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Urteilskopf
140 V 201
27. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. H. gegen Gemeinde X. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_884/2013 vom 9. April 2014

regeste:
Regeste
Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG
;
Art. 16 Abs. 2 FZV
.
Ist ein auf einem Freizügigkeitskonto stehen gelassenes Guthaben im Rahmen der Ermittlung der anrechenbaren Einnahmen nach
Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG
zu berücksichtigen (Urteil P 56/05 vom 29. Mai 2006), sind davon die Steuern, die bei einem Bezug anfallen würden, abzuziehen (E. 4.2-4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 140 V 201 S. 202
A.
H. (geb. 1955) bezog mit Wirkung ab 1. Juli 2010 eine ganze Rente der Invalidenversicherung (Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 11. April 2011). Auf ihr Gesuch vom 27. April 2011 hin sprach ihr die Gemeinde X., Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, mit Verfügung vom 10. Mai 2012 monatliche Ergänzungsleistungen und Beihilfen zu (für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Dezember 2010 monatliche Ergänzungsleistungen von Fr. 311.- und monatliche Beihilfen von Fr. 159.-, vom 1. Januar bis 30. April 2011 Fr. 399.- und Fr. 202.- sowie ab 1. Mai 2011 Fr. 437.- und Fr. 202.-).
Eine von der Versicherten dagegen erhobene Einsprache hiess die Gemeinde X., Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, teilweise gut; sie sprach der Versicherten für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Dezember 2010 Fr. 866.- und Fr. 202.- zu, vom 1. Januar bis 30. April 2011 Fr. 1'021.- und Fr. 202.-, vom 1. Mai bis 31. Dezember 2011 Fr. 475.- und Fr. 202.- sowie ab 1. Dezember 2012 Fr. 511.- und Fr. 202.- (Einspracheentscheid vom 7. Juni 2012).
B.
Beschwerdeweise beantragte H., der Einspracheentscheid sei insoweit aufzuheben, als die Zusatzleistungen ab Mai 2011 auf monatlich Fr. 677.- (Ergänzungsleistungen von Fr. 475.- und Zusatzleistungen von Fr. 202.-) respektive auf Fr. 713.- (Ergänzungsleistungen von Fr. 511.- und Zusatzleistungen von Fr. 202.-) herabgesetzt worden seien, und es seien ihr die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen. Mit Entscheid vom 2. Oktober 2013 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab.
C.
H. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und das Rechtsbegehren stellen, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Gemeinde X., Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen zu erbringen.
BGE 140 V 201 S. 203
Die Gemeinde X., Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
In einer weiteren Eingabe hat H. ein neues Beweismittel aus einem zwischen ihr und den Sozialbehörden der Gemeinde Z. vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hängigen Prozess betreffend Sozialhilfeleistungen eingereicht (Auszug aus einer Stellungnahme des die Sozialbehörden vertretenden Rechtsanwalts E. vom 5. Dezember 2013).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Anspruch auf Ergänzungsleistungen (EL) haben unter anderem Personen, die Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung haben (
Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG
[SR 831.30]), wenn die vom Gesetz anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen. Was als Ausgaben anerkannt und was als Einnahmen angerechnet wird, ist in
Art. 10 und 11 ELG
bestimmt.
In zeitlicher Hinsicht massgebend sind in der Regel die während des vorausgegangenen Kalenderjahres erzielten anrechenbaren Einnahmen sowie das am 1. Januar des Bezugsjahres vorhandene Vermögen (
Art. 23 Abs. 1 ELV
[SR 831.301]).
2.2
Nach der Rechtsprechung sind Freizügigkeitsguthaben der beruflichen Vorsorge bei der Berechnung des EL-Anspruchs als Vermögen entsprechend Art. 3c Abs. 1 lit. c aELG (heute:
Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG
) zu berücksichtigen, wenn sie bezogen werden können. Gemäss
Art. 16 Abs. 2 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsverordnung, FZV; SR 831.425)
kann die versicherte Person die vorzeitige Auszahlung der Altersleistung (von Freizügigkeitspolicen und Freizügigkeitskonten) verlangen, wenn sie (bei fehlender anderweitiger Versicherung des Invaliditätsrisikos) eine volle (ganze) Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung bezieht. Demzufolge ist der EL-berechtigten Person das Freizügigkeitskapital, welches sie gestützt auf
Art. 16 Abs. 2 FZV
beziehen könnte, in dem Zeitpunkt, in dem sie Anspruch auf eine ganze Invalidenrente begründet, als Vermögen anzurechnen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 56/05 vom
BGE 140 V 201 S. 204
29. Mai 2006 E. 3, in: SVR 2007 EL Nr. 3 S. 5 und Urteil 9C_612/2012 vom 28. November 2012 E. 3.3; CARIGIET/KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl. 2009, S. 164).
3.
3.1
Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin seit 1. Juli 2010 eine ganze Invalidenrente bezieht und dementsprechend ab diesem Zeitpunkt das bei der Freizügigkeitsstiftung Y. auf einem Freizügigkeitskonto liegende Guthaben, welches am 31. Dezember 2010 einen Saldo von Fr. 156'103.- aufwies, hätte beziehen können. Weiter geht aus den Akten, insbesondere aus der Abrechnung der Freizügigkeitsstiftung Y. vom 10. Juli 2012, hervor, dass sich die Versicherte das Guthaben am 10. Juli 2012 auszahlen liess (damaliger Stand: Fr. 159'020.-).
3.2
Streitig und zu prüfen ist, ob EL-Stelle und Vorinstanz zu Recht davon ausgehen, dass in Anwendung der in E. 2.2 dargelegten Rechtsprechung in der EL-Berechnung der Beschwerdeführerin mit Wirkung ab 2011 das bis Anfang Juli 2012 auf dem Freizügigkeitskonto stehen gelassene Guthaben einnahmeseitig in voller Höhe - d.h. mit Fr. 156'103.- (Stand am 31. Dezember 2010) - zu berücksichtigen ist.
3.3
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die Steuerschulden, welche bei einer Auszahlung der Freizügigkeitsleistung zwingend anfallen würden, seien in die EL-Berechnung einzubeziehen. Zur Begründung führt sie an, der Einbezug der Freizügigkeitsleistung beruhe darauf, dass fiktiv davon ausgegangen werde, sie habe vorgängig eine Auszahlung der Freizügigkeitsleistung beantragt und die Freizügigkeitseinrichtung habe ihr dieses Geld auf ein Konto überwiesen. Die Fiktion "Barauszahlung Freizügigkeitsleistung" ziehe nun aber Folgen nach sich, insbesondere steuerlicher Art, und sei nur zu Ende gedacht, wenn auch diese Berücksichtigung fänden.
4.
4.1
Die Anrechnung der Freizügigkeitsleistung als Einnahme fällt unter die Bestimmung des
Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG
, wonach ein Fünfzehntel (bei Altersrentnerinnen und Altersrentnern ein Zehntel) des Reinvermögens angerechnet wird, soweit es bei alleinstehenden Personen Fr. 37'500.- (bei Ehepaaren Fr. 60'000.- und bei rentenberechtigten Waisen sowie bei Kindern, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der AHV oder IV begründen, Fr. 15'000.-) übersteigt.
BGE 140 V 201 S. 205
4.2
Dass die Bestimmung des
Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG
die Anrechnung eines Teils des
Rein
vermögens als Einnahme anordnet, heisst nichts anderes, als dass vom rohen Vermögen die Schulden des EL-Ansprechers bzw. der in die Anspruchsberechnung einbezogenen Personen abzuziehen sind, bevor der Vermögensverzehrbetrag ermittelt wird (RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1793 Rz. 220; CARIGIET/KOCH, a.a.O., S. 166). In diesem Sinne sieht auch Rz. 2107 der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL; in der ab 1. Januar 2010 gültigen Fassung
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/1638
) vor, dass vom rohen Vermögen die nachgewiesenen Schulden abzuziehen sind (vgl. auch URS MÜLLER, Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, 2. Aufl. 2006, N. 358 zu
Art. 3c ELG
; CARIGIET/KOCH, a.a.O., S. 166). Als Schulden fallen neben Hypothekarschulden, Kleinkrediten bei Banken und Darlehen zwischen Privaten (CARIGIET/KOCH, a.a.O., S. 166) auch Steuerschulden (dazu Urteil 8C_140/2008 vom 25. Februar 2009 E. 7.3 [Zusammenfassung in: SZS 2009 S. 406]) in Betracht.Dabei genügt es für die Berücksichtigung einer Schuld, dass sie tatsächlich entstanden ist; ihre Fälligkeit ist nicht vorausgesetzt. Im Gegensatz dazu können ungewisse Schulden oder Schulden, deren Höhe noch nicht feststeht, nicht abgezogen werden (JÖHL, a.a.O., S. 1793 Rz. 220).
4.3
Soweit die Vorinstanz eine Berücksichtigung der Steuern ablehnte mit der Begründung, diese seien zum Zeitpunkt des Einspracheentscheides, welcher rechtsprechungsgemäss die Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bilde, noch nicht geschuldet gewesen, weil das Freizügigkeitskonto damals noch nicht aufgelöst und das Vorsorgekapital noch nicht ausbezahlt worden sei, kann ihr nicht beigepflichtet werden. Denn dieselbe Argumentation stünde auch der Anrechnung des Freizügigkeitskontos entgegen. Da nun aber der
mögliche
Bezug des Freizügigkeitskontos für dessen Berücksichtigung in der EL-Berechnung ausreicht (vgl. E. 2.2 hiervor), der Bezug mithin fingiert wird, sind die Steuern, die dieser Bezug - fiktiv - auslösen würde (vgl. dazu auch ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, 3. Aufl. 2013, N. 4 zu
Art. 84 BVG
) und welche den der Vorsorgenehmerin zufliessenden Betrag entsprechend mindern würden, ebenso zu berücksichtigen. Mit anderen Worten darf nur der (fiktive) Nettobetrag als hypothetisches
BGE 140 V 201 S. 206
Vermögen (hypothetisches Reinvermögen) angerechnet werden. Andernfalls würde die von der Rechtsprechung mit der Anrechnung des Freizügigkeitskontos ab dem möglichen Bezug bezweckte Gleichstellung zwischen Vorsorgenehmern, die auf den Bezug des Guthabens verzichten, und den effektiven Bezügern solcher Guthaben (vgl. Urteil P 56/05 vom 29. Mai 2006 E. 3.3; vgl. auch HANS MICHAEL RIEMER, Berührungspunkte zwischen beruflicher Vorsorge und ELG sowie kantonalen Sozialhilfegesetzen bzw. SKOS-Richtlinien, SZS 2001 S. 331 ff., 333) in ihr Gegenteil verkehrt: Die Anrechnung eines (fiktiven) Bruttobetrages hätte eine unzulässige Schlechterstellung des auf einen Bezug verzichtenden EL-Bezügers gegenüber einem das Freizügigkeitskonto beziehenden EL-Bezüger, bei welchem die Steuern, da bereits angefallen, berücksichtigt würden, zur Folge.
4.4
Wird das auf dem Freizügigkeitskonto stehen gelassene Guthaben im Rahmen der Ermittlung der anrechenbaren Einnahmen nach
Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG
ab dem Jahr 2011 mit Fr. 156'103.- (Stand am 31. Dezember 2010) berücksichtigt, sind davon die Steuern, die bei einem Bezug im Jahr 2011 angefallen wären, zu berücksichtigen. Die in den Akten liegenden Steuerrechnungen beziehen sich auf den am 10. Juli 2012 effektiv erfolgten Bezug des Freizügigkeitsguthabens ("steuerbares Einkommen: Fr. 159'100.-"). Dieser zog Steuern von insgesamt Fr. 7'943.60 nach sich (Steuerrechnungen der Dienstabteilung Bundessteuer vom 7. Januar 2013 [Fr. 1'706.90] und der Gemeinde Z. vom 8. Februar 2013 [Fr. 6'236.70]). Welche Steuerschuld der Bezug des Freizügigkeitsguthabens von Fr. 156'103.- im Jahr 2011 ausgelöst hätte, wird die Beschwerdeführerin nachzuweisen haben. Die EL-Stelle, an welche die Sache zurückzuweisen ist, wird den Anspruch alsdann unter Berücksichtigung der Steuern, die bei einem Bezug im Jahr 2011 angefallen wären, neu zu berechnen haben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
115 IV 199
44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. November 1989 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 117 StGB
;
Art. 227 Ziff. 2 StGB
; Verletzung der Sorgfaltspflicht; Kausalität.
1. Abgrenzung zwischen Handlung und Unterlassung (E. 2).
2. Der Bauingenieur, der trotz festgestellter Mängel an der Stahlaufhängung einer frei schwebenden Betondecke in einem Hallenbad (ein gebrochener Stahlbügel und braune Flecken auf anderen) und trotz Unklarheit über deren Ursache weder eine sorgfältige Untersuchung durch einen Fachmann (Stahlfachmann/Korrosionsexperte) veranlasst, noch die zuständigen Behörden informiert, sondern diesen bestätigt, die Aufhängungen seien kontrolliert worden und die Konstruktion befinde sich in einwandfreiem Zustand, verletzt die ihm obliegende Sorgfaltspflicht (E. 4).
3. Kausalität. Auch beim Begehungsdelikt genügt, dass das Verhalten des Täters mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit die Ursache des - voraussehbaren und vermeidbaren - Erfolges (hier u.a. Einsturz der Decke, Tod von 12 Menschen) bildete (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 115 IV 199 S. 200
A.-
Bei der Erstellung eines Hallenbades 1971/72 auf dem Areal der Sportanlagen Buchholz übertrug die Stadt Uster die Ingenieurarbeiten E. W., dipl. Bauingenieur ETH, der seinen Angestellten F. W., Ingenieur HTL, als seinen Stellvertreter und Verantwortlichen für den fraglichen Auftrag bestimmte. Die Oberbauleitung lag in den Händen der Architekten R. S. (Projektverfasser) und A. S. Architekt A. S. war überdies mit der örtlichen Bauleitung beauftragt, in welcher Eigenschaft sich dieser durch seinen damaligen Angestellten E. B., Architekt HTL, vertreten liess. Bestandteil des Hallenbadbaus war eine frei schwebende, nicht unterteilte Betondecke über der Schwimmhalle, welche eine Gesamtfläche von 830 m2 aufwies und mit 207 eingegossenen Chromnickelstahlbügeln von 10 mm Durchmesser am eigentlichen Hallendach bzw. an den Unterzügen befestigt war. Der Hohlraum zwischen der untergehängten Decke und dem Hallendach diente der Abluftführung. Da das Schwimmbadwasser mit Chlorgas
BGE 115 IV 199 S. 201
entkeimt wurde, enthielt die Abluft feinste Tröpfchen von chloridhaltigem Badewasser und Spuren von Chlorgas. Das hatte zur Folge, dass sich auf der Oberfläche der Trägerbügel ein saurer, chloridhaltiger Feuchtigkeitsfilm bildete. Dadurch wurde der auf der Metalloberfläche aufgetragene und vor Korrosion schützende Passivfilm örtlich zerstört, was nach einer Inkubationszeit zu Lochkorrosion in der Erscheinungsform kleiner lokaler Anfressungen und in einem späteren Stadium zu transkristalliner Spannungsrisskorrosion führte. Diese Entwicklung wurde dadurch beschleunigt, dass die Aufhängebügel der untergehängten Decke zu stark belastet waren, indem die mechanische Beanspruchung einem Sicherheitskoeffizienten von 1,27 entsprach, während nach den einschlägigen SIA-Normen mindestens ein solcher von 1,8 hätte erreicht werden müssen. Die Schädigung der Trägerbügel durch Korrosion, kombiniert mit zu hoher mechanischer Beanspruchung, liess eine Gefahrenlage entstehen, welche während Jahren andauerte und vermutlich bereits vor 1979 bestand.
Am 9. Mai 1985 um 20.25 Uhr stürzte die untergehängte Betondecke des Hallenbades in Uster infolge eines Versagens der Aufhängung auf das Schwimmbassin hinunter, wobei die fast kompakte Betonmasse das Bassin und dessen Ränder zudeckte und mehrere Personen, welche sich im Wasser oder am Bassinrand aufhielten, unter sich begrub. Bei diesem Unfall wurden 12 Menschen getötet und weitere 19 Personen verletzt oder einer unmittelbaren Gefahr für Leib und Leben ausgesetzt.
B.-
Das Bezirksgericht Uster sprach E. W., F. W. und E. B. der fahrlässigen Tötung im Sinne von
Art. 117 StGB
sowie der fahrlässigen Verursachung eines Einsturzes im Sinne von
Art. 227 Ziff. 2 StGB
schuldig. Gegen dieses Urteil erhob von den Verurteilten lediglich E. B. Berufung. Vier Geschädigtenparteien und der zuständige Staatsanwalt hatten zunächst selbständig Berufungen gegen alle Angeklagten erhoben, zogen diese aber hinsichtlich der nicht appellierenden W. und W. in der Folge wieder zurück.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte mit Urteil vom 28. Oktober 1988 das erstinstanzliche Urteil. Eine von E. B. dagegen eingereichte Kassationsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich ab.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichts Zürich führt E. B. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Fall zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 115 IV 199 S. 202
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichteten auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Vorinstanz ging in bezug auf den Beschwerdeführer im wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus, der auch der Anklage zugrunde lag:
Im Sommer 1984 wurden im Hallenbad Uster Sanierungsarbeiten durchgeführt, wobei der Beschwerdeführer mit der Bauleitung beauftragt war. Im Verlaufe dieser Arbeiten wurde von einem Handwerker zufälligerweise entdeckt, dass im Hohlraum zwischen dem Unterzug U6 und der östlichen Fassade ein Chromnickelstahlbügel der Deckenaufhängung gebrochen war. Der Beschwerdeführer, der über diesen Schaden ins Bild gesetzt wurde, nahm zusammen mit F. W. einen Augenschein vor. Im betreffenden Hohlraum, wo der schadhafte Bügel entdeckt worden war, kontrollierten sie eine Anzahl weiterer Aufhängebügel. Da diese braune Flecken aufwiesen, wurde das Vorhandensein von Rost erwogen. Dieser Gedanke wurde jedoch sofort wieder fallengelassen und statt dessen angenommen, der Stangenbruch müsse während des Bauvorganges entstanden sein. Es wurde die Reparatur durch Anschweissen eines die Bruchstelle überbrückenden Zusatzstabes aus Chromnickelstahl veranlasst. In einer Sammelrechnung, welche mit "Hallenbad Uster/Sanierung Fensterfronten 1. Etappe" überschrieben war und insgesamt zehn Positionen umfasste, wurden die Kosten für die Reparatur des Aufhängebügels aufgeführt. Gestützt auf den Kontrollvermerk des Beschwerdeführers wurde diese Rechnung von der Stadtverwaltung ohne nochmalige detaillierte Überprüfung zur Zahlung freigegeben. Die Behörden der Stadt Uster wurden über den entdeckten Schaden und dessen Reparatur nicht informiert. Der Beschwerdeführer unternahm überdies aktive Schritte, um die Behörde in der Auffassung zu bestärken, dass die Sicherheit der Deckenaufhängung nach wie vor gewährleistet sei. Zunächst liess er anlässlich einer Besichtigung im Sommer/Herbst 1984 gegenüber Stadtrat A. S. und Sekretär E. B. mündlich verlauten, eine neuerliche Besichtigung des Deckenhohlraums habe ergeben, dass alles in Ordnung sei. Dieser mündlichen Erklärung liess er später noch eine schriftliche Bestätigung folgen, indem er in einem Kostenvoranschlag über Sanierungsmassnahmen an den Fensterfronten in der Schwimmhalle (2. Etappe)
BGE 115 IV 199 S. 203
zuhanden der städtischen Behörden vom 26. November 1984 einen Passus mit folgendem Wortlaut einfügte:
"Die Sicherheit der bestehenden Metallfronten ist weiterhin gewährleistet!
Im Zuge mit diesen Vorarbeiten konnten ebenfalls die Aufhängungen der Betondecke im Ablufthohlraum über der Schwimmhalle kontrolliert werden. Kontrolle durch das Ingenieurbüro E. W., Herr W.
Die Konstruktion befindet sich in einwandfreiem Zustand!"
Von dieser günstig lautenden Beurteilung nahm der Stadtrat Uster in seinem Beschluss vom 18. Dezember 1984 Vormerk.
b) Die Unglücksursache erblickte die Vorinstanz gestützt auf ein EMPA-Gutachten darin, dass die Hallenbadabluft zur Durchrostung von 1/7 sowie zur Schädigung von zahlreichen weiteren Aufhängebügeln und schliesslich zum Absturz der untergehängten Betondecke führte. Sie hielt jedoch fest, dass der Angeklagte vor dem Unglück die Anfälligkeit sogenannter nichtrostender Stähle (hier Chromnickelstahlbügel) gegenüber der Spannungsrisskorrosion, zumal in Hallenbadatmosphäre, nicht habe kennen können; überdies habe er aus dem Erscheinungsbild nicht zwingend auf einen Korrosionsschaden schliessen müssen; ein solches Wissen habe laut Gutachten damals bei qualifizierten Baufachleuten nicht vorausgesetzt werden dürfen; "nichtrostender" Stahl habe weitgehend als genügende Korrosionsschutzmassnahme gegolten.
Nach Ausführungen über die Voraussetzungen des fahrlässigen Unterlassungsdelikts, dessen Strafbarkeit und die Garantenstellung des Beschwerdeführers hielt die Vorinstanz im angefochtenen Urteil fest, aus dem zur Garantenpflicht Gesagten folge nun nicht, dem Angeklagten würde ein Begehungsdelikt, also eine positive Handlung (Bericht an die Stadt), vorgeworfen; der auch in der Anklage so formulierte Vorwurf der Sorgfaltspflichtverletzung gehe zusammengefasst dahin, er habe 1984 nach Entdeckung des gebrochenen Bügels und aufgrund der vorgefundenen Anzeichen an den Bügeln auf eine Materialschädigung durch Rost schliessen müssen; jedenfalls aber hätte er aufgrund der Anzeichen diese Möglichkeit in Betracht ziehen müssen; pflichtwidrig unvorsichtig habe sich der Angeklagte keine weiteren Gedanken darüber gemacht, sondern die Lage für gefahrlos gehalten, obwohl er sich auf nichts Fundiertes habe stützen können; pflichtwidrig sei er passiv geblieben und habe es auch unterlassen, die Behörden wahrheitsgemäss zu informieren.
2.
a) Die Abgrenzung zwischen Handlung und Unterlassung ist im Zweifel nach dem Subsidiaritätsprinzip vorzunehmen (PETER
BGE 115 IV 199 S. 204
NOLL/STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I, S. 203 mit Verweisungen; HANS SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 4. Auflage, S. 127; GÜNTHER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I, S. 370; ROBERT HAUSER/JÖRG REHBERG, Strafrecht I, 4. Auflage, S. 182). Danach ist immer zuerst zu prüfen, ob ein aktives Tun vorliegt, das tatbestandsmässig, rechtswidrig und schuldhaft ist. Dabei sind allerdings nur Handlungen zu berücksichtigen, die das Risiko, das in den Erfolg umschlug, herbeiführten oder steigerten - und nicht nur nicht verminderten (STRATENWERTH, a.a.O., S. 370 f.).
b) Dem Beschwerdeführer ist in Anwendung dieses Subsidiaritätsprinzips - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - eine Handlung und nicht eine Unterlassung vorzuwerfen, denn die erwähnte Mitteilung an die Stadt Uster, die Konstruktion der aufgehängten Hallenbaddecke befinde sich in einwandfreiem Zustand, stellt eine Tätigkeit dar. Die Vorinstanz begründete ihre Annahme einer Garantenpflicht des Beschwerdeführers denn auch unter anderem mit dem Hinweis, dieser habe der Stadt gegenüber mündlich und später schriftlich zugesichert, der Zustand der Deckenaufhängekonstruktion sei kontrolliert worden und einwandfrei.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer in seinem Bericht vom 26. November 1984 bestimmte Tatsachen, die er festgestellt hatte, wegliess, lässt sein Verhalten nicht als Unterlassung erscheinen, nachdem gleichzeitig eine Handlung vorliegt, an die angeknüpft werden kann und muss.
c) Ist nach dem Gesagten von einem Begehungsdelikt und nicht von einem unechten Unterlassungsdelikt auszugehen, so sind die Einwendungen des Beschwerdeführers, die Bejahung der Strafbarkeit eines unechten Unterlassungsdeliktes verstosse gegen den Grundsatz "nullum crimen sine lege" und seine Garantenstellung sei zu Unrecht bejaht worden, gegenstandslos.
4.
a) Das Obergericht des Kantons Zürich führt zu der dem Beschwerdeführer vorzuwerfenden Sorgfaltspflichtverletzung aus: "Vorgeworfen wird ihm nicht, dass er das Erscheinungsbild nicht korrekt als alarmierende Spannungsrisskorrosion eingeschätzt hat. Vorzuwerfen ist ihm vielmehr, dass er sich als Baufachmann angesichts einer unklaren und auch vom beigezogenen W. nach erkennbar oberflächlicher (Kontrolle) nicht überzeugend erklärbaren Schadensituation mit der harmlosesten und einfachsten
BGE 115 IV 199 S. 205
Ursachenvermutung zufriedengab und trotz bestehender Unklarheiten eine weitergehende sorgfältige Untersuchung ebensowenig unternahm oder veranlasste wie er auch eine Information der Stadtbehörden unterliess. Der Vorinstanz ist weiter beizupflichten, dass selbst die leichtfertig falsche Schlussfolgerung vom Bauschaden eine eingehendere Untersuchung bzw. eine Information der Behörde erfordert hätte, da weitere analoge Schäden auch unter diesem Gesichtspunkt nicht auszuschliessen waren. Aus dem EMPA-Gutachten sowie bei Betrachtung der dem Gericht vorliegenden Proben ergibt sich zweifelsfrei, dass eine sorgfältige Untersuchung der vom Bruch betroffenen Kammer nicht bloss Rostflecken, sondern auch Ablagerungen und Anfressungen durch mehrjährigen, alten Rost an den Bügeln ergeben hätte."
b) Der Einwand des Beschwerdeführers, aufgrund des damaligen Wissensstandes eines Baufachmannes könne ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden, den Rost nicht als solchen erkannt zu haben, geht an der Sache vorbei, nachdem ihm ausdrücklich nicht angelastet wird, das Erscheinungsbild der Aufhängebügel nicht als Spannungsrisskorrosion erkannt zu haben. Es wird ihm lediglich vorgeworfen - und dies unbestrittenermassen zu Recht - sich mit der harmlosesten und einfachsten Ursachenvermutung zufriedengegeben zu haben und weder weitere Untersuchungen angestellt noch die Stadtbehörde informiert zu haben.
Unbehelflich ist auch der Einwand des Beschwerdeführers, er habe sich keineswegs mit der erstbesten Erklärung für den Bügelbruch und die Verfärbungen an den Bügeln zufriedengegeben, sondern sich an Ingenieur W. gewandt, der ihm als Fachmann für Fragen des Stahlbaus unmissverständlich erklärt und bestätigt habe, die Deckenaufhängung sei in Ordnung. Die Vorinstanz hielt dem zu Recht entgegen, die Berufung auf W. als "Spezialisten" - der selbst jedoch metallurgische Kenntnisse in Abrede stelle - helfe dem Beschwerdeführer schon deshalb nicht, weil ihm habe auffallen müssen, dass dieser gar keine ernsthafte Kontrolle vorgenommen habe; ausserdem habe W., der weder Stahlfachmann noch Korrosionsexperte gewesen sei, dem Angeklagten auch keine Erklärung geben können, mit der dieser sich aufgrund seines Wissensstandes und der für ihn sichtbaren Anzeichen hätte zufriedengeben dürfen. Der Einwand, es sei keineswegs rechtsgenüglich nachgewiesen, dass der Beschwerdeführer gewusst habe oder hätte wissen müssen, dass W. in bezug auf die Deckenaufhängung und das dort verwendete Material kein Fachmann gewesen sei, ist im
BGE 115 IV 199 S. 206
Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu hören, weil der Kassationshof an diese tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b und 277bis Abs. 1 BStP).
c) Das angefochtene Urteil verletzt daher Bundesrecht nicht, wenn dem Beschwerdeführer vorgeworfen wurde, er habe eine Sorgfaltspflicht verletzt bzw. fahrlässig gehandelt, indem er, ohne weitere Untersuchungen vorgenommen zu haben und ohne die Stadtbehörden über die bei einer rudimentären Kontrolle gemachten Feststellungen zu informieren, der Stadt Uster mitteilte, die Aufhängung der Hallenbaddecke sei kontrolliert worden und sie befinde sich in einem einwandfreien Zustand.
5.
a) In der Nichtigkeitsbeschwerde wird vorgebracht, bei Annahme eines Begehungsdeliktes sei eine Verurteilung nur möglich, wenn der Nachweis erbracht würde, dass die Deckenaufhängung auf Veranlassung der Verantwortlichen der Stadt Uster vor dem Unglück überprüft worden wäre, dies jedoch aufgrund der "Bestätigung" des Beschwerdeführers unterblieben sei; da dieser Nachweis nicht erbracht werden könne, sei die betreffende Mitteilung nicht Ursache des Einsturzes gewesen.
Der Beschwerdeführer stellt damit den Kausalzusammenhang zwischen der festgestellten Sorgfaltspflichtverletzung sowie dem eingetretenen Erfolg in Frage.
b) Im natürlichen Sinne ist ein (pflichtwidriges) Verhalten kausal, wenn es nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele; dieses Verhalten braucht nicht alleinige oder unmittelbare Ursache des Erfolges zu sein (
BGE 95 IV 142
E. 2a). Mit dieser "conditio sine qua non"-Formel wird entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (auch beim Begehungsdelikt:
BGE 101 IV 152
E. 2c) ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht, indem man prüft, was beim Weglassen bestimmter Tatsachen geschehen wäre (WALDER, Die Kausalität im Strafrecht, ZStrR 1977, S. 139); ein solchermassen vermuteter natürlicher Kausalverlauf lässt sich nicht mit Gewissheit beweisen, weshalb es genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolges bildete (
BGE 101 IV 152
f. E. 2c).
Die Vorinstanz stellt - verbindlich (
Art. 277bis BStP
) - fest, "dass das Unglück bei korrekter Schadensmeldung oder aber bei direktem Beizug eines Experten vermieden worden wäre"; aufgrund des bisherigen Verhaltens der Stadtbehörden könne mit an
BGE 115 IV 199 S. 207
Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass bei richtiger Meldung ein Experte beauftragt und der wahre Schaden entdeckt worden wäre. Ob der Bericht nicht den Tatsachen entsprach, weil er vorhandene Mängel wegliess, oder weil er behauptete, es lägen keine solchen vor, spielt für die Ursächlichkeit desselben für den Deckeneinsturz mit seinen verheerenden Folgen keine Rolle, da in beiden Fällen ein gleicher hypothetischer natürlicher Kausalzusammenhang verlangt werden muss, welcher aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen gegeben ist.
c) Mit der Frage des adäquaten Kausalzusammenhangs bzw. der Voraussehbarkeit des eingetretenen Erfolges, welche die Vorinstanz bejaht, setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Es liegt aber auf der Hand, dass das hier in Frage stehende Verhalten geeignet war, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen (vgl.
BGE 103 IV 291
,
BGE 101 IV 70
,
BGE 100 IV 283
), und der Beschwerdeführer dies auch hätte voraussehen und vermeiden können. Ob er hätte bedenken können oder sollen, dass sich die Ereignisse gerade so abspielen würden, wie sie sich dann zugetragen haben, ist unerheblich (
BGE 99 IV 131
,
BGE 98 IV 16
,
BGE 79 IV 170
). Der adäquate Kausalzusammenhang wird nur dann ausgeschlossen, wenn zur sorgfaltswidrigen Handlung ganz aussergewöhnliche Umstände (wie z.B. Material- oder Konstruktionsfehler) oder Verhaltensweisen des Opfers bzw. Dritter als Mitursachen des Erfolges hinzutreten (
BGE 103 IV 291
,
BGE 101 IV 67
,
BGE 100 IV 214
; vgl. auch
BGE 106 IV 403
); die Material- und Konstruktionsfehler sowie das Verhalten der Ingenieure W. und W. waren nicht derart aussergewöhnlich, dass sie die Relevanz der Handlung des Beschwerdeführers für den Einsturz auszuschliessen vermöchten.


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Urteilskopf
117 II 170
37. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Mai 1991 i.S. G. gegen Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Umbau und Renovation als Grund für eine Bewilligung für die vorzeitige Veräusserung eines Grundstücks nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG.
1. Eine Renovation bzw. ein Umbau im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG liegt in der Regel nur vor, wenn damit neuer Wohn- oder Geschäftsraum geschaffen bzw. nicht mehr verwendbarer seiner Zweckbestimmung wieder zugeführt oder gefährdeter Wohn- oder Geschäftsraum erhalten wird (E. 4a-e).
2. Abgrenzung der einzelnen Bewilligungsgründe gegeneinander (E. 4f).

text:
Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 117 II 170 S. 170
A.-
Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 15. Juli 1988 erwarb Konrad G. die Liegenschaft X-Strasse 130 in Zürich zum Preis von Fr. 9'500'000.--. Konrad G. liess in sämtliche Wohnungen dieser Liegenschaft neue Küchen und neue Badezimmer einbauen, sämtliche Fassaden und Innenwände neu
BGE 117 II 170 S. 171
streichen, die Elektroanlage erneuern und im Parterre die Eingangshalle neu gestalten. Diese Investitionen beliefen sich auf Fr. 1'876'756.--.
Im Oktober 1989 wurde auf dem Grundstück ein Baurecht für 99 Jahre begründet. Zugleich wurden die Wohnungen in Stockwerkeinheiten umgewandelt. Anschliessend bot Konrad G. die Wohnungen zum Verkauf an. Bis Mitte November 1989 waren vier öffentlich beurkundete Kaufverträge abgeschlossen.
B.-
Mit Schreiben vom 24. Oktober 1989 liess Konrad G. das Gesuch um Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung dieser Wohnungen gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. c des Bundesbeschlusses über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989 stellen (nachfolgend: BBSG (SR 211.437.1)).
Mit Beschluss vom 30. November 1989 wies der Bezirksrat Zürich das Gesuch ab. Eine gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde von Konrad G. wurde am 12. April 1990 von der Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich abgewiesen.
C.-
Gegen diesen Beschluss gelangt Konrad G. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er verlangt im wesentlichen die Aufhebung des Beschlusses der Rekurskommission und die Erteilung der Bewilligung für die vorzeitige Veräusserung von zwei Eigentumswohnungen in der Liegenschaft X.-Strasse 130 in Zürich.
Die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich beantragt unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid und die Akten die Abweisung der Beschwerde. Den gleichen Antrag stellt auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG ist eine Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist zu bewilligen, wenn der Veräusserer das Grundstück als Bauland oder zum Umbau erworben hat und selbst oder durch Dritte massgeblich mit Arbeit oder Materiallieferungen an der Planung, Erschliessung des Grundstücks oder Erstellung des Baus mitgewirkt hat. Die Rekurskommission sah die Voraussetzungen dieser Bestimmung nicht als erfüllt an, weil der Beschwerdeführer die Liegenschaft nicht umgebaut, sondern nur
BGE 117 II 170 S. 172
renoviert und saniert habe. Der Beschwerdeführer sieht darin eine Bundesrechtsverletzung, weil unter "Umbau" im Sinne der genannten Bestimmung auch eine vollständige Renovation bzw. Sanierung des Gebäudes zu verstehen sei.
3.
Vorliegend geht es ausschliesslich um die Frage, ob - und allenfalls unter welchen Voraussetzungen - eine Renovation als Umbau und damit als genügender Grund für eine vorzeitige Veräusserung nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG angesehen werden kann.
a) Das Wort "Umbau" kommt in der genannten Bestimmung nur vor, um den Zweck zu umschreiben, für den das Grundstück erworben worden sein muss. Demgegenüber muss die Mitwirkung des Veräusserers nach dem Wortlaut des Gesetzes bei der "Planung, Erschliessung des Grundstückes oder Erstellung des Baus" erfolgt sein. Wörtlich ausgelegt würde somit das Mitwirken an einem Umbau nicht genügen. Eine solche Auslegung ergäbe aber keinen Sinn. Indessen kann Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG nicht bloss mit Hilfe des Textes ausgelegt werden. Dieser weist zuviele Ungereimtheiten auf:
Es ist offensichtlich, dass die Errichtung eines Baus nicht ohne die Mitwirkung des Eigentümers erfolgen kann. Die Voraussetzung der Mitwirkung macht deshalb im Zusammenhang mit dem Errichten eines Baus keinen Sinn. Auch der Einsatz von Arbeit oder die Materiallieferung stellt keine zusätzliche Einschränkung dar, weil ohne einen solchen Einsatz eine Baute nicht errichtet werden kann und nach dem Wortlaut sowohl die Arbeit als auch die Materiallieferung nicht vom Eigentümer selber vorgenommen werden müssen, sondern auch durch einen Dritten erfolgen können.
Zudem ist nicht klar, was mit "massgeblich" gemeint ist. Sprachlich bezieht sich das Wort auf "mitgewirkt hat". Die Mitwirkung des Eigentümers muss aber wohl immer als "massgeblich" angesehen werden, da ohne seine Zustimmung ein Gebäude auf seinem Grundstück gar nicht errichtet werden darf. Einleuchtender ist wohl, anzunehmen, dass die Planung, Erschliessung des Grundstückes oder Erstellung des Baus "massgeblich" sein, d.h. dadurch ein bedeutender Mehrwert geschaffen worden sein muss.
Schliesslich ergeben sich bei einer wörtlichen Auslegung auch im Zusammenhang mit den anderen für eine vorzeitige Veräusserung vorgesehenen Tatbeständen Unstimmigkeiten, die vom Gesetzgeber kaum gewollt sein können. Gemäss Art. 4 Abs. 1 Buchst. d
BGE 117 II 170 S. 173
BBSG ist eine Bewilligung für eine vorzeitige Veräusserung zu erteilen, wenn "Bauland zum Zwecke der Überbauung erworben wird und eine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt". Wird dann allerdings mit dem Bau nicht innert Jahresfrist begonnen, so ist die Bewilligung zu widerrufen (
Art. 4 Abs. 3 BBSG
). Eine Baubewilligung kann aber nicht ohne die Zustimmung und damit die massgebende Mitwirkung des Grundeigentümers erlangt werden. Bei einer wörtlichen Auslegung wäre somit immer auch Buchst. c erfüllt, ein Rückgriff auf Buchst. d wäre nie nötig und Abs. 3 käme nicht zur Anwendung. Buchst. c kann nicht den Sinn haben, die Mitwirkung an der Planung nur für den Fall zu berücksichtigen, dass das geplante Gebäude bereits erstellt wurde und Buchst. d nicht mehr anwendbar ist, weil mehr als eine blosse Baubewilligung vorliegt. Auf die Mitwirkung an der Planung kommt es in diesen Fällen nicht an, weil das Mitwirken am Errichten des Baus genügt.
b) Diese Unstimmigkeiten im Text lassen sich zum grössten Teil aus der Entstehungsgeschichte erklären.
aa) Der Entwurf des Bundesrates kannte nur drei Gründe für eine Veräusserung während der Sperrfrist. Neben der gewinnlosen Weiterveräusserung (Art. 4 Abs. 1 Buchst. a) und der Veräusserung nach Eigengebrauch (Art. 4 Abs. 1 Buchst. b) liess Art. 4 Abs. 1 Buchst. c des Entwurfs eine vorzeitige Veräusserung zu, wenn "der Veräusserer das Grundstück als Bauland oder zum Umbau erworben hat und im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit massgeblich mit Arbeit oder Materiallieferungen an der Planung, Erschliessung oder Erstellung des Baues mitgewirkt hat". Zudem wurde der für die gewinnlose Weiterveräusserung maximal zulässige Veräusserungspreis insofern gegenüber der Gesetz gewordenen Fassung anders berechnet, als vom Veräusserungspreis nur die Gestehungskosten, erhöht um die Teuerung nach dem Index der Konsumentenpreise, abgezogen werden durften; der Entwurf sah keinen Abzug für "notwendige und nützliche Aufwendungen" vor.
Nach dem Konzept des Bundesrates gaben somit Investitionen grundsätzlich nur dann einen Anspruch auf Veräusserung innert der Sperrfrist, wenn ein im Baugewerbe Tätiger durch eigene Arbeit oder mit Materiallieferungen einen Mehrwert geschaffen hatte und sein Anteil an der entsprechenden Bautätigkeit "massgeblich" war. Eine blosse Finanzierung genügte nicht. Hier hatte auch die Mitarbeit an der Planung durchaus einen selbständigen
BGE 117 II 170 S. 174
Sinn; nur weil diese ausdrücklich erwähnt war, hätte auch der Architekt, der als Grundeigentümer lediglich die Pläne ausarbeitete, nach dem Fertigstellen der Baute eine Bewilligung für eine vorzeitige Veräusserung erhalten können.
bb) Dem Parlament war diese Ausnahmeregelung zu eng. Es befürchtete, die Sperrfrist habe zur Folge, dass die Bautätigkeit beeinträchtigt und deshalb nicht mehr genügend Wohn- und Geschäftsraum geschaffen werde. Die dringliche Massnahme, die bezwecke, die Steigerung der Bodenpreise und damit auch der Mieten zu bremsen, könne sich in ihr Gegenteil verkehren und zu einer Verknappung des Wohn- und Geschäftsraumes führen (Amtl.Bull. 1989 N, 1535, Votum BR Koller: "Insofern stimmt es, dass der Sinn dieser lit. c darin besteht, kontraproduktive Auswirkungen auf den Wohnungsmarkt zu verhindern.").
Neben den hier nicht weiter interessierenden Buchst. e bis h wurde deshalb mit Buchst. d (und Abs. 3) ein Tatbestand geschaffen, der die Veräusserung nach Vorliegen einer Baubewilligung gesondert regelt. Mit Bezug auf die gewinnlose Weiterveräusserung wurde vorgesehen, dass auch die notwendigen und die nützlichen Aufwendungen zum Erwerbspreis gerechnet werden können (
Art. 4 Abs. 2 BBSG
). Schliesslich wurde Art. 4 Abs. 1 Buchst. c erweitert. Der Veräusserer muss nun nicht mehr "im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit" mitgewirkt haben und er braucht nicht mehr selber Arbeit geleistet oder Material geliefert zu haben; es genügt vielmehr, wenn dies ein Dritter für ihn getan hat (vgl. Amtl.Bull. 1989 N, 1343 ff.; Amtl.Bull. 1989 S, 527 ff.; Amtl.Bull. 1989 N, 1533 ff.; Amtl.Bull. 1989 S, 556 ff.; Amtl. Bull. 1989 N, 1616 f.).
Mit diesen Umgestaltungen verloren aber - wie aufgezeigt - einzelne Tatbestandselemente ihre Bedeutung ("mit Arbeit oder Materiallieferungen"), bzw. die Bedeutung änderte sich ("massgeblich"), und es entstanden Abgrenzungsschwierigkeiten (Mitwirkung an Planung nach Buchst. c und d und Abs. 3).
4.
In Anbetracht dessen, dass die Redaktion des Gesetzestextes durch die vom Parlament beschlossenen Änderungen missglückte, der Zweck aber klar erkennbar ist, den der Gesetzgeber mit der Umgestaltung verfolgt hat, darf die Auslegung nicht am Text kleben, sondern muss vom gesetzgeberischen Ziel ausgehen.
a) Unbestritten ist, dass nicht jede noch so unbedeutende Renovation den in Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG umschriebenen Tatbestand erfüllen kann. Dies wurde auch in der parlamentarischen Beratung betont (z.B. Amtl.Bull. 1989 N, 1534, Votum BR
BGE 117 II 170 S. 175
Koller: "Selbstverständlich verstehen wir unter Umbau eine ganz erhebliche Renovation der entsprechenden Liegenschaft."). Zudem wären andernfalls Art. 4 Abs. 1 Buchst. a und Abs. 2 BBSG nicht verständlich, die es dem Eigentümer erlauben, sein Grundstück auch vor Ablauf der Sperrfrist zu verkaufen, wenn er keinen Gewinn erzielt, und es zulassen, für die Berechnung des maximal zulässigen Veräusserungspreises die nützlichen und die nötigen Aufwendungen zum Erwerbspreis zu schlagen.
Damit wird es aber nötig, unwesentliche Renovationen von einem Umbau abzugrenzen, der eine Veräusserung während der Sperrfrist ermöglicht. Dies kann grundsätzlich auf zwei verschiedene Arten geschehen:
b) Die Abgrenzung kann auf das Ausmass der getätigten Investition abstellen. Als "Umbau" werden Bauarbeiten (im weiteren Sinne) nur angesehen, wenn deren Kosten ein bestimmtes Ausmass erreichen. Dieses müsste in Prozenten des Wertes des Grundstückes bzw. des Erwerbs- oder Veräusserungspreises oder des Gebäudeversicherungswertes bemessen werden. Abgesehen von der Ungewissheit der Ausgangsgrösse stellt sich dann allerdings sofort die Frage, welcher Prozentsatz massgebend sein soll. In der parlamentarischen Beratung wurde von 12-15% gesprochen (Amtl.Bull. 1989 N, S. 1535, Votum BR Koller), in der Literatur werden teilweise - mit guten Gründen - 100% gefordert (FELIX SCHÖBI, Erläuterungen zur Sperrfrist, Bern 1990, S. 98 ff., ausgehend vom Erwerbspreis; PETER/NAEF, Bodenrechtliche Sofortmassnahmen im Siedlungsbereich, Zürich 1990, N 56 zu
Art. 4 BBSG
, die mit Berufung auf die Praxis im Kanton Waadt auf 25% des Gebäudeversicherungswertes abstellen; so auch JEAN-MARC EMERY, Commentaire de l'article 4 AFIR, in: Les arrêtés fédéraux urgents contre la spéculation foncière, CEDIDAC Bd. 19, Lausanne 1991, S. 76).
c) Die Abgrenzung kann aber auch vorgenommen werden, indem darauf abgestellt wird, dass der Veräusserer an der Erstellung des Baus bzw. des Umbaus mitgewirkt haben muss. Massgebend wäre dann nicht die Höhe der finanziellen Aufwendungen, sondern ob die Bauarbeiten zu einer Vermehrung des Wohn- oder des Geschäftsraumes führen. Nur wer neuen Raum geschaffen oder nicht mehr verwendbaren Raum seinem ursprünglichen Zweck wieder zugeführt hat, soll das Grundstück während der Sperrfrist verkaufen können (in diesem Sinne wohl ZULLIGER, Verbot der Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke,
BGE 117 II 170 S. 176
ZBGR 1989, S. 340). Die Renovation muss somit der "Erstellung eines Baus" gleichkommen. Nach dieser Betrachtungsweise fallen Renovationen und Sanierungen, die bloss der Verbesserung oder der Verschönerung bestehender Bauten dienen, grundsätzlich nicht unter
Art. 4 Abs. 1 lit. c BBSG
, so aufwendig sie auch sein mögen.
d) Die beiden möglichen Betrachtungsweisen spiegeln sich in der vom Bundesamt für Justiz herausgegebenen Wegleitung für die Grundbuchführung (3. Auflage; Juni 1990) wieder. Einerseits wird dort ausgeführt, es müsse ein erheblicher Mehrwert geschaffen worden sein, und empfohlen, die Erhöhung des Gebäudeversicherungswertes als Anhaltspunkt zu nehmen. Andererseits wird aber auch ausgeführt, "vorgezogene Renovationen (z.B. frühzeitiges Ersetzen von Kücheneinrichtungen) oder bloss die Installation von Luxus (Sauna etc.)" seien nicht genügend, um Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung zu geben.
Auch in der Literatur werden beide Betrachtungsweisen vertreten, wobei sie zum Teil kombiniert werden. Die erste, rein finanzielle Betrachtungsweise hat den Nachteil, dass sich das Mass dem Gesetz nicht entnehmen lässt. Entsprechend unterschiedlich scheint auch die Praxis der kantonalen Behörden zu sein (vgl. NATACHA GREGORC/YVES JEANRENAUD, L'arrêté fédéral concernant un délai d'interdiction de revente des immeubles non agricoles: quelques problèmes particuliers d'interprétation et d'application, SJ 1990, S. 354 ff.). Zudem müsste unterschieden werden, ob es sich um Investitionen in ein bestehendes Gebäude oder um einen Neubau handelt. Dies scheint beispielsweise der Praxis im Kanton Waadt zu entsprechen, wo eine Bewilligung für die vorzeitige Veräusserung eines im Bau befindlichen neuen Gebäudes nur erteilt wird, wenn die bisherigen Arbeiten wenigstens 60% des Wertes des geplanten Gebäudes ausmachen, während bei Umbauten nur 25% des Gebäudeversicherungswertes erreicht sein müssen (EMERY, S. 76 f.).
Wird auf den Gebäudeversicherungswert abgestellt, gilt es zudem zu beachten, dass dieser nicht in der ganzen Schweiz nach einheitlichen Grundsätzen festgelegt wird; nicht in allen Kantonen besteht ein staatliches Gebäudeversicherungsmonopol (vgl. GREGORC/JEANRENAUD, SJ 1990, S. 357). Überdies müsste stets geklärt werden, ob vor der Renovation keine Unterversicherung vorlag, die durch eine neue Schätzung nach erfolgter Renovation ausgeglichen wird. Ein Abstellen auf den Erwerbspreis hat den
BGE 117 II 170 S. 177
Nachteil, dass eine bestimmte Prozentzahl mit Investitionen in ländlichen Gebieten schneller erreicht wird als in städtischen, weil in ersteren die Landpreise, nicht aber notwendigerweise auch die Baukosten tiefer sind als in letzteren. Das Heranziehen des Veräusserungspreises käme einer Preiskontrolle gleich, die man gerade nicht wollte. Schliesslich würde ein Abstellen auf die Kosten alle teuren Renovationen fördern, was kaum mit dem Ziel des BBSG vereinbar ist, günstigen Wohn- und Geschäftsraum zu erhalten und zu vermehren (so auch die Kritik bei BERNHARD TRAUFFER, Praxis der Bewilligungsbehörde zum BBSG, ZGRG 3/90, S. 57).
e) Dem Zweck, günstigen Wohnraum zu erhalten und zu schaffen, entspricht demgegenüber besser die zweite der dargelegten Betrachtungsweisen, die darauf abstellt, ob neuer Wohn- oder Geschäftsraum geschaffen bzw. nicht mehr verwendbarer seiner Zweckbestimmung wieder zugeführt wird. Dabei bleibt grundsätzlich ohne Bedeutung, wie teuer diese Renovation zu stehen kommt.
Vorzubehalten wären allerdings Renovationen, die zwar keinen zusätzlichen Wohn- oder Geschäftsraum schaffen und auch nicht für die Erhaltung bestehenden Wohn- und Geschäftsraums nötig sind, aber ein bestehendes Gebäude grundlegend umgestalten, so dass sie einem Neubau nahekommen. Allerdings könnte dann hier nicht auf ein quantitatives Kriterium verzichtet werden. Von einer grundlegenden Umgestaltung bestehenden Raums kann wohl nur gesprochen werden, wenn die Aufwendungen ein erhebliches Ausmass erreichen. Es ist dabei an Renovationskosten von gegen 100% des Erwerbspreises zu denken.
Dieser Auslegung steht auch nicht das vom Beschwerdeführer als Stütze seiner Auffassung zitierte Votum von Bundesrat Koller im Parlament entgegen (Amtl.Bull. 1989 N, S. 1534). Abgesehen davon, dass ein vereinzeltes Votum im Parlament, auch wenn es von einem Bundesrat stammt, nicht eine bestimmte Auslegung verbindlich vorschreiben kann, darf dieser Äusserung nicht der Sinn beigelegt werden, jede grössere Renovation stelle einen Umbau im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG dar. Ausgangspunkt für diese Aussage war ein Antrag von Nationalrat Richard Bäumlin, am bundesrätlichen Entwurf festzuhalten, der verlangte, dass der Veräusserer selber im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit mit Arbeit oder Materiallieferungen an der Erstellung der Baute mitgewirkt habe (Amtl.Bull. 1989 N, S. 1533). Nationalrat Bäumlin kam in diesem Zusammenhang auf die Problematik der sogenannten Luxusrenovationen zu sprechen. Ein Mehrfamilienhaus
BGE 117 II 170 S. 178
werde gekauft und aufwendig renoviert, obschon die Liegenschaft in einem guten Zustand sei und hätte sanft renoviert werden können. Nachher seien die Mieten und auch die Preise für den Kauf einer Eigentumswohnung derart hoch, dass sie von den bisherigen Bewohnern niemals bezahlt werden könnten. Bundesrat Koller erwiderte darauf: "Selbstverständlich verstehen wir unter Umbau eine ganz erhebliche Renovation der entsprechenden Liegenschaft" (Amtl.Bull. 1989 N, S. 1534). Diese Äusserung kann im Zusammenhang so verstanden werden, dass nicht eine beliebige Renovation als Umbau angesehen werden kann, sondern eben nur eine ganz erhebliche. Zu den Voraussetzungen, unter welchen eine erhebliche Renovation eine Veräusserung während der Sperrfrist rechtfertigen kann, hat sich aber Bundesrat Koller gar nicht geäussert.
f) Mit der dargelegten Auslegung von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG lassen sich die einzelnen in diesem Artikel enthaltenen Bewilligungsgründe ohne weiteres gegeneinander abgrenzen:
Werden bloss Renovationen vorgenommen, ohne dass neuer Wohn- oder Geschäftsraum im dargelegten Sinn entsteht oder es sich um eine grundlegende Umgestaltung des Gebäudes handelt, ist Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG nicht erfüllt. Solche Investitionen sind nur im Rahmen von Abs. 1 Buchst. a und Abs. 2 der genannten Bestimmung als notwendige bzw. nützliche Aufwendungen zu berücksichtigen. Das Grundstück kann während der Sperrfrist nur veräussert werden, wenn kein Gewinn erzielt wird.
Werden bloss Planungsarbeiten vorgenommen, sind Art. 4 Abs. 1 Buchst. d und Abs. 3 BBSG anwendbar; es muss eine Baubewilligung vorliegen. Insoweit ist Buchst. c ("... an der Planung ... mitgewirkt hat") durch die Umgestaltung in der parlamentarischen Beratung gegenstandslos geworden.
Werden demgegenüber Neu- oder Umbauarbeiten vorgenommen, die neuen Wohn- oder Geschäftsraum schaffen oder ohne die Renovation gefährdeten Raum erhalten oder das Gebäude grundlegend umgestalten, ist Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG erfüllt.
5.
a) Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer im Erdgeschoss seiner Liegenschaft fünf Einzelzimmer in eine 4-Zimmer-Wohnung und eine Autowaschanlage in zwei zusätzliche Parkplätze umgewandelt sowie die Eingangshalle neu gestaltet. Im übrigen wurden die Lifttüren, die gesamten Elektroanlagen, sämtliche sanitären Einrichtungen und die Heizungsanlage ersetzt sowie die Fassade des etwa zwanzigjährigen
BGE 117 II 170 S. 179
Gebäudes erneuert. Neuer Wohn- oder Geschäftsraum wurde somit nicht geschaffen. Der vorhandene Wohnraum war vor der Sanierung offensichtlich auch bestimmungsgemäss nutzbar; das Haus war voll vermietet und wurde nur mit der Absicht, die bestehenden Wohnungen dem Wohnungseigentum zuzuführen, "vollständig geleert", wie im vorinstanzlichen Entscheid festgehalten wird.
Bei dieser Art von Renovation kann auch nicht davon gesprochen werden, dass eine vollständige Umgestaltung der bestehenden Baute erfolgt sei, die einem Neubau praktisch gleichkomme. Überdies sind für eine Ausnahmebewilligung aus diesem Grund die Aufwendungen nicht genügend hoch. Der Kaufpreis betrug 9,5 Millionen Franken; die Investitionen betragen nach Angaben des Beschwerdeführers Fr. 1'876'756.-- zusätzlich die Kapitalzinsen während der Bauarbeiten.
b) Damit sind die in Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG aufgestellten Voraussetzungen für eine vorzeitige Veräusserung nicht gegeben, und die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich hat die Veräusserung während der Sperrfrist zu Recht nicht genehmigt.


header:
Urteilskopf
116 II 399
73. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 6 novembre 1990 dans la cause G. contre Autorité de surveillance des tutelles du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Entschädigung des Beistandes (
Art. 417 Abs. 2 ZGB
).
Grundsätze für die Festsetzung der Entschädigung des Beistandes, insbesondere wenn es sich dabei um einen Anwalt handelt, der in dieser Eigenschaft als Beistand ernannt wurde (E. 4b und c). Es ist nicht willkürlich anzunehmen, die für die Festsetzung zuständige Behörde verfüge über ein gewisses Ermessen (E. 4d).

text:
Erwägungen
ab Seite 400
BGE 116 II 399 S. 400
Extrait des considérants:
4.
b) Aux termes de l'art. 417 al. 2 CC, la durée de la curatelle et sa rémunération sont fixées par l'autorité tutélaire. La loi ne précise pas comment doit être fixée cette rémunération. A ce jour, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé à ce sujet, notamment sur la question de savoir si et dans quelle mesure l'art. 416 CC est applicable par analogie à la rémunération du curateur.
aa) Selon EGGER, le curateur a droit à une rémunération équitable, qui doit être fixée de cas en cas selon l'importance de la mission confiée au curateur ainsi que les difficultés et le travail qu'elle comporte. Ce n'est que pour la curatelle de gestion que la rémunération doit être calculée conformément aux règles applicables à celle du tuteur (n. 13 ad art. 417 CC). A l'occasion de son mandat, le tuteur ou curateur peut être amené à accomplir des actes relevant de son activité professionnelle, ainsi lorsqu'un avocat conduit un procès pour son pupille. Cette activité mérite une rémunération particulière. Alors que certaines pratiques cantonales appliquent sans réserve le tarif professionnel, notamment celui des avocats, d'autres se réfèrent aux principes de l'art. 416 CC. Certes, il n'est pas toujours aisé de distinguer nettement les tâches relevant de la tutelle (ou curatelle) et l'activité professionnelle. Il apparaît juste de se fonder sur la capacité financière du pupille. Si ce dernier est aisé, le tuteur ou curateur aura droit à une pleine indemnité selon le tarif de sa profession; en revanche, cette indemnité sera réduite si le pupille a peu ou pas de ressources (n. 19 ad art. 416 CC).
Cette opinion est, peu ou prou, partagée par KAUFMANN: les principes de l'art. 416 CC peuvent être appliqués par analogie à la rémunération du curateur de gestion; en revanche, pour fixer celle du curateur de représentation, il faut tenir compte moins de la situation économique du pupille que de l'importance de l'affaire et de la responsabilité du curateur (n. 8 ad art. 417 CC). Lorsqu'un tuteur doit fournir des services propres à son activité professionnelle, il a droit, dans tous les cas, à une rémunération particulière, et non pas selon l'art. 416 CC, en tout cas lorsque le pupille dispose d'une fortune ou de revenus. Cela se justifie du fait que l'activité ainsi déployée requiert une formation spéciale. Le montant de l'indemnité doit en principe être fixé conformément aux règles ou au tarif de la profession concernée; la situation économique du pupille n'entre en considération que dans une moindre mesure
BGE 116 II 399 S. 401
(n. 20-22 ad art. 416 CC). Ces principes valent aussi pour la rémunération du curateur (n. 8 ad art. 417 CC).
DESCHENAUX/STEINAUER remarquent brièvement que l'art. 416 CC ne s'applique en principe pas au curateur; l'autorité tutélaire appliquera toutefois les principes de cette disposition par analogie pour la rémunération du curateur de gestion (Personnes physiques et tutelle, 2e éd., n. 1106a). Ces auteurs ne précisent toutefois pas comment la rémunération du curateur de représentation doit être fixée. Ils rappellent par ailleurs que la curatelle de l'art. 309 al. 1 CC est une curatelle de représentation (op.cit., n. 1070b).
HEGNAUER (Hat die aussereheliche Mutter die Kosten der Beistandschaft nach
Art. 311 ZGB
für ihr Kind zu tragen? RDT 1977, vol. 32, p. 65 ss) considère également qu'une rémunération selon le tarif professionnel, notamment celui des avocats, n'est admissible que si l'activité du curateur requiert des connaissances professionnelles particulières; si tel n'est pas le cas, seule une rémunération équitable entre en considération (p. 66, ch. 4). Lorsque le pupille est un enfant mineur, la pratique et la doctrine (cf. EGGER, n. 13 ad art. 416 CC; ALBISSER, RDT 1946, vol. 1, p. 41; HEGNAUER, n. 116 ad art. 272 CC et n. 76 ad art. 311 CC) admettent que les frais de curatelle font partie de l'entretien de l'enfant, auquel les parents doivent subvenir; ce principe a du reste été codifié dans le nouvel art. 276 al. 1 CC; si l'enfant a lui-même des moyens suffisants, ceux-ci peuvent être utilisés pour la couverture de ces frais (p. 65, ch. 3); s'il n'en a pas, les parents, voire la mère seule si l'obligation d'entretien du père n'est pas établie, peuvent être astreints à les prendre en charge lorsque des motifs particuliers le justifient, ainsi lorsque la mère a elle-même des moyens suffisants ou lorsqu'elle a sollicité - ou accepté - qu'en lieu et place d'un curateur officiel un avocat soit désigné comme curateur (p. 66, ch. 3; p. 67, ch. 6; également p. 68 ch. 8). Seuls les frais nécessaires peuvent être mis à sa charge; pour les activités qui ne requièrent pas de connaissances professionnelles particulières, le curateur, même si celui désigné est un avocat, n'a droit qu'à une rémunération équitable, et non selon le tarif des avocats (p. 68, ch. 8); ce dernier est en revanche applicable dans le cas contraire (p. 66, ch. 4).
bb) Comme on l'a vu (cf. supra, let. aa; EGGER, n. 19 ad art. 416 CC), les pratiques cantonales divergent quant au calcul de la rémunération du curateur lorsqu'il s'agit d'un avocat désigné ès qualités parce que sa mission consiste à conduire un procès.
BGE 116 II 399 S. 402
Certains cantons appliquent sans réserve le tarif des avocats, alors que d'autres se réfèrent aux principes de l'art. 416 CC.
Dans une décision du 6 décembre 1940, le Conseil d'Etat du canton de Soleure semble retenir que, même dans cette hypothèse, l'autorité tutélaire conserve un certain pouvoir d'appréciation (RDT, vol. 2, No 51). Selon une décision du Conseil d'Etat du canton de Lucerne du 2 avril 1951, ce n'est qu'exceptionnellement et à certaines conditions que la rémunération peut être fixée selon le tarif professionnel, en l'occurrence celui des agents d'affaires (RDT, vol. 7, No 22). La Direction de la justice du canton de Zurich a considéré, dans une décision du 9 avril 1956, que l'avocat désigné comme curateur a droit à être indemnisé selon le tarif des avocats s'il intervient comme avocat; peu importe qu'il agisse alors sur la base d'un mandat privé ou comme curateur officiel; une réduction des honoraires ne se justifie que s'il résulte des actes que ces honoraires sont manifestement disproportionnés; cette décision semble toutefois reconnaître à l'autorité chargée de fixer la rémunération une certaine marge d'appréciation dans le cadre des principes mentionnés (RDT, vol. 13, No 24). Selon une décision de la Chambre des tutelles du canton de Vaud du 18 juillet 1959, l'art. 416 CC en relation avec l'art. 417 al. 2 CC est applicable à la fixation de la rémunération du curateur (p. 30 in fine), sauf pour les actes du curateur relevant de son activité professionnelle, qui doivent être honorés selon le tarif professionnel et non pas selon l'art. 416 CC (RDT, vol. 16, No 7). L'Obergericht du canton de Berne admet aussi que le curateur désigné ès qualités a droit à une indemnité particulière, et non pas selon 416 CC, si l'activité déployée relève de sa profession (décision du 16 juin 1960; RDT, vol. 17, No 18, p. 64 ss, notamment p. 66). Dans le canton des Grisons, il n'existe aucune disposition concernant la fixation de la rémunération du tuteur; si la mission de ce dernier relève de son activité professionnelle, il a droit à une rémunération particulière; même dans ce cas, la pratique fait montre de retenue; le tuteur ne peut simplement se réclamer du tarif de sa profession; les autorités tutélaires fixent l'indemnité en tenant compte du travail du tuteur pour son activité d'avocat d'après le contenu et l'importance du litige; la rémunération du tuteur doit donc être fixée de cas en cas et appréciée individuellement (décision du Tribunal du district de Heizenberg du 10 janvier 1966; RDT, vol. 23, No 15).
cc) Il résulte de ce qui précède que la quasi-unanimité de la doctrine et de la jurisprudence retiennent que le curateur, lorsqu'il
BGE 116 II 399 S. 403
doit fournir des services propres à son activité professionnelle, a droit à une rémunération particulière. S'il est aussi généralement admis que cette rémunération est, en principe, fixée sur la base du tarif professionnel concerné, les opinions divergent sur la question de savoir si l'autorité tutélaire conserve néanmoins un certain pouvoir d'appréciation, lui permettant, selon les circonstances, de réduire l'indemnité qui serait due selon le tarif, voire de s'écarter de ce dernier. Les commentateurs estiment que la situation économique du pupille doit être prise en considération; HEGNAUER et ALBISSER tiennent compte, en outre, de celle de la mère dans la mesure où celle-ci peut être tenue de prendre en charge les frais de la curatelle en vertu de son devoir d'entretien. La plupart des pratiques cantonales reconnaissent à l'autorité tutélaire une certaine marge d'appréciation, certaines estimant même qu'elle n'est pas liée par le tarif professionnel.
c) En l'espèce, la curatelle a été instituée à la demande de l'intimée, qui s'est engagée à assumer les honoraires et frais du curateur. Certes, dans la requête qu'elle a adressée à cette fin à l'autorité tutélaire le 24 novembre 1987, l'intimée n'a pas sollicité expressément la désignation d'un curateur "privé", c'est-à-dire autre que le tuteur officiel. Mais il ressort de cette lettre qu'elle a demandé la désignation d'une personne qui devait être chargée d'entreprendre les démarches judiciaires nécessaires pour faire établir la filiation paternelle de l'enfant. Le même jour, l'intimée a signé une formule selon laquelle elle "demande la désignation d'un curateur privé dont les honoraires et frais seront à sa charge". Elle a donc en tout cas consenti expressément à la désignation d'un curateur privé, dont elle s'est engagée à assumer les honoraires et frais. Au demeurant, l'intimée, qui a elle-même une formation d'avocate, n'ignorait pas ce qu'elle faisait.
Selon la décision déférée, la recourante a été désignée comme curatrice avec mandat d'établir la filiation paternelle de l'enfant à naître de l'intimée, de conseiller et d'assister cette dernière de manière appropriée et de faire valoir sa créance alimentaire, ainsi que d'agir au besoin par voie de mesures provisionnelles en vue d'une expertise des sangs. Il s'agit donc d'une curatelle instituée sur la base de l'art. 309 CC, à savoir d'une curatelle de représentation (cf. supra, let. b). Le mandat consistait essentiellement à fournir des services propres à l'activité professionnelle de la recourante, à savoir entreprendre les démarches judiciaires qui s'imposaient pour faire établir la filiation paternelle de sa pupille et faire valoir
BGE 116 II 399 S. 404
la créance alimentaire. C'est donc en sa qualité d'avocate que la recourante a été désignée comme curatrice. Elle avait donc droit à une rémunération particulière, qui pouvait, en principe, être fixée sur la base du tarif de sa profession (cf. supra, let. b). Cette manière de voir se justifie d'autant mieux que, si le curateur désigné n'avait pas été un avocat, il eût dû, vu la mission confiée, en mandater un, qui aurait pu se faire indemniser sur la base du tarif des avocats. Mais, comme on l'a vu, la doctrine et la pratique n'excluent pas que l'autorité tutélaire conserve néanmoins un certain pouvoir d'appréciation, lui permettant, selon les circonstances, de réduire l'indemnité qui serait due selon le tarif, voire de s'écarter de ce dernier (cf. supra, let. b).
d) L'autorité cantonale admet qu'un avocat désigné ès qualités a, en principe, droit à une rémunération calculée sur la base du tarif professionnel reconnu, mais elle estime qu'il ne peut en règle générale prétendre à une rémunération complète sur la base de ce tarif. Selon elle, une pleine indemnité ne se justifie qu'en présence de circonstances particulières, telles que la complexité de l'affaire ou l'importance des intérêts en jeu sur le plan financier, conditions non réalisées en l'espèce. Certes, c'est de manière erronée que l'autorité cantonale résume EGGER. Cet auteur ne dit pas "qu'un avocat désigné ès qualités ne peut en règle générale prétendre à une indemnité complète calculée sur la base du tarif professionnel reconnu", mais au contraire qu'il a, en principe, droit à être intégralement indemnisé sur la base de ce tarif, sauf si le pupille n'a pas ou peu de fortune ou de revenus, opinion qui est partagée par KAUFMANN (cf. supra, let. b). Mais ces commentateurs admettent qu'il s'agit d'un principe, et non pas d'une règle absolue dont on ne pourrait s'écarter dans un cas concret, ce que confirme l'existence de pratiques cantonales divergentes sur cette question.
En l'espèce, la situation économique du pupille n'est pas déterminante puisque l'intimée, à savoir un tiers, s'est engagée à assumer les honoraires et frais du curateur à désigner; au demeurant, même si l'intimée n'avait pas pris un tel engagement, il n'est pas exclu qu'elle eût pu être astreinte à assumer ces frais en vertu de son devoir d'entretien dès lors qu'elle dispose incontestablement de moyens suffisants (cf. supra, let. b); quoi qu'il en soit, la question n'est pas litigieuse. Il est également vrai qu'avocate elle-même, l'intimée a accepté la nomination d'un curateur "privé". Elle s'est en outre acquittée intégralement de la première note d'honoraires, établie sur la base du tarif des avocats,
BGE 116 II 399 S. 405
sans la contester ainsi qu'il ressort des lettres adressées le 3 juin 1988 par la recourante à l'intimée et à la Chambre des tutelles. Toutefois, on ne saurait en déduire que l'intimée a accepté par là de payer sans restriction les montants qui lui seraient réclamés par la curatrice. Il ressort au contraire de la lettre adressée le 11 juillet 1989 par l'intimée à la recourante et de celle, du 17 juillet 1989, de la recourante à l'intimée que cette dernière a manifesté son désaccord dès qu'elle a su qu'elle devrait assumer de nouveaux frais. C'est essentiellement pour ce motif que l'intimée a interjeté recours contre la décision de l'autorité cantonale de première instance, à savoir parce qu'elle estimait les honoraires alloués trop élevés dans leur ensemble. L'autorité de première instance avait du reste statué sur le montant global des honoraires réclamés, ainsi qu'il ressort de sa décision, qui constate que la première note d'honoraires a été "régulièrement acquittée par Mme L." et fixe à 4'076 fr. 50 "le solde selon notes d'honoraires des 4 mars 1988 et 17 juillet 1989". Si l'autorité cantonale a réduit le montant fixé en première instance - en appliquant les dispositions cantonales sur l'assistance juridique en lieu et place du tarif des avocats -, c'est notamment parce qu'elle a estimé l'indemnité globale trop élevée, compte tenu de ce que "la première note d'honoraires du 4 mars 1988 a été acquittée sur la base d'un plein tarif". Cette argumentation n'apparaît pas critiquable. L'autorité disposait à cet égard d'un certain pouvoir d'appréciation; du moins il n'est pas insoutenable de l'admettre dès lors qu'une partie de la doctrine et de la jurisprudence cantonale partagent ce point de vue.
Au demeurant, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables; encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat. Or, compte tenu du premier montant arrêté, et payé, à savoir 5'500 francs, et de celui, de 2'304 francs, fixé par la décision attaquée, le montant global alloué à titre d'honoraires s'élève à 7'804 francs pour une cause qui n'était manifestement pas complexe, du moins cela n'est ni établi ni allégué. Dans ces conditions, même si les motifs retenus par l'autorité cantonale peuvent paraître partiellement erronés, la décision attaquée n'est pas inadmissible dans son résultat. Le recours doit en conséquence être rejeté.


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Urteilskopf
122 I 322
41. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. November 1996 i.S. R. S. und C. S. gegen Regierungsrat des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Unentgeltliche Rechtspflege bzw. Verbeiständung im Verfahren der Verwaltungsbeschwerde.
Art. 4 BV
verlangt, dass der Anwalt einer unentgeltlich verbeiständeten Partei vom Staat entschädigt wird, wenn bei Obsiegen die kostenpflichtige Gegenpartei nicht mit Erfolg belangt werden kann. Entsprechend darf ein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung nicht schon deshalb abgewiesen werden, weil eine Parteientschädigung zu Lasten des Prozessgegners zugesprochen wird (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 323
BGE 122 I 322 S. 323
A.-
Am 4. Mai 1995 stellte F. für die Kinder R. S. und C. S., die im Scheidungsverfahren unter ihre elterliche Gewalt gestellt worden waren, beim Justizdepartement des Kantons Luzern den Antrag, es sei den Kindern die Führung des Namens "F." zu gestatten. Dem wurde mit Entscheid vom 5. Januar 1996 entsprochen.
B.-
Dagegen führte O. S., Vater der Kinder, am 31. Januar 1996 Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Luzern und beantragte die unentgeltliche Rechtspflege für dieses Verfahren. In ihrer Vernehmlassung vom 17. April 1996 ersuchten R. S. und C. S. um Abweisung der Beschwerde und reichten ihrerseits ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ein.
Am 9. Juli 1996 wies der Regierungsrat des Kantons Luzern die Beschwerde ab und bestätigte die vom Justizdepartement bewilligte Namensänderung. Überdies gewährte der Rat O. S. die unentgeltliche Rechtspflege und bestellte ihm einen Rechtsbeistand, welchem er zu Lasten des Staates eine Vergütung ausrichtete. R. S. und C. S. sprach er eine Parteientschädigung zu Lasten von O. S. zu und wies ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung sinngemäss ab.
C.-
R. S. und C. S. haben am 11. September 1996 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragen, den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 9. Juli 1996 aufzuheben, soweit ihnen die unentgeltliche Rechtspflege verweigert worden ist, und ihnen diese zu erteilen. Auch für das Verfahren vor Bundesgericht ersuchen sie um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
BGE 122 I 322 S. 324
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt; den angefochtenen Entscheid hebt es insofern auf, als damit das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung sinngemäss abgewiesen worden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid das Gesuch der Beschwerdeführer um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung sinngemäss abgewiesen, weil die Beschwerdeführer obsiegten, ihnen deshalb keine Verfahrenskosten auferlegt wurden und sie zu Lasten der Gegenpartei eine Entschädigung zugesprochen erhielten. Die Beschwerdeführer beanstanden den Entscheid, soweit ihnen kein unentgeltlicher Rechtsbeistand zugestanden worden ist, und zwar deshalb, weil die zugesprochene Parteientschädigung zu Lasten der Gegenpartei nicht einbringlich sei. In diesem Zusammenhang rügen sie Rechtsverweigerung und damit eine Verletzung von
Art. 4 BV
.
b) Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ergibt sich, soweit das kantonale Recht keine weitergehenden Ansprüche gewährt, als Minimalgarantie direkt aus
Art. 4 BV
(
BGE 121 I 60
E. 2a mit Hinweisen). Dies gilt insbesondere auch für das Verfahren der Verwaltungsbeschwerde (
BGE 112 Ia 14
E. 3c).
Art. 4 BV
verschafft einer bedürftigen Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und auf Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, sofern sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf (
BGE 119 Ia 251
E. 3;
BGE 119 Ia 264
E. 3a mit Hinweisen;
BGE 120 Ia 14
E. 3a;
BGE 120 Ia 179
E. 3a).
c) Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wie er sich unmittelbar aus
Art. 4 BV
ergibt, garantiert dem Bedürftigen indessen keine definitive Übernahme der Kosten durch den Staat. Gelangt die bedürftige Partei im Laufe des Verfahrens oder aufgrund des Prozessausgangs in den Besitz ausreichender Mittel, kann ihr die unentgeltliche Rechtspflege verweigert oder wieder entzogen werden. Auf Grund der Rechtswohltat ausbezahlte Beträge können ferner selbst nach Erledigung des Prozesses zurückverlangt werden, wenn sich die wirtschaftliche Situation des Begünstigten ausreichend verbessert hat (
BGE 122 I 5
E. 4a mit Hinweisen).
Art. 4 BV
schliesst sodann nicht aus, dass die Partei, welcher die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden ist, im Falle des Unterliegens zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die obsiegende Partei
BGE 122 I 322 S. 325
verpflichtet wird (
BGE 112 Ia 14
E. 3c S. 18). Die obsiegende Partei ihrerseits trägt das Risiko der Uneinbringlichkeit. Sie hat verfassungsrechtlich keinen Anspruch darauf, dass der Staat anstelle der bedürftigen Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden ist, für die Parteientschädigung aufkommt (
BGE 117 Ia 513
E. 2); denn die unentgeltliche Rechtspflege will nach ihrem Grundgedanken der bedürftigen Partei den Zugang zum Recht gewährleisten und nicht die vermögende Gegenpartei vor Risiken bewahren.
3.
a) Die Beschwerdeführer haben im Verfahren vor dem Regierungsrat, in welchem sie um unentgeltliche Rechtspflege ersucht hatten, obsiegt. Der unterliegenden Gegenpartei, welche ihrerseits bedürftig ist, gewährte der Regierungsrat zwar die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung (unter Entschädigung des Anwalts durch den Staat), verpflichtete sie aber gleichzeitig zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die obsiegenden Beschwerdeführer. Dagegen ist verfassungsrechtlich insoweit nichts einzuwenden, als der Zugang zum Recht der bedürftigen Gegenpartei der Beschwerdeführer in Frage steht, welche nach dem Gesagten trotz Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zur Bezahlung einer Parteientschädigung verpflichtet werden durfte. Die obsiegenden Beschwerdeführer ihrerseits können aus dem Umstand, dass der unterliegenden Partei die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden ist, nicht ableiten, dass der Staat für die ihnen zugesprochene Parteientschädigung aufkomme.
Darauf kommt es jedoch vorliegend nicht an. Hier stellt sich vielmehr die Frage, ob aufgrund des verfassungsrechtlichen Minimalanspruchs von
Art. 4 BV
die Anwaltskosten derjenigen Partei, bei der die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege erfüllt sind, vom Staat übernommen werden müssen, sofern und soweit die zugesprochene Parteientschädigung sich nicht als einbringlich erweist. Dies ist zu bejahen.
b) Wird der bedürftigen Partei ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt, übernimmt dieser eine staatliche Aufgabe und tritt zum Staat in ein Rechtsverhältnis, aufgrund dessen er einen öffentlichrechtlichen Anspruch auf Entschädigung im Rahmen der anwendbaren kantonalen Vorschriften hat (
BGE 122 I 1
E. 3a;
BGE 117 Ia 22
E. 4a mit Hinweisen). Der amtlich bestellte Rechtsbeistand darf sich von der verbeiständeten Partei nicht entschädigen lassen und ist insbesondere auch nicht befugt, sich eine zusätzliche Entschädigung zu derjenigen auszahlen zu lassen, welche er vom Staat erhält; eine Bezahlung durch die verbeiständete
BGE 122 I 322 S. 326
Partei ist selbst dann ausgeschlossen, wenn die öffentlichrechtliche Entschädigung nicht einem vollen Honorar entspricht (
BGE 108 Ia 11
E. 1). Verstösst der unentgeltliche Rechtsbeistand gegen diesen Grundsatz, macht er sich disziplinarrechtlich verantwortlich (
BGE 108 Ia 11
E. 3).
Sofern die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung gegeben sind, hat der Staat ab Einreichung des Gesuchs die Kosten der Verbeiständung zu übernehmen (
BGE 122 I 203
E. 2). Er darf den Anspruch nicht erst auf den Zeitpunkt beziehen, in welchem dem Anwalt das öffentlichrechtliche Mandat verliehen wird (
BGE 120 Ia 14
E. 3d). Die unentgeltliche Verbeiständung entfaltet dabei bereits Wirkung auf die Bemühungen des Anwalts für die gleichzeitig mit dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege eingereichte Rechtsschrift (
BGE 120 Ia 14
E. 3f). Daher kann die unentgeltliche Verbeiständung in einem solchen Fall selbst dann, wenn keine weiteren Prozesshandlungen mehr erforderlich sind, nicht mit der Begründung abgelehnt werden, es bedürfe der Bestellung eines unentgeltlichen Vertreters nicht mehr, weil die Arbeit des Anwalts bereits geleistet sei.
c) Nach dem unter E. 3b Gesagten kann das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung bei Obsiegen folgerichtig nur dann abgewiesen werden, wenn eine Parteientschädigung zugesprochen wird, die sich ihrerseits als einbringlich erweist. Nur wenn der Prozessgegner seiner Verpflichtung tatsächlich nachkommt, ist sichergestellt, dass die bedürftige Partei nicht durch eigene Anwaltskosten belastet wird. Ohne Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung bliebe der Anwalt nämlich befugt, sich durch die von ihm verbeiständete Partei bezahlt zu machen. Die Zusprechung einer Parteientschädigung, welche aufgrund der finanziellen Lage der verpflichteten Gegenpartei nicht erhältlich gemacht werden kann, entbindet deshalb die zuständige Behörde nicht davon, über das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung zu entscheiden.
d)
Art. 4 BV
verlangt demnach im Ergebnis, dass der Anwalt einer unentgeltlich verbeiständeten Partei vom Staat entschädigt wird, wenn bei Obsiegen die kostenpflichtige Gegenpartei nicht mit Erfolg belangt werden kann. Entsprechend darf ein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung nicht schon deshalb abgewiesen werden, weil eine Parteientschädigung zu Lasten des Prozessgegners zugesprochen wird. Wie über das Gesuch zu entscheiden ist, hängt vielmehr davon ab, ob die Parteientschädigung vom Prozessgegner - allenfalls auf dem Wege der Zwangsvollstreckung - eingebracht werden
BGE 122 I 322 S. 327
kann. Handelt es sich bei der kostenpflichtigen Gegenpartei um das Gemeinwesen oder auch um eine private Partei, deren Zahlungsfähigkeit ausser Zweifel steht, so lässt sich gegen den Entscheid, das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung abzuweisen, nichts einwenden. Anders verhält es sich jedoch, wenn sich die Zahlungsfähigkeit als unsicher erweist, zumal diesfalls gewährleistet bleiben muss, dass der Anwalt der bedürftigen Partei nötigenfalls durch den Staat entschädigt wird. Wie dies prozessual sichergestellt wird, ist verfassungsrechtlich ohne Belang. Über das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung kann z.B. mit dem Entscheid in der Sache selbst befunden, die Entschädigung durch den Staat aber vom späteren Nachweis der Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung abhängig gemacht werden. Denkbar ist allerdings auch, den Entscheid über die unentgeltliche Verbeiständung auszusetzen und darüber nur erforderlichenfalls zu entscheiden. Schliesslich kann es sich rechtfertigen, die Entschädigung des Anwalts direkt festzulegen, wenn die Zahlungsunfähigkeit der Gegenpartei bereits feststeht (was allerdings nicht bereits aus dem Umstand zu folgen braucht, dass der Gegenpartei ebenfalls die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden ist).
e) Der Regierungsrat hat das Gesuch der Beschwerdeführer um unentgeltliche Verbeiständung sinngemäss abgewiesen, obwohl die Einbringlichkeit der zugesprochenen Parteientschädigung mehr als fraglich erscheint. Nicht nur ist dem Prozessgegner seinerseits die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden, was bereits als unsicher erscheinen lässt, dass die Parteientschädigung erhältlich gemacht werden kann. Hinzu kommt, dass der entschädigungspflichtige Prozessgegner der Beschwerdeführer offenbar eine mehrjährige Freiheitsstrafe zu verbüssen hat. Unter diesen Umständen hätte das Gesuch der Beschwerdeführer um unentgeltliche Verbeiständung aufgrund der zugesprochenen Parteientschädigung nicht abgewiesen werden dürfen.


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Urteilskopf
95 IV 55
15. Urteil des Kassationshofes vom 6. Juni 1969 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen X.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB
. Bedingter Strafvollzug bei Angetrunkenheit am Steuer.
1. Die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges sind aus spezial- wie generalpräventiven Gründen selbst dann streng zu beurteilen, wenn der Täter zum ersten Mal wegen Angetrunkenheit am Steuer bestraft wird und seine bisherige Lebensführung nicht zu beanstanden ist (Erw. 1).
2. Anwendung dieses Grundsatzes auf einen Automobilisten, der von Berufs wegen Chauffeurlehrlinge auszubilden hatte und sich durch Dritte nicht davon abhalten liess, im angetrunkenen Zustand weiterzufahren (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 95 IV 55 S. 56
A.-
Der 34jährige X. brachte am Vormittag des 22. August 1968 seine Frau mit dem Auto von St. Gallen nach Arbon ins Strandbad. Zu Mittag ass er nichts. Nach einem Abstecher nach Horn, wo er bis 12.20 Uhr fischte, fuhr er über Steineloh und Amriswil nach Bischofszell. Unterwegs trank er drei Flaschen Bier und in Bischofszell zusammen mit zwei Frauen einen Liter Beaujolais. Am späten Nachmittag fuhr er über Amriswil und Egnach gegen Arbon zurück, wo er seine Frau abholen wollte.
Auf der Hauptstrasse zwischen Buch und Wiedehorn geriet X. beim Überholen eines Personenwagens, der von Z. gesteuert war, ins Schleudern, weil sein linker Hinterreifen plötzlich Luft verlor. Er sah daraufhin vom Überholen weiterer Fahrzeuge ab und hielt seinen Wagen am rechten Strassenrand an. Z. tat dasselbe und forderte X. auf, mit einem platten Reifen nicht weiterzufahren, zumal er offenbar angetrunken sei. X. bestritt dies, fuhr mit dem Wagen zu einem nahen Gasthaus und, als er dort mehrere Personen antraf, etwas weiter in eine Nebenstrasse, wo er das defekte Rad auswechselte. Z. benachrichtigte unterdessen die Polizei. Er unterrichtete zudem zwei Männer, die dem X. nachfuhren, ihm seine Betrunkenheit vorhielten und von der Meldung an die Polizei Kenntnis gaben. X. liess sich von seinem Vorhaben indes nicht abhalten, behob die Panne und setzte die Fahrt fort. Nach 18 Uhr wurde er in Arbon von der Polizei angehalten und einer Blutprobe unterworfen, die für die Zeit der Rückfahrt eine Alkoholkonzentration von 1,7 Gewichtspromille ergab.
BGE 95 IV 55 S. 57
B.-
Das Bezirksgericht Arbon verurteilte X. am 20. Dezember 1968 wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand zu sieben Tagen Gefängnis.
Auf Berufung des Verurteilten änderte das Obergericht des Kantons Thurgau dieses Urteil am 25. März 1969 dahin ab, dass es X. den bedingten Strafvollzug gewährte und ihm drei Jahre Probezeit setzte.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, dem Verurteilten den bedingten Strafaufschub zu verweigern.
D.-
X. beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Wie das Obergericht zutreffend bemerkt, ist auch bei Angetrunkenheit am Steuer nicht allgemein nach der Art der Verfehlung, sondern von Fall zu Fall zu prüfen, ob der Verurteilte sich schon durch eine blosse Warnungsstrafe dauernd beeinflussen lasse und nach seiner ganzen Persönlichkeit den bedingten Strafvollzug verdiene. Die nach
Art. 41 Ziff. 1 StGB
zu stellende Voraussage ist zudem nicht teilbar, noch muss sie entgegen
BGE 88 IV 7
und
BGE 90 IV 261
sowohl nach den persönlichen Verhältnissen wie nach den Umständen der Tat günstig lauten, um einer blossen Warnungsstrafe die Wirkung einer dauernden Besserung beimessen zu können. Wie der Kassationshof in Abänderung seiner Rechtsprechung im Falle Mattle (BGE 95 IV52) ausgeführt hat, ist für den Fall, dass die Prognose unter dem Gesichtspunkt des Vorlebens gut, unter demjenigen der Tat dagegen schlecht ausfällt, vielmehr eine Gesamtwürdigung vorzunehmen, und wenn diese für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges spricht, so genügt das.
Das heisst nicht, dass diesfalls an die Aussichten, die ein gestützt auf
Art. 91 Abs. 1 SVG
Verurteilter für künftiges Wohlverhalten bieten muss, ein weniger strenger Massstab zu legen sei. Angetrunkenheit am Steuer führt, wie die Statistik zeigt, fast täglich zu schweren und schwersten Unfällen. Das muss heute angesichts der Publizität, die diesem häufigen und schwerwiegenden Vergehen eingeräumt wird, einem Motorfahrzeugführer ebenso bekannt sein wie die Tatsache, dass übermässiger Alkoholgenuss die Fähigkeit zur Beherrschung des Fahrzeuges erheblich beeinträchtigt, für den Strassenverkehr folglich ein zusätzliches und ernstzunehmendes Risiko
BGE 95 IV 55 S. 58
bedeutet. Die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges sind daher aus spezial- wie generalpräventiven Gründen selbst dann streng zu prüfen, wenn der Täter zum ersten Mal wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand bestraft wird und seine bisherige Lebensführung nicht zu bemängeln ist. Die Vorinstanz ist übrigens nicht anderer Meinung.
2.
Das Obergericht begründet den bedingten Aufschub der Strafe damit, dass das Verhalten des Angeklagten vom 22. August 1968 in keiner Weise zu seinem Vorleben passe. X. geniesse nach den Führungsberichten im Privat- und Berufsleben einen einwandfreien Leumund, weise keinerlei Vorstrafen auf, habe mit Erfolg eine Schlosserlehre durchgemacht, sei Wachtmeister im Militär, seit 1956 verheiratet und lebe in geordneten Verhältnissen; er sei seit 1955 Motorfahrzeugführer und habe bisher keinen Hang zu Alkohol erkennen lassen. Es sei deshalb unerklärlich, dass er sich am 22. August plötzlich derart gehen liess und in einem mittelschweren Rauschzustand ein Motorfahrzeug führte. Schon das spreche dafür, dass es sich um ein einmaliges Versagen unter besonderen Umständen handeln müsse.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. X. ist seit anfangs 1968 bei einer grossen Autotransportfirma in St. Gallen tätig, wo er jedenfalls bis zu seiner Verfehlung Chauffeurlehrlinge auszubilden hatte. Von einem Automobilisten in solcher Stellung darf und muss aber mit Rücksicht auf seine Untergebenen erwartet werden, dass er sich über die Pflicht, in angetrunkenem Zustand kein Motorfahrzeug zu führen, besonders Rechenschaft gebe. Dies gilt umsomehr, als X. auch die Auswirkungen, die ein Strafverfahren wegen Angetrunkenheit am Steuer auf seine berufliche Laufbahn haben musste, schlechterdings nicht entgehen konnten. Die Verfehlung lässt sich daher schon nach den persönlichen Verhältnissen des Täters nicht als blosses Versagen unter besondern Umständen abtun.
Dazu kommt, dass X. zweimal vor der Weiterfahrt gewarnt wurde. Eine solche Warnung ist entgegen der Auffassung der Verteidigung nicht nur in der Mahnung des Z., sondern auch darin zu erblicken, dass zwei Männer dem X. nachfuhren und ihm seine Betrunkenheit vorhielten; denn der Vorhalt hatte vor allem den Sinn, X. dürfe wegen seines Zustandes auf keinen Fall weiterfahren. Dass er den Alkoholgenuss bestritt und die Fahrt trotz wiederholter Warnung und der Mitteilung, die Polizei sei
BGE 95 IV 55 S. 59
bereits benachrichtigt worden, bis nach Arbon fortsetzte und sogar nach St. Gallen zurückfahren wollte, zeugt von Einsichtslosigkeit und Verantwortungslosigkeit. Wäre er wirklich der pflichtbewusste und charakterfeste Fahrzeugführer, für den ihn das Obergericht hält, hätte er zumindest nach den Warnungen Dritter sich an die wichtige Verkehrsverpflichtung erinnert und danach gehandelt.
Welche besonderen Tatumstände für ein einmaliges Versagen sprechen sollen, ist nicht zu ersehen. X. befand sich mit dem Wagen unterwegs und beabsichtigte, damit über Arbon nach St. Gallen zurückzukehren. Er wusste somit schon vor dem ersten Wirtshausbesuch, dass er nachher wieder den Wagen lenken werde. Hat er den Entschluss, ein Motorfahrzeug zu führen, aber nicht erst in der Trunkenheit gefasst, so kann nichts darauf ankommen, dass ihn eine Wirtin in Amriswil ersucht hat, mit ihr über Schocherswil nach Bischofszell zu fahren. Der Umstand sodann, dass er vor der Wegfahrt in St. Gallen mit seiner Ehefrau eine "Differenz" hatte, taugt von vorneherein nicht, den Vorwurf der Hemmungslosigkeit und Rücksichtslosigkeit zu entkräften. Wenn er sich wegen einer blossen Meinungsverschiedenheit, die er übrigens nie näher dargetan hat, derart gehen lassen konnte, so spräche dies im Gegenteil für Haltlosigkeit, also nicht für, sondern gegen eine günstige Prognose über künftiges Verhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 25. März 1969 inbezug auf die Gewährung des bedingten Strafvollzuges aufgehoben und die Sache zur Verweigerung dieser Massnahme an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
107 V 68
13. Estratto della sentenza del 6 aprile 1981 nella causa Cassa di compensazione dell'artigianato svizzero contro Calanca e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 1 AHVV
.
Die aufgrund der
Art. 22 ff. IVG
und 17 ff. IVV gewährten Taggelder gehören nicht zum massgebenden Renteneinkommen.

text:
Erwägungen
ab Seite 68
BGE 107 V 68 S. 68
Estratti dai considerandi:
4.
Secondo l'
art. 10 cpv. 1 LAVS
nel tenore vigente alla data della decisione in lite, gli assicurati che durante un anno civile non sono tenuti a pagare alcun contributo o eventualmente con i datori di lavoro contributi inferiori a un determinato importo devono pagare dal 1o gennaio successivo a quello in cui hanno compiuto i 20 anni, oltre al contributo su un eventuale reddito di un'attività lucrativa, un contributo da stabilirsi entro precisi limiti secondo le condizioni sociali. Il Consiglio federale emana le prescrizioni complementari relative. Per il cpv. 2 dello stesso articolo gli assicurati che non esercitano un'attività lucrativa che sono mantenuti o assistiti durevolmente da enti pubblici o da terze persone pagano il contributo minimo. Il Consiglio federale può
BGE 107 V 68 S. 69
prescrivere il contributo minimo per altri gruppi di persone che non esercitano un'attività lucrativa e segnatamente per gli invalidi per i quali il pagamento di contributi più alti costituirebbe un onere troppo grave.
Appare evidente che dopo la cessazione del rapporto di lavoro l'assicurato rientrava nel novero delle persone soggette a contribuenza come non esercitante un'attività lucrativa. La Cassa di compensazione quindi, riservato il tema della competenza, a ragione lo ha trasferito dalla categoria degli attivi a quella dei non attivi.
Giusta l'
art. 28 cpv. 1 OAVS
in vigore quando la Cassa di compensazione ha deciso le persone che non esercitano un'attività lucrativa e per le quali non è previsto un pagamento del contributo minimo conformemente all'art. 10 cpv. 2 e 3 della legge federale pagano i contributi calcolati in base alla sostanza e al reddito conseguito in forma di rendite secondo una tavola particolare. Questo Tribunale ha precisato che il concetto di "reddito conseguito in forma di rendite" comprende tutte le prestazioni le quali hanno un'influenza sulla situazione sociale di una persona che non esercita un'attività lucrativa, anche se sono versate in modo irregolare e se raggiungono degli importi variabili (
DTF 105 V 243
e
DTF 104 V 181
, RCC 1975 pag. 29). L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali non nega ora che le indennità giornaliere dell'assicurazione per l'invalidità attribuite in virtù degli art. 22 segg. LAI e art. 17 segg. OAI siano in sostanza un "reddito sotto forma di rendite", ma giustifica la loro esclusione dal reddito determinante dei non attivi come pure l'esclusione delle rendite dell'assicurazione per l'invalidità e AVS.
La giurisprudenza ha ritenuto che di principio le indennità giornaliere sono da considerare parte del reddito conseguito in forma di rendita, quantomeno nella misura in cui concernono prestazioni di casse malati e dell'INSAI, nonché di altri istituti di assicurazione (RCC 1950 pag. 458). Prendendo a base i principi esposti in questa sentenza l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali nelle Direttive sui contributi degli indipendenti e dei non attivi valide dal 1o gennaio 1970 aveva precisato che "zum massgebenden Renteneinkommen ... gehören insbesondere ... Taggelder von Krankenkassen und andern Versicherungseinrichtungen" (cifra 270), precisando però che "nicht zum massgebenden Renteneinkommen gehören ... Renten der Eidgenössischen IV" (cifra 271). Con ciò l'amministrazione ha escluso determinate prestazioni sociali dall'obbligo contributivo. Nelle
BGE 107 V 68 S. 70
direttive non vennero tuttavia specificatamente citate le indennità giornaliere dell'assicurazione per l'invalidità; secondo l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali si sarebbe trattato di una svista cui è poi stato posto rimedio in un "Promemoria destinato alle persone senza attività lucrativa". Sempre per l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, includere nel reddito conseguito in forma di rendita le indennità giornaliere dell'assicurazione per l'invalidità non avrebbe avuto senso dal momento che ne sono escluse le rendite AVS e AI, le quali più delle indennità hanno il carattere di rendita. Successivamente alla data della decisione amministrativa in lite, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha peraltro emanato, con vigenza dal 1o gennaio 1980, nuove direttive sugli indipendenti e non attivi la cui cifra 271 esclude il reddito sotto forma di rendita delle "Renten der Eidgenössischen AHV und IV sowie IV-Taggelder". Ora l'esclusione dal reddito sotto forma di rendita delle rendite AVS è logico e conforme alla legge dal momento che l'obbligo di versare contributi per persone non esercitanti un'attività lucrativa inizia a 20 anni e termina a 65 anni per gli assicurati di sesso maschile e a 62 anni per quelli di sesso femminile (
art. 3 cpv. 1 LAVS
). Nel periodo tra i 20 e i 65, rispettivamente 62 anni, gli assicurati possono percepire o rendite di vedovanza, escluse dal contributo per chi non esercita attività (art. 3 cpv. 2 lett. c LAVS), oppure rendite di orfano agli studi (
art. 25 cpv. 2 LAVS
), pure escluse in virtù dell'
art. 10 cpv. 2 LAVS
, infine rendite per coniugi per le quali la moglie se non esercitante attività è esonerata dall'onere di contribuire secondo l'
art. 3 cpv. 2 lett. b LAVS
. L'esclusione del reddito sotto forma di rendita delle rendite dell'assicurazione per l'invalidità è dal canto suo suffragata da lunga prassi amministrativa e corrisponde comunque ad un opinio necessitatis non contestabile (
DTF 96 V 51
).
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, condividendo l'opinione del Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, ritiene che alla stessa stregua devono essere escluse dal reddito sotto forma di rendita le indennità giornaliere. Il Tribunale federale delle assicurazioni non vede motivo di scostarsi da questo parere. Particolarmente di rilievo al riguardo è l'argomento addotto dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali secondo cui l'assoggettamento a contribuzione delle indennità giornaliere condurrebbe ad una specie di autofinanziamento dell'assicurazione, la quale darebbe con una mano e prenderebbe dall'altra.
BGE 107 V 68 S. 71
Il pagamento di contributi su queste prestazioni equivarrebbe cioè ad una riduzione indiretta inammissibile delle stesse. D'altra parte, come afferma l'Ufficio federale, si giustifica socialmente e corrisponde ai principi fondamentali dell'assicurazione che l'invalido avente quale risorsa soltanto le prestazioni dell'assicurazione per l'invalidità paghi il contributo minimo.
Vero è che le rendite e le indennità giornaliere dell'INSAI, le rendite dell'assicurazione militare, nonché le indennità giornaliere dell'assicurazione contro la disoccupazione e dell'assicurazione contro le malattie vengono trattati come redditi sotto forma di rendita assoggettati al pagamento di contributi. Ora questa diversità di trattamento trova giustificazione nel fatto che le prestazioni erogate da quelle assicurazioni - prestazioni che rappresentano largamente la surrogazione del reddito e della perdita del salario in seguito a malattia o infortunio - sono generalmente più importanti di quelle riconosciute dall'assicurazione per l'invalidità. Si tratta peraltro di contributi percepiti sulle prestazioni di un'altra assicurazione. Non può nemmeno essere negato che il pagamento del contributo minimo da parte del beneficiario di indennità giornaliere dell'assicurazione per l'invalidità è suscettibile di esercitare un'influenza negativa non solo sulla futura eventuale rendita AVS ma anche sulla rendita dell'assicurazione per l'invalidità riconosciuta all'assicurato in caso di insuccesso delle misure di riadattamento. Ma, come osserva l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, la soluzione a questo problema non dev'essere cercata nell'ambito della regolamentazione relativa alla percezione dei contributi, bensì in quello della normativa concernente le rendite (cfr.
art. 51 cpv. 3 OAVS
e 32 OAI). Detti addebiti non giustificano comunque di dipartirsi da una consolidata prassi amministrativa che assimila sul piano dei contributi le indennità giornaliere alle rendite d'invalidità.
In queste condizioni il giudizio cantonale che annulla la decisione della Cassa di compensazione dell'artigianato svizzero dev'essere confermato. Esso deve tuttavia essere completato nel senso che gli atti di causa sono rinviati alla Cassa cantonale di compensazione affinché fissi il contributo - probabilmente contributo minimo - dovuto dall'assicurato.