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Urteilskopf
134 IV 97
11. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Beschwerde in Strafsachen)
6B_341/2007 vom 17. März 2008

regeste:
Regeste a
Art. 34, 37, 40 StGB
; Wahl der Sanktionsart.
Nach der Konzeption des neuen Rechts stellt die Geldstrafe im Bereich der leichteren und mittleren Kriminalität die Hauptsanktion dar. Geldstrafe und gemeinnützige Arbeit sind gegenüber der Freiheitsstrafe mildere Sanktionen (E. 4).
Regeste b
Art. 34, 41 StGB
; Anwendungsbereich und Bemessung der Geldstrafe; Eingriff ins Existenzminimum.
Aus dem Umstand, dass der Beurteilte Sozialhilfe bezieht, kann nicht von vornherein geschlossen werden, dass eine Geldstrafe nicht vollzogen und auf eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe erkannt werden kann (E. 5).
Regeste c
Art. 37 StGB
; gemeinnützige Arbeit.
Systematische Darstellung von Anwendungsbereich und Vollzug der gemeinnützigen Arbeit (E. 6).
Regeste d
Art. 42 StGB
; bedingter Strafvollzug.
Die Verurteilung wegen rechtswidrigen Verweilens im Land erlaubt nicht die Stellung einer schlechten Prognose, wenn dem Beurteilten in der Zwischenzeit eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden ist und er sich mithin rechtmässig in der Schweiz aufhält (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 134 IV 97 S. 98
A.
Der Gerichtspräsident 18 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen erklärte X. am 17. November 2006 der Gewalt und Drohung gegen Beamte, der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 S. 121) sowie der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn zu 40 Tagen Gefängnis unbedingt, unter Anrechnung von 2 Tagen Polizeihaft. Ferner entschied er über die Einziehung der beschlagnahmten Betäubungsmittel.
Auf Appellation des Beurteilten und des Generalprokurators hin stellte das Obergericht des Kantons Bern mit Urteil vom 19. April 2007 fest, dass das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt und im Nebenpunkt in Rechtskraft erwachsen ist. Gestützt auf die rechtskräftigen Schuldsprüche verurteilte es X. sodann zu 60 Tagen Freiheitsstrafe unbedingt, unter Anrechnung von 2 Tagen Polizeihaft.
B.
X. führt Beschwerde an das Bundesgericht, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei im Straf- und Kostenpunkt aufzuheben, und er sei zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen à Fr. 30.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren zu verurteilen. Eventualiter sei er zur Leistung von gemeinnütziger Arbeit im Umfang von 160 Stunden zu verurteilen. Ferner stellt er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
BGE 134 IV 97 S. 99
C.
Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt unter Verzicht auf Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Dem zu beurteilenden Fall liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Anlässlich einer am Abend des 7. September 2006 von der Stadtpolizei Bern durchgeführten Aktion gegen Drogendealer vor der Reithalle floh der Beschwerdeführer und versuchte sich der Kontrolle zu entziehen. Als er von den drei ihn verfolgenden Polizisten festgehalten werden konnte, setzte er sich heftig zur Wehr. Bei der Anhaltung fanden die Polizisten ein Säckchen mit 26 Minigrip (MG) Marihuana, welche der Beschwerdeführer auf sich trug. Anlässlich der nachfolgenden Leibesvisitation stellte die Polizei weitere 5 MG Marihuana sicher. Nach seinen Angaben hatte der Beschwerdeführer insgesamt 35 MG Marihuana von einem Unbekannten bei der Reithalle gekauft, wovon er einige MG verkaufen und den Rest selber konsumieren wollte. Weiter stellte die Polizei fest, dass der Beschwerdeführer keine Ausweispapiere auf sich trug und dass er unter diversen Aliasnamen bekannt war. Ausserdem war er wegen Wegweisung durch das Migrationsamt Zürich und wegen Aufenthaltsnachforschung durch das Regierungsstatthalteramt Luzern ausgeschrieben. Ein von ihm gestelltes Asylgesuch war am 23. Dezember 2003 abgelehnt worden. Seither hielt sich der Beschwerdeführer illegal in der Schweiz auf. Er wohnte in dieser Zeit bei seiner Freundin, welche über eine Niederlassungsbewilligung verfügt, und betreute mit dieser zusammen die gemeinsame, zur Zeit des erstinstanzlichen Urteils fünf Monate alte Tochter.
3.
Die Beschwerde richtet sich gegen die Ausfällung einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe. Die Schuldsprüche der Gewalt und Drohung gegen Beamte, der Widerhandlung gegen das ANAG sowie der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz werden vom Beschwerdeführer nicht angefochten.
3.1
Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, sowohl nach altem wie nach neuem Recht könne dem Beschwerdeführer der bedingte Strafvollzug nicht gewährt werden. Ausserdem sei nicht zu erwarten, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit vollzogen werden
BGE 134 IV 97 S. 100
könnten. Es sei mithin sowohl unter altem wie unter neuem Recht eine Freiheitsstrafe auszufällen. Das neue Recht sei daher nicht milder. In Anwendung des alten Rechts erkennt die Vorinstanz demnach auf eine unbedingte Gefängnisstrafe gemäss Art. 36 aStGB von 60 Tagen.
3.2
Der Beschwerdeführer stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, es seien sowohl die Voraussetzungen für eine Geldstrafe wie auch diejenigen für die gemeinnützige Arbeit erfüllt. Die Vorinstanz hätte daher das neue Recht anwenden müssen, so dass eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe ausser Betracht falle. In diesem Zusammenhang erhebt er auch Rügen hinsichtlich der Feststellung des Sachverhalts und der Festsetzung des Strafmasses.
4.
4.1
Am 1. Januar 2007 sind der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen über die Einführung und Anwendung des Gesetzes (drittes Buch) vom 13. Dezember 2002 sowie die Korrekturen am Sanktions- und Strafregisterrecht vom 24. März 2006 in Kraft getreten (AS 2006 S. 3459/3544). Der Beschwerdeführer hat die zu beurteilenden strafbaren Handlungen unter der Geltung des alten Rechts begangen, ist von der Vorinstanz aber nach Inkrafttreten des neuen Rechts beurteilt worden. Gemäss
Art. 2 Abs. 2 StGB
gelangt bei dieser Konstellation das neue Recht zur Anwendung, wenn es das mildere ist. Es ist daher zu prüfen, ob die Anwendung des neuen Rechts für den Beschwerdeführer im konkreten Fall zu einer günstigeren Lösung führt. Die gleichzeitige Anwendung von altem und neuem Recht auf ein und dieselbe Tat ist ausgeschlossen (
BGE 126 IV 5
E. 2c;
BGE 119 IV 145
E. 2c).
4.2
Der neue allgemeine Teil des Strafgesetzbuchs stellt eine Vielzahl von Sanktionen und Kombinationsmöglichkeiten der einzelnen Sanktionen zur Verfügung. Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die
Zweckmässigkeit
einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz, zu berücksichtigen (
BGE 134 IV 82
E. 4.1 S. 84 mit Hinweis auf FRANZ RIKLIN, Neue Sanktionen und ihre Stellung im Sanktionensystem, in: Stefan Bauhofer/Pierre-Henri Bolle [Hrsg.], Reform der strafrechtlichen Sanktionen, Zürich 1994, S. 168;
ders.
, Zur Revision des Systems der Hauptstrafen, ZStrR 117/1999 S. 259).
BGE 134 IV 97 S. 101
4.2.1
Als Regelsanktion sieht das neue Recht für den Bereich der leichteren Kriminalität neu die Geldstrafe (
Art. 34 StGB
) und die gemeinnützige Arbeit (
Art. 37 StGB
), für den Bereich der mittleren Kriminalität die Geldstrafe und die Freiheitsstrafe (
Art. 40 StGB
) vor. Alle Arten von Sanktionen können unter den gegebenen Voraussetzungen nunmehr bedingt (
Art. 42 StGB
), teilbedingt (
Art. 43 StGB
) oder unbedingt ausgesprochen werden (
BGE 134 IV 82
E. 4.2 S. 85; vgl. zu den Voraussetzungen des bedingten und teilbedingten Vollzugs im Einzelnen
BGE 134 IV 1
E. 4 und 5). Eine bedingte Strafe kann mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse verbunden werden (
Art. 42 Abs. 4 StGB
;
BGE 134 IV 1
E. 4.5; vgl. auch
BGE 134 IV 60
E. 7.3 S. 74).
4.2.2
Nach der Konzeption des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches stellt die Geldstrafe die Hauptsanktion dar. Freiheitsstrafen sollen nur verhängt werden, wenn der Staat keine anderen Mittel hat, die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten, und die gemeinnützige Arbeit bedarf der Zustimmung des Täters. Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft (
BGE 134 IV 82
E. 4.1 S. 84; Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht [im Folgenden: Botschaft 1998], BBl 1999 S. 2043 f.; ANNETTE DOLGE, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007 [im Folgenden: Basler Kommentar],
Art. 34 StGB
N. 24;
dies.
, Die Geldstrafe, in: Marianne Heer-Hensler [Hrsg.], Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches [im Folgenden: Geldstrafe], S. 60 f.; MAZZUCCHELLI, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007,
Art. 41 StGB
N. 10; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER/MARKUS HUG/DANIEL JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl., Zürich 2007, S. 120; JÜRG SOLLBERGER, Die neuen Strafen des Strafgesetzbuches in der Übersicht, in: Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/Jürg Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 25). Geldstrafe und gemeinnützige Arbeit sind gegenüber der Freiheitsstrafe weniger eingriffsintensive Sanktionen und gelten somit als mildere Strafen. Das erhellt
BGE 134 IV 97 S. 102
auch aus dem zentralen Grundanliegen der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches im Bereich des Sanktionenrechts, nach welchem die der Sozialisierung der Straftäter eher hinderlichen kurzen Gefängnis- oder Haftstrafen zurückgedrängt und durch die alternativen Sanktionen ersetzt werden sollten (
BGE 134 IV 60
E. 4.3 S. 65; Botschaft 1998 S. 1985, 2017, 2028 und 2032, vgl. auch S. 2040; vgl. auch MAZZUCCHELLI, Basler Kommentar,
Art. 41 StGB
N. 5 mit weiteren Hinweisen; DOLGE, Basler Kommentar,
Art. 34 StGB
N. 26 i.f.; RENATE BINGGELI, Die Geldstrafe, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 58 f.; ferner SCHÖNKE/SCHRÖDER/ ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 2 N. 33).
5.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, beim Beschwerdeführer seien die Voraussetzungen für eine Geldstrafe nicht erfüllt.
5.1
5.1.1
Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang zunächst geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt. Dies gelte namentlich in Bezug auf die Feststellung seiner Identität und in Bezug auf seine Erwerbstätigkeit. Er habe Anfang des Jahres 2007 eine Stelle in einer Reinigungsfirma angetreten, welche er aufgrund einer Reinigungsmittelunverträglichkeit wieder habe aufgeben müssen. Am 16. Juni 2007 habe er einen Rahmenarbeitsvertrag bei der H. AG abschliessen können und bereits zwei Arbeitseinsätze angetreten. Die neue Arbeitsstelle und die Verträge stellten neue Tatsachen und Beweismittel dar, zu deren Vorbringen das angefochtene Urteil Anlass gebe.
5.1.2
Die Vorinstanz stellt fest, die Situation des Beschwerdeführers habe sich im Vergleich zum erstinstanzlichen Verfahren insofern geändert, als er seine persönlichen Verhältnisse geregelt habe. Ob die vom Beschwerdeführer nunmehr angegebene Identität der Wahrheit entspreche, zieht die Vorinstanz indes in Zweifel, zumal er diese bei seiner Festnahme nach dem Vorfall vom September 2006 nicht genannt habe und sich das in der Aufenthaltsbewilligung aufgeführte Einreisedatum vom 1. Oktober 2006 auch nicht mit dem Vorfall in Einklang bringen lasse. Dies ändere allerdings nichts daran, dass er sich zur Zeit legal in der Schweiz aufhalte.
