header:
Urteilskopf
120 Ib 431
58. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. November 1994 i.S. S. gegen Schweizerische Bundesbahnen, Kreisdirektion II, und Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Legitimation zur Einsprache gegen ein Eisenbahnprojekt.
Die Pflicht zur Begründung der Einsprache erstreckt sich auch auf die Frage der Legitimation.
Eine genügend nahe Beziehung zur Streitsache kann auch dann angenommen werden, wenn mit der projektierten Anlage ein besonderer Gefahrenherd geschaffen wird und die Anwohner erhöhten Risiken ausgesetzt werden. Voraussetzung für die Einsprachebefugnis ist in diesem Fall, dass das Gefährdungspotential besonders gross und der Einsprecher speziell stark exponiert ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 432
BGE 120 Ib 431 S. 432
Im kombinierten Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahren für die im Rahmen des Konzeptes "Bahn 2000" neu zu erstellende Eisenbahnstrecke Mattstetten-Rothrist fand die öffentliche Auflage der Pläne vom 18. Januar bis 8. März 1993 statt. Während der Auflagefrist gingen in den betroffenen Gemeinden insgesamt zwischen 6000 und 7000 Einsprachen ein, die zur Behandlung dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) überwiesen wurden.
Mit Entscheid vom 6. Dezember 1993 trat das EVED auf die von S. in der Gemeinde Langenthal gegen das Projekt erhobene Einsprache mangels Legitimation nicht ein. Das EVED führte hiezu im wesentlichen aus, S. gehöre zu den zahlreichen Einsprechern, die mit einer vorformulierten oder ähnlich lautenden Einsprache die Umweltunverträglichkeit des Bauvorhabens behaupteten. Zur Einsprache befugt seien jedoch nur jene Personen, die eine besonders nahe, vor allem räumliche Beziehung zum Streitgegenstand und ein unmittelbares, eigenes Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung hätten; zudem sei darzutun, inwiefern das Auflageprojekt im Bereich eines konkreten Grundstücks gegen Bundesrecht verstosse. Was S. anbelange, so wohne er zwar in der vom Projekt berührten Gemeinde Langenthal, jedoch südlich der bestehenden Bahnlinie Olten-Bern und damit in einer beträchtlichen Distanz zum geplanten Trassee. Es fehle daher einerseits an der räumlichen Nähe, derer es zur Einsprachebefugnis bedürfe, und sei andererseits ausgeschlossen, dass er von allfälligen Immissionen aus dem Bau oder Betrieb der neuen Strecke stärker betroffen werde als die
BGE 120 Ib 431 S. 433
Allgemeinheit. Eine besonders nahe Beziehung zum Projekt könne auch nicht aus der geltend gemachten möglichen Beeinträchtigung des Grundwassers bzw. der Trinkwasserversorgung hergeleitet werden. In der Einsprache werde einzig darauf hingewiesen, dass eine Verunreinigung des Grundwasservorkommens für die gesamte Region zu existentiellen Problemen führen könnte. Selbst wenn der Einsprecher sein Trinkwasser aber aus dem Grundwasservorkommen im Raum Bützberg/Roggwil beziehen sollte - was nicht einmal behauptet werde -, wäre er deshalb noch nicht zur Einsprache befugt, da die Erhaltung des Grundwassers bzw. der Wasserversorgung im öffentlichen Interesse liege, welches von den mit dieser Aufgabe betrauten Behörden oder Organisationen wahrgenommen werden müsse.
S. hat Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des EVED erhoben, dessen Aufhebung sowie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur materiellen Behandlung verlangt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
In der Beschwerde wird zunächst geltend gemacht, das Departement habe bei der Prüfung der Legitimationsfrage nicht untersucht, ob der Beschwerdeführer allenfalls von den mit dem Bau der neuen Eisenbahnstrecke verbundenen Immissionen betroffen werde, und dadurch den Sachverhalt nur unvollständig festgestellt. Dieser Vorwurf ist jedoch offensichtlich unbegründet:
Zur Einsprache gegen ein Eisenbahnprojekt ist legitimiert, wer durch die Projektpläne berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (
Art. 48 VwVG
; SR 172.021). Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch nur tatsächlicher Natur sein, doch muss der Einsprecher durch das Projekt stärker als die Allgemeinheit betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen (BGE 116 Ib E. 1b S. 450,
BGE 115 Ib 387
E. 2a S. 389). Diese besondere Beziehung ist vom Einsprecher selbst darzulegen, da sich seine Begründungspflicht auch auf die Frage der Legitimation erstreckt (
BGE 119 Ib 458
nicht publ. E. 3b). Nun hat sich der Beschwerdeführer darauf beschränkt, in seiner Einsprache zu erwähnen, dass er in Langenthal Wohnsitz habe. Weitere Angaben über seine Beziehung zum Streitobjekt enthielt seine Eingabe nicht. Dennoch hat das EVED im einzelnen untersucht,
BGE 120 Ib 431 S. 434
ob er allenfalls durch Immissionen betroffen werden könnte, wobei entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers auch mögliche Einwirkungen während der Bauphase in Betracht gezogen wurden. Eine solche Beeinträchtigung ist jedoch angesichts der Distanz zwischen dem Wohnort des Beschwerdeführers und dem geplanten Bahntrassee zu Recht ausgeschlossen worden. In der Tat ist nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer an seinem Wohnort im Zentrum Langenthals, mehr als eineinhalb Kilometer vom geplanten Bahntrassee entfernt, unter Baulärm, Staub, Erschütterungen oder anderen Einwirkungen aus dem Bahnbau zu leiden haben wird.
Im weiteren lässt sich ein Beschwerderecht auch nicht aus der vermuteten Gefährdung des Grundwassers bzw. der Trinkwasserversorgung herleiten. Wohl kann eine genügend nahe Beziehung zur Streitsache auch dann angenommen werden, wenn von der projektierten Anlage zwar im Normalfall keine Immissionen ausgehen, mit dieser aber ein besonderer Gefahrenherd geschaffen wird und sich die Anwohner einem erhöhten Risiko ausgesetzt sehen. So hat der Bundesrat in seiner Rechtsprechung über die Teilnahme am Bewilligungsverfahren für Kernkraftwerke ausgeführt, legitimiert seien auch all jene, die den spezifischen Risiken von atomaren Anlagen - Freisetzung von radioaktiven Stoffen bei kleineren oder grösseren Betriebsunfällen oder gar den unmittelbaren Gefahren einer eigentlichen Katastrophe im Werk - in höherem Masse preisgegeben seien als die Allgemeinheit. Für die Beurteilung der Schutzwürdigkeit sei auszugehen vom Gefährdungspotential als dem Risiko, das theoretisch mit einer solchen Anlage verbunden sei. Jedermann, der innerhalb eines Bereiches lebe, in dem dieses Gefährdungspotential besonders hoch einzuschätzen sei, habe ein schützenswertes Interesse daran, dass der Eigenart und der Grösse der Gefahr angemessene und geeignete Schutzmassnahmen ergriffen würden, und sei deshalb zur Teilnahme am Verfahren befugt. Dieses Recht finde indessen eine Schranke an der Unzulässigkeit der Popularbeschwerde. Erstrecke sich die Gefährdung auf einen so weiten Raum, dass ein grosser Teil der Bevölkerung einer ganzen Landesgegend davon betroffen sei, so könne der einzelne nur noch dann ein besonderes Interesse geltend machen, wenn er stärker exponiert sei als die übrigen Einwohner. Es seien daher rund um die Kraftwerke Zonen abzugrenzen, in denen von einer erkennbar stärkeren Gefährdung der Bewohner und daher von deren Beschwerderecht auszugehen sei, während ausserhalb dieser Zonen
BGE 120 Ib 431 S. 435
Wohnende ihre besondere Gefährdung nachzuweisen hätten (VPB 42/1978 Nr. 96 S. 429 ff.; VPB 46/1982 Nr. 54, 44/1980 Nr. 89).
Im vorliegenden Fall geht es weder um den Betrieb eines Atomkraftwerkes noch einer anderen Baute mit einem vergleichbaren Gefahrenpotential, sondern um eine Verkehrsanlage. Zudem weist der Beschwerdeführer zur Begründung seiner Legitimation lediglich auf Risiken hin, die - vor allem beim Bau des Eisenbahntrassees - für die Trinkwasserversorgung entstünden. Nun ergeben sich beim Bau eines solchen Verkehrsstrangs kaum grössere Gefahren für das Trinkwasser als bei der Erstellung irgendeiner Baute oder Anlage in einem Gebiet mit Grundwasservorkommen: Weder besteht beim Eisenbahnbau eine besonders ausgeprägte Tendenz zur Verursachung von Gewässerverschmutzungen, noch zeitigen allfällige Eingriffe in Wasservorkommen in der Regel quantitativ oder qualitativ speziell schwere Folgen. Zwar kann bei Bau- wie auch bei Betriebsunfällen selbst bei grösster Sorgfalt nie ganz ausgeschlossen werden, dass der Grundwasserhaushalt gestört wird (vgl.
BGE 118 Ib 206
E. 14 S. 228). Eine ernst- und dauerhafte Beeinträchtigung der Wasserversorgung tritt jedoch kaum je ein. Es dürfte deshalb hier schon an der Voraussetzung eines besonders grossen Gefährdungspotentials fehlen. Im weiteren würde eine Störung des Grundwasservorkommens in erster Linie die für die Trinkwasserversorgung verantwortlichen Personen oder Behörden treffen und weisen diese daher eine viel engere Beziehung zum Projekt auf als die Trinkwasserbezüger. In diesem Sinne kann der Argumentation des EVED zugestimmt werden, dass für blosse Trinkwasserbezüger die für die Legitimation notwendige unmittelbare Berührtheit nicht gegeben sei. Jedenfalls macht der Beschwerdeführer nicht geltend, dass er stärker exponiert wäre als die übrigen Bezüger. Seine Beschwerde erweist sich daher als unbegründet.
2.
Da nach dem Gesagten hier das Bundesgesetz über die Enteignung keine Anwendung finden kann, sind die Gerichtskosten dem Ausgang des Verfahrens entsprechend dem Beschwerdeführer zu überbinden.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
119 V 131
18. Arrêt du 3 février 1993 dans la cause K. contre Confédération suisse (Caisse fédérale d'assurance) et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 102 und 105 Abs. 1 OR
,
Art. 23 und 24 BVG
: Verzugszinse in der beruflichen Vorsorge.
Verzugszinse sind auch auf Invalidenleistungen geschuldet; Beginn des Zinslaufes und Zinsatz.

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 119 V 131 S. 131
A.-
Georges K., né en 1946, marié, père de deux enfants, a été engagé, le 11 août 1987, au service de l'administration fédérale. A ce titre, il a été affilié à la Caisse fédérale d'assurance (CFA), tout d'abord en qualité de déposant, puis comme membre assuré.
Par lettre du 19 avril 1988, l'employeur a résilié les rapports de service pour le 31 mai 1988 en invoquant une insuffisance de prestations et un manque d'intérêt à la liquidation des tâches confiées à l'intéressé.
Le 30 septembre 1988, Georges K. a écrit à la CFA que c'était en raison de son état de santé déficient qu'il n'avait pas été en mesure d'accomplir le travail qui lui avait été assigné. Le 23 novembre 1988, il a demandé à la CFA de lui allouer des prestations d'invalidité; à cette demande, était jointe la copie d'une décision par laquelle la
BGE 119 V 131 S. 132
Caisse cantonale vaudoise de compensation lui avait alloué une rente entière de l'assurance-invalidité dès le 1er juin 1988.
B.-
Par acte du 14 août 1989, Georges K. a ouvert action contre la CFA en concluant au paiement par celle-ci d'une rente d'invalidité complète pour lui-même et ses enfants.
Statuant le 18 juin 1991, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a admis l'action et il a condamné la CFA à verser au demandeur des prestations d'invalidité à partir du 1er juin 1988; il a renvoyé le dossier à la CFA pour qu'elle en fixe l'étendue.
Le tribunal a rejeté une conclusion du demandeur tendant au paiement d'intérêts moratoires.
C.-
Contre ce jugement, Georges K. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut au paiement d'un intérêt moratoire de 5 pour cent l'an sur les prestations d'invalidité dues par la CFA.
La CFA conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Est seul litigieux, en procédure fédérale, le point de savoir si le recourant peut ou non prétendre le paiement d'intérêts moratoires sur les rentes arriérées qui doivent lui être accordées à teneur du jugement cantonal.
2.
Un litige en matière d'intérêts moratoires concerne des prestations d'assurance au sens de l'
art. 132 OJ
(
ATF 101 V 117
consid. 2).
Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances n'est ainsi pas limité à la violation du droit fédéral - y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation - mais il s'étend également à l'opportunité de la décision attaquée. Le tribunal n'est pas non plus lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure et il peut s'écarter des conclusions des parties, à l'avantage ou au détriment de celles-ci (
art. 132 OJ
).
