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Urteilskopf
114 Ib 257
39. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Dezember 1988 i.S. S. gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Verlust des Schweizerbürgerrechts bei Geburt im Ausland;
Art. 10 Abs. 1 und
Art. 21 BüG
.
Ein im Ausland geborener Schweizer, der sein Schweizerbürgerrecht im Alter von 22 Jahren mangels Meldung bei einer schweizerischen Behörde verloren hat, kann aufgrund von
Art. 21 BüG
nur wiedereingebürgert werden, wenn er sich über eine gewisse Verbundenheit mit der Schweiz ausweist. Wer bis zur Stellung des Wiedereinbürgerungsgesuchs weder einen Kontakt mit der Schweiz noch mit der Schweizer Vertretung oder der Schweizer Kolonie im ausländischen Staat unterhalten und die Schweiz auch nie besucht hat, weist keine solche Verbundenheit auf.

text:
Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 114 Ib 257 S. 257
C.S. wurde am 4. Januar 1963 als Sohn Schweizer Eltern in Chile geboren und erwarb die chilenische Staatsangehörigkeit. Da er nie einer schweizerischen Behörde im Ausland oder Inland gemeldet
BGE 114 Ib 257 S. 258
worden war und sich auch nicht selbst meldete, erlosch sein Schweizerbürgerrecht am 4. Januar 1985. In der Folge stellte er bei der Schweizer Botschaft in Santiago de Chile am 29. Dezember 1986 gestützt auf
Art. 21 des Bundesgesetzes über Erwerb und Verlust des Schweizerbürgerrechts vom 29. September 1952 (BüG; SR 141.0)
ein Gesuch um Wiedereinbürgerung. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement ist auf dieses Gesuch mit Entscheid vom 28. März 1988 nicht eingetreten.
Gegen diesen Entscheid erhebt C.S. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in welcher er sinngemäss die Gutheissung seines Wiedereinbürgerungsgesuchs beantragt.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 10 Abs. 1 BüG
in der bis zum 30. Juni 1985 gültigen Fassung verwirkte das im Ausland geborene Kind eines ebenfalls im Ausland geborenen Schweizerbürgers, das noch eine andere Staatsangehörigkeit besass, das Schweizerbürgerrecht mit der Vollendung des 22. Lebensjahres, wenn es nicht bis dahin einer schweizerischen Behörde im Ausland oder Inland gemeldet worden war oder sich selber gemeldet oder schriftlich erklärt hatte, das Schweizerbürgerrecht beibehalten zu wollen. Aufgrund dieser Bestimmung verlor der Beschwerdeführer, der sich erst nach dem vollendeten 22. Altersjahr bei einer schweizerischen Behörde gemeldet hatte, am 4. Januar 1985 das Schweizerbürgerrecht.
Nach der bis zum 30. Juni 1985 geltenden Fassung von
Art. 10 Abs. 1 BüG
wurden nur die im Ausland geborenen Schweizer der zweiten Generation von der Verwirkung betroffen. Mit der am 1. Juli 1985 in Kraft getretenen Gesetzesrevision wurden die Verwirkungsfolgen unter den gleichen Bedingungen auf sämtliche im Ausland geborenen Kinder eines schweizerischen Elternteils, die noch eine andere Staatsangehörigkeit besitzen, ausgedehnt. Ziel der Revision war es, Kinder verheirateter Schweizerinnen mit denjenigen verheirateter Schweizer beim Erwerb des Schweizerbürgerrechts gleichzustellen. Diese neue Regelung, die mit der automatischen Weitergabe des Schweizerbürgerrechts durch die Mutter verbunden ist, musste zur Folge haben, dass es vermehrt
BGE 114 Ib 257 S. 259
Doppelbürger ohne Beziehung zur Schweiz geben wird. Um diese unerwünschte Nebenwirkung der Gleichstellung von Mann und Frau etwas zu mildern, wurde die Verwirkungsregelung in
Art. 10 BüG
verschärft. Dadurch wurde auch die Praxis zu
Art. 21 BüG
beeinflusst. Nach dieser Bestimmung kann derjenige wiedereingebürgert werden, der aus entschuldbaren Gründen die nach Art. 10 erforderliche Meldung oder Erklärung unterlassen und damit das Schweizerbürgerrecht verwirkt hat, sofern er das Gesuch innert zehn Jahren seit der Verwirkung stellt. Diese letzte Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt. Doch müssen sich die Personen, welche die Wiedereinbürgerungsmöglichkeit von
Art. 21 BüG
in Anspruch nehmen wollen, zusätzlich noch über eine gewisse Verbundenheit mit der Schweiz ausweisen. Das wird in der Botschaft des Bundesrates zur Änderung des BüG vom 18. April 1984 deutlich ausgesprochen (BBl 1984 II 216 und 221 f.) und ist vom Parlament bestätigt worden (Amtl.Bull. NR 1984 II 1049 f. und 1061 f.; StR 1984/617 und 619). Dazu kommt, dass nach
Art. 21 BüG
eine Wiedereinbürgerung erfolgen kann, der Gesetzgeber somit der entscheidenden Behörde in dieser Beziehung ein gewisses Ermessen einräumt.
3.
In tatsächlicher Hinsicht lässt sich den Akten entnehmen, dass der Grossvater des Beschwerdeführers am Anfang des Jahrhunderts die Schweiz verlassen hat, um nach Chile auszuwandern. Der Vater wurde im Jahre 1932 in Chile geboren und erwarb mit der Geburt sowohl die schweizerische als auch die chilenische Staatsangehörigkeit. Die Mutter ist gebürtige Chilenin. Schon der Grossvater verlor den Kontakt zu seiner Familie in der Schweiz. Weder die Eltern des Beschwerdeführers noch er selber waren bei der schweizerischen Vertretung in Chile immatrikuliert. Kontakte mit Vereinigungen der Auslandschweizerkolonie oder mit Auslandschweizern in Chile unterhielten der Beschwerdeführer und seine Familie nicht. Auch verkehrten sie nicht mit Verwandten und Bekannten in der Schweiz. Weder er noch seine Familie hielten sich je in der Schweiz auf. In bezug auf die schweizerischen Landessprachen gibt der Gesuchsteller an, dass er ein wenig Französisch spreche.
Bis zur Stellung seines Wiedereinbürgerungsgesuchs Ende 1986 hatte der Beschwerdeführer somit überhaupt keine Verbindung zur Schweiz. Erst in diesem Zeitpunkt hat er angefangen, sich für seine schweizerische Abstammung zu interessieren und mit Personen in der Schweiz, die den gleichen Familiennamen tragen, brieflichen
BGE 114 Ib 257 S. 260
Kontakt aufzunehmen. Der Beschwerdeführer begründet sein Verhalten damit, dass er bis zum Abschluss seines Studiums, der erst nach Vollendung seines 22. Altersjahres erfolgte, nicht über genügend finanzielle Mittel verfügte, um Verbindung mit seinem ehemaligen Heimatland und mit Kreisen von Auslandschweizern in Chile aufzunehmen. Doch kann darin nicht eine ausreichende Erklärung dafür erblickt werden, dass der Beschwerdeführer bis nach seinem 22. Altersjahr überhaupt keinen Kontakt mit der Schweizer Vertretung oder mit der Schweizer Kolonie in Chile gesucht hat. Die Unterlassung der nach
Art. 10 Abs. 1 BüG
erforderlichen Meldung oder Erklärung hat unter diesen Umständen als nicht entschuldbar zu gelten. Dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement kann somit keine Ermessensüberschreitung vorgeworfen werden, wenn es dem Wiedereinbürgerungsgesuch des Beschwerdeführers nicht stattgegeben hat.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
91 IV 113
32. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Oktober 1965 i.S. Neuhaus gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
,
Art. 35 Abs. 2 und 3 SVG
.
Das gewissenlose vorschriftswidrige Überholen kann allein zur Verweigerung des bedingten Strafvollzuges führen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 91 IV 113 S. 113
A.-
Neuhaus fuhr am Nachmittag des 10. September 1964 mit dem Personenwagen Ford-Corsaire seines Arbeitgebers auf der Hauptstrasse Nr. 5/12 von Wiedlisbach gegen Solothurn. Ausgangs Flumenthal schickte er sich an, zwei vor ihm fahrende Wagen, einen PW Morris und einen Lieferwagen, zu überholen. Die mit Betonbelag versehene, zweispurige Strasse ist dort 7,5 m breit und beschreibt eine leichte Rechtskurve. Die vor Neuhaus befindlichen Fahrzeuge bewegten sich mit einer Geschwindigkeit von ungefähr 80 km/Std. Nach Einleitung des Überholmanövers sah er sich auf kurze Strecke einem ihm entgegenkommenden andern Fahrzeug, dem Studebaker des Louis Vonlanthen, gegenüber. Um einen Zusammenstoss zuvermeiden, beschleunigte er seine Fahrt und bog in die rund 8 m lange Lücke zwischen dem überholten PW Morris und dem noch vor ihm fahrenden Lieferwagen ein, worauf er gleich wieder stark bremsen musste, um nicht auf diesen zu stossen. Der Führer des PW Morris, Henri Lagier, wurde durch das überraschend knappe Einbiegen des Neuhaus veranlasst, ebenfalls zu bremsen und nach rechts auszuweichen. Beim Versuch, seinen Wagen wieder auf die richtige Bahn zu bringen, geriet dieser ins Schleudern und wurde dabei in die linke Fahrbahn hineingetragen, wo er mit dem Studebaker Vonlanthens zusammenstiess; dadurch wieder auf die eigene Fahrbahn zurückgeworfen, stiess er dort mit dem ihm in gleicher Fahrtrichtung gefolgten
BGE 91 IV 113 S. 114
PW Ford-Corsaire des Edgar Wälti zusammen. Henri Lagier wurde beim Zusammenstoss durch Genickbruch getötet, Louis Vonlanthen musste mit einer Brustbeinfraktur und Schnittquetschwunden ins Bürgerspital Solothurn eingeliefert werden und seine Ehefrau erlitt ebenfalls Verletzungen. Die PW Morris und Studebaker waren zerstört, und am Wagen des Wälti entstand ein Schaden von rund Fr. 3000.--.
B.-
Das Amtsgericht Solothurn-Lebern verurteilte am 17. März 1965 Neuhaus wegen fahrlässiger Tötung und grober Verletzung von Verkehrsregeln (
Art. 35 Abs. 2 und 3 SVG
) infolge unvorsichtigen Überholens zu drei Monaten Gefängnis sowie zu einer Busse von Fr. 200.--. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde mit einer Probezeit von drei Jahren aufgeschoben. Auf Berufung des Angeklagten und derjenigen der Staatsanwaltschaft hin bestätigte das Obergericht des Kantons Solothurn am 14. Mai 1965 den erstinstanzlichen Schuldspruch sowie die Busse von Fr. 200.--, erhöhte aber die Freiheitsstrafe auf vier Monate Gefängnis und verweigerte den bedingten Strafvollzug. Zur Begründung dieser Verweigerung führt es im wesentlichen aus, der Angeklagte sei durchaus uneinsichtig und sei sich der schrecklichen Tragweite seines Deliktes nicht bewusst; er habe bis jetzt auch nichts Zumutbares unternommen, den angerichteten Schaden lindern zu helfen, vielmehr bestreite er seine Schuld; die verschiedenen Tatbestände, deretwegen sich die Polizei bereits früher mit ihm zu befassen gehabt habe, sowie der heute zu beurteilende Tatbestand, insbesondere sein Verhalten, liessen nicht auf einen Charakter schliessen, der den Angeklagten bei Gewährung des bedingten Strafvollzuges sicher von der Begehung neuer Delikte abhalten würde; das Gericht könne ihm in dieser Hinsicht nicht das erforderliche Vertrauen entgegenbringen.
C.-
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten mit dem Antrag, es aufzuheben und die Sache zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Staatsanwaltschaft hat sich einer Stellungsnahme enthalten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist gemäss
Art. 269 Abs. 1 BStP
nur wegen Verletzung von Bundesrecht zulässig, was bei Nichtgewährung des bedingten Strafvollzuges bedeutet, dass die
BGE 91 IV 113 S. 115
damit verbundene ungünstige Voraussage über das künftige Verhalten des Verurteilten bei Zubilligung einer blossen Warnungsstrafe einzig wegen Überschreitung des dem Richter gemäss
Art. 41 Ziff. 1 StGB
zustehenden Ermessens angefochten werden kann.
3.
... Die Verweigerung der genannten Rechtswohltat ist auch auf Grund von Überlegungen zulässig, die sich auf die Umstände der Tat stützen, soweit dabei nicht gegen den Grundgedanken dieser Massnahme verstossen wird (vgl.
BGE 73 IV 78
und ständige Rechtsprechung). Ein solcher dem Sinn und Geist des Gesetzes nicht widersprechender Grund ist in Fällen fahrlässiger Tötung durch Missachtung von Verkehrsvorschriften in einer rücksichtslosen, von besonderer Hemmungslosigkeit zeugenden Fahrweise zu sehen, die, selbst wenn sie früher unerkannt geblieben ist, das Vertrauen nicht gibt, der Verurteilte werde auch ohne den Vollzug der Strafe künftig ähnlichen Versuchungen widerstehen, wie sie an ihn als Motorfahrzeugführer täglich herantreten können (BGE 73 IV Bl;
BGE 74 IV 137
f., 196;
BGE 76 IV 72
;
BGE 77 IV 68
Erw. 2;
BGE 80 IV 13
;
BGE 88 IV 7
;
BGE 90 IV 261
und weitere Urteile). Diese Rechtsprechung bezieht sich zur Hauptsache auf die Angetrunkenheit am Steuer. Das Fahren in angetrunkenem Zustande ist aber nur ein besonderer Fall gewissenloser Gefährdung des Verkehrs; diese kann, wie aus den angeführten Entscheidungen, so
BGE 73 IV 81
und
BGE 76 IV 72
, ersichtlich ist, auch in der fahrlässigen Missachtung wichtiger Verkehrsregeln liegen.
Der Beschwerdeführer hat den Tod Lagiers durch vorschriftswidriges Überholen verschuldet. Eine solche Übertretung ist an sich nicht notwendig ein Zeichen besonderer Gewissenlosigkeit. Der Fahrzeugführer kann sich beispielsweise in der Einschätzung der Geschwindigkeit eines entgegenkommenden Fahrzeuges täuschen, ohne dass ihn deswegen schon der genannte Vorwurf trifft. So war es aber im vorliegenden Falle nicht. Der Beschwerdeführer hat die beiden vor ihm fahrenden Wagen zu überholen versucht, obwohl ihm der Lieferwagen infolge einer leichten Strassenbiegung die Sicht verdeckte, die für ein gefahrloses Vorfahren hätte frei sein müssen. Er liess sich von seinem Manöver auch nicht durch den Umstand abhalten, dass er sich auf einer verkehrsreichen Strasse bewegte und daher mit der nahen Möglichkeit zu rechnen hatte, dass ihm auf der linken Strassenhälfte jederzeit Fahrzeuge begegnen könnten, bevor er ohne Gefährdung
BGE 91 IV 113 S. 116
anderer Verkehrsteilnehmer wieder in die rechte Strassenseite eingebogen sein würde. Dazu kommt, dass sich die Wagenreihe, aus der er ausbrach, bereits mit der namhaften Geschwindigkeit von 80 km in der Stunde bewegte, sowie dass der Abstand zwischen den beiden vordern Wagen, auf den er - für ein allenfalls notwendig werdendes Einbiegen nach Überholen des ersten Wagens - angewiesen war, nur rund 8 m, also erheblich weniger als der bei jener Geschwindigkeit benötigte Reaktionsweg betrug. Das sind Umstände, welche die mit dem Vorfahren an sich schon verbundenen Gefahren noch beträchtlich erhöhten. Der Beschwerdeführer hat dadurch die Sicherheit des Verkehrs, Leib und Leben anderer um eines schnöden kurzen Zeitgewinnes willen, aus Ungeduld oder sogar aus barer Rennsucht freventlich aufs Spiel gesetzt. Ein solches Verhalten ist, wie das Obergericht mit Recht erklärt, offensichtlich nicht mehr nur mit einem augenblicklichen Versagen, sondern mit einer Charakterschwäche des Täters zu erklären. Diese Annahme lässt sich um so mehr vertreten, als es dem Beschwerdeführer wie heute wohl jedem Motorfahrzugführer bekannt sein musste, dass das vorschriftswidrige Überholen sozusagen täglich zu schweren Unfällen führt und dass deshalb in der Öffentlichkeit von den massgeblichen Stellen aus, namentlich durch die Presse, immer wieder eindringlich auf diese Gefahren hingewiesen wird. Wie wenig der Beschwerdeführer sich um diese Warnungen kümmerte, geht daraus hervor, dass er gemäss einer weiteren Feststellung der Vorinstanz schon etwa drei Kilometer vor der Unfallstelle trotz Gegenverkehr ein verwegenes Überholungsmanöver ausgeführt hatte. Wer sich über die allgemein bekannten, so erheblichen Gefahren und die ständigen Mahnungen derart hinwegsetzt, verdient auch nicht das Vertrauen, dass er sich schon durch eine blosse Warnungsstrafe nachhaltig eines Bessern besinne und sich wirklich bessere. Die Vorinstanz überschritt das ihr zustehende Ermessen deshalb keineswegs, wenn sie dem Beschwerdeführer dieses Vertrauen nicht entgegenbrachte und von der Zubilligung des bedingten Strafvollzuges absah. Ob zudem die früheren Anlässe, an denen sich die Polizei mit ihm zu befassen hatte, und ob auch sein Verhalten nach der Tat gegen die erforderliche Erwartung sprechen, kann bei dieser Sachlage offen bleiben. Die in der zu beurteilenden Tat allein bekundete Hemmungs- und Bedenkenlosigkeit genügt (
BGE 79 IV 68
;
BGE 88 IV 7
;
BGE 90 IV 261
).
BGE 91 IV 113 S. 117
Die Überlegungen, die von der Rechtsprechung hinsichtlich der Angetrunkenheit am Steuer angestellt wurden, treffen in gleichem oder noch vermehrtem Masse auf das gewissenlose Überholen zu. Bei der Häufigkeit der durch solche Manöver verschuldeten Verkehrsunfälle mit ihren vielfach unheilvollen Folgen ist hier nicht minder als dort zusätzlich auch aus Gründen der Generalprävention eine entsprechende Strenge am Platze.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
125 II 492
49. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Oktober 1999 i.S. Bundesamt für Strassen gegen S. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG
,
Art. 16 Abs. 1 SVG
,
Art. 17 Abs. 1bis SVG
,
Art. 9 Abs. 1 VZV
,
Art. 30 Abs. 1 VZV
,
Art. 35 Abs. 3 VZV
; Sicherungsentzug, Abklärung der Fahreignung, vorsorglicher Entzug.
Wenn hinreichend begründete Anhaltspunkte vorliegen, dass der Fahrzeuglenker rücksichtslos fahren wird, ist ein Sicherungsentzug anzuordnen; in Zweifelsfällen ist der Lenker verkehrspsychologisch oder psychiatrisch begutachten zu lassen (E. 2a).
Bis zur Abklärung von Ausschlussgründen kann der Führerausweis vorsorglich entzogen werden, wenn Anhaltspunkte den Fahrzeugführer als besonderes Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer erscheinen lassen und ernsthafte Bedenken an seiner Fahreignung erwecken (E. 2b).
Da die Vorinstanz zu Recht Zweifel an der charakterlichen Eignung des Fahrzeuglenkers hatte, hätte sie zur Eignungsabklärung ein verkehrspsychologisches oder psychiatrisches Gutachten anordnen müssen; die konkreten Anhaltspunkte rechtfertigten auch einen sofortigen vorsorglichen Ausweisentzug (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 493
BGE 125 II 492 S. 493
Das Strassenverkehrsamt des Kantons Luzern entzog S. am 19. März 1999 den Führerausweis wegen Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (78 km/h statt 50 km/h und 153 km/h statt 80 km/h) für die Dauer von sieben Monaten (Warnungsentzug). Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Betroffenen wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern am 20. Juli 1999 ab.
Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache an das Strassenverkehrsamt zur verkehrspsychologischen Abklärung der charakterlichen Eignung zum Führen von Motorfahrzeugen von S. zurückzuweisen; bis zum Vorliegen der Untersuchungsergebnisse sei S. der Führerausweis sofort vorsorglich zu entziehen. Sollte die verkehrspsychologische Untersuchung ergeben, dass bei S. kein Eignungsmangel vorliege, sei die Verfügung vom 19. März 1999 zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Das beschwerdeführende Amt macht geltend, der Beschwerdegegner habe, nur gerade vier Monate nach dem Erwerb des Führerausweises, die innerorts zulässige Höchstgeschwindigkeit massiv, nämlich um mehr als 50%, überschritten. Obwohl er sogleich von der polizeilichen Verzeigung in Kenntnis gesetzt worden sei, habe er nur eine Woche später in einem Autobahntunnel die zulässige
BGE 125 II 492 S. 494
Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um beinahe das Doppelte (73 km/h) überschritten. Damit habe er zwei Mal innert kürzester Zeit den Verkehr in schwerer Weise gefährdet. Hinzu komme, dass ihn bei beiden Widerhandlungen ein schweres Verschulden treffe, habe er doch anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs ausgeführt, bei der ersten Fahrt habe er einer «hübschen Lady» zeigen wollen, wie das Auto laufe, und bei der zweiten habe er einen Kollegen nach Hause gebracht, wobei er wegen dessen strengen Eltern habe «etwas pressieren» müssen. Auf Grund der Verzeigung anlässlich der ersten Verfehlung hätte ihm bewusst sein müssen, welche Gefahr er mit seiner Fahrweise für die anderen Verkehrsteilnehmer geschaffen habe und dass er deswegen mit einer Sanktion zu rechnen gehabt habe. Dies habe ihn aber nicht daran gehindert, nur gerade eine Woche später einen Autobahntunnel mit einer massiv übersetzten Geschwindigkeit zu befahren. Die von ihm anerkannten Widerhandlungen und seine Beweggründe dafür liessen mit hinreichender Deutlichkeit darauf schliessen, dass er sich der Gefahren, die mit dem Führen eines Motorfahrzeugs verbunden sind, entweder nicht bewusst sei oder ihm die Fähigkeit oder der Wille fehle, diesen Gefahren Rechnung zu tragen. Insbesondere der Umstand, dass er eigene private Interessen (Imponiergehabe) und private Interessen Dritter höher bewerte als diejenigen anderer Verkehrsteilnehmer, nicht gefährdet oder verletzt zu werden, offenbarten einen derart schweren Mangel an Verantwortungsbewusstsein im Strassenverkehr, dass seine charakterliche Eignung zum Führen von Motorfahrzeugen ernsthaft bezweifelt werden müsse.
Die Vorinstanz erwähne zwar, dass die Entzugsbehörde angesichts der schwerwiegenden Verfehlungen auch einen Sicherungsentzug auf unbestimmte Zeit hätte in Erwägung ziehen können. Doch hätte sie selbst prüfen müssen, ob sich im vorliegenden Fall ein Sicherungsentzug wegen charakterlicher Nichteignung aufdränge. Indem sie eine eingehende Prüfung in diesem Punkt unterlassen habe, habe sie Bundesrecht verletzt.
b) Gemäss Art. 35 Abs. 3 der Verordung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) könne bis zur Abklärung von Ausschlussgründen der Führerausweis sofort vorsorglich entzogen werden. Beim Beschwerdegegner bestünden gewichtige Bedenken an der Eignung zum Führen von Motorfahrzeugen, und weil aus den Akten keine ausserordentlichen Umstände ersichtlich seien, die
BGE 125 II 492 S. 495
einen vorsorglichen Entzug verbieten würden, sei ein solcher sofort anzuordnen.
2.
a) Der Führerausweis ist zu entziehen, wenn festgestellt wird, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen (Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1958 über den Strassenverkehr [SVG; SR 741.0]). Sicherungsentzüge dienen der Sicherung des Verkehrs vor ungeeigneten Führern (
Art. 30 Abs. 1 VZV
). Der Ausweis wird auf unbestimmte Zeit entzogen, unter anderem wenn der Führer «aus charakterlichen oder anderen Gründen nicht geeignet ist, ein Motorfahrzeug zu führen»; mit dem Entzug ist eine Probezeit von mindestens einem Jahr zu verbinden (
Art. 17 Abs. 1bis SVG
; vgl. auch
Art. 33 VZV
). Nach
Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG
darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber aufgrund seines bisherigen Verhaltens nicht Gewähr bietet, dass er als Motorfahrzeugführer die Vorschriften beachten und auf die Mitmenschen Rücksicht nehmen wird. Anzeichen hierfür bestehen, wenn Charaktermerkmale des Betroffenen, die für die Eignung im Verkehr erheblich sind, darauf hindeuten, dass er als Lenker eine Gefahr für den Verkehr darstellt (
BGE 104 Ib 95
E. 1 S. 97). Für den Sicherungsentzug aus charakterlichen Gründen ist die schlechte Prognose über das Verhalten als Motorfahrzeugführer massgebend (PETER STAUFFER, Der Entzug des Führerausweises, Diss. Bern 1966, S. 40). Die Behörden dürfen gestützt hierauf den Ausweis verweigern oder entziehen, wenn hinreichend begründete Anhaltspunkte vorliegen, dass der Führer rücksichtslos fahren wird (vgl. Botschaft vom 24. Juni 1955 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, BBl 1955 II S. 21 f.). Die Frage ist anhand der Vorkommnisse (unter anderem Art und Zahl der begangenen Verkehrsdelikte) und der persönlichen Umstände zu beurteilen; in Zweifelsfällen ist ein verkehrspsychologisches oder psychiatrisches Gutachten gemäss
Art. 9 Abs. 1 VZV
anzuordnen.
b) Bis zur Abklärung von Ausschlussgründen kann der Führerausweis sofort vorsorglich entzogen werden (
Art. 35 Abs. 3 VZV
). Diese Regelung trägt der besonderen Interessenlage Rechnung, welche bei der Zulassung von Fahrzeugführern zum Strassenverkehr zu berücksichtigen ist. Angesichts des grossen Gefährdungspotentials, welches dem Führen eines Motorfahrzeugs eigen ist, erlauben schon Anhaltspunkte, die den Fahrzeugführer als besonderes Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer erscheinen lassen und ernsthafte Bedenken an seiner Fahreignung erwecken, den vorsorglichen Ausweisentzug.
BGE 125 II 492 S. 496
Der strikte Beweis für die Fahreignung ausschliessende Umstände ist nicht erforderlich; wäre dieser erbracht, müsste unmittelbar der Sicherungsentzug selber verfügt werden. Können die notwendigen Abklärungen nicht rasch und abschliessend getroffen werden, soll der Ausweis schon vor dem Sachentscheid selber entzogen werden können und braucht eine umfassende Auseinandersetzung mit sämtlichen Gesichtspunkten, die für oder gegen einen Sicherungsentzug sprechen, erst im anschliessenden Hauptverfahren zu erfolgen (
BGE 122 II 359
E. 3a mit Hinweisen).
3.
Der Beschwerdeführer hat am 14. Februar 1999, lediglich vier Monate nach dem Erwerb des Führerausweises, die innerorts zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 28 km/h überschritten und dadurch den Verkehr in schwerer Weise gefährdet (
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
;
BGE 123 II 106
E. 2a-c). Obwohl er sogleich von der polizeilichen Verzeigung in Kenntnis gesetzt wurde - weshalb er mit entsprechenden Sanktionen rechnen musste -, überschritt er bloss eine Woche später in einem Autobahntunnel die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 73 km/h und schuf dadurch eine überaus gefährliche Situation. Nachdem ihn einerseits das eingeleitete Strafverfahren wegen des ersten Vorfalls nicht beeindruckte und anderseits seine Beweggründe bei beiden Vorfällen (Imponiergehabe und weil es «etwas pressierte») gegen ein verantwortungsbewusstes Verhalten des Beschwerdegegners im Strassenverkehr sprechen, hatte die Vorinstanz zu Recht hinreichende Zweifel an der charakterlichen Eignung des Beschwerdegegners als Motorfahrzeugführer. Unter diesen Umständen hätte die Vorinstanz aber nicht einfach den siebenmonatigen Warnungsentzug bestätigen dürfen, sondern hätte gemäss
Art. 9 Abs. 1 VZV
ein verkehrspsychologisches oder psychiatrisches Gutachten zur Abklärung der charakterlichen Eignung des Beschwerdegegners als Motorfahrzeugführer anordnen müssen. Sollte sich herausstellen, dass die Voraussetzungen eines Sicherungsentzugs beim Beschwerdegegner nicht gegeben sind, so wäre der ursprünglich angeordnete Warnungsentzug von sieben Monaten, der von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden wäre, zu bestätigen.
Insbesondere angesichts der Schwere der zweiten Geschwindigkeitsüberschreitung während eines laufenden Verfahrens und der Beweggründe des Beschwerdegegners rechtfertigt es sich auch, bis zur Abklärung der charakterlichen Geeignetheit des Beschwerdegegners als Motorfahrzeuglenker ihm den Führerausweis vorsorglich zu entziehen.
BGE 125 II 492 S. 497
4.
Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen. Im Sinne einer Verfahrensbeschleunigung ist es angezeigt, die Sache an das Strassenverkehrsamt zurückzuweisen (
Art. 114 Abs. 2 OG
). (...)


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Urteilskopf
83 II 41
8. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. März 1957 i.S. Michel gegen Reinhardt.

regeste:
Regeste
1. Internationales Privatrecht. Welches Recht ist auf die Verjährung anwendbar? (Erw. 1).
2.
Art. 591 Abs. 1 OR
.
a) Die Veröffentlichung der Auflösung der Gesellschaft im Schweizerischen Handelsamtsblatt setzt die Verjährung gegen die Gesellschafter nur in Gang, wenn der Veröffentlichung eine gültige Eintragung im Handelsregister zugrunde liegt (Erw. 3).
b) Art. 591 Abs. 1 schneidet dem Gesellschafter die Einreden aus
Art. 127 ff. OR
, die der Forderung als solcher entgegen3. Argehalten werden können, nicht ab (Erw. 4).
3.
Art. 135 Ziff. 2 OR
. Das Betreibungsbegehren unterbricht die Verjährung auch dann, wenn der Zahlungsbefehl am unrichtigen Ort ergeht, der Schuldner sich aber nicht dagegen beschwert (Erw. 5).
4.
Art. 136, 593 OR
. Die gegen die Kollektivgesellschaft wirkende Unterbrechung der Verjährung wirkt auch gegen die nicht ausgeschiedenen Gesellschafter (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 83 II 41 S. 42
1. - Carl Reinhardt, Kaufmann in Bern, und J. A. Michel, Staatsrat in Addis Abeba, schlossen sich am 19. Dezember 1919 zur Kollektivgesellschaft C. Reinhardt & Cie zusammen, um "Handelsgeschäfte (Import, Export und Inlandgeschäfte) mit und in Abessinien zu betreiben" und einen in Karaba (Abessinien) stehenden Wald und "damit verbundene weitere kommerzielle und industrielle Unternehmen in Abessinien auszubeuten". Das Recht, den Wald zu nutzen, war Michel am 17. Juni
BGE 83 II 41 S. 43
1918 auf die Dauer von dreissig Jahren verliehen worden. Michel übertrug es auf die Gesellschaft, wogegen Reinhardt einen Beitrag in Geld leistete. Die Gesellschaft sollte am 1. März 1920 beginnen, zehn Jahre dauern und sich mangels Kündigung jeweilen für zehn Jahre erneuern. Als Sitz wurde Bern bestimmt. Durch Art. 10 des Vertrages unterstellten die Vertragschliessenden ihr Rechtsverhältnis dem schweizerischen Obligationenrecht.
Am 16. August 1922 vereinbarten Reinhardt und Michel unter anderem, die finanziellen Mittel der Gesellschaft seien "vorderhand in der Hauptsache für die Ausbeutung der Waldkonzession zu verwenden". Sie verlegten den Sitz der Gesellschaft nach Addis Abeba und bestimmten, von der Eröffnung einer Filiale in der Schweiz werde vorderhand abgesehen. Sie erklärten, Art. 10 des Vertrages vom 19. Dezember 1919 bleibe unverändert.
Ein Gesuch der Gesellschaft um Eintragung in das Handelsregister von Bern wurde vom Regierungsrat des Kantons Bern am 20. Januar 1925 abgewiesen.
Am 5. Juli 1942 starb Carl Reinhardt. Sein Erbe Rudolf Reinhardt, der den Nachlass unter öffentlichem Inventar annahm, stellte am 18. Mai 1946 beim Gerichtspräsidenten von Bern das Gesuch, J. A. Michel sei die Befugnis zur Vertretung der Gesellschaft C. Reinhardt & Cie in Liquidation einstweilen zu entziehen und es sei ein Liquidator zu ernennen. Am 14. Juni 1946 verglichen die Parteien sich dahin, dass sie Notar Niklaus in Bern als Liquidator einsetzten, und am 5. Juli 1946 meldeten sie die Gesellschaft in Liquidation gemeinsam zur Eintragung in das Handelsregister von Bern an, wobei sie als Auflösungsgrund den Tod des Carl Reinhardt angaben. Die Eintragung erfolgte und wurde am 15. Juli 1946 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht.
Am 17. September 1946 ersuchte Rudolf Reinhardt das Handelsregisteramt Bern, die Eintragung zu löschen, weil die Gesellschaft ihren Sitz in Addis Abeba habe. Die Akten wurden dem Regierungsrat des Kantons Bern überwiesen,
BGE 83 II 41 S. 44
und dieser entschied am 14. Januar 1947, die Eintragung werde "annulliert" und die Firma C. Reinhardt & Cie in Liq. sei von Amtes wegen zu löschen. Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die Michel gegen diesen Entscheid führte, wurde am 3. Juni 1947 vom Bundesgericht abgewiesen. Beide Instanzen kamen zum Schluss, die Kollektivgesellschaft habe ihren Sitz seit 1922 nicht mehr in Bern, sondern in Abessinien; die Eintragung vom 5. Juli 1946 habe somit der Wahrheit nicht entsprochen.
Erwägungen
2.
Am 1. Januar 1925 versprachen die Eheleute Gustav und Jeanne Goetz-Kessel in Nizza der Firma C. Reinhardt & Cie ein Darlehen von höchstens franz. Fr. 800'000.--. Der Vertrag bestimmte unter anderem:
Art. 4 Abs. 2:
"Au surplus, nous nous considérons suffisamment couverts par les Art. 561, 563, 564 et 568 du Code Civil Suisse du 1er janvier 1912 auquel la Société C. Reinhardt se déclare soumise par l'art. XI du contrat principal du mois de décembre 1919."
Art. 9:
"Le capital engagé par les époux Goetz-Kessel devra leur être remboursé dès que la trésorerie de la Société C. Reinhardt & Co. disposera des fonds nécessaires et en tout cas au plus tard à l'expiration de la dite société ou à sa liquidation éventuelle.
Mr. J. A. Michel se déclare solidairement responsable avec son associé Mr. C. Reinhardt, et cela suivant le droit des obligations suisse, dont les époux Goetz-Kessel acceptent d'avance les prescriptions comme base, sans prévaloir aucune autre juridiction."
Art. 10:
"Les sommes successivement investies dans la Société C. Reinhardt & Co. en francs français seront commuées en francs suisses au cours du jour au für et à mesure des versements.
Le remboursement devra se faire au siège social en Suisse par cette seule monnaie effective.
En ce qui concerne les intérêts, ceux-ci peuvent toutefois être réglés en France en francs français au gré des parties à condition qu'il n'y ait pas de retard.
Chacun des créanciers pourra à n'importe quel moment délivrer valable quittance, soit pour le capital, soit pour les intérêts, sans que les deux signatures soient nécessaires."
Die tatsächlichen Leistungen der Eheleute Goetz beliefen sich auf franz. Fr. 750'000.--. Die Gesellschaft anerkannte am 1. Februar 1925 durch die Unterschrift Michels, ihnen dafür 226'965.80 Schweizerfranken zu schulden.
BGE 83 II 41 S. 45
Am 2. Februar 1930 anerkannte Jeanne Goetz-Kessel, an diesem Tage von Michel "pour le compte de la Sté. C. Reinhardt & Cie" teils in bar, teils in Form von Kunstgegenständen franz. Fr. 150'000.-- als erste Anzahlung auf die für die Jahre 1925-1928 geschuldeten Darlehenszinsen erhalten zu haben.
Am 13. März 1933 starb Gustav Goetz. Er wurde von Jeanne Goetz-Kessel und seiner Tochter Suzanne Goetz beerbt.
Am 10. März 1937 anerkannte Jeanne Goetz-Kessel, an diesem Tage von Michel "pour le compte de la société C. Reinhardt & Co" teils in Geld, teils in anderen Sachen franz. Fr. 187'500.-- als Anzahlung auf den Zins der Jahre 1929-1933 erhalten zu haben.
Mit Zahlungsbefehl vom 25./28. September 1946 des Betreibungsamtes Bern forderte Jeanne Goetz-Kessel von der Firma C. Reinhardt & Cie in Liq. unter Berufung auf die Schuldanerkennung vom 1. Februar 1925 Fr. 226'965.80 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1934. Der Liquidator Niklaus erhob Rechtsvorschlag.
Jeanne Goetz-Kessel heiratete im Jahre 1948 den J. A. Michel. Sie und ihre Tochter liessen auf 9. Januar 1952 Rudolf Reinhardt durch den Gerichtspräsidenten von Bern zum Aussöhnungsversuch vorladen. Gegenstand desselben bildete das Begehren, er habe ihnen Fr. 226'965.80 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1934, eventuell die Hälfte dieses Betrages, zu bezahlen. Eine Einigung kam nicht zustande.
Am 25. Februar und 18. März 1952 traten Jeanne Michel-Goetz und Suzanne Goetz ihre Ansprüche aus dem Vertrage vom 1. Januar 1925 an René Michel, den Sohn des J. A. Michel ab.
B.-
Am 19. Februar 1953 klagte René Michel gegen Rudolf Reinhardt beim Handelsgericht des Kantons Bern auf Bezahlung von Fr. 226'965.80 nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 1934. Das Handelsgericht verneinte seine sachliche Zuständigkeit, worauf der Appellationshof des
BGE 83 II 41 S. 46
Obergerichts die ordentlichen Zivilgerichte als zuständig erklärte und die Sache seiner I. Kammer überwies.
Diese hiess am 2. Mai 1956 die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung gut und wies die Klage ab. Die Kammer nahm an, die Vereinbarung vom 16. August 1922 habe den Zweck der Gesellschaft C. Reinhardt & Cie auf die Ausbeutung der Waldkonzession beschränkt. Am 30. Juni 1929 sei er unerreichbar geworden, weil die Gesellschaft seit 1922 die Konzessionsgebühren nicht mehr bezahlt habe, die Konzession dadurch hinfällig geworden sei und keine Möglichkeit bestanden habe, sie wieder zu erlangen. Die Gesellschaft sei daher seit 30. Juni 1929 aufgelöst. Gemäss Art. 9 des Vertrages vom 1. Januar 1925 sei damit das Darlehen zur Rückzahlung fällig geworden und habe die zehnjährige Verjährungsfrist zu laufen begonnen. Die Zinszahlung vom 10. März 1937 habe sie unterbrochen. Dann habe während mehr als zehn Jahren keine Unterbrechung mehr stattgefunden. Die Betreibung vom September 1946 habe die Verjährung gegenüber dem Beklagten nicht unterbrochen; da die Gesellschaft längst aufgelöst gewesen sei, hätten die einzelnen Gesellschafter betrieben werden müssen. Würde man von der Unerreichbarkeit des Zweckes absehen, so wäre die Gesellschaft spätestens mit dem Tode des Carl Reinhardt aufgelöst worden. Damit, dass die Auflösung am 15. Juni 1946 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden sei, habe die fünfjährige Verjährungsfrist des
Art. 591 OR
zu laufen begonnen. Sie sei nicht unterbrochen worden. Dass der Regierungsrat den ungültigen Eintrag wieder habe löschen lassen, ändere nichts; denn der Grund für die Verkürzung der Verjährungsfrist auf fünf Jahre liege einzig darin, dass die Auflösung der Gesellschaft mit Sicherheit jedermann zur Kenntnis gelange, was vom Gesetzgeber dann angenommen werde, wenn die diesbezüglichen Tatsachen im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden seien.
C.-
Der Kläger hat gegen dieses Urteil die Berufung
BGE 83 II 41 S. 47
erklärt. Er beantragt, es sei aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung der Klage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Der Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bestimmt jenes Recht, dem der Vertrag untersteht, ob der aus ihm abgeleitete Anspruch verjährt sei (BGE 12 682, 38 II 360, 59 II 358, 66 II 236, 72 II 414, 75 II 61, 78 II 148). Im vorliegenden Falle ist es das schweizerische Recht, dem die Kollektivgesellschaft C. Reinhardt & Cie und die Eheleute Goetz das Darlehensverhältnis durch Art. 9 Abs. 2 des Vertrages vom 1. Januar 1925 unterstellt haben. Auch soweit die Verjährung von der Auflösung der Gesellschaft abhängt, gilt schweizerisches Recht, das die Gesellschafter durch Art. 10 des Gesellschaftsvertrages vom 19. Dezember 1919 und den Nachtrag vom 16. August 1922 anwendbar erklärt haben. Unerheblich ist, dass die Gesellschafter durch den Nachtragsvertrag die Hauptniederlassung der Gesellschaft nach Addis Abeba verlegt und in der Schweiz keine Zweigniederlassung beibehalten haben. Art. 4 Abs. 2 des Darlehensvertrages nimmt Bezug darauf, dass das Gesellschaftsverhältnis dem schweizerischen Recht unterstehe. Damit anerkannte die Borgerin, dass auch im Verhältnis zu den Darlehensgebern die Frage der Auflösung der Gesellschaft nach schweizerischem Recht zu beurteilen sei. Die Parteien machen der Vorinstanz denn auch keinen Vorwurf daraus, dass sie den Streit in jeder Beziehung nach schweizerischem Recht beurteilt hat.
2.
-- Der Gesellschafter haftet für alle Verbindlichkeiten der Kollektivgesellschaft mit seinem ganzen Vermögen, kann aber, solange weder er selbst in Konkurs geraten, noch die Gesellschaft aufgelöst oder erfolglos betrieben worden ist, für Gesellschaftsschulden nicht persönlich belangt werden (
Art. 568 OR
).
BGE 83 II 41 S. 48
Die Kollektivgesellschaft C. Reinhardt & Cie ist spätestens mit dem Tode des Carl Reinhardt, am 5. Juli 1942, aufgelöst worden. Der Beklagte, der die Erbschaft unter öffentlichem Inventar angenommen hat, kann daher für die vom Kläger behauptete Gesellschaftsschuld belangt werden. Immerhin kann das nur unter den Voraussetzungen des
Art. 590 Abs. 2 ZGB
geschehen, da die Schuld in das Inventar nicht aufgenommen worden ist. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, steht noch dahin.
3.
Für Forderungen von Gesellschaftsgläubigern gegen einen Gesellschafter aus Verbindlichkeiten der Kollektivgesellschaft sieht
Art. 591 OR
eine besondere Verjährungsfrist vor. Sie dauert fünf Jahre und beginnt im Zeitpunkt, da die Auflösung der Gesellschaft (oder das Ausscheiden des Gesellschafters) im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht wird (Abs. 1), es wäre denn, die Forderung werde erst später fällig (Abs. 2).
Unter der Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt versteht Art. 591 die amtliche Veröffentlichung der Eintragung im Handelsregister gemäss
Art. 931 OR
. Das ergibt sich daraus, dass
Art. 586 a OR
die Verjährung mit dem Zeitpunkt beginnen liess, in dem die Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen wurde. Der Zweck der Revision erschöpfte sich darin, die Bestimmung dem
Art. 932 Abs. 2 OR
anzupassen, wonach gegenüber Dritten nicht schon die Eintragung im Handelsregister, sondern erst deren Veröffentlichung im Handelsamtsblatt Wirkungen auslöst.
Art. 591 Abs. 1 OR
setzt daher ausser der Veröffentlichung eine gültige Eintragung im Handelsregister voraus. Die Veröffentlichung heilt das Fehlen oder die Nichtigkeit der Eintragung nicht. Das Gesetz bestimmt nicht, dass alle Mitteilungen im Handelsamtsblatt, seien sie zu Recht oder zu Unrecht erfolgt, wirksam seien und als bekannt zu gelten hätten, sondern es verleiht der Veröffentlichung nur die Kraft, eine gültige Eintragung auch Dritten gegenüber wirksam zu machen (
Art. 932 Abs. 2 OR
), und nur
BGE 83 II 41 S. 49
wenn diese Wirkung eintritt, schliesst es die Einwendung des Dritten aus, er habe die Eintragung nicht gekannt (
Art. 933 Abs. 1 OR
). Die Überlegung der Vorinstanz, Art. 591 Abs. 1 lasse die fünfjährige Verjährungsfrist mit der Veröffentlichung laufen, weil davon auszugehen sei, diese habe die Auflösung der Gesellschaft jedermann zur Kenntnis gebracht, trifft daher nicht zu, wenn der Veröffentlichung keine gültige Eintragung zu Grunde liegt. Ob die Gesellschaft wirklich aufgelöst worden ist und der Gläubiger die Veröffentlichung der zu Unrecht erfolgten Eintragung gelesen hat, ist unerheblich. Nicht die tatsächliche Kenntnis von der Auflösung der Gesellschaft, sondern nur die gültige Eintragung der Auflösung in Verbindung mit der nachfolgenden Veröffentlichung setzt die fünfjährige Verjährung in Gang.
Die Auflösung der Gesellschaft C. Reinhardt & Cie ist am 15. Juli 1946 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden, aber auf Grund einer Eintragung, die der Regierungsrat des Kantons Bern am 14. Januar 1947 nichtig erklärt hat und die daher unwirksam ist. Die Veröffentlichung vom 15. Juli 1946 hat die Verjährung nach
Art. 591 Abs. 1 OR
nicht in Gang gesetzt.
4.
Art. 591 Abs. 1 OR
will lediglich, dass der Gesellschafter, der ausgeschieden oder durch Auflösung der Gesellschaft belangbar geworden ist, sich durch eine besondere Einrede der Haftung für die Gesellschaftsschulden entschlagen könne. Die Bestimmung schneidet ihm die Einreden aus
Art. 127 ff. OR
, die der Forderung als solcher entgegengehalten werden können, nicht ab.
Art. 591 Abs. 1 OR
behält denn auch ausdrücklich den Fall vor, dass "wegen der Natur der Forderung eine kürzere Verjährungsfrist gilt". Ebenso kann der Gesellschafter sich auf eine Verjährungsfrist berufen, die fünf Jahre übersteigt, aber trotzdem vor jener des Art. 591 Abs. 1 abläuft, weil sie früher begonnen hat (HAFNER Art. 585 N. 8; HABERSTICH 408; SIEGWART Art. 591-593 N. 3). Ist die Forderung gegen die Gesellschaft verjährt, so steht auch dem
BGE 83 II 41 S. 50
Gesellschafter die entsprechende Einrede zu, selbst wenn die Verjährung im Zeitpunkt seines Ausscheidens oder der Auflösung der Gesellschaft noch nicht abgelaufen war (HARTMANN Art. 568 N. 29).
5.
Alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt, verjähren mit Ablauf von zehn Jahren (
Art. 127 OR
). Diese Frist gilt für die Forderung des Klägers gegen die Gesellschaft C. Reinhardt & Cie. Sollte die Forderung, wie die Vorinstanz annimmt, gemäss Art. 9 Abs. 1 des Vertrages vom 1. Januar 1925 am 30. Juni 1929 wegen Hinfalles der Waldkonzession fällig geworden sein, so wäre die damit in Gang gesetzte Verjährung (
Art. 130 Abs. 1 OR
) zunächst am 2. Februar 1930 und dann am 10. März 1937 durch die im Namen der Gesellschaft erfolgten Zinszahlungen unterbrochen worden (
Art. 135 Ziff. 1 OR
). Unterbrochen wurde die Verjährung, gleichgültig, ob sie schon am 30. Juni 1929 oder erst mit dem Tod des Carl Reinhardt am 5. Juli 1942 begonnen habe, auch durch das Betreibungsbegehren, das Jeanne Goetz-Kessel im September 1946 gegen die Firma C. Reinhardt & Cie in Liq. stellte. Zwar hatte die Gesellschaft in Bern schon seit 1922 keine Niederlassung und daher auch keinen Betreibungsort mehr. Ein am unzuständigen Ort ergangener Zahlungsbefehl ist aber nicht nichtig (
BGE 68 III 35
,
BGE 79 III 15
). Wenn er dem Schuldner zugestellt und nicht auf Beschwerde hin aufgehoben wird, ist er gültig und daher die Verjährung durch das Betreibungsbegehren unterbrochen (
BGE 69 II 172
ff.; vgl. auchBGE 71 II 155). Das trifft hier zu. Der Liquidator der Gesellschaft hat gegen den Zahlungsbefehl nicht Beschwerde geführt, sondern nur Rechtsvorschlag erhoben.
6.
Gemäss
Art. 593 OR
vermag die Unterbrechung der Verjährung gegenüber der fortbestehenden Gesellschaft oder einem andern Gesellschafter die Verjährung gegenüber einem ausgeschiedenen Gesellschafter nicht zu unterbrechen. Aus dieser nur zugunsten des ausgeschiedenen Gesellschafters aufgestellten Bestimmung ergibt sich, dass
BGE 83 II 41 S. 51
die gegen die Gesellschaft wirkenden Unterbrechungsgründe auch die Verjährung gegen die nicht ausgeschiedenen Gesellschafter unterbrechen.
Das war schon in der Literatur zu Art. 155 und 588 aoR anerkannt und ist auch heute vorherrschende Lehrmeinung (HAFNER Art. 588 Anm. 5; HABERSTICH 409 f.; SCHNEIDER/FICK 2. Aufl. Art. 588 N. 1; ROSSEL 248; ZELLER Art. 588 N. 2; WIELAND, Handelsrecht 633, 730; SIEGWART Art. 591-593 N. 4; MANGOLD, Die Verjährung der Haftung des Kollektivgesellschafters, Zürich 1947 22, 45; a. M. HARTMANN Art. 593 N. 3). Der Grundsatz entspricht der Natur der Kollektivgesellschaft und der Stellung des Gesellschafters zu ihren Verbindlichkeiten (
Art. 568 OR
). Die Gesellschaftsschulden sind für die Gesellschafter nicht fremde, sondern (gemeinsame) eigene Schulden (
BGE 39 I 298
,
BGE 41 III 333
,
BGE 42 III 39
,
BGE 45 II 302
,
BGE 71 II 40
). Wird die Verjährung gegen die Gesellschaft unterbrochen, so geschieht es für eine Forderung, die gegen die Gesellschafter selbst gerichtet ist, wenn auch für sie zunächst nur in die den Gesellschaftern gemeinsam gehörenden Vermögenswerte und erst unter den Voraussetzungen des
Art. 568 Abs. 3 OR
auch in das persönliche Gut der Gesellschafter vollstreckt werden kann. Der Gesellschafter ist mit der Gesellschaftsschuld enger verbunden als der Solidarschuldner mit der Verbindlichkeit der Mitschuldner oder der Bürge mit der Verpflichtung des Hauptschuldners. Da
Art. 136 OR
die Unterbrechung der Verjährung gegen den Solidarschuldner und den Hauptschuldner auch zulasten der anderen Solidarschuldner bzw. des Bürgen wirken lässt (
Art. 136 Abs. 1 und 2 OR
), kann die Verjährung gegen den Kollektivgesellschafter nicht von den Unterbrechungshandlungen gegen die Gesellschaft, der er noch angehört, unberührt bleiben.
Es wäre auch nicht zu verstehen, weshalb das Vorgehen gegen die Gesellschaft die Verjährung gegen den Gesellschafter nicht sollte unterbrechen können, während Handlungen gegen einen Mitgesellschafter nach Art. 136 Abs. 1
BGE 83 II 41 S. 52
in Verbindung mit
Art. 568 Abs. 1 OR
diese Wirkung zweifellos haben. Die Belangung der Gesellschaft berührt den Gesellschafter mehr als das Vorgehen gegen Mitgesellschafter, weil ihm deren Privatvermögen ferner steht als das Gesellschaftsvermögen. Er ist an den Aktiven der Gesellschaft auch noch während der Liquidation beteiligt und erhält nach deren Beendigung seinen Anteil heraus. Es rechtfertigt sich, ihn grundsätzlich auch hinsichtlich der Schulden das Schicksal der Gesellschaft bis zu Ende teilen zu lassen, in dem Sinne, dass, mit der in
Art. 591 OR
vorgesehenen Einschränkung, die Haftung mit seinem persönlichen Vermögen erst verjährt, wenn die Gesellschaftsschuld verjährt. Er befindet sich in anderer Lage als der Ausgeschiedene, dem die Sonderbehandlung nach
Art. 593 OR
zugute kommt, weil er an den Aktiven der Gesellschaft und der Geschäftsführung nicht mehr teilhat. Würde die Unterbrechung der Verjährung gegen die Gesellschaft gegen den ihr noch angehörenden Gesellschafter nicht wirken, so müssten die Gläubiger unter Umständen entgegen allgemeiner Übung noch vor der Liquidation des Gesellschaftsvermögens, selbst wenn es zur Deckung der Gesellschaftsschulden ausreicht, gegen die Gesellschafter vorgehen, und der Zahlende hätte auf die Mitgesellschafter Rückgriff zu nehmen. Mit diesem Umweg wäre dem Gesellschafter sowenig gedient wie dem Gläubiger.
Das Begehren der Gläubigerin vom September 1946 um Betreibung der Gesellschaft C. Reinhardt & Cie in Liq. hat somit die ordentliche Verjährungsfrist des
Art. 127 OR
auch gegen den Beklagten unterbrochen. In gleichem Sinne hätten die Zinszahlungen der Gesellschaft vom 2. Februar 1930 und 10. März 1937 gewirkt, wenn damals die Gesellschaft schon wegen Hinfalles der Waldkonzession aufgelöst gewesen und die Forderung fällig geworden sein sollte. Da die Verjährung auch seit September 1946 unterbrochen worden ist, nämlich im Januar 1952 durch die Vorladung des Beklagten zum amtlichen Sühneversuch
BGE 83 II 41 S. 53
und nachher durch Einreichung der Klage, ist die Forderung nicht verjährt. Die Vorinstanz hat über die materiellen Einwendungen zu urteilen, die der Beklagte gegen seine Schuldpflicht erhoben hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der I. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern vom 2. Mai 1956 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
85 II 344
55. Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Juni 1959 i.S. Waadtländische Versicherung auf Gegenseitigkeit gegen Lehmann.

regeste:
Regeste
Einzel- Unfallversicherung.
a) Begriff des Unfalls gemäss AVB: Einspritzung eines falschen Kontrastmittels in zu starker Dosis bei Myelographie mit Todesfolge ist ein "vom Willen des Verletzten unabhängiges Ereignis" und daher ein Unfall.
b) Die Myelographie ist (trotz Einspritzung eines Kontrastmittels in den Rückenmarkskanal) keine Operation im Sinne des Sprachgebrauchs.

text:
Sachverhalt
ab Seite 344
BGE 85 II 344 S. 344
A.-
Robert Lehmann, der an Ischiasschmerzen litt, wurde am 7. November 1955 von seinem Hausarzt wegen Verdachts einer Diskushernie in das Kantonsspital Aarau eingewiesen. Zur genauen Untersuchung der Wirbelsäule wurde eine Myelographie (Röntgenaufnahme des Rückenmarkes) angeordnet, bei der folgendermassen vorgegangen wird: Zuerst erhält der Patient eine Lokalanästhesie mit Novokain in die Haut. Darauf wird mittelst einer metallenen
BGE 85 II 344 S. 345
Hohlnadel der Rückenmarkskanal angestochen und ca. 15 cm3 Flüssigkeit abgelassen. Dann wird eine Lumbalanästhesie in den Rückenmarkskanal verabreicht. Nach ca. 10 Minuten wird als Kontrastmittel 10 cm3 des 20%igen Jodpräparats Abrodil eingeführt, worauf die notwendigen 5 Röntgenaufnahmen in verschiedenen Strahlenrichtungen gemacht werden.
Bei der Untersuchung Lehmanns am 8. November 1955 kam eine Verwechslung vor, indem die Narkoseschwester dem Arzt eine Spritze reichte, die statt 10 cm3 Abrodil 20 cm3 des 50% igen Jodpräparats Uroselectan enthielt, das für eine andere Untersuchung ebenfalls bereitstand und nur intravenös verwendet werden darf. Der Arzt kontrollierte die Ampulle nicht und applizierte die ihm gereichte Spritze. Der Irrtum wurde unmittelbar nach der Einspritzung entdeckt. Wenige Minuten nach erfolgter Röntgenaufnahme erlitt Lehmann einen schweren Herzkollaps. Eine sofort vorgenommene Thorakotomie und Herzmassage brachte das Herz wieder zum Schlagen. Nach anfänglicher Besserung verschlimmerte sich der Zustand Lehmanns, und 16 Tage später (am 24. November 1955) starb er. Es ist unbestritten und festgestellt, dass der Tod ausschliesslich auf die Verwendung des falschen Kontrastmittels zurückzuführen ist.
In einem Strafverfahren wurden der Assistenzarzt und die Krankenschwester, welchen die Verwechslung unterlaufen war, wegen fahrlässiger Tötung verurteilt.
B.-
Lehmann war bei der Waadtländischen Versicherung auf Gegenseitigkeit gemäss Einzel-Unfallversicherung (Police Nr. 602 422) gegen Unfall versichert, für den Todesfall mit Fr. 10'000.--; begünstigt ist die Ehefrau. Diese erhob auf die Versicherungssumme Anspruch. Die "Waadtländische" lehnte eine Zahlung ab, da kein Unfall im Sinne des Art. 2 Abs. 1 ihrer allgemeinen Bedingungen vorliege, lautend:
"Als Unfälle werden nur von aussen wirkende, heftige, plötz liche und vom Willen des Verletzten unabhängige Ereignisse angesehen, die ihm eine nachweisbare Körperverletzung verursachen."
BGE 85 II 344 S. 346
Die Umstände, die zum Tode Lehmanns führten, könnten nicht als "heftiges, plötzliches Ereignis" angesprochen werden. Namentlich fehle das Moment der Unfreiwilligkeit; denn Lehmann habe sich mit Wissen und Willen dem Eingriff der Myelographie-Vorbereitungen unterzogen und damit auch die möglichen schweren Folgen des Eingriffs auf sich genommen. An der Freiwilligkeit des Eingriffs vermöge auch das teilweise Versagen der ausführenden Personen nichts zu ändern.
Übrigens sei der Ausschlussgrund der Operation gemäss AVB Art. 3 lit. c gegeben ("... die Folgen von Operationen, welche nicht durch einen entschädigungsberechtigten Unfall notwendig wurden."). Der operative Charakter der Myelographie ergebe sich schon daraus, dass sie nicht von der medizinischen, sondern von der chirurgischen Abteilung des Kantonsspitals vorgenommen werde. Daran ändere nichts, dass die Myelographie diagnostischen Zwecken diene; sie habe diese Zweckbestimmung mit vielen andern operativen Eingriffen gemeinsam. Sie sei erfahrungsgemäss mit den typischen Operationsrisiken (Herzstörung, Kollaps, Atmungsinsuffizienz, Lähmungen und Todesgefahr) verbunden, welche selbst bei korrekter Durchführung entstehen und die Art. 3 lit. c der AVB gerade ausschliesse.
C.-
Das von den Parteien direkt angerufene Obergericht des Kantons Aargau hat, nach Durchführung eines Beweisverfahrens, mit Urteil vom 20. Februar 1959 den Versicherungsfall bejaht und die Klage im vollen Betrag nebst 5% Zins seit 25. November 1955 gutgeheissen.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung hält der beklagte Versicherer an seinen Einreden (Operation; kein Unfall) und dem Antrag auf Abweisung der Klage fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der geltend gemachte Anspruch stützt sich auf eine Einzel-Unfallversicherung. Für den Umfang der Versicherung gelten daher die wiedergegebene Umschreibung des Unfallbegriffs sowie die Ausschlussklauseln der
BGE 85 II 344 S. 347
der Police beigehefteten Allgemeinen Versicherungsbedingungen. Der Kausalzusammenhang zwischen der Verwendung des unrichtigen Kontrastmittels in zu hoher Dosierung und dem Tode ist durch die Vorinstanz auf Grund des Befundes des Experten Dr. Vetter bejaht worden; da die Kausalität tatsächlicher Natur ist, liegt hierin eine für das Bundesgericht verbindliche Feststellung, die vor ihm nicht mehr angefochten werden kann.
a) Dass bei der Todesursache ein "von aussen wirkendes, heftiges und plötzliches Ereignis" vorliegt, liegt auf der Hand und wird auch von der Berufungsklägerin nicht mehr bestritten. Dagegen vertritt diese den Standpunkt, es handle sich nicht um ein "vom Willen des Verletzten unabhängiges Ereignis". Lehmann habe sich mit Wissen und Willen dem Eingriff unterzogen und damit auch die Risiken übernommen, welche mit diesem Auftrag an den Arzt bzw. das Spital verbunden gewesen seien; ohne die ausdrückliche Zustimmung des Patienten hätte sein Körper nicht geöffnet und der Rückenmarkskanal nicht angestochen werden können.
Dieser Auffassung gegenüber hat jedoch die Vorinstanz mit Recht ausgeführt, dass die Einspritzung eines falschen Kontrastmittels völlig ausserhalb der einem Spitalaufenthalt normalerweise inhärenten Risiken liege. Lehmann hat dieses Risiko nie in Kauf genommen, sondern wollte sich einer sachgemäss durchzuführenden Myelographie unterziehen und war bereit, die normalen Risiken, die mit diesem Eingriff an sich allerdings auch verbunden sind, auf sich zu nehmen. Er war aber keinesfalls gewillt, auch die Folgen der Verwendung eines falschen Mittels in zu hoher Dosis, das in dieser Anwendung nicht nur speziell für ihn, sondern für jeden Patienten tödliche Gefahren in sich birgt, in Kauf zu nehmen. Zur Eingehung eines so hohen Risikos nötigte ihn der Zweck des Eingriffs, nämlich die Diagnostizierung einer allfälligen, keinesfalls lebensgefährlichen Diskushernie nicht. Wie die Vorinstanz zutreffend sagt, trägt der ganze Vorgang so sehr den
BGE 85 II 344 S. 348
Stempel des Aussergewöhnlichen, dass die Einwirkung als Unfallereignis anerkannt werden muss. Mit einer derart groben und ausserordentlichen Verwechslung braucht ein Patient, der zur Untersuchung in das Spital eintritt, nicht zu rechnen.
Diese Auffassung des Begriffs der "Unfreiwilligkeit" des Ereignisses entspricht sowohl der Doktrin als der Praxis (vgl. ROSENSTIEL, "Der Unfallbegriff", in Schweiz. Juristische Kartothek, Karte 717 S. 4 ff. und dort zit. Literatur und Judikatur). Eine derartige aussergewöhnliche, für den Tod kausale Fehlleistung würde, selbst wenn im Rahmen einer Operation vorgekommen, welche an sich mitsamt ihren möglichen Folgen von der Unfallversicherung ausgeschlossen ist, einen Unfall für sich darstellen und unter die Versicherung fallen, wie z.B. eine nicht beabsichtigte Verletzung durch ungeschickte Handhabung eines Instrumentes oder Verabreichung von Kohlensäure statt Sauerstoff bei einer Operation (vgl. a.a.O.; MAURER, Recht und Praxis der schweiz. oblig. Unfallversicherung, S. 102).
b) Die zweite Einrede der Berufungsklägerin geht dahin, es handle sich bei dem vorgenommenen Eingriff um eine Operation. Nach Art. 3 lit. c der AVB sind von der Versicherung ausgeschlossen die Folgen von Operationen, sofern diese nicht durch einen entschädigungsberechtigten Unfall notwendig wurden. Letzteres sei nicht der Fall gewesen; vielmehr habe Lehmann sich freiwillig dem riskanten Eingriff der Myelographie unterzogen, die eine eigentliche Operation darstelle und erhebliche Gefahren in sich schliesse.
Dem Begriff "Operation", für den die AVB, im Gegensatz zu dem des Unfalls, keine Definition geben, darf nach herrschender Auffassung nicht ein spezifisch versicherungstechnischer Sinn unterlegt werden, ohne dass dies ausdrücklich in der Police gesagt wäre. Vielmehr müssen Begriffe, die in der Umgangssprache einen bestimmten Sinn haben, bei der Auslegung der Police in diesem Sinne
BGE 85 II 344 S. 349
verwendet werden (ROELLI, Komm. zu Art. 11 N. 7, Art. 33 N. 6 S. 392). Nach allgemeinem Sprachgebrauch versteht man unter einer Operation einen chirurgischen Eingriff zwecks Änderung oder Beseitigung eines bestehenden Zustandes im Sinn einer therapeutischen Massnahme (z.B. Herausschneiden des entzündeten Wurmfortsatzes, Zunähen des Bruchsackes bei Hernie, etc.). Als Operation im medizinischen Sinne kann nur ein Eingriff gelten, der eine Heilung unmittelbar herbeiführen oder vorbereiten soll. Die Operation selbst muss also den Gesundheitszustand des Patienten zu bessern bestimmt sein.
Im vorliegenden Falle war dies nicht der Zweck des Eingriffs. Vielmehr sollte die Myelographie lediglich abklären, ob eine Diskushernie vorliege oder nicht. Sie stellte also eine blosse Untersuchungsmassnahme dar, die der Diagnose diente, mag die Technik dieser Massnahme auch insofern operationsähnlichen Charakter aufweisen, als sie einen Einstich in den Rückenmarkskanal, also eine Verletzung der körperlichen Integrität des Patienten erfordert. Die Untersuchungsmassnahme soll zwar die Bestimmung der richtigen Therapie ermöglichen, ist aber selber noch kein Bestandteil derselben. Als Lehmann sich zur Vornahme der Myelographie ins Kantonsspital begab, hat zweifellos niemand weder ihm noch seinen Angehörigen gesagt, dies geschehe, um sich "operieren zu lassen". Übrigens wird von der Verabreichung von Einspritzungen auch zu therapeutischen Zwecken in grossem Umfange Gebrauch gemacht, ohne dass es jemandem einfiele, dabei von Operationen zu reden, obwohl ebenfalls der bisher intakte Körper mit einem Einstich verletzt wird.
Im übrigen stellt die Vorinstanz auf Grund der Beweisaufnahme fest, dass die Myelographie bei richtiger Ausführung gefahrlos ist.
Wenn nun der Versicherungsvertrag mit seiner Klausel über den Ausschluss des Risikos nicht unfallbedingter Operationen auch derartige Eingriffe zu Untersuchungszwecken von der Haftung ausschliessen wollte, so hätte
BGE 85 II 344 S. 350
dies in der Police oder in den AVB klar und unzweideutig gesagt, also der landläufige Begriff der "Operation" in diesem Sinn erweitert umschrieben werden müssen. Da die Beklagte dies nicht getan hat und daher zum mindesten eine Unklarheit über den verwendeten Begriff der Operation in der Ausschlussklausel besteht, kann sie nach der allgemeinen Regel über die Auslegung von Versicherungsverträgen im vorliegenden Falle diese Klausel nicht anrufen.
Übrigens wäre, wie die Vorinstanz zutreffend andeutet, selbst dann, wenn man es wirklich mit einer Operation zu tun hätte, immer noch zu untersuchen, ob ein bei Vornahme einer solchen eingetretener Unfall von der Deckung ausgeschlossen sein soll. Lehmann ist nicht an den Folgen eines lege artis durchgeführten Eingriffs gestorben; vielmehr ist sein Tod auf einen so schweren Kunstfehler zurückzuführen, dass dieser an sich als Unfall qualifiziert werden muss.
2.
..............
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, II. Abteilung, vom 20. Februar 1959 bestätigt.


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Urteilskopf
136 III 294
44. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. B. gegen K. Krankenkasse (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_277/2010 vom 14. Juni 2010

regeste:
Regeste
Art. 174 SchKG
; Konkurshinderungsgründe; Befristung.
Konkurshinderungsgründe müssen sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 294
BGE 136 III 294 S. 294
In der Betreibung für Prämienforderungen von Fr. 858.80 nebst Zins und Kosten stellte die K. Krankenkasse als Gläubigerin das Konkursbegehren gegen B. als Schuldnerin und als im Handelsregister eingetragene Inhaberin einer Einzelfirma. Das Bezirksgericht eröffnete den Konkurs. B. gelangte an das Obergericht des Kantons Zürich, das ihren Rekurs abwies. Das Obergericht hielt dafür, ein nach Ablauf der Rekursfrist eingetretener Konkurshinderungsgrund könne nicht berücksichtigt werden. Da diese Frist am 30. November 2009 abgelaufen sei, B. den Betrag von Fr. 1'120.- aber erst am 4. Dezember 2009 hinterlegt habe, erweise sich die Aufhebung der Konkurseröffnung als unzulässig. Das Bundesgericht weist die von B. (Beschwerdeführerin) dagegen erhobene Beschwerde ab.
(
Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach dem Wortlaut von
Art. 174 Abs. 2 SchKG
setzt die Aufhebung der Konkurseröffnung voraus, dass "mit der Einlegung des Rechtsmittels" ("en déposant le recours"; "impugnando la decisione") die Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen und ein "inzwischen" ("depuis lors"; "nel frattempo") eingetretener Konkurshinderungsgrund gemäss Ziff. 1-3 durch Urkunden zu beweisen ist.
3.1
Gestützt auf den Gesetzeswortlaut hat das Bundesgericht unter Hinweis auf die Lehre festgehalten, dass das Gesetz mit der Umschreibung "mit der Einlegung des Rechtsmittels" selber eine zeitliche Schranke für das Beibringen von Unterlagen setzt, die die
BGE 136 III 294 S. 295
Zahlungsfähigkeit belegen. Das Gesetz geht davon aus, dass der Konkurseröffnung ein längeres Betreibungsverfahren vorausgegangen ist, in dessen Verlauf sich der Konkursit über seine finanziellen Verhältnisse Klarheit verschaffen konnte und musste. Werden daher innert Frist keine Unterlagen vorgelegt, besteht grundsätzlich kein Grund für Weiterungen. Insbesondere besteht kein Raum für weitergehende kantonale Regelungen (Urteil 5A_80/2007 vom 4. September 2007 E. 5.2 mit Hinweis auf JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 4. Aufl. 1997/99, N. 12 und 14 zu
Art. 174 SchKG
; JÜRGEN BRÖNNIMANN, Novenrecht und Weiterziehung [...] gemäss
Art. 174 E SchKG
, in: Festschrift Walder, 1994, S. 442, 448 und 451; GIROUD, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 1998, N. 19 und 26 zu
Art. 174 SchKG
). Das Bundesgericht hat dabei nicht übersehen, dass kantonale Gerichte es mitunter zulassen, Unterlagen sogar nach Ablauf der Rechtsmittelfrist nachzureichen, und dass sie dazu eine Nachfrist ansetzen (zit. Urteil 5A_80/2007 E. 5.2 mit Hinweis auf GIROUD, a.a.O., N. 26 zu
Art. 174 SchKG
). Es hat dazu festgehalten, dass die fragliche kantonale Praxis dem Gesetzestext widerspricht und dass aus
Art. 174 SchKG
keine Verpflichtung der oberen kantonalen Gerichte abgeleitet werden kann, Vorbringen nach Ablauf der Rechtsmittelfrist zu berücksichtigen oder eine Nachfrist anzusetzen (Urteile 5P.146/2004 vom 14. Mai 2004 E. 2, 5P.178/2005 vom 11. Juli 2005 E. 2.2.1 und 5P.456/2005 vom 17. Februar 2006 E. 4.1).
3.2
Für die Konkurshinderungsgründe gemäss
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG
muss folgerichtig gelten, was für das Beibringen der Urkunden zu ihrem Beweis gilt. Konkurshinderungsgründe sind gemäss
Art. 174 SchKG
nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden (ADRIAN STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband, 2005, N. 20 ff. zu
Art. 174 SchKG
; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 47 zu
Art. 174 SchKG
, und Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl. 2005, N. 1466 S. 279; COMETTA, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 6 zu
Art. 174 SchKG
; vgl. auch PIERRE-YVES BOSSHARD, Le recours contre le jugement de faillite, JdT 158/2010 II S. 113, S. 125 f., und MAGDALENA RUTZ, Weiterziehung des Konkursdekretes, in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, 2000, S. 343 ff., S. 348; so auch ausdrücklich für neue
BGE 136 III 294 S. 296
Tatsachen gemäss
Art. 174 Abs. 1 SchKG
: Urteil 5P.263/2003 vom 25. August 2003 E. 3.3.1).
3.3
Gemäss den verbindlichen und unangefochtenen Feststellungen des Obergerichts ist die Rechtsmittelfrist von zehn Tagen am 30. November 2009 abgelaufen, die Hinterlegung im Sinne von
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
aber erst am 4. Dezember 2009 erfolgt. Der Konkurshinderungsgrund hat sich somit nach Ablauf der Rechtsmittelfrist verwirklicht und war deshalb unbeachtlich. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin geben keinen Anlass, die Rechtsprechung zu überprüfen. Namentlich das gerügte Verbot des überspitzten Formalismus vermag eine Auslegung gegen den Gesetzeswortlaut nicht zu begründen. Mit Blick auf die in E. 3.1 genannten Gründe und unter Berücksichtigung, dass der Gesetzgeber für Entscheide, die vom Konkursgericht getroffen werden, ein summarisches Verfahren vorsieht (
Art. 25 Ziff. 2 lit. a SchKG
), erscheint es als sachlich und durch schutzwürdige Interessen gerechtfertigt, dass nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingetretene Konkurshinderungsgründe unbeachtlich bleiben. Bei diesem Ergebnis ist die weitere Voraussetzung nicht zu prüfen, wonach zusätzlich die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden muss. Eine Verletzung von
Art. 174 SchKG
kann dem Obergericht nicht vorgeworfen werden.


header:
Urteilskopf
111 III 5
2. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 25. Februar 1985 i.S. St. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 66 Abs. 5 SchKG
; Verlängerung der Frist für die Einreichung der Beschwerde.
Art. 66 Abs. 5 (in Verbindung mit Art. 66 Abs. 3) SchKG ist auf den Schuldner nicht anwendbar, der zwar Wohnsitz im Ausland hat, dem aber die Arresturkunden anlässlich eines Aufenthaltes in der Schweiz zugestellt wurden..

text:
Erwägungen
ab Seite 5
BGE 111 III 5 S. 5
Aus den Erwägungen:
2.
Es ist unbestritten, dass der Rekurrent im Zeitpunkt der Zustellung der Arresturkunden Nrn. 1/1984 und 2/1984 Wohnsitz in Thailand hatte, dass ihm die erwähnten Arresturkunden, anlässlich eines vorübergehenden Aufenthalts in der Schweiz, spätestens am 29. Juni 1984 ausgehändigt wurden und dass er in der Folge - an einem nicht festgestellten Datum - die Schweiz wieder verliess. Das Vorbringen in der Vernehmlassung des Betreibungsamtes Pfäffikon, wonach der Schuldner am 13. Juli 1984 von Zürich nach Bangkok weggezogen sein soll, ist neu; es kann darauf, da diese Tatsache schon im kantonalen Verfahren hätte angebracht werden können, nicht eingetreten werden (
Art. 79 Abs. 1 OG
).
3.
a) Somit stellt sich die Frage, ob - wie er geltend macht - dem Arrestschuldner für die Einreichung der Beschwerde Fristverlängerung
BGE 111 III 5 S. 6
hätte gewährt werden müssen, wie dies insbesondere
BGE 106 III 4
E. 2 verlangt. Dieser Entscheid stützt sich auf
Art. 66 Abs. 5 SchKG
, wonach der die Betreibungsurkunden zustellende Betreibungsbeamte die Fristen den Umständen entsprechend verlängern kann. Unter Fristen im Sinne dieser Bestimmung fällt nach der soeben zitierten Rechtsprechung auch die Beschwerdefrist (vgl. auch
BGE 91 III 7
mit Hinweisen). Gewährt der Betreibungsbeamte dem im Ausland wohnenden Schuldner von sich aus keine Fristverlängerung, so kann dies im Beschwerdeverfahren nachgeholt werden (vgl. auch
BGE 91 III 6
E. 4 mit Hinweisen). Eine an sich verspätete Beschwerde ist als rechtzeitig zu betrachten, sofern sie innert der Frist erhoben wurde, die dem Schuldner von Anfang an hätte eingeräumt werden müssen. Bezüglich der konkreten Dauer dieser Frist ist in
BGE 106 III 4
E. 2 erkannt worden, dass die Frist um wenigstens so viele Tage zu erstrecken ist, als es der normalen Beförderungsdauer einer Postsendung vom Ausland in die Schweiz entspricht. Mit anderen Worten genügt es somit, wenn die Beschwerde- oder Rekursschrift innert der Frist von zehn Tagen bei einer ausländischen Poststelle aufgegeben wird; um die für die Beförderung von jener Poststelle in die Schweiz nötige Zeit ist die Beschwerde- oder Rekursfrist zu verlängern.
Die in der zitierten Rechtsprechung entwickelten Regeln können indessen auf den vorliegenden Fall nicht angewandt werden. Abs. 5 von
Art. 66 SchKG
bezieht sich ausdrücklich auf die Abs. 2-4 derselben Bestimmung, von welchen in der hier zu beurteilenden Streitfrage nur Abs. 3 zur Diskussion steht.
Art. 66 Abs. 3 SchKG
nun aber hat den im Ausland wohnenden Schuldner im Auge, welchem eine Betreibungsurkunde durch die Vermittlung der dortigen Behörden oder durch die (dortige) Post zugestellt wird. So wohnte denn auch der in
BGE 106 III 4
E. 2 erwähnte Rekurrent in Alexandria (Ägypten) und nahm den von ihm angefochtenen Entscheid dort entgegen. Die in
BGE 91 III 1
ff. erwähnte Schuldnerin hatte ihren Geschäftssitz in Mülheim an der Ruhr (BRD), wohin ihr aus der Schweiz ein Zahlungsbefehl zugestellt wurde. Laut
BGE 73 III 27
ff. war der Schuldner im damals besetzten Deutschland domiziliert und hatte dort auf diplomatischem Wege zwei Zahlungsbefehle aus der Schweiz zugestellt bekommen. Zustellort für Arresturkunde und Zahlungsbefehl war in
BGE 73 III 152
ff. Brüssel. Aus
BGE 70 III 76
ff. geht hervor, dass sich der Geschäftssitz des Schuldners, dem aus der Schweiz die Arresturkunde und der Zahlungsbefehl zugestellt wurden, in Valencia
BGE 111 III 5 S. 7
(Spanien) befand. Der Rekurrent in
BGE 52 III 11
ff. schliesslich hielt sich in Buenos Aires auf, als ihm durch die schweizerische Gesandtschaft in Argentinien ein Zahlungsbefehl übermittelt wurde.
Demgegenüber hielt sich im vorliegenden Fall der Schuldner unbestrittenermassen in der Schweiz auf, als ihm die Arresturkunden zugestellt wurden. Der von
Art. 66 Abs. 3 SchKG
zur Voraussetzung gemachte Wohnsitz im Ausland war daher nicht gegeben und somit
Art. 66 Abs. 5 SchKG
nicht anwendbar. Sollte aber der Rekurrent angenommen haben, es könnte Bangkok als sein Wohnsitz betrachtet und ihm aus diesem Grund Fristverlängerung gewährt werden, so hätte er sich während seines Aufenthaltes in der Schweiz wenigstens (bei einem Betreibungsamt oder einem Rechtsanwalt) erkundigen können, ob seine Auffassung richtig sei. Der Rekurrent behauptet im übrigen auch nicht, dass die Ende Juni 1984 erfolgte Zustellung der Arresturkunden in den Arresten Nrn. 1/1984 und 2/1984 des Betreibungsamtes Pfäffikon an einem rechtlichen Mangel gelitten hätte.
b) Im Hinblick auf seinen Aufenthalt in der Schweiz zur Zeit der Zustellung der beiden Pfändungsurkunden führt der Rekurrent auch vergeblich ins Feld, dass er damals Rechtsanwalt Sch. noch nicht mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt habe. Es genügt die Feststellung, dass es ihm auf jeden Fall möglich gewesen wäre, innert der Beschwerdefrist von zehn Tagen einen Rechtsanwalt in der Schweiz mit der Rechtsmittelergreifung in dieser Sache zu beauftragen.
c) Zu Unrecht beruft sich der Rekurrent auch auf den Umstand, dass ihm das Betreibungsamt eine Frist von 20 Tagen angesetzt hat, um allfällige Rechte Dritter an beschlagnahmten Vermögenswerten bekanntzugeben. Diese Fristansetzung stützt sich entgegen der Darstellung Rekurrenten nicht auf
Art. 66 Abs. 5 SchKG
. Über die Frist, innert welcher der Dritte seine Rechte im Widerspruchsverfahren anmelden muss, damit sie noch berücksichtigt werden können, enthält das Gesetz keine ausdrückliche Bestimmung (
BGE 104 III 44
). Es erlaubt im Gegenteil dem Dritten, seinen Anspruch an der gepfändeten Sache oder an deren Erlös geltend zu machen, solange dieser nicht verteilt ist (
Art. 107 Abs. 4 SchKG
). Nur bei grundloser Verzögerung der Anmeldung bezeichnet die Rechtsprechung den Drittanspruch als verwirkt (
BGE 109 III 58
ff.). Dieselbe Rechtsprechung hat auch erkannt, dass die Praxis eines Betreibungsamtes, die Anmeldefrist für Drittansprüche
BGE 111 III 5 S. 8
auf zehn Tage zu beschränken, in klarem Widerspruch zum Bundesrecht stehe (
BGE 109 III 27
). So darf denn auch die 20tägige Frist, welche das Betreibungsamt in den Arresturkunden angesetzt hat, nicht als Verwirkungsfrist verstanden werden. Das hat das Betreibungsamt selber gesehen, wenn es hinzugefügt hat, bei verspäteter Geltendmachung von Drittansprüchen bestehe die Gefahr, "dass diese Ansprüche nicht mehr berücksichtigt werden können, wenn festgestellt wird, dass die Verzögerung arglistig erfolgte".
Das Betreibungsamt Pfäffikon hat also dadurch, dass es für die Bekanntgabe allfälliger Drittansprüche 20 Tage eingeräumt hat, nicht eine gesetzliche Frist verlängert. Daher kann ihm nicht vorgeworfen werden, es habe zwar die - vom Gesetz nirgends fixierte - Frist für die Anmeldung von Drittansprüchen aufgrund von
Art. 66 Abs. 5 SchKG
verlängert, nicht aber die - gesetzliche - Frist für die Beschwerde gemäss
Art. 17 SchKG
. Nicht heranziehen lässt sich aus demselben Grund
BGE 73 III 154
E. 3. Hier verlängerte das Betreibungsamt die - wiederum gesetzliche - Frist von
Art. 106 Abs. 2 SchKG
zur Bestreitung (nicht Bezeichnung!) des Drittanspruches durch den Schuldner; die Nichtbeachtung dieser Frist hat gemäss
Art. 106 Abs. 3 SchKG
zur Folge, dass der Anspruch des Dritten als anerkannt gilt. Demgegenüber handelt es sich bei der Frist von 20 Tagen, welche das Betreibungsamt Pfäffikon dem Arrestschuldner zur Bezeichnung allfälliger Rechte Dritter angesetzt hat, um eine Ordnungsvorschrift ohne gesetzliche Sanktion. Der Widerspruch in der Fristansetzung, den der Rekurrent entdeckt zu haben glaubt, besteht somit nicht.


header:
Urteilskopf
120 V 392
54. Arrêt du 23 décembre 1994 dans la cause B. contre Caisse cantonale genevoise de chômage et Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Genève

regeste:
Regeste
Art. 8 lit. f und
Art. 15 Abs. 1 AVIG
: Vermittlungsfähigkeit eines ausländischen Studenten.
Die Vermittlungsfähigkeit setzt eine Arbeitsbewilligung voraus.
Die Tatsache, dass jemand eine Aufenthaltsbewilligung zum Besuch einer Universität erhalten hat, schliesst die Erteilung einer Arbeitsbewilligung nicht aus: Ein ausländischer Student kann grundsätzlich eine Arbeitsbewilligung erhalten, wenn er eine positive Stellungnahme des kantonalen Arbeitsamtes und eine Bestätigung der Universitätsbehörden über die Vereinbarkeit der ausgeübten oder gesuchten Tätigkeit mit den besuchten Kursen vorweisen kann.
Prüfung der Vermittlungsfähigkeit anhand dieser Voraussetzungen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 393
BGE 120 V 392 S. 393
A.-
B., né en 1964, de nationalité équatorienne, est entré en Suisse le 23 août 1988, en vue d'y accomplir des études. Il est au bénéfice d'une autorisation de séjour de type B et est immatriculé à l'Université de Genève.
Parallèlement à des études de psychologie, il a travaillé du 1er août 1992 au 19 août 1993 comme maître de mathématiques au service de l'école DIDAC, à Genève. Son horaire de travail était de 17 heures 30 par semaine. Les rapports de travail ont été résiliés avec effet immédiat par l'employeur, en raison, selon ses termes, d'un "rapport exclusif avec une élève".
Le 31 août 1993, B. s'est annoncé à l'Office cantonal genevois de l'emploi et a présenté une demande d'indemnité de chômage.
Par décision du 18 octobre 1993, la Caisse cantonale genevoise de chômage a nié le droit à l'indemnité prétendue, au motif que le requérant, étant au bénéfice d'un permis de séjour temporaire "étudiant", n'était pas apte à être placé.
B.-
Saisie d'un recours de l'assuré, l'Autorité cantonale et de recours l'a rejeté par décision du 23 novembre 1993. Elle a considéré, à l'instar de la caisse de chômage, qu'un étudiant au bénéfice d'un permis B strictement temporaire, aux fins de mener des études, était inapte au
BGE 120 V 392 S. 394
placement; l'autorisation de séjour est accordée, dans ce cas, pour permettre à l'intéressé de poursuivre des études et non pour exercer une activité lucrative.
C.-
Par jugement du 2 juin 1994, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage a rejeté le recours formé contre cette décision par l'assuré.
D.-
B. interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation des décisions précédentes et au renvoi de la cause à la caisse de chômage pour versement en sa faveur d'indemnités journalières "conformément aux dispositions légales".
La Caisse cantonale genevoise de chômage conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement (
art. 8 al. 1 let
. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et est en mesure et en droit de le faire (
art. 15 al. 1 LACI
). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments: la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'
art. 16 LACI
, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels. L'aptitude au placement peut dès lors être niée notamment en raison de recherches d'emploi continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches à un domaine d'activité dans lequel il n'a, concrètement, qu'une très faible chance de trouver un emploi (
ATF 115 V 436
consid. 2a et les références; DTA 1993/1994 no 8 p. 54 consid. 1, 1992 no 2 p. 73 consid. 1a, no 3 p. 78 consid. 2, no 10 p. 123 consid. 1, no 11 p. 127 consid. 1, no 12 p. 131 consid. 2a, no 13 p. 135 consid. 2a, 1991 no 2 p. 19 consid. 2, no 3 p. 23 consid. 2a, 1990 no 3 p. 26 consid. 1).
2.
a) Partant de ces principes, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'un étudiant est apte à être placé s'il est disposé à exercer durablement, à côté de ses études, une activité lucrative, à temps partiel
BGE 120 V 392 S. 395
ou à temps complet, et est en mesure de le faire. En revanche, un étudiant est inapte à être placé s'il ne peut accepter que quelques travaux ou emplois de relativement courte durée, notamment pendant les périodes de vacances entre deux semestres académiques (
ATF 120 V 385
et arrêt non publié M. du 31 août 1994, qui confirment tous deux la jurisprudence développée sous l'empire de l'ancien droit:
art. 24 al. 2 let
. c LAC et
art. 15 al. 2 OAC
;
ATF 108 V 100
).
En l'espèce, il n'est pas douteux que le recourant est disposé à prendre un emploi durable, à côté de ses études, par exemple une activité d'enseignant. Ce n'est donc pas son statut d'étudiant, comme tel, qui ferait obstacle à son aptitude au placement. Ni la caisse de chômage ni les autorités cantonales de recours ne le prétendent au demeurant.
En fait, la question que pose le présent recours est de savoir si l'aptitude au placement du recourant, ressortissant étranger, doit être niée du fait qu'il ne posséderait pas l'autorisation d'exercer une activité salariée en Suisse. En effet, l'aptitude au placement suppose, logiquement, que l'intéressé soit au bénéfice d'une autorisation de travail, qui lui permette, le cas échéant, d'accepter l'offre d'un employeur potentiel. A défaut d'une telle autorisation, l'aptitude au placement et, partant, le droit à l'indemnité, doivent être niés (DTA 1993/1994 no 2 p. 12 consid. 1; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, notes 10 et 55 ad art. 15).
b) Selon l'art. 3 al. 3 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), un étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi en Suisse, et un employeur ne peut l'occuper, que si une autorisation de séjour lui en donne la faculté. D'après l'
art. 14c al. 3 LSEE
, les autorités cantonales autorisent les étrangers à exercer une activité lucrative dépendante, pour autant que le marché de l'emploi et la situation économique le permettent.
La procédure d'autorisation est réglée de telle manière que, lorsqu'il s'agit de la prise d'un emploi, l'autorité prendra au préalable l'avis de l'office de placement compétent (
art. 16 al. 2 LSEE
). Avant que les autorités cantonales de police des étrangers n'accordent l'autorisation d'exercer une activité, elles doivent ainsi requérir une décision préalable (dans le cas d'une première demande) ou un avis (en particulier en cas de prolongation d'une autorisation ou de changement de place) de l'office cantonal de l'emploi, qui déterminera si les conditions prévues par les art. 6 ss de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21)
BGE 120 V 392 S. 396
sont remplies et si la situation de l'économie et du marché permet l'engagement (art. 42 al. 1 et 43 al. 2 OLE). La décision préalable ou l'avis de l'office cantonal de l'emploi lie les autorités cantonales de police des étrangers; celles-ci peuvent, malgré une décision préalable positive ou un avis favorable, refuser l'autorisation si des considérations autres que celles qui ont trait à la situation de l'économie ou du marché du travail l'exigent (art. 42 al. 4 et 43 al. 4 OLE).
D'autre part, certaines catégories de personnes ne sont pas comptées dans les nombres maximums d'étrangers autorisés à exercer une activité lucrative. Ainsi les élèves et étudiants qui sont inscrits à des écoles supérieures pour y suivre un enseignement à plein temps et qui effectuent pendant leur formation un travail rémunéré, pour autant que la direction de l'école certifie que cette activité est compatible avec le programme de l'école et ne retarde pas la fin des études (
art. 13 let. 1 OLE
). Cette exigence, de toute évidence, permet d'éviter que des étrangers ne prétextent leur qualité d'étudiant pour entrer en Suisse dans l'intention première d'y exercer une activité lucrative.
c) Sur cette base, il y a lieu de constater, en résumé et contrairement à l'opinion des autorités cantonales de recours, qu'un étudiant étranger peut, en principe, obtenir une autorisation de travail, moyennant une décision favorable de l'office cantonal du travail et une attestation des autorités universitaires quant à la compatibilité de l'activité envisagée avec le programme suivi.
En l'absence d'une décision de l'autorité cantonale de police des étrangers (et de l'office cantonal du travail), l'administration de l'assurance-chômage ou, en cas de recours, le juge ont le pouvoir de trancher préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la réglementation applicable, le ressortissant étranger serait en droit d'exercer une activité lucrative; lorsqu'ils ne disposent pas d'indices concrets suffisants, ils s'informeront auprès des autorités compétentes pour savoir si l'intéressé peut s'attendre à obtenir une autorisation de travail, dans l'hypothèse où il trouverait un travail convenable (
ATF 120 V 378
; à propos de l'examen par le juge de questions préjudicielles non encore tranchées par l'autorité normalement compétente, voir:
ATF 112 IV 119
consid. 4a,
ATF 108 II 460
consid. 2,
ATF 105 II 311
consid. 2; GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 187 ss; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, volume complémentaire, Bâle 1990, no 142 B I, p. 448).
BGE 120 V 392 S. 397
d) En l'espèce, le recourant a produit une attestation de l'Office cantonal genevois de la population, du 3 janvier 1994, selon laquelle les étudiants immatriculés à l'Université de Genève, titulaires d'une autorisation de séjour délivrée en application de l'
art. 32 OLE
(octroi d'autorisations de séjour à des étudiants), peuvent être autorisés à exercer une activité lucrative durant l'année académique, à raison d'un maximum de 20 heures par semaine, et à plein temps pendant deux mois durant les vacances universitaires (et, en outre, sans être soumis aux mesures de contingentement de la main-d'oeuvre étrangère); l'étudiant devra néanmoins produire une attestation du bureau de placement de l'Université, précisant que cette activité est compatible avec l'avancement normal des études. A ce dernier propos, le recourant a déposé une attestation du bureau de placement de l'Université de Genève, du 3 février 1994, d'où il ressort qu'une activité de 20 heures par semaine au maximum est compatible avec le déroulement régulier de ses études.
Sur le vu de ces pièces et en l'absence d'éléments au dossier qui justifieraient un refus au regard de considérations autres que celles qui ont trait à la situation de l'économie ou du marché du travail, on peut admettre que le recourant obtiendrait sans difficultés une nouvelle autorisation de travail, s'il trouvait un emploi convenable.
e) C'est dès lors à tort que les autorités cantonales ont considéré le recourant comme inapte au placement au motif que les dispositions en matière de police des étrangers l'empêchaient d'exercer une activité lucrative. L'Autorité cantonale et de recours invoque erronément l'arrêt L. du 9 décembre 1983: dans cette affaire, il s'agissait d'une ressortissante étrangère qui était autorisée à ne prendre qu'un emploi temporaire comme assistante-doctorante à l'Université de Genève; tout placement en dehors de l'Université était exclu. C'est donc, principalement, en raison de cette limitation à une seule activité que le Tribunal fédéral des assurances a nié l'aptitude au placement dans ce cas (dans le même sens: DTA 1980 no 5 p. 11, concernant un étudiant étranger qui n'était autorisé à prendre un emploi temporaire qu'en qualité d'assistant à l'Université). Or, le recourant n'est pas soumis à ce genre de limitation.
3.
Il convient, dès lors, de renvoyer la cause à la caisse de chômage pour qu'elle réexamine le cas en regard des considérants qui précèdent et compte tenu, également, de toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité (
art. 8 al. 1 LACI
). Elle rendra ensuite une nouvelle décision sur le droit à l'indemnité prétendue. Le cas échéant, elle examinera si le
BGE 120 V 392 S. 398
droit à l'indemnité de l'assuré doit être suspendu, au motif, en particulier, qu'il aurait pu, notamment par la violation de ses obligations contractuelles de travail, donner à son employeur un motif de résiliation du contrat de travail (
art. 30 al. 1 let. a LACI
en corrélation avec l'
art. 44 let. a OACI
).