header:
Urteilskopf
117 II 463
86. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. November 1991 i.S. SUISA gegen E. Räber-Müller's Erben (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 1 URG
; Übertragung von Werknutzungsrechten.
Wird das Urheberrecht übertragen, geht die ausschliessliche Rechtsmacht auf den Erwerber über. Vom nicht mehr Berechtigten können auch gutgläubig keine Nutzungsbefugnisse erworben werden.
Art. 167 OR
vermag daran nichts zu ändern (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 463
BGE 117 II 463 S. 463
A.-
Die SUISA, Schweizerische Gesellschaft für die Rechte der Urheber musikalischer Werke, ist eine Genossenschaft gemäss
Art. 828 ff. OR
. Sie bezweckt, die Rechte der Urheber von nichttheatralischen musikalischen Werken zu wahren und ist im Besitze der in
Art. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Verwertung von Urheberrechten (SR 231.2)
vorgesehenen Bewilligung. Ihre Tätigkeit stützt sie namentlich auf Verträge mit ihren Mitgliedern und ausländischen Verwertungsgesellschaften. Die ihr übertragenen oder abgetretenen Rechte übt sie im eigenen Namen aus und zieht insbesondere die für deren Verwertung geschuldeten Entschädigungen selbst ein. Mit Vertrag vom 25. Oktober 1984 trat ihr auch Armin Brunner die Urheberrechte an seinen geschaffenen und künftigen musikalischen Werken zur Verwertung ab.
E. Räber-Müller's Erben veranstalteten vom 21.-23. April 1989 im Kino Apollo in Chur vier Vorführungen des Stummfilms "Nosferatu"
BGE 117 II 463 S. 464
mit musikalischer Untermalung durch ein Orchester. Die dabei aufgeführte Musik von Johann Sebastian Bach war von Armin Brunner für diesen Film bearbeitet worden. Brunner hatte sein Einverständnis zu den Vorführungen gegeben und für die Benützung der Musik von den Veranstaltern, denen er die Abtretung der Werknutzungsrechte an die SUISA nicht angezeigt hatte, eine Entschädigung von Fr. 500.-- bezogen.
B.-
Gestützt auf ihren Tarif für Konzerte und konzertähnliche Darbietungen machte die SUISA gegenüber den E. Räber-Müller's Erben eine Entschädigung von Fr. 826.90 geltend. Diese bestritten eine Schuld und erhoben gegen den ihnen zugestellten Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag, worauf die SUISA die Forderung einklagte. Das Kantonsgericht (Ausschuss) von Graubünden wies die Klage am 10. April 1991 ab. Es gelangte zum Schluss, die Beklagten hätten nach Treu und Glauben annehmen dürfen, die Aufführungserlaubnis direkt vom Urheber erworben und dessen Urheberrechte vereinbarungsgemäss entschädigt zu haben; die Beklagten seien daher nach
Art. 167 OR
gültig befreit worden.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Klägerin gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Werknutzungsrechte des Urhebers, wie sie hier zur Beurteilung stehen, sind nach geltendem schweizerischen Recht (
Art. 9 Abs. 1 URG
) übertragbar. Daran soll nach dem gegenwärtigen Stand der Diskussion auch de lege ferenda festgehalten werden, nachdem vorübergehend erwogen worden ist, die Urheberrechte von einer Übertragung allgemein auszuschliessen und - nach deutschem und österreichischem Vorbild - lediglich die Einräumung von Nutzungsrechten zu gestatten (s. Botschaft des Bundesrates vom 19. Juni 1989 zu einem Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, BBl 1989 III 533f.). Zulässig ist dabei gemäss allgemeinen Grundsätzen auch eine bloss fiduziarische Rechtsübertragung. Sie führt zum vollen Rechtserwerb des Fiduziars, sofern sie ernsthaft gewollt und nicht bloss simuliert ist. Der Fiduziar wird dadurch gegenüber Dritten, die sich um die internen Rechtsbeziehungen zwischen Treugeber und Treuhänder nicht zu kümmern haben (
BGE 115 II 471
), als Rechtsträger legitimiert und zu Verfügungen berechtigt (
BGE 85 II 99
; JÄGGI/GAUCH, N. 188 ff. zu
Art. 18 OR
; KRAMER, N. 128 zu
Art. 18 OR
; WIEGAND, Fiduziarische Sicherungsgeschäfte,
BGE 117 II 463 S. 465
ZBJV 116/1980, S. 541 f.). Treuhänderische Rechtsübertragungen in diesem Sinne werden regelmässig auch auf die monopolistisch konzipierten Verwertungsgesellschaften vorgenommen (ANGELA MAUHS, Der Wahrnehmungsvertrag, UFITA-Schriftenreihe 96/1990, S. 18 f.).
Das Urheberrecht wirkt absolut, d.h. gegenüber jedermann. Wird es übertragen, geht die ausschliessliche Rechtsmacht auf den Erwerber über; im Treuhandverhältnis gilt dies jedenfalls für die Dauer der Fiduzia. Das bedeutet zum einen, dass der Erwerber das Recht ebenfalls gegenüber jedermann durchsetzen kann, zum andern aber auch, dass der Veräusserer mit der Begebung der Rechtszuständigkeit von weiteren Verfügungen über das Recht ausgeschlossen wird und namentlich nicht mehr berechtigt ist, weitere Nutzungsbefugnisse einzuräumen (ANGELA MAUHS, a.a.O., S. 107 ff.). Mangels eines durch Besitz (wie z.B. in
Art. 714 Abs. 2 ZGB
) oder Registereintrag (wie z.B. in
Art. 973 ZGB
oder
Art. 33 Abs. 4 PatG
) begründeten Rechtsscheins können auch gutgläubig keine Rechte vom nicht oder nicht mehr Berechtigten erworben werden (Erläuterungen zum Vorentwurf II für ein revidiertes Urheberrechtsgesetz vom 1. Mai 1974, S. 25; RIKLIN, Das Urheberrecht als individuelles Herrschaftsrecht und seine Stellung im Rahmen der zentralen Wahrnehmung urheberrechtlicher Befugnisse sowie der Kunstförderung, Freiburg 1978, S. 121; TROLLER, Der gute Glaube im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, SJZ 46/1950, S. 205). Insoweit unterscheidet sich das Urheberrecht nicht vom Obligationenrecht. Auch danach ist eine zweite Zession bei gültiger Erstabtretung unwirksam, selbst wenn der Zweitzessionar von der früheren Abtretung keine Kenntnis hat und daher das vermeintliche Recht gutgläubig erwirbt (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 338). An diesem Ergebnis vermag der vom Kantonsgericht angewandte Regelungsgedanke von
Art. 167 OR
nichts zu ändern. Diese Bestimmung ordnet weder die Aktivlegitimation an einer Forderung noch die Befugnis zur Begründung von Schuldverhältnissen, sondern ist ausschliesslich eine Schutzbestimmung zugunsten des in gutem Glauben an einen früheren Gläubiger zahlenden Schuldners (
BGE 56 II 368
).
Im vorliegenden Fall hat Armin Brunner der Klägerin nicht eine Forderung gegen die Beklagten abgetreten, sondern ein absolutes Recht, aus welchem die Klägerin eine Forderung ableitet, die ihr selbst und unmittelbar aus der Verletzung dieses Rechts erwachsen
BGE 117 II 463 S. 466
sein soll. Diese Forderung aber konnte nicht gegen ihren Willen mit einer Leistung an Brunner getilgt werden, und zwar unabhängig davon, ob die Leistung gut- oder bösgläubig bewirkt wurde.
Art. 167 OR
ist auf diesen Sachverhalt auch sinngemäss nicht anwendbar. Haben demnach die Beklagten das der Klägerin zustehende Urheberrecht verletzt, können sie sich ihrer Entschädigungspflicht nicht mit der Begründung entziehen, gutgläubig vom Rechtsvorgänger der Berechtigten eine Nutzungsbefugnis zugestanden erhalten und dafür eine Vergütung bezahlt zu haben. Soweit der angefochtene Entscheid der Leistung der Beklagten an den Urheber des aufgeführten Werkes befreiende Wirkung im Verhältnis zur Klägerin als Rechtsinhaberin zuspricht, verletzt er Bundesrecht.
Zur Rechtsnatur der von der Klägerin geforderten Entschädigung wie auch zur streitigen Höhe, insbesondere zum anwendbaren Tarif und den massgebenden Bemessungsgrundlagen, hat sich die Vorinstanz noch nicht geäussert. Es ist ihr Gelegenheit zu geben, dies nachzuholen. Die Streitsache ist daher zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen ans Kantonsgericht zurückzuweisen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
126 I 172
22. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Juni 2000 i.S. X. gegen Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 31 Abs. 4 BV
,
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
; grundrechtliche Anforderungen an das Haftprüfungsverfahren beim freiheitsentziehenden vorzeitigen Massnahmenvollzug.
Rechtsnatur des vorzeitigen (vorläufigen) stationären Massnahmenvollzuges. Für den freiheitsentziehenden vorzeitigen Sanktionenvollzug vor Erlass eines rechtskräftigen Strafurteils gelten die grundrechtlichen Verfahrensregeln des strafprozessualen Freiheitsentzuges (E. 3a-b). Anforderungen an die kontradiktorische Ausgestaltung des Haftprüfungsverfahrens (E. 3c-e).
Art. 31 Abs. 3 BV
,
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
; zulässige Dauer des vorzeitigen stationären Massnahmenvollzuges.
Besondere Problematik der Prüfung der zeitlichen Verhältnismässigkeit einer vorläufigen freiheitsentziehenden Massnahme (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 126 I 172 S. 173
Am 26. Juli 1999 ersuchte (der seit 9. Februar 1999 in Untersuchungshaft befindliche) X. um Antritt des vorläufigen stationären Massnahmenvollzuges. Mit Verfügung vom 30. Juli 1999 bewilligte die zuständige Verfahrensleiterin des Strafgerichtes Basel-Stadt das Gesuch. Seit 30. August 1999 befindet sich X. im vorläufigen freiheitsentziehenden Massnahmenvollzug in der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel.
Mit Urteil vom 5. November 1999 sprach das Strafgericht (Dreiergericht) Basel-Stadt X. des mehrfachen (teilweise versuchten) Betruges schuldig und verurteilte ihn zu vier Monaten Gefängnis. Gleichzeitig schob es den Vollzug der Freiheitsstrafe auf und ordnete gegenüber dem Verurteilten eine freiheitsentziehende Massnahme nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
an (Einweisung in eine psychiatrische Heil- und Pflegeanstalt). Gegen das Strafurteil ist eine Appellation hängig.
Am 14. April 2000 stellte X. letztmals ein Gesuch um Entlassung aus dem vorläufigen Massnahmenvollzug. Mit Verfügung vom 9. Mai 2000 wies das Strafgericht Basel-Stadt (Statthalterin) das Haftentlassungsgesuch ab. Eine dagegen erhobene kantonale Beschwerde wurde am 26. Mai 2000 vom Appellationsgericht (Ausschuss) des Kantons Basel-Stadt ebenfalls abschlägig entschieden.
Gegen den Entscheid des Appellationsgerichtes gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 10. Juni 2000 an das Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung der Bundesverfassung (
Art. 8, 10 und 31 BV
) bzw. der Europäischen Menschenrechtskonvention (
Art. 5 Ziff. 1 und 4 EMRK
; SR 0.101), und er beantragt seine unverzügliche
BGE 126 I 172 S. 174
Entlassung aus dem vorläufigen Massnahmenvollzug. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der vorzeitige freiheitsentziehende Massnahmenvollzug vor Erlass eines rechtskräftigen Strafurteils ist im materiellen Bundesstrafrecht nicht geregelt (vgl. Art. 42-44,
Art. 100bis StGB
). Es handelt sich dabei (wie beim vorzeitigen Strafvollzug) um eine Form der strafprozessualen Freiheitsentziehung, die sich auf kantonales Strafverfahrens- und Strafvollzugsrecht stützt. Der vorzeitige (oder vorläufige) Sanktionsvollzug kann mit Einverständnis des Angeschuldigten anstelle von Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft angeordnet werden, sofern ausreichende strafprozessuale Haftgründe gegeben sind, der Stand des Verfahrens die vorläufige Verbringung in eine Straf- bzw. Heil- und Pflegeanstalt erlaubt und eine längere unbedingte Freiheitsstrafe bzw. freiheitsentziehende Massnahme mit grosser Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Mit dem vorläufigen Vollzug einer sichernden Massnahme sollen einerseits die strafprozessualen Haftzwecke gewährleistet werden. Anderseits ermöglicht er schon vor Erlass des rechtskräftigen Strafurteils ein Haftregime, welches auf die persönliche Situation des (massnahmebedürftig erscheinenden) Angeschuldigten zugeschnitten ist, bzw. erste Erfahrungen mit der voraussichtlich sachlich gebotenen Vollzugsform zu sammeln. Auch für den vorläufigen stationären Massnahmenvollzug gelten grundsätzlich die Verfahrensregeln des strafprozessualen Haftrechtes. Insbesondere stehen Angeschuldigte im vorzeitigen freiheitsentziehenden Sanktionsvollzug unter dem Schutz der Unschuldsvermutung (
Art. 32 Abs. 1 BV
,
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
) und der besonderen grundrechtlichen Garantien bei Freiheitsentziehung (
Art. 10 Abs. 2,
Art. 31 BV
,
Art. 5 EMRK
; vgl.
BGE 117 Ia 72
E. 1c S. 76, E. 1d S. 80, 257 E. 3c S. 259, 372 E. 3a S. 375, je mit Hinweisen; ANDREAS DONATSCH/NIKLAUS SCHMID, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1999 ff., § 36 N. 1 ff., 6, 11, 13; MARC FORSTER, Rechtsschutz bei strafprozessualer Haft, SJZ 94/1998 S. 2 ff./35 ff., S. 3, 38 ff.; MATTHIAS HÄRRI, Zur Problematik des vorzeitigen Strafantritts, Diss. BS 1987, S. 122 ff., 150 ff.; MARTIN SCHUBARTH, Zur Rechtsnatur des vorläufigen Strafvollzuges, ZStrR 96/1979 S. 295 ff., 311).
b) Soweit der vorzeitige stationäre Massnahmenvollzug zu einer Freiheitsentziehung aus strafprozessualen Gründen führt, sind keine
BGE 126 I 172 S. 175
sachlichen Gründe dafür ersichtlich, ihn bezüglich der massgeblichen Grundrechtsgarantien anders zu behandeln als den vorzeitigen Strafvollzug. Insbesondere gelten für vorläufige freiheitsentziehende Sanktionen die verfahrensrechtlichen Garantien von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
(
BGE 117 Ia 372
E. 3a S. 375; vgl. DONATSCH/SCHMID, a.a.O., § 36 N. 6, 13; FORSTER, a.a.O., S. 3).
Gemäss
Art. 31 Abs. 3 BV
hat jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden (vgl. auch
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
,
Art. 9 Ziff. 3 UNO-Pakt II
).
Art. 31 Abs. 4 BV
gewährleistet jeder Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wurde, das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzuges (vgl. auch
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
,
Art. 9 Ziff. 4 UNO-Pakt II
). Im Gegensatz zum Fall der Anordnung von strafprozessualer Haft (
Art. 31 Abs. 3 BV
,
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
) sehen
Art. 31 Abs. 4 BV
und
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
für die blosse Prüfung eines Haftentlassungsgesuches keine Vorführung vor den Richter bzw. mündliche Anhörung und Haftprüfungsverhandlung ausdrücklich vor (vgl.
BGE 125 I 113
E. 2a S. 115).
c) Dem Haftrichter muss für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Haft eine ausreichende tatsächliche Entscheidungsbasis zur Verfügung stehen. Namentlich muss er prüfen können, ob angesichts der jeweiligen Verhältnisse des Einzelfalles ausreichend konkrete Indizien für das Vorliegen von strafprozessualen Haftgründen vorliegen und ob die Haftdauer verhältnismässig erscheint. Nach der übereinstimmenden Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und des Bundesgerichtes verlangt
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
daher zwar ein Mindestmass an kontradiktorischer Ausgestaltung des Haftprüfungsverfahrens. Weder die EMRK noch die Bundesverfassung verlangen für die richterliche Prüfung von Haftentlassungsgesuchen jedoch eine mündliche Verhandlung bzw. eine persönliche Vorführung und Anhörung des Angeschuldigten durch den Haftrichter. Das rechtliche Gehör des Inhaftierten kann in der Regel auch auf andere Weise ausreichend gewahrt werden, etwa im Rahmen eines schriftlichen Verfahrens (
BGE 125 I 113
E. 2a S. 115 mit Hinweisen; EGMR vom 21. Oktober 1986 i.S. Sanchez-Reisse c. CH, Série A, vol. 107 Ziff. 51 ff.). Dabei räumt die Rechtsprechung dem Angeschuldigten insbesondere den prozessualen Anspruch ein, zu jeder Vernehmlassung der Strafverfolgungsbehörden zu replizieren, unbekümmert darum, ob darin neue Tatsachen vorgebracht
BGE 126 I 172 S. 176
werden oder nicht (
BGE 125 I 113
E. 2a S. 115 mit Hinweisen). Ein mündliches Haftprüfungsverfahren könnte sich in Ausnahmefällen als sachlich geboten aufdrängen, so etwa, wenn für die Prüfung der Rechtmässigkeit der Haft die Erhebung von Beweisen durch den Haftrichter notwendig erschiene (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 7. Oktober 1997 i.S. R. B., E. 3b/dd = EuGRZ 1992 S. 553 ff.).
d) An dieser Praxis zum verfassungsmässigen Recht auf persönliche Freiheit und zu
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
ist auch nach Inkrafttreten von
Art. 31 Abs. 4 BV
weiterhin festzuhalten. Die vom Beschwerdeführer zusätzlich angerufenen
Art. 8 und 10 BV
haben in diesem Zusammenhang keine über das bereits Dargelegte hinausgehende Bedeutung.
e) Wie den Akten des kantonalen Haftprüfungsverfahrens zu entnehmen ist, hatte der Beschwerdeführer ausreichend Gelegenheit, sein Haftentlassungsgesuch schriftlich zu begründen und auf die Vernehmlassungen der Strafjustizbehörden zu replizieren. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass er anwaltlich verbeiständet war. Der Beschwerdeführer macht keine Umstände geltend, welche ausnahmsweise eine mündliche Verhandlung vor dem Haftrichter als sachlich geboten erscheinen liessen. Solche gehen auch aus den vorliegenden Akten nicht hervor.
f) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Verzicht auf eine mündliche haftrichterliche Verhandlung im hier zu beurteilenden Fall vor der Verfassung und der EMRK standhält.
4.
(Verfassungskonformität der Annahme von Fortsetzungsgefahr.)
5.
Schliesslich rügt der Beschwerdeführer eine übermässige Dauer des vorläufigen Massnahmenvollzuges.
a) Gemäss
Art. 31 Abs. 3 BV
und
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
hat eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist abgeurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Sie liegt dann vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Der Haftrichter darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt. Im Weiteren kann eine Haft die
BGE 126 I 172 S. 177
zulässige Dauer auch dann überschreiten, wenn das Strafverfahren nicht genügend vorangetrieben wird, wobei sowohl das Verhalten der Justizbehörden als auch dasjenige des Inhaftierten in Betracht gezogen werden müssen. Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention ist die Frage, ob eine Haftdauer als übermässig bezeichnet werden muss, aufgrund der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen (
BGE 124 I 208
E. 6 S. 215;
BGE 123 I 268
E. 3a S. 273, je mit Hinweisen).
b) Im Falle des vorzeitigen Massnahmenvollzuges stellt sich bei der Prüfung der zulässigen Haftdauer eine besondere Schwierigkeit, da freiheitsentziehende sichernde Massnahmen grundsätzlich auf unbestimmte Zeit (nämlich so lange sie sachlich geboten erscheinen) angeordnet werden. Anders als beim vorzeitigen Strafvollzug kann beim vorzeitigen Massnahmenvollzug nicht von einer bestimmten Dauer der zu erwartenden Sanktion ausgegangen werden. Wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, besteht diese Schwierigkeit auch dann, wenn neben der sichernden Massnahme eine Freiheitsstrafe ausgefällt wurde bzw. absehbar erscheint.
c) Für das schweizerische Erwachsenenstrafrecht gilt das sogenannte "dualistisch-vikariierende System": Falls ein Massnahmebedürftiger schuldhaft delinquiert hat, ordnet der Richter sowohl die schuldangemessene Strafe (
Art. 63 StGB
) als auch die aus Präventionsgründen sachlich gebotene sichernde Massnahme an. Letztere kann an die Stelle der Strafe treten und wird regelmässig zuerst vollstreckt (vgl. JÖRG REHBERG, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, Jugendstrafrecht, 6. Aufl., Zürich 1994, S. 18; HANS SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. 2, 4. Aufl., Bern 1982, S. 35 ff.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, Bern 1989, § 1 N. 69 ff.). Von der Dauer der ausgefällten Freiheitsstrafe kann somit nicht auf die Dauer der gleichzeitig angeordneten freiheitsentziehenden Massnahme geschlossen werden: Anders als bei der Strafe kommt es für die Dauer einer sichernden Massnahme nicht auf das Verschulden an, sondern auf die Behandlungsbedürftigkeit des Verurteilten. Ist der Grund der Massnahme weggefallen, weil sie ihren Zweck erreicht hat (oder nicht mehr erreichen kann), wird sie aufgehoben. Ist das Massnahmenziel teilweise erreicht worden, kann der Verurteilte probeweise entlassen werden (
Art. 43 Ziff. 4 StGB
; vgl.
BGE 122 IV 8
E. 3a S. 15 f.;
BGE 121 IV 1
E. 2 S. 2 f.; STRATENWERTH, a.a.O., § 11 N. 38, 107).
BGE 126 I 172 S. 178
d) Wie dargelegt, kann nicht einfach von der Höhe der ausgefällten (schuldadäquaten) Freiheitsstrafe auf die voraussichtliche Dauer der gleichzeitig angeordneten sichernden Massnahme geschlossen werden. Dennoch ist bei der Frage, wie lange eine sichernde Massnahme unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit voraussichtlich dauern werde, auch der Schwere der Tatvorwürfe in angemessenem Umfang Rechnung zu tragen. Dies umso mehr, als die hier in Frage kommende Massnahme nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
(Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt) jedenfalls ein Verbrechen oder Vergehen voraussetzt.
§ 75 Abs. 4 StPO
/BS sieht die Entlassung aus dem vorläufigen Massnahmevollzug (ausser beim Dahinfallen der Haftgründe) lediglich vor, wenn "nach Art und Dauer der vorzeitig angetretenen Sanktion die Voraussetzungen einer bedingten oder endgültigen Entlassung gegeben" sind.
e) Als strafprozessuale Zwangsmassnahme muss allerdings auch vorzeitiger Massnahmenvollzug verhältnismässig erscheinen. Für die Verneinung von Überhaft genügt somit ein blosser Hinweis darauf nicht, dass freiheitsentziehende Massnahmen auf unbestimmte Dauer ausgesprochen werden, zumal auch eine rechtskräftig ausgefällte sichernde Massnahme in regelmässigen Abständen zu kontrollieren wäre (vgl.
BGE 116 Ia 60
E. 3a S. 64). Im Falle von vorzeitigem stationärem Massnahmenvollzug hat der Haftrichter daher zu prüfen, ob aufgrund der Aktenlage mit einer Verurteilung zu einer freiheitsentziehenden Massnahme ernsthaft zu rechnen ist, deren gesamter Vollzug deutlich länger dauern könnte als die bisherige strafprozessuale Haft. Für den Haftrichter kann es allerdings schwierig sein, abzuschätzen, wann der Angeschuldigte nach einem rechtskräftig angeordneten Vollzug der sichernden Massnahme probeweise oder endgültig entlassen werden könnte. Dabei muss er sich an der Therapieprognose des gerichtlich bestellten psychiatrischen Gutachters orientieren sowie an der diesbezüglichen Einschätzung des erkennenden Strafgerichtes, sofern - wie hier - bereits ein (noch nicht rechtskräftiges) gerichtliches Urteil vorliegt.
f) Im vorliegenden Fall macht der Beschwerdeführer geltend, er befinde sich "seit dem 9. Februar 1999, d.h. seit über 16 Monaten" in Haft. Zwar wurde er vom Strafgericht Basel-Stadt "bloss" zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von vier Monaten verurteilt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aber zu Gunsten einer Massnahme nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
aufgeschoben. Auch wenn das Strafurteil noch nicht rechtskräftig ist, muss der Beschwerdeführer somit ernsthaft damit rechnen, dass die sichernde Massnahme deutlich länger
BGE 126 I 172 S. 179
dauern könnte als die (schuldangemessene) Gefängnisstrafe von vier Monaten. Angesichts des Höchststrafmasses von 7 1/2 Jahren Zuchthaus für mehrfachen einfachen Betrug (Art. 146 Abs. 1 i.V.m.
Art. 68 StGB
) erklärt sich das relativ milde Strafmass von vier Monaten Gefängnis mit dem krankheitsbedingten reduzierten Mass an Schuldfähigkeit seitens des Verurteilten.
g) Das geringe Mass an strafrechtlicher Vorwerfbarkeit lässt hingegen keineswegs auf fehlende Behandlungsbedürftigkeit und Rückfallsneigung schliessen, ganz im Gegenteil: Die behandelnden Ärzte haben beim Beschwerdeführer ein "komplexes Störungsbild" diagnostiziert, welches aus präventiven Gründen eine "längerdauernde, intensive psychotherapeutische/psychoedukative Behandlung" notwendig erscheinen lasse. Im Ergänzungsgutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel vom 16. Juli 1999 wird der Behandlungszeitraum auf zwei bis drei Jahre veranschlagt. Für die Verhältnismässigkeit der vorläufigen sichernden Massnahme spricht sodann der Umstand, dass es sich bei mehrfachem Betrug (
Art. 146 Abs. 1 StGB
) um Verbrechen (und nicht bloss um Vergehen) im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
handelt. S-chliesslich ist auch der hohen Rückfallsgefahr bzw. dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Beschwerdeführer bereits zahlreiche schwerwiegende Delikte verübt hat, woraus sich ein besonderes öffentliches Interesse an einer wirksamen präventiven Behandlung begründen lässt. Der Beschwerdeführer macht denn auch nicht geltend, die Behandlungsbedürftigkeit sei nicht mehr gegeben oder es wären in anderer Hinsicht die "Voraussetzungen einer bedingten oder endgültigen Entlassung" aus dem vorläufigen Massnahmenvollzug erfüllt (vgl.
§ 75 Abs. 4 StPO
/BS).
h) In Würdigung sämtlicher Umstände muss der Beschwerdeführer ernsthaft mit dem Vollzug einer freiheitsentziehenden Massnahme rechnen, deren Gesamtdauer (bis zur probeweisen oder definitiven Entlassung) deutlich über der bisher erlittenen Haftdauer von knapp 17 Monaten liegen könnte. Darauf lässt nicht zuletzt auch das Ergänzungsgutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel vom 16. Juli 1999 schliessen, welches von einer mutmasslichen Behandlungsdauer von zwei bis drei Jahren ausgeht.
i) Schliesslich lässt sich aufgrund der vorliegenden Akten auch der Vorwurf nicht begründen, die kantonalen Behörden hätten das Strafverfahren nicht ausreichend vorangetrieben. Der blosse Umstand, dass das Strafgericht Basel-Stadt mehr als sechs Monate
BGE 126 I 172 S. 180
für die Ausfertigung der Urteilsbegründung benötigt habe, stellt keine Verschleppung des Verfahrens dar, welche eine Haftentlassung rechtfertigen würde. Dies umso weniger, als es sich um einen komplexen Straffall mit umfangreichen Akten handelt.


header:
Urteilskopf
122 II 228
32. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. Juli 1996 i.S. Bundesamt für Polizeiwesen gegen S. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 90 Ziff. 2,
Art. 16 Abs. 3 lit. a und
Art. 32 SVG
;
Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV
; obligatorischer Führerausweisentzug.
Wer die Innerorts-Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 31 km/h überschreitet, begeht objektiv immer eine schwere Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 beziehungsweise
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
. Bejahung subjektiver Tatbestandselemente auf Grund örtlicher Situation (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 228
BGE 122 II 228 S. 228
S. überschritt am 26. August 1994 um 16.14 Uhr auf der Lukasstrasse in St. Gallen mit seinem Personenwagen die gesetzliche Innerorts-Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 31 km/h (nach Abzug der Sicherheitsmarge von 5 km/h). Das Untersuchungsrichteramt St. Gallen büsste ihn deswegen am 10. November 1994 wegen einfacher Verkehrsregelverletzung mit Fr. 600.--.
BGE 122 II 228 S. 229
Das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen entzog S. am 13. Januar 1995 wegen desselben Vorfalls den Führerausweis für die Dauer von drei Monaten. Einen Rekurs des Betroffenen hiess die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen am 13. Dezember 1995 teilweise gut und setzte die Entzugsdauer auf zwei Monate fest.
Das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und S. sei der Führerausweis für die Dauer von sechs Monaten zu entziehen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die Geschwindigkeit ist stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung sowie den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen. Wo das Fahrzeug den Verkehr stören könnte, ist langsam zu fahren und nötigenfalls anzuhalten, namentlich vor unübersichtlichen Stellen, vor nicht frei überblickbaren Strassenverzweigungen sowie vor Bahnübergängen (
Art. 32 Abs. 1 SVG
; SR 741.01). Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge beträgt unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen 50 km/h in Ortschaften (Art. 4a Abs. 1 lit. a der Verkehrsregelverordnung [VRV; SR 741.11]). Abweichende signalisierte Höchstgeschwindigkeiten gehen den allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten vor (
Art. 4a Abs. 5 VRV
).
Gemäss
Art. 90 Ziff. 1 SVG
wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. Nach
Art. 90 Ziff. 2 SVG
wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt.
Gemäss
Art. 16 Abs. 2 SVG
kann der Führer- oder Lernfahrausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Der Führer- oder Lernfahrausweis muss entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat (
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
).
b)
Art. 90 Ziff. 2 SVG
ist nach der Rechtsprechung objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet hat.
BGE 122 II 228 S. 230
Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
ist bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (
BGE 121 IV 230
E. 2b/aa mit Hinweisen).
Wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, gefährdet in schwerer Weise den Verkehr im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
. Diese beiden Vorschriften stimmen inhaltlich miteinander überein (
BGE 120 Ib 285
).
Nach der neueren Rechtsprechung gilt auf richtungsgetrennten Autobahnen, dass bei Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h um wenig mehr als 30 km/h die konkreten Umstände zu prüfen sind für die Beantwortung der Frage, ob Art. 90 Ziff. 2 beziehungsweise
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
anwendbar ist. Ungeachtet der konkreten Umstände sind diese Bestimmungen dagegen stets anwendbar, wenn die zulässige Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h überschritten wird (
BGE 118 IV 188
E. 2b;
BGE 119 Ib 154
E. 2a, je mit Hinweis). Ebenfalls unabhängig der konkreten Umstände ist objektiv eine schwere Verkehrsregelverletzung gemäss
Art. 90 Ziff. 2 SVG
erfüllt, wenn auf nicht richtungsgetrennten Autostrassen die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h um 30 km/h oder mehr überschritten wird (zur Veröffentlichung bestimmtes Urteil des Kassationshofes vom 3. Mai 1996 i.S. P.).
In
BGE 121 II 127
wurde auf die besonderen Gefahren von Geschwindigkeitsüberschreitungen innerorts hingewiesen. Die Zahl der vom Lenker zu verarbeitenden Reize ist innerorts grösser als ausserorts und auf der Autobahn, was eine gesteigerte Aufmerksamkeit erfordert. Zudem sind innerorts viele schwache Verkehrsteilnehmer vorhanden (Fussgänger, Velofahrer), die - vor allem Kinder und ältere Menschen - einem besonderen Risiko ausgesetzt sind. Darüber hinaus besteht eine erhöhte Gefahr von Seitenkollisionen. In dem in BGE
BGE 121 II 127
zu beurteilenden Fall schützte das Bundesgericht den Entscheid der kantonalen Behörde, die einen mittelschweren Fall nach
Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG
annahm bei einer Fahrzeuglenkerin, welche die zulässige Höchstgeschwindigkeit innerorts um
BGE 122 II 228 S. 231
27 km/h überschritten hatte. Es liess offen, ob nicht sogar ein schwerer Fall nach
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
anzunehmen gewesen wäre, da eine Erhöhung der Dauer des Führerausweisentzugs aus prozessualen Gründen ausser Betracht fiel (E. 4d).
c) Der Beschwerdegegner hat die signalisierte Höchstgeschwindigkeit innerorts um 31 km/h überschritten. Da auf nicht richtungsgetrennten Autostrassen bereits eine Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h um 30 km/h objektiv eine schwere Verkehrsregelverletzung darstellt, ist auch hier von einer solchen auszugehen.
Im angefochtenen Entscheid äussert sich die Vorinstanz nur theoretisch über Geschwindigkeiten, die im Innerortsbereich gefahren werden dürfen, nicht aber über die besonderen Örtlichkeiten der Lukasstrasse in St. Gallen. In ihrer Vernehmlassung fügt sie abschliessend bei, die Lukasstrasse stelle keine typische Innerortsstrecke dar, da sie im Messbereich nicht überbaut sei. Diese Aussage berichtigt die Vorinstanz jedoch in der Duplik, weil sie früher irrtümlich davon ausgegangen sei, die Messung habe im Bereich der Brücke stattgefunden. Die Vorinstanz nimmt somit für den Bereich der Lukasstrasse 30, dem Ort der Geschwindigkeitsmessung, eine dichte Überbauung und auch Innerortscharakter an. Damit ist der Einwand des Beschwerdegegners gegenstandslos, das Bundesgericht sei im Rahmen von
Art. 105 Abs. 2 OG
an die vorinstanzliche Feststellung gebunden, vorliegend handle es sich nicht um eine typische Innerortssituation.
Aus dem Polizeirapport vom 6. September 1994, den vom Beschwerdegegner in der Vernehmlassung sowie der Duplik eingereichten Fotos und dem von der Stadtpolizei St. Gallen gefaxten Ausschnitt des Stadtplanes mit eingezeichneten Liegenschaften ergibt sich folgendes Bild: Die Radarmessung erfolgte auf der Höhe Lukasstrasse Nr. 30. Bereits vor dieser Liegenschaft steht linksseitig das Wohnhaus Nr. 34 mit einem Ausgang (Gartentor) auf das Trottoir. Noch vor dieser Liegenschaft besteht links eine öffentlich zugängliche Einfahrt und rechts - unmittelbar vor dem Trainingsplatz des FC St. Gallen - eine private Zufahrt. Ab der Liegenschaft Nr. 30 ist die linke Seite der Lukasstrasse dicht überbaut. Auf der rechten Seite erstreckt sich noch auf etwa 20 m der Trainingsplatz; anschliessend folgt auch hier eine dichte Überbauung mit überwiegend Gewerbe- oder Industriebetrieben sowie dazugehörigen Ausfahrten und Parkplätzen. Die Lukasstrasse beschreibt kurz vor der Liegenschaft Nr. 30 eine leichte Rechtskurve und ist auf der ganzen
BGE 122 II 228 S. 232
Länge beidseitig mit Trottoirs versehen. Sie verbindet die Ortsteile Neudorf und Heiligkreuz. Insbesondere aufgrund der dichten Überbauung und den Einfahrten im Bereich der Geschwindigkeitsmessung ist mit dem BAP und entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners der Innerortscharakter der fraglichen Stelle zu bejahen.
Diesen Verhältnissen hat der Beschwerdegegner mit seiner massiv übersetzten Geschwindigkeit in krasser Weise nicht Rechnung getragen. Er musste - da die Lukasstrasse zwei Ortsteile miteinander verbindet - insbesondere mit Fussgängern und Zweiradfahrern rechnen. Zudem musste er gewärtigen, dass Fahrzeuge aus verschiedenen Einfahrten vor und nach der Liegenschaft Nr. 30 auf die Lukasstrasse einbiegen würden. Diese anderen Verkehrsteilnehmer durften sich, auch soweit sie wartepflichtig waren, auf den Vertrauensgrundsatz berufen (
BGE 120 IV 252
E. 2d/aa). Sie mussten sich nicht darauf einstellen, dass ein Fahrzeug mit einer derart übersetzten Geschwindigkeit herannahen würde (vgl.
BGE 118 IV 277
, wonach auf Hauptstrassen ausserorts, wo die allgemeine Höchstgeschwindigkeit nach Art. 4a Abs. 1 lit. b VRV 80 km/h beträgt, generell mit Geschwindigkeiten von über rund 90 km/h nicht gerechnet werden muss). Unter diesen Umständen ist das Verhalten des Beschwerdegegners mindestens als grobfahrlässig zu bezeichnen, weshalb auch subjektiv eine schwere Verkehrsregelverletzung vorliegt. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass das Verkehrsaufkommen im Zeitpunkt der Widerhandlung gering war und eine konkrete Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer nicht aktenkundig ist. Denn die Anwendung von Art. 90 Ziff. 2 beziehungsweise
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
setzt keine konkrete Gefahr voraus. Eine erhöhte abstrakte Gefahr genügt. Diese lag hier vor.
d) Die Ausführungen des Beschwerdegegners sowohl in Vernehmlassung als auch in der Duplik befassen sich hauptsächlich mit den örtlichen Gegebenheiten im Bereich der Brücke, nicht aber auf der Höhe der Lukasstrasse 30, dem hier entscheidenden Standort. Ausgehend von dieser falschen Annahme gehen denn auch seine rechtlichen Erwägungen an der Sache vorbei. Soweit der Beschwerdegegner geltend macht, der Strafrichter habe ihn nur wegen
Art. 90 Ziff. 1 SVG
verurteilt, woran die Administrativbehörde gebunden sei, kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (
Art. 36a Abs. 3 OG
). Schliesslich hilft dem Beschwerdegegner auch der Hinweis auf die Teilrevision des Bundesgesetzes über die Ordnungsbussen vom 6. Oktober 1995 nicht weiter. Denn auch nach der neuen Ordnungsbussenverordnung vom 4.
BGE 122 II 228 S. 233
März 1996 werden Geschwindigkeitsüberschreitungen innerorts um 16 und mehr km/h wie bisher im ordentlichen Strafverfahren geahndet (Bussenliste 303.1; AS 1996, 1088).
4.
Nach dem Gesagten hat der Beschwerdegegner einen obligatorischen Entzugsgrund gesetzt (
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
). Da er die neuerliche Verfehlung zudem innert zwei Jahren seit dem letzten Führerausweisentzug begangen hat, beträgt die Entzugsdauer mindestens sechs Monate (
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
;
BGE 119 Ib 154
E. 2b).


header:
Urteilskopf
88 II 463
65. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 17 octobre 1962 dans la cause Tavernler contre Confédératlon sulsse et "Winterthour", compagnie d'assurances.

regeste:
Regeste
Das direkte Klagerecht des Geschädigten gegen den Versicherer gemäss Art. 49 Abs. 1 MFG besteht nur bei der obligatorischen Haftpflichtversicherung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 463
BGE 88 II 463 S. 463
Résumé des faits:
Tavernier a subi des lésions corporelles à la suite d'une collision entre sa motocyclette, qu'il pilotait, et un véhicule militaire. Il a intenté une action en réparation de son dommage à la Confédération suisse, détenteur du véhicule militaire, et à son assureur, la compagnie d'assurances "Winterthour".
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le dommage provient d'un accident survenu entre deux véhicules automobiles. La responsabilité civile entre détenteurs est régie par l'art. 37 LA, auquel renvoie l'art. 39, Ire phrase, LA (RO 68 II 124). Ces règles sont applicables aux véhicules de la Confédération (art. 47 LA), qui ne sont toutefois pas soumis à l'assurance-responsabilité civile obligatoire (art. 48 al. 4 LA).
2.
A l'appui de leur recours joint, les intimées contestent la qualité pour défendre de la "Winterthour", compagnie auprès de laquelle la Confédération a contracté une assurance-responsabilité civile facultative. L'art. 49 al. 1 LA confère au lésé une action directe contre l'assureur, dans les limites des sommes assurées par le contrat. Cette disposition légale ne précise pas si l'action directe
BGE 88 II 463 S. 464
est liée à l'assurance obligatoire ou si elle compète au lésé même en cas d'assurance facultative.
Malgré les termes généraux de ses motifs, l'arrêt publié au RO 61 II 202 n'étend pas l'action directe du lésé aux cas où le détenteur non soumis à l'obligation légale a contracté une assurance-responsabilité civile facultative. Il concerne la réparation du dommage causé en Suisse par l'emploi d'un véhicule automobile étranger, dont le détenteur était assuré. Or l'art. 54 LA, qui charge le Conseil fédéral d'édicter les prescriptions régissant l'assuranceresponsabilité civile des véhicules étrangers, n'avait pas encore été exécuté. Le Tribunal fédéral a alors appliqué les règles ordinaires, notamment les art. 48 et 49 LA. Dans l'espèce ainsi jugée, l'assurance obligatoire était bien prescrite par la loi. C'est seulement parce que les dispositions d'exécution n'avaient pas encore été édictées que l'assurance se trouvait provisoirement facultative (STREBEL, note 10 ad art. 49 LA). L'arrêt laisse donc intacte la question à résoudre aujourd'hui.
L'art. 49 al. 1 LA, qui prévoit l'action directe, suit immédiatement l'art. 48 LA, relatif à l'assurance-responsabilité civile obligatoire. La place de ces deux dispositions indique déjà une relation étroite entre les deux institutions qu'elles concernent. De plus, la ratio legis, qui est déterminante, conduit à la même interprétation. L'assurance obligatoire tend à garantir au lésé la réparation du dommage par un débiteur solvable. L'action directe vise le même but. Elle facilite en outre la marche à suivre pour obtenir satisfaction. Si le législateur a dispensé la Confédération et les cantons de l'assurance obligatoire, c'est parce que ces collectivités publiques disposent de moyens financiers suffisants et ne se déroberont pas à l'obligation de payer des dommages-intérêts, qu'elle ait été reconnue spontanément ou qu'elle résulte d'une condamnation pécuniaire. Par les mêmes motifs, l'action directe du lésé s'avère superflue. Il faut donc admettre, avec la doctrine (STREBEL, loc.cit.; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 1re éd., vol. II
BGE 88 II 463 S. 465
p. 1007, ad art. 49 al. 1 LA; cf. aussi 2e éd., vol. II/2 p. 746, ad art. 65 LCR), que l'art. 49 al. 1 LA s'applique seulement à l'assurance-responsabilité civile obligatoire. Lorsqu'un détenteur conclut une assurance facultative, on ne saurait présumer que les parties au contrat ont voulu une assurance dans le sens des prescriptions de la LA, comprenant notamment l'action directe, comme le suggère STREBEL (note 86 ad art. 48 LA). Pareille présomption nuirait à la sécurité du droit.
Les conclusions de Tavernier doivent dès lors être rejetées dans la mesure où elles sont dirigées contre la "Winterthour", qui n'a pas qualité pour défendre.


header:
Urteilskopf
103 II 240
41. Arrêt de la Ire Cour civile du 15 novembre 1977 dans la cause Jeanneret contre commune du Landeron

regeste:
Regeste
Art. 58 OR
. Haftung des Strasseneigentümers infolge mangelhafter Signalisierung.
Haftung einer Gemeinde als Eigentümerin einer Strasse, die durch einen weniger als 4 m hohen gewölbten Tunnel führt, weil das Signal "Höchsthöhe" nicht angebracht worden war (
Art. 19 Abs. 2,
Art. 14 Abs. 3 SSV
) (E. 2 und E. 3). Adäquater Kausalzusammenhang zwischen der mangelhaften Signalisierung und dem Schaden an einem Anhänger, dessen Dach an der Tunneldecke anstiess (E. 4). Konkurrierendes Verschulden des Fahrzeugführers (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 103 II 240 S. 241
William Jeanneret, qui est forain, exploite notamment une roulotte équipée pour le tir au fusil à air comprimé. Cette roulotte est large de 2 m 43; la hauteur maximum du toit, légèrement incliné, ne dépasse pas 3 m 40.
Le 22 septembre 1975, Jeanneret s'est rendu au Landeron en remorquant cette roulotte au moyen d'un camion. Pénétrant dans le bourg par le nord, il a emprunté la route qui passe sous deux tunnels en voûte percés dans d'anciennes tours de l'enceinte. Auparavant, il s'était rendu sur place en auto pour voir si la hauteur des tunnels était indiquée. En l'absence d'une signalisation de hauteur, il a pensé que son convoi pouvait passer. Lors de la traversée du premier tunnel, la partie la plus haute de la roulotte a heurté le bord gauche de la voûte et a été gravement endommagée.
Le point de choc se situe à une hauteur de 3 m 34 à partir de la chaussée. Celle-ci est large de 4 m 06, et le sommet de la voûte se trouve à 3 m 89 du milieu de la route. Il n'y avait pas de signal "hauteur maximale" (No 215) devant le passage ni comme signal avancé.
Jeanneret a rendu la commune du Landeron responsable du dommage causé à sa remorque, pour avoir omis de placer un signal indiquant la hauteur du tunnel. La commune a contesté sa responsabilité.
BGE 103 II 240 S. 242
Jeanneret a ouvert action contre la commune du Landeron en paiement de 20'000 fr. avec intérêt à 5% dès le dépôt de la demande, le 14 septembre 1976.
La défenderesse a conclu à libération.
Le Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté la demande par jugement du 4 juillet 1977, en estimant que l'accident était imputable à la faute exclusive du demandeur.
Jeanneret recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions de première instance.
L'intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal cantonal a examiné l'action, fondée sur les
art. 41 ss CO
, d'une part au regard de la loi neuchâteloise du 2 décembre 1903 sur la responsabilité civile de l'Etat et des communes, loi qui renvoie pour les actions civiles aux règles du Code des obligations, d'autre part au point de vue de l'
art. 58 CO
. Il a nié la responsabilité de la défenderesse selon cette dernière disposition en considérant que la "faute grave largement prépondérante" commise par le demandeur avait "interrompu le lien de causalité entre le dommage et le défaut de signalisation". Le demandeur conteste en instance de réforme l'interruption du lien de causalité; il fait valoir que la faute éventuelle qu'il a pu commettre ne saurait être tenue pour la seule cause de l'accident.
L'application du droit cantonal sur la responsabilité civile de l'Etat et des communes ne peut pas être revue en instance de réforme (art. 43 al. 1, 55 al. 1 litt. c OJ). La responsabilité de la défenderesse doit en revanche être examinée sous l'angle des art. 41 ss, notamment 58 CO.
2.
a) Une route avec ses parties intégrantes est un ouvrage au sens de l'
art. 58 CO
(
ATF 100 II 137
consid. 2 et les références citées; cf. aussi
ATF 102 II 345
). En l'espèce, les passages voûtés percés dans les anciennes tours de l'enceinte font partie intégrante de la route donnant accès au bourg du Landeron.
Le jugement attaqué ne constate pas expressément que la commune défenderesse est propriétaire de l'ouvrage en question. Mais le Tribunal cantonal l'admet implicitement, en examinant si la responsabilité de la défenderesse est engagée
BGE 103 II 240 S. 243
au regard de l'
art. 58 CO
en raison du défaut de signalisation dont elle répond, et en niant cette responsabilité parce que le lien de causalité entre le dommage et ce défaut de signalisation aurait été interrompu et que la route ne présenterait pas d'autres défauts au sens de l'art. 58. La défenderesse n'a d'ailleurs jamais contesté être propriétaire de la route, qu'elle qualifie elle-même de route communale, et a admis être responsable de la signalisation routière sur cette partie du territoire communal. Elle répond donc du dommage subi par le demandeur selon l'
art. 58 CO
, si ce dommage a été causé par un vice de construction ou un défaut d'entretien de l'ouvrage.
b) Une route, comme tout autre ouvrage, doit être construite et aménagée de manière à offrir une sécurité suffisante aux usagers eu égard à la circulation à laquelle elle est affectée (
ATF 102 II 345
s. consid. 1 c). Si elle présente des obstacles propres à entraver la circulation, ils doivent être dûment signalés (
ATF 84 II 266
). L'absence d'un signal indispensable peut constituer un défaut d'entretien au sens de l'
art. 58 CO
(arrêt non publié Bürgi c. Etat du Valais, du 21 octobre 1942, consid. 2; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht II/1, pp. 42, 82-84).
3.
L'
art. 19 al. 2 OSR
dispose ce qui suit:
"Le signal "Hauteur maximale" (215) est placé avant les passages souterrains, les tunnels, les galeries, les ponts couverts, etc., et interdit la circulation des véhicules qui, chargement compris, dépassent la hauteur indiquée. Il est indispensable là où l'espace n'est pas suffisant pour des véhicules de 4 m de hauteur. Ce signal est placé devant l'obstacle même ou comme signal avancé. Au surplus, les dispositions concernant les signaux de danger s'appliquent à l'installation de ce signal."
Selon BUSSY et RUSCONI (Code suisse de la circulation routière annoté, n. 2 ad
art. 19 OSR
), le signal "hauteur maximale", No 215, n'exige pas une ordonnance préalable des autorités et doit fixer en général une valeur inférieure de 20 cm à la hauteur effective du passage, selon la norme 640 840 de l'Union suisse des professionnels de la route sur le placement des signaux routiers, de mai 1971, norme qui a été approuvée par le Département fédéral de justice et police (
art. 74 al. 3 OSR
).
La hauteur du passage litigieux n'étant que de 3 m 89 à partir du milieu approximatif de la chaussée jusqu'au point le
BGE 103 II 240 S. 244
plus élevé de la voûte, il était exclu que des véhicules de 4 m de hauteur pussent emprunter ce passage, et la défenderesse était tenue de placer le signal "hauteur maximale". Elle devait d'autre part, selon l'
art. 14 al. 3 OSR
, poser un signal avancé annonçant la limitation de hauteur assez tôt pour permettre aux conducteurs d'emprunter une déviation (cf. en outre le texte allemand de l'
art. 19 al. 2 OSR
, aux termes duquel le signal No 215 "steht beim Hindernis selbst und als Vorsignal"). Le Tribunal cantonal considère avec raison que l'objection de la défenderesse, selon laquelle elle n'avait pas placé le signal 215 pour des raisons d'esthétique, ne résiste pas à l'examen: d'une part, elle avait posé sur le mur d'enceinte le signal 123 (enfants); d'autre part, cette objection est sans pertinence quant à l'obligation de placer un signal avancé.
La défenderesse a ainsi contrevenu de manière manifeste aux art. 19 al. 2 et 14 al. 3 OSR.
4.
a) La cour cantonale constate que le demandeur a subi un dommage en empruntant le passage voûté aménagé en tunnel dans le mur d'enceinte. Elle admet que le dommage procède de l'utilisation de ce passage, dont la hauteur maximale n'était pas signalée, et qu'il y a dès lors en principe un rapport de causalité naturelle entre le préjudice subi par le demandeur et le défaut de signalisation imputable à la défenderesse. Mais, selon les premiers juges, "cette causalité paraît douteuse". A leur avis, "il est vraisemblable qu'en présence du signal le demandeur ne se serait pas comporté d'une autre manière qu'il l'a fait pour franchir le tunnel, préalablement reconnu et permettant le passage d'un convoi ayant les dimensions de celui du demandeur". Il s'agit là d'une supposition et non d'une constatation liant le Tribunal fédéral. Le jugement déféré ne mentionne aucun indice quelconque qui pourrait fonder cette supposition. Quoi qu'il en soit, le Tribunal cantonal admet la causalité naturelle entre le manque de signalisation de la hauteur maximale et le dommage causé au demandeur, quand bien même elle lui paraît douteuse. Cette constatation concernant la causalité naturelle lie le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (
ATF 101 II 73
consid. 3,
ATF 98 II 291
,
ATF 96 II 37
, 395).
b) Les premiers juges estiment avec raison que la causalité naturelle ne suffit pas pour que la responsabilité de la défenderesse soit engagée; il faut que la causalité soit adéquate. Selon
BGE 103 II 240 S. 245
la jurisprudence (
ATF 101 II 73
consid. 3 a et les références), la causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance.
Le Tribunal cantonal considère que le demandeur, qui connaissait les lieux, est entré dans le passage litigieux trop à gauche, du côté où sa roulotte était la plus haute, à une vitesse inadaptée à la configuration des lieux, que le convoi avait des dimensions lui permettant de franchir ce passage et que, partant, l'accident est imputable à la faute du conducteur résultant de cette fausse manoeuvre. Il admet que cette faute est grave, qu'elle est largement prépondérante et qu'elle interrompt le lien de causalité adéquate entre le dommage subi par le demandeur et le défaut de signalisation: étant donné les dimensions du passage et celles du convoi, l'omission du signal 215 n'était pas de nature à causer l'accident si le demandeur avait circulé en prenant les précautions nécessaires.
c) Cette appréciation au sujet de la causalité adéquate relève du droit et peut dès lors être revue par le Tribunal fédéral en instance de réforme (
ATF 101 II 73
consid. 3, 98 II 291, 96 II 396).
Selon les constations du jugement attaqué, le demandeur avait déjà traversé le passage litigieux avec une autre installation démontable chargée sur un camion, mais non avec la remorque en cause. Avant de venir emprunter le même passage avec cette remorque, il s'était rendu sur place en voiture pour voir si la hauteur de la porte de la ville était indiquée. En l'absence d'une signalisation de hauteur maximale, il a pensé que son convoi pouvait passer.
Comme aucune limitation de hauteur n'était indiquée au moyen du signal obligatoire 215, le demandeur était en droit d'admettre qu'un véhicule de 4 m de hauteur et d'une largeur normale (2 m 30 selon l'
art. 9 al. 2 LCR
; 2 m 50 au maximum d'après l'
art. 64 OCR
) pouvait emprunter le passage litigieux.
Or d'après le plan de ce passage, comportant des mesures précises, versé au dossier cantonal par la défenderesse, un véhicule de 2 m 30 de largeur, circulant au milieu de la chaussée, ne pouvait pas passer s'il avait une hauteur
BGE 103 II 240 S. 246
de 3 m 57, car il heurtait alors la voûte. Compte tenu d'une marge de sécurité minimum, la hauteur autorisée devait être inférieure à 3 m 40, et la circulation interdite à des véhicules atteignant cette hauteur, ce qui était le cas de la remorque du demandeur sur un de ses côtés. Le fait que le heurt du point le plus élevé de la remorque avec le côté gauche de la voûte ne se serait pas produit si le demandeur avait circulé plus à droite ne permet pas de considérer qu'il ait commis une faute interrompant le lien de causalité adéquate. Vu l'absence de tout signal prescrivant la hauteur maximale, le demandeur était en droit d'admettre qu'il pouvait passer sans encombre. Il est en effet difficile d'apprécier à vue d'oeil la hauteur réelle d'un passage voûté. D'autre part, la présence d'un cycliste ou d'un piéton dans le passage litigieux pouvait obliger le demandeur à porter son véhicule sur la gauche dans la mesure nécessaire. Quant à la vitesse de 10-12 km/h à laquelle le demandeur a traversé ce passage, elle n'était pas manifestement inadaptée aux conditions de la route du moment que le demandeur était fondé à admettre que la hauteur était suffisante.
D'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le défaut de signalisation imputable à la défenderesse, soit l'omission de placer le signal 215 indiquant une hauteur maximale inférieure à 3 m 40, était propre à entraîner la collision de la remorque du demandeur avec la voûte et, partant, à causer le dommage qui s'est produit. La responsabilité de la défenderesse est dès lors engagée selon l'
art. 58 CO
.
5.
Le demandeur n'a pas exercé l'attention et la prudence que commandaient les circonstances. S'il était fondé à admettre, vu l'absence de tout signal de hauteur maximale, que son véhicule pouvait franchir le passage litigieux, la configuration même des lieux - hauteur apparente de la voûte, légère déviation par rapport à l'axe de la route -, ainsi que les caractéristiques de la roulotte devaient l'inciter à aborder ce passage avec une vigilance particulière. La hauteur du tunnel et de la remorque n'étant pas uniformes, il devait s'engager de manière à bénéficier de la hauteur maximum, pour la partie la plus élevée de son véhicule. Or il ne l'a pas fait. Selon les constatations du jugement attaqué, la remorque pouvait passer: "Il restait au niveau du point de choc, de part et d'autre de la roulotte, une distance de 25 cm à gauche et à
BGE 103 II 240 S. 247
droite, compte tenu du rétrécissement de la voûte à cet endroit-là. Au même niveau, c'est-à-dire à celui du point de choc, la partie la plus élevée de la roulotte, à supposer que celle-ci occupât le milieu de la chaussée, se trouvait, à la verticale, à une distance de 20 cm environ de la voûte et de 55 cm à son sommet." En pénétrant dans le tunnel trop à gauche, soit du côté précisément où sa roulotte était la plus haute, le demandeur a contribué par sa faute à provoquer l'accident. La reconnaissance à laquelle il avait procédé avant celui-ci et l'absence d'un signal de hauteur maximale ne le dispensaient pas d'exercer l'attention et de faire preuve de la prudence dictées par les circonstances. Or il n'a pas ralenti avant d'aborder ce passage délicat.
Le demandeur répond ainsi d'une faute concurrente, qui justifie la réduction d'un tiers de la responsabilité de la défenderesse, selon l'
art. 44 al. 1 CO
.
6.
Le jugement attaqué ne contient aucune constatation ni ne fournit aucun élément d'appréciation permettant au Tribunal fédéral de fixer le dommage. Il doit dès lors être annulé, et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle détermine le dommage et statue à nouveau.


header:
Urteilskopf
97 I 604
83. Urteil vom 15. Oktober 1971 i.S. Polizeidepartement des Kantons Solothurn gegen Hänggi und Eidg. Justiz und Polizeidepartement.

regeste:
Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde: Zulässigkeit (Art. 101 lit. c/Art. 97 f. OG), Beschwerdelegitimation (
Art. 103 OG
).
Der Entscheid des EJPD über den Nichtvollzug einer Administrativmassnahme nach SVG ist keine Vollstreckungsverfügung; er kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Die kantonale Polizeibehörde ist hierzu jedoch nicht legitimiert.

text:
Sachverhalt
ab Seite 605
BGE 97 I 604 S. 605
Am 31. Oktober 1969 überholte Hans Peter Hänggi mit seinem Lastenzug auf der Strasse von Flumenthal nach Solothurn einen Personenwagen mit Anhänger. Dabei missachtete er die Sicherheitslinie und die dort zulässige Höchstgeschwindigkeit. Er wuwurde deswegen durch den Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern zu einer Busse von Fr. 60.- verurteilt. Das Polizeidepartement des Kantons Solothurn entzog ihm am 11. Dezember 1969 den Führerausweis für die Dauer eines Monats. Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn am 22. Januar 1970 ab.
In der Folge gelangte Hänggi an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD). Dieses wies mit Entscheid vom 21. Juni 1971 die Beschwerde ab, verfügte jedoch, dass die Administrativmassnahme nicht mehr vollzogen werde.
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 28. Juli 1971 begehrt das Polizeidepartement des Kantons Solothurn, der Entscheid des EJPD sei insoweit aufzuheben, als er anordne, die Massnahme sei nicht zu vollziehen.
Das EJPD beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand der Anfechtung ist ein Beschwerdeentscheid des EJPD, wonach die von der kantonalen Behörde verfügte und vom EJPD bestätigte Administrativmassnahme nicht mehr vollzogen wird. Gegen Departementsentscheide ist nach
Art. 98 lit. b OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zulässig. Es kann sich nur fragen, ob eine der in Art. 99 bis 102
BGE 97 I 604 S. 606
OG aufgeführten Ausnahmen auf den vorliegenden Fall zutrifft, insbesondere, ob der Entscheid des EJPD eine Vollstreckungsverfügung darstellt, gegen welche die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 101 lit. c OG
nicht zulässig ist.
Dies ist nicht der Fall. Vollstreckungsverfügungen im Sinne von
Art. 101 lit. c OG
ändern an der Rechtsstellung des Betroffenen nichts mehr. Ein schutzwürdiges Interesse, sie mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten zu können, besteht deshalb nicht, weil damit nur die aus irgendwelchen Gründen unterlassene oder bereits rechtskräftig abgewiesene Beschwerde in einem späteren Zeitpunkt nachgeholt bzw. wiederholt würde (BBl. 1965 II 1313). Die angefochtene Verfügung des EJPD ändert dagegen den Entscheid der kantonalen Behörde und damit auch die Rechtsstellung des Verfügungsadressaten. Sie stellt eine neue, selbständige Verfügung dar, auf die keine der in Art. 99 bis 102 OG aufgeführten Ausnahmen zutrifft. Sie kann mithin mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden.
2.
Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach
Art. 103 OG
berechtigt:
"a) wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat;
b) das in der Sache zuständige Departement oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die in der Sache zuständige Dienstabteilung der Bundesverwaltung gegen die Verfügung einer eidgenössischen Rekurskommission, einer eidgenössischen Schiedskommission, einer letzten kantonalen Instanz oder einer Vorinstanz im Sinne von Artikel 98 Buchstabe h ...;"
"c) jede andere Person, Organisation oder Behörde, die das Bundesrecht zur Beschwerde ermächtigt."
Zur Begründung der Legitimation des Polizeidepartements des Kantons Solothurn fällt
Art. 103 lit. b OG
zum vorneherein ausser Betracht. Diese Bestimmung betrifft nur Behörden des Bundes. Es ist daher zu prüfen, ob dem kantonalen Polizeidepartement die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des EJPD nach lit. a oder c des
Art. 103 OG
zukommt.
a) Aus
Art. 103 lit. a OG
kann die Legitimation nicht hergeleitet werden. Die nachfolgenden lit. b und c umschreiben in bestimmter Weise, wann grundsätzlich eine Behörde zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist. Ginge man davon aus, dass eine kantonale Behörde zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde
BGE 97 I 604 S. 607
immer auch dann legitimiert sein soll, wenn sie nach
Art. 103 lit. a OG
durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat, so verlöre die systematische Gliederung des
Art. 103 OG
völlig ihren Sinn; die lit. c wäre namentlich insoweit gänzlich überflüssig, ja widersprüchlich, als sie die Legitimation der nicht unter die lit. b fallenden Behörden von der Ermächtigung durch das Bundesrecht abhängig macht.
Aus der systematischen Gliederung und der Formulierung des
Art. 103 OG
ergibt sich, dass die lit. a grundsätzlich nicht die Legitimation von Behörden betrifft. Damit ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass eine kantonale Behörde, wenn sie durch eine Verfügung in ähnlicher oder gleicher Weise betroffen wird wie Private und sie ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung dieser Verfügung hat, ihre Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus
Art. 103 lit. a OG
herleiten kann (vgl. hierzu
BGE 92 I 63
;
BGE 74 I 50
; auch
BGE 96 I 328
und 467;
BGE 95 I 53
; W. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 436; F. GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 117 Ziff. 5, 6).
Diese Auslegung wird durch den Werdegang des
Art. 103 OG
bestätigt. In den Beratungen der nationalrätlichen Kommission wurde wohl die Frage aufgeworfen, ob nicht die Kantone ermächtigt werden sollten, gegen einen Entscheid einer Bundesstelle Beschwerde zu führen (vgl. Protokoll der 2. Sitzung vom 17./18. Januar 1966, S. 55 f.). Ins Gesetz wurde eine entsprechende Bestimmung in der Folge jedoch nicht aufgenommen.
b) Die Legitimation. des Polizeidepartements des Kantons Solothurn lässt sich auch nicht auf
Art. 103 lit. c OG
stützen.
Das Bundesrecht kennt keine Bestimmung, welche die zum Entzug des Führerausweises zuständige kantonale Behörde ermächtigt, gegen den Entscheid des EJPD Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben. Art. 24 Abs. 1 zweiter Satz SVG enthält keine solche Bestimmung: Dort ist nur von der Beschwerde an eine kantonale Oberbehörde die Rede und wird das Recht dazu nur demjenigen Kanton eingeräumt, der die Administrativmassnahme beantragt hat (
Art. 23 Abs. 2 SVG
), nicht aber dem zur Anordnung der Massnahme zuständigen Kanton. Der Gesetzgeber schliesst damit, dass er im zweiten Satz des
Art. 24 Abs. 1 SVG
ausdrücklich bestimmt, welcher Kanton zur Beschwerde
BGE 97 I 604 S. 608
an eine kantonale Oberbehörde legitimiert ist, das Beschwerderecht eines andern, namentlich des zum Entzug des Führerausweises zuständigen Kantons aus.
Art. 24 Abs. 1 zweiter Satz SVG ist im vorliegenden Fall für die Administrativbehörden des Kantons Solothurn nicht anwendbar, da hier der Entzug des Führerausweises in ihre Zuständigkeit fällt.
c) Kann demnach die Legitimation des Polizeidepartements des Kantons Solothurn zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus
Art. 103 OG
nicht hergeleitet werden, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.


header:
Urteilskopf
122 IV 365
56. Estratto della sentenza della Corte di cassazione penale del 24 ottobre 1996 nella causa N. e S. contro Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (ricorso per cassazione)

regeste:
Regeste
Art. 59 und 60 StGB
;
Art. 268 ff. BStP
; Einziehung von Vermögenswerten; Verwendung zugunsten des Geschädigten; Rechtsmittel; Vermögenswerte aus verschiedenen Straftaten mit verschiedenen Geschädigten.
Soweit sich aus
Art. 59 und 60 StGB
Rechtsansprüche des Geschädigten ergeben, hat er die unrichtige Auslegung dieser Bestimmung mit Nichtigkeitsbeschwerde geltend zu machen (E. III/1a-c).
Das Recht des Geschädigten auf Rückerstattung und Zusprechung beschlägt ausschliesslich Vermögenswerte, die das Ergebnis einer gegen ihn gerichteten Straftat darstellen. Dieses Recht ist nicht verletzt, wenn die zuständige Behörde, welche die Herkunft der beschlagnahmten oder eingezogenen Vermögenswerte ermittelt hat, sie einem andern Geschädigten rückerstattet oder zuspricht, dem sie rechtswidrig entzogen worden waren (E. III/2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 366
BGE 122 IV 365 S. 366
A.-
Il 6 settembre 1995 il Presidente della Corte delle Assise correzionali di Lugano ha riconosciuto L. e P. - quest'ultimo con giudizio contumaciale - colpevoli di truffa, ricettazione e falsità in documenti, in relazione alla messa all'incasso di sette assegni di provenienza furtiva e recanti false firme di girata, e li ha condannati entrambi alla pena di 18 mesi di detenzione, sospesa condizionalmente con un periodo di prova di tre anni. La Corte ha inoltre condannato i due imputati a versare, in solido e in parti uguali, fr. 85'912.-- alla ditta G. GmbH e fr. 213'136.-- alla ditta K. Essa ha altresì confiscato i valori patrimoniali sequestrati agli imputati, ordinandone la restituzione (a parziale copertura degli importi loro riconosciuti), alle parti lese G. GmbH, K. e X. AG, in proporzione del danno subito.
L. e P. sono per contro stati assolti, per mancanza di dolo, dalle imputazioni concernenti i reati compiuti in danno delle ditte N. e S. Le pretese di risarcimento di quest'ultime sono quindi state respinte, mentre la decisione sulla confisca e sulla restituzione del provento, parzialmente sequestrato, dei reati commessi nei loro confronti è stata rinviata al procedimento contro H., cui risultano essere intestati i relativi conti bancari.
B.-
N. e S., costituitesi parti civili, hanno impugnato tale decisione dinanzi alla Corte di cassazione e di revisione penale (CCRP) del Cantone Ticino. In quanto ammissibile, il loro ricorso è stato parzialmente accolto con sentenza dell'8 febbraio 1996, nel senso che è stato prorogato giusta l'art. 258 cpv. 2 vCPP il procedimento contro P., nella misura in cui quest'ultimo era stato assolto dalle imputazioni contestategli.
N. e S. sono insorte con ricorsi per cassazione, di diritto amministrativo e di diritto pubblico dinanzi al Tribunale federale contro quest'ultima decisione, chiedendone l'annullamento. Con i ricorsi per cassazione e di diritto amministrativo, esse postulano, in via secondaria, che la decisione impugnata sia riformata, nel senso che i valori patrimoniali sequestrati vengano suddivisi fra tutte le parti civili in misura del danno subito. Esse domandano altresì che ai gravami sia conferito effetto sospensivo.
BGE 122 IV 365 S. 367
Non sono state richieste osservazioni sui ricorsi.
C.-
Con lettera del 24 aprile 1996 del suo patrocinatore, N. ha comunicato di ritirare i gravami da essa inoltrati.
Erwägungen
Considerando in diritto:
III.1.
Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con libero potere d'esame l'ammissibilità dei rimedi esperiti dalla ditta S. (
DTF 121 II 72
consid. 1a, 248 consid. 1 con rinvii).
La ricorrente censura l'applicazione errata dell'art. 59 nonché quella mancata dell'
art. 60 CP
. Tali norme sono state modificate più volte. In relazione agli art. 58 seg. CP sono mutati pure i titoli marginali.
a) Gli art. 58 (confisca di oggetti pericolosi) e 59 (confisca di valori patrimoniali) CP, nella versione conforme alla LF del 18 marzo 1994, in vigore dal 1o agosto 1994, regolano la confisca conservativa ("Sicherheitseinziehung") e quella di valori patrimoniali ("Ausgleicheinziehung"), precedentemente disciplinate negli
art. 58, 58bis e 59 CP
. L'attuale art. 58 corrisponde sostanzialmente agli art. 58 cpv. 1 lett. b e 58 cpv. 3 CP previgenti, nella versione conforme al n. 1 dell'allegato al DPA del 22 marzo 1974, in vigore dal 1o gennaio 1975. Dal canto suo, l'
art. 59 n. 1 cpv. 1 CP
è subentrato al posto dei precedenti
art. 58 cpv. 1 lett. a e 59 CP
, mentre il n. 1 cpv. 2 della medesima norma ha sostituito l'
art. 58bis CP
anteriore.
aa) Nell'ambito del diritto previgente, il danneggiato era abilitato, come qualsiasi terzo, a far valere i propri diritti nei limiti dell'
art. 58bis cpv. 1 CP
, il cui testo era il seguente:
"1Se un terzo può far valere un diritto di proprietà su l'oggetto o il bene da confiscare ovvero ha acquisito il diritto di divenirne proprietario ignaro del reato commesso, l'oggetto o il bene gli sarà riconsegnato sempreché non debba essere reso inservibile o distrutto".
La novella del 1994 ha rafforzato la posizione della parte lesa. In particolare, l'
art. 59 n. 1 cpv. 1 CP
, più flessibile (FF 1993 III 219), stabilisce quanto segue:
"1Il giudice ordina la confisca dei valori patrimoniali che costituiscono il prodotto di un reato o erano destinati a determinare o a ricompensare l'autore di un reato, a meno che debbano essere restituiti alla persona lesa allo scopo di ristabilirne i dirittti".
BGE 122 IV 365 S. 368
Tale norma sancisce esplicitamente che i diritti del danneggiato sono prioritari (NIKLAUS SCHMID, Das neue Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff., in: RPS 4/1995, pag. 339). Inoltre, per diritti della parte lesa non si intende solo il diritto di proprietà.
bb) Giusta l'
art. 270 PP
, nella versione in vigore fino al 31 dicembre 1992, solo l'accusato e l'accusatore pubblico nonché, in determinati casi, il querelante e l'accusatore privato erano legittimati a censurare la violazione del diritto federale con ricorso per cassazione. Ciononostante, la giurisprudenza del Tribunale federale aveva da tempo ravvisato la necessità di riconoscere tale legittimazione ricorsuale, in analogia all'
art. 271 cpv. 1 PP
, a chiunque fosse toccato direttamente da una misura fondata sugli
art. 58, 58bis e 59 CP
(
DTF 108 IV 154
consid. 1a; sentenza inedita del Tribunale federale, del 22 settembre 1992, nella causa R., consid. 1a).
cc) Secondo l'
art. 270 cpv. 1 PP
vigente, nella versione conforme alla LF del 4 ottobre 1991 concernente l'aiuto alle vittime di reati (LAV; RS 312.5), in vigore dal 1o gennaio 1993, può ricorrere per cassazione, oltre all'accusato e all'accusatore pubblico, anche il danneggiato se era già parte nella procedura e nella misura in cui la sentenza possa influenzare il giudizio in merito alle sue pretese civili. Anche in questo caso la novella legislativa ha quindi rafforzato la posizione (processuale) della parte lesa, cui è esplicitamente riconosciuta la legittimazione ricorsuale. Ne discende che, prescindendo per l'istante dalle condizioni specifiche poste alla legittimazione dalla norma citata, sembra conveniente che pure il diritto vigente riconosca al danneggiato la possibilità di ricorrere per cassazione contro la violazione dei diritti conferitigli dagli
art. 58 e 59 CP
.
b) L'originale art. 60 (assegnamenti alla parte lesa) cpv. 1 CP, risalente al 21 dicembre 1937, è stato modificato una prima volta giusta il n. 1 dell'allegato al DPA del 22 marzo 1974, in vigore dal 1o gennaio 1975. Il nuovo testo, non molto dissimile dal precedente nell'ambito che qui interessa, aveva il seguente tenore:
"1 Se alcuno è stato danneggiato da un crimine o da un delitto e se è prevedibile che il danno non sarà risarcito dal colpevole, il giudice potrà assegnargli, fino all'importo del danno stabilito giudizialmente o mediante transazione, gli oggetti e i beni confiscati, i doni o altri profitti devoluti allo Stato, o, dedotte le spese, il ricavo della loro realizzazione e la cauzione preventiva prestata".
BGE 122 IV 365 S. 369
Con l'entrata in vigore, il 1o gennaio 1993, della LAV, l'
art. 60 CP
ha subito una nuova e importante modifica:
"1Se alcuno è stato danneggiato da un crimine o da un delitto e se è prevedibile che il danno, non coperto da nessuna assicurazione, non sarà risarcito dal colpevole, il giudice assegna alla persona lesa, a sua richiesta, fino all'importo del danno stabilito giudizialmente o mediante transazione:
a. la multa pagata dal condannato;
b. gli oggetti e i beni confiscati, i doni e altri profitti devoluti allo Stato o, dedotte le spese, il ricavo della loro realizzazione;
c. i crediti compensatori;
d. l'ammontare della cauzione preventiva.
2 Il giudice può ordinare tali assegnamenti soltanto se la persona lesa cede allo Stato la parte corrispondente del suo credito.
3 I Cantoni istituiscono una procedura semplice e rapida per i casi nei quali il giudice non possa ordinare tale misura già nell'ambito della sentenza penale".
Con la novella legislativa in materia di confisca del 18 marzo 1994, in vigore dal 1o agosto 1994, l'
art. 60 cpv. 1 lett. b CP
è stato nuovamente modificato. Per quanto qui interessa, quest'ultima modifica è tuttavia, contrariamente a quella indotta dalla LAV, priva di rilevanza, trattandosi di un semplice cambiamento redazionale giustificato dalla soppressione dell'istituto della "devoluzione allo Stato" (art. 59 vCP), ora integrato nella confisca di valori patrimoniali (
art. 59 n. 1 cpv. 1 CP
) (FF 1993 III 218).
aa) Nel 1963, il Tribunale ha stabilito che la parte lesa non poteva ricorrere per cassazione contro decisioni fondate sull'
art. 60 CP
(
DTF 89 IV 171
). Le pretese fondate su tale articolo erano considerate indipendenti dall'azione penale, di modo che era esclusa una legittimazione ricorsuale ai sensi dell'
art. 270 PP
. D'altro canto, trattandosi non di pretese civili, bensì di pretese poggiate sul diritto pubblico, la parte lesa non poteva dedurre alcunché neppure dall'
art. 271 PP
. Secondo tale giurisprudenza, la circostanza che la legge federale di procedura penale non permettesse alla parte lesa di impugnare una decisione pronunciata in virtù dell'
art. 60 CP
, non significava che vi fosse una lacuna. In effetti, visto che il danneggiato non era ritenuto avere alcun diritto alle prestazioni previste dalla norma litigiosa, ma che dipendeva dal potere d'apprezzamento del giudice se accordarle o meno, sembrava ragionevole che il ricorso per cassazione fosse escluso. Dato che, all'epoca, il ricorso di diritto amministrativo non prevedeva ancora, quale motivo ricorsuale, l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento (
art. 104 lett. a OG
,
BGE 122 IV 365 S. 370
introdotto giusta il n. I della LF del 20 dicembre 1968, in vigore dal 1o ottobre 1969), non restava quindi che la via ricorsuale sussidiaria del ricorso di diritto pubblico, per arbitrio nell'esercizio del potere d'apprezzamento.
bb) La giurisprudenza testé illustrata, secondo cui la parte lesa non può impugnare con ricorso per cassazione decisioni fondate sull'
art. 60 CP
, è stata sostanzialmente confermata nella
DTF 104 IV 68
consid. 3d.
Nella
DTF 118 Ib 263
il Tribunale federale ha ribadito che le pretese fondate sull'
art. 60 CP
non sono di natura civile. La parte lesa non può pertanto far valere simili pretese nell'ambito di una causa diretta contro un cantone dinanzi al Tribunale federale, dato che non si tratta di una contestazione civile ai sensi dell'
art. 42 OG
.
Per la medesima ragione è escluso pure il ricorso per riforma (
art. 44-46 OG
e contrario).
cc) Prima ancora dell'entrata in vigore del nuovo
art. 60 CP
, nella versione ispirata dalla LAV, il Tribunale federale ha modificato la sua giurisprudenza: qualora siano adempiute le condizioni stabilite nell'
art. 60 CP
, il giudice è (ormai) tenuto ad assegnare alla persona lesa i beni confiscati (
DTF 117 IV 107
consid. 2c). Già per questo motivo sembra giustificato che, contrariamente alla prassi precedente, la parte lesa possa disporre della protezione offertagli dal ricorso per cassazione. Ciò deve valere, a maggior ragione, se si considera che l'
art. 60 CP
vigente attualmente conferisce esplicitamente al danneggiato, sempreché ne siano adempiute le condizioni, il diritto di ricevere gli assegnamenti previsti. Simile risultato appare peraltro conforme allo spirito della LAV, tendente a migliorare e rafforzare la posizione giuridica della parte lesa (
DTF 117 IV 107
consid. 2c).
dd) In concreto, si tratta di determinare con quale dei rimedi giuridici presentati la ricorrente può, in qualità di parte lesa, contestare la (errata o mancata) applicazione dell'
art. 60 CP
.
Parte della dottrina predilige il ricorso di diritto amministrativo (JEAN GAUTHIER, Quelques aspects de la confiscation selon l'art. 58 du code pénal suisse, in: Lebendiges Strafrecht, Festgabe Schultz, RPS 94/1977 pag. 373 e seg.; HANS SCHULTZ, Die Einziehung, der Verfall von Geschenken und anderer Zuwendungen sowie die Verwendung zugunsten Geschädigten gemäss StGB rev. Art. 58 f., in: ZBJV 114/1978 pag. 335; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, AT II, 1989, § 14 n. 44; YVONNE BERCHER, Le séquestre pénal, thèse 1992, pag. 184). Al proposito va tuttavia
BGE 122 IV 365 S. 371
rilevato che le opinioni espresse si riferiscono all'
art. 60 CP
previgente. Inoltre, esse prendono spunto dal fatto (non discusso) che il ricorso per cassazione risulta escluso dalla giurisprudenza del Tribunale federale; il ricorso di diritto amministrativo sembra quindi costituire un'alternativa più al ricorso di diritto pubblico che non al ricorso per cassazione. Altri autori propendono invece per quest'ultimo rimedio giuridico (NIKLAUS SCHMID, op.cit., in: RPS 4/1995, pag. 368; BERNARD CORBOZ, Le pourvoi en nullité interjeté par le lésé, in: SJ 1995, pag. 134 e seg.; DENIS PIOTET, Les effets civils de la confiscation pénale, 1995, pag. 50).
Ora, giusta l'
art. 97 cpv. 1 OG
, il Tribunale federale giudica in ultima istanza i ricorsi di diritto amministrativo contro le decisioni ai sensi dell'
art. 5 PA
. Queste ultime sono provvedimenti emanati dalle autorità nel singolo caso, fondati sul diritto pubblico federale (
art. 5 cpv. 1 PA
). Dato che la decisione impugnata si riferisce ad un caso ben preciso e che il Codice penale federale fa parte del diritto pubblico federale, nella fattispecie si è confrontati con una simile decisione. Senonché, va innanzitutto rilevato che il ricorso di diritto amministrativo non è di regola ammissibile contro decisioni in materia di procedimento penale (art. 100 lett. f OG). Anche qualora il giudizio in esame venisse considerato come una decisione in materia di esecuzione delle pene e delle misure, ciò che non appare scontato, il ricorso di diritto amministrativo risulterebbe comunque escluso. In effetti, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale simili decisioni sono impugnabili con tale ricorso solo in quanto la legge non le abbia dichiarate di competenza degli organi giudiziari (
DTF 122 IV 8
consid. 1;
DTF 119 IV 5
;
DTF 116 IV 105
consid. 1; v. pure
art. 7 n. 3 del
Regolamento del Tribunale federale), ciò che non si verifica nel quadro dell'
art. 60 CP
, il quale designa esplicitamente il giudice quale autorità competente. La contestata decisione non può d'altronde neppure essere paragonata a quella concernente l'indennizzo o la riparazione morale previsti dalla LAV (art. 11 segg. LAV), pure suscettibile di ricorso di diritto amministrativo (
DTF 121 II 116
consid. 1). Certo, analogamente all'
art. 16 cpv. 1 LAV
, l'attuale
art. 60 cpv. 3 CP
prevede che, qualora il giudice non possa ordinare gli assegnamenti già nell'ambito della sentenza penale, ad esempio perché il risarcimento non può essere subito accertato o la persona lesa non è ancora a conoscenza della confisca, i Cantoni devono istituire una procedura semplice e rapida per decidere in merito a tali assegnamenti. Questa circostanza non è tuttavia determinante. Innanzitutto, in molti casi si potrà decidere - come è del
BGE 122 IV 365 S. 372
resto avvenuto in quello qui in esame - immediatamente, nell'ambito del connesso procedimento penale, rispettivamente, del procedimento indipendente di confisca. Va poi rilevato che, come testé illustrato, competente a decidere in merito agli assegnamenti sarà, anche in prima istanza, sempre e solo il giudice (v. invece l'
art. 17 LAV
, che prevede un'autorità giudiziaria unicamente quale ultima istanza cantonale). Da quanto esposto discende che la violazione dell'
art. 60 CP
va (preferibilmente) censurata mediante ricorso per cassazione. Tale risultato è peraltro giustificato anche da ragioni pratiche. Gli assegnamenti alla parte lesa (
art. 60 CP
) e la confisca (art. 58 seg. CP) sono misure fra loro correlate; entrambe si fondano sul diritto penale federale materiale. La loro violazione può - come nel caso in esame - essere sollevata simultaneamente nonché contemporaneamente ad altre censure proponibili senz'altro con ricorso per cassazione. In simili circostanze, appare inopportuno prevedere vie ricorsuali distinte. Motivi di semplicità e sicurezza del diritto giustificano bensì di concentrare le critiche relative all'applicazione degli
art. 58, 59 e 60 CP
in un unico rimedio giuridico: il ricorso per cassazione. Per converso, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso di diritto amministrativo, nell'occasione inoltrato parallelamente dalla ricorrente.
c) Di principio, le decisioni fondate sugli
art. 58-60 CP
, in quanto fondate sul diritto penale federale, sono quindi suscettibili di essere impugnate mediante ricorso per cassazione federale (art. 268 cpv. 1, 269 cpv. 1 PP).
aa) Giusta l'
art. 270 cpv. 1 PP
, la facoltà di ricorrere spetta, oltre che all'accusato e all'accusatore pubblico, anche al danneggiato se era già parte nella procedura e nella misura in cui la sentenza possa influenzare il giudizio in merito alle sue pretese civili. Secondo la giurisprudenza, il danneggiato è legittimato a proporre ricorso per cassazione qualora siano adempiute le seguenti tre condizioni cumulative: egli deve aver avuto qualità di parte nell'ambito del precedente procedimento cantonale, deve aver fatto valere, nel limite del possibile, le sue pretese civili e, infine, la decisione impugnata deve essere suscettibile di influire sul giudizio concernente tali pretese (
DTF 120 IV 44
consid. 4, 5 e 6).
Il Tribunale federale ha tuttavia già avuto modo di rilevare che le condizioni testé illustrate non devono essere sempre adempiute. In questo senso, esso ha ad esempio statuito che, indipendentemente dai requisiti posti dall'
art. 270 cpv. 1 PP
, la vittima deve poter ricorrere per cassazione al Tribunale federale per far valere che le
BGE 122 IV 365 S. 373
autorità cantonali non le hanno accordato tutti i diritti conferitile dalla LAV, mentre il querelante deve poter sollevare dinanzi al Tribunale federale una pretesa violazione dell'art. 28 segg. CP (
DTF 120 IV 38
consid. 2c in fine, 44 consid. 7).
bb) Nella fattispecie, è pacifico che, in quanto danneggiata, la ricorrente era parte nella procedura penale cantonale e che, in quest'ambito, essa ha fatto valere le proprie pretese civili. Per converso, nella misura in cui essa censura la violazione degli
art. 59 e 60 CP
, non risulta che la decisione impugnata possa influenzare negativamente il giudizio relativo a tali pretese civili. In effetti, diversamente da una sentenza penale assolutoria, suscettibile di incidere negativamente sulla sussistenza o sull'estensione delle pretese civili che la persona lesa farà valere in sede civile (
DTF 120 IV 38
consid. 2c), la reiezione della richiesta tendente ad ottenere la restituzione o l'assegnazione (di parte) dei valori patrimoniali sequestrati/confiscati nell'ambito del procedimento penale concerne esclusivamente l'esistenza di un sostrato disponibile a titolo di garanzia, ossia la possibilità per la parte lesa di rifarsi del danno subito mediante i valori patrimoniali sequestrati/confiscati, ciò che non è di per sé suscettibile di pregiudicare il giudizio civile in merito alle pretese civili da essa vantate. Irrilevante è al proposito la circostanza che, quei valori essendo indisponibili, l'esecuzione di tale giudizio potrebbe rivelarsi difficoltosa. Non rientra infatti negli scopi dell'
art. 270 cpv. 1 PP
, nella versione conforme alla LAV, di facilitare al danneggiato la sua azione civile (
DTF 120 IV 38
consid. 2c; BERNARD CORBOZ, op.cit., in: SJ 1995, pag. 145 segg.).
A prescindere dalle condizioni sancite dall'
art. 270 cpv. 1 PP
, segnatamente dal requisito che la decisione impugnata sia suscettibile di influenzare negativamente il giudizio in merito alle sue pretese civili, va nondimeno ammessa la legittimazione ricorsuale della ricorrente. Nel caso concreto, è infatti ravvisabile una lacuna di legge. Secondo il diritto federale, qualora ne siano adempiute le condizioni, il giudice è tenuto a ristabilire i diritti del danneggiato mediante restituzione dei valori patrimoniali sottrattigli (
art. 59 n. 1 cpv. 1 CP
), rispettivamente, deve assegnargli, quale indennizzo per il danno subito, i valori patrimoniali confiscati o i risarcimenti ordinati (
art. 60 cpv. 1 CP
). Ora, non ha alcun senso conferire al danneggiato un diritto ad ottenere simili prestazioni se poi lo si priva della facoltà di aggravarsi contro un'asserita violazione delle relative norme legali federali. Ne consegue che alla persona lesa va riconosciuta la possibilità di ricorrere per cassazione contro la decisione
BGE 122 IV 365 S. 374
che rifiuta, a suo avviso erroneamente, la restituzione o gli assegnamenti richiesti. Nella fattispecie, può quindi essere entrato nel merito del ricorso per cassazione presentato dalla ricorrente.
cc) Dato che, giusta l'
art. 84 cpv. 2 OG
, il ricorso di diritto pubblico è ammissibile solo allorché la pretesa violazione di diritto non può essere sottoposta altrimenti al Tribunale federale, in concreto anche questo gravame, presentato a titolo cautelativo dalla ricorrente, va disatteso siccome inammissibile.
III.2.
La ricorrente censura l'applicazione errata dell'art. 59 nonché quella mancata dell'
art. 60 CP
. Essa sostiene di essere stata ingiustamente privata del risarcimento richiesto. A suo avviso, dato che le altre parti lese beneficiarie della restituzione non disponevano di alcun diritto di proprietà sui valori patrimoniali depositati sui conti bancari sequestrati, l'autorità cantonale avrebbe dovuto applicare l'
art. 60 CP
anziché l'
art. 59 CP
, con la conseguenza che anch'essa avrebbe goduto della ripartizione effettuata in tale ambito.
a) Il ricorso per cassazione può essere fondato unicamente sulla violazione del diritto federale; è riservato il ricorso di diritto pubblico per violazione di diritti costituzionali (
art. 269 PP
). La motivazione del ricorso non deve criticare accertamenti di fatto né addurre fatti nuovi né proporre eccezioni ed impugnazioni nuove (
art. 273 cpv. 1 lett. b PP
). La Corte di cassazione del Tribunale federale è vincolata dagli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale (
art. 277bis cpv. 1 PP
).
Secondo l'insindacabile accertamento dei fatti compiuto dall'autorità cantonale, i valori patrimoniali sequestrati ai due imputati, in parte depositati su conti bancari loro intestati in parte rinvenuti direttamente nelle loro mani, sono direttamente riconducibili ai reati commessi nei confronti delle altre parti lese, cui sono stati pertanto restituiti. Per contro, i fondi provenienti dalle infrazioni realizzate nei confronti della ricorrente sono confluiti su altri conti, intestati ad un terzo imputato che sarà giudicato separatamente. La decisione in merito alla loro restituzione è stata quindi rinviata a quel processo.
b) Nelle circostanze descritte, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, l'autorità cantonale non ha leso l'art. 59 n. 1 cpv. 1 (in fine) CP. Nella misura in cui è stato possibile identificare chiaramente la provenienza dei valori patrimoniali sequestrati, ossia i loro movimenti, essa poteva senz'altro procedere, senza violare il diritto federale, alla loro diretta restituzione alle parti lese cui erano stati illecitamente sottratti (NIKLAUS SCHMID, op.cit., in: RPS 4/1995, pag. 340 e seg.; v. pure FF 1993 III 218). Al proposito, è irrilevante ch'essa
BGE 122 IV 365 S. 375
abbia previamente ordinato la confisca di tali valori (v.
DTF 112 IV 74
consid. 3c). Per questa ragione, è pure infondato il rimprovero, rivolto all'autorità cantonale, di aver restituito una porzione dei fondi sequestrati ad una parte lesa che non ne aveva fatto richiesta. D'altro canto, anche qualora avesse in concreto dovuto essere applicato l'
art. 60 CP
, non sarebbe comunque ravvisabile una sua lesione a scapito della ricorrente. A prescindere dal fatto che quest'ultima non può prevalersi, contrariamente alle sue asserzioni, di un accertamento giudiziario o mediante transazione delle proprie pretese di risarcimento, la sua esclusione dagli assegnamenti ordinati non violerebbe il diritto federale. In effetti, nella misura in cui i valori patrimoniali da essa rivendicati non rappresentano il prodotto di reati commessi nei suoi confronti, bensì di infrazioni compiute a danno di altre parti lese, la ricorrente non può vantare, ai sensi dell'
art. 60 CP
, alcuna pretesa sui medesimi. Diversamente da quanto essa sembra ritenere, l'
art. 60 CP
non prevede alcuna solidarietà fra le persone lese in ragione del danno subito. Ne discende che la decisione impugnata non lede il diritto federale e va pertanto confermata.
III.3.
(Spese)


header:
Urteilskopf
105 Ib 382
56. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Juni 1979 i.S. K. gegen Wehrsteuerrekurskommission des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 105 Abs. 2 OG
(wesentliche Verfahrensbestimmung).
Die Rechtsmittelinstanz ist verpflichtet, dem Beschwerdeführer Gelegenheit zum Beweis zu geben, sofern sie ihre Entscheidung auf umstrittene Tatsachen stützen will, die vor der Vorinstanz noch keine Rolle gespielt haben. Dieser Grundsatz ergibt sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör und gilt als wesentliche Verfahrensbestimmung im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
, bei deren Verletzung das Bundesgericht die Feststellung des Sachverhaltes frei überprüfen kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 382
BGE 105 Ib 382 S. 382
K., ein Inhaber einer Taxiunternehmung, machte geltend, der von ihm im kantonalen Steuerveranlagungsverfahren angegebene Vermögenszuwachs von rund Fr. 440'000.- sei im Umfang von Fr. 310'500.- auf ein Geschäft mit einem Gemälde zurückzuführen. Er habe dieses Gemälde für Fr. 6500.- gekauft und dreiviertel Jahre später für Fr. 317'000.- wieder
BGE 105 Ib 382 S. 383
verkauft. Die Veranlagungsbehörde war der Auffassung, die Erzielung dieses Gewinnes stehe in einem engen Zusammenhang mit einem von K. gewerbsmässig betriebenen (nach den Angaben von K. aber wieder aufgegebenen) Münzenhandel; darum müsse auch der Gewinn aus dem Geschäft mit dem Gemälde als gewerbsmässig erzieltes Einkommen betrachtet und dementsprechend besteuert werden. Die Wehrsteuerrekurskommission des Kantons Zürich, an die K. die Sache weitergezogen hatte, ging ihrerseits davon aus, dass das Geschäft mit dem Gemälde frei erfunden sei und dass der Vermögenszuwachs darum aus anderen Quellen geflossen sein müsse. Da bei dieser Betrachtungsweise nicht bewiesen war, dass der an sich unbestrittene Vermögenszuwachs auf einen nicht steuerbaren Kapitalgewinn zurückging, rechnete die Rekurskommission diesen Betrag zum steuerbaren Einkommen. Das Bundesgericht weist eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde ab. Es überprüft aus dem in E. 1 dargelegten Grund den von der Rekurskommission festgestellten Sachverhalt frei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren ist das Bundesgericht grundsätzlich an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden, wenn diese Instanz ein Gericht oder eine Rekurskommission ist. Dies gilt dann nicht, wenn der Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt worden ist (
Art. 105 Abs. 2 OG
).
Das angefochtene Urteil ist von einer Rekurskommission gefällt worden. Das Bundesgericht hat somit vom Sachverhalt auszugehen, wie er im angefochtenen Entscheid dargestellt worden war, es sei denn, die Sachverhaltsfeststellung leide unter einem Mangel, der in der zitierten Bestimmung genannt ist.
b) Zu den wesentlichen Verfahrensbestimmungen, auf die
Art. 105 Abs. 2 OG
Bezug nimmt und deren Verletzung eine freie Überprüfung des Sachverhalts durch das Bundesgericht nach sich ziehen kann, zählt die Gewährung des rechtlichen Gehörs. Dieser Grundsatz wird verletzt, wenn die urteilende Behörde, ohne dem Beschwerdeführer Gelegenheit zum Beweis zu geben, ihre Entscheidung auf Tatsachen stützt, über die vor
BGE 105 Ib 382 S. 384
der Vorinstanz nicht Beweis geführt worden war, weil sie für deren Entscheidung nicht von Bedeutung waren.
Im vorliegend zu entscheidenden Fall war der Steuerkommissär bei seiner Einschätzung davon ausgegangen, der streitige Verkauf des Gemäldes habe tatsächlich stattgefunden, und K. habe dabei den von ihm behaupteten Gewinn erzielt. Davon ging auch der Einspracheentscheid der Steuerkommission aus. Steuerkommissär und Steuerkommission vertraten aber die Meinung, es habe sich dabei um einen gewerbsmässig erzielten Gewinn gehandelt, da K. in der fraglichen Zeit mit verschiedenen Objekten gehandelt habe.
Mit seiner Beschwerde focht K. diese Betrachtungsweise an. Irgendwelche Beweisanträge zur Abklärung des Kaufs und Verkaufs des Gemäldes hatte er nicht zu stellen, da diese nicht streitig waren. Freilich machte der Steuerkommissär in seiner Vernehmlassung an die Rekurskommission geltend, das Geschäft mit dem Gemälde sei frei erfunden. Der von K. deklarierte Gewinn müsse daher aus einer anderen Quelle geflossen sein. Diese Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer zur Kenntnisnahme zugestellt. Dieser musste aber nicht voraussehen, dass die Rekurskommission den Kauf und Verkauf des Gemäldes ebenfalls als nicht bewiesen betrachten würde. Der Beschwerdeführer hatte deshalb keinen Anlass, im Verfahren vor der Rekurskommission Beweismittel zu nennen, die geeignet waren, den Inhalt seiner Darstellung zu bestätigen. Die Rekurskommission machte den Beschwerdeführer auch nicht darauf aufmerksam, dass sie seine Darstellung bezweifelte und dass deren Richtigkeit durch Beweismittel belegt werden müsste. Durch diese Unterlassung hat die Rekurskommission den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt. Dies führt dazu, dass das Bundesgericht gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
nicht an den im angefochtenen Entscheid festgestellten Sachverhalt gebunden ist, sondern diesen frei und aufgrund eigener Beweismassnahmen überprüfen kann, sofern es nicht vorzieht, den Fall an die Vorinstanz zurückzuweisen.