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Urteilskopf
113 IV 54
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. April 1987 i.S. F. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
Wurde eine Gesamtstrafe gemäss
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
ausgefällt, so ist der bedingte Aufschub des Strafvollzuges unabhängig davon ausgeschlossen, ob die innerhalb der Fünf-Jahres-Frist nach verbüsster Vorstrafe begangenen Taten Übertretungen oder Vergehen und Verbrechen darstellen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 113 IV 54 S. 55
F., der nach Verbüssung von knapp fünf Monaten Gefängnis am 17. November 1979 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen worden war, begann im Herbst 1983 erneut, Betäubungsmittel zu konsumieren, und ab Februar 1985 solche zu verkaufen und zu vermitteln. Das Strafamtsgericht von Bern verurteilte ihn deswegen am 18. Dezember 1985 zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 15 Monaten. Auf Appellation der Staatsanwaltschaft verweigerte das Obergericht des Kantons Bern am 21. November 1986 den bedingten Aufschub des Strafvollzugs.
Eine von F. dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Aufschub des Vollzugs einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten ist gemäss
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
nicht zulässig, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat.
Wie sich aus dem Dispositiv des angefochtenen Urteils ergibt, ist der Beschwerdeführer vom Strafamtsgericht rechtskräftig zu 15 Monaten Gefängnis verurteilt worden, die eine in Anwendung von
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
für sämtliche von ihm verübten Taten ausgefällte Gesamtstrafe darstellen. Ob der allein in die Fünf-Jahres-Frist des
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
fallende Eigenkonsum von Betäubungsmitteln lediglich mit Haft oder Busse bedroht ist (
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
), also eine blosse Übertretung darstellt (
Art. 101 StGB
), bleibt ohne Bedeutung. Nach dem klaren Wortlaut von
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
, von dem der Beschwerdeführer mit Recht nicht behauptet, er gebe den wahren Sinn der Norm nicht richtig wieder, kommt es allein darauf an, ob eine Freiheitsstrafe ausgesprochen worden ist, worunter jede freiheitsentziehende Strafe, also Zuchthaus, Gefängnis wie auch Haft zu verstehen ist (SJK 1196 II S. 1); es erweist sich mithin als belanglos, ob die zugrunde liegenden Straftaten Verbrechen, Vergehen oder Übertretungen darstellen (LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, partie générale, S. 230). Liegt bezüglich ausgefällter Freiheitsstrafen eine umfassende und damit auch abschliessende Regelung vor, kann von der behaupteten Gesetzeslücke, die durch Heranziehung von
Art. 108 StGB
zu füllen wäre, keine Rede
BGE 113 IV 54 S. 56
sein. Die Möglichkeit, dass bei wahlweise angedrohter Haft und Busse an sich statt Haft, d.h. Freiheitsstrafe, Busse ausgesprochen werden kann, offenbart sich vorliegend ebenso als bedeutungslos. Das Strafamtsgericht ist, wenn es aufgrund von
Art. 68 Ziff. 1 StGB
auf Gefängnis erkannte, zum Schluss gelangt, der Beschwerdeführer habe auch bezüglich des Eigenkonsums von Betäubungsmitteln eine Freiheitsstrafe verwirkt, was wegen der Rechtskraftwirkung seines Urteils nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Dem Beschwerdeführer stand es offen, bezüglich der Strafzumessung selber die Appellation zu erklären und geltend zu machen, es hätte insoweit eine Busse ausgefällt werden müssen, womit er den Wirkungen der nachträglichen Beschränkung der durch die Staatsanwaltschaft erklärten Appellation auf die Frage des bedingten Strafvollzugs entgangen wäre. Bundesrecht gebietet entgegen seiner Darstellung nicht, dass der kantonale Richter ein bei ihm nur teilweise angefochtenes Urteil dessen ungeachtet stets vollumfänglich auf seine Rechtsbeständigkeit zu überprüfen hätte.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
118 Ib 111
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Juni 1992 i.S. S. gegen Bezirksanwaltschaft Zürich, Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und Bundesamt für Polizeiwesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerden).

regeste:
Regeste
Rechtshilfe an die USA.
1. Zuständigkeitsordnung gemäss BG-RVUS im Rahmen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen im Verhältnis mit den USA (E. 3).
2. Allfällige Mängel des vorinstanzlichen Rechtshilfeverfahrens können im Verwaltungsgerichtsverfahren geheilt werden (E. 4).
3. Die Formerfordernisse nach
Art. 29 RVUS
sind erfüllt, wie auch die von
Art. 4 Ziff. 2 RVUS
für Zwangsmassnahmen verlangte beidseitige Strafbarkeit (insb. gemäss Ziff. 19 lit. b der dem RVUS beigefügten Liste) gegeben ist (E. 5).
"Begründeter Verdacht" im Sinne von
Art. 1 Ziff. 2 RVUS
heisst, dass die Verdachtsumstände in ausreichender Form dargelegt sein müssen, um das Rechtshilfeverfahren von einer blossen - unzulässigen - Beweisausforschung aufs Geratewohl hin abzugrenzen; der Ausdruck darf hingegen nicht im Sinne von "bewiesen" verstanden werden (E. 5b).
4. Voraussetzungen der Herausgabe von Vermögenswerten an den ersuchenden Staat bzw. Gliedstaat (
Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS
); Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und damit auch des Übermassverbotes (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 118 Ib 111 S. 112
A.-
Die amerikanische Zentralstelle für Rechtshilfe mit der Schweiz, das Office of International Affairs (OIA), richtete mit Schreiben vom 28. Oktober 1991 ein Rechtshilfeersuchen des
BGE 118 Ib 111 S. 113
"Deputy Attorney General for Medicaid Fraud Control for the State of New York" an das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP). Laut diesem Ersuchen führt der im Zusammenhang mit Betrugshandlungen gegen das bundesstaatliche Gesundheitsprogramm Medicaid eingesetzte Sonderstaatsanwalt eine Strafuntersuchung gegen den amerikanischen Staatsangehörigen Dr. med. S. Dieser wird verdächtigt, bei seinen ärztlichen Dienstleistungen im Rahmen von Medicaid in den Jahren 1988 bis 1990 mittels verschiedener betrügerischer Vorgehensweisen - namentlich durch das Ausstellen inhaltlich unwahrer Rechnungen und die Fälschung von Geschäftsunterlagen - ungerechtfertigte staatliche Zahlungen von über US-Dollar 1,8 Mio. erwirkt und sich dadurch bereichert zu haben. Es wird vermutet, dass S. widerrechtlich erlangte Gelder auf von ihm kontrollierte schweizerische Bankkonten überwiesen hat. Mit dem Ersuchen wird die Herausgabe diesbezüglicher Kontenunterlagen verlangt, zudem die Sperre und Herausgabe der auf den betreffenden Konten befindlichen Vermögenswerte, da diese dem Bundesstaat New York gehörten.
Mit an die Banken X. und Y. in Zürich gerichteten Verfügungen vom 7. November 1991 ordnete die Zentralstelle USA des BAP hinsichtlich der im Zusammenhang mit dem Ersuchen stehenden Konten und Schliessfächer die nötigen vorsorglichen Massnahmen (Sperren) an. Bereits dagegen wurde Einsprache geführt. Mit denselben Verfügungen vom 7. November 1991 wurde das amerikanische Justizdepartement aufgefordert, innert nützlicher Frist eine Übersetzung des Rechtshilfebegehrens einzureichen.
Am 25. November 1991 traf die deutsche Übersetzung des Ersuchens ein.
In der Folge gelangte die Zentralstelle USA des BAP zum Ergebnis, dass das Rechtshilfebegehren den massgebenden Formvorschriften gemäss
Art. 29 RVUS
genüge und die Rechtshilfeleistung nicht offensichtlich unzulässig sei. Der im Ersuchen dargelegte Sachverhalt stelle u.a. Betrug dar (Ziff. 19 insb. lit. b der Liste zum RVUS), weshalb beim Vollzug auch Zwangsmassnahmen angewendet werden dürften (
Art. 4 Ziff. 2 RVUS
). Die verlangten Massnahmen stünden in direktem Zusammenhang mit den geschilderten Tatumständen und entsprächen dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz. Da staatliche Gelder Gegenstand der strafbaren Handlung bildeten, seien diese Gelder nach
Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS
an den ersuchenden Staat herauszugeben. Entsprechend ordnete die Zentralstelle mit Verfügung vom 28. November 1991 folgendes an:
BGE 118 Ib 111 S. 114
"1. Dem Rechtshilfeersuchen des US Department of Justice vom 28. November (Oktober) 1991 wird entsprochen und es ist vollumfänglich Rechtshilfe zu gewähren. Soweit auf Konten der im Ersuchen genannten Personen Gelder festgestellt werden können, die aus den geschilderten Straftaten stammen könnten, werden diese zum Entscheid über ihre weitere Verwendung an die ersuchende Behörde überwiesen.
2. Die Bezirksanwaltschaft Zürich nimmt unverzüglich die im Ersuchen verlangten Untersuchungshandlungen nach Massgabe des kantonalen Rechts vor und hält die Zentralstelle über das weitere Verfahren auf dem laufenden.
3. (Eröffnung).
(Rechtsmittelbelehrung)."
Mit Schreiben vom 28. November 1991 setzte das BAP dem Anwalt des Beschuldigten unter Zustellung der Verfügung desselben Datums sowie der englischen und der deutschen Fassung des Ersuchens Frist bis zum 20. Dezember 1991, um die gegen die Rechtshilfeleistung gerichtete Einsprache zu begründen.
Die Einsprachebegründung traf rechtzeitig beim BAP ein. Der Einsprecher stellte im einzelnen folgende Anträge:
"1. Es seien die Anordnungen des Bundesamtes für Polizeiwesen, insbesondere die Anordnungen vom 7.11.1991 und vom 28.11.1991 aufzuheben, und es sei keine Rechtshilfe zu gewähren.
2. Es sei dieser Einsprache die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Eventualantrag
Es seien alle Vermögenswerte des Rekurrenten, welche vor dem 1.1.1988 auf den Konten bei den Banken X. und Y. deponiert worden sind, samt den aufgelaufenen Erträgen aus der Verfügungssperre zu entlassen, wobei bezüglich der übrigen Vermögenswerte über eine allfällige Weiterleitung in die USA erst nach Vorliegen einer allfälligen rechtskräftigen Verurteilung des Rekurrenten entschieden werden soll."
Die Zentralstelle verfügte am 13. Januar 1992 folgendes:
"1. Die Einsprache wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen und die Herausgabe von Beweisunterlagen und Vermögenswerten (zur Rückgabe an den Geschädigten) grundsätzlich bewilligt. Die Herausgabe der Bankdokumente wird bezüglich Unterlagen über einzelne Kontobewegungen auf die Zeit nach dem 1.1.88 beschränkt.
2. Die Banken X. und Y. werden angewiesen, die vorbezeichneten Vermögenswerte zuzüglich aufgelaufene Erträgnisse nach Rechtskraft dieser Verfügung gemäss noch einzuholenden Instruktionen an die ersuchenden Behörden zu überweisen.
BGE 118 Ib 111 S. 115
3. ...
(Rechtsmittelbelehrung)."
B.-
Gestützt auf die vom 7. bzw. 28. November 1991 datierten Anordnungen der Zentralstelle hatte die Bezirksanwaltschaft Zürich schon am 29. November 1991 - also schon vor dem Einpracheentscheid des BAP - den Vollzug der Rechtshilfe verfügt, nachdem sie zum Ergebnis gelangt war, die verlangten Massnahmen seien im Lichte des anwendbaren zürcherischen Prozessrechtes ohne weiteres zulässig. Im Hinblick darauf, dass nach den genannten Anordnungen der Zentralstelle alle festgestellten Gelder, die aus den geschilderten Straftaten stammen könnten, zum Entscheid über die weitere Verwendung - allenfalls Einziehung zwecks Rückerstattung an den Geschädigten oder allenfalls Rückgabe an den Beschuldigten - zuhanden der ersuchenden Behörde auf ein amerikanisches Sperrkonto zu überweisen seien, listete die Bezirksanwaltschaft die betroffenen Vermögenswerte gemäss den bei der SBG und beim SBV erhobenen Unterlagen (Valuta 18. November 1991) auf und verfügte im einzelnen:
"1. Die Banken X. und Y. werden aufgefordert, die in der Anordnung der Zentralstelle resp. im amerikanischen Rechtshilfeersuchen näher bezeichneten Unterlagen der Bezirksanwaltschaft Zürich in gut lesbarer Fotokopie herauszugeben...
2. Die vorbezeichneten Vermögenswerte zuzüglich aufgelaufene Erträgnisse sind nach Rechtskraft der Anordnung des Bundesamtes und dieser Verfügung ... gemäss noch einzuholenden Instruktionen dem US Department of Justice resp. der von diesem bezeichneten Amtsstelle zu überweisen.
3. (Rechtsmittelbelehrung)."
Gegen diese Verfügung rekurrierte S. an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Dabei erhob er einzig gegen die Zulässigkeit der Rechtshilfeleistung selber gerichtete Rügen. Im einzelnen beantragte er:
"1. Es sei die Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 29.11.1991 aufzuheben, und es sei keine Rechtshilfe zu gewähren.
2. Es sei diesem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Eventualantrag
Es sei die Sache zur erneuten Entscheidung an die Bezirksanwaltschaft zurückzuweisen.
BGE 118 Ib 111 S. 116
Subeventualantrag
Es seien alle Vermögenswerte des Rekurrenten, welche vor dem 1.1.1988 auf den Konten bei den Banken X. und Y. deponiert worden sind, samt den aufgelaufenen Erträgen aus der Verfügungssperre zu entlassen, wobei bezüglich der übrigen Vermögenswerte über eine allfällige Weiterleitung in die USA erst nach Vorliegen einer allfälligen rechtskräftigen Verurteilung des Rekurrenten entschieden werden soll."
In ihrer zuhanden der Staatsanwaltschaft erstatteten Vernehmlassung wies die Bezirksanwaltschaft darauf hin, dass keine im kantonalen Verfahren zu hörenden Rekursgründe vorgebracht würden. Zwischen der Zentralstelle, der Bezirksanwaltschaft, den betroffenen Banken und dem Rekurrenten herrsche Übereinstimmung darüber, dass erst für die Zeit ab 1. Januar 1988 Unterlagen zu erheben seien; die deutsche Übersetzung des Ersuchens sei zwar diesbezüglich zumindest missverständlich, doch sei in den Akten insoweit eine handschriftliche Korrektur angebracht worden.
Die Staatsanwaltschaft führte in ihrem Entscheid vom 10. Januar 1992 (also ebenfalls bereits vor dem am 13. Januar 1992 ergangenen Einspracheentscheid der Zentralstelle) aus, die Bezirksanwaltschaft sei bei ihrer - soeben wiedergegebenen - Feststellung zu behaften, weshalb der Subeventualantrag des Rekurrenten als überholt erscheine und darauf nicht mehr einzutreten sei. Im übrigen würden mit dem Rekurs ausnahmslos Einwendungen erhoben, welche im Einspracheverfahren vor der Zentralstelle USA zu erheben seien und daher im kantonalen Rechtsmittelverfahren nicht zu hören seien. Im Sinne dieser Erwägungen sei daher auf den Rekurs insgesamt nicht einzutreten.
C.-
Gegen die Verfügung des BAP vom 13. Januar 1992 und gegen diejenige der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 10. Januar 1992 erhob S. am 14. Februar 1992 mit zwei separaten Eingaben Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Zur Hauptsache beantragte er, die beiden Entscheide seien aufzuheben. Sodann stellte er mit beiden Beschwerden übereinstimmend folgende Anträge:
"2. Es sei festzustellen, dass den US Behörden gestützt auf das Rechtshilfegesuch des US Department of Justice vom 28.10.1991 seitens der schweizerischen Behörden keine Rechtshilfe zu gewähren sei.
3. Es sei dieser Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
4. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners.
BGE 118 Ib 111 S. 117
Eventualantrag
Es sei die von den US Behörden verlangte Rechtshilfe auf die Herausgabe der Bankunterlagen für den Zeitraum ab 1.1.1988 zu beschränken; und es seien im übrigen die Vermögenswerte des Beschwerdeführers, welche vor dem 1.1.1988 auf den Konten der Banken X. und Y. deponiert worden sind (...) samt den aufgelaufenen Erträgen aus der Verfügungssperre zu entlassen, wobei bezüglich der auf den Bankkonten verbleibenden Vermögenswerte über die Weiterleitung in die USA erst nach Vorliegen einer allfälligen rechtskräftigen Verurteilung des Beschwerdeführers entschieden werden soll.
Subeventualantrag
Es sei die Sache zur erneuten Entscheidung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) In dem den Entscheid der Staatsanwaltschaft betreffenden Verfahren macht der Beschwerdeführer im wesentlichen geltend, die kantonale Rekursinstanz sei zu Unrecht auf die vorgebrachten Rügen nicht eingetreten. Sie hätte diese Rügen behandeln oder dann den Entscheid darüber aussetzen müssen, solange noch nicht rechtskräftig darüber entschieden worden sei, ob die (gleichen) bei der Zentralstelle mittels Einsprache erhobenen Rügen zu Recht angebracht worden seien.
b) aa) Wie die kantonalen Vollzugsinstanzen und das BAP zutreffend ausgeführt haben, beruht die Auffassung des Beschwerdeführers zunächst auf einer Fehlinterpretation von
Art. 16 Abs. 4 BG-RVUS
und der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung hiezu. Gemäss dieser Rechtsprechung (
BGE 115 Ib 64
ff.) kommt nur jenen Beschwerden aufschiebende Wirkung zu, die sich gegen Entscheide richten, welche die Weiterleitung von Auskünften oder Dokumenten an den ersuchenden Staat bewilligen oder den Vollzug von Massnahmen anordnen, bei dem dem ersuchenden Staat solche Auskünfte zur Kenntnis gelangen. Bei der von der Zentralstelle USA am 28. November 1991 getroffenen, vom Beschwerdeführer mit Einsprache angefochtenen Verfügung handelte es sich noch nicht um eine solche Weiterleitungsverfügung. Sodann hatte die Bezirksanwaltschaft in ihrer Vollzugsverfügung vom 29. November 1991 bestimmt, dass einem Rechtsmittel auch bezüglich der Herausgabe von Vermögenswerten aufschiebende Wirkung zukomme. In bezug auf alle vor dem Einspracheentscheid der Zentralstelle vom 13. Januar
BGE 118 Ib 111 S. 118
1992 ergangenen Entscheidungen kam einem Rechtsmittel somit keine aufschiebende Wirkung zu und hatten daher die zürcherischen Behörden - dem von seiten der Zentralstelle erhaltenen Auftrag entsprechend - die verlangten Vollzugshandlungen anzuordnen, dies unabhängig vom Ausgang des vor der Zentralstelle hängigen Einspracheverfahrens. Durch solches Vorgehen konnte dem Beschwerdeführer im Lichte der genannten Rechtsprechung kein (bleibender) Nachteil entstehen, denn für den Fall, dass die Rechtshilfe im erst noch durchzuführenden Einsprache- oder Verwaltungsgerichtsverfahren als unzulässig erachtet worden wäre bzw. erachtet würde, wären noch keine Auskünfte oder Vermögenswerte an den ersuchenden Staat gelangt (sondern lediglich die durch die schweizerischen Vollzugsbehörden im Hinblick auf die nach Eintritt der Rechtskraft der Rechtshilfebewilligung erst landesintern getroffenen Massnahmen rückgängig zu machen). Der Einwand, es sei wenig sinnvoll, dass die kantonalen Behörden bereits einen von der Zentralstelle getroffenen Entscheid über die grundsätzliche Zulässigkeit der Rechtshilfe vollziehen, bevor dieser Entscheid rechtskräftig geworden ist, geht somit fehl. So vorzugehen, entspricht der seit
BGE 115 Ib 64
ff. gehandhabten Praxis zur Beschleunigung des Rechtshilfeverfahrens. Unter diesen Umständen ist auf die vom Beschwerdeführer angerufene frühere bundesgerichtliche Rechtsprechung (
BGE 110 Ib 92
) nicht weiter einzugehen.
Wie im übrigen das Bundesgericht in
BGE 117 Ib 64
ff. bestätigt hat, hat der nach
Art. 3 Abs. 2 BG-RVUS
ersuchte Kanton - im vorliegenden Fall die zuständige Vollzugsbehörde des Kantons Zürich - regelmässig nur gerade den Vollzug durchzuführen, da die grundsätzliche Prüfung der Rechtshilfevoraussetzungen im Rahmen des Verkehrs mit den USA der Zentralstelle USA obliegt (
BGE 117 Ib 81
). Gemäss dieser Rechtsprechung kann sich der Betroffene im kantonalen Vollzugsverfahren in erster Linie über eine Verletzung des kantonalen Verfahrensrechts beklagen. Eine Verletzung des Rechtshilfevertrages oder des Ausführungsgesetzes kann er im Vollzugsverfahren nur ausnahmsweise rügen, nämlich nur insoweit, als es dabei um Fragen geht, die nicht Gegenstand des Einspracheverfahrens bilden können. Schliesslich kann der Betroffene im Vollzugsverfahren auch noch einwenden, der kantonale Ausführungsakt widerspreche den Anordnungen der Zentralstelle. Derartige Rügen hat der Beschwerdeführer jedoch im kantonalen Vollzugsverfahren nicht erhoben. Vielmehr hat er im Rekursverfahren insgesamt Rügen erhoben, die im Rahmen des Einspracheverfahrens vor der Zentralstelle
BGE 118 Ib 111 S. 119
vorzubringen sind und die der Beschwerdeführer denn auch mit seiner Einsprache vorgetragen hat.
Dies gilt übrigens auch für den Einwand des Beschwerdeführers, er habe mit seinem Rekurs geltend gemacht, es seien nur Unterlagen für die Zeit ab dem 1. Januar 1988 zu erheben. Von den amerikanischen Behörden war nichts anderes verlangt worden, wie auch die Bezirksanwaltschaft nichts anderes verfügt hatte, wobei sie in ihrer Vollzugsverfügung lediglich auf das Ersuchen verwies, das in der deutschen Übersetzung allerdings missverständlich, zusammen mit der (offensichtlich auch für den Beschwerdeführer verständlichen) englischen Originalfassung aber hinreichend klar ist und lediglich strafbares Verhalten in der Zeit ab 1. Januar 1988 betrifft (s. in diesem Zusammenhang im übrigen nachf. E. 5b). Dies hatte der zuständige Bezirksanwalt denn auch umgehend bestätigt. Abgesehen davon ist der genannte - ebenfalls die Zulässigkeit der Rechtshilfe betreffende - Einwand auch im Einspracheverfahren vorgetragen und von der Zentralstelle denn auch zusammen mit den weiteren Rügen geprüft worden. Unter diesen Umständen konnte dem Rekurs auch auf diesen Einwand bezogen kein Erfolg beschieden sein.
Nach dem Gesagten erübrigt es sich, auf die vom Beschwerdeführer zur Begründung seiner Rügen angerufene Rechtsprechung gemäss
BGE 117 Ia 5
ff. einzugehen. Denn dieser Entscheid hatte einzig einen Fall interkantonaler Rechtshilfe zum Gegenstand und betraf nicht die aufgezeigte, hier massgebende Kompetenzordnung gemäss BG-RVUS im Fall der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen im Verhältnis mit den USA.
bb) Schliesslich machte der Beschwerdeführer mit seinem Rekurs geltend, dass auch die vor dem 1. Januar 1988 auf den Konten liegenden Vermögenswerte vom amerikanischen Ersuchen nicht erfasst seien. In diesem Zusammenhang stellten sich aber die zürcherischen Vollzugsbehörden zu Recht auf den Standpunkt, dass das BAP zu bestimmen habe, welche Vermögenswerte vom Ersuchen erfasst seien, und dass die kantonalen Behörden dazu nur Vollzugsanordnungen vornehmen könnten. Diese hätten sie denn auch getroffen, indem sie die von der Sperre betroffenen Konten bezeichnet hätten, dies jedoch unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Rechtskraft der Anordnung der Zentralstelle.
Dass bzw. inwiefern die fraglichen Vollzugsanordnungen der Anordnung der Zentralstelle widersprochen hätten, wird nicht geltend gemacht und ist denn auch nicht ersichtlich.
BGE 118 Ib 111 S. 120
Die Beschwerde gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft erweist sich demnach auch insoweit als unbegründet.
Im übrigen befasste sich in der Folge das BAP selber im Einspracheentscheid auch mit dem genannten Einwand. Dass es ihn als unbegründet erachtete, bildet ebenfalls Gegenstand der Beschwerde gegen den Entscheid der Zentralstelle. Darauf wird weiter unten (E. 6) zurückzukommen sein.
cc) Aus den dargelegten Gründen ist der Entscheid der Staatsanwaltschaft nicht zu beanstanden und die dagegen gerichtete Beschwerde abzuweisen.
4.
a) Im Verfahren gegen den Einspracheentscheid der Zentralstelle USA macht der Beschwerdeführer zunächst eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör bzw. eine Verletzung von
Art. 4 BV
geltend. Diese Rechtsverletzung erblickt er darin, dass die Zentralstelle zur Begründung ihres Entscheides einen zu den Akten genommenen Presseartikel beigezogen habe, ohne ihm - dem Beschwerdeführer - diesen Artikel vorgängig zur Stellungnahme zur Verfügung zu stellen.
b) Das BAP weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, beim betreffenden Presseartikel (aus "Der Spiegel", Nr. 46/1991) handle es sich um einen offen zugänglichen Bericht; es sei nie die Absicht des BAP gewesen, diesen gewissermassen geheimhalten zu wollen. Andererseits habe der Rechtsbeistand des Beschwerdeführers sein Recht auf Akteneinsicht erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung - d.h. erst im bundesgerichtlichen Verfahren - geltend gemacht, ohne dabei aber zum Artikel Stellung zu nehmen. Abgesehen davon habe das BAP dem Artikel lediglich illustrative Bedeutung beigemessen; es gehe daraus hervor, dass das Ausnützen von Schwachstellen im amerikanischen Krankenversicherungswesen, was der Sache nach auch dem Beschwerdeführer vorgeworfen wird, offenbar kein Einzelfall sei. Anhaltspunkte dafür, dass das BAP dem Artikel darüber hinaus eine rechtliche Bedeutung hätte zukommen lassen, fehlen. Dennoch kann man sich fragen, ob das BAP, wenn es den genannten Artikel in der angefochtenen Verfügung erwähnen wollte, dem Beschwerdeführer zuvor die Möglichkeit hätte einräumen müssen, dazu Stellung zu nehmen.
Die Frage kann indes offengelassen werden. Selbst wenn eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör bejaht werden müsste, würde dies im vorliegenden Fall nicht zur Gutheissung der Beschwerde führen. Da die Rechtshilfevoraussetzungen vom Bundesgericht wie vom BAP bzw. von der Zentralstelle mit freier Kognition
BGE 118 Ib 111 S. 121
zu prüfen sind, können allfällige Mängel des vorinstanzlichen Verfahrens im Verwaltungsgerichtsverfahren geheilt werden (
BGE 117 Ib 87
E. 4 mit Hinweisen). Nachdem dem Beschwerdeführer spätestens im bundesgerichtlichen Verfahren nach erhaltener umfassender Akteneinsicht die Möglichkeit offenstand, den sich aus seiner Sicht ergebenden Rechtsstandpunkt umfassend vorzutragen und sich auch zum fraglichen Presseartikel zu äussern, wäre ein Mangel der genannten Art denn auch geheilt worden (s. das soeben zitierte Urteil). Dass der Beschwerdeführer es dabei unterlassen hat, sich in materieller Hinsicht zum genannten Presseartikel zu äussern, hat er selber zu vertreten und vermag am Gesagten nichts zu ändern.
5.
a) Im weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, es fehle an der für die Rechtshilfeleistung notwendigen beidseitigen Strafbarkeit. Der im Ersuchen geschilderte Tatbestand genüge nicht zur Qualifikation als Betrug; insbesondere fehle das Tatbestandsmerkmal der Arglist. Es wäre Medicaid ohne weiteres möglich gewesen, etwa durch Befragen von Patienten festzustellen, welche medizinischen Leistungen tatsächlich erbracht worden seien. Mit Bezug auf den Vorwurf (a) - Verrechnung des Arzttarifs, obwohl die Leistung in der Klinik nicht durch einen zugelassenen Arzt erbracht worden sei - stehe in Tat und Wahrheit nur ein zivilrechtlicher Streit über den anwendbaren Honorartarif zur Diskussion. Ebensowenig liessen sich die Vorwürfe (b) - Rezeptblöcke blanko unterzeichnen - und (c) - Rechnung für ein tragbares Elektrokardiogramm, obwohl die Dienstleistung nicht erbracht worden sei - unter den Tatbestand des Betruges subsumieren. Da es sich bei den im Ersuchen genannten Vorwürfen nach schweizerischem Recht höchstens um untergeordnete Delikte handle (z.B. Verletzung eines kantonalen Gesundheitsgesetzes), komme eine Anwendung von Zwangsmassnahmen auch nicht gestützt auf
Art. 4 Ziff. 3 RVUS
in Frage.
Abgesehen davon beziehe sich das Ersuchen nur auf Vermögenswerte, die nach dem 1. Januar 1988 einbezahlt worden seien (s. hiezu nachf. E. 6). Die Herausgabe von Unterlagen sei daher vom Umfang her bereits richtigerweise beschränkt worden. Die Einsprache hätte somit aber teilweise gutgeheissen werden müssen, was sich auch auf den Kostenpunkt ausgewirkt hätte.
b) Der in einem Rechtshilfeersuchen und in dessen Beilagen oder Ergänzungen dargestellte Sachverhalt ist für die schweizerischen Behörden nach ständiger Rechtsprechung verbindlich, ausser im Falle von offensichtlichen Irrtümern, Widersprüchen oder Lücken, die den von den ersuchenden Behörden aufgezeigten Verdacht sofort
BGE 118 Ib 111 S. 122
zu entkräften vermögen (
BGE 117 Ib 88
E. 5c mit Hinweisen). Beweise werden nicht verlangt (
BGE 107 Ib 267
E. 3a,
BGE 105 Ib 425
f. E. 4b). Die Darstellung des Sachverhaltes muss ausreichen, um den schweizerischen Behörden ein Urteil darüber zu erlauben, ob die den Betroffenen vorgeworfenen Handlungen nach den Rechten beider Staaten strafbar sind (im Rechtshilfeverkehr mit den USA jedenfalls dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - Zwangsmassnahmen verlangt werden), ob die fraglichen Handlungen nicht zu denjenigen gehören, für die Rechtshilfe nicht gewährt wird (politische oder fiskalische Delikte) und ob - insbesondere bei Eingriffen in die Rechte Dritter - der Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht verletzt werde. Beweiserhebungen im ersuchten Staat würden zu Doppelspurigkeiten führen, die durch die Rechtshilfeverträge gerade vermieden werden sollen. "Begründeter Verdacht" im Sinne von
Art. 1 Ziff. 2 RVUS
kann nur heissen, dass die Verdachtsumstände in ausreichender Form dargelegt sein müssen, um das Rechtshilfeverfahren von einer blossen - unzulässigen - Beweisausforschung aufs Geratewohl hin abzugrenzen; der Ausdruck darf dagegen nicht im Sinne von "bewiesen" verstanden werden, was auch deshalb klar ist, weil es sich bei einem bewiesenen Sachverhalt eben nicht mehr um einen Verdacht handeln würde (E. 4a des teilweise zur Veröffentlichung bestimmten Urteils vom 16. Januar 1992 i.S. X. AG, ferner nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 11. Dezember 1990 i.S. J. und vom 13. Dezember 1982 i.S. D.; LIONEL FREI, Der Rechtshilfevertrag mit den USA und die Aufhebung geschützter Geheimnisse, SJK Nr. 67, S. 14).
In diesem Sinne vermag die Sachverhaltsdarstellung gemäss dem vorliegenden Ersuchen den massgebenden Formvorschriften, namentlich auch den Bestimmungen gemäss
Art. 29 Ziff. 1 lit. a und b RVUS
, zu genügen. Trotz in der deutschen Fassung nicht durchwegs fehlerfreier Sätze ist - unter Beizug der offensichtlich auch für den Beschwerdeführer verständlichen englischen Fassung - der Sache nach klar, worum es den amerikanischen Behörden geht. Jedenfalls sind die sprachlichen Ungenauigkeiten nicht derart gravierend, dass das Ersuchen aus diesem Grunde zurückgewiesen werden müsste; jedenfalls handelt es sich bei solchen Mängeln nicht bereits um schwere Mängel im Sinne von
Art. 2 lit. d IRSG
, aus denen einem Ersuchen nicht entsprochen wird, sondern höchstens um Mängel im Sinne von
Art. 28 Abs. 6 IRSG
, die - wenn nötig - verbessert werden können (nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 16. Mai 1990 i.S. E. AG und vom 22. September 1989 i.S. D.N.). Dass das
BGE 118 Ib 111 S. 123
vorliegende Ersuchen mit einer deutschen Übersetzung versehen ist, entspricht im übrigen
Art. 30 Ziff. 1 RVUS
. Damit sind die staatsvertraglichen Anforderungen an die Sprache des Ersuchens erfüllt. Trotz sprachlicher Ungenauigkeiten entspricht indes die deutsche Fassung jedenfalls der Sache nach dem in englischer Sprache abgefassten Originalersuchen.
Was der Beschwerdeführer gegen die im Ersuchen enthaltene Sachverhaltsdarstellung vorbringt, vermag diese nicht sofort zu entkräften. Vielmehr handelt es sich um Tat- und Schuldfragen, die nicht durch den Rechtshilferichter, sondern durch den ausländischen Sachrichter zu beurteilen sind (
BGE 117 Ib 90
). Insbesondere kann mit Blick auf die Darstellung im Ersuchen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht die Rede davon sein, es stehe keine Strafsache, sondern bloss eine zivilrechtliche Streitigkeit zur Diskussion.
c) Da in der Schweiz die Durchführung von Zwangsmassnahmen verlangt wird, ist zu prüfen, ob der im Rechtshilfeersuchen angeführte Sachverhalt nach dem Recht sowohl des ersuchenden als auch des ersuchten Staates die Merkmale eines Straftatbestandes gemäss der dem Staatsvertrag beigefügten Liste erfüllt (
Art. 4 Ziff. 2 RVUS
). Dabei ist festzustellen, dass der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit nicht erfordert, dass der ersuchende und der ersuchte Staat die fraglichen Handlungen in ihren Gesetzgebungen unter demselben rechtlichen Gesichtswinkel erfassen. Die Normen brauchen nicht identisch zu sein; es genügt, dass die im Rechtshilfegesuch umschriebenen Tatsachen in der Rechtsordnung sowohl des ersuchenden als auch des ersuchten Staates einen Straftatbestand erfüllen (
BGE 117 Ib 90
mit Hinweisen; zudem FREI, a.a.O., S. 36).
Hinsichtlich des amerikanischen Rechtes erübrigen sich im Hinblick auf die dem Beschwerdeführer gemäss Ersuchen angelasteten Straftaten - Diebstahl bzw. Betrug zum Nachteil des Bundesstaates New York - weitere Ausführungen, hat doch das Bundesgericht die strafrechtliche Qualifikation nach dem Recht der USA nicht einer vertieften Prüfung zu unterziehen (
BGE 113 Ib 164
E. 4,
BGE 112 Ib 593
E. 11ba,
BGE 111 Ib 137
E. b,
BGE 109 Ib 163
E. b; zudem FREI, a.a.O., S. 34 ff.). Die genannten Tatbestände sind in der dem RVUS beigefügten Liste enthalten (insb. Ziff. 19b, Ziff. 15).
Strafbarkeit ist aber auch nach schweizerischem Recht gegeben. Dem Beschwerdeführer wird laut Ersuchen vorgeworfen, namentlich durch das Ausstellen inhaltlich unwahrer Rechnungen und die Fälschung von Geschäftsunterlagen ungerechtfertigte staatliche
BGE 118 Ib 111 S. 124
Zahlungen erwirkt und sich dadurch bereichert zu haben. Als Arzt war er aufgrund seiner besonderen Stellung zu wahrheitsgetreuen Angaben verpflichtet und deshalb auch besonders glaubwürdig, so dass von der Gegenseite (also Medicaid), an die er die fraglichen Rechnungen stellte, diese in aller Regel als wahr erachtet und besondere Überprüfungen nicht verlangt werden konnten (
BGE 117 IV 169
f.,
BGE 103 IV 181
ff., 185). Damit ist hinsichtlich der im Ersuchen dargelegten Beispiele des dem Beschwerdeführer angelasteten Verhaltens das Tatbestandsmerkmal der Arglist schon aus diesem Grunde erfüllt (vgl. nebst der bereits genannten Rechtsprechung
BGE 111 IV 58
f.,
BGE 105 IV 104
,
BGE 99 IV 84
; zudem STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Zürich 1989, N 9 f. zu
Art. 148 StGB
, und GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., Bern 1983, S. 236, mit weiteren Hinweisen); dass die Darstellung gemäss Ersuchen auch die übrigen Tatbestandsmerkmale des
Art. 148 StGB
erfüllt, bedarf keiner weiteren Ausführungen.
Somit ist die gemäss
Art. 4 Ziff. 2 RVUS
für Zwangsmassnahmen verlangte beidseitige Strafbarkeit (jedenfalls im Sinne von Ziff. 19 lit. b der dem RVUS beigefügten Liste) gegeben.
d) Wie der Beschwerdeführer zutreffend feststellt, soll gemäss Rechtshilfebegehren deliktisches Verhalten erst ab 1988 vorliegen. Die deutsche Übersetzung des Ersuchens ist insofern nicht ganz klar, doch haben weder das BAP noch die Vollzugsbehörden im Kanton Zürich jemals einen anderen Standpunkt eingenommen als der Beschwerdeführer, dass diesem eben - gemäss dem Originalersuchen - erst für die Zeit ab 1. Januar 1988 strafbares Verhalten angelastet wird.
Entsprechend räumte die Zentralstelle ein, dass vor dem 1. Januar 1988 ergangene Kontobewegungen für die Aufklärung der fraglichen Taten nicht wesentlich sein sollten; solange keine Ergänzung des Ersuchens bzw. kein anderer triftiger Grund für eine Ausdehnung vorliege, sei deshalb die Herausgabe von solchen Unterlagen über Kontobewegungen auf den Zeitraum ab 1. Januar 1988 bis zum aktuellen Datum zu beschränken.
Sodann erwog die Zentralstelle aber ebenfalls zu Recht, dass es sich hinsichtlich genereller Unterlagen (Kontoeröffnungsdokumente, Vollmachten, dauernd gültige Anweisungen an die Bank etc.), die natürlich auch schon vor dem Stichtag 1. Januar 1988 verfasst sein könnten, etwas anders verhalte. In der Tat können derartige Unterlagen in bezug auf die fraglichen Konten für das Verfahren
BGE 118 Ib 111 S. 125
ebenfalls von Bedeutung sein, sei dies nun zur Belastung oder zur Entlastung (
Art. 63 Abs. 5 und
Art. 64 Abs. 2 IRSG
) des Beschwerdeführers. Dass die Zentralstelle daher für solche Unterlagen die genannte zeitliche Einschränkung nicht berücksichtigte, hält vor dem auch im Rechtshilfeverkehr geltenden Verhältnismässigkeitsgrundsatz (
BGE 115 Ib 82
f. E. 4a,
BGE 110 Ib 184
E. 7, 109 Ib 230 f., zudem etwa nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 28. August 1989 i.S. J.) ohne weiteres stand.
Unter diesen Umständen hatte die Zentralstelle keine Veranlassung, die Einsprache hinsichtlich der Frage der Herausgabe von Unterlagen gutzuheissen. Da die Herausgabe - wie vorstehend ausgeführt worden ist - gemäss zutreffender Auffassung der Zentralstelle bzw. entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers nicht generell auf den Zeitpunkt ab 1. Januar 1988 zu beschränken ist, ist nicht zu beanstanden, dass diese die Einsprache insoweit im Sinne ihrer Erwägungen abgewiesen hat.
6.
a) Der Beschwerdeführer wehrt sich ferner gegen die von der Zentralstelle angeordnete Herausgabe der auf verschiedenen schweizerischen Bankkonten befindlichen Vermögenswerte. Er macht im wesentlichen geltend, dem Bundesstaat New York könne höchstens eine Ersatzforderung zustehen, nicht aber das Eigentum an den fraglichen Geldern, nachdem diese auf den schweizerischen Bankkonten mit anderen Geldern vermischt worden seien; im übrigen bildeten gemäss Ersuchen höchstens solche Vermögenswerte Gegenstand des Rechtshilfeverfahrens, die in der Zeit ab 1. Januar 1988 auf die Konten gelangt seien (s. Eventualantrag). Im übrigen sei es nicht nötig, die Vermögenswerte bereits jetzt dem ersuchenden Staat herauszugeben; im Lichte des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes würde es genügen, die Vermögenswerte in der Schweiz weiterhin zu blockieren und nach Abschluss des amerikanischen Strafverfahrens darüber zu entscheiden, ob die Gelder den amerikanischen Behörden zur Verfügung gestellt werden sollten.
B) aa) Wie das BAP zutreffend feststellt, statuiert
Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS
eine Verpflichtung der Vertragsparteien zur Rückgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten, wenn diese dem ersuchenden Staat oder einem seiner Gliedstaaten gehören und durch strafbare Handlungen erlangt worden sind. Dies bedeutet einerseits, dass die genannte Bestimmung - im Unterschied zu gewissen Verfahren gemäss IRSG, wo die Herausgabe von Vermögenswerten vom Bundesgericht als blosse Möglichkeit ("Kann-Vorschrift" von
Art. 74 Abs. 2 IRSG
, vgl.
BGE 116 Ib 460
) erachtet worden ist - zwingend
BGE 118 Ib 111 S. 126
ist und daher eher mit einer Sachauslieferung (z.B. gemäss
Art. 20 EAÜ
) vergleichbar ist; insoweit sind daher die die IRSG-Regelung betreffenden bundesgerichtlichen Urteile (
BGE 116 Ib 452
ff.,
BGE 115 Ib 517
ff.) für das vorliegende, nach dem RVUS abzuwickelnde Verfahren nur beschränkt anwendbar. Andererseits bedeutet die genannte Bestimmung des RVUS nicht, dass die Schweiz nicht darüber hinaus berechtigt wäre, entsprechende Vermögenswerte gestützt auf das innerstaatliche Recht herauszugeben, sei es zum Zweck der Beweissicherung oder auch zum Zweck der Rückerstattung an den Geschädigten (
Art. 74 Abs. 1 und 2 IRSG
; vgl. nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 7. März 1989 i.S. M. und HANS SCHULTZ, Bemerkungen zu
Art. 74 IRSG
, ZBJV 124bis/1988 S. 433 ff.).
Gemäss dem nach dem Gesagten rechtsgültigen Ersuchen handelt es sich bei Medicaid um ein staatliches Programm und ist entsprechend der Bundesstaat New York um den dem Beschwerdeführer angelasteten Deliktsbetrag von US-Dollar 1,8 Mio. betrogen worden. Man kann sich allerdings fragen, ob auch in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem es nicht nur um die Erteilung von Auskünften bzw. um die Überweisung von Dokumenten zu Beweiszwecken, sondern zusätzlich um die Herausgabe von in der Schweiz befindlichen Vermögenswerten geht, einzig auf den im Rechtshilfebegehren wiedergegebenen Sachverhalt abzustellen ist (oben E. 5b), oder ob von der ersuchenden Behörde zusätzlich gewisse Beweismittel zur Erhärtung ihrer Tatsachenschilderung zu verlangen sind (wie bei der Rechtshilfe bei Abgabebetrug, s.
BGE 116 Ib 103
E. 4c mit Hinweisen). Jedenfalls bei einem losgelöst von einer amerikanischen Strafuntersuchung gestellten Rechtshilfeersuchen im Sinne von
Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS
erscheint es angezeigt, dass die Schweiz eine derartige minimale Kontrollmöglichkeit hat. Im vorliegenden Fall ist die auf einer Strafuntersuchung beruhende Sachverhaltsdarstellung im Rechtshilfebegehren jedoch ohne weiteres plausibel, so dass davon abgesehen werden kann, weitere Beweismittel anzufordern. Entsprechend ist davon auszugehen, dass die fraglichen Gelder (im nachfolgend aufzuzeigenden Umfange) dem Bundesstaat New York gehören; daran vermögen die vom Beschwerdeführer eingereichten Privatgutachten nichts zu ändern (vgl. zur Problematik solcher Gutachten im übrigen
BGE 117 Ib 92
mit Hinweisen). Die Bestimmung von
Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS
ist daher auf den vorliegenden Fall bezogen grundsätzlich anwendbar.
Dabei ist festzustellen, dass von dieser Bestimmung an sich Eigentumsansprüche des ersuchenden Staates erfasst werden, die
BGE 118 Ib 111 S. 127
schon vor Begehung der Straftat bestanden haben und dadurch beeinträchtigt oder gefährdet wurden, "wie die Rückgabe eines Gemäldes, das aus einem staatlichen Museum gestohlen wurde, oder die Rückerstattung von veruntreuten Staatsgeldern" (FREI, a.a.O., S. 11). Dieser letztgenannte Fall, die Rückgabe von veruntreuten Staatsgeldern, ist mit dem vorliegenden Fall vergleichbar. Doch wendet der Beschwerdeführer ein, dadurch, dass die Zahlungen gemäss Ersuchen mit anderen, vor dem 1. Januar 1988 erfolgten Zahlungen auf den fraglichen Konten vermischt worden seien, könne dem ersuchenden Staat kein Eigentums-, sondern nur noch ein Ersatzanspruch zustehen (was durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung bestätigt wird, vgl.
BGE 112 IV 76
f. und SCHULTZ, a.a.O., S. 455), so dass
Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS
hier nicht zum Tragen kommen könne. Dem ist indes zunächst zu erwidern, dass nach dem bereits Gesagten im Rahmen von
Art. 74 IRSG
ganz allgemein auch Vermögenswerte zum Zweck der Rückerstattung an den Geschädigten herausgegeben werden können. Zudem stellt sich im vorliegenden Fall das Problem der Vermischung gar nicht, wie der Beschwerdeführer selber einräumt. Denn die laut Ersuchen in der Zeit ab 1. Januar 1988 auf die fraglichen Konten gelangten Vermögens- bzw. Geldwerte (Zahlungen), bei denen es sich laut der rechtsgültigen Darstellung der ersuchenden Behörde um vom Beschwerdeführer deliktisch erworbene, dem Bundesstaat New York gehörende Gelder handelt, lassen sich ohne weiteres spezifizieren, haben doch die amerikanischen Behörden die verschiedenen Kontenüberweisungen im einzelnen aufgelistet. Lassen sich die Werte derart auseinanderhalten, so vermag der genannte Einwand des Beschwerdeführers einer Herausgabe nicht entgegenzustehen. Dass es sich bei den Vermögenswerten im Sinne von
Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS
nicht nur um Wertgegenstände, sondern auch um Geldwerte handeln kann, ist selbstverständlich und bedarf keiner weiteren Erörterungen.
Verhält es sich so, so sind die Voraussetzungen zur verlangten Rechtshilfeleistung auch insoweit erfüllt, was die in der Zeit ab 1. Januar 1988 auf die fraglichen Konten gelangten Gelder anbelangt; gemäss der rechtsgültigen Darstellung im Ersuchen handelt es sich hierbei - wie ausgeführt worden ist - um Gelder, die der Beschwerdeführer durch strafbare Handlungen erlangt hat (
Art. 1 Ziff. 2 RVUS
), die aber dem Bundesstaat New York gehören (
Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS
). Die Schweiz ist daher auch insoweit vertraglich zur Rechtshilfe verpflichtet (
Art. 1 Ziff. 1 Satz 1 RVUS
).
BGE 118 Ib 111 S. 128
Der Wortlaut von
Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS
verlangt nicht die sofortige Herausgabe der fraglichen Gegenstände oder Vermögenswerte im Rahmen der noch hängigen Strafuntersuchung; über den Zeitpunkt der Herausgabe ist daher im Einzelfall zu entscheiden. Im vorliegenden Fall fehlen aber Anhaltspunkte dafür, dass die herauszugebenden Gelder nicht im Sinne des Vertragszweckes verwendet werden könnten. Entsprechend sind die betreffenden Gelder der ersuchenden Behörde zu überweisen, ohne dass zunächst ein rechtskräftiges amerikanisches Urteil abgewartet werden müsste (vgl. im übrigen auch
Art. 2 Ziff. 1 lit. b RVUS
). Die zuständige amerikanische Gerichtsbehörde wird einen Entscheid darüber zu fällen haben, welche Vermögenswerte endgültig der Rückgabe an den geschädigten Bundesstaat unterliegen; oder allenfalls wird die Rückgabe mit der Zustimmung des Beschuldigten erfolgen können (eventuell im Rahmen einer Vereinbarung im Sinne des in den USA nicht seltenen "plea bargain"). Ohne solchen Entscheid oder solche Zustimmung wären die Gelder dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten, wobei die Rückgabe ohne irgendwelche fiskalische Belastung zu erfolgen hätte.
Eine im Lichte des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes mildere Massnahme als die Herausgabe der fraglichen Gelder, z.B. die vom Beschwerdeführer erwähnte Belassung auf einem schweizerischen Sperrkonto, entfällt nach dem Gesagten.
bb) Hingegen sind die bereits vor dem 1. Januar 1988 auf die fraglichen Bankkonten gelangten Gelder schon deswegen nicht rechtshilfeweise herauszugeben, weil sie vom amerikanischen Begehren gar nicht erfasst werden; denn dieses betrifft - wie aufgezeigt - lediglich seit dem genannten Datum erfolgte Straftaten bzw. Überweisungen deliktischer Gelder. Die Herausgabe von Vermögenswerten, die vor dem 1. Januar 1988 auf die fraglichen Konten gelangten, würde somit gegen das Übermassverbot verstossen (
BGE 115 Ib 375
f.). Ob dem Bundesstaat New York hinsichtlich dieser vor dem erwähnten Stichtag in die Schweiz überwiesenen Gelder ein Ersatzanspruch zustehen soll, wie das BAP unter Hinweis auf
Art. 58 Abs. 4 StGB
in Betracht gezogen hat, braucht daher jedenfalls im vorliegenden Rechtshilfeverfahren nicht weiter erörtert zu werden.
In diesem Sinne ist die Beschwerde gegen den Entscheid der Zentralstelle USA vom 13. Januar 1992 somit teilweise gutzuheissen. Mit Blick auf den vom Beschwerdeführer gestellten Eventualantrag ist allerdings festzustellen, dass zunächst, den staatsvertraglichen
BGE 118 Ib 111 S. 129
Verpflichtungen entsprechend, das Rechtshilfeersuchen im genannten Umfange zu vollziehen ist. Erst hernach ist dem Beschwerdeführer der auf den Konten allenfalls verbleibende Restbetrag freizugeben.
c) Schliesslich ist der Einwand unbegründet, es bestehe die Gefahr, dass die herauszugebende Summe statt zur Rückerstattung an den geschädigten Bundesstaat zur Deckung von "treble damages" verwendet werden könnte, was dem schweizerischen Ordre public widersprechen würde. Mit "treble damages" ist ein dreifacher Schadenersatz gemeint (Strafschadenersatz, s. hiezu SJZ 82/1986, S. 313 f.), zu dem der Beschwerdeführer laut der Darstellung in der Beschwerde gemäss amerikanischem Recht verurteilt werden soll. Wie es sich damit im einzelnen verhält, braucht hier indes nicht geprüft zu werden, auch wenn die Schadenersatzfrage einen Zusammenhang mit dem dem Beschwerdeführer vorgeworfenen deliktischen Verhalten aufweist. Denn das vorliegende Verfahren betrifft einzig die Rechtshilfe in Strafsachen, nicht aber die - nach amerikanischem Recht zu beurteilende - Schadenersatzfrage. Nach dem Gesagten ist die Schweiz verpflichtet, die verlangte Rechtshilfe zu leisten, soweit die Voraussetzungen gemäss den dafür massgebenden Bestimmungen des RVUS erfüllt sind. Ob der Beschwerdeführer neben seiner strafrechtlichen Verurteilung und neben der Rückgabe der fraglichen Gelder an den Geschädigten mit der Verurteilung zu "treble damages" zu rechnen hat, ist dabei unerheblich. Was mit dem vorliegenden Ersuchen verlangt wird, ist im Lichte der staatsvertraglichen Bestimmungen zulässig. Anhaltspunkte dafür, dass das herauszugebende Geld anders als gemäss der Darstellung im Ersuchen verwendet werden könnte, fehlen. Die Frage, unter welchen Umständen bzw. zu welchem Zweck offenbar auch in den USA Vermögenswerte beschlagnahmt worden sind, bildet nicht Gegenstand des Rechtshilfeverfahrens. Demnach wird die Beschwerde gegen den Entscheid der Zentralstelle USA im Sinne der vorstehenden Erwägungen teilweise gutgeheissen und im übrigen abgewiesen.


header:
Urteilskopf
100 II 224
32. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Juli 1974 i.S. Aussenhandels-Finanz AG. gegen Aussenhandel AG.

regeste:
Regeste
Firmenrecht. Wettbewerbsrecht.
Art. 951 Abs. 2 OR
. Anforderungen an die Unterscheidbarkeit der Firma der Aktiengesellschaft (Verdeutlichung der Rechtsprechung; Erw. 2). Verwechslungsgefahr im konkreten Fall bejaht (Erw. 3).
Art. 944 Abs. 1 und 950 Abs. 1 OR. Sachbezeichnungen, die in die Firma der Aktiengesellschaft aufgenommen werden, sind vom Nachbenützer mit einem unterscheidungskräftigen Zusatz zu versehen (Erw. 4).
Art. 956 Abs. 2 OR
und
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
. Unterlassungsklage. Kumulative Anwendung von Firmen- und Wettbewerbsrecht (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 100 II 224 S. 225
A.-
Die im Jahre 1950 gegründete Aussenhandel A.-G. mit Sitz in Zürich befasst sich mit Import, Export, Transit von und dem Handel mit Waren jeder Art. Die Aussenhandels-Finanz A.-G. wurde im Jahre 1971 gegründet und hat ihren Sitz ebenfalls in Zürich. Sie bezweckt die Durchführung von Finanzierungsgeschäften aller Art, besonders auf dem Gebiet des Aussenhandels, sowie von Transaktionen, die mit dem Hauptzweck im Zusammenhang stehen oder diesen fördern können.
B.-
Nach einem Briefwechsel zwischen den Vertretern der beiden Gesellschaften klagte die Aussenhandel A.-G. gegen die Aussenhandels-Finanz A.-G. Sie beantragte, festzustellen, dass die Verwendung der Firma "Aussenhandels-Finanz AG" durch die Beklagte eine widerrechtliche Verletzung ihrer Firma und deren Gebrauch im Geschäftsverkehr, auf Drucksachen, Anschriften oder sonstwie, unlauteren Wettbewerb darstellt (Rechtsbegehren 1), der Beklagten die Fortsetzung der genannten unerlaubten Handlung unter Androhung von Strafe nach
Art. 292 StGB
zu untersagen (Rechtsbegehren 2) und sie zu verpflichten, den rechtswidrigen Zustand zu beseitigen und ihre im Handelsregister eingetragene Firma abzuändern durch Streichung des Bestandteiles "Aussenhandels", eventuell durch Zufügung eines Zusatzes, wodurch sich ihre Firma deutlich von jener der Klägerin unterscheidet (Rechtsbegehren 3).
Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte am 28. November 1973 die Klage teilweise dahin, dass es der Beklagten unter Strafandrohung verbot, die Firma Aussenhandels-Finanz A.-G. im Geschäftsverkehr, auf Drucksachen und Anschriften weiterhin zu verwenden, und sie verpflichtete, den rechtswidrigen Zustand zu beseitigen und ihre im Handelsregister eingetragene Firma im Sinne der Erwägungen abzuändern.
C.-
Mit Berufung an das Bundesgericht verlangt die Beklagte, es sei die Klage abzuweisen, eventuell die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin beantragt, den kantonalen Entscheid zu bestätigen.
BGE 100 II 224 S. 226
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Die Klägerin stützt ihre Begehren zunächst auf Firmenrecht (
Art. 951 OR
). Das Handelsgericht beurteilt unter diesem Gesichtspunkt die Verwechselbarkeit der Firma der Beklagten nach dem Eindruck, den sie auf das "unvoreingenommene Publikum" bzw. das "Publikum" macht. Dagegen wendet die Beklagte ein, massgebend sei nach der Rechtsprechung (
BGE 94 II 129
,
BGE 92 II 97
) nicht die Anschauung des "breiten Publikums", sondern die übliche Aufmerksamkeit in den Kreisen, mit denen die zu vergleichenden Firmen in Geschäftsbeziehungen stehen. Demnach sei im vorliegenden Fall auf Kaufleute, die im Import- und Exporthandel tätig sind, sowie auf Finanzkreise abzustellen.
Die Firma der A.-G. muss sich von jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheiden (
Art. 951 Abs. 2 OR
), ansonst der Inhaber der älteren Firma auf Unterlassung des Gebrauchs der neueren Firma klagen kann (
Art. 956 Abs. 2 OR
). Da die Aktiengesellschaften ihre Firma frei wählen können, sind an die Unterscheidbarkeit strenge Anforderungen zu stellen (
BGE 97 II 235
). Wie die Beklagte an sich mit Recht einwendet, macht das Bundesgericht die Verwechslungsgefahr zweier Firmen vorab von der Aufmerksamkeit abhängig, die in den Kreisen üblich ist, mit denen die beiden Firmen geschäftlich verkehren (vgl.
BGE 94 II 129
,
BGE 92 II 98
und dort erwähnte Entscheide). Dieses vom Handelsgericht ausdrücklich erwähnte Kriterium schränkt jedoch den Firmenschutz nicht auf wettbewerbsrechtliche Gesichtspunkte ein. Das Gebot deutlicher Unterscheidbarkeit dient nicht der Ordnung des Wettbewerbes, sondern will den Inhaber der älteren Firma um seiner Persönlichkeit und seiner gesamten Geschäftsinteressen willen vor Verletzungen bewahren sowie das Publikum vor Irreführung schützen. Zu diesem Publikum zählen neben den Geschäftskunden auch Dritte, wie Stellensuchende, Behörden und öffentliche Dienste (
BGE 97 II 235
,
BGE 93 II 44
,
BGE 92 II 96
Erw. 1). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Handelsgericht bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr der beiden Firmen nicht allein das Unterscheidungs- und Erinnerungsvermögen der beteiligten Handels- und Finanzkreise berücksichtigt, wie das die Beklagte verlangt.
3.
Die Beklagte widerspricht der Ansicht des Handelsgerichts,
BGE 100 II 224 S. 227
dass sich ihre Firma durch den Zusatz "Finanz" von der Firma der Klägerin nicht genügend unterscheide.
Dieser Einwand trifft nicht zu. Es kann im Ernste nicht bestritten werden, dass auch in der Firma der Beklagten der Ausdruck "Aussenhandel" prägender Bestandteil ist. Der Zusatz "-Finanz" ist klanglich schwächer und auch begrifflich nicht aussagekräftig genug, um den durch die gemeinsame Bezeichnung "Aussenhandel" am Anfang beider Firmen erweckten Eindruck der Übereinstimmung in der Erinnerung auszulöschen. Auch wenn er auf eine gewisse Beschränkung oder Eigenart der Geschäftstätigkeit hinweist, so bezieht sich diese erklärtermassen auf den Aussenhandel und fällt damit in das angestammte Tätigkeitsgebiet der Klägerin. Das lässt die Vermutung aufkommen, zwischen den Parteien bestehe ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang, was die Klägerin nicht hinzunehmen braucht (
BGE 98 II 65
und dort erwähnte Entscheide). Es verhält sich somit hinsichtlich der Verwechslungsgefahr nicht anders als in den Fällen Ecco International GmbH Zürich c. International Escort and Secretary A.-G. (unveröffentlichtes Urteil vom 8. Mai 1974), Nordfinanz-Bank Zürich (vormals Verwaltungsbank Zürich A.-G.) c. Nordic Verwaltungs- und Finanz A.-G. (unveröffentlichtes Urteil vom 17. Februar 1974), Intershop Holding A.-G. c. Interstop A.-G. (
BGE 97 II 234
), Uhrenfabrik Rolex A.-G. c. Rolax A.-G. Kugellagerfabrik (unveröffentlichtes Urteil vom 4. Mai 1971) oder Pavag A.-G. c. Bavag Bau- und Verwaltungs A.-G. (
BGE 92 II 95
).
4.
Die Beklagte trägt eventualiter vor, dass ihre Firma auch dann unverändert zuzulassen sei, wenn sie mit jener der Klägerin verwechselbar wäre; denn sonst müsste "eine unerwünschte Monopolisierung von Sachbegriffen Platz greifen", welche die "Suche neuer Geschäftsfirmen wohl illusorisch werden liesse". Sie beruft sich für diese Aufassung auf PEDRAZZINI (Bemerkungen zur neueren firmenrechtlichen Praxis, in "Lebendiges Aktienrecht", Festgabe für Wolfhart Friedrich Bürgi, S. 309). Dieser Autor ist der Meinung (a.a.O.), das nach
Art. 944 Abs. 1 OR
zu den allgemeinen Grundsätzen der Firmenbildung gehörende öffentliche Interesse biete die gesetzliche Handhabe, um "Sachbezeichnungen allein", da für diese ein Freihaltebedürfnis bestehe (Art. 944 Abs. 1), in der Firmenbildung auszuschliessen. Die Billigung dieser Argumentation
BGE 100 II 224 S. 228
würde zu einer grundlegenden Änderung der Rechtsprechung führen, was nicht erwünscht (vgl. die Besprechung von
BGE 97 II 234
durch KUMMER in ZBJV 109 S. 146/47) und auch mit der geltenden Ordnung nicht vereinbar wäre.
Nach
Art. 950 Abs. 1 OR
können Aktiengesellschaften unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung ihre Firma frei wählen. Gemäss
Art. 944 Abs. 1 OR
sodann darf die Firma neben den gesetzlich vorgeschriebenen auch Angaben enthalten, die auf die Natur des Unternehmens hinweisen, vorausgesetzt, dass der Inhalt der Firma der Wahrheit entspricht, keine Täuschungen verursachen kann und dem öffentlichen Interesse nicht zuwiderläuft. Einerseits also sind Sachbezeichnungen in der Firma von Gesetzes wegen erlaubt. Anderseits verbietet es der Grundsatz der Firmenwahlfreiheit, dass Sachbezeichnungen in jedem Fall, auch vom Erstbenützer, mit einem Zusatz zu versehen sind, wie es PEDRAZZINI (a.a.O. s. 308 und 309) alternativ anregt. Diese Anforderung kann und muss kraft des Täuschungsverbotes (
Art. 944 Abs. 1 OR
) und der Ausschliesslichkeits- und Schutzbestimmungen (
Art. 951 Abs. 2 und 956 OR
) nur gegenüber dem Nachbenützer einer Sachbezeichnung durchgesetzt werden. Auch wenn das von Pedrazzini angerufene öffentliche Interesse der Firmenbildung eine gemeingültige Schranke setzt, so ist diese nach Wortlaut und Sinn des
Art. 944 Abs. 1 OR
nur als Korrektiv im Einzelfall zu verstehen, kann also nicht Angaben in der Firma ausschliessen, welche die nämliche Gesetzesbestimmung ausdrücklich als zulässig erklärt. Das Freihaltebedürfnis für Sachangaben mag zwar, wenn auch nur bedingt (vgl. KUMMER, a.a.O.), im privaten, d.h. im wirtschaftlichen Interesse des Unternehmers bestehen. Das öffentliche Interesse deckt es keineswegs, sondern geht gerade mit Rücksicht auf das heutige Wirtschaftsgeschehen (Diversifikation und Konzentration der Unternehmen) auf klare Unterscheidung der Firmen. Dieses Erfordernis ist, wie erwähnt, vom Nachbenützer einer Sachbezeichnung zu beachten. So gebieten es die gesetzliche Ordnung und insbesondere ihr persönlichkeitsrechtlicher Einschlag, den die zu einseitig auf wettbewerbsrechtliche Gesichtspunkte angelegte Argumentation Pedrazzinis weitgehend missachtet.
5.
Die Klägerin stützt ihre Rechtsbegehren auch auf unlauteren
BGE 100 II 224 S. 229
Wettbewerb. Das ist zulässig. Wie das Firmenrecht (
Art. 956 Abs. 2 OR
) verlangt auch das Wettbewerbsrecht (
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
), dass sich eine jüngere von einer älteren Firma eines Mitbewerbers genügend unterscheide (
BGE 98 II 63
). Das Handelsgericht stellt verbindlich fest, dass sich die Tätigkeitsgebiete der Parteien mindestens teilweise überschneiden. Es folgert daraus unter Hinweis auf
BGE 90 II 323
mit Recht, dass zwischen den Parteien ein Wettbewerbsverhältnis besteht. Ist die Verwechslungsgefahr unter firmenrechtlichen Gesichtspunkten zu bejahen, so ist sie es auch nach Wettbewerbsrecht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 28. November 1973 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
84 II 469
64. Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Juli 1958 i.S. B. gegen B.

regeste:
Regeste
1. Gerichtsstand des Heimatortes für die Scheidungsklage.
Art. 7 g Abs. 1 NAG
. Diesen Gerichtsstand kann ein im Ausland wohnender schweizerischer Ehegatte in Anspruch nehmen, auch wenn er Doppelbürger ist, und zwar auch bei Wohnsitz in seinem andern Heimatstaat; - insbesondere die gebürtige Schweizerin, die durch Heirat mit einem Ausländer dessen Staatsangehörigkeit erworben und daneben ihr Schweizerbürgerrecht gemäss Art. 9 des Bürgerrechtsgesetzes von 1952 beibehalten hat. Unanwendbarkeit von
Art. 22 Abs. 3 ZGB
(Erw. 1).
2. Einrede des ausschliesslichen einheitlichen Scheidungsgerichtsstandes mit Berufung auf die Klage, die der in der Schweiz beklagte Ehegatte selbst an seinem Wohnsitz im Ausland erhoben hat. Einrede verworfen, weil die in der Schweiz angehobene Klage als erste rechtshängig geworden war (Erw. 2).
3. Einrede der abgeurteilten Sache gestützt auf das inzwischen ergangene Urteil über die im Ausland angehobene Klage. Voraussetzungen dieser Einrede nicht erfüllt (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 470
BGE 84 II 469 S. 470
A.-
Die Parteien liessen sich am 18. Juni 1953 trauen und hatten ihren ehelichen Wohnsitz in Antwerpen. Der Ehemann ist Belgier, die Ehefrau gebürtige Schweizerin (von Mellingen im aargauischen Bezirk Baden). Mit der Heirat erwarb sie das belgische Bürgerrecht des Ehemannes; daneben behielt sie kraft einer dahingehenden Erklärung gemäss Art. 9 des Bürgerrechtsgesetzes vom 29. September 1952 das Schweizerbürgerrecht bei.
Der Ehe ist ein Kind entsprossen, der am 22. Juni 1954 geborene José Bernard.
B.-
Infolge ehelicher Misshelligkeiten stellte der Ehemann am 10. Juni 1955 beim Richter von Antwerpen das Gesuch, das Kind sei in seine Obhut zu geben, und es sei ihm zu gestatten, mit dem Kind eine eigene Wohnung in Antwerpen zu beziehen. Mit Beschluss vom 15. Juni 1955 beliess der Richter das Kind bei der Mutter und gestattete dem Ehemanne bloss den Bezug einer eigenen Wohnung.
C.-
Bald darauf begab sich die Ehefrau - wie sie erklärt, wegen Bedrohung durch den Ehemann - mit dem Kinde nach der Schweiz. Am 24. Juni 1955 verlangte sie beim Gemeindeammann ihres Heimatortes Mellingen die Anordnung einer Sühneverhandlung über das Begehren um Ehescheidung. Diese Verhandlung fand am 13. Juli 1955 in Abwesenheit des Ehemannes statt, der mitgeteilt hatte, er habe seinerseits am 30. Juni 1955 beim zuständigen Gericht in Antwerpen den Antrag auf Ehescheidung gestellt; zur Verhandlung sei Termin auf den 6. Oktober 1955 angesetzt worden. Der Gemeindeammann von Mellingen nahm zur Frage der örtlichen Zuständigkeit nicht Stellung; er erteilte der Ehefrau den verlangten Weisungsschein, worauf sie am 16. Juli 1955 die Scheidungsklage beim Bezirksgericht Baden einreichte, unter Berufung auf
Art. 7 g Abs. 1 NAG
. Ihre Begehren gingen auf Scheidung der Ehe nach
Art. 142 ZGB
, auf Zusprechung des Kindes
BGE 84 II 469 S. 471
an sie mit entsprechender Unterhaltsverpflichtung des Ehemannes, auf Zuerkennung eines monatlichen Unterhaltsgeldes und einer Genugtuung an sie und auf Feststellung ihres Eigentums an Möbeln und Hausratgegenständen.
D.-
Mit Eingabe vom 24./26. August 1955 erhob der Ehemann eine fristliche Einrede mit dem Antrag, "es sei die vorliegende Klage der Klägerin auf Ehescheidung angebrachtermassen bzw. zur Zeit von der Hand zu weisen und zufolge bereits bestehender Litispendenz das Bezirksgericht Baden als nicht zuständig zu erklären". Während das Bezirksgericht Baden diese Einrede guthiess und den Ehemann "für einmal" von der Pflicht zur Einlassung auf die Klage befreite, wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 29. März 1957 die Einrede ab und hielt das Bezirksgericht an, den Scheidungsprozess fortzusetzen.
In zweiter Instanz hatte sich der Ehemann auf das inzwischen auf seine Scheidungsklage in Belgien gegen die Ehefrau ergangene Kontumazialurteil vom 21. Januar 1957 berufen, lautend auf Scheidung mit Bezeichnung der Ehefrau als schuldiger Teil wegen schwerer Beleidigungen, auf Befreiung des Ehemannes von jeglicher Unterhaltspflicht ihr gegenüber und auf Zusprechung des Kindes an ihn mit bestimmtem Besuchsrecht der Mutter. Er stützte darauf die Einrede der abgeurteilten Sache. Das Obergericht liess diese Einrede in prozessualer Hinsicht zu, erklärte sie aber als unbegründet. In erster Linie fehle es am Nachweis der Rechtskraft; aber auch die gehörige Vorladung der Ehefrau sei nicht nachgewiesen, so dass das belgische Urteil, auch wenn es rechtskräftig wäre, in der Schweiz nicht anerkannt werden könnte. Im übrigen sei "mehr als fraglich", ob der früher begründete schweizerische Gerichtsstand durch die raschere Beendigung des belgischen Prozesses hätte hinfällig werden können. Allerdings bestehe nun die Gefahr zweier einander widersprechender Urteile. Das sei jedoch die unvermeidliche Folge
BGE 84 II 469 S. 472
davon, dass Belgien internationalrechtlich die Einrede der Rechtshängigkeit nicht gelten lasse.
E.-
Gegen das am 29. Juni 1957 zugestellte obergerichtliche Urteil hat der Ehemann binnen gesetzlicher Frist - neben einer staatsrechtlichen Beschwerde - Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Hauptantrag auf Aufhebung des angefochtenen und Wiederherstellung des bezirksgerichtlichen Urteils. Er hält an der Unzuständigkeitseinrede aus allen erwähnten Gesichtspunkten fest. Eventuell beantragt er die Rückweisung der Sache an das Obergericht. "mit der Auflage, von Amtes wegen abzuklären, ob das Urteil der II. Kammer des erstinstanzlichen Gerichtes in Antwerpen vom 21. Januar 1957 die Einrede der abgeurteilten Sache begründe."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Als selbständiger Vorentscheid der letzten kantonalen Instanz in einer (nicht vermögensrechtlichen) Zivilrechtsstreitigkeit über die Frage des Gerichtsstandes unterliegt das angefochtene Urteil der Berufung nach
Art. 49 OG
wegen Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsnormen. Mit der in Baden eingereichten Scheidungsklage hat die Ehefrau den Gerichtsstand ihres schweizerischen Heimatortes nach
Art. 7 g Abs. 1 NAG
in Anspruch genommen.
Wird zunächst ihre Klage für sich allein ins Auge gefasst, so ist die Zuständigkeit der aargauischen Gerichte zweifellos gegeben. Einmal stellt das Obergericht das Fehlen eines schweizerischen Wohnsitzes der Ehefrau zur Zeit der Klageanhebung fest (ansonst sie zwar auch in der Schweiz, aber eben nur an ihrem allenfalls vom Heimatort verschiedenen Wohnort, gemäss
Art. 144 ZGB
, hätte klagen können). Diese Feststellung stützt sich auf die eigenen Vorbringen der Ehefrau in der Klage wie auch auf ihre Aussagen im Parteiverhör, wonach sie erst seit dem Frühjahr 1956 in der Schweiz zu bleiben beabsichtigt. Bei diesen Erklärungen hat das Obergericht sie (gegenüber spätern
BGE 84 II 469 S. 473
Vorbringen im Laufe des Prozesses) behaftet, wobei es sein Bewenden haben muss. Sodann steht das schweizerische Bürgerrecht der klagenden Ehefrau fest, und die ihr daneben zustehende ausländische Staatsangehörigkeit hindert nicht die Klage am schweizerischen Heimatort.
Art. 7 g Abs. 1 NAG
macht diesen Gerichtsstand weder davon abhängig, dass der klagende Ehegatte ausschliesslich Schweizerbürger sei, noch davon, dass das in der Schweiz ergehende Urteil Aussicht auf Anerkennung im Ausland habe. Der schweizerische Heimatgerichtsstand wurde denn auch von jeher auch Doppelbürgern zuerkannt (so bereits BGE 8 S. 824 betreffend die damals geltende Gerichtsstandsnorm von Art. 43 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Zivilstand und Ehe vom 24. Dezember 1874).
Freilich wurde in
BGE 27 I 183
mit Hinweis auf das damals geltende Bürgerrechtsgesetz vom 3. Juli 1876, Art. 5, die Frage aufgeworfen, ob sich eine Ausnahme dann rechtfertige, wenn die betreffende Person gerade in dem Staate wohnt, dem sie gleichfalls angehört. Doch hat sich die Rechtslehre überwiegend und mit guten Gründen für die Zuerkennung des schweizerischen Heimatgerichtsstandes für die Scheidungsklage auch in diesem Falle ausgesprochen (vgl. die Zusammenstellung der Lehrmeinungen bei HOOL, Les effets de la double nationalité en droit suisse, 1949, p. 69). Art. 5 des Bürgerrechtsgesetzes von 1876, auf den jene Urteilsstelle anspielt (wie auch Art. 6 des spätern vom 25. Juni 1903, BS I 103), schrieb vor:
"Personen, welche neben dem schweizerischen Bürgerrecht dasjenige eines fremden Staates besitzen, haben diesem Staate gegenüber, so lange sie darin wohnen, keinen Anspruch auf die Rechte und den Schutz eines Schweizerbürgers."
Diese Vorschrift betraf lediglich die Rechtsstellung solcher Doppelbürger gegenüber den Behörden ihres ausländischen Heimat- und zugleich Wohnsitzstaates. Daraus lässt sich nichts herleiten gegen die Möglichkeit, Klagen bestimmter Art vor dem schweizerischen Heimatrichter anzubringen, womit ja nicht der Schutz des Wohnsitzstaates
BGE 84 II 469 S. 474
angerufen wird (so zutreffend BECK, N. 11 zu
Art. 7 g NAG
; ebenso STAUFFER, N. 2 dazu). Mit der vorbehaltlos zugunsten jedes "im Ausland wohnenden schweizerischen Ehegatten" aufgestellten Bestimmung von
Art. 7 g Abs. 1 NAG
wäre eine Ausnahme bei Wohnsitz im andern Heimatstaate schwerlich zu vereinbaren. Vielmehr muss die weite Auslegung dieser Gerichtsstandsnorm durchgreifen angesichts der im internationalen Privatrecht allgemein anerkannten Regel, wonach ein Doppelbürger (gleichgültig wo er wohnt) von jedem Heimatstaat als sein Bürger zu betrachten ist (
BGE 76 I 38
mit zahlreichen Zitaten). Davon wird nicht nur bei Auslegung von Staatsverträgen ausgegangen (vgl.
BGE 33 I 643
,
BGE 43 I 97
). Vielmehr liegt dieser Grundsatz vor allem auch der Rechtsprechung zugrunde, die der durch Heirat Ausländerin gewordenen Schweizerin nach Trennung der Ehe, sofern sie sich gemäss Art. 10 des Bürgerrechtsgesetzes von 1903 wieder in der Schweiz einbürgern liess, die Erhebung einer Scheidungsklage nach schweizerischem Recht (an dem hiefür nach
Art. 144 ZGB
oder nach
Art. 7 g Abs. 1 NAG
gegebenen Gerichtsstand) gestattete, ohne auf die Stellungnahme des andern Heimatstaates Rücksicht zu nehmen (vgl.
BGE 58 II 93
,
BGE 80 I 436
/37). Es würde offensichtlich gegen den Willen des Gesetzgebers verstossen, nun dem nach Art. 9 des neuen Bürgerrechtsgesetzes von 1952 bei der Heirat beibehaltenen Schweizerbürgerrecht der Ehefrau weniger Bedeutung beizumessen. Der Gerichtsstand des
Art. 7 g Abs. 1 NAG
muss ebenso wie der wieder eingebürgerten Schweizerin auch derjenigen Ehefrau eines Ausländers, die nach dem neuen Bürgerrechtsgesetz kraft ihrer Erklärung Schweizerin geblieben ist, zugute kommen (vgl. S. SCHMIDHEINY, Die privatrechtlichen Folgen der selbständigen Staatsangehörigkeit der Ehefrau, 1958, S. 100). Die neuerdings von GULDENER (Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 39/40) unter Hinweis auf die Gefahr der Nichtanerkennung des schweizerischen Urteils im andern
BGE 84 II 469 S. 475
Heimatstaate des klagenden Ehegatten befürwortete Einschränkung des Geltungsbereiches von
Art. 7 g Abs. 1 NAG
verdient gewiss als Postulat einer internationalen Gerichtsstandsordnung beachtet zu werden, findet aber in der geltenden schweizerischen Gesetzgebung keinen Halt. Insbesondere lässt sich dafür nichts aus
Art. 22 Abs. 3 ZGB
herleiten. Diese Vorschrift muss vor der spezielleren des
Art. 7 g Abs. 1 NAG
weichen. Im übrigen will sie überhaupt nicht das Rangverhältnis zwischen dem schweizerischen und einem ausländischen Bürgerrecht bestimmen (vgl.
BGE 76 I 38
unten; STAUFFER, N. 2 zu
Art. 5 NAG
).
2.
Zu entscheiden bleibt, ob der Durchführung des von der Ehefrau in der Schweiz angehobenen Scheidungsprozesses die Klage des Ehemannes entgegenstehe, die er in Antwerpen einreichte mit dem Erfolg, dass am 21. Januar 1957 ein Kontumazialurteil gegen die Ehefrau erging.
In der Tat begründet die zuerst rechtshängig gewordene Scheidungs- oder Trennungsklage eines Ehegatten nach der schweizerischen Rechtsprechung einen ausschliesslichen Gerichtsstand auch für die nachfolgende Scheidungs- oder Trennungsklage des andern Ehegatten, der somit auf Anhebung einer Widerklage bei dem mit der Vorklage befassten Gericht angewiesen ist (
BGE 64 II 183
/84). Diese Wirkung kommt grundsätzlich auch einer im Ausland angehobenen Vorklage zu, so dass die schweizerischen Gerichte eine später bei ihnen rechtshängig gemachte Klage von der Hand zu weisen haben, sofern das ausländische Urteil voraussichtlich in der Schweiz anzuerkennen sein wird (
BGE 80 II 100
/101).
Im vorliegenden Falle scheitert aber die vom Ehemann erhobene Einrede des durch seine eigene Klage in Antwerpen begründeten einheitlichen Scheidungsgerichtsstandes an der Entscheidung des Obergerichts, wonach nicht diese, sondern die Klage der Ehefrau früher rechtshängig geworden ist. Das Obergericht folgt hiebei den gutachtlichen Ausführungen des belgischen Rechtsanwaltes Albert
BGE 84 II 469 S. 476
Nyssens, Brüssel, über den Gang des belgischen Scheidungsverfahrens. Danach hat der Kläger dem Richter ein Ersuchsschreiben betreffend Ehescheidung mit Anführung der sein Begehren begründenden Tatsachen einzureichen. Dieses Schriftstück bleibt der beklagten Partei vorderhand verborgen. Es findet zunächst eine Sühneverhandlung statt (die im vorliegenden Fall auf den 6. Oktober 1955 anberaumt wurde). Kommt es nicht zur Aussöhnung, so läuft noch eine Sperrfrist von normalerweise sechs Monaten, berechnet von der Vorladung zum Sühneversuch an (Art. 240 Abs. 3 des belgischen Code civil in der Fassung vom 7. Februar 1936). Erst nach deren Ablauf darf die beklagte Partei vorgeladen werden, unter Bekanntgabe des Inhaltes des Ersuchsschreibens des Klägers. "C'est donc à ce moment que les faits sont révélés à la partie défenderesse et que le procès est noué" (äussert sich der Gutachter), was nach Ansicht des Obergerichts den Eintritt der Rechtshängigkeit bewirkt. Ist nach dieser vom Bundesgericht nicht nachzuprüfenden Auslegung des ausländischen Rechtes die Klage des Ehemannes erst nach dem 6. Oktober 1955 hängig geworden, während diejenige der Ehefrau nach der ebenfalls für das Bundesgericht verbindlichen Auslegung des kantonalen Rechts durch das Obergericht schon im August 1955, mit der Zustellung an den Ehemann, hängig geworden war, so kann die Ehefrau die zeitliche Priorität für sich in Anspruch nehmen. Zuzugeben ist, dass sie sich die durch das aargauische Prozessrecht gebotene Möglichkeit zunutze machte, die Klage sogleich nach dem fruchtlosen Aussöhnungsversuch einzureichen, und dass der Ehemann seinerseits durch die Sperrfrist des belgischen Rechtes gehindert war, den in Antwerpen eingeleiteten Prozess rasch in Gang zu bringen. Allein von rechtsmissbräuchlichem Vorgehen der Ehefrau kann hiebei nicht gesprochen werden (um so weniger, als sie den ersten Schritt zur Prozesseinleitung, das Gesuch um Anordnung der Sühneverhandlung, schon am 24. Juni 1955, also früher als der Ehemann, unternommen hatte), so dass
BGE 84 II 469 S. 477
es bei den Folgen der von ihr zuerst begründeten Rechtshängigkeit zu bleiben hat.
Ob, da Belgien nach den Ausführungen des Obergerichtes eine Einrede der Rechtshängigkeit oder des unlösbaren Sachzusammenhangs im internationalen Verhältnis überhaupt nicht zulässt, selbst auf eine früher in Belgien hängig gewordene Scheidungsklage des Ehemannes keine Rücksicht zu nehmen wäre, kann bei dieser Sachlage offen bleiben.
Ausser Betracht fällt endlich ein allfälliges Einverständnis der Ehefrau mit dem belgischen Gerichtsstand; denn die Gerichtsstände für Personen- und Familienstandsklagen sind der Parteiautonomie entzogen. Die Vereinbarung der Parteien vor dem Chaim, also dem jüdischen Geistlichen, wonach sich (laut Ziff. 7) die Ehefrau verpflichtete, "den Scheidungsprozess in Belgien nicht zu stören", wurde übrigens nach den Aussagen der Ehefrau im Parteiverhör erst "etwa im Februar 1956" abgeschlossen und darf daher nicht als Verzicht auf ihre eigene, damals längst hängig gewordene Klage verstanden werden. Dies um so weniger, als jene Vereinbarung einen (in der vorliegenden deutschen Übersetzung freilich unklar gefassten) Vorbehalt inbezug auf die Klage der Ehefrau enthält.
3.
Die Einrede der abgeurteilten Sache setzt in erster Linie eine rechtskräftige Erledigung (durch Urteil oder, sofern der Streitgegenstand der Parteiverfügung unterliegt, durch einen mit Urteilswirkung ausgestatteten Vergleich oder Abstand) voraus. Das Obergericht hat die auf das belgische Kontumazialurteil vom 21. Januar 1957 gestützte Einrede vorweg mangels Rechtskraftbescheinigung verworfen. Ob es Sache des die Einrede erhebenden Ehemannes gewesen wäre, eine solche Bescheinigung beizubringen, oder ob das Gericht die Frage der formellen Rechtskraft von Amtes wegen hätte abklären sollen, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts, dessen Verletzung der Ehemann denn auch mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Willkür (
Art. 4 BV
) gerügt hat, jedoch,
BGE 84 II 469 S. 478
wie heute entschieden wurde, ohne zureichende Begründung. Das der Berufungsschrift beigelegte Schreiben des Gerichtsvollziehers Louis van Wassenhove, Antwerpen, kann als neues Beweismittel nicht berücksichtigt werden (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Die Berufung auf die bundesrechtlich in
Art. 158 Ziff. 1 ZGB
vorgeschriebene Offizialmaxime geht fehl. Diese Vorschrift bezieht sich auf die materielle Beurteilung von Scheidungs- und Trennungsklagen. Sie betrifft nicht die Frage, ob die zur Begründung einer Gerichtsstandseinrede dienenden Beweismittel von der Partei selbst beizubringen seien. Von der Anwendung jener bundesrechtlichen Norm kann hier um so weniger die Rede sein, als der Ehemann mit der Einrede der abgeurteilten Sache nicht die Scheidung verhindern, sondern eine im Ausland ausgesprochene Scheidung zur Geltung bringen will.
Übrigens vermöchte das belgische Urteil, selbst wenn die formelle Rechtskraft nachgewiesen wäre, den Fortgang des von der Ehefrau in der Schweiz angehobenen Prozesses ebensowenig zu hindern wie die ihm zugrunde liegende Klage, deren Anhebung nach dem in Erw. 2 Ausgeführten vom Standpunkt des schweizerischen Rechtes aus unzulässig war. Ob das belgische Urteil bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen dennoch in der Schweiz anzuerkennen und zu vollziehen sein werde, soweit es dem künftigen Urteil über die Klage der Ehefrau nicht widerspricht, ist hier nicht zu prüfen. Dem Ehemann seinerseits bleibt unbenommen, am schweizerischen Scheidungsprozess mit eigenen Begehren teilzunehmen, soweit dies nach der Lage des Rechtsstreites noch zulässig ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 29. März 1957 bestätigt.


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Urteilskopf
134 II 207
25. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. contre Administration fiscale cantonale genevoise (recours en matière de droit public)
2C_648/2007 du 15 mai 2008

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 1 und
Art. 14 StHG
; Bewertungsvorschriften im Bereich der Vermögenssteuer natürlicher Personen; Besteuerung einer zum Geschäftsvermögen eines Selbständigerwerbenden gehörenden Liegenschaft; Genfer Gesetzgebung.
Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Entscheide gemäss
Art. 73 Abs. 1 StHG
(E. 1). Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2).
Verhältnis zwischen den Buchhaltungsvorschriften und dem Steuerrecht (E. 3.3). Besteuerung der zum Geschäftsvermögen Selbständigerwerbender gehörenden Liegenschaften zum Verkehrswert/Ertragswert im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 StHG
, unter Ausschluss des Buchwertes (E. 3.4 und 3.5); Spielraum der Kantone bei der Bewertung (E. 3.6); Vereinbarkeit der einschlägigen Genfer Gesetzgebung mit dem Bundesrecht (E. 3.7-3.9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 134 II 207 S. 208
A. est domicilié dans le canton de Genève où il exerce l'activité de régisseur dans une agence immobilière exploitée en raison individuelle; il est à ce titre astreint à tenir une comptabilité. Dans sa déclaration fiscale 2001, il a notamment fait état d'un immeuble locatif relevant de sa fortune commerciale qu'il a annoncé au fisc à sa valeur comptable au 31 décembre 2001, correspondant à son prix d'acquisition d'un montant de 1'805'700 fr.
Par décision sur réclamation du 16 décembre 2004, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève (ci-après: l'Administration cantonale ou le fisc) a imposé l'immeuble susmentionné sur la fortune du contribuable pour un montant de 1'965'706 fr., soit 160'006 fr. de plus que sa valeur comptable. A. a recouru contre cette décision, en faisant valoir que l'immeuble litigieux devait, comme élément de sa fortune commerciale, être imposé à la valeur figurant au bilan de sa société. La Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève (ci-après: la Commission de recours) l'a débouté de ses conclusions le 7 mai 2007; en bref, elle a jugé que l'immeuble litigieux devait, selon le droit cantonal applicable, être estimé à la valeur capitalisée de l'état locatif annuel selon un taux déterminé chaque année par le Conseil d'Etat.
Par arrêt du 9 octobre 2007, le Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours formé par le contribuable contre la décision précitée du 7 mai 2007 et a confirmé celle-ci.
BGE 134 II 207 S. 209
A. forme un recours en matière de droit public contre l'arrêt précité. II soutient que la solution consacrée par le Tribunal administratif viole le droit fédéral et cantonal pertinent et porte atteinte au principe de l'égalité entre concurrents directs. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause au fisc pour qu'il émette un nouveau bordereau imposant l'immeuble litigieux à sa valeur comptable.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le présent recours est dirigé contre une décision en matière fiscale rendue en dernière instance cantonale sur la base du droit public fédéral et cantonal; il est dès lors en principe recevable comme recours en matière de droit public au sens des
art. 82 ss LTF
(cf. en particulier les
art. 82 let. a et 86 al. 1 let
. d LTF), aucune des exceptions prévues à l'
art. 83 LTF
n'étant réalisée. La contestation porte sur un objet réglé au titre 2, chapitre 4 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14; ci-après: loi fédérale sur l'harmonisation fiscale; cf. infra consid. 3.4), soit l'une des matières visées par l'
art. 73 al. 1 LHID
; le recours est dès lors également recevable comme recours en matière de droit public en vertu de la disposition précitée (sur le rapport entre la loi sur le Tribunal fédéral et l'
art. 73 al. 1 LHID
, cf.
ATF 134 II 186
consid. 1.3).
Le recourant a manifestement qualité pour recourir (cf.
art. 89 al. 1 LTF
et 73 al. 2 LHID). Dans la mesure où il demande le renvoi de la cause au fisc pour nouvelle décision, ses conclusions ont un caractère réformatoire. Le Tribunal fédéral a toutefois jugé que de telles conclusions sont recevables, car l'
art. 73 al. 3 LHID
doit céder le pas devant l'
art. 107 al. 2 LTF
, qui confère au Tribunal fédéral un pouvoir général de réforme quel que soit le recours interjeté devant lui (cf.
ATF 134 II 186
consid. 1.5).
Pour le surplus, formé en temps utile (cf.
art. 100 al. 1 LTF
) et dans les formes requises (cf.
art. 42 LTF
), le recours est recevable.
2.
Sous l'empire de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ; RO 3 p. 521), les décisions cantonales de dernière instance portant sur une matière réglée dans les titres 2 à 5 et 6, chap. 1 de la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale (soit le droit cantonal harmonisé) pouvaient faire l'objet d'un recours de droit administratif au sens des
art. 97 ss OJ
, en vertu de l'
art. 73 al. 1 LHID
dans sa teneur en vigueur
BGE 134 II 207 S. 210
jusqu'au 31 décembre 2006 (RO 1991 p. 1256; cf.
ATF 134 II 186
consid. 1.3). Dans ce cadre, le Tribunal fédéral pouvait en principe examiner librement si le droit cantonal harmonisé et son application par les instances cantonales étaient conformes aux dispositions de la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale. Cependant, si le recours portait sur un point où cette loi laissait une certaine marge de manoeuvre aux cantons, l'interprétation de la loi cantonale n'était examinée que sous l'angle restreint de l'arbitraire, comme en matière de recours de droit public au sens des
art. 90 ss OJ
(cf.
ATF 131 II 710
consid. 1.2 p. 713;
ATF 130 II 202
consid. 3.1 p. 205 ss;
ATF 128 II 56
consid. 2b p. 60).
Les mêmes principes demeurent applicables pour le recours en matière de droit public au sens des
art. 82 ss LTF
. En effet, l'
art. 73 LHID
constitue, aujourd'hui comme hier, une norme spéciale destinée à permettre au Tribunal fédéral non seulement de vérifier avec un plein pouvoir d'examen la conformité de la législation cantonale à la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale, comme le permet d'ailleurs l'
art. 95 LTF
, mais encore de revoir librement l'application du droit cantonal dans les domaines harmonisés, de manière à assurer la concordance entre les droits cantonaux et la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11). Ce n'est que dans les matières que le législateur fédéral a laissées à l'appréciation des cantons que le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral se limite à l'arbitraire. Il appartient alors au recourant d'invoquer et de motiver ses griefs conformément à l'
art. 106 al. 2 LTF
, c'est-à-dire d'établir en quoi l'application du droit cantonal viole le droit fédéral, qui comprend également le droit constitutionnel.
3.
3.1
Le litige porte sur l'estimation fiscale, au titre de l'impôt sur la fortune des personnes physiques de l'année 2001, d'un immeuble appartenant à la fortune commerciale du recourant qui exerce l'activité de régisseur dans une agence immobilière exploitée en raison individuelle (sur la notion de fortune commerciale, cf.
art. 8 al. 2 LHID
;
ATF 133 II 420
consid. 3 p. 421 ss et les références citées).
3.2
Le recourant soutient que la valeur comptable de l'immeuble litigieux au 31 décembre 2001 est seule déterminante. Il invoque pêle-mêle toutes sortes de dispositions du droit cantonal et fédéral dont on peine, pour certaines d'entre elles, à cerner la pertinence par rapport à l'objet de la démonstration. En particulier, il est sans importance que la détermination du bénéfice net imposable des
BGE 134 II 207 S. 211
contribuables tenant une comptabilité en bonne et due forme doive s'effectuer, en vertu de l'art. 3 al. 4 de la loi cantonale du 22 septembre 2000 sur l'imposition des personnes physiques-impôt sur le revenu (LIPP- IV; RSG D 3 14), selon les règles applicables aux personnes morales, qui renvoient notamment au compte de pertes et profits et à la notion "
d'usage commercial
" (cf. art. 12 let. a, e et g de la loi cantonale du 23 septembre 1994 sur l'imposition des personnes morales[LIPM; RSG D 3 15]). Ce renvoi à des normes comptables se limiteen effet clairement, à teneur de la lettre de la loi cantonale précitée, à la détermination du bénéfice net imposable des personnes physiques tenant une comptabilité. La taxation des indépendants suppose en effet, selon la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale, de distinguer les revenus provenant de la fortune commerciale des revenus provenant de la fortune privée qui suivent des règles d'imposition différentes (cf. art. 7 al. 4 let. b, art. 8 al. 1 et 2,
art. 10 al. 1 let
. c LHID). Mais une telle distinction n'existe pas pour l'imposition de la fortune immobilière des indépendants (sur ce point, cf. infra consid. 3.5). Le recourant ne peut donc rien déduire en sa faveur de l'art. 3 al. 4 LIPP-IV et des autres normes cantonales qui concernent l'imposition du revenu auxquelles il renvoie (cf. art. 3 al. 2 LIPP-IV;
art. 12 let
. j LIPM).
3.3
L'argument principal du recourant se résume ainsi: comme personne physique tenue d'être inscrite au registre du commerce au sens de l'
art. 934 al. 1 CO
, il a l'obligation, en vertu de l'
art. 957 CO
, de tenir correctement sa comptabilité, dont il estime qu'elle lie le fisc. Or, l'
art. 665 CO
lui interdirait d'inscrire au bilan un immeuble pour une valeur supérieure à son prix d'acquisition. Aussi l'immeuble litigieux devrait-il être imposé à sa valeur au bilan au 31 décembre 2001, de 1'805'700 fr., celle-ci correspondant au prix d'acquisition de l'immeuble.
Il est exact qu'en l'absence de lacune matérielle ou d'irrégularité formelle permettant de mettre en doute la force probante d'une comptabilité, celle-ci bénéficie, en principe, d'une présomption d'exactitude à l'égard du fisc selon la jurisprudence (cf.
ATF 106 Ib 311
consid. 3c et 3d p. 315 ss). Cette exigence de conformité aux règles comptables n'est toutefois à elle seule pas suffisante pour lier l'autorité fiscale dans un cas d'espèce. Il faut encore que la loi fiscale renvoie expressément aux valeurs comptables, comme c'est en principe le cas pour estimer le bénéfice imposable des personnes morales (cf.
ATF 119 Ib 111
consid. 2c p. 114 s.; arrêts 2A.458/2002 du
BGE 134 II 207 S. 212
15 octobre 2004, consid. 4.1; 2A.157/2001 du 11 mars 2002, publié in StE 2002 B 72.13.1 n° 3, consid. 2b) et - sous certaines réserves (cf. art. 3 al. 4 in fine LIPP-IV) - des indépendants (cf.
ATF 132 I 175
consid. 2.2 p. 177 s.;
ATF 106 Ib 311
consid. 3c et 3d p. 315 ss). Il convient dès lors d'examiner à la lumière du droit fédéral et cantonal pertinent si un tel renvoi existe aussi en matière d'imposition de la fortune immobilière des indépendants.
3.4
Réglé aux
art. 13 et 14 LHID
(titre 2, chapitre 4 de la loi), l'impôt sur la fortune des personnes physiques a pour objet l'ensemble de la fortune nette (
art. 13 al. 1 LHID
) qui se détermine selon les règles d'évaluation prévues à l'
art. 14 LHID
; cette disposition a la teneur suivante:
1. La fortune est estimée à la valeur vénale. Toutefois, la valeur de rendement peut être prise en considération de façon appropriée.
2. Les immeubles affectés à l'agriculture ou à la sylviculture sont estimés à leur valeur de rendement (...).
3. Les biens immatériels et la fortune mobilière (à l'exception des papiers-valeurs) qui font partie de la fortune commerciale du contribuable sont estimés à la valeur déterminante pour l'impôt sur le revenu.
3.5
Selon la jurisprudence, les exceptions à la règle prévue à l'
art. 14 al. 1 LHID
sont énumérées de manière exhaustive à l'
art. 14 al. 2 et 3 LHID
(cf.
ATF 128 I 240
consid. 3.1.1 p. 248; voir aussi rapport du groupe d'experts Cagianut sur l'harmonisation fiscale, in Publications de la Chambre fiduciaire, Zurich 1994, vol. 128, p. 93). Par conséquent, les immeubles non affectés à l'agriculture ou à la sylviculture doivent impérativement être estimés à leur valeur vénale/de rendement au sens de l'
art. 14 al. 1 LHID
(
art. 14 al. 2 LHID
a contrario; cf. BARBARA SRAMEK, in Marianne Klöti-Weber/Dave Siegrist/Dieter Weber, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 2
e
éd., Berne 2004, n. 1 ad § 51), même s'ils appartiennent à la fortune commerciale du contribuable (
art. 14 al. 3 LHID
a contrario; cf. RAINER ZIGERLIG/GUIDO JUD, in Martin Zweifel/Peter Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, vol. I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG), 2
e
éd., Zurich 2002, n. 3 ad
art. 14 LHID
; SRAMEK, op. cit., n. 2 ad § 48 in fine). Autrement dit, qu'un bien immobilier relève de la fortune privée ou commerciale d'une personne physique est sans importance pour son estimation sous l'angle de l'impôt sur la fortune (cf. FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFMANN/HANS ULRICH MEUTER,
BGE 134 II 207 S. 213
Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, Zurich 2006, n. 50 ad § 39; implicitement en ce sens, cf. XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 3
e
éd., Bâle 2007, n. 15 ss ad § 8; SRAMEK, op. cit., n. 5 ad § 51; HEINZ WEIDMANN/BENNO GROSSMANN/RAINER ZIGERLIG, Wegweiser durch das st. gallische Steuerrecht, 6
e
éd., Berne 1999, p. 214; WALTER RYSER/BERNARD ROLLI, Précis de droit fiscal suisse [impôts directs], 4
e
éd., Berne 2002, p. 405 s.).
Cette conséquence ne procède pas d'un oubli du législateur fédéral; il s'agit au contraire d'un silence qualifié de sa part (cf. ZIGERLIG/JUD, loc. cit.; JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse, L'imposition du revenu et de la fortune, Lausanne 1998, p. 508). Ce point est confirmé par la récente réforme de l'imposition des entreprises approuvée en votation populaire le 24 février 2008: parmi les nouveautés introduites pour alléger la fiscalité des entreprises de personnes, le législateur n'a en effet modifié les règles d'évaluation de la fortune que sur un point particulier portant sur l'
art. 14 al. 3 LHID
; il a ainsi décidé que tous les biens mobiliers faisant partie de la fortune commerciale d'un contribuable, y compris les papiers-valeurs, seraient à l'avenir estimés à la valeur déterminante pour l'impôt sur le revenu, soit à leur valeur comptable, en raison "
de leur lien fonctionnel avec l'activité commerciale de l'entreprise
" (cf. Message du 22 juin 2005 concernant la loi fédérale sur l'amélioration des conditions fiscales applicables aux activités entrepreneuriales et aux investissements [loisur la réforme des entreprises II], in FF 2005 p. 4469, 4585). En revanche, le législateur a écarté l'idée d'étendre une telle règle d'évaluation aux biens immobiliers faisant partie de la fortune commerciale d'un contribuable pour les motifs suivants: "En raison des règles cantonales particulières régissant l'évaluation des immeubles, le maintien de l'application de l'
art. 14 al. 1 LHID
dans le cadre de l'évaluation des immeubles commerciaux se justifie pleinement. Les dispositions cantonales d'évaluation des immeubles commerciaux prennent en compte l'affectation de ces immeubles ainsi que l'ensemble des circonstances influant sur la valeur immobilière" (Message précité, p. 4554).
Il découle de ce qui précède que, nonobstant son appartenance à la fortune commerciale d'un contribuable, un bien immobilier doit être estimé conformément à l'
art. 14 al. 1 LHID
, disposition qui ne comporte aucun renvoi à la valeur comptable. Cette règle d'évaluation fiscale l'emporte donc sur les valeurs déterminées selon les normes comptables reconnues. Contrairement à l'opinion du recourant, l'autorité
BGE 134 II 207 S. 214
fiscale n'est dès lors pas liée par la valeur au bilan de l'immeuble litigieux (cf. supra consid. 3.3). Il reste à examiner si la valeur vénale/de rendement de cet immeuble retenue par l'autorité cantonale est conforme à l'
art. 14 al. 1 LHID
.
3.6
La loi fédérale sur l'harmonisation fiscale ne prescrit pas au législateur cantonal une méthode d'évaluation précise pour déterminer cette valeur. Les cantons disposent donc en la matière d'une marge de manoeuvre importante pour élaborer et appliquer leur réglementation, aussi bien dans le choix de la méthode de calcul applicable que pour déterminer, vu le caractère potestatif de l'art. 14 al. 1, 2
e
phrase LHID, dans quelle mesure le rendement doit être pris en considération dans l'estimation. Il faut cependant préciser qu'à l'exception des immeubles affectés à l'agriculture ou à la sylviculture (cf.
art. 14 al. 2 LHID
), l'évaluation ne saurait se faire à l'aune du seul critère du rendement, sans prise en compte de la valeur vénale du bien considéré (cf.
ATF 128 I 240
consid. 3.1.1 p. 248). Par ailleurs, la valeur de rendement ne peut, le cas échéant, être prise en considération que de manière appropriée; elle ne saurait justifier n'importe quel écart avec la valeur vénale (cf.
ATF 124 I 145
consid. 6b p. 159 s.). Les cantons ne peuvent ainsi pas prévoir des règles d'évaluation tendant de manière générale à une sur- ou sous-estimation des immeubles, par exemple en instituant un abattement automatique de leur valeur vénale pour en déterminer la valeur fiscale, ou en fondant l'imposition sur un pour-cent de la valeur vénale (cf.
ATF 131 I 291
consid. 3.2.2 p. 307 s.;
ATF 128 I 240
consid. 3.2.3 et 3.2.4 p. 249 s.;
ATF 124 I 145
consid. 6b et 6c p. 159 s.).
3.7
Le canton de Genève a concrétisé ces principes dans la loi sur l'imposition des personnes physiques - impôt sur la fortune (LIPP-III; RSG D 3 13). L'art. 4 LIPP-III précise que la fortune mobilière et immobilière, établie au 31 décembre de l'année pour laquelle l'impôt est dû (al. 1), est en règle générale estimée à sa valeur vénale (al. 2), sous réserve - outre les marchandises (al. 4) - des biens immatériels et de la fortune mobilière (à l'exception des papiers-valeurs) qui sont estimés à la valeur déterminante pour l'impôt sur le revenu s'ils font partie de la fortune commerciale du contribuable (al. 3). Les immeubles situés dans le canton sont estimés d'après l'art. 7 LIPP-III qui pose des principes d'évaluation différents selon le type d'immeuble considéré (immeuble locatif [let. a]; immeuble servant exclusivement et directement à l'exploitation d'un commerce [let. b]; immeuble servant à l'exploitation agricole et sylvicole [let. c]; etc.).
BGE 134 II 207 S. 215
Aux termes de l'art. 7 let. a LIPP-III, la valeur des immeubles locatifs est calculée en capitalisant l'état locatif annuel aux taux fixés chaque année par le Conseil d'Etat, sur proposition d'une commission d'experts composée paritairement de représentants de l'administration fiscale et de personnes spécialement qualifiées en matière de propriétés immobilières et désignées par le département. Les taux de capitalisation applicables sont établis sur la base des transactions constatées sur le marché immobilier entre le 1
er
janvier de l'année précédent l'année fiscale et le 30 juin de l'année fiscale (art. 3 al. 1 du règlement d'application du 19 décembre 2001 de la loi sur l'imposition des personnes physiques-impôt sur la fortune [RIPP-III; RSGD 3 13.01), sous réserve d'exceptions ne concernant pas le cas d'espèce (cf. art. 3 al. 2 RIPP-III). Les taux ainsi déterminés sont énoncés à l'art. 4 RIPP-III pour chaque catégorie d'immeubles visée; il est également tenu compte de l'âge des immeubles qui servent de logements (cf. art. 4 let. a et b RIPP-III).
3.8
Il apparaît ainsi que le principe général prévu à l'
art. 14 al. 1 LHID
(estimation de la fortune à la valeur vénale/de rendement) a été transposé à l'art. 4 al. 2 LIPP-III, le droit cantonal réservant en outre, dans la ligne des exceptions énumérées à l'
art. 14 al. 2 et 3 LHID
, des règles fondées sur d'autres principes d'évaluation pour les biens immatériels et la fortune mobilière (à l'exception des papiers-valeurs) relevant de la fortune commerciale (art. 4 al. 3 et 4 LIPP-III) ainsi que pour les immeubles servant à l'exploitation agricole et sylvicole (
art. 7 let
. c LIPP-III).
En revanche, le législateur cantonal n'a pas fait de distinction, à l'art. 7 LIPP-III, entre l'estimation des immeubles selon que ceux-ci relèvent de la fortune commerciale ou privée d'un contribuable. On ne saurait lui en faire grief puisqu'une telle distinction n'est justement pas prévue par la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale qui contient un silence qualifié sur ce point (cf. supra consid. 3.4-3.5). Le recourant y voit cependant une violation du principe d'égalité entre concurrents directs déduit de la liberté économique (
art. 27 Cst.
). Il estime en effet qu'une personne exerçant une activité indépendante en raison individuelle, comme lui, est désavantagée en matière d'impôt sur la fortune par rapport à une personne ayant choisi d'exercer la même activité comme salarié au sein d'une société anonyme qui détiendrait les immeubles en son nom et dont elle serait le propriétaire économique. L'argument tombe à faux, la différence de traitement dénoncée étant précisément justifiée par le fait que les
BGE 134 II 207 S. 216
contribuables visés ne se trouvent pas dans la même situation: la forme juridique qui encadre leur activité est différente et emporte, en matière d'imposition, des avantages et des inconvénients propres à chaque situation et difficilement comparables; en particulier, au contraire du recourant, l'actionnaire unique d'une société anonyme fait l'objet d'une double imposition économique (cf. OBERSON, op. cit., n. 26 ss ad § 10). Pour le reste, la règle spécifique prévue par le droit cantonal pour évaluer les immeubles locatifs s'insère dans le cadre défini - largement - par l'
art. 14 al. 1 LHID
: le principe de la capitalisation de l'état locatif inscrit à l'art. 7 let. a LIPP-III renvoie en effet à la valeur de rendement, tandis que la prise en considération, pour déterminer le taux de capitalisation applicable, des transactions constatées sur le marché ou de l'âge des logements (cf. art. 7 let. a LIPP-III en liaison avec l'art. 3 al. 1 et 4 let. a et b RIPP-III) se réfère à des critères qui relèvent plus particulièrement de la valeur vénale.
3.9
En résumé, telle qu'appliquée par les autorités précédentes, la législation cantonale pertinente pour le cas d'espèce est conforme aux exigences posées par la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale, au contraire de l'interprétation qu'en propose le recourant, qui ne trouve du reste aucun appui véritable dans le texte de la loi. Pour le surplus, le recourant ne démontre ni même ne prétend que le calcul effectué par le fisc serait entaché d'erreur ou que la valeur fiscale finalement retenue serait objectivement supérieure à la valeur vénale de l'immeuble au sens de l'
art. 14 al. 1 LHID
.