header:
Urteilskopf
89 I 115
18. Urteil vom 3. April 1963 i.S. Ochsner gegen Kanton Thurgau und Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Doppelbesteuerung Schweiz - USA.
Das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Nachlass- und Erbanfallsteuern vom 9. Juli 1951 (DBAUS-E) schliesst nicht jede Doppelbesteuerung aus.
Inhaberobligationen, die zur Zeit des Todes des Erblassers zwar in einem der beiden Vertragsstaaten deponiert sind, aber auf Schuldner lauten, deren Domizil sich nicht in der Schweiz oder in den Vereinigten Staaten von Amerika befindet, fallen nicht unter Art. 1V Abs. 1 lit. a-c DBAUS-E.

text:
Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 89 I 115 S. 116
A.-
Der am 10. April 1957 gestorbene Eduard Ochsner war schweizerisch-amerikanischer Doppelbürger und hatte seinen letzten Wohnsitz in Kreuzlingen/TG. Unter dem Nachlass des Gestorbenen befinden sich Obligationen, die zur Zeit des Ablebens des Erblassers in New York deponiert waren und auf Schuldner lauten, die weder in der Schweiz, noch in den Vereinigten Staaten von Amerika domiziliert sind.
Die Erbschaftssteuerverwaltung des Kantons Thurgau unterstellte diese Vermögenswerte der thurgauischen Erbschaftssteuerpflicht. Die dagegen von der Alleinerbin des Verstorbenen, Frau Hanny Ochsner-Frey, erhobene Beschwerde wies die Steuerrekurs-Kommission des Kantons Thurgau am 17. September 1962 ab.
B.-
Den Entscheid der Steuerrekurskommission vom 17. September 1962 ficht Frau Hanny Ochsner-Frey wegen Verletzung des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Nachlass- und Erbanfallsteuern vom 9. Juli 1951 (DBAUS-E) mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Sie beantragt, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und es seien die genannten Obligationen ausschliesslich dem Situs USA zur Besteuerung zuzuweisen. Auf die Begründung der Beschwerde wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen hingewiesen.
C.-
Die Steuerrekurs-Kommission des Kantons Thurgau beantragt Abweisung der Beschwerde.
D.-
Obgleich es sich bei der streitigen Erbschaftssteuer um eine rein kantonale Angelegenheit handelt, erschien es im Hinblick auf Art. II Abs. 1 lit d DBAUS-E zweckmässig, auch die Eidgenössische Steuerverwaltung
BGE 89 I 115 S. 117
einzuladen, sich zur Beschwerde zu äussern. Mit ihrer Vernehmlassung vom 8. März 1963 beantragt diese Amtsstelle ebenfalls, es sei die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In Fiskalsachen sind staatsrechtliche Beschwerden gegen kantonale Entscheide wegen Verletzung von Staatsverträgen zulässig (
Art. 84 Abs. 1 lit c OG
). Die Zuständigkeit des Bundesgerichtes wird dadurch nicht tangiert, dass es nach Art. VI DBAUS-E möglich wäre, den Fall der zuständigen amerikanischen Behörde zu unterbreiten, damit diese sich mit der zuständigen schweizerischen Behörde über eine angemessene Vermeidung der Doppelbesteuerung verständige (vgl. dazu
BGE 82 I 4
Erw. 2).
2.
Mit der vorliegenden Beschwerde wird geltend gemacht, der angefochtene Entscheid verletze staatsvertragliche Bestimmungen. Deren Auslegung und Anwendung wird vom Bundesgericht in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei überprüft (
BGE 86 I 35
Erw. 1 mit Verweisungen).
3.
Das schweizerisch-amerikanische Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Nachlass- und Erbanfallsteuern bezieht sich auf Seiten der Schweiz vor allem auf Nachlass- und Erbanfallsteuern der Kantone und erfasst demnach auch die im vorliegenden Falle streitige thurgauische Steuer. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass auch dieses Abkommen, gleich wie das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen vom 24. Mai 1951 (vgl.
BGE 85 I 239
ff. Erw. 1 und 3), nicht jede Doppelbesteuerung ausschliessen will.
4.
Im vorliegenden Falle steht fest, dass der Erblasser sein letztes Domizil in der Schweiz hatte. Gemäss thurr gauischem Recht wäre deshalb der Nachlass in vollem Umfange in der Schweiz steuerbar, es sei denn, der Verstorbene
BGE 89 I 115 S. 118
sei Eigentümer von im Ausland gelegenen unbeweglichen Vermögenswerten gewesen. - Anderseits steht auch fest, dass der Verstorbene nicht nur schweizerischer, sondern auch amerikanischer Staatsbürger war. Nach amerikanischem Recht wäre deshalb der gesamte Nachlass, ausgenommen Grundbesitz ausserhalb der Vereinigten Staaten, in den USA steuerbar (vgl. LOCHER, Handbuch und Praxis der schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen, Bd. I N. 232 Anm. 58 und Bd. II D Art. 1V N. 2).
In derartigen Fällen von Doppelbesteuerung, die sich daraus ergibt, dass der Nachlass desselben Erblassers sowohl in der Schweiz (letzter Wohnsitz), als auch in den USA (Staatsangehörigkeit) besteuert wird, gelangt Art. 1V DBAUS-E zur Anwendung. In Übereinstimmung mit dem allgemeinen System des ganzen Abkommens enthält jedoch die angeführte Bestimmung nicht eine jede Doppelbesteuerung ausschliessende Regelung. Art. 1V DBAUS-E beschränkt sich darauf, gewisse Fälle aufzuzählen, in denen eine doppelte Besteuerung vermieden werden soll; dass es aber daneben noch andere Fälle gibt, bei denen die Doppelbesteuerung nicht ausgeschlossen wurde, ergibt sich schon aus dem Ingress von Art. 1V Abs. 1 DBAUS-E.
Soweit die Doppelbesteuerung vermieden wird, geschieht dies mit Hilfe des sogenannten Credit-Situs-Systems. Darnach soll jeder der beiden Vertragsstaaten an seine eigene Steuer die Steuer anrechnen, welche der andere Staat auf denjenigen Nachlassteilen erhoben hat, welche nach dem Abkommen selber als auf seinem Staatsgebiet gelegen gelten (vgl. LOCHER a.a.O. Bd. I N. 225). Nach Art. 1V Abs. 1 lit a-d DBAUS-E hat diese Steueranrechnung mit Bezug auf folgende als im andern Staat gelegen geltende Nachlassteile Platz zu greifen:
- "Beteiligungen in Form von Aktien oder Kapitalanteilen (... ) an Gesellschaften, die nach dem Rechte des andern Vertragsstaates ... errichtet oder organisiert
BGE 89 I 115 S. 119
sind" (lit. a). Aktien von Gesellschaften, die nicht nach dem Rechte des einen oder andern Vertragsstaates errichtet oder organisiert sind, fallen demnach nicht unter diese Bestimmung.
- "Guthaben (mit Einschluss von Obligationen, Schuldscheinen, Wechselforderungen und Versicherungsansprüchen), sofern der Zahlungsschuldner im anderen Staate wohnhaft ist oder eine nach dem Rechte dieses andern Staates ... errichtete oder organisierte Gesellschaft ist" (lit. b). Guthaben bei Schuldnern, die in einem dritten Staate domiziliert sind, werden von dieser Regelung nicht erfasst.
- "Bewegliche körperliche Sachen (mit Einschluss von Banknoten oder Papiergeld und von andern am Ausgabeort als gesetzliche Zahlungsmittel geltenden Geldsorten), die im Zeitpunkte des Todes des Erblassers tatsächlich im andern Staate liegen" (lit. c). Nicht erfasst werden von dieser Bestimmung bewegliche körperliche Sachen, die im Zeitpunkte des Todes des Erblassers in einem dritten Staate liegen.
- "Sonstige Vermögenswerte, welche die zuständigen Behörden der beiden Vertragsstaaten übereinstimmend als in diesem anderen Staate gelegen betrachten" (lit. d).
5.
a) Im vorliegenden Falle vertreten die thurgauischen Steuerbehörden und die Steuerrekurs-Kommission des Kantons Thurgau im wesentlichen die Auffassung, lit. a und b seien gegenüber lit. c von Art. 1V Abs. 1 DBAUS-E Spezialbestimmungen und die Besteuerung von Guthaben in Form von Obligationen werde durch lit. b abschliessend geregelt. Die Schuldner der im Streite liegenden Obligationen seien nicht in einem der beiden Vertragsstaaten domiziliert, sodass nach Staatsvertrag eine Steueranrechnungspflicht nicht bestehe. Unter den Begriff "sonstige Vermögenswerte" im Sinne von Art. 1V Abs. 1 lit. d DBAUS-E fielen zwar auch "Obligationen von in Drittländern gelegenen Schuldnern", doch gelange
BGE 89 I 115 S. 120
diese Bestimmung ebenfalls nicht zur Anwendung, weil es an einer Verständigung der zuständigen Behörden der beiden Vertragsstaaten darüber, welchem von ihnen die fraglichen Obligationen in erster Linie zur Besteuerung zuzuweisen seien, fehle.
b) Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber zur Hauptsache geltend, es sei zwar richtig, dass die fraglichen Obligationen nicht auf Grund von Art. 1V Abs. 1 lit. b DBAUS-E von der Doppelbesteuerung befreit seien, doch gelange lit. c der genannten Bestimmung zur Anwendung, weil die streitigen Inhaberobligationen "bewegliche körperliche Sachen" seien, welche sich zur Zeit des Todes des Erblassers in den USA befunden hätten. Zur Begründung ihres Standpunktes beruft sich die Beschwerdeführerin auf
Art. 713 ZGB
, welche Bestimmung unter den "beweglichen körperlichen Sachen" auch Inhaberobligationen verstehe (HAAB, Kommentar N. 6 zu
Art. 714 ZGB
). Ausserdem weist die Beschwerde darauf hin, dass
Art. 935 ZGB
"Bargeld und Inhaberpapiere bei der rechtlichen Behandlung völlig" gleichstelle und dass die nämliche Gleichstellung auch in Art. 1V Abs. 1 lit. c DBAUS-E anzutreffen sei.
c) Die Eidgenössische Steuerverwaltung teilt im wesentlichen die Auffassung der thurgauischen Steuerrekurs-Kommission und erklärt, lit. a, b und c von Art. 1V Abs. 1 DBAUS-E seien je eine lex specialis; lit. c habe nicht die Bedeutung einer Generalklausel in dem Sinne, dass die nicht unter lit. a und b fallenden, in Urkunden verkörperten Beteiligungen und Guthaben von lit. c erfasst würden. Der Text des Abkommens lasse eine gegenteilige Auslegung nicht zu; ausserdem würde es zu unsinnigen Ergebnissen führen, wenn die Auffassung der Beschwerdeführerin als zutreffend bezeichnet werden müsste.
Im übrigen hat die Eidgenössische Steuerverwaltung in ihrer Vernehmlassung darauf hingewiesen, dass sich die Beschwerdeführerin zu Recht nicht mehr auf Art. 1V Abs. 1 lit. d DBAUS-E berufe. Zu einer Verständigung
BGE 89 I 115 S. 121
zwischen den zuständigen Behörden der beiden Vertragsstaaten über die Zuweisung der fraglichen Obligationen sei es bis heute nicht gekommen und es bestehe keinerlei Anlass, dass der Kanton Thurgau "eine Anrechnungsverpflichtung für drittstaatliche Guthaben (einschliesslich Obligationen)" übernehme, da nach schweizerischer Auffassung solche Guthaben als am letzten Wohnort des Erblassers gelegen gälten und dort zu besteuern seien.
6.
Der von der Steuerrekurs-Kommission vertretenen Auffassung ist aus folgenden Gründen beizupflichten:
a) Es steht fest, dass sich sowohl lit. a und b, als auch lit. c von Art. 1V Abs. 1 DBAUS-E auf das bewegliche Vermögen beziehen. Nach Auffassung von LOCHER gelangt der gesamte Art. 1V des Abkommens nur auf den beweglichen Nachlass zur Anwendung; "für den unbeweglichen Nachlass tritt keine Doppelbesteuerung ein, weil in solchen Fällen sowohl die Schweiz wie die Vereinigten Staaten nur das in ihrem Gebiet gelegene unbewegliche Nachlassvermögen besteuern" (vgl. LOCHER, a.a.O. Bd. I N. 232 Anm. 58).
