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Urteilskopf
121 V 165
26. Urteil vom 22. Mai 1995 i.S. S. gegen Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie (GBI) und Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 11 Abs. 1, 2 und 4 AVIV
: Ermittlung der Beitragszeit. Begriff des Beitragsmonats bei unregelmässig arbeitenden Versicherten; Anwendungsbereich von
Art. 11 Abs. 2 AVIV
.
Art. 37 Abs. 3 und 3bis AVIV
: Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst.
- Der Begriff "Monate" meint in
Art. 37 Abs. 2 AVIV
Beitragsmonate, in
Art. 37 Abs. 3bis AVIV
hingegen Kalendermonate.
-
Art. 37 Abs. 3bis AVIV
setzt einen besonderen, in der Art des Arbeitsverhältnisses angelegten Grund für die Lohnschwankungen voraus.
- Annahme einer vom Richter auszufüllenden unechten Lücke bejaht, da die Festsetzung des Bemessungszeitraumes nach
Art. 37 Abs. 3 AVIV
(unter Berücksichtigung von
Art. 11 AVIV
) zu einem verfassungswidrigen Ergebnis (
Art. 34novies BV
) führen würde.
- Wenn bei den letzten zwölf Monaten im Sinne von
Art. 37 Abs. 3bis AVIV
jene Monate unberücksichtigt bleiben, in denen der Versicherte keine Beschäftigung ausübte, wird Bundesrecht nicht verletzt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 121 V 165 S. 166
A.-
S., von Beruf Filmschaffender, meldete sich Anfang November 1991 bei der Arbeitslosenkasse GBI (damals noch GBH) zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 21. Oktober 1991 an und unterzog sich ab diesem Datum der Stempelkontrolle. Zuvor hatte er als Beleuchter oder Bühnenbauer an verschiedenen Stellen gearbeitet, wobei es sich in der Regel um befristete Einsätze handelte, die häufig auf Abruf erfolgten. Auf diese Weise war er innerhalb der für ihn geltenden Beitragsrahmenfrist (21. Oktober 1989 bis 20. Oktober 1991) nach Lage der Akten an insgesamt 134,1 Tagen für verschiedene Arbeitgeber tätig gewesen.
Mit Verfügung vom 16. Juli 1992 setzte die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst für S. gestützt auf
Art. 37 Abs. 3bis AVIV
aufgrund des in den letzten zwölf Monaten (8. Oktober 1990 bis 7. Oktober 1991) erzielten Gesamteinkommens von Fr. 32'447.55 auf Fr. 2'704.-- pro Monat fest.
B.-
Beschwerdeweise liess der Versicherte die Erhöhung des versicherten Verdienstes auf Fr. 6'605.05 beantragen. Demgegenüber errechnete das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA), Zürich, - seinerseits ausgehend von einem nach Abs. 3 von
Art. 37 AVIV
festgelegten Bemessungszeitraum (Juli 1990 bis August 1991) und einem in diesem erzielten Gesamteinkommen von Fr. 34'992.55 - einen versicherten Verdienst von monatlich Fr. 2'916.05.
BGE 121 V 165 S. 167
Mit Entscheid vom 29. März 1993 hiess die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich die Beschwerde in dem Sinne teilweise gut, dass sie den versicherten Verdienst auf Fr. 2'809.80 anhob. Dabei erachtete sie mit dem KIGA
Art. 37 Abs. 3 AVIV
als anwendbar. Weiter hielt die Rekurskommission im wesentlichen fest, dass als "Beitragsmonat" gemäss
Art. 11 Abs. 1 AVIV
jeder volle Kalendermonat gelte, in dem der Versicherte beitragspflichtig sei, wobei sich der Beitragsmonat in zeitlicher Hinsicht mit dem Kalendermonat decke. Folglich dienten vorliegendenfalls die letzten zwölf Beitragsmonate als Bemessungsgrundlage, doch sei dabei - entgegen dem KIGA - auch der Monat April 1991 zu berücksichtigen, weil es bei der Anwendung von
Art. 40 AVIV
nicht auf den einzelnen Monatsverdienst, sondern auf den Durchschnittslohn im Bemessungszeitraum ankomme. Letzterer erstrecke sich von August 1990 bis August 1991, in welcher Zeit der Versicherte ein Einkommen von Fr. 33'717.55 erzielt habe.
C.-
S. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Begehren, der versicherte Verdienst sei auf monatlich Fr. 7'551.-- zu erhöhen.
Die Arbeitslosenkasse verzichtet auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) deren Abweisung beantragt.
Auf die Begründung der Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand der vom Beschwerdeführer angefochtenen Kassenverfügung vom 16. Juli 1992 bildete allein die Frage der Höhe des versicherten Verdienstes. Auch im vorliegenden Verfahren gilt es daher einzig über dieses Element der Leistungsberechnung zu befinden, während die Anspruchsberechtigung an sich (
Art. 8 AVIG
) ausser Frage steht.
2.
a) Die Arbeitslosenkasse hat bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums Abs. 3bis von
Art. 37 AVIV
angewandt, während KIGA und Vorinstanz dessen Abs. 3 als massgeblich erachten.
Nach Abs. 1 des als Ausführungsnorm zu
Art. 23 Abs. 1 AVIG
erlassenen
Art. 37 AVIV
gilt als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat (
Art. 11 AVIV
) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (
Art. 37 Abs. 1 AVIV
). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 Prozent vom Durchschnittslohn der letzten
BGE 121 V 165 S. 168
sechs Monate (vor dem 1. Januar 1992: drei Monate) ab, so wird der versicherte Verdienst aufgrund dieses Durchschnittslohnes berechnet (
Art. 37 Abs. 2 AVIV
). Wirkt sich die Bemessung aufgrund der Abs. 1 und 2 für den Versicherten unbillig aus, so kann die Kasse auf einen längeren Bemessungszeitraum, höchstens aber auf die letzten zwölf Beitragsmonate, abstellen (
Art. 37 Abs. 3 AVIV
). Schliesslich legt Abs. 3bis fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird.
Die dargelegte Fassung von Abs. 2 des
Art. 37 AVIV
steht wie dessen neugeschaffener Abs. 3bis seit dem 1. Januar 1992 in Kraft. Da die entsprechende Verordnungsnovelle vom 28. August 1991 keine besondere Übergangsordnung enthält (AS 1991 III 2132), gelten die allgemeinen übergangsrechtlichen Regeln zur (unechten) Rückwirkung (vgl.
BGE 119 V 206
Erw. 5c/dd,
BGE 110 V 254
Erw. 3a mit Hinweisen).
b) Der Beschwerdeführer begründet seinen Standpunkt im wesentlichen unter Berufung auf
Art. 11 Abs. 2 AVIV
.
Art. 11 AVIV
, auf den
Art. 37 Abs. 1 AVIV
hinsichtlich des "Beitragsmonats" verweist, regelt die Ermittlung der Beitragszeit. Nach Abs. 1 zählt als Beitragsmonat jeder volle Kalendermonat, in dem der Versicherte beitragspflichtig ist. Gemäss Abs. 2 werden Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, zusammengezählt (Satz 1), wobei je 30 Kalendertage als ein Beitragsmonat gelten (Satz 2). Sodann bestimmt Abs. 3 unter anderem, dass Zeiten, für die der Versicherte einen Ferienlohn bezogen hat, in gleicher Weise zählen. Aus Abs. 4 schliesslich geht hervor, dass die Beitragszeit von Teilzeitbeschäftigten nach den gleichen Regeln ermittelt wird wie bei Arbeitnehmern mit Vollzeitbeschäftigung; übt der Versicherte gleichzeitig mehrere Teilzeitbeschäftigungen aus, so wird die Beitragszeit nur einmal gezählt.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat in einem zu
Art. 11 Abs. 2 AVIV
ergangenen Urteil entschieden, dass die effektiven Arbeitstage (= Tage einer beitragspflichtigen Beschäftigung) mit dem Faktor 1,4 in Kalendertage umzurechnen sind, damit - wie beim vollen Kalendermonat nach
Art. 11 Abs. 1 AVIV
- auch Tage der Nichtbeschäftigung (wie Samstage und Sonntage) im Ergebnis als Beitragszeit berücksichtigt werden (ARV 1992 Nr. 1 S. 70 Erw. 3). Gemäss einem früheren Urteil ist sodann eine Ferienentschädigung in der
BGE 121 V 165 S. 169
Weise in Beitragszeit umzurechnen, dass einerseits der Betrag, auf den sich die Ferienentschädigung in Franken beziffert, ermittelt und anderseits festgestellt wird, wieviele Ferientage oder -wochen durch die Entschädigung abgegolten werden. Dabei hat das Eidg. Versicherungsgericht indes zugleich die vom BIGA aufgeworfene Frage offengelassen, wie die Ferienentschädigung in Beitragszeit umzurechnen ist, wenn man es mit einer Teilzeitbeschäftigung zu tun hat (
BGE 112 V 226
Erw. 2d).
c) Im folgenden scheint es angezeigt, zunächst der Frage nachzugehen, was unter einem Beitragsmonat im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 AVIV
insbesondere bei jenen Versicherten zu verstehen ist, die unregelmässig arbeiten.
aa) Für die Beurteilung dieser von der Rechtsprechung - soweit ersichtlich - bislang nicht ausdrücklich aufgegriffenen Frage ist von
Art. 11 Abs. 4 Satz 1 AVIV
auszugehen, wonach für die Ermittlung der Beitragszeit bei Teilzeitbeschäftigten die gleichen Regeln gelten wie bei Vollzeitbeschäftigten. Welche Tätigkeitsformen unter den Begriff der Teilzeitbeschäftigung fallen sollen, wird indes - obwohl der Begriff verschiedentlich auftaucht (
Art. 10 Abs. 2 AVIG
) - im Recht der Arbeitslosenversicherung nicht näher umschrieben. Auch die Rechtsprechung hat sich dazu nicht grundsätzlich, sondern eher beiläufig und punktuell geäussert. Insofern wurde etwa erkannt, dass Teilzeitarbeit auch dann vorliegen kann, wenn die Arbeitsleistung nicht in zusammenhängenden Zeitabschnitten erfolgt (
BGE 115 V 432
Erw. 2c/aa in fine). Weiter wurde Teilzeitbeschäftigung in einem Fall angenommen, in dem sich der Versicherte im Rahmen einer über den einzelnen Arbeitseinsatz hinausgreifenden vertraglichen Bindung verpflichtet hatte, sich während einer nicht bestimmten Dauer zur Arbeitsleistung auf Abruf bereitzuhalten (ARV 1991 Nr. 7 S. 81 Erw. 2b).
Werden die Begriffe "Arbeitsverhältnis" (
Art. 10 AVIG
) und "Teilzeitbeschäftigung" (
Art. 10 AVIG
,
Art. 11 AVIV
) als Rechtsverhältnis im schuldrechtlichen Sinne verstanden (ARV 1989 Nr. 5 S. 82 Erw. 4; vgl. ferner 1991 Nr. 7 S. 81 Erw. 2b), kann auf die gesetzliche Umschreibung in
Art. 319 Abs. 2 OR
zurückgegriffen werden. Danach definiert sich Teilzeitarbeit als regelmässige Leistung von stunden-, halbtage- oder tageweiser Arbeit im Dienst des Arbeitgebers, zu der sich ein Arbeitnehmer vertraglich verpflichtet. Das Merkmal der Regelmässigkeit gilt nach herrschender Lehre nicht als begriffsnotwendig. Entscheidend ist nicht der Rhythmus, sondern allein die Dauer des Arbeitsverhältnisses. Auf diese
BGE 121 V 165 S. 170
Weise lässt sich die Teilzeitarbeit gegenüber der nur vorübergehend ausgeübten Aushilfs- oder Abrufertätigkeit abgrenzen, bei der mit dem jeweiligen Einsatz ein neues Arbeitsverhältnis begründet wird (zum Ganzen vgl. BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 1990, S. 285; REHBINDER, Berner Kommentar, VI/2, 2. Teilband, 1985, N. 27 f. zu Art. 319, der "wiederholt" mit "fortgesetzt" berichtigt, und Vischer, Der Arbeitsvertrag, 2. Aufl. 1994, S. 6 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
bb) Dieser Betrachtungsweise haben sich sowohl Literatur als auch Verwaltungspraxis zur Arbeitslosenversicherung angeschlossen, welche Teilzeitbeschäftigung als regelmässige oder unregelmässige Arbeitsleistung von stunden-, halbtage- oder tageweiser Arbeit im Rahmen eines ununterbrochenen Arbeitsverhältnisses definieren (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. 1, 1987, N. 25 und 27 zu
Art. 10 AVIG
, vgl. auch N. 6 zu
Art. 13 AVIG
; Rz. 15 des ab 1. Januar 1992 geltenden BIGA-Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung [KS-ALE]). Deshalb wird nicht nur in bezug auf
Art. 13 Abs. 1 AVIG
, sondern namentlich auch auf
Art. 11 Abs. 1 AVIV
festgehalten, dass es für die Bestimmung des Beitragsmonats auf die formale Dauer des Arbeitsverhältnisses ankomme (a.a.O., N. 4 und 8 zu
Art. 13 AVIG
). Nachdem das AVIG im Gegensatz zum früheren Recht nicht mehr mit vollen Arbeitstagen, sondern mit Beitragsmonaten rechnet (vgl. auch STAUFFER, Die Arbeitslosenversicherung, 1984, S. 14), werde erreicht, dass auch solche Teilzeitbeschäftigte die Beitragszeit erfüllen können, die "nur während sehr weniger Stunden im Kalendermonat" eine beitragspflichtige Beschäftigung ausüben (GERHARDS, a.a.O., N. 5 zu
Art. 13 AVIG
). Für einen Arbeitnehmer, der im Rahmen eines sich über mehrere Monate erstreckenden Arbeitsverhältnisses regelmässig oder unregelmässig (unter Umständen auf Abruf) eine Arbeitsleistung erbringt, folgt hieraus zwangsläufig, dass jeder Kalendermonat, in dem Arbeit geleistet wird, als (ein) Beitragsmonat gilt, während jene Kalendermonate innerhalb dieses Arbeitsverhältnisses ausser Betracht fallen, in denen der Arbeitnehmer an gar keinem Tag gearbeitet hat (GERHARDS, a.a.O., N. 9 zu
Art. 13 AVIG
). Dies kann - wie der Beschwerdeführer an sich richtig vorbringt - so weit gehen, dass mit sechs Arbeitstagen verteilt auf sechs verschiedene Monate die Mindestbeitragszeit erfüllt wird. Ein solches Ergebnis mag krass anmuten, steht indes zum übergeordneten
Art. 13 Abs. 1 AVIG
keineswegs in Widerspruch, welche
BGE 121 V 165 S. 171
Bestimmung nämlich nicht eine Mindestzahl von vollen Arbeitstagen verlangt, sondern bloss die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während mindestens sechs Monaten. Abgesehen davon ergäbe sich in jenem Fall eine Korrektur in der Weise, dass ein Leistungsbezug am Erfordernis des anrechenbaren Arbeitsausfalls (
Art. 11 AVIG
) und/oder an der Mindestgrenze des versicherten Verdienstes (
Art. 23 Abs. 1 Satz 2 AVIG
,
Art. 40 AVIV
) scheitern würde (GERHARDS, a.a.O., N. 5 zu Art. 13 und N. 29 zu
Art. 23 AVIG
).
Wenn sich der Beschwerdeführer für seinen Standpunkt auf den zweiten Absatz von
Art. 11 AVIV
beruft, erscheint dies auf den ersten Blick als naheliegend. Bei näherer Betrachtung dringt er damit freilich nicht durch. Denn wenn
Art. 11 Abs. 1 AVIV
in Einklang mit
Art. 13 Abs. 1 AVIG
jenen Monat als vollen Kalendermonat gelten lässt, in dem der Versicherte aufgrund eines während dieses ganzen Monats dauernden Arbeitsverhältnisses eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, so kommt
Art. 11 Abs. 2 AVIV
eben nur zur Anwendung bei angebrochenen Kalendermonaten (Beginn oder Ende des Arbeitsverhältnisses im Laufe des Monats) oder aber bei Arbeitsverhältnissen, die nicht den ganzen Monat angedauert haben (GERHARDS, a.a.O., N. 10 zu
Art. 13 AVIG
; im gleichen Sinne STAUFFER, a.a.O., S. 14).
cc) Wird
Art. 11 AVIV
im soeben dargelegten Sinne verstanden, so kommt es im hier zu beurteilenden Fall für die Ermittlung des Bemessungszeitraums darauf an, ob der Beschwerdeführer seine Arbeit aufgrund von Teilzeitarbeitsverhältnissen oder im Rahmen von Einzeleinsätzen mit je neuem Arbeitsvertrag erbracht hatte. Ob und wie lange ein Arbeitsverhältnis bestand, ist dabei aufgrund einer faktischen Betrachtungsweise zu beurteilen (ARV 1989 Nr. 5 S. 82 f. mit Hinweis).
3.
Die Beitragsrahmenfrist dauerte im Falle des Beschwerdeführers unbestrittenermassen vom 21. Oktober 1989 bis am 20. Oktober 1991. In dieser Zeit war er zumeist als Beleuchter tätig. Die Arbeitgeberbescheinigungen bezeichnen die Art der Arbeitsverhältnisse sehr unterschiedlich. Einmal wird von Temporärarbeitsverhältnis mit festem Beginn und Ende gesprochen, in andern Fällen von Vollzeitbeschäftigung, sei es mit, sei es ohne Angabe der Dauer des Arbeitsverhältnisses. Mitunter ist von Teilzeitbeschäftigung, in den meisten Fällen jedoch von einer Beschäftigung auf Abruf oder von kurzen befristeten Einsätzen die Rede. Im allgemeinen vermitteln indes die Arbeitgeberbescheinigungen den Eindruck, dass es eher von Zufälligkeiten abhing, wie die nach dem Auswahlsystem
BGE 121 V 165 S. 172
(multiple choice) gestellten Fragen zur Art des Arbeitsverhältnisses beantwortet wurden.
4.
Vorweg fragt sich, ob vorliegendenfalls der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst nach Abs. 3 von
Art. 37 AVIV
oder aber nach dessen Abs. 3bis festzulegen ist.
a) Die Arbeitslosenkasse hat
Art. 37 Abs. 3bis AVIV
angewandt, dies in Übereinstimmung mit der vorgängig vom BIGA eingeholten Stellungnahme. Demgegenüber hat sich das KIGA ausdrücklich für
Art. 37 Abs. 3 AVIV
ausgesprochen mit dem Hinweis auf Rz. 149 KS-ALE, wonach diese Bestimmung dann anzuwenden sei, wenn Versicherte in der Beitragsrahmenfrist keinen "normalen" Verdienst ausweisen (z.B. Personen mit häufig wechselnden oder befristeten Anstellungen). Die Vorinstanz ist dieser Betrachtungsweise gefolgt mit der Begründung, dass Abs. 3bis auf "Personen beispielsweise aus dem Baugewerbe oder dem Forst- und Gartenbau" abziele, während Personen mit häufig wechselnden oder befristeten Anstellungen, zu denen namentlich auch Filmtechniker gehören (
Art. 8 Abs. 1 AVIV
), unter Abs. 3 fallen. Der Beschwerdeführer pflichtet der Vorinstanz bei und hält fest, dass in bezug auf die Anwendbarkeit von
Art. 37 Abs. 3 AVIV
Einigkeit bestehe. Ob diese Rechtsauffassung standhält, ist im folgenden von Amtes wegen zu prüfen.
b) Bei näherer Betrachtung der ersten drei Absätze von
Art. 37 AVIV
fällt auf, dass hier der letzte bzw. die sechs (vor 1992: drei) oder höchstens zwölf letzten Beitragsmonate den Bemessungszeitraum bilden. Dass Abs. 2 bloss von "Monaten" spricht, kann nicht bedeuten, es gehe hier um Kalendermonate. Denn wenn nach Abs. 2 der Lohn des letzten "Beitragsmonats" mit demjenigen aus einem längeren Zeitraum zu vergleichen ist, so können unter den Monaten dieses längeren Zeitraums nicht unmittelbar vorangehende Kalendermonate, sondern allein gleichartige Perioden, also - wie auch in Abs. 3 (dazu ARV 1992 Nr. 1 S. 71 Erw. 4) - ebenfalls nur Beitragsmonate gemeint sein. In diesem Sinne geht denn auch GERHARDS (a.a.O., N. 18 zu
Art. 23 AVIG
) bei Abs. 2 zu Recht von Beitragsmonaten aus.
Weiter fällt auf, dass die beiden Ausnahmen (Abs. 2 und 3) zur Grundregel in Abs. 1 sich gegenüber dieser abgrenzen, indem der auf dem längeren Bemessungszeitraum ermittelte Verdienst sich bloss quantitativ von demjenigen nach Abs. 1 unterscheidet (Abs. 2: Abweichung um mind. 10% nach unten oder oben; Abs. 3: für den Versicherten günstigerer, also höherer Verdienst). Die Gründe für diese quantitativen Schwankungen können etwa
BGE 121 V 165 S. 173
darin liegen, dass der Versicherte vielleicht wiederholt die Stelle gewechselt und allenfalls nur eine Teilzeitarbeit verrichtet hat (vgl.
BGE 112 V 220
, ARV 1992 Nr. 1 S. 70 f.; ferner
BGE 111 V 244
), dass der Lohn leistungsabhängig bemessen ist (etwa bei Vertretern auf Provisionsbasis) oder dass ein Versicherter, der in einem Dauerarbeitsverhältnis steht und nur auf Abruf zum Einsatz kommt, eben nur in unterschiedlichem Masse abgerufen wird (z.B. Aushilfsverkaufspersonal, Securitas-Wächter). Demgegenüber bringt der nachträglich eingefügte Abs. 3bis von
Art. 37 AVIV
zwei neue Kriterien ins Spiel. Erstens stellt diese Bestimmung keine Ausnahme zu Abs. 1 dar, knüpft also nicht an den dortigen "Beitragsmonat" an, sondern enthält einen neuen, eigenständigen Bemessungszeitraum, nämlich die letzten zwölf Kalendermonate. Dies gelangt zwar im Wortlaut nicht zum Ausdruck, da Abs. 3bis nur von den "letzten zwölf Monaten" spricht. Indes kann kein anderer Zeitraum als ein solcher von Kalendermonaten gemeint sein, ansonsten Abs. 3bis keinen Sinn ergäbe im Vergleich zu Abs. 3, der ja bereits an (max. 12) Beitragsmonate anknüpft. Sodann kommt mit Abs. 3bis ein neuer, qualitativer Gesichtspunkt zum Tragen, indem nicht irgendwelche Lohnschwankungen (denen bereits die Abs. 2 und 3 Rechnung tragen) Anlass für die Anwendung von Abs. 3bis geben, sondern nur solche Lohnschwankungen, die "auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind" oder die "in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen". Mit andern Worten setzt Abs. 3bis einen besonderen, in der Art des Arbeitsverhältnisses angelegten Grund für die Lohnschwankungen voraus. Das BIGA erwähnt in seinem Kreisschreiben als Beispiele für solche Arbeitsverhältnisse diejenigen von Abrufbeschäftigten und Heimarbeitern im Auftragsverhältnis (Rz. 150 KS-ALE), während es als Anwendungsbeispiele für
Art. 37 Abs. 3 AVIV
"Personen mit häufig wechselnden oder befristeten Anstellungen" nennt (Rz. 149 KS-ALE), mithin solche Personen, auf die
Art. 8 AVIV
(Wartezeit) zugeschnitten ist, in welcher Bestimmung Filmtechniker ausdrücklich erwähnt sind. Die Vorinstanz beruft sich denn auch - wie erwähnt - für die Anwendbarkeit von
Art. 37 Abs. 3 AVIV
ausdrücklich auf das betreffende Kreisschreiben und
Art. 8 AVIV
. Allerdings wurde das Beispiel vom BIGA zu
Art. 37 Abs. 3 AVIV
unglücklich gewählt, während sich anderseits die vorinstanzliche Auffassung als falsch erweist. Bei den in
Art. 8 Abs. 1 AVIV
genannten Personen geht es nämlich gerade um solche, die eine Tätigkeit ausüben, die durch Arbeitseinsätze von unregelmässiger Dauer und
BGE 121 V 165 S. 174
Häufigkeit, dies verbunden mit Beschäftigungslücken zwischen den Engagements, gekennzeichnet sind, und deren Einkommen eben wegen dieser Art der Beschäftigung grossen Schwankungen unterliegt. Der neue Abs. 3bis von
Art. 37 AVIV
zielt, soweit es um die dort genannte Variante "Art des Arbeitsverhältnisses" geht, ebenfalls genau auf diese Gruppe von Personen ab.
c) aa) Im vorliegenden Fall verteilen sich die verschiedenen Einsätze während der Beitragsrahmenfrist auf insgesamt 13 Arbeitgeber. Die Länge der Einsätze variiert von einem Tag über wenige Tage bis zu insgesamt 24 Tagen, wobei sich letztere auf acht Monate innerhalb von 22 Monaten verteilen. Die längsten Einsätze je Firma und Monat machen in einem Fall neun Tage, in zwei Fällen acht Tage und in vier Fällen sieben Tage aus. Dementsprechend schwanken die Verdienste. Sie gehen - laut der in den Akten enthaltenen Aufstellung des KIGA vom 7. September 1992 - von Fr. 400.-- bis Fr. 500.-- im Kalendermonat (März, Mai und November 1990 sowie April 1991) über rund Fr. 4'200.-- bis Fr. 4'500.-- (April, September 1990 und März 1991) bis zu rund Fr. 5'300.-- bis Fr. 5'400.-- (Juni 1990 sowie Januar und Juli 1991). Wenngleich die Firmen mehr oder weniger genau den Beginn und das Ende des Arbeitsverhältnisses angeben, können nach den gesamten Umständen und im Hinblick auf die massgebende faktische Betrachtungsweise keine unregelmässigen Teilzeitbeschäftigungsverhältnisse angenommen werden. Vielmehr liegt ein typischer Fall vor, bei dem die Lohnschwankungen ihren Grund in der speziellen Art der Arbeitsverhältnisse haben. Dies spricht entgegen KIGA und Vorinstanz für die Anwendbarkeit von
Art. 37 Abs. 3bis AVIV
.
bb) Ausgehend von den unbestritten gebliebenen Angaben in der KIGA-Aufstellung vom 7. September 1992 ergibt sich für den Beschwerdeführer in Anwendung von
Art. 37 Abs. 3bis AVIV
ein versicherter Verdienst von monatlich Fr. 2'703.--. Als Bemessungszeitraum dienen dabei die letzten zwölf Kalendermonate (vgl. Erw. 4b), mithin die Zeit von September 1990 bis August 1991, in welcher Periode der Beschwerdeführer ein Gesamteinkommen von Fr. 32'432.55 erzielte. Dabei ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass bei der Bestimmung des Bemessungszeitraumes auch diejenigen Monate zu berücksichtigen sind, in denen der Verdienst weniger als Fr. 500.-- ausmachte (vgl. Rz. 151 KS-ALE). Denn wie im angefochtenen Gerichtsentscheid richtig ausgeführt wird, handelt es sich bei dem in
Art. 40 AVIV
verankerten Mindestverdienst von monatlich Fr. 500.-- aufgrund des in der fraglichen Bestimmung enthaltenen Zusatzes "während des
BGE 121 V 165 S. 175
Bemessungszeitraumes" um einen Durchschnittswert.
cc) Im übrigen hat die Vorinstanz ihrerseits einen versicherten Verdienst von Fr. 2'809.80 ermittelt, wobei sie sich ausdrücklich darauf beruft, dies ergebe sich aus der Anwendung von Art. 37 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 11 Abs. 1 AVIV
. Dies trifft indes nicht zu. Richtig besehen hat die Vorinstanz nämlich nicht Abs. 3, sondern Abs. 3bis von
Art. 37 AVIV
angewandt. Dies folgt daraus, dass sie letztlich den "Beitragsmonat" (gemäss
Art. 11 Abs. 1 AVIV
) mit dem Kalendermonat gleichgesetzt und daher genauso mit zwölf Kalendermonaten gerechnet hat. Hinzu kommt, dass sie dabei nur die zwölf letzten Kalendermonate berücksichtigt hat, in denen der Beschwerdeführer tatsächlich einer Beschäftigung nachging. Wird in diesem Sinne im vorliegenden Fall der Monat Juni 1991 ausser acht gelassen, ergibt sich für den Beschwerdeführer ein Bemessungszeitraum von August 1990 bis August 1991.
dd) Würde demgegenüber tatsächlich gemäss
Art. 37 Abs. 3 AVIV
vorgegangen und dies unter Berücksichtigung von "Beitragsmonaten", wie sie aufgrund von
Art. 11 AVIV
zu verstehen sind, so ergäbe sich ein völlig anderes Bild:
Ausgehend davon, dass keine längerdauernden, sich über mindestens einen Kalendermonat erstreckenden Arbeitsverhältnisse vorliegen, wären zunächst alle Beschäftigungstage innerhalb der Beitragsrahmenfrist zusammenzuzählen. Gemäss KIGA-Aufstellung vom 7. September 1992 ergäbe dies nach Aufrundung der angebrochenen auf ganze Tage insgesamt deren 136. Diese wären alsdann im Sinne von
Art. 11 Abs. 2 AVIV
mit Faktor 1,4 (ARV 1992 Nr. 1 S. 70) in 190,4 Kalendertage umzurechnen. Sodann müsste - in Anwendung von
Art. 11 Abs. 3 AVIV
und
BGE 112 V 226
Erw. 2d - die im Lohn enthaltene Ferienentschädigung in entsprechende Beitragszeit um- und angerechnet werden (zum Ganzen vgl. Erw. 2b). Wird dabei der Einfachheit halber und ohne Präjudizierung der seit
BGE 112 V 227
Erw. 2d noch immer offenen Frage davon ausgegangen, es handle sich bei den Arbeitstagen des Beschwerdeführers um ganze Tage, und wird im übrigen auf einen durchschnittlichen Ferienentschädigungssatz von 9,45% abgestellt, ergäben sich weitere 18 Tage, die zu den 190,4 Tagen hinzuzuzählen wären. Wenn nun der Gesamtverdienst gemäss KIGA-Aufstellung vom 7. September 1992 von Fr. 55'701.75 durch das so ermittelte Total von 208,4 Tage geteilt und mit 30 multipliziert würde (vgl.
BGE 112 V 228
Erw. 3b), resultierte daraus ein versicherter Monatsverdienst von Fr. 8'018.50. Die - nach Massgabe von
BGE 121 V 165 S. 176
Art. 11 AVIV
, auf den
Art. 37 Abs. 1 AVIV
für den Beitragsmonat verweist - korrekt durchgeführte Ermittlung von Bemessungszeitraum und versichertem Verdienst führte damit zu einem Ergebnis, das schlechthin nicht vertretbar wäre. Erfolgte die Berechnung hingegen in der vom Eidg. Versicherungsgericht in ARV 1992 Nr. 1 S. 71 bestätigten Weise, nämlich indem das Gesamteinkommen nicht durch die Zahl der Kalender-, sondern der möglichen Arbeitstage (= Beschäftigungstage) geteilt und mit 21,7 zum Monatsverdienst hochmultipliziert würde, so ergäbe sich gar ein noch höherer versicherter Monatsverdienst von Fr. 8'887.70.
Beide der aufgezeigten Berechnungsverfahren führten somit zu einem versicherten Verdienst von mehr als Fr. 8'000.-- monatlich, mithin zu einem Betrag, den der Beschwerdeführer in dieser Höhe in keinem der in die Beitragsrahmenfrist fallenden Monate auch nur annähernd zu erzielen vermochte.
Art. 37 Abs. 3 AVIV
zeitigt somit bei Arbeitsverhältnissen, die sich wie im vorliegenden Fall durch sporadische, kurzfristige Einsätze mit Beschäftigungslücken kennzeichnen, hinsichtlich der Höhe des versicherten Verdienstes und damit des Taggeldanspruchs (
Art. 22 AVIG
) Ergebnisse, die nicht mehr als "angemessener" Ersatz für den Erwerbsausfall aus einer normalen, üblichen Arbeitnehmertätigkeit gewertet werden können, wie dies gemäss Bundesverfassung (
Art. 34novies Abs. 3 BV
) und Gesetz (
Art. 1 Abs. 1 AVIG
) das Ziel der Arbeitslosenversicherung sein sollte (vgl.
BGE 116 V 283
Erw. 2d mit Hinweis). Abgesehen davon ginge mit einem derart hohen versicherten Verdienst die Folge einher, dass dem Versicherten unter dem Gesichtspunkt des Lohn-/Taggeldvergleichs (
Art. 16 Abs. 1 lit. e AVIG
) praktisch keine Arbeit mehr zumutbar wäre.
d) Angesichts des Ergebnisses, welches die Anwendung von
Art. 37 Abs. 3 AVIV
im vorliegenden Fall zeitigt, müsste - wenn es dessen Abs. 3bis noch nicht gäbe - auf eine unechte Lücke in
Art. 37 AVIV
geschlossen werden (
BGE 111 V 327
, 106 V 70 Erw. 2a). Zwar enthält die alte Fassung von
Art. 37 AVIV
an sich eine Lösung. Diese führt aber in Fällen wie dem vorliegenden zu derart unbefriedigenden, ja verfassungswidrigen Ergebnissen, dass der Richter hier eingreifen und nach der Regel entscheiden muss, die er als Gesetzgeber (
Art. 1 Abs. 2 ZGB
) aufstellen würde (
BGE 118 V 173
Erw. 2b; RKUV 1985 Nr. K 620 S. 78 je mit weiteren Hinweisen). Nun verhält es sich allerdings so, dass der Verordnungsgeber mit dem Erlass von Abs. 3bis zu
Art. 37 AVIV
bereits gehandelt und eine solchen Sonderfällen hinreichend
BGE 121 V 165 S. 177
gerecht werdende Lösung getroffen hat. Insofern erübrigt sich ein richterliches Eingreifen. Dies gilt aber nur soweit, als ein konkreter Fall nach dem seit 1992 geltenden neuen Recht zu entscheiden ist. Vorliegend trifft dies gerade nicht zu, nachdem der Beschwerdeführer bereits am 21. Oktober 1991 zum ersten Mal die Stempelkontrolle besuchte und der ab diesem Tag für die Taggeldberechnung massgebende versicherte Verdienst folglich aufgrund des damals geltenden alten Rechts zu ermitteln wäre. Weil dieses aber nach dem Gesagten zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führt, ist es angezeigt, den erst am 1. Januar 1992 in Kraft getretenen Abs. 3bis von
Art. 37 AVIV
im Sinne richterlicher Lückenfüllung auch im vorliegenden Fall anzuwenden.
e) Zu prüfen bleibt schliesslich, wie es sich mit der Differenz verhält zwischen dem Ergebnis, wie es in Anwendung von
Art. 37 Abs. 3bis AVIV
unter Erw. 4c/bb ermittelt worden ist, und demjenigen im angefochtenen Gerichtsentscheid, das sich - wie gezeigt (Erw. 4c/cc) - faktisch auf dieselbe Bestimmung abstützt. Der Unterschied gründet darin, dass in der ersten Lösung die dem letzten Arbeitstag unmittelbar vorangehenden letzten zwölf Monate als Bemessungszeitraum dienen, während die Vorinstanz jenen Monat ausser acht gelassen hat, in dem keine Beschäftigung ausgewiesen war. Diese Lösung lässt sich durchaus mit
Art. 37 Abs. 3bis AVIV
vereinbaren. Zwar spricht der Wortlaut von den "letzten zwölf Monaten", was aber keineswegs bedingt, darunter nur die unmittelbar vorausgehenden zwölf Monate zu verstehen. So wie bei
Art. 37 Abs. 3 AVIV
zwischen einzelnen Beitragsmonaten Zeitlücken liegen können (ARV 1992 Nr. 1 S. 71), bestehen auch aufgrund des Wortlauts von Abs. 3bis keine Bedenken, jene Monate wegzulassen, in denen der Versicherte überhaupt keine Beschäftigung ausübte. Daher erweist sich die von der Vorinstanz getroffene Lösung im Ergebnis als richtig, dies mit der zu korrigierenden Begründung, dass vorliegend
Art. 37 Abs. 3bis AVIV
anwendbar ist. Dies führt zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
84 II 281
39. Arrêt de la IIe Cour civile du 27 mars 1958 dans la cause Unlon de banques suisses contre Société Rue de Lausanne 51 SA

regeste:
Regeste
Inhaberpapiere.
Art. 978 und 979 OR
.
1. Der Inhaber, der vom Eigentümer ein Inkassomandat mit Ermächtigung zur Einforderung im eigenen Namen erhalten hat, ist der Berechtigte im Sinn von
Art. 978 OR
.
2. In diesem Falle sind die dem Schuldner persönlich gegen den jeweiligen Gläubiger zustehenden Einreden, die er nach
Art. 979 Abs. 1 OR
der Forderung aus dem Inhaberpapier entgegensetzen kann, diejenigen, die ihm gegen den auf Grund des Inkassomandates handelnden Inhaber zustehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 281
BGE 84 II 281 S. 281
A.-
La société immobilière Rue de Lausanne 51 SA, à Fribourg, a été inscrite au registre du commerce le 29 juin 1932. Selon l'art. 17 de ses statuts, elle était engagée par la signature individuelle de ses administrateurs, qui étaient alors Albert Calame, Joseph Pizzera et Paul Baillod, avocat et notaire à Neuchâtel. Le 4 août 1932, elle a fait l'acquisition du bâtiment Rue de Lausanne 51, à Fribourg, art. 3856 du registre foncier de la commune de Fribourg. Lors de l'assemblée générale du 8 novembre 1946, la totalité du capital-actions, comprenant 50 actions nominatives de 1000 fr., était en main du "Placement immobilier de Neuchâtel", société coopérative représentée par Paul Baillod et Bernard de Chambrier. Cette société cherchait alors à réaliser ses actifs en vue de dissolution.
BGE 84 II 281 S. 282
Le 10 mars 1947, Guillaume de Weck, qui exploitait un bureau d'affaires à Fribourg, a conclu avec Edouard Romanens, alors laitier à Chavannes-sur-Romont, la convention suivante:
"1. 'agence immobilière Guillaume de Weck vend à Monsieur Edouard Romanens le capital-actions de la Société immobilière rue de Lausanne 51 dont le capital est de fr. 50 000.--, divisé en 50 actions de fr. 1000.-- chacune, entièrement libérées, pour le prix de fr. 320 000.-- (trois cent vingt mille francs).
2. Ce capital-actions au nominal de fr. 50 000.-- a comme actif l'immeuble sis rue de Lausanne 51, à Fribourg, selon extrait de cadastre annexé à la présente convention.
3. Le passif de la Société immobilière rue de Lausanne 51 est représenté par l'hypothèque en premier rang de fr. 140 000.-- auprès de la Caisse nationale suisse d'assurances en cas d'accidents à Lucerne.
4. Monsieur Edouard Romanens paie le capital-actions de la Société immobilière rue de Lausanne 51 de la manière suivante:
a) reprise de l'hypothèque en 1er rang auprès de la Caisse
nationale suisse d'assurances en cas d'accidents à
Lucerne fr. 140 000.--
b) Versements en espèces, avec intérêt au
4 1/2 % jusqu'au 25 avril 1947 " 120 000.--
c) Solde avance provisoire de l'agence im-
mobilière G. de Weck jusqu'au 30 sep-
tembre 1947 " 60 000.--
fr. 320 000.--
5. L'entrée en jouissance est fixée au 25 avril 1947. Les produits et charges seront repris par Monsieur Edouard Romanens au prorata à la même date.
6. L'agence immobilière Guillaume de Weck déclare que la Société immobilière rue de Lausanne 51 ne possède pas d'autres dettes que celles inscrites au registre foncier et s'en porte garante.
7. Sitôt le paiement des actions réalisé, Monsieur Guillaume de Weck remettra à Monsieur Edouard Romanens les actions formant le capital social de la société immobilière rue de Lausanne 51.
8. Monsieur Edouard Romanens donne par les présentes décharge au vendeur l'Agence immobilière Guillaume de Weck, de toutes autres prestations apportées à l'immeuble rue de Lausanne 51 à Fribourg, lequel est vendu par cette convention de vente d'actions, dans l'état où il se trouve ce jour.
9. L'avance momentanée de fr. 60 000.-- est productive d'un intérêt au taux de 4 1/2 % à partir de l'entrée en jouissance.
Ainsi fait à Fribourg, le 10 mars 1947.
(signé) Guillaume de Weck Edouard Romanens."
BGE 84 II 281 S. 283
Lors de la conclusion de cette convention, Weck n'était pas propriétaire des actions qu'il vendait à Romanens. C'est le 24 novembre 1947 seulement que le Placement immobilier de Neuchâtel céda et transféra à Weck la totalité des actions de la S.I. Rue de Lausanne 51 SA, pour le prix de 300 000 fr., payable le 20 décembre 1947 au plus tard. Le Placement immobilier s'engagea alors à tenir une assemblée générale qui nommerait comme administrateurs, à la place de Georges Vaucher et Joseph Pizzera, Weck et son fondé de pouvoir Louis Muller.
Le 24 novembre 1947 également, Me Baillod signa et remit à Weck la pièce suivante:
"P r o c u r a t i o n
Je soussigné Paul Baillod, agissant en ma qualité d'administrateur avec signature individuelle de la société Rue de Lausanne 51 s.a. à Fribourg, donne procuration à Monsieur Guillaume de Weck, Agence immobilière à Fribourg, pour et au nom de la société Rue de Lausanne 51 s.a. prendre une hypothèque au porteur de fr. 100 000.-- (cent mille francs) sur l'immeuble propriété de la dite société.
Neuchâtel, le vingt-quatre novembre mil neuf cent quarantesept.
(signé) Baillod."
Agissant en vertu de cette procuration, Weck fit établir, le 4 décembre 1947, six obligations hypothécaires au porteur d'une valeur totale de 100 000 fr., savoir quatre titres de 20 000 fr. et deux de 10 000 fr. Deux obligations de 20 000 fr. et une de 10 000 fr. furent constituées en deuxième rang, après la dette existante, à parité de rang entre elles; les autres le furent en troisième rang, également à parité de rang. La société ne toucha jamais la somme correspondante.
Le 23 janvier 1948, Paul Baillod démissionna comme administrateur de la S.I. Rue de Lausanne 51 SA; il décéda le 4 décembre 1950; l'extinction de ses pouvoirs ne fut toutefois inscrite au registre du commerce qu'en 1953. En revanche, les démissions de Vaucher et Pizzera et les nominations de Weck, comme président de l'administration,
BGE 84 II 281 S. 284
et de Muller, en qualité de secrétaire, furent inscrites au registre du commerce le 9 février 1948.
En exécution de la convention du 10 mars 1947, Romanens paya à Weck, en plusieurs versements, entre le 11 mars et le 21 juin 1947, la somme totale de 156 000 fr.
Weck est décédé subitement le 31 décembre 1952. Sa succession fut répudiée et la faillite ouverte le 25 mars 1953.
Au début de décembre 1951, l'Union de banques suisses, à Lausanne (ci-après: UBS) était entrée en possession des six obligations hypothécaires au porteur de 100 000 fr. au total qui lui avaient été remises en dépôt. Le 25 février 1953, elle somma la S.I. Rue de Lausanne 51 SA de payer l'intérêt semestriel échu le 31 décembre 1952, savoir 2500 fr. Pour ce montant, elle lui fit notifier, le 11 mai 1953, une poursuite en réalisation de gage no 1784. Les intérêts dus au 31 juin 1953, par 2500 fr., firent à leur tour l'objet d'une poursuite no 5930 signifiée le 8 juillet 1953. Les oppositions faites à ces poursuites ayant été levées provisoirement, la S.I. Rue de Lausanne 51 SA a introduit une action en libération de dette contre l'UBS en concluant à ce qu'il fût prononcé:
"1o) que la société demanderesse ne lui doit pas (c'est-à-dire à la défenderesse) l'intérêt de fr. 2500.--, objet de la poursuite no 1784 de l'Office des poursuites de la Sarine, ni non plus les intérêts du capital mis en poursuite sous no 1784, ni les frais de la poursuite précitée, ni non plus les frais et dépens de la procédure de mainlevée y relative (décision du juge de mainlevée du 13 juin 1953);
2o) que la société demanderesse ne lui doit pas l'intérêt de fr. 2500.--, objet de la poursuite no 5930 de l'Office des poursuites de la Sarine, ni non plus les intérêts du capital mis en poursuite sous no 5930, ni les frais de la poursuite précitée, ni non plus les frais et dépens de la procédure de mainlevée y relative (décision du juge de mainlevée du 8 août 1953);
3o) que la société demanderesse ne lui doit pas le capital, ni les intérêts des six obligations hypothécaires au porteur créées le 4 décembre 1947 et représentant ensemble un montant nominal de fr. 100 000.-- (cent mille francs), garanti par hypothèque sur l'immeuble désigné au registre foncier de la commune de Fribourg, par l'article 3856."
L'UBS a conclu à libération.
BGE 84 II 281 S. 285
Par jugement du 28 mars 1956, le Tribunal civil de la Sarine a admis les conclusions de la demanderesse, considérant que l'UBS n'était pas titulaire des droits incorporés dans les obligations hypothécaires qu'elle détenait seulement comme gérante.
B.-
Saisie d'un recours formé par l'UBS, la Cour d'appel de l'Etat de Fribourg, par arrêt du 3 juin 1957, a confirmé ce jugement et prononcé:
"L'action de la société immobilière Rue de Lausanne 51 s.a. est admise, en ce sens que dite société ne doit à l'Union de Banques suisses ni les intérêts faisant l'objet des poursuites nos 1784 et 5930 de l'Office des poursuites de Fribourg, ni les intérêts échus ultérieurement, ni le capital des six obligations hypothécaires au porteur du 4 décembre 1947, d'un total de fr. 100 000.--, grevant l'immeuble désigné par l'article 3856 du registre foncier de la commune de Fribourg."
La Cour d'appel fribourgeoise a considéré en particulier ce qui suit:
Lors de son interpellation, le sous-directeur de l'UBS, Georges Strohm, a déclaré que la banque n'était que dépositaire des six obligations hypothécaires, qu'elle en avait seulement la gérance et que les titres ne figuraient pas à son bilan. S'agissant d'un dépôt libre ou ouvert, la banque n'a pas le pouvoir d'agir en justice. Selon l'art. 479 al. 2 CO, le dépositaire, en cas de saisie ou de revendication, doit immédiatement avertir le déposant; ses obligations s'arrêtent là. Il est d'autre part de jurisprudence (RO 57 III 131 et 160, 42 III 385, 78 III 8) que le mandataire ne peut intervenir dans une faillite pour une créance sans nommer son mandant. Si la possession de titres au porteur fait présumer que le détenteur en est le propriétaire, cette présomption n'est pas irréfragable. Le débiteur peut la renverser en établissant que le possesseur n'est pas le créancier. Or, c'est ce qui a été fait en l'espèce par l'aveu du représentant de l'UBS.
C.-
L'UBS a recouru en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant ses conclusions libératoires.
L'intimée conclut au rejet du recours.
BGE 84 II 281 S. 286
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Procédure.)
2.
La juridiction cantonale a admis la validité des six obligations hypothécaires au porteur créées le 4 décembre 1947. Ce point n'est pas discuté dans la procédure de réforme. Dans sa réponse au recours, l'intimée déclare expressément que la seule question qui reste litigieuse est celle de savoir si l'UBS peut exercer les droits incorporés dans ces titres.
Se fondant sur les déclarations du sous-directeur Strohm, qui avait exposé, lors de son interpellation devant le juge de première instance, que l'UBS n'était pas propriétaire des obligations au porteur se trouvant en sa possession, qu'elle les avait seulement en dépôt et était chargée de leur gérance, la Cour cantonale a jugé que la recourante ne pouvait pas faire valoir les droits constatés par ces titres. Elle a considéré d'une part que, d'après l'art. 479 al. 2 CO et l'arrêt RO 63 II 242, les pouvoirs du dépositaire n'allaient pas aussi loin et d'autre part que, selon la jurisprudence (RO 57 III 131 et 160, 42 III 385 et 78 III 8), celui qui exerce des droits tirés de papiers-valeurs au porteur dans une procédure d'exécution forcée doit faire connaître le nom du véritable créancier.
Cette argumentation ne saurait toutefois être admise.
a) Il n'est pas contesté dans l'espèce que les obligations hypothécaires constituées à la charge de l'intimée sont des papiers-valeurs au porteur: dans chacun des six titres, la débitrice a en effet "reconnu devoir légitimement au porteur de la présente obligation" la somme qui s'y trouve indiquée, et déclaré créer, pour le montant correspondant, une hypothèque sur son immeuble en garantie du paiement du capital, des intérêts et de tous accessoires légaux. Il s'agit ainsi de titres au porteur incorporant des droits de créances, lesquels sont garantis par des hypothèques (RO 49 II 19, 77 II 360). Or, il ressort de l'art. 978 al. 1 CO, selon lequel "est titre au porteur tout papier-valeur dont
BGE 84 II 281 S. 287
le texte ou la forme constate que chaque porteur en sera reconnu comme l'ayant droit", que tout porteur d'un tel titre - "der jeweilige Inhaber", dit le texte allemand de la disposition - doit être considéré comme ayant le pouvoir d'exercer les droits qui y sont incorporés; le débiteur n'a pas à rechercher si le porteur est l'ayant droit.
Qu'en est-il toutefois lorsque le porteur déclare luimême, ainsi que c'est le cas dans l'espèce, qu'il n'est pas propriétaire du titre mais que, tout en faisant valoir en son nom les droits qui en découlent, il agit pour le compte du propriétaire? Tout créancier peut donner mandat à un tiers de le représenter pour réclamer au débiteur l'exécution de ses obligations. Lorsqu'il s'agit d'un papier-valeur au porteur, celui qui en est propriétaire et qui est titulaire des droits en dérivant peut charger le représentant de les exercer en son nom et pour le compte du représenté et, à cet effet, lui transférer la possession du titre qui lui permettra de se légitimer envers le débiteur. En tant qu'il est porteur du titre, le représentant doit être tenu pour l'ayant droit; le fait qu'il détient le titre et qu'il le produit suffit à justifier son droit d'exiger le paiement en son nom, même s'il agit pour le compte du représenté et qu'il le déclare. En vertu de la clause "au porteur", le pouvoir d'exercer les droits incorporés dans le papier-valeur est établi par la simple présentation de celui-ci: sauf les cas où il a des motifs fondés de suspicion, le débiteur est tenu de s'exécuter envers le porteur; pour les papiers-valeurs au porteur, il n'y a pas de distinction à faire entre la justification de la qualité de créancier, des pouvoirs de représentation et de l'identité de l'ayant droit avec le porteur (cf. JÄGGI, notes 222 et 315 à l'art. 965, 130 et 133 à l'art. 966). Dès lors, tout porteur qui exerce en son nom les droits qu'incorpore le titre, qu'il soit propriétaire ou qu'il agisse comme représentant de ce dernier, peut poursuivre le recouvrement de la créance, si besoin est par une action en justice, et le débiteur n'a ni le devoir ni le droit d'exiger qu'il se légitime de plus ample façon que par la
BGE 84 II 281 S. 288
présentation du titre, sous réserve des cas où il existe des motifs fondés de suspicion. Admettre le contraire reviendrait à vider de son contenu la notion même du papiervaleur au porteur.
b) Dans l'espèce, il est constant que l'UBS est porteur des titres dont elle déduit les droits qu'elle exerce contre l'intimée, qu'elle a reçu les obligations hypothécaires en dépôt et qu'elle était chargée de leur gérance. La société débitrice n'a, d'autre part, à aucun moment contesté que la recourante avait mandat de faire valoir en son nom les droits découlant des titres. Elle prétend en revanche, avec la Cour cantonale, que seul le propriétaire d'un titre au porteur est créancier des droits qui y sont incorporés et que, dès l'instant où l'UBS reconnaît n'avoir pas la propriété des obligations litigieuses, elle n'a pas la qualité pour exercer en son nom les droits qui en dérivent. L'intimée et la juridiction cantonale perdent cependant de vue que le droit du porteur sur le titre et la qualité pour faire valoir les droits qui y sont constatés peuvent résulter non seulement de la propriété mais aussi notamment de pouvoirs conférés au porteur, par un mandat d'encaissement, de réclamer l'exécution en son nom. Cela découle de la nature même du papier-valeur au porteur et est admis par la doctrine (BEELER, Die Wertpapiere im schweizerischen Recht, p. 158; COSACK/MITTEIS, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, II, 1re partie, 7e et 8e éditions, 1924, p. 452; Das bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar, herausgegeben von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern, II, 10e édition, 1953, note 4 au § 793, p. 621; STAUDINGERS Kommentar zum BGB, 10e édition, 1943, note 10 no 1 litt. c au § 793, p. 2395; PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, 17e édition, 1958, note 3 au § 793, p. 641; ENNECCERUS/LEHMANN, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, II, Recht der Schuldverhältnisse, 13e édition, 1950, p. 801, no II/1). Le fait que le porteur déclare agir en vertu d'un mandat de faire valoir en son nom les droits qu'incorpore le papiervaleur, conféré par le propriétaire, et qu'il reconnaît
BGE 84 II 281 S. 289
objectivement ne pas en avoir la propriété ne change rien à ses pouvoirs et à la justification de sa qualité découlant de la possession et de la présentation du titre. Si l'on admettait le contraire, on favoriserait en définitive les manoeuvres visant à cacher la véritable situation du porteur: il suffirait en effet à celui-ci de ne pas révéler le rapport de représentation et d'exiger purement et simplement du débiteur l'exécution de ses obligations sur la base de la production du titre au porteur, sans fournir de plus amples explications.
c) La juridiction cantonale s'est livrée à une analyse des droits et des obligations découlant en général du contrat de dépôt dit ouvert ou libre, combiné avec la gestion de titres, conclu entre une banque et son client. Les modalités de la convention passée par le propriétaire des obligations litigieuses avec l'UBS n'ayant pas été précisées par la procédure, la Cour d'appel a jugé que, d'après les principes généraux régissant les relations entre le déposant et le dépositaire chargé de la gérance de titres, la recourante n'avait pas qualité pour exercer en son nom les droits compétant à son client. A cet égard également, l'argumentation de l'arrêt attaqué est erronée. Comme la recourante, qui est porteur de titres, affirme agir en vertu de pouvoirs lui conférant le droit de réclamer en son nom l'exécution des obligations assumées par la débitrice et que celle-ci ne conteste pas ses pouvoirs, mais se borne à prétendre que seul le propriétaire peut exiger les prestations auxquelles elle s'est engagée, il n'y a pas lieu de rechercher comment l'UBS et son client avaient aménagé leurs rapports. Il suffit de constater que les pouvoirs de la banque ne sont en soi pas contestés, ce qui a pour conséquence qu'elle doit être considérée comme ayant qualité pour exercer les droits découlant des titres dont elle est porteur.
d) A l'appui de sa décision, la Cour cantonale invoque les arrêts publiés au RO 57 III 131 et 160, selon lesquels celui qui veut faire valoir une prétention dans une procédure
BGE 84 II 281 S. 290
d'exécution forcée doit révéler son nom et son domicile, même s'il la fonde sur un titre au porteur, et qu'il ne peut garder l'anonymat en se bornant à faire agir un représentant à sa place. Elle cite également l'arrêt RO 42 III 385 où il a été jugé que, par l'effet de la production et de la collocation dans la faillite, la créance résultant d'un titre au porteur est fixée sur la personne du créancier colloqué et que, si celui-ci cède ensuite son titre à un tiers, l'acquéreur ne peut exercer aucun droit contre la masse. Elle se réfère enfin à l'arrêt RO 78 III 8 qui prononce que, lorsque des biens sont saisis en main d'un tiers, ce dernier ne peut se retrancher derrière le secret professionnel pour refuser de révéler le nom du propriétaire, car cette indication est indispensable pour l'introduction de la procédure de revendication.
En l'espèce, on ne saurait cependant tirer argument de cette jurisprudence. Dans les cas qui ont fait l'objet des arrêts publiés au RO 57 III 131 et 160, le représentant ne prétendait nullement être l'ayant droit et ne faisait pas valoir en son nom les droits découlant du titre au porteur; il se bornait à intervenir au nom et pour le compte du créancier, dont il refusait de révéler l'identité, en sorte que l'ayant droit demeurait inconnu et qu'il était ainsi impossible aux intéressés de lui intenter un procès s'ils entendaient contester sa prétention. De même, dans l'affaire tranchée par l'arrêt RO 78 III 8, l'avocat D. n'alléguait pas être titulaire de droits quelconques sur les actions saisies en ses mains, mais soutenait simplement qu'il les détenait pour le compte d'un tiers dont il n'était pas autorisé à indiquer le nom; là encore, l'absence de cette indication empêchait les créanciers saisissants de se déterminer sur la revendication et les mettait dans l'impossibilité de faire reconnaître en justice le droit d'obtenir la réalisation des titres saisis, leur action ne pouvant évidemment être introduite contre le représentant d'un mandant non désigné. Dans l'espèce, la situation est complètement différente. L'UBS agit en son nom, bien que pour le
BGE 84 II 281 S. 291
compte de son client; comme elle est porteur des titres et qu'elle est au bénéfice d'un mandat non contesté d'exercer en son nom les droits qui y sont incorporés, elle est l'ayant droit et poursuit en cette qualité l'exécution des obligations assumées par la débitrice. L'ayant droit des obligations litigieuses n'est nullement inconnu: c'est la recourante qui agit comme tel et c'est contre elle que peuvent et doivent être dirigées les procédures visant à contester les droits qu'elle fait valoir en son nom.
Quant à l'arrêt RO 42 III 385, il ne fournit également aucun appui à l'opinion de la Cour cantonale. Etant l'ayant droit, l'UBS eût été, en cas de faillite, colloquée en cette qualité et les droits qu'elle exerce en son nom auraient été fixés sur elle.
e) De par l'art. 979 al. 1 CO, le débiteur peut opposer à l'action dérivant d'un titre au porteur les exceptions qu'il a personnellement contre le créancier. La juridiction cantonale estime qu'il est impossible au débiteur de faire valoir ces exceptions si le mandataire du créancier lui cache le nom de ce dernier. Elle perd cependant de vue que, dans l'espèce, l'ayant droit est l'UBS et que ce sont les exceptions qui existent contre celle-ci que la débitrice pourrait opposer aux prétentions déduites des titres litigieux. Celui qui émet un titre au porteur accepte par là même de ne pouvoir faire valoir que les exceptions qu'il possède personnellement contre le porteur qui justifie de sa qualité de créancier. Or, comme on l'a vu, cette qualité peut résulter non seulement de la propriété du titre, mais aussi notamment de pouvoirs conférés au porteur de réclamer en son nom l'exécution, dérivant d'un mandat d'encaissement donné dans ce sens par le propriétaire. Si tel est le cas, le débiteur ne peut soulever que les exceptions qu'il a personnellement contre le porteur agissant en son nom, quand bien même celui-ci serait un représentant du propriétaire. Inversement, le propriétaire d'un titre au porteur, qui donne un mandat d'encaissement en vertu duquel le représentant doit exercer en son nom les droits
BGE 84 II 281 S. 292
incorporés dans le papier-valeur, ne peut empêcher le débiteur de faire valoir les exceptions qu'il a personnellement contre le mandataire. En conférant au représentant le pouvoir d'agir en son nom et, partant, la qualité d'ayant droit envers le débiteur, le propriétaire du titre au porteur assume le risque de voir opposer à la prétention exercée de cette façon les exceptions que le débiteur a personnellement contre celui qui apparaît comme créancier.
Il n'y a pas lieu d'examiner si l'intimée aurait pu invoquer le moyen prévu à l'art. 979 al. 2 CO, car elle n'a allégué aucun fait à cet égard.
f) De ces considérants, il suit que la recourante est, à l'égard du débiteur, l'ayant droit des obligations dont elle est porteur et dont elle déduit les prétentions qu'elle exerce en son nom, et que la demande doit être rejetée, l'intimée n'ayant pas justifié de sa libération.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que la demande est rejetée.


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Urteilskopf
87 II 269
37. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 14 novembre 1961 dans la cause Fabrique des montres Vulcain et Studio SA contre Enicar SA

regeste:
Regeste
Patentrecht.
Begriff des Standes der Technik bei der Beurteilung der Neuheit, des technischen Fortschrittes und der Erfindungshöhe.

text:
Erwägungen
ab Seite 269
BGE 87 II 269 S. 269
Il faut d'abord rechercher quel était l'état de la technique lors du dépôt du brevet litigieux, puisque c'est au regard de cette situation qu'on doit juger si le dispositif breveté a réalisé un progrès technique nettement établi et procédait d'une idée créatrice d'un niveau suffisamment élevé.
Une antériorité peut consister, selon l'art. 4 LBI de 1907, dans une réalisation ou une publication antérieure ignorée ou complètement oubliée des techniciens. Cette disposition légale introduit donc, en matière de nouveauté, une notion
BGE 87 II 269 S. 270
de l'état de la technique qui est une pure fiction (cf. BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, I, ad art. 7 rem. 6, p. 342; TROLLER, Immaterialgüterrecht, I, p. 202 et suiv.).
Il n'en est pas de même dans le domaine du progrés technique et du niveau inventif. Ici, l'état de la technique s'apprécie selon les connaissances effectives des hommes du métier. On ne doit tenir compte d'une invention antérieure que si elle a réellement exercé une influence sur le développement de la technique. Lors donc que, par exemple, une publication n'a pas été divulguée ou est tombée dans l'oubli, on ne peut la prendre en considération pour juger si l'objet d'un brevet litigieux constitue une invention (MATTER, Aktuelle Fragen aus dem Gebiet des Patent- und des Patentprozessrechtes, dans RDS 1944 p. 30 a; TROLLER, op.cit., p. 199).


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Urteilskopf
101 IV 149
39. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Mai 1975 i.S. Zahnd gegen Generalprokurator des Kantons Bern und Gabriele

regeste:
Regeste
Art. 117 StGB
.
Bei Unterlassungsdelikten ist der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Täters und dem Erfolg zu bejahen, wenn ohne die Unterlassung der Erfolg mit Sicherheit oder an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeblieben wäre.
Es genügt nicht, dass die unterlassene Handlung den Erfolg bloss möglicher- oder sehr wahrscheinlicherweise verhindert hätte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 101 IV 149 S. 149
A.-
Am 24. Juli 1972 richtete der dipl. Installateur Aebi in der Küche der Carmen Gabriele an der Werkgasse 21a in Bern einen Gasdurchlauferhitzer ein. (Gleichzeitig installierte er im Wohnzimmer einen Gasofen und am 6. September 1972 in der Küche einen weitern solchen Apparat). Den Gasdurchlauferhitzer hatte Aebi beim Städtischen Gaswerk Bern bezogen.
Am 31. Januar 1973 meldete Aebi auf dem Formular G4 die am 24. Juli und 6. September 1972 in der Wohnung der Carmen Gabriele vorgenommenen Installationen dem Gaswerk Bern gemäss Art. 10 und 11 der städtischen Verordnung vom 31. März 1971. Er tat dies, indem er die Meldung dem als Werber beim Gaswerk angestellten Zahnd persönlich übergab. Dieser hatte zwar mit den von den Installateuren zu erstattenden Meldungen und mit der Kontrolle von Installationen grundsätzlich nichts zu tun. Da er auf Grund seines Arbeitsverhältnisses jedoch mit den privaten Installateuren einen guten Kontakt hatte, weigerte er sich auch nicht, Meldungen von Installateuren über ausgeführte Installationen entgegenzunehmen
BGE 101 IV 149 S. 150
und an die zuständige Installationskontrolle des Gaswerkes weiterzuleiten. So kam es, dass Zahnd die genannte Meldung von Aebi zur Registrierung zunächst an das Erdgasbüro weitergab. Von dort gingen die Meldungen jeweils wieder an Zahnd zurück, der sie dann an die Installations-Kontrolle weiterzuleiten hatte. Im Falle der Carmen Gabriele verlegte jedoch Zahnd die an ihn zurückgelangte Meldung in seinem Büro. Die Weiterleitung an das für Kontrollen zuständige Installationsbüro unterblieb.
Am 24. Juli 1973 fand die von der Arbeit heimkehrende Carmen Gabriele den bei ihr zu Besuch weilenden Bruder Salvatore Gabriele im Wohnschlafzimmer tot vor. Anlässlich der durchgeführten Legalinspektion wurde im Blut der Leiche 70% CO-Hb vorgefunden. Todesursache war eine akute Kohlenmonoxydvergiftung. Das giftige Gas stammte von dem in der Küche eingerichteten Durchlauferhitzer. Das Kohlenmonoxyd hatte sich wegen unvollständiger Verbrennung des an sich kohlenmonoxyd-freien Erdgases gebildet.
B.-
Mit Urteil vom 5. September 1974 erklärte der Gerichtspräsident VII von Bern Aebi schuldig der fahrlässigen Tötung i.S. von
Art. 117 StGB
und der fahrlässigen Gefährdung durch giftige Gase gemäss
Art. 225 StGB
und verurteilte ihn zu 20 Tagen Gefängnis, unter Zubilligung des bedingten Strafvollzuges auf eine Probezeit von 2 Jahren.
Mit gleichem Urteil wurde Zahnd der fahrlässigen Tötung schuldig erklärt und mit Fr. 300.-- gebüsst.
Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte am 10. Dezember 1974 den erstinstanzlichen Entscheid.
C.-
Zahnd führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Freisprechung von Schuld und Strafe.
D.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern und die Zivilkläger Giovanni und Irma Gabriele beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht wirft dem Beschwerdeführer vor, in die von Aebi durch die unsorgfältige Einstellung des installierten Durchlauferhitzers geschaffene tödliche Gefahrsituation in pflichtwidriger Weise nicht eingegriffen zu haben, indem er die ihm von Aebi zugekommene Installationsmeldung vom
BGE 101 IV 149 S. 151
31. Januar 1973 nicht an die Installationskontrolle des Gaswerkes weiterleitete und so eine diese Gefahr voraussichtlich behebende Kontrolle des Durchlauferhitzers verunmöglichte. Damit wird dem Beschwerdeführer ein unechtes Unterlassungsdelikt zur Last gelegt (dazu HAFTER: Lehrbuch, allg. Teil, S. 77 Ziff. 2 und SCHWANDER: Schweiz. Strafgesetzbuch, 2. Aufl. Nr. 156). Wie die Begehungsdelikte, sind auch die Unterlassungsdelikte nur strafbar, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Unterlassung für den eingetretenen, vom Strafgesetz verpönten Enderfolg kausal war. Schon HAFTER stellt fest (a.a.O. S. 83 Ziff. IV), dass mechanisch betrachtet das Nichthindern eines von einem Dritten geschaffenen tödlichen Gefahrszustandes bei Verwirklichung der Gefahr (z.B. Tötung) zwar an sich nicht Verursachung dieses Erfolgs sein kann; beim Unterlassungsdelikt fehle also der mechanische Kausalzusammenhang zwischen menschlichem Versagen und dem strafbaren Erfolg. Juristisch - sagt HAFTER - sei jedoch natürliche Kausalität vorhanden, "wenn ohne die pflichtwidrige Untätigkeit der schädigende Erfolg nicht eingetreten wäre". Diese juristische Deutung des natürlichen Kausalitätsbegriffes und seine Anwendung auf Unterlassungsdelikte sei gerechtfertigt, da es den Anschauungen des täglichen Lebens und dem Sprachgebrauch entspreche, wenn man erkläre, dass der Bahnwärter, Bergführer oder Soldat, welcher pflichtwidrig untätig geblieben sei, den eingetretenen Schaden "verursacht" habe. Ähnlich überlegt auch SCHWANDER, wenn er sagt (a.a.O.): "Dem Täter wird vorgeworfen, er habe an der Gefährdung oder Verletzung insofern Anteil, als er es unterlassen habe, in einen gefährlichen Kausalverlauf - für den der Täter selber nicht verantwortlich zu sein braucht - einzugreifen und den Erfolg abzuwenden". Dem Täter werde also vorgeworfen, einen verhängnisvollen Kausalverlauf nicht unterbrochen zu haben. In solchen Fällen bestehe natürlicher Kausalzusammenhang, "wenn die vom Täter erwartete Handlung nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der verbotene Erfolg entfiele". Denselben Standpunkt vertritt auch SCHULTZ (Das Unterlassungsdelikt, S. 24). Nach diesen Autoren ist beim Unterlassungsdelikt mithin erforderlich, dass der vom Gesetz verpönte Erfolg ohne die pflichtwidrige Unterlassung nicht eingetreten wäre, oder dass die vom Täter erwartete Handlung zum sonstigen Geschehen
BGE 101 IV 149 S. 152
nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der verbotene Erfolg entfiele.
2.
a) Das Obergericht betrachtet - im Gegensatz zum Beschwerdeführer - diese Voraussetzungen im vorliegenden Falle als erfüllt. Die gegensätzlichen Ansichten sind darauf zurückzuführen, dass die Vorinstanz die Auffassung vertritt, zur Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhanges bei Unterlassungsdelikten genüge es, wenn bei pflichtgemässem Tätigwerden des Täters der Eintritt des schädigenden Erfolgs "sehr wahrscheinlich" verhindert worden wäre, währenddem der Beschwerdeführer die Meinung verficht, zur Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhanges bei Unterlassungsdelikten sei unerlässlich, dass feststehe, dass der schädigende Erfolg durch die Vornahme der vom Täter geforderten Handlung "mit Sicherheit oder wenigstens mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" verhindert worden wäre.
b) Es ist zunächst abzuklären, ob der Kassationshof diese Streitfrage prüfen darf, da nach der Rechtsprechung der Entscheid, ob in einem konkreten Straffall zwischen dem Verhalten des Täters und dem strafbaren Enderfolg ein natürlicher Kausalzusammenhang bestehe, in den Bereich des Tatsächlichen gehört, welcher der Überprüfung durch den Kassationshof nicht untersteht (
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
;
BGE 97 IV 245
E. 4;
BGE 98 IV 173
E. 2). Wenn der Kassationshof an die Feststellung des Sachrichters, ob zwischen dem Verhalten des Täters und dem strafbaren Enderfolg ein natürlicher Kausalzusammenhang bestehe oder nicht, an sich auch gebunden ist, so darf er bei seiner Rechtskontrolle doch stets dann eingreifen, wenn in einer an ihn gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht wird, der Sachrichter sei bei seiner Entscheidung von einem bundesrechtswidrigen Begriff des natürlichen Kausalzusammenhanges ausgegangen. Denn die Frage, ob dem so sei oder nicht, ist eine Rechtsfrage.
c) In Übereinstimmung mit der oben zitierten Lehre ist davon auszugehen, dass der Begriff des natürlichen Kausalzusammenhanges zwischen dem Verhalten des Täters und dem strafbaren Enderfolg wie bei den Begehungsdelikten so auch bei den (echten und unechten) Unterlassungsdelikten seinem Wesen und Begriffe nach stets voraussetzt, dass das Verhalten des Täters nicht bloss möglicher- oder wahrscheinlicherweise, sondern mit einem hohen Grade der Wahrscheinlichkeit oder
BGE 101 IV 149 S. 153
mit an Gewissheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des strafbaren Enderfolgs sei (
BGE 86 IV 220
E. 2; SCHULTZ, a.a.O. S. 40; ferner die bei KARL ENGISCH: Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, S. 30 und Anm. 2 zustimmend zitierte Reichsgerichtspraxis; ebenso Kommentar SCHÖNKE/SCHRÖDER, 16. Auflage, S. 49 Note 141). Trifft dies nämlich bloss möglicher- oder nur wahrscheinlicherweise zu, so bedeutet das nichts anderes, als dass das Verhalten des Täters ebensowohl auch nicht die Ursache des strafbaren Erfolgs sein könnte. Der verpönte Erfolg kann in einem solchen Falle also - unbekümmert um das Verhalten des Täters - möglicherweise auch durch ganz andere Ursachen bewirkt worden sein.
Im vorliegenden Fall stellt die Vorinstanz fest, dass das Gaswerk die Installation bei Eingang der Meldung "zwar nicht mit Sicherheit", aber "sehr wahrscheinlich" kontrolliert hätte. Eine amtliche Kontrolle hätte m.a.W. auch aus anderen, betriebsinternen Gründen unterbleiben können. In der Tat ergibt sich aus den weiteren, noch zu erörternden Feststellungen des angefochtenen Urteils, dass im Jahre 1973 ein einziger aus einer grösseren Zahl neu installierter Durchlauferhitzer kontrolliert wurde, und dass sogar der Installationschef des Gaswerks diesen Kontrollen keine grosse Bedeutung zumass. Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, die pflichtgemässe Weiterleitung der Installationsmeldung vom 31. Januar 1973 durch den Beschwerdeführer hätte den Tod Salvatore Gabrieles mit Sicherheit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert.


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Urteilskopf
116 Ia 289
45. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. April 1990 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK; Recht des Angeschuldigten, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen.
Umstände, unter denen die dem Angeschuldigten einmalig (im Ermittlungsverfahren) eingeräumte Möglichkeit, die ihn belastenden Personen zu befragen, dem durch
Art. 6 EMRK
bzw.
Art. 4 BV
garantierten Anspruch auf ein faires Verfahren bzw. auf rechtliches Gehör nicht zu genügen vermag (E. 2, 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 116 Ia 289 S. 289
Mit Urteil vom 2. Februar 1989 verurteilte das Strafgericht Basel-Stadt X. wegen wiederholter und qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer mehrjährigen
BGE 116 Ia 289 S. 290
Gefängnisstrafe. Das Gericht stützte den Schuldspruch im wesentlichen auf die Aussagen von C., M., E. und K., welche - selbst des Verstosses gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung angeschuldigt - in eigenen Strafverfahren einvernommen worden waren und auch bei den im Ermittlungsverfahren durchgeführten Gegenüberstellungen mit X. ihre belastenden Aussagen aufrecht gehalten hatten. Einzig K. hatte seine Aussage später - in der Hauptverhandlung des gegen ihn geführten Verfahrens - widerrufen. Den Beweisantrag des Angeklagten, C., M. und E. seien als Zeugen zur Hauptverhandlung zu laden und einzuvernehmen, wies das Gericht ab.
Auf Appellation von X. hin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 4. Juli 1989 das strafgerichtliche Urteil vollumfänglich. Den im Appellationsverfahren erneut gestellten Antrag auf Ladung und Einvernahme von C., M. und E. als Zeugen, eventuell als Auskunftspersonen, wies das Appellationsgericht ab.
Gegen dieses Urteil führt X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
. Das Bundesgericht heisst sie gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Strafgericht Basel-Stadt, auf dessen Begründung das Appellationsgericht vollumfänglich verweist, hatte den seinerzeit bereits von der damaligen Offizialverteidigerin des Beschwerdeführers gestellten Antrag auf Einvernahme der drei genannten Personen in der Hauptverhandlung mit der Begründung abgelehnt, eine erneute Befragung sei überflüssig. C., M. und E. hätten bei mehreren Einvernahmen im Ermittlungsverfahren im Kernpunkt stets gleichbleibend ausgesagt und seien auch bei den Konfrontationen mit dem Beschwerdeführer bei ihren Darstellungen geblieben. Es sei daher zu erwarten, dass sie im Falle einer erneuten Einvernahme in der Hauptverhandlung ihre früheren Aussagen bestätigen würden. Sie könnten auch nicht wie Zeugen mit sanktionsbewehrter Wahrheitspflicht zu einer wirklichkeitsgetreueren Darstellung angehalten werden. Ihre Aussagen besässen daher vor Gericht nicht mehr Gewicht und Überzeugungskraft als ihre Angaben im Ermittlungsverfahren. In bezug auf
Art. 6 EMRK
hielt das Gericht fest, mit der Konfrontation im Ermittlungsverfahren sei dem Erfordernis, einem Beschuldigten die Gelegenheit zu bieten,
BGE 116 Ia 289 S. 291
der Einvernahme ihn belastender Personen beizuwohnen und diesen Fragen zu stellen, Genüge getan worden.
b) Der Beschwerdeführer wendet sich gegen diese Betrachtungsweise. Nach seiner Auffassung wäre eine erneute Konfrontation mit den genannten Personen für die Beurteilung der Richtigkeit des ihm vorgeworfenen Verhaltens von entscheidender Bedeutung gewesen, weil sich sowohl Anklageschrift als auch erstinstanzliches Urteil im wesentlichen auf deren Aussagen gestützt hätten. Die Gegenüberstellungen im Ermittlungsverfahren hätten den Erfordernissen der Rechtsstaatlichkeit nicht genügt. Der Beschwerdeführer sei weder anwaltlich verbeiständet gewesen, noch habe er "de facto" die Möglichkeit gehabt, Fragen an die ihn belastenden Personen zu stellen. C. habe zudem wesentliche Belastungen erst nach der Konfrontationseinvernahme erhoben. Mit diesen Vorwürfen sei der Beschwerdeführer überhaupt nie direkt konfrontiert worden. Da auch das Appellationsgericht wie zuvor das Strafgericht eine Wiederholung der Konfrontation im Beisein der Privatverteidigerin nicht zugelassen habe, sei dem angefochtenen Urteil "Rechtsverweigerung", "Verletzung der Verteidigungsrechte" und Willkür, somit Verletzung von
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
vorzuwerfen.
3.
Nach
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
steht jedem Angeklagten das Recht zu, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung der Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Dasselbe Recht ergibt sich auch aus dem in
Art. 4 BV
verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl.
BGE 114 Ia 181
).
a) Das Strafgericht geht unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung grundsätzlich zutreffenderweise davon aus, dass sich aus der zitierten Konventionsbestimmung nicht ableiten lässt, dem Angeschuldigten müsse mehrmals Gelegenheit geboten werden, den ihn belastenden Personen Fragen zu stellen oder stellen zu lassen. Insbesondere besteht auch kein Anspruch, dass alle Zeugenaussagen vor dem Richter in der Hauptverhandlung vor dem Strafgericht zu erfolgen hätten;
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
will lediglich ausschliessen, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal Gelegenheit gegeben worden wäre, Ergänzungsfragen zu stellen. Dabei genügt es, wenn diese Gelegenheit irgend einmal im Lauf des Verfahrens gewährt wird (
BGE 113 Ia 422
E. 3c mit
BGE 116 Ia 289 S. 292
Hinweisen; VOGLER, in: Internationaler Kommentar zur EMRK, N. 151 zu Art. 6).
b) Wenn auch die Rechtsprechung somit eine nur einmalige Gelegenheit zur Stellungnahme als genügend ansieht, so steht die Zulässigkeit dieser Beschränkung doch unter dem Vorbehalt, dass der Angeschuldigte mit dieser Gelegenheit seine Verteidigungsrechte auch tatsächlich wirksam ausüben konnte. Wie die übrigen in Ziff. 3 von
Art. 6 EMRK
gewährleisteten Garantien ist auch das in lit. d enthaltene Recht auf Befragung der Belastungszeugen Ausfluss und Konkretisierung des Anspruchs des Angeklagten auf ein faires Verfahren; es ist daher immer im Zusammenhang mit Art. 6 Ziff. 1 zu sehen (vgl. etwa
BGE 104 Ia 317
E. 4c;
BGE 102 Ia 200
; Urteil des Europäischen Gerichtshofs in Sachen Kostovski vom 20. November 1989, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 166 Ziff. 39). Grundlegendes Element dieses Anspruchs auf ein "fair hearing" oder, nach der deutschen Übersetzung, auf Anhörung "in billiger Weise" bildet die Garantie, dass dem Angeklagten in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht ausreichende und angemessene Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt wird und er gegenüber der Anklagebehörde nicht benachteiligt wird (
BGE 113 Ia 222
E. 3c mit Hinweisen). In Anwendung dieser Grundsätze hat der Gerichtshof in seinem Urteil in Sachen Kostovski (betreffend eine Verurteilung, die sich auf die Aussagen zweier anonym gebliebener Zeugen abstützte, welche der Angeklagte weder direkt noch indirekt befragen konnte) in allgemeiner Weise festgehalten, dass die Beweisführung grundsätzlich vor dem Angeklagten, in öffentlicher Verhandlung und in kontradiktorischem Verfahren zu erfolgen habe. Dies bedeute zwar nicht, dass eine Zeugenaussage nur dann taugliches Beweismittel sein könne, wenn sie öffentlich und vor Gericht gemacht worden sei. Die Verwertung von Aussagen aus dem Ermittlungsverfahren bleibe mit Art. 6 Ziff. 3 lit. d in Verbindung mit Ziff. 1 EMRK vereinbar, solange die Verteidigungsrechte des Angeklagten gewahrt würden. Dies sei aber nur dann der Fall, wenn der Angeklagte angemessene und ausreichende Gelegenheit gehabt habe, den ihn belastenden Aussagen entgegenzutreten (Urteil in Sachen Kostovski, a.a.O., Ziff. 41; in Sachen Barberà vom 6. Dezember 1988, Série A, vol. 146 Ziff. 78). Vor kurzem hat die Europäische Kommission für Menschenrechte diese Auffassung in einem Fall bestätigt, welcher dem vorliegend zu beurteilenden auch in tatsächlicher Hinsicht vergleichbar ist (Bericht der
BGE 116 Ia 289 S. 293
Kommission in Sachen Isgrò c/I vom 14. Dezember 1989; zu Zulassungsentscheid vgl. EuGRZ 1989, 465 f.). Der Beschwerdeführer war im wesentlichen gestützt auf die Aussage eines Zeugen verurteilt worden, dem er im Ermittlungsverfahren, allerdings ohne anwaltlichen Beistand, gegenübergestellt war. Der Zeuge wurde zur Hauptverhandlung geladen, war jedoch unauffindbar, so dass er von der Verteidigung nie befragt werden konnte. Die Kommission bejahte eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d in Verbindung mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Zwar sei der Beschwerdeführer im Untersuchungsverfahren mit dem Belastungszeugen konfrontiert worden und habe bei dieser Gelegenheit dessen Aussagen bestreiten und seine eigene Darstellung der Ereignisse entgegensetzen können. Er habe jedoch weder selbst noch durch den Untersuchungsrichter Fragen gestellt. Vor allem aber sei der Beschwerdeführer bei dieser Gegenüberstellung ohne Anwalt gewesen, welcher zu diesem Zeitpunkt noch nicht zugelassen gewesen sei. Diesem Umstand, so die Kommission, komme rückblickend besondere Wichtigkeit zu, da der Zeuge in der Hauptverhandlung nicht mehr habe befragt werden können (Bericht vom 14. Dezember 1989, Ziff. 57 f.).
c) Auch im vorliegenden Fall vermag die dem Beschwerdeführer im Ermittlungsverfahren eingeräumte Möglichkeit, die ihn belastenden Personen zu befragen, den durch
Art. 6 EMRK
sowie
Art. 4 BV
garantierten Ansprüchen auf ein faires Verfahren und auf rechtliches Gehör nicht zu genügen. Der Beschwerdeführer war bei den Konfrontationen im Ermittlungsverfahren noch ohne Rechtsbeistand. Wie aus den Einvernahmeprotokollen zu schliessen ist, hat er zwar auf Fragen des Untersuchungsbeamten geantwortet, jedoch den ihn belastenden Personen selbst keine Fragen gestellt oder durch den Untersuchungsbeamten stellen lassen. Die Frage, ob er nicht schon im Stadium des Ermittlungsverfahrens, sei es gestützt auf kantonales Recht (vgl. § 112 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt), sei es gestützt auf die aus
Art. 4 BV
und Art. 6 Ziff. 3 lit. c folgenden Mindestansprüche (zum letzteren vergleiche den Kommissionsbericht in Sachen Q. c/CH vom 12. Februar 1990, insbesondere Ziff. 63, 66 f.), hätte anwaltlich vertreten sein müssen, ist vorliegend nicht zu beurteilen. Mangels entsprechender Rüge ist ebensowenig zu prüfen, ob das Strafgericht (bzw. das dessen Urteil bestätigende Appellationsgericht) in haltbarer Auslegung und Anwendung des kantonalen Prozessrechts auf eine unmittelbare Beweisaufnahme in der erstinstanzlichen
BGE 116 Ia 289 S. 294
Hauptverhandlung verzichten (bzw. diesen Verzicht schützen) durfte. Für die Beurteilung der Rüge des Beschwerdeführers ist jedenfalls davon auszugehen, dass er seine Verteidigungsrechte im Ermittlungsverfahren nicht gleich wirksam hat ausüben können, wie dies bei Anwesenheit eines Rechtsbeistandes der Fall gewesen wäre, und dass in der Hauptverhandlung vor dem Strafgericht die damalige Offizialverteidigerin keine Möglichkeit hatte, die drei den Beschwerdeführer belastenden Personen zu befragen. Bei dieser Sachlage hätte das Appellationsgericht den im Rechtsmittelverfahren erneut gestellten Beweisantrag auf Ladung und Einvernahme dieser Personen nicht ablehnen dürfen. Immerhin haben auch die Untersuchungsbehörden den Fall als so schwer bzw. so schwierig angesehen, dass sie dem Beschwerdeführer am 4. Januar 1989 die Offizialverteidigung bewilligt haben. Darüber hinaus fällt ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer sämtliche der gegen ihn erhobenen Vorwürfe abgestritten hat. Das Bundesgericht hat diesbezüglich in einem ein Strafverfahren im Kanton Waadt betreffenden Urteil erwogen, dass in solchen Fällen eine für die Beweisführung wesentliche Zeugenanhörung im Ermittlungsverfahren auch in Anwesenheit des Angeschuldigten nicht genüge, um die dem Angeklagten aus
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
zustehenden Rechte zu gewährleisten (unveröffentlichtes Urteil vom 8. Dezember 1987 in Sachen D., E. 2a). Auch im vorliegend zu beurteilenden Fall stützt das Appellationsgericht die Verurteilung im wesentlichen auf die den Beschwerdeführer belastenden Aussagen von vier Personen, deren Richtigkeit der Beschwerdeführer bestreitet. Dass eine dieser Personen (K.) seine Beschuldigung in der gegen ihn durchgeführten Hauptverhandlung widerrufen hat und die Aussagen von C., wie der Beschwerdeführer mit Recht vorbringt, nicht frei von Unsicherheiten und Widersprüchen waren, kommt hinzu.
d) Unter den vorstehend dargelegten Umständen konnte das Appellationsgericht den Beweisantrag des Beschwerdeführers auf Ladung und Vernehmung von C., M. und E. in der Hauptverhandlung nicht ablehnen, ohne
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
zu verletzen. Der Beschwerdeführer wurde in einem Fall, in dem die Offizialverteidigung bewilligt wurde und vom Beschwerdeführer sämtliche Vorwürfe bestritten wurden, im wesentlichen gestützt auf Aussagen schuldig gesprochen, die ohne jede Kontrolle durch die Verteidigung im Ermittlungsverfahren abgegeben worden waren. Damit wurde der Anspruch des Beschwerdeführers auf
BGE 116 Ia 289 S. 295
rechtliches Gehör ebenso verletzt wie sein Recht auf ein faires Verfahren.


header:
Urteilskopf
111 II 398
79. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Oktober 1985 i.S. A. und B. gegen X. (Berufung und staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Unzulässige Berufung.
1.
Art. 57 Abs. 5 OG
. Umstände, die es rechtfertigen, über die Zulässigkeit einer Berufung und einer staatsrechtlichen Beschwerde gleichzeitig zu entscheiden (E. 1).
2. Art. 55 Abs. 1 und 90 Abs. 1 OG. Beruht der angefochtene Entscheid auf zwei selbständigen Begründungen, so müssen beide angefochten werden, gegebenenfalls die eine mit Berufung und die andere mit staatsrechtlicher Beschwerde (E. 2b).

text:
Erwägungen
ab Seite 398
BGE 111 II 398 S. 398
Aus den Erwägungen:
1.
Berufung und Beschwerde richten sich gegen die gleichen Entscheidungsgründe des Obergerichts. Die Rügen der Beschwerde decken sich zudem inhaltlich weitgehend mit solchen in der
BGE 111 II 398 S. 399
Berufung, auch wenn in diesem Rechtsmittel von Verletzung des
Art. 8 ZGB
und von offensichtlichen Versehen, in jenem dagegen von willkürlicher Beweiswürdigung, Aktenwidrigkeiten und Verweigerung des rechtlichen Gehörs die Rede ist. Es rechtfertigt sich daher, die beiden Rechtsmittel gleichzeitig zu beurteilen, statt gemäss
Art. 57 Abs. 5 OG
über die Beschwerde vorweg zu entscheiden.
2.
Das Obergericht hat die Klage mit zwei verschiedenen Begründungen abgewiesen, wobei es zu deren Ergänzung wiederholt auf Feststellungen und Erwägungen des Kantonsgerichts verweist. Das erstinstanzliche Urteil ist insoweit als Teil des angefochtenen mitzuberücksichtigen. Die beiden Begründungen des Obergerichts haben selbständigen Charakter.
b) Berufung und Beschwerde richten sich ausschliesslich gegen die erste Begründung des Obergerichts, wobei im ersten Rechtsmittel die Auffassung der Vorinstanz gestützt auf
Art. 8 ZGB
und
Art. 55 Abs. 1 lit. d OG
, im zweiten hingegen gestützt auf
Art. 4 BV
kritisiert und durch die "prozessentscheidenden Aussagen" des W. ersetzt wird.
Art. 8 ZGB
soll dadurch verletzt sein, dass das Obergericht die Zeugenaussagen eines anerkannten Sachverständigen entweder im Widerspruch zu deren Inhalt oder überhaupt nicht gewürdigt habe. Damit verkennen die Berufungskläger, dass diese Bestimmung dem Richter nicht vorschreibt, wie die Beweise zu würdigen sind (
BGE 102 II 279
mit Hinweisen). Auch liegen keine "sofort erkennbaren versehentlichen Feststellungen" im Sinne von
Art. 55 Abs. 1 lit. d OG
vor, welche das Bundesgericht angeblich anhand der Aussagen des sachverständigen Zeugen W. mühelos richtigstellen könnte. Die Vorinstanz hat die Aussagen dieses Zeugen nicht übersehen, sondern gewürdigt, aber nicht in dem von den Berufungsklägern gewünschten Sinn.
Entscheidend ist indes, dass die Berufungskläger die zweite Begründung des Obergerichts weder mit dem einen noch mit dem andern Rechtsmittel anfechten. Beruht ein Urteil wie hier auf verschiedenen Begründungen, die unabhängig voneinander bestehen,
BGE 111 II 398 S. 400
so hat der Berufungskläger beide anzufechten, wenn er das Urteil zu Fall bringen will; andernfalls läuft die Berufung auf einen blossen Streit über Entscheidungsgründe hinaus, die für sich allein keine Beschwer bedeuten und daher die Berufung zum vornherein unzulässig machen (
BGE 103 II 159
E. 3 mit Hinweisen). Wird ein solches Urteil in tatsächlicher Hinsicht mit Rügen angefochten, die über die Ausnahmen des
Art. 63 Abs. 2 OG
hinausgehen, so hat der Berufungskläger dagegen auch staatsrechtliche Beschwerde einzureichen. Das eine wie das andere Rechtsmittel ist zudem nach den dafür geltenden Vorschriften zu begründen.
Vorliegend bleibt die zweite Begründung des Obergerichts jedenfalls bestehen, weshalb weder auf die Berufung noch auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist (siehe auch hiervor S. 397 f.).


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Urteilskopf
119 II 297
57. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. Mai 1993 i.S. M. gegen M.-N. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 43 Abs. 1 OG
. Berufungsfähigkeit von Revisionsentscheiden. Zivilrechtliche Anfechtung einer gerichtlich genehmigten Ehescheidungskonvention. Bundesrechtlicher Revisionsgrund.
1. Voraussetzungen, unter denen ein kantonaler Revisionsentscheid berufungsfähig ist (E. 2).
2. Für eine gemäss
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
gerichtlich genehmigte Ehescheidungskonvention ist die zivilrechtliche Anfechtung ausgeschlossen. Es bleiben einzig die Anfechtungsmöglichkeiten des kantonalen Prozessrechts, die auf Berufung hin nicht überprüft werden können (E. 3; Änderung der Rechtsprechung).
3. Das Ehescheidungsrecht kennt keinen bundesrechtlichen Revisionsgrund für den Fall einer mit einem Willensmangel behafteten, gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 119 II 297 S. 298
Die Ehe von W. und M. M.-N. ist mit Urteil vom 5. Dezember 1989 des zuständigen Bezirksgerichts geschieden worden. Die Regelung der Nebenfolgen beruhte auf einer Konvention vom 25. April 1989. Am 16. Februar 1990 ersuchte M. M.-N. das Bezirksgericht um eine Neuaufnahme der Verhandlungen. Nach einem Briefwechsel verlangte sie am 5. Dezember 1990 die Revision des Scheidungsurteils bezüglich der Ansprüche gemäss
Art. 151 und 152 ZGB
sowie der Ansprüche aus Güterrecht. Sie berief sich auf Täuschung, Drohung und Grundlagenirrtum, was gemäss Art. 435 Ziff. 2 aZP/SG einen Revisionsgrund darstelle. Der geschiedene Ehemann bestritt die Revisionsgründe.
Das Bezirksgericht bejahte mit Urteil vom 26. Februar 1991 das Vorliegen eines Revisionsgrundes. Auf Berufung von W. M. erkannte das Kantonsgericht St. Gallen am 30. Oktober 1991 ebenfalls, dass das Revisionsgesuch gutgeheissen und das Urteil des Bezirksgerichts vom 5. Dezember 1989 aufgehoben werde, soweit es die Kinderunterhaltsbeiträge, die Frauenrente und die güterrechtliche Auseinandersetzung betreffe.
Mit Berufung vom 24. Januar 1992 beantragt W. M., Ziffer 1 bis 4 des kantonsgerichtlichen Entscheids aufzuheben und auf das Revisionsbegehren von M. M.-N. nicht einzutreten.
M. M.-N. beantragt, die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
BGE 119 II 297 S. 299
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um ein Revisionsurteil, welches gestützt auf Art. 435 Ziff. 2 aZP/SG ergangen ist. Nach der vom Kantonsgericht angeführten Praxis zur alten Zivilprozessordnung ist ein wegen Willensmangels unwirksamer Vergleich wie eine "neue Tatsache" im Sinne der genannten Bestimmung zu behandeln. Es stellt sich die Frage, ob ein solches Urteil Gegenstand der bundesrechtlichen Berufung sein kann.
a) Nach ständiger Rechtsprechung sind Entscheide, die aufgrund eines ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittels ergangen sind, nicht berufungsfähig, es sei denn, die Rechtsmittelinstanz urteile in der Sache selbst neu. Das gilt namentlich auch für kantonale Revisionsurteile, mit denen nicht materiell über den streitigen Anspruch befunden, sondern nur über eine prozessuale Frage entschieden wird (
BGE 116 II 91
f. mit Hinweisen; POUDRET/SANDOZ, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern 1990, S. 135, und Bd. V, Bern 1992, S. 238, je Ziff. 1.4.2.17 zu
Art. 43 OG
).
Im Verfahren vor den kantonalen Instanzen wurde bisher einzig geprüft, ob die Voraussetzungen für eine Revision erfüllt sind oder nicht. Nachdem nicht nur die erste Instanz, sondern auch das Kantonsgericht die Unwirksamkeit der seinerzeit gerichtlich genehmigten Ehescheidungskonvention und damit das Vorliegen des Revisionsgrundes gemäss Art. 435 Ziff. 2 aZP/SG bejaht hat, ist zwar die Rechtskraft des Scheidungsurteils hinsichtlich der Kinderunterhaltsbeiträge, der Frauenrente und der güterrechtlichen Auseinandersetzung beseitigt. Indessen wurde über diese sich wiederum nach Bundesrecht richtenden Nebenfolgen der Ehescheidung noch nicht neu geurteilt.
b) Die Vorschriften über die Revision gehören zum Prozessrecht, das gemäss
Art. 64 Abs. 3 BV
den Kantonen vorbehalten ist. Beruht ein kantonaler Entscheid ausschliesslich auf solchem Recht, so kann er auf Berufung hin nicht überprüft werden (
Art. 43, 55 Abs. 1 lit. c OG
).
Die Schranken dieses Ausschlusses der Berufung nach
Art. 43 ff. OG
liegen ganz allgemein dort, wo der kantonale Richter verpflichtet ist, bundesrechtlichen Bestimmungen Rechnung zu tragen, sei es bei der Beurteilung einer Streitsache gestützt auf kantonales Recht, sei es in einem grundsätzlich durch den kantonalen Gesetzgeber zu ordnenden Verfahren (vgl. POUDRET/SANDOZ, a.a.O., Bd. II, S. 130, Ziff. 1.4.1 zu
Art. 43 OG
). Zu prüfen ist daher, ob unter diesem Gesichtswinkel die vorliegende Berufung zulässig ist.
BGE 119 II 297 S. 300
3.
Der mit
BGE 60 II 82
und 170 eingeleiteten ständigen Rechtsprechung zufolge wird die Ehescheidungskonvention mit der richterlichen Genehmigung, welcher sie nach
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
zur Rechtsgültigkeit bedarf, vollwertiger Urteilsbestandteil. Sie verliert daher anders als der Prozessvergleich ihren privatrechtlichen Charakter (zuletzt bestätigt in
BGE 105 II 168
f. E. 1). Die fast einhellige Lehre teilt diese Auffassung über die Rechtsnatur der gerichtlich genehmigten Konvention (BÜHLER/SPÜHLER und SPÜHLER/FREI-MAURER, je N. 172 zu
Art. 158 ZGB
; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. A., Zürich 1967, S. 187; HINDERLING, Fragen aus dem Grenzbereich zwischen Privat- und Verfahrensrecht, in Ausgewählte Schriften, Zürich 1982, S. 278; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. A., Zürich 1986, S. 178; DROIN, La nature et le contenu des conventions relatives aux effets accessoires du divorce, in Journées juridiques de Genève, Genf 1970, S. 56 und 62; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. A., Bern 1956, N. 1 zu
Art. 367 ZPO
/BE; a. M. ADRIAN STAEHELIN, Rechtsnatur und Anfechtung der Scheidungskonvention, in Familienrecht im Wandel, Festschrift für Hans Hinderling, Basel 1976, S. 293 f.).
a) Folgerichtig hielt bereits
BGE 60 II 82
E. 1 fest, eine Anfechtung der Ehescheidungskonvention sei nach deren Genehmigung nur noch mit den Mitteln des Prozessrechts möglich, also in der Regel auf dem Wege der Revision (vgl. dazu BÜHLER/SPÜHLER und SPÜHLER/FREI-MAURER, je N. 204 zu
Art. 158 ZGB
; selbst ADRIAN STAEHELIN, a.a.O., S. 294, der die zivilrechtliche Anfechtung auch einer Scheidungskonvention auf dem ordentlichen Prozessweg zulassen will, hält einzig den Revisionsweg gegeben, wenn die Konvention wegen Rechts- und Sittenwidrigkeit oder wegen Übervorteilung angefochten wird). Dass die klageweise Anfechtung einer gerichtlich genehmigten Ehescheidungskonvention ausgeschlossen ist, wurde in
BGE 99 II 361
E. 3b erstmals in Frage gestellt. Mit
BGE 117 II 218
ff. wurde dann die bisherige Rechtsprechung insofern geändert, als das Bundesgericht dort erklärte, ein Revisionsurteil, mit welchem festgehalten werde, beim Abschluss der Konvention habe sich die klagende Partei weder in einem Irrtum befunden noch sich getäuscht, weshalb es am Nachweis einer zivilrechtlich unwirksamen Parteierklärung fehle, unterliege der Berufung an das Bundesgericht. Denn damit werde endgültig über eine an sich nach Bundesrecht zu beurteilende Frage entschieden, über jene nämlich, ob eine Scheidungsvereinbarung wegen Willensmängeln angefochten werden könne
BGE 119 II 297 S. 301
(
BGE 117 II 221
f. E. 1). In Anwendung dieser Grundsätze wäre auf die vorliegende Berufung mit Blick auf
Art. 43 Abs. 1 OG
einzutreten. An dieser neuesten Rechtsprechung, die der bisherigen Eintretenspraxis widerspricht, kann jedoch nicht festgehalten werden.
b) Vorab ist zu bemerken, dass auch der zuletzt genannte Entscheid an der bisherigen Rechtsprechung, wonach die richterlich genehmigte Ehescheidungskonvention Urteilsbestandteil ist, nichts ändern wollte. Unterbleibt die Genehmigung, folgt umgekehrt aus
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
, dass die vor der Scheidung abgeschlossene Konvention keine Rechtswirkungen entfaltet und folglich gegenüber den Parteien ihre bis dahin bestehende Verbindlichkeit verliert (vgl.
BGE 102 II 68
f. E. 2), und zwar unabhängig davon, ob sie den disponiblen oder den nichtdisponiblen Teil der scheidungsrechtlichen Auseinandersetzung betrifft (
BGE 105 II 168
f. E. 1). Darin liegt entgegen der Auffassung von ADRIAN STAEHELIN (a.a.O., S. 296 f.) ein wesentlicher Unterschied zum gewöhnlichen Vergleich, der auch ohne bloss deklaratorisch wirkenden, gerichtlichen Beschluss für die Parteien verbindlich bleibt. Am vertraglichen Charakter des gewöhnlichen Prozessvergleichs vermag nichts zu ändern, wenn er - wie beispielsweise im Kanton Zürich - zu einem Erledigungsentscheid führt, der in Rechtskraft erwächst; der allgemeine Anspruch auf Anfechtung eines Vertrags wegen Willensmangels wird durch das Bundesrecht selbst unter der Herrschaft einer solchen kantonalen Prozessregelung gewährleistet (
BGE 110 II 46
ff. E. 4).
Bei
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
handelt es sich um eine Verfahrensbestimmung, welche insbesondere dem Schutz jener Partei dient, die in Folge der noch bestehenden Ehe und der durch den Scheidungsprozess geschaffenen besonderen Situation zu Zugeständnissen gezwungen werden kann, die als unangemessen und unbillig erscheinen. Diesem Zweckgedanken folgend verpflichtet sie den Scheidungsrichter, die von den Parteien geschlossene Vereinbarung auf ihre rechtliche Zulässigkeit, ihre Klarheit und ihre sachliche Angemessenheit hin zu untersuchen (
BGE 107 II 13
;
BGE 102 II 68
E. 2; BÜHLER/SPÜHLER, N. 158 zu
Art. 158 ZGB
). Diese Prüfungspflicht geht damit weit über das hinaus, was der Richter bei gewöhnlichen gerichtlichen Vergleichen lediglich in formeller Hinsicht noch prüfen kann, und übersteigt auch die Kognition der Urkundsbeamten in Registersachen (
BGE 99 II 360
f. E. 3a).
Genehmigt der Richter nach erfolgter Überprüfung die Ehescheidungskonvention, wird sie - wie dargelegt - von Bundesrechts wegen unweigerlich zum Bestandteil des Urteils, an dessen Rechtskraft
BGE 119 II 297 S. 302
sie teilnimmt. Das ist auch der Grund, weshalb eine gerichtlich genehmigte Konvention als definitiver Rechtsöffnungstitel im Sinne von
Art. 80 SchKG
gilt (BÜHLER/SPÜHLER, N. 96 zu
Art. 151 ZGB
) und für die nachträgliche Abänderung oder Ergänzung einer in der Konvention festgelegten Rente die Verfahren nach
Art. 153 Abs. 2 und
Art. 157 ZGB
vorgesehen sind (
BGE 105 II 169
E. 1 mit Hinweisen; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband, Zürich 1981, S. 136). Ist die Rechtskraft erst einmal eingetreten, führt das anderseits dazu, dass die zivilrechtliche Anfechtung der Konvention ausgeschlossen ist. Das bedeutet freilich eine erhebliche Beschränkung, weil die prozessualen Anfechtungsgründe gegenüber Urteilen durchwegs enger sind und innert kürzeren Fristen geltend gemacht werden müssen als die privatrechtlichen Anfechtungsgründe gegenüber Verträgen. Allein das ist für die gerichtlich genehmigte Ehescheidungskonvention die notwendige Folge ihrer Urteilsnatur, deren Unzukömmlichkeiten mit ihren Vorteilen hingenommen werden müssen und wenigstens teilweise durch die - vorstehend erwähnte - richterliche Überprüfung der Konvention ausgeglichen werden (
BGE 60 II 82
f. E. 1).
c) Auf die Berufung ist nicht etwa schon deshalb einzutreten, weil der kantonale Richter die Frage des Vorliegens des Revisionsgrundes gemäss Art. 435 Ziff. 2 aZP/SG nach bundesrechtlichen Gesichtspunkten beurteilte, indem er die fragliche Ehescheidungskonvention als mit einem Willensmangel behaftet ansah. Ist er nach dem Gesagten nicht einmal verpflichtet, die Willensmängelanfechtung zuzulassen, so wendet er das entsprechende Bundesrecht lediglich als kantonales Ersatzrecht an, dessen Verletzung mit der Berufung nicht gerügt werden darf (
BGE 116 II 92
und
BGE 108 II 495
E. 7 mit Hinweisen).
4.
Ein ausschliesslich auf Verfahrensrecht gestütztes Revisionsurteil ist ferner insoweit berufungsfähig, als der kantonale Gesetzgeber Sondervorschriften des Bundesrechts, die nach Art. 2 ÜbBest. BV vorgehen, zu beachten hat. Unter bestimmten Umständen kann derart eine Vorfrage, die sich im kantonalen Verfahren stellt, nach Bundesrecht zu beurteilen sein (
BGE 115 II 241
E. 1c und
BGE 102 II 54
E. 1 mit Hinweisen;
BGE 93 II 153
E. 2). Im Interesse der Verwirklichung des materiellen Bundesrechts enthält gerade das Ehescheidungsrecht verschiedene prozessuale Vorschriften. Unter ihnen befindet sich jedoch keine Bestimmung, welche einen bundesrechtlichen Revisionsgrund für jenen Teil des Scheidungsurteils vorsieht, der auf einer angeblich mit einem
BGE 119 II 297 S. 303
Willensmangel behafteten Ehescheidungskonvention beruht. Auf die Berufung kann auch unter diesem Gesichtswinkel nicht eingetreten werden.


header:
Urteilskopf
112 IV 14
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Januar 1986 i.S. Sch. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 139 Ziff. 3 StGB
. Raub unter Drohung mit scharf geladener Schusswaffe.
Eine konkrete Lebensgefahr für das Opfer ist auch dann zu bejahen, wenn die Waffe gesichert und nicht durchgeladen ist (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 14
BGE 112 IV 14 S. 14
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, selbst wenn der Beurteilung seines Falles
BGE 109 IV 106
uneingeschränkt zugrunde gelegt werde, sei der Tatbestand von
Art. 139 Ziff. 3 StGB
BGE 112 IV 14 S. 15
nicht erfüllt; diese Bestimmung setze nämlich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine konkrete Gefährdung voraus, die in seinem Fall zu verneinen sei; beim Einsatz einer gesicherten und nicht durchgeladenen Pistole könne nur von einer mittelbaren, abstrakten Gefahr für das Opfer gesprochen werden, weil "erst durch mehrere gezielte und bewusst vorzunehmende Manipulationen" das Gefährdungspotential der Pistole aktiviert werden könne; die Vorinstanz habe diese abstrakte Gefährdung genügen lassen und dadurch in unzulässiger Weise die Bundesgerichtspraxis verschärft.
Wohl war in dem vom Beschwerdeführer angerufenen
BGE 107 IV 110
die Rede von einer "gesicherten oder nicht durchgeladenen Pistole". Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, Entsicherung und Durchladung würden "alternativ als tatbestandsbegründend erachtet" bzw. bei gesicherter und nicht durchgeladener Waffe sei hochgradige Lebensgefahr nicht gegeben. Das Gegenteil ist der Fall. Die Vorinstanz stellte in diesem Zusammenhang fest, dass der Beschwerdeführer "in Sekundenschnelle und ohne besondere Mühe einen Schuss hätte abgeben können; mit praktisch der gleichen Handbewegung kann der Sicherungshebel umgelegt und die Ladebewegung vollzogen werden. Dass er in der anderen Hand einen Plastiksack trug, vermag daran ebenfalls nichts zu ändern". Die Tatsache aber, dass eine Pistole in der Regel erfahrungsgemäss - so wie in casu auch die "F.N. Browning" des Beschwerdeführers - innert Sekundenschnelle und ohne Mühe entsichert und durchgeladen bzw. schussbereit gemacht werden kann, schafft nicht eine abstrakte, sondern eine konkrete Lebensgefahr für das Opfer. Die vorinstanzliche Auslegung von
Art. 139 Ziff. 3 StGB
erfolgte somit offensichtlich in zutreffender Anwendung der von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausgebildeten Kriterien und geht nicht, wie behauptet, weiter als diese. Die Beschwerde erweist sich demzufolge auch in diesem Punkt als unbegründet.