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Urteilskopf
112 II 87
16. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Januar 1986 i.S. Eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung gegen "Winterthur" Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft AG (Direktprozess)

regeste:
Regeste
Art. 48ter ff. AHVG
. Rückgriff auf haftpflichtige Dritte.
1. Zuständigkeit des Bundesgerichts. Partei- und Prozessfähigkeit der Eidgenössischen Alters- und Hinterlassenenversicherung (E. 1).
2. Unfalltod eines IV-Rentners, der Versorger seiner Ehefrau war; die Sozialversicherung kann für die AHV-Witwenrente, die sie daraufhin ausrichtet, auf den für den Unfall verantwortlichen Dritten zurückgreifen, obwohl die IV-Rente wegfällt (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 112 II 87 S. 87
A.-
K. wurde am 29. Mai 1928 geboren. Gemäss einem Beschluss der Eidgenössischen Invalidenversicherung vom 16. Mai 1978 war er damals infolge eines Unfalls zu 54% invalid. Er bezog seit dem 1. März 1977 monatlich für sich eine einfache halbe IV-Rente von Fr. 457.-- und für seine Frau eine Zusatzrente von Fr. 160.--. Dazu kam sein Arbeitseinkommen, das 1978/79 Fr. 1'875.-- im Monat oder Fr. 22'500.-- im Jahr ausmachte.
Am 5. März 1979 stiess der Wagen des M. fast frontal mit dem Fahrzeug des K. zusammen. K., der nicht angegurtet war, wurde dabei tödlich verletzt. M. war für seine Halterhaftpflicht bei der "Winterthur" versichert, welche eine Haftungsquote von 90% anerkannte.
Die Ehefrau des Verunfallten erhielt von der Alters- und Hinterlassenenversicherung eine Witwenrente von Fr. 748.--, die sich
BGE 112 II 87 S. 88
durch die gesetzliche Anpassung 1980/81 auf Fr. 783.-- und 1982 auf Fr. 883.-- im Monat erhöhte. Frau K. starb am 28. November 1982. Die Eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung wollte für die Witwenrente auf die "Winterthur" zurückgreifen, die sich dem Regressanspruch aber widersetzte, weil die Sozialversicherung dadurch, dass sie ab März 1979 eine Witwenrente statt einer IV-Rente bezahlt habe, nicht geschädigt sei.
B.-
Am 5. Dezember 1984 klagte die Eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung, vertreten durch das Bundesamt für Sozialversicherung, beim Bundesgericht gegen die "Winterthur" auf Zahlung von Fr. 30'236.-- nebst 5% Zins seit 1. Februar 1981. Sie berief sich auf eine Prorogationsabrede mit der Beklagten vom 24. Mai 1984. In der Replik setzte sie die Forderung auf Fr. 29'929.-- herab.
Die Beklagte beantragte, auf die Klage mangels Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerin nicht einzutreten oder deren Parteibezeichnung wie folgt zu berichtigen: "Schweizerische Eidgenossenschaft, vertreten durch das Bundesamt für Sozialversicherung, Bern." Wenn auf die Klage eingetreten werde, sei diese abzuweisen, soweit sie Fr. 5'900.-- übersteige. In der Duplik erhöhte die Beklagte diesen Betrag auf Fr. 6'554.--.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klage betrifft die wirtschaftlichen Folgen eines Verkehrsunfalles und damit zivilrechtliche Ansprüche. Dass das Regressrecht der Klägerin im Sozialversicherungsrecht geregelt ist, ändert daran nichts, denn es beruht auf ihrem Eintritt in die Ansprüche der Witwe. Angesichts eines Streitwertes von über Fr. 20'000.-- durften die Parteien vereinbaren, den Rechtsstreit im Sinne von
Art. 41 lit. c Abs. 2 OG
einzig durch das Bundesgericht beurteilen zu lassen.
Prozessual streitig geblieben unter den Parteien ist indes, ob die Eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung selber als Klägerin auftreten, die Regressforderung also im eigenen Namen geltend machen kann, oder ob ihr mangels Rechtspersönlichkeit die Partei- und Prozessfähigkeit abzusprechen sei, wie die Beklagte einwendet.
a) Die Klägerin stützt sich für ihren Standpunkt, dass sie im vorliegenden Prozess als Partei zugelassen werden müsse, vor allem auf
Art. 48ter AHVG
. Nach dieser Bestimmung trete die Alters- und Hinterlassenenversicherung in die Ansprüche des Versicherten
BGE 112 II 87 S. 89
und seiner Hinterlassenen gegen den haftpflichtigen Dritten ein; das könne nur dahin verstanden werden, dass die Sozialversicherung mit dem Eintritt in die Rechte des Versicherten Gläubigerin der Regressforderung werde, den Anspruch folglich selber geltend machen könne. Die Klägerin verweist auf ein Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 13. Januar 1982 (teilweise veröffentlicht in VPB 1982 Nr. 56 S. 311 ff.); dieses Amt sei ebenfalls zum Schluss gelangt, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des Regressrechtes gemäss
Art. 48ter AHVG
die Sozialversicherung insoweit mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet habe, damit sie dieses Recht im eigenen Namen ausüben könne.
Die Beklagte vertritt dagegen die Ansicht, die Alters- und Hinterlassenenversicherung sei im Unterschied etwa zur SUVA keine öffentlichrechtliche Körperschaft oder Anstalt, sondern bloss eine Hauptabteilung des Bundesamtes für Sozialversicherung; schon deshalb könne sie nicht anstelle der Schweizerischen Eidgenossenschaft als Prozesspartei auftreten. Aus dem angeführten Gutachten ergebe sich ohnehin nur eine teilweise Rechtsfähigkeit der "AHV/IV als Gesamtinstitution", die aber weder eine organisatorische Einheit bilde noch Vermögen habe, folglich in ihrem Namen auch keine Vermögenswerte erwerben oder Schulden eingehen könne. Die Annahme einer Rechtspersönlichkeit, die sich auf die Ausübung von Regressrechten beschränke, finde in Lehre und Rechtsprechung keine Stütze und müsse als sinnlos bezeichnet werden; es gehe nicht an, ein organisatorisches Gebilde in einem bestimmten Sachbereich als Rechtsperson zu behandeln, in anderen dagegen nicht.
b) Prozessfähig ist jede Person, die im Sinn von
Art. 12 ZGB
handlungsfähig ist (
Art. 14 BZP
; STRÄULI/MESSMER, N. 4 zu § 27/28 ZPO/ZH). Ob und inwiefern eine Behörde Rechtspersönlichkeit hat und daher Träger eigener Rechte und Pflichten sein kann, oder ob sie selber als blosses Organ eines Rechtssubjektes anzusehen ist, bestimmt das jeweils massgebliche öffentliche Recht (
BGE 43 II 361
E. 4, 41 II 600). Dazu ist hier vorweg festzuhalten, dass der Gesetzgeber in
Art. 48ter ff. AHVG
die Alters- und Hinterlassenenversicherung selber als Anspruchsberechtigte bezeichnet, indem er sie und nicht etwa die Eidgenossenschaft in die Ansprüche des Versicherten und seiner Hinterlassenen eintreten lässt, wenn auf haftpflichtige Dritte zurückzugreifen ist. Diese Ordnung gilt sinngemäss auch für die Eidgenössische Invalidenversicherung (
Art. 52 IVG
). Sie wird ergänzt durch die vom Bundesrat
BGE 112 II 87 S. 90
gestützt auf
Art. 48sexies AHVG
erlassenen Vorschriften über die Ausübung des Regressrechtes (
Art. 79quater AHVV
); danach ist der Rückgriff im Einzelfall unter Mitwirkung der Ausgleichskassen durch das Bundesamt für Sozialversicherung geltend zu machen, das sich ferner im Falle konkurrierender Regressrechte mit der SUVA und der Militärversicherung zu verständigen hat, die nötigen Vereinbarungen treffen und den Rückgriff auch kantonalen Ausgleichskassen übertragen kann.
Nach dieser gesetzlichen Ordnung ist die Auffassung der Klägerin über ihre Rolle und Vertretung in Streitigkeiten um Regressforderungen bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Sie entspricht dem Sinn und Zweck der angeführten Normen sowie praktischen Bedürfnissen und ist daher auch sachlich gerechtfertigt. Aus solchen Überlegungen hat der Gesetzgeber offensichtlich auch weitere Organe der beiden Sozialversicherungen (AHV und IV), die zwar bundesrechtlich organisiert sind, aber weder dem Bund noch einem anderen Gemeinwesen angehören, mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet, damit sie im Aussenverhältnis, namentlich in zivilrechtlichen Belangen, im eigenen Namen auftreten können. Das gilt insbesondere für die Verbandsausgleichskassen (Art. 56 Abs. 3), die kantonalen Ausgleichskassen (Art. 61 Abs. 1) und den Ausgleichsfonds (
Art. 107 Abs. 1 AHVG
), der bewusst vom Vermögen des Bundes getrennt worden ist (BBl 1946 II 513); durch seine Einnahmen und Leistungen unterscheidet sich der Ausgleichsfonds der Alters- und Hinterlassenenversicherung denn auch deutlich von der Militärversicherung. Vergleiche mit der Stellung dieser Versicherung, deren Leistungen der allgemeinen Bundeskasse belastet werden, gehen daher zum vornherein fehl.
Ebensowenig kann die Beklagte daraus, dass im Gutachten des Bundesamtes für Justiz wiederholt von "der AHV/IV als Gesamtinstitution" die Rede ist (VPB 1982 S. 313 E. 3), etwas zu ihren Gunsten ableiten. Die Wendung ist damit zu erklären, dass der Gesetzgeber im Jahr 1977, als er den Rückgriff auf haftpflichtige Dritte einführte, sowohl der Alters- und Hinterlassenenversicherung (
Art. 48ter AHVG
) wie der Invalidenversicherung (
Art. 52 IVG
) die Möglichkeit einräumte, Regressforderungen im eigenen Namen geltend zu machen, die beiden Versicherungen bezüglich ihrer Partei- und Prozessfähigkeit in Streitigkeiten um solche Forderungen also gleichgestellt wissen wollte. Dass die Befugnisse von AHV-Organen beschränkt sind, ergibt sich aus der Vielzahl von Einzelinstitutionen und den ihnen übertragenen Aufgaben, heisst
BGE 112 II 87 S. 91
entgegen den Einwänden der Beklagten aber nicht, dass die vom Gesetzgeber einzelnen Organen zuerkannte Prozessfähigkeit deswegen entfalle oder dass der Zivilrichter sich darüber hinwegsetzen dürfe.
c) Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob das Bundesamt für Sozialversicherung schon seit Jahren in Auseinandersetzungen um Regressforderungen gemäss
Art. 48ter AHVG
oder
Art. 52 IVG
aufgetreten sei und zahlreiche Fälle durch Vereinbarung im Namen der beiden Sozialversicherungen erledigt, seine Praxis sich also bereits eingebürgert habe, wie die Klägerin behauptet, oder ob bisher, wie die Beklagte einwendet, kein Anlass bestanden habe, die Parteifähigkeit der beiden Versicherungen näher zu prüfen.
2.
In der Sache selbst ist unbestritten, dass den verstorbenen K. am Unfall vom 5. März 1979 bloss ein leichtes Mitverschulden trifft und die Haftung der Beklagten deshalb nur um 10% zu kürzen ist. Einig sind sich die Parteien auch darüber, dass der Verunfallte bis zum Tod seiner Frau im November 1982 aus seiner Erwerbstätigkeit mindestens das gleiche Einkommen erzielt hätte wie 1978/79 und dass die Versorgungsquote der Witwe mit 45% einzusetzen ist. Streitig ist dagegen, ob die Klägerin sich bei der Ausübung des Regressrechtes gemäss
Art. 48ter AHVG
sagen lassen muss, sie habe nach dem Unfall vom 5. März 1979 zwar eine Witwenrente bezahlt, andererseits aber die zuvor ausgerichtet IV-Rente eingespart, weshalb sie nicht geschädigt sei und keinen Regressanspruch habe.
a) Die Klägerin begründet ihren Anspruch gemäss
Art. 48ter AHVG
im wesentlichen damit, mit der Einführung des Regressrechtes im Jahre 1977 habe der Gesetzgeber vermeiden wollen, dass der Geschädigte durch das bis dahin geltende Kumulationsprinzip bereichert werde; er habe den haftpflichtigen Dritten dadurch aber nicht etwa entlastet, sondern bloss veranlasst, seine Leistung nun teilweise der Sozialversicherung statt wie bisher dem Geschädigten oder dessen Hinterbliebenen zu erbringen. Auch an der Berechnung des Gesamtschadens habe die Novelle von 1977 nichts geändert. Hier habe der Wegfall der IV-Leistungen zur Entstehung eines "normalen" Versorgungsschadens geführt, weshalb sich die Frage nach einer Anrechnung "eingesparter Renten" auf die Regressforderung gar nicht stelle. Zwischen den beiden Sozialversicherungen sodann, welche die Einnahmen aus den Regressen getrennt verbuchten, gebe es überhaupt keine Aufrechnung von Vorteilen.
BGE 112 II 87 S. 92
Die Beklagte ist dagegen der Auffassung, die Klägerin müsse sich die weggefallenen IV-Leistungen voll anrechnen lassen. Die
Art. 48ter ff. AHVG
seien auf den Normalfall zu beziehen, der dann vorliege, wenn ein erwerbstätiger Familienvater verunfalle und die Hinterlassenen den Unterhalt aus seinem Arbeitserwerb verlören; diesfalls leuchte ein, dass der entgangene Unterhalt einen Versorgerschaden darstelle, für den richtigerweise der haftpflichtige Dritte aufzukommen habe, der Sozialversicherung also ein Regressrecht eingeräumt werde. Anders vorliegend, wo eine IV-Rente samt der Zusatzrente aus einem ersten Versicherungsfall Jahre später infolge Unfalltodes des Bezügers durch eine AHV-Witwenrente ersetzt worden sei; ein solcher Vorgang begründe keinen Versorgerschaden im Sinn des Haftpflichtrechts, schliesse folglich ein Regressrecht der Sozialversicherung aus, zumal bereits für die vorbestandene Invalidität ein Dritter einzustehen habe. Das Regressrecht setze voraus, dass die Sozialversicherung durch ein Schadenereignis belastet werde; soweit der entgangene Unterhalt aus den IV-Leistungen durch die Witwenrente gedeckt werde, könne jedoch zum vornherein nur von einer Entlastung gesprochen werden. Aus diesen Gründen sei der Regress der Klägerin auf die Mehrbelastung von Fr. 6'554.-- zu beschränken, die ihr aus dem zweiten Schadenereignis tatsächlich entstanden sei.
b) Ziel des Haftpflichtrechtes ist es, die Einkommensverhältnisse des getöteten Versorgers annähernd zu erhalten, damit die anspruchsberechtigten Hinterlassenen ihre Lebensführung nicht wesentlich zu ändern brauchen (
BGE 108 II 436
E. 2 und
BGE 102 II 93
mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dabei auch die IV-Rente des Versorgers zu berücksichtigen; sie soll den invaliditätsbedingten Verdienstausfall teilweise ausgleichen, gehört folglich als Ersatzeinkommen in den Versorgerschaden. Massgebend dafür ist nicht ein rechtliches Kriterium, sondern ob der Getötete den Ansprecher tatsächlich unterstützt hat und, wie hier, voraussichtlich weiterhin unterstützt hätte, gleichviel auf welche Weise der Versorger sich die erforderlichen Mittel beschafft habe (
BGE 111 II 299
E. 2c mit Zitat; die in
BGE 93 I 592
enthaltene abweichende Umschreibung des Versorgerschadens ist durch
BGE 109 II 68
E. 2a überholt). Als Ersatzeinkommen gilt auch die Zusatzrente für die Ehefrau. Dass diese Rente nicht jedem IV-Rentner ausgerichtet wird, steht dem nicht entgegen, denn sie will die Beeinträchtigung des Invaliden in seiner Erwerbsfähigkeit
BGE 112 II 87 S. 93
nicht voll ausgleichen, sondern das notwendige Mindesteinkommen sicherstellen (vgl.
BGE 108 II 440
E. 5a).
Dass es vor der Einführung der Invalidenversicherung im Jahre 1960 lediglich eine AHV-Rente gab, ein Versorgerschaden, wie er heute von der Klägerin aus dem Übergang der IV-Rente in eine AHV-Witwenrente abgeleitet wird, also nicht denkbar war, hilft der Beklagten ebenfalls nicht. Die Besonderheit ist damit zu erklären, dass eine Witwe sich vor 1960 bei der Berechnung des Versorgerschadens nicht auf ein entsprechendes Renteneinkommen ihres invaliden Ehemannes berufen konnte. Dies hat sich seit 1960 jedoch geändert, da der Invalide seitdem ein Ersatzeinkommen und unter Umständen eine Zusatzrente für seine Ehefrau erhält. Richtig ist somit, dass erst die Einführung der Invalidenversicherung es ermöglichte, IV-Leistungen bei der Berechnung des Versorgerschadens einer Witwe mitzuberücksichtigen. Deswegen aber von einem "rein sozialversicherungsbedingten scheinbaren Versorgerschaden" zu reden, der dem haftpflichtigen Dritten nicht entgegengehalten werden könne, wie die Beklagte einwendet, geht nicht an, will man den Sinn und Zweck der neuen Rechtslage nicht ins Gegenteil verkehren.
Auch der Hinweis der Beklagten auf den Sonderfall, dass der haftpflichtige Dritte den Schaden nach der Rechtsauffassung der Klägerin doppelt ersetzen müsste, wenn ein Versorger wegen eines Unfalles zunächst invalid werde und später an den Folgen eines zweiten Unfalles sterbe, vermag nicht zu überzeugen. Diesfalls liegen zwei voneinander klar getrennte Schäden vor, nämlich der Invalidenschaden aus dem ersten und der Versorgerschaden der Witwe aus dem zweiten Unfall; beide Schäden sind von den Sozialversicherungen nach den auf sie anwendbaren Normen zu ersetzen, ergeben folglich auch getrennte Regressrechte. Das gilt auch dann, wenn die Sozialversicherungen auf den gleichen haftpflichtigen Dritten zurückgreifen. Für IV-Renten des Versorgers wird übrigens, wie die Klägerin anerkennt, nur bis zu seinem 65., für AHV-Renten der Witwe nur bis zu ihrem 62. Altersjahr regressiert. Selbst wenn der Geschädigte vorher stirbt, ergibt sich keine verkappte Doppelzahlung oder Bereicherung der Sozialversicherung, weil dieses Risiko bei der Kapitalisierung der Rente mitberücksichtigt wird, was sich in anderen Fällen, wo der Rentenberechtigte das AHV-Alter erreicht, zulasten der Sozialversicherung auswirkt.
Der Einwand schliesslich, dass der Regress der Klägerin auf die Mehrbelastung von Fr. 6'554.--, die ihr nach Abzug der weggefallenen IV-Leistungen aus dem Verkehrsunfall tatsächlich entstanden
BGE 112 II 87 S. 94
sei, beschränkt werden müsse, scheitert schon am klaren Wortlaut des
Art. 48ter AHVG
, wonach die Sozialversicherung "bis auf die Höhe ihrer gesetzlichen Leistungen" in die Ansprüche des Versicherten und seiner Hinterlassenen eintritt. Er widerspricht auch den Zielen der Novelle von 1977. Bis zur Einführung des Regressrechtes konnte der Geschädigte seinen Versorgerschaden und seine Rentenansprüche kumulativ geltend machen, und zwar ersteren gegenüber dem Haftpflichtigen und letztere gegenüber der Sozialversicherung; der Versorgerschaden war deshalb z.B. in Fällen wie hier unabhängig von der AHV-Witwenrente zu berechnen. Dadurch ergaben sich zuweilen stossende Überentschädigungen, die durch das Regressrecht der Sozialversicherung auf den Haftpflichtigen vermieden werden sollen. Eine Entlastung oder Besserstellung des Haftpflichtigen ist dagegen nicht gewollt; seine Stellung wird bloss insofern geändert, als er inskünftig einen Teil seiner Schuld der Sozialversicherung statt dem Geschädigten gegenüber zu begleichen hat (Botschaft zur Novelle, BBl 1976 III 32 ff.; A. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht I S. 353 und 413; MAURER, in ZBJV 113/1977 S. 269).
c) Damit ist auch den weiteren Einwänden, mit denen die Beklagte den Regressanspruch der Klägerin zu bestreiten sucht, der Boden entzogen. Dies gilt insbesondere für die Begründung ihres Eventualstandpunktes über die Anrechnung von angeblichen Vorteilen: Da die Klägerin in die Rechte der Witwe eintritt, wäre entscheidend, ob bei dieser die Voraussetzungen für eine Vorteilsanrechnung gegeben sind. Das wird aber von der Beklagten zu Recht nicht geltend gemacht; IV-Rente und Zusatzrente sind ja mit dem Tode des K. weggefallen. Aus
BGE 109 II 65
ff. kann die Beklagte ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten, zumal dort die Regressforderung schon daran scheiterte, dass eine Subrogation nach schweizerischem Recht zu verneinen war, die Frage nach einer Anrechnung der Rente auf den Versorgerschaden sich also gar nicht stellte.
3.
Die Klägerin kann somit für die von ihr erbrachten AHV-Witwenrenten voll auf die Beklagte zurückgreifen...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 29'929.-- nebst 5% Zins seit 1. Februar 1981 zu bezahlen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
118 Ib 178
24. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. Juni 1992 i.S. Stockwerkeigentümer der Stockwerkeigentümergemeinschaft A, B und C sowie der Stockwerkeigentümergemeinschaft G, H und I gegen Grundbuchinspektorat und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde).

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland.
1.
Art. 38 BewG
. Für Gültigkeit, Inhalt und Widerruf einer Auflage ist das neue Recht massgebend, selbst wenn sich die Auflage auf eine unter der Herrschaft des alten Rechts erteilte Bewilligung bezieht (E. 2).
2.
Art. 14 Abs. 4 BewG
und
Art. 11 Abs. 4 BewV
. Sollte die Erfüllung einer Auflage aus objektiven, nicht in der Person der Beteiligten sondern im Objekt selbst liegenden Gründen unmöglich sein, müsste ein Widerruf auch in Frage kommen, wenn die objektive Unmöglichkeit von Anfang bestand und nicht beseitigt werden kann (E. 4a). Können die objektiven Voraussetzungen jedoch nachträglich noch geschaffen werden, so muss dies geschehen, um den seinerzeitigen Verkäufen an Ausländer eine Grundlage zu geben (E. 4b).
3. Die schweizerische Gesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland verletzt den Vertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich vom 31. Oktober 1910 betreffend Regelung von Rechtsverhältnissen der beiderseitigen Staatsangehörigen im Gebiete des andern vertragsschliessenden Teiles nicht (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 118 Ib 178 S. 180
Das Grundbuchinspektorat Graubünden erteilte der Vulpera Hotels AG am 30. März 1978 und am 3. Oktober 1978 eine Globalbewilligung zum Verkauf sämtlicher Stockwerkeinheiten der in Vulpera (Gemeinde Tarasp) geplanten und teilweise damals bereits erstellten Häuser A, B, C, G, H und I an Personen im Ausland mit der Auflage, dass mindestens 65% der Wohneinheitenwertquoten hotelmässig bewirtschaftet werden. Es wies das Grundbuchamt Scuol an, diese Auflage auf den entsprechenden StWE-Grundbuchblättern der beiden Parzellen des Grundbuches Tarasp anzumerken. Um die Erbringung hotelmässiger Dienstleistungen sicherzustellen, liess das Grundbuchinspektorat ferner eine entsprechende Auflage auf Parzelle Nr. 6-4 (Hotel Schweizerhof) und, hinsichtlich der Häuser G, H und I, auf Parzelle Nr. 6-43 (Restaurant Palatin) anmerken. Zudem verpflichtete die Bewilligungsbehörde die Vulpera Hotels AG zum Abschluss sowohl des im Entwurf vorliegenden Mietvertrages als auch des entsprechenden Bewirtschaftungsvertrages.
Gestützt auf diese Globalbewilligungen erteilte das Grundbuchinspektorat auf den einzelnen Erwerber ausgestellte Individualbewilligungen, die bezüglich des Inhaltes und der Wirkungen der hotelmässigen Bewirtschaftungspflicht auf die ergangenen Globalbewilligungen verwiesen.
Hinsichtlich der hotelmässigen Bewirtschaftung kam es bald zu Schwierigkeiten. Einerseits entsprachen die Mieterträge nicht den Erwartungen der Stockwerkeigentümer, andererseits machten letztere geltend, dass keine vertragskonformen hotelmässigen Dienstleistungen erbracht würden. Im Jahre 1982 geriet die Vulpera Hotels AG in Konkurs. Die "Einfache Gesellschaft Clemgia Tarasp" (nachfolgend: Betriebsinhaberin) erwarb die mit der Auflage, hotelmässige Dienstleistungen zu erbringen, belasteten Liegenschaften aus der Konkursmasse. Im Jahre 1985 schloss die Betriebsinhaberin mit den Eigentümern der bewirtschaftungspflichtigen Stockwerkeigentumseinheiten einen neuen Miet- und Bewirtschaftungsvertrag ab, der dem Grundbuchinspektorat allerdings nie zur Genehmigung eingereicht wurde.
Im April 1989 beauftragten die Betriebsinhaberin und die Vulpera Vermietungs- und Verwaltungs-GmbH (VVVGmbH), zu welcher sich die bewirtschaftungspflichtigen Eigentümer zusammengeschlossen hatten, die Schweizerische Gesellschaft
BGE 118 Ib 178 S. 181
für Hotelkredit mit der Ausarbeitung von Vorschlägen für neue Bewirtschaftungs- bzw. Mietverträge und unterbreiteten ihr gleichzeitig verschiedene Fragen zur Beantwortung. Der Bericht der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit vom 12. Dezember 1989 enthält einerseits konkrete Vorstellungen über ein neues Vertragswerk, andererseits weist er auch auf die generellen Schwierigkeiten des Apparthotel-Konzeptes in Vulpera hin. Zum Abschluss eines neuen Bewirtschaftungsvertrages ist es in der Folge nicht gekommen.
