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Urteilskopf
136 I 142
12. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Gemeinde Samnaun gegen X. AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_501/2009 vom 4. Januar 2010

regeste:
Regeste
Art. 127 Abs. 1 BV
,
Art. 27 RPG
; Planungszone und verwaltungsrechtlicher Vertrag über eine Lenkungsabgabe zur Beschränkung des Zweitwohnungsbaus.
Legalitätsprinzip im Abgaberecht (E. 3.1). Gesetzliche Grundlage für eine Planungszone (E. 3.2). Kompetenz der Bündner Gemeinden, Erstwohnungsanteile festzulegen oder gleichwertige Regelungen zu treffen (E. 3.3).
Zulässigkeit verwaltungsrechtlicher Verträge allgemein (E. 4.1) und im Abgaberecht (E. 4.2). Der verwaltungsrechtliche Vertrag beruht auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage im kantonalen Raumplanungsgesetz und stellt eine rechtmässige Grundlage für die Erhebung der Lenkungsabgabe im Rahmen der Baubewilligung dar (E. 4.3). Keine unzulässige positive Vorwirkung einer geplanten kommunalen Regelung des Zweitwohnungsbaus (E. 4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 136 I 142 S. 143
A.
Die X. AG reichte bei der Gemeinde Samnaun am 23. Oktober 2008 ein Baugesuch für den Neubau eines Mehrfamilienhauses (...) in der Wohnzone Samnaun-Ravaisch (...) ein. Gegen das publizierte Gesuch gingen keine Einsprachen ein.
Am 12. November 2008 erliess der Gemeindevorstand Samnaun in Bezug auf das ganze Gemeindegebiet einstweilen für ein Jahr eine Planungszone mit dem Ziel, den Erstwohnungsbau zu fördern und den Zweitwohnungsbau einzuschränken. Die im Kantonsamtsblatt vom 20. November 2008 veröffentlichte Planungszone wurde rechtskräftig. In der Folge unterstellte der Gemeindevorstand das (...) Bauvorhaben der X. AG der Planungszone. Die Unterstellungsverfügung wurde nicht angefochten.
Am 26. Februar 2009 publizierte der Gemeinderat Samnaun (Parlament) den bereinigten Entwurf "Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus (Gesetzesentwurf)". Dieser sieht in Art. 14 eine Lenkungsabgabe von Fr. 700.- pro m
2
Bruttogeschossfläche für nicht touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen vor. Nach Art. 16 des Gesetzesentwurfs wird die Abgabe zweckgebunden, d.h. zur Förderung des Erstwohnungsbaus bzw. Erstwohnungserwerbs und der Hotellerie sowie für die touristischen Infrastrukturanlagen verwendet. Diese Regelung entspricht dem Mustergesetz, welches im "Werkzeugkasten" zu einer beabsichtigten Änderung des kantonalen Richtplans enthalten ist.
Nach Publikation des Gesetzesentwurfs ersuchte die Gemeinde die Bauherrschaften, welche bereits Baugesuche eingereicht hatten, zu erklären, ob sie sich der vorgesehenen neuen Regelung betreffend die Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus vorläufig unterstellen wollten. Werde dies abgelehnt, so könnten die Baugesuche erst weiter behandelt werden, wenn über das Schicksal der Gesetzesvorlage definitiv Klarheit herrsche.
BGE 136 I 142 S. 144
Die X. AG gab (...) am 16. März 2009 die geforderte vorbehaltlose vorläufige Unterstellungserklärung ab. Gleichzeitig bezeichnete sie die Erstwohnungen, die touristisch bewirtschafteten Wohnungen und die Zweitwohnungen in den Planunterlagen und brachte mit Bezug auf die Lenkungsabgabe eine Bankgarantie bei.
B.
Am 25. März 2009 erteilte die Gemeinde Samnaun der X. AG die nachgesuchte Baubewilligung. In Ziffer 2 des Dispositivs des Bewilligungsentscheids auferlegte die Gemeinde der Baugesuchstellerin zahlreiche Auflagen. Ziff. 2.4 dieser Auflagen lautet wie folgt:
"Die X. AG wird verpflichtet, der Gemeinde für die Zweitwohnungen eine Lenkungsabgabe von Fr. 700.- pro m
2
zu bezahlen. Für die insgesamt 507.51 m
2
BGF beläuft sich die Ersatzabgabe also auf Fr. 355'257.- und ist innert 10 Tagen vor Baubeginn zu bezahlen bzw. sicherzustellen.
Vor der Bezahlung bzw. Sicherstellung dieses Betrags darf mit dem Bau nicht begonnen werden.
Der obgenannte Betrag kann auch durch Bankgarantie sichergestellt werden und ist der Gemeinde Samnaun definitiv zu entrichten, wenn das Gesetz in Rechtskraft erwächst."
C.
Gegen diesen Entscheid der Gemeinde Samnaun gelangte die X. AG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die Aufhebung von Ziff. 2 des Dispositivs. (...) Mit Urteil vom 15. September 2009 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut und hob die in Ziff. 2.4 der Baubewilligung verfügte Auflage auf. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
D.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 6. November 2009 beantragt die Gemeinde Samnaun, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben, soweit darin die in Ziff. 2.4 der Baubewilligung vom 25. März 2009 verfügte Auflage betreffend Lenkungsabgabe aufgehoben wurde. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das angefochtene Urteil auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
In Ziff. 2.4 des Dispositivs der Baubewilligung vom 25. März 2009 auferlegte die Gemeinde Samnaun der privaten Beschwerdegegnerin eine öffentliche Abgabe. Aus dem Legalitätsprinzip im
BGE 136 I 142 S. 145
Abgaberecht folgt, dass Abgaben in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein müssen, so dass den rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten voraussehbar und rechtsgleich sind (vgl.
Art. 164 Abs. 1 lit. d und
Art. 127 Abs. 1 BV
;
BGE 131 II 735
E. 3.2 S. 739 mit Hinweisen). Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Legalitätsprinzip) im Abgaberecht ist ein selbstständiges verfassungsmässiges Recht, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf
Art. 127 Abs. 1 BV
geltend gemacht werden kann (
BGE 132 II 371
mit Hinweisen). Die formell-gesetzliche Grundlage muss zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen selbst enthalten (
Art. 127 Abs. 1 BV
;
BGE 132 II 371
E. 2.1 S. 374;
BGE 131 II 735
E. 3.2 S. 739 mit Hinweisen; VALLENDER/WIEDERKEHR, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 4 ff. zu
Art. 127 BV
). Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Gesetzgeber die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an eine nachgeordnete Behörde delegiert (
BGE 132 II 371
E. 2.1 S. 374 mit Hinweisen).
3.2
Das Raumplanungsgesetz vom 6. Dezember 2004 für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) enthält keine gesetzliche Grundlage für die Erhebung der umstrittenen Lenkungsabgabe. Art. 21 KRG sieht lediglich das Institut der Planungszone vor und ordnet demzufolge an, Bauten und Anlagen dürften nicht bewilligt werden, wenn sie den in Aussicht genommenen Planungsmassnahmen und Baugesetzesänderungen widersprächen oder deren Ausführung beeinträchtigen könnten. Nach
Art. 27 Abs. 1 RPG
(SR 700) kann die zuständige Behörde für genau bezeichnete Gebiete Planungszonen bestimmen, wenn Nutzungspläne angepasst werden müssen. Von einer Ermächtigung der Gemeinde zur Erhebung einer Abgabe ist in diesen Vorschriften keine Rede.
In einer Planungszone dürfen Bauvorhaben in Anwendung von Art. 21 Abs. 2 KRG (vgl. auch
Art. 27 Abs. 1 Satz 2 RPG
) nur bewilligt werden, wenn sie weder den rechtskräftigen noch den vorgesehenen neuen Planungen und Vorschriften widersprechen (vgl. RUCH, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Stand: 2009, N. 46 zu
Art. 27 RPG
). Insofern kommt der geplanten Regelung bereits eine
negative
Vorwirkung zu. Unzulässig ist dagegen die
positive
Vorwirkung, d.h. die Anwendung des künftigen, noch nicht in Kraft gesetzten Rechts unter Nichtanwendung des geltenden Rechts (
BGE 125 II 278
E. 3c S. 282;
BGE 100 Ia 157
E. 5d S. 161 f.; Urteil des Bundesgerichts 1C_274/2007 vom 1. Februar 2008 E. 4.1; RUCH, a.a.O., N. 47 zu
Art. 27 RPG
).
BGE 136 I 142 S. 146
3.3
Gemäss Art. 27 Abs. 4 KRG können die Gemeinden zur Sicherung eines genügenden Angebots an erschwinglichen Wohnungen für die ortsansässige Bevölkerung und eines angemessenen Verhältnisses zwischen dauernd bewohnten Wohnungen und Ferienwohnungen Erstwohnungsanteile festlegen oder gleichwertige Regelungen treffen. Dazu gehören grundsätzlich auch Vorschriften über Lenkungsabgaben. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts sind die Bündner Gemeinden gestützt auf diese Bestimmung des KRG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes vom 31. August 2006 über die Gemeinde- und Kirchensteuern (GKStG; BR 720.200) befugt, eine gesetzliche Grundlage für die Erhebung einer raumplanerisch motivierten Lenkungsabgabe einzuführen. Solche Bestimmungen über Lenkungsabgaben können jedoch mit Blick auf das Legalitätsprinzip grundsätzlich nur als Grundlage für Abgabeveranlagungen herangezogen werden, wenn sie den formellen Anforderungen an gesetzliche Grundlagen im Abgaberecht entsprechen und in Kraft sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_363/2009 vom 4. Januar 2010 E. 3.3). Diese Voraussetzungen sind hier, da die spezifische gesetzliche Grundlage für die Erhebung der kommunalen Lenkungsabgabe noch nicht in Kraft steht, offensichtlich nicht erfüllt.
4.
Es stellt sich die Frage, ob die Lenkungsabgabe in einem verwaltungsrechtlichen Vertrag zwischen der Gemeinde und dem Baugesuchsteller vereinbart werden kann, wenn noch keine dem Legalitätsprinzip im Abgaberecht genügende gesetzliche Grundlage für die Abgabeerhebung besteht. Die von der Gemeinde Samnaun mit der Beschwerdegegnerin geschlossene Vereinbarung über die Lenkungsabgabe steht unter der Bedingung, dass die Abgabe entfällt und nachträglich zurückerstattet werden muss, wenn die mit der Planungszone in Aussicht genommene gesetzliche Grundlage nicht geschaffen wird.
4.1
Der verwaltungsrechtliche Vertrag ist heute als Handlungsform des Verwaltungsrechts anerkannt und weit verbreitet. Um zu vermeiden, dass das Legalitätsprinzip ausgehöhlt wird, müssen zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Zunächst muss eine kompetenzgemäss erlassene Rechtsnorm den Vertrag vorsehen, dafür Raum lassen oder ihn jedenfalls nicht ausdrücklich ausschliessen; eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung ist nicht erforderlich (
BGE 105 Ia 207
E. 2a S. 209;
BGE 103 Ia 31
E. 1b S. 34,
BGE 103 Ia 505
E. 3a S. 512). Weiter muss der Vertrag nach Sinn und Zweck der
BGE 136 I 142 S. 147
gesetzlichen Regelung, die er im Einzelfall konkretisiert, die geeignetere Handlungsform sein als die Verfügung (Urteil des Bundesgerichts 1A.266/2005 vom 13. März 2006, in: URP 2006 S. 361 E. 2.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 1071). Der Vertragsinhalt darf nicht gegen eine gültige Rechtsnorm verstossen und muss auf einem generell-abstrakten, genügend bestimmten Rechtssatz beruhen, der in Form eines Gesetzes erlassen worden sein muss, wenn es sich um eine wichtige Regelung handelt. Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Rechtssatzes sind geringer als bei Verfügungen, sofern das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit wegen der Zustimmung zur Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses durch die Privaten als geringfügig erscheint. Auch die Grundlage im Gesetz kann bei Verträgen im Allgemeinen schmaler sein als bei Verfügungen, weil staatliche Eingriffe in die Rechte der Privaten weniger intensiv und damit weniger wichtig sind, wenn die Betroffenen ihnen zustimmen (GEORG MÜLLER, Zulässigkeit des Vertrags und zulässige Vertragsinhalte, in: Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der Praxis, Häner/Waldmann [Hrsg.], 2007, S. 36 f.).
4.2
In besonderen Fällen kann ein verwaltungsrechtlicher Vertrag somit auch dann abgeschlossen werden, wenn keine Norm ausdrücklich dazu ermächtigt, und es darf eine Vertragspartei auch zu Leistungen verpflichtet werden, die ihr die Behörde mittels Verfügung nicht auferlegen könnte; doch müssen die vertraglich vereinbarten Leistungen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen (Urteil 1A.266/2005 vom 13. März 2006, in: URP 2006 S. 361 E. 2.4 und 2.5; vgl. auch GEORG MÜLLER, a.a.O. S., 30 ff.). Das gilt im Hinblick auf das Legalitätsprinzip im Abgaberecht umso mehr, wenn der Vertrag die Entrichtung öffentlicher Abgaben regelt (Urteil des Bundesgerichts 2A.414/2006 vom 19. März 2008 E. 8.3).
In Bezug auf Erschliessungsabgaben erscheint es zulässig, wenn Private gegenüber einer Gemeinde auf dem Vertragsweg einen höheren Beitragssatz akzeptieren als im kommunalem Reglement vorgesehen, solange sie gesamthaft nicht mehr als den voraussichtlichen Gesamtaufwand der Erschliessung übernehmen. Im Übrigen erachten Rechtsprechung und Lehre verwaltungsrechtliche Verträge über die Abgabepflicht im Hinblick auf die Erschliessung von Bauland grundsätzlich als zulässig, sofern damit keine eigentliche Abgabevergünstigung bezweckt wird (vgl.
BGE 105 Ia 207
E. 2a S. 209 f.;
BGE 103 Ia 505
E. 3b S. 513; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
BGE 136 I 142 S. 148
Rz. 1082; HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, ZBl 104/2003 S. 505 ff., 519 f.; Urteil 1P.360/2006 vom 15. Januar 2007 E. 5.3). Steuerabkommen sind hingegen insbesondere aus Gründen der Gleichbehandlung der Steuerpflichtigen nur in ganz beschränktem Umfang zulässig (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1088).
4.3
Nach Art. 27 Abs. 4 KRG können die Gemeinden zur Sicherung eines genügenden Angebots an erschwinglichen Wohnungen für die ortsansässige Bevölkerung und eines angemessenen Verhältnisses zwischen dauernd bewohnten Wohnungen und Ferienwohnungen Erstwohnungsanteile festlegen oder gleichwertige Regelungen treffen. Dazu gehören grundsätzlich auch Vorschriften über Lenkungsabgaben (E. 3.3 hiervor). Die Gemeinde hat das Gesetzgebungsverfahren zur Umsetzung von Art. 27 Abs. 4 KRG eingeleitet und gleichzeitig gestützt auf Art. 21 KRG eine Planungszone erlassen, welche sich für neue Bauvorhaben mit Zweitwohnungen als Bausperre auswirkt. Die Art. 21 und 27 Abs. 4 KRG schliessen vertragliche Abreden zur Sicherstellung von Vorschriften über Regelungen des Erst- und Zweitwohnungsbaus nicht aus. Die vertragliche Vereinbarung zwischen Gemeinde und Bauherrschaft, welche Neubauten mit Zweitwohnungen unter Einhaltung der vorgesehenen Bestimmungen über die Lenkungsabgabe während der Bausperre ermöglicht, entspricht Sinn und Zweck der Art. 21 und 27 Abs. 4 KRG. Mit dem gewählten Vorgehen kann eine frühzeitige Anwendung von Bestimmungen zur Beschränkung des Zweitwohnungsbaus im Einzelfall erreicht werden. Die vertragliche Vereinbarung trägt zudem der Unsicherheit Rechnung, dass die endgültige abgaberechtliche Regelung anders lauten könnte als die in Aussicht genommene Gesetzesvorschrift. Die Lenkungsabgabe muss erst definitiv entrichtet werden, wenn die neue gesetzliche Regelung in Kraft tritt. Art. 21 und Art. 27 Abs. 4 KRG erscheinen somit als hinreichende gesetzliche Grundlage für den Vertrag der Gemeinde mit der Beschwerdegegnerin über die in Ziff. 2.4 des Dispositivs der Baubewilligung vom 25. März 2009 vorgesehene Lenkungsabgabe. Die Beschwerdegegnerin hat sich freiwillig bereit erklärt, die Lenkungsabgabe zu akzeptieren, bevor die kommunale gesetzliche Regelung in Kraft gesetzt wird. Sie tat dies im Wissen darum, dass die Abgabe aufzuheben ist, soweit der vom Samnauner Gemeindeparlament verabschiedete Gesetzesentwurf "Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus" oder Teile davon vom Gemeindesouverän abgelehnt oder von der Regierung nicht genehmigt werden.
BGE 136 I 142 S. 149
Der verwaltungsrechtliche Vertrag beruht somit insgesamt auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage im KRG und stellt eine rechtmässige Grundlage für die Erhebung der Lenkungsabgabe im Rahmen der Baubewilligung dar.
4.4
Das Verwaltungsgericht hob die in Ziff. 2.4 der Baubewilligung vom 25. März 2009 festgelegte Lenkungsabgabe auf, weil sie auf einer unzulässigen positiven Vorwirkung des vom Gemeindeparlament verabschiedeten aber noch nicht rechtskräftigen Gesetzes "Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus" beruhe. Damit hat es die Tragweite der Art. 21 und 27 Abs. 4 KRG verkannt und dieses kantonale Recht willkürlich angewendet, was zu einer Verletzung der Autonomie der Gemeinde Samnaun führte.
Die Beschwerdegegnerin hat zudem durch die Anfechtung von Ziffer 2.4 des Dispositivs der Baubewilligung vom 25. März 2009, der sie zuvor schriftlich zugestimmt hatte, den Grundsatz von Treu und Glauben verletzt (
Art. 9 BV
). Die Billigung dieses treuwidrigen Verhaltens durch das Verwaltungsgericht kommt ebenfalls einer Verletzung der Gemeindeautonomie gleich.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
142 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Staatssekretariat für Migration gegen A. sowie Migrationsamt des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_383/2015 vom 22. November 2015

regeste:
Regeste
Eine Ausgrenzung im Sinne von
Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG
darf eine gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten, sie muss allerdings dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen. Die angeordnete Massnahme ist immer daran zu messen, ob damit das gesteckte Ziel erreicht werden kann.
Eine Ausgrenzung ist eine Zwangsmassnahme; sie geht weniger weit als der ausländerrechtlich begründete Freiheitsentzug, darf analog diesem aber auch eine gewisse Druckwirkung entfalten. Sie muss geeignet und erforderlich sein sowie die Zweck-Mittel-Relation wahren (E. 2). Die Massnahme ist nicht nur bei ortsspezifischen Delikten möglich; es darf in Rechnung gestellt werden, dass die Gefahr von Delinquenz in der Anonymität grosser Städte ungleich viel höher ist als in der Agglomeration oder gar auf dem Land. Die Verpflichtung eines Ausländers, sich aus der Stadt Zürich fernzuhalten (wo er mehrfach delinquiert hatte), ist deshalb zweckgeeignet, diesen dort an der Begehung weiterer Delikte zu hindern; die angeordnete Massnahme erscheint im konkreten Fall auch sonst nicht unverhältnismässig (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 142 II 1 S. 2
Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete mit Verfügung vom 25. November 2014 u.a. Folgendes an:
"1. A. darf das Gebiet der Stadt Zürich nicht betreten. Ausnahmebewilligungen für zwingende Reisen innerhalb des erwähnten Gebietes sind vorgängig beim Migrationsamt des Kantons Zürich schriftlich einzuholen.
(...)
3. Sollte A. dieser Ausgrenzungsverfügung zuwiderhandeln, wird er verzeigt und zur strafrechtlichen Beurteilung gemäss
Art. 119 AuG
(Strafandrohung von Freiheitsstrafe) gebracht".
Das Bezirksgericht Zürich als Zwangsmassnahmengericht hiess am 16. Dezember 2014 die von A. dagegen eingereichte Beschwerde teilweise gut und befristete die Massnahme bis zum 25. November 2015.
BGE 142 II 1 S. 3
A. erhob dagegen Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess mit Urteil vom 5. März 2015 die Beschwerde gut und hob die eingangs genannten Verfügungen des Bezirksgerichts und des Migrationsamtes auf.
Das Staatssekretariat für Migration (SEM) erhebt mit Eingabe vom 7. Mai 2015 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und bestätigt die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 16. Dezember 2014.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Art. 74 Abs. 1 AuG
(SR 142.20) lautet:
1
Die zuständige kantonale Behörde kann einer Person die Auflage machen, ein ihr zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen oder ein bestimmtes Gebiet nicht zu betreten, wenn:
a. sie keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt und sie die öffentliche Sicherheit und Ordnung stört oder gefährdet; diese Massnahme dient insbesondere der Bekämpfung des widerrechtlichen Betäubungsmittelhandels; oder
b. ein rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt und konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die betroffene Person nicht innerhalb der Ausreisefrist ausreisen wird, oder sie die ihr angesetzte Ausreisefrist nicht eingehalten hat;
c. die Ausschaffung aufgeschoben wurde (Art. 69 Abs. 3).
Wer eine Ein- oder Ausgrenzung gemäss
Art. 74 AuG
nicht befolgt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (
Art. 119 Abs. 1 AuG
).
2.2
Die Ausgrenzung nach
Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG
entspricht Art. 13e des früheren ANAG (BS 1 121; BBl 2002 3815 zu Art. 71), so dass die dazu ergangene Rechtsprechung massgebend bleibt (Urteil 2C_437/2009 vom 27. Oktober 2009 E. 2.1). Nach dieser Rechtsprechung kommt der Ausgrenzung eine mehrfache Funktion zu (vgl. THOMAS HUGI YAR, § 10 Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, S. 506 f.): Sie dient einerseits dazu, gegen Ausländer vorgehen zu können, welche die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährden, bei denen aber eine sofortige Wegweisung nicht möglich ist.
BGE 142 II 1 S. 4
Sie kommt auch in Betracht, wenn der Ausländer wegen eines länger dauernden Wegweisungshindernisses gar nicht ausgeschafft werden kann, aber die Notwendigkeit besteht, ihn von bestimmten Orten fernzuhalten. Dabei hatte der Gesetzgeber für die Massnahme der Ein- und Ausgrenzung in erster Linie die Betäubungsmitteldelinquenz im Auge, was im Gesetzestext zum Ausdruck kommt. Das schliesst aber nicht aus, auch andere Verstösse gegen Sicherheit und Ordnung zu erfassen, zumal die Bestimmung offen, im Sinne einer Generalklausel, formuliert ist (Urteile 2A.514/2006 vom 23. Januar 2007 E. 3.1; 2A.347/2003 vom 24. November 2003 E. 2.1; 2A.148/ 2003 vom 30. Mai 2003 E. 2.3). Andererseits ist die Ein- und Ausgrenzung - was sich auch aus ihrer systematischen Stellung im Gesetz ergibt - eine Zwangsmassnahme zur Durchsetzung von Fernhaltemassnahmen; sie ist eine mildere Massnahme als die Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft (
Art. 75 ff. AuG
; vgl. BBl 2002 3766 f. Ziff. 1.3.13.2), d.h. sie geht weniger weit als der ausländerrechtlich begründete Freiheitsentzug; sie darf analog diesem aber auch eine gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten (Urteil 2C_1044/2012 vom 5. November 2012 E. 3.1 und 3.4; 2C_231/2007 vom 13. November 2007 E. 3.3). Sie soll zudem - in den Grenzen der Verhältnismässigkeit (dazu unten E. 2.3 und E. 4.4/4.5) - dem Ausländer bewusst machen, dass er sich hier illegal aufhält und nicht vorbehaltslos von den mit einem Anwesenheitsrecht verbundenen Freiheiten profitieren kann (zit. Urteil 2C_1044/2012 E. 3.2). Diese Funktion der Ein- und Ausgrenzung ist heute in
Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG
ausdrücklich erwähnt (vgl. AB 2005 S 373 f., 2005 N 1202 f.). Ihre Stellung im kaskadenartigen System der Vollzugsmassnahmen zeigt sich auch darin, dass die Nichtbefolgung der Ein- und Ausgrenzung ein Grund für die Anordnung der Vorbereitungshaft ist (
Art. 75 Abs. 1 lit. b AuG
) und bei Unzulässigkeit oder Unverhältnismässigkeit der Haft immerhin eine Ein- oder Ausgrenzung in Frage kommt (Urteil 2C_974/2010 vom 11. Januar 2011 E. 3.3).
2.3
Die Massnahme hat allerdings dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu entsprechen: Sie muss geeignet sein, um das damit verfolgte Ziel erreichen zu können und darf nicht über das hierzu Erforderliche hinausgehen (was insbesondere bei der Festlegung der Grösse des Rayons und der Dauer der Massnahme zu berücksichtigen ist). Auf begründetes Gesuch hin muss die zuständige Behörde für gewisse Gänge zu Behörden, Anwalt, Arzt oder Angehörigen
BGE 142 II 1 S. 5
Ausnahmen bewilligen, soweit die entsprechenden Grundbedürfnisse nicht sachgerecht und grundrechtskonform im bezeichneten Aufenthaltsgebiet selber abgedeckt werden können (zit. Urteile 2C_1044/2012 E. 3.3; 2C_231/2007 E. 3.4; 2A.514/2006 E. 3.3.1; HUGI YAR, a.a.O., S. 508 f.). Schliesslich muss die Massnahme auch die Zweck-Mittel-Relation wahren (Verhältnismässigkeit im engeren Sinn; zum Ganzen RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 37 ff. zu
Art. 36 BV
).
2.4
Im vorliegenden Fall haben die Migrationsbehörden eine Ausgrenzung verfügt, weil der Beschwerdegegner in der Stadt Zürich Delikte begangen hatte (dazu sogleich E. 3.) und er daran gehindert werden soll, damit fortzufahren. Im Lichte dieser Zielsetzung nun ist die angeordnete Massnahme zu prüfen. Auch wenn die Ein- oder Ausgrenzung nach
Art. 74 Abs. 1 AuG
verschiedenen Zwecken dient (vorne E. 2.2), geht es also immer darum zu bestimmen, welches Ziel angestrebt wird und - in einem zweiten Schritt - gestützt auf diese Zielsetzung die geeignete(n) Massnahme(n) zu treffen. Mit der Vorinstanz ist darin übereinzustimmen, dass sich die Behörde zunächst darüber klar werden muss, welches Ziel mit der anzuordnenden Beschränkung der Bewegungsfreiheit erreicht werden soll, alsdann ist die ins Auge gefasste Massnahme daran zu messen, ob damit das gesteckte Ziel erreicht werden kann.
3.
3.1
Gemäss Feststellung der Vorinstanz wurde der Beschwerdegegner mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. August 2005 wegen Diebstahls und mehrfachen Hausfriedensbruchs mit drei Monaten Gefängnis bedingt bestraft. Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland bestrafte ihn am 18. Juli 2013 mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen und einer Busse von Fr. 300.- wegen Hausfriedensbruchs und geringfügigen Diebstahls. Sodann verurteilte ihn die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis am 18. März 2014 wegen mehrfacher Drohung und mehrfacher Tätlichkeiten zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 6 Monaten und einer Busse von Fr. 500.-.
3.2
Die Vorinstanz hat hingegen keine Feststellungen zum Bewilligungsstatus des Beschwerdegegners gemacht, so dass entgegen der gesetzlichen Vorschrift (
Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG
) der für die Anwendung von
Art. 74 AuG
rechtserhebliche Sachverhalt aus dem angefochtenen Urteil nicht ersichtlich ist. Dieser lässt sich jedoch aus
BGE 142 II 1 S. 6
den Akten und aus den Vorbringen der Parteien vervollständigen (
Art. 105 Abs. 2 BGG
), so dass sich eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Vervollständigung des Sachverhalts erübrigt:
3.3
Aus der Verfügung des Bezirksgerichts vom 16. Dezember 2014 geht hervor, dass der Beschwerdegegner vom Bundesamt für Migration für die Dauer des Asylverfahrens dem Kanton Zürich zugewiesen wurde und er sich ohne Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung im Kanton Zürich aufhält. Der Beschwerdegegner hat dies in seiner Beschwerde an das Verwaltungsgericht nicht bestritten. Das SEM führt zudem in seiner Beschwerde gestützt auf das amtsnotorische ZEMIS aus, der Beschwerdegegner habe 1994 ein Asylgesuch gestellt, welches am 5. Mai 1995 abgelehnt worden sei unter gleichzeitiger Wegweisung aus der Schweiz und Zuweisung an den Kanton Zürich zum Vollzug. Der Beschwerdegegner sei der Ausreiseaufforderung nicht gefolgt und halte sich vermutlich seit Rechtskraft des negativen Asylentscheids illegal in der Schweiz auf; aufgrund seines unkooperativen Verhaltens seien auch die Bemühungen des SEM im Rahmen der Vollzugsunterstützung erfolglos geblieben und 2004 eingestellt, 2013 aber wieder aufgenommen worden. Der Beschwerdegegner hat diese Darstellung in seiner Beschwerdeantwort nicht bestritten. Von diesem Sachverhalt kann ausgegangen werden.
4.
4.1
Bei diesem Sachverhalt sind die Voraussetzungen für eine Ein- oder Ausgrenzung sowohl nach lit. a als auch nach lit. b von
Art. 74 Abs. 1 AuG
grundsätzlich gegeben. Auch nach Auffassung der Vorinstanz besteht aufgrund der begangenen Delikte die Befürchtung, dass der Beschwerdegegner in Zukunft ähnliche Straftaten begehen könnte. Sie hat indessen erwogen, bei der Ausgrenzung nach
Art. 74 AuG
gehe es darum, den Betroffenen konkret von einem bestimmten Ort fernzuhalten. Die vom Beschwerdegegner begangenen Delikte seien jedoch nicht ortsspezifisch; zwar hätten sich zwei Delikte in der Stadt Zürich ereignet, andere jedoch in Winterthur bzw. in U. Solche Delikte könnten nicht nur in Zürich, sondern überall sonst begangen werden. Die Ausgrenzung sei daher nicht geeignet, eine Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu verhindern, und damit kein taugliches Instrument.
4.2
Das SEM macht geltend, die vom Beschwerdegegner begangenen Delikte gefährdeten die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Es
BGE 142 II 1 S. 7
spiele keine Rolle, dass sich die Delikte auch an anderen Orten hätten ereignen können. Mit der Ausgrenzung solle erreicht werden, dass der Betroffene daran gehindert werde, an dem Ort, an dem er delinquiert habe, erneut zu delinquieren. Um jede Gefährdung auszuschliessen, müsste eine Administrativhaft angeordnet werden, was einen viel grösseren Eingriff darstellen würde. Zudem könne sich die Massnahme sehr wohl auch grundsätzlich auf das Verhalten der betroffenen Person auswirken; der Beschwerdegegner müsse damit rechnen, dass er bei fortgesetzter deliktischer Tätigkeit auch aus anderen Gebieten ausgegrenzt werde. Mit der Ausgrenzung sei zudem das Ziel verbunden, dass der Beschwerdegegner für die Behörden besser erreichbar sei, mit ihnen besser kooperiere und konkrete Schritte zur Organisation seiner Ausreise unternehme. Die Ausgrenzung sei zudem ein milderes Mittel als die Eingrenzung auf ein bestimmtes Gebiet oder die Anordnung einer Administrativhaft.
4.3
Der Beschwerdegegner bestreitet, Körperverletzungen und Drogendelikte begangen zu haben. Im Übrigen wendet er sich gegen eine Rückkehr nach Liberia; er lebe seit 1994 in der Schweiz. Er habe eine Freundin und viele Bekannte in der Stadt Zürich, die ihn unterstützten.
4.4
Zunächst kann die Überlegung der Vorinstanz, wonach die Ausgrenzung nur bei ortsspezifischen Delikten möglich sei, nicht überzeugen. Zwar bezweckt die Ausgrenzung (auch oder in erster Linie), den Ausländer von (weiterer) deliktischer Tätigkeit an den allfälligen Tatorten abzuhalten (Urteil 2A.148/2003 vom 30. Mai 2003 E. 3.4) und dient sie namentlich auch der Unterbindung des Betäubungsmittelhandels, wobei es oft darum geht, die betreffenden Personen von notorischen Drogenumschlagplätzen fernzuhalten. Aber die Bekämpfung des Betäubungsmittelhandels ist nicht die einzige Deliktform, die von
Art. 74 AuG
erfasst wird (Urteil 2A.514/2006 vom 23. Januar 2007 E. 3.1). Sodann kann auch Betäubungsmittelhandel wie jede andere deliktische Tätigkeit grundsätzlich überall ausgeübt werden. Mit der Argumentation der Vorinstanz wäre eine Ausgrenzung gar nie möglich, weil die Delinquenz immer auch an anderen Orten ausgeübt werden kann. Das Bundesgericht hat einer solchen Auffassung jedoch bereits eine Absage erteilt (Urteil 2A.514/2006 vom 23. Januar 2007 E. 3.3.4).
Im vorliegenden Fall besteht das Ziel der verfügenden Behörde (vgl. vorne E. 2.4) darin, den Beschwerdeführer daran zu hindern, in der
BGE 142 II 1 S. 8
Stadt Zürich weitere Delikte zu begehen (wie dies in der Vergangenheit mehrfach vorgekommen ist). Eine Ausgrenzung darf - wie vorne in E. 2.2 gezeigt - durchaus dazu dienen, eine Person, bei welcher die Voraussetzungen von
Art. 74 Abs. 1 AuG
gegeben sind, von einem Ort fernzuhalten, wo sie mehrfach delinquiert hat bzw. ihr deliktisches Verhalten seinen Anfang nahm (hier, als der Beschwerdegegner vom Zürcher Hauptbahnhof aus eine Frau verfolgte). Dabei kann die verfügende Behörde in Rechnung stellen, dass die Gefahr von Delinquenz in der Anonymität grösserer Städte ungleich viel höher ist als in der Agglomeration oder gar - der stärkeren Sozialkontrolle wegen - auf dem Land. Die gegenüber dem Beschwerdegegner verfügte Massnahme erscheint demnach (entgegen der Auffassung der Vorinstanz) durchaus zweckgeeignet, das damit angestrebte Ziel zu erreichen.
4.5
Auch sonst sind keine Gründe ersichtlich, welche die vom Bezirksgericht bestätigte Ausgrenzung als unverhältnismässig erscheinen liessen: Einerseits hält sich der Beschwerdegegner offenbar ohnehin illegal in der Schweiz auf; die Ausgrenzung verbietet ihm nichts, was ihm nicht bisher bereits verboten wäre (
Art. 10 ff. und
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG
), sondern versieht dieses Verbot lediglich mit einer zusätzlichen und höheren Strafandrohung (
Art. 119 Abs. 1 AuG
). Sodann darf und soll die Massnahme eine gewisse Druckwirkung ausüben und für die Betroffenen spürbar sein, ansonsten sie sinnlos wäre (vorne E. 2.2); dass sie dem Beschwerdegegner verunmöglicht, Freundin oder Kollegen in der Stadt Zürich zu treffen, lässt sie nicht als unverhältnismässig erscheinen (vgl. Urteil 2C_231/ 2007 vom 13. November 2007 E. 3.4). Es kann erwartet werden, dass seine Bekannten nötigenfalls zu ihm reisen (vgl. zit. Urteil 2C_1044/ 2012 E. 3.4). (...)


header:
Urteilskopf
106 III 108
23. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 22 décembre 1980 dans la cause société I. (recours LP)

regeste:
Regeste
Pfändung der Apparatur eines Naturarztes (
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
).
1. Grundsätzlich übt der Naturarzt einen Beruf aus und betreibt keine Unternehmung (E. 2).
2. Er geniesst die Rechtswohltat von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
, wenn seine berufliche Tätigkeit bewilligt oder auch nur toleriert ist (E. 1).
3. Prüfung der Notwendigkeit und der Rentabilität der Apparatur (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 106 III 108 S. 109
A.-
N. M. exploite un cabinet de soins paramédicaux avec l'aide de sa femme et de sa future bru. Il travaille également, à temps partiel, comme administrateur d'une société anonyme en constitution. Ces deux activités réunies lui procurent un revenu permettant une saisie de salaire de 3'000 fr. par mois.
Le 18 mars 1980, la société I. requit la continuation de sa poursuite No 152643 dirigée contre N. M. pour une créance de 21'764 fr. L'Office des poursuites de Lausanne-Est exécuta le 24 mars une saisie au préjudice du débiteur. Il déclara insaisissables, selon l'
art. 92 ch. 3 LP
, les meubles et appareils que le débiteur utilise pour l'exploitation de son cabinet.
B.-
A réception du procès-verbal, la société I. a porté plainte et demandé un complément de saisie. Le Président du Tribunal du district de Lausanne l'a déboutée le 12 juin 1980.
La créancière a recouru contre la décision de l'autorité inférieure de surveillance. Elle a demandé que le matériel professionnel du débiteur fût déclaré saisissable. Par arrêt du 27 novembre 1980, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée.
C.-
La société I. a interjeté un recours au Tribunal fédéral. Elle reprend les conclusions qu'elle a formulées devant l'autorité cantonale supérieure.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante se prévaut de ce que le débiteur exerce une activité paramédicale non reconnue par les lois et règlements sanitaires du canton de Vaud. Elle y voit une pratique illégale de la médecine, qui ne pourrait être assimilée à une profession au sens de l'
art. 92 ch. 3 LP
(JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite, n. 8 ad art. 92).
Les autorités de poursuite ne peuvent traiter comme profession une activité qui serait illicite par nature. La règle ne saurait toutefois être étendue sans autre examen aux activités en soi licites, mais qui peuvent être subordonnées à l'octroi d'une autorisation ou réservées aux personnes justifiant de certaines capacités. Les offices de poursuite ne doivent en effet pas se substituer aux autorités de police qui sont chargées de veiller sur les intérêts publics justifiant les restrictions apportées à l'exercice de certaines professions. Il ne leur appartient donc
BGE 106 III 108 S. 110
pas d'apprécier si une activité médicale ou paramédicale est sujette à autorisation et si celui qui s'y livre possède les compétences exigées par la loi. Les offices doivent tenir cette activité pour légale, et la traiter comme profession au sens de l'
art. 92 ch. 3 LP
, si le débiteur bénéficie d'une autorisation formelle ou d'une tolérance; ils doivent en revanche la considérer comme illégale et refuser de lui appliquer la disposition précitée lorsque l'autorité de police en a ordonné la cessation. Or il est constant en l'espèce que les autorités sanitaires tolèrent l'activité du débiteur depuis plusieurs années.
2.
La recourante semble estimer que le débiteur exploite une entreprise plus qu'il n'exerce une profession. Selon la jurisprudence constante, une activité lucrative doit être qualifiée d'entreprise, et non plus de profession, lorsque le recours à la main-d'oeuvre salariée et le capital investi dans l'équipement l'emportent, comme facteurs de gain, sur le travail personnel et les connaissances professionnelles du débiteur et des membres de sa famille (
ATF 97 III 56
s.,
ATF 95 III 82
s.,
ATF 91 III 55
consid. 2,
ATF 88 III 51
ss). Celui qui tire ses revenus de soins médicaux ou paramédicaux qu'il prodigue personnellement exerce une profession et n'exploite pas une entreprise. Ses connaissances et la qualité de son activité personnelle sont les fondements de la confiance qu'il inspire à ses patients, sans laquelle il serait privé des mandats dont il vit. Ces facteurs de gain l'emportent sur l'équipement, même coûteux, qu'il utilise dans l'exercice de son activité. Rien ne permet en la matière de traiter différemment le médecin patenté et le simple guérisseur qui, lui aussi, vit de la confiance qu'il suscite chez ses clients, à tort ou à raison. Les honoraires payés au guérisseur représentent essentiellement la rémunération de sa réflexion et de ses gestes professionnels, même s'il y emploie un matériel d'un prix élevé.
Il est établi en l'espèce que l'activité du débiteur consiste en soins qu'il donne personnellement à ses clients. Le débiteur n'emploie pas de main-d'oeuvre salariée, mais tient son cabinet avec l'aide seule des membres de sa famille. Partant, il exerce une profession au sens de l'
art. 92 ch. 3 LP
et n'exploite pas une entreprise.
3.
La recourante met en doute la rentabilité des instruments que le débiteur utilise dans son cabinet. L'Office a estimé l'appareillage en cause à 20'000 fr. Les charges mensuelles du cabinet consistent en majeure partie en frais de loyer et se
BGE 106 III 108 S. 111
limitent à quelques centaines de francs pour le matériel, les habits, l'électricité et le téléphone. Or le gain que le débiteur tire de son activité paramédicale, joint au revenu d'appoint qu'il touche comme administrateur d'une société, permet une saisie de salaire de 3'000 fr. par mois. L'activité du débiteur apparaît dès lors tout à fait rentable, et même profitable à ses créanciers. Les capitaux investis dans l'appareillage et les frais d'exploitation qu'il entraîne demeurent dans une proportion économiquement intéressante avec le revenu que procure le cabinet.
La recourante estime que l'Office aurait dû, pour chaque instrument, examiner s'il était indispensable à l'activité du débiteur. Ce grief n'est pas fondé. On ne saurait exiger des autorités de poursuite qu'elles apprécient pièce par pièce la nécessité d'un appareillage utilisé pour des soins qui ne sont pas ceux de la médecine ordinaire. Elles ne pourraient d'ailleurs, faute de critères objectifs, que s'en remettre aux affirmations du débiteur. Pour prévenir toutefois une extension démesurée du bénéfice de compétence, elles apprécieront de manière stricte la rentabilité de l'installation dans son ensemble. Cette rentabilité est indiscutable en l'espèce.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
108 II 337
66. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Dezember 1982 i.S. D. AG gegen B. und C. (Berufung)

regeste:
Regeste
Anforderungen an die Substantiierung von Behauptungen; Abgrenzung zwischen Bundesrecht und kantonalem Zivilprozessrecht.
Wieweit Sachvorbringen zu substantiieren sind, richtet sich grundsätzlich nach dem materiellen Bundesrecht. Dem kantonalen Prozessrecht bleibt es aber vorbehalten, eine Ergänzung der Substantiierung im Beweisverfahren nicht zuzulassen und zu verlangen, dass die Behauptungen bereits vorher in einer Weise substantiiert werden, welche ihre Überprüfung im Beweisverfahren erlaubt (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 108 II 337 S. 337
Am 1. Januar 1979 schloss A. als Grundeigentümer mit B. und C. einen "Gras-, Heu- und Obstnutzungs-Vertrag" über ein Grundstück von ca. 240 Aren in der Gemeinde Erlenbach. Die Nutzniesser hatten ein jährliches Entgelt von Fr. 1'200.-- zu bezahlen und verpflichteten sich (Ziffer 3):
BGE 108 II 337 S. 338
"das oben beschriebene Grundstück fachmännisch zu betreuen, zu düngen, die Obstbäume zu pflegen sowie die Umzäunung und die Zu- und Wegfahrten in guter Ordnung zu halten, wie dies bei Antritt dieses Vertrages der Fall ist."
Auf Ende Dezember 1980 wurde das Vertragsverhältnis gelöst, wobei A. Schadenersatz für die Vernachlässigung der Obstanlage geltend machte. Als seine Zessionarin reichte die D. AG am 12. Dezember 1980 beim Bezirksgericht Zürich gegen B. und C. eine vorerst auf Fr. 5'051.20 bezifferte und in der Folge auf Fr. 9'275.10 nebst Zins erweiterte Klage ein.
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage mit Urteil vom 1. Juli 1981 mangels Substantiierung ab. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 14. Mai 1982 die Klageabweisung, und am 14. September 1982 wies das Kassationsgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin ab, soweit auf sie einzutreten war.
Die Klägerin erhob gegen das Urteil des Obergerichts Berufung, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Welches die Arbeiten im einzelnen waren, die von E. ausgeführt wurden bzw. nach Meinung der Klägerin von den Beklagten hätten ausgeführt werden müssen, ist nicht bekannt. Auch vor Bundesgericht bezieht sich die Klägerin dafür ausschliesslich auf die Arbeitsrapporte, die den Stundenaufwand und die Stundenkosten während acht Arbeitstagen detailliert aufführen, hinsichtlich der ausgeführten Arbeiten aber nur summarische Hinweise wie Obstbäume schneiden, Fällen eingegangener Obstbäume, Ausgraben von Wurzelstöcken, Holz spalten etc., geben; in der Rechnung E.s wird lediglich auf diese Rapporte verwiesen. Das Obergericht hält zutreffend und unwidersprochen fest, daraus ergebe sich nicht, wieviele Bäume gepflegt oder gefällt worden seien und was das im einzelnen gekostet habe. Unter Berufung auf
§ 113 ZPO
legt die Vorinstanz dar, dass die Klägerin die unterlassenen Pflegeleistungen und die daraus entstandenen Kosten im einzelnen hätte aufführen müssen. Es sei nicht Sache des Beweisverfahrens, die Begründung des klägerischen Prozessstandpunkts zu beschaffen, nachdem es der Klägerin vorliegend möglich gewesen wäre, alle Umstände für eine Abschätzung des Schadens vorzubringen, namentlich hinsichtlich Zahl, Gattung und Alter der übergebenen und der gefällten Bäume. Ohne diese Angaben, welche der Grundeigentümer von E. hätte erhalten können, sei
BGE 108 II 337 S. 339
eine gerichtliche Expertise nicht möglich. Erst recht habe die Klägerin den von den Beklagten eingeholten detaillierten Bericht der Kantonalen Zentralstelle für Obstbau in Lindau nicht einfach als Privatgutachten zurückweisen dürfen, sondern hätte im einzelnen dazu Stellung nehmen müssen. Im bezirksgerichtlichen Verfahren sei die Klägerin wiederholt auf die ungenügende Substantiierung hingewiesen und im Urteil des Bezirksgerichts sei ihr erklärt worden, welche Substantiierung fehle. Nachdem das in der Berufungsbegründung nicht nachgeholt worden sei, müsse die Klage mangels Substantiierung abgewiesen werden.
a) Die Klägerin behauptet, ihre Klage genügend substantiiert zu haben. Sie habe schon mit der Klageerhebung geltend gemacht, alle von E. ausgeführten und mit den Rapporten belegten Arbeiten hätten zur fachmännischen Betreuung gemäss Vertrag gehört. Die Rechnung wie die näher substantiierenden Arbeitsrapporte seien angerufen und zu den Akten gegeben worden. Eine weitere Substantiierung habe ihr nicht zugemutet werden dürfen, ohne die bundesrechtlichen und kantonalrechtlichen Anforderungen an ihre Substantiierungspflicht zu überziehen. Für die Beklagten sei völlig klar gewesen, welche Forderung geltend gemacht werde und wie sich diese zusammensetze. Ebenso sei das Obergericht in ausreichendem Mass in die Lage versetzt worden, über die Forderung Beweis abzunehmen.
b) Das Bundesgericht geht in seiner jüngeren Rechtsprechung davon aus, es entscheide sich nicht nach kantonalem Prozessrecht, sondern nach materiellem Bundesrecht, ob ein danach zu beurteilender Anspruch durch die Sachvorbringen einer Partei ausreichend substantiiert sei. Es leitet diesen Grundsatz daraus ab, dass nach Bundesprivatrecht jede sich darauf gründende Rechtsbehauptung bei hinreichendem Interesse zum Urteil zuzulassen sei, weshalb Bundesrecht auch darüber entscheide, ob die form- und fristgemäss vorgebrachten Tatsachenbehauptungen erlauben, die Rechtsbehauptung einer Partei zu beurteilen (
BGE 98 II 117
,
BGE 95 II 266
). Diese Rechtsprechung beruft sich auf einen ungeschriebenen Satz des materiellen Bundesrechts und die Ausführungen namentlich von KUMMER (Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 20 ff. bzw. 60; vgl. auch GULDENER und VOYAME in ZSR 80/1961 II S. 24 und 70). Zu Recht bemerkt freilich DRESSLER im Anschluss an
BGE 98 II 116
, die Rechtsprechung werde diesen Grundsatz noch klarstellen müssen (in ZSR 94/1975 II S. 58); auch HUGUENIN-DUMITTAN
BGE 108 II 337 S. 340
(Behauptungslast, Substantiierungspflicht und Beweislast, Diss. Zürich 1980, insbesondere S. 12 ff. und 33 ff.) unterzieht diesen Entscheid deutlicher Kritik, obschon er ihm im Ergebnis zustimmt (S. 40).
c) Es stellt sich die Frage, ob die Geltung des Bundesrechts für die Anforderungen an die Substantiierung statt dergestalt aus dem materiellen Klageanspruch nicht eher aus
Art. 8 ZGB
hergeleitet werden muss. Wenn sich nach der Rechtsprechung aus
Art. 8 ZGB
ergibt, dass der Richter nicht ohne Beweiserhebung über eine erhebliche Tatsachenbehauptung hinweggehen darf (
BGE 102 II 12
), so darf er das auch nicht mit der Begründung, es fehle an ausreichender Substantiierung. Deshalb ist in Urteilen, die sowohl vor wie nach
BGE 98 II 117
ergangen sind, die Frage der Substantiierung ausdrücklich im Lichte von
Art. 8 ZGB
behandelt worden (
BGE 90 II 224
,
BGE 95 II 480
,
BGE 105 II 144
E. 6aa). So oder anders ist das Bundesgericht nur befugt einzugreifen, falls die Sachvorbringen und Beweisangebote nach kantonalem Prozessrecht form- und fristgemäss erfolgt sind. Dabei kann im folgenden von den Fällen abgesehen werden, wo durch die falsche Verteilung der Behauptungslast gegen
Art. 8 ZGB
verstossen wurde. Zu prüfen ist vielmehr, welches die inhaltlichen Anforderungen sind, die an die Substantiierung durch die unstreitig behauptungsbelastete Partei gestellt werden dürfen.
d) Nicht das Bundesrecht, sondern das kantonale Prozessrecht bestimmt, ob und wie weit die Verhandlungsmaxime Platz greift, es sei denn, aus dem Bundesrecht ergebe sich die Offizialmaxime (
BGE 95 II 451
,
BGE 78 II 97
). Schreibt das kantonale Recht vor, der Richter dürfe seinem Urteil nur behauptete Tatsachen zugrunde legen, so kann es grundsätzlich auch die Anforderungen festlegen, welchen die Behauptung zu genügen hat. Und an ihm liegt auch, ob es die Behauptungslast mildern will, etwa durch richterliche Fragepflicht zur Ergänzung unvollständiger Parteivorbringen (KUMMER, N. 40 zu
Art. 8 ZGB
). Indes gilt für das Prozessrecht allgemein wie für die Handhabung der Verhandlungsmaxime, dass damit die Durchsetzung des materiellen Bundesrechts nicht vereitelt werden darf (
BGE 101 II 43
; GULDENER und VOYAME in ZSR 80/1961 II S. 24 f. und 70). Auch das schliesst jedoch nicht aus, dass nach kantonalem Prozessrecht unsorgfältige Prozessführung den Verlust des materiellen Anspruchs nach sich ziehen darf (GULDENER, in ZSR 80/1961 II S. 57).
3.
Mit diesen allgemeinen Ausführungen ist die hier entscheidende Frage noch nicht beantwortet, wann durch kantonalrechtliche
BGE 108 II 337 S. 341
Anforderungen an die Substantiierungspflicht die Anwendung des materiellen Bundesrechts verunmöglicht oder übermässig erschwert wird. Dabei ist zu beachten, dass die Substantiierung nicht nur die Anwendung des Bundesrechts auf den konkreten Sachverhalt erlauben, sondern überdies die beweismässige Abklärung ermöglichen muss (vgl. HUGUENIN, a.a.O., S. 19). Die zitierte Rechtsprechung berücksichtigt nur ersteres, wenn sich aus dem materiellen Bundesrecht schlechthin ergeben soll, wann genügend substantiiert ist. Im weitern soll nach Ansicht der Vorinstanz, die auch in der Lehre vertreten wird, das Beweisverfahren nicht dazu dienen, ungenügende Parteivorbringen zu vervollständigen (STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 5 zu
§ 113 ZPO
; LEUCH, N. 1 zu
Art. 89 ZPO
; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 92; vgl. auch die Genfer Praxis: Sem.jud. 1976 S. 100/1, 1974 S. 120, 1961 S. 387).
In
BGE 98 II 117
E. 4b scheint das Bundesgericht weiter gegangen zu sein, heisst es doch, es liege keine mangelnde Klagebegründung darin, dass die Klägerin die im Zeitpunkt des Vertragsrücktrittes noch ausstehenden Arbeiten nicht im einzelnen bezeichnet habe, weil die Beweisführung darüber ohne weiteres Klarheit bringen könne. Freilich wird aus dem Zusammenhang nicht klar, wieweit eher angenommen wurde, es genügten die Behauptungen bereits an sich. Jedenfalls ist es nicht angängig, von Bundesrechts wegen die Kantone zu zwingen, ein Sachvorbringen auch dann als ausreichend substantiiert gelten zu lassen, wenn die bestehenden Lücken erst noch durch das Beweisverfahren geschlossen werden müssen. Eine solche Forderung läuft weitgehend darauf hinaus, durch eine Hintertüre ein Offizialverfahren einzuführen, und verstösst gegen die Verfahrenshoheit der Kantone, ohne dass das zur Gewährleistung des materiellen Rechts erforderlich wäre. Anders verhält es sich, wenn das Bundesrecht selbst eine Sachverhaltsermittlung von Amtes wegen vorschreibt oder wenn es sich z.B. um einen ziffernmässig nicht nachweisbaren Schaden handelt, der nach
Art. 42 Abs. 2 OR
zu schätzen ist (vgl. dazu
BGE 97 II 218
; GULDENER, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 167).
Im Ergebnis bleibt es demnach beim Grundsatz, dass das materielle Bundesrecht bestimmt, wieweit ein Sachverhalt zu substantiieren ist, damit er unter die Bestimmungen des Bundesrechts subsumiert werden kann, das heisst die Beurteilung einer Rechtsbehauptung zulässt. Dagegen bleibt dem kantonalen Prozessrecht vorbehalten, ob es eine Ergänzung der Substantiierung im
BGE 108 II 337 S. 342
Beweisverfahren zulassen will oder diese bereits im Hauptverfahren in einer Weise verlangt, welche die Überprüfung der Sachvorbringen im Beweisverfahren erlaubt.
4.
Auf den vorliegenden Fall angewandt, führen diese Überlegungen zum Ergebnis, dass das Obergericht ohne Verletzung von Bundesrecht eine ungenügende Substantiierung feststellen durfte. Die Klägerin begründet den geltend gemachten Schadensbetrag ausschliesslich mit der Verweisung auf die Rechnung E.s und die Arbeitsrapporte, die jedoch keinerlei Aufschluss darüber geben, welche Arbeiten ausgeführt wurden, namentlich wieviele Bäume gefällt wurden und was die verschiedenen Arbeiten kosteten.
a) Es kann offen bleiben, ob dieses Vorgehen genügt hätte, wenn der Klägerin in Übereinstimmung mit ihrer Vertragsauslegung ein umfassender Ersatzanspruch zustünde. Denn nach richtiger Auslegung besteht ein Anspruch insoweit nicht, als es sich bei den Arbeiten E.s um eine eigentliche Sanierung gehandelt hat und nicht nur um ordnungsgemässe Baumpflege. Die Klägerin durfte sich in dieser Situation nicht damit begnügen, pauschal einen Schaden von Fr. 9'275.10 zu behaupten, sondern hätte ihn entsprechend aufteilen müssen. Statt dessen hat sie keinerlei Anhaltspunkte dafür geliefert, wie weit die Arbeiten E.s und die Gesamtkosten auf die vertragsgemässe Baumpflege entfielen. Dabei wären der Klägerin konkrete Angaben darüber, welche Arbeiten ausgeführt worden waren und wie sich die Gesamtkosten verteilt hatten, ohne weiteres möglich gewesen, selbst wenn es dafür einer Rückfrage bei E. bedurft hätte.
b) Das Sachvorbringen der Klägerin war unter diesen Umständen schon nach Bundesrecht ungenügend substantiiert, denn es wurde mit ihm geltend gemacht, es habe sich ein Schaden von Fr. 9'275.10 ergeben, weil die Beklagten eine vollständige Sanierung des Baumgartens versäumt hätten; das erlaubt auch rechtlich keine Beurteilung des Schadens, den die Klägerin wegen ungenügender ordentlicher Baumpflege erlitten haben will. Diese Lücke hätte nach ihrer Meinung durch das Beweisverfahren geschlossen werden müssen. Wie aufgezeigt, war das Obergericht indessen berechtigt, aufgrund des kantonalen Rechts von einer Beweiserhebung abzusehen.
c) Die Erklärung für das unzulängliche Sachvorbringen der Klägerin liegt auf der Hand: Sie hat sich vor allen Instanzen auf ihre eigene Vertragsauslegung versteift und deshalb eine Substantiierung für den Fall, dass sie damit nicht durchdringe, völlig
BGE 108 II 337 S. 343
unterlassen. Wo wie im Zürcher Verfahren die Eventualmaxime gilt, ist indes gleichzeitig, also schon im Behauptungsverfahren, auch ein allfälliger Eventualanspruch gehörig zu begründen und insbesondere zu substantiieren (STRÄULI/MESSMER, N. 6 zu § 113; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl., S. 82). Bundesrecht steht dem nicht entgegen (GULDENER, in ZSR 80/1961 II S. 56/7). Dabei bestimmt wiederum das kantonale Recht, wieweit die Eventualmaxime allenfalls zu mildern und eine Partei zur gehörigen Substantiierung eines solchen Eventualanspruchs aufzufordern ist. Die Klägerin erhebt in dieser Hinsicht zu Recht keine Rüge, die im Berufungsverfahren ohnehin nicht zulässig wäre (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Im übrigen bestreitet sie gar nicht, dass sie vom Bezirksgericht erfolglos zu einer ergänzenden Substantiierung aufgefordert worden ist und dazu aufgrund des erstinstanzlichen Urteils sogar noch vor Obergericht Gelegenheit gehabt hätte.


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Urteilskopf
126 V 265
45. Arrêt du 7 juin 2000 dans la cause ASSURA, Assurance maladie et accident contre B. et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1 und
Art. 7 KVG
;
Art. 9 Abs. 4 KVV
: Ausschluss eines Versicherten.
- Als Folge des Versicherungsobligatoriums ist der Ausschluss eines Versicherten, insbesondere wegen unterbliebener Beitragszahlung, unzulässig.
- Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist in
Art. 9 Abs. 4 KVV
vorgesehen, wonach ein Versicherer bei nicht der schweizerischen Gesetzgebung über die Sozialhilfe unterstellten Versicherten unter bestimmten Voraussetzungen das Versicherungsverhältnis beenden kann. Frage der Gesetzmässigkeit dieser Verordnungsbestimmung offen gelassen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 126 V 265 S. 266
A.-
B. a été affilié à ASSURA, Assurance maladie et accident depuis le 1er juillet 1994, d'abord pour l'assurance dite de base des soins médicaux, pharmaceutiques et hospitaliers selon la LAMA puis, dès le 1er janvier 1996, pour l'assurance obligatoire des soins au sens de la LAMal. Dès le début de son affiliation, l'assuré ne s'est pas acquitté régulièrement de ses cotisations. Plusieurs poursuites, engagées par l'assureur, ont abouti à la délivrance d'actes de défaut de biens pour un montant total de 3'205 fr. 45.
Le canton de Vaud, dans lequel est domicilié l'assuré, n'a pas accordé à celui-ci la réduction de primes prévue pour les assurés de condition économique modeste. Les pouvoirs publics cantonaux ont également refusé de prendre en charge les arriérés de primes dus par l'assuré. Dans une lettre à ASSURA du 30 octobre 1996, l'Organe cantonal vaudois de contrôle de l'assurance-maladie et accidents a motivé ce refus par le fait que l'assuré est membre de l'Eglise Z qui, en tant que communauté religieuse, doit pourvoir au paiement des dépenses de santé de ses membres.
Par lettre du 30 mai 1997, ASSURA a informé B. que son droit aux prestations serait suspendu jusqu'à ce que les primes arriérées (elle s'élevaient alors à 4'246 francs.) fussent remboursées, y compris les intérêts moratoires.
Par la suite, elle a rendu une décision, le 6 octobre 1997, par laquelle elle a signifié à l'assuré que sa "police d'assurance" serait résiliée avec effet au 31 août 1997. Elle a confirmé sa position par une nouvelle décision, du 17 novembre 1997, rendue sur opposition de l'assuré.
B.-
B. a recouru devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud.
Statuant le 18 juin 1999, celui-ci a admis le recours et il a réformé la décision litigieuse "dans le sens des considérants". Il a retenu, en bref, que l'assureur n'avait pas le droit d'exclure l'assuré du rôle de ses membres tant et aussi longtemps qu'il resterait soumis à l'assurance-maladie obligatoire.
C.-
ASSURA interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut à l'annulation du jugement cantonal et demande au Tribunal fédéral des assurances de "confirmer que la police d'assurance de B. a été résiliée, à juste titre, le 31 août 1997".
B. n'a pas fait usage de la faculté qui lui a été donnée de répondre au recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), il ne s'est pas déterminé à son sujet.
BGE 126 V 265 S. 267
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Bien que la recourante ait utilisé dans sa décision le terme de "résiliation", il ne fait pas de doute qu'il s'agit en l'occurrence d'une décision d'exclusion prononcée par l'assureur pour défaut de paiement de primes d'assurance-maladie. Il s'agit donc de savoir si la caisse était ou non en droit de prendre une telle mesure à l'encontre de l'assuré.
En ce qui concerne, d'autre part, la question de la suspension du droit aux prestations, signifiée par la recourante dans sa lettre 30 mai 1997, elle n'est pas litigieuse et n'a donc pas à être examinée dans le cadre de la présente procédure.
2.
Le litige portant sur la qualité d'affilié à un assureur-maladie ne concerne pas l'octroi ou le refus de prestations d'assurance au sens de l'
art. 132 OJ
. Le Tribunal fédéral des assurances doit dès lors se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les
art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ
;
ATF 124 V 120
consid. 1a et les références citées).
3.
a) Sous le régime de la LAMA, les caisses-maladie étaient en droit, moyennant un avertissement écrit, de prendre des sanctions à l'encontre de l'assuré qui était en retard dans le paiement de ses cotisations ou de participations. Cependant, sauf motifs particuliers, elles n'étaient pas autorisées à exclure un membre pour cette raison; elles étaient libres, en revanche, de prononcer une mesure moins grave, comme la suspension du droit aux prestations d'assurance, laquelle pouvait être maintenue tant que subsistaient des arriérés de cotisations ou de participations. Seules des circonstances aggravantes pouvaient justifier une exclusion, tel, par exemple, le comportement abusif de l'assuré qui obligeait la caisse à recourir de manière répétée à des procédures de recouvrement (
ATF 118 V 267
consid. 3a et les références,
ATF 111 V 321
consid. 4). Ces principes s'appliquaient aussi aux assurances complémentaires (RAMA 1986 no K 682 p. 241; BORELLA, L'affiliation à l'assurance-maladie sociale suisse, thèse Lausanne 1993, p. 298 ch. 491). En tout état de cause, les sanctions ne pouvaient être prononcées contre l'assuré qu'en vertu d'une base statutaire ou réglementaire explicite (
ATF 118 V 267
consid. 3a; RAMA 1990 no K 842 p. 173 consid. 4b).
BGE 126 V 265 S. 268
b) Un des buts principaux de la LAMal est de rendre l'assurance-maladie obligatoire pour l'ensemble de la population en Suisse (
ATF 125 V 271
consid. 5b). Aussi bien l'
art. 3 al. 1 LAMal
pose-t-il le principe de l'obligation d'assurance pour toute personne domiciliée en Suisse. Il n'y a cependant pas d'affiliation ex lege, au contraire d'autres assurances sociales (p.ex. l'AVS/AI, la LPP ou l'assurance-accidents obligatoire). C'est aux cantons qu'il incombe de veiller au respect de cette obligation et, s'il y a lieu, de procéder conformément à l'
art. 6 LAMal
à une affiliation d'office d'une personne tenue de s'assurer qui n'a pas donné suite à cette obligation en temps utile (sur ces questions, voir SPIRA, Les compétences des cantons en matière d'assurance obligatoire des soins, in: LAMal-KVG: Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 66; PIERRE-YVES GREBER, Quelques questions relatives à la nouvelle loi fédérale sur l'assurance-maladie, in: RDAF 1996, p. 241, ch. 4.2).
L'obligation d'assurance - même si elle n'est pas automatique - a pour corollaire que l'exclusion d'un assuré, en particulier pour défaut de paiement des cotisations, n'est plus admissible sous le régime de la LAMal. Peu importe que les dispositions internes (règlements, statuts) de l'assureur le prévoient et que la mesure apparaisse compatible avec le principe de proportionnalité (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1996, p. 41, ad ch. 3; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, p. 11, note de bas de page no 43; BORELLA, op.cit., p. 349 ch. 573, à propos de l'assurance obligatoire dans les cantons du temps de la LAMA). Les cas de changements obligés d'assureur sont d'ailleurs énumérés à l'
art. 7 LAMA
(changement de résidence ou d'emploi, retrait de l'autorisation de pratiquer conformément à l'
art. 13 LAMal
ou quand l'assureur cesse, volontairement ou par décision administrative, de pratiquer l'assurance-maladie sociale). L'éventualité d'un changement forcé en raison du non-paiement de cotisations (par l'assuré ou par l'aide sociale) n'est pas prévue (cf. GREBER, loc.cit., p. 246 ad ch. 24).
4.
a) L'exécution des obligations financières de l'assuré (paiement des primes selon les
art. 61 ss LAMal
et des participations selon l'
art. 64 LAMal
), de même que les conséquences de la non-exécution de ces obligations, par des mesures spécifiques au droit de l'assurance-maladie, ne sont réglées ni par la LAMal ni dans une norme de délégation qui serait contenue dans cette loi et qui chargerait
BGE 126 V 265 S. 269
le Conseil fédéral de réglementer ces questions. Aussi bien les assureurs doivent-ils faire valoir leurs prétentions par la voie de l'exécution forcée selon la LP ou par celle de la compensation (message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 124 ad art. 4). L'
art. 88 al. 2 LAMal
prévoit ainsi que les décisions et décisions sur opposition au sens de l'
art. 88 al. 1 LAMal
qui portent condamnation à payer une somme d'argent ou à fournir des sûretés sont assimilées aux jugements exécutoires selon l'
art. 80 LP
(cf. aussi
ATF 125 V 273
consid. 6c).
b) Sous la note marginale "Demeure de l'assuré", le Conseil fédéral a toutefois adopté, en application de l'
art. 96 LAMal
, la réglementation suivante à l'
art. 9 OAMal
:
1 Si, malgré sommation, l'assuré ne paie pas des primes ou participations aux coûts échues, l'assureur doit engager une procédure de poursuite. Si cette procédure aboutit à un acte de défaut de biens, l'assureur en informe l'autorité compétente d'aide sociale. Sont réservées les dispositions cantonales qui prévoient une annonce préalable à l'autorité chargée de la réduction des primes.
2 Après avoir reçu un acte de défaut de biens et informé l'autorité d'aide sociale, l'assureur peut suspendre la prise en charge des prestations jusqu'à ce que les primes ou participations aux coûts arriérées soient entièrement payées. Il devra prendre en charge les prestations pour la période de suspension dès qu'il aura reçu ces paiements.
3 Lorsque l'assuré en demeure entend changer d'assureur, son assureur actuel ne peut mettre fin au rapport d'assurance que si les primes ou participations aux coûts arriérées ont été entièrement payées.
4 Lorsqu'une procédure de poursuite ne peut pas être engagée contre un assuré qui n'est pas soumis à la législation suisse sur l'aide sociale ou qu'elle n'aboutit pas au paiement des primes ou participations aux coûts, l'assureur peut mettre fin au rapport d'assurance, après une sommation écrite dans laquelle il avertit l'assuré des conséquences de son omission.
Récemment, le Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de se prononcer sur la portée de l'alinéa 3 de cette disposition, qu'il a jugé contraire à la loi. L'OAMal est une ordonnance fondée sur l'
art. 96 LAMal
, qui charge le Conseil fédéral d'édicter des dispositions aux fins d'exécution de la loi. Une ordonnance d'exécution de la loi a pour fonction de concrétiser les dispositions légales et, le cas échéant, de combler des lacunes d'importance secondaire, dans la mesure où l'exécution de la loi l'exige; les normes d'exécution doivent cependant s'en tenir au cadre légal et ne peuvent en particulier contenir des règles nouvelles qui limiteraient les droits des administrés ou leur imposeraient de nouveaux devoirs, même si ces
BGE 126 V 265 S. 270
règles sont compatibles avec le but de la loi (
ATF 125 V 266
, plus spécialement p. 272 consid. 6; voir aussi, à propos de l'
art. 126 OAMal
:
ATF 126 III 36
). Or, l'
art. 9 al. 3 OAMal
, qui restreint le droit de changer d'assureur prévu à l'
art. 7 al. 1 et 2 LAMal
, dépasse le cadre d'une norme d'exécution.
c) La recourante invoque l'
art. 9 al. 4 OAMal
. Elle fait valoir que, dans la mesure où la jurisprudence a rendu inopérant l'
art. 9 al. 3 OAMal
, l'assuré en demeure peut normalement quitter son assureur-maladie pour s'affilier auprès d'un autre assureur. De cette manière, il échappe à une suspension de son droit aux prestations selon l'
art. 9 al. 2 OAMal
. Il suffit que l'assuré, devenu malade, change d'assureur pour le plus prochain terme pour se voir rembourser le coût de son traitement. Compte tenu de la jurisprudence découlant de l'arrêt
ATF 125 V 266
(précité), il n'existe plus de mesure à caractère dissuasif en ce qui concerne l'encaissement des primes. La seule possibilité qui s'offre à l'assureur pour éviter des abus, en exerçant une certaine pression sur l'assuré, est la résiliation de l'assurance, conformément à l'
art. 9 al. 4 OAMal
.
Comme cela ressort du texte et de la systématique de l'
art. 9 OAMal
, l'alinéa 4 de cette disposition vise uniquement les assurés qui ne sont pas soumis à la législation suisse sur l'aide sociale. Il s'agit principalement de personnes qui ont un domicile à l'étranger et qui sont néanmoins assujetties à l'assurance obligatoire des soins selon la LAMal, par exemple les travailleurs frontaliers ou les travailleurs détachés à l'étranger (
art. 3 et 4 OAMal
; EUGSTER, op.cit., p. 11, note de bas de page no 43; voir aussi MAURER, op.cit., p. 41 ad ch. 3, qui mentionne les membres des missions diplomatiques ayant demandé à être soumis à l'assurance suisse conformément à l'
art. 6 al. 1 OAMal
). Certains auteurs, d'ailleurs, ont mis en doute la légalité de cette disposition, en faisant notamment remarquer que, dans la mesure où la loi n'a pas prévu d'institution supplétive ni de sortie obligée pour non-paiement de cotisations, l'assureur-maladie ne peut pas mettre fin au rapport d'assurance aussi longtemps que l'assuré reste soumis à l'assurance obligatoire des soins (GREBER, loc.cit., p. 246 sv.; voir aussi MAURER, op.cit., p. 41, note de bas de page no 95).
Quoiqu'il en soit, il n'y a pas lieu de se prononcer sur cette question, dans la mesure où la disposition incriminée ne vise pas le cas de l'intimé, qui est domicilié en Suisse et qui est en principe soumis à la législation cantonale sur l'aide sociale. Que, dans le cas particulier, les autorités cantonales compétentes aient refusé de prendre
BGE 126 V 265 S. 271
en charge l'arriéré de cotisations de l'intimé - pour des motifs qui n'ont pas à être examinés ici - n'y saurait rien changer. On se contentera de noter au passage que l'art. 23 de la loi d'application vaudoise de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 25 juin 1996 (LAVAMal; RSV 5.19 A) subordonne cette prise en charge aux "cas dignes d'intérêt"; il est probable que l'autorité cantonale ait estimé que cette condition n'était pas réalisée dans le cas particulier.
5.
En conséquence, comme l'ont retenu avec raison les premiers juges, la recourante n'était pas en droit d'exclure l'intimé pour défaut de paiement de cotisations (cf. infra consid. 3b). Le fait que le Tribunal fédéral des assurances a jugé contraire à la loi l'
art. 9 al. 3 OAMal
ne saurait justifier la solution préconisée par la recourante, qui ne serait pas davantage conforme au droit. On remarquera, au demeurant, que cette solution favoriserait le passage d'un assureur à l'autre de certains assurés insolvables ou peu scrupuleux quant à leur obligation de régler leurs primes d'assurance. Une bonne exécution de la loi, si elle requiert que les assurés s'acquittent ponctuellement de leurs obligations, ne serait pas mieux garantie. Si le législateur a voulu favoriser le changement d'assureur (
art. 7 al. 1 et 2 LAMal
), c'est dans un but de concurrence entre assureurs (message précité, FF 1992 I 124), mais non dans l'intérêt d'un assureur à faire supporter à un autre assureur le risque lié au recouvrement des cotisations (voir aussi MAURER, op.cit., p. 41, note en bas de page no 95).
6.
(Frais judiciaires).


header:
Urteilskopf
115 V 422
59. Arrêt du 7 novembre 1989 dans la cause Caisse-maladie et accidents chrétienne sociale suisse contre Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents et Tribunal des assurances du canton de Vaud concernant X

regeste:
Regeste
Art. 129 UVV
: Beschwerderecht der Versicherer. Erlässt ein Versicherer eine Verfügung, welche die Aufteilung der Leistungspflicht zwischen der Unfallversicherung und einer anderen Sozialversicherung zum Gegenstand hat, so ist die Verfügung gemäss
Art. 129 UVV
auch dem mitbetroffenen Versicherungsträger zu eröffnen; dieser kann die gleichen Rechtsmittel ergreifen wie der Versicherte. Diese Grundsätze sind auch anwendbar, wenn der Versicherer die Haftung verneint (Erw. 1).
Art. 105 Abs. 1 UVG
,
Art. 130 UVV
: Form und Frist für die Einsprache. Der mitbetroffene Versicherungsträger, dem eine Verfügung nach
Art. 129 UVV
eröffnet worden ist, hat die Einsprache in der Form und binnen der Frist gemäss
Art. 105 Abs. 1 UVG
und
Art. 130 UVV
zu erheben (Erw. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 422
BGE 115 V 422 S. 422
A.-
X, fonctionnaire de l'Etat de Vaud, a commis le 23 septembre 1987 une tentative de suicide. Il a été hospitalisé jusqu'au 25 septembre 1987.
Le cas a été annoncé à la Caisse-maladie et accidents chrétienne sociale suisse (ci-après, la Caisse-maladie chrétienne sociale). Au
BGE 115 V 422 S. 423
vu des renseignements médicaux qui lui étaient parvenus (diagnostic d'"affection psychiatrique", "ivresse pathologique et tentamen dans le cadre d'un état dépressif secondaire à des difficultés conjugales et à la perspective d'une séparation"), cette dernière a renvoyé son assuré à faire valoir ses droits envers l'assurance-accidents obligatoire, parce que l'affection ayant entraîné le séjour hospitalier en cause devait, "sous certaines conditions, être considérée comme un accident".
Le 25 novembre 1987, l'employeur de l'assuré a rempli une déclaration d'accident à l'intention de la Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents, assureur-accidents des fonctionnaires de l'Etat de Vaud (ci-après, la Caisse cantonale vaudoise).
Dans un rapport du 2 décembre 1987, le docteur B., qui avait donné les premiers soins au blessé, a posé le diagnostic de plaies transversales du poignet gauche et état dépressif, en précisant que l'intéressé se trouvait dans un état d'excitation importante et qu'il avait déclaré s'être entaillé quatre fois le poignet gauche en état de dépression.
Par décision du 14 décembre 1987, la Caisse cantonale vaudoise a refusé de prendre le cas à sa charge, en invoquant le fait que l'assuré s'était volontairement blessé au poignet gauche et en se fondant sur l'art. 37 al. 1 LAA. Une copie de cette décision a été adressée à X, à l'intention de sa caisse-maladie.
Le prénommé n'a pas fait opposition à cette décision. En revanche, la Caisse-maladie chrétienne sociale a, le 23 décembre 1987, adressé la lettre suivante à la Caisse cantonale vaudoise:
"Nous accusons réception de la copie de votre lettre du 14 décembre
1987 adressée à notre assuré en relation avec le sinistre susmentionné.
A ce sujet, afin de nous permettre d'examiner ce cas en toute
connaissance de cause, nous vous serions reconnaissants de bien vouloir
nous faire parvenir une copie du dossier en votre possession: les
renseignements d'ordre médical sont à adresser directement à notre
médecin-conseil, au moyen de l'enveloppe-réponse ci-jointe.
Nous vous remercions d'avance de votre collaboration et vous prions
d'agréer, Messieurs, nos salutations distinguées."
Le 30 décembre 1987, la Caisse cantonale vaudoise a communiqué au médecin-conseil de la Caisse-maladie chrétienne sociale les renseignements médicaux en sa possession. De son côté, celle-ci a demandé des précisions complémentaires à l'Hôpital psychiatrique de B., dont le rapport du 16 février 1988 posait le diagnostic de "troubles du comportement et tentamen par
BGE 115 V 422 S. 424
veino-section au cours d'un épisode d'ivresse pathologique" chez un sujet "connu habituellement comme un homme réservé, habitué à dominer ses sentiments, donnant toute satisfaction dans un travail à responsabilités", "manifestement ... déstabilisé par les bouleversements intervenus dans sa vie conjugale". Ce document, émanant des docteurs V. et M., précisait que "la symptomatologie dépressive ... (pouvait) être raisonnablement considérée comme la cause de l'épisode d'ivresse pathologique au cours duquel le patient, perdant tout contrôle et discernement de ses actes, s'(était) tailladé le poignet". Il a été communiqué à son tour à la Caisse cantonale vaudoise.
Par lettre du 7 mars 1988, cette dernière a fait savoir à la Caisse-maladie chrétienne sociale qu'elle confirmait sa décision du 14 décembre 1987, laquelle était au demeurant passée en force.
B.-
Le 30 mars 1988, la Caisse-maladie chrétienne sociale a fait opposition à l'acte du 7 mars 1988, en concluant à la prise en charge par l'assurance-accidents des suites de l'événement du 23 septembre 1987. A l'appui, elle faisait valoir que le rapport du 16 février 1988 de l'Hôpital psychiatrique de B. constituait un fait nouveau justifiant la révision de la décision du 14 décembre 1987.
Par décision du 11 mai 1988, la Caisse cantonale vaudoise a considéré que l'opposition susmentionnée était irrecevable.
La Caisse-maladie chrétienne sociale a recouru contre ce refus d'entrer en matière, en soutenant que les conditions d'une révision de la décision du 14 décembre 1987 étaient remplies en l'occurrence.
Par jugement du 1er novembre 1988, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours, en bref et essentiellement parce que les moyens de preuve invoqués auraient pu l'être dans une procédure qui aurait été régulièrement introduite contre l'acte administratif contesté.
C.-
La Caisse-maladie chrétienne sociale interjette recours de droit administratif, en concluant à l'annulation du jugement susmentionné et à la prise en charge du cas par l'assurance-accidents. A l'appui, elle allègue qu'il incombait à la Caisse cantonale vaudoise de prendre toutes les mesures d'instruction nécessaires pour décider si l'on était en présence d'un accident, que cette dernière ayant failli à cette obligation, le rapport demandé à l'Hôpital psychiatrique de B. constituait un fait nouveau justifiant une révision de la première décision de refus, et que du reste la
BGE 115 V 422 S. 425
Caisse cantonale vaudoise était bel et bien entrée en matière sur la demande de réexamen.
La Caisse cantonale vaudoise conclut au rejet du recours.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), qui examine longuement la qualité pour recourir de la Caisse-maladie chrétienne sociale, conclut également au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les premiers juges et l'OFAS ont admis la qualité pour recourir de la Caisse-maladie chrétienne sociale en application de l'art. 129 OLAA, nonobstant le fait que cette disposition ne traite expressément que de la répartition des prestations entre l'assurance-accidents et une autre assurance sociale. C'est à juste titre qu'ils ont considéré qu'il n'y avait pas lieu de s'en tenir à la lettre de la règle en question. Car il ne serait pas logique de reconnaître à un assureur le droit de contester une décision fixant le taux de répartition des prestations entre lui-même et l'assurance-accidents mais de lui refuser celui de s'opposer à un acte déniant toute responsabilité de l'assurance-accidents - et par conséquent toute participation de cette dernière aux suites dommageables d'un événement déterminé. En effet, le législateur s'est efforcé de coordonner les assurances sociales notamment en prévoyant ou en facilitant d'une part le versement de prestations préalables par certains assureurs et d'autre part un règlement de comptes ultérieur avec un autre assureur tenu de prendre le cas à sa charge (voir les art. 18 et 18a de l'Ordonnance III sur l'assurance-maladie, en ce qui concerne les rapports entre les caisses-maladie reconnues et les assureurs-accidents ou l'assurance militaire). Or, la possibilité d'attaquer en justice la décision d'un autre assureur constitue l'un des moyens destinés à faciliter un tel règlement de comptes, lorsque deux institutions intéressées ne parviennent pas à se mettre d'accord.
2.
Le Tribunal des assurances du canton de Vaud a examiné le recours contre la décision sur opposition du 11 mai 1988 du seul point de vue de la révision de l'acte administratif du 14 décembre 1987, entré en force faute d'avoir fait l'objet d'une opposition en temps utile. Les arguments des premiers juges, qui ont nié être en présence d'un cas de révision, sont à tous égards convaincants et il n'y a pas lieu de les reproduire ici: il suffit de renvoyer sur ce point au jugement attaqué.
BGE 115 V 422 S. 426
D'autre part, il est non moins clair que les conditions d'une reconsidération de la décision du 14 décembre 1987 - mesure à laquelle, au demeurant, le juge des assurances ne pouvait contraindre la Caisse cantonale vaudoise - n'étaient pas remplies en l'espèce.
C'est par conséquent à juste titre que le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours, du moins s'il faut bien considérer que la décision du 14 décembre 1987 est entrée en force, faute d'opposition dans le délai fixé par la loi. Il faut donc encore examiner cette question.
3.
a) La voie de l'opposition (de la "réclamation", selon le Message du Conseil fédéral du 18 août 1976 à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents) doit "contribuer à ce que l'extension de l'assurance obligatoire ne charge pas outre mesure les autorités de recours". Elle constitue une sorte de procédure de reconsidération qui confère à l'autorité qui a statué la possibilité de réexaminer sa décision avant que le juge ne soit éventuellement saisi (FF 1976 III 180; cf. MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 610). Selon MAURER, l'opposition est largement ouverte et n'est pas soumise à des exigences de forme par l'art. 105 al. 1 LAA. Au regard de cette disposition, il suffit dès lors que l'intéressé manifeste son désir de voir l'administration réexaminer sa décision ou qu'il motive brièvement son opposition (op.cit., p. 611). Cette opinion est conforme à la lettre de la loi et à son esprit; elle mérite d'être partagée. Il n'en découle cependant pas l'abandon d'un minimum d'exigences de forme.
Certes, un litige entre assureurs nécessite fréquemment des mesures d'instruction qu'il est difficile, sinon impossible, de mener à chef dans le délai de 30 jours dans lequel une opposition éventuelle doit être faite, alors que le délai pour saisir le juge est, lui, de trois mois suivant l'art. 106 al. 1 LAA. On pourrait donc être tenté de considérer qu'il est contraire à l'un des buts avoués de l'institution de l'opposition d'obliger les assureurs concernés à introduire des procédures d'opposition à titre purement préventif, avant d'être en possession d'un dossier complet. Ces hésitations ne sauraient toutefois l'emporter sur le souci de ne pas vider de leur sens les dispositions légales instituant des délais pour faire opposition ou pour recourir et sur le besoin de sécurité du droit. On peut donc attendre de l'assureur social auquel une décision a été notifiée par un assureur-accidents qu'il forme une telle opposition - à l'instar du reste de l'assuré contraint d'interjeter
BGE 115 V 422 S. 427
un recours pour sauvegarder ses droits éventuels, alors qu'il est en pourparlers avec un assureur social qui lui a notifié une décision formelle. Si une telle exigence n'était en définitive pas compatible avec les besoins de la pratique (l'impossibilité de mener à chef les démarches avant l'échéance du délai d'opposition conduisant à l'introduction de procédure à titre purement préventif, donc à des complications inutiles), c'est au législateur qu'il incomberait de prendre les mesures propres à remédier à ces inconvénients, p.ex. en étendant le délai susmentionné.
b) En l'espèce, la lettre du 23 décembre 1987 de la Caisse-maladie chrétienne sociale, qui se référait à la décision du 14 décembre 1987, n'a pas manifesté de manière suffisamment reconnaissable qu'elle avait pour objet de s'opposer au refus notifié à son assuré, avec copie à son intention. Par cette communication, la caisse précitée entendait bien plutôt obtenir des renseignements relatifs aux pièces sur lesquelles la Caisse cantonale vaudoise avait fondé sa décision. Par la suite, ayant constaté que le dossier qui lui avait été remis avant l'échéance du délai d'opposition ne contenait pas de rapport de l'Hôpital psychiatrique de B., la Caisse-maladie chrétienne sociale aurait pu et dû former clairement une opposition (provisoire) en même temps qu'elle en demandait un à l'établissement précité. Comme elle ne l'a pas fait, la décision du 14 décembre 1987 est donc bien entrée en force et la lettre du 7 mars 1988 constituait par conséquent bel et bien une décision susceptible d'opposition, relative au refus d'entrer en matière sur la demande de révision.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté.