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Urteilskopf
103 IV 208
60. Urteil des Kassationshofes vom 2. Juni 1977 i.S. Starthalteramt Zürich gegen M.

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 1 der Verordnung I zum A VG. Gewerbsmässige Arbeitsvermittlung.
Die gewerbsmässige Arbeitsvermittlung setzt voraus, dass der Vermittler den Abschluss eines Dienstvertrages fördert und im Falle eines Erfolges Anspruch auf Mäklerlohn hat (E. 1a). Nach den gleichen Merkmalen beurteilt sich, ob die Vermittlung von Temporärarbeit im eigentlichen Sinn oder nach dem "Try and hire"-System gewerbsmässig betrieben wird (E. 1b und e, E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 103 IV 208 S. 208
A.-
Die Firma X. befasst sich gewerbsmässig mit der temporären Überlassung von Arbeitskräften an ihre Kunden. In neuerer Zeit wendet sie auch das sogenannte "Try and hire"-System an. Dieses besteht darin, dass die Firma X. von
BGE 103 IV 208 S. 209
ihr angestellte und entlöhnte Arbeitskräfte fest für drei Monate zur Verfügung stellt, den Kunden und Arbeitnehmer aber nicht hindert, für die Zeit nach Ablauf der Vertragsdauer direkt miteinander einen Arbeitsvertrag abzuschliessen.
Am 12. Juni 1975 erschienen im "Tages-Anzeiger" verschiedene Inserate mit dem Text "Firma X., überall wo es um Arbeit geht, auch Dauerstellen". Nach Intervention des Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Zürich wurde das Erscheinen dieser Inserate vorläufig eingestellt. Am 3. und 8. Juli 1975 erschienen jedoch auf Anordnung von Frau M., Direktorin der Firma X., erneut Inserate in der gleichen Aufmachung mit dem Zusatz "Try and hire".
B.-
Das Statthalteramt des Bezirkes Zürich büsste Frau M. am 12. Dezember 1975 wegen Verletzung von Art. 7 des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung vom 22. Juni 1951 mit Fr. 300.--, weil sie ohne Bewilligung gewerbsmässig Arbeitsvermittlung betrieben habe.
Nachdem Frau M. gerichtliche Beurteilung verlangt hatte, verurteilte sie der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich am 25. August 1975 ebenfalls zu Fr. 300.-- Busse.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach sie dagegen am 24. Februar 1977 frei.
C.-
Das Statthalteramt des Bezirks Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die gewerbsmässige Arbeitsvermittlung ist nach
Art. 7 Abs. 1 AVG
(SR 823.111) nur mit Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde gestattet. Als gewerbsmässige Arbeitsvermittlung gilt gemäss Art. 9 Abs. 1 der Verordnung I zum AVG vom 21. Dezember 1951 jede auf Gewinn gerichtete regelmässige Tätigkeit, mit der einem Auftraggeber Gelegenheit zum Abschluss eines Dienstvertrages oder einer dienstvertragsähnlichen Vereinbarung nachgewiesen oder der Abschluss eines solchen Vertrages vermittelt werden soll. Eine solche Tätigkeit fällt auch dann unter das Gesetz, wenn sie mittels der Herausgabe von besonderen Publikationsorganen,
BGE 103 IV 208 S. 210
wie Stellenanzeigern, der Vermittlung von Adressen oder ähnlicher Vorkehren ausgeübt wird.
a) Im Schrifttum besteht insoweit Übereinstimmung, dass Die Arbeitsvermittlung, wie sie in Art. 9 Abs. 1 der genannten Verordnung umschrieben ist, rechtlich die Merkmale des Mäklervertrages gemäss
Art. 412 ff. OR
aufweist (U. C. NEF, Temporäre Arbeit, Diss. Zürich 1971 S. 26/27; TH. WAEBER, Beitrag zur Geschichte und zum heutigen Begriff der Arbeitsvermittlung, Diss. Zürich 1976 S. 55). Wesentlich ist deshalb, dass der Arbeitsvermittler einerseits durch seine Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit den Abschluss eines Dienstvertrages oder einer dienstvertragsähnlichen Vereinbarung (z.B. einen Werkvertrag, Auftrag; vgl. WAEBER, a.a.O. S. 97) fördert und dass er anderseits, wenn zwischen dem Kunden und dem Arbeitnehmer ein Vertrag auf Arbeitsleistung abgeschlossen wird, für diesen Erfolg Anspruch auf Mäklerlohn hat (BRUNO v. BÜREN, Schweiz. Obligationenrecht, BT S. 204, BECKER, N. 1 zu
Art. 413 OR
).
b) Bei der Vermittlung von Arbeitskräften nach dem System der temporären Arbeit, bei welchem die vermittelnde Organisation die von ihr verpflichtete Arbeitskraft ihren Kunden für eine zeitlich begrenzte Dauer überlässt, fehlt es am Merkmal der Förderung des Hauptvertragsabschlusses zwischen Arbeitnehmer und Kunde (s. auch TH. BRENDER, Rechtsprobleme des befristeten Arbeitsvertrages Diss. Zürich 1976 S. 38). Die Organisation ist vielmehr daran interessiert, dass ihr die temporäre Arbeitskraft als solche erhalten bleibe, weshalb sie in der Regel Massnahmen vorkehrt, um einem solchen Vertragsabschluss zwischen Kunde und der ihm überlassenen Arbeitskraft entgegenzuwirken (R. VON BÜREN, Teilzeitarbeit und temporäre Arbeit als neue Formen von Dienstleistung im schweizerischen Recht, Diss. Bern 1971 S. 192 f.; NEF, a.a.O. S. 28 sowie S. 105 ff.). Aus diesem Grund wird die Vermittlung temporärer Arbeit nicht als Arbeitsvermittlung gemäss Art. 9 der Verordnung I zum AVG angesehen (R. VON BÜREN, a.a.O. S. 190; NEF, a.a.O. S. 29/30; WAEBER, a.a.O. S. 97, 101).
c) Das "Try and hire"-System besteht ebenfalls in einer zeitlich beschränkten Überlassung von Arbeitskräften der vermittelnden Organisation an ihre Kunden. Im Unterschied zum System der temporären Arbeit im eigentlichen Sinne lässt es
BGE 103 IV 208 S. 211
die Organisation jedoch zu, dass zwischen dem Kunden und dem Arbeitnehmer für die Zeit nach Ablauf der Temporärarbeit ein Arbeitsvertrag abgeschlossen wird. Dass eine solche Geschäftstätigkeit, je nach ihrer konkreten Ausgestaltung, Arbeitsvermittlung im Sinne des Art. 9 Abs. 1 VO I zum AVG sein kann, ist deshalb nicht ausgeschlossen. Es muss demzufolge im Einzelfall näher geprüft werden, ob die Merkmale des Mäklervertrages wirklich gegeben seien oder nicht.
2.
Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz betreibt die Firma X. keine Dauerstellenvermittlung im üblichen Sinn. Sie wendet das erwähnte "Try and hire"-System so an, dass es Kunden und Arbeitnehmer nach Ablauf einer dreimonatigen Vertragsdauer anheimgestellt wird, miteinander direkt einen auf Dauer ausgerichteten Arbeitsvertrag abzuschliessen, ohne dass die Firma X. hiefür eine Konventionalstrafe, Entschädigung oder Vergütung verlangen könnte.
Zwar ergibt sich daraus, dass die Firma X. über den Weg der temporären Arbeitsvermittlung oft Arbeitnehmern, die eine Dauerstelle suchen, und Arbeitgebern, die eine solche Stelle zu besetzen haben, die Möglichkeit zum Abschluss eines Arbeitsvertrages verschafft und insoweit Arbeit vermittelt. Diese Vermittlung von Dauerstellen fiele aber nur dann unter den Begriff der gewerbsmässigen Arbeitsvermittlung im Sinne des AVG, wenn sie entgeltlich wäre. Der Nachweis einer Entlöhnung ist indessen im vorliegenden Fall nicht erbracht. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Kunde, der den Arbeitnehmer nach Ablauf der drei Monate fest übernimmt, der Firma X. dafür keine besondere Entschädigung zu bezahlen; er muss ihr nur das für die dreimonatige Überlassung vereinbarte Entgelt entrichten, gleichgültig, ob ein Arbeitsvertrag zwischen ihm und dem Arbeitnehmer zustandekommt oder nicht. Auch steht fest, dass die Firma X. sowohl die Entlöhnung des Arbeitnehmers während der dreimonatigen Vertragsdauer als auch das vom Kunden für die Überlassung geschuldete Entgelt nach den gleichen Grundsätzen bemisst, die sie bei den Arbeitseinsätzen nach dem System der temporären Arbeit im eigentlichen Sinn anwendet. Es kann somit nicht gesagt werden, sie verlange eine Sonderentschädigung für die Vermittlung einer Dauerstelle, auch nicht in versteckter Form. Der Auffassung der Vorinstanz, dass die "Try and hire"-Anstellung keine gewerbsmässige Arbeitsvermittlung
BGE 103 IV 208 S. 212
ist, wenn die Minimaldauer des temporären Einsatzes zum voraus festgelegt ist und für den allfälligen Übergang von der Temporär- zur Dauerarbeit keine zusätzliche Entschädigung bezahlt wird, ist daher beizupflichten.
Der vorliegende Fall bietet keinen zwingenden Anlass, den Begriff der Arbeitsvermittlung anders als nach den Kriterien des Mäklervertrages auszulegen, um das "Try and hire"-System der Bewilligungspflicht zu unterstellen. Die im AVG geschaffene Ordnung soll vor allem dem Schutz des Arbeitnehmers gegen Ausbeutung dienen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1950 II 341, 345, 360). Diese Gefahr besteht hier nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht. Auch gegen die Festlegung einer zeitlichen Mindestdauer von drei Monaten bestehen unter dem Gesichtspunkt des Arbeitnehmerschutzes keine Bedenken.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
108 II 497
93. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Oktober 1982 i.S. Destinatäre der Personalfürsorgestiftung der Malerei Buess AG und Mitbeteiligte gegen Gemeinschaftsstiftung für Alters- und Hinterlassenenvorsorge im Schweizerischen Gewerbe und Eidgenössisches Departement des Innern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Stiftungsaufsicht; Konkurrenz zwischen zivilrechtlicher Klage und Anrufung der Aufsichtsbehörde.
Verweigert eine Personalfürsorgestiftung austretenden Destinatären die Auszahlung der geltend gemachten Abgangsansprüche, können die Betroffenen zivilrechtliche Klage erheben oder, falls die Ansprüche offensichtlich ausgewiesen sind, bei der zuständigen Aufsichtsbehörde die Erteilung entsprechender Weisungen an die Stiftung verlangen. Sind jedoch die geltend gemachten Ansprüche nicht offensichtlich ausgewiesen, ist nur der Weg der gerichtlichen Klage offen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 498
BGE 108 II 497 S. 498
Als Mitglieder des Schweizerischen Maler- und Gipserverbandes (SMGV) unterstanden Hans Buess und verschiedene Arbeitnehmer seines Unternehmens, der Malerei Buess AG, dem Versicherungsobligatorium hinsichtlich der AHV-Zusatzversicherung des erwähnten Verbandes bei der Gemeinschaftsstiftung für Alters- und Hinterlassenenvorsorge im Schweizerischen Gewerbe (im folgenden Gemeinschaftsstiftung genannt). Nachdem die Buess AG eine eigene Personalfürsorgestiftung errichtet hatte, stellte sie ein Gesuch um Befreiung von der genannten Versicherungspflicht. Die Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes liess sie mit Schreiben vom 28. September 1977 wissen, dass dem Gesuch entsprochen worden sei, und zwar rückwirkend auf den 31. Dezember 1976. In der Folge überwies die erwähnte Ausgleichskasse der Buess AG gestützt auf Art. 21 des Reglementes für die AHV-Zusatzversicherung des SMGV den Betrag von insgesamt Fr. 25'950.--. Dieser Betrag setzte sich zusammen aus dem vollen Rückerstattungswert zu Gunsten des als Verbandsmitglied ausscheidenden Hans Buess und der Summe der persönlich erbrachten Beiträge der Arbeitnehmer. Die Personalfürsorgestiftung der Buess AG erklärte sich mit der Abfindung der Arbeitnehmer nicht einverstanden. Ein Gesuch, auch für sie den vollen Rückerstattungswert, d.h. eine Nachzahlung von insgesamt Fr. 18'343.-- zu leisten, wurde jedoch abgewiesen.
Mit Eingabe vom 6. Juni 1980 wandten sich die betroffenen Destinatäre der Personalfürsorgestiftung der Malerei Buess AG (im folgenden Destinatäre genannt), die Personalfürsorgestiftung selbst und die Malerei Buess AG an das Bundesamt für Sozialversicherung und stellten das Gesuch, die Gemeinschaftsstiftung sei anzuweisen, den von ihnen geltend gemachten Betrag von Fr. 18'343.-- nebst Zins zu 5% ab 1. Januar 1977 an die Personalfürsorgestiftung der Malerei Buess AG zu überweisen. Unter dem 25. März 1981 teilte ihnen das Bundesamt mit, dass dem Gesuch nicht entsprochen werden könne. Diesen Standpunkt bestätigte es mit Schreiben vom 9. Dezember 1981.
Die Destinatäre, die Personalfürsorgestiftung und die Malerei Buess AG erhoben hiegegen Beschwerde beim Eidgenössischen Departement des Innern (EDI). Das EDI erliess am 22. April 1982 folgenden Entscheid:
"1. Die Beschwerde wird unter dem Gesichtspunkt der Stiftungsaufsicht
abgewiesen.
2. Den Beschwerdeführern bleibt hiermit unbenommen, die strittige
Forderung von Fr. 18'343.-- vor dem Zivilrichter geltend zu machen.
BGE 108 II 497 S. 499
3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4. Die Parteikosten werden wettgeschlagen."
Die Destinatäre, die Personalfürsorgestiftung und die Malerei Buess AG haben hiegegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit den Rechtsbegehren:
"1. Die Beschwerde sei gutzuheissen und die Verfügung der
Beschwerdegegnerin vom 22. April 1982 sei aufzuheben.
2. Die Gemeinschaftsstiftung für Alters- und Hinterlassenenvorsorge im
Schweizerischen Gewerbe sei anzuweisen, den Beschwerdeführern bzw. der
Personalfürsorgestiftung der Malerei Buess AG das gesamte Vorsorgekapital
der Destinatäre bzw. den noch ausstehenden Differenzbetrag von
Fr. 18'343.-- zuzüglich Zins von 5% ab 1. Januar 1977 zu überweisen.
Eventuell sei die Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin oder direkt
an das Bundesamt für Sozialversicherung zu neuer Beurteilung im Sinne des
obigen Rechtsbegehrens zurückzuweisen."
Die Gemeinschaftsstiftung beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; allenfalls sei sie abzuweisen.
Das EDI schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Ihre Ansprüche gegenüber der Gemeinschaftsstiftung können die Destinatäre als frühere Begünstigte gemäss
Art. 89bis Abs. 5 ZGB
klageweise geltend machen. Das Bundesamt für Sozialversicherung und das EDI haben denn auch ausdrücklich auf diesen Weg hingewiesen. Zu prüfen ist indessen, ob die Destinatäre neben dem Zivilrichter auch die Aufsichtsbehörde anrufen können, um ihre Ansprüche durchzusetzen. Letztlich geht es dabei darum zu entscheiden, ob das EDI die Gemeinschaftsstiftung zur Bezahlung der geltend gemachten Forderung anzuhalten befugt sei.
5.
Die Kompetenzen der Aufsichtsbehörden ergeben sich aus
Art. 84 Abs. 2 ZGB
. Danach hat die Aufsichtsbehörde dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird. Sie hat darüber zu wachen, dass die Organe der Stiftung keine Verfügungen treffen, die der Stiftungsurkunde oder dem Reglement bzw. dem Gesetz widersprechen oder unsittlich sind (vgl.
BGE 106 II 269
E. 3c;
BGE 105 II 73
E. 3b). In diesem Rahmen ist die Aufsichtsbehörde befugt, den Stiftungsorganen bindende Weisungen zu erteilen und bei deren Nichtbeachtung Sanktionen zu ergreifen (
BGE 101 Ib 235
f. E. 2 mit Hinweisen).
BGE 108 II 497 S. 500
Es ist indessen darauf hinzuweisen, dass die Stiftungsaufsicht nicht etwa einer Vormundschaft gleichkommt. Die Stiftung ist grundsätzlich voll handlungsfähig. Die Aufsichtsbehörde darf deshalb nicht einfach an Stelle des Stiftungsrates handeln. In reinen Ermessensfragen hat sie sich zurückzuhalten (
BGE 100 Ib 135
E. 3). Die Aufsichtsbehörde darf nur einschreiten, wenn die Stiftungsorgane das ihnen zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht haben, mit andern Worten wenn einer ihrer Entscheide unhaltbar ist, d.h. auf sachfremden Kriterien beruht oder einschlägige Kriterien ausser acht lässt. Greift die Aufsichtsbehörde ohne gesetzliche Grundlage in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane ein, so verletzt sie Bundesrecht (
BGE 101 Ib 236
oben).
6.
Der Gemeinschaftsstiftung droht eine Forderungsklage der beschwerdeführenden Destinatäre. Für einen solchen Fall ist aus dem Gesagten abzuleiten, dass die Aufsichtsbehörde die Stiftung nur dann zur Anerkennung und Bezahlung ohne richterlichen Entscheid anhalten darf, wenn der geltend gemachte Anspruch ohne weiteres ausgewiesen ist. Lehnt nämlich die Stiftung unter solchen Umständen die Zahlung ab und lässt sie es auf eine gerichtliche Auseinandersetzung ankommen, setzt sie sich der Gefahr aus, Verfahrenskosten und Prozessentschädigung entrichten zu müssen. Die Tragung der Kosten und Entschädigungsfolgen eines verlorenen Zivilprozesses stellt aber keine zweckgemässe Verwendung des Stiftungsvermögens dar. Bestehen dagegen an der Berechtigung der von Destinatären geltend gemachten Ansprüche ernsthafte Zweifel, so muss der Entscheid dem Zivilrichter überlassen bleiben (vgl. RIEMER, N. 141 und 142 zu
Art. 84 ZGB
). Die Stiftung in einem solchen Fall anzuweisen, die Forderung anzuerkennen, ginge nicht an, würden doch dadurch unter Umständen die Ansprüche der übrigen Destinatäre gefährdet.
Auf Grund des Gesagten ist festzuhalten, dass entgegen der Ansicht der Gemeinschaftsstiftung nicht in jedem Fall, da zivilrechtliche Klage erhoben werden kann, die Anrufung der Aufsichtsbehörde ausgeschlossen ist. Bei klaren Verhältnissen im oben erwähnten Sinn kann durchaus eine konkurrierende Zuständigkeit von Richter und Aufsichtsbehörde gegeben sein (vgl. RIEMER, N. 141 zu
Art. 84 ZGB
; WALSER, Die Personalvorsorgestiftung, Diss. Zürich 1974, S. 49 ff.). Allerdings bleibt der richterliche Entscheid über einen strittigen Anspruch eines Destinatärs in jedem Falle vorbehalten (vgl.
BGE 100 Ib 146
f.; WALSER, a.a.O., S. 50).
BGE 108 II 497 S. 501
7.
Von den Destinatären wird nicht bestritten, dass am 31. Dezember 1976, als sie aus der AHV-Zusatzversicherung austraten, um in die Personalfürsorgestiftung der Malerei Buess AG einzutreten, d.h. als die strittigen Ansprüche entstanden, die Art. 331a-331c des revidierten OR für die Gemeinschaftsstiftung noch nicht in Kraft getreten waren. Die Gemeinschaftsstiftung unterstand damals noch dem früheren
Art. 343bis OR
. Diese Bestimmung sah in Abs. 3 vor, dass dem Dienstpflichtigen, der selbst auch Beiträge entrichtet hat, bei der Auflösung des Dienstverhältnisses mindestens die Summe der von ihm geleisteten Beiträge herauszugeben sei. Eine entsprechende Regelung fand sich denn auch in Art. 21 des Reglements von 1969 über die AHV-Zusatzversicherung des SMGV. Darauf beruhte die geleistete Barabfindung von insgesamt Fr. 25'950.--.
Die Destinatäre, die mehr beanspruchen als nur die persönlich erbrachten Beiträge, sind der Ansicht, dass die erwähnten Bestimmungen des früheren OR und des Reglementes von 1969 auf ihren Fall nicht direkt zur Anwendung gelangen können, da der Grund ihres Austritts nicht die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gewesen sei, sondern der Wechsel zur Personalfürsorgestiftung der Malerei Buess AG. Da dieser Sachverhalt im Gesetz nicht geregelt gewesen sei, müsse das Bestehen einer echten Lücke angenommen werden, die im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 ZGB
unter Berücksichtigung der allgemeinen Zielvorstellungen des Personalfürsorgestiftungsrechtes auszufüllen sei. Die Destinatäre verweisen sodann auf die Stellungnahme des Amtes für Stiftungsaufsicht des Kantons Basel-Landschaft, dem die Personalfürsorgestiftung der Malerei Buess AG untersteht. Dieses Amt hat die Ansicht geäussert, es müsse von Gesetzes wegen das gesamte Vorsorgekapital ausbezahlt werden, das für die Destinatäre bei der AHV-Zusatzversicherung des SMGV bereit gestellt worden sei. Diese Lösung trägt jedoch allein dem Interesse der Destinatäre Rechnung, durch den Wechsel der Vorsorgeeinrichtung keine Schmälerung ihrer Ansprüche zu erleiden. Bei der Beurteilung der Ansprüche der Destinatäre muss indessen auch die Stellung der Gemeinschaftsstiftung denjenigen gegenüber berücksichtigt werden, die bei ihr weiterhin versichert bleiben. Weiter darf nicht ausser acht gelassen werden, dass die Gemeinschaftsstiftung dadurch bereits eine gewisse Leistung erbracht hat, dass sie den beschwerdeführenden Destinatären bis zu ihrem Austritt Versicherungsschutz gewährt hatte.
BGE 108 II 497 S. 502
Aus dem Gesagten erhellt, dass die von den Destinatären geltend gemachten Ansprüche nicht als offensichtlich ausgewiesen erscheinen und dass sich die Gemeinschaftsstiftung nicht einem für sie von vornherein verlorenen Prozess aussetzt, wenn sie die Ansprüche nicht von sich aus anerkennt. Das EDI hat deshalb mit Recht davon abgesehen, eine entsprechende Weisung zu erteilen.


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Urteilskopf
82 II 181
27. Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Mai 1956 i.S. Eheleute Schneider gegen Vormundschaftsbehörde O.

regeste:
Regeste
Entzug der elterlichen Gewalt.
Art. 285 ZGB
.
Auch wenn die Gründe zu dieser Massnahme vornehmlich in der Person des einen Ehegatten liegen, ist sie gegen beide auszusprechen, wenn sie sonst wegen des Verhaltens des andern Ehegatten unwirksam bleiben müsste.

text:
Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 82 II 181 S. 181
Aus dem Tatbestand:
A.-
Am 10. April 1953 heiratete Walter Schneider, geboren 1913, die im Jahr 1925 geborene Gertrud Sigg. Daher wurden die aus dem vorehelichen Verhältnis stammenden Kinder Paul, geboren am 21. Juni 1951, und Ursula, geboren am 8. Oktober 1952, ehelich. Im Jahre 1949 war eine gegen die Ehefrau angehobene Strafuntersuchung wegen Unzurechnungsfähigkeit eingestellt worden. Ein Gutachten der Anstalt Friedmatt, Basel, vom 5. April 1949 bezeichnete sie als eine triebhafte, impulsive Debile. In der Ehe kam es zu Streitigkeiten. Im Jahre 1955 klagte
BGE 82 II 181 S. 182
die Ehefrau auf Trennung der Ehe. Die Vormundschaftsbehörde des Wohnortes beantragte am 2. Juli 1955 im Einverständnis mit der heimatlichen Vormundschaftsbehörde beim Bezirksstatthalteramt, die beiden Kinder seien unter Amtsvormundschaft zu stellen. Zur Begründung wurde angeführt, die Erziehung könne weder dem Vater noch der Mutter anvertraut werden; man müsse die Kinder im "... Kinderhus" oder an einem privaten Pflegeplatz unterbringen.
B.-
Nach einem ärztlichen Bericht ist die Ehefrau "eine wenig intelligente, debile und erregbare Persönlichkeit", der Ehemann "psychisch ebenfalls abnorm, zu mindest psychopathisch, wenn nicht psychotisch". Ferner ergab sich ungeordnete Haushaltführung und Streitsucht der Ehefrau; sie schreit die Kinder an, ohne sich damit Gehorsam verschaffen zu können. Für genügende Ernährung der Kinder ist sie besorgt. Gegen den Ehemann wird, was die Kindererziehung betrifft, nichts eingewendet. Indessen muss er die Kinder während der meisten Zeit der Ehefrau überlassen. Er ist arbeit- und sparsam, wechselt aber häufig die Stelle; gegen Behörden benimmt er sich eigensinnig, und, wie es in einem Leumundsbericht heisst: "sein aufbrausendes Wesen und seine Redensarten, die oft als gemein anzusprechen sind, stempeln ihn zu einem Menschen mit einem geistigen Defekt, weshalb er von der Nachbarschaft gemieden wird".
C.-
Auf Grund dieser Untersuchungsergebnisse hat der Regierungsrat beiden Ehegatten die elterliche Gewalt über die zwei Kinder entzogen.
D.-
Gegen diesen Entscheid haben die Eheleute Schneider-Sigg Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit den Anträgen, er sei gänzlich aufzuheben, eventuell sei die elterliche Gewalt nur der Mutter zu entziehen.
Es wird bestritten, dass die Eltern nicht imstande seien, die elterliche Gewalt auszuüben. Möglicherweise sei Frau Schneider eine psychopathische Person, sicher aber nicht der Ehemann, wenigstens nicht in einem Masse, dass er die
BGE 82 II 181 S. 183
Kinder nicht richtig erziehen könnte. Durch die Leumundsberichte werde der Ehemann viel weniger belastet als die Ehefrau. Jedenfalls ihm sei die elterliche Gewalt zu belassen.
E.-
Der Regierungsrat legt in einem die Aktensendung begleitenden Schreiben die Untersuchungsergebnisse näher dar. Er hebt die Passivität des Vaters in der Kindererziehung hervor. "Er ist auch nicht fähig, seine Ehefrau zur Ordnung anzuhalten."
Die Vormundschaftsbehörde trägt auf Abweisung der Berufung an. Sie führt aus, immer wieder müsse die Gemeindebehörde oder die Polizei wegen "handgreiflicher Streitigkeiten der Ehegatten unter sich oder mit Hausnachbarn" zum Rechten sehen. "Schriftliche Verwarnungen wandern ungelesen ins Feuer. Auf behördliche Vorladungen folgt Schneider Walter höchstens mit Polizeigewalt..." Die Unfähigkeit der Ehefrau zur Kindererziehung gehe aus den Akten mit Sicherheit hervor. "Würde nur der Ehefrau die elterliche Gewalt entzogen, bliebe alles beim alten, denn Schneider Walter würde mit allen Mitteln versuchen, einer behördlichen Wegnahme und Versorgung der Kinder entgegen zu wirken."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
"Sind die Eltern nicht imstande", die elterliche Gewalt auszuüben, so ist ihnen diese Gewalt nach
Art. 285 ZGB
zu entziehen. So verhält es sich namentlich bei Unfähigkeit, die Kinder richtig zu erziehen. Dabei ist unerheblich, worin die Unfähigkeit begründet liegt, und ob die Eltern ein Verschulden trifft oder nicht. Im vorliegenden Falle hat sich nun nach den dem angefochtenen Entscheide zugrunde liegenden Untersuchungsergebnissen die Mutter als zur Kindererziehung in solchem Grade ungeeignet erwiesen, dass die ihr gegenüber verfügte Entziehung der elterlichen Gewalt gerechtfertigt ist, wiewohl es ihr nicht an Mutterliebe und gutem Willen fehlt. Ihre ausgeprägte psychopathische Veranlagung und die sich daraus ergebenden
BGE 82 II 181 S. 184
Charaktereigenschaften wirken sich so ungünstig aus, dass ihr die Erziehung nicht länger überlassen bleiben darf.
Ist insofern der angefochtene Entscheid ohne weiteres zu bestätigen, so bleibt zu prüfen, ob der Gewaltentzug mit Recht auch dem Vater gegenüber erfolgt sei, oder ob ihm, wie es das Eventualbegehren der Berufung will, die elterliche Gewalt belassen werden dürfe und solle. Dass die auch bei ihm vorhandenen geistigen Mängel die Entwicklung der Kinder in hohem Masse schlecht beeinflusst hätten, ist nicht erwiesen. Diese negative Feststellung bedeutet jedoch nicht, dass er das unter den gegebenen Umständen Notwendige vorzukehren vermöge, um für eine gehörige Erziehung der Kinder Gewähr zu bieten. Es ist hier nicht zu entscheiden, ob ihm bei einer Trennung oder Scheidung der Ehe die Kinder vorderhand, allenfalls mit Vorbehalt einer Aufsicht der Vormundschaftsbehörde (vgl.
BGE 60 II 16
), zugewiesen werden könnten. Wie dem auch sei, ist jedenfalls bei der nun in der Absicht der Eheleute liegenden Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft der Entzug der elterlichen Gewalt auch dem Vater gegenüber unvermeidlich. Angesichts seiner Widersetzlichkeit wäre sonst zu befürchten, er möchte allen behördlichen Anordnungen entgegentreten und den gegenüber der Mutter verfügten Gewaltentzug praktisch unwirksam machen. Gewiss fehlt es ihm nicht an einer kritischen Einstellung hinsichtlich der Erziehereigenschaften der Ehefrau. Er verhält sich jedoch, nach den bisherigen Erfahrungen zu schliessen, viel zu passiv, um sie zur Ordnung anhalten und das sonst Fehlende durch eigene Erziehungsarbeit auszugleichen. Ausserdem hat er selbst erhebliche Charaktermängel, die, wenn sie auch für sich allein nicht wohl geeignet wären, das geistige Wohl der Kinder in erheblichem Masse zu gefährden, nun eben zu den in der Person der Mutter liegenden Gefährdungsmomenten hinzutreten und deren Auswirkungen verstärken. Der Entzug der elterlichen Gewalt muss daher,
BGE 82 II 181 S. 185
um seinen Zweck erfüllen zu können, gegenüber beiden Eltern verfügt werden.
Das ZGB fasst übrigens in Art. 285 zunächst die beiden Eltern miteinander ins Auge, ohne freilich den Entzug der Gewalt beiden gegenüber als Regel vorzuschreiben, wie sich aus Abs. 2 daselbst ergibt. In Lehre und Rechtsprechung ist anerkannt, dass der einem Elternteil gegenüber notwendige Gewaltentzug, um nicht wirkungslos zu bleiben, auch dem andern gegenüber auszusprechen ist, wenn dieser die Sachlage nicht zu meistern vermag (vgl. EGGER, N. 7 und SILBERNAGEL, N. 60 zu
Art. 285 ZGB
; Zeitschrift für Vormundschaftswesen 6 S. 142 ff.). In der (dem Art. 313 Abs. 2 des Vorentwurfs entsprechenden) Bestimmung von Art. 296 Abs. 2 des bundesrätlichen Entwurfs, lautend:
"Kann nach dem Ermessen der Behörde die Gewalt, wenn sie dem Vater entzogen wird, auch der Mutter nicht überlassen bleiben, so erhält das Kind einen Vormund,"
kam nebenbei zum Ausdruck, dass unter Umständen die Gewalt beiden Eltern zu entziehen ist, auch wenn die Veranlassung zum Einschreiten der Behörde nur im Verhalten des Vaters lag. Daran wollte die geltende Fassung von
Art. 285 Abs. 2 ZGB
, die von der gleichen Stellung beider Eltern ausgeht, nichts ändern. Auch wenn man den gegenüber dem Vater oder der Mutter nötigen Gewaltentzug nicht geradezu "regelmässig" gegen beide Eltern verfügt, wie es in einigen Kantonen Praxis ist (vgl. SJZ 21 S. 336 Nr. 281), muss doch in jedem Falle geprüft werden, ob sich, wenn ein Ehegatte Grund zu solchem Einschreiten bietet, die Massnahme füglich auf ihn beschränken lasse oder aber auf den andern Gatten ausgedehnt werden müsse, wie dies hier nach dem Gesagten zutrifft.
Nach der soeben erwähnten Vorschrift wird den Kindern ein Vormund zu bestellen sein. Die Vormundschaftsbehörde wird zu bestimmen haben, ob und für wielange die Kinder den Eltern wegzunehmen sind und wann sie allenfalls auf
BGE 82 II 181 S. 186
Zusehen hin wieder in den elterlichen Haushalt zurückkehren können.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Entscheid bestätigt.


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Urteilskopf
142 III 36
5. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S A. gegen Obergericht des Kantons Zürich (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_734/2015 vom 17. Dezember 2015

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 3 BV
;
Art. 117 lit. a ZPO
;
Art. 159 Abs. 3 und
Art. 163 ZGB
; keine Prozesskostenvorschusspflicht für den Konkubinatspartner.
Die Pflicht, dem anderen in Rechtsstreitigkeiten durch Leistung von Prozesskostenvorschüssen beizustehen, ist eherechtlicher Natur und kann nur den Ehegatten treffen, nicht den Konkubinatspartner. Indes kann die Tatsache des gemeinsamen Haushaltes bei der Berechnung der Bedürftigkeit des prozessführenden Konkubinatspartners berücksichtigt werden (E. 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 142 III 36 S. 36
A.
B. und A. (Mutter) haben die gemeinsamen Kinder C. und D. Mit Urteil vom 5. März 2014 wurde ihre Ehe geschieden.
B.