Mit Eingabe vom 12. Februar 1990 an das Grundbuchinspektorat Graubünden beantragten die Stockwerkeigentümer unter anderem, es sei festzustellen, dass die Häuser A, B, C, G, H und I nicht hotelmässig bewirtschaftet würden. Ferner sei festzustellen, dass die Behörde eine objektiv nicht vollziehbare Auflage verfügt habe; die Auflage der Bewirtschaftungspflicht sei daher aufzuheben.
Das Grundbuchinspektorat Graubünden wies das Gesuch auf Widerruf der Bewirtschaftungsauflage mit Verfügungen vom 12. Juni 1990 und vom 14. Juni 1990 ab. Gleichzeitig bewilligte es für eine Übergangszeit von zwei Jahren die Sonderregelung, wonach der Preis des Frühstückes nicht im Übernachtungspreis inbegriffen sein müsse. Ferner verpflichtete es die Betriebsinhaberin, dem Grundbuchinspektorat innert drei Monaten die Entwürfe zu neuen Bewirtschaftungsverträgen für die Häuser A, B, C, G, H und I einzureichen.
Die gegen diese Verfügungen erhobenen Beschwerden wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 27. November 1990 im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintrat. Mangels Einhaltung des Instanzenzuges trat es auf die Begehren, es sei festzustellen, dass die Betriebsinhaberin ihre Bewirtschaftungspflicht wegen der festen Verpachtung des Hotels Schweizerhof nicht mehr erfüllen und demnach keinen Anspruch auf eine Bewirtschaftung der Häuser A, B, C bzw. G, H und I erheben könne, dass die Stockwerkeigentümer ihren Bewirtschafter frei wählen könnten und dass die 1979 abgeschlossenen Bewirtschaftungs- und Mietverträge bis zum Abschluss neuer Verträge gültig seien, nicht ein. Es hielt jedoch fest, dass das Grundbuchinspektorat zu Recht ausgeführt habe, die Bewirtschaftungsverträge gemäss den Globalbewilligungen seien gültig, solange keine neuen Verträge ausgehandelt und von der Bewilligungsbehörde genehmigt worden seien.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 11. Januar 1991 beantragen die betroffenen Stockwerkeigentümer, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 27. November 1990 sei aufzuheben und die Auflage der Bewirtschaftungspflicht sei zu widerrufen.
BGE 118 Ib 178 S. 182
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, das Grundbuchinspektorat Graubünden sowie das Bundesamt für Justiz schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Die Grundsatzbewilligungen, welche mindestens 65% der Appartements-Wertquoten der Häuser A, B, C, G, H und I der Auflage der hotelmässigen Bewirtschaftungspflicht unterstellten, wurden aufgrund des Bundesbeschlusses vom 23. März 1961/21. März 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB; AS 1961 S. 203; 1974 S. 83) und der Verordnung vom 10. November 1976 über den Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland (BewVF; AS 1976 S. 2389) erteilt.
Inzwischen sind am 1. Januar 1985 das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41) sowie die gleichnamige Ausführungsverordnung (BewV; SR 211.412.411) in Kraft getreten. Für Gültigkeit, Inhalt und Widerruf einer Auflage ist das neue Recht massgebend, selbst wenn sich die Auflage auf eine unter der Herrschaft des alten Rechts erteilte Bewilligung bezieht (
Art. 38 BewG
;
BGE 112 Ib 6
E. 2a), wobei immerhin
Art. 38 BewG
für die Grundsatzbewilligungen, auf denen sie beruhen, das bei deren Erteilung gültige Recht vorbehält. Die vorliegende Beschwerde ist in diesem Rahmen nach neuem Recht zu beurteilen.
3.
Abweichend von der grundsätzlichen Bewilligungssperre konnte nach
Art. 4 Abs. 2 und 3 BeWVF
unter bestimmten Voraussetzungen einem Schweizer Bauherrn eine sogenannte Grundsatzbewilligung für den Verkauf von "Zweitwohnungen" (gemäss heutiger Terminologie: "Wohneinheiten in einem Apparthotel") an Personen im Ausland im Umfang von 650/1000 bzw. 750/1000 der Wertquoten erteilt werden. Nach
Art. 4 Abs. 4 BewVF
konnten sogar alle Wohneinheiten an Ausländer verkauft werden, wenn mindestens 65% davon hotelmässig bewirtschaftet wurden. Um den Betrieb und Fortbestand des Apparthotels zu sichern, wurden an die Grundsatzbewilligung sowohl für den jeweiligen Eigentümer der Betriebsstättenräumlichkeiten als auch für die jeweiligen Eigentümer der für die hotelmässige
BGE 118 Ib 178 S. 183
Bewirtschaftung ausgeschiedenen Wohnungen entsprechende Auflagen geknüpft.
Nach dem neuen BewG müssen ebenfalls mindestens 65% der Wohneinheitenwertquoten zur hotelmässigen Bewirtschaftung überlassen werden.
Die Überprüfung der Einhaltung der Auflagen ist in erster Linie Sache der Bewilligungsbehörde (
Art. 11 BewV
). Für den Fall der Nichteinhaltung einer Auflage trotz Mahnung sieht das Gesetz verwaltungsrechtliche und strafrechtliche Sanktionen vor (
Art. 25 und 30 BewG
).
4.
Umstritten ist im vorliegenden Fall, ob die Auflagen, welche die Beschwerdeführer zur hotelmässigen Bewirtschaftung ihrer Stockwerkeigentumseinheiten verpflichten, widerrufen werden dürfen bzw. müssen. Die Beschwerdeführer machen im wesentlichen geltend, die verfügten Bewirtschaftungsauflagen seien nie eingehalten worden, die Bewilligungsbehörde habe mit den Globalbewilligungen objektiv nicht vollziehbare Auflagen verfügt und die Verhandlungen mit der Betriebsinhaberin seien an einen Punkt gelangt, an dem eine Einigung nicht mehr möglich sei.
a) Eine Auflage, die mit der Erwerbsbewilligung verbunden wurde, kann nur aus zwingenden Gründen widerrufen werden (
Art. 14 Abs. 4 BewG
). Als zwingender Grund gilt gemäss
Art. 11 Abs. 4 BewV
eine Veränderung der Verhältnisse für den Erwerber, welche die Erfüllung der Auflage unmöglich oder unzumutbar macht. Sollte jedoch die Erfüllung einer Auflage aus objektiven, nicht in den Personen der Beteiligten sondern im Objekt selbst liegenden, Gründen unmöglich sein, müsste ein Widerruf auch in Frage kommen, wenn die objektive Unmöglichkeit von Anfang bestand und nicht beseitigt werden kann.
b) Den Beschwerdeführern ist nicht der Erwerb einer gewöhnlichen Ferienwohnung sondern einer Wohneinheit in einem Apparthotel bewilligt worden. Sie wussten daher bereits im Zeitpunkt des Erwerbs, dass sie über ihre Stockwerkeigentumseinheit nicht wie über eine unbelastete Wohnung verfügen konnten. Wenn es nun einfach genügte, eine Auflage nicht einzuhalten, um sich dieser nachher durch Widerruf zu entledigen, wäre der Gesetzesumgehung Tür und Tor geöffnet. Es kann deshalb nicht angehen, dass allein unter Berufung auf den gesetzeswidrigen Zustand die nicht eingehaltenen Auflagen widerrufen werden.
Aus dem Gutachten der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit vom 12. Dezember 1989 geht zwar hervor, dass die objektiven
BGE 118 Ib 178 S. 184
Voraussetzungen für die hotelmässige Bewirtschaftung der fraglichen Wohnungen tatsächlich von Anfang an nicht gegeben waren und die Globalbewilligung daher eigentlich gar nicht hätte erteilt werden dürfen. Zudem ist das Gutachten zum wohl zutreffenden Schluss gelangt, dass ohne bauliche Massnahmen die Auflage gemäss Globalbewilligung nicht erfüllt werden kann. Daraus ergibt sich aber noch nicht, dass die betreffenden Bewirtschaftungsauflagen zu widerrufen sind. Können die baulich-betrieblichen Voraussetzungen nachträglich noch geschaffen werden, so muss dies geschehen, um den seinerzeitigen Verkäufen an Ausländer eine Grundlage zu geben. Die Schlussfolgerung der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit, die Stockwerkeigentümergemeinschaft könne in eigener Regie einen Vermietungsbetrieb führen oder diesen Dritten (z.B. Interhome, Utoring) überlassen, ist für die Bewilligungsbehörde nicht verbindlich. Bei dieser Form der Bewirtschaftung handelt es sich - wie auch im Gutachten festgestellt wird - nicht um die gesetzlich vorgeschriebene Bewirtschaftung eines Apparthotels.
Die Beschwerdeführer lehnen eine nachträgliche Schaffung der objektiven Voraussetzungen ab und berufen sich dafür auf den nicht publizierten Entscheid des Bundesgerichts vom 9. Februar 1990 i.S. Humig. Dort wurde festgestellt, dass die Bewirtschaftungsauflage aufgrund ihrer Objektbezogenheit auch gegenüber einem nicht bewilligungspflichtigen Eigentümer bzw. Erwerber Gültigkeit hat, um den Betrieb des auf eine bestimmte Anzahl Wohnungen angewiesenen Apparthotels zu gewährleisten. Im vorliegenden Fall ist die Situation insofern anders, als die vorhandenen Hotelbetriebe die Wohnungen der Beschwerdeführer gar nicht bewirtschaften und offenbar unter den heutigen Umständen gar nicht bewirtschaften könnten. Der gesetzgeberische Gedanke, um dessen Wahrung es im Entscheid Humig ging, führt aber über die blosse Existenzsicherung eines einzelnen, bestehenden Apparthotels hinaus. Dem Gesetzgeber ging es vielmehr um die Interessen der Hotellerie als Ganzes, gemessen an der Bedeutung dieses Betriebszweiges für bestimmte Bergregionen. Das führte ihn dazu, auch dort, wo kein Bedarf an Ferienwohnungen im Sinne der Parahotellerie mehr bestand und darum eine Bewilligungssperre angeordnet wurde, Verkäufe an Ausländer trotzdem zu bewilligen, wenn es damit um die Förderung der Hotellerie im eigentlichen Sinn ging. Wenn im vorliegenden Fall dieses Ziel nicht erreicht wurde und die Globalbewilligung eigentlich gar nicht hätte erteilt werden dürfen, ist heute alles vorzukehren,
BGE 118 Ib 178 S. 185
um - wenn auch nachträglich - die Grundlage für die erteilte Bewilligung zu schaffen.
Das Grundbuchinspektorat hat für eine Übergangszeit von zwei Jahren eine der Parahotellerie zuzuordnende Sonderregelung bewilligt. Zudem hat es aber angeordnet, dass eine dem Gesetz und der erteilten Globalbewilligung entsprechende Hotel-garni-Regelung anzustreben sei. Im angefochtenen Entscheid wird bestätigt, dass das neue Konzept der Betriebsinhaberin für die Zukunft die Erbringung hotelmässiger Dienstleistungen vorsehe. Die Ausbaupläne der Betriebsinhaberin waren allerdings in jenem Zeitpunkt von der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit noch nicht auf ihre Tauglichkeit geprüft. Mit Recht hat aber die Vorinstanz angenommen, es sei verfrüht, die Bewirtschaftungsauflage ersatzlos zu streichen, solange nicht feststeht, dass der gesetzeskonforme Zustand nicht verwirklicht werden kann.
c) Der Einwand, eine Einigung mit der Betriebsinhaberin sei nicht mehr möglich, hilft den Beschwerdeführern ebenfalls nicht. Zutreffend ist, dass die geplanten baulichen Veränderungen, soweit sie in ihr Eigentum eingreifen, und auch das neue Betriebskonzept nicht ohne die Zustimmung der Beschwerdeführer verwirklicht werden können. Diese täuschen sich aber, wenn sie meinen, sie hätten es in der Hand, durch Verweigerung ihrer Zustimmung und Mitwirkung das Vorhaben scheitern zu lassen und dann von der Bewirtschaftungspflicht befreit zu werden. Bei einem derart rechtsmissbräuchlichen Verhalten müssten sie damit rechnen, entweder dass die Bewirtschaftungspflicht weiter besteht, auch ohne dass die vollen Voraussetzungen eines hotelmässigen Betriebes erfüllt sind, oder dass die Bewilligung widerrufen würde. Im übrigen herrscht kein vertragsloser Zustand. Das ursprüngliche Betriebskonzept und die entsprechenden Bewirtschaftungsverträge bleiben in Kraft, solange keine neuen Verträge abgeschlossen und von der Bewilligungsbehörde genehmigt worden sind. Bis zu diesem Zeitpunkt haben sich die Parteien - beiderseits - an die Bewirtschaftungsverträge gemäss Globalbewilligung zu halten.
Die Beschwerdeführer mussten sich beim Erwerb der Wohneinheiten bewusst sein, dass der Betrieb eines Apparthotels eine gewisse Bereitschaft zur Zusammenarbeit mit der Betriebsinhaberin erforderte. Zudem nahmen sie mit dem Erwerb einer Wohnheit in einem Apparthotel das wirtschaftliche Risiko, welches ihnen aus der vertraglichen Bindung mit der Eigentümerin der Betriebsanlagen und aus der öffentlichrechtlichen Auflage erwuchs, in Kauf. Insbesondere
BGE 118 Ib 178 S. 186
konnten sie nicht damit rechnen, mit der Vermietung ihrer Appartements einen Gewinn zu erzielen. Sie durften lediglich einen mehr oder weniger grossen Beitrag an ihre laufenden Kosten erwarten.
5.
Ferner berufen sich die Beschwerdeführer auf den Vertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich vom 31. Oktober 1910 betreffend Regelung von Rechtsverhältnissen der beiderseitigen Staatsangehörigen im Gebiete des andern vertragsschliessenden Teiles (SR 0.142.111.363). Sie machen geltend, die Bewirtschaftungsauflage verstosse gegen das staatsvertragliche Gebot der Gleichbehandlung der Bürger der Vertragspartner und sei ab initio nichtig. Dieser Einwand hilft den Beschwerdeführern nicht.
Die in die Grundsatzbewilligungen bzw. in die Einzelbewilligungen aufgenommenen Bewirtschaftungsauflagen sollten die zweckmässige Verwendung der Wohneinheiten im Rahmen des Apparthotelbetriebes sicherstellen. Die Auflage der hotelmässigen Bewirtschaftungspflicht ist insofern als objektbezogen anzusehen. Die Auflage gilt daher sowohl gegenüber einem zufolge des Erwerbs des Schweizer Bürgerrechts nachträglich nicht mehr bewilligungspflichtigen Eigentümer als auch gegenüber einem Schweizer Bürger, der eine belastete Wohneinheit erwirbt. In bezug auf die Gültigkeit der Bewirtschaftungsauflage werden deutsche Staatsangehörige und Schweizer Bürger somit gleich behandelt.
Die Beschwerdeführer sehen aber einen Verstoss gegen den Staatsvertrag auch darin, dass ursprünglich nur die an Ausländer verkauften Stockwerkeigentumseinheiten mit der Bewirtschaftungspflicht belastet wurden; sie sind der Ansicht, diese initiale Ungleichbehandlung führe zur Nichtigkeit der Auflage. Dem ist zu entgegnen, dass mit der Bewirtschaftungspflicht überhaupt erst die Möglichkeit des Verkaufs an Ausländer geschaffen wurde. Einen Anspruch auf Liegenschaftserwerb in der Schweiz hatten sie aber nicht. Die Schweiz ist gemäss Staatsvertrag nicht verpflichtet, in Deutschland wohnhafte Deutsche gleich zu behandeln wie Schweizer Bürger. Nur in der Schweiz niedergelassene Deutsche können sich nämlich auf das staatsvertragliche Gleichbehandlungsgebot berufen. Die hier massgebliche schweizerische Gesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland verletzt folglich den angerufenen Staatsvertrag nicht.


header:
Urteilskopf
116 V 335
53. Urteil vom 24. Oktober 1990 i.S. X gegen Regierungsrat des Kantons Schaffhausen und Obergericht des Kantons Schaffhausen

regeste:
Regeste
Art. 73 BVG
: Rechtspflege.
- Zuständigkeit der Rechtspflegeorgane nach
Art. 73 BVG
bejaht im Falle einer Streitigkeit, welche Leistungen einer öffentlich-rechtlichen Pensionskasse bei unverschuldeter Nichtwiederwahl eines Beamten zum Gegenstand hat (Erw. 2).
- Probleme des Nebeneinanders von vorsorgerechtlichem Rechtsweg nach
Art. 73 BVG
und innerkantonalem dienstrechtlichem Rechtsweg bezüglich der Beurteilung des vorsorgerechtlich relevanten Verschuldens an der Nichtwiederwahl (Erw. 3).
- Keine Heilung des Verfahrensmangels, wenn das vorinstanzliche Verfahren nicht gegen die selbständige öffentlich-rechtliche Pensionskasse, sondern gegen den kantonalen Regierungsrat durchgeführt worden ist (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 336
BGE 116 V 335 S. 336
A.-
Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen stellte X, geboren 1940, auf den 15. Oktober 1971 vertraglich bei der kantonalen Verwaltung an. Mit Wirkung ab 1. Juni 1975 erfolgte die Aufnahme in das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis. Am 30. August 1988 beschloss der Regierungsrat die Nichtwiederwahl von X für die Amtsperiode 1989/1992, weshalb das Anstellungsverhältnis am 31. Dezember 1988 endige (Dispositiv-Ziffer 1). Ferner entschied der Regierungsrat am 20. September 1988, dass die Nichtwiederwahl von X im Sinne von § 16 Abs. 2 des Pensionskassen-Dekretes als verschuldet gelte (Dispositiv-Ziffer 1) und dass der nichtwiedergewählte Anspruch auf das Austrittsguthaben gemäss § 12 des Pensionskassen-Dekretes (persönliche Pensionskassen-Beiträge und Freizügigkeitsleistung) habe; anstelle des Austrittsguthabens könne der Versicherte bei der Verwaltungskommission der Pensionskasse das Gesuch um Führung einer Einzelversicherung nach § 15 des Pensionskassen-Dekretes stellen (Dispositiv-Ziffer 2).
B.-
Am 21. September 1988 liess X gegen den Nichtwiederwahl-Beschluss des Regierungsrates vom 30. August 1988 beim Obergericht des Kantons Schaffhausen Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreichen mit den Anträgen, Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses sei als willkürlich aufzuheben und der Regierungsrat sei anzuweisen, ihn für die Amtsperiode 1989/1992 wiederzuwählen; eventualiter sei festzustellen, dass die Nichtwiederwahl unverschuldet sei.
Mit einer zweiten Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 11. Oktober 1988 beschwerte sich X beim Obergericht überdies gegen den zweiten regierungsrätlichen Beschluss, worin er den Eventualantrag der ersten Eingabe zum Hauptantrag erhob. Er stellte die Begehren, Ziffer 1 und 2 des zweiten Regierungsratsbeschlusses vom 20. September 1988 seien wegen Willkür aufzuheben und es
BGE 116 V 335 S. 337
sei festzustellen, dass seine Nichtwiederwahl unverschuldet erfolgt sei; hinsichtlich der finanziellen Ansprüche sei nach den Regeln des Pensionskassen-Dekretes über die Zusprechung einer Rente anstelle der Zahlung des Austrittsguthabens und einer Abgangsentschädigung zu verfahren (§ 16 Abs. 4 in Verbindung mit § 33 des Pensionskassen-Dekretes).
Aus prozessökonomischen Gründen vereinigte das Obergericht die beiden Beschwerdeverfahren auf Antrag des Beschwerdeführers (Beschluss vom 21. Oktober 1988). Dagegen wies es ein Gesuch um vorsorgliche Massnahme in dem Sinne, dass der Regierungsrat angewiesen werde, X ab 1. Januar 1989 bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verwaltungsgerichtsverfahrens weiterhin als kantonalen Beamten zu beschäftigen und entsprechend zu besolden, ab (Beschluss vom 16. Dezember 1988). In der Beschwerdebegründung liess X klarstellen, dass der Hauptantrag auf Anweisung an den Regierungsrat auf Wiederwahl laute und dass der Eventualantrag auf Feststellung unverschuldeter Nichtwiederwahl sowie auf Ausrichtung der entsprechenden Pensionskassenleistungen gerichtet sei. Der Regierungsrat trug auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Replikweise hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest.
Mit Entscheid vom 7. Juli 1989 wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet ab, indem es einerseits die Nichtwiederwahl bestätigte und anderseits das Verschulden an der Nichtwiederwahl bejahte. In der Rechtsmittelbelehrung wurde festgehalten, dass der Entscheid, soweit er das kassenrechtliche Verschulden der Nichtwiederwahl betreffe, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht angefochten werden könne.
C.-
X lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen:
"1. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 7. Juli
1989 sei vollumfänglich aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass die Nichtwiederwahl von X ... für die
Amtsperiode 1989/1992 unverschuldet im kassenrechtlichen Sinn erfolgt ist.
Demgemäss sei hinsichtlich der finanziellen Ansprüche des
Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 in Verbindung mit § 33 des Dekretes
des Grossen Rates des Kantons Schaffhausen über die kantonale
Pensionskasse Schaffhausen vom 18. März 1985 zu verfahren..."
In den Vorbemerkungen wird der Verzicht auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegen den obergerichtlichen Entscheid einerseits
BGE 116 V 335 S. 338
mit der eingeschränkten Kognition des Bundesgerichtes und anderseits mit dem Umstand begründet, dass X inzwischen in einem anderen Kanton eine neue, allerdings noch nicht gesicherte Stelle gefunden habe.
Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen verzichtet auf nähere Ausführungen und beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung enthält sich eines Antrages.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Dekret des Grossen Rates des Kantons Schaffhausen über die Kantonale Pensionskasse Schaffhausen vom 18. März 1985 (PKD) enthält u.a. folgende Bestimmungen:
§ 12 (Austrittsguthaben)
1. Ein Mitglied, das freiwillig aus dem Dienste und zugleich aus der Kasse ausscheidet, hat Anspruch auf die von ihm geleisteten Zahlungen. Vor dem 20. Altersjahr geleistete Risikoprämien (§ 23) werden jedoch nicht zurückerstattet.
2. Dazu kommt als Freizügigkeitsleistung für jedes über vier hinausgehende volle Beitragsjahr ein Zuschlag von 4% der vom Mitglied geleisteten ordentlichen Prämien und Prämiennachzahlungen. Vorbehalten bleiben weitere Leistungen aufgrund von Freizügigkeitsabkommen mit andern Pensionskassen.
§ 16 (Unverschuldete Nichtwiederwahl oder Entlassung)
1. Wird ein Versicherter ohne eigenes Verschulden nicht wiedergewählt oder entlassen, so hat er Anspruch auf eine Abgangsentschädigung. Diese beträgt für jedes volle Beitragsjahr 10%, jedoch im Maximum 300% der zuletzt versicherten Besoldung. Die Hälfte der Abgangsentschädigung wird sofort, der Rest nach einem Jahr ausbezahlt.
2. Der Arbeitgeber entscheidet, ob die Nichtwiederwahl oder Entlassung unverschuldet erfolgt ist.
4. Erfolgt die unverschuldete Nichtwiederwahl oder Entlassung eines Versicherten nach dem 12. Mitgliedschaftsjahr und nach dem zurückgelegten 45. Altersjahr, so kann er anstelle des Austrittsguthabens und der Abgangsentschädigung eine Rente nach den Ansätzen von § 33 beanspruchen, sofern es sich um das Hauptamt des Versicherten handelt.
2.
Es stellt sich vorab die Frage der sachlichen und zeitlichen Zuständigkeit des Richters nach
Art. 73 BVG
. Sie ist vom Eidg. Versicherungsgericht wie alle Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 115 V 130
Erw. 1,
BGE 114 V 95
Erw. 2, 242 Erw. 3a,
BGE 113 V 203
Erw. 3d,
BGE 112 V 83
Erw. 1 und 365 Erw. 1a). Das Obergericht Schaffhausen (als kantonale Instanz für Streitigkeiten nach
Art. 73 BVG
; § 1 der Verordnung des Regierungsrates
BGE 116 V 335 S. 339
des Kantons Schaffhausen über den Vollzug von
Art. 73 BVG
vom 18. Dezember 1984) hat seine Zuständigkeit bejaht mit der Begründung, dass - soweit mit der Beschwerde die Feststellung des Verschuldens an der Nichtwiederwahl angefochten werde - es um eine Frage gehe, die für Leistungen aus der beruflichen Vorsorge unmittelbar entscheidend sei. Die Nichtwiederwahl als allenfalls anspruchsbegründendes Ereignis sei sodann nach Inkrafttreten des BVG eingetreten.
a) Die Kantonale Pensionskasse Schaffhausen ist eine öffentlich-rechtlich ausgestaltete registrierte Vorsorgeeinrichtung im Sinne von
Art. 48 BVG
in Verbindung mit
Art. 5 ff. BVV 1
(§ 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 1 PKD). Sie wirkt einerseits am Obligatorium gemäss
Art. 7 ff. BVG
mit (§ 2 Abs. 3 PKD) und ist anderseits im Bereich der weitergehenden Vorsorge tätig (§§ 20 ff., 33 ff. PKD). Diesbezüglich sind die Bestimmungen des BVG über die Rechtspflege aufgrund von
Art. 49 Abs. 2 BVG
ebenfalls anwendbar. Dies gilt auch bei Streitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, soweit es dabei um spezifische Fragen der beruflichen Vorsorge (im engern oder weitern Sinn) geht (nicht veröffentlichtes Urteil W. vom 30. Mai 1989; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 127; MEYER-BLASER, Die Rechtswege nach dem BVG, in: ZSR 106/1987 I S. 614).
b) Im Falle des Beschwerdeführers ist die (dienstrechtliche) Nichtwiederwahl rechtskräftig entschieden worden, nachdem mit Bezug auf diesen Punkt eine staatsrechtliche Beschwerde wohl kaum in Betracht gekommen wäre (vgl.
BGE 107 Ia 182
). Offen sind hingegen noch die vermögensrechtlichen bzw. vorsorgerechtlichen Folgen der Nichtwiederwahl. Dabei zielt das Begehren des Beschwerdeführers in erster und auch in zweiter Instanz auf die Feststellung, dass die Nichtwiederwahl unverschuldet sei, sowie auf Ausrichtung einer Rente nach § 16 Abs. 4 in Verbindung mit § 33 PKD anstelle von Austrittsguthaben und Abgangsentschädigung. Es fragt sich, ob eine solche Streitigkeit spezifisch vorsorgerechtliche Ansprüche gegen eine Vorsorgeeinrichtung zum Gegenstand hat, welche den Rechtsweg nach
Art. 73 BVG
öffnet.
c) Nach RIEMER (a.a.O., S. 127) fallen Streitigkeiten des Arbeitnehmers mit dem Arbeitgeber um die Abgangsentschädigung nach
Art. 339d OR
nicht in die Sonderzuständigkeit nach
Art. 73 BVG
, weil es sich dabei um ein rein arbeitsvertragliches Rechtsinstitut handle, von dem die Vorsorgeeinrichtung bzw. das
BGE 116 V 335 S. 340
Vorsorgeverhältnis an sich nicht betroffen sei. Die gleichnamige Leistung im Sinne von § 16 Abs. 1 PKD bei unverschuldeter Nichtwiederwahl oder Entlassung mag zwar ähnlichen Zwecken dienen wie die arbeitsvertragliche Abgangsentschädigung. Es lässt sich jedoch nicht sagen, die hier umstrittene kantonale Abgangsentschädigung beschlage nicht im besonderen die vorsorgerechtliche Stellung des bei der kantonalen Pensionskasse versicherten Beamten, kann doch der unverschuldet Nichtwiedergewählte oder Entlassene anstelle des Austrittsguthabens nach § 12 und der Abgangsentschädigung nach § 16 Abs. 1 eine Rente nach den Ansätzen von § 33 PKD beanspruchen. Damit besteht klarerweise ein enger Zusammenhang mit spezifischen Leistungen der beruflichen Vorsorge, wobei in der Streitbeziehung der Anspruchsberechtigte, sein Arbeitgeber und die Vorsorgeeinrichtung auftreten.
d) Wie das Austrittsguthaben stellt auch die Abgangsentschädigung eine Kassenleistung dar. Vorsorgeeinrichtungen der öffentlichen Hand pflegen nämlich über die Berufsvorsorge im engeren Sinne (Absicherung gegen die Risiken Alter, Tod und Invalidität) hinaus ihre Mitglieder überdies gegen das Risiko der unverschuldeten Nichtwiederwahl oder Entlassung zu versichern (vgl. JUD, Besonderheiten öffentlich-rechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, Diss. St. Gallen 1975, S. 249 ff.). Eine solche Erweiterung des klassischen Versicherungszweckes, die sich in der Ausgestaltung an die Regelung für das Altersrisiko anlehnt, kennt auch die kantonale Pensionskasse Schaffhausen (§ 1 Abs. 1 PKD). Diese berufliche Vorsorge im weitern Sinne fällt nicht aus dem Zuständigkeitsbereich von
Art. 73 BVG
heraus (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 614). Die Abgangsentschädigung bei unverschuldeter Nichtwiederwahl oder Entlassung nach § 16 Abs. 1 PKD bzw. die Rente nach § 16 Abs. 4 PKD stellt eine Kassenleistung dar, auch wenn dies in der Systematik des Dekretes nicht zum Ausdruck kommt, dessen Abschnitt VI "Leistungen der Versicherungskasse" (§§ 30 ff. PKD) diese Leistungsarten nicht erwähnt. So qualifiziert sich auch das Austrittsguthaben nach § 12 PKD, das als Freizügigkeitsleistung nicht geringer sein darf als das BVG-Altersguthaben (
Art. 28 Abs. 1 BVG
in Verbindung mit § 1 Abs. 2 und 3 PKD), als Kassenleistung. An dieser Rechtsnatur der umstrittenen Leistungen ändert der Umstand nichts, dass nach § 16 Abs. 5 PKD Renten und Abgangsentschädigungen an unverschuldet Nichtwiedergewählte oder Entlassene zu Lasten des Arbeitgebers
BGE 116 V 335 S. 341
gehen, soweit ihr Wert das vorhandene Deckungskapital des Versicherten übersteigt.
3.
a) Sodann erhebt sich die Frage, ob auch dann eine Streitigkeit von spezifisch vorsorgerechtlicher Natur gegeben ist, wenn der Arbeitgeber nach § 16 Abs. 2 PKD - in Verbindung mit der Nichtwiederwahlverfügung oder wie vorliegend in einem separaten Beschluss - entscheidet, dass die Nichtwiederwahl nicht unverschuldet erfolgt ist, und der Beamte nur diese Feststellung anficht. Grundlage eines solchen Streites ist die Rechtsbeziehung zwischen Arbeitgeber (Kanton) und Arbeitnehmer (Beamter), die aus administrativen Gründen aufgelöst worden ist. Die Feststellung über die Verschuldet- oder Unverschuldetheit der Nichtwiederwahl ist tatsächlich und rechtlich im Dienstverhältnis zu treffen. Dies dürfte den Gesetzgeber aus praktischen Gründen (Beweis usw.) bewogen haben, die Befugnis zum Entscheid über die Unverschuldetheit einer administrativen Auflösung des Dienstverhältnisses aus dem Kompetenzbereich der Kassenorgane auszugliedern und darüber in einem Entscheid ausserhalb der Kasse befinden zu lassen (so auch Art. 32 Abs. 3 der EVK-Statuten vom 2. März 1987 (SR 172.222.1), wonach bei administrativer Auflösung des Dienstverhältnisses die Wahlbehörde das Verschulden des Bediensteten beurteilt). Da die Verschuldensermittlung aber keinen dienstrechtlichen Selbstzweck hat, greift der diesbezügliche Entscheid direkt in die Rechtsbeziehung des Beamten zu seiner Pensionskasse ein. Derartige Feststellungsentscheide haben mithin eine doppelte Funktion, indem sie einerseits das Dienstverhältnis angehen und anderseits sich auf das Vorsorgeverhältnis auswirken. Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, Entscheide über das Selbstverschulden des Beamten im vorsorgerechtlichen Sinne (vgl.
BGE 103 Ib 261
) würden nicht spezifische Fragen der beruflichen Vorsorge betreffen.
b) Wie der vorliegende Fall zeigt, wirft das Nebeneinander von dienstrechtlichen und vorsorgerechtlichen Gesichtspunkten verschiedene Probleme des Rechtsweges auf. Auszugehen ist davon, dass der regierungsrätliche Beschluss, die Nichtwiederwahl gelte als verschuldet, einen Feststellungsentscheid über einen Teilaspekt des Rechtsverhältnisses des Nichtwiedergewählten zu seiner Pensionskasse darstellt. Es fragt sich zunächst, ob bei solchen Entscheidungen angesichts des Rechtsweges nach
Art. 73 BVG
ein davon verschiedener, separater innerkantonaler Rechtsmittelzug von Bundesrechts wegen überhaupt zulässig ist. Sodann erhebt
BGE 116 V 335 S. 342
sich die weitere Frage der Zweckmässigkeit einer doppelten Rechtsmittelmöglichkeit, ergibt sich doch insofern eine verfahrensmässige Doppelspurigkeit, als immer dann, wenn das Nichtverschulden Anspruchsvoraussetzung für eine Pensionskassenleistung bildet, dieser Punkt im vorsorgerechtlichen Streit ohnehin (nochmals) geprüft werden muss. Im dienstrechtlichen Rechtsmittelverfahren hätte sich im Kanton Schaffhausen das Obergericht als allgemeines Verwaltungsgericht auf die blosse Rechtskontrolle mit Einschluss der Rüge von Ermessensüberschreitung bzw. -missbrauch sowie der unrichtigen oder unvollständigen Sachverhaltsfeststellung zu beschränken (§ 36 des Schaffhausischen Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 20. September 1971 (VRG/SH)), während im Falle der Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde das Bundesgericht bloss eine Willkürprüfung vornehmen würde. Demgegenüber steht bundesrechtlich fest, dass der mit einer Klage nach
Art. 73 BVG
befasste kantonale Richter sich mit allen dienstrechtlichen Belangen befassen muss, soweit sie vorsorgerechtlich relevant sind. Weder darf ihm die Rechtskraft eines dienstrechtlichen Entscheides entgegengehalten werden, der sich (auch) über vorsorgerechtliche Aspekte einer administrativen Auflösung des Dienstverhältnisses ausspricht, noch können Zuständigkeit und Kognition dieses Richters von der jeweiligen Ausgestaltung des dienstrechtlichen Rechtsmittelsystems abhängen. Andernfalls wäre die vom Gesetzgeber auch rechtswegmässig gewollte Gleichstellung der privatrechtlichen mit den öffentlich-rechtlichen Pensionskassen angetastet (vgl.
BGE 115 V 230
; PFITZMANN, Die öffentlich-rechtlichen Pensionskassen im BVG-Obligatorium, in: SZS 1985 S. 234; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 615). Den aufgeworfenen Fragen braucht indessen im vorliegenden Fall nicht abschliessend nachgegangen zu werden, weil die Vorinstanz das Leistungsbegehren von X zutreffend als Rechtspflegeorgan nach
Art. 73 BVG
und nicht als allgemeines Verwaltungsgericht nach § 34 VRG/SH an die Hand genommen und mit voller Kognition überprüft hat.
4.
Wenngleich die Vorinstanz die Streitsache des Beschwerdeführers unter dem Gesichtspunkt der sachlichen und unbestrittenermassen auch der zeitlichen Zuständigkeit zu Recht als Richter nach
Art. 73 BVG
an die Hand genommen hat, ist damit die Frage nach den sonstigen formellen Anforderungen an Gültigkeit und Ordnungsmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens noch nicht abschliessend beantwortet.
BGE 116 V 335 S. 343
a) Nach der Regelung des BVG können auch die öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen keine Verfügungen im Rechtssinne erlassen, sondern nur Stellungnahmen abgeben (
BGE 115 V 228
Erw. 2). Sieht man von der vorsorgerechtlich relevanten Verlautbarung des Regierungsrates im Entscheid vom 20. September 1988 ab, so lag bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens bei der Vorinstanz am 11. Oktober 1988 keine Stellungnahme der schaffhausischen Pensionskasse vor. Vielmehr hat sich die Vorsorgeeinrichtung erstmals mit Schreiben vom 5. April 1989 an X zu dessen Leistungsansprüchen geäussert, und zwar - im Hinblick auf das bei der Vorinstanz laufende Verfahren - nur provisorisch.
b) Der Beschwerdeführer verlangte bei der Vorinstanz nicht einfach die Feststellung der unverschuldeten Nichtwiederwahl, sondern er machte gleichzeitig auch einen Rentenanspruch nach § 16 Abs. 4 in Verbindung mit § 33 PKD geltend. Primär ging es dem Beschwerdeführer dabei um Rentenleistungen, deren Durchsetzung eben von der Beseitigung der Feststellung abhängt, die Nichtwiederwahl gelte als selbstverschuldet. Dieser Rentenanspruch kann sich aber allein gegen die Pensionskasse richten (§§ 30 ff. PKD). Die Pensionskasse ist sodann eine selbständige "öffentlichrechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit" (§ 1 Abs. 2 PKD). Sie ist demzufolge - im Gegensatz zu der im Urteil
BGE 116 V 198
beteiligten unselbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalt - selber partei- und prozessfähig. Bei dieser Rechtslage hätte die Vorinstanz zunächst die Frage der Passivlegitimation klären müssen, nachdem der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 11. Oktober 1988 sowie in der dazugehörigen Ergänzung vom 24. Januar 1989 den Regierungsrat und nicht die Pensionskasse als Gegenpartei angeschrieben hatte. Da dies nicht geschehen ist, fragt sich nach den Rechtsfolgen dieses Verfahrensmangels.
Der Umstand, dass ein kantonales Gericht gemäss
Art. 73 BVG
den Prozess formell im Beschwerde- anstatt richtigerweise im Klageverfahren durchgeführt hat, stellt - für sich allein betrachtet - keinen Grund dafür dar, den vorinstanzlichen Entscheid von Amtes wegen aufzuheben (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 115 V 243
, dem in diesem Punkt ein wesentlich anderer Sachverhalt zugrunde lag). Dagegen bildet die Tatsache, dass im vorinstanzlichen Verfahren der Regierungsrat und nicht die kantonale Pensionskasse als Gegenpartei ins Recht gefasst und der vorinstanzliche Entscheid nicht gegen die Kasse gefällt wurde, einen schwerwiegenden prozessualen Mangel, der im letztinstanzlichen
BGE 116 V 335 S. 344
Verfahren nicht geheilt werden kann. Denn es geht hier nicht bloss um die formelle Berichtigung einer Parteibezeichnung in einem Verfahren, in welchem die Identität der Partei von Anfang an eindeutig feststand, deren Benennung aber falsch war (vgl.
BGE 110 V 349
Erw. 2). Entscheidend ist vielmehr, dass das Verfahren gar nicht mit jener Partei geführt worden ist, gegen welche der Beschwerdeführer überhaupt erst finanzielle Ansprüche geltend machen kann. Mangels passivlegitimierter Hauptpartei lässt sich der begangene Verfahrensfehler auch nicht bloss durch Beiladung der Pensionskasse im letztinstanzlichen Verfahren beheben. Bei dieser prozessualen Lage kann die materielle Seite des Streitfalles nicht geprüft werden und muss der vorinstanzliche Entscheid insoweit aufgehoben werden, als er die vorsorgerechtliche Frage des Verschuldens an der Nichtwiederwahl zum Gegenstand hat. Dabei ist eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit diese die bei ihr eingereichten Eingaben als Klage gegen die Pensionskasse behandle, nicht möglich, weil dies auf die Anordnung eines Parteiwechsels hinausliefe. Die Frage eines Parteiwechsels kann sich hier aber gar nicht stellen, weil - wie erwähnt - das Verfahren von Anfang an gegen die falsche Partei durchgeführt worden ist. Unter diesen Umständen kann nur ein neues (Klage-)Verfahren im Kanton in Betracht kommen, wobei in diesem Falle der Regierungsrat auf dem Wege der Beiladung oder der Einforderung eines Amtsberichtes ins Verfahren einbezogen werden kann.
5.
(Kostenpunkt)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 7. Juli 1989 aufgehoben wird, insofern er die vorsorgerechtliche Frage des Verschuldens an der Nichtwiederwahl zum Gegenstand hat.


header:
Urteilskopf
119 Ib 431
46. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 15 octobre 1993 en la cause P. SA contre Administration fédérale des contributions (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Der Verrechnungssteuer unterliegende geldwerte Leistung (
Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG
;
Art. 20 Abs. 1 VStV
); Zweck der sogenannten "fifty-fifty-Praxis".
1. Begriff der geldwerten Leistung. Behauptet der Pflichtige, eine von ihm erbrachte geldwerte Leistung unterliege der Verrechnungssteuer nicht, hat er zu beweisen, dass die Leistung geschäftsmässig begründet war (E. 2).
2. Die von der Beschwerdeführerin an eine ausländische Gesellschaft überwiesene Summe unterliegt der Verrechnungssteuer, wenn eine echte Gegenleistung der ausländischen Gesellschaft (hier: der Vollzug eines behaupteten Unterakkordanten-Vertrags über eine Dienstleistung) nicht nachgewiesen ist. Nicht erforderlich für den Bestand der Steuerpflicht ist der direkte Beweis, dass der Empfänger der Leistung ein Aktionär der steuerpflichtigen Gesellschaft oder ein ihr nahestehender Dritter ist; es genügt, dass keine andere Erklärung für die Abwicklung des ungewöhnlichen Geschäftsvorganges erkennbar ist (E. 3).
3. Anwendungsfälle der sogenannten "fifty-fifty-Praxis", wonach eine Domizilgesellschaft berechtigt ist, 50% des Rohertrags ihrem im Ausland domizilierten Aktionär zuzuwenden, ohne dass sie nachzuweisen hat, dass diese Zuwendung auf einer geschäftsmässig begründeten Verpflichtung beruht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 432
BGE 119 Ib 431 S. 432
A.-
Constituée en 1981 à Genève, la société P. SA a pour but social, notamment, la prestation de conseils commerciaux, financiers
BGE 119 Ib 431 S. 433
et administratifs ainsi que l'exercice d'une activité de courtage. Son capital actuel est de 500'000 francs, divisé en 5000 actions au porteur de 100 francs chacune entièrement libérées; il est détenu par P. M., et par la société P. SA en liquidation, elle-même en mains du prénommé.
B.-
En 1984/1985, la société L. SA, à Madrid, propriété de L. U., a chargé P. SA d'établir la stratégie internationale du groupe et de servir d'intermédiaire entre L. SA et la société L. V. pour la négociation et l'établissement d'une série de conventions complexes. Par lettre de confirmation du 30 janvier 1985 adressée à L. SA, P. SA a accepté ce mandat, en précisant que ses honoraires seraient de l'ordre de 250'000 US$.
Au cours de l'année 1986, L. SA a viré sur le compte bancaire de P. SA deux montants de 112'500 US$ chacun, soit 225'000 US$ au total (correspondant à une contre-valeur de 363'937 fr. 50) à titre d'honoraires pour l'exécution dudit mandat, sur la base de deux factures établies respectivement les 16 avril et 4 septembre 1986 par P. SA à l'intention de la société espagnole.
Peu de temps après, P. SA a transféré 80% de cette somme, c'est-à-dire 180'000 US$ (contre-valeur: 291'150 francs) à la société F. S. M. Ltd à Londres (ci-après: F. Ltd), dont l'actionnaire unique est L. U.
C.-
A l'occasion d'un contrôle des comptes de P. SA intervenu le 15 mars 1990, l'Administration fédérale des contributions a constaté que le paiement effectué à F. Ltd n'était pas justifié par l'usage commercial et lui a demandé des explications sur cette transaction, en l'invitant en outre à produire toutes les pièces justificatives utiles. P. SA a expliqué que la société anglaise était intervenue de manière décisive comme sous-traitante dans les négociations entre L. SA et L. V., de sorte que F. Ltd avait droit à une juste rémunération pour les prestations fournies sans lesquelles la conclusion des conventions n'aurait pas été possible.
Aucun document probant à l'appui de ces allégations n'ayant été produit, l'Administration fédérale des contributions a, le 20 septembre 1990, considéré le versement fait à F. Ltd (291'150 francs) comme une prestation appréciable en argent soumise en principe à l'impôt anticipé. En application de sa pratique dite des 50%, l'administration fiscale a toutefois déduit de 291'150 francs le montant forfaitaire de 181'968 fr. 75 (50% de 393'937 fr. 50 reçus de L. SA) à titre de frais d'acquisition du revenu; le montant imposable a donc été fixé à 109'181 fr. 25 (soit 291'150 francs - 181'968 fr. 75) et
BGE 119 Ib 431 S. 434
l'impôt anticipé à 38'213 fr. 45 (35% de 109'181 fr. 25). L'Administration fédérale des contributions a précisé que cette taxation était faite à bien plaire en vue d'un règlement à l'amiable dans le cadre de sa pratique dite des 50% et que cette proposition n'engageait l'administration que pour autant qu'elle soit acceptée.
Le 18 octobre 1990, P. SA a fait opposition à cette taxation. Elle a ensuite produit une lettre de F. Ltd du 9 octobre 1990 qui lui était adressée. Il ressort de ce courrier que L. U. par l'intermédiaire de F. Ltd, a entrepris de nombreuses démarches qui ont permis à L. SA et L. V. de passer un contrat de collaboration et que ses honoraires ont été fixés d'un commun accord avec P. SA.
D.-
Par décision du 20 septembre 1991, l'Administration fédérale des contributions a invité P. SA à lui verser la somme de 101'902 fr. 50 à titre d'impôt anticipé sur la prestation appréciable en argent faite à F. Ltd (soit 35% de 291'150 francs). Elle a retenu en bref que la lettre du 9 octobre 1990 n'était pas de nature à prouver que la société anglaise avait fourni une contre-prestation, c'est-à-dire qu'elle avait réellement participé à la négociation de l'accord en question, de sorte que le versement effectué ne pouvait être assimilé à une charge commercialement justifiée.
Statuant sur réclamation le 27 avril 1992, l'Administration fédérale des contributions a entièrement confirmé la décision du 20 septembre 1991.
E.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, P. SA demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue le 27 avril 1992 par l'Administration fédérale des contributions. Elle fait valoir en substance que, dans le cadre de l'exécution du contrat de courtage qui lui a été confié par L. SA, elle a été aidée par F. Ltd; celle-ci, en qualité de société sous-traitante, a donc droit à une rémunération pour les services qu'elle lui a rendus.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'art. 4 al. 1 lettre b de la loi fédérale du 13 octobre 1965 sur l'impôt anticipé (LIA; RS 642.21), l'impôt anticipé sur les revenus de capitaux mobiliers a notamment pour objet les intérêts, rentes, participations aux bénéfices et tous autres rendements des actions émises par une société anonyme suisse. Est un rendement imposable d'actions, selon l'art. 20 al. 1 de l'ordonnance d'exécution du 19 décembre 1966 de la loi fédérale sur l'impôt anticipé (OIA;
BGE 119 Ib 431 S. 435
RS 642.211), toute prestation appréciable en argent faite par la société aux possesseurs de droits de participation, ou à des tiers les touchant de près, qui ne se présente pas comme remboursement des parts au capital social versé existant au moment où la prestation est effectuée (dividendes, bonis, etc.).
b) Selon la jurisprudence constante, est une prestation appréciable en argent toute attribution faite par la société, sans contre-prestation équivalente, à ses actionnaires ou à toute personne la ou les touchant de près et qu'elle n'aurait pas faite dans les mêmes circonstances à des tiers non participants; encore faut-il que le caractère insolite de cette prestation soit reconnaissable par les organes de la société (Archives 61 p. 541 consid. 2; ATF 115 Ib 279 consid. 9b et les arrêts cités). Par ailleurs, la société anonyme demeure en principe libre de conclure des contrats civils ou commerciaux avec ses actionnaires, comme elle le ferait avec n'importe quels tiers non participants. Les prestations qu'elle fait en exécution de ces conventions ne sont donc pas soumises à l'impôt anticipé lorsqu'elles n'ont pas leur cause dans un rapport de participation (Archives 60 p. 561 consid. 1b et les arrêts cités).
c) Le contribuable doit prouver le caractère de charge de la prestation insolite. En vertu de l'art. 39 LIA, la société contribuable a l'obligation de renseigner l'autorité fiscale sur tous les faits qui peuvent avoir de l'importance pour déterminer l'assujettissement ou les bases de calcul de l'impôt; le contribuable doit en particulier produire toutes les pièces justificatives et autres documents requis (al. 1 lettre b). Certes, les autorités fiscales ne doivent pas substituer leur propre appréciation à celle de la direction commerciale de la société contribuable. Néanmoins, le contribuable doit prouver que les prestations en question sont justifiées par l'usage commercial, afin que les autorités fiscales puissent s'assurer que seules des raisons commerciales, et non les étroites relations personnelles et économiques entre la société et le bénéficiaire de la prestation, ont conduit à la prestation insolite. En outre, quiconque effectue des paiements qui ne sont pas justifiés par des documents doit en supporter les conséquences, c'est-à-dire s'attendre à ce que ses versements soient qualifiés de prestations appréciables en argent (Archives 56 p. 436/437 consid. 4a; cf. aussi Archives 60 p. 564/565 consid. 3).
3.
a) En l'espèce, il est constant qu'en 1984/1985 la recourante a été mandatée par L. SA pour servir d'intermédiaire entre cette dernière et le groupe L. V. en vue de la négociation et de la conclusion d'un accord commercial. Le 30 janvier 1985, l'acceptation du
BGE 119 Ib 431 S. 436
mandat a fait l'objet d'une confirmation écrite. Ayant exécuté sa prestation contractuelle, la recourante a adressé à L. SA deux factures établies respectivement les 16 avril et 4 septembre 1986 d'un montant total de 225'000 US$ à titre d'honoraires, montant qui lui a été entièrement versé. Quelque temps après, la société recourante a rétrocédé 80% de cette somme, savoir 180'000 US$, à F. Ltd.
La recourante prétend avoir effectué ce versement en contrepartie de la prestation fournie par F. Ltd dans le cadre de l'accord commercial conclu entre L. SA et L. V. Elle allègue avoir sous-traité la plus grande partie du mandat qui lui a été confié par L. SA à la société anglaise qui a joué un rôle décisif dans la conclusion dudit accord. Or la recourante n'établit pas, ni ne rend vraisemblable que la prestation faite à F. Ltd soit commercialement justifiée, c'est-à-dire que cette dernière société ait réellement fait une prestation en retour, par exemple en exécution d'un éventuel contrat passé entre P. SA et F. Ltd. En effet, on ne trouve aucune trace dans le dossier d'une pièce probante (par exemple: contrat de sous-traitance, correspondance, factures, etc.) démontrant que F. Ltd a véritablement entretenu des relations contractuelles avec la société recourante. Ni la lettre du 30 janvier 1985 par laquelle la recourante a confirmé à L. SA qu'elle acceptait son mandat, ni les factures adressées à cette dernière société ne font allusion à une quelconque sous-traitance de services à F. Ltd. La recourante invoque certes une lettre de F. Ltd du 9 octobre 1990 où L. U. (qui est le propriétaire à la fois de L. SA et de F. Ltd) déclare qu'il a entrepris de nombreuses démarches en vue de la conclusion de l'accord commercial en cause. Mais cette pièce est sujette à caution: non seulement elle est postérieure à la prestation faite à F. Ltd par la recourante, mais encore elle émane du bénéficiaire de ladite prestation. Quoi qu'il en soit, cette lettre ne donne aucun renseignement sur la date de conclusion, la durée, la nature et l'objet d'un éventuel contrat de sous-traitance passé entre la recourante et F. Ltd.
b) Cela étant, il est vrai que, comme le souligne la recourante, la preuve directe que la prestation ait été faite à un actionnaire ou à une personne proche de la société n'a pas été apportée. En effet, il ressort du dossier que ni F. Ltd ni L. U. ne sont - du moins formellement - actionnaires de P. SA. Selon la jurisprudence, l'autorité fiscale est cependant en droit de présumer que la prestation a été faite à un actionnaire ou à une personne le touchant de près, lorsque cette conclusion s'impose impérativement et qu'aucune autre explication du déroulement de l'opération insolite ne peut être trouvée (ATF 115
BGE 119 Ib 431 S. 437
Ib 279 consid. 9b; Archives 61 p. 543 consid. 4). Tel est le cas en l'espèce. L'Administration fédérale des contributions était donc fondée à admettre que la somme de 180'000 US$ versée à F. Ltd était finalement parvenue en mains de l'actionnaire ou d'une autre personne proche de P. SA. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, il apparaît que ce versement a pour véritable cause les étroites relations économiques ou personnelles entre la recourante et le bénéficiaire de la prestation. Les conditions pour soumettre ce versement à l'impôt anticipé sont donc réunies, le caractère insolite de cette prestation ne pouvant du reste échapper aux organes de la société recourante. Peu importe enfin que cette construction juridique insolite ait pour but d'éluder des impôts étrangers (en particulier espagnols) ou suisses.
4.
Reste encore à examiner si la recourante a droit à être mise au bénéfice de la pratique dite des 50%, comme cela a été proposé dans un premier temps par l'Administration fédérale des contributions dans sa taxation du 20 septembre 1990.
La pratique dite des 50% - applicable aux sociétés de domicile et de facturation - est une solution de compromis: elle autorise la société en question à céder à son actionnaire 50% du bénéfice brut, la société contribuable étant dispensée d'apporter la preuve que le versement effectué constitue une charge justifiée par l'usage commercial. Autrement dit, les frais d'acquisition du revenu déductibles sont fixés de manière forfaitaire. L'autorité fiscale admet que 50% du bénéfice brut puisse être versé à l'étranger sans exiger des pièces justificatives ou des explications particulières. Par ailleurs, cette pratique vise à assurer l'égalité de traitement entre les différentes sociétés de domicile ou de facturation (W. ROBERT PFUND, Verrechnungssteuer, Partie I, Bâle 1971, n. 3.66 ad art. 4 al. 1 let. b, p. 126; CONRAD STOCKAR/HANS PETER HOCHREUTENER, Die Praxis der Bundessteuern, Stempelabgaben und Verrechnungssteuer, Partie II, vol. 2, nos 113 et 148 ad art. 4 al. 1 let. b LIA; CONRAD STOCKAR, Übersicht und Fallbeispiele zu den Stempelabgaben und zur Verrechnungssteuer, 2e éd., Bâle 1993, cas n. 48, p. 133 ss). Liée par le principe de la légalité, l'autorité fiscale ne peut - sans base légale - conclure avec le contribuable des conventions ayant des effets contractuels analogues à ceux du droit privé. En revanche, elle peut faire au contribuable des propositions raisonnables dans le cadre de la procédure visant à estimer les éléments imposables, lorsque ceux-ci sont difficilement déterminables et que l'on ne peut pas exiger du contribuable des pièces justificatives plus précises; encore faut-il que
BGE 119 Ib 431 S. 438
l'autorité respecte le principe de l'égalité de traitement (Archives 39 p. 33 ss).
En l'occurrence, le 20 septembre 1990, l'Administration fédérale des contributions a proposé à la recourante d'appliquer cette pratique, en précisant qu'elle n'était engagée par cette offre que si elle était acceptée. La recourante a refusé cette proposition et a contesté le principe même d'une imposition. La recourante n'ayant pas établi que la prestation faite à F. Ltd était justifiée par l'usage commercial, l'autorité fiscale a soumis le montant total de cette prestation à l'impôt anticipé. Indépendamment de la question de savoir si la recourante est une société de domicile à proprement parler, il y a lieu d'examiner d'office si la recourante peut bénéficier de cette pratique, quand bien même elle ne s'en est pas expressément prévalu dans l'acte de recours. La réponse est négative. En effet, l'autorité fiscale a proposé l'application de la pratique des 50% dans le but de simplifier la tâche de la recourante; celle-ci était libre d'accepter cette proposition ou, au contraire, d'apporter la preuve que la totalité de la prestation litigieuse constituait une charge justifiée par l'usage commercial et, partant, d'échapper à toute imposition. Comme la recourante n'a pas réussi à apporter une telle preuve, l'autorité fiscale pouvait, sans violer les règles de la bonne foi, établir une nouvelle taxation qui ne tienne pas compte de la pratique des 50%. Celle-ci n'est en effet pas une pratique appliquée de manière systématique dans tous les cas où une société de domicile verse une somme d'argent à un actionnaire domicilié à l'étranger, mais bien un système destiné à simplifier la tâche du contribuable qui reste libre de l'accepter ou de le refuser, en apportant la preuve qui le placerait dans une situation plus favorable que celle résultant de l'application de la pratique des 50%.


header:
Urteilskopf
134 III 541
85. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Commission paritaire professionnelle du second oeuvre valaisan (recours en matière civile)
4A_283/2008 du 12 septembre 2008

regeste:
Regeste
Art. 357b OR
; gemeinsame Durchführung eines Gesamtarbeitsvertrags.
Ein Gesamtarbeitsvertrag kann gültig vorsehen, dass die Vertragsparteien Verbände gründen, denen die gemeinsame Durchführung übertragen wird, unter Einschluss der Erhebung gerichtlicher Klagen (E. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 541
BGE 134 III 541 S. 541
Depuis le 1
er
novembre 2000, la convention collective de travail romande du second oeuvre régit les conditions d'emploi dans divers secteurs de la construction. Le 1
er
mars 2002, deux syndicats actifs en Suisse romande et deux organisations patronales valaisannes, tous parties à la convention, ont fondé une association dénommée Commission paritaire professionnelle du second oeuvre valaisan. Les statuts font référence à la convention collective et au droit des parties contractantes d'exiger en commun que les employeurs et les travailleurs concernés en observent les dispositions; l'association est vouée à faire respecter ce droit dans le canton du Valais.
X. SA, établie dans le district de Monthey, exploite une entreprise de plâtrerie et peinture. Le 22 février 2005, la Commission paritaire
BGE 134 III 541 S. 542
professionnelle du second oeuvre valaisan a ouvert action contre elle devant le Tribunal du travail de son canton. La demanderesse alléguait qu'elle ne respectait pas, sur divers points, les dispositions de la convention collective. Après que la demanderesse eut modifié ses conclusions, le Tribunal du travail était requis de constater, d'abord, l'assujettissement de la défenderesse à la convention collective, et, ensuite, l'obligation de cette même partie de "décompter aux caisses de prestations sociales" prévues dans cet accord. La défenderesse devait être condamnée, en outre, à payer une amende conventionnelle au montant de 1'100 francs.
La défenderesse a conclu principalement à l'irrecevabilité de la demande et, subsidiairement, à son rejet; elle contestait, en particulier, la qualité pour agir de la demanderesse.
Le tribunal s'est prononcé par jugement du 11 juillet 2006. Il a constaté l'assujettissement de la défenderesse aux dispositions étendues de la convention collective; pour le surplus, considérant que la violation des exigences minimales de cette convention n'était pas établie et que l'amende conventionnelle était prématurée, il a rejeté la demande.
La défenderesse ayant appelé au Tribunal cantonal, la II
e
Cour civile de ce tribunal a statué le 8 mai 2008. Elle a rejeté l'appel et confirmé l'assujettissement de la défenderesse aux dispositions étendues de la convention collective.
Agissant par la voie du recours en matière civile, la défenderesse a requis le Tribunal fédéral, principalement, d'annuler le jugement d'appel et de déclarer la demande irrecevable; subsidiairement, elle a requis l'annulation du jugement et le rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
L'
art. 357b CO
concerne l'exécution commune des conventions collectives de travail; il a la teneur suivante:
Exécution commune
1 Lorsque la convention est conclue par des associations, celles-ci peuvent stipuler qu'elles auront le droit, en commun, d'en exiger l'observation de la part des employeurs et travailleurs liés par elle, en tant qu'il s'agit des objets suivants:
a. conclusion, objet et fin des contrats individuels de travail, seule une action en constatation étant admissible;
BGE 134 III 541 S. 543
b. paiement de cotisations à des caisses de compensation ou à d'autres institutions concernant les rapports de travail, représentation des travailleurs dans l'entreprise et maintien de la paix du travail;
c. contrôles, cautionnements et peines conventionnelles, en rapport avec les dispositions visées aux let. a et b.
2 Les parties ne peuvent insérer dans la convention les stipulations prévues à l'alinéa précédent sans y être autorisées expressément par leurs statuts ou leur organe suprême.
3 Sauf clause contraire de la convention, les dispositions sur la société simple s'appliquent par analogie aux rapports internes des parties.
La convention collective de travail romande du second oeuvre a été conclue, dans sa version initiale, le 1
er
novembre 2000. Par arrêtés du Conseil fédéral, son champ d'application s'est trouvé étendu à toutes les entreprises concernées dans les cantons de Fribourg, de Vaud et du Valais, du 1
er
décembre 2002 au 31 décembre 2006 (FF 2002 p. 7054; 2003 p. 7222; 2005 p. 2883) et du 1
er
juin 2007 au 31 décembre de la même année (FF 2007 p. 3185). Dans sa version actuelle, la convention a été conclue le 16 janvier 2007; son champ d'application est étendu du 1
er
avril 2008 au 31 décembre 2010 (FF 2008 p. 1743).
La convention de 2000 comportait des clauses ainsi libellées:
Art. 42 Exécution
1. Application de la convention (...)
a) (...)
b) Dans le but de veiller à l'application de la présente convention (...), les parties instituent:
- une commission paritaire professionnelle romande (CPPR);
- des commissions paritaires professionnelles cantonales (CPPC).
c) les parties contractantes (...) constituent, dans les trois mois après l'entrée en vigueur de la présente convention, les commissions professionnelles paritaires (...) sous la forme juridique d'associations.
2. Les commissions professionnelles paritaires sont expressément habilitées à faire appliquer la présente convention.
Art. 43 Exécution commune
1. Les parties contractantes ont face aux employeurs et travailleurs concernés le droit d'exiger en commun le respect des dispositions de la présente convention, conformément à l'
art. 357b CO
.
2. Les commissions professionnelles paritaires cantonales sont chargées (...) d'effectuer des contrôles dans les entreprises et de veiller à
BGE 134 III 541 S. 544
l'application de la présente convention. Au besoin, elles sont autorisées à exercer leurs compétences par la voie juridique.
3. et 4. (...)
Des clauses semblables se trouvent aux art. 46 et 47 de la convention de 2007; on n'y prévoit plus la création de commissions professionnelles nouvelles et l'art. 46 ch. 2 se lit comme suit:
Les commissions professionnelles paritaires constituées sous la forme juridique d'associations sont expressément habilitées à faire appliquer la présente convention.
Ces règles font partie des dispositions dont le champ d'application était ou est étendu par arrêtés du Conseil fédéral.
4.
La défenderesse conteste que l'association demanderesse ait qualité pour agir sur la base de ces dispositions légales et conventionnelles, et elle conteste aussi, de plus, qu'elle ait été valablement constituée. Elle soutient que l'
art. 357b al. 1 CO
ne confère un droit d'agir en justice qu'aux parties à la convention collective, celles-ci étant, dans le procès, consorts nécessaires, et que ces parties ne sont pas autorisées à déléguer leur droit à une association tierce telle que la demanderesse.
4.1
L'
art. 357b CO
a son origine dans le Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale du 29 janvier 1954, à l'appui d'un projet de loi sur la convention collective de travail et l'extension de son champ d'application (FF 1954 I 125). Les débats de l'Assemblée fédérale ont abouti, le 28 septembre 1956, à l'adoption des art. 322 à 323
quater
aCO, devenus le 1
er
janvier 1972 les art. 356 à 358 CO, et à la loi fédérale permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail (LECCT; RS 221.215.311).
Les art. 6 et 7 du projet (FF 1954 I 183) prévoyaient que la convention collective de travail pourrait, d'une part, "ériger les parties en une communauté conventionnelle capable d'acquérir des droits, de contracter des obligations et d'ester en justice" (art. 6 al. 1), et, d'autre part, "imposer aux employeurs et travailleurs [assujettis] des obligations directes envers [cette communauté]" sur des points et selon des modalités qui étaient spécifiés (art. 7 al. 1). Le législateur n'a pas adopté la "communauté conventionnelle" proposée par le Conseil fédéral; il lui a substitué l'action "en commun" des parties elles-mêmes, aux termes de l'art. 323
ter
aCO. Cette disposition correspond, en substance, à l'art. 7 du projet; elle est devenue, en 1972, l'
art. 357b CO
.
4.2
En pratique, dans les conventions collectives prévoyant l'exécution commune de l'
art. 357b CO
, on institue à cette fin un ou
BGE 134 III 541 S. 545
plusieurs organes communs à toutes les parties contractantes, couramment dénommés commissions paritaires professionnelles, et habilités à exercer les attributions communes. Ces organes sont en principe dépourvus de la personnalité juridique mais les tribunaux de plusieurs cantons leur reconnaissent néanmoins la capacité d'ester en justice. Dans leur majorité, les commentateurs considèrent que cette solution procédurale s'impose au regard du droit fédéral, parce que sinon, l'action judiciaire conjointe de toutes les parties à la convention collective, éventuellement nombreuses, selon le principe de la consorité nécessaire, présenterait des difficultés et des risques de blocage propres à paralyser l'exécution commune et, partant, à priver l'
art. 357b CO
de toute portée effective (ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6
e
éd., Zurich 2006, p. 1072, n. 5 ad
art. 357b CO
; FRANK VISCHER, Commentaire zurichois, 4
e
éd. 2006, n. 17 à 19 ad
art. 357a CO
, n. 13 ad
art. 357b CO
; JEAN-FRITZ STÖCKLI, Commentaire bernois, 1999, n. 4 et 5 ad
art. 357a CO
, n. 14 ad
art. 357b CO
; opinion contraire: GABRIEL AUBERT, Commentaire romand, n. 9 ad
art. 357b CO
).
Il est parfois prévu que l'organe ou les organes communs seront créés sous forme d'associations des parties contractantes (STREIFF/VON KAENEL, ibidem); c'est la solution retenue - sans aucune équivoque, contrairement à l'opinion de la défenderesse - dans les conventions de 2000 et de 2007 pour le second oeuvre en Suisse romande. Toute association acquiert la personnalité juridique selon l'
art. 60 al. 1 CC
, pourvu que son but ne soit pas illicite ni contraire aux moeurs; ce système résout donc le problème de la capacité d'ester en justice. Il équivaut cependant à instituer, par le biais de la création d'associations, la communauté conventionnelle que prévoyait l'art. 6 du projet de 1954 et dont le législateur n'a pas voulu.
4.3
Cet élément du projet était issu de propositions doctrinales; il s'est heurté, lors des débats parlementaires, à une incompréhension diffuse et, aussi, à la méfiance de la classe patronale (EDWIN SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Gesamtarbeitsvertrag, 3
e
éd., Berne 1985, p. 17 et 86). Il n'est cependant pas apparu que le système envisagé par le Conseil fédéral eût porté atteinte à des intérêts publics ou à des intérêts légitimes des parties contractantes ou des employeurs ou travailleurs assujettis. En l'espèce, la défenderesse n'explique pas en quoi elle pourrait se trouver lésée par la délégation de l'exécution commune à l'association demanderesse; à lui seul, l'espoir
BGE 134 III 541 S. 546
d'échapper, si possible, aux obligations imposées par la convention collective ne répond évidemment pas à un intérêt légitime.
Selon certains commentaires, il n'appartenait pas au législateur d'organiser les progrès et le développement des conventions collectives de travail, et le soin d'innover a été laissé aux partenaires sociaux qui négocient ces conventions; ceux-ci sont donc autorisés à adopter des instruments inédits, s'ils parviennent à s'entendre et respectent les principes fondamentaux du droit (SCHWEINGRUBER, op. cit., p. 18 et 19; YVES DE ROUGEMONT, L'application des conventions collectives de travail, in Journée 1991 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1991, p. 55). En particulier, nonobstant l'abandon partiel du projet de 1954, il est permis aux parties contractantes de se réunir en une collectivité analogue à la communauté conventionnelle (VISCHER, op. cit., n. 13 ad
art. 357b CO
). Cette conception libérale peut être approuvée au regard de l'
art. 356 al. 3 CO
, qui habilite expressément les parties contractantes, sans aucunement restreindre leur liberté, à régler dans la convention le contrôle et l'exécution des clauses concernant les rapports entre employeurs et travailleurs. Il convient ainsi de retenir qu'une convention collective de travail peut valablement prévoir la création d'associations pour l'exécution commune de l'
art. 357b CO
, et leur déléguer cette exécution.
5.
La défenderesse fait valoir que l'association demanderesse ne réunit que quatre des parties à la convention collective de travail, de sorte que, prétendument, elle ne peut pas poursuivre l'exécution de la convention pour le compte de toutes les parties selon l'
art. 357b CO
.
Les conventions de 2000 et de 2007 règlent en détail les attributions respectives de la commission professionnelle paritaire romande et des commissions professionnelles paritaires cantonales. Celles-ci doivent procéder aux contrôles dans les entreprises et agir contre les employeurs qui ne défèrent pas à leurs obligations; elles bénéficient de l'appui de la commission romande. Les parties contractantes ont ainsi prévu une organisation à deux niveaux, décentralisée mais néanmoins destinée à assurer une application uniforme et systématique de la convention collective dans toute la Suisse romande. Au regard de ce système, il ne se justifie pas d'interpréter l'
art. 42 ch. 1 let
. c de la convention de 2000 en ce sens que toutes les parties contractantes devaient participer à la fondation de chacune des associations cantonales; au contraire, conformément à l'esprit du système conventionnel, cette opération pouvait être déléguée aux parties actives dans chacun des cantons.
BGE 134 III 541 S. 547
La défenderesse soutient aussi que le but de la demanderesse n'est pas suffisamment défini dans ses statuts et que ceux-ci sont donc nuls. Ce moyen est inconsistant. Il est vrai qu'aucune disposition statutaire n'énonce spécialement un but social; en revanche, le texte se relie précisément à la convention collective de travail et l'association y revendique sans ambiguïté, pour le Valais, la mission qui est celle d'une commission professionnelle paritaire cantonale. Cette mission inclut d'éventuelles actions judiciaires et il n'est pas nécessaire que celles-ci soient spécialement prévues dans les statuts.


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Urteilskopf
116 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 31. Januar 1990 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen und K. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 24 und
Art. 221 Abs. 3 StGB
; Anstiftung zur Brandstiftung.
1. Auch bei einem bereits zur Tat Geneigten oder sich sogar zur Begehung von Straftaten Anbietenden kann der Tatentschluss noch hervorgerufen werden, und zwar so lange, als er zur konkreten Tat noch nicht entschlossen ist (E. c; Änderung der Rechtsprechung).
2. Für die Anstiftung genügt, dass der Anstifter, wenn auch im Sinne einer verglichen mit einer Alternative zweiten Wahl, einem Vorschlag der Haupttäter zustimmt (E. c).

text:
Erwägungen
ab Seite 1
BGE 116 IV 1 S. 1
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Beschwerdeführer wendet sich auch gegen seine Verurteilung wegen Anstiftung zur Brandstiftung (
Art. 221 Abs. 3 StGB
).
b) H. und B. verübten am 3. März 1986 ca. 21.05 Uhr vor dem Massagesalon an der Grenzstrasse 2 in Amriswil einen Brandanschlag
BGE 116 IV 1 S. 2
auf den Personenwagen von K. Die Vorinstanz geht davon aus, der Beschwerdeführer habe, vor die Alternative "Schläge für die Dirnen" oder "Brandstiftung am Auto" gestellt, zwar die erste bevorzugt, aber auch der zweiten zugestimmt. Wer auf mehrere genau umschriebene Vorschläge hin allgemein erkläre, es müsse einfach etwas geschehen, der sei als Anstifter einer Brandstiftung zu betrachten, wenn diese dann von den Tätern ausgeführt werde; auch wenn er den Vorschlag, das Auto anzuzünden, nicht ausdrücklich gutgeheissen, sicher aber nicht nein gesagt habe, so wäre er gleichwohl als Anstifter durch Unterlassen strafbar, denn die Täter hätten in seiner Anwesenheit den Plan erörtert, ersatzweise das Fahrzeug des vermeintlichen Zuhälters in Brand zu stecken. Fest stehe überdies, dass sie kein anderes Motiv gehabt hätten als das, den Beschwerdeführer zufriedenzustellen und die Belohnung zu verdienen. Gegen seinen erkennbaren Willen hätten sie die Tat mit Sicherheit nicht ausgeführt.
c) Durch die Anstiftung wird in einem anderen der Entschluss zu einer bestimmten rechtswidrigen Tat hervorgerufen (vgl.
BGE 69 IV 205
sowie STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 338 f., N 93; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, S. 292, und NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 179). Der Tatentschluss muss auf das motivierende Verhalten des Anstifters zurückzuführen sein; es bedarf insofern eines Kausalzusammenhangs (vgl.
BGE 74 IV 49
).
Nicht erforderlich ist, dass beim Anzustiftenden Widerstände zu überwinden wären (vgl.
BGE 100 IV 2
und
BGE 93 IV 56
f.). Auch bei demjenigen, der bereits zur Tat geneigt ist oder sich zur Begehung von Straftaten sogar anbietet, kann ein Tatentschluss noch hervorgerufen werden, und zwar so lange, als er zur konkreten Tat noch nicht entschlossen ist. An der in
BGE 69 IV 205
geäusserten Ansicht, ein jederzeit auf entsprechenden Auftrag zur Vornahme von Abtreibungen Bereiter könne nicht mehr angestiftet werden, kann nicht festgehalten werden. Sie hätte, wie STRATENWERTH (a.a. O., S. 340, N 97) mit Recht bemerkt, zur Folge, dass man der Haftung für Anstiftung zum Mord dadurch entgehen könnte, dass man sich eines berufsmässigen Killers bedient.
Die Tat, zu der angestiftet wird, braucht nicht in allen Einzelheiten bestimmt zu sein (vgl.
BGE 73 IV 217
sowie HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 97; SCHULTZ, a.a.O., S. 292, und NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 179). Die Einzelheiten der Ausführung
BGE 116 IV 1 S. 3
können dem Angestifteten überlassen werden. Nicht ausreichend ist dagegen die blosse Aufforderung zu Delikten unbestimmter Art in einer Situation, die keine eindeutige Auslegung erlaubt (ROXIN, Leipziger Kommentar
§ 26 N 9
). Möglich ist die Anstiftung zu mehreren alternativen Taten.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist nicht erwiesen, dass der Beschwerdeführer vorschlug, das Auto in Brand zu stecken. Es ist auch davon auszugehen, dass er anfänglich von einem solchen Brandanschlag wenig begeistert war. Andererseits ergibt sich eindeutig, dass H. und B. ohne die Einwilligung des Beschwerdeführers den Brandanschlag nicht verübt hätten, dass der Beschwerdeführer dies wusste und dass er, wenn auch im Sinne einer verglichen mit der Alternative "Schläge für die Dirnen" zweiten Wahl, dem Brandanschlag zustimmte. Damit setzte der Beschwerdeführer zumindest eine Mitursache für die endgültige Tatentschlossenheit von H. und B., womit die objektiven Voraussetzungen einer Anstiftung gegeben sind.
Damit kann offenbleiben, ob dem Beschwerdeführer auch eine Anstiftung durch Unterlassen vorgeworfen werden kann.
d) Über die objektiven Voraussetzungen der Anstiftung hinaus bedarf es des Anstiftungsvorsatzes, wobei Eventualdolus genügt (vgl. TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB,
Art. 24, N 6
; HAUSER/REHBERG, a.a.O., S. 98, und STRATENWERTH, a.a.O., S. 341 N 99). Wer einen anderen nur fahrlässig zur Tatbegehung veranlasst, ist nicht wegen Anstiftung strafbar (vgl.
BGE 105 IV 333
).
Liegt die Anstiftung, wie hier darin, dass der Beschwerdeführer dem Vorschlag der Haupttäter zustimmte, ohne welche Zustimmung es nicht zur Brandstiftung gekommen wäre, ist in subjektiver Hinsicht erforderlich, dass der Beschwerdeführer sich dessen bewusst war, d.h. dass er wusste, die Haupttäter würden einzig aufgrund seines Einverständnisses die Brandstiftung vornehmen, gegebenenfalls vornehmen, wenn die Strafaktion nicht anders durchführbar sei. Die Ausführungen der Vorinstanz zur subjektiven Seite der Tat des Beschwerdeführers sind zwar etwas knapp ausgefallen; man kann jedoch aus den Ausführungen im Urteil schliessen, dass sie Eventualvorsatz des Beschwerdeführers in bezug auf die Anstiftung zur Brandstiftung annahm.
Die Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkte als unbegründet.