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Urteilskopf
95 IV 68
19. Urteil des Kassationshofes vom 23. Mai 1969 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
1.
Art. 1 StGB
. Vom Wortlaut abweichende Auslegung des Gesetzes (Erw. 3 a).
2.
Art. 110 Ziff. 5 StGB
. Urkunde. Hängt die Urkundenqualität ausschliesslich von der Beweiseignung ab, überhaupt nicht von der Beweisbestimmung? (offen gelassen; Erw. 1c).
3.
Art. 252 StGB
. Fälschung von Ausweisen. Müssen die in diesem Artikel genannten Papiere notwendig Urkunden gemäss
Art. 110 Ziff. 5 StGB
sein? (offen gelassen; Erw. 1 am Anfang).
4. Art. 251/252 Ziff. 1 Abs. 3 StGB. Gebrauch gefälschter Urkunden und Ausweise durch den Fälscher ist strafbar, sofern dieser für die Fälschung straflos blieb (Erw. 3 b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 95 IV 68 S. 69
A.-
S., der Ende 1962 an der Eidg. Technischen Hochschule das Maschineningenieur-Diplom erworben hatte, nahm im Frühjahr 1963 an der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich das Studium der Nationalökonomie auf. Ende Februar 1968 meldete er sich zur Lizentiatsprüfung an. Im Testatheft, das er dabei einreichte, hatte er 29 Unterschriften von 13 Dozenten gefälscht.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich sprach S. mit Urteil vom 7. Juni 1968 der Fälschung von Ausweisen im Sinne von
Art. 252 Ziff. 1 und 2 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu einer auf zwei Jahre bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von 14 Tagen.
Gegen dieses Urteil ergriffen sowohl die Staatsanwaltschaft wie der Angeklagte die Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich, dieser mit dem Antrag auf Freisprechung, jene mit
BGE 95 IV 68 S. 70
dem Antrag auf Bestrafung des Angeklagten mit einem Monat Gefängnis.
Das Obergericht verurteilte S. am 5. November 1968 unter Bestätigung des bezirksgerichtlichen Schuldspruchs zu einer nach zwei Jahren Bewährung löschbaren Busse von Fr. 400.--. C. - Der Angeklagte erhob kantonale Kassations- und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde.
Die kantonale Beschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 6. März 1969 im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
Mit der eidgenössischen Beschwerde beantragt der Angeklagte Aufhebung des Urteils und Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Freisprechung. Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Es kann dahingestellt bleiben, ob, wie das Obergericht annimmt, die in
Art. 252 StGB
genannten Papiere notwendig Urkunden gemäss
Art. 110 Ziff. 5 StGB
sein müssen; dafür könnte die Überschrift "Urkundenfälschung" des elften Titels sprechen, was jedoch weder entscheidend wäre (
BGE 84 IV 75
) noch schlüssig, denn die "Zeichen" der ebenfalls im elften Titel enthaltenen Art. 256 und 257 fallen nicht notwendig unter den Urkundenbegriff des Art. 110 Ziff. 5 (HAFTER, Bes. Teil S. 595, 616, 618); gegen die Auffassung des Obergerichts spricht sodann, dass in Art. 252 von "Schriften" die Rede ist, nicht von "Urkunden" wie in Art. 251 (HAFTER, Bes. Teil S. 609).
Nach der Zürcher Universitätsordnung, wie sie vom Obergericht verbindlich dargestellt und gewürdigt wird (
Art. 277 bis Abs. 1 und
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
), kommt den Testaten der Dozenten der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät Urkundenqualität im Sinne des Art. 110 Ziff. 5 zu.
a) Gemäss diesen Vorschriften haben die Studierenden sämtliche Vorlesungen und Übungen in das Testatbuch einzutragen; die Testate werden von den Dozenten kraft ihres Lehramtes ausgestellt und können nur von ihnen erteilt werden; sie bilden die Bescheinigung für den Besuch der Kollegien, und diese Ausweise oder solche anderer Universitäten sind erforderlich für die Zulassung zu den Prüfungen. Darnach hat der Besuch der Vorlesungen, der mit den Testaten bescheinigt wird, unbestritten rechtliche Bedeutung im Sinne von Art. 110 Ziff. 5.
BGE 95 IV 68 S. 71
b) Materiell sollen die Testate nach den von der Vorinstanz angeführten Bestimmungen den Nachweis erbringen für das Fachstudium in dem Mindestumfang, wie es in den von der Fakultät aufgestellten Studienplänen vorgesehen ist. Demnach haben sie Beweisbestimmung gemäss Art. 110 Ziff. 5.
c) Damit ist der Urkundencharakter gegeben. Daran ändert nichts, dass die Testaterteilung nach den Feststellungen der Vorinstanz namentlich für grosse Vorlesungen mehr und mehr zur blossen Formsache geworden ist, viele Professoren ihre Unterschriften unbesehen geben und der Beschwerdeführer deshalb die fehlenden Testate noch nachträglich hätte erhalten können, wenn er sich darum bemüht hätte. Diese Verhältnisse betreffen nicht die rechtliche Bestimmung, sondern die tatsächliche Eignung der Testate zum Beweis des Kollegienbesuches. Nach Art. 110 Ziff. 5 genügt aber zur Urkundenqualität, dass die Schrift zum Beweis entweder bestimmt oder geeignet ist (entsprechend die Rechtsprechung des Kassationshofes, z.B.
BGE 81 IV 240
,
BGE 91 IV 7
).
In der Literatur wird freilich die Auffassung vertreten, Urkunden seien nur Schriften, die sich zum Beweis eignen, und darauf, ob die Schrift vom Aussteller zum Beweis bestimmt wurde oder nicht, komme nichts an (HAEFLIGER, ZStR 1958 S. 404 f.; SCHWANDER, Strafgesetzbuch 2. Aufl. S. 453 Nr. 690a; ablehnend L. BURCKHARDT, ZStR 1960 S. 87 ff.; GERMANN, ZStR 1961 S. 405 FN 11). Jedoch selbst bei Zugrundelegung dieser Auffassung kommt den Testaten wenigstens insofern Urkundencharakter zu, als sie festhalten, welche Erklärung der Dozent im betreffenden Augenblick abgegeben hat. Sie sind auf jeden Fall nicht nur bestimmt, sondern auch geeignet zum Beweis dafür, dass er die von der Universitätsordnung als Studienausweis für die Zulassung zur Prüfung vorausgesetzte Bescheinigung ausgestellt hat (
BGE 73 IV 50
Erw. 2, 110 Erw. 2;
BGE 80 IV 115
Erw. 2;
BGE 88 IV 34
unten).
Unter diesen Umständen kann ungeprüft bleiben, ob die Testate nicht auch für den Besuch der Vorlesungen immerhin solange Beweis schaffen, als nicht das Gegenteil bewiesen ist, was genügen würde; dass sie den vollen und unwiderleglichen Beweis erbringen, wäre nach der Rechtsprechung nicht nötig (
BGE 91 IV 7
).
Ebenso kann die These der Vorinstanz auf sich beruhen, wonach die Testate zwar nicht den effektiven Besuch der Vorlesungen
BGE 95 IV 68 S. 72
nachweisen, wohl aber bescheinigen, dass der Dozent das eingetragene Kolleg als besuchte Vorlesung im Sinne der Prüfungsbestimmungen gelten lasse, sie als besucht anrechne. Rechtserhebliche Tatsache ist schwerlich die Meinung des Dozenten über die Bedeutung des Testates, sondern das, was dieses nach der Universitätsordnung darstellt.
2.
Die Absicht, sich das Fortkommen zu erleichtern, - und damit die sich aus dem Gesetz mittelbar ergebende Absicht, die Fälschung zur Täuschung zu gebrauchen (Urteil des Kassationshofes vom 2. März 1956 i.S. Weibel; GERMANN, ZStR 1961 S. 403 ff.; HAEFLIGER, SJK 138 Ersatzkarte S. 7 oben) - erblickt die Vorinstanz darin, dass der Beschwerdeführer den nächsten Prüfungstermin nicht verpassen wollte; hätte er die fehlenden Testate auf korrekte Weise einholen wollen, wäre ihm eine rechtzeitige Anmeldung nicht mehr möglich gewesen. Diese Feststellung erklärt das Kassationsgericht mangels der nötigen aktenmässigen Grundlage als unhaltbar für den Fall, dass sie sich auf den Zeitpunkt der Fälschungen, nicht auf den Zeitpunkt ihres Gebrauchs, beziehen sollte. Welcher Zeitpunkt massgebend sei, sei Rechtsfrage, die das Bundesgericht, nicht das Kassationsgericht zu entscheiden habe.
Diese Würdigung des Sachverhaltes durch das Kassationsgericht schliesst die Annahme aus, der Beschwerdeführer habe schon die Fälschungen in der Absicht begangen, den nächsten Prüfungstermin nicht zu verpassen. Wie sich aus den Erwägungen über den Vorsatz ergibt, nimmt das in Wirklichkeit auch das Obergericht nicht an. Es räumt vielmehr als möglich ein, dass der Beschwerdeführer die Unterschriften, abgesehen von den Testaten "Käfer", ursprünglich aus logisch nicht erfassbaren Gründen mehr oder weniger zum Zeitvertreib nachgeahmt habe, und wirft ihm als vorsätzliche Strafhandlung nach
Art. 252 StGB
nur vor, später von den nachgeahmten Unterschriften im Bewusstsein ihrer Fälschung gegenüber den Universitätsorganen Gebrauch gemacht zu haben.
3.
a) Demnach hat das Obergericht Abs. 3 und nicht den von ihm im Urteilsdispositiv angeführten Abs. 2 von
Art. 252 Ziff. 1 StGB
angewendet. Damit ist es über den Wortlaut dieser Bestimmung hinausgegangen, nach welchem der Gebrauch eines Ausweises zur Täuschung nur strafbar ist, wenn die Schrift von einem Dritten, nicht, wenn sie vom Gebrauchenden selber hergestellt wurde. Das heisst indessen nicht notwendig, dass die
BGE 95 IV 68 S. 73
Vorinstanz entgegen
Art. 1 StGB
auch über das Gesetz hinaus gegangen sei. Der Gesetzestext ist Ausgangspunkt der Gesetzesanwendung. Selbst der klare Wortlaut bedarf aber der Auslegung, wenn er vernünftigerweise nicht der wirkliche Sinn des Gesetzes sein kann. Massgeblich ist nicht der Buchstabe des Gesetzes, sondern dessen Sinn, der sich namentlich aus den ihm zugrundeliegenden Zwecken und Wertungen ergibt, im Wortlaut jedoch unvollkommen ausgedrückt sein kann. Sinngemässe Auslegung kann auch zu Lasten des Angeklagten vom Wortlaut abweichen. Der Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" (Art. 1) verbietet bloss, im Gesetz fehlende Wertungen zugrundezulegen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt ist (
BGE 87 IV 118
,
BGE 88 IV 93
,
BGE 90 IV 96
und 187 Erw. 6,
BGE 91 IV 28
;
BGE 87 I 16
,
BGE 88 II 482
; GERMANN, Kommentar zu
Art. 1 StGB
N 63, 10 und 125, ZStR 1963 S. 83 ff. und 365 ff., Probleme und Methoden der Rechtsfindung S. 104 ff.; WAIBLINGER, ZBJV 1955 Bd. 91 bis S. 235 ff.; SCHULTZ, ZStR 1957 S. 51 ff., 1962 S. 150 ff.; MEIER-HAYOZ, Kommentar zu
Art. 1 ZGB
N 51, 132 f., 175 ff.).
b) Art. 252 will wie
Art. 251 StGB
Treu und Glauben im Verkehr schützen. Dieses Rechtsgut wird verletzt durch den erfolgreichen täuschenden Gebrauch gefälschter, verfälschter oder unwahrer Ausweise und Urkunden. Lediglich in Gefahr gebracht wird es durch die Herstellung solcher Dokumente. Es kann nun nicht der Sinn des Gesetzes sein, den Fälscher nur zu bestrafen für die blosse Gefährdung des geschützten Rechtsgutes, nicht hingegen für seine Verletzung. Ebenso unvernünftig wäre es, nur den Gebrauch eines fremden Falsifikats, nicht aber den eines eigenen zu ahnden, denn Treu und Glauben wird durch beides gleichermassen beeinträchtigt. Das aber wäre die Folge der wörtlichen Anwendung von Art. 251/252 Ziff. 1 Abs. 3. Dazu kann es freilich nur kommen, wenn der Fälscher für die Fälschungshandlung nicht zu bestrafen ist, so weil ihm damals die Täuschungsabsicht fehlte, oder weil die Fälschungshandlung verjährt ist oder im Ausland begangen wurde und in der Schweiz nicht verfolgt werden kann. Normalerweise wird der Fälscher für die Fälschungshandlung bestraft, und eine zusätzliche Ahndung des durch ihn begangenen Gebrauchs des Falsifikats ist insofern unnötig, als im Fälschungstatbestand der Vorsatz des täuschenden Gebrauchs bereits erfasst wird. Auf
BGE 95 IV 68 S. 74
diesen Normalfall ist der Gesetzestext zugeschnitten. Er ist zu weit und erfasst auch Ausnahmefälle wie die erwähnten, für die er zu einem widersinnigen Ergebnis führt. Abgesehen vom Wortlaut besteht kein Grund, den Fälscher, der das Falsifikat selber verwendet und wegen der Fälschungshandlung nicht bestraft werden kann, gegenüber dem Dritten, der eine gefälschte Urkunde gebraucht, zu privilegieren. In diesem Fall ist deshalb auch der Fälscher wegen Gebrauchs seines Falsifikats zu bestrafen. Mit dieser Auslegung wird nicht eine Wertung in das Gesetz hineingetragen. Der Tatbestand des Gebrauchs eines Falsifikats ist im Gesetz enthalten. Doch sind die Bestimmungen so gefasst, dass der Fälscher selber bei wörtlicher Anwendung den Tatbestand des Gebrauchs nicht erfüllen kann. Dass es aber nicht der Sinn des Gesetzes sein kann, den straflos gebliebenen Fälscher auch noch für den Gebrauch seines Falsifikats ungestraft zu lassen, ist unzweifelhaft (DUBS, ZStR 1959 S. 94 ff.; HAEFLIGER, SJK 138 Ersatzkarte S. 6 Ziff. 5; GERMANN, ZStR 1961 S. 403 f.).
c) Die sinngemässe Auslegung wird gestützt durch die Entstehungsgeschichte. Nach Art. 176 des Vorentwurfs von 1908 war die Urkundenfälschung erst mit dem Gebrauch vollendet, ausser bei den öffentlichen Urkunden, bei denen nach Art. 177, zur Verstärkung des Strafschutzes (ZUERCHER, Erläuterungen S. 326), schon die Herstellung des Falsifikats das Delikt vollendete. In beiden Artikeln war daneben der Gebrauch des Falsifikats als selbständiger Tatbestand vorgesehen. Die 2. Expertenkommission entschied sich dann für eine alternative Variante ihrer Redaktionskommission. Diese fasste die beiden Artikel in einem einheitlichen Urkundendelikt zusammen, das im Sinne des heute geltenden Textes mit der Fälschung vollendet war; dazu trat der Gebrauch des Falsifikats durch einen Dritten; die Fälschung öffentlicher Urkunden wurde zum qualifizierten Fall; als privilegierter Fall wurde die Fälschung von Ausweispapieren in den Artikel aufgenommen. Durch die Beschränkung des zusätzlichen Tatbestandes des Gebrauchs auf Drittpersonen sollte für den Fälscher die Realkonkurrenz ausgeschlossen werden (Prot. 2. ExpK V S. 62 ff.). Offensichtlich wurde aber übersehen, dass der Fälscher für die Fälschungshandlung unter Umständen gar nicht strafbar oder verfolgbar ist. Der Fälscher wurde zweifellos nicht bewusst für diese Fälle auch hinsichtlich des Gebrauchs straflos gelassen, nachdem gleichzeitig der Schutz
BGE 95 IV 68 S. 75
des Rechtsgutes durch generelle Vorverlegung des Zeitpunktes der Vollendung auf die Fälschungshandlung erhöht wurde. Der Tatbestand wurde vielmehr so umschrieben, um die Realkonkurrenz zwischen Fälschung und Gebrauch auszuschliessen. Entfällt daher die Realkonkurrenz im Einzelfall, so ist der Fälscher wegen des Gebrauchs zu bestrafen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
140 III 41
8. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. GmbH (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_344/2013 vom 6. Januar 2014

regeste:
Regeste
Art. 85 SchKG
; Klage auf Aufhebung oder Einstellung der Betreibung.
Der Betriebene kann die Klage gemäss
Art. 85 SchKG
vor Beseitigung des Rechtsvorschlages erheben und durch Urkunden das Nichtbestehen der Schuld beweisen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 140 III 41 S. 41
A.
Die Y. GmbH leitete gegen X. für eine Forderung in der Höhe von Fr. 31'579.30 nebst Zins zu 5 % seit 1. April 2012 die Betreibung (Nr. x, Betreibungsamt Meilen-Herrliberg-Erlenbach) ein. Gegen den Zahlungsbefehl vom 21. Mai 2012 erhob der Schuldner am 25. Mai 2012 (Zustellungsdatum) Rechtsvorschlag.
BGE 140 III 41 S. 42
Am 7. Juni 2012 gelangte X. an das Bezirksgericht Meilen und beantragte gestützt auf
Art. 85 SchKG
, die erwähnte Betreibung sei aufzuheben und das Betreibungsamt sei anzuweisen, Dritten keine Kenntnis von der Betreibung zu geben. Mit Verfügung vom 21. Juni 2012 trat das Bezirksgericht (Einzelgericht im summarischen Verfahren) auf das Begehren nicht ein.
B.
Gegen die Verfügung des Bezirksgerichts erhob X. Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Zürich entschied mit Urteil vom 4. April 2013, dass auf die Klage gemäss
Art. 85 SchKG
einzutreten, sie aber abzuweisen ist.
C.
Mit Eingabe vom 8. Mai 2013 hat X. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Der Beschwerdeführer verlangt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. April 2013 sei aufzuheben. Die von der Y. GmbH (Beschwerdegegnerin) gegen ihn eingeleitete Betreibung sei gestützt auf
Art. 85 SchKG
aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, Dritten keine Kenntnis von der Betreibung zu geben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Klage gemäss
Art. 85 SchKG
, mit welcher der Beschwerdeführer das Nichtbestehen der Betreibungsforderung belegen und die Aufhebung der gegen ihn geführten Betreibung erreichen will. Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung sei ihm der urkundliche Nachweis des Nichtbestehens der Schuld gelungen und die Klage gutzuheissen. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht die Verletzung von Bundesrecht vor.
3.1
Beweist der Betriebene durch Urkunden, dass die Schuld samt Zinsen und Kosten getilgt oder gestundet ist, so kann er jederzeit beim Gericht des Betreibungsortes im ersteren Fall die Aufhebung, im letzteren Fall die Einstellung der Betreibung verlangen (
Art. 85 SchKG
). Mit der Klage gemäss
Art. 85 SchKG
wird im summarischen Verfahren (
Art. 251 lit. c ZPO
; aArt. 25 Ziff. 2 lit. c SchKG) durch Urkundenbeweis über die Zulässigkeit der Betreibung entschieden, wobei der Entscheid ausschliesslich betreibungsrechtliche Wirkung hat (
BGE 125 III 149
E. 2b/aa S. 151 f.). Diese Grundsätze stehen zu Recht nicht in Frage.
BGE 140 III 41 S. 43
3.2
Die Klage gemäss
Art. 85 SchKG
setzt eine hängige Betreibung voraus und ist nur bis zur Verteilung des Verwertungserlöses in der Spezialexekution bzw. bis zur Konkurseröffnung möglich (Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des SchKG, BBl 1991 III 1 68 Ziff. 202.75 ). Das Obergericht hat sein Urteil gefällt (4. April 2013), als die einjährige Gültigkeitsfrist des Zahlungsbefehls (Zustellung am 25. Mai 2012) noch lief (vgl.
Art. 88 Abs. 2 SchKG
). Es hat die Zulässigkeit der Klage gemäss
Art. 85 SchKG
und das Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers betreffend eine Betreibung im Stadium des wirksamen Rechtsvorschlages bejaht.
3.2.1
Nach einem Teil der Literatur setzt die Klage gemäss
Art. 85 SchKG
einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl voraus (u.a. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 20 zu
Art. 85 SchKG
; SCHMIDT, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 8 zu
Art. 85 SchKG
; MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2. Aufl. 2013, S. 75). Nach anderer Auffassung ist die Klage gemäss
Art. 85 SchKG
bereits im Zustand des erhobenen Rechtsvorschlages zulässig (u.a. KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2012, S. 149 Rz. 565; BOMMER/BANGERT, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 12 zu
Art. 85 SchKG
; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., 1997/1999, N. 12 zu
Art. 85 SchKG
; wohl im gleichen Sinn ["in jedem Stadium"] AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 20 Rz. 9; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs [...], Bd. I, 1984, § 22 Rz. 3, S. 274). In diese Richtung (Zulässigkeit) geht auch die kantonale Praxis (vgl. Urteil 100 10 689 des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 9. November 2010 E. 2
http://www.baselland.ch/045-htm.315038.0.html
), welcher sich das Obergericht angeschlossen hat.
3.2.2
Nach dem Wortlaut von
Art. 85 SchKG
ist die Klage "jederzeit" möglich, ebenso die Klage nach
Art. 85a SchKG
. Die letztere Klage kann als "Notbehelf" allerdings erst nach rechtskräftiger Beseitigung des Rechtsvorschlages angehoben werden (
BGE 128 III 334
S. 335;
BGE 125 III 149
E. 2b S. 152). Das Bundesgericht hat zur Frage, ob diese Einschränkung auch für die Klage gemäss
Art. 85 SchKG
(soweit ersichtlich) nicht eingehend Stellung genommen. Es hat aber - worauf die Vorinstanz hingewiesen hat - das Festhalten an der Praxis betreffend die Klage gemäss
Art. 85a SchKG
ohne
BGE 140 III 41 S. 44
weiteres damit gerechtfertigt, dass dem betriebenen Schuldner die Klage gemäss
Art. 85 SchKG
(sowie die allgemeine Feststellungsklage) zur Verfügung stehe (Urteil 5D_112/2011 vom 11. Juni 2011).
3.2.3
Die Klage gemäss
Art. 85a SchKG
wurde bei der SchKG-Revision als Zusatz zum Summarverfahren gemäss
Art. 85 SchKG
eingeführt, welches vom Schuldner den Urkundenbeweis verlangt. Ein Schuldner, der sich mangels Urkunden in Beweisnot befindet, soll sich (nach
Art. 85a SchKG
) an den Zivilrichter wenden dürfen, um der Vollstreckung in sein Vermögen zu entgehen (vgl. Botschaft, a.a.O., 69 Ziff. 202.75). Im Unterschied zur Klage gemäss
Art. 85 SchKG
wird bei derjenigen gemäss
Art. 85a SchKG
jedoch nicht nur mit betreibungsrechtlicher Wirkung, sondern im ordentlichen (oder vereinfachten) Verfahren mit voller Kognition materiellrechtlich über den Bestand oder die Stundung der Schuld entschieden (
BGE 125 III 149
E. 2c und d S. 151 ff.;
BGE 132 III 89
E. 1.1 S. 93). Mit der Klage gemäss
Art. 85a SchKG
wird der Betreibungsgläubiger unter der Gefahr des materiellen Rechtsverlustes zum Beweis seiner Forderung gezwungen. Demgegenüber wird der Gläubiger mit der Klage gemäss
Art. 85 SchKG
viel weniger beeinträchtigt; er kann (im Fall seines Unterliegens) immer noch mit der Forderungsklage gegen den Schuldner vorgehen (u.a. KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., S. 147 Rz. 555 ff.; GILLIÉRON, a.a.O., N. 54 zu
Art. 85 SchKG
). Zu Recht wird in der Lehre (unter Hinweis auf die kantonale Praxis) gefolgert, dass die für die Klage gemäss
Art. 85a SchKG
massgebende Prozessvoraussetzung (rechtskräftiger Zahlungsbefehl) - wegen der erheblichen Unterschiede - nicht auf die Klage gemäss
Art. 85 SchKG
übertragen werden kann (vgl. so bereits GASSER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts [...], BlSchK 2001 S. 94; EQUEY/VONZUN, Mittel und Wege zur Beseitigung der negativen Auswirkungen des Betreibungsregistereintrags grundloser Betreibungen, AJP 2011 S. 1348 ff., 1353). Schliesslich ist anerkannt, dass mit der Klage gemäss
Art. 85 SchKG
einer der "gerichtlichen Entscheide" erwirkt werden kann, damit das Betreibungsamt Dritten von einer Betreibung keine Kenntnis gibt (
Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG
; Botschaft, a.a.O., 32 Ziff. 201.14). Es ist mit Bundesrecht vereinbar, wenn das Obergericht die Klage des Beschwerdeführers, mit welcher gemäss
Art. 85 SchKG
die Aufhebung einer Betreibung im Zustand des erhobenen Rechtsvorschlages verlangt wird, als zulässig erachtet hat.
3.3
Der Beschwerdeführer bringt vor, dass mit der Klage gemäss
Art. 85 SchKG
der Nichtbestand einer Forderung geltend gemacht
BGE 140 III 41 S. 45
werden könne, was nicht nur anhand eines rechtskräftigen Urteils, sondern auch anderer Urkunden möglich sei. Das Obergericht hat die Rechtslage nicht abschliessend geklärt.
3.3.1
Nach dem Wortlaut spricht
Art. 85 SchKG
nur von Tilgung und Stundung (Hinausschieben der Fälligkeit) der Schuld, nicht aber von deren Nichtbestand. In der Lehre wird seit langem bestätigt, dass der Betriebene über den Wortlaut hinaus die Aufhebung der Betreibung auch verlangen kann, wenn er durch Urkunden beweist, dass die in Betreibung gesetzte Forderung gar nie bestanden hat (u.a. BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, 1911, S. 315 Fn. 5; GILLIÉRON, a.a.O., N. 25 zu
Art. 85 SchKG
; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 22 Rz. 2, S. 274; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 8 zu
Art. 85 SchKG
; BODMER/BANGERT, a.a.O., N. 26 zu
Art. 85 SchKG
; BRÖNNIMANN, in: SchKG, 2009, N. 4 zu
Art. 85 SchKG
; VOCK/MÜLLER, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2012, S. 151; a.M. JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1911, N. 5 zu
Art. 85 SchKG
). Diese Auffassung ist begründet, denn der Schutz desjenigen, der erst nach Anhebung einer Schuldbetreibung seine Schulden begleicht (Tilgung), kann nicht grösser sein, als desjenigen, der überhaupt nichts schuldet (SPÜHLER, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, S. 205 Rz. 718). Das Bundesgericht hat in diesem Sinn entschieden, wenn es in
BGE 110 II 352
(E. 2a S. 357) festgehalten hat, dass mit einer allgemeinen negativen Feststellungsklage eine Voraussetzung - Nachweis des Nichtbestandes der Forderung - zur Aufhebung der Betreibung nach
Art. 85 SchKG
geschaffen werden kann (anders noch
BGE 42 II 335
E. 1 S. 336 f.; vgl. GILLIÉRON, a.a.O., N. 12 ff. zu
Art. 85 SchKG
). Der Beschwerdeführer darf demnach mit
Art. 85 SchKG
den Nachweis des Nichtbestehens der Betreibungsforderung führen.
3.3.2
Den Nachweis der Tilgung, Stundung oder des Nichtbestehens der Betreibungsforderung kann der Schuldner nur durch strikten Urkundenbeweis erbringen; die blosse Glaubhaftmachung ist nicht ausreichend (
BGE 125 III 149
E. 2b/aa S. 151 f.; Urteil 5P.8/2005 vom 3. Mai 2005 E. 3.1). Die materielle Rechtslage muss auf der Hand liegen, manifest sein (Urteil 5A_674/2013 vom 4. Februar 2013 E. 2.1); Urkundenbegriff und Beweismass von
Art. 85 SchKG
und
Art. 81 Abs. 1 SchKG
(Einwendung gegen den definitiven Rechtsöffnungstitel) entsprechen sich (u.a. GILLIÉRON, a.a.O., N. 25, 68 zu
Art. 85 SchKG
; BODMER/BANGERT, a.a.O., N. 33, 33a zu
Art. 85 SchKG
). Das
BGE 140 III 41 S. 46
Nichtbestehen der Forderung kann zweifellos durch einen gerichtlichen negativen Feststellungsentscheid belegt werden (
BGE 110 II 352
E. 2a S. 357). Ein Teil der Lehre und Praxis lässt auch andere Urkunden mit der Begründung zu, dass in der Weise, wie die Tilgung u.a. durch eine Saldoquittung nachweisbar ist, auch ein negatives Schuldanerkenntnis das Nichtbestehen einer Forderung belegen könne (EQUEY/VONZUN, a.a.O., S. 1352; SPÜHLER, a.a.O., S. 205 Rz. 720 ["insbesondere"]; Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, a.a.O., E. 5). Die Frage kann im konkreten Fall - wie das Obergericht geschlossen hat und sich aus dem Folgenden ergibt - offengelassen werden, weil der Beschwerdeführer dem in
Art. 85 SchKG
geforderten urkundlichen Nachweis jedenfalls nicht genügt.
3.4
Der Beschwerdeführer bringt vor, aus den Urkunden über Werkverträge der Beschwerdegegnerin mit den Erstellern der Baute (Ehepaar A.) könne abgeleitet werden, dass er der Beschwerdegegnerin nichts schulde. Aus den Urkunden gehe hervor, dass eine allfällige Forderung gegenüber dem Ehepaar A. als Besteller aus den Werkverträgen bzw. als Adressaten aus den Bauabrechnungen bestehe.
3.4.1
Mit Klage gemäss
Art. 85 SchKG
muss der Betriebene durch die Urkunde den unmittelbaren Beweis für die Tilgung, Stundung oder das Nichtbestehen der Betreibungsforderung erbringen; ein Indizienbeweis genügt nicht (GILLIÉRON, a.a.O., N. 25, 69 zu
Art. 85 SchKG
). Nach der Darstellung des Beschwerdeführers sollen die vorgelegten Urkunden (wie die von der Beschwerdegegnerin mit dem Ehepaar A. abgeschlossenen Verträge) den tatsächlichen Schluss erlauben, dass er der Beschwerdegegnerin nichts schulde. Dass er der Beschwerdegegnerin nichts schulde, ist damit indessen nicht verurkundet; der urkundliche Beweis der Nichtschuld liegt nicht vor. Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht auf dem Urkundenbeweis für das Nichtbestehen beharrt hat; es hat anhand der vorgelegten Dokumente den Nachweis zu Recht verneint. Daran ändert nichts, dass die Vorinstanz an einzelner Stelle nicht vom Urkundenbeweis, sondern vom "dargestellten Sachverhaltskomplex" gesprochen hat. Unbehelflich sind die Ausführungen des Beschwerdeführers, soweit sie darauf hinauslaufen, dass mit den Urkunden das Nichtbestehen der Forderung glaubhaft gemacht worden sei, weil dies mit
Art. 85 SchKG
nicht vorgebracht werden kann.
3.4.2
Der Beschwerdeführer beruft sich auf weitere Urkunden. Dass er jedoch nach
Art. 85 SchKG
geeignete Urkunden - wie eine
BGE 140 III 41 S. 47
allfällige negative Schuldanerkennung der Beschwerdegegnerin - vorgelegt habe und diese vom Obergericht übergangen worden seien, wird nicht dargetan. Von unrichtiger Sachverhaltsfeststellung (
Art. 97 Abs. 1,
Art. 105 Abs. 2 BGG
) kann nicht gesprochen werden. Sein Einwand, die Beschwerdegegnerin habe eine Übernahme der Haftung aus den Bauabrechnungen "nicht behauptet", geht fehl. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist der Richter nach
Art. 85 SchKG
- wie der Rechtsöffnungsrichter - ein Vollstreckungsrichter, der anhand der Urkunde prüfen und entscheiden muss, ob die Betreibung zulässig ist (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 20 Rz. 5).
3.4.3
Es bleibt dabei, dass der Beschwerdeführer über keine Urkunde verfügt, mit der er unmittelbar das Nichtbestehen der Schuld beweisen kann. Der Beschwerdeführer kann (im Falle des rechtskräftigen Zahlungsbefehls) im Zivilprozess nach
Art. 85a SchKG
feststellen lassen, dass die Forderung nicht besteht. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet.


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Urteilskopf
101 Ib 160
30. Urteil vom 16. Mai 1975 i.S. X. und Y-Bank gegen Eidgenössische Steuerverwaltung

regeste:
Regeste
Auskunfterteilung nach dem Doppelbesteuerungsabkommen vom 24. Mai 1951 zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika (DBA-US).
Art. XVI DBA-US verpflichtet die schweizerischen Behörden nicht, im Rahmen der Amtshilfe die den Anforderungen des amerikanischen Rechtes entsprechenden Beweise zu sichern und den Steuerbehörden der USA zu übergeben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 101 Ib 160 S. 161
Gestützt auf Art. XVI des am 24. Mai 1951 abgeschlossenen Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen (DBA-US) ersuchte der Internal Revenue Service in Washington (IRS) die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) am 16. Oktober 1969 um Auskunft aus Büchern und Belegen der Y-Bank über Geschäfte dieser Bank mit dem amerikanischen Staatsbürger X. oder von ihm beherrschten amerikanischen Gesellschaften. Die EStV fasste das Ergebnis ihrer Abklärungen in einem Amtsbericht zusammen und stellte diesen dem IRS am 19. April 1971 zu, nachdem das Bundesgericht eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde von X. gegen dessen Übermittlung mit Urteil vom 23. Dezember 1970 (
BGE 96 I 737
) abgewiesen hatte.
In der Folge machten die amerikanischen Steuerbehörden geltend, der Amtsbericht genüge vor amerikanischen Gerichten nicht; für den Beweis im gerichtlichen Verfahren seien beglaubigte Originalbelege nötig. In einem zweiten Amtshilfegesuch vom 10. November 1972 verlangte der IRS die Beschaffung des nach amerikanischem Verfahrensrecht erforderlichen Beweismaterials, einerseits die Übermittlung aller mit der Angelegenheit irgendwie zusammenhängenden Dokumente der Y-Bank und anderseits die Einvernahme von Zeugen, die in der Lage seien, Aussagen über die einzelnen Urkunden zu machen. Mit Verfügung vom 31. August 1973 eröffnete die EStV X. und der Y-Bank, sie werde dem Gesuch entsprechen. Sie lehnte zwar die verlangten einlässlichen Zeugeneinvernahmen ab, ordnete jedoch die Beschlagnahme der mit der Angelegenheit in Zusammenhang stehenden Dokumente bei der Y-Bank und eine kurze Befragung der mit der Herausgabe befassten Angestellten der Bank an. Einsprachen von X. und der Y-Bank wies die EStV am 12. Februar 1974 im wesentlichen ab.
X. und die Y-Bank haben Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragen in der Hauptsache, es sei dem zweiten Amtshilfegesuch des IRS nicht zu entsprechen, und daher seien die Verfügung der EStV vom 31. August 1973 und der Einspracheentscheid vom 12. Februar 1974 aufzuheben.
Die EStV beantragt, die Beschwerden abzuweisen.
BGE 101 Ib 160 S. 162
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Ablehnung des Einwandes der "res iudicata").
2.
Art. XVI DBA-US sieht den Austausch von Auskünften (information) vor. Die EStV hat im vorliegenden Fall aufgrund des ersten Gesuches dem IRS die verlangten Auskünfte in Form eines Amtsberichtes zur Verfügung gestellt.
Im zweiten Amtshilfegesuch vom 10. November 1972 verlangt der IRS nun die Beschaffung von Originaldokumenten oder beglaubigten Kopien sowie die Einvernahme von Personen. Der IRS will sich nicht mit Auskünften begnügen, sondern stellt das Begehren, es seien auch die nach amerikanischem Recht erforderlichen Beweise auf dem Wege der Amtshilfe zu beschaffen.
a) Nach dem Wortlaut bezieht sich Art. XVI DBA-US nur auf die Erteilung von Auskünften: Die zuständigen Behörden der Vertragsstaaten sollen zu den angegebenen Zwecken (Durchführung des Abkommens, Verhütung von Betrugsdelikten und dgl.) einander die für sie nach der Steuergesetzgebung erhältlichen Auskünfte zur Verfügung stellen. Wie sich aus den Akten ergibt, hat die EStV seit dem Inkrafttreten des DBA-US die vertragliche Pflicht zum Austausch der erhältlichen Informationen stets dahin verstanden, dass den amerikanischen Behörden nach Möglichkeit Auskünfte zu geben, aber in der Regel nicht zusätzlich noch spezielle Beweise zu beschaffen seien. Diese herkömmliche, dem Vertragstext entsprechende Auslegung der staatsvertraglichen Amtshilfepflicht erscheint zutreffend.
b) Fiskaldelikte sind nach schweizerischer Auffassung von der Rechtshilfe in Strafsachen auszunehmen (
Art. 11 Abs. 1 AuslG
, Art. 2 lit. a des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959/20. März 1967). Entstehungsgeschichte und Text von Art. XVI DBA-US liefern keinen Anhaltspunkt für die Annahme, die Schweiz habe - unter Aufgabe des Grundsatzes der Nichtleistung von Rechtshilfe in Steuersachen - den Steuerbehörden der Vereinigten Staaten für Steuerbetrugsfälle umfassende Rechtshilfe zusichern wollen; die staatsvertragliche Verpflichtung umfasst lediglich den Austausch jener Auskünfte, die für die Steuerbehörden nach der Gesetzgebung des ersuchten Staates in solchen Fällen erhältlich sind. Eine weitergehende Pflicht
BGE 101 Ib 160 S. 163
zur prozessualen Hilfeleistung in einem vom ersuchenden Staat geführten Steuerstrafverfahren wäre - wie die in eigentlichen Rechtshilfeabkommen getroffene Regelung beweist - nicht einfach mit der Feststellung umschrieben worden, dass die zuständigen Behörden die erhältlichen Auskünfte austauschen.
Diese grundsätzliche Haltung wurde gerade gegenüber den Vereinigten Staaten in dem am 25. Mai 1973 abgeschlossenen, von der Schweiz noch nicht ratifizierten Staatsvertrag über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen erneut bekräftigt. Rechtshilfe in Steuerstrafsachen ist dort nur vorgesehen bei Ermittlungen gegen leitende Personen des organisierten Verbrechens (Art. 7 Ziff. 2). Als typische Akte der Rechtshilfe erwähnt Art. 1 Ziff. 4 des Vertrages u.a. die Abnahme von Zeugenaussagen oder anderen Erklärungen, die Herausgabe oder Sicherstellung von Gerichtsakten, Schriftstücken oder sonstigen Beweisstücken und die Beglaubigung von Schriftstücken. Von dieser eigentlichen Rechtshilfe unterscheidet Art. 38 Ziff. 4 des Vertrages "die Erteilung von Auskünften in Fällen betreffend Steuern, die unter das Abkommen vom 24. Mai 1951 zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen fallen" (vgl. hiezu Botschaft des Bundesrates vom 28. August 1974, BBl 1974 II 587).
c) Die EStV leitet aus dem Urteil vom 23. Dezember 1970 ab, dass Art. XVI DBA-US entgegen der bisherigen Praxis nach der Interpretation des Bundesgerichtes die Verpflichtung enthalte, nicht nur Auskünfte zu erteilen, sondern im Rahmen des nach schweizerischem Recht in analogen Steuerbetrugsfällen Zulässigen die den Anforderungen des amerikanischen Rechtes entsprechenden Beweise zu sichern und den Steuerbehörden der USA zu übergeben.
Bei der Beurteilung der ersten Verwaltungsgerichtsbeschwerde von X. war jedoch lediglich darüber zu entscheiden, ob der von der EStV erstellte Amtsbericht gemäss der damals angefochtenen Verfügung dem IRS gestützt auf Art. XVI DBA-US zu übergeben sei. Das Bundesgericht bejahte dies und wies die Beschwerde ab. In der Begründung wurde im wesentlichen dargelegt, dass die in Frage stehenden Auskünfte über Bankgeschäfte als erhältliche Auskünfte im Sinne von Art. XVI DBA-US zu betrachten seien, weil für analoge Steuerbetrugsdelikte nach schweizerischem Recht - jedenfalls
BGE 101 Ib 160 S. 164
in den drei Kantonen mit bedeutenden Bankzentren (Zürich, Basel, Genf) - den Steuerbehörden Auskünfte erteilt werden müssten. Mit dieser Erwägung schützte das Gericht die angefochtene Verfügung, wich aber von der Argumentation der EStV ab, welche in Steuerbetrugsfällen die Weiterleitung von erhältlichen Bankauskünften davon abhängig machen wollte, ob die Berufung auf das Bankgeheimnis rechtsmissbräuchlich erfolge oder nicht. Das Unterscheidungsmerkmal der rechtsmissbräuchlichen Berufung auf das Bankgeheimnis in Steuerbetrugsfällen lässt sich nicht als massgebendes Kriterium für die Gewährung oder Verweigerung der Amtshilfe aus Art. XVI DBA-US ableiten und würde auch kaum zu einer befriedigenden, praktikabeln Lösung führen. Das Bundesgericht kam jedoch zum Ergebnis, dass eine Auskunft im Sinne von Art. XVI "erhältlich" und auszutauschen sei, wenn bei Umstellung des Sachverhaltes, d.h. bei einer analogen betrügerischen Hinterziehung von schweizerischen Einkommenssteuern, die Steuerverwaltung die entsprechende Auskunft verlangen könnte. Es besteht kein Anlass, diese im Urteil vom 23. Dezember 1970 entschiedene Grundsatzfrage hier neu zu prüfen; der zulässige Inhalt einer Auskunfterteilung durch Amtsbericht steht jetzt nicht zur Diskussion. Wesentlich ist aber, dass das Bundesgericht damals zur Frage einer über die Auskunfterteilung hinausgehenden Rechtshilfe nicht Stellung nehmen musste und nicht Stellung nehmen wollte. Wenn im Zusammenhang mit der Umschreibung der "erhältlichen Auskunft" dargelegt wurde, welche Ermittlungshandlungen bei Umstellung des Sachverhaltes nach schweizerischem Recht möglich wären, so wollte das Gericht damit auf keinen Fall zum Ausdruck bringen, gemäss Art. XVI DBA-US seien der ersuchenden Behörde in Steuerbetrugsfällen nicht nur Auskünfte zu liefern, sondern im Rahmen des Möglichen auch alle nach amerikanischem Recht notwendigen Beweise. Streitig war in jenem Fall, ob die vorgesehenen Auskünfte als "erhältlich" zu gelten hätten und übergeben werden dürften. Die in Art. XVI DBA-US statuierte Amtshilfepflicht sollte jedoch nicht beiläufig auf dem Wege der Interpretation zu einer umfassenden Rechtshilfepflicht erweitert werden. Alle Erwägungen bezogen sich auf die Zulässigkeit des Amtsberichtes; eine weitergehende Bedeutung ist ihnen nicht beizumessen. Wenn das Bundesgericht den Kreis der erhältlichen und dem IRS zu übermittelnden
BGE 101 Ib 160 S. 165
Auskünfte etwas anders abgrenzte, als dies in der vorangehenden Verwaltungspraxis üblich war, so stand dabei die vertraglich festgelegte Form der Amtshilfeleistung - nämlich durch Erteilung von Auskünften - nicht in Frage, sondern es ging nur um die Bestimmung des zulässigen Inhalts solcher Auskünfte. Aus einzelnen Wendungen des Urteils vom 23. Dezember 1970 darf daher nicht gefolgert werden, das Gericht interpretiere Art. XVI DBA-US als Verpflichtung zu einer umfassenden Rechtshilfe. Eine solche extensive Auslegung der Amtshilfeklausel im DBA stünde auch im Widerspruch zu dem oben erwähnten Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen, der ja Rechtshilfe in Fiskalstrafsachen nur ausnahmsweise unter bestimmten Voraussetzungen zusichert.
d) Da sich die Amtshilfepflicht nach Wortlaut und Sinn von Art. XVI DBA-US auf die Auskunfterteilung beschränkt und spezielle Massnahmen der eigentlichen Rechtshilfe nicht umfasst, sind die durch die Verfügung vom 31. August 1973 angeordneten zusätzlichen Untersuchungshandlungen durch die vertraglichen Verpflichtungen nicht gedeckt. Der angefochtene Entscheid verletzt somit Bundesrecht, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden gutgeheissen, und die Verfügung der Eidg. Steuerverwaltung vom 31. August 1973 sowie der Einspracheentscheid vom 12. Februar 1974 werden aufgehoben.


header:
Urteilskopf
102 Ib 348
57. Auszug aus dem Urteil vom 22. Dezember 1976 i.S. Elektrizitätswerk der Stadt Zürich gegen Josef und Ferdinand Bläsi

regeste:
Regeste
Enteignung.
Bestand und Betrieb einer Hochspannungsleitung auf einem benachbarten Grundstück; Entschädigungspflicht
Von Ausnahmen abgesehen müssen die Grundeigentümer unter dem Gesichtspunkt von
Art. 684 ZGB
Bestand und Betrieb einer Hochspannungsleitung auf dem benachbarten Grundstück entschädigungslos hinnehmen, da sich in der Regel daraus keine übermässigen Einwirkungen ergeben. Darüber, ob Nachbarrechte verletzt seien, entscheidet ausschliesslich der Enteignungsrichter;
Art. 69 Abs. 1 EntG
findet keine Anwendung (E. 3a; Bestätigung der Rechtsprechung).
Eine Entschädigungspflicht kann bestehen, wenn für die Erstellung des Werkes des Enteigners zugunsten Dritter als Dienstbarkeit errichtete Baubeschränkungen aufzuheben sind oder von kantonalen Vorschriften, die auf Grund von
Art. 686 ZGB
erlassen worden sind, abgewichen werden muss; Frage offengelassen, ob dies auch bei Verletzung von gestützt auf
Art. 702 ZGB
erlassenen kantonalen Bestimmungen gilt (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 349
BGE 102 Ib 348 S. 349
Die Brüder Josef und Ferdinand Bläsi sind Eigentümer von zwei in Vaz/Obervaz (GR) gelegenen Grundstücken, nämlich der aus Wald- und Wiesland bestehenden Parzelle Nr. 3005 und der angrenzenden Parzelle Nr. 3004, auf welcher das von Josef Bläsi geführte Hotel Dieschen steht. Das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (EWZ) führte gegen die Gebrüder Bläsi ein Enteignungsverfahren durch, um die neue 50 kV-Leitung von Sils i.D. zum Unterwerk Sand/Lenzerheide auf einer Länge von 130 m über das Grundstück Nr. 3005 führen und den Leitungsmast Nr. 79 darauf errichten zu können. Für die Expropriation wurde den Enteigneten von der Schätzungskommission, Kreis 12, eine Gesamtentschädigung von Fr. 10'100.-- zugesprochen. Diese umfasst neben den Entschädigungen für die Erstellung des Leitungsmastes Nr. 79 sowie für die Durchleitungsrechte auch einen Betrag von Fr. 7'000.--, mit welchem die nachteiligen Auswirkungen der Leitung, insbesondere des auf der Parzelle Nr. 2789 stehenden dreiteiligen Leitungsmastes Nr. 80, auf die Hotelliegenschaft Nr. 3005 abgegolten werden sollten. Das EWZ hat mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt, dass der für die Beeinträchtigung der Hotelliegenschaft zugesprochene Betrag von Fr. 7'000.-- gestrichen werde, da kein Rechtsgrund für eine solche Entschädigungsleistung bestehe. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 102 Ib 348 S. 350
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Parzelle Nr. 3004 ist für den Bau der Hochspannungsleitung nicht in Anspruch genommen worden. Der Leitungsmast Nr. 80 steht auf der Nachbarparzelle Nr. 2789 der Burgergemeinde Vaz/Obervaz, und zwar etwa 40 m von der Nordfassade des Hotels entfernt. Die Minimaldistanz der von diesem Mast in Richtung Unterwerk wegführenden Leitung zur Grenze der Hotelliegenschaft beträgt rund 20 m.
Unbestreitbar kann die Hochspannungsleitung in nächster Umgebung des Hotels Dieschen für dieses gewisse Nachteile mit sich bringen. Es ist eine Erfahrungstatsache, dass Grundstücke, auf denen oder in deren Nähe eine Hochspannungsleitung erstellt wird, einen Wertverlust erleiden können, selbst wenn ihre Überbaubarkeit durch die Leitung nicht eingeschränkt wird. Diese Entwertung kann insbesondere dann eintreten, wenn der Bodenpreis massgeblich von der landschaftlichen Schönheit mitbestimmt wird. Sie kann aber auch darauf beruhen, dass sich ein Käufer für Land, das sich in unmittelbarer Nähe einer Hochspannungsleitung befindet, aus rein psychologischen Gründen nicht interessiert (
BGE 100 Ib 194
E. 4; nicht publ. Urteil i.S. EOS vom 19. September 1973).
Hier steht jedoch nicht die mögliche Entwertung von Bauland, sondern von einer Hotelliegenschaft in Frage. Der Verkehrswert eines Hotels hängt weitgehend davon ab, in welchem Masse es mit Gästen belegt ist. Angaben über die Belegung des Hotels Dieschen sind in den Akten jedoch nicht zu finden. Die Schätzungskommission hat denn auch den Entschädigungsbetrag von Fr. 7'000.-- in analoger Anwendung von
Art. 42 Abs. 2 OR
nach freiem Ermessen festgesetzt. Auch der Experte des Bundesgerichtes neigte dahin, einen Schaden in dieser Grössenordnung zu bejahen. Ob und in welcher Höhe ein Schaden tatsächlich entstanden ist, braucht jedoch nicht abgeklärt zu werden, da, wie aus dem folgenden hervorgeht, ohnehin keine Entschädigung geleistet werden muss.
a) Der für die Hotelliegenschaft allfällig entstandene Schaden wäre dann zu ersetzen, wenn, wie die Enteigneten geltend machen, von der Leitung derart starke Einwirkungen ausgehen,
BGE 102 Ib 348 S. 351
dass sie als übermässig im Sinne von
Art. 684 ZGB
zu betrachten sind. Gegen solche Immissionen können sich die Betroffenen, wenn dem Werkeigentümer das Enteignungsrecht verliehen wurde, nicht mit den in
Art. 679 und 684 ZGB
umschriebenen nachbarrechtlichen Klagen zur Wehr setzen, sondern nur gestützt auf
Art. 5 EntG
einen Entschädigungsanspruch erheben (
BGE 100 Ib 195
E. 7a, 96 II 348 E. 6,
BGE 94 I 297
E. 6 mit Verweisen). Über den Entschädigungsanspruch entscheidet nach der neueren Rechtsprechung ausschliesslich der Enteignungsrichter, und zwar nicht nur über die Höhe der Entschädigung, sondern auch darüber, ob überhaupt eine Verletzung von Nachbarrechten vorliege; diese Frage braucht, da
Art. 69 Abs. 1 EntG
nicht zur Anwendung kommt, nicht dem Zivilrichter vorgelegt zu werden (
BGE 101 Ib 289
E. 8c,
BGE 100 Ib 195
E. 7a, 94 I 298 E. 7).
Wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat, erzeugt das blosse Vorhandensein einer Baute oder baulichen Anlage keine übermässigen Einwirkungen im Sinne von
Art. 684 ZGB
; solche können sich nur aus der Art der Benutzung oder des Betriebes einer Anlage ergeben (
BGE 97 I 357
E. 1c,
BGE 91 II 341
E. 3, 88 II 264, 334 f.). Demnach kann auch die blosse Existenz von Masten und Drähten einer Hochspannungsleitung, die den gesetzlichen Vorschriften entsprechend erstellt worden ist, an sich keine das Nachbarrecht verletzenden Immissionen verursachen. Für allfällige Nachteile, die sich für die Hotelliegenschaft Bläsi aus dem Vorhandensein der Hochspannungsleitung ergeben - wie etwa die Beeinträchtigung des Landschaftsbildes - besteht daher kein Entschädigungsanspruch, der sich aus
Art. 684 ZGB
und
Art. 5 EntG
ableiten liesse (vgl.
BGE 100 Ib 195
E. 7b).
Was die Immissionen aus dem Betrieb der Leitung anbelangt, die an sich unter
Art. 684 ZGB
fallen können, so sind sie von untergeordneter Bedeutung. Ernste Gefahren sind objektiverweise vom Betrieb einer Hochspannungsleitung nicht zu befürchten. Subjektive Momente, das heisst psychische Beeinträchtigungen durch die Leitung, sind bei der Beurteilung der Frage, ob deren Einwirkungen übermässig seien, zwar nicht völlig ausser acht zu lassen, aber doch nur unter grosser Zurückhaltung zu berücksichtigen (
BGE 100 Ib 195
f.). Der Betrieb einer Hochspannungsleitung, der übrigens der Gesamtbevölkerung dient, hat denn auch heute nichts
BGE 102 Ib 348 S. 352
Ungewöhnliches mehr an sich. In der Regel ist daher anzunehmen, dass die sich aus dem Betrieb einer Hochspannungsleitung ergebenden Nachteile nicht als übermässige Einwirkungen im Sinne von
Art. 684 ZGB
zu betrachten sind und von den betroffenen Grundeigentümern, hier von den Gebrüdern Bläsi, entschädigungslos hinzunehmen sind.
b) Zusätzlich ist die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass ein öffentliches Werk wie die fragliche Leitung zwar keine übermässigen Einwirkungen im Sinne von
Art. 684 ZGB
verursacht, jedoch gegen privatrechtliche (
Art. 686 ZGB
) oder öffentlichrechtliche (
Art. 702 ZGB
) Vorschriften des kantonalen oder kommunalen Rechts verstösst oder eine zugunsten Dritter als Dienstbarkeit errichtete Baubeschränkung verletzt. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob auch hier das Enteignungsverfahren und die entsprechenden Entschädigungsfolgen Platz greifen können. Dass für die Aufhebung von beschränkt dinglichen Rechten, die einem öffentlichen Werk weichen müssen, ein Enteignungsverfahren durchgeführt werden kann, ergibt sich schon aus dem ersten Satzteil von
Art. 5 Abs. 1 EntG
. Auf dem Enteignungsweg kann auch dann vorgegangen werden, wenn durch öffentliche Bauten Abwehrrechte des Nachbarn eingeschränkt werden müssen, welche ihm auf Grund der nach
Art. 686 ZGB
den Kantonen vorbehaltenen zivilrechtlichen Bauvorschriften zustehen (vgl.
BGE 88 II 264
), denn
Art. 5 EntG
nennt als Gegenstand des Enteignungsrechtes allgemein "die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte" und verweist damit nicht nur auf
Art. 684 ZGB
, sondern gesamthaft auf die
Art. 684-698 ZGB
(HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 3 zu
Art. 5 EntG
). Fraglicher ist, ob
Art. 5 EntG
selbst dann Anwendung finden kann, wenn für die Errichtung eines Werkes von Bestimmungen, die auf Grund von
Art. 702 ZGB
von den Kantonen und Gemeinden erlassen worden sind, abgewichen werden muss. Soweit diese Bestimmungen nämlich nicht nur dem öffentlichen Interesse, sondern auch den Privatinteressen der Nachbarn dienen, liesse sich erwägen, ob sie den gemäss
Art. 686 ZGB
erlassenen Bauvorschriften gleichzustellen wären.
Indessen brauchen diese Fragen hier nicht näher geprüft zu werden, da von den Enteigneten nicht einmal behauptet wird, dass durch den Bau der Leitung neben
Art. 684 ZGB
noch
BGE 102 Ib 348 S. 353
andere Vorschriften verletzt worden seien. Eine gesetzliche Grundlage für die den Gebrüdern Bläsi zugesprochene Enteignungsentschädigung von Fr. 7'000.-- besteht somit nicht, weshalb die Beschwerde des EWZ gutzuheissen ist.


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Urteilskopf
89 II 405
53. Arrêt de la Ire Cour civile du 10 septembre 1963 dans la cause Eigenheer, Fardel et Zurbriggen contre Juilland.

regeste:
Regeste
Art. 371 Abs. 2 OR
gilt für jede Mitwirkung des Architekten ohne Rücksicht auf die Art der geleisteten Dienste oder des abgeschlossenen Vertrages (Erw. 1).
Die Verjährungsfrist von 5 Jahren beginnt mit der Abnahme des Werkes zu laufen; Begriff der Abnahme (Erw. 2 a).
Art. 371 Abs. 1 OR
. Analoge Anwendbarkeit von
Art. 210 Abs. 3 OR
(Erw. 2 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 405
BGE 89 II 405 S. 405
A.-
Vers la fin de l'année 1946 fut achevée la construction immobilière que Luc Juilland a fait ériger à Noës par l'architecte Willy Eigenheer - qui établit les plans et surveilla les travaux - et par la société à responsabilité limitée Valcosa; l'actif et le passif de cette entreprise furent repris par une société en nom collectif formée par les entrepreneurs Julien Fardel et Emile Zurbriggen.
Dans la suite, le maître de l'ouvrage reprocha à l'architecte d'avoir mal examiné la nature du terrain ainsi que les infiltrations d'eau et les mesures à prendre pour y parer'et d'avoir négligé la surveillance des travaux. Des défauts
BGE 89 II 405 S. 406
étaient en effet apparus, dont plusieurs étaient également imputables aux entrepreneurs. Quelques mois après la réception, des fissures de retrait normales s'étaient déjà produites. Mais un équilibre stable subsista cependant, qui fut rompu peu à peu dès 1951, le sol s'affaissant sous les fondations. L'eau qui en fut la cause a pu provenir de canalisations et de tuyaux défectueux. Le dommage a augmenté progressivement et, en septembre 1952, Juilland disposa d'éléments suffisants pour intervenir auprès de l'architecte et des entrepreneurs.
B.-
Ces derniers furent cités le 9 octobre 1956 en vue de la tentative légale de conciliation. Celle-ci ayant échoué, Juilland a déposé une demande en justice le 10 décembre 1957. Les défendeurs ont soulevé l'exception de prescription et conclu à libération.
Le 26 avril 1963, la Cour civile du Tribunal cantonal valaisan a rejeté l'exception de prescription et alloué 6000 fr. au demandeur; à son avis, l'architecte supporte les 2/3 de la responsabilité et les entrepreneurs le reste.
C.-
Eigenheer, d'une part, Fardel et Zurbriggen, d'autre part, demandent au Tribunal fédéral de réformer ce jugement, l'action étant prescrite. L'intimé conclut au rejet des recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Sur le recours de l'architecte Eigenheer Est seule litigieuse la durée du délai de prescription: dix ans ou cinq ans?
Lorsque l'architecte n'est pas subordonné au maître par un contrat de travail, et qu'il assume tout à la fois l'établissement des plans et la mise en mouvement, la surveillance et la revision des travaux, son activité est soumise dans son ensemble, en principe, aux règles du mandat (RO 63 II 176;
64 II 9
). Toutefois, l'action fondée sur les défauts d'une construction immobilière se prescrit contre l'architecte qui a collaboré à l'exécution de l'ouvrage non pas par dix ans (art. 127 CO), mais par cinq ans à compter
BGE 89 II 405 S. 407
de la réception (art. 371 al. 2 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, ad art. 371 CO, no 7; BECKER, ad art. 371 CO, no 4). C'est là une exception claire aux règles du mandat, destinée à parer aux inconvénients que la jurisprudence relative à l'ancien droit avait révélés (RO 21 p. 1061). Le texte même de la disposition vise la contribution de l'architecte sans distinguer selon les services rendus ou le contrat conclu (ZR 1937 p. 363, no 186 consid. 6; l'arrêt cité par la Cour cantonale, RSJ 1955 p. 212, traite d'une autre question; v. JdT 1960 I 158). Le délai n'est de dix ans que lorsque l'entrepreneur, l'ingénieur ou l'architecte a intentionnellement dissimulé les défauts (art. 210 al. 3 et 371 al. 1 CO; RO 58 II 140 sv.; arrêt Benguerel du 22 juin 1918, consid. 3, p. 14).
Partant de la situation à laquelle le législateur a voulu porter remède en revisant l'ancien art. 362 CO, Porret estime que l'on a modifié le délai de prescription de la responsabilité de l'ingénieur et de l'architecte, en assimilant leur cas à celui de l'entrepreneur, pour ce qui a trait seulement aux défauts des travaux des maîtres d'état, insuffisamment contrôlés et surveillés; la prescription décennale s'appliquerait en revanche à la responsabilité qui dérive de la conception des plans et de la vérification des comptes des entrepreneurs; la prescription de cinq ans viserait une responsabilité pour autrui (RSJ 9 p. 387 et 388). Selon l'arrêt Benguerel déjà cité (p. 11 et 12), cette distinction est malaisée en pratique et ne trouve pas sa justification dans le texte légal; la réduction du délai a été voulue de façon uniforme (cf. OSER-SCHÖNENBERGER, ad art. 371 CO, no 7). Cette opinion est exacte. Il ne paraît pas, tout d'abord, que l'architecte réponde du fait d'autrui, comme l'employeur (art. 55 et 101 CO); il assume sa propre faute. Il serait insolite, en outre, que la prescription décennale visât l'activité qui par elle-même constitue plutôt l'objet d'un contrat d'entreprise tandis que le délai de cinq ans concernerait le mandat proprement dit. Le texte légal, enfin, ne fait aucune distinction entre les services que l'architecte
BGE 89 II 405 S. 408
peut être appelé à rendre au maître de l'ouvrage. En l'espèce, le recourant aurait mal examiné la nature du terrain, ainsi que les infiltrations d'eau et les mesures à prendre pour y parer, et négligé la surveillance des travaux, en n'obtenant pas des maîtres d'état qu'ils tiennent compte de la situation géologique ou la corrigent. On voit d'emblée qu'il serait extrêmement aléatoire, en pratique, de diviser le dommage suivant que l'obligation inexécutée ressortissait en soi au contrat d'entreprise ou au mandat.
Pour ces deux dernières raisons, tirées du texte légal et d'une difficulté pratique, on doit également écarter la distinction inverse que préconise la Cour cantonale.
Vu ce qui précède, l'action intentée contre l'architecte recourant est prescrite, plus de cinq ans s'étant écoulés entre la réception de l'ouvrage, à la fin de l'année 1946, et la citation en conciliation du 9 octobre 1956.
2.
Sur le recours des entrepreneurs Fardel et Zurbriggen.
a) Le litige porte d'abord sur le point de départ du délai de prescription. Citant l'art. 371 al. 2 CO, la Cour cantonale compte cinq ans "dès la réception" de l'ouvrage, qu'elle vient de situer vers la fin de l'année 1946; mais au moment de décider, elle part de septembre 1952; l'intimé n'aurait disposé qu'à ce moment-là d'éléments suffisants pour aviser les entrepreneurs, ce qu'il a fait à temps.
Cette argumentation viole le texte clair de la loi. Celle-ci prévoit un seul point de départ, qui ne dépend pas d'un avis donné par le créancier (cf. art. 130 al. 2 CO). De ce point de vue, on ne saurait confondre la prescription de l'action et l'absence de créance faute d'avis régulier (art. 367 al. 1 CO). Le maître de l'ouvrage est désarmé s'il n'a pas averti l'entrepreneur à temps ou s'il laisse prescrire la créance. Dans ce dernier cas, peu importe que les défauts aient été découverts tardivement (autre cas semblable: RO 87 II 160 s.); on ne peut déduire le contraire de la comparaison des art. 371 al. 2, 219 al. 3 et 210 al. 1 (applicable par analogie - RO 58 II 140 - en vertu du renvoi de l'art. 371 al. 1), parce que la dernière disposition contiendrait seule cette précision.
BGE 89 II 405 S. 409
L'intimé, certes, pense pouvoir justifier d'une autre façon la décision attaquée. A son avis, l'ouvrage ne peut être accepté ou reçu lorsqu'il est défectueux. Ce disant, il confond la réception (Abnahme; art. 371 al. 2) et l'acceptation (Genehmigung; art. 370). L'ouvrage est reçu ou livré (art. 367, 371 et 372) lorsque l'entrepreneur communique son achèvement au maître qui, de son côté, le considère comme terminé. L'acceptation a trait à l'excellence de l'ouvrage livré et à sa vérification. Dans la présente cause, il s'agit uniquement de la réception, que la Cour cantonale a fixé vers la fin de l'année 1946.
b) Vu ce qui précède, le point de départ du délai de prescription est situé. Reste à déterminer la durée du délai. Elle est exceptionnellement de dix ans si l'entrepreneur a intentionnellement dissimulé les défauts tardivement apparus et constatés en septembre 1952 (art. 210 al. 3 CO, appliqué par analogie en vertu du renvoi général de l'art. 371 al. 1 CO; RO 58 II 140 sv.; arrêt Benguerel précité, p. 14). Une exécution imparfaite n'implique pas nécessairement une telle dissimulation; encore faut-il que l'entrepreneur connaisse les défauts et qu'il les taise volontairement.
Les constatations du jugement attaqué ne permettent pas de retenir le dol que l'intimé allègue dans sa réponse au recours. Mais il n'est pas nécessaire de les compléter sur ce point (art. 64 al. 1 OJ). Il incombait au maître, demandeur, d'indiquer les circonstances dont il déduit l'intention. Or le seul reproche qu'il formule ne prouve pas une dissimulation: que l'entrepreneur ait dirigé la pose défectueuse d'une canalisation ne signifie pas encore qu'il a connu le défaut et qu'il en a celé l'existence.
c) Il suit de là que la prescription était acquise à l'expiration d'un délai de cinq ans. L'intimé tente timidement de prétendre que les recourants auraient reconnu la dette en 1952 (art. 135 al. 1 CO). Sur ce point, le recours est insuffisamment motivé (art. 55 al. 1 litt. c OJ) et le jugement attaqué ne contient aucune constatation. Le premier acte qui eût pu interrompre la prescription fut donc la citation
BGE 89 II 405 S. 410
en conciliation du 9 octobre 1956, notifiée plus de cinq ans après la réception de l'ouvrage. L'action intentée aux entrepreneurs était alors prescrite, comme la demande dirigée contre l'architecte.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet les deux recours, en ce sens que l'action du demandeur est rejetée tant contre Willy Eigenheer que contre Julien Fardel et Emile Zurbriggen.


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Urteilskopf
110 Ia 36
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Januar 1984 i.S. Rüst gegen Studentenschaft der Hochschule für Wirtschafts- und Sozialwissenschaften und Regierungsrat des Kantons St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 56 BV
, öffentlichrechtliche Körperschaft mit Zwangsmitgliedschaft.
Die Studentenschaft der Hochschule für Wirtschafts- und Sozialwissenschaften ist als öffentlichrechtliche Körperschaft mit Zwangsmitgliedschaft zu parteipolitischer Neutralität verpflichtet (E. 3a). Weder die Mitgliedschaft noch der Beobachterstatus bei einer politischen Organisation von der Art des Verbandes Schweizerischer Liberaler Studentenorganisationen lassen sich bei einer Würdigung der gegebenen Umstände mit dieser Verpflichtung vereinbaren. Aus dem negativen Effekt der verfassungsmässigen Garantie der Vereinsfreiheit lässt sich der Anspruch darauf ableiten, dass die Organisation, der die Studierenden von Gesetzes wegen und ohne Austrittsmöglichkeit angehören, nicht als eine politische betrachtet wird (E. 3b, 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 110 Ia 36 S. 37
Am 23. Februar 1981 beschloss der Allgemeine Delegierten-Convent der Studentenschaft der Hochschule St. Gallen (ADC), sich beim Verband Schweizerischer Liberaler Studentenorganisationen (SLS) um den Beobachterstatus zu bewerben. Niklaus Rüst, ein an der HSG immatrikulierter Doktorand und Mitglied des ADC, rekurrierte gegen diesen Beschluss. Zur Begründung brachte er vor, die Studentenschaft der HSG sei als Gesamtheit aller Studierenden der Hochschule zu politischer Neutralität verpflichtet und diese werde durch die Zugehörigkeit beim SLS, wenn auch nur als Beobachter, verletzt. Der Rekurs Rüsts wurde von sämtlichen angerufenen Instanzen abgewiesen, zuletzt vom Regierungsrat des Kantons St. Gallen am 10. Mai 1983.
Niklaus Rüst führt gegen den Beschluss des Regierungsrates staatsrechtliche Beschwerde, die das Bundesgericht gutheisst, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In der Sache selbst beruft sich der Beschwerdeführer auf eine Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit, der Vereinsfreiheit sowie des Rechtsgleichheitsgebotes. Die Rüge des Verstosses gegen das Gleichheitsgebot ist nicht in einer Weise erhoben worden, die den Anforderungen an die Begründung einer Beschwerdeschrift gemäss
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
zu genügen vermag. Sollte der Beschwerdeführer damit an
Art. 4 BV
im Sinne des Willkürverbots gedacht haben, so käme dieser Rüge im übrigen keine selbständige Bedeutung zu; sie ginge vielmehr in derjenigen der Verletzung der beiden genannten besonderen verfassungsmässigen Rechte auf (
BGE 107 Ia 65
).
a) Über die Frage, ob die Studentenschaft der HSG zu parteipolitischer Neutralität verpflichtet sei, besteht zwischen dem Regierungsrat und dem Beschwerdeführer keine Meinungsverschiedenheit. Nach Art. 98 des Statuts der HSG (Hochschulstatut) ist die Studentenschaft eine öffentlichrechtliche Teilkörperschaft der Hochschule ohne eigene Rechtspersönlichkeit; nach Art. 99 gehören ihr die immatrikulierten Studenten an. Es handelt sich somit um eine Körperschaft, der beizutreten oder nicht beizutreten dem
BGE 110 Ia 36 S. 38
einzelnen Studenten nicht freisteht; er wird vielmehr mit der Immatrikulation automatisch auch Mitglied der Studentenschaft. In Lehre und Rechtsprechung haben sich für Gebilde dieser Art die Ausdrücke "Zwangskörperschaft" oder "Körperschaft mit Zwangsmitgliedschaft" durchgesetzt (vgl. HANS HUBER, Die Zwangsmitgliedschaft der immatrikulierten Studierenden der Universität Bern in der Gesamtstudentenschaft und das "politische Mandat", in: ZBJV 109/1973, S. 297 ff.; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 22. September 1976 i.S. Studentische Vereinigung PRO UNI). In Anlehnung an die erwähnte Arbeit von HUBER hat der Regierungsrat ausgeführt, eine öffentlichrechtliche Körperschaft mit Zwangsmitgliedschaft dürfe sich nicht mit einer bestimmten parteipolitischen Linie oder mit einer bestimmten religiösen bzw. philosophischen Weltanschauung identifizieren. Wer durch den Staat gezwungen werde, einer Körperschaft anzugehören, die in Überschreitung ihres Zwecks und ohne seine Zustimmung oder gegen seinen Willen zu politischem Handeln und zu politischen Stellungnahmen aufgrund eines behaupteten "politischen Mandates" übergehe, sei in seinem Grundrecht der Meinungsfreiheit verletzt. Wenn die Gesamtstudentenschaft aus ihrem Funktionsbereich, der sich in der Wahrung studentischer Interessen sowie in Kontakten mit den Universitätsorganen und den übrigen Staatsbehörden erschöpfe, heraustrete, könnten sich die Studierenden zudem auf die in der Bundesverfassung verankerte Vereinsfreiheit berufen. Die Auffassung des Beschwerdeführers deckt sich in diesem Punkt im Ergebnis mit derjenigen des Regierungsrates. Es kann daher offenbleiben, ob sich die Pflicht zur parteipolitischen Neutralität für die Studentenschaft nicht auch aus Art. 2 ihrer Statuten ergäbe, welche Bestimmung zwar den Ausdruck "Neutralität" nicht enthält, jedoch die Aufgaben der Studentenschaft deutlich auf die Wahrung studentischer Interessen beschränkt.
b) Auch die Frage, ob der SLS eine politische Organisation sei und ob deshalb eine Mitgliedschaft der Gesamtstudentenschaft einer Hochschule bei dieser Organisation ausgeschlossen sei, bedarf keiner einlässlichen Erörterung. Gemäss Art. 2 lit. a seiner Statuten ist zwar der SLS ein parteipolitisch und konfessionell unabhängiger Dachverband studentischer Organisationen der Schweiz, die dem demokratischen und liberalen Gedankengut verpflichtet sind; gemäss Art. 2 lit. e lehnt er jeden politischen Extremismus ab und befürwortet eine pluralistische Vertretung der
BGE 110 Ia 36 S. 39
Studenten. Indessen hat es der Regierungsrat zu Recht abgelehnt, einzig auf die Statuten abzustellen. Er hat zusätzlich eine als "Selbstdarstellung" bezeichnete offizielle Broschüre beigezogen, die deutlich zeigt, dass der SLS ein Gegengewicht zu sogenannten linken Studentenorganisationen darstellen will. Im Ingress bezeichnet sich dieser als bürgerlich-gemässigter Dachverband lokaler Studentenorganisationen, und im weiteren Text bekennt er sich zur sozialen Marktwirtschaft und zu einem liberalen Gesellschaftssystem, wobei er diese Darlegungen selbst als politische Standortbestimmung verstanden wissen will. Der Regierungsrat hat zutreffend festgestellt, gestützt hierauf könne der SLS nicht als parteipolitisch völlig neutrale Vereinigung bezeichnet werden, die ausschliesslich studentische Interessen verfolge. Somit steht fest, dass die Studentenschaft der HSG als Ganzes wegen ihrer Eigenschaft als Zwangskörperschaft des öffentlichen Rechtes einer politischen Organisation von der Art des SLS nicht als Mitglied beitreten dürfte.
4.
Zu erörtern bleibt die allein noch streitige Frage, ob eine Verbindung der Studentenschaft der HSG mit dem SLS als gleichwohl mit der Neutralität vereinbar betrachtet werden kann, weil sie sich auf den Beobachterstatus beschränkt. Da diese Frage weder von der Auslegung kantonalen Rechts abhängt, noch eine Würdigung besonderer örtlicher Verhältnisse zur Diskussion steht, kommt dem Bundesgericht bei der Prüfung, ob der angefochtene Entscheid mit den verfassungsmässig garantierten Rechten der Meinungsäusserungs- und der Vereinsfreiheit vereinbar sei, freie Kognitionsbefugnis zu (
BGE 107 Ia 294
,
BGE 105 Ia 94
).
a) Der Regierungsrat hat die Frage, ob der Beobachterstatus der Studentenschaft der HSG mit der Pflicht zu politischer Neutralität vereinbar sei, bejaht. Er hat dazu ausgeführt, nach den Statuten des SLS hätten die Beobachter ausser der beratenden Stimme an der Delegiertenversammlung und der Mitarbeit in den Kommissionen keine Rechte und Pflichten. Es bestünden somit zwar gewisse Einflussmöglichkeiten der Beobachter, doch seien diese nicht von so grosser Intensität, dass angenommen werden müsse, die Studentenschaft identifiziere sich mit den Zielen des SLS und verliere ihre Unabhängigkeit. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die Beobachterstellung beim SLS der besseren Information der gesamten Studentenschaft der HSG diene. Dem hält der Beschwerdeführer im wesentlichen entgegen, die Beobachter seien mindestens gehalten, sich zum Vereinszweck zu bekennen und diesen
BGE 110 Ia 36 S. 40
passiv zu fördern. Die zur Sitzung des ADC eingeladenen Vorstandsmitglieder des SLS hätten denn auch erklärt, Beobachter seien Mitglieder mit allen Rechten und Pflichten, ausgenommen das Stimmrecht. Die Teilnahme an der Delegiertenversammlung und vor allem auch die Mitwirkung in Kommissionen bedeute materiell eine Verpflichtung auf den Vereinszweck; sie dürfe jedenfalls nicht zur Obstruktion benützt werden. Aus diesen Gründen lasse sich auch der Beobachterstatus der Studentenschaft mit der politischen Neutralität nicht vereinbaren.
b) Die Statuten des SLS widmen den Beobachtern einen einzigen Artikel, der wie folgt lautet:
"Art. 5.
Einzelpersonen und Organisationen kann auf Antrag der Beobachterstatus eingeräumt werden. Ausser der beratenden Stimme an der Delegiertenversammlung und der Mitarbeit in den Kommissionen haben sie keine weiteren Rechte und Pflichten."
Diese Bestimmung ist, für sich allein gelesen, nicht sehr aufschlussreich. Zu ihrer Auslegung sind daher auch die Erklärungen heranzuziehen, die von zwei Vertretern des SLS anlässlich der Sitzung des ADC vom 23. Februar 1981 im Hinblick auf den Anschluss der Studentenschaft der HSG abgegeben worden sind. Sie lauteten dahin, dass der Beobachterstatus gleiche Rechte und Pflichten wie die Vollmitgliedschaft beinhalte, mit Ausnahme des Stimmrechtes. An den Ratssitzungen nähmen zwei Delegierte je Vollmitglied und ein Delegierter je Mitglied mit Beobachterstatus teil. Zu den finanziellen Pflichten gehöre ein Jahresbeitrag von Fr. 500.-, der aber vom SLS seit vier Jahren nicht mehr eingezogen worden sei; auf Antrag könne die Zahlungspflicht auch sistiert werden. In seiner schriftlichen Stellungnahme im Verfahren vor dem Regierungsrat schwächte der Vorstand des SLS diese Ausführungen etwas ab und betonte in stärkerem Masse die zwischen Mitgliedschaft und Beobachterstatus bestehenden Unterschiede. Er stellte fest, die Beobachter hätten weder Stimmrecht an der Delegiertenversammlung, noch bezahlten sie Mitgliederbeiträge, so dass ihnen die wesentlichsten Merkmale der Vereinsmitgliedschaft fehlten.
Würdigt man die dargelegten Umstände, so drängt sich der Schluss auf, der Regierungsrat habe die Elemente, die den Status des Beobachters von jenem eines Mitgliedes unterscheiden, etwas überbewertet. Unbestritten ist, dass den Beobachtern an der Delegiertenversammlung wohl beratende Stimme, jedoch kein Stimmrecht
BGE 110 Ia 36 S. 41
zusteht. Wenn es aufgrund von Art. 24 der Statuten des SLS auch richtig zu sein scheint, dass die Beobachter keine Mitgliederbeiträge schulden, so kann dies doch kaum als Unterscheidungskriterium herangezogen werden, solange die Vollmitglieder ebenfalls keine Beiträge zu entrichten haben und der Verein seine Aufwendungen offenbar aus Spenden zu decken in der Lage ist (vgl. Art. 23 der Statuten). Zu Unrecht ausser Betracht gelassen hat der Regierungsrat die Berichte verfassenden Kommissionen, in denen den Angehörigen von Organisationen mit Beobachterstatus volle Mitgliedschaft zusteht (Art. 21 der Statuten). Da der Detailarbeit der Kommissionen im SLS wie in den meisten nach dem Muster der parlamentarischen Demokratie organisierten Verbänden eine wesentliche Bedeutung zukommt, darf dieser Punkt nicht unberücksichtigt bleiben. Auch wird man dem Beschwerdeführer beipflichten müssen, wenn er ausführt, ohne eine gewisse Solidarität mit den Zielen des SLS, zu denen auch die politischen gehören, sei eine Mitarbeit in den Kommissionen kaum denkbar. Demgegenüber tritt das vom Regierungsrat betonte Element der Informationsbeschaffung in den Hintergrund. Zwar ist es richtig, dass die Delegierten der Beobachter-Organisation die Organe der Gesamtstudentenschaft über die Tätigkeit des SLS informieren können; doch hätte für diese reine Information auch die Abonnierung der periodischen Veröffentlichungen des SLS ausgereicht. Vor allem aber müsste dann, wenn es einer zu politischer Neutralität verpflichteten Organisation allein um die Befriedigung des legitimen Informationsbedürfnisses ihrer Mitglieder ginge, eine gewisse Parität gewahrt werden. Die Organe der Studentenschaft der HSG hätten sich bei dieser Sachlage gleichzeitig und mit vergleichbarer Intensität um die Beschaffung von Informationen über Studentenvereinigungen anderer politischer Färbung bemühen müssen. Dafür, dass dies geschehen ist oder auch nur beabsichtigt wäre, fehlt in den Akten jeder Anhaltspunkt. Dem Schluss des Regierungsrates, wonach der Erwerb des Beobachterstatus beim SLS im wesentlichen der besseren Information der Studentenschaft diene und daher mit deren Zweckbestimmung und mit der Verpflichtung zur Neutralität vereinbar sei, kann demnach nicht beigepflichtet werden.
c) Hinzu kommt weiteres. Die Frage, welche Bedeutung dem Beobachterstatus der Studentenschaft der HSG beim SLS im Hinblick auf ihre Pflicht zur politischen Neutralität zukomme, ist nicht nur nach der Natur der internen Beziehungen zwischen den beiden
BGE 110 Ia 36 S. 42
Organisationen zu beurteilen. Zu berücksichtigen ist vielmehr auch die Wirkung, welche diese Beziehungen bei Aussenstehenden erzeugen können. Hier wird die Tatsache einer bestehenden Verbindung als solche einen nachhaltigeren Eindruck hervorrufen als der Unterschied zwischen dem Status eines Beobachters und jenem eines Vollmitglieds. Wer der Hochschule nicht angehört, aber weiss, dass deren Studentenschaft beim SLS in irgendeiner Form mitwirkt, wird geneigt sein, daraus den Schluss zu ziehen, die St. Galler Studenten verfolgten auch selbst einen politischen Kurs "rechts der Mitte". Studierende wie der Beschwerdeführer, die diese politische Auffassung nicht teilen, haben aber Anspruch darauf, dass die Organisation, der sie von Gesetzes wegen und ohne Austrittsmöglichkeit angehören, nicht als eine politische betrachtet wird. Dies lässt sich zwingend aus der verfassungsmässigen Garantie der Vereinsfreiheit ableiten, der nebst dem geläufigen positiven auch ein gewichtiger negativer Effekt zukommt. Die Vereinsfreiheit umfasst nicht nur das Recht, nach freiem Willen einen Verein gründen oder einem solchen angehören zu dürfen, sondern verbürgt auch den Anspruch, nicht gegen den eigenen Willen einem solchen angehören zu müssen (J.-F. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Band II, S. 746, und Supplément, 1967-1982, S. 267; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Band II, S. 122; HANS HUBER, a.a.O., S. 318). Dies muss sinngemäss auch für die im ZGB nicht geregelte Form des Erwerbs des Beobachterstatus gelten, jedenfalls dann, wenn die Rechte der Beobachter über das blosse Zuhören hinausgehen, wie dies hier zutrifft. Eine weniger strenge Auslegung könnte dazu führen, dass ein Mitglied der betreffenden Studentenschaft als Sympathisant einer seinen persönlichen Anschauungen entgegenlaufenden politischen Richtung betrachtet würde. Der Beobachterstatus der Gesamtstudentenschaft der HSG beim SLS lässt sich daher mit der durch
Art. 56 BV
gewährleisteten Vereinsfreiheit nicht vereinbaren, was zur Aufhebung des regierungsrätlichen Beschlusses führen muss. Wie es sich mit der Meinungsäusserungsfreiheit verhält, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden.


header:
Urteilskopf
135 III 225
32. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_419/2008 vom 28. Januar 2009

regeste:
Regeste
Krankentaggeldversicherung nach VVG; allgemeine Geschäftsbedingungen; Ungewöhnlichkeitsregel.
Eine Bestimmung, wonach der Versicherer den maximalen zeitlichen Umfang seiner Leistungspflicht nach Eintritt des Versicherungsfalles durch einseitige Willenserklärung beeinflussen kann, ist ungewöhnlich (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 135 III 225 S. 225
A.
A. (Beschwerdeführerin) schloss mit der Z. (nachfolgend: die Versicherung) für die Dauer vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2003 eine "Krankentaggeldversicherung für Betriebsinhaber und Kaderpersonen gemäss Kollektivvertrag mit dem Schweizerischen Kaderverband" nach VVG (SR 221.229.1) ab. Durch einen
BGE 135 III 225 S. 226
Unfall vom 23. Dezember 2002 wurde die Beschwerdeführerin dauernd zu 100 % arbeitsunfähig. Die Versicherung leistete Taggelder, kündigte jedoch den Vertrag per 31. Dezember 2003 und erbrachte nach diesem Zeitpunkt bis zum 28. Juni 2004 noch 180 Taggelder. Die X. AG (Beschwerdegegnerin) übernahm das Portefeuille der Versicherung. Sie lehnte in der Folge aber das Gesuch um Ausrichtung weiterer Taggelder ab. Daraufhin erhob die Beschwerdeführerin Klage und verlangte von der Beschwerdegegnerin Fr. 33'200.- nebst Zins. Mit Urteil vom 27. Juni 2008 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Klage ab.
B.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil des Sozialversicherungsgerichts aufzuheben, und hält an dem im kantonalen Verfahren gestellten Begehren fest. Die Beschwerdegegnerin verweist auf das angefochtene Urteil und schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Sozialversicherungsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss Versicherungspolice vom 3. April 2003 vereinbarten die Parteien bei einem versicherten Jahreslohn von Fr. 73'000.- die Ausrichtung eines Taggeldes im Rahmen von maximal Fr. 200.- pro Kalendertag für 720 Tage abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen pro Fall. Als Versicherungsbeginn wurde der 1. Januar 2000, als Ablauf der 31. Dezember 2003 festgesetzt. Als Vertragsgrundlage wurden die allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB), Ausgabe 2002, genannt. Unter dem Titel "Ende des Versicherungsschutzes" bestimmt Art. 22 Abs. 1 lit. c AVB, für die einzelne versicherte Person erlösche der Versicherungsschutz bei Erlöschen des Vertrages. Gemäss Art. 22 Abs. 2 AVB werden in diesem Fall im Zeitpunkt des Erlöschens des Versicherungsschutzes die vertraglichen Leistungen für laufende Krankheiten noch während den folgenden 180 Tagen bzw. bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer, längstens jedoch bis zum Beginn einer Rente nach BVG (SR 831.40) ausgerichtet. Gemäss Art. 23 Abs. 2 AVB ist der Vertrag für die in der Police genannte Dauer abgeschlossen und verlängert sich stillschweigend um ein Jahr, wenn er nicht rechtzeitig gekündigt wird.
BGE 135 III 225 S. 227
1.1
Dass die Kündigung des Versicherungsvertrages durch die Beschwerdegegnerin rechtsgültig erfolgte, ist zwischen den Parteien nicht umstritten. Die Vorinstanz schloss daraus, das Versicherungsverhältnis habe am 31. Dezember 2003 geendet, was mit dem Erlöschen des Vertrages nach Art. 22 Abs. 1 lit. c AVB gleichzusetzen sei. Für diesen Zeitpunkt bestimme Art. 22 Abs. 2 Satz 1 AVB, dass die vertraglichen Leistungen für laufende Krankheiten und Unfälle noch während der folgenden 180 Tage beziehungsweise bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer ausgerichtet würden. Diese Bestimmung ist nach Auffassung der Vorinstanz hinreichend klar. Die Formulierung "beziehungsweise bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungen" sei aufgrund des Umstands, dass es der Beschwerdegegnerin nicht verwehrt gewesen sei, nach Eintritt des Schadenfalles den Taggeldvertrag zu kündigen (Art. 23 Abs. 2 AVB), limitierend zu verstehen. Werde fristgerecht gekündigt, erlösche der Versicherungsschutz auf den Kündigungszeitpunkt, selbst wenn in einem laufenden Schadensfall noch nicht sämtliche Taggelder erschöpft sein sollten. Es seien somit grundsätzlich keine Leistungen über diesen Zeitpunkt hinaus geschuldet, mit der Ausnahme der hier vereinbarten Nachdeckung von 180 Taggeldern. Diese seien erbracht worden, weshalb die Klage bereits aus diesem Grund abgewiesen werden müsse und die Frage der Verjährung offengelassen werden könne.
1.2
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, selbst wenn die in den AVB enthaltene Regelung als hinreichend klar angesehen werde, könne die Beschwerdegegnerin nichts daraus ableiten, da die Regelung ungewöhnlich sei und zudem den konkreten Abmachungen in der Versicherungspolice widerspreche.
1.3
Vorformulierte allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) sind, wenn sie in Verträge übernommen werden, grundsätzlich nach denselben Prinzipien auszulegen wie andere vertragliche Bestimmungen (
BGE 135 III 1
E. 2 S. 6 mit Hinweisen). Von der global erklärten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen sind indessen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist, da davon auszugehen ist, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln, die zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führen oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fallen, nicht zustimmt. Je stärker eine Klausel die
BGE 135 III 225 S. 228
Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren (
BGE 135 III 1
E. 2.1 S. 7;
BGE 119 II 443
E. 1a S. 446 mit Hinweisen).
1.4
Bereits in systematischer Hinsicht fällt auf, dass sich die strittige Regelung nicht unter den Bestimmungen zum Umfang der Leistungen, sondern zur Dauer des Versicherungsschutzes befindet, obwohl sie sich inhaltlich auf die Dauer der Leistungserbringung und damit auf den Leistungsumfang bezieht. Dieser beträgt gemäss der besonderen Parteiabrede, welche den allgemeinen Vertragsbestimmungen vorgeht (
BGE 125 III 263
E. 4b/bb S. 266 f. mit Hinweisen), maximal 720 Tage pro Versicherungsfall. Nach dem umstrittenen Art. 22 Abs. 2 AVB wirkt sich aber ein Erlöschen des Versicherungsschutzes auf bereits eingetretene Versicherungsfälle leistungsverkürzend aus, selbst wenn das Vertragsende durch eine Kündigung seitens des Versicherungsunternehmens hervorgerufen wurde. Nach dieser Regel hätte es der Versicherer ab einem gewissen Zeitpunkt in der Hand, durch die Kündigung die Leistungsdauer abzukürzen und so das vereinbarte Maximum von 720 Tagen nicht zur Anwendung kommen zu lassen. Eine derartige Möglichkeit des Versicherungsunternehmens, durch einseitige Willenserklärung nach Eintritt des Versicherungsfalles auf den zeitlichen Umfang der geschuldeten Leistungen Einfluss zu nehmen, ist dem Wesen des Versicherungsvertrages und generell dem Grundsatz "pacta sunt servanda" (vgl. hierzu
BGE 135 III 1
E. 2.4 S. 9) fremd. Bei Abschluss des Vertrages muss der Versicherungsnehmer vernünftigerweise weder damit rechnen, dass der Versicherungsschutz gegen Ende der Vertragsdauer abnimmt, noch damit, dass der Versicherer nach Belieben eine bereits entstandene Leistungspflicht durch Kündigung des Vertrages reduzieren kann. Art. 22 Abs. 2 AVB hätte zur Folge, dass der Versicherte beim Eintritt eines Schadens gegen Ende der ursprünglich vereinbarten Vertragsdauer die Leistungsdauer zufolge der Ungewissheit über den Fortbestand des Versicherungsvertrages nicht abschätzen könnte. Die Deckungslücken, die durch die Kürzung der Leistungen infolge Kündigung entstünden, blieben auch beim Abschluss eines neuen, an den beendigten anschliessenden Versicherungsvertrages offen (
Art. 9 VVG
; NEF, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 1 zu
Art. 9 VVG
). Vor diesem Hintergrund konnte die Versicherung nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen, die Beschwerdeführerin würde einer derartigen Klausel zustimmen.
BGE 135 III 225 S. 229
1.5
Nach dem Gesagten genügt die globale Übernahme der AVB nicht, um die in Art. 22 Abs. 2 AVB vorgesehene Kürzung der Leistungen bei Kündigung des Vertrages zur Anwendung kommen zu lassen. Dass die Beschwerdeführerin bei Vertragsschluss auf diese Klausel speziell hingewiesen worden wäre, ist nicht festgestellt. Daher kann die Beschwerdegegnerin aus Art. 22 Abs. 2 AVB nichts zu ihren Gunsten ableiten, und es kann offenbleiben, ob die Bestimmung hinreichend klar und überhaupt zulässig ist.


header:
Urteilskopf
137 IV 230
33. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
1B_232/2011 vom 12. Juli 2011

regeste:
Regeste
Art. 81 BGG
, Art. 222, 226 Abs. 5 und
Art. 388 StPO
; Untersuchungshaft, Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen Freilassungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichts.
Rechtsschutzinteresse der Staatsanwaltschaft an der Beschwerdeführung gegen die Beendigung der Untersuchungshaft (E. 1).
Die Beschwerdeinstanz kann ohne vorherige Anhörung der beschuldigten Person die vorläufige Weiterführung der Haft anordnen, wenn dies zum Schutz des Untersuchungszwecks notwendig ist (E. 2.2.1). Die Nichtbehandlung des Gesuchs um vorläufige Weiterführung der Untersuchungshaft führt zur Vereitelung des Beschwerderechts der Staatsanwaltschaft (E. 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 231
BGE 137 IV 230 S. 231
A.
X. wurde am 19. März 2011 wegen des Verdachts auf vorsätzliche Tötung oder Totschlag festgenommen und am 22. März 2011 in Untersuchungshaft versetzt. Auf ein Haftentlassungsgesuch von X. hin befristete die Einzelrichterin des Zwangsmassnahmengerichts Schwyz mit Verfügung vom 18. April 2011 die Untersuchungshaft bis zum 22. April 2011, 17.00 Uhr. In derselben Verfügung auferlegte sie X. wegen Kollusionsgefahr ein Kontaktverbot mit der Zeugin Y.
Gegen diesen Entscheid reichte die Staatsanwaltschaft Schwyz am 19. April 2011 Beschwerde beim Kantonsgericht Schwyz ein. Dieses trat auf die Beschwerde am 20. April 2011 nicht ein, unter anderem mit der Begründung, der Zwangsmassnahmenentscheid sei erst anfechtbar, wenn dessen Begründung vorliege. Die Staatsanwaltschaft Schwyz reichte am 21. April 2011 (persönlich überbracht) gegen den inzwischen begründeten Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 18. April 2011 eine weitere Beschwerde ein und ersuchte im Sinne einer vorsorglichen Massnahme um Anordnung der Fortdauer der Untersuchungshaft bis zum Entscheid des Kantonsgerichts. Gleichentags verweigerte das Kantonsgericht Schwyz die beantragte vorsorgliche Massnahme. Mit Verfügung vom 26. April 2011 schrieb das Kantonsgericht Schwyz die Beschwerde ab, weil sie mit der Haftentlassung des Angeschuldigten am 22. April 2011 gegenstandslos geworden sei.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen vom 13. Mai 2011 beantragt die Oberstaatsanwaltschaft Schwyz, die Verfügung des Kantonsgerichts vom 26. April 2011 sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Beurteilung unter Wahrung der Rechte der Parteien an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie rügt die Verletzung von Verfahrensrechten (
Art. 29 BV
) und Willkür (
Art. 9 BV
). (...)
(Auszug)
BGE 137 IV 230 S. 232
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Rechtsmittelentscheid über eine Entlassung aus der Untersuchungshaft im Sinne von
Art. 220 ff. StPO
(SR 312.0). Dagegen kann Beschwerde in Strafsachen nach den
Art. 78 ff. BGG
geführt werden.
Zur Beschwerde ist berechtigt, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (
Art. 81 Abs. 1 BGG
). Die Staatsanwaltschaft gehört grundsätzlich zum Kreis der beschwerdebefugten Parteien (Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 3 BGG;
BGE 134 IV 36
E. 1). Nach
Art. 222 StPO
kann die verhaftete Person Entscheide über die Anordnung, die Verlängerung und die Aufhebung der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft bei der Beschwerdeinstanz anfechten. Dasselbe Beschwerderecht steht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Staatsanwaltschaft zu (
BGE 137 IV 22
E. 1.3 S. 24,
BGE 137 IV 87
E. 3). Das Bundesgericht hat dabei zusammenfassend erwogen, aufgrund der in
Art. 111 BGG
statuierten Einheit des Verfahrens müsse derjenige, der zur Beschwerde ans Bundesgericht berechtigt sei, sich am Verfahren vor allen kantonalen Instanzen als Partei beteiligen können. Dazu verlange das öffentliche Interesse an einer funktionierenden Strafjustiz, dass die Staatsanwaltschaft ein Beschwerderecht gegen einen die Haft aufhebenden Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts besitze.
Wird ein Untersuchungsgefangener aus der Haft entlassen, obwohl ein Haftgrund besteht, kann das die Fortführung des Strafverfahrens erschweren oder gar vereiteln. Die Staatsanwaltschaft ist verpflichtet, ein Verfahren einzuleiten und durchzuführen, wenn ihr Straftaten oder auf Straftaten hinweisende Verdachtsgründe bekannt werden (Art. 7 Abs. 1 i.V.m.
Art. 300 und 308 ff. StPO
). Zudem obliegt ihr im Grundsatz die Verfahrensleitung bis zur Einstellung oder Anklageerhebung (
Art. 61 lit. a StPO
). Sie hat somit grundsätzlich ein Rechtsschutzinteresse, sich gegen die aus ihrer Sicht ungerechtfertigte Entlassung eines Angeschuldigten aus der Untersuchungshaft zur Wehr zu setzen (Urteil des Bundesgerichts 1B_136/2010 vom 22. Juli 2010 E. 1).
(...)
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die bei der Beschwerdeinstanz am 21. April 2011 eingereichte Beschwerde sei nicht
BGE 137 IV 230 S. 233
gegenstandslos geworden. Eine Beschwerde werde nur gegenstandslos, wenn das Beschwerdeobjekt zum Beispiel wegen Rückzug, Vergleich, Tod einer Partei oder Entscheid in der Hauptsache wegfalle. Ein solcher Grund sei hier nicht gegeben. Die Vorinstanz habe den Grund für die angebliche Gegenstandslosigkeit selbst herbeigeführt, indem sie das Beschwerdeverfahren nach Verweigerung der aufschiebenden Wirkung während über 24 Stunden ruhen liess, bis der Beschuldigte aus der Haft entlassen war. Dieses Vorgehen widerspreche dem Willkürverbot (
Art. 9 BV
) sowie § 40 Abs. 2 der kantonalen Justizverordnung vom 18. November 2009 (SRSZ 231.110) in Verbindung mit
Art. 222 und 397 StPO
.
2.1
Nach
Art. 226 Abs. 5 StPO
ist die beschuldigte Person unverzüglich freizulassen, wenn das Zwangsmassnahmengericht die Untersuchungshaft nicht anordnet (s. auch
Art. 228 Abs. 4 StPO
). Dieses Recht auf unverzügliche Freilassung ergibt sich aus dem Grundrecht der persönlichen Freiheit (
Art. 10 Abs. 2 BV
), welches gestützt auf die
Art. 31 BV
und
Art. 5 EMRK
in strafrechtlichen Verfahren unter bestimmten Voraussetzungen eingeschränkt werden kann (s. auch
Art. 36 BV
). Erfolgt die Freilassung, obwohl ein Haftgrund nach
Art. 221 StPO
besteht, kann das die Fortführung des Strafverfahrens erschweren oder gar vereiteln. Um dies zu verhindern, besteht ein Interesse, dass die Staatsanwaltschaft im Rahmen ihrer Beschwerde an die Beschwerdeinstanz nach
Art. 393 StPO
zumindest vorübergehend die Freilassung verhindern kann.
2.2
Strafprozessuale Rechtsmittel haben nach
Art. 387 StPO
keine aufschiebende Wirkung. Vorbehalten bleiben abweichende Bestimmungen der StPO oder Anordnungen der Verfahrensleitung der Rechtsmittelinstanz. Diese trifft in Anwendung von
Art. 388 StPO
die notwendigen und unaufschiebbaren verfahrensleitenden und vorsorglichen Massnahmen. Hierzu gehört nach ausdrücklicher Vorschrift von
Art. 388 lit. b StPO
die Anordnung von Haft. Diese Bestimmungen sind grundsätzlich geeignet, die Untersuchungshaft während des Beschwerdeverfahrens betreffend die Haftentlassung aufrechtzuerhalten. Die lückenlose Weiterführung der Untersuchungshaft steht in einem gewissen Gegensatz zur Pflicht, die beschuldigte Person unverzüglich freizulassen, wenn das Zwangsmassnahmengericht die Untersuchungshaft nicht anordnet (
Art. 226 Abs. 5 StPO
). Würde die beschuldigte Person jedoch unmittelbar im Anschluss an den Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts trotz des Bestehens
BGE 137 IV 230 S. 234
von Haftgründen auf freien Fuss gesetzt, so würde damit die Fortführung des Strafverfahrens unter Umständen erheblich beeinträchtigt. Aus der StPO ergeben sich verschiedene mögliche Vorgehensweisen, um dieser Gefahr zu begegnen.
2.2.1
Liegen zwischen dem Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts und dem Zeitpunkt der Haftentlassung wie im vorliegenden Fall mehrere Stunden oder Tage, so erscheint es bei unverzüglicher Einreichung der Beschwerde durch die Staatsanwaltschaft möglich, dass die Beschwerdeinstanz noch vor der Entlassung des Beschuldigten vorsorglich die Fortführung der Haft anordnet. Eine solche "superprovisorische" Haftanordnung durch die Beschwerdeinstanz gestützt auf
Art. 388 lit. b StPO
setzt voraus, dass die Staatsanwaltschaft die Beschwerdefrist gemäss
Art. 396 StPO
nicht ausschöpft, sondern die Beschwerde unmittelbar nach Kenntnis des Haftentlassungsentscheids einreicht und zumindest vorläufig aber dennoch rechtsgenügend begründet (Art. 384 i.V.m.
Art. 396 Abs. 1 StPO
). Zudem darf sich die Staatsanwaltschaft nicht auf einen Antrag um aufschiebende Wirkung (
Art. 387 StPO
) beschränken. Vielmehr muss sie in der Regel ausdrücklich die Anordnung der Haft durch die Beschwerdeinstanz beantragen. Diesen nach
Art. 388 lit. b StPO
zulässigen Antrag hat die Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz superprovisorisch, d.h. ohne vorherige Anhörung der beschuldigten Person zu behandeln, wenn dies zum Schutz des Untersuchungszwecks notwendig ist. Ein Verzicht auf die vorherige Anhörung erscheint indessen nur bei hoher Dringlichkeit eines superprovisorischen Haftentscheids gerechtfertigt. Anschliessend an eine solche vorsorgliche Haftanordnung muss der beschuldigten Person in jedem Fall das rechtliche Gehör gewährt werden (
Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO
;
Art. 29 Abs. 2 BV
). Nach dieser Gehörswahrung hat die Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz unverzüglich in Anwendung von
Art. 388 lit. b StPO
einen neuen vorsorglichen Entscheid über die Untersuchungshaft zu treffen, wenn die Haftsache vor der Beschwerdeinstanz noch nicht entscheidungsreif ist.
2.2.2
Eine Regelung, wie sie
Art. 231 Abs. 2 StPO
für die Sicherheitshaft nach dem erstinstanzlichen Urteil vorsieht, besteht für die Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft nach dem Freilassungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichts nicht. Eine analoge Anwendung von Gesetzesbestimmungen, die sich zuungunsten des Beschuldigten auswirken würde, wäre mit dem Legalitätsprinzip nicht
BGE 137 IV 230 S. 235
vereinbar (vgl. GÜNTER STRATENWERTH, Die Straftat, 3. Aufl. 2005, § 4 N. 33). Hinzu kommt, dass das Antragsrecht der Staatsanwaltschaft gemäss
Art. 231 Abs. 2 StPO
nach der Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts explizit auf das erstinstanzliche Verfahren beschränkt ist (BBl 2006 1235). Auch aus diesem Grund kann eine analoge Anwendung im Untersuchungsverfahren nicht in Frage kommen.
2.2.3
Mit einer Schutzschrift könnte bei der Beschwerdeinstanz vorsorglich zu einer allfälligen Haftentlassung Stellung genommen werden (NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2009, N. 977). Entgegen
Art. 270 ZPO
findet sich jedoch in der StPO keine entsprechende gesetzliche Grundlage.
2.2.4
Für den Fall, dass die Beschwerdeinstanz nach dem Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts wegen des Anspruchs des Beschuldigten auf unverzügliche Freilassung (
Art. 226 Abs. 5 StPO
) nicht rechtzeitig im Rahmen einer Beschwerde der Staatsanwaltschaft über die vorläufige Weiterführung der Haft entscheiden kann, wird in der Literatur die Möglichkeit eines erneuten Haftbefehls bzw. Haftantrages der Staatsanwaltschaft im Sinne von
Art. 224 Abs. 2 StPO
erwähnt (vgl. MARKUS HUG, in: Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 9 zu
Art. 222 StPO
). Ähnlich, wie dies in
Art. 231 Abs. 2 StPO
für die Sicherheitshaft nach dem erstinstanzlichen Urteil ausdrücklich vorgesehen ist, würde dieses Vorgehen ermöglichen, dass der Freiheitsentzug im Zeitpunkt der Anrufung der Rechtsmittelinstanz fortdauert und damit der Zweck der Strafuntersuchung nicht beeinträchtigt wird. Ob ein solches Vorgehen angesichts des schweren Eingriffs in die persönliche Freiheit rechtlich zulässig ist, kann hier offenbleiben.
2.3
In der vorliegenden Angelegenheit befristete die Einzelrichterin des Zwangsmassnahmengerichts in ihrem Entscheid vom 18. April 2011 die Untersuchungshaft bis zum 22. April 2011, 17.00 Uhr. Sie ging davon aus, dass bis zu diesem Zeitpunkt die noch erforderlichen Zeugeneinvernahmen durchgeführt werden könnten und eine Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft darüber hinaus nicht angemessen wäre. Trotz der von der Staatsanwaltschaft bereits am 19. April 2011 erhobenen ersten Beschwerde und dem Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde der Beschuldigte am 22. April 2011, 17.00 Uhr freigelassen. Damit wurde aus der Sicht der Staatsanwaltschaft das ihr zustehende Beschwerderecht vereitelt.
BGE 137 IV 230 S. 236
Dem ist zuzustimmen. Die Staatsanwaltschaft hatte die Verfügung der Einzelrichterin des Zwangsmassnahmengerichts vom 18. April 2011, mit der die umstrittene Freilassung des Angeschuldigten auf den 22. April 2011, 17.00 Uhr, festgesetzt worden war, am 19. April 2011, mithin drei Tage vor dem vorgesehenen Freilassungstermin mit Beschwerde angefochten. Es bestand somit genügend Zeit zur Prüfung der Beschwerde. Der Kantonsgerichtspräsident trat jedoch auf die Beschwerde nicht ein, weil die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts noch nicht begründet war. Rechtsmittelfristen beginnen grundsätzlich erst mit der vollständigen Ausfertigung eines Entscheids zu laufen. Dies bedeutet indessen nicht, dass eine bereits gegen das Dispositiv eines Entscheids erhobene Beschwerde unzulässig ist. Das Vorgehen des Kantonsgerichtspräsidenten hatte zur Folge, dass die Staatsanwaltschaft mit der Beschwerde und dem Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen bis zum Vorliegen der Begründung zuwarten musste und sich dadurch erst gut 24 Stunden vor dem Freilassungstermin in der Lage sah, die zweite Beschwerde zu erheben. Den Kantonsgerichtspräsidenten hätte nichts daran gehindert, bereits nach dem Vorliegen der ersten Beschwerde das mit dieser eingereichte Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen nach Beschaffung der Akten unverzüglich zu behandeln. Nach Vorliegen der Begründung hätte er die am 19. April 2011 eingereichte Beschwerde noch vor dem Freilassungstermin beurteilen und einen Entscheid fällen können, statt der Staatsanwaltschaft mit dem Nichteintreten auf die erste Beschwerde eine zweite Beschwerde aufzunötigen, deren Gegenstandslosigkeit bzw. Nichtbehandlung wegen der bevorstehenden Freilassung absehbar war. Mit dieser Art des Vorgehens hat der Kantonsgerichtspräsident verhindert, dass vor der umstrittenen Freilassung des Beschuldigten ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid erging, obwohl dazu, wenn auch wenig, letztlich doch genügend Zeit zur Verfügung stand. Die Beschwerde ist somit im Sinne der Erwägungen gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist.