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Urteilskopf
136 III 552
81. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA et Y. contre A. (recours en matière civile)
4A_348/2010 / 4A_358/2010 du 8 octobre 2010

regeste:
Regeste
Arbeitsvertrag; Kündigung anlässlich einer Betriebsübertragung (
Art. 333 Abs. 1 OR
).
Begriff der Betriebsübertragung im Sinne von
Art. 333 Abs. 1 OR
(E. 2).
Nur die im Zeitpunkt des Übergangs des Betriebes bestehenden Arbeitsverhältnisse gehen auf den Erwerber über. Eine betriebsübergangsbedingte Kündigung stellt nicht in jedem Fall eine Umgehung von
Art. 333 Abs. 1 OR
dar, namentlich nicht, wenn sie durch wirtschaftliche Gründe gerechtfertigt ist (E. 3).
Vorliegend stellt die Beschränkung der Zahl der vom Erwerber übernommenen Arbeitsverträge keine Verletzung von
Art. 333 Abs. 1 OR
dar, weil diese Beschränkung auf wirtschaftlichen Gründen beruhte (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 552
BGE 136 III 552 S. 552
A.
Sous l'appellation Ambulances Z., Y. exploitait une entreprise individuelle assurant un service d'ambulances. A. a travaillé comme ambulancière pour Ambulances Z. dès le 1
er
juin 1996.
Au début 2008, Y. a contacté l'un des administrateurs de X. SA, laquelle exploite également une entreprise d'ambulances. Il
BGE 136 III 552 S. 553
souhaitait en effet cesser son activité, devenue déficitaire. Durant la deuxième quinzaine de juillet 2008, l'exploitant d'Ambulances Z. et X. SA ont longuement étudié la faisabilité d'une reprise.
Lors d'une réunion du personnel d'Ambulances Z. tenue le 17 juillet 2008, Y. a fait état des difficultés financières qui l'incitaient à cesser ses activités. Par circulaire du 26 juillet 2008, il a informé chaque employé qu'il allait procéder à l'annonce officielle d'un licenciement collectif auprès des instances concernées; bien que des discussions en cours permissent d'envisager la possibilité d'une reprise de la majorité des employés par une entreprise tierce, les collaborateurs recevraient, au début de la semaine suivante, une lettre de licenciement pour le 30 septembre 2008. A l'instar des 25 autres employés d'Ambulances Z., A. a été licenciée pour le 30 septembre 2008 par courrier du 28 juillet 2008.
Dans une seconde circulaire, datée du 7 août 2008, Y. a informé l'ensemble du personnel d'Ambulances Z. que l'entreprise cessait ses activités pour des motifs économiques. Il précisait qu'il ne se sentait plus la force de redresser l'entreprise et que, dans ce but, il avait cherché un repreneur. Il disposait à présent d'une proposition de X. SA, qui serait prête à reprendre une grande partie des activités d'Ambulances Z. ainsi que 20 des 26 employés.
Par lettre du même jour et malgré les incertitudes planant encore sur ce transfert d'entreprise, Y. a informé 20 des 26 employés d'Ambulances Z. que le congé du 28 juillet 2008 était "nul et non avenu", ajoutant que leur contrat de travail serait transféré à la nouvelle entité. A. ne faisait pas partie des collaborateurs dont le congé était retiré.
Par courrier du 19 août 2008, les HUG (Hôpitaux Universitaires de Genève) ont confirmé à X. SA leur accord pour le transfert à cette société, dès le 1
er
octobre 2008, de deux conventions qui les liaient jusqu'alors à Ambulances Z.
Par lettres recommandées du 19 septembre 2008, A. a informé Y. et X. SA qu'elle s'opposait à son congé, qu'elle tenait pour abusif et donné en violation de l'
art. 333 CO
.
Le 29 septembre 2008, Y. a conclu un accord avec X. SA, laquelle reprenait les activités d'Ambulances Z. à partir du 1
er
octobre 2008.
Par courrier du 13 octobre 2008, X. SA a informé A. qu'elle contestait le transfert des rapports de travail. Dans une lettre du
BGE 136 III 552 S. 554
31 octobre 2008 reçue le 4 novembre 2008, X. SA a résilié le contrat de travail pour le 31 décembre 2008, pour le cas où le transfert devait être admis par jugement.
B.
Comme trois autres employés d'Ambulances Z. dont le licenciement n'a pas été retiré par l'employeur, A. a ouvert action contre Y. et X. SA. Elle concluait au paiement d'un montant total de 99'816 fr. 84 plus intérêts, dont 21'809 fr. 75 à titre de salaire brut d'octobre 2008 à janvier 2009.
Par jugement du 2 juillet 2009, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève n'a admis qu'en partie les conclusions en paiement de A. contre Y. et X. SA. En particulier, il a jugé que le contrat de travail, valablement résilié pour le 30 septembre 2008, n'avait pas été transféré à X. SA, de sorte que A. n'avait pas droit aux salaires d'octobre 2008 à janvier 2009.
Statuant le 5 mai 2010 sur appel des trois parties, la Cour d'appel des prud'hommes du canton de Genève a annulé le jugement de première instance, puis, notamment, condamné solidairement Y. et X. SA à payer à A. la somme brute de 21'809 fr. 77, plus intérêts à 5 % dès le 4 janvier 2009, à charge pour les défendeurs de s'acquitter des prestations sociales; ce montant correspond aux salaires d'octobre 2008 au 4 janvier 2009. La cour cantonale a jugé qu'il y avait eu transfert d'entreprise et que le licenciement du 28 juillet 2008 avait été notifié pour éluder la protection découlant de l'
art. 333 al. 1 CO
, si bien qu'il était nul; en conséquence, le contrat de travail avait été transféré à X. SA et A. pouvait prétendre à son salaire du 1
er
octobre 2008 au 4 janvier 2009.
C.
X. SA (la recourante) a interjeté un recours en matière civile, tendant à ce que A. soit déboutée de ses conclusions. Y. (le recourant) a également exercé un recours en matière civile et pris les mêmes conclusions que X. SA.
Le Tribunal fédéral a entièrement admis le recours de X. SA et rejeté l'action en paiement de A. en tant qu'elle était dirigée contre cette société. Il a partiellement admis le recours de Y. Les prétentions salariales de A. au-delà du 30 septembre 2008 ont été rejetées; en revanche, Y. a été condamné à payer à A. une indemnité pour congé abusif, car le licenciement collectif du 28 juillet 2008 ne respectait pas la procédure de consultation prévue à l'
art. 335f CO
.
(résumé)
Erwägungen
BGE 136 III 552 S. 555
Extrait des considérants:
2.
La cour cantonale a admis, sur la base de l'
art. 333 CO
, que les rapports de travail liant l'intimée au recourant avaient été transférés à la recourante, malgré le licenciement du 28 juillet 2008. Un tel transfert suppose un transfert de l'entreprise ou d'une partie de celle-ci. Invoquant une violation de l'
art. 333 CO
, les recourants soutiennent tout d'abord qu'il n'y a pas eu transfert d'entreprise en l'espèce. Ils font valoir que seules certaines activités d'Ambulances Z. ont été reprises par X. SA, soit plus particulièrement les contrats relatifs à l'activité "144" et aux transports inter- et intrahospitaliers. Or, ces contrats ne correspondraient à aucune entité organisée qui aurait pu être transférée.
2.1
Pour qu'il y ait transfert d'entreprise au sens de l'
art. 333 al. 1 CO
, il suffit que l'exploitation ou une partie de celle-ci soit effectivement poursuivie par le nouveau chef d'entreprise. L'exploitation est considérée comme poursuivie en tout ou en partie par l'acquéreur lorsqu'elle conserve son identité, c'est-à-dire son organisation et son but (
ATF 132 III 32
consid. 4.1 p. 37 et les arrêts cités). L'appréciation s'effectue sur la base de l'ensemble des faits et circonstances caractérisant l'opération. Est déterminant à cet égard le fait que l'acquéreur poursuive ou reprenne effectivement une activité économique identique ou similaire (
ATF 129 III 335
consid. 2.1 p. 337 et les références).
2.2
Il ressort de l'état de fait cantonal que la recourante a repris l'essentiel des activités d'Ambulances Z., que les deux entreprises d'ambulances exerçaient les mêmes activités principales, soit le transport de malades et de blessés, que les deux conventions liant le recourant aux HUG ont été transférées à la recourante et que la plupart des employés d'Ambulances Z. ont continué leur travail chez la recourante. Ces éléments suffisent amplement à admettre, dans le cas présent, un transfert d'entreprise au sens de l'
art. 333 al. 1 CO
. Le grief tiré d'une violation de cette disposition est mal fondé.
3.
Le point central du litige porte sur la régularité du licenciement de l'intimée, pour une échéance correspondant à la veille du jour où l'entreprise a été transférée à la recourante.
3.1
Aux termes de l'
art. 333 al. 1 CO
, si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en
BGE 136 III 552 S. 556
découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose. Il s'agit en particulier de maintenir, pour le travailleur, les droits liés à l'ancienneté (
ATF 129 III 335
consid. 5.4.1 p. 343). Dans sa teneur actuelle, l'
art. 333 al. 1 CO
est entré en vigueur le 1
er
mai 1994; il est le résultat de l'harmonisation avec le droit européen voulue par le législateur fédéral (cf.
ATF 132 III 32
consid. 4.1 p. 37 et consid. 4.2.2.1 p. 39;
ATF 129 III 335
consid. 6 p. 350). Contrairement à la solution prévalant sous l'ancien droit, en cas de transfert d'entreprise, les rapports de travail existant au moment du transfert passent automatiquement à l'acquéreur, même contre le gré de ce dernier (
ATF 132 III 32
consid. 4.2.1 p. 38;
ATF 127 V 183
consid. 4d p. 187;
ATF 123 III 466
consid. 3b p. 468). Une véritable obligation de reprise incombe à l'acquéreur et il n'est pas possible d'écarter cette conséquence en concluant une convention dérogatoire entre l'employeur qui transfère l'entreprise et celui qui la reprend (
ATF 132 III 32
consid. 4.2.1 p. 38 et consid. 4.2.2.1 p. 38 ss).
Seuls les rapports de travail existant au moment du transfert de l'entreprise passent à l'acquéreur. Ce dernier n'a pas à reprendre des contrats de travail n'existant plus au moment du transfert et le bénéfice de l'
art. 333 CO
ne peut être invoqué que par les travailleurs dont la relation de travail est en cours à la date du transfert, ce qui sera le cas également lorsque le contrat a déjà été résilié pour une date postérieure au transfert (
ATF 134 III 102
consid. 3.1.1 p. 106).
Le travailleur dont le contrat a été résilié pour un terme précédant le moment du transfert de l'entreprise ne verra donc pas ses rapports de travail transférés au reprenant et ne pourra se prévaloir de l'
art. 333 CO
. Lorsque le licenciement intervient à l'occasion du transfert de l'entreprise ("betriebsübergangsbedingte Kündigung"), il se pose toutefois la question de savoir si la résiliation du contrat de travail par l'employeur n'est pas irrégulière et, le cas échéant, avec quelles conséquences.
3.2
En doctrine, les avis sont partagés. Selon DUC/SUBILIA, l'
art. 333 al. 1 CO
n'empêche pas l'employeur de résilier le contrat de travail pour un terme précédant le transfert d'entreprise et en respectant les délais de congé, lorsque l'acquéreur ne veut pas reprendre les rapports de travail; ces auteurs reconnaissent toutefois que, selon les circonstances, un tel congé peut se révéler abusif au sens de l'
art. 336 CO
(Droit du travail - Eléments de droit suisse, 2010, n° 13/14 ad
art. 333 CO
p. 473 s.). ADRIAN STAEHELIN part également du principe
BGE 136 III 552 S. 557
que l'employeur est libre de résilier le contrat de travail avant le transfert d'entreprise (Zürcher Kommentar, 3
e
éd. 1996, n° 12 ad
art. 333 CO
). Pour THOMAS GEISER, aucune norme n'interdit de licencier un travailleur en vue du transfert, de sorte que le contrat prenne fin avant le transfert d'entreprise, et une telle résiliation n'est pas abusive; en revanche, si le congé est donné pour un terme tombant avant le transfert et que le repreneur conclut un contrat avec le travailleur pour la même activité, il y a fraude à la loi et les rapports de travail selon le contrat initial se poursuivent indépendamment du nouveau contrat (Arbeitsrechtliche Fragen bei Sanierungen, in Sanierung der AG, 2
e
éd. 2003, p. 170). RÉMY WYLER considère qu'un licenciement "pour la veille du transfert" est valable pour autant qu'il corresponde à une réalité matérielle, en ce sens que le travailleur n'est pas immédiatement réembauché par le cessionnaire; cependant, si l'employeur résilie le contrat uniquement pour empêcher le transfert des rapports de travail, le congé est abusif au sens de l'
art. 336 al. 1 let
. c CO (Droit du travail, 2
e
éd. 2008, p. 417 et 419; cf. également RACHEL GENOUD, Transfert des rapports de travail lors de transmissions d'entreprises, L'Expert-comptable suisse 2004 p. 523). ENDRIT KARAGJOZI défend également la thèse selon laquelle un licenciement pour cause de transfert est en principe valable, mais doit être tenu pour abusif; il admet néanmoins que le licenciement est inefficace lorsque le travailleur licencié est repris par le cessionnaire car, dans ce cas, la résiliation n'a pour but que la modification des conditions de travail et la perte des droits découlant de l'ancienneté (Les transferts d'entreprises en droit du travail, 2003, p. 106).
D'autres auteurs sont d'avis que le licenciement notifié uniquement en raison du transfert est illicite ou nul, voire inefficace, car l'
art. 333 al. 1 CO
, de droit impératif, interdit implicitement une résiliation pour ce motif, laquelle constitue ainsi une fraude à la loi (WOLFGANG PORTMANN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4
e
éd. 2007, n° 10 ad
art. 333 CO
; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6
e
éd. 2006, n° 10 ad
art. 333 CO
p. 558; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3
e
éd. 2004, n° 5 ad
art. 333 CO
p. 209; GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, n° 5/6 ad
art. 333 CO
;
le même
, Licenciements collectifs et transferts d'entreprises, in Journée 1994 de droit du travail et de la sécurité sociale, p. 111). Ce dernier auteur précise que les licenciements opérés, avant ou après le transfert, en
BGE 136 III 552 S. 558
vue de restructurer l'entreprise, ne sont pas contraires à l'
art. 333 al. 1 CO
dès lors qu'ils répondent à un motif autre que le seul transfert (Commentaire romand, op. cit., n° 5 ad
art. 333 CO
).
Dans le même ordre d'idées, ISABELLE WILDHABER soutient qu'un licenciement lié à un transfert d'entreprise, s'il est valable en soi, ne l'est pas en cas de fraude à la loi; il n'y a pas fraude à la loi lorsque la résiliation repose sur un concept d'entreprise, à savoir qu'elle est justifiée par des raisons économiques, techniques ou organisationnelles; en l'absence d'un tel concept ou d'un autre motif matériel, un licenciement lié au transfert ne sortit pas ses effets s'il a été notifié dans l'intention de contourner l'
art. 333 al. 1 CO
(Die Streitfrage um einen besonderen Kündigungsschutz bei Betriebsübergang, RSJ 104/2008 p. 185 ss).
3.3
Dans l'arrêt 4C.333/1998 du 7 janvier 1999, le Tribunal fédéral, se référant aux travaux préparatoires relatifs au nouvel
art. 333 CO
, a posé que l'employeur ne pouvait pas faire "table rase" des contrats de travail en vue du transfert, à la seule fin d'éluder la protection des salariés et de se soustraire à la règle impérative de l'
art. 333 al. 1 CO
(consid. 1b/bb; cf. également
ATF 127 V 183
consid. 7 p. 194). Quelques années plus tard, il a répété qu'un licenciement viole l'
art. 333 CO
lorsqu'il est notifié en vue du transfert dans le but de priver le travailleur de la protection légale (arrêt 4P.299/2004 du 14 avril 2005 consid. 3.1). Le Tribunal fédéral n'a pas eu à se prononcer sur les conséquences d'un licenciement signifié pour éluder la protection découlant de l'
art. 333 al. 1 CO
(cf.
ATF 134 III 102
consid. 3.1.1 p. 106).
Pour mieux cerner la notion de licenciement contraire à l'
art. 333 al. 1 CO
, il convient de se référer au droit européen avec lequel la norme fédérale a été harmonisée dans le cadre de la procédure dite d'adaptation autonome, soit la Directive 77/187/CEE du Conseil, du 14 février 1977, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties d'établissements, JO L 061 du 5 mars 1977 p. 26 (cf.
ATF 132 III 32
consid. 4.2.2.1 p. 39). Selon la Directive, un tiers ne peut pas reprendre une entreprise sans reprendre simultanément le personnel de celle-ci (
ATF 132 III 32
consid. 4.2.2.1 p. 39). L'art. 4 par. 1 de la Directive précise que le transfert d'entreprise ne constitue pas en lui-même un motif de licenciement pour le cédant ou le cessionnaire, ce qui
BGE 136 III 552 S. 559
ne fait pas obstacle à des licenciements intervenant pour des raisons économiques, techniques ou d'organisation impliquant des changements sur le plan de l'emploi. C'est dire qu'un licenciement lié au transfert ne constitue pas nécessairement une fraude à la loi. Celle-ci sera réalisée lorsque la résiliation a uniquement pour but d'empêcher le transfert des rapports de travail ou ses conséquences. Par exemple, le cédant ne peut pas résilier les contrats de tout ou partie de ses employés, afin que ceux-ci concluent ensuite de nouveaux contrats avec le cessionnaire et perdent ainsi les avantages découlant de la durée des contrats initiaux. De même, il n'est pas admissible que le cédant licencie une ou des personnes déterminées uniquement parce que le reprenant n'en veut pas. En revanche, la résiliation des contrats d'une partie du personnel n'est pas contraire à l'
art. 333 al. 1 CO
si elle est justifiée par des raisons économiques, par exemple une réorganisation de l'entreprise transférée.
4.
Le motif pour lequel un congé est donné relève des constatations de fait (
ATF 131 III 535
consid. 4.3 p. 540;
ATF 130 III 699
consid. 4.1 p. 702).
Selon l'arrêt attaqué, les recourants ont manoeuvré de manière à contourner les dispositions légales régissant le transfert d'entreprise. Le licenciement collectif du 28 juillet 2008 était fictif et l'intention réelle du recourant était de permettre à la recourante de choisir ses futurs employés. Les juges genevois qualifient le licenciement collectif de
fraus legis
, car il n'avait pour but que de contourner la loi en offrant au repreneur la possibilité de limiter le nombre de contrats repris.
4.1
Invoquant l'
art. 9 Cst.
, la recourante se plaint d'une appréciation arbitraire des preuves sur ce point. Premièrement, ni les faits établis par la cour cantonale, ni aucune pièce du dossier ne permettraient de retenir que la recourante a pris part d'une quelconque manière à la décision de procéder à un licenciement collectif. Se référant à plusieurs passages d'un procès-verbal du 25 novembre 2008 ainsi qu'à la circulaire du 26 juillet 2008, la recourante s'en prend ensuite à la constatation implicite de la cour cantonale selon laquelle le recourant savait, lors de l'annonce des licenciements, que son entreprise serait transférée à la recourante.
Le recourant critique également, sous l'angle de l'arbitraire, la constatation selon laquelle le licenciement collectif a été notifié pour éluder la protection découlant de l'
art. 333 al. 1 CO
. Il fait valoir que le
BGE 136 III 552 S. 560
licenciement collectif a été annoncé aux employés avant que les deux sociétés d'ambulances ne se mettent d'accord sur le transfert d'entreprise, contrairement à ce que la cour cantonale a retenu.
4.2
Selon la jurisprudence, l'arbitraire ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution serait envisageable ou même préférable. Le Tribunal fédéral n'annule la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Pour qu'une décision soit annulée au titre de l'arbitraire, il ne suffit pas qu'elle se fonde sur une motivation insoutenable; encore faut-il qu'elle apparaisse arbitraire dans son résultat (
ATF 135 V 2
consid. 1.3 p. 4 s.;
ATF 134 I 140
consid. 5.4 p. 148,
ATF 134 I 263
consid. 3.1 p. 265 s.).
S'agissant plus précisément de l'appréciation des preuves et de l'établissement des faits, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (
ATF 134 V 53
consid. 4.3 p. 62;
ATF 129 I 8
consid. 2.1 p. 9).
4.3
Le motif du licenciement collectif tel qu'établi par la cour cantonale était en réalité d'empêcher le transfert des rapports de travail d'un certain nombre d'employés, dont l'intimée, et de permettre ainsi à l'entreprise cessionnaire de limiter le nombre de contrats repris. A cet égard, il ressort de la circulaire du recourant du 26 juillet 2008, annonçant le licenciement collectif, que des discussions étaient alors en cours sur la possibilité d'une reprise de la majorité des employés par une entreprise tierce. Il est par ailleurs établi que la faisabilité du transfert a été étudiée lors de la deuxième quinzaine de juillet 2008 et que le transfert dépendait notamment de l'accord des HUG au transfert de deux conventions, lequel est intervenu le 19 août 2008. Sur le vu de cette chronologie, il paraît difficile d'admettre que, lors de l'envoi des lettres de licenciement en date du 28 juillet 2008, le recourant était
certain
que son entreprise allait être reprise par la recourante, de sorte que le licenciement collectif revêtait un caractère purement fictif.
Cela étant, la question peut rester ouverte. En effet, même si le but premier était de mettre un terme aux contrats en raison d'une
BGE 136 III 552 S. 561
cessation d'activités, il n'en demeure pas moins qu'au moment des licenciements, le recourant menait des négociations avec la recourante et qu'il savait que la cessionnaire potentielle n'entendait pas reprendre l'ensemble du personnel, mais seulement une majorité. En licenciant tout son personnel, il ne pouvait ignorer que cette mesure aurait pour conséquence, si le transfert d'entreprise avait finalement lieu, que les rapports de travail des employés dont le licenciement serait maintenu, ne seraient pas transférés à la recourante. Les licenciements avaient donc pour but, alternatif et accepté par le recourant, d'empêcher le transfert des rapports de travail de plusieurs collaborateurs et de limiter le nombre de contrats repris. Dans ce sens, la constatation de la cour cantonale selon laquelle le motif du licenciement collectif était de permettre à la recourante de ne reprendre qu'une partie des employés n'est pas entachée d'arbitraire.
5.
Il reste à examiner si, en licenciant l'intimée pour ce motif, le recourant a violé l'
art. 333 al. 1 CO
. En d'autres termes, il s'agit de rechercher si le fait de vouloir limiter le nombre de contrats repris constitue, dans les circonstances de l'espèce, une fraude à la loi. En définitive, le cas est analogue à celui qui se présenterait si le recourant avait licencié, pour la veille du transfert d'entreprise, 6 collaborateurs sur 26.
5.1
Invoquant une violation de l'
art. 333 al. 1 CO
, les parties recourantes reprochent toutes deux à la cour cantonale de n'avoir pas admis que la résiliation du contrat de travail de l'intimée était fondée sur des motifs économiques.
5.2
Il n'est pas contesté que l'entreprise du recourant connaissait des difficultés financières depuis un certain temps. Il résulte de la circulaire du 7 août 2008 que la cause des déficits était structurelle et que l'entreprise ne pouvait encore tenir longtemps dans ces conditions. Dans le même document, le recourant explique qu'il n'a plus l'énergie ni la motivation indispensables pour redresser lui-même la situation et qu'
à cette fin
, il a cherché un repreneur. Dans ce contexte, il est manifeste qu'une réduction du personnel constituait une mesure propre à améliorer la situation sur le plan financier et que la reprise limitée à environ quatre cinquièmes des effectifs, telle que proposée par la recourante, était dictée par des motifs économiques. Par conséquent, les licenciements liés à ce transfert d'entreprise, dont celui de l'intimée, étaient fondés sur des raisons économiques. L'intention du recourant d'éviter le transfert des rapports de travail de
BGE 136 III 552 S. 562
l'intimée à la recourante ne révèle, dans ces circonstances, aucune fraude à la loi, contrairement à ce que la cour cantonale a admis.
Dès lors qu'il n'a pas été signifié en violation de l'
art. 333 al. 1 CO
, le licenciement de l'intimée ne saurait être nul. Le contrat de travail a pris fin le 30 septembre 2008 et l'intimée n'a de prétentions salariales au-delà de cette date ni envers le recourant, ni envers la recourante à laquelle les rapports de travail n'ont pas été transférés.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
124 III 102
20. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 2 mars 1998 dans la cause B. contre L. et V. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Zuwendungen unter Lebenden; Ausgleichungspflicht der Erben (
Art. 626 ff. ZGB
).
Anwendbarkeit von
Art. 626 Abs. 2 ZGB
auf gesetzliche oder eingesetzte Erben oder beide (E. 4).
Nach herrschender Lehre unterstehen von der gesetzlichen Anordnung abweichende Zuwendungen des Erblassers an eingesetzte Nachkommen nicht der Ausgleichungspflicht im Sinne von
Art. 626 ff. ZGB
, sofern der Erblasser nicht etwas anderes verfügt (E. 5a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 124 III 102 S. 102
A.-
Par jugement du 16 septembre 1986, le Tribunal de première instance de Genève a notamment prononcé le divorce des époux G. et A., attribué à la mère l'autorité parentale sur les enfants du couple, L., née en 1970 et V., née en 1975, et ratifié la convention matrimoniale conclue entre les époux le 12 décembre 1986.
En exécution de cet accord, G. a transféré à chacune de ses filles, par convention des 30 juillet et 13 août 1987, respectivement par acte authentique du 1er septembre suivant:
BGE 124 III 102 S. 103
- 25 actions de la SI X. et la moitié d'une créance contre cette société, d'un montant de 665'623 fr. au 31.12.1986;
- 12 actions ainsi que la copropriété par moitié d'une 25e action de la SI Y. et la moitié d'une créance chirographaire contre cette dernière, valant 94'631 fr.88 (sic) au 31.12.1986;
- la moitié de sa part sur l'immeuble Z., à Mont-sur-Rolle, dont il était copropriétaire pour une demie, ses filles reprenant, avec l'autre copropriétaire, la dette hypothécaire de 2'000'000 fr. y relative.
En ce qui concerne l'immeuble Z., l'acte authentique comportait la clause suivante:
"La présente donation entre vifs est stipulée non rapportable à la succession de G.; elle n'est soumise à aucun droit de retour."
Peu après, A. a acquis l'autre part de copropriété de l'immeuble Z. Par acte du 17 novembre 1987, elle et ses filles ont vendu celui-ci dans son intégralité à un tiers, pour le prix de 3'700'000 fr.
B.-
Le 27 mai 1991, G. a épousé en secondes noces B. Au préalable, il avait rédigé, le 16 avril 1991, un testament olographe par lequel il attribuait 25% de ses biens à sa nouvelle épouse, "équivalent à sa part légitime (réserve)", et le 75% à ses filles, à répartir de façon égale entre elles. Par contrat de mariage du 21 mai 1991, les futurs époux avaient par ailleurs choisi le régime de la séparation de biens, selon le droit suisse.
G. est décédé le 12 janvier 1992 lors d'un accident de voiture en Italie, laissant pour seules héritières sa femme, et ses filles issues de son premier mariage.
Le 5 avril 1994, B. a informé l'exécuteur testamentaire qu'elle entendait demander le rapport des trois donations faites par le défunt à ses enfants, en application de l'
art. 626 al. 2 CC
; en mai 1994, elle a pris connaissance de la clause excluant le rapport de l'immeuble Z. figurant dans l'acte de donation de celui-ci.
Le 8 novembre 1994, les héritières ont conclu une convention de partage réservant expressément le sort des donations litigieuses.
C.-
Le 19 avril 1995, B. a ouvert action en rapport et en réduction à l'encontre de L. et V. Par jugement du 20 juin 1996, le Tribunal de première instance de Genève a notamment ordonné le rapport à la succession de feu G. des donations en faveur de ses filles selon convention des 30 juillet/13 août 1987, constaté le caractère réductible de la donation faite à L. et V., selon acte notarié du 1er septembre 1987, de la part de copropriété pour moitié de l'immeuble Z., enfin, ordonné la réunion à la succession des sommes représentant
BGE 124 III 102 S. 104
le produit de la vente de ladite part de copropriété (1'850'000 fr.) et les intérêts courus sur ce capital (370'000 fr.).
Par arrêt du 25 avril 1997, la Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement, la demanderesse étant déboutée de toutes ses conclusions.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme interjeté par B. contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
a) Selon les constatations de l'autorité cantonale, qui ne sont pas remises en cause, les libéralités litigieuses ont été accordées par le défunt à ses filles à titre de dotation, c'est-à-dire en vue de faciliter leur établissement dans l'existence (
ATF 116 II 667
consid. 3a p. 673 et les arrêts cités). L'
art. 626 al. 2 CC
prévoit pour les descendants l'obligation de rapporter de telles libéralités, sauf dispense expresse du défunt. Ce rapport est dit légal, par opposition au rapport volontaire de l'
art. 626 al. 1 CC
.
Si l'on s'en tient au texte de la loi, l'
art. 626 CC
ne concerne que les héritiers légaux, par quoi il faut entendre, en principe, les héritiers ab intestat (ESCHER, Commentaire zurichois, n. 5 ad remarques préliminaires sur le rapport et n. 16 ad
art. 626 CC
; TUOR/PICENONI, Commentaire bernois, n. 11 ad remarques préliminaires sur le rapport et n. 1a et 5a ad
art. 626 CC
; PAUL PIOTET, Droit successoral, in: Traité de droit privé suisse (TDPS), tome IV, p. 290 et 337; LUC VOLLERY, Les relations entre rapports et réunions en droit successoral, thèse Fribourg 1994, p. 54 no 80 et les références; STÉPHANE SPAHR, Valeur et valorisme en matière de liquidations successorales, thèse Fribourg 1994, p. 162 ch. 3). Rien n'empêche cependant le défunt de soumettre, expressément ou implicitement, des héritiers institués aux règles des
art. 626 ss CC
(
ATF 53 II 202
ss). On parle alors communément de rapport improprement dit (VOLLERY, op.cit., p. 80/81 no 130 et les auteurs cités à la note 481; GUINAND/STETTLER, Droit civil II, Successions, 3e éd., p. 154 no 324; pour une autre terminologie, voir PIOTET, TDPS IV, p. 342 s. et VOLLERY, op.cit., p. 81).
b) La doctrine assimile par ailleurs aux héritiers légaux ceux qui, tout en succédant ab intestat, sont institués pour des parts égales ou proportionnelles à celles prévues par la loi: la doctrine parle alors de rapport volontaire présumé (ESCHER, op.cit., n. 6 ad remarques préliminaires sur le rapport; TUOR/PICENONI, op.cit., n. 8 ad
art. 626 CC
; PIOTET, TDPS IV, p. 341 et les références; ALEXANDER BECK,
BGE 124 III 102 S. 105
Grundriss des schweizerischen Erbrechts, 2e éd., 1976, p. 165; JEAN NICOLAS DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 4e éd., 1997, par. 7 no 24; SPAHR, op.cit., loc.cit.; VOLLERY, op.cit., p. 80 et les auteurs cités à la note 474).
En revanche, si le défunt institue ses descendants pour des parts différentes ou non proportionnelles à leur part légale respective, la doctrine considère généralement qu'ils ne sont pas tenus au rapport (ESCHER, op.cit., loc.cit.; TUOR/PICENONI, op.cit., loc.cit.; PIOTET, TDPS IV, p. 290 et la note 88; FRANÇOIS GUISAN, JdT 1942 I 141 et JdT 1943 I 401; ULRICH SCHWENDENER, Die Ausgleichungspflicht der Nachkommen unter sich und in Konkurrenz mit dem überlebenden Ehegatten, thèse Zurich 1959, p. 74; ERIC STOUDMANN, L'avancement d'hoirie et sa réduction, thèse Lausanne 1962, p. 23 et la note 71; PIERRE WIDMER, Grundfragen der erbrechtlichen Ausgleichung, thèse Berne 1971, p. 15 no 7 et p. 20 note 56; JÖRG ALAIN SCHWARZ, Die Herabsetzung gemäss Art. 527 Ziff. 1 ZGB, thèse Berne 1983, p. 20 et la note 18; SPAHR, op.cit., p. 162 ch. 3 et la note 55; VOLLERY, op.cit., p. 78 no 126 et les références).
La question est toutefois controversée. Selon certains auteurs, l'
art. 626 al. 2 CC
s'applique, que les descendants soient institués ou non, et, s'ils le sont, quelque soit leur part, car le fait pour le défunt d'instituer ses descendants ne constitue en aucun cas une dispense expresse de rapport (JAKOB ARNOLD MÜLLER, Das Verhältnis von Ausgleichung und Herabsetzung im schweizerischen Erbrecht, thèse Berne 1949, p. 85 s., critiqué par STOUDMANN, op.cit., loc.cit., et par WIDMER, op.cit., p. 15 note 37; JUSTIN THORENS, Quelques considérations concernant les rapports en droit successoral, in: Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève no 43/1974, 13e journée juridique, p. 39 ss; DRUEY, op.cit., par. 7 no 28; idem, Ausgleichung oder rapport? Einige Fragen zu Art. 626 ZGB, in: Mélanges Piotet, p. 39; LIONEL H. SEEBERGER, Die richterliche Erbteilung, thèse Fribourg 1992, p. 273 s.).
5.
L'arrêt entrepris constate que par testament olographe du 16 avril 1991, G. a attribué le quart de ses biens à la recourante - soit l'équivalent de sa réserve -, le solde devant être partagé entre ses deux filles. Dans la mesure où le défunt a ainsi dérogé à la répartition successorale légale (cf.
art. 462 ch. 1 CC
), il convient de déterminer si l'
art. 626 al. 2 CC
s'applique à la présente cause.
a) Dans un arrêt publié aux
ATF 53 II 202
, le Tribunal fédéral a clairement affirmé que les
art. 626 ss CC
sur l'obligation de rapporter ne s'appliquent pas aux héritiers testamentaires - en l'occurrence
BGE 124 III 102 S. 106
héritiers de la deuxième parentèle - si le testateur ne les a pas réservés expressément ou tacitement (consid. 2). Dans sa jurisprudence ultérieure, il s'est toutefois prononcé par deux fois sur l'existence d'une dispense expresse de rapport, quand bien même il ne s'agissait pas de successions ab intestat (
ATF 69 II 71
, critiqué par Guisan au JdT 1943 I 401, et
ATF 89 II 72
, critiqué par Piotet au JdT 1963 I 529). L'absence de dispositions successorales modifiant la répartition prévue par la loi entre héritiers ab intestat n'a pas non plus été énoncée comme condition du rapport légal dans l'
ATF 98 II 352
(cf. PIOTET, La donation mixte et la réduction selon l'
art. 527 ch. 1 ou 3 CC
, in: JdT 1973 I 333ss, spéc. p. 336 et 337).
Selon la majorité de la doctrine, la question du caractère exprès de la dispense de l'
art. 626 al. 2 CC
ne peut se poser qu'en cas de succession ab intestat ou de succession testamentaire prévoyant des parts égales ou proportionnelles à celles du droit ab intestat. Cette opinion doit être suivie, nonobstant les avis divergents des quelques auteurs mentionnés plus haut (cf. supra consid. 4). Il convient en effet de considérer qu'en modifiant de manière intentionnelle la répartition légale, le défunt a entendu tenir compte des libéralités reçues par les héritiers légaux de son vivant. Dans un tel cas, il n'y a aucune raison de compléter cette volonté, ni de chercher à rétablir entre les héritiers une égalité que le disposant n'a manifestement jamais voulue (STOUDMANN, op.cit., loc.cit.; SCHWENDENER, op.cit., loc.cit.; GUISAN, JdT 1942 I 141).
Contrairement à ce que pense MÜLLER (op.cit., loc.cit.), il n'est nullement question d'assimiler un testament dérogeant à l'ordre légal à une dispense expresse de rapport, selon l'
art. 626 al. 2 CC
. Il s'agit bien plutôt de considérer qu'en cas d'attribution inégale des parts d'héritage, le parallélisme entre succession volontaire et succession légale n'est plus tel qu'il permettrait une application par analogie des règles sur le rapport (WIDMER, op.cit., p. 15 note 37).
Cette solution est conforme au fondement des dispositions sur le rapport légal, dont le but est certes de rendre effectif le principe d'égalité de traitement entre les héritiers légaux, mais qui ne sont pas moins des règles de droit dispositif. Visant à résoudre un problème posé par un acte juridique du défunt, elles correspondent aux idées reçues, à ce que déciderait normalement la plupart des gens (PIOTET, TDPS IV, p. 274/276). Si l'
art. 626 al. 2 CC
déroge au principe de l'absence de rapport, c'est qu'habituellement, d'après les conceptions communément répandues, une dotation en faveur d'un descendant ne doit pas rompre l'égalité des héritiers ab intestat
BGE 124 III 102 S. 107
(PIOTET, RJB 1972, p. 298). Mais cet article ne contient pas, à proprement parler, une règle de droit matériel imposant le rapport. Les art. 626 à 633 CC n'entendent nullement restreindre la liberté de disposer à cause de mort, le de cujus n'étant à cet égard limité que par les règles relatives à la quotité disponible et aux réserves fixées à l'
art. 471 CC
. Dans ces limites, lui seul peut décider si une libéralité reçue entre vifs par un héritier doit être imputée sur sa part, ou lui demeurer acquise à titre préciputaire (
ATF 77 II 228
consid. 3a p. 231/232). Le champ d'application de l'
art. 626 al. 2 CC
est ainsi réduit aux situations dans lesquelles le défunt n'a pas exprimé sa volonté, ou, du moins, n'a pas confirmé, d'une manière ou d'une autre, le système prévu par la loi. En revanche, lorsque celui-ci a pris des dispositions pour cause de mort différentes de celles du droit ab intestat, on ne saurait se référer à des règles successorales dont il a précisément voulu s'écarter.
Conformément à la doctrine dominante, il faut s'en tenir au principe, énoncé dans l'
ATF 53 II 202
, selon lequel les
art. 626 ss CC
sur l'obligation de rapporter ne s'appliquent pas aux descendants institués pour des parts différentes de celles prévues par la loi, sous réserve de la volonté du testateur.


header:
Urteilskopf
96 I 244
41. Arrêt du 8 mai 1970 dans la cause Masse en faillite Starlette SA contre Administration fédérale des contributions.

regeste:
Regeste
Warenumsatzsteuer für Lieferungen, die der einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung vorschlagende Schuldner während der Nachlassstundung ausgeführt hat. Schicksal der Steuerschuld im nachfolgenden Konkurs.
Art. 316 c Abs. 2 SchKG
und 13 Abs. 2 WUStB.
Zuständigkeit der Steuerverwaltung und der verwaltungsrechtlichen Kammer (Erw. 1).
Die Steuerschuld ist im nachfolgenden Konkurs eine Masseverbindlichkeit, wenn der Sachwalter der Lieferung zugestimmt hat (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 245
BGE 96 I 244 S. 245
A.-
La société anonyme Starlette SA, à Corsier-sur-Vevey, exploitait une fabrique de vêtements. Elle était inscrite comme grossiste dans le registre tenu par l'Administration fédérale des contributions (AFC). Le 10 janvier 1969, le Président du tribunal du district de Vevey lui a octroyé un sursis concordataire de quatre mois et désigné comme commissaire au sursis le préposé aux poursuites de Vevey. La publication parue dans la Feuille officielle suisse du commerce du 15 janvier 1969 indiquait que la débitrice avait déposé un projet de concordat par abandon d'actif.
Par décompte daté du 17 mars 1969 et envoyé à l'AFC, Starlette SA a déclaré avoir réalisé, depuis le 11 janvier 1969 et jusqu'audit jour, un chiffre d'affaires de 27 792 fr. 95; elle admettait devoir de ce chef un impôt de 781 fr. 15.
Le lendemain 18 mars 1969, la société a été déclarée en faillite et dissoute. Elle a été radiée le même jour du registre des grossistes.
L'office des faillites de Vevey ayant contesté que l'impôt sur le chiffre d'affaires dû pour la période du 11 janvier au 17 mars 1969 fût une dette de la masse, l'AFC a ouvert la procédure des art. 5 et 6 AChA. Par décision adressée à la masse en faillite le 1er mai 1969, elle a fixé l'impôt sur le chiffre d'affaires à 781 fr. 15 avec intérêt à 4% dès le 1er mai 1969, en précisant qu'il était dû par la masse en faillite.
L'office a formé en temps utile une réclamation à l'encontre de cette décision. Selon lui, l'art. 316 litt. c LP n'était pas applicable, du fait que la débitrice n'avait pas pu maintenir sa proposition de concordat par abandon d'actif et que le commissaire au sursis n'avait pas donné son assentiment; partant, la créance de l'AFC devait être colloquée en 5e classe comme dette de la faillite. L'office a en outre imparti à l'AFC un délai au 20 mai 1969 pour intenter action à la masse, selon l'art. 250 LP. L'AFC a porté plainte contre cette décision dans le délai fixé, tout en priant l'autorité de surveillance de suspendre l'instruction jusqu'à droit connu sur la procédure de droit administratif.
Le 20 octobre 1969, l'AFC a rejeté la réclamation et confirmé la décision attaquée.
B.-
Au nom de la masse en faillite, le préposé aux faillites de Vevey a formé un recours de droit administratif. Il persiste dans les conclusions de sa réclamation.
C.-
L'AFC conclut au rejet du recours.
BGE 96 I 244 S. 246
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'impôt sur le chiffre d'affaires frappe notamment la livraison sur territoire suisse de marchandises par les grossistes (art. 13 al. 1 AChA), il est perçu aussi sur les livraisons faites par le grossiste pendant la procédure de faillite ou à l'occasion d'un concordat par abandon d'actif (art. 13 al. 2 AChA).
En l'espèce, la dette d'impôt résultant des livraisons effectuées par la société faillie durant le sursis concordataire n'est pas contestée dans son principe, ni dans sa quotité. Le litige porte sur sa qualification du point de vue du droit de la faillite. Alors que la recourante la tient pour une dette ordinaire, de cinquième classe, l'AFC la considère comme une dette de la masse. Cette question doit se trancher dans la procédure de réclamation et de recours prévue par la loi fiscale (cf. RO 85 I 123/124 et les citations), lors même que la dette d'impôt n'est pas contestée comme telle (RO 75 III 23; 59). Elle est en effet liée à celles de l'existence et de la cause juridique de la prétention. L'autorité de surveillance ne pourrait se prononcer, le cas échéant, qu'en cas de litige portant sur l'interprétation de la décision rendue dans la procédure de droit administratif (cf. RO 75 III 23/24; 60 consid. 2 in fine).
La Chambre de droit administratif est ainsi compétente (art. 98 litt. c OJ et 6 al. 3 AChA).
2.
Les dettes de la masse sont les dettes qui, à l'instar des frais occasionnés par l'ouverture de la faillite et la liquidation (art. 262 LP), sont payées sur le produit brut de la liquidation, avant la répartition aux créanciers (RO 75 III 22).
Les prétentions de la Confédération au titre de l'impôt sur le chiffre d'affaires sont des dettes ordinaires du failli lorsqu'elles sont nées avant la déclaration de faillite et des dettes de la masse lorsqu'elles résultent d'opérations effectuées par cette dernière après la déclaration de faillite (cf. WELLAUER, Warenumsatzsteuer, n. 292). L'opération déterminante pour la naissance de la créance fiscale est la réception de la contre-prestation (art. 24 litt. c AChA: Archives, vol. 20, p. 520 ss. consid. 4). En l'espèce, il n'est pas contesté que Starlette SA ait encaissé avant la déclaration de faillite le prix des marchandises qu'elle a livrées durant la période fiscale. La dette d'impôt ne sera donc pas une dette de la masse, à moins que l'art. 316 c al. 2 LP ne s'applique.
BGE 96 I 244 S. 247
3.
Aux termes de cette disposition - applicable au seul concordat par abandon d'actif - les dettes contractées pendant le sursis concordataire avec l'assentiment du commissaire constituent des dettes de la masse, même dans une faillite subséquente.
On peut douter que ce privilège puisse être étendu, de manière générale, aux créances de droit public, qui dérivent directement de la loi et ne peuvent être "contractées", si large que soit le sens donné à ce terme (cf. BÖNI, Die Masseverbindlichkeiten im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, thèse Fribourg 1959, p. 34 no 3 in fine). Dérogeant au droit de la faillite, selon lequel les dettes de la masse ne peuvent naître que durant la procédure de faillite (RO 78 III 174;
85 III 206
consid. 2), la règle de l'art. 316 c al. 2 LP ne devrait pas être interprétée extensivement. Au reste, les créances fiscales ne bénéficient, en principe, d'aucun privilège en droit suisse de l'exécution forcée (cf. BLUMENSTEIN, Schweiz. Steuerrecht, p. 638-639). Enfin, la ratio legis, - qui est de faciliter la conclusion d'engagements devant améliorer le résultat de la liquidation (cf. RO 85 III 207 ss., notamment 209 premier alinéa) -, ne commande pas non plus une interprétation extensive.
La situation est cependant différente en matière d'impôt sur le chiffre d'affaires. La dette d'impôt prend naissance à la suite d'un acte du grossiste - livraison sur territoire suisse, consommation particulière ou acquisition de produits agricoles (art. 13 AChA) - et non pas indépendamment de toute activité de celui-ci. Il faut dès lors admettre que l'assentiment du commissaire à l'opération elle-même implique l'approbation de la dette d'impôt qui en découle nécessairement. On ne saurait diviser cette manifestation de volonté et considérer que l'assentiment s'applique seulement à l'opération commerciale et non pas à ses conséquences fiscales. Si l'Etat obtient ainsi un privilège, il n'est pas traité plus favorablement que tout créancier placé dans la même situation.
En l'espèce, il n'est pas contesté que le commissaire au sursis ait donné son assentiment aux livraisons qui font l'objet de l'impôt. La dette fiscale sera donc assimilée à un engagement contracté avec l'accord du commissaire; partant, elle sera traitée comme une dette de la masse en faillite de Starlette SA
Il est vrai que le concordat par abandon d'actif envisagé n'est pas venu à chef et que la débitrice est tombée en faillite. Selon l'un des arrêts précités (RO 85 III 210-211), ce fait pourrait
BGE 96 I 244 S. 248
peut-être enlever à la prétention le privilège de dette de la masse. Le doute ainsi exprimé ne se justifie pas, au regard du texte clair de l'art. 316 c al. 2 LP. Le privilège reconnu aux créances contractées avec l'assentiment du commissaire subsiste de façon toute générale en cas de faillite subséquente. Au demeurant, ce n'est qu'à cette condition que le but de la dispo sition peut être atteint.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
134 III 426
70. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause dame X. contre X. (recours en matière civile)
5A_652/2007 du 17 décembre 2007

regeste:
Regeste
Art. 90, 91, 93 und 104 BGG;
Art. 137 ZGB
; Scheidungsverfahren, vorsorgliche Massnahmen.
Begriffe des Endentscheides, Teilentscheides sowie Vor- oder Zwischenentscheides im Zusammenhang mit dem Scheidungsurteil und seinen Nebenfolgen (E. 1).
Der Entscheid, der vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens anordnet, ist ein Endentscheid im Sinn von
Art. 90 BGG
. Das Bundesgericht ist nicht zuständig, um solche Massnahmen anzuordnen oder abzuändern, wenn es mit einer Beschwerde betreffend den Scheidungspunkt oder dessen Nebenfolgen befasst ist (E. 2.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 427
BGE 134 III 426 S. 427
A.
X., né le 4 octobre 1957, et dame X., née le 24 octobre 1958, se sont mariés le 3 juin 1983. Deux enfants sont issues de leur union, à savoir A., née le 15 novembre 1988, et B., née le 17 septembre 1992.
B.
Par jugement du 22 août 2006, le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a prononcé le divorce des époux (ch. I), ratifié la convention sur les effets accessoires relative à l'autorité parentale, à la garde et aux contributions à l'entretien des enfants (II), fixé à 3'000 fr. la contribution à l'entretien de l'épouse (III), réglé les modalités de la liquidation du régime matrimonial (IV), ordonné le versement à la caisse de pension de l'épouse de sa part à la prévoyance professionnelle (V) et arrêté les dépens (VI) ainsi que les frais de première instance (VII).
Par arrêt du 11 juillet 2007, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a partiellement accueilli les recours des époux, annulé le jugement attaqué sur tous les points (ch. II à VII), sauf sur le prononcé du divorce (ch. I), et renvoyé l'affaire au Tribunal d'arrondissement pour nouvelle instruction et nouveau jugement.
C.
L'épouse forme un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt; elle conclut au maintien de la ratification de la convention sur les effets accessoires (ch. II) et du prononcé sur les dépens et les frais de première instance (ch. VI et VII), à la condamnation de son époux à lui verser une contribution en capital de
BGE 134 III 426 S. 428
390'000 fr., à titre subsidiaire une pension mensuelle de 3'500 fr. à compter du divorce et jusqu'à ce qu'elle ait atteint l'âge de l'AVS, au partage par moitié des prestations de sortie de la prévoyance professionnelle et au transfert du dossier au tribunal des assurances pour qu'il procède à l'exécution du partage, à la liquidation du régime matrimonial avec quelques précisions et à la mise à la charge de sa partie adverse des frais et dépens de l'instance de recours cantonale.
D.
Le 4 décembre 2007, le Vice-président de la cour cantonale a adressé au Tribunal fédéral, comme objet de sa compétence, une requête (de modification) de mesures provisionnelles déposée le 15 août 2007 par X. devant le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 133 III 462
consid. 2 p. 465,
ATF 133 III 629
consid. 2 p. 630 et la jurisprudence citée).
1.1
Une décision est
finale
au sens de l'
art. 90 LTF
lorsqu'elle met fin à la procédure, que ce soit pour un motif tiré du droit matériel ou de la procédure (
ATF 133 III 629
consid. 2.2 p. 631;
ATF 133 V 477
consid. 4.1.1 p. 480).
Une décision est
partielle
au sens de l'
art. 91 LTF
(i.e. partiellement finale: cf.
ATF 133 III 629
consid. 2.1 p. 630;
ATF 133 V 477
consid. 4.1.2 p. 480), et doit être attaquée immédiatement, lorsqu'elle statue sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause (let. a) ou met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts (let. b).
Une décision est
préjudicielle
ou
incidente
au sens de l'
art. 93 LTF
, et peut être entreprise immédiatement, si elle peut causer un préjudice irréparable (let. a), ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). Si le recours n'est pas ouvert, faute de remplir ces conditions, ou qu'il n'a pas été utilisé, la décision préjudicielle ou incidente peut être attaquée avec la décision finale dans la mesure où elle influe sur le contenu de celle-ci (
art. 93 al. 3 LTF
).
1.2
Pour qualifier une décision cantonale prise en matière de divorce, il faut tenir compte des exigences découlant du principe de
BGE 134 III 426 S. 429
l'unité du jugement de divorce, qui demeure valable sous l'empire du nouveau droit du divorce (
ATF 130 III 537
consid. 5.2 p. 546 et les citations).
En vertu de ce principe, l'autorité de première instance, ou de recours, qui prononce le divorce, de même que l'autorité de recours appelée à régler certains effets accessoires alors que le principe du divorce n'est plus litigieux, ne peuvent pas mettre fin à la procédure sans avoir réglé tous les effets accessoires du divorce. La seule exception concerne la liquidation du régime matrimonial, qui peut être renvoyée à une procédure séparée si le règlement des autres effets accessoires du divorce n'en dépend pas (
ATF 113 II 97
consid. 2 p. 98/99). Le principe de l'unité du jugement de divorce n'interdit toutefois pas à une autorité de recours de statuer sur une partie seulement des questions encore litigieuses - matériellement dans ses considérants et formellement dans son dispositif - et de renvoyer la cause à la juridiction inférieure pour nouvelle décision sur les autres (
ATF 130 III 537
consid. 5 p. 545 ss), car, dans ces conditions, le procès se poursuit et ne prendra fin qu'une fois réglés tous les effets accessoires du divorce (arrêt 5C.47/2005 du 8 avril 2005, consid. 2.2.1.2).
Il en résulte qu'une décision en matière d'effets accessoires ne peut pas statuer "sur un objet dont le sort est indépendant" au sens de l'
art. 91 let. a LTF
. La décision relative aux effets accessoires est finale lorsqu'elle tranche définitivement toutes les questions qui se posent, sans aucun renvoi à l'autorité précédente. Elle est préjudicielle ou incidente lorsque l'autorité de recours statue sur une partie seulement des effets accessoires encore litigieux et renvoie la cause aux juges précédents pour nouvelle décision sur les autres; elle est également préjudicielle ou incidente lorsque, exceptionnellement, comme dans le cas présent, l'autorité de recours annule le jugement de première instance sur les points attaqués et, bien qu'ayant statué matériellement sur certains d'entre eux, renvoie néanmoins le dossier en première instance pour nouvelle décision sur tous les points.
Un recours immédiat n'est, partant, recevable que si les conditions de l'
art. 93 al. 1 LTF
sont réalisées, ce qu'il incombe à la recourante de démontrer (
ATF 133 III 629
consid. 2.4.2 p. 633;
ATF 133 IV 288
consid. 3.2 p. 292).
1.3
L'hypothèse visée à l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
est reprise de l'
art. 87 al. 2 OJ
, alors que celle visée à l'
art. 93 al. 1 let. b LTF
est reprise de l'
art. 50 al. 1 OJ
(FF 2001 p. 4000 ss, 4131). La jurisprudence
BGE 134 III 426 S. 430
relative à ces dispositions de l'ancienne loi d'organisation judiciaire peut ainsi être adoptée pour l'interprétation du nouveau texte (
ATF 133 III 629
consid. 2.3 p. 632 et consid. 2.4 p. 633;
ATF 133 IV 288
consid. 3.1 p. 291 et consid. 3.2 p. 292).
1.3.1
Par principe, l'éventualité prévue à l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
ne saurait se réaliser en présence d'une décision sur le fond en matière de divorce et d'effets accessoires. Par préjudice irréparable, on entend en effet le dommage juridique qu'une décision finale, même favorable au recourant, ne ferait pas disparaître complètement (
ATF 133 III 629
consid. 2.3.1 p. 632 et les arrêts cités). Or, dans ce domaine, une décision préjudicielle ou incidente sur le fond pourra être attaquée par un recours contre la décision finale, dans la mesure où elle influe sur le contenu de celle-ci, en vertu de l'
art. 93 al. 3 LTF
.
La recourante soutient que la décision attaquée est susceptible de lui causer un dommage irréparable, d'une part, parce qu'elle entraîne une "prolongation coûteuse de tout le processus de décisions sur des points qu'il est grand temps de régler" et, d'autre part, parce que l'absence de décision exécutoire lui fait courir des risques, en particulier que les avoirs de prévoyance, dont le partage n'est pas exécuté, soient utilisés, voire prélevés abusivement, et que les avoirs de l'intimé diminuent au point d'influer sur le versement d'une pension en capital. Il ne s'agit toutefois pas là de préjudices juridiques au sens de l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
, mais uniquement de préjudices de fait au sens de l'
art. 93 al. 1 let. b LTF
.
1.3.2
L'
art. 93 al. 1 let. b LTF
suppose d'abord que le Tribunal fédéral soit en mesure de rendre lui-même un jugement final en réformant la décision préjudicielle ou incidente attaquée, ce qui n'est pas le cas s'il apparaît que, en cas d'admission du recours, il devra de toute manière annuler la décision attaquée et renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision (cf.
ATF 133 III 629
consid. 2.4.1 p. 633 et la jurisprudence citée). Ensuite, l'admission du recours doit permettre d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. La possibilité de recourir immédiatement pour des motifs d'économie de procédure doit, au demeurant, être interprétée de façon restrictive, car il s'agit d'une exception (cf.
ATF 122 III 254
consid. 2a p. 255).
La recourante affirme que l'absence de décision immédiate sur trois points (i.e. le versement d'une contribution d'entretien sous forme de capital, la ratification de la convention sur les effets accessoires en ce
BGE 134 III 426 S. 431
qui concerne l'enfant A. et le partage de la prévoyance professionnelle) est susceptible de lui causer un préjudice irréparable, d'une part, en raison de la prolongation coûteuse de la procédure et, d'autre part, en raison du risque que les avoirs de prévoyance ou les autres biens de son mari ne disparaissent. Ce faisant, elle ne démontre pas en quoi les points sur lesquels l'affaire a été renvoyée pour instruction complémentaire nécessiteraient une procédure probatoire longue et coûteuse (cf.
ATF 133 III 629
consid. 2.4.2 p. 633/634). Une entrée en matière exceptionnelle sur la base de l'
art. 93 al. 1 let. b LTF
apparaît, en conséquence, exclue.
1.4
Vu ce qui précède, le recours est irrecevable.
2.
2.1
L'autorité précédente a statué le 11 juillet 2007 et a communiqué le même jour aux parties le dispositif de son arrêt; la décision motivée leur a été adressée le 5 octobre suivant. Dans l'intervalle, le 15 août 2007, l'époux a saisi le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois d'une requête de modification des mesures provisionnelles ordonnées le 13 février 2004, concluant à une réduction de la contribution à l'entretien de la famille de 5'500 fr. à 3'450 fr.; il invoque son remariage le 31 mai 2007, ainsi que le fait que sa fille A. travaille désormais à 80 % et n'est donc plus entièrement à charge de sa mère. Le Président du tribunal d'arrondissement a procédé à plusieurs mesures d'instruction, puis, sur exception de la partie adverse, a transmis le dossier au Président de la Chambre des recours comme objet de sa compétence; se référant à l'
art. 104 LTF
, celui-ci l'a transmis à son tour au Tribunal fédéral pour qu'il en connaisse.
2.2
L'
art. 104 LTF
- aux termes duquel le juge instructeur peut, d'office ou sur requête d'une partie, ordonner les mesures provisionnelles nécessaires au maintien de l'état de fait ou à la sauvegarde d'intérêts menacés - n'est pas applicable dans le cas présent. Des mesures provisionnelles ne peuvent en effet se rapporter qu'à la décision faisant l'objet du recours au Tribunal fédéral.
Conformément à une jurisprudence désormais bien établie, la décision qui ordonne des mesures provisoires pendant la procédure de divorce constitue une décision
finale
au sens de l'
art. 90 LTF
(arrêts 5A_9/2007 du 20 avril 2007, consid. 1.2, publié in: Pra 96/2007 n° 137; 5A_98/2007 du 8 juin 2007, consid. 2.1; 5A_130/2007 du 11 juillet 2007, consid. 1.2; 5A_87/2007 du 2 août 2007, consid. 2.1;
BGE 134 III 426 S. 432
5A_450/2007 du 25 octobre 2007, consid. 1; dans le même sens, pour l'
art. 87 OJ
:
ATF 100 Ia 12
consid. 1b p. 14), car elle met fin à l'instance sous l'angle procédural et a un objet différent de celui de la procédure (de divorce) au fond; en d'autres termes, elle tranche, dans une procédure distincte, des points qui ne pourront plus être revus dans le cadre du recours concernant le divorce ou ses effets accessoires (
art. 93 al. 3 LTF
; cf.
ATF 130 I 347
consid. 3.2 p. 350). Dès lors que de telles mesures sont prononcées à l'issue d'une procédure annexe ayant un objet distinct de la procédure de divorce, le Tribunal fédéral ne saurait en ordonner lui-même, alors qu'il n'est saisi que d'un recours portant sur les effets accessoires du divorce.
La requête de l'intimé ayant été présentée après que la Chambre des recours a renvoyé la cause (sur le fond) au tribunal d'arrondissement, elle sera donc transmise au Président de ce tribunal comme objet de sa compétence.


header:
Urteilskopf
96 I 697
105. Auszug aus dem Urteil vom 23. Dezember 1970 i.S. Stöckli gegen Hauser und Kantonsgericht von Graubünden.

regeste:
Regeste
Kantonaler Zivilprozess; Streitwertberechnung.
Art. 4 BV
.
Berechnung des für die Berufung massgeblichen Streitwertes bei Anerkennung einer Verrechnungseinrede: Streitwert ist der bei Ausfällung der angefochtenen Entscheidung zwischen den Parteien noch streitige und nicht der nach Verrechnung vom Beklagten noch zu bezahlende Betrag.

text:
Erwägungen
ab Seite 697
BGE 96 I 697 S. 697
Erwägungen:
1.
Nach Art. 246 in Verbindung mit Art. 34 Ziff. 2 lit. a der Bündner ZPO unterliegen Urteile der Bezirksgerichte in "vermögensrechtlichen Streitigkeiten im Betrage von über 3'000 Franken" der Berufung an das Kantonsgericht. Massgebend ist hierbei nach allgemeiner schweizerischer Lehre, der auch das Kantonsgericht folgt, der zur Zeit der Ausfällung der angefochtenen Entscheidung noch vorhandene Streitwert, unter Abrechnung der im Laufe des Verfahrens fallengelassenen oder anerkannten Begehren (GULDENER, Schweizerisches Zivilpro zessrecht, 2. Aufl., S. 508 A. 64).
BGE 96 I 697 S. 698
2.
Im vorliegenden Fall betrug die vom Beschwerdegegner vor Bezirksgericht eingeklagte Forderung Fr. 9'028.40, bzw. Fr. 7'678.90 nach Abzug der für die Berechnung des Streitwertes nicht massgeblichen Zinsen. In der Hauptverhandlung anerkannte der Beschwerdegegner die Verrechnung mit der vom Beschwerdeführer einredeweise geltend gemachten Gegenforderung im Betrage von Fr. 5'837.48. Daraus darf nun nicht gefolgert werden, das Klagebegehren habe sich um diesen Betrag reduziert und der Beschwerdegegner habe nurmehr Fr. 1'841.42 (zuzüglich Zinsen) gefordert. Dass der Kläger die Gegenforderung anerkennt und sich auch mit einer Verrechnung einverstanden erklärt, heisst nicht, er setze sein Klagebegehren entsprechend herab. Die Frage, ob die eingeklagte Forderung begründet sei oder nicht, bleibt unabhängig von der Anerkennung der Gegenforderung weiterhin streitig, es sei denn, sie würde fallen gelassen oder anerkannt (GULDENER a.a.O. S. 101). Auch eine anerkannte Gegenforderung, die einredeweise geltend gemacht wurde, kann ja nur insoweit mit der eingeklagten Forderung verrechnet werden, als diese sich überhaupt als begründet erweist, was denn auch Streitfrage bleibt. Dafür, dass der Beschwerdegegner angesichts der Verrechnungseinrede sein Klagebegehren entsprechend herabgesetzt hätte, bestehen nach der Aktenlage keine Anhaltspunkte, und auch das Obergericht nimmt dies nicht an, welches bloss aus der Anerkennung der Gegenforderung zu Unrecht auf eine Klagereduktion geschlossen hat. Der Beschwerdeführer hat die Klage des Beschwerdegegners auch nicht etwa im Betrage seiner Gegenforderung anerkannt. Er hat sie stets ganz bestritten. Somit blieb das Klagebegehren im vollen Umfange von Fr. 7'678.90 streitig.
Das Bezirksgericht ist entsprechend dieser Rechtslage richtig vorgegangen, indem es zunächst die vom Beschwerdegegner geltend gemachte Forderung prüfte und sodann darüber befand, ob die Gegenforderung, die der Beschwerdeführer dem Anspruch des Beschwerdegegners entgegengestellt hatte, ausgewiesen sei. Dass bei Ausfällung des Urteils des Bezirksgerichts noch der ganze eingeklagte Betrag von Fr. 7'678.90 im Streite lag, kommt denn auch darin zum Ausdruck, dass dem Beschwerdegegner der Betrag von Fr. 2'121.32 in teilweiser Gutheissung der Klage zugesprochen wurde. Wäre, wie das Obergericht meint, nur noch über das um den Betrag der Gegenforderung
BGE 96 I 697 S. 699
reduzierte Klagebegehren zu befinden gewesen, hätte das erstinstanzliche Urteil auf Gutheissung lauten müssen.
Das Obergericht beruft sich auf ein Urteil des Bundesge richts vom 20. November 1968 i.S. Barblan gegen Schedler und Graubünden. Auch dort hat das Bundesgericht indessen nichts anderes gesagt, als dass nicht der vom Beklagten nach der Verrechnung zu bezahlende, sondern der zwischen den Parteien noch streitige Betrag den Streitwert darstelle.
Nach dem Gesagten beläuft sich der für die Berufung massgebende Streitwert auf mehr als Fr. 3'000.--. Insoweit sind deshalb die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung erfüllt. Indem das Obergericht dies verneinte und auf die Berufung nicht eintrat, verletzte es
Art. 4 BV
. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid auf zuheben.


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Urteilskopf
93 I 164
19. Estratto della sentenza 22 febbraio 1967 nella causa Maccoun contro Lanari

regeste:
Regeste
Vertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869 über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen.
1. Der kantonale Entscheid über die Vollziehung eines ausländischen Urteils kann beim Bundesgericht nur mit staatsrechtlicher Beschwerde im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
angefochten werden.
2. Eine irrtümlich als Berufung bezeichnete Eingabe kann als staatsrechtliche Beschwerde behandelt werden, wenn sie den für diese geltenden formellen Anforderungen genügt.
3. Das Bundesgericht prüft die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Vollziehungsentscheid in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung frei; es kann dabei auch im kantonalen Verfahren nicht angerufene Tatsachen und Rechtssätze berücksichtigen. Wenn es sich um die Vollziehung eines Urteils in einer Erbschaftssache handelt, prüft das Bundesgericht vorfrageweise auch die Frage des letzten Wohnsitzes des Erblassers.

text:
Sachverhalt
ab Seite 165
BGE 93 I 164 S. 165
A.-
L'8 settembre 1961 morì nella sua villa a La Turbie (Francia) l'ingegnere Aristide Lanari, cittadino italiano. Le eredi, la vedova Roberta nata Maccoun, cittadina americana, e la figlia di primo letto Maria maritata Meyer, cittadina svizzera, non si accordarono sulla determinazione dei beni mobili appartenenti all'asse ereditario. Il 14 marzo 1962, la figlia convenne la vedova davanti al tribunale francese. Questa morì l'Il ottobre 1962 e ad essa subentrarono in causa le sue tre figlie, cittadine americane, qui ricorrenti. Con sentenza 10 luglio 1963, il Tribunal de grande instance di Nizza accolse la petizione, respingendo le eccezioni delle convenute, intese a negare la competenza del tribunale francese a statuire su contestazioni ereditarie concernenti beni mobili che, come in concreto, erano situati in altri paesi e appartenevano comunque a stranieri. Il tribunale motivò la sua competenza nei termini seguenti:
"Attendu que les meubles héréditaires sont réputés exister au lieu d'ouverture de la succession et que par la suite leur dévolution est régie non pas par la loi nationale, mais par celle du dernier domicile du défunt, les Tribunaux français considérant que le domicile représente la situation fictive des meubles;
Qu'il n'est ni contesté ni contestable que Lanari ait eu son domicile à la Turbie où il est décédé et où s'est ouverte sa succession en France, conformément à l'article 110 du code civil; qu'ainsi la partie mobilière de la succession bien qu'étant disséminée en Italie, en Suisse, aux U.SA, en Egypte, doit être soumise à la compétence de la loi française, qui est celle du domicile du 'de cuius'".
Su ricorso delle convenute, questo giudizio venne confermato il 2 ottobre 1964 dalla Cour d'appel di Aix-en-Provence con la stessa motivazione. La relativa sentenza è passata in giudicato.
B.-
Il 22 aprile 1966, Maria Meyer Lanari, dovendo procedere all'esecuzione della sentenza suesposta per beni presso banche di Chiasso e Lugano, interpose al Tribunale di appello del Cantone Ticino una istanza di delibazione, fondata sugli art. 530 e seg. CPC e sugli art. 15 e seg. della convenzione 15 giugno 1869 fra la Svizzera e la Francia su la competenza di foro e l'esecuzione delle sentenze in materia civile (in seguito:
BGE 93 I 164 S. 166
Convenzione). Le convenute si opposero, contestando tanto l'applicabilità della Convenzione quanto la competenza dei tribunali francesi. Esse fondarono quest'ultima contestazione su una nuova motivazione, e cioè sul fatto che l'ultimo domicilio di Lanari non sarebbe stato a La Turbie, ma a Montecarlo, ove il de cuius era proprietario di un appartamento.
Con decisione 14 settembre 1967, la Corte cantonale ha accolto l'istanza dell'attrice.
C.-
Con un gravame, designato ricorso per riforma, le sorelle Maccoun hanno impugnato davanti al Tribunale federale la sentenza suesposta. Esse chiedono, in via principale, di negare l'esecutività della medesima e, in via subordinata, di rimandare gli atti alla Corte cantonale per nuovo giudizio dopo aver accertato, in modo autonomo, l'ultimo domicilio del de cuius.
L'attrice propone che il ricorso, in quanto ricevibile, sia respinto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il ricorso per riforma è dato nell'ambito dell'amministrazione della giustizia civile. In questo limite, esso è amissibile per violazione del diritto federale o dei trattati internazionali conchiusi dalla Confederazione (
art. 43 OG
).
Nel loro gravame, designato ricorso per riforma, le ricorrenti pretendono che la decisione impugnata violi tanto le norme del diritto federale quanto quelle della Convenzione. Esse non hanno però precisato quali norme di diritto civile federale o di un trattato sarebbero state violate. Comunque, trattandosi di una sentenza francese concernente la successione di un cittadino italiano domiciliato e morto all'estero, la Corte cantonale non può aver commesso una violazione del diritto civile. Al riguardo, il merito della causa era peraltro sottratto al suo giudizio in virtù dell'art. 17 cpv. 1 della Convenzione.
L'unico oggetto della presente causa è costituito dalla questione della esecutività della sentenza estera. Tale problema non può considerarsi disciplinato dal diritto civile neppure nei casi in cui per stabilire l'adempimento dei presupposti della delibazione occorre - come in concreto per la contestazione dell'ultimo domicilio di La Turbie - procedere preliminarmente all'esame di rapporti di diritto civile (RU 41 II 624). Il procedimento di delibazione, non essendo nè di
BGE 93 I 164 S. 167
diritto civile nè di diritto penale ma di diritto pubblico, può essere oggetto di contestazione al Tribunale federale solo mediante ricorso di diritto pubblico a'sensi dell'art. 84 cpv. 1 lett. c OG (cfr. sentenza inedita 10 giugno 1964 della Camera di diritto pubblico nella causa Mekki c. Mekki-Collovray; RU 81 I 142).
2.
Un ricorso designato per riforma può tuttavia essere esaminato come ricorso di diritto pubblico, se di questo rimedio adempie le esigenze formali (cfr. RU 90 I 12 consid. 2). La sentenza impugnata è stata intimata alle parti il 10 novembre 1966. Le ricorrenti hanno consegnato al Tribunale di appello il 29 novembre il loro gravame che è stato trasmesso al Tribunale federale il 2 dicembre ed è pervenuto a questa sede il 5 dicembre 1966. Il termine di 30 giorni prescritto dall'
art. 89 OG
è quindi comunque rispettato. Inoltre, nel ricorso sono esposti i fatti essenziali ed è fatta valere la violazione della Convenzione. Anche le esigenze dell'art. 90 cpv. 1 OG sono così adempiute. Come ricorso di diritto pubblico il gravame è pertanto ricevibile.
In questa sede, le ricorrenti hanno riconosciuto che gli art. 15/19 della Convenzione regolano ogni delibazione di sentenze pronunciate in uno degli Stati contraenti, indipendentemente dalla cittadinanza delle parti interessate; in conseguenza, esse non hanno più invocato l'art. 530 CPC, ed a giusta ragione (RU 58 I 185 consid. 1). Ne consegue che, trattandosi dell'esclusiva applicazione di norme di un trattato internazionale, il Tribunale federale non è tenuto ad esaminare il giudizio impugnato dal profilo dell'arbitrio, ma esamina liberamente le questioni di fatto e di diritto poste a fondamento del medesimo (RU 77 I 47 consid. 4
;
78 I 357
consid. 1). Inoltre, trattandosi di un ricorso fondato sull'
art. 84 OG
, che non esige l'esaurimento delle istanze cantonali, può tener conto di fatti e di norme non invocati in sede cantonale (RU 81 I 142), ritenuto tuttavia naturalmente che si tratti di contestazioni ammissibili nel procedimento di delibazione.
3.
La Corte cantonale ha esaminato d'ufficio le condizioni stabilite per la delibazione agli
art. 15 e 16
della Convenzione, costatando che la sentenza francese era cresciuta in giudicato e che era stata prodotta la richiesta documentazione. Queste conclusioni sono pacifiche e documentate, per cui, secondo l'art. 17 cpv. 2, la delibazione della sentenza francese poteva
BGE 93 I 164 S. 168
essere negata solo qualora emanasse da un'autorità incompetente (num. 1) o fosse stata pronunciata disattendendo il diritto delle parti ad essere sentite (num. 2) o vi ostasse una norma di diritto pubblico o di ordine pubblico svizzeri (num. 3). Quantunque le convenute non abbiano proposto eccezioni a'sensi dei num. 2 e 3 di detto articolo, la Corte cantonale ha controllato l'adempimento dei relativi presupposti legali. Le sue conclusioni affermative, corrispondenti alle risultanze degli atti, non sono impugnate dalle ricorrenti. Queste si sono limitate in sede cantonale e si limitano anche in questa sede a contestare la competenza del tribunale francese sulla base dell'art, 17 cpv. 2 num. 1 della Convenzione.
Secondo le ricorrenti, la Corte cantonale si sarebbe limitata a costatare che, davanti ai tribunali francesi, le convenute non hanno eccepito la costatazione dell'ultimo domicilio del de cuius a la Turbie e che da tale omissione avrebbe erroneamente dedotto la competenza per territorio del Tribunale di Nizza. In realtà, la Corte cantonale ha fatto rilevare che, secondo entrambe le sentenze francesi, l'ultimo domicilio di La Turbie era risultato "ni contesté ni contestable", ma da tale costatazione non ha dedotto alcuna determinante conclusione. Lo dimostra il suo esplicito riconoscimento che l'eccezione di incompetenza delle convenute doveva essere esaminata, indipendentemente dai motivi addotti davanti ai tribunali francesi. Essa ha ammesso che il comportamento delle convenute davanti a quei tribunali costituiva un indizio importante a favore della conclusione dell'effettivo domicilio di Lanari a La Turbie, ma ha controllato questa conclusione sulla base delle risultanze delle prove documentarie, segnatamente per pronunciarsi sull'affermazione delle convenute che, per la prima volta in sede cantonale, avevano designato il Principato di Monaco come ultimo domicilio del de cuius.
La tesi del riconoscimento dell'ultimo domicilio di La Turbie da parte delle convenute e dell'inammissibilità delle nuove eccezioni delle medesime è stata invece esposta, anche in questa sede, dall'attrice. Ma i relativi problemi non devono essere qui necessariamente risolti. Comunque, la giurisprudenza al riguardo citata nella risposta al ricorso si riferisce a fattispecie sostanzialmente diverse. Contrariamente a quanto avvenne nei casi richiamati (RU 35 I 464 consid. 3 e 75 I 154 consid. 5), nel caso particolare le opponenti nel procedimento
BGE 93 I 164 S. 169
di delibazione hanno comunque proposto l'eccezione di incompetenza già davanti al tribunale estero, sia pure per motivi diversi da quelli addotti in sede di delibazione. Anche il riferimento al giudizio della Cour de Colmar del 26 novembre 1957 (CLUNET, Journal du droit international, 1939, p. 111) non è pertinente, perchè questo tribunale non si è pronunciato sull'eccezione di incompetenza, ma si è limitato a far rilevare che la contestazione di rottura di contratto, proposta da una delle parti, era sottratta al suo giudizio, in virtù dell'art. 17 cpv. 1 della Convenzione, che vieta al giudice dell'exequatur di entrare nel merito della causa.
Nel caso particolare, le ricorrenti hanno formalmente proposto l'eccezione di incompetenza e, quindi, fatto valere una violazione della Convenzione. Ciò stante, per stabilire se detta eccezione è fondata, è necessario risolvere preliminarmente la questione dell'ultimo domicilio del de cuius. È poichè il Tribunale federale deve giudicare liberamente sull'applicazione dei trattati conchiusi dalla Confederazione, esso deve esaminare anche detta questione, in fatto ed in diritto. La distinzione proposta dall'attrice, nel senso che la determinazione dell'ultimo domicilio rappresenta una questione di fatto per ciò che attiene al luogo in cui il de cuius si trovava il giorno della sua morte con l'intenzione di permanervi, e una questione di diritto in quanto si tratti di stabilire se la relativa fattispecie adempie le condizioni del domicilio, è pertanto irrilevante.
4.
Contrariamente a quanto affermato nel ricorso, la circostanza che, davanti ai tribunali francesi, le interessate non hanno contestato l'ultimo domicilio del de cuius a La Turbie è documentata: risulta in modo espresso tanto dalla sentenza del Tribunal de grande instance di Nizza, quanto da quella della Cour d'appel di Aix-en-Provence. Vi è inoltre documentato per quale motivo le convenute hanno impugnato la competenza di questi tribunali; in proposito, esse si sono limitate a fondare la loro eccezione di incompetenza sulla circostanze che i beni rivendicati dall'attrice appartenevano all'asse ereditario di una persona straniera e che si trovavano all'estero. Se effettivamente il domicilio di Lanari fosse stato quello di Monaco, non si vedrebbe perchè la parte convenuta, interessata a contestare la competenza dei tribunali francesi, non abbia proposto il più semplice motivo di incompetenza, omettendo di contestare l'ultimo domicilio di La Turbie, pure in sede di
BGE 93 I 164 S. 170
appello, dopo l'esplicita dichiarazione fatta in proposito dal tribunale di prima istanza. Quantunque tale comportamento non implichi il riconoscimento della competenza dei tribunali aditi dalla controparte, si può nondimeno condividere l'opinione della Corte cantonale, nel senso che le convenute hanno omesso di proporre detta contestazione perchè non ne avevano fondati motivi.
I documenti di causa sono contrastanti, la dimora o il domicilio di Aristide Lanari essendovi indicati ora a La Turbie ora nel Principato di Monaco; ciò si spiega tenendo conto che presumibilmente Lanari alternava la sua residenza fra la villa di La Turbie e l'appartamento di sua proprietà in Monaco. Per stabilire l'ultimo domicilio del de cuius al momento della morte (8 settembre 1961) appare determinante l'attestato di morte rilasciato il giorno successivo dal notaio competente e dal quale risulta l'indicazione: "domicilié à La Turbie". Invece, la dichiarazione fatta da Lanari nel suo testamento, redatto il 22 gennaio 1959, con la quale afferma di essere "demeurant à Monte-Carlo, Palais de la Scala", dimostra soltanto che il medesimo dimorava in quella città alla data del testamento ma non è probante per il domicilio al momento della sua morte, avvenuta oltre due anni e mezzo dopo. Vero è che la stessa indicazione è contenuta anche nel documento di pubblicazione del testamento (14 settembre 1961) nel senso che Aristide Lanari era "demeurant à Monaco" e che era "décédé à La Turbie où il se trouvait momentanément", ma tali indicazioni possono essere state dedotte dalle risultanze del testamento; non possono comunque essere considerate conclusive in contrapposizione all'atto ufficiale di morte. Anche il fatto incontestato che successivamente la vedova ha abitato a Monaco non è in contraddizione con l'ultimo domicilio di Lanari a La Turbie. Gli altri documenti si annullano vicendevolmente. Da un "Certificat de résidence" della "Direction de la Sûreté publique" del 2 aprile 1962 risulta che Lanari, "ayant demeuré Palais de la Scala, à Monte-Carlo, a résidé dans notre circonscription du 26 octobre 1950 jusqu'à septembre 1961". Ma da una lettera 30 novembre 1961 del "Ministère d'Etat" risulta che questa autorità respinse la richiesta di rilascio di un "certificat de domicile au titre de l'article 1er de la Convention franco-monégasque" con la motivazione che "Lanari ne remplissait pas les conditions exigées pour la
BGE 93 I 164 S. 171
délivrance de ce document". Le ricorrenti fanno rilevare che la determinazione del domicilio compete non all'autorità amministrativa, ma all'autorità giudiziaria. Tuttavia, lo stesso rilievo vale anche per il suesposto "Certificat de résidence". Le ricorrenti non hanno comunque dato la prova che il de cuius aveva il suo domicilio nel Principato di Monaco, onde anche la perizia giuridica in atti, intesa a spiegare la nozione del domicilio nei diritti francese e monegasco, è irrilevante. Esse non hanno prodotto alcuna valida documentazione che possa infirmare l'accertamento dell'ultimo domicilio di La Turbie, effettuato dai due tribunali francesi e dalla Corte cantonale.
Ne consegue che nel caso particolare la competenza di detti tribunali deve essere riconosciuta e, quindi, che i loro giudizi devono essere dichiarati esecutivi in Svizzera.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso è respinto.