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Urteilskopf
117 IV 404
69. Urteil des Kassationshofes vom 25. Oktober 1991 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen D. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 69 StGB
; Anrechnung der Untersuchungshaft.
Von der Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe gemäss
Art. 69 StGB
ist nur abzusehen, soweit der Beschuldigte - durch sein Verhalten nach der Tat - die Untersuchungshaft in der Absicht herbeigeführt oder verlängert hat, dadurch den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen (E. 2; Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 404
BGE 117 IV 404 S. 404
A.-
D. wurde am 19. Juli 1988 in Zürich in Untersuchungshaft genommen. Am 9. Juni 1989 gelang ihm die Flucht. Am 8. Februar
BGE 117 IV 404 S. 405
1990 wurde er in Frankreich wieder festgenommen. Dort blieb er bis zum 30. Juli 1990 in Auslieferungshaft.
B.-
Am 4. Februar 1991 verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Zürich wegen bandenmässigen Raubes, banden- und gewerbsmässigen Diebstahls sowie weiterer Straftaten zu fünf Jahren und sechs Monaten Zuchthaus. Auf diese Strafe rechnete es sowohl die Untersuchungs- und Sicherheits- als auch die Auslieferungshaft, insgesamt 686 Tage, an.
C.-
Dagegen erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
D. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Staatsanwaltschaft macht geltend, die Vorinstanz hätte dem Beschwerdegegner die in Frankreich erstandene Auslieferungshaft nicht auf die Strafe anrechnen dürfen; der angefochtene Entscheid verletze
Art. 69 StGB
.
a) Gemäss
Art. 69 StGB
rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Als Untersuchungshaft gilt jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs- und Sicherheitshaft (
Art. 110 Ziff. 7 StGB
).
Nach Art. 14 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG; SR 351.1) gilt
Art. 69 StGB
auch für die Anrechnung der im Ausland erstandenen Untersuchungshaft oder der Haft, die durch ein Verfahren nach dem IRSG im Ausland veranlasst wurde.
Ob die Vorinstanz dem Beschwerdegegner die Auslieferungshaft zu Unrecht auf die Zuchthausstrafe angerechnet hat, ist somit gemäss
Art. 69 StGB
zu beurteilen.
b)
Art. 69 StGB
sieht im Grundsatz die Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe vor. Nach dem Gesetzeswortlaut unterbleibt die Anrechnung, soweit der Täter die Untersuchungshaft durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat.
aa) Das Bundesgericht vertrat zunächst die Ansicht, für die Ablehnung der Anrechnung genüge es, dass das Verhalten des
BGE 117 IV 404 S. 406
Täters nach der Tat für die Anordnung oder Verlängerung der Untersuchungshaft ursächlich gewesen sei; auf ein Verschulden des Täters komme es nicht an; die Verweigerung der Auskunft, das Leugnen der Tat, die Irreführung der Strafverfolgungsbehörden durch falsche Angaben, die Flucht oder das trölerische Ergreifen eines Rechtsmittels seien deshalb Grund dafür, dem Verurteilten die Anrechnung der Untersuchungshaft ganz oder teilweise zu versagen (
BGE 95 IV 129
E. 1;
BGE 90 IV 69
f. E. 1 mit Hinweisen).
bb) In
BGE 102 IV 153
ff. änderte das Bundesgericht seine Rechtsprechung. Es führte aus, der ursächliche Zusammenhang zwischen dem Verhalten des Täters nach der Tat und der Anordnung bzw. Verlängerung der Untersuchungshaft sei eine wichtige und begrenzende Voraussetzung für den Ausschluss der Anrechnung; es müsse jedoch mehr verlangt werden; dem Verurteilten müsse sein Verhalten nach der Tat gemäss rechtsstaatlichen Grundsätzen objektiv vorwerfbar sein; er müsse es auch verschuldet haben; unter Verschulden sei ein subjektiv vorwerfbarer Verstoss gegen Pflichten und Beschränkungen zu verstehen, die sich für den Beschuldigten aus dem Strafverfahrensrecht ergeben (E. 1d). Ausgehend davon befand das Bundesgericht in
BGE 103 IV 8
ff., der Ausschluss der Anrechnung lasse sich nicht begründen mit dem Schweigen des Beschuldigten, der Verweigerung der Aussage oder dem blossen Leugnen der Tat; denn der Beschuldigte sei nicht verpflichtet, Straftaten zu offenbaren, zu denen er nicht befragt worden sei, und er sei nicht gehalten, die Untersuchung zu seinem Nachteil zu fördern oder zu erleichtern; die Anrechnung der Untersuchungshaft habe demgegenüber zu unterbleiben, wenn der Beschuldigte die Behörden durch unwahre Behauptungen und Einwendungen zu weiteren Untersuchungshandlungen nötige, die das Verfahren über die Dauer hinaus verlängerten, die es sonst beansprucht hätte; dasselbe gelte, wenn ein Beschuldigter seine Verteidigungsrechte offensichtlich dazu missbrauche, einen sachfremden Zweck zu erreichen (E. 3; vgl. auch
BGE 105 IV 239
ff.).
c) Eine noch engere Begrenzung der Verweigerung der Anrechnung der Untersuchungshaft fordert das Schrifttum. Es ist überwiegend der Auffassung, von der Anrechnung sei einzig abzusehen, wenn der Täter durch sein Verhalten nach der Tat absichtlich zur Untersuchungshaft Anlass gegeben habe, um dem Strafvollzug zu entgehen (DUBS, ZStR 76/1960, S. 191 ff.; HEIM, JdT 1964 IV, S. 40 ff.; JdT 1965 IV, S. 37; SCHULTZ, ZBJV 102/1966, S. 345 ff.; ZBJV 106/1970, S. 344; TRECHSEL,
BGE 117 IV 404 S. 407
Kurzkommentar,
Art. 69 N 14
; ZIRILLI, Problèmes relatifs à la détention préventive, Thèse Lausanne 1975, S. 142 ff.). Dem hat sich auch die Rechtsprechung im Kanton Waadt angeschlossen (JdT 1970 IV, S. 93 ff.).
d) De lege ferenda schlägt SCHULTZ entsprechend der Regelung im österreichischen Recht die ausnahmslose Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe vor (Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils und des Dritten Buches "Einführung und Anwendung des Gesetzes" des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Bern 1987, S. 130 ff.).
2.
a) Die grundsätzliche Anrechnung der Untersuchungshaft ist nach heutiger Auffassung nicht als eine Massnahme der Billigkeit anzusehen. Sie ist vielmehr aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten. Der Vollzug der Untersuchungshaft stellt einen schwerwiegenden Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit eines vermutungsweise Unschuldigen (
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
) dar. Wie das Bundesgericht in
BGE 113 IV 121
ausgeführt hat, lässt sich dieser Eingriff nur rechtfertigen im Hinblick auf die spätere Anrechnung der in der Untersuchungshaft verbrachten Zeit auf die Strafdauer oder - im Falle eines Freispruchs - auf Zusprechung einer Entschädigung. Die Versagung der Anrechnung kann bei einer verfassungsgemässen Auslegung von
Art. 69 StGB
somit nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig sein.
b) Die bisherige Rechtsprechung, nach der die Untersuchungshaft generell nicht anzurechnen ist, soweit sie der Verurteilte durch einen schuldhaften Verstoss gegen Pflichten und Beschränkungen aus dem Strafverfahrensrecht verursacht hat, erweist sich unter diesem Gesichtswinkel als zu weit. Sie verkennt zudem den Sinn und Zweck des
Art. 69 StGB
. Die darin enthaltene Regelung über die Ablehnung der Anrechnung zielt nicht darauf ab, die Einhaltung strafverfahrensrechtlicher Pflichten durch den Beschuldigten zu sichern. Sie soll, wie das Bundesgericht in
BGE 73 IV 94
/5 dargelegt hat, vielmehr verhindern, dass der Beschuldigte absichtlich zur Haft Anlass gebe, um dem als grösseres Übel empfundenen Strafvollzug zu entgehen. Der Ausschluss der Anrechnung nach
Art. 69 StGB
ist mit anderen Worten zugeschnitten auf Fälle des Missbrauchs. Er soll denjenigen treffen, der die Untersuchungshaft zwecks Verkürzung bzw. Vermeidung des Strafvollzugs herbeiführt oder verlängert, weil er die Untersuchungshaft dem Strafvollzug vorzieht.
BGE 117 IV 404 S. 408
c) Bei einer den Gesetzeszweck berücksichtigenden verfassungsgemässen Auslegung von
Art. 69 StGB
ist die Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe folglich nicht schon auszuschliessen, wenn der Beschuldigte die Haft durch einen schuldhaften Verstoss gegen Pflichten und Beschränkungen, die sich für ihn aus dem Strafverfahrensrecht ergeben, verursacht hat. Von der Anrechnung ist in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre nur abzusehen, soweit der Beschuldigte durch sein Verhalten nach der Tat die Untersuchungshaft in der Absicht herbeigeführt oder verlängert hat, dadurch den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen. Das gilt auch für die Fälle, da der Täter aus der Untersuchungshaft geflohen ist.
d) Durch diese Begrenzung des Anrechnungsausschlusses lässt sich auch vermeiden, dass der Verurteilte auf dem Umweg über
Art. 69 StGB
für die Verletzung einer strafverfahrensrechtlichen Pflicht gemassregelt wird, die keinen Straftatbestand erfüllt. Straflos ist namentlich die Flucht aus der Untersuchungshaft. Hätte sie als schuldhafter Verstoss gegen die Anwesenheitspflicht des Beschuldigten stets die Versagung der Anrechnung, die sich aus der Sicht des Betroffenen wie eine Strafe auswirkt, zur Folge, liefe das im Ergebnis auf eine Verletzung des
Art. 1 StGB
hinaus. Danach ist strafbar nur, wer eine Tat begeht, die das Gesetz ausdrücklich mit Strafe bedroht.
e) Die Vorinstanz begründet die Anrechnung der vom Beschwerdegegner in Frankreich erstandenen Auslieferungshaft allein unter Hinweis auf ihre ständige Praxis. Mit welcher Absicht der Beschwerdegegner geflohen ist, sagt sie nicht. Die richtige Anwendung des Bundesrechts kann damit nicht überprüft werden. Der angefochtene Entscheid ist deshalb gemäss
Art. 277 BStP
aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich dazu zu äussern haben, ob der Beschwerdegegner mit der Flucht bezweckte, die strafverfahrensrechtliche Haft zu Lasten des Strafvollzugs zu verlängern.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
102 Ib 340
56. Extrait de l'arrêt du 10 décembre 1976 en la cause Hansen contre Commission fédérale des recours en matière de douane

regeste:
Regeste
Art. 16 ZG
;
Art. 44-53 WUStB
; Rückerstattung der Abgaben.
Rückerstattung der bei der Einfuhr von Retourwaren ausländischer Herkunft erhobenen Abgaben. Im Ausland gestohlene und in die Schweiz eingeführte Waren; Rücksendung nicht an den im Verdacht der Hehlerei stehenden Absender, sondern an die rechtmässigen Eigentümer.

text:
Sachverhalt
ab Seite 340
BGE 102 Ib 340 S. 340
Raymond Hansen, garagiste à Genève, a acquis plusieurs véhicules d'occasion par l'intermédiaire de son beau-frère Antonio Giordani, ressortissant italien, domicilié à Rome. Ainsi, deux voitures de marque
BGE 102 Ib 340 S. 341
Mercedes, fournies par Vittorio Mango, ressortissant italien domicilié à Rome, furent introduites en Suisse (par le Tessin) dans le trafic touristique les 11 et 21 septembre 1974. Elles furent conduites à Genève, où Hansen les fit déclarer à l'importation par une entreprise de transports, le 1er octobre 1974. Les droits de douane et l'impôt sur le chiffre d'affaires acquittés à cette occasion se montent à 7'338 fr. 60.
Lors du contrôle des deux véhicules par les autorités de police genevoises, il fut constaté que les numéros matricules des deux voitures avaient été falsifiés et que ces Mercedes avaient été volées à Rome. Ces voitures furent réexpédiées en Italie les 27 janvier et 13 février 1975, pour être rendues à leurs propriétaires légitimes.
Hansen demanda le remboursement des droits payés lors de l'importation. La Direction du VIe arrondissement des douanes a rejeté cette requête. Sa décision fut confirmée par la Commission fédérale des recours en matière de douane.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif formé contre cette décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La loi fédérale sur les douanes, du 1er octobre 1925 (LD), prescrit à son article premier que toute personne qui franchit la ligne suisse des douanes ou fait passer des marchandises à travers cette ligne est tenue d'observer les prescriptions de la législation douanière. Les obligations douanières comportent l'observation des prescriptions concernant le passage de la frontière (assujettissement au contrôle douanier) et le paiement des droits prévus par la loi (assujettissement aux droits de douane). Selon l'art. 1er de la loi fédérale sur le tarif des douanes, du 19 juin 1959, toutes les marchandises importées ou exportées à travers la ligne des douanes suisses sont passibles de droits conformément au tarif, sous réserve des exceptions statuées par des traités, par des dispositions spéciales de lois ou de règlements, ou par des arrêtés du Conseil fédéral pris en vertu de la loi sur le tarif douanier.
Les art. 10 ss LD règlent l'assujettissement aux droits de douane. Certaines marchandises sont admises en franchise (art. 14 et 15). D'autres bénéficient d'allégements (
art. 16 à 18
). parmi celles-ci figurent les
BGE 102 Ib 340 S. 342
"marchandises en retour"; il s'agit des marchandises qui, sorties de la circulation intérieure libre, sont exportées puis réimportées, ainsi que de celles qui, importées de l'étranger, y sont réexportées intactes. Dans son message du 4 janvier 1924 à l'Assemblée fédérale concernant la revision de la LD du 28 juin 1893 (FF 1924 p. 32/33), le Conseil fédéral commentait en ces termes l'art. 16 du projet de loi: "Cette disposition règle le trafic des marchandises en retour. Il étend les facilités actuelles aux marchandises expédiées en consignation et qui rentrent invendues. Afin de créer une base légale qui manquait jusqu'ici, et sous réserve des modalités qui seront fixées par voie de règlement, le projet prévoit expressément la possibilité du remboursement des droits de douane pour les marchandises étrangères acquittées à l'entrée et qui sont retournées intactes à l'expéditeur par suite de refus ou par suite de rupture du contrat de vente, de commission ou de consignation ou parce qu'elles sont restées invendues." Jusqu'à sa modification, en 1972, l'art. 16 LD avait ainsi la teneur suivante:
"Quand une marchandise sortie de la circulation libre en Suisse a été vendue à l'étranger ou expédiée en commission ou en consignation et qu'elle est retournée intacte à l'expéditeur par suite de refus, ou par suite d'inexécution ou de rupture du marché, ou parce qu'elle est restée invendue, elle est, sur demande, exemptée des droits d'entrée et des droits de monopole, s'il est dûment prouvé qu'elle est d'origine suisse et a été exportée, et à la condition qu'elle soit réimportée dans un délai déterminé.
Les conditions relatives à la justification d'origine et à la détermination des délais sont fixées par les règlements.
Si une marchandise étrangère importée moyennant paiement des droits est retournée intacte à l'expéditeur par suite de refus, ou par suite d'inexécution ou de rupture du contrat de vente, de commission ou de consignation, ou parce qu'elle est restée invendue, le droit d'entrée peut être remboursé, sur demande, dans les cas prévus et aux conditions posées par les règlements. L'administration peut renoncer à percevoir un droit de sortie."
Le règlement d'exécution de la LD, du 10 juillet 1926, précisait à ses art. 37 et 38 les conditions auxquelles ces facilités douanières étaient accordées.
La LD a été partiellement revisée par la loi fédérale du 6 octobre 1972, entrée en vigueur le 1er juin 1973. Cette modification a eu pour but essentiel de procéder à des adaptations dans le domaine des franchises et des opérations douanières (FF 1972 II 220). Elle a notamment porté sur l'art.
BGE 102 Ib 340 S. 343
16 LD. A cet égard, le Message du Conseil fédéral, du 16 août 1972, précise ce qui suit: "Aux termes de la recommandation du 6 juin 1967 du Conseil de coopération douanière à Bruxelles, relative aux marchandises réimportées, les marchandises qui retournent intactes dans le pays de provenance doivent y être admises en franchise (ce qui est du reste également prescrit à l'art. 17 ch. 2 de la Convention AELE). Cette disposition est insérée dans la loi par la nouvelle teneur de l'art. 16, 1er alinéa; la condition prévue également dans la recommandation de Bruxelles selon laquelle la marchandise doit être renvoyée à l'expéditeur en Suisse ou par ordre et pour le compte de celui-ci est maintenue." (FF 1972 II 222.)
Dans sa nouvelle teneur, l'art. 16 al. 1 et 2 LD est ainsi conçu:
"Quand une marchandise sortie de la circulation intérieure libre est renvoyée intacte à l'expéditeur en Suisse, elle est admise en franchise. Les droits de douane perçus ou remboursés du fait de l'exportation sont remboursés ou perçus à nouveau.
Si une marchandise étrangère importée moyennant paiement des droits est renvoyée intacte à l'expéditeur à l'étranger par suite de refus, ou par suite de résiliation ou de rupture du contrat de vente ou de commission, ou parce qu'elle est restée invendue, le droit d'entrée est remboursé et il n'est pas perçu de droit de sortie."
Cette modification a été faite dans l'intérêt du commerce et de l'industrie; on a ainsi renoncé à poser certaines conditions, quant aux motifs du retour et à son délai, pour les marchandises en retour de l'étranger (Bull. du CN 1972, vol. II, p. 1530; Bull. du CE 1972, p. 659). Ces conditions ont en revanche été maintenues pour les marchandises en retour d'origine étrangère (art. 16 al. 2 LD), ainsi que cela ressort de l'art. 38 du règlement d'exécution de la LD, devenu ordonnance relative à la loi sur les douanes (OLD). Les marchandises en retour d'origine étrangère doivent être réexportées ou détruites dans le délai de deux ans à compter de l'acquittement à l'importation. Ce délai est de trois ans si la marchandise est reprise à cause d'un défaut et remplacée gratuitement (art. 38 al. 2 OLD). Après avoir rappelé le texte de l'art. 16 al. 2 LD, l'art. 38 al. 1 OLD précise que "le remboursement et l'exemption douanière sont aussi accordés lorsque le renvoi a lieu, par ordre et pour le compte de l'expéditeur à l'étranger, à l'adresse d'un tiers ou que les marchandises
BGE 102 Ib 340 S. 344
sont détruites sous contrôle de la douane".
2.
Aux termes de l'art. 2 de l'arrêté du Conseil fédéral instituant un impôt sur le chiffre d'affaires du 29 juillet 1941 (AChA), cette contribution comprend un impôt sur le chiffre d'affaires provenant de transactions en marchandises sur territoire suisse, ainsi qu'un impôt sur l'importation de marchandises. Ce dernier fait l'objet des
art. 44 à 53
AChA. Selon l'art. 45, les prescriptions de la législation douanière concernant les bases de la perception des droits, les opérations douanières, les sûretés et le recouvrement des droits sont applicables à la perception de l'impôt sur le chiffre d'affaires résultant de l'importation de marchandises.
3.
a) La Direction générale des douanes et la Commission fédérale des recours en matière de douane considèrent toutes deux que le remboursement des droits (droit de douane et impôt sur le chiffre d'affaires) ne peut être accordé en l'espèce, les voitures importées n'ayant pas été retournées à l'expéditeur à l'étranger. Elles se fondent ainsi sur une interprétation littérale du texte légal, en rappelant que l'OLD subordonne également le remboursement au renvoi à l'expéditeur. Le recourant soutient que l'interprétation de l'art. 16 LD par les autorités douanières et par la Commission fédérale des recours "ne résiste pas à l'examen logique et de bonne foi de la disposition applicable".
Il convient donc de dégager le véritable sens de cette norme. Pour déterminer la portée de cette disposition, il faut en particulier tenir compte de son but, tel qu'il doit répondre raisonnablement à la volonté du législateur.
La LD et l'OLD soumettent à certaines conditions le remboursement des droits d'entrée et l'exemption des droits de sortie frappant les marchandises en retour d'origine étrangère. Il convient en premier lieu que ces marchandises retournent intactes (en cas d'ouvraison, cf. art. 16 al. 3 LD). Il faut en outre que le renvoi de la marchandise ait lieu par suite de la résiliation ou de la rupture du contrat de vente ou de commission, ou parce qu'elle est restée invendue. Ainsi, le retour de la marchandise à l'étranger ne doit pas résulter d'un autre marché que celui qui est à l'origine de l'importation. De cette condition découle celle du retour à l'expéditeur. A cet égard, l'OLD précise que le remboursement est également
BGE 102 Ib 340 S. 345
accordé lorsque le renvoi a lieu à l'adresse d'un tiers, par ordre et pour le compte de l'expéditeur à l'étranger, ou que les marchandises sont détruites sous contrôle de la douane. Selon l'art. 11 LD, l'assujettissement aux droits de douane commence au moment où les obligations dérivant de l'assujettissement au contrôle douanier ont été remplies et où la déclaration en douane a été acceptée conformément à l'art. 35. Si la marchandise est détruite avant l'établissement de l'acquit de douane, l'assujettissement cesse de déployer ses effets. Ainsi, lorsque la marchandise en retour d'origine étrangère est détruite sous contrôle de la douane, la situation se présente de la même manière que si l'assujettissement aux droits de douane cesse de déployer ses effets, en raison de la destruction de la chose avant l'établissement de l'acquit de douane.
Il convient dès lors de constater que le retour à l'expéditeur n'est pas une condition absolument nécessaire au remboursement des droits d'entrée et à l'exemption des droits de sortie. La loi n'attribue pas au terme "expéditeur" une portée exclusive, puisque le renvoi peut être fait à l'adresse d'un tiers, par ordre et pour le compte de l'expéditeur.
En l'espèce, le renvoi des voitures volées à l'expéditeur, suspect de recel, était exclu. Une telle exigence ne pouvait être raisonnablement maintenue comme condition du remboursement. Le contrat en vertu duquel les voitures ont été importées en Suisse a été résilié par le recourant dès qu'il a constaté que ces véhicules avaient été volés. Les voitures ont été restituées à leurs propriétaires légitimes et réexportées en Italie. Le recourant a apporté la preuve que les marchandises avaient été réexportées et que cette réexportation résultait de la résiliation du contrat en vertu duquel ces véhicules avaient été importés. Dans ces conditions, le remboursement doit être accordé, bien que les voitures ne soient pas retournées à l'expéditeur au sens étroit du terme.
On ne peut opposer à cette solution la nécessité de simplifier la procédure de remboursement. Il est évident que la condition du renvoi à l'expéditeur permet à l'administration un contrôle relativement aisé. Il est clair également que les abus doivent être évités. Mais, en l'espèce, l'Administration des douanes disposait de documents établissant de manière certaine que les véhicules importés d'Italie y étaient retournés intacts.
BGE 102 Ib 340 S. 346
b) La Commission fédérale des recours en matière de douane relève que les autorités douanières ont institué un usage selon lequel les redevances perçues sur les marchandises provenant d'un vol sont remboursées lors de la réexportation si l'importateur suisse et l'expéditeur à l'étranger ont agi tous deux de bonne foi. Elle considère certes que cette pratique "déborde manifestement le cadre légal", mais n'exclut cependant pas qu'elle eût été applicable in casu si le recourant, Giordani et Mango avaient été de bonne foi.
A vrai dire, le caractère discutable de cette pratique ne résulte pas de ce qu'il est fait abstraction de la condition du retour à l'expéditeur à l'étranger, mais bien de l'introduction du critère de la bonne ou de la mauvaise foi en matière de perception et de remboursement des droits perçus lors de l'importation de marchandises. Ces contributions sont en effet prélevées du seul fait du passage des lignes de douane par les marchandises. A cette occasion, l'Administration des douanes n'a pas à examiner la validité du marché en vertu duquel ces biens sont importés. La Direction générale des douanes soutient certes qu'il convient d'éviter de favoriser la revente en Suisse de marchandises volées. On ne voit cependant pas les raisons pour lesquelles il appartiendrait aux autorités douanières de prendre des mesures en ce domaine. En l'espèce, la provenance délictueuse des marchandises importées n'a pas mis obstacle à la perception des droits dus à l'importation. Par ailleurs, ce n'est pas l'Administration des douanes, mais bien le Service des automobiles du canton de Genève qui a découvert qu'il s'agissait de marchandises volées.
Une autre question est celle de savoir si les conditions du remboursement des droits - en particulier celle du retour de la marchandise ensuite de la résiliation ou de la rupture du contrat de vente - sont remplies, lorsque l'importateur connaissait la provenance délictueuse des marchandises qu'il a introduites en Suisse. Cette question ne se pose cependant pas en l'espèce. Contrairement à ce que paraît soutenir l'autorité fédérale de recours, on peut en effet admettre que le recourant avait acquis de bonne foi les deux véhicules importés.
c) La Direction générale des douanes soutient enfin que le remboursement ne saurait être accordé en l'espèce dès lors que la marchandise importée n'a pas été régulièrement annoncée à son arrivée en Suisse. Elle se réfère à cet égard à une jurisprudence de la Commission fédérale des recours en
BGE 102 Ib 340 S. 347
matière de douane, en particulier à un arrêt publié in Archives 31, 106.
Dans la décision précitée, l'autorité fédérale de recours a effectivement jugé que le remboursement ne pouvait être accordé lorsque la marchandise n'a pas été régulièrement dédouanée à son entrée en Suisse.
En l'espèce toutefois, le refus de rembourser les droits perçus constituerait en réalité une pénalité frappant l'inobservation des obligations douanières, sanction qui n'est pas prévue par la loi sur les douanes. Or, la Direction des douanes relève elle-même que l'Administration des douanes a renoncé à introduire une procédure pénale contre le recourant, en raison du délai relativement court dans lequel il annonça les véhicules au dédouanement.


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Urteilskopf
114 Ia 32
7. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. Januar 1988 i.S. Erbengemeinschaft X. sowie Y. und Z. gegen Einwohnergemeinde Hochwald und Regierungsrat des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerden)

regeste:
Regeste
Art. 22ter BV
; Rechtssicherheit; Änderung von Zonenplänen.
Die Verwirklichung einer den gesetzlichen Grundsätzen des RPG entsprechenden Planung hat Vorrang vor dem Gebot der Beständigkeit eines Planes. Die Frage der Rechtssicherheit und damit der Planbeständigkeit stellt sich daher nur für bundesrechtskonforme Pläne.

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 114 Ia 32 S. 32
Die Erben X. sowie Y. und Z. sind Eigentümer verschiedener Grundstücke im Gebiet Radacker/Nettenberg, Gemeinde Hochwald. Gemäss Zonenplan der Gemeinde Hochwald vom 11. Oktober 1974, der am 21. Dezember 1976 vom Regierungsrat genehmigt worden ist, lagen diese Parzellen in der Bauzone, und zwar in der Wohnzone W1. Im Bestreben, ihre Ortsplanung an die Grundsätze des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) anzupassen, unterzog die Gemeinde dieselbe einer Totalrevision. Das führte in den Jahren 1981 bis 1985 zu verschiedenen Planauflagen. Dabei wurden die angeführten Grundstücke gemäss Zonenplan (öffentliche Auflagen vom 6. Februar bis 6. März 1984 sowie 1. bis 30. Juli 1985) dem Reservegebiet im Sinne von § 27 des Baugesetzes des Kantons Solothurn vom 3. Dezember 1978 und damit einer Nichtbauzone zugeteilt. Gegen
BGE 114 Ia 32 S. 33
diese Massnahme wehrten sich die genannten Grundeigentümer beim Regierungsrat des Kantons Solothurn, der ihre Beschwerden am 22. Juni 1987 abwies, soweit er darauf eintreten konnte und sie nicht gegenstandslos geworden waren, und gleichzeitig die Ortsplanung der Gemeinde Hochwald, bestehend aus dem Zonenplan, verschiedenen Erschliessungsplänen und dem Zonenreglement, genehmigte. Im weiteren nahm er das Erschliessungsprogramm der Gemeinde zur Kenntnis.
Die gegen den Entscheid des Regierungsrats in getrennten Eingaben erhobenen staatsrechtlichen Beschwerden der Erben X. sowie von Y. und Z. weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die Auszonungen verstiessen gegen das Gebot der Rechtssicherheit. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit Zonenplanänderungen wiederholt festgestellt, dass die Eigentumsgarantie dem Grundeigentümer keinen unbedingten Anspruch darauf gibt, dass sein Land dauernd in jener Zone bleibt, in die es einmal eingewiesen worden ist. Die verfassungsmässige Gewährleistung des Eigentums steht einer nachträglichen Änderung oder Beschränkung der aus einer bestimmten Zoneneinteilung folgenden Nutzungsmöglichkeit nicht entgegen. Planung und Wirklichkeit müssen bei Bedarf in Übereinstimmung gebracht werden können. Das Bundesgericht hat indessen darauf hingewiesen, dass bei der erforderlichen Interessenabwägung dem Gebot der Rechtssicherheit Rechnung zu tragen ist. Ein Zonenplan kann seinen Zweck nur erfüllen, wenn er eine gewisse Beständigkeit aufweist. Er ist daher nur aus entsprechend gewichtigen Gründen abzuändern (
BGE 109 Ia 114
/115 E. 3;
BGE 106 Ia 387
/388 E. 3c, je mit Hinweisen). Solche Gründe liegen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes vor, wenn ein Zonenplan mit einer überdimensionierten Bauzone an die Planungsgrundsätze von
Art. 15 RPG
angepasst werden soll (
BGE 111 Ia 22
E. 2d, 140 E. 7a;
BGE 107 Ib 335
E. 2b mit Hinweisen). Die Verwirklichung einer den gesetzlichen Grundsätzen entsprechenden Planung hat Vorrang vor dem Gebot der Beständigkeit eines Planes. Die Frage der Rechtssicherheit und damit der Planbeständigkeit stellt sich nach der bundesgerichtlichen Praxis nur für bundesrechtskonforme Pläne (vgl. dazu etwa die Urteile vom 10. Dezember 1987 i.S. Einwohnergemeinde Oberwil, vom 15. Oktober 1986
BGE 114 Ia 32 S. 34
i.S. Gemeinde Flims und vom 10. Juli 1985 i.S. Gemeinde Stettlen). Im vorliegenden Fall handelt es sich beim Zonenplan 1974, wie gezeigt, um einen hinsichtlich der Grösse der Bauzone im Lichte von
Art. 15 RPG
bundesrechtswidrigen Zonenplan, der nach dem Gesagten an diese Vorschrift des Bundesrechts angepasst werden durfte, ohne dass dadurch eine Verfassungsverletzung eingetreten ist. Im übrigen waren im Zeitpunkt der Auflagen des umstrittenen Zonenplanes in den Jahren 1984 und 1985 seit dem Erlass des Zonenplanes 1974 über neun und seit der regierungsrätlichen Genehmigung des letzteren über sieben Jahre verflossen. Von einer erst einjährigen Geltungsdauer des Zonenplans 1974 - wie dies die Beschwerdeführer behaupten - kann also keine Rede sein, und die Auszonung erschiene auch unter dem Gesichtspunkt des Zeitablaufs nicht als verfassungswidrig.


header:
Urteilskopf
95 I 308
43. Estratto della sentenza 2 aprile 1969 sul ricorso A. Rossetti contro Ticino.

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 2 EntG
.
Die den Mietern und Pächtern geschuldete Entschädigung bezieht sich nur auf den Schaden, der ihnen aus der vorzeitigen Aufhebung der Miet- und Pachtverträge entsteht. Der Enteigner ist nicht verpflichtet, ihnen auch den Schaden zu ersetzen, den sie deshalb erleiden, weil sie die Geschäftseinrichtung und den Goodwill in der Zeit nach dem Ablauf der genannten Verträge nicht benützen können.

text:
Sachverhalt
ab Seite 308
BGE 95 I 308 S. 308
A.-
Il 21 gennaio 1964, il Presidente della Commissione federale di stima del VII circondario dichiarava aperto il procedimento d'espropriazione dei fondi destinati alla costruzione della strada nazionale N. 2, nel comune di Muzzano. Nei fondi espropriandi era compresa anche la part. N. 122, casa con grotto, fabbricati annessi e terreno, di proprietà di Maria Fontana, Breganzona.
Lo stabile denominato "Grotto ticinese", con il giardino, era stato affittato a Anna Rossetti, Muzzano, mediante contratto
BGE 95 I 308 S. 309
18 giugno 1957, valido per tre anni e automaticamente rinnovabile di anno in anno, riservato il diritto di disdetta delle parti con sei mesi di preavviso.
Al momento dell'anticipata immissione in possesso dell'espropriante, il 24 aprile 1964, il contratto di affitto era ancora valido fino al 18 giugno 1965. L'espropriante concedeva all'affittuaria di continuare nell'esercizio del grotto fino al 31 dicembre 1964. Si stabilì, di comune accordo, che del fitto dovuto, nel frattempo, all'espropriante, si sarebbe tenuto conto al momento del regolamento dei relativi diritti.
B.-
Anna Rossetti che, in occasione della pubblicazione degli atti, aveva tempestivamente notificato il suo diritto di affittuaria, fece valere davanti alla Commissione di stima le seguenti pretese di indennità: "fr. 30'000. -
per spese fatte nel grotto e abbellimenti per renderlo consono allo scopo cui era adibito, spese documentabili con pezze giustificative. fr. 30'000. -
per la chiusura forzata dell'esercizio, svendita suppellettili e mobilio d'esercizio, con impossibilità di recupero per la maggior parte degli impianti".
A giustificazione della sua richiesta, Anna Rossetti confermò anche la dichiarazione fatta il 21 gennaio 1964 al Dipartimento delle pubbliche costruzioni, nel senso che, per la cessione del suo esercizio, le era stata offerta una somma di fr. 55'000.--.
La Commissione di stima accordò all'affittuaria un'indennità di fr. 1'800.-- a dipendenza dell'anticipata estinzione del contratto di affitto.
L'espropriata si è tempestivamente aggravata al Tribunale federale, chiedendo che l'indennità di espropriazione venga fissata in fr. 30'000.--.
L'espropriante propone di respingere il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'art. 23 cpv. 2 LEspr. dispone che i locatari e gli affittuari hanno diritto al "risarcimento integrale del danno derivante per essi dall'estinzione anticipata dei contratti di
BGE 95 I 308 S. 310
pigione e di affitto". I locatari e gli affittuari vengono quindi a trovarsi in una situazione giuridica analoga a quella stabilita dal diritto civile per il caso in cui chi ha acquisito il fondo, in pendenza del contratto di affitto o di locazione, non si sia obbligato e non sia disposto a continuare la locazione (art. 259 cpv. 1, 281 cpv. 1 CO). Il diritto d'espropriazione differisce sostanzialmente dal diritto civile solo in quanto - l'alienazione non dipendendo dal locatore - rende responsabile l'acquirente invece del venditore. In entrambi i casi però il diritto al risarcimento non può superare il valore che rappresenta per il conduttore, la continuazione del contratto di locazione o di affitto.
D'altronde, la dottrina è unanime nel considerare che l'espropriante, il quale subentra nei diritti e obblighi del proprietario del fondo espropriato, non è tenuto a versare alcuna indennità al conduttore, qualora proroghi la sua entrata in possesso fino alla scadenza del contratto di pigione o di affitto (HESS, Kommentar, n. 12 all'art. 23; WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, p. 61; JAEGER, Erläutender Bericht zum Vorentwurf eines Enteignungsgesetzes, p. 61). Ci si deve quindi attenere al testo letterale della norma qui applicabile, nel senso che, nei casi di immediata o comunque anticipata immissione in possesso dell'espropriante, questo è tenuto, nei confronti del conduttore, solo al risarcimento di quei danni che dipendono dalla prematura estinzione del contratto. Il conduttore non può pretendere - come fa la ricorrente - il risarcimento di danni causati dal fatto che, la scadenza contrattuale essendo stata imminente, esso non ha avuto tempo sufficiente per procurarsi un nuovo esercizio, con il quale continuare la propria attività lucrativa e provvedere all'ammortamento dell'inventario. Tali danni non sono in rapporto causale con l'espropriazione: dipendono dall'imprevidenza dell'interessata nella stipulazione del contratto di affitto. La ricorrente si trova nelle identiche condizioni in cui sarebbe venuta a trovarsi nel caso di vendita ad un privato, il quale non si fosse obbligato a rispettare il contratto di affitto e avesse destinato il fondo a costruzioni o utilizzazioni diverse dalle precedenti.
Ne consegue che la ricorrente non può tener responsabile lo Stato del fatto che le sue ricerche di un nuovo esercizio sono rimaste infruttuose.
BGE 95 I 308 S. 311
3.
Il "risarcimento integrale del danno", previsto all'art. 23 cpv. 2 LEspr., deve, di massima, essere considerato equivalente alla "piena indennità" di cui all'art. 16. Comprende pertanto ogni danno che, vigente il contratto, l'affittuario o il locatario dovessero subire nei loro diritti, per effetto dell'espropriazione.
Non appare invece ammissibile che l'espropriante possa essere costretto a compensare delle perdite di fatto, e cioè dei guadagni fondati sulla probabilità che il locatore rinnovi il contratto alla scadenza. La contraria opinione espressa nella dottrina (WIEDERKEHR, 1.c.) non trova giustificazione nella sentenza pubblicata nella RU 51 I 359, perchè in tal caso la speciale indennità riconosciuta dal Tribunale federale concerneva essenzialmente un diritto di prelazione, grazie al quale il locatario poteva normalmente presumere di poter acquistare lo stabile ancora durante il periodo di validità del contratto di locazione (p. 365). Ad ogni modo, nel caso particolare tale problema non si pone, perchè nel procedimento di espropriazione del fondo la proprietaria ha espressamente dichiarato, senza essere smentita dalla ricorrente, che essa non aveva fatto alcuna promessa nè aveva assunto impegno di qualsiasi natura, circa il rinnovamento del contratto alla sua scadenza.
In questa sede, la ricorrente ha prodotto due documenti per dimostrare di aver subito dei danni causa l'inutilizzazione dell'inventario e la perdita dell'avviamento. Trattasi di dichiarazioni rilasciate nel 1965 da certi Berva e Raval, i quali hanno affermato di essere stati disposti, il primo nel 1962 e il secondo nel 1963, ad assumere la gestione del "Grotto ticinese", pagando ad Anna Rossetti la somma di fr. 48'000.--, rispettivamente di fr. 50'000.--.
Tali dichiarazioni sono troppo generiche per costituire la prova di un danno durante la vigenza del contratto di affitto. In particolare, non precisano in quale proporzione si riferissero ai due singoli elementi di danno asseriti dalla ricorrente: svalutazione dell'inventario e perdita di avviamento. Comunque, l'inventario del grotto non ha costituito oggetto di espropriazione. È la perdita dell'avviamento ("Goodwill"), non costituendo oggetto del contratto di locazione, non può essere tenuta in alcun conto. La legislazione svizzera, a differenza di alcune legislazioni straniere, ignora la nozione di proprietà commerciale a favore di chi esercita un commercio (RU 93 II 460).
BGE 95 I 308 S. 312
Infine, anche la conclusione della ricorrente, nel senso che si dovrebbe determinare l'indennità tenendo conto di tutte le circostanze a'sensi dell'art. 42 CO, non può essere ammessa. Questa norma concerne i danni causati da atto illecito, per cui non è applicabile, neppure per analogia, nel procedimento di espropriazione.


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Urteilskopf
82 II 77
11. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. Januar 1956 i.S. Chemosan-Union A.-G. gegen Chemosan A.-G.

regeste:
Regeste
Berufung, Zulässigkeit.
Die Klage auf Feststellung und Unterlassung unlauteren Wettbewerbs wegen Führung einer verwechselbaren Geschäftsbezeichnung ist eine vermögensrechtliche Streitigkeit (
Art. 46 OG
) (Änderung der Rechtsprechung).
Streitwertberechnung (
Art. 36 Abs. 2 OG
).

text:
Erwägungen
ab Seite 78
BGE 82 II 77 S. 78
Die Klägerin bemisst den Streitwert auf einen Fr. 10'000.-- übersteigenden, im übrigen unbestimmten Betrag. Die Vorinstanz hat sich zu dieser Frage nicht geäussert. Die Beklagte hat gegen die Angaben der Klägerin keinen Einspruch erhoben. Die Frage des Streitwertes ist jedoch vom Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen, da von ihrer Beantwortung die Zulässigkeit der Berufung abhängt.
Die Klage auf Unterlassung einer Geschäftsbezeichnung, weil deren Führung durch den Beklagten einen unlauteren Wettbewerb gegenüber dem Kläger darstelle, ist in der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts als nichtvermögensrechtliche Streitigkeit betrachtet worden mit der Begründung, es werde damit ein Persönlichkeitsrecht geltend gemacht, nämlich das Individualrecht der im wirtschaftlichen Leben tätigen Person auf Schutz gegen die Gefahr von Verwechslungen (
BGE 37 II 412
, 542,
BGE 39 II 266
).
Das geltende Wettbewerbsrecht knüpft jedoch nicht mehr an das Persönlichkeitsrecht an. Es erblickt das Wesen des unlauteren Wettbewerbes vielmehr im Missbrauch des Rechts zum freien wirtschaftlichen Wettbewerb (
BGE 72 II 393
). Der Streit darüber, ob die Verwendung einer Geschäftsbezeichnung eine unlautere Wettbewerbshandlung darstelle, kann deshalb nicht mehr als nichtvermögensrechtliche Streitigkeit im Sinne des
Art. 44 OG
aufgefasst werden; denn auf das Mittel, dessen sich ein Mitbewerber
BGE 82 II 77 S. 79
im wirtschaftlichen Wettbewerb in missbräuchlicher Weise bedient, kann für die Entscheidung über die Rechtsnatur des Abwehranspruches nichts ankommen. Auch bei einem Streit dieser Art hat man es daher mit einer vermögensrechtlichen Streitigkeit im Sinne von
Art. 46 OG
zu tun, und zwar selbst wenn der Kläger nicht Schadenersatz in Form einer Geldleistung verlangt, sondern die Klage wie hier lediglich auf Feststellung und Unterlassung der unlauteren Wettbewerbshandlungen gerichtet ist. Die Schätzung des Geldwertes eines solchen Feststellungs- und Unterlassungsanspruches mag gelegentlich schwierig sein; aber das reicht nach ständiger Rechtsprechung nicht dafür aus, die Schätzbarkeit überhaupt zu verneinen (
BGE 74 II 44
,
BGE 66 II 47
). Massgebend ist, dass der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes im Vermögensrechte ruht. Das ist aber bei allen Ansprüchen aus unlauterem Wettbewerb der Fall, da mit ihnen den wirtschaftlich nachteiligen Folgen entgegengetreten werden soll, denen sich der vom Missbrauch der Wettbewerbsfreiheit betroffene Geschäftsmann ausgesetzt sieht.
Da die Klage nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme, sondern auf Feststellung und Unterlassung von unlauteren Wettbewerbshandlungen geht, ist gemäss
Art. 36 Abs. 2 OG
der Streitwert vom Bundesgericht nach freiem Ermessen zu ermitteln. Dabei ist davon auszugehen, dass die Klägerin behauptet, die Firma der Beklagten wirke sich wegen ihrer Verwechselbarkeit mit der klägerischen Geschäftsbezeichnung nachteilig auf die Geschäftstätigkeit der Klägerin aus, indem die Gefahr bestehe, dass dieser infolge von Verwechslungen Geschäfte entgehen könnten. Wie aus den Akten hervorgeht, belief sich der Umsatz der Klägerin in der Schweiz in den letzten Jahren vor der Firmaänderung der Beklagten, d.h. 1940-1945, auf Fr. 40'000.-- bis 44'000.--. Wenn nun der Klägerin infolge von Verwechslungen der beiden Unternehmen jährlich auch nur Geschäfte im Umfang von Fr. 1000.-- entgehen sollten, so würde sich bei unbeschränktem Andauern
BGE 82 II 77 S. 80
des von ihr gerügten Zustandes schon im Laufe von 10 Jahren ein Umsatzausfall von Fr. 10'000.-- ergeben. Unter diesen Umständen kann es deshalb nicht zweifelhaft sein, dass der Streitwert der klägerischen Begehren die nach
Art. 62 Abs. 1 OG
für das mündliche Berufungsverfahren erforderliche Summe von Fr. 8000.-- übersteigt. Die Berufung ist somit zulässig.


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Urteilskopf
112 Ia 339
52. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Dezember 1986 i.S. Gemeinde Amriswil gegen Schweizerische Lebensversicherungs- und Rentenanstalt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 BV
; § 36 des thurgauischen Gerichtsorganisationsgesetzes; Verwirkung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter.
Die Rüge der ungehörigen Besetzung des Gerichts ist zu Beginn der Verhandlung zu erheben. Wer einen Organmangel dieser Art feststellt und sich nicht dagegen zur Wehr setzt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der verletzten Bestimmung.

text:
Erwägungen
ab Seite 339
BGE 112 Ia 339 S. 339
Aus den Erwägungen:
1.
a) An seiner Sitzung vom 7. November 1985 (Berufungsverhandlung) war das Obergericht mit drei ordentlichen Mitgliedern sowie mit einem ordentlichen und einem ausserordentlichen Ersatzrichter (Suppleanten) besetzt. Die Beschwerdeführerin erblickt in dieser Konstituierung eine nicht nur gegen das Willkürverbot des
Art. 4 BV
, sondern auch gegen
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(Garantie des verfassungsmässigen Richters) verstossende Anwendung von § 36 des thurgauischen Gesetzes betreffend die Organisation des Gerichtswesens vom 22. März 1850 (Gerichtsorganisationsgesetz).
BGE 112 Ia 339 S. 340
b) Die erwähnte kantonalrechtliche Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
"Kann das Obergericht durch die drei ordentlichen Suppleanten nicht ergänzt werden, so findet die Beiziehung der Bezirksgerichtspräsidenten, und erforderlichenfalls der ihnen im Range folgenden Bezirksrichter statt."
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist der Beizug von ordentlichen Suppleanten nur zulässig, wenn ordentliche Mitglieder ausfallen und das Obergericht sonst nicht mehr mit der gesetzlich vorgesehenen Zahl von fünf Richtern (vgl. § 42 des Gerichtsorganisationsgesetzes) besetzt werden könnte. Auf ausserordentliche Ersatzrichter dürfe sodann erst zurückgegriffen werden, wenn auch der Kreis der ordentlichen Suppleanten ausgeschöpft sei. ...
c) Die Rüge betreffend die Besetzung des Obergerichts hätte die Beschwerdeführerin bereits zu Beginn der kantonalen Berufungsverhandlung erheben können, zumal sie nicht etwa geltend macht, sie habe die Richter, die bei der Fällung des angefochtenen Entscheids mitgewirkt hätten, bzw. deren amtliche Stellung nicht gekannt. Wer einen (echten oder vermeintlichen) Organmangel der erwähnten Art feststellt und sich nicht dagegen zur Wehr setzt, sondern sich stillschweigend auf den Prozess einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der verletzten Verfassungsbestimmung (vgl.
BGE 111 Ia 74
f. E. b betreffend die Ablehnung eines Schiedsrichters). Auf die erwähnte Rüge ist deshalb nicht einzutreten.


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Urteilskopf
101 IV 279
64. Urteil des Kassationshofes vom 24. Oktober 1975 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen M.

regeste:
Regeste
Art. 112 StGB
, Mord.
Besonders verwerfliche Gesinnung, bekundet durch:
- egoistisches Tatmotiv (Aus dem Weg Räumen einer Geschwängerten),
- heimtückische und kaltblütige Tatausführung (In einen wohlvorbereiteten Hinterhalt Locken des vertrauensvollen Opfers, das zum Täter in einer Liebesbeziehung gestanden hatte).

text:
Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 101 IV 279 S. 280
A.-
Margrith Z. erklärte M. im April 1973, er habe sie geschwängert. M. bestritt dies, weil er beim einzigen Mal, als sie - in seinem Wagen - geschlechtlich verkehrt hätten, keinen Samenerguss gehabt habe. Nach M.s Darstellung beharrte Margrith Z. auf ihrer Behauptung und setzte ihm Frist bis 21. Mai 1973, um eine Abtreibungsmöglichkeit zu finden; andernfalls würde sie seine Verlobte benachrichtigen.
M. verabredete sich mit Margrith Z. auf den 19. Mai 1973 vor dem Kunsthaus in Luzern und erklärte ihr, die Abtreibung würde nachts in einem Ambulanzwagen vorgenommen werden. Am 19. Mai besuchte M. in Luzern einen Fussballmatch. In der Pause um 21 Uhr verliess er das Stadion und fuhr zum Kunsthaus, wo Margrith Z. in den Wagen stieg. Er erklärte ihr, er müsse etwas abseits fahren, "die Leute kämen im Auto" und er habe" einen günstigen Platz vereinbart". Darauf fuhr er zum Lochmühle-Weiher ob Ettisbühl, den er von der Jagd her kannte. Auf dem Platz vor dem Weiher stiegen beide aus. M. zog den Mantel aus, nahm einen Revolver aus der Manteltasche und steckte ihn in den Hosenbund. In einem Augenblick, als Margrith Z. ruhig dastand und von ihm wegblickte, gab er aus etwa 50 cm Entfernung einen Schuss auf ihren Hinterkopf ab. Darauf warf er den Revolver in den Wagen und nahm das vom elterlichen Bauernhof mitgebrachte Material aus dem Kofferraum. Er stülpte zwei Plastiksäcke über den Kopf des Opfers, band der Leiche ein Stahlseil um die Knie, zog es durch eine Zementröhre und
BGE 101 IV 279 S. 281
wickelte das lose Ende um den Kopf. Dann versenkte er die Leiche im Weiher. Er entledigte sich noch verschiedener Habseligkeiten der Toten und fuhr gegen 22.30 Uhr nach Wolhusen zu seiner Verlobten. Dort blieb er bis zum frühen Morgen und kehrte dann nach Hause zurück. Am 22. Mai 1973 wurde im entleerten Weiher die Leiche des Opfers entdeckt. Die Obduktion ergab eine tödliche Kopfschussverletzung und u.a. Frakturen beider Schläfenbeinschuppen sowie eine Schwangerschaft im dritten bis vierten Monat. Am 23. Mai wurde M. verhaftet.
B.-
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach M. am 10. April 1975 der vorsätzlichen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu 18 Jahren Zuchthaus.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung M.s wegen Mordes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
M. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mord liegt vor, wenn der Täter unter Umständen oder mit einer Überlegung tötet, die seine besonders verwerfliche Gesinnung oder seine Gefährlichkeit offenbaren (
Art. 112 StGB
). Zu den für die Beurteilung der Verwerflichkeit oder Gefährlichkeit erheblichen Umständen zählen nach der Rechtsprechung nicht bloss die Tatumstände im eigentlichen Sinne, sondern ebensosehr Gegebenheiten und Verhaltensweisen vor und nach der Tat, soweit sie über die Persönlichkeit des Täters, dessen Einstellung sowie über die psychischen Vorgänge in ihm zur Zeit der Tat Aufschluss geben können (
BGE 87 IV 113
). In Betracht fallen danach neben äussern Umständen wie der Wahl eines besonders verwerflichen Mittels (z.B. Gift, Feuer) oder der Art der Ausführung (z.B. Grausamkeit, Heimtücke) auch die Beweggründe des Täters (z.B. Mordlust, Rache, Egoismus), seine persönlichen Beziehungen zum Opfer (z.B. Blutbande, Liebesverhältnis) und seine nachträgliche Einstellung zur Tat (z.B. mangelnde Reue) (
BGE 77 IV 63
,
BGE 80 IV 240
,
BGE 82 IV 8
,
BGE 87 IV 114
,
BGE 95 IV 165
, nicht veröffentlichte Urteile i.S. H. vom 5. April 1963, B. vom 7. Mai 1958, D. vom 27. April 1970).
BGE 101 IV 279 S. 282
2.
Die Staatsanwaltschaft stellt sich auf den Standpunkt, M. habe Margrith Z. heimtückisch umgebracht. Das Obergericht ist demgegenüber der Meinung, das Vorgehen des Beschwerdegegners grenze bloss an Heimtücke. Indessen anerkennt es an anderer Stelle seines Urteils, dass das letzte "Rendez-vous" zwischen Täter und Opfer zum Zweck der angeblichen Abtreibung vereinbart worden war und dass Margrith Z., als sie ins Auto M.s stieg, arglos und ahnungslos gewesen sei. Diese Arg- und Ahnungslosigkeit aber hat der Beschwerdegegner bewusst ausgenützt, um das Mädchen in einen Hinterhalt zu locken in der Absicht, es zu töten. Darin liegt unzweifelhaft Heimtücke. Nachdem nämlich M. der Margrith Z. auf ihr Drängen hin schon am 16. Mai 1973 am Telefon zugesagt hatte, dass er für die Möglichkeit einer Abtreibung sorgen werde, und er ihr überdies am 18. Mai mitgeteilt hatte, dass der Eingriff in der Nacht vom 19. Mai in einem Ambulanzwagen vorgenommen werden würde, weshalb sie am betreffenden Abend vor dem Kunsthaus in Luzern auf ihn warten solle, nachdem er schliesslich auf ihre Frage im Wagen erklärte, er müsse etwas abseits fahren, weil "die Leute im Auto" kämen und er mit ihnen einen günstigen Platz vereinbart habe, hatte sie nicht den geringsten Anlass zur Annahme, er könnte sie an dem abgelegenen Ort töten. Nichts in seinem Gehaben verriet den zuvor gefassten Entschluss und die zu dessen Verwirklichung getroffenen Vorbereitungen. Vielmehr war sie umso eher bereit, seine Angaben für wahr zu halten, als sie sich wegen der unerwünschten Schwangerschaft in Bedrängnis befand. Dass zwischen dem Beschwerdegegner und dem Mädchen, wie die Vorinstanz feststellt, in diesem Zeitpunkt kein enges Vertrauensverhältnis bestand, steht dem Gesagten nicht entgegen, hat doch die Rechtsprechung bis anhin die heimtückische Ausführung der Tat als Indiz für eine besonders verwerfliche Gesinnung oder Gefährlichkeit stets selbständig neben der persönlichen Beziehung des Täters zum Opfer berücksichtigt. Im übrigen aber wäre hier nicht zu übersehen, dass nach den eigenen Aussagen des Beschwerdegegners er und Margrith Z. seit ungefähr zwei Monaten häufig miteinander in Verbindung standen, dass sie sich sympathisch waren, und dass das Mädchen, wie er glaubte, in ihn verliebt war. Mögen sich ihre Beziehungen wegen der Schwangerschaft und den Drohungen des Mädchens auch abgekühlt haben, so ist doch nicht zu verkennen, dass ihre Bekanntschaft in diesem
BGE 101 IV 279 S. 283
Zeitpunkt zu einer eigentlichen Schicksalsgemeinschaft geworden war. Daraus versteht sich denn auch, warum Margrith Z. auf die Angaben M.s ohne weiteres vertraut hat und ihm arglos an den Tatort gefolgt ist. Das hat offenbar auch die Vorinstanz empfunden; einerseits spricht sie selbst von der vertrauensvollen Erwartung des Mädchens und anderseits stellt sie fest, es habe eine ganz besonders geartete, eigentümliche Täter-Opfer-Beziehung bestanden. Diese Beziehungssituation aber genügte vollauf, um jedenfalls im Hinblick auf die gewünschte Abtreibung beim Mädchen jene ahnungslose Bereitschaft zu bewirken, den Angaben des Täters vorbehaltlos zu glauben. Dieses Vertrauen aber hat M. schamlos ausgenützt.
3.
Ist demnach Heimtücke im Vorgehen des Beschwerdegegners zu bejahen, so fällt anderseits aber auch die Kaltblütigkeit des Beschwerdegegners vor und nach der Tat auf. Nachdem er den Entschluss gefasst hatte, Margrith Z. umzubringen, war er nach seinen eigenen Angaben wie erlöst und ruhig. Er traf die nötigen Vorbereitungen, indem er eine Zementröhre, ein Drahtseil und Plastiksäcke in den Kofferraum seines Wagens legte und aus dem Schlafzimmer seiner Eltern einen Revolver holte. Gegen Abend fuhr er dann an einen Fussballmatch und verliess diesen in der Pause, um sich mit Margrith Z. zu treffen und die Tat zu verüben. Nach dieser begab er sich abmachungsgemäss zu seiner Braut, bei welcher er einen Teil der Nacht verbrachte und ihr vom Fussballmatch erzählte. Tags darauf beteiligte er sich an einem Wettschiessen, wobei er einen Kranz schoss. Auch arbeitete er in den folgenden Tagen normal und fiel niemandem auf. Diese Kaltblütigkeit ist, auch wenn die Vorinstanz darin nicht eine ausgesprochene Gemüts- und Gefühlsarmut erblickt, doch nicht unwesentlich für die Beurteilung der Täterpersönlichkeit.
4.
Sodann ist auch das Tatmotiv aus der egozentrischen Einstellung M.s heraus zu erklären, indem der Beschwerdegegner, um sich Unannehmlichkeiten zu ersparen, einfach einen Menschen, zu dem er noch kurze Zeit zuvor Liebesbeziehungen unterhalten hatte, mit der Schusswaffe aus dem Weg räumte, ohne auch nur, was die Vorinstanz selber anerkennt, zuvor nach einer anderen Lösung gesucht zu haben. Dass nach dem angefochtenen Urteil darin kein primitiver Egoismus liegt, hilft nicht. Das Töten eines Menschen aus
BGE 101 IV 279 S. 284
Egoismus schlechthin ist Indiz für eine besonders verwerfliche Gesinnung.
5.
Vergleicht man im übrigen diese Feststellungen mit der vom psychiatrischen Gutachter umschriebenen und wörtlich ins angefochtene Urteil übernommenen Würdigung des Beschwerdegegners als eines unreifen, geltungsbedürftigen, oberflächlich-flüchtigen und etwas gemütsarmen Wesens, so erscheint die Tat auch keineswegs als persönlichkeitsfremd. Indem die Vorinstanz jene Charakterisierung M.s durch den Gutachter einerseits ausdrücklich zur Grundlage ihres Urteils macht, anderseits dann aber annimmt, in Würdigung des Charakterbildes und der Persönlichkeit des Täters stelle das Tötungsdelikt ein einmaliges schweres Versagen dar, verstrickt sie sich in einen Widerspruch. Ihrer Auffassung, die genannten Umstände liessen nicht auf Mord schliessen, kann daher nicht gefolgt werden. Selbst BINDER (Der juristische und der psychiatrische Massstab bei der Beurteilung der Tötungsdelikte, ZStR 1952, S. 322), auf dessen juristisch-ethische Wertung des Mordes die Vorinstanz abstellt, erwähnt unter den Taten, die er als Morde betrachtet, den Eliminationsmord, durch den eine als lästig empfundene Person, z.B. ein geschwängertes Mädchen oder der Mitwisser eines Verbrechens, beseitigt wird. Eine solche Tat liegt hier aber vor.
Daran ändert auch der vom Obergericht festgestellte Umstand nichts, dass der Beschwerdegegner während mindestens 12 Stunden, vielleicht auch schon ein bis zwei Tage vor der Tat sich in einem erheblichen sog. protrahierten Affektzustand befand, bei welchem der Mechanismus der Affekthandlung verzögert abgelaufen ist. Affekt steht der Annahme von Mord nicht entgegen (
BGE 98 IV 153
).
Aus der Tatsache sodann, dass M. sich sonst recht aufgeführt und den Anforderungen seiner Mitwelt hinreichend angepasst hat, könnte nur etwas geschlossen werden, wenn nachgewiesen wäre, dass er sich schon bei anderer Gelegenheit ebenso erheblichen Schwierigkeiten gegenüber gesehen hätte wie in seinen Beziehungen zu Margrith Z. und dass er sie damals in rechtmässiger Weise überwunden hätte. Dafür liegt jedoch nichts vor.
Die Feststellung der Vorinstanz schliesslich, dass dem Bericht des Anstaltslehrers zu entnehmen sei, M. zeige immer wieder, dass er die Tat bereue, bindet zwar den Kassationshof.
BGE 101 IV 279 S. 285
Das will indessen nicht heissen, dass diese Annahme jene für eine besonders verwerfliche Gesinnung sprechenden Umstände in solchem Masse zu entkräften vermöchte, dass von Mord nicht gesprochen werden könnte. Vielmehr sind die verschiedenen Momente in einer Gesamtwürdigung des Täters gegeneinander abzuwägen. Bei solcher Betrachtung aber überwiegt die festgestellte Reue nicht, zumal M. jedenfalls während der Strafuntersuchung keine ernsthaften Reuegefühle gezeigt hatte, stellt doch der Gutachter ausdrücklich fest, im grossen und ganzen erscheine die Reue nicht von sehr grosser Intensität und in den Gesprächen hätten mehrmals fortdauernde Hassgefühle gegen die Tote durchgeschimmert. Dieser Eindruck wird auch durch einen von M. an H. aus der Haft geschriebenen Brief bestätigt, in welchem der Beschwerdegegner sein Opfer in wenig gutem Licht darstellte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Mordes an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
120 Ia 260
40. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 31. Oktober 1994 i.S. S. gegen Vormundschaftsbehörde X. und Obergericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Willkür und Anfechtbarkeit eines Zwischenentscheides bei einer Umplazierung eines Kindes durch die Vormundschaftsbehörde (
Art. 87 und 88 OG
, 310 ZGB sowie
Art. 4 BV
).
Pflegeeltern, zu denen rechtlich auch der leibliche Vater zu zählen ist, wenn die Kinder bei ihm untergebracht sind, obgleich ihm die elterliche Gewalt nicht zusteht, sind legitimiert, Anordnungen der Vormundschaftsbehörde über den Aufenthaltsort des Kindes mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Willkür anzufechten (E. 2a; Änderung der Rechtsprechung).
Der Entscheid der letzten kantonalen Instanz über die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen die Umplazierung eines Kindes durch die Vormundschaftsbehörde stellt einen blossen Zwischenentscheid dar. Auf eine gegen einen solchen Zwischenentscheid gerichtete Willkürbeschwerde ist aber nach
Art. 87 OG
einzutreten, weil er zu einem nicht wiedergutzumachenden Nachteil führt (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 261
BGE 120 Ia 260 S. 261
S. ist der Vater der Kinder A., B. und C. Bis zum 1. Februar 1993 lebte S. mit der Mutter seiner Kinder im Konkubinat. Nach der Trennung verblieben die Kinder bei der Mutter.
Am 13. April 1994 erliess der Gemeinderat von X. eine vorsorgliche Verfügung, wonach bis zum Erlass eines definitiven Entscheides der Sohn C. bei seinem Grossvater und die Kinder A. und B. bei ihrem Vater, S., untergebracht wurden. Mit Entscheid vom 25. April 1994 ersetzte der Gemeinderat von X. den Entscheid vom 13. April und entzog der Mutter gestützt auf
Art. 310 Abs. 1 ZGB
mit sofortiger Wirkung die Obhut über die drei Kinder. Gleichzeitig wurden eine Sozialarbeiterin der Regionalen Beratungsstelle Sozialdienst Amt E., für die geeignete Fremdplazierung der drei Kinder für zuständig erklärt sowie weitere Kindesschutzmassnahmen vorbehalten. Dieser Entscheid ist nicht angefochten worden.
Am 21. Juli 1994 verfügte der Gemeinderat von X. vorsorglich eine Fremdplazierung der Kinder A., B. und C. im Kinderheim Y. und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Gegen diesen Entscheid reichte S. Beschwerde beim Regierungsstatthalter des Amtes E. ein und verlangte unter anderem, dass die aufschiebende Wirkung superprovisorisch anzuordnen sei. Mit Zwischenentscheid vom 23. Juli 1994 wies der Regierungsstatthalter das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab und ermächtigte den Gemeinderat von X., bei der Vollstreckung der Massnahme nötigenfalls die Polizei beizuziehen.
Eine von S. gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Luzern am 9. August 1994 teilweise gut, indem
BGE 120 Ia 260 S. 262
es die Berechtigung aufhob, die Polizei bei der Vollstreckung beizuziehen. Demgegenüber wurde der Entscheid des Regierungsstatthalters bestätigt, der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen.
S. gelangt mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Er verlangt in erster Linie die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Für den Fall, dass die Vormundschaftsbehörde der Gemeinde X. schon vor dem Urteil des Bundesgerichts über die Unterbringung der Kinder definitiv entscheide, sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheides festzustellen.
Die Gemeinde X. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Dies beantragt auch das Obergericht, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Privaten bezüglich Rechtsverletzungen zu, die sie durch Verfügungen erlitten haben. Zur Beschwerde legitimiert ist, wer die Verletzung eigener rechtlich geschützter Interessen geltend macht (
BGE 117 Ia 93
E. 2a; SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1994, Rz. 35). Insofern hängt die Legitimation von der erhobenen Rüge ab. Aus den in Erwägung 1 dargelegten Gründen betrifft die vorliegende Beschwerde nur das Willkürverbot. Dieses verschafft aber keine im Sinne von
Art. 88 OG
geschützte Rechtsstellung. Die Legitimation zur Willkürbeschwerde besteht nur, wenn das Gesetzesrecht, dessen willkürliche Anwendung gerügt wird, dem Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch einräumt oder den Schutz seiner beeinträchtigten Interessen bezweckt (
BGE 117 Ia 93
E. 2b).
Im vorliegenden Verfahren geht es ausschliesslich um die Frage der aufschiebenden Wirkung und damit um eine Verfahrensfrage. Der blosse Umstand, dass der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung hatte, vermag ihn nicht schon zur staatsrechtlichen Beschwerde zu legitimieren. Diese setzt vielmehr voraus, dass er in der Sache selber legitimiert ist (
BGE 116 Ia 179
f.).
In einem Entscheid aus dem Jahre 1984 hatte das Bundesgericht den Pflegeeltern die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde abgesprochen, soweit geltend gemacht wurde, die von den vormundschaftlichen Behörden angeordnete Rückgabe des Kindes an die Eltern verstosse in
BGE 120 Ia 260 S. 263
willkürlicher Weise gegen
Art. 310 Abs. 3 ZGB
. Diese Bestimmung stehe ausschliesslich im Interesse des Kindes. Demgemäss sei das Interesse der Pflegeeltern am Fortbestand des Pflegeverhältnisses rein tatsächlicher Art und rechtlich nicht geschützt. Auch die Wahrung der Kindesinteressen stehe ausschliesslich dem Inhaber der elterlichen Gewalt und der Vormundschaftsbehörde zu (
BGE 110 Ia 78
f.).
Der Beschwerdeführer ist der leibliche Vater der Kinder, um deren Plazierung es vorliegend geht. Ihm steht indessen die elterliche Gewalt nicht zu. Damit kann ihm auch nicht die Obhut im Rechtssinne zukommen, welche das Recht bedeutet, den Aufenthaltsort der Kinder zu bestimmen. Wird ihm die tatsächliche Obhut überlassen, so liegt eine Unterbringung bei einem Dritten vor (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, Bern 1994, Rz. 26.06). Diese Unterbringung ist sowohl durch die Inhaberin der elterlichen Gewalt auf Zusehen hin als auch durch die Vormundschaftsbehörde im Rahmen einer Kindesschutzmassnahme möglich. Vorliegend wurden die Kinder von der Vormundschaftsbehörde beim Beschwerdeführer untergebracht, als sie der Mutter nach
Art. 310 Abs. 1 ZGB
weggenommen werden mussten. Der Beschwerdeführer wehrt sich nun gegen die neuerliche Umplazierung der Kinder. Ihm steht kein weitergehendes Recht zu, über den Aufenthaltsort der Kinder zu entscheiden, als einem Pflegevater. Von daher ist nicht zu sehen, wie der Umstand, dass er der leibliche Vater ist, zu einer gegenüber Pflegeeltern verstärkten Rechtsposition führen soll.
Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht entschieden zu werden. Die Auffassung des Bundesgerichts, die Pflegeeltern seien bei einer Umplazierung zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Willkür nicht befugt, ist in der Lehre kritisiert worden (HEGNAUER, ZVW 40/1985 S. 52; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, Rz. 27.39; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, Zürich 1986, S. 336 Anm. 78; KÖLZ, ZBJV 122/1986 S. 349 ff.). Im Hinblick auf
Art. 300 und 310 Abs. 3 ZGB
kann die Stellung der Pflegeeltern in der Tat nicht als eine bloss tatsächliche umschrieben werden. Vielmehr kann ihnen ein rechtlich schützenswertes Interesse an der Aufenthaltsregelung nicht abgesprochen werden. Gegenüber früher kommt den Pflegeeltern im neuen Kindesrecht nämlich rechtlich eine wesentlich verstärkte Stellung zu. Dieser Entwicklung entspricht auch die oft enge Verbundenheit zwischen Pflegeeltern und Pflegekindern. Es erscheint daher als durchaus sinnvoll, wenn das Bundesgericht auch die gegen Pflegeeltern gerichteten Entscheide wenigstens auf Willkür hin überprüfen kann (so
BGE 120 Ia 260 S. 264
schon Entscheid v. 23.12.1992 i.S. F.-G., wo die Frage dann allerdings offengelassen worden ist).
Der Beschwerdeführer macht somit eine Verletzung eigener, rechtlich geschützter Interessen geltend, und auf die Rüge, der angefochtene Entscheid verstosse gegen
Art. 4 BV
, ist einzutreten.
b) Gemäss
Art. 87 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen einer Verletzung von
Art. 4 BV
grundsätzlich erst gegen Endentscheide zulässig. Gegen einen Zwischenentscheid kann eine entsprechende Beschwerde nur erhoben werden, wenn dieser für die betroffene Person einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat.
Vorliegend ist der kantonale Entscheid angefochten, mit dem jeder Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen worden ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich dabei um einen blossen Zwischenentscheid (
BGE 116 Ia 179
;
117 Ia 248
; SPÜHLER, Rz. 320). Durch den sofortigen Vollzug der Umplazierung der Kinder in ein Kinderheim wird der tatsächliche Aufenthaltsort der Kinder für die Dauer des Verfahrens endgültig verändert. Selbst wenn der Beschwerdeführer im kantonalen Beschwerdeverfahren letztlich obsiegte und die Kinder bei ihm plaziert würden, kann damit für die bis zu diesem Zeitpunkt verstrichene Zeit keine Umplazierung mehr erfolgen. Der Zwischenentscheid hat somit einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge. Dass es sich dabei auch um einen rechtlichen Nachteil im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt, ist bereits im Zusammenhang mit der Beschwerdelegitimation dargetan worden.