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Urteilskopf
121 II 138
23. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. März 1995 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen Kanton Basel-Stadt (Verwaltungsrechtliche Klage)

regeste:
Regeste
Art. 67 UVG
; Steuerfreiheit der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) für kantonale Abgaben (Mehrwertabgabe nach § 8a des basel-städtischen Hochbautengesetzes).
Die Steuerbefreiung der SUVA ist in
Art. 67 UVG
spezialgesetzlich geregelt (vgl.
Art. 10 GarG
; E. 2).
Rechtsnatur der raumplanerischen Mehrwertabgabe (Übersicht über Rechtsprechung und Literatur; E. 3).
Die SUVA ist von der in § 8a des basel-städtischen Hochbautengesetzes vorgesehenen Mehrwertabgabe befreit (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 121 II 138 S. 139
Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) ist Eigentümerin der Liegenschaft St. Jakobs-Strasse 24/Gartenstrasse 51 in Basel, in der die Büros der SUVA-Zweigniederlassung Basel sowie Wohnungen untergebracht sind. Am 12. Juli 1991 bewilligte das Bauinspektorat Basel-Stadt der SUVA einen Um- und Neubau des Gebäudes, durch den die Büroräumlichkeiten vergrössert sowie zusätzlicher Wohnraum und eine Autoeinstellhalle geschaffen werden sollten; es setzte eine Baubewilligungsgebühr von Fr. 20'200.-- fest. Bestandteil der Bewilligung bildete unter anderem eine Verfügung vom 2. Juli 1991 des Vorstehers des Baudepartements, mit der dieser für das Bauvorhaben einerseits gewisse Ausnahmebewilligungen erteilte und anderseits die Erhebung einer Mehrwertabgabe gemäss Art. 8a des Hochbautengesetzes vom 11. Mai 1939 (HBG) des Kantons Basel-Stadt vorbehielt.
Der Vorsteher des Baudepartements entschied am 3. August 1992:
"1. Gestützt auf Art. 8a HBG wird für die gemäss Baubegehren vom 27.9.1990 ausnahmsweise zugelassene Freiflächenüberbauung auf der Liegenschaft St. Jakobs-Strasse 24/Gartenstrasse 51 eine Mehrwertabgabe von 40% von Fr. 718'429.-- = Fr. 287'372.-- erhoben.
Das Bauinspektorat wird angewiesen, diese Verfügung der Bauherrschaft zu eröffnen. ...
Die Abgabe wird sofort fällig.
2. (Rechtsmittelbelehrung)."
Die SUVA hat am 8. Februar 1993 beim Bundesgericht verwaltungsrechtliche Klage eingereicht mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass sie im Zusammenhang mit der Baubewilligung für das Gebäude St. Jakobs-Strasse 24 in Basel von der Leistung einer Mehrwertabgabe aufgrund von Art. 67 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) befreit sei.
Das Bundesgericht heisst die Klage gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Eidgenossenschaft sowie ihre Anstalten, Betriebe und unselbständigen Stiftungen sind von jeder Besteuerung durch die Kantone und
BGE 121 II 138 S. 140
Gemeinden befreit; ausgenommen sind Liegenschaften, die nicht unmittelbar öffentlichen Zwecken dienen (Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1934 über die politischen und polizeilichen Garantien zugunsten der Eidgenossenschaft [Garantiegesetz, GarG; SR 170.21] in der revidierten Fassung vom 5. Mai 1977). Die SUVA könnte als Anstalt des Bundes (vgl.
Art. 61 Abs. 1 UVG
) an sich unter diese Regelung fallen. Massgebend ist jedoch die spezielle Vorschrift des
Art. 67 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (SR 832.20)
, der unter der Überschrift "Steuerfreiheit" bestimmt:
1) Die SUVA ist steuerfrei ausser für Grundeigentum, das nicht unmittelbar ihrem Betrieb oder der Anlage von technischen Reserven dient.
2) Die Urkunden, die unmittelbar für den Betrieb der SUVA ausgestellt werden, sind von öffentlichen Abgaben und Gebühren befreit.
Dem Grundsatz nach besagen die heutigen Regelungen in
Art. 67 Abs. 1 UVG
und
Art. 10 Abs. 1 GarG
dasselbe. Durch die Revision des Garantiegesetzes im Jahre 1977 wurde die allgemeine Steuerbefreiungsnorm - sowohl zwecks Vereinfachung der Rechtslage wie auch um den Bund finanziell zu entlasten - an die bestehenden spezialgesetzlichen Regelungen für die selbständigen Anstalten und Betriebe angeglichen und die bisherige (unklare) Beschränkung der Steuerfreiheit auf direkte Steuern fallengelassen (vgl. Botschaft vom 9. Februar 1977 über Massnahmen zum Ausgleich des Bundeshaushaltes, BBl 1977 I 803f.;
BGE 111 Ib 6
E. 4b S. 8 f.; ASA 59 S. 209. Spezialgesetzliche Bestimmungen:
Art. 67 UVG
; Art. 31 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 1911 über die Krankenversicherung [SR 832.10]; Art. 53 und Art. 31 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 1911 über die Kranken- und Unfallversicherung [KUVG]. Zur Entstehungsgeschichte und zur Bedeutung der Regelungen im früheren KUVG: PAUL STADLIN, Die Befreiung des Bundes von der kantonalen Steuerhoheit, Diss. Zürich 1943, S. 190 ff.). Insofern kann die Praxis zu
Art. 10 Abs. 1 GarG
für die Auslegung von
Art. 67 Abs. 1 UVG
herangezogen werden (zur Problematik der früheren Fassung von
Art. 10 Abs. 1 GarG
sowie zur heutigen Auslegung dieser Bestimmung:
BGE 111 Ib 7
ff.); auf die Tragweite der unterschiedlichen Umschreibungen der steuerbefreiten Liegenschaften braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden. Mit dem Erlass des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung stellte der Gesetzgeber klar, dass auch das der Anlage technischer Reserven dienende Grundeigentum von der Besteuerung ausgenommen
BGE 121 II 138 S. 141
sein soll (Botschaft vom 18. August 1976 zum UVG, BBl 1976 III 209 f.).
b) Nach
Art. 67 Abs. 1 UVG
ist die SUVA für das unmittelbar ihrem Betrieb oder der Anlage von technischen Reserven dienende Grundeigentum "steuerfrei". Dieser Regelung liegt der Gedanke zugrunde, dass die gegenseitige Besteuerung verschiedener Hoheitsträger kein taugliches Mittel zur Deckung des öffentlichen Finanzbedarfs darstellt (vgl.
BGE 111 Ib 6
E. 4b S. 8 f.; BBl 1977 I 803; zur grundsätzlichen Problematik vgl. STADLIN, a.a.O., S. 33-60). Dass die hier in Frage stehende Liegenschaft der SUVA teils unmittelbar dem Betrieb der Anstalt, teils zur Anlage technischer Reserven dient, wird vom Beklagten nicht bestritten; jedenfalls bringt er nichts vor, was dieser funktionellen Einstufung des Grundstücks entgegenstünde. Wieweit die kantonale Steuerhoheit über nicht unmittelbar dem Anstaltsbetrieb oder der Anlage technischer Reserven dienende Grundstücke reicht, kann damit dahingestellt bleiben (vgl. dazu BGE
BGE 111 Ib 6
E. 4 S. 7 ff. sowie das unveröffentlichte Urteil vom 10. Oktober 1986 i.S. SBB gegen Einwohnergemeinde Hasliberg). Der Streit beschränkt sich auf die Frage, ob es sich bei der auf dem Grundstück der SUVA erhobenen kantonalen Mehrwertabgabe um eine "Steuer" (im Sinne von
Art. 67 UVG
) handelt.
3.
a)
Art. 67 Abs. 1 UVG
verbietet lediglich die Erhebung kantonaler Steuern; Kausalabgaben wie Gebühren und Vorzugslasten fallen nicht unter dieses Verbot (
BGE 118 Ib 54
E. 2b S. 57, mit Hinweisen). Als Beispiele solcher auch gegenüber Betriebsgrundstücken der SUVA zulässiger Kausalabgaben nennt die Botschaft zum Unfallversicherungsgesetz "zweckgebundene Abgaben wie Beiträge an Abwässerreinigung, Kehrichtabfuhr usw." (BBl 1976 III 209f.). Die Kausalabgaben unterscheiden sich von den Steuern dadurch, dass sie nicht "voraussetzungslos" geschuldet sind, sondern das Entgelt für bestimmte staatliche Gegenleistungen (Gebühren) oder besondere Vorteile (Vorzugslasten, Beiträge) darstellen und grundsätzlich dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip unterstehen (ULRICH HAEFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2.A., Zürich 1993, Rzn. 2041 ff. und 2072; ALDO ZAUGG, Steuer, Gebühr und Vorzugslast, in: ZBl 74/1973 S. 222). Während die Kausalabgaben auf einer spezifischen Beziehung zum Gemeinwesen beruhen (besonderer Vorteil, besondere Leistung) und darin ihren Verpflichtungsgrund und ihre Begrenzung finden, sind die Steuern voraussetzungslos geschuldet als Beitrag einer der Gebietshoheit unterworfenen Person an die Aufwendungen des Gemeinwesens
BGE 121 II 138 S. 142
(
BGE 99 Ib 225
E. 4a S. 230).
b) Die in Art. 8a des basel-städtischen Hochbautengesetzes vorgesehene "Mehrwertabgabe" bezweckt eine Abschöpfung der Mehrwerte, die durch staatliche Planungsmassnahmen verursacht werden (d.h. nicht auch der Mehrwerte, die auf Infrastrukturmassnahmen zurückgehen). Ein solcher Planungsmehrwert kann entstehen durch die erstmalige Zoneneinteilung, die Änderung der Zoneneinteilung, Ausnahmebewilligungen, die Änderung von speziellen Bauvorschriften und die Erhöhung der Ausnützungsziffer (vgl. Art. 8a Ziff. 1 HBG). Die Abgabe ist geschuldet, sofern und soweit von der Möglichkeit der Mehrausnützung Gebrauch gemacht wird, und sie wird bei Baubeginn fällig. Diese Regelung dient damit - im Sinne des den Kantonen in
Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700)
erteilten Rechtssetzungsauftrags - dem Ausgleich planerischer Vor- und Nachteile durch Abschöpfung von Planungsmehrwerten (vgl. Botschaft vom 27. Februar 1978 zum RPG, BBl 1978 I 1016; FERDINAND ZUPPINGER, Die fiskalische Belastung planerischer Mehrwerte, in: ZBl 80/1979 S. 442 ff., 455). Eine direkte rechtliche Verknüpfung mit den nach Art. 8b des HBG bei materieller Enteignung zu leistenden Minderwertentschädigungen besteht allerdings nicht. Die Mehrwertabgabe wird unabhängig von der Höhe der aus Art. 8b HBG folgenden Ausgaben erhoben; sie ist auch nicht zweckgebunden, sondern fliesst in den allgemeinen Staatshaushalt.
c) Die Klägerin beansprucht Steuerfreiheit in bezug auf eine "Mehrwertabgabe" gemäss Art. 8a HBG. Da eine solche Abgabe nicht voraussetzungslos geschuldet ist, sondern an bestimmte dem Pflichtigen zufallende planerische Vorteile anknüpft, wird ihr der Charakter einer Steuer abgesprochen (
BGE 105 Ia 134
E. 5b S. 145 f.; ZUPPINGER, a.a.O., ZBl 80/1979 S. 439 f.; ZUPPINGER, Möglichkeiten der Mehrwertabschöpfung im Rahmen der Raumplanung, in: ZBl 75/1974 S. 203; ZAUGG, a.a.O., ZBl 74/1973 S. 225; ALFRED KUTTLER/ALDO ZAUGG, Rechtliche Grundfragen der Planungswertabschöpfung, in: Wirtschaft und Recht 24/1972 S. 256 f.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT/RICCARDO L. JAGMETTI, Ergänzungsgutachten zur Frage der Verfassungsmässigkeit des (bereinigten) Entwurfes vom 27. Oktober 1971 für ein Bundesgesetz über die Raumplanung, in: Wirtschaft und Recht 24/1972 S. 53). Die Abgabe erscheint anderseits auch nicht als Vorzugslast oder Beitrag, da sie nicht der Finanzierung einer konkreten vorteilsbegründenden Planungsmassnahme dient und nicht nach dem für diese Vorkehr erforderlichen
BGE 121 II 138 S. 143
Kostenaufwand bemessen wird (KUTTLER/ZAUGG, a.a.O., S. 257; ZUPPINGER, a.a.O., ZBl 80/1979 S. 440); sie untersteht demzufolge nicht dem Kostendeckungsprinzip. Der Grundeigentümer hat unter Umständen wesentlich mehr zu leisten, als das Gemeinwesen für die vorteilsbegründende Planung und deren Verwirklichung aufgewendet hat. Die an den planerischen Sondervorteil anknüpfende Mehrwertabgabe ist nicht auf Deckung der konkreten Planungskosten, sondern allgemein auf den Ausgleich planerischer Vor- und Nachteile ausgerichtet; sie bildet gewissermassen ein Korrelat zur Minderwertentschädigung bei materieller Enteignung und dient weniger einem fiskalischen Zweck als vielmehr dem Gedanken der Rechtsgleichheit und Gerechtigkeit (
BGE 105 Ia 134
E. 4a S. 144, mit Hinweisen).
Vom Gegenstand her weist die Mehrwertabgabe Berührungspunkte zur Grundstückgewinnsteuer auf, deren Erhebung den Kantonen nach
Art. 10 GarG
verwehrt ist (
BGE 111 Ib 6
E. 4 S. 7 f., mit Hinweis). Diese erfasst die Mehrwerte bei einer Handänderung, während die Mehrwertabgabe schon bei der Überbauung des eigenen Grundstücks Platz greift (vgl. unten E. 4b); anderseits unterliegt der Grundstückgewinnsteuer der gesamte (d.h. auch der allein konjunkturell bedingte) Wertzuwachs eines Grundstücks, der Mehrwertabgabe - als Kausalabgabe - dagegen nur der aus einer bestimmten staatlichen Planungsmassnahme resultierende Wertzuwachs (vgl. ZUPPINGER, a.a.O., ZBl 80/1979 S. 438 ff.).
Nach bisheriger Terminologie mitunter als "Gemengsteuer" eingestuft (KUTTLER/ZAUGG, a.a.O., S. 257; ZUPPINGER, a.a.O., ZBl 75/1974 S. 203), wird die Mehrwertabgabe heute als eine neue Kategorie öffentlicher Abgaben aufgefasst und zum Teil als "kostenunabhängige Kausalabgabe" bezeichnet (so KUTTLER/ZAUGG a.a.O., S. 257; ZAUGG, a.a.O., ZBl 74/1973 S. 225; vgl. auch AUBERT/JAGMETTI, a.a.O., S. 54 f.; ZUPPINGER, a.a.O., ZBl 75/1974 S. 203;
BGE 105 Ia 134
E. 5b S. 145 f.).
4.
a) Gegen die Anwendbarkeit des Besteuerungsverbots von
Art. 67 Abs. 1 UVG
(und von
Art. 10 Abs. 1 GarG
) spricht, dass die fragliche Abgabe nicht, wie dies für Steuern begriffsgemäss der Fall ist, voraussetzungslos geschuldet ist, sondern einen dem Grundstück zukommenden besonderen (Planungs-)Vorteil abgelten soll; es handelt sich insofern um eine Kausalabgabe. Anderseits unterscheidet sie sich wesentlich von den Kausalabgaben im herkömmlichen Sinn (Gebühren, Vorzugslasten; vgl. oben E. 3a und dort angegebene Literatur): Der auszugleichende wirtschaftliche
BGE 121 II 138 S. 144
Vorteil steht in keinem direkten Zusammenhang mit bestimmten konkreten Aufwendungen des Gemeinwesens und geniesst daher nicht den Schutz des Kostendeckungsprinzips; die "besondere Leistung" des Staates erschöpft sich im Erteilen der Baubewilligung, wofür jeweils eine zusätzliche Gebühr erhoben wird. Dies vermag die grundsätzliche sachliche Berechtigung der Mehrwertabgabe zwar nicht in Frage zu stellen. Doch kann es nicht Sinn und Zweck der bundesrechtlichen Steuerbefreiungsnormen sein, den Bund und seine Anstalten für ihre öffentlichen Zwecken dienenden Grundstücke in ein solches raumplanungsrechtlich motiviertes Ausgleichssystem einzubeziehen und durch entsprechende kostenunabhängige Abgaben zu belasten. Kausalabgaben sind vom Besteuerungsverbot ausgenommen, weil sie Entgelt für vom Kanton (oder den Gemeinden) erbrachte oder zu erbringende Gegenleistungen sind; wo der Bund wie ein Privater von kantonalen oder kommunalen Einrichtungen oder Dienstleistungen profitiert, soll er auch entsprechend bezahlen (STADLIN, a.a.O., S. 52 f.). Nur zur Deckung oder Abgeltung solcher tatsächlicher, konkreter Aufwendungen zugunsten der Bundeszwecken dienenden Grundstücke soll der Kanton Abgaben erheben dürfen; das zeigt auch die in der Botschaft zum Unfallversicherungsgesetz enthaltene beispielhafte Aufzählung zulässiger Abgaben (vgl. oben E. 3a; zur Bedeutung des abzugeltenden Kostenaufwands als Abgrenzungskriterium vgl. auch
BGE 118 Ib 54
E. 2b S. 57, mit Hinweisen; ASA 59 S. 212 E. 4b). Für Abgaben, denen der Bezug zu bestimmten Kostenaufwendungen des Standortkantons (oder der Standortgemeinde) fehlt, besteht dagegen kein Raum.
b) Für die Unterwerfung der fraglichen Mehrwertabgabe unter das Besteuerungsverbot spricht auch ihre Behandlung beziehungsweise Erfassung im Zusammenhang mit der Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer, sowohl nach basel-städtischem Recht als auch nach dem Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14): Die Mehrwertabgabe nach Art. 8a HBG kann bei der Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer als Aufwand vom ermittelten massgebenden Wert abgezogen werden (vgl.
BGE 105 Ia 134
E. 3b S. 142). Mit ihr wird folglich ein Planungsmehrwert, der bei einer allfälligen Handänderung ohnehin als Grundstückgewinn steuerpflichtig gewesen wäre, vorweg abgeschöpft. Sie wird schon "auf den Zeitpunkt des Baubeginns" fällig (Art. 8a Ziff. 4 HBG) und tritt insofern an die Stelle der Grundstückgewinnsteuer (vgl. MARC-OLIVIER BUFFAT, Les taxes liées à la
BGE 121 II 138 S. 145
propriété foncière, en particulier dans le canton de Vaud, Diss. Lausanne 1989, S. 17). Auch das Bundesgesetz über die Steuerharmonisierung bezieht den Planungsmehrwert in die Grundstückgewinnsteuer ein: Gemäss
Art. 12 Abs. 2 lit. e StHG
sind den Veräusserungen eines Grundstücks gleichgestellt: "Die ohne Veräusserung erzielten Planungsmehrwerte im Sinne des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung, sofern das kantonale Recht diesen Tatbestand der Grundstückgewinnsteuer unterstellt". Nach dieser Regelung schafft die Planungsmassnahme als solche den Mehrwert, den der Kanton gegebenenfalls schon im Zeitpunkt der Zoneneinteilung oder der Erteilung der Bau- oder Ausnahmebewilligung abschöpfen kann.
c) Die Befreiung des Bundes und seiner Aufgabenträger von der Mehrwertabgabe liegt namentlich dort auf der Hand, wo Standort, Art und Grösse des betreffenden Bauprojekts durch die ihm von Bundesrechts wegen zukommende öffentliche Funktion vorgegeben sind und die kantonale Nutzungsplanung ihrerseits darauf abgestimmt werden muss (z.B. bei Verkehrsanlagen; vgl.
BGE 118 Ib 54
ff.). Hier greifen allerdings vielfach bereits besondere bundesrechtliche Projektgenehmigungs- und Bewilligungsverfahren Platz, so dass die kantonale Bau- und Planungshoheit und damit verbundene Mehrwertabgaben schon deshalb nicht oder nur beschränkt zum Zuge kommen könnten. Die Erhebung von Mehrwertabgaben ist jedoch nach dem Gesagten auch bei allen sonstigen steuerbefreiten Grundstücken ausgeschlossen, die mangels entsprechender Sondervorschriften der kantonalen Baurechts- und Nutzungsordnung an sich vollumfänglich unterworfen sind. Die geltenden Steuerbefreiungsnormen sehen keine entsprechende Differenzierung vor; massgebend ist allein, ob das Grundstück im Sinne der betreffenden Vorschriften einem unmittelbaren öffentlichen Bundeszweck dient. Für die lediglich als technische Kapital-Reserven dienenden Grundstücke der SUVA wäre eine gegenteilige Regelung sachlich zwar denkbar, doch wird diese Kategorie von Grundstücken in
Art. 67 Abs. 1 UVG
den eigentlichen Verwaltungsgebäuden der SUVA explizit gleichgestellt, um die Anstalt auch in dieser Hinsicht vor finanziellen Belastungen zu bewahren.
d) Eine Aufteilung der Abgabe, wie sie in der Praxis für gewisse Gemengsteuern stattfindet, indem lediglich für den über die Kostendeckung beziehungsweise den Wert der staatlichen Gegenleistung hinausgehenden Abgabenbetrag eine Steuerbefreiung gewährt wird (vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 13. April 1994 i.S. Schweizerische Grütli gegen Tessin
BGE 121 II 138 S. 146
betreffend Grundbuchabgaben), fällt vorliegend ausser Betracht. Für den eigentlichen Verwaltungsaufwand bezahlte die Klägerin eine Baubewilligungsgebühr von Fr. 20'200.--. Die zusätzlich erhobene Mehrwertabgabe dient ausschliesslich der Abgeltung eines Vorteils, für den dem Kanton Basel-Stadt keine konkreten, einer bestimmten Planungsmassnahme zurechenbaren Kosten entstanden sind, weshalb die Klägerin die vollumfängliche Befreiung von dieser Abgabe verlangen kann.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
133 II 249
22. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Ehepaar Y. und Gemeinderat Ebikon sowie Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_3/2007 vom 20. Juni 2007

regeste:
Regeste
Art. 82 lit. a und Art. 89 Abs. 1 i.V.m. Art. 42, 95-97, 105 f. BGG; Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten; Baubewilligung; Nachbarbeschwerde; Sachurteilsvoraussetzungen (Beschwerdegründe, Legitimation, Beschwerdebegründung).
Pflicht des Nachbarn eines Bauprojekts, seine Beschwerdebefugnis darzulegen (E. 1.1). Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts; Übersicht über die möglichen Beschwerdegründe (E. 1.2). Legitimation des Nachbarn zur Anfechtung eines Bauprojekts mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (E. 1.3.1); Auswirkungen auf die Zulässigkeit von Beschwerdegründen (E. 1.3.2). Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts und grundsätzliche Beschränkung auf die Beurteilung der vorgebrachten Rügen (E. 1.4.1). Anforderungen an Verfassungs- und Sachverhaltsrügen (E. 1.4.2 und 1.4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 250
BGE 133 II 249 S. 250
Der Gemeinderat Ebikon bewilligte am 30. September 2004 den Bau eines Mehrfamilienhauses auf der Parzelle Nr. 1310, GB Ebikon. In der Folge veräusserte der Grundeigentümer die Parzelle an die Eheleute Y. Am 3. November 2005 genehmigte der Gemeinderat das Gesuch des Ehepaars um Vornahme nachträglicher Projektänderungen; gleichzeitig wies er die dagegen gerichtete Einsprache des Nachbarn X. ab.
X. beschwerte sich beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern über die Abweisung seiner Einsprache. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 10. Januar 2007 ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhebt X. beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) in Kraft getreten. Der angefochtene Entscheid erging nach dem 1. Januar 2007. Gemäss
Art. 132 Abs. 1 BGG
ist hier deshalb das Bundesgerichtsgesetz anwendbar.
BGE 133 II 249 S. 251
1.1
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (
Art. 29 Abs. 1 BGG
). Es untersucht deshalb grundsätzlich von Amtes wegen, ob und inwiefern auf eine Beschwerde eingetreten werden kann. Immerhin ist die Beschwerde gemäss
Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 BGG
hinreichend zu begründen. Liegt - wie hier - eine baurechtliche Nachbarbeschwerde vor, so hat die Begründungspflicht auch eine besondere Bedeutung für die Beschwerdebefugnis. Der Beschwerdeführer hat darzulegen, dass die gesetzlichen Legitimationsvoraussetzungen gegeben sind. Soweit diese nicht ohne Weiteres ersichtlich sind, ist es nicht Aufgabe des Bundesgerichts, anhand der Akten oder weiterer, noch beizuziehender Unterlagen nachzuforschen, ob und inwiefern der als Beschwerdeführer auftretende Private zur Beschwerde zuzulassen ist. Vorliegend erfolgt in der Beschwerdeschrift eine hinreichende Auseinandersetzung mit den Sachurteilsvoraussetzungen.
1.2
Gestützt auf
Art. 82 lit. a BGG
beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Dieses Rechtsmittel steht auch auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts zur Verfügung. Das Bundesgerichtsgesetz enthält dazu keinen Ausschlussgrund. Gemäss
Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700)
in der Fassung nach Ziff. 64 des Anhangs zum Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR 173.32; vgl. AS 2006 S. 2261) gelten für die Rechtsmittel an die Bundesbehörden die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. An der Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ändert nichts, wenn - wie hier - lediglich die Bundesverfassungsmässigkeit der Handhabung von kantonalem bzw. kommunalem Baurecht im Streit liegt.
1.2.1
Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss
Art. 95 und
Art. 96 BGG
erhoben werden. Bezüglich der Überprüfung und Anwendung von kantonalem Recht sind in
Art. 95 BGG
gewisse Teilbereiche aufgeführt, so kantonale verfassungsmässige Rechte (lit. c), kantonale Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung sowie über Volkswahlen und -abstimmungen (lit. d) und interkantonales Recht (lit. e). Ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 95 lit. c bis lit. e BGG bleibt die Kognition des Bundesgerichts bezüglich des kantonalen und kommunalen Rechts unter dem Bundesgerichtsgesetz im Vergleich zum früheren Recht unverändert. Diesbezüglich bildet die Verletzung kantonaler bzw. kommunaler
BGE 133 II 249 S. 252
Bestimmungen nur dann einen zulässigen Beschwerdegrund, wenn eine derartige Rechtsverletzung einen Verstoss gegen Bundesrecht im Sinne von
Art. 95 lit. a BGG
- so das Raumplanungs- und Umweltschutzrecht des Bundes usw., ferner auf Verfassungsstufe beispielsweise das Willkürverbot (
Art. 9 BV
) - oder gegen Völkerrecht im Sinne von
Art. 95 lit. b BGG
zur Folge hat (vgl. die Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4202 ff., 4335).
1.2.2
In Ergänzung zu den Rügen, die sich auf Art. 95 f. BGG stützen, sind unter den engen Voraussetzungen von
Art. 97 Abs. 1 BGG
auch Vorbringen gegen die Sachverhaltsfeststellung zulässig. Ein solcher Einwand kann nach der letztgenannten Bestimmung nur erhoben werden, wenn die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (vgl. die Botschaft, BBl 2001 S. 4338).
1.3
In
Art. 89 Abs. 1 BGG
sind mit Blick auf die Legitimation zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kumulativ drei Anforderungen verankert. Der Beschwerdeführer muss vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder dazu keine Möglichkeit erhalten haben (lit. a). Er muss durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt sein (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung haben (lit. c).
1.3.1
Die Kriterien von
Art. 89 Abs. 1 BGG
grenzen die Beschwerdelegitimation von Nachbarn gegen unzulässige Popularbeschwerden ab. Verlangt ist neben der formellen Beschwer (
Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG
), dass der Beschwerdeführer über eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt (
Art. 89 Abs. 1 lit. b BGG
) und einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids zieht (
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
). Die Nähe der Beziehung zum Streitgegenstand muss bei Bauprojekten insbesondere in räumlicher Hinsicht gegeben sein. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (vgl. die Botschaft, BBl 2001 S. 4236). Die Voraussetzungen von
Art. 89 Abs. 1 lit. b und lit. c BGG
hängen
BGE 133 II 249 S. 253
eng zusammen; insgesamt kann insoweit an die Grundsätze, die zur Legitimationspraxis bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 103 lit. a des früheren Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; BS 3 S. 531) entwickelt worden sind (vgl.
BGE 120 Ib 48
E. 2a S. 51 f.,
BGE 120 Ib 379
E. 4b S. 386 f.), angeknüpft werden.
1.3.2
Bei der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist nicht erforderlich, dass das angeblich willkürlich angewendete kantonale oder kommunale Gesetzesrecht dem Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch bzw. ein rechtlich geschütztes Interesse vermittelt. In diesem Punkt unterscheiden sich die hier zulässigen Beschwerdegründe von denjenigen bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde (vgl. zur Zulässigkeit der Willkürrüge beim letztgenannten Rechtsmittel,
BGE 133 I 185
E. 6.1 und 6.3 S. 197 ff.). Aus dem Legitimationskriterium des schutzwürdigen Interesses gemäss
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
(vgl. E. 1.3.1, hiervor) ist jedoch abzuleiten, dass der Beschwerdeführer nur die Überprüfung des Bauvorhabens im Lichte jener Rechtssätze verlangen kann, die sich rechtlich oder tatsächlich auf seine Stellung auswirken. Dieses Erfordernis trifft beispielsweise nicht zu bei Normen über die innere Ausgestaltung der Baute auf dem Nachbargrundstück, die keinerlei Auswirkungen auf die Situation des Beschwerdeführers haben (vgl. das Votum von Bundesrat Blocher in der ständerätlichen Beratung vom 8. März 2005, AB 2005 S 135 f.). Beschwerdegründe Privater, mit denen ein bloss allgemeines öffentliches Interesse an der richtigen Anwendung des Rechts verfolgt wird, ohne dass dem Beschwerdeführer im Falle des Obsiegens ein praktischer Nutzen entsteht, sind bei der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig. In jedem Fall kann aber der Beschwerdeführer - wie bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde (vgl.
BGE 133 I 185
E. 6.2 S. 198 ff.) - die Verletzung von Parteirechten rügen, deren Missachtung auf eine formelle Rechtsverweigerung hinausläuft.
1.3.3
Vorliegend hat der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen (
Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG
). Er ist als Eigentümer der an das Baugrundstück angrenzenden Parzelle Nr. 2647, GB Ebikon, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt (
Art. 89 Abs. 1 lit. b BGG
). Der Beschwerdeführer bringt Gehörsrügen vor; dazu ist er ohne Weiteres befugt. In der Sache wendet er sich gegen die Höhe der geplanten Baute und den Umfang der baulichen Ausnutzung auf dem Nachbargrundstück. Insofern macht er
BGE 133 II 249 S. 254
eine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts und eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots, verbunden mit einer Sachverhaltsrüge, geltend. Der mit diesen Vorbringen beanstandete Umfang der baulichen Ausnutzung beim fraglichen Bauprojekt wirkt sich in erheblichem Masse auf die Nutzung der Liegenschaft des Beschwerdeführers aus. Insofern betrifft der angefochtene Entscheid den Beschwerdeführer in schutzwürdigen eigenen Interessen (
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
). Dieser ist somit zur Beschwerde befugt.
1.4
Das Eintreten auf zulässige Beschwerdegründe hängt weiter vom Erfüllen der Anforderungen an die Begründung der einzelnen Rügen ab.
1.4.1
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl.
BGE 132 II 257
E. 2.5 S. 262;
BGE 130 III 136
E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden.
1.4.2
Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Im Anwendungsbereich dieser Bestimmung ist die Praxis zum Rügeprinzip gemäss
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
(vgl. dazu
BGE 130 I 258
E. 1.3 S. 261 f.;
BGE 129 I 113
E. 2.1 S. 120) weiterzuführen (vgl. die Botschaft, BBl 2001 S. 4344).
1.4.3
Nach
Art. 105 BGG
legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach
Art. 97 Abs. 1
BGE 133 II 249 S. 255
BGG
und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach
Art. 105 Abs. 2 BGG
stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt. Entsprechende Beanstandungen sind vergleichbar mit den in
Art. 106 Abs. 2 BGG
genannten Rügen (vgl. dazu E. 1.4.2, hiervor). Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind. Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden (vgl.
BGE 130 III 136
E. 1.4 S. 140). Vorbehalten bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 BGG
, die dem Richter geradezu in die Augen springen.
1.4.4
Im vorliegenden Fall stehen mehrere Verfassungsrügen und eine Sachverhaltsrüge zur Diskussion. Es wird, soweit erforderlich, im entsprechenden Sachzusammenhang darzulegen sein, inwiefern die Anforderungen an die Rügepflicht hier nicht eingehalten sind.
1.5
Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.


header:
Urteilskopf
85 I 128
21. Arrêt de la Ire Cour civile du 28 avril 1959 dans la cause Borgeaud et consorts contre Département du commerce et de l'industrie du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Firmabezeichnung.
1. Legitimation der Gründer einer Aktiengesellschaft zur Beschwerde gegen einen Entscheid der kantonalen Behörde auf Verweigerung der Eintragung der gewählten Firma (Erw. 1).
2. Unzulässige Reklame im Sinne von Art. 44 Abs. 1 HRV? (Erw. 2).
3. Nationale, territoriale und regionale Bezeichnungen.
a) Wann ist die Bewilligung des eidg. Amtes für das Handelsregister erforderlich? (Erw. 3 a).
b) Überprüfungsbefugnis des eidg. Amtes für das Handelsregister und des Bundesgerichtes (Erw. 3 b).
c) Massgebende Gesichtspunkte für die Entscheidung über die Zulässigkeit einer solchen Bezeichnung (Erw. 3 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 85 I 128 S. 129
A.-
Le 12 mars 1958, Georges Borgeaud, Maurice Bourgeois, Tibor Rosenbaum, Louis-Jules Perrin, Jean-Pierre Laplanche et Julien Lescaze ont fondé la société anonyme Air-Genève SA Les statuts disposaient notamment que le but de la société était l'exploitation d'une entreprise de transports et travaux aériens, l'entretien d'avions, la vente, la fabrication, l'échange de pièces de rechange et d'accessoires, la formation de pilotes et de mécaniciens, l'importation, la location et la vente d'avions, ainsi que toute activité se rapportant directement ou indirectement au but social. Meyrin (canton de Genève) était désigné comme siège de la société et le capital social était fixé à 50 000 fr.
Le préposé au registre du commerce de Genève a refusé d'inscrire la raison sociale "Air-Genève SA". A son avis, elle était de nature à induire le public en erreur sur le caractère de l'exploitation, car, dans les milieux de l'aviation, la combinaison du mot "Air" avec le nom d'un Etat ou d'une contrée désigne généralement des entreprises officielles ou semi-officielles.
Là-dessus, les fondateurs ont décidé de modifier la raison et d'appeler la société "Airgenève SA".
Le préposé au registre du commerce a, le 11 avril 1958, refusé l'inscription de cette raison pour les motifs déjà exposés dans sa décision précédente.
Les fondateurs de la société ont recouru au Département
BGE 85 I 128 S. 130
du commerce et de l'industrie du canton de Genève, autorité de surveillance du registre du commerce. Ils concluaient à ce qu'il annulât la décision du préposé et ordonnât à celui-ci d'inscrire la raison sociale "Airgenève SA".
Le Département genevois du commerce et de l'industrie a rejeté le recours par décision du 23 juin 1958. Il a considéré, en bref, que le mot "Airgenève" n'était pas un terme de fantaisie; que les tiers risquaient de croire qu'il désignait une société à laquelle l'Etat ou la ville de Genève participait comme actionnaire ou de quelque autre manière; que la raison sociale litigieuse était donc de nature à induire le public en erreur et que, partant, elle violait l'art. 38 al. 1 ORC; qu'en outre, elle attribuait à la société une importance que celle-ci n'avait pas en réalité et qu'elle constituait ainsi une réclame prohibée (art. 44 al. 1 ORC).
B.-
Contre cette décision, l'avocat Julien Lescaze forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral "pour 'Airgenève, en formation, soit pour elle Messieurs Georges Borgeaud, Maurice Bourgeois, Tibor Rosenbaum, Louis-J. Perrin, J. P. Laplanche". Il conclut à ce que la décision attaquée soit annulée et que le Tribunal fédéral, statuant à nouveau, dise "que la recourante peut faire inscrire auprès du Registre du Commerce de Genève la raison sociale 'Airgenève SA'" et "que le Registre du Commerce de Genève doit procéder à l'inscription de cette raison sociale".
Le Département du commerce et de l'industrie du canton de Genève propose que le recours soit déclaré irrecevable et, subsidiairement, qu'il soit rejeté.
Le Département fédéral de justice et police conclut également au rejet du recours. Il produit une lettre du 1er octobre 1958 dans laquelle l'Office fédéral de l'air s'oppose à l'inscription de la dénomination "Airgenève" et renvoie pour le reste à son exposé du 6 juin 1957, relatif à l'inscription d'une société en nom collectif Air-Genève, Borgeaud & Cie, qui avait été fondée en 1956 par Borgeaud, Bourgeois, Laplanche et Parisod (cf. RO 84 I 83).
BGE 85 I 128 S. 131
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Pour justifier ses conclusions tendantes à ce que le recours soit déclaré irrecevable, le Département genevois expose que les personnes désignées au début du mémoire de recours interviennent soit comme mandataires soit comme organes d'"Airgenève en formation"; que, faute d'inscription au registre du commerce, cette société n'a pas encore la personnalité juridique (art. 643 al. 1 CO); que, dès lors, Borgeaud, Bourgeois, Rosenbaum, Perrin, Laplanche et Lescaze interviennent au nom d'une personne inexistante.
Il est exact qu'Airgenève SA n'existe pas encore, puisqu'elle n'est point inscrite au registre du commerce. D'autre part, si les fondateurs forment entre eux une société simple (cf. SIEGWART, Obligationenrecht, ad art.645, rem. 14), celle-ci ne peut ester en justice et ne saurait donc interjeter un recours de droit administratif (RO 71 I 184 consid. 1).
On peut considérer, cependant, que le recours émane des fondateurs eux-mêmes (RO 71 I 184 consid. 1). Or ceux-ci ont, en la forme, qualité pour recourir, attendu qu'ils ont déjà été admis comme parties dans l'instance cantonale (cf. art. 103 al. 1 OJ; RO 84 I 85 consid. 1, et les arrêts cités). En outre, c'est à eux qu'il incombe de procéder aux actes qu'exige la constitution de la société anonyme. Ils ont donc également, quant au fond, qualité pour requérir l'inscription de la raison sociale qu'ils ont choisie et pour recourir contre le refus des autorités administratives.
2.
Selon l'autorité cantonale, la désignation "Airgenève" confère à la société une importance qu'elle n'a pas en réalité et constitue ainsi une réclame prohibée par l'art. 44 al. 1 ORC.
Le principe de la véracité des inscriptions au registre du commerce (art. 944 CO et 38 ORC) interdit d'inclure dans une raison de commerce des éléments qui ne sont pas
BGE 85 I 128 S. 132
destinés à individualiser l'entreprise. C'est pourquoi des adjonctions ne se rapportant qu'à sa réputation ou à son importance ne sont pas admises. Aussi bien l'art. 44 al. 1 ORC proscrit-il expressément les désignations qui servent uniquement de réclame (cf. RO 69 I 123, 79 I 176).
En l'espèce, la raison sociale litigieuse se compose de deux éléments, "Air" et "Genève". Le premier indique de façon exacte le genre de la société. Celle-ci, en effet, a pour but l'exploitation d'une entreprise de transports aériens et diverses tâches qui sont en rapport étroit avec de tels transports. Quant à l'adjonction "Genève", elle désigne le canton où la société a son siège et où elle exerce ordinairement son activité. Dès lors, les éléments de la raison sociale tendent à individualiser l'entreprise et aucun d'eux ne sert exclusivement de réclame. L'autorité cantonale a donc considéré à tort que la dénomination "Airgenève" violait l'art. 44 al. 1 ORC.
3.
a) Aux termes des art. 45 et 46 ORC, édictés par le Conseil fédéral sur la base de l'art. 944 al. 2 CO, les raisons de commerce des entreprises individuelles, des sociétés commerciales et des sociétés coopératives ne peuvent comprendre des désignations nationales, territoriales ou régionales qu'avec l'agrément de l'Office fédéral du registre du commerce. Celui-ci ne doit admettre de telles désignations que si des circonstances spéciales le justifient. Seule, l'indication du siège en la forme substantive n'est subordonnée à aucune autorisation (art. 46 al. 3 ORC).
Cette réglementation pourrait être éludée facilement si les désignations visées n'étaient soumises à autorisation qu'au cas où elles constitueraient, à elles seules, un des mots de la raison de commerce. Pour que le but poursuivi par le législateur puisse être atteint, il faut qu'elles tombent également sous le coup des art. 45 et 46 ORC lorsqu'elles ne forment pas, dans la raison, un mot indépendant mais sont unies à d'autres termes pour composer un seul mot avec eux. Aussi bien le texte allemand de l'art. 944 al. 2 CO parle-t-il de façon générale de la "formation"
BGE 85 I 128 S. 133
(Bildung) des raisons de commerce; de même, l'art. 46 al. 1 ORC vise toute "adjonction" territoriale ou régionale.
En l'espèce, les recourants maintiennent, contrairement à l'opinion de l'autorité cantonale, que "Airgenève" est une désignation de fantaisie. Cette affirmation est trop absolue. Sans doute, l'union dans un même mot de "air" et "Genève" est arbitraire et relève de la fantaisie. Mais les termes génériques qui composent la raison sociale "Airgenève" ne disparaissent pas. Tant à la lecture qu'à l'audition, on se rend compte que cette désignation est constituée de deux mots de la langue française, savoir "air" et "Genève". En particulier, le second élément de la raison sociale fait immédiatement penser à la ville et au canton de Genève. Par conséquent, la raison litigieuse comprend une désignation nationale et territoriale selon les art. 45 et 46 ORC. Elle ne peut donc être inscrite qu'avec l'agrément de l'Office fédéral du registre du commerce, sauf si la désignation en cause indique seulement, en la forme substantive, le siège de la société.
Cette dernière condition n'est pas remplie. Certes, le nom de Genève est repris dans la raison litigieuse en la forme substantive et sans modification orthographique. Mais, uni à un autre nom pour former un nouveau terme, il ne peut plus être considéré comme l'indication du siège. Au surplus, les recourants ne pourraient de toute façon invoquer l'art. 46 al. 3 ORC que si la raison désignait la commune où la société a son siège d'après les statuts. Or ce n'est pas le cas: le siège d'Airgenève SA est Meyrin et non Genève.
Dans ces conditions, la raison sociale litigieuse est soumise à l'agrément prévu par les art. 45 et 46 ORC.
b) ... L'Office fédéral du registre du commerce a refusé d'autoriser l'inscription de la raison Airgenève SA Il a pris cette décision après avoir consulté, conformément aux art. 45 et 46 ORC, l'organisme compétent d'après les circonstances, savoir l'Office fédéral de l'air.
Lorsqu'il juge si, en vertu des art. 45 et 46 ORC, des
BGE 85 I 128 S. 134
circonstances spéciales justifient l'emploi de désignations nationales, territoriales ou régionales dans une raison de commerce, l'Office fédéral du registre du commerce dispose d'un large pouvoir d'appréciation (cf. HIS, Obligationenrecht, ad art. 944, rem. 135). Saisi sur recours en sa qualité de tribunal administratif suprême, le Tribunal fédéral ne peut substitue son appréciation à celle de l'autorité administrative. En vertu de l'art. 104 al. 1 OJ, le recours de droit administratif n'est recevable que pour violation du droit fédéral. Le Tribunal fédéral doit donc se borner à vérifier si l'autorité administrative a bien appliqué le droit fédéral, notamment dans le choix des critères déterminants, et si elle n'a pas excédé les limites de son pouvoir discrétionnaire (cf. RO 78 I 470 consid. 2, 79 I 309, 81 I 384; FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8e éd., p. 257 et suiv.).
c) Pour refuser l'inscription de la raison Airgenève, on ne saurait considérer que les désignations nationales, territoriales ou régionales doivent être réservées à la Confédération, aux cantons ou à d'autres organismes de droit public. Lorsque les circonstances le justifient, de telles désignations peuvent également être employées dans les raisons de commerce d'entreprises privées (cf. RO 72 I 360, 82 I 45). C'est également le cas des raisons sociales d'entreprises de transports aériens. On ne peut donc réserver à des organismes officiels ou semi-officiels les raisons composées du mot "Air" et d'une désignation nationale, territoriale ou régionale.
En l'espèce, il faut toutefois considérer que le canton de Genève a un grand aérodrome intercontinental, connu dans le monde entier sous le nom d'Aéroport de Genève ou de Genève-Cointrin. Dans ces conditions, les autorités administratives pouvaient, sans dépasser les bornes de leur pouvoir d'appréciation, considérer qu'une raison sociale telle qu'"Airgenève" devait être réservée à une entreprise publique ou privée dont l'importance fût proportionnée à celle de l'aérodrome dont elle reprenait le nom dans sa
BGE 85 I 128 S. 135
raison. Elles pouvaient donc exiger qu'il s'agît d'une entreprise ayant une large base financière, offrant des garanties particulières en raison de la personnalité de ses organes et déployant une activité aérienne intense. Or, à ce sujet, l'Office fédéral de l'air a exposé ce qui suit dans son rapport du 6 juin 1957, qui, d'après sa lettre du 1er octobre 1958, s'applique également à la société anonyme en formation:
"21. Il est posé en fait que la société en nom collectif 'Air-Genève', Borgeaud & Cie à Genève, est constituée par Georges Borgeaud et trois associés. D'après l'autorisation du 1er février 1957 de l'Office fédéral de l'air, la société est autorisée à effectuer des transports occasionnels de personnes et de biens, ainsi que des vols d'excursion au moyen d'avions jusqu'au poids en vol de 2000 kg. A cet effet, la société exploite un avion HB-XAM qui est la propriété de Georges Borgeaud ou un avion HB-OOF qui n'appartient à aucun membre de la société. Les avions en question ne disposent que de deux places de passagers.
Georges Borgeaud, qui dirige l'entreprise, est photographe de profession et ne possède que la licence restreinte de pilote professionnel qui l'autorise à effectuer des vols commerciaux non réguliers à l'intérieur de la Suisse sur des avions d'un poids de 2000 kg. au plus.
.....
C'est assez dire qu'il s'agit en l'espèce d'une exploitation de caractère extrêmement modeste qui repose tout entière sur l'utilisation d'un seul avion de faible puissance dont la capacité est réduite au transport de deux passagers seulement."
D'autre part, la société anonyme n'a qu'un capital social de 50 000 fr.
En considérant, dans ces conditions, que cette société ne pouvait s'appeler "Airgenève SA", l'autorité administrative est restée dans les limites de son pouvoir discrétionnaire. Les recourants relèvent, il est vrai, qu'un capital social de 50 000 fr. est suffisant en vertu de l'art. 621 CO. Cela importe peu. Ce qui est décisif, ce n'est pas le minimum général prescrit par la loi, car l'autorité compétente pouvait considérer à juste titre l'importance que la société doit avoir dans le cas concret pour mériter la désignation "Airgenève".
4.
Ainsi, le recours doit être rejeté sans qu'il soit nécessaire de juger si la raison sociale litigieuse risque
BGE 85 I 128 S. 136
d'induire le public en erreur et si elle doit être refusée également pour ce motif (art. 944 al. 1 CO et art. 38 al. 1 ORC).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
93 II 387
51. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. November 1967 i.S. Rimensberger gegen Erben des Ernst Kuhn.

regeste:
Regeste
Art. 48 Abs. 1 OG
. Ein Entscheid, der im Hinblick auf die Liquidation einer einfachen Gesellschaft die Versilberung von Grundstücken anordnet, ist ein berufungsfähiger Endentscheid (Erw. 2).
Die gesetzliche Liquidationsordnung der einfachen Gesellschaft geht den sachenrechtlichen Bestimmungen über die Aufhebung des Gesamteigentums vor (Erw. 3 und 4).
Öffentliche Versteigerung von Grundstücken, die im Eigentum der einfachen Gesellschaft stehen. Richterliches Ermessen? (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 387
BGE 93 II 387 S. 387
A.-
Die Eheleute Ernst und Frieda Kuhn-Römer, Dübendorf, kauften am 17. Februar 1962 zusammen mit Walter Rimensberger die Liegenschaft "Landhus" in Rehetobel, Parzelle Nr. 412. Diese Liegenschaft umfasst ein Wohnhaus mit Wirtschaft, angebautem Stall, Hofraum, Garten und Wiese im
BGE 93 II 387 S. 388
Halte von 1,44 ha 86 m2. Im Kaufvertrag wurde darauf hingewiesen, dass die Käufer eine einfache Gesellschaft im Sinne von
Art. 530 ff. OR
bildeten.
An den Kaufpreis von Fr. 226'000.-- bezahlten die Eheleute Kuhn Fr. 136'000.-- und Rimensberger Fr. 10'000.--. Die Differenz von Fr. 80'000.-- wurde von den Gesellschaftern mittels eines grundpfändlich sichergestellten Darlehens getilgt.
Am 15. März 1962 kauften die Eheleute Kuhn ein weiteres benachbartes Grundstück (Parzelle Nr. 413) im Halte von 127.86 a zum Preise von Fr. 93'000.-- auf den Namen der einfachen Gesellschaft.
Im Mai und November 1962 veräusserten die Gesellschafter kleinere Landstücke. Da sie sich über die Verteilung und Verwendung des Erlöses nicht einigen konnten, hinterlegten sie diesen auf der Gemeindekanzlei Rehetobel.
Die Gesellschafter unterliessen es, eine Regelung über die Führung der Wirtschaft und die Verteilung des Risikos zu treffen. Sie suchten zunächst einen Pächter für die Wirtschaft, konnten aber niemanden finden. Am 3. April 1962 übernahmen die Eheleute Kuhn die Wirtschaft selbst, teilweise unter Mithilfe von Frau Rimensberger und des Sohnes Max Kuhn. Bereits am 4. Juni 1962 wurde die Auflösung der einfachen Gesellschaft geplant; dabei wirkten auf beiden Seiten Rechtsberater mit. Am 18. Juni 1963 kündigten die Eheleute Kuhn dem Mitgesellschafter Rimensberger die einfache Gesellschaft auf den 31. Januar 1964. Rimensberger stellte am 24. Juli 1963 beim Einzelrichter des Bezirkes Uster ein Begehren um Rechnungsstellung, wurde aber damit am 20. August 1963 abgewiesen.
B.-
Am 3. Juni 1964 reichten die Eheleute Kuhn beim Bezirksgericht Vorderland folgende Klage ein:
"a) Es sei das Gesamteigentum der Parteien an den Liegenschaften Grundbuchparzelle 412, Wohnhaus mit Wirtschaft, Stall, Garten, Wiese etc. im Ausmass von 1 ha 44 a 86 m2 in Midegg, Rehetobel und an der Grundbuchparzelle 413, Wiese, Wald etc. im Ausmass von 127.86 a in Midegg, Rehetobel aufzuheben; die durch Kündigung aufgelöste einfache Gesellschaft der Parteien sei gerichtlich zu liquidieren bzw. die Durchführung der Liquidation und Ernennung eines Liquidators gerichtlich anzuordnen und die Abrechnung und finanzielle Auseinandersetzung zwischen den Parteien gerichtlich zu beurteilen.
b) Es sei der Beklagte zu verpflichten, den Klägern seinen aus der Liquidation sich ergebenden Anteil am Verlustsaldo zu bezahlen..."
BGE 93 II 387 S. 389
Das Bezirksgericht Vorderland hat am 7. Juli 1965 die Klage geschützt und die "Gerichtsleitung" beauftragt, einen Liquidator zu bestellen.
Auf Appellation des Beklagten hin hat das Obergericht von Appenzell A.Rh. am 28. März 1966 das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Sache zur Behandlung und Beurteilung aller Klagebegehren an das Bezirksgericht Vorderland zurückgewiesen.
Der Kläger Ernst Kuhn ist am 23. Oktober 1965 gestorben. An seine Stelle sind die gesetzlichen Erben in den Prozess eingetreten.
Das Bezirksgericht Vorderland hat am 5. Dezember 1966 für die Durchführung der Liquidation verschiedene "Richtlinien" erlassen.
Auf Appellation des Beklagten hin fällte das Obergericht am 27. Juni 1967 folgenden Entscheid:
"1. Es wird die öffentliche Versteigerung der beiden Parzellen Rehetobel Nr. 412 und 413 angeordnet.
2. Als Liquidator wird bestimmt: Hans Bösch, Konkursbeamter, Heiden, mit Ablehnungsfrist von 10 Tagen.
3. Es wird eine gerichtliche Kommission im Sinne von
Art. 128 ZPO
bestellt, die in Zusammenarbeit mit dem Liquidator die Versteigerungsbedingungen festsetzt und nach Durchführung der Versteigerung die endgültige Abrechnung veranlasst.
4. Die Kläger haben bis spätestens zum Tag der Versteigerung eine Betriebsabrechnung vorzulegen.
5. Die Parteien werden zu gegebener Zeit aufgefordert, je zu 1/3 den erforderlichen Kostenvorschuss für die öffentliche Versteigerung zu leisten. Im übrigen bleiben die Kosten bei der Hauptsache."
C.-
Der Beklagte hat gegen den Entscheid des Obergerichts die Berufung an das Bundesgericht erklärt.
Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Auflage, die Realteilung der im Gesamteigentum der Parteien stehenden Liegenschaften anzuordnen. Für den Fall, dass das Bundesgericht auf die Berufung nicht eintreten sollte, beantragt der Beklagte, "den angefochtenen Entscheid insoweit aufzuheben, als er den sofortigen Vollzug des Entscheides anordnet, und es sei das Obergericht Appenzell A.Rh. anzuweisen, die Veräusserung der Parzellen Nr. 412 und 413 Midegg-Rehetobel bis zur Rechtskraft des den Prozess gesamthaft erledigenden Urteils aufzuschieben".
BGE 93 II 387 S. 390
Die Kläger beantragen, die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beklagte macht geltend, es stehe ihm ein gesetzlicher Anspruch auf körperliche Teilung der im Eigentum der einfachen Gesellschaft der Parteien stehenden Parzellen Nr. 412 und 413 in Rehetobel zu. Die Vorinstanz habe daher durch Anordnung der öffentlichen Versteigerung
Art. 651 Abs. 2 ZGB
verletzt.
2.
Der Beklagte räumt ein, dass der angefochtene Entscheid nicht alle Streitfragen des Prozesses erledigt. Trotzdem liege ein Endentscheid nach
Art. 48 Abs. 1 OG
vor, denn im vorliegenden Berufungsverfahren werde die Frage nach Art der Teilung des gemeinschaftlichen Eigentums an den streitigen Parzellen endgültig entschieden. Die vorliegende Berufung sei daher die letzte Möglichkeit, sich gegen den bevorstehenden Rechtsverlust zur Wehr zu setzen.
Endentscheid im Sinne der zitierten Bestimmung ist jeder Entscheid, durch den entweder über den materiellen Anspruch geurteilt oder dessen Beurteilung aus einem Grunde abgelehnt wird, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend gemacht werde (vgl.
BGE 72 II 57
,
BGE 74 II 178
,
BGE 77 II 281
,
BGE 78 II 297
,
BGE 84 II 229
und 398,
BGE 86 II 123
). Der behauptete Anspruch des Beklagten leitet sich aus dem Gesellschaftsverhältnis der Parteien ab und ist daher materiell-rechtlicher Natur. Bei Durchführung der im angefochtenen Urteil getroffenen Anordnungen würde die vom Beklagten beanspruchte Realteilung der beiden Parzellen ausgeschlossen und könnte nicht mehr geltend gemacht werden. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
3.
Der Beklagte bestreitet im Berufungsverfahren nicht mehr, dass die einfache Gesellschaft der Parteien aufgelöst ist. Dagegen erhebt er, wie dargetan, Anspruch auf körperliche Teilung der erwähnten Parzellen in Rehetobel. Obwohl diese Vermögensobjekte noch im Gesamteigentum der Parteien stünden, seien nach
Art. 654 Abs. 2 ZGB
für dessen Aufhebung die Vorschriften über das Miteigentum massgebend.
Art. 651 Abs. 2 ZGB
sehe vor, dass bei Uneinigkeit der Miteigentümer über die Art der Aufhebung des Miteigentums die Sache körperlich geteilt oder, wenn dies ohne wesentliche Verminderung
BGE 93 II 387 S. 391
ihres Wertes nicht möglich sei, öffentlich oder unter den Miteigentümern versteigert werde. Damit stehe fest, dass grundsätzlich eine Realteilung durchzuführen sei und nur dann eine Versteigerung angeordnet werden dürfe, wenn sonst eine "wesentliche Wertverminderung" der Sache eintrete. Im vorliegenden Fall habe die Vorinstanz diesen Begriff unrichtig ausgelegt und daher
Art. 651 Abs. 2 ZGB
verletzt.
Mit dieser Betrachtungsweise übersieht der Beklagte, dass der Rechtsstreit der Parteien sich nicht in der Aufhebung des Gesamteigentums an den streitigen Parzellen erschöpft, sondern die gesamte Liquidation der Gesellschaft zum Gegenstand hat. Die Aufhebung des Gesamteigentums ist somit nicht Selbstzweck.
Die Liquidation der einfachen Gesellschaft richtet sich grundsätzlich nach den
Art. 548-550 OR
. Bei der Kollektivgesellschaft ist die Liquidation nicht wesentlich verschieden, sondern bloss ausführlicher geregelt. Die in
Art. 582-590 OR
vorgesehene Ordnung kann daher auf die einfache Gesellschaft von ähnlichem Bestand sinngemäss angewendet werden (vgl. SIEGWART, N. 24 zu
Art. 548-550 OR
). Im vorliegenden Fall verfolgten die Parteien nach den Vorbringen des Beklagten mit der einfachen Gesellschaft den Zweck, die erworbenen Grundstücke parzellenweise zu überbauen und nachher zu verkaufen oder Teilstücke unüberbaut weiter zu veräussern. Der von den Parteien vorgesehene Zweck stimmt daher mit dem in
Art. 552 OR
für die Kollektivgesellschaft vorgesehenen Zweck (Betrieb eines nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes) weitgehend überein. Demnach steht nichts entgegen, die Liquidationsordnung der Kollektivgesellschaft analog anzuwenden.
4.
Da die Parteien über die Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses weder ursprünglich noch nachträglich eine Vereinbarung getroffen haben, ist der vom Beklagten geltend gemachte Anspruch auf körperliche Teilung der streitigen Parzellen nach der gesetzlichen Liquidationsordnung der einfachen Gesellschaft zu beurteilen (vgl. Erw. 3 hievor).
Die Liquidation der einfachen Gesellschaft wird vom Grundsatz der Einheitlichkeit der Liquidation beherrscht. Sie umfasst alle liquidationsbedürftigen Verhältnisse (vgl. SIEGWART, N. 4 zu
Art. 548-550 OR
). Dabei entspricht es dem Gesamthandprinzip, dass der Gesellschafter keinen Anspruch auf Naturalteilung hat, sondern nur auf Wert- oder Reinvermögensteilung,
BGE 93 II 387 S. 392
mithin auf einen seinem Anteil entsprechenden Betrag in Geld (vgl. WIELAND, Handelsrecht I, S. 647, SIEGWART, a.a.O.). Das Begehren des Beklagten ist daher unzulässig.
Da eine abweichende Vereinbarung der Parteien nicht vorliegt, sind die streitigen Vermögenswerte nach
Art. 549 OR
zur Tilgung der gemeinschaftlichen Schulden, zur Ersetzung der Auslagen und Verwendungen und zur Rückerstattung der von den Parteien verwendeten Vermögensbeiträge zu verwenden. Dabei sind die fraglichen Aktiven, soweit es die Auseinandersetzung erfordert, in analoger Anwendung von
Art. 585 Abs. 1 OR
zu versilbern. Die Versilberung kann aber auch Platz greifen, wenn dadurch die Teilung unter den Gesellschaftern erleichtert wird (vgl. SIEGWART, N. 26 zu Art. 548-550 und 9 ff. zu
Art. 585 OR
).
Die sich aus der gesellschaftsrechtlichen Liquidationsordnung ergebenden Rechtsfolgen werden nicht etwa durch die Vorschriften des Sachenrechts über die Aufhebung von Mit- und Gesamteigentum vereitelt. Die Aufhebung des Gesamteigentums erfolgt nach
Art. 654 Abs. 2 ZGB
nur dort nach den Vorschriften über das Miteigentum, "wo es nicht anders bestimmt ist". Nach dem Gesagten wird die Aufhebung von Gesamteigentum in der gesetzlichen Liquidationsordnung der einfachen Gesellschaft abweichend geregelt. Eine besondere Ordnung ist dort schon deshalb unerlässlich, weil die im Sachenrecht vorgesehene Realteilung bei Uneinigkeit der Gesellschafter die Durchführung der Liquidation häufig erschweren, wenn nicht gar verunmöglichen würde.
5.
Die vom Obergericht getroffene Anordnung - öffentliche Versteigerung der streitigen Parzellen - wäre nur dann bundesrechtswidrig, wenn sie auf einer Verletzung des in der gesetzlichen Liquidationsordnung eingeräumten richterlichen Ermessens beruhte.
Dass die Vorinstanz den vom Beklagten erhobenen Anspruch unter dem Gesichtspunkt von
Art. 651 Abs. 2 ZGB
prüfte, schadet weiter nichts. Ob sie dabei vom richtigen Rechtsbegriff der "wesentlichen Wertverminderung" ausging, ist schon deshalb unerheblich, weil dem Beklagten ein Anspruch auf körperliche Teilung der Parzellen überhaupt nicht zusteht. Entscheidend ist dagegen die verbindliche Feststellung im angefochtenen Urteil, dass die körperliche Teilung "komplizierte, umstrittene Bewertungs- und Zuweisungsfragen" aufwerfen
BGE 93 II 387 S. 393
würde. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz - ohne das ihr zustehende Ermessen zu verletzen - die öffentliche Versteigerung der Parzellen anordnen. Diese Massnahme ist umso mehr zu vertreten, als damit die Auseinandersetzung der Gesellschafter erheblich erleichtert werden kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts von Appenzell A.Rh. vom 27. Juni 1967 bestätigt.


header:
Urteilskopf
81 III 73
21. Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Mai 1955 i.S. F. gegen B.

regeste:
Regeste
Streitwertangabe im Berufungsverfahren (
Art. 55 Abs. 1 lit. a OG
). Streitwert im Prozess über ein Pfandrecht bei unbestrittener Forderung (Erw. 1),
- insbesondere in einem Kollokationsstreit nach
Art. 250 SchKG
(Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 81 III 73 S. 73
A.-
Im Konkurs des L. in Kreuzlingen meldete dessen Schwiegermutter, Frau B., eine restliche Darlehensforderung von Fr. 8200.-- mit Faustpfandrecht gemäss Vertrag vom 24. September 1950 an. Anderseits enthielt die von der Ehefrau des Schuldners angemeldete Frauengutsforderung von insgesamt Fr. 17'500.-- einen Posten von Fr. 8500.-- mit der Grundangabe: "Erhalten von Mutter B. im Jahre 1937 und an L. gegeben". Da sich beide Forderungen auf die Beihilfen der Frau B. bezogen, konnten nicht beide nebeneinander berücksichtigt werden. Die Konkursverwaltung hielt vorerst dafür, es handle sich um Einbringen der Ehefrau. Sie kollozierte deren Frauengutsforderung im ganzen Betrage von Fr. 17'500.--, je zur
BGE 81 III 73 S. 74
Hälfte in 4. und 5. Klasse, wies dagegen die Eingabe der Frau B. ab.
B.-
Diese erhob gegen die Masse Klage auf Kollokation gemäss ihrer Eingabe, während die Kollokation der Frau L. unangefochten blieb. Für den Fall, dass zwischen der Masse und Frau B. ein Vergleich zustande komme, erklärte sich indessen Frau L. bereit, auf den erwähnten Teilbetrag von Fr. 8500. -, und zwar auf je Fr. 4250.-- in 4. und 5. Klasse, zu verzichten. Hierauf schloss die Masse mit Frau B. am 17. April 1952 folgenden Vergleich:
"1. An Stelle der von Frau B. s. Zt. angemeldeten faustpfandgesicherten Forderung von Fr. 8200.-- werden Fr. 6500.-- und deren vorzugsweise Begleichung aus den für die ursprüngliche Forderung angemeldeten Pfandgegenständen anerkannt.
2. Die Verzichtserklärung von Frau Rosa L.-B. ist Bestandteil dieses Vergleichs. Danach verzichtet sie bei Zustandekommen des Vergleiches auf Fr. 4250.-- ihrer in 4. Klasse und Fr. 4250.-- ihrer in 5. Klasse kollozierten Ansprüche..."
Demgemäss wurden die Kollokationen der Frau B. (mit Hinweis auf den Vergleich) und der Frau L. (mit Hinweis auf den Verzicht) geändert.
C.-
Ein in 5. Klasse kollozierter Gläubiger F. focht die neue Kollokation der Frau B. an, indem er das ihr zuerkannte Pfandrecht als anfechtbar und ungültig bezeichnete. Die Beklagte erklärte im Laufe des Prozesses, das Pfandrecht nur für einen Forderungsbetrag von Fr. 4250.-- in Anspruch nehmen zu wollen. Diesem Erfolg der Klage entsprechend, erhielt der Kläger durch Urteil des Obergerichts vom 16. September 1954 "vom Erlös der Pfandgegenstände einen Anteil, der Fr. 4250.-- übersteigt. jedoch Fr. 6500.-- nicht überschreitet", zugesprochen. Das weitergehende Klagebegehren wurde auch vom Obergericht abgewiesen.
D.-
Mit vorliegender Berufung hält der Kläger an seinem Klagebegehren in vollem Umfange fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der Angabe "Streitwert: Fr. 6500.--" bezieht sich der Berufungskläger auf den Forderungsbetrag, für
BGE 81 III 73 S. 75
den der Beklagten im abgeänderten Kollokationsplan ein Pfandrecht zuerkannt wurde. Diese Angabe trifft auf alle Fälle für das bundesgerichtliche Verfahren nicht mehr zu, da die Beklagte ihre Pfandansprache schon in kantonaler Instanz ermässigt, nämlich das Pfandrecht nur noch für einen Forderungsbetrag von Fr. 4250.-- in Anspruch genommen und das Obergericht demgemäss dem Kläger einen allfälligen Mehrerlös der Pfänder zugesprochen hat. Aber auch wenn man die Streitwertangabe dahin berichtigt, dass der Betrag von Fr. 6500.-- durch denjenigen von Fr. 4250.-- ersetzt wird, erweist sie sich als ungenügend. Streitig ist nicht die Forderung (gegen die der Kläger nichts eingewendet hat, und die er als der Beklagten zustehend auch vor Bundesgericht anerkennt; Seite 4 der Berufungsschrift), sondern einzig das Pfandrecht. Dessen Wert ist nun aber von vornherein nicht nur durch den Betrag der Forderung, für die das Pfand haften soll, sondern auch durch den Wert der Pfandgegenstände begrenzt. Dass dieser Wert jenen Betrag erreiche, ist nicht ohne weiteres anzunehmen. Im Streit um ein Pfandrecht muss sich die von
Art. 55 Abs. 1 lit. a OG
verlangte Streitwertangabe daher grundsätzlich auf zwei Zahlen stützen: den pfandgesicherten Forderungsbetrag und den Wert der Pfänder. Die Angabe jenes Betrages genügt nur, wenn die streitigen Pfänder dafür offensichtlich volle Deckung bieten. Im vorliegenden Falle ist aber der wahre Wert der Pfänder nicht offenkundig. Es handelt sich um Mobilien, die im Klage- und im Berufungsbegehren wie auch in der angefochtenen Kollokationsverfügung gar nicht genannt sind. In den Akten nach allfälligen Wertangaben zu forschen, namentlich das Konkursinventar an Hand des Pfandvertrages nachzuprüfen und die Summe der dort für die Pfandsachen eingesetzten Schätzungswerte zu ermitteln, ist nicht Sache des Bundesgerichtes. Vielmehr hat der Berufungskläger den Wert des Streitgegenstandes anzugeben, was hier nicht in sachentsprechender Weise geschehen ist.
2.
Auf die Berufung kann somit mangels genügender
BGE 81 III 73 S. 76
Streitwertangabe nicht eingetreten werden (
BGE 71 II 252
). Die einfach auf den Forderungsbetrag, für den die Pfänder in Anspruch genommen werden, anspielende Angabe des Berufungsklägers erweist sich noch um so mehr als mangelhaft, wenn man die Natur des Kollokationsprozesses in Betracht zieht. Wie der Kollokationsplan selbst, so hat auch ein auf dessen Änderung lautendes Urteil im Sinne von
Art. 250 SchKG
nur Wirkung für das Konkursverfahren. Es handelt sich lediglich um die Bereinigung der Passivmasse im Hinblick auf die Verteilung der Konkursaktiven. Beim Kollokationsstreit über ein Pfandrecht wurde bisher freilich der (den zu sichernden Forderungsbetrag nicht erreichende) Wert der Pfänder als Streitwert betrachtet (FAVRE, Cours de droit des poursuites, 303;
BGE 29 II 761
= Sep.-Aug. 6 S. 356;
BGE 48 II 412
). Indessen kann daran nicht festgehalten werden, nachdem die Rechtsprechung dazu übergegangen ist, bei Bemessung des Streitwertes einer Kollokationsklage jene beschränkte Rechtskraftwirkung des Kollokationsurteils zu berücksichtigen. In der Tat hat, wenn sich die Kollokationsklage auf den gültigen Bestand einer Forderung bezieht, als Streitwert nicht mehr wie nach der frühern Betrachtungsweise der streitige Forderungsbetrag, sondern die dafür zu erwartende Konkursdividende zu gelten (
BGE 65 III 28
ff.;
BGE 65 II 43
). Das hat zur Folge, dass in solchen Fällen eine nur den streitigen Forderungsbetrag nennende Streitwertangabe ungenügend ist, da auch die darauf vermutlich entfallende Konkursdividende und damit der Betrag des wahren Streitinteresses genannt werden muss (
BGE 79 III 172
). Demgemäss ist beim Kollokationsstreit über ein Pfandrecht zu beachten, dass bei dessen Wegfall die als solche unbestrittene Forderung immerhin in 5. (oder allenfalls sogar in einer privilegierten) Klasse am Konkursergebnis teilnimmt. Nur die Differenz macht das Streitinteresse des Pfandansprechers aus, und nur sie ("der Betrag, um welchen der Anteil des Beklagten an der Konkursmasse herabgesetzt wird") kann, wenn
BGE 81 III 73 S. 77
sich der Pfandansprecher in der Beklagtenrolle befindet, nach
Art. 250 Abs. 3 SchKG
zur Befriedigung des Klägers dienen. Sie macht also den mit der Klage höchstens erzielbaren Prozessgewinn aus, der übrigens mit einem allfällig überschüssigen Betrag, nach Deckung von Forderung und Prozesskosten des Klägers, in die allgemeine Konkursmasse fällt (
BGE 57 III 154
; JAEGER, N. 10 und 11 zu
Art. 250 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch S. 789/90; FREY, Der Prozessgewinn, in Bl. für Schuldbetreibung und Konkurs 11 S. 39/40). Nun schweigt sich die vorliegende Streitwertangabe nicht nur über den Wert der Pfänder, sondern auch über die mutmassliche Konkursdividende für die Forderungen der 5. Klasse und damit über ein weiteres Element zur Berechnung des wahren Streitwertes aus. Auch das angefochtene Urteil enthält darüber keine Feststellungen, die der Berufung stillschweigend zugrunde gelegt sein könnten. Somit vermag die Angabe des Berufungsklägers nicht darzutun, dass das massgebende Streitinteresse den für die Berufung an das Bundesgericht erforderlichen Betrag von Fr. 4000.-- erreicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
86 IV 194
49. Auszug aus dem Entscheid der Anklagekammer vom 1. September 1960 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Y.

regeste:
Regeste
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
,
Art. 263 BStP
.
1. Der gesetzliche Gerichtsstand bildet die Regel, von der nur ausnahmsweise abgegangen werden darf; Ausnahme verneint (Erw. 1 und 2).
2. Kostenpflicht des Kantons, der das Bundesgericht missbräuchlich anruft (Erw. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 194
BGE 86 IV 194 S. 194
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Da die in Frage stehenden Delikte mit der gleichen Strafe bedroht sind und die Untersuchung zuerst im Kanton X. angehoben wurde, sind nach der Vorschrift des
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
die Behörden dieses Kantons zuständig. Das wird auch von der Gesuchstellerin nicht bestritten. Zur Entscheidung steht daher bloss, ob sich aus Zweckmässigkeitsgründen (
Art. 263 BStP
) eine andere Lösung in dem Sinne aufdränge, dass der Gerichtsstand im Kanton Y. festzulegen sei. Die Frage ist zu verneinen.
2.
Der gesetzliche Gerichtsstand bildet die Regel, von der nur ausnahmsweise abgegangen werden darf. Die Tatsache, dass von dreizehn Diebstählen nebst einem
BGE 86 IV 194 S. 195
Betruge acht im Kanton Y. verübt wurden, rechtfertigt sowenig eine von der gesetzlichen Norm abweichende Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit wie der Umstand, dass die Schadenssumme bei den in Y. verübten Straftaten höher ist als der Deliktsbetrag bei dem im Kanton X. begangenen Diebstahl. Diese rein arithmetische Gegenüberstellung genügt, wie das Bundesgericht schon wiederholt entschieden hat, nicht zur Begründung des Schwergewichtes der verbrecherischen Tätigkeit in einem bestimmten Kanton. Andere Umstände (vgl. Schweiz. Juristische Kartothek, Karte 899, C III;
BGE 83 IV 119
f.,
BGE 85 IV 205
ff.,
BGE 86 IV 63
ff. und dort angeführte Entscheidungen) werden aber weder von der Gesuchstellerin geltend gemacht noch durch die Akten belegt.
3.
Art. 156 Abs. 2 OG
bestimmt, dass den Kantonen, die das Bundesgericht in ihrem amtlichen Wirkungskreis und ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, in Anspruch nehmen, in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden. Nach der Rechtsprechung rechtfertigt sich eine Ausnahme von dieser Regel dann, wenn eine kantonale Behörde das Bundesgericht missbräuchlich anruft. Das ist im vorliegenden Falle geschehen. Denn bei Anwendung der durch die Anklagekammer aufgestellten Grundsätze hätte die Staatsanwaltschaft des Kantons X. erkennen können, dass ihr Gesuch aussichtslos ist. Die Kosten des Verfahrens sind daher dem Kanton X. aufzuerlegen.


header:
Urteilskopf
117 II 536
98. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Dezember 1991 i.S. R. gegen M. und I. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 738 f. ZGB; Inhalt der Dienstbarkeit bei veränderten Bedürfnissen.
Mit dem Umbau eines Ökonomiegebäudes in ein Zweifamilien-Wohnhaus mit den dazugehörenden Garagen fallen die ursprünglichen Bedürfnisse des herrschenden Grundstückes dahin. Das nach einem Landwirtschaftsbetrieb mit Wohnhaus bemessene Fuss- und Fahrwegrecht braucht den neuen Bedürfnissen, die durch die Benützung der Garagen entstehen, nicht dienstbar gemacht zu werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 536
BGE 117 II 536 S. 536
R. möchte ein landwirtschaftliches Ökonomiegebäude in ein Wohnhaus mit zwei Wohnungen und drei Garagen für Personenwagen umbauen. Die Zufahrt zu diesen Garagen führt über die mit einem Fuss- und Fahrwegrecht belasteten Grundstücke von M. und I. Diese erhoben gegen das im Amtsblatt ausgeschriebene Bauvorhaben privatrechtliche Einsprache.
Während der erstinstanzliche Richter die Baueinsprache abwies, verbot der zweitinstanzliche Richter die Ausführung des Bauvorhabens. Dieser Entscheid wurde vom Bundesgericht, welches die bei ihm erhobene Berufung des R. abwies, geschützt.
BGE 117 II 536 S. 537
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig sind Inhalt und Umfang einer seit 1880 bestehenden, 1967 im bereinigten eidgenössischen Grundbuch eingetragenen Servitut. Die Einsprecher und Berufungsbeklagten befürchten eine Mehrbelastung der Parzelle, wenn dem Berufungskläger gestattet würde, mit dem Umbau des bisherigen landwirtschaftlichen Ökonomiegebäudes ausser zwei Wohnungen noch drei Garagen zu erstellen. Der Bezirksrichter hat die nach einem solchen Umbau zu erwartende intensivere Nutzung als mit der Dienstbarkeit vereinbar betrachtet, wenngleich "die obere Grenze dessen, was ihnen (den Einsprechern) gemäss
Art. 739 ZGB
zugemutet werden kann, erreicht ist".
Nach der gegenteiligen Auffassung des Obergerichts lässt sich das Fuss- und Fahrwegrecht - unter Beachtung auch des Zwecks, wozu diese Dienstbarkeit im Jahr 1880 begründet ist - nicht so verstehen, dass die Einsprecher als Eigentümer der belasteten Grundstücke die stärkere Belastung, welche der Einbau dreier Garagen nach sich zöge, zu dulden hätten; denn die belasteten Grundstücke würden nicht mehr der ursprünglich landwirtschaftlichen Nutzung des berechtigten Grundstücks dienen.
4.
Die aus einer Dienstbarkeit sich ergebenden Rechte und Pflichten sind in erster Linie aufgrund des Eintrags im Grundbuch zu ermitteln (
Art. 738 Abs. 1 ZGB
). Im Rahmen dieses Eintrags ist sodann auf den Erwerbsgrund und allenfalls auf die Art abzustellen, wie die Dienstbarkeit während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (
Art. 738 Abs. 2 ZGB
). Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts ist schliesslich auch nach Sinn und Zweck der Dienstbarkeit zu fragen, und es sind die Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks zu berücksichtigen (
BGE 113 II 508
E. 2,
BGE 115 II 436
E. 2b, je mit Hinweisen).
a) Massgebend ist im vorliegenden Fall somit vorab der am 3. Januar 1967 bereinigte Grundbucheintrag, nachdem der ursprüngliche Eintrag offenbar - entgegen dem neuen Vorbringen des Berufungsklägers - im kantonalen Verfahren nicht beigebracht werden konnte. Er lautet, soweit für die Beurteilung der Streitsache von Bedeutung, wie folgt:
"Der jeweilige Eigentümer von GB Nr. 230 hat das Fahr- und Fusswegrecht über den Weg, welcher auf den Grundstücken GB Nr. 232 und 233, der gemeinsamen Grenze dieser Grundstücke entlang, angelegt ist, als
BGE 117 II 536 S. 538
Verbindung mit der Dorfstrasse GB Nr. 250. Der Weg darf weder verstellt noch verengt werden."
Dieser Wortlaut ist bezüglich seines Inhalts klar: Es besteht ein sogenanntes ungemessenes, das heisst: weder räumlich noch funktionell begrenztes, Fuss- und Fahrwegrecht derart, dass der unmittelbare Zugang und die unmittelbare Zufahrt von der Dorfstrasse zum berechtigten Grundstück des Berufungsklägers gewährleistet werden. Dem Grundbucheintrag lässt sich somit - aufgrund des Wortlautes - nicht ohne weiteres eine Einschränkung in der Richtung entnehmen, dass das Fahrwegrecht nur gerade der ursprünglich landwirtschaftlichen Nutzung des Ökonomiegebäudes diene, wie das Obergericht anzunehmen scheint und was vom Berufungskläger in Frage gestellt wird. Auf dem herrschenden Grundstück befand sich nämlich seit jeher und befindet sich auch heute noch das landwirtschaftliche Wohnhaus, so dass davon auszugehen ist, dass das Fahr- und Fusswegrecht dem Zugang und der Zufahrt sowohl zur Arbeits- als auch zur Wohnstätte der bäuerlichen Familie zu dienen hat.
b) Ungemessene Dienstbarkeiten bedürfen nun aber, selbst bei an sich klarem Wortlaut, der Auslegung, wenn ihr Umfang (
Art. 737 ZGB
) streitig ist. Dazu kommt es - wie hier - immer dann, wenn infolge veränderter Verhältnisse eine stärkere Beanspruchung des belasteten Grundstücks befürchtet wird; denn die Dienstbarkeit darf nur im Rahmen des ursprünglichen Zweckes, wozu sie begründet worden ist, ausgeübt werden (
BGE 100 II 116
E. 3b mit Hinweisen). Eine Änderung der Ausübung wird dem Eigentümer des belasteten Grundstücks dabei wohl zugemutet (
BGE 64 II 414
E. 2). Doch hat er grundsätzlich eine Mehrbelastung nur zu tragen, wenn diese auf eine objektive Veränderung der Verhältnisse, wie etwa die Entwicklung der Technik, zurückgeht und nicht auf willentlicher Änderung der bisherigen Zweckbestimmung beruht; auch darf die zweckentsprechende Benützung des belasteten Grundstücks durch die Ausübung der Dienstbarkeit nicht behindert oder wesentlich mehr als bisher eingeschränkt werden (
BGE 91 II 342
f. E. 4b mit Hinweisen).
c) Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid diente das Fuss- und Fahrwegrecht bis 1960 für Milch- und Futtertransporte mit Fuhrwerken und später mit Traktoren. Ferner diente es für den Viehtrieb (10-15 Stück Vieh) und als Zufahrt zum Wohnhaus und zum Ökonomiegebäude. Allerdings wurde der Landwirtschaftsbetrieb, nachdem schon vorher die Viehhaltung aufgegeben
BGE 117 II 536 S. 539
worden war, ab 1970 immer mehr reduziert. Bis 1982 wurde noch Rebbau betrieben, aber seither ist das Ökonomiegebäude nur noch als Einstellraum für landwirtschaftliche Geräte und Maschinen, für Holz und für den Personenwagen des Berufungsklägers benützt worden. Würde die Baueinsprache abgewiesen, so würden in Zukunft höchstens drei Privatautos zu den im umgebauten Ökonomiegebäude erstellten Garagen fahren. Der Einwand des Berufungsklägers, verglichen mit früher könne von einer Mehrbenützung der Liegenschaft, die zu einer reinen Wohnliegenschaft würde, keine Rede sein, ist daher nicht ganz von der Hand zu weisen. Ginge es allein um die soziale Entwicklung, die dazu geführt hat, dass sich in traditionellen Bauerndörfern der Wohnbau breitgemacht hat und die Landwirtschaft ausgesiedelt worden ist, und um den technischen Fortschritt, der anstelle von Pferd und Wagen den Traktor und das Personenfahrzeug gebracht hat, so liesse sich daher der angefochtene Entscheid kaum halten. Es ist in diesem Zusammenhang auch nicht zu übersehen, dass die Belastung schon seit 1978 oder zumindest seit 1982 gering ist (Fahrten des Berufungsklägers mit seinem Personenwagen oder Motorrad, wenige Holztransporte im Jahr, Transport der dem Rebbau dienenden Maschinen).
d) Entscheidend ist nun aber die Feststellung der Vorinstanz, dass der Berufungskläger den vollständigen Umbau des Ökonomiegebäudes in ein Wohnhaus mit zwei Wohnungen und drei Garagen plane; damit falle der zuvor landwirtschaftliche Zweck des Ökonomiegebäudes vollständig dahin. Die Servitut würde dem jeweiligen Eigentümer für die Erzielung von Mietzinsen oder von Eigenmietwerten dienen, aber nicht mehr für die Gewinnung landwirtschaftlicher Produkte. Gestützt auf die Dienstbarkeit könnten drei verschiedene Mieter ohne jede Einschränkung ihre persönlichen Verkehrsbedürfnisse befriedigen.
Die Vorinstanz hat sodann in rechtlicher Hinsicht ausgeführt, dass selbst ein uneingeschränktes Fahrwegrecht nicht auf die Wegbenützung im Zusammenhang mit der Errichtung von nicht der Landwirtschaft dienenden Garagen auf dem berechtigten Grundstück erstreckt werden könnte. Andernfalls würde die Dienstbarkeit einen Umfang annehmen, an den bei der Errichtung, in Anbetracht des damaligen landwirtschaftlichen Charakters des herrschenden Grundstücks, vernünftigerweise nicht habe gedacht werden können. Der Bau von Garagen habe im Jahr 1880 nicht vorausgesehen werden können, und daher habe diese Nutzungsart
BGE 117 II 536 S. 540
im Wortlaut des Wegrechts auch nicht ausdrücklich ausgeschlossen werden müssen (vgl.
BGE 87 II 87
ff. E. 3c, d: Umwandlung einer ehemaligen Werkstatt in zwei Garagen, für deren Zu- und Wegfahrt ebenfalls ein "ungehindertes und unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht" beansprucht wurde).
5.
Die Schlussfolgerung des Obergerichts, dass mit dem Umbau des Ökonomiegebäudes in ein (Zweifamilien-)Wohnhaus mit den dazugehörenden Garagen die ursprünglichen Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks - vor allem die Zufahrt zum Zentrum eines landwirtschaftlichen Betriebes - dahinfielen und dass neuen Bedürfnissen - hier der Benützung der Garagen - das Fuss- und Fahrwegrecht nicht dienstbar gemacht werden dürfe, steht in Einklang mit Rechtsprechung und Lehre (
BGE 87 II 88
f.,
BGE 91 II 342
f. E. 4b,
BGE 100 II 118
,
BGE 107 II 335
,
BGE 114 II 429
E. 2c,
BGE 115 II 436
ff.; Kommentar LIVER, N 24 ff. zu
Art. 737 ZGB
, N 14, 16, 40, 76 zu
Art. 738 ZGB
, N 2 ff., 12 ff., 15 zu
Art. 739 ZGB
). Daran vermögen die Einwände des Berufungsklägers, soweit auf sie nicht bereits in den vorstehenden Ausführungen eingegangen worden ist, nichts zu ändern:
a) Mit den Verweisen im angefochtenen Entscheid auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung wollte die Vorinstanz klarerweise die Grundsätze unterstreichen, die massgebend sind für die Bestimmung von Inhalt und Umfang einer nicht ausschliesslich altrechtlichen, sondern 1967 im Bereinigungsverfahren in das eidgenössische Grundbuch aufgenommenen Dienstbarkeit. Zur Bestimmung der Identität dieser Dienstbarkeit ist nun aber auf den ursprünglichen Zweck zurückzugreifen, der sich hier, wo der Dienstbarkeitsvertrag nicht mehr aufzufinden war, vor allem aus der Art der jahrzehntelangen Nutzung und aus den Bedürfnissen des herrschenden Grundstücks ermitteln liess. Das auf einer Gewerbeservitut beruhende Beispiel, das der Berufungskläger zur Untermauerung seines Standpunktes anführt, geht daher an der Sache vorbei. Der Zweck des hier streitigen Fuss- und Fahrwegrechtes bleibt im übrigen nach wie vor aktuell, was denn auch von keiner Seite bezweifelt worden ist.
b) Der Berufungskläger verkennt mit seinem auf
Art. 739 ZGB
gestützten Argument, sogar das Gesetz sehe eine Änderung der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks vor, dass er selber eine solche Änderung der Bedürfnisse mit seinem Bauvorhaben anstrebt. Das müssen die Eigentümer der belasteten Grundstücke - mit oder ohne Mehrbelastung, die im vorliegenden Fall tatsächlich
BGE 117 II 536 S. 541
in Zweifel gezogen werden kann (Durchfahrt von drei Personenwagen gegenüber Fahrten mit Traktoren sowie Vieh- und anderen Transporten) - nicht hinnehmen. Der Absicht des Berufungsklägers, die 1880 und noch 1967 geltende Art der Bewirtschaftung des herrschenden Grundstücks zu ändern, steht die Dienstbarkeit entgegen (siehe dazu nebst den vorstehenden Zitaten den Kommentar LIVER, N 26 zu
Art. 739 ZGB
, e contrario). Darauf, ob der nach dem Bau von drei Garagen zu erwartende Verkehr das Mass der Belastung übersteige, welches die dienenden Grundstücke bei landwirtschaftlicher Nutzung im Jahr 1880 (bzw. im Jahr 1967) zu dulden hatten, kommt es deshalb nicht entscheidend an.