BGE 134 IV 97 S. 103
5.1.3
In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Beschwerdeführer im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung B ist und sich derzeit legal in der Schweiz aufhält. Insofern kommt, wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, der wahren Identität des Beschwerdeführers nur untergeordnete Bedeutung zu.
Als Noven im Sinne von
Art. 99 Abs. 1 BGG
kommen nur neue Tatsachen in Betracht, welche bereits beim vorinstanzlichen Entscheid Bestand hatten und nicht vorgebracht wurden. Tatsachen, die erst nach dem Entscheid der Vorinstanz eingetreten sind, fallen nicht unter diese Bestimmung (
BGE 133 IV 342
E. 2.1). Der ins Recht gelegte Rahmenarbeitsvertrag ist erst nach dem vorinstanzlichen Urteil abgeschlossen worden. Diese Tatsache kann daher im bundesgerichtlichen Verfahren nicht als Novum vorgebracht werden.
5.2
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz die Voraussetzungen für die Ausfällung einer Geldstrafe zu Recht verneint hat. Dabei ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer und seine Familie - jedenfalls zur Hauptsache - von der Sozialhilfe unterstützt werden. Immerhin ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer sich um eine Arbeitsstelle bemüht und - wenn auch vorerst nur für kurze Zeit - ein Erwerbseinkommen erzielt hat.
5.2.1
Die Vorinstanz nimmt an, die Geldstrafe sei für Täter konzipiert worden, die einer Arbeit nachgingen und ein gewisses Einkommen erzielten und/oder über Vermögen verfügten. Selbst die Ausfällung einer Geldstrafe mit einem Mindestansatz von Fr. 30.-, wie er von der Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz (KSBS) empfohlen werde, mache dort keinen Sinn, wo der Täter und dessen Familie über keine aktenkundigen Einkünfte verfügten und vollständig von der Sozialhilfe unterstützt würden. Die Ausfällung einer Geldstrafe würde hier dazu führen, dass der Staat, dem die Geldstrafe zufliessen solle, diese indirekt selber finanziere, womit der Strafzweck verfehlt werde, oder dass der Beschuldigte die Strafe nicht bezahlen könne, so dass diese in Anwendung von
Art. 36 StGB
nach erfolgloser Betreibung in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt werden müsse. Wo dies zum vornherein feststehe, komme die Geldstrafe als Alternative zur kurzen Freiheitsstrafe nicht in Frage.
5.2.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, für das Leisten einer Geldstrafe müsste er vorübergehend eine Einschränkung des
BGE 134 IV 97 S. 104
persönlichen Grundbetrages in Kauf nehmen, was einen Konsumverzicht bedeuten würde. Der Strafzweck der Geldstrafe würde dadurch ohne weiteres erfüllt. Überdies hätte er die Möglichkeit der Ratenzahlung oder der Verlängerung der Zahlungsfrist. Er wäre mithin ohne weiteres in der Lage, eine Geldstrafe von 40 bis 60 Tagessätzen à Fr. 30.- zu leisten. Die Vorinstanz verletze Bundesrecht, wenn sie ohne Abklärung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse davon ausgehe, er sei nicht in der Lage, eine Geldstrafe zu bezahlen und eine Betreibung sei von vornherein erfolglos.
5.2.3
Die Geldstrafe wird gemäss
Art. 34 StGB
in Tagessätzen bemessen, wobei das Gericht die Anzahl nach dem Verschulden des Täters bestimmt (Abs. 1). Ein Tagessatz beträgt höchstens Fr. 3'000.-. Das Gericht bestimmt seine Höhe nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (Abs. 2).
Nach
Art. 36 Abs. 1 StGB
tritt an die Stelle der Geldstrafe eine Freiheitsstrafe, soweit der Verurteilte die Geldstrafe nicht bezahlt und sie auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist. Mangelnde Aussicht auf Vollstreckbarkeit einer Geldstrafe darf indes nicht dazu führen, dass von vornherein eine unbedingte kurze Freiheitsstrafe ausgesprochen wird (vgl.
BGE 134 IV 60
E. 6.5.1 S. 71; vgl. auch unten E. 7.3). Es ist vielmehr, wenn die Voraussetzungen für den bedingten Strafvollzug erfüllt sind, eine bedingte Geldstrafe oder eine bedingte gemeinnützige Arbeit auszusprechen (vgl. GÜNTER STRATENWERTH, Das neue Recht - eine Herausforderung an die Praxis, in: Heer-Hensler [Hrsg.], Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, S. 209;
ders.
, Die Strafen im Bagatellbereich nach künftigem Recht, ZStrR 122/2004 S. 164 f.; ferner ANDRÉ KUHN, Le sursis et le sursis partiel selon le nouveau Code pénal, ZStrR 121/2003 S. 270; a.M. FRANZ RIKLIN, Die Sanktionierung von Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsreform, ZStrR 122/2004 S. 183). Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters sind sowenig ein Kriterium für die Wahl der Strafart wie dessen voraussichtliche Zahlungsunfähigkeit (DOLGE, Basler Kommentar,
Art. 34 StGB
N. 25).
Sinn und Zweck der Geldstrafe erschöpfen sich nicht primär im Entzug von finanziellen Mittel, sondern liegen in der daraus folgenden Beschränkung des Lebensstandards sowie im
BGE 134 IV 97 S. 105
Konsumverzicht (DOLGE, Basler Kommentar,
Art. 34 StGB
N. 13;
dies.
, Geldstrafe, S. 61; BINGGELI, a.a.O., S. 63; SANDRO CIMICHELLA, Die Geldstrafe im Schweizer Strafrecht, S. 10/67). Nach der Meinung des Gesetzgebers soll die Geldstrafe auch für einkommensschwache Täter, d.h. für solche mit sehr geringem, gar unter dem Existenzminimum liegenden Einkommen ausgefällt werden können. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass die Geldstrafe als unzweckmässige Sanktion angesehen und deshalb vielfach auf eine Freiheitsstrafe erkannt werden müsste. Dies würde dem zentralen Grundanliegen der Revision diametral zuwiderlaufen (
BGE 134 IV 60
E. 5.4 und 6.5.2; Botschaft 1998 S. 2021; ferner DOLGE, Basler Kommentar,
Art. 34 StGB
N. 35, 74;
dies.
, Geldstrafe, S. 66, 75; JÜRG SOLLBERGER, Besondere Aspekte der Geldstrafe, ZStrR 121/2003 S. 251/253). Gerade mittellosen Straftätern geht die Geldstrafe ans Lebensnotwendige, so dass sie für jene deutlich spürbar wird (DOLGE, Basler Kommentar,
Art. 34 StGB
N. 23, vgl. auch N. 47). Eine nicht bezahlbare Geldstrafe soll es nach der Botschaft - ausser durch Verschulden des Täters oder durch unvorhergesehene Ereignisse - denn auch nicht geben (Botschaft 1998 S. 2041). Dementsprechend hat der Gesetzgeber explizit auf die Festsetzung einer Untergrenze für die Geldstrafe verzichtet (
BGE 134 IV 60
E. 6.5.2 S. 72; DOLGE, Basler Kommentar,
Art. 34 StGB
N. 43 f.; CIMICHELLA, a.a.O., S. 75 f.). Bei einkommensschwachen oder mittellosen Tätern, etwa Sozialhilfebezügern, nicht berufstätigen, den Haushalt führenden Personen oder Studenten ist somit die Ausfällung einer tiefen Geldstrafe möglich (zur Bemessung des Tagessatzes bei einkommensschwachen Personen im Einzelnen vgl.
BGE 134 IV 60
E. 6.5.2 S. 72).
5.2.4
Dem Beschwerdeführer und seiner Familie wird von der Sozial- und Vormundschaftsbehörde Emmen Mutterschaftsbeihilfe ausgerichtet. Es ist somit nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer - allenfalls unter Inanspruchnahme von Zahlungserleichterungen (
Art. 35 StGB
) - in der Lage ist, eine Geldstrafe mit einem entsprechend tiefen Ansatz zu leisten. Die Ausfällung einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe würde zu einer antizipierten Ersatzfreiheitsstrafe führen, die dem Grundgedanken des Gesetzes zuwiderliefe (Botschaft 1998 S. 2021). Dass der Staat bei der Leistung von Sozialhilfe - wie im Übrigen auch bei der Entlöhnung seiner Angestellten - die Geldstrafe indirekt selbst finanziert, ändert daran entgegen der Auffassung der Vorinstanz nichts. Denn der Zweck der Geldstrafe liegt in der
BGE 134 IV 97 S. 106
Beschränkung des Lebensstandards (E. 5.2.3), die auch bei Verurteilten erreicht wird, die von Sozialleistungen des Staates abhängig sind.
Der Schluss der Vorinstanz, die Voraussetzungen für eine Geldstrafe seien nicht erfüllt, verletzt daher Bundesrecht.
6.
Nachfolgend ist ergänzend zu prüfen, ob die Auffassung der Vorinstanz, auch die Voraussetzung für die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit seien nicht gegeben, vor Bundesrecht standhält.
6.1
Die Vorinstanz nimmt in dieser Hinsicht an, die Leistung gemeinnütziger Arbeit sei bei einem sozial nicht integrierten Täter wie dem Beschwerdeführer, welcher die Sprache nicht beherrsche und dessen letzter Arbeitseinsatz gescheitert sei, nicht realistisch. Es sei daher davon auszugehen, dass die gemeinnützige Arbeit trotz Vorliegens einer Zustimmung nicht geleistet werde. Auch hier müsste die Alternativsanktion letztlich in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt werden. Die Strafform der gemeinnützigen Arbeit komme daher nicht in Frage.
6.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, es treffe nicht zu, dass er nicht sozial integriert sei. Er lebe bereits seit längerer Zeit in der Schweiz und spreche nebst seiner Muttersprache fliessend Englisch und könne sich auf Deutsch verständigen. Er sei daher durchaus in der Lage, eine gemeinnützige Arbeit im Sinne von
Art. 37 StGB
zu verrichten.
6.3
6.3.1
Das revidierte Recht sieht die gemeinnützige Arbeit neu als eigenständige Hauptstrafe vor, nicht mehr bloss als Vollzugsform einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe. Damit sind einige wichtige Neuerungen verbunden. Als Erstes ist zu nennen, dass die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit ausschliesslich gestützt auf Bundesrecht erfolgt. Sie wird durch das Gericht angeordnet (
Art. 37 StGB
) und nicht - wie bisher - durch die kantonale Vollzugsbehörde bewilligt. Gemeinnützige Arbeit kann sodann wie alle anderen Sanktionen für Vergehen und Verbrechen bedingt (
Art. 42 StGB
), teilbedingt (
Art. 43 StGB
) oder unbedingt ausgesprochen werden. Für den Vollzug der gemeinnützigen Arbeit bleiben die Kantone zuständig. Wird die Arbeitsstrafe nicht geleistet, ist sie in einem gerichtlichen Verfahren in eine Geld- oder Freiheitsstrafe umzuwandeln (
Art. 39 StGB
). Schliesslich kommt die gemeinnützige Arbeit neu auch als Sanktion für Übertretungen in Betracht (
Art. 107 StGB
).
BGE 134 IV 97 S. 107
6.3.2
Die gemeinnützige Arbeit ist eine sozial konstruktive und individualpräventive Sanktion, deren Zweck in der Beschränkung der Freizeit liegt und die dem Tatausgleich und der Wiedergutmachung Rechnung trägt (BENJAMIN BRÄGGER, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, vor
Art. 37 StGB
N. 21/26 f. und
Art. 37 StGB
N. 6). Neben der Geldstrafe stellt sie eine zusätzliche Alternativsanktion für die kurze Freiheitsstrafe dar, deren Zurückdrängung das zentrale Anliegen der Gesetzesrevision war (Botschaft 1998 S. 2024-2028; ferner S. 1984 f.).
6.3.3
6.3.3.1
Die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit wird in
Art. 37 StGB
("Inhalt") mit folgendem Wortlaut geregelt:
1
Das Gericht kann mit Zustimmung des Täters an Stelle einer Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten oder einer Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen gemeinnützige Arbeit von höchstens 720 Stunden anordnen.
2
Die gemeinnützige Arbeit ist zu Gunsten sozialer Einrichtungen, Werken in öffentlichem Interesse oder hilfsbedürftiger Personen zu leisten. Sie ist unentgeltlich.
6.3.3.2
Umstritten ist, ob gemeinnützige Arbeit überhaupt "an Stelle einer Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten" treten kann. Nach der überwiegenden Auffassung im Schrifttum ist der Wortlaut von
Art. 37 Abs. 1 StGB
irreführend und missglückt. Begründet wird dies damit, dass die Dauer der Freiheitsstrafe in der Regel mindestens sechs Monate beträgt (
Art. 40 StGB
) und eine Ausnahme nur gegeben ist, wenn gerade zu erwarten ist, dass auch die
BGE 134 IV 97 S. 108
gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann (
Art. 41 StGB
). Die Bestimmungen stünden somit in Widerspruch zueinander (CHRISTIAN TRENKEL, Die gemeinnützige Arbeit und Hinweis zur Umwandlung von Strafen nach den Bestimmungen des StGB in der Fassung vom 13. Dezember 2002, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 137 ff.; ROBERT KOVACS, Le travail d'intérêt général selon le CP 2002, in: Droit des sanctions, Bern 2004, S. 107 f.; BRÄGGER, Basler Kommentar,
Art. 37 StGB
N. 7). Nach anderer Auffassung kann es durchaus sinnvoll sein, den Betroffenen vor die Alternative einer kurzen Freiheitsstrafe oder gemeinnütziger Arbeit zu stellen. Zwar könnten Freiheitsstrafen von weniger als sechs Monaten nur verhängt werden, wenn zu erwarten ist, dass auch gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann; aber eben das könne an der Zustimmung des Betroffenen scheitern (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006 [im Folgenden: StGB AT II], § 3 N. 3 und Anm. 3 S. 79).
Wenn das Gericht vor der Frage steht, welche Strafart zu wählen ist, hat es von der konkreten Strafdrohung des Tatbestandes auszugehen. In der Regel werden Vergehen mit Freiheits- oder Geldstrafe bedroht (vgl.
Art. 10 Abs. 3 StGB
). Richtig ist, dass eine unbedingte Freiheitsstrafe unter sechs Monaten nur ausnahmsweise in Betracht kommt. Sie ist nur möglich, wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe im Sinne von
Art. 42 StGB
nicht gegeben sind und gleichzeitig zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann (
Art. 41 StGB
). Mit der Bestimmung von
Art. 41 StGB
hat der Gesetzgeber für Strafen bis zu sechs Monaten eine gesetzliche Prioritätsordnung zu Gunsten nicht freiheitsentziehender Sanktionen eingeführt (GORAN MAZZUCCHELLI, Basler Kommentar,
Art. 41 StGB
N. 11/38). Das Gericht hat daher immer zuerst zu prüfen, ob eine (unbedingte) Geldstrafe verhängt werden kann. Diese soll auch für einkommensschwache Personen zur Anwendung kommen und nicht in erster Linie auf dem Betreibungsweg vollzogen werden, sondern durch freiwillige Bezahlung. Mithin ist der Vollzug der Geldstrafe nicht schon deshalb unmöglich, weil sie in der Zwangsvollstreckung voraussichtlich nicht erhältlich gemacht werden könnte (
BGE 134 IV 60
E. 6.5.1 S. 71). Die gemeinnützige Arbeit tritt daher mit Zustimmung des Täters in aller Regel an die Stelle einer Geldstrafe.
Allerdings mag es seltene Ausnahmefälle geben, in denen die Verurteilung zu einer Geldstrafe dennoch ausser Betracht fällt aus Gründen, die in der Person des Täters liegen (z.B. bei offensichtlich fehlender Zahlungsbereitschaft). Die Unmöglichkeit, eine Geldstrafe zu vollziehen, darf jedoch nicht leichthin angenommen werden, weil das Gesetz verlangt, dass bei ihrer Bemessung den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen ist (
Art. 34 Abs. 2 StGB
). Ist die Annahme im konkreten Fall aber ausnahmsweise begründet, steht das Gericht in der Tat vor der Frage, ob an Stelle einer kurzen Freiheitsstrafe gemeinnützige Arbeit angeordnet werden kann.
6.3.3.3
Die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit ist nur zulässig, wenn der Täter seine Zustimmung erklärt. In der
BGE 134 IV 97 S. 109
bundesrätlichen Botschaft (Botschaft 1998 S. 2025) wird dieses Erfordernis unter Hinweis auf das völkerrechtliche Verbot von Zwangs- oder Pflichtarbeit begründet (
Art. 4 Ziff. 2 EMRK
sowie das Übereinkommen Nr. 29 vom 28. Juni 1930 über Zwangs- oder Pflichtarbeit [SR 0.822.713.9]). Nach Art. 2 Ziff. 2 lit. c des genannten Übereinkommens ist die gemeinnützige Arbeit jedoch nur zu Gunsten von Privatpersonen, privater Organisationen oder Vereinigungen unzulässig. Wird die Arbeitsleistung dagegen unter Überwachung und Aufsicht der öffentlichen Behörden ausgeführt, liegt keine Zwangs- oder Pflichtarbeit vor. Entsprechendes gilt für die menschenrechtliche Garantie von
Art. 4 Ziff. 2 EMRK
, die vornehmlich eine Herabwürdigung der Person durch bestimmte Methoden des Arbeitseinsatzes ausschliessen will. Die Garantie schützt also vor ganz anderen Formen des Missbrauchs und hindert eine sozial konstruktive Fortentwicklung des Sanktionensystems nicht (siehe dazu HEIKE JUNG, Sanktionensysteme und Menschenrechte, Bern 1992, S. 175 ff., insbes. S. 179 mit Hinweisen; Botschaft 1998 S. 2197 f.). Die völkerrechtlichen Übereinkommen stünden insoweit einer Verurteilung zu gemeinnütziger Arbeit ohne Einwilligung des Betroffenen nicht entgegen. Mit dem gesetzlichen Erfordernis der Zustimmung des Täters soll daher vor allem verhindert werden, dass er den Arbeitseinsatz vorzeitig abbricht, weil es ihm an der Motivation fehlt (Botschaft 1998 S. 2025; BRÄGGER, Basler Kommentar,
Art. 37 StGB
N. 8).
Das Zustimmungserfordernis hat nicht die Bedeutung, dass dem Verurteilten ein Wahlrecht bezüglich der strafrechtlichen Sanktion zustünde, auch nicht zu Gunsten der Geldstrafe. Denn die Wahl der Sanktionsart erfolgt allein durch das Gericht. Als massgebendes Kriterium gilt die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz (vgl. oben E. 4.1 mit Hinweisen). Neben der Bereitschaft hat das Gericht deshalb auch die Fähigkeit und Eignung des Verurteilten zur gemeinnützigen Arbeit zu prüfen.
Das Gericht soll dem Verurteilten die Möglichkeit gemeinnütziger Arbeit eröffnen, wenn er arbeitsfähig und prinzipiell bereit ist, sie zu leisten (STRATENWERTH, StGB AT II, § 3 N. 4 S. 80). Eines ausdrücklichen Antrages von Seiten des Betroffenen bedarf es nicht (Botschaft 1998 S. 2025 f.). Es mag mit Blick auf die Verfahrenserledigung durch einen Strafbefehl als sinnvoll erscheinen, im Untersuchungsverfahren protokollarisch festzuhalten, ob der
BGE 134 IV 97 S. 110
Angeschuldigte für den Fall eines Schuldspruches bereit wäre, gemeinnützige Arbeit zu leisten (BRÄGGER, Basler Kommentar,
Art. 37 StGB
N. 8 in fine). Notwendig ist dies allerdings nicht, weil die vorgängige Zustimmung zur Arbeitsleistung an keine bestimmte Form gebunden ist. Sie kann auch konkludent erfolgen.
6.3.3.4
Gemeinnützige Arbeit dient nicht ausschliesslich als Sanktion für erwerbstätige Personen. Im Unterschied zu anderen Rechtsordnungen kennt das Gesetz auch keinen Ausschlussgrund für bestimmte Täterkategorien (BRÄGGER, Basler Kommentar,
Art. 38 StGB
N. 6 mit Hinweisen). Die Arbeitsstrafe kommt daher für alle Gruppen von Verurteilten in Betracht, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen für ihre Anordnung gegeben sind und sie als zweckmässig erscheint.
Die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit rechtfertigt sich indessen nur, solange wenigstens Aussicht besteht, dass der Betroffene auch nach einem allfälligen Strafvollzug für sein Fortkommen in der Schweiz bleiben darf. Denn Sinn der Arbeitsstrafe ist die Wiedergutmachung zu Gunsten der lokalen Gemeinschaft sowie die Erhaltung des sozialen Netzes des Verurteilten. Dort, wo ein Verbleib des Ausländers aber von vornherein ausgeschlossen ist, lässt sich dies nicht erreichen. Besteht demnach bereits im Urteilszeitpunkt kein Anwesenheitsrecht oder steht fest, dass über seinen ausländerrechtlichen Status endgültig entschieden worden ist und er die Schweiz verlassen muss, hat die gemeinnützige Arbeit als unzweckmässige Sanktion auszuscheiden.
6.3.4
6.3.4.1
Erkennt das Gericht auf gemeinnützige Arbeit, hat es im Anschluss daran über deren Vollzug zu befinden. Wie alle anderen Sanktionen auch kann die Arbeitsstrafe bedingt (
Art. 42 StGB
), teilbedingt (
Art. 43 StGB
) oder unbedingt ausgesprochen werden. Hinzu kommt die Möglichkeit, die Arbeitsstrafe unter Aufschub ihres Vollzugs mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse zu verbinden (
Art. 42 Abs. 4 StGB
).
6.3.4.2
Gemäss
Art. 42 Abs. 1 StGB
schiebt das Gericht den Vollzug von gemeinnütziger Arbeit in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Das Gericht hat also eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Für die Gewährung des bedingten Vollzugs genügt, dass
BGE 134 IV 97 S. 111
keine Befürchtung besteht, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung sind die gleichen wie bei der Freiheitsstrafe (
Art. 42 Abs. 1-3 StGB
;
BGE 134 IV 1
E. 4.2; zum bedingten Strafvollzug bei der Geldstrafe vgl.
BGE 134 IV 60
E. 7.2 S. 73). Im Unterschied zur Freiheitsstrafe kennt das Gesetz jedoch keine objektive Schranke, die dem Aufschub der Arbeitsleistung entgegenstehen könnte. Der Strafaufschub findet seinen Grund allein darin, dass auf die Vollstreckung der Strafe (vorerst) verzichtet werden soll, wenn dies unter spezialpräventiven Gesichtspunkten als sinnvoll erscheint.
Die bedingte Arbeitsstrafe kann mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse verbunden werden (
Art. 42 Abs. 4 StGB
). Dadurch soll im Bereich der Massendelinquenz die Möglichkeit geschaffen werden, eine spürbare Sanktion zu verhängen. Die Bestimmung erhöht die Flexibilität des Gerichts bei der Auswahl der Strafart und dient präventiven Zwecken. Die Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse ist eine bloss akzessorische Strafe, der im Vergleich zur bedingten Hauptstrafe nur untergeordnete Bedeutung zukommen kann. Auch soll die Strafenkombination nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die kombinierten Strafen in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (
BGE 134 IV 1
E. 4.5).
6.3.4.3
Gemäss
Art. 43 Abs. 1 StGB
kann das Gericht den Vollzug von gemeinnütziger Arbeit nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Der teilweise Aufschub setzt ebenfalls voraus, dass keine Befürchtung besteht, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Ergeben sich aber - insbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, so kann das Gericht den Vollzug der Arbeitsstrafe nur teilweise aufschieben. Voraussetzung für den Teilaufschub ist mit anderen Worten, dass der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Teil unbedingt ausgesprochen wird (
BGE 134 IV 1
E. 5.5.2).
Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Arbeitsstrafe nicht überschreiten (
Art. 43 Abs. 2 StGB
). Bei der Bemessung des aufgeschobenen bzw. zu vollziehenden Teils ist das Verschulden zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu tragen ist (
Art. 43
BGE 134 IV 97 S. 112
Abs. 1 StGB
). Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter Verschuldensgesichtspunkten (
Art. 47 StGB
) gebotene Mass nicht unterschreiten (
BGE 134 IV 1
E. 6).
6.3.4.4
Muss dem Täter eine ungünstige Prognose gestellt werden, weil keinerlei Aussicht besteht, dass er sich durch den - ganz oder teilweise - gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen werde, ist die Arbeitsstrafe unbedingt auszusprechen und in voller Länge zu vollziehen.
6.3.5
Der Vollzug der gemeinnützigen Arbeit wird durch kantonales Recht geregelt. Die Kantone sind verpflichtet, die auf Grund des Strafgesetzbuches ausgefällten Urteile zu vollstrecken, und sind für die Durchführung der gemeinnützigen Arbeit zuständig (
Art. 372 Abs. 1 und
Art. 375 Abs. 1 StGB
). Die kantonalen Vollzugsbestimmungen dürfen Sinn und Zweck des Bundesrechts nicht zuwiderlaufen (Art. 123 i.V.m.
Art. 49 BV
). Daher haben die Kantone dafür zu sorgen, dass die Möglichkeit besteht, eine Arbeit zu Gunsten sozialer Einrichtungen, Werken in öffentlichem Interesse oder hilfsbedürftiger Personen (
Art. 37 Abs. 2 StGB
) zu verrichten. Die Verurteilung zu gemeinnütziger Arbeit darf nicht aus vollzugsrechtlichen oder rein organisatorischen Gründen (z.B. Mangel an Einsatzbetrieben) in eine Geld- oder Freiheitsstrafe umgewandelt werden. Damit würde der bundesrechtliche Strafzweck der angeordneten Sanktion vereitelt (vgl. BRÄGGER, Basler Kommentar,
Art. 38 StGB
N. 5, der von einem Vollzugsanspruch des Verurteilten spricht). Es verletzt Bundesrecht indessen nicht, wenn in einer Übergangsphase bei der Wahl und Anordnung der zweckmässigen Sanktion die Möglichkeiten ihres Vollzugs mitberücksichtigt werden (siehe STRATENWERTH, StGB AT II, § 4 N. 5 S. 85), zumal kein Anspruch auf Verurteilung zu gemeinnütziger Arbeit besteht und die Geldstrafe grundsätzlich als gleichwertige Hauptstrafe gilt (Botschaft 1998 S. 2026 oben).
6.3.6
6.3.6.1
Anders als bei der Geldstrafe, an deren Stelle im Fall der Nichtbezahlung und Uneinbringlichkeit automatisch eine Ersatzfreiheitsstrafe tritt (
Art. 36 StGB
), sieht das Gesetz für den Fall,
BGE 134 IV 97 S. 113
dass die Arbeitsleistung nicht erbracht wird, ein gerichtliches Verfahren zur Umwandlung vor (
Art. 39 StGB
). Soweit der Verurteilte die gemeinnützige Arbeit trotz Mahnung nicht entsprechend dem Urteil oder den von der zuständigen Behörde festgelegten Bedingungen und Auflagen leistet, wandelt sie das Gericht in Geld- oder Freiheitsstrafe um (
Art. 39 Abs. 1 StGB
). Eine nach Einschätzung der Vollzugsbehörde offensichtlich ungenügende Arbeitsleistung ist der Nichtleistung gleichzustellen (Botschaft 1998 S. 2027). Die Umwandlung ist nur zulässig, wenn der Verurteilte wegen eines Fehlverhaltens bereits gemahnt wurde, darf also erst nach einem erneuten Fehlverhalten erfolgen (BRÄGGER, Basler Kommentar,
Art. 39 StGB
N. 1).
6.3.6.2
Der Umwandlung ist ein fester Satz zu Grunde zu legen, wonach vier Stunden gemeinnütziger Arbeit einem Tagessatz Geldstrafe oder einem Tag (Ersatz-)Freiheitsstrafe entsprechen (
Art. 39 Abs. 2 StGB
). Auch wenn die Arbeitsstrafe ausnahmsweise an Stelle einer Freiheitsstrafe angeordnet worden ist, hat das Gericht stets zu prüfen, ob die Gründe, die im Zeitpunkt des Urteils der Regelsanktion Geldstrafe entgegenstanden (E. 6.3.3.2), zwischenzeitlich weggefallen sind. Der Logik des Sanktionensystems folgend bestimmt nämlich
Art. 39 Abs. 3 StGB
für die Umwandlung, dass eine Freiheitsstrafe (auch ersatzweise) nur angeordnet werden darf, wenn zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe nicht vollzogen werden kann. Das bedeutet namentlich, dass die Zahlungsbereitschaft des Verurteilten erneut abzuklären ist.
6.3.6.3
Bei der Ersatzstrafe kann es sich nur um eine unbedingte Strafe handeln. Da diese immer an die Stelle einer nicht aufgeschobenen Arbeitsstrafe tritt, wäre es widersinnig, die Ersatzstrafe im Verfahren der Umwandlung nunmehr ganz oder teilweise aufzuschieben (vgl. STRATENWERTH, StGB AT II, § 4 N. 5 S. 85 unten). Das ergibt sich auch daraus, dass das Gesetz die unbedingte Freiheitsstrafe an Stelle nicht geleisteter gemeinnütziger Arbeit ausdrücklich vorbehält (
Art. 41 Abs. 3 StGB
).
6.3.7
6.3.7.1
Im Übertretungsstrafrecht ist die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit ebenfalls vorgesehen. Das Gericht kann mit Zustimmung des Täters an Stelle der ausgesprochenen Busse gemeinnützige Arbeit bis zu 360 Stunden anordnen (
Art. 107 Abs. 1 StGB
). Vorgängig hat es aber nach
Art. 106 StGB
die für
BGE 134 IV 97 S. 114
Übertretungen vorgesehene Grundsanktion der Busse (Abs. 1) sowie für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Ersatzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und höchstens drei Monaten auszusprechen (Abs. 2). Busse und Ersatzfreiheitsstrafe sind, je nach den Verhältnissen des Täters, so zu bemessen, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist (Abs. 3). Die Übertretungsbusse ist demnach auf Grund des traditionellen Gesamtsummensystems zu bilden. Die Bestimmung stellt jedoch klar, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ("je nach den Verhältnissen des Täters") auch für die Bemessung der Busse eine zentrale Rolle spielt. Zwar steht hier dem Gericht ein viel grösserer Ermessensspielraum zu als bei der Geldstrafenbemessung im Tagessatzsystem. Doch wird dies erheblich relativiert durch die Notwendigkeit, im Urteil eine Ersatzfreiheitsstrafe festzulegen. Für deren Bemessung ist allein das Verschulden massgebend. Das Gericht muss sich daher Klarheit darüber verschaffen, inwiefern die finanziellen Verhältnisse den Bussenbetrag beeinflusst haben. Es hat - in einem quasi entgegengesetzten Vorgang zur Geldstrafenberechnung - die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von der Schuld zu abstrahieren und hernach eine täter- und tatangemessene Ersatzfreiheitsstrafe zu bestimmen (STEFAN HEIMGARTNER, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007,
Art. 106 StGB
N. 10 f.).
Ausgehend hievon hat das Gericht die Anzahl der zu leistenden Arbeitsstunden nach dem Verschuldensprinzip festzulegen. Im Vergleich zur maximalen Einsatzdauer bei Vergehen und Verbrechen (720 Stunden;
Art. 37 Abs. 1 StGB
) ist sie bei Übertretungen um die Hälfte reduziert (360 Stunden;
Art. 107 Abs. 1 StGB
). Damit korreliert die jeweilige Höchstdauer der Freiheitsstrafe von 180 Tagen (
Art. 37 Abs. 1 StGB
) bzw. 90 Tagen (
Art. 106 Abs. 2 StGB
). Weil das Gesetz somit vom gleichen Umwandlungsfaktor ausgeht, kann sich das Gericht für die Bemessung der Arbeitsstrafe an der Höhe der bereits festgelegten Ersatzfreiheitsstrafe orientieren (a.M. offenbar BRÄGGER, Basler Kommentar,
Art. 107 StGB
N. 1).
6.3.7.2
Auf Übertretungen sind die Bestimmungen über die bedingte und die teilbedingte Strafe nicht anwendbar (
Art. 105 Abs. 1 StGB
). Die gemeinnützige Arbeit, die an die Stelle einer ausgesprochenen Übertretungsbusse tritt, ist stets zu vollziehen. Nach
Art. 107 StGB
bestimmt die Vollzugsbehörde eine Frist von höchstens einem Jahr, innerhalb der die gemeinnützige Arbeit zu leisten ist (Abs. 2). Leistet sie der Verurteilte trotz Mahnung nicht, so
BGE 134 IV 97 S. 115
ordnet das Gericht die Vollstreckung der Busse an (Abs. 3). Die Nichtleistung der Arbeitsstrafe hat hier zur Folge, dass die Busse wieder auflebt (Botschaft 1998 S. 2146), doch muss sie in einem gerichtlichen Verfahren für vollstreckbar erklärt werden. Die Vollstreckung der Busse bzw. der Ersatzfreiheitsstrafe richtet sich nach
Art. 106 StGB
.
Im Übrigen gelten für die gemeinnützige Arbeit des Übertretungsstrafrechts, wie sich aus
Art. 104 StGB
ergibt, die gleichen Regelungen und Grundsätze wie im Falle von gemeinnütziger Arbeit für Vergehen und Verbrechen.
6.4
Die Vorinstanz anerkennt, dass der Beschwerdeführer der gemeinnützigen Arbeit zugestimmt hat. Sie verneint indes seine Eignung für diese Sanktion. Diese Auffassung wird vom Beschwerdeführer mit Recht beanstandet. Dass der Betroffene sozial integriert ist und die deutsche Sprache spricht, wird vom Gesetz für die Alternativsanktion der gemeinnützigen Arbeit nicht verlangt. Im Übrigen weist der Beschwerdeführer zutreffend darauf hin, dass er in intakten persönlichen und familiären Verhältnissen lebt. Im Weiteren trifft zwar zu, dass der Einsatz an seiner ersten Arbeitsstelle nur kurze Zeit gedauert hat. Doch liegt der Grund hiefür nach seinen eigenen Angaben in einer Reinigungsmittelunverträglichkeit und nicht etwa in einem mangelhaften Arbeitsverhalten oder einer generellen Arbeitsunfähigkeit. Er hat sich denn auch unbstrittenermassen um eine andere Arbeitsstelle bemüht. Anhaltspunkte dafür, dass er die gemeinnützige Arbeit nicht leisten würde, ergeben sich aus den von der Vorinstanz angeführten Umständen nicht. Insbesondere ist nicht anzunehmen, dass sich der Beschwerdeführer durch Absetzen ins Ausland dem Vollzug entziehen würde, da ihm ja gerade sein (illegaler) Aufenthalt in der Schweiz zum Vorwurf gemacht wird. Zudem stand im Urteilszeitpunkt nicht fest, dass der Beschwerdeführer kein Anwesenheitsrecht hat und die Schweiz verlassen muss (oben E. 6.3.3.4 in fine).
Die Auffassung der Vorinstanz, auch die Voraussetzungen für die Anordnung der gemeinnützigen Arbeit seien nicht erfüllt, verletzt aus diesen Gründen ebenfalls Bundesrecht.
6.5
Im zu beurteilenden Fall sind somit die Voraussetzungen sowohl für die Geldstrafe als auch für die gemeinnützige Arbeit als Alternativsanktionen erfüllt. Das neue Recht erweist sich somit als das mildere, so dass die auszusprechende Strafe nach dem neuen
BGE 134 IV 97 S. 116
Recht zu bestimmen ist. Bei dieser Sachlage bleibt, wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, für die Ausfällung einer unbedingten kurzen Freiheitsstrafe gemäss
Art. 41 StGB
kein Raum. Die Aussprechung einer Gefängnisstrafe in Anwendung des alten Rechts verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich insofern als begründet.
7.
Die Vorinstanz hat sowohl für das alte wie für das neue Recht den bedingten Strafvollzug verweigert. Im Folgenden ist zu prüfen, ob diese Auffassung mit Bundesrecht in Einklang steht. Doch ist diese Prüfung auf das neue Recht beschränkt, da sich die Wahl der Strafe nach neuem Recht richtet und die gleichzeitige Anwendung des neuen und des alten Rechts nicht angeht (
BGE 114 IV 81
E. 3c;
68 IV 129
E. 1).
7.1
Der Beschwerdeführer bringt in dieser Hinsicht vor, die Vorinstanz lasse auch in diesem Zusammenhang ausser Acht, dass er mittlerweile in geordneten familiären Verhältnissen lebe und erfolgreich Anstrengungen für eine Arbeitsstelle unternommen habe. Ferner berücksichtige sie nicht, dass die von ihm begangenen strafbaren Handlungen im Wesentlichen in Zusammenhang mit seinem nicht geregelten Aufenthaltsstatus gestanden hätten. Da er nunmehr über eine Jahresaufenthaltsbewilligung verfüge, sei davon auszugehen, dass er keine einschlägigen Delikte mehr begehen werde. Die Vorinstanz verletze daher Bundesrecht, wenn sie die subjektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges verneine.
7.2
Die Vorinstanz stellt dem Beschwerdeführer eine schlechte Prognose. Zwar anerkennt sie, dass er am 26. Oktober 2006 unter dem Namen Y. sein mittlerweile einjähriges Kind anerkannt und am 14. November 2006 die Mutter des Kindes geheiratet hat und seit diesem Datum über eine Aufenthaltsbewilligung B (Ganzjahresbewilligung gültig bis zum 6. März 2008) verfügt. Überdies sei seine Frau mit einem zweiten Kind schwanger. Doch seien die Angaben des Beschwerdeführers hinsichtlich Arbeit und Aufgabe des Marihuanakonsums nicht belegt. Dass er wegen seines Kindes und seiner hochschwangeren Frau kein Marihuana mehr rauchen wolle, überzeuge nicht. Er habe bereits bei der Geburt seines ersten Kindes oder aber zu Beginn der Schwangerschaft Grund genug gehabt, damit aufzuhören. Die Arbeit im Reinigungsinstitut habe er aufgegeben. Es sei davon auszugehen, dass die Familie nach wie
BGE 134 IV 97 S. 117
vor vollumfänglich von den Sozialdiensten unterstützt werde. Der Beschwerdeführer verfüge über eine Aufenthaltsbewilligung B, welche jährlich erneuert werde, sofern keine Gründe dagegen sprächen. Ein gesetzlicher Anspruch auf Erneuerung bestehe nicht. Unter den gegebenen Umständen sei nicht ohne weiteres klar, ob die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers erneuert werde. In der Vergangenheit habe der Beschwerdeführer gezeigt, dass ihn weder die Wegweisung noch die Verbüssung einer Strafe wegen Widerhandlungen gegen das ANAG davon abgehalten hätten, sich weiterhin illegal in der Schweiz aufzuhalten. Er werde demnächst Vater eines zweiten Kindes. Es sei davon auszugehen, dass er alleine schon wegen seiner zwei Kinder illegal in der Schweiz verbleiben werde. Es sei daher nicht erwiesen, dass er sich geändert habe.
7.3
Gemäss
Art. 42 Abs. 1 StGB
schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Als Sanktionen, deren Vollzug bedingt aufgeschoben werden kann, fallen im zu beurteilenden Fall die Geldstrafe und die gemeinnützige Arbeit in Betracht (E. 6.5).
Das Gericht hat in subjektiver Hinsicht wie bisher eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub liegen unter neuem Recht allerdings etwas tiefer. Das Gesetz verlangt anders als unter der Geltung von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB nicht mehr das Vorliegen einer günstigen Prognose. Eine bloss unbestimmte Hoffnung, der Beurteilte werde sich künftig wohl verhalten, reichte nach früherem Recht für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht aus (
BGE 100 IV 133
). Nach neuem Recht genügt hiefür nunmehr bereits das Fehlen einer ungünstigen Prognose. Es dürfen keine Gründe für die Befürchtung bestehen, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Mit dieser Vermutungsumkehr wird das Hauptgewicht weiter zu Gunsten des bedingten Strafvollzugs verlagert (
BGE 134 IV 1
E. 4.2.2 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 134 IV 60
E. 7.2 S. 65 und oben E. 6.3.4.2).
7.4
7.4.1
Soweit der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Frage des bedingten Strafvollzugs die Annahme der Vorinstanz, es sei
BGE 134 IV 97 S. 118
nicht klar, ob seine Aufenthaltsbewilligung erneuert werde, als offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts beanstandet, ist die Beschwerde unbegründet. Denn die Frage, ob die Bewilligung verlängert werden wird, ist keine Tatsache, sondern eine Mutmassung über ein künftiges Ereignis. Indessen ist diese Frage im Rahmen der Prognosebeurteilung von Bedeutung.
7.4.2
Der Beschwerdeführer hat sich der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Gewalt und Drohung gegen Beamte sowie der Widerhandlung gegen das ANAG schuldig gemacht. Für die Prognose, ob der Vollzug einer Geldstrafe oder der gemeinnützigen Arbeit notwendig erscheint, um ihn von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten, sind die Angaben über seinen Marihuanakonsum ohne Bedeutung, da es sich hierbei um eine blosse Übertretung handelt (
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
). Das Verhalten des Beschwerdeführers, welches zum Schuldspruch wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte geführt hat, steht in engem Zusammenhang mit dem Umstand, dass er zu jenem Zeitpunkt über keine Berechtigung zur Anwesenheit auf schweizerischem Gebiet verfügte und daher fürchten musste, ausgeschafft und mithin von seiner Familie getrennt zu werden. Der erstinstanzliche Richter führte in diesem Zusammenhang aus, der Beschwerdeführer habe sich bei seiner Anhaltung in etwas hineingesteigert und es habe sich für ihn um eine Ausnahmesituation gehandelt.
Die Lage des Beschwerdeführers hat sich indes seit seiner Eheschliessung mit der Mutter seines Kindes geändert. Es ist ihm nunmehr eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden, und er hält sich somit legal in der Schweiz auf. Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, inwiefern der Vollzug der Strafe notwendig sein soll, den Beschwerdeführer von weiteren einschlägigen Straftaten abzuhalten. Aus dem selben Grund erlangt auch die Vorstrafe wegen illegalen Aufenthalts in der Schweiz keine Bedeutung. Dies gilt jedenfalls solange, als die Aufenthaltsbewilligung gültig ist. Die Vorinstanz nimmt in dieser Hinsicht an, es sei heute unklar, ob die erteilte Bewilligung nach ihrem Ablauf verlängert werde. Indes ist die Ehefrau des Beschwerdeführers im Besitz einer Niederlassungsbewilligung. Nach Art. 43 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) hat der Ehegatte des niedergelassenen Ausländers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn er mit diesem zusammen wohnt (vgl.
Art. 17 Abs. 2 ANAG
). Gemäss
Art. 51
BGE 134 IV 97 S. 119
Abs. 2 lit. b AuG
erlöschen die Ansprüche nach
Art. 43 AuG
, wenn Widerrufsgründe nach
Art. 62 AuG
vorliegen, namentlich wenn der Anspruchsberechtigte zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt oder gegen ihn eine Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 StGB angeordnet wurde (lit. b) oder wenn er erheblich und wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat oder diese gefährdet (lit. c). Dabei kann die Bewilligung allerdings nur verweigert werden, wenn dies nach den gesamten Umständen verhältnismässig erscheint (
BGE 120 Ib 129
E. 4). Die zuständigen Behörden haben deshalb bei ihren Entscheiden alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung haben sie öffentliche und private Interessen sorgfältig gegeneinander abzuwägen (
Art. 96 AuG
). Ob dem Beschwerdeführer die Bewilligung verweigert werden dürfte, ist hier nicht zu erörtern. Jedenfalls verbietet sich angesichts dieser gesetzlichen Regelung zum heutigen Zeitpunkt die Stellung einer schlechten Prognose hinsichtlich eines künftigen illegalen Aufenthaltes des Beschwerdeführers auf dem Gebiet der Schweiz.
Aus diesen Gründen verletzt die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs in Bezug auf die Geldstrafe und die gemeinnützige Arbeit Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als begründet.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
82 IV 204
44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. November 1956 i.S. Hofer und Konsorten gegen Rickli und Konsorten.

regeste:
Regeste
1.
Art. 26 MSchG
(Markenberühmung) schliesst die Anwendung von
Art. 13 lit. b UWG
aus.
2. Die unwahre Ankündigung "Patente angemeldet" ist keine Patentberühmung im Sinne des
Art. 82 PatG
, dagegen unlauterer Wettbewerb nach Art. 13 lit. b U WG.

text:
Erwägungen
ab Seite 204
BGE 82 IV 204 S. 204
2.
Der von den Beschuldigten auf dem Werbeprospekt "Text-O-Stat Filmdruckbeflockungsanlage" angebrachte Vermerk "Name geschützt", welcher der Wirklichkeit nicht entsprach, versetzte die Leser in den Glauben,
BGE 82 IV 204 S. 205
beim Namen Text-O-Stat handle es sich um eine bereits hinterlegte, gesetzlich geschützte Marke. Das Obergericht hat deshalb die Beschuldigten der Markenberühmung gemäss
Art. 26 Abs. 1 MSchG
schuldig erklärt. Die Rüge der Beschwerdeführer, dass die Beschuldigten überdies wegen unlauteren Wettbewerbes hätten verurteilt werden müssen, ist unbegründet.
Nach
Art. 13 lit. b UWG
wird auf Antrag wegen unlauteren Wettbewerbes mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer u.a. über die eigenen Waren unrichtige oder irreführende Angaben macht, um das eigene Angebot im Wettbewerb zu begünstigen. Dieser Tatbestand ist auch gegeben, wenn sich jemand zu Unrecht einer Markeneintragung rühmt, indem er "fälschlicherweise auf seinen Marken oder Geschäftspapieren eine Angabe anbringt, welche den Glauben erwecken soll, als wäre seine Marke wirklich hinterlegt worden" (
Art. 26 Abs. 1 MSchG
). Die letztere Bestimmung ist weniger zum Schutze bestehender Markenrechte aufgestellt, wozu
Art. 24 MSchG
dient, sondern sie zielt wie die entsprechende Vorschrift im Patentgesetz (
BGE 70 IV 34
) darauf ab, das Publikum vor einer Täuschung zu bewahren. Der Zweck solcher Täuschung kann kein anderer sein, als die eigene Ware im Wettbewerb zu begünstigen, liegt doch die wirtschaftliche Bedeutung der eingetragenen Marke gerade darin, dem kaufenden Publikum Gewähr für eine bestimmte Herkunft und Qualität zu geben und dadurch den Absatz des Produktes zu fördern.
Art. 26 Abs. 1 MSchG
enthält demnach alle Merkmale des
Art. 13 lit. b UWG
. Für die Beurteilung des innern Verhältnisses der beiden Vorschriften ist nicht erheblich, dass die Verfolgung der Markenberühmung nicht allein auf Privatklage hin, sondern auch von Amtes wegen geschieht. Selbst wenn angenommen wird, die Ausgestaltung als Offizialdelikt habe nicht allein einem erhöhten Rechtsschutz privater Wettbewerbsinteressen gegolten, sondern es habe daneben auch noch das öffentliche Interesse an einem wirksamen Markenschutz gewahrt werden wollen, so ändert das nichts daran,
BGE 82 IV 204 S. 206
dass
Art. 26 Abs. 1 MSchG
den unlauteren Wettbewerb allseitig miterfasst und als lex specialis die Anwendung von
Art. 13 lit. b UWG
ausschliesst. Ein Grund, die beiden Bestimmungen kumulativ anzuwenden, besteht auch nicht etwa deshalb, weil
Art. 26 MSchG
nur Busse bis zu Fr. 500.-- oder Haft androht, da zu beachten ist, dass unter
Art. 13 UWG
auch Tatbestände fallen, welche die Markenberühmung an Schwere bedeutend übertreffen, und dass für diese die Androhung mit Gefängnis am Platze ist.
3.
Die weiter auf dem Prospekt enthaltene Angabe "Patente angemeldet" war falsch, weil für die Text-O-Stat Maschine zu Beginn der Werbung nirgends ein Patent angemeldet worden war. Das Obergericht sah darin eine Übertretung des
Art. 46 Abs. 1 PatG
. Die Beschwerde verlangt ausserdem eine Verurteilung nach
Art. 13 lit. b UWG
.
Die Patentberühmung nach
Art. 46 Abs. 1 PatG
vom 21. Juni 1907 bzw.
Art. 82 PatG
vom 25. Juni 1954 setzt eine Bezeichnung voraus, die zu Unrecht den Glauben erweckt, dass ein Patent oder Patentschutz bestehe. Der Ausdruck "Patente angemeldet" erfüllt dieses Merkmal nicht, denn er besagt nur, dass um die Erteilung von Patenten nachgesucht worden sei, ohne zu behaupten, dass sie bereits erteilt seien, also schon bestehen.
Obgleich die unwahre Ankündigung keinen Straftatbestand des Patentgesetzes erfüllt, enthält sie doch eine unrichtige Angabe mit dem offensichtlichen Zweck, das eigene Angebot im Wettbewerb zu begünstigen. Daher hätte die Vorinstanz anstelle von
Art. 46 PatG
richtigerweise
Art. 13 lit. b UWG
anwenden sollen. Trotz dieses Irrtums ist aber von einer Rückweisung in diesem Punkt abzusehen; denn es ist nicht anzunehmen, dass die auf Grund von
Art. 46 PatG
wegen Patentberühmung ausgesprochene Strafe eine Erhöhung erfahren könnte, wenn der in Wirklichkeit weniger weit gehende Tatbestand nach
Art. 13 lit. b UWG
zu beurteilen wäre.


header:
Urteilskopf
80 I 417
69. Urteil vom 3. Dezember 1954 i. S. Hertig gegen Rekurskommission des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer:
1. Unterscheidung von Geschäftsvermögen einer Kommanditgesellschaft und Gegenständen des Privatvermögens eines Gesellschafters: Eine Liegenschaft, die ein Gesellschafter aus privaten Mitteln gekauft hat und die er durch Vermietung an die Gesellschaft nutzt, gehört nicht zum Geschäftsvermögen.
2. Der Kapitalgewinn, den der Gesellschafter bei einem späteren Verkauf an die Gesellschaft erzielt, unterliegt der Wehrsteuer nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 418
BGE 80 I 417 S. 418
A.-
Fritz Hertig war einziger unbeschränkt haftender Gesellschafter und Geschäftsleiter der Kommanditgesellschaft Fr. Hertig & Co. Diese betrieb eine graphische Anstalt in der Liegenschaft Neuhausstr. 30 in Biel. Hertig hatte die Liegenschaft, auf der schon damals eine Druckerei betrieben wurde, im Jahre 1913 erworben und seither zur Hauptsache an die Kommanditgesellschaft, den Rest an Dritte vermietet. 1946 und 1949 erwarb er die beiden Hälften (Miteigentumsanteile) der Liegenschaft Neuhausstr. 24 mit Wohnhaus und Garten, um im Garten ein Lagergebäude zu errichten; nachdem dieser Plan aus baupolizeilichen Gründen misslang, verkaufte er den Garten an die Kommanditgesellschaft, welche darin eine Baracke aufstellte. Am 22. Februar 1951 wurde der Geschäftsbetrieb von der Kommanditgesellschaft auf die neugegründete Aktiengesellschaft Hertig & Co. A. G. übertragen. Am 18. Januar 1951 verkaufte Hertig dieser Aktiengesellschaft die beiden ihm verbliebenen Liegenschaften mit Gewinn.
Hertig wurde auf Grund von Art. 21 lit. d WStB für Kapitalgewinn veranlagt.
Er erhob Beschwerde und beantragte Aufhebung der Veranlagung für Kapitalgewinn. Durch Entscheid vom 18. Mai 1954 wies die kant. Rekurskommission die Beschwerde ab. Die Begründung lässt sich wie folgt zusammenfassen:
Gemäss Art. 21 lit. d WStB würden Kapitalgewinne nur besteuert, wenn sie im Geschäftsbetrieb eines zur Führung kaufmannischer Bücher verpflichteten Unternehmens erzielt worden seien. Ob ein Vermögensgegenstand zum Geschäfts- oder Privatvermögen gehöre, beurteile sich nach der Gesamtheit der tatsächlichen Verhältnisse, und zwar bei einer Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft ebenso wie beim Einzelkaufmann. Dem Geschäftsvermögen sei ein Aktivum dann zuzurechnen, wenn es aus Mitteln des Geschäfts oder für geschäftliche Zwecke erworben worden sei, ferner auch dann, wenn es dem Geschäftsbetrieb
BGE 80 I 417 S. 419
tatsächlich diene, sei es unmittelbar durch seine Beschaffenheit, sei es mittelbar durch seinen Wert als Betriebskapital oder als Reserve.
Der Beschwerdeführer habe die Liegenschaft Neuhausstr. 30 seinerzeit aus geschäftlichen Überlegungen mit der Druckerei und zur Fortführung dieses Gewerbes erworben; ihr Charakter als Geschäftsvermögen habe sich mit der sukzessiven Erweiterung des Betriebes ständig verdeutlicht, und im Zeitpunkt der Veräusserung habe die ganze Liegenschaft dem Geschäftsbetrieb gedient. Nr. 24 sei zwar zur Zeit des Kaufes eine ausgesprochene Wohnliegenschaft gewesen; entscheidend für den Beschwerdeführer sei aber das Vorhandensein des Gartens gewesen, wo er ein Lagergebäude habe erstellen wollen; auch sie habe er somit aus geschäftlichen Gründen erworben. Gestützt auf diese Feststellungen seien schon in einem früheren kantonalen Rekursverfahren die beiden Liegenschaften als Geschäftsvermögen betrachtet und die Vermögensgewinnbesteuerung aufgehoben worden; der Beschwerdeführer habe jenen Entscheid nicht angefochten. Bei dieser Sachlage müsse auch für die Wehrsteuer davon ausgegangen werden, der Kapitalgewinn sei auf Geschäftsvermögen erzielt worden. Für seine im Rahmen der Kommanditgesellschaft ausgeübte Geschäftstätigkeit sei der Beschwerdeführer buchführungspflichtig. Demgemäss unterliege der auf dem Geschäftsvermögen erzielte Kapitalgewinn nach Art. 21 lit. d WStB der Wehrsteuer.
B.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Hertig, seine Veranlagung zur Wehrsteuer für Kapitalgewinn aufzuheben.
Er macht geltend, er habe die beiden Liegenschaften an der Neuhausstrasse aus persönlichen Mitteln erworben und unterhalten. Sie hätten nie zum Betriebsvermögen der Kommanditgesellschaft gehört und seien auch steuerlich nie als solches behandelt worden, auch nicht unter dem alten bernischen Steuergesetz, wonach die Kommanditgesellschaft bis 1944 ein selbständiges Steuersubjekt
BGE 80 I 417 S. 420
gewesen sei. Erst im Rekursentscheid betreffend die kantonale Vermögensgewinnsteuer habe die kant. Rekurskommission von sich aus mit jener Begründung erklärt, der Gewinn sei nicht als Vermögensgewinn, sondern als Einkommen zu besteuern; da die Belastung in beiden Fällen ungefähr gleich sei, habe er keinen Grund gehabt, den Entscheid anzufechten. Die Ordnung im WStB sei anders als in kantonalen Recht.
Während der ganzen Dauer der Kommanditgesellschaft sei das Gesellschaftsvermögen von demjenigen der beiden Gesellschafter streng getrennt worden. Eine Übernahme der Liegenschaft mit den darauf lastenden Hypotheken durch die Kommanditgesellschaft sei nie in Frage gekommen. Hertig sei stets als alleiniger Eigentümer im Grundbuch eingetragen gewesen; der Kommanditär sei an den Liegenschaften in keiner Weise beteiligt gewesen. Als privater Liegenschaftseigentümer sei der Beschwerdeführer nicht zur Buchführung verpflichtet; dieser Pflicht unterstehe nur die Kommanditgesellschaft für das von ihr geführte kaufmännische Gewerbe. Somit unterliege der Kapitalgewinn, der der Beschwerdeführer beim Verkauf seiner Liegenschaften erzielt habe, der Wehrsteuer nicht. Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen
Erwägungen
in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB unterliegen der Wehrsteuer Kapitalgewinne, die im Betriebe eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens bei der Veräusserung oder Verwertung von Vermögensstücken erzielt werden. Nicht steuerbar sind derartige Gewinne, wenn sie nicht in einem buchführungspflichtigen Betriebe erzielt werden - sei es von einer Person, die überhaupt nicht zur Buchführung verpflichtet ist, sei es von einer Person, die zwar einer solchen Pflicht untersteht, aber ausserhalb des davon betroffenen Betriebes. Die letztere Unterscheidung ist von Bedeutung beim Einzelkaufmann; bei ihm ist zu unterscheiden zwischen
BGE 80 I 417 S. 421
seinem dem kaufmännischen Betriebe dienenden Geschäftsvermögen und seinem übrigen, davon nicht berührten Vermögen, das in Gegenüberstellung zu jenem als Privatvermögen bezeichnet wird; er unterliegt nur für das erstere der Buchführungspflicht. Ob ein von ihm erzielter Kapitalgewinn das Geschäfts- oder das Privatvermögen betrifft und somit der Wehrsteuer unterliegt oder nicht, ist nicht nach seiner Willkür, wie sie in der Art der Verbuchung zum Ausdruck kommt, sondern nach der Gesamtheit der tatsächlichen Verhältnisse zu entscheiden (
BGE 70 I 260
, Erw. 3).
Ähnliches gilt für die Gesellschafter von Kollektiv- und Kommanditgesellschaften: Da diese Gesellschaften für die Wehrsteur keine selbständigen Steuersubjekte bilden, ihr Einkommen und Vermögen vielmehr bei den einzelnen Gesellschaftern gemäss deren Anteilen erfasst wird, beurteilt sich die Steuerbarkeit eines den letztern erwachsenden Kapitalgewinns danach, ob er im Geschäftsbetrieb der Gesellschaft oder aus dem Privatvermögen der Gesellschafter erzielt wurde. Entscheidend ist auch hier die Gesamtheit der tatsächlichen Verhältnisse und nicht die formelle Behandlung in den Büchern.
2.
Im vorliegenden Falle geht es darum, ob die beiden Liegenschaften Neuhausstr. 30 und 24 zum Privatvermögen des Beschwerdeführers oder zum Geschäftsvermögen der Kommanditgesellschaft Fr. Hertig & Co. gehörten, deren einziger unbeschränkt haftender Gesellschafter er war. Ausser ihm war an der Gesellschaft noch der Kommanditär Karl Hertig beteiligt. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer die beiden Liegenschaften aus persönlichen Mitteln erwarb, dass er im Grundbuch als deren Eigentümer eingetragen war, und dass sie in den Büchern der Gesellschaft nicht figurierten und auch stets von ihm persönlich versteuert wurden - und zwar Nr. 30 schon unter dem bis 1944 gültigen alten bernischen Steuergesetz, nach welchem die Kommanditgesellschaft selbst Steuersubjekt war. Die kant. Rekurskommission stellt entscheidend
BGE 80 I 417 S. 422
darauf ab, dass der Beschwerdeführer beide Liegenschaften mit Rücksicht auf den Geschäftsbetrieb der Kommanditgesellschaft erworben und die Nr. 30 vollumfänglich dafür zur Verfügung gestellt habe.
Richtig ist, dass er im Jahre 1913 die Liegenschaft Nr. 30 wegen der schon damals darin betriebenen Druckerei kaufte, die dann von der Kommanditgesellschaft fortgeführt und erweitert wurde, und dass er den grössten Teil derselben zu diesem Zwecke an die Kommanditgesellschaft vermietete. Er hat sie also zur Hauptsache für deren Geschäftsbetrieb zur Verfügung gestellt - aber unbestrittenermassen nicht etwa unentgeltlich, sondern für einen angemessenen Mietzins. Hätte die Gesellschaft die Liegenschaft bzw. den grössten Teil derselben in gleicher Weise von einem unbeteiligten Dritten gemietet, so wäre niemand auf den Gedanken gekommen, sie als zu ihrem Geschäftsvermögen gehörig anzusehen. Es besteht jedoch kein Grund zu einer anderen Behandlung lediglich deswegen, weil der Vermieter ihr unbeschränkt haftender Gesellschafter war. Ebensowenig von seiner Seite aus gesehen: Er nützte die Liegenschaft persönlich als Privatvermögen durch Vermietung; dabei spielt es keine Rolle, dass die Mieterin die Kommanditgesellschaft war, deren Hauptbeteiligter er war. Der Mietzins war keine blosse Formsache, indem die Kommanditgesellschaft weder rechtlich noch wirtschaftlich mit dem Beschwerdeführer identisch war, obwohl er am stärksten an ihr interessiert war. Die Gesamtheit der tatsächlichen Verhältnisse steht also hier nicht im Widerspruch zum Grundbucheintrag, sondern spricht in Übereinstimmung mit ihm dafür, dass die Liegenschaft zum Privatvermögen des Beschwerdeführers und nicht zum Gesellschaftsvermögen gehörte.
3.
Die aus einem Wohnhaus und Garten bestehende Liegenschaft Nr. 24 erwarb der Beschwerdeführer in den Jahren 1946 und 1949 (bis dahin bestand an ihr hälftiges Miteigentum). Sein Motiv war zugegebenermassen die Absicht, den Garten der Kommanditgesellschaft für ihren
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Geschäftsbetrieb zur Verfügung zu stellen, nämlich für ein Lagergebäude. Ob er dieses ursprünglich selbst erstellen und dann der Gesellschaft vermieten wollte, steht nicht fest. Tatsächlich hat er den Garten an die Kommanditgesellschaft verkauft, welche darin gegen Revers eine Baracke aufstellte. Das Wohnhaus behielt er und vermietete es zu Wohnzwecken an Dritte. Wenn er auch die ganze Liegenschaft kaufen musste, um den Garten der Kommanditgesellschaft zuführen zu können, so hat er dann doch die Verwendung für ihre Geschäftszwecke auf den Garten beschränkt und das Wohnhaus als Privatvermögen behalten; deutlicher als durch den Verkauf des Gartens an die Gesellschaft hätte er diese Trennung nicht zum Ausdruck bringen können. Erst als im Jahre 1951 die Aktiengesellschaft gegründet wurde, verkaufte er das Wohnhaus an diese; bis dahin gehörte es zu seinem Privatvermögen; die Kommanditgesellschaft hatte damit überhaupt nie etwas zu tun. Gegenstand des Verkaufs von 1951, wo der Kapitalgewinn erzielt wurde, bildete nur noch das Wohnhaus. Es kann somit keine Rede davon sein, dass dieser Gewinn im Geschäftsbetrieb der Kommanditgesellschaft erzielt worden sei.
4.
Da der ganze Kapitalgewinn aus dem Privatvermögen des persönlich nicht buchführungspflichtigen Beschwerdeführers gemacht wurde, unterliegt er der Wehrsteuer nicht und ist die darauf bezügliche Veranlagung aufzuheben.


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Urteilskopf
96 I 45
8. Auszug aus dem Urteil vom 28. Januar 1970 i.S. Y. gegen Zürich, Kanton und Verwaltungsgericht.

regeste:
Regeste
Gewaltentrennung, Gesetzesdelegation. Umfang der dem Regierungsrat des Kantons Zürich zustehenden Rechtsetzungsbefugnis auf dem Gebiete der Quellensteuer (Erw. 2).
Rechtsgleichheit bei der Rechtsetzung. Überprüfung des Quellensteuertarifs für verheiratete Ehegatten, die beide hauptberuflich erwerbstätig sind. Vergleich dieses Tarifs mit demjenigen für Steuerpflichtige, deren Ehefrauen nicht hauptberuflich erwerbstätig sind, sowie mit dem Tarif, der für die der ordentlichen Steuer unterworfenen Steuerpflichtigen gilt (Erw. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 96 I 45 S. 45
Aus dem Tatbestand:
A.-
Da sich in den Jahren vor 1965 im Kanton Zürich ständig mehr als 100 000 ausländische Arbeitnehmer aufhielten und die Steuererhebung bei zeitlich begrenztem Aufenthalt Schwierigkeiten bereitete, entschlossen sich die zürcherischen Behörden, für ausländische Arbeitnehmer eine Quellensteuer einzuführen, wie sie auch andere Kantone kennen. In der Volksabstimmung vom 24. April 1966 wurden dem § 3 des Gesetzes über die direkten Steuern vom 8. Juli 1951 (StG) folgende zwei Absätze beigefügt:
5 Der Regierungsrat kann für Personen, die sich mit befristeter AAufenthaltsbewilligung im Kanton aufhalten und in unselbständiger Stellung erwerbstätig sind, durch Verordnung die Besteuerung der
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Einkünfte beim Schuldner der steuerbaren Leistungen in Form des Steuerabzuges zu einem vom Steuerfuss unabhängigen festen Steuersatz anordnen.
6 Der dem Steuerabzug zu Grunde liegende Steuersatz ist progressiv zu gestalten. Die Finanzdirektion setzt diesen unter Berücksichtigung der durchschnittlichen Steuerbelastung im Kanton fest.
Der Regierungsrat erliess gestützt auf diese Bestimmungen die Verordnung über die Besteuerung von Einkünften aus unselbständiger Erwerbstätigkeit im Kanton Zürich vom 12. September 1966, die vom Kantonsrat genehmigt wurde. Ferner erliess der Regierungsrat am 13. Oktober 1966 einen Beschluss über die Tarife der Quellensteuer für ausländische Arbeitnehmer. Er sieht folgende Tarife vor:
- Tarif A für Alleinverdiener, anwendbar für hauptberuflich erwerbstätige ledige, verwitwete, geschiedene oder getrenntlebende Arbeitnehmer, sowie für verheiratete Arbeitnehmer in ungetrennter Ehe, wenn nur ein Ehegatte hauptberuflich tätig ist;
- Tarif D für Doppelverdiener, anwendbar für verheiratete Arbeitnehmer in ungetrennter Ehe bei hauptberuflicher Erwerbstätigkeit beider Ehegatten;
- Tarif N für Nebenerwerb.
In den Tarifklassen A und D sind der Haushalt- und der Kinderabzug, sowie der Abzug für nicht voll erwerbsfähige Personen berücksichtigt.
B.-
Im Jahre 1967 und in den ersten drei Monaten des Jahres 1968 wohnte Y. mit seiner Ehefrau in Hochfelden ZH. Er arbeitete in einem Unternehmen in Zürich, die Ehefrau als Hausangestellte in Hochfelden. Da die Eheleute ausländische Staatsangehörige ohne fremdenpolizeiliche Niederlassungsbewilligung waren, wurden ihre Erwerbseinkünfte mit der Quellensteuer erfasst. Die Arbeitgeber nahmen den Steuerabzug nach dem Tarif D für Doppelverdiener wie folgt vor:
Ehemann / Ehefrau
Jahr : Einkommen Steuer / Einkommen Steuer
1967: 17535.-- 2080.10 / 4929.50: 84.-
1968: 3 Monate: 4665.-- 598.50 / 1154.-- 12.-
Summe: 22200.-- 2678.60 / 6083.50: 96.-
beide Ehegatten: 28283.50 / 2774.60
Y. erhob gegen die Anwendung des Quellensteuertarifes D Einsprache mit dem Begehren, es sei das Erwerbseinkommen
BGE 96 I 45 S. 47
der Ehegatten zusammenzuzählen und nach dem Tarif A für Alleinverdiener zu erfassen; er würde dann monatlich etwa Fr. 16.- einsparen. Der Steuerkommissär, die Steuerkommission von Hochfelden und die Rekurskommission wiesen das Begehren ab. Eine Beschwerde hiegegen wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 25. April 1969 ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat Y. wegen Verletzung des
Art. 4 BV
und des Grundsatzes der Gewaltentrennung staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Die Begründung dieser Rügen ist den nachfolgenden Erwägungen zu entnehmen.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde, das Verwaltungsgericht beantragt, sie sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. - Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
§ 3 Abs. 5 StG
kann der Regierungsrat für bestimmte Ausländer "die Besteuerung der Einkünfte beim Schuldner der steuerbaren Leistungen in Form des Steuerabzuges zu einem vom Steuerfuss unabhängigen festen Steuersatz anordnen". Nach Abs. 6 ist der dem Steuerabzug zugrunde liegende Steuersatz progressiv zu gestalten. Die Finanzdirektion setzt diesen unter Berücksichtigung der durchschnittlichen Steuerbelastung im Kanton fest. Der Beschwerdeführer macht - freilich nicht in sehr klarer Form - geltend, das Gesetz habe in § 3 Abs. 5 und 6 den Regierungsrat bloss ermächtigt, für bestimmte Ausländer eine besondere Form für die Erhebung der ordentlichen Steuer einzuführen; der Regierungsrat habe indessen eine besondere Steuer eingeführt.
Der Regierungsrat wird durch das Gesetz nicht nur ermächtigt, von den genannten Personen die ordentliche Steuer in besonderer Form erheben zu lassen, sondern die "Besteuerung" nach einem festen Steuersatz "anzuordnen". Zudem ist der Steuersatz "unter Berücksichtigung der durchschnittlichen Steuerbelastung im Kanton" festzusetzen. Damit sollte, wie mit Fug angenommen werden kann, gesagt sein, dass die Quellensteuer ausgerichtet sein muss auf die Durchschnittsbelastung, wie sie sich auf Grund der allgemeinen Regeln des StG ergibt. Auch das ist ein Hinweis darauf, dass die ausländischen Arbeitnehmer nach besondern Vorschriften zur Steuer
BGE 96 I 45 S. 48
heranzuziehen sind, die freilich auf die durchschnittliche Belastung der übrigen zürcherischen Steuerpflichtigen abgestimmt sein sollen. Aus dem Wortlaut des Gesetzes ist deshalb eher zu schliessen, die Ermächtigung gehe dahin, die genannten Personen nach besondern Vorschriften zur Steuer heranzuziehen. Die Annahme, das entspreche auch dem Sinn der gesetzlichen Delegationsnorm, legt der Beleuchtende Bericht des Regierungsrats nahe, der dem Stimmbürger mit der Abstimmungsvorlage unterbreitet und in welchem ausgeführt wurde:
Alle diese Gründe sprechen für die Einführung der Quellensteuer. Andere Vorschläge sind im Ergebnis weniger wirksam oder bedingen einen grösseren Arbeitsaufwand. Vereinfachte Einschätzung unter Mitwirkung des Arbeitgebers und Haftung des Arbeitgebers sind wohl taugliche Mittel zur Verhinderung von Steuerausfällen; sie können indessen die bei der Veranlagung und beim Steuerbezug geschilderten Schwierigkeiten nicht beseitigen. Die Einführung einer Sicherungssteuer mit einheitlichen Ansätzen würde, auch wenn sie mit einer vereinfachten Steuereinschätzung gekoppelt wäre, keine Vereinfachung gegenüber der Quellensteuer bedeuten. Im Gegenteil, über die laufend dem Steueramt abgelieferten Beträge müsste - wie bei der Quellensteuer - Kontrolle geführt werden; zudem wäre eine Einschätzung vorzunehmen und auf Grund der Einschätzung abzurechnen. Auch die Arbeitgeber würden stärker belastet werden. Neben der periodischen Steuerablieferung hätten sie mit der Wohnsitzgemeinde jedes einzelnen Arbeitnehmers auf Grund der Einschätzung abzurechnen. Sowohl Einschätzung wie auch Schlussabrechnung fallen bei der Quellensteuer weg. Die endgültige Regelung ist der grosse Vorteil der Quellensteuer, auch wenn hiefür differenzierte Ansätze nötig sind.
Es erhellt im übrigen aus dem gleichen Bericht, dass für die genannten Personen vom System der veranlagten Steuer abgewichen werden soll (S. 10/11). Der Beschwerdeführer scheint die Auffassung zu vertreten, die Steuerabzüge des Arbeitgebers auf Grund des für die Quellensteuer geltenden Satzes hätten nach dem Willen des Gesetzgebers bloss als eine Art à-conto-Zahlungen auf denjenigen Steuerbetrag ausgestaltet werden dürfen, der sich auf Grund der Einschätzung nach den allgemeinen Regeln des StG ergäbe. Solchermassen wäre die "Quellensteuer" in der Tat eine blosse Form des Einzugs der ordentlichen Steuer, wobei nach der Einschätzung der zuviel erhobene Betrag zurückzuerstatten, der zuwenig entrichtete nachzuzahlen wäre. Mit dieser Auslegung des Gesetzes steht die eigene These des Beschwerdeführers offenbar nicht ganz im Einklang, nach
BGE 96 I 45 S. 49
welcher in Fällen des Doppelverdienstes fakultativ eine Steuerveranlagung vorgenommen werden sollte. Auf jeden Fall ist nach dem Gesagten die Auslegung besser begründet, wonach der Regierungsrat besondere Vorschriften für die Besteuerung von ausländischen Arbeitnehmern erlassen darf, welche die Steuerfestsetzung ohne Veranlagung nach einem besondern Tarif (fester Steuersatz) vorsehen, was einem System entspricht, wie es auch andere Kantone eingeführt haben (vgl. REIMANN, ZBl 67/1966, S. 89 ff; KOLLER, ZBl 64/1963, S. 425 ff). Mit ein Hauptgrund für die Revision des StG lag, wie nach allem zu schliessen ist, gerade darin, das System der veranlagten Steuer aufzugeben, dem, wie im Beleuchtenden Bericht des Regierungsrats (S. 10) ausgeführt wurde, der ausländische Arbeitnehmer verständnislos gegenübersteht. Von einer Überschreitung der gesetzlichen Kompetenzen durch den Regierungsrat und damit von einem Verstoss gegen den Grundsatz der Gewaltentrennung kann deshalb nicht gesprochen werden.
3.
Der Beschwerdeführer rügt, er habe mit seiner Ehefrau zusammen mehr an Quellensteuern zu bezahlen als ein AlleinstehendermitgleichenEinnahmen. Bei Erhebungder ordentlichen Steuer werde nach dem zürcherischen StG von einem Verdienst, den die Ehegatten erzielen, eine geringere Steuer erhoben als von einem gleich hohen Verdienst, den ein Ehegatte allein erziele. Den gleichen Nachteil würden bei Erhebung der Quellensteuer ausser ihm zahlreiche andere Ausländer erfahren, der Tarifbeschluss des Regierungsrats mache auf diese Weise "gesetzliche Prinzipien zunichte".
Hinsichtlich der sog. Familienbesteuerung besteht im zürcherischen Recht bei Erhebung der ordentlichen Steuer folgende Regelung: Leben Ehegatten in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe, so wird die Ehefrau gemäss
§ 8 Abs. 1 StG
nicht selbständig besteuert; ihr Einkommen (und Vermögen) wird ohne Rücksicht auf den Güterstand dem Ehemann zugerechnet. Das bewirkt, dass das Lohneinkommen des Ehemannes und der Ehefrau nach dem höheren Progressionssatz des Gesamteinkommens besteuert wird. Eine Erleichterung bringt
§ 8 Abs. 2 StG
, wonach vom Erwerbseinkommen, das die Ehefrau unabhängig vom Beruf, Geschäft oder Gewerbe des Ehemannes erzielt, Fr. 800.-- nicht besteuert werden. Im allgemeinen wird jedoch das gemeinschaftliche Einkommen der Ehegatten höher besteuert als das gleiche Einkommen, das zwei Alleinstehende
BGE 96 I 45 S. 50
zusammengerechnet verdient haben. Der Regel nach wird also der gemeinschaftliche Lohn der Eheleute höher belastet, als das gleiche Einkommen zweier Alleinverdiener, aber weniger hoch als der Alleinverdienst in der Höhe des gemeinschaftlichen Ehegatteneinkommens. Diesem Prinzip folgt auch der für die Quellensteuer geltende Tarif. Es können sich freilich in Grenzfällen Abweichungen von dem genannten, für die ordentliche Steuer geltenden Grundsatz ergeben, doch ist damit keineswegs dargetan, dass der Quellensteuertarif als ganzes genommen dem Prinzip der sog. Familienbesteuerung, wie es dem StG zu Grunde liegt, zuwiderliefe. Der Beschwerdeführer macht geltend, der von ihm gerügte Nachteil trete entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht bloss in Grenz- oder Ausnahmefällen ein; der Fr. 1501.-- und mehr verdienende Ehemann bezahle nämlich bereits mehr Steuern als der Fr. 2000.-- verdienende Alleinverdiener, wenn der Verdienst der Ehefrau steuerlich noch gar nicht erfasst sei. Der gerügte Übelstand trete überall auf, wo der erwerbstätige Ehemann einer ebenfalls erwerbstätigen Ehefrau mehr als Fr. 1450.-- verdiene, gleichgültig, wie hoch der Verdienst seiner Ehefrau sei. Das Verwaltungsgericht hat in seiner Beschwerdeantwort unter Angabe der entsprechenden Steuerbeträge dargelegt, dass diese Behauptung des Beschwerdeführers nicht zutrifft. Dieser hat sich in seiner Stellungnahme hiezu darauf beschränkt, die Berechnung des Verwaltungsgerichts zu bestreiten und auf seine Beschwerdeschrift zu verweisen, in welcher die entsprechenden Steuerbeträge überhaupt nicht genannt sind. Es ergibt sich zudem aus dem angefochtenen Entscheid, dass bei einem Einkommen des Ehemannes von Fr. 1500.-- und der Ehefrau von Fr. 500.-- gemäss Tarif D ein Steuerabzug von Fr. 204.-- vorgenommen wird, bei einem Einkommen des alleinverdienenden Ehemannes von Fr. 2000.-- gemäss Tarif A ein solcher von Fr. 211.--. Dass diese von der eigenen Darstellung abweichenden Berechnungen unrichtig wären, hat der Beschwerdeführer nicht behauptet, zum mindesten nicht dargetan. Einzig wenn der Verdienst des einen Ehegatten im Verhältnis zum Verdienst des andern gering ist, ändert sich das Verhältnis. Der Tarif D der Quellensteuer ist aber, wie ausgeführt, als ganzes auf das gleiche Prinzip hin ausgerichtet, wie es für die ordentliche Steuer gilt. Es liegt in der Natur der Sache, dass sich bei einem Pauschaltarif, wie er für die Quellensteuer zu schaffen war, gewisse Abweichungen von der bei der
BGE 96 I 45 S. 51
ordentlichen Steuer geltenden Regel ergeben können. Nach den Erwägungen der Rekurskommission basiert der Tarif D auf der Annahme, die erwerbstätige Frau verdiene im Mittel 60% des Einkommens ihres Ehemannes. Das Einkommen der Ehefrau des Beschwerdeführers erreichte nicht diesen auf Grund von Durchschnittszahlen errechneten Anteil des Verdienstes des Ehemannes, woraus sich die genannte Abweichung erklärt. Die Mehrbelastung macht für den Beschwerdeführer knapp 7% aus. Aus einer solchen Differenz kann nicht der Schluss gezogen werden, die vom Regierungsrat getroffene Ordnung sei in dem Sinne unhaltbar, dass sie in klarer Weise gegen einen allgemein gültigen Grundsatz des zürcherischen Steuerrechts verstiesse und mit
Art. 4 BV
unvereinbar wäre, wenn auch zuzugeben ist, dass die Ordnung in Fällen wie dem vorliegenden nicht befriedigt und es wünschbar wäre, wenn der Regierungsrat dem durch eine Änderung des Tarifs Rechnung tragen würde.
4.
Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, dass er als der Quellensteuer unterliegender Steuerpflichtiger im Vergleich mit den Steuerpflichtigen, die der "Veranlagungssteuer" (d.h. ordentlichen Steuer) unterliegen, rechtsungleich behandelt werde. Die Quellensteuer lässt sich praktisch nur durch einen einheitlichen pauschalen Tarif verwirklichen, der vom gewöhnlichen Tarif notwendigerweise abweicht (
BGE 91 I 89
). Es wurde mit einigem Recht erklärt, die veranlagte Steuer sei Massarbeit, die Quellensteuer Konfektion (REIMANN ZBl 67/1966, S. 102). Da der Beschwerdeführer mit Recht nach den besondern Regeln besteuert wurde, wie sie für ausländische Arbeitnehmer gelten, kann er sich nicht über eine rechtsungleiche Behandlung beklagen, wenn er eine höhere Steuer bezahlen muss als die der ordentlichen Steuer unterworfenen Steuerpflichtigen, es wäre denn, dass Unterschiede in der Besteuerung geschaffen worden wären, die sich nicht mehr durch sachliche Gründe und die besondere, vereinfachende Technik der Quellensteuer rechtfertigen liessen. Dass das zutreffe, hat der Beschwerdeführer nicht dargetan. Er ist der Meinung, in Fällen eines Doppelverdienstes müsste es bei der Quellensteuer zugelassen werden, dass die Steuer auf Grund einer Veranlagung berechnet werde. Es kann in der Tat, wie es das Bundesgericht in einem frühern Entscheid ausgeführt hat, allenfalls zu stossenden Ungleichheiten führen, wenn Ausländer
BGE 96 I 45 S. 52
mit einem hohen Einkommen nach dem für die Quellensteuer geltenden Pauschaltarif besteuert werden (
BGE 91 I 89
). Deshalb sehen einzelne Kantone vor, dass bei solchen Einkommen das ordentliche Einschätzungsverfahren Platz greift. Nach § 9 der Quellensteuerverordnung des Kantons Zürich erfolgt die Einschätzung nach den allgemeinen Bestimmungen des Steuergesetzes, wenn der Steuerpflichtige voraussichtlich dauernd Bruttoeinkünfte von mehr als Fr. 24 000.-- im Jahre bezieht. Da der Beschwerdeführer kein so hohes Berufseinkommen erzielte, fand die Regel auf ihn keine Anwendung. Dass sich schon bei geringeren Einkünften aus der Anwendung des Pauschaltarifs stossende Ungleichheiten ergäben, vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun. Es fehlen in seiner Beschwerdeschrift Angaben darüber, um wieviel die vom ihm entrichtete Steuer jene übersteigt, die er bei Einschätzung nach den allgemeinen Vorschriften des StG hätte entrichten müssen. Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, in Fällen des Doppelverdienstes müsste bei der Quellensteuer stets eine Einschätzung nach den allgemeinen Vorschriften des StG verlangt werden können, so ist auch damit nicht dargetan, dass die vom Regierungsrat getroffene Ordnung verfassungswidrig wäre. Könnte in allen Fällen des Doppelverdienstes eine Veranlagung verlangt werden, würde das dem vom Gesetzgeber verfolgten Zweck, die Besteuerung zu vereinfachen, zuwiderlaufen. Dass vor allem ausländische Gesetze, wie es der Beschwerdeführer ausführt, eine andere, allenfalls sogar bessere Lösung getroffen haben, lässt jene des Kantons Zürich nicht als unhaltbar und damit nicht als gegen
Art. 4 BV
verstossend erscheinen.