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Urteilskopf
82 II 186
28. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Juli 1956 i.S. L. gegen K.

regeste:
Regeste
Anerkennung einer Vaterschaftsklage; Anfechtung wegen Willensmangels (
Art. 23 ff. OR
,
Art. 7 ZGB
).
Frist.
Absichtliche Täuschung? Grundlagenirrtum?

text:
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 82 II 186 S. 186
A.-
K. und Frl. L., beide geb. 1932, unterhielten miteinander mindestens seit dem Jahre 1950 ein Liebesverhältnis mit Geschlechtsverkehr. Um die Zeit, da in Schaffhausen die 450jährige Zugehörigkeit zur Eidgenossenschaft gefeiert wurde (10.-12. August 1951), hatten sie miteinander Streit, doch kam es nachher nochmals zu einer Versöhnung und zum Beischlaf.
B.-
Am 14. April 1952 gebar Frl. L. ein Kind. K., den sie als Vater bezeichnete, hatte bei seiner Befragung durch die Amtsvormundschaft der Stadt Schaffhausen am 19. März 1952 den Geschlechtsverkehr während der kritischen Zeit, die vom 19. Juni bis zum 17. Oktober 1951 dauerte, zugegeben, aber erklärt, er habe Frl. L. an der Jahrhundertfeier mit andern Männern gesehen; auch andere Leute hätten ihm gesagt, man habe sie mit Männern gesehen; er könne sich nicht entschliessen, die Vaterschaft anzuerkennen und die Angelegenheit gütlich zu regeln, sondern wolle es auf den Prozess ankommen lassen. Nach
BGE 82 II 186 S. 187
der Geburt des Kindes stellte die Amtsvormundschaft im Namen von Mutter und Kind beim Friedensrichtersamt Schaffhausen die Rechtsbegehren, K. sei als ausserehelicher Vater des Kindes zu erklären und zu verpflichten, an dessen Unterhalt monatliche Beiträge von Fr. 70.- zu leisten und der Mutter als Ersatz der Entbindungskosten und für ihren Unterhalt um die Zeit der Geburt Fr. 350.-- zu bezahlen. Bei der Sühnverhandlung vom 22. April unterzeichnete K. eine Erklärung, durch die er seine aussereheliche Vaterschaft und die Verpflichtung anerkannte, die eingeklagten Leistungen zu erbringen. Gestützt auf diese Erklärung verfügte der Friedensrichter am 23. April 1952, die Vaterschaftsklage werde infolge Anerkennung der ausserehelichen Vaterschaft durch den Beklagten als erledigt abgeschrieben. In der Abschreibungsverfügung steht u.a.:
"Anlässlich der Sühneverhandlung vom 22. April 1952 erklärt der Beklagte, dass er zugebe, innerhalb der kritischen Zeit mit der Kindsmutter geschlechtlich verkehrt zu haben, dass er keine Einreden im Sinne von Art. 314/15 ZGB erhebe, und dass er unter diesen Umständen seine aussereheliche Vaterschaft und seine Verpflichtung anerkenne, die in Ziff. 2 und 3 des Rechtsbegehrens geforderten Leistungen zu erbringen."
C.-
K. erbrachte die von ihm übernommenen Vermögensleistungen nicht und erhob gegen den ihm am 26. Juni 1952 zugestellten Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag. Vom 21. Juli bis 1. November 1952 absolvierte er die Rekrutenschule. In der Rechtsöffnungsverhandlung vom 9. Januar 1953 erklärte er, er könne die Vaterschaft nicht mehr anerkennen, weil er nachträglich erfahren habe, dass die Mutter in der kritischen Zeit noch mit andern Männern geschlechtlich verkehrt habe. Der Bezirksrichter Schaffhausen erteilte den Gläubigerinnen Rechtsöffnung und wies den Schuldner in der Begründung seines Entscheides darauf hin, dass er seine Anfechtung der Vaterschaftsanerkennung klageweise auf dem ordentlichen Prozessweg geltend machen müsste.
D.-
K. wandte sich hierauf an einen Anwalt. Dieser
BGE 82 II 186 S. 188
machte für ihn am 1. April 1953 beim Kantonsgericht Schaffhausen gegen Frl. L. und deren Kind eine Klage "betreffend Anfechtung eines Vaterschaftsvergleichs" anhängig. Im gleichzeitig eingereichten Armenrechtsgesuch führte er aus, die Klage stütze sich darauf, dass der Kläger im Laufe des Jahres 1952, nach erfolgter Anerkennung, erfahren habe, dass Frl. L. in der kritischen Zeit noch mit andern Männern intim verkehrt und einen unzüchtigen Lebenswandel geführt habe. Die Klageschrift vom 30. April 1953 enthält den Antrag, "es sei der zwischen den Parteien im April 1952 vor Friedensrichter Schaffhausen schriftlich abgeschlossene und von der Waisenbehörde Schaffhausen genehmigte Alimentationsvertrag, mit Einschluss der Vereinbarung über die Entschädigung an die Kindsmutter, als unverbindlich zu erklären." Zur Begründung liess der Kläger vorbringen, er habe sich zunächst gegen die Anerkennung gesträubt, weil er gewusst habe, dass die Mutter etwa vom 3./4. bis 6. Monat der Schwangerschaft ein Verhältnis mit einem gewissen B. unterhalten habe. Die Vertreterin der Beklagten habe ihm jedoch vor Friedensrichter erklärt, dass ihm dies nichts nütze und dass er gleichwohl zahlen müsse. Bald darauf habe er belastende Aussagen über den Lebenswandel der Mutter gehört. Gestützt auf die nachträglich erfahrenen, die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels begründenden Tatsachen berufe er sich auf Grundlagenirrtum und absichtliche Täuschung.
Die Beklagten machten geltend, die Klage sei schon aus formellen Gründen abzuweisen, weil die vom Kläger unterzeichnete Erklärung eine Klageanerkennung und die darauf gestützte Abschreibungsverfügung des Friedensrichters eine Erledigungsverfügung darstelle, die nicht auf Grund der Bestimmungen des OR angefochten werden könne, und weil das kantonale Prozessrecht, das darüber bestimme, ob und unter welchen Voraussetzungen rechtskräftige Urteile und Beschlüsse abgeändert oder aufgehoben werden können, kein ordentliches oder ausserordentliches
BGE 82 II 186 S. 189
Rechtsmittel gegen Verfügungen des Friedensrichters kenne und insbesondere deren Revision nicht gestatte. In materieller Beziehung führten die Beklagten aus, die vom Kläger aufgestellten Behauptungen über die Mutter seien zum grössten Teil unwahr; soweit sie richtig seien, hätten die betreffenden Tatsachen vom Kläger bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt schon vor der Klageanerkennung entdeckt werden können.
E.-
Das Kantonsgericht verhörte ausser den Parteien zwei der vom Kläger angerufenen Zeugen (G., L.), ordnete eine Blutprobe an, holte ein gynäkologisches Gutachten über die Wahrscheinlichkeit einer Konzeption beim Verkehr mit dem Beklagten einerseits und bei dem durch G. bezeugten Verkehr mit diesem Manne vom 9. September 1951 anderseits ein und wies mit Urteil vom 6. Dezember 1954 die Klage ab.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat dagegen mit Urteil vom 15. April 1955 (zugestellt 29. März 1956) erkannt, die am 22. April 1952 ausgesprochene Klageanerkennung werde als unverbindlich erklärt. Es nahm an, eine Klageanerkennung, insbesondere auch die Anerkennung einer gewöhnlichen Vaterschaftsklage, könne nach den Grundsätzen des Zivilrechts wegen Willensmangels angefochten werden. Die Gleichstellung einer Klageanerkennung mit einem rechtskräftigen Urteil, von der die kantonale ZPO spreche, sei keine absolute, sondern gehe nur soweit, als sich nicht aus der Natur der Sache Abweichungen ergeben. Die Anfechtungsfrist von
Art. 31 OR
sei eingehalten worden. Eine absichtliche Täuschung, die hier nicht schon im blossen Verschweigen allfälliger belastender Vorkommnisse, sondern nur in unwahren Angaben liegen könnte, sei nicht dargetan. Dagegen liege ein Grundlagenirrtum vor. Der Kläger, der keinen ersichtlichen Anlass gehabt habe, einem Prozess auszuweichen und auf die Möglichkeit, Einreden gemäss
Art. 314 und 315 ZGB
zu erheben, von vornherein zu verzichten, sei offenbar bei der Sühnverhandlung zur Überzeugung gekommen,
BGE 82 II 186 S. 190
was er vorbringen könne, genüge nicht zur Begründung dieser Einreden. Dies sei der Sinn der in der Abschreibungsverfügung des Friedensrichters enthaltenen Feststellung, dass er keine Einreden im Sinne von Art. 314/15 ZGB erhebe. Es fehle jeder Anhaltspunkt dafür, dass ihm schon vor der Klageanerkennung für die Mutter belastende Tatsachen, wie er sie heute anrufe, mitgeteilt worden seien, von den Beziehungen zu B. und der Teilnahme an der 450-Jahrfeier abgesehen. Er habe unter diesen Umständen (gemeint: mit der Klageanerkennung) darauf verzichtet, die Beziehungen mit B. unter dem Gesichtspunkt vom
Art. 314 ZGB
beurteilen zu lassen, wogegen er keinen Anlass gehabt habe, diesen Beziehungen eventuell eine Bedeutung im Sinne von Art. 315 beizumessen. Was er über das Verhalten der Mutter an der 450-Jahrfeier gehört oder selbst beobachtet habe, habe ihn nicht zur Bestreitung der Klage veranlassen können. Ein Mann mit mehr Lebenserfahrung hätte vielleicht vor der Klageanerkennung noch eingehende Nachforschungen über den Lebenswandel der Mutter um die Zeit der Empfängnis angestellt. Die Anfechtung sei aber auch bei fahrlässigem Irrtum möglich (
Art. 26 OR
). "Für das Obergericht besteht kein Zweifel, dass K. einen allfälligen Mehrverkehr - von den erwähnten Beziehungen zu B. abgesehen - oder unzüchtigen Lebenswandel der Kindsmutter nicht dahingestellt sein lassen wollte, sondern dass für ihn Voraussetzung und selbstverständliche Grundlage der Klageanerkennung die Auffassung war, die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels seien nicht gegeben. - Dass K. bei der Klageanerkennung von dieser Voraussetzung als einer notwendigen Grundlage des Vertrages ausgegangen ist, war anderseits für die damalige Klägerschaft bzw. deren Vertreterin ohne weiteres erkennbar. Die Verhandlungen hatten gezeigt, dass K. die Vaterschaft zunächst nicht anerkennen wollte, dass er dann aber zur Ansicht kam, er könne die Vaterschaftsvermutung nicht entkräften." Die Anfechtungsklage sei
BGE 82 II 186 S. 191
daher begründet, wenn der Kläger dartun könne, "dass ihm damals nicht bekannte Tatsachen vorhanden waren, welche als Einredetatsachen im Sinne der
Art. 314 oder 315 ZGB
für den Richter ernstlich in Betracht kamen." Solche Tatsachen seien nachgewiesen (Geschlechtsverkehr mit G. am 9. September 1951, Vorfall mit L. vom gleichen Tage). Im vorliegenden Prozess den Vaterschaftsprozess mit umgekehrten Parteirollen durchzuführen, gehe zu weit.
F.-
Gegen das obergerichtliche Urteil haben die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Ihr Antrag geht dem Sinne nach auf Abweisung der Klage.
Der Kläger schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der Berufung kann nur geltend gemacht werden, dass das angefochtene Urteil auf einer Verletzung des Bundesrechts beruhe (
Art. 43 OG
). Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts können demgemäss nicht zur Begründung einer Berufung dienen (
Art. 55 lit. c OG
). Daher kann das Bundesgericht als Berufungsinstanz die Ausführungen nicht hören, mit denen die Beklagten darzutun versuchen, dass die vom Kläger ausgesprochene Anerkennung ihrer Vaterschaftsklage deswegen nicht wegen Willensmangels angefochten werden könne, weil sie bzw. die vom Friedensrichter daraufhin erlassene Abschreibungsverfügung nach kantonalem Prozessrecht (§ 164 der alten, Art. 250 der neuen schaffhausischen ZPO) einem gerichtlichen Urteil gleichgestellt sei. Der Einwand, dass die Zulassung der Anfechtung wegen Willensmangels mit dem kantonalen Prozessrecht unvereinbar sei, hätte höchstens mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür) erhoben werden können (jedoch, wie beigefügt werden mag, nicht mit Erfolg, weil die Auffassung der Vorinstanz in diesem Punkte als durchaus einleuchtend erscheint; vgl.
BGE 56 I 224
ff.,
BGE 60 II 57
ff.).
Dass es nach Bundesrecht unzulässig sei, die Anerkennung
BGE 82 II 186 S. 192
einer Vaterschaftsklage wegen Willensmangels anzufechten, behaupten die Beklagten mit Recht nicht. Die
Art. 23 ff. OR
sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gemäss
Art. 7 ZGB
auf vertragliche Erklärungen, durch die ein Mann sich zu Vermögensleistungen aus Vaterschaft verpflichtet, entsprechend anwendbar (
BGE 49 II 7
,
BGE 60 II 263
,
BGE 70 II 196
ff.; Entscheide vom 21. Januar 1953 i.S. Jegi und vom 2. Februar 1953 i.S. Fabbro). Dass für gerichtliche Vergleiche oder Klageanerkennungen in Vaterschaftssachen in dieser Hinsicht etwas anderes zu gelten habe als für aussergerichtlich übernommene Verpflichtungen zu Leistungen im Sinne von Art. 317/19 ZGB, lässt sich aus dem Bundesrecht nicht ableiten (vgl. den eben zitierten Entscheid i.S. Jegi, wo es sich wie hier um die Anfechtung einer bei der Sühnverhandlung im Vaterschaftsprozess eingegangenen Verpflichtung handelte).
Zu prüfen bleibt unter diesen Umständen nur, ob die Vorinstanz die Vorschriften über die Willensmängel richtig angewendet habe.
2.
Nach
Art. 31 OR
gilt ein Vertrag als genehmigt, wenn der durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusste Teil binnen Jahresfrist weder dem Anderen eröffnet, dass er den Vertrag nicht halte, noch eine schon erfolgte Leistung zurückfordert. Die Frist beginnt gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung in den Fällen des Irrtums und der Täuschung mit der Entdeckung. Während diese Frist bei obligationenrechtlichen Verträgen durch eine einfache Ablehnungserklärung gewahrt werden kann, muss derjenige, der ein aussereheliches Kind gemäss
Art. 303 ZGB
(d.h. mit Standesfolge) anerkannt hat und diese Anerkennung wegen Willensmangels anfechten will, innert der Jahresfrist von
Art. 31 OR
Klage erheben (
BGE 79 II 28
/29). Was in dieser Beziehung für die Anfechtung eines gerichtlichen Vergleichs oder einer Klageanerkennung in einem Vaterschaftsprozess gelte, der nur Vermögensleistungen
BGE 82 II 186 S. 193
zum Gegenstand hat, braucht im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden; denn der Kläger hat innert eines Jahres nach Entdeckung der Tatsachen, mit denen er seine Anfechtung begründet, nicht nur den Beklagten mitgeteilt, dass er die Klageanerkennung als unverbindlich betrachte, sondern überdies Klage auf deren Anfechtung eingeleitet, so dass die Frist von
Art. 31 OR
auf jeden Fall gewahrt ist.
3.
Das Vorliegen einer absichtlichen Täuschung im Sinne von
Art. 28 OR
ist von der Vorinstanz mit Recht verneint worden. Es ist nicht dargetan, dass die Mutter dem Kläger über ihr Verhalten in geschlechtlichen Dingen spontan oder auf Befragen hin unwahre Angaben gemacht habe. Damit, dass sie den Kläger als Vater ihres Kindes bezeichnete, hat sie nicht behauptet, dass sie während der ganzen kritischen Zeit nur mit ihm Umgang gehabt habe. Es kann ihr aber auch nicht vorgeworfen werden, den Kläger durch Verschweigung von Tatsachen, über die sie ihm unaufgefordert hätte Auskunft geben sollen, getäuscht zu haben. Den Kläger von sich aus über die Tatsachen zu unterrichten, die er heute anruft, war sie nicht verpflichtet. Die Vorfälle vom 9. September 1951 von sich aus zu erwähnen, war ihr um so weniger zuzumuten, als sie davon ausgehen durfte, dass sie damals bereits schwanger gewesen sei.
4.
Während eine Kindesanerkennung im Sinne von
Art. 303 ZGB
nach der Praxis nur dann wegen Grundlagenirrtums angefochten werden kann, wenn der Anerkennende Umstände nicht kannte, welche die Unmöglichkeit einer Zeugung des Kindes durch ihn dartun (
BGE 79 II 30
und dortige Hinweise), ist die Berufung auf solchen Irrtum gegenüber Erklärungen, durch die bloss Verpflichtungen zu Geldleistungen aus Vaterschaft übernommen werden, in weiterem Rahmen zulässig. Eine derartige Erklärung kann nach der Praxis angefochten werden, wenn die Vorstellung des Erklärenden über einen bestimmten Sachverhalt,
BGE 82 II 186 S. 194
den er als notwendige Grundlage seiner Verpflichtung betrachtete, sich als irrig herausstellt und wenn sich der andere Teil angesichts der gegebenen Umstände nach Treu und Glauben von der Bedeutung Rechenschaft geben musste, die der Erklärende diesem Sachverhalt beimass (vgl.
BGE 70 II 198
/99). Ob der Erklärende den Irrtum durch bessere Umsicht hätte vermeiden können, ist dabei unerheblich; denn aus
Art. 26 OR
folgt, dass eigene Fahrlässigkeit den Irrenden nicht an der Anfechtung hindert, sondern ihn nur gegebenenfalls zum Ersatz des sog. Vertrauensschadens verpflichtet.
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz erklärt, für sie stehe ausser Zweifel, dass für den Kläger Voraussetzung und selbstverständliche Grundlage der Klageanerkennung die Auffassung gewesen sei, die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels seien nicht gegeben. Darin liegt die für das Bundesgericht verbindliche tatsächliche Feststellung, für den Kläger sei bei der Klageanerkennung die Annahme entscheidend gewesen, dass Tatsachen, welche die erwähnten Einreden begründen könnten, nicht vorhanden seien. Er betrachtete also diesen Sachverhalt als notwendige Grundlage seiner Verpflichtung. Für die Gegenpartei war dies, wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, bei den gegebenen Umständen erkennbar. Der Kläger hatte sich nach der Darstellung der Vertreterin der heutigen Beklagten vor Friedensrichter zunächst noch darauf berufen, dass die Mutter (ausser mit ihm) noch mit einem gewissen B. "gegangen" sei, und fand sich zur Anerkennung erst bereit, als der Friedensrichter ihn darauf hinwies, dass B. als Vater nicht in Frage komme. Daraus musste die Gegenpartei nach Treu und Glauben schliessen, dass der heutige Kläger die Vaterschaftsklage nicht anerkannt, sondern dem Prozess den Lauf gelassen hätte, wenn ihm Tatsachen bekannt gewesen wären, die ihm erlaubt hätten, die gegen ihn bestehende Vaterschaftsvermutung zu entkräften. Zu einem Verzicht auf die Geltendmachung solcher Tatsachen hatte er keinerlei Anlass, so dass die
BGE 82 II 186 S. 195
Gegenpartei ihm eine dahingehende Absicht nicht zuschreiben durfte.
Die Annahme, von welcher der Kläger hienach bei der Klageanerkennung in für die Gegenpartei erkennbarer Weise ausging, erweist sich nun aber nicht schon dann als irrig, wenn die vom Kläger nachträglich entdeckten Tatsachen "als Einredetatsachen im Sinne der
Art. 314 oder 315 ZGB
für den Richter ernstlich in Betracht" kommen. Vielmehr ist erforderlich, dass sie diese Einreden wirklich zu begründen vermögen. Nur in diesem Falle lässt sich sagen, der Kläger habe irrtümlicherweise angenommen, diese Einreden seien "nicht gegeben". Entgegen der Auffassung der Vorinstanz muss daher im vorliegenden Prozess untersucht werden, ob der Kläger, wenn er die heute geltend gemachten Tatsachen schon im frühern Verfahren gekannt hätte, diese Einreden mit Erfolg hätte erheben können. Ist diese Frage zu bejahen, so erweist sich die Anfechtungsklage als begründet. Andernfalls muss es bei der seinerzeit erfolgten Anerkennung der Vaterschaftsklage sein Bewenden haben.
Diese Lösung ist nicht nur die logische Folge aus den vorinstanzlichen Feststellungen über die Auffassung des Klägers, welche die Grundlage der Klageanerkennung bildete, sondern bietet zudem praktisch den Vorteil, dass ein weiterer Prozess zwischen den gleichen Parteien vermieden wird und dass die Beklagten den Schwierigkeiten entgehen, die sich, wenn die vorliegende Klageanerkennung schon aus den von der Vorinstanz angeführten Gründen als unverbindlich erklärt würde, der in diesem Falle notwendigen neuen Geltendmachung ihrer Ansprüche aus
Art. 317 und 319 ZGB
im Hinblick auf den Ablauf der Klagefrist von
Art. 308 ZGB
entgegenstellen könnten. Die Anfechtung schon auf Grund des Nachweises von Tatsachen zuzulassen, die unter dem Gesichtspunkt von
Art. 314 Abs. 2 oder 315 ZGB
ernstlich in Betracht fallen können, wäre im übrigen auch mit der Natur des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses, der bei der analogen Anwendung
BGE 82 II 186 S. 196
der Vorschriften des OR über die Willensmängel Rechnung zu tragen ist, nicht wohl vereinbar. Wenn es auch nicht am Platze ist, die Anfechtung einer Erklärung, mit der Leistungen im Sinne von Art. 317/19 ZGB versprochen werden, gleich strengen Beschränkungen zu unterwerfen, wie sie nach der Praxis für die Anfechtung der Anerkennung eines Kindes mit Standesfolge gelten (
BGE 79 II 30
), so ist es doch gerechtfertigt, von einem Manne, der sich zu Vermögensleistungen aus Vaterschaft verpflichtete, weil er glaubte, Art. 314 Abs. 2 und Art. 315 bei den gegebenen Verhältnissen nicht mit Erfolg anrufen zu können, im Anfechtungsprozess nicht bloss den Nachweis zu verlangen, dass er Tatsachen entdeckt hat, die möglicherweise zur Anwendung von
Art. 314 Abs. 2 oder
Art. 315 ZGB
führen können, sondern den Nachweis, dass eine Einrede im Sinne dieser Bestimmungen wirklich begründet ist.
5.
Die tatsächlichen Feststellungen, welche die Vorinstanz im angefochtenen Urteil getroffen hat, reichen nicht aus, um den Schluss zu rechtfertigen, dass dem Kläger der hienach erforderliche Nachweis gelungen sei. Insbesondere lässt sich nicht sagen, der Verkehr mit G. vom 9. September 1951 begründe erhebliche Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
, weil noch zu prüfen ist, ob nicht im Hinblick auf den Reifegrad des Kindes bei der Geburt eine Zeugung am 9. September 1951 (dem 218. Tage vor der Geburt) praktisch ausgeschlossen sei (vgl. hiezu
BGE 80 II 298
Erw. 2). Eventuell liesse sich ausserdem erwägen, die Blutprobe auf G. auszudehnen. Anderseits lässt sich der vom Kläger zu erbringende Nachweis aber auch nicht als gescheitert bezeichnen; denn über wesentliche Behauptungen (namentlich über den vor Obergericht neu angerufenen Vorfall mit Sch. aus der Zeit der Jahrhundertfeier) ist noch kein Beweis erhoben worden. Daher ist die Sache zur Vervollständigung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 82 II 186 S. 197
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
119 II 177
36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. April 1993 i.S. X. AG gegen A., B. und C. (Berufung)

regeste:
Regeste
Internationales Privatrecht; Übergangsrecht; Gerichtsstandsvereinbarung (
Art. 5 Abs. 1 und
Art. 196 IPRG
).
1. Die Wirkungen einer Gerichtsstandsvereinbarung unterstehen dem neuen Kollisionsrecht, soweit sie nach dem 1. Januar 1989 eingetreten sind (
Art. 196 IPRG
; E. 3b).
2. Ein nach
Art. 5 Abs. 1 IPRG
vereinbarter Gerichtsstand ist ausschliesslich, sofern die Vereinbarung keinen Vorbehalt zugunsten eines subsidiären Gerichtsstands enthält (E. 3d und e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 119 II 177 S. 178
Am 19. August 1987 gewährte die M. Holding Anstalt in Vaduz A., B. und C. (Beklagte) je ein verzinsliches Darlehen, rückzahlbar in drei Raten per 30. Juni 1989, 30. Juni 1990 und 30. Juni 1991. Als Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus den Darlehensverträgen wurde Vaduz bestimmt und liechtensteinisches Recht anwendbar erklärt.
Mit schriftlicher Zessionserklärung vom 10. April 1990 trat die Darlehensgeberin die per 30. Juni 1990 fälligen Rückforderungen samt Zins für die Zeit vom 1. Juli 1989 bis 30. Juni 1990 an die X. AG (Klägerin) ab.
Am 23. Mai 1990 klagte die X. AG vor Bezirksgericht Oberrheintal gegen A., B. und C. auf Rückzahlung der noch ausstehenden Darlehensbeträge.
Dieses hiess mit Urteil vom 20. August/10. Dezember 1991 die Klage teilweise gut. Auf Berufung der Beklagten beschloss das Kantonsgericht St. Gallen am 8. Oktober 1992, auf die Klage nicht einzutreten, da ausschliesslicher Gerichtsstand Vaduz sei.
Das Bundesgericht weist eine Berufung der Klägerin ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Klägerin rügt eine Verletzung von
Art. 5 und
Art. 196 IPRG
. Die Vorinstanz weiche zu Unrecht vom Grundsatz der Nichtrückwirkung gemäss
Art. 196 Abs. 1 IPRG
und
Art. 1 SchlT ZGB
ab und gehe fälschlicherweise von einem auf Dauer angelegten Rechtsvorgang im Sinn von
Art. 196 Abs. 2 IPRG
aus. Sie übersehe dabei, dass es vorliegend nur um die Auslegung eines vor Inkrafttreten des IPRG abgeschlossenen Vertrags gehe, auf welchen das neue Recht keine Anwendung finde. Ebenso sei
Art. 5 Abs. 1 Satz 3 IPRG
nicht anwendbar.
a)
Art. 196 IPRG
enthält in Abs. 1 ein grundsätzliches Verbot der Rückwirkung des neuen Kollisionsrechts auf Sachverhalte und
BGE 119 II 177 S. 179
Rechtsvorgänge, die noch unter altem Recht entstanden und abgeschlossen sind. Demgegenüber unterstellt Abs. 2 neuem Recht jene Sachverhalte und Rechtsvorgänge, die zwar vor seinem Inkrafttreten entstanden, jedoch auf Dauer angelegt sind. Wie das Bundesgericht in
BGE 118 II 350
E. 2c ausführt, gibt diese Bestimmung insofern Probleme auf, als sie die Meinung aufkommen lassen könnte, es habe bei Dauerschuldverhältnissen ausnahmslos eine Aufspaltung der Anknüpfung für die Zeit vor dem Inkrafttreten des IPRG und diejenige nach ihm stattzufinden. Wie es sich damit verhält, braucht vorliegend nur in bezug auf die Gerichtsstandsvereinbarung geprüft zu werden.
b) Das Bundesgericht hatte sich bis anhin zur Frage des anwendbaren Rechts hinsichtlich einer Gerichtsstandsvereinbarung, die vor dem 1. Januar 1989 abgeschlossen wurde, aber erst nach diesem Datum zum Tragen kommt, noch nie zu äussern. Die gleiche Problematik stellt sich indessen auch bei Schiedsabreden. Dazu wird mehrheitlich anerkannt, dass die Übergangsbestimmungen von
Art. 196 ff. IPRG
- unter Beizug des bestehenden bundesrechtlichen Übergangsrechts zur Auslegung der unklar formulierten IPRG-Übergangsbestimmungen (
BGE 115 II 101
) - auch auf das 12. Kapitel des IPRG über die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit (
Art. 176 ff. IPRG
) Anwendung finden (vgl. etwa BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 33 N. 66; KNOEPFLER/SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, S. 245 N. 800 ff.).
Nach WENGER (Welchem Recht unterstehen die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des IPR-Gesetzes hängigen Schiedsverfahren? ASA 6/1988, S. 309 ff., 310) gehören Schiedsabreden, die vor dem Inkrafttreten des IPRG abgeschlossen worden sind, im Sinn von
Art. 196 Abs. 2 IPRG
zu den vor Inkrafttreten dieses Gesetzes entstandenen, aber auf Dauer angelegten Sachverhalten resp. Rechtsvorgängen. die Entstehung und Wirkung solcher Vereinbarungen richten sich bis zum Inkrafttreten des IPRG nach bisherigem, danach jedoch nach neuem Recht (
Art. 196 Abs. 2 IPRG
; in diesem Sinn auch BUCHER, a.a.O., S. 34 N. 68 und 70; BLESSING, Intertemporales Recht zum 12. Kapitel IPRG, ASA 6/1988, S. 320 ff., 324, 339; POUDRET, Arbitrage international - Droit transitoire, ASA 6/1988, S. 304 f.; ROSSEL, Le champ d'application dans le temps des règles sur l'arbitrage international contenues dans le chapitre 12 de la loi fédérale sur le droit international privé, ASA 6/1988, S. 292 ff., 301; SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2. Aufl. 1990, S. 151 f.). Dieser Ansicht ist zuzustimmen;
BGE 119 II 177 S. 180
sie steht auch nicht in Widerspruch zum übrigen Übergangsrecht. Insbesondere scheint es sachgerecht, die Gültigkeit von Schiedsabreden von deren Wirkungen zu trennen, wenn die Abrede vor dem 1. Januar 1989 abgeschlossen worden ist, aber erst nach diesem Datum zur konkreten Anwendung gelangt. Die gleichen Grundsätze hat das Bundesgericht auch in
BGE 115 II 390
ff. angewendet.
Was für die Schiedsabrede übergangsrechtlich gilt, hat folglich auch für die Gerichtsstandsvereinbarung zu gelten. Demnach richtet sich die Frage der Gültigkeit einer Vereinbarung (etwa Konsens, Willensmängel und persönliche Voraussetzungen zum Abschluss einer gültigen Gerichtsstandsvereinbarung; dazu HANS REISER, Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem IPR-Gesetz, Diss. Zürich 1989, S. 66 ff.) nach altem Recht, das heisst dem Recht im Zeitpunkt der Vereinbarung. Die Folgewirkungen dieses Singulärereignisses unterstehen dem neuen Recht, soweit sie sich nach dem 1. Januar 1989 verwirklicht haben. Zu diesen Wirkungen gehört auch die Frage nach dem Inhalt der Gerichtsstandsvereinbarung, insbesondere jene, ob der vereinbarte Gerichtsstand ausschliesslich sei oder nicht.
c) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist die Gerichtsstandsvereinbarung in Ziff. 6 Abs. 1 der Darlehensverträge vom 19. August 1987 gültig zustande gekommen. Danach haben die Parteien vereinbart, Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus diesen Verträgen sei Vaduz.
Das Kantonsgericht wendet nun zu Recht das neue IPRG an. Wesentlich ist, dass die Wirkungen der 1987 abgeschlossenen Vereinbarung erst nach dem 1. Januar 1989 eingetreten sind: Die Klage wurde im Mai 1990 vor dem derogierten Gericht anhängig gemacht, was die Beklagten veranlasste, die Unzuständigkeitseinrede zu erheben. Dass die Gerichtsstandsvereinbarung ungültig sei, wird von den Parteien nicht geltend gemacht. Entgegen der Auffassung der Klägerin beurteilt sich die Gerichtsstandsvereinbarung kollisionsrechtlich unabhängig vom Darlehensvertrag und steht nicht im Zusammenhang mit der übrigen Vertragsauslegung. Vorliegend traten deren Wirkungen erst 1990 mit der Klageeinleitung ein, weshalb neues Recht massgebend ist.
d) Nach
Art. 5 Abs. 1 Satz 3 IPRG
ist das vereinbarte Gericht ausschliesslich zuständig, sofern aus der Gerichtsstandsvereinbarung nichts anderes hervorgeht. Eine Prorogation ist aber nur insoweit zulässig, als sie einer Partei einen Gerichtsstand des schweizerischen Rechts nicht missbräuchlich entzieht (
Art. 5 Abs. 2 IPRG
; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht,
BGE 119 II 177 S. 181
2. Aufl. 1990, S. 128 N. 233; SCHNYDER, a.a.O., S. 24 Ziff. 4; KNOEPFLER/SCHWEIZER, a.a.O., S. 198 N. 612 und 614; REISER, a.a.O., S. 111 ff.). Nach herrschender Ansicht regelt
Art. 5 Abs. 1 IPRG
neben der Prorogation eines schweizerischen Gerichts auch die Derogation, das heisst die Vereinbarung der Unzuständigkeit eines international zuständigen schweizerischen Gerichts (HABSCHEID, a.a.O., S. 128 N. 233; VON OVERBECK, Les élections de for selon la loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987, FS Max Keller, Zürich 1989, S. 616). Anderer Ansicht ist REISER (a.a.O., S. 25); danach statuiere
Art. 5 Abs. 1 IPRG
einzig die Prorogation, wogegen die Derogation sich aus
Art. 1 Abs. 1 und 2 IPRG
e contrario ergebe. Dass
Art. 5 Abs. 1 IPRG
ebenfalls die Derogation erfasst, ergibt sich implizite auch aus der Botschaft zum neuen IPRG. Artikel 5 sei hinsichtlich der Vereinbarung einer ausländischen Behörde insoweit von Bedeutung, als das allenfalls (fälschlicherweise) angerufene schweizerische Gericht seine Zuständigkeit gestützt auf diese Bestimmung ablehnen könne (Botschaft zum IPR-Gesetz vom 10. November 1982, BBl 1983 I 263ff., 301). Dass neben dem prorogierten Gericht subsidiär auch die Zuständigkeit des natürlichen Richters des Beklagten gegeben sein soll, sei ausdrücklich zu vereinbaren (BBl 1983 I 301). Indem der Gesetzgeber das vereinbarte Gericht als ausschliesslich zuständig bezeichnet, wendet er sich gegen die altrechtliche Praxis, wonach in Zweifelsfällen der ordentliche Gerichtsstand am Wohnsitz des Beklagten nicht ausgeschlossen war (
BGE 89 I 69
; dazu auch GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 105 Anm. 100; VON OVERBECK, a.a.O., S. 612, 619; vgl. auch GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER, La clause d'élection de for dans les contrats internationaux, Diss. Basel 1979, S. 105 f., 110 f.). Die Unsicherheit über den massgeblichen Gerichtsstand bei einer Gerichtsstandsvereinbarung wurde damit beseitigt, ebenso jene über die Zulässigkeit der Prorogation eines Gerichtsstands. Diese beurteilte sich unter dem Regime des alten Rechts nach kantonalem Recht, selbst dann, wenn ein dispositiver Gerichtsstand des Bundesrechts wegbedungen wurde oder Streitverhältnisse einen internationalen Bezug aufwiesen (
BGE 116 II 625
mit weiteren Hinweisen; VON OVERBECK, a.a.O., S. 611).
Wird nun das derogierte Gericht angerufen und unter Berufung auf die Prorogation die Unzuständigkeitseinrede erhoben, so hat dieses nach seinem eigenen Recht darüber zu entscheiden, ob die Derogation zulässig gewesen und wirksam erfolgt ist (WALDER, Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, § 5
BGE 119 II 177 S. 182
N. 24; GULDENER, a.a.O., S. 96). Bei fehlender Zuständigkeit darf auf die Sache nicht eingetreten werden (SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, 2. Aufl. 1990, S. 316 Rz. 676).
e) Nach dem Gesagten betrachtet das Kantonsgericht die Gerichtsstandsvereinbarung zu Recht als ausschliesslich im Sinn von
Art. 5 Abs. 1 Satz 3 IPRG
. die Vereinbarung entspricht der üblichen Formulierung und enthält keinen Vorbehalt zugunsten eines subsidiären Gerichtsstands am Wohnsitz des Beklagten. Es geht unter dem Regime des IPRG nicht an anzunehmen, im Fall einer gültigen Gerichtsstandsvereinbarung könne die Klage gleichwohl am ordentlichen Gerichtsstand erhoben werden. Die Rüge der Klägerin ist daher unbegründet.
Die Voraussetzungen, unter denen eine ausländische Behörde die Prorogation annimmt, richten sich nach der betreffenden lex fori (BBl 1983 I 301). Ob die Gerichtsstandsvereinbarung nach liechtensteinischem Recht gültig ist und dessen Formerfordernissen entspricht, ist vom Bundesgericht in einem Berufungsverfahren über vermögensrechtliche Streitigkeiten nicht zu prüfen (
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 43a Abs. 2 OG
). Die Klägerin macht auch nicht geltend, der angefochtene Entscheid wende nicht ausländisches Recht an, wie es das internationale Privatrecht vorschreibe (
Art. 43a Abs. 1 lit. a OG
).


header:
Urteilskopf
99 Ib 197
23. Urteil vom 13. Juli 1973 i.S. Krapf gegen Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Saisonaufenthaltsbewilligung; Widerruf, Nichterneuerung.
1. Nichteintreten auf das Begehren eines österreichischen Saisonaufenthalters, ihm für eine neue Saison den Aufenthalt wieder zu bewilligen (Erw. 1).
2. Keine Legitimation zur Anfechtung des Widerrufs einer inzwischen abgelaufenen Aufenthaltsbewilligung, wenn kein Anspruch auf Erteilung einer neuen Bewilligung besteht (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 99 Ib 197 S. 197
Sachverhalt:
A.-
Der österreichische Staatsangehörige Mathias Krapf reist seit dem Jahre 1960 jedes Jahr als Saisonarbeiter in die Schweiz ein. Am 19. August 1963 büsste ihn die Bezirksanwaltschaft Zürich wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand mit Fr. 200.--. Daraufhin drohte ihm die Polizeidirektion des Kantons Zürich am 9. Oktober 1963 den Entzug der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung an. Am 1. März 1972 verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, Verletzung von Verkehrsregeln und pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall zu 42 Tagen Gefängnis und einer Busse von Fr. 300.--. Es verweigerte ihm den bedingten Strafvollzug wie auch die vorzeitige Löschung der Busse im Strafregister. Die Polizeidirektion des Kantons Zürich hatte ihm
BGE 99 Ib 197 S. 198
bereits zuvor den Führerausweis für acht Monate entzogen. Am 10. Juli 1972 widerrief sie die ihm für die Saison 1972 erteilte Aufenthaltsbewilligung und setzte ihm für seine Ausreise Frist bis zum 15. September 1972.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat einen gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs Krapfs am 10. Januar 1973 abgewiesen.
B.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Krapf, den Rekursentscheid des Regierungsrates aufzuheben und ihm auch für das Jahr 1973 die Arbeitsbewilligung als Saisonarbeiter im Kanton Zürich zu erteilen, respektive den Fall an den Regierungsrat zurückzuweisen, "um dementsprechend zu verfügen".
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer beantragt die Erteilung einer Saisonaufenthaltsbewilligung für 1973, sei es direkt durch das Bundesgericht, sei es auf Weisung des Bundesgerichts durch die kantonalen Behörden. Dieses Begehren geht jedoch über den Rahmen des angefochtenen Entscheides hinaus, stand die Erteilung einer Bewilligung für 1973 doch im Verfahren vor der Vorinstanz gar nicht zur Diskussion. Schon deshalb kann auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Punkte nicht eingetreten werden (
BGE 91 I 378
Erw. 2).
Überdies schliesst
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Nach feststehender Rechtsprechung hat der Ausländer grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung oder Erneuerung einer Aufenthaltsbewilligung, liegt der Entscheid darüber doch nach
Art. 4 ANAG
im freien Ermessen der Verwaltung (
BGE 97 I 533
mit Hinweisen). Die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung kann somit grundsätzlich nicht Gegenstand einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden.
Zwar statuieren einzelne Staatsverträge sowie der Beschluss des Rates der Europäischen Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) über die Beschäftigung
BGE 99 Ib 197 S. 199
von Angehörigen der Mitgliedstaaten vom 30. Oktober 1953/5. März 1954/27. Januar und 7. Dezember 1956 (wiedergegeben im Kreisschreiben Nr. 839 der Eidg. Fremdenpolizei vom 30. Juni 1958) gewisse Ausnahmen von diesem Grundsatz. Auf den vorliegenden Fall ist aber keine dieser Sondervorschriften anwendbar. Zwischen der Schweiz und Österreich besteht kein dem Italienerabkommen vom 10. August 1964 entsprechender Staatsvertrag, der auch österreichischen Arbeitskräften unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf Erteilung oder Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung einräumen würde. Österreich ist allerdings wie die Schweiz Mitglied der OECD und hat dem zitierten Ratsbeschluss zugestimmt, dessen Ziff. 5 lautet:
"Die Behörden eines jeden Mitgliedstaates gewähren den Arbeitnehmern, die seit mindestens fünf Jahren in ihrem Lande ordnungsgemäss beschäftigt sind, die Arbeitserlaubnis, die erforderlich ist, um ihnen die Fortsetzung ihrer Arbeitnehmertätigkeit zu ermöglichen, und zwar entweder im gleichen Beruf oder, soweit in diesem Beruf eine besonders ernsthafte Arbeitslosigkeit herrscht, für einen anderen Beruf. Von dieser Verpflichtung kann nur aus zwingenden Gründen des staatlichen Interesses Abstand genommen werden."
Diese Bestimmung ist nach Wortlaut und Sinn aber nur auf Angehörige von OECD-Mitgliedstaaten anwendbar, die sich schon mindestens fünfJahre lang ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. Saisonaufenthalter wie der Beschwerdeführer, erfüllen diese Voraussetzung nicht (vgl. Kreisschreiben Nr. 15/60 der Eidg. Fremdenpolizei vom 14. Juni 1960 Ziff. 1).
2.
Das Begehren des Beschwerdeführers, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, richtet sich sinngemäss gegen den Widerruf der Saisonaufenthaltsbewilligung für 1972. Grundsätzlich kann der Entscheid einer letzten kantonalen Instanz über den Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (BGE 98 I/b 88 mit Hinweis). Die hier in Frage stehende Saisonaufenthaltsbewilligung für 1972 ist nun aber unbestrittenermassen bereits im vergangenen Jahre, also sogar schon vor Fällung des angefochtenen Entscheides, durch Zeitablauf erloschen (
Art. 9 Abs. 1 lit. a ANAG
). Es fragt sich deshalb, ob der Beschwerdeführer noch ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides besitzt (
Art. 103 lit. a OG
).
BGE 99 Ib 197 S. 200
Ein solches Interesse ist nicht ersichtlich. Für das Schicksal eines allfälligen Gesuchs des Beschwerdeführers um Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung ist ohne wesentliche Bedeutung, ob die angefochtene Verfügung bestehen bleibt oder vom Bundesgericht aufgehoben wird. Selbst wenn nämlich das Bundesgericht den Widerruf der Saisonaufenthaltsbewilligung für 1972 für unbegründet halten würde, stände es der Verwaltung frei, aus denselben Gründen, aus denen sie seinerzeit den Widerruf ausgesprochen hat, die Erteilung einer neuen Bewilligung zu verweigern, verfügt sie doch beim Entscheid über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an einen Ausländer, der, wie der Beschwerdeführer, keinen Anspruch auf die Erteilung hat, über einen grösseren Ermessensspielraum als beim Entscheid über den Widerruf (vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 17. November 1972 i.S. Mostafavi). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann somit mangels Legitimation des Beschwerdeführers auch insoweit nicht eingetreten werden, als mit ihr die Aufhebung des angefochtenen Entscheides verlangt wird.


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Urteilskopf
117 II 239
47. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Juni 1991 i.S. S. gegen M.

regeste:
Regeste
Form der eigenhändigen letztwilligen Verfügung (
Art. 505 Abs. 1 ZGB
); Verwirkungsklausel (
Art. 482 ZGB
).
1. Sind auf demselben Blatt zwei letztwillige Verfügungen (und nicht blosse erläuternde Zusätze) eigenhändig niedergeschrieben, aber nur die erste und nicht auch die zweite Verfügung mit dem Errichtungsort versehen, so erfüllt die zweite Verfügung die Formerfordernisse des
Art. 505 Abs. 1 ZGB
nicht und ist infolgedessen auf Ungültigkeitsklage hin aufzuheben (E. 3).
2. Im Hinblick auf
Art. 482 ZGB
ist eine Verwirkungsklausel, wonach der Anfechtende leer ausgehen oder auf den Pflichtteil zu setzen sei, als grundsätzlich zulässig zu betrachten. Die privatorische Klausel vermag jedoch keine Wirkung zu entfalten, wenn die eigenhändige letztwillige Verfügung, worin sie enthalten ist, wegen eines Formmangels mit Erfolg durch Ungültigkeitsklage angefochten worden ist (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 240
BGE 117 II 239 S. 240
A.-
Im Nachlass des Verstorbenen S. fand sich eine eigenhändige letztwillige Verfügung vom 20. September 1981, die zu Beginn und am Ende mit der Ortsangabe "Im Gubel, X." versehen ist. Nebst den eigentlichen Verfügungen enthält dieses Testament auch eine privatorische Klausel, wonach unter anderem die Zuwendungen zugunsten jener Vermächtnisnehmer, welche die im Testament enthaltenen Anordnungen anfechten sollten, zu streichen seien.
Am 5. März 1983 hatte S. im Sinne einer Ergänzung eine weitere letztwillige Verfügung errichtet, worin M. mit einem Vermächtnis im Betrag von Fr. 500'000.-- (im Falle des Vorversterbens seiner Ehefrau im Betrag von Fr. 1'000'000.--) bedacht wurde, der Erblasser im übrigen aber unverändert an der Verfügung vom 20. September 1981 festhielt. Als Errichtungsort nennt dieses Testament ebenfalls "Im Gubel, X.". Auf demselben Blatt findet sich unter dem Titel "Nachsatz" eine weitere eigenhändige Verfügung, die das Datum des 2. Januar 1984 trägt und mit der S. das im Jahr zuvor zugunsten von M. errichtete Vermächtnis auf Fr. 50'000.-- herabgesetzt hatte. Dieser "Nachsatz" schliesst mit der Klausel, dass der Anfechtende leer ausgehen soll oder auf den Pflichtteil zu setzen sei. Eine Angabe des Errichtungsortes ist dieser letztwilligen Verfügung nicht zu entnehmen.
B.-
Die Klage von M. gegen die Ehefrau des S. auf Ungültigkeit der am 2. Januar 1984 als "Nachsatz" zum Testament vom 5. März 1983 errichteten letztwilligen Verfügung wurde von den kantonalen Gerichten gutgeheissen. Das Bundesgericht bestätigte diesen Entscheid aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
Die eigenhändige letztwillige Verfügung ist vom Erblasser von Anfang bis zu Ende mit Einschluss der Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag der Errichtung von Hand niederzuschreiben sowie mit seiner Unterschrift zu versehen (
Art. 505 Abs. 1 ZGB
). Leidet die Verfügung an einem Formmangel, so wird sie auf erhobene Klage für ungültig erklärt (
Art. 520 Abs. 1 ZGB
).
a) Es steht ausser Frage, dass der hier umstrittene "Nachsatz" vom 2. Januar 1984 eine eigenständige letztwillige Verfügung im Sinne von
Art. 511 Abs. 1 ZGB
darstellt, die den gesetzlichen Erfordernissen gemäss
Art. 505 Abs. 1 ZGB
unterliegt; ebenso
BGE 117 II 239 S. 241
steht fest, dass sich unmittelbar aus dieser späteren Verfügung selbst keine Angabe des Errichtungsortes entnehmen lässt. Fraglich ist einzig, ob dem Erfordernis des Errichtungsortes mit der Angabe "Im Gubel, X." Genüge getan wird, die sich auf demselben Papierblatt und auf derselben Seite befindet, jedoch im Rahmen einer früheren letztwilligen Verfügung - nämlich jener vom 5. März 1983 - angebracht worden ist.
b) Das Bundesgericht hatte sich in einem auch vom Obergericht zitierten Urteil bereits mit der Frage zu befassen, ob die Datierung und Unterzeichnung eines Testaments auch spätere Zusätze und Korrekturen, ja sogar die Einsetzung eines neuen Erben zu decken vermöge, wie dies in der Lehre vereinzelt erwogen werde (
BGE 80 II 305
f. mit Hinweis auf Kommentar TUOR, 2. Auflage Bern 1952, [recte] N. 13 zu
Art. 505 ZGB
). Diese Frage hat das Bundesgericht verneint, obwohl die nach Errichtung des ursprünglichen Testaments angebrachten Änderungen und Ergänzungen auf demselben Schriftträger standen. Von bloss erläuternden Zusätzen abgesehen, seien spätere Verfügungen, auch wenn sie in eine fertige Testamentsurkunde eingeschaltet würden, in gesetzlicher Form zu errichten, somit vom Erblasser örtlich und zeitlich zu fixieren sowie zu unterzeichnen (
BGE 80 II 306
E. 1). Als wesentlich ist dabei erachtet worden, dass durch nachträgliche Änderung einzelner Stellen die sich als Einheit darstellende Testamentsurkunde durchbrochen werde (
BGE 80 II 309
).
Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von jenem im zitierten Entscheid insofern, als nicht nur ein Zusatz zu einem Testament oder eine Korrektur eines Testaments in Frage steht. Vielmehr liegt hier eine neue letztwillige Verfügung vor, die äusserlich vom früheren Testament klar abgegrenzt worden ist und immerhin das Datum der Errichtung sowie die Unterschrift des Erblassers trägt. Dennoch - oder umso mehr - lässt sich die erwähnte Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall übertragen. Es muss demnach für die Anwendung der Formvorschriften gemäss
Art. 505 Abs. 1 ZGB
wesentlich bleiben, dass es sich beim fraglichen "Nachsatz" nicht bloss um einen erläuternden Zusatz handelt, sondern um eine neue Verfügung. Demgegenüber kommt dem Umstand, dass sich die angefochtene Verfügung vom 2. Januar 1984 auf demselben Schriftträger befindet wie die zeitlich vorangehende vom 5. März 1983, keine entscheidende Bedeutung zu.
c) Der Rechtsprechung ist auch von der Lehre zugestimmt worden, wobei darauf hingewiesen wird, dass die selbständige
BGE 117 II 239 S. 242
Datierung der Zusätze jedenfalls so lange verlangt werden müsse, als die Richtigkeit des Datums gefordert werde (Kommentar ESCHER, 3. Auflage Zürich 1959, N. 11 zu
Art. 505 ZGB
; PETER BREITSCHMID, Formvorschriften im Testamentsrecht, Zürcher Diss. 1982, Nr. 614, S. 418; HERMANN WEIGOLD, Aufhebung und Änderung letztwilliger Verfügungen, Zürcher Diss. 1969, S. 146 f.; GUINAND/STETTLER, Droit civil II, Successions, Freiburg 1990, S. 48 f., Nr. 96; dagegen jedoch HANS IMOBERSTEG, Das Datum im eigenhändigen Testament, Berner Diss. 1956, S. 83, der sich freilich auch gegen das Erfordernis der Richtigkeit wendet [vgl. S. 35 ff., 64 f.]). Soweit von TUOR eine gegenteilige Auffassung vertreten worden ist, hat auch er eingeräumt, dass bei konsequenter Anwendung des Gesetzes die besondere Datierung notwendig wäre (a.a.O., N. 13 zu
Art. 505 ZGB
).
Bezüglich der Angabe des Errichtungsortes ist insbesondere im jüngeren Schrifttum die Meinung geäussert worden, dass ein Verzicht darauf - wenn auch äusserlich im Widerspruch zum Gesetz - vertretbar scheine; der Formzweck des Errichtungsortes und die räumliche Fixierung des Testaments durch die bereits im Haupttestament enthaltene Angabe machten eine Wiederholung entbehrlich; vorzubehalten bleibe allerdings der Fall, wo der Errichtungsort aus der Sicht des internationalen Privatrechts bedeutsam sein könnte (BREITSCHMID, a.a.O., Nr. 616, S. 420).
d) Nun ist die Rechtsprechung zu
Art. 505 Abs. 1 ZGB
unlängst geändert worden, indem das Bundesgericht auf das seit langem aufrechterhaltene Erfordernis der Richtigkeit von Errichtungsort und -datum zwar nicht verzichtet, es jedoch weiter gelockert hat (
BGE 116 II 117
ff.). Ein unrichtiges Datum soll dann nicht mehr zur Ungültigkeit des Testaments führen, wenn der Mangel nicht auf Absicht des Erblassers beruht und die Richtigkeit des Datums in keiner Weise von Bedeutung ist (
BGE 116 II 129
E. 7d). Zugleich ist jedoch bekräftigt worden, dass an einem den rein formellen Anforderungen des
Art. 505 Abs. 1 ZGB
vollständig genügenden Datum festgehalten werden müsse (BGE
BGE 116 II 128
E. 7c).
e) Ob diese Änderung der Rechtsprechung dazu führen wird, dass auf das Erfordernis der selbständigen Datierung nachträglicher Zusätze zu einem Testament verzichtet wird, ist hier nicht zu entscheiden (in
BGE 80 II 305
f. wurde noch ausdrücklich auf der selbständigen Datierung bestanden); denn selbst wenn daran nicht mehr festgehalten würde, wäre im vorliegenden Fall für die
BGE 117 II 239 S. 243
Beklagte nichts gewonnen. Wie bereits erwähnt, ist hier nicht ein Zusatz zu einem Testament zu beurteilen, sondern - trotz der ausdrücklichen Bezugnahme auf die vorangehende letztwillige Verfügung ("Nachsatz zu diesem Testament, vom 2. Januar 1984") - eine neue letztwillige Verfügung, die äusserlich vom früheren Testament klar abgegrenzt worden ist und einen eigenständigen, in sich abgeschlossenen Akt darstellt. Die Eigenständigkeit wird mit dem zu Beginn genannten Datum der Errichtung und der abschliessenden Unterschrift in eindrücklicher Weise untermauert. Diese Tatsache wiegt schwerer als der Umstand, dass sich zwei letztwillige Verfügungen auf demselben Schriftträger befinden, ist doch die äusserliche Verbindung der Blätter weder erforderlich noch unbedingt genügend (ESCHER, a.a.O., N. 16 zu
Art. 505 ZGB
; IMOBERSTEG, a.a.O., S. 80). Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass ein einheitlicher Rechtsakt vorliege und somit die einmalige Angabe des Errichtungsortes nicht nur die letztwillige Verfügung vom 5. März 1983, sondern auch jene vom 2. Januar 1984 decke.
Die Verfügung vom 2. Januar 1984 erfüllt somit das von
Art. 505 Abs. 1 ZGB
aufgestellte Formerfordernis des Errichtungsortes nicht. Dieser Mangel kann nicht durch die in der früheren letztwilligen Verfügung enthaltene Ortsangabe behoben werden (
BGE 116 II 128
f.,
BGE 101 II 33
f.). Es bleibt auch ohne Einfluss, dass - wie offenbar im vorliegenden Fall - das spätere Testament am gleichen Ort errichtet worden ist wie das frühere. Ebensowenig vermag an der nach wie vor strengen Ordnung des
Art. 505 Abs. 1 ZGB
der Umstand etwas zu ändern, dass die eigenhändige Niederschrift des Errichtungsortes im Testament vom 5. März 1983 nicht in Zweifel zu ziehen ist.
f) Leidet die vom Obergericht zu Recht als teilweiser Widerruf gewertete Verfügung vom 2. Januar 1984 an einem Formmangel, so ist sie in Gutheissung der dagegen erhobenen Ungültigkeitsklage aufzuheben. Dies hat zur Folge, dass das im Testament vom 5. März 1983 zugunsten der Klägerin errichtete Vermächtnis in Kraft bleibt (ESCHER, a.a.O., N. 5 zu
Art. 509 ZGB
; WEIGOLD, a.a.O., S 33, mit weiteren Hinweisen).
4.
Mit seiner letztwilligen Verfügung vom 20. September 1981 hat S. bestimmt: "Gesetzliche Erben, welche diese letztwillige Verfügung anfechten oder Teilungsklage erheben, gelten als auf den Pflichtteil gesetzt, die Einsetzung von Erben als widerrufen, die Zuwendung von Legaten gegenüber solcherlei anfechtenden
BGE 117 II 239 S. 244
Legataren als gestrichen." Sodann heisst es in der mit einem Formmangel behafteten Verfügung vom 2. Januar 1984 wörtlich: "Falls diese Bestimmung angefochten werden sollte, gilt nach wie vor, dass der Anfechtende Erb ganz leer ausgehen soll, oder auf den Pflichtteil gesetzt wird."
Demgegenüber enthält das zeitlich dazwischen liegende Testament vom 5. März 1983 keine vergleichbare Klausel. Es kann ihr jedoch sinngemäss die Anordnung entnommen werden, dass die Verfügung vom 20. September 1981 unverändert fortgelten solle.
a) Die Beklagte hält auch vor Bundesgericht an ihrer Auffassung fest, dass die im Testament vom 20. September 1981 enthaltene Verwirkungsklausel in Kraft geblieben sei und sämtliche Nachträge zu dieser letztwilligen Verfügung decke, so dass der Vermächtnisanspruch der Klägerin bereits wegen ihrer Ungültigkeitsklage verwirkt worden sei. Die Annahme der kantonalen Gerichte, dass die privatorischen Klauseln durch eine Ungültigkeitsklage wegen Formmangels gar nicht zum Zug kämen, gehe fehl. Solche Klauseln seien zulässig, soweit damit nicht inhaltlich rechts- oder sittenwidrigen Verfügungen zum Durchbruch verholfen werde; sie könnten eine mit Formmängeln behaftete letztwillige Verfügung, deren Echtheit unbestritten sei, durchaus schützen.
b) Von der Ungültigkeit nach Massgabe von
Art. 520 Abs. 1 ZGB
wird im vorliegenden Fall auch die privatorische Klausel erfasst, die im Testament vom 2. Januar 1984 enthalten ist (BREITSCHMID, Zulässigkeit und Wirksamkeit privatorischer Klauseln im Testamentsrecht, ZSR 102/1983 I, S. 108 ff., 115 f.; KIPP/COING, Erbrecht, 14. Bearbeitung Tübingen 1990, § 80 lit. c, S. 436; Kommentar PALANDT, 50. Auflage München 1991, N. 6 und 9 zu § 2074 BGB; MÜNCHENER Kommentar, Band 6, 2. Auflage 1989, N. 24 zu § 2074 BGB; Kommentar STAUDINGER, 12. Auflage Berlin 1989, N. 46 zu § 2074 BGB).
Nicht berührt von der Ungültigkeit wird demgegenüber die in der letztwilligen Verfügung vom 20. September 1981 enthaltene Verwirkungsklausel. Es stellt sich daher die Frage, ob sich die Schutzwirkung dieser privatorischen Klausel auch auf das mit Erfolg angefochtene Testament vom 2. Januar 1984 erstrecke und ob sie sich insbesondere auch bei erfolgreicher Anfechtung wegen eines Formmangels entfalten könne. Die kantonalen Gerichte haben diese Frage verneint.
BGE 117 II 239 S. 245
5.
a) Der Beklagten und Berufungsklägerin ist einzuräumen, dass die im vorliegenden Verfahren erhobene Klage in keiner Weise darauf abzielt, dem wahren Willen des Erblassers zum Durchbruch zu verhelfen. Solches Bestreben dürfte - anders als in den Fällen, wo die Verfügungsfähigkeit des Erblassers (
Art. 519 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
), dessen Willensbildung (
Art. 519 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
) oder gar die Echtheit der Verfügung selbst in Frage steht - den Anfechtungsklagen gemäss
Art. 519 Abs. 1 Ziff. 3 oder
Art. 520 Abs. 1 ZGB
kaum je zugrunde liegen. Weder die Echtheit der letztwilligen Verfügungen noch die Willensbildung des Erblassers sind in dieser Streitsache angezweifelt worden. Es ist aus der Sicht der Beklagten verständlich, dass sie der Klägerin eigennütziges Verhalten vorwirft; und die Auffassung der Beklagten, dass die privatorische Klausel bei Vorliegen einer echten und inhaltlich in jeder Hinsicht einwandfreien Verfügung voll zum Tragen kommen soll, wenn einzig Formmängel geltend gemacht werden, ist nicht zum vornherein von der Hand zu weisen.
b) Indessen gilt es zu beachten - wie die kantonalen Instanzen mit Recht hervorgehoben haben -, dass das Gesetz für formell mangelhafte Verfügungen einerseits und inhaltlich rechts- oder sittenwidrige Verfügungen anderseits keine unterschiedlichen Rechtsfolgen vorsieht (vgl.
Art. 519 und 520 ZGB
; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 2. Auflage Bern 1988, § 12 Rz. 37, S. 144). Ob diese unterschiedslose Behandlung gerechtfertigt sei, mag dahingestellt bleiben. Sie beruht jedenfalls nicht auf gesetzgeberischem Versehen, sondern bestätigt die Bedeutung, welche der Gesetzgeber den Formerfordernissen im Erbrecht beigemessen hat.
Die Formvorschriften gemäss
Art. 498 ff. ZGB
sind zwingender Natur. Die Verfügungsfreiheit des Erblassers ist in diesem Bereich insofern eingeschränkt, als er zwar zwischen verschiedenen Verfügungsformen wählen darf, die gewählte Form jedoch gemäss der gesetzlichen Vorgabe zu übernehmen hat. Der Zwang zur Einhaltung der Formvorschriften wird verstärkt durch das jedem Betroffenen eingeräumte Recht, formell mangelhafte Testamente anzufechten. Dieses Recht zur Anfechtung einer letztwilligen Verfügung bleibt im Rahmen von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
gewährleistet.
Mit dieser im Gesetz angelegten Ordnung lässt sich die von der Beklagten vertretene Meinung, dass die Verwirkungsklausel uneingeschränkt zum Zug kommen müsse, nicht in Einklang bringen. Würde der Auffassung der Beklagten gefolgt, so würde einem
BGE 117 II 239 S. 246
Erblasser die Möglichkeit eingeräumt, die vom zwingenden Recht gesetzten Grenzen der Verfügungsfreiheit zu überschreiten (vgl. auch MÜNCHENER Kommentar, N. 24 zu § 2074 BGB). Soweit - wie im vorliegenden Fall - über Formmängel zu befinden ist, mag das Ergebnis, dass die privatorische Klausel unwirksam bleibt, sehr wohl Unbehagen wecken, zumal die Geltendmachung des Formmangels regelmässig dem letzten Willen des Erblassers zuwiderläuft, Gegenteilig zu entscheiden hiesse jedoch, die Bedeutung der testamentarischen Formvorschriften in Abweichung von der gesetzlichen Ordnung und auch entgegen der jüngsten Rechtsprechung herabzumindern.
c) Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass die vom Erblasser verwendete Verwirkungsklausel im Hinblick auf
Art. 482 ZGB
als grundsätzlich zulässig zu betrachten ist. Die privatorische Klausel vermag jedoch keine Wirkung zu entfalten, wenn das Testament, worin sie enthalten ist, wegen eines Formmangels mit Erfolg durch Ungültigkeitsklage angefochten worden ist.
Wie es sich verhalten würde, wenn die auf
Art. 520 ZGB
gestützte Ungültigkeitsklage nicht zu schützen gewesen wäre, bedarf daher keiner Prüfung. Desgleichen kann dahingestellt bleiben, ob die Schutzwirkung der im Testament vom 20. September 1981 enthaltenen Klausel sich auch auf die letztwillige Verfügung vom 2. Januar 1984 erstreckt.


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Urteilskopf
114 III 18
5. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 4. Februar 1988 i.S. X. AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Ausübung eines im Grundbuch vorgemerkten Kaufsrechts während der Hängigkeit einer das fragliche Grundstück betreffenden Grundpfandbetreibung.
1. Die hängige Betreibung auf Grundpfandverwertung steht einer Handänderung zufolge Ausübung des Kaufsrechts nicht entgegen; insbesondere fallen die Erklärungen, die vom kaufsrechtsbelasteten Eigentümer hiefür abzugeben sind, nicht unter die zur Sicherung der Pfandverwertung vorgemerkte Verfügungsbeschränkung (Erw. 3).
2. Der Kaufsberechtigte hat keinen Anspruch darauf, dass mit der Verwertung des Grundstücks zugewartet wird, bis er die Fläche, auf die sich das Kaufsrecht bezieht, zu Eigentum erworben hat (Erw. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 19
BGE 114 III 18 S. 19
Aus den Erwägungen:
3.
Durch die Vormerkung erhält ein persönliches Recht wie unter anderem das Kaufsrecht gemäss
Art. 959 Abs. 2 ZGB
Wirkung (Vorrang) gegenüber jedem später erworbenen Recht. Die Vormerkung begründet nicht etwa ein selbständiges dingliches Recht, sondern verleiht lediglich dem aus dem obligatorischen Vertrag hervorgehenden Anspruch einen verstärkten Schutz in dem Sinne, dass er nicht nur gegen den persönlich Verpflichteten geltend gemacht, sondern auch Dritten entgegengehalten werden kann, die nachträglich Rechte am Grundstück erworben haben (vgl.
BGE 44 II 366
); durch die Vormerkung wird der persönliche Anspruch mit einem dinglichen Nebenrecht verstärkt (vgl.
BGE 104 II 176
f. mit Hinweisen; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 656).
Im Falle des Kaufsrechts ist zu beachten, dass der Belastete bereits beim Abschluss des Vertrags insofern über das Grundstück verfügt, als er sich verpflichtet, dieses dem Berechtigten zu den festgelegten Bedingungen zu Eigentum zu übertragen, falls dieser sein Recht ausübt. Betreibungsrechtliche Massnahmen, die nach der Vormerkung eines Kaufsrechts angeordnet werden, beeinträchtigen die Stellung des Kaufsberechtigten nicht und stehen namentlich einer Handänderung infolge Ausübung des Kaufsrechts nicht entgegen. Die Erklärungen, die der kaufsrechtsbelastete
BGE 114 III 18 S. 20
Eigentümer im Hinblick auf die Grundbucheintragung abzugeben hat (vgl.
Art. 963 Abs. 1 ZGB
), fallen nicht unter die zur Sicherung der Pfandverwertung vorgemerkte Verfügungsbeschränkung (vgl.
BGE 103 III 110
E. c;
BGE 102 III 23
mit Hinweisen).
Erwirbt der aus einem vorgemerkten Kaufsrecht Berechtigte das Eigentum während der Hängigkeit einer Betreibung auf Pfandverwertung, so bleibt das Grundstück denjenigen Gläubigern weiterhin verhaftet, deren Pfandrechte dem Kaufsrecht im Range vorgegangen waren. Das Vollstreckungsverfahren nimmt in einem solchen Fall somit seinen Fortgang, es sei denn, der neue Eigentümer befriedige die erwähnten Pfandgläubiger. Übt der Kaufsberechtigte sein Recht vor der Versteigerung nicht aus, so wird das vorgemerkte Kaufsrecht dem Ersteigerer überbunden, sofern nicht ein vorgehender Pfandgläubiger, der im Sinne von
Art. 142 SchKG
den doppelten Aufruf verlangt hatte, die Löschung der Vormerkung hat erwirken können. Pfandrechte, die dem vorgemerkten Kaufsrecht im Range nachgehen, kann der Kaufsberechtigte dagegen löschen lassen, sobald er als Eigentümer eingetragen ist (HAAB/SIMONIUS, N 10 zu
Art. 683 ZGB
; HOMBERGER/MARTI, SJK Nr. 432, S. 4).
4.
Mit Schreiben vom 29. Juni 1987 hat die Rekurrentin erklärt, sie übe das Kaufsrecht aus. Durch eine Erklärung dieser Art wird der zuvor suspensiv bedingte Kaufvertrag zu einem unbedingten Rechtsgeschäft, d.h. wird der für eine Handänderung erforderliche Rechtsgrund perfekt. Zur Übertragung des Eigentums bedarf es in einem Fall wie dem vorliegenden neben einem gültigen Rechtsgrund indessen noch der Eintragung in das Grundbuch. Der Rechtsgrund allein verleiht dem Erwerber nur einen persönlichen Anspruch gegen den Eigentümer auf Abgabe der für die Eintragung notwendigen Erklärungen (vgl. TUOR/SCHNYDER, a.a.O. S. 627 f.). Im vorliegenden Fall hätte Y. zudem bei der Neuparzellierung mitzuwirken, die vorgängig noch durchzuführen wäre.
Y., der den Kaufsrechtsvertrag für ungültig hält, hat seine für eine Handänderung erforderliche Mitwirkung bisher verweigert, so dass sich die Rekurrentin veranlasst sah, gegen ihn einen Zivilprozess einzuleiten. Die Rekurrentin vermag keine gesetzliche Bestimmung namhaft zu machen, die das Betreibungsamt verpflichten würde, mit der Steigerung des mit dem Kaufsrecht belasteten Grundstücks zuzuwarten, bis sie die fragliche Fläche erworben hat, im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen ist und von den
BGE 114 III 18 S. 21
ihr gemäss den
Art. 827 und 845 ZGB
gebotenen Möglichkeiten zur Ablösung von Pfandrechten hat Gebrauch machen können. Damit besteht auch kein Anspruch auf eine Änderung des Lastenverzeichnisses, die erst dadurch veranlasst würde. Eine Verzögerung des Verwertungsverfahrens wäre hier um so stossender, als gewisse Pfandrechte dem Kaufsrecht im Range vorzugehen scheinen und die betreffenden Gläubiger unter Hinweis auf das Kaufsrecht denn auch den Doppelaufruf verlangt haben. Dass dies zu einer Löschung des Kaufsrechts führen könnte (
Art. 142 SchKG
), vermag am Gesagten nichts zu ändern. Sollte die Rekurrentin durch das Verhalten von Y. geschädigt werden, hätte sie die Möglichkeit, gegen ihn gestützt auf die
Art. 97 ff. OR
allenfalls Schadenersatz zu verlangen (vgl. MEIER-HAYOZ, N 247 zu
Art. 681 ZGB
). Entgegen ihrer Ansicht verleiht ihr das Zwangsvollstreckungsrecht keinen Schutz.


header:
Urteilskopf
96 I 406
63. Auszug aus dem Urteil vom 3. Juli 1970 i.S. Personalfürsorgestiftung der Firma Johanne Schaller und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen der Aufsichtsbehörde über Stiftungen.
1. Anwendbarkeit des OG in der Fassung vom 20. Dezember 1968 (Erw. 1).
2. Bestimmungen des ZGB über die Stiftungsaufsicht, die der Aufsichtsbehörde die Kompetenz verleihen, von Amtes wegen in Angelegenheiten der Stiftung einzugreifen, sind öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 5 VwG (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 406
BGE 96 I 406 S. 406
Aus dem Sachverhalt:
Am 15. Dezember 1969 beschloss der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt als obere Aufsichtsbehörde über Stiftungen im Anschluss an längere Auseinandersetzungen mit dem Stiftungsrat der Personalfürsorgestiftung der Firma Johanne Schaller, diesen abzuberufen und das Handelsregisteramt anzuweisen, die Mitglieder des Stiftungsrates im Register zu löschen. Dagegen erheben die Stiftung und die abberufenen Mitglieder des Stiftungsrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde ein.
BGE 96 I 406 S. 407
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen den Regierungsratsbeschluss vom 15. Dezember 1969 auf Abberufung des Stiftungsrates. Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, dieser Beschluss bezwecke die Liquidation der Stiftung, die Liquidation stelle eine Umwandlung der Stiftung im Sinne von
Art. 99 Ziff. IV OG
dar, gegen den Beschluss sei somit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig. Sie übersehen dabei, dass
Art. 99 Ziff. IV OG
auf den vorliegenden Fall nicht mehr anwendbar ist, da der angefochtene Beschluss nach dem 1. Oktober 1969 ergangen ist und somit ihre Beschwerde nach den durch das BG über die Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 20. Dezember 1968 neu ins OG eingefügten
Art. 97 ff. OG
zu beurteilen ist (Ziff. III des zit. Gesetzes.)
2.
Nach
Art. 97 Abs. 1 OG
in der Fassung vom 20. Dezember 1968 beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Artikel 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwG). Solche Beschwerden sind unter einem im vorliegenden Falle unwesentlichen Vorbehalt insbesondere zulässig gegen Verfügungen letzter Instanzen der Kantone (
Art. 98 lit. g OG
). Der angefochtene Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt fällt unter keine der in Art. 99 bis 102 OG aufgezählten Ausnahmen. Er ist letztinstanzlich. Nach Art. 11 Ziff. 7 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 14. Juni 1928 ist grundsätzlich der Weiterzug von Verfügungen der Aufsichtsbehörden über Stiftungen an das kantonale Verwaltungsgericht ausgeschlossen (vgl. BJM 1959 S. 261 ff). Die Ausnahmebestimmung von Art. 19 EGZGB findet nur auf Verfügungen Anwendung, die sich auf
Art. 85 und 86 ZGB
stützen und bei Aufrechterhaltung der Stiftung im Interesse der Stiftung eine Änderung des Zweckes oder der Organisation anordnen. Die hier in Frage stehende Verfügung des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt gründet jedoch auf
Art. 88 ZGB
. Sie setzt voraus, dass die Stiftung von Gesetzes wegen aufgehoben ist.
Verfügungen sind gemäss Art. 5 VwG Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt
BGE 96 I 406 S. 408
bezweifelt, dass im Rahmen der Aufsicht über Stiftungen ergehende Anordnungen sich im Sinne von Art. 5 VwG auf öffentliches Recht des Bundes stützen und damit kraft
Art. 97 OG
mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden können. Dies ist zu prüfen.
a) Die Aufsicht über Stiftungen ist im ZGB geregelt. Formell stellt das Aufsichtsrecht damit Privatrecht des Bundes dar. Anerkanntermassen enthält das ZGB aber neben materiellem Privatrecht auch Vorschriften, welche materiell als öffentliches Recht bezeichnet werden müssen. Für die von Art. 5 VwG getroffene Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht fällt die rein formelle, lediglich auf die Rechtsquelle abstellende Unterscheidung ausser Betracht. Dies zeigt schon
Art. 100 lit. g OG
, der gegen Verfügungen auf dem Gebiete der Aufsicht über die Vormundschaftsbehörden die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausdrücklich ausschliesst. Diese Bestimmung wäre überflüssig, wenn Art. 5 VwG von der rein formellen Unterscheidung des privaten vom öffentlichen Recht nach der Rechtsquelle ausginge, denn die Aufsicht in Vormundschaftsachen gründet ebenso wie die Aufsicht über Stiftungen im ZGB.
b) Verschiedentlich wird argumentiert, die Stiftungsaufsicht bezwecke einzig die Wahrung privater Interessen; die sie regelnden Vorschriften seien deshalb dem Privatrecht zuzuzählen (vgl. GUTZWILLER, Schweizerisches Privatrecht, 1967 Bd. II, S. 616, KIRCHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, 1930, S. 19). Zwar lehnt sich auch das Bundesgericht bei der Abgrenzung von privatem und öffentlichem Recht gelegentlich an diese sogenannte Interessentheorie an, die besagt, dem öffentlichen Recht gehörten jene Vorschriften an, die in erster Linie und wesentlich im öffentlichen Interesse erlassen worden seien (
BGE 85 I 21
und dort zitierte Entscheide zur Abgrenzung zwischen Bundeszivilrecht und kantonalem öffentlichem Recht). Dieses Unterscheidungskriterium hilft im vorliegenden Falle jedoch nicht weiter, liegen doch die Vorschriften über die Stiftungsaufsicht entgegen oben zitierter Ansicht sowohl im öffentlichen wie auch im privaten Interesse, ohne dass sich eindeutig entscheiden liesse, welcher der beiden Zwecke vorherrscht (vgl. die bei GUTZWILLER, Privatrecht, S. 616 zitierten divergierenden Meinungen).
c) Zur Lösung führt ein anderes vom Bundesgericht vor
BGE 96 I 406 S. 409
allem in seiner Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Berufung oft angewendetes Kriterium. Das Bundesgericht hat in der erwähnten Rechtsprechung bei der Abgrenzung des materiellen privaten vom materiellen öffentlichen Recht wiederholt, der sogenannten Subordinationstheorie folgend, festgestellt, das Privatrecht ordne die Rechtsbeziehungen zwischen gleichartigen, gleichwertigen, gleichberechtigten Rechtssubjekten, während das öffentliche Recht das Unterordnungsverhältnis des Bürgers zur Staatsgewalt regle (
BGE 54 II 122
,
BGE 40 II 85
). Eine derartige Über- und Unterordnung kommt nun aber gerade im vorliegenden Falle zum Ausdruck: die Bestimmungen des ZGB über die Stiftungsaufsicht verleihen der Aufsichtsbehörde die Kompetenz, von Amtes wegen in Angelegenheiten der Stiftung einzugreifen. Der Regierungsrat hat beim Erlass seiner Verfügung von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht. Seine Verfügung stützt sich auf materielles öffentliches Recht.
Das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren unterscheidet öffentliches und privates Recht nach ähnlichen Gesichtspunkten. Nach der gleichzeitig und in sachlichem Zusammenhang mit ihm erlassenen Änderung der Bestimmungen des OG über die Verwaltungsrechtspflege durch das Bundesgericht (
Art. 97 ff. OG
) ist laut
Art. 100 lit. g OG
, wie bereits erwähnt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen auf dem Gebiete der Aufsicht über die Vormundschaftsbehörden unzulässig. Dies ausdrücklich festzustellen war aber nur notwendig, wenn der Gesetzgeber der Auffassung war, solche Verfügungen stützten sich auf öffentliches Recht des Bundes im Sinne von Art. 5 VwG und wären deshalb eigentlich mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Auch den vormundschaftlichen Aufsichtsbehörden verleiht das ZGB die Kompetenz, nötigenfalls von Amtes wegen direkt in die Führung einer Vormundschaft einzugreifen.
Sind aber die Bestimmungen des ZGB, welche die Aufsichtsbehörde über Stiftungen zum Eingreifen von Amtes wegen ermächtigen, öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 5 VwG, so sind Anordnungen, die eine Aufsichtsbehörde im Rahmen dieser Befugnis trifft, kraft
Art. 97 Abs. 1 OG
mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit generell zulässig gegen die von der Aufsichtsbehörde kraft ihrer Stellung getroffenen Verfügungen.
d) Zum selben Schluss zwingt die Besinnung auf den Zweck
BGE 96 I 406 S. 410
der Gesetzesnovelle vom 20. Dezember 1968. Nach Art. 99 Ziff. IV des OG in der Fassung vom 16. Dezember 1943 unterlagen Entscheide über die Zugehörigkeit der Stiftungen zum Gemeinwesen und über die Umwandlung von Stiftungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Wollte man nun annehmen, die Verfügungen der Aufsichtsbehörden über Stiftungen stützten sich nicht auf öffentliches, sondern auf privates Recht des Bundes, so wäre die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegen sie ausgeschlossen. Dies würde im Vergleich zum früheren Recht eine klare Einschränkung der Verwaltungsrechtspflege durch das Bundesgericht bedeuten. Gerade das Gegenteil, nämlich einen Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bunde, wollte die Gesetzesnovelle grundsätzlich aber erreichen (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung BBl 1965 Bd. II S. 1265 ff.).
Wenn die Vorinstanz befürchtet, durch die generelle Zulassung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werde die Ausübung der Aufsicht kompliziert und erschwert, so weist sie damit lediglich auf hier nicht zu beachtende Nebenerscheinungen des Ausbaus der Verwaltungsrechtspflege im Bunde hin, die der Gesetzgeber, wie die Mehrbelastung des Bundesgerichtes, wohl in Rechnung gestellt hat (BBl 1965 Bd. II S. 1302).
e) Im vorliegenden Falle hat der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt als obere Aufsichtsbehörde über Stiftungen den Stiftungsrat der Personalfürsorgestiftung der Firma Johanne Schaller abberufen. Diese Anordnung stützt sich, wie gesehen, auf öffentliches Recht des Bundes im Sinne von Art. 5 VwG und ist deshalb gemäss
Art. 97 Abs. 1 OG
mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechtbar. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.


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Urteilskopf
106 Ib 328
49. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. November 1980 i.S. Z. gegen Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Strassenverkehr - Führerausweisentzug (
Art. 17 Abs. 2 SVG
,
Art. 33 Abs. 1 VZV
).
Der Führerausweisentzug wegen Unverbesserlichkeit gemäss
Art. 17 Abs. 2 SVG
ist ein Sicherungsentzug. Bedeutung der "Bewährungsfrist" im Sinne von
Art. 33 Abs. 1 VZV
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 328
BGE 106 Ib 328 S. 328
Am 3. Januar 1979 verfügte das Strassenverkehrsamt des Kantons Bern gegen Z. "in Anwendung von Art. 16 Abs. 1 und Abs. 3 lit. b sowie
Art. 17 Abs. 2 SVG
" einen dauernden Führerausweisentzug; Z. hatte ungefähr zwei Monate nach der bedingten Wiedererteilung seines Führerausweises zum dritten Mal ein Motorfahrzeug in angetrunkenem Zustand geführt. Nachdem die kantonale Rekurskommission eine Beschwerde von Z. gegen diesen Entscheid abgewiesen hat, gelangt Z. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses weist die Beschwerde insoweit ab, als Z. die Anordnung eines befristeten Warnungsentzuges verlangt; das Eventualbegehren
BGE 106 Ib 328 S. 329
von Z. auf Festsetzung einer Bewährungsfrist im Sinne von
Art. 33 Abs. 1 VZV
heisst das Bundesgericht gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
Der Beschwerdeführer beantragt eventualiter, es sei ihm der Ausweis nicht "für dauernd", sondern unter Ansetzung einer Bewährungsfrist gemäss
Art. 33 Abs. 1 VZV
"auf unbestimmte Zeit" zu entziehen.
a) Der dauernde Führerausweisentzug nach
Art. 17 Abs. 2 SVG
bezweckt, die kleine Zahl immer wieder rückfällig werdender Fahrzeugführer vom Strassenverkehr fernzuhalten, die für einen grossen Teil der Verkehrsunfälle verantwortlich sind (BBl 1955 II S. 24). Der Grund der Massnahme liegt in einer charakterlichen Nichteignung des betroffenen Fahrzeuglenkers (vgl. STAUFFER, Der Entzug des Führerausweises, Diss. Bern 1966 S. 29/38 f.). Trotz der systematischen Stellung der Bestimmung über den dauernden Führerausweisentzug wegen Unverbesserlichkeit -
Art. 17 SVG
regelt die Dauer von Warnungsentzügen - handelt es sich deshalb um einen Sicherungsentzug, der sich von einem gestützt auf Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 2 SVG
verfügten Sicherungsentzug nicht unterscheidet. Namentlich kann aus dem Wortlaut von
Art. 17 Abs. 2 SVG
nicht abgeleitet werden, der Entzug "für dauernd" gelte auf Lebenszeit des Betroffenen. Nach
Art. 23 Abs. 3 SVG
ist nämlich auf Verlangen jedenfalls nach Ablauf von fünf Jahren seit dem Entzug eine neue Verfügung zu treffen. Auch ist in der Praxis anerkannt, dass eine Wiedererteilung des Führerausweises bei guter Prognose selbst vor Ablauf von fünf Jahren nicht ausgeschlossen ist (vgl. Richtlinien über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr Ziff. 333).
b) Sicherungsentzüge dauern so lange, bis der Grund der Massnahme entfallen ist.
Art. 23 Abs. 3 SVG
sieht jedoch vor, dass spätestens nach Ablauf von fünf Jahren auf Verlangen eine neue Verfügung zu treffen ist, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Voraussetzungen weggefallen sind. Nach
Art. 33 Abs. 1 VZV
ist bei Sicherungsentzügen aus nichtmedizinischen Gründen überdies eine Bewährungsfrist von mindestens einem Jahr anzusetzen. Der Ausdruck "Bewährungsfrist" ist insofern nicht ganz glücklich, als sich derjenige nicht im eigentlichen Sinne "bewähren" kann, der kein Motorfahrzeug führen darf.
BGE 106 Ib 328 S. 330
Sinn und Zweck der Bestimmung gehen jedoch aus
Art. 33 Abs. 1 VZV
hervor. Während ein Gesuch um Erteilung des Ausweises bei medizinischen Ausschlussgründen gestellt werden kann, sobald der Eignungsmangel behoben ist, kann in andern Fällen des Sicherungsentzuges nach Ablauf der in der Entzugsverfügung bestimmten Frist - die mindestens ein Jahr betragen soll - um Erteilung des Ausweises nachgesucht werden. Nach
Art. 33 Abs. 1 VZV
ist demnach bei Sicherungsentzügen aus nicht medizinischen Gründen unter Würdigung der Gesamtpersönlichkeit des Betroffenen eine Frist zwischen einem und fünf Jahren anzusetzen, nach deren Ablauf die zuständige Behörde auf Verlangen des Betroffenen zu prüfen hat, ob der Ausweis aufgrund einer günstigen Prognose für das Verhalten des Betroffenen als Fahrzeuglenker (wieder) erteilt werden kann.
c) Dem Beschwerdeführer wurde in der Entzugsverfügung vom 3. Januar 1979 keine Bewährungsfrist im Sinne von
Art. 33 Abs. 1 VZV
angesetzt. Da
Art. 33 VZV
die Festsetzung einer solchen Frist obligatorisch vorschreibt, ist die Beschwerde insofern teilweise begründet, als gemäss dem Eventualantrag des Beschwerdeführers die Entzugsverfügung durch eine Bewährungsfrist zu ergänzen ist, nach deren Ablauf die Entzugsbehörde die Voraussetzungen für eine Wiedererteilung des Führerausweises auf Verlangen erneut prüfen muss.


header:
Urteilskopf
97 III 3
2. Entscheid vom 25. Januar 1971 i.S. D.

regeste:
Regeste
Widerruf von Verfügungen.
Art. 17 ff. SchKG
.
Ein Betreibungs- oder Konkursamt kann eine von ihm getroffene Verfügung (gleichgültig, ob sie nichtig oder bloss anfechtbar ist) nicht mehr selber aufheben, sobald dagegen Beschwerde erhoben worden ist und diese ihren vollen Devolutiveffekt entfaltet hat. Ein solcher Widerruf ist nichtig, auch wenn er auf Veranlassung der mit der Beschwerde befassten Aufsichtsbehörde erfolgte; es liegt an dieser, ordnungsgemäss über die Beschwerde zu entscheiden (Erw. 2 und 3). Einschreiten des Bundesgerichts von Amtes wegen (Erw. 1 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 3
BGE 97 III 3 S. 3
A.-
In der von B. gegen D. gerichteten Betreibung für Unterhaltsbeiträge vollzog das Betreibungsamt am 9. September 1970 eine Pfändung, wobei es kein pfändbares Vermögen feststellte und auch die Pfändbarkeit künftigen Lohnes verneinte. Dagegen beschwerte sich B. bei der untern Aufsichtsbehörde und verlangte eine Neuberechnung des Existenzminimums des Schuldners und allenfalls einen Eingriff in dieses. Das Betreibungsamt nahm in einer Vernehmlassung zur Beschwerde
BGE 97 III 3 S. 4
Stellung, und die Beschwerdeführerin durfte sich ihrerseits zur Vernehmlassung äussern. Die Aufsichtsbehörde gab dem Betreibungsamt auch von dieser Replik Kenntnis und ersuchte es gleichzeitig, die in den Eingaben der B. enthaltenen Einwände nochmals zu prüfen und allenfalls eine neue Pfändungsurkunde zu erlassen, da die Beschwerde "voraussichtlich mindestens teilweise geschützt werden müsste". Das Betreibungsamt kam dieser Aufforderung nach und führte am 15. Oktober 1970 eine neue Pfändung durch, in der es nicht nur einen inzwischen zum Vorschein gekommenen Personenwagen, sondern auch noch Fr. 236.55 vom monatlichen Einkommen des Schuldners pfändete, letzteres in ausdrücklicher Abänderung der ursprünglichen Verfügung.
B.-
Gegen diese zweite Pfändung erhob nun der Schuldner seinerseits Einsprache und schrieb am 24. Oktober 1970 an die untere Aufsichtsbehörde:
"Betrifft Beschwerde! Betreibung Nr. 6168. Da mir die Pfändung und Lohnpfändung ungerechtfertigt erscheint, möchte ich Sie um eine mündliche Unterredung bitten".
Von der Aufsichtsbehörde darauf aufmerksam gemacht, dass das "Beschwerdeverfahren" grundsätzlich schriftlich geführt werde und dass in der Eingabe konkret angegeben werden müsse, welche Punkte nach Ansicht des Beschwerdeführers gesetzwidrig seien, liess dieser innert der ihm gesetzten fünftätigen Nachfrist am 3. November 1970 noch eine Begründung folgen.
C.-
Mit Entscheid vom 9. Dezember 1970 schrieb die untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde der B. (vgl. lit. A) als durch die zweite Pfändung gegenstandslos geworden ab. In der Begründung nahm sie auch Bezug auf die beiden Zuschriften des Schuldners vom 24. Oktober und 3. November (vgl. lit. B) und führte aus, jene vom 24. Oktober stelle keine Beschwerde dar, da sie weder einen bestimmten Antrag noch eine Begründung enthalte; indessen könne sie, zusammen mit der Ergänzung vom 3. November, als Vernehmlassung im Beschwerdeverfahren der Gläubigerin B. betrachtet werden.
D.-
Gegen diesen Entscheid rekurrierte der Schuldner an die obere kantonale Aufsichtsbehörde, die den Rekurs am 5. Januar 1971 abwies. Auch sie sah in der ersten Eingabe vom 24. Oktober keine Beschwerde, sondern bloss ein Begehren um
BGE 97 III 3 S. 5
Gewährung einer Unterredung. Hingegen war sie der Meinung, die zweite Eingabe vom 3. November besitze offensichtlich Beschwerdecharakter, doch sei es fraglich, ob sie allen formellen Erfordernissen genüge; auf jeden Fall sei sie verspätet.
E.-
Mit rechtzeitig eingelegtem Rekurs verlangt der Schuldner Überprüfung der Sache durch das Bundesgericht.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
a) ... (Nichteintreten auf einen unzulässigen Antrag).
b) Abgesehen von diesem unzulässigen Vorbringen stellt der Rekurrent keinen ausdrücklichen Antrag und rügt bloss andeutungsweise das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren als mangelhaft. Es ist deshalb fraglich, ob der Rekurs überhaupt den Vorschriften von
Art. 79 OG
genügt. Da jedoch - wie anschliessend zu erläutern sein wird - das kantonale Verfahren infolge teilweiser Nichtigkeit der angefochtenen (zweiten) Pfändungsverfügung und wegen der von den beiden Vorinstanzen begangenen Fehler ohnehin von Amtes wegen aufgehoben werden muss (vgl. dazu
BGE 94 III 67
Erw. 2), braucht dies nicht näher geprüft zu werden. Offen bleiben kann demnach auch die Frage, ob die Eingabe des Rekurrenten vom 24. Oktober 1970 an die untere Aufsichtsbehörde eine Beschwerde darstelle oder nicht.
2.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein Betreibungs- oder Konkursamt eine von ihm getroffene Verfügung selber nur so lange wieder aufheben, als die Beschwerdefrist des
Art. 17 SchKG
noch nicht abgelaufen ist; nachher ist dies nur noch bei einer nichtigen Verfügung möglich (
BGE 88 III 14
mit Hinweisen). Aber selbst im Falle der Nichtigkeit kann das Amt nach Ablauf der Beschwerdefrist nicht mehr auf seine Verfügung zurückkommen, wenn dagegen eine Beschwerde erhoben worden ist und diese ihren vollen Devolutiveffekt entfaltet hat, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts spätestens mit dem Eingang der Vernehmlassung des Amtes zu dieser Beschwerde anzunehmen ist (
BGE 78 III 52
; vgl. auch FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I 2. A. S. 51/52). Denn ein Widerruf der angefochtenen Verfügung durch das Amt selber stellt in diesem Stadium des Verfahrens einen unzulässigen Eingriff in den ordnungsgemässen Beschwerdegang dar und ist geeignet, die Beteiligten zu verwirren; er ist wegen Fehlens der entsprechenden
BGE 97 III 3 S. 6
Befugnis des Betreibungsamtes als schlechterdings ungültig, d.h. als nichtig zu betrachten (
BGE 78 III 53
).
Im vorliegenden Falle wurde nicht eine nichtige Verfügung aufgehoben, sondern bloss eine anfechtbare (die erste Pfändung), und dies erst nach Ablauf der Beschwerdefrist, ja sogar erst nach Abschluss des Vernehmlassungsverfahrens. Ist nun nach dem Gesagten jeder Widerruf einer nichtigen Verfügung in diesem Stadium ungültig, so muss dies umso mehr noch für das Aufheben oder Abändern einer bloss anfechtbaren Anordnung gelten, wie das hier der Fall ist.
Die untere Aufsichtsbehörde hätte also richtigerweise auf ihrer ausschliesslichen Entscheidungsbefugnis beharren und nicht das beschwerdebeklagte Amt zur Abänderung der Pfändung veranlassen sollen. Da diese Änderung nichtig ist, entbehrt der Abschreibungsbeschluss jeder Grundlage; folglich ist er aufzuheben.
3.
Was das Vorgehen der Vorinstanz anbetrifft, so hätte sie auf den Rekurs des Schuldners hin die Nichtigkeit der vom Betreibungsamt vorgenommenen Abänderung der Pfändung (Neuberechnung des pfändbaren Einkommens des Schuldners) feststellen sollen. Anschliessend wären ihr zwei Wege offengestanden: entweder hätte sie die Sache an die erste Instanz zurückweisen können, damit diese einen formgerechten Sachentscheid über die Beschwerde der Gläubigerin (die die ursprüngliche Pfändung anfocht) fälle; oder sie hätte mit Rücksicht auf die von der untern Aufsichtsbehörde dem Abschreibungsbeschluss beigefügten materiellen Erwägungen, in denen die revidierte Lohnpfändung als gerechtfertigt bezeichnet wird, selber in der Sache entscheiden und sich darüber aussprechen können, wie die erste Pfändung hätte ausfallen sollen. Aufgrund des heutigen Entscheides, mit dem derjenige der Vorinstanz aufzuheben ist, wird sich die kantonale Aufsichtsbehörde schlüssig werden müssen, welchen dieser beiden Wege sie beschreiten will (ähnlich auchBGE 78 III 53Erw. 2). Im einen wie im andern Fall werden die vom Schuldner gegen die Pfändung seines Lohnes erhobenen Einwendungen näher zu prüfen sein.
Soweit sich die während des erstinstanzlichen Verfahrens vollzogene zweite Pfändung auf das eine der beiden Fahrzeuge des Schuldners bezog, handelt es sich um eine ordnungsgemäss durchgeführte Nachpfändung, die von der Nichtigkeitsfolge nicht erfasst wird und daher aufrechtzuerhalten ist.
BGE 97 III 3 S. 7
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird - soweit darauf eingetreten werden kann - gutgeheissen, der Entscheid der Kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen vom 5. Januar 1971 sowie die erstinstanzliche Abschreibungsverfügung aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
103 Ib 27
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. März 1977 i.S. Deubelbeiss gegen Regierungsrat des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 38 StGB
, bedingte Entlassung aus der Strafverbüssung. Beurteilung der Bewährungsaussichten, Zusammenfassung der Rechtsprechung.

text:
Erwägungen
ab Seite 27
BGE 103 Ib 27 S. 27
Aus den Erwägungen:
1.
Von den Voraussetzungen, unter denen nach
Art. 38 StGB
ein Strafgefangener bedingt entlassen werden kann, ist einzig umstritten, ob der Beschwerdeführer sich in der Freiheit bewähren werde.
Wie bei der Zubilligung des bedingten Strafvollzuges ist auch bei der bedingten Entlassung für die Beurteilung des künftigen Wohlverhaltens eine Gesamtwürdigung durchzuführen, um eine möglichst zuverlässige Grundlage für die Prognose zu erhalten. Es sind somit das gesamte Vorleben, die Täterpersönlichkeit, das deliktische und sonstige Verhalten des Täters zu untersuchen.
Nach ständiger Praxis des Kassationshofes darf allein aus einwandfreiem Verhalten in der Anstalt nicht ohne weiteres auf künftige Bewährung geschlossen werden, pflegen doch gerade schwere Berufsverbrecher sich in eigenem Interesse im Strafvollzug mustergültig aufzuführen, nach der Entlassung
BGE 103 Ib 27 S. 28
aber ihre kriminelle Tätigkeit wieder aufzunehmen (
BGE 98 Ib 107
,
BGE 101 Ib 153
).
Welche Art von Delikt zur Strafhaft geführt hat, ist an sich für die Prognose nicht entscheidend. Die Entlassung darf nicht für gewisse Tatkategorien erschwert werden. Dagegen sind die Umstände der Straftat insoweit beachtlich, als sie Rückschlüsse auf die Täterpersönlichkeit und damit auf das künftige Verhalten erlauben. Ob die mit einer bedingten Entlassung in gewissem Masse stets verbundene Gefahr neuer Delikte (
BGE 98 Ib 107
) zu verantworten ist, hängt im übrigen nicht nur davon ab, wie wahrscheinlich ein neuer Fehltritt ist, sondern auch von der Bedeutung des eventuell bedrohten Rechtsgutes. Hat z.B. ein Strafgefangener früher nur unbedeutende Eigentumsdelikte begangen, so darf ein höheres Risiko übernommen werden als bei einem Gewaltverbrecher, der sich in schwerer Weise gegen hochwertige Rechtsgüter (Leib, Leben usw.) vergangen hat. Die mit der bedingten Entlassung verfolgte Wiedereingliederung des Rechtsbrechers ist nicht schlechthin Selbstzweck, sondern auch ein Mittel, um die Allgemeinheit vor neuen Straftaten zu schützen. Deswegen rechtfertigt es sich auch, im Rahmen der Prognose der Art des möglicherweise weiterhin gefährdeten Rechtsgutes Rechnung zu tragen.
Bei Würdigung der Bewährungsaussichten ist freilich allgemein ein vernünftiges Mittelmass zu halten in dem Sinne, dass nicht jede noch so entfernte Gefahr neuer Straftaten eine Verweigerung der bedingten Entlassung zu begründen vermag, ansonst dieses Institut seines Sinnes beraubt würde. Anderseits darf aber auch nicht aufgrund einzelner günstiger Faktoren die bedingte Entlassung bewilligt werden, obwohl gewichtigere Anhaltspunkte für die Gefahr neuer Rechtsbrüche sprechen.


header:
Urteilskopf
91 IV 197
52. Urteil des Kassationshofes vom 2. November 1965 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen Bach.

regeste:
Regeste
Art. 7 Abs. 1, 95 Ziff. 2 SVG
,
Art. 72 Abs. 2 VRV
.
Auch der Lenker eines geschleppten Personenwagens führt ein Motorfahrzeug.

text:
Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 91 IV 197 S. 197
A.-
Bach, Inhaber einer Garage in Wangen a. A., fuhr am Abend des 4. April 1964 in Begleitung seines Angestellten Jordi nach Basel, um mit seinem Personenauto den defekten Personenwagen eines Kunden von Basel nach Wangen abzuschleppen. Obschon Bach wusste, dass Jordi der Führerausweis dauernd entzogen worden war, veranlasste er diesen, das geschleppte Fahrzeug zu lenken, während er selber den Zugwagen führte. Da sie in Liestal in eine Polizeikontrolle gerieten, wurden beide wegen Widerhandlung gegen
Art. 95 Ziff. 2 SVG
verzeigt.
B.-
Die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft erklärte Bach mit Strafbefehl vom 17. September 1964 in Anwendung von
Art. 100 Ziff. 2 SVG
der Widerhandlung gegen
Art. 95 Ziff. 2 SVG
in Verbindung mit
Art. 72 Abs. 2 VRV
schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Strafe von zehn Tagen Haft und zu einer Busse von Fr. 80.-.
Das Polizeigericht Liestal änderte auf Einsprache des Verurteilten am 5. November 1964 den Strafbefehl dahin ab, dass es die Haftstrafe aufhob und nur auf Busse von Fr. 80.- erkannte. Es ging davon aus, der geschleppte Wagen sei zwar als Motorfahrzeug anzusehen, doch habe es Jordi nur gelenkt, nicht im Sinne des
Art. 95 Ziff. 2 SVG
geführt, so dass bloss eine Widerhandlung gegen
Art. 72 Abs. 2 VRV
vorliege, die gemäss
Art. 96 VRV
mit Haft oder mit Busse zu bestrafen sei. Es nahm ferner an,
Art. 100 Ziff. 2 SVG
sei in Fällen, in denen
BGE 91 IV 197 S. 198
dem Haupttäter die Eigenschaft eines Motorfahrzeugführers fehle, nicht anwendbar, weshalb es Bach in Anwendung von
Art. 24 StGB
als Anstifter zur erwähnten Übertretung bestrafte.
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft, an das die Staatsanwaltschaft appellierte, bestätigte am 16. Februar 1965 das Urteil des Polizeigerichts, soweit dieses gestützt auf
Art. 72 Abs. 2 und 96 VRV
eine Busse von Fr. 80.- gegen Bach verhängte. Es hält jedoch, abweichend von der Begründung des Polizeigerichts, dafür, Jordi habe das geschleppte Fahrzeug geführt, dieses stelle aber kein Motorfahrzeug dar, und es sei statt der allgemeinen Bestimmung des
Art. 24 StGB
richtigerweise
Art. 100 Ziff. 2 SVG
anzuwenden.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese Bach nach
Art. 95 Ziff. 2 SVG
mit Haft von wenigstens zehn Tagen und mit Busse bestrafe.
D.-
Bach beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 100 Ziff. 2 SVG
untersteht der Arbeitgeber oder Vorgesetzte der gleichen Strafandrohung wie der Motorfahrzeugführer, den er zur begangenen Widerhandlung veranlasst hat. Bach hiess seinen Arbeitnehmer Jordi, einen geschleppten Personenwagen zu lenken, obschon er wusste, dass Jordi der Führerausweis entzogen worden war. Verstiesse die Tat nur gegen
Art. 72 Abs. 2 VRV
, wonach ein geschlepptes Fahrzeug von einem Führer mit Ausweis gelenkt werden muss, so wäre sie bloss mit Haft oder mit Busse bedroht (
Art. 96 VRV
, vgl.
Art. 95 Ziff. 1 SVG
). Nach
Art. 95 Ziff. 2 SVG
, der den Tatbestand des Führens während der Dauer eines Führerausweisentzuges gegenüber jenem des Fahrens ohne Führerausweis durch erhöhte Strafandrohung auszeichnet, müssten dagegen mindestens zehn Tage Haft und eine Busse ausgefällt werden. Die Anwendung dieser Bestimmung setzt jedoch voraus, dass das Lenken des geschleppten Wagens als Führen eines Motorfahrzeuges gilt.
2.
Motorfahrzeug ist nach
Art. 7 Abs. 1 SVG
jedes Fahrzeug mit eigenem Antrieb, durch den es auf dem Erdboden unabhängig von Schienen fortbewegt wird. Diese Umschreibung bezieht sich wie schon die frühere des
Art. 1 MFV
auf das im
BGE 91 IV 197 S. 199
Betrieb befindliche Motorfahrzeug. Auszugehen ist jedoch vom technischen Begriff des Motorfahrzeuges, der auch nach allgemeinem Sprachgebrauch den Inhalt des Wortes Motorfahrzeug bestimmt. Danach kommt es nur darauf an, ob ein Fahrzeug als Motorfahrzeug gebaut und eingerichtet, d.h. nach seiner technischen Ausrüstung dazu bestimmt ist, sich durch eigenen Antrieb auf dem Erdboden fortzubewegen, ohne an Schienen gebunden zu sein. Ein derart beschaffenes Fahrzeug bleibt Motorfahrzeug ohne Rücksicht darauf, ob es sich im Betrieb befindet oder nicht und ob es infolge eines technischen Fehlers oder aus einem andern Grunde vorübergehend anstelle der eigenen Motorkraft durch die Schwerkraft oder eine andere Kraft in Bewegung gesetzt wird. Den Charakter eines Motorfahrzeuges verliert es erst, wenn das Fahrzeug die Fähigkeit, sich durch eigenen Antrieb fortzubewegen, dauernd einbüsst (STREBEL, N 23 zu Art. 1 MFG).
Die gegenteilige Auffassung, wie sie in
BGE 73 IV 38
für das MFG vertreten wurde, hält nicht stand. Es kann nicht der Sinn der Strassenverkehrsvorschriften sein, dass sie immer dann nicht anwendbar sein sollen, wenn sich ein Motorfahrzeug anders als durch den Betrieb seines Motors fortbewegt, wie auch vernünftigerweise nicht gewollt sein kann, die Anwendung des Gesetzes von der momentanen Betriebsfähigkeit des Motors abhängig zu machen mit der Folge, dass z.B. der eine Führer, der mit betriebsbereitem Motor, aber im Leerlauf einen Abhang hinunterrollt, dem Gesetz unterstände, der andere, der die gleiche Strecke mit betriebsunfähigem Motor zurücklegt, dagegen nicht, obschon die mit der Fortbewegung zusammenhängende Gefährlichkeit in beiden Fällen dieselbe sein kann. Dass nicht bloss das durch eigene Motorkraft sich fortbewegende Fahrzeug als Motorfahrzeug zu gelten hat, sondern auch das mit abgestelltem Motor auslaufende oder das unter bewusster Ausnutzung der Schwerkraft abwärts fahrende und unter Umständen sogar das stillstehende Fahrzeug, war im Haftpflichtrecht schon unter der Herrschaft des MFG anerkannt (
BGE 78 II 163
,
BGE 63 II 342
; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, II/2 S. 537, 542 f.). Das SVG hat diese Praxis nicht nur übernommen, sondern noch erweitert, indem es in Art. 58 Abs. 2 allgemein eine verschärfte Haftung der Halter für Verkehrsschäden vorsieht, die durch nicht im Betrieb stehende Motorfahrzeuge veranlasst werden, womit es zu den Motorfahrzeugen ausdrücklich auch solche
BGE 91 IV 197 S. 200
zählt, die nicht durch ihren Motor angetrieben werden, wie z.B. dann, wenn sie am Strassenrand abgestellt sind, von Hand gestossen werden oder mit gelöster Bremse auf geneigter Ebene abrollen (OFTINGER, a.a.O. S. 545 f.).
Als Motorfahrzeug ist das Fahrzeug daher auch anzusehen, wenn es von einem andern geschleppt oder gestossen wird (vgl.
BGE 63 II 198
). Die VRV bestätigt es, indem sie im Randtitel zu Art. 72 vom Schleppen von Motorfahrzeugen spricht und in dieser Bestimmung wie in Art. 71 das geschleppte oder gestossene Auto als Motorwagen bezeichnet. Es wäre denn auch verfehlt, das Gegenteil daraus ableiten zu wollen, dass
Art. 72 Abs. 2 VRV
neben der allgemeinen Bestimmung des
Art. 10 Abs. 2 SVG
für den Lenker des geschleppten Motorfahrzeugs den Führerausweis verlangt. Abgesehen davon, dass die VRV an zahlreichen Stellen Grundsätze wiederholt, die bereits im SVG enthalten sind, ist die erwähnte Vorschrift in
Art. 72 Abs. 2 VRV
nicht überflüssig, weil sie der Klärung der Frage dient, ob der Lenker eines geschleppten Motorwagens als Führer zu betrachten sei, was nicht ohne weiteres selbstverständlich ist. Nicht massgebend für die Auslegung des Motorfahrzeugbegriffs ist, dass das Motorfahrzeug, das durch ein anderes im Schlepptau gezogen wird, im Haftpflichtrecht einem Anhänger gleichgestellt wird und der Halter des im Betrieb befindlichen Zugwagens auch für den durch das geschleppte Fahrzeug verursachten Schaden haftet (
Art. 69 Abs. 1 SVG
). Wegen dieser haftpflichtrechtlichen Sonderregelung das geschleppte Fahrzeug von der allgemeinen Ordnung auszunehmen, nach der auch nicht im Betrieb stehende Motorfahrzeuge als solche gelten, wäre nicht gerechtfertigt, dies um so weniger, als die dem Verkehr drohenden Gefahren beim Abschleppen keineswegs geringer sind als z.B. beim Schieben oder Stossen eines Motorfahrzeuges.
3.
Der Lenker eines geschleppten Motorwagens trägt im Vergleich zum selbständigen Führer insofern eine geringere Verantwortung, als er sich bei der Befolgung der Verkehrsregeln weitgehend den Entscheidungen des Führers des Zugwagens anzupassen hat. Anderseits erfordern die Einhaltung der Spur und die ständige Anpassung des geschleppten Fahrzeuges an die Bewegungen, Richtungsänderungen und die Geschwindigkeit des Zugwagens eine erhöhte Anspannung und gesteigerte Aufmerksamkeit. Die Aufgabe des Lenkers des geschleppten Wagens wird noch dadurch erschwert, dass er nebst der Beobachtung
BGE 91 IV 197 S. 201
der Verkehrsvorgänge und des Zugwagens sowie der Bedienung des Lenkrades und Bremspedals sein Augenmerk dauernd auch auf das Schleppseil richten muss, um zu verhindern, dass es schlapp wird und sich in den Vorderrädern seines Fahrzeuges verwickeln kann oder dass es beim Wiederanziehen eine ruckweise Beschleunigung hervorruft. Die Anforderungen, die an den Lenker des geschleppten Motorwagens gestellt werden, stehen daher jenen, die der selbständige Führer zu erfüllen hat, gesamthaft betrachtet kaum nach. Dass er einem solchen gleichzusetzen ist, folgt auch daraus, dass er nach
Art. 72 Abs. 2 VRV
im Besitze desFührerausweises seinmuss (ebenso SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des SVG, S. 186).
4.
Jordi hat somit als Lenker des geschleppten Personenwagens ein Motorfahrzeug geführt, und er tat dies trotz Führerausweisentzug. Sein Arbeitgeber Bach, der ihn zu dieser Tat veranlasste, ist daher nach
Art. 100 Ziff. 2 und
Art. 95 Ziff. 2 SVG
mit mindestens zehn Tagen Haft und mit Busse zu bestrafen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen; das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 16. Februar 1965 wird aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.