header:
Urteilskopf
98 Ib 236
34. Extrait de l'arrêt du 19 mai 1972 dans la cause Cometro SA contre Direction générale des PTT.

regeste:
Regeste
Verzeichnisse der Telephonabonnenten; Zusatzeinträge.
Das Interesse des Publikums, im Abonnentenverzeichnis einer grösseren Stadt nicht nur die in dieser Stadt selbst sondern je nach Umständen auch die in der Agglomeration wohnhaften Abonnenten zu finden, ist ein bedeutendes öffentliches Interesse im Sinne von Art. 54 Abs. 5 lit. e der VV III zum TVG (Erw. 2-3).
Abweisung des Gesuchs eines ausserhalb der Agglomeration Lausanne niedergelassenen Unternehmens um einen Zusatzeintrag im Abonnentenverzeichnis der Stadt Lausanne (Erw. 4-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 98 Ib 236 S. 236
A.-
Cometro SA, dont le siège est à Vuffiens-la-Ville, figure dans la liste des abonnés au téléphone 1970-1972 sous les inscriptions suivantes:
Vufflens-la-Ville (liste 2 A)
Cometro SA chaudronnerie en particulier réservoirs à mazout et à benzine usine rés. Vullierens: 87 93 25
Appart. E. Schneiter, adm. dél. Lausanne: 22 61 43
BGE 98 Ib 236 S. 237
Lausanne (liste 1 A)
Cometro SA chaudronnerie en particulier réservoirs à mazout et à benzine
Appartements: E. Schneiter adminis.-délégué
avenue Florimont 14: 22 61 43
H. J. Bergmann vice dir.
Reverolle: 77 33 96
Usine et bureaux
Vufflens-la-Ville
rés. Vullierens: 87 93 25
Cometro SA avait donné son accord le 16 avril 1969 à l'inscription portée sur la liste 1 A, avec la réserve suivante: "Il va sans dire que nous aurions donné la préférence à l'inscription du No 87.93.25 directement après le nom de notre firme. Notre accord doit donc être revu dès que votre règlement pourra vous permettre de donner suite à notre désir". Auparavant, Emile Schneiter avait déjà exprimé ce désir auprès de la Direction générale des PTT en faisant valoir que l'ordre des numéros d'appel adopté dans la liste des abonnés de Lausanne était la source de constants dérangements pour sa famille et de frais supplémentaires pour les clients de Cometro SA Il a réitéré sa demande de modification de cet ordre les 8 janvier et 8 mai 1970 et sollicité une décision susceptible de recours.
B.-
Le 6 janvier 1971, le directeur des services des télécommunications de la Direction générale des PTT a écarté "la demande présentée par M. Schneiter dans le but d'obtenir à l'intention de la firme Cometro SA à Vuffiens-la-Ville une inscription sous Lausanne avec, en tête, le numéro de Vufflensla-Ville".
Saisie d'un recours de Cometro SA, la Direction générale des PTT a confirmé cette décision le 12 octobre 1971. Ses motifs sont en bref les suivants:
Selon la LF réglant la correspondance télégraphique et téléphonique du 14 octobre 1922, l'inscription d'un abonné dans la liste se fait en fonction du réseau auquel il est rattaché. Diverses exceptions à ce principe sont prévues, notamment lorsque des considérations d'intérêt public importantes le justifient (art. 54 al. 5 litt. e de l'ordonnance d'exécution III du 24 avril 1959 de ladite loi, teneur du 23 décembre 1968). L'application de cette disposition d'exception a été admise dans un seul cas, celui de la région zurichoise, en ce sens que tout abonné situé
BGE 98 Ib 236 S. 238
dans un rayon de 10 km à partir du centre de la ville peut, selon les circonstances, prétendre à une inscription supplémentaire sous Zurich. Selon l'ordonnance d'exécution III, Cometro SA ne peut figurer sous Lausanne que sous la forme d'une inscription supplémentaire de son administrateur-délégué E. Schneiter, inscription que celui-ci a voulue et acceptée. La recourante voit à tort une violation du principe d'égalité dans le refus de la mettre au bénéfice de l'art. 54 al. 5 litt. e. Les circonstances justifient un traitement différent des abonnés des environs de Zurich et de Lausanne: outre la concentration démographique, économique et industrielle, plus importante à Zurich que partout en Suisse, la politique de réunion des communes avoisinantes à celle de Zurich a créé une certaine confusion, source de difficultés dans la recherche des numéros d'abonnés et l'écoulement du trafic téléphonique, ce qui justifie l'exception accordée. La requête de Cometro SA en revanche, qui repose sur des motifs d'ordre privé, personnel et économique, n'est pas fondée au regard de l'art. 54 al. 5 litt. e de l'ordonnance d'exécution III.
C.-
Cometro SA a formé un recours de droit administratif contre la décision du 12 octobre 1971. Elle conclut à son annulation et à l'admission de "l'inscription dans la liste des abonnés au téléphone de Lausanne, de Cometro SA". Elle soutient en substance que l'art. 54 al. 5 litt. e de l'ordonnance d'exécution III doit être appliqué à son cas, compte tenu de la pratique de l'administration à l'égard des abonnés de la région zurichoise.
La Direction générale des PTT propose le rejet du recours.
D.-
Invitée à renseigner le Tribunal fédéral sur les conditions appliquées aux abonnés domiciliés dans les communes suburbaines d'autres agglomérations suisses, la Direction générale des PTT a signalé quelques cas isolés où la notion d'"intérêt public important" de l'art. 54 al. 5 litt. e de l'ordonnance d'exécution III semblait avoir été mal interprétée. Elle a indiqué en outre que la Direction des téléphones de Bâle, se prévalant du statut établi pour Zurich, avait accordé de son propre chef 120 à 130 exceptions, nullement justifiées par un tel intérêt public. Elle a déclaré que les inscriptions supplémentaires ne répondant pas à une stricte application de l'art. 54 al. 5 litt. e seraient retirées de la liste des abonnés et que désormais les demandes fondées sur cette disposition lui seraient toutes soumises par les directions des téléphones.
BGE 98 Ib 236 S. 239
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Selon les art. 24 al. 1 de la LF réglant la correspondance télégraphique et téléphonique du 14 octobre 1922 et 54 al. 1 de l'ordonnance d'exécution III de ladite loi du 24 avril 1959 (teneur du 23 décembre 1968), l'inscription principale d'un abonné au téléphone dans la liste des abonnés figure sous le nom de la localité où se trouve le poste téléphonique principal. Pour la recourante, cette localité est Vufflens-la-Ville.
Des inscriptions supplémentaires peuvent être opérées selon l'art. 54 al. 5 de l'ordonnance d'exécution III, dont la teneur est la suivante:
"En tant que l'exécution du service l'exige, des inscriptions supplémentaires comprenant le nom ou la raison sociale de l'abonné sont admises sous
a) Le nom de la localité où figure l'inscription principale;
b) La commune de domicile;
c) La désignation du réseau local;
d) La circonscription postale de distribution;
e) D'autres désignations de lieux, lorsque des considérations d'intérêt public importantes justifient cette exception."
Les lettres a à d sont inapplicables en l'espèce: Vufflensla-Ville, commune de domicile de la recourante, n'appartient ni au réseau local ni à la circonscription postale de distribution de Lausanne. Il reste donc à examiner si la requête de la recourante peut se fonder sur la lettre e.
3.
L'art. 54 al. 5 litt. e de l'ordonnance d'exécution III subordonne l'admission d'une inscription supplémentaire à l'existence de considérations d'intérêt public importantes. Il faut considérer comme répondant à cette exigence l'intérêt d'un large public à trouver dans la liste des abonnés au téléphone d'une grande ville non seulement les abonnés qui y sont domiciliés, mais aussi, selon les circonstances, ceux qui sont établis dans son agglomération. Le public est en effet enclin à retenir, plutôt que le nom de la localité où ils ont leur domicile, celui de la ville à la zone d'expansion de laquelle elle appartient. Une inscription supplémentaire dans la liste de cette ville est ainsi de nature à faciliter la recherche des numéros d'appel et l'écoulement du trafic téléphonique. Ces considérations ne valent cependant que pour les personnes qui font partie de l'ensemble géographique et économique constitué par la ville et son agglomération. Celles qui sont établies au-dehors ne sauraient être mises au bénéfice de l'exception prévue par l'art. 54 al. 5 litt. e de l'ordonnance d'exécution III.
BGE 98 Ib 236 S. 240
4.
Vufflens-la-Ville, commune de domicile de la recourante, est située au centre d'une région encore essentiellement agricole. Elle comporte une petite zone délimitée par plusieurs écriteaux et désignée comme "zone industrielle". C'est là que la recourante a établi son usine et ses bureaux et que d'autres entreprises doivent s'installer. Cette zone industrielle est nettement séparée, notamment par un terrain boisé, de celle de Bussigny, qui fait partie de l'agglomération lausannoise. Compte tenu de sa situation géographique et de l'absence de transports publics fréquents en provenance et à destination de Lausanne - Vufflens-la-Ville n'est desservie que par une halte sur la ligne de chemins de fer Lausanne-Cossonay - la zone où s'est implantée la recourante ne saurait actuellement être considérée comme appartenant à cette agglomération (cf. Annuaire statistique de la Suisse 1971, p. 17, où la commune de Vufflens-la-Ville ne figure pas parmi les communes comprises dans l'agglomération de Lausanne). La requête litigieuse n'est ainsi pas fondée sur des considérations d'intérêt public importantes au sens de l'art. 54 al. 5 litt. e de l'ordonnance d'exécution III.
5.
a) La recourante se plaint d'une inégalité de traitement par rapport aux abonnés qui se trouvent dans un rayon de 10 km à partir du centre de Zurich et qui peuvent de ce fait, suivant la pratique de l'administration des PTT, prétendre selon les circonstances à une inscription supplémentaire sous Zurich.
La Direction générale des PTT considère que ces abonnés peuvent seuls se prévaloir de l'art. 54 al. 5 litt. e de l'ordonnance d'exécution III. Cette conception est erronée. Il s'agit en effet de savoir si l'admission d'inscriptions supplémentaires dans la liste de la ville est de nature à faciliter pour un large public la recherche des numéros d'abonnés et l'écoulement du trafic téléphonique. Or cette condition n'est pas remplie seulement pour les abonnés de l'agglomération zurichoise.
La recourante en revanche ne saurait bénéficier du même régime que ces abonnés. Sa situation est différente: établie hors de l'agglomération de Lausanne, elle ne remplit pas la condition de l'art. 54 al. 5 litt. e de l'ordonnance d'exécution III.
b) L'octroi à certains abonnés, notamment dans la région bâloise, d'inscriptions supplémentaires injustifiées au regard de l'art. 54 al. 5 litt. e de l'ordonnance d'exécution III n'est pas non plus de nature à fonder le grief de violation du principe d'égalité.
BGE 98 Ib 236 S. 241
Le fait que la loi n'a pas été appliquée, ou a été mal appliquée dans certains cas ne confère pas à l'administré un droit à ce qu'elle soit également violée à son profit; ce n'est que si l'administration maintient une pratique reconnue illégale que l'administré peut demander à être mis lui aussi au bénéfice de l'avantage ainsi accordé à des tiers (RO 90 I 167 et citations; ZBl vol. 66/1965 p. 327). Cette condition n'est toutefois pas remplie en l'espèce. La Direction générale des PTT a expressément manifesté son intention de ne pas renouveler les inscriptions supplémentaires qui ne répondent pas à une stricte application de l'art. 54 al. 5 litt. e de l'ordonnance d'exécution III et de veiller elle-même à l'avenir au respect de cette disposition.
6.
Aux termes de la décision du 6 janvier 1971, confirmée le 12 octobre 1971, "rien ne s'oppose", selon l'art. 54 al. 5 lettre a et al. 7 de l'ordonnance d'exécution III, "à une inscription supplémentaire du numéro d'appel 22.61.43, Schneiter Emile Lausanne, sous Lausanne, avec la dénomination Cometro SA,suivi de la mention de l'usine et des bureaux de cette firme à Vufflens-la-Ville 87.93.25". La recourante bénéficie ainsi en fait d'une inscription supplémentaire dans la liste des abonnés de Lausanne, inscription à laquelle elle ne pouvait elle-même prétendre selon l'art. 54 al. 5 de l'ordonnance d'exécution III. Elle est dès lors mal venue à requérir que cette inscription soit modifiée de telle façon qu'elle doive être considérée comme une inscription supplémentaire de Cometro SA, et non plus de son administrateur-délégué Emile Schneiter.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
108 Ia 243
45. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Dezember 1982 i.S. Hausherr und Scheidegger gegen Regierungsrat und Grosser Rat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 34 Abs. 3 bern. KV,
Art. 85 lit. a OG
; Methode zur Ermittlung des absoluten Mehrs bei Majorzwahlen.
Die in Art. 24 des Dekrets über die politischen Rechte vom 5.6.1980 festgehaltene Methode zur Ermittlung des absoluten Mehrs (sämtliche ausgefüllten Linien bilden die massgebende Totalstimmenzahl) widerspricht nicht Art. 34 Abs. 3 KV. Diese Methode ist ebenso gut wie eine andere geeignet, ein dem Willen der Wählerschaft entsprechendes, unverfälschtes Resultat zu ermitteln.

text:
Sachverhalt
ab Seite 243
BGE 108 Ia 243 S. 243
Art. 34 Abs. 3 der Staatsverfassung des Kantons Bern bestimmt, dass "im ersten Wahlgang diejenigen (in der Reihenfolge der Stimmenzahl) in den Regierungsrat gewählt sind, welche das absolute Mehr der gültigen Stimmen auf sich vereinigen". Gemäss Art. 24 des Dekretes über die politischen Rechte (DPR) vom 5. Mai 1980 "fallen für die Ermittlung der Wahlergebnisse die leeren und die ungültigen Wahlzettel sowie die leeren Stimmen ausser Betracht. ... Gewählt ist, wer das absolute Mehr der gültigen Stimmen erreicht. Dieses berechnet sich wie folgt: Die Gesamtzahl der gültigen Kandidatenstimmen wird durch die Zahl der zu wählenden Behördemitglieder geteilt und das Ergebnis halbiert; die nächsthöhere ganze Zahl ist das absolute Mehr. Haben mehr Kandidaten das absolute Mehr erreicht, als Behördemitglieder zu wählen sind, so ist gewählt, wer die meisten Stimmen erhalten hat. Bei Stimmengleichheit entscheidet das Los..."
BGE 108 Ia 243 S. 244
Am 25. April 1982 wurden im Kanton Bern die Regierungsratswahlen durchgeführt. Das absolute Mehr wurde in Anwendung von Art. 24 Abs. 1 und 2 DPR mit 63'444 Stimmen ermittelt. Demgemäss wurden folgende neun Kandidaten als gewählt erklärt:
Martignoni Werner mit 146'749 Stimmen;
Blaser Ernst mit 141'649 Stimmen;
Schmid Peter mit 140'138 Stimmen;
Krähenbühl Hans mit 136'095 Stimmen;
Favre Henri-Louis mit 134'673 Stimmen;
Müller Bernhard mit 129'302 Stimmen;
Meyer Kurt mit 84'696 Stimmen;
Sommer Henri mit 83'696 Stimmen;
Bürki Gotthelf mit 82'580 Stimmen.
Alle neun gewählten Kandidaten gehörten schon bisher dem Regierungsrat an. Weitere Stimmen entfielen auf verschiedene Kandidaten, wobei Dr. Paul Günter mit 28'862 Stimmen unter den Nichtgewählten das beste Ergebnis erzielte.
Dr. Rudolf Hausherr und Martin Scheidegger führten gegen diese Wahl am 28. April 1982 beim Grossen Rat des Kantons Bern Beschwerde unter anderem mit dem Antrag, es seien die Kandidaten Bürki, Meyer und Sommer als nicht gewählt zu erklären, weil sie das absolute Mehr der gültigen Stimmen nicht erreicht hätten. Die Beschwerde wurde vom Grossen Rat am 7. Juni 1982 abgewiesen. Die gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die Beschwerdeführer beanstanden die Methode, nach der bei den angefochtenen Regierungsratswahlen das absolute Mehr ermittelt worden ist. Sie stellen auch hier nicht in Abrede, dass die angewandte Berechnungsweise den Bestimmungen des DPR entspricht und dass dieses Dekret in Art. 42 Abs. 2 des Gesetzes über die politischen Rechte von 5. Mai 1980 eine ausreichende gesetzliche Grundlage habe. Sie machen jedoch geltend, das gewählte Vorgehen gemäss DPR stehe mit dem in Art. 34 Abs. 3 der Staatsverfassung enthaltenen Begriff des absoluten Mehrs nicht in Einklang. Eine solche Rüge kann vorfrageweise jederzeit noch erhoben werden, obschon die Frist zur Anfechtung des DPR längst verstrichen ist.
BGE 108 Ia 243 S. 245
b) Der Ausdruck "absolutes Mehr" findet sich praktisch in allen Kantonsverfassungen und Wahlgesetzen, in denen von der Wahl von Behörden nach dem Majorzsystem die Rede ist. Indessen besteht keine bundesrechtliche, für die Kantone verbindliche Auslegung dieses Begriffs. Er ist in Fällen, in denen nur ein Behördemitglied zu wählen ist, eindeutig bestimmt als die nächsthöhere ganze Zahl, die auf die Hälfte der gültigen und nicht leeren Stimmzettel folgt. Sind indessen mehrere Mitglieder der nämlichen Behörde zu wählen, wie dies vor allem bei Gesamterneuerungswahlen nach Ablauf der Amtsdauer zutrifft, so sind zwei Berechnungsarten möglich, die sich durch die Art unterscheiden, wie den nur teilweise ausgefüllten Wahlzetteln Rechnung getragen wird. Nach der ersten Methode werden die massgebende Stimmzahl und damit das absolute Mehr aufgrund sämtlicher nicht völlig leer eingelegter Wahlzettel ermittelt. Die Hälfte dieses Totals, aufgerundet auf die nächsthöhere ganze Zahl, bildet das absolute Mehr. Nach der zweiten Methode bilden sämtliche gültig ausgefüllten Linien der Wahlzettel die massgebende Totalstimmenzahl, d.h. es bleiben nicht nur die völlig leeren Wahlzettel unberücksichtigt, sondern auch die leeren und ungültig ausgefüllten Linien der nur teilweise ausgefüllten Wahlzettel. Die Anzahl sämtlicher gültig ausgefüllter Linien, geteilt durch die Anzahl der zu vergebenden Mandate, wird alsdann halbiert; die nächsthöhere ganze Zahl bedeutet das absolute Mehr. Diese zweite Methode ist diejenige, die nach der klaren Bestimmung von Art. 24 DPR im Kanton Bern für die Regierungsratswahlen Anwendung findet. Die Beschwerdeführer halten dafür, ihre Anwendung widerspreche dem Begriff des absoluten Mehrs, wie er in Art. 34 Abs. 3 der Staatsverfassung niedergelegt sei. Sie führen dafür historische Argumente an und machen darüber hinaus geltend, der Wille derjenigen Wähler, die nur teilweise ausgefüllte Wahlzettel in die Urne legten und so nach Möglichkeit einen zweiten Wahlgang herbeiführen möchten, werde missachtet. Nach der von ihnen befürworteten Berechnungsweise hätte das absolute Mehr beim Wahlgang vom 25. April 1982 nicht 63'444, sondern 105'942 Stimmen betragen, mit der Folge, dass die Kandidaten Meyer, Sommer und Bürki nach dem ersten Wahlgang nicht als zu Regierungsräten gewählt hätten erklärt werden dürfen.
c) Das historische Argument schlägt nicht durch. Zwar ist es richtig, dass das absolute Mehr im Kanton Bern bis zum Jahre 1956 nach der ersten, von den Beschwerdeführern vertretenen
BGE 108 Ia 243 S. 246
Methode ermittelt wurde. Damals wurde das DPR durch den Grossen Rat in wesentlichen Punkten abgeändert, wobei sich aus dem Protokoll über die Beratungen ergibt, dass der Neuregelung vor allem die Sorge um eine verbesserte Stimmbeteiligung zugrunde lag, die man unter anderem durch Einschränkung der Notwendigkeit von Stichwahlen zu erreichen suchte. Der Regierungsrat hatte im Vorstadium der Beratung über die Frage, wie das absolute Mehr zu ermitteln sei, ein Rechtsgutachten von Professor Dr. Hans Huber eingeholt. Dieser war zum Schlusse gelangt, die in Aussicht genommene neue Art der Berechnung des absoluten Mehrs bei der Wahl von Kollegialbehörden sei weder formell noch materiell verfassungswidrig, und sie bedeute namentlich auch keine Willkür im Sinne von
Art. 4 BV
. Er hatte allerdings beigefügt, bei einer historisch-politischen Beurteilung würde nach seiner persönlichen Meinung die bisherige Berechnungsweise den Vorzug verdienen. Der Grosse Rat des Kantons Bern entschied sich in Kenntnis der Schlussfolgerungen dieses Gutachtens mit 111:21 Stimmen zugunsten der neuen, noch jetzt gültigen Berechnungsweise. Es kann somit heute, 27 Jahre später, nicht mehr mit Grund behauptet werden, die im DPR vorgesehene Lösung sei historisch gesehen nicht haltbar. Dazu kommt, dass sie auch in anderen Kantonen verbreitet ist. So wird im Kanton Zürich das absolute Mehr bei der Gesamterneuerung von Kollegialbehörden seit langer Zeit nach dem heute im Kanton Bern angewandten System ermittelt (vgl. HANS AEPPLI, Zürcher Wahl- und Abstimmungsrecht, Zürich 1934, S. 49/50), und aus einer Dissertation aus dem Jahre 1907, die Wahlsysteme verschiedener Kantone behandelt, lässt sich schliessen, dass diese Methode schon damals die vorherrschende war (MAX DUTTWEILER, Das Stimmrecht in der Schweiz, Affoltern a./A. 1907, S. 84).
d) Zudem erscheint die zweite, im DPR vorgesehene Lösung zum mindesten nicht als weniger folgerichtig als die erste. Nach dieser müssten nämlich Wahlzettel, die bei neun zu besetzenden Mandaten z.B. nur einen oder zwei Namen tragen, bei der Ermittlung des absoluten Mehrs gleich wie solche mit neun Namen voll berücksichtigt werden, während ganz leere Wahlzettel unbestrittenermassen ausser Betracht zu bleiben hätten. Das erscheint als wenig logisch. Es ist schwer ersichtlich, weshalb der Stimmbürger von seinem Recht, sich der Stimme zu enthalten, bei Wahlen einer Kollegialbehörde nur ganz oder gar nicht, nicht aber teilweise sollte Gebrauch machen können, und weshalb in diesem Falle die
BGE 108 Ia 243 S. 247
leer gelassenen Linien nicht ebenso unberücksichtigt bleiben sollten wie die völlig leeren Wahlzettel. Die spärlichen Hinweise, die in der staatsrechtlichen Literatur zur Frage der Mehrheitswahl zu finden sind, deuten denn auch in diese Richtung. So führt ZACCARIA GIACOMETTI aus, die Nichtberücksichtigung der leeren Stimmzettel bei der Feststellung der Mehrheit erscheine als selbstverständlich; denn stimmberechtigte Personen, die leer einlegten, hätten materiell nicht gestimmt (Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, Zürich 1941, S. 261), und JEAN-FRANCOIS AUBERT bemerkt in einem Abschnitt, den er dem qualifizierten Mehr und seinen oft merkwürdigen Folgen widmet: "La démocratie pure veut une majorité simple, calculée sur l'ensemble des seules personnes qui ont voté" (Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, volume II, S. 402, N. 1067). Zwar erörtern diese beiden Autoren nicht genau den hier streitigen Sachverhalt, doch darf aus den angeführten Stellen doch wohl geschlossen werden, dass sie die hier angewandte Methode zur Ermittlung des absoluten Mehrs zum mindesten nicht für falsch erachten.
e) Nicht beigepflichtet werden kann den Beschwerdeführern schliesslich, wenn sie ausführen, der Wille derjenigen Wähler, die bewusst einen zweiten Wahlgang anstrebten, verdiene die nämliche Beachtung wie derjenige der übrigen Wahlberechtigten. Die Beschwerdeführer übersehen, dass das Ziel jeder Wahl darin besteht, die freien Sitze in einer staatlichen Behörde nach Möglichkeit zu besetzen. Auch im ersten Wahlgang sollte es dem loyalen Stimmbürger nicht darum gehen, eine Pattsituation anzustreben, damit in jedem Falle ein zweiter Wahlgang notwendig wird. Würde man diese Zielsetzung anerkennen, so würde, zu Ende gedacht, die Durchführung des ersten Wahlgangs zur Farce. Stichwahlen sind erforderlich, um Zufallsentscheide zu vermeiden und um dem Wähler die Möglichkeit zu geben, bei einem relativ knappen Ausgang des ersten Wahlgangs seine Stimme denjenigen Kandidaten zukommen zu lassen, die für ihn möglicherweise zweite Wahl darstellen, die er aber den übrigen, im ersten Wahlgang noch nicht gewählten Bewerbern vorzieht. Sie bilden an sich im Majorzsystem eine Notwendigkeit zur vollständigen Besetzung von Kollegialbehörden nach demokratischer Weise, können aber, wenn die Einrichtungen der Demokratie nicht ad absurdum geführt werden sollen, nicht ein im ersten Wahlgang systematisch anzusteuernder Selbstzweck sein. Dass ein knapper Ausgang des 1. Wahlganges, welcher bei einem 2. Wahlgang vielleicht zu einem anderen
BGE 108 Ia 243 S. 248
Wahlergebnis geführt hätte, hier nicht vorlag, ergibt sich aus der Stimmenzahl des letztgewählten (82'580) und des ersten nichtgewählten (28'862) Kandidaten. Die Rüge der ungenügenden Berücksichtigung der leeren Linien der Wahlzettel geht somit ebenfalls fehl.
f) Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichtes, sich zugunsten der einen oder anderen Art der Ermittlung des absoluten Mehrs bei Majorzwahlen zu entscheiden. Ist, wie dargetan, die im Kanton Bern angewandte Methode ebenso gut wie eine andere geeignet, ein dem Willen der Wählerschaft entsprechendes, unverfälschtes Resultat zu ermitteln, so erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet. Sie ist demgemäss abzuweisen.


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Urteilskopf
140 IV 118
16. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public central du canton de Vaud et A. (recours en matière pénale)
6B_1104/2013 du 5 juin 2014

regeste:
Regeste
Art. 316 Abs. 1 StPO
; Vorladung zu einer Vergleichsverhandlung; Offizialdelikt.
Die Staatsanwaltschaft kann nach dem französischen Wortlaut von
Art. 316 Abs. 1 Satz 1 StPO
eine Vergleichsverhandlung vorsehen, wenn sich das Vorverfahren ausschliesslich auf Antragsdelikte bezieht. Die deutsche und italienische Fassung unterscheiden sich vom französischen Text insofern, als das Adverb "ausschliesslich" darin nicht enthalten ist.
Ein Vergleich ist nicht ausgeschlossen, wenn das Verfahren nebst Antragsdelikten auch Offizialdelikte betrifft (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 118
BGE 140 IV 118 S. 118
A.
Le 6 juillet 2012, X. a déposé plainte pénale contre A. pour lésions corporelles simples et menaces. La plaignante a été citée à comparaître à une audience de conciliation fixée le 19 février 2013 par mandat de comparution. Par courrier de son conseil du 6 février 2013, l'intéressée a fait savoir qu'elle n'entendait pas retirer sa plainte pénale et ne souhaitait pas être confrontée au prévenu, précisant que, dans ces circonstances, la tenue d'une audience de conciliation ne se justifiait pas. En date du 8 février 2013, le Ministère public de
BGE 140 IV 118 S. 119
l'arrondissement de Lausanne a informé X., par l'intermédiaire de son conseil, que l'audience était maintenue et qu'elle serait menée dans le respect de l'
art. 152 al. 3 CPP
. Par courrier du 11 février 2013, le conseil de X. a pris acte du maintien de l'audience et requis de savoir quelles mesures seraient prises pour éviter toute confrontation avec X. La plaignante ne s'est pas présentée à l'audience de conciliation.
B.
Par ordonnance du 18 juin 2013, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a ordonné le classement de la procédure pénale dirigée contre A. A l'appui de sa décision, le Procureur a exposé que, compte tenu du défaut de X. à l'audience de conciliation du 19 février 2013, sa plainte devait être considérée comme retirée (
art. 316 al. 1 CPP
). Pour le surplus, les faits n'étaient pas suffisamment caractérisés pour être constitutifs d'une infraction de contrainte (
art. 181 CP
).
C.
Par arrêt du 13 septembre 2013, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours de X. et confirmé l'ordonnance précitée.
D.
Contre l'arrêt cantonal, X. forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué, ainsi que de l'ordonnance de classement rendue le 18 juin 2013, et au renvoi du dossier au Procureur pour qu'il complète l'instruction notamment en donnant suite à ses réquisitions, puis rende un acte d'accusation. Elle sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
La recourante soutient que, comme l'instruction a porté également sur la contrainte, infraction qui se poursuit d'office, le Procureur ne pouvait pas la citer à comparaître en vue d'une audience de conciliation, cette dernière étant réservée uniquement lorsque la procédure pénale porte
exclusivement
sur des infractions poursuivables sur plainte, comme l'énonce l'
art. 316 al. 1 CPP
. Aussi, son absence à l'audience ne pouvait pas être considérée comme un retrait de sa plainte.
Sur cette question, l'autorité cantonale a considéré qu'il incombait à la plaignante de recourir contre le mandat d'amener pour contester la tenue d'une audience de conciliation. Ne l'ayant pas fait, elle avait provoqué le retrait de sa plainte.
BGE 140 IV 118 S. 120
3.2
La personne citée à comparaître selon l'
art. 201 CPP
est recevable à former un recours en application de l'
art. 393 al. 1 let. a CPP
contre cette décision qui constitue une mesure de contrainte (GREGOR CHATTON, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 43 ad
art. 201 CPP
). En cette hypothèse, le tribunal saisi d'un tel recours aurait alors dû examiner si le motif avancé pour décerner un mandat (
art. 201 al. 2 let
. c CPP), à savoir la tenue d'une audience de conciliation, contrevenait à l'
art. 316 al. 1 CPP
. Toutefois, le défaut de recours a pour seule conséquence le maintien de l'audience. Il ne saurait en revanche en être conclu, comme l'admet implicitement la décision attaquée, que la recourante serait forclose à se prévaloir d'une violation de l'
art. 316 al. 1 CPP
. La constatation du retrait de la plainte, consécutive au défaut à la procédure de conciliation, fonde le motif du classement de la procédure selon l'
art. 319 al. 1 let
. d CPP, décision elle-même sujette à recours. Il y a donc lieu d'examiner le moyen sous cet angle.
3.3
En vertu de l'
art. 316 al. 1 CPP
, lorsque la procédure préliminaire porte exclusivement sur des infractions poursuivies sur plainte, le ministère public peut citer le plaignant et le prévenu à une audience dans le but d'aboutir à un arrangement à l'amiable. Si le plaignant fait défaut, la plainte est considérée comme retirée.
En l'espèce, il s'agit de déterminer si le recours à la conciliation est réservé aux procédures qui visent exclusivement des infractions poursuivables sur plainte, comme le soutient la recourante, ou si la conciliation peut être ordonnée pour des infractions poursuivables sur plainte alors même que la procédure englobe d'autres infractions poursuivies d'office.
A cet égard, il y a lieu de renvoyer à la jurisprudence constante en matière d'interprétation de la loi, étant rappelé que le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (
ATF 137 IV 180
consid. 3.4 p. 184).
3.3.1
Les textes allemand et italien de l'
art. 316 al. 1, 1
re
phrase, CPP divergent du texte français en ce sens que l'adverbe "exclusivement" n'y figure pas. La version allemande énonce: "Soweit Antragsdelikte Gegenstand des Verfahrens sind, kann die Staatsanwaltschaft die antragstellende und die beschuldigte Person zu einer Verhandlung
BGE 140 IV 118 S. 121
vorladen mit dem Ziel, einen Vergleich zu erzielen". La version italienne dispose: "Se il procedimento concerne reati perseguibili a querela di parte, il pubblico ministero può convocare il querelante e l'imputato a un'udienza di conciliazione (...)". A noter encore que seul le texte français évoque la procédure préliminaire alors que les textes allemand et italien mentionnent uniquement la procédure (
Verfahren
,
procedimento
). Il y a donc lieu de rechercher lequel des textes légaux divergents exprime la volonté réelle du législateur.
Dans la mesure où les versions de la loi rédigées dans les trois langues officielles ont la même valeur, il faut se demander si la différence entre le libellé français et les deux autres relève d'une erreur dans la procédure législative, d'une différence de signification n'apparaissant qu'à l'occasion de cas concrets en fonction de la compréhension diverse du texte légal dans chaque langue ou enfin d'une différence linguistique imputable soit à une impossibilité de traduire sciemment prise en compte dans la rédaction, soit à une incertitude du législateur sur le sens effectivement voulu (
ATF 135 IV 113
consid. 2.4.2 p. 116 s.; MARTIN SCHUBARTH, Die Auslegung mehrsprachiger Gesetzestexte, in Rapports suisses présentés au XVII
e
Congrès international de droit comparé, 2006, p. 11 ss, spéc. p. 12 s.).
3.3.2
Au regard de la genèse de la norme, on constate que l'art. 346 de l'avant-projet du Code de procédure pénale suisse de juin 2001 (AP-CPP) ne comportait aucune divergence entre les trois langues. Toutes les versions mentionnaient le terme
exclusivement, ausschliesslich, esclusivamente
ainsi, du reste, que celui du caractère
préliminaire
de la procédure (
Vorverfahren, procedura preliminare
). Le rapport explicatif relatif à l'AP-CPP (p. 208) précisait, à propos de cette norme, que le ministère public "peut naturellement procéder à cette tentative de conciliation même dans les cas où des infractions poursuivies sur plainte sont instruites en même temps que des infractions poursuivies d'office". A l'issue de la procédure de consultation, il est apparu que la tentative de conciliation a rallié les suffrages de la majorité des participants sans remise en question du rapport explicatif sur ce point (Synthèse des résultats de la procédure de consultation relative aux avant-projets de code de procédure pénale suisse et de la loi fédérale régissant la procédure pénale applicable aux mineurs, Berne, février 2003, p. 71). Ensuite de quoi, l'art. 316 al. 1 du projet d'un Code de procédure pénale élaboré par le Conseil fédéral (P-CPP; FF 2006 1469) a été remanié par
BGE 140 IV 118 S. 122
l'abandon, dans les textes allemand et italien, des mots
ausschliesslich, esclusivamente
. Il en a été de même pour le terme "préliminaire" de la procédure, le P-CPP ne mentionnant plus que la procédure dans les textes allemand et italien. Seul le texte français est resté inchangé, conservant sa terminologie initiale telle qu'elle figure dans l'actuel
art. 316 al. 1 CPP
. Les textes ont été adoptés sans modification par le Parlement. On comprend ainsi que le Conseil fédéral, en modifiant la teneur de l'
art. 316 al. 1 CPP
en italien et en allemand, a suivi le rapport explicatif de l'AP-CPP et n'a pas voulu exclure l'institution de la conciliation quand l'objet de la procédure concerne, outre des infractions poursuivables sur plainte, aussi des infractions poursuivables d'office. La différence entre les textes français d'une part, et allemand et italien d'autre part, relève ainsi d'une pure erreur dans le processus législatif pour le français qui n'a pas été adapté dans le projet du Conseil fédéral.
3.3.3
La doctrine, qui n'a pas relevé la divergence de traduction dans les textes, ne va pas à l'encontre de cette interprétation. La plupart des auteurs exposent que la norme s'applique en règle générale, quand seules des infractions poursuivables sur plainte font l'objet de la procédure, sans exclure toutefois que la procédure puisse aussi porter sur des infractions poursuivables d'office (MICHAEL DAPHINOFF, Das Strafbefehlsverfahren in der Schweizerischen Strafprozessordnung, 2012, p. 211; NATHAN LANDSHUT, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber[éd.], 2010, n° 3 ad
art. 316 CPP
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2
e
éd. 2013, n° 3 ad
art. 316 CPP
;
le même
, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2
e
éd. 2013, n. 1241 p. 557). Certains auteurs considèrent qu'il peut être judicieux de tenter de trouver une solution transactionnelle, dans une instruction mêlant poursuite d'office et sur plainte, en matière d'infractions relevant de la libre disposition des parties (JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], 2012,n° 788 ad
art. 316 CPP
p. 538; dans ce sens aussi, voir ANDREAS EIGENMANN, Nach dem Verzicht auf die Mediation im Strafverfahren, 2011, p. 32 [mémoire de master]). Cette interprétation de lanorme va dans le sens du rapport explicatif de l'AP-CPP (cf. supra consid. 3.3.2).
Le but de la norme consiste à trouver un arrangement amiable entre prévenu et plaignant permettant à ce dernier de retirer sa plainte et
BGE 140 IV 118 S. 123
partant de renoncer à l'action pénale (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1057, 1251 ad art. 316; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2013, p. 387). La conciliation de l'
art. 316 al. 1 CPP
contraint seulement la partie plaignante à se présenter à l'audience de conciliation; en revanche, elle n'a aucune obligation de retirer sa plainte. Ainsi, la citation à comparaître de la partie plaignante en vue d'une conciliation au sens de l'
art. 316 al. 1 CPP
, dans une instruction mêlant poursuite d'office et sur plainte, ne lui porte aucun préjudice, dans la mesure où la conciliation ne porte que sur des infractions poursuivies sur plainte. Le grief est rejeté.


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Urteilskopf
82 II 148
21. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 13 février 1956 dans la cause Brandt contre la Fabrique de boîtes "La Centrale" SA

regeste:
Regeste
Aktiengesellschaft.
Statutenbestimmung, wonach der Verwaltungsrat für seine Tätigkeit zu entschädigen ist. Kriterien für die Entscheidung darüber, ob die zugesprochene Entschädigung eine verschleierte Tantième darstelle. Überprüfungsbefugnis des Richters. Kann die Generalversammlung geschenkweise Tantièmen zusprechen, selbst wenn die Ausrichtung solcher in den Statuten nicht vorgesehen ist? (offen gelassen).

text:
Sachverhalt
ab Seite 148
BGE 82 II 148 S. 148
Résumé de l'état de fait:
Les statuts de la Fabrique de boîtes "La Centrale" SA
(ci-après: la société) disposent à leur art. 14 al. 3:
"Le Conseil d'administration doit être rétribué pour son activité; l'indemnité sera fixée par l'assemblée générale.
Pour l'exercice 1953/54, le conseil d'administration proposa aux actionnaires de fixer à 50 000 fr. la rétribution des quatre administrateurs et de répartir un dividende de 12%. A l'assemblée générale du 9 juillet 1954, l'actionnaire Louis César Brandt demanda que la rétribution des administrateurs fût arrêtée à 10 000 fr. et le dividende à 16%, Mais c'est la proposition du conseil d'administration qui fut adoptée.
Le 16 novembre 1954, Brandt assigna la société devant la Cour d'appel du canton de Berne et conclut à ce que la décision par laquelle l'assemblée générale du 9 juillet 1954 avait alloué 50 000 fr. au conseil d'administration fût
BGE 82 II 148 S. 149
annulée dans la mesure où cette rétribution était supérieure à 10 000 fr.
La Cour d'appel du canton de Berne a débouté Brandt des fins de son action.
Ce jugement a été confirmé par le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Le recourant maintient que, dans la mesure où elle dépasse 10 000 fr., la somme allouée au conseil d'administration constitue des tantièmes déguisés; cette attribution - dit-il - viole l'art 627 ch. 2 CO et est contraire aux moeurs ainsi qu'au principe de l'égalité des actionnaires.
Les tantièmes sont des parts du bénéfice net attribuées aux administrateurs (art. 677 CO). Or, ni dans la décision de l'assemblée générale, ni dans le compte de profits et pertes ou le bilan pour l'exercice 1953/54, la rétribution du conseil d'administration n'est mise en relation avec le bénéfice net réalisé durant la période en cause. Le recourant prétend cependant qu'elle a en fait le caractère de tantièmes. A l'appui de cette allégation, il relève que, depuis les décisions prises en 1916 et 1918, la rétribution des administrateurs a été fixée, jusqu'en 1953, en pour-cent du bénéfice, qu'à propos de l'exercice 1952/53, le mandataire de la société a admis expressément qu'il s'agissait de tantièmes, que, dans le rapport de gestion et le rapport des contrôleurs pour l'exercice 1953/54, le montant de 50 000 fr. est mentionné sous la rubrique "répartition du bénéfice"; cette somme - ajoute le recourant - dépasse arbitrairement une rétribution équitable de l'activité effective des administrateurs; pour apprécier le montant dû, il faut se fonder sur le bénéfice net de 95 044 fr. et non, comme l'a fait la juridiction cantonale, "sur le résultat général, industriel" de l'exercice; enfin, Brandt cite l'exemple d'importantes sociétés anonymes suisses qui allouent à leurs administrateurs des montants proportionnellement inférieurs à ceux que reçoivent les administrateurs de l'intimée.
Les arguments que le recourant tire de la façon dont
BGE 82 II 148 S. 150
on a procédé pour les exercices antérieurs à 1953 ne sont pas déterminants. Même si, pendant cette période, le conseil d'administration a été rétribué par des tantièmes, cela ne signifie nullement qu'il en ait été de même pour l'exercice 1953/54, qui est seul en cause en l'espèce. Aussi bien la rétribution a-t-elle été arrêtée, en 1954, à une somme ronde, et non en pour-cent du bénéfice, et on ne saurait admettre d'emblée, avec le recourant, que la société ait voulu éluder la loi par ce procédé. Pour la même raison, on ne peut attribuer une signification décisive au fait que, dans un écrit relatif à l'exercice 1952/53, le mandataire de la société a déclaré que les montants alloués aux administrateurs constituaient des tantièmes, qui ne devaient pas être inscrits dans les frais généraux.
La façon dont la rétribution du conseil d'administration est comptabilisée n'est pas plus déterminante. Car il est facile à une société anonyme de mentionner une dépense sous une rubrique plutôt que sous une autre; se fonder exclusivement sur le mode de comptabilisation reviendrait à permettre toutes les fraudes.
En réalité, la question décisive est de savoir si le montant de 50 000 fr. ne dépasse pas ce que justifie l'"activité" des administrateurs (cf. art. 14 des statuts). Or il s'agit là d'un point qui relève essentiellement de l'expérience commerciale. Les personnes les mieux placées pour résoudre cette question sont celles qui sont en rapport étroit avec la société et en connaissent la situation et les besoins, savoir les administrateurs et les actionnaires. C'est pourquoi le juge ne doit intervenir dans un tel cas que si la décision de l'assemblée générale ne peut se justifier par des considérations économiques raisonnables et est guidée par le désir de faire passer des intérêts particuliers avant les intérêts généraux de la société et des actionnaires (cf. RO 54 II 29, 69 II 250, arrêt du 24 juin 1941 dans la cause Wild c. Siber & Wehrli A.-G., consid. 2 b).
En l'espèce, l'art. 14 al. 2 des statuts de la société ne limite en rien le pouvoir d'appréciation de l'assemblée générale. Pour juger si elle en a abusé, il ne faut pas
BGE 82 II 148 S. 151
considérer abstraitement le montant de 50 000 fr., mais examiner s'il est proportionné au travail des administrateurs, aux services qu'ils ont rendus à la société et à la situation de l'entreprise. Or, d'après les constatations de l'autorité cantonale, la société appelle dans son conseil d'administration des personnes qui ont une grande expérience technique et commerciale et qui peuvent, par leurs relations, lui procurer des débouchés intéressants. Les administrateurs ne se bornent donc pas à surveiller la direction, mais ils collaborent activement aux affaires de la société et les font prospérer. De plus, cette activité paraît couronnée de succès. Sans doute le bénéfice net versé aux actionnaires n'est-il que de 90 000 fr. Mais il n'en permet pas moins la distribution d'un dividende de 12%. En outre, pour apprécier la prospérité de l'entreprise, ce n'est pas sur le rendement net qu'il faut se fonder, mais sur le bénéfice d'exploitation, comme l'a fait la Cour d'appel. Or ce bénéfice se monte à 434 586 fr. pour l'exercice 1953/54 et les amortissements opérés ainsi que les versements aux réserves sont tels que, selon le recourant lui-même, la valeur interne des actions est cinq fois supérieure à leur valeur nominale.
Dès lors, le montant de 50 000 fr. alloué aux administrateurs, même s'il est élevé, peut se justifier par des considérations économiques raisonnables. On ne saurait donc le considérer comme des tantièmes déguisés dans la mesure où il dépasse 10 000 fr. La comparaison que le recourant fait avec d'autres sociétés anonymes n'est pas convaincante; en effet, on ignore, dans ces cas, quelles sont les tâches exactes du conseil d'administration; en outre, dans les documents produits par Brandt n'apparaissent que les montants versés au conseil sous forme de tantièmes, mais il n'est nullement exclu que les administrateurs aient reçu en outre une rétribution comprise dans les frais généraux.
Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire de résoudre la question - controversée en doctrine - de savoir si l'assemblée générale peut, à titre gracieux, allouer des
BGE 82 II 148 S. 152
tantièmes aux administrateurs même si une telle attribution n'est pas prévue dans les statuts.
D'autre part, la rétribution de 50 000 fr. pouvant être justifiée par les intérêts de la société, elle ne saurait violer le principe de l'égalité des actionnaires. Du même coup, toute atteinte aux bonnes moeurs est également exclue (RO 69 II 249).


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Urteilskopf
103 IV 76
21. Urteil des Kassationshofes vom 6. Mai 1977 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 58 StGB
.
1. Erklärt kantonales Recht in seinem Bereich allgemeine Bestimmungen des eidg. StGB als anwendbar, so gelten diese nicht als eidgenössisches, sondern als kantonales Recht, dessen Verletzung mit der eidg. Nichtigkeitsbeschwerde nicht gerügt werden kann (Erw. 1).
2. Die Einziehung gefährlicher Gegenstände erfordert einen unmittelbaren Zusammenhang mit einer konkreten Straftat; eine bloss allgemeine Bestimmung oder Eignung von solchen Gegenständen zu allfälliger deliktischer Verwendung rechtfertigt eine Einziehung noch nicht (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 103 IV 76 S. 77
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 18. Januar 1977 wegen fortgesetzter Urkundenfälschung, einfacher Körperverletzung, Sachentziehung, wiederholter Sachbeschädigung, Drohung, Hausfriedensbruches, grober Verletzung von Verkehrsregeln und Verstosses gegen die zürcherische Waffenverordnung zu 8 Monaten Gefängnis, abzüglich 4 Tage Untersuchungshaft, schob den Vollzug der Freiheitsstrafe im Sinne von
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
auf und ordnete eine Behandlung des Verurteilten gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
an; zudem stellte es X. unter Schutzaufsicht. Weiter beschloss das Gericht u.a. die von der Bezirksanwaltschaft Uster beschlagnahmten folgenden Waffen samt Munition einzuziehen: 1 Pistole Walther PP, 1 Revolver "Smith & Wesson", 1 Doppelflinte Acier-Cromic, 1 Jagdgewehr mit Stecher und Zielfernrohr sowie 1 Flobertgewehr mit Zielfernrohr.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Aufhebung des Beschlusses betreffend Einzug der beschlagnahmten Waffen samt Munition. Die Einziehung des Flobertgewehr mit Zielfernrohr wird nicht angefochten.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz verfügte die angefochtene Einziehung der Feuerwaffen, weil der Beschwerdeführer damit Straftaten begangen habe. Ohne den erforderlichen Waffenschein zu besitzen, habe er in den Monaten Juni und Juli 1975 in Dübendorf und Umgebung auf Spaziergängen eine geladene Pistole mit sich getragen und dadurch gegen § 6 und 17 der
BGE 103 IV 76 S. 78
kantonalen Verordnung über den Handel mit Waffen und Munition, das Waffentragen und den Waffenbesitz vom 28. September 1942 verstossen. Diese Verordnung sieht in § 15 Abs. 3 vor, für die Einziehung von Waffen und Munition gelte
Art. 58 StGB
. Gemäss § 2 Abs. 1 des Gesetzes über das kantonale Strafrecht und den Vollzug von Strafen und Massnahmen vom 30. Juni 1974 finden zudem die allgemeinen Bestimmungen des StGB auf das kantonale Strafrecht Anwendung. Die Einziehung der beiden fraglichen Waffen erfolgte aufgrund einer nach kantonalem Recht strafbaren Handlung, und, selbst wenn das in den Erwägungen des angefochtenen Beschlusses beziehungsweise des Urteils nicht ausdrücklich gesagt wird, infolge der die Anwendbarkeit von
Art. 58 StGB
auf das kantonale Strafrecht ausdehnenden Bestimmung der Waffenverordnung bzw. des Straf- und Vollzugsgesetzes.
Art. 58 Abs. 1 StGB
wurde daher von der Vorinstanz nicht als eidgenössisches, sondern als kantonales Recht angewendet (
BGE 96 I 28
E. 4 a.). Auf die Nichtigkeitsbeschwerde, mit der nur die Verletzung eidgenössischen Rechtes gerügt werden kann (
Art. 269 Abs. 1 BStP
), ist deshalb insoweit nicht einzutreten. An diesem Ergebnis vermag der Hinweis der Vorinstanz, es habe im weiteren auch zwischen der vom Beschwerdeführer verübten Drohung gemäss
Art. 180 StGB
und sämtlichen ihm zur Verfügung stehenden Waffen ein Zusammenhang bestanden, nichts zu ändern; denn diesem Hinweis kommt nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil hinsichtlich der beiden Faustfeuerwaffen eindeutig nur der Sinn eines Eventualstandpunktes zu.
2.
Nachdem der Beschwerdeführer mit dem Flobertgewehr den Hund der Frau W. erschossen hatte, drohte er M., das nächste Mal "sei er dran". Daraus schliesst die Vorinstanz, die strafbare Drohung sei in weiterem Zusammenhang mit den verschiedenen Schusswaffen des Beschwerdeführers begangen worden, was auch die Einziehung der Doppelflinte und des Jagdgewehrs rechtfertige.
Diese Begründung ist vor
Art. 58 Abs. 1 StGB
nicht haltbar. Die Einziehung von Gegenständen setzt nach dieser Bestimmung in erster Linie voraus, dass mit ihnen eine strafbare Handlung begangen wurde oder sie zur Begehung einer solchen bestimmt waren. Erst deren Gebrauch bei Ausführung oder ihre Bestimmung zur Verübung einer strafbaren Handlung
BGE 103 IV 76 S. 79
kann sie überhaupt zu gefährlichen Sachen und damit der Konfiskation zugänglich machen. Da im einen wie im andern Fall ein unmittelbarer Zusammenhang mit einer konkreten Straftat erforderlich ist, genügt die blosse allgemeine Bestimmung oder Eignung von Gegenständen zu eventueller deliktischer Verwendung nicht, um eine Einziehung zu rechtfertigen (vgl. BÖHLER, Die Einziehung im schweizerischen Strafrecht, Diss. ZH 1945, S. 97).
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer bei Verübung der Drohung keine seiner Schusswaffen verwendet, insbesondere auch nicht das Flobertgewehr, mit welchem er unmittelbar vorher den Hund der Frau W. erschossen hatte, sondern M. lediglich mündlich in Aussicht gestellt, das nächste Mal "werde er dran sein". Die Waffen hätten ihm erst zur Ausführung eines anderen, der Drohung folgenden, sie allenfalls verwirklichenden Deliktes dienen können. Der Beschwerdeführer traf indessen keine Anstalten, seiner Drohung gemäss zu handeln. Weder wurde daher mit der Doppelflinte oder dem Jagdgewehr, die der Beschwerdeführer anlässlich der Bedrohung des M. nicht auf sich trug, mit denen er die ausgestossene Drohung aber an sich hätte wahrmachen können, es jedoch nicht tat, eine strafbare Handlung ausgeführt, noch waren sie unter diesen Umständen zur Begehung einer solchen bestimmt. Selbst die Vorinstanz nimmt nicht an, dass letzteres der Fall gewesen sei. Die durch sie angeordnete Einziehung von Doppelflinte und Jagdgewehr - und damit auch jene der zu diesen Waffen gehörenden Munition - erfolgte mithin in Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 StGB
. Die Vorinstanz unterliess es im übrigen ohnehin anzugeben, mit welcher seiner Schusswaffen der Beschwerdeführer ihrer Ansicht nach die Drohung "in einem weiteren Sinne" begangen habe. Das Obergericht hat demzufolge den Einzugsbeschluss, soweit er angefochten wurde, aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, soweit auf sie einzutreten ist, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
126 II 462
47. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. November 2000 i.S. C. und A. gegen Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich, Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen;
Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG
, 33a IRSV.
Zulässigkeit von Rechtshilfemassnahmen nach Eintritt der absoluten Verjährung nach schweizerischem Recht (E. 4).
Aufrechterhaltung von Kontosperren über die absolute Verjährungsfrist hinaus; Gesetzmässigkeit von
Art. 33a IRSV
(E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 462
BGE 126 II 462 S. 462
Die Republik der Philippinen ersuchte am 7. April 1986 das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) um Rechtshilfe im Zusammenhang mit der Rückführung von Vermögenswerten, die sich Ferdinand Marcos, seine Angehörigen und ihm nahestehende Personen in Ausübung ihrer öffentlichen Funktionen unrechtmässig angeeignet haben sollen. Das Gesuch betraf u.a. auch B.. Ihm und den anderen Angeschuldigten wurde in allgemeiner Weise vorgeworfen, sich öffentliche Gelder angeeignet zu haben, Bestechungsgelder gefordert und angenommen zu haben und zu ihrem persönlichen Vorteil Landwirtschafts-, Industrie- und Handelsmonopole geschaffen zu haben.
BGE 126 II 462 S. 463
Mit Bankenrundschreiben und Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 29. Mai 1986 und vom 27. Juni 1986 wurden sämtliche Banken in der Stadt Zürich aufgefordert, die Vermögenswerte der Angeschuldigten, darunter auch B., zu sperren und die zugehörigen Unterlagen für den Zeitraum seit 1966 bis zur Gegenwart herauszugeben. Die Bank X. (heute Bank Y.; im Folgenden: die Bank) teilte am 7. Juli 1988 mit, dass B. zusammen mit seiner Ehefrau C. Mieter des Tresorfachs Nr. Z. sei; sodann bestehe ein Konto/Depot Nr. X., das auf die am 19. Dezember 1985 gegründete A. Stiftung in Vaduz laute; B. sei einer der Erstbegünstigten der unter dieser Stiftung deponierten Vermögenswerte.
Mit Schreiben vom 15. Dezember 1999 forderte die Bezirksanwaltschaft die Presidential Commission on Good Government der Philippinen (PCGG) auf, bezüglich der Konten von B. und C. bis Ende März 2000 ein Ersuchen um Herausgabe von Unterlagen und/oder der Fortdauer der Kontensperre oder allenfalls um Herausgabe der gesperrten Vermögenswerte zu stellen; andernfalls würden die Vermögenswerte im April 2000 bedingungslos freigegeben. Am 28. März 2000 reichte die philippinische Botschaft in der Schweiz ein ausführliches Rechtshilfeersuchen der PCGG vom 23. März 2000 samt 27 Beilagen ein. Darin wird um Zustellung der Kontounterlagen und um Transferierung der auf den Konten liegenden Vermögenswerte in die Philippinen ersucht.
Mit Schlussverfügung vom 7. April 2000 entsprach die Bezirksanwaltschaft dem Rechtshilfeersuchen teilweise und ordnete die Herausgabe der Kontounterlagen der A. Stiftung an. Das Ersuchen um vorzeitige Herausgabe der gesperrten Vermögenswerte wies die Bezirksanwaltschaft derzeit ab. Zugleich ordnete sie die Fortdauer der die A. Stiftung und C. betreffenden Kontosperren an bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheides des ersuchenden Staates oder bis zu einem definitiven Verzicht auf die Herausgabe.
Den hiergegen von C. und der A. Stiftung erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich am 14. Juli 2000 ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen den Beschluss des Obergerichts vom 14. Juli 2000 erhoben C. und die A. Stiftung am 21. August 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, der Entscheid des Obergerichts und die Schlussverfügung der Bezirksanwaltschaft seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass die absolute Verfolgungsverjährung eingetreten sei, weshalb das Rechtshilfeverfahren
BGE 126 II 462 S. 464
endgültig einzustellen sei, keine weiteren Vollstreckungsmassnahmen zulässig und die angeordneten Kontensperren aufzuheben seien.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
4.
Im Wesentlichen machen die Beschwerdeführerinnen geltend, die B. vorgeworfenen strafbaren Handlungen seien nach schweizerischem Recht absolut verjährt, weshalb keine Rechtshilfe mehr geleistet werden dürfe (Art. 5 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [IRSG; SR 351.1]).
a) Das Obergericht vertrat die Auffassung,
Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG
komme im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung, weil die entscheidenden Zwangsmassnahmen, nämlich die Sperrung der Vermögenswerte und die Aufforderung an die Banken, die einschlägigen Kontounterlagen herauszugeben, bereits mit Verfügungen vom 29. Mai 1986 und vom 27. Juni 1986 erfolgt seien, als die absolute Verjährungsfrist mit Sicherheit noch nicht abgelaufen gewesen sei.
Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob
Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG
der Herausgabe der Kontounterlagen entgegensteht (E. 4b-e); anschliessend ist auf die Rechtslage hinsichtlich der Kontosperren einzugehen (E. 5).
b) Gemäss
Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG
wird einem Ersuchen nicht entsprochen, wenn "seine Ausführung Zwangsmassnahmen erfordert und die Strafverfolgung oder die Vollstreckung nach schweizerischem Recht wegen absoluter Verjährung ausgeschlossen wäre". Damit schliesst der Eintritt der absoluten Verjährung die Gewährung von Rechtshilfe nicht generell aus, sondern nur insoweit, als sie mit "Zwangsmassnahmen" ("mesures de contrainte") verbunden ist.
Dieser Begriff bezeichnet üblicherweise Massnahmen unter Androhung oder Anwendung von Zwang gegenüber dem Beschuldigten oder Dritten und nicht die blosse Übermittlung von Beweismitteln, die sich bereits im Besitz der Untersuchungsbehörde befinden. Dies entspricht auch dem Gebrauch des Begriffs "Zwangsmassnahmen" in anderen Gesetzen und Staatsverträgen im Bereich des Strafprozessrechts und der Rechtshilfe: So zählen zu den Zwangsmassnahmen gemäss Art. 26 Abs. 1 in Verbindung mit 45 ff. des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht
BGE 126 II 462 S. 465
(VStrR; SR 313.0) namentlich die Beschlagnahme, die Durchsuchung von Personen, Räumen und Papieren, die vorläufige Festnahme und die Verhaftung (vgl.
BGE 120 IV 260
E. 3b S. 262 f. zum inhaltlich gleichen Begriff der Zwangsmassnahme im Sinne von
Art. 105bis Abs. 2 BStP
). In Art. 6 des Rechtshilfevertrags in Strafsachen zwischen der Schweiz und Kanada vom 7. Oktober 1993 (SR 0.351.923.2) werden als Zwangsmassnahmen insbesondere "die Durchsuchung von Personen und Räumen, die Beschlagnahme, die Zeugeneinvernahme oder die Aufhebung des Bankgeheimnisses" genannt. Im Rechtshilfevertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Peru über Rechtshilfe in Strafsachen vom 21. April 1997 (SR 0.351.964.1) werden in Art. 1 Ziff. 2 die Rechtshilfemassnahmen aufgeführt, zu denen u.a. "die Herausgabe von Schriftstücken einschliesslich Bankdokumenten, von Akten oder Beweismitteln" (lit. b) und "Zwangsmassnahmen einschliesslich die Aufhebung des Bankgeheimnisses" (lit. e) gehören. Daraus lässt sich schliessen, dass die Herausgabe von Bankdokumenten per se noch keine Zwangsmassnahme darstellt, eine Zwangsmassnahme dagegen vorliegt, wenn sich die Rechtshilfebehörde die Dokumente zwangsweise beschaffen muss, sei es mittels Durchsuchung und Beschlagnahme beim Betroffenen, sei es durch Erhebung der Kontounterlagen bei der Bank unter Aufhebung des Bankgeheimnisses.
c)
Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG
schützt die Betroffenen davor, noch nach Eintritt der absoluten Verfolgungsverjährung strafprozessualen Zwangsmassnahmen unterworfen zu werden. Diesem Schutzzweck entspricht es, für die Frage des Verjährungseintritts auf den Zeitpunkt der Anordnung der Zwangsmassnahme abzustellen und nicht auf den Abschluss des Rechtshilfeverfahrens im Sinne von
Art. 80d IRSG
. Hierfür spricht auch der französische Wortlaut von
Art. 5 Abs. 1 IRSG
, wonach das Rechtshilfeersuchen nach Eintritt der absoluten Verjährung "irrecevable" sei, darauf also nicht eingetreten werden könne: In der Regel werden in der Eintretensverfügung auch die notwendigen Ausführungsmassnahmen angeordnet (vgl.
Art. 80a IRSG
); in dieser Verfügung ist somit auch zu prüfen, ob der Eintritt der absoluten Verjährung der Anordnung von Zwangsmassnahmen entgegensteht. Ist dies der Fall, kann auf das Rechtshilfeersuchen nicht eingetreten werden.
d) Die hier vertretene Auslegung verhindert, dass die Verjährung im ersuchten Staat (dem möglicherweise im konkreten Fall gar keine Strafgewalt zusteht) die Leistung von Rechtshilfe über Gebühr einschränkt.
BGE 126 II 462 S. 466
Dies entspricht der Tendenz der meisten Staatsverträge im Bereich der internationalen Rechtshilfe, auf die Überprüfung des Verjährungseintritts nach dem Recht des ersuchten Staates zu verzichten (vgl.
BGE 118 Ib 266
E. 4b/bb S. 267 f. zum Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen [RVUS; SR 0.351.933.6] und
BGE 117 Ib 53
E. 3 S. 58 ff. zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 [EUeR; SR 0.351.1]; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, Rz. 436 und 438). Gleichzeitig wird verhindert, dass ein ursprünglich zulässiges Rechtshilfeersuchen nachträglich, z.B. durch die lange Dauer des Rechtsmittelverfahrens, unzulässig wird.
e) Nach dem Gesagten verhindert
Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG
nur die zwangsweise Beschaffung von Beweismitteln (einschliesslich der Aufhebung des Bankgeheimnisses) nach Eintritt der absoluten Verjährung nach schweizerischem Recht, nicht aber die rechtshilfeweise Verwendung der so erlangten Unterlagen. Im vorliegenden Fall ist daher - wie das Obergericht zu Recht angenommen hat - die "Zwangsmassnahme" mit der Verfügung der Bezirksanwaltschaft im Jahre 1986 erfolgt, mit der die Banken unter Aufhebung des Bankgeheimnisses verpflichtet wurden, Kopien der bezeichneten Kontounterlagen an die Bezirksanwaltschaft herauszugeben. Die Übermittlung dieser Bankunterlagen an die Philippinen erfordert dagegen keine Zwangsmassnahmen im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG
mehr, weil sich die Unterlagen (bzw. deren Kopien) bereits bei der Rechtshilfebehörde befinden und jederzeit von dieser herausgegeben werden können. Die Verfügungen von 1986 sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens; im Übrigen war zum damaligen Zeitpunkt die absolute Verjährungsfrist nach schweizerischem Recht, welche für die Tatbestände des Amtsmissbrauchs (
Art. 312 StGB
), der ungetreuen Amtsführung (
Art. 314 StGB
) und der Veruntreuung im Amt (
Art. 138 Ziff. 2 StGB
) 15 Jahre beträgt (Art. 70 in Verbindung mit
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
), für keine der im Rechtshilfegesuch geschilderten strafbaren Handlungen abgelaufen. Im jetzigen Zeitpunkt ist "nur" noch über die Herausgabe der Unterlagen an die ersuchende Behörde zu entscheiden. Auch wenn es sich dabei um einen Eingriff in die Geheimsphäre und das Persönlichkeitsrecht der betroffenen Kontoinhaber handelt (vgl. Art. 1 in Verbindung mit Art. 6 des Bundesgesetzes vom
BGE 126 II 462 S. 467
19. Juni 1992 über den Datenschutz [DSG; SR 235.1]), ist diese Herausgabe ohne jede Androhung oder Anwendung prozessualen Zwangs möglich und erfordert keine erneute Aufhebung des Bankgeheimnisses.
f) Damit steht
Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG
der Herausgabe der Kontounterlagen nicht entgegen.
5.
Schliesslich rügen die Beschwerdeführerinnen, die Aufrechterhaltung der Kontosperren über die absolute Verjährungsfrist hinaus verstosse gegen
Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG
; soweit
Art. 33a IRSV
dies gestatte, sei diese Bestimmung gesetzeswidrig.
a) Art. 33a der Verordnung vom 24. Februar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSV; SR 351.11) trägt die Überschrift "Dauer der Beschlagnahme von Gegenständen und Vermögenswerten" und bestimmt:
"Gegenstände oder Vermögensgegenstände, die erst gestützt auf einen rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid des ersuchenden Staates (
Art. 74a Abs. 3 IRSG
) herausgegeben werden, bleiben beschlagnahmt, bis dieser Entscheid vorliegt oder der ersuchende Staat der zuständigen ausführenden Behörde mitteilt, dass ein solcher Entscheid nach dem Recht dieses Staates nicht mehr erfolgen kann, insbesondere die Verjährung eingesetzt hat."
Nach dieser Bestimmung wird die Dauer der Beschlagnahme von Vermögenswerten, deren Einziehung der ersuchende Staat verlangt, durch die Verjährung nach dem Recht des ersuchenden Staates begrenzt. Der Eintritt der absoluten Verjährung nach schweizerischem Recht wird nicht erwähnt. Daraus lässt sich schliessen, dass die Beschlagnahme bzw. Kontosperre auch nach diesem Zeitpunkt aufrechterhalten werden dürfe. Diese Auslegung vertritt das Bundesamt für Justiz in seiner Vernehmlassung; sie wurde auch vom Bundesgericht in einem obiter dictum im unveröffentlichten Entscheid vom 1. Februar 2000 i.S. V. (E. 7b a.E.) zugrunde gelegt.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob diese Auslegung von
Art. 33a IRSV
mit
Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG
vereinbar ist oder ob diese Bestimmung zusätzlich, als weitere zeitliche Schranke, die Berücksichtigung des Eintritts der absoluten Verjährungsfrist nach schweizerischem Recht gebietet. (Zur vorfrageweisen Überprüfung von Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetzmässigkeit vgl.
BGE 126 II 283
E. 3b S. 290;
BGE 126 III 36
E. 2b/bb S. 39).
b) Wie oben dargelegt wurde, verbietet
Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG
die Anordnung von Zwangsmassnahmen zur Ausführung eines ausländischen Rechtshilfeersuchens nach Eintritt der absoluten
BGE 126 II 462 S. 468
Verfolgungs- oder Vollstreckungsverjährung nach schweizerischem Recht. Die Anordnung einer Kontosperre ist eine Form der Beschlagnahme von Vermögenswerten zu Sicherungszwecken (vgl.
Art. 74a Abs. 1 IRSG
) und stellt zweifellos eine Zwangsmassnahme dar. Nach dem oben (E. 4) Gesagten liegt es nahe, auch bei der Beschlagnahme von Vermögenswerten nur auf den Zeitpunkt von deren Anordnung abzustellen. Dagegen lässt sich allerdings einwenden, dass
Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG
bei der Verlängerung einer ursprünglich befristeten Kontosperre eingreifen würde, und es keinen Unterschied machen dürfe, ob eine befristete Kontosperre verlängert oder - wie im vorliegenden Fall - eine unbefristete Kontosperre überprüft und aufrechterhalten bleibe.
c) Neben
Art. 5 IRSG
ist
Art. 74a IRSG
zu berücksichtigen: Diese Bestimmung regelt das Schicksal von Gegenständen oder Vermögenswerten, die zu Sicherungszwecken beschlagnahmt worden sind (z.B. im Wege der Kontosperre). Derartige Vermögenswerte können zur Einziehung oder zur Rückerstattung an den Berechtigten an den ersuchenden Staat herausgegeben werden, wenn es sich um das Erzeugnis oder den Erlös aus einer strafbaren Handlung, deren Ersatzwert oder einen unrechtmässigen Vorteil handelt (Abs. 2 lit. b). Die Herausgabe erfolgt in der Regel gestützt auf einen rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid des ersuchenden Staates (Abs. 3). Diese Regelung stellt für die "kleine Rechtshilfe" gemäss dem dritten Teil des IRSG eine Besonderheit dar: In der Regel genügt für die Leistung von Rechtshilfe die Hängigkeit eines Verfahrens in strafrechtlichen Angelegenheiten im Sinne von
Art. 63 Abs. 3 IRSG
, d.h. die Rechtshilfe kann in einem sehr frühen Stadium des ausländischen Verfahrens geleistet werden. Dagegen ist die Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung oder Rückerstattung im Regelfall erst nach Abschluss des ausländischen Straf- bzw. Einziehungsverfahrens möglich, wenn ein rechtskräftiges Urteil vorliegt (vgl.
BGE 123 II 595
E. 4 und 5 S. 600 ff.). Bei dieser Form der Rechtshilfe besteht deshalb in besonderem Masse die Gefahr, dass zwischen der Anordnung der Beschlagnahme der Vermögenswerte und ihrer Herausgabe die absolute Verfolgungsverjährung nach schweizerischem Recht eintritt.
Diese Gefahr hatte das Bundesgericht schon vor der Revision des IRSG gesehen und den Rechtshilfebehörden empfohlen, die Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung oder Rückerstattung an den ersuchenden Staat vorweg - vor Vorliegen eines rechtskräftigen Einziehungs- bzw. Rückerstattungsentscheids -
BGE 126 II 462 S. 469
anzuordnen und lediglich den Vollzug der Herausgabe bis zum Vorliegen des ausländischen Sachurteils aufzuschieben, um zu verhindern, dass die Rechtshilfe infolge der noch vor der ausländischen Verurteilung nach schweizerischem Recht eingetretenen Verfolgungsverjährung nicht mehr geleistet werden könne (vgl.
BGE 115 Ib 517
E. 9a S. 549 und
BGE 116 Ib 452
Disp.-Ziff. 2b S. 463). Bei diesem Vorgehen wurde implizit vorausgesetzt, dass die Beschlagnahme bis zur Vollstreckbarkeit des Herausgabeentscheids, d.h. bis zum Vorliegen des Urteils (bzw. bis zum endgültigen Scheitern der Einziehung im ersuchenden Staat) aufrechterhalten werden dürfe, unabhängig vom allfälligen Verjährungseintritt nach schweizerischem Recht.
Mit der Revision des IRSG wollte der Gesetzgeber die komplizierte und verworrene Rechtslage hinsichtlich der Herausgabe von Vermögenswerten an den ersuchenden Staat vereinfachen und sicherstellen, dass die im Rahmen eines ausländischen Strafverfahrens verlangten Vermögenswerte den legitimen Berechtigten herausgegeben werden können (vgl. Botschaft des Bundesrates betreffend die Änderung des Rechtshilfegesetzes vom 29. März 1995, BBl 1995 III Ziff. 224 S. 13 und S. 25 zu Art. 74a). Der Gesetzgeber verzichtete in
Art. 74a Abs. 3 IRSG
daher bewusst auf die Durchführung eines Exequaturverfahrens nach
Art. 94 ff. IRSG
und damit auf die Prüfung, ob die Verurteilung vor Eintritt der absoluten Verfolgungsverjährung erfolgt ist (vgl.
Art. 95 Abs. 1 lit. a IRSG
). Dies hat zur Folge, dass ein rechtskräftiges ausländisches Herausgabe- oder Rückerstattungsurteil eines unabhängigen ausländischen Gerichts in der Schweiz grundsätzlich vollstreckt wird, ohne den Entscheid auf seine Begründetheit zu überprüfen. Die Herausgabe kann nur versagt werden, wenn der Entscheid des ersuchenden Staates offensichtlich den schweizerischen ordre public oder elementare Grundsätze der EMRK verletzt (Botschaft, BBl 1995 III S. 25 f.). Zu diesen elementaren Grundsätzen zählt die Verjährung nicht (so andeutungsweise schon
BGE 115 Ib 517
E. 9 S. 548 f. und
BGE 117 Ib 53
E. 3 S. 60 f.; unveröffentlichter Entscheid i.S. V. vom 1. Februar 2000 E. 7b).
Bei der Herausgabe der Vermögenswerte aufgrund eines ausländischen Einziehungsentscheids spielt die Verjährung nach schweizerischem Recht somit keine Rolle mehr, obwohl es sich ebenfalls um eine Zwangsmassnahme handelt. Dann aber liegt es nahe, auch die Aufrechterhaltung einer Kontosperre über den Zeitpunkt der absoluten Verjährung nach schweizerischem Recht hinaus, bis zum
BGE 126 II 462 S. 470
Vorliegen des ausländischen Einziehungsentscheids (bzw. bis zu dessen endgültigem Ausbleiben) zuzulassen. Dies ermöglicht eine effektive Sicherung der Einziehungsforderung des ersuchenden Staates, auch wenn die (absolute) Verjährungsfrist nach schweizerischem Recht kürzer ist als die Verjährungsfrist nach dem Recht des ersuchenden Staates.
d) Nach dem oben Gesagten kann Art. 5 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit
Art. 74a IRSG
zumindest keine eindeutige Regelung entnommen werden, wonach die Dauer der Beschlagnahme von Vermögenswerten zur Sicherung eines Einziehungs- oder Rückerstattungsanspruchs nur bis zum Eintritt der absoluten Verjährung nach schweizerischem Recht zulässig wäre. Dem Bundesrat stand deshalb beim Erlass der Ausführungsbestimmungen (vgl.
Art. 111 IRSG
) ein Spielraum zu. Diesen Spielraum hat er in
Art. 33a IRSV
nicht überschritten als er anordnete, dass eine rechtmässig (d.h. vor Eintritt der absoluten Verjährung nach schweizerischem Recht) angeordnete Beschlagnahme aufrechterhalten bleiben kann, bis der Einziehungsentscheid des ausländischen Staates vorliegt bzw. die Einziehung nach dem Recht des ersuchenden Staates nicht mehr erfolgen kann, insbesondere weil die Verjährung eingesetzt hat.
e) In aller Regel wird das Abstellen auf die Verjährung nach dem Recht des ersuchenden Staates eine sinnvolle zeitliche Befristung der Kontosperren ermöglichen. Probleme ergeben sich jedoch, wenn der ersuchende Staat eine sehr lange oder keine Verjährungsfrist für bestimmte Straftaten oder Einziehungstatbestände kennt. Dies ist der Fall in den Philippinen, wo zwar der Strafanspruch des Staates wegen Verstosses gegen das Anti-Korruptionsgesetz Nr. 3019 ("Anti-Graft and Corrupt Practices Act of the Philippines") innert 10 bis 15 Jahren seit Entdeckung der Straftat verjährt, nicht aber der Anspruch auf Einziehung und Rückerstattung von Vermögenswerten, die unrechtmässig von Beamten oder öffentlichen Angestellten erworben worden sind (Art. XI Sec. 15 der philippinischen Verfassung von 1987 und Sec. 11 des Gesetzes Nr. 1379 über die Einziehung von Vermögen, das unrechtmässig von Beamten oder öffentlichen Angestellten erworben wurde; vgl. hierzu auch unveröffentlichte Entscheide i.S. V. vom 1. Februar 2000 E. 3e/bb und i.S. G. vom 23. Juni 2000 E. 2). Berücksichtigt man zusätzlich, dass die Kontosperren seit nunmehr über 15 Jahren andauern, ohne dass ein Einziehungsurteil gegen B. ergangen ist, besteht die Gefahr einer unverhältnismässigen Einschränkung der Eigentumsrechte der Beschwerdeführerinnen und einer Verletzung des Beschleunigungsgebots
BGE 126 II 462 S. 471
gemäss
Art. 29 Abs. 1 BV
im schweizerischen Rechtshilfeverfahren. Die Rechtshilfebehörden dürfen die Kontosperren daher nicht unbeschränkt aufrechterhalten, sondern müssen dafür sorgen, dass das Rechtshilfeverfahren innert vernünftiger Frist zum Abschluss gelangt. Einerseits muss der philippinischen Justiz die Möglichkeit gegeben werden, die neu übermittelten Kontounterlagen auszuwerten und in die hängigen Verfahren einzubeziehen (oder ein neues Einziehungsverfahren hinsichtlich der ihr bisher unbekannten Vermögenswerte der A. Stiftung zu eröffnen) und diese Verfahren zu einem rechtskräftigen Abschluss zu bringen; andererseits müssen auch die Beschwerdeführerinnen die Aussicht haben, innert vernünftiger Frist wieder über ihre Konten verfügen zu können. Die Bezirksanwaltschaft und das Bundesamt für Justiz werden daher den Fortgang der Straf- und Einziehungsverfahren in den Philippinen aufmerksam verfolgen müssen. Sollten diese Verfahren nicht mehr vorangetrieben werden, so dass mit einer Herausgabe der sichergestellten Gelder innert vernünftiger Frist nicht mehr zu rechnen ist, müssen die Kontosperren aufgehoben werden (vgl. unveröffentlichten Entscheid i.S. D. vom 4. November 1999 betr. Haiti).


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Urteilskopf
89 IV 21
6. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 31 janvier 1963 dans la cause Rosset contre Ministère public du canton de Genève et dame Rosset.

regeste:
Regeste
Art. 217 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
Der Ehemann, der seiner Ehefrau während des Scheidungsverfahrens überhaupt keine oder kleinere Unterhaltsbeiträge leistet, als er ihr zu schulden glaubt, kann wegen Vernachlässigung der Unterhaltspflicht selbst dann verurteilt werden, wenn der Umfang der Leistungspflicht weder durch Gerichtsurteil noch durch Parteivereinbarung festgestellt worden ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 22
BGE 89 IV 21 S. 22
Extrait des motifs:
1.
Selon la jurisprudence, l'inexécution intentionnelle de l'obligation d'entretien des époux l'un envers l'autre est en principe punissable, même lorsque les prestations n'ont pas été fixées au préalable par le juge civil; il n'en va autrement que si les conjoints cessent de faire ménage commun parce qu'ils sont en instance de divorce (RO 70 IV 167). L'obligation d'entretien doit alors avoir été constatée soit par un prononcé judiciaire, soit par un accord privé (RO 74 IV 52, 159;
76 IV 118
consid. 4).
Ces principes appellent une précision. Sans doute une convention des parties ou une décision judiciaire fondée sur l'art. 145 CC est-elle nécessaire pour déterminer le montant des subsides dus, c'est-à-dire l'étendue de l'obligation. En revanche, l'existence de la dette résulte de l'art. 160 al. 2 CC, qui astreint le mari à pourvoir à l'entretien de sa femme pendant toute la durée du mariage. L'existence de l'obligation ne dépend pas de la détermination de son étendue. Aussi n'est-il pas exclu que l'inexécution de l'obligation puisse être constatée par le juge pénal, sans que le montant des prestations dues ait été fixé au préalable. Tel sera le cas lorsque le débiteur n'a rien payé, ou lorsqu'il ne s'acquitte pas d'un montant que lui-même estime dû. On doit cependant réserver l'éventualité où le mari contesterait l'obligation même de subvenir à l'entretien de sa femme, en alléguant par exemple qu'elle a quitté la demeure conjugale sans motifs suffisants (cf. arrêt de la Chambre de droit public du 16 juillet 1927 dans la cause Inaebnit). Il n'est pas nécessaire de décider aujourd'hui si le juge pénal serait aussi compétent pour examiner cette question préjudicielle de droit civil.


header:
Urteilskopf
107 II 396
62. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Juni 1981 i.S. H. gegen H. (Berufung)

regeste:
Regeste
Sicherstellung einer der geschiedenen Ehefrau gestützt auf
Art. 151 ZGB
zugesprochenen Rente.
Die Rente gemäss
Art. 151 ZGB
stellt eine Entschädigung dar für Ansprüche, die der berechtigte Ehegatte infolge der Scheidung verliert. Es handelt sich somit um eine Art von Schadenersatz, weshalb sich die entsprechende Anwendung von
Art. 43 Abs. 2 OR
gestützt auf
Art. 7 ZGB
rechtfertigt. Voraussetzung der Sicherstellungspflicht ist jedoch, dass eine konkrete Gefährdung der Erfüllung der Rentenzahlungspflicht nachgewiesen und der pflichtige Ehegatte zur Leistung einer Sicherheit in der Lage ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 397
BGE 107 II 396 S. 397
Mit Urteil vom 6. Mai 1980 schied das Bezirksgericht Arbon auf Klage der Ehefrau die Ehe der Parteien aufgrund von
Art. 142 ZGB
. Es verpflichtete den Beklagten, der Klägerin eine monatliche Rente von Fr. 1'200.-- gemäss
Art. 151 ZGB
zu bezahlen. Das von der Ehefrau gestellte Begehren um Sicherstellung dieser Rente wies es ab.
Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau und beantragte, der Anspruch der Klägerin auf eine Rente sei abzuweisen. Die Klägerin erhob ihrerseits Anschlussberufung mit dem Antrag, die ihr zugesprochene Rente sei auf monatlich Fr. 2'000.-- zu erhöhen und der Beklagte sei zu verpflichten, dafür Sicherheit zu leisten.
Das Obergericht wies die Hauptberufung mit Urteil vom 2. Oktober 1980 als unbegründet ab. Die Anschlussberufung hiess es insofern teilweise gut, als es den Beklagten verpflichtete, die Rente von Fr. 1'200.-- monatlich mit einem Kapitalwert per 2. Oktober 1980 von Fr. 150'000.-- sicherzustellen.
Der Beklagte hat gegen diesen Entscheid beim Bundesgericht Berufung erhoben mit dem Begehren, von der Zusprechung einer Rente an die Klägerin und von deren Sicherstellung sei abzusehen. Die Klägerin und das Obergericht beantragen die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Hat die Vorinstanz einen Rentenanspruch der Klägerin zu Recht bejaht, ist noch zu der vom Beklagten beanstandeten Sicherheitsleistung für diesen Rentenanspruch Stellung zu nehmen.
Das Obergericht hat den Beklagten verpflichtet, die der Klägerin zu entrichtende Rente mit einem Kapitalwert von Fr. 150'000.-- per 2. Oktober 1980 sicherzustellen, wobei es die Art der zu leistenden Sicherheit nicht näher bestimmt hat. Es ist unter Bezugnahme auf die Ausführungen im Kommentar BÜHLER/SPÜHLER
BGE 107 II 396 S. 398
(N. 63-67 zu
Art. 151 ZGB
) davon ausgegangen, eine solche Sicherstellung sei in Analogie zu
Art. 43 Abs. 2 OR
zu bewilligen, soweit es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Pflichtigen erlaubten und sofern die Rentenansprüche sonst gefährdet wären. Diese beiden Voraussetzungen wurden im vorliegenden Fall bejaht. In der Berufung wird die angeordnete Sicherstellungspflicht nicht nur dem Grundsatz nach, sondern auch hinsichtlich ihrer Voraussetzungen in Frage gestellt; in dieser Beziehung wird geltend gemacht, es fehle am Erfordernis doloser Machenschaften seitens des Beklagten und dieser verfüge auch nicht über die für die Leistung einer Sicherheit erforderlichen liquiden Aktiven.
a) Zunächst stellt sich die Frage, ob es überhaupt zulässig sei, von dem zur Bezahlung einer Rente im Sinne von
Art. 151 ZGB
Verpflichteten zu verlangen, dass er dafür eine Sicherheit leiste. Das Scheidungsrecht selbst enthält hierüber keine Regelung. In der Doktrin wird die Möglichkeit der Verpflichtung zu einer solchen Sicherheitsleistung im Rahmen eines Scheidungsurteils einhellig bejaht. Es sei hier insbesondere auf folgende Autoren verwiesen: BÜHLER/SPÜHLER, N. 63 ff. zu
Art. 151 ZGB
; EGGER, N. 1 a.E. zu
Art. 153 ZGB
; GMÜR, N. 3 zu
Art. 153 ZGB
; HINDERLING, Das schweiz. Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 130; DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 2. Aufl., S. 119, Ziff. 4.3.3; T. ESENER, L'obligation de réparer les préjudices résultant du divorce en droit suisse, Genfer Diss. 1951, S. 111/112, mit weiteren Literaturhinweisen; V. SCHWANDER, Die Entschädigung wegen Eheauflösung nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
, Freiburger Diss. 1937, S. 110/111. Das Bundesgericht hat sich bisher noch nie zu dieser Frage ausgesprochen. Das Zürcher Obergericht hingegen hat die Sicherstellungspflicht bezüglich einer Entschädigungsrente in einem älteren Entscheid bejaht (ZR 35/1936 Nr. 102).
Im angeführten Schrifttum wird vielfach auf
Art. 43 Abs. 2 OR
hingewiesen und dessen analoge Anwendung im Scheidungsrecht bejaht. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut: "Wird Schadenersatz in Gestalt einer Rente zugesprochen, so ist der Schuldner gleichzeitig zur Sicherheitsleistung anzuhalten." Es fragt sich, ob diese Vorschrift nicht aufgrund der Verweisung in
Art. 7 ZGB
auf Renten gemäss
Art. 151 ZGB
anwendbar sei. Nach
Art. 7 ZGB
finden die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts über die Entstehung, Erfüllung und Aufhebung der Verträge auch Anwendung auf andere zivilrechtliche Verhältnisse. Dabei handelt es sich aber nur um eine entsprechende Anwendung,
BGE 107 II 396 S. 399
was im Entwurf zum ZGB noch ausdrücklich vorgesehen und erst von der Redaktionskommission fallen gelassen worden war (H.-P. FRIEDRICH, N. 50 zu
Art. 7 ZGB
; GIESKER-ZELLER, ZSR 30/1911 S. 154). Dies bedeutet, dass die besondern Verhältnisse des streitigen Rechtsgeschäfts bei der Anwendung der obligationenrechtlichen Vorschriften zu berücksichtigen sind (
BGE 49 II 157
).
GMÜR, N. 3 zu
Art. 153 ZGB
, verneint die Anwendbarkeit von
Art. 43 Abs. 2 OR
mit der Begründung, dass nach dem Wortlaut von
Art. 7 ZGB
die obligationenrechtlichen Regeln über die unerlaubten Handlungen auf dem Gebiet des ZGB keine subsidiäre Geltung beanspruchen könnten. Bei dieser sehr engen Auslegung wird aber übersehen, dass die Beschränkung der Verweisung auf das Vertragsrecht eher zufälligen Charakter hat (GIESKER-ZELLER, a.a.O.) und dass sich zudem im Vertragsrecht des OR selber keine abschliessende Regelung über die Bemessung und Art der Schadenersatzleistung findet; aufgrund von
Art. 99 Abs. 3 OR
muss angenommen werden, dass diesbezüglich für das gesamte Vertragsrecht ebenfalls auf die Bestimmungen über die unerlaubten Handlungen zurückgegriffen werden muss. Unter diesen Umständen ist aber
Art. 7 ZGB
richtigerweise so auszulegen, dass
Art. 43 Abs. 2 OR
auch im Rahmen des ZGB entsprechende Anwendung finden soll, wo es um die Leistung von Schadenersatz geht (in diesem Sinne auch FRIEDRICH, N. 38 a.E. zu
Art. 7 ZGB
, und DESCHENAUX, Der Einleitungstitel, in Schweiz. Privatrecht, Bd. II S. 53/54; vgl. auch ESENER, a.a.O. S. 112).
b) Anlässlich der im Jahre 1976 erfolgten Revision des Kindesrechts wurde eine neue Bestimmung in das ZGB aufgenommen, welche die Sicherstellung künftiger Unterhaltsbeiträge der Eltern für die Kinder ausdrücklich ermöglicht. Es handelt sich um
Art. 292 ZGB
, welcher vorsieht, dass der Richter die Eltern verpflichten kann, für die künftigen Unterhaltsbeiträge angemessene Sicherheit zu leisten, wenn die Eltern beharrlich die Erfüllung ihrer Unterhaltspflicht vernachlässigen oder wenn anzunehmen ist, dass sie Anstalten zur Flucht treffen oder ihr Vermögen verschleudern oder beiseite schaffen. Diese Bestimmung wurde ins Gesetz aufgenommen, weil nach dem früheren Recht, das keine Regelung über die Sicherstellungspflicht der Eltern enthielt, die Auffassung bestand, das Gesetz lasse es nicht zu, Eltern gegen ihren Willen zur Sicherstellung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder zu verpflichten (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, S. 125; ZVW 1971, S. 154 ff.). Daraus kann nun aber nicht gefolgert werden, auch im
BGE 107 II 396 S. 400
Scheidungsrecht bestehe die gleiche Rechtslage und das Gesetz lasse mangels einer ausdrücklichen Bestimmung die Sicherstellung von Scheidungsrenten nach
Art. 151 ZGB
nicht zu.
Gegen einen solchen Schluss spricht nämlich die unterschiedliche Rechtsnatur der beiden Arten von Unterhaltsbeiträgen. Eltern, die an den Unterhalt eines nicht unter ihrer Obhut stehenden Kindes Beiträge leisten, erfüllen damit die ihnen gesetzlich obliegende Unterhaltspflicht (
Art. 276 Abs. 2 ZGB
). Ein Ehegatte, der anlässlich der Scheidung verpflichtet wird, dem andern eine Rente gemäss
Art. 151 ZGB
zu bezahlen, leistet hingegen eine Entschädigung für Ansprüche, die der Berechtigte infolge der Scheidung verliert. Es handelt sich somit dabei um eine Art von Schadenersatz.
Art. 43 OR
, der die Bestimmung des Schadenersatzes regelt, lässt sich daher auf Entschädigungsleistungen gemäss
Art. 151 ZGB
anwenden, nicht aber auf die Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern. Aus diesem Grunde konnte die im OR geregelte Sicherstellungspflicht für Schadenersatz in Rentenform auf Unterhaltsbeiträge für Kinder gestützt auf die Verweisung in
Art. 7 ZGB
nicht angewendet werden. Aus der Aufnahme einer besonderen Regelung in das Gesetz kann daher nicht abgeleitet werden, ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung sei auch die Verpflichtung zur Sicherstellung einer Rente gemäss
Art. 151 ZGB
unzulässig.
c) Nach
Art. 43 Abs. 2 OR
ist der Schuldner, der Schadenersatz in Gestalt einer Rente zahlen muss, gleichzeitig zur Sicherheitsleistung anzuhalten. Es wäre nun aber kaum zu rechtfertigen, diese Bestimmung genau nach ihrem Wortlaut auf das Familienrecht zu übertragen und Ehegatten, die anlässlich der Scheidung zu Rentenleistungen im Sinne von
Art. 151 ZGB
verurteilt werden, voraussetzungslos zur Sicherstellung dieser Rentenzahlungen zu verpflichten. Wie bereits dargelegt, kann es sich nur um eine entsprechende Anwendung von
Art. 43 Abs. 2 OR
auf diese Rechtsverhältnisse handeln. Es erscheint deshalb als angezeigt, die aus
Art. 43 Abs. 2 OR
in Verbindung mit
Art. 7 ZGB
abgeleitete Sicherstellungspflicht grundsätzlich an die von BÜHLER/SPÜHLER, N. 63 zu
Art. 151 ZGB
, erwähnten Voraussetzungen zu knüpfen, wie dies auch die Vorinstanz getan hat. Es muss somit eine konkrete Gefährdung der Erfüllung der Rentenzahlungspflicht nachgewiesen sein, damit der Scheidungsrichter eine Sicherheitsleistung anordnen kann. Eine solche ist u.a. dann gegeben, wenn der Richter die Überzeugung gewinnt, es sei dem geschiedenen Ehemann
BGE 107 II 396 S. 401
zuzutrauen, dass er Vermögen auf die Seite schaffe, um der Ehefrau die Rente nicht zahlen zu müssen. Es sind aber auch noch andere Gefährdungstatbestände denkbar, ähnlich wie etwa die in
Art. 292 ZGB
aufgeführten. Ebenso muss angenommen werden können, dass der rentenpflichtige Ehegatte zur Leistung einer Sicherheit überhaupt in der Lage ist, ansonst die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung kaum einen Sinn hat. Damit entsprechen die Voraussetzungen der Sicherstellungspflicht für Renten gemäss
Art. 151 ZGB
im wesentlichen denjenigen, welche
Art. 292 ZGB
für Unterhaltsbeiträge an Kinder aufgestellt hat.
d) Wird der vorliegende Fall aufgrund der bisher dargelegten Erwägungen beurteilt, so ergibt sich zunächst, dass der Beklagte die Möglichkeit der Sicherstellung der ihm auferlegten Rentenleistung zu Unrecht dem Grundsatz nach bestreitet. Aber auch die Voraussetzungen der Sicherstellungspflicht durfte die Vorinstanz hier bejahen, ohne damit Bundesrecht zu verletzen. Im angefochtenen Urteil wird festgestellt, aufgrund verschiedener vom Beklagten während des Prozesses getroffener Massnahmen wie Erhöhung von Hypotheken, Verkäufen von Aktiven an Dritte usw. müsse für die Zukunft mit ähnlichen Transaktionen gerechnet und deshalb eine Gefährdung der Rentenansprüche der Klägerin angenommen werden. In der Berufung wird dieser Argumentation entgegengehalten, dem Beklagten könnten keine dolosen Machenschaften zum Nachteil der Klägerin vorgeworfen werden. Damit setzt sich der Beklagte jedoch in Widerspruch zur Feststellung der Vorinstanz, sein Verhalten im Laufe des Verfahrens gebe Anlass zur Befürchtung, dass er in Zukunft sein Vermögen beiseite schaffen könnte. Diese Schlussfolgerung beruht auf einer Beweiswürdigung und kann deshalb vom Bundesgericht nicht überprüft werden. Ist aber davon auszugehen, dass nicht ausgeschlossen werden kann, der Beklagte könnte sein Vermögen allenfalls beiseite schaffen, durfte eine Gefährdung der Rentenansprüche der Klägerin bejaht werden.
Etwas schwieriger ist die Frage zu beurteilen, ob angenommen werden durfte, der Beklagte sei in der Lage, die ihm auferlegte Sicherstellungspflicht zu erfüllen. Die Vorinstanz wies in diesem Zusammenhang auf zwei amtlich beschlagnahmte Schuldbriefe hin. In der Berufung wird dagegen eingewendet, der Beklagte werde diese Schuldbriefe belehnen lassen müssen, um den güterrechtlichen Anspruch der Klägerin erfüllen zu können; sämtliche Aktien seiner beiden Firmen habe er sodann für Bankdarlehen
BGE 107 II 396 S. 402
hinterlegen müssen, und über andere liquide Aktiven verfüge er nicht. Es würde jedoch zu weit führen, wenn in Verhältnissen wie den vorliegenden verlangt werden wollte, die Verpflichtung zur Sicherstellung setze eine genaue Abklärung aller Möglichkeiten der Sicherheitsleistung voraus. Es muss genügen, dass der Beklagte immer noch über ein erhebliches Vermögen verfügt und dass eine Sicherstellung jedenfalls nicht zum vorneherein als unmöglich erscheint. Im übrigen hat die Vorinstanz bewusst davon abgesehen, die Art der Sicherstellung im Urteil vorzuschreiben. Sie hat dem Beklagten damit die Wahl der Sicherstellungsart überlassen (vgl. dazu von TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweiz. OR, Bd. I, S. 141) und ihm so einen gewissen Spielraum eingeräumt. Inwieweit die Erfüllung der Sicherstellungspflicht erzwungen werden kann, wird ohnehin erst ein allfälliges Vollstreckungsverfahren ergeben.
Was schliesslich den betragsmässigen Umfang der angeordneten Sicherstellungspflicht anbetrifft, werden in der Berufung keine Einwendungen erhoben. Es erübrigt sich deshalb, zur Berechnungsweise der Vorinstanz Stellung zu nehmen.
e) Mit dem Verzicht, die Art der Sicherstellung im Urteil selber zu bestimmen, hat sich die Vorinstanz in Widerspruch zu der vor allem von BÜHLER/SPÜHLER, N. 65 zu
Art. 151 ZGB
, vertretenen Lehrmeinung gesetzt, wonach über diese Frage vom erkennenden Richter zu entscheiden sei. Auch OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 214, vertritt die Auffassung, die Art der Sicherstellung sollte im Urteil bestimmt werden, um Streitigkeiten zu vermeiden. Wie das Bundesgericht jedoch bereits vor mehr als 70 Jahren entschieden hat, ist es in erster Linie Sache der Parteien, dem Gericht zu beantragen, auf welche Weise Sicherheit geleistet werden soll (
BGE 35 II 414
E. 7). Im angefochtenen Urteil wird diesbezüglich festgehalten, dass die Klägerin hiezu kein Begehren gestellt hat. Unter diesen Umständen fällt der Vorinstanz keine Bundesrechtsverletzung zur Last, wenn sie davon abgesehen hat, diese Frage in ihrem Urteil zu regeln. Die Bestimmung der Sicherstellungsart wird somit im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens erfolgen müssen, wenn sich die Parteien hierüber nicht vorgängig sollten verständigen können (zur Betreibung auf Sicherheitsleistung vgl. insbesondere Art. 38 Abs. 1 und 69 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG sowie
BGE 62 III 121
).