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Urteilskopf
87 II 129
18. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. September 1961 i.S. H.

regeste:
Regeste
Entmündigungsverfahren.
1. Ein Ehegatte kann sich der Entmündigung des andern nicht in seinem eigenen Namen widersetzen und ist gemäss
Art. 29 Abs. 2 OG
grundsätzlich auch nicht befugt, den andern im Verfahren vor Bundesgericht zu vertreten.
2. Aufhebung eines Entmündigungsbeschlusses wegen Verletzung der Vorschriften über die vorgängige Anhörung (
Art. 374 ZGB
). Wird dieser Verfahrensmangel erst vor Bundesgericht gerügt, so liegt darin nicht ein neues Vorbringen, das nach
Art. 55 lit. c OG
unzulässig wäre.

text:
Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 87 II 129 S. 130
Am 12. Januar 1961 stellte der Gemeinderat von Emmen Frau H. gemäss
Art. 369 und 370 ZGB
unter Vormundschaft. Er stützte sich dabei auf ein Gutachten der Direktion der Heil- und Pflegeanstalt Königsfelden vom 1. Dezember 1960, das zum Schlusse kam, Frau H. sei eine infantile Psychopathin, die an chronischem Alkoholismus leide.
Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat diesen an ihn weitergezogenen Entscheid am 18. Mai 1961 bestätigt.
Gegen den regierungsrätlichen Entscheid hat der Ehemann der zu Entmündigenden in deren Namen die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Neben ihm hat auch die zu Entmündigende selber die Berufungsschrift unterzeichnet. Darin wird in erster Linie geltend gemacht, die Entmündigung sei ungesetzlich, weil Frau H. im kantonalen Verfahren nie angehört worden sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 29 Abs. 2 OG
können in Zivil- und Strafsachen unter einem hier nicht zutreffenden Vorbehalt nur patentierte Anwälte sowie die Rechtslehrer an schweizerischen Hochschulen als Parteivertreter vor Bundesgericht auftreten. Der Ehemann der zu Entmündigenden war daher nicht befugt, als deren Vertreter gegen den Entscheid des Regierungsrates die Berufung an das Bundesgericht zu erklären. Er ist aber auch nicht berechtigt, sich ihrer Entmündigung in seinem eigenen Namen zu widersetzen.
Art. 433 Abs. 3 ZGB
, wonach ausser dem Bevormundeten jedermann, der ein Interesse hat, die Aufhebung der (rechtskräftig angeordneten) Vormundschaft beantragen kann, darf nicht ausdehnend ausgelegt werden (
BGE 64 II 181
). Soweit die vorliegende Berufung vom Ehemann der zu Entmündigenden ausgeht, ist also darauf nicht einzutreten (wogegen der Regierungsrat durch das Bundesrecht nicht gehindert war, auf den an ihn gerichteten Rekurs einzutreten, soweit der Ehemann ihn gemäss dem letzten Absatz der Rekursschrift im Namen
BGE 87 II 129 S. 131
der Ehefrau eingereicht hatte). Die Berufung ist jedoch, da Frau H. die Berufungsschrift mitunterzeichnet hat, als von ihr persönlich eingelegte Berufung wirksam.
2.
Wegen Verschwendung, Trunksucht, lasterhaften Lebenswandels oder der Art und Weise ihrer Vermögensverwaltung darf eine Person nach
Art. 374 Abs. 1 ZGB
nicht entmündigt werden, ohne dass sie vorher angehört worden ist. Soll eine Person nach
Art. 370 ZGB
entmündigt werden, ist ihre Anhörung (vgl. hiezuBGE 40 II 182ff.,
BGE 84 II 146
ff.) also unerlässlich.
Die Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche darf gemäss
Art. 374 Abs. 2 ZGB
nur nach Einholung des Gutachtens von Sachverständigen erfolgen, das sich auch über die Zulässigkeit einer vorgängigen Anhörung des zu Entmündigenden auszusprechen hat. Hieraus folgt, dass die Anhörung einer Person, die nach
Art. 369 ZGB
entmündigt werden soll, ohne vorherige Befragung des Sachverständigen über deren Zulässigkeit nicht verweigert werden darf (
BGE 70 II 75
).
Nach den vorliegenden Akten ist die Berufungsklägerin gemäss
Art. 369 und 370 ZGB
entmündigt worden, ohne dass die kantonalen Behörden sie angehört hätten und ohne dass der Sachverständige befragt worden wäre, ob ihre Anhörung zulässig sei. Die kantonalen Instanzen haben sich also bei der Entmündigung der Berufungsklägerin über
Art. 374 ZGB
(und die in Ausführung dieser Vorschrift erlassenen §§ 48/49 des kantonalen Einführungsgesetzes zum ZGB) hinweggesetzt.
Der Regierungsrat bestreitet dies nicht, macht aber geltend, dieser "Einwand" sei vor ihm nicht erhoben worden und könne daher im Berufungsverfahren vor Bundesgericht nicht gehört werden. Diese Auffassung ist unrichtig. Indem sich die Berufungsklägerin vor Bundesgericht darauf beruft, dass im kantonalen Verfahren die Vorschrift von
Art. 374 ZGB
ausseracht gelassen worden sei, bringt sie nicht neue Tatsachen oder Einreden vor, was nach
Art. 55 lit. c OG
unzulässig wäre. Vielmehr
BGE 87 II 129 S. 132
macht sie damit die Verletzung einer bundesrechtlichen Verfahrensvorschrift geltend, die vor Bundesgericht unabhängig davon gerügt werden kann, ob schon vor der obern kantonalen Instanz darauf hingewiesen worden sei oder nicht.
Haben die kantonalen Behörden eineEntmündigung unter Verletzung von
Art. 374 ZGB
angeordnet, so ist der angefochtene Entscheid aufzuheben, ohne dass anhand der vorliegenden Akten das Vorhandensein eines Entmündigungsgrundes zu prüfen wäre. Die luzernischen Behörden sind aber immerhin darauf hinzuweisen, dass sie bei der neuen Entscheidung, die auf die gebotene Aktenergänzung folgen muss,
BGE 85 II 457
ff. (Erw. 4 und 5, S. 462/63) zu beachten haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit auf die Berufung einzutreten ist, wird sie dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 II 152
21. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 15 mars 1973 dans la cause Excoffier contre Geneux

regeste:
Regeste
Fensterdienstbarkeit;
Art. 738 ZGB
.
Vorbehalt des kantonalen Rechts,
Art. 686 ZGB
(Erw. II).
Bestimmung des Inhalts der Dienstbarkeit nach dem Eintrag (Erw. III 1-3), nach dem Errichtungsakt (Erw. III 4) und nach der Art der Ausübung (Erw. III 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 99 II 152 S. 152
A.-
En 1948, Paul Geneux était propriétaire avec Mlle Altorfer d'un bâtiment très ancien situé à la rue de Chausse-Coq, dans la commune de Genève, section Cité. Celui-ci était contigu d'un bâtiment non moins ancien, propriété de la S.I. Marcar. Par acte notarié du 28 avril 1948, ces deux voisins, se déclarant désireux de "consacrer un état de fait" et de préciser par la constitution de servitudes la situation de leurs parcelles respectives, ont constitué trois servitudes, deux au profit du fonds Marcar et une au profit du fonds Geneux-Altorfer. Cette dernière est seule litigieuse; elle est "une servitude de vue et dejours selon les deux plans d'exécution susvisés". Cette mise au net de la situation des deux fonds était rendue nécessaire par le fait que Geneux reconstruisait son bâtiment.
Le 1er mars 1949, Francis Excoffier a acquis l'immeuble de la S.I. Marcar. Geneux est aujourd'hui seul propriétaire de l'autre bâtiment.
B.-
En 1967, Excoffier a entrepris d'exhausser son bâtiment. Ayant obtenu l'autorisation administrative, il a commencé à transformer ses combles pour y créer des bureaux. Il a, pour cela, surélevé le toit de son immeuble de telle façon qu'il masquait en partie la vue depuis les fenêtres du deuxième étage du bâtiment Geneux. Un terrasson métallique avait été aménagé devant ces fenêtres, à quelques centimètres des tablettes. On pouvait néanmoins utiliser les volets.
BGE 99 II 152 S. 153
Geneux a obtenu par mesures provisionnelles l'ordre d'arrêter les travaux, à l'exception de ceux entrepris aux étages inférieurs. Les deux propriétaires ont ouvert action:
- Geneux exigeait le rétablissement du bätiment en l'état au 28 avril 1948, plus 13 000 fr. de dommages-intérêts;
- Excoffier exigeait la suppression d'empiétements - qui ne sont plus en cause - et des dommages-intérêts de 8000 fr.
C.-
Par jugement du 12 octobre 1971, le Tribunal de première instance de Genève a admis la demande de Geneux, fixé les dommages-intérêts à 3000 fr. et rejeté les conclusions d'Excoffier. Ce dernier a appelé de ce jugement, reprenant ses conclusions de première instance auxquelles il a ajouté une demande d'indemnité complémentaire de 42 000 fr. Par arrêt du 1er décembre 1972, la Cour de justice de Genève a confirmé le jugement de première instance, en interprétant la servitude de 1948 comme une servitude non altius tollendi grevant la totalité du fonds Excoffier.
Excoffier a formé un recours en réforme contre cet arrêt, renonçant toutefois à ses conclusions en paiement d'une indemnité.
Geneux propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
II.
Dans les législations cantonales issues du code civil français, on entend par "vue" toute ouverture dans le mur d'un bâtiment permettant de regarder habituellement et commodément le fonds voisin. On désigne par "jours" des ouvertures destinées uniquement à l'aération et à l'éclairage, qui ne permettent pas la vue sur le fonds voisin. Les vues sont dites "droites" lorsqu'elles sont pratiquées dans un mur parallèle à la limite des fonds; elles sont dites "par côté" ou "obliques" quand ce mur est perpendiculaire.
L'arrêt déféré constate que, selon l'ancien droit cantonal genevois, le propriétaire ne peut ouvrir des vues droites que si le mur dans lequel elles sont pratiquées est à 19 décimètres (6 pieds) du fonds voisin. Cette règle est reprise à l'art. 67 de la loi genevoise d'application du code civil du 3 mai 1911 (LACC). Une dérogation peut résulter d'une servitude de vue. La loi cantonale ne prévoit pas les effets d'une telle servitude quant au droit de bâtir du propriétaire du fonds servant. Mais l'arrêt constate que
BGE 99 II 152 S. 154
la jurisprudence genevoise, sous l'empire du droit cantonal, s'est prononcée en ce sens que, à défaut d'indication dans le titre constitutif, le droit de vue ne peut s'étendre indéfiniment sur le fonds voisin. Il est restreint à la distance légale de 6 pieds, pour les vues droites. Le voisin peut dès lors construire à cette distance.
Aux termes de l'arrêt, cette réglementation subsiste encore sans grand changement. Pour le quartier en cause, il faut se référer à la loi sur les dispositions applicables aux constructions dans le quartier de la Haute-Ville du 27 avril 1940, en vigueur au moment de la constitution de la servitude litigieuse et qui a été incorporée dans la loi sur les constructions du 25 mars 1961. L'art. 37 de cette dernière dispose que la longueur des vues droites est de 4 mètres au moins, perpendiculairement à la façade. Le propriétaire du fonds servant doit donc, s'il construit, reculer son bâtiment de 4 mètres.
Bien que ces lois relèvent du droit administratif et ne coïncident pas avec la règle de droit privé de l'art. 67 LACC, qui maintient l'ancienne limite de 1,9 mètre pour la longueur des vues droites, la cour cantonale admet que celle-ci est de 4 mètres, selon le droit cantonal.
La juridiction fédérale de réforme ne peut revoir cette question d'interprétation du droit cantonal dans un domaine qui lui est réservé par l'art. 686 CC; le recourant admet d'ailleurs qu'on ne peut l'obliger "à démolir une construction tant et aussi longtemps qu'il respecte la servitude de jour (recte: de vue) de 4 mètres".
Le Tribunal fédéral n'a donc à se prononcer que sur la question de savoir si, en l'espèce, la servitude de vue impose au propriétaire du fonds servant de reculer ses constructions audelà de la distance légale de 4 mètres.
III.
1.
La cour cantonale a constaté que ni l'inscription, ni les plans d'exécution auxquels se réfère l'acte constitutif ne sont explicites, et s'est dès lors reportée au contrat. Bien que celui-ci ne prévoie pas l'étendue illimitée de la servitude de vue, la cour estime qu'on peut en l'espèce déduire cet effet étendu des éléments suivants:
a) la volonté exprimée de consacrer un état de fait, soit l'encorbellement d'un immeuble dominant sur une petite construction et bénéficiant, par prescription acquisitive, d'un droit de vue au profit des étages supérieurs;
BGE 99 II 152 S. 155
b) les dimensions réduites du fonds servant qui ne permettent, si l'on respecte la distance de 4 mètres, de surélever l'immeuble du fonds grevé que sur une largeur de 3 mètres, hypothèse qui paraît absurde;
c) le fait que la loi de 1940 relative aux constructions de la vieille ville, alors en vigueur, ne permettait pas de surélever les bâtiments existants.
2.
Les vues ouvertes sur le fonds Geneux existent depuis des siècles. Les parties auraient donc pu reconnaître l'existence d'une servitude acquise par prescription, antérieure à l'entrée en vigueur du code civil.
Elles ne l'ont pas fait et, tout en déclarant vouloir "préciser la situation" de leurs parcelles respectives, elles ont constitué une servitude, et ceci après l'entrée en vigueur du code civil. Cette servitude est donc régie par le droit fédéral et le Tribunal fédéral peut revoir l'interprétation qu'en a donnée la Cour de justice de Genève.
3.
Celle-ci a constaté que l'inscription de la servitude ne donne pas d'indication précise sur l'étendue qu'il faut lui donner, mais que l'examen de l'ancien droit genevois et des dispositions en vigueur au moment de sa constitution révèle que la servitude ne peut s'étendre d'une manière illimitée sur le fonds voisin. Selon le sens qu'elle a ordinairement, une telle servitude ne comporte pas interdiction de bâtir sur le fonds servant. Le droit cantonal fixe d'autre part la limite des constructions sur ce fonds à 4 mètres des limites du fonds dominant.
Lorsqu'on se trouve en présence d'un type de servitude appartenant notoirement à l'ancien droit ou au droit cantonal - servitude de type courant dérogeant aux règles sur les distances à observer dans les constructions - l'inscription au registre foncier doit être comprise dans le sens où l'entend le droit cantonal (cf. RO 86 II 251 consid. 5).
En l'espèce, la notion de "droit de vue" a un sens précis en droit genevois, soit celui de permettre au propriétaire du fonds dominant d'ouvrir des vues à sa limite et d'obliger dès lors le propriétaire du fonds servant à construire à 4 mètres de cette limite. Elle ne comporte pas une obligation de non altius tollendi, car elle ne suppose pas d'interdiction générale de construire (cf. RO 83 II 122, notamment p. 126). L'inscription fait donc ici règle en vertu de l'art. 738 CC.
4.
Si l'on refusait d'admettre que l'inscription est claire, il faudrait préciser l'étendue de la servitude soit par son origine,
BGE 99 II 152 S. 156
soit par la manière dont elle a été exercée pendant longtemps, paisiblement et de bonne foi (art. 738 al. 2 CC).
a) Du titre constitutif, soit la convention du 28 avril 1948 et les plans auxquels elle se réfère, on ne peut tirer qu'un élément, soit la volonté de "consacrer un état de fait" et de "préciser" la situation des parcelles. La cour cantonale estime que, contrairement à la règle, il faut déduire de circonstances particulières - non précisées - que la servitude constituée vaut droit dejour sur toute la parcelle Excoffier.
Mais la servitude avait pour but et objet essentiel de déterminer exactement les droits des parties; elle voulait préciser la situation des biens-fonds et consacrer un état de fait. C'est donc la servitude qui doit dire quelle était la situation, et l'on ne peut se servir d'éléments relatifs à cette même situation - à ce moment-là imprécise - pour donner à la servitude une portée qui ne résulte pas de son contenu. Or celui-ci est celui d'un simple droit de vue et non une servitude non altius tollendi.
D'ailleurs, il n'est nullement établi qu'au moment de la constitution de servitude, ou auparavant, la situation comportait autre chose qu'un droit de vue au sens où l'entendait l'ancien droit. Rien dans la situation antérieure ne justifie de l'existence d'une restriction plus ample que l'interdiction de bâtir à moins de 1,9 m (aujourd'hui 4 m) des limites du fonds dominant. Pour qu'une telle restriction apparût, il aurait fallu qu'au moment de la constitution de la servitude, on instituât - ou consacrât - une interdiction de surélever.
b) D'après la cour cantonale, la restriction du droit de bâtir qu'implique le droit de vue ne laissant au propriétaire du fonds grevé qu'une possibilité de surélévation sur une largeur de 3 m, il faut considérer qu'une telle solution absurde ne peut avoir été voulue par les parties. S'il s'agit d'une interprétation subjective de la convention, elle n'est pas opposable au tiers acquéreur (cf. LIVER, n. 94 ad art. 738).
Si l'on veut voir là une réglementation qui serait objectivement absurde, de sorte que le droit de vue ne peut avoir comme contenu raisonnable que celui d'une interdiction de surélever, cela ne s'impose pas à l'évidence. Le recourant fait valoir que cette largeur de 3 m sur une longueur de 7 m lui permet d'aménager un local de 21 m2 dont il affirme qu'il est approuvé par l'autorité administrative. Cette hypothèse n'est pas absurde. D'autre part, la cour réserve elle-même le cas où, le fonds
BGE 99 II 152 S. 157
Excoffier étant par exemple réuni au fonds contigu, à l'opposé du fonds Geneux, une construction plus importante pourrait être édifiée. On ne peut, comme l'envisage la cour, adopter une autre solution dans ce cas et assigner un autre contenu à la servitude, car les servitudes sont des droits permanents, dont le contenu ne saurait varier au gré des réunions parcellaires.
c) Lorsque la servitude a été constituée, il était interdit, par la loi de 1940 sur la vieille ville, de surélever les immeubles de ce quartier. L'existence de cette réglementation est toutefois sans effet sur la portée de la servitude.
Si elle a influencé les parties, il s'agit d'un processus interne, qui, une fois de plus, n'est pas opposable au tiers acquéreur, tant qu'il n'apparaît pas dans l'acte constitutif.
S'il faut en déduire que c'est la raison pour laquelle les parties n'ont pas constitué de servitude plus ample, cela ne permet pas de donner à cette servitude un contenu étendu qui n'aurait précisément pas été voulu, puisque le propriétaire s'estimait suffisamment protégé par la loi.
On ne peut admettre que des restrictions de droit public qui ont un tout autre but que celui poursuivi par les parties sont insérées tacitement dans un acte constitutif de servitude. En l'espèce, les règles sur les constructions avaient pour seul but de protéger le cachet de la vieille ville et elles ont d'ailleurs varié depuis. On ne saurait donc les traiter comme des éléments définitivement incorporés dans la servitude pour lui donner un contenu plus étendu, qu'elles ont elles-mêmes perdu, et qu'il était loisible aux parties de prévoir expressément si elles l'avaient voulu.
Il n'y a donc pas lieu de voir ici une modification de la règle générale dans le sens d'une étendue particulière de la servitude.
Il n'y a pas non plus lieu de lier la servitude convenue aux réglementations en vigueur sur les constructions en se basant sur le fait que l'acte constitutif contient la clause suivante:
"Ces servitudes ne pourront être radiées ou modifiées sans l'accord du Département des travaux publics."
En effet, la radiation ou la modification de la servitude ne dépend que de l'accord des parties et celles-ci peuvent d'un commun accord renoncer à cette condition. Cette compétence conférée pour le futur au Département des travaux publics ne rattache d'ailleurs pas la convention au droit administratif en vigueur au moment de sa signature.
BGE 99 II 152 S. 158
5.
Reste à examiner si la manière dont la servitude a été exercée pendant longtemps, paisiblement et de bonne foi, peut conduire à une autre conclusion.
Certes, il est constant que le fonds Geneux a bénéficié longtemps et paisiblement d'un droit de vue sur l'ensemble de la parcelle Excoffier. Quelle que soit la retenue manifestée par l'arrêt RO 86 II 252 consid. 6 - critiquée en doctrine: cf. LIVER, n. 40 à 46 ad art. 738 - il ne peut être fait entièrement abstraction de l'intérêt et des besoins du fonds dominant. Or, en l'espèce, l'édification d'un mur à 4 m des fenêtres de l'immeuble Geneux compromet certainement l'utilisation des locaux.
Mais ce dernier résultat est voulu par la loi: la loi genevoise a fixé, par une décision générale et abstraite, le contenu du "droit de vue", appréciant ainsi et de façon plus généreuse que ne le faisait l'ancien droit les besoins du fonds dominant. Les raisons invoquées par la cour cantonale pour déroger à ces normes et donner un contenu plus étendu à la servitude n'ayant pas été retenues, il y a lieu de s'en tenir à la loi, quels qu'en soient les inconvenients pour le fonds dominant. Il y a d'ailleurs lieu de noter que si le propriétaire d'un fonds peut, de par la loi, ouvrir des vues sur son fonds à 4 m de la limite, il ne peut s'opposer à ce que son voisin élève un mur à la limite même, soit à 4 m.
D'autre part, si le propriétaire du fonds dominant a joui paisiblement de la vue sur l'ensemble du fonds Excoffier, ce n'est pas - comme dans le cas d'une servitude active - par un exercice de son droit, mais seulement par le fait que le propriétaire du fonds servant n'a pas, pendant une très longue période, tiré tout le parti possible de son terrain. Geneux n'a bénéficié que d'une situation de fait, comme c'est le cas lorsque les vues d'une propriété s'ouvrent sur une propriété non bâtie. En 1948, lorsqu'il s'est agi de préciser la situation, il n'a été question, en dépit de l'état de fait, que d'un simple droit de vue. Une extension de l'interdiction de bâtir à l'ensemble de la parcelle sort du cadre d'un droit de vue. Celui-ci doit être interprété, comme toute servitude, restrictivement (LIVER, n. 18 ad art. 738) et sans intervention d'éléments subjectifs considérés par les parties à l'acte constitutif. La servitude ne doit limiter les droits du propriétaire du fonds servant que dans la mesure nécessaire à son exercice normal.
BGE 99 II 152 S. 159
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et réforme l'arrêt attaqué en ce sens que le recourant Excoffier est condamné à supprimer l'élévation de son immeuble sur une distance de 4 mètres à compter du parement extérieur du mur de l'immeuble Geneux, la demande de Geneux étant rejetée pour le surplus; dit que la condamnation au paiement d'une indemnité de 3000 fr. et aux astreintes est maintenue.


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Urteilskopf
80 IV 137
27. Urteil des Kassationshofes vom 2. April 1954 i.S. von Burg gegen Meyer.

regeste:
Regeste
Art. 268 Abs. 2 BStP
.
Einem in Abwesenheit Verurteilten steht die Nichtigkeitsbeschwerde jedenfalls dann nicht zu, wenn er die Wiedereinsetzung verlangen kann, ohne nachweisen zu müssen, dass er sein Nichterscheinen zur Verhandlung nicht verschuldet habe.

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 80 IV 137 S. 137
A.-
Am 14. Dezember 1953 verurteilte das Amtsgericht Solothurn-Lebern den in den Vereinigten Staaten von Nordamerika wohnenden Georg von Burg, der zur Hauptverhandlung nicht erschienen, jedoch verteidigt war, wegen Betrugsversuchs zu anderthalb Jahren Gefängnis und wegen Übertretung der Art. 14 und 15 des Bundesratsbeschlusses vom 23. Dezember 1948 zum Schutze der schweizerischen Uhrenindustrie zu Fr. 1000.-- Busse. Auf die kantonalen Rechtsmittel der Appellation und der Kassation, die der Verteidiger ergriff, trat das Obergericht des Kantons Solothurn durch Entscheid vom 8. Januar 1954 nicht ein, weil nach § 404 in Verbindung mit
§ 327 StPO
ein Kontumazialurteil auf Verlangen des Verurteilten dahinfalle, wenn er sich freiwillig stelle oder verhaftet werde, worauf das ordentliche Verfahren durchzuführen sei; neben diesem einfachen Einspruchsrecht gebe es kein anderes Rechtsmittel.
B.-
Mit rechtzeitig erklärter und begründeter Nichtigkeitsbeschwerde ficht von Burg das Urteil des Amtsgerichts auch beim Kassationshof des Bundesgerichts an, soweit es die Verurteilung wegen Betrugsversuches betrifft. Er beantragt, es sei aufzuheben und das Amtsgericht anzuweisen, ihn in diesem Punkte freizusprechen.
BGE 80 IV 137 S. 138
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Gemäss
Art. 268 Abs. 2 BStP
ist die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts gegen Urteile der Gerichte nur zulässig, wenn sie "nicht durch ein kantonales Rechtsmittel wegen Verletzung eidgenössischen Rechts angefochten werden können".
Diese Bestimmung beruht auf dem Gedanken, dass die Verletzung eidgenössischen Rechts nicht beim Bundesgericht geltend zu machen ist, wenn sie auf einem vom kantonalen Prozessrecht vorgesehenen Wege gerügt werden kann. Ein kantonales "Rechtsmittel" im Sinne des
Art. 268 Abs. 2 BStP
hat daher nicht nur zur Verfügung, wer eine obere kantonale Instanz anrufen kann, sondern auch der in Abwesenheit Verurteilte, dem das Recht zusteht, die nochmalige Beurteilung durch das gleiche Gericht zu verlangen (für den entsprechenden Fall des
Art. 48 OG
vgl.
BGE 79 II 109
f.). Das gilt jedenfalls dann, wenn das kantonale Recht, wie hier, die Wiedereinsetzung nicht vom Nachweis abhängig macht, dass der Verurteilte sein Nichterscheinen zur Verhandlung nicht verschuldet habe. Ob es, wie § 327 soloth. StPO, eine neue Verhandlung nur zulässt, wenn er sich dem Gerichte stellt oder ergriffen wird, und ob er diese Voraussetzung nur mit grossen Opfern erfüllen kann, ist unerheblich.
Art. 268 Abs. 2 BStP
frägt nicht darnach, an welche Voraussetzungen das kantonale Prozessrecht die Einlegung des Rechtsmittels knüpft und ob der Partei im einzelnen Falle zugemutet werden kann, sie zu erfüllen; die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist jeder Partei verschlossen, die das Recht hat (oder hatte), die Rüge der Verletzung eidgenössischen Rechts mit einem kantonalen Rechtsmittel zu erheben. Es kommt auch nichts darauf an, ob eine neue Beweisführung überflüssig ist, weil der vom Kläger behauptete Sachverhalt gar nicht Strafe nach sich ziehen kann. Die Auffassung des Beschwerdeführers, in einem solchen Falle müsse die Nichtigkeitsbeschwerde zugelassen
BGE 80 IV 137 S. 139
werden, weil der Weg über ein Wiedereinsetzungsbegehren ein "unnötig kompliziertes Procedere" wäre, hält nicht stand. Damit hinge die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde von ihrer materiellen Begründetheit ab, sodass der Kassationshof, um die Eintretensfrage zu entscheiden, prüfen müsste, ob die Beschwerde materiell begründet sei. Es wäre dann auch nicht einzusehen, weshalb nicht auch in anderen Fällen, in denen der Ankläger einen Sachverhalt behauptet hat, der Strafe nicht nach sich ziehen kann, die Nichtigkeitsbeschwerde ohne Erschöpfung der kantonalen Rechtsmittel zuzulassen wäre; denn hier wäre eine andere Lösung nicht weniger unnötige Weitläufigkeit.
Art. 268 Abs. 2 BStP
, der die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nur als letzten und damit im Verhältnis zu den kantonalen Rechtsmitteln subsidiären Rechtsbehelf kennt - ein Gedanke, der übrigens auch in
Art. 275 BStP
zum Ausdruck kommt -, lässt indes die vom Beschwerdeführer befürwortete und weitere Ausnahmen nicht zu. Ein in Abwesenheit Verurteilter hat von der Möglichkeit, die Wiedereinsetzung zu verlangen, nicht nur Gebrauch zu machen, wenn er den vom Kläger behaupteten oder im Urteil festgestellten Sachverhalt bestreitet, sondern auch, wenn er geltend machen will, dieser Tatbestand könne Strafe nicht nach sich ziehen. Erst wenn er das getan und alle weiteren kantonalen Rechtsmittel, mit denen die Verletzung eidgenössischen Rechts gerügt werden kann, erschöpft hat, steht ihm die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zu. Diesen Sinn hatten schon Art. 160 und 162 des Organisationsgesetzes von 1893 (
BGE 34 I 797
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
102 II 81
14. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Juni 1976 i.S. Vanoli Betonwerk gegen Thomas Domenig und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 3 OR
.
Diese Bestimmung gilt nur für Rechnungsfehler, die in den übereinstimmenden Willensäusserungen beider Parteien zutage treten (Erw. 1).
Culpa in contrahendo setzt voraus, dass der Gegenpartei etwas verschwiegen wird, das sie nicht kennt und nicht zu kennen verpflichtet ist (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 102 II 81 S. 81
A.-
Die aus Architekt Domenig jun., Guido Caviezel und Johann Georg Walt bestehende Baugesellschaft Hohenrätien (einfache Gesellschaft) holte auf Formularen Angebote ein für die Herstellung und Lieferung vorfabrizierter Betonelemente zu einem Mehrfamilienhaus und vergab diese Arbeiten durch Werkvertrag vom 3./11. Januar 1972 der Vanoli Betonwerk AG zu dem von ihr verlangten Preis von Fr. 93'191.--, abzüglich 2% Skonto. Die Firmen AG für Baurationalisierung,
BGE 102 II 81 S. 82
Caluori AG und Baustoff AG hatten auf Fr. 130'420.--, bzw. Fr. 141'109.--, bzw. Fr. 162'451.-- lautende Angebote gemacht. Die interne Berechnung der Baugesellschaft Hohenrätien hatte einen Richtpreis von Fr. 125'000.-- ergeben.
Am 23. Mai 1972 - die Ablieferung der Elemente hatte laut Werkvertrag im April zu beginnen - teilte die Vanoli Betonwerk AG dem Bauführer des Architekturbüros Domenig, Werner Bruckhaus, mit, sie habe die zu Position 6 von Angebot und Werkvertrag genannten Stückpreise der Fassadenplatten versehentlich auf Grund einer Höhe der Elemente von 0,53 m statt von 2,32 m berechnet. Am 26. Mai 1972 bestätigte sie dies dem Architekturbüro schriftlich und verlangte die Erhöhung der Preise für die Platten der Positionen 6a-6f von Fr. 16'695.-- auf Fr. 69'975.--. Ihrer Schlussrechnung vom 18. September 1972 legte sie die höheren Preise zugrunde. Die Baugesellschaft Hohenrätien lehnte das verlangte Entgegenkommen mit Schreiben vom 30. Mai 1972 und dadurch ab, dass sie die Schlussrechnung nur teilweise beglich. Die Vanoli Betonwerk AG klagte daher gegen sie auf Nachzahlung von Fr. 51'153.-- nebst Zins.
B.-
Während das Bezirksgericht Plessur der Klägerin entsprechend dem Unterschied zwischen ihrem Angebot und jenem der AG für Baurationalisierung Fr. 36'512.-- nebst Zins zusprach, wies das Kantonsgericht von Graubünden am 18. Dezember 1975 die Klage ab.
C.-
Die Klägerin beantragt mit der Berufung, das Urteil des Kantonsgerichtes aufzuheben und die Beklagten solidarisch zu verpflichten, ihr Fr. 36'512.-- nebst 5% Zins seit dem 18. Oktober 1972 zu zahlen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klägerin hält das Versehen, das ihr bei der Ausarbeitung des Angebotes zu den Positionen 6a-6f unterlief, für einen Rechnungsfehler, der gemäss
Art. 24 Abs. 3 OR
zu berichtigen sei.
Art. 24 Abs. 3 OR
gilt nur für Rechnungsfehler, die in den übereinstimmenden Willensäusserungen beider Parteien zutage treten, d.h. für Versehen, die den Parteien bei der Umrechnung vertraglicher Grundlagen gemeinsam unterlaufen. Versehen bei der Ausarbeitung eines Angebotes, welche die
BGE 102 II 81 S. 83
Gegenpartei nicht als Rechnungsfehler erkennen kann, fallen nicht unter diese Bestimmung. Sie sind blosse Irrtümer im Beweggrund, die unter der Voraussetzung des Art. 24 Abs. 1 Ziffer 4 OR den Vertrag allenfalls einseitig unverbindlich machen können, nie aber dem Irrenden Anspruch auf Berichtigung desselben geben (
BGE 30 II 65
,
BGE 71 II 243
).
Im vorliegenden Falle trifft
Art. 24 Abs. 3 OR
nicht zu. Die Ausmasse der Fassadenplatten der Positionen 6a-6f sind freilich im Angebot angegeben, besonders auch die Höhe von 2,32 m. Sie sind also Grundlagen des Vertrages. Solche bilden z.B. auch die im Angebot genannten Kubikinhalte des zu verwendenden Betons, die Gewichte der Stahlarmierung und der Anschlusseisen, die Stückzahlen der zu liefernden Platten und deren Einheitspreise. Mit Hilfe dieser und der übrigen zu Grundlagen des Vertrages erhobenen Angaben des Angebotes lässt sich aber nicht erkennen, wie die Klägerin die Einheitspreise bestimmt hat und dass sie dabei versehentlich mit einer Plattenhöhe von 0,53 m statt 2,32 m rechnete. Dieses Versehen wird selbst für den, der die Einheitspreise der Balkonbrüstungen (Positionen 5) mit jenen der Fassadenplatten (Positionen 6) miteinander vergleicht, nicht als Rechnungsfehler erkennbar, denn auch aus den Positionen 5 ist nicht zu ersehen, wie die Klägerin diese Preise ermittelt hat. Der Fachmann kann vielleicht auf Grund dieses Vergleichs mutmassen, die Klägerin habe die Preise der beiden Positionen nicht nach den gleichen Grundsätzen bestimmt. Nach welcher Methode sie bei der einen und nach welcher Methode sie bei der anderen kalkuliert haben mag, ist aber nicht erkennbar. Selbst wenn ein Rechnungsfehler zu vermuten wäre, bliebe unklar, bei welcher der beiden Positionen er unterlaufen und wie er zu berichtigen sei. Auch die Vergleichung der Einheitspreise der Position 6 mit denen aller anderen Positionen hilft der Klägerin nicht. Ihre Behauptung, die einfache Teilung des Stückpreises der Betonelemente durch den Kubikinhalt ergebe für alle Positionen ausser Position 6 einen Kalkulationspreis von Fr. 150.-- je Kubikmeter, trifft nicht zu. Zudem kommt es nicht darauf an, wie die Klägerin kalkuliert hat. Der Preis je Kubikmeter ist nicht Bestandteil übereinstimmender Willensäusserungen der Parteien und damit des Vertrages.
2.
Soweit die Klägerin den Vorwurf der culpa in contrahendo damit begründet, Domenig als Vertreter der Beklagten
BGE 102 II 81 S. 84
habe ihren Irrtum erkannt, ist sie nicht zu hören. Das Bundesgericht ist an die gegenteilige tatsächliche Feststellung des Kantonsgerichtes gebunden, da sie weder offensichtlich auf Versehen beruht noch unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen ist (Art. 43 Abs. 3, 55 Abs. 1 lit. c, 63 Abs. 2 OG). Die Beweiswürdigung, die von der Klägerin besonders unter Hinweis auf die Aussage des Zeugen Bruckhaus beanstandet wird, kann mit der Berufung nicht angefochten werden (
BGE 95 II 452
,
BGE 98 II 330
).
Nicht beizupflichten ist der Klägerin sodann in der Auffassung, die Beklagten seien verpflichtet gewesen, den Unterschieden zwischen den Einheitspreisen der Positionen 5 und 6 ihres Angebotes sowie den Unterschieden zwischen den Angeboten der vier Bewerber genau nachzugehen, und sie hätten gegen Treu und Glauben verstossen, indem sie es nicht taten und die Klägerin nicht auf den Irrtum aufmerksam machten. Dabei ist unerheblich, ob Domenig oder dessen Bauführer bei näherer Prüfung wirklich hätten Verdacht schöpfen können, das Angebot beruhe auf einem Versehen. Wer bei Vertragsverhandlungen nicht nach Irrtümern des Gegners forscht, die dieser bei gehöriger Aufmerksamkeit selber wahrnehmen könnte, handelt nicht gegen Treu und Glauben. Culpa in contrahendo setzt voraus, dass der Gegenpartei etwas verschwiegen wird, das sie nicht kennt und nicht zu kennen verpflichtet ist (
BGE 68 II 303
,
BGE 90 II 456
,
BGE 92 II 333
Erw. 4b). Niemand ist gehalten, im Interesse des Gegners umsichtiger zu sein, als dieser ist und sein kann. Die Klägerin war selber in der Lage, den ihr unterlaufenen Fehler aufzudecken. Ja sie konnte dies besser als die Beklagten, da sie im Gegensatz zu diesen ihre eigenen Grundsätze der Kalkulation, besonders der Berechnung der Einheitspreise, kannte. Sie war auch fachkundig. Ihr Angebot mit den Angeboten der Mitbewerber zu vergleichen, war ihr allerdings nicht möglich. Aber der Unterschied zwischen dem Gesamtbetrag ihres Angebotes und dem nächsthöheren der AG für Baurationalisierung überstieg das im Baugewerbe vorkommende übliche Mass nicht und verpflichtete die Beklagten unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht, Mutmassungen über die Ursachen der Abweichung zu treffen und die Klägerin zu benachrichtigen. Dem Besteller eines Werkes kann nicht zugemutet werden, den Unternehmer vor dem Abschluss des Vertrages auf Preisunterschiede zwischen den erhaltenen
BGE 102 II 81 S. 85
Angeboten aufmerksam zu machen und ihm damit zu ermöglichen, das seine unter Behauptung von Irrtümern zu erhöhen. Er darf gegenteils erwarten, dass der Unternehmer das Angebot mit aller Sorgfalt ausarbeite und sich selbst dann dabei behaften lasse, wenn er nach dem Vertragsschluss Fehler entdeckt. Anders entscheiden, hiesse den Sinn der gesetzlichen Bestimmungen über Irrtum (
Art. 23 ff. OR
) und über die Berichtigung von Rechnungsfehlern (
Art. 24 Abs. 3 OR
) missachten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 18. Dezember 1975 bestätigt.


header:
Urteilskopf
102 II 420
61. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. November 1976 i.S. C.J. Bucher AG gegen Max Frey

regeste:
Regeste
Vorvertrag über den Zusammenschluss von Aktiengesellschaften; Konventionalstrafe.
1.
Art. 637 und 638 OR
. Diese Bestimmungen verlangen die öffentliche Beurkundung nicht zum Schutze der Gründer. Die Verpflichtung, zwei Aktiengesellschaften in einer Holding zusammenzuschliessen, kann daher gemäss
Art. 22 Abs. 2 OR
auch formlos vereinbart werden (Erw. 2).
2. Art. 161 Abs. 1 und 163 Abs. 1 OR. Angemessenheit einer Konventionalstrafe, die für den Fall eines Vertragsbruches durch eine Partei zum Ausgleich eines ideellen Schadens der anderen vereinbart worden ist (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 420
BGE 102 II 420 S. 420
Im Frühjahr 1972 begannen Beauftragte der C.J. Bucher AG und der Jean Frey AG über eine wirtschaftliche Verbindung der beiden Gesellschaften zu verhandeln. Die erste war vertreten durch Frau Alice Bucher, Präsidentin des Verwaltungsrates und zusammen mit Charles Bucher Mitinhaberin aller Aktien der Bucher AG, die zweite durch Max Frey; dieser gehörte zur Erbengemeinschaft Frey-Massino, welche die Aktienmehrheit der Jean Frey AG besass. Man nahm die Gründung einer Holdinggesellschaft in Aussicht, liess bereits
BGE 102 II 420 S. 421
im Herbst 1972 Vertrags- und Statutenentwürfe ausarbeiten und die beiden Unternehmen durch Fachleute bewerten. Nach deren Berichten wurden die Substanzwerte für die Mehrheitsbeteiligung der Erbengemeinschaft Frey-Massino an der Jean Frey AG mit rund Fr. 108 Mio. und für das gesamte Aktienkapital der Bucher AG mit etwa Fr. 73 Mio. angegeben. Die Ertragsberechnungen lauteten bei der Jean Frey AG auf einen "durchschnittlichen Zukunftsgewinn" von Fr. 9,1 Mio., bei der Bucher AG dagegen auf einen "nachhaltigen Zukunftsverlust" von etwa Fr. 180'000.--.
Am 20./21. März 1973 unterzeichneten Alice und Charles Bucher als Aktionärgruppe I und Max Frey als Vertreter der Erbengemeinschaft Frey-Massino oder Aktionärgruppe II einen "Vorvertrag". Sie beschlossen, die beiden Unternehmen samt deren Tochtergesellschaften zu einer wirtschaftlichen Einheit unter einer Führung zusammenzuschliessen, die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaften aber zu wahren. Die von der Erbengemeinschaft Frey-Massino einzubringenden Vermögenswerte sollten 55%, diejenigen der Bucher AG 45% der neuen Gesellschaft ausmachen.
In der gleichen Eigenschaft unterzeichneten Alice und Charles Bucher sowie Max Frey am 10. Mai 1973 nach stundenlangen Besprechungen mit ihren Beratern einen "Zusammenschlussvertrag". Ausgehend vom "Vorvertrag", dessen Inhalt sie sinngemäss wiederholten, verpflichteten die Vertragspartner sich unwiderruflich, bis spätestens 7. Juni 1973 eine Holding gemäss den bereits angenommenen Statuten zu gründen (Ziff. 1), den raschen Zusammenschluss durch alle Vorkehren zu fördern und alle Behinderungen zu vermeiden (Ziff. 2). Sie versicherten einander, dass sie seit dem 31. Dezember 1971 keine Handlungen vornahmen, welche die finanzielle Lage ihrer Unternehmen negativ beeinflussten, und dass sie solche Handlungen bis zur Gründung der Holding unterlassen wollten (Ziff. 5). Falls eine Vertragspartei die Gründung der Holding verhinderte, sollte "sie im Hinblick auf den der Gegenpartei daraus entstehenden ideellen Schaden dieser als Konventionalstrafe" Fr. 1'000'000.-- bezahlen (Ziff. 7).
Am 30. Mai 1973 schrieb Max Frey an Alice und Charles Bucher, dass die Gruppe Frey die bisherigen Abmachungen wegen Irrtums und absichtlicher Täuschung als dahingefallen betrachte und Schadenersatzansprüche vorbehalte. In ihrer
BGE 102 II 420 S. 422
Antwort vom 5. Juni wiesen Alice und Charles Bucher den Vorwurf der Täuschung zurück und hielten am Vertrag vom 10. Mai fest. Am 6. August teilten sie Max Frey jedoch mit, dass sie auf die Erfüllung des Vertrages vom 10. Mai verzichten und die Konventionalstrafe sowie Schadenersatz beanspruchen würden. Am 18. August verkauften sie alle Aktien der Bucher AG an die Ringier & Co. AG, obwohl Max Frey dafür mehr bezahlen wollte als die Käuferin.
Im September 1973 traten Alice und Charles Bucher ihre Rechte und Forderungen aus dem Zusammenschlussvertrag vom 10. Mai an die Bucher AG ab. Diese klagte am 18. März 1974 beim Bundesgericht gegen Max Frey auf Zahlung von Fr. 1'000'000.-- nebst 6% Zins seit 6. August 1973. Sie fordert damit die Konventionalstrafe gemäss Ziff. 7 des Zusammenschlussvertrages.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, eventuell die Konventionalstrafe angemessen herabzusetzen. Er macht geltend, der Vertrag vom 10. Mai 1973 sei mangels öffentlicher Beurkundung nichtig oder wegen Grundlagenirrtums unverbindlich; jedenfalls sei die vertraglich vorgesehene Konventionalstrafe weit übersetzt.
Das Bundesgericht heisst die Klage in vollem Umfange gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Klage stützt sich auf Ziff. 7 des Zusammenschlussvertrages vom 10. Mai 1973, wonach eine Vertragspartei der andern eine Konventionalstrafe von Fr. 1'000'000.-- bezahlen sollte, wenn sie die geplante Gründung einer Holdinggesellschaft verhinderte. Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, diese Gründung mit seinem Schreiben vom 30. Mai 1973 verweigert zu haben.
Der Beklagte hält dem vorweg entgegen, der Vertrag vom 10. Mai 1973 sei formwidrig abgeschlossen worden. Es handle sich um einen Vorvertrag, der alle wesentlichen Punkte zur Gründung einer Holding-Aktiengesellschaft regle. Der Gründungsvorgang bedürfe gemäss
Art. 637 und 638 OR
der öffentlichen Beurkundung, die nach
Art. 22 Abs. 2 OR
auch für den Vorvertrag gelte. Die herrschende Lehre zum Aktienrecht und zum Recht der GmbH stimme damit überein. Vorliegend sei diese Form nicht eingehalten worden, der Vertrag
BGE 102 II 420 S. 423
folglich nichtig. Die Klägerin meint dagegen, die Vertragsparteien hätten sich zu einer einfachen Gesellschaft zusammengeschlossen, die u.a. die vorgesehene Holding gründen sollte. Die Verbindung zu einer einfachen Gesellschaft sei formlos möglich und insbesondere auch zum Zwecke zulässig, eine Aktiengesellschaft zu bilden.
a) Das Bundesgericht hat zur Frage, ob Interessenten sich zwecks Gründung einer Aktiengesellschaft auch formlos zu einer einfachen Gesellschaft zusammenschliessen können, bisher nicht umfassend Stellung genommen. Es hat aber wiederholt entschieden, dass die Gründer einer Aktiengesellschaft bis zu deren Eintragung eine einfache Gesellschaft bilden (
BGE 85 I 131
,
BGE 95 I 278
, 101 Ib 362).
In der Lehre wird nicht nur die Frage, ob die Vereinbarung über die Gründung einer Aktiengesellschaft durch die daran Beteiligten als formbedürftiger Vorvertrag oder als formlos möglicher Zusammenschluss zu einer einfachen Gesellschaft anzusehen sei, sondern auch die Natur des Vorvertrages verschieden beurteilt. So halten GUHL/MERZ/KUMMER (OR S. 113) die Bezeichnung "Vorvertrag" je nach dessen Inhalt für widersprüchlich und nur dort für gerechtfertigt, wo der erste Vertrag ohne Abschluss eines zweiten nicht erzwungen werden kann. Ähnlich äussern sich VON TUHR/SIEGWART (OR I 252 ff.; vgl. ferner OSER/SCHÖNENBERGER, N. 3/9 besonders N. 6, und BECKER, N. 3/7 besonders N. 7 zu
Art. 22 OR
;
BGE 58 II 365
).
Vereinbaren mehrere, sich zwecks Gründung einer Aktiengesellschaft zusammenzuschliessen, so entsteht nach GUHL/MERZ/KUMMER (OR S. 526 und 568) eine einfache Gesellschaft. Diese Autoren lehnen es jedoch ab, die Vereinbarung als Vorvertrag zu behandeln und dafür die öffentliche Beurkundung zu fordern. SIEGWART (N. 14 zu
Art. 645 OR
) ist gleicher Ansicht, verweist aber auf N. 40/44 der Vorbemerkungen zu Art. 629 bis 639 OR, wo er F. VON STEIGER anführt und unter Annahme fliessender Übergänge unterscheidet, ob nur der Zusammenschluss mehrerer zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes oder schon die Übernahme aktienrechtlich bestimmter Pflichten gegeben sei, und die Formlosigkeit entsprechend einschränkt. Nach SCHUCANY (2. Aufl. N. 1 zu
Art. 643 OR
) besteht im Vorstadium der Gründung eine einfache Gesellschaft, muss der Vorvertrag über die Gründung
BGE 102 II 420 S. 424
aber öffentlich beurkundet werden und alle wesentlichen Bestimmungen der Statuten enthalten. F. VON STEIGER (Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl. S. 118; Die schweiz. Aktiengesellschaft, 30 S. 174 ff.) unterstellt den Vorvertrag über die Gründung ebenfalls dem Formzwang. Das gleiche gilt für die GmbH nach LANZ (Die schweiz. Aktiengesellschaft, 39 S. 185), HACHENBURG (ZSR 55 S. 141) und nach JANGGEN/BECKER (N. 3 zu
Art. 779 OR
), während W. VON STEIGER (N. 13 zu
Art. 779 OR
und Schweiz. Privatrecht VIII/1 S. 339/40) sowohl für die GmbH wie für die Aktiengesellschaft ähnlich abgrenzt wie SIEGWART.
b) Eine Auseinandersetzung mit diesen Lehrmeinungen erübrigt sich indes im vorliegenden Fall, da der Zusammenschlussvertrag vom 10. Mai 1973 schon nach dem Sinn und Zweck des
Art. 22 Abs. 2 OR
nicht öffentlich zu beurkunden war. Diese Bestimmung verlangt die Form des künftigen Vertrages nicht schlechthin auch für den Vorvertrag, sondern nur wo das Gesetz sie zum Schutze der Beteiligten fordert. So schreibt
Art. 657 ZGB
die öffentliche Beurkundung im Verkehr mit Grundstücken insbesondere vor, um die Vertragsschliessenden vor unüberlegten Entschlüssen zu bewahren (
BGE 90 II 281
Erw. 6 mit Zitaten); aus dem gleichen Grunde ist diese Form auch zu beachten, wenn Grundstücke in eine Aktiengesellschaft eingebracht werden (
BGE 58 II 363
,
BGE 64 II 280
Erw. b).
Die Formvorschriften der
Art. 637 und 638 OR
dagegen verlangen die öffentliche Beurkundung der Beschlüsse der konstituierenden Generalversammlung bzw. des Errichtungsaktes nicht zum Schutze der Gründer. Damit sollen vielmehr unlautere Machenschaften verhindert, die gesetzeskonforme Abwicklung des Gründungsvorganges gewährleistet und verlässliche Beweise gesichert werden (F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl. S. 118; SIEGWART, N. 2 zu
Art. 637 OR
). Die Vorschriften verfolgen also vor allem objektive Zwecke zum Schutze Dritter, mögen die Beteiligten daran auch selber interessiert sein. Gegenstand des Vertrages vom 10. Mai 1973, der denjenigen vom 20./21. März ersetzte, war aber bloss die Verpflichtung der Beteiligten, ihre Aktien in eine neue Gesellschaft einzubringen, diese zu gründen und sich bis dahin wohlzuverhalten. Dazu brauchte es keine öffentliche Urkunde. Das Einbringen von
BGE 102 II 420 S. 425
Aktien ist formlos gültig, zumal man sich auch ohne eine solche Urkunde verpflichten kann, Aktien zu zeichnen. Der Formzwang für den Vertrag vom 10. Mai ist deshalb zu verneinen.
Eine solche Lösung ist in Fällen, wie hier, auch sachlich gerechtfertigt. Verhandlungen zu Gesellschaftsgründungen können sich nach der Erfahrung lange und über verschiedene Phasen hinziehen, in denen die sich stellenden Fragen nacheinander erörtert werden (vgl. über die Gründung von Kartellen bei BECKER, N. 4 zu
Art. 22 OR
). Umso schwieriger ist es, formfreie Vereinbarungen über blosse Richtlinien, Feststellungen und gegenseitige Zugeständnisse von solchen zu unterscheiden, die als formbedürftige Vorverträge in Betracht kommen. Diese Schwierigkeiten lassen sich weitgehend vermeiden, wenn der Gegenstand der Vereinbarung nach dem Schutzgedanken der
Art. 637 und 638 OR
geprüft wird.
(3.- Ausführungen darüber, dass der Beklagte sich beim Vertragsabschluss vom 10. Mai 1973 weder über eine wesentliche Tatsache irrte, noch dass die Gegenpartei ihn angeblich in Kenntnis eines solchen Irrtums unterzeichnen liess.)
4.
Das Beweisverfahren hat nichts dafür ergeben, dass Frau Bucher nachträglich auf die Konventionalstrafe verzichtet habe. Der Beklagte behauptet dies auch nicht mehr. Er macht aber geltend, die Konventionalstrafe sei jedenfalls weit übersetzt und daher zu kürzen; sie sei zum Ausgleich eines ideellen Schadens vereinbart worden, welcher der einen Partei wegen Verletzung der Gründerverpflichtung durch die andere entstehen konnte. Einen solchen Schaden habe die Gruppe Bucher überhaupt nicht oder höchstens in einem ganz geringfügigen Masse erlitten.
Nach
Art. 163 Abs. 1 OR
kann die Konventionalstrafe von den Parteien in beliebiger Höhe bestimmt werden. Sie verfällt gemäss
Art. 161 Abs. 1 OR
auch dann, wenn dem Gläubiger kein Schaden entstanden ist. Dass in Ziff. 7 des Zusammenschlussvertrages von ideellem Schaden die Rede ist, ergibt daher keine nach übereinstimmender Willensäusserung gewollte Abweichung von der gesetzlichen Regelung. Eine Konventionalstrafe wird ja gerade vorgesehen, um dem Gläubiger den Nachweis eines Schadens zu ersparen (
BGE 95 II 539
). Die Klägerin wurde übrigens vor einem "Gesichtsverlust", der auch nach Auffassung des Beklagten einen ideellen Schaden
BGE 102 II 420 S. 426
bilden kann, nicht schon dadurch bewahrt, dass die Parteien nach dem 30. Mai 1973 zunächst mit einem andern Zweck weiter verhandelten und die Bucher-Aktien schliesslich an eine der mächtigsten Gesellschaften im schweizerischen Pressewesen verkauft wurden. Dass der bereits abgemachte und der Presse mitgeteilte Zusammenschluss an der Weigerung des Beklagten scheiterte, dürfte in den Kreisen, an welche die Mitteilung vorab gerichtet war, alsbald bekannt geworden sein. Verglichen mit dem partnerschaftlichen Zusammenschluss in einer Holding stellte der Aktienverkauf an eine wirtschaftlich mächtige Gesellschaft aber jedenfalls ein Minderes, folglich auch einen Gesichtsverlust dar.
Für den Ausgang des Verfahrens kommt darauf jedoch nichts an. Die Klausel über die Konventionalstrafe wurde von den Parteien, die beide als geschäftskundig und erfahren anzusehen sind, insbesondere zur Sicherung der Gründerverpflichtung in den Vertrag aufgenommen. Sie schätzten die Auswirkungen für den Fall, dass eine Partei die Gründung verhinderte, übereinstimmend auf 1 Million Franken. Darüber musste sich auch der Beklagte Rechenschaft geben. Da von Irrtum nicht die Rede sein kann, erweist sich seine Weigerung vom 30. Mai 1973 als glatter Vertragsbruch, bei dem es geblieben ist; er hat nachher nicht mehr über einen Zusammenschluss, sondern nur noch über einen Kauf der Bucher-Aktien verhandelt. Sein Verhalten lief darauf hinaus, seine Zustimmung zum Vertrag und damit zur Vereinbarung über die Folgen einer Nichterfüllung zu bestreiten; es rechtfertigt deshalb keine Herabsetzung der Konventionalstrafe. Ebensowenig hilft dem Beklagten, dass die Konventionalstrafe angeblich unentgeltlich an die Klägerin abgetreten worden ist. Die Gültigkeit einer Abtretung hängt weder von einer Gegenleistung ab, noch braucht eine solche in der Urkunde angegeben zu werden.
Stichhaltige Gründe, die vereinbarte Konventionalstrafe herabzusetzen, sind auch sonst nicht zu ersehen. Es trifft insbesondere nicht zu, dass sie in der vereinbarten Höhe das vernünftige, mit Recht und Billigkeit noch vereinbare Mass übersteige, wie der Beklagte behauptet. Das lässt sich schon angesichts der Vermögenswerte, die beiderseits auf dem Spiele standen, nicht sagen.


header:
Urteilskopf
102 IV 153
37. Urteil des Kassationshofes vom 4. Juni 1976 i.S. Tschanz gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 69 StGB
; Anrechnung der Untersuchungshaft.
1. Weder aus einer verfassungsgemässen Auslegung des
Art. 69 StGB
noch aus der Europäischen Menschenrechtskonvention folgt, dass die Untersuchungshaft stets angerechnet werden müsse (Erw. 1b).
2. Die Absicht des Täters, sich durch Herbeiführung oder Verlängerung der Untersuchungshaft dem Strafvollzug zu entziehen, ist nicht der einzige Grund, die Anrechnung auszuschliessen (Erw. 1c).
3. Der Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Verurteilten nach der Tat und der Untersuchungshaft genügt nicht, um die Anrechnung der Haft auszuschliessen. Der Verurteilte muss sein Verhalten nach der Tat auch verschuldet haben (Praxisänderung) (Erw. 1d).
4. Der Richter hat die Anrechnung der Haft auf die Strafe im Urteilsdispositiv ausdrücklich festzuhalten (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 102 IV 153 S. 154
A.-
Am 3. September 1974 hatte das Obergericht des Kantons Bern Tschanz wegen Diebstahls, Sachbeschädigung, Irreführung der Rechtspflege, Betrugs und Verletzung des Fernmelderegals zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus verurteilt, unter Anrechnung von 10 der insgesamt 21 Monate Untersuchungshaft.
Am 6. Juni 1975 hiess der Kassationshof des Bundesgerichtes als Staatsgerichtshof eine gegen dieses Urteil gerichtete staatsrechtliche Beschwerde gut, weil der Beschwerdeführer auch vor Obergericht einen Pflichtverteidiger benötigt hätte.
B.-
Bei der unter Beizug eines Verteidigers erfolgten Neubeurteilung vom 2. Dezember 1975 hat das Obergericht Tschanz derselben Delikte schuldig befunden, ihn erneut zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus verurteilt und wiederum 10 der 21 Monate Untersuchungshaft angerechnet.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde verlangt der Beschwerdeführer vollständige Anrechnung der Untersuchungshaft.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der Richter rechnet dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit er die Haft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert
BGE 102 IV 153 S. 155
hat (
Art. 69 StGB
). Diese Vorschrift hat das Bundesgericht dahin ausgelegt, dass das Verhalten des Verurteilten nach der Tat die Anrechnung schon dann ausschliesse, wenn es für die Anordnung oder die Verlängerung der Untersuchungshaft kausal war; nicht nötig sei, dass es auch schuldhaft sei (u.a.
BGE 73 IV 95
,
BGE 76 IV 23
E 2,
BGE 81 IV 22
E 3,
BGE 90 IV 70
,
BGE 95 IV 129
). Die Beschwerde stellt diese Rechtsprechung in Frage.
b) Der Beschwerdeführer glaubt, aus einer verfassungsgemässen Auslegung des
Art. 69 StGB
ableiten zu können, dass die Untersuchungshaft stets angerechnet werden müsse. Dem ist nicht so. Bundesgesetze sind verfassungskonform auszulegen, sofern nicht der klare Wortlaut oder der Sinn des Gesetzes etwas anderes gebietet (
BGE 99 Ia 636
, Ib 189;
BGE 96 I 187
;
BGE 95 I 332
;
BGE 93 I 713
). Aus dem klaren Wortlaut des
Art. 69 StGB
folgt, dass die Anrechnung unterbleibt, soweit der Täter die Untersuchungshaft durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Daran hätten sich die Gerichte zu halten, selbst wenn aus der Verfassung abgeleitet werden könnte, dass die Untersuchungshaft stets anzurechnen wäre (
BGE 92 I 433
). Davon kann im übrigen keine Rede sein. Die Untersuchungshaft ist nämlich nicht erst dadurch begründet, dass der in der Haft bestehende Freiheitsentzug durch den Schuldspruch und eine entsprechend hohe Strafe nachträglich seine Rechtfertigung findet. Eine solche Vorwegnahme der Strafe wäre unvereinbar mit der vom Beschwerdeführer weiter angerufenen Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), nach deren Art. 6 § 2 bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld die Unschuld des Angeklagten vermutet wird. Wenn auch die Schwere der dem Beschuldigten vorgeworfenen Tat bei Entscheidung der Frage, ob die Haft anzuordnen ist, mitberücksichtigt werden soll (Verhältnismässigkeit), so darf nicht übersehen werden, dass die Untersuchungshaft vorab die einwandfreie Feststellung des Sachverhalts (Kollusionsgefahr), die Sicherung der allenfalls zu verhängenden Strafe (Fluchtgefahr) und nach vielen Gesetzen auch die Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen (Fortsetzungsgefahr) bezweckt. In diesen Fällen lässt auch Art. 5
§ 1 lit. c EMRK
die Festnahme zu.
c) Der Beschwerdeführer beruft sich weiter auf das Schrifttum
BGE 102 IV 153 S. 156
(DUBS, ZStR 76 S. 183 ff., HEIM, JdT 1964 IV 40 ff., 1965 IV 37 und SCHULTZ, Allg. Teil, Bd. 2, 2. Aufl. S. 73 ff.; ferner ZBJV 102 S. 345 ff., 106 S. 344; im gleichen Sinn ZIRILLI, Problèmes relatifs à la détention préventive, Thèse Lausanne 1975, S. 131 ff., insbes. 142, mit weitern Nachweisen). Nach diesen Autoren wäre die Untersuchungshaft einzig dann nicht anzurechnen, wenn der Täter sie herbeiführte oder verlängerte, um sich dem Strafvollzug zu entziehen. Zur Begründung wird dabei mitunter auf
BGE 73 IV 94
/95 verwiesen. Danach verbiete das Gesetz die Anrechnung der Haft, die der Beschuldigte durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat, "weil es verhindern will, dass er (der Beschuldigte) absichtlich zur Haft Anlass gebe, um dem als grösseres Übel empfundenen Strafvollzug zu entgehen".
Richtig ist, dass in solchen Fällen die Untersuchungshaft nicht anzurechnen ist. Doch ist diese Betrachtungsweise zu eng. Sie würde dazu führen, dass die Haft beispielsweise auch dem angerechnet würde, der in Haft gesetzt werden musste, weil er Tatspuren verwischen wollte oder Anstalten zur Flucht traf. Auch wenn man mit Dubs "Absicht" im Sinne von Vorsatz nehmen wollte (ZStR 76 S. 194 oben), müsste diesen Beschuldigten die Haft angerechnet werden, handeln sie doch im Vertrauen darauf, dass sie nicht erwischt werden. Eine solche Auslegung würde aber die Fälle der Nichtanrechnung in einem Masse einschränken, das mit dem Gesetz nicht mehr vereinbar wäre. Hätte der Gesetzgeber die Nichtanrechnung der Haft so sehr einschränken wollen, hätte er die Gründe der Nichtanrechnung enger umschreiben müssen; er hätte beispielsweise die in
Art. 40 StGB
verwendete Formel ("arglistig herbeigeführt"; Entwurf 1918, Art. 38 Abs. 2 analog "arglistig verursacht") gebraucht. Dem Gesetzgeber ist jedoch nicht entgangen, dass die Gründe, die Zwecke der Untersuchung zu stören, im Verhältnis zu jenen, eine Verlegung aus dem Strafvollzug in eine Heilanstalt zu veranlassen, weit vielfältiger sind. Deshalb haben die Entwürfe die Anrechnung der Untersuchungshaft stets ins Ermessen des Richters gelegt (z.B. VE 1908 Art. 57 Abs. 1; Entwurf 1918 Art. 66 Abs. 1), während der Aufenthalt in einer Heil- oder Pflegeanstalt während des Strafvollzugs nach dem VE 1908 (Art. 57 Abs. 2; gleicher Artikel, in dem die Anrechnung der Untersuchungshaft geregelt war!) uneingeschränkt voll hätte angerechnet werden müssen, und dann der Entwurf 1918 die schon genannte Einschränkung
BGE 102 IV 153 S. 157
bei arglistiger Herbeiführung brachte. Anders zu entscheiden wäre nur, wenn die Untersuchungshaft rechtlich Strafe wäre. Die rechtliche Wirkung einer Strafvollstreckung kommt ihr indessen nur insoweit zu, als sie gemäss
Art. 69 StGB
auf die Strafe angerechnet werden kann. Zweck, Voraussetzungen, Dauer und auch Inhalt von Untersuchungshaft und Strafe sind verschieden. Jede dieser Massnahmen hat ihre selbständige Existenz. Nicht aus Gründen, die mit der Sache gegeben sind, sondern weil die Untersuchungshaft auf den Betroffenen gleich oder zuweilen noch stärker wirkt, rechnet das Gesetz aus Gründen der Billigkeit die Haft in der Regel auf die Strafe an (
BGE 73 IV 91
,
BGE 76 IV 23
,
BGE 84 IV 10
, 86 IV 9,
BGE 90 IV 70
). Die Anrechnung muss aber unterbleiben, wenn der Verurteilte nach der Wertung, die eine sinngemässe Auslegung des
Art. 69 StGB
ergibt, sich nicht mehr auf die vom Gesetz vorgezeichneten Billigkeitsgründe berufen kann.
d) Voraussetzung für den Ausschluss der Anrechnung der Haft auf die Strafe ist nach der bisherigen Praxis des Bundesgerichtes, dass ein Verhalten des Verurteilten nach der Tat die Untersuchungshaft herbeigeführt oder verlängert hat. Zwischen dem Verhalten des Täters nach der Tat und der Anordnung bzw. der Verlängerung der Haft muss daher nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes ein kausaler Zusammenhang bestehen. An diesem Erfordernis, das an sich unbestritten ist, ist festzuhalten. Es bleibt eine wichtige und begrenzende Voraussetzung für den Ausschluss der Anrechnung. Fehlt dieser Zusammenhang, muss die Haft auf die Strafe angerechnet werden.
Der Wortlaut des Gesetzes legt auch nahe anzunehmen, dieser objektive Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Verurteilten nach der Tat und der Untersuchungshaft genüge, die Anrechnung auszuschliessen. Daran kann aber nach näherer Prüfung nicht mehr festgehalten werden. Es muss mehr verlangt werden. Die Anordnung oder die Verlängerung der Haft muss sich im Rahmen von Gesetz und pflichtgemässem Ermessen gehalten haben. Dem Verurteilten muss darüber hinaus sein Verhalten nach der Tat gemäss rechtsstaatlichen Grundsätzen objektiv vorwerfbar sein. Er muss es auch verschuldet haben. Unter Verschulden ist ein subjektiv vorwerfbarer Verstoss gegen Pflichten und Beschränkungen zu verstehen, die sich für den Beschuldigten aus
BGE 102 IV 153 S. 158
dem Strafverfahrensrecht ergeben (ebenso z.B. HAFTER, Allg. Teil S. 356: "eine Art Schuldentscheid zu fällen"; LOGOZ,
Art. 69 N 3
a S. 298 insofern er zur Interpretation auf kantonale Gesetze verweist, die "une faute de l'inculpé" verlangten; a fortiori setzen die weiter oben genannten Autoren ein schuldhaftes Verhalten voraus). Nach Grundsätzen der Billigkeit, die dem Institut der Anrechnung zugrunde liegen, ist zu entscheiden, ob im Einzelfall von der grundsätzlich vorgeschriebenen Anrechnung abzusehen ist. Aber gerade die Billigkeit fordert, dass nur ein auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbares Verhalten nach der Tat die Anrechnung ausschliesse. Das klingt auch in
BGE 95 IV 130
an, wenn das Bundesgericht auf das Kriterium des korrekten Verhaltens zurückgreift. Wenn der Gesetzestext die persönliche Vorwerfbarkeit des Verhaltens des Verurteilten nach der Tat nicht deutlicher hervorhob, so dürfte dies einmal deshalb geschehen sein, weil der Gesetzgeber in erster Linie betonen musste, nicht die strafbare Handlung selber, die Gegenstand der Strafuntersuchung bildet, sondern nur ein späteres Verhalten könne die Anrechnung ausschliessen. Hinzu kommt, dass die Entwürfe die Anrechnung ins richterliche Ermessen legten. Das hätte dem Richter ohne weiteres erlaubt, die Anrechnung nur auszuschliessen, wenn dem Verurteilten das Verhalten nach der Tat persönlich zum Vorwurf gemacht werden konnte. Die Räte haben jedoch die Anrechnung dem Grundsatze nach obligatorisch vorgeschrieben. Damit wollten sie die Stellung des Verurteilten verbessern. Es ist daher nicht anzunehmen, sie hätten die Anrechnung selbst dann ausschliessen wollen, wenn dem Verurteilten sein Verhalten nicht zum Vorwurf gemacht werden kann. Damit hätten sie die Stellung des Verurteilten verschlechtert. Dass das nicht der Sinn der Änderung war, geht auch aus dem Votum von Nationalrat Seiler, dem deutschsprachigen Berichterstatter hervor (Sten.Bull., Sep. Ausg. S. 212, Sitzung vom 12. Dezember 1928): "Die bundesrätliche Fassung des Art. 66 (jetzt 69) steht auf dem Boden der fakultativen Anrechnung. Die Kommission schreibt die Anrechnung für den Fall und insoweit zwingend vor, als der Täter die Untersuchungshaft nicht verschuldet oder nicht schuldhaft verlängert hat". Wenn der Referent anfügt, "Eine grosse Bedeutung kommt dieser Änderung nicht zu. Nach beiden Formulierungen wird eben der Richter auf die besonderen Umstände
BGE 102 IV 153 S. 159
abstellen", so beweist dies im Zusammenhang mit dem vorangehenden Satz nur, dass der Berichterstatter davon ausgegangen ist, auch bei fakultativer Anrechnung hätte der Richter die Anrechnung in der Regel nur dann ausgeschlossen, wenn das Verhalten des Verurteilten vorwerfbar sei. Dabei sollte nach der neuen Fassung wohl die Anrechnung zwingend sein, wenn die Ausnahme nicht eingreift, dem Richter aber umgekehrt dann, wenn der Täter die Haft durch sein Verhalten nach der Tat veranlasst oder verlängert hat, eine Würdigung der besondern Umstände des Einzelfalles offen stehen.
2.
a) Bis zum Urteil der ersten Instanz vom 17. Dezember 1973 war der Beschwerdeführer 21 Monate in Haft.
Er wurde am 4. Februar 1972 wegen Kollusionsgefahr erstmals in Haft gesetzt. Dieser Haftgrund fiel mit der Hausdurchsuchung vom 21. April 1972 weg.
Dreimal floh er aus der Haft, am 13. April, am 4. Mai und am 27. Juli 1972. Auf der zweiten und dritten Flucht beging er weitere Verbrechen, die nicht seinen Lebensunterhalt auf der Flucht bezweckten. Damit setzte er den Haftgrund der Fluchtgefahr.
Diese Fluchtgefahr gründete sich auf das konkrete Verhalten des Beschwerdeführers, auf seinen Willen, sich der Haft zu entziehen. Zwar ist die Flucht Selbstbegünstigung und als solche kriminell nicht strafbar. Dessen ungeachtet ist sie ein schwerer Verstoss gegen das Haftrecht des Staates und das Strafverfahren. Sie ist auch ein anerkannter Disziplinarfehler im Strafvollzug. Die im Willen des Beschuldigten begründete und durch Tat bekundete Fluchtgefahr ist daher auch nach der neuen Rechtsprechung ein Verhalten des Verurteilten nach der Tat, das der Anrechnung der Haft entgegensteht.
b) Das Obergericht hat dem Beschwerdeführer von den bis zur erstinstanzlichen Beurteilung erstandenen 21 Monaten Haft 11 Monate nicht auf die Strafe angerechnet. Der Beschwerdeführer hat keinen Anlass, sich über diesen Entscheid zu beklagen. Er hat sich einer grossen Anzahl von Verbrechen und Vergehen schuldig gemacht. Bedenkt man die ausserordentlichen Schwierigkeiten, die der Beschwerdeführer den Behörden stets bereitete, so sind 11 Monate Verfahrens- und Haftdauer ein Minimum, das die Behörden zur Durchführung des Verfahrens - von der ersten Verhaftung an bis zur erstinstanzlichen
BGE 102 IV 153 S. 160
Verhandlung - benötigten. Es kann keine Rede davon sein, diese Verfahrenszeit enthalte eine ungebührliche Verlängerung der Verfahrens- und Haftdauer. Nachdem aber der Beschwerdeführer die Haft als solche selber, zuerst durch Kollusionsgefahr, dann durch seine teilweise gelungenen Fluchtversuche persönlich zu verantworten hat, konnte ihm diese für die Durchführung des Verfahrens unerlässliche und von der Vorinstanz wohlwollend berechnete Zeit nach Gesetz nicht auf die ausgesprochene Zuchthausstrafe angerechnet werden.
3.
Laut dem Dispositiv des angefochtenen Urteils wurde der Beschwerdeführer verurteilt zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus, "abzüglich 10 Monate ausgestandener Untersuchungshaft". Aus der Begründung ergibt sich eindeutig, dass diese 10 Monate ein Teil der bis zum erstinstanzlichen Urteil erstandenen Untersuchungshaft von 21 Monaten sind. Über die später erstandene Haft schweigt sich das Urteil gänzlich aus.
Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, das Obergericht gehe offenbar davon aus, dass die Haftdauer zwischen dem erst- und zweitinstanzlichen Urteil sowie nach der bundesgerichtlichen Entscheidung vom 6. Juni 1975 bis zum neuen Urteil des Obergerichtes vom 2. Dezember 1975 auf jeden Fall anzurechnen sei. Dies sollte jedoch präzisierend festgehalten werden.
Der Generalprokurator stimmt der Auslegung des Beschwerdeführers zu. Auch nach ihm ist die Sicherheitshaft, die dem erstinstanzlichen Urteil folgte, voll auf die Strafe anzurechnen.
Das Gesetz behandelt die Anrechnung der Untersuchungshaft gemäss
Art. 69 StGB
als eine Vorschrift, die der Richter bei Festsetzung der Strafe vom Amtes wegen anwenden muss. Er hat somit gegebenenfalls die Anrechnung der Haft auf die strafe im Urteilsdispositiv ausdrücklich festzuhalten. Das ist z.B. mit Rücksicht auf den Strafvollzug nötig. Im Kanton Bern (Art. 361 StrV) wie meistenorts wird der Vollzugsbehörde nur die Urteilsformel zugestellt. Enthält sie bloss einen Teil der angerechneten Untersuchungshaft, läuft der Verurteilte Gefahr, dass der andere durch Anrechnung ebenfalls weggefallene Teil der Strafe vollzogen wird. Auch den Urteilsmeldungen ans Strafregister wird regelmässig der Urteilsspruch zugrunde gelegt. Eine Meldung gestützt auf die Urteilsformel des angefochtenen Urteils wäre unvollständig und
BGE 102 IV 153 S. 161
falsch. Vollzugs- und Registerbehörden müssen überdies die genaue Dauer der angerechneten Haft nach Tagen kennen, was wiederum aus der Urteilsformel nicht ersichtlich ist.
Sofern nicht besondere, aus dem Urteil nicht ersichtliche Gründe gegen die Anrechnung der Sicherheitshaft bestehen, ist der Ansicht der Parteien beizupflichten. Das Obergericht hat das Urteil der ersten Instanz insoweit abgeändert, als es einerseits den Beschwerdeführer in zwei Diebstahlsfällen freigesprochen, anderseits die Strafe erhöht und die anrechenbare Haftdauer herabgesetzt hat. Auch musste mangels Zulassung eines amtlichen Verteidigers das erste Urteil des Obergerichts aufgehoben werden. Diese Verlängerung des Verfahrens hat der Staat zu vertreten.
Die Beschwerde ist daher insoweit gutzuheissen, als sich die Vorinstanz über die Gesamtheit der anrechenbaren Haft nicht oder doch nicht in der nötigen Form und der erforderlichen Klarheit ausgesprochen hat. Sie wird sich auch über die Anrechnung der Sicherheitshaft bis zur neuen Beurteilung aussprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird insoweit teilweise gutgeheissen, als die Vorinstanz angewiesen wird, sich im Urteilsspruch auch über die Anrechnung der Sicherheitshaft nach dem erstinstanzlichen Urteil auszusprechen.
Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.


header:
Urteilskopf
118 IV 35
9. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Januar 1992 i.S. U. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 148 StGB
; Betrug.
Vorlage von nicht im Rahmen der zulässigen, ordnungsgemässen Geschäftsführung liegenden Schreiben zur (unbesehenen) Erteilung der Zweitunterschrift; Ausnützung eines Vertrauensverhältnisses; Irrtum; Vermögensverfügung (E. 2).
Art. 110 Ziff. 5, 254 StGB
; Unterdrückung von Urkunden.
Sowohl unechte als auch echte, aber inhaltlich unwahre Urkunden sind Urkunden, wenn sie als Beleg für die Buchhaltung bestimmt und damit Bestandteile derselben sind; dies gilt auch für inhaltlich völlig fiktive Rechnungen. Konkurrenz zwischen Urkundenfälschung und Unterdrückung von unechten/unwahren Urkunden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 118 IV 35 S. 36
A.-
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte U. am 5. Dezember 1990 wegen gewerbsmässigen Betruges, wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung sowie wiederholter und fortgesetzter Urkundenunterdrückung zu 5 Jahren Zuchthaus und einer Busse von Fr. 1'000.--.
B.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt U., das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache an dieses zurückzuweisen, damit es ihn anstelle des gewerbsmässigen Betruges wegen ungetreuer Geschäftsführung, eventuell Veruntreuung verurteile, von der Anklage der Unterdrückung von Urkunden freispreche, ebenso vom Vorwurf der Urkundenfälschung im Zusammenhang mit den A.-Gesellschaften.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt unter Hinweis auf das angefochtene Urteil, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer wegen gewerbsmässigen Betruges mit einem Deliktsbetrag von rund Fr. 17 Mio.; der Beschwerdeführer macht geltend, er sei insoweit nicht wegen Betruges, sondern wegen ungetreuer Geschäftsführung, eventuell Veruntreuung zu bestrafen.
a) Die Vorinstanz geht von folgendem - für das Bundesgericht verbindlichen - Sachverhalt aus: Der Beschwerdeführer war von 1970 bis 1989 bei der geschädigten Firma als kaufmännischer Angestellter beschäftigt, ab 1979 als Prokurist mit Kollektivzeichnungsberechtigung. Ihm oblag die Abwicklung von Finanzgeschäften der Geschädigten und Vornahme der entsprechenden Abrechnungen. Dazu war er über die Bankkonti der Geschädigten kollektivverfügungsberechtigt.
BGE 118 IV 35 S. 37
Die Vermögensdelikte nahm er wie folgt vor: Er bestellte jeweils im Namen der Geschädigten Bankchecks, wo nicht anders bezeichnet auf den Inhaber, beim Checkbüro des Schweizerischen Bankvereins zu Lasten des Kontos der Geschädigten bei dieser Bank. Er sorgte für die Bereitstellung von Deckung jeweils durch interne Meldung bei der zuständigen Stelle der Geschädigten, wobei er angab, die Mittel zur Abwicklung eines bestimmten Geschäftsfalles zu benötigen. Er verfasste sodann namens der Geschädigten einen die Checkbestellung bestätigenden Brief an den Schweizerischen Bankverein, welchen er selbst unterschrieb und auch von einem für die Geschädigte kollektivunterzeichnungsberechtigten ihm hierarchisch gleichgestellten Bürokollegen unterschreiben liess. In der Folge holte er die ausgestellten Checks unter Übergabe des von ihm und seinem Bürokollegen unterschriebenen Bestätigungsschreibens im Checkbüro der Bank ab oder liess sie abholen. Die Checks löste er in der Folge selbst ein oder liess sie in vereinzelten Fällen durch ahnungslose Drittpersonen einlösen. Die Einlösungsbeträge verwendete er gemäss vorgefasstem Plan für eigene Bedürfnisse. Er sah als sicher voraus, dass der um Kollektivzeichnung der Bestätigungsschreiben an die Bank angegangene Kollege aufgrund des zufolge jahrelanger Zusammenarbeit zwischen ihnen bestehenden Vertrauensverhältnisses auf die vom Beschwerdeführer ihm gegebenen mündlichen, einen effektiven Geschäftsfall behauptenden, den Beschwerdeführer berechtigt erscheinen lassenden Erläuterungen vertraute, nähere eigene Abklärungen und Überprüfungen unterliess und die Schreiben ohne weiteres unterzeichnete.
2.
Der Tatbestand des Betruges nach
Art. 148 StGB
setzt objektiv voraus, dass (1) der Täter eine Täuschungshandlung vorgenommen hat, (2) diese arglistig ist, (3) der Täter durch die Täuschung einen Irrtum beim Verfügungsberechtigten hervorgerufen hat, (4) aufgrund dieses Irrtums der Getäuschte eine Vermögensverfügung vorgenommen hat, und (5) dass dadurch das Vermögen, über welches er verfügt, geschädigt wird. Diese Tatbestandsmerkmale sind, wie die Vorinstanz zutreffend annimmt, vorliegend erfüllt. Dass er zudem in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht gehandelt habe, stellt der Beschwerdeführer selber nicht in Frage.
a) Wer als Kollektivzeichnungsberechtigter einem Mitzeichnungsberechtigten ein Schreiben zur Zweitunterschrift vorlegt, der erklärt zumindest konkludent, dass die in dem Schreiben enthaltenen Erklärungen in den Rahmen der zulässigen Geschäftsführung fallen, insbesondere dass eine gegebenenfalls mit dem Schreiben
BGE 118 IV 35 S. 38
verbundene Verpflichtung der Firma im Rahmen der ordnungsgemässen Geschäftsführung erfolgt. Da die vom Beschwerdeführer seinem mitzeichnungsberechtigten Kollegen vorgelegten Schreiben einen davon abweichenden Inhalt hatten, ist das Tatbestandsmerkmal der Täuschung erfüllt.
b) Arglist ist nach der Rechtsprechung unter anderem dann gegeben, wenn der Täter nach den Umständen voraussieht, dass der Getäuschte die Überprüfung aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen wird (
BGE 107 IV 170
E. 2a mit Hinweisen). Sinn und Zweck der Kollektivunterschrift besteht gerade darin, dass durch die wechselseitige Kontrolle der Kollektivunterschriftsberechtigten Missbräuche verhindert werden sollen. Dieser Zweck wird vereitelt, wenn, wie vorliegend, der Mitzeichnungsberechtigte unbesehen unterzeichnet. Insoweit ist der Einwand des Beschwerdeführers zutreffend, dass vom Mitzeichnungsberechtigten eine gewisse Aufmerksamkeit und minimale Pflichtauffassung gegenüber seinem Arbeitgeber verlangt werden müsse. Andererseits ist nicht zu übersehen, dass gerade in einem langjährigen Arbeitsteam die Erteilung der Zweitunterschrift häufig auf Vertrauensbasis erfolgt, weil man sich auf die Redlichkeit des Kollegen verlässt. Wer dies wie hier der Arbeitskollege des Beschwerdeführers aufgrund eines uneingeschränkten Vertrauens tut, wird arglistig getäuscht, wenn er unter Ausnützung dieses Vertrauensverhältnisses zur Erteilung einer Zweitunterschrift veranlasst wird.
c) Der Beschwerdeführer rief mit der arglistigen Täuschung bei seinem Bürokollegen auch einen Irrtum hervor. Denn wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, ging dieser jeweils davon aus, es handle sich um einen normalen Geschäftsfall. Ein Irrtum setzt nicht voraus, dass sich der Getäuschte jeweils konkrete Vorstellungen über den ihm vorgelegten Vorgang macht. Es genügt, dass er im Sinne eines Mitbewusstseins von der Korrektheit des Vorganges ausgeht (vgl. MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strafrecht, Bes. Teil I, 7. Aufl., Heidelberg 1988, S. 422).
d) Wie die Vorinstanz zutreffend annimmt, liegt in der Erteilung der Zweitunterschrift die für den Betrug charakteristische Vermögensverfügung, da damit das Vermögen der Arbeitgeberfirma belastet wurde. Die weiteren Betrugsvoraussetzungen sind unstrittig gegeben. Damit kann offenbleiben, ob die Vorinstanz eine ungetreue Geschäftsführung zu Recht mit der Begründung verneinte, der Beschwerdeführer sei als nur Kollektivunterschriftsberechtigter nicht Geschäftsführer.
BGE 118 IV 35 S. 39
3.
a) Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer wegen Unterdrückung von Urkunden, weil er aus der Buchhaltung der Geschädigten von ihm erstellte fiktive Belastungsbelege entfernt und fortgeworfen habe. Auch die Unterdrückung falscher Urkunden sei strafbar, da auch der verfälschten Urkunde Beweiswert zukomme. Die Urkunden bzw. deren Beweiswert seien der Geschädigten zugestanden. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, eine inhaltlich völlig fiktive Urkunde könne nicht zu den strafrechtlich vor Unterdrückung geschützten Urkunden gehören; eine als falsch erkannte Urkunde habe keinerlei Beweiskraft mehr im Sinne von
Art. 110 StGB
und gehöre so schnell wie möglich aus dem Verkehr gezogen. Es handle sich hier um straflose Spurenbeseitigung. Zusätzlich macht er geltend, es handle sich dabei um eine straflose Nachtat, offenbar zur vorangegangenen, vorliegend nicht angefochtenen Urkundenfälschung. Die Vorinstanz hat demgegenüber echte Konkurrenz angenommen.
b) Nach
Art. 254 Abs. 1 StGB
macht sich wegen Unterdrückung von Urkunden strafbar, wer eine Urkunde, über die er nicht allein verfügen darf, beschädigt, vernichtet, beiseite schafft oder entwendet in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
aa) In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer - dem die Abwicklung der Finanzgeschäfte der Geschädigten und die Vornahme der entsprechenden Abrechnungen oblag und der als Prokurist der Geschädigten die ihm zugewiesenen Geschäfte unabhängig von den anderen Prokuristen besorgte und damit auch für die Rechnungsstellung zuständig war - Urkundenfälschungen dadurch beging, dass er entweder fiktive Rechnungen der Geschädigten schrieb oder Original-Rechnungen der Geschädigten in zwei Rechnungen aufteilte.
Danach ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer zur Vertuschung der von ihm getätigten illegalen Bezüge Urkundenfälschungen im Sinne von
Art. 251 StGB
begangen hat, wobei offenbleiben kann, ob in der Form des Erstellens unechter Urkunden, gegebenenfalls des Fälschens echter Urkunden oder in der Form des Erstellens zwar echter, aber inhaltlich unwahrer Urkunden (sog. Falschbeurkundung).
bb) Das Argument des Beschwerdeführers, sein Verhalten sei als straflose Spurenbeseitigung zu qualifizieren, deckt sich mit der in der deutschen Doktrin vertretenen Auffassung, wonach ein Falsifikat
BGE 118 IV 35 S. 40
vom Tatbestand der Urkundenunterdrückung nicht erfasst sei (SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER,
§ 274 N 4
, MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strafrecht, BT II, 7. Aufl., S. 157, DREHER/TRÖNDLE,
§ 274 N 4
). Danach ergibt sich dies zwar nicht unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut, wohl aber aus der Tatsache, dass das Urkundenstrafrecht nur echten Urkunden Bestandesschutz gewähren könne. Eine Gegenmeinung befürwortet demgegenüber den Schutz auch unechter Urkunden durch den Tatbestand der Urkundenunterdrückung (ERNST-JOACHIM LAMPE, Juristische Rundschau, 1964, S. 14; WELZEL, Strafrecht, 11. Aufl. 1969, S. 418; dagegen GEORG SCHILLING, Reform der Urkundenverbrechen, Frankfurt 1971, S. 23 ff.).
cc) Die Streitfrage braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, da die Urkundeneigenschaft der vom Beschwerdeführer unterdrückten Schriftstücke jedenfalls mit folgender Begründung zu bejahen ist. Sowohl unechte wie auch echte, aber inhaltlich unwahre Urkunden können Bestandteil einer anderen Urkunde sein. Sind sie - wie hier - als Beleg für die kaufmännische Buchhaltung bestimmt und damit Bestandteile derselben, dann sind sie Urkunden im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
(
BGE 115 IV 228
). Dies gilt auch für inhaltlich völlig fiktive Rechnungen; denn es ist nicht einzusehen, weshalb nur teilweise unwahre Rechnungen als Urkunden zu bezeichnen wären, völlig erfundene hingegen nicht.
Der Beschwerdeführer hat mit dem Entfernen der von ihm fiktiv erstellten Belastungsbelege einen Bestandteil der Buchhaltung beiseite geschafft; damit hat er eine Urkundenunterdrückung, wenn nicht sogar eine Verfälschung der Urkunde im Sinne von
Art. 251 StGB
begangen. Da er überdies über die Buchhaltung nicht allein verfügungsberechtigt war, hat er den Tatbestand der Urkundenunterdrückung erfüllt.
c) In der Urkundenunterdrückung liegt eine neue weitergehende Rechtsgutsverletzung, die mit der Bestrafung wegen Erstellung einer unwahren Urkunde nicht erfasst ist. Die Beeinträchtigung der Buchhaltung mit ihren Bestandteilen durch Beseitigung von Buchungsbelegen stellt eine Beeinträchtigung des an der Urkunde Berechtigten und damit ein neues Unrecht dar, das mit der Bestrafung wegen der Erstellung der Falsifikate nicht abgegolten ist. Von einer straflosen Nachtat kann daher nicht die Rede sein.


header:
Urteilskopf
93 IV 96
24. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Oktober 1967 i.S. Briner gegen Statthalteramt des Bezirkes Meilen.

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 1 SVG
,
Art. 4 Abs. 5 VRV
.
Der Führer, der innerorts über eine Strecke von 500 m mit einer Geschwindigkeit von 40 km/Std fährt, wobei sich eine Kolonne von mehreren Fahrzeugen hinter ihm bildet, behindert den gleichmässigen Verkehrsfluss nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 96
BGE 93 IV 96 S. 96
A.-
Jakob Briner fuhr am Samstag, den 11. Juni 1966, um 21.15 Uhr mit seinem Personenwagen auf der Seestrasse von Erlenbach durch Herrliberg gegen Meilen. Auf der 500 m langen Innerortsstrecke vom Strandcafé bis zum Hotel Raben in Herrliberg, wo die Höchstgeschwindigkeit auf 60 km/Std begrenzt ist, bewegte er sich bei regem Gegenverkehr mit einer Geschwindigkeit von 30-40 km/Std. Hinter ihm bildete sich eine Kolonne von mehreren Fahrzeugen.
B.-
Gestützt auf eine Anzeige der Kantonspolizei fällte das Statthalteramt Meilen gegen Jakob Briner mit Strafverfügung
BGE 93 IV 96 S. 97
vom 12. Juli 1966 wegen Übertretung von
Art. 4 Abs. 5 VRV
eine Busse von Fr. 30.- aus. Briner verlangte gerichtliche Beurteilung, worauf der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Meilen die Busse am 6. Dezember 1966 bestätigte. Die dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 1. Juni 1967 abgewiesen.
C.-
Der Gebüsste führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Statthalteramt Meilen verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 32 Abs. 1 SVG
ist die Geschwindigkeit stets den Umständen, namentlich den Strassen und Verkehrsverhältnissen anzupassen. Das heisst, dass der Fahrzeugführer nicht zu schnell, aber auch, dass er ohne zwingende Gründe nicht so langsam fahren darf, dass sein Fahrzeug einen gleichmässigen Verkehrsfluss hindert (
Art. 4 Abs. 5 VRV
).
Nach der Feststellung des Einzelrichters in Strafsachen, die vom Obergericht als nicht willkürlich und nicht aktenwidrig bezeichnet wird, ist der Beschwerdeführer auf der fraglichen Innerortsstrecke in Herrliberg mit einer Geschwindigkeit von 30-40 km/Std gefahren. Gemäss seinen Ausführungen in der Beschwerde will er in Wirklichkeit eine Geschwindigkeit von 50 km/Std gehabt haben, gibt sich aber Rechenschaft, dass die Feststellung der kantonalen Behörden den Kassationshof gemäss
Art. 277bis Abs. 1 BStP
bindet. Eine genauere Bezifferung der Geschwindigkeit war offenbar nicht möglich. Bei der rechtlichen Beurteilung des Tatbestandes ist somit anzunehmen, der Beschwerdeführer sei mit einer Geschwindigkeit von 40 km/Std gefahren, da eine tiefere nicht nachgewiesen ist.
2.
...
3.
Zu entscheiden ist daher, ob der Beschwerdeführer mit der Geschwindigkeit von 40 km/Std so langsam gefahren ist, dass er dadurch den gleichmässigen Verkehrsfluss im Sinne von
Art. 4 Abs. 5 VRV
behinderte.
Der Beschwerdeführer erhebt den Einwand, auf der nur 500 m langen Strecke habe der Tatbestand von
Art. 4 Abs. 5 VRV
überhaupt nicht erfüllt werden können. Entgegen der Auffassung des Obergerichts ist dieser Standpunkt nicht schon
BGE 93 IV 96 S. 98
durch den Entscheid des Bundesgerichts vom 21. Februar 1964 (
BGE 90 IV 28
) widerlegt. Jenem Urteil lagen die besondern Verhältnisse bei einem mit Lichtsignalen versehenen Fussgängerstreifen zugrunde, wobei das Gericht feststellte, dass ein Fahrzeugführer bei grünem Licht nicht so langsam auf den Streifen zufahren darf, dass er sich nach dem Wechsel von Gelb auf Rot noch darauf befindet. Hier hingegen handelt es sich um eine offene Strecke, für die nicht die gleichen Regeln gelten. Nach der Erfahrung steht ausser Zweifel, dass der Verkehrsfluss auch auf einer nur 500 m langen Strecke durch einen "Schleicher" empfindlich gestört werden kann. Je nach den Umständen kann auch eine Geschwindigkeit von 40 km/Std diese Folge haben. Dies wird insbesondere der Fall sein auf stark befahrenen Ausserortsstrecken, auf denen wegen des regen Gegenverkehrs oder Unübersichtlichkeit der Strasse nicht überholt werden kann. Wer bei solchen Verhältnissen über Land "bummelt" und dadurch die nachfolgenden Fahrzeuge zu gleicher Langsamkeit zwingt, verletzt
Art. 4 Abs. 5 VRV
.
Anders verhält es sich jedoch innerorts, wo die Geschwindigkeit nach Art. 32 Abs. 2 SVG 60 km/Std ohnehin nicht übersteigen darf. Gewiss verstösst es gegen die gute Verkehrssitte und wird von den nachfolgenden Fahrzeugführern mit Recht als ärgerlich empfunden, wenn vor ihnen ein Fahrer auf freier Strecke von der zulässigen 60 km-Geschwindigkeit nur mit ca. 40 km Gebrauch macht. Indem der Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen nur mit 40 km/Std gefahren ist, hat er es daher an der dem Verkehr geschuldeten Rücksicht und Disziplin fehlen lassen. Allein nicht jede Disziplinwidrigkeit ist strafbar. Wenn nach
Art. 32 Abs. 2 SVG
in den Ortschaften keinesfalls mit mehr als 60 km/Std gefahren werden darf, so heisst das nicht, dass bei günstigen Verkehrsbedingungen mit dieser Geschwindigkeit gefahren werden müsse. Der Fahrer verfügt notwendigerweise über einen gewissen Spielraum. Der Unterschied zwischen der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 60 km/Std und der Geschwindigkeit von 40 km/Std ist nicht so gross, dass letztere als strafwürdig erscheinen müsste, auf jeden Fall dann nicht, wenn sie auf eine Strecke von 500 m beschränkt bleibt. Zur Bildung langer Kolonnen führt sie auf diese Entfernung regelmässig nicht. Im vorliegenden Fall hatte der Beschwerdeführer nach dem Polizeirapport eine Kolonne von "mehreren" Fahrzeugen
BGE 93 IV 96 S. 99
hinter sich. Leichtere Stauungen kommen aber im Innerortsverkehr aus den verschiedensten Gründen laufend vor und müssen, so unerwünscht sie sind, in Kauf genommen werden. Von einer Hinderung des gleichmässigen Verkehrsflusses im Sinne von
Art. 4 Abs. 5 VRV
kann deswegen noch nicht die Rede sein. In diesem Zusammenhang ist auch die Geschwindigkeit der nicht schienengebundenen öffentlichen Verkehrsmittel, der Auto-und Trolleybusse, von denen innerorts vielfach der Verkehrsfluss abhängt, zu berücksichtigen. Nach der Auskunft der Verkehrsbetriebe der Stadt Zürich sind die Führer solcher Fahrzeuge aus technischen Gründen angewiesen, in Zürich innerorts auf ebener Strecke mit höchstens 50 km/Std, bei Gefälle mit höchstens 40 km/Std zu fahren. In Lausanne wird nach der eingeholten Auskunft der städtischen Verkehrsbetriebe im Zentrum selten mit mehr als 30 bis 35, höchstens mit 40 km/Std gefahren, ausserhalb des Zentrums bei sehr günstigen Verhältnissen höchstens mit 55 km/Std. Diese Zahlen bestätigen, dass Führer von privaten Fahrzeugen, die innerorts auf einige hundert Meter mit immerhin 40 km/Std rollen, sich dadurch nicht strafbar machen können. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. Juni 1967 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
107 IV 178
52. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Dezember 1981 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 187 Abs. 2 StGB
.
Sofern die Frau bei klarem Bewusstsein am Widerstand gehindert wird, muss dem Täter auch während der Unzuchtshandlung die Herrschaft über sein Zwangsmittel verbleiben. Als solches kommt alles in Frage, was geeignet ist, beim Opfer den Zustand der Widerstandsunfähigkeit hervorzurufen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 107 IV 178 S. 178
A.-
R. lernte am Sonntagnachmittag des 20. April 1980 die 1962 geborene X. im Park des Landesmuseums in Zürich kennen. Zusammen mit seinem Kollegen lud er die junge Frau zu sich in die Wohnung ein, um gemeinsam das Nachtessen einzunehmen. Nach dem Essen verabschiedete sich der Kollege mit dem Versprechen, X. um ca. 23.00 Uhr mit dem PW abzuholen und nach Hause zu bringen.
R. begann die X. unzüchtig zu betasten und verlangte den Geschlechtsverkehr. X. wehrte sich und wollte die Wohnung verlassen; die Wohnungstür war jedoch abgeschlossen. R. drohte mit
BGE 107 IV 178 S. 179
einem zackigen Küchenmesser und hielt es ihr direkt an den Hals. Schreiend und in Todesängsten legte sich X. unter dem Druck der Drohung aufs Bett, um den Geschlechtsverkehr an sich vollziehen zu lassen. Weil es R. nur halbwegs gelang, sein Glied einzuführen, forderte er sie auf, das Glied in den Mund zu nehmen. Als sie sich diesem Ansinnen widersetzte, würgte sie R., bis sie praktisch keine Luft mehr bekam, stiess ihr dann das Glied in den Mund und zwang sie daran zu lutschen. Einige Zeit später holte R. eine Pistole und zielte auf die hinter einem Schrank Zuflucht suchende X. Er drohte zu schiessen, sollte sie nicht wieder ins Bett kommen. X. kam der Aufforderung nach und liess R. gewähren. Er führte das Glied in ihre Scheide, was ihm auch diesmal nicht richtig gelang. Wiederum zwang er die X., am Glied zu lutschen, wobei er stets seine entsicherte Pistole in der Hand behielt. Nachdem er einen Samenerguss gehabt hatte, durfte X. ins Badezimmer gehen. Sie wollte sich anziehen, was R. jedoch nicht zuliess. Mit entsicherter Pistole in der Hand verlangte er ein weiteres Mal dieselbe Handlung.
B.-
Das Bezirksgericht Zofingen befand mit Urteil vom 26. Januar 1981 R. neben anderen begangenen und mit Zuchthaus und Gefängnis bedrohten Delikten schuldig der fortgesetzten, qualifizierten Notzucht gemäss
Art. 187 Abs. 2 StGB
und der fortgesetzten Nötigung zu einer andern unzüchtigen Handlung gemäss
Art. 188 StGB
und verurteilte ihn zu einer Zuchthausstrafe von 5 Jahren. Dabei berücksichtigte es eine Vorstrafe von 26 Monaten Gefängnis vom 30. März 1978 wegen Notzuchtsversuches an seiner Schwester und eine durch psychiatrisches Gutachten festgestellte verminderte Zurechnungsfähigkeit leichten bis mittleren Grades.
Die von R. gegen dieses Urteil eingelegte Berufung hat die Strafabteilung des Obergerichtes des Kantons Aargau am 8. September 1981 abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, beide kantonalen Instanzen hätten zu Unrecht das zum Tatbestand des
Art. 187 Abs. 2 StGB
gehörende Merkmal der Widerstandsunfähigkeit angenommen, ungeachtet des von der Praxis für die Annahme dieses qualifizierten Notzuchtstatbestandes angelegten sehr strengen Massstabes. So fehle es im gegebenen Falle an einer
BGE 107 IV 178 S. 180
kontinuierlichen Gewaltanwendung, der sich das Opfer habe beugen müssen, und an einer direkten, unmittelbaren Einwirkung, die ein Sich-zur-Wehr-setzen des Opfers ausgeschlossen hätte.
a) Notzucht im Sinne von
Art. 187 Abs. 2 StGB
setzt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung voraus, dass der Täter, bevor er an der Frau den Beischlaf vollzieht, sie zu diesem Zwecke in einen Zustand der Bewusstlosigkeit oder der vollständigen Widerstandsunfähigkeit versetzt hat. Der Grund für das hohe Strafminimum von drei Jahren Zuchthaus, das
Art. 187 Abs. 2 StGB
vorsieht, liegt in der besonders verwerflichen Gesinnung des Täters, die dadurch zum Ausdruck kommt, dass er sich vornimmt, zuerst eine Frau gegen ihren Willen wehrlos zu machen, um sie hernach ohne deren Widerstand missbrauchen zu können (
BGE 89 IV 90
). Während nach Abs. 1 des
Art. 187 StGB
der ausgeübte Zwang nur die Wirkung haben muss, dass die Frau auf den körperlichen Widerstand, dessen sie fähig wäre, ganz oder teilweise verzichtet, schaltet der Täter nach Abs. 2 ihre Widerstandsfähigkeit zum vorneherein völlig aus und verunmöglicht, dass sie einen Abwehrwillen hat oder ihn wirksam betätigen kann. In
BGE 98 IV 100
E. a wird sodann festgehalten, dass nicht nur jene Frau zum Widerstand unfähig im Sinne von
Art. 187 Abs. 2 StGB
ist, welche aus körperlichen oder seelischen Gründen überhaupt keinen Willen mehr hat oder ihn nicht äussern kann (z.B. Bewusstlosigkeit), sondern auch jene, deren physische Widerstandskräfte durch gewaltmässige Einwirkung lahmgelegt sind. Der Widerstandswille kann danach bei
Art. 187 Abs. 2 StGB
noch vorhanden sein, sofern die Frau bei klarem Bewusstsein (wie etwa durch Fesseln) am Widerstand gehindert wird. Damit diese Wirkung auch während der Unzuchtshandlung des Täters andauert, bedarf es aber offensichtlich der anhaltenden Gewaltanwendung (z.B. der fortgesetzten Fesselung), die allein bewirkt, dass die gegebenenfalls noch vorhandenen physischen Abwehrkräfte der Frau nicht aktiv werden (
BGE 98 IV 102
). Nicht anders kann es sich verhalten, wenn der Täter sein Opfer in einer Weise bedroht, dass es widerstandsunfähig ist. Auch hier muss dieser Zustand während der Unzuchtshandlung andauern; dem Täter muss die Herrschaft über sein Zwangsmittel verbleiben. Massgebend für die Anwendung von
Art. 187 Abs. 2 StGB
ist demzufolge der vom Täter bei seinem Opfer herbeigeführte Zustand der Wehrlosigkeit, wobei als Begehungsmittel alles in Frage kommt, was geeignet ist, beim Opfer den Zustand der Widerstandsunfähigkeit hervorzurufen (MESSMER,
BGE 107 IV 178 S. 181
Die Notzucht im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1950, S. 54/55). Bei wiederholten Unzuchtshandlungen kann zwischen den jeweiligen sexuellen Handlungen des Täters die Widerstandsunfähigkeit infolge der Gewaltanwendung oder anderer Begehungsmittel unterbrochen sein; der Täter muss aber, um auch für die nachfolgenden inkriminierten Handlungen den Tatbestand von
Art. 187 Abs. 2 StGB
zu erfüllen, die Widerstandsunfähigkeit erneut herbeiführen.
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wurde das mit Küchenmesser, Pistole und Würgen angegriffene und bedrohte Opfer derart eingeschüchtert, dass es sich von R. missbrauchen und zu den von ihm verlangten Perversitäten bestimmen liess. Dass es sich zwischen den einzelnen Notzuchtshandlungen in der abgeschlossenen Wohnung den Umständen entsprechend frei bewegen konnte, ändert an der Widerstandsunfähigkeit im Zeitpunkt der sexuellen Handlungen nichts; X. war R. jeweils vollständig ausgeliefert. Dieser bezweckte und erreichte mit der Verwendung der von ihm gewählten Zwangsmittel die widerstandslose Ausführung bzw. Duldung der von ihm begehrten und schliesslich vollzogenen Unzuchtshandlungen. Er hatte, wie der Tatablauf zeigt, während der Sexualakte stets die Herrschaft über die eingesetzten Mittel, deren Beschaffenheit beim Opfer die gewünschte Wirkung wie Todesangst und absolute Wehrlosigkeit zur Folge hatte. Das für die Annahme von
Art. 187 Abs. 2 StGB
entscheidende Tatbestandsmerkmal - der vom Täter geschaffene Zustand der Widerstandsunfähigkeit - ist demzufolge gegeben. Durch die Art der von R. verwendeten Zwangsmittel erscheint das in
Art. 187 Abs. 2 StGB
bestimmte Strafminimum von drei Jahren Zuchthaus im Vergleich zu jenem von fünf Jahren Zuchthaus beim qualifizierten Raub nach Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 (Bedrohung mit dem Tod) durchaus gerechtfertigt, besonders wenn man die zu schützenden Rechtsgüter in Betracht zieht.
Die Vorinstanz hat dadurch, dass sie auf den gegebenen Sachverhalt
Art. 187 Abs. 2 StGB
zur Anwendung brachte, kein Bundesrecht verletzt.