3.
a) Selon la jurisprudence constante, des intérêts moratoires ne sont pas dus en matière d'assurances sociales, sauf disposition légale contraire (
ATF 117 V 351
,
ATF 113 V 50
consid. 2a et les références citées; GRISEL, L'apport du Tribunal fédéral des assurances au développement du droit public, in: Mélanges Alexandre Berenstein,
BGE 119 V 131 S. 133
p. 451 ss; MOOR, Droit administratif, vol. II, p. 44; SPAHR, L'intérêt moratoire, conséquence de la demeure, RVJ 1990 p. 380 s.). La principale raison réside dans le rôle dévolu à l'administration. Celle-ci se présente comme détentrice de la puissance publique chargée d'instruire, parfois longuement, les demandes de prestations émanant des particuliers et de leur appliquer le droit de manière objective. Lui imposer systématiquement des intérêts moratoires reviendrait à la pénaliser pour avoir accompli son devoir avec soin. Quant à l'assuré, la règle de l'égalité des parties commande de le dispenser lui aussi du paiement d'intérêts de retard lorsqu'il a défendu ce qu'il estimait être son droit (
ATF 108 V 15
consid. 2a,
ATF 101 V 118
).
b) Des exceptions à cette règle se justifient toutefois en présence d'actes ou d'omissions illicites de l'administration. C'est ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a condamné une caisse de compensation à payer des intérêts moratoires à un assuré qui avait été privé pendant de très nombreuses années d'une somme considérable en raison d'un calcul erroné de sa rente; il a aussi été tenu compte des possibilités restreintes d'obtenir le paiement rétroactif des prestations arriérées, en raison de la péremption (RCC 1990 p. 45). La Cour de céans a également admis une telle exception en défaveur d'un assuré qui contestait une dette de cotisations d'assurance-maladie sans explication et sans chercher d'arrangement avec la caisse, provoquant ainsi des démarches administratives fastidieuses; il serait inéquitable, à l'égard des assurés qui paient régulièrement leurs cotisations, de faire supporter à la caisse toute la charge de ce contentieux (ATFA 1968 p. 21).
c) La jurisprudence a en outre admis le versement d'un intérêt compensatoire en dehors de tout acte ou omission de l'administration, dans le cadre de l'
art. 24 LAA
. Il peut arriver, en effet, que l'indemnité pour atteinte à l'intégrité ne puisse pas être allouée en même temps que la rente d'invalidité (malgré la règle de l'
art. 24 al. 2 LAA
), parce que, au moment de la fixation de la rente, il n'est pas encore possible de se prononcer avec certitude sur les conditions du droit à l'indemnité; en pareille hypothèse, l'assuré peut prétendre un intérêt de 5 pour cent l'an tant et aussi longtemps que la décision est différée (
ATF 113 V 48
).
4.
a) En matière de prévoyance professionnelle, il a été jugé que des intérêts moratoires sont dus en cas de paiement tardif de la prestation de libre passage (
ATF 116 V 112
,
ATF 115 V 35
consid. 8; SZS 1989 p. 214). L'intérêt à servir en première ligne est celui qui découle du règlement de l'institution. A défaut, l'
art. 104 al. 1 CO
est
BGE 119 V 131 S. 134
applicable, ce qui conduit à retenir un taux de 5 pour cent l'an; comme cette règle du code des obligations est de nature dispositive, les statuts peuvent prévoir un taux plus bas (
ATF 117 V 349
).
A vrai dire, il ne s'agit pas d'une exception supplémentaire au principe du non-paiement d'intérêts moratoires en droit des assurances sociales. En effet, avant l'entrée en vigueur de la LPP, il était admis que les employés assurés à une institution de prévoyance étaient liés à celle-ci par un contrat innomé (sui generis), distinct des rapports de travail et d'assurance, le contrat de prévoyance, cette convention étant soumise, notamment, à la partie générale du code des obligations et donc aussi aux
art. 102 ss CO
(
ATF 115 V 37
consid. 8c, 98 consid. 3b et les références citées). Ces dispositions du code des obligations sur la demeure étaient également applicables aux créances à l'encontre des institutions de prévoyance de droit public, en particulier aux créances de rentes et pensions des fonctionnaires (
ATF 93 I 666
; cf. GRISEL, Traité de droit administratif, p. 622; SPAHR, loc.cit., p. 379). Or, la LPP n'a pas remis en cause la réglementation qui, sur ce point, était applicable avant son entrée en vigueur (
ATF 115 V 37
consid. 8c; SZS 1989 p. 214); il n'est pas déterminant, à cet égard, que les rapports juridiques issus de la prévoyance obligatoire selon cette loi, qui reposent pour l'essentiel sur le droit public fédéral, ne soient généralement pas considérés comme étant de nature contractuelle (
ATF 115 V 98
consid. 3b et les références de doctrine citées).
b) Contrairement à l'opinion des premiers juges et de l'intimée, le paiement d'intérêts de retard en matière de prévoyance professionnelle ne saurait se limiter au paiement (tardif) de la prestation de libre passage. Les motifs - tirés de la pratique antérieure et de la nature juridique des relations entre les parties - qui ont conduit le Tribunal fédéral des assurances à allouer des intérêts en cas de demeure dans le paiement de la prestation de libre passage sont aussi valables en ce qui concerne d'autres prestations des institutions de prévoyance, voire en matière de cotisations. La jurisprudence fédérale a, par exemple, mis à la charge d'une institution de prévoyance un intérêt moratoire sur une prestation de vieillesse en capital (arrêt non publié L. du 31 juillet 1992). Dans le domaine de la prévoyance minimale selon la LPP, il a imposé la même obligation à un employeur en demeure pour le paiement de cotisations, lors même qu'aucune disposition statutaire ou réglementaire ne prévoyait le versement d'un intérêt moratoire (cf.
art. 66 al. 2 LPP
; SZS 1990 p. 155, plus spécialement 161 consid. 4). Dans les deux cas, le Tribunal s'est expressément référé aux dispositions du code des obligations.
BGE 119 V 131 S. 135
c) Pour ce qui est de la prestation de libre passage, l'intérêt moratoire est dû à partir du moment où la prestation devient exigible et sans qu'une interpellation de l'assuré créancier soit nécessaire, conformément à l'
art. 102 al. 2 CO
; il est cependant nécessaire que l'avertissement régulier au sens de cette disposition (en l'occurrence la communication par laquelle l'institution de prévoyance est avisée de la cessation prochaine des rapports de travail) contienne les indications nécessaires quant au destinataire du paiement.
Il en va différemment en matière de rentes, pour lesquelles il convient d'appliquer l'
art. 105 al. 1 CO
. Selon cette disposition, le débiteur en demeure pour le paiement d'intérêts, d'arrérages ou d'une somme dont il a fait donation, ne doit l'intérêt moratoire qu'à partir du jour de la poursuite ou de la demande en justice (cf. RJN 1977 I 22 sur la signification du terme "arrérages", rendu en allemand par le mot "Renten" et en italien par le mot "rendite"); la ratio legis de cette disposition est que le créancier, selon l'expérience générale, n'investit pas les prestations en cause pour en tirer des revenus, mais les utilise aux fins d'assurer son entretien (SPAHR, loc.cit., p. 370; WIEGAND, Obligationenrecht I, note 1 ad art. 105).
d) Il en résulte, en l'espèce, que l'intimée est tenue de verser un intérêt moratoire dès le 14 août 1989. Comme ses statuts (ordonnance concernant la Caisse fédérale d'assurance; RS 172.222.1) sont muets à ce sujet, le taux de l'intérêt sera de 5 pour cent l'an. Le jugement entrepris doit être réformé dans ce sens.


header:
Urteilskopf
117 II 379
70. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. September 1991 i.S. O. gegen Regierung des Kantons Graubünden (Berufung)

regeste:
Regeste
Aufhebung der Vormundschaft, Anhörung (
Art. 434 ff.,
Art. 374 ZGB
).
Im Verfahren der Aufhebung der Vormundschaft ist der Entmündigte von Bundesrechts wegen anzuhören.

text:
Erwägungen
ab Seite 380
BGE 117 II 379 S. 380
Erwägungen:
2.
Unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Bundesverfahrensrecht macht der Berufungskläger geltend, dass er in analoger Anwendung von
Art. 374 ZGB
hätte angehört werden müssen, was indessen nicht geschehen sei.
Nach
Art. 374 Abs. 1 ZGB
darf eine Person wegen Verschwendung, Trunksucht, lasterhaften Lebenswandels oder der Art und Weise ihrer Vermögensverwaltung nicht entmündigt werden, ohne dass sie vorher angehört worden ist. Wie sich indirekt aus Abs. 2 dieser Bestimmung schliessen lässt, gilt die Anhörungspflicht auch bei der Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche gemäss
Art. 369 Abs. 1 ZGB
, es sei denn, die Anhörung sei aus medizinischen Gründen nicht geboten (
BGE 117 II 134
E. 1,
BGE 109 II 296
E. 2, mit Hinweisen). Dass der Entmündigte auch bei der Aufhebung der Vormundschaft angehört werden müsse, schreibt das Gesetz nicht ausdrücklich vor. Nach
Art. 434 Abs. 1 ZGB
ist die Ordnung des Aufhebungsverfahrens grundsätzlich den Kantonen überlassen. Von Bundesrechts wegen sind diese einzig verpflichtet, im Falle der Aufhebung einer wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche angeordneten Vormundschaft ein Gutachten einzuholen (
Art. 436 ZGB
). Dieser Verpflichtung ist der Regierungsrat im vorliegenden Fall nachgekommen, wobei der Gutachter zum Ergebnis gelangte, die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Vormundschaft seien nicht gegeben.
Bereits EGGER hatte indessen die Auffassung vertreten, dass die Anhörung des Entmündigten trotz des Fehlens einer
Art. 374 ZGB
entsprechenden Regelung unerlässlich sei, wenn das Begehren um Aufhebung der Vormundschaft abgelehnt werden soll (N. 4 zu
Art. 436 ZGB
). Ob sich dieser Gehörsanspruch aus dem Bundesprivatrecht oder unmittelbar aus
Art. 4 BV
ergebe, ist freilich nicht klar. Das Bundesgericht hat in einem in ZVW 34/1979 S. 156 ff. publizierten Urteil vom 24. August 1977 offengelassen, ob bei der Aufhebung der Vormundschaft eine bundesrechtliche Anhörungspflicht bestehe. Diese Frage ist deswegen von Bedeutung, weil die Verletzung des sich aus
Art. 4 BV
ergebenden Gehörsanspruchs beim Bundesgericht nicht mit Berufung, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann (
Art. 43 Abs. 1 Satz 2
BGE 117 II 379 S. 381
OG
). In der neueren Lehre wird die analoge Anwendung von
Art. 374 ZGB
im Aufhebungsverfahren befürwortet (RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, S. 102 N. 200; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. Aufl., S. 273 N. 1012; STRUB, Die Aufhebung der Entmündigung, Diss. Freiburg 1983, S. 150/151; vgl. auch REGOTZ, Das Ende der Bevormundung, Diss. Zürich 1981, S. 154). In der Tat wäre es nicht verständlich, wenn das Bundesrecht für das Aufhebungsverfahren geringere Garantien aufstellen würde als für das Entmündigungsverfahren, obwohl es im wesentlichen um den gleichen Sachverhalt geht. Ob einer Person die Handlungsfähigkeit entzogen oder ob ihr die Wiederherstellung der bereits entzogenen Handlungsfähigkeit verweigert wird, läuft unter dem Gesichtspunkt des Gehörsanspruchs auf dasselbe hinaus. In beiden Fällen dient die Anhörung nicht nur der Wahrung der Verteidigungsrechte der betroffenen Person, sondern sie bildet auch ein Mittel der von Amtes wegen erfolgenden Erforschungen des Tatbestandes, das der Behörde ein eigenes Urteil über die geistige Verfassung dieser Person und über die Notwendigkeit der Anordnung bzw. der Weiterführung einer vormundschaftlichen Massnahme ermöglichen soll (
BGE 117 II 138
E. 4a,
BGE 113 II 229
E. 6a,
BGE 109 II 296
E. 2; EGGER, a.a.O.). Die Anhörung des Entmündigten erscheint daher auch im Verfahren der Aufhebung der Vormundschaft von Bundesrechts wegen als geboten. Es handelt sich dabei um eine bundesrechtliche Verfahrensvorschrift, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren von Amtes wegen zu prüfen hat, unabhängig davon, ob im kantonalen Verfahren eine entsprechende Rüge erhoben worden ist (
BGE 96 II 16
,
BGE 87 II 131
/132).


header:
Urteilskopf
125 III 312
54. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Mai 1999 i.S. Beretta gegen Zürich Versicherungs-Gesellschaft (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 42 OR
. Kapitalisierter Schadenersatz für künftigen Erwerbsausfall; Kapitalisierungszinsfuss.
