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Urteilskopf
95 II 456
63. Arrêt de la Ire cour civile du 28 mai 1969 dans la cause Sodibel SA contre Sodip SA

regeste:
Regeste
Firmen von Aktiengesellschaften. Verwechslungsgefahr. Art. 951 Abs. 2 und 956 Abs. 2 OR.
1. Ob eine Verwechslungsgefahr vorliege, ist eine Rechtsfrage (Erw. 1).
2. Diese Gefahr besteht schon, wenn sie sich nach den besonderen Umständen des Falles wahrscheinlich auswirken wird (Erw. 1).
3. Grundsätze, nach denen zu prüfen ist, ob eine Verwechslungsgefahr bestehe (Erw. 2).
4. Vergleichung der beiden Firmen "Sodip" und "Sodibel" (Erw. 3).
5. Ein Verbot, das für den Fall der Verletzung die in
Art. 292 StGB
vorgesehenen Strafen androht, muss diese Strafen ausdrücklich erwähnen; das Bundesgericht ergänzt auf Berufung hin den Urteilsspruch in diesem Punkte, nötigenfalls von Amtes wegen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 457
BGE 95 II 456 S. 457
A.-
Sodip SA est inscrite au registre du commerce depuis 1930 sous la raison sociale suivante:
"Sodip SA société pour la distribution de produits chimiques, pharmaceutiques et de parfumerie."
A la fin de l'année 1967, une autre société s'est fait inscrire sous la raison sociale "Sodibel SA". Elle avait le but suivant: "Vente, achat, représentation et distribution de tous produits cosmétiques et capillaires".
La première demanda à la seconde de modifier sa raison sociale de manière à éviter les confusions; ce fut en vain. Elle ouvrit alors action, demandant au juge de prononcer que la raison sociale de la défenderesse Sodibel SA était une imitation illicite de la sienne, imitation dont l'emploi constituait un acte de concurrence déloyale; elle requérait en outre l'interdiction de cet usage et la radiation au registre du commerce, le tout sous la menace des peines prévues par l'art. 292 CP.
Sodibel SA conclut au déboutement.
B.-
Le 14 février 1969, la Cour de justice de Genève a déclaré Sodibel SA coupable d'atteinte aux intérêts personnels de Sodip SA, d'imitation illicite de cette dernière raison sociale et de concurrence déloyale. Elle a en outre interdit à la défenderesse de faire usage de la raison sociale inscrite par elle, lui a ordonné de faire radier ladite raison au registre du commerce, le tout sous la menace des peines prévues par l'art. 292 CP.
C.-
Sodibel SA a recouru en réforme. Elle concluait à l'annulation de l'arrêt attaqué et au déboutement de l'intimée.
D.-
Sodip SA a conclu au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt entrepris.
BGE 95 II 456 S. 458
E.-
A l'audience de ce jour, les parties ont déclaré qu'elles renonçaient à plaider tout en maintenant les conclusions qu'elles avaient prises dans leurs mémoires.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Dans le cas de la société anonyme, la raison sociale qui ne contient pas de noms de personnes doit se distinguer nettement de toute autre raison déjà inscrite en Suisse (art. 951 al. 2 CO). Lorsque le titulaire d'une telle raison subit un préjudice du fait qu'un tiers en use indûment, il peut demander au juge de mettre fin à cet usage et, en cas de faute, réclamer des dommages-intérêts (art. 956 al. 2 CO). Il a donc un droit préférable et peut exiger que le créateur d'une raison nouvelle la choisisse de manière à éviter tout danger de confusion avec la sienne.
La question que pose l'existence d'un tel danger de confusion relève du droit. Le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, en connaît donc librement (art. 43 al. 1 OJ). Le risque de confusion existe non pas seulement lorsque des confusions se sont effectivement produites, mais déjà lorsqu'il s'en produira vraisemblablement, vu les circonstances particulières du cas (arrêt Schweizer Skischule Zermatt, du 13 mars 1956, RO 82 II 154 et les arrêts cités).
2.
Pour savoir si un danger de confusion existe, on comparera les deux raisons commerciales dans leur ensemble. Cependant, lorsqu'elles contiennent des éléments qui frappent plus que les autres, on les tiendra aussi pour plus importants (arrêt Pavag, du 14 juin 1966, RO 92 II 95, consid. 2). Du reste, le public tend, par abréviation, à n'user que de ces éléments-là (arrêt Pavag, précité, consid. 4). S'il s'agit de noms de fantaisie, on témoignera de plus de rigueur car, dans ce domaine, la liberté du choix est particulièrement grande.
Les dispositions légales sur les raisons de commerce tendent non pas à réglementer la concurrence, mais à garantir des confusions, d'une part le titulaire de la raison plus ancienne, vu les droits attachés à sa personne et l'ensemble de ses intérêts commerciaux, d'autre part le public lui-même. De ce principe découlent deux conséquences principales. Premièrement, il peut y avoir danger de confusion au sens de la loi alors même que les titulaires des deux raisons de commerce n'ont pas leur siège dans le même lieu et, par la nature de leurs affaires, n'entrent
BGE 95 II 456 S. 459
pas en concurrence (arrêt Pavag, précité, consid. 1; arrêt Rubinstein, du 9 mai 1967, RO 93 II 44, consid. 2 a). A contrario, on sera d'autant plus sévère que, par leur similitude, le siège et les affaires des sociétés rendent les méprises plus probables (arrêts précités). Secondement, le public que la loi veut garantir du risque de confusion comprend, outre la clientèle des deux entreprises, non seulement les personnes privées qui ont affaire avec elles, ainsi les personnes en quête d'emplois, mais encore les autorités et les services publics, par exemple les postes (arrêt Rubinstein, précité, consid. 1a).
Enfin, il ne suffit pas que l'on distingue les raisons lorsqu'on les lit ou les entend nommer l'une à la suite de l'autre; il faut, bien plus, que le souvenir permette de les différencier suffisamment. L'action fondée sur l'art. 956 al. 2 CO se justifie, alors même que l'analogie des raisons en cause ne suggère que l'existence d'une relation, soit juridique, soit économique, entre les entreprises (arrêts précités).
3.
Dans la présente espèce, les vocables "Sodip" et "Sodibel" sont des noms de fantaisie. Les deux entreprises ont leur siège à Genève et elles ont, partiellement tout au moins, le même but. De plus, comme la cour cantonale le constate souverainement, la seconde jouit de la notoriété. Conformément aux principes rappelés ci-dessus, ces circonstances appellent une appréciation particulièrement sévère du risque de confusion.
Sans doute, comme l'allègue la recourante, faut-il mettre en regard, généralement, l'impression d'ensemble que font les raisons en cause pour juger de ce risque. Mais il n'en reste pas moins que les deux vocables "Sodip" et "Sodibel" constituent l'élément frappant des raisons sociales et sont décisifs dans la mémoire des personnes qui doivent pouvoir les distinguer. Les éléments explicatifs ajoutés à son nom par l'intimée ne peuvent jouer qu'un rôle négligeable dans la mémoire des intéressés. C'est en vain que la recourante prétend le contraire: elle se heurte, ce faisant, aux principes de la jurisprudence.
Si l'on compare les deux vocables "Sodip" et "Sodibel", on doit admettre avec la Cour de justice et par les mêmes motifs - auxquels il suffit de renvoyer - qu'ils prêtent à confusion. Si le premier a deux syllabes seulement, tandis que le second en a trois, l'élément qui les caractérise l'un et l'autre consiste dans le préfixe "Sodi", qui est identique pour chacune des parties.
BGE 95 II 456 S. 460
La recourante voudrait précisément que l'on fasse abstraction de ces deux syllabes pour ne considérer que les terminaisons, qui diffèrent sensiblement dans les deux raisons sociales: car, dit-elle, ces premières syllabes ont un sens générique, constituant l'abréviation du terme "société de distribution". Mais il est clair que, pour la plupart des personnes qui entrent en contact avec les deux sociétés, le préfixe "Sodi" n'a aucun sens. Il est du reste si peu commun que la recourante n'a pu trouver en Suisse que quatre autres sociétés qui l'ont utilisé pour créer des raisons de fantaisie; encore avaient-elles pour but des activités différentes.
La recourante, enfin, ne saurait arguer de l'arrêt Pharmacal SA c. Pharmac SA, rendu par la cour de céans le 14 mars 1950 (non publié). Car ces deux raisons, dont la coexistence fut jugée admissible, étaient manifestement dérivées du mot "pharmacie". Or ce terme désigne une branche d'activité commune et, partant, nul ne saurait se l'approprier par une transformation de fantaisie pour en faire une raison sociale exclusive. Le cas diffère essentiellement de celui de "Sodip" et "Sodibel", qui ne font pas allusion de manière généralement intelligible à un certain genre d'activités.
4.
Par son arrêt, la Cour de justice a interdit à la défenderesse de faire aucun usage de la raison sociale "Sodibel" dans l'exploitation de son entreprise et cela "sous menace des peines prévues à l'art. 292 CPS". Elle n'a pas précisé quelles sont ces peines. Or, selon la jurisprudence de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, à défaut d'une telle précision, le contrevenant à l'interdiction n'est punissable de par la disposition précitée que s'il connaissait néanmoins les peines qu'elle fixe (RO 86 IV 28). Le dispositif doit donc être complété d'office (RO 83 II 261, consid. 6) par la mention expresse de ces peines.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours, confirme l'arrêt attaqué, ajoute cependant au troisième alinéa du dispositif, après la mention de l'art. 292 CP, ces mots: soit les arrêts ou l'amende.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
139 V 234
32. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Pensionskasse des Bundes PUBLICA gegen B. und viceversa (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_687/2012 / 9C_691/2012 vom 1. Mai 2013

regeste:
Regeste
Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz
;
Art. 39 Abs. 1 und
Art. 40 VRAB
;
Art. 35 Abs. 1 PKBV 1
(in Kraft gestanden bis 30. Juni 2008); Besitzstandsgarantie bei (teilweisem) Kapitalbezug.
Die Besitzstandsgarantie nach
Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz
gilt nicht nur und so weit, als eine Altersrente bezogen wird, sondern kommt auch bei einem teilweisen Kapitalbezug im Rahmen von
Art. 35 Abs. 1 PKBV 1
zum Tragen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 235
BGE 139 V 234 S. 235
A.
B. arbeitete seit 1998 im Bundesamt X. Sie war bei der Pensionskasse des Bundes PKB (seit 1. März 2001: Pensionskasse des Bundes PUBLICA; nachfolgend: Publica) berufsvorsorgeversichert. Diese vollzog auf den 1. Juli 2008 den Wechsel vom Leistungs- zum Beitragsprimat. Im selben Monat teilte die Publica der Versicherten mit, sie habe nach
Art. 25 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 2006 über die Pensionskasse des Bundes (PUBLICA-Gesetz; SR 172.222.1)
Anspruch auf eine Besitzstandsgarantie. Ihre garantierte jährliche Altersrente betrage Fr. 56'371.30. Ende Februar 2009 ging B. in Pension. Entsprechend ihrem Gesuch um Kapitalauszahlung vom 23. November 2008 richtete ihr die Publica ab 1. März 2009 eine jährliche Altersrente von Fr. 30'005.40 sowie eine einmalige Kapitalabfindung in der Höhe von Fr. 278'703.90 aus.
B.
Am 20. Juli 2011 liess B. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Klage gegen die Publica einreichen mit dem hauptsächlichen Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr eine zusätzliche Kapitalauszahlung in der Höhe von Fr. 84'378.20, eventualiter von Fr. 44'385.10 auszurichten und diese mit Wirkung ab dem heutigen Datum mit 5 % zu verzinsen.
Die Publica beantragte in ihrer Antwort die Abweisung der Klage. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.
Mit Entscheid vom 5. Juli 2012 hiess die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des bernischen Verwaltungsgerichts die Klage teilweise gut. Es wies die Publica an, der Klägerin eine zusätzliche Kapitalabfindung von Fr. 21'285.60 zuzüglich Zins von 3 % vom 5. März 2009 bis 31. Dezember 2011 und von 2,5 % ab 1. Januar 2012 auszurichten. Im Übrigen wies es die Klage ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Publica, der Entscheid vom 5. Juli 2012 sei aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
BGE 139 V 234 S. 236
B. hat ebenfalls Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht mit den Rechtsbegehren, der Entscheid vom 5. Juli 2012 sei insoweit aufzuheben, als ihr nicht mehr als Fr. 21'285.60 zugesprochen worden seien, und die Publica sei zu verpflichten, eine zusätzliche Kapitalzahlung von Fr. 63'092.60, eventualiter von Fr. 23'099.50 auszurichten, zuzüglich Zins von 3 % vom 5. März 2009 bis 31. Dezember 2011 und von 2,5 % ab 1. Januar 2012 auf den nachzuzahlenden Beträgen.
B. (im Verfahren 9C_687/2012) und die Publica (im Verfahren 9C_691/2012) beantragen jeweils die Abweisung der Beschwerde der Gegenpartei. Das kantonale Verwaltungsgericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen haben auf eine Stellungnahme bzw. auf eine Vernehmlassung verzichtet.
In einer weiteren Eingabe hat sich B. zur Vernehmlassung der Publica geäussert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Art. 25 PUBLICA-Gesetz
lautet wie folgt: "Alle aktiven Versicherten, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes das 55., aber noch nicht das 65. Altersjahr vollendet haben, haben Anspruch auf eine statische Besitzstandsgarantie im Umfang von 95 Prozent der nach bisherigem Recht im Alter von 62 Jahren erreichbaren Altersrente, mindestens aber auf die Altersleistungen nach diesem Gesetz. Erfolgt die freiwillige vorzeitige Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr, so wird der garantierte Anspruch versicherungsmathematisch gekürzt. Die aus der Besitzstandsgarantie resultierenden Kosten trägt PUBLICA."
B. gehört der Übergangsgeneration im Sinne von
Art. 25 PUBLICA-Gesetz
an, was unbestritten ist.
4.
4.1
Die Vorinstanz ist aufgrund des Wortlauts (Anspruch auf "Besitzstandsgarantie" nicht auf "Altersrente") sowie der Materialien (Botschaft vom 23. September 2005 über die Pensionskasse des Bundes [PUBLICA-Gesetz und Änderung des PKB-Gesetzes]; BBl 2005 5829 ff.) zum Ergebnis gelangt,
Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz
bezwecke die Wahrung des leistungsmässigen Status der Übergangsgeneration und beschränke sich damit nicht auf eine Garantie der altrechtlichen Rente. Die Garantie komme unabhängig davon zum
BGE 139 V 234 S. 237
Tragen, ob die versicherte Person die Altersrente oder den (teilweisen) Kapitalbezug gewählt habe (vgl. Art. 39 und 40 des Vorsorgereglements vom 15. Juni 2007 für die Angestellten und die Rentenbeziehenden des Vorsorgewerks Bund [VRAB; SR 172.220.141.1]). Hingegen erfolge die in
Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz
vorgesehene - gerade deshalb gesondert geregelte - versicherungsmathematische Kürzung des garantierten Besitzstandes bei einer vorzeitigen Pensionierung vor dem Alter 62 nach dem neuen, seit 1. Januar 2008 geltenden Recht.
Das Auslegungsergebnis hat die Vorinstanz rechnerisch wie folgt umgesetzt:
(1) Nach bisherigem Recht berechnete jährliche Altersrente bei Rücktritt im Alter 62 (62 Jahre und 0 Monate [62/0]): Fr. 56'371.30 (95 % von Fr. 59'317.- [zuzüglich Fr. 20.15 aus dem Ergänzungsplan])
(2) Altersguthaben im Zeitpunkt der vorzeitigen Pensionierung Ende Februar 2009 im Alter 60/2 (Eintritt Versicherungsfall am 1. März 2009; Urteil 9C_769/2009 vom 9. April 2010 E. 3.2): Fr. 811'879.50
Berechnung:
- Reglementarisch mögliches bzw. effektiv vorhandenes Altersguthaben im Alter 60/2 (gemäss Schreiben der Publica vom 7. Oktober 2010, ausgehend vom Altersguthaben von Fr. 720'809.60 am 1. Juli 2008; inkl. Ergänzungsplan): Fr. 754'273.10;
- Reglementarisch mögliches Altersguthaben im Alter 62/0 am 1. Januar 2011: Fr. 864'275.50;
- Zur Finanzierung der statisch garantierten altrechtlichen Altersrente im Alter 62/0 benötigtes Altersguthaben: Fr. 925'637.10;
- Differenzbetrag (Fr. 61'361.60) diskontiert mit technischem Zinssatz 3,5 % auf den Rücktrittszeitpunkt 60/2 (Garantiekapital): Fr. 57'606.40; Altersguthaben im Rücktrittszeitpunkt (Fr. 754'273.10 + Fr. 57'606.40).
(3) Höhe der Kapitalabfindung bei einer ausbezahlten jährlichen Altersrente von Fr. 30'005.40: Fr. 299'989.50
Berechnung:
- Mit dem Altersguthaben im Zeitpunkt der vorzeitigen Pensionierung Ende Februar 2009 von Fr. 811'879.50 finanzierbare (volle) Altersrente (bei einem Umwandlungssatz von 5,861666 % [Anhang 3 VRAB]): Fr. 47'589.65;
- Einmalig auszubezahlendes Kapital ([(Fr. 47'589.65 - Fr. 30'005.40)/ Fr. 47'589.65] x Fr. 811'879.50).
4.2
Die Berechnung der Höhe der einmaligen Kapitalabfindung der Publica unterscheidet sich in einem einzigen Punkt von derjenigen der Vorinstanz: In Schritt (3) wird an Stelle des Altersguthabens im
BGE 139 V 234 S. 238
Rücktrittszeitpunkt (Fr. 811'879.50) das reglementarisch mögliche bzw. das effektiv vorhandene Altersguthaben im Alter 60/2 (Fr. 754'273.10) verwendet. Daraus ergibt sich die Summe von Fr. 278'703.90. Die Publica begründet diese Differenz im Wesentlichen damit, dass nach zutreffender Gesetzesauslegung lediglich die Altersrente, nicht jedoch der Kapitalbezug unter die Besitzstandsgarantie nach
Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz
falle.
4.3
B. wiederum vertritt im Gegensatz zu Vorinstanz und Publica den Standpunkt, dass auch die in
Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz
vorgesehene versicherungsmathematische Kürzung bei freiwilliger vorzeitiger Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr von der Besitzstandsgarantie in Satz 1 erfasst werde und somit ebenfalls nach bisherigem Recht vorzunehmen sei. Ihre Berechnung sieht wie folgt aus:
(1) Garantierte jährliche Altersrente bei Pensionierung im Alter 62/0: Fr. 56'371.30.
(2) Garantierte jährliche Altersrente bei Rücktritt mit Alter 60/2: Fr. 51'283.85
(berechnet unter Berücksichtigung der Kürzung wegen vorzeitigem Rücktritt um 4,4 % [Art. 33 Abs. 4 der Verordnung vom 25. April 2001 über die Versicherung im Kernplan der Pensionskasse des Bundes (PKBV 1; AS 2001 2327), in Kraft gestanden bis Ende Juni 2008] und der statischen Besitzstandsgarantie von 95 %).
(3) Höhe des Kapitalbezugs bei einer ausbezahlten jährlichen Altersrente von Fr. 30'005.40: Fr. 363'081.70
([Fr. 51'283.85 - Fr. 30'005.40] x 1/0,05861666 [Umwandlungssatz gemäss Anhang 3 VRAB]).
Für den Fall, dass die versicherungsmathematische Kürzung nach
Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz
nicht nach dem alten Recht vorzunehmen sei, ist nach Auffassung von B. die vorinstanzliche Berechnung zu modifizieren, sodass sich ein Kapital von Fr. 323'088.61 (ausgegangen von einer garantierten jährlichen Altersrente von Fr. 48'939.45) ergebe.
5.
5.1
PUBLICA-Gesetz, PKBV 1 und VRAB sind öffentlich-rechtliche Erlasse. Deren Bestimmungen, insbesondere
Art. 25 PUBLICA-Gesetz
, sind somit nach den Regeln der Gesetzesauslegung zu interpretieren (
BGE 138 V 98
E. 5.1 S. 102;
BGE 133 V 314
E. 4.1 S. 316 mit Hinweisen). Dabei ist vom Wortlaut auszugehen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Deutungen möglich, sind weitere
BGE 139 V 234 S. 239
Auslegungselemente heranzuziehen, neben der Entstehungsgeschichte der Norm, wie sie sich namentlich aus den Materialien ergibt, deren Zweck sowie die Bedeutung, die ihr im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Lediglich dann kann allein auf den Wortlaut abgestellt werden, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergibt. Sind mehrere Interpretationen denkbar, soll jene gewählt werden, welche die verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten berücksichtigt (
BGE 138 II 107
E. 5.2 S. 107 f.;
BGE 138 V 17
E. 4.2 S. 20;
BGE 131 III 33
E. 2 S. 35; je mit Hinweisen).
5.2
Der Wortlaut von
Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz
spricht vom Anspruch auf eine Besitzstandsgarantie. Der Anspruch bezieht sich somit nicht unmittelbar auf die Altersrente nach bisherigem Recht, wie die Vorinstanz insoweit richtig erkannt hat. Die bei der Auslegung ebenfalls zu berücksichtigende Überschrift zu dieser Bestimmung "Garantie der Altersrenten für die Übergangsgeneration" zeigt indessen, wie die fragliche Wendung zu verstehen ist. Danach besteht für den genannten Versichertenkreis eine statische Besitzstandsgarantie im Umfang von 95 Prozent der nach bisherigem Recht im Alter von 62 Jahren erreichbaren Altersrente (vgl. auch Urteil 9C_769/2009 vom 9. April 2010 E. 4.1). Mit anderen Worten ist dieser Anspruch Gegenstand der Besitzstandsgarantie. Dieses Verständnis ergibt sich auch aus der bundesrätlichen Botschaft, wo etwa von betragsmässig garantiertem Besitzstand bzw. garantierter Rente die Rede ist (BBl 2005 5879 zu Art. 26 E-PUBLICA-Gesetz und 5914 Ziff. 4.1.1.6). Dabei bedeutet statische Besitzstandsgarantie, dass die (nach bisherigem Recht erreichbare) Altersrente grundsätzlich aufgrund des zuletzt (ab 1. Januar 2008) ausbezahlten Lohnes festgesetzt wird (Botschaft, a.a.O.; Art. 13 Abs. 1 und Art. 32 f. PKBV 1; SVR 2010 BVG Nr. 29 S. 112, 9C_869/2009 E. 2.3). Dass
Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz
von erreichbarer und nicht von erworbener Altersrente spricht, wie in
Art. 32 und
Art. 33 Abs. 3 PKBV 1
, ist damit zu erklären, dass es diesen mit dem Leistungsprimat eng verknüpften Begriff im neuen System des Beitragsprimats nicht mehr gibt.
5.3
Aus dem Vorstehenden kann indessen nicht gefolgert werden, dass die Besitzstandsgarantie nach
Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz
nur und so weit gilt, als eine Altersrente bezogen wird, die (altrechtliche) einmalige Kapitalabfindung gemäss
Art. 35 Abs. 1 PKBV 1
mithin nicht darunter fällt. Gegenteils widerspräche es dem Grundgedanken der Garantie (Schutz der Erwartungshaltung insbesondere
BGE 139 V 234 S. 240
der aktiven Versicherten der Übergangsgeneration, mit 62 Jahren und 40 Versicherungsjahren mit vollem Rentengenuss in Pension gehen zu können; BBl 2005 5879 zu Art. 26 E-PUBLICA-Gesetz; vgl. auch AB 2006 N 825 [Votum Heim]), diesbezüglich nach der Form des Bezugs der Altersleistung zu unterscheiden. Laut Botschaft sollen "die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes 55-, aber noch nicht 65-jährigen Versicherten noch von den geltenden günstigeren Modalitäten des vorzeitigen Altersrücktritts einschliesslich der Überbrückungsrente Gebrauch machen können" (Botschaft, a.a.O.). Der Kapitalbezug ist eine solche Modalität des Rentenanspruchs (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 74/03 vom 29. März 2004 E. 3.3.2), auf die sich die Besitzstandsgarantie nach
Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz
somit ebenfalls erstreckt. Die Kapitalabfindung nach
Art. 35 Abs. 1 PKBV 1
entspricht denn auch wertmässig dem nicht bezogenen Teil der Altersrente, berechnet anhand der versicherungstechnischen Unterlagen der Pensionskasse. Im Übrigen räumt auch die Publica ein, dass in der Botschaft die Begriffe Altersrenten und Altersleistungen, worunter nach bisherigem und nach neuem Recht sowohl die Altersrente als auch die Kapitalabfindung fallen (vgl. Überschriften 5. Kapitel 2. Abschnitt [
Art. 32 ff. PKBV 1
] und
Art. 33 und 35 PKBV 1
sowie 6. Kapitel 1. Abschnitt [
Art. 36 ff. VRAB
] und Art. 39 f. VRAB), nicht immer präzise verwendet werden.
Schliesslich fehlen Anhaltspunkte, dass die bereits nach bisherigem Recht bestehende Möglichkeit eines Kapitalbezugs (bis höchstens die Hälfte der Altersrente;
Art. 35 Abs. 1 PKBV 1
) im Rahmen von
Art. 25 PUBLICA-Gesetz
eingeschränkt werden sollte, wie auch die Vorinstanz festgestellt hat. Nach dem Berechnungsmodell der Publica führt nun aber jeder Kapitalbezug wertmässig zu einer Verschlechterung in dem Sinne, dass das Garantiekapital bei der Ermittlung der garantierten Altersrente, nicht aber bei der Bestimmung der Höhe des Kapitals berücksichtigt wird. Dieses bemisst sich nach dem effektiv vorhandenen Altersguthaben im Zeitpunkt der (vorzeitigen) Pensionierung und kann selbst bei einem Rücktritt im Alter 62 nicht mehr betragen (vorne E. 4.1 und 4.2). Damit werden die Versicherten der Übergangsgeneration in ihrer Wahlmöglichkeit hinsichtlich der Bezugsform der Altersleistungen (Altersrente, Kapitalabfindung) eingeschränkt, was nicht dem gesetzgeberischen Willen entspricht. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Kosten der Besitzstandsgarantie nach
Art. 25 PUBLICA-Gesetz
, welche gemäss Satz 3 von der Publica zu tragen sind, ein ständiges Thema im
BGE 139 V 234 S. 241
Gesetzgebungsverfahren waren. Dabei ging es indessen ausschliesslich um die Ausgestaltung der Garantie, statisch oder dynamisch (Berücksichtigung der Lohnerhöhungen [infolge Stufenanstiegs, Beförderung, Teuerungszulagen und allgemeiner Reallohnerhöhungen] bis zur vorzeitigen Pensionierung; SVR 2010 BVG Nr. 29 S. 112, 9C_869/2009 E. 2.3), sowie um den Umfang des Anspruchs, 95 oder 100 Prozent (Protokolle der vorberatenden Staatspolitischen Kommissionen von National- und Ständerat vom 26./27. Januar, 23./24. Februar, 30./31. März und 19./20. Oktober 2006; BBl 2005 5879 zu Art. 26 E-PUBLICA-Gesetz und 5914 Ziff. 4.1.1.6; AB 2006 N 824 f.). Die für die Finanzierung der Übergangsregelung von
Art. 25 PUBLICA-Gesetz
an sich ebenfalls bedeutsame Frage, ob bei der Besitzstandsgarantie nach der Bezugsform (Altersrente, Kapitalabfindung) zu differenzieren sei, war demgegenüber kein Diskussionsthema.
5.4
Die Publica bringt vor, im Unterschied zur geltenden Regelung (
Art. 40 Abs. 2 VRAB
) habe unter dem früheren Recht höchstens die Hälfte der Altersrente als Kapitalabfindung bezogen werden können (
Art. 35 Abs. 1 PKBV 1
). Die Auslegung von
Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz
durch die Vorinstanz habe zur Folge, dass eine versicherte Person nach dem nun anwendbaren neuen Recht einen Kapitalbezug von 100 % tätigen und sich den ganzen Garantiebetrag bar ausbezahlen lassen könnte. Damit ergäbe sich eine Konstellation, die nach Leistungsprimat nie möglich gewesen sei. Indessen besteht - nach dem bisher Gesagten folgerichtig - eine Besitzstandsgarantie lediglich im Rahmen von
Art. 35 Abs. 1 PKBV 1
, d.h. bei einem Kapitalbezug von höchstens der Hälfte der Altersrente, was auch hier zur Diskussion steht. Im Übrigen gehen die Vorinstanz und auch die Parteien bei ihren Berechnungen von der nach
Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz
garantierten (im Alter 62 erreichbaren, um 5 % gekürzten) Altersrente aus (vorne E. 4.1-4.3).
Im Weitern verweist die Publica auf
Art. 107 VRAB
("Wiederbeschäftigung von Bezügerinnen und Bezügern einer überführten Altersrente") und
Art. 108 VRAB
("Garantie nach Artikel 25 PUBLICA-Gesetz"). Indessen vermag sie nicht überzeugend darzutun, inwiefern unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Auslegung von
Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz
eine (möglichst) rechtsgleiche Behandlung der weiterbeschäftigten Bezüger einer Altersrente und der Personen, welche ein Kapital mit Garantie bezogen haben, soweit
BGE 139 V 234 S. 242
diesbezüglich überhaupt sachliche Identität angenommen werden kann, nicht möglich sein soll. Die Gesetzmässigkeit von
Art. 107 Abs. 3 und
Art. 108 Abs. 2 VRAB
im Besonderen steht im Übrigen nicht auf dem Prüfstand. Schliesslich ergibt sich nichts zu Gunsten der Publica daraus, dass nach
Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz
die Versicherten der Übergangsgeneration mindestens Anspruch auf die Altersleistungen nach diesem Gesetz haben. Im Gegenteil spricht dies dafür, dass bei einem teilweisen Kapitalbezug die Rente und das Kapital unter die Besitzstandsgarantie fallen. Mit Altersleistungen sind begrifflich Altersrente und/oder Kapitalabfindung gemeint (vorne E. 5.3).
5.5
Die Besitzstandsgarantie nach
Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz
gilt somit nicht nur und so weit, als eine Altersrente bezogen wird, sondern kommt auch bei einem teilweisen Kapitalbezug im Rahmen von
Art. 35 Abs. 1 PKBV 1
zum Tragen.
6.
6.1
Gemäss
Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz
ist der in Satz 1 garantierte Anspruch bei freiwilliger vorzeitiger Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr versicherungsmathematisch zu kürzen. Nach welchem Recht und wie die Kürzung vorzunehmen ist, wird nicht gesagt.
6.1.1
Nach Auffassung der Vorinstanz hat der Gesetzgeber dadurch, dass er die Kürzung im zweiten Satz besonders geregelt hat, ohne weiteres klargestellt, dass sie gerade nicht Bestandteil des im ersten Satz garantierten Besitzstandes ist, mithin nicht nach altem Recht erfolgt. Da es in dem nach dem Beitragsprimat ausgestalteten Vorsorgereglement (VRAB) systembedingt an einer Kürzungsmöglichkeit fehle, sei daher mit
Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz
eigens eine (neurechtliche) Grundlage dafür geschaffen worden.
6.1.2
Die Publica weist in ihrer Vernehmlassung (im Verfahren 9C_691/2012) darauf hin, die von ihr vorgenommene versicherungsmathematische Kürzung sei eine Berechnungsmethode, die vom Pensionskassenexperten für den in
Art. 25 PUBLICA-Gesetz
genannten Fall ausgearbeitet worden sei.
6.1.3
B. vertritt den Standpunkt, die Kürzung sei nach bisherigem Recht, d.h. nach Massgabe von Art. 33 Abs. 4 PBKV 1 vorzunehmen (offengelassen im Urteil 9C_769/2009 vom 9. April 2010 E. 4.2). Nach dieser Bestimmung wird die Altersrente bzw. der Betrag der erworbenen Altersrente im Zeitpunkt der Pensionierung um 0,2
BGE 139 V 234 S. 243
Prozent pro Monat vor Alter 62 gekürzt. Die Berechnungsmethode der Publica führe zu einer überproportionalen Kürzung der garantierten Altersrente bei vorzeitiger Pensionierung vor Alter 62. Sie sei von den Betroffenen auch nicht nachvollziehbar, da die Berechnung des zwischen dem Zeitpunkt der Pensionierung und dem Alter 62 geäufneten Altersguthabens ebenso wie die Diskontierung des Garantiekapitals ein sachfremdes dynamisches Element enthielten (Projektionszinssatz bzw. technischer Zinssatz von 3,5 %, fiktive Lohnerhöhung von 1,5 %). Daraus resultiere eine kleinere Altersrente, was aufgrund der statischen Besitzstandsgarantie im Beitragsprimat umgekehrt sein sollte. Die von der Publica angewendete Methode der versicherungsmathematischen Kürzung nach
Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz
sei zudem weder den am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten bekannt gewesen noch jemals irgendwo publiziert worden. Sie lasse sich nicht auf eine gesetzliche Grundlage stützen.
6.2
In
BGE 139 V 230
hat das Bundesgericht entschieden, dass (auch) die versicherungsmathematische Kürzung des garantierten Anspruchs (von 95 Prozent der nach bisherigem Recht im Alter von 62 Jahren erreichbaren Altersrente) gemäss
Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz
nach dem bisherigem Recht vorzunehmen ist. Anwendbar ist somit Art. 33 Abs. 4 PBKV 1. Nach dieser bis 30. Juni 2008 in Kraft gestandenen Vorschrift ist die Altersrente bzw. der Betrag der erworbenen Altersrente bei Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr um 0,2 Prozent pro Monat vor Alter 62 zu kürzen. Es kann an dieser Stelle auf die bundesgerichtlichen Ausführungen in
BGE 139 V 230
E. 5 verwiesen werden. Es besteht aufgrund der Vorbringen der Parteien kein Anlass zu Ergänzungen oder Präzisierungen.


header:
Urteilskopf
122 III 229
41. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 23 avril 1996 dans la cause P. et consorts contre Etat de Vaud (procès direct)

regeste:
Regeste
Direktprozess; Streitwert bei subjektiver Klagenhäufung.
Die Regelung in
Art. 47 Abs. 1 OG
kann nicht auf den Direktprozess ausgeweitet werden. Daher muss die Zuständigkeit des Bundesgerichts als einzige Instanz für jede einzelne von Streitgenossen erhobene Klageforderung im Sinn von
Art. 24 Abs. 2 lit. b BZP
gegeben sein (E. 2b).
Werkeigentümerhaftung (
Art. 58 OR
). Natürliche Kausalität; rechtmässiges Alternativverhalten.
Begriff des rechtmässigen Alternativverhaltens (E. 5a/aa). Massgebende Kriterien für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit eines Werkes (E. 5a/bb). Der mangelhafte Unterhalt eines Werkes kann als kausale Schadensursache ausgeschlossen werden, wenn feststeht, dass auch bei richtigem Unterhalt des Werkes weder der Schadenseintritt verhindert, noch dessen Auswirkungen gemindert worden wären (E. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 230
BGE 122 III 229 S. 230
A.-
a) Le Nozon est un cours d'eau qui prend sa source à Vaulion et se jette dans le Talent, après avoir parcouru 22 km. Dans sa partie inférieure, entre Orny et le Talent, sa pente est peu prononcée, ce qui a pour conséquence une capacité d'évacuation relativement faible. En 1854 encore, l'Entreprise de dessèchement des marais de l'Orbe a commencé des travaux sur le trajet du Nozon. Un endiguement a été exécuté sur une longueur de 6390 m à l'amont de la jonction avec le Talent. Ces travaux ont permis d'absorber les crues courantes. Les inondations de la plaine par débordement des cours d'eau ont cessé, sauf conditions météorologiques exceptionnelles.
Cependant, la plaine est demeurée marécageuse, car les eaux de pluie et de drainage ne pouvaient pas s'en écouler. Deux canaux ont alors été construits: le canal occidental, sur la rive gauche de l'Orbe/Thielle, et le canal oriental, successeur de l'Entreroches, sur la rive droite. Un assainissement, de type "gravitaire", de cette région a été entrepris. Les eaux de drainage ont été amenées directement jusqu'au canal oriental, en passant par-dessous le Nozon. Les eaux récupérées à un niveau supérieur à celui des digues ont seules été conduites au Nozon.
Les drainages "gravitaires" ont provoqué un abaissement du niveau de la plaine constituée en grande partie de tourbe. La pratique de l'agriculture a contribué au tassement des terres. Le niveau de la plaine a ainsi baissé d'environ 1 m à 1,5 m. Un affaissement des digues s'est aussi produit. Le tassement des tourbes a entraîné une modification de la pente des drains. Une mare, tout d'abord temporaire puis permanente, s'est formée entre la route Orbe-Orny et le Nozon. Des stations de pompage ont été mises en place.
Le Nozon a enregistré des crues de plus en plus fréquentes. Les parties reconnaissent que l'urbanisation du bassin versant a joué un rôle dans cette augmentation. Elles ne sont pas d'accord, en revanche, en ce qui concerne l'incidence de l'adjonction des eaux de pompage. Le niveau des eaux du Nozon se situe en général à environ 40 cm du sommet des berges; il est maîtrisé, sauf sur le tronçon des "Marais-Villars", entre les
BGE 122 III 229 S. 231
hectomètres 26 et 53, où se trouvent les fonds des demandeurs. Les débordements chroniques dans ce secteur ont pour origine, selon l'Etat de Vaud, l'abaissement du niveau de la plaine conjugué avec l'augmentation des débits résultant de l'urbanisation et, dans une moindre mesure, des stations de pompage. Les demandeurs en voient la cause dans la déformation du profil en long du Nozon et dans son mauvais état d'entretien.
b) Sous l'effet de fortes crues, le Nozon a très largement débordé les 14 et 15 février, les 27 et 28 juin et encore le 1er juillet 1990. Il en est résulté l'inondation d'installations et de cultures propriété de P. et consorts. D'autres débordements se sont encore produits, le 6 janvier 1982 et le 22 décembre 1991, mais ils n'ont pas donné lieu à des prétentions de la part des demandeurs. Enfin, l'expert fait état de deux débordements survenus en 1993, soit en cours de procédure, lesquels ne sont pas litigieux.
B.-
Par mémoire du 23 août 1991, les demandeurs ont introduit, devant le Tribunal fédéral, une action en responsabilité dirigée contre l'Etat de Vaud. P. y conclut à ce que le défendeur soit condamné à lui payer 6'841 fr.60, plus intérêts. Par la suite, il a augmenté ses conclusions de 1'093 fr. Les deux autres demandeurs concluent, respectivement, à l'allocation de 27'000 fr. et de 236'481 fr., intérêts en sus.
Dans sa réponse du 14 février 1992, le défendeur conclut au rejet des conclusions prises contre lui.
La procédure probatoire a été ouverte le 9 juillet 1992. Une expertise a été ordonnée et confiée à M. Paul Meylan, ingénieur civil EPF/SIA, à Lausanne. Par ordonnance du 13 juillet 1995, la procédure probatoire a été close et les parties invitées à déposer un résumé écrit de leurs moyens. Les demandeurs l'ont fait le 4 septembre 1995 et le défendeur, le 20 octobre 1995.
C.-
Aux débats principaux de ce jour, les avocats des parties ont maintenu leurs conclusions précédentes au terme de leurs plaidoiries.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables les conclusions de P. et rejeté celles des deux autres demandeurs.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
b) La valeur litigieuse est déterminée par les conclusions de la demande (
art. 36 al. 1 OJ
). Les prétentions de deux des trois demandeurs sont supérieures à 8'000 fr. Les conclusions de P., en revanche,
BGE 122 III 229 S. 232
n'atteignent pas ce montant. Des demandeurs qui font valoir des prétentions de même nature reposant sur une cause matérielle et juridique essentiellement de même nature ne peuvent les joindre dans une seule demande et agir en qualité de consorts que si la compétence du Tribunal fédéral est donnée à l'égard de chacune d'elles (
art. 24 al. 2 let. b PCF
; cumul subjectif, consorité formelle). Cette dernière exigence est limitée aux procès directs, l'
art. 47 al. 1 OJ
l'ayant délibérément exclue en matière de recours en réforme (
ATF 103 II 41
consid. 1c p. 46).
La réglementation de l'
art. 47 al. 1 OJ
peut-elle néanmoins être étendue aux procès directs? BIRCHMEIER (Bundesrechtspflege, n. 7 ad
art. 41 OJ
), en se référant à l'
ATF 27 II 328
consid. 2 p. 360, propose d'appliquer cette disposition par analogie. POUDRET (COJ, n. 3.3 ad art. 41, p. 67) estime, au contraire, qu'il convient de s'en tenir au principe selon lequel la compétence du Tribunal fédéral doit être donnée à l'égard des prétentions de chaque demandeur. La référence faite par le premier auteur ne peut être retenue car, si l'arrêt cité applique certes directement les dispositions de l'OJ, il est antérieur à la loi de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947. Il ressort du Message accompagnant le projet de cette loi (FF 1947 I 1021) que son système a été expressément voulu, la distinction étant nettement faite entre les prétentions de divers demandeurs issues d'une même cause (
art. 24 al. 2 let. a PCF
) et celles de demandeurs n'ayant aucun lien juridique entre eux avant le procès mais qui, comme dans la présente cause, s'unissent uniquement pour agir ensemble en justice (
art. 24 al. 2 let. b PCF
). Le principe de l'économie du procès conduit, il est vrai, à se demander s'il ne serait pas opportun de permettre à P. de faire dire le droit sur sa prétention dans le même procès que les deux autres demandeurs. Cependant, s'il fallait admettre l'addition des diverses prétentions, il serait possible de soumettre au Tribunal fédéral, par la voie du procès direct, des prétentions dont aucune, prise séparément, ne pourrait l'être. Ce serait aller à l'encontre de la volonté du législateur. L'action de P. doit dès lors être déclarée irrecevable.
5.
Il reste à déterminer le rôle causal du défaut d'entretien de l'ouvrage dans la survenance du dommage.
a) aa) Pour conclure à sa libération des fins de la présente action en paiement, le défendeur fait valoir, entre autres arguments, que le dommage allégué par les demandeurs se serait produit de la même manière si l'ouvrage litigieux avait été entretenu correctement. En d'autres termes, l'Etat de Vaud soutient que le dommage serait survenu même en l'absence du
BGE 122 III 229 S. 233
chef de responsabilité invoqué par les demandeurs. Il soulève, ce faisant, le problème du comportement de substitution licite, de la solution de rechange conforme au droit ou encore du succédané légal, pour tenter de rendre, par ces trois expressions interchangeables, ce que les auteurs de langue allemande appellent "das rechtmässige Alternativverhalten".
Cette notion n'est pas étrangère à la jurisprudence du Tribunal fédéral. Ainsi, dans l'
ATF 115 II 440
, il a été jugé qu'en cas d'inexécution d'un contrat par omission, la partie contractante en faute peut être admise, sous certaines conditions, à faire valoir que, même si elle avait rempli ses obligations conformément au contrat, son cocontractant n'en aurait pas moins subi un dommage identique. La même faculté a été reconnue, dans un arrêt non publié du 24 avril 1990 (cause 4C.217/1988, consid. 3c), à un travailleur qui avait violé positivement le contrat en détournant des anciens collègues de travail, avant de quitter son employeur, et en les faisant embaucher par la société qu'il venait de créer; le défendeur a été autorisé à démontrer que, pour partie, le dommage allégué par le demandeur se fût produit même dans l'hypothèse où il eût exécuté toutes ses obligations contractuelles, étant donné que, en l'absence d'une clause de prohibition de faire concurrence, rien ne l'eût empêché d'obtenir, par des moyens licites, le transfert de ses ex-collègues dans sa propre entreprise. Plus récemment, en matière de responsabilité de l'Etat pour l'activité médicale hospitalière, le Tribunal fédéral est entré en matière sur l'objection du consentement hypothétique du patient après avoir conclu à la violation du devoir d'informer incombant au médecin (
ATF 117 Ib 197
consid. 5c p. 208). S'agissant de la responsabilité du propriétaire d'un ouvrage, et plus précisément de celle d'une collectivité publique pour défaut de signalisation, il n'a pas exclu la prise en considération de l'objection de la défenderesse voulant que la présence du signal "Hauteur maximale" n'eût pas retenu le chauffeur du véhicule endommagé de s'engager sous une voûte trop basse pour ledit véhicule, mais il y a vu un problème de causalité naturelle dont la solution ne pouvait pas être critiquée par la voie du recours en réforme (
ATF 108 II 51
consid. 3 p. 54 in limine, 103 II 240 consid. 4a).
La notion de comportement de substitution licite et l'objection correspondante, qui sont une création de la doctrine et de la jurisprudence allemandes, ont également trouvé un certain écho chez quelques auteurs suisses (cf. surtout, parmi d'autres, BERNHARD STUDHALTER, Die Berufung des präsumtiven Haftpflichtigen auf hypothetische Kausalverläufe -
BGE 122 III 229 S. 234
Hypothetische Kausalität und rechtmässiges Alternativverhalten, thèse Zurich 1995, passim et p. 171 ss, avec de nombreuses références; voir aussi: GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. II, 6e éd., n. 2722; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, n. 644 ss; KRAMER, Die Kausalität im Haftpflichtrecht: Neuere Tendenzen in Theorie und Praxis, in: RJB 123/1987, p. 289 ss, 292 ss). Cette notion se distingue des notions de causalité hypothétique et de causalité outrepassante en ce sens que, contrairement à ces dernières, qui font appel à des circonstances externes, généralement postérieures à la survenance du dommage, et sur lesquelles le responsable n'a pas de prise, elle fait intervenir, à titre de solution de rechange, le propre comportement du responsable, mais un comportement conforme au droit (STUDHALTER, op.cit., p. 180/181; GAUCH/SCHLUEP, ibid.). Elle n'a rien à voir non plus avec la causalité cumulative et la causalité alternative (sur ces notions, introduites par VON TUHR, cf. DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., n. 29 ad § 4 et la référence à l'auteur allemand). La doctrine ne traite pas les actes et les omissions sur le même pied lorsqu'elle cherche à quoi rattacher, d'un point de vue théorique, l'objection tirée du comportement de substitution licite (sur la problématique, cf. STUDHALTER, op.cit., p. 205 ss et p. 243 ss). En ce qui concerne les premiers, elle considère, tour à tour, ladite objection comme un aspect de la causalité naturelle, voire de l'évaluation du dommage, ou, dans sa majorité, comme un problème mettant en jeu le but protecteur (Schutzzweck) de la norme violée, respectivement la relation existant entre le comportement contraire au droit et le dommage subséquent (relation d'illicéité, Rechtswidrigkeitszusammenhang), ces deux dernières notions étant d'ailleurs souvent utilisées l'une pour l'autre. Il n'y a pas lieu de s'attarder sur cette querelle doctrinale dès lors que le défendeur se voit reprocher en l'espèce des omissions, soit le défaut d'entretien suffisant de l'ouvrage dont il est propriétaire. A l'égard de celles-ci, les opinions convergent pour constater qu'entre l'acte omis et le résultat constaté, le rapport de cause à effet est nécessairement hypothétique, de sorte qu'à ce stade déjà il convient de se demander si le dommage serait survenu au cas où l'intéressé aurait agi conformément au droit. En d'autres termes, le juge doit d'emblée supputer les incidences concrètes de l'acte omis pour décider si l'omission a porté à conséquence dans le cas concret, ce qui suppose qu'il recherche, au préalable, en fonction du but protecteur de la disposition légale (ou du principe juridique) entrant en ligne de compte et des circonstances propres à la
BGE 122 III 229 S. 235
cause en litige, quel eût été l'acte à ne pas omettre in casu. Rapportée au problème de la responsabilité du propriétaire d'un ouvrage, cette démarche consiste, en premier lieu, à faire le départ entre un ouvrage défectueux et un ouvrage exempt de défauts, sur le vu des circonstances de fait pertinentes, puis à examiner si le propriétaire, en accomplissant en temps utile les actes nécessaires au maintien de l'ouvrage litigieux dans un état correspondant au niveau de construction ou d'entretien requis dans le cas d'espèce, eût empêché la survenance du dommage qui est survenu. En cas de réponse affirmative, l'existence d'un lien de causalité naturelle entre l'omission et le dommage qui s'est produit devra être admise et la responsabilité du propriétaire de l'ouvrage reconnue. Dans l'hypothèse inverse, la responsabilité dérivant de l'
art. 58 CO
devra être exclue, faute d'un tel lien.
bb) Pour juger du caractère défectueux ou non d'un ouvrage, il y a lieu de se baser sur le but qui lui a été assigné. Un ouvrage est donc défectueux s'il ne répond pas à ce que l'on attend de lui. Par "on", il faut entendre, non pas le propriétaire de l'ouvrage, mais le public en général et ses utilisateurs en particulier. Il ne suffit pas qu'un ouvrage soit adapté à l'usage prévu, dans l'esprit et aux yeux de son propriétaire, autrement dit qu'il soit subjectivement conforme à sa destination. Encore faut-il qu'il satisfasse aux exigences objectives que tout ouvrage similaire devrait remplir dans des circonstances identiques. Ainsi, à supposer qu'un cours d'eau doive être aménagé objectivement pour résister à des crues d'un temps de retour de 30 ans, son propriétaire ne pourra pas objecter qu'il a jugé suffisante une résistance à des crues d'un temps de retour de 10 ans seulement et qu'il a dimensionné l'ouvrage en fonction de cet intervalle. La raison en est que le défaut d'un ouvrage donné se détermine à l'aide d'un critère objectif, en considération de ce qui peut se passer, selon l'expérience de la vie, au lieu en question (
ATF 96 II 36
). Mais la réciproque est également vraie: le critère objectif s'applique aussi lorsque le propriétaire de l'ouvrage a pris des mesures de sécurité dépassant celles qui étaient objectivement commandées pour l'ouvrage considéré. En pareille hypothèse, l'existence d'un défaut ne pourra être admise que si l'ouvrage en question ne répond plus aux exigences de sécurité qui peuvent être raisonnablement fixées pour une telle installation. En juger autrement reviendrait à pénaliser le propriétaire qui en fait davantage que ce que la loi lui impose. Ce serait étendre, sans raison valable, le champ d'application de l'
art. 58 CO
. Semblable extension ne se justifierait, à la rigueur, que si elle pouvait se fonder sur des
BGE 122 III 229 S. 236
assurances spécifiques fournies par contrat ou être commandée par la nécessité de protéger la confiance éveillée à cet égard chez une personne déterminée par le propriétaire de l'ouvrage. Rien de tel n'est cependant allégué en l'espèce par les demandeurs. Aussi, pour reprendre l'exemple précité, si, d'un point de vue objectif, un ouvrage du même type que l'ouvrage litigieux doit supporter des crues susceptibles de se reproduire tous les 10 ans, le propriétaire qui a dimensionné son ouvrage afin qu'il résiste à des crues d'un temps de retour de 30 ans n'engagera, en principe, pas sa responsabilité fondée sur l'
art. 58 CO
tant et aussi longtemps qu'il maintiendra ledit ouvrage dans un état tel qu'il ne soit pas affecté par des crues d'un temps de retour de 10 ans au plus.
b) Selon les constatations de fait de la Cour de céans, fondées sur les conclusions de l'expert judiciaire, le temps de retour de la crue du 15 février 1990 était de 50 ans au moins et celui de la crue de juin/juillet 1990 supérieur à 100 ans. Dans son état initial, soit celui de 1951, le tronçon du Nozon en cause pouvait absorber des crues d'un temps de retour d'environ 100 ans, alors qu'au moment où le dommage allégué est survenu, il ne pouvait plus retenir que des crues d'un temps de retour de quelque 14 ans en raison de son entretien défectueux.
Sur la base des indications de l'expert tirées de l'étude de P. Chausson et M. Boussekine, il faut admettre que l'ouvrage litigieux, surdimensionné à l'origine, n'aurait pas pu être qualifié de défectueux, eu égard à la nature des fonds à protéger, s'il avait pu absorber des crues d'un temps de retour de 30 ans. Pour le surplus, il ne ressort pas de l'expertise que l'importance quantitative des crues ait eu une quelconque incidence sur l'ampleur du dommage subi par les demandeurs. Il s'ensuit qu'un ouvrage dimensionné de manière à contenir des crues d'un temps de retour de 30 ans, soit un ouvrage exempt de défauts, n'aurait pas empêché la survenance du dommage qui s'est effectivement produit, ni n'en aurait réduit les effets. En d'autres termes, si le défendeur avait adopté un comportement conforme au droit, le résultat eût été le même. Il n'y a donc pas ici, entre l'omission contraire à la loi et le dommage constaté, la relation de cause à effet nécessaire qui permettrait d'attribuer celui-ci à celle-là, comme c'eût été le cas si le dommage subi par les demandeurs avait été le fait de crues d'un temps de retour égal ou inférieur à 30 ans. Par conséquent, l'action en paiement ouverte contre l'Etat de Vaud ne peut qu'être rejetée, étant donné l'absence de caractère causal des omissions relevées.


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Urteilskopf
125 I 182
19. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Februar 1999 i.S. Association du Transport Aérien International (IATA) gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Emissionsabhängige Landegebühr für den Flughafen Zürich.
Die emissionsabhängige Landegebühr verstösst weder gegen eidgenössisches Luftfahrt- und Umweltrecht (E. 2) noch gegen das Übereinkommen über die Internationale Zivilluftfahrt (SR 0.748.0) (E. 3).
Die Abgabe ist eine Lenkungskausalabgabe; sie hat als solche eine genügende gesetzliche Grundlage in
Art. 39 LFG
und verletzt das Kostendeckungsprinzip nicht (E. 4).
Sie verletzt auch nicht die Handels- und Gewerbefreiheit, die Rechtsgleichheit oder das Willkürverbot (E. 5 und 6).
Kostenfolgen (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 183
BGE 125 I 182 S. 183
Gestützt auf die Gebührenordnung vom 1. November 1993 für den Flughafen Zürich werden für Landungen auf dem Flughafen Zürich Gebühren erhoben. In der ursprünglichen Version bemassen sich diese Gebühren nach dem Höchstabfluggewicht des Flugzeugs und einem nach verschiedenen Klassen abgestuften Lärmzuschlag. Am 20. August 1997 beschloss der Regierungsrat des Kantons Zürich eine Änderung der Gebührenordnung. Dadurch wurden die in Art. 5 der Gebührenordnung enthaltenen gewichtsabhängigen Gebühren um durchschnittlich 5% reduziert. Dafür wurde ein neuer Art. 5c eingefügt, welcher wie folgt lautet:
«Auf dem Flughafen Zürich wird ein Emissionszuschlag zur geschuldeten Landegebühr erhoben.
Der Zuschlag richtet sich nach der Klasseneinteilung der Triebwerke und ist in Prozenten der gewichtsabhängigen Landegebühren wie folgt festgelegt:
Emissionsklassen Zuschlag in % der gewichtsabhängigen
Landgebühr
Klasse I 40%
Klasse II 20%
Klasse III 10%
Klasse IV 5%
Klasse V Kein Zuschlag
BGE 125 I 182 S. 184
Massgebend für die Zuteilung der Strahltriebwerke in die Emissionsklassen ist der Triebwerksemissionsfaktor TEF. Dieser ist der Quotient der Schadstoff-Fracht im Lande- und Startzyklus (LTO-Zyklus) geteilt durch den Triebwerkschub.
Datengrundlage für die Schadstoff-Fracht sind die Emissionsdatenblätter der International Civil Aviation Organisation (ICAO).
Die Klasseneinteilung ergibt sich aus Anhang IIa.
Massgebend für die Zuteilung der Wellentriebwerke (Turbopropeller-, Kolbenmotoren- und Helikoptertriebwerke) in die Emissionsklassen ist der Triebwerksemissionsfaktor TEF. Dieser ist der Quotient der Schadstoff-Fracht im Lande- und Startzyklus (LTO-Zyklus) geteilt durch die Triebwerksleistung.
Datengrundlage für die Schadstoff-Fracht sind die Emissionsdatenblätter der amerikanischen Umweltschutzbehörde EPA (Environmental Protection Agency) oder der Herstellerfirma.
Die Klasseneinteilung ergibt sich aus Anhang IIb.
Neue oder nachträglich umgerüstete Triebwerke, für die keine Emissionsdatenblätter vorliegen, werden bis zur entsprechenden Vorlage der Emissionsklasse III zugeteilt.
Der Emissionszuschlag entfällt in denjenigen Fällen, in denen keine gewichtsabhängigen Landegebühren zu entrichten sind.»
Schliesslich wurde durch eine Änderung von Art. 14 der Gebührenordnung die Transferpassagiergebühr reduziert.
Die Änderung wurde auf den 1. September 1997 in Kraft gesetzt.
Die Association du Transport Aérien International (IATA) erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss vom 20. August 1997 aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin rügt in verschiedener Hinsicht eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV).
a) Die aus Art. 2 ÜbBest. BV abgeleitete derogatorische Kraft des Bundesrechts ist ein verfassungsmässiges Individualrecht (
BGE 123 I 221
E. II.3d S. 238, 313 E. 2b S. 317, mit Hinweisen). Der Einzelne kann sich gestützt darauf dagegen wehren, durch bundesrechtswidrige kantonale Erlasse beschwert zu werden.
b) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften beim Erlass der neuen Gebührenordnung.
BGE 125 I 182 S. 185
Das durchgeführte Vernehmlassungsverfahren habe entgegen der Vorschrift von Art. 35 Abs. 1 der Verordnung vom 23. November 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt (VIL; SR 748.131.1) nicht sechs, sondern nur knapp drei Monate gedauert; sodann sei die vorgesehene Änderung in Verletzung von
Art. 35 Abs. 2 VIL
nicht im Informationszirkular für die Luftfahrt (AIC) bekannt gegeben und die beschlossene Änderung entgegen
Art. 34 VIL
nicht im Luftfahrthandbuch (AIP) veröffentlicht worden.
aa) Die Beschwerdeführerin rügt damit nicht einen inhaltlichen Widerspruch zwischen der angefochtenen kantonalen Regelung und dem Bundesrecht, sondern eine Verletzung spezieller bundesrechtlicher Verfahrens- und Publikationsvorschriften beim Erlass der angefochtenen Regelung. Darin liegt an sich keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte, die mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden könnte. Jedenfalls führen aber solche Mängel nicht zu einer Bundesrechtswidrigkeit des streitigen Erlasses als solchen und damit nicht automatisch zu seiner Aufhebung, sondern, sofern der Mangel behebbar ist, allenfalls zu seiner einstweiligen Nichtanwendung, bis der entsprechende Mangel behoben ist (vgl.
BGE 120 Ia 1
E. 4f S. 10).
bb)
Art. 35 Abs. 1 VIL
lautet in deutscher Sprache: «Will der Flughafenhalter die Flughafengebühren ändern, so orientiert er sechs Monate vor dem Inkrafttreten der vorgesehenen Änderung das Bundesamt und hört die betroffenen Flughafenbenützer an». Grammatikalisch bezieht sich dabei die Frist von sechs Monaten nicht zwingend auf die Anhörung der Benützer. Dasselbe gilt für die italienische Fassung («Se l'esercente dell'aeroporto intende modificare le tariffe, ne informa sei mesi prima dell'entrata in vigore delle modifiche, l'ufficio e consulta gli utenti dell'aeroporto in questione»). Demgegenüber ergibt sich aus der französischen Version sprachlich eindeutig, dass auch die Anhörung der Benützer sechs Monate vor dem Inkrafttreten erfolgen muss («Lorsque l'exploitant de l'aéroport veut modifier les tarifs, il en informe l'office et consulte les usagers concernés six mois avant l'entrée an vigueur des modifications»). Indessen kann offen bleiben, welche Sprachversion zutreffend ist; selbst wenn die französische Fassung zu Grunde gelegt wird, erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin als unbegründet: Die Verordnung legt nämlich nicht fest, in welcher Form die Anhörung zu erfolgen hat. Auch aus der französischen Fassung ergibt sich sodann nicht, dass die Vernehmlassungsdauer sechs Monate betragen müsse, sondern nur, dass die Anhörung sechs Monate vor dem Inkrafttreten erfolgen müsse.
BGE 125 I 182 S. 186
Vorliegend orientierte der Kanton bereits im September 1996 an einer Sitzung des Airline Operators Committee, welches die in Zürich vertretenen Luftfahrtgesellschaften umfasst, über die beabsichtigte Einführung einer Emissionsabgabe, wobei auch eine Diskussionsmöglichkeit bestand. Ferner wurde am 14. November 1996 im Informationszirkular für die Luftfahrt (AIC) auf die beabsichtigte Einführung von Emissionsabgaben auf dem Flughafen Zürich hingewiesen. Sodann wurde das Board of Airline Representatives in Switzerland an einer Sitzung vom 6. März 1997 über die vorgesehenen Emissionsabgaben informiert; vorgängig war eine Broschüre verteilt worden, welche das Gebührenkonzept detailliert vorstellte. Schliesslich wurde am 12. Mai 1997 das offizielle Vernehmlassungsverfahren eröffnet, an welchem sich unter anderem auch die Beschwerdeführerin mit einer Eingabe beteiligte. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, das durchgeführte Konsultationsverfahren habe die in der Verordnung festgelegten Anhörungsrechte der Interessierten verletzt. Dass der Regierungsrat schliesslich anders entschieden hat als von der Beschwerdeführerin beantragt, verletzt diese Rechte nicht.
cc) Gemäss
Art. 34 VIL
lässt der Flughafenhalter die Flughafengebühren im Luftfahrthandbuch (AIP) veröffentlichen. Vorliegend erfolgte diese Veröffentlichung unbestritten in der AIP-Ausgabe vom 30. September 1997, mithin erst einen Monat nach Inkrafttreten. Es ist ein Gebot der Rechtsstaatlichkeit, dass rechtsetzende Erlasse grundsätzlich vor ihrem Inkrafttreten publiziert werden müssen (
BGE 120 Ia 1
E. 4b S. 8;
BGE 104 Ia 167
E. 2 S. 169 f.; vgl. Art. 6 Publikationsgesetz vom 21. März 1986, SR 170.512). Ausnahmsweise ist freilich eine rückwirkende Inkraftsetzung eines Erlasses zulässig, wenn die Rückwirkung ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt ist, sie zudem zeitlich mässig und durch triftige Gründe gerechtfertigt ist, keine stossenden Rechtsungleichheiten zur Folge hat und keinen Eingriff in wohlerworbene Rechte darstellt (
BGE 122 V 405
E. 3b/aa S. 408;
BGE 119 Ia 254
E. 3b S. 258). Vorliegend ergibt sich klar aus dem Text der angefochtenen Änderung, dass sie am 1. September 1997 in Kraft treten soll. Das ist eine zeitlich mässige Rückwirkung, die weder stossende Rechtsungleichheiten schafft noch in wohlerworbene Rechte eingreift. Fraglich könnte sein, ob sie aus triftigen Gründen erfolgt, kommt es doch für die Erreichung des Zwecks nicht wesentlich darauf an, ob die Regelung einen Monat früher oder später in Kraft tritt. Nachdem aber bereits in der AIC-Information vom 14. November 1996 darauf hingewiesen
BGE 125 I 182 S. 187
worden war, dass die Regelung auf den 1. September 1997 in Kraft treten werde, den Interessierten der wesentliche Inhalt bereits vorgängig durch das Konsultationsverfahren bekannt war und die angefochtene Regelung zudem am 21. August 1997 im AIC publiziert wurde, kann vorliegend darauf verzichtet werden, insoweit die Beschwerde gutzuheissen, was ohnehin höchstens zur Folge haben könnte, dass das Inkrafttreten der angefochtenen Regelung um einen Monat hinausgeschoben würde (vgl. vorne E. 2b/aa).
c) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 39 des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (LFG; SR 748.0) und
Art. 32 VIL
.
aa) Gemäss
Art. 39 Abs. 2 LFG
(in der Fassung vom 18. Juni 1993, in Kraft seit 1. Januar 1995, AS 1994 3010) berücksichtigt der Flugplatzhalter bei der Gestaltung der Flugplatzgebühren auch die unterschiedliche Lärmerzeugung und Schadstoffemission der Luftfahrzeuge. Nach
Art. 32 Abs. 2 VIL
sind emissionsarme Luftfahrzeuge bevorzugt zu behandeln. Die angefochtene Regelung bezweckt gerade, diese Vorgabe zu erfüllen, was grundsätzlich nicht bundesrechtswidrig ist. Bundesrechtswidrig wäre im Gegenteil ein Gebührensystem, welches auf die Emissionen keine Rücksicht nimmt.
bb) Die Beschwerdeführerin bringt freilich unter Hinweis auf die Botschaft zur Revision des Luftfahrtgesetzes (BBl 1992 I 607, 626) vor, die Einführung der emissionsabhängigen Gebühren stehe unter der Voraussetzung, dass entsprechende gesicherte Unterlagen bestehen und eine Abstufung notwendig sei. Es bestünden jedoch keine zuverlässigen Daten, welche die Notwendigkeit und Wirksamkeit der Emissionsabgabe begründeten. Diese Rüge geht offensichtlich fehl.
Art. 39 Abs. 2 LFG
verlangt zwingend und sowohl für den Kanton Zürich als auch für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 113 Abs. 3 BV
) die Berücksichtigung der Schadstoffemissionen bei der Ausgestaltung der Gebühren, ohne dies an besondere Voraussetzungen zu knüpfen. Es versteht sich, dass die Ausgestaltung des emissionsabhängigen Gebührensystems sich soweit möglich auf wissenschaftliche Daten über die Schädlichkeit der Emissionen und die Wirksamkeit der Massnahmen abstützen soll. Das kann jedoch nicht bedeuten, dass die emissionsabhängige Abstufung erst dann zulässig wäre, wenn diese Daten mit letzter wissenschaftlicher Genauigkeit und Zuverlässigkeit vorliegen, wäre doch sonst überhaupt nie eine emissionsabhängige Abgabe möglich.
cc) Unverständlich ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die angefochtene Gebührenordnung bevorzuge in Widerspruch zu
BGE 125 I 182 S. 188
Art. 32 VIL
die emissionsarmen Flugzeuge nicht, da keine Rückerstattung vorgesehen sei. Durch die angefochtene Regelung wird die gesamte Landegebühr für die schadstoffärmsten Flugzeuge (Klasse V) um 5% reduziert, für die Klasse IV bleibt sie unverändert und für die übrigen Klassen wird sie abgestuft erhöht. Darin liegt gerade die von
Art. 32 Abs. 2 VIL
geforderte Bevorzugung der emissionsarmen Flugzeuge.
dd) Dass es für einige Flugzeugtypen technisch nicht möglich ist, neue, emissionsarme Motoren zu verwenden, kann an der Zulässigkeit dieser Ordnung nichts ändern. Lenkungsabgaben bezwecken gerade, Anreize zu schaffen für technische Erneuerungen, die bisher nicht eingeführt wurden bzw. sonst möglicherweise nicht verwirklicht würden. Hinzu kommt, dass die angefochtene Regelung nicht die Einführung emissionsarmer Motoren vorschreibt, sondern diese bloss finanziell bevorzugt. Dass dadurch Fluggesellschaften bevorteilt werden, die bisher bereits solche Triebwerke verwendet haben, ist gerade der Sinn der angefochtenen Regelung. Es liegt in der Natur aller rechtlichen Vorschriften, dass sie diejenigen härter treffen, die sich bisher nicht schon so verhalten haben, wie die Regelung neu vorsieht. Daraus auf die Unzulässigkeit von Vorschriften zu schliessen, würde jede staatliche Gesetzgebung verunmöglichen.
ee) Auf die im Zusammenhang damit vorgebrachte Rüge, die angefochtene Regelung sei diskriminierend bzw. fiskalisch motiviert, ist im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einzugehen (E. 3b und 4h/i).
d) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von eidgenössischem Umweltrecht; die Triebwerksemissionen von Flugzeugen seien durch die Verordnung vom 10. Januar 1996 über die Emissionen von Luftfahrzeugen (VEL; SR 748.215.3) festgelegt, welche auf Anhang 16 des Übereinkommens vom 7. Dezember 1944 über die Internationale Zivilluftfahrt (Chicago-Übereinkommen; SR 0.748.0; AS 1971 1305) verweise. Diese Emissionsbegrenzung genüge den Anforderungen von Art. 11 Abs. 2 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01). Weitergehende Massnahmen dürften daher nur nach Massgabe von Art. 31 ff. der Luftreinhalteverordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) eingeführt werden. Die Voraussetzungen dafür seien jedoch nicht erfüllt, da der Bundesrat die fraglichen Abgaben abgelehnt habe und die zürcherischen Behörden den Nachweis nicht erbracht hätten, dass die Immissionen übermässig seien.
aa) Diese Rüge ist schon deshalb unbegründet, weil
Art. 39 LFG
,
BGE 125 I 182 S. 189
welcher die emissionsabhängigen Flugplatzgebühren verbindlich vorschreibt, jünger ist als
Art. 11 USG
und dieser Bestimmung daher vorgeht.
bb) Im Übrigen wären
Art. 11 USG
und
Art. 31 ff. LRV
offensichtlich nicht verletzt. Nach den von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert bestrittenen Angaben des Beschwerdegegners sind im Gebiet des Flughafens Zürich die Immissionsgrenzwerte für Stickstoffdioxid und Ozon überschritten (vgl. auch
BGE 124 II 293
E. 22 und 24, S. 339 und 341). Die Emissionen müssen deshalb weiter reduziert werden (Art. 11 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 13, 14 und 44a USG
;
Art. 31 ff. LRV
;
BGE 124 II 75
E. 7b S. 83, 272 E. 4a S. 279, 293 E. 24 S. 341). Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat am 19. Juni 1996 einen Massnahmenplan im Sinne von
Art. 31 ff. LRV
erlassen, welcher unter anderem die Einführung der hier streitigen Abgaben vorsieht (vgl.
BGE 124 II 293
E. 24a S. 342). Die Massnahmenpläne bedürfen keiner bundesrätlichen Genehmigung, weshalb es unerheblich ist, ob der Bundesrat die Abgabe ablehnt oder nicht. Auch ein Antrag an den Bundesrat nach
Art. 34 Abs. 1 LRV
ist nicht erforderlich, nachdem
Art. 39 LFG
die Einführung der emissionsbezogenen Gebühren dem Flugplatzhalter, vorliegend also dem Kanton Zürich, ausdrücklich zur Pflicht macht. Dass der Emissionszuschlag nur einen kleinen Teil der gesamten Luftverunreinigung zu beeinflussen vermag, stellt seine Rechtmässigkeit nicht in Frage, wäre doch sonst praktisch jede Umweltschutzmassnahme unzulässig. Es gibt kaum Massnahmen, die für sich allein einen wesentlichen Teil der Umweltbelastung vermeiden könnten. Das Ziel der Luftreinhaltung kann nur mit einer Kombination zahlreicher verschiedener Massnahmen erreicht werden, die je für sich nicht ausschlaggebend sind, aber gesamthaft die Immissionen auf das zulässige Mass zu reduzieren bezwecken (vgl.
BGE 120 Ib 436
E. 2c/cc S. 445).
cc) Unbehelflich ist die Kritik der Beschwerdeführerin, wonach die Ausgestaltung der streitigen Abgabendifferenzierung auch auf die Emissionen von flüchtigen organischen Verbindungen (VOC) Bezug nehme, die Luftreinhalteverordnung aber dafür keine Immissionsgrenzwerte enthalte und es deshalb per definitionem keine übermässigen VOC-Immissionen im Sinne des Umweltrechts geben könne. Die unter anderem durch den Luftverkehr emittierten VOC sind zusammen mit Stickstoff Vorläuferstoffe für die Bildung von Ozon (vgl. Bundesamt für Zivilluftfahrt/Bundesamt für Militärflugplätze, Die Auswirkungen der Luftfahrt auf die Umwelt, Synthese, Mai 1993, S. 50 ff.;
BGE 121 I 334
E. 11a S. 350), für welches die
BGE 125 I 182 S. 190
Luftreinhalteverordnung Immissionsgrenzwerte festlegt (Anhang 7 LRV). Die Reduktion der VOC-Emissionen ist geeignet, die übermässige Ozonbelastung zu reduzieren. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Abstufung der Klassen auch auf die VOC-Emissionen Bezug nimmt.
dd) Dass die auf VOC-Emissionen basierende Ausgestaltung der Landegebühr deshalb unzulässig sei, weil bereits
Art. 35a USG
eine Lenkungsabgabe auf VOC enthalte, ist unzutreffend: Die im Luftverkehr verwendeten Treibstoffe sind von dieser Lenkungsabgabe befreit (
Art. 35a Abs. 3 lit. a USG
). Auch gibt es für kantonale Lenkungsabgaben keine
Art. 41ter Abs. 2 BV
entsprechende Bestimmung, wonach eine Befreiung von bundesrechtlichen Abgaben eine gleichgeartete kantonale Abgabe unzulässig machen würde.
ee) Die Rüge, die angefochtene Massnahme verstosse gegen
Art. 11 Abs. 2 USG
, weil sie technisch nicht möglich und wirtschaftlich nicht tragbar sei, stösst schon deshalb ins Leere, weil die vorliegend zum Tragen kommenden verschärften Emissionsbegrenzungen nach
Art. 11 Abs. 3 USG
über die in Art. 11 Abs. 2 enthaltenen Kriterien hinaus erfolgen müssen (
BGE 124 II 272
E. 3d/cc S. 278 f.;
BGE 120 Ib 436
E. 3b S. 454; ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl. 1998, N. 43 und 43a zu Art. 11).
ff) Schliesslich verstösst die Abgabe auch nicht gegen
Art. 12 USG
: Diese Bestimmung ist nur abschliessend für die direkt auf das Umweltschutzgesetz gestützten Massnahmen (
BGE 120 Ib 436
E. 2a/aa S. 440 f.), schliesst aber weitere, auf andere Bestimmungen gestützte Vorkehren nicht aus (vgl.
BGE 123 I 175
E. 3f S. 190 f.;
BGE 121 I 334
E. 4c und 7, S. 343 und 346;
BGE 119 Ia 378
E. 9b S. 388 f.; SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 10 zu Art. 12; THEO LORETAN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl. 1998, N. 27 zu Art. 44a).
3.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Bestimmungen des Chicago-Übereinkommens und entsprechender Bestimmungen in bilateralen Luftverkehrsabkommen.
a) Eine Beschwerde wegen Verletzung von Staatsvertragsrecht im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
ist nur zulässig, wenn die staatsvertragliche Bestimmung, deren Verletzung gerügt wird, direkt anwendbar ist. Das ist dann der Fall, wenn die Norm inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheids zu bilden (
BGE 124 III 90
E. 3a S. 91;
BGE 120 Ia 1
E. 5b S. 11; je mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die emissionsabhängige Abgabe führe zu einer unzulässigen Diskriminierung.
BGE 125 I 182 S. 191
aa) Nach Art. 15 Chicago-Übereinkommen muss jeder Flughafen, der den inländischen Luftfahrzeugen zur öffentlichen Benutzung offen steht, auch den Luftfahrzeugen aller anderen Vertragsstaaten unter einheitlichen Bedingungen offen stehen. Die Gebühren, die für die Benutzung der Flughäfen auferlegt werden, dürfen für Luftfahrzeuge, die im internationalen Fluglinienverkehr eingesetzt sind, nicht höher sein als die Gebühren für entsprechende inländische Luftfahrzeuge. Diese Bestimmung ist hinreichend klar, um direkt angewendet zu werden, räumt sie doch einen Rechtsanspruch auf diskriminierungsfreie Behandlung ein (vgl.
BGE 118 Ib 367
E. 6 S. 377;
112 Ib 183
E. 3). Auf die Rüge ist daher einzutreten.
bb) Die angefochtene Regelung behandelt sämtliche Luftfahrtgesellschaften gleich. Eine rechtliche Diskriminierung liegt klarerweise nicht vor.
cc) Eine Regelung, welche rechtlich unterschiedslos gilt, kann unter Umständen eine unzulässige faktische Diskriminierung darstellen, wenn sie im Ergebnis ausländische Unternehmen benachteiligt, ohne dass sich das durch einen sachlichen Grund rechtfertigen lässt (vgl. im Bereich technischer Handelshemmnisse
BGE 118 Ib 367
E. 6b S. 378). Das kann auch bei ökologisch motivierten Abgaben der Fall sein (OLE KRISTIAN FAUCHALD, Environmental Taxes and Trade Discrimination, London 1998, S. 215 ff.). Eine Diskriminierung liegt jedoch nicht immer schon dann vor, wenn verschiedene Rechtsunterworfene durch eine bestimmte staatliche Massnahme faktisch unterschiedlich betroffen werden, müsste doch sonst praktisch jede Rechtsvorschrift als diskriminierend betrachtet werden (vgl.
BGE 118 Ib 367
E. 6b S. 379;
BGE 112 Ib 183
E. 3b).
dd) Art. 15 des Chicago-Übereinkommens bezweckt, Diskriminierungen zwischen in- und ausländischen Luftfahrtunternehmen zu verhindern (vgl. Günter Heuberger, Die Luftverkehrsabkommen der Schweiz, Diss. Zürich 1992, S. 488). Dasselbe gilt für die in verschiedenen bilateralen Luftverkehrsabkommen enthaltenen Diskriminierungsverbote. Die Beschwerdeführerin macht indessen nicht geltend, durch die angefochtene Regelung würden spezifisch schweizerische Unternehmen gegenüber ausländischen bevorzugt. Sie räumt im Gegenteil ein, dass auch die grösste schweizerische Luftfahrtgesellschaft Emissionsabgaben zu bezahlen hat und dass praktisch alle Gesellschaften von der Abgabe betroffen sind. Sie weist bloss generell darauf hin, kleinere oder finanzschwächere Gesellschaften würden durch die angefochtene Regelung benachteiligt oder könnten Zürich nicht mehr anfliegen, da nur grosse und
BGE 125 I 182 S. 192
wirtschaftlich starke Luftfahrtgesellschaften in der Lage seien, ihre Flotte den neuen Abgaben anzupassen. Art. 15 des Chicago-Übereinkommens bezweckt indessen nicht den Schutz von kleineren gegenüber grösseren Unternehmen. Dass sich Abgaben für unterschiedliche Rechtsunterworfene je nach deren wirtschaftlicher Stärke unterschiedlich auswirken, liegt in ihrer Natur und stellt keine unzulässige Diskriminierung dar. Der Emissionszuschlag kann somit nicht als diskriminierend betrachtet werden.
c) Die Beschwerdeführerin rügt, die angefochtene Regelung widerspreche den Empfehlungen des Rates der Internationalen Zivilluftfahrtorganisation (ICAO).
aa) Gemäss Art. 54 lit. l Chicago-Übereinkommen kann der Rat der Internationalen Zivilluftfahrtorganisation (ICAO-Rat) gemäss den Bestimmungen des Kapitels VI dieses Übereinkommens internationale Normen und Empfehlungen annehmen. Von diesen Normen kann freilich gemäss Art. 38 Chicago-Übereinkommen mindestens im Sinne einer Verschärfung abgewichen werden (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 3. September 1986 i.S. B., E. 2b; VPB 44.127 S. 595 f.; WERNER GULDIMANN, Luftverkehrspolitik, Zürich 1996, S. 66; PETER BALTENSPERGER, Untersuchung der luft- und verkehrspolizeilichen Befugnisse des Flughafenhalters, Diss. Basel 1984, S. 46). Das gilt umso mehr für die Empfehlungen, die schon grundsätzlich nicht rechtlich verbindlich sind (zit. Urteil vom 3. September 1986, E. 2b). Ihre Missachtung kann von vornherein keinen Verstoss gegen Völkerrecht im Sinne von
Art. 113 Abs. 1 Ziff. 3 BV
bzw.
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
darstellen.
bb) Die von der Beschwerdeführerin zitierte «Council Resolution on Environmental Charges and Taxes» vom 9. Dezember 1996 enthält Empfehlungen über Umweltabgaben, aber keine Normen, wozu übrigens der ICAO-Rat auf Grund von Art. 37 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 54 lit. l Chicago-Übereinkommen kaum zuständig wäre. Es erübrigt sich daher, die Vereinbarkeit der angefochtenen Regelung mit dieser Resolution zu prüfen.
d) Die Beschwerdeführerin leitet aus Art. 15 des Chicago-Über einkommens ab, die Emissionsabgaben müssten einen Bezug zu den durch die Emission verursachten Kosten haben, was vorliegend nicht erstellt sei. Auf diese Rüge kann im Zusammenhang mit dem gebührenrechtlichen Kostendeckungsprinzip eingegangen werden (hinten E. 4h/i). Weitergehende Anforderungen an das Kostendeckungsprinzip ergeben sich aus dem Chicago-Übereinkommen jedenfalls nicht.
BGE 125 I 182 S. 193
e) Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich eine Verletzung von Anhang 16 des Chicago-Übereinkommens. Dieser Anhang lege Standards und Prüfverfahren für Triebwerksemissionen fest. Die angefochtene Regelung verletze diesen Anhang, da sie andere Werte festlege.
Es kann offen bleiben, ob Anhang 16 überhaupt unmittelbar anwendbar ist, denn die angefochtene Regelung steht offensichtlich nicht im Widerspruch dazu, selbst wenn - was übrigens fraglich erscheint (vgl. GULDIMANN, a.a.O., S. 66) - strengere Vorschriften unzulässig sein sollten. Sie schreibt nämlich nicht verbindlich tiefere Emissionsgrenzwerte vor. Die polizeirechtliche Festlegung bestimmter Grenzwerte schliesst nicht aus, dass freiwillige zusätzliche Massnahmen zur Emissionsreduktion finanziell gefördert werden und dass dazu auf andere Kriterien abgestellt wird als auf die polizeirechtlich massgebenden. Wie die Beschwerdeführerin selber vorbringt, gibt es bisher keine ICAO-Normen als Grundlage für die Bemessung von Emissionsabgaben. Die angefochtene Regelung kann daher auch keine solchen Normen verletzen.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Gewaltentrennung bzw. des Legalitätsprinzips im Abgaberecht.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedürfen öffentliche Abgaben der Grundlage in einem formellen Gesetz. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur rechtssatzmässigen Festlegung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen selber festlegen (
BGE 124 I 247
E. 3 S. 249, mit Hinweisen). Diese Anforderungen können, was die Vorgaben über die Abgabenbemessung betrifft, für gewisse Arten von Kausalabgaben gelockert werden, wenn das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird (
BGE 124 I 11
E. 6a S. 19;
BGE 123 I 248
E. 2 S. 249, 254 E. 2a S. 255; je mit Hinweisen). Das gilt insbesondere für kostenabhängige Benützungsgebühren, zumal wenn die vom Staat erbrachte Leistung einen Handelswert aufweist (
BGE 121 I 230
E. 3e S. 236 und E. 3g/aa S. 238). Die Anforderungen, die an die gesetzliche Grundlage gestellt werden, sind nach der Natur der in Frage stehenden Leistung zu differenzieren (
BGE 121 I 230
E. 3g/aa S. 238, mit Hinweisen). Sie sind namentlich dann geringer, wenn die Abgabe ein Entgelt für die freiwillige und kommerzielle Benützung einer Einrichtung darstellt, welche nach marktwirtschaftlichen Prinzipien reguliert wird (
BGE 122 I 279
E. 6c S. 289 f.;
BGE 121 I 230
E. 3g/dd S. 239).
BGE 125 I 182 S. 194
b) Die Landegebühr wird gemäss den Art. 4 ff. der Gebührenordnung erhoben für den Anflug mit nachfolgender Landung eines Luftfahrzeuges auf dem Flughafen Zürich. Es handelt sich demnach um eine Abgabe, welche der Flugzeughalter für die Benützung des Flughafens bezahlt, mithin um eine Benützungsgebühr (REGULA DETTLING-OTT, Zulassungszwang auf schweizerischen Flughäfen, Bulletin der Schweizerischen Vereinigung für Luftrecht 2-1992, S. 1-50, 12; HEUBERGER, a.a.O., S. 487 f.; TOBIAS JAAG, Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, Zürich 1997, S. 193). Die Beschwerdeführerin stellt selber die Landegebühr als solche nicht in Frage und bestreitet ihren Charakter als Benützungsgebühr nicht grundsätzlich. Sie kritisiert einzig den Emissionszuschlag: Dieser stelle eine Lenkungssteuer dar. Er verfolge einen fiskalischen Zweck und entspreche weder einer Gegenleistung des Flughafens noch den Massnahmen, die flughafenseitig zur Reduktion der Luftverunreinigung getroffen würden. Er müsse deshalb in Bezug auf die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage den steuerrechtlichen Grundsätzen genügen.
c) Unstreitig verfolgt der Emissionszuschlag einen Lenkungszweck. Das schliesst indessen seine Charakterisierung als Benützungsgebühr nicht aus. In der Lehre werden die Lenkungsabgaben unterteilt in Lenkungssteuern, Lenkungskausalabgaben und reine Lenkungsabgaben (MICHAEL BEUSCH, Lenkungsabgaben im Strassenverkehr. Eine rechtliche Beurteilung der Möglichkeiten zur Internalisierung externer Umweltkosten, Diss. Zürich 1999, S. 102 f.; TOBIAS JAAG/HELEN KELLER, Zur Verfassungsmässigkeit einer Energieabgabe, URP 1998, S. 319-363, 327 f.; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, Basel 1998, S. 7 f.; HANSJÖRG SEILER, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl. 1999, N. 13 Vorbemerkungen zu Art. 35a-35c; KLAUS A. VALLENDER/RETO MORELL, Umweltrecht, Bern 1997, S. 168 f.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist für die Qualifizierung einer Abgabe nicht auf ihren Zweck, sondern auf ihre Natur abzustellen. Die Lenkungsabsicht ist dafür nicht ausschlaggebend. Sowohl Steuern als auch Kausalabgaben können eine Lenkungskomponente haben (vgl.
BGE 122 I 279
E. 2d S. 285;
BGE 101 Ia 182
E. 2 S. 185). So mag beispielsweise die gewichts- oder mengenabhängige Kehrichtgebühr auch eine Reduktion der Abfallmenge bezwecken, was aber an ihrer Rechtsnatur als Gebühr nichts ändert (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 28. Januar 1998 i.S. F., E. 2; Xavier Oberson, Les taxes écologiques et le partage des compétences de leur mise en oeuvre entre la Confédération et les cantons, ASA 60 S. 225-244, 233 f.).
BGE 125 I 182 S. 195
d) Dementsprechend sind auch die verfassungsmässigen Grundsätze des Abgaberechts für Lenkungsabgaben differenziert anzuwenden: Für Lenkungssteuern gelten die steuerrechtlichen Grundsätze, für Lenkungskausalabgaben die kausalabgaberechtlichen (SEILER, a.a.O., N. 24 Vorbemerkungen zu Art. 35a-35c). Auch wenn der angefochtene Emissionszuschlag einen Lenkungszweck verfolgt, können daher die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage, wie vorne (E. 4a) ausgeführt, gelockert werden, soweit die Gebühr als kostenabhängige Benützungsgebühr ausgestaltet ist und das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip eingehalten sind. Zwar gilt das Kostendeckungsprinzip grundsätzlich nicht für Lenkungsabgaben (
BGE 121 I 230
E. 3e S. 236; RDAF 1993 346, E. 2d). Das schliesst jedoch nicht aus, dass eine Lenkungskausalabgabe trotzdem das Kostendeckungsprinzip einhält und alsdann die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage wie für andere Kausalabgaben gesenkt werden können.
e) Der Emissionszuschlag hat, wie die Landegebühr überhaupt, keine formellgesetzliche Grundlage im kantonalen Recht. Eine solche Grundlage kann jedoch im Bundesrecht erblickt werden: Nach
Art. 39 Abs. 1 LFG
hat das Bundesamt für Zivilluftfahrt die Aufsicht über die von den öffentlichen Flugplätzen erhobenen Benützungsgebühren. Damit legt das Bundesgesetz zwar nicht ausdrücklich eine Gebührenpflicht fest, aber es geht implizit davon aus, dass Flughafengebühren erhoben werden (vgl. auch
BGE 109 Ib 308
E. 6b S. 316). Dasselbe ergibt sich auch aus dem internationalen Recht (Art. 15 Chicago-Übereinkommen). Nach
Art. 19 Abs. 1 lit. b VIL
enthält sodann die Flugplatzbetriebskonzession das Recht, Flughafengebühren festzusetzen, und die
Art. 32-35 VIL
enthalten weitere Vorschriften über die Flughafengebühren.
f) Diese gesetzlichen Grundlagen sind angesichts der Natur der in Frage stehenden Gebühren ausreichend: Die Flughafengebühr ist ein Entgelt für die freiwillige und kommerzielle Inanspruchnahme einer kostspieligen Infrastruktur. Es versteht sich von selbst, dass ein Flughafenhalter diese Infrastruktur nicht unentgeltlich zur Verfügung stellt. Dass vorliegend der Flughafen von einem Kanton betrieben wird, kann daran nichts ändern. Das gilt umso mehr, als der Flugplatz zu einem erheblichen Teil von Unternehmen benutzt wird, die nicht im Kanton Zürich ihren Sitz haben und deshalb auch nicht mit ihren Steuern zur Finanzierung des Flughafens beitragen. Der Verzicht auf die Erhebung von Flugplatzgebühren käme der Subventionierung einer kommerziellen Tätigkeit kantonsfremder Unternehmen
BGE 125 I 182 S. 196
gleich, wofür keine gesetzliche Grundlage bestünde. Die Landegebühr hat somit jedenfalls eine hinreichende gesetzliche Grundlage, soweit sie als kostenabhängige Benützungsgebühr ausgestaltet ist.
g) Das gilt prinzipiell auch für den Emissionszuschlag, denn dieser ist dem Grundsatz nach in
Art. 39 Abs. 2 LFG
auf formellgesetzlicher Ebene festgelegt. Fraglich könnte höchstens sein, ob die konkrete zürcherische Ausgestaltung des Zuschlags unzulässig ist, weil sie das Kostendeckungs- oder Äquivalenzprinzip verletzt und der Gebühr den Charakter einer kostenabhängigen Benützungsgebühr nimmt.
h) Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, der Ertrag der gesamten Flugplatzbenützungsgebühr diene fiskalischen Zwecken oder werde als allgemeine Einnahme des Kantons verwendet. Sie bringt bloss vor, der Ertrag des Emissionszuschlags werde nicht ausschliesslich für Massnahmen verwendet, die der Reduktion der Luftbelastung dienen. Das wird jedoch durch das Kostendeckungsprinzip nicht verlangt. Dieses bedeutet nicht, dass in jedem Einzelfall die Gebühr für eine bestimmte Tätigkeit genau den dadurch verursachten Kosten entspricht, sondern bloss, dass die Gesamteingänge an Kausalabgaben den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder nur geringfügig überschreiten dürfen, wobei auch angemessene Abschreibungen und Rückstellungen zu berücksichtigen sind (
BGE 124 I 11
E. 6c S. 20;
BGE 121 I 230
E. 3f S. 236 f.;
BGE 120 Ia 171
E. 2a S. 174; je mit Hinweisen). Vorliegend verlangt das Kostendeckungsprinzip somit nicht, dass die für die einzelne Flugzeuglandung erhobene Gebühr genau die dadurch verursachten Kosten deckt. Es ist vielmehr eingehalten, wenn die Gesamteinnahmen aus den Flugplatzgebühren die Kosten, die dem Kanton aus dem Flugplatzbetrieb anfallen, nicht überschreiten. Diese Gesamtsumme muss alsdann nach einem bestimmten Verteilschlüssel auf die einzelnen Gebührenpflichtigen aufgeteilt werden. Diese Aufteilung liegt innert gewisser verfassungsmässiger Schranken - namentlich des Äquivalenzprinzips - weitgehend im Ermessen der zuständigen Behörden. Verfassungsrechtlich sind im Interesse der Praktikabilität auch Schematisierungen und Pauschalierungen zulässig (
BGE 124 I 193
E. 3e S. 197;
BGE 120 Ia 171
E. 2a S. 174;
BGE 109 Ia 325
E. 5 S. 329; Urteil des Bundesgerichts vom 28. Oktober 1996 i.S. C., URP 1997 39, E. 4a). Für die Aufteilung der gesamten Landegebühren auf die einzelnen Landungen sind verschiedene Kriterien denkbar. Ursprünglich bemass sich die Gebühr einzig nach Abfluggewicht. Auch dieses steht nicht in direktem Zusammenhang
BGE 125 I 182 S. 197
mit den durch die einzelne Landung verursachten Kosten, sondern ist einfach einer neben mehreren denkbaren Zurechnungsgesichtspunkten. Später wurde dieses Kriterium ergänzt durch dasjenige der Lärmbelastung und jetzt durch das weitere Kriterium der verursachten Emissionen. Diese Kriterien sind nicht weniger sachlich haltbar als dasjenige des Abfluggewichts. Der Emissionszuschlag ist nicht eine besondere Abgabe, sondern ein Kriterium neben andern für die Bemessung der gesamten Landegebühr.
i) In diesem Lichte trifft die Ansicht der Beschwerdeführerin nicht zu, der Ertrag des Emissionszuschlags dürfe ausschliesslich zur Deckung von Luftreinhaltemassnahmen im Zusammenhang mit Emissionen des Flugbetriebs verwendet werden. Auch die gewichtsabhängige Komponente der Flugplatzgebühr wird nicht nur verwendet zur Finanzierung von Aufgaben, die einen direkten Bezug zum Abfluggewicht haben. Sie dient vielmehr der Finanzierung der gesamten Aufwendungen, mit Einschluss derjenigen, die nicht vom Abfluggewicht abhängig sind. Wenn nun die Gebühr nicht mehr wie früher einzig nach dem Kriterium des Gewichts, sondern auch nach der Umweltbelastung bemessen wird, ist nicht einzusehen, weshalb der entsprechende Anteil der Abgabe ausschliesslich für umweltbezogene Aufgaben verwendet werden dürfte. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin darüber, dass der Ertrag des Emissionszuschlags nicht ausschliesslich zur Finanzierung von Luftreinhaltemassnahmen verwendet werde, sind deshalb nicht erheblich. Dass die Landegebühr als Gesamtes das Kostendeckungsprinzip verletze und ihr Ertrag fiskalisch verwendet werde, wird nicht geltend gemacht. Der blosse Umstand, dass der Kanton allenfalls eine Erhöhung der Gebühren ins Auge fasst, verletzt jedenfalls das Kostendeckungsprinzip nicht. Gesamthaft erweist sich damit die Rüge der fehlenden gesetzlichen Grundlage als unbegründet.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit.
a) Damit sie zu dieser Rüge überhaupt legitimiert ist, muss die Mehrzahl oder doch eine Grosszahl ihrer Mitglieder zur entsprechenden Rüge befugt sein (vorne E. 1b/bb). Weitaus die meisten Mitglieder der Beschwerdeführerin sind Gesellschaften mit Sitz im Ausland, so dass sich die Frage stellt, ob ausländische juristische Personen sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen können. Das Bundesgericht hatte diese Frage in neuerer Zeit noch nie zu beantworten (vgl. René Rhinow, Kommentar BV, Rz. 99 zu
BGE 125 I 182 S. 198
Art. 31). Nach der Rechtsprechung können sich ausländische natürliche Personen auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen, soweit sie fremdenpolizeilich uneingeschränkt auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt zugelassen sind, das heisst wenn sie eine Niederlassungsbewilligung besitzen oder gestützt auf
Art. 7 ANAG
oder allenfalls einen Staatsvertrag einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung haben (
BGE 123 I 19
E. 2, 212 E. 2, je mit Hinweisen
;
47 I 45
E. 2 S. 50 f.). Ein Teil der Lehre möchte diese Praxis auf ausländische juristische Personen analog anwenden; diese könnten sich demnach auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen, soweit sie nicht fremdenpolizeilichen Einschränkungen unterworfen sind, bzw. soweit sie einen Rechtsanspruch darauf haben, in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit auszuüben (LEO SCHÜRMANN, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 1994, S. 37 f.). Andere Autoren vertreten hingegen die Ansicht, ausländische juristische Personen könnten nicht Träger der Handels- und Gewerbefreiheit sein (ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie. Volume I, Bern 1993, S. 154; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts. Bd. 2, Grundrechte, Zürich 1982, S. 40, 132; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, S. 109). Die Frage kann vorliegend offen bleiben, da sich die Rüge der Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit ohnehin als unbegründet erweist.
b) Zunächst ist fraglich, ob überhaupt eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit vorliegt. Lenkungsabgaben sind kein Verbot: Die mit der Abgabe belastete Tätigkeit bleibt rechtlich zulässig. Insoweit die Lenkungsabgabe eine Steuerung des Wirtschaftsgeschehens bezweckt oder bewirkt, kann sie allerdings faktische Auswirkungen auf die Ausübung der Handels- und Gewerbefreiheit haben. Nicht jede staatliche Massnahme, die Auswirkungen auf die wirtschaftliche Tätigkeit hat, stellt jedoch eine Einschränkung dieses Grundrechts dar (BEUSCH, a.a.O., S. 188 ff.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind faktische Auswirkungen staatlicher Massnahmen nur zurückhaltend als Grundrechtsbeeinträchtigung zu qualifizieren, um eine Ausuferung des Grundrechtsschutzes zu vermeiden (vgl. BEUSCH, a.a.O., S. 186, 190). So wurden Steuern mit Lenkungszweck, die bloss indirekt die Entwicklungsmöglichkeiten eines Gewerbes begrenzen können, vom Bundesgericht bisher nicht unter dem Aspekt von
Art. 31 BV
geprüft (
BGE 101 Ia 269
E. 8b S. 280). Dasselbe gilt für allgemeine Steuern, selbst wenn sie eine Erschwerung des Konkurrenzkampfs zur Folge
BGE 125 I 182 S. 199
haben (
BGE 99 Ia 638
E. 6 S. 647). Unzulässig sind besondere Gewerbesteuern, wenn sie prohibitiv sind (
BGE 114 Ib 17
E. 5a S. 23; Pra 1998 130 713, E. 3e/bb). Desgleichen können Lenkungsabgaben eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit darstellen, wenn die Abgabe so hoch ist, dass die betreffende Tätigkeit nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden kann (vgl.
BGE 118 Ib 241
E. 5 S. 249; BEUSCH, a.a.O., S. 197), oder wenn sie eine eigentliche wirtschaftspolitische Zielsetzung hat (XAVIER OBERSON, Les taxes d'orientation, Diss. Genf 1990, S. 238 ff.). Hingegen stellt die Erhebung von Verwaltungs- oder Benützungsgebühren im Rahmen des Kostendeckungsprinzips keine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit dar (vgl.
BGE 87 I 29
E. 3 S. 30 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 14. November 1991, publiziert in RDAT 1992 II 26 58, E. 6; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Nachtrag bis 1994, Basel 1995, Bd. II, S. 884 Rz. 1944; OBERSON, a.a.O., S. 229 f.; RHINOW, a.a.O., Rz. 217 zu Art. 31). Demnach ist auch eine kostenabhängige Lenkungskausalabgabe keine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit.
Hinzu kommt, dass die Handels- und Gewerbefreiheit keinen Anspruch auf Benützung eines Flughafens für die kommerzielle Nutzung gibt (
BGE 117 Ib 387
E. 6c/bb S. 394 f.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, a.a.O., S. 102). Auch deshalb stellen Abgaben, welche diese Benützung wirtschaftlich erschweren, keine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit dar.
c) Selbst wenn die Abgabe im Hinblick auf ihren Lenkungszweck eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit wäre, könnte sie nicht als unzulässig betrachtet werden: Solche Einschränkungen sind erlaubt, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig und rechtsgleich sind und keine wirtschaftspolitische Zielsetzung haben (
BGE 123 I 212
E. 3a S. 217, 259 E. 2b S. 260, mit Hinweisen). Eine genügende gesetzliche Grundlage liegt vor (vorne E. 4). Die Massnahme verfolgt ein schutzwürdiges öffentliches Interesse, ist sie doch durch Bundesgesetz verbindlich vorgeschrieben. Zudem sind polizeilich oder umweltpolitisch motivierte Massnahmen grundsätzlich mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar (
BGE 123 I 212
E. 3a S. 217). Dass sie - wie praktisch jede staatliche Massnahme - gewisse Auswirkungen auf die wirtschaftliche Tätigkeit haben, macht sie nicht zu einer unzulässigen wirtschaftspolitischen Massnahme (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, S. 473 f., Rz. 1411); Lenkungsabgaben
BGE 125 I 182 S. 200
führen im Gegenteil idealtypisch zu einer Verbesserung der Wettbewerbssituation, indem sie durch Internalisierung externalisierter Kosten Wettbewerbsverzerrungen ausgleichen (BEUSCH, a.a.O., S. 7 ff., 156; SEILER, a.a.O., N. 28 zu Art. 35a).
d) Die Beschwerdeführerin erachtet den Emissionszuschlag als unverhältnismässig, da er nicht geeignet sei, den angestrebten Zweck zu erreichen. Sie bringt indessen selber vor, gewisse Luftfahrtgesellschaften könnten infolge der Abgabe den Flughafen Zürich nicht mehr anfliegen; sie räumt damit ein, dass die Abgabe durchaus eine Wirkung haben kann. Dass dadurch weltweit gesehen die Schadstoffemissionen nur unwesentlich beeinflusst werden können, ist nicht erheblich: Der Emissionszuschlag hat in erster Linie zum Zweck, die übermässigen Immissionen im Raum Zürich zu reduzieren.
In Bezug auf das Verhältnismässigkeitsprinzip im engeren Sinne ist zu bemerken, dass die angefochtene Regelung nicht zwingend die Einführung schadstoffarmer Triebwerke verlangt. Der Halter kann auf eine Umrüstung verzichten, wenn es für ihn wirtschaftlich vorteilhafter ist, die Abgabe zu bezahlen.
e) Der Emissionszuschlag stellt auch keine Ungleichbehandlung der Gewerbegenossen dar. Nach dem aus
Art. 31 BV
abgeleiteten Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen sind Massnahmen unzulässig, welche den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind (
BGE 121 I 129
E. 3b S. 132, 279 E. 4a S. 285). Der Staat darf insbesondere nicht bei der Benutzung öffentlichen Grundes oder öffentlicher Einrichtungen einzelnen Gewerbetreibenden gegenüber ihren Konkurrenten ungerechtfertigte wirtschaftliche Vorteile verschaffen (
BGE 121 I 129
E. 3d S. 135, 279 E. 6b S. 287) oder aus wirtschaftspolitischen Gründen unternehmerische Entscheide der einzelnen Gewerbetreibenden beeinflussen (
BGE 121 I 129
E. 4b S. 137). Hingegen stellen Abgaben, die von allen Marktteilnehmern gleichermassen erhoben werden, grundsätzlich keine Ungleichbehandlung der Gewerbegenossen dar (vgl. Pra 1998 130 713, E. 3e/cc). Desgleichen sind polizeilich oder umweltpolitisch gerechtfertigte Massnahmen im Lichte von
Art. 31 BV
zulässig, auch wenn sie dazu führen, dass die Marktteilnehmer dadurch nach Massgabe ihrer unterschiedlichen Umweltbelastung unterschiedlich belastet werden.
Art. 31 BV
garantiert nicht eine absolute faktische Gleichbehandlung oder Chancengleichheit der Konkurrenten (
BGE 121 I 129
E. 3d S. 135; Pra 1998 1 1, E. 1b/cc).
BGE 125 I 182 S. 201
Die vorliegend streitige Gebühr wird von allen Luftfahrtgesellschaften nach den gleichen Grundsätzen erhoben. Im Unterschied zu der in
BGE 121 I 129
zu beurteilenden Abgabedifferenzierung bezweckt sie nicht, zwecks Lenkung des Wirtschaftsgeschehens unternehmerische Entscheide zu beeinflussen, die nach marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten den einzelnen Unternehmen zustehen sollen, sondern sie bezweckt den Schutz von Umweltgütern, die gerade keinen Marktwert haben und deshalb in marktwirtschaftlich orientierten unternehmerischen Entscheiden sonst nicht berücksichtigt werden. Dass sich die Abgabe für verschiedene Wirtschaftssubjekte je nach der durch sie verursachten Umweltbeeinträchtigung unterschiedlich auswirkt, stellt keine unzulässige Ungleichbehandlung dar, sondern ist gerade der legitime Zweck der Massnahme.
f) Die Handels- und Gewerbefreiheit wird somit durch die angefochtene Emissionsabgabe nicht verletzt.
6.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Rechtsgleichheit und des Willkürverbots, indem die Emissionsabgabe nicht nach der effektiv emittierten Menge von Schadstoffen berechnet werde.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine gewisse Schematisierung und Pauschalierung von Abgaben zulässig, insbesondere unter Berücksichtigung des zur Erhebung erforderlichen Verwaltungsaufwandes (vorne E. 4h). Der Emissionszuschlag ist als Zuschlag zur gewichtsabhängigen Gebühr ausgestaltet. Das entspricht den Anforderungen der Praktikabilität und kann auch nicht als sachfremd betrachtet werden. Wohl mag es - wie die Beschwerdeführerin vorbringt - zur Folge haben, dass zwei Flugzeuge mit gleichem Triebwerk unterschiedliche Abgaben bezahlen, weil sie ein unterschiedliches Abfluggewicht aufweisen. Das kann jedoch nicht als Verletzung der Rechtsgleichheit betrachtet werden, zumal die Triebwerksemission nicht nur vom Triebwerktyp, sondern auch vom Abfluggewicht abhängig ist. Aus dem gleichen Grund ist es auch sachgerecht, dass für unterschiedlich eingestufte Flugzeuge auf Grund des unterschiedlichen Abfluggewichts unter Umständen eine gleich hohe Abgabe zu bezahlen ist. Im Übrigen hätte der von der Beschwerdeführerin angestrebte Verzicht auf den Emissionszuschlag erst recht zur Folge, dass die Gebühr nicht proportional zu den effektiven Emissionen ist. Gleiches trifft zu hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin beanstandeten Reduktion des Emissionszuschlags um 50% für Inlandflüge. Diese ist ein blosser Reflex der auch für die gewichtsabhängige Gebühr geltenden Reduktion (Art. 6
BGE 125 I 182 S. 202
der Gebührenordnung), deren Rechtmässigkeit die Beschwerdeführerin nicht in Frage stellt.
b) Dass schliesslich diejenigen Triebwerke, für die noch keine Emissionsdatenblätter vorliegen, in die mittlere Klasse eingestuft werden, kann ebenfalls nicht als sachwidrig oder rechtsungleich betrachtet werden. Es ist dem Inhaber des Flugzeugs unbenommen, die entsprechenden Datenblätter beizubringen, wenn er eine Einstufung in die Klassen IV oder V anstrebt.
c) Die Rüge der Willkür hat neben den bereits behandelten Aspekten keine selbständige Bedeutung mehr.
7.
Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 153 und
Art. 153a OG
). Eine Parteientschädigung an den obsiegenden Kanton wird nicht ausgerichtet (
Art. 159 Abs. 2 OG
, analog), obschon er im bundesgerichtlichen Verfahren durch einen Anwalt vertreten wird. Eine Ausnahme von dieser Regel rechtfertigt sich nur bei kleineren und mittleren Gemeinwesen, die über keinen Rechtsdienst verfügen und daher auf einen Anwalt angewiesen sind. Bei einem Kanton ist das in der Regel - und so auch hier - nicht der Fall (vgl. dazu näher JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Vol. V, Bern 1992, Art. 159 N. 3, S. 161 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 29. Januar 1996 i.S. W., publiziert in ZBl 98/1997 S. 210, E. 6).