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Urteilskopf
83 I 206
27. Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. März 1957 i.S. Buser gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Vorschriften des kantonalen Rechts, wonach die Handänderungs- oder Erbschaftssteuer vor der Eintragung des Eigentumsüberganges im Grundbuch zu bezahlen ist und die Eintragung nurbei nachgewiesener Bezahlung jener Steuer erfolgen darf, sind mit dem Bundeszivilrecht vereinbar.
- Art. 6, 702, 954, 963, 965 ZGB.

text:
Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 83 I 206 S. 207
A.-
Die am 14. April 1954 an ihrem Wohnsitz Basel verstorbene Witwe Wilhelmine Adolf hinterliess einen Sohn und eine Tochter. Mit Erbteilungsvertrag vom 2. Mai 1956 wurde eine im Nachlass befindliche Liegenschaft der Tochter, Frau Buser-Adolf, zugeteilt. In ihrem Namen verlangte ein Notar die entsprechende Eintragung im Grundbuch. Er legte eine notarielle Erbgangsbeurkundung und den Erbteilungsvertrag vor, wonach das Grundbuchamt ermächtigt ist, die übernehmende Erbin als Eigentümerin im Grundbuch einzutragen. Sein Begehren wurde jedoch zurückgewiesen, weil er kein Visum des Erbschaftsamtes und der Staatskasse eingereicht hatte, aus dem hervorging, dass die Erbschafts- und die Handänderungssteuer bezahlt seien. Diese Verfügung stützte sich auf folgende Bestimmungen:
a) § 7 des baselstädtischen Gesetzes über die Handänderungssteuer vom 11. Dezember 1882, lautend:
"Die Grundbuchverwaltung und die Bezirksschreiberei werden in handänderungspflichtigen Fällen Eigentumsübergänge in den öffentlichen Büchern erst eintragen, wenn ihnen die Quittung der Staatskasse über die Bezahlung der Steuer vorliegt."
b) § 22 der Verordnung vom 28. Juli 1950 zum Gesetz über die direkten Steuern, lautend:
"Erhebung der Erbschaftssteuer.
Die Erbschaftssteuer ist an die Gerichtskasse zu bezahlen. Die Gerichtskasse rechnet monatlich mit der Staatskasse ab.
BGE 83 I 206 S. 208
Die Übertragung von Grundstücken im Grundbuch infolge Erbgangs bedarf des Visums des Erbschaftsamtes; dieses wird erst erteilt, wenn die Erbschaftssteuer bezahlt oder sichergestellt ist."
B.-
Über die Rückweisung ihrer Anmeldung beschwerte sich die Gesuchstellerin bei der kantonalen Justizdirektion und dann beim Regierungsrat als Rekursinstanz. Sie machte geltend, die Voraussetzungen zur Eintragung eines Eigentumserwerbes im Grundbuch seien abschliessend durch das Bundesrecht umschrieben. Die entsprechenden Ausweise seien im vorliegenden Fall beigebracht worden, und es müsse daher ihrer Anmeldung entsprochen werden. Dem kantonalen Recht stehe es nicht zu, die Eintragung an weitere Vorbedingungen zu knüpfen.
Beide kantonalen Instanzen haben diesen Standpunkt mit Hinweis auf die Praxis des Bundesrates in Grundbuchsachen als unrichtig verworfen und die Verfügung des Grundbuchamtes geschützt.
C.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 20. November 1956 hat die Gesuchstellerin die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, das Grundbuchamt Basel-Stadt sei anzuweisen, die ihm mit der Anmeldung eingereichte Erbgangsbeurkundung und den Teilungsvertrag im Grundbuch einzutragen.
Der Regierungsrat beantragt Abweisung der Beschwerde, ebenso das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Kantone dürfen für die Eintragungen in das Grundbuch Gebühren erheben (Art. 954, mit Vorbehalt der dort in Abs. 2 vorgesehenen Ausnahmen), und vollends lässt das Bundeszivilrecht ihre Steuerhoheit, insbesondere das Recht zur Erhebung von Handänderungssteuern, unberührt, sofern diese Abgaben nicht etwa eine ungebührliche Erschwerung der Anwendung eines Institutes des Bundesrechtes mit sich bringen (vgl.
BGE 48 I 540
/1,
BGE 55 I 369
,
BGE 79 I 19
; HOMBERGER, N. 3 zu Art. 954). Es
BGE 83 I 206 S. 209
steht den Kantonen auch zu, für öffentlichrechtliche Ansprüche Sicherungs- und andere Zwangsmassnahmen durch ihre Gesetzgebung einzuführen, wie sie denn nach
Art. 6 ZGB
ganz allgemein "in ihren öffentlichrechtlichen Befugnissen" durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt werden. Insbesondere ist den Kantonen und den Gemeinden gleichwie dem Bunde selbst vorbehalten, öffentlichrechtliche Beschränkungen des Grundeigentums zum allgemeinen Wohl aufzustellen (
Art. 702 ZGB
), und was die Forderungen "aus öffentlichrechtlichen oder andern für die Grundeigentümer allgemein verbindlichen Verhältnissen" betrifft, lässt
Art. 836 ZGB
gesetzliche Pfandrechte des kantonalen Rechtes gelten, die, wo es nicht anders geordnet ist, ohne Eintragung gültig sind. Zu diesen Forderungen sind sowohl Steuern (Liegenschaftssteuer, Handänderungssteuer, Grundstückgewinnsteuer, Erbschafts- und Schenkungssteuer) wie auch Gebühren und Beiträge zu rechnen (vgl. LEEMANN, N. 4-8 zu
Art. 836 ZGB
). Obwohl durch das ZGB nicht ausdrücklich vorbehalten, verdient auch die hier in Frage stehende Massnahme, wie sie in kantonalen Erlassen vorgesehen ist, als Ausfluss einer öffentlichrechtlichen Befugnis der Kantone anerkannt zu werden: die Vorschrift an die Grundbuchführer, der Anmeldung eines Eigentumsüberganges zur Eintragung im Grundbuch nur Folge zu geben, wenn sich der Gesuchsteller über die Bezahlung der Handänderungs- oder Erbschaftssteuer ausweist. Als frühere Rekursinstanz in Grundbuchsachen hat denn auch der Bundesrat mehrmals ausgesprochen, dass das kantonale öffentliche Recht, ohne dadurch das Bundesprivatrecht zu verletzen, die Eintragung eines Eigentumsüberganges im Grundbuch von der Bezahlung der für den betreffenden Übergang geschuldeten Verkehrsabgaben und der für die Eintragung zu erhebenden Gebühren abhängig machen darf (Bundesblatt 1913 IV 60, 1914 I 356 deutsch, 1913 IV 63, 1914 I 397 französisch; ZBGR 7 S. 51 oben). Dieser Betrachtungsweise haben sich die Kommentare zu
BGE 83 I 206 S. 210
Art. 954 ZGB
angeschlossen (OSTERTAG N. 1, HOMBERGER N. 2 und 3). Die Lehre des Steuerrechts betrachtet auch ihrerseits die Aufstellung einer solchen Vorbedingung für die Grundbucheintragung als zulässige "Zwangsmassnahme zur Förderung der Steuerentrichtung" (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. Auflage, S. 236/7, der mit Recht dafür hält, der Ausweis über die Bezahlung der die Handänderung betreffenden Steuer dürfe vor der Eintragung verlangt werden, ohne dass damit in verfassungsmässige Rechte der Bürger eingegriffen würde wie etwa bei Zurückbehalten des Heimatscheins oder bei Verweigerung der Ausstellung eines solchen bis zur Begleichung rückständiger Steuern, Massnahmen, die der Garantie der Niederlassungsfreiheit,
Art. 45 BV
, widersprechen,
BGE 51 I 392
).
Das Bundesgericht hat vor der Einführung der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit in besonderer Weise bekundet, dass es die in Frage stehende abgaberechtliche Massnahme als rechtmässig betrachte: durch die Vorschrift von
Art. 66 Abs. 4 VZG
, auf die der Regierungsrat hinweist:
"In denjenigen Kantonen, in denen die Eintragung im Grundbuch von der Bezahlung einer Handänderungssteuer abhängig gemacht wird, muss vor der Anmeldung auch diese an das Amt bezahlt oder der Ausweis über direkt geleistete Bezahlung erbracht werden."
Eine abweichende Stellungnahme glaubt die Beschwerdeführerin einer Entscheidung entnehmen zu können, wonach "die Verweigerung oder Hinausschiebung der Eintragung" sich nur damit begründen lässt, "dass die vom eidgenössischen Recht aufgestellten Voraussetzungen nicht oder noch nicht erfüllt sind" (
BGE 66 I 88
). In jenem Fall handelte es sich aber nicht darum, ob die Eintragung an die Bedingung der vorgängigen Bezahlung öffentlichrechtlicher Abgaben geknüpft werden dürfe. Vielmehr wurden als ungültig kantonale Vorschriften des Inhaltes befunden, dass das Grundbuchamt alle Anmeldungen zuerst der Aufsichtsbehörde zu unterbreiten und
BGE 83 I 206 S. 211
zur Ermöglichung von Einsprachen zu veröffentlichen habe. Derartige Erfordernisse widersprechen in der Tat der den Grundbuchämtern kraft Bundesrechtes zukommenden selbständigen, wenn auch unter dem Vorbehalt der Beschwerdeführung stehenden Verfügungsbefugnis, und sie verkennen die Bedeutung der nach Bundesrecht erforderlichen, aber auch genügenden Ausweise über das Verfügungsrecht und über den Rechtsgrund der nachgesuchten Eintragung (
Art. 963 und 965 ZGB
). Öffentlichrechtliche Ansprüche aber, die mit der zur Eintragung angemeldeten Handänderung oder mit der Eintragung selbst zusammenhängen, fasst die erwähnte Entscheidung gar nicht ins Auge. Massnahmen zum Schutze solcher Ansprüche erscheinen nach wie vor als zulässig, da die in Frage stehenden Steuern und Gebühren nicht nur selber das eidgenössische Zivilrecht nicht verletzen, sondern auch die zu ihrer Wahrung gesetzlich bestimmten Vorrechte und Sicherungsmassnahmen neben der Zivilrechtsordnung zur Geltung kommen müssen. Es ist auch in anderer Hinsicht anerkannt, dass öffentlichrechtliche Ansprüche, selbst wo sie an Vorgänge des Zivilrechts anknüpfen, unabhängig von den für zivilrechtliche Forderungen geltenden Beschränkungen ausgeübt werden können (vgl. PLATTNER, Öffentliches Inventar und Steuersukzession der Miterben, SJZ 25 S. 96 ff; ferner
BGE 79 I 19
). Gegen den Anspruch des Kantons auf Bezahlung der Handänderungs- und Erbschaftssteuer vor der Eintragung des betreffenden Eigentumsüberganges im Grundbuch, und gegen das Gebot, sich bei der Anmeldung über diese Bezahlung auszuweisen, wie es die oben angeführten Bestimmungen des baselstädtischen Rechtes statuieren, lässt sich um so weniger etwas Triftiges einwenden, als das Bundesrecht etwas Ähnliches zum Schutz der Wehrsteuerforderungen vorschreibt. Nach Art. 122 des Wehrsteuerbeschlusses dürfen nämlich juristische Personen sowie Filialen ausländischer Unternehmungen im Handelsregister erst dann gelöscht werden, wenn sie die geschuldete
BGE 83 I 206 S. 212
Wehrsteuer bezahlt oder sichergestellt haben. Daraus ergibt sich einwandfrei, dass der Bundesgesetzgeber Vorbehalte zugunsten steuerrechtlicher Ansprüche im Gebiete der Führung öffentlicher Register über privatrechtliche Verhältnisse keineswegs ausschliessen will.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
119 III 37
11. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 20. Januar 1993 i.S. SLT-Gläubiger und 2 Mitbeteiligte sowie Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation (Rekurs)

regeste:
Regeste
Nachlassstundung einer Bank: Kommissär/Sachwalter; Liquidation der Bank (
Art. 30 und
Art. 37 BankG
; Art. 2 Verordnung betreffend das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen).
