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Urteilskopf
85 II 597
82. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Dezember 1959 i. S. Wwe Vogelsang und Zürcher Kantonalbank gegen Vogelsang.

regeste:
Regeste
1. Die Klage eines Enterbten, der die Enterbung (mangels Grundangabe oder wegen Unrichtigkeit der Grundangabe) nicht als gerechtfertigt gelten lässt und der auf seinem Pflichtteil beharrt (
Art. 479 Abs. 3 ZGB
), ist eine Abart der Herabsetzungsklage (
Art. 522 ff. ZGB
).
2. Grundsätzlich sind Herabsetzungsstreitigkeiten unter den materiell Beteiligten ohne Mitwirkung eines allfälligen Willensvollstreckers auszufechten. Art. 517/18 und 522 ff. ZGB.

text:
Sachverhalt
ab Seite 597
BGE 85 II 597 S. 597
A.-
Der am 20. Dezember 1955 verstorbene August Vogelsang-Altenburger hinterliess als gesetzliche Erben die Witwe Olga Vogelsang-Altenburger und einen Sohn aus seiner frühern, geschiedenen Ehe, Arthur Gustav Vogelsang. In seinem Testament vom 27. März 1955 hatte er den Sohn enterbt und die zweite Ehefrau als Alleinerbin eingesetzt. In einem Testamentsnachtrag vom 10. September
BGE 85 II 597 S. 598
1955 hatte er die Zürcher Kantonalbank als Willensvollstreckerin bezeichnet.
B.-
Das Testament wurde am 2. Februar 1956 eröffnet. Am 5. Dezember 1956 leitete der enterbte Sohn des Erblassers, Arthur Vogelsang, gegen dessen Witwe beim zuständigen Friedensrichteramt Klage ein mit den Begehren:
1. die Enterbung des Klägers sei als ungültig zu erklären;
2. der Nachlass sei festzustellen;
3. die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Pflichtteil auszuzahlen.
Die Beklagte erhob den Einwand, die Klage müsste ausserdem gegen die Willensvollstreckerin gerichtet werden. Daher leitete Arthur Vogelsang am 24. Mai 1957 eine gleichlautende Klage gegen die Zürcher Kantonalbank als Willensvollstreckerin ein.
Die beiden Klagen wurden vereinigt und das Verfahren in Bezug auf die Klagebegehren 2 und 3 eingestellt bis zur rechtskräftigen Erledigung des Klagebegehrens 1.
C.-
Diesem Begehren gegenüber beriefen sich die Beklagten in erster Linie auf Verjährung: Der Kläger habe von der Verletzung seiner Rechte am 2. Februar 1956, bei der Eröffnung des seine Enterbung verfügenden Testamentes, Kenntnis erhalten. Nun habe er zwar gegen die Beklagte 1 vor Ablauf der Verjährungsfrist des
Art. 533 ZGB
, gegen die Beklagte 2 dagegen erst nach Ablauf dieser Frist geklagt. Infolge der Verjährung dieser letztern Klage sei nun aber auch die erste unwirksam, da der Willensvollstrecker notwendig am Verfahren teilnehmen müsse, also zwischen ihm und dem zum Nachteil des Klägers begünstigten Erben eine notwendige Streitgenossenschaft bestehe. Die Klage gegen die Beklagte 1 allein sei nicht zulässig. Im übrigen wurden die im Testament angegebenen Enterbungsgründe als zutreffend bezeichnet.
D.-
Das Bezirksgericht Zürich hat mit Urteil vom
BGE 85 II 597 S. 599
20. Januar 1959 "die Herabsetzungsklage" (Begehren 1) gegen die Beklagte 2 mangels Passivlegitimation abgewiesen, gegen die Beklagte 1 dagegen gutgeheissen und die Enterbung des Klägers als ungültig erklärt.
E.-
Gegen dieses Urteil erklärten die Beklagten Berufung an das Obergericht mit dem Antrag, die Klage sei gegen die Beklagte 1 mit Bezug auf das Begehren 1 abzuweisen und demgemäss die im Testament ausgesprochene Enterbung des Klägers als gültig zu erklären. Der Kläger schloss sich der Berufung an mit dem Antrag, die Herabsetzungsklage sei auch gegen die Beklagte 2 gutzuheissen. Das Obergericht befand jedoch mit Urteil vom 23. Juni 1959 sowohl die Berufung "der Beklagten 1" wie auch die Anschlussberufung des Klägers als unbegründet und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
F.-
Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht halten die Beklagten am Antrag auf Abweisung beider Klagen fest. In der Begründung wird gerügt, das obergerichtliche Urteil verletze die Art. 518 und 533, sowie die
Art. 477, 478 und 479 ZGB
.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Streitwert.)
2.
Die Beklagte 2, der gegenüber das Obergericht die Klage abgewiesen hat, ist durch das Urteil nicht beschwert. Auf ihre Berufung ist daher nicht einzutreten. Der Kläger seinerseits beharrt in der bundesgerichtlichen Instanz nur mehr auf der Gutheissung der Klage gegenüber der Beklagten 1, gemäss dem obergerichtlichen Urteil. Dennoch bleibt die Rechtsstellung der Beklagten 2 zu prüfen mit Rücksicht auf den von der Beklagten 1 in erster Linie erhobenen Einwand, die Klage hätte sich auch gegen die Beklagte 2, als notwendige Streitgenossin neben ihr selbst, richten müssen und sei nun wegen Verjährung der erst
BGE 85 II 597 S. 600
nachträglich gegen die Beklagte 2 erhobenen Klage auch ihr selbst gegenüber als unwirksam zu erachten.
3.
Das Obergericht verneint die Passivlegitimation des Willensvollstreckers in Bezug auf die Herabsetzungsklage (
Art. 522 ZGB
), so dass sich eine solche Klage weder gegen ihn allein noch gegen ihn und zugleich gegen den durch die Verfügung des Erblassers Begünstigten als notwendige passive Streitgenossen zu richten habe. Freilich könne ein Willensvollstrecker, der die Herausgabe der Erbschaft unter Berufung auf ein pflichtwidriges Testament verweigere, gerichtlich zur Herausgabe angehalten werden, "aber nicht durch Erbschaftsklage". Seine Rechte und Pflichten seien andere als diejenigen eines mit Herabsetzungsklage belangten Erben (wie hier der Beklagten 1); somit bestehe keine notwendige Streitgenossenschaft.
Dem hält der Vertreter der Beklagten vor allem entgegen, man habe es bei dem vorderhand einzig zu beurteilenden Klagebegehren 1 nicht mit einer Herabsetzungs-, sondern mit einer Ungültigkeitsklage zu tun. Zu Unrecht. Gewiss lautet das Begehren 1 dahin, die vom Erblasser ausgesprochene Enterbung des Klägers sei als "ungültig" zu erklären. Der Kläger beruft sich jedoch auf keinen Ungültigkeitsgrund im Sinne von
Art. 519 und 520 ZGB
. Er ficht die Enterbung lediglich wegen Unrichtigkeit der im Testament angegebenen Enterbungsgründe an und verlangt demgemäss, wie es
Art. 479 Abs. 3 ZGB
(mit einem hier nicht zutreffenden Vorbehalt) vorsieht, nur die Auszahlung seines Pflichtteils (laut dem zur Erläuterung des Begehrens 1 heranzuziehenden Begehren 3). Diese Klage ist keine Ungültigkeitsklage im Sinne der
Art. 519 ff. ZGB
, sondern eine besondere Art der Herabsetzungsklage im Sinne der
Art. 522 ff. ZGB
. Der Grund der Klage liegt darin, dass der Kläger die ihm gegenüber erfolgte Enterbung, d.h. eben den Entzug des ihm zukommenden Pflichtteils (
Art. 477 Abs. 1 ZGB
), nicht als gerechtfertigt gelten lässt. Eine solche Klage auf Schutz des Pflichtteils gegenüber einer mangels Grundangabe oder wegen Unrichtigkeit
BGE 85 II 597 S. 601
der Grundangabe nicht gerechtfertigten Enterbung wird denn auch allgemein als Herabsetzungsklage betrachtet (Erläuterungen zum Vorentwurf des ZGB, S. 391 der 2. Ausgabe; TUOR, 2. Auflage, N. 3 und 6, und ESCHER, 3. Auflage, N. 2 und 3 zu
Art. 479 ZGB
).
In Bezug auf die Herabsetzungsklage kommt nun dem Willensvollstrecker grundsätzlich weder die Aktiv- noch die Passivlegitimation zu, wie die Vorinstanz im Einklang mit der herrschenden Lehre zutreffend entschieden hat (vgl. TUOR, 2. Auflage, N. 34, und ESCHER, 3. Auflage, N. 30 zu
Art. 518 ZGB
, mit weitern Literaturangaben; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. Juni 1956: BlZR 56 Nr. 89). Wohl kommt der Willensvollstrecker in den Fall, für die Erbschaft als solche Prozesse zu führen, sei es als Kläger zur Geltendmachung von Erbschaftsaktiven, sei es als Beklagter gegenüber einer gegen die Erbschaft erhobenen Forderungsansprache (vgl.
BGE 53 II 208
,
BGE 54 II 200
,
BGE 59 II 119
). Dabei handelt er im gemeinsamen Interesse aller Erben. In Bezug auf eine Testamentsungültigkeitsklage lässt sich seine Passivlegitimation bejahen, wenn sie gerade die Anordnung der Willensvollstreckung anficht (vgl.
BGE 44 II 107
ff.; ESCHER, a.a.O. N. 28). Unter Umständen hat der Willensvollstrecker Veranlassung und Befugnis, gegen einen gesetzlichen Erben auf Herausgabe von Erbschaftssachen zu klagen, um die ihm obliegenden Verrichtungen besorgen zu können (
BGE 77 II 125
/26), wie anderseits ein Erbe, um sein Erbbetreffnis zu erhalten, auf eine Klage gegen den Willensvollstrecker angewiesen sein kann (
BGE 51 II 49
; Urteil vom 17. Februar 1955 i.S. Aubry gegen Schuler, Erw. 3; solches Vorgehen kommt auch in Frage zur Erlangung von Auskunft und Urkundeneinsicht:
BGE 82 II 566
/67). Herabsetzungsprozesse sind dagegen in aller Regel unter den materiell Beteiligten selbst auszufechten. Wenn in
BGE 51 II 49
ff. der Willensvollstrecker als passiv legitimiert erachtet wurde auch gegenüber einer (in eventuellem Sinn erhobenen) Herabsetzungsklage, so deshalb,
BGE 85 II 597 S. 602
weil ihm der Erblasser über die eigentliche Willensvollstreckung hinaus die Vermögensverwaltung auf Lebenszeit einer Pflichtteilserbin zugewiesen hatte und er ihr mit Berufung hierauf das Erbschaftsgut vorenthielt. Im vorliegenden Falle hat man es aber mit einer schlichten Willensvollstreckung zu tun, die als solche unbestritten ist. Der Streit geht nur um die Erbberechtigung des Klägers, die ihm der Erblasser durch Enterbung entzogen hat. Darüber hat sich der Kläger, der die Enterbung nicht gelten lässt und daher auf seinem Pflichtteil beharrt, mit der Witwe des Erblassers auseinanderzusetzen, die gemäss dem Testament als Alleinerbin anerkannt sein will und ihm infolge seiner Enterbung den Pflichtteil streitig macht. Zu diesem die Erbberechtigungen betreffenden Streit Partei zu ergreifen, steht der Willensvollstreckerin nicht zu. Der Kläger war somit nicht gehalten, sie als Streitgenossin neben der Witwe des Erblassers ins Recht zu fassen.
4.
Um ihre abweichende Ansicht zu begründen, führen die Beklagten ein Beispiel an, das zeigen soll, dass die Auseinandersetzung über eine Enterbung nicht füglich den materiell Beteiligten überlassen werden dürfe, wenn der Erblasser gerade im Hinblick auf die von ihm ausgesprochene Enterbung einen Willensvollstrecker eingesetzt hat:
"Ein Testator enterbt einen gesetzlichen Erben. Dieser Erbe verwirkt die Anfechtungsfrist. Die nachträgliche verspätete Anfechtung wird von den übrigen Erben anerkannt, aber vom Willensvollstrecker, der vom Erblasser ausdrücklich zu diesem Zweck ernannt wurde, bestritten, weil es gegen den Willen des Testators wäre, wenn der Enterbte doch auf Grund einer Einigung mit den übrigen Erben Erbe würde."
Dieses Beispiel erscheint nicht als schlüssig. Wollte man dem Willensvollstrecker die Befugnis einräumen, eine nicht binnen der Frist des
Art. 533 ZGB
angefochtene Enterbung gegenüber der Gesamtheit der Erben durchzusetzen, so würde hiefür die Zuerkennung eines auf diesen Fall beschränkten Feststellungs- und Interventionsrechtes genügen.
BGE 85 II 597 S. 603
Daraus wäre nicht abzuleiten, dem Willensvollstrecker komme allgemein in Bezug auf die Herabsetzungsklage die Passivlegitimation zu. Übrigens besteht auch kein genügender Grund, ihm ein Feststellungs- und Interventionsrecht im erwähnten Sinne zuzuerkennen. Den nach Ablauf jener Frist belangten Erben steht frei, von der Erhebung der Verjährungseinrede abzusehen (
Art. 142 OR
; dass man es entsprechend dem Wortlaut von
Art. 533 ZGB
mit Verjährung und nicht mit Verwirkung zu tun habe, wird entgegen abweichenden Ansichten neuerdings von ESCHER, 3. Auflage, N. 1 am Ende zu Art. 533 in Verbindung mit N. 1 zu
Art. 521 ZGB
, dargelegt und entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts; vgl.
BGE 75 II 193
Erw. 3 betreffend die Herabsetzungsklage und
BGE 83 II 509
/10 betreffend die Ungültigkeitsklage). Im übrigen können sich die Erben über eine angefochtene Enterbung gütlich verständigen und so die jedem zustehende Erbberechtigung in einer auch vom Willensvollstrecker zu beachtenden Weise festlegen.
5.
(Zu den Enterbungsgründen.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird sie abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Juni 1959 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 V 165
52. Arrêt du 16 novembre 1973 dans la cause Caisse cantonale neuchâteloise de compensation contre Reymond et Commission cantonale neuchâteloise de recours pour l'AVS

regeste:
Regeste
Art. 46 IVG
.
Zur Geltendmachung des Anspruchs auf Invalidenrente sind nach dem Tode des Versicherten dessen Erben berechtigt sowie jede andere Person, die daran ein schutzwürdiges Interesse hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 99 V 165 S. 166
A.-
Lorette Reymond, née en 1927, mère de quatre enfants, est décédée le 26 décembre 1971. Aucune demande de prestations ne fut déposée de son vivant. Le 31 janvier 1972 toutefois, Jacques Reymond, son époux, requit le versement d'une rente. La Commission cantonale vaudoise de l'assurance-invalidité statua négativement. Son prononcé du 10 mai 1972 fut notifié à la succession de la prénommée le 18 août 1972 par les soins de la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation.
B.-
Jacques Reymond recourut. Par jugement du 9 avril 1973, la Commission cantonale neuchâteloise de recours pour l'AVS/AI annula la décision attaquée et renvoya le dossier à l'administration pour examen des conditions de fond du droit à la rente.
C.-
La caisse susmentionnée interjette recours de droit administratif. Considérant d'une part les difficultés accrues de la détermination de l'invalidité après le décès et, d'autre part, le caractère personnel du droit aux prestations, la caisse conclut au rétablissement de sa décision.
L'intimé n'a pas fait usage de son droit de répondre au recours, dont l'Office fédéral des assurances sociales propose le rejet, au regard de la plus récente jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances sur le sujet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 46 LAI, l'assuré doit, pour faire valoir son droit aux prestations, présenter d'abord une demande. La qualité pour agir est définie à l'art. 66 RAI. Aux termes de cette disposition, l'exercice du droit aux prestations appartient à l'assuré invalide ou à son représentant légal, ainsi que, pourlui, à son conjoint, à ses parents en ligne directe ascendante ou descendante, à ses frères et soeurs et aux autorités ou autres personnes qui l'assistent régulièrement ou prennent soin de lui d'une manière permanente. N'ont ainsi un droit propre à présenter une demande que l'assuré ou son représentant légal; les autres personnes ayant qualité pour agir, au sens de cet article du RAI, ne l'ont que pour l'assuré et ne peuvent donc le faire qu'à sa place. Aussi le Tribunal fédéral des assurances a-t-il commencé par juger que le mari, en tant que représentant de l'épouse, ne pouvait exercer les droits matériels de celle-ci et agir en justice à leur propos que dans la mesure où elle-même n'en avait pas déjà
BGE 99 V 165 S. 167
disposé (RCC 1962 p. 485; cf. aussi ATFA 1956 p. 192 et RCC 1964 p. 122). La cour plénière, à laquelle cette question a été soumise ultérieurement, a toutefois estimé que cette interprétation ne pouvait plus être maintenue sans restrictions. En effet, selon l'art. 103 lit. a OJ, en corrélation avec l'art. 132 OJ, la qualité pour interjeter un recours de droit administratif appartient notamment à celui qui est touché par la décision attaquée et qui a un intérêt digne d'être protégé à son annulation ou à sa modification. Or, celui qui, en vertu d'un droit originaire, peut interjeter un tel recours doit en bonne logique avoir eu qualité pour agir en invoquant ce même droit également en procédure cantonale de recours, et l'avoir eue déjà au stade de la présentation de la demande initiale. En ce qui concerne la procédure de demande, cela signifie que les personnes ou autorités qui sont touchées par le refus de prestations d'assurances sociales et ont un intérêt digne d'être protégé à l'octroi de ces prestations ont nécessairement un droit originaire à la présentation d'une demande. C'est le cas des personnes et autorités qui remplissent une obligation d'entretien concrète ou la rempliront dans un proche avenir (RO 98 V 54). Il résulte de cette jurisprudence que Jacques Reymond aurait eu qualité pour déposer une demande de prestations du vivant de son épouse.
2.
Mais qu'en est-ildu droit aux prestations lorsque l'assuré est décédé sans l'avoir fait valoir? Vu son importance, cette question a aussi été soumise à la Cour plénière, qui l'a résolue comme il suit:
a) Le droit à la rente d'invalidité n'est pas strictement personnel; il est donc transmissible par succession (cf. ATFA 1958 p. 35, qui a laissé le débat ouvert sur ce point). Suivant l'art. 560 al. 2 CC en effet, les héritiers sont saisis des créances et actions, des droits de propriété et autres droits réels, ainsi que des biens qui se trouvaient en la possession du défunt, et ils sont personnellement tenus de ses dettes; le tout sous réserve des exceptions prévues par la loi. Or, parmi les droits intransmissibles par succession (cf. ESCHER, Das Erbrecht, vol. III 1, 1959, pp. 6 ss; vol. III 2, 1960, pp. 118 ss; TUOR/PICENONI, Das Erbrecht, 1. Abt., 1952, pp. 3 ss; 2. Abt., 1964, pp. 594 ss), on n'en voit aucun que l'on puisse comparer à celui qui se trouve au centre de la discussion, soit au droit à une rente d'invalidité de l'assuranceinvalidité. Au contraire, le Tribunal fédéral a même jugé - dans le domaine des assurances privées - que le droit aux prestations
BGE 99 V 165 S. 168
d'assurance fait partie du patrimoine du défunt et tombe dans la masse successorale - sauf s'il existe un droit indépendant du droit successoral en faveur d'un tiers (RO 50 II 216; ESCHER, op.cit., III 1, p. 7, ch. 5a; pp. 203 ss, plus spécialement p. 206, ch. 6 ss; TUOR/PICENONI, op.cit., 1. Abt., p. 3, ch. 5; pp. 164 ss, plus spécialement p. 167, ch. 9 ss) - aussi lorsque lesdites prestations ne sont pas exigibles avant la mort de l'assuré (RO 43 II 257; ESCHER, op.cit., III 1, pp. 203 ss, plus spécialement p. 206, ch. 6 ss; III 2, p. 119, ch. 2 in fine; TUOR/PICENONI, op.cit., 2. Abt., p. 595, ch. II/2). Il en va donc de même lorsque ce droit est exercé ou pourrait être exercé avant le décès. Du reste, en matière de prestations complémentaires, il est admis que le droit au remboursement de frais de guérison tombe dans la masse et peut être invoqué après la mort de l'assuré (art. 3 OMPC; RO 99 V 58).
Comme on ne saurait admettre que l'intimé - qui remplit manifestement les conditions de l'art. 103 lit. a OJ - jouissait d'un droit propre, indépendant du droit successoral, à une rente du fait de l'invalidité de son épouse, le droit litigieux est bien tombé dans la masse. Peut rester indécise en revanche la question de savoir ce qui se passe, dans l'assurance sociale, lorsqu'un tiers (héritier ou non, personne physique ou autorité d'assistance par ex.) aurait eu un droit propre aux prestations à côté du défunt. Quant au règlement des dettes successorales - notamment de celles résultant de prestations faites à l'assuré de son vivant -, c'est en principe dans le cadre de la liquidation de la succession qu'il interviendra, sous réserve des cas où le créancier jouirait d'un droit direct contre l'assurance.
b) Reste à examiner dès lors qui avait qualité pour demander le versement de la rente, après le décès de Lorette Reymond. Dans un récent arrêt (RO 99 V 58), la Cour de céans a jugé que les membres d'une hoirie ont qualité pour interjeter individuellement recours de droit administratif dans l'intérêt de la communauté héréditaire, pour autant qu'ils remplissent les conditions de l'art. 103 lit. a OJ. Rapprochée de l'arrêt RO 98 V 54 déjà cité, cette jurisprudence signifie qu'un héritier fondé à interjeter recours de droit administratifa également qualité pour présenter une demande de prestations, mais dans l'intérêt de la communauté héréditaire seulement, et qu'il n'aura pas besoin de procuration pour ce faire. Ce droit compète même à toute autre personne visée à l'art. 103 lit. a OJ. Reste réservé, comme
BGE 99 V 165 S. 169
mentionné ci-dessus, le cas des personnes jouissant d'un droit propre aux prestations d'assurance en cause.
Vu ce qui précède, Jacques Reymond était autorisé à déposer une demande de prestations tendant à l'octroi d'une rente du fait de l'invalidité de son épouse défunte. Les difficultés d'instruction que semble craindre la caisse de compensation ne sauraient conduire à une autre solution. Rapport soit sur ce point aux arguments développés par l'Office fédéral des assurances sociales, qui relève notamment que des problèmes semblables se posent lorsqu'un requérant décède après le dépôt de la demande mais avant que l'administration ait rendu sa décision.
Il y avait par conséquent bien lieu de susciter une instruction portant sur les conditions de fond du droit à la rente, comme en ont décidé les premiers juges.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est rejeté.


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Urteilskopf
80 III 149
34. Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. September 1954 i. S. Französischer Staat gegen Legerlotz.

regeste:
Regeste
1. Zuständigkeitsfragen des eidgenössischen Rechts (Erw. 1 und 2). Voraussetzungen der Berufung an das Bundesgericht gegen einen die Zuständigkeit bejahenden Vorentscheid eines untern Gerichtes:
a) nach
Art. 49 OG
;
b) nach
Art. 48 Abs. 3 OG
.
Wann ist Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
zulässig?
2. Gerichtsstandsvertrag vom 15. Juni 1869 zwischen der Schweiz und Frankreich (Erw. 3 und 4). Tragweite des Art. 11 für die Anwendung von Art. 1. Weder die Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 noch (entgegen
BGE 79 III 39
ff.) die Verordnung des Bundesgerichts vom 29. Juni 1936 haben die Garantie des Wohnsitzrichters über Art. 1 des Staatsvertrages hinaus erweitert. Für die nicht von dieser Vorschrift betroffenen Fälle gilt
Art. 278 SchKG
und damit auch der Gerichtsstand des Arrestortes nach kantonalem oder eidgenössischem Recht.
3. Räumliche Begrenzung der Ausübung staatlicher Hoheit (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 80 III 149 S. 150
A.-
Der in New York wohnende Deutsche oder Staatenlose Legerlotz fordert vom französischen Staat Fr. 23'472.75 Kapital- und Zinszahlungen als Gläubiger zweier Staatsanleihen, sowie Schadenersatz wegen Verweigerung der Auszahlung von Zins- und Amortisationsbeträgen einer Anleihe der Stadt Paris. Er liess für die erwähnte Gesamtforderung im Januar 1951 "Guthaben und Forderungen" des französischen Staates bei drei Banken in Zürich arrestieren und leitete dort Betreibung ein. Auf den Rechtsvorschlag des Schuldners folgte eine Klage beim Bezirksgericht Zürich auf Zusprechung der in Betreibung gesetzten Forderung.
B.-
Der Schuldner erhob in erster Linie die Einrede
BGE 80 III 149 S. 151
der Unzuständigkeit,
a) weil er als Staat keiner fremden Gerichtsbarkeit unterstehe,
b) weil eine Forderungsklage gegen einen in Frankreich domizilierten Franzosen nach Art. 1 der bundesgerichtlichen Verordnung vom 29. Juni 1936 zur Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 zum Gerichtsstandsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869 nur in Frankreich erhoben werden dürfe.
C.-
Ferner stellte der Schuldner beim Betreibungsamte das Gesuch um Aufhebung des Arrestes, da die Klage nicht am zuständigen Ort angehoben und der Arrest daher hinfällig geworden sei. Sowohl das Amt wie auch die auf dem Beschwerde- und Rekursweg nach
Art. 17 ff. SchKG
angerufenen Aufsichtsbehörden wiesen dieses Begehren ab. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichtes erklärte in ihrem Entscheid vom 18. September 1951, es sei Sache der mit der Forderungsklage befassten Gerichte, nicht der Betreibungsbehörden, darüber zu entscheiden, ob die Klage zuständigen Ortes angebracht und der Arrest damit in rechtswirksamer Weise prosequiert worden sei (
BGE 77 III 140
).
D.-
Auf Begehren beider Parteien traf das Bezirksgericht am 12. März 1952 einen rekursfähigen Vorentscheid über die Zuständigkeitsfrage. Danach trat es im Teilbetrag von Fr. 21, 912.75 auf die Klage ein, wies diese dagegen für den Restbetrag von Fr. 1560.-- (Schadenersatzanspruch) von der Hand. Keine Partei legte gegen den Vorentscheid Rekurs ein. Bei der einlässlichen Beantwortung der nun auf Fr. 21'912.75 beschränkten Klage bemerkte der beklagte Staat indessen, er behalte sich vor, die Unzuständigkeit der zürcherischen Gerichte im Berufungsverfahren neuerdings geltend zu machen.
E.-
Gegen das Urteil des Bezirksgerichts vom 29. April 1953, das dem Kläger einen Betrag von Fr. 14'431.20 zuzüglich Arrest- und Betreibungskosten zusprach und die Mehrforderung abwies, legten beide Parteien Berufung an das Obergericht ein. Der Kläger beharrte auf der ganzen Forderung von Fr. 21'912.75, der beklagte Staat auf der
BGE 80 III 149 S. 152
gänzlichen Abweisung der Klage. Vorweg hielt er an der Unzuständigkeitseinrede mit Einschluss des Exemptionsprivilegs der Staaten fest. Das Obergericht trat jedoch auf die Zuständigkeitsfrage nicht ein, da der darüber ergangene Vorentscheid des Bezirksgerichtes vom 12. März 1952 rechtskräftig geworden sei. Im übrigen hiess es mit seinem Urteil vom 17. November 1953 die Berufung des Klägers grösstenteils gut und erhöhte die ihm zustehende Forderung auf Fr. 21'190.--.
F.-
Mit vorliegender Berufung verlangt der beklagte Staat die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und, soweit nötig, auch des Vorentscheides des Bezirksgerichtes vom 12. März 1952, und die Verneinung der Zuständigkeit der zürcherischen unter Verweisung des Klägers an die französischen Gerichte; eventuell die Rückweisung der Sache an das Obergericht zu neuer Beurteilung.
Für den Fall, dass die Berufung als unzulässig befunden würde, will der beklagte Staat seine Rechtsschrift als Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von
Art. 68 ff. OG
betrachtet wissen.
G.-
Er erhob ferner kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, die das Kassationsgericht des Kantons Zürich jedoch am 3. Mai 1954 abwies, soweit es darauf eintreten konnte.
H.-
Der Kläger trägt auf uneinlässliche Ablehnung, eventuell auf einlässliche Abweisung der Berufung und der Nichtigkeitsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In der mit der Berufung in erster Linie geltend gemachten Zuständigkeitsfrage ist kein obergerichtliches Urteil ergangen. Da der Vorentscheid des Bezirksgerichts nicht weitergezogen worden war, ist er nach der vom Kassationsgericht bestätigten Entscheidung des Obergerichts rechtskräftig geworden, mit der Folge, dass die Zuständigkeitsfrage dann auch nicht mehr zusammen mit der Hauptsache dem Obergericht unterbreitet werden konnte. Diese
BGE 80 III 149 S. 153
auf folgenden § 17 Abs. 2 der zürcherischen Zivilprozessordnung:
"Wird die Einrede der Unzuständigkeit vom Gerichte verworfen und der Entscheid nicht an die zweite Instanz weitergezogen, so gilt die Zuständigkeit des Gerichts als anerkannt."
gestützte Entscheidung ist für das Bundesgericht verbindlich. Denn die Anwendung kantonalen Rechtes ist im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen (
Art. 43 Abs. 1 OG
), ebensowenig bei Nichtigkeitsbeschwerde (
Art. 68 OG
).
2.
Konnte aber das Obergericht sich mit der Zuständigkeitsfrage nicht mehr befassen, so kann auch nicht etwa der darüber ergangene Vorentscheid der untern Instanz mit Berufung (oder, in einer nicht der Berufung unterliegenden Zivilsache, mit Nichtigkeitsbeschwerde) beim Bundesgericht angefochten werden.
a) Eine gesonderte Berufung im Sinne von
Art. 49 OG
kommt schon wegen Fristablaufs gegenüber dem Vorentscheid vom 12. März 1952 nicht mehr in Frage. Im übrigen ging jener Vorentscheid nicht von einer letztinstanzlichen kantonalen Behörde gemäss
Art. 48 Abs. 1 oder 2 OG
aus. Es handelt sich um ein unteres Gericht, das einfach in erster Instanz geurteilt hatte. Somit liegt keiner der Fälle von
Art. 48 Abs. 2 OG
vor. Selbst wenn dagegen kein Rekurs an das Obergericht zulässig gewesen wäre, müsste der Weg der Berufung zur Weiterziehung an das Bundesgericht versagt werden (
BGE 71 II 184
,
BGE 77 II 281
; Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. August 1952 i.S. Achermann gegen Gabriell; GIOVANOLI, Probleme der Berufung, ZbJV 90 S. 56 ff.).
b) Aber auch zusammen mit dem Endentscheid des Obergerichts vom 17. November 1953 kann der Vorentscheid des Bezirksgerichts vom 12. März 1952 nicht Gegenstand der Berufung sein. Gewiss spricht
Art. 48 Abs. 3 OG
von den dem Endentscheide vorausgegangenen Entscheiden, ohne ausdrücklich zu bestimmen, auch diese müssten in letzter kantonaler Instanz gefällt worden sein. Hinsichtlich des entsprechenden Art. 58 Abs. 2 des alten OG
BGE 80 III 149 S. 154
war umstritten, ob dem Haupturteil der obern Instanz vorausgegangene Entscheidungen einer untern Instanz zusammen mit jenem an das Bundesgericht weitergezogen werden könnten. In der Botschaft des Bundesrates vom 5. April 1892 war bemerkt worden: "In Betracht kommen ausser den in der Appellationsinstanz selbst erlassenen Entscheiden nur diejenigen erstinstanzlichen Entscheidungen, an welche das kantonale Appellationsgericht gebunden ist" (Bundesblatt 1892 II 337). Die Frage wurde indessen von der Rechtsprechung dahin abgeklärt, dass Vor- und Teilentscheide einer untern Instanz, die an die letzte kantonale Instanz hätten weitergezogen werden können, ausser Betracht fallen (
BGE 25 II 938
). Daran ist (entgegen WEISS, Berufung, S. 49 ff.) auch für die Anwendung des geltenden
Art. 48 Abs. 3 OG
festzuhalten.
Dies um so mehr, als
Art. 48 Abs. 3 OG
durch
Art. 55 lit. b und c OG
ergänzt wird. Danach sind neue Anträge und ebenso neue Einreden in der bundesgerichtlichen Instanz ausgeschlossen. Als neu haben aber auch solche Anträge und Einreden zu gelten, die in der letzten kantonalen Instanz nicht in prozessual wirksamer Weise geltend gemacht wurden (vgl.
BGE 58 II 438
, BIRCHMEIER S. 201).
c) Geht man von einer nicht der Berufung unterliegenden Zivilsache aus, so käme eine Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 OG
ebenfalls nur gegen eine Entscheidung der letzten kantonalen Instanz in Frage. Da der beklagte Staat die ihm offenstehende Weiterziehung des bezirks gerichtlichen Vorentscheides an das Obergericht unterliess, hat er die kantonalen Instanzen in der Zuständigkeitsfrage nicht erschöpft, womit auch die Voraussetzung für eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht erfüllt ist.
3.
Nun beruft er sich aber noch auf staatsvertragliche Bestimmungen, die dem schweizerischen (kantonalen und eidgenössischen) Prozessrechte vorgingen. Seine Unzuständigkeitseinrede stütze sich nämlich auf Art. 1 des französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869 nebst Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 und
BGE 80 III 149 S. 155
Ausführungsverordnung vom 29. Juni 1936. Nach Art. 11 des Gerichtsstandsvertrages seien nun die staatsvertraglichen Zuständigkeitsnormen von Amtes wegen zu beachten. Das habe somit in jeder Instanz zu geschehen, gleichgültig ob und wie sich bereits eine untere Instanz mit der Frage befasst habe.
Mit diesen Ausführungen rügt der beklagte Staat die Verletzung eines vom Bund abgeschlossenen Staatsvertrages, was als Verletzung von Bundesrecht zu gelten hat (
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
). Auf diese Rüge ist daher einzutreten, und zwar erscheint als das richtige Rechtsmittel die Berufung. Wohl hat das Obergericht die Streitsache nach französischem Rechte beurteilt, es hat jedoch die Anwendung französischer kriegsrechtlicher Erlasse abgelehnt, und gerade dagegen wendet sich der Berufungskläger, indem er geltend macht, das Obergericht habe jene Erlasse zu Unrecht als der öffentlichen Ordnung der Schweiz zuwiderlaufend erachtet. Darin liegt die Rüge einer unrichtigen Anwendung schweizerischen und zwar eidgenössischen Rechtes.
4.
Art. 11 des Gerichtsstandsvertrages von 1869 bestimmt:
"Wird bei einem schweizerischen oder bei einem französischen Gerichte eine Klage anhängig gemacht, die nach Inhalt der vorhergehenden Artikel nicht in seine Kompetenz fällt, so soll es von Amtes wegen, selbst in Abwesenheit des Beklagten, die Parteien an den kompetenten Richter verweisen."
Die Lehrmeinungen über die Tragweite dieser (durch das erläuternde Protokoll ergänzten) Vorschrift sind geteilt. Überwiegend wird ihr indessen mit Recht nicht entnommen, es seien alle vorausgehenden Zuständigkeitsnormen des Staatsvertrages als zwingend zu betrachten. Vielmehr ist zwischen solchen, die um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt und daher zwingend sind, und solchen, die nur das Interesse einer Partei wahren wollen, zu unterscheiden. Zu den letztern gehört Art. 1, was aus der Zulässigkeit einer Prorogation nach Art. 3 zu folgern ist (vgl.
BGE 80 III 149 S. 156
BROCHER, Commentaire du Traité franco-suisse p. 93 ff.; AUJAY, Etudes sur le Traité franco-suisse N. 361; PILLET, Les conventions internationales relatives à la compétence judiciaire p. 223 ff.; ESCHER, Neuere Probleme aus der Rechtsprechung zum französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrag S. 140 ff.). Unter Vorbehalt einer gültigen Prorogation oder Einlassung (
BGE 49 I 204
mit Zitaten) ist aber die Ausschliesslichkeit des in Art. 1 des Staatsvertrages vorgesehenen Gerichtsstandes von Amtes wegen zu beachten (vgl. das erläuternde Protokoll und die vom Bundesrat wie auch vom französischen Justizministerium zu Art. 11 des Staatsvertrages erlassenen Kreisschreiben: Bundesblatt 1869 III 133, 1873 II 666 und 671 deutsch, 1869 III 129, 1873 II 625und 629 französisch). Im vorliegenden Falle steht nicht ausser Zweifel, ob sich der beklagte Staat rechtsverbindlich auf die Sache eingelassen hat. Er hatte die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte bestritten und reichte die materielle Klagebeantwortung unter ausdrücklichem Vorbehalt hinsichtlich der Zuständigkeit ein. Dass unter solchen Umständen die Unterlassung, den die Zuständigkeit bejahenden Vorentscheid weiterzuziehen, als Einlassung gedeutet werden könne, wurde in BGE 23 S. 1578 verneint. Sollte an dieser Auslegung des Staatsvertrags festzuhalten sein, so könnte ihr eine vom kantonalen Prozessgesetz aufgestellte Fiktion, wie sie § 17 Abs. 2 der zürcherischen ZPO enthält, nicht wohl entgegenstehen. Zu dieser Frage nimmt
BGE 41 I 526
nicht Stellung. Sie kann auch hier offen bleiben. Denn der beklagte Staat vermag gar keine Zuständigkeitsnorm anzurufen, die unter dem Schutz des Art. 11 des Gerichtsstandsvertrages von 1869 stünde.
a) Art. 1 dieses Staatsvertrages gilt nach seinem eindeutigen Wortlaute nur für Streitigkeiten zwischen Schweizern und Franzosen. Es müssen sich also als Parteien Schweizer auf Kläger- und Franzosen auf Beklagtenseite oder umgekehrt Franzosen als Kläger und Schweizer als Beklagte gegenüberstehen. Dieser Gerichtsstandsschutz
BGE 80 III 149 S. 157
wird demnach einem Schweizer oder Franzosen weder zuteil, wenn er von einem Landsmanne belangt wird, noch wenn der Kläger einem dritten Staat angehört oder staatenlos ist. Diese aus der erwähnten Vorschrift einwandfrei sich ergebende Ordnung ist auch in der Gerichtspraxis anerkannt (BGE 4 S. 261, 40 I 485/6, 56 I 185, 61 I 261, 63 I 242).
Im vorliegenden Fall ist der beklagte Staat freilich als Franzose im Sinne jenes Art. 1 zu betrachten. Denn dieser Vorschrift unterstehen auch juristische Personen (
BGE 41 I 209
,
BGE 48 I 90
), und es besteht kein Grund, die Vertragsstaaten in privatrechtlichen Streitigkeiten davon auszunehmen, sowenig wie bei Anwendung von Art. 17 der Internationalen Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht (wozu
BGE 77 I 48
ff.).
Der Schutz des Art. 1 des Staatsvertrages käme jedoch dem Beklagten, wie dargetan, nur gegenüber der Klage eines Schweizers zu, also nicht gegenüber der vorliegenden Klage eines Deutschen oder Staatenlosen.
b) Die Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 hat die Zuständigkeitsnormen des Gerichtsstandsvertrages von 1869 nicht erweitert, sondern in zwei Punkten gemildert. Nach ihrem Art. 1 können Entschädigungsklagen aus Strassenverkehrsunfällen nach Wahl des Klägers am Wohnorte des Beklagten (gemäss den bisherigen Vorschriften des Art. 1 des Staatsvertrages) oder am Unfallorte angebracht werden (was im vorliegenden Falle keine Rolle spielt). Und nach Art. 2 der Zusatzakte fallen vorläufige und sichernde Massnahmen nicht unter den staatsvertraglichen Gerichtsstandsschutz; sie können ohne Rücksicht auf die für die Entscheidung in der Sache selbst geltenden staatsvertraglichen Zuständigkeitsnormen nach der innern Gesetzgebung jedes der beiden Staaten getroffen werden (was früher streitig war; vgl. KOUTAISSOFF, Des mesures provisionnelles et du séquestre dans les relations franco-suisses, Schweizerische Juristenzeitung 34 S. 56 ff.). Doch darf an solche Massnahmen keine dem Gerichtsstandsvertrag widersprechende
BGE 80 III 149 S. 158
Zuständigkeit für den Hauptprozess geknüpft werden. Soweit die innere Gesetzgebung des Staates, in dem eine solche Massnahme getroffen wird, derartige Folgen vorsieht, dürfen sie im Anwendungsbereich des Gerichtsstandsvertrages nicht eintreten. Dieser Anwendungsbereich soll also (mit Vorbehalt der vorläufigen und sichernden Massnahmen als solcher) gewahrt bleiben. Dagegen ist er nicht erweitert und insbesondere Art. 1 des Staatsvertrages nicht auf andere Streitigkeiten als solche zwischen Schweizern und Franzosen ausgedehnt worden. Diese Rechtslage findet sich bereits in der bundesrätlichen Botschaft zur Zusatzakte dargelegt (Bundesblatt 1936 I 693ff. deutsch, 709 ff. französisch; ebenso
BGE 76 I 36
/7). In dieser Hinsicht ist belanglos, ob man den Vorbehalt der vorläufigen und sichernden Massnahmen als Art. IIbis (wie es in der Schweiz geschieht) oder als Art. 11bis (so laut der Veröffentlichung im Journal officiel de la République française vom 26. Juni 1936) in den Gerichtsstandsvertrag einreiht.
c) Gemäss dem die Zusatzakte genehmigenden Bundesbeschluss vom 25. April 1936, Art. 2 Abs. 1, hatte das Bundesgericht "die zur Ausführung von Art. 2 der Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 erforderlichen, von den Bestimmungen des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs abweichenden Vorschriften" zu erlassen. Es handelte sich insbesondere darum, für Forderungen eines Schweizers gegen einen in Frankreich wohnenden Franzosen eine von
Art. 278 SchKG
abweichende, der dem Schuldner nach dem Gerichtsstandsvertrag zukommenden Gerichtsstandsgarantie Rechnung tragende Art der Prosequierung eines Arrestes vorzusehen. Denn in einem solchen Streitfall ist sowohl der nach den meisten kantonalen Prozessordnungen gegebene Gerichtsstand des Arrestortes für die Forderungsklage des Gläubigers wie auch der bei provisorischer Rechtsöffnung vom Bundesrecht vorgesehene Gerichtsstand des (Arrest-)Betreibungsortes für die Aberkennungsklage (
Art. 83 Abs. 2 SchKG
)
BGE 80 III 149 S. 159
unstatthaft. Nur die Arrestlegung selbst, als sichernde Massnahme, kann nach der Zusatzakte ohne Rücksicht auf den für die gerichtliche Entscheidung über die Forderung geltenden staatsvertraglichen Gerichtsstand erfolgen. Demgemäss sieht die Verordnung des Bundesgerichtes vom 29. Juni 1936 in Art. 1 vor, dass, wenn sich der Gerichtsstand nach dem Staatsvertrage in Frankreich befindet, ein in der Schweiz gelegter Arrest eben durch Klage in Frankreich (binnen einer auf 30 Tage nach Zustellung der Arresturkunde bemessenen Frist) zu prosequieren ist. Die Umschreibung des näher zu ordnenden Tatbestandes in Art. 1 der Verordnung:
"Ist ein Arrest gegen einen in Frankreich wohnenden Franzosen für eine Forderung bewilligt und vollzogen worden, wegen der die Klage bei dem natürlichen Richter des Beklagten in Frankreich anhängig zu machen ist ...." stellt keineswegs eine über Art. 1 des Staatsvertrages hinausgehende Zuständigkeitsnorm auf, sondern bezieht sich auf die in der Präambel erwähnte Zusatzakte zum Gerichtsstandsvertrag und damit auch auf diesen selbst. Es handelt sich eben um die Forderungen, wegen deren die Klage nach den Vorschriften des Gerichtsstandsvertrages bei dem natürlichen Richter des Beklagten in Frankreich anzuheben ist. Andere dahingehende Normen standen gar nicht in Betracht, und es konnte nicht Sache der Verordnung sein, über den Staatsvertrag hinaus solche Normen aufzustellen, womit in die innere schweizerische (kantonale und eidgenössische) Zuständigkeitsordnung eingegriffen würde. Eine Befugnis hiezu liesse sich weder aus
Art. 15 Abs. 2 SchKG
herleiten (denn es stünde nicht die Vollziehung, sondern eine Änderung des Gesetzes in Frage), noch enthält der erwähnte Bundesbeschluss vom 25. April 1936 eine dahingehende Delegation. In
BGE 74 III 13
ff. wird denn auch bloss die Art der Prosequierung verdeutlicht, und
BGE 77 III 140
ff. weist die Befugnis zur Entscheidung darüber, ob nach
Art. 278 SchKG
habe vorgegangen werden dürfen oder nach dem Staatsvertrag in
BGE 80 III 149 S. 160
Verbindung mit der in Frage stehenden Verordnung hätte vorgegangen werden sollen, den Gerichten zu. Eine andere Tragweite wird dann allerdings dem Bundesbeschluss vom 25. April 1936 und der darauf beruhenden bundesgerichtlichen Verordnung in der Begründung eines Sonderfalles beigemessen, der einen möglicherweise unter Art. 5 des Staatsvertrages fallenden Streit zwischen Franzosen betraf (
BGE 79 III 39
ff.). Doch kann trotz einer zustimmenden Literaturmeinung (GUY FLATTET im Journal des Tribunaux 1953, Poursuite pour dettes, p. 67 ff.) an den betreffenden Ausführungen auch nach einmütiger Ansicht der am heutigen Urteil vollzählig mitwirkenden Mitglieder der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer nicht festgehalten werden. Der Bundesbeschluss vom 25. April 1936 und die auf ihm beruhende Ausführungsverordnung vom 29. Juni 1936 enthalten keine über den Gerichtsstandsvertrag hinausgehende Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes. Übrigens könnte für eine ausserhalb des Staatsvertrages stehende Zuständigkeitsnorm des Bundes- oder des kantonalen Rechts der besondere Schutz des Art. 11 des Staatsvertrages nicht angerufen werden.
5.
In der Sache selbst wendet das Obergericht ausschliesslich französisches Recht an, was der Berufungskläger durchaus gelten lässt. Insoweit kann das angefochtene Urteil vom Bundesgerichte nicht überprüft werden (
Art. 43 OG
). Indessen wendet sich der Berufungskläger dagegen, dass das Obergericht ausschliesslich nach den Grundsätzen des Privatrechts geurteilt und die "politischen und kriegsrechtlichen Einwände" des Beklagten nicht berücksichtigt hat (Erw. 8). Er sieht darin eine ungerechtfertigte Berufung auf die öffentliche Ordnung der Schweiz; nach seiner Ansicht widersprechen die von ihm angerufenen öffentlichrechtlichen Bestimmungen Frankreichs nicht der öffentlichen Ordnung der Schweiz und sind daher auch vom schweizerischen Richter zu beachten, wie in
BGE 68 II 283
ff. ausgesprochen worden sei. Allein das angefochtene Urteil stützt sich gar nicht auf die öffentliche
BGE 80 III 149 S. 161
Ordnung. Es hat offenbar die völkerrechtliche Abgrenzung der staatlichen Hoheitsrechte gemäss den Grenzen des Gebiets jedes Staates im Auge, was denn auch nicht zu beanstanden ist (
BGE 40 I 486
/7,
BGE 79 II 198
/9).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird sie abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 17. November 1953 bestätigt.


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Urteilskopf
104 II 55
9. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Januar 1978 i.S. Traber AG gegen Griesser AG

regeste:
Regeste
Vorsorgliche Massnahmen nach UWG.
Art. 11 Abs. 3 UWG
. Das kantonale Prozessrecht kann den Vorsitzenden des erkennenden Gerichts als zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen zuständig erklären.

text:
Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 104 II 55 S. 55
A.-
Die Griesser AG in Aadorf stellt Rolläden und Storen her. Auf Gesuch vom 3. Juli 1974 wurde ihr am 15. Mai 1976 das Patent Nr. 577104 für einen Faltrolladen erteilt. Die Traber AG in Goldach betätigt sich auf dem gleichen Gebiete wie die Griesser AG; am 1. April 1975 reichte sie ebenfalls ein Patentgesuch ein, das einen Faltrolladen betrifft.
Am 1. November 1976 erhob die Griesser AG beim Obergericht des Kantons Thurgau als einziger kantonaler Instanz Klage wegen Verletzung ihres Patentes durch die Traber AG. Diese beantragte Abweisung der Klage und machte widerklageweise Nichtigkeit des klägerischen Patentes geltend. Zugleich verlangte sie die gerichtliche Feststellung, dass die Griesser AG unlauteren Wettbewerb begangen habe und begehe, "indem sie durch ihre Mitarbeiter in schriftlicher und mündlicher Form die Geschäftspartner und potentiellen Geschäftspartner der Beklagten und Widerklägerin mit Nachteilen,
BGE 104 II 55 S. 56
Folgen und/oder Haftung wegen angeblicher Patentverletzung" bedrohe.
B.-
Mit ihrer Widerklage wegen unlauteren Wettbewerbs verband die Traber AG das Gesuch, es sei der Griesser AG im Sinne einer vorsorglichen Massnahme nach
Art. 9 ff. UWG
das beanstandete Vorgehen während der Dauer des Prozesses zu verbieten. Der Präsident des Obergerichts des Kantons Thurgau wies am 9. August 1977 das Begehren ab.
C.-
Gegen die Verfügung des Obergerichtspräsidenten hat die Traber AG Nichtigkeitsbeschwerde erhoben. Sie verlangt Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung der Sache an die zuständige kantonale Instanz zum Erlass der anbegehrten vorsorglichen Massnahmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Vorsorgliche Massnahmen im Sinne der
Art. 9 ff. UWG
können, sofern ein Nichtigkeitsgrund des
Art. 68 Abs. 1 OG
geltend gemacht wird, nur mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden (
BGE 103 II 71
E. 2). Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Nichtigkeitsgründe von Art. 68 Abs. 1 lit. a und lit. b. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
4.
Sobald der Hauptprozess hängig ist, ist nach
Art. 11 Abs. 3 UWG
ausschliesslich dessen Richter dafür zuständig, vorsorgliche Massnahmen zu erlassen oder aufzuheben. Die Beschwerdeführerin sieht im Umstand, dass nicht das für den Hauptprozess zuständige Obergericht, sondern dessen Präsident ihr vorsorgliches Massnahmebegehren behandelte, sowohl eine Anwendung von kantonalem Recht statt des massgebenden eidgenössischen Rechts im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
als auch eine Verletzung von Vorschriften des eidgenössischen Rechts über die Zuständigkeit der Behörden im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
.
Der Obergerichtspräsident beruft sich auf eine thurgauische Praxis, wonach in Fällen, wie dem vorliegenden, nicht "das Obergericht als Plenum, sondern das Obergerichtspräsidium" für den Erlass vorsorglicher Massnahmen zuständig sei. Zu prüfen ist im folgenden nur, ob diese Praxis vor
Art. 11 Abs. 3 UWG
standhält. Da diese Bestimmung nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Hauptprozesses dessen Richter für
BGE 104 II 55 S. 57
den Erlass vorsorglicher Massnahmen als zuständig erklärt, wäre es jedenfalls nicht zulässig, über ein diesbezügliches Begehren losgelöst vom Hauptprozess in einem besonderen Verfahren zu befinden. Das trifft im vorliegenden Fall indes nicht zu; vielmehr handelte der Obergerichtspräsident offenkundig als Vorsitzender des erkennenden Gerichts. Auf die Frage, ob
Art. 11 Abs. 3 UWG
eine solche interne Delegation zulasse, geben weder Literatur noch Rechtsprechung eine Antwort; ebenso verhält es sich auch hinsichtlich des gleichlautenden
Art. 78 Abs. 1 PatG
. Hingegen erklärte der Bundesrat in seiner Botschaft vom 3. November 1942 zu Art. 12 Abs. 3 des Entwurfes, der dem
Art. 11 Abs. 3 UWG
entspricht, dass es sich nach dem kantonalen Prozessrecht bestimme, "ob der Entscheid im Einzelfall vom betreffenden Gesamtgericht, von dessen Präsidenten oder von einem allfälligen Instruktionsrichter auszugehen habe" (BBl 1942 S. 708). Eine solche Auslegung entspricht durchaus dem Sinn und Zweck des Gesetzes und rechtfertigt sich insbesondere auch deshalb, weil es praktische Gründe waren, die zur Vorschrift von
Art. 11 Abs. 3 UWG
führten (vgl. BBl 1942 S. 708). Je nach Organisation und Zusammensetzung des erkennenden Gerichtes lässt sich eine solche Delegation nämlich nicht umgehen. Der Obergerichtspräsident beruft sich denn auch auf einen Entscheid des Obergerichtspräsidiums vom 21. Juli 1965, der auf einem Beschluss des Gesamtobergerichts beruht. Dort wird ausgeführt, dass das thurgauische Obergericht nicht jederzeit zusammentreten könne, um einstweilige Verfügungen mit der nötigen Raschheit zu treffen, da sich im Thurgau nur die drei erstgewählten Oberrichter ständig am Amtssitz aufhielten, die andern aber nur zu den Sitzungen erschienen. Im übrigen war im kantonalen Verfahren selbst die Beschwerdeführerin noch der Auffassung, dass gegebenenfalls der Obergerichtspräsident für den Erlass vorsorglicher Massnahmen zuständig wäre, führte sie doch in ihrer Eingabe an das Obergericht vom 26. April 1977 im Zusammenhang mit der Begründung ihres vorsorglichen Massnahmebegehrens wörtlich aus: "Gemäss
Art. 11 Abs. 3 UWG
ist das Obergericht bzw. dessen Präsident zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen nach Einleitung des Hauptprozesses zuständig." Weshalb sie sich nun auf den gegenteiligen Rechtsstandpunkt stellt, legt sie in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht dar.
BGE 104 II 55 S. 58
Nach dem Gesagten ist es ohne weiteres mit
Art. 11 Abs. 3 UWG
vereinbar, wenn das kantonale Prozessrecht den Vorsitzenden des erkennenden Gerichtes für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im Sinne dieser Bestimmung als zuständig erklärt. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass der Obergerichtspräsident statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales Recht angewendet (
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
) oder eine Vorschrift des eidgenössischen Rechts über die Zuständigkeit von Behörden verletzt hätte (
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
).


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Urteilskopf
101 Ib 129
23. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. März 1975 in Sachen C.H. Boehringer gegen Eidgenössisches Amt für geistiges Eigentum

regeste:
Regeste
Patentrecht.
Art. 2 Ziff. 2 PatG
. Begriff des Arzneimittels (Erw. 1). Eine Erfindung, die den Träger einer formgebundenen, aber nach Zusammensetzung und Wirkung nicht bezeichneten Substanz betrifft, fällt nicht unter das Patentierungsverbot (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 101 Ib 129 S. 129
A.-
Die Firma C. H. Boehringer Sohn liess am 20. Dezember 1971 beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum das auf zwei Ansprüche lautende Patentgesuch Nr. 18593 betreffend "Depotdragees mit exponentieller Wirkstofffreisetzung" einreichen. Das Amt teilte der Gesuchstellerin in einer ersten Beanstandung mit, beide Patentansprüche beträfen ein Arzneimittel im Sinne von
Art. 2 Ziff. 2 PatG
, also einen Gegenstand, der nicht geschützt werden könne, weshalb die Zurückziehung des Gesuches erwartet werde.
Die Gesuchstellerin widersprach und legte neu gefasste, materiell aber unveränderte Ansprüche vor, nämlich einen Patentanspruch und einen Unteranspruch, wobei jener lautet...
"Depotdragee mit exponentiell verlaufender Wirkstofffreigabe, dadurch gekennzeichnet, dass der Wirkstoffkern Kugelform besitzt oder
BGE 101 Ib 129 S. 130
aus mehreren Kugeln zusammengesetzt ist und dass er von einer unlöslichen und unverdaulichen Hülle überzogen ist, die an mindestens einer Stelle eine Aussparung aufweist, welche sich von aussen bis mindestens an die äussere Begrenzung des Wirkstoffkerns heran erstreckt".
Daraufhin wies das Amt gestützt auf
Art. 59 Abs. 1 PatG
in Verbindung mit
Art. 2 Ziff. 2 PatG
und
Art. 13 Abs. 1 PatV
I das Patentgesuch am 24. Oktober 1974 zurück.
B.-
Die Gesuchstellerin ficht diese Verfügung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Sie beantragt, das Amt anzuweisen, die Prüfung des Patentgesuches gemäss Art. 59 Abs. 2 bis 4 PatG und
Art. 13 Abs. 2 und 3 PatV
I, eventuell mit materieller Berücksichtigung der Ausführungen der Gesuchstellerin nach Art. 59 Abs. 1 bis 4 PatG und
Art. 13 Abs. 1 und 3 PatV
I, fortzusetzen.
Das Amt schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 2 Ziff. 2 PatG
schliesst unter anderem "Erfindungen von Arzneimitteln" von der Patentierung aus. Diese Regelung ist sozial-ethisch begründet. Sie will die Verteuerung unentbehrlicher Arzneien durch Monopole verhindern (
BGE 99 Ib 252
Erw. 1,
BGE 91 I 220
/21 Erw. 2 und dort erwähnte Gesetzesmaterialien).
Das Gesetz umschreibt den Begriff des Arzneimittels nicht. Auch die Rechtsprechung hat ihn noch nicht abschliessend festgelegt, weder in
BGE 82 I 205
, wo eine Zahnpasta wegen der angegebenen "Schutzwirkung" des Fluorgehaltes als Arzneimittel betrachtet wird, noch in dem von der Beschwerdeführerin angerufenen
BGE 99 Ib 250
, der ein Verfahren zur Herstellung eines Arzneimittels wegen der Einbeziehung einer nichtchemischen Stufe als schutzunfähig erklärt. Die Botschaft zum Gesetzesentwurf macht klar, dass es um Stoffe und Gemische von solchen geht (BBl 1950 I 1004), und auch das Schrifttum, das anhand der Gesetzesmaterialien, der Pharmacopea Helvetica und der ausländischen, besonders der deutschen Literatur den Begriff des Arzneimittels zu umschreiben versucht, versteht darunter Substanzen und Substanzgemische (BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht I S. 207 ff., Anm. 9 zu Art. 2; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Auflage, I 244 f.). Verdeutlicht wird, dass unter Arzneimitteln
BGE 101 Ib 129 S. 131
selbstverständlich auch "die verschiedenen Arzneiformen, wie Pillen, Injektionslösungen, Suppositorien usw. verstanden sind" (Botschaft a.a.O.; TROLLER, a.a.O. 245 Anm. 220).
Der deutsche Bundespatentgerichtshof legte die alte, seit 1. Januar 1968 aufgehobene Fassung des
§ 1 Abs. 2 Ziff. 2 PatG
, wonach Erfindungen von Arzneimitteln nicht patentiert werden konnten, dahin aus, dieses Verbot gelte nur für die stoffliche Zusammensetzung, nicht auch für die äussere Gestaltung des Arzneimittels und erfasse daher die abstrakte Offenbarung einer neuen Pillen- Tabletten- oder Zäpfchenform nicht (BPatGE 77 ff.).
2.
Das Amt für geistiges Eigentum muss die objektive Tragweite des Patentanspruches erforschen und das Patentgesuch zurückweisen, wenn es auf eine Umgehung des
Art. 2 PatG
hinausläuft (
BGE 97 I 568
). Im vorliegenden Falle hat es das Gesuch zurückgewiesen, weil das erfindungsgemässe Depotdragee zu den von der Botschaft als nicht patentierbar erachteten Formen der Arzneimittel gehöre.
Wohl trifft zu, dass das umschriebene Dragee als Ganzes arzneilichen Zwecken dient. Das genügt jedoch nicht, es als Ganzes schutzunfähig zu machen. Der Patentanspruch hat nicht eine Substanz oder ein Substanzgemisch zum Gegenstand. Er enthält den Vorschlag, einen kugelförmigen oder aus mehreren Kugeln zusammengesetzten Wirkstoffkern mit einer unlöslichen und unverdaulichen Hülle zu überziehen und diese mit mindestens einer Aussparung zu versehen, die von aussen bis wenigstens an die äussere Begrenzung des Wirkstoffkerns heranreicht. Der behauptete erfinderische Gedanke liegt in der Verwendung einer Hülle zur exponentiell verlaufenden Freigabe einer formgebundenen, aber nach Zusammensetzung und Wirkung nicht bezeichneten Substanz. Er betrifft also den Träger des (beliebigen) Arzneistoffes. Dass gemäss Patentanspruch der Wirkstoff eine bestimmte Form aufzuweisen hat, die auch die Gestalt der Hülle beeinflussen mag, ist mit
Art. 2 Ziff. 2 PatG
nicht unvereinbar. Nicht patentierbar sind nur die Wirkstoffe in deren verschiedenen Anwendungsformen (Pillen, Tabletten, Zäpfchen usw.), nicht auch Gegenstände, die zu ihnen hinzutreten (Kapseln, Oblaten und dgl.) (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O. Art. 2 Anm. 10 Ziff. 11). Das verlangte Patent berührt den Begriffsinhalt und Zweck des
Art. 2 Ziff. 2 PatG
daher nicht. Es läuft entgegen der Ansicht des
BGE 101 Ib 129 S. 132
Amtes nicht auf eine Lockerung des Stoffschutzverbotes hinaus.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und das Eidg. Amt für geistiges Eigentum angewiesen, das Patentgesuch 18593/71 weiter zu behandeln.


header:
Urteilskopf
133 IV 134
20. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Bundesamt für Justiz sowie Bundesstrafgericht (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_107/2007 vom 21. Mai 2007

regeste:
Regeste
Art. 84 BGG
,
Art. 80p Abs. 4 IRSG
; Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen; Auslieferung unter annahmebedürftigen Auflagen.
Gegen den Entscheid des Bundesstrafgerichtes darüber, ob die Antwort des ersuchenden Staates den verlangten Auflagen genügt, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 133 IV 134 S. 135
Am 29. August 2006 bewilligte das Bundesamt für Justiz die Auslieferung von X. an die Türkei zur Verfolgung eines Tötungsdelikts.
Mit Urteil vom 23. Januar 2007 wies das Bundesgericht die von X. dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowie die Einrede des politischen Delikts ab (
BGE 133 IV 76
). Es ergänzte den Entscheid des Bundesamtes wie folgt:
Der Vollzug der Auslieferung wird von der zusätzlichen Bedingung abhängig gemacht, dass die ersuchende Behörde folgende förmliche Garantieerklärung abgibt:
Der schweizerischen Botschaft in Ankara wird das Recht zugesichert, Vertreter zu bezeichnen, die den Verfolgten nach dessen Auslieferung ohne Überwachungsmassnahmen jederzeit besuchen können. Ebenso dürfen diese Vertreter sich jederzeit über den Verfahrensstand erkundigen sowie an sämtlichen Gerichtsverhandlungen teilnehmen. Der Verfolgte hat jederzeit das Recht, sich an diese Vertreter zu wenden."
Mit Verfügung vom 15. März 2007 stellte das Bundesamt für Justiz fest, dass die von der türkischen Botschaft in Bern mit Note vom 2. März 2007 übermittelte zusätzliche Zusicherung vollständig sei und mit dem Wortlaut der vom Bundesgericht verlangten Garantie übereinstimme.
Die von X. hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesstrafgericht am 2. Mai 2007 teilweise gut. Es verfügte, das Bundesamt habe dem ersuchenden Staat nach Erhalt des bundesstrafgerichtlichen Entscheids umgehend eine letztmalige und nicht erstreckbare Frist von maximal 14 Tagen für den Nachweis anzusetzen, dass die förmliche Garantieerklärung gemäss dem Urteil des Bundesgerichtes vom 23. Januar 2007 von der zuständigen Behörde abgegeben wurde. Im Übrigen wies das Bundesstrafgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
X. führt mit Eingabe vom 14. Mai 2007 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, diese sei im Sinne von
Art. 84 BGG
zuzulassen und das Urteil des Bundesstrafgerichts aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 84 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110)
ist die Beschwerde gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen nur zulässig, wenn er unter anderem eine
BGE 133 IV 134 S. 136
Auslieferung betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2).
Der Beschwerdeführer beruft sich auf diese Bestimmung. Er macht geltend, es gehe um eine Auslieferung und es liege ein besonders bedeutender Fall vor. Wie es sich mit Letzterem verhält, kann aus den folgenden Erwägungen offenbleiben.
Gemäss
Art. 80p des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1)
- der auch im Bereich der Auslieferung anwendbar ist (
BGE 123 II 511
E. 4a S. 515) - kann unter anderem die Rechtsmittelinstanz die Gewährung der Rechtshilfe an Auflagen knüpfen (Abs. 1). Das Bundesamt prüft, ob die Antwort des ersuchenden Staates den verlangten Auflagen genügt (Abs. 3). Die Verfügung des Bundesamtes kann innert zehn Tagen ab der schriftlichen Mitteilung mit Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichtes angefochten werden. Der Entscheid der Beschwerdekammer ist endgültig (Abs. 4).
Im vorliegenden Fall hat das Bundesamt in Anwendung von
Art. 80p Abs. 3 IRSG
geprüft, ob die Antwort des ersuchenden Staates ausreicht. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Entscheid des Bundesstrafgerichts ist damit nach der ausdrücklichen Sonderbestimmung von
Art. 80p Abs. 4 Satz 2 IRSG
unzulässig (vgl. HEINZ AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Ehrenzeller/Schweizer [Hrsg.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen 2006, S. 185; RUDOLF WYSS, Strafrechtshilfe - wie weiter?, in: Aus der Werkstatt des Rechts, Festschrift für Heinrich Koller, Basel 2006, S. 298). Diese Bestimmung - die der Beschwerdeführer übergeht, obwohl das Bundesstrafgericht in der Rechtsmittelbelehrung ausdrücklich darauf hingewiesen hat - ist am gleichen Tag erlassen worden wie das Bundesgerichtsgesetz und gleichzeitig mit diesem, am 1. Januar 2007, in Kraft gesetzt worden. Sie geht als Sonderbestimmung
Art. 84 BGG
vor und ist somit auch dann anwendbar, wenn es um eine Auslieferung geht und ein besonders bedeutender Fall vorliegen sollte.
Auf die Beschwerde kann danach nicht eingetreten werden.


header:
Urteilskopf
138 IV 157
23. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug (Beschwerde in Strafsachen)
6B_816/2011 vom 1. März 2012

regeste:
Regeste
Art. 399 StPO
; Anmeldung der Berufung und Berufungserklärung.
Wird ein erstinstanzliches Urteil weder mündlich noch schriftlich im Dispositiv eröffnet, sondern den Parteien direkt in begründeter Form zugestellt, ist eine Anmeldung der Berufung nicht nötig. Es genügt, dem Berufungsgericht eine Berufungserklärung einzureichen. Dem Berufungskläger stehen hierfür 20 Tage zur Verfügung (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 138 IV 157 S. 157
A.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug erhob am 12. Januar 2010 Anklage gegen X. wegen strafbarer Handlungen gegen das Vermögen (gewerbsmässiger Betrug, eventualiter mehrfache qualifizierte Veruntreuung; Unterlassung der Buchführung), Urkundenfälschung und gewerbsmässiger Geldwäscherei.
Das Strafgericht des Kantons Zug verurteilte X. am 16. August 2011 wegen gewerbsmässigen Betrugs, Unterlassung der Buchführung und Urkundenfälschung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 12
BGE 138 IV 157 S. 158
Monaten als Zusatzstrafe zum Urteil des Landgerichts Dortmund vom 8. September 2010. Vom Vorwurf der gewerbsmässigen Geldwäscherei sprach es ihn frei. Dieses Urteil wurde X. am 7. September 2011 direkt in begründeter Form eröffnet.
X. reichte am 27. September 2011 Berufung ein, auf welche das Obergerichtspräsidium des Kantons Zug am 11. November 2011 mangels Fristwahrung betreffend Einreichung der Berufungserklärung nicht eintrat.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X., es sei die Präsidialverfügung vom 11. November 2011 aufzuheben und das Obergericht des Kantons Zug anzuweisen, auf die Berufung einzutreten. Eventualiter sei festzustellen, dass er mit der Berufung vom 27. September 2011 die Berufungsfrist eingehalten und die Berufung fristgerecht eingereicht habe.
C.
Das Obergericht des Kantons Zug beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug verzichtet auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die StPO (SR 312.0) sieht für die Einlegung der Berufung ein zweistufiges Verfahren vor. Nach
Art. 399 Abs. 1 StPO
ist die Berufung dem erstinstanzlichen Gericht innert 10 Tagen seit Eröffnung des Urteils schriftlich oder mündlich zu Protokoll anzumelden. Nach Ausfertigung des begründeten Urteils übermittelt das erstinstanzliche Gericht die Anmeldung zusammen mit den Akten dem Berufungsgericht (
Art. 399 Abs. 2 StPO
). Die Partei, die Berufung angemeldet hat, reicht dem Berufungsgericht gemäss
Art. 399 Abs. 3 StPO
innert 20 Tagen seit der Zustellung des begründeten Urteils eine schriftliche Berufungserklärung ein. Die am Prozess beteiligten Parteien, welche mit dem erstinstanzlichen Urteil nicht einverstanden sind, müssen mithin in der Regel zweimal ihren Willen kundtun, das Urteil nicht zu akzeptieren, nämlich einmal im Rahmen der Anmeldung der Berufung bei der ersten Instanz nach Eröffnung des Dispositivs (siehe
Art. 84 StPO
zur Eröffnung sowie
Art. 81 Abs. 4 StPO
zum Inhalt des Dispositivs) und ein zweites Mal nach Eingang des begründeten Urteils durch eine Berufungserklärung beim Berufungsgericht.
BGE 138 IV 157 S. 159
2.2
Wird das Urteil weder mündlich noch schriftlich im Dispositiv eröffnet, sondern direkt in begründeter Form zugestellt, ist eine Anmeldung der Berufung nicht nötig. Es genügt, eine Berufungserklärung einzureichen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und entgegen einer in der Lehre vertretenen Auffassung (vgl. MARKUS HUG, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 11 zu
Art. 399 StPO
) gilt dabei nicht die für die Anmeldung der Berufung massgebliche Frist von 10 Tagen, sondern stehen dem Berufungskläger im Sinne von Art. 399 Abs. 3 StPO 20 Tage zur Verfügung. Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die Frist für die Einreichung der Berufungserklärung von 20 auf 10 Tage reduziert werden sollte (Urteil des Bundesgerichts 6B_444/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 2.5).
2.3
Das erstinstanzliche Urteil vom 16. August 2011 wurde dem Beschwerdeführer unstreitig weder mündlich noch schriftlich im Dispositiv eröffnet, sondern am 7. September 2011 direkt in begründeter Form zugestellt. Der Beschwerdeführer brauchte deshalb die Berufung nicht anzumelden, sondern konnte sich auf die Einreichung der Berufungserklärung beschränken. Davon geht auch die Vorinstanz aus. Entgegen ihrer Ansicht standen ihm hierfür allerdings nicht nur 10 Tage, also die für die Anmeldung nach
Art. 399 Abs. 1 StPO
massgebliche Frist, zur Verfügung, sondern 20 Tage seit der Zustellung des begründeten Urteils. Dafür spricht auch die Rechtsmittelbelehrung des erstinstanzlichen Urteils vom 16. August 2011, wonach innert 10 Tagen seit Eröffnung des Urteils Berufung anzumelden und innert 20 Tagen seit Zustellung des begründeten Urteils eine Berufungserklärung einzureichen war. Der Beschwerdeführer reichte die Berufungserklärung fristgerecht am 27. September 2011 ein. Die Vorinstanz trat in Verletzung von Bundesrecht darauf nicht ein. Die Sache ist daher an sie zur neuen Beurteilung zurückzuweisen.
Die Frage, ob die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug Anschlussberufung wird erheben können, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und braucht daher nicht geklärt zu werden.
2.4
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben (
Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG
). Der Kanton Zug hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (
Art. 68 Abs. 2 BGG
). Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden.


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Urteilskopf
107 II 499
78. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Oktober 1981 i.S. G. gegen Regierungsrat des Kantons Bern (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 57 Abs. 5 OG
. Ausnahme von der Regel (E. 1).
Art. 274 Abs. 2 ZGB
und
Art. 44 OG
.
Wird dem Vater oder der Mutter das Recht auf persönlichen Verkehr mit ihrem unmündigen Kind von der Vormundschaftsbehörde gestützt auf Art. 274 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 275 Abs. 1 ZGB
entzogen, so können sie dagegen nicht Berufung beim Bundesgericht einlegen, weil keine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von
Art. 44 OG
vorliegt (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 499
BGE 107 II 499 S. 499
Am 1. Januar 1978 gebar M. R. den Knaben T. Der spanische Staatsangehörige G. anerkannte den Knaben als sein Kind. Mit Vereinbarung vom 19. April 1978 verpflichtete er sich, für seinen Sohn monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 300.-- zu bezahlen. Am 9. Mai 1978 ordnete die zuständige Vormundschaftsbehörde im Einverständnis mit der Mutter über den Knaben eine Beistandschaft im Sinne von
Art. 308 ZGB
an. Die Kindsmutter heiratete am 28. September 1979. T. lebt bei der Mutter und dem Stiefvater zusammen mit einem inzwischen geborenen Stiefbruder.
Mit Schreiben vom 20. August 1979 ersuchte G. die
BGE 107 II 499 S. 500
Vormundschaftsbehörde, ihm behilflich zu sein, das ihm seit acht Monaten verweigerte Besuchsrecht gegenüber seinem Kind T. durchzusetzen. Die Vormundschaftsbehörde beschloss am 27. November 1979, G. das Recht auf persönlichen Verkehr mit seinem Sohn zu entziehen.
G. erhob gegen diesen Beschluss beim Regierungsstatthalter Beschwerde, die am 8. Mai 1980 abgewiesen wurde.
Diesen Entscheid zog G. an den Regierungsrat des Kantons Bern weiter, welcher die Beschwerde mit Entscheid vom 8. Oktober 1980 abwies.
G. führt Berufung an das Bundesgericht mit den Anträgen, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und das Besuchsrecht gegenüber seinem Sohn T. sei ihm wieder einzuräumen.
Der Berufungskläger hat den Entscheid des Regierungsrates gleichzeitig mit einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
angefochten.
Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Ist ein kantonaler Entscheid beim Bundesgericht sowohl mit einer Berufung als auch mit einer staatsrechtlichen Beschwerde angefochten worden, so ist in der Regel die Entscheidung über die Berufung bis zur Erledigung der staatsrechtlichen Beschwerde auszusetzen (
Art. 57 Abs. 5 OG
). Nach
Art. 84 Abs. 2 OG
hat die staatsrechtliche Beschwerde indessen subsidiären Charakter, indem sie nur zulässig ist, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht gerügt werden kann.
Im vorliegenden Fall beschwert sich der Berufungskläger darüber, dass ihm sein Besuchsrecht gegenüber seinem Sohn T. entzogen worden ist. Mit der Berufung behauptet er die Verletzung von
Art. 273 und 274 ZGB
, und mit der staatsrechtlichen Beschwerde rügt er die willkürliche Anwendung dieser Bestimmungen. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht gegeben, sofern die Berufung zulässig ist. Es ist demnach - in Abweichung von der Regel - zunächst zu prüfen, ob auf die Berufung überhaupt eingetreten werden kann.
2.
a) Nach
Art. 273 ZGB
haben die Eltern Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr mit dem unmündigen Kind, das nicht unter ihrer Gewalt oder Obhut steht. Rechtliche Grundlage
BGE 107 II 499 S. 501
dieses Anspruchs, der in der Regel als Besuchsrecht ausgeübt wird, ist das Kindesverhältnis (Botschaft des Bundesrates zur Revision des Kindesrechts vom 4. Juni 1974, BBl 1974 II 52; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, S. 105). Das Recht auf persönlichen Verkehr kommt den Eltern zu, denen die elterliche Gewalt bzw. die Obhut vom Richter (Art. 170, 145, 156 und 133 ZGB) oder von der Vormundschaftsbehörde (
Art. 310-312 ZGB
) entzogen worden ist oder denen sie von Gesetzes wegen nicht zusteht (Art. 296 Abs. 2 und 298 Abs. 1 ZGB). Der Vater, der mit der Mutter nie verheiratet war, hat das Recht auf persönlichen Verkehr mit dem Kind, wenn das Kindesverhältnis durch Anerkennung oder durch den Richter festgestellt worden ist (
Art. 252 Abs. 2 ZGB
). Dieses Recht steht den Eltern um ihrer Persönlichkeit willen zu (
BGE 100 II 81
und
BGE 98 IV 37
).
b) Anordnungen über den persönlichen Verkehr im Sinne von
Art. 273 ZGB
hat die Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz des Kindes zu treffen (
Art. 275 Abs. 1 ZGB
). Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob diese Anordnungen der Vormundschaftsbehörde letztinstanzlich an das Bundesgericht weitergezogen werden können. Der Anspruch der Eltern auf persönliche Beziehungen mit ihrem Kind ist offensichtlich nicht vermögensrechtlicher Natur. In nicht vermögensrechtlichen Zivilsachen kann nach
Art. 44 OG
beim Bundesgericht nur Berufung erhoben werden, wenn eine Zivilrechtsstreitigkeit oder einer der in lit. a-f abschliessend aufgezählten Fälle vorliegt.
Ein Zivilrechtsstreit im Sinne dieser Bestimmung besteht nach ständiger Rechtsprechung in einem kontradiktorischen Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer nach Bundesrecht die Stellung einer Partei besitzenden Behörde, das sich vor dem Richter oder einer andern Spruchbehörde abspielt und auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch behördlichen Entscheid abzielt (
BGE 104 II 164
/65 E. 3b, 103 II 317 E. 2c, 101 II 359 und 368/69 E. 2a, je mit Hinweisen).
Werden diese Kriterien auf den vorliegenden Fall angewendet, so zeigt sich, dass die Vormundschaftsbehörde gestützt auf
Art. 275 ZGB
nicht über zivilrechtliche Beziehungen zwischen einer Person, welche die Anerkennung ihres Besuchsrechts verlangt (Eltern des Kindes oder Drittperson im Sinne von
Art. 274a ZGB
), und einer andern sich diesem Begehren widersetzenden
BGE 107 II 499 S. 502
Person (anderer Elternteil, Vormund, Pflegeeltern, etc.) entscheidet. Gegenstand des Verfahrens bildet vielmehr das Recht einer Person auf angemessenen persönlichen Verkehr mit ihrem Kind. Stehen sich aber von Bundesrechts wegen nicht zwei Personen als Kläger und Beklagter gegenüber, kann es auch nicht darauf ankommen, ob vor der kantonalen Behörde ein kontradiktorisches Verfahren stattgefunden habe oder nicht. Die Anerkennung oder Verweigerung des Besuchsrechts gehört vielmehr zur freiwilligen Gerichtsbarkeit und stellt keine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von
Art. 44 OG
dar.
Zwar hat das Besuchsrecht auch Auswirkungen auf die Stellung derjenigen Person, welche die elterliche Gewalt oder die Obhut über das Kind besitzt. Diese muss das Besuchsrecht des andern Elternteils oder der Drittperson respektieren und darf dessen Ausübung nicht behindern (
Art. 274 Abs. 1 ZGB
). Anderseits hat sie auch der Vormundschaftsbehörde Anzeige zu erstatten, wenn das Wohl des Kindes durch den Verkehr mit dem andern Elternteil oder der Drittperson beeinträchtigt wird (
Art. 274 Abs. 2 ZGB
). Aber die elterliche Gewalt oder die Obhut wird durch das Besuchsrecht nicht eingeschränkt. Es kann daher auch kein Rechtsstreit entstehen zwischen den Inhabern dieser beiden Rechte. Auch daraus folgt, dass kein Zivilrechtsstreit vorliegt.
Dazu kommt, dass das Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr mit dem Kind den Eltern zwar um ihrer Persönlichkeit willen zusteht. Doch handelt es sich dabei nicht um ein reines subjektives Recht (vgl. HEGNAUER, a.a.O. S. 129). Nicht das Interesse der Eltern steht im Vordergrund, sondern es geht in erster Linie um das Wohl des Kindes. Wenn das Wohl des Kindes es verlangt, muss das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden (
Art. 274 Abs. 2 ZGB
). Entscheidend ist somit das Interesse des Kindes und nicht dasjenige der Eltern. Die Vormundschaftsbehörde hat über das Wohl des Kindes zu wachen und seine Interessen wahrzunehmen ohne Rücksicht auf die Stellungnahme der Eltern (Art. 275 Abs. 1 und 274 Abs. 2 ZGB). Diese Aufgaben der Vormundschaftsbehörde gehören aber ihrem Wesen nach zur freiwilligen Gerichtsbarkeit (zum Wesen der freiwilligen Gerichtsbarkeit vgl.: HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2. Aufl., S. 84 ff.; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 42 ff.; GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, S. 9 ff.). Es ist gerade ein Zeichen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit, dass eine Gegenpartei fehlt. Die
BGE 107 II 499 S. 503
Stellung der Vormundschaftsbehörde, welche über den persönlichen Verkehr der Eltern mit dem unmündigen Kind zu entscheiden hat, ist durchaus vergleichbar mit derjenigen der Behörden, welche die in
Art. 44 lit. d und e OG
aufgeführten Massnahmen zu treffen haben. Bei Entzug oder Wiederherstellung der elterlichen Gewalt (
Art. 44 lit. d OG
) und bei Entmündigung oder Anordnung einer Beistandschaft sowie bei Aufhebung dieser Massnahmen (
Art. 44 lit. e OG
) wird ebenfalls in der Regel die Vormundschaftsbehörde bzw. die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde tätig. Dabei handelt es sich aber um Massnahmen, die der freiwilligen Gerichtsbarkeit angehören. Der Bundesgesetzgeber hat sie denn auch wie die in
Art. 44 lit. a-c und f OG
aufgezählten Fälle ausdrücklich der Berufung an das Bundesgericht unterstellt, weil er sie nicht als Zivilrechtsstreitigkeiten betrachtet hat. Auch in diesen Fällen kann ein Streit zwischen zwei oder mehreren Personen entstehen. Trotzdem wickelt sich das Verfahren im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit ab, und es liegt keine Zivilrechtsstreitigkeit vor. Die Berufung ist in diesen Fällen nur gegeben, weil der Gesetzgeber sie ausdrücklich als zulässig erklärt hat. Daraus folgt aber, dass die Berufung gegen die Entscheidungen der letztinstanzlichen kantonalen Behörden, die sich mit der Ausgestaltung oder den Schranken des persönlichen Verkehrs der Eltern mit ihrem unmündigen Kind (
Art. 273 und 274 ZGB
) befassen, mangels einer ausdrücklichen Regelung in
Art. 44 OG
nicht zulässig ist.
An diesem Ergebnis vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die Regelung des Besuchsrechts im Zusammenhang mit der Scheidung, Trennung oder Ungültigerklärung der Ehe (
Art. 156 und 133 ZGB
) bzw. die Abänderung dieser Regelung (
Art. 157 ZGB
) mit der Berufung beim Bundesgericht angefochten werden kann. Der Scheidungsrichter hat das Besuchsrecht desjenigen Elternteils, dem die Kinder nicht zugesprochen werden, festzulegen, weil dieses Recht unmittelbar mit der Auflösung oder der Trennung der Ehe zusammenhängt. Es erscheint daher als eine Nebenfolge eines nicht vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreites vor einer richterlichen Behörde, weshalb die Berufung zulässig sein muss.


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Urteilskopf
107 V 170
36. Urteil vom 4. Juni 1981 i.S. Freiwillige Kranken- und Unfallkasse gegen Boppart und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 3 KUVG
.
Eine Badekur liegt dann vor, wenn der Versicherte die verordneten Therapien in einer ärztlich geleiteten Badekuranstalt zu absolvieren hat und hierfür ausserhalb seiner Wohnung Unterkunft nehmen muss.
Nicht ausserhalb seiner Wohnung bezieht Unterkunft, wer die Bäderbehandlungen und anderweitigen Heilanwendungen vom eigenen oder ganzjährig (allenfalls saisonweise) gemieteten Ferienhaus (bzw. Ferienwohnung) am Badekurort aus absolviert.

text:
Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 107 V 170 S. 171
A.-
Rudolf Boppart und seine Ehefrau, wohnhaft in Goldach, sind Mitglieder der Freiwilligen Kranken- und Unfallkasse (St. Gallen). Am 19. Juni 1979 verschrieb Dr. med. M. Frau Heidi Boppart zehn Moorbäder und Massage im Kurhaus St. Moritz; das Attest verband er mit dem Vermerk "amb. Behandlung". Mit Zeugnis vom 27. Juni 1979 empfahl Chiropraktor Dr. B. Rudolf Boppart ebenfalls zehn Moorbäder; die am 12. Juli 1979 für den Versicherten ausgestellte Therapieverordnung des leitenden Arztes des Heilbades St. Moritz lautete auf zehn Moorbäder mit Kohlensäuremineralbädern und zehn Massagen zu 25 Minuten. Die verordneten Heilanwendungen gelangten in den Monaten Juni/Juli 1979 im Heilbadzentrum St. Moritz zur Durchführung. Rudolf Boppart und seine Ehefrau absolvierten die Therapien von ihrem Ferienhaus in Sils aus.
Die Kasse vergütete die durchgeführten Therapien als ambulante Behandlung nach dem Tarif gemäss Vertrag zwischen dem Schweizerischen Physiotherapeutenverband und dem Konkordat der schweizerischen Krankenkassen. Die Privatpatientenrechnung für die ärztliche Behandlung übernahm sie zur Hälfte. Die Versicherten verlangten in der Folge jedoch die Ausrichtung der reglementarischen Beiträge für Badekuren. Die Kasse beharrte indes auf dem Standpunkt, dass ärztlicherseits nicht eine Badekur, sondern ambulante physiotherapeutische und balneologische Therapien verordnet worden seien.
B.-
Gegen den ablehnenden Bescheid der Kasse erhoben die beiden Versicherten Beschwerde mit dem Begehren, es seien ihnen zu Lasten der Kasse Badekurbeiträge zuzusprechen. Am 8. Februar 1980 hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Beschwerde gut.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Kasse, es sei in Aufhebung des kantonalen Entscheides bei beiden Versicherten auf ambulante Behandlung und nicht auf Badekur zu erkennen. Die Abrechnung der Kasse sei somit als richtig zu bestätigen.
Rudolf Boppart und seine Ehefrau schliessen sich sinngemäss dem Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen an. Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
BGE 107 V 170 S. 172
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 3 KUVG
haben die Krankenkassen bei ärztlich verordneten Badekuren einen täglichen Kurbeitrag zu leisten. Dieser muss gemäss Art. 25 Vo III KUVG mindestens Fr. 10.-- betragen.
Der Badekurbeitrag dient zur Deckung der mit einer Badekur verbundenen Kosten für ärztliche Behandlung, Arzneimittel und andere Heilanwendungen. Darin enthalten ist auch eine Entschädigung für speziell kurbedingte Auslagen wie Fahrt- und Aufenthaltskosten. Fallen besondere Kurkosten dieser Art nicht an, weil etwa der Versicherte am Badekurort wohnt oder dort ganzjährig oder saisonweise eine Ferienunterkunft hat, so kann nicht von einer Badekur gemäss
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 3 KUVG
gesprochen werden. Diesfalls handelt es sich bei der Durchführung balneologischer oder physiotherapeutischer Therapien in der Badekuranstalt um ambulante Behandlung im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG
, so dass kein Anspruch auf einen Badekurbeitrag besteht. Demnach liegt - wie das Gesamtgericht entschieden hat - eine Badekur nach
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 3 KUVG
vor, wenn der Versicherte die ärztlich verordneten Therapien in einer ärztlich geleiteten Badekuranstalt zu absolvieren hat und hiefür ausserhalb seiner Wohnung Unterkunft nehmen muss. Nicht ausserhalb seiner Wohnung bezieht Unterkunft, wer die Heilanwendungen in der Badekuranstalt vom eigenen bzw. (ganzjährig oder saisonweise) gemieteten Ferienhaus (bzw. Ferienwohnung) am Badekurort aus absolviert.
Nach Art. 30 Abs. 1 des Kassenreglements über die Versicherungsleistungen wird der reglementarische oder gesetzliche Kurbeitrag ausgerichtet, wenn sich der Versicherte für die Kurbehandlung ausserhalb seines Wohnsitzes aufhalten muss. Trotz des Wortlautes ist indes anzunehmen, dass damit der Unterkunftsbezug ausserhalb der Wohnung und nicht ausserhalb des Wohnsitzes im Sinne von
Art. 23 ff. OR
gemeint ist. Das Abstellen auf den Rechtsbegriff des Wohnsitzes müsste in gewissen Fällen zu unhaltbaren Ergebnissen führen. Wohnt beispielsweise eine von ihrem Mann faktisch getrennt lebende Ehefrau oder ein Bevormundeter am Badekurort und fällt der Wohnsitz des Ehemannes oder der Vormundschaftsbehörde nicht mit diesem Ort zusammen, so hätten sie im Falle einer Bäderbehandlung in der dortigen Badekuranstalt Anspruch auf Kurbeiträge, obwohl es sich offensichtlich um eine ambulante Behandlung im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG
BGE 107 V 170 S. 173
handeln würde. Anderseits hätte ein Versicherter mit Wohnsitz am Badekurort oder dessen näherer Umgebung keinen Anspruch auf Badekurbeiträge, auch wenn er effektiv ausserhalb dieser Region wohnt. Es ist daher davon auszugehen, dass die Kasse in Art. 30 Abs. 1 des Reglements über Versicherungsleistungen nicht den rechtstechnischen Begriff des Wohnsitzes gewählt hat und die fragliche Wendung vom Versicherten nach Treu und Glauben auch nicht so verstanden werden konnte.
2.
Die Beschwerdegegner haben die fraglichen Behandlungen von ihrem Ferienhaus in Sils aus absolviert. Demzufolge kann nicht von einer Badekur im Sinne des KUVG gesprochen werden. Sie haben daher weder Anspruch auf den gesetzlichen noch den reglementarischen Badekurbeitrag, sondern lediglich auf die bei ambulanter Behandlung gemäss
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG
vorgesehenen Leistungen. Offenbleiben kann damit die Frage, ob ärztlicherseits tatsächlich nur ambulante Behandlung im Sinne des KUVG verordnet worden ist.
Haben die Beschwerdegegner keine Badekur absolviert, so stehen ihnen auch keine Ansprüche auf die hiefür vorgesehenen Leistungen aus der Spitalzusatzversicherung der Kasse zu (Art. 52 Abs. 1 lit. c des Reglements über die Versicherungsleistungen).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 8. Februar 1980 aufgehoben.


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Urteilskopf
108 II 107
21. Arrêt de la Ire Cour civile du 23 février 1982 dans la cause Wallinger contre Etimpex (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 181 OR
.
1. Auf die Übernahme eines Geschäftes mit Aktiven und Passiven, das in der Schweiz betrieben wird, findet
Art. 181 OR
Anwendung (E. 1).
2.
Art. 181 Abs. 2 OR
setzt eine Verwirkungsfrist fest (E. 3).
3. Handlungen, die geeignet sind, den Eintritt der Verwirkung zu verhindern (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 108 II 107 S. 108
A.-
Depuis 1971, Michel Wallinger exploitait à Neuchâtel un commerce de bières et autres boissons. Le 4 février 1975, il passa avec l'établissement liechtensteinois Etimpex un acte intitulé "convention de rachat de stock". Wallinger y vendait à Etimpex son stock de marchandises pour le prix de 16'537 fr. 63. L'établissement acheteur s'engageait simultanément à revendre lesdites marchandises à Wallinger au fur et à mesure de ses besoins, contre paiement comptant. Etimpex versa le prix convenu.
Le stock vendu à Etimpex se trouvait à Neuchâtel et y demeura, dans les entrepôts de Wallinger. Au 10 décembre 1975, il comprenait 29'494 fr. 15 de marchandises, selon inventaire signé par Wallinger.
Le 30 juin 1976, Wallinger remit son commerce avec actifs et passifs à Léon Robert, à Neuchâtel. La reprise fut portée à la connaissance de l'établissement Etimpex.
Le 27 février 1978, Etimpex, qui n'avait pu obtenir ni le paiement de ses marchandises ni leur restitution, fit notifier à Wallinger un commandement de payer pour une créance de 29'371 fr. 65. Le débiteur fit opposition à la poursuite.
B.-
Le 22 décembre 1978, l'établissement Etimpex a intenté à Michel Wallinger une action en paiement de 29'494 fr. 15, avec intérêt à 5% l'an à compter du 27 février 1978.
Par jugement du 2 novembre 1981, le Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a admis l'action et condamné le défendeur au paiement des frais et dépens. Il a qualifié de contrat de consignation la convention conclue entre les parties le 4 février 1975. Le défendeur, consignataire, avait la faculté soit de rendre les marchandises que l'établissement demandeur avait mises à sa disposition, soit d'en payer le prix. N'ayant pu restituer, il était redevable du prix selon inventaire au 10 décembre 1975, savoir de 29'494 fr. 15. Bien qu'ayant remis son commerce le 30 juin 1976, il restait tenu solidairement durant deux ans, conformément à l'
art. 181 al. 2 CO
. Et ce délai avait été sauvegardé par le commandement de payer notifié le 27 février 1978.
C.-
Le défendeur Michel Wallinger a déposé un recours
BGE 108 II 107 S. 109
en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut au rejet de l'action.
L'établissement demandeur, Etimpex, propose le rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le défendeur, en instance de réforme, motive ses conclusions libératoires en invoquant exclusivement l'incidence de la remise de son commerce sur ses obligations envers le demandeur. Ce point relève du droit suisse. Car l'existence et les effets d'une reprise de dette que la loi attache directement au transfert d'une universalité de biens sont soumis au droit régissant ce transfert et non à celui qui s'applique à chacune des obligations en cause (SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4e éd., p. 662). Or, l'
art. 181 CO
s'applique à l'acquisition, avec actif et passif, de toute entreprise qui est exploitée en Suisse, et ses effets s'étendent également aux dettes commerciales qui seraient soumises à une loi étrangère (BRINER, Die Schuldübernahme im schweizerischen Internationalprivatrecht, p. 77). Point n'est donc besoin de déterminer si le contrat liant les parties doit être qualifié de vente internationale au sens de l'art. 1er de la Convention de La Haye du 15 juin 1955 ou s'il est soumis aux règles de conflits nationales qui régissent les contrats de consignation. La détermination de la loi applicable au contrat serait en effet sans incidence sur le seul point qui reste litigieux en l'espèce, et qui relève du droit suisse.
2.
Celui qui reprend une entreprise avec actif et passif devient responsable des dettes envers les créanciers dès qu'il les a avisés du transfert (
art. 181 al. 1 CO
). Toutefois, l'ancien débiteur reste solidairement obligé durant deux ans avec le nouveau, à compter du jour de l'avis ou de la date ultérieure de l'exigibilité (
art. 181 al. 2 CO
). Le défendeur soutient que la loi a institué par là un délai de péremption qui ne peut être sauvegardé que par le dépôt d'une demande en justice et non par l'ouverture d'une poursuite. La remise de commerce ayant eu lieu en l'espèce le 30 juin 1976, le demandeur serait déchu de tous ses droits, pour n'avoir ouvert action que le 22 décembre 1978. Le commandement de payer notifié le 27 février 1978 était impropre à prévenir la forclusion.
3.
L'
art. 181 al. 2 CO
ne précise pas s'il institue une péremption ou une prescription. La nature juridique d'un délai ne dépend d'ailleurs pas nécessairement des termes parfois imprécis
BGE 108 II 107 S. 110
que le législateur utilise en la matière (
ATF 86 I 60
ss). L'
art. 592 al. 2 CO
, dans son texte français et italien, renvoie certes, dans une hypothèse déterminée, à la "prescription de deux ans" prévue par les dispositions sur la reprise de dettes. La version allemande du texte légal ne se réfère toutefois qu'à la durée du délai de l'art. 181 et ne contient aucune indication sur sa nature. L'
art. 592 al. 2 CO
ne fournit donc pas d'élément d'interprétation décisif et ne peut servir à préciser la nature du délai biennal dans le système général de l'art. 181.
Aux termes de la loi, l'ancien débiteur reste obligé avec le nouveau durant deux ans. On peut en déduire qu'il cesse de l'être à l'expiration de ce délai. La reprise de dette, d'abord cumulative, devient privative après deux ans, ce qui entraîne la libération de l'ancien débiteur (
ATF 63 II 15
). L'écoulement du temps prévu par la loi provoque donc l'extinction pure et simple des droits du créancier contre l'ancien débiteur et ne fait pas que donner à ce dernier la faculté de se défendre au moyen d'une exception. Cette perte du droit au fond permet de qualifier de péremption l'effet du délai prévu à l'
art. 181 al. 2 CO
. Il n'y a donc pas lieu de modifier la jurisprudence établie en la matière (
ATF 63 II 15
,
ATF 61 II 154
; arrêt non publié du 23 janvier 1979 en la cause Miliangos c. Félix).
Le délai de déchéance de l'
art. 181 al. 2 CO
est distinct du délai de prescription auquel l'obligation est et reste soumise, et dont la durée dépend de la nature de la dette. Cette prescription peut, dans les relations internationales, être régie par une loi étrangère et donc différente de celle applicable à la déchéance. Elle peut être acquise et invoquée par l'ancien débiteur avant même l'écoulement du délai de déchéance.
4.
Le défendeur soutient à tort que la péremption d'un droit ne peut, d'une manière générale, être prévenue que par l'ouverture d'une action en justice. Il en va certes ainsi lorsque la loi le prévoit ou lorsque le droit en cause ne peut s'exercer qu'au moyen d'une action formatrice. Il existe toutefois de nombreux délais de déchéance qui peuvent ou doivent être sauvegardés par une forme d'exercice du droit qui ne se confond pas avec l'ouverture d'une action en justice (cf.
art. 832 al. 2 CC
, art. 1050 et 1128 s. CO). Le caractère péremptoire d'un délai n'emporte donc à lui seul aucune restriction sur la nature des actes qui permettent, jusqu'à l'expiration, de prévenir la perte du droit.
L'
art. 181 al. 2 CO
ne précise pas les démarches que les créanciers doivent entreprendre à l'encontre de l'ancien débiteur
BGE 108 II 107 S. 111
pour éviter qu'il ne soit libéré à l'expiration du délai de deux ans. Il appartient dès lors au juge de statuer sur ce point, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur.
La reprise de dette se fait en général par contrat entre le reprenant et le créancier (
art 176 al. 1 CO
). La substitution de débiteurs peut en effet affecter considérablement la valeur de la créance et suppose donc l'accord de l'ayant droit. L'
art. 181 CO
a pour but de faciliter les transferts d'entreprises et de clarifier les effets qu'ils déploient, en simplifiant notamment les conditions de la reprise des dettes. Cette disposition n'a pas pour objet d'imposer au créancier, contre son gré, une substitution de débiteurs qui peut lui être gravement préjudiciable. Le créancier doit dès lors pouvoir conserver ses droits contre son ancien débiteur en lui signifiant, d'une manière qualifiée, qu'il s'oppose à l'effet libératoire de la reprise. Les démarches qu'il doit entreprendre à cet effet sont celles qui tendent à obtenir l'aide de la puissance publique pour la sauvegarde ou le recouvrement de sa créance. Elles peuvent consister en une action en justice, mais aussi en une exception soulevée devant un tribunal ou des arbitres, en une citation en conciliation, ou dans l'ouverture d'une poursuite ou l'intervention dans une faillite. Il n'y a aucun motif d'interdire au créancier le recours direct aux voies d'exécution, puisque le droit suisse admet d'une manière générale l'ouverture et, à certaines conditions, la continuation d'une poursuite pour des créances qui ne sont pas constatées dans des titres exécutoires. Cela contraindrait souvent le créancier qui entend se prémunir contre la perte de ses droits à lier une instance pour faire constater judiciairement une obligation dont ni le principe, ni le montant, ni l'exigibilité ne sont contestés. En faisant notifier donc un commandement de payer avant l'expiration du délai de deux ans, le demandeur a conservé sa créance et échappé aux effets de la déchéance prévue à l'
art. 181 al. 2 CO
.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.