header:
Urteilskopf
82 I 217
32. Arrêt du 21 novembre 1956 dans la cause Gailloud contre Cour de cassation pénale du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
1. Richterliches Prufungsrecht: Der kantonale Richter ist verpflichtet zur Prüfung der Rüge, dass das anzuwendende kantonale Recht gegen das Bundesverfassungsrecht verstosse.
2. Öffentlicher Dienst; Friedhöfe. Beim Erlass von Vorschriften über die Ausgestaltung der Grabstätten dürfen sich die Behörden von ästhetischen Erwägungen leiten lassen. Ein absolutes Verbot der Aufstellung von Grabkreuzen, die aus mehreren Teilen hergestellt sind, ist jedoch mit
Art. 4 BV
unvereinbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 82 I 217 S. 217
A.-
L'art. 130 du règlement de police de la commune de Lausanne dispose que "pour sauvegarder l'esthétique des cimetières, la Municipalité fixera les conditions auxquelles
BGE 82 I 217 S. 218
peuvent être admis les monuments, entourages, porte-couronnes et autres ornements de tombes".
Dans sa séance du 14 mai 1954, la Municipalité, se fondant sur cette disposition, a décidé d'interdire notamment la gravure au diamant et les croix en plusieurs parties. Elle en a informé les marbriers exerçant leur métier dans les cimetières de Lausanne.
B.-
Le marbrier André Gailloud possède un atelier de fabrication de monuments funéraires, à Renens, près de Lausanne. Le 8 mai 1956, il a été condamné par le délégué de la Municipalité de Lausanne à une amende de cinquante francs pour avoir posé au cimetière du Boisde-Vaux trois monuments gravés au diamant et une croix en trois parties. Il a recouru à la Cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois, qui, dans un arrêt du 11 septembre 1956, l'a libéré du chef de contravention à l'interdiction de la gravure au diamant, a retenu en revanche l'existence d'une infraction en ce qui concerne la pose de la croix et a réduit l'amende à 30 fr. Elle a admis que la croix litigieuse était faite en trois parties, ce qui suffisait à constituer la contravention retenue à la charge de Gailloud. En revanche, elle n'a pas voulu examiner si, comme le soutenait le recourant, l'interdiction de poser des croix en plusieurs parties était inconstitutionnelle. Elle a considéré qu'en l'absence de tout arrêt du Tribunal fédéral à ce sujet, elle n'avait pas la compétence de trancher cette question.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, André Gailloud requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de cassation et le prononcé du délégué de la Municipalité. Il se plaint d'une violation des art. 4 et 31 Cst. Ses moyens seront repris pour autant que de besoin dans les considérants ci-après.
La Cour de cassation se réfère à son arrêt et le Ministère public au préavis qu'il a déposé devant l'autorité cantonale et dans lequel il concluait à ce que Gailloud fût libéré de toute peine.
BGE 82 I 217 S. 219
D.-
En cours d'instruction, une délégation du Tribunal fédéral a procédé à une inspection locale sur laquelle on reviendra dans la mesure nécessaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Devant le Tribunal cantonal, le recourant a soutenu qu'il ne pouvait être condamné sur la base des prescriptions municipales appliquées par la commune, parce que ces prescriptions étaient inconstitutionnelles. La juridiction vaudoise a refusé d'examiner la question ainsi soulevée en observant qu'elle n'était pas compétente pour la trancher et qu'elle n'aurait eu le pouvoir de la résoudre que si le Tribunal fédéral s'était "déjà prononcé sur un objet similaire". Cette opinion est certainement mal fondée. En effet, selon la doctrine et la jurisprudence du Tribunal fédéral, le juge cantonal a non seulement la faculté mais l'obligation d'examiner le grief d'inconstitutionnalité, dans les cas tout au moins où il s'agit d'une contradiction entre le droit cantonal et la constitution fédérale (RO 12 p. 506/507, consid. 2
;
48 I 231
, consid. 1;
63 II 68
; BURCKHARDT, Eidgenössisches Recht bricht kantonales Recht, Festgabe für Fleiner, 1927, p. 65; STRÄULI, Die Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen auf dem Gebiete der Gesetzgebung, 1933, p. 209; GIACOMETTI, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des schweiz. BG, 1933, p. 14, note 29; RUCK, Schweiz. Staatsrecht, 1933, p. 133; IMBODEN, Bundesrecht bricht kantonales Recht, 1940, p. 139/40; le même, Fiches juridiques suisses, no 507, p. 5, V, 1; OSWALD, Die Gewaltentrennung im schweiz. Staatsrecht, ZSR 1943 p. 440a/441a; FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, 1949, p. 97). Toutefois, il n'y a pas lieu d'examiner ce problème plus avant, car le recourant ne fait pas grief au Tribunal cantonal d'avoir commis à cet égard un déni de justice.
2.
Le recourant soutient que l'interdiction de poser dans les cimetières de Lausanne des croix en plusieurs parties est contraire aux art. 4 et 31 Cst. Le Ministère
BGE 82 I 217 S. 220
public y voit pour sa part une violation de l'art. 53 al. 2 Cst. Toutefois le recourant n'invoque pas cette dernière disposition; avec raison d'ailleurs, car si la décision attaquée n'était pas conforme à ce texte, c'est devant le Conseil fédéral qu'elle aurait dû être attaquée, conformément à l'art. 125 litt. a, ch. 4 OJ, et non devant le Tribunal fédéral. Il ne reste donc à examiner que la violation des art. 4 et 31 Cst.
3.
Ainsi que l'a déjà jugé le Tribunal fédéral, le service communal des sépultures constitue un service public. Le cimetière, élément du domaine public, n'est qu'un des moyens dont dispose la corporation publique pour exécuter les tâches qu'elle a à cet égard. Les particuliers qui entendent utiliser les installations de ce service public sont tenus dès lors en principe de se soumettre aux directives données par les organes du service. Si ces organes n'ont pas des pouvoirs illimités, ils disposent cependant d'un large pouvoir d'appréciation pour régler l'usage des installations du service public dans la mesure nécessaire (RO 48 I 241). On peut admettre que ces principes s'appliquent aussi en droit vaudois.
Cela étant, la question se pose de savoir si le recourant est en droit de se prévaloir de l'art. 31 Cst. ou si la liberté du commerce et de l'industrie ne doit pas plutôt être exclue puisqu'il s'agit d'un domaine relevant d'un service public. Il est vrai que, dans la commune de Lausanne, la fabrication et la pose des monuments funéraires paraissent être exclues du service public et laissées à l'initiative privée. S'il en était bien ainsi, les particuliers seraient en droit de se mettre en cette matière au bénéfice de l'art. 31 Cst. (RO 80 I 125/126). Toutefois, cette question peut demeurer indécise en l'espèce. En effet, le Tribunal fédéral a déjà jugé que, dans sa réglementation sur l'usage des cimetières, l'autorité peut prendre des mesures propres non seulement à sauvegarder l'ordre et la salubrité publics mais également à assurer au champ du repos une apparence digne et harmonieuse; particulièrement en ce qui
BGE 82 I 217 S. 221
concerne l'aménagement des tombes, elle peut tenir compte de considérations esthétiques et s'opposer à toute atteinte au sentiment et au goût, pouvant blesser les personnes en deuil se rendant au cimetière pour y honorer leurs morts (RO 80 I 126). A cet égard, elle n'est limitée que par les principes découlant de l'art. 4 Cst. Or, même si l'on se place sur ce terrain plus étroit et non sur celui de l'art. 31 Cst., il faut reconnaître que l'interdiction de poser dans les cimetières de la commune de Lausanne des croix faites en plusieurs parties est insoutenable parce qu'elle est dépourvue de base objective et sérieuse.
En effet, la Municipalité a décrété l'interdiction litigieuse afin de sauvegarder l'esthétique des cimetières et en se fondant sur l'art. 130 du règlement de police qui lui confère à ce sujet les pouvoirs nécessaires. Elle expose qu'à la longue les croix construites en plusieurs parties - dont une pour les bras - peuvent se disloquer et nuire alors à l'aspect du cimetière. Ainsi, elle ne considère pas qu'une croix en plusieurs parties est inesthétique de ce seul fait et même quand elle est neuve. Elle a évidemment raison, car on ne voit pas sur quel motif valable elle pourrait alors fonder son opinion, d'autant moins du reste que, selon les explications du recourant qu'elle ne critique pas, la technique moderne permet de faire des croix en plusieurs parties sans que cela se voie. La Municipalité entend donc protéger l'esthétique du cimetière uniquement contre le risque que les croix ainsi fabriquées ne se démolissent avec le temps sous l'effet des conditions atmosphériques. Il est vrai que, pendant l'inspection locale, le représentant de la Municipalité n'a pas été en mesure de montrer à la délégation du Tribunal fédéral une seule croix en plusieurs parties qui se fût disloquée. Toutefois, ce fait n'est pas décisif, car la construction des croix en plusieurs parties paraît être une innovation récente, de telle sorte que les croix de ce genre qui auraient pu être posées ne pourraient pas encore avoir subi les atteintes du temps. Cependant, les risques de dislocation sont à peu près les mêmes
BGE 82 I 217 S. 222
pour les croix en plusieurs parties que pour les autres monuments, les stèles par exemple, qui sont faits de manière semblable. Or, à cet égard, l'inspection locale a montré que la dislocation des différentes parties d'un monument de pierre se produit rarement et ne survient qu'après un temps assez long. Etant donné cette double constatation de fait, on peut tout au plus reconnaître à la Municipalité le droit de prendre les mesures nécessaires pour que le monument dégradé soit réparé ou enlevé. Cela suffirait amplement à faire disparaître l'éventuelle atteinte à l'esthétique, atteinte d'autant moins sensible d'ailleurs que les monuments disloqués ne se trouvent en général pas parmi des tombes neuves et en bon état mais dans des parties du cimetière où toutes les tombes sont déjà relativement anciennes et ont déjà plus ou moins subi les injures du temps.
Du moment que les mesures rappelées ci-dessus suffiraient, la Municipalité ne peut aller au-delà et décréter, à titre préventif, l'interdiction absolue qu'elle a édictée. Pareille interdiction est nettement excessive et se trouve en disproportion flagrante avec le danger relativement minime qu'elle vise à prévenir. Au surplus, le risque de dislocation affecte tous les monuments, de sorte qu'il est contraire au principe d'égalité de prononcer une interdiction à l'égard des croix seulement, tandis que les stèles en plusieurs parties continuent à être admises.
Ainsi, en interdisant aux marbriers de poser dans les cimetières de Lausanne des croix faites en plusieurs parties, la Municipalité a violé l'art. 4 Cst. Si sa décision à cet égard ne peut être annulée comme telle puisque le délai pour l'attaquer par la voie du recours de droit public est expiré depuis longtemps, elle ne saurait en revanche constituer la base de la condamnation infligée au recourant. Dès lors, cette condamnation, fondée sur la seule contravention à l'interdiction de poser des croix en plusieurs parties, doit être annulée, sans qu'il y ait lieu de rechercher si elle devrait l'être pour d'autres motifs encore, notamment
BGE 82 I 217 S. 223
parce que le droit du recourant d'être entendu aurait été violé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule l'arrêt attaqué.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
101 IV 270
61. Urteil des Kassationshofes vom 17. November 1975 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen X.

regeste:
Regeste
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
.
Ob die vom Richter angeordnete ambulante Behandlung mit dem unverzüglichen Vollzug der Freiheitsstrafe vereinbar sei oder nicht, ist Ermessensfrage.

text:
Sachverhalt
ab Seite 270
BGE 101 IV 270 S. 270
A.-
X. duschte im Sommer 1973 im Schwimmbad Kriens mit den Mädchen U. und S., geb. 1968 bzw. 1965, und anfangs Februar 1974 im Hallenschwimmbad Ebikon mit den Mädchen R., geb. 1964, und K., geb. 1963. Er zog den Kindern die Badehose herunter, betastete sie am nackten Körper und streichelte deren Geschlechtsteil.
BGE 101 IV 270 S. 271
B.-
Am 13. September 1974 sprach das Kriminalgericht des Kantons Luzern X. der fortgesetzten Unzucht mit Kindern nach
Art. 191 Ziff. 2 StGB
schuldig und bestrafte ihn unter Berücksichtigung einer leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit mit sechs Monaten Gefängnis. Den Strafvollzug schob es auf und ordnete eine ambulante Behandlung gemäss
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
an.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern appellierte gegen dieses Urteil. Nachdem das Obergericht des betreffenden Kantons zur Frage, ob die im Gutachten des Psychiaters empfohlene ärztliche Behandlung des Verurteilten mit dem sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe unvereinbar sei oder ob die Behandlung durch den Strafvollzug schwer beeinträchtigt werde, ein Ergänzungsgutachten eingeholt hatte, bestätigte es am 11. Juni 1975 den erstinstanzlichen Entscheid.
C.-
Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt Aufhebung des obergerichtlichen Urteils insoweit, als damit der Aufschub des Strafvollzuges verfügt wurde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Ordnet der Richter eine ambulante Behandlung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 2 StGB
an, so kann er den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
). Die ambulante Behandlung soll aber nach dem Willen des Gesetzgebers nicht dazu missbraucht werden, den Vollzug der Strafe zu umgehen oder ihn auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben. Der Aufschub des Strafvollzuges muss also aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend gerechtfertigt sein (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 3. Oktober 1975 i.S. Brunner). Es trifft dies dann zu, wenn sie vordringlich und mit dem Strafvollzug unvereinbar ist (
BGE 100 IV 13
, 202 Erw. 2); letzteres ist anzunehmen, wenn der Vollzug den Erfolg der Behandlung ernstlich gefährden würde.
Welche Wirkungen der Vollzug der Freiheitsstrafe auf die notwendige Behandlung des Täters haben wird, ist weitgehend eine Ermessensfrage. Soweit erforderlich, holt der Sachrichter den Bericht eines Experten ein.
2.
Hinsichtlich des Geisteszustandes des Beschwerdegegners führt die Vorinstanz unter Hinweis auf die beiden Gutachten
BGE 101 IV 270 S. 272
aus, beim Angeklagten handle es sich um einen stimmungslabilen, gehemmten, selbstunsicheren, kontaktgestörten, infantil-unreifen, durchschnittlich intelligenten Psychopathen mit einer sexualneurotischen Fehlentwicklung, die durch eine strenge, tabuierende Erziehung und enttäuschend verlaufende Beziehung zu Frauen in jungen Jahren verursacht und durch anlagemässige charakterliche Besonderheiten verstärkt worden sei. In neuester Zeit sei bei X. zusätzlich eine paranoid-depressive Entwicklung angelaufen. Die Unzuchtsdelikte hingen mit diesem Geisteszustand und insbesondere mit der sexualneurotischen Fehlentwicklung zusammen. Ferner erfordere dieser Geisteszustand eine ärztliche Behandlung im Sinne einer psychagogisch-psychotherapeutischen und gegebenenfalls medikamentösen, entspannenden oder antidepressiven Behandlung. Diese habe nicht in einer Heil- und Pflegeanstalt, sondern ambulant zu erfolgen. Schliesslich sei nicht auszuschliessen, dass der Angeklagte durch die psychagogisch-psychotherapeutische Behandlung auch im sexuellen Bereiche für eine befriedigendere Beziehung frei werde. Es sei nämlich durchaus möglich, dass er bei Erreichen einer für ihn akzeptablen sexuellen Beziehung zu einer Frau die pädophilen Tendenzen nicht mehr auszuleben brauche, bzw. die Triebenergien derart in normalsexueller Betätigung verbraucht werden könnten, dass sich die pädophile Fehlhaltung oder Fehlentwicklung mit der Zeit totlaufe oder ausschleife. Es könne somit angenommen werden, durch die vorgesehene ambulante Behandlung lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten zumindest verhindern.
Sodann folgt die Vorinstanz der Ansicht des Experten, wonach bei sofortigem Strafvollzug die bereits deutlich vorhandene paranoid-depressive Entwicklung des Beschwerdegegners rasch vorwärts schreiten und ein Mass annehmen könnte, das nicht nur die Behandlung im Strafvollzug, sondern auch in der Zeit nachher schwer beeinträchtigen oder verunmöglichen würde. Die Vorinstanz schliesst daraus, ein sofortiger Strafvollzug würde die vordringliche ambulante psychiatrische Behandlung des Beschwerdegegners schwer beeinträchtigen. Eine Behandlung in der vom Experten vorgeschlagenen Weise sei während des Strafvollzugs nicht möglich.
3.
Ob eine psychotherapeutische Behandlung während des Strafvollzugs durchführbar ist, hängt vom Zustand des
BGE 101 IV 270 S. 273
Verurteilten, der Art der Behandlung und den Mitteln und Verhältnissen des Strafvollzugs ab.
Die vom Experten vorgeschlagene Therapie besteht vorwiegend in einer psychagogisch-psychotherapeutischen Individualbetreuung, gegebenenfalls verbunden mit medikamentöser, entspannender oder antidepressiver Behandlung. Diese kann nach Ansicht des Experten in der Strafanstalt nicht mit der erforderlichen Intensität, wie sie der Beschwerdegegner heute nötig hat, durchgeführt werden. Die Strafverbüssung würde diesen ungünstig beeinflussen, so dass der Erfolg der Therapie nicht nur gehemmt, sondern unter Umständen sogar ins Gegenteil verkehrt würde. Damit wird gesagt, der sofortige Strafvollzug würde den Zustand des Beschwerdegegners trotz sofort einsetzender Behandlung wahrscheinlich verschlechtern. Dies darf aber nicht in Kauf genommen werden. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, den Vollzug der Strafe aufzuschieben. Die Würdigung der Vorinstanz überschreitet das ihr zustehende Ermessen nicht; der Aufschub des Vollzugs der Freiheitsstrafe verletzt demnach Bundesrecht nicht.
4.
Nach dem von der Vorinstanz eingeholten Ergänzungsgutachten ist beim Beschwerdegegner eine paranoid-depressive Entwicklung angelaufen.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, diese neue, vom Obergericht berücksichtigte Entwicklung hänge nicht mit dem früheren Geisteszustand und der Tat zusammen. Der Beschwerdegegner sei deshalb nicht mit der angeordneten Massnahme zu behandeln. Wenn der neue Zustand den Strafvollzug hindere, habe die Vollzugsbehörde darüber zu befinden.
Über einen allfälligen Zusammenhang des früher diagnostizierten Zustandes mit der heute festgestellten paranoid-depressiven Entwicklung spricht sich der Experte nicht näher aus. Er sagt lediglich, eine solche Entwicklung stelle sich bei abnormen oder neurotischen Persönlichkeiten leichter ein.
Wie die Kompetenzen des Sachrichters nach
Art. 43 StGB
und von Vollzugsbehörden nach
Art. 40 StGB
auszuscheiden sind, wenn nachträglich zum festgestellten Geisteszustand des Täters weitere geistige Störungen hinzutreten, kann hier offen bleiben. Denn unbestrittenermassen hat sich im vorliegenden Fall der früher diagnostizierte Zustand nicht geändert, weshalb die vom Experten ursprünglich empfohlene Behandlung nicht durch eine andere zu ersetzen ist.
BGE 101 IV 270 S. 274
Ob die Therapie aber mit dem Strafvollzug vereinbar sei oder nicht, hatte der Sachrichter nach dem Gesamtzustand des Beschwerdegegners zur Zeit der Urteilsfällung zu beurteilen. Nur wenn der neu festgestellte Zustand die seinerzeit gegebene Behandlungsbedürftigkeit aufgehoben oder eine andere Therapie notwendig gemacht hätte, würde die ursprünglich indizierte Behandlungsart entfallen. Das aber trifft hier nicht zu.
5.
Die Beschwerdeführerin bestreitet die Vordringlichkeit der psychotherapeutischen Behandlung, weil der Beschwerdegegner während längerer Zeit nicht behandelt worden sei. Damit setzt sie sich in Widerspruch zu den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz. Im angefochtenen Urteil wird nämlich ausgeführt, der Beschwerdegegner bedürfe dringend der Möglichkeit, massiv gestaute Affekte abzureagieren, allerlei Ungereimtes aus seiner Lebensgeschichte aufzuarbeiten und Kontaktstörungen und Vereinsamung durch das Gefühl der Geborgenheit und des Verstandenwerdens zu überwinden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
122 IV 265
40. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 septembre 1996 dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre M. et Z. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 2 berme;
Art. 63 StGB
; schwerer Fall der Widerhandlung gegen das BetmG; Strafzumessung.
Ist ein Qualifikationsgrund gegeben, muss nicht geprüft werden, ob allenfalls noch ein weiterer Qualifikationsgrund vorliege (E. 2c; Bestätigung der Rechtsprechung).
Bedeutung des gemeinschaftlichen Zusammenwirkens zweier Ehegatten für die Strafzumessung (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 122 IV 265 S. 265
A.-
Statuant le 6 novembre 1995 sur recours des condamnés, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, réformant un jugement rendu le 24 mai 1995 par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne, a condamné:
- M., pour lésions corporelles graves, lésions corporelles simples qualifiées, dommages à la propriété, infraction grave et contravention à la Loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de 4 ans et demi de réclusion, prononçant son expulsion du territoire suisse pour une durée de 10 ans (avec sursis pendant 5 ans) et
BGE 122 IV 265 S. 266
- Z., pour infraction grave et contravention à la Loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de 18 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 5 ans; la Cour de cassation pénale a par ailleurs statué sur l'imputation de la détention préventive et sur les frais de la procédure, confirmant le jugement attaqué pour le surplus.
Le jugement de première instance avait retenu "la circonstance aggravante de l'
art. 19 ch. 2 let. b LStup
", considérant que les accusés avaient agi en bande dans le trafic de stupéfiants, parce que tant M. que son épouse avaient la volonté de s'associer et qu'ils s'étaient entraidés, même si le mari dirigeait les opérations.
Dans son arrêt, la cour cantonale a rappelé la jurisprudence selon laquelle deux personnes suffisent à constituer une bande; elle a cependant relevé que cette question était controversée en doctrine et qu'elle avait été laissée indécise dans la jurisprudence la plus récente. Se référant à l'
ATF 120 IV 330
, elle conclut qu'il suffit qu'il y ait une seule circonstance aggravante pour que le cas soit grave. Or, la cour cantonale a admis qu'elle se trouvait, pour chacun des accusés, en présence de l'hypothèse visée par l'
art. 19 ch. 2 let. a LStup
, le trafic de M. ayant porté sur 114,6 g environ d'héroïne pure et celui de Z. sur 88,95 g environ d'héroïne pure. Dans les deux cas, la cour cantonale a déclaré qu'elle se référait aux éléments à charge et à décharge que les premiers juges ont pris en considération. S'agissant de Z., la cour cantonale a ajouté: "la cour de céans retiendra toutefois, dans le cadre de l'application de l'
art. 63 CP
, que Z. n'a pas agi comme affiliée à une bande". Les raisons de cette conclusion sont inconnues.
B.-
Contre cet arrêt, le Ministère public du canton de Vaud s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'
art. 19 ch. 2 let. b LStup
, il fait valoir que la jurisprudence selon laquelle deux personnes suffisent à constituer une bande n'a jamais été renversée; il soutient que la cour cantonale a violé le droit fédéral en ne faisant pas application de l'
art. 19 ch. 2 let. b LStup
et que cette circonstance aggravante supplémentaire devrait conduire à une peine supérieure. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
a) Le recourant reproche exclusivement à la cour cantonale de ne pas avoir appliqué l'
art. 19 ch. 2 let. b LStup
(RS 812.121), faisant valoir
BGE 122 IV 265 S. 267
qu'il en serait résulté, par voie de conséquence, des peines plus élevées.
L'
art. 19 ch. 2 let. b LStup
prévoit que le cas est grave notamment lorsque l'auteur "agit comme affilié à une bande formée pour se livrer au trafic illicite des stupéfiants".
b) Selon la jurisprudence, il y a bande lorsque deux ou plusieurs auteurs manifestent expressément ou par acte concluant la volonté de s'associer en vue de commettre ensemble plusieurs (plus de deux) infractions indépendantes, même s'ils n'ont pas de plan et que les infractions futures ne sont pas encore déterminées (
ATF 100 IV 219
consid. 1 et 2 et les références citées); du point de vue subjectif, il suffit que l'auteur sache et veuille les circonstances de fait qui correspondent à la définition de la bande (
ATF 105 IV 181
consid. 4b).
Dans un arrêt récent, la Cour de cassation a constaté que certains auteurs citent la jurisprudence sans la critiquer, tandis que d'autres se sont demandés s'il ne fallait pas exiger un minimum de trois participants pour constituer une bande; elle a cependant constaté, dans le cas d'espèce qui lui était soumis, que la question pouvait demeurer indécise (
ATF 120 IV 317
consid. 2a). Dans une affaire de stupéfiants, la question a été de nouveau laissée ouverte, parce que le cas était grave de toute manière pour un autre motif et qu'il n'était donc pas nécessaire de trancher (
ATF 120 IV 330
consid. 1c/bb p. 333).
Il est donc exact de dire, comme le fait le Ministère public, que la jurisprudence selon laquelle deux personnes suffisent à constituer une bande n'a jamais été renversée.
c) Il ressort cependant aussi bien de l'arrêt attaqué que du mémoire de recours que les autorités cantonales ont une conception de l'
art. 19 ch. 2 let. b LStup
qui n'est pas satisfaisante.
En effet, la question n'est pas vraiment de savoir s'il faut appliquer ou ne pas appliquer l'
art. 19 ch. 2 let. b LStup
. Cette disposition ne prévoit pas une infraction spéciale qui s'intitulerait "trafic en bande"; il ne s'agit pas non plus d'une circonstance aggravante indépendante qui devrait être appliquée pour elle-même; l'
art. 19 ch. 2 let. b LStup
se borne à citer l'une des hypothèses permettant de conclure à l'existence d'un cas grave au sens de l'art. 19 ch. 1 in fine LStup.
L'
art. 19 ch. 1 LStup
décrit les comportements pénalement réprimés et prévoit, s'ils ont été adoptés intentionnellement, qu'ils sont passibles de l'emprisonnement ou de l'amende. De cette infraction de base, le législateur a tiré et distingué deux infractions moins sévèrement réprimées et une infraction plus sévèrement punie. Ainsi, sur la base d'un
BGE 122 IV 265 S. 268
comportement décrit à l'
art. 19 ch. 1 LStup
, l'auteur sera moins sévèrement puni s'il a agi par négligence (
art. 19 ch. 3 LStup
) ou s'il a agi certes intentionnellement, mais dans le seul but d'assurer sa propre consommation (
art. 19a LStup
), étant encore rappelé que les
art. 19b et 19c LStup
répriment de manière spéciale certains actes liés à la consommation. D'un autre côté, il est prévu une infraction plus sévèrement réprimée: si l'auteur a agi intentionnellement et que le cas est grave, il est passible des peines prévues par l'art. 19 ch. 1 in fine LStup. Pour expliciter la notion de cas grave, l'
art. 19 ch. 2 LStup
cite trois hypothèses dans lesquelles cette qualification doit être retenue, mais la liste n'est pas exhaustive (
ATF 120 IV 330
consid. 1c/aa;
ATF 117 IV 314
consid. 2h p. 324;
ATF 114 IV 164
consid. 2b). L'
art. 19 ch. 2 let. b LStup
n'est donc rien d'autre qu'un exemple de cas grave.
Comme il n'est pas contesté en l'espèce que le cas doit déjà être qualifié de grave parce qu'il correspond à l'hypothèse citée par l'
art. 19 ch. 2 let. a LStup
, il est superflu de se demander s'il pourrait également recevoir cette qualification pour un autre motif, notamment en raison de l'
art. 19 ch. 2 let. b LStup
(
ATF 120 IV 330
consid. 1c/aa p. 333). Sur la base de l'
art. 19 ch. 2 let. a LStup
, c'est manifestement à juste titre que la cour cantonale a qualifié l'infraction de cas grave au sens de l'art. 19 ch. 1 in fine LStup. Savoir si l'hypothèse de l'
art. 19 ch. 2 let. b LStup
est ou non réalisée ne pourrait pas modifier la qualification de l'infraction, ni le cadre légal de la peine. La question litigieuse n'est donc pas de nature à modifier le dispositif de la décision attaquée dans la mesure où celui-ci constate qu'il s'agit d'un cas grave d'infraction à la Loi fédérale sur les stupéfiants. Au stade de la qualification de l'infraction, aucune autre précision n'est requise.
d) Il reste la question de la fixation de la peine, laquelle doit être mesurée en fonction de la gravité de la faute (
art. 63 CP
;
ATF 121 IV 3
consid. 1a, 193 consid. 2a;
ATF 120 IV 136
consid. 3a p. 143 s.). Il semble qu'il y ait eu ici une divergence d'appréciation entre la cour cantonale et le juge de première instance. Selon le passage déjà cité de la page 41 de l'arrêt attaqué, la cour cantonale n'attache pas d'importance, au stade de la fixation de la peine, au fait que les époux se sont associés et entraidés. Les raisons de cette divergence d'appréciation, dans l'application de l'
art. 63 CP
, sont obscures et l'on pourrait songer à faire application de l'
art. 277 PPF
. On ne doit cependant pas oublier que l'on se trouve en présence d'accusés mariés l'un à l'autre, de sorte qu'il est plus ou moins naturel qu'ils soient ensemble; on ne discerne pas - et
BGE 122 IV 265 S. 269
le recourant ne tente pas de le démontrer - qu'ils auraient développé in concreto une association qui rendrait plus lourde la faute de l'un ou de l'autre, voire des deux. Il faut rappeler ici que le juge ne doit citer que les éléments essentiels, à charge ou à décharge, qui dictent sa décision quant à la quotité de la peine (
ATF 121 IV 49
consid. 2a/aa p. 56;
ATF 118 IV 14
consid. 2 p. 16, 18 consid. 1c/aa, 119 consid. 2b, 337 consid. 2a;
ATF 117 IV 112
consid. 1, 139 consid. 4a p. 151); il peut passer sous silence les éléments qui, sans abus du pouvoir d'appréciation, lui paraissent non pertinents ou d'une importance mineure (
ATF 117 IV 112
consid. 1 p. 115, 139 consid. 4a p. 151;
ATF 116 IV 289
consid. 2c p. 291). En considérant que l'élément associatif n'était pas tel en l'espèce qu'il doive être retenu à la charge des accusés, on ne voit pas - sur la base des constatations cantonales qui lient la Cour de cassation (
art. 277bis al. 1 PPF
) - que la cour cantonale ait abusé de son pouvoir d'appréciation. On ne discerne pas - et le recourant ne le soutient pas non plus - que les peines infligées violeraient pour une autre raison le droit fédéral, en particulier qu'elles seraient exagérément clémentes. En conséquence, les peines ont été fixées sans violer le droit fédéral.
L'argumentation du recourant ne pourrait donc pas conduire à modifier le dispositif de la décision attaquée, mais seulement sa motivation. Comme un pourvoi ne peut pas être admis seulement pour améliorer la motivation de la décision attaquée (
ATF 122 IV 145
consid. 2;
ATF 121 IV 94
consid. 1b;
ATF 119 IV 44
consid. 1a, 145 consid. 2c p. 152;
ATF 118 IV 233
consid. 2c p. 239), il n'y a pas lieu d'en discuter plus avant.
Partant, le pourvoi doit être rejeté.
3.
(Suite de frais).


header:
Urteilskopf
99 II 185
27. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. März 1973 i.S. Kropf gegen Schweiz. Bundesbahnen

regeste:
Regeste
Eisenbahnhaftpflicht. Verjährung von Schadenersatzklagen gemäss
Art. 14 Abs. 1 EHG
.
1. Die ausserhalb des dritten Titels des OR aufgestellten Verjährungsfristen dürfen vertraglich verlängert werden, sofern die in Frage stehende Bestimmung nicht ihrem Wesen nach zwingender Natur ist. Die Frist kann auch dadurch verlängert werden, dass vor ihrem Ablauf vertraglich oder durch einseitige Erklärung auf die Verjährung bzw. die Verjährungseinrede verzichtet wird; denn
Art. 141 Abs. 1 OR
gilt wie
Art. 129 OR
nur für die im dritten Titel des OR enthaltenen Verjährungsfristen (Erw. 2).
2. Der vor oder nach Ablauf der Verjährung ausgesprochene Verzicht auf die Verjährungseinrede hat dieselben Wirkungen wie die vertraglich vereinbarte Verlängerung der Verjährungsfrist (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 99 II 185 S. 186
A.-
Werner Kropf überquerte am Vormittag des 19. November 1967 mit einem von ihm gesteuerten Personenwagen in einem Wald bei Fislisbach einen unbewachten Bahnübergang der SBB. Er stiess dabei mit einem Zug zusammen und wurde sofort getötet. Als gesetzliche Erben hinterliess er seine Ehefrau Anna Kropf-Meier und seine Tochter Ruth.
Mit Schreiben vom 1. April 1969 gelangten die Erben des Verunfallten erstmals an die SBB. Sie räumten darin ein, dass den Verunfallten ein erhebliches Verschulden treffe, erachteten aber auch die Bahn als für einen Teil des Schadens haftbar und fragten deshalb die SBB an, ob sie grundsätzlich bereit seien, eine Teilhaftung anzuerkennen und in Vergleichsverhandlungen zu treten. Im Laufe der anschliessenden Verhandlungen teilten die SBB den Erben des Verunfallten am 12. November 1969 (d.h. eine Woche vor Ablauf der zweijährigen Verjährungsfrist gemäss
Art. 14 Abs. 1 EHG
) mit, dass sie "bis Ende Februar 1970 auf die Einrede der Verjährung verzichten". In der Folge wurde ein Augenschein auf den 3. März 1970 vereinbart. Mit Brief vom 26. Februar 1970 erklärten sich die SBB bereit, "bis 31.März 1970 auf die Verjährungseinrede zu verzichten. Dieser Verzicht erfolgt ohne Präjudiz." Als der Augenschein wegen ungünstiger Witterung verschoben werden musste, erklärten die SBB am 31. März 1970, dass sie "bis 31. Mai 1970 auf die Verjährungseinrede verzichten. Dieser Verzicht erfolgt ohne Präjudiz."
Am 14. April 1970 fand der fragliche Augenschein statt, wobei die SBB ihre Haftpflicht ablehnten. Am 21. Mai 1970 liessen die Erben des Verunfallten den SBB mitteilen, dass sie sich mit der Ablehnung ihrer Ansprüche nicht zufrieden geben und deshalb ihren Anwalt beauftragt hätten, ihre Ansprüche auf dem Prozessweg geltend zu machen.
B.-
Am 28. Mai 1970 stellten die Erben des Verunfallten beim zuständigen Friedensrichteramt in Zürich das Begehren um Durchführung der Sühnverhandlung. Sie verlangten, dass die SBB verpflichtet werden, ihnen insgesamt Fr. 82 000.-- (der Ehefrau Fr. 59 000.-- und der Tochter Fr. 23 000.--) nebst 5% Zins seit 19. November 1967 zu zahlen.
BGE 99 II 185 S. 187
Am 29. Mai 1970 erliess der Friedensrichter die Vorladung zur Sühnverhandlung auf den 5. Juni 1970. Mit Klageschrift vom 1. Februar 1972 machte der Vertreter der Klägerinnen den Prozess beim Bezirksgericht Zürich anhängig. Die Beklagten erhoben in der Klageantwort die Einrede der Verjährung.
Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage wegen Eintrittes der Verjährung ab, letzteres mit Urteil vom 5. Oktober 1972. Zur Begründung führte das Obergericht im wesentlichen folgendes aus: Die Parteien hätten nicht eine Verlängerung der Verjährungsfrist des
Art. 14 EHG
, sondern "eindeutig nur einen zeitlich beschränkten Verzicht auf die Verjährungseinrede vereinbart". Der klägerische Anspruch sei deshalb mit dem Ablauf der ordentlichen zweijährigen Verjährungsfrist gemäss
Art. 14 Abs. 1 EHG
am 19. November 1969 verjährt gewesen. Die Beklagten hätten bis 31. Mai 1970 nur darauf verzichtet, den Klägerinnen die eingetretene Verjährung entgegenzuhalten. Mit der Vorladung zum Sühnversuch sei die Verjährung nicht unterbrochen worden; denn in diesem Zeitpunkt sei keine Verjährungsfrist mehr gelaufen, die hätte unterbrochen werden können. Die Ladung zum Sühnversuch hätte allenfalls dann genügt, die Beklagten im Prozess bei ihrer Verzichtserklärung zu behaften, wenn die Klägerinnen sich im Sühnverfahren auf den Einredeverzicht berufen und hernach die Klage beim Bezirksgericht rasch anhängig gemacht hätten. Dies sei indessen nicht der Fall. Der Verzicht auf die Verjährungseinrede sei erst beim erkennenden Richter zur Sprache gekommen, d.h. annähernd zwei Jahre nach Ablauf der von den Beklagten gesetzten Frist. Im vorliegenden Fall wäre den Klägerinnen umso eher zuzumuten gewesen, innert dieser Frist Klage beim erkennenden Richter zu erheben, als ihnen bereits beim Augenschein vom 14. April 1970 klar gemacht worden sei, dass keine Aussicht auf eine gütliche Regelung bestehe. Da die Klage während der für den Einredeverzicht geltenden Frist nicht beim Bezirksgericht anhängig gemacht worden sei, seien die Beklagten an ihre Verzichtserklärung nicht mehr gebunden und ihr subjektives Recht, die Verjährungseinrede zu erheben, lebe wieder auf. Wenn sie von diesem Recht Gebrauch machen, liege darin kein Rechtsmissbrauch. Die Beklagten hätten sich die Erhebung der Verjährungseinrede nach dem Ablauf der Frist vorbehalten und die Klägerinnen nicht an der rechtzeitigen Wahrung ihrer Rechte gehindert. Die von den Beklagten eingeräumte Frist sei auch
BGE 99 II 185 S. 188
nicht ausgesprochen kurz gewesen, denn nach dem Augenschein vom 14. April 1970 hätten die Klägerinnen etwa sechs Wochen Zeit gehabt, um beim Bezirksgericht die Klage anhängig zu machen.
C.-
Gegen diesen Entscheid erheben die Klägerinnen Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben, die Verjährungseinrede der Beklagten abzuweisen und die Sache zur materiellen Beurteilung an das Bezirksgericht zurückzuweisen.
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
...
2.
a) Die durch das Bundesgesetz betreffend die Haftpflicht der Eisenbahn- und Dampfschiffahrtsunternehmungen und der Post vom 28. März 1905 begründeten Schadenersatzklagen verjähren in zwei Jahren, gerechnet vom Tage des Unfalles an (
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 EHG
). Diese Frist ist nicht eine Verwirkungs-, sondern eine eigentliche Verjährungsfrist (
BGE 95 II 267
), für deren Stillstand oder Unterbrechung die Bestimmungen des Obligationenrechts gelten (
Art. 14 Abs. 2 EHG
).
Nach
Art. 129 OR
können "die in diesem Titel aufgestellten Verjährungsfristen" durch Verfügung der Beteiligten nicht abgeändert werden. THALMANN (Die Verjährung im Privatversicherungsrecht, Diss. Zürich 1940 S. 80) vertrat die Meinung, dass dieser Grundsatz der Unabänderlichkeit schlechthin für alle Verjährungsfristen gelte. Er blieb mit seiner Ansicht jedoch allein. Die Rechtsprechung und die herrschende Lehre leiten aus
Art. 129 OR
durch Umkehrschluss ab, dass die Verjährungsfristen, welche ausserhalb des dritten Titels des OR aufgestellt sind, durch Verabredungen geändert werden dürfen, sofern die betreffende Fristbestimmung nicht ihrem Wesen nach zwingender Natur ist (
BGE 63 II 180
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 3 zu
Art. 129 OR
; SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, Diss. Freiburg 1963 S. 3; GRÄMIGER, Der Einfluss des schuldnerischen Verhaltens auf Verjährungsablaufund Verjährungseinrede, Diss. Zürich 1934 S. 46; NABHOLZ, Verjährung und Verwirkung als Rechtsuntergangsgründe infolge Zeitablaufs, Diss. Zürich 1958 S. 145; VON TUHR-SIEGWART, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 2. Aufl., Bd. II S. 660; BEGUELIN, in Schweizerische juristische
BGE 99 II 185 S. 189
Kartothek Nr. 813 S. 4). Uneinigkeit besteht lediglich hinsichtlich der Frage, ob diese Verjährungsfristen durch Verabredung nur verkürzt oder auch verlängert werden dürfen. BEGUELIN, a.a.O., vertrat die Ansicht, dass sie vertraglich nicht verlängert werden dürfen, weil eine solche Verlängerung gleichbedeutend wäre mit einem zum voraus erklärten Verzicht, sich während der verlängerten Frist auf die Verjährung zu berufen, wodurch das in
Art. 141 OR
ausgesprochene Verbot missachtet würde. Gleicher Meinung war offenbar auch ROSSEL (Manuel du droit fédéral des obligations, S. 189; vgl. auch THALMANN, a.a.O.). Andere Autoren betrachten dagegen die vertragliche Erstreckung jener Verjährungsfristen, die ausserhalb des dritten Titels des OR aufgestellt sind, als zulässig (GRÄMIGER, NABHOLZ und VON TUHR-SIEGWART, je a.a.O.). Das Bundesgericht schloss sich dieser letzten Meinung an (
BGE 63 II 180
). An dieser Auffassung ist festzuhalten.
Bei der Verlängerung abänderbarer Verjährungsfristen sind die Parteien allerdings an gewisse Schranken gebunden. Insbesondere ist es nicht zulässig, die Verjährungsfrist vertraglich unbegrenzt zu verlängern. Die vertragliche Frist darf vielmehr die ordentliche gesetzliche Frist von zehn Jahren gemäss
Art. 127 OR
nicht übersteigen (
BGE 56 II 430
unten undBGE 63 II 180; VON TUHR-SIEGWART, a.a.O. S. 660; NABHOLZ, a.a.O. S. 146).
Die in
Art. 14 Abs. 1 EHG
vorgesehene Verjährungsfrist findet sich nicht im dritten Titel des OR. Sie darf demnach durch Parteivereinbarung verlängert werden.
b) Der Eintritt der Verjährung bedeutet nicht den Untergang der Forderung, sondern nur den Verlust der Möglichkeit, sie gegen den Willen des Schuldners durchzusetzen. Die Forderung bleibt nach Eintritt der Verjährung als Naturalobligation, d.h. als eine Forderung bestehen, die nicht mehr durch Klage erzwingbar ist (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 6 zu Art. 127 bis 142 OR und N. 1 und 2 zu
Art. 142 OR
; PETERMANN, La prescription des actions, in schweizerische Versicherungszeitschrift 1959/60 S. 304; BEGUELIN, a.a.O. S. 5 Ziff. 1; ZR 67 Nr. 23 S. 86/87). Nach
Art. 142 OR
darf der Richter die Verjährung nicht von Amtes wegen berücksichtigen. Die Wirkung der Verjährung tritt also nicht von selbst, sondern nur dann ein, wenn der Schuldner eine entsprechende Einrede erhebt. Ob er von diesem ihm durch das Gesetz gegebenen Verteidigungsmittel Gebrauch machen und die Erfüllung seiner Verpflichtung unter Hinweis auf die Verjährung
BGE 99 II 185 S. 190
verweigern wolle oder nicht, ist ihm und seinem Gewissen überlassen. Nach der herrschenden Lehre steht es ihm deshalb frei, auf die Verjährungseinrede zu verzichten (VON TUHR-SIEGWART, a.a.O. S. 673 und NABHOLZ, a.a.O. S. 157). Uneinigkeit besteht in der Lehre lediglich hinsichtlich der Frage, in welchem Zeitpunkt ein gültiger Verzicht ausgesprochen werden darf.
Nach allgemeiner Anschauung ist es zulässig, nach Eintritt der Verjährung auf deren Geltendmachung zu verzichten. Das war in Art. 159 des alten OR ausdrücklich vorgesehen und ergibt sich auch heute durch Umkehrschluss aus
Art. 141 Abs. 1 OR
, wonach auf die Verjährung nicht "zum voraus" verzichtet werden darf (vgl. dazu den Entscheid des Bundesgerichts, zitiert in ZR 67 Nr. 23 S. 90, 2. Spalte; OSER-SCHÖNENBERGER und BECKER, je N. 2 zu
Art. 141 OR
; NABHOLZ, a.a.O. S. 158; BEGUELIN, a.a.O. S. 5; vgl. dazu auch STAUDINGER, Kommentar zum BGB, 10. Aufl., N. 3 zu § 225).
Ob hingegen auch vor Eintritt der Verjährung auf diese verzichtet werden dürfe, ist fraglich.
Art. 141 Abs. 1 OR
scheint dies zu verneinen, wenn er vorschreibt, dass "auf die Verjährung" nicht zum voraus verzichtet werden könne. Nach dem Zusammenhang ist indessen nicht ganz klar, ob in
Art. 141 Abs. 1 OR
die Verjährung als solche oder die blosse Verjährungseinrede gemeint ist. Die Kommentatoren OSER/SCHÖNENBERGER und BECKER leiten aus
Art. 141 Abs. 1 OR
ab, dass ein "Verzicht auf die Geltendmachung der Verjährung" vor deren Ablauf ausgeschlossen sei (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 1 zu
Art. 141 OR
; BECKER, N. 2 zu
Art. 129 OR
). Die Verjährung kann indessen nur durch eine Einrede geltend gemacht werden. Daraus könnte geschlossen werden,
Art. 141 Abs. 1 OR
beziehe sich nicht auf die eigentliche Verjährung als solche, sondern nur auf die Verjährungseinrede, und er wolle nur den Verzicht auf diese vor Ablauf der Verjährungsfrist als unzulässig erklären. Diese Auslegung würde mit
Art. 135 OR
übereinstimmen. Der Verzicht auf die Verjährungseinrede vor Ablauf der Verjährungsfrist stellt nämlich faktisch eine Unterbrechung der Verjährung dar und geht somit über
Art. 135 OR
hinaus, der nach der herrschenden Lehre die Unterbrechungsgründe abschliessend regelt (BECKER, N. 20 zu
Art. 135 OR
; THALMANN, a.a.O. S. 78/79; BEGUELIN, Schweizerische juristische Kartothek Nr. 815 S. 4 Ziff. II).
BECKER weist jedoch mit Recht darauf hin, dass es nicht befriedigen könne, wenn man den Verzicht auf die Verjährungseinrede
BGE 99 II 185 S. 191
vor Ablauf der Verjährungsfrist allgemein als unzulässig erkläre. Er führt aus, oft wolle der Gläubiger während der noch laufenden Verjährungsfrist aus Prestigegründen oder um Kosten zu vermeiden weder eine Klage noch eine Betreibung einleiten (d.h. keine Unterbrechungshandlung im Sinne von
Art. 135 Ziff. 2 OR
vornehmen) und der Schuldner die von ihm bestrittene Forderung nicht anerkennen (d.h. die Verjährung nicht im Sinne von
Art. 135 Ziff. 1 OR
unterbrechen). In solchen Fällen suchten sich die Parteien oft unmittelbar vor Ablauf der Verjährung durch eine entsprechende Vereinbarung zu helfen, was zulässig sein müsse. Es müsse den Parteien frei stehen, durch einen Verzicht auf den bisher abgelaufenen Teil der Verjährung (d.h. faktisch durch einen vor Ablauf der Verjährung ausgesprochenen Einredeverzicht) die Anhebung einer Klage zu vermeiden und zu verhüten, dass der Streit, der vielleicht noch geschlichtet werden könne, vorzeitig vor Gericht gebracht werde (BECKER, N. 2 zu
Art. 129 OR
und N. 3 zu
Art. 141 OR
). Ähnlich argumentiert PETERMANN (a.a.O. S. 313) unter Hinweis auf VON TUHR, wobei er hinzufügt, er sehe nicht ein, weshalb das Gesetz eine solche für alle Beteiligten nützliche Vereinbarung verbieten sollte. Auch VON TUHR hält fest, dass unter gewissen Umständen trotz des Wortlautes von
Art. 141 Abs. 1 OR
auf die Verjährung im voraus verzichtet werden könne (VON TUHR/SIEGWART, a.a.O. S. 674 unten). Dass ein Schuldner auf die Anrufung der Verjährung vor deren Ablauf verzichten darf, wird von BEGUELIN ebenfalls für zulässig gehalten (Schweizerische juristische Kartothek Nr. 813 S. 6).
Der Verzicht auf die Einrede der Verjährung vor deren Ablauf findet jedoch eine Schranke in
Art. 129 OR
. Wenn einerseits nach
Art. 129 OR
die "in diesem Titel" aufgestellten Verjährungsbestimmungen nicht abgeändert werden dürfen, dann dürfen diese Verjährungsfristen auch nicht faktisch dadurch verlängert werden, dass vor ihrem Ablauf auf die Verjährung bzw. auf die Geltendmachung der Verjährungseinrede verzichtet wird. Dürfen anderseits die ausserhalb des dritten Titels des OR aufgestellten Verjährungsfristen zum vorneherein vertraglich verlängert werden (siehe Erwägung 2 a), muss es auch zulässig sein, eine solche Verlängerung dadurch herbeizuführen, dass vor Ablauf der Verjährungsfrist vertraglich oder durch einseitige Erklärung auf die Verjährung bzw. auf die Verjährungseinrede verzichtet wird.
Art. 141 Abs. 1 OR
ist somit in seinem
BGE 99 II 185 S. 192
Wortlaut zu weit gefasst und in dem Sinne einschränkend auszulegen, dass er gleich wie
Art. 129 OR
nur für die im dritten Titel des OR aufgestellten Verjährungsfristen gelten kann, gleichgültig ob er sich auf die Verjährung als solche oder auf die Verjährungseinrede bezieht.
c) Nach dem Ausgeführten muss es demnach zulässig sein, vor Ablauf der Verjährung sowohl die Verjährungsfrist des
Art. 14 Abs. 1 EHG
durch Parteivereinbarung zu verlängern wie auch auf die Einrede der Verjährung zu verzichten. Mit ihrer Erklärung vom 12. November 1969 haben die Beklagten im vorliegenden Fall vor Ablauf der Verjährungsfrist auf die Verjährungseinrede verzichtet, während ihre entsprechenden Erklärungen vom 26. Februar und 31. März 1970 erst nach Ablauf der Verjährungsfrist erfolgten.
3.
a) Es stellt sich nun die Frage, ob der Verzicht auf die Verjährung sich in seinen Auswirkungen vom Verzicht auf die Verjährungseinrede unterscheide. Bei Verzicht auf die Verjährung läuft die Verjährungsfrist weiter, so dass sie gemäss
Art. 135 OR
unterbrochen werden kann. Die Vorinstanz ging im angefochtenen Urteil davon aus, dass der blosse Verzicht auf die Verjährungseinrede den Ablauf der Verjährungsfrist nicht hindere, weil er nur einen Verzicht des Schuldners auf ein prozessuales Verteidigungsmittel darstelle, welcher es dem Gläubiger ermögliche, seine Forderung trotz eingetretener Verjährung noch durchzusetzen. Ist die Verjährungsfrist aber abgelaufen, so kann sie trotz Einredeverzichts nicht mehr durch Handlungen im Sinne von
Art. 135 OR
unterbrochen werden.
In der Praxis wird es indessen oft schwierig sein, nachträglich festzustellen, ob die Parteien die Verjährungsfrist verlängern oder auf die Verjährungseinrede verzichten wollten, so wenn sie etwa vereinbarten, die Verjährung oder ihre rechtlichen Folgen bis zu einem bestimmten Termin "nicht zu berücksichtigen" oder "nicht zu beachten". Aber auch wenn ausdrücklich auf die Verjährungseinrede verzichtet wird wie im vorliegenden Fall, ist oft schwer zu beurteilen, ob eine Partei darunter nicht eine Verlängerung der Verjährungsfrist verstanden habe, zumal die Verjährungja nur mittels Einrede geltend gemacht werden kann. In der Literatur wurde deshalb verschiedentlich die Meinung vertreten, der Verzicht auf die Verjährungseinrede nach bereits eingetretener Verjährung sei faktisch gleich zu behandeln wie eine während der Verjährungsfrist vorgenommene Unterbrechungshandlung,
BGE 99 II 185 S. 193
d.h. er bewirke wie diese faktisch eine Verlängerung der Verjährungsfrist. So führt PETERMANN (a.a.O. S. 313) unter Hinweis auf VON TUHR aus, der Verzicht des Schuldners auf eine bereits eingetretene Verjährung "équivaut à la constitution d'une nouvelle dette qui commence à se prescrire à son tour et immédiatement". Er empfiehlt dem Schuldner, seinen Verzicht auf die Verjährungseinrede zeitlich zu begrenzen, weil er sich sonst der Gefahr aussetze, dass eine neue Verjährungsfrist zu laufen beginne, die gleich lang sei wie die ursprüngliche. Nach HIESTAND (Die Verjährung nach dem schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Zürich 1889 S. 96/97) bewirkt der Verzicht auf die eingetretene Verjährung, "dass die ganze Sache so angesehen wird, als sei die Verjährung gar nicht eingetreten". VON TUHR bemerkt in diesem Zusammenhang, dass die Verjährung eine Einrede, d.h. ein Recht des Schuldners sei, zeige sich u.a. darin, dass er auf die abgelaufene Verjährung verzichten könne. Der Verzicht könne vor Erhebung der Einrede erfolgen oder nachträglich durch Zurücknahme der vorgebrachten Verjährungseinrede. Der Verzicht auf die Verjährung habe denselben Erfolg wie die Begründung einer neuen Schuld. Nachdem die Verjährung durch Verzicht beseitigt worden sei, beginne für den nunmehr wieder durchsetzbaren Anspruch eine neue Verjährung (VON TUHR/SIEGWART, a.a.O. S. 673 f.). VON TUHR setzt damit die Auswirkungen des Verzichts auf die Verjährung und auf die Verjährungseinrede einander gleich. Auch das Bundesgericht hat sich dieser Ansicht einmal in einem in ZR 67 Nr. 23 wiedergegebenen Urteil genähert. Es führte aus, der nach Eintritt der Verjährung ausgesprochene Verzicht auf die Verjährungseinrede habe wie die in
Art. 135 OR
vorgesehenen Unterbrechungsgründe die Aufrechterhaltung der Forderung zum Zweck (ZR 67 S. 90, 2. Spalte).
Ob mit dem Verzicht auf die Verjährungseinrede eine neue Schuld begründet werde oder ob die alte Schuld fortbestehe und nur wieder neu klagbar gemacht werde, kann hier offen bleiben. Jedenfalls bekundet der Schuldner durch seinen Verzicht auf die Verjährungseinrede sein Einverständnis damit, dass seine Schuld so angesehen und behandelt wird, als ob die Verjährung nicht eingetreten oder verlängert worden sei. Im Interesse der Einfachheit und Klarheit sowie der Verständlichkeit der Rechtsordnung rechtfertigt es sich daher, die Verlängerung der Verjährungsfrist und den nachträglichen blossen Verzicht auf die Verjährungseinrede
BGE 99 II 185 S. 194
in ihren Auswirkungen gleich zu behandeln. Kann aber sogar der nachträgliche Verzicht auf die Verjährungseinrede der Verlängerung der Verjährungsfrist gleichgesetzt werden, so muss dies selbstverständlich auch für jene Verzichtserklärung gelten, die schon vor Ablauf der Verjährungsfrist ausgesprochen worden ist.
Nach dem Ausgeführten hat somit bei jenen Verjährungsfristen, die nicht im dritten Titel des OR geregelt sind, der vor oder nach Ablauf der Verjährung ausgesprochene Verzicht auf die Verjährungseinrede dieselben Wirkungen wie eine vor oder nach Ablauf der Verjährung vertraglich vereinbarte Verlängerung der Verjährungsfrist. Es ist in beiden Fällen so zu halten, wie wenn die Verjährungsfrist weiter laufen würde. Diese Lösung hat den Vorteil der Einfachheit und Klarheit für sich und ist der Argumentation der Vorinstanz im angefochtenen Urteil, welche gekünstelt und kompliziert wirkt, vorzuziehen.
b) Der von den Beklagten ausgesprochene Verzicht auf die Verjährungseinrede bewirkte demnach, dass die Verjährungsfrist bis zum 31. Mai 1970 weiterlief. Die Ladung zum amtlichen Sühnversuch vom 29. Mai 1970 vermochte somit als eine der in
Art. 135 Ziff. 2 OR
ausdrücklich vorgesehenen Handlungen die Verjährung zu unterbrechen, so dass von diesem Tage an eine neue zweijährige Verjährungsfrist lief (analog
Art. 137 Abs. 1 OR
). Innert dieser erstreckten Frist leiteten die Klägerinnen am 2. Februar 1972 beim Bezirksgericht die vorliegende Klage ein. Diese wurde demnach rechtzeitig angehoben. Sie durfte mithin nicht wegen Eintritts der Verjährung abgewiesen werden.
Wohl warteten die Klägerinnen nach der Sühnverhandlung vom 5. Juni 1970 etwas lange, bis sie am 2. Februar 1972 ihre Klage beim Bezirksgericht anhängig machten. Dies ändert an der Rechtslage aber nichts. Wenn die Beklagten Wert auf rasche Erledigung des Falles gelegt hätten, wäre es ihnen freigestanden, das Provokationsverfahren gemäss § 122 der Zürcher Zivilprozessordnung einzuleiten und beim zuständigen Gericht zu beantragen, dass den Klägerinnen eine Frist zur Einleitung der Klage angesetzt werde unter der Androhung, dass sonst Abstand von der Klage angenommen würde. Die Berufung ist demnach begründet, und die Sache ist zur materiellen Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 99 II 185 S. 195
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) vom 5. Oktober 1972 aufgehoben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die kantonale Instanz zurückgewiesen.