1. Den Vorschriften, welche das Nachlassverfahren von Banken regeln, lässt sich keine Grundlage zur Ernennung von zwei Sachwaltern entnehmen (E. 3a).
Die Aufteilung der Funktionen von Kommissär und Sachwalter einerseits und der Liquidatoren anderseits ist, zur Vermeidung von Interessenkollisionen, zwingend (E. 7). 2. Fachliche Fähigkeiten des Kommissärs bzw. Sachwalters (E. 3b, E. 6).
3. Fortführung der Liquidation in begrenztem Rahmen unter Aufsicht des Sachwalters (E. 4, 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 119 III 37 S. 38
A.-
Der Präsident der Eidgenössischen Bankenkommission ordnete am 3. Oktober 1991 die einstweilige Schliessung der Schalter und Bancomat-Stellen der Spar- und Leihkasse Thun und deren Niederlassungen bis 18. Oktober 1991 an. Gleichzeitig wurde die ATAG Ernst & Young AG als Beobachterin eingesetzt. Am 18. Oktober 1991 beschloss die Eidgenössische Bankenkommission, der Spar- und Leihkasse Thun die Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit als Bank zu entziehen, und bestellte die ATAG Ernst & Young AG zur Liquidatorin der in Liquidation getretenen Bank.
Am 17. Oktober 1991 reichte die Spar- und Leihkasse Thun bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern ein Gesuch um Stundung gemäss Art. 29 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (vom 8. November 1934, SR 952.0; BankG) ein; eventuell ersuchte sie um Nachlassstundung (im Sinne von
Art. 37 BankG
und
Art. 295 SchKG
). Das erstere Gesuch wurde von der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 4. November 1991 endgültig abgewiesen, und das letztere Gesuch
BGE 119 III 37 S. 39
wurde zur Zeit abgewiesen. Indessen gewährte die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts der Spar- und Leihkasse Thun am 18. Dezember 1991 Bankenstundung für die Dauer eines Jahres und wies die Sache zur Durchführung der Bankenstundung an die kantonale Aufsichtsbehörde zurück (siehe
BGE 117 III 83
ff.).
Am 18. Oktober 1991 war die ATAG Ernst & Young AG zur provisorischen Kommissärin im Sinne von
Art. 29 Abs. 1bis BankG
ernannt worden.
B.-
Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern ernannte am 9. Januar 1992 Paul Freiburghaus, eidg. dipl. Buchhalter und eidg. dipl. Bücherexperte, zum Kommissär im Sinne von
Art. 30 BankG
. Es wurde ihm bewilligt, auf die Infrastruktur der Freiburghaus-Treuhand-Gruppe zurückzugreifen.
Der vom Kommissär am 12. August 1992 erstattete Bericht über die Vermögenslage der Spar- und Leihkasse Thun zeigte eine massive Überschuldung in der Grössenordnung von 170 Millionen Franken auf.
C.-
Am 13. Oktober 1992 stellte die ATAG Ernst & Young AG den Antrag, Paul Freiburghaus sei als Kommissär abzuberufen und als Kommissärin sei sie, eventuell ein vom Obergericht des Kantons Bern bezeichneter Bankfachmann einzusetzen. Die Liquidatorin wies auf Spannungen zwischen ihr und Freiburghaus hin, meldete erhebliche Zweifel an dessen fachlicher Eignung an und gab der Meinung Ausdruck, die von Freiburghaus in Rechnung gestellten Honorare sprengten die in der Branche üblichen Richtlinien.
Die Eidgenössische Bankenkommission vertrat in ihrer Vernehmlassung die Auffassung, die Funktionen des Liquidators und des Kommissärs (später des Liquidators und des Sachwalters) seien zusammenzulegen. Sie wurde in dieser Auffassung von der Nationalbank unterstützt.
Mit Entscheid vom 26. November 1992 erkannte die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern folgendes:
"1. Das Gesuch auf Abberufung des Kommissärs wird
abgewiesen.
2. Der Spar + Leikkasse Thun in Liquidation wird mit Wirkung
ab 1. Januar 1993 eine Nachlassstundung gemäss Art. 37 BaG für
die Dauer von sechs Monaten gewährt.
3. Zum Sachwalter wird ernannt:
Herr Paul Freiburghaus-Haehlen, dipl. Bücherexperte,
Frutigenstrasse 16, 3601 Thun.
BGE 119 III 37 S. 40
4. Die Bankenstundung wird bis 31. Dezember 1992 verlängert.
5. Der Spar + Leihkasse Thun in Liquidation wird bewilligt,
während der Nachlassstundung unter dem Gesichtspunkt der
Gleichstellung der Gläubiger 45% aller am 3. Oktober 1991
bestehenden Guthaben auszubezahlen.
Eine weitere Liquidationstätigkeit während der
Nachlassstundung wird nicht
bewilligt. Vorbehalten bleiben spätere konkrete Bewilligungen
gemäss
Art. 2 VNB
.
6. Die Firma ATAG Ernst & Young AG und Herr Paul
Freiburghaus werden eingeladen, im Sinne der Erwägungen unter
Ziff. II 2 c) und d) zu den Fragen der Geschäftstätigkeit und
der Arbeitsteilung binnen 10 Tagen Stellung zu nehmen und Anträge
zu unterbreiten. In der Folge findet mit Liquidatorin und
Sachwalter bei der Aufsichtsbehörde eine Sitzung statt.
7. Die Firma ATAG Ernst & Young AG und Herr Paul
Freiburghaus werden eingeladen, binnen 20 Tagen zur Frage der
zukünftigen Tarifierung Stellung zu nehmen und Anträge zu
stellen. In der Folge wird die Aufsichtsbehörde mit der
Eidgenössischen Bankenkommission Rücksprache nehmen und
insbesondere auch abklären, wer für die Genehmigung der
Rechnungen der Liquidatorin zuständig ist.
8. Über die Anträge des Gläubigervereins auf Orientierung
der Öffentlichkeit bezüglich des Status und der Kosten des
Kommissärs wird später entschieden. Das Problem wird vorerst mit
Liquidatorin und Kommissär besprochen."
D.-
Der Verein der SLT-Gläubiger, die Hobby AG und Ruth Suhner erhoben gegen diesen Entscheid der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern am 10. Dezember 1992 Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragten die Bestellung von einem oder zwei Sachwaltern, nicht aber Paul Freiburghaus, und verlangten, dass in Abänderung von Ziff. 5 Abs. 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides der Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation eine weitere Liquidationstätigkeit zu gestatten sei.
Mit Rekurs vom 10. Dezember 1992 wandte sich auch die Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation, handelnd durch die Liquidatorin ATAG Ernst & Young AG, an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragte, Ziff. 3 und Ziff. 5 Abs. 2 des Entscheides der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern seien aufzuheben und die ATAG Ernst & Young AG sei als Sachwalterin in der Nachlassstundung der Spar- und Leihkasse Thun einzusetzen, eventuell sei die Sache zur Ernennung eines Bankfachmannes als Sachwalter an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sodann stellte sie den Antrag:
BGE 119 III 37 S. 41
"Der Rekurrentin sei die Fortführung der
Liquidationstätigkeit zu bewilligen mit der Einschränkung, dass
bis zur Bestätigung eines allfälligen Nachlassvertrages keine
Auszahlungen an die Gläubiger vorzunehmen sind ausser den
Abschlagszahlungen, die in Ziffer 5 Absatz 1 des Entscheids der
Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen vom 26.
November 1992 bezeichnet sind (45 Prozent aller am 3. Oktober
1991 bestehenden Guthaben der Gläubiger), und ausser den
Auszahlungen, die durch die Pfandbriefgesetzgebung gedeckt sind.
Insbesondere sei der Rekurrentin zu gestatten, auch fortan
hängige Geschäfte abzuwickeln, Massnahmen zur Erhaltung des
Vermögens zu treffen, Aktiven nach Dringlichkeit und unter
Wahrung der Gläubigerinteressen zu verwerten, rechtmässig
erhobene Aussonderungsansprüche zu erfüllen und
Verantwortlichkeitsansprüche geltend zu machen."
E.-
Am 22. Dezember 1992 bewilligte die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern dem Sachwalter den Beizug von Hilfspersonen, regelte das dem Sachwalter zustehende Weisungs- und Aufsichtsrecht näher und sprach sich zur Aufgabenteilung zwischen Liquidatorin und Sachwalter aus. Sodann traf sie Anordnungen bezüglich der Geschäftstätigkeit der Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation und erliess eine Bestimmung bezüglich der Honorierung von Liquidatorin und Sachwalter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I.3.
Rekurs der SLT-Gläubiger und zweier Mitbeteiligter
Ihr Begehren um Bestellung von einem oder zwei Sachwaltern, nicht aber von Paul Freiburghaus, begründen die Rekurrenten damit, dass Freiburghaus dem Amt nicht gewachsen sei und dass für jedermann erkennbare Unstimmigkeiten zwischen Freiburghaus und der ATAG Ernst & Young AG beständen; diese führen nach der Darstellung in der Rekursschrift "gegenseitig einen Grabenkrieg". Die Rekurrenten erachten die Anwendung von
Art. 37 Abs. 1ter BankG
durch die Nachlassbehörde als zu eng; nach ihrer Meinung wäre die Nachlassbehörde nicht verpflichtet gewesen, Freiburghaus nur deshalb, weil er vorher Kommissär gewesen ist, zum Sachwalter zu ernennen. Auch habe die Nachlassbehörde zu Unrecht einen wichtigen Grund, welcher die Abberufung des Kommissärs zu rechtfertigen vermöchte, verneint.
a) Den Vorschriften, welche das Nachlassverfahren von Banken regeln, lässt sich keine Grundlage zur Ernennung von zwei Sachwaltern entnehmen, wie dies die Rekurrenten begehren. Gemäss
BGE 119 III 37 S. 42
Art. 37 Abs. 1 BankG
ernennt die Nachlassbehörde, wenn eine Bank das Gesuch um Nachlassstundung gestellt hat, einen provisorischen Sachwalter, dem bis zum Entscheid über das Gesuch oder bis zur Konkurseröffnung die gleichen Befugnisse wie dem ordentlichen Sachwalter zustehen. Entspricht die Nachlassbehörde dem Gesuch um Nachlassstundung, so ernennt sie - gemäss
Art. 37 Abs. 1ter BankG
- definitiv einen Sachwalter, falls nicht schon ein Kommissär bestellt ist. Die Nachlassbehörde hat sich also an diese Vorschriften gehalten, wenn sie den zuvor zum Kommissär bestellten Paul Freiburghaus mit ihrem Entscheid vom 26. November 1992 als Sachwalter eingesetzt hat.
Im übrigen erscheint es als widersprüchlich, wenn die Rekurrenten einerseits der Befürchtung Ausdruck geben, dass die Tätigkeit des Sachwalters und der Liquidatorin grosse Summen koste, und anderseits die Bestellung von zwei Sachwaltern fordern.
b) Es besteht kein Anlass, an den fachlichen Fähigkeiten von Paul Freiburghaus, der die Fähigkeitszeugnisse als eidg. dipl. Buchhalter und eidg. dipl. Bücherexperte besitzt, grundsätzlich zu zweifeln. Konkret vermögen denn auch die Rekurrenten nichts darzutun, was die Fähigkeit von Paul Freiburghaus, im vorliegenden Fall als Kommissär und Sachwalter zu wirken, in Frage stellen könnte.
Den Schwerpunkt ihrer Argumentation legen die Rekurrenten nun aber auf den Umstand, dass das Vertrauensverhältnis zwischen Paul Freiburghaus und der ATAG Ernst & Young AG gestört sei. Dabei übersehen sie jedoch, dass es nicht in erster Linie um dieses Vertrauensverhältnis geht, sondern um das Vertrauen, das die Nachlassbehörde in den Kommissär und künftigen Sachwalter setzen kann. Dem angefochtenen Entscheid ist nun aber zu entnehmen, dass die zwischen Freiburghaus und der ATAG Ernst & Young AG unbestreitbar bestehenden Spannungen für die Nachlassbehörde noch nicht so schwerwiegend sind, dass sie ihr eigenes Vertrauen in Freiburghaus erschüttert sieht.
Die Liquidation einer Bank ist keine alltägliche Sache. Es liegt in der Natur der Aufgaben, die damit verbunden sind und von Gesetzes wegen auf mehrere Organe verteilt werden, dass es zu Friktionen kommt. Der Kommissär und der Sachwalter üben - zusammen mit der Nachlassbehörde - die Aufsicht über die Bank bzw. die als ihr Organ handelnden Liquidatoren aus (vgl.
Art. 33 Abs. 1 und
Art. 34 lit. b BankG
;
Art. 2 Abs. 2 und
Art. 9 der Verordnung betreffend das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen (vom 11. April 1935; VNB, SR 952.831)
). Wenn aus dieser - vom Gesetzgeber gewollten -
BGE 119 III 37 S. 43
Konstellation heraus Meinungsverschiedenheiten entstehen, so ist dies nicht aussergewöhnlich.
Die Unstimmigkeiten zwischen dem Kommissär und der Liquidatorin müssen auf jeden Fall - sofern sie eine gewisse Zeit gedauert haben - so tiefgreifend sein, dass die geordnete Liquidation der Bank gefährdet ist, um eine Abberufung zu rechtfertigen. Wenn die Nachlassbehörde im vorliegenden Fall die wichtigen Gründe, welche
Art. 30 Abs. 2 BankG
für die Abberufung des Kommissärs verlangt, als nicht gegeben betrachtet hat, so hat sie durchaus im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens entschieden.
I.4.
In Ziff. 5 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides hat die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern der Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation die Bewilligung dazu erteilt, den Gläubigern 45 Prozent aller am 3. Oktober 1991 bestehenden Guthaben auszuzahlen, so wie dies an einen Teil der Gläubiger bereits geschehen ist. Eine weitere Liquidationstätigkeit während der Nachlassstundung wurde demgegenüber nicht bewilligt. Vorbehalten bleiben spätere konkrete Bewilligungen gemäss
Art. 2 VNB
.
a) Nach der Meinung der Rekurrenten ist der Bank die bisherige Aktivität weiterhin zu gestatten, da es sich lediglich um die Liquidation handle.
Die Einstellung der Liquidation für die Dauer eines Jahres wäre mit erheblichen Nachteilen - insbesondere im Hinblick auf das Eintreiben von Guthaben der Bank - verbunden; und sie hätte zur Folge, dass die Gläubiger ein Jahr länger auf ihre Befriedigung warten müssten.
Damit sehen die Rekurrenten indessen darüber hinweg, dass dank der von ihnen angefochtenen Anordnung im Entscheid der Nachlassbehörde auch jene Gläubiger bis zu 45 Prozent ihres Guthabens ausbezahlt erhalten werden, welche bis jetzt einer solchen Auszahlung noch nicht teilhaftig geworden sind. Wenn die Nachlassbehörde die Fortführung einer freien Aktivität der Bank auch während der Stundung bewilligte, so würde dadurch der Nachlassvertrag präjudiziert. Es wird im angefochtenen Entscheid denn auch zutreffend darauf hingewiesen, dass während der Stundung alle Kräfte dafür eingesetzt werden sollten, um einen befriedigenden Nachlassvertrag zu erarbeiten.
b) Die Nachlassbehörde hat - wie aus Ziff. 5 Abs. 2 ihres Entscheides vom 26. November 1992 mit dem Hinweis auf
Art. 2 VNB
hervorgeht - nicht übersehen, dass bestimmte Geschäftstätigkeiten, welche im Interesse der Bank bzw. ihrer Gläubiger liegen,
BGE 119 III 37 S. 44
ausnahmsweise auch während der Stundung zu bewilligen sind. Sie hat insbesondere Massnahmen zur Erhaltung des bestehenden Vermögens, die Verwertung einzelner Aktiven nach Dringlichkeit und die Erfüllung rechtmässig erworbener Aussonderungsansprüche vor Augen. Damit aber ungünstige Präjudizierungen des Nachlassvertrages unterbleiben, ist es durchaus sachgerecht und angemessen, wenn für derartige Geschäfte im Sinne von
Art. 2 VNB
die Zustimmung des Sachwalters einzuholen ist.
Eine Verletzung von Bundesrecht ist in Ziff. 5 Abs. 2 des Dispositivs des Entscheides der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern vom 26. November 1992 nicht zu erblicken.
II.6.
Rekurs der Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation
a) Die Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation verlangt vor Bundesgericht nicht mehr ausdrücklich die Abberufung von Paul Freiburghaus als Kommissär, widersetzt sich aber seiner Ernennung zum Sachwalter. Wie oben (E. 3b) bereits ausgeführt, vermögen indessen die Unstimmigkeiten zwischen Freiburghaus und der ATAG Ernst & Young AG, wie sie aufgrund der heutigen Aktenlage festzustellen sind, den Vertrauensentzug gegenüber Freiburghaus noch nicht zu rechtfertigen.
Im Zusammenhang mit der Kritik an den fachlichen Fähigkeiten von Paul Freiburghaus wird von der Rekurrentin geltend gemacht, es mangle ihm an den notwendigen Kenntnissen des Bankfaches. Nun ist aber Freiburghaus nicht nur im Besitz der erwähnten eidgenössischen Fähigkeitsausweise, sondern verfügt auch über eine breite Erfahrung als Inhaber eines Treuhandbüros. Was die Kenntnisse des Bankfaches im besondern anbetrifft, ist darauf hinzuweisen, dass er Verwaltungsrat einer Bank mit Sitz in Steffisburg ist, womit zugleich erwiesen ist, dass ihm die wirtschaftlichen Verhältnisse der Region vertraut sind. Die fachliche Kompetenz von Freiburghaus reicht somit aus, um die Aufgaben zu erfüllen, welche das Gesetz dem Sachwalter überträgt. Er steht ja zudem nicht allein da, sondern kann - gerade was bankspezifische Probleme anbetrifft - auf die Kenntnisse und Erfahrungen in Banksachen zurückgreifen, welche die Mitarbeiter der Liquidatorin einbringen.
b) Wenn von der Rekurrentin der Eventualantrag gestellt wird, es sei ein Bankfachmann als Sachwalter zu ernennen, so stellt sich vorab
BGE 119 III 37 S. 45
die Frage, ob der zu findende Bankfachmann auch über die weiteren breiten Kenntnisse verfügt, welche Paul Freiburghaus zu eigen sind. Fest steht auf jeden Fall, dass sich ein neu zu ernennender Sachwalter in das umfangreiche Dossier einarbeiten müsste, mit dem sich Freiburghaus über viele Monate hinweg vertraut gemacht hat. Solche neue Einarbeitung muss nicht zuletzt aus Kostengründen, wenn immer möglich, vermieden werden.
Zwar würden auch die Eidgenössische Bankenkommission und die Nationalbank eine andere Lösung als das parallele Wirken von Freiburghaus und der ATAG Ernst & Young AG vorziehen. Sie gehen dabei aber von der unrichtigen Auffassung aus, dass die gesetzliche Ordnung eine Zusammenlegung der Funktionen von Sachwalter und Liquidatoren erlaube.
II.7.
Die Rekurrentin stellt denn auch den Antrag, die ATAG Ernst & Young AG sei als Sachwalterin während der Nachlassstundung einzusetzen, was darauf hinausliefe, dass die Funktionen von Sachwalter und Liquidatoren zusammengelegt werden.
a) Zutreffend ist die Auffassung der Rekurrentin, dass die von der Eidgenössischen Bankenkommission eingesetzten Liquidatoren in gewisser Hinsicht eine im öffentlichen Interesse liegende Funktion ausüben, nämlich insoweit, als sie auch die Gläubigerinteressen zu wahren haben. Das ergibt sich schon daraus, dass im Augenblick der Liquidation die Interessen der Bank an einem trotz der widrigen Umstände möglichst günstigen wirtschaftlichen Ausgang mit denselben Interessen der Gläubiger zusammentreffen. Damit wird jedoch nicht die Tatsache aus der Welt geschafft, dass die Liquidatoren an die Stelle der Bankorgane treten.
Wegen der möglichen Interessenkollision kommen sie als Sachwalter sowenig in Frage wie die bankengesetzliche Revisionsstelle oder die obligationenrechtliche Kontrollstelle (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 46 zu Art. 36-37).
b) Gemäss
Art. 30 Abs. 1 BankG
sind mit der Bewilligung der Stundung ein oder mehrere sachkundige Personen als Kommissäre der Bank zu bestellen; und nach
Art. 33 Abs. 1 BankG
muss die Bank, die einen Nachlassvertrag anstrebt, dem Kommissär ihre Anträge zur Begutachtung unterbreiten. Beides kann nicht weniger gelten, wenn die Bank gleichzeitig in Liquidation tritt.
Die Notwendigkeit des Sachwalters ergibt sich aus
Art. 2 Abs. 1 VNB
, wonach im Einverständnis mit dem Sachwalter die erforderlichen Anordnungen zur Erhaltung des Vermögensstandes und zur Verhinderung der Begünstigung einzelner Gläubiger zum Nachteil
BGE 119 III 37 S. 46
der andern zu treffen sind. Sodann holt der Sachwalter - gemäss
Art. 8 Abs. 1 VNB
- die Erklärung der zuständigen Bankorgane über die Anerkennung oder Bestreitung der angemeldeten, nicht aus den Büchern ersichtlichen Forderungen ein.
Aus all diesen Vorschriften ergibt sich, dass die Aufteilung der Funktionen von Kommissär und Sachwalter einerseits und der Liquidatoren anderseits zur Vermeidung von Interessenkollisionen zwingend ist. Wenn im Fall, wo sich eine Bank in Liquidation befindet, etwas anderes gelten sollte - von welcher Annahme insbesondere im Hinblick auf die Gläubigerinteressen ernsthaft nicht ausgegangen werden kann -, so hätte das im Gesetz ausdrücklich zum Ausdruck kommen müssen. Mangels solcher ausdrücklicher Anordnung aber sind die erwähnten Vorschriften analog anzuwenden.
c) Hat sich nach dem Gesagten ergeben, dass die Funktion des Sachwalters nicht mit der von der ATAG Ernst & Young AG wahrgenommenen Funktion der Liquidatorin zusammengelegt werden kann und dass Paul Freiburghaus als genügend sachkundig für die Aufgabe des Kommissärs bzw. Sachwalters zu betrachten ist, so kann dem Antrag der Rekurrentin, es sei die ATAG Ernst & Young AG als Sachwalterin einzusetzen, und ihrem Eventualantrag, es sei ein Bankfachmann zum Sachwalter zu ernennen, nicht entsprochen werden.
II.8.
a) Die Rekurrentin bezeichnet sodann das von der Nachlassbehörde angeordnete grundsätzliche Verbot der Fortführung der Liquidation (Ziff. 5 Abs. 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides) als sachwidrig. Die Liquidation sei zwingend und deren Unterbrechung würde die Gläubigerinteressen beeinträchtigen - macht die Rekurrentin geltend -, und ohne Liquidationshandlungen sei es gar nicht möglich, der Anordnung der Nachlassbehörde nachzukommen, wonach 45 Prozent aller am 3. Oktober 1991 bestehenden Guthaben auszuzahlen sind. Als Beispiele von Handlungen, die wegen der Anordnung der Nachlassbehörde unterlassen werden müssten, nennt die Rekurrentin die Betreibungen auf Grundpfandverwertung, den Verkauf überbelehnter Liegenschaften, den Freihandverkauf oder die Versteigerung angefangener Bauprojekte, die Veräusserung von dem Preiszerfall ausgesetzten Grundstücken, die Herausgabe von Schuldbriefen und ganz allgemein das Eintreiben von Forderungen. Die Rekurrentin behauptet sodann, es könnten monatlich 20 Millionen Franken in das Vermögen der Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation zurückgeführt werden; geschehe dies nicht, weil die Liquidation unterbrochen werde, so ergebe sich innert
BGE 119 III 37 S. 47
zwölf Monaten ein Zinsausfall von 7,2 Millionen Franken. Weiter wäre es nach Auffassung der Rekurrentin sachgemäss, wenn die Auszahlung der pfandgesicherten Darlehensforderungen der Pfandbriefzentralen nicht unter das Liquidationsverbot fiele; und sie weist schliesslich auf die Verantwortlichkeitsansprüche hin, die gestützt auf
Art. 40 ff. BankG
ohne Verzug geltend gemacht werden müssen.
b) Die Rekurrentin übersieht indessen, dass eine weitere Liquidationstätigkeit durch die Anordnung der Nachlassbehörde nicht rundweg ausgeschlossen wird. Allerdings bedarf diese Aktivität, nach
Art. 2 VNB
, der Zustimmung des Sachwalters. Es darf von Paul Freiburghaus als Sachwalter erwartet werden, dass er wohl zu entscheiden weiss, in welchen Fällen er seine Zustimmung geben darf und in welchen nicht.
Nachdem die Nachlassbehörde am 22. Dezember 1992 die Aufgabenteilung zwischen Liquidatorin und Sachwalter näher geregelt und Anordnungen bezüglich der Geschäftstätigkeit der Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation getroffen hat, ist zusätzlich dafür gesorgt, dass die Liquidation in einem begrenzten Rahmen fortgesetzt werden kann. Am Ende aber steht die Aufgabe, einen möglichst günstigen Nachlassvertrag abzuschliessen.
Paul Freiburghaus und die ATAG Ernst & Young AG sind aufgerufen, die ihnen gestellte anspruchsvolle Aufgabe gewissenhaft - das heisst insbesondere auch: im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen und der Anordnungen der Nachlassbehörde - und mit allen ihnen zur Verfügung stehenden Kräften zu erfüllen und alles zu vermeiden, was die Erfüllung der Aufgabe beeinträchtigt. Der Sachwalter und die Liquidatorin mögen sich stets bewusst sein, dass sie ihre Tätigkeit unter den Augen einer grossen Zahl von Bankgläubigern ausüben, die entgegen jeder Erwartung ihre Forderungen gefährdet sehen, und dass sie deshalb eine besondere Verantwortung tragen.


header:
Urteilskopf
93 I 703
88. Auszug aus dem Urteil vom 20. September 1967 i.S. Erben Grossmann und Mitbeteiligte gegen Stadt Zürich und Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Eigentumsgarantie
Öffentliches Interesse an der Schaffung von Freihaltezonen (Grünzonen). Grundsatz der Verhältnismässigkeit und Notwendigkeit der Eigentumsbeschränkungen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 703
BGE 93 I 703 S. 703
Der Käferberg und der Hönggerberg sind Teile des Höhenzuges, der nordöstlich des Limmattales verläuft. Zwischen dem Käferbergwald im Südosten und dem Hönggerbergwald im
BGE 93 I 703 S. 704
Nordwesten befindet sich eine ausgedehnte Hochfläche, die im Südwesten durch den Moränenzug des Kappenbühls begrenzt wird und dann steil gegen das Zentrum des Stadtquartiers Höngg abfällt. Die Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (ETH) verlegt einen Teil ihrer Forschungs- und Lehrstätten auf die Hochfläche des Hönggerberges.
Der Gemeinderat der Stadt Zürich hat am 19. April 1961 eine Bauordnung für das Gebiet des Hönggerberges erlassen. Die darin enthaltene Zonenordnung sieht vor: eine Grünzone, eine Zone für die ETH, eine Wohnbauzone A und eine Wohnbauzone B. Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat einen Rekurs gegen die Einweisung von Grundstücken der Erben des Edwin Grossmann, des Jakob Heusser und des Albert Müller in die Grünzone am 3. November 1966 abgewiesen. Er hat dazu unter anderm ausgeführt, das öffentliche Interesse an umfangreichen Freihaltezonen in den Randlagen der Stadt Zürich sei ausgewiesen. Das lokale Interesse an einer noch weitergehenden Freihaltung des Hönggerberges wäre vorhanden; es müsse aber bezüglich der ETH-Bauten gegenüber den höheren Landesinteressen zurücktreten. Wiewohl dem Regierungsrat eine umfassende Rechts- und Angemessenheitskontrolle zustehe, übe er bei der Überprüfung des Umfangs der einzelnen Zonen eine gewisse Zurückhaltung: Er beschränke sich auf die Behebung offensichtlicher Unverhältnismässigkeiten. Solche seien nicht dargetan.
Die Erben Grossmann, Heusser und Müller haben gegen den Entscheid des Regierungsrates staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
und der Eigentumsgarantie erhoben. Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Nachdem sich ergeben hat, dass die Einweisung der Grundstücke der Beschwerdeführer in die Grünzone in § 68b des kantonalen Baugesetzes (BauG) über eine gesetzliche Grundlage verfügt, ist zu prüfen, ob dieser Massnahme ein öffentliches Interesse zur Seite stehe.
a) Die Errichtung der Grünzone auf dem Hönggerberg bezweckt einerseits die Schaffung von Freiflächen. Bei der Prüfung der Frage, ob dieses Ziel im öffentlichen Interesse liege, ist zu beachten, dass das Pflanzenkleid einer Gegend einen wesentlichen Einfluss auf das Binnenklima ausübt, namentlich indem es
BGE 93 I 703 S. 705
den für die Gesundheit von Mensch und Tier notwendigen Austausch von Kohlensäure und Sauerstoff übernimmt. Die Grünzonen, in denen der Pflanzenbestand vor der Verdrängung durch die Überbauung bewahrt wird, tragen insofern zum Schutz der öffentlichen Gesundheit bei (ZBl 1964 S. 220). Der Gesundheit der Bevölkerung dienen die Grünzonen auch dadurch, dass sie deren Bedürfnis nach Erholung und Entspannung entsprechen. Der kantonale Gesetzgeber ist denn auch in § 68b lit. c BauG mit Fug davon ausgegangen, dass die Schaffung von Bauverbotszonen zur Erhaltung von Freiflächen in Wohngebieten grundsätzlich das öffentliche Interesse für sich hat.
Nach dem heutigen Stand der Erkenntnisse sollte in städtischen Verhältnissen rund ein Viertel von Grund und Boden für Grünflächen (einschliesslich der Wälder) zur Gewährleistung der Gesundheit der Bevölkerung freigehalten werden (HOFSTETTER, Ortsplanung, ZBl 1959 S. 292; BLANC, Das öffentliche Interesse als Voraussetzung der Enteignung, S. 65). Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, dass die Stadt Zürich bereits über genügend grosse Freihalteflächen verfüge, weshalb sich die Schaffung neuer Grünzonen erübrige; sie bestreiten vielmehr, dass es unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der Volksgesundheit erforderlich sei, gerade ihre Grundstücke in die Grünzone einzuweisen.
Die Verteilung der Freihalteflächen auf ein Siedlungsgebiet hängt weitgehend von den topographischen Gegebenheiten und dem Vorhandensein unüberbauter Gebiete ab. Es ist zudem auf die Nähe der Schwerpunkte der Besiedelung Rücksicht zu nehmen, da die Erholungsräume für die Bevölkerung leicht zugänglich sein sollen. Für die Wahl eines bestimmten Geländes kann ferner die Überlegung massgebend sein, dass die Freihaltung dieses Geländes nicht nur der öffentlichen Gesundheit diene, sondern auch andere öffentliche Interessen (wie die des Natur- und Heimatschutzes, der städtebaulichen Ästhetik, des Grundwasserschutzes usw.) fördere (vgl. ZBl 1964 S. 220.).
Die Grünzone zwischen dem Käferbergwald und dem Hönggerbergwald verbindet diese bedeutenden Erholungsgebiete der Stadt Zürich. Während die Waldungen hauptsächlich von Spaziergängern besucht werden, eignet sich das verhältnismässig ebene Land "im Grund" zur Schaffung von Sportanlagen. Solche sind denn auch auf den Grundstücken der Beschwerdeführer vorgesehen. Auf diese Weise ergänzt die Grünzone die
BGE 93 I 703 S. 706
bestehenden Erholungsgebiete und rundet sie in topographischer Hinsicht ab. Die Nähe des volksreichen Quartiers Höngg und die guten Verkehrsverbindungen, welche die verlängerte Tièchestrasse schaffen wird, sichern der Grünzone von vorneherein den nötigen Zuspruch von Seiten der städtischen Bevölkerung. Unter dem Gesichtswinkel der Wahrung der Volksgesundheit treten somit beachtliche Gründe dafür ein, das Land "im Grund" und damit auch die Grundstücke der Beschwerdeführer in die Grünzone einzuweisen.
b) Die Erhaltung eines Grüngürtels zwischen dem Käferbergwald und dem Hönggerbergwald bezweckt gleichzeitig eine Gliederung des Siedlungsgebietes. Der kantonale Gesetzgeber geht in § 68b lit. b BauG im Einklang mit der heute herrschenden Auffassung (vgl. ZBl 1964 S. 220; BLANC, a.a.O., S. 65) davon aus, dass auch diese Zielsetzung im öffentlichen Interesse liegt. Die Beschwerdeführer bestreiten das denn auch nicht dem Grundsatze nach, sondern wenden lediglich ein, die Einweisung ihrer Liegenschaften in die Grünzone werde nicht durch das erwähnte öffentliche Interesse gedeckt. Wenn sie geltend machen, die Hochfläche des Hönggerberges würde sich nur als Ganzes, das heisst unter Einschluss des ETH-Areals, als Grünzone eignen, so übersehen sie, dass der in Frage stehenden Grünzone nicht die Aufgabe zukommt, die Quartiere Höngg und Affoltern gegeneinander abzugrenzen, sondern dass sie bestimmt ist, das ETH-Gelände von den Wohnsiedlungen Hönggs abzuheben. Ebenso unbegründet ist der Einwand, wenn schon östlich der verlängerten Tièchestrasse gebaut werde, dann müsse das Bauen auch auf der Westseite gestattet sein. Die Erhaltung einer Grünzone westlich der neuen Strasse bezweckt gerade, ein städtebauliches Gegengewicht gegen die grossen Bauten auf dem ETH-Areal östlich der Strasse zu schaffen. Auch im Hinblick auf den im öffentlichen Interesse liegenden Zonenzweck der Gliederung des Siedlungsgebietes wird die Schaffung der Grünzone im Bereich der Grundstücke der Beschwerdeführer somit durch ernsthafte Gründe gestützt.
c) Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob ein öffentliches Interesse an der Freihaltung der Grundstücke der Beschwerdeführer auch unter dem Gesichtswinkel des Landschaftsschutzes vorliege.
5.
Damit eine Eigentumsbeschränkung das durch die Eigentumsgarantie geforderte öffentliche Interesse für sich hat,
BGE 93 I 703 S. 707
muss indessen nicht nur der damit angestrebte Zweck dem öffentlichen Nutzen dienen; im Sinne des Grundsatzes der Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit muss der betreffende Eingriff vielmehr auch das richtige Mittel zur Erreichung dieses Zieles sein und darf nicht weiter gehen, als zu dessen Verwirklichung erforderlich ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt ferner, dass das verfolgte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, den zu seiner Verwirklichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen stehe (
BGE 91 I 335
Erw. 2 mit Verweisungen,
BGE 93 I 250
Erw. 3; ZBl 1964 S. 161 Erw. 4, 5).
a) Die Beschwerdeführer machen geltend, das öffentliche Interesse könnte auch durch eine weniger einschneidende Massnahme, wie namentlich durch die Einbeziehung des Landes in die Zone der Einfamilienhäuser (Wohnzone B) befriedigt werden; auch rügen sie, dass nur die Grundstücke privater Grundeigentümer belastet würden, nicht dagegen jene der Eidgenossenschaft und der Stadt. Diese Einwendungen halten einer Überprüfung nicht stand. Würden die Grundstücke der Beschwerdeführer mit Einfamilienhäusern überbaut, dann würde damit ein Übergang vom Wohnquartier Höngg zu den Bauten auf dem ETH-Areal geschaffen. Das städtebauliche Ziel einer Gliederung des Siedlungsgebietes wäre nicht gewahrt. Aus topographischen Gründen kann eine Trennung der beiden Quartiere im fraglichen Bereich nicht durch eine Freihaltung von Land der Stadt oder der Eidgenossenschaft bewerkstelligt werden; der Bund verfügt auf dem Hönggerberg ohnehin nicht über mehr Boden, als für seine Bauten notwendig ist. Würden die Grundstücke der Beschwerdeführer überbaut, so könnte das Land zudem der Bevölkerung nicht mehr in der einen oder andern Form zur Erholung und Entspannung zur Verfügung gestellt werden. Die Freihaltung dieser Grundstücke geht damit nicht über das hinaus, was erforderlich ist, um die angestrebten, im öffentlichen Interesse liegenden Ziele zu erreichen.
b) Die Beschwerdeführer bringen nichts vor, was auf ein Missverhältnis zwischen den auf dem Spiele stehenden öffentlichen und privaten Interessen schliessen liesse. Der Hinweis darauf, dass in der Nähe der Hochschule Professorenwohnungen bereitgestellt werden sollten, ist unbehelflich. Soweit an der Schaffung von Unterkünften für den Lehrkörper der ETH überhaupt ein öffentliches Interesse besteht, ist es Sache des Bundes
BGE 93 I 703 S. 708
als Träger der Anstalt, hierfür vorzusorgen. Es wird nicht behauptet, dass der Bund den städtischen Behörden einen entsprechenden Antrag unterbreitet habe. Ist dem aber so, dann konnte sich die Stadt nicht veranlasst sehen, die von ihr verfolgten gesundheitspolizeilichen und städtebaulichen Ziele vor anderen öffentlichen Interessen zurücktreten zu lassen. Der Einwand, es sei unzulässig, einen Eingriffaufeinige wenige Grundeigentümer zu beschränken, geht fehl. Dem Wesen der Sache nach sind der Schaffung von Freihaltezonen verhältnismässig enge Grenzen gesetzt; es werden davon stets nur einzelne Grundeigentümer betroffen. Für das Opfer, das sie zugunsten der Allgemeinheit zu erbringen haben, müssen sie entschädigt werden. Die Rechtsprechung, worauf sich die Beschwerdeführer berufen, hat allein auf die Entschädigungsfrage Bezug. Die Stadt Zürich bestreitet indessen nicht, dass sie den Beschwerdeführern den ihnen aus den Eigentumsbeschränkungen erwachsenden Schaden zu ersetzen hat.


header:
Urteilskopf
109 IV 113
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Juli 1983 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 165 Ziff. 1, 170 StGB
; Fortsetzungszusammenhang, Verjährung.
1. Fortsetzungszusammenhang zwischen der Erschleichung eines Nachlassvertrages und dem leichtsinnigen Konkurs verneint (E. 1a).
2. Wenn mehrere Bankrotthandlungen zum leichtsinnigen Konkurs führen, macht sich der Täter nur der einfachen Tatbegehung schuldig. Die Verjährung beginnt mit der letzten Einzelhandlung zu laufen (E. 1c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 109 IV 113 S. 114
A.-
Die Kollektivgesellschaft E. K. in O. wurde im Jahre 1964 in eine Kommanditgesellschaft umgewandelt, wobei Dr. K. als alleiniger Komplementär unbeschränkt haftete und seine damalige Gattin sowie seine Tante als Kommanditärinnen mit Fr. 10'000.-- bzw. Fr. 40'000.-- beteiligt waren.
Im Jahre 1970 geriet die von Dr. K. geleitete Firma zufolge betrieblicher und ausserbetrieblicher Umstände in die Verlustzahlen. Gemäss Abschlussbericht für das Jahr 1973 befand sie sich in einer bedenklichen finanziellen Situation. Nebst erheblichen Verlusten war eine gefährliche Liquiditätsklemme ausgewiesen. Um den Finanzengpass zu beheben und die existenznotwendigen Rationalisierungsmassnahmen durchzuführen, wurden Betriebsmittel in der Höhe von ca. 15 Mio. Franken benötigt. Zu diesem Zweck wandte sich K. an zweifelhafte Geschäftsleute und tätigte mit ihnen risiko- und verlustreiche Finanzgeschäfte. Als Folge seines ruinösen Geschäftsgebarens erhöhten sich die Passiven der Firma um ca. Fr. 900'000.-- und verringerten sich überdies die Aktiven um ungefähr denselben Betrag. Der dringend benötigte Kredit blieb indessen aus.
Am 16. Januar 1975 gewährte das Obergericht des Kantons Aargau eine Nachlassstundung, und am 16. Juli 1975 wurde ein Nachlassvertrag mit Stundungsvergleich gerichtlich bestätigt. Da dieser auf unredliche Weise zustandegekommen war, wurde er am 1. Dezember 1975 gestützt auf
Art. 316 SchKG
widerrufen. In der Folge konnte der Firmenkonkurs mit Wirkung auf den 27. Februar 1976 nicht vermieden werden. Diesem folgte am 29. Juni 1977 die Eröffnung des Konkurses über den unbeschränkt haftenden Komplementär Dr. K.
B.-
Mit Entscheid des Bezirksgerichtes Aarau vom 24. Februar 1982 wurde K. des leichtsinnigen Konkurses nach
Art. 165 Ziff. 1 StGB
und der Erschleichung eines gerichtlichen Nachlassvertrages nach
Art. 170 StGB
schuldig befunden und mit 4 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren bestraft. Die 1. Strafkammer des
BGE 109 IV 113 S. 115
Obergerichtes des Kantons Aargau bestätigte am 20. Januar 1983 das angefochtene Urteil vollumfänglich.
C.-
K. führt gegen das obergerichtliche Urteil eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung des Angeschuldigten, eventuell zur Einstellung des Verfahrens wegen eingetretener Verjährung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer rügt, die ihm zur Last gelegten Delikte seien verjährt, weshalb er freizusprechen bzw. das gegen ihn geführte Verfahren einzustellen sei.
a) Zunächst ist zu prüfen, ob ein Fortsetzungszusammenhang zwischen der Erschleichung des Nachlassvertrages und dem leichtsinnigen Konkurs besteht, da sich danach der Zeitpunkt der letzten für die Verjährung massgebenden Tathandlung bestimmt.
Ein fortgesetztes Delikt liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes dann vor, wenn gleichartige oder ähnliche Handlungen, die gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet sind, auf ein und denselben Willensentschluss zurückgehen (
BGE 102 IV 77
E. 2a).
Im vorliegenden Fall ist einerseits die Identität des geschützten Rechtsgutes nicht gegeben. Die Erschleichung eines Nachlassvertrages stellt primär ein Delikt gegen die Rechtspflege dar (ordnungsgemässe Durchführung des Nachlassvertragsverfahrens), und es richtet sich nur mittelbar gegen die Gläubigerinteressen (
BGE 84 IV 161
), während die Konkursdelikte in erster Linie die Ansprüche der Gläubiger beeinträchtigen (
BGE 74 IV 37
).
Andererseits ist auch die Voraussetzung der ähnlichen oder gleichartigen Handlungen nicht erfüllt. Dem Beschwerdeführer wird leichtsinniger Konkurs vorgeworfen, weil er zum einen allzu riskante bzw. unverhältnismässige Sanierungsmöglichkeiten verfolgte (Ausstellung von Wechseln, Vorausleistungen und Kartonlieferungen an zweifelhafte Geschäftsleute, Vollmacht an B., Beizug teurer Rationalisierungsexperten) und zum anderen betriebsfremde und aufwendige Investitionen tätigte (Zeitungsprojekt). Mithin gereichen ihm hinsichtlich dieses Deliktes seine ruinösen Geschäftspraktiken zum Vorwurf. Dagegen hat er den Nachlassvertrag erschlichen, indem er Gläubigerversammlung und Gericht im Glauben liess, termingerecht und bedingungslos über einen grösseren Kredit zu verfügen und die diesbezüglich unwahren Angaben des B.
BGE 109 IV 113 S. 116
nicht richtigstellte. Diese Sachverhalte können nach natürlicher Betrachtungsweise nicht als ähnlich oder gar gleichartig angesehen werden, selbst wenn der Beschwerdeführer damit denselben Zweck verfolgte, nämlich den drohenden Konkurs abzuwenden.
Aus diesen Gründen ist ein Fortsetzungszusammenhang zwischen den beiden Delikten nicht gegeben.
b) Hinsichtlich des Tatbestandes der Erschleichung eines gerichtlichen Nachlassvertrages begann die Verjährungsfrist gemäss
Art. 71 Abs. 4 StGB
mit jenem Tag zu laufen, an welchem das irreführende Verhalten des Beschwerdeführers aufhörte. Die massgebende Gläubigerversammlung fand am 30. Juni 1975 statt, und der vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Nachlassvertrag mit Stundungsvergleich wurde am 16. Juli 1975 gerichtlich bestätigt. Da die ordentliche Verjährungsfrist von 5 Jahren durch Untersuchungshandlungen unterbrochen wurde und die absolute Verjährungsfrist von 7 1/2 Jahren am 16. Juli 1975 zu laufen begann, ist die Verjährung am 17. Januar 1983 eingetreten (
BGE 97 IV 238
), also vor der am 20. Januar 1983 erfolgten Beurteilung durch die Vorinstanz. Somit wurde der Beschwerdeführer zu Unrecht der Erschleichung eines gerichtlichen Nachlassvertrages schuldig befunden. Er ist von dieser Anklage freizusprechen; evtl. hat gemäss kantonalem Prozessrecht die Einstellung des Verfahrens bezüglich dieses Tatbestandes zu erfolgen. Dies wird im Straf- und allenfalls nach kantonalem Recht im Kostenpunkt zu berücksichtigen sein.
c) Was die Verjährung des Konkursdeliktes betrifft, schliesst nach Ansicht des Beschwerdeführers der Umstand, dass die einzelnen ihm vorgeworfenen Handlungen nicht vorsätzlich, sondern fahrlässig begangen wurden, begrifflich die Annahme eines fortgesetzten Deliktes aus, welche Begehungsform die Vorinstanzen dem Schuldspruch nach
Art. 165 Ziff. 1 StGB
zugrunde legten (zum Begriff des fortgesetzten Deliktes:
BGE 107 IV 83
E. 3b;
BGE 107 Ib 75
E. 3a;
102 IV 77
E. 2a;
BGE 91 IV 66
E. 1a).
Die Formulierung des Tatbestandes von
Art. 165 Ziff. 1 StGB
geht nicht von der üblichen Unterscheidung der Schuldformen von Vorsatz und Fahrlässigkeit aus, sondern umschreibt das vorwerfbare Verhalten im Gesetzestext selbst durch unbestimmte Rechtsbegriffe wie arger Leichtsinn, grobe Nachlässigkeit, gewagte Spekulationen, etc., womit eine einheitliche Grundhaltung zum Ausdruck kommt, von welcher das Tun oder Unterlassen des Täters getragen ist. Verursacht oder verschlimmert der Täter seine Lage durch mehrere vom Gesetzgeber gekennzeichnete Tätigkeiten, so
BGE 109 IV 113 S. 117
ist dieses ganze Verhalten als eine Einheit aufzufassen (THORMANN/VON OVERBECK, BT N 7 zu Art. 165). Ein mehrerer leichtsinniger Bankrotthandlungen schuldiger Täter ist daher nur wegen einfachen leichtsinnigen Konkurses gemäss
Art. 165 Ziff. 1 StGB
zu bestrafen. Die Einzelhandlungen sind von der einheitlichen Grundhaltung (Leichtsinn) getragen, auf den gleichen Erfolg (Gefährdung der Gläubigerrechte) gerichtet und durch dieselbe Strafbarkeitsbedingung (Konkurseröffnung) zu einer Einheit zusammengefasst (SCHWANDER, SJK Nr. 1129, S. 4/5, SJK Nr. 1128, S. 12, GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, S. 298). In diesem Sinne ist die Zusammenfassung mehrerer zum leichtsinnigen Konkurs führender Handlungen zu einem fortgesetzten Delikt unnötig, weil sie schon im gesetzlichen Tatbestand enthalten ist. Indem die Vorinstanz diesen Ausdruck untechnisch verwendet hat, brachte sie lediglich zum Ausdruck, dass der Beschwerdeführer das Delikt durch eine Mehrheit von Einzelakten verwirklicht hat.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz beging der Beschwerdeführer die einzelnen Tathandlungen seit 1970 (Zeitungsprojekt) mindestens bis zum 10. September 1975 (Kartonlieferung nach Belgien), eventuell bis zur Konkurseröffnung am 27. Februar 1976. Am Tag der letzten Handlung begann die Verjährungsfrist von 7 1/2 Jahren zu laufen. Diese war folglich (von welchem der beiden Daten man auch ausgehen will) am Tag der Ausfällung des obergerichtlichen Urteils noch nicht abgelaufen. Die Vorinstanz hat daher zu Recht die vom Beschwerdeführer behauptete Verjährung des leichtsinnigen Konkurses verneint.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Aargau vom 20. Januar 1983 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
80 III 131
29. Entscheid vom 26. November 1954 i.S. Stöcklin.

regeste:
Regeste
Die Beschwerde im Sinne von
Art. 17 SchKG
ist gegen Entscheidungen der Nachlassbehörde (hier: Wahl des Sachwalters gemäss
Art. 295 SchKG
) nicht zulässig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 80 III 131 S. 132
Am 11. September 1954 bewilligte der Kreisgerichtsausschuss Chur der Firma Ed. Engeli & Co. eine Nachlassstundung und ernannte neben dem Konkursbeamten Johann Erni in Chur Dr. Ernst Keller in Zürich zum Sachwalter. Gegen diese Wahl führte der Gläubiger Walter Stöcklin bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde. Den Nichteintretensentscheid dieser Behörde vom 5. November 1954 hat er an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Diese weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
Die Bestellung des Sachwalters lag dem Kreisgerichtsausschuss als Nachlassbehörde ob (
Art. 295 SchKG
). Entscheidungen der Nachlassbehörde unterliegen nicht der Beschwerde im Sinne von
Art. 17 SchKG
an die zur Überwachung der Betreibungs- und Konkursämter bestellte Aufsichtsbehörde (
BGE 23 I 949
;
BGE 38 I 638
/39 = Sep. ausg. 15 Nr. 50 S. 219; JAEGER N. 4 zu Art. 17 und N. 2 zu
Art. 19 SchKG
). Die Literaturstellen und Entscheide, die der Rekurrent anführt, sagen nichts Gegenteiliges. Mit der "Beschwerde" gegen die Ernennung eines ungeeigneten Sachwalters, von der bei JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1945, in N. 3 zu
Art. 295 SchKG
die Rede ist, kann nur die Anrufung der obern Nachlassbehörde gemeint sein. Nur davon spricht der an dieser Kommentarstelle zitierte Entscheid Bl. Z. R. 15 Nr. 219. Auch der Entscheid ZBJV 76 S. 591 ist ein solcher der obern Nachlassbehörde (vgl. S. 592 vor Ziff. 2). Im Falle SJZ 19 S. 138 Nr. 112 (Amtsbericht des Kantonsgerichtes St. Gallen
BGE 80 III 131 S. 133
1921 Nr. 24) handelt es sich um einen Entscheid der Rekurskommission des Kantonsgerichts, nicht der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, über eine Beschwerde im Sinne von Art. 336 des Gesetzes betr. die Zivilrechtspflege für den Kanton St. Gallen vom 31. Mai 1900.


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Urteilskopf
135 II 105
11. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Migration gegen X. und Amt für Migration Basel-Landschaft (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_643/2008 vom 29. Januar 2009

regeste:
Regeste
Art. 5 Ziff. 1 lit. b und f EMRK
,
Art. 78 und 79 AuG
; Verhältnismässigkeit einer ausländerrechtlichen Festhaltung über zwanzig Monate hinaus.
Je länger eine ausländerrechtlich motivierte Festhaltung dauert und je weniger die Ausschaffung absehbar erscheint, desto kritischer ist die jeweilige Haftverlängerung zu hinterfragen (E. 2.1 und 2.2). Bei den in
Art. 79 AuG
genannten 24 Monaten handelt es sich um eine Maximalfrist, die nur im Rahmen des konventions- und verfassungsmässig Zulässigen ausgeschöpft werden darf; Beurteilung einer ausländerrechtlichen Festhaltung, die bereits zwanzig Monate gedauert hat (E. 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 135 II 105 S. 106
X. (geb. 1966) stammt aus Marokko. Er heiratete am 12. September 2002 eine Schweizer Bürgerin. Am 29. April 2004 wurde den Eheleuten das Getrenntleben gestattet, nachdem sie bereits zuvor den gemeinsamen Haushalt aufgehoben hatten. Am 30. Juni 2004 kam der gemeinsame Sohn Y. zur Welt, der unter der Obhut der Mutter steht. Das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft lehnte es am 24. Februar 2005 ab, die Aufenthaltsbewilligung von X. zu verlängern, was das Bundesgericht auf Beschwerde hin am 20. Juli 2006 bestätigte.
Zur Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs befand sich X. ab dem 8. November 2006 in Ausschaffungshaft. Diese Festhaltung wurde zweimal um je drei Monate verlängert. Ab dem 7. August 2007 versetzte das Amt für Migration Basel-Landschaft X. in Durchsetzungshaft. Am 2. Juli 2008 lehnte der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Kantonsgericht Basel-Landschaft eine weitere Verlängerung der Haft ab und liess X. frei.
Das Bundesamt für Migration ist am 9. September 2008 mit dem Antrag an das Bundesgericht gelangt, diesen Entscheid aufzuheben. Das Bundesgericht weist seine Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Sowohl das Bundesamt für Migration als auch das Amt für Migration Basel-Landschaft und der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen gehen davon aus, dass der Beschwerdegegner an sich die Voraussetzungen für eine weitere Verlängerung der Durchsetzungshaft erfüllt (vgl.
Art. 78 Abs. 1 und 2 AuG
[SR 142.20]): Er ist rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden, weigert sich jedoch nach wie vor, das Land zu verlassen, und kann zurzeit nur in seine Heimat verbracht werden, falls er bereit ist, freiwillig dorthin zurückzukehren, da (im Moment) keine Sonderflüge nach Marokko durchgeführt werden können. Umstritten ist, ob der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen davon ausgehen durfte, dass eine weitere Verlängerung der Festhaltung mit Blick auf die Umstände unverhältnismässig gewesen wäre. Die Frage ist entgegen den Ausführungen des Bundesamts zu bejahen, auch wenn in der Regel die Weigerung zu kooperieren für sich allein die Durchsetzungshaft bzw.
BGE 135 II 105 S. 107
deren allfällige Verlängerung nicht bereits als unverhältnismässig erscheinen lässt, da es sich dabei um eine Haftvoraussetzung handelt (vgl.
BGE 134 I 92
E. 2.3;
BGE 134 II 201
E. 2.2.4 S. 205).
2.2
2.2.1
Zweck der Durchsetzungshaft ist es, die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung - trotz entsprechender behördlicher Bemühungen - ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint (vgl.
Art. 78 AuG
). Der damit verbundene Freiheitsentzug stützt sich auf
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
(Haft zur Sicherung eines schwebenden Ausweisungsverfahrens) und dient in diesem Rahmen zur Erzwingung einer durch das Gesetz vorgeschriebenen Verpflichtung des Betroffenen (
Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK
; vgl.
BGE 134 I 92
E. 2.3.1). Die Durchsetzungshaft bildet das letzte Mittel, wenn und soweit keine andere Massnahme (mehr) zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer auch gegen seinen Willen in seine Heimat verbringen zu können. Sie darf nach dem Willen des Gesetzgebers maximal 18 Monate dauern (
BGE 134 I 92
E. 2.1 und 2.3.1;
BGE 133 II 97
E. 2.2 S. 99 f. [zu
Art. 13g ANAG
]), muss aber in jedem Fall verhältnismässig sein. Die Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft dürfen zusammen eine Höchstdauer von 24 Monaten nicht überschreiten (
Art. 79 AuG
). Es ist jeweils aufgrund der Umstände im Einzelfall zu prüfen, ob die ausländerrechtliche Festhaltung insgesamt (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot verstösst (
BGE 134 I 92
E. 2.3.2;
BGE 133 II 97
E. 2.2 S. 100 [zu
Art. 13g ANAG
]; AB 2005 N 1209 f.).
2.2.2
Bei dieser Beurteilung ist dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden objektiven Umständen (ehemalige Bürgerkriegsregion usw.) sowie dem Umfang der von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen und zu berücksichtigen, wieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand hat, die Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt (
BGE 134 I 92
E. 2.3.2 S. 97). Von Bedeutung können zudem seine familiären Verhältnisse sein sowie der Umstand, dass er allenfalls wegen seines Alters, Geschlechts oder Gesundheitszustands als "besonders schutzbedürftig" gelten muss (vgl.
BGE 134 II 201
E. 2.2.3 S. 205). Das mutmassliche künftige Verhalten des Betroffenen ist jeweils aufgrund
BGE 135 II 105 S. 108
sämtlicher
Umstände abzuschätzen; dabei kommt dem Haftrichter wegen der Unmittelbarkeit seiner Kontakte mit dem Betroffenen ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Ein erklärtes konsequent unkooperatives Verhalten bildet in diesem Rahmen nur einen - allenfalls aber gewichtigen - Gesichtspunkt unter mehreren (
BGE 134 II 201
E. 2.2.4;
BGE 134 I 92
E. 2.3.2 S. 97). Je länger die ausländerrechtlich motivierte Festhaltung dauert und je weniger die Ausschaffung absehbar erscheint, desto strengere Anforderungen sind an die fortbestehende Hängigkeit des Ausweisungsverfahrens im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
zu stellen und desto kritischer ist die jeweilige Haftverlängerung zu hinterfragen (
BGE 134 II 201
E. 2.2.5 S. 206).
2.3
2.3.1
Der Beschwerdeführer hat sich - seit seiner Inhaftierung im November 2006 - konsequent geweigert, in irgendeiner Form mit den Behörden zusammenzuarbeiten und das Land freiwillig zu verlassen. Seine Identität ist erstellt, doch kann er nicht gegen seinen Willen zwangsweise nach Marokko verbracht werden; die Behörden können ihrerseits nichts mehr vorkehren, um seine Ausschaffung weiter voranzutreiben und dem konventionsrechtlichen Beschleunigungsgebot von
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
nachzukommen (vgl.
BGE 134 II 201
E. 2.2.5;
BGE 134 I 92
E. 2.3.1 S. 96; Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
Singh gegen Tschechien
vom 25. Januar 2005 [Nr. 60538/00], § 61 ff.). Der Beschwerdegegner hat in der Schweiz einen Sohn, gegenüber dem er ein Besuchsrecht besitzt, das er offenbar seit seiner Haftentlassung wahrnimmt (vgl. das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
Mehmet gegen Niederlande
vom 11. Juli 2000,
Recueil CourEDH 2000-VIII S. 291
ff.). Ein Wiedererwägungsverfahren hinsichtlich der Bewilligungsfrage ist zurzeit hängig. Wenn der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht mit Blick auf die bereits ausgestandene Festhaltung von zwanzig Monaten und auf das glaubwürdig geltend gemachte Interesse am Kontakt zum Sohn davon ausgegangen ist, es sei unverhältnismässig, die Durchsetzungshaft weiter aufrechtzuerhalten, hielt er sich im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens.
2.3.2
Der vorliegende Fall kann nicht mit dem in
BGE 134 II 201
ff. beurteilten Sachverhalt verglichen werden: Dort befand sich der Betroffene "erst" seit dreizehn Monaten ausländerrechtlich in Haft; zudem hatte er keinerlei Beziehungen zur Schweiz und war er hier
BGE 135 II 105 S. 109
straffällig geworden. Unmittelbar vor seiner Festhaltung musste er an dem ihm zugewiesenen Aufenthaltsort wegen einer Tätlichkeit angehalten werden. Gestützt hierauf konnte nicht mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass er sich während der verbleibenden möglichen Maximalzeit doch noch eines Bessern besinnen und sich bereit erklären würde, das Land zu verlassen. Der Beschwerdegegner hat in der Schweiz einen Bruder, bei dem er wohnen und der ihn unterstützen kann; offenbar ist er inzwischen auch am 21. Januar 2008 vom Vorwurf der versuchten Nötigung und Beschimpfung freigesprochen worden. Seit der Haftentlassung nimmt er das ihm eingeräumte Besuchsrecht zu seinem Sohn regelmässig wahr. Sollte das gestützt hierauf von ihm eingeleitete bewilligungsrechtliche Wiedererwägungsverfahren ohne Erfolg bleiben, wird er für die restlichen vier Monate ausländerrechtlicher Haft erneut festgehalten werden können, falls sich die Verhältnisse derart verändern sollten, dass seine Ausschaffung nach Marokko vernünftigerweise wieder absehbar erscheint. In der Zwischenzeit wäre seine Anwesenheit illegal und könnte zu strafrechtlichen Sanktionen führen (vgl.
Art. 115 AuG
;
BGE 135 IV 6
); ausländerrechtlich bleibt gegebenenfalls seine Aus- oder Eingrenzung zulässig (vgl.
Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG
).
2.3.3
Zwar mag es stossend erscheinen, dass der Beschwerdegegner letztlich wegen seines renitenten Verhaltens vor Ablauf der in
Art. 79 AuG
vorgesehenen Festhaltungsdauer wieder auf freien Fuss gesetzt werden muss; bei den dort genannten 24 Monaten handelt es sich jedoch um eine
Maximal
frist, die nur im Rahmen des konventions- und verfassungsmässig Zulässigen ausgeschöpft werden darf. Dies setzt unter anderem voraus, dass die Festhaltung im konkreten Fall mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit nach wie vor geeignet erscheint, ihren Zweck zu erfüllen, und nicht gegen das Übermassverbot verstösst. Dessen war sich der Gesetzgeber bewusst, wurde doch in den Beratungen - auch von den Befürwortern der Verschärfung der Zwangsmassnahmen - zugestanden, "dass nicht in jedem Fall eine Haft über die ganze Dauer ausgesprochen werden kann und wird". Wer "sich weigert, ein Formular auszufüllen", könne nicht monatelang in Haft genommen werden; das sei "klar". Die Haftdauer müsse nach der "Schwere der Mitwirkungsverweigerung" bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit durch den Richter berücksichtigt werden (vgl. AB 2005 N 1209 f. [Votum Kommissionssprecher Müller]). Ergänzend kann darauf hingewiesen
BGE 135 II 105 S. 110
werden, dass die EU-Rückführungsrichtlinie, welche Teil des Schengen-Besitzstands bildet und von der Schweiz innert einer Übergangsfrist von 24 Monaten umzusetzen sein wird, eine Abschiebehaft von bloss sechs Monaten vorsieht, die maximal bis zu 18 Monaten verlängert werden kann, falls der Betroffene nicht kooperiert oder es zu Verzögerungen bei der Übermittlung der erforderlichen Unterlagen durch Drittstaaten kommt (vgl. Art. 15 der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger, ABl. L 348 vom 24. Dezember 2008 S. 98 ff.).


header:
Urteilskopf
134 V 250
30. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Sozialversicherungen gegen G. und F. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_538/2007 vom 28. April 2008

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1 und
Art. 9 Abs. 1 AHVG
;
Art. 17 und 23 AHVV
;
Art. 18 Abs. 2 DBG
; Beitragspflicht auf Mieterträgen von sich im Geschäftsvermögen befindenden Liegenschaften.
Mieterträge aus Liegenschaften, die zum Geschäftsvermögen gehören, unterliegen kraft dieses Umstandes als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit der AHV-Beitragspflicht (E. 4.3).
Belassen die Erben von Liegenschaften diese nach dem Erbgang im Geschäftsvermögen, so müssen sie sich AHV-rechtlich - gleich wie im Steuerrecht - eine selbstständige Erwerbstätigkeit entgegenhalten lassen, selbst wenn sie die Geschäftstätigkeit des Erblassers nicht fortsetzen (E. 5.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 251
BGE 134 V 250 S. 251
A.
Durch Erbgang sind mehrere Liegenschaften in das Eigentum von G., F. und H. übergegangen. Die Eigentümer bilden die einfache Gesellschaft X. Sie hat zu ihrem Zweck die Verwaltung, den Kauf und Verkauf von Liegenschaften. Wie bereits vor dem Erbgang werden die Liegenschaften steuerrechtlich auch heute als Geschäftsvermögen behandelt. Die aus der Vermietung der Liegenschaften erzielten Erlöse gehen zu gleichen Teilen an die Teilhaber der einfachen Gesellschaft.
Die Ausgleichskasse des Kantons Wallis teilte G. und F. am 22. Dezember 2006 mit, sie würden ab dem 1. Januar 2001 als Selbstständigerwerbende der Ausgleichskasse angeschlossen. Mit Verfügungen vom 22. Dezember 2006 setzte sie die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge rückwirkend für die Jahre 2001 bis 2006 fest. Der Beitragsbemessung legte sie die in den überprüften Steuerdeklarationen festgehaltenen anteilsmässigen Mieterträge aus den im Rahmen der einfachen Gesellschaft bewirtschafteten Liegenschaften zugrunde. Die von G. und F. gegen die Beitragsverfügungen erhobenen Einsprachen hiess die Ausgleichskasse mit Entscheiden vom 17. und 29. Januar 2007 unter anderem in dem Sinne teilweise gut, als sie einen Abzug für den Zins auf dem eingesetzten Eigenkapital vornahm.
B.
Die hiegegen eingereichten Beschwerden hiess das Kantonale Versicherungsgericht des Wallis nach Vereinigung der Verfahren mit Entscheid vom 13. Juni 2007 gut und hob die Einspracheentscheide vom 17. und 29. Januar 2007 im Sinne der Erwägungen auf. Das Gericht erkannte, die Liegenschaftenerträge stellten Einnahmen aus privater Vermögensverwaltung dar, welche nicht der AHV-Beitragspflicht unterlägen.
C.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
G. und F. schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Ausgleichskasse unterstützt das Rechtsbegehren des BSV.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 134 V 250 S. 252
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.2
Grundsätzlich wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Rechtsverletzungen und Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl.
BGE 132 II 257
E. 2.5 S. 262;
BGE 130 III 136
E. 1.4 S. 140).
1.3
Eine Rüge, die Liegenschaften seien zu Unrecht als dem Geschäftsvermögen zugehörig erachtet worden, bringen die Parteien nicht vor. Bereits mit Blick auf die Tatsache, dass die willentliche Zuordnung seit Jahren Bestand hat, kann nicht gesagt werden, die rechtliche Qualifizierung der Liegenschaften als Geschäftsvermögen sei geradezu offensichtlich falsch (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 118/95 vom 20. Mai 1997, E. 3a). Die Frage der Zuordnung braucht daher vom Bundesgericht nicht weiter überprüft zu werden.
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die aus der Vermietung der sich im Geschäftsvermögen befindenden Liegenschaften erzielten Erträge Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit oder aus privater Vermögensverwaltung darstellen. Hiebei handelt es sich um eine Rechtsfrage, welche das Bundesgericht mit uneingeschränkter Kognition prüft (
Art. 95 BGG
).
3.
3.1
Gemäss
Art. 4 Abs. 1 AHVG
schulden die erwerbstätigen Versicherten Beiträge auf dem aus einer unselbstständigen oder selbstständigen Erwerbstätigkeit fliessenden Einkommen. Nach
Art. 9 Abs. 1 AHVG
ist Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Als selbstständiges Einkommen gelten laut
Art. 17 AHVV
(SR 831.101; in der hier anwendbaren Fassung gemäss Änderung vom 1. März 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001, i.V. mit SchlBest. der Änderung Abs. 1) alle in selbstständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf, sowie aus jeder anderen selbstständigen
BGE 134 V 250 S. 253
Erwerbstätigkeit, einschliesslich der Kapital- und Überführungsgewinne nach
Art. 18 Abs. 2 DBG
(SR 642.11) und der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken nach
Art. 18 Abs. 4 DBG
, mit Ausnahme der Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach
Art. 18 Abs. 2 DBG
. Nicht unter den Begriff der selbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 AHVG
und
Art. 17 AHVV
fällt die blosse Verwaltung des eigenen Vermögens; der daraus resultierende reine Kapitalertrag unterliegt daher nicht der Beitragspflicht. Gleiches gilt in Bezug auf Gewinne aus privatem Vermögen, welche in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit erzielt worden sind. Anderseits stellen Kapitalgewinne aus der Veräusserung oder Verwertung von Gegenständen des Privatvermögens, wie Wertschriften oder Liegenschaften, auch bei nicht buchführungspflichtigen (Einzel-)Betrieben, Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit dar, wenn und soweit sie auf gewerbsmässigem Handel beruhen (
BGE 125 V 383
E. 2a S. 385 mit Hinweisen).
3.2
Wie das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil H 174/04 vom 2. Dezember 2004, E. 4.2, publ. in: SVR 2005 AHV Nr. 16 S. 53, erwogen hat, nimmt
Art. 17 AHVV
(in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung) die in
Art. 18 Abs. 1 DBG
verwendeten Begriffe wieder auf und verweist überdies bezüglich der Kapital- und Überführungsgewinne auf
Art. 18 Abs. 2 DBG
sowie hinsichtlich der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken auf
Art. 18 Abs. 4 DBG
. Die Bestimmung führt somit bei der Umschreibung des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu einer Harmonisierung zwischen dem Beitragsrecht der AHV und dem Steuerrecht. Soweit das AHVG und die AHVV keine abweichende Regelung enthalten, unterliegen grundsätzlich alle steuerbaren Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit auch der Beitragspflicht (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 17/05 vom 6. Juli 2005, E. 3.2, publ. in: SVR 2006 AHV Nr. 4 S. 12; HANSPETER KÄSER, Die Auswirkungen des DBG, in: René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 49 ff., 57).
3.3
Die Ausgleichskassen haben ohne Bindung an die Steuermeldung aufgrund des AHV-Rechts zu beurteilen, wer für ein von der Steuerbehörde gemeldetes Einkommen beitragspflichtig ist. Allerdings sollen sich die Ausgleichskassen bei der Qualifikation gemeldeter Einkünfte in der Regel auf die Steuermeldungen verlassen und
BGE 134 V 250 S. 254
eigene nähere Abklärungen nur dann vornehmen, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben (
BGE 121 V 80
E. 2c S. 83;
BGE 114 V 72
E. 2 S. 75;
BGE 111 V 289
E. 3c S. 294;
BGE 110 V 83
E. 4 S. 86 und 369 E. 2a S. 370;
BGE 102 V 27
E. 3b S. 30 mit Hinweisen; AHI 1993 S. 221, H 33/91).
4.
4.1
4.1.1
Das kantonale Versicherungsgericht hat unter anderem erwogen, es sei keine Erwerbsabsicht im Sinne des Gesetzes erkennbar. Mit dem Erbgang sei eine für die Beitragspflicht relevante Änderung des Gesellschaftszwecks verbunden gewesen und die Tätigkeit der Gesellschafter beschränke sich auf die Verwaltung und Nutzung der gemeinsamen Liegenschaften. Ein Handel mit Liegenschaften sei hingegen nicht betrieben worden. Die Erträge stünden ferner nicht in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit einer ähnlichen haupt- oder nebenberuflich ausgeübten erwerblichen Tätigkeit. Zu schliessen sei auf eine persönliche Vermögensverwaltung in Form einer grossen privaten Vermögensanlage.
4.1.2
Das BSV macht geltend, eine Überführung der Liegenschaften vom Geschäfts- in das Privatvermögen sei nicht aktenkundig. Es sei weiterhin von Geschäftsvermögen auszugehen, weshalb die aus der Vermietung der Liegenschaften erzielten Einnahmen beitragspflichtiges Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit darstellen. Es müsse nicht geprüft werden, ob zusätzlich eine planmässige, über die blosse Vermögensverwaltung hinausgehende Anlage, Nutzung oder Verwertung vorliege.
4.2
Gemäss
Art. 18 Abs. 2 Satz 3 DBG
gelten als Geschäftsvermögen alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der selbstständigen Erwerbstätigkeit dienen. Der Begriff des Geschäftsvermögens setzt sich steuerrechtlich somit aus zwei Tatbestandsmerkmalen zusammen, einer selbstständigen Erwerbstätigkeit einerseits und dem Umstand, dass der fragliche Vermögensgegenstand dieser tatsächlich dient anderseits (PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel 2001, N. 44, 124 zu
Art. 18 DBG
). Es sind keine Gründe erkennbar, sozialversicherungsrechtlich einen Zusammenhang zwischen
BGE 134 V 250 S. 255
Geschäftsvermögen und selbstständiger Erwerbstätigkeit zu verneinen. Schon aus begrifflicher Sicht kann nicht gesagt werden, Erträge aus der Bewirtschaftung von Geschäftsvermögen seien Einkünfte aus privater Vermögensverwaltung. Dass gleich wie im Steuerrecht auch im AHV-Beitragsrecht eine Verbindung zwischen Geschäftsvermögen und selbstständiger Erwerbstätigkeit besteht, erhellt namentlich aus
Art. 17 AHVV
. Danach unterliegen Überführungsgewinne nach
Art. 18 Abs. 2 DBG
der Beitragspflicht; diese stellen demzufolge Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit dar. Es wäre nicht einsichtig, Erträge aus der Vermietung von Liegenschaften, welche sich im Geschäftsvermögen befinden, von der AHV-Beitragspflicht auszunehmen, im Fall der Überführung derselben in das Privatvermögen jedoch die daraus erzielten Gewinne der Beitragspflicht zu unterstellen. Daran vermag nichts zu ändern, wenn im Urteil 2A.52/2003 vom 23. Januar 2004, publ. in: StE 2004 A 21.14 Nr. 15, das Bundesgericht festgehalten hat, die Vermietung von Liegenschaften gehöre ausgesprochen zur üblichen Verwaltung privaten Anlagevermögens. In dieser Sache war - anders als hier - gerade streitig, ob die Liegenschaften dem Geschäftsvermögen zuzuordnen sind oder nicht. Die Ausführungen des Bundesgerichts sind mithin im Rahmen der Klärung der Zuteilungsfrage erfolgt.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat sodann im Zusammenhang mit Einkommen aus Liegenschaftenhandel und -vermietung entschieden, der Grundsatz der parallelen Verabgabung von Vermögensgewinn und Vermögensertrag sei bei Annahme von Geschäftsvermögen zwingend (Urteil H 210/06 vom 22. Juni 2007, E. 6.3, und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 36/03 vom 7. Juni 2004, E. 6.5 mit Hinweisen). Nachdem die Überführung von Aktiven vom Geschäfts- in das Privatvermögen regelmässig der Veräusserung gleichgestellt wird (
Art. 18 Abs. 2 DBG
; HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Bern 1996, Rz. 3.66), muss in Beachtung des Grundsatzes der Parallelität der Verabgabung gelten, dass der aus Liegenschaften vor dieser Überführung erzielte Mietertrag abgaberechtlich gleich behandelt wird, wie der Überführungsgewinn.
4.3
Aus dem Dargelegten erhellt, dass es sich bei den aus der Vermietung von Liegenschaften des Geschäftsvermögens erwirtschafteten Erträgen um Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit handelt, welche der AHV-Beitragspflicht unterliegen. Steht fest, dass die Liegenschaften zum Geschäftsvermögen gehören, braucht nicht zusätzlich geprüft zu werden, ob es sich bei der Vermietung um eine selbstständige Erwerbstätigkeit handelt oder nicht. Diese Frage ist an sich bereits mit der Zuordnung der Liegenschaften zum Geschäftsvermögen beantwortet.
BGE 134 V 250 S. 256
5.
Auch bei gegenteiliger Betrachtungsweise hielte der kantonale Entscheid vor Bundesrecht nicht Stand:
5.1
Der vorinstanzliche Entscheid enthält keine Feststellungen darüber, inwieweit die Beschwerdegegner im Zusammenhang mit Vermietung und Verwaltung der Liegenschaften persönlich tätig geworden sind. Immerhin weisen die Erfolgsrechnungen für die Jahre 2004 und 2005 einen Personalaufwand in der Höhe von Fr. 81'805.10 und Fr. 81'925.50 aus, was im Sinne eines Indizes für ein Tätigwerden der Gesellschafter spricht. Selbst wenn die Beschwerdegegner jedoch im Rahmen der Liegenschaftenverwaltung nicht persönlich tätig geworden sein sollten, ist AHV-rechtlich von der Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit auszugehen, wie sich aus dem Nachfolgenden ergibt.
5.2
Den Erben stehen für die steuerrechtliche Behandlung von sich im Geschäftsvermögen des Erblassers befindenden Liegenschaften drei Varianten zur Verfügung: Sie können die Liegenschaften in das Privatvermögen überführen, womit der Kapitalgewinn steuerbar wird (
Art. 18 Abs. 2 DBG
), was hier bisher nicht geschehen ist. Sodann besteht die Möglichkeit, das Geschäft des Erblassers in der bisherigen oder einer modifizierten Form weiter zu betreiben, woraus sich gegebenenfalls ohne weiteres der Schluss auf eine selbstständige Erwerbstätigkeit ergibt. Die Besteuerung des Kapitalgewinns wird diesfalls bis zum Zeitpunkt einer allfälligen Überführung des Geschäfts- in das Privatvermögen aufgeschoben (
Art. 47 Abs. 1 DBG
). Ob es sich hier so verhält, lässt sich nicht beurteilen (E. 5.1). Schliesslich ist - drittens - zulässig, die Liegenschaften unter Aufschiebung der Steuer auf dem Kapitalgewinn als Geschäftsvermögen zu deklarieren, ohne dass die Erben die vom Erblasser ausgeübte Geschäftstätigkeit selbst fortsetzen. Auch in diesem Fall gälten sie als selbstständig Erwerbende (Urteil 2A.105/2007 vom 3. September 2007, E. 3.4; MARKUS REICH, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht [I/2a], Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Basel/Genf/München 2000, N. 38 zu
Art. 18 DBG
; FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, Zürich 2003, N. 86 zu
Art. 18 DBG
). Nachdem das Steuerrecht alle drei Varianten erlaubt, muss mit Blick auf den Grundsatz der steuer- und AHV-rechtlichen Parallelität sowie aus veranlagungspraktischen Gründen Gleiches für das AHV-Beitragsrecht gelten und folglich die Zulässigkeit auch der dritten Variante bejaht werden (
BGE 133 V 105
E. 4.2 in fine S. 107;
Art. 22 Abs. 3 und
Art. 23 AHVV
).
BGE 134 V 250 S. 257
Indem sich die Beschwerdegegner als Erben offenbar steuerrechtlich für diese Möglichkeit entschieden haben, gilt diese Wahl auch mit Bezug auf die Belange des AHV-Rechts: Sie müssen sich eine selbstständige Erwerbstätigkeit entgegenhalten lassen, selbst wenn sie die Geschäftstätigkeit des Erblassers als solche nicht weiterführen. Analog zur Steuer auf dem Kapitalgewinn wird diesfalls die AHV-Beitragserhebung auf dem Kapitalgewinn aufgeschoben; hingegen unterliegen die Erträge aus den sich im Geschäftsvermögen befindenden Liegenschaften der AHV-Beitragspflicht, unabhängig davon, ob die Eigentümer als Erben die Geschäftstätigkeit des Erblassers fortsetzen.


header:
Urteilskopf
96 III 60
10. Entscheid vom 7. September 1970 i.S. Grundbuchamt Engelberg

regeste:
Regeste
Beschwerde (
Art. 17 Abs. 1 SchKG
).
Verfügung oder blosse Meinungsäusserung des Amtes? (Frage offen gelassen).
Das Grundbuchamt ist nicht legitimiert, durch Beschwerde geltend zu machen, bei der konkursamtlichen Versteigerung eines Grundstücks seien durch Nichtbeachtung eines dinglichen Rechts, das erst nach Eintritt der Rechtskraft des Lastenverzeichnisses im Grundbuch eingetragen wurde, die Interessen des Gemeinschuldners, der Konkursgläubiger oder des Ersteigerers verletzt worden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 96 III 60 S. 60
In dem am 5. August 1968 eröffneten Konkurs über Eugen Huwyler in Luzern erklärte das Konkursamt Engelberg, das die in Engelberg liegenden Grundstücke des Gemeinschuldners im Auftrag des Konkursamtes Luzern-Stadt zu versteigern hatte, bei der Steigerungsverhandlung vom 30. Mai 1970 u.a., eine vom Grundbuchamt Engelberg nach der Konkurseröffnung und nach Eintritt der Rechtskraft des Lastenverzeichnisses vorgenommene Eintragung eines Wegrechts sei "in unberechtigter Weise" (Darstellung des Konkursamtes) oder "widerrechtlich" (Darstellung des Grundbuchamtes) erfolgt, was nachher dahin abgeschwächt wurde, es handle sich um einen Eintrag "mit noch nicht rechtskräftiger Wirkung" oder "ohne Rechtswirkung".
BGE 96 III 60 S. 61
Das Grundbuchamt betrachtete diese Äusserung als konkursamtliche Verfügung und führte Beschwerde mit dem Antrag, diese Verfügung sei aufzuheben und der nachträgliche Eintrag als rechtsgültig zu erklären; eventuell sei die am 30. Mai 1970 durchgeführte Steigerung wegen Missachtung verschiedener Gesetzesvorschriften aufzuheben; die angefochtene Verfügung sei auch unter dem Titel der Rechtsverweigerung aufzuheben.
Die kantonale Aufsichtsbehörde trat am 15. Juli 1970 auf die Beschwerde nicht ein, weil die fragliche Äusserung keine amtliche Verfügung darstelle und weil das Grundbuchamt auf jeden Fall zur Beschwerde nicht legitimiert sei.
Diesen Entscheid hat das Grundbuchamt an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, er sei wegen Rechtsverweigerung im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 SchKG
aufzuheben. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
Es ist zum mindesten zweifelhaft, ob die beanstandete Äusserung des Konkursamtes den Charakter einer Verfügung im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 SchKG
habe. Auf jeden Fall aber ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass der Grundbuchführer zur Beschwerde (und zum Rekurs) nicht legitimiert ist. Er sagt in seiner Beschwerde an die Vorinstanz selbst, die angefochtene Verfügung bedeute möglicherweise "eine krasse Verletzung der Interessenwahrung des Konkursiten und Grundstückeigentümers - aber auch eine Verletzung der Interessenwahrung der Gläubiger". Die Interessen des Gemeinschuldners und der Konkursgläubiger wahrzunehmen, ist nicht Sache des Grundbuchamtes. Eigene Rechte, die durch die streitige Äusserung verletzt worden sein könnten, stehen dem Grundbuchführer im Konkurse über Huwyler nicht zu. Er ist gemäss unbestrittener Feststellung des Konkursamtes weder Gläubiger noch Bieter. Seine rechtlich geschützten Interessen stehen in dieser Angelegenheit nicht zur Diskussion.