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Urteilskopf
97 IV 18
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Januar 1971 i.S. Madörin gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Zum Begriff der strafbaren Vermögensverminderung.
1. Eine solche kann liegen in der Eingehung neuer Schulden (Erw. 1a).
2. "Zum Nachteil der Gläubiger" erfolgt die Vermögensverminderung dann, wenn sie den Gläubigern im Hinblick auf ihre Befriedigung in der Zwangsvollstreckung objektiv zum Nachteil gereicht und der Vorsatz des Täters auf diese Benachteiligung gerichtet ist (Erw. 1 b).
3. Zur Frage, wann gemäss Art. 286/88 SchKG nicht anfechtbare und daher rechtmässige Schenkungen und Leistungen zur Erfüllung sittlicher Pflichten vorliegen (Erw. 1c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 97 IV 18 S. 18
A.-
René Madörin betrieb in A. ein Möbelgeschäft, in welchem seine mit ihm in Gütertrennung lebende Ehefrau mitarbeitete. Als am 21. Mai 1965 sein Vater starb, wandte er seinen Anteil an der väterlichen Erbschaft im Werte von Fr. 7500.-- seiner Frau in Form einer Gutschrift für Möbelbezüge unentgeltlich zu. Diese löste den Warengutschein im Februar 1968 ein, indem sie eine für ihr in O. gemietetes Einfamilienhaus
BGE 97 IV 18 S. 19
bestimmte Möbellieferung aus dem Geschäft ihres Mannes im Umfange von Fr. 7500.-- mit der genannten Gutschrift bezahlte.
Am 15. Mai 1968 wurde über René Madörin der Konkurs eröffnet, nachdem gegen ihn seit 1963 jedes Jahr zahlreiche Konkursandrohungen und Pfändungen ergangen waren.
B.-
Am 23. Februar 1970 sprach das Strafdreiergericht des Kantons Basel-Landschaft Madörin von der Anklage des betrügerischen Konkurses (
Art. 163 Ziff. 1 StGB
) und der Bevorzugung eines Gläubigers (
Art. 167 StGB
) frei, und dies mit folgender Begründung: Madörin habe seiner Frau die Fr. 7500.-- schon kurz nach dem Tode seines Vaters in Form einer Gutschrift für Möbelbezüge zugewendet. Für diesen Zeitpunkt könne ihm nicht nachgewiesen werden, dass er in Voraussicht des Konkurses mit dem Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung gehandelt habe. Der Tatbestand der Bevorzugung eines Gläubigers aber sei deswegen nicht erfüllt, weil die kurz vor dem Konkurs erfolgte Lieferung von Möbeln an die Frau nichts anderes als die Erfüllung der ihr 1965 eingeräumten Gutschrift bedeute.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft den erstinstanzlichen Entscheid, soweit damit Madörin von der Anklage der Gläubigerbevorzugung freigesprochen wurde. Dagegen hiess das Gericht die Berufung dahin gut, dass es Madörin des betrügerischen Konkurses im Sinne des
Art. 163 Ziff. 1 StGB
schuldig sprach und zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zwei Monaten verurteilte.
C.-
Madörin führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft hat sich mit dem Begehren vernehmen lassen, es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer ficht seine Verurteilung nach
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
zunächst mit der Behauptung an, es fehle an einer strafbaren Vermögensverminderung, weil es
BGE 97 IV 18 S. 20
fraglich sei, ob die Eingehung neuer Schulden diesem Tatbestandserfordernis genüge. Jedenfalls aber sei die Begründung der neuen Schuld in seinem Falle nicht ungerechtfertigt gewesen, weil er den Warengutschein seiner Frau in Erfüllung einer sittlichen Pflicht habe zukommen lassen.
a) Die vorwiegend im 4. Abschnitt des 2. Titels des StGB zusammengefassten Konkurs- und Betreibungsdelikte dienen dem Schutz des Zwangsvollstreckungsrechtes (
BGE 93 IV 18
/19), an dessen Ordnung sie unmittelbar anschliessen und aus der heraus sie auch verstanden werden müssen. Sie bezwecken zudem den Schutz der Gläubiger eines Schuldners, dem der Vermögensverfall droht oder der in Vermögensverfall geraten ist (HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 328/9; THORMANN-v. OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, N. 1 der Vorbemerkungen zu Art. 163-172;
BGE 93 IV 19
). Insoweit stellen sie ähnlich der Anfechtungsklage der
Art. 285 ff. SchKG
ein Sicherungsmittel gegen Handlungen des Schuldners dar, welche auf eine Verringerung des nach den Normen des Betreibungsrechtes dem Zugriff der Gläubiger dienenden Exekutionssubstrates abzielen (vgl. BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 855; JAEGER, Kommentar zum SchKG, 3. Auflage, N. 1, A zu Art. 285); denn der Schuldner, der sich in der genannten ungünstigen Vermögenslage befindet, soll das noch vorhandene Vermögen seinen Gläubigern erhalten (
BGE 74 IV 37
). Er darf deren Betreibungsmöglichkeiten nicht beeinträchtigen.
Aus dieser allgemeinen Zweckbestimmung der Konkurs- und Betreibungsdelikte folgt als erstes, dass die Verminderung des Schuldnervermögens im Sinne des
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
in der Schmälerung des gegenwärtigen oder zukünftigen Exekutionssubstrates besteht (HAEFLIGER, Betrügerischer Konkurs und Pfändungsbetrug in der Rechtsprechung, BlSchK 1954, S. 102) und folglich nicht nur durch eine Entäusserung oder Entwertung von Vermögensgegenständen, sondern durch jede Verringerung der im Konkursfall der Befriedigung der Gläubiger dienenden Aktiven bewirkt werden kann. Zwar nennt
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
als Beispiele der Vermögensverminderung die Veräusserung, Beschädigung, Zerstörung, Entwertung oder Unbrauchbarmachung von Vermögensstücken-Diese Aufzählung steht jedoch dem Gesagten nicht entgegen. Abgesehen davon, dass sie keine abschliessende ist, ist der Tatbestand
BGE 97 IV 18 S. 21
der Verminderung des Vermögens in seiner allgemeinen Umschreibung so weit gefasst, dass er auch andere denkbare Einwirkungen auf das Vermögen des Schuldners einschliesst, welche eine Beeinträchtigung der Beschlagsrechte der Gläubiger zur Folge haben (
BGE 85 IV 221
; vgl. auchBGE 75 IV 64zu
Art. 169 StGB
). Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers kann daher eine Verminderung des Schuldnervermögens nach
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
namentlich auch durch eine Vermehrung der auf die Aktiven angewiesenen Passivmasse, also durch Eingehung neuer Schulden herbeigeführt werden. Das wurde übrigens schon in
BGE 84 IV 162
festgestellt ("actes de fraude: dépréciation des actifs et augmentation du passif") und entspricht auch herrschender Lehre (GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, N. 3 zu Art. 163; HAFTER, op.cit., S. 340; LÖFFLER, Der Schutz der Gläubigerrechte in den schweiz. Vorentwürfen, ZStR 1916, S. 84; LOGOZ, N. 3 A zu Art. 163; SCHWANDER, Betrügerischer Konkurs und Pfändungsbetrug, SJK Nr. 1128 S. 7; vgl. auch JAEGER, op.cit., N. 3 S. 386 und N. 7 zu
Art. 288 SchKG
; GAUGLER, Die paulianische Anfechtung, Band I, S. 103; BERZ, Der paulianische Rückerstattungsanspruch, Diss. Zürich 1960, S. 58). Tatsächlich schafft der Schuldner mit der Begründung einer neuen Schuld einen neuen Gläubiger oder erhöht die Forderung eines bereits bestehenden und verkleinert damit letzten Endes die potentielle Befriedigungsquote der andern. Schliesslich drängt sich der genannte Schluss auch deswegen auf, weil der Gesetzgeber in
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
schon das Vortäuschen von Schulden als Akt einer scheinbaren Vermögensverminderung ausdrücklich unter Strafe gestellt hat und es deshalb geradezu widersinnig wäre, die durch eine wirkliche Begründung von neuen Schulden herbeigeführte tatsächliche Vermögensverminderung als mögliche Bankerotthandlung auszuschliessen. Ob es sich, wie der Beschwerdeführer meint, bei der analogen Regelung zum Pfändungsbetrug anders verhalte, erscheint zweifelhaft, kann jedoch dahingestellt bleiben (s. HAFTER, op.cit., dessen Ausführungen auf S. 340 sich auf beide Tatbestände beziehen; ebenso GERMANN, op.cit., N. 3 zu Art. 164 und THORMANN-v. OVERBECK, op.cit., N. 3 zu Art. 164; s. ferner BERZ, loc.cit.). In jedem Falle muss es für den Tatbestand des betrügerischen Konkurses, der hier allein in Frage steht, bei der Feststellung sein Bewenden naben, dass eine Vermehrung der Passiven durch Eingehung
BGE 97 IV 18 S. 22
neuer Schulden eine strafbare Vermögensverminderung darstellen kann.
b) Dem Beschwerdeführer ist indessen einzuräumen, dass nicht jede Erhöhung der Schulden eine nach
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
verpönte Vermögensverminderung darstellt. Das folgt schon aus dem Gesetz selber, indem dieses eine Verminderung des Schuldnervermögens "zum Nachteil der Gläubiger" voraussetzt. Entsprechend liegt denn auch eine strafbare Bankerotthandlung nur vor, wo die Verminderung des Schuldnervermögens den Gläubigern im Hinblick aufihre Befriedigung in der Zwangsvollstreckung objektiv zum Nachteil gereicht und der Vorsatz des Täters auf diese Benachteiligung gerichtet ist. Dabei kommt dem letzteren Moment entscheidende Bedeutung zu; denn die Tatsache für sich allein, dass die Vorkehren des Schuldners eine Benachteiligung der Gläubiger in dem nachher ausgebrochenen Konkurs zur Folge haben, erfüllt den Tatbestand des
Art. 163 StGB
noch nicht (
BGE 74 IV 38
; s. auch HAEFLIGER, loc.cit.). Der Schuldner muss vielmehr die Schädigung der Gläubiger mit Wissen und Willen herbeigeführt oder zumindest in Kauf genommen haben (
BGE 93 IV 18
, 92). In diesen Zusammenhang ist auch die vom Beschwerdeführer angerufene Auffassung HAFTERS hineinzustellen, wonach bloss eine "ungerechtfertigte" Eingehung von Schulden eine verpönte Vermögensverminderung darstellt (Betrachtungen zum Konkurs und Betreibungsrecht, ZStR 1936, S. 9 und Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 340). Damit wollte der genannte Autor nicht ein zusätzliches Element in den objektiven Tatbestand einführen, wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, sondern bloss auf den Schädigungsvorsatz Bezug nehmen; denn ob die Begründung einer neuen Schuld gerechtfertigt ist, d.h., ob der Täter einen vernünftigen Grund hat, die neue Verbindlichkeit einzugehen, betrifft die Frage nach der Art des Handlungsmotivs. Dieses gehört zwar selber nicht zum subjektiven Tatbestand des
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
(vgl.
BGE 74 IV 38
und 40 Nr. 10), kann aber als gewichtiges Indiz dafür in Betracht fallen, ob der Schuldner mit dem genannten Schädigungsvorsatz gehandelt hat oder nicht. Das wurde denn auch von GERMANN zutreffend erkannt, wenn er im Anschluss an die Aussage, dass der Schuldner sein Vermögen durch Eingehung neuer Schulden vermindern könne, feststellt, die Begründung neuer Verbindlichkeiten sei indessen
BGE 97 IV 18 S. 23
nur strafbar, wenn sie mit dem Vorsatz der Gläubigerschädigung erfolge, was z.B. dann anzunehmen sei, wenn kein vernünftiger Grund zu dem Rechtsgeschäft bestanden habe (op cit. N. 3 zu Art. 163; s. auch LÖFFLER, loc.cit.). So betrachtet aber handelt es sich bei der Frage, ob die Eingehung einer neuen Schuld gerechtfertigt war, um eine Tatfrage, die allenfalls vom kantonalen Richter vorgängig der Feststellung des Schädigungsvorsatzes zu beantworten ist, mit dem objektiven Tatbestandsmerkmal der Vermögensverminderung aber nichts zu tun hat.
c) Sollte jedoch der Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen, dass die Eingehung der neuen Schuld keine ungerechtfertigte gewesen sei, weil "die Schenkung eines Warengutscheins über Fr. 7500.--" an seine Ehefrau einer moralischen Pflicht entsprochen habe, einen Rechtfertigungsgrund geltend machen wollen, so wäre der Beschwerde auch mit dieser Begründung nicht mehr Erfolg beschieden. Abgesehen davon, dass die Berufung Madörins auf die Erfüllung einer sittlichen Pflicht neu und schon deswegen unzulässig ist (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
), kennt das StGB keinen entsprechenden Rechtfertigungsgrund (vgl.
Art. 32 StGB
). Der Beschwerdeführer scheint sich diesbezüglich an die Lehre und Rechtsprechung zur paulianischen Anfechtung anlehnen zu wollen, denen zufolge unentgeltliche Verfügungen (der Begriff ist nicht indentisch mit demjenigen der Schenkung; s. BLUMENSTEIN, op.cit., S. 877; GAUGLER, op.cit., S. 110), die in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erfolgten, der Anfechtung nach
Art. 286 SchKG
(Schenkungspauliana) entzogen sind. Indessen liesse sich - wenn überhaupt - auch hieraus nichts zugunsten des Beschwerdeführers ableiten, weil nämlich auch in Erfüllung einer sittlichen Pflicht ergangene unentgeltliche Verfügungen des Schuldners in jedem Falle der Deliktspauliana (
Art. 288 SchKG
) unterliegen, wenn sie mit der Absicht der Gläubigerbenachteiligung vorgenommen wurden und die letztere für den Begünstigten erkennbar gewesen ist (
BGE 64 III 88
; JAEGER, op.cit., N. 3 S. 369 zu
Art. 286 SchKG
). Nicht anders verhält es sich mit dem in der Beschwerde angestellten Vergleich mit den Vergabungen an wohltätige Institutionen und den Dienstaltersgeschenken. Die Schenkung des Beschwerdeführers an seine Ehefrau hat mit jenen in
Art. 286 Abs. 1 SchKG
unter dem Titel der gebräuchlichen Gelegenheitsgeschenke zusammengefassten
BGE 97 IV 18 S. 24
und der Schenkungspauliana nicht unterworfenen Verfügungen nichts gemein. Zudem sind auch diese letzteren nur insoweit nicht anfechtbar, als sie das im sozialen Kreis des Schuldners übliche Mass nicht übersteigen, was bezüglich der Zuwendung Madörins an seine Frau nicht ohne weiteres gesagt werden könnte (JAEGER, op.cit., N. 2 zu
Art. 286 SchKG
).
Des weitern wäre dem Beschwerdeführer aber auch deswegen nicht zu folgen, weil er sich schon in der Hauptverhandlung vor Obergericht und dann wiederum in der Beschwerde an das Bundesgericht der bereits von der ersten Instanz vertretenen Auffassung angeschlossen hat, wonach es sich bei der Ausstellung des Warengutscheins nicht um eine Lohnzahlung, sondern um eine Schenkung gehandelt habe. Dann aber kann er sich nicht gleichzeitig auf die Erfüllung einer sittlichen Pflicht berufen; denn Schenkung und Erfüllung einer sittlichen Pflicht schliessen sich gegenseitig aus (
Art. 239 Abs. 3 OR
).
Schliesslich könnte im vorliegenden Fall von der Erfüllung einer sittlichen Pflicht ohnehin nicht die Rede sein. Nach
Art. 161 Abs. 2 ZGB
steht die Ehefrau dem Manne mit Tat und Rat zur Seite und hat ihn in seiner Sorge für die Gemeinschaft nach Kräften zu unterstützen. Den Beistand, den sie danach dem Manne schuldet, kann sie in Form von Arbeit leisten, namentlich durch Führung des Haushalts. Neben diese Tätigkeit oder an ihre Stelle tritt jedoch die Mitarbeit im Gewerbebetrieb des Mannes, wenn das Wohl der Gemeinschaft sie gebietet. Einen Lohnanspruch für diese Arbeit hat die Ehefrau nicht (
BGE 72 III 122
,
BGE 74 II 208
). Anders ist es nur, soweit sie Arbeit leistet, zu der das Wohl der Gemeinschaft sie nicht verpflichtet. Diesfalls kann ein Dienstverhältnis vorliegen, was jedoch nur ausnahmsweise anzunehmen ist (LEMP, Kommentar, N. 51 zu
Art. 161 ZGB
). Dass die letztere Voraussetzung hier erfüllt sei, wird in der Beschwerde nicht dargetan. Madörin macht bloss geltend, seine Frau sei über die normale Arbeitszeit hinaus als "Mädchen für alles" im Geschäft tätig gewesen, wofür sie in den 1965 vorausgegangenen Jahren nur schlecht entlöhnt worden sei, so dass er sich mit der Schenkung ihr gegenüber habe erkenntlich zeigen wollen. Damit ist indessen nicht gesagt, dass diese Mehrarbeit nicht durch das Wohl der ehelichen Gemeinschaft geboten gewesen sei. Jedenfalls ergibt sich aus den Akten, dass Madörin, dessen Frau seit der Heirat im Geschäft tätig war, ein Dienstmädchen beschäftigte, was es
BGE 97 IV 18 S. 25
seiner Frau erlaubte, sich von der Haushaltarbeit freizumachen, um sich der offenbar dringenderen Mithilfe im Geschäft zu widmen. Zudem hat das Obergericht nach eingehender Prüfung der rechtlichen Zuwendung in Übereinstimmung mit der ersten Instanz die Annahme einer aus Dienstvertrag folgenden Lohnzahlung verworfen, und der Beschwerdeführer hat diese Würdigung nicht als bundesrechtswidrig bestritten. Fügte sich demnach die Arbeit der Ehefrau des Beschwerdeführers in den Rahmen ihrer gesetzlichen Beistandspflicht ein, die unentgeltlich zu erfüllen war, so kann nicht von einer sittlichen Pflicht des Ehemanns zur Bezahlung eines Entgelts für solche Arbeit gesprochen werden.
d) Nach dem Gesagten besteht daher die Feststellung der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer mit der Ausstellung des Warengutscheins an seine Ehefrau eine neue Schuld begründet und damit in einer nach
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
beachtlichen Weise sein Vermögen vermindert habe, zu Recht.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
123 IV 202
32. Urteil des Kassationshofes vom 5. Dezember 1997 i.S. P. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell Ausserrhoden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 261bis Abs. 1 StGB
und 4 StGB; Rassendiskriminierung.
Der Tatbestand schützt die Würde des Einzelnen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer Rasse, Ethnie oder Religion. Strafbar macht sich, wer jemanden wegen einer zugeschriebenen Rasse, Ethnie oder Religion diskriminiert, unabhängig davon, ob solche Eigenschaften tatsächlich bestehen (E. 3a).
"Aufrufen" ist auch als "aufreizen" zu verstehen (E. 3b).
Als öffentlich gilt insbesondere, was sich an einen grossen Adressatenkreis richtet (E. 3d).
Subjektiv setzt der Tatbestand vorsätzliches Handeln aus rassendiskriminierenden Beweggründen voraus (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 123 IV 202 S. 202
A.-
Im Juli 1995 faxte der amerikanische Hauptsitz der Universalen Kirche einen in Englisch abgefassten Brief und Adressmaterial für eine Jahreskonferenz in Toronto an die Vereinigung in der Schweiz. Eine vom 1. Juli 1995 datierte Übersetzung wurde Mitte Juli 1995 an 432 Adressaten im In- und Ausland verschickt als "Ein Besonderer Geschenks-Einladungsbrief von Dem Geheimen Avatar" an verpflichtete Schüler. Es wird zunächst dargelegt, dass
BGE 123 IV 202 S. 203
dies weniger ein Aufruf als ein Befehl zur Teilnahme sei und dass viele diese Aktivität verlassen hätten. Sodann wird auf den Seiten 2 und 3 des vierseitigen Briefs ausgeführt:
"Dann gab es das jüdische 'Kontingent'. Oh, Meine Güte, wie sehr dachten sie, dass Lord Morya und Unser Orakel sie 'beleidigt' hätten! Nun, natürlich taten Wir dies, und du und Ich werden immer jene 'beleidigen', die der jüdischen 'Überzeugung' angehören, einfach deshalb, weil ihnen in sehr jungen Jahren ein programmierter Beleidigungsmechanismus eingepflanzt worden ist. Sie lassen sich sehr leicht beleidigen, und der durchschnittliche Jude verbringt den grössten Teil seines Lebens damit, nach beleidigenden Situationen zu suchen, damit er oder sie seine oder ihre Selbstgerechtigkeit erhalten kann! [...]
Es gibt einige sehr falsche Dinge, die von den Zionisten auf der ganzen Welt begangen werden, über die der durchschnittliche Jude nicht Bescheid weiss, von denen ihm nichts gesagt wird und über die er nichts wissen will. Wenn sie von solchen Dingen in Kenntnis gesetzt werden, weichen sie in falschem Entsetzen und programmiertem 'Un-Glauben' zurück. Wie die Gassenkatzen der Nacht hören Wir, wie sie ihre programmierten Schreie "Es ist nichts als eine weitere dumme Verschwörungstheorie" in den Äther hinaus miauen, bis ihre Widersacher schweigen. Wie bei so vielen Dingen in der Welt, spielt es leider nie eine Rolle, wie wahr sie sind.
Letzten Monat (Juni 1995) sagte ein bekannter polnischer Priester: "... Wegen ihrer satanischen Gier zettelten die Juden den 2. Weltkrieg an, genauso wie sie für den Beginn des Kommunismus verantwortlich waren." Es ist vollkommen wahr. Dieser gesegnete Kirchenmann sprach die absolute Wahrheit! Es war Baron Rothschild, der Adolf Hitlers fehlschlagendes neues arisches 'Drittes Reich' finanzierte, und es war die jüdische Gemeinde, die unter der immensen Macht des russischen Zaren litt und 1917 einen gewissen Wladimir Iljitsch Ulianow Lenin unterstützte, in der Hoffnung, dass er seine Macht mit ihnen teilen würde. Er tat es nicht. Warum hätte er es tun sollen? Er eignete sich rücksichtslos eigene Macht an, auf Kosten von allem und jedem um ihn herum, genauso wie seine jüdischen 'Verfechter' programmiert waren (und es immer noch sind), alles an sich zu reissen, was sie nur können, wenn sie können ... und wenn sie Gelegenheit dazu erhalten, werden sie es tun. Merke dir Unsere Worte! Wer wird sie aufhalten?
Sie lagen "tot im Wasser", wie ihr sagt, als Erzengel Melchisedek ihr totes Land vor etwa zwanzig Jahrhunderten besuchte, und hier stehen sie am Vorabend eines weiteren Zeitalters und erzählen der Welt unverschämter Weise, dass sie noch immer die "Auserwählten" sind. Kein Mitglied dieser sogenannten "auserwählten Rasse" wird sich je lange genug hinsetzen, um die Tatsachen zu untersuchen. Weshalb? Sie sind zu beschäftigt damit, Geld zu 'machen', als Politiker, Rechtsanwälte, Bankiers, Ärzte, Medienmagnate, Filmregisseure, Moderatoren von Radio-Talkshows, Grundstücksmakler, Konzerndirektoren und -präsidenten, Herausgeber von Printmedien, Besitzer von Fernsehstationen, oder einfach als einfache Juweliere,
BGE 123 IV 202 S. 204
und andere - alles kontrollierend, was in einer christlichen Welt einen Wert besitzt, denn es ist die christliche Welt, die zu zerstören der leidenschaftliche Zionist entschlossen ist. Deshalb waren es die Zionisten, die die American Civil Liberties Union (A.C.L.U.) gründeten, eine Organisation, die dazu geschaffen ist, die Gesetze zu verwenden, um - um jeden Preis - das moralische Gewebe der neuzeitlichen christlichen Gesellschaft zu zerstören. Erinnere dich einfach daran, was der Grosse Herr 1991 sagte: "Israel ist der Sitz des Anti-Christen!!"
[...] Wir werden weiter über diese unerträgliche Sachlage sprechen, und es ist Unsere innigste Hoffnung, dass auch du es tun wirst, ohne darauf zu achten, wer dich dafür verdammen wird, zu Dem Wort zu stehen, für die Wahrheit aufzustehen [Originaltext: it is Our fervent hope that so will you, no matter who condemns you for standing by The Word, standing up for the Truth] und DEINE GEGENWART ERKENNBAR ZU MACHEN!"
P. bestätigte im Untersuchungsverfahren, für den Versand dieses von ihm mit anderen Personen übersetzten Briefs verantwortlich zu sein. Er bekannte sich zum Inhalt, bestritt aber, dass er oder die Mitglieder ein rassistisches Gedankengut vertreten würden und als Antisemiten zu bezeichnen seien und dass er mit rassendiskriminierenden Äusserungen an die Öffentlichkeit getreten sei.
B.-
Das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden fand P. am 11. Juli 1996 der Rassendiskriminierung schuldig und bestrafte ihn mit 4 Monaten Gefängnis bedingt bei 3 Jahren Probezeit und Fr. 5'000.-- Busse. Das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden bestätigte am 18. März 1997 das Urteil des Kantonsgerichts.
C.-
P. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben bzw. es eventuell aufzuheben und zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen sowie der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist ein kassatorisches Rechtsmittel (
Art. 277ter BStP
). Bei Gutheissung wird daher das Urteil aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen. Auf den Antrag ist in diesem Sinne einzutreten.
Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung Bundesrecht verletze (
Art. 269 BStP
). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheids richten, das Vorbringen neuer Tatsachen, neue Einreden, Bestreitungen und Beweismittel sowie Erörterungen über
BGE 123 IV 202 S. 205
die Verletzung kantonalen Rechts sind unzulässig (
Art. 273 BStP
). Was jemand weiss, will oder womit er einverstanden war, ist als Tatfrage im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde prinzipiell nicht überprüfbar (
Art. 277bis BStP
;
BGE 122 IV 156
E. 2b). Daher ist nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer der Vorsatzannahme zugrundeliegende innere Tatsachen bestreitet und soweit er sich im Strafpunkt gegen tatsächliche Feststellungen richtet. Weiter kann der Beschwerdeführer nur geltend machen, seine Verurteilung verletze Bundesrecht, nicht aber, es hätten noch andere Personen in die Strafuntersuchung einbezogen werden müssen.
2.
Die Schweiz verpflichtete sich im Internationalen Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung vom 21. Dezember 1965 (SR 0.104) auf der Grundlage der angeborenen Würde und Gleichheit aller Menschen und "in der Überzeugung, dass jede Lehre von einer auf Rassenunterschiede gegründeten Überlegenheit wissenschaftlich falsch, moralisch verwerflich sowie sozial ungerecht und gefährlich ist und dass eine Rassendiskriminierung, gleichviel ob in Theorie oder in Praxis, nirgends gerechtfertigt ist", zur strafrechtlichen Erfassung bestimmter rassendiskriminierender Verhaltensweisen. Sie brachte mit ihrem Beitritt den Willen zum Ausdruck, rassistisches und menschenverachtendes Verhalten in der Schweiz nicht zu tolerieren (Botschaft über den Beitritt der Schweiz zum Internationalen Übereinkommen von 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung und über die entsprechende Strafrechtsrevision vom 2. März 1992, BBl 1992 III 273). Zu diesem Zweck wurde Art. 261bis in das Strafgesetzbuch eingefügt und nach einer Referendumsabstimmung am 1. Januar 1995 in Kraft gesetzt.
Gemäss
Art. 261bis StGB
mit dem Randtitel Rassendiskriminierung wird mit Gefängnis oder Busse bestraft,
1. wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion zu Hass oder Diskriminierung aufruft
("aura incité"; "incita"),
2. wer öffentlich Ideologien verbreitet, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet sind,
3. wer mit dem gleichen Ziel Propagandaaktionen organisiert, fördert oder daran teilnimmt,
4. wer (1) öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden
BGE 123 IV 202 S. 206
Weise herabsetzt oder diskriminiert oder (2) aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht,
5. wer eine von ihm angebotene Leistung, die für die Allgemeinheit bestimmt ist, einer Person oder einer Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion verweigert.
Die eidgenössischen Räte waren sich einig, Hetzern und Rassisten mit strafrechtlichen Mitteln ihr Handwerk zu legen. Gleichzeitig wurde hervorgehoben, dass die Freiheitsrechte wie die Meinungsäusserungsfreiheit gewahrt bleiben. Dies ergibt sich bereits aus Art. 4 des Internationalen Übereinkommens, in dem sich die Vertragsstaaten verpflichteten, in ihrer Antirassismusgesetzgebung die in der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte niedergelegten Grundsätze gebührend zu berücksichtigen. Hintergrund des Übereinkommens und insoweit der Rassismusstrafnorm bilden die Erfahrungen des Kolonialismus, des Völkermords und anderer Verbrechen gegen die Menschlichkeit, insbesondere die Tatsache der unter den Begriffen Shoah und Holocaust zusammengefassten Verbrechen, aber auch rassistische Vorkommnisse in der Schweiz.
Es werden der öffentliche Friede beziehungsweise der Respekt und die Achtung vor dem andern und dessen Anderssein als geschützt bezeichnet. In dieser Sicht gilt auch die Würde des Menschen als Rechtsgut, während der öffentliche Friede mittelbar geschützt wird als Folge des Schutzes des Einzelnen in seiner Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe (NIGGLI, Rassendiskriminierung, Zürich 1996, N. 105, 130, 211; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Auflage, Zürich 1996, S. 180; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Auflage, Bern 1995, § 39 N. 22; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, Art. 261bis N. 1, 6; GUYAZ, L'incrimination de la discrimination raciale, Bern 1996, S. 241, 250).
3.
a) Der Tatbestand schützt wesentlich die Würde des einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer "Rasse, Ethnie oder Religion". Diese Begriffe beziehen sich auf unterschiedliche Kontexte und lassen sich insoweit auch juristisch nicht auf eine griffige Formel bringen. Die Zielsetzung des Gesetzes ist dagegen klar. Strafrechtlich ist entscheidend, dass
Art. 261bis StGB
auf dem Grundsatz der angeborenen Würde und Gleichheit aller Menschen beruht. Die Bestimmung verbietet daher eine Diskriminierung selbst bei einem Bestehen behaupteter Unterschiede, weshalb sich eine nähere strafrechtliche Definition von "Rasse" oder "Ethnie"
BGE 123 IV 202 S. 207
erübrigt. Vielmehr macht sich strafbar, wer eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen einer zugeschriebenen Rasse, Ethnie oder Religion diskriminiert. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob solche Eigenschaften tatsächlich bestehen, ob sich dieser Personenkreis solche Eigenschaften selbst zurechnet oder ob solche Eigenschaften fälschlich oder wahnhaft zugeschrieben werden; massgebend ist der Beweggrund (STRATENWERTH, a.a.O., § 39 N. 28; REHBERG, a.a.O., S. 183; GUYAZ, a.a.O., S. 128 ff., 135, 142 f.).
b) Das Tatbestandsmerkmal "Aufrufen" in
Art. 261bis Abs. 1 StGB
geht auf den Entwurf des Bundesrats zurück, der den Vorentwurf straffen und präzisieren wollte. Das öffentliche Aufrufen oder Aufreizen zu Rassendiskriminierung des Vorentwurfs wurde zum Aufrufen zu Hass und Diskriminierung. Diese Kürzung entfernte im deutschen Wortlaut den Begriff "aufreizen" und im französischen den Begriff "appeler" aus dem Gesetz, wobei der Bundesrat aber weiterhin die rassistische Hetze verfolgt wissen wollte (Botschaft, a.a.O., S. 312).
Dieses Konzept wurde in den eidgenössischen Räten übernommen. Der Ständerat behandelte die Vorlage als Zweitrat. Sein Berichterstatter führte aus, es gehe in den ersten drei Absätzen um die Bekämpfung der Rassenhetze: Abs. 1 erkläre das einfache Aufrufen zur Rassenhetze als strafbar, Abs. 2 betreffe eine subtilere Form der Aufhetze, die mit vermehrtem gedanklichem Aufwand verbunden sei, und Abs. 3 betreffe Aktionen, die gleichsam auf einem höheren organisatorischen Standard erfolgten, die also systematisch geplant würden und deshalb möglicherweise auch wirksamer seien als das einfache Aufhetzen einer Einzelperson. Alle drei Absätze hätten nur das öffentliche Aufhetzen zum Ziel; es gehe um Aufrufe, die sich an eine unbestimmte Zahl von Personen richten. In Abs. 4 gehe es um eigentliche Angriffe aufgrund rassendiskriminatorischer Motive (Zimmerli, AB 1993 S 96 f.).
"Aufrufen" ist daher im Sinne der französischen und italienischen Fassung des Gesetzes ("celui qui aura incité ..." bzw. "chiunque incita ...") auch als "aufreizen" zu verstehen (GUYAZ, a.a.O., S. 254; NIGGLI, a.a.O., N. 763; REHBERG, a.a.O., S. 186). Diese Auslegung gibt den Willen des Gesetzgebers richtig wieder. Erfasst werden damit auch die allgemeine Hetze oder das Schüren von Emotionen, die auch ohne hinreichend expliziten Aufforderungscharakter Hass und Diskriminierung hervorrufen können (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 39 N. 32). Diese Auslegung entspricht der von den Vertragsstaaten des Internationalen Übereinkommens übernommenen
BGE 123 IV 202 S. 208
Verpflichtung, "jedes Aufreizen zur Rassendiskriminierung" unter Strafe zu stellen.
c) Infolge eines Abänderungsantrags von Ständerat Küchler erhielt Abs. 4 (1) anstelle der Fassung von Bundesrat und Nationalrat ("in ihrer Menschenwürde angreift") die neue Fassung "in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert". Damit wollte Küchler die Bestimmung präziser fassen, so dass "nicht jegliche unbedachte Handlung oder Äusserung" strafbar werde. Das war aber weder vom Bundesrat noch von den Räten je beabsichtigt worden. Es wurde in dieser Präzisierung denn auch selbst im Ständerat "in keiner Art und Weise eine grundlegende Änderung des Konzeptes" gesehen (Ständerat Zimmerli und Bundesrat Felber, AB 1993 S 97, 98). Im Differenzbereinigungsverfahren zog der Bundesrat "die etwas enger" und "klarer" umschriebene Version des Ständerats vor, während der Nationalrat zunächst annahm, seine Formulierung drücke das Gemeinte klarer und deutlicher aus (AB 1993 N 1075-1080). Nachdem der Ständerat an seiner Fassung weiterhin festhielt (AB 1993 S 452), wurde im Nationalrat ausgeführt, es gehe darum, die Bestimmung möglichst klar zu formulieren und dem Richter auch Schranken zu geben, an die er sich halten könne. Trotz dieser gemeinsamen Absicht sei man zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangt. "Herabsetzt" sei im Vergleich zu "angreift" "etwas weniger intensiv und deshalb auch weniger einschränkend" und lasse dem Richter mehr Spielraum. Es handle sich aber eher um eine Form- als eine Grundsatzfrage. Die ständerätliche Fassung wurde Gesetz (AB 1993 N 1300, 1451; AB 1993 S 579). Das Differenzbereinigungsverfahren führte dem Wortlaut nach - wie im Nationalrat richtig gesehen wurde - wohl prinzipiell zu einer "weniger einschränkenden" Fassung. Die Räte wollten jedoch keine Änderung des bundesrätlichen Konzepts.
d) Als öffentlich gilt nach konstanter Rechtsprechung, was sich an einen unbestimmten Personenkreis richtet (
BGE 111 IV 151
E. 2). Der Gesetzgeber verwies auf diese Rechtsprechung (E. 3b, zweiter Absatz). Als öffentlich gilt daher insbesondere auch, was sich an einen grossen Adressatenkreis richtet.
4.
a) Die Vorinstanz nimmt an, die Norm schütze Angehörige einer bestimmten Rasse, Ethnie oder Religion. Diese Voraussetzung sei im Falle von Angehörigen der jüdischen Religion erfüllt. Der fragliche Text sei insgesamt wie in einzelnen Teilen als Herabwürdigung und Unwerterklärung aller Personen jüdischen Glaubens zu werten. Sein Inhalt sei geschickt mit den Verpflichtungen der
BGE 123 IV 202 S. 209
Vereinigung verwoben und geeignet, bei den Adressaten Hassgefühle hervorzurufen und letztlich die öffentliche Ordnung zu gefährden. Daher sei mitgewollt gewesen, dass die Botschaft und damit auch die Äusserungen über die Juden hinausgetragen werden, zumal der Text dazu aufgefordert habe. Der Beschwerdeführer habe dies in Kauf genommen. Er sei für den Versand strafrechtlich verantwortlich und habe zumindest eventualvorsätzlich gehandelt. Sein Verschulden wiege schwer. Ihm fehle die Einsicht in das Unrecht seiner Tat. Er könne sich seiner Verantwortung nicht mit dem Hinweis auf einen religiösen Gehorsam entziehen, dass ihm nämlich die Gebote der Vereinigung nicht erlaubt hätten, das Schreiben zu "administrieren".
b) Der Beschwerdeführer bestreitet rassistische Äusserungen. Die Norm schütze nicht die gesellschaftliche Ehre, sondern setze voraus, dass ein Text dem Judentum die Qualität des Menschseins abspreche. Das erfordere im Vergleich zur Verletzung der Ehre notwendig eine ausschliessende und herabsetzende Bewertung als minder- und unterwertig. Im Text fänden sich dergleichen Differenzierungen nicht. Verschiedene Textstellen seien beleidigend. Es werde aber nirgends die Über- oder Unterlegenheit einer bestimmten Gruppe behauptet. Ein Aufruf zu Hass oder Diskriminierung gegen die abtrünnigen Kirchenangehörigen wegen ihres Judentums habe nicht stattgefunden, auch nicht gegen das Judentum als solches. Die Vorinstanz lasse offen, ob die Äusserungen Ideologie verkörperten. Auch eine Verletzung der Menschenwürde sei nicht gegeben; der Vergleich mit Gassenkatzen treffe nicht die Juden als Rasse, sondern den durchschnittlichen Juden in seiner Reaktion auf behauptetes Verhalten der Zionisten, womit nicht eine Unwertigkeit behauptet werde. Öffentlichkeit sei nicht gegeben; die Briefe gehörten der kirchlichen Privatsphäre an. Subjektiv habe er nicht damit rechnen müssen, dass die Briefe an die Öffentlichkeit gelangten; nicht sein Handeln, sondern ein Vertrauensbruch habe dazu geführt. Schliesslich verletze die Strafe Bundesrecht.
c) In der zu beurteilenden Sache geht es um Antisemitismus in der Form einer strafrechtlich relevanten Judenfeindschaft. Ausser Frage steht, dass die jüdische Spiritualität (dazu Adin Steinsaltz, Le Talmud, L'Edition Steinsaltz, Ramsay 1995 ff.) im Religionsbegriff von
Art. 261bis StGB
geschützt wird. Die Vorinstanz zieht für den Schuldspruch hauptsächlich fünf Textstellen heran und beurteilt diese als einzelne wie auch den vorgeworfenen Text insgesamt als rassendiskriminierend im Sinne von Art. 261bis Abs. 1 und 4 (1)
BGE 123 IV 202 S. 210
StGB. Der Schuldspruch verletzt kein Bundesrecht. Es erweist sich angesichts der summierten Verwendung notorischer Versatzstücke aus dem Arsenal der Judenhetze als überflüssig, sich mit dem Text weiter auseinanderzusetzen.
Öffentlichkeit ist anzunehmen. Der Beschwerdeführer versandte 432 Briefe an einen grossen Adressatenkreis, wobei die Adressaten autoritativ auf "Das Wort" verpflichtet wurden. Der Einwand, die Briefe hätten der kirchlichen Privatsphäre angehört, wird jedenfalls dann irrelevant, wenn sie an einen grossen Adressatenkreis versandt werden. Das Adjektiv "kirchlich" ändert daran nichts. Dabei kann offenbleiben, ob von einer "kirchlichen Privatsphäre" reden nicht bereits in sich einen Widerspruch bildet, bei einer Kirche, die in Amerika und Europa eine grössere Zahl Menschen einschliesst.
Eine Verletzung von
Art. 261bis Abs. 2 und 3 StGB
lässt die Vorinstanz offen, so dass auf diese Vorbringen nicht einzugehen ist.
Subjektiv setzt der Tatbestand vorsätzliches Handeln aus rassendiskriminierenden Beweggründen voraus. Eventualvorsatz genügt (
Art. 18 Abs. 1 und 2 StGB
) und ist anzunehmen, wenn der Täter den strafbaren Erfolg als möglich voraussieht, aber gleichwohl handelt, weil er ihn in Kauf nimmt für den Fall, dass er eintreten sollte (
BGE 119 IV 1
E. 5a). Der Beschwerdeführer versandte einverständlich einen rassendiskriminierenden Aufruf an einen grossen Adressatenkreis. Das erfüllt den subjektiven Tatbestand.
Die Strafe ist ermessenskonform festgesetzt worden. Ein achtenswerter Beweggrund liegt nicht vor. Der Beschwerdeführer kann sich nicht damit rechtfertigen, blosser Weisungsempfänger gewesen zu sein und die Briefe an Gleichgesinnte versandt zu haben. Weiter ist nicht einzusehen, weshalb ein "Schutz von Gesinnungs- und Meinungsfreiheit" hätte berücksichtigt werden sollen.
5.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird kostenpflichtig abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. Damit ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden.


header:
Urteilskopf
97 II 362
51. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. November 1971 i.S. Hörni gegen Zürich-Unfall, Kunz und Richner.

regeste:
Regeste
Schadenersatz zwischen Motorfahrzeughaltern.
1. Art. 25 Abs. 1, 26 Abs. 1 und 2 MFG,
Art. 34 SVG
. Pflicht des Führers, rechts zu fahren und beim Kreuzen einen angemessenen Abstand einzuhalten (Erw. 2).
2. Verletzung dieser Pflicht durch zwei Lastwagenführer, die einen Unfall verursachen; Kausalzusammenhang (Erw. 3 und 4).
3. Art. 60 Abs. 2, 61 Abs. 1 SVG. Aufteilung des Schadens; Bedeutung von Betriebsgefahr und Verschulden (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 97 II 362 S. 363
A.-
Albert Hörni führte am 12. September 1962, etwa um 19.20 Uhr, einen 2,25 m breiten "Fiat"-Lastwagen auf der Kantonsstrasse von Pfäffikon her durch das Dorf Schindel legi.
Ausgangs von Schindellegi beschreibt die Strasse eine Linkskurve und dann, bei einer Steigung von 5% und einem Hang entlang führend, eine langgezogene Rechtsbiegung. Sie ist auf dieser Strecke mit einer Leitlinie versehen und 6,10 bis 6,20 m breit.
Als Hörni angeblich mit etwa 35 km/h die Rechtsbiegung befuhr, kam ihm von Biberbrugg her ein Lastzug entgegen, der von Paul Richner gesteuert war und aus einem 2,25 m breiten "Mercedes"-Lastwagen und einem 2,30 m breiten Zweiachs-Anhänger bestand. Richner fuhr auf der Talseite der Strasse und hatte nach seinen Angaben eine Geschwindigkeit von 40 km/h. Beim Kreuzen streifte das linke Vorderrad des "Fiat"-Lastwagens die linken Räder des Anhängers. Der Lastwagen geriet daraufhin auf die linke Fahrbahn und stürzte über die steile Böschung in eine Baumgruppe, wobei er stark beschädigt und Hörni schwer verletzt wurde.
B.-
Am 27. April 1965 klagte Hörni gegen Richner, den Halter des "Mercedes"-Lastwagens Ulrich Kunz sowie gegen die Versicherungsgesellschaft Zürich-Unfall, bei der Kunz für seine Halterhaftpflicht versichert war, auf Zahlung von Fr. 173'077.15 für Schadenersatz und Genugtuung.
BGE 97 II 362 S. 364
Das Bezirksgericht Höfe hiess die Klage am 19. Januar 1968 im Teilbetrage von Fr. 17'307.70 nebst 5% Zins seit 12. September 1962 gut. Es kam zum Schluss, der Kläger habe den Schaden zu 9/10 selbst verschuldet.
Der Kläger appellierte an das Kantonsgericht Schwyz, das mit Urteil vom 16. Dezember 1969 den Entscheid des Bezirksgerichtes aufhob und die Klage abwies.
Der Begründung des Urteils ist zu entnehmen, dass das linke Vorderrad des "Fiat"-Lastwagens die Leitlinie beim Kreuzen um 12 cm überfuhr, während die linken Räder des Anhängers sich dieser Linie bis auf 10 cm näherten und dessen Oberbau 1,2 cm in die Linie hineinragte. Das Kantonsgericht ist jedoch der Meinung, Hörni sei für den Unfall allein verantwortlich, da er entgegen der Vorschrift des Art. 26 Abs. 2 MFG die Rechtsbiegung nicht eng genommen, sondern ohne Grund 1,13 m vom rechten Strassenrand entfernt gefahren sei. Nach Art. 25 Abs. 1 MFG hätte er zudem beim Kreuzen einen angemessenen Abstand wahren und innerhalb der rechten Strassenhälfte bleiben müssen. Angesichts des entgegenkommenden Lastzuges sei es unvernünftig und rücksichtslos gewesen, einen Teil der linken Fahrbahn für sich zu beanspruchen. Durch seine Fahrweise habe er elementare Verkehrsregeln grob verletzt und die einzige adäquate Unfallursache gesetzt. Richner dagegen sei mit dem Lastzug innerhalb seiner Fahrbahn geblieben; seine Fahrweise könne ihm trotz des knappen Abstandes von der Leitlinienmitte nicht als kausales Mitverschulden angerechnet werden.
C.-
Der Kläger hat gegen das Urteil des Kantonsgerichtes die Berufung erklärt. Er beantragt, es aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Das Bundesgericht weist die Klage gegen Richner ab, heisst im übrigen die Berufung aber dahin gut, dass es das Urteil des Kantonsgerichtes aufhebt und die Sache zur Ermittlung und Berechnung des Schadens an die Vorinstanz zurückweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es ist unbestritten, dass das Verhalten der beiden Lastwagenführer nach den Verkehrsregeln des zur Zeit des Unfalles noch geltenden MFG, die Haftpflicht dagegen nach
Art. 58 ff. SVG
zu beurteilen ist.
BGE 97 II 362 S. 365
Das MFG verpflichtete den Fahrer, beim Kreuzen einen angemessenen Abstand einzuhalten (Art. 25 Abs. 1 letzter Satz), rechts zu fahren und Strassenbiegungen nach rechts kurz, solche nach links dagegen weit zu nehmen (Art. 26 Abs. 1 und 2). Diese Regeln decken sich mit Vorschriften des
Art. 34 SVG
, der unter anderem bestimmt, dass Fahrzeuge rechts fahren, sich namentlich auf unübersichtlichen Strecken möglichst an den rechten Strassenrand halten und beim Kreuzen einen ausreichenden Abstand wahren müssen (Abs. 1 und 4). Welcher Abstand beim Kreuzen angemessen ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach der Fahrbahnbreite, der Art des Fahrzeuges, der Übersichtlichkeit der Strecke und der vom Führer selber eingehaltenen Geschwindigkeit. Je grösser diese ist, desto schwieriger wird es, den Abstand auf den Dezimeter genau abzuschätzen und einer im Verlaufe des Kreuzens eintretenden Gefahr durch Verzögerung der Fahrt, Anhalten oder Ausweichen wirksam zu begegnen. Auch darf der Führer, wie das Bundesgericht schon unter der Herrschaft des MFG entschieden hat, die rechte Strassenhälfte nicht beliebig für sich beanspruchen, insbesondere nicht hart der Mittellinie der Strasse entlang fahren. Wo die Verhältnisse es gestatten und mit Gegenverkehr zu rechnen ist, muss er vielmehr den zum Kreuzen notwendigen Zwischenraum in der Strassenmitte frei lassen, sein Fahrzeug folglich von ihr angemessen fern halten (
BGE 76 IV 61
,
BGE 81 IV 172
/3,
BGE 87 IV 24
; vgl. fernerBGE 77 II 258Erw. 1,
BGE 81 IV 299
,
BGE 94 IV 121
Erw. 1).
3.
Über diese Pflichten des Führers hat sich im vorliegenden Fall nicht bloss Hörni, sondern entgegen der Annahme der Vorinstanz auch Richner hinweggesetzt.
a) Richner fuhr nach eigenen Angaben mit etwa 40 km/h und sah, dass ihm ein Lastwagen entgegenkam. Unter diesen Umständen war es pflichtwidrig unvorsichtig, sich auf der eher schmalen Durchgangsstrasse der Leitlinie beim Kreuzen so zu nähern, dass die Karrosserie des Lastzuges zum Teil in die Linie hineinragte. Schon das Gebot, gegenüber entgegenkommenden Fahrzeugen einen genügenden Sicherheitsabstand zu wahren, verpflichtete ihn, weiter nach rechts zu halten. Er hatte keine Gewähr, gefahrlos kreuzen zu können, lief vielmehr Gefahr, den "Fiat"-Lastwagen zu streifen und dadurch mit den eigenen Fahrzeugen seitlich abgetrieben zu werden.
BGE 97 II 362 S. 366
Dass die Fahrbahn auf der Talseite 22 cm weniger breit war als diejenige auf der Bergseite, weil die Leitlinie nicht genau der Strassenmitte folgte, befreit ihn nicht. Er war gleichwohl nicht genötigt, hart an der Linie entlang zu fahren, da er mit den Fahrzeugen 60 cm, mit den Rädern sogar 71 cm Abstand vom rechten Strassenrand einhielt. Seine Fahrweise lässt sich auch nicht damit entschuldigen, dass er auf der Talseite, einer steilen Böschung entlang fuhr. Angesichts des entgegenkommenden Lastwagens war ihm zuzumuten, etwa 20 cm weiter rechts zu halten und den sich daraus ergebenden Gefahren durch erhöhte Vorsicht und nötigenfalls durch Mässigung der Geschwindigkeit Rechnung zu tragen. Solche Vorkehren lagen für einen gewissenhaften Führer wesentlich näher als der Versuch, mit unverminderter Geschwindigkeit und einem seitlichen Abstand von wenigen Zentimetern am andern Fahrzeug vorbeizukommen.
b) Hörni hat die angeführten Verkehrsregeln der Art. 25 und 26 MFG erheblich schwerer verletzt als Richner. Obwohl er sich mit dem Wagen auf der Bergseite und auf der breiteren Fahrbahn befand, überfuhr er die Leitlinie um 12 cm, liess dagegen zu seiner Rechten mindestens 1,13 m offen. Dass die beschränkte Sicht in der Biegung, Rücksichten auf allfällige Fussgänger und in die Fahrbahn ragende Sträucher oder Äste ihn angeblich veranlassten, einen solchen Abstand vom rechten Strassenrand einzuhalten, lässt sich im Ernst nicht behaupten. Weder das eine noch das andere berechtigte ihn, sich über wichtige Verkehrsverpflichtungen hinwegzusetzen. Unter den gegebenen Umständen ging seine Pflicht, die dem Gegenverkehr vorbehaltene Fahrbahn freizuhalten und beim Kreuzen einen angemessenen Abstand zu wahren, seinem Bedürfnis, auf der rechten Seite gegen Überraschungen möglichst gesichert zu sein, vielmehr vor (vgl.
BGE 87 IV 25
). Seine Einwendungen sind umso weniger zu verstehen, als er das entgegenkommende Fahrzeug nach eigenen Aussagen schon zu Beginn der Linksbiegung erblickt hatte und sein Wagen mit einer Rechtssteurung versehen war, er folglich den rechten Strassenrand gut beobachten und den Abstand von dieser Seite ohne besondere Mühe auf ein Mindestmass beschränken konnte. Seine Fahrweise entbehrt jeder Rechtfertigung.
4.
Das pflichtwidrige Verhalten des Klägers war nicht nur im natürlichen, sondern auch im Rechtssinne kausal für die
BGE 97 II 362 S. 367
Streifkollision und deren Folgen. Der Kläger versucht dies mit Recht nicht zu widerlegen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist aber auch im schuldhaften Verhalten Richners eine adäquate Ursache für den Zusammenstoss zu erblicken. Ein angemessener Abstand beim Kreuzen ist um der Gefahren willen vorgeschrieben, denen der Verkehr aus entgegengesetzten Richtungen ohne diese Sicherung ausgesetzt ist. Wer sich über die Vorschrift hinwegsetzt und hart an der Leitlinie fährt, muss mit Folgen, wie sie hier eingetreten sind, rechnen. Das muss er vor allem dann, wenn er auf einer eher schmalen Strasse im Begriffe ist, einen Lastwagen zu kreuzen, und selber einen solchen Wagen führt. Richner hätte bei angemessenem Abstand den Zusammenstoss und dessen Folgen ebenso vermeiden können wie Hörni.
5.
Haften nur Motorfahrzeughalter für einen Unfall, so haben sie gemäss
Art. 60 Abs. 2 Satz 2 SVG
den Schaden zu gleichen Teilen zu tragen, wenn nicht besondere Umstände, namentlich das Verschulden, eine andere Verteilung rechtfertigen. Die Vorschrift beruht auf der Vermutung, dass die Betriebsgefahren der am Unfall beteiligten Motorfahrzeuge meistens einigermassen gleich sind, eine von der Regel abweichende Aufteilung des Schadens folglich erst begründet ist, wenn die Gefahr beim Fahrzeug des einen Halters offensichtlich überwiegt. Zu beachten ist ferner, dass den konkreten Betriebsgefahren im Rahmen der Gesamtverursachung nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt, sobald die beteiligten Halter ein Verschulden trifft, da diesfalls der Schaden in erster Linie im Verhältnis ihres Verschuldens zu teilen ist (vgl.
BGE 84 II 310
,
BGE 94 II 177
Erw. 2,
BGE 95 II 343
Erw. 7). Gleich verhält es sich nach
Art. 61 Abs. 1 SVG
, der die Aufteilung des Schadens unter Haltern regelt, wenn einer von ihnen bei einem Unfall körperlich geschädigt worden ist.
Die Vorinstanz ist mit dem gerichtlichen Experten der Meinung, die an sich höhere Betriebsgefahr des Lastzuges habe sich bei der Streifkollision nicht auswirken können. Der Kläger behauptet demgegenüber, der Halter des Lastzuges habe wegen dessen Beschaffenheit und dessen ungleich grösseren Gewichtes eine viel höhere Betriebsgefahr zu vertreten als er. Aus dem Gewicht und der Länge des Lastzuges kann indes schon deshalb nichts für eine besondere Betriebsgefahr hergeleitet werden, weil einzig der Anhänger von der Kollision
BGE 97 II 362 S. 368
erfasst wurde. Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, spricht auch sonst nichts für die Behauptung des Klägers; insbesondere liegt nichts dafür vor, dass der Anhänger geschlingert habe, wie der Kläger anzunehmen scheint. Es ist deshalb von gleichwertigen Betriebsgefahren auszugehen.
Richner trifft ein eher leichtes, Hörni dagegen ein ziemlich schweres Verschulden am Unfall. Die Fahrweise des ersteren ist, wenn nicht entschuldbar, so doch teilweise verständlich, da er mit dem Lastzug auf der Talseite und zudem auf der schmäleren Fahrbahn fuhr. So geringfügig, wie das Bezirksgericht anzunehmen schien, ist das Verschulden Richners, der Berufsfahrer ist, freilich nicht. Statt der Gefahr einer Streifkollision pflichtgemäss vorzubeugen, hat er die nach den Umständen gebotene erhöhte Vorsicht vielmehr vermissen lassen. In erheblich grösserem Masse ist dies aber Hörni vorzuwerfen. Die Vorinstanz hält ihm mit Recht entgegen, dass er die Leitlinie, die mindestens 100 m vor der Unfallstelle begann, schlechterdings nicht übersehen konnte. Trotzdem hat er die Strassenmitte in der Biegung leichtsinnig überfahren. Dadurch hat er den schweren Unfall zum überwiegenden Teile selbst verschuldet. In Würdigung aller Umstände rechtfertigt es sich, ihm nur einen Drittel des Schadens ersetzen und ihn zwei Drittel selber tragen zu lassen.


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Urteilskopf
102 IV 15
4. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 30 janvier 1976 dans la cause Nicole contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 43 CP; Massnahmen an geistig Abnormen.
1. Die Empfehlung an die Vollzugsbehörde, die Modalitäten einer psychiatrischen Behandlung festzulegen, kann nicht einer in Anwendung von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
angeordneten Massnahme gleichgesetzt werden (Erw. 4 lit. a).
2. Wenn die Sachverständigen als Behandlung bloss Gespräche des Patienten mit einem Psychiater ins Auge fassen, kann der Richter von einer Massnahme gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
absehen und es der Vollzugsbehörde überlassen, das Nötige vorzukehren (Erw. 4 lit. b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 102 IV 15 S. 15
A.-
Michel Nicole a été condamné le 23 avril 1951 par le Tribunal correctionnel de Lausanne à 6 mois d'emprisonnement pour débauche contre nature. Le sursis assortissant cette peine a été révoqué à la suite d'une nouvelle condamnation, à 8 mois d'emprisonnement, prononcée le 18 mars 1952 par le même Tribunal, pour attentat à la pudeur des enfants. L'exécution des deux peines a été suspendue, Nicole étant interné à Cery pour une durée indéterminée. Par la suite, Nicole a été libéré conditionnellement avec effet rétroactif au 1er octobre 1952, puis le Président du Tribunal de district de Lausanne a décidé, le 9 avril 1956, de lui accorder la remise totale des peines prononcées contre lui.
BGE 102 IV 15 S. 16
Le 22 novembre 1962, Nicole a été derechef condamné pour attentat à la pudeur d'une enfant, par le Tribunal correctionnel du district de Vevey, à 20 jours d'emprisonnement, et le 5 juillet 1967, par le Tribunal de police de Lausanne, à 15 jours d'emprisonnement, pour une infraction semblable.
Nicole, qui avait divorcé en 1965, a épousé en 1967 Ursula Schaerli, mère d'une enfant naturelle prénommée Sybille. Cette dernière était née le 4 mars 1965; elle a été autorisée par l'autorité compétente à porter le patronyme de Nicole.
Du printemps 1971 à la fin de 1974, Nicole s'est livré à des attentats répétés à la pudeur de la petite Sybille qui a été et se trouve encore gravement perturbée par les actes dont elle a été victime.
Nicole a été soumis à une expertise psychiatrique. Les deux experts consultés estiment qu'il n'est atteint ni de maladie mentale, ni de faiblesse d'esprit, ni d'une grave altération de la conscience; ses troubles de caractère seraient assimilables à un développement mental incomplet; de ce fait, et bien qu'il possédât pleinement la faculté d'apprécier le caractère illicite de ses actes, il n'aurait pu se déterminer d'après cette appréciation. Une hospitalisation dans un hôpital psychiatrique ne serait pas indiquée, car il est accessible à une sanction pénale et serait peut-être, par l'effet d'une peine privative de liberté, amené à une prise de conscience qui lui serait profitable à l'avenir; il serait toutefois utile qu'au cours de sa détention, il puisse se confier à un médecin psychiatre qui le verrait périodiquement.
Le 9 mai 1975, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné Nicole à six ans de réclusion, sous déduction de 114 jours de détention préventive, pour attentat qualifié à la pudeur des enfants.
B.-
Le recours de Nicole a été rejeté le 16 juillet 1975 par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois. Celle-ci a estimé que le grief tiré par Nicole d'une violation de l'art. 43 CP était mal fondé, dès lors que les premiers juges s'étaient référés à l'expertise précitée pour renoncer à renvoyer Nicole dans un hôpital psychiatrique et puisqu'ils avaient, dans leurs considérants, confié à l'autorité d'exécution le soin d'examiner les modalités du traitement à administrer pendant l'incarcération.
C.-
Nicole se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il
BGE 102 IV 15 S. 17
demande à être renvoyé dans un hôpital ou un hospice, ou tout au moins à bénéficier d'un traitement ambulatoire au sens de l'art. 43 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
4.
a) Bien que les experts aient estimé utile que le recourant puisse, déjà lors de son incarcération, se confier à un médecin psychiatre, l'autorité cantonale a renoncé à ordonner un traitement ambulatoire au sens de l'art. 43 CP. Elle s'est limitée à confier à l'autorité administrative le soin de fixer les modalités du traitement psychiatrique durant l'exécution de la peine.
Une telle recommandation, faute de figurer dans le dispositif de la décision judiciaire, ne lie pas l'autorité d'exécution et ne saurait de ce fait être assimilée à une mesure ordonnée en application de l'art. 43 ch. 1 al. 1 CP. De plus, les dispositions prises dans une telle hypothèse par l'autorité d'exécution échappent à l'action du juge, alors que celui-ci, en vertu de l'art. 43 ch. 3 CP (cf. item art. 43 ch. 5 CP), conserve un pouvoir d'intervention et de contrôle sur les mesures qu'il ordonne lui-même.
Il n'est dès lors pas indifférent de déterminer si le recourant devait ou non faire l'objet d'un traitement ambulatoire ordonné par le juge.
b) Savoir si l'état mental du délinquant exige une psychothérapie et si un tel traitement est de nature à éliminer ou à atténuer le risque de récidive est une question d'appréciation dont la solution incombe au premier chef au juge du fait. Le Tribunal fédéral n'intervient donc sur ce point que si l'autorité cantonale a outrepassé son pouvoir d'appréciation ou si elle s'est fondée sur des considérations qui sont en contradiction avec le droit fédéral ou avec le but des mesures concernant les délinquants anormaux.
La possibilité pour le recourant de se confier à un psychiatre relève déjà, en principe, des soins accordés aux détenus dans tous les établissements, en vertu de l'art. 46 ch. 2 CP. L'autorité cantonale était donc fondée à admettre que l'autorité administrative ferait le nécessaire à cet égard, en vertu de ses obligations propres. Par ailleurs, pendant la détention, il n'existe guère de danger que les tendances pédophiles du
BGE 102 IV 15 S. 18
recourant puissent se manifester. En cas de libération anticipée, il sera possible d'écarter un tel risque par des règles de conduite appropriées.
Certes, un traitement ordonné par le juge aurait pu, en cas de nécessité, être encore poursuivi après la remise en liberté - même provisoire - du recourant. Il n'y avait toutefois pas à tenir compte de cette éventualité, étant donné la longue durée pendant laquelle le recourant demeurera incarcéré et se trouvera ainsi sous le contrôle de l'autorité d'exécution. Au surplus, le recourant ne s'est jusqu'ici jamais dérobé ou soustrait à un traitement psychiatrique.
Lorsque le seul traitement psychiatrique envisagé par les experts se réduit à des entretiens qu'il serait "utile" pour le patient d'avoir périodiquement avec un médecin, on ne saurait véritablement reprocher au juge d'excéder son pouvoir appréciateur en renonçant à prévoir lui-même les modalités de cette mesure et de s'en remettre pour cela à l'autorité d'exécution. Le pourvoi doit ainsi être rejeté également sur ce point.
5.
Le recourant a demandé l'assistance judiciaire. Il ressort des pièces produites qu'il est dénué de ressources. On ne saurait par ailleurs dire que son pourvoi, bien que rejeté, ait été dès l'abord dénué de toute chance de succès. Il remplit donc les conditions posées à l'art. 152 OJ.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi.


header:
Urteilskopf
135 I 19
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Frei und Mitb. gegen Keller-Inhelder sowie Kantonsrat des Kantons St. Gallen (Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten)
1C_291/2008 vom 17. Dezember 2008

regeste:
Regeste
Art. 34 Abs. 2 BV
,
Art. 2 lit. x KV/SG
; Anspruch auf unverfälschte Stimmabgabe; direkte Wahl der Volksvertreter nach Proporzsystem; Grundsatz des freien Mandats.
Erneuerungswahl des St. Galler Kantonsparlaments: Gültigkeit der Wahl einer Kandidatin, die auf der Liste einer Partei gewählt wird, aber zwischen Wahltermin und Konstituierung des Parlaments zu einer Partei mit konkurrierender Liste übertritt (E. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 135 I 19 S. 20
Am 16. März 2008 fand im Kanton St. Gallen die Erneuerungswahl des Kantonsrats (Kantonsparlament) für die Amtsdauer 2008/2012 statt. Die Wahl des Kantonsrats erfolgt nach dem System der Proporzwahl. Der Kantonsrat besteht aus 120 Mitgliedern. Im Wahlkreis See-Gaster waren 15 Sitze zu vergeben. In diesem Wahlkreis errangen die miteinander verbundenen Listen Nrn. 6 und 7 der Christlichdemokratischen Volkspartei (CVP) insgesamt 5 Sitze und die Liste Nr. 1 der Schweizerischen Volkspartei (SVP) 6 Sitze. Auf der Liste Nr. 6 kandidierte unter anderem die bisherige Kantonsrätin Barbara Keller-Inhelder. Sie erzielte auf ihrer Liste die beste Stimmenzahl und wurde gemäss Wahlprotokoll als gewählt erklärt. Die Wahlergebnisse wurden im kantonalen Amtsblatt vom 31. März 2008 veröffentlicht. Es gingen keine Beschwerden gegen die Durchführung der Wahl und deren Ergebnisse ein. Mit Botschaft vom 22. April 2008 beantragte die Regierung des Kantons St. Gallen dem Kantonsrat, die Gültigkeit der Kantonsratswahl festzustellen. Am 27. Mai 2008 orientierte die Kantonsregierung jedoch das Präsidium des Kantonsrats, dass Barbara Keller-Inhelder Medienberichten zufolge kurz nach dem Wahltermin einen Parteiwechsel von der CVP zur SVP vollzogen habe.
Der neugewählte Kantonsrat trat erstmals am 2. Juni 2008 zusammen. An diesem Datum behandelte er unter anderem die sog. Validierung der Kantonsratswahl. Bei diesem Geschäft stimmte er zunächst über die Gültigkeit der Wahl von Barbara Keller-Inhelder ab, hiernach gesamthaft über diejenige der anderen 119 Mitglieder. Die vorberatende kantonsrätliche Kommission hatte den Antrag gestellt, die Wahl von Barbara Keller-Inhelder wegen ihres Parteiwechsels für ungültig zu erklären. Diesen Antrag lehnte der Kantonsrat mit 58 zu 54 Stimmen bei 6 Enthaltungen und 2 Abwesenheiten ab; Barbara Keller-Inhelder befand sich im Ausstand. Anschliessend stellte der Kantonsrat fest, die Wahl der anderen 119 Mitglieder sei ebenfalls gültig.
Den kantonsrätlichen Entscheid über die Validierung der Wahl von Barbara Keller-Inhelder fechten Jörg Frei und vier Mitbeteiligte beim Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
BGE 135 I 19 S. 21
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Zur Hauptsache rufen die Beschwerdeführer
Art. 34 Abs. 2 BV
und
Art. 2 lit. x KV/SG
(SR 131.225) an.
Art. 34 Abs. 2 BV
schützt die freie Willensbildung und unverfälschte Stimmabgabe. Die Garantie bedeutet, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt werden darf, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Der Wählerwille soll sich möglichst unverfälscht in der Zusammensetzung des Parlaments widerspiegeln (vgl.
BGE 131 I 442
E. 3.1 S. 447;
BGE 123 I 97
E. 4a S. 105).
Art. 2 KV/SG
gewährleistet die Grundrechte nach Massgabe der Bundesverfassung in allgemeiner Weise und schliesst namentlich auch die freie Willensbildung und unverfälschte Stimmabgabe in Ausübung der politischen Rechte ein (lit. x). Diese kantonalen Garantien reichen nicht über jene von
Art. 34 Abs. 2 BV
hinaus (Urteil des Bundesgerichts 1C_412/2007 vom 18. Juli 2008 E. 3).
2.2
In der Replik bringen die Beschwerdeführer Rügen vor, die sie in der Beschwerdeschrift nicht geltend gemacht haben. Es gilt vorweg zu prüfen, ob dies zulässig sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Beschwerdeergänzung auf dem Weg der Replik nur insoweit statthaft, als die Ausführungen in der Vernehmlassung eines anderen Verfahrensbeteiligten dazu Anlass geben. Ausgeschlossen sind hingegen in diesem Rahmen Anträge und Rügen, die der Beschwerdeführer bereits vor Ablauf der Beschwerdefrist hätte erheben können (vgl.
BGE 134 IV 156
E. 1.7 S. 162;
BGE 132 I 42
E. 3.3.4 S. 47 mit weiteren Hinweisen).
2.2.1
Zum einen führen die Beschwerdeführer in diesem Rahmen aus, der angefochtene Entscheid verstosse gegen Art. 62 Abs. 3 des Geschäftsreglements des Kantonsrats vom 24. Oktober 1979 (sGS 131.11) und sei auch deswegen aufzuheben. Mit dieser Bestimmung wird vorgeschrieben, dass gewisse vorberatende Kommissionen des Kantonsrats in der Regel dem Kantonsrat schriftlich Bericht zu erstatten haben. Die Beschwerdeführer beanstanden, es sei vorliegend nur eine kurze mündliche und damit unzulängliche Berichterstattung erfolgt. Dass diese neu erhobene Rüge wegen Äusserungen in der Vernehmlassung der Kantonsregierung notwendig geworden sei, ist weder behauptet noch ersichtlich. Bereits aus dem Protokollauszug, den die Beschwerdeführer als Anfechtungsobjekt
BGE 135 I 19 S. 22
eingereicht haben, geht hervor, wie die kritisierte Berichterstattung im Rat vor sich ging. Auf die diesbezüglichen Vorbringen kann demzufolge nicht eingetreten werden.
2.2.2
Zum andern dreht sich die Beschwerdeergänzung um die Tatsachenfeststellung des Kantonsrats zum Zeitpunkt, in dem Barbara Keller-Inhelder den Parteiwechsel vollzogen hat. In der Beschwerdeschrift wird entsprechend dem angefochtenen Entscheid - und ohne Infragestellung - vorgebracht, Barbara Keller-Inhelder sei im Nachgang zur Wahl aus der CVP ausgetreten und in die SVP übergetreten. Nichts anderes hat die Kantonsregierung in der Vernehmlassung an das Bundesgericht vorgetragen.
In der Replik bringen die Beschwerdeführer nun die Präzisierung an, der Parteiwechsel habe mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit noch vor dem Wahltermin stattgefunden. Auch insofern sind die Beschwerdeführer nicht zu einer Beschwerdeergänzung berechtigt. Sie machen nicht geltend, die nachträglich behaupteten Tatsachen und neu eingereichten Belege seien ihnen vor Ablauf der Beschwerdefrist nicht zugänglich gewesen. Aus diesem Grund kann auf die diesbezüglichen Ausführungen nicht eingegangen werden.
Im Übrigen bekräftigen die Beschwerdeführer in der Replik, die Gegenseite habe mit der Kommunikation des Parteiwechsels gezielt bis nach den Wahlen zugewartet. Die Beschwerdeführer zeigen nicht auf, inwiefern ihre neue Sachdarstellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein soll. Nur unter dieser Voraussetzung wäre eine Sachverhaltsrüge gemäss
Art. 97 Abs. 1 BGG
überhaupt zulässig. Auch im Hinblick darauf sind die neuen Vorbringen zum Sachverhalt unbeachtlich.
2.3
Im Ergebnis ist der Streitgegenstand auf die Frage beschränkt, ob es das Stimm- und Wahlrecht verletzt, Barbara Keller-Inhelder trotz des
nach
den Wahlen vollzogenen Parteiwechsels zur Amtsausübung zuzulassen. Es ist unbestritten, dass die übrigen rechtlichen Voraussetzungen für den Amtsantritt erfüllt sind. Die Beschwerdeführer legen Barbara Keller-Inhelder zur Last, sich gegenüber der Wählerschaft treuwidrig verhalten zu haben. An ihrer Stelle sei dem in Frage kommenden Ersatzmitglied der Wahlliste das Nachrücken zu gestatten. Der Kantonsrat habe verkannt, dass er zum Schutz von Sinn und Zweck des Proporzwahlrechts zu einer solchen Anordnung verpflichtet sei. Die Beschwerdeführer verlangen von den Parlamentariern keine rechtliche Bindung während der ganzen
BGE 135 I 19 S. 23
Amtsdauer an die angestammte Partei. Ein Übertritt noch vor der Konstituierung des neugewählten Parlaments ist aber ihrer Meinung nach besonders stossend. Werde in einem solchen Fall der Amtsantritt geschützt, dann entspreche die Zusammensetzung des Parlaments von Beginn weg nicht dem Wählerwillen.
3.
3.1
An sich ist es richtig, dass aus Sicht der Stimmberechtigten die Zusammensetzung des Parlaments nicht nur am Wahltag selbst, sondern auch danach dem Wahlergebnis entsprechen soll. Wie es sich insofern verhält, wenn ein gewählter Kandidat bzw. ein Parlamentarier aus der Partei ausscheidet oder in eine andere Partei übertritt, muss vorliegend untersucht werden.
3.2
Dabei ist einzubeziehen, dass für die im Amte stehenden Parlamentsmitglieder das Prinzip der auftragsfreien Repräsentation gilt (sog. freies Mandat). Für die Mitglieder der Bundesversammlung wird dieser Grundsatz heute aus
Art. 161 Abs. 1 BV
abgeleitet; die Bestimmung wurde inhaltlich unverändert aus
Art. 91 aBV
übernommen (vgl. dazu HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl. 2008, N. 1607; MORITZ VON WYSS, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 3 ff. zu
Art. 161 BV
; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl. 2007, § 34 N. 1; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. I, 2. Aufl. 2006, N. 70; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, in: Petit Commentaire de la Constitution fédérale, 2003, N. 4 zu
Art. 161 BV
;
derselbe
, in: Kommentar zur Bundesverfassung, N. 1 ff. zu
Art. 91 aBV
). Nach der herrschenden Staatsrechtslehre in der Schweiz gehört der Grundsatz der auftragsfreien Repräsentation zum Wesen des parlamentarischen Mandats (vgl. HALLER/KÖLZ/GÄCHTER, Allgemeines Staatsrecht, 4. Aufl. 2008, S. 247 f.; TSCHANNEN, a.a.O., § 30 N. 12 ff.; AUBERT, in: Petit Commentaire, N. 1 lit. f der Vorbemerkungen vor
Art. 148 ff. BV
). Kritisch zu diesem Grundsatz geäussert hat sich PETER SALADIN; er postulierte eine Verantwortung der Parlamentarier gegenüber ihrer Wählerschaft (Verantwortung als Staatsprinzip, 1984, S. 174 f.). In abgeschwächter Form bekennen sich mehrere Autoren unter dem Stichwort "Responsiveness" zu einer Bindung der Parlamentarier gegenüber ihrer Wählerschaft als Ansprechpartner (vgl. dazu JÖRG PAUL MÜLLER, "Responsive Government": Verantwortung als Kommunikationsproblem, ZSR 1995 I S. 3 ff., 15, 21; RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, 2003, N. 1856,
BGE 135 I 19 S. 24
2239; PHILIPPE MASTRONARDI, Verfassungslehre, 2007, N. 494 f.; so schon SALADIN, a.a.O., S. 177 ff.). Der Inhalt der soeben erwähnten Standpunkte muss nicht vertieft erörtert werden. Nach dem geltenden Verfassungsrecht des Bundes ist vom Prinzip des freien Mandats auszugehen.
3.3
Die sanktgallische Kantonsverfassung enthält keine Regelung zu diesem Aspekt des Parlamentsrechts. Im Schrifttum wird davon ausgegangen, dass der Grundsatz des freien Mandats für ein Kantonsparlament auch ohne besondere Regelung im kantonalen Recht gilt (vgl. MATTHIAS HAUSER, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, N. 1 zu
Art. 52 KV/ZH
; PETER MÜNCH, Wesen und Bedeutung der Parlamentsfraktion aus schweizerischer Sicht, in: Archiv des öffentlichen Rechts 120/1995 S. 382 ff., 410; KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, Kommentar, 1986, N. 4 der Vorbemerkungen vor
§
§ 76 ff. KV/AG
). Wie die Kantonsregierung in der Vernehmlassung an das Bundesgericht darlegt, sind Parteiwechsel von Kantonsratsmitgliedern nach dem Amtsantritt in der St. Galler Praxis wiederholt vorgekommen, ohne dass diese Politiker zur Abgabe des Mandats verpflichtet gewesen wären. Ungewöhnlich ist beim vorliegenden Fall, dass der Parteiwechsel bereits vor Amtsantritt vollzogen wurde. Im Ergebnis hat der Kantonsrat hier dem Grundsatz des freien Mandats eine für die Zeit zwischen Wahl und Amtsantritt vorauswirkende Tragweite verliehen. Es fragt sich, ob dieser Entscheid mit den politischen Rechten der Beschwerdeführer vereinbar ist.
4.
Bei Stimmrechtsbeschwerden überprüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalen verfassungsmässigen Rechten frei (
Art. 95 lit. a und c BGG
). Gestützt auf
Art. 95 lit. d BGG
prüft es auch die Anwendung des kantonalen Rechts, das den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normiert oder mit diesem in engem Zusammenhang steht, mit freier Kognition. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich allerdings der vom obersten kantonalen Organ vertretenen Auffassung an; als solches werden Volk und Parlament anerkannt (vgl. Urteil 1C_5/2007 vom 30. August 2007 E. 1, in: ZBl 109/2008 S. 155). Trotz der freien Prüfung weicht das Bundesgericht nicht leichthin von der Beurteilung des kantonalen Parlaments ab.
5.
Unter dem Blickwinkel der politischen Rechte geht es um den Aspekt, dass die Volkswahl von Verfassungs wegen eine direkte sein muss.
BGE 135 I 19 S. 25
5.1
Art. 39 Abs. 1 und
Art. 51 Abs. 1 BV
verpflichten die Kantone, den Stimmberechtigten das Recht zur direkten Wahl der Volksvertreter einzuräumen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1P.605/1994 vom 16. März 1995 E. 2b, in: ZBl 97/1996 S. 134). Dieser verfassungsrechtlichen Vorgabe genügen grundsätzlich sowohl das Mehrheits- als auch das Verhältniswahlverfahren (
BGE 131 I 74
E. 3.2 S. 79,
BGE 131 I 85
E. 2.2 S. 87; je mit Hinweisen). Die Mitglieder des St. Galler Kantonsrats werden gemäss
Art. 37 KV/SG
in den bezeichneten Wahlkreisen nach Proporz gewählt. Wie Art. 54 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes vom 4. Juli 1971 über die Urnenabstimmungen (UAG; sGS 125.3) festlegt, richtet sich das Wahlverfahren sachgemäss nach der Bundesgesetzgebung zur Wahl des Nationalrats, mithin nach dem Bundesgesetz vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1).
5.2
Das Wahlsystem der Verhältniswahl bezweckt, alle massgeblichen politischen Kräfte nach Massgabe ihrer Parteistärke im Parlament Einsitz nehmen zu lassen (vgl.
BGE 131 I 74
E. 3.3 S. 80;
BGE 123 I 97
E. 4d S. 106 mit weiteren Hinweisen). Bei diesem Wahlsystem tritt die Persönlichkeitswahl in den Hintergrund; im Vordergrund steht die von der Partei bzw. politischen Gruppierung aufgestellte Liste (vgl.
BGE 118 Ia 415
E. 6c S. 420 f.; Urteil 1C_217/2008 vom 3. Dezember 2008 E. 2.1). Für die Stimmberechtigten zeichnet sich die Proporzwahl dadurch aus, dass sie nur Kandidaten wählen können, die auf einer Liste vorgeschlagen sind (
BGE 98 Ia 64
E. 3c S. 72 f.; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, N. 1436). Das Stimm- und Wahlrecht umfasst bei Proporzwahlen einen Anspruch auf gehörige Bekanntgabe der Listen; dazu gehören Angaben über die Erklärung einer Listenverbindung (vgl.
BGE 104 Ia 360
E. 3a S. 363 f.).
5.3
Die Parteien schlagen die Kandidaten vor, die auf ihren Listen zur Wahl stehen. Die behördliche Bereinigung der Kandidatenlisten erfolgt im Vorverfahren. Im Rahmen des Vorverfahrens haben die Kandidaten schriftlich zu bestätigen, dass sie den Wahlvorschlag annehmen (Art. 13 Abs. 4 der Vollzugsverordnung vom 17. August 1971 zum kantonalen Gesetz über die Urnenabstimmungen [VV-UAG; sGS 125.31] unter Hinweis auf
Art. 22 BPR
). Ausserdem ist die sog. Doppelkandidatur verboten: Der Kandidatenname darf nur auf einer Liste erscheinen (vgl. HANGARTNER/KLEY, a.a.O., N. 1433; vgl. im Einzelnen Art. 15 VV-UAG unter Hinweis auf
Art. 27 BPR
).
BGE 135 I 19 S. 26
Mit diesen Sicherungen wird gewährleistet, dass für den Wahlgang jeder Kandidat einer Liste - bzw. der dahinterstehenden Partei - zugeordnet werden und gestützt darauf direkt die Mandatszuteilung vorgenommen werden kann. Die behördliche Prüfung im Rahmen des Vorverfahrens ist jedoch vorwiegend formeller Natur. Es ist weder vorgeschrieben noch wird geprüft, ob die Kandidaten eine Bindung zu der Partei aufweisen, die sie auf der Liste aufstellt. Zwar werden sich die Kandidaten im Wahlkampf bildlich gesprochen das Etikett der Partei anheften müssen, auf deren Liste sie sich um einen Parlamentssitz bewerben. Diese Tatsache verändert aber die rechtliche Tragweite der vorgenannten Erklärung der Kandidaten im Lichte von Art. 13 Abs. 4 VV-UAG nicht. Daraus lässt sich nichts anderes ableiten, als dass die Unterzeichner mit einer Kandidatur auf dieser Liste einverstanden sind. Sie geben mit dieser Erklärung kein Versprechen zu ihrem Verhalten nach dem Wahlgang ab.
5.4
Bei der Proporzwahl bedeutet die Stimmabgabe für einen Kandidaten gleichzeitig eine solche für die Liste, auf der er kandidiert. Diese Einheit von Kandidatenstimme und Listenstimme gilt nachgerade im System der Einzelstimmenkonkurrenz, das im Kanton St. Gallen zur Anwendung gelangt. Das System regelt die Wirkungen des sog. Panaschierens in der Weise, dass die eingelegte Liste Stimmen an die Listen der anderen Parteien verliert, für deren Kandidaten gestimmt wird (vgl. HANGARTNER/KLEY, a.a.O., N. 1439 f., auch zum Folgenden). Auch nach dieser Ordnung werden die Sitze in erster Linie einer Liste bzw. Listenverbindung gemäss der gesamthaft erlangten Stimmenzahl zugeteilt. Innerhalb der Liste werden diese Sitze an die Kandidaten mit den meisten Stimmen vergeben. Primär entscheidend ist somit die Stimme für die Liste. Auch beim Modus der Einzelstimmenkonkurrenz erreichen die direkt abgegebenen Kandidatenstimmen oft nicht die Schwelle, die für das Erlangen eines Mandats mathematisch nötig ist. Unter diesen Umständen verdankt der Kandidat sein Mandat zu einem bedeutenden Teil der Anrechnung von weiteren Listenstimmen. So verhält es sich im vorliegenden Fall, auch wenn Barbara Keller-Inhelder das beste Wahlresultat auf ihrer Liste aufweist. Sie hat rund 4'600 Stimmen auf sich vereinigt; die Verteilungszahl für ein Vollmandat lag bei über 11'500 Stimmen. Der verfassungsrechtliche Entscheid über Auseinandersetzungen der vorliegenden Art kann freilich nicht von der gewonnenen Zahl an Kandidatenstimmen im Einzelfall abhängen.
BGE 135 I 19 S. 27
5.5
Wie bei E. 3.3 hiervor angesprochen, spielt vielmehr eine wesentliche Rolle, dass die Mitglieder des St. Galler Kantonsparlaments aus ihrer angestammten Partei austreten und sogar in eine andere Partei übertreten können, ohne deshalb zur Abgabe des Mandats verpflichtet zu sein. Sie verletzen keine rechtliche Treuepflicht gegenüber ihrer Wählerschaft, wenn sie die Partei nach Amtsantritt wechseln. Ein derartiges Verhalten verstösst nicht gegen politische Rechte der Wählerschaft (vgl. allgemein TOMAS POLEDNA, Wahlrechtsgrundsätze und kantonale Parlamentswahlen, 1988, S. 283). Dieser Autor spricht sich an derselben Stelle dafür aus, den Schutz vor Mandatsverlust auch auf Konstellationen zu erstrecken, bei denen das Ausscheiden aus der Partei zwischen Wahltermin und Amtsantritt geschieht. In diese Richtung weisen ältere Entscheide bezüglich Ersatzmitgliedern des Nationalrats; Letztere wurden zur Amtsausübung zugelassen, obwohl sie zwischen der Wahl und dem Zeitpunkt des Nachrückens aus ihrer Partei ausgetreten waren bzw. die Partei gewechselt hatten (vgl. dazu JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Bd. II, 1995, N. 1191, unter anderem mit Hinweis auf VEB 22/1952 Nr. 10).
5.6
Hier ist der Parteiwechsel nur kurz nach dem Wahltag bzw. noch vor der Konstituierung des neugewählten Parlaments vollzogen worden. Dieser Schritt mag fragwürdig und der damit bewirkte Verlust an politischer Glaubwürdigkeit gross sein. Dennoch ist auch ein derartiger Parteiübertritt mit dem verfassungsrechtlichen Grundsatz des direkten Wahlrechts vereinbar. Unmittelbar aus den verfassungsmässigen politischen Rechten lassen sich keine höheren Anforderungen an die Zulassung zum Amtsantritt ableiten, als später während der Amtsausübung gelten. Immerhin stünde es dem kantonalen Gesetzgeber frei, eine Regelung über Konsequenzen zu erlassen für den Fall, dass ein gewählter Kandidat noch vor der Validierung der Wahl aus eigenen Stücken zu der Partei einer konkurrierenden Liste überwechselt. Eine derartige Vorschrift besteht hier nicht. Vor diesem Hintergrund hält es vor der Verfassung stand, dass der Kantonsrat die Wahl von Barbara Keller-Inhelder trotz des fraglichen Parteiwechsels als gültig eingestuft und ihr die Amtsausübung erlaubt hat.
5.7
Aufgrund der vorstehenden Überlegungen bildet es ebenfalls keinen gangbaren Weg, die Kandidatenstimmen von Barbara Keller- Inhelder von der alten auf die neue Partei zu transferieren und in diesem Sinne die Sitzzuteilung an die Wahllisten neu zu berechnen.
BGE 135 I 19 S. 28
Es besteht daher kein Anlass, den von den Beschwerdeführern verlangten Amtsbericht zu einer Neuberechnung des Wahlergebnisses auf einer solchen Grundlage einzuholen.


header:
Urteilskopf
91 IV 216
58. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Dezember 1965 i.S. Giuliani gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Art. 90 SVG
,
Art. 237 Ziff. 1 StGB
.
Auf die vorsätzliche konkrete Gefährdung des Strassenverkehrs, herbeigeführt durch Verletzung von Verkehrsregeln, ist unter Ausschluss von
Art. 90 SVG
Art. 237 Ziff. 1 StGB
anzuwenden.

text:
Erwägungen
ab Seite 216
BGE 91 IV 216 S. 216
Aus den Erwägungen:
Wie der Kassationshof entschieden hat, ist
Art. 237 StGB
sowohl in den von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
als auch in den von Ziff. 1 erfassten Fällen nicht mehr anwendbar (
BGE 90 IV 156
). Offen gelassen wurde dagegen bisher, ob in Fällen vorsätzlicher Verkehrsgefährdung auch die Anwendung von
Art. 237 Ziff. 1 StGB
ausgeschlossen sei (
BGE 90 IV 159
Nr. 34). Diese Frage ist entgegen der in der Gesetzesberatung vertretenen Auffassung, dass sowohl die fahrlässige wie vorsätzliche Gefährdung unter
Art. 90 Ziff. 2 SVG
falle, und obschon Abs. 2 dieser Bestimmung die Anwendung des
Art. 237 StGB
ohne Einschränkung ausschliesst, zu verneinen. Schon die Entstehungsgeschichte zeigt, dass mit
Art. 90 Ziff. 2 SVG
nur die Ausschaltung von
Art. 237 Ziff. 2 StGB
beabsichtigt wurde; bloss die Praxis zu dieser Bestimmung hat zu Kritik Anlass gegeben und in der parlamentarischen Beratung zum Antrag Kistler geführt, aus dem
Art. 90 Ziff. 2 SVG
entstanden ist
BGE 91 IV 216 S. 217
(vgl.
BGE 90 IV 152
f., 157 f.). Die seltener vorkommenden Tatbestände der vorsätzlichen Verkehrsgefährdung nach
Art. 237 Ziff. 1 StGB
wurden dabei nicht erörtert. Dass
Art. 90 SVG
auch
Art. 237 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
ersetzen soll, der die vorsätzliche Verursachung einer konkreten Gemeingefahr ausschliesslich mit Zuchthaus bedroht, kann zum vornherein nicht gewollt sein (ebenso SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des SVG, S. 177; BURCKHARDT, ZStR 1964, 48). Es wäre aber auch sachlich nicht gerechtfertigt, in den gewöhnlichen Fällen vorsätzlicher Verkehrsgefährdung, die durch Verletzung von Verkehrsregeln bewirkt wird,
Art. 237 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
nicht mehr anzuwenden (DUBS, Festgabe für Gerwig, S. 10 f.). Nach dieser Bestimmung ist der Täter stets mit Gefängnis zu bestrafen, während
Art. 90 Ziff. 2 Abs. 1 SVG
wahlweise Gefängnis oder Busse vorsieht. Es kann nicht der wahre Sinn des SVG sein, den Täter heute wegen vorsätzlicher konkreter Gefährdung unter eine mildere Strafandrohung zu stellen als früher, die zudem nicht strenger ist als jene, die bisher nach
Art. 237 Ziff. 2 StGB
bei fahrlässiger Verkehrsstörung galt. Es könnte auch nicht verstanden werden, wenn der Verkehrsteilnehmer, der durch seine Fahrweise andere Strassenbenützer vorsätzlich in Gefahr bringt, unter Umständen mit einer Busse wegkäme und damit gegenüber dem, der den gleichen Erfolg auf andere Weise als durch Verletzung von Verkehrsregeln, z.B. durch Aufstellen eines Hindernisses, herbeiführt und dafür nach
Art. 237 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
in jedem Falle mit Gefängnis bestraft werden muss, bevorzugt behandelt würde. Hiezu kommt, dass in den Fällen des
Art. 90 Ziff. 2 Abs. 1 SVG
selbst bei vorsätzlicher grober Verletzung von Verkehrsregeln die damit verbundene konkrete Gefährdung anderer vom Täter in der Regel nicht gewollt, sondern fahrlässig hervorge-, rufen wird (SCHERRER, Die Gefährdungstatbestände des SVG S. 63 ff.).
Art. 237 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
auf den Verkehrsteilnehmer, der im Strassenverkehr vorsätzlich Leib und Leben von Menschen konkret gefährdet, weiterhin anzuwenden, drängt sich daher auch unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens auf. Eine merkliche Einschränkung des Geltungsbereiches des
Art. 90 SVG
wird dadurch nicht eintreten.


header:
Urteilskopf
112 Ib 5
2. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 12 mai 1986 dans la cause Gerd Schultes contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland.
Art. 38 BewG
: der Widerruf einer Auflage richtet sich nach dem neuen Recht, selbst wenn sie sich auf eine unter dem alten Recht erteilte Bewilligung bezieht (E. 2a).
Art. 11 Abs. 2 lit. e BewV
: die Voraussetzungen, um den Erwerber zu verpflichten, seine Hauptwohnung innert einer Frist von zwei Jahren zu veräussern, sind vorliegend erfüllt (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 112 Ib 5 S. 5
A.-
Gerd Schultes, de nationalité allemande, est fonctionnaire auprès du Fonds des Nations Unies pour l'Enfance (ci-après: l'UNICEF). Le 3 décembre 1980, le Département de l'économie publique du canton de Genève lui a donné l'autorisation d'acquérir
BGE 112 Ib 5 S. 6
un immeuble de 501 m2 à Prégny-Chambésy, à condition qu'il y construise une villa et qu'il affecte cette habitation de manière durable à son séjour personnel et à celui de sa famille. Cet immeuble était aussi frappé d'une interdiction de l'aliéner pendant cinq ans à partir de son acquisition, soit à partir du 12 janvier 1982.
Le 3 mai 1983, Gerd Schultes a demandé au Département l'autorisation de louer sa villa pendant son séjour à Copenhague, où il devait être transféré au "Integrated Supply Center" de l'UNICEF, à partir du mois de juillet 1983. Il a produit une attestation du Directeur du bureau de l'UNICEF, selon laquelle son retour à Genève n'était "pas exclu".
B.-
Par arrêté du 13 septembre 1983, le Département de l'économie publique a autorisé le requérant à louer sa villa pour une durée de deux ans au prix de 3'000 francs par mois, charges comprises.
A la suite du recours formé par l'Office fédéral de la justice, le Département a, le 8 décembre 1983, rendu un nouvel arrêté qui annulait sa décision du 14 septembre 1983 et fixait à Gerd Schultes un délai de six mois pour aliéner sa villa au prix maximum de 560'000 francs.
C.-
Gerd Schultes a recouru contre ce deuxième arrêté auprès du Conseil d'Etat du canton de Genève, en demandant à nouveau l'autorisation de pouvoir louer sa villa pendant une durée de deux ans.
Le Conseil d'Etat a rejeté le recours, par arrêté du 1er mai 1985.
D.-
Gerd Schultes a formé un recours de droit administratif contre cet arrêté et a requis l'octroi d'une autorisation de louer le bien immobilier litigieux pendant deux ans, pour un loyer mensuel de 3'000 francs, charges comprises. A titre subsidiaire, il a demandé l'octroi de la même autorisation pour un loyer "non spéculatif" dont le montant serait fixé par le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Aux termes de l'art. 38 de la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE; RS 211.412.41), la nouvelle loi et ses dispositions d'exécution s'appliquent aux autorisations accordées en première instance après leur entrée en vigueur - fixée au 1er janvier 1985 - dans la mesure où elles ne reposent pas sur des autorisations de principe entrées en force conformément au droit antérieur.
BGE 112 Ib 5 S. 7
Contrairement à ce que le Tribunal fédéral avait admis précédemment, en particulier dans son arrêt von den Broeck du 28 mars 1985, auquel se réfère l'Office fédéral de la justice, il faut considérer que l'art. 38 LFAIE pose la règle générale que le nouveau droit est applicable dès son entrée en vigueur et que l'exception à cette règle doit être interprétée de manière restrictive. On ne saurait dès lors admettre que les décisions refusant d'accorder la révocation d'une charge reposent sur des autorisations de principe et tombent ainsi sous le coup de l'exception de l'art. 38 in fine LFAIE, quand bien même elles ont été rendues en application de l'ancien droit. Cela découle aussi de l'art. 17 al. 5 de l'ancienne ordonnance du 21 décembre 1983 (aOAIE, RO 1974 p. 101), aux termes duquel "lorsque l'arrêté fédéral cesse d'être en vigueur, les charges sont considérées comme abolies de plein droit". Par analogie à l'hypothèse prévue par cette disposition, lorsque l'arrêté fédéral n'est plus en vigueur parce qu'il a été remplacé par de nouvelles normes, la validité, le contenu et la révocation des charges doivent s'apprécier selon le nouveau droit, indépendamment du fait que ces charges se rapportent à des autorisations accordées sous l'empire de l'ancienne législation. C'est donc au regard du nouveau droit qu'il y a lieu de trancher le présent recours.
b) L'art. 11 al. 2 lettre e de l'ordonnance sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger du 1er octobre 1984 (OAIE; RS 211.412.411) prévoit l'obligation pour l'acquéreur d'aliéner une résidence principale ou secondaire dans un délai de deux ans, lorsqu'il ne l'utilise plus comme telle. Le délai de deux ans que le recourant avait réclamé dans sa demande initiale est donc maintenant prévu d'office par la loi. Quant à la charge, elle porte sur l'obligation d'aliéner l'immeuble. Selon le nouveau droit, la demande de révocation a dès lors pour but de faire tomber cette obligation ou de faire prolonger le délai d'exécution. Une telle demande n'est cependant justifiée que s'il existe des motifs impérieux (art. 14 al. 4 LFAIE). Cette notion implique, d'après l'art. 11 al. 4 OAIE, une modification des circonstances qui rend l'exécution des charges impossible ou insupportable pour l'acquéreur.
Au regard du but de la loi (art. 9 al. 1 lettre b LFAIE, qui correspond à l'art. 6 al. 2 lettre a ch. 2 AFAIE en vigueur lors de l'acquisition de l'immeuble), celui qui est tenu d'affecter l'immeuble à son séjour personnel et à celui de sa famille ne saurait prétendre que l'obligation d'aliéner prévue par l'art. 11 al. 2 lettre e OAIE est
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impossible ou insupportable comme telle, et cela particulièrement lorsque, comme en l'espèce, le domicile en Suisse après l'acquisition n'a duré que relativement peu de temps. En revanche, le délai de deux ans pourrait être considéré comme une condition inacceptable si, dans un laps de temps déterminé, on peut s'attendre à ce que l'acquéreur revienne en Suisse et occupe de nouveau son immeuble. Cette condition n'est toutefois manifestement pas remplie dans le cas particulier. Il paraît en effet certain qu'après plus de deux ans et demi d'absence, le recourant n'est toujours pas en mesure de prouver que son séjour à Copenhague serait de courte durée. La dernière attestation fournie par l'UNICEF le 29 janvier 1986 est à cet égard tout aussi vague que celle que le recourant avait produite devant l'autorité de première instance. Libellée en anglais, elle indique qu'il se pourrait que l'intéressé reprenne ses fonctions à Genève, mais qu'il n'est pas possible d'indiquer une date précise pour l'instant.
Dans ces circonstances, il faut admettre que, contrairement à ce qu'il prétend, le recourant n'est pas installé provisoirement à Copenhague avec sa famille et que rien ne permet de penser qu'il va réintégrer son logement à Genève dans un proche avenir. Il en résulte qu'en application de l'art. 11 al. 2 lettre e OAIE, le recourant est tenu de mettre en vente sa villa de Prégny-Chambésy.
c) Au vu de ce qui précède, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en constatant que les conditions pour révoquer la charge n'étaient pas remplies et qu'il était ainsi justifié d'impartir au recourant un délai pour vendre son immeuble.
Le recours doit ainsi être rejeté et l'affaire renvoyée au Département de l'économie publique, afin qu'il fixe au recourant un nouveau délai pour aliéner sa villa.