Entwicklung der Rechtsprechung zum Kapitalisierungszinsfuss (E. 2).
Stellungnahmen in der Lehre (E. 3).
Wirtschaftliches Umfeld (E. 4).
Massgeblichkeit des durchschnittlichen Realertrags (E. 5).
Zumutbare Anlagen (E. 6).
Festhalten am Zinsfuss von 3,5% (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 7).

text:
Erwägungen
ab Seite 313
BGE 125 III 312 S. 313
Aus den Erwägungen:
1.
Im vorliegenden Berufungsverfahren ist einzig noch die Frage streitig, mit welchem Zinssatz der Schaden aus dem künftigen Verdienstausfall des Klägers zu kapitalisieren ist; in allen übrigen Punkten ist das Urteil des Kantonsgerichts unangefochten geblieben. Die Vorinstanz hat auf den Kapitalisierungszinsfuss von 3,5% abgestellt, den das Bundesgericht seit 1946 in konstanter Praxis anwendet. Der Kläger strebt eine Änderung der Rechtsprechung an. Er schlägt vor, den Kapitalisierungszinsfuss auf 1,5%, eventuell auf 2%, subeventuell auf 2,5% zu senken. Die Beklagte steht demgegenüber auf dem Standpunkt, der Satz von 3,5% sei nach wie vor angemessen, weshalb sich eine Praxisänderung nicht rechtfertige.
2.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Kapitalisierung von künftigem Erwerbsausfall reicht weit zurück. Im ausgehenden 19. und beginnenden 20. Jahrhundert berechnete das Bundesgericht den kapitalisierten Schadenersatz unter Anwendung eines Zinssatzes von 3,5% nach den Barwerttafeln, die Charles Soldan im Jahre 1895 vorgelegt hatte (La responsabilité des fabricants et autres chefs d'exploitations industrielles, Lausanne 1895, S. 87 ff., Anhänge II-IV, insbesondere Anhang III: «Table suisse de mortalité pour le sexe masculin»). Vom so ermittelten Betrag nahm es allerdings mit Rücksicht auf die Vorteile, welche die Kapitalabfindung für den Geschädigten hat, im Allgemeinen einen Abzug vor, den es im Regelfall auf 20%, zuweilen aber auch etwas höher oder niedriger ansetzte (vgl.
BGE 25 II 105
E. 3 S. 112 ff.;
BGE 31 II 405
E. 3 S. 410;
BGE 31 II 623
E. 6 S. 630 ff.). In den Jahren 1917 und 1918 erschienen die Barwerttafeln von PAUL PICCARD (Haftpflichtpraxis und Soziale Unfallversicherung, Zürich 1917, S. 146 ff.; Barwerttafeln zur Kapitalisierung von Unfall- und anderen Renten, Bern 1918, S. 9 ff.). Sie enthielten die Zahlen für die Kapitalisierung von auf Mortalität gestellten Annuitäten mit Zinssätzen von 3,5%, 4%, 4,5% oder 5%. Unter Hinweis auf die Ausführungen PICCARDS (a.a.O., Haftpflichtpraxis, S. 124 ff.) entschied sich das Bundesgericht im Jahre 1919 für einen Kapitalisierungszinsfuss von 4,5% (
BGE 45 II 215
ff.). Im Gegenzug gab es die Praxis pauschaler Abzüge für die Vorteile der Kapitalabfindung auf (
BGE 46 II 50
S. 53; vgl. auch
BGE 50 II 190
E. 3 S. 195). In einem Urteil aus dem Jahre 1927 schloss es allerdings angesichts der damaligen Geldmarktverhältnisse solche Abzüge auch bei mit 4,5% kapitalisierten Abfindungen nicht mehr zum Vornherein aus (
BGE 53 II 50
E. 4 S. 53). In der Folge nahm es vereinzelt wiederum Kürzungen von 10% vor (
BGE 54 II 294
E. 4 S. 300,
BGE 125 III 312 S. 314
367 E. 4a S. 371); in anderen Fällen verzichtete es weiterhin darauf (
BGE 53 II 419
E. 3d S. 429;
BGE 56 II 116
E. 5 S. 126). Anfangs der dreissiger Jahre senkte das Bundesgericht den Kapitalisierungszinsfuss auf 4% (PICCARD, A propos du taux de capitalisation, SJZ 29/1932/1933, S. 329 ff., insbes. 331 f.; vgl. auch
BGE 60 II 38
E. 4 S. 48). Zu einer weiteren Senkung des Zinssatzes auf 3,5% oder 3% vermochte es sich 1939 noch nicht zu entschliessen (
BGE 65 II 250
E. 3b S. 256 f.). Im Jahre 1946 kehrte es zum ursprünglichen Kapitalisierungszinsfuss von 3,5% zurück (
BGE 72 II 132
E. 4c S. 134), an dem es seither in ständiger Rechtsprechung festhält. Deren Änderung lehnte es mehrfach ab (so in
BGE 96 II 446
f., in
BGE 113 II 323
E. 3a S. 332 und in
BGE 117 II 609
E. 12b/bb S. 628 f.; siehe auch JdT 1958 I 450 Nr. 73). In einem amtlich nicht publizierten Urteil vom 13. Dezember 1994 (Pra 84/1995, Nr. 172 S. 548 ff.; JdT 1996 I 728) verwarf es die in der Urteilsberatung vorgeschlagene Senkung des Zinssatzes auf 2,5%, zumal sie sich angesichts des Alters der Geschädigten auf die Höhe des Gesamtschadens nicht wesentlich ausgewirkt hätte, so dass sich im zu beurteilenden Fall eine Praxisänderung nicht aufdrängte (vgl. ZBJV 131/1995, S. 39 ff.).
3.
Ein Teil der Lehre beanstandet den Kapitalisierungszinsfuss von 3,5% seit längerer Zeit als zu hoch (PETER STEIN, Die zutreffende Rententafel, SJZ 67/1971, S. 50 f.; derselbe, Die massgebende Rententafel, Juristische Schriften des TCS Nr. 8, Genf 1989, S. 26 ff.; PIERRE GIOVANNONI, Les nouvelles tables de capitalisation de STAUFFER/SCHAETZLE, Revue jurassienne de jurisprudence 1/1991, S. 7 f.; vgl. auch OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl. 1975, S. 223 ff.). Andere Autoren begrüssen demgegenüber die konstante bundesgerichtliche Praxis und treten namentlich mit Rücksicht auf die Rechtssicherheit für ein Festhalten am Kapitalisierungszinsfuss von 3,5% ein (PAUL SZÖLLÖSY, Der Richter und die Teuerung: Die ausservertragliche Schadenersatzpraxis, ZBJV 112/1976, S. 33 ff., insbes. 35 f.; STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 4. Aufl. 1989, S. 327 f. Rz. 1132 ff.; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1995, S. 298 Rz. 150).
Seit Bekanntwerden der Urteilsberatung vom 13. Dezember 1994 (ZBJV 131/1995, S. 39 ff.; dazu auch MARC SCHAETZLE, Neuer Kapitalisierungszinsfuss im Haftpflichtrecht?, ZBJV 131/1995, S. 520 ff.) sind zahlreiche weitere Stellungnahmen veröffentlicht worden. Die Meinungen bleiben weiterhin geteilt. Ein allgemeiner Konsens über den «richtigen» Kapitalisierungszinsfuss vermochte sich nicht herauszubilden. Während verschiedene Autoren sich gegen eine Änderung
BGE 125 III 312 S. 315
des Zinssatzes von 3,5% stellen (ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl. 1998, S. 45 f.; BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1998, N. 61 vor
Art. 45 OR
; FELIX HUNZIKER, Zur erneuten Diskussion um den Kapitalisierungszinsfuss im Haftpflichtrecht, ZBJV 131/1995, S. 872 ff.; LUKAS WYSS, Gedanken zum Kapitalisierungszinsfuss bei Invaliditäts- und Versorgerschäden, AJP 1997, S. 848 ff.), schlagen Stephan Weber und Marc Schaetzle auf der Grundlage eines wirtschaftswissenschaftlichen Gutachtens von CHRISTOPH AUCKENTHALER und Andreas Zimmermann (veröffentlicht in AJP 1997, S. 1129 ff.) ein umfassendes neues Berechnungsmodell vor, in dessen Rahmen sie die Senkung des Kapitalisierungszinsfusses auf 2,5% postulieren (WEBER/SCHAETZLE, Von Einkommensstatistiken zum Kapitalisierungszinsfuss oder warum jüngere Geschädigte zu wenig Schadenersatz erhalten und ältere zu viel, AJP 1997, S. 1115 ff.; SCHAETZLE/WEBER, Barwerttafeln, Neue Rechnungsgrundlagen für den Personenschaden, in: Tercier (Hrsg.), Kapitalisierung - Neue Wege, Freiburg 1998, S. 81 ff. und 93 ff.). Dieser Vorschlag hat wiederum verschiedene kritische Reaktionen ausgelöst (LUKAS WYSS, Und nochmals Bemerkungen zur Berechnung von Invaliditäts- und Versorgerschäden, AJP 1998, S. 188 ff.; GUY CHAPPUIS, Les tables de capitalisation, Le calcul des dommages corporels en évolution, in: Kapitalisierung - Neue Wege, vgt., S. 164 f.; BREHM, a.a.O., N. 62 vor Art. 45).
4.
Die Kapitalisierung von künftigem Erwerbsausfall beruht zwangsläufig auf Hypothesen über Entwicklungen, die in der Zukunft liegen. Zu diesen Entwicklungen gehören die künftige Teuerung und die künftigen Kapitalerträge. Für die Frage des angemessenen Kapitalisierungszinsfusses sind demnach nicht nur rechtliche, sondern auch wirtschaftliche Gesichtspunkte von Bedeutung. Um sich näheren Aufschluss über das wirtschaftliche Umfeld, insbesondere über Erfahrungswerte zur vergangenen und begründbare Prognosen zur künftig zu erwartenden Teuerungs- und Kapitalertragsentwicklung zu verschaffen, hat die I. Zivilabteilung eine Reihe von Experten befragt. Im Rahmen dieser Befragung haben sich die folgenden Personen und Institutionen geäussert: die Herren Professoren Heinz Müller und Alex Keel (Universität St. Gallen), Baptiste Rusconi (Universität Lausanne) und Gaston Gaudard (Universität Freiburg), das Bundesamt für Sozialversicherung, das Bundesamt für Privatversicherungswesen, die Schweizerische Nationalbank und der Schweizerische Versicherungsverband. Den verschiedenen Stellungnahmen und Äusserungen lässt sich Folgendes entnehmen:
BGE 125 III 312 S. 316
a) In Bezug auf die Teuerung rechnen die Experten allgemein damit, dass die in den letzten Jahren eingetretene Beruhigung weiter anhalten wird, sofern nicht unvorhergesehene Ereignisse neue Teuerungsschübe auslösen. Dabei sind sich die Experten einig, dass der amtliche Index die effektive Teuerung eher überschätzt. Diese Überbewertung der Teuerung beziffert ein vom Bundesamt für Statistik in Auftrag gegebenes Gutachten auf rund 0,5 bis 0,6 Indexpunkte im Jahr. Zur Zeit befindet sich der Landesindex der Konsumentenpreise in Revision. Ab Anfang des Jahres 2000 soll ein neuer Index zur Anwendung kommen, der die tatsächliche Teuerung genauer wiedergeben soll.
b) Die künftige Zinsentwicklung hängt stark davon ab, ob und wieweit die Schweiz ihre Landeswährung an die europäische Einheitswährung anlehnen wird. Da darüber noch keine Klarheit besteht, ist es gerade im heutigen Zeitpunkt besonders schwierig, verlässliche Prognosen zur Zinsentwicklung zu stellen. Nach verbreiteter Ansicht würden sich bei einer Andockung des Schweizer Frankens an den Euro die Zinsen dem europäischen Niveau angleichen und mutmasslich um rund 2% steigen, wobei jedoch gleichzeitig auch die Teuerung eher zunehmen würde. In diesem Zusammenhang weisen die Experten darauf hin, dass die Realzinsen in den Ländern der Europäischen Union eher höher liegen als in der Schweiz.
c) Zu den Erträgen verschiedener Kapitalanlagen nennen die Experten unterschiedliche Zahlen. Nach dem Gutachten Müller/Keel beträgt der - aufgrund der Daten der Jahre 1930 bis 1997 errechnete - durchschnittliche Realertrag bei konservativer Anlagestrategie (10% Geldmarkt, 80% Obligationen, 10% Aktien) 1,65%, bei mittlerer Anlagestrategie (10% Geldmarkt, 60% Obligationen, 30% Aktien) 2,55% und bei aggressiver Anlagestrategie (10% Geldmarkt, 40% Obligationen, 50% Aktien) 3,45%. Das Bundesamt für Privatversicherungswesen geht für einen Zeitraum von bis zu 20 Jahren davon aus, dass ein gemischtes Portfeuille (10% Geldmarkt, 45% in- und ausländische Obligationen, 45% in- und ausländische Aktien) im Durchschnitt jährlich mit nominal 7-8% rentiert, was teuerungs- und kostenbereinigt einem Realertrag von wohl über 4% entsprechen würde. Die Schweizerische Nationalbank gelangt gestützt auf den Aktienindex des Schweizerischen Bankvereins von Januar 1969 bis Dezember 1997 zu einer durchschnittlichen realen Aktienrendite von 2,26% im Jahr, wobei in der Zeit von 1972 bis 1985 mehrheitlich Verluste, seither mehrheitlich - zum Teil massive - Gewinne zu verbuchen waren. Für risikolose Anlagen rechnet die
BGE 125 III 312 S. 317
Nationalbank langfristig mit einer jährlichen realen Verzinsung von rund 2%. Nach den Angaben des Schweizerischen Versicherungsverbands liegen die durchschnittlichen realen Nettorenditen je nach Durchmischung des Portfeuilles zwischen 2,2 und 4,9%. All diese Berechnungen beruhen im Wesentlichen auf denselben statistischen Unterlagen aus den vergangenen Jahrzehnten. Die unterschiedlichen Resultate erklären sich aus den verschiedenen Beobachtungszeiträumen. Da sich der Aktienmarkt seit Mitte der Achtziger Jahre positiv entwickelt, ergibt sich für Anlagen mit einem massgeblichen Aktienanteil ein umso höherer Realertrag, je kürzer die Zeitachse gewählt und je weniger weit in die Vergangenheit zurückgegriffen wird.
d) Ein ähnliches Bild zeichnet übrigens auch die vorerwähnte, 1997 veröffentlichte Studie von CHRISTOPH AUCKENTHALER und ANDREAS J. ZIMMERMANN. Nach deren auf den Zahlen aus den Jahren 1970 bis 1997 beruhenden Berechnungen beträgt die reale Netto-Rendite eines gemischten Portfeuilles je nach eingegangenem Risiko zwischen 2,12 und 4,07% (AJP 1997, S. 1139).
5.
a) Mit der Ausrichtung von kapitalisiertem Schadenersatz erhält der Geschädigte einen Betrag, den er ohne den Schadenfall erst in Zukunft nach und nach verdient hätte. Er kann diesen Betrag ertragbringend anlegen und erlangt daraus einen Vorteil. Dass bei der Kapitalisierung eine Abzinsung eingerechnet wird, erscheint insofern als eine besondere Form des Vorteilsausgleichs. Dem Vorteil des Kapitalertrags steht aber der Nachteil der künftigen Geldentwertung gegenüber. Das Schadenersatzkapital wirft nicht nur Ertrag ab, sondern unterliegt auch der Teuerung, so dass dem Geschädigten nur die Differenz zwischen Kapitalertrag und Inflationsrate, mithin der reale Ertrag verbleibt. Soweit in früheren Entscheiden ausgeführt wurde, die Geldentwertung sei bei der Kapitalisierung nicht oder nur teilweise zu berücksichtigen (vgl.
BGE 117 II 609
E. 12b/bb S. 628 f.;
BGE 113 II 323
E. 3a S. 332;
BGE 96 II 446
S. 447), kann daran nicht festgehalten werden. Der Geschädigte erhält seinen Schaden aus Erwerbsausfall nicht voll ersetzt, wenn die betragsmässige Steigerung ausser Acht gelassen wird, die sein Einkommen ohne den Schadenfall zufolge Anpassung an den sinkenden Geldwert erfahren hätte. Der Kapitalisierungszinsfuss hat demnach grundsätzlich dem Ertrag zu entsprechen, der sich auf dem Schadenersatzkapital real erzielen lässt.
b) Die Kapitalerträge folgen den Konjunkturschwankungen. Der Kapitalisierungszinsfuss kann jedoch nicht laufend den wirtschaftlichen Gegebenheiten angepasst werden. Andernfalls wären verlässliche
BGE 125 III 312 S. 318
Abschätzungen der Schadenssummen sowohl für die Haftpflichtigen wie für die Geschädigten nicht mehr möglich. Ein variabler Zinssatz würde im Übrigen auch dazu führen, dass die Höhe der zu leistenden Entschädigung im Streitfall unter Umständen durch Prozessverzögerung oder -beschleunigung beeinflusst werden könnte. Solches wäre mit dem Gebot der Rechtssicherheit nicht zu vereinbaren. Gerade im Bereich des Schadenersatzrechts besteht ein ausgeprägtes Bedürfnis nach Kalkulierbarkeit. Namentlich die Versicherungs-Gesellschaften sind für die Prämienberechnung darauf angewiesen, den Kapitalbedarf für künftige Schadenereignisse einigermassen zuverlässig veranschlagen zu können. Im Hinblick auf Rechtssicherheit und Praktikabilität verbietet es sich auch, bei der Bestimmung des Kapitalisierungszinsfusses auf die individuellen Verhältnisse der einzelnen Geschädigten Rücksicht zu nehmen (ebenso WEBER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 1118; SCHAETZLE/WEBER, a.a.O., S. 95). Der Umstand, dass nicht jede Person über das gleiche Geschick verfügt, mit Kapitalien umzugehen, hat daher ausser Betracht zu bleiben. Ebensowenig kann berücksichtigt werden, dass die Ertragsmöglichkeiten umso besser sind, je grösser das Schadenskapital und damit das Anlagevolumen, das dem Geschädigten zur Verfügung steht, und der ihm eröffnete zeitliche Anlagehorizont sind (vgl. AUCKENTHALER/ZIMMERMANN, a.a.O., S. 1138 f.). Abzustellen ist auf Durchschnittswerte. Massgebend ist, welcher reale Ertrag auf kapitalisierten Schadenssummen im Durchschnitt der Geschädigten und im Durchschnitt der Jahre und Jahrzehnte erzielt werden kann.
c) In der Lehre ist zum Teil die Forderung erhoben worden, auch den künftigen Reallohnerhöhungen mit dem Kapitalisierungszinsfuss Rechnung zu tragen (PETER STEIN, Die massgebende Rententafel, Juristische Schriften des TCS Nr. 8, Genf 1989, S. 17 f.; kritisch: GIOVANNONI, a.a.O., S. 8 f.; zu den verschiedenen Möglichkeiten, Reallohnerhöhungen generell zu berücksichtigen, vgl. MARC SCHAETZLE, Zur Kapitalisierung von Reallohnerhöhungen, plädoyer 5/1991, S. 42 ff.). Die Reallohnentwicklungen sind jedoch in den einzelnen Branchen und Bereichen möglicher Erwerbstätigkeit sehr unterschiedlich. Die individuelle Einkommensentwicklung hängt zudem stark vom Alter des Geschädigten ab (vgl. SCHAETZLE, a.a.O., S. 43 f.; WEBER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 1113 f.; SCHAETZLE/WEBER, a.a.O., S. 54). Die Praktikabilität gebietet es, bei der Festsetzung des Kapitalisierungszinsfusses nur jene Elemente zu berücksichtigen, die für alle Fälle künftiger Einkommenseinbussen gleich
BGE 125 III 312 S. 319
sind. Weiteren Umständen ist im Einzelfall auf andere Weise Rechnung zu tragen. Vorliegend haben die kantonalen Gerichte die reale Entwicklung des dem Kläger entgangenen Einkommens konkret geschätzt. Gegen dieses Vorgehen ist nichts einzuwenden.
6.
Der auf längere Sicht durchschnittlich erzielbare Realertrag ist von der Anlagestruktur abhängig. Es gibt ertragreichere und weniger ertragreiche Anlagen. Höher rentierende Anlagen sind allerdings regelmässig auch mit höheren Risiken verbunden. Damit stellt sich die Frage, welche Anlageformen und welche Anlagerisiken einem Geschädigten zugemutet werden dürfen und müssen. In diesem Zusammenhang ist Folgendes von Bedeutung:
a) Auf ein Leben ohne jedes finanzielle Risiko können Geschädigte, die für künftigen Erwerbsausfall eine Kapitalabfindung verlangen, nicht Anspruch erheben. Gewisse Anlagerisiken sind ihnen durchaus zuzumuten. Das rechtfertigt sich schon deshalb, weil auch voll erwerbstätige Personen erheblichen wirtschaftlichen Risiken ausgesetzt sind, insbesondere jenem der Arbeitslosigkeit. Auf der anderen Seite darf nicht vorausgesetzt werden, dass durchschnittliche Geschädigte in der Lage wären, besonders günstige Börsengeschäfte zu tätigen. Kapitalabfindungen sind grundsätzlich für den laufenden Verzehr bestimmt, so dass vorauszusetzen ist, dass die geschädigte Person dauernd - und so lange sie lebt - auf das Kapital und auf dessen Ertrag angewiesen ist, weshalb sie in Zeiten niedriger Börsenkurse nicht einfach auf die Auflösung von Anlagen verzichten und abwarten kann, bis sich die Märkte wieder erholt haben. Besonders risikoreiche und auf längere Sicht entsprechend gewinnträchtige Anlagen kommen deshalb nicht in Frage.
b) Das mit bestimmten, längerfristig ertragreicheren Anlagen, insbesondere mit Aktien, verbundene Risiko lässt sich allerdings mit einer angemessenen Diversifikation begrenzen. Es liegt nahe, der Ertragsschwäche risikoarmer Anlagen mit einem angemessenen Aktienanteil zu begegnen. Bundesanleihen sind entgegen dem, was der Kläger anzunehmen scheint, nicht die einzig zumutbaren Anlagen. Mit einem vernünftig gemischten, auf eine vorsichtige Anlagestrategie ausgerichteten Portefeuille lässt sich einerseits eine Risikoverteilung und damit ein Risikoausgleich schaffen, anderseits im Durchschnitt ein besserer Ertrag erwirtschaften. Diese Erkenntnis setzt sich denn in der Schweizer Bevölkerung auch mehr und mehr durch. Eine einseitige Anlehnung des Kapitalisierungszinsfusses an den Realzins der Bundesobligationen rechtfertigt sich deshalb nicht. Es ist notorisch, dass das Anlageverhalten der nicht institutionellen
BGE 125 III 312 S. 320
Anleger und namentlich auch der sogenannten Kleinsparer sich in den letzten Jahren entscheidend verändert hat. An die Stelle der herkömmlichen Sparguthaben und Kassenobligationen sind ertragreichere Anlageformen getreten. Verbreitet sind heute insbesondere Investitionen in Anlagefonds. Die Anzahl schweizerischer Anlagefonds ist von 1993 bis 1998 von 240 auf 356 gestiegen, ihr Vermögen in der gleichen Zeitspanne von rund 58,1 auf rund 107,4 Milliarden Franken angewachsen, und der Mittelzufluss an sie hat von 21,8 Milliarden Franken im Jahre 1993 auf 38,5 Milliarden Franken im Jahre 1998 zugenommen (Schweizerische Nationalbank, Statistisches Monatsheft 3/1999, S. 64). Anlagefonds erlauben breiten Bevölkerungskreisen den kostengünstigen Zugang zu den Kapitalmärkten und die Teilnahme an professionell verwalteten Vermögen. Entsprechende Anlagen sind auch Geschädigten zumutbar.
c) Das Gesetz äussert sich nicht dazu, ob Personenschaden in der Form eines Kapitals oder einer Rente zu ersetzen ist; es überlässt den Entscheid dem Richter (
Art. 43 OR
). Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung regelmässig der Kapitalabfindung den Vorzug gegeben und ist davon ausgegangen, dass Renten nur ganz ausnahmsweise dann zuzusprechen sind, wenn die Besonderheiten des Einzelfalls es rechtfertigen (
BGE 117 II 609
E. 10c S. 625 f., mit Hinweisen). Diese Praxis bedarf der Überprüfung. Die Rente ist an sich die geeignete Form des Ausgleichs von Dauerschäden. Die geschädigte Person erhält mit einer an den Lohn- oder Teuerungsindex angepassten Rente den Ausfall so, wie sie ihn erleidet, und solange, wie sie ihn erleidet, ersetzt (KELLER, a.a.O., S. 43; STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 225 Rz. 589; BREHM, a.a.O., N. 8 zu
Art. 43 OR
; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 321 Rz. 218). Das Rückstellungsproblem, das damit für Haftpflichtige und Versicherungen entsteht, erscheint durchaus lösbar (WALTER GRESSLY, Schadenersatz in Form einer indexierten Rente?, Collezione Assista 1998, S. 250 f.; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Le mensonge du nominalisme ou quelques réflexions sur l'indexation des rentes alimentaires et des rentes indemnitaires, in: FS Jeanprêtre 1982, S. 153 f.). Jedenfalls wird man die Unwägbarkeiten der Entwicklung des Geldwerts eher dem Haftpflichtigen oder seiner Versicherung als dem Geschädigten anlasten dürfen. Kapitalabfindungen haben zwar ebenfalls ihre Vorteile, insbesondere auch jenen der Praktikabilität (STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 225 Rz. 583 ff.; TERCIER, La capitalisation en question, in: Kapitalisierung - Neue Wege, vgt., S. 33; BREHM, a.a.O., N. 10 und 14 ff. zu
Art. 43 OR
). Das ist indessen kein Grund, anderslautende
BGE 125 III 312 S. 321
Begehren von Geschädigten ohne weiteres zu übergehen und künftigen Erwerbsausfall grundsätzlich nur in Kapitalform zu ersetzen. Wenn die geschädigte Person eine indexierte Rente beansprucht, ist ihr diese Form des Schadenersatzes zumindest im Regelfall nicht zu verweigern. Steht ihr aber grundsätzlich die Wahl zu, so kann sie - oder ihr gesetzlicher Vertreter - eigenverantwortlich bestimmen, ob sie einer langfristig wertsicheren Rente oder einer sofort verfügbaren Kapitalabfindung den Vorzug gibt. Die indexierte Rente erlaubt es dem Geschädigten, periodischen Ersatz seines realen Einkommensausfalls zu erhalten und damit seinen Lebensunterhalt langfristig sicherzustellen. Wählt er hingegen - wie im vorliegenden Fall der Kläger - die Kapitalabfindung, so ist ihm zuzumuten, sich im Rahmen des bei geeigneter Anlage erzielbaren Realertrags selbst gegen die Geldentwertung abzusichern.
7.
Die Änderung einer Rechtsprechung rechtfertigt sich nur, wenn sich dafür hinreichend ernsthafte Gründe anführen lassen. Das gilt namentlich, wenn diese Rechtsprechung während mehrerer Jahrzehnte konstant befolgt worden ist (
BGE 120 II 137
E. 3f S. 142, mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 122 I 57
E. 3c/aa S. 59). Die Gründe, die gegen die bisherige Praxis und zugunsten einer neuen Betrachtungsweise sprechen, müssen insgesamt gewichtiger sein als die nachteiligen Auswirkungen, welche die Praxisänderung insbesondere auf die Rechtssicherheit hat (THOMAS PROBST, Die Änderung der Rechtsprechung, Diss. St. Gallen 1992, S. 664). Dabei ist vorliegend zu berücksichtigen, dass das Bedürfnis nach Rechtssicherheit im Bereich der Schadenskalkulation besonders ausgeprägt ist (E. 5b hievor). Die bisherige, langjährige Rechtsprechung ist deshalb nur zu ändern, wenn hinreichend sichere Anzeichen dafür bestehen, dass ein Realertrag von 3,5% auf Kapitalabfindungen in absehbarer Zukunft nicht realisierbar ist, und sich mit hinreichender Gewissheit sagen lässt, dass der seit 1946 geltende Kapitalisierungszinsfuss mit dem Grundsatz des vollen Schadensausgleichs nicht zu vereinbaren ist.
In Würdigung der Aussagen der Experten ist davon auszugehen, dass ein realer Ertrag von 3,5% jedenfalls seit Mitte der achtziger Jahre im Rahmen dessen liegt, was sich mit einem angemessen gemischten Wertschriften-Portefeuille oder mit Anteilen an einem auf eine vorsichtige Anlagestrategie ausgerichteten Anlagefonds erzielen lässt. Dafür, dass sich die derzeitige Ertragslage solcher Anlagen in absehbarer Zukunft nicht mehr werde halten können, bestehen keine hinreichend gesicherten Anhaltspunkte. Eine Praxisänderung ist deshalb nicht angezeigt. Am Kapitalisierungszinsfuss
BGE 125 III 312 S. 322
von 3,5% ist festzuhalten. Ein entsprechender Realertrag erscheint mit zumutbaren Anlagen erreichbar. Die zu 3,5% kapitalisierte Abfindung, welche die Vorinstanz dem Kläger zugesprochen hat, bietet ihm vollen Ersatz seines Schadens aus Erwerbsausfall. Die Berufung erweist sich als unbegründet.


header:
Urteilskopf
136 III 379
57. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. NML Capital Ltd. und EM Limited gegen Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (BIZ) und Betreibungsamt Basel-Stadt (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_360/2010 vom 12. Juli 2010

regeste:
Regeste
Arrestbewilligung und Arrestvollzug (
Art. 271 ff. und 275 SchKG
); Immunität der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (Abkommen vom 10. Februar 1987 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich zur Regelung der rechtlichen Stellung der Bank in der Schweiz); Rechtsweggarantie (
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
,
Art. 29a BV
).
Überprüfbarkeit des Arrestbefehls im Arrestvollzug (E. 3).
Der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich anvertraute Werte ebenso wie Ansprüche gegen die Bank können ohne deren ausdrückliche vorherige Zustimmung nicht mit Arrest belegt werden. Vereinbarkeit mit der Rechtsweggarantie (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 380
BGE 136 III 379 S. 380
A.
A.a
Auf Begehren der NML Capital Ltd., mit Sitz in George Town/Cayman Islands, erliess der Arrestrichter Basel-Stadt am 5. November 2009 gestützt auf
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
("Schuldner im Ausland") einen Arrestbefehl gegenüber der Republik Argentinien für die Forderungssumme von Fr. 290'564'577.- nebst Zinsen (Arrestbefehl Nr. 2009/217). Am gleichen Tag erliess der Arrestrichter auf Begehren der EM Limited, ebenfalls mit Sitz in Cayman Islands, einen weiteren Arrestbefehl gegenüber der Republik Argentinien für die Forderungssumme von Fr. 741'079'460.- nebst Zinsen (Arrestbefehl Nr. 2009/218). Als Grund der Forderung werden die Urteile Nr. 03 Civ. 8854 bzw. Nr. 03 Civ. 2507 des United States District Court, Southern District of New York, genannt. Als Arrestgegenstände werden in beiden Arrestbefehlen die bei der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (BIZ) in Basel auf den Namen der Republik Argentinien oder der Zentralbank der Republik Argentinien lautenden Guthaben in in- oder ausländischer Währung, Forderungen, Wertschriften (Aktien, Obligationen, Schuldbriefe) sowie Barmittel aufgeführt.
A.b
Mit Anzeigen vom 5. November 2009 teilte das mit dem Arrestvollzug beauftragte Betreibungsamt des Kantons Basel-Stadt der BIZ die Zahlungs- und Verfügungssperren (gemäss
Art. 98 und
Art. 99 SchKG
) mit.
B.
B.a
Mit Eingaben vom 6. und 13. November 2009 wies die BIZ das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt darauf hin, dass sie eine internationale
BGE 136 III 379 S. 381
Organisation mit Sitz in Basel sei. Gestützt auf das Sitzabkommen aus dem Jahre 1987 sei sie von jeglicher Massnahme der Vollstreckung in der Schweiz befreit. Diese Befreiung erstrecke sich insbesondere auf die der BIZ anvertrauten Werte. Beim Arrestrichter erhob die BIZ keine Einsprache.
B.b
Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA), Direktion für Völkerrecht, gelangte mit Schreiben vom 26. November/24. Dezember 2009 an die Aufsichtbehörde und bestätigte, dass die BIZ in der Schweiz Immunität für die eigenen und die ihr anvertrauten Vermögenswerte geniesse. Eine Meinungsverschiedenheit über die Immunität der BIZ sei gemäss Sitzabkommen durch Verhandlungen zwischen der Schweiz und der BIZ, allenfalls durch ein Schiedsgericht, jedoch nicht durch die Betreibungsbehörden zu entscheiden.
B.c
Die NML Capital Ltd. und die EM Limited antworteten mit Eingaben vom 30. November 2009/1. Februar 2010 der Aufsichtsbehörde, dass die Berufung auf die Immunität zweckwidrig bzw. missbräuchlich sei. Es sei bekannt, dass die Republik Argentinien nach der Einstellung ihrer Zahlungen über die von der Regierung abhängige Zentralbank Gelder in Milliardenhöhe bei der BIZ deponiert habe, um das Staatsvermögen dem Zugriff von Gläubigern aus Staatsanleihen zu entziehen. Sie hätten zudem Anspruch auf Zugang zu einem Gericht, welches über die Immunität entscheide.
C.
Mit Urteil vom 23. April 2010 stellte die kantonale Aufsichtsbehörde die Nichtigkeit der beiden Arrestbefehle (Nr. 2009/217 und Nr. 2009/218) vom 5. November 2009 fest.
D.
Die NML Capital Ltd. und die EM Limited führen mit Eingabe vom 10. Mai 2010 Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerinnen beantragen dem Bundesgericht, das Urteil der kantonalen Aufsichtsbehörde aufzuheben und festzustellen, dass die beiden Arrestbefehle des Arrestrichters Basel-Stadt sowie die Anzeigen des Betreibungsamtes Basel-Stadt gültig seien. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, ferner seien lediglich die Anzeigen des Betreibungsamtes für nichtig zu erklären. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
BGE 136 III 379 S. 382
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt der Arrestvollzug durch das Betreibungsamt. Die Beschwerdeführerinnen stellen die Kompetenz der Aufsichtsbehörde zur Prüfung und Feststellung der Nichtigkeit der Arrestbefehle in Frage.
3.1
Nach der Rechtsprechung fallen sämtliche Rügen, welche die materiellen Voraussetzungen des Arrestes zum Gegenstand haben, namentlich solche, die das Eigentum oder die Inhaberschaft an den zu arrestierenden Gegenständen oder mit denen Rechtsmissbrauch geltend gemacht wird, in die Zuständigkeit des Einspracherichters gemäss
Art. 278 SchKG
(
BGE 129 III 203
E. 2.2 und 2.3 S. 206 f.). Das Betreibungsamt hat einen Arrestbefehl daher grundsätzlich zu vollziehen, ohne die materiellen Voraussetzungen des Arrestes zu überprüfen. Nur wenn sich der Arrestbefehl als unzweifelhaft nichtig erweist, muss der Vollzug verweigert werden, denn der Vollzug eines nichtigen Befehls wäre nach
Art. 22 SchKG
ebenfalls nichtig (
BGE 129 III 203
E. 2.3 S. 207; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 51 Rz. 49 und 51).
3.2
Im kantonalen Verfahren hat sich die Beschwerdegegnerin auf ihre staatsvertraglich gewährte Immunität und die Befreiung der ihr anvertrauten Vermögenswerte von Vollstreckungsmassnahmen berufen. Auch mit Bezug auf die Immunität gilt, dass grundsätzlich der Arrestrichter, gegebenenfalls nach Neuüberprüfung im Rahmen des Einspracheverfahrens gegen den Arrestbefehl, zuständig ist, über die Zulässigkeit des Arrestes zu befinden, es sei denn, die Verletzung von Regeln über die Immunität bzw. des Völkerrechts sei für das Betreibungsamt offensichtlich (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 51 Rz. 50; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl. 2005, Rz. 2790 zweites Lemma; REISER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, N. 34 zu
Art. 275 SchKG
). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen liegt demnach keine Rechtsverletzung vor, wenn die Aufsichtsbehörde sich zuständig erachtet hat, den Arrestbefehl mit Blick auf eine offensichtliche Verletzung von staatsvertraglichen Regeln über die Immunität der Beschwerdegegnerin zu prüfen. Insoweit ist die Beschwerde unbegründet.
4.
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten im Wesentlichen, dass sich die Beschwerdegegnerin im Arrestverfahren gegenüber der
BGE 136 III 379 S. 383
Republik Argentinien auf die eigene Immunität als internationale Organisation berufen kann. Jedenfalls hätten sie Anspruch auf Zugang zu einem Gericht, welches über den behaupteten rechtsmissbräuchlichen Einsatz der Immunität der Beschwerdegegnerin zu entscheiden habe.
4.1
Zu Recht ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin eine internationale Organisation ist (SEIDL-HOHENVELDERN/LOIBL, Das Recht der Internationalen Organisationen, 7. Aufl. 2000, Rz. 3201). Im zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich abgeschlossenen Abkommen vom 10. Februar 1987 zur Regelung der rechtlichen Stellung der Bank in der Schweiz (SR 0.192.122.971.3; im Folgenden: Sitzabkommen) anerkennt die Schweiz (in Art. 1) die internationale Rechtspersönlichkeit der Beschwerdegegnerin. Im SchKG sind die völkerrechtlichen Verträge vorbehalten (
Art. 30a SchKG
). Für die Schweiz ergibt sich damit der Umfang der Immunität der Beschwerdegegnerin in erster Linie aus dem Sitzabkommen (KREN KOSTKIEWICZ, Staatenimmunität im Erkenntnis- und im Vollstreckungsverfahren nach schweizerischem Recht, 1998, S. 94; zur Auslegung vgl. COMBACAU/SUR, Droit international public, 8. Aufl. 2008, S. 179 f.).
4.2
Im Sitzabkommen regelt Art. 4 die Befreiung der Beschwerdegegnerin von der Gerichtsbarkeit und von Massnahmen der Vollstreckung (im authentischen Text) wie folgt:
"1. La Banque bénéficie de l'immunité de juridiction, sauf:
a) dans la mesure où cette immunité a été formellement levée pour des cas déterminés par le Président, le Directeur général ou par leurs représentants dûment autorisés;
b) dans le cas d'actions civiles ou commerciales découlant de transactions bancaires ou financières, intentées par des cocontractants de la Banque, sous réserve des cas pour lesquels des dispositions d'arbitrage ont ou auront été prises;
c) dans le cas d'actions en responsabilité civile intentées contre la Banque pour dommage causé par tout véhicule lui appartenant ou circulant pour son propre compte.
2. Les litiges opposant, en matière de rapports de service, la Banque à ses fonctionnaires, anciens fonctionnaires ou à leurs ayants droit sont jugés par le Tribunal administratif de la Banque. (...)
3. La Banque bénéficie sur ses biens et avoirs, où qu'ils se trouvent et quels qu'en soient les détenteurs, de l'immunité d'exécution (notamment à l'égard de toute mesure de saisie, séquestre, blocage ou d'autres
BGE 136 III 379 S. 384
mesures d'exécution forcée ou de sûreté et, en particulier, de séquestre au sens du droit suisse), sauf: (...).
4. Les dépôts confiés à la Banque, toute créance sur la Banque, ainsi que les actions émises par la Banque, où qu'ils se trouvent et quels qu'en soient les détenteurs, ne pourront faire l'objet, sauf accord exprès préalable de la Banque, d'aucune mesure d'exécution (notamment de saisie, séquestre, blocage ou d'autres mesures d'exécution forcée ou de sûreté et, en particulier, de séquestre au sens du droit suisse)."
Nach dem Wortlaut des Sitzabkommens "geniesst die Bank Befreiung von jeglicher Gerichtsbarkeit" (Art. 4 Abs. 1 lit. a Ingress) und "können die der Bank anvertrauten Werte ebenso wie Ansprüche jeder Art gegen die Bank (...) nicht mit Vollstreckungsmassnahmen belegt werden, namentlich können sie nicht gepfändet, mit Arrest belegt, gesperrt oder mit anderen Zwangsvollstreckungs- oder Sicherungsmassnahmen, insbesondere nicht mit Arrest im Sinne des schweizerischen Rechts belegt werden" (Art. 4 Abs. 4). Im gleichen Sinne sind Immunitätsrechte bereits in Art. 10 des Abkommens vom 20. Januar 1930 über die Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (SR 0.192.122.971), in Art. 1 des Protokolls vom 30. Juli 1936 über die Immunitäten der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (SR 0.192.122.971.1) sowie in Art. 55 der Statuten der Bank vom 20. Januar 1930 (in der Fassung vom 27. Juni 2005) zugrunde gelegt.
4.2.1
Die Beschwerdegegnerin kann - wie die Vorinstanz festgehalten hat - nach den Bestimmungen im Sitzabkommen wohl ihre Zustimmung zum Arrest erteilen. Ohne ausdrückliche vorherige Zustimmung ("sauf accord exprès préalable") der BIZ können Werte, die ihr anvertraut worden sind, hingegen nicht mit Arrest belegt werden (Art. 4 Abs. 4 des Sitzabkommens). Dass hier die vorherige Zustimmung der Bank zur Verarrestierung von ihr anvertrauten argentinischen Werten vorliegt, ist weder festgestellt noch behauptet. Es ist offensichtlich unzutreffend (
Art. 105 Abs. 2 BGG
), wenn die Aufsichtsbehörde angenommen hat, die Zustimmung zum Arrest bzw. der Verzicht auf die Immunität sei offen. Die Beschwerdeführerinnen rügen zu Recht, bereits aus den kantonalen Akten gehe hervor, dass der Verzicht auf die Immunität von Seiten der Beschwerdegegnerin unmittelbar nach Empfang der Zahlungs- und Verfügungssperren gerade verweigert wird. Dies betont auch die Beschwerdegegnerin. Insoweit sind die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen zu berichtigen. Es steht fest, dass die Beschwerdegegnerin zu
BGE 136 III 379 S. 385
keinem Zeitpunkt - weder vorgängig noch nachträglich - die Zustimmung zur Verarrestierung der ihr anvertrauten argentinischen Werte gegeben hat.
4.2.2
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Anzeige des Arrestes (gemäss
Art. 99 SchKG
) an den Schuldner des Betriebenen (Drittschuldner) sei allgemein keine Gültigkeitsvoraussetzung des Arrestes (dazu
BGE 101 III 65
E. 6 S. 67; GILLIÉRON, a.a.O., Rz. 2275), weshalb der vorliegende Arrest zulässig sei. Dieses Argument geht fehl. Die Beschwerdegegnerin geniesst Gerichts- und Vollstreckungsimmunität. Aus den Bestimmungen im Sitzabkommen geht hervor, dass die der Beschwerdegegnerin anvertrauten Werte bzw. die Einlagen der Zentralbanken keine tauglichen Vollstreckungsobjekte darstellen und die Beschwerdegegnerin als Drittschuldnerin in der Schweiz nicht auf dem Zwangsvollstreckungsweg belangt werden kann (WENCKSTERN, Die Immunität internationaler Organisationen, Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. II/1, 1994, Rz. 842; SZODRUCH, Staateninsolvenz und private Gläubiger, 2008, S. 391; DOMINICÉ, L'immunité des organisations internationales, in: Recueil des Cours, Académie de droit international [im Folgenden: Recueil], 1984, Bd. IV, S. 208). Da die der Beschwerdegegnerin anvertrauten Werte bzw. die Einlagen der Zentralbanken nicht mit Arrest nach schweizerischem Recht belegt werden können, ist sie insoweit von gerichtlichen und amtlichen Zwangsmassnahmen (WENCKSTERN, a.a.O., Rz. 842), d.h. von Anordnungen des Arrestrichters und des vollziehenden Betreibungsamtes befreit. Vorliegend hat sich im Arrestvollzug bzw. Verfahren vor der Aufsichtsbehörde ergeben, dass die Beschwerdegegnerin zu keinem Zeitpunkt die Zustimmung zur Verarrestierung der ihr anvertrauten argentinischen Vermögenswerte und Guthaben gegeben hat. Die Beschwerdegegnerin kann jedoch nicht gezwungen werden, Arresteinsprache zu erheben und im gerichtlichen Verfahren geltend zu machen, dass sie durch den Arrest in ihren Rechten bzw. ihrer Immunität betroffen sei. Aus diesem Grund musste die Aufsichtsbehörde feststellen, dass dem Arrestrichter die Befugnis gefehlt hat, die Beschlagnahme der Guthaben der Republik Argentinien bzw. der argentinischen Zentralbank bei der Beschwerdegegnerin oder anderer ihr anvertrauter Werte zu befehlen. Ebenso wenig ist es dem Betreibungsamt erlaubt, den entsprechenden Befehl durch Verfügungs- und Zahlungsverbote zu vollziehen. Die Aufsichtsbehörde hat die Arrestbefehle und deren Vollzug durch das Betreibungsamt
BGE 136 III 379 S. 386
mit Blick auf die Immunitätsbestimmungen im Sitzabkommen zu Recht als offensichtlich unwirksam betrachtet.
4.3
Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, dass die im Sitzabkommen gewährte Immunität der Beschwerdegegnerin auf die Funktion bezogen sei; diese Voraussetzung zur Immunität sei für die Vermögenswerte Argentiniens nicht erfüllt.
4.3.1
Nach herrschender Auffassung geniesst ein Staat für seine Hoheitsakte (acta iure imperii) Immunität und unterliegt er für seine nichthoheitlichen Akte (acta iure gestionis) der Gerichtsbarkeit und Zwangsgewalt des anderen Staates. Hingegen geniessen internationale Organisationen für alle ihre Handlungen Immunität. Die grundsätzlich absolute Immunität erklärt sich daraus, dass infolge des funktionellen Charakters der Rechtspersönlichkeit einer internationalen Organisation alle ihre Handlungen eng mit ihrem Organisationszweck in Verbindung stehen müssen (
BGE 130 I 312
E. 2 S. 321;
BGE 118 Ib 562
E. 1b S. 564; Urteil des Bundesgerichts 4C.518/1996 vom 25. Januar 1999 E. 4b und c, teilweise publ. in: SZIER 2000 S. 642 f.; MULLER, International Organizations and their Host States, 1995, S. 151 ff.; SEIDL-HOHENVELDERN/LOIBL, a.a.O., Rz. 1908). Organisationszweck der Beschwerdegegnerin ist gemäss Art. 3 ihrer Statuten, die Zusammenarbeit der Zentralbanken zu fördern, neue Möglichkeiten für internationale Finanzgeschäfte zu schaffen und als Treuhänder (Trustee) oder Agent bei den ihr auf Grund von Verträgen mit den beteiligten Parteien übertragenen internationalen Zahlungsgeschäften zu wirken. Die Entgegennahme von Vermögenswerten von Zentralbanken durch die Beschwerdegegnerin entspricht demnach ihrem eigentlichen Zweck (vgl. auch Art. 21 lit. j der Statuten der Bank).
4.3.2
Die Beschwerdeführerinnen gehen von den Erwägungen der Vorinstanz aus, wonach zu prüfen sei, ob der Schutz einer internationalen Organisation vor Drittschuldnerpfändungen im Einzelfall wirklich erforderlich sei, um die Funktionsfähigkeit zu sichern. Häufig sei die Aufrechterhaltung der Immunität funktional nicht notwendig, weil eine internationale Organisation im Fall der Durchführung einer Drittschuldnerpfändung nur geringen Belastungen ausgesetzt sei (mit Hinweis auf TAUCHMANN, Die Immunität internationaler Organisationen gegenüber Zwangsvollstreckungsmassnahmen, 2005, S. 243 ff.). Dies kommt durchaus in den Bundesgerichtsurteilen 5P.464/1994 vom 22. Juni 1995 und 5P.156/2003 vom 7. Juli 2003
BGE 136 III 379 S. 387
(mit Hinweis auf
BGE 74 III 1
S. 4) - auf welche sich die Beschwerdeführerinnen berufen - zum Ausdruck (vgl. DOMINICÉ, a.a.O., S. 210). In diesen Fällen haben sich die betroffenen internationalen Organisationen den Dienstlohnpfändungen allerdings nicht widersetzt und hat sich das Bundesgericht nicht dazu geäussert, welche Auswirkungen sich für eine internationale Organisation ergeben können, wenn sie Schuldnerin des Betriebenen ist (vgl. TAUCHMANN, a.a.O., S. 153 ff.).
4.3.3
Mit der Belastung durch Pfändung bzw. Arrest für Dienstlohn lässt sich der hier erwirkte Arrest offensichtlich nicht vergleichen. Die Beschwerdegegnerin, welche als Bank der Zentralbanken dient und hierfür die Annahme von Einlagen der Zentralbanken vorsieht, wäre bei der Erfüllung ihrer Aufgabe zweifellos im Kern betroffen, wenn die Guthaben einer Zentralbank in Milliardenhöhe verarrestiert oder die ihr anvertrauten Werte und Einlagen mit einem hoheitlichen Verfügungs- bzw. Zahlungsverbot belegt würden. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerinnen vermögen ihre Ausführungen zur funktionalen Notwendigkeit die im Sitzabkommen - mit klarem Wortlaut - gewährte absolute Immunität der Beschwerdegegnerin nicht in Frage zu stellen, sondern bestätigen vielmehr deren Notwendigkeit.
4.4
Sodann behaupten die Beschwerdeführerinnen, dass die im Sitzabkommen gewährte Immunität der Beschwerdegegnerin diese nicht vor dem Rechtsmissbrauch der Republik Argentinien und deren völkerrechtlich unerlaubten Handlung zu schützen vermöge.
4.4.1
Die Beschwerdeführerinnen stützen sich auf die Auffassung, wonach in massiven Vermögensverschiebungen eines Schuldnerstaates auf Konten der BIZ im Rahmen des Staatsnotstandes ein Verstoss gegen das völkerrechtliche Wohlverhaltensgebot zu erkennen sei, da entgegen dem Gebot transparenten Verhaltens die tatsächliche Vermögenslage des Schuldnerstaates verschleiert werde (vgl. SZODRUCH, a.a.O., S. 391). Weiter gibt die Insolvenz Argentiniens Anlass zu breiter Diskussion, wobei das Verhalten Argentiniens auch kritisch kommentiert wird (vgl. SZODRUCH, a.a.O., S. 116 ff. und 391 mit Hinweisen).
4.4.2
Die Vorinstanz hat zu Recht die Frage gestellt, wer überhaupt berechtigt sei, darüber zu entscheiden, ob die Immunität der Beschwerdegegnerin missbräuchlich benützt wird. Wenn nationale Gerichte darüber entscheiden können, welche Aktivitäten einer
BGE 136 III 379 S. 388
internationalen Organisation mit Blick auf das Funktionieren der Aufgabenerfüllung unbedingt notwendig oder gegenteils rechtsmissbräuchlich sind, so ist deren Unabhängigkeit und die Unparteilichkeit in Frage gestellt (vgl. LALIVE, L'immunité de juridiction des Etats et des organisations internationales, in: Recueil, a.a.O., 1953, Bd. III, S. 311; REINISCH, International Organizations Before National Courts, 2000, S. 242). Aus diesem Grund und zur Vermeidung einer völkerrechtswidrigen Entscheidung über die Immunität ist die Ansicht der internationalen Organisation für den nationalen Richter massgeblich (vgl. WENCKSTERN, a.a.O., Rz. 270 und 482). Nichts anderes sieht das Sitzabkommen vor. Allerdings verweigert die Beschwerdegegnerin die Zustimmung zur Aufhebung der Immunität.
4.4.3
Über die Verhinderung eines allfälligen Missbrauchs von im Sitzabkommen vorgesehenen Immunitäten entscheiden die Beschwerdegegnerin und die schweizerischen Behörden in Zusammenarbeit (Art. 22), und im Falle von Meinungsverschiedenheiten über Anwendung und Auslegung des Abkommens erfolgen direkte Verhandlungen (Art. 27 Abs. 1), was auf eine politische Einigung hinzielt. Bei Meinungsverschiedenheiten sind im Sitzabkommen (Art. 27 Abs. 1 und 2) rechtliche Verfahren vorgesehen, wonach die Vertragsparteien das Schiedsgericht (nach Art. 11 des erwähnten Abkommens vom 20. Januar 1930) oder ein ad-hoc-Schiedsgericht anrufen können. Diese Instanzen entscheiden darüber, ob der Beschwerdegegnerin im konkreten Fall Immunität zusteht oder nicht. Auch aus Art. 23 lit. a des Sitzabkommens lässt sich keine Kompetenz der Vorinstanz zum Entscheid über die Immunität ableiten, sondern legt diesen - wie im angefochtenen Entscheid zu Recht festgehalten wird - in die Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin, in Fällen der Immunität nach Art. 4 Abs. 1 zweckdienliche Massnahmen zur Beilegung von Streitigkeiten zu treffen. Die Aufsichtsbehörde hat im Ergebnis daher zu Recht nicht über die Meinungsverschiedenheit zwischen den Beschwerdeführerinnen und der Beschwerdegegnerin betreffend deren Immunität entschieden.
4.5
Die Beschwerdeführerinnen machen schliesslich eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 29a BV
bzw. ihrer Rechtsschutzgarantie geltend, weil weder die Vorinstanz noch ein anderes Gericht über die Wirksamkeit der Immunität der Beschwerdegegnerin entscheide. Nach dem Sitzabkommen (Art. 4 Abs. 1 lit. b und c sowie Abs. 2) sind für verschiedene Arten von Streitigkeiten (mit Vertragspartnern der Bank betreffend Bank- und Finanzgeschäfte,
BGE 136 III 379 S. 389
wegen Fahrzeugunfällen oder Dienstverhältnissen) die Verfahren vor den staatlichen oder organisationsinternen Instanzen vorgesehen. Hingegen haben die Beschwerdeführerinnen - was die Beschwerdegegnerin nicht in Frage stellt - nach dem Sitzabkommen kein eigenes Recht, gegen die Weigerung der Beschwerdegegnerin, auf die Immunität betreffend die der Bank anvertrauten Werte zu verzichten, an eine unabhängige Instanz zu gelangen.
4.5.1
Die Beschwerdegegnerin bestreitet die Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Diese Garantie ist jedoch auf Verfahren nach SchKG - also auch das Arrestverfahren - grundsätzlich anwendbar (Urteil des Bundesgerichts 1P.512/2004 vom 6. Januar 2005 E. 2.2, in: ZBl 2005 S. 327 ff.; vgl. Entscheid 61702/00 des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte [EGMR]
Schweizer gegen Schweiz
vom 10. Juli 2006). Die Beschwerdeführerinnen wollen, dass die in den USA gerichtlich festgestellten Rechte der Beschwerdeführerinnen gegenüber der Republik Argentinien im vorliegenden Zwangsvollstreckungsverfahren wirksam werden (vgl. Urteil des EGMR
Pérez de Rada Cavanilles gegen Spanien
vom 28. November 1998,
Recueil CourEDH 1998-VIII S. 3244
§ 39; TAUCHMANN, a.a.O., S. 227). Sie können sich grundsätzlich auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
berufen.
4.5.2
Die Garantie von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
beinhaltet das Recht auf Zugang zu einem Gericht, und eine Beschränkung muss ein legitimes Ziel verfolgen und verhältnismässig sein. Nach dem Urteil des EGMR
Waite und Kennedy gegen Deutschland
vom 18. Februar 1999 (
Recueil CourEDH 1999-I S. 397
ff. § 63) gehört das Einräumen von Privilegien und Immunitäten an internationale Organisationen zu den wichtigsten Massnahmen, um das ordnungsgemässe Funktionieren solcher Organisationen unabhängig von einseitigen Eingriffen einzelner Staaten zu gewährleisten (ebenso im Parallel-Urteil 26083/94 des EGMR
Beer und Regan gegen Deutschland
vom 18. Februar 1999; bestätigt im Entscheid 1742/05 des EGMR
Eiffage SA gegen Schweiz
vom 15. September 2009, Ziff. 2b; vgl. SHAW, International Law, 5. Aufl. 2003, S. 1028). Für die Frage der Verhältnismässigkeit ist nach dem Urteil
Waite und Kennedy
(§ 68) entscheidend, ob eine vernünftige Alternative für den Rechtsschutz zur Verfügung steht. Vorliegend besteht nach den Regeln des Sitzabkommens (unbestrittenermassen) für den Einzelnen kein direkter Zugang zu einem Rechtsschutz, mit welchem die Immunität der Beschwerdegegnerin für die ihr anvertrauten Werte überprüft werden
BGE 136 III 379 S. 390
kann. Den Beschwerdeführerinnen bleibt lediglich die Möglichkeit, sich an die schweizerischen Behörden zu wenden, damit die Schweiz als Partei des Sitzabkommens die Ansicht der Beschwerdegegnerin in Frage stelle.
4.5.3
Zu prüfen ist, ob diese Beschränkung verhältnismässig ist. Nach dem Urteil
Waite und Kennedy
(§ 72) kann die Verhältnismässigkeitsprüfung nicht dazu führen, eine internationale Organisation der innerstaatlichen Gerichtsbarkeit zu unterwerfen; eine solche Auslegung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
würde nach dem Gerichtshof das ordnungsgemässe Funktionieren einer internationalen Organisation behindern und den Anstrengungen im Hinblick auf die Ausdehnung und Stärkung der internationalen Zusammenarbeit zuwiderlaufen. Dies wäre hier der Fall, wenn nationale Gerichte und schweizerische Zwangsvollstreckungsbehörden über die Immunität betreffend die Einlagen von Zentralbanken bei der Beschwerdegegnerin sowie den ihr anvertrauten Werten entscheiden würden. Die BIZ verwaltet in ihrer Funktion als Bank der Zentralbanken Teile der Währungsreserven zahlreicher Länder und internationaler Finanzinstitutionen. Würden schweizerische Gerichte und Zwangsvollstreckungsorgane darüber entscheiden, ob und inwieweit Zentralbanken-Einlagen währungspolitisch gerechtfertigt sind, wäre die Beschwerdegegnerin in ihrer statutarisch vorgesehenen Funktion als internationale Zahlungsdrehscheibe für die Zentralbanken in entscheidender Weise behindert. Die Handlungsfreiheit der Beschwerdegegnerin und die Kontinuität des im Interesse der internationalen Finanzstabilität liegenden Zahlungsverkehrs der Zentralbanken wären nicht gewährleistet. Es kann daher nicht von einer Konventionsverletzung gesprochen werden, wenn die Vorinstanz sich im Ergebnis geweigert hat, über die Verweigerung des Immunitätsverzichts der Beschwerdegegnerin zu entscheiden.
4.5.4
Die Beschwerdeführerinnen berufen sich sodann vergeblich auf die Rechtsweggarantie nach
Art. 29a BV
. Wohl hat nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine internationale Organisation als Gegenleistung für die grundsätzlich absolut und umfassend zu verstehende Immunität einen Rechtsweg für Streitigkeiten mit Dritten zu schaffen (
BGE 118 Ib 562
E. 1b S. 565; dazu ODENDAHL
,
Immunität Internationaler Organisationen bei Dienstrechtsstreitigkeiten, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts [IPrax] 2007 S. 341). Das Bundesgericht hat konkretisiert, dass die Rechtsweggarantie nach BV mit Bezug auf die Immunität
BGE 136 III 379 S. 391
internationaler Organisationen auch Einschränkungen unterliegt und in diesem Zusammenhang auf die erwähnte einschlägige Rechtsprechung des EGMR abgestellt (
BGE 130 I 312
E. 4 S. 325). Die Beschwerdeführerinnen legen nicht dar, inwiefern die BV eine weiter als die EMRK gehende Rechtsweggarantie gewährleiste und diese durch den angefochtenen Entscheid verletzt sein soll (
Art. 106 Abs. 2 BGG
).
4.6
Schliesslich rügen die Beschwerdeführerinnen vergeblich eine Verletzung von Art. 17 bzw. 22 SchKG, weil die Aufsichtsbehörde die Eingaben des EDA nicht aus dem Recht gewiesen habe. Sie übergehen, dass die Aufsichtsbehörde im kantonalen Verfahren den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat (
Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
), und behaupten selber nicht, dass sie sich zu den Stellungnahmen des EDA, soweit diese entscheiderheblich sind, nicht haben äussern können (vgl.
Art. 29 Abs. 2 BV
). Von einer Verletzung von
Art. 191c BV
bzw. der Gewaltenteilung kann keine Rede sein, zumal die Aufsichtsbehörde insoweit entschieden hat, als die Sache in ihrer Kompetenz steht.
4.7
Nach dem Dargelegten stellen die der Beschwerdegegnerin anvertrauten argentinischen Werte und Guthaben nach den massgeblichen Immunitätsbestimmungen des Sitzabkommens keine tauglichen Vollstreckungsobjekte dar. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Aufsichtsbehörde diesbezüglich nicht über die Frage eines Missbrauchs der Immunität entschieden hat und zum Ergebnis gelangt ist, dass die Arrestbefehle und der Arrestvollzug nichtig sind.


header:
Urteilskopf
81 II 9
2. Arrêt de la IIe Cour civile du 10 mars 1955 dans la cause Union vaudoise du Crédit contre Agence communale AVS de Vallorbe et consorts.

regeste:
Regeste
Kollokationsklage im Konkurs.
Art. 250 SchKG
.
Klagt ein Gläubiger, dessen Anspruch im Kollokationsplan abgewiesen wurde, gegen die Masse, so kann er den Anspruch auch auf andere als die in der Konkurseingabe angerufenen Gründe stützen.
Gilt dies ebenfalls, wenn die Klage gegen einzelne Gläubiger als Zessionare der Masse gerichtet ist.? Frage vorbehalten.
In diesem zweiten Falle ist das Bundesrecht verletzt, wenn der Richter die Klage auf Grund eines andern als des in der Konkurseingabe geltend gemachten Rechtstitels schützt, obschon nur dieser im Prozess angerufen wurde.
Verpflichtung, die von der Ehefrau im Interesse des Ehemannes eingegangen und vom Manne verbürgt worden ist. Nichtigkeit der Hauptschuld mangels Zustimmung der Vormundschaftsbehörde (
Art. 177 Abs. 3 ZGB
). Will der Gläubiger dennoch Ansprüche aus
Art. 492 Abs. 3 OR
erheben, so hat er zu beweisen, dass dem Ehemanne das Erfordernis der Zustimmungder Vormundschaftsbehörde für die Verpflichtung der Frau nicht unbekannt war.

text:
Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 81 II 9 S. 10
A.-
Gottfried Schmid s'est installé à Vallorbe en 1949 et y exploita d'abord un café. En 1951, il y a acheté un immeuble sur lequel, grâce à une avance qui lui avait été accordée par le Crédit foncier vaudois, il a fait construire un bâtiment comprenant une boucherie chevaline. Cette avance, d'un montant primitif de 40 000 fr., portée le 7 janvier 1952 à 58 000 fr., était garantie par une hypothèque en premier rang. La construction achevée, un solde de 13 000 fr. environ restait dû aux maîtres d'état. Pour obtenir l'argent manquant, Schmid s'est adressé aux sieurs Gustave et André Jaillet, agents de l'Union vaudoise du Crédit à Vallorbe. Ceux-ci lui déclarèrent qu'ils obtiendraient probablement de cette banque un prêt en second rang et proposèrent de constituer Dame Schmid, femme du prénommé, en qualité de débitrice avec le cautionnement solidaire de son mari. Les époux Schmid étaient mariés depuis 1925 et avaient adopté le régime de la séparation de biens.
Par acte du 1er février 1952, l'Union vaudoise du Crédit a accordé à Dame Schmid un crédit d'un montant maximum en capital de 3500 fr. portant intérêt à 4%, plus une commission mensuelle de 1/8%, Dame Schmid se reconnaissant
BGE 81 II 9 S. 11
seule débitrice des montants qu'elle prélèverait. Aux termes de cet acte, Schmid, de son côté, déclarait s'engager comme caution solidaire de sa femme pour une somme de 4200 fr.
Par un second acte daté du même jour et dénommé "cédule", Dame Schmid s'est, d'autre part, reconnue débitrice de la somme de 10 000 fr., "valeur reçue à titre de prêt en espèces, ce jour", qu'elle s'obligeait à rembourser le 1er mai 1952. Ce prêt portait intérêt à 4% plus une commission mensuelle de 1 /8%. L'acte contenait une clause en vertu de laquelle Schmid se portait caution solidaire de sa femme jusqu'à complet payement et à concurrence de 12 000 fr.
Ces deux actes ont été signés tant par Dame Schmid que par son mari.
Le même jour, Gottfried Schmid constituait en faveur de l'Union vaudoise du crédit, en garantie de la dette de sa femme, une hypothèque du montant de 13 500 fr. venant en second rang après l'hypothèque de 58 000 fr. créée en faveur du Crédit foncier vaudois. Cette nouvelle hypothèque a été inscrite au registre foncier le 7 février 1952.
B.-
Gottfried Schmid a été déclaré en faillite le 27 avril 1953.
Le 3 juin 1953, l'Union vaudoise du Crédit a fait une production dans les termes suivants:
"Dans la faillite de Schmid Gottfried, boucher-charcutier à Vallorbe, intervient l'Union vaudoise du crédit à Lausanne pour être reconnue créancière et obtenir payement des valeurs ci-après qui lui sont dues par le prénommé, savoir:
Comme caution solidaire:
1) et 2) (n'intéressent pas le présent litige) 3) 9300 fr. (neuf mille trois cents) cédule du capital primitif de 10 000 fr. - réduit à 9300 fr. - à l'échéance du 1er mars 1953, souscrit le 1er février 1952 par Renée Schmid, à Vallorbe.
4) 5410 fr. (cinq mille quatre cent dix) solde débiteur d'un compte courant débiteur ouvert dans les livres de l'intervenante à Dame Renée Schmid prénommée, intérêt 4% l'an, commission de 1 /8% par mois et tous autres frais réservés dès l'échéance de la cédule sus-désignée sous chiffre 3 et dès le 31 décembre 1952 pour le compte courant débiteur sus-rappelé sous chiffre 4.
Il est précisé que cette cédule de 9300 fr. souscrite par Renée Schmid et ce solde de compte courant débiteur de 5410 fr. sont
BGE 81 II 9 S. 12
dus sur un crédit ouvert par l'intervenante à Dame Renée Schmid, épouse du failli Gottfried Schmid, boucher à Vallorbe, garanti par le cautionnement solidaire du mari, Gottfried Schmid prénommé. et par hypothèque constituée par ce dernier, selon acte notarié Jaillet, le 1er février 1952, grevant en second rang ses immeubles sis r /le territoire de la commune de Vallorbe, d'une surface de 2 a 49,8 ca estimés officiellement 90 000 fr.
L'intervenante revendique d'ores et déjà son droit de gage immobilier désigné ci-dessus."
Le 30 juillet 1953, l'Administration de la faillite a avisé l'Union vaudoise du Crédit qu'elle refusait de faire figurer à l'état de collocation les créances de 9300 fr. et de 5410 fr. "Des renseignements obtenus du failli et de son épouse - déclarait l'administration de la faillite - les fonds provenant de ces créances ont servi à payer des factures dues par le mari. En vertu de l'art. 177 CC al. 3, ces actes auraient dû être approuvés par l'autorité tutélaire, ce qui n'a pas été fait." L'administration de la faillite impartissait en conséquence à l'Union vaudoise du Crédit un délai au 10 août 1953 pour faire reconnaître ses prétentions faute de quoi elle serait considérée comme ayant accepté l'état de collocation.
C.-
Par demande déposée le 8 août 1953, l'Union vaudoise du Crédit a introduit action contre la Masse en concluant à ce qu'il plaise au Tribunal la reconnaître créancière des deux créances sus-indiquées et dire qu'en garantie de ces créances elle était au bénéfice d'une hypothèque en deuxième rang sur des immeubles du failli.
L'administration de la faillite a renoncé à défendre elle-même à l'action et, conformément à l'art. 260 LP, elle a fait cession de ses droits à l'Agence communale de l'AVS à Vallorbe et à dix-huit autres créanciers. Ceux-ci ont conclu au rejet des conclusions de la demanderesse et formé une demande reconventionnelle tendant à ce qu'il plaise au Tribunal dire:
"I. que l'Union vaudoise du Crédit n'est pas au bénéfice de l'hypothèque en second rang grevant les immeubles du failli Schmid à Vallorbe, jusqu'à concurrence de 13 500 fr. au total, selon acte de constitution d'hypothèque notarié
BGE 81 II 9 S. 13
Jaillet du 1er février 1952; que cette constitution d'hypothèque est nulle, annulée, caduque et de nul effet, qu'elle n'est pas opposable à la masse en faillite et aux créanciers cessionnaires.
" II. que, dans la réalisation des immeubles du failli, le montant de l'hypothèque en second rang de 13 500 fr. sera dévolu aux créanciers cessionnaires qui ont soutenu le procès au nom de la Masse en faillite et dont l'état nominatif est indiqué dans la réponse."
D.-
Par jugement du 13 octobre 1954, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a admis que la demanderesse était fondée à figurer à l'état de collocation pour les sommes de 9300 fr., d'une part, et 5410 fr., de l'autre, mais uniquement en qualité de créancière chirographaire. Elle a condamné solidairement les défendeurs à payer à la demanderesse la somme de 500 fr. à titre de dépens et rejeté les autres conclusions des parties.
E.-
L'Union vaudoise du Crédit a recouru en réforme en concluant à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral prononcer qu'elle est en droit de figurer à l'état de collocation de la faillite pour les deux sommes de 9300 fr. et 5410 fr. et que ces sommes sont, à concurrence de 13 500 fr., garanties par l'hypothèque constituée par acte du 1er février 1952.
Les défendeurs se sont joints au recours en concluant à ce qu'il soit dit que les susdites sommes n'ont pas à figurer dans l'état de collocation.
Erwägungen
Considérant en droit:
La Cour cantonale a admis que la demanderesse était fondée à intervenir dans la faillite à un double titre c'est-à-dire:
soit en vertu des actes par lesquels le failli s'était porté caution des engagements souscrits par sa femme - actes qui, bien que garantissant des engagements nuls, faute d'avoir été approuvés par l'autorité tutélaire, n'en étaient pas moins opposables au failli en application de l'art. 492
BGE 81 II 9 S. 14
al. 3 CO, à concurrence du moins du montant des cautionnements,
soit encore en qualité de créancière directe du failli - les contrats conclus entre la demanderesse et le failli étant, selon la Cour, des contrats simulés, la volonté du failli ayant été, sous le couvert de cautionnements, de s'engager en réalité à titre de débiteur principal.
Il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si les engagements pris par le failli envers la demanderesse étaient ou non simulés. Cette question ne présenterait un intérêt, en effet, que s'il était possible de reconnaître la demanderesse créancière à un autre titre que celui en vertu duquel elle avait produit ses créances, ce qui n'est pas le cas. La jurisprudence a admis, il est vrai, la possibilité pour le créancier dont la production a été rejetée par l'administration de la faillite ou la commission de surveillance d'invoquer à l'appui de sa prétention un titre différent de celui qu'il avait invoqué lors de sa production. Mais encore s'agissait-il alors de procès dans lesquels la masse était en cause, et l'on pouvait en effet admettre qu'en ce cas la masse se trouvait en mesure de se déterminer sur la validité du nouveau titre et de sauvegarder de façon uniforme les intérêts de tous les créanciers (cf. RO 29 II 334, 43 II 765). La question de savoir s'il y a lieu d'adopter la même solution lorsque le procès ne met en cause que quelques-uns des créanciers, à la suite d'une cession des droits de la masse, est plus discutable; cette solution pourrait en effet avoir des conséquences fâcheuses pour ceux des créanciers qui ne sont pas en cause et qui n'avaient eu à se déterminer que sur la créance telle qu'elle avait été produite. La question peut toutefois demeurer indécise en l'espèce, car le titre qu'a invoqué la demanderesse dans le procès était celui-là même en vertu duquel elle avait produit dans la faillite, autrement dit les cautionnements souscrits par le failli. La discussion entre les parties n'a d'ailleurs porté que sur ce point, et c'est le Tribunal qui, d'office, a cru pouvoir
BGE 81 II 9 S. 15
substituer au titre invoqué lors de la production, et dans la demande encore, l'engagement que, sous le couvert du cautionnement, la failli aurait pris envers la demanderesse en qualité de débiteur principal. Quoi qu'il en soit de la question de savoir si cette substitution était ou non admissible au regard de la loi de procédure cantonale, il est hors de doute qu'elle était en tout cas incompatible avec les principes qui régissent l'action en contestation de l'état de collocation. De même que l'administration de la faillite ne peut colloquer un créancier en vertu d'une autre créance que celle pour laquelle il a produit, pour un montant supérieur ou à un rang préférable, de même, en effet, le juge, qui est appelé à statuer en quelque sorte comme une juridiction de seconde instance (cf. RO 35 II 358/9) ne peut-il, lui non plus, dans un procès en contestation de l'état de collocation ou en modification de cet état, constater l'existence d'une créance qui n'aurait pas fait l'objet d'une décision préalable de l'administration ou sur le titre de laquelle la masse n'aurait pas eu tout au moins l'occasion de se prononcer au cours du procès. En tant que la Cour cantonale a reconnu le failli débiteur de la demanderesse à titre de débiteur principal, elle a donc violé le droit fédéral et sa décision ne saurait être maintenue. Si la demanderesse s'estime en droit de se mettre au bénéfice du nouveau titre en vertu duquel la Cour l'a reconnue fondée à intervenir dans la faillite, il lui sera loisible, aussi longtemps du moins que la faillite n'aura pas été liquidée, de faire une nouvelle production dans ce sens, production sur laquelle l'administration aura naturellement à se prononcer à nouveau.
Le jugement attaqué ne saurait être confirmé non plus en tant qu'il a reconnu le failli débiteur de la demanderesse en qualité de caution. C'est avec raison, il est vrai, que la Cour cantonale a considéré que les obligations que Dame Schmid avait assumées envers la demanderesse l'avaient été dans l'intérêt du mari, au sens de l'art. 177 al. 3 CC, du moment qu'il avait été constaté que les
BGE 81 II 9 S. 16
sommes que lui avançait la demanderesse devaient servir à payer les dettes personnelles du failli, et comme d'autre part, il a été établi également que la demanderesse savait qu'il en serait ainsi, il n'est pas douteux que, pour être valables, les engagements pris par Dame Schmid eussent nécessité l'approbation de l'autorité tutélaire (RO 54 II 410). C'est à tort toutefois que la Cour a cru pouvoir mettre la demanderesse au bénéfice de l'art. 492 al. 3 CO, en admettant que le failli connaissait, lorsqu'il s'engageait en qualité de caution de sa femme, le vice dont étaient affectés les engagements pris par celle-ci. Il ne suffisait pas, en effet, qu'il sût que les fonds empruntés par sa femme l'étaient dans son intérêt. Ce qu'il aurait dû savoir, pour qu'on pût le considérer comme engagé lui-même à concurrence du montant des cautionnements, c'est que les engagements pris par sa femme nécessitaient l'approbation de l'autorité tutélaire, et c'était à la demanderesse à le prouver. Or cette preuve n'a pas été rapportée. La Cour cantonale admet elle-même du reste qu'il a pu ignorer que sa femme ne pouvait s'engager valablement en sa faveur qu'avec l'approbation de l'autorité tutélaire. La demanderesse ne pouvait donc se prévaloir de la disposition de l'art. 492 al. 3. Cette approbation ayant fait défaut, la demanderesse n'était dès lors pas en droit de se prévaloir de l'art. 492 al 3 CO. La demande devait donc être rejetée en toutes ses conclusions.
Dispositiv
Le Tribunal fédéral prononce:
1.- Le recours principal est rejeté.
2.- Le recours joint est admis et le jugement attaqué réformé en ce sens que les conclusions de la demanderesse sont rejetées.