Im Rahmen eines Abänderungsverfahrens regelte das Bezirksgericht U. mit Verfügung vom 7. Juli 2015 den Wechsel des Aufenthaltsortes der Kinder (nach V./VD zum neuen Lebenspartner der Mutter) und das Besuchsrecht des Vaters.
BGE 142 III 36 S. 37
Mit Urteil vom 14. August 2015 hob das Obergericht des Kantons Zürich diesen Entscheid auf und wies die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und neuen Entscheidung an das Bezirksgericht zurück. Gleichzeitig beschloss es, das Gesuch der Mutter um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren abzuweisen.
C.
Gegen diesen Beschluss hat A. am 16. September 2015 eine Beschwerde erhoben, mit welcher sie dessen Aufhebung und die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren verlangt. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde dahingehend gut, dass der Beschluss des Obergerichtes betreffend Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege aufgehoben und die Sache zur Prüfung der Vermögenssituation der Beschwerdeführerin an das Obergericht zurückgewiesen wird.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitfrage im Zusammenhang mit der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren ist, ob den Konkubinatspartner der Beschwerdeführerin eine Prozesskostenvorschusspflicht trifft.
2.1
Das Obergericht hat auf die Angaben der Mutter im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege verwiesen, wonach sie im Jahr 2014 als Lehrerin Fr. 28'720.- und als Mitglied der Kreisschulpflege W. Fr. 16'404.- verdient habe. Seit dem 23. September 2014 beziehe sie unbezahlten Urlaub, um sich nach der Geburt ihrer Tochter E. um diese sowie um C. und D. kümmern zu können. Im Anschluss an ihren Umzug nach V. werde sie keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgehen, sondern sich vollzeitig um die Kinder kümmern. Als Einkommen werde sie einzig noch die Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 2'200.- verbuchen können, jedoch einen Bedarf von Fr. 4'767.90 haben. Sie verfüge über Kontoguthaben von Fr. 7'011.50. Den am 4. April 2014 überwiesenen Betrag von Fr. 95'105.- aus Güterrecht habe sie sukzessive für den Lebensunterhalt und die Anschaffung neuer Familienautos verbraucht.
Das Obergericht hat sodann erwogen, dass die Mutter keine Angaben zu den finanziellen Verhältnissen ihres neuen Partners in V. mache. Ein Konkubinatsverhältnis, aus welchem Kinder hervorgegangen sind, sei bei der Ermittlung des betreibungsrechtlichen Notbedarfs gleich zu behandeln wie ein eheliches Familienverhältnis. Unter
BGE 142 III 36 S. 38
diesen Voraussetzungen gehe die Prozesskostenvorschusspflicht aus dem Einkommen und Vermögen des Konkubinatspartners der unentgeltlichen Rechtspflege vor. Es sei eine Gesamtrechnung mit voller Berücksichtigung der beidseitigen Einkommen und Vermögen sowie des gemeinsamen Bedarfs durchzuführen. Das gelte auch vorliegend. Es hätte an der Mutter gelegen, die finanziellen Verhältnisse auch ihres neuen Partners offenzulegen. Indem sie dies versäumt habe, sei sie ihren Mitwirkungs- und Offenlegungspflichten nicht nachgekommen.
2.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die vom Obergericht zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung könne nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall angewandt werden, zumal sie erst seit dem 11. Juli 2015, also gerade einmal einen Monat vor Erlass des angefochtenen Entscheides bei ihrem neuen Freund eingezogen sei. Von einem eheähnlichen Konkubinat, welches die Aufhebung einer Scheidungsrente erlaube, könne erst nach fünf Jahren ausgegangen werden. Jedenfalls im jetzigen Zeitpunkt liege kein Konkubinat vor, welches zumindest aus moralischer Sicht eine Unterstützungspflicht analog jener gemäss
Art. 159 ZGB
begründe. Das Obergericht habe deshalb
Art. 117 ZPO
und
Art. 29 Abs. 3 BV
verletzt.
2.3
Die Beschwerdeführerin ist zu ihrem neuen Partner gezogen, mit welchem sie ein gemeinsames Kind hat, und sie wird zufolge Aufgabe ihrer Erwerbstätigkeit zwangsläufig vollständig von diesem unterstützt. In dieser Situation liegt zweifellos ein Konkubinat vor. Indes ist die Frage belanglos, ob dieses eheähnlich sei, denn es geht nicht um die Frage, ob in Analogie zu
Art. 130 Abs. 2 ZGB
der nacheheliche Unterhalt aufzuheben oder zu sistieren sei (zu dieser Frage sowie der Abgrenzung zur Rechtsprechung zu aArt. 153 Abs. 1 ZGB vgl. das Urteil 5C.93/2006 vom 23. Oktober 2006 E. 2). Vielmehr geht es um die Frage, ob der eine Partner aufgrund des Konkubinatsverhältnisses verpflichtet ist, den anderen Partner in dessen Prozess mit einem Kostenvorschuss bzw. einer Kostenübernahme zu unterstützen.
Das Obergericht bejaht diese Frage. Die von ihm angeführte bundesgerichtliche Rechtsprechung (
BGE 106 III 11
;
BGE 130 III 765
) bezieht sich indes auf die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums bei einem Konkubinatsverhältnis. Auf sie kann auch im Zusammenhang mit der Bedürftigkeitsrechnung für die unentgeltliche Rechtspflege abgestellt werden (Urteile 5D_121/2009 vom 30. November 2009 E. 7.1; 9C_859/2008 vom 15. Dezember 2008
BGE 142 III 36 S. 39
E. 3.4.1; 8C_1008/2012 vom 24. Mai 2013 E. 3.3). Bei dieser Rechtsprechung geht es aber nicht um die Frage, ob der eine Konkubinatspartner rechtlich verpflichtet ist, den anderen zu unterstützen, sondern allein um die Berücksichtigung der Tatsache, dass die Kosten der gemeinsamen Lebensführung normalerweise auch im Konkubinat anteilsmässig getragen werden. In Frage steht bei der betreffenden Rechtsprechung mithin, in welcher Weise das Existenzminimum des prozessführenden Konkubinatspartners zu berechnen ist.
Vorliegend geht die Beschwerdeführerin nach den Feststellungen im angefochtenen Beschluss keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Ihre einzigen "Einkünfte" sind die Kinderunterhaltsbeiträge, welche aber für die Bestreitung der Kinderkosten reserviert sind (vgl. 5A_207/2009 vom 21. Oktober 2009 E. 3.2) und nicht für die Prozessfinanzierung zweckentfremdet werden sollen. Verfügt aber die Beschwerdeführerin über gar kein Einkommen, stellt sich die Frage der Berechnung des Existenzminimums im Rahmen des Konkubinates nicht, weil die gemeinsamen Lebenskosten nicht anteilsmässig, sondern einseitig durch den erwerbstätigen Konkubinatspartner getragen werden. Es verbleibt einzig die - wie gesagt nicht von der vorstehend zitierten Rechtsprechung beantwortete - Rechtsfrage, ob dieser aufgrund des Konkubinatsverhältnisses in Analogie zu den entsprechenden eherechtlichen Pflichten den Prozess seiner Konkubine, welche über kein eigenes Einkommen verfügt, finanzieren muss.
Als Ausfluss der ehelichen Unterhaltspflicht nach
Art. 163 ZGB
und der ehelichen Beistandspflicht nach
Art. 159 Abs. 3 ZGB
ist der eine Ehegatte gehalten, dem anderen in Rechtsstreitigkeiten durch Leistung von Prozesskostenvorschüssen beizustehen (Urteile 9C_432/2010 vom 8. Juli 2010 E. 5; 4A_661/2010 vom 16. Februar 2011 E. 3.5; 4A_423/2012 vom 10. September 2012 E. 2.2; 8C_1008/2012 vom 24. Mai 2013 E. 3.3.2; zum alten Eherecht:
BGE 103 Ia 99
E. 4 S. 101). In der Lehre wird teilweise die Unterscheidung getroffen, dass sich die Kostenvorschusspflicht bei Angelegenheiten der Ehegemeinschaft aus
Art. 163 ZGB
und bei anderen Rechtsstreitigkeiten aus
Art. 159 Abs. 3 ZGB
ergebe; das Bundesgericht hat dazu nie Stellung genommen (vgl. Urteil 5P.346/2005 vom 15. November 2005 E. 4 mit weiteren Hinweisen) und die Unterscheidung ist auch vorliegend nicht relevant. Soweit eine Prozesskostenvorschusspflicht besteht, geht diese dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor (
BGE 119 Ia 11
E. 3a S. 12,
BGE 119 Ia 134
E. 4 S. 135).
BGE 142 III 36 S. 40
Pflichten, welche aus der ehelichen Unterstützungspflicht (
Art. 163 ZGB
) und aus der ehelichen Beistandspflicht (
Art. 159 Abs. 3 ZGB
) fliessen, können - was nicht mit dem Umstand zu verwechseln ist, dass in verschiedenen Konstellationen auf die tatsächlichen Verhältnisse abgestellt wird (vgl. beispielsweise betreffend Fürsorgeleistungen: Urteil 8C_232/2015 vom 17. September 2015 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen; sodann für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums, siehe oben) - selbstredend nur den Ehegatten treffen. Für Konkubinatspartner bestehen grundsätzlich keine solchen Verpflichtungen (vgl.
BGE 129 I 1
E. 3.2.4 S. 6;
BGE 134 I 313
E. 5.5 S. 318), auch nicht im Zusammenhang mit der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. Urteile 9C_859/2008 vom 15. Dezember 2008 E. 3.4.1; 8C_1008/2012 vom 24. Mai 2013 E. 3.3.3). Für das Gegenteil bedürfte es einer gesetzlichen Grundlage, welche an die Konkubinatstatsache entsprechende rechtliche Obligationen knüpfen würde; der blosse Analogieschluss zum Eherecht kann die fehlende gesetzliche Grundlage nicht ersetzen.
Die oberinstanzliche Ansicht, wonach der Konkubinatspartner die Kosten des den anderen Partner betreffenden Prozesses übernehmen muss, kann sich auf keine gesetzliche Grundlage stützen und verstösst insofern gegen Bundesrecht. Entsprechend durfte das Obergericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren nicht mit der Begründung abweisen, die Beschwerdeführerin habe es versäumt, das Einkommen des Konkubinatspartners offenzulegen. (...)


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Urteilskopf
103 III 97
19. Arrêt de la IIe Cour civile du 15 décembre 1977 dans la cause Blum contre Banque de commerce et de financement "Bancofin" S.A.

regeste:
Regeste
Verkaufsversprechen ("promesse de vente") verbunden mit einem im Grundbuch vorgemerkten Kaufsrecht. Nachträglicher definitiver Vertragsschluss. Anfechtungsklage.
1.
Art. 285 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
. Grundsätzlich kann nur der Gläubiger, der einen endgültigen Verlustschein erhalten hat, ein eine Anfechtungsklage gutheissendes Urteil erwirken (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 1).
2. Das öffentlich beurkundete Verkaufsversprechen ("promesse de vente"), in dem sich die Parteien über alle Vertragspunkte geeinigt haben, stellt einen Grundstückkaufvertrag, nicht einen Vorvertrag, dar: Der Umstand, dass sich der Käufer verpflichtet, "für sich oder für einen von ihm zu bezeichnenden Dritten" zu erwerben, und die Tatsache, dass die Grundbucheintragung für einen späteren Zeitpunkt vorgesehen ist, haben nicht zur Folge, dass die Parteien einen weiteren Vertrag zu schliessen hätten (E. 2a).
3. Es ist zulässig, einen Grundstückkaufvertrag mit einem im Grundbuch vorgemerkten Kaufsrecht zu verbinden. Wurde der Vertrag in der Form eines Verkaufsversprechens ("promesse de vente") geschlossen, schliesst der definitive Vertragsschluss die Ausübung des Kaufsrechtes ein (E. 2b).
4. Wo die versprochene Leistung durch Vormerkung im Grundbuch dinglich gesichert worden ist, ist das Verpflichtungsgeschäft Gegenstand der Anfechtungsklage (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 103 III 97 S. 98
A.-
Le 8 octobre 1973, la société anonyme Banque de commerce et de financement Bancofin S.A. (ci-après: Bancofin S.A.) a demandé la continuation de la poursuite No 308.356 de l'Office des poursuites de Genève contre Erwin-Jean Zurcher, alors domicilié à Genève, pour une créance de 15'816 fr. 15, avec intérêt et frais. Elle a ainsi participé à une
BGE 103 III 97 S. 99
saisie de biens meubles et de salaire opérée par l'Office des poursuites les 26/28 septembre 1973. La saisie étant insuffisante et le débiteur déclarant ne pas posséder d'autres biens, le procès-verbal a eu valeur d'acte de défaut de biens.
Lors de la saisie, Zurcher avait tu qu'il était propriétaire de la parcelle No 37 de la commune de Gingins, sur laquelle était construit un chalet. Il avait acheté cet immeuble le 17 mai 1972, pour le prix de 105'000 fr. L'immeuble était grevé de trois gages immobiliers constitués sous forme de cédules hypothécaires, savoir: en premier rang, une cédule hypothécaire de 50'000 fr. en faveur du Crédit foncier vaudois; en deuxième rang, une cédule hypothécaire au porteur de 15'000 fr. et en troisième rang, une cédule hypothécaire au porteur de 20'000 fr. Le 30 octobre 1973, Zurcher avait passé avec Robert Blum, en la forme authentique, un contrat intitulé "promesse de vente - droit d'emption", dans lequel Zurcher s'engageait à vendre l'immeuble et Blum à l'acquérir "pour soi ou son nommable", pour le prix de 120'000 fr. Blum a versé un acompte de 40'000 fr.; le solde du prix était payable comme il suit: 50'000 fr. par la reprise de la cédule hypothécaire en premier rang et 30'000 fr. en espèces, contre remise à l'acquéreur des deux cédules hypothécaires au porteur. L'acte définitif devait être passé au plus tard le 31 janvier 1974; à l'expiration de ce délai, chacune des parties pourrait assigner l'autre, moyennant préavis de dix jours, "pour procéder au transfert définitif". Au chiffre 11 de la promesse de vente, le vendeur Zurcher accordait à l'acheteur Blum un droit d'emption aux conditions énumérées ci-dessus; il était convenu que ce droit, dont l'échéance était fixée au 28 février 1974, serait annoté au registre foncier. L'annotation a eu lieu le 6 novembre 1973.
Lors de la conclusion du contrat, le notaire Pavillon, qui instrumentait l'acte, a rendu les parties attentives au fait que le solde de 30'000 fr. à payer au moment de la passation de l'acte définitif ne suffirait pas à couvrir le montant nominal des deux cédules hypothécaires au porteur, de 35'000 fr. Mais Zurcher a assuré que les dettes étaient assez amorties pour que le montant de 30'000 fr. permît de satisfaire les créanciers. Blum et Pavillon se sont contentés de cette explication.
Le 14 novembre 1973, Bancofin S.A. a obtenu du Juge de paix du cercle de Gingins un séquestre sur l'immeuble appartenant à Zurcher, pour une créance de 15'960 fr. 15, avec
BGE 103 III 97 S. 100
intérêt à 5% dès le 12 février 1973. Sur la base de ce séquestre, une restriction du droit d'aliéner a été annotée au registre foncier le 16 novembre 1973. Bancofin S.A. a validé le séquestre le 3 décembre 1973, par poursuite No 372.478 de l'Office des poursuites de Genève. Opposition n'a pas été faite au commandement de payer. Bancofin S.A. a demandé continuation de la poursuite, le 25 janvier 1974 à l'Office des poursuites de Nyon, le 13 février 1974 à celui de Genève. Entre-temps, soit le 26 novembre 1973, l'immeuble de Zurcher avait été saisi par l'Office des poursuites de Genève sur requête d'autres créanciers. Lors de cette saisie, Zurcher avait tu que, le 30 octobre 1973, il avait reçu de Blum un acompte de 40'000 fr. sur le prix de vente. En revanche, au procès-verbal de saisie, figurait également, pour une valeur estimative de 2'000 fr., une automobile Alfa-Romeo, dont la société anonyme Aufina A.G., à Brugg, a revendiqué la propriété sur la base d'un contrat de vente avec réserve de propriété. Bancofin S.A. a été admise à participer à cette saisie le 21 mai 1974.
Il est alors apparu que Blum et Zurcher avaient passé l'acte définitif de vente de l'immeuble le 22 février 1974. En vue de la passation de l'acte, le notaire Pavillon avait demandé aux créanciers hypothécaires de lui indiquer le montant dû par Zurcher à cette date. Ce montant s'élevait au total à 89'653 fr., dépassant ainsi de 9'653 fr. le solde de 80'000 fr. à payer par l'acheteur en vertu de la promesse de vente. Zurcher promit de se procurer ce montant jusqu'au 22 février 1974, mais il n'y parvint pas: il put seulement réunir 4'700 fr., disant qu'il s'agissait du prêt d'une parente. Le notaire Pavillon a avancé le solde de 4'953 fr., car il s'estimait responsable envers Blum.
Le contrat de vente du 22 février 1974, dont l'inscription au registre foncier a été requise le 1er mars 1974, a été établi par le notaire Pavillon sur une formule de réquisition pour le registre foncier; il y est constaté que Zurcher vend l'immeuble à Blum "en exécution d'une promesse de vente". Pour le surplus, le contrat a le même contenu que celui du 30 octobre 1973, à l'exception de la clause sur le droit d'emption dont était demandée la radiation au registre foncier. Au moyen du paiement de 30'000 fr. effectué par Blum, de la somme de 4'700 fr. procurée par Zurcher et des 4'953 fr. qu'il avait avancés lui-même, le notaire Pavillon a payé les dettes garanties
BGE 103 III 97 S. 101
par les cédules hypothécaires en deuxième et troisième rang, qui lui ont été remises. Il les a remises à son tour à Blum.
Après un long échange de correspondance entre les parties et les offices de poursuite intéressés, l'Office de Genève a finalement été d'avis qu'ensuite de la vente intervenue le 22 février 1974 l'immeuble n'était plus soumis à la saisie et au séquestre; il a dès lors rejeté la demande de vente présentée par Bancofin S.A. Ce point de vue a été approuvé le 23 février 1976, dans le cadre de la procédure de plainte, par la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral (
ATF 102 III 20
ss). Le Tribunal fédéral a considéré, en substance, ce qui suit:
En concluant le contrat du 22 février 1974, Blum a exercé son droit d'emption. Ce droit a été annoté au registre foncier avant la restriction du droit d'aliéner fondée sur le séquestre et la saisie qui s'est ensuivie. Partant, il la prime. L'exercice du droit d'emption a pour conséquence que l'immeuble n'est plus soumis au séquestre, respectivement à la saisie; celle-ci ne peut plus porter que sur la créance du propriétaire en paiement du prix de vente. Mais, en l'espèce, il ne pouvait être question de saisir la créance de Zurcher: en effet, le montant à payer par l'acheteur ne suffisait même pas pour couvrir les charges hypothécaires, antérieures tant au droit d'emption qu'à la restriction du droit d'aliéner.
B.-
Le 3 mai 1976, Bancofin S.A. a introduit action révocatoire contre Blum auprès de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, demandant que le contrat du 30 octobre 1973 et celui du 22 février 1974 fussent annulés et qu'il fût dit par jugement que la saisie opérée sur la parcelle 37 du registre foncier de la commune de Gingins au profit de la demanderesse dans le cadre de la poursuite No 372.478 de l'Office de Genève "grève à nouveau" l'immeuble. La Cour civile a admis l'action le 29 juillet 1977. Ce jugement est motivé comme il suit:
En ce qui concerne la qualité pour agir, force est de constater que, ni dans la poursuite ordinaire No 308.356, ni dans la poursuite en validation de séquestre No 372.478, un acte de défaut de biens définitif n'a été délivré à la demanderesse. Toutefois, il n'est pas établi que l'Office des poursuites de Genève ait délivré, dans la poursuite en validation de
BGE 103 III 97 S. 102
séquestre du bien dissimulé lors de la saisie initiale, un acte de défaut de biens définitif qui rendrait sans effet l'acte de défaut de biens provisoire. En conséquence, la perte documentée dans l'acte de défaut de biens provisoire subsiste et celui-ci reste en force. Il s'ensuit que la demanderesse a qualité pour ouvrir action révocatoire.
Sur le fond, on doit considérer qu'en concluant le contrat du 22 février 1974, Blum n'a pas exercé le droit d'emption qui lui avait été accordé le 30 octobre 1973: il y a eu conclusion du contrat principal prévu dans la promesse de vente. Le droit d'emption avait pour seul but de renforcer la prétention du promettant-acheteur à la passation du contrat de vente. Dès l'instant que Zurcher a coopéré de son plein gré à la conclusion du contrat principal, le but de sûreté réelle indirecte du droit d'emption n'a plus eu sa raison d'être et ce droit est devenu sans objet. C'est ce que le Tribunal fédéral a perdu de vue dans son arrêt du 23 février 1976. Dès lors, compte tenu des restrictions du droit d'aliéner annotées au registre foncier les 16/26 novembre 1973, ensuite du séquestre et de la saisie, Zurcher ne pouvait pas vendre son immeuble le 22 février 1974; la vente est nulle, vu les
art. 96 al. 2 LP
et 960 al. 2 CC. La poursuite aurait dû suivre son cours comme si le droit de propriété inscrit le 1er mars 1974 n'existait pas et aboutir à la réalisation de l'immeuble. Mais cela n'est plus possible du fait de la décision erronée du Tribunal fédéral; la situation ne peut pas être redressée, car le délai pour requérir la vente est périmé et la poursuite est tombée. Il est inutile d'examiner si le pacte d'emption du 30 octobre 1973 est révocable: le droit d'emption n'a pas été exercé et sa validité est échue le 28 février 1974. Le contrat de vente du 22 février 1974 n'est pas révocable selon les
art. 286 et 287 LP
, mais selon l'
art. 288 LP
. En le concluant, Zurcher a intentionnellement privé ses créanciers de leur droit réel sur l'immeuble et les a ainsi lésés; il y a en tout cas eu dol éventuel. L'intention frauduleuse était reconnaissable pour le défendeur, qui, comme mandant, répond de ce que le notaire Pavillon savait ou devait savoir.
C.-
Robert Blum a recouru en réforme au Tribunal fédéral, demandant que l'action de la demanderesse fût rejetée. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
BGE 103 III 97 S. 103
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant nie que l'intimée ait qualité pour intenter action révocatoire. En effet, dit-il, elle n'a ni établi, ni même allégué qu'un acte de défaut de biens définitif lui ait été délivré dans l'une des deux poursuites introduites contre Zurcher. La question de savoir si, ce que l'intimée conteste et qui ne ressort pas des pièces du dossier, la recourante a déjà soulevé cette exception devant la Cour cantonale est sans importance. Le problème doit être examiné d'office, comme l'ont déjà fait les premiers juges (
ATF 37 II 504
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., II, p. 287).
Aux termes de l'
art. 285 al. 2 ch. 1 LP
, l'action révocatoire appartient à tout créancier porteur d'un acte de défaut de biens provisoire ou définitif. Toutefois, depuis 1911, dans sa jurisprudence constante (
ATF 37 II 500
ss,
ATF 39 II 385
s.,
ATF 47 III 93
,
ATF 53 III 215
s.,
ATF 96 III 115
), approuvée par la doctrine unanime (cf. les auteurs cités dans
ATF 96 III 115
), le Tribunal fédéral ne reconnaît qu'un caractère temporaire à la qualité pour agir découlant de l'acte de défaut de biens provisoire. Cette interprétation a pour raison d'être qu'un acte de défaut de biens provisoire ne permet pas de tenir pour établi que le créancier a subi une perte dans la poursuite. C'est seulement quand il est constaté sans objection possible que tel est le cas et quand on connaît le montant de la perte que doit être accordé au créancier le droit d'obtenir un jugement admettant une action révocatoire. Par conséquent, il faut que le créancier qui a reçu un acte de défaut de biens provisoire avant qu'intervienne le jugement sur l'action révocatoire obtienne délivrance d'un acte de défaut de biens définitif, soit sur la base d'une réquisition de vente faite par lui, soit ensuite de réalisation sur requête d'un autre créancier poursuivant.
Ce principe n'est pas en contradiction avec le texte de l'
art. 285 al. 2 ch. 1 LP
. Le fait que, dans cette disposition légale, la qualité pour ouvrir action révocatoire est également reconnue au détenteur d'un acte de défaut de biens provisoire a une double raison. D'une part, il est ainsi clair que le créancier n'a pas à attendre de recevoir un acte de défaut de biens définitif pour ouvrir action révocatoire, mais qu'il peut l'introduire déjà après délivrance de l'acte provisoire, devant seulement faire en sorte qu'en cours d'instance cet acte provisoire
BGE 103 III 97 S. 104
soit remplacé par un acte définitif (
ATF 37 II 502
; cf. FRITZSCHE, op.cit., p. 288 et les références). D'autre part, il peut arriver que le caractère révocable d'un acte juridique doive être tranché par jugement dans le cadre d'une procédure de revendication, donc à un moment où le créancier n'a pas encore eu la possibilité de demander la réalisation et d'obtenir un acte de défaut de biens définitif. Dans un tel cas, il faut qu'il lui soit possible, sur la base de l'acte de défaut de biens provisoire, non seulement d'introduire action révocatoire, mais aussi de mener le procès jusqu'à jugement entrant en force (cas de ce type notamment dans
ATF 39 II 380
ss).
En l'espèce, selon le procès-verbal de saisie délivré à l'intimée le 31 octobre 1973, ont été saisis chez le débiteur Zurcher des meubles pour la valeur d'estimation de 19'340 fr. et un montant de 1'000 fr. par mois sur son salaire. Certes, la saisie était insuffisante, car la série dans laquelle se trouvait l'intimée comprenait cinq créanciers avec des créances de 40'000 fr. au total et les mêmes biens avaient déjà été saisis en faveur de créanciers antérieurs. Dans cette mesure, c'est à juste titre que le procès-verbal de saisie a eu valeur d'acte de défaut de biens provisoire. Toutefois, il ne donne aucun renseignement sur le point de savoir si, dans la poursuite No 308.356, l'intimée a finalement subi une perte et, dans l'affirmative, de quel montant. Seul un acte de défaut de biens définitif pourrait fournir des informations claires à ce sujet.
L'intimée affirme que, dans la poursuite No 308.356 comme dans toutes les autres poursuites qu'elle a introduites contre Zurcher, elle a demandé la vente des biens saisis: elle n'a pas, dit-elle, à supporter les conséquences du fait que, par négligence, l'Office des poursuites de Genève n'a pas établi d'acte de défaut de biens définitif. On ne peut pas se rallier à cette argumentation. L'intimée ne l'a pas présentée dans la procédure cantonale. Dans sa demande devant la cour cantonale, elle a fait valoir que, sur la base de l'acte de défaut de biens provisoire, elle avait obtenu le séquestre de l'immeuble de Zurcher. Il n'a jamais été dit que, dans la poursuite No 308.356, la réalisation ait eu lieu ou qu'elle ait été demandée, ni qu'un acte de défaut de biens définitif ait été délivré ou que les conditions de la délivrance d'un tel acte aient été réalisées. Aussi la juridiction cantonale a-t-elle constaté, d'une
BGE 103 III 97 S. 105
manière logique, que, au lieu de demander la réalisation, l'intimée a fait séquestrer l'immeuble de Zurcher. Il est ainsi établi, ce qui lie le Tribunal fédéral, que, dans la poursuite No 308.356, l'intimée n'a pas déposé de réquisition de vente. Cela étant, la poursuite No 308.356, conformément à l'art. 116 al. 2 en liaison avec l'
art. 121 LP
, est tombée à l'expiration du délai d'un an depuis que l'intimée avait déposé la réquisition de continuer la poursuite. Comme la saisie en faveur de l'intimée a eu lieu le 31 octobre 1973, Bancofin S.A. a dû déposer sa réquisition de continuer la poursuite avant cette date, si bien que le délai d'un an mentionné ci-dessus était expiré le 31 octobre 1974 en tout cas. Ainsi, lors de l'ouverture de la présente action révocatoire, le 3 mai 1976, la poursuite No 308.356 était tombée et le procès-verbal de saisie établi dans cette poursuite et valant acte de défaut de biens provisoire avait perdu sa validité. La qualité de l'intimée pour ouvrir action révocatoire ne saurait donc se fonder sur cet acte.
Un acte de défaut de biens définitif n'a pas été non plus délivré dans la poursuite en validation de séquestre No 372.478. L'intimée ne l'a en tout cas jamais affirmé. Une poursuite en validation de séquestre n'aboutit normalement pas à la délivrance d'un acte de défaut de biens, car elle se limite aux biens séquestrés (FRITZSCHE, op.cit., p. 236). On peut, il est vrai, concevoir une exception à cette règle quand, comme en l'espèce, la poursuite en validation s'est opérée, non pas au lieu de séquestre, mais au lieu du domicile du débiteur. Le créancier a alors la possibilité de demander, dans la poursuite introduite en vue de valider le séquestre, que soient saisis également d'autres biens que les biens séquestrés et, par cette voie, on peut parvenir à la délivrance d'un acte de défaut de biens provisoire ou définitif. Mais, on l'a vu, tel n'a pas été le cas en l'espèce. La poursuite en validation de séquestre a été infructueuse du fait que la réquisition de vente présentée par la créancière a été rejetée en dernière instance par le Tribunal fédéral. Pour que, dans cette poursuite, un acte de défaut de biens définitif pût être délivré à la créancière, celle-ci aurait dû préalablement faire rechercher, par la voie d'une saisie complémentaire, si le débiteur avait encore d'autres biens. Comme tel n'a pas été le cas, la poursuite en validation de séquestre est, elle aussi, tombée un an après qu'avait été déposée la
BGE 103 III 97 S. 106
réquisition de continuer la poursuite, savoir le 13 février 1975, si bien que l'action révocatoire, introduite le 3 mai 1976, ne pouvait pas non plus se fonder sur l'échec de cette poursuite.
En outre, pour qu'un acte de défaut de biens définitif pût être délivré à la créancière dans la poursuite en validation de séquestre, il aurait fallu qu'on fût aussi au clair sur le sort de la voiture Alfa-Romeo englobée dans la saisie. C'est seulement si ce bien avait échappé à la saisie ensuite de la prétention du tiers revendiquant ou si le produit de sa réalisation avait été connu qu'il y aurait eu base suffisante pour que pût être jugée l'action révocatoire.
On ne saurait se rallier à la cour cantonale quand elle dit que l'échec de la poursuite en validation de séquestre a eu pour effet que l'acte de défaut de biens provisoire délivré dans la poursuite initiale No 308.356 est demeuré en force. La poursuite en validation de séquestre ne pouvait pas avoir d'influence sur l'écoulement du délai d'un an de l'
art. 116 LP
dans le cadre de la poursuite ordinaire antérieure.
Ainsi, on le voit, non seulement l'intimée ne disposait pas d'un acte de défaut de biens définitif au moment où a été rendu le jugement attaqué, mais, lors de l'ouverture d'action, elle n'avait pas d'acte de défaut de biens provisoire. C'est donc à tort que la cour cantonale lui a reconnu qualité pour agir. Le recours doit dès lors être admis pour ce motif et l'action révocatoire rejetée.
2.
Tel devrait d'ailleurs être le cas même si l'intimée avait qualité pour agir. En effet, la cour cantonale a donné une version erronée de la situation juridique qui est à la base du litige: la IIe Cour civile ne peut que se rallier à l'interprétation de la Chambre des poursuites et des faillites, dans son arrêt du 23 février 1976.
a) Tout d'abord, il y a lieu de déterminer la nature juridique du contrat passé devant notaire, le 30 octobre 1973, entre Zurcher et Blum. A première vue. il paraît s'agir, comme le pensent les premiers juges (cf. GILLIÉRON, JdT 1977 II 156), d'une promesse de contracter obligeant les parties à coopérer à la conclusion d'une vente immobilière, au sens des
art. 22 et 216 al. 2 CO
. Mais la question a été abondamment discutée par la doctrine de savoir si une telle promesse de contracter est concevable (GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 6e éd., p. 113; VON TUHR/SIEGWART, Allgemeiner
BGE 103 III 97 S. 107
Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 2e éd., I, p. 252 ss; DÉNÉRÉAZ, Promesse de vente, pacte d'emption et pratique notariale vaudoise, thèse Lausanne 1941, notamment, p. 26 ss et 141 ss; CAVIN, La promesse de contracter, SJ 1970, p. 321 ss; MATILE, La forme des pactes d'emption en droit vaudois, JdT 1955 III, p. 10 ss; KUMMER, dans le compte rendu de l'
ATF 97 II 48
in RJB 109/1973, p. 149). Selon ces auteurs, surtout Dénéréaz, Cavin et Kummer, on est en présence de l'alternative suivante: ou bien une convention contient tous les éléments essentiels de l'accord des volontés entre les parties et il n'y a pas promesse de contracter, mais, d'ores et déjà, contrat; ou bien les parties ne se sont pas entendues sur tous les éléments essentiels du contrat et il n'existe pas encore entre elles de lien générateur d'une obligation dont l'exécution puisse être exigée par action. Certes, pour convaincants que paraissent ces arguments, on peut se demander s'il n'est pas possible de concevoir certaines circonstances dans lesquelles il y aurait place pour une promesse de contracter. Mais la question n'a pas à être tranchée dans le cadre du présent litige: en l'espèce, il n'y a manifestement pas promesse de contracter, mais contrat, dans lequel les parties se sont mises d'accord sur tous les éléments, principaux et accessoires. Se conformant à une pratique notariale très répandue dans le canton de Vaud, elles n'ont pas conclu tout de suite un contrat de vente à inscrire immédiatement au registre foncier, selon toute probabilité parce qu'elles entendaient, d'une part, prévoir l'inscription au registre foncier seulement pour plus tard et, d'autre part, donner à l'acheteur Blum la possibilité de se substituer un tiers. Mais cela n'empêche pas de considérer le contrat du 30 octobre 1973 comme un contrat de vente d'ores et déjà définitif. Un contrat de vente peut prévoir que l'inscription au registre foncier aura lieu plus tard et que l'acheteur a la possibilité de se substituer un tiers. Certes, il y a là deux facteurs d'incertitude dans les rapports contractuels, mais ni l'un ni l'autre n'entraîne la nécessité pour les parties de conclure entre elles encore un autre contrat. Au moment de l'échéance de leurs prestations respectives, soit le 31 janvier 1974, les deux contractants pouvaient réclamer directement l'exécution du contrat. Au cas où l'acheteur Blum aurait voulu faire usage de la possibilité de se substituer un tiers, il n'aurait pas été nécessaire que fût conclu un contrat entre
BGE 103 III 97 S. 108
Zurcher et ce tiers, mais seulement entre Blum et le tiers. Zurcher aurait pu réclamer l'exécution du contrat à Blum directement, le cas échéant au tiers. La convention passée devant notaire le 30 octobre 1973 et intitulée "promesse de vente - droit d'emption" n'était donc pas une promesse de contracter une vente immobilière, mais un contrat de vente immobilière (dans ce sens déjà
ATF 42 II 497
; les conventions faisant l'objet des arrêts
ATF 56 I 195
ss et
ATF 97 II 48
ss auraient également pu être qualifiées, de manière plus satisfaisante, de ventes, plutôt que de promesses de vente; cf. KUMMER, RJB 109/1973, p. 149). C'est d'ailleurs ce qui résulte des termes employés dans l'acte. Il y est dit qu'à l'expiration du délai au 31 janvier 1974 "chacune des parties pourra assigner l'autre ... pour procéder au transfert définitif". Or l'action fondée sur l'
art. 665 al. 1 CC
présuppose la conclusion du contrat principal ou le prononcé du jugement qui en tient lieu: quand on y voit un précontrat, la promesse de vente ne permet pas de demander d'emblée l'attribution de la propriété, mais seulement la passation du contrat principal (
ATF 97 II 52
b).
b) Le droit d'emption convenu en faveur de l'acheteur et annoté au registre foncier conformément aux
art. 683 et 959 CC
avait pour objet de servir de sûreté réelle pour l'obligation du vendeur de transférer à Blum la propriété de l'immeuble, visant ainsi à empêcher que, durant la période intermédiaire entre la conclusion du contrat et l'inscription au registre foncier, donc entre l'acte générateur d'obligation et l'acte de disposition, pussent être annotées des restrictions du droit d'aliéner opposables également au titulaire du droit d'emption. C'est ce qui est assuré par l'
art. 959 al. 2 CC
, en vertu duquel un droit d'emption annoté devient opposable à tout droit postérieurement acquis sur l'immeuble.
Certes, dans l'arrêt
ATF 56 I 198
, rendu au sujet d'un cas identique, le Tribunal fédéral a dit que, lorsqu'il y a eu simple précontrat entre les parties et que la conclusion d'un contrat principal a été expressément réservée, il n'y a pas droit d'emption, car l'exercice d'un tel droit peut se faire sans conclusion d'un nouveau contrat, simplement par déclaration unilatérale du titulaire. Mais cette décision a été critiquée avec raison (DÉNÉRÉAZ, op.cit., p. 100; CAVIN, op.cit., p. 324). Le Tribunal fédéral a perdu de vue (contrairement à sa jurisprudence
BGE 103 III 97 S. 109
antérieure:
ATF 42 II 497
) que, dans ce cas également, il y a, en réalité, non pas promesse de contracter, mais d'ores et déjà contrat. Au surplus, dans la mesure où elle est concevable, la promesse de contracter obligeant les parties à coopérer à la conclusion d'un contrat de vente contient, d'une part, la promesse du vendeur de vendre l'immeuble, d'autre part, la promesse de l'acheteur de l'acheter. La promesse du vendeur, à laquelle correspond le droit de l'acheteur d'acheter l'immeuble, n'est, dans son concept, qu'un droit d'emption qui, si les parties en sont convenues, peut être annoté au registre foncier sans que rien y fasse obstacle. Peu importe qu'ait été convenu en outre un droit du vendeur de vendre l'immeuble à l'acheteur et de réclamer à celui-ci le prix de vente, droit auquel font pendant les devoirs correspondants de l'acheteur (issus de la promesse d'achat) et dont l'annotation au registre foncier n'est pas concevable: cela n'entame en rien la possibilité de convenir d'un droit d'emption et de le faire annoter au registre foncier (cf. MEIER-HAYOZ, n. 23 ad
art. 683 CC
et les références; HAAB, n. 1 ad
art. 683 CC
). Meier-Hayoz estime en revanche (n. 14a - 14c ad
art. 683 CC
) que le droit, découlant d'un contrat principal, à ce que l'acheteur obtienne le transfert de la propriété ne peut pas être muni d'une sûreté réelle sous forme d'un droit d'emption. Toutefois, son argumentation n'est pas convaincante. Sans doute, il peut paraître, à première vue, contradictoire de convenir d'une part d'une vente, d'autre part d'un simple droit d'emption. Mais le droit d'emption à annoter contient un élément de plus que la prétention au transfert issue du contrat de vente: il peut être renforcé par sûreté réelle. Aussi ne comprendrait-on pas pourquoi un droit personnel découlant d'un précontrat (ainsi que d'autres droits personnels, cf. MEIER-HAYOZ, n. 8-13 ad
art. 683 CC
) pourrait être garanti d'une sûreté réelle, mais pas la prétention, issue du contrat de vente, au transfert de la propriété. On ne saurait parler d'un acte juridique simulé. Comme le cas présent le démontre précisément, le droit d'emption doit protéger le titulaire non seulement pour empêcher qu'entre-temps le propriétaire ne transfère à un tiers la propriété du fonds, mais aussi pour éviter que le propriétaire ou, comme en l'espèce, ses créanciers agissant par la voie de la poursuite ne puissent créer sur l'immeuble des droits susceptibles d'être opposés au titulaire du droit d'emption.
BGE 103 III 97 S. 110
Contrairement à ce que pense Meier-Hayoz, un effet réel n'est pas attribué à l'acte générateur d'obligation, mais cet acte est complété par un autre acte avec effet réel. En conclusion, il y a lieu de se rallier à l'Office fédéral du registre foncier (13 avril 1931: Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération 1931, No 74, p. 109 = Revue suisse du notariat et du registre foncier 1936, No 18, p. 19) quand il estime qu'il est possible d'assortir le contrat de vente immobilière d'un droit d'emption à annoter au registre foncier.
En l'espèce, dès l'instant que le droit d'emption avait pour but de munir d'une sûreté réelle les droits personnels de Blum découlant du contrat du 30 octobre 1973 et que cela est possible, il n'y a aucun doute que la conclusion de l'acte définitif du 22 février 1974 ne pouvait rien signifier d'autre que l'exercice du droit d'emption. Estimer, avec la cour cantonale, que Blum n'a pas fait usage de son droit d'emption (dans le même sens Gilliéron, JdT 1977 II 157) conduit à la conclusion paradoxale que, sans motif compréhensible, il a renoncé à la sûreté réelle qui lui était assurée par ce droit. Telle ne saurait en aucun cas avoir été la volonté des parties intéressées et du notaire Pavillon. Certes, Blum aurait pu exercer le droit d'emption sans conclure un nouveau contrat en la forme authentique. Mais le fait qu'il a accompli cette formalité supplémentaire ne saurait, bien évidemment, lui porter un préjudice.
c) Dès lors que le droit d'emption prime la restriction du droit d'aliéner annotée postérieurement sur la base du séquestre et de la saisie, on ne peut pas dire, avec la cour cantonale, que le contrat du 22 février 1974 était nul en raison de la restriction du droit d'aliéner. Par ailleurs, point n'est besoin de rechercher si, le 22 février 1974, Blum connaissait la situation financière précaire de Zurcher. La seule question qui se pose est celle de savoir si les conditions d'une action révocatoire sont réalisées en ce qui concerne le contrat conclu le 30 octobre 1973. La cour cantonale ne s'est pas exprimée à ce sujet, mais le Tribunal fédéral peut trancher la question sur la base des faits constatés dans le jugement attaqué. Zurcher et Blum se sont connus au Rugby-Club de Nyon; c'est ainsi que Blum a su que Zurcher avait l'intention de vendre son immeuble. Le notaire Pavillon et Blum avaient accordé leur confiance à Zurcher, qui s'était présenté comme pasteur,
BGE 103 III 97 S. 111
docteur en théologie et auteur de plusieurs ouvrages; ils ignoraient sa situation financière. Il ressort clairement de ces faits que, le 30 octobre 1973, les conditions de l'
art. 288 LP
n'étaient pas réalisées s'agissant de Blum (les
art. 286 et 287 LP
ne sont pas invoqués et n'ont visiblement pas à être pris en considération). L'action révocatoire devait donc, de ce fait aussi, être rejetée.
On ne saurait objecter que, selon la doctrine et la jurisprudence (GAUGLER, Die paulianische Anfechtung, I p. 108; BERZ, Der paulianische Rückerstattungsanspruch, thèse Zurich 1960, p. 43/44;
ATF 45 III 182
, 91 III 101), ans certains cas, seul l'acte d'exécution est soumis à l'action révocatoire, non l'acte générateur d'obligation. Ce principe n'est manifestement pas valable lorsque la prestation due en vertu de l'acte générateur d'obligation est garantie par une sûreté réelle sous la forme d'une annotation au registre foncier.


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Urteilskopf
104 V 201
50. Urteil vom 22. September 1978 i.S. Wormser gegen Arbeitslosenversicherungskasse des Kantons Zürich und Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 2 lit. b AlVG
, Art. 9 Abs. 2 AlVB und Art. 12 Abs. 1 AlVV 1977. Die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung ist grundsätzlich nach dem AHV-Beitragsstatut zu beantworten (Anpassung der Rechtsprechung an das seit 1. April 1977 geltende Recht; Erw. 1).
Nicht anspruchsberechtigte Personen (Art. 31 Abs. 1 lit. c AlVV 1977). Der Ausschlussgrund dieser Bestimmung gilt nur so lange, als der bestimmende Einfluss auf die juristische Person tatsächlich ausgeübt werden kann; scheidet der Versicherte aus der Firma aus, so besteht der Ausschlussgrund nicht mehr (Erw. 2a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 104 V 201 S. 202
A.-
Julius Wormser war seit 1973 Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der Maschinenbau Wormser AG (nachfolgend: AG) und massgeblich an deren Aktienkapital beteiligt. Am 13. Juni 1977 wurde der AG Nachlassstundung gewährt. Vom 4. Juli bis 25. September 1977 arbeitete Julius Wormser für die Firma M. in Zürich. Ab 26. September 1977 besuchte er die Stempelkontrolle und stellte am 5. Oktober 1977 ein Taggeld-Gesuch.
Mit Verfügung vom 21. Oktober 1977 verneinte die Arbeitslosenversicherungskasse des Kantons Zürich eine Anspruchsberechtigung Julius Wormsers, weil sich dieser nicht über die erforderlichen 150 vollen Arbeitstage als Arbeitnehmer auszuweisen vermöge. Die Tätigkeit als Verwaltungsratspräsident der AG könne nicht angerechnet werden, da er diese nicht in der Stellung eines Arbeitnehmers ausgeübt habe.
B.-
Dagegen erhob Julius Wormser Beschwerde und beantragte sinngemäss, die Anspruchsberechtigung ab 26. September 1977 sei zu bejahen.
Die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 23. Februar 1978 ab, im wesentlichen aus den gleichen Überlegungen, von denen sich die Arbeitslosenversicherungskasse hatte leiten lassen.
C.-
Mit der gegen diesen Entscheid gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Julius Wormser sein Rechtsbegehren. Zur Begründung macht er im wesentlichen geltend, in Bezug auf seine Stellung bei der AG sei er als Arbeitnehmer zu betrachten. Die entsprechenden Arbeitstage seien daher anzurechnen.
Während die Arbeitslosenversicherungskasse Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, schliesst das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit auf grundsätzliche Gutheissung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt Art. 9 Abs. 2 AlVB voraus, dass der Versicherte "in den 365 Tagen vor der Geltendmachung während mindestens 150 vollen Arbeitstagen eine genügend überprüfbare Beschäftigung als Arbeitnehmer ausgeübt hat, für die er nach diesem Beschluss
BGE 104 V 201 S. 203
beitragspflichtig war" (vgl. auch
Art. 24 Abs. 2 lit. b AlVG
und
Art. 12 Abs. 1 AlVV
vom 14. März 1977). Im vorliegenden Fall ist streitig, ob der Beschwerdeführer diese Voraussetzung erfüllte.
a) Im massgebenden Zeitabschnitt vom 26. September 1976 bis 25. September 1977 fällt unbestrittenermassen die Zeit vor dem 1. April 1977 ausser Betracht, weil der Beschwerdeführer damals keiner Arbeitslosenversicherungskasse angehört hatte.
In der zur Diskussion stehenden Zeitspanne vom 1. April bis 25. September 1977 sind die 71 Arbeitstage, die der Beschwerdeführer in der Firma M. geleistet hatte (4. Juli bis 25. September 1977), unbestrittenermassen anrechenbar. Umstritten dagegen sind die 80 Tage (vom 1. April bis 2. Juli 1977), da der Beschwerdeführer in der AG tätig war.
b) Die Vorinstanz verneint die Arbeitnehmereigenschaft des Beschwerdeführers im Hinblick auf seinen massgeblichen Einfluss, den er dank seiner Stellung in der AG auf dieselbe auszuüben vermochte.
Andererseits ist aber unbestritten, dass die AG für den Beschwerdeführer als Arbeitnehmer die paritätischen AHV-Beiträge abrechnete, womit ab 1. April 1977 automatisch auch die Arbeitslosenversicherungsbeiträge miterfasst wurden. Das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit vertritt die Meinung, mit dieser Beitragspflicht habe die in Art. 9 Abs. 2 AlVB verlangte Überprüfbarkeit der vorangegangenen Beschäftigung als gegeben zu gelten; der "Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung" sei damit erbracht und daher seien die in der AG geleisteten Arbeitstage anzurechnen. Das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit verweist dazu auf die Antwort des Bundesrates auf eine einfache Anfrage aus dem Nationalrat, wonach die Tätigkeit des mitarbeitenden Aktionärs im Betrieb - "im Gegensatz zum eigentlichen Selbständigerwerbenden" - als "beitragspflichtige Beschäftigung" gelte (vgl. Sten. Bull. NR. 1977 S. 1741). In ähnlicher Weise argumentiert das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, das die vorherige "arbeitgeberähnliche Tätigkeit in der AG" als "beitragspflichtige Beschäftigung" angerechnet wissen will.
Bei dieser Argumentation fällt auf, dass bloss von "beitragspflichtiger Beschäftigung" gesprochen und die in Art. 9 Abs. 2 AlVB vorausgesetzte Arbeitnehmereigenschaft unerwähnt
BGE 104 V 201 S. 204
bleibt. In diesem Zusammenhange ist auf
Art. 12 Abs. 1 AlVV
hinzuweisen, der die Arbeitnehmereigenschaft ebenfalls nicht ausdrücklich anführt, jedoch "Arbeitstage im Sinne von Art. 9 Abs. 2 des Beschlusses" voraussetzt, womit eben die genügend überprüfbare Beschäftigung "als Arbeitnehmer" anvisiert wird; wäre dem nicht so, dann müsste diese Verordnungsbestimmung als gesetzeswidrig bezeichnet werden; denn es ist klar, dass die am 1. April 1977 in Kraft getretene Neuregelung nichts am Grundsatz geändert hat, wonach nur Unselbständigerwerbende gegen Arbeitslosigkeit versichert sein können (vgl. Art. 1 ff. AlVB). Es kann also keinesfalls die Meinung haben, dass von der Voraussetzung der Arbeitnehmereigenschaft abgerückt würde.
c) Es fragt sich aber, ob die Arbeitnehmereigenschaft bereits aus dem Umstand abgeleitet werden kann, dass für einen mitarbeitenden Aktionär (seit der am 1. April 1977 in Kraft getretenen Neuregelung) de facto Arbeitslosenversicherungsbeiträge entrichtet wurden. Diese Beiträge werden von den Ausgleichskassen automatisch mit den paritätischen AHV-Beiträgen vom massgebenden Lohn erhoben. Wenn also für einen mitarbeitenden Aktionär Arbeitslosenversicherungsbeiträge erhoben werden, so heisst das, dass er von der Ausgleichskasse AHV-beitragsrechtlich als Unselbständigerwerbender taxiert worden ist. Da die Ausgleichskasse die für die Beurteilung dieser Frage zuständige Behörde ist, liegt es nahe, auch für die Arbeitslosenversicherung auf ihren diesbezüglichen Entscheid abzustellen. Das scheint denn auch die Auffassung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit zu sein, wenn es in ARV 1977 S. 16 ausführt, es komme nach der Neuregelung nur noch auf die "beitragspflichtige Beschäftigung" an, und in ARV 1977 S. 23 auf die Gleichschaltung der Beitragspflicht in AHV und Arbeitslosenversicherung hinweist. An der letztgenannten Stelle vertritt es dann allerdings die Meinung, in der AHV würden die mitarbeitenden Aktionäre durchwegs und unbesehen als Arbeitnehmer der AG behandelt. Dem ist indessen nicht so; vielmehr gilt der Aktionär, der in der AG in beherrschender Stellung mitarbeitet und die allgemein geltenden Kriterien des Unselbständigerwerbenden nicht erfüllt, als Selbständigerwerbender; die Frage muss von Fall zu Fall aufgrund der konkret gegebenen Verhältnisse beurteilt werden. Hat die Ausgleichskasse diesen Entscheid einmal getroffen, so wäre es
BGE 104 V 201 S. 205
wenig sinnvoll, wenn im Rahmen der Arbeitslosenversicherung dieselbe Frage unter denselben Kriterien nochmals geprüft würde. Es erscheint daher gerechtfertigt, den von der Ausgleichskasse festgelegten Beitragsstatus des mitarbeitenden Aktionärs auch für die Arbeitslosenversicherung zu übernehmen. In diesem Sinne ist die in
BGE 102 V 223
publizierte Rechtsprechung, wonach dem AHV-Beitragsstatut nur die Bedeutung eines unter mehreren Indizien zukam, der seit 1. April 1977 geltenden neuen Rechtslage anzupassen.
d) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer AHV-beitragsrechtlich als Unselbständigerwerbender behandelt wurde. Er übte demnach in der AG eine "beitragspflichtige Beschäftigung" im oben besprochenen Sinne aus. Daher sind die streitigen 80 Arbeitstage anzurechnen, womit der Beschwerdeführer die Voraussetzung des Art. 9 Abs. 2 AlVB erfüllt.
2.
Damit ist indes noch nicht entschieden, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt. Es bleibt zu prüfen, ob die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
a) Nicht anspruchsberechtigt sind gemäss
Art. 31 Abs. 1 lit. c AlVV
Personen, die "im Betrieb einer juristischen Person tätig sind, deren Beschlüsse sie in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, Mitglieder oder Aktionäre, insbesondere infolge ihrer Kapitalbeteiligung, bestimmen oder massgeblich zu beeinflussen vermögen". Mit Recht geht das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit davon aus, dass dieser Ausschlussgrund nur so lange gilt, als der bestimmende Einfluss auf die juristische Person vom Versicherten tatsächlich ausgeübt werden kann; scheidet er aus der Firma (z.B. infolge Liquidation derselben) aus, so besteht der Ausschlussgrund nicht mehr (vgl. ARV 1977 S. 23).
So verhielt es sich beim Beschwerdeführer. Im Zeitpunkt, da er zum ersten Mal die Stempelkontrolle besuchte, d.h. am 26. September 1977, hatte er keinen massgeblichen Einfluss mehr auf die AG. Zwar hatten ihm die gerichtlich bestellten Sachwalter das "Arbeitsverhältnis" erst auf den 30. September 1977 gekündigt; aber bereits mit der Einsetzung der Sachwalter durch den Nachlassrichter am 13. Juni 1977 war seine Dispositionsmöglichkeit entscheidend eingeschränkt worden (
Art. 295, 298 SchKG
), und bereits am 4. Juli 1977 hatte er eine Stelle in der Firma M. angetreten. Der Ausschlussgrund
BGE 104 V 201 S. 206
gemäss
Art. 31 Abs. 1 lit. c AlVV
ist somit im vorliegenden Fall nicht gegeben.
Bei dieser Sachlage kann unerörtert bleiben, ob es sich - wie das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit annimmt - anders verhält, wenn ein mitarbeitender Aktionär nicht voll arbeitslos wird, sondern bloss teilarbeitslos (z.B. Kurzarbeit) und damit seine Einflussmöglichkeit auf die AG behält.
b) Gemäss
Art. 24 Abs. 1 lit. c und
Art. 26 Abs. 1 AlVG
ist die Arbeitslosenentschädigung von einem anrechenbaren Verdienstausfall abhängig. Anrechenbar ist der Verdienstausfall u.a., wenn der Versicherte während der Dauer des Arbeitsausfalles vermittlungsfähig war. Ob dies vorliegend zutrifft, lässt sich auf Grund der Akten nicht beurteilen. Die Kasse wird deshalb diese Frage noch zu prüfen haben.
c) Ausserdem wird die Kasse auch die übrigen in Betracht fallenden Anspruchsvoraussetzungen prüfen und, falls sie alle als erfüllt betrachtet, noch der in ihrer Vernehmlassung aufgeworfenen Frage näher nachgehen, ob der allfällige Anspruch am 27. September oder am 1. Oktober 1977 beginnt. Zwar lässt die Vereinbarung zwischen der Firma M. und dem Beschwerdeführer vom 3. Juli 1977 darauf schliessen, dass dieser - wie die Kasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit annehmen - bis Ende September 1977 entlöhnt war. Indes ist die Vereinbarung derart summarisch, dass sich eine nähere Abklärung über Durchführung und Abschluss jenes Arbeitsverhältnisses rechtfertigt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich vom 23. Februar 1978 und die Verfügung der Arbeitslosenversicherungskasse des Kantons Zürich vom 21. Oktober 1977 aufgehoben werden und die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen wird, damit sie nach der Abklärung im Sinne der Erwägungen neu verfüge.