Das bewegliche Vermögen umfasst einerseits körperliche Sachen (quae tangi possunt, nach Gaius; les meubles par leur nature, nach Art. 528 Code Civil Français) und anderseits die Guthaben und Rechte (meubles par détermination de la loi, Art. 529 Code Civil Français). Die Wertpapiere nehmen eine Zwischenstellung ein. Entscheidend im Rechtsverkehr ist, dass in ihnen Rechte verurkundet sind, die ihren Wert bestimmen. In dem Masse, in dem die Urkunde ein Recht verkörpert, lässt sie sich jedoch den beweglichen Sachen gleichstellen (vgl. HAAB, Kommentar, Einleitung zum Sachenrecht N. 25; JÄGGI, Kommentar, N. 169 ff. zu
Art. 965 OR
; EHRENBERG, Gegenstände des Handelsrechts, S. 341 ff.).
b) Nach Art. II Abs. 2 DBAUS-E hat, sofern sich aus dem Zusammenhang nicht etwas anderes ergibt, jeder der beiden Vertragsstaaten bei der Anwendung des Abkommens jedem nicht anders umschriebenen Begriff den Sinn
BGE 89 I 115 S. 122
beizulegen, der ihm unter der eigenen Gesetzgebung zukommt. - Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den in Art. 1V Abs. 1 lit. d DRAUS-E verwendeten Ausdruck "bewegliche körperliche Sachen" und macht geltend, nach schweizerischem Recht seien auch Inhaberobligationen bewegliche körperliche Sachen.
Ein durch die Gesetzgebung geschaffener oder durch Übung entstandener Begriff "bewegliche körperliche Sachen" zur Bezeichnung einer bestimmten, juristisch genau umschriebenen und einer einheitlichen Regelung unterstehenden Kategorie von Sachen ist dem schweizerischen Recht fremd. Der von der Beschwerdeführerin genannte
Art. 713 ZGB
umschreibt den Gegenstand des Fahrniseigentums und nennt in diesem Zusammenhange, gleich wie Art. 528 Code Civil Français, in erster Linie "die ihrer Natur nach beweglichen körperlichen Sachen". Eine Begriffsumschreibung im Sinne von Art. II Abs. 2 DBAUS-E stellt diese Formulierung nicht dar, wird sie doch gegenteils wenigstens teilweise dazu verwendet, den Begriff "Fahrniseigentum" zu umschreiben. Besonders deutlich ergibt sich dies aus dem französischen Text von
Art. 713 ZGB
: "La propriété mobilière a pour objet les choses qui peuvent se transporter d'un lieu dans un autre...". Einen schon durch Gesetz und Übung genau fixierten Sinn besitzt diese Umschreibung nicht; es bleibt deshalb der Auslegung vorbehalten, die Wertpapiere, die an sich Urkunden und damit ihrer Natur nach bewegliche Sachen sind, in dem Masse, als sie Forderungen oder andere Rechte verkörpern, zu den Gegenständen des Fahrniseigentums zu zählen.
Abgesehen von
Art. 713 ZGB
werden allgemein im schweizerischen Recht diejenigen körperlichen Sachen, die schon begrifflich einen bestimmten Wert aufweisen, und die Wertpapiere, die nur mit Rücksicht auf das durch sie verbriefte Recht einen Wert haben, nirgends unter dem nämlichen Begriff erwähnt. In entsprechenden Aufzählungen wird zwischen beweglichen Sachen bezw.
BGE 89 I 115 S. 123
Waren einerseits und Wert-, eventuell Inhaberpapieren anderseits ausdrücklich ein Unterschied gemacht, indem auf beide Kategorien von Vermögenswerten hingewiesen wird. HAAB (a.a.O., Einleitung N. 25) verweist beispielsweise auf die
Art. 201, 760 und 895 ZGB
und 317, 436 und 488 OR und erinnert insbesondere daran, dass bei Wertpapieren "nicht nach den Regeln über das Faustpfand das Papier zu Pfand gesetzt, sondern nach den Bestimmungen über die Verpfändung von Rechten das Recht verpfändet" wird (
Art. 899 ff. ZGB
). Beizufügen ist dem noch, dass das ZGB den Ausdruck "bewegliche Sache" schon in Art. 714 (Übertragung des Fahrniseigentums) in einem engeren Sinne verwendet als in Art. 713 (vgl. HAAB, a.a.O., N. 6 ff. zu
Art. 714 ZGB
): Bei Namenpapieren, Schuldscheinen, Versicherungspolicen, Wechseln und anderen Ordrepapieren gibt es keine fahrnisrechtliche Übertragung des Rechtes durch blosse Übertragung des Eigentums an der Urkunde; ausser der Übergabe der Urkunde bedarf es in allen diesen Fällen eines Indossamentes. Einzig bei den Inhaberpapieren genügt die in
Art. 714 ZGB
vorgesehene Übertragung, doch gelangt bei der Übertragung des Eigentums an diesen Wertpapieren nicht
Art. 714 ZGB
, sondern
Art. 967 OR
(lex specialis) zur Anwendung.
Es geht deshalb nicht an, lediglich aus den im Doppelbesteuerungsabkommen verwendeten und im schweizerischen Recht gebräuchlichen Begriffen abzuleiten, dass Art. 1V Abs. 1 lit. c DBAUS-E mit der Umschreibung "bewegliche körperliche Sachen" nicht nur bewegliche Sachen im engern Sinne, sondern auch die Wertpapiere und insbesondere die Inhaberpapiere erfasse.
c) Wird versucht, aus dem Zusammenhang heraus die Tragweite des in Art. 1V Abs. 1 lit. c DBAUS-E verwendeten Begriffes "bewegliche körperliche Sachen" zu erfassen, so ergibt sich, dass in dem in Rede stehenden Abkommen zunächst die zur teilweisen Vermeidung der Doppelbesteuerung bestimmten Regeln aufgestellt und hernach die wichtigsten Teile des beweglichen Vermögens
BGE 89 I 115 S. 124
einzeln aufgezählt werden. Lit. c von Art. 1V Abs. 1 des Abkommens bezieht sich auf die beweglichen körperlichen Sachen im eigentlichen Sinne des Wortes, während lit. b der genannten Bestimmung die Guthaben erfasst. Die Wertpapiere fallen unter verschiedene Kategorien:
- lit. a befasst sich mit der Beteiligung an Gesellschaften in Form von Aktien und Kapitalanteilen, ohne zwischen Namen- und Inhaberpapieren zu unterscheiden;
- lit. b stellt den Guthaben die Obligationen, Schuldscheine, Wechselforderungen und Versicherungsansprüche gleich, wiederum ohne einen Unterschied zwischen Inhaber- und Namenpapieren zu machen;
- lit. c schliesslich sieht die Gleichbehandlung von beweglichen körperlichen Sachen, Banknoten oder Papiergeld und andern als gesetzliche Zahlungsmittel geltenden Geldsorten vor. Soweit damit Wertpapiere erfasst werden, handelt es sich um ausgesprochene Inhaberpapiere: Sie können nicht kraftlos erklärt werden (
Art. 988 OR
) und sind in erster Linie dazu bestimmt, als Zahlungsmittel verwendet zu werden.
Das Art. 1V Abs. 1 DBAUS-E zu Grunde liegende System ist somit klar: Die verschiedenen Arten der zum beweglichen Vermögen gehörenden Werte werden in drei Kategorien aufgeteilt; bei jeder dieser Gruppen werden bestimmte Vermögenswerte zur Vermeidung einer doppelten Besteuerung einem der beiden Vertragsstaaten zur Besteuerung zugewiesen; auf die nicht dem einen oder anderen der Vertragsstaaten zur Besteuerung zugewiesenen Werte jeder Gruppe gelangt dagegen das Abkommen nicht zur Anwendung (argumentum e contrario).
Dafür, dass die gemäss Art. 1V Abs. 1 lit. a und b DBAUS-E nicht dem einen oder andern Vertragsstaat zur Besteuerung zugewiesenen Inhaberaktien oder -obligationen zur Vermeidung einer doppelten Besteuerung im Rahmen von lit. c der genannten Bestimmung einem der beiden Vertragsstaaten zugewiesen werden müssten, bestehen keine Anhaltspunkte. Eine derartige Lösung
BGE 89 I 115 S. 125
würde der Art. 1V Abs. 1 DBAUS-E gegebenen Form offensichtlich widersprechen, denn es ist nicht einzusehen, wieso die beiden Vertragsstaaten Inhaberaktien und -obligationen, denen unter dem Gesichtspunkte des Fiskus eine mindestens so grosse Bedeutung zukommt wie den Banknoten und anderen Zahlungsmitteln, nicht unter den den beweglichen körperlichen Sachen gleichgestellten Wertpapieren genannt hätten, wenn eine solche Gleichstellung beabsichtigt gewesen wäre. Ausserdem würden sich aus einer allgemeinen Gleichstellung von Inhaberpapieren und beweglichen körperlichen Sachen bei der Anwendung von Art. 1V Abs. 1 lit. a-c DBAUS-E Konflikte ergeben. Es ist deshalb anzunehmen, dass die Vertragsstaaten, wenn sie eine solche Gleichstellung tatsächlich gewollt hätten, eine entsprechende Kollisionsnorm in das Abkommen aufgenommen und gesagt hätten, welche dieser Bestimmungen in erster Linie zur Anwendung gelange.
Auf Grund dieser Überlegungen erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist deshalb abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
81 III 30
10. Entscheid vom 17. Februar 1955 i.S. Konkursamt Wil.

regeste:
Regeste
Das Vorgehen des Sachwalters oder der Konkursverwaltung beim Vollzug eines Nachlassvertrags kann nicht Gegenstand einer Beschwerde im Sinne von
Art. 17 SchKG
sein.

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 81 III 30 S. 30
Am 22. März 1954 wurde über Theo Müller in Wil der Konkurs eröffnet. Am 9. Dezember 1954 bestätigte das Bezirksgericht Wil einen von Müller vorgeschlagenen Nachlassvertrag und beauftragte das Konkursamt Wil, das als Konkursverwaltung geamtet hatte, mit der Auszahlung der Nachlassdividende. Am 23. Dezember 1954 wurde der Konkurs widerrufen.
Am 3. Januar 1955 führte Müller bei der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs gegen das Konkursamt Beschwerde, weil es ihm die "Abrechnung im Nachlassverfahren" noch nicht habe zukommen lassen. Mit Entscheid vom 26. Januar 1955 hat die Aufsichtsbehörde die Beschwerde gutgeheissen und das Konkursamt angewiesen, die Abrechnung in der Nachlasssache Theo Müller unverzüglich zu erstellen und das Verfahren abzuschliessen. Sie nahm dabei an, falls das Konkursamt
BGE 81 III 30 S. 31
von der Nachlassbehörde mit dem Vollzug des Nachlassvertrags beauftragt werde, unterstehe es hinsichtlich dieser Tätigkeit der Überwachung durch die Aufsichtsbehörde, obwohl diese Tätigkeit nicht zu seinen gesetzlichen Aufgaben gehöre.
Miit seinem Rekurs an das Bundesgericht beantragt das Konkursamt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventuell sei sie als unbegründet abzuweisen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Beschwerde bezieht sich, wie die Vorinstanz annimmt, nicht auf die Tätigkeit des Konkursamtes als Konkursverwaltung, zu der auch die Begutachtung des vom Gemeinschuldner vorgeschlagenen Nachlassvertrags (
Art. 317 Abs. 1 SchKG
), die Besorgung der bei einem Nachlassvertrag ausser Konkurs dem Sachwalter obliegenden Verrichtungen (
Art. 317 Abs. 2 SchKG
) und die Erstellung einer Rechnung über den Geldverkehr und die Gebühren des Konkursverfahrens (Art. 24 KV) gehören, sondern auf den Vollzug des Nachlassvertrags, mit dem das Konkursamt von der Nachlassbehörde betraut wurde.
Der Vollzug des Nachlassvertrags liegt nach dem Gesetz beim Nachlassvertrag ausser Konkurs nicht dem Sachwalter, beim Nachlassvertrag im Konkurs nicht der an dessen Stelle handelnden Konkursverwaltung ob. Vielmehr ist er in beiden Fällen grundsätzlich Sache des Schuldners. Die Funktionen des Sachwalters und der Konkursverwaltung gehen mit der Bestätigung des Nachlassvertrags bzw. mit dem darauf folgenden Widerruf des Konkurses zu Ende. Wenn die Personen, die als Sachwalter oder Konkursverwaltung amteten, sich gleichwohl mit dem Vollzug des Nachlassvertrags befassen, so tun sie dies nicht in amtlicher Eigenschaft, sondern auf Grund eines privatrechtlichen Auftrags. Da sich die Beschwerde im Sinne von
Art. 17 SchKG
grundsätzlich nur gegen Massregeln bzw. die Verzögerung oder Verweigerung von
BGE 81 III 30 S. 32
Massregeln richten kann, die ein Organ des Betreibungs- oder Konkursverfahrens oder der Sachwalter im Nachlassverfahren im Rahmen seiner amtlichen Befugnisse vornimmt oder vorzunehmen hat (
BGE 61 III 38
), kann also das Vorgehen des Konkursamtes beim Vollzug des Nachlassvertrags nicht Gegenstand einer Beschwerde sein (Entscheid des Bundesrates vom 23. Februar 1894 in Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs 3 S. 78 Nr. 29;
BGE 28 I 414
,
BGE 31 I 183
f. = Sep.ausg. 5 S. 264, 8 S. 42; JAEGER, N. 5 zu
Art. 295 SchKG
, S. 430, und N. 7 zu
Art. 317 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch, S. 75 Anm. 6).
Der Umstand, dass es die Nachlassbehörde war, die den Vollzug des streitigen Nachlassvertrags dem Konkursamt übertrug, vermag hieran entgegen der Auffassung, welche die zürcherische Aufsichtsbehörde in einem ähnlichen Falle (Bl.Z.R. 39 Nr. 77) vertreten hat, nichts zu ändern. Die Nachlassbehörde, der ein Nachlassvertrag zur Genehmigung vorgelegt wird, hat nur zu entscheiden, ob dieser zu bestätigen oder zu verwerfen sei. Sie kann ihn von sich aus weder ändern noch ergänzen (vgl. JAEGER N. 4 zu Art. 306, S. 452). Das Bezirksgericht Wil war also nur dann befugt, das Konkursamt mit dem Vollzug des streitigen Nachlassvertrags zu betrauen, wenn dieser eine entsprechende Bestimmung enthielt, d.h. wenn der Schuldner und die zustimmenden Gläubiger wünschten, dass jene Aufgabe dem Konkursamt übertragen werde. Das Bezirksgericht hat also in diesem Fall damit, dass es das Konkursamt einlud, den Nachlassvertrag zu vollziehen, in Wirklichkeit nur einen privaten Auftrag weitergeleitet. Sollte es aber das Konkursamt von sich aus im Sinne einer behördlichen Weisung mit dieser Aufgabe betraut haben, so wäre dadurch der Kreis der amtlichen Befugnisse des Konkursamtes ebenfalls nicht ausgedehnt worden, weil es mit einer solchen Weisung seine Zuständigkeit als Nachlassbehörde überschritten hätte und weil es überhaupt ausgeschlossen ist, die amtlichen Befugnisse und Pflichten des Konkursamtes durch eine richterliche oder administrative
BGE 81 III 30 S. 33
Anordnung über den gesetzlichen Rahmen hinaus zu erweitern.
Die Möglichkeit, das Vorgehen des Sachwalters oder der Konkursverwaltung beim Vollzug eines Nachlassvertrags durch Beschwerde anzufechten, lässt sich auch nicht etwa daraus ableiten, dass Art. 66 Abs. 2 des bundesrätlichen Gebührentarifs zum SchKG vom 13. April 1948 bestimmt, wenn der Sachwalter die Nachlassdividende auszahle, sei Art. 41 Abs. 1 dieses Tarifs anwendbar. Durch eine Bestimmung der von ihm auf Grund von
Art. 16 SchKG
erlassenen Verordnung konnte der Bundesrat die aus dem Gesetz sich ergebenden Grenzen der Zuständigkeit des Sachwalters und der Konkursverwaltung nicht verschieben (vgl.
BGE 81 III 37
Mitte).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Ent scheid wird aufgehoben und auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
134 III 379
63. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. et B. contre C. et consorts (recours constitutionnel subsidiaire traité comme recours en matière civile)
4D_81/2007 du 17 mars 2008

regeste:
Regeste
Bundesgerichtsgesetz; beschwerdefähiger Entscheid; Umwandlung des Rechtsmittels; Anforderungen an die in der Rechtsschrift enthaltenen Anträge.
Der Entscheid über die Verweigerung der Streitverkündung stellt einen Teilentscheid nach
Art. 91 lit. b BGG
dar (E. 1.1). Die unrichtige Bezeichnung eines Rechtsmittels schadet dem Beschwerdeführer nicht, sofern die Prozessvoraussetzungen desjenigen Rechtsmittels, das hätte eingereicht werden müssen, erfüllt sind und es möglich ist, das Rechtsmittel als Ganzes umzuwandeln (E. 1.2). Der Beschwerdeführer darf sich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern muss grundsätzlich auch Anträge in der Sache stellen, es sei denn, das Bundesgericht wäre im Fall der Gutheissung der Beschwerde nicht in der Lage, in der Sache selbst zu entscheiden (E. 1.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 380
BGE 134 III 379 S. 380
A.
Le 31 août 2006, C., D. et E., en qualité de cessionnaires des droits de la masse en faillite de X. SA, ont saisi la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois d'une demande tendant au paiement, par A. et B., du montant de 500'000 fr. avec intérêts. En substance, ils soutenaient que ces derniers, administrateurs de la société, avaient tardé à donner l'avis au juge selon l'
art. 725 CO
et ainsi causé un dommage, les dettes de la société ayant augmenté durant leur période d'inaction fautive.
Dans le délai de réponse, A. et B. ont requis l'appel en cause de huit personnes dont F., qui avaient été administrateurs de X. SA jusqu'au 21 janvier 2004, sauf F. qui l'avait été jusqu'à la faillite le 8 novembre 2004. Ils entendaient conclure à ce que ces huit personnes soient tenues de les relever de toute condamnation en capital, intérêts, frais et dépens, qui pourrait être prononcée contre eux ensuite de l'action ouverte par C., D. et E., alternativement à ce qu'elles soient condamnées à leur payer la somme de 500'000 fr. avec intérêts.
BGE 134 III 379 S. 381
Par jugement incident du 15 juin 2007, le Juge instructeur de la Cour civile a rejeté la requête d'appel en cause. Saisie par A. et B. et statuant par arrêt du 29 octobre 2007, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours et confirmé le jugement incident. En résumé, elle a retenu que le dommage dont la réparation était demandée par C., D. et E. avait été causé entre le 31 mai 2004 et la faillite en novembre 2004, période durant laquelle sept des appelés en cause n'étaient plus administrateurs; elle a en outre considéré que l'attrait de huit personnes supplémentaires entraînerait une complication excessive du procès. Pour ce qui concernait l'appel en cause de F., les juges cantonaux ont relevé que dans leur requête, A. et B. n'avaient pas invoqué de motifs spécifiques à son encontre et lui reprochaient uniquement des agissements au début de 2004; ils n'ont pas tenu compte de nouveaux reproches, relatifs à un comportement ultérieur, dès lors que ceux-ci avaient été formulés en cours de procédure de recours seulement.
B.
A. et B. (les recourants) interjettent un "recours constitutionnel subsidiaire" au Tribunal fédéral. Contestant l'arrêt attaqué uniquement dans la mesure où il rejette l'appel en cause de F., ils concluent à son annulation et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants, avec suite de frais et dépens. Ils présentent également une requête d'effet suspensif, qui a été accordé par ordonnance présidentielle du 28 janvier 2008. F. (l'intimé F.) propose le rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Le Tribunal fédéral a traité le recours constitutionnel subsidiaire comme un recours en matière civile et est entré en matière.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 133 III 462
consid. 2).
1.1
Selon l'
art. 91 let. b LTF
, est une décision partielle contre laquelle le recours est recevable celle qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts.
Il faut assimiler à la mise hors de cause d'une partie tous les cas où l'on voudrait qu'une nouvelle partie soit admise à la procédure et que le juge le refuse. On songe ici tout d'abord à l'hypothèse où une partie souhaite prendre part à une procédure déjà pendante (intervention) ou à celle où une partie voudrait attraire une autre personne à la procédure (dénonciation d'instance ou appel en cause). La
BGE 134 III 379 S. 382
jurisprudence a déjà admis sous l'ancien droit qu'il fallait qualifier de décision partielle ou de décision finale partielle celle qui refuse une constitution de partie civile, écarte une intervention ou s'oppose à une substitution de parties. Dans tous ces cas, en effet, une personne est définitivement écartée de la procédure, de sorte qu'elle ne recevra plus aucune décision, que l'on ne pourra plus prendre de conclusions contre elle et qu'elle n'aura plus aucune possibilité de recourir (cf.
ATF 131 I 57
consid. 1.1 et les arrêts cités). La décision est donc finale à son égard, mais elle ne met pas fin à la procédure (cf.
art. 90 LTF
), qui se poursuit entre d'autres personnes. Une telle décision doit être qualifiée de partielle au sens du nouvel
art. 91 let. b LTF
.
Il s'ensuit que le refus d'appel en cause constitue une décision partielle susceptible de recours en application de l'
art. 91 let. b LTF
. Le recours présentement soumis à l'examen du Tribunal fédéral est donc recevable sous l'angle de cette dernière disposition.
1.2
La décision querellée a été rendue en matière civile (
art. 72 al. 1 LTF
), par une autorité cantonale de dernière instance (
art. 75 al. 1 LTF
), dans le cadre d'une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (
art. 74 al. 1 let. b LTF
).
Il s'ensuit que la voie du recours en matière civile est ouverte, si bien que celle du recours constitutionnel subsidiaire choisie par les recourants est fermée (
art. 113 LTF
). L'intitulé erroné d'un recours ne nuit pas à son auteur, pour autant que les conditions de recevabilité du recours qui aurait dû être interjeté soient réunies (cf.
ATF 131 I 291
consid. 1.3;
ATF 126 II 506
consid. 1b p. 509). Encore faut-il qu'il soit possible de convertir le recours dans son ensemble; en effet, une conversion est exclue si certains griefs relèvent de la voie de droit choisie alors que d'autres devaient être soulevés dans un autre recours (cf.
ATF 131 III 268
consid. 6 p. 279).
En l'espèce, les recourants se plaignent d'une violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire dans l'application d'une part des art. 83 et 452 du code de procédure civile du canton de Vaud du 14 décembre 1966 (CPC/VD; RSV 270.11), d'autre part des
art. 754 et 759 CO
.
Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral (
art. 95 let. a LTF
), y compris le droit constitutionnel (
ATF 133 III 446
consid. 4.1 p. 447,
ATF 133 III 462
consid. 2.3). Il ne peut par contre pas être interjeté pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est possible de faire valoir que la mauvaise application
BGE 134 III 379 S. 383
du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'
art. 9 Cst.
ou contraire à d'autres droits constitutionnels (
ATF 133 III 462
consid. 2.3). Le grief d'arbitraire dans l'application des
art. 83 et 452 CPC
/VD est donc susceptible d'être soulevé dans un recours en matière civile.
Le grief d'application arbitraire du droit fédéral, recevable dans un recours constitutionnel subsidiaire où seuls les griefs d'ordre constitutionnel sont recevables (
art. 116 LTF
), ne l'est par contre pas dans un recours en matière civile. Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral examine librement l'application du droit fédéral; cette cognition ne peut pas être restreinte en limitant le contrôle de l'application des lois fédérales à l'arbitraire. Cela étant, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (
art. 106 al. 1 LTF
). Dès le moment où l'application d'une disposition d'une loi fédérale est critiquée, il n'est pas limité par les arguments soulevés et peut admettre le recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués (
ATF 133 III 545
consid. 2.2). Il y a donc lieu d'admettre que le grief relatif aux
art. 754 et 759 CO
serait examiné dans le cadre d'un recours en matière civile nonobstant sa motivation erronée.
En définitive, la conversion du recours est donc possible et l'acte déposé par les recourants peut être traité comme un recours en matière civile.
1.3
Tout mémoire doit indiquer les conclusions (
art. 42 al. 1 LTF
). Si le Tribunal fédéral admet le recours, il peut en principe statuer lui-même sur le fond (
art. 107 al. 2 LTF
concernant le recours en matière civile et
art. 117 LTF
s'agissant du recours constitutionnel subsidiaire). La partie recourante ne peut dès lors se borner à demander l'annulation de la décision attaquée, mais elle doit également, en principe, prendre des conclusions sur le fond du litige; il n'est fait exception à cette règle que lorsque le Tribunal fédéral, en cas d'admission du recours, ne serait de toute manière pas en situation de statuer lui-même sur le fond et ne pourrait que renvoyer la cause à l'autorité cantonale (
ATF 133 III 489
consid. 3.1 p. 489 s.).
Dans ce contexte, se pose la question de savoir si, hormis dans les cas expressément prévus par la loi (cf.
art. 68 al. 5 LTF
), le Tribunal fédéral est habilité à statuer lui-même sur le fond lorsqu'il s'agit de rendre une décision fondée sur le seul droit cantonal, car ce n'est en soi pas son rôle d'appliquer le droit cantonal (cf.
art. 189 Cst.
). La question n'est pas abordée dans le Message. Il y est toutefois dit que le
BGE 134 III 379 S. 384
bien-fondé d'un recours pour violation d'une liberté fondamentale aboutira ordinairement à la seule annulation de la décision cantonale (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000 ss, 4143); or, une décision fondée sur le droit de procédure cantonal ne peut être attaquée que pour violation de la garantie constitutionnelle contre l'arbitraire (cf.
art. 95 LTF
). La question n'a enfin pas été discutée lors de débats parlementaires. Elle peut en l'occurrence rester indécise.
Les recourants reprochent à la cour cantonale de ne pas s'être prononcée sur certains allégués. Or, il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'établir les faits sur lesquels l'autorité précédente ne s'est pas prononcée, mais il renvoie le cas échéant la cause. Les conclusions des recourants en annulation de l'arrêt attaqué et renvoi à l'autorité cantonale sont donc admissibles.


header:
Urteilskopf
114 Ia 413
69. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Dezember 1988 i.S. Sozialdemokratische Partei des Kantons Zürich und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Zürich sowie X. und Mitbeteiligte (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Einheit der Form einer Initiative, Vereinbarkeit einer Initiative mit dem Rechtsgleichheitsgebot.
1. Eine in der Stadt Zürich eingereichte Initiative, welche die Errichtung einer gemeinnützigen Stiftung zur Erhaltung von preisgünstigem Wohnraum vorsieht und die Ausarbeitung des Stiftungsstatus an das Gemeindeparlament delegiert, verstösst nicht gegen das in § 2 des Zürcher Gesetzes über das Vorschlagsrecht des Volkes vom 1. Juni 1969 (GVV) verankerte Prinzip der Einheit der Form von Initiativen (E. 3).
2. Die in der Initiative für den Regelfall vorgesehene Bevorzugung von Genossenschaften als Mieter oder Baurechtsnehmer verstösst nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot. Bei verfassungskonformer Auslegung des Initiativtextes ist auch ein Abschluss von Einzelmietverträgen, namentlich im Falle des Erwerbs bestehender Miethäuser durch die Stiftung, nicht ausgeschlossen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 414
BGE 114 Ia 413 S. 414
Am 20. Januar 1982 reichte die Sozialdemokratische Partei der Stadt Zürich beim Präsidenten des Gemeinderates der Stadt Zürich folgende Volksinitiative ein:
"Für die Errichtung einer öffentlich-rechtlichen Stiftung der Stadt Zürich zur Erhaltung von preisgünstigen Wohn- und Gewerberäumen wird ein Kredit von 50 Millionen Franken bewilligt.
Der Gemeinderat wird ermächtigt, der Stiftung die zur Verfolgung des Stiftungszweckes und zur Erhaltung des Stiftungsvermögens nötigen jährlichen Beiträge zu gewähren.
Innerhalb von sechs Monaten nach Annahme dieser Initiative erlässt der Gemeinderat ein Stiftungsstatut nach folgenden Grundsätzen:
1. Die Stiftung bezweckt den Erwerb von Liegenschaften, um in bestehenden und eventuell in neu zu erstellenden Bauten preisgünstigen Wohnraum und preisgünstige Räumlichkeiten für Kleinbetriebe zu erhalten oder zu schaffen. Zu diesem Zweck darf die Stiftung Grundpfanddarlehen aufnehmen.
2. Die Stiftung stellt ihre Liegenschaften Benützergruppen zur Verfügung, die in der Regel genossenschaftlich organisiert sind, wie zum Beispiel Haus- und Wohngenossenschaften und diesen angeschlossenen oder selbst genossenschaftlich organisierten Kleinbetrieben, sowie gemeinnützigen Trägerorganisationen. Die Abgabe erfolgt mittels langfristiger Mietverträge oder im Baurecht, jedoch höchstens auf die Dauer von 30 Jahren. Dabei ist sicherzustellen, dass die Nutzung als Wohn- und
BGE 114 Ia 413 S. 415
Gewerberaum erhalten bleibt, dass die Erzielung von Spekulationsgewinnen ausgeschlossen ist und dass die Nutzung in möglichst weitgehender Selbstverwaltung erfolgt, insbesondere bezüglich Art und Umfang von Unterhalts- und Renovationsarbeiten.
3. Die Miet- bzw. Baurechtszinse sollen mittelfristig ausreichen, um das eingesetzte Kapital zu verzinsen und den Unterhalt der Bauten zu gewährleisten. Zulasten der vom Gemeinderat jährlich zu bewilligenden Beiträge können Zuschüsse zur Verbilligung der Miet- oder Baurechtszinsen, in besonderen Fällen, Abschreibungs- oder Sanierungsbeiträge gewährt werden zugunsten von Personen oder Personengruppen, deren Einkommen und Vermögen bestimmte Grenzen nicht überschreiten, sowie zugunsten von Kleinbetrieben, an deren Erhaltung ein öffentliches Interesse besteht, und von gemeinnützigen Organisationen, die soziale Aufgaben übernehmen.
4. Die Leitung der Stiftung obliegt einem Stiftungsrat, bestehend aus mindestens 9 Mitgliedern. Diese werden vom Gemeinderat auf eine Amtsdauer von 4 Jahren gewählt. Kompetenzen und Pflichten des Stiftungsrates werden vom Gemeinderat festgelegt, dem auch die allgemeine Aufsicht über den Stiftungsrat zusteht."
Gemeinderat und Stadtrat beantragten den Stimmberechtigten, die Volksinitiative abzulehnen. In der Gemeindeabstimmung vom 9. Juni 1985 wurde sie jedoch mit 50 331 gegen 48 178 Stimmen angenommen.
Gegen dieses Abstimmungsergebnis erhoben X. und Mitbeteiligte am 26. Juni/1. Juli 1985 beim Bezirksrat Zürich Beschwerde. Sie verlangten, die Initiative sei für ungültig zu erklären und der Beschluss der Stimmberechtigten über die Annahme des Begehrens aufzuheben. Mit Beschluss vom 3. Juli 1986 hiess der Bezirksrat die Beschwerden gut und hob den Gemeindebeschluss der Stadt Zürich vom 9. Juni 1985 auf.
Gegen den Beschwerdeentscheid des Bezirksrates reichten die Sozialdemokratische Partei der Stadt Zürich und Mitbeteiligte Beschwerde beim Regierungsrat ein. Dieser holte zur Frage der Rechtmässigkeit der Initiative ein Rechtsgutachten ein. Der Gutachter gelangte zum Ergebnis, die Initiative müsse für ungültig erklärt und der Gemeindebeschluss vom 9. Juni 1985 aufgehoben werden.
Mit Entscheid vom 24. Februar 1988 wies der Regierungsrat die Beschwerde ab.
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates haben die Sozialdemokratische Partei der Stadt Zürich und Mitbeteiligte staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut.
BGE 114 Ia 413 S. 416
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bildet vorab die Frage, ob das gemäss Gemeindebeschluss vom 9. Juni 1985 angenommene Volksbegehren gegen das Prinzip der Einheit der Form von Volksinitiativen verstösst.
a) (Ausführungen über die Kognition des Bundesgerichts bei der Beurteilung der formellen Gültigkeit kommunaler Initiativen im Kanton Zürich.)
b) Der Wortlaut der einschlägigen Gesetzesbestimmungen ist klar. Gemäss § 98 GG sind für die Einreichung und Behandlung von Initiativen die für kantonale Initiativen geltenden Vorschriften sinngemäss anwendbar. Nach § 2 GVV sind Initiativbegehren in der Form der einfachen Anregung oder des ausgearbeiteten Entwurfes zu stellen. § 3 GVV verlangt, dass Initiativen in der Form eines ausgearbeiteten Entwurfes die wörtliche Formulierung des Begehrens enthalten müssen. Bei Initiativen in der Form der einfachen Anregung ist der Zweck des Begehrens genau anzugeben. Schliesslich ordnet § 4 Abs. 1 Ziff. 3 GVV an, eine Initiative sei ungültig, wenn sie den §§ 1-3 des Gesetzes nicht entspreche.
c) Der Sinn dieser gesetzlichen Regelung erschliesst sich ohne weiteres. Das weitere Verfahren für die Behandlung der Initiative ist unterschiedlich, je nach dem, ob eine allgemeine Anregung oder ein ausgearbeiteter Entwurf vorliegt (H.U. PESTALOZZI, Das Initiativrecht in der Zürcher Gemeinde, Diss. Zürich 1973, S. 137 ff.). Die einfache Anregung gibt erst den Anstoss, eine Angelegenheit zu prüfen und eine definitive Vorlage auszuarbeiten (§ 10 GVV). Die Initiative in der Form des ausgearbeiteten Entwurfes stellt demgegenüber einen Beschlussesentwurf in seiner endgültigen, vollziehbaren Form dar (H.R. THALMANN, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, Wädenswil 1988, Ziff. 5.2 zu § 96 GG, S. 310). Wird der Grundsatz der Einheit der Form verletzt, so fehlt der Initiative die nötige Klarheit und Eindeutigkeit; für den Stimmbürger, der die Initiative annehmen möchte, bleibt ungewiss, was nach Annahme des formulierten Teils mit dem andern Teil geschieht und was somit aus dem Ganzen wird (so H.R. THALMANN, a.a.O., Ziff. 5.5 zu § 96 GG, S. 310). Die Regelung des Zürcher Rechts entspricht somit der Forderung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach kein Abstimmungsresultat anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten
BGE 114 Ia 413 S. 417
zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (
BGE 112 Ia 211
E. 1b mit Verweisung).
d) Für die Anwendung der dargelegten Grundsätze auf den vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der eindeutige Wortlaut und klare Sinn der gesetzlichen Regelung, eine Verfälschung der Willensbildung der Stimmberechtigten durch Vermengung eines ausgearbeiteten Entwurfes mit einfachen Anregungen zu vermeiden, nicht bestritten ist. Mit der Annahme der Initiative hat der Stimmbürger nicht über eine umstrittene Auslegungsfrage der gesetzlichen Regelung geurteilt. Insbesondere kann aus dem Volksentscheid nicht etwa gefolgert werden, der Stimmbürger habe die Frage, ob die Initiative den Grundsatz der Einheit der Form verletze, verneint. Dem Regierungsrat ist daher darin beizupflichten, dass die Initiative und damit auch der Gemeindebeschluss als ungültig zu erklären sind, wenn das Initiativbegehren den §§ 2 und 3 GVV widerspricht. Massgebend ist allein die Auslegung des Initiativtextes, um die Frage zu beantworten, ob eine Formenvermengung vorliegt, welche geeignet ist, die Willensbildung des Stimmbürgers zu verfälschen.
e) Das Abstimmungsverfahren ist freilich nicht völlig belanglos. Es ist auffallend, dass weder der Stadtrat noch der Gemeinderat die Auffassung äusserten, die Initiative verletze den Grundsatz der Einheit der Form.
In seiner Weisung an den Gemeinderat verwies der Stadtrat auf die bisherige Wohnbauförderung, in deren Rahmen u.a. der genossenschaftliche Wohnungsbau unterstützt und auch Stiftungen zur Wohnungsfürsorge für kinderreiche Familien und für betagte Einwohner gegründet worden waren (siehe u.a. Gemeindebeschluss vom 31. August 1924 betreffend Errichtung der Stiftung "Wohnungsfürsorge für kinderreiche Familien der Stadt Zürich", Bereinigte Sammlung der Beschlüsse und Verordnungen der Stadt Zürich 1893-1974, Zürich 1975, Bd. 2, S. 53). Er erklärte, das berechtigte Anliegen der Initianten, in bestehenden und eventuell in neuzuerstellenden Bauten preisgünstigen Wohn- und Gewerberaum zu erhalten oder zu schaffen, werde immer im Auge behalten. Auch richte die städtische Liegenschaftsverwaltung ihre Vermietungspraxis nach den Bedürfnissen einer optimalen Quartierversorgung. Sie wirke dem "Lädeli- und Quartierbeizensterben" entgegen und verzichte bewusst auf einen maximalen Ertrag. Hingegen äusserte der Stadtrat Bedenken hinsichtlich der Zweckmässigkeit und der materiellen Rechtmässigkeit der Initiative. Es werde
BGE 114 Ia 413 S. 418
in Bereiche eingegriffen, für die grundsätzlich Bund und/oder Kanton zuständig seien. Es sei zweifelhaft, ob sich die Initiative mit dem übergeordneten Recht - insbesondere mit dem Verfassungsrecht - vertrage. Fraglich sei namentlich die Vereinbarkeit mit den Anforderungen, die sich aus den
Art. 4 und 31 BV
ergäben. Insbesondere eine Bevorzugung der genossenschaftlich organisierten Gewerbe- und Quartierversorgungsbetriebe im Sinne der Initianten wird als sachlich nicht begründet und rechtlich nicht haltbar bezeichnet. Demgegenüber wird betont, die Stadt sei bereit, ihre bisherige Wohnbauförderung, die auch durch die Bestimmungen des städtischen Wohnanteilplanes sowie das kantonale Wohnerhaltungsgesetz unterstützt würden, tatkräftig weiterzuführen. Sie wolle auch dem Wunsch einzelner Genossenschaften nach Abtretung von Altliegenschaften im Baurecht entgegenkommen. Mit diesen Bestrebungen würden die Grundanliegen der Initianten auch ohne Schaffung einer kostspieligen zusätzlichen Stiftung sinngemäss und erst noch zweckmässiger erfüllt.
Der die Abstimmungsvorlage begleitende Bericht des Gemeinderats und des Stadtrats an die Stimmberechtigten der Stadt Zürich stimmt im wesentlichen mit diesen Ausführungen überein. Dem Bürger wurden die gleichen Bedenken hinsichtlich eines Verstosses gegen übergeordnetes Recht vorgetragen, ohne dass die Auffassung ausgesprochen wurde, die Initiative verletze den Grundsatz der Einheit der Form, weshalb es dem Stimmberechtigten nicht möglich sei, seinen freien Willen zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck zu bringen.
f) Die Abgrenzung der formulierten von der allgemein-anregenden Initiative bereitet gelegentlich Schwierigkeiten (H.R. THALMANN, a.a.O., Ziff. 5.3 zu § 96 GG, S. 310). Die Initianten haben es unterlassen, ihre Initiative ausdrücklich als ausgearbeiteten Entwurf zu bezeichnen. Der Text ist demgemäss daraufhin zu prüfen, ob es sich um formulierte Rechtssätze oder um einen Beschlussesentwurf handelt, der bei Annahme ohne weiteres vollziehbar wäre. Trifft dies zu, so liegt eine formulierte Initiative vor (E. GRISEL, Initiative et Référendum Populaires, Lausanne 1987, S. 201 Ziff. 2).
fa) Der Regierungsrat nimmt in Übereinstimmung mit dem Gutachter an, das Initiativbegehren enthalte in den Abs. 1 und 2 einen ausgearbeiteten Entwurf, während Abs. 3 mit den Ziff. 1-4 eine einfache Anregung darstelle. Abs. 1 enthält eine Kreditbewilligung von 50 Millionen Franken für die Errichtung einer öffentlichrechtlichen
BGE 114 Ia 413 S. 419
Stiftung. Abs. 2 ermächtigt den Gemeinderat zu jährlichen Beiträgen an die Stiftung zur Erhaltung des Stiftungsvermögens, wobei diese Bestimmung - wie dargelegt (E. 2) - in dem Sinne zu interpretieren ist, dass die Ausgabenbewilligungskompetenzen vorbehalten bleiben. Abs. 3 enthält demgegenüber in Form von Rechtssätzen Grundsatzbestimmungen, welche der Gemeinderat bei der Ausarbeitung des Stiftungsstatuts zu beachten hat.
fb) Aus dem Prinzip der Einheit der Form wird in der Literatur teilweise die Folgerung gezogen, eine Initiative müsse auch in normativer Hinsicht in dem Sinne einheitlich sein, dass sie entweder Verfassungsinitiative oder Gesetzesinitiative oder Verwaltungsinitiative sein müsse (A. KÖLZ, Die kantonale Volksinitiative in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZBl 83/1982, S. 17; E. GRISEL, a.a.O., S. 200). Der Gutachter hat die Frage aufgeworfen, ob diese Annahme zwingend sei, doch ist er ihr nicht weiter nachgegangen, da er das Prinzip der Einheit der Form in der Bedeutung, die ihm das Zürcher Recht gegeben hat, als verletzt angesehen hat. A. KÖLZ stellt fest (a.a.O., S. 17), dass die Anforderungen an die Einheit der Form in bezug auf das Verhältnis von Verfassungs- und Gesetzesrecht nicht allzu hoch geschraubt werden dürften. Nur wenn sich aus dem kantonalen Recht klar ergebe, dass für die Verwirklichung eines Begehrens zugleich eine Gesetzesänderung und eine Verfassungsänderung notwendig sei, dürfe eine Gesetzesinitiative mangels Verfassungsgrundlage als ungültig erklärt werden. Dasselbe gelte für eine nicht zweifelsfreie materielle Verfassungswidrigkeit einer Gesetzesinitiative.
Da das Zürcher Recht den Grundsatz der normativen Einheit einer Initiative nicht ausdrücklich ausspricht, kann sich nur fragen, ob diese Forderung durch Auslegung aus § 2 GVV herzuleiten ist. Zu bejahen wäre dies von Bundesrechts wegen einzig dann, wenn sich aus der Verbindung von Rechtssätzen mit einer Kreditbewilligung eine Verfälschung der Willensbildung des Bürgers ergeben könnte. Dies ist in einem Falle, in dem sich die Initiative an den Kompetenzbereich der Gemeinde hält, zu verneinen. Ein Gemeindeerlass, in welchem Grundsätze für die Errichtung einer öffentlichrechtlichen Stiftung festgesetzt werden und gleichzeitig der erforderliche Kredit hiefür bewilligt wird, gibt in dieser Hinsicht zu keinen Bedenken Anlass. Auf Unzulässigkeit könnte daher nur geschlossen werden, wenn das kantonale Recht ausdrücklich die Verbindung von Rechtssätzen mit einem materiell damit zusammenhängenden Kreditbeschluss verbieten würde, was
BGE 114 Ia 413 S. 420
für das Zürcher Recht nicht zutrifft. Der bereits angeführte Gemeindebeschluss vom 31. August 1924 betreffend Errichtung der Stiftung "Wohnungsfürsorge für kinderreiche Familien der Stadt Zürich" enthält übrigens in gleicher Weise eine Kreditbewilligung sowie den Auftrag zur Errichtung einer Stiftung und Erlass des Stiftungsstatuts nach den in Abs. 2 des Beschlusses festgelegten Grundsätzen.
fc) Somit fragt es sich, ob Abs. 3 des Initiativbegehrens als einfache Anregung zu verstehen ist. Die Beschwerdeführer bestreiten dies. Sie sind der Meinung, es handle sich bei Abs. 3 um einen abschliessend formulierten verbindlichen Auftrag an den Gemeinderat, ein Stiftungsstatut nach den Grundsätzen der Ziff. 1-4, welche mit ausreichender Präzision formuliert seien, zu erlassen. Nach ihrer Auffassung liegt in diesem Auftrag eine zulässige Delegation zum Erlass des Stiftungsstatuts vor, in welchem die Bedingungen zur Abgabe der von der Stadt erworbenen Liegenschaften an Benützergruppen detailliert auszugestalten seien.
Der Regierungsrat weist die Auffassung, das Initiativbegehren und demgemäss der Gemeindebeschluss über dessen Annahme enthalte eine hinlänglich definierte Delegation zum Erlass der Vollzugsbestimmungen an den Gemeinderat, mit der Begründung zurück, darauf könne es nicht ankommen. Unabhängig davon, ob eine solche Delegation an sich zulässig wäre, verlange das Initiativrecht, wenn die Form der ausgearbeiteten Vorlage gewählt werde, dass die Materie in der Initiative vollständig geregelt sei und nicht Unbestimmtheiten in einem solchen Mass enthalte wie im vorliegenden Fall. Freilich könne nicht verlangt werden, dass bei einer Initiative, welche zur Hauptsache den Erlass von Rechtssätzen fordere, letztere bis in jede Einzelheit ausformuliert würden, so dass für die üblichen Ausführungsbestimmungen der Exekutive überhaupt kein Raum mehr bestünde. Eine abschliessende Regelung, wie sie in einem der Regel entsprechenden, den Sachverhalt sorgfältig ordnenden Erlass enthalten sei, müsse jedoch verlangt werden. Eine solche fehle in der zu beurteilenden Initiative.
fd) Diese Auffassung des Regierungsrats, mit der er zur Hauptsache die Ungültigerklärung der Initiative begründet, führt im Ergebnis, worauf der Gemeinderat in seiner Vernehmlassung zu Recht hinweist, zu einer unzulässigen inhaltlichen Beschränkung des Initiativrechts.
In Gemeinden mit ausserordentlicher Gemeindeorganisation wie in Zürich kann jeder Stimmberechtigte über alle Gegenstände,
BGE 114 Ia 413 S. 421
die dem obligatorischen oder dem fakultativen Referendum unterstehen, eine Initiative einreichen (§ 96 GG). Das Initiativrecht reicht somit gleich weit wie der Kompetenzbereich der Aktivbürgerschaft (H.U. PESTALOZZI, a.a.O., S. 56). Diese kann in den von ihr erlassenen Rechtssätzen Rechtssetzungsbefugnisse delegieren, sei es an den Stadtrat als Exekutive oder an das Stadtparlament, den Gemeinderat. Folgte man der Auffassung des Regierungsrats, wären in Initiativen, welche in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs eingereicht werden, Delegationsnormen grundsätzlich unzulässig. Das Prinzip der Einheit der Form führte somit, immer nach der Auffassung des Regierungsrats, im Ergebnis zu einer inhaltlichen Beschränkung des Initiativrechts: Es würde nicht mehr so weit reichen wie der Kompetenzbereich der Aktivbürgerschaft. Da der zulässige Inhalt des Initiativrechts aber gemäss ausdrücklicher Vorschrift gleich weit reicht wie der Kompetenzbereich der Aktivbürgerschaft, erweist sich diese inhaltliche Beschränkung des Initiativrechts als unzulässig. Auch in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs eingereichte Initiativen müssen Delegationsnormen enthalten dürfen.
fe) Damit ist indessen noch nicht darüber entschieden, ob die Initiative dem Prinzip der Einheit der Form genügt. Mit dem Regierungsrat ist nämlich davon auszugehen, dass die klare Unterscheidung zwischen der Initiative in der Form der allgemeinen Anregung und derjenigen in der Form eines ausgearbeiteten Entwurfs notwendig ist, damit der Stimmberechtigte sich über die Tragweite seiner Stimmabgabe im Klaren sein kann. Dies deckt sich auch mit dem dargelegten bundesrechtlichen Erfordernis, das verlangt, dass kein Abstimmungsresultat anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Für eine Initiative, die Delegationsnormen enthält, bedeutet dies, dass sie dem Prinzip der Einheit der Form nur genügt, wenn die in ihr enthaltene Delegation klar und eindeutig ist; nur dann kann sich nämlich der Stimmbürger über die Tragweite seiner Stimmabgabe im Klaren sein.
Im vorliegenden Fall ist der dem Gemeinderat erteilte Auftrag zum Erlass eines Stiftungsstatutes klar. Es sollen Liegenschaften erworben werden, um preisgünstigen Wohnraum und preisgünstige Räumlichkeiten für Kleinbetriebe zu erhalten oder zu schaffen (Ziff. 1). Diese Liegenschaften sollen Benützergruppen zur Verfügung gestellt werden, die in der Regel genossenschaftlich organisiert sind, wobei auch sonstige gemeinnützige Trägerorganisationen
BGE 114 Ia 413 S. 422
in Betracht kommen können (Ziff. 2). Die Zinseinnahmen sollen mittelfristig ausreichen, um das eingesetzte Kapital zu verzinsen und den Unterhalt der Bauten zu gewährleisten. Der Gemeinderat soll jährlich Beiträge bewilligen können, um zugunsten von Personen oder Personengruppen, deren Einkommen und Vermögen bestimmte Grenzen nicht überschreiten, sowie zugunsten von Kleinbetrieben, an deren Erhaltung ein öffentliches Interesse besteht, und von gemeinnützigen Organisationen, die soziale Aufgaben übernehmen, die Miet- oder Baurechtszinse zu verbilligen oder in besonderen Fällen Abschreibungen oder Sanierungen zu ermöglichen (Ziff. 3).
Diese Grundsätze lassen dem Gemeinderat zwar einen beachtlichen Spielraum bei der Ausarbeitung des Stiftungsstatuts. Insbesondere für die Umschreibung der Personen, deren Einkommen und Vermögen bestimmte Grenzen nicht überschreiten, trifft dies zu. Doch konnte sich der Stimmbürger über das Ausmass der dem Gemeinderat übertragenen Kompetenzen nicht im Unklaren sein. Die ihm vom Gemeinderat übergegebene Weisung zur Volksabstimmung liess hierüber keine Zweifel offen. Sie nannte auch die in materieller Hinsicht kritischen Fragen, mit denen die dargelegten Zweifel an der inhaltlichen Rechtmässigkeit der Initiative dargelegt wurden. In Kenntnis dieser Zweifel konnte der Stimmbürger darüber entscheiden, ob er der Errichtung einer öffentlichrechtlichen Stiftung zur Erhaltung von preisgünstigen Wohn- und Gewerberäumen sowie der Bewilligung eines Kredites von 50 Millionen Franken hiefür zustimmen und den Gemeinderat beauftragen und ermächtigen wollte, nach den genannten Grundsätzen das Stiftungsstatut auszuarbeiten. Es ist nicht zu sehen, inwiefern dem Stimmbürger eine fundierte Stellungnahme zu den ihm unterbreiteten Begehren nicht möglich gewesen sein sollte. Der Gemeindebeschluss über die Annahme der Initiative ist als ohne weiteres vollziehbar zu bezeichnen (H.R. THALMANN, a.a.O., Ziff. 5.3 zu § 96 GG, S. 310).
Die Initiative verletzt somit entgegen der Auffassung des Regierungsrats nicht das Prinzip der Einheit der Form von Initiativen und durfte daher auch nicht aus diesem Grund aufgehoben werden.
ff) (Es folgen Ausführungen zur Frage der Zulässigkeit der in der Initiative enthaltenen Delegation.)
4.
Subsidiär hat der Regierungsrat die Ungültigerklärung der Initiative damit begründet, dass diese eine der Rechtsgleichheit zuwiderlaufende Privilegierung der Genossenschaftsform vorsehe.
BGE 114 Ia 413 S. 423
Entgegen der Auffassung des Gutachters werde zwar nicht für den einzelnen Interessenten, der in den Genuss von Leistungen der zu gründenden Stiftung gelangen wolle, die Genossenschaftsform verlangt. Die Initiative schreibe jedoch in ihrem Absatz 3 vor, dass die Stiftung "ihre Liegenschaften Benützergruppen zur Verfügung (stellt), die in der Regel genossenschaftlich organisiert sind, wie zum Beispiel Haus- und Wohngenossenschaften und diesen angeschlossenen oder selbst genossenschaftlich organisierten Kleinbetrieben, sowie gemeinnützigen Trägerorganisationen". Diese Bestimmung sei dahin zu verstehen, dass, von besonderen Ausnahmefällen abgesehen, die Genossenschaftsform verlangt werde. Damit werde eine Bevorzugung der Genossenschaften gegenüber natürlichen Personen oder anders organisierten juristischen Personen bezweckt. Für eine solche Bevorzugung bestünden indessen keine zureichenden rechtlich relevanten Gründe.
Demgegenüber betonen sowohl die Beschwerdeführer als auch der Gemeinderat von Zürich, es sei sachlich gerechtfertigt, wenn verlangt werde, dass die Stiftung die Liegenschaften Benützergruppen zur Verfügung stelle und nicht einzelnen Benützern. Einerseits könne dadurch der Verwaltungsaufwand erheblich vermindert werden; anderseits wäre die Einräumung mehrerer Baurechte an die einzelnen Benützer an einer einzelnen Liegenschaft rechtlich gar nicht möglich. Wenn für die Organisation der Benützergruppen "in der Regel" an eine Genossenschaft gedacht werde, so stehe dieser Organisationstyp traditionell im Vordergrund. Doch seien auch andere Organisationsformen nicht ausgeschlossen, etwa ein Verein oder eine Stiftung. Es sei nicht einzusehen, weshalb eine solche Regelung gegen das Rechtsgleichheitsgebot verstossen sollte.
a) Mit dem Regierungsrat ist davon auszugehen, dass auch der Gesetzgeber an den Grundsatz der Rechtsgleichheit in dem Sinne gebunden ist, dass er verschiedene Bevölkerungsgruppen nicht ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandeln darf. Dies gilt auch, wenn wie im zu beurteilenden Fall die durch das Gesetz geschaffene Institution gegenüber dem Bürger in den Formen des Privatrechts handeln soll (vgl.
BGE 109 Ib 155
E. 4 und BGE vom 10. Juli 1986 i.S. M., publiziert in ZBl 88/1987, S. 208 E. 3c/bb; A. GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, Bd. 1, S. 116 f.). Eine gegen die Verfassung verstossende rechtsungleiche Behandlung ist dem Gesetzgeber dann vorzuwerfen, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich kein sachlicher, vernünftiger
BGE 114 Ia 413 S. 424
Grund anführen lässt. Den Grundsatz der Rechtsgleichheit verletzt ein Erlass, der sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützt, sinn- und zwecklos ist oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen fehlt. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (
BGE 112 Ia 258
E. 4b mit Hinweisen; A. HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 62).
b) Wenn das vom Volke angenommene Initiativbegehren vorsieht, dass die zu gründende Stiftung die Liegenschaften "Benützergruppen" zur Verfügung stellt, so kann dies nicht im Sinne der angeführten Grundsätze als sinn- und zwecklos bezeichnet werden. Vielmehr sprechen vernünftige Gründe für die getroffene Regelung. Im Falle der Einräumung eines Baurechtes liegt dies auf der Hand. Als Baurechtsnehmer hat eine Organisation aufzutreten, die in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen und ihrerseits die im Baurecht erstellten Wohnungen zu den dem Stiftungsstatut entsprechenden Bedingungen an Mieter abzugeben. Auch wenn die Liegenschaften mittels langfristiger Mietverträge abgegeben werden sollen, sprechen ähnliche sachliche und vernünftige Gründe, wie etwa die Reduktion des Verwaltungsaufwandes, für den Abschluss solcher Verträge mit den in geeigneter Form organisierten Benützergruppen. Eine verfassungswidrige Privilegierung von Genossenschaften kann hierin umso weniger erblickt werden, als die Genossenschaftsform lediglich "in der Regel" vorgesehen wird. In Berücksichtigung der traditionellen Bedeutung der Genossenschaftsform im Bau- und Wohnungswesen ist dies nicht zu beanstanden. Auch das Bundesrecht sieht eine Förderung von Trägern und Organisationen des gemeinnützigen Wohnungsbaus vor (vgl. Art. 51 f. WEG) und erlaubt dabei der öffentlichen Hand, sich am Kapital von Wohnbaugenossenschaften bis zu 50% zu beteiligen (Art. 57 Abs. 2 Verordnung zum WEG vom 30. November 1981).
c) Der Regierungsrat ist jedoch der Meinung, der Grund für die Bevorzugung der Genossenschaft könne nur darin liegen, dass es den Initianten um die Verwirklichung eines besonderen sozial- und wirtschaftspolitischen Modells zu tun sei, nämlich um die Förderung von Benützergemeinschaften mit weitgehender Selbstverwaltungsbefugnis, Dieses Ziel möge politisch erwägenswert sein, es
BGE 114 Ia 413 S. 425
stehe jedoch im Widerspruch zum Mietrecht, wie es im Obligationenrecht geregelt sei.
ca) Es trifft zu, dass in Ziff. 2 der für die Ausarbeitung des Stiftungsstatuts massgeblichen Grundsätze verlangt wird, es sei sicherzustellen, dass die Nutzung als Wohn- und Gewerberaum erhalten bleibe, dass die Erzielung von Spekulationsgewinnen ausgeschlossen sei und dass die Nutzung in möglichst weitgehender Selbstverwaltung erfolge, insbesondere bezüglich Art und Umfang von Unterhalts- und Renovationsarbeiten. Doch liegt auf der Hand, dass diese Sicherstellung dem anerkannten Zweck dient, in der Stadt Zürich preisgünstige Wohn- und Gewerberäume zu erhalten. Die Massnahmen sollen wirtschaftlich nicht gebotenen Mietzinserhöhungen entgegenwirken und im Rahmen des Möglichen zu einer Kostensenkung beitragen. Sie stehen damit im Dienste des sozialen Wohnungsbaues, wie er sowohl vom Bunde (
Art. 34sexies BV
) wie von den Kantonen gefördert wird. Soweit sie der Quartierversorgung mit Betrieben dienen, an deren Erhaltung ein öffentliches Interesse besteht, fördern sie auch ein anerkanntes raumplanerisches Anliegen (
BGE 110 Ia 172
E. 7b aa mit Verweisung). Eine unzulässige Privilegierung eines Teiles der Bevölkerung kann in diesen Massnahmen nicht erblickt werden. Auch wenn die Mieter in geeigneter Form im Rahmen der Benützergruppe an der Verwaltung der Liegenschaften mitwirken, bleibt ihre persönliche und wirtschaftliche Freiheit gewahrt. Ein Widerspruch zum Mietrecht ist entgegen der nicht näher belegten Äusserung des Regierungsrates nicht zu erkennen. Sind die Mieter Gewerbetreibende, werden sie auch entgegen der Meinung des Gutachters in der Wahl der Unternehmensform keinem Zwang unterworfen.
cb) Problematisch erschiene die in der Regel durchaus sinnvolle und sachgerechte Bevorzugung der Genossenschaft als Rechtsform nur dann, wenn dadurch Einzelpersonen ohne sachlichen Grund gänzlich der Zugang zu den Leistungen der Stiftung verschlossen würde, sofern sie sich nicht einer Genossenschaft anschlössen. Der Gutachter und ihm folgend der Regierungsrat haben den Text der Initiative dahingehend ausgelegt, dass er einen solchen im Lichte von
Art. 4 BV
problematischen generellen Anschlusszwang enthalte. Diese Auslegung ist jedoch abzulehnen, da der Initiativtext eine verfassungskonforme Auslegung ohne weiteres zulässt.
Mit dem Regierungsrat und dem Gutachter ist davon auszugehen, dass ein genereller Ausschluss der Vermietung an Einzelpersonen
BGE 114 Ia 413 S. 426
vor
Art. 4 BV
nicht standhielte, sind doch durchaus Situationen vorstellbar, in denen das Gleichbehandlungsgebot eine Vermietung an Einzelpersonen erforderlich macht. Übernimmt etwa die Stiftung ein Haus mit bestehenden Mietverträgen, so kann sie dieses wohl an eine Genossenschaft oder an eine gemeinnützige Trägerorganisation vergeben. Eine unzulässige Ungleichbehandlung der aufgrund der bestehenden Mietverträge im Haus befindlichen Mieter gegenüber den als Genossenschaftsmitgliedern an der Miete von Wohnungen in der Liegenschaft Interessierten wäre es jedoch, wenn die Altmieter, nur um ihre Wohnungen behalten zu können, zur Mitgliedschaft in der Genossenschaft gezwungen wären.
Entgegen der Auffassung des Gutachters und des Regierungsrats lässt sich indessen dem Text der Initiative kein genereller Ausschluss der Möglichkeit einer Vermietung an Einzelpersonen entnehmen. Wenn in der Initiative gesagt wird, die Stiftung stelle ihre Liegenschaften "Benützergruppen" zur Verfügung, so ist das im Hinblick auf die zum Erwerb durch die Stiftung in Aussicht genommenen Objekte und die Art deren Vergabe nur folgerichtig: Die Stiftung als administrativ schwerfälliges Gebilde wäre mit der Abwicklung zahlreicher Einzelmietverträge zweifellos erheblich belastet. Sie soll daher die zu erwerbenden Objekte in langjährigen Mietverträgen oder im Baurecht an bereits rechtlich strukturierte Benützergruppen abgeben, die ihrerseits den mit der Abwicklung der Einzelmietverhältnisse und der Verwaltung der Liegenschaften verbundenen Aufwand bewältigen sollen; dabei soll die genossenschaftliche Organisationsform im Vordergrund stehen. Ein genereller Ausschluss des Abschlusses von Einzelmietverträgen, erfolge dieser nun durch die Stiftung selbst oder durch eine rechtlich strukturierte Benützergruppe, lässt sich aus dieser Regelung jedoch nicht ableiten.
Es ist somit durchaus eine verfassungskonforme Auslegung des Initiativtexts möglich. Sollte die Initiative nicht aus andern Gründen für ungültig zu erklären sein, hätte der Gemeinderat bei der Ausarbeitung des Stiftungsstatuts und der zu schaffende Stiftungsrat bei dessen Anwendung dafür zu sorgen, dass Situationen wie den oben geschilderten Rechnung getragen und dadurch eine verfassungskonforme Handhabung des Initiativtexts gewährleistet würde.


header:
Urteilskopf
124 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Dezember 1997 i.S. B. gegen Fremdenpolizei des Kantons Bern und Haftgericht III Bern-Mittelland (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
;
Art. 13b Abs. 2 ANAG
und
Art. 13c Abs. 4 ANAG
; Entlassungsgesuch eines Ausschaffungshäftlings im Hungerstreik.
Haftprüfungssystem im Zwangsmassnahmengesetz (E. 1).
Sperrfrist für ein Haftentlassungsgesuch im Anschluss an die richterliche Bewilligung der Haftverlängerung (E. 2b); Vereinbarkeit mit
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
(E. 2c).
Voraussetzungen, unter denen die Sperrfrist von Art. 13c Abs. 4 letzter Satz ANAG nicht gilt (E. 3a).
Ausnahmesituation verneint in einem Fall, in dem sich der Betroffene seit der letzten Haftgenehmigung im Hungerstreik befindet (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 124 II 1 S. 2
Der nach eigenen Angaben aus dem Sudan stammende B. reiste am 1. Mai 1996 illegal in die Schweiz ein und ersuchte hier tags darauf um Asyl. Das Bundesamt für Flüchtlinge lehnte dieses Gesuch am 11. September 1996 ab, wies B. weg und forderte ihn auf, das Land bis zum 31. Oktober 1996 zu verlassen. Die Schweizerische Asylrekurskommission bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 6. November 1996. Wegen gesundheitlicher Probleme von B. wurde der Wegweisungsvollzug bis zum 28. Februar 1997 sistiert. Am 17. April 1997 wies das Bundesamt für Flüchtlinge das Gesuch um einen weiteren Aufschub aus medizinischen Gründen ab, da die Behandlung im Sudan fortgesetzt werden könne, wo die nötigen Medikamente erhältlich seien. Am 24. April 1997 forderte die Fremdenpolizei des Kantons Bern B. auf, sich bei ihr bis spätestens 5. Mai 1997 zu melden, ansonsten allenfalls Zwangsmassnahmen ergriffen werden müssten. Dieser und einer weiteren Aufforderung kam B. nicht nach; vielmehr verliess er am 21. Mai 1997 den ihm zugewiesenen Aufenthaltsort und tauchte unter.
Am 7. August 1997 wurde B. in Genf angehalten und noch gleichentags von der Fremdenpolizei des Kantons Bern in Ausschaffungshaft genommen. Das Haftgericht III Bern-Mittelland prüfte und bestätigte diese am 8. August 1997. Am 30. Oktober 1997 beantragte B. über seinen Rechtsvertreter, aus der Haft entlassen zu werden; am 28. Oktober 1997 hatte die Fremdenpolizei ihrerseits um eine "Verlängerung der Ausschaffungshaft bis zu einem durch das Gericht zu bestimmenden Zeitpunkt" ersucht. Am 6. November 1997 verlängerte der Haftrichter die Ausschaffungshaft um drei Monate. Gleichzeitig wies er das Haftentlassungsgesuch ab. B. trat hierauf in den Hungerstreik, was seinen Rechtsvertreter veranlasste, am 26. November 1997 an die Fremdenpolizei und den Haftrichter zu gelangen. Am 2. Dezember 1997 teilte ihm die Fremdenpolizei mit, dass sie sich durch einen Hungerstreik nicht "erpressen" lasse. B. werde intensiv ärztlich betreut; es bestehe keine akute Lebensgefahr.
BGE 124 II 1 S. 3
Am 5. Dezember 1997 reichte B. beim Haftrichter ein formelles Haftentlassungsgesuch ein, auf das dieser, weil verfrüht, mit Entscheid vom 9. Dezember 1997 nicht eintrat.
B. hat hiergegen am 10. Dezember 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Fremdenpolizei des Kantons Bern anzuweisen, ihn umgehend aus der Haft zu entlassen. Eventuell sei die Vorinstanz zu verpflichten, auf das Gesuch einzutreten. Das Bundesgericht weist die Beschwerde insofern ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen bzw. in dieser belassen, wenn die Voraussetzungen von Art. 13b des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20; in der Fassung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [AS 1995 146 ff.]) erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger, Weg- oder Ausweisungsentscheid (vgl.
BGE 121 II 59
E. 2a S. 61) vorliegt, dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich ist. Zudem muss einer der in
Art. 13b Abs. 1 ANAG
genannten Haftgründe bestehen. Die Haft dauert grundsätzlich maximal drei Monate. Mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde kann sie gestützt auf eine mündliche Verhandlung (vgl.
BGE 121 II 110
ff.) um höchstens sechs Monate verlängert werden, falls dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegenstehen (vgl.
Art. 13b Abs. 2 ANAG
). Die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Haft sind spätestens nach 96 Stunden gestützt auf eine mündliche Verhandlung durch eine richterliche Instanz zu prüfen (
Art. 13c Abs. 2 ANAG
). Frühstens einen Monat nach der Haftprüfung kann ein Haftentlassungsgesuch gestellt werden, worüber die richterliche Behörde - wiederum aufgrund einer mündlichen Verhandlung - innert acht Arbeitstagen zu entscheiden hat (
BGE 121 II 110
E. 1c S. 112); ein weiteres Gesuch um Haftentlassung ist bei der Ausschaffungshaft erst nach zwei Monaten möglich (
Art. 13c Abs. 4 ANAG
).
2.
a) Der Haftrichter hat vorliegend am 6. November 1997 der Haftverlängerung um drei Monate zugestimmt, das Haftentlassungsgesuch des Beschwerdeführers vom 30. Oktober 1997 abgewiesen und ausdrücklich festgestellt, dass ein neues Entlassungsgesuch
BGE 124 II 1 S. 4
gestützt auf
Art. 13c Abs. 4 ANAG
erst nach zwei Monaten eingereicht werden könne. Dieser Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Ob unter diesen Umständen der gestützt hierauf ergangene Nichteintretensentscheid vom 9. Dezember 1997 heute separat angefochten werden kann oder nicht vielmehr bereits der Haftverlängerungsentscheid als solcher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde hätte beanstandet werden müssen, kann dahingestellt bleiben. Der angefochtene Entscheid verletzt nämlich so oder anders kein Bundesrecht.
b) Der Beschwerdeführer hat am 30. Oktober 1997 ein Haftentlassungsgesuch gestellt. Das entsprechende Verfahren fiel zeitlich mit der Verhandlung über die Haftverlängerung zusammen. Obwohl von Anfang an anwaltlich vertreten, zog er sein Entlassungsgesuch nicht zurück. Der Haftrichter musste deshalb sowohl über den Verlängerungsantrag der Fremdenpolizei als auch über das formelle Haftentlassungsgesuch des Beschwerdeführers befinden. Dieses kann nicht nachträglich, wie der Beschwerdeführer dies tut, in eine Stellungnahme zum Verlängerungsantrag umgedeutet werden. Bei Einreichung des Gesuchs hatte der Beschwerdeführer von der beabsichtigten Haftverlängerung noch gar keine Kenntnis; seine Eingabe bezweckte unter ausdrücklicher Bezugnahme auf
Art. 13c Abs. 4 ANAG
die Einleitung eines eigenständigen richterlichen Haftprüfungsverfahrens. Über den Sinn dieses Vorgehens hatte der Haftrichter nicht zu befinden, nachdem der Beschwerdeführer durch einen in Haftsachen erfahrenen Anwalt vertreten war, der die Verfahrensabläufe kannte. Der Haftrichter durfte deshalb bereits aus diesem Grund davon ausgehen, das zweite Haftentlassungsgesuch sei gemäss Art. 13c Abs. 4 (letzter Satz) ANAG verfrüht. Es braucht unter diesen Umständen nicht weiter geklärt zu werden, ob ein Entlassungsgesuch nach der obligatorischen Verhandlung über die Haftverlängerung (
Art. 13b Abs. 2 ANAG
) nicht generell immer erst nach einer Sperrfrist von zwei Monaten möglich ist, da der Betroffene bereits bei dieser Gelegenheit - zumindest sinngemäss - seinerseits um eine Haftentlassung nachsucht.
c) Nichts anderes ergibt sich aus
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
(so auch NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Basel u. Frankfurt 1997, S. 326): Danach besteht ein Anspruch auf Überprüfung der Rechtmässigkeit der Haft lediglich "in angemessenen Abständen", soweit das innerstaatliche Recht nicht - wie hier - selber ein regelmässiges, periodisches Haftprüfungsverfahren vorsieht (vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch
BGE 124 II 1 S. 5
der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), Zürich 1993, Rz. 365; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rzn. 136 ff. zu Art. 5). Bei der Bestimmung des zeitlichen Rhythmus der Haftprüfung ist der Art der Festhaltung und ihrem Zweck sowie den Verhältnissen des Einzelfalls bzw. den Besonderheiten der anwendbaren Prozessvorschriften Rechnung zu tragen (
BGE 123 I 31
E. 4 S. 37 ff.). Die Ausschaffungshaft dient allein der Sicherung der Wegweisung und kann deshalb entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers weder bezüglich ihres Zwecks noch bezüglich der konkreten Ausgestaltung der Haftbedingungen mit der Untersuchungshaft verglichen werden (vgl.
BGE 123 I 221
E. 4a;
BGE 122 I 275
E. 3b S. 277, 222 E. 2 S. 225 ff.), bei der nach der Rechtsprechung zu
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
eine Haftprüfung in "kurzen" Zeitabständen erforderlich sein kann (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 136 FN 315 zu Art. 5; vgl.
BGE 123 I 31
E. 4 S. 37 ff.). Ist der Vollzug der Ausschaffung möglich, was weitgehend vom Ausländer selber abhängt, fällt die Haft dahin (vgl.
BGE 122 I 275
E. 3b S. 277). Eine Entlassung durch die Administrativbehörde kann jederzeit erfolgen. Die Fremdenpolizei hat dementsprechend die Rechtmässigkeit und die Verhältnismässigkeit der Haft ihrerseits fortlaufend zu prüfen und dabei insbesondere zu berücksichtigen, ob allenfalls einer der in
Art. 13c Abs. 5 ANAG
genannten Haftbeendigungsgründe eingetreten ist. Ihre jeweilige Beurteilung kann im Rahmen der vom Gesetz vorgesehenen, regelmässigen obligatorischen und fakultativen Haftkontrollverfahren (zumindest) alle zwei Monate richterlich überprüft werden. In diesem Sinne ist auch
BGE 121 II 110
ff. zu verstehen, wenn das Bundesgericht dort festhält, "dass eine vollständige Haftprüfung und damit auch eine mündliche Verhandlung (zumindest) alle zwei Monate ermöglicht werden sollte" (S. 112/113). Eine intensivere richterliche Haftprüfung ergibt sich nicht aus den haftrechtlichen Verfahrensbestimmungen als solchen, sondern allenfalls aus zeitlichen Beschränkungen der Haftgenehmigung durch den Richter im Einzelfall, die zusätzliche Verhandlungen erforderlich machen können.
3.
a) Das Bundesgericht hat nun in gewissen Fällen aber Ausnahmen von den in
Art. 13c Abs. 4 ANAG
vorgesehenen Sperrfristen anerkannt. Insbesondere hat es festgestellt, dass dem kantonalen Haftrichter "kaum" verwehrt sein dürfte, ein Haftentlassungsgesuch an die Hand zu nehmen, wenn ein offensichtlicher Haftbeendigungsgrund eingetreten und die Fremdenpolizei dennoch untätig
BGE 124 II 1 S. 6
geblieben ist (nicht veröffentlichte Urteile vom 29. September 1995 i.S. G., E. 2, und vom 23. August 1995 i.S. S., E. 2c/cc; ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in AJP 7/95 S. 854 ff., S. 863 f.). Dogmatisch knüpfte es hierfür an den aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Anspruch auf Wiedererwägung einer Verfügung an. Danach besteht eine behördliche Pflicht, auf ein entsprechendes Gesuch einzutreten, "wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben, oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand" (
BGE 113 Ia 146
E. 3a S. 152). Mit Blick auf die verfahrensrechtlichen Bestimmungen im Zwangsmassnahmengesetz, die den Anspruch auf regelmässige und wiederholte Haftprüfung bzw. die jeweiligen Voraussetzungen und Modalitäten hierzu ausdrücklich und eingehend spezialgesetzlich regeln, ist hierauf jedoch nur ausnahmsweise zurückzugreifen, nämlich bloss dann, wenn sich die Haft aufgrund neuer Umstände augenfällig als rechtswidrig erweist (vgl.
BGE 121 II 59
ff. betreffend Prüfung der Wegweisung durch den Haftrichter). Es geht nicht an, dass der inhaftierte Ausländer in diesem Fall schutzlos bleibt und allenfalls lediglich aufsichtsrechtlich gegen die Fremdenpolizei vorgehen kann (vgl. ZÜND, a.a.O., S. 863).
b) Im vorliegenden Fall bestanden keine besonderen Umstände, welche die Vorinstanz in Abweichung von
Art. 13c Abs. 4 ANAG
hätten veranlassen müssen, auf das Haftentlassungsgesuch einzutreten: Der Haftrichter hat die Ausschaffungshaft am 6. November 1997 umfassend geprüft und um drei Monate verlängert. Der Beschwerdeführer hat diesen Entscheid nicht angefochten. Seine Hinweise im vorliegenden Verfahren, es habe gar nie ein Haftgrund bestanden und die Haftbedingungen entsprächen nicht den gesetzlichen Bestimmungen, gehen somit an der Sache vorbei. Der Beschwerdeführer hätte die entsprechenden Einwände bereits im Rechtsmittel- bzw. im Haftverlängerungsverfahren vorbringen können und müssen.
Die Tatsache, dass inzwischen verschiedene Personen bestätigt haben sollen, der Beschwerdeführer stamme entgegen der Vermutung des Bundesamts für Flüchtlinge nicht aus Ägypten, sondern tatsächlich aus dem Sudan, lässt die Haft ebenfalls nicht nachträglich als offensichtlich rechtswidrig erscheinen. Die entsprechenden Abklärungen der kantonalen Behörden und des Bundesamts für Flüchtlinge laufen zurzeit noch. Die vom Beschwerdeführer beigebrachten
BGE 124 II 1 S. 7
Erklärungen, deren Zustandekommen im übrigen unklar ist, können allenfalls bei den weiteren Abklärungen und der Papierbeschaffung auf der sudanesischen Botschaft von Nutzen sein; sie führen indessen nicht zur Haftentlassung. Ob die Fremdenpolizei das Beschleunigungsgebot verletzt und die Papierbeschaffung nicht mit dem nötigen Nachdruck weiter verfolgt hat, wird im Rahmen des zulässigen Haftentlassungsverfahrens zu prüfen sein; auch insofern vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun, dass die Behörden in klar und ohne weiteres erkennbarer Weise rechtswidrig gehandelt hätten.
Einzig wirklich neuer Aspekt ist somit der vom Beschwerdeführer seit der letzten richterlichen Haftgenehmigung verfolgte Hungerstreik. Auch dieser liess seine Haftbelassung mit Blick auf
Art. 13c Abs. 5 ANAG
jedoch nicht als zum vornherein derart rechtswidrig erscheinen, dass der Haftrichter in Abweichung von den üblichen Regeln, auf das Haftentlassungsgesuch hätte eintreten müssen: Der Beschwerdeführer hat den entsprechenden neuen Umstand, der den Zweck der Ausschaffungshaft nicht - wie etwa die freiwillige Beibringung der nötigen Reisepapiere - als solchen entfallen lässt, selber zu verantworten. Seine medizinische Versorgung ist unbestrittenermassen sichergestellt. Dass er sich durch den Hungerstreik allenfalls körperlich schädigt, lässt die Haftbelassung - soweit in deren Rahmen alle gebotenen und erforderlichen medizinischen Vorkehrungen getroffen wurden - nicht zum vornherein als rechtswidrig erscheinen. Ein Hungerstreik bildet grundsätzlich keinen Grund, die Ausschaffungshaft zu beenden. Die Fremdenpolizei bzw. der Haftrichter haben sich lediglich im Rahmen der ordentlichen Haftprüfungen zu vergewissern, ob und wieweit aufgrund allfällig eingetretener körperlicher Beeinträchtigungen des Betroffenen eine Ausschaffung (auch bei Vorliegen allfälliger Reisepapiere) mittel- und längerfristig aus gesundheitlichen - d.h. tatsächlichen Gründen im Sinne von
Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG
- nicht möglich sein könnte (vgl.
BGE 122 II 148
E. 3; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997 I S. 269 ff. insbesondere S. 330 f.).


header:
Urteilskopf
114 Ib 241
36. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. September 1988 i.S. A. gegen Flurgenossenschaft Güterstrasse Flüe, Einwohnergemeinde Giswil und Regierungsrat des Kantons Obwalden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Forstpolizei, Rodung für eine Waldstrasse.
Interessenabwägung nach
Art. 26 Abs. 1 FPolV
bei Beurteilung eines Gesuchs betreffend Rodung für eine Güterregulierungssache, hier eine Strasse. Überwiegendes Rodungsinteresse bejaht für ein Vorhaben, das in einer nur untergeordneten Verbreiterung eines heute schon vorhandenen Fussweges besteht und eine für eine landwirtschaftliche Bewirtschaftung unerlässliche Erschliessung herbeiführt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 114 Ib 241 S. 241
Die Flurgenossenschaft Flüe beabsichtigt den Bau einer Güterstrasse von Giswil bis zur Liegenschaft Flüe. Die Gründungsversammlung fand am 4. November 1982 statt. Am 28. Mai 1985 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Obwalden die Statuten,
BGE 114 Ib 241 S. 242
den Plan für die Linienführung der Strasse und den Kostenvoranschlag. A. ist als Eigentümer der Parzellen Nr. 495 und 1019 Mitglied der Flurgenossenschaft.
Der Gemeinderat Giswil erteilte der Flurgenossenschaft am 4. November 1985 die Baubewilligung. Daran schloss sich ein Beschwerdeverfahren bis vor Bundesgericht an. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 29. Juni 1987 im Sinne der Erwägungen ab, soweit darauf einzutreten war. Zur Begründung des damaligen Urteils führte das Bundesgericht aus, das Areal einer Waldstrasse gelte als Wald; diene die Strasse dagegen - wie dies vom Beschwerdeführer behauptet werde - nichtforstlichen Zwecken, so bedinge deren Bau eine Rodungsbewilligung. Am Augenschein habe sich gezeigt, dass die vom Kantonsoberförster anerkannte forstliche Zweckbestimmung der in Frage stehenden Strasse nur von untergeordneter Bedeutung sei; forstlich würde ein blosser Maschinenweg zum Wald oder allenfalls etwas in den Wald hinein ausreichen. Ebenso sei der Nachweis einer - von seiten der Kantonsvertreter behaupteten - einschlägigen kantonalen Praxis, wonach für eine derartige, forstlichen Zwecken dienende Strasse keine Rodungsbewilligung erforderlich sei, nicht gelungen. Die Frage der forstlichen Zulässigkeit des Vorhabens bedürfe offensichtlich noch näherer Abklärungen. Die Baubewilligung sei daher unter Vorbehalt dieser Abklärungen und einer allfällig erforderlichen Rodungsbewilligung zu erteilen.
Am 6. Januar 1988 stellte S. namens der Flurgenossenschaft Flüe das Gesuch um eine Rodung für 1450 m2 Wald auf den Parzellen Nr. 493 und Nr. 497 sowie auf dem A. gehörenden Grundstück Nr. 495 für den Bau einer Güterstrasse zur Erschliessung zweier Heimwesen und kleinerer Waldparzellen. Mit Entscheid vom 8. März 1988 erteilte der Regierungsrat die Rodungsbewilligung.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 11. April 1988 beantragt A., der Entscheid des Regierungsrates vom 8. März 1988 sei aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung und zur Durchführung des örtlichen Verfahrens an den Regierungsrat zurückzuweisen; evtl. sei das Gesuch abzuweisen und demzufolge die Rodung nicht zu bewilligen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit auf sie eingetreten werden kann.
BGE 114 Ib 241 S. 243
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
e) In der Interessenabwägung ist davon auszugehen, dass das Walderhaltungsinteresse von Gesetzes wegen überwiegt (nicht publ. BGE vom 3. Dezember 1986 i.S. Ligue suisse pour la protection de la nature und EDI c. Favre, S. 5 f.). Es hat bloss zurückzutreten, wenn ein überwiegendes Rodungsinteresse nachgewiesen ist (
Art. 26 Abs. 1 FPolV
;
BGE 112 Ib 200
E. 2a und
BGE 108 Ib 268
f.). Im allgemeinen erfüllt das Interesse an der Landgewinnung für eine Güterregulierung diese Anforderung nicht, es sei denn, das Unternehmen werde sonst in seinem Kern verunmöglicht (vgl.
BGE 114 Ib 235
E. dc;
BGE 113 Ib 408
E. 4e;
BGE 108 Ib 183
ff. und
BGE 98 Ib 128
ff.). Es muss um eigentliche Existenzfragen gehen. Ausnahmen werden nur in geringem Ausmass zur Vornahme kleiner Korrekturen gemacht, allenfalls auch, wenn sich sonst ein Landwirtschaftsbetrieb vernünftigerweise nicht mehr aufrechterhalten liesse oder wenn damit wenigstens eine sehr beachtliche Ertragssteigerung erreicht würde und keine gewichtigen Gründe des Landschaftsschutzes entgegenstehen (s.
BGE 108 Ib 184
und das erwähnte Urteil vom 3. Dezember 1986 E. 3c, ferner nicht publ. BGE vom 30. April 1986 i.S. Yvorne und Corbeyrier E. 3a, vom 22. August 1979 i.S. SBN c. Wilhelm E. 2 sowie vom 3. Oktober 1975 i.S. SBN c. Rhyner E. 4).
aa) Die von der Flurgenossenschaft vorgesehene Güterstrasse Flüe erfüllt diese Anforderungen. Es geht dabei nicht wie im Normalfall der erwähnten Rechtsprechung um die Gewinnung von Acker- oder Wiesland, sondern um eine strassenmässige Verbindung. Das Vorhaben besteht nur in einer doch untergeordneten Verbreiterung eines heute schon vorhandenen Fussweges und soll eine Erschliessung herbeiführen, wie sie für eine landwirtschaftliche Bewirtschaftung unerlässlich ist; die heutigen Erschliessungsverhältnisse über den erwähnten Fussweg oder die Fahrspur sind ungenügend. Dem Beschwerdeführer schwebt offenbar immer noch eine Erschliessung durch die Fahrspur über das Aecherli vor; diese ist aber offensichtlich ungenügend. Dagegen soll die projektierte Waldstrasse selbst nach den Angaben des Beschwerdeführers nach dem Projekt des Meliorationsamtes lastwagenbefahrbar erstellt werden; auf andere Angaben etwa im Privatgutachten Grunder kommt es insoweit gar nicht an. Also wäre mit dem Werk der Erschliessungszweck erreichbar.