header:
Urteilskopf
116 IV 71
13. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. März 1990 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Fahren in angetrunkenem Zustand (
Art. 91 Abs. 1 SVG
); Beteiligung daran (Art. 24 f. StGB); Überlassen eines Fahrzeugs an eine nicht fahrfähige Person (
Art. 2 Abs. 3 VRV
).
Beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand kann nur Täter sein, wer das Fahrzeug führt. Personen, die nicht massgeblich an der Führung des Fahrzeugs beteiligt sind, können lediglich, je nach den konkreten Umständen, wegen Anstiftung oder Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand und/oder wegen Überlassens eines Fahrzeugs an eine nicht fahrfähige Person verurteilt werden (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 116 IV 71 S. 71
A.-
Am 13. Dezember 1987, um ca. 21.30 Uhr, begaben sich B. und W. im PW Fiat 126 der ersteren nach Gerlafingen. Sie hielten sich dort in einem Restaurant auf, wo sie gemeinsam alkoholische Getränke konsumierten. Schon zum Mittagessen und zum Abendessen hatten sie gemeinsam Alkohol konsumiert. Bei
BGE 116 IV 71 S. 72
Wirtschaftsschluss, um ca. 23.30 Uhr, verliessen sie zusammen mit andern Gästen das Lokal. W., die keinen Führerausweis besass, nahm auf dem Fahrersitz des PW Fiat 126 Platz. Zu den beiden Frauen gesellte sich A., der von ihnen nach Hause gefahren werden wollte und im Fond des Wagens Platz nahm. Als W. mit übersetzter Geschwindigkeit auf der Hauptstrasse in Biberist fuhr, kam der PW Fiat 126 in einer Linkskurve ins Schleudern. Der Wagen geriet auf die linke Fahrbahnhälfte und kollidierte mitten auf der Emmenbrücke mit dem korrekt entgegenkommenden Wagen des S. Infolge des heftigen Zusammenstosses erlitten die beiden Fahrzeuglenker sowie die Mitfahrer B. und A. mittelschwere bis schwere Verletzungen. An beiden Fahrzeugen entstand Totalschaden. Die Analyse der W. und B. um 01.55 Uhr bzw. um 01.40 Uhr abgenommenen Blutproben ergab Blutalkoholkonzentrationen von 1,52-1,68 Gewichtspromille (für W.) bzw. 1,81-2,01 Gewichtspromille (für B.) im Zeitpunkt der Blutentnahmen.
B.-
Der Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Kriegstetten sprach die Fahrzeughalterin B., die auf dem Beifahrersitz gesessen war, am 26./29. August 1988 des Fahrens in angetrunkenem Zustand, des Überlassens eines Personenwagens an eine Person ohne Führerausweis sowie der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte sie deswegen zu einer Gefängnisstrafe von 7 Wochen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren. Die Strafkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn bestätigte am 13./25. September 1989 auf die Appellation der Verurteilten hin den erstinstanzlichen Entscheid im Schuld- und im Strafpunkt.
C.-
Die Verurteilte ficht den Entscheid des Solothurner Obergerichts vom 13./25. September 1989 sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt sie den Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. Die Staatsanwaltschaft hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das Obergericht ging unter Berufung auf
BGE 98 IV 15
und
BGE 113 IV 84
davon aus, dass Mittäterschaft zu Fahren in angetrunkenem
BGE 116 IV 71 S. 73
Zustand möglich ist und dass als Mittäter insbesondere der mitzechende Fahrzeughalter qualifiziert werden kann, der seinen Wagen einem angetrunkenen Zechkumpan überlässt und selber im Wagen als Passagier mitfährt. Es sprach die Beschwerdeführerin, die diese Voraussetzungen erfüllte, daher des Fahrens in angetrunkenem Zustand schuldig. Die Beschwerdeführerin leistete nach den weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid durch die Überlassung ihres Wagens an die angetrunkene W., die zudem, wie die Beschwerdeführerin jedenfalls bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen konnte (
Art. 95 Ziff. 1 Abs. 3 SVG
), keinen Führerausweis besass, schuldhaft einen Tatbeitrag, der für den von W. verursachten Verkehrsunfall und dessen Folgen natürlich und adäquat kausal war.
...
3.
a) Das Bundesgericht hat in
BGE 98 IV 11
ff., der die Verurteilung des mit dem angetrunkenen Lenker mitfahrenden Fahrzeughalters wegen fahrlässiger Körperverletzung zum Gegenstand hatte, in einer knappen Erwägung im Zusammenhang mit der Frage der Konkurrenz zwischen Beteiligung an Fahren in angetrunkenem Zustand einerseits und Überlassen eines Fahrzeugs an einen nicht fahrfähigen Führer (
Art. 2 Abs. 3 VRV
) andererseits festgehalten, dass wegen Mittäterschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand nicht nur derjenige zur Rechenschaft zu ziehen sei, der sein Fahrzeug einem angetrunkenen Führer überlässt, sondern beispielsweise auch der für seine Kollegen bestimmende Anführer eines Trinkgelages (S. 15). SCHULTZ warf unter Hinweis auf einen vom Bundesgericht auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten hin bestätigten Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt (BJM 1971 S. 192) die Frage auf, ob in solchen Fällen wirklich Mittäterschaft und nicht nur Gehilfenschaft vorliege (ZBJV 109/1973 S. 429; SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1968-1972, S. 164 oben). Der genannte Autor hält an anderer Stelle fest, dass unter anderem beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand nur derjenige Täter sein kann, welcher das Fahrzeug führt (SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht, 1968, S. 217; SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des SVG, S. 130). Dieser Auffassung ist mit eingehender Begründung auch REHBERG ("Fremdhändige" Täterschaft bei Verkehrsdelikten? in Lebendiges Strafrecht, Festgabe Schultz 1977, S. 72 ff., 82). Nach der herrschenden Lehre und
BGE 116 IV 71 S. 74
Rechtsprechung in Deutschland kann nur der Fahrzeugführer beim Tatbestand der Trunkenheit im Verkehr (§ 316 dt. StGB) Täter sein (JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 30. Auflage, 1989, N. 34 zu § 316; LEIPZIGER KOMMENTAR (Rüth), 10. Auflage, 1988, N. 122 zu § 316 dt. StGB). Das Bundesgericht hat in
BGE 113 IV 84
offengelassen, ob der an der Führung des Fahrzeugs nicht massgeblich Beteiligte Mittäter bei Fahren in angetrunkenem Zustand sein kann; in jenem Fall kam eine Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (als Mittäter) ohnehin nicht in Betracht.
b) Das Bundesgericht schliesst sich in Änderung seiner Rechtsprechung der Auffassung an, dass beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand Täter nur sein kann, wer das Fahrzeug führt. Ob man diese Straftat als "Sonderdelikt" oder als "eigenhändiges Delikt" qualifizieren will, kann hier dahingestellt bleiben. Art. 91 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 31 Abs. 2 SVG
richten sich erkennbar allein an den Fahrzeugführer. Insoweit besteht kein Unterschied zu Art. 58 MFG, auf den
BGE 75 IV 189
E. 1 und auch
BGE 68 IV 31
Bezug nehmen. Dass das Verschulden des Dritten angesichts von dessen Tatbeitrag und Interesse an der Fahrt allenfalls mindestens gleich schwer wiegt wie das Verschulden des angetrunkenen Fahrzeugführers, erlaubt es nicht, ihn kurzerhand als Mittäter zu qualifizieren. Die vom angetrunkenen Fahrzeugführer ausgehende Gefahr ist nicht Tatbestandsmerkmal von
Art. 91 SVG
; daher kann derjenige, welcher etwa als bestimmender Anführer eines Trinkgelages oder dadurch, dass er sein Fahrzeug einem Angetrunkenen überliess, einen Beitrag zu dieser Gefahr leistete, nicht unter Hinweis darauf als Mittäter zu Fahren in angetrunkenem Zustand verurteilt werden. Der nicht massgeblich an der Führung des Fahrzeugs Beteiligte kann, je nach den Umständen, lediglich als Anstifter oder Gehilfe zu Fahren in angetrunkenem Zustand verurteilt werden. Überlässt er ein Fahrzeug dem Angetrunkenen, so erfüllt er dadurch den Tatbestand von Art. 2 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 96 VRV
. Dieser Tatbestand kann, je nach den Umständen, zu Anstiftung oder Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand in echter Konkurrenz stehen (vgl. dazu BJM 1971, S. 192).
c) Die Beschwerdeführerin erfüllte durch die Überlassung ihres Fahrzeugs an die angetrunkene W. den Tatbestand von Art. 2 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 96 VRV
. Ob sie darüber hinaus auch den Tatbestand der Anstiftung oder der Gehilfenschaft zu
BGE 116 IV 71 S. 75
Fahren in angetrunkenem Zustand erfüllt habe, kann mangels hinreichender diesbezüglicher tatsächlicher Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht entschieden werden. Die Sache ist insoweit zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird gegebenenfalls auch darüber zu befinden haben, in welchem Konkurrenzverhältnis das Überlassen des Fahrzeugs an einen nicht fahrfähigen Führer zur allfälligen Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) zu Fahren in angetrunkenem Zustand steht.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
105 IV 29
8. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 15 janvier 1979 dans la cause N. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 140 StGB
Veruntreuung.
1. Ziffer 1 Abs. 1 dieser Bestimmung ist auch anwendbar, wenn die streitigen Abhebungen in Geld oder vertretbaren Sachen bestanden, sofern keine Vermischung stattgefunden hat (E. 2).
2. Die einer Sekretärin anvertraute Kasse ist ebenso dem Vorgesetzten anvertraut, der seiner Untergebenen Weisungen über Auszahlungen erteilt (E. 2).
3. Die Absicht unrechtmässiger Bereicherung gehört sowohl zum Tatbestand des Abs. 1 wie desjenigen des Abs. 2 von Ziff. 1 des
Art. 140 StGB
(E. 3 lit. a).
4. Wer sich eine fremde Sache nur zum Zwecke aneignet, sich für eine Forderung bezahlt zu machen, handelt nicht in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht, wenn der Wert der angeeigneten Sache den Betrag der Forderung nicht übersteigt. Vorbehalten bleibt die Anwendung des
Art. 19 StGB
, sofern der Täter diese Voraussetzung irrtümlich für gegeben hielt (E. 3 lit. b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 105 IV 29 S. 30
A.-
N. a travaillé depuis le 1er novembre 1969 en qualité de chef de bureau, auprès d'une association professionnelle. Selon son contrat de travail, ses fonctions essentielles consistaient notamment à surveiller et à contrôler le travail du personnel, l'administration des cours et la gérance du bureau de placement. Dès novembre 1975, il a été chargé, en sus de ces fonctions, de la gérance de la caisse d'assurance chômage de la société. Le contrat de travail précisait que les "déboursés et frais de déplacement... seraient remboursés après visa de la note par le Président central".
Eu égard à l'organisation de cours de diverses natures, le secrétariat de la société avait créé plusieurs caisses dont la responsabilité était confiée à une secrétaire-comptable travaillant sous les ordres de N. Le contrôle des comptes était confié à une commission de gestion, qui procédait périodiquement à des pointages. Le caissier central de la société, auquel était soumis
BGE 105 IV 29 S. 31
l'ensemble de la comptabilité de la société, n'exerçait toutefois pas de contrôle direct sur la caisse des cours non subventionnés.
N. s'est fait remettre par la secrétaire-comptable plusieurs montants, que celle-ci prélevait sur les caisses dont elle était responsable, notamment dans les cas suivants (selon la numérotation de l'arrêt attaqué):
Cas 4. - Entre le 31 janvier 1965 (recte: 1975) et le 22 octobre 1976, N. a reçu, en sus de son salaire et d'indemnités forfaitaires, un montant de 6'978 fr. 45, représentant le total de diverses notes de frais et factures. Il se faisait remettre par la secrétaire-comptable, une ou plusieurs fois par semaine, des montants de l'ordre de 5 fr. à 200 fr. qui ne faisaient pas l'objet de quittances, mais qui étaient notés. Périodiquement, la secrétaire-comptable rappelait l'existence de ces "suspens de caisse" à N. Celui-ci remettait alors une ou plusieurs notes de frais, qui venaient balancer les prélèvements effectués jusque-là. Il n'a pas été possible d'établir si toutes les notes relatives à des frais divers de N. correspondaient à des frais effectifs ou non, mais la plupart d'entre elles correspondent cependant à des prestations effectives. L'employeur n'a pas contesté l'exactitude des factures dont N. demandait le remboursement, mais il a fait valoir qu'il n'était nullement d'accord avec le principe même de leur remboursement. Il existe ainsi un doute, retenu en faveur de N., sur la question de savoir s'il a oui ou non supporté les frais dont il fait état dans ses notes.
Cas 7. - A partir de novembre 1975, N. a fait un nombre important d'heures supplémentaires dans le cadre de sa nouvelle activité d'organisation de la caisse d'assurance chômage. Il était convenu qu'il présenterait au responsable de la caisse le relevé total du temps consacré à ce travail. Toutefois, en date du 17 février 1976, N. s'est fait verser une avance de 2'500 fr. Selon lui, ses demandes réitérées pour obtenir d'autres acomptes n'ont pas abouti et, le 24 décembre, il a présenté à l'administrateur de la caisse une note totale de 9'000 fr. Les comptes entre parties n'ont pas encore, à ce jour, été réglés.
Cas 8. - Le 15 décembre 1976, N. s'est fait remettre une avance de salaire de 1'000 fr., puis une deuxième de 200 fr. Le 17 décembre 1976, il s'est fait octroyer une autre avance de 200 fr.
Cas 10. - Alors qu'il avait droit à une ristourne mensuelle de 200 fr. sur l'indemnité versée par la Fédération des employés, N. s'est attribué, en sus de celle-ci, trois indemnités de 100 fr. à fin 1972, une treizième indemnité de 200 fr. en 1973, une double indemnité de 200 fr. pour 1974 et enfin une treizième indemnité de 200 fr. pour 1975. N. a reconnu qu'il avait reçu ces versements à double, mais a expliqué ce fait en disant que c'est par suite d'erreurs dues à la multiplicité des tâches qui lui étaient confiées à l'époque. Cette version a été admise.
B.-
Le 24 mai 1978, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a libéré N. de toute prévention pour les faits rappelés ci-dessus. Il l'a cependant condamné, pour d'autres faits, à 10
BGE 105 IV 29 S. 32
jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, pour faux dans les titres et escroquerie.
Statuant sur un recours du Ministère public, au sujet des faits précités, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a considéré que, par ces faits, N. s'était rendu coupable d'abus de confiance et elle a porté sa peine à cinq mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans.
C.-
N. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à la confirmation du jugement de première instance.
Le Ministère public a déclaré n'avoir pas d'observation à formuler et s'est référé à l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) L'autorité cantonale a estimé que les faits retenus contre le recourant, dans les cas examinés ici (cas 4, 7, 8 et 10), réalisaient tous les éléments constitutifs de l'abus de confiance, au sens de l'
art. 140 CP
. Elle a considéré que, par sa position dans la société, le recourant était, au moins tacitement, responsable de la gestion des fonds en caisse en qualité de chef direct de la secrétaire-comptable; en effet, bien que celle-ci ait eu matériellement la maîtrise des caisses, elle n'a fait qu'exécuter les ordres de son supérieur direct en lui remettant les avances exigées par lui. L'autorité cantonale a par ailleurs admis que le recourant avait employé sans droit les fonds à son profit, au sens de l'
art. 140 ch. 1 al. 2 CP
. Elle a relevé que, dans le cas où l'auteur du détournement fait valoir qu'une créance existe réellement, il ne peut invoquer la compensation qu'aux conditions prévues à l'
art. 124 CO
, c'est-à-dire avant la découverte du détournement; Or il ne résulte nullement des constatations des premiers juges qu'avant d'opérer les prélèvements sur les caisses, par l'intermédiaire de la secrétaire-comptable, le recourant avait fait valoir auprès des organes responsables de la société qui l'employait son droit à la compensation dans la forme prévue par l'
art. 124 CO
; de toute manière, dans le cas 10, l'auteur ne saurait se mettre au bénéfice de la compensation, puisqu'il prétend avoir fait les prélèvements en cause par erreur.
b) Le recourant reproche en premier lieu à l'autorité cantonale d'avoir fait à l'
art. 140 CP
une référence toute générale, sans préciser si elle visait ainsi le premier ou le second al. de
BGE 105 IV 29 S. 33
cette disposition. Pour lui, ce serait l'art. 140 ch. 1 al. 1 qui devrait trouver application, Or, faute de responsabilité dans la gestion des caisses de la secrétaire-comptable et faute de compétence pour y opérer des prélèvements, on ne saurait dire que ces caisses lui avaient été confiées. Dans ces conditions, l'abus de confiance n'aurait pas dû être retenu.
Le recourant nie ensuite tout dessein d'enrichissement illégitime. Il fait valoir qu'il était fondé à invoquer la compensation même dans la mesure où ses propres créances étaient contestées et qu'il n'a pas agi clandestinement, puisque, à l'occasion de chaque transfert, la responsable de la caisse a établi les pièces mentionnant la nature juridique de la créance, soit la cause sur laquelle se fondait la compensation; peu importerait à cet égard que la déclaration de compensation n'ait pas été adressée aux organes de la société plaignante, mais directement à la personne responsable de la caisse. Comme, de surcroît, l'existence des créances contre la société plaignante a été en fin de compte admise par l'autorité cantonale, le recourant était d'autant plus fondé à invoquer la compensation et, ce faisant, il ne se procurait pas un enrichissement illégitime.
2.
Bien que les prélèvements en cause aient porté sur de l'argent, soit sur des choses fongibles, c'est le ch. 1 al. 1 de l'
art. 140 CP
qui est applicable. En effet, rien n'indique qu'il y ait eu mélange du contenu des caisses en cause et des deniers du recourant ou de ceux de la secrétaire-comptable; il ressort implicitement au moins des faits qu'il s'agissait de caisses spéciales dont le contenu individualisé est à chaque fois resté dans la propriété et dans la possession de l'employeur. Or, selon la jurisprudence, celui qui s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui, que ce soit un "bien fongible, notamment une somme d'argent", est punissable en vertu de l'al. 1 du ch. 1 de l'
art. 140 CP
, et seulement en vertu de cette disposition (
ATF 81 IV 233
consid. 2b; cf.
ATF 90 IV 185
consid. 4).
Selon la jurisprudence constante, une chose est confiée, au sens de l'
art. 140 CP
, aussitôt qu'elle est remise ou laissée à l'auteur pour qu'il l'utilise d'une manière déterminée dans l'intérêt d'autrui, que ce soit pour la garder, l'administrer ou la livrer, selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites (cf.
ATF 101 IV 163
et arrêts cités).
On doit admettre qu'en l'espèce, au vu des circonstances de fait qui ressortent de l'arrêt attaqué, la société plaignante, en
BGE 105 IV 29 S. 34
confiant des caisses à une secrétaire subordonnée au recourant, les a également, par actes concluants, confiées à celui-ci. Les faits démontrent en effet que le recourant avait sur ces caisses, concurremment avec la secrétaire, un pouvoir de disposition, une maîtrise de fait (Gewahrsam), qu'il exerçait sans difficulté aucune, puisque sur simple demande lui étaient remis tous les montants qu'il pouvait solliciter. S'agissant, au surplus, de caisses de service, le recourant, du seul fait de l'existence du contrat de travail, ne pouvait et ne devait les administrer que dans l'intérêt de l'employeur. Ainsi, en s'appropriant divers montants par prélèvement sur ces caisses, le recourant a réalisé les éléments constitutifs objectifs de l'abus de confiance.
Cette solution n'est d'ailleurs pas préjudiciable au recourant. Si l'on devait, en effet, admettre, comme il le soutient, que les caisses ne lui étaient pas confiées et qu'il n'exerçait sur elles aucune maîtrise de fait, on devrait probablement retenir à sa charge l'escroquerie (
art. 148 CP
). La remise des sommes au recourant par la secrétaire ne pourrait s'expliquer, dans une telle hypothèse - aucun élément délictueux n'ayant été retenu à la charge de la secrétaire - qu'en admettant que cette employée a cru, par erreur, que le recourant était en droit d'obtenir d'elle ces versements; en créant ou en ne dissipant pas une telle erreur, le recourant se serait alors trouvé sur le terrain de la tromperie astucieuse, ou de l'erreur astucieusement exploitée. Au mieux pourrait, le cas échéant, être envisagée l'hypothèse de la commission médiate d'un abus de confiance (cf. SCHMID, in RSJ 68 (1972), p. 119/120).
Les éléments constitutifs objectifs de l'abus de confiance ayant été à juste titre retenus par la cour cantonale, le premier moyen du recourant doit être rejeté.
3.
a) A côté des éléments objectifs de l'infraction, et de l'intention d'appropriation, qui n'est pas contestée, il reste à examiner si, en l'espèce, le recourant a réalisé l'élément subjectif du dessein d'enrichissement illégitime. Le dessein d'enrichissement est en effet un élément constitutif aussi bien de l'infraction de l'al. 1 du ch. 1 de l'
art. 140 CP
(selon le texte légal) que de l'infraction de l'al. 2 (selon la jurisprudence -
ATF 81 IV 28
consid. 2,
ATF 77 IV 12
).
La cour cantonale a considéré que le recourant avait employé sans droit la chose à son profit, et qu'il ne pouvait se prévaloir des créances pouvant exister à son profit contre la
BGE 105 IV 29 S. 35
société plaignante, parce qu'il n'était pas établi que le recourant ait fait valoir auprès des organes responsables de la plaignante son droit à la compensation dans la forme prévue par l'
art. 124 ch. 1 CO
. Mais cette argumentation ne permet pas d'affirmer ou de retenir à satisfaction de droit l'existence d'un dessein d'enrichissement illégitime.
L'absence ou le retard d'une déclaration de compensation constituent sans doute souvent un indice important de l'absence d'une véritable volonté de compenser et, partant, de l'existence d'un dessein d'enrichissement illégitime (
ATF 74 IV 32
, 90,
ATF 81 IV 235
), mais elles ne sont néanmoins pas déterminantes dans tous les cas. La jurisprudence et la doctrine admettent en effet, de manière générale, qu'il n'y a pas de dessein d'enrichissement illégitime chez celui qui s'approprie une chose pour se payer ou pour tenter de se payer lui-même, s'il a une créance d'un montant au moins égal à la valeur de chose qu'il s'est appropriée et s'il a vraiment agi en vue de se payer (
ATF 81 IV 28
consid. 2,
ATF 98 IV 21
/22). Ce qui exclut le dessein d'enrichissement illégitime dans une telle hypothèse, ce n'est pas la circonstance objective de l'existence d'une créance de l'auteur contre le lésé, mais sa volonté de se faire payer. Il importe dès lors peu de savoir si ou quand l'auteur a fait une éventuelle déclaration de compensation ou si une telle déclaration était objectivement admissible ou non. Ce qui est déterminant, c'est uniquement son intention au moment de l'appropriation. Et savoir quelle est cette intention est une question de preuve (NOLL, in RPS 71 (1956), p. 165/166).
Pour des raisons analogues, l'existence de la créance invoquée par l'auteur n'est pas non plus déterminante quant au dessein d'enrichissement illégitime; c'est la conscience de l'illégitimité de l'enrichissement qui compte. Si elle fait défaut, notamment lorsque l'auteur est convaincu de l'existence de sa créance, celui-ci devra se voir appliquer l'
art. 19 CP
sur l'erreur de fait. Ce sont donc la volonté et la représentation que se fait l'auteur de la situation qui sont déterminantes (NOLL, op.cit., p. 167).
En d'autres termes, l'Ersatzbereitschaft, par quoi l'on désigne l'état de l'auteur qui peut justifier d'avoir eu à tout moment la volonté et la possibilité de représenter l'équivalent des montants employés (
ATF 91 IV 130
,
ATF 74 IV 31
,
ATF 77 IV 12
), peut exister également chez l'auteur qui, au moment où il agit,
BGE 105 IV 29 S. 36
entend réellement invoquer la compensation, qui manifeste cette intention et qui est persuadé que sa créance est compensable (cf. SIGRIST, Veruntreuung im Zusammenhang mit Abzahlungsverträgen, thèse Zurich 1975, p. 108/109).
Certes, le dessein d'enrichissement illégitime peut-il être réalisé par dol éventuel. Tel est notamment le cas lorsque l'auteur envisage l'enrichissement comme possible, par exemple s'il n'est pas absolument convaincu de l'existence et du bien-fondé de sa propre créance, mais qu'il agit néanmoins en acceptant l'éventualité d'un enrichissement au cas où il se produirait (cf.
ATF 72 IV 125
; STRATENWERTH, op.cit., p. 174/175, 241; SIGRIST, op.cit., p. 104).
b) En l'espèce, la cour cantonale ne se prononce pas expressément sur le réel dessein du recourant. Cette lacune frappe d'autant plus qu'un certain nombre des faits retenus donnent à penser que le recourant n'a peut-être pas eu celui de s'enrichir: ainsi notamment l'indication à la secrétaire-comptable de la cause des prélèvements, la fourniture de pièces justificatives quant à la réalité des créances, l'erreur peut-être non fautive sur la réalité de certaines des créances invoquées, l'admission, au bénéfice du doute certes, mais l'admission tout de même de la réalité de la plupart des créances invoquées, l'absence d'éléments précis quant à une intention de dissimuler à la société plaignante l'existence des prélèvements.
Dès lors qu'il n'est pas possible en l'état de se prononcer sur le dessein d'enrichissement illégitime du recourant, l'arrêt attaqué doit être annulé en application de l'
art. 277 PPF
et la cause renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle comble les lacunes constatées et se prononce clairement sur le dessein du recourant au moment où il a agi.
Il appartiendra à l'autorité cantonale de se prononcer sur le dessein du recourant au moment où il s'est fait remettre les montants en cause. Si elle constate et retient que, dans les cas 4 et 7, l'intention du recourant était uniquement de se faire payer ce qu'il croyait vraiment lui être dû, elle devra le libérer. Elle devra en outre le libérer, au bénéfice de l'erreur sur les faits, si elle estime que, dans le cas 10, il croyait réellement que les indemnités qu'il a prélevées lui étaient dues. Enfin, dans le cas 8, elle devra admettre l'Ersatzbereitschaft en faveur du recourant si elle retient que son intention, au moment des prélèvements, était bien de les compenser avec le salaire qu'il
BGE 105 IV 29 S. 37
estimait dû et de les faire déduire de celui-ci au moment de son échéance (cf.
ATF 74 IV 31
consid. 2 in fine). Elle prononcera les mêmes libérations si elle ne peut déterminer, ou faire déterminer, avec suffisamment de netteté ou de conviction le dessein véritable du recourant. Elle ne retiendra donc la culpabilité du recourant que dans les cas où elle serait convaincue soit qu'il a réellement eu le dessein de s'enrichir au détriment de son employeur au moment où il a agi, soit qu'il a fait preuve de dol éventuel en acceptant l'éventualité d'un enrichissement illégitime pour le cas où ses créances n auraient pas existé.
On relève encore qu'il n'y aura en tout cas pas lieu d'envisager l'application éventuelle de l'
art. 143 CP
, réprimant la soustraction sans dessein d'enrichissement. Certes, cette disposition est subsidiaire au vol, à l'abus de confiance et au détournement (
ATF 96 IV 22
), mais l'absence de dessein d'enrichissement recouvrirait in casu l'absence d'intention de causer un dommage à l'employeur; Or une telle intention est l'un des éléments constitutifs subjectifs de l'infraction de l'
art. 143 CP
(cf. STRATENWERTH, op.cit., p. 212, et arrêts cités).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.


header:
Urteilskopf
96 V 8
3. Extrait de l'arrêt du 9 mars 1970 dans la cause Paratte contre Caisse-maladie et accidents "L'Avenir" et Tribunal cantonal des assurances de l'Etat de Fribourg

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 3 KUVG
: Umfang der Auskunftspflicht.
Begriff des Verschweigens von Gesundheitsschäden. Niederschrift der Auskünfte durch einen Dritten (Erw. 1).
Art. 12 ff. KUVG
.
Grundsätzlich ersetzt die Krankmeldung bei einer privaten Versicherungsgesellschaft diejenige bei einer anerkannten Krankenkasse nicht; Folgen einer verspäteten Krankmeldung (Verwirkung des Rechts auf Leistungen, Kürzung der Leistungen? Erw. 2).
Art. 19bis KUVG
.
- Der Begriff der Heilanstalt setzt nicht voraus, dass sie eine allgemeine Abteilung führe (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 3 a).
- Anwendbarer Tarif, wenn die Heilanstalt, in die der Versicherte eintreten musste, keine allgemeine Abteilung besitzt (Erw. 3 b).

text:
Erwägungen
ab Seite 9
BGE 96 V 8 S. 9
Considérant en droit:
1.
La Caisse-maladie et accidents "L'Avenir" soutient que Charles Paratte a commis une réticence, en n'annonçant pas ou ne faisant pas annoncer expressément dans sa demande d'augmentation de prestations du 30 octobre 1964 l'opération qu'il avait subie le 22 novembre 1963 et l'affection qui motivait cette intervention chirurgicale. Il faut admettre, avec la caisse, qu'une demande d'augmentation des prestations assurées est assimilable - dans le domaine de la réticence - à une demande initiale d'assurance et que l'assuré porte la responsabilité des déclarations qu'il fait à l'assureur, même lorsque c'est un employé de l'assureur qui les transcrit. La première question litigieuse est donc celle de savoir si, en répondant "voir sa fiche" lorsqu'on demandait depuis quand l'assuré était en bonne santé et s'il avait été opéré et de quoi, le scripteur a renseigné suffisamment la caisse sur l'existence d'une maladie et d'une opération antérieures à la demande de modification de l'assurance.
Le Tribunal fédéral des assurances a admis, notamment dans les arrêts ATFA 1967 pp. 123 ss et Repond du 29 décembre 1967 (non publié), qu'en matière d'assurance-maladie le candidat a l'obligation d'annoncer à la caisse les affections qui pourraient faire l'objet de réserves, soit celles dont il souffre ainsi que celles dont il a souffert mais qui risquent de récidiver; cela dans la mesure où il en a lui-même connaissance ou devrait en avoir connaissance s'il se montrait normalement attentif. L'étendue de l'attention qu'on peut exiger du candidat dépend entre autres de la précision du questionnaire qui lui est adressé. L'obligation d'annoncer les affections actuelles ou antérieures existe même en cas de silence des statuts à ce sujet. Au regard de cette jurisprudence, il est clair que Charles Paratte devait, le 30 octobre 1964, annoncer l'affection et l'opération de 1963.
Dans l'arrêt ATFA 1969 pp. 5 ss, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré qu'il s'impose de ne pas sanctionner des réticences qui portent sur des faits connus de l'assureur ou que ce dernier devait connaître. Il a précisé à cet égard que la caissemaladie n'était pas censée exhumer et revoir les dossiers constitués antérieurement sur le candidat, et qu'en conséquence il incombait à celui-ci d'annoncer même les affections au sujet desquelles la caisse était intervenue autrefois. Ces principes
BGE 96 V 8 S. 10
méritent d'être confirmées, mais il n'en résulte pas qu'en l'occurrence Charles Paratte ait commis une réticence condamnable. En effet, la réponse "voir sa fiche" ne pouvait avoir d'autre but que d'attirer l'attention de l'assureur sur l'existence d'un dossier relatif à une affection antérieure. Or, dès l'instant où l'assuré a donné un tel renseignement, on doit attendre de l'assureur soit qu'il fasse des recherches dans ses archives, soit qu'il demande des précisions au candidat. La réticence, si réticence il y a eu, portait donc en l'espèce sur un fait que la caisse devait connaître. Par conséquent, elle n'est pas opposable à l'assuré, qui a dès lors droit en principe aux prestations augmentées.
2.
En vertu de l'art. 67 du règlement de "L'Avenir" entré en vigueur le 1er janvier 1966, l'assuré qui tombe malade doit en aviser immédiatement la caisse: s'il l'en informe après le 3me jour de maladie, les prestations ne sont accordées qu'à partir de l'annonce. L'art. 75 du règlement en vigueur jusqu'au 31 décembre 1965 contient une disposition similaire. Pareille réglementation n'est pas contraire au droit fédéral, du moins lorsque l'avis peut raisonnablement être exigé de l'assuré (ATFA 1967 pp. 131 ss, plus spécialement p. 135). La caisse s'en prévaut, non pas pour refuser toute prestation à Charles Paratte jusqu'au 2 décembre 1965, date à laquelle ce dernier a annoncé son cas, mais pour exercer sur les indemnités journalières une retenue de 20%. L'assuré estime, lui, que son retard est excusable parce qu'il a d'abord cru, de bonne foi, relever de l'assurance-accidents. L'Office fédéral des assurances sociales partage cette opinion.
L'assuré s'est effectivement annoncé à "La Neuchâteloise" et à "L'Union suisse" le 20 janvier 1965, soit 11 jours après l'accident prétendu. Il n'est pas établi, contrairement à ce qu'en pense la caisse-maladie, que l'assuré ait été de mauvaise foi en se déclarant victime d'un accident. Le cas posait des questions délicates, qui échappent communément aux profanes, lesquels ont tendance à qualifier d'accidents les traumatismes déclenchés par un effort.
Statuant sur la péremption du droit aux prestations prévue par l'ancien art. 78 al. 2 RAI (cf. l'actuel art. 48 LAI), le Tribunal fédéral des assurances a refusé de tenir pour valable à l'égard de l'assurance-invalidité une demande de mesure médicale présentée par l'assuré à sa caisse-maladie (ATFA 1966
BGE 96 V 8 S. 11
pp. 24 ss). Pourtant, l'assurance-maladie pratiquée par une caisse reconnue et l'assurance-invalidité sont toutes deux des assurances sociales. A plus forte raison faut-il, règle générale, ne pas considérer comme opposable à une caisse-maladie reconnue une annonce faite à une compagnie d'assurances privée contre les accidents. Ce principe souffre-t-il des exceptions ou, au contraire, l'assuré qui a commencé par n'annoncer un sinistre qu'à son assurance-accidents sera-t-il toujours déchu de ses droits à l'encontre de sa caisse-maladie, lorsque les statuts ou règlements de cette dernière contiennent une clause identique à celle que "L'Avenir" oppose à Charles Paratte? Il n'est pas nécessaire de trancher cette question, car une exception ne serait en tout cas pas justifiée en l'occurrence. En effet, l'assuré a pu constater que "L'Union suisse" et "La Neuchâteloise" hésitaient et tardaient à lui accorder leurs prestations. Il aurait dû dès lors signaler le cas, à toutes fins utiles, à la caisse-maladie bien avant le 2 décembre 1965. Il l'avait annoncé, on le rappelle, le 20janvier 1965 aux compagnies précitées, dont les refus formels datent des 27 septembre et 27 octobre 1965. D'autre part, s'il fallait qualifier l'annonce tardive de faute de l'assuré et non de motif absolu de péremption, la sanction proposée par la caisse ne heurterait pas, en l'espèce, la règle de la proportionnalité (cf. ATFA 1968, pp. 160 ss).
La réduction de 20% de l'indemnité journalière pour cause d'annonce tardive est donc admissible en l'occurrence...
En tout cas, il serait contraire au maintien d'un certain ordre et d'une certaine discipline dans l'assurance-maladie que de sanctionner l'annonce tardive uniquement lorsqu'elle porte un préjudice direct à la caisse, par exemple quand elle l'empêche d'instruire sur la maladie, sur le traitement et sur les conséquences de cette dernière (cf. ATFA 1967 pp. 131 ss).
3.
a) Suivant l'art. 19bis LAMA, l'assuré a le libre choix parmi les établissements hospitaliers suisses (al. 1er). Si l'assuré doit, pour des raisons médicales, se rendre dans un établissement hospitalier déterminé, la caisse est tenue de calculer ses prestations selon les taxes de la salle commune de cet établissement (al. 5).
Dans l'arrêt non publié Medrado Dias du 7 octobre 1969, le Tribunal fédéral des assurances a précisé que la notion légale d'établissement hospitalier présuppose l'existence d'une salle
BGE 96 V 8 S. 12
commune, d'une direction médicale du traitement, d'un personnel soignant qualifié et d'installations adéquates. Si les trois dernières exigences sont justifiées et doivent être confirmées, il n'en va pas de même de la première. Son maintien conduirait en effet à une situation qui ne saurait être tolérée: l'assuré n'aurait pas le droit de se faire soigner, même partiellement aux frais de l'assurance, dans un établissement hospitalier ne possédant pas de salle commune, au regard de l'art. 19bis LAMA. Un nouvel examen des textes légaux a conduit dès lors la Cour plénière à la conclusion que les nombreuses références des articles de la loi à la salle commune sont seulement destinées à déterminer l'étendue des obligations financières des caisses en cas d'hospitalisation - s'agissant des prestations fournies par les établissements hospitaliers en tout cas (art. 12 al. 2 chiffre 2, 19bis al. 2 à 5, 22quater al. 3 LAMA, 24 al. 2 Ord. III).
b) En l'espèce, les premiers juges n'ont pas déterminé le tarif applicable, au titre de l'assurance ordinaire, à la couverture des frais hospitaliers. Avec l'Office fédéral des assurances sociales, il faut admettre que c'est pour des raisons médicales, au sens de l'art. 19bis al. 5 LAMA, que l'assuré a été opéré non dans le canton de Fribourg, mais à X. -, à Lausanne, qui est une clinique privée répondant aux exigences mentionnées sous lit. a ci-dessus. L'Office fédéral des assurances sociales propose au Tribunal fédéral des assurances de rechercher si cet établissement possède une salle commune; si oui, d'appliquer la taxe de cette section de l'établissement, conformément à l'art. 19bis al. 5 LAMA; sinon d'appliquer le tarif valable pour une clinique privée de Lausanne avec salle commune, à défaut, le tarif le plus favorable entre le tarif de la salle commune de l'Hôpital cantonal vaudois et celui de l'hôpital du domicile de Charles Paratte...
Le Tribunal fédéral des assurances peut accéder à cette proposition, quant au fond, dans la mesure où elle prévoit de prendre en considération, à défaut de salle commune à X., les taxes de la division générale des hôpitaux cantonaux vaudois ou fribourgeois, s'agissant tout au moins du remboursement des prestations effectivement fournies par la clinique susmentionnée. En revanche, quant à la procédure, il incombe plutôt à la caissemaladie d'établir un nouveau compte...


header:
Urteilskopf
82 II 445
60. Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. Mai 1956 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft gegen "Schweiz", Allgemeine Versicherungs-A.-G.

regeste:
Regeste
Allgemeine Transportversicherung zur Bedingung "fpa" für Güter, die auf Deck eines Schiffes verladen werden, jedoch mit Haftung des Versicherers für die Folgen eines Sturzes der Güter während der Umladung sowie während der Einladung oder Ausladung.
1. Bedeutung der Klausel "fpa" mit Vorbehalten ("fap sauf") (Erw. 1).
2. Auslegungsgrundsätze (Erw. 2).
3. Weiter Begriff des Wortes "Einladung" nach deutschem und speziell deutschschweizerischem Sprachgebrauch (Erw. 3).
4. Engere seerechtliche Begriffe stehen dem Versicherungsnehmer nicht entgegen (Erw. 4).
5. Die "prise en charge" durch den Reeder macht das Interesse an der Versicherung der Einladerisiken nicht hinfällig (Erw. 5).
6. Abgrenzung zwischen Risiken der Reise und solchen des Ein-, Um- und Ausladens (Erw. 6 und 7).
7. Risikoverbundenheit der ganzen Deckladung. Konsequenzen (Erw. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 446
BGE 82 II 445 S. 446
A.-
Die KTA des eidgenössischen Militärdepartementes kaufte mit Lieferungsvertrag vom 17./22. Mai 1951 von der Firma Homelite-Service, Richard Buchschacher, Zürich, 64 Panzerfahrzeuge vom Typ "Staghound" von je 12 Tonnen Gewicht. Diese Ware sollte aus England, fob engl. Hafen, geliefert werden. Die Käuferin übernahm auch die Versicherung des Transportes, mit dessen Durchführung sie die Natural A.-G. in Basel beauftragte. Sie hatte am 27. Mai 1948 mit der Versicherungsgesellschaft "Schweiz" in Zürich eine allgemeine Transportversicherung abgeschlossen, laut der Generalpolice Nr. 4043 als Rahmenvertrag.
B.-
Am 8. Oktober 1951 wurden von acht Uhr morgens an auf Grund der erwähnten Bestellung 22 "Staghounds" im Hafen von Southampton auf das holländische Frachtschiff "HAST 5" verladen. Die Hälfte dieser Fracht fand im Schiffsraum Platz, den man um 14.30 Uhr abschloss. Hierauf wurden die übrigen elf Stück, wie es vereinbart war, auf Deck gehisst, was bis 18.50 Uhr dauerte. Damit hatten die Arbeiter der Stevedores Ltd. ihre Aufgabe beendigt, und sie verliessen das Schiff. Der Schiffsmannschaft lag ob, die Deckladung zu verteilen und mit Stahlkabeln zu befestigen. Um 19 Uhr wurden die Bordkonnossemente ausgestellt.
C.-
Während einige der zur Deckladung gehörenden Wagen noch unbefestigt dastanden, liess der Kapitän das Schiff losbinden und (laut seinen Angaben im Logbuch
BGE 82 II 445 S. 447
etwa zwei Schiffslängen weit) den Quai entlang fahren, um Trinkwasser aufzunehmen. Bei dieser Bewegung geriet das Schiff in den Wellengang eines anderen Schiffes und kam ins Schaukeln. Einer der noch nicht befestigten Wagen der Deckladung rollte quer über Deck nach Steuerbord. Dadurch bekam das Schiff Schlagseite, und es folgte nun ein anderer Wagen nach. Das Schiff neigte sich noch mehr, sodass das Wasser durch die offenen Bullaugen in die Mannschaftsräume drang. Infolge der verstärkten Schlagseite (etwa 500 nach Angaben des Kapitäns laut Kl. beil. 23 oder "75%" laut Erkundigungen des Verkäufers, Kl. beil. 19) rissen die Stahlkabel der bereits festgebundenen Wagen, und es gingen schliesslich von der Deckladung neun Stück über die Reeling und fielen ins Wasser.
D.-
Das Schiff richtete sich nun wieder auf und konnte zurecht gebracht werden. Am 11. Oktober 1951 lief es nach Antwerpen aus.
Die versunkenen "Staghounds" wurden ein paar Tage später gehoben. Sie hatten durch das Salzwasser so sehr gelitten, dass man sie an Ort und Stelle zur Verschrottung verkaufen musste.
E.-
Die Käuferin hatte der "Schweiz" die 64 gekauften Panzerwagen auf Grund der Generalpolice zur Versicherung des Transportes von Southampton nach Basel angemeldet. Die näheren Bedingungen mit besonderer Berücksichtigung der Deckladung wurden später festgelegt.
F.-
Der Generalpolice waren die vom Schweizerischen Transport-Versicherungs-Verein im Jahre 1940 aufgestellten Allgemeinen Bedingungen für die Versicherung von Güter-Transporten (ABVT 1940) beigefügt. Deren Art. 11 lautet:
"Wenn die Güter auf Deck eines Schiffes verladen werden, so haftet der Versicherer, falls nichts anderes vereinbart wurde, weder für den durch Diebstahl oder Abhandenkommen entstandenen Verlust, noch für Beschädigungen, Seewurf und Überbordspülen. Hingegen haftet er für den durch den Untergang des Schiffes verursachten Verlust der Güter, sowie für die Beiträge zur grossen Haverei."
BGE 82 II 445 S. 448
Dazu tritt folgender Zusatz:
"Deckladung.
In Abänderung von Art. 11 ABVT 1940 gilt die Versicherung zur Bedingung "fpa" gemäss Art. 14 ABVT 1940. Ausserdem erstreckt sie sich, unter Abzug von 2..% des Versicherungswertes aller auf Deck verladenen Güter, auf Überbordspülen und Seewurf ganzer Kolli."
Der hier erwähnte Art. 14 ABVT lautet:
"Falls die Versicherung zur Bedingung "fpa" (d.h. "frei von Beschädigung") gilt, so haftet der Versicherer dennoch für den Verlust oder die Beschädigung - letztere frei von 5% -, wenn sie die unmittelbare Folge eines qualifizierten Unfalles oder eines Sturzes der Güter während der Umladung und, soweit gedeckt, während der Einladung oder der Ausladung sind."
Dazu tritt folgender Zusatz:
"Versicherung zur Bedingung f.p.a. aber einschliesslich Diebstahl und Abhandenkommen ganzer Kolli oder - bei lose verladenen Gütern - ganzer Ladungen:
Die Versicherung gilt zur Bedingung f.p.a. gemäss Art. 14 ABVT 1940. Ausserdem erstreckt sie sich auf die Gefahren von Diebstahl und Abhandenkommen ganzer Kolli oder - bei lose verladenen Gütern - ganzer Ladungen."
G.-
Gestützt auf Art. 14 ABVT in Verbindung mit Art. 11 nebst Zusatz verlangte die Käuferin von der "Schweiz" Ersatz des ihr durch das Versinken der neun "Staghounds" erwachsenen Schadens im Rahmen der in der Generalpolice festgesetzten Höchstbeträge und der für den in Frage stehenden Transport berechneten Versicherungssummen.
Die "Schweiz" lehnte die Haftung ab, weil die Ladeoperationen beim Eintritt des Schadens bereits beendet gewesen seien und auch kein qualifizierter Unfall im Sinne der Versicherungsbedingungen vorliege. Auf den Zahlungsbefehl vom 4. April 1952 erhob sie in vollem Umfange Rechtsvorschlag.
H.-
Nach fruchtlosem Aussöhnungsversuch vom 4. November 1953 folgte am 4. Mai 1954 die Klage der Schweizerischen Eidgenossenschaft gegen die Versicherungsgesellschaft "Schweiz" beim Appellationshof des Kantons Bern. Im Lauf des Prozesses präzisierte die Klägerin
BGE 82 II 445 S. 449
ihr Begehren, unter Anrechnung der Zahlungen der englischen Versicherer, dahin, die Beklagte sei zur Bezahlung von Fr. 86'207.05 zuzüglich Zins zu 5% seit 26. Juli 1955, sowie Zins zu 5% auf dem Betrag von Fr. 95'844.50 vom 4. April 1952 bis 26. Juli 1955, ferner Fr. 18.10 Betreibungskosten zu verurteilen.
I.-
Mit diesem Begehren durch Urteil des Appellationshofes vom 29. November 1955 abgewiesen, hält die Klägerin mit vorliegender Berufung daran fest und verlangt eventuell die Rückweisung der Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz.
K. - Die Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung und damit der Klage an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die die Beweisführung betreffenden Rügen, wie sie die Berufungsschrift vorsorglich erhebt, sind für den Ausgang der Sache ohne Belang und können deshalb auf sich beruhen bleiben. Es steht fest und ist denn auch unter den Parteien nicht streitig, dass die zu Schaden gekommene Deckladung im Unterschied zu der Fracht des Schiffsraumes nicht zu den gewöhnlichen Bedingungen versichert war. Vielmehr wurde sie der fpa-Klausel mit den daran geknüpften nähern Bestimmungen unterstellt. Diese Klausel ist deutsch mit den Worten "frei von Beschädigung" wiedergegeben. Sie bedeutet "free particular average" und heisst in französischen Texten "fap" = "franc d'avarie particulière". Es handelt sich um eine Ausschlussklausel zugunsten des Versicherers. Dessen Haftung für "Beschädigung" ("avarie particulière") wird dadurch grundsätzlich wegbedungen. "Besondere Haverei" ist kein aus sich selbst zu bestimmender Begriff, sondern "eine Art Restbegriff"; "sie umfasst alle durch einen Unfall für ein Seeschiff oder dessen Ladung verursachten Schäden, Verluste und Kosten, die weder grosse noch kleine Haverei sind" (WÜSTENDÖRFER, Neuzeitliches Seehandelsrecht, S. 360). Mit diesem Begriffe brauchte sich
BGE 82 II 445 S. 450
übrigens die Klägerin nicht näher zu befassen. Sie konnte sich einfach an die Policebestimmungen halten, welche die gegenüber der fpa-Klausel vorbehaltenen versicherten Gefahren umschreiben. Mit Rücksicht auf diese Vorbehalte hat man es hier mit einer sog. Versicherung "fap sauf" zu tun, im Gegensatze zu einer Klausel "fap absolument" (vgl. RIPERT, Droit maritime, 4e éd., III nos 2661 ff.; DENISE BERTHOUD, L'assurance contre les risques de transport, p. 61 ff.).
2.
Von den gegenüber der fpa-Klausel vorbehaltenen Gefahren kommt hier nur "Sturz der Güter während der Einladung" in Frage. Art. 14 ABVT berücksichtigt solche Fälle allerdings nur "soweit gedeckt", doch sind die Parteien darüber einig, dass die von der Klägerin bei der Beklagten genommene Versicherung dafür Deckung bietet, sei es nach Art. 16 Abs. 2 ABVT, sei es nach dem Schlussabsatz von Art. 7 der "Besonderen Bedingungen". Demgemäss dreht sich der Streit nur um Sinn und Tragweite des Wortes "Einladung", wovon es abhängt, ob das Unglück vom 8. Oktober 1951 noch "während der Einladung" geschah und daher der Versicherungsschutz Platz greift, oder ob die "Einladung" schon beendigt war und daher eine Haftung der Beklagten nach Art. 14 ABVT nicht besteht.
Der Appellationshof hat über die Bedingung von Art. 14 ABVT ein Rechtsgutachten von Dr. Walter Müller, Advokat und Notar in Basel, "membre titulaire du Comité Maritime International", eingeholt. Auf Grund eingehender Erörterung der seerechtlichen Begriffe des "Einladens" und "Verstauens" gelangt der Experte zum Ergebnis,
"dass in der Seeschifffahrt der Vorgang der Verladung der Güter (chargement) die ordnungsgemässe Verstauung (arrimage) der Güter nicht einschliesst, sondern dass es sich um zwei getrennte Operationen handelt, welche tatsächlich und rechtlich verschieden sind und verschieden behandelt werden",
und beantwortet die ihm gestellten Fragen wie folgt:
"- Die Einladung gemäss Art. 14 der "Allgemeinen Bedingungen für die Versicherung von Gütertransporten" (ABVT 1940)
BGE 82 II 445 S. 451
ist beendet, wenn die Güter an Bord des Schiffes gebracht sind (hissé à bord).
1. Die Einladung ist schon beendet, wenn die Güter auf dem Schiff abgesetzt werden.
2. Das Verstauen, Verkeilen und Befestigen der Staghounds (die sog. Verstauung, arrimage) gehört nicht mehr zum Einladungsprozess.
- Auf jeden Fall muss die Verladung als beendet betrachtet werden, wenn die Bordkonnossemente ausgestellt sind."
Das Gutachten zieht in erster Linie den französischen Text der ABVT in Betracht, weil es der erste Text war, der deutsche Text dagegen eine Übersetzung davon. Sodann heisst es auf S. 17 des Gutachtens:
"Ein Vergleich mit andern Transportarten (Eisenbahn, Camion) ist unerheblich, da die Verhältnisse bei diesen Transportarten anders gelagert sind, und vor allem weil die Verstauung nicht zu den zwingenden Pflichten des Transportführers gehört."
Der Appellationshof schliesst sich den Ausführungen und Schlussfolgerungen des Gutachtens an. Er bemerkt, auch der Kapitän der HAST 5 unterscheide bei seinen Einträgen im Logbuch zwischen "einladen" und "verstauen", ebenso der Hafenkommissär McQueen in seinem Bericht über den Vorfall vom 8. Oktober 1951 ("that the loading was completed, but that all vehicles had not been secured"). Ähnlich habe sich die Reederei Muron, Rotterdam, in einem Schreiben an die Klägerin ausgedrückt: "Die Verladung der Staghounds war beendet, jedoch mussten noch einige Wagen auf der Vorderluke befestigt werden". Endlich weist das Urteil auf seerechtliche Erlasse verschiedener Staaten und auf internationale Abkommen hin, in denen zwischen "einladen" und "stauen" unterschieden wird. Es erklärt sodann: "Wenn ein in einem Versicherungsvertrag verwendeter und nicht besonders umschriebener Begriff in den beteiligten Fachkreisen so eindeutig definiert wird, wie es für den Begriff des Einladens der Fall ist, muss bei der Vertragsauslegung auf diesen technischen Begriff und nicht auf eine allfällige Auffassung eines Laien abgestellt werden. Durch eine solche Auslegung wird der Grundsatz in dubio contra stipulatorem nicht verletzt,
BGE 82 II 445 S. 452
weil über die Bedeutung des verwendeten Ausdrucks "Einladen" keine Zweifel bestehen können..."
Gegen diese Betrachtungsweise erheben sich indessen Bedenken. Nach ständiger Rechtsprechung, womit die Rechtslehre übereinstimmt, sind vom Versicherer aufgestellte Vertragsbestimmungen nicht nur in dubio contra stipulatorem oder contra proferentem auszulegen, sondern es muss hier der deutsche Policentext, weil dem Vertrag zugrunde liegend, massgebend sein. Im übrigen muss sich der Versicherungsnehmer auf den einheimischen Sprachgebrauch stützen können, da er (wie übrigens auch der Versicherer) seinen Sitz in der Schweiz hat und hier ausserdem der Vertrag abgeschlossen wurde (vgl. ROELLI, N. 7 zu
Art. 11 VVG
, S. 170 ff.). Und zwar kommt es bei der Auslegung von Versicherungsverträgen nicht auf die juristischen, technischen, überhaupt nicht auf wissenschaftliche Begriffe an, sondern es ist der gewöhnliche landläufige Wortsinn in erster Linie zu berücksichtigen (
BGE 44 II 102
,
BGE 59 II 322
). So ist es auch mit dem hier streitigen Ausdruck "Einladung von Gütern" zu halten, zumal man es dabei mit einer alltäglichen und allbekannten Verrichtung zu tun hat. Es verschlägt nichts, dass sich die Klage auf einen Transport zur See bezieht. Denn wenn die Einladung auch je nach der Art des Fahrzeuges und der Ware in verschiedener Weise vor sich geht, ist doch der Begriff ein einheitlicher. Der vorliegende Versicherungsvertrag bezieht sich übrigens auf Transporte jeder Art. Als Rahmenvertrag dient eine "Generalpolice für die Versicherung von Gütertransporten zu Lande, auf Binnengewässern, zur See und in der Luft". Von allgemeiner Tragweite sind auch die ihr beigegebenen ABVT 1940, wobei sich die Art. 11 und 14 mit Zusätzen unter den alle Transportarten betreffenden "gemeinsamen Bestimmungen" befinden. Art. 11 fasst freilich speziell die auf Deck eines Schiffes verladenen Güter ins Auge, macht aber keinen Unterschied zwischen Transporten zur See und solchen auf Binnengewässern. Die fpa-Klausel als solche ist unter
BGE 82 II 445 S. 453
bestimmten Voraussetzungen für jede Art von Transporten vorgesehen, wie sich aus den Art. 9 und 10 ABVT ergibt.
Die in Art. 14 ABVT gegenüber einer allgemeinen Ausschlussklausel als versichert vorbehaltenen Fälle lassen sich nun allerdings nicht auf dem Weg der Analogie vermehren. Ihre Umschreibung ist aber gemäss
Art. 33 VVG
in Verbindung mit der Vertrauenstheorie (vgl. ROELLI, N. 6 zu
Art. 33 VVG
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 43 und 51 ff. zu
Art. 1 OR
) weitherzig auszulegen. Etwas anderes folgt nicht daraus, dass es sich um Ausnahmen von einer Ausschlussklausel handelt. Vielmehr ist es gleich zu halten, wie wenn von vornherein nur für die betreffenden Fälle, also vor allem für die unmittelbaren Folgen eines Sturzes der Güter während der Umladung sowie während der Einladung und der Ausladung, Versicherung genommen worden wäre. Mit den erwähnten Normen des schweizerischen Rechtes wäre es nicht vereinbar, Klauseln, aus denen der Versicherungsnehmer Ansprüche herleitet, im Zweifel zu seinen Ungunsten auszulegen, weil er als Gläubiger auftritt (wie dies, wenn auch nicht einhellig, im französischen Versicherungsrecht mit Hinweis auf Art. 1162 des Code civil angenommen wird; vgl. RIPERT, a.a.O. III no 2411).
3.
In der schweizerischen Umgangssprache, die übrigens hierin kaum von der vorherrschenden allgemeinen deutschen Volkssprache abweicht, wird nun sehr oft von "Einladen" (oder auch "Laden", "Verladen", "Aufladen") in einem weiten Sinne gesprochen. Diese Ausdrücke bezeichnen bei solcher Gebrauchsweise neben dem Absetzen des Gutes auf das Transportfahrzeug auch die Vor- und Nachstadien dieser Handlung. Wegleitend ist dabei der mit dem "Einladen" verfolgte Zweck, das Gut vom bisherigen Standorte zum Fahrzeug zu bringen und, wenn es einmal darauf abgestellt ist, dann auch so zu plazieren und wenn nötig zu verkeilen oder zu befestigen, dass es in gehöriger Weise transportiert werden kann. Erst wenn dies besorgt ist, hat man "gut", "richtig", "fertig" verladen. Wenn das Wörterbuch der Gebr.
BGE 82 II 445 S. 454
GRIMM einerseits das Wort "einladen" mit imponere in navem erläutert, einer Wendung, die sich in engem oder weitem Sinne verstehen lässt, so erwähnt es anderseits zum Worte "laden" die Ausdrücke "viel laden", "schief laden" und hält aus "Hermann und Dorothea" fest: "... das alles, auf mancherlei Wagen und Karren durcheinander geladen...". In der Schweiz heisst "der Lader" der Ladende auf dem Heu- oder Garbenwagen: "die Heraufgeber ... warfen ... Gabeln voll auf den Wagen, die der kundige Lader auf den Knien mit ausgebreiteten Armen empfing" (Idiotikon, 3. Band S. 1062; GOTTHELF, Uli der Knecht, S. 194 der Ausgabe von Rentsch). Der landläufige Sprachgebrauch bezieht also das Verteilen und Sichern der Güter auf dem Fahrzeug in den Begriff des "Ladens", "Einladens" usw. ein, und zwar gleichgültig, ob alle Phasen des "Ladens" von denselben Personen ausgeführt werden, oder ob sich mehrere Personen oder Gruppen in die verschiedenen aufeinander folgenden Verrichtungen teilen. Dieser zweckbezogenen Ausdrucksweise bedienen sich auch amtliche schweizerische Erlasse aus dem Gebiete des Transportwesens. So finden sich im eidgenössischen Reglement über den Transport auf Eisenbahnen und Schiffen vom 24. Juni 1949 (Slg der eidg. Gesetze 1949 S. 619), Art. 111 (Randtitel "Verlad"), Vorschriften darüber, wie die Tiere im Transportfahrzeug anzubinden sind, was für Zwischenräume bestehen müssen, und es wird gesagt, verpackte Tiere seien "so zu verladen, dass sie ausreichend frische Luft erhalten". So setzt ferner das Militärtransportreglement vom 1. Juli 1907, Art. 49 Abs. 6 (BS 1848-1947 Bd. 5 S. 605) fest, was "zu einer guten Verladung gehört": gleichmässige Verteilung des Gewichtes, Befestigung der verladenen Fuhrwerke auf dem Boden mittels Holzkeilen oder Latten, usw.
4.
Dieser der Alltagssprache geläufige weite Begriff des "Einladens", "Verladens" usw. (den letztern Ausdruck verwendet die Generalpolice ebenfalls, vgl. neben Art. 11 die Umschreibung des Begriffes "Fahrzeug" in den an die
BGE 82 II 445 S. 455
Spitze der ABVT 1940 gestellten "Grundbegriffen") darf der Klägerin zugute kommen. Sie braucht sich nicht entgegenhalten zu lassen, dass im Seerecht in der Regel zwischen "einladen" und "verstauen" unterschieden wird, in dem Sinne, dass das "Einladen" das "Verstauen" nicht umfasst, sondern nur soviel bedeutet wie "an Bord bringen". Eine solche Terminologie liegt freilich auch dem Internationalen Übereinkommen zur einheitlichen Feststellung einzelner Regeln über die Konnossemente einigermassen zugrunde, das am 25. April 1924 in Brüssel unterzeichnet, im Bundesratsbeschluss vom 9. April 1941 über die Seeschiffahrt unter Schweizerflagge als verbindlich bezeichnet und durch Bundesbeschluss vom 17. März 1954 auf den 28. November 1954 in Kraft gesetzt wurde (vgl. dessen Art. 2 und 3). Das kann jedoch hier nicht massgebend sein. Denn diese seerechtliche Redeweise hat den allgemeinen Sprachgebrauch, mindestens in der Schweiz, nicht verändert und den oben dargelegten weiten Begriff des "Einladens" nicht verdrängt. Übrigens ist der Sprachgebrauch selbst im Seehandel kein einheitlicher, was auch Ripert in dem von der Beklagten eingeholten Gutachten einleitend hervorhebt. Damit stimmt es überein, dass unter "chargement en pontée" vornehmlich das "Verstauen" verstanden wird, gemäss der Umschreibung dieser Wendung im Vocabulaire juridique von CAPITANT, 1936: "arrimage des marchandises sur le pont du navire". Es wird denn auch allgemein von den Laderäumen gesprochen, und bei der "Stauung" wirkt im Grossbetriebe auch der "Ladungsoffizier" mit (WÜSTENDÖRFER, a.a.O. S. 181). Und wenn in den englischen Berichten des Kapitäns und des Hafenkommissärs über den vorliegenden Unfall gesagt wurde, die Güter seien "eingeladen", aber noch nicht alle "gesichert" gewesen, so vermochte der Kommissär Mc Queen dann doch auf die bestimmte Frage "When loading operations terminate?" nach Erkundigung beim Verkehrsministerium und bei anderen Stellen nur zu berichten: "Although various opinions were given, no definite rulings
BGE 82 II 445 S. 456
appear to be in any regulations" (S. 55 der kantonalen Gerichtsakten). Der holländische Originalbericht des Kapitäns verwendet das Wort "laden" auch für das Wasserfassen.
5.
Im Anschluss an das gerichtliche Gutachten legt das angefochtene Urteil besonderes Gewicht darauf, dass mit der Anbordnahme, d.h. sobald die Güter auf das Schiff abgesetzt sind, oder doch auf alle Fälle mit der Ausstellung der Bordkonnossemente durch den Kapitän oder seinen Stellvertreter, die zwingende Haftung des Reeders beginnt. Von da an habe, wie auf S. 23 des Gutachtens ausgeführt wird, das typische Interesse, die Güter gegen Beschädigung durch Sturz versichern zu lassen, nicht mehr bestanden. Allein, es ist nicht einzusehen, wieso die "prise en charge", sei es als unmittelbare Folge des Anbordbringens, sei es als Auswirkung des Ausstellens der Bordkonnossemente, sei es kraft eines frühern Übernahmeaktes (vgl. RIPERT a.a.O. III no 1487bis: "prise en charge sous palan"; SMEESTERS & WINKELMOLEN, Droit maritime et droit fluvial, 2e éd. I p. 432: Übergabe an den Kapitän "à la pierre bleue du quai") das Interesse an einer solchen Versicherung hinfällig machen sollte. Nach dem erwähnten Brüsseler Abkommen von 1924 ist die Haftung des Reeders stark eingeschränkt. Art. 4 § 2 des Abkommens bestimmt: "Weder der Unternehmer (= Reeder) noch das Schiff sollen für Verluste oder Schäden haften, die entstehen: a) aus Handlungen, Nachlässigkeit oder Unterlassungen des Schiffers (= Kapitäns), der Schiffsoffiziere, der Schiffsmannschaft, des Lotsen oder der im Dienste des Unternehmens stehenden Personen bei der Führung oder dem Betriebe des Schiffes...". Und das (noch nicht in Kraft gesetzte) Bundesgesetz vom 23. September 1953 über die Seeschiffahrt unter der Schweizerflagge (8bl. 1953 I 169 ff.) lässt in Art. 117 Abs. 2 gegenüber der grundsätzlich zwingenden Haftung des Seefrachtführers (= Reeders) gewisse abweichende Vereinbarungen zu, insbesondere, "wenn es sich ... um
BGE 82 II 445 S. 457
eine Ladung handelt, die nach Vereinbarung oder Übung auf Deck verladen wird...". Das im vorliegenden Fall ausgestellte Bordkonnossement der Maritime Agencies Ltd. vom 8. Oktober 1951 enthält in Zeile 92 die Klausel: "the steamer is not answerable for any sum exceeding £ 100 per package or goods of whatsoever description...". Das spielte eine Rolle bei der Regelung des Schadens mit den englischen Versicherern, und es ist hier nur noch der restliche Schaden eingeklagt.
6.
Die Transportversicherung gilt in erster Linie für die Dauer der Reise. Nach Art. 16 ABVT beginnt sie indessen, sofern nichts anderes vereinbart ist, schon "mit dem Zeitpunkt, in welchem die Güter am Versandort auf das Fahrzeug gelangen", und endet "mit dem Zeitpunkt, in welchem sie das Fahrzeug am Bestimmungsort verlassen". Wenn es sodann heisst, die Versicherung "erstrecke sich nicht auf die Gefahren des Aufladens oder des Abladens" (sofern diese Gefahren nicht durch eine speziellere Bestimmung wie Art. 16 Abs. 2 ABVT oder den Schlussabsatz von Art. 7 der "Besonderen Bedingungen" einbezogen sind), so ist in diesem Zusammenhange freilich unter Auf- und Abladen (d.h. Ausladen) nur gemeint, was sich ereignet, bevor das Gut auf das Fahrzeug gelangt, und nachdem es dieses verlassen hat. Das ist aber nur eine Folge davon, dass in die "Reiseversicherung" ein Teil der Risiken des Ein- und Ausladens im weitern, gewöhnlichen Sinne dieser Worte einbezogen wurde, sodass der grundsätzliche Ausschluss der weiteren Gefahren nur die erste Phase des Einladens und die zweite Phase des Ausladens trifft. Diesem Einbezug eines Teils der Vor- und Nachstadien der Reise in die "Reiseversicherung" ist kein Einfluss auf die Auslegung von Art. 14 ABVT zuzugestehen. Hier muss der volle gebräuchliche Wortsinn des Ein- und Ausladens gelten, womit diese Begriffe in natürlicher Weise gegenüber dem der Reise im eigentlichen Sinn abgegrenzt werden, wie er auch der Definition der Reise in den "Grundbegriffen" der ABVT zugrunde liegt.
BGE 82 II 445 S. 458
Es liefe übrigens den entgegenkommenden Tendenzen der Transportversicherer (vgl. MATTER, Der Umfang der Gefahr in der Seeversicherung von Gütern nach schweizerischem Recht, S. 36) zuwider, die Deckung von Beschädigungen des Transportgutes "während der Einladung und der Ausladung" nicht einmal für die nach gewöhnlichem Sprachgebrauch anzunehmende Dauer dieser Vor- und Nachstadien der Reise gelten zu lassen, mit der Begründung, es sei anderseits die Reiseversicherung über ihren eigentlichen Begriff hinaus erstreckt worden. Die Reiseversicherung deckt eben nach der fpa-Klausel solche Beschädigungen nicht. Daher sind die durch Art. 14 ABVT als versichert bezeichneten Fälle nach dem vollen Sinn ihrer Umschreibung zu berücksichtigen.
7.
Es mag vorkommen, dass die Einladung, wie sie hier - mit Einschluss des Verstauens, d.h. der "Verteilung der Ladungsgüter über das Schiff nach Seemannsbrauch unter zweckentsprechender Ausfüllung der Laderäume und genügender Festlegung der Güter" (WÜSTENDÖRFER, a.a.O. S. 181) - zu verstehen ist, erst nach Antritt der Reise, d.h. nach dem Auslaufen des Schiffes, beendigt wird. In einem solchen Falle würde sich fragen, ob ein hiebei sich ereignender Sturz von Gütern nicht mehr "während der Einladung", sondern "auf der Reise" erfolgt sei, indem sich die Einladung gemäss Art. 14 ABVT nur als Vorstadium der Reise verstehen lasse. Wie dem auch sein möge, hat sich der vorliegende Unfall noch vor der Reise zugetragen. Die Bewegung des Schiffes längs des Hafenquais zur Aufnahme von Süsswasser war nur ein sich im Hafen abspielendes Zwischenmanöver, und es war angeordnet, die Einladung noch vor Reisebeginn zu beendigen. Sie wäre normalerweise durch das Wasserfassen nur verzögert worden. Der Unfall geschah somit noch "während der Einladung".
8.
Bei dieser "der Klägerin günstigsten Auslegung von Art. 14 ABVT" kann die Klage nach Ansicht der Beklagten immerhin nur teilweise geschützt werden. Es
BGE 82 II 445 S. 459
falle nämlich nur die Beschädigung der zwei oder drei "Staghounds" in Betracht, die, als das Schiff ins Schwanken kam, noch nicht festgebunden waren. Die anderen Stücke der Deckladung seien auch bei Annahme dieses weiten Begriffes der Einladung fertig verladen gewesen; sie habe der Unfall also nicht mehr während, sondern erst nach der Einladung betroffen.
Dieser Betrachtungsweise kann sich das Bundesgericht nicht anschliessen. Sie fasst das Schicksal jedes einzelnen der versunkenen "Staghounds" so ins Auge, als hätte er allein sich auf Deck befunden. Der wahre Verlauf der Dinge lässt jedoch die Risikoverbundenheit der ganzen Deckladung erkennen. Sie war in ihrer Gesamtheit von gewissen Gefahren bedroht, solange auch nur einzelne Stücke nicht festgebunden waren. Deshalb hat denn auch das Unglück auf die bereits festgebundenen Stücke übergegriffen. Im Hinblick auf die Risiken, wofür die Versicherung eben Deckung bieten soll, waren auch die bereits festgebundenen Wagen, solange andere noch frei dastanden, nicht wirklich gesichert. Es kann somit nicht mit genügendem Grunde gesagt werden, einzelne Stücke seien "fertig verladen" gewesen. Vielmehr war die ganze Deckladung noch nicht "fertig verladen", solange einzelne Wagen noch frei dastanden. Art. 14 ABVT lässt sich zwangslos auf Sachgesamtheiten solcher Art anwenden. Er spricht vom "Sturz der Güter", und "Gut" ist nach der Umschreibung dieses Begriffes in den "Grundbegriffen" der ABVT der ganze Gegenstand des durch die Versicherung gedeckten Transportes, im Unterschied zum "Kollo", als was das einzelne Frachtstück zu gelten hat, das allein oder mit andern zusammen das Gut darstellt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 29. November 1955 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, der Klägerin
BGE 82 II 445 S. 460
einen Betrag von Fr. 86'207.05 zuzüglich Zins zu 5% seit 26. Juli 1955 sowie Zins zu 5% auf dem Betrag von Fr. 95'844.50 vom 4. April 1952 bis 26. Juli 1955 und Fr. 18.10 Betreibungskosten zu zahlen.


header:
Urteilskopf
115 II 255
43. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. September 1989 i.S. N. gegen X. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Know-how- und Lizenzvertrag, Haftung aus mangelhafter Anleitung zum technischen Handeln.
Verpflichtet sich eine Vertragspartei, der andern ihr technisches Wissen zur Verfügung zu stellen, so richten sich die Rechte und Pflichten der Parteien insoweit nach den Regeln des Know-how-Vertrages, welcher - jedenfalls im Bereich gewerblicher Schutz- und ähnlicher Rechte - als Lizenzvertrag erscheint (E. 2a). Im Lizenzverhältnis, insbesondere im entgeltlichen, hat der Lizenzgeber für die technische Ausführbarkeit und Brauchbarkeit seiner Anweisung zum technischen Handeln einzustehen (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 115 II 255 S. 256
A.-
N. ist als selbständiger Ingenieur tätig und befasst sich mit der Konstruktion von verleimten Fassadenelementen, sogenannten Sandwich-Platten. Hersteller sind verschiedene Unternehmen, darunter die X. AG.
Mit den Abnehmern schloss N. die Verträge in eigenem Namen ab. Er berechnete die Preise, zeichnete die Konstruktionspläne und besorgte das Material. Anschliessend übermittelte er die Bestellungen der X. AG. Diese stellte die Platten nach den technischen Angaben des N. her, versandte sie unter eigener Rechnungsstellung an die Abnehmer und bezog den Preis. N. erhielt jeweils eine als Provision bezeichnete Vergütung, die je nach Produkt in Prozenten der Auftragssumme oder nach Masseinheiten bemessen wurde.
B.-
Mit Klage vom 10. August 1987 machte N. gegenüber der X. AG unter anderem einen Provisionsanspruch von Fr. 10'681.35 geltend. Die Beklagte verlangte widerklageweise einen Betrag von Fr. 58'476.85 zur Hauptsache als Ersatz für Schäden aus untauglichen Konstruktionsplänen. Mit Urteil vom 25. Februar 1988 schützte das Bezirksgericht Untertoggenburg Klage und Widerklage im Umfang von Fr. 4'428.25 bzw. Fr. 9'205.40 und wies sie weitergehend ab. Auf Berufung der Beklagten hin hiess das Kantonsgericht St. Gallen am 27. Januar 1989 die Widerklage im Umfang von Fr. 50'421.75 gut.
C.-
Der Kläger hat gegen das kantonsgerichtliche Urteil eidgenössische Berufung eingelegt.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist vor Bundesgericht einzig noch, ob der Kläger für einen Schaden von Fr. 41'216.35 ersatzpflichtig ist, in welchem Umfang die Beklagte Gewährleistungsansprüche eines Plattenabnehmers zu befriedigen hatte. Der Kläger stellt eine Haftung unter Hinweis auf das Recht des Agenturvertrages in Abrede. Das Kantonsgericht ging demgegenüber von einem gemischten Vertrag mit Elementen des Geschäftsbesorgungsauftrages, des Know-how- Vertrages und des Markenlizenzvertrages aus, in welchem der
BGE 115 II 255 S. 257
Kläger die Verantwortung für konstruktive Fehler trage, und bejahte deshalb dessen Haftung für den Schaden, den die Beklagte infolge Untauglichkeit der Konstruktionspläne erlitten hatte.
a) Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz lassen die Rechtsnatur der Vertragsbeziehungen der Parteien nicht restlos erkennen. Fest steht jedoch, dass ein reiner Typenvertrag nicht vorliegt, insbesondere kein Agenturvertrag im Sinne von
Art. 418a ff. OR
, was sich bereits daraus ergibt, dass der Kläger die Verträge in eigenem Namen abschloss (
Art. 418a Abs. 1 OR
). Hinzu kommt, dass sich die vom Kläger vertraglich übernommenen Tätigkeiten nicht etwa in der Vermittlung von Geschäften erschöpften, sondern insbesondere auch die Erstellung der Konstruktionspläne und den Einkauf der Werkstoffe umfassten; der Kläger gab der Beklagten die technische Anweisung zur Herstellung der Platten. Damit fällt auch die Kommissionsagentur, die zwar von der Voraussetzung des Handelns in fremdem Namen absieht (HOFSTETTER, SPR VII/2, S. 139), aber wie die gewöhnliche Agentur das Begriffselement der technischen Anweisung nicht kennt, ausser Betracht.
Auszugehen ist deshalb mit der Vorinstanz von einem gemischten Vertragsverhältnis. Dabei kann offenbleiben, welchen Vertragstypen die verschiedenen Bestandteile dieses Gesamtverhältnisses im einzelnen zuzuordnen sind. Für die Beurteilung des Rechtsstreites ist, wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, lediglich entscheidend, dass der Kläger mit seinen Konstruktionsplänen und mit den von ihm eingekauften Werkstoffen der Beklagten das Know-how seiner Konstruktion zur Verfügung gestellt und dafür - im Rahmen der ihm zustehenden Provision - eine Vergütung bezogen hat. Insoweit beurteilen die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien sich nach den Regeln des sogenannten Know-how-Vertrages, welcher - jedenfalls im Bereich gewerblicher Schutz- und ähnlicher Rechte - als Lizenzvertrag erscheint (PEDRAZZINI, SPR VII/1, S. 596 und 616 f.; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., S. 844 ff.; TROLLER, Der Schutz des Know-how im schweizerischen Recht, in: Recueil de travaux suisses présentés au VIIIe Congrès international de droit comparé, S. 221 ff.).
b) Im Lizenzverhältnis, insbesondere im entgeltlichen, hat der Lizenzgeber für die technische Ausführbarkeit und Brauchbarkeit seiner Anweisung zum technischen Handeln einzustehen (PEDRAZZINI, a.a.O., S. 623; BENKARD, N. 102 ff. zu § 15 DPatG; STUMPF, Der Know-how-Vertrag, 3. Aufl., S. 63 ff.; BGH in GRUR
BGE 115 II 255 S. 258
81/1979 S. 769). Die Haftung richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften über die Vertragserfüllung (
Art. 97 ff. OR
), bei gegebenen Voraussetzungen alternativ dazu nach dem Gewährleistungsrecht der Veräusserungs- oder der Gebrauchsüberlassungsverträge, eventuell nach demjenigen des Werkvertrages (vgl. PEDRAZZINI, a.a.O.; KOLLER, Der Know-how-Vertrag nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1979, S. 131 f.).
Daraus folgt, dass der Kläger für den Schaden einzustehen hat, welcher der Beklagten nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz aus mangelhafter Anweisung zum technischen Handeln in der Höhe von Fr. 41'216.35 erwachsen ist. Er haftet aus Schlechterfüllung oder Gewährleistung, wobei die Abgrenzung offenbleiben kann, da er sich nach den wiederum verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz gewährleistungsrechtlich nicht auf Genehmigung der Beklagten und damit Anspruchsverwirkung berufen hat und das Mass der Haftung nach beiden Ansprüchen dasselbe ist. Fehlendes Verschulden, welches der Kläger zu beweisen hätte (
Art. 97 OR
), ist nicht geltend gemacht.


header:
Urteilskopf
137 V 143
20. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Kanton Bern gegen Kanton Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_930/2010 vom 30. März 2011

regeste:
Regeste
Art. 13,
Art. 14 Abs. 1 und
Art. 30 ZUG
; Kostenersatzpflicht des Wohnkantons für vom Aufenthaltskanton im Rahmen der Unterstützung eines Bedürftigen im Notfall übernommenen Kosten eines Sanitätstransports.
Eine kantonale Praxis, nach erfolglosem Versuch des Leistungserbringers, die Transportkosten bei der unterstützten Person auf betreibungsrechtlichem Weg einzufordern (Erhalt eines Verlustscheins), von der Bedürftigkeit der Person auszugehen, verletzt weder den bundesrechtlichen Begriff der Bedürftigkeit noch das Subsidiaritätsprinzip staatlicher Unterstützungsleistungen. Umfang der diesbezüglichen Abklärungspflicht des Aufenthaltskantons (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 144
BGE 137 V 143 S. 144
A.
Der Sanitätsdienst Schutz & Rettung (eine Dienstabteilung des Polizeidepartements der Stadt Zürich) transportierte die 1956 geborene, in Bern wohnhafte M. am 31. Januar 2009 notfallmässig von der Strasse X. zum Spital Y., was Kosten in der Höhe von Fr. 592.50 verursachte. Am 26. Februar 2009 ersuchte der Sanitätsdienst das Sozialamt des Kantons Zürich vorsorglich um Kostengutsprache für diesen Transport. Nachdem die Forderung über Fr. 592.50 bei M. nicht einbringlich war, da am 15. Dezember 2009 aus dem Betreibungsverfahren ein Verlustschein resultierte, bat der Sanitätsdienst das Sozialamt um definitive Kostenübernahme (Schreiben vom 21. Dezember 2009). Dieses zeigte den Unterstützungsfall mit dem Gesuch um Erstattung der Kosten für den Sanitätstransport am 15. Januar 2010 dem Kanton Bern an.
Die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern erhob Einsprache gegen das Kostenersatzgesuch des Kantons Zürich mit der Begründung, der Kanton Bern sei hinsichtlich dieses Transports nicht kostenersatzpflichtig. Zwar sei M. im Kanton Bern wohnhaft, sie sei jedoch weder zum Zeitpunkt des Sanitätseinsatzes noch zum Zeitpunkt der Unterstützungsanzeige noch zum jetzigen Zeitpunkt bedürftig. Die Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug von Sozialhilfe seien nicht erfüllt, weshalb sie vom Sozialdienst der Stadt Bern auch nicht unterstützt werde. In Abweisung der Einsprache bejahte die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 1. Juni 2010 die Kostenersatzpflicht des Kantons Bern.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde des Kantons Bern wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 22. September 2010 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt der Kanton Bern die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und der Verfügung vom 1. Juni 2010.
Der Kanton Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 137 V 143 S. 145
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Wenn ein Kanton als Gemeinwesen gestützt auf
Art. 89 Abs. 1 BGG
als Rechtsmittelträger handeln will, obliegt seine prozessuale Vertretung in der Regel dem Regierungsrat als oberster Exekutivbehörde, welche den Kanton von Verfassungs wegen nach aussen vertritt. Will eine nachgeordnete Behörde namens des Kantons Beschwerde führen, hat sie ihre Vertretungsbefugnis explizit darzutun, sei es durch einen entsprechenden speziellen Ermächtigungsbeschluss der Kantonsregierung oder durch Angabe der sie zur Prozessführung namens des Kantons berechtigenden kantonalen Vorschriften (
BGE 135 II 12
E. 1.2.3 S. 16;
BGE 134 II 45
E. 2.2.3 S. 48; vgl. auch Urteil 2C_805/2008 vom 3. Februar 2009 E. 2.2.1). Die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern ist gestützt auf die in der Beschwerde genannten Art. 47 Abs. 1 und Art. 28 des Gesetzes vom 20. Juni 1995 über die Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung (OrG; BSG 152.01) zur prozessualen Vertretung des Kantons berechtigt (vgl.
BGE 136 V 351
E. 2.4 mit Hinweisen).
1.2
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (
Art. 95 lit. a BGG
). Soweit sich der angefochtene Entscheid auf Quellen des kantonalen Rechts stützt, welche nicht in
Art. 95 lit. c-e BGG
genannt werden, beschränkt sich die Überprüfung durch das Bundesgericht demgegenüber thematisch auf die erhobenen und begründeten Rügen (
Art. 106 Abs. 2 BGG
) und inhaltlich auf die Frage, ob die Anwendung des kantonalen Rechts zu einer Bundesrechtswidrigkeit führt. Im Vordergrund steht dabei eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere des Willkürverbots nach
Art. 9 BV
. Was die Feststellung des Sachverhalts anbelangt, kann gemäss
Art. 97 Abs. 1 BGG
nur gerügt werden, diese sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung nach
Art. 95 BGG
(
BGE 135 V 94
E. 1 S. 95 mit Hinweis).
1.3
Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid verletze direkt und durch eine fehlerhafte Anwendung von kantonalem Recht Bundesrecht (Art. 2 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger [Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1] in Verbindung mit § 14 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Zürich vom 14. Juni 1981 [SHG; LS 851.1] sowie Art. 13 in Verbindung mit
Art. 30 ZUG
). Diese Rügen sind
BGE 137 V 143 S. 146
zulässig und werden - soweit sie eine Verletzung kantonalen Rechts betreffen - in einer den Anforderungen an die qualifizierte Rügepflicht nach
Art. 106 Abs. 2 BGG
genügenden Weise substanziiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1
Bedürftige werden von ihrem Wohnkanton unterstützt (Art. 115 erster Satz BV). Der Bund regelt die Ausnahmen und Zuständigkeiten (Art. 115 zweiter Satz BV). Dabei kann er insbesondere den Rückgriff auf einen früheren Wohnkanton oder den Heimatkanton regeln (so noch ausdrücklich
Art. 48 Abs. 2 aBV
).
2.2
Das Zuständigkeitsgesetz bestimmt, welcher Kanton für die Unterstützung eines Bedürftigen, der sich in der Schweiz aufhält, zuständig ist. Es regelt den Ersatz von Unterstützungskosten unter den Kantonen (
Art. 1 Abs. 1 und 2 ZUG
). Bedürftig ist, wer für seinen Lebensunterhalt nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen kann. Die Bedürftigkeit wird nach den am Unterstützungsort geltenden Vorschriften und Grundsätzen beurteilt (
Art. 2 Abs. 1 und 2 ZUG
). Ist ein Schweizer Bürger ausserhalb seines Wohnkantons auf sofortige Hilfe angewiesen, so muss der Aufenthaltskanton ihm diese leisten (
Art. 13 Abs. 1 ZUG
). Ferner vergütet der Wohnkanton dem Aufenthaltskanton, der einen Bedürftigen im Notfall unterstützt, die Kosten der notwendigen und der in seinem Auftrag ausgerichteten weiteren Unterstützung sowie die Kosten der Rückkehr des Unterstützten an den Wohnort (
Art. 14 Abs. 1 ZUG
). Schliesslich muss der Aufenthaltskanton, der einen Bedürftigen im Notfall unterstützt und dafür vom Wohnkanton die Erstattung der Kosten verlangt, diesem den Unterstützungsfall sobald als möglich anzeigen (
Art. 30 Abs. 1 ZUG
).
3.
3.1
Nicht streitig ist, dass M. am 31. Januar 2009 auf sofortige Nothilfe angewiesen war, welche der Aufenthaltskanton Zürich in Form des Sanitätstransports geleistet hatte, und dass die Unterstützung Bedürftiger im Notfall die Kostenersatzpflicht des Wohnkantons auslöst (
Art. 14 Abs. 1 ZUG
). Uneins sind die Parteien hingegen hinsichtlich der Frage, ob M. dannzumal als bedürftig im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 ZUG
galt, sowie über den Umfang der diesbezüglichen Abklärungspflicht des Aufenthaltskantons.
3.2
Vorinstanz und Beschwerdegegner stellen sich auf den Standpunkt, der Aufenthaltskanton habe nicht sämtliche denkbaren
BGE 137 V 143 S. 147
Drittansprüche am Wohnort der unterstützten Person zu überprüfen, zumal die Behörden eines Kantons oftmals keine Handhabe hätten, Drittansprüche (in Form von Versicherungs- oder Ergänzungsleistungen) in einem andern Kanton durchzusetzen. Die Uneinbringlichkeit der Forderung über Fr. 592.50 sei mit dem ausgestellten Verlustschein hinreichend belegt und es sei mit dem Sozialhilferecht des Kantons Zürich vereinbar, diesfalls von der Bedürftigkeit einer unterstützten Person auszugehen.
3.3
Demgegenüber erachtet der Beschwerdeführer die sozialhilferechtlichen Grundsätze und Vorschriften des Kantons Zürich, namentlich § 14 SHG in Verbindung mit
Art. 2 Abs. 2 ZUG
verletzt, indem der Kanton Zürich für die Annahme der Bedürftigkeit die Ausstellung des entsprechenden Verlustscheins im betreibungsrechtlichen Verfahren genügen liess und insbesondere keine Beurteilung der Bedürftigkeit in Form eines Ausgaben- und Einnahmenvergleichs nach den Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien) vorgenommen habe. Aus dem Subsidiaritätsprinzip der Sozialhilfe ergäbe sich im Weiteren, dass den fallführenden Aufenthaltskanton auch hinsichtlich der möglichen Versicherungs- oder Ergänzungsleistungsansprüche von M. auf Übernahme der medizinischen Rettungskosten eine Abklärungspflicht treffe, die hier verletzt sei.
3.4
Das Zuständigkeitsgesetz legt nicht fest, welche Aufwandpositionen unter welchen Umständen und in welcher Höhe innerkantonal über die wirtschaftliche Sozialhilfe abzudecken sind, was auch nicht geltend gemacht wird. Indem sich die Beurteilung der Bedürftigkeit nach den geltenden Vorschriften und Grundsätzen des Unterstützungsortes richtet (
Art. 2 Abs. 2 ZUG
), wird die Einwendung des kostenersatzpflichtigen Kantons, nach seinen Vorschriften und Grundsätzen werde die unterstützte Person nicht als bedürftig betrachtet oder gehöre die in Frage stehende Leistung nicht zum Aufgabenkreis der öffentlichen Sozialhilfe, ausgeschlossen (vgl. WERNER THOMET, Kommentar zum Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger [ZUG], 2. Aufl. 1994, N. 66 zu
Art. 2 ZUG
). Die betreffende Bestimmung erlaubt dem in Anspruch genommenen Kanton anderseits, die Beteiligung an einer Leistung abzulehnen, wenn der unterstützende Kanton bei der Beurteilung der Bedürftigkeit seine eigenen Vorschriften oder Grundsätze missachtet hat (THOMET, a.a.O., N. 66 zu
Art. 2 ZUG
), wovon - wie erwähnt - der Kanton Bern ausgeht.
BGE 137 V 143 S. 148
3.5
§ 14 SHG in Verbindung mit § 16 der Sozialhilfeverordnung des Kantons Zürich vom 21. Oktober 1981 (SHV; LS 851.11) sieht vor, dass, wer für seinen Lebensunterhalt und den seiner Familienangehörigen mit gleichem Wohnsitz nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen kann, Anspruch auf wirtschaftliche Hilfe hat. Die wirtschaftliche Hilfe soll das soziale Existenzminimum gewährleisten, das neben den üblichen Aufwendungen für den Lebensunterhalt auch individuelle Bedürfnisse angemessen berücksichtigt. Sie hat die notwendige ärztliche oder therapeutische Behandlung und die notwendige Pflege in einem Spital, in einem Heim oder zu Hause sicherzustellen (§ 15 Abs. 1 und 2 SHG). Sind Leistungen Dritter sicherzustellen, erteilt die Fürsorgebehörde in der Regel Gutsprache (§ 16 Abs. 3 erster Satz SHG), wobei sich die zuständige Behörde mit der Gutsprache verpflichtet, die Kosten notwendiger Leistungen zu übernehmen, soweit dafür keine Kostendeckung besteht (§ 19 Abs. 1 SHV).
3.6
3.6.1
Die Hilfe richtet sich nach den Besonderheiten und Bedürfnissen des Einzelfalls und den örtlichen Verhältnissen, wobei sie andere gesetzliche Leistungen sowie die Leistungen Dritter und sozialer Institutionen berücksichtigt (§ 2 Abs. 1 und 2 SHG). Grundlage für die Bemessung der wirtschaftlichen Hilfe bilden gemäss § 17 SHV die SKOS-Richtlinien in der 4. überarbeiteten Ausgabe April 2005 mit den Ergänzungen 12/05, 12/07 und 12/08. Vorbehalten bleiben begründete Abweichungen im Einzelfall (§ 17 Abs. 1 SHV).
3.6.2
Wie die Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe einleitend zu ihren Richtlinien festhält, gelten diese für alle längerfristig unterstützten Personen (einschliesslich anerkannte Flüchtlinge), die in Privathaushalten leben und die fähig sind, den damit verbundenen Verpflichtungen nachzukommen. Sie können daher auf nur vorübergehend unterstützte Personen oder auf Personen ohne eigenen Haushalt lediglich sinngemäss und entsprechend der individuellen Situation angewendet werden. Insoweit der Beschwerdeführer eine Verletzung von § 14 SHG auf eine fehlende Beurteilung der Bedürftigkeit der unterstützten Person durch die Gegenüberstellung von Einnahmen und Ausgaben nach den SKOS-Richtlinien geltend macht, ist dies demnach nicht stichhaltig, da in der vorliegenden Situation sowohl die SKOS-Richtlinien als auch das kantonale Sozialhilfegesetz (§ 2 Abs. 1 SHG) Spielraum für eine situationsbezogene, individuelle Hilfe zulassen. Der Beschwerdeführer legt denn auch
BGE 137 V 143 S. 149
nicht näher dar, inwiefern der Beschwerdegegner sein diesbezügliches, auf kantonalem Recht beruhendes Ermessen in bundesrechtswidriger Weise überschritten hat.
3.7
3.7.1
Mit Blick auf die weiter geltend gemachte Verletzung des Subsidiaritätsprinzips und der damit zusammenhängenden Frage der Abklärung bestehender Ansprüche der unterstützten Person Dritten gegenüber ist unbestritten, dass sowohl hinsichtlich der Nothilfe nach
Art. 12 BV
als auch im Rahmen der kantonal geregelten Sozialhilfe der Grundsatz der Subsidiarität gilt (vgl. etwa
BGE 131 I 166
E. 4.1 S. 173 mit Hinweisen sowie CHRISTOPH HÄFELI, Prinzipien der Sozialhilfe, in: Das Schweizerische Sozialhilferecht,
derselbe
[Hrsg.], 2008, S. 73 ff.). Die unterstützte Person ist in Ausschöpfung des Subsidiaritätsprinzips verpflichtet, Leistungsansprüche Dritten gegenüber geltend zu machen. Auch Leistungen Dritter, auf welche kein durchsetzbarer Rechtsanspruch besteht, die aber tatsächlich erbracht werden, gehen dem Leistungsanspruch gegenüber dem Staat vor (vgl. HÄFELI, a.a.O., S. 73). Nach den (vorliegend, wie dargelegt [E. 3.6.2], nur sinngemäss anwendbaren) SKOS-Richtlinien (Ziff. E. 2.1 "Grundsatz und Freibeträge") ist - dementsprechend - die Verwertung von Bank- und Postcheckguthaben, Aktien, Obligationen, Forderungen, Wertgegenständen, Liegenschaften und anderen Vermögenswerten Voraussetzung für die Gewährung von materieller Hilfe. Für die Beurteilung der Bedürftigkeit sind die tatsächlich verfügbaren oder kurzfristig realisierbaren Mittel massgebend.
3.7.2
Der Vorstand der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe hat sich, worauf das kantonale Gericht bereits hinwies, im April 2004 hinsichtlich der Frage der Kostendeckung im Rahmen der Sozialhilfe bei Rettungseinsätzen dahingehend geäussert, dass nur Unterstützungen im Notfall gemäss
Art. 30 ZUG
angezeigt werden solen, die die Sozialhilfe betreffen. Es müsse zuerst abgeklärt werden, ob Versicherungen etc. den medizinischen Notfall abdecken würden. Der Aufenthaltskanton habe dem Wohnkanton eine Unterstützungsanzeige in Notfällen erst dann zuzustellen, wenn aufgrund eines Notfalls eine Unterstützung mittels Sozialhilfe tatsächlich erfolgen müsse und somit Bedürftigkeit bestehe (Zeitschrift für Sozialhilfe [ZeSo] 2004 S. 75 f.).
3.8
3.8.1
Hinsichtlich dieses Einwands der unterlassenen Abklärung, ob Ansprüche gegenüber Dritten zur Kostenvergütung des
BGE 137 V 143 S. 150
Sanitätstransports bestünden, ist dem Beschwerdeführer entgegenzuhalten, dass Behörden im Aufenthaltskanton oftmals nicht legitimiert sein dürften und auch keine weitere Handhabe vorliegt, von Dritten Zahlungen zu verlangen oder gar durchzusetzen. Zudem sieht sich der im Notfall handelnde Kanton einer Situation gegenüber, in der er meist kurzfristig handeln muss, zumal die Notfallhilfe ausserhalb des Wohnkantons regelmässig nur auf kurze Zeit ausgerichtet ist (THOMET, a.a.O., S. 125 N. 189 zu
Art. 13 ZUG
), weshalb dieser - zumindest vor Erteilung der zur Übernahme der notfallbedingten Krankheitskosten verpflichtenden Gutsprache gemäss § 19 SHV - kaum die Möglichkeit umfassender Abklärungen über die Leistungspflicht Dritter haben wird (vgl. Urteil 2A.485/2005 vom 17. Januar 2006 E. 2.5).
Damit übereinstimmend hat die Vorinstanz in einem von ihr zu beurteilenden Fall (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2005.00530 vom 11. Januar 2006), bei dem sich innerkantonal zwei Gemeinden über die Ersatzpflicht der Kosten einer am Aufenthaltsort medizinisch betreuten Person stritten, die erfolglose Mahnung und Betreibung mit Erhalt eines Verlustscheins als genügenden Nachweis der Bedürftigkeit gewertet, was die Kostenersatzpflicht der Heimatgemeinde begründete. Mit dem Vorgehen des Sozialamtes des Kantons Zürich, jeweils dann definitiv Gutsprache zu erteilen, wenn der Leistungserbringer die Uneinbringlichkeit seiner Forderung nachweist, da es diesfalls zugunsten des Leistungserbringers, welcher die Notfallhilfe nicht verweigern kann, die Bedürftigkeit der unterstützten Person annimmt, wird weder Bundesrecht verletzt noch kantonales Recht willkürlich angewendet.
3.8.2
Mit dem Sinn und Zweck einer vom Aufenthaltskanton geleisteten - zeitlich und sachlich dringenden - Hilfe nach
Art. 13 Abs. 1 ZUG
ist es daher vereinbar, wenn das kantonale Gericht vorliegend zum Schluss gelangte, die weitergehende Abklärungspflicht über das Bestehen allfälliger Drittansprüche obliege dem kostenersatzpflichtigen Wohnkanton. In die gleiche Richtung zielt die Bestimmung von
Art. 26 Abs. 1 ZUG
. Danach ist es Sache der Behörden und Gerichte des Kantons, der zur Zeit der Unterstützung Wohnkanton war, Rückerstattungsansprüche gegenüber dem Unterstützten und seinen Erben geltend zu machen.
Ob hier allenfalls Dritte zur entsprechenden Kostenvergütung verpflichtet werden können, hat demnach in Anlehnung an
Art. 26 Abs. 1
BGE 137 V 143 S. 151
ZUG
der Kanton Bern als Wohnkanton abzuklären, wobei er hinsichtlich der entsprechenden Ansprüche im Umfang seines gegenüber dem Kanton Zürich geleisteten Kostenersatzes beim Versicherer die Auszahlung an ihn verlangen kann (vgl. Art. 40 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Bern vom 11. Juni 2001 über die öffentliche Sozialhilfe [Sozialhilfegesetz, SHG; BSG 860.1]).
4.
Es steht nach dem Gesagten in Einklang mit dem bundesrechtlichen (und kantonalen) Begriff der Bedürftigkeit, wenn davon ausgegangen wird, dass die unterstützte Person bei Vorliegen eines Verlustscheins zumindest nicht rechtzeitig aus (tatsächlich verfügbaren oder kurzfristig realisierbaren) eigenen Mitteln zur Begleichung der Unterstützungskosten aufkommen kann, was die Kostenersatzpflicht des Wohnkantons nach
Art. 14 Abs. 1 ZUG
begründet. Die erbrachten Leistungen sind somit - auch im Lichte des Umstands, dass das im materiellen Sozialhilferecht vorherrschende Individualisierungsprinzip der zuständigen Sozialhilfebehörde einen weiten Beurteilungs- und Ermessensspielraum verleiht (zur Voraussetzung der relativ erheblichen Entscheidungsfreiheit im Bereich der Sozialhilfe vgl. Urteile 2P.16/2006 vom 1. Juni 2006 E. 2.2 und 2P.230/2005 vom 10. Juli 2006 E. 2.3) - gesetzeskonform. Mithin hat der Beschwerdegegner dem Grundsatz der Subsidiarität staatlicher Unterstützungsleistungen mit dem erfolglosen Versuch des Leistungserbringers, die Transportkosten bei der Unterstützten auf dem betreibungsrechtlichen Weg einzubringen, hinreichend Rechnung getragen, zumal als Ergebnis des Pfändungsvollzugs angegeben wurde, dass kein pfändbares Vermögen vorliege sowie kein künftiger Lohn gepfändet werden könne und die ledige Schuldnerin einzig eine unpfändbare Rente der Invalidenversicherung von monatlich Fr. 1'550.- beziehe sowie von ihren Eltern unterstützt werde. Bei der hier offensichtlich fehlenden Liquidität und Bonität der unterstützten Person wird auch den Darlegungen der Sozialhilfekonferenz von April 2004 insoweit entsprochen, als damit die Bedürftigkeit zu bejahen ist und die Notfallanzeige nicht bloss rein vorsorglich ohne nähere Abklärung zur Bedürftigkeit der Notfallhilfe beanspruchenden Person erfolgte.
Der Wohnkanton Bern hat dem Aufenthaltskanton Zürich somit die Kosten der Notfallunterstützung nach der im Zuständigkeitsgesetz enthaltenen Regelung zu vergüten.