über den Gesetzeswortlaut hinaus ausgedehnt werden dürften (
BGE 103 II 87
). Von zwei möglichen Gesetzesauslegungen ist jene zu wählen, welche die Gültigkeit des Testamentes begünstigt (
BGE 112 II 25
).
aa) Entsprechend hat das Bundesgericht über das Vorliegen aller im Gesetz vorgesehenen Elemente streng gewacht, es aber auch immer abgelehnt, weitere, im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnte Formerfordernisse zusätzlich zu verlangen. Demgemäss hat das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden, damit eine öffentliche Verfügung von Todes wegen gültig sei, müsse der Erblasser - bzw. beim Erbvertrag wohl beide Parteien (
BGE 48 II 65
ff.;
60 II 269
ff., offener dann aber
BGE 93 II 227
f. und
BGE 105 II 47
) - den Zeugen erklären, dass er die Urkunde gelesen habe sowie dass diese seinen Willen enthalte (
BGE 48 II 66
ff.;
BGE 60 II 276
), und die Zeugen müssen mit ihren Unterschriften bestätigen, dass ihnen diese Erklärungen gemacht worden seien (
BGE 53 II 104
f.).
Art. 501 ZGB
setze für die Gültigkeit eines Testamentes auch voraus, dass bei dieser Erklärung der Urkundsbeamte anwesend sei. Dass die Zeugen dies zu bestätigen hätten, lasse sich demgegenüber dem Gesetz nicht entnehmen und bilde deshalb auch keine Gültigkeitsvoraussetzung (
BGE 103 II 87
). Werde die Form nach
Art. 501 ZGB
gewählt, so hätten die Parteien beim Erbvertrag - im Gegensatz zum Erblasser bei der letztwilligen Verfügung (
BGE 103 II 86
E. 2a) - diesen in Anwesenheit der Zeugen zu unterschreiben (
Art. 512 Abs. 2 ZGB
); auch dies brauche aber nicht von den Zeugen bestätigt zu werden (
BGE 76 II 276
ff.;
BGE 89 II 190
;
BGE 105 II 46
;
BGE 112 II 23
). Mit Bezug auf die Form der Zeugenerklärung hat das Bundesgericht festgehalten, dass diese nicht als solche erscheinen müsse. Es genüge, wenn sich die zu bescheinigenden Tatsachen aus der Urkunde ergäben und diese von den Zeugen unterschrieben worden sei (
BGE 50 II 117
f.). Auch mit Bezug auf die Unterschriften der Vertragsparteien hat sich das Bundesgericht genau an die vom Gesetz vorgeschriebene Form gehalten. Das Handzeichen des Erblassers (nach
Art. 15 OR
) genüge deshalb beim Testament nicht (
BGE 45 II 138
f.), wohl aber beim Erbvertrag, sofern die Form nach
Art. 502 ZGB
eingehalten sei (
BGE 46 II 14
ff.); da sei es aber nicht nötig, da die öffentliche Beurkundung
BGE 118 II 273 S. 277
nach
Art. 502 ZGB
die Unterschrift ersetzen könne (
BGE 66 II 101
ff.).
Ob es als Gültigkeitsvoraussetzung angesehen werden muss, dass der Urkundsbeamte im Verfahren nach
Art. 502 ZGB
die Urkunde selber vorliest, wie dies das Bundesgericht 1919 entschieden hat (
BGE 45 II 141
), muss mit Blick auf die damals gegebene Begründung und den inzwischen eingetretenen technischen Wandel als zweifelhaft angesehen werden.
bb) Demgegenüber hat das Bundesgericht in bezug auf die Reihenfolge der einzelnen Formhandlungen ein Abweichen vom Gesetzeswortlaut zugelassen, weil (und soweit) keine sachlichen Gründe für einen bestimmten Handlungsablauf ersichtlich sind. Entsprechend ist es für die Einhaltung der Form ohne Bedeutung, ob die Erklärungen der Parteien nach
Art. 501 Abs. 1 ZGB
beim Erbvertrag vor oder nach dem Unterschreiben durch diese abgegeben worden sind (
BGE 60 II 276
). Der Urkundsbeamte darf die Urkunde auch datieren, bevor sie vom Erblasser unterschrieben worden ist (
BGE 55 II 236
ff.). Die Form ist selbst dann gewahrt, wenn der Notar die Urkunde erst nach den Zeugen unterschreibt (
BGE 58 II 206
f.).
cc) Schliesslich hat sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung mit Bezug auf den Nachweis, ob die Form eingehalten sei oder nicht, zu Gunsten der Aufrechterhaltung eines Testamentes entwickelt. Ob auch Beweismittel ausserhalb der Urkunde zulässig sind, ist ursprünglich verneint (
BGE 45 II 139
f.), dann offengelassen (
BGE 60 II 276
;
BGE 76 II 276
ff.;
BGE 93 II 227
;
BGE 105 II 46
) und schliesslich bejaht worden (
BGE 112 II 24
f.).
c) Nachdem das Bundesgericht während Jahren in konstanter Rechtsprechung die inhaltliche Richtigkeit des Datums und der Ortsangabe beim eigenhändigen Testament als Gültigkeitsvoraussetzung angesehen hat (vgl. die Wiedergabe der Rechtsprechung in
BGE 116 II 119
f.), führt nach der neusten Rechtsprechung eine irrtümlich falsche Datums- oder Ortsangabe nicht mehr zur Ungültigkeit, sofern die Richtigkeit des Datums im konkreten Fall ohne jede materielle Bedeutung ist (
BGE 116 II 129
; zur falschen Ortsangabe:
BGE 117 II 146
ff.). Auch bei dieser neuen Rechtsprechung hält es aber daran fest, dass die vom Gesetz verlangten Formelemente vollständig erfüllt sein müssen (
BGE 116 II 128
f.). Entsprechend hat es ein Testament für ungültig erklärt, bei dem zwar Errichtungsort, -monat und -tag enthalten gewesen sind, aber jeder Hinweis auf ein Errichtungsjahr gefehlt hat (
BGE 117 II 247
ff.). Das Bundesgericht hat sich die von BREITSCHMID (Testament und Erbvertrag, in: St. Galler
BGE 118 II 273 S. 278
Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 26, 1991, S. 48 f.; vgl. auch BREITSCHMID, Formvorschriften im Testamentsrecht, Diss. Zürich 1982, Rz. 453 ff.) vertretene Meinung, eine versehentlich unvollständige, aber wenigstens im Ansatz vorhandene Datierung müsse nicht zwangsläufig zur Ungültigkeit des Testamentes führen, nicht zu eigen gemacht (
BGE 117 II 249
ff.). Es geht vielmehr von der Unterscheidung zwischen einer vollständigen Datierung einerseits und der Richtigkeit der Datierung andererseits aus, auf die bereits WALTER BURCKHARDT (Über die Form des eigenhändigen Testamentes, ZBJV 1936, S. 386 ff., insb. S. 389) hingewiesen hat. Die Gültigkeit eines Testamentes setzt somit auch nach dieser neuen Rechtsprechung voraus, dass alle vom Gesetz vorgeschriebenen Formelemente tatsächlich erfüllt sind. Der blosse Nachweis, dass der Testator sie erfüllen wollte, genügt nicht. Demgegenüber führt ihre inhaltliche Unrichtigkeit nicht notwendig zur Ungültigkeit der Verfügung. Dass das Erfordernis einer vollständigen (nicht aber unbedingt richtigen) Datierung zur Ungültigkeit einer nachweislich gewollten Verfügung führen kann, liegt in der Natur jedes Formerfordernisses. Diese praktische Konsequenz ist auch gegeben, wenn ein Testament nicht vom Erblasser selber von Hand geschrieben worden ist, jedoch zweifelsfrei nachgewiesen ist, dass dieser den Inhalt als seine letztwillige Verfügung gewollt hat.
4.
Das Bundesgericht hält somit auch nach seiner neusten Rechtsprechung an der vollständigen Erfüllung der vom Gesetzgeber vorgeschriebenen Form als Gültigkeitserfordernis fest. Wie jede Gesetzesnorm bedürfen allerdings auch die Formvorschriften der Auslegung. Mit Bezug auf die Datierung hat das Bundesgericht festgehalten, dass eine solche nur vorliegt, wenn auch das Jahr genannt wird, weil der Gesetzestext selber ausdrücklich diese Angabe verlangt (
BGE 117 II 247
ff.; kritisiert von BREITSCHMID, Rechtsprechung/Erbrecht, SZW 1992, S. 119 f.). Es bleibt somit zu prüfen, ob die Art. 501 f. ZGB tatsächlich vorschreiben, dass die Urkunde dem Erblasser in Anwesenheit der Zeugen vorgelesen wird, selbst wenn dieser sie unterschreibt.
a) Eine wörtliche Auslegung des deutschen Gesetzestextes muss vorliegend ohne weiteres zur Ungültigkeit des Testamentes führen. Nach
Art. 502 ZGB
hat das Vorlesen in Anwesenheit der Zeugen stattzufinden, "wenn der Erblasser die Urkunde nicht selbst liest und unterschreibt". Die Erblasserin hat diese nicht selber gelesen und unterschrieben, sondern vorgelesen bekommen und unterzeichnet. Auch die wörtliche Auslegung von
Art. 501 ZGB
kann zu keinem
BGE 118 II 273 S. 279
anderen Ergebnis führen, da nach dieser Norm die Urkunde von der testierenden Person selber gelesen werden muss. Die romanischen Texte weisen nicht in eine andere Richtung ("ne lit ni ne signe"; "se il testatore non legge o non firma").
b) Der Entwurf des Bundesrates von 1904 (Art. 506) hatte demgegenüber in allen drei Amtssprachen ein "oder" verwendet ("Kann oder will der Erblasser die Urkunde nicht lesen oder nicht unterschreiben"; "Si le testateur ne veut ou ne peut lire ou signer"; "Se il testatore non può o non vuole leggere o firmare"). Dadurch war der Text zweifellos weniger klar. Während der deutsche Text des Entwurfes nur den Schluss zulässt, dass die Voraussetzungen für das Vorlesen vor Zeugen gegeben war, wenn der Testator entweder den Text nicht selber lesen oder nicht unterschreiben konnte (oder wollte) oder beides nicht konnte (oder wollte), liessen die romanischen Texte auch die Auslegung zu, dass die Voraussetzungen nur gegeben seien, wenn es dem Testator nicht möglich sei, selber zu lesen oder zu unterschreiben (bzw. er dies nicht wolle). Die Unklarheit rührt daher, dass im deutschen Text die Verneinung wiederholt worden ist, in den romanischen Texten aber nicht.
Im Nationalrat wurde sodann auf Antrag der Ratskommission (Prot. Komm. NR, Sitzung v. 28. April 1905) jeder Hinweis darauf gestrichen, warum der Erblasser die Urkunde nicht selber liest und unterschreibt (Sten.Bull. 1905, S. 1375 ff.). Gleichzeitig wurde - dies aber ohne jede Begründung - im deutschen Text das zweite "nicht" gestrichen ("Wenn der Verfasser die Urkunde nicht selbst liest oder unterschreibt,)..."). Damit entstand auch im deutschen Text eine Zweideutigkeit, die dann allerdings vom Ständerat durch das Ersetzen des Wortes "oder" durch "und" wieder beseitigt wurde (Sten.Bull. 1906, S. 192). Den französischen Text passte demgegenüber der Nationalrat dem deutschen Text des bundesrätlichen Entwurfes an, indem er die Verneinung wiederholte ("Si le testateur ne lit ou ne signe pas l'acte lui-même,)..."; Sten.Bull. 1905, S. 1378). Der Ständerat ersetzte dann allerdings das "ou" durch ein "et", womit wieder ein Unterschied zum von ihm beschlossenen deutschen Text entstand (Sten.Bull. 1906, S. 194). Die unterschiedlichen Fassungen zwischen National- und Ständerat wurden offenbar nicht als eigentliche Differenzen angesehen, so dass über den entsprechenden Gesetzesartikel vom Nationalrat nicht mehr gesondert Beschluss gefasst wurde (Sten.Bull. 1907, NR, S. 292 und 295). In der Redaktionskommission wurde sodann im französischen Text das "et ne ... pas" durch ein "ni ne" ersetzt, und es
BGE 118 II 273 S. 280
wurden einige weitere, hier nicht interessierende redaktionelle Änderungen vorgenommen.
Nachdem sowohl im National- als auch im Ständerat in der hier entscheidenden Frage regelmässig der deutsche und der französische Text voneinander abgewichen haben und die diesbezüglichen Änderungen in den Beratungen mit keinem Wort begründet worden sind, lässt sich entgegen der Ansicht des Beklagten nicht behaupten, es hätten den Räten zwei unterschiedliche Konzepte vorgelegen. Den Materialien ist damit nichts zu entnehmen, was ein Abweichen vom Wortlaut des Gesetzes erlauben würde. Es muss vielmehr geschlossen werden, dass der Gesetzgeber sich der Folgen seiner Formulierungen wenig bewusst war.
5.
Ergeben sich aus der Entstehungsgeschichte keine eindeutigen Anhaltspunkte dafür, ob der Gesetzgeber tatsächlich das Ergebnis gewollt hat, zu dem eine wörtliche Auslegung des Gesetzestextes führt, so rechtfertigt es sich ganz besonders, nach dem Zweck der Norm zu fragen.
a) Die öffentliche Beurkundung hat beim Testament einerseits die Funktion, der testierenden Person die Wichtigkeit des Geschäfts zu zeigen und andererseits sicherzustellen, dass das Testament tatsächlich ihrem wohlüberlegten Willen entspricht. Sowohl aus Art. 501 als auch aus
Art. 502 ZGB
ergibt sich, dass die Zeugen insbesondere garantieren sollen, dass der Text der öffentlichen Urkunde dem Willen des Erblassers entspricht (a. M. EDWIN GAUTSCHI, Die öffentliche Beurkundung der Verfügung von Todes wegen, Diss. Zürich 1932, S. 48 f. und S. 97), wenn sie auch nicht dafür einstehen können, dass der Inhalt tatsächlich gewollt ist. Diese Aufgabe der Zeugen zerfällt in zwei Teile. Zum einen helfen diese mit, zu sichern, dass der Erblasser vom Inhalt der Urkunde tatsächlich Kenntnis genommen hat (sogenannte Rekognition; vgl. MARTI, Notariatsprozess, Bern 1989, S. 109) und zum andern bestätigen sie die Genehmigung der Urkunde durch die Urkundspartei.
Die Rekognition kann auf zwei Arten erfolgen. Entweder liest der Erblasser die Urkunde selber oder sie wird ihm vorgelesen. Im ersten Fall erfolgt eine direkte Wahrnehmung des Urkundeninhalts, im zweiten demgegenüber eine indirekte. Indirekte Wahrnehmungen bergen immer die Gefahr eines Übermittlungsfehlers in sich. Dabei ist in erster Linie nicht an irgendwelche unlauteren Machenschaften zu denken (Unterschieben einer anderen Urkunde, Weglassen einzelner Teile) - solche lassen sich durch keine formellen Vorkehren vollständig ausschliessen -, sondern an unabsichtliche Lesefehler.
BGE 118 II 273 S. 281
Daraus erklärt sich auch, dass der Gesetzgeber in
Art. 502 ZGB
für die mittelbare Rekognition eine zusätzliche Sicherung eingebaut hat, in dem zwei Zeugen zugegen sein müssen, die kontrollieren (und mit ihrer Unterschrift bestätigen), dass tatsächlich der ganze Text der Urkunde korrekt vorgelesen worden ist. Insofern kann BREITSCHMID nicht gefolgt werden, der die Anwesenheit der Zeugen bei der Rekognition als unbedeutendstes aller Formelemente beim öffentlichen Testament bezeichnet (Diss., Rz. 632). Entsprechend ist auch den Kommentatoren (ESCHER, Zürcher Kommentar, 1959, N 7 zu
Art. 502 ZGB
; TUOR, Berner Kommentar, 1952, N 8b zu
Art. 502 ZGB
; vgl. auch EDWIN GAUTSCHI, a.a.O., S. 74 f.) nicht zuzustimmen, die das Vorlesen ohne Zeugen als gleich sicher ansehen, wie das Vorlesen in Gegenwart der Zeugen, sofern der Erblasser mit seiner Unterschrift bestätige, dass ihm die Urkunde tatsächlich vorgelesen worden sei. Der Erblasser, der die Urkunde nicht selber gelesen hat, sondern nur vorgelesen bekommen hat, kann nicht - auch nicht mit seiner Unterschrift - bezeugen, dass ihm tatsächlich die ganze Urkunde vorgetragen worden ist. Ob die Rekognition korrekt stattgefunden hat oder nicht, könnte somit nur noch von der Urkundsperson selber bestätigt werden; diese kann aber nicht gleichzeitig vorlesen und selber kontrollieren, ob sie richtig vorliest. Es wäre eine Überbewertung der Unterschrift, wenn diese als hinreichenden Grund angesehen würde, um auf die Gegenwart der Zeugen beim Vorlesen zu verzichten (vgl. CLAUDE ROSSIER, La forme authentique du Testament, Diss. Lausanne 1964, S. 89 ff.; ROLF RASCHEIN, Die Ungültigkeit der Verfügungen von Todes wegen, Diss. Bern, 1954, S. 39 f.; PIOTET, Erbrecht, SPR Bd. IV/1, Basel 1978, S. 231).
Es trifft allerdings zu, dass mit dieser strengeren Auslegung ausgeschlossen wird, dass die Urkundspartei, welche die Urkunde nicht selber lesen kann, den Inhalt des Testamentes vor den Zeugen geheim hält. Dieser Nachteil darf allerdings nicht überbewertet werden. Dass die Zeugen der gleichen Geheimhaltung unterstehen, wie die Urkundsperson selber, steht ausser Zweifel
; 321 StGB
erfasst nicht nur die Notare, sondern auch ihre Hilfspersonen.
b) Zeigt sich, dass ein bestimmtes Formelement sehr wohl den Zweck fördert, die Übereinstimmung von wohlüberlegtem Willen und Urkunde zu sichern, so besteht kein Grund, von den im Gesetz vorgesehenen Formelementen abzuweichen. Eine der gesetzlichen Formvorschrift nicht entsprechende Urkunde ist nach
Art. 520 ZGB
als ungültig zu erklären, selbst wenn im konkreten Fall kein Zweifel darüber besteht, dass sie tatsächlich dem Willen der Erblasserin
BGE 118 II 273 S. 282
entspricht. Es handelt sich eben um eine formelle Voraussetzung der Gültigkeit. Entsprechend ist es auch von vornherein unbehelflich, wenn der Beklagte geltend macht, das vorliegende Testament habe dem Willen der Erblasserin entsprochen.
Die Berufung erweist sich somit als unbegründet und der angefochtene Entscheid ist zu bestätigen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 III 71
15. Entscheid vom 29. November 1973 i.S. Raiffeisenbank Iffezheim und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
Gebührentarif zum SchKG (
Art. 16 SchKG
); Gebühr für die Verwahrung von beweglichen Sachen, insbesondere Wertpapieren (Art. 28 GebT).
Auslegung von Art. 28 Abs. 1 und 4 GebT (Erw. 1-3).
Prüfung der Gesetzmässigkeit von Art. 28 Abs. 1 GebT.
Die monatliche Gebühr für die Verwahrung von Schuldtiteln darf 0,3‰ des Nennwerts nicht übersteigen (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 99 III 71 S. 71
A.-
Gestützt auf einen Arrestbefehl, den drei deutsche Banken für eine Forderung von mehr als drei Millionen Franken gegen Heinz-Erich Schmid erwirkt hatten, arrestierte das Betreibungsamt Zürich 2 am 16. Oktober 1972 bei der Interkredit Bank Zürich AG Obligationen aus 17 verschiedenen Emissionen in deutscher, französischer und holländischer Währung (Arrest Nr. 21/1972). Die 17 Titelpakete umfassten
470 Obligationen zu DM: 1 000.--,
11 Obligationen zu DM: 5 000.--,
14 Obligationen zu FF: 5 000.--,
BGE 99 III 71 S. 72
1650 Obligationen zu hfl.: 100.--,
590 Obligationen zu hfl.: 1000.--,
10 Obligationen zu hfl.: 10 000.--.
Das Betreibungsamt übergab diese Titel, die es auf insgesamt Fr. 1 669 000.-- schätzte, der Zürcher Kantonalbank zur Verwahrung in offenem Depot. In der am 14. November 1972 versandten Arresturkunde setzte es die monatliche Verwahrungsgebühr im Sinne von Art. 28 Abs. 1 des Gebührentarifs zum SchKG vom 7. Juli 1971 (GebT) auf Fr. 5500.-- fest (je Fr. 2.- für 2735 Titel mit Nennwerten - nach Umrechnung in Schweizerfranken - bis Fr. 10 000.--, je Fr. 3.- für 10 Titel mit Nennwerten über Fr. 10 000.--) und nahm in seine Gebührenrechnung (neben hier nicht interessierenden Posten) auch die von der Kantonalbank für die Zeit bis 31. März 1973 (d.h. für ein halbes Jahr) verlangte Depotgebühr von Fr. 856.-- auf.
B.-
Am 22. November 1972 führten die Arrestgläubiger gegen die Gebührenrechnung des Betreibungsamtes Beschwerde. Sie liessen die Belastung mit der Depotgebühr der Bank von halbjährlich Fr. 856.-- gelten, sprachen dem Betreibungsamt dagegen das Recht ab, daneben auch noch die Verwahrungsgebühr im Sinne von Art. 28 Abs. 1 GebT zu verlangen, und beantragten eventuell, diese Gebühr sei unter Zugrundelegung des Gesamtnennwerts aller arrestierten Titel von rund 1,6 Mio Franken oder allenfalls der zwischen 10 000 und mehr als 100 000 Franken liegenden Gesamtnennwerte der verschiedenen Titelpakete auf Fr. 12.- oder Fr. 125.-- pro Monat festzusetzen.
Die untere Aufsichtsbehörde schützte am 4. Mai 1973 den Hauptantrag der Beschwerdeführer und strich die Verwahrungsgebühr von Fr. 5500.-- aus der Gebührenrechnung.
Das Betreibungsamt, das inzwischen verfügt hatte, die monatliche Verwahrungsgebühr werde im Hinblick auf den Mitte November 1972 erfolgten Umtausch der 1650 Obligationen zu hfl. 100.-- in 165 Obligationen zu hfl. 1000.-- ab 16. November 1972 auf monatlich Fr. 2530.-- herabgesetzt (je Fr. 2.- für 1250 Titel mit Nennwerten bis Fr. 10 000.-- und je Fr. 3.- für 10 Titel mit Nennwerten über Fr. 10 000.--), zog den Entscheid der untern Aufsichtsbehörde an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter. Diese schützte am 28. September 1973 die Gebührenberechnung des Betreibungsamtes mit der Korrektur, dass das Amt die Depotgebühr der Bank nicht besonders
BGE 99 III 71 S. 73
- 73 - in Rechnung stellen dürfe, sondern sie aus der Verwahrungsgebühr im Sinne des Art. 28 Abs. 1 GebT in Höhe von Fr. 5500.-- für die Zeit vom 16. Oktober bis 15. November 1972 und von monatlich Fr. 2530.-- für die Folgezeit zu bezahlen habe.
C.-
Gegen den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde haben die Beschwerdeführer an das Bundesgericht rekurriert. Sie beantragen, der erstinstanzliche Entscheid, wonach für die Verwahrung der arrestierten Titel nur die Gebühren der Bank geschuldet wären, sei wiederherzustellen; eventuell sei dem Betreibungsamt zu gestatten, neben den Gebühren der Bank eine eigene Verwahrungsgebühr zu verlangen, die nicht für jeden einzelnen Titel nach Massgabe seines Nennwerts, sondern für jedes Paket gleichartiger Titel nach Massgabe des Gesamtnennwerts der betreffenden Titel zu berechnen sei; subeventuell sei die Gebührenrechnung des Betreibungsamtes nach Gutdünken des Bundesgerichts zu kürzen.
Das Betreibungsamt hält in seiner Vernehmlassung an seiner Gebührenberechnung fest. Der Arrestschuldner schliesst sich der Auffassung der Vorinstanz und des Betreibungsamtes an.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Art. 28 GebT trägt die Überschrift "Verwahrung beweglicher Sachen" und lautet:
"1 Die Gebühr für die Verwahrung eines Wertpapiers bemisst sich nach dem
Nennwert oder, mangels eines solchen, nach dem Schätzungswert und beträgt
monatlich je Titel
Nenn- oder schätzungswert Gebühr
Franken Franken
bis 10 000 2
über 10 000 bis 50 000 3
über 50 000 bis 100 000 8
über 100 000 12
2 Die Gebühr für die Verwahrung einer anderen Wertsache bemisst sich
nach dem Schätzungswert und beträgt monatlich je Stück:
...
3 Das Amt setzt für die Verwahrung von Gebrauchs- oder
Verbrauchsgegenständen, unter Berücksichtigung des Schätzungswertes, eine
angemessene Gebühr fest.
BGE 99 III 71 S. 74
4 Verwahrt das Amt die Sachen nicht selbst, so hat es Anspruch auf
Ersatz der Auslagen."
Die arrestierten Obligationen sind unzweifelhaft Wertpapiere im Sinne von Absatz 1 dieser Bestimmung. Das Betreibungsamt hat sie gemäss Art. 275 in Verbindung mit
Art. 98 SchKG
(vgl. hiezu
BGE 82 III 122
Erw. 1,
BGE 83 III 47
Erw. 1) in Verwahrung genommen. Der Umstand, dass es sie gemäss
Art. 9 SchKG
der Zürcher Kantonalbank in ihrer Eigenschaft als Depositenanstalt im Sinne von
Art. 24 SchKG
übergeben hat, ändert nichts daran, dass sie sich im Sinne des Gesetzes in amtlicher Verwahrung befinden (vgl. JAEGER, N. 5 zu
Art. 98 SchKG
, wonach die Verwahrung von "Kostbarkeiten" im Sinne von
Art. 98 SchKG
, also u.a. von Wertpapieren, "in der Zuhandenahme und der Übergabe an die Depositenanstalt" besteht). Also hat das Betreibungsamt nach dem Wortlaut von Art. 28 Abs. 1 GebT Anspruch auf die hier vorgesehene Gebühr.
2.
Die Rekurrentinnen sind freilich der Ansicht, falls das Amt die von ihm in Verwahrung genommenen Wertgegenstände der Depositenanstalt übergebe, greife Art. 28 Abs. 4 GebT ein; nach dieser Vorschrift habe das Amt nur Anspruch auf Ersatz der Auslagen, also der Depotgebühr und weiterer Gebühren der Depositenanstalt und allfälliger sonstiger Auslagen.
Art. 28 Abs. 4 GebT sagt allgemein, das Amt habe, wenn es "die Sachen" nicht selbst verwahrt, Anspruch auf Ersatz der Auslagen. Der Ausdruck "Sachen" umfasst alle in Art. 28 Abs. 1 bis 3 GebT erwähnten Gegenstände (vgl. die Überschrift des Artikels). Dass dem Amt grundsätzlich alle notwendigen Auslagen zu ersetzen sind, ergibt sich schon aus Art. 12 GebT, so dass Art. 28 Abs. 4 GebT überflüssig wäre, wenn er nur diesen Grundsatz bestätigen würde. Auf den ersten Blick könnte daher scheinen, das Amt habe im Falle, dass es Gegenstände im Sinne von Art. 28 Abs. 1 bis 3 GebT nicht selbst verwahrt, sondern durch die Depositenanstalt oder durch andere Dritte verwahren lässt, nicht auf eine Verwahrungsgebühr, sondern nur auf Ersatz der Auslagen Anspruch.
Diese Schlussfolgerung, welche die Rekurrentinnen und die untere Aufsichtsbehörde gezogen haben, hält jedoch einer nähern Prüfung nicht stand. Wenn der Verordnungsgesetzgeber bei der letzten Revision des GebT mit dem Erlass von Art. 28 Abs. 4 in Abweichung von Art. 32 der Gebührentarife von 1948 und 1957, wo eine entsprechende Bestimmung fehlte, hätte
BGE 99 III 71 S. 75
anordnen wollen, das Amt habe, falls es die Sachen nicht selbst verwahrt, nur Anspruch auf Ersatz der Auslagen, so hätte es sich aufgedrängt, das ausdrücklich zu sagen. Dass das Amt in diesem Falle nur den Ersatz seiner Auslagen, dagegen keine Gebühr verlangen könne, versteht sich nicht etwa von selbst; denn die amtliche Verwahrung belastet das Amt auch dann mit Arbeit und Verantwortung, wenn es die Sachen zur Aufbewahrung einem Dritten übergibt (vgl. für die Verwahrung von Wertpapieren Erw. 5 c hienach), so dass die Verweigerung einer Gebühr etwas ganz Ungewöhnliches wäre. Wenn Art. 28 Abs. 4 GebT gleichwohl einfach sagt, das Amt habe im erwähnten Falle Anspruch auf Ersatz der Auslagen, so kann das also nur heissen, dass es diesen Ersatz neben der ihm nach Art. 28 Abs. 1 bis 3 GebT zukommenden Gebühr verlangen kann. Art. 28 Abs. 4 GebT stellt in Wirklichkeit klar, dass die Auslagen, die dem Amt aus der durch das Gesetz (
Art. 9 SchKG
) oder aus praktischen Gründen gebotenen Verwahrung von Sachen ausserhalb der Amtsräume entstehen, zu den notwendigen Auslagen im Sinne von Art. 12 GebT gehören. Er hat in dieser Hinsicht die gleiche Funktion wie Art. 32 Abs. 4 des geltenden GebT, wonach im Falle der Versteigerung oder des Ausverkaufs die Kosten für notwendige Gehilfen und Lokale, die dem Amt nicht unentgeltlich zur Verfügung stehen, als Auslagen gelten. (Der Vorentwurf des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements, der die letzte Revision des GebT einleitete, verwies denn auch hinsichtlich der Verwahrungskosten auf die Bestimmung über die Kosten der Versteigerung und des Ausverkaufs, aus welcher der geltende Art. 32 Abs. 4 GebT hervorgegangen ist; vgl. Art. 32 Abs. 3 und 36 Abs. 3 des Vorentwurfs).
Die Annahme, Art. 28 Abs. 4 GebT schliesse die Erhebung einer Verwahrungsgebühr aus, wenn das Amt die Sachen nicht selbst verwahrt, verbietet sich bei Wertpapieren und andern Wertsachen nicht nur aus den bereits angeführten, sondern auch noch aus besondern Gründen. Das Amt hat nämlich solche Gegenstände gemäss
Art. 9 SchKG
der Depositenanstalt zu übergeben, wenn darüber nicht binnen drei Tagen verfügt wird. Es kann nicht angenommen werden, diese (in Art. 21 Abs. 2 GebT ausdrücklich erwähnte) Vorschrift sei bei Erlass von Art. 28 GebT übersehen worden oder man habe die Gebühr von Art. 28 Abs. 1 und 2 GebT nur für den Fall vorgesehen,
BGE 99 III 71 S. 76
dass das Amt die betreffenden Gegenstände in Missachtung von
Art. 9 SchKG
während längerer Zeit selbst verwahrt. Indem Art. 28 GebT in den Absätzen 1 und 2 bestimmt, die Gebühr für die Verwahrung von Wertpapieren und andern Wertsachen betrage "monatlich" je Titel bzw. je Stück 2-12 bzw. 2-6 Franken, obwohl das Amt solche Gegenstände nach Gesetz nur wenige Tage selbst verwahren darf, ordnet er also unmissverständlich an, diese Gebühr sei auch dann geschuldet, wenn das Amt die Gegenstände vorschriftsgemäss innert drei Tagen der Depositenanstalt übergibt.
Die Auffassung der Vorinstanz, das Betreibungsamt habe bei Übergabe in Verwahrung genommener Wertpapiere an die Depositenanstalt die daraus entstehenden Auslagen aus der Verwahrungsgebühr im Sinne von Art. 28 Abs. 1 GebT zu decken, findet in den Bestimmungen des GebT keine Stütze. Der in Art. 12 GebT vorgesehene Anspruch auf Ersatz der notwendigen Auslagen tritt grundsätzlich zum Anspruch auf die Gebühr für die in Frage stehende Verrichtung hinzu. Art. 28 Abs. 4 GebT schafft hievon, wie dargelegt, für die Verwahrungsgebühr keine Ausnahme. - Zum Ergebnis, dass dem Amt im erwähnten Falle nach Wortlaut und Sinn des Art. 28 GebT sowohl die Verwahrungsgebühr nach Abs. 1 als auch der Ersatz der von der Depositenanstalt verlangten Entschädigung geschuldet sind, gelangen - mit zum Teil abweichender Begründung - auch STRAESSLE und KRAUSKOPF in ihren 1972 erschienenen Erläuterungen zum GebT vom 7. Juli 1971 (N. 1 und 4 zu Art. 28).
3.
Den Beschwerdeantrag, die Verwahrungsgebühr sei, wenn überhaupt geschuldet, nach Massgabe des Gesamtnennwerts der arrestierten Obligationen auf Fr. 12.- (den in Art. 28 Abs. 1 GebT für die Verwahrung eines Titels im Nennwert von mehr als 100 000 Franken vorgesehenen Betrag) festzusetzen, halten die Rekurrentinnen vor Bundesgericht nicht aufrecht. Die Verwahrungsgebühr so zu berechnen, widerspräche denn auch offensichtlich dem klaren Wortlaut von Art. 28 Abs. 1 GebT. Das gleiche gilt aber auch für den aufrechterhaltenen Eventualantrag, die Verwahrungsgebühr sei in der Weise zu berechnen, dass die gleichartigen Titel zusammengefasst werden und für jedes Paket gleichartiger Titel auf den Gesamtnennwert der betreffenden Titel abgestellt wird; denn Art. 28 Abs. 1 GebT stellt auf den Nennwert des einzelnen
BGE 99 III 71 S. 77
Wertpapiers ab und setzt die "je Titel" (also für jedes einzelne Wertpapier) geschuldete Gebühr fest (vgl. dazu Art. 28 Abs. 2 GebT, der sagt, wieviel die Gebühr für die Verwahrung einer andern Wertsache "je Stück" ausmacht).
4.
Rechnerisch wird die Gebührenrechnung des Betreibungsamtes mit Recht nicht beanstandet. Die festgesetzte Verwahrungsgebühr und der Ersatz der Depotgebühren der Kantonalbank sind also nach Wortlaut und Sinn des GebT geschuldet.
5.
Für den Fall, dass die vom Betreibungsamt verlangte Verwahrungsgebühr nicht schon auf Grund der von ihnen vorgeschlagenen Auslegung des Art. 28 GebT gestrichen oder gekürzt werden kann, machen die Rekurrentinnen der Sache nach geltend, die in Art. 28 Abs. 1 GebT vorgesehene Verwahrungsgebühr stehe namentlich bei Titeln mit verhältnismässig niedrigem Nennwert zu den Leistungen des Betreibungsamtes in einem offenkundigen Missverhältnis und überschreite daher den Rahmen einer Gebühr im Rechtssinne; die Regelung des Art. 28 Abs. 1 GebT sei auch deshalb ungerecht, weil sie die Höhe der Gebühr für die Verwahrung von Wertpapieren mit einem bestimmten Gesamtnennwert zu sehr von der Stückelung dieser Papiere abhängen lasse. Sie weisen darauf hin, dass das Betreibungsamt für die Verwahrung der arrestierten Obligationen, die im Hinblick auf den Arrestforderungsprozess mehrere Jahre dauern könne, auf Grund von Art. 28 Abs. 1 GebT eine Gebühr verlange, die ein Vielfaches der Depotgebühr der die grössern Leistungen erbringenden Kantonalbank ausmache, und beleuchten die von ihnen als ungerecht beanstandeten Auswirkungen des Art. 28 Abs. 1 GebT ausserdem mit folgenden Beispielen:
Nennwert der Titel
Anzahl der Titel
Gesamtnennwert der Titel
Gebühr pro Monat
Gebühr pro Jahr
Fr.
Anzahl
Fr.
Fr.
Fr.
10.–
10000
100000.–
20000.–
2400000.–
100.–
1000
100000.–
2000.–
24000.–
1000.–
100
100000.–
200.–
2400.–
10000.–
10
100000.–
20.–
240.–
100000.–
1
100000.–
12.–
144.–
* Zahlreiche amerikanische Aktien haben einen Nennwert, der umgerechnet unter Fr. 10.- liegt.
BGE 99 III 71 S. 78
a)
Art. 16 SchKG
ermächtigt den Bundesrat, den Gebührentarif zu diesem Gesetze zu erlassen. Der Gebührentarif zum SchKG darf also (neben dem Auslagenersatz) nur Abgaben vorsehen, die den Charakter einer Gebühr haben. Hat eine im GebT vorgesehene Abgabe nicht diesen Charakter, so fehlt ihr die gesetzliche Grundlagè. Das Bundesgericht ist befugt und verpflichtet, die Vollziehungsverordnungen des Bundesrats zu Bundesgesetzen auf ihre Gesetzmässigkeit (und, falls das Bundesgesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, auch auf ihre Verfassungsmässigkeit) zu prüfen (
BGE 97 I 446
Erw. 3 und
BGE 97 II 272
Erw. 2 e mit Hinweisen, 98 I b 160 Erw. 3 a,
BGE 98 IV 135
Erw. 1b).
b) Gebühren unterstehen nach Rechtsprechung und Lehre dem sog. Kostendeckungsprinzip (
BGE 97 I 204
Erw. 6 und 334 Erw. 5 mit Hinweisen auf frühere Entscheide; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl., Band II, 1969, Nr. 412, S. 510; GRISEL, Droit administratif suisse, 1970, S. 120). Darnach soll der Gesamtertrag der Gebühren die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs in der Regel nicht übersteigen. Die Gesamtkosten brauchen nicht unbedingt so auf die einzelnen Verrichtungen verteilt zu werden, wie es dem dadurch verursachten Arbeits- und Kostenaufwand entspräche, sondern bei der Verteilung dürfen auch andere Momente wie die mit einer bestimmten Verrichtung verbundene Verantwortung sowie das Interesse und die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen berücksichtigt werden. Die Gebühr für eine bestimmte Verrichtung muss aber auf jeden Fall in einem vernünftigen Verhältnis zur erbrachten Leistung bleiben. Ferner muss der Tarif nach sachlich haltbaren Gesichtspunkten ausgestaltet sein und darf keine Unterscheidungen treffen, für die ein vernünftiger Grund nicht ersichtlich ist.
c) Im Lichte dieser Grundsätze ist nicht zu beanstanden, dass die Gebühr für die Verwahrung von Wertpapieren nach Art. 28 Abs. 1 GebT "je Titel" berechnet wird; denn die Verwahrung einer Mehrzahl von Titeln verursacht mehr Arbeit als die Verwahrung eines einzelnen, auch wenn es sich um mehrere gleichartige Titel handelt. Auch die Bemessung der Gebühr nach der Dauer der Verwahrung hat sachliche Gründe. Dass die Verwahrungsgebühr vom Wert des Titels abhängig gemacht wird, lässt sich im Hinblick auf die Verantwortung des Amtes und das Interesse der Beteiligten rechtfertigen. Das
BGE 99 III 71 S. 79
Abstellen auf den Nennwert statt auf den Schätzungs- bzw. Kurswert ist mindestens bei Obligationen aus praktischen Gründen vertretbar; ebenso grundsätzlich die Festsetzung der Gebühr auf nach diesem Wert abgestufte Frankenbeträge. Die "Sprünge", welche die Gebühr beim Überschreiten einer Wertstufe in ihrem absoluten Betrag und auch im prozentualen Verhältnis zum Nennwert macht, können in Kauf genommen werden, wenn die Gebühr verhältnismässig bescheiden ist. Als verhältnismässig bescheiden darf die aus Art. 28 Abs. 1 GebT sich ergebende Gebühr wenigstens dann gelten, wenn der Nennwert eines Titels Fr. 10 000.-- oder mehr beträgt. Die auf ein Jahr berechnete Verwahrungsgebühr nach Art. 28 Abs. 1 GebT überschreitet zwar bei Nennwerten unter Fr. 36 000.-- (und sogar bei gewissen höhern Nennwerten) den Satz von 1‰ des Nennwerts, der bei Obligationen für die jährliche Depotgebühr der Zürcher Kantonalbank gilt. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Banken, die grosse Mengen von Titeln verwahren und verwalten, für dieses Geschäft weit besser eingerichtet sind als die Betreibungsämter und dass das Depotgeschäft den Banken abgesehen von der Depotgebühr Vorteile bringt, die bei den Betreibungsämtern ausser Betracht fallen. Eine Verwahrungsgebühr von monatlich 0,2‰ oder jährlich 2,4‰ für einen Titel im Nennwert von Fr. 10 000.-- und eine solche zwischen fast 0,3‰ und 0,2‰ pro Monat oder fast 3,6‰ und 2,4‰ pro Jahr, wie sie sich nach Art. 28 Abs. 1 GebT für Titel mit Nennwerten von mehr als Fr. 10 000.-- bis Fr. 15 000.-- ergibt, erscheinen unter diesen Umständen noch als tragbar, und zwar auch dann, wenn das Amt die Titel gemäss
Art. 9 SchKG
der Depositenanstalt übergibt. Das Amt hat in diesem Falle - abgesehen von den mit der Deponierung und der Rücknahme des Depots verbundenen Bemühungen - die Verwaltung der Titel durch die Depositenstelle zu überwachen, über die Erträgnisse Buch zu führen und darüber hinaus u.a. die nötigen Instruktionen für die Verwendung zurückbezahlter Kapitalbeträge und (bei Aktien) für die Verwendung von Bezugsrechten und eventuell für die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten zu erteilen. Seine Verantwortung wird durch die Übergabe der Titel an die Depositenanstalt nicht aufgehoben; dies im vorliegenden Falle umsoweniger, als die Depotbedingungen der Zürcher Kantonalbank vorsehen, diese besorge die Kontrolle über Verlosungen, Kündigungen
BGE 99 III 71 S. 80
und Kraftloserklärungen von Wertpapieren sowie mangels rechtzeitiger Instruktion den Verkauf von Bezugsrechten, ohne dafür eine Verantwortung zu übernehmen.
Der Aufbau des Tarifs von Art. 28 Abs. 1 GebT und dessen Auswirkungen im Falle, dass es sich um Schuldtitel mit Nennwerten von Fr. 10 000.-- oder mehr handelt, lassen sich also mit den angeführten Grundsätzen vereinbaren, auch wenn der Tarif in diesem Bereich einige Unebenheiten aufweist und dem Betreibungsamt eine eher hohe Entschädigung gewährt.
d) Bei Titeln mit wesentlich niedrigerem Nennwert kann die Anwendung von Art. 28 Abs. 1 GebT dagegen zu Belastungen führen, die den Rahmen einer Gebühr eindeutig sprengen. So steht z.B. eine Abgabe von monatlich Fr. 2.- oder jährlich Fr. 24.- je Titel für die Verwahrung von Obligationen im Nennwert von Fr. 1000.-- offensichtlich in einem groben Missverhältnis zu den Leistungen des Amtes; sie ist mit 2,4% im Jahr 24mal höher als die Depotgebühr der Bank und lässt dem Amt in vielen Fällen rund die Hälfte des Zinsertrags zufliessen. Nicht viel geringer ist die prozentuale Belastung bei den arrestierten 1000er Titeln in fremder Währung, deren Nennwert das Betreibungsamt zu einem Kurs von 120% in Schweizerfranken umgerechnet hat. Bei Obligationen mit Nennwerten unter Fr. 1000.--, wie sie sich in grosser Zahl unter den arrestierten Titeln fanden, ist das Missverhältnis noch weit krasser (vgl. die Beispiele der Rekurrentinnen). Die in Art. 28 Abs. 1 GebT enthaltene Regel, dass die Gebühr bei Titeln im Nennwert bis zu Fr. 10 000.-- monatlich Fr. 2.- oder jährlich Fr. 24.- je Titel beträgt, ist also durch
Art. 16 SchKG
nicht gedeckt und darf deshalb nicht angewendet werden, soweit Titel mit Nennwerten von wesentlich weniger als Fr. 10 000.-- in Frage stehen. Die Gebührenberechnung des Betreibungsamtes, die sich auch hinsichtlich solcher Titel auf die erwähnte Regel stützt, ist daher als gesetzwidrig aufzuheben.
e) Es bleibt dem Bundesrat vorbehalten, die Regelung des Art. 28 Abs. 1 GebT, soweit sie nach dem Gesagten gesetzwidrig ist, durch eine neue, mit dem Gesetz vereinbare Regelung zu ersetzen. Verschiedene Lösungen sind dabei denkbar.
Die Lücke, die der GebT bis zum Erlass einer neuen Bestimmung hinsichtlich der Gebühr für die Verwahrung von Wertpapieren mit Nennwerten unter Fr. 10 000.-- aufweist, lässt sich wenigstens für Fälle wie den vorliegenden auf Grund der
BGE 99 III 71 S. 81
Erwägung ausfüllen, dass die Belastung mit einer Gebühr von praktisch 0,3‰ pro Monat oder 3,6‰ pro Jahr, wie sie sich nach Art. 28 Abs. 1 GebT bei einem knapp über Fr. 10 000.-- liegenden Nennwert ergibt, gerade noch als zulässig gelten kann. Die in Art. 28 Abs. 1 GebT für Titel mit Nennwerten bis zu Fr. 10 000.-- vorgesehene Gebühr von monatlich Fr. 2.- oder jährlich Fr. 24.- darf demnach erhoben werden, wenn der Nennwert Fr. 6667.-- erreicht oder übersteigt (Fr. 24.- = 3,6‰ von Fr. 6667.--). Ist der Nennwert niedriger, so muss die Gebühr auf monatlich 0,3 oder jährlich 3,6‰ des Nennwerts beschränkt bleiben. (Die Frage, ob dem Amt bei Verwahrung von nur wenigen Titeln mit geringem Nennwert allenfalls eine über diesem Ansatz liegende Mindestgebühr zuzugestehen wäre, stellt sich im vorliegenden Falle nicht).
Die auf fremde Währungen lautenden Nennwerte der im vorliegenden Fall in Verwahrung genommenen Obligationen sind zwecks Berechnung der Verwahrungsgebühr zum Wechselkurs, der zu Beginn der Verwahrung galt, in Schweizerfranken umzurechnen.
Wird demgemäss für die Titel in deutscher Währung ein Wechselkurs von rund 118.--, für die Titel in französischer Währung ein solcher von rund 75.- und für die Titel in holländischer Währung ein solcher von rund 117.-- eingesetzt, so ergibt sich für die 10 Obligationen zu hfl. 10 000.-- ein Nennwert von je Fr. 11 700.-- und eine Verwahrungsgebühr von monatlich insgesamt Fr. 30.-. Bei allen übrigen Titeln ergibt die Umrechnung einen unter Fr. 6667.-- liegenden Nennwert; ihr Gesamtnennwert beträgt umgerechnet Fr. 1 555 350.--, die Gebühr für ihre Verwahrung also monatlich 0,3‰ hievon = Fr. 466.60. Die monatliche Gebühr für die Verwahrung aller arrestierten Titel beläuft sich somit auf (Fr. 30.- + Fr. 466.60 =) Fr. 496.60.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die im Arrestverfahren Nr. 21/1972 des Betreibungsamtes Zürich 2 neben der Depotgebühr der Zürcher Kantonalbank zu entrichtende Verwahrungsgebühr im Sinne von Art. 28 Abs. 1 GebT auf monatlich Fr. 496.60 festgesetzt wird. Im übrigen wird der Rekurs abgewiesen.


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Urteilskopf
111 II 230
47. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. September 1985 i.S. X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Adoption eines Unmündigen (
Art. 264 ZGB
).
Das mindestens zweijährige Pflegeverhältnis zwischen den künftigen Adoptiveltern und dem Kind muss in Form einer eigentlichen Hausgemeinschaft bestanden haben. Dass das zu adoptierende Kind in 17 Jahren insgesamt 262 Ferienwochen beim adoptionswilligen Stiefvater verbracht hat, genügt dieser Anforderung nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 231
BGE 111 II 230 S. 231
Mit Eingabe vom 30. Mai 1984 stellte A. X. beim kantonalen Justizdepartement ein Gesuch um Adoption des am 10. September 1964 geborenen B. Y., des vorehelichen Sohnes seiner Ehefrau. Bis Mitte 1983 hatte B. Y. in Deutschland bei seiner Grossmutter, C. Y., gelebt.
Durch Beschluss vom 17. April 1985 wies der Staatsrat das Adoptionsgesuch ab.
Gegen diesen Entscheid hat A. X. beim Bundesgericht Berufung eingereicht mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und es sei die Adoption von B. Y. durch ihn auszusprechen.
Der Staatsrat schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 264 ZGB
darf ein Kind adoptiert werden, wenn ihm die künftigen Adoptiveltern während wenigstens zweier Jahre Pflege und Erziehung erwiesen haben und nach den gesamten Umständen zu erwarten ist, die Begründung eines Kindesverhältnisses diene seinem Wohl, ohne andere Kinder der Adoptiveltern in unbilliger Weise zurückzusetzen. Ein Ehegatte darf das Kind des andern adoptieren, wenn er zwei Jahre verheiratet gewesen ist oder das 35. Altersjahr zurückgelegt hat (
Art. 264a Abs. 3 ZGB
).
2.
Zur Begründung seines Entscheides hat der Staatsrat auf den Bericht des kantonalen Justiz- und Polizeidepartements (Abteilung Zivilstandswesen) vom 15. April 1985 verwiesen, worin die Auffassung vertreten worden war, das Erfordernis des mindestens zweijährigen Pflegeverhältnisses sei im Falle des Berufungsklägers nicht erfüllt. In ihrer Vernehmlassung vom 23. Juli 1985 hat die Vorinstanz diesen Standpunkt ausdrücklich bestätigt.
Dass vor der Adoption ein Pflegeverhältnis von mindestens zwei Jahren bestanden haben muss, ist eine zwingende gesetzliche Voraussetzung (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 12. Mai 1971 über die Änderung des Zivilgesetzbuches, Adoption und
Art. 321 ZGB
, BBl 1971 I/2, S. 1217). Durch das zweijährige Pflegeverhältnis soll
BGE 111 II 230 S. 232
der Beweis dafür erbracht werden, dass es nicht nur zu einer bloss oberflächlichen, sondern zu einer dauerhaften seelisch-geistigen Beziehung zwischen Adoptiveltern und Adoptivkind gekommen ist, wie sie in der Regel dem Verhältnis zwischen einem Kind und seinen natürlichen Eltern eigen ist. Es soll das Zusammenleben im Alltag erprobt worden sein; die Beteiligten sollen die Gelegenheit gehabt haben, sich aneinander zu gewöhnen. Diese Funktion kann das vom Gesetz verlangte Pflegeverhältnis naturgemäss nur dann erfüllen, wenn die Adoptiveltern das Kind im eigenen Heim aufnehmen und es persönlich betreuen. Die Adoption eines Unmündigen ist deshalb offensichtlich unstatthaft, wenn die Adoptiveltern das Kind wohl finanziell unterstützt, es aber nur gelegentlich, etwa während der Ferien, zu sich genommen haben (
BGE 101 II 9
E. 2). Die Auffassung, dass aus den erwähnten Gründen ein Kind mit seinen künftigen Adoptiveltern in einer eigentlichen Hausgemeinschaft gelebt haben müsse, wird von der Lehre geteilt (vgl. SCHNYDER, Supplement Kindesrecht zu TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. Aufl., S. 27; HEGNAUER, N. 29 und 35 zu
Art. 264 ZGB
und Grundriss des Kindesrechts, 2. Aufl., S. 69; HESS, Die Adoption in rechtlicher und sozialpädagogischer Sicht, S. 14; EICHENBERGER, Die materiellen Voraussetzungen der Adoption Unmündiger nach neuem schweizerischem Adoptionsrecht, Diss. Freiburg, S. 127 ff.).
3.
Nach den Vorbringen in der Berufungsschrift ist B. Y. erst seit dem 31. Juli 1984 in O., dem Wohnort des Berufungsklägers, angemeldet. Die kantonale Fremdenkontrolle stellte ihm am 28. August 1984 eine Niederlassungsbewilligung aus. Der Berufungskläger macht demnach zu Recht nicht geltend, sein Stiefsohn habe während mindestens zweier Jahre mit ihm und seiner Ehefrau in Hausgemeinschaft gelebt.
Er beruft sich indessen darauf, dass B. Y. seit April 1967, d. h. seit der Heirat der Eheleute X.-Y., insgesamt 262 Ferienwochen bei ihnen verbracht habe. Dieses Vorbringen ist indessen unbehelflich. Da sich diese Aufenthalte jeweils nur über eine verhältnismässig kurze Dauer erstreckt haben, können sie in qualitativer Hinsicht nicht mit einem zweijährigen Pflegeverhältnis im Sinne des oben Angeführten verglichen werden. Dass sie zusammengerechnet weit mehr als zwei Jahre ausmachen, vermag daran ebensowenig etwas zu ändern, wie der Umstand, dass die elterliche Gewalt über B. Y. seiner Mutter, der Ehefrau des Berufungsklägers, zustand und dass sich dessen gesetzlicher Wohnsitz somit seit
BGE 111 II 230 S. 233
Jahren in O. befand. Unbehelflich ist nach dem Gesagten auch der Hinweis des Berufungsklägers darauf, dass er all die Jahre hindurch mit B. Y. in engem persönlichem Kontakt gestanden habe.
Es ist richtig, dass kürzere Abwesenheiten des zu adoptierenden Kindes (Ferien, Spital- oder Studienaufenthalt usw.), wie sie bei jedem Eltern-Kind-Verhältnis vorkommen können, die zweijährige Frist des
Art. 264 ZGB
nicht zu unterbrechen vermögen (vgl. HEGNAUER, N. 37 zu
Art. 264 ZGB
). Indessen lassen sich die hier gegebenen Umstände mit einem Fall der erwähnten Art in keiner Weise vergleichen.
Aus dem Gesagten erhellt, dass die Vorinstanz mit der Abweisung des Adoptionsgesuches nicht gegen Bundesrecht verstossen hat.


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Urteilskopf
118 II 172
35. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Februar 1992 i.S. G. & Cie. AG und 1 Mitbeteiligter gegen Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Einspruch gegen den Kaufvertrag über landwirtschaftliche Liegenschaften (
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
).
Wer über den ausgewiesenen Bedarf hinaus landwirtschaftliches Land erwirbt, handelt - unabhängig davon, welche Absicht diesem Erwerb zugrunde liegt oder welchem Zweck er dient - den Zielen des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes zuwider (E. 1).
Güteraufkauf liegt im vorliegenden Fall vor, wo ein Grundeigentümer, der bereits über 3 ha in der Landwirtschaftszone gelegenes Land verfügt, für verlorengehende Bewirtschaftungsfläche weitere 2 ha landwirtschaftliches Land zugekauft hat (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 118 II 172 S. 173
Die G. & Cie. AG hatte durch Kaufvertrag vom 27. Oktober 1989 von Sch. vier landwirtschaftliche Liegenschaften im Halte von 225,5 a zum Preis von Fr. 600'000.-- erworben. Hiegegen erhob das Kantonale Bodenamt Einspruch, der vom Direktor der Landwirtschaft des Kantons Bern bestätigt wurde.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die von der Käuferin und vom Verkäufer erhobene Beschwerde ab; und auch das Bundesgericht wies die in der Folge bei ihm eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Liegenschaften kann gemäss
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
namentlich Einspruch erhoben werden, wenn der Käufer die Liegenschaft offensichtlich zum Zwecke des Güteraufkaufs erwirbt. Güteraufkauf liegt vor, falls
BGE 118 II 172 S. 174
über den ausgewiesenen Bedarf hinaus landwirtschaftliches Land gekauft wird (
BGE 115 II 379
E. 8c).
Der Bedarf ist nicht erst in diesem jüngsten veröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts, sondern in der Rechtsprechung seit jeher als ein bestimmendes Merkmal dafür betrachtet worden, ob Güteraufkauf (accaparement, accaparramento) vorliege oder nicht; und er ist denn auch in der Begriffsumschreibung des Güteraufkaufs stets besonders erwähnt worden (
BGE 95 I 187
E. 3,
BGE 92 I 322
E. 3,
BGE 83 I 316
). Selbst wenn der Hauptakzent - einleitend auch noch in
BGE 115 II 378
E. 8a - auf die den romanischen Gesetzestexten entnommene Absicht des Käufers gelegt worden sein mag und daher zusätzlich gesagt worden ist, der Käufer müsse über seinen Bedarf hinaus "möglichst viele" landwirtschaftliche Güter zusammenkaufen wollen, so ist doch das Kriterium des Bedarfes auschlaggebend geblieben. Der Gedanke des Bedarfes findet seinen Ausdruck überdies in
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
, wonach Einspruch erhoben werden kann, wenn der Käufer bereits Eigentümer so vieler landwirtschaftlicher Liegenschaften ist, dass sie ihm und seiner Familie eine auskömmliche Existenz bieten. Wenn in
BGE 115 II 379
E. 8c als wesentliches Merkmal des Güteraufkaufs allein die Tatsache bezeichnet worden ist, dass über den ausgewiesenen Bedarf hinaus landwirtschaftliches Land erworben werde, so ist dadurch der Begriff des Güteraufkaufs nicht neu oder anders umschrieben worden. Vielmehr ist nur klarer als früher herausgearbeitet worden, worauf es bereits nach der bisherigen Rechtsprechung entscheidend angekommen ist: Schon wer über den ausgewiesenen Bedarf hinaus landwirtschaftliches Land erwirbt, handelt - unabhängig davon, welche Absicht (vgl. den französischen und den italienischen Gesetzestext) diesem Erwerb zugrunde liegt oder welchem Zweck (vgl. den deutschen Gesetzestext) er dient - den in Art. 1 umschriebenen Zielen des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes zuwider, das den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes schützen will.
2.
Daraus erhellt, dass mit
BGE 115 II 378
f. keine "Wende" in der Rechtsprechung des Bundesgerichts eingetreten ist, wie dies die Beschwerdeführer darzustellen versuchen, die den Entscheid zudem als nicht verständlich bezeichnen und sagen, er sei mit dem Gesetz nicht mehr in Einklang zu bringen. Die Rechtsprechung braucht deshalb nicht überdacht zu werden, und es muss auch nicht auf die Vorbringen der Beschwerdeführer weiter eingegangen werden, die auf der Prämisse fussen, dass an dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid
BGE 118 II 172 S. 175
nicht festgehalten werden könne. Davon, dass der Güteraufkauf - wie es das Gesetz verlangt - offensichtlich sein müsse, ist das Bundesgericht nie abgegangen. Indessen ist die Offensichtlichkeit regelmässig gegeben, wenn in einem Umfang landwirtschaftliches Land erworben wird, der deutlich über den Richtschnur bildenden Bedarf des Käufers hinausgeht.
Der Auffassung des Bundesamtes für Justiz, es müsse bei der Gesetzesauslegung dem enormen Wandel in den landwirtschaftlichen Strukturen seit Erlass des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes im Jahr 1952 wie auch der hängigen Revision des bäuerlichen Bodenrechts Rechnung getragen werden, wonach für den Erwerb landwirtschaftlicher Grundstücke das Arrondierungsprinzip gelte, kann nicht gefolgt werden. Neues Recht wird erst mit seinem Inkrafttreten wirksam, so dass es grundsätzlich ausgeschlossen ist, schon vorher direkt oder indirekt darauf abzustellen. Zwischen dem geltenden Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes und dem Entwurf eines Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht (BBl 1988 III, S. 1108 ff.) bestehen in der Umschreibung der Gründe und der Voraussetzungen des Einspruchs ausserdem grundlegende Unterschiede, die auch materiell das vom Bundesamt für Justiz angeregte Vorgehen als unzulässig erscheinen lassen. So ist im Entwurf namentlich der Einsprachegrund des Güteraufkaufs fallengelassen worden; und für die Zulässigkeit der Aufstockung landwirtschaftlichen Grundeigentums wird nicht mehr, wie in
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
, die "auskömmliche Existenz" einer bäuerlichen Familie massgeblich sein, sondern - wesentlich weiter gehend - deren "überdurchschnittlich gute Existenz".
3.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat, zumal die Beschwerdeführer insoweit keine Rüge im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
erheben, für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die G. & Cie. AG für die Erweiterung ihrer Lagerbetriebe rund 90 a in der Industriezone gelegenes Kulturland benötigt, welches als Teil des ihr gehörenden Mangehofes verpachtet ist, und dass sie zum Ausgleich für die dem Pächter des Mangehofes dadurch verlorengehende Bewirtschaftungsfläche von Sch. über 2 ha landwirtschaftliches Land zugekauft hat, selber jedoch bereits über weiteres in der Landwirtschaftszone gelegenes Land von gegen 3 ha verfügt.
Daraus ergibt sich, dass der Zukauf von landwirtschaftlichem Land durch den Kaufvertrag, gegen welchen vom Kantonalen Bodenamt Einspruch erhoben worden ist, den ausgewiesenen Bedarf der G. &
BGE 118 II 172 S. 176
Cie. AG eindeutig übersteigt. Nach der von der Rechtsprechung gegebenen Begriffsumschreibung (oben E. 1) liegt daher ein offensichtlicher Fall von Güteraufkauf vor. Da es - wie dargelegt - auf die Motive des Grundstückerwerbs nicht ankommt, ist das, was die Beschwerdeführer diesbezüglich vorbringen, unbehelflich; und es erübrigt sich deshalb auch, entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführer die Sachverhaltsfeststellungen zu ergänzen. Wie das Verwaltungsgericht in seiner Vernehmlassung zutreffend bemerkt, wäre es unverständlich, wenn sich ein Landwirt bei Arrondierung seines Heimwesens nach Massgabe von
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
die an Dritte verpachteten landwirtschaftlichen Grundstücke anrechnen lassen müsste, ein Nichtlandwirt aber keiner derartigen Einschränkung unterläge.


header:
Urteilskopf
120 IV 164
26. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 3. Juni 1994 i.S. A. gegen Bundesamt für Kommunikation

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 1,
Art. 47 VStrR
. Beschlagnahme beim Inhaber.
Für die Beschlagnahme von Gegenständen gemäss
Art. 46 Abs. 1 VStrR
beim Inhaber und geschäftsführenden Miteigentümer der Firma genügt es, dass gegen diesen eine Strafuntersuchung eröffnet wurde; es ist nicht erforderlich, dass dies ausdrücklich auch gegenüber den anderen Miteigentümern bzw. der Firma geschehen ist.
Die Beschlagnahme ist allen unmittelbar Betroffenen - in erster Linie bei der Beschlagnahme nicht anwesenden Eigentümern - mitzuteilen, soweit die Verwaltung von ihnen Kenntnis hat.
Die Beschlagnahmeverfügung wird durch die Verfügung über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände ersetzt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 165
BGE 120 IV 164 S. 165
A.-
Am 22. März 1993 eröffnete das Bundesamt für Kommunikation eine Strafuntersuchung gegen D. wegen des Verdachts auf eine Widerhandlung im Sinne von Art. 57 des Fernmeldegesetzes (FMG; SR 784.10). Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, vom 23. September 1992 bis 11. November 1993 insgesamt 2216 nicht zugelassene Teilnehmeranlagen (schnurlose Telefone) in Verkehr gebracht zu haben.
Gestützt auf einen Durchsuchungsbefehl des Direktors des Bundesamtes für Kommunikation wurden am 11. November 1993 die Geschäftsräumlichkeiten von D. durchsucht. Dabei wurden u.a. 54 nicht zugelassene Teilnehmeranlagen beschlagnahmt.
Mit Strafbescheid vom 19. April 1994 wurde D. wegen vorsätzlicher Widerhandlung im Sinne von
Art. 57 Abs. 1 lit. d FMG
zu einer Busse von Fr. 100'000.-- verurteilt; Fr. 66'480.-- wurden als unrechtmässiger Gewinn eingezogen; weiter wurde die Einziehung und Vernichtung der beschlagnahmten Geräte verfügt.
B.-
Mit Beschwerde vom 27. April 1994 beantragt A. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die beschlagnahmten Geräte seien ihr als Miteigentümerin der Firma D. & A. zurück- und für den Export freizugeben.
Das Bundesamt für Kommunikation beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gegen die Beschlagnahme und damit zusammenhängende Amtshandlungen kann innert drei Tagen, nachdem der Beschwerdeführer von der Amtshandlung Kenntnis erhalten hat, bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde geführt werden (
Art. 26 ff. VStrR
; SR 313.0).
b) Die beanstandete Beschlagnahme wurde am 11. November 1993 durchgeführt. Bei der Beschlagnahme anwesend war u.a. der Geschäftsführer D.: Dieser ist nach der Darstellung der Beschwerdeführerin mit ihr zusammen Miteigentümer der Firma D. & A.; Eigentümer der beschlagnahmten Geräte sei die Firma D. & A. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe erst am 26. April 1994
BGE 120 IV 164 S. 166
von der Beschlagnahme Kenntnis erhalten.
c) Gegenstände, die gemäss
Art. 46 Abs. 1 lit. a und b VStrR
als Beweismittel von Bedeutung sein können oder voraussichtlich der Einziehung unterliegen, können gemäss
Art. 47 VStrR
beim jeweiligen Inhaber beschlagnahmt werden, unbekümmert darum, ob dieser auch Eigentümer des betreffenden Gegenstandes ist. Die Beschlagnahme setzte somit entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht voraus, dass neben der Untersuchung gegen D. auch gegen sie bzw. gegen die Firma D. & A. eine Strafuntersuchung eröffnet wurde. Die Zulässigkeit der Beschlagnahme hängt nicht davon ab, ob der mit Beschlag zu belegende Gegenstand sich in Händen des Eigentümers oder eines Dritten befindet, denn die Beschlagnahme stellt lediglich eine provisorische prozessuale Massnahme zur vorläufigen Beweissicherung dar, die nicht ausführlich begründet werden muss und die aufgehoben wird, wenn sich der bestehende Verdacht im Laufe der Untersuchung als unbegründet erweist und der beschlagnahmte Gegenstand nicht eingezogen werden muss. Sie greift dem Entscheid über die endgültige Einziehung nicht vor, zumal die Rechte anspruchsberechtigter Dritter gemäss dem im Verwaltungsstrafrecht ebenfalls (
Art. 2 VStrR
) anwendbaren
Art. 58bis StGB
ausdrücklich vorbehalten sind; die entsprechenden Ansprüche erlöschen erst fünf Jahre nach der amtlichen Bekanntmachung der Einziehung. Der Einwand eines Beschwerdeführers, er sei rechtmässiger Eigentümer des beschlagnahmten Gegenstandes ist daher erst beim Entscheid über eine allfällige (definitive) Einziehung zu prüfen.
Es stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, welchen weiteren Personen die im Beisein des Inhabers der Gegenstände durchgeführte Beschlagnahme mitgeteilt werden muss. Wer als Adressat der Mitteilung der Beschlagnahme in Betracht fällt, entscheidet sich nicht allein nach
Art. 47 VStrR
, sondern nach
Art. 28 Abs. 1 VStrR
. Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Amtshandlung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung hat. Eine Beschlagnahme ist daher allen davon unmittelbar Betroffenen mitzuteilen, sofern diese mit dem Inhaber nicht identisch sind und soweit die Verwaltung von ihnen Kenntnis hat. Betroffen in diesem Sinn ist in erster Linie der bei der Beschlagnahme nicht anwesende Eigentümer des beschlagnahmten Gegenstandes, weshalb diesem die Massnahme mitzuteilen ist, was in der Regel durch Zustellung des Beschlagnahmeprotokolls geschehen wird. Der Beweis für die Mitteilung der
BGE 120 IV 164 S. 167
Zwangsmassnahme obliegt dabei der Verwaltung (unveröffentlichte E. 2 von
BGE 110 IV 112
). Aus den Akten ergeben sich indessen im vorliegenden Fall keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die untersuchenden Beamten aufgrund von Hinweisen des Inhabers der beschlagnahmten Geräte oder anderen Indizien bei der Beschlagnahme oder im weiteren Verlauf des Verfahrens hätten erkennen können, dass weitere Personen an den Geräten Eigentumsansprüche geltend machen könnten. Im übrigen darf vorausgesetzt werden, dass der Miteigentümer, der die Geschäftsführung besorgt, allfällige weitere Eigentümer über eine Beschlagnahme von Waren informiert oder zumindest gegenüber den untersuchenden Beamten anlässlich der Beschlagnahme einen entsprechenden Vermerk im Beschlagnahmeprotokoll anbringt oder anbringen lässt. Es bestand somit auch kein Anlass, die Beschlagnahme weiteren Personen mitzuteilen.
Die Beschwerdeführerin erlitt indessen durch die Nichtmitteilung der Beschlagnahme keinen Nachteil. Denn die im Strafbescheid gegen den Geschäftsführer D. verfügte Einziehung und Vernichtung der beschlagnahmten Geräte ersetzte die vorläufige Beschlagnahmeverfügung, die damit dahingefallen ist. Soweit sich die Beschwerde daher gegen die durchgeführte Beschlagnahme richtet, ist darauf nicht einzutreten.
Die Einwände, die die Beschwerdeführerin gegenüber der Beschlagnahme vorbringt, kann sie auch noch im Einspracheverfahren gegen die Einziehungsverfügung geltend machen: Nachdem die Beschwerdeführerin am 26. April 1994 von der Einziehung Kenntnis erhielt, konnte sie sich gemäss
Art. 67 Abs. 1 VStrR
als Betroffene direkt gegen die verfügte Einziehung mit Einsprache an das Bundesamt für Kommunikation wenden und ihre Ansprüche geltend machen. Soweit die Beschwerdeführerin daher in ihrer Eingabe die Rückgabe der beschlagnahmten Geräte verlangt, hat das Bundesamt für Kommunikation diese als - fristgerecht erfolgte - Einsprache gegen den Einziehungsentscheid vom 19. April 1994 entgegenzunehmen. Die Akten werden daher von Amtes wegen dem Bundesamt für Kommunikation überwiesen.


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Urteilskopf
105 V 66
17. Auszug aus dem Urteil vom 8. Mai 1979 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Scotoni und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 42 IVG
und 35 Abs. 1 IVV.
Entstehung des Anspruchs auf Hilflosenentschädigung: sinngemässe Anwendung der Regeln über die Entstehung des Rentenanspruchs gemäss
Art. 29 Abs. 1 IVG
.

text:
Erwägungen
ab Seite 66
BGE 105 V 66 S. 66
Aus den Erwägungen:
II.1.
Gemäss
Art. 42 Abs. 1 IVG
haben in der Schweiz wohnhafte invalide Versicherte, die hilflos sind, Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Als hilflos gilt nach Abs. 2 der Bestimmung, wer wegen der Invalidität für die alltäglichen Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf. Nach
Art. 42 Abs. 3 IVG
wird die Entschädigung nach dem Grad der Hilflosigkeit bemessen;, sie entspricht mindestens 20% und höchstens 80% des Mindestbetrages der einfachen Altersrente gemäss
Art. 34 Abs. 2 AHVG
.
BGE 105 V 66 S. 67
Nach
Art. 35 Abs. 1 IVV
entsteht der Anspruch auf die Hilflosenentschädigung am ersten Tag des Monats, in dem sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
II.2.
Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass das Gesetz für den Anspruch auf Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung - im Gegensatz zu
Art. 43bis Abs. 2 AHVG
- keine Wartezeit vorschreibt. Nach
Art. 42 Abs. 2 IVG
gilt jedoch nur als hilflos, wer dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf. Dieses Erfordernis ist nach ständiger Rechtsprechung und Verwaltungspraxis erfüllt, wenn der die Hilflosigkeit begründende Zustand weitgehend stabilisiert und im wesentlichen irreversibel ist, wenn also analoge Verhältnisse wie bei der ersten Variante von
Art. 29 Abs. 1 IVG
gegeben sind. Ferner ist das Erfordernis der Dauer als erfüllt zu betrachten, wenn die Hilflosigkeit während 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch gedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird (2. Variante). Da der Anspruch auf Hilflosenentschädigung nicht von einem allfälligen Rentenanspruch abhängig ist, entsteht er im Falle der ersten Variante somit im Zeitpunkt, in dem die leistungsbegründende Hilflosigkeit als bleibend vorausgesehen werden kann, und im Falle der zweiten Variante nach Ablauf der 360 Tage, sofern weiterhin mit einer Hilflosigkeit der vorausgesetzten Art zu rechnen ist (EVGE 1969 S. 112, ZAK 1970 S. 71; vgl. auch Rz 310 ff. der Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit).
An dieser Praxis ist festzuhalten. Sie entspricht der gesetzlichen Regelung, wonach kurzfristige Hilfs- und Überwachungsbedürftigkeit keinen Leistungsanspruch begründet und wonach der Anspruch auf Hilflosenentschädigung eine Invalidität voraussetzt. Als Invalidität gilt nach
Art. 4 IVG
die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit, wobei der Gesetzgeber in
Art. 29 Abs. 1 IVG
als "längere Zeit dauernd" eine Zeitspanne von mindestens 360 Tagen bewertet hat. Die Rechtsprechung hat dieser Abgrenzung im Rahmen von
Art. 4 IVG
allgemeine Bedeutung zuerkannt (vgl. ZAK 1973 S. 294 und 646). Da
Art. 42 IVG
sinngemäss auf
Art. 4 IVG
verweist, hat sie auch auf den Anspruch auf Hilflosenentschädigung Anwendung zu finden. Dem steht nicht entgegen, dass der Anspruch auf die Hilflosenentschädigung nach
Art. 35 Abs. 1 IVV
am ersten Tag des Monats entsteht, "in dem sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind".


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Urteilskopf
107 III 139
32. Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Oktober 1981 i.S. Bigla AG in Nachlassliquidation gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (Direktprozess)

regeste:
Regeste
Verrechnung einer privatrechtlichen Forderung gegen den Bund mit einem öffentlichrechtlichen Anspruch des Bundes.
1. Die Frage, ob eine privatrechtliche Forderung einer Person gegen eine Verwaltungsabteilung des Bundes mit einem öffentlichrechtlichen Anspruch einer andern Verwaltungsabteilung gegen dieselbe Person verrechnet werden kann, ist nicht im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, sondern auf dem Zivilweg zu entscheiden (E. 1).
2. Die PTT kann als Verwaltungsabteilung des Bundes eine gegen sie gerichtete Forderung einer Person mit einer Forderung der Eidgenössischen Steuerverwaltung gegen dieselbe Person verrechnen (E. 2).
3. Art. 213 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 316m SchKG
schliesst die Verrechnung nur für Forderungen aus, deren Rechtsgrund in Tatsachen liegt, die nach der Bekanntmachung der Nachlassstundung eingetreten sind (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 107 III 139 S. 140
A.-
Der Bigla AG, Biglen, wurde am 17. April 1979 eine Nachlassstundung bewilligt, die am 21. April 1979 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht wurde. Am 3. Oktober 1979 genehmigte die zuständige Nachlassbehörde den von der Schuldnerin vorgelegten Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung und ernannte die Schweizerische Treuhandgesellschaft zur Liquidatorin.
In der Zeit vom 1. bis 11. Mai 1979, also während der Nachlassstundung, belieferte die Bigla AG die PTT mit Büromobiliar, wofür am 14. Mai 1979 eine Rechnung über den Betrag von Fr. 10'357.-- gestellt wurde. Die Lieferungen hatten auf Bestellungen basiert, die zwischen dem 24. Februar 1978 und dem 6. März 1979, somit durchwegs vor Bewilligung der Nachlassstundung, erfolgt waren.
Im Nachlassverfahren meldete die Eidgenössische Steuerverwaltung am 11. Mai 1979 eine Warenumsatzsteuerforderung von Fr. 463'769.-- an und behielt sich Verrechnungen mit Guthaben der Nachlassschuldnerin bei anderen Bundesstellen vor. In der Folge meldete sie verschiedene derartige Guthaben an, mit Schreiben vom 28. August 1979 u.a. auch die hier streitige Rechnung an die PTT vom 14. Mai 1979 über Fr. 10'357.--. Die Liquidatorin der Bigla AG bestritt das Verrechnungsrecht der Eidgenossenschaft.
B.-
Mit Klageschrift vom 25. Februar 1981 reichte die Liquidatorin gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) Klage auf Bezahlung von Fr. 10'357.-- nebst 5% Zins seit 14. Juli 1979 ein. Die Beklagte beantragte mit der Klageantwort vom 10. April 1981 Abweisung der Klage.
BGE 107 III 139 S. 141
Mit Verfügung vom 14. Juli 1981 erklärte der Instruktionsrichter den Schriftenwechsel für geschlossen und verfügte, dass ausser den von den Parteien eingereichten Urkunden keine weiteren Beweise erhoben würden.
Beide Parteien verzichteten auf die Durchführung einer mündlichen Vorbereitungsverhandlung im Sinne von
Art. 35 Abs. 4 BZP
.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 3 Abs. 3 lit. a des PTT-Organisationsgesetzes (PTT-OG, SR 781.0) sind "andere" zivilrechtliche Klagen, d.h. solche, die nicht gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung Ansprüche aus Haftpflicht oder aus dem Strassenverkehr zum Gegenstand haben, beim Bundesgericht anzubringen, sofern der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt. Das entspricht auch der Regel von
Art. 41 lit. b OG
. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 72 I 377
ff. E. 2 und stillschweigend auch
BGE 91 I 293
; vgl. auch
BGE 102 Ib 106
und GRISEL, Droit administratif suisse, S. 345 f.) stellt die Verrechnungserklärung einer Verwaltungsbehörde nicht eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwG dar, die der Verwaltungs- und allenfalls der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt, sondern eine Parteierklärung im Rahmen eines Verfahrens zur Geltendmachung eines öffentlichrechtlichen Anspruches auf Geldzahlung. In einem Urteil vom 20. Februar 1981 (i.S. Caisse de compensation du bâtiment et des travaux publics Genève c. Confédération suisse) hat das Bundesgericht diese Betrachtungsweise nach nochmaliger Erörterung der Frage bestätigt. Von dieser nunmehr gefestigten Rechtsprechung abzuweichen, besteht im vorliegenden Fall umsoweniger Anlass, als hier die Klägerin als Privatperson vom Bund die Zahlung einer Geldsumme fordert und ihr demzufolge der durch
Art. 3 Abs. 3 lit. a PTT-OG
und
Art. 41 lit. b OG
zur Verfügung gestellte Rechtsweg nicht verwehrt werden kann. Die geltend gemachte Kaufpreisforderung für eine Warenlieferung an den Bund ist zivilrechtlicher Natur, und auch die Frage der Zulässigkeit der Verrechnung ist im wesentlichen nach Bundeszivilrecht zu entscheiden. Verwaltungsrechtliche Gesichtspunkte sind lediglich mit Bezug auf die Vorfrage, ob und wieweit PTT und Steuerverwaltung selbständige Rechtssubjekte oder lediglich Verwaltungsabteilungen der Eidgenossenschaft seien, massgebend. Der Streitwert von Fr. 8'000.-- ist überschritten. Er entspricht zwar nicht dem
BGE 107 III 139 S. 142
Betrag der Klageforderung von Fr. 10'357.--, weil diese Forderung an sich unbestritten ist und der Prozess sich lediglich um die Zulässigkeit der Verrechnung dreht. Wird diese bejaht, erhält die Eidgenossenschaft im Umfang der Klageforderung volle Deckung für den entsprechenden Teil ihrer Warenumsatzsteuerforderung; andernfalls muss sie sich dafür mit der auf die Forderungen der fünften Klasse zu erwartenden Dividende begnügen. Nach einer bei der Liquidatorin eingeholten Auskunft ist für die Forderungen der fünften Klasse eine Dividende von 3 bis 4% zu erwarten. Der Streitwert beläuft sich also auf ungefähr Fr. 10'000.--. Auf die Klage ist somit einzutreten.
2.
Die Klägerin bestreitet der Eidgenossenschaft das Verrechnungsrecht mit der Begründung, die PTT und die Eidgenössische Steuerverwaltung seien zwei verschiedene Organisationen. Indessen kommt den PTT keine eigene Rechtspersönlichkeit zu, sondern sie sind ein Verwaltungszweig des Bundes, der zwar wohl weitgehende Selbständigkeit, nicht aber eigene Rechtspersönlichkeit besitzt (
Art. 1 PTT-OG
; BBl 1968 I S. 998 und 1004;
BGE 103 II 236
; TUASON/ROMANENS, Das Recht der schweizerischen PTT-Betriebe, 3. Aufl. S. 2; URSPRUNG, ZBl 80/1979 S. 155). Daraus folgt, dass Forderungen der PTT oder gegenüber den PTT direkt der Eidgenossenschaft zustehen (TUASON/ROMANENS, a.a.O.), wie auch Grundstücke, die Zwecken der PTT dienen, Eigentum des Bundes sind (
BGE 103 II 227
ff.). Anderseits stehen selbstverständlich auch Warenumsatzsteuerforderungen dem Bund zu. Der Schuldner der Kaufpreisforderung der Klägerin ist somit mit dem Gläubiger der Warenumsatzsteuerschuld der Klägerin identisch, und umgekehrt ist der Gläubiger der Kaufpreisforderung auch gleichzeitig der Schuldner der Warenumsatzsteuer. Bei beiden Ansprüchen handelt es sich um Geldforderungen, so dass die Verrechnung grundsätzlich zulässig ist. In diesem Sinne hat das Bundesgericht bereits in
BGE 72 I 379
f. E. 3 entschieden, wo es um die Verrechnung eines Rückerstattungsanspruches aus kriegswirtschaftlicher Beschlagnahme mit einer geschuldeten Zollbusse ging. Wenn in
BGE 85 I 160
ausgeführt wurde, eine Verrechnung sei jedenfalls dann zuzulassen, wenn beide Forderungen öffentlichrechtlicher Natur seien, Steuern zum Gegenstand hätten und überdies sowohl die gleiche Privatperson wie die gleiche Verwaltungsabteilung beträfen, so kam dieser einschränkenden Betrachtungsweise, wie in
BGE 91 I 294
zutreffend präzisiert wird, weder prozessentscheidende Bedeutung zu, noch kann sie als Richtlinie für die
BGE 107 III 139 S. 143
Rechtsprechung betrachtet werden. Vielmehr kann eine juristische Person des öffentlichen Rechts Verbindlichkeiten, die sie gegenüber einer öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen juristischen oder einer natürlichen Person hat, in jedem Falle mit Forderungen verrechnen, die ihr gegenüber dieser Person zustehen, sofern dem nicht besondere Vorschriften des öffentlichen Rechtes entgegenstehen (
BGE 91 I 294
; vgl. dazu auch IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Band I Nr. 33 und die Bemerkungen dazu; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 344 f.). Dabei kommt es insbesondere weder im Privat- noch im öffentlichen Recht darauf an, ob ein Sachzusammenhang zwischen den beiden zur Verrechnung gestellten Forderungen besteht (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., Band II, S. 197; GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 265; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 383; IMBODEN/RHINOW, a.a.O. B/IV/b S. 196). Entscheidend ist einzig, dass beide Forderungen auf Geldzahlung lauten. Auch die von der Klägerin angerufene weitgehende Selbständigkeit der PTT-Betriebe gegenüber der allgemeinen Bundesverwaltung kann dem Verrechnungsrecht nicht entgegenstehen. Träger von zivilrechtlichen Rechten und Pflichten können lediglich natürliche und juristische Personen sein. Blosse Verwaltungszweige einer juristischen Person des öffentlichen Rechtes können, auch wenn ihnen weitgehende Selbständigkeit zugestanden wird, nicht Träger von zivilen Rechten und Pflichten sein, sondern diese stehen immer der betreffenden juristischen Person des öffentlichen Rechtes zu.
3.
Als zweiten Einwand gegen die Zulässigkeit der Verrechnung bringt die Klägerin vor, die Schuld der PTT-Betriebe gegenüber der Bigla AG sei erst nach Bekanntmachung der Nachlassstundung entstanden und könne deshalb gemäss Art. 316m in Verbindung mit
Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
nicht verrechnet werden. Nach der zweitgenannten Bestimmung ist die Verrechnung ausgeschlossen, wenn ein Gläubiger des Gemeinschuldners erst nach der Konkurseröffnung Schuldner desselben oder der Konkursmasse wird. Im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung tritt an die Stelle der Konkurseröffnung die Bekanntmachung der Nachlassstundung (
Art. 316m SchKG
). Es stellt sich somit die Frage, wann die Beklagte Schuldnerin der Bigla AG bzw. der Bigla AG in Nachlassliquidation geworden ist. Diese Frage ist durch eine weit zurückreichende Rechtsprechung des Bundesgerichts, die
BGE 107 III 139 S. 144
sich auf die massgebende Lehre stützen kann, in dem Sinne beantwortet worden, dass es weder auf die Fälligkeit der Forderung noch auf den Zeitpunkt ankommt, in welchem Bestand und Umfang des Anspruchs definitiv feststehen, sondern dass allein massgebend ist, wann der Rechtsgrund der Forderung gesetzt worden ist. Die Verrechnung ist daher ausgeschlossen, wenn der Rechtsgrund der Forderung in Tatsachen liegt, die nach der Konkurseröffnung eingetreten sind (
BGE 107 III 27
ff.,
BGE 106 III 117
E. 3 und
BGE 95 III 57
mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat vor allem in
BGE 107 III 29
dargelegt, dass es durchaus der ratio legis entspricht, wenn auf den Zeitpunkt, in welchem der Rechtsgrund der Forderung entstanden ist, abgestellt wird. Das Verrechnungsverbot von
Art. 213 SchKG
will nämlich lediglich verhindern, dass sich ein Gläubiger des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung durch neu erworbene Verrechnungsmöglichkeiten Deckung verschafft. Der Einwand der Klägerin, für die zeitliche Abgrenzung könne nicht der Vertragsschluss massgebend sein, ist daher nicht stichhaltig.
Damit kommt es aber entgegen der Meinung der Klägerin für die Frage des Verrechnungsverbotes auch nicht auf die "Realisierung" bzw. die Fälligkeit der Kaufpreisforderung an. Wohl setzt die Verrechnung gemäss
Art. 120 Abs. 1 OR
voraus, dass beide Forderungen fällig sind. Das will aber nur besagen, dass die Forderungen im Zeitpunkt der Verrechnungserklärung fällig sein müssen. Die Frage, wann eine Verrechnung nach Art. 213 bzw. 316m SchKG unzulässig ist, hat damit nichts zu tun. Der von der Klägerin in diesem Zusammenhang vorgebrachte Hinweis auf den Kommentar KÄFER, N. 158 zu
Art. 958 OR
, verfängt nicht, da der Autor sich an dieser Stelle ausschliesslich mit der Frage befasst, wie eine Kaufpreisforderung buchhalterisch zu behandeln sei. Für die Frage der Verrechenbarkeit lässt sich daraus nichts ableiten.
Im Zeitpunkt, in welchem die Beklagte der Klägerin die Verrechnungserklärung abgegeben hat, nämlich am 28. August 1979, war die am 14. Mai 1979 in Rechnung gestellte Kaufpreisforderung von Fr. 10'357.-- längst fällig. Entstehungsgrund dieser Forderung sind die in der Zeit zwischen dem 24. Februar 1978 und dem 6. März 1979 abgeschlossenen Kaufverträge. Sie datieren alle aus der Zeit vor der Bewilligung und Bekanntmachung der Nachlassstundung über die Klägerin. Das Verrechnungsverbot von Art. 316m in Verbindung mit
Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
gelangt demnach im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung.
BGE 107 III 139 S. 145
4.
Was von der Klägerin in der Klageschrift gegen diese Betrachtungsweise noch weiter vorgebracht wird, hält einer näheren Prüfung nicht stand:
a) Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, der Anspruch der Beklagten auf Erfüllung der Kaufverträge sei mit der Bewilligung der Nachlassstundung untergegangen und erst mit der Zustimmung des Sachwalters zur Fortführung des Geschäftsbetriebs wieder aufgelebt. Damit sei aber der Rechtsgrund der Forderung erst nach der Nachlassstundung gesetzt worden.
Dieser Argumentation kann indessen nicht gefolgt werden. Es kann keine Rede davon sein, dass der Anspruch der PTT untergegangen wäre. Vielmehr blieb die vertragliche Verpflichtung der Bigla AG auf Erfüllung der Kaufverträge auch während der Stundung bestehen. Allerdings hätte der Sachwalter die Erfüllung dieser Verträge verweigern können, was aber zur Folge gehabt hätte, dass die Bigla AG wegen Nichterfüllung der Kaufverträge schadenersatzpflichtig geworden wäre. Zwar hätte ein allfälliger Schadenersatzanspruch der PTT im Liquidationsvergleich nur als Forderung in der fünften Klasse geltend gemacht werden können; wenn aber der Sachwalter sich statt dessen für die Erfüllung der Kaufverträge entschied, so konnte er damit das bereits vor Bewilligung der Nachlassstundung entstandene Verrechnungsrecht der PTT nicht beseitigen.
Im Umstand, dass der Sachwalter während der Nachlassstundung sich darüber schlüssig zu werden hat, ob er die vom Schuldner eingegangenen Verträge erfüllen oder sich der Schadenersatzpflicht wegen Nichterfüllung aussetzen will, kann entgegen der Meinung der Klägerin auch nicht eine sachlich nicht begründbare ungleiche Behandlung der Gläubiger erblickt werden.
b) Dass viele Verträge formfrei abgeschlossen werden und die Bestimmung des Zeitpunktes des Vertragsschlusses deshalb schwierig sein kann, vermag an dieser Rechtslage nichts zu ändern. Übrigens bestehen im vorliegenden Fall keine derartigen Schwierigkeiten; die Daten der einzelnen Kaufverträge sind urkundenmässig festgelegt.
c) Es trifft auch nicht zu, dass diese Betrachtungsweise im Falle einer Nachlassstundung zu einer vollständigen Lahmlegung des Betriebes führen müsste. Vielmehr wird sich der Sachwalter, soweit wie möglich im Einvernehmen mit dem Nachlassschuldner, darüber schlüssig werden müssen, ob und welche vertraglichen Verpflichtungen er während der Stundung erfüllen will bzw. wo er im
BGE 107 III 139 S. 146
Interesse des Gemeinschuldners oder der Gesamtheit der Gläubiger eine Vertragserfüllung ablehnen und damit die Folgen einer Nichterfüllung in Kauf nehmen will.
5.
Schliesslich wendet die Klägerin ein, die Verrechnungserklärung der Beklagten müsse daran scheitern, dass diese auf Verrechnung verzichtet habe. Soweit sie in diesem Zusammenhang geltend macht, die Verrechnungserklärung sei zu spät erfolgt, ist sie zum vorneherein nicht zu hören. Die Beklagte hat sich bereits mit ihrer ersten Forderungseingabe im Nachlassverfahren vom 11. Mai 1979 die Verrechnung vorbehalten. Zu jenem Zeitpunkt aber lag die letzte Lieferung der Klägerin erst zwei Tage zurück, und die im vorliegenden Verfahren streitige Rechnung vom 14. Mai 1979 war noch gar nicht gestellt. Die definitive Verrechnungserklärung mit Bezug auf diese Rechnung erfolgte 3 1/2 Monate später, am 28. August 1979. Von einer unzumutbaren Verzögerung in der Abgabe der Verrechnungserklärung kann daher keine Rede sein. Der Beklagten kann aber auch nicht vorgeworfen werden, sie habe die Lieferungen der Klägerin nur unter dem stillschweigenden Vorbehalt der Barzahlung entgegengenommen. Weder hat die Klägerin Barzahlung verlangt, noch hat die Beklagte eine solche versprochen. Stand ihr nach dem Ausgeführten das Verrechnungsrecht zu, so brauchte sie das nicht noch ausdrücklich bei Entgegennahme der Lieferungen geltend zu machen.
Aber auch der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe in einem anderen Nachlassverfahren bei gleicher Rechtslage auf die Geltendmachung der Verrechnung verzichtet, schlägt nicht durch. Dabei kann offen bleiben, wie es sich in diesem früheren Verfahren im einzelnen verhalten hat. Auch wenn die entsprechende Sachdarstellung der Klägerin zutreffen sollte, könnte sie daraus nichts für den vorliegenden Fall ableiten. Sollte die Eidgenossenschaft im damaligen Verfahren aufgrund einer unrichtigen Beurteilung der Rechtslage sich dazu entschlossen haben, auf einen Anspruch zu verzichten, der ihr von Rechts wegen zugestanden hätte, so kann für sie daraus natürlich nicht die Verpflichtung entstanden sein, in allen künftigen Nachlassverfahren ebenfalls einen derartigen Verzicht zu leisten. Wenn die Liquidatorin aus der Kenntnis dieses früheren Nachlassverfahrens und des damals von der Eidgenossenschaft eingenommenen Rechtsstandpunktes darauf vertraute, die Beklagte werde sich auch im vorliegenden Verfahren gleich verhalten, so tat sie das auf eigene Gefahr. Hätte sie ihrer Sache sicher sein wollen, so hätte sie vor Ausführung der Lieferungen
BGE 107 III 139 S. 147
von der Beklagten eine entsprechende Zusicherung verlangen müssen. Unter diesen Umständen braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob die Klägerin sich lediglich deshalb auf
Art. 2 ZGB
berufen könnte, weil zufällig in dem von ihr angeführten früheren Nachlassverfahren die gleiche Liquidatorin tätig war wie im vorliegenden Falle.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen.