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Urteilskopf
102 Ia 69
13. Urteil vom 21. Januar 1976 i.S. Gemeinde Bergün/Bravuogn gegen Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie (Graubünden). Rückwirkung von Erlassen.
1. Autonomie der Bündner Gemeinden im Bereiche der kommunalen Elektrizitätsversorgung. Kognition des Bundesgerichtes in bezug auf die Handhabung allgemeiner ungeschriebener Verfassungsgrundsätze (E. 2).
2. Rückwirkende Erhebung von Stromanschlussgebühren. Fehlendes Vorliegen "triftiger Gründe" für die Rückwirkung (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 102 Ia 69 S. 69
Die zuständige Stelle der Gemeinde Bergün/Bravuogn erteilte G. Bächtold im September 1971 die Bewilligung, die Elektroheizung seines Hauses an das örtliche Stromnetz anzuschliessen, unter der Voraussetzung, dass der Gesuchsteller die vollen Kosten des Anschlusses bezahle und ausserdem eine "allfällige" Anschlussgebühr entrichte. Nach dem damals in Bergün geltenden kommunalen Reglement über die Abgabe von elektrischer Energie aus dem Jahre 1966 konnte der Grundeigentümer unter bestimmten Bedingungen lediglich zu
BGE 102 Ia 69 S. 70
einem Beitrag an die Anschlusskosten herangezogen werden; eine Anschlussgebühr war nicht vorgesehen. - Nachdem die fragliche Elektroheizung im Dezember 1971 angeschlossen und in Betrieb genommen worden war, stimmte die Gemeindeversammlung von Bergün am 23. November 1972 einer neuen Verordnung zu. Diese sah nunmehr auch die Erhebung von Anschlussgebühren vor, und zwar, entsprechend einem an der Gemeindeversammlung beschlossenen Zusatz, "rückwirkend für alle Anschlüsse, die in den Jahren 1971/72 unter der Voraussetzung bewilligt wurden, dass dann diese Taxen nachbezahlt werden müssten".
Die Gemeinde Bergün verlangte in der Folge von G. Bächtold eine Anschlussgebühr von Fr. 6'500.-- sowie die Übernahme der Anschlusskosten von rund Fr. 4'600.--. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hiess einen Rekurs Bächtolds gut, und zwar sowohl in bezug auf die Bemessung des Anschlusskostenbeitrages (die nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet) als auch in bezug auf die Anschlussgebühr, deren rückwirkende Erhebung als unzulässig bezeichnet wurde. Die Gemeinde Bergün führt in diesem letzteren Punkt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(...)
2.
Nach Art. 40 Abs. 2 der Bündner Kantonsverfassung steht jeder Gemeinde "das Recht der selbständigen Gemeindeverwaltung, mit Einschluss der niedern Polizei, zu. Sie ist befugt, die dahin einschlagenden Ordnungen festzusetzen, welche jedoch den Bundes- und Kantonsgesetzen und dem Eigentumsrechte Dritter nicht zuwider sein dürfen". Das Gemeindegesetz vom 28. April 1974 rechnet die Wasser- und Energieversorgung dem kommunalen Aufgabenbereich zu (Art. 4 lit. e); es erklärt sodann die Gemeinden ausdrücklich für befugt, von den Benützern kommunaler Werke, Unternehmungen und Einrichtungen Gebühren zu erheben (Art. 46). Da das kantonale Recht die kommunale Elektrizitätsversorgung selber nicht näher regelt, ist ohne weiteres anzunehmen, dass den Bündner Gemeinden in diesem Sachbereich eine relativ
BGE 102 Ia 69 S. 71
erhebliche Entscheidungsfreiheit zusteht und dass daher die vorliegend in Frage stehenden Reglemente autonomes Gemeinderecht darstellen. Die Gemeinde Bergün geniesst somit gegenüber dem kantonalen Verwaltungsgericht, welches als Rechtsmittelinstanz über die Anwendung der kommunalen Vorschriften über die Elektrizitätsabgabe zu befinden hatte, den Schutz der Gemeindeautonomie. Sie kann sich dagegen zur Wehr setzen, dass die kantonale Rechtsmittelinstanz autonomes Gemeinderecht unrichtig handhabt oder die ihr nach kantonalem Recht zustehende Prüfungsbefugnis überschreitet (
BGE 101 Ia 265
E. 2,
BGE 100 Ia 203
E. 2a, mit Hinweisen). Soweit jedoch nicht die Auslegung und Anwendung spezieller Normen des eidgenössischen oder kantonalen Verfassungsrechtes in Frage steht, prüft das Bundesgericht den Entscheid der kantonalen Behörde nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 101 Ia 395
E. 2, 265 E. 2, 261 E. 2, mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass dem Verwaltungsgericht als Rekursinstanz lediglich eine Rechtskontrolle zustand (Art. 53 des Verwaltungsgerichtsgesetzes). Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass das Gericht seine Überprüfungsbefugnis überschritten habe. Sie macht vielmehr geltend, die kantonale Rekursinstanz habe ihre Rechtskontrolle willkürlich ausgeübt und zu Unrecht angenommen, dass die Erhebung der streitigen Anschlussgebühr gegen das Rückwirkungsverbot verstosse. Die vom Verwaltungsgericht herangezogenen Regeln über die Rückwirkung von Erlassen gelten zwar, ebenso wie etwa das Prinzip der Legalität, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit und das Gebot von Treu und Glauben, als allgemeine Grundsätze des eidgenössischen Verfassungsrechtes (GRISEL, L'application du droit public dans le temps, ZBl 75/1974 S. 245 ff.). Soweit jedoch diese Grundsätze nicht in Zusammenhang mit einem speziellen, seinerseits eine freie Prüfung erfordernden Verfassungsrechtssatz angerufen werden, prüft das Bundesgericht ihre Handhabung nur unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
, d.h. nach Massgabe der Rechtsgleichheit und des Willkürverbotes (
BGE 100 Ia 347
E. 4,
BGE 99 Ia 67
E. 4,
BGE 98 Ia 369
E. 6; GRISEL, a.a.O. S. 245 f.). Entsprechendes gilt, wenn eine Gemeinde im Rahmen einer Autonomiebeschwerde die Verletzung bzw. unrichtige Handhabung solcher Grundsätze rügt (
BGE 99 Ia 67
E. 4).
BGE 102 Ia 69 S. 72
Da sich im vorliegenden Fall die Frage, ob die kantonale Instanz einen Verstoss gegen die Regeln über die Rückwirkung annehmen durfte, nicht in Zusammenhang mit der Auslegung oder Anwendung anderweitiger, spezieller Verfassungsvorschriften stellt, prüft das Bundesgericht das angefochtene Urteil auch in diesem Punkt nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür.
3.
Das Verwaltungsgericht geht in Übereinstimmung mit Rechtsprechung und Lehre davon aus, dass eine Rückwirkung von Verwaltungserlassen nur zulässig ist, wenn sie ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt ist, wenn sie in zeitlicher Beziehung mässig ist, zu keinen stossenden Rechtsungleichheiten führt, sich durch triftige Gründe rechtfertigen lässt und nicht in wohlerworbene Rechte eingreift (vgl.
BGE 101 Ia 235
mit Hinweisen). Im Lichte von
BGE 97 I 340
ff. könnte man sich allerdings fragen, ob hier überhaupt eine Rückwirkung vorliegt. Der zu beurteilende Fall unterscheidet sich indessen grundlegend von jenem Präjudiz; es geht hier nicht darum, dass eine ganze öffentliche Anlage (Werkleitung, Kanalisation, Kläranlage) neu erstellt und die Abgaberegelung darauf angelegt worden wäre, alle Benützer, d.h. auch bereits angeschlossene Grundstücke, gleichmässig an dieses Werk beitragen zu lassen.
Die Anschlussgebühr ist eine öffentlichrechtliche Gegenleistung für die Gewährung des Anschlusses an die Leitung eines öffentlichen Werkes. Die rechtlichen Voraussetzungen für ihre Erhebung bestimmen sich daher grundsätzlich nach dem Zeitpunkt, in dem der Anschluss vollzogen wird (Urteil vom 28. Januar 1976 i.S. Schoop u. Assarson; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3. A. Bd. I S. 154, Nr. 312 IIIc). Mit der Einführung einer Anschlussgebühr für bereits angeschlossene Grundstücke wurde die Abgabepflicht an ein in der Vergangenheit liegendes, einmaliges Ereignis geknüpft (GRISEL, a.a.O. S. 242). Das Verwaltungsgericht verfiel somit nicht in Willkür, wenn es den vorliegenden Tatbestand nach den Grundsätzen über die Rückwirkung von Abgabeerlassen behandelte. Es bleibt zu prüfen, ob seine Annahme, wonach die vorerwähnten Voraussetzungen für eine rückwirkende Abgabeerhebung hier nicht erfüllt seien, haltbar ist.
a) Dass auch für die in den Jahren 1971/72 angeschlossenen Grundstücke eine Anschlussgebühr zu leisten ist, wurde
BGE 102 Ia 69 S. 73
durch eine ergänzende Bestimmung der Verordnung vom 23. November 1972 ausdrücklich angeordnet. Die Rückwirkung beruht somit auf einer klaren Grundlage und ist vom Gesetzgeber eindeutig gewollt.
b) Für den Beschwerdegegner Bächtold, der den Gemeindebeschluss vom 23. November 1972 nicht angefochten hat, liegt der Anschluss nicht einmal ein Jahr zurück (Dezember 1971). Dass die Verordnung eine Rückwirkung für eine Zeitspanne von zwei Jahren anordnete, ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang. Im Rahmen der konkreten Normenkontrolle kann nur noch berücksichtigt werden, ob die Vorschrift hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf den betroffenen Grundeigentümer verfassungsmässig ist (
BGE 96 I 566
E. 2;
BGE 90 I 91
E. 1 und 80 E. 1). Eine Rückwirkung von nicht einmal ganz einem Jahr sprengt indessen den Rahmen des Zulässigen nicht. Die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichtes ist insoweit nicht zutreffend.
c) Das Verwaltungsgericht verneinte die Zulässigkeit der Rückwirkung auch mit der Begründung, dass die Gemeinde für ihr Vorgehen lediglich fiskalische Gründe geltend machen könne. Fiskalische Gründe reichten indessen nicht aus, um Abgaben rückwirkend zu erheben (vgl. dazu
BGE 95 I 10
; GRISEL, a.a.O. S. 247; IMBODEN, a.a.O. S. 161, Nr. 313 Ib).
In der staatsrechtlichen Beschwerde wird demgegenüber geltend gemacht, es seien für die Gemeinde nicht fiskalische Erwägungen, sondern solche der rechtsgleichen Behandlung massgebend gewesen. Hiezu ist jedoch zu bemerken, dass jede Änderung von Abgabeerlassen, durch die eine Abgabe erhöht oder neu eingeführt wird, notwendigerweise zur Folge hat, dass diejenigen günstiger behandelt werden, für die sich der abgabepflichtige Sachverhalt vor dem Inkrafttreten der Änderung ereignet hat. Wollte man das Gebot der rechtsgleichen Behandlung so verstehen wie die Beschwerdeführerin, könnte für alle Abgabeerlasse eine Rückwirkung angeordnet werden. Die Rückwirkung muss indessen durch "triftige Gründe" gerechtfertigt sein, d.h. durch Gründe besonderer Art, die nicht nur den selbstverständlichen Folgen entgegentreten wollen, die mit jeder derartigen Rechtsänderung verbunden sind. Blosse allgemeine Überlegungen der Rechtsgleichheit wären immer auch von einem mindestens gleich starken und gleichlaufenden, kaum unterscheidbaren fiskalischen Interesse an
BGE 102 Ia 69 S. 74
der Rückwirkung begleitet. Eine Rückwirkung lässt sich auch nicht schon allein damit begründen, dass man den Bürger daran hindern will, noch rechtzeitig seine Dispositionen auf eine kommende Abgabeerhöhung hin zu treffen (
BGE 95 I 10
).
Die Rückwirkung von Erlassen steht im Widerspruch zu dem - im Legalitätsprinzip enthaltenen - Grundsatz der Voraussehbarkeit staatlicher Massnahmen (GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, S. 190;
BGE 92 I 232
). Ob eine Rückwirkung im Einzelfall zulässig ist, hängt insoweit auch davon ab, ob das besondere öffentliche Interesse an der rückwirkenden Inkraftsetzung des Erlasses das entgegenstehende Interesse des Bürgers an der Voraussehbarkeit der Rechtsordnung überwiegt (BGE
BGE 92 I 232
; vgl. auch
BGE 95 I 10
). Es ist daher im vorliegenden Fall nicht ohne Belang, dass die Rückwirkung nach dem Wortlaut der Verordnung nur jene in den Jahren 1971/72 angeschlossenen Grundstücke betrifft, bei denen der Anschluss unter dem Vorbehalt bewilligt wurde, dass später festzulegende Anschlusstaxen noch zu bezahlen seien. Im Schreiben vom 13. September 1971, mit dem das Ingenieurbüro Graf dem Beschwerdegegner den Anschluss bewilligt hatte, war nur von einer durch die "EW-Kommission" noch festzusetzenden "allfälligen Anschlussgebühr" die Rede, was an sich auch dahin verstanden werden konnte, dass es sich um eine im Reglement bereits vorgesehene Abgabe handle. Selbst wenn man annehmen wollte, es sei damit die Erhebung einer erst künftig einzuführenden Anschlussgebühr vorbehalten worden, würde dies die Rechtslage nicht grundlegend ändern. Wenn es im Zeitpunkt des Anschlusses an einer gesetzlichen Grundlage für die Erhebung der fraglichen Abgabe fehlte, konnte dieser Mangel nicht dadurch behoben werden, dass man den Anschluss nur unter dem Vorbehalt bewilligte, dass der Grundeigentümer eine in einem späteren Erlass eventuell vorgesehene Abgabe von irgendwelcher Höhe nachzubezahlen habe (vgl. ZBl 74/1975 S. 495 f). Ein derartiges Vorgehen müsste auf einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage beruhen, und es vermöchte die spätere Einführung einer rückwirkenden Abgabepflicht auch nur dann zu rechtfertigen, wenn zugleich die Höhe der künftigen Abgabe bereits bestimmt oder wenigstens begrenzt worden wäre. Im vorliegenden Fall stand indessen
BGE 102 Ia 69 S. 75
die Höhe der möglichen Anschlussgebühr keineswegs fest, als der Beschwerdegegner gestützt auf die erteilte Bewilligung den Anschluss an das kommunale Netz vornahm. Die Lage ist insoweit dieselbe, wie wenn bei der Bewilligungserteilung überhaupt kein Vorbehalt gemacht worden wäre; die nachträgliche Belastung war im wesentlichen nicht voraussehbar. Die Auffassung des Verwaltungsgerichtes, die Rückwirkung sei durch keine triftigen Gründe gerechtfertigt, hält somit dem Vorwurf der Willkür stand.
d) Schliesslich konnte das Verwaltungsgericht ebenfalls ohne Willkür annehmen, dass die fragliche Anschlussgebühr auch im anwendbaren Regulativ von 1966 keine Grundlage habe. Wohl kann danach in gewissen Fällen "der Energiepreis vom Tarif abweichend" festgesetzt (Art. 3) und der Grundeigentümer zu einem "Beitrag an die Kosten der Zuleitung" verpflichtet werden (Art. 6), doch ist klar, dass eine eigentliche Anschlussgebühr, wie sie hier in Frage steht, in diesen Bestimmungen nicht vorgesehen ist. Was die Gemeinde hiegegen vorbringt, dringt ebenfalls nicht durch. Ihre Beschwerde erweist sich damit als unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
80 II 82
11. Arrêt de la Ire Cour civile du 1 er février 1954 dans la cause Brodard contre Bigio.

regeste:
Regeste
Check, Anweisung.
Eine vom Unterzeichner als Check bezeichnete Urkunde, die den Ort der Ausstellung nicht angibt und neben dem Namen des Ausstellers keine Ortsangabe enthält, ist als Check ungültig (
Art. 1100 Ziff. 5, 1101 Abs. 4 OR
; Erw. 2).
Konversion von Rechtsgeschäften. Ein formungültiger Check ist in der Regel als Anweisung gültig (Erw. 3).
Die Anweisung verschafft an sich dem Anweisungsempfänger kein Rückgriffsrecht gegenüber dem Anweisenden, wenn der Angewiesene die Zahlung verweigert (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 80 II 82 S. 83
A.-
Samy Bigio, domicilié à Paris, a établi, le 13 novembre 1947, sur une formule de l'Union de Banques Suisses, un document dont le recto a la teneur suivante:
"Le treize Novembre 47: Frs 10.000.--
UNION DE BANQUES SUISSES GENEVE
Payez contre ce chèque à l'ordre de ... ... au porteur .........la somme de francs...........dix mille francs suisses-----
(timbre) Samy Bigio (sig.)
Samy Bigio
Chèque Série D no 150 898."
(suit une note concernant le droit de timbre).
Il remit ce papier à Karl Bitter-Sonnenreich. Le 22 décembre 1947, il signala à l'Union de Banques Suisses, à Genève, que le "chèque" avait été perdu et il la pria de le considérer comme nul et d'en refuser le paiement.
Ce document fut présenté à la banque le 29 janvier 1948 par un tiers, Victor-Emmanuel Guillaume, de Paris. Elle refusa de le payer. Le 30 juin 1949, le même papier fut présenté par André Brodard, qui le tenait de Guillaume. La banque agit de même.
B.-
Brodard fit séquestrer, à Genève, des biens appartenant à Bigio et intenta à ce dernier une poursuite pour 10 000 francs avec intérêt à 5% dès le 13 novembre 1947 et 19 fr. 30 de frais de séquestre. Bigio fit opposition, mais Brodard obtint la mainlevée provisoire.
Bigio intenta une action en libération de dette devant les tribunaux genevois, pour faire constater l'inexistence de l'obligation dont l'exécution lui était réclamée.
Par jugement du 5 novembre 1952, le Tribunal de première instance débouta le demandeur de ses conclusions.
En appel, la Cour de justice de Genève a admis la demande et prononcé que Bigio ne devait pas la somme pour laquelle il était poursuivi. Elle considère que le document litigieux n'est pas un chèque, attendu qu'il n'indique
BGE 80 II 82 S. 84
pas le lieu où il a été créé et qu'aucun nom de lieu ne figure à côté de celui du tireur; qu'il ne constitue pas non plus un papier-valeur innomé, car il n'accorde au porteur aucun droit contre le tiré ou le tireur; qu'il doit donc être considéré comme une simple assignation; que, dans ces conditions, il incombe à Brodard d'établir que Bitter ou Guillaume lui ont cédé leurs droits et qu'ils étaient bien créanciers de Bigio; que cette preuve n'a pas été apportée; que Brodard, en effet, n'est pas au bénéfice d'une cession de créance, de sorte qu'il n'a pas qualité pour agir; qu'au surplus, il n'a été prouvé ni par les dépositions des témoins ni par d'autres indices que Bigio eût une dette envers Bitter ou Guillaume.
C.-
Contre cet arrêt, Brodard recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant à ce que Bigio soit débouté de sa demande. Il admet que le document litigieux n'est pas un chèque, mais allègue qu'il s'agit d'un papier-valeur au porteur, selon les art. 978 et suiv. CO. Dès lors, dit-il, l'intimé ne peut lui opposer que les exceptions prévues à l'art. 979 CO, dont les conditions ne sont pas remplies en l'espèce. Enfin, il déclare que, si l'on considère, d'accord avec la Cour de justice, le "chèque" comme une simple assignation, il n'entend pas discuter l'arrêt attaqué, qui, sur ce point, repose sur des constatations de fait.
L'intimé conclut au rejet du recours en réforme.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La qualification juridique du document litigieux doit être déterminée selon la lex fori, c'est-à-dire d'après le droit suisse (RO 59 II 399 consid. 2; cf. également 65 II 71, consid. 3).
A son art. 1139 al. 1, le CO reprend l'art. 4 al. 1 de la Convention de Genève du 19 mars 1931 destinée à régler certains conflits de lois en matière de chèques. Aux termes de cette disposition, la forme des engagements pris au moyen de chèques est réglée par la loi du pays sur le territoire duquel ces engagements ont été souscrits; toutefois,
BGE 80 II 82 S. 85
l'observation des formes prescrites par la loi du lieu de paiement suffit. En l'espèce, cette dernière est la loi suisse, tandis que le pays où l'engagement a été souscrit est la France. Pour être valable comme chèque, il suffirait donc que le document litigieux satisfasse aux formes exigées dans l'un de ces deux pays. Or la France comme la Suisse ont adopté dans leur législation nationale les art. 1er et 2 de l'Annexe I de la Convention de Genève du 19 mars 1931 portant loi uniforme sur les chèques (pour la Suisse, art. 1100 et 1101 CO; pour la France, art. 1er et 2 du décret-loi du 30 octobre 1935 unifiant le droit en matière de chèques). Le titre signé par Bigio ne constitue donc un chèque que s'il est conforme à ces dispositions.
2.
A l'encontre de l'art. 1100 ch. 4 et 5 CO (qui correspond à l'art. 1er ch. 4 et 5 du décret-loi français du 30 octobre 1935), le "chèque" produit n'indique ni le lieu où le paiement doit s'effectuer, ni le lieu où il a été créé. En règle générale, le défaut d'une des mentions exigées par la loi entraîne la nullité du chèque comme tel (art. 1101 al. 1 CO). Mais ce n'est pas le cas de celles qui manquent sur le titre signé par Bigio. L'indication du lieu d'émission et celle du lieu de paiement ne sont pas absolument indispensables, en ce sens qu'en cas de silence du titre la loi y supplée au moyen de présomptions et n'annule pas le chèque ipso facto.
Pour l'endroit où le chèque doit être présenté, l'art. 1101 al. 2 CO prescrit en effet qu'à défaut d'indication spéciale, le lieu désigné à côté du nom du tiré est réputé être le lieu de paiement. En l'espèce, le nom du tiré, l'Union de Banques Suisses, est accompagné d'un nom de ville: Genève. C'est donc ce lieu qui est considéré comme l'endroit où le paiement doit être effectué. Dès lors, le "chèque" satisfait sur ce point aux conditions exigées par la loi.
Quant au lieu d'émission, l'art. 1101 al. 4 CO dispose que le chèque qui ne porte aucune indication à ce sujet est considéré comme souscrit dans le lieu désigné à côté du nom du tireur. En l'occurrence, toutefois, aucun lieu
BGE 80 II 82 S. 86
n'est mentionné à côté du nom de Bigio. La présomption de l'art. 1101 al. 4 CO ne peut donc s'appliquer, ce qui emporte la nullité du titre comme chèque. En effet, si le défaut d'indication au sujet du lieu d'émission n'entraîne pas d'emblée la conséquence prévue par l'art. 1101 al. 1 CO, il n'en constitue pas moins un vice qui ne peut être réparé que par la désignation d'un nom de lieu à côté du nom du tireur. Car le lieu d'émission joue un rôle important dans le règlement des conflits de lois. En particulier, c'est la loi du pays sur le territoire duquel les obligations résultant du chèque ont été souscrites qui règle les effets de ces engagements (art. 1140 CO; Convention de Genève du 19 mars 1931 destinée à régler certains conflits de lois en matière de chèques, art. 5). La sécurité juridique exige donc que le lieu de création soit à tout le moins clairement déterminable par le titre. Si cette condition n'est pas remplie, le document ne saurait constituer un chèque.
3.
Brodard prétend cependant que le titre qu'il produit est en tout cas un papier-valeur innomé. Cette question doit être tranchée à la lumière du droit suisse, qui est la lex fori.
A l'encontre du code civil allemand (§ 140), le droit suisse ne contient aucune disposition générale sur la conversion des actes juridiques. La doctrine et la jurisprudence considèrent cependant que, lorsqu'un acte nul remplit les conditions d'un autre acte juridique, ce dernier est valable s'il a un but et produit un résultat semblable à ceux du premier et s'il faut admettre que telle aurait été la volonté des parties dans le cas où elles auraient eu connaissance de cette nullité (RO 75 II 91 consid. 4, 76 II 13 consid. 5 et les références indiquées, 76 II 278, consid. 3). Toutefois, l'acte substitué ne saurait évidemment aller au delà de celui qui était voulu par les parties et imposer à l'une ou l'autre de ces dernières des obligations plus strictes.
En l'espèce, on peut se dispenser de juger si, comme le soutient le recourant, il existe en droit suisse des papiersvaleurs
BGE 80 II 82 S. 87
innomés, c'est-à-dire des documents qui, sans que cette qualité leur soit expressément reconnue par la loi, sont des papiers-valeurs par le seul fait qu'ils remplissent les conditions générales des art. 965 et suiv. CO et que les parties ont voulu leur donner ce caractère (cf. RO 65 II 77, consid. 6). Car, même si l'on tranchait cette question par l'affirmative, la conversion voulue par le recourant ne pourrait être opérée. Ce dernier prétend en effet que le titre litigieux est un papier-valeur qui donne au porteur le droit inconditionnel de se faire payer 10 000 fr. Or, si le document en cause était un chèque, le porteur ne pourrait recourir contre le tireur qu'à la condition que le titre, présenté en temps utile, n'ait pas été payé par le tiré et que le refus de paiement ait été constaté conformément à la loi (art. 1128 CO). Ainsi, la conversion proposée par le recourant aggraverait les obligations du souscripteur, ce qui exclut cette opération. Du reste, il ressort de la loi que le législateur n'a pas voulu qu'un chèque nul en la forme soit considéré comme un papier-valeur innomé. L'art. 1102 al. 2 CO dispose en effet que le chèque qui n'est pas tiré sur un banquier vaut comme simple assignation; il n'y a aucune raison que le chèque tiré sur un banquier mais entaché d'un vice de forme ait un sort différent et reste un papier-valeur.
4.
Mais le chèque n'est qu'une forme qualifiée de l'assignation. Comme elle, il donne à une personne le pouvoir d'encaisser un certain montant chez une autre et à cette dernière le pouvoir de se libérer en main de la première. On doit donc admettre, en règle générale, qu'un chèque nul en la forme constitue une assignation. Cependant, même si l'on opère cette conversion en l'occurrence, le recours doit être rejeté, ainsi que Brodard le reconnaît. En effet, l'assignation, en elle-même, ne donne pas à l'assignataire le droit de se retourner contre l'assignant si l'assigné refuse le paiement. Une garantie du paiement ne résulte pas de la nature de l'assignation, qui peut sans doute comporter, mais qui n'implique nullement une dette
BGE 80 II 82 S. 88
préexistante ou un engagement de la part de l'assignant envers l'assignataire (RO 40 II 408). Il eût dès lors incombé au recourant de prouver l'existence d'une dette de Bigio envers lui. Or, sur ce point, le juge du fait a constaté, de manière à lier le Tribunal fédéral, que Brodard n'était pas au bénéfice d'une cession de ceux qui pourraient être créanciers de l'intimé et qu'au surplus l'existence d'une dette de ce dernier n'était pas établie.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté et l'arrêt attaqué est confirmé.


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Urteilskopf
123 V 98
16. Auszug aus dem Urteil vom 21. Mai 1997 i.S. E. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 6 UVG
: adäquater Kausalzusammenhang.
- Bestätigung der Praxis, wonach in Fällen, in welchen die zum typischen Beschwerdebild eines Schleudertraumas der HWS gehörenden Beeinträchtigungen zwar teilweise gegeben sind, im Vergleich zur vorliegenden ausgeprägten psychischen Problematik aber ganz in den Hintergrund treten, die Beurteilung unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall vorzunehmen ist.
- Bestätigung der Rechtsprechung zum adäquaten Kausalzusammenhang bei psychischen Unfallfolgen; keine Anpassung an die abweichende Anwendung des Grundsatzes der adäquaten Kausalität im Haftpflichtrecht.

text:
Erwägungen
ab Seite 99
BGE 123 V 98 S. 99
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Vorinstanz hat die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers nach UVG vorausgesetzten adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Unfallereignis und nachfolgend einsetzenden psychischen Gesundheitsstörungen, welche die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit beeinträchtigen (
BGE 115 V 135
ff. Erw. 4 ff.), zutreffend dargelegt. ... Zu ergänzen ist, dass in Fällen, in welchen die zum typischen Beschwerdebild eines Schleudertraumas der HWS gehörenden Beeinträchtigungen zwar teilweise gegeben sind, im Vergleich zur vorliegenden ausgeprägten psychischen Problematik aber ganz in den Hintergrund treten, die Beurteilung praxisgemäss unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall vorzunehmen ist (Urteile F. vom 6. Januar 1995, auszugsweise publiziert in RKUV 1995 Nr. U 221 S. 117, und R. vom 9. September 1994, auszugsweise publiziert in RKUV 1995 Nr. U 221 S. 115; unveröffentlichtes Urteil N. vom 12. April 1991).
b) Aufgrund der medizinischen Unterlagen kann als erstellt gelten, dass es sich beim psychischen Gesundheitsschaden der Versicherten um eine natürliche Folge des Unfallereignisses vom 2. September 1992 handelt. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA)und die Vorinstanz haben indessen die Adäquanz des Kausalzusammenhangs verneint, wobei sie die Beurteilung nach der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen (
BGE 115 V 133
) und nicht anhand der Kriterien, wie sie für Schleudertraumen der HWS entwickelt wurden (
BGE 117 V 359
, insbesondere S. 367 Erw. 6a), vorgenommen haben. Dies erweist sich bei der gegebenen Aktenlage als sachgerecht. Denn es ist offensichtlich, dass das in den ersten Monaten
BGