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Urteilskopf
110 II 249
51. Estratto della sentenza 26 giugno 1984 della I Corte civile nella causa X. e Y. contro Banca Z. e Camera di cassazione civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Erstreckung des Mietverhältnisses (
Art. 267a OR
).
1. Unzulässigkeit der Berufung gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid, der aufgrund eines kassatorischen Rechtsmittels ergangen ist, das nicht aufschiebende Wirkung hat und der Behörde mit Bezug auf die Anwendung des Bundesrechts nur eine beschränkte Überprüfungsbefugnis einräumt (E. 1a).
2. Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Beschwerde, mit der die Aufhebung des letztinstanzlichen und des unterinstanzlichen kantonalen Entscheids verlangt wird; angebliche Ausnahme von der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1b u. 1c).
3. Gültigkeit einer "Aufschiebung" der Kündigung: Frage offengelassen, da die von den Parteien vereinbarte Aufschiebung im konkreten Fall der stillschweigenden Vereinbarung identischer neuer Verträge gleichgesetzt werden kann (E. 3).
4. Das Interesse des Eigentümers, die Mietsache vorteilhafter und für eine längere Zeit zu vermieten, überwiegt nicht das berechtigte Interesse des Mieters an einer Erstreckung des Mietverhältnisses (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 250
BGE 110 II 249 S. 250
A.-
Il 5 luglio 1983 X. e Y. hanno disdetto per il 31 dicembre 1985 sette contratti di locazione stipulati con la Banca Z. Il provvedimento riguardava l'intera superficie dal primo al quinto
BGE 110 II 249 S. 251
piano di uno stabile, con locali di deposito e posteggi (valore complessivo del canone annuo di locazione oltre Fr. 370 mila). Iniziate trattative per la conclusione di nuovi contratti, le parti hanno deciso il 19 luglio 1983 di "sospendere la disdetta", che sarebbe stata "riconfermata" in caso di fallimento dei colloqui. Con lettera del 15 settembre 1983 i proprietari hanno confermato la disdetta per il 31 dicembre 1985, al che la Banca Z. ha domandato al Pretore di Lugano-Distretto, il 29 settembre 1983, la protrazione dei contratti fino al 31 dicembre 1987 "con possibilità di chiedere una seconda proroga fino al 31 dicembre 1988". Statuendo il 2 dicembre 1983 in luogo e vece del Pretore, il Segretario assessore della giurisdizione di Lugano-Distretto ha accolto l'istanza e prorogato i contratti sino al 31 dicembre 1987. Il 27 febbraio 1984 la Camera di cassazione civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha respinto un ricorso dei convenuti.
B.-
Insorti al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'
art. 4 Cost.
, X. e Y. postulano l'annullamento di entrambe le sentenze cantonali e il rigetto della citata protrazione; subordinatamente propongono di annullare la sentenza di secondo grado e di rinviare la causa al primo giudice perché respinga la petizione; in via di ulteriore subordine auspicano la mera cassazione delle due sentenze. La Banca Z. chiede di respingere il gravame. La Camera di cassazione civile del Tribunale di appello non ha formulato osservazioni.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
a) Il ricorso di diritto pubblico è ammissibile solo ove non siano dati altri rimedi giuridici ad autorità federali (
art. 84 cpv. 2 OG
). La proroga di un contratto di locazione (art. 267a segg. CO), costituendo una causa civile di carattere pecuniario (
art. 44 OG
), è suscettiva di ricorso per riforma, premesso che il valore litigioso raggiunga il limite dell'
art. 46 OG
(
DTF 98 II 201
consid. 1, 106 consid. 1a). La vertenza in questione supera ampiamente tale limite. Nondimeno, se il ricorso per riforma è esperibile anche contro decisioni di tribunali inferiori, esso non può concernere sentenze emanate da giurisdizioni cantonali uniche (
art. 48 cpv. 2 lett. a OG
). Un sindacato del Pretore in materia di protrazione non potrebbe quindi essere impugnato per riforma (
DTF 85 II 285
consid. 2; v. altresì
DTF 94 II 133
consid. 1,
DTF 96 II 269
,
DTF 109 II 48
consid. 2). Ciò non toglie che un successivo giudizio della Camera di cassazione civile
BGE 110 II 249 S. 252
del Tribunale di appello seguirebbe identica sorte, almeno nella misura in cui non fa che respingere il gravame, senza effetto sospensivo (
art. 330 cpv. 1 CPC
) e con esame circoscritto quanto all'applicazione del diritto federale (art. 327 lett. g CPC; ANASTASI, Il sistema dei mezzi d'impugnazione del codice di procedura civile ticinese, Zurigo 1981, pag. 188 segg.). Poco importa che il ricorso per cassazione sia l'unico rimedio offerto dall'ordinamento ticinese in tema di protrazione (
art. 267f CO
,
art. 411 cpv. 1 CPC
): un giudizio come quello accennato non potrebbe reputarsi "finale" nel senso dell'
art. 48 cpv. 1 OG
(
DTF 93 II 284
consid. 1,
DTF 85 II 285
consid. 1). Certo, in concreto la procedura cantonale sottrae alle parti un mezzo d'impugnazione ordinario del diritto federale: si tratta, senza dubbio, di una situazione insoddisfacente, che tuttavia può essere corretta soltanto con una modifica dell'organizzazione giudiziaria cantonale (
DTF 109 II 48
consid. 2,
DTF 85 II 286
). Se ne conclude che, nella specie, il ricorso di diritto pubblico è ricevibile giusta l'
art. 84 cpv. 1 lett. a OG
.
b) Insieme all'annullamento della sentenza di secondo grado, i ricorrenti domandano l'invalidazione del primo giudizio. La richiesta è ammissibile. Il ricorso di diritto pubblico può tendere anche all'annullamento della decisione emessa da un'autorità inferiore se l'ultima giurisdizione cantonale ha statuito con potere d'esame limitato (
DTF 109 Ia 250
, 225 consid. 2a,
DTF 107 Ia 207
consid. 1a con richiami). È il caso della Camera di cassazione civile del Tribunale di appello, il cui ambito cognitivo è ristretto all'
art. 327 CPC
, segnatamente a una nozione d'arbitrio che rispecchia la prassi sviluppata dal Tribunale federale in applicazione dell'
art. 4 Cost.
(Rep. 1983 pag. 10 consid. 1).
c) Circa la natura cassatoria del ricorso di diritto pubblico, i convenuti sostengono a torto il verificarsi di ipotesi eccezionali che legittimino disposizioni positive, volte a tutelare il diritto individuale minacciato (cfr.
DTF 107 Ia 257
consid. 1,
DTF 105 Ia 29
consid. 1). Se, in realtà, il Tribunale federale dovesse annullare le sentenze cantonali di primo e secondo grado, i ricorrenti non patirebbero alcun danno giuridico attendendo l'emanazione di una nuova sentenza: la maggior durata di una causa rappresenta tutt'al più un pregiudizio di fatto, non di diritto (
DTF 108 Ia 204
consid. 1,
DTF 106 Ia 233
consid. 3c). Pure inammissibile è il prospettato rinvio degli atti all'autorità cantonale con indicazioni vincolanti per il nuovo giudizio (
DTF 108 Ia 199
consid. 1).
BGE 110 II 249 S. 253
3.
Richiamandosi all'
art. 267a cpv. 3 CO
, i ricorrenti eccepiscono che l'istanza di protrazione è tardiva, essendo stata interposta dopo il termine di 30 giorni previsto dalla legge; quanto alla "sospensione" della disdetta, essa non dev'essere considerata, giacché il termine indicato è perentorio e non può essere interrotto. La corte cantonale non ha condiviso l'opinione del primo giudice, che aveva equiparato la sospensione della disdetta a un ritiro vero e proprio; ha sottolineato però che la sospensione di una disdetta non ha senso e che il problema va esaminato in base all'
art. 2 CC
: i convenuti non potevano indurre la controparte ad astenersi dal domandare la protrazione per poi invocare la disdetta originaria, sicché non era arbitrario parificare la "riconferma" del 15 settembre 1983 a una nuova disdetta.
È pacifico che una disdetta rappresenta un diritto potestativo volto alla risoluzione unilaterale di un negozio giuridico. Nella specie è superfluo esaminare se la revoca - o quanto meno la "sospensione" - di una disdetta possa inibire unicamente gli effetti della rescissione, lasciando sussistere il contratto primitivo (
DTF 63 II 368
; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, pag. 33 con riferimenti), oppure costituisca un paradosso giuridico, interpretabile tutt'al più come una semplice offerta intesa alla stipulazione di un negozio identico a quello disdetto (
DTF 68 II 248
; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, vol. I, pag. 147; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, pag. 109). Anche scartando la prima ipotesi, avversata dai ricorrenti, l'esito del giudizio non muterebbe. Nulla impedisce di ritenere che, sospendendo consensualmente la disdetta, le parti abbiano stipulato - se non altro per atti concludenti - accordi uguali ai primitivi: un contratto di locazione, invero, non soggiace a esigenze di forma (
art. 11 cpv. 1 CO
). Non è arbitrario reputare, pertanto, che i contratti litigiosi dovessero essere resiliati con un'ulteriore disdetta, ciò che è avvenuto il 15 settembre 1983, meno di trenta giorni prima dell'introduzione dell'istanza. Non è necessario vagliare, di conseguenza, se le contestazioni dei locatori siano conformi al principio della buona fede (
art. 2 CC
;
DTF 101 II 88
).
4.
Dal profilo sostanziale i ricorrenti si avvalgono dell'
art. 267a cpv. 1 CO
e rimproverano alla corte cantonale di aver ravvisato a torto gli estremi di una protrazione, l'istante non avendo intrapreso la benché minima ricerca di locali idonei a ospitare i propri uffici. Il primo giudice
BGE 110 II 249 S. 254
aveva osservato che tale condizione non doveva essere valutata con il rigore di una seconda proroga, che il tempo intercorso fra la disdetta del 5 luglio 1983 e l'inoltro dell'istanza era stato troppo breve per consentire alla banca un'adeguata sistemazione e che il trasferimento provvisorio di un intero centro elettronico (130 dipendenti) in attesa della nuova sede bancaria (pronta solo dopo la fine del 1985) appariva "irto di inconvenienti"; di converso, i locatori suffragavano il mantenimento della disdetta con giustificazioni meramente economiche, inidonee a prevalere sugli interessi dell'istante. La corte di cassazione, ponderando le contingenze evocate, non ha scorto arbitrio nell'apprezzamento del primo giudice, ritenuto altresì che l'istante aveva tentato senza esito di trovare una soluzione amichevole con i convenuti.
È vero che, sebbene il testo dell'
art. 267a cpv. 1 CO
non preveda obblighi espressi, il conduttore può instare per una protrazione solo ove abbia compiuto gli sforzi che ragionevolmente si possono pretendere da lui per ovviare agli svantaggi della disdetta (
DTF 105 II 197
,
DTF 102 II 256
). L'adempimento di tale presupposto dipende dalle particolarità del caso, segnatamente dalla natura di un'eventuale attività commerciale e dalle necessità logistiche dell'istante, dalle possibilità e dal tempo a disposizione di costui per reperire locali sostitutivi, nonché dalla probabilità di attenuare gli inconvenienti della disdetta con una proroga della locazione. In concreto non è arbitrario considerare che la situazione dell'istante differisca notevolmente da quella di un abituale inquilino costretto a cercare un nuovo alloggio per un periodo indeterminato: la banca, infatti, aveva progettato la costruzione di una nuova sede già prima di ricevere la disdetta; l'unico problema consisteva nel trovare una soluzione per ospitare nel frattempo il centro elettronico. Il primo giudice disponeva dunque di tutti gli elementi per stimare le difficoltà legate alla sistemazione transitoria di un complesso di uffici strutturati su cinque piani, dopo che le trattative intese alla pattuizione di un accordo provvisorio con i locatori si erano tradotte in un insuccesso.
Senza dubbio il primo giudice doveva tener calcolo, nella misura in cui apparivano dimostrati (
art. 8 CC
), anche degli interessi vantati dai locatori. Se non che, la disdetta è stata motivata con il solo beneficio di poter locare il fabbricato a miglior prezzo e per una durata superiore. Tale convenienza non è preponderante di fronte a un interesse legittimo del
BGE 110 II 249 S. 255
conduttore, il proprietario potendo chiedere in casi simili una modifica del contratto (
art. 267a cpv. 4 CO
; FÉDÉRATION ROMANDE DES LOCATAIRES, Guide du locataire, Losanna 1981, pag. 207; SCHWEIZERISCHER MIETERVERBAND, Mietrecht für die Praxis, Basilea 1983, pag. 180 n. 2.5.3.; MOSER, Die Erstreckung des Mietverhältnisses nach Art. 267a-267f des Obligationenrechts, tesi, Friburgo 1975, pag. 101; JEANPRÊTRE, La prolongation des baux à loyer, in: Mémoires publiés par la Faculté de droit, vol. 30, Ginevra 1970, pag. 101 segg., specialmente pag. 140 seg.). I convenuti obiettano che le ricordate proroghe rischiano di far perdere loro l'opportunità di locare l'immobile a condizioni favorevoli. Ma un'ipotesi del genere non si evince dai giudizi cantonali, né sembra essere stata provata. Quanto all'assunto, avanzato dai convenuti, per cui essi sarebbero economicamente più vulnerabili dell'istituto bancario, manca qualsiasi fatto nelle sentenze di primo e secondo grado che permetta di considerare tale evenienza ai fini della pronunzia.
La decisione pretorile, esaminato l'insieme delle circostanze, non può definirsi arbitraria, cioè manifestamente erronea, in urto flagrante con un principio giuridico generale o con il sentimento di giustizia ed equità (v.
DTF 109 Ia 109
consid. 2c, 22 consid. 2, 108 III 42, 108 Ia 120 consid. 2c). A sua volta la Corte di cassazione, respingendo il ricorso, non è caduta nell'arbitrio.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
98 V 86
22. Auszug aus dem Urteil vom 2. Mai 1972 i.S. Wiget gegen Eidgenössische Militärversicherung und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 24 und 26 Abs. 1 MVG
: Berechnung der Rente.
Anrechenbar ist der Jahresverdienst, den der Versicherte zur Zeit des Rentenbeginns ohne Invalidität mutmasslich hätte erzielen können (Änderung der Rechtsprechung).
Art. 37 Abs. 3 MVG
.
Revision des Rentenauskaufs.

text:
Erwägungen
ab Seite 87
BGE 98 V 86 S. 87
Aus den Erwägungen:
4.
In zeitlicher Hinsicht stellt sich die Rechtsfrage, ob bei der ersten Festsetzung oder revisionsweisen Neufestsetzung einer Invalidenrente auf den Jahresverdienst zur Zeit des Rentenbeginns oder zur Zeit der Rentenfestsetzung abzustellen sei.
Wie in EVGE 1963 S. 248 f. und 1969 S. 201 lit. a entschieden wurde, ist bei Arbeitnehmern der zur Zeit der Rentenfestsetzung übliche Lohnansatz massgebend. An dieser Rechtsprechung kann jedoch nicht festgehalten werden. Wie der vorliegende Fall zeigt, befriedigt ein Abstellen auf die Zeit der Rentenfestsetzung nicht, wenn der Rentenbeginn erst nach Jahren rückwirkend festgesetzt und daher der Jahresverdienst für jedes der zurückliegenden Jahre gesondert bestimmt wird, wie es die Vorinstanz getan hat. Kann nämlich der Rentenbeginn wegen langwieriger tatbeständlicher Erhebungen erst nach Jahren festgesetzt werden (Art. 24 Abs. 1 bzw.
Art. 26 Abs. 1 MVG
), so profitiert der Versicherte für die ganze folgende Rentendauer vom entsprechend höher ausfallenden späteren Jahresverdienst (
Art. 24 Abs. 5 MVG
). Eine rechtsgleiche Behandlung der Versicherten ist nur gewährleistet, wenn man mit dem Jahresverdienst rechnet, welchen der Rentenberechtigte zur Zeit des Rentenbeginns ohne Invalidität mutmasslich erzielt hätte. Im übrigen muss sich die Militärversicherung ab Rentenbeginn selbstverständlich an die Rentenanpassungen halten, die auf Grund des
Art. 25bis MVG
angeordnet worden sind.
Demnach ist im vorliegenden Fall der Jahreslohn von Fr. 17 320.-- massgebend, den der Beschwerdeführer ohne seine Invalidität bei Beginn der neuen Rente im Juni 1966 mutmasslich erzielt hätte. Bei diesem Jahreswert hat es kraft des
Art. 24 Abs. 5 MVG
bis zum Zeitpunkt einer allfälligen weiteren Rentenrevision sein Bewenden. Vorbehalten bleiben die auf Grund des
Art. 25bis MVG
beschlossenen Rentenanpassungen.
5.
...
BGE 98 V 86 S. 88
6.
Das Gesuch um Rückgängigmachung des teilweisen Rentenauskaufs von 1957 hat die Vorinstanz mit Recht abgelehnt.
Die Möglichkeit des Wiedereinkaufs in eine Invalidenrente, die ausgekauft wurde, ist in
Art. 37 MVG
nicht vorgesehen und lässt sich auch nicht durch Interpretation daraus ableiten. Doch muss nach Art. 37 Abs. 3 des Gesetzes aufGesuch hin entweder die Auskaufssumme angemessen erhöht oder aber eine zusätzliche Rente gewährt werden, sobald der Invaliditätsgrad erheblich zugenommen hat.
Weil im vorliegenden Fall die seit Juli 1957 geschuldet gewesene Rente zur Hälfte ausgekauft war, kann wegen der seit Juni 1966 erheblich grössern Invalidität bloss eine halbe neue Rente festgesetzt werden. Hinsichtlich der ausgekauften andern Hälfte hat Kurt Wiget -entgegen der Ansicht der Vorinstanz - Anspruch auf Erhöhung der Auskaufssumme oder der neuen halben Rente, wie sich aus dem klaren Wortlaut des
Art. 37 Abs. 3 MVG
ergibt. Ein so zu verstehendes Revisionsgesuch hat der Kläger am 29. Juni 1971 im kantonalen Verfahren gestellt. Es ist Sache der Militärversicherung, darüber durch eine Verfügung laut
Art. 12 MVG
zu entscheiden.


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Urteilskopf
105 Ib 1
1. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. April 1979 i.S. Eidg. Steuerverwaltung gegen X. und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Wehrsteuer; Art. 21 Abs. 1 und 4 WStB.
Die Entschädigung für die Tätigkeit als Zivilschutz-Ortschef ist nicht Ersatz der mit einer Dienstleistung verbundenen Sonderaufwendungen (in analoger Anwendung von Art. 21 Abs. 4 WStB), sondern Einkünfte aus einer Nebenbeschäftigung und unterliegt daher der Wehrsteuerpflicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 105 Ib 1 S. 1
X. ist Bankangestellter und daneben als Zivilschutz-Ortschef in einer luzernischen Gemeinde tätig. Für diese Tätigkeit wurde ihm für das Jahr 1976 eine Entschädigung ausbezahlt. Die Veranlagungsbehörde hat diese Entschädigung als steuerbares Einkommen aufgerechnet, und hielt daran auch im Einspracheverfahren fest. Das luzernische Verwaltungsgericht hat auf Beschwerde von X. hin den Einspracheentscheid aufgehoben und das der Wehrsteuer unterliegende Einkommen neu festgesetzt, da es die in Frage stehende Entschädigung nicht als steuerbares Einkommen betrachtete. Die Eidg. Steuerverwaltung erhebt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Schweiz. Bundesgericht. Es wird beantragt, das steuerbare Einkommen
BGE 105 Ib 1 S. 2
neu festzusetzen, unter Einbezug der Einkünfte aus der Tätigkeit als Zivilschutz-Ortschef. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach Art. 21 Abs. 1 WStB ist das "gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder andern Einnahmequellen" wehrsteuerpflichtig. Im Wehrsteuerbeschluss fehlt eine eigentliche Definition des steuerrechtlichen Einkommensbegriffs, und die in Absatz 1 lit. a-f aufgeführte Enumeration ist nicht abschliessend, sondern nur beispielhaft (ASA 43, Nr. 41, S. 581 f., 583 E. 3; HÖHN, Steuerrecht, S. 82). Von der Systematik des Wehrsteuerbeschlusses her betrachtet unterliegt der Wehrsteuer als Gesamteinkommenssteuer jedwelches Einkommen, das nicht ausdrücklich vom Beschluss als nichtsteuerbarer Bestandteil des Einkommens von der Steuer ausgenommen ist (vgl. Art. 21 Abs. 3 und 4 WStB).
2.
Nach Art. 21 Abs. 4 WStB gilt vom Militärsold nur der Teil als steuerbar, der die mit der Dienstleistung verbundenen, nach den Weisungen des Eidg. Finanz- und Zolldepartements zu bemessenden Sonderaufwendungen übersteigt. Hierzu wird in Art. 1 der Verfügung des Eidg. Finanz- und Zolldepartements über die Behandlung des Militärsoldes bei der Wehrsteuer vom 16. Oktober 1958 (SR 642.111) präzisierend ausgeführt, die mit der Leistung von Militärdienst verbundenen Sonderaufwendungen gemäss Art. 21 Abs. 4 WStB seien gleich hoch wie der Militärsold zu bemessen. Dies bedeutet, dass der Militärsold in voller Höhe nicht als wehrsteuerpflichtiges Einkommen gilt.
3.
Art. 34 ff. des Zivilschutzgesetzes (ZSG) umschreiben die Zivilschutzdienstpflicht. Nach
Art. 46 Abs. 1 ZSG
hat Anspruch auf eine Vergütung, wer in Kursen, in Übungen und an Rapporten oder in Zeiten aktiven Dienstes Schutzdienst oder Nothilfe leistet, sofern er mindestens während drei aufeinanderfolgenden Stunden beansprucht wird. Daneben können dem in einer Schutzorganisation Eingeteilten grundsätzlich auch ausserdienstliche Aufgaben erwachsen (Art. 67 Abs. 1 Verordnung über den Zivilschutz ZSV). Dabei wird in Abs. 2 der zitierten Bestimmung insbesondere angeführt, Vorgesetzte und
BGE 105 Ib 1 S. 3
Spezialisten hätten die für die Durchführung von Kursen, Übungen und Rapporten notwendigen Vorarbeiten zu treffen.
Im Bundesratsbeschluss über die Funktionsstufen und Vergütungen im Zivilschutz vom 17. November 1971 (SR 521.2) wird in Anwendung von
Art. 46 Abs. 2 ZSG
die Höhe der Vergütung für die dienstliche Tätigkeit der Angehörigen der einzelnen Funktionsstufen festgesetzt.
Art. 46 Abs. 2 ZSG
nennt dabei als Richtlinie, die Vergütung habe sich "im Rahmen der Soldansätze in der Armee" zu bewegen.
4.
An sich ist die Vergütung für die Leistung von Zivilschutzdienst im Wehrsteuerbeschluss nicht ausdrücklich von der Wehrsteuerpflicht ausgenommen. Das Bundesamt für Zivilschutz hat jedoch mit Kreisschreiben Nr. 207 vom 11. Mai 1971 die Vergütung gemäss
Art. 46 ZSG
dem Militärsold (Art. 21 Abs. 4 WStB) wehrsteuerrechtlich gleichgestellt, was bedeutet, dass auf ihr keine Wehrsteuer erhoben wird. Dagegen unterliegen die sogenannten Taggelder diesem Kreisschreiben gemäss der Wehrsteuerpflicht. Die wehrsteuerrechtliche Gleichbehandlung von Militärsold und Vergütung für die Leistung von Zivilschutzdienst im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 ZSG
entspricht der gesetzgeberischen Richtlinie für die Bemessung dieser Leistungen, wonach sich die Vergütung im Rahmen der Soldansätze in der Armee zu bewegen habe (
Art. 46 Abs. 2 ZSG
).
5.
Im vorliegenden Fall ist nach dem Gesagten für die steuerrechtliche Behandlung der Einkünfte des Beschwerdegegners als Zivilschutz-Ortschef massgebend, ob es sich dabei um eine dienstliche Tätigkeit im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 ZSG
, oder aber eine ausserdienstliche im Sinne von
Art. 67 Abs. 1 ZSV
handelt. Handelt es sich um Einkünfte aus der Leistung von Zivilschutzdienst im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 ZSG
, so unterstehen diese von vornherein nicht der Wehrsteuerpflicht. Handelt es sich dagegen um Einkünfte in Erfüllung ausserdienstlicher Aufgaben (
Art. 67 Abs. 1 ZSV
), so ist zu prüfen, ob die allgemeinen Voraussetzungen der Unterstellung unter die Umschreibung des Einkommens gemäss Art. 21 WStB gegeben sind.
a) Aus den Akten geht klar hervor, dass es sich bei der fraglichen Tätigkeit des Beschwerdegegners um eine ausserdienstliche Tätigkeit im Sinne von
Art. 67 Abs. 1 ZSV
handelt. Es handelt sich offensichtlich nicht um Tätigkeiten, wie sie in
BGE 105 Ib 1 S. 4
Art. 46 Abs. 1 ZSG
umschrieben sind (Leistung von Schutzdienst oder Nothilfe in Kursen, Übungen und an Rapporten oder in Zeiten aktiven Dienstes). Alles, was diesen in der zitierten Bestimmung umschriebenen Dienstleistungsformen nicht entspricht, muss als ausserdienstliche Tätigkeit betrachtet werden.
Auch der Beschwerdegegner selbst stellt diese Qualifikation als ausserdienstliche Tätigkeit nicht ausdrücklich in Abrede, auch wenn er feststellt, auch diese Dienstleistungen würden im Rahmen des gesamten Zivilschutzes erbracht, was unbestritten ist. Auch aus der Beweisauskunft des ehemaligen Präsidenten des luzernischen Gemeindeammänner-Verbandes, der Empfehlungen für die Entschädigung der Ortschefs und Zivilschutzstellenleiter ausgearbeitet hat, ergibt sich ohne weiteres, dass die Erfüllung der Aufgaben des Zivilschutz-Ortschefs als ausserdienstliche Tätigkeit betrachtet wird. Wäre die Tätigkeit des Beschwerdegegners eine dienstliche im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 ZSG
, so würde sich die Vergütung unmittelbar auf der Grundlage des Bundesratsbeschlusses über die Funktionsstufen und Vergütungen im Zivilschutz vom 17. November 1971 bestimmen, und es wäre nicht notwendig gewesen, für die Entschädigung Empfehlungen an die Gemeinden zu erlassen. Somit fällt die wehrsteuerrechtliche Gleichstellung der fraglichen Entschädigung mit dem Militärsold aufgrund des Kreisschreibens des Bundesamtes für Zivilschutz vom 11. Mai 1971 von vornherein ausser Betracht.
b) Die fragliche Entschädigung des Beschwerdegegners ist auch im Lichte der allgemeinen Umschreibung des Einkommens gemäss Art. 21 WStB als steuerpflichtig zu betrachten. Gemäss Beweisauskunft des ehemaligen Präsidenten des Gemeindeammänner-Verbandes basiert die Bemessung der Entschädigung auf dem geschätzten Zeitaufwand (in Funktion der Einwohnerzahl), der Verantwortung und dem Entschädigungsansatz für Dienstleistungen des Ortschefs. Zeitaufwand und Verantwortung müssen nun aber als allgemeine Faktoren der Einkommensbemessung betrachtet werden. Dies gilt auch dann, wenn die Entschädigung als Pauschale in Abhängigkeit zur Einwohnerzahl der betreffenden Gemeinde festgelegt wird.
Der Wehrsteuerbeschluss nimmt, wie schon ausgeführt, die Vergütung oder Entschädigung für die Leistung dienstlicher und ausserdienstlicher Aufgaben im Rahmen des Zivilschutzes
BGE 105 Ib 1 S. 5
nicht ausdrücklich von der Wehrsteuerpflicht aus. Erst das erwähnte Kreisschreiben des Bundesamtes für Zivilschutz hat die Gleichstellung insoweit herbeigeführt, als es sich um eine dienstliche Tätigkeit gemäss
Art. 46 ZSG
handelt. Geht man somit davon aus, Art. 21 Abs. 4 WStB sei für den Bereich des Zivilschutzes grundsätzlich analog anzuwenden, so muss sich die Auslegung vom gesetzgeberischen Sinn der in Art. 21 Abs. 4 WStB für den Militärsold niedergelegten Ausnahmeregelung leiten lassen. Gesetzgeberisches Motiv für die Nichtunterstellung des Militärsoldes unter die Wehrsteuerpflicht ist die Annahme, dieser übersteige in der Regel die mit der Dienstleistung verbundenen "Sonderaufwendungen" nicht (vgl. Art. 1 der Verfügung des Eidg. Finanz- und Zolldepartementes über die Behandlung des Militärsoldes bei der Wehrsteuer). Unter diesen "Sonderaufwendungen" sind die mit der Einkommenserzielung unmittelbar verbundenen Gewinnungskosten zu verstehen (vgl. HÖHN, a.a.O., S. 88 f.; S. 100 ff.). Die dem Beschwerdegegner ausgerichtete Pauschale für seine Tätigkeit als Zivilschutz-Ortschef mag gering bemessen sein, es wird aber weder vom Verwaltungsgericht noch vom Beschwerdegegner selber behauptet, sie übersteige die mit der Einkommenserzielung verbundenen Gewinnungskosten nicht, was für den Militärsold und die Vergütung für Zivilschutzdienst regelmässig zutrifft. Dies geht auch daraus hervor, dass die Empfehlungen des luzernischen Gemeindeammänner-Verbandes für die Entschädigung der Ortschefs und Zivilschutzstellenleiter in den gemeinsamen Bestimmungen ausdrücklich Porti, Telefon, Büromaterial und Lokalmiete als durch die ausgerichtete Entschädigung nicht abgegolten betrachten. Daraus kann geschlossen werden, dass die mit der Einkommenserzielung verbundenen Aufwendungen dem Beschwerdegegner separat entschädigt worden sind. Somit handelt es sich bei den fraglichen Einkünften um Einkommen aus einer Nebenbeschäftigung und nicht um Ersatz der mit der Dienstleistung verbundenen Sonderaufwendungen im Sinne von Art. 21 Abs. 4 WStB. In diesem Sinne hat das Bundesgericht in analogen Fällen schon früher entschieden (vgl. ASA 14, Nr. 44, S. 191 ff.).
Somit sind die fraglichen Einkünfte unter Berücksichtigung eines pauschalierten Gewinnungskostenabzugs im Sinne des Antrages der Eidg. Steuerverwaltung als wehrsteuerpflichtig zu betrachten.


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Urteilskopf
135 V 306
38. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Sozialversicherungen gegen F. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_763/2008 vom 19. Juni 2009

regeste:
Regeste
Art. 17 Abs. 1 ATSG
;
Art. 88
bis
Abs. 2 lit. a IVV
; Rentenrevision; Zeitpunkt, ab welchem die Herabsetzung oder Aufhebung der Rente wirksam wird.
Die in
Art. 88
bis
Abs. 2 lit. a IVV
verankerte Frist für den Beginn der Wirksamkeit der Revision kann nicht verlängert werden (E. 7.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 135 V 306 S. 306
A.
Mit Verfügungen vom 23. Februar 1999 verneinte die IV-Stelle des Kantons Thurgau (nachfolgend: IV-Stelle) den Anspruch des 1970 geborenen F. auf berufliche Massnahmen und Invalidenrente, was mit Entscheid der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau vom 18. August 1999 bestätigt wurde. Nach einer Neuanmeldung des Versicherten sprach ihm die IV-Stelle mit Verfügung vom 12. Juli 2004 mit Wirkung ab 1. März 2002 eine ganze Invalidenrente (Invaliditätsgrad 100 %) zu. Im Juli 2005 leitete sie ein Revisionsverfahren ein. Mit Verfügung vom 31. Oktober 2006 gewährte sie dem Versicherten ab 1. Dezember 2006 eine ganze Invalidenrente (Invaliditätsgrad 100 %). In der Folge holte sie ein polydisziplinäres Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 11. April 2007 mit Ergänzung vom 8. August 2007 ein. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2007 eröffnete die IV-Stelle dem Versicherten, die Invalidenrente werde nach Zustellung der Verfügung auf Ende des folgenden Monats aufgehoben. Gleichentags teilte sie ihm mit, sie gewähre ihm Beratung und Unterstützung bei der Stellensuche.
B.
In teilweiser Gutheissung der gegen die Rentenaufhebungsverfügung eingereichten Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des
BGE 135 V 306 S. 307
Kantons Thurgau die IV-Stelle an, dem Versicherten bis Ende Februar 2008 eine Invalidenrente auszurichten. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab. Es sah von einer Zusprechung einer Parteientschädigung an den Versicherten zu Lasten der IV-Stelle ab (Entscheid vom 13. August 2008).
C.
Mit Beschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Aufhebung des kantonalen Entscheides; der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Der Versicherte schliesst auf Abweisung der Beschwerde und verlangt Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Die IV-Stelle und das kantonale Gericht verzichten auf eine Vernehmlassung. (...)
D.
Die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat bezüglich der Rechtsfrage, ob die Monatsfrist von
Art. 88
bis
Abs. 2 lit. a IVV
(SR 831.201) in begründeten Fällen verlängert werden kann, die Stellungnahme der II. sozialrechtlichen Abteilung eingeholt (
Art. 23 Abs. 2 BGG
).
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
7.1
Art. 88
bis
Abs. 2 lit. a IVV
(in der seit 1. Januar 1983 unverändert geltenden Fassung) statuiert, dass die Herabsetzung oder Aufhebung der Renten und Hilflosenentschädigungen "frühestens vom ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an" erfolgt. Damit wird bestimmt, dass eine Aufhebung oder Herabsetzung der Renten nicht rückwirkend, sondern nur für die Zukunft erfolgen darf (vgl. nicht publizierte E. 5). Der Wortlaut "frühestens" verbietet es - isoliert betrachtet - an sich nicht, den Änderungszeitpunkt auf einen späteren Zeitpunkt als den ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats hinauszuschieben.
7.2
Indessen wurde in den Erläuterungen zu
Art. 88
bis
Abs. 2 lit. a IVV
, die vom BSV angerufen werden (vgl. nicht publizierte E. 3.2), Folgendes ausgeführt: Ist der Bezüger einer Invalidenrente nicht mehr im erforderlichen Ausmass invalid, so wird ihm mit einer Verfügung mitgeteilt, die Rente werde herabgesetzt oder aufgehoben. Nach der geltenden Regelung erfolgt die Korrektur vom
BGE 135 V 306 S. 308
nächstfolgenden Monat an. Dies kann den Versicherten in eine schwierige finanzielle Lage bringen. Deshalb wird ihm künftig die Rente noch für einen weiteren Monat ausgerichtet (ZAK 1982 S. 336). Im vom BSV ebenfalls ins Feld geführten Entscheid des Eidg. Versicherungsgerichts (seit 1. Januar 2007 Bundesgericht) vom 2. Juli 1985 wurde Folgendes erwogen: Nach
Art. 88
bis
Abs. 2 lit. a IVV
sind Renten oder Hilflosenentschädigungen frühestens vom ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an herabzusetzen oder aufzuheben. Diese ab 1. Januar 1983 geltende Bestimmung stellt abweichend von der früheren Regelung sicher, dass Leistungen erst nach einem zusätzlichen Monat herabgesetzt oder aufgehoben werden. Damit soll dem Versicherten Gelegenheit gegeben werden, die sich aufdrängenden Vorkehren zu treffen (
BGE 111 V 219
E. 3 S. 225, übersetzt in: ZAK 1986 S. 342). Entstehungsgeschichtlich und im Lichte dieser Rechtsprechung ist mithin davon auszugehen, dass mit der Revision von
Art. 88
bis
Abs. 2 lit. a IVV
die Herabsetzung oder Aufhebung der Rente um eine nicht verlängerbare Frist von einem Monat hinausgeschoben wurde.
Für dieses Ergebnis spricht auch die systematische und teleologische Auslegung.
Art. 88a IVV
geht
Art. 88
bis
IVV
im rechtslogischen Ablauf der Verordnungsanwendung vor (
BGE 105 V 262
; ULRICH MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 1997, S. 263).
Art. 88a IVV
fixiert die Bedingungen, unter denen eine Rente modifiziert werden kann.
Art. 88
bis
IVV
bestimmt lediglich die zeitliche Wirkung des geänderten Rentenanspruchs im Revisionsverfahren (JEAN-LOUIS DUC, L'assurance-invalidité, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 1497 Rz. 267). Der Begriff "frühestens" in
Art. 88
bis
Abs. 2 lit. a IVV
soll lediglich im systematischen Zusammenhang mit
Art. 88a Abs. 1 IVV
vermeiden, dass der bereits früher entstandene geänderte Rentenanspruch rückwirkend wirksam wird (siehe nicht publizierte E. 5). Die in
Art. 88
bis
Abs. 2 lit. a IVV
verankerte Frist für den Beginn der Wirksamkeit der Revision kann demnach nicht verlängert werden, weshalb die von der Vorinstanz in diesem Rahmen gewährte längere Anpassungsfrist (vgl. nicht publizierte E. 3.1 und 6) nicht berücksichtigt werden kann. Der vorinstanzliche Entscheid ist demnach in diesem Punkt aufzuheben.


header:
Urteilskopf
110 Ib 280
49. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. Oktober 1984 i.S. Mac Charra gegen Bundesamt für Polizeiwesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde/erstinstanzlicher Entscheid)

regeste:
Regeste
Auslieferung. Europäisches Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAÜ).
1. Begriff des Ausnahmegerichtes im Sinne des schweizerischen Vorbehaltes zu
Art. 1 EAÜ
. Der irische "Special Criminal Court" stellt kein solches Ausnahmegericht dar (E. 5).
2. Einwand des politischen Delikts. Einwand für ein Sprengstoff-Delikt abgewiesen, weil sich das Vergehen nicht gegen den ersuchenden, sondern gegen einen Drittstaat richtete und die eingesetzten Mittel nicht in angemessenem Verhältnis zum verfolgten politischen Ziel standen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 110 Ib 280 S. 280
Die Botschaft der Irischen Republik stellte beim Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten ein Gesuch um Auslieferung des irischen Staatsangehörigen Seamus Mac
BGE 110 Ib 280 S. 281
Charra wegen Verstössen gegen das Sprengstoffgesetz. Mac Charra widersetzte sich der Auslieferung und machte unter anderem geltend, die ihm zur Last gelegten Vergehen seien politische Delikte und er werde in Irland vor ein Ausnahmegericht gestellt werden. Das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) bewilligte die Auslieferung unter dem Vorbehalt des Entscheides des Bundesgerichts zur Frage des politischen Deliktes. Mac Charra hat hiegegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welche das Bundesgericht zusammen mit dem Einwand des politischen Deliktes abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Der Verfolgte behauptet, er würde nach der Auslieferung in Irland vor ein Ausnahmegericht gestellt; die Auslieferung sei demgemäss nicht zu bewilligen. Nach dem Vorbehalt der Schweiz zu Art. 1 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens (EAÜ) wird die Auslieferung verweigert, wenn der ersuchende Staat nicht die Zusicherung abgibt, dass die Beurteilung durch ein Gericht erfolge, das nach den Vorschriften der Gerichtsorganisation allgemein für die Rechtsprechung in Strafsachen zuständig sei. Der Begriff des Ausnahmegerichtes wird in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eher eng ausgelegt. Als Ausnahmegerichte gelten Gerichte, die ausserhalb der verfassungsmässigen Gerichtsorganisation stehen und nur für einen oder mehrere konkrete Fälle gebildet werden. In einem die Republik Zaire betreffenden Urteil hat das Bundesgericht ausgeführt, ein Spezialgericht, das nach Verfassung oder Gesetz allgemein in bestimmten Fällen über bestimmte Anschuldigungen zu entscheiden habe, sei kein Ausnahmegericht. Das Verbot der Auslieferung bei drohender Beurteilung durch Ausnahmegerichte beziehe sich vielmehr im wesentlichen auf Gerichte, die erst nach Begehung der Tat eingesetzt würden und die über Strafkompetenzen verfügten, die jene der ordentlichen Gerichte des ersuchenden Staates überstiegen (
BGE 99 Ia 552
E. 1b). Aufgrund dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht in neuester Zeit die argentinischen Gerichte zur Zeit der Militärdiktatur sowie die türkischen Militärgerichte nicht als Ausnahmegerichte betrachtet (
BGE 108 Ib 409
E. 7a;
BGE 109 Ib 68
E. 4).
Das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) hat in seinem Entscheid vom 18. Juli 1984 ausgeführt, der "Special Criminal Court" in Dublin, der die Anklage gegen Seamus Mac Charra zu beurteilen haben werde, könne wohl hinsichtlich seiner staatsrechtlichen Stellung
BGE 110 Ib 280 S. 282
den türkischen Militärgerichten etwa gleichgestellt werden. Der Verfolgte bemängelt diesen Satz als blosse Vermutung. Es ist einzuräumen, dass die Begründung des angefochtenen Entscheides in diesem Punkt etwas knapp ausgefallen ist. Indessen hat die Irische Botschaft sowohl dem Vertreter des Verfolgten als auch dem BAP nachträglich einen ausführlichen Bericht über die Natur des "Special Criminal Court" zugestellt; in den beiden letzten Eingaben des Verfolgten wird dazu Stellung genommen. Ein allfälliger Mangel des erstinstanzlichen Entscheides müsste daher heute als geheilt gelten.
Nach dem Bericht der Irischen Botschaft vom 25. Juli 1984, auf den sich sowohl das BAP als auch der Verfolgte berufen und dessen Inhalt daher als unbestritten gelten kann, handelt es sich beim "Special Criminal Court" um ein durch Gesetz von 1972 eingesetztes, ständiges Gericht, das aus drei Berufsrichtern zusammengesetzt ist und ohne die Mitwirkung von Geschworenen urteilt. Dem Gericht steht die Beurteilung einer Reihe bestimmter, in einer speziellen Liste aufgezählter Tatbestände zu; es handelt sich dabei um Verbrechen und Vergehen gegen den Staat oder die öffentliche Sicherheit, die nach Auffassung des irischen Gesetzgebers durch die ordentlichen Gerichte nicht zweckmässig beurteilt werden können. Im weiteren können dem "Special Criminal Court" auch andere Straftaten zur Beurteilung zugewiesen werden, wenn die ordentlichen Gerichte im Hinblick auf eine wirksame Rechtspflege und auf die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung dafür als nicht geeignet erscheinen. Für Personen, die vor den "Special Criminal Court" gestellt werden, gelten die nämlichen Gesetze, die auch auf andere Angeschuldigte Anwendung finden, und die Urteile dieses Gerichtes können ebenso wie jene der ordentlichen Gerichte an das Strafappellationsgericht ("Court of Criminal Appeal") weitergezogen werden. Der Vollzug von Strafen, welche der "Special Criminal Court" ausgefällt hat, erfolgt häufig in Gefängnissen mit einem besonders hohen Sicherheitsgrad; doch können die Verurteilten auch in gewöhnliche Vollzugsanstalten oder in offene Institutionen eingewiesen werden.
Aufgrund dieser tatsächlichen Feststellungen fällt der irische "Special Criminal Court" nicht unter den Begriff des Ausnahmegerichtes im Sinne der schweizerischen Rechtsprechung. Weder handelt es sich um ein erst nachträglich zur Beurteilung bereits begangener Straftaten eingesetztes Gericht, noch verfügt es über Kompetenzen, welche diejenigen eines ordentlichen Gerichtes
BGE 110 Ib 280 S. 283
überstiegen. Der Hinweis des Verfolgten auf eine Äusserung von "Amnesty international", wonach der Prozentsatz der Schuldsprüche beim "Special Criminal Court" höher liege als bei anderen Gerichten, ändert hieran nichts. Die Ursache dieser Erscheinung kann durchaus in der Art der zur Beurteilung gelangenden Fälle liegen. Ebensowenig kann dem Verfolgten beigepflichtet werden, wenn er vorbringt, schon der Umstand, dass der "Special Criminal Court" ohne Geschworene tage, schliesse jede Kontrolle über die Rechtmässigkeit des Verfahrens aus. In den meisten schweizerischen Kantonen bestehen keine Geschworenengerichte mehr oder ist ihre Zuständigkeit auf einen engen Bereich beschränkt, ohne dass sich sagen liesse, die schweizerische Strafjustiz entziehe sich deshalb der öffentlichen Kontrolle oder genüge gar rechtsstaatlichen Anforderungen nicht. Auch die Tatsache, dass ein besonderes Gericht zur Hauptsache Straftaten mit politischem Einschlag zu beurteilen hat, hat für die Schweiz nichts Stossendes; es genügt, hiezu auf die
Art. 340-342 StGB
in Verbindung mit dem Bundesgesetz über den Bundesstrafprozess zu verweisen. Der irische "Special Criminal Court" kann somit - selbst wenn man einen etwas strengeren Massstab anlegen wollte als in
BGE 109 Ib 66
ff. - nicht als Ausnahmegericht bezeichnet werden.
6.
a) Der Verfolgte macht weiter geltend, bei der ihm zur Last gelegten Straftat handle es sich um ein politisches Delikt, weshalb nach
Art. 3 EAÜ
die Auslieferung nicht erfolgen dürfe. Der Ausschluss der Auslieferung wegen politischer Delikte ist auch im internen schweizerischen Recht vorgesehen (Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen); er bildet seit jeher einen wesentlichen Grundsatz des Auslieferungsrechts (vgl. dazu SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, S. 407 ff.). Der Entscheid über diesen Einwand steht, wie eingangs dargelegt, dem Bundesgericht als einziger Instanz zu.
b) Während der Verfolgte in seiner Einsprache an das BAP lediglich in allgemeiner Form geltend machte, er sei "aktiver Sympathisant der nordirischen Katholiken", lässt er seinen erwähnten Standpunkt vor Bundesgericht einlässlicher begründen. Er macht zunächst geltend, Sprengstoffdelikte seien praktisch immer politisch motiviert; sie seien daher zwar nicht den absolut, wohl aber den relativ politischen Delikten zuzurechnen. Dies gelte insbesondere auch für das irische Recht, dessen Gesetzgebung im Bereich der Sprengstoffe im Jahre 1972 gerade im Zusammenhang mit der politischen Lage des Landes bzw. mit dem Wiederaufflammen der
BGE 110 Ib 280 S. 284
bürgerkriegsähnlichen Wirren im benachbarten Nordirland verschärft worden sei.
Zu seiner persönlichen Lage lässt der Verfolgte vorbringen, es gehe ihm weniger um seine Sympathien für den Katholizismus als um die Befreiung Nordirlands von Grossbritannien, das er als "Besetzer" bezeichnet. Davon abgesehen habe er sich immer für Gerechtigkeit, Unabhängigkeit und Freiheit nach sozialistischem Vorbild eingesetzt. Von 1937 bis 1955 sei er Mitglied der Kommunistischen Partei gewesen, und er habe im Zweiten Weltkrieg im antifaschistischen Widerstand gekämpft. Anfangs der Siebzigerjahre habe er sich der Sinn-Fein-Partei angeschlossen, welche die Unabhängigkeit Nordirlands von Grossbritannien und dessen Vereinigung mit der Irischen Republik unter einem sozialistischen Gesellschaftssystem anstrebe. Mit der legalen Sinn-Fein verbunden sei die illegale irisch-republikanische Armee (IRA), welche die nämlichen Ziele mit Waffengewalt erreichen wolle. Er, der Verfolgte, sei sogar Mitglied des Zentralkomitees der Sinn-Fein gewesen. Wegen ideologischer Meinungsverschiedenheiten sei er jedoch 1973 aus dieser Partei ausgetreten und habe zusammen mit anderen Personen eine neue Partei gegründet, die IRSP (Irisch-republikanisch-sozialistische Partei). Auch diese Partei besitze einen illegalen bewaffneten Flügel, nämlich die INLA (Irish national liberation army). Dieser kämpfe für dieselbe Sache wie die IRA. Mit dem Austritt aus der Sinn-Fein und der Gründung einer neuen Partei habe sich der Verfolgte viele politische Feindschaften zugezogen.
Die Tatsache, dass die beiden Parteien, denen der Verfolgte angehört hat bzw. angehört, je eine eigene Armee besässen, zeige auf, dass es ihnen wirklich darum gehe, die Macht im Staat zu erkämpfen. Zu den dabei eingesetzten Waffen gehörten häufig auch Sprengstoffe. Wenn er somit entgegen dem irischen Gesetz Sprengstoffe aufbewahrt habe, dann hätten diese der Unterstützung des Kampfes der von ihm mitbegründeten Partei gedient. Die Tat sei deshalb als politisches Delikt zu werten. Da sie im übrigen keine Verletzung von Leib und Leben von Menschen oder von fremdem Eigentum zur Folge gehabt habe, sei die Voraussetzung der Verhältnismässigkeit erfüllt.
c) Absolut politische Delikte stellen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes jene strafbaren Handlungen dar, die gegen die politische und soziale Organisation des Staates gerichtet sind und bei denen der Angriff auf den Staat und dessen grundlegende
BGE 110 Ib 280 S. 285
Einrichtungen zum objektiven Tatbestand gehören. Strafbare Handlungen, bei denen die zweite Voraussetzung nicht erfüllt ist, gelten nicht als absolut politische Delikte, selbst wenn sie ebenfalls in der Absicht verübt worden sind, die politische und soziale Organisation des Staates zu beeinträchtigen oder zu zerstören (
BGE 109 Ib 71
E. 6a;
BGE 106 Ib 308
E. 3b). Es ist offensichtlich und wird vom Verfolgten auch anerkannt, dass die erwähnten Voraussetzungen hier nicht gegeben sind. Ein absolut politisches Delikt liegt somit nicht vor.
d) Als relativ politisches Delikt gilt eine Tat dann, wenn sie nach den Umständen, namentlich nach den Beweggründen und Zielen des Täters, einen vorwiegend politischen Charakter hat. Ein solcher wird dann angenommen, wenn die strafbare Handlung im Rahmen eines Kampfes um die Macht im Staate ausgeführt oder wenn sie verübt wurde, um jemanden dem Zwang eines jede Opposition ausschliessenden Staates zu entziehen. Zwischen solchen Taten und den angestrebten Zielen muss eine enge, direkte und klare Beziehung bestehen. Darüber hinaus ist erforderlich, dass die Verletzung fremder Rechtsgüter in einem angemessenen Verhältnis zum politischen Ziel steht und dass die auf dem Spiel stehenden politischen Interessen wichtig genug sind, um die Tat mindestens einigermassen verständlich erscheinen zu lassen.
Im vorliegenden Falle steht kein gegen die Regierung des ersuchenden Staates gerichtetes Delikt in Frage. Indessen schliesst der Umstand, dass die Tat nicht gegen diesen, sondern gegen das Regime eines Drittstaates gerichtet ist, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes die Einrede des politischen Deliktes nicht aus. Allerdings kommt ihr nicht dasselbe Gewicht zu wie bei Angriffen gegen Persönlichkeiten oder Einrichtungen des ersuchenden Staates selbst, ist doch die Gefahr wesentlich geringer, dass sich die Gerichte bei der Beurteilung der Tat von politischen Erwägungen beeinflussen liessen bzw. der Verfolgte allgemein seiner politischen Anschauungen wegen einer Erschwerung seiner Lage ausgesetzt wäre (
BGE 106 Ib 299
/300).
Es ist verständlich, dass der Verfolgte seine Tat als eine politische betrachtet, und es liegen ihr auch zweifellos politische Motive zugrunde. Indessen genügt dies nach den vorstehenden Darlegungen nicht, um die Einrede des politischen Deliktes im Sinne des schweizerischen Auslieferungsrechtes als begründet anzuerkennen. Einzuräumen ist zwar, dass die dem Verfolgten zur Last gelegte Tat im Rahmen des Kampfes um die Macht in einem Nachbarstaate
BGE 110 Ib 280 S. 286
des ersuchenden Staates (Grossbritannien/Nordirland) lag, und es lässt sich auch die Annahme vertreten, zwischen ihr und den angestrebten Zielen bestehe ein verhältnismässig enger Zusammenhang. Indessen muss entgegen dem Standpunkt des Verfolgten verneint werden, dass hier die beabsichtigte Verletzung fremder Rechtsgüter in einem angemessenen Verhältnis zum politischen Ziel stand und dass die auf dem Spiele stehenden politischen Interessen die Tat mindestens als einigermassen verständlich erscheinen lassen. Die Verwendung explosiver Materialien für politische Sabotage-Akte bringt - verglichen mit dem Einsatz von Schusswaffen - eine erhöhte Gemeingefahr mit sich; sie wird im Regelfalle nicht nur die politischen Machthaber, sondern auch eine unbestimmte Zahl von am politischen Kampf nicht oder höchstens am Rande beteiligten Personen an Leib und Leben verletzen oder mindestens gefährden. Die Geschichte der vergangenen rund zwölf Jahre zeigt denn auch eindrücklich, dass die IRA und ihr nahestehende bewaffnete Organisationen in Nordirland Terrorakte auch gegen die Zivilbevölkerung verüben, offenbar in der Absicht, das britische Regime zu verunsichern und es bei der Bevölkerung in Misskredit zu bringen. Dem Standpunkt des Verfolgten, wonach sich die ihm zur Last gelegte strafbare Handlung nicht gegen Leib und Leben von Personen gerichtet habe, kann nicht beigepflichtet werden; er steht sogar bis zu einem gewissen Grade in Widerspruch zu seinen eigenen Ausführungen über die Tätigkeit der INLA, der er angehört, und über deren Kampfmethoden. Der Besitz von Sprengstoffen zu nichtfriedlichen Zwecken wird gerade deshalb unter Strafe gestellt, weil der Besitzer damit dessen spätere Verwendung im Einsatz gegen Personen oder Sachen unterstützt, auch wenn er die Einzelheiten des beabsichtigten Einsatzes nicht kennt. Der Einwand des politischen Deliktes ist demnach im vorliegenden Falle mangels Verhältnismässigkeit zwischen dem angestrebten Ziel und dem einzusetzenden Mittel zu verwerfen.


header:
Urteilskopf
94 I 659
90. Auszug aus dem Urteil vom 22. November 1968 i.S. Christian Holzäpfel GmbH gegen Eidg. Steuerverwaltung.

regeste:
Regeste
Ungerechtfertigte Inanspruchnahme eines Doppelbesteuerungsabkommens.
1. Voraussetzungen der Gewährung eines Replikrechtes im staatsrechtlichen und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Art. 93 Abs. 3/
Art. 107 OG
(Erw. 1 b).
2. Gegen die Ablehnung einer Einsprache wegen Verweigerung der Inanspruchnahme eines Doppelbesteuerungsabkommens ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.
Art. 100 OG
; Art. 2 Abs. 1 lit. c des Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1951 über die Durchführung von zwischenstaatlichen Abkommen des Bundes zur Vermeidung der Doppelbesteuerung; Art. 5 Abs. 3 des BRB vom 14. Dezember 1962 betreffend Massnahmen gegen die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen des Bundes. Analoge Anwendung des
Art. 8 Abs. 5 StG
(Erw. 2).
3. Inwiefern kann das Bundesgericht die Verfassungsmässigkeit einer unselbständigen Verordnung des Bundesrates überprüfen? (Erw. 3).
4. Art. 2 Abs. 2 lit. b des BRB vom 14. Dezember 1962 (betreffend den vorliegenden Fall missbräuchlicher Inanspruchnahme eines Doppelbesteuerungsabkommens) verstösst weder gegen den Bundesbeschluss vom 22. Juni 1951 noch gegen Sinn und Zweck der Doppelbesteuerungsabkommen selbst (Erw. 4).
5. Die erwähnte Bestimmung des BRB gilt auch in bezug auf das neue Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der Schweiz und Grossbritannien vom 14. Juni 1966. - Ablehnung einer aus Art. 9 der VV zum VStG hergeleiteten Einwendung (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 661
BGE 94 I 659 S. 661
A.-
Die Firma Christian Holzäpfel GmbH hat ihren Sitz in Basel und weist ein Stammkapital von Fr. 20'000. - auf. Die eine Hälfte des Stammkapitals gehört dem in Deutschland wohnhaften Christian Holzäpfel und die andere der Finadex AG., welche diesen Stammanteil nach den Angaben der GmbH treuhänderisch für Christian Holzäpfel besitzt. Im Jahre 1966 erzielte die Gesellschaft einen Ertrag aus Lizenzgebühren von Fr. 219'947.95 und einen Jahresgewinn von Fr. 148'535.35; der Gewinnvortrag belief sich auf Fr. 220'584.09.
Am 7. Februar 1968 reichte die Firma Christian Holzäpfel GmbH gestützt auf Art. VII A des Doppelbesteuerungsabkommens mit Grossbritannien vom 30. September 1954/14. Juni 1966 und Art. 11 des BRB über die Ausführung des Doppelbesteuerungsabkommens zwischen der Schweiz und Grossbritannien vom 25. März 1955/25. April 1967 einen Antrag auf Entlastung von der britischen Einkommenssteuer ein. Die Eidg. Steuerverwaltung verweigerte jedoch dessen Weiterleitung mit der Begründung, an der fraglichen Gesellschaft sei eine nicht abkommensberechtigte Person (Christian Holzäpfel) in wesentlichem Umfange interessiert, und die GmbH nehme keine angemessene Gewinnausschüttung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. b des BRB vom 14. Dezember 1962 betreffend Massnahmen gegen die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen des Bundes vor. Die Christian Holzäpfel GmbH erhob gegen diese Weigerung Einsprache, welche von der Eidg. Steuerverwaltung am 10. Juni 1968 abgewiesen wurde.
B.-
Gegen den Entscheid der Eidg. Steuerverwaltung führt die Firma Christian Holzäpfel GmbH Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie das britisch-schweizerische Doppelbesteuerungsabkommen nicht missbräuchlich in Anspruch nehme. Sie sei dementsprechend von der Auflage, mindestens 25% der von der englischen Quellensteuer zu befreienden bzw. befreiten Lizenzgebühren als Gewinn auszuschütten, zu entbinden. Die Beschwerdeführerin macht der Sache nach geltend, Art. 2 Abs. 2 lit. b des BRB vom 14. Dezember 1962 sei ungesetzlich.
C.-
Die Eidg. Steuerverwaltung beantragt in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde. Sie weist insbesondere darauf hin, dass die Beschwerdeführerin offensichtlich nicht
BGE 94 I 659 S. 662
ein von einem deutschen und einem schweizerischen Beteiligten betriebenes Unternehmen zur gemeinsamen Ausnützung von immateriellen Güterrechten sei; denn die Einkünfte, deren Besteuerung umstritten ist, stammten ausschliesslich aus den Rechten des deutschen Gesellschafters. Es dränge sich daher die Vermutung auf, dass die Finadex AG. eine treuhänderische Funktion ausübe und bei der Gründung der GmbH nur deshalb mitgewirkt habe, um gegenüber den Behörden eine schweizerische Beteiligung vorzutäuschen. Die Einschaltung der beschwerdeführenden Gesellschaft habe nur den Zweck, die Einkünfte aus den Rechten, die der deutsche Gesellschafter zur Verfügung gestellt habe, der Besteuerung in Deutschland zu entziehen. Dieses Vorgehen des Gesellschafters möge sein gutes Recht sein, doch könne er nicht erwarten, darüber hinaus noch in den Genuss der Vorteile des von der Schweiz mit einem Drittstaat abgeschlossenen Doppelbesteuerungsabkommens zu gelangen, ohne dass eine volle Besteuerung in der Schweiz erfolge. Die von der Beschwerdeführerin in der Schweiz zu bezahlenden Wehrsteuern vom Ertrag (max. 7,2%) seien im Vergleich zu den zu erwartenden Steuerentlastungen in Grossbritannien (zur Zeit 41,25%) als äusserst bescheiden anzusprechen. Auf die Beschwerdeführerin finde deshalb der BRB vom 14. Dezember 1962 Anwendung.
D.-
Die Vernehmlassung der Eidg. Steuerverwaltung zur Beschwerde wurde der Beschwerdeführerin mit dem Vermerk "zur Kenntnisnahme ohne Replikrecht" zugestellt. Sie ersuchte daraufhin mit Eingabe vom 23. September 1968 um Einräumung des Replikrechts und stellte gleichzeitig noch weitere Anträge.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a)...
b) Mit ihrem zweiten Begehren beantragt die Beschwerdeführerin, es sei ihr Gelegenheit zu einer ausführlichen Replik zu geben.
Gemäss
Art. 93 Abs. 3 OG
findet ein weiterer Schriftenwechsel nach Einreichung von Beschwerdebegründung und -beantwortung bei staatsrechtlichen und verwaltungsgerichtlichen Beschwerden nur ausnahmsweise statt. Er erübrigt sich immer dann, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse durch die Beschwerdeschrift und die Vernehmlassung hinreichend abgeklärt sind, so dass das Gericht zur Urteilsfindung keine
BGE 94 I 659 S. 663
zusätzlichen Angaben mehr benötigt (vgl.
BGE 90 I 11
). Dagegen ist dem Beschwerdeführer das Replikrecht zu gewähren, wenn die Verwaltung in ihrer Vernehmlassung neue tatsächliche Behauptungen aufstellt, deren Richtigkeit nicht ohne weiteres aktenkundig ist und die nach Ansicht des Bundesgerichts für die Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind. Was allfällige neue rechtliche Argumente anbetrifft, ist davon auszugehen, dass das Bundesgericht das richtige Recht von Amtes wegen anzuwenden hat. Der blosse Umstand, dass die Verwaltung in ihrer Vernehmlassung zusätzlich zu den im Einspracheentscheid angeführten Gründen noch weitere Argumente für ihre Auffassung vorbringt, rechtfertigt noch keine Gewährung des Replikrechts. Anders ist jedoch die Sachlage, wenn das Bundesgericht der Ansicht ist, dass sich der angefochtene Entscheid mit der ursprünglichen Motivierung zwar nicht halten lässt, wohl aber mit einer andern, von der Verwaltung erstmals in der Beschwerdebeantwortung dargelegten Begründung. In einem solchen Fall hat der Beschwerdeführer Anspruch darauf, sich hiezu noch äussern zu können, um seine Gegenargumente vorzubringen.
.....
2.
Die Beschwerdeführerin ficht eine Verfügung der Eidg. Steuerverwaltung an, welche die Weiterleitung eines Antrags auf Entlastung von einer ausländischen Einkommenssteuer ablehnt. Bei dieser Verfügung handelt es sich nicht um einen Entscheid über bundesrechtliche Abgaben im Sinne von
Art. 97 OG
. Art. 2 Abs. 1 lit. c des Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1951 über die Durchführung von zwischenstaatlichen Abkommen des Bundes zur Vermeidung der Doppelbesteuerung ermächtigt jedoch den Bundesrat, die im Rahmen des Abkommens zu treffenden Entscheidungen der Eidg. Steuerverwaltung, welche Steuern des andern Vertragsstaates zum Gegenstand haben, der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit zu unterstellen. Art. 5 Abs. 3 des BRB vom 14. Dezember 1962 bestimmt, dass für Einsprache und Beschwerde gegen Entscheide der Eidg. Steuerverwaltung sinngemäss Art. 8 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1917 über die Stempelabgaben gelte. Diese Bestimmung sieht in Abs. 5 die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegen Einspracheentscheide der Eidg. Steuerverwaltung vor. Daraus muss geschlossen werden, dass der Bundesrat von der ihm im Bundesbeschluss vom 22. Juni
BGE 94 I 659 S. 664
1951 eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht hat und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde demnach im vorliegenden Fall zulässig ist. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
3.
Der BRB vom 14. Dezember 1962 betreffend Massnahmen gegen die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen des Bundes stützt sich auf den allgemeinverbindlichen Bundesbeschluss vom 22. Juni 1951 über die Durchführung von zwischenstaatlichen Abkommen des Bundes zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (vgl. dazu MASSHARDT, Die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen, ASA Bd 31 S. 225 ff., und MATHEY, Les mesures contre l'utilisation sans cause légitime des conventions conclues par la Confédération en vue d'éviter les doubles impositions, RDAF 19 S. 53 ff.). Halten sich die Bestimmungen des BRB im Rahmen dieses Bundesbeschlusses, so sind sie anzuwenden; es ist nicht notwendig, dass auch die einzelnen Doppelbesteuerungsabkommen den Bundesrat zusätzlich zur Anordnung derartiger Massnahmen ermächtigen. Der BRB wäre nur dann nicht anwendbar, wenn er etwas enthielte, was den einzelnen Doppelbesteuerungsabkommen widersprechen würde; denn der Bundesbeschluss und damit auch der sich auf ihn stützende BRB sind nach dem Willen des Gesetzgebers in Übereinstimmung mit den völkerrechtlichen Pflichten durchzuführen, die sich aus den einzelnen Doppelbesteuerungsabkommen ergeben.
Im vorliegenden Fall bestreitet die Beschwerdeführerin dem Sinne nach die Gesetz- und Verfassungsmässigkeit sowie die Staatsvertragskonformität von Art. 2 Abs. 2 lit. b des BRB vom 14. Dezember 1962. Die Eidg. Steuerverwaltung hat im angefochtenen Entscheid festgehalten, es sei nicht ihre Aufgabe, die Gesetz- und Verfassungsmässigkeit dieses BRB zu überprüfen; denn für die Verwaltung seien die Erlasse des Bundesrates verbindlich und müssten von ihr angewendet werden. Allenfalls sei es Sache des Bundesgerichts, einen Erlass auf der Verordnungsstufe insoweit auf seine Rechtsbeständigkeit zu untersuchen, als er in einem Einzelfall zur Anwendung gelange. Richtig ist, dass dem Bundesgericht gestützt auf
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis BV
das akzessorische richterliche Prüfungsrecht gegenüber Verordnungen des Bundesrates zusteht. Bei unselbständigen Verordnungen, die auf Gesetzes- oder Beschlussesdelegation beruhen, bezieht sich die richterliche
BGE 94 I 659 S. 665
Kontrolle vorab darauf, ob sie im Rahmen der Delegation bleiben. Wie das Bundesgericht in
BGE 92 I 432
ausgeführt hat, heisst dies aber nicht, dass dem Gericht die Kontrolle der Verfassungsmässigkeit solcher Verordnungen überhaupt entzogen sei. Es kommt daraufan, ob die gesetzliche Delegationsnorm den Bundesrat zum Erlass einer Verordnung, die von einem Grundsatz der Bundesverfassung abweicht, ermächtige oder nicht. Ist diese Frage zu bejahen, so kann das Bundesgericht allerdings die Verordnung nicht wegen der Verfassungswidrigkeit, welche vom Gesetz zugelassen wird, ungültig erklären. Dagegen kann das Gericht einschreiten, falls die Verfassungswidrigkeit der Verordnung nicht durch eine gesetzliche Ermächtigung gedeckt ist. Diese Befugnis steht ihm namentlich dann zu, wenn es mit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid befasst ist, der eine Verordnung des Bundesrates anwendet; gehört doch auch die Bundesverfassung zum Bundesrecht, dessen Verletzung mit diesem Rechtsmittel geltend gemacht werden kann (
BGE 92 I 432
ff.,
BGE 88 I 307
und
BGE 86 I 192
f.). Dass ein Gesetz den Bundesrat ermächtige, in der Verordnung von der Verfassung abzuweichen, kann nicht ohne weiteres angenommen werden. Vielmehr ist zu vermuten, dass der Gesetzgeber sich von der Verfassung nicht habe entfernen wollen (
BGE 92 I 433
).
4.
In der Botschaft zum Bundesbeschluss vom 22. Juni 1951 (BBl 1951 II 296 ff.) wird ausgeführt, dass das schweizerisch-amerikanische Doppelbesteuerungsabkommen den unmittelbaren Anlass geboten habe zur Schaffung einer gesetzlichen Grundlage für den Erlass einseitiger schweizerischer Durchführungsbestimmungen, die auch auf die andern schweizerischen Doppelbesteuerungsabkommen anzuwenden wären. Diese Ausführungsbestimmungen müssten insbesondere das Verfahren ordnen, das die in der Schweiz wohnenden Einkommensempfänger einzuhalten haben, damit ihnen die vom andern Vertragsstaat zugesicherte Entlastung von den an der Quelle erhobenen Einkommenssteuern gewährt werde.
Mit dem Bundesbeschluss vom 22. Juni 1951 ist diese gesetzliche Grundlage geschaffen worden. Art. 1 dieses Beschlusses sieht vor, dass die Ausführungsbestimmungen für die Durchführung der Doppelbesteuerungsabkommen vom Bundesrat aufgestellt werden. In Art. 2 Abs. 1 lit. b wird der Bundesrat insbesondere als zuständig erklärt, Massnahmen zu treffen, um
BGE 94 I 659 S. 666
zu verhindern, dass die vom andern Vertragsstaat zugesicherte Herabsetzung von an der Quelle erhobenen Steuern Personen zugute kommt, die darauf nach dem Abkommen keinen Anspruch haben. Gestützt auf diesen Bundesbeschluss war der Bundesrat durchaus ermächtigt, Bestimmungen über Massnahmen gegen die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen zu erlassen, wie er es im BRB vom 14. Dezember 1962 getan hat. Er war auch kompetent, die nicht abkommensberechtigten Personen durch generell abstrakte Normen zu umschreiben.
Der Bundesrat benötigte dazu keiner Zustimmung der Vertragspartner der einzelnen Doppelbesteuerungsabkommen, sofern sein Vorgehen mit dem Sinn und Zweck dieser Abkommen im Einklang stand. Grundsätzlich ist jeder Vertragspartner berechtigt, ein Doppelbesteuerungsabkommen selbständig auszulegen. Insbesondere durfte der Bundesrat annehmen, auch die Vertragspartner würden den Sinn dieser Abkommen darin sehen, dass die Doppelbesteuerung der Angehörigen der Vertragsstaaten durch Quellensteuern einerseits und Einkommens- bzw. Reinertragssteuern anderseits gemildert oder beseitigt werde. Tritt infolge einer gezielten Geschäftspolitik für Vermögen und Einkünfte eines Angehörigen eines Vertragsstaates, der diese Werte für den Angehörigen eines Drittstaates besitzt, gar keine Doppelbelastung ein, so entfällt der Zweck des Doppelbesteuerungsabkommens. Diese gezielte Geschäftspolitik kann u.a. zur Folge haben, dass eine Gesellschaft trotz zufliessender Einkünfte keinen Reingewinn ausweist oder keinen Gewinn ausschüttet und nach den anwendbaren Steuergesetzen selbst auf den akkumulierten Gewinnen keine Reinertragssteuer bezahlen muss. Kommen die steuerlichen Vorteile Angehörigen von Drittstaaten zugute, so liegt ein Abkommensmissbrauch vor. Dementsprechend ist nach Art. 2 Abs. 2 des BRB vom 14. Dezember 1962 die Beanspruchung eines Doppelbesteuerungsabkommens insbesondere dann missbräuchlich, wenn Angehörige von Drittstaaten über die Erträgnisse von Beteiligungen bzw. Lizenzen praktisch steuerfrei verfügen können, indem sie
- entweder diese Erträgnisse durch eine schweizerische Gesellschaft durchlaufen lassen (Durchlaufgesellschaften /Art. 2 Abs. 2 lit. a BRB) oder
- die Gewinne bei einer schweizerischen Gesellschaft akkumulieren,
BGE 94 I 659 S. 667
um von der Schweiz aus darüber verfügen zu können (Gewinnakkumulierungs-Gesellschaften /Art. 2 Abs. 2 lit. b) oder
- einen Treuhänder in der Schweiz bestellen, der die Erträgnisse für sie unter Beanspruchung der Steuerentlastung empfängt (Art. 2 Abs. 2 lit. c) oder
- eine Familienstiftung oder Personengesellschaft ohne geschäftlichen Betrieb als abzugsberechtigten Empfänger vorschieben (Art. 2 Abs. 2 lit. d).
Auch ohne Steuerentlastung an der Quelle kommt es in diesen vier Fällen nicht zu einer wirklichen Doppelbelastung, weil weder der schweizerische Empfänger noch die hinter ihm stehenden Personen in Drittländern erhebliche Steuern bezahlen müssen. Die Steuerentlastung an der Quelle rechtfertigt sich deshalb nach dem Sinn und Zweck der Abkommen in solchen Fällen nicht. Mit Recht bezeichnet der BRB die Inanspruchnahme einer Steuerentlastung ohne Doppelbesteuerung als missbräuchlich; denn Merkmal des Rechtsmissbrauchs ist die zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts zur Verwirklichung von Interessen, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (vgl. MERZ, Kommentar, N. 50 zu
Art. 2 ZGB
und
BGE 86 II 421
). Dieses Merkmal trifft auf die in Art. 2 Abs. 2 BRB aufgezählten Fälle zu.
Nach dem Ausgeführten hält sich der BRB vom 14. Dezember 1962 und insbesondere dessen Art. 2 Abs. 2 lit. b im Rahmen des Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1951. Er läuft aber auch dem Sinn und Zweck der Doppelbesteuerungsabkommen nicht zuwider.
5.
Die Schweiz hat im Jahre 1966 sowohl mit Frankreich als auch mit Grossbritannien Verhandlungen über den Abschluss eines neuen Doppelbesteuerungsabkommens geführt. Während Frankreich verlangte, dass die im BRB vom 14. Dezember 1962 aufgestellten Prinzipien ausdrücklich in das neue Abkommen aufgenommen würden (vgl. Art. 14 des Doppelbesteuerungsabkommens mit Frankreich vom 9. September 1966), verzichtete England auf eine entsprechende Regelung. Grossbritannien hat im Gegenteil darein eingewilligt, dass im neuen Abkommen die von seiner Seite vorgesehenen Steuererleichterungen auch Personen zugute kommen, die in der Schweiz von der Einkommens- oder Ertragssteuer befreit sind (Art. VI und VII A des Abkommens). Mit diesem Entgegenkommen
BGE 94 I 659 S. 668
sollen Institutionen, die aus besondern Gründen im andern Vertragsstaat steuerfrei sind wie das Rote Kreuz oder andere gemeinnützige Einrichtungen, begünstigt werden (vgl. die Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zur Änderung des Doppelbesteuerungsabkommens zwischen der Schweiz und Grossbritannien, BBl 1966 I 1310).
Da der BRB vom 14. Dezember 1962 in den vergangenen Jahren auch England gegenüber immer angewendet wurde, ist anzunehmen, dass die schweizerische und die britische Delegation bei den Vertragsverhandlungen ohne weiteres davon ausgegangen sind, an der Anwendbarkeit des BRB solle nichts geändert werden. Auch wenn der BRB vom 25. April 1967 über die Ausführung des Doppelbesteuerungsabkommens zwischen der Schweiz und Grossbritannien keinen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten des BRB vom 14. Dezember 1962 enthält, so spricht doch alles dafür, dass er nach dem Willen des Bundesrates auch weiterhin neben dem BRB vom 25. April 1967 gilt und die darin erwähnten juristischen Personen beim Fehlen der entsprechenden Voraussetzungen keinen Anspruch auf Steuerentlastung erheben können.
An der Geltung des BRB vom 14. Dezember 1962 hat sich auch dadurch nichts geändert, dass die Eidg. Steuerverwaltung bei Gesellschaften, die von Ausländern beherrscht werden und ihre Gewinne akkumulieren, nunmehr gestützt auf Art. 9 der Vollziehungsverordnung zum Verrechnungssteuergesetz eine Sicherstellungsverfügung erlassen kann. Ob diese Verordnungsbestimmung gesetzes- und verfassungswidrig ist, wie die Beschwerdeführerin beiläufig behauptet, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen; denn die Sicherstellungsverfügung verpflichtet die Gesellschaft nur zur Leistung einer Realkaution, Bürgschaft oder Garantie und steht mit der Berechtigung zur Inanspruchnahme der Doppelbesteuerungsabkommen nicht im Zusammenhang. Der weitere Einwand der Beschwerdeführerin, es widerspreche den elementarsten rechtsstaatlichen Grundsätzen, einen Steuerpflichtigen fiskalisch zu belasten, weil er später vielleicht einmal unkorrekt handeln könnte, ist nicht stichhaltig. Die Beschwerdeführerin kann selbst nicht bestreiten, dass es mehrere legale Wege gibt, welche den ausländischen Gesellschaftern oder Aktionären ermöglichen, de facto über die aufgehäuften Erträgnisse zu verfügen, ohne dass es zu einer offenen oder verdeckten Gewinnausschüttung
BGE 94 I 659 S. 669
kommt. Die blosse Möglichkeit der spätern Besteuerung der akkumulierten Erträgnisse ändert nichts an der Tatsache, dass diese Gesellschaften zur Zeit nicht von einer effektiven Doppelbelastung betroffen werden. Die Eidg. Steuerverwaltung hat daher der Beschwerdeführerin die Inanspruchnahme der im schweizerisch-britischen Doppelbesteuerungsabkommen vorgesehenen Steuerentlastungen mit Recht verweigert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
104 IV 258
58. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 15 décembre 1978 dans la cause T. contre Ministère public du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Unzucht.
Eine Entblössung, die weder auf ein geschlechtliches Verhalten hinweist, noch sonst eine geschlechtliche Bedeutung hat, stellt keine unzüchtige Handlung im Sinne des StGB's dar.
Das schliesst indessen nicht aus, ein das allgemeine Anstandsgefühl und die guten Sitten verletzendes Zurschaustellen eines Körperteils, der in der Regel keine geschlechtliche Bedeutung aufweist und meistens verborgen bleibt, von einem subjektiven Gesichtspunkt aus als unzüchtig zu beurteilen, wenn das Zurschaustellen nach der Absicht des Urhebers offensichtlich eine geschlechtliche Bedeutung hat oder wenn es sich unzweifelhaft auf ein Verhalten im Zusammenhang mit geschlechtlicher Betätigung bezieht.

text:
Erwägungen
ab Seite 259
BGE 104 IV 258 S. 259
Extrait des considérants:
2.
L'arrêt auquel se réfère tant la cour cantonale que le recourant (
ATF 103 IV 167
ss.) a posé que la notion de pudeur, ou d'impudeur, visée par le Code pénal, ne concerne que la pudeur sexuelle. Un acte ne peut être considéré comme impudique que s'il blesse la décence sexuelle, c'est-à-dire la décence ou les convenances que l'on doit observer en matière sexuelle. Se référant à la définition selon laquelle n'est sexuel que ce "qui se rapporte aux conformations et aux fonctions de reproduction particulière. de l'homme et de la femme" ou que ce "qui concerne l'accouplement, les comportements qu'il détermine et ceux qui en dérivent", le Tribunal fédéral a considéré que le postérieur n'étant pas chez les humains destiné à la reproduction, son exhibition, dans la mesure où elle est sans rapport avec un comportement dérivant de l'accouplement, n'a rien de sexuel.
Il ressort de ce qui précède qu'une exhibition dépourvue de tout caractère sexuel ou de toute référence sexuelle ne constitue pas un acte contraire à la pudeur au sens du Code pénal (cf. arrêt cité, in fine), mais cela n'exclut nullement que l'exposition d'une partie du corps ne présentant normalement aucun caractère sexuel puisse le cas échéant constituer un acte contraire à la pudeur lorsqu'elle comporte une référence sexuelle évidente ou qu'elle se rapporte sans équivoque à un comportement dérivant d'une activité sexuelle. Tel sera le cas de l'exhibition - c'est-à-dire de l'étalage ostentatoire - de parties du corps qui selon l'usage commun demeurent généralement cachées et dont l'apparition porte atteinte au sentiment général de la décence et des
BGE 104 IV 258 S. 260
bonnes moeurs. Et ainsi en va-t-il du postérieur, qui représente pour beaucoup un élément sinon l'objet de l'activité sexuelle lato sensu.
En l'espèce, et à la différence du cas traité dans l'arrêt déjà cité, il est constant que les exhibitions de postérieur, auxquelles s'est livré le recourant, sont une manifestation de sa sexualité et même la seule manifestation qu'il a encore sur ce plan. Dans un tel cas, l'intention du recourant doit être prise en considération. En effet, ainsi que le relève l'autorité cantonale, si l'intention de l'auteur est sans pertinence quand l'acte apparaît objectivement comme impudique, elle doit en revanche être prise en considération dans les cas objectivement équivoques ou qui ne sont comme ici pas manifestement contraires à la pudeur (cf.
ATF 78 IV 164
consid. 2).
Il est vrai que l'intention de l'auteur ne saurait suffire à elle seule dans les cas équivoques; il faut bien sûr aussi que la référence ou l'intention sexuelle de l'auteur apparaisse objectivement dans son comportement. Mais cette condition doit être considérée comme réalisée lorsque l'auteur fait étalage de ses fesses devant des personnes de l'autre sexe, voire du même sexe dans un contexte visiblement homosexuel, et si aucune indication objective quelconque ne permet de découvrir une autre explication telle que la volonté d'injurier, de s'adonner au naturisme, au sport, ou encore la nécessité de céder aux exigences de la nature. Tel est le cas en l'espèce, où le recourant a procédé à ses exhibitions devant des personnes du sexe féminin, non seulement dans une intention sexuelle, mais dans des conditions qui ne permettent d'imaginer aucune référence à un quelconque autre but ou intention. Le pourvoi doit dès lors être rejeté.


header:
Urteilskopf
138 IV 169
25. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Beschwerde in Strafsachen)
6B_805/2011 vom 12. Juli 2012

regeste:
Regeste
Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten.
Erkenntnisse aus nicht genehmigten Telefonüberwachungen sind absolut unverwertbar. Dies gilt auch, wenn für eine im Ausland erfolgte Telefonüberwachung die hierfür nach ausländischem Recht erforderlichen Genehmigungen fehlen (E. 3.1).
Es liegt keine Fernwirkung des Beweisverwertungsverbots gemäss
BGE 133 IV 329
E. 4.5 und
Art. 141 Abs. 4 StPO
vor, wenn der Folgebeweis im Sinne eines hypothetischen Ermittlungsverlaufs zumindest mit einer grossen Wahrscheinlichkeit auch ohne den illegalen ersten Beweis erlangt worden wäre. Entscheidend sind die konkreten Umstände des Einzelfalls. Die bloss theoretische Möglichkeit, den Beweis rechtmässig zu erlangen, genügt nicht (E. 3.3.3).
Die Wahrscheinlichkeit, dass der Führer eines Fahrzeugs an einem besetzten Grenzübergang vom Schweizer Zoll nach verzollbaren Waren und seinen Papieren gefragt wird, kann durchaus als gross bezeichnet werden. Verhält sich der Fahrzeuglenker auffällig nervös, liegt es nahe, dass die Zollbehörden Verdacht schöpfen, ihn einer weitergehenden Kontrolle unterziehen und dabei auf die im Fahrzeug versteckten Drogen stossen (E. 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 138 IV 169 S. 170
A.
Das Kreisgericht Rheintal verurteilte X. am 8. Dezember 2010 wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von 3 1⁄4 Jahren. Es hält für erwiesen, dass er am 26. April 2010 in einem Feuerlöscher wissentlich 6,112 Kilogramm Heroingemisch mit einem Reinheitsgehalt von 8 % transportierte und in die Schweiz einführte.
B.
Das Kantonsgericht St. Gallen wies die von X. dagegen erhobene Berufung am 30. August 2011 ab.
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil vom 30. August 2011 aufzuheben und ihn vollumfänglich freizusprechen sowie sofort aus der Haft zu entlassen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz verneint eine Fernwirkung des Verwertungsverbots auf die anlässlich der Grenzkontrolle erlangten Beweise für den Fall, dass die Telefonüberwachung in Slowenien illegal war.
3.1
Gemäss Art. 7 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
BGE 138 IV 169 S. 171
(Fassung vor Inkrafttreten der StPO am 1. Januar 2011 [aBÜPF; SR 780.1]) sind Erkenntnisse aus nicht genehmigten Telefonüberwachungen absolut unverwertbar. Für eine Interessenabwägung besteht kein Raum (vgl.
BGE 133 IV 329
E. 4.4; vgl. auch
Art. 277 StPO
[SR 312.0] sowie THOMAS HANSJAKOB, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 8 zu
Art. 277 StPO
). Dies muss für die Verwertung in der Schweiz auch gelten, wenn für eine im Ausland erfolgte Telefonüberwachung die hierfür nach ausländischem Recht erforderlichen Genehmigungen fehlen.
Folgebeweise, welche im Anschluss an die rechtswidrige Beschaffung eines primären Beweismittels an sich legal erhoben werden, sind nach der neueren Rechtsprechung unverwertbar, wenn sie ohne den rechtswidrig beschafften primären Beweis nicht hätten erhältlich gemacht werden können (
BGE 133 IV 329
E. 4.5 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 134 IV 266
E. 5.3.2;
BGE 137 I 218
E. 2.4 sowie Urteil 6B_211/2009 vom 22. Juni 2009 E. 1.4.2; anders noch
BGE 109 Ia 244
E. 2b). Das Bundesgericht folgte im Entscheid
BGE 133 IV 329
der Auffassung von NIKLAUS SCHMID, wonach von der Unverwertbarkeit auszugehen ist, wenn "der ursprüngliche, ungültige Beweis Bestandteil sine qua non des mittelbar erlangten Beweises ist" (vgl. a.a.O., E. 4.5 mit Hinweisen).
BGE 133 IV 329
orientierte sich an der zukünftigen Regelung in der StPO (vgl. DANIEL HÄRING, Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung - alte Zöpfe oder substanzielle Neuerungen?, ZStrR 127/2009 S. 251). Die gleichen Grundsätze sind nunmehr in
Art. 141 Abs. 4 StPO
verankert. Ermöglichte ein Beweis, der nach
Art. 141 Abs. 2 StPO
nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nicht verwertbar, wenn er ohne die vorhergehende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wäre (
Art. 141 Abs. 4 StPO
), d.h. der erste Beweis "condicio sine qua non" des zweiten ist (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1184).
3.2
Der angefochtene Entscheid erging unter dem alten Recht (nicht publ. E. 1).
BGE 133 IV 329
unterscheidet für die Frage der Verwertbarkeit von Folgebeweisen nicht danach, ob Grund für die Unverwertbarkeit des Primärbeweises ein absolutes oder ein relatives Beweisverwertungsverbot ist. Daher braucht die in der Lehre umstrittene Frage nicht beantwortet zu werden, ob
Art. 141 Abs. 4 StPO
entgegen seinem Wortlaut auch für absolute Beweisverwertungsverbote
BGE 138 IV 169 S. 172
(
Art. 141 Abs. 1 StPO
) gelten muss (so SABINE GLESS, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 90 zu
Art. 141 StPO
; a.M. JÜRG SOLLBERGER, Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung [...], Goldschmid/Maurer/Sollberger [Hrsg.], 2008, S. 126; HÄRING, a.a.O., S. 250 f.; WOLFGANG WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 15 zu
Art. 141 StPO
; kritisch zur gesetzlichen Regelung: BÉNÉDICT/TRECCANI, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 39 zu
Art. 141 StPO
; sowie LUZIA VETTERLI, Gesetzesbindung im Strafprozess, Zur Geltung von Verwertungsverboten und ihrer Fernwirkung nach illegalen Zwangsmassnahmen, 2010, S. 333 ff.; Frage offengelassen bei NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 2009, N. 12 zu
Art. 141 StPO
).
3.3
3.3.1
Das Bundesgericht erachtete in
BGE 133 IV 329
E. 4.6 als "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" erstellt, dass das Geständnis auch ohne den illegalen Zufallsfund erlangt worden wäre. Im Urteil 6B_211/2009 vom 22. Juni 2009 E. 1.4.2.2 deutete es an, dass der Folgebeweis verwertbar gewesen wäre, wenn er "selon toute probabilité" ohne die unzulässige verdeckte Ermittlung erhoben worden wäre.
Die Formulierung "wenn er (der weitere Beweis) ohne die vorhergehende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wäre" (vgl.
Art. 141 Abs. 4 StPO
) bzw. die "Bestandteil sine qua non"-Klausel (
BGE 133 IV 329
E. 4.5) sind auslegungsbedürftig. Ein Teil der Lehre will eine Fernwirkung des Verwertungsverbots gestützt darauf nur verneinen, wenn "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" feststeht, dass der mittelbare Beweis (Folgebeweis) auch ohne den rechtswidrigen unmittelbaren Beweis (Primärbeweis) beigebracht worden wäre (HÄRING, a.a.O., S. 252; MARK PIETH, Schweizerisches Strafprozessrecht, 2009, S. 152; WOHLERS, a.a.O., N. 15 zu
Art. 141 StPO
). Andere Autoren lassen demgegenüber genügen, wenn der Folgebeweis "höchst- bzw. sehr wahrscheinlich" (GLESS, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 95 zu
Art. 141 StPO
; VETTERLI, a.a.O., S. 336), mit "grosser Wahrscheinlichkeit" (SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 16 zu
Art. 141 StPO
) oder gar bloss mit einer "naheliegenden Möglichkeit" (GLESS, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 97 zu
Art. 141 StPO
) auch ohne den illegalen Primärbeweis erlangt worden wäre. BÉNÉDICT/TRECCANI (a.a.O.,
BGE 138 IV 169 S. 173
N. 38 in fine zu
Art. 141 StPO
) weisen darauf hin, dass eine "Quasi-Sicherheit" nicht verlangt werden kann.
3.3.2
Die Rechtsprechung betont, dass es bei der Frage nach der Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten darum gehen muss, einen angemessenen Ausgleich zwischen den divergierenden Interessen zu erzielen. Während für eine Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten spricht, dass andernfalls die Regeln über die Beweiserhebung unterminiert würden, können indirekte Beweisverbote auf der anderen Seite der Ermittlung der materiellen Wahrheit hinderlich sein (
BGE 137 I 218
E. 2.4.1;
BGE 133 IV 329
E. 4.5). Der gleiche Gedanke liegt der bundesrätlichen Botschaft zur StPO zugrunde (vgl. BBl 2006 1184) und ergibt sich überdies aus den parlamentarischen Beratungen bzw. der vom Parlament im Vergleich zum bundesrätlichen Entwurf angebrachten Änderung von
Art. 141 Abs. 4 StPO
(vgl. AB 2006 S 2014). Im Gegensatz zur früheren Praxis (vgl. SABINE GLESS, Beweisverbote und Fernwirkung, ZStrR 128/2010 S. 154 f.) wollte der Gesetzgeber in
Art. 141 Abs. 4 StPO
zwar eine sehr weitgehende, nicht jedoch eine absolute Fernwirkung verankern. Würde ein Verwertungsverbot von Folgebeweisen immer angenommen, wenn nicht sicher bzw. mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass der zweite Beweis nicht auch ohne den ersten, illegalen Beweis erlangt worden wäre, käme es gerade nicht zu einem "Ausgleich zwischen den divergierenden Interessen". Dies entspräche nicht dem mit
Art. 141 Abs. 4 StPO
anvisierten Mittelweg, sondern käme einer strikten Bejahung der Fernwirkung gleich. Steht sicher fest, dass der erste Beweis keinen Einfluss auf die Erlangung des zweiten Beweises hatte, sondern Letzterer auch ohne bzw. unabhängig vom Ersteren erhoben worden wäre, besteht grundsätzlich kein Grund für eine Unverwertbarkeit des zweiten Beweises, da der illegale Beweis nicht kausal für den zweiten Beweis war und demnach nicht von einer Fernwirkung gesprochen werden kann (vgl. zur sog. "inevitable discovery"- und zur "independent source"-Doktrin im amerikanischen Recht auch GLESS, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 96 zu
Art. 141 StPO
; PIETH, a.a.O., S. 151; VETTERLI, a.a.O., S. 308 ff.; je mit Hinweisen).
3.3.3
Eine Fernwirkung gemäss
BGE 133 IV 329
E. 4.5 und
Art. 141 Abs. 4 StPO
ist auch zu verneinen, wenn der Folgebeweis im Sinne eines hypothetischen Ermittlungsverlaufs zumindest mit einer grossen Wahrscheinlichkeit auch ohne den illegalen ersten Beweis erlangt worden wäre. Entscheidend sind die konkreten Umstände des Einzelfalls
BGE 138 IV 169 S. 174
(vgl. GLESS, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 95 und 97 zu
Art. 141 StPO
; VETTERLI, a.a.O., S. 336; BÉNÉDICT/TRECCANI, a.a.O., N. 38 Fn. 36 zu
Art. 141 StPO
). Die bloss theoretische Möglichkeit, den Beweis rechtmässig zu erlangen, genügt nicht (vgl. GLESS, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 97 zu
Art. 141 StPO
; VETTERLI, a.a.O., S. 335 f.).
3.4
3.4.1
Aus dem Polizeirapport vom 26. April 2010 geht hervor, dass der Beschwerdeführer am gleichen Tag um 12.20 Uhr beim Grenzübergang Au in die Schweiz einreiste. Er sei kontrolliert worden. Er habe einen etwas nervösen Eindruck gemacht. Nach Waren und Zielort befragt, habe er angegeben, er sei Techniker und habe eine dringende Besprechung bei einer Firma in Basel. Er habe weder den Namen der Firma noch deren Adresse angeben können. Dem Grenzwächter sei die Sache verdächtig vorgekommen. Er habe daher das Fahrzeug des Beschwerdeführers untersucht, wobei er auf die Drogen im Feuerlöscher im Kofferraum des Fahrzeugs gestossen sei. Daraus ergibt sich zwar, dass der Grenzwächter anlässlich der Kontrolle des Beschwerdeführers Verdacht schöpfte. Dass sich der Beschwerdeführer bereits vor der Identitätskontrolle auffällig verhielt und diese durch sein Verhalten veranlasst hätte, kann dem Polizeirapport nicht entnommen werden. Dies wurde von der Vorinstanz auch nicht festgestellt.
3.4.2
3.4.2.1
Die Schweiz ist mit Abkommen vom 26. Oktober 2004 dem Übereinkommen von Schengen beigetreten (Schengen-Assoziierungsabkommen, SAA; SR 0.362.31). Die Bestimmungen des Schengen-Besitzstands betreffend die Abschaffung der systematischen Personenkontrollen an den Binnengrenzen sind für die Schweiz an den Landgrenzen mit Wirkung ab 12. Dezember 2008 und an den Luftgrenzen mit Wirkung ab 29. März 2009 in Kraft getreten (vgl. Beschluss 2008/903/EG des Rates der Europäischen Union vom 27. November 2008 über die vollständige Anwendung der Bestimmungen des Schengen-Besitzstands in der Schweizerischen Eidgenossenschaft, ABl. L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 15 ff.). Gemäss Art. 20 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments unddes Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex; ABl. L 105 vom 13. April 2006 S. 1 ff.) dürfen die Binnengrenzen (zur Begriffsbestimmung vgl. Art. 2 Ziff. 1 Schengener Grenzkodex) unabhängig von der Staatsangehörigkeit der betreffenden Personen
BGE 138 IV 169 S. 175
an jeder Stelle ohne Personenkontrollen überschritten werden. Von der Abschaffung der Grenzkontrollen an den Binnengrenzen nicht berührt wird die Ausübung der polizeilichen Befugnisse durch die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten nach Massgabe des nationalen Rechts, sofern die Ausübung solcher Befugnisse nicht die gleiche Wirkung wie Grenzübertrittskontrollen hat (Art. 21 lit. a Satz 1 Schengener Grenzkodex). Unter "Grenzübertrittskontrollen" sind Kontrollen zu verstehen, die an den Grenzübergangsstellen erfolgen, um festzustellen, ob die betreffenden Personen mit ihrem Fortbewegungsmittel und den von ihnen mitgeführten Sachen in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einreisen oder aus dem Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten ausreisen dürfen (Art. 2 Ziff. 10 Schengener Grenzkodex). Die Ausübung der polizeilichen Befugnisse darf gemäss Art. 21 lit. a Satz 2 Schengener Grenzkodex insbesondere nicht der Durchführung von Grenzübertrittskontrollen gleichgestellt werden, wenn die polizeilichen Massnahmen keine Grenzkontrollen zum Ziel haben (i), auf allgemeinen polizeilichen Informationen und Erfahrungen in Bezug auf mögliche Bedrohungen der öffentlichen Sicherheit beruhen und insbesondere auf die Bekämpfung der grenzüberschreitenden Kriminalität abzielen (ii), in einer Weise konzipiert sind und durchgeführt werden, die sich eindeutig von systematischen Personenkontrollen an den Aussengrenzen unterscheidet (iii) und auf der Grundlage von Stichproben durchgeführt werden (iv). Verdachtsunabhängige Identitätskontrollen sind unter gewissen Bedingungen daher auch an den Binnengrenzen weiterhin zulässig, vorausgesetzt sie haben hinsichtlich Intensität und Häufigkeit nicht die gleiche Wirkung wie Grenzübertrittskontrollen (vgl. dazu auch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 22. Juni 2010 C-188/10 und C-189/10
Melki und Abdeli
, Slg. 2010 I-05667, insb. Randnr. 63 ff.; sowie den Bericht der Europäischen Kommission vom 13. Oktober 2010 über die Anwendung von Titel III [Binnengrenzen] des Schengener Grenzkodexes). Vorbehalten bleiben namentlich polizeiliche Massnahmen gestützt auf das nationale Recht der Mitgliedstaaten zur Bekämpfung der grenzüberschreitenden Kriminalität. Von der Abschaffung der Grenzkontrollen an den Binnengrenzen ebenfalls nicht berührt wird die Möglichkeit der Mitgliedstaaten, in ihren Rechtsvorschriften die Verpflichtung zum Besitz oder Mitführen von Urkunden und Bescheinigungen vorzusehen (Art. 21 lit. c Schengener Grenzkodex).
3.4.2.2
Das Schengener Durchführungsübereinkommen (ABl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19 ff.) und der Schengener Grenzkodex
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sind für die Schweiz verbindlich (vgl. Art. 2 Ziff. 1 und Anhang A Teil 1 SAA; Notenaustausch vom 28. März 2008 zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft betreffend die Übernahme des Schengener Grenzkodexes; SR 0.362.380.010). Die Bestimmungen des Schengener Durchführungsübereinkommens zu den Warenkontrollen wurden im Schengen-Assoziierungsabkommen für die Schweiz jedoch ausdrücklich für nicht anwendbar erklärt (vgl. Anhang A Teil 1 SAA; ANDREA RAUBER SAXER, Mobilität versus Sicherheit: Grenzkontrollen im Schengen-Konzept, in: Bilaterale Abkommen II Schweiz-EU und andere neue Abkommen, 2006, S. 277; SCHREIER/CONTIN, Aufgaben und Funktionsweise des Grenzwachtkorps heute und unter Schengen, in: Bilaterale Abkommen II Schweiz-EU und andere neue Abkommen, 2006, S. 298 f.). Da die Schweiz nicht Mitglied der EU-Zollunion ist, darf sie Warenkontrollen an den Schweizer Landesgrenzen unter Schengen vollumfänglich beibehalten. Ebenso können die mit Warenkontrollen verbundenen Personenkontrollen weiterhin durchgeführt werden (RAUBER SAXER, a.a.O., S. 277 und 280; SCHREIER/CONTIN, a.a.O., S. 299). Anders als die EU-Mitgliedstaaten hat die Schweiz ihre Zollinfrastruktur (Grenzwachtposten) an den Binnengrenzen nicht abgebaut (RAUBER SAXER, a.a.O., S. 274 und 280; SCHREIER/CONTIN, a.a.O., S. 299 und 303). Die Umsetzung des Schengen-Besitzstands ging beim Schweizer Grenzwachtkorps auch nicht mit einem Abbau des Personalbestands einher (vgl. Art. 1 Abs. 3 des Bundesbeschlusses vom 17. Dezember 2004 über die Genehmigung und die Umsetzung der bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und der EU über die Assoziierung an Schengen und an Dublin [SR 362]; Antworten des Bundesrates auf die Interpellation 11.3093 vom 10. März 2011 und die Motion 12.3071 vom 5. März 2012). Sowohl das Zollpersonal als auch die Zollinfrastruktur auf der Grenze blieben unter Schengen unverändert (Bericht des Bundesrates vom 26. Januar 2011 über die Eidg. Zollverwaltung, S. 41).
3.4.2.3
Das Schweizer Grenzwachtkorps nimmt nebst fiskal- und zollpolizeilichen (Kontrolle des Warenverkehrs) hauptsächlich sicherheits- und fremdenpolizeiliche Aufgaben wahr (Art. 94 ff. und 100 Abs. 1 des Zollgesetzes vom 18. März 2005 [ZG; SR 631.0];
Art. 14 der Organisationsverordnung für das Eidg. Finanzdepartement vom 17. Februar 2010 [OV-EFD; SR 172.215.1]
; SCHREIER/CONTIN, a.a.O., S. 284 ff.). Zu den Aufgaben des Grenzwachtkorps gehören namentlich die Fahndung nach Personen und Sachen im Grenzraum sowie das Aufdecken und die Bekämpfung der grenzüberschreitenden Kriminalität (Schmuggel von steuer-, bewilligungspflichtigen oder
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verbotenen Waren wie Waffen oder Betäubungsmitteln, illegale Migration und Schlepperei, Dokumentenfälschung etc.). Das Grenzwachtkorps hat zwecks Fahndung nach Personen und Sachen Zugang zum Schengener Informationssystem (SIS) (Art. 7 Abs. 1 lit. e Ziff. 1 der Verordnung vom 7. Mai 2008 über den nationalen Teil des Schengener Informationssystems [N-SIS] und das SIRENE-Büro [N-SIS-Verordnung; SR 362.0]). Es ist zur Erfüllung seiner Aufgaben u.a. befugt, den Verkehr von Personen zu kontrollieren, namentlich deren Identität sowie deren Berechtigung zum Grenzübertritt und zum Aufenthalt in der Schweiz (Art. 100 Abs. 1 lit. a Ziff. 1-3 ZG). Personenkontrollen nach
Art. 100 Abs. 1 lit. a ZG
können, anders als die (Zwangs-)Massnahmen nach
Art. 101 ff. ZG
, unabhängig von einem konkreten Verdacht erfolgen (THOMAS ZUBER, in: Polizeiliche Ermittlung, Ein Handbuch der Vereinigung der Schweizerischen Kriminalpolizeichefs zum polizeilichen Ermittlungsverfahren gemäss der Schweizerischen Strafprozessordnung, 2008, S. 331).
Das Schweizer Grenzwachtkorps kontrolliert den Warenverkehr und leistet einen wichtigen Beitrag zur Aufdeckung der grenzüberschreitenden Kriminalität, dies nicht nur an den Schengen-Aussengrenzen (Flughäfen), sondern auch an den Binnengrenzen. Jährlich werden vom Grenzwachtkorps grosse Mengen Betäubungsmittel, Medikamente etc. sichergestellt. Das Grenzwachtkorps ist zudem für rund 58 % der Fahndungserfolge im SIS verantwortlich (vgl. dazu Eidg. Zollverwaltung, Was macht der Schweizer Zoll?, Fakten & Zahlen 2011 [Ausgabe 2012]; Bericht des Bundesrates vom 26. Januar 2011 über die Eidg. Zollverwaltung, S. 46).
3.4.3
Auch wenn an den Schweizer Landgrenzen keine systematischen Personenkontrollen durchgeführt werden - dies im Übrigen bereits vor dem Beitritt der Schweiz zu Schengen (vgl. Bericht des Bundesrates vom 26. Januar 2011 über die Eidg. Zollverwaltung, S. 41; RAUBER SAXER, a.a.O., S. 280; SCHREIER/CONTIN, a.a.O., S. 299 f.) -, birgt ein Grenzübertritt an einem besetzten Grenzübergang angesichts der an dieser Stelle stattfindenden Kontrollen das Risiko in sich, Ausweispapiere vorzeigen und die Frage nach verzollbaren Waren beantworten zu müssen. Nach welchen Kriterien eine solche verdachtsunabhängige Kontrolle geschieht, liegt im Ermessen der Grenzbehörde. Die Wahrscheinlichkeit, dass der Führer eines Fahrzeugs am Schweizer Zoll nicht bloss "durchgewinkt", sondern nach seinen Papieren und nach verzollbaren Waren gefragt wird, kann vor diesem Hintergrund durchaus als gross bezeichnet werden. Verhält sich der
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Fahrzeuglenker auffällig nervös, liegt es nahe, dass die Zollbehörden Verdacht schöpfen, ihn einer weitergehenden Kontrolle unterziehen und dabei auf die im Fahrzeug versteckten Drogen stossen.
Unter den gegebenen Umständen muss als erstellt gelten, dass die Grenzwache den Beschwerdeführer mit grosser Wahrscheinlichkeit auch ohne den Hinweis aus Slowenien angehalten hätte und angesichts seines auffälligen Verhaltens auf die Drogen in seinem Fahrzeug gestossen wäre. Dies muss für die Verneinung der Fernwirkung genügen. Davon geht die Vorinstanz aus, wenn sie ausführt, der Hinweis aus Slowenien habe höchstens eine "sehr untergeordnete Rolle" gespielt. Selbst wenn die Telefonüberwachung in Slowenien illegal gewesen wäre, würde dies somit gestützt auf die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht zur Unverwertbarkeit der in der Schweiz gegen den Beschwerdeführer erhobenen Beweise führen. Dessen Rüge ist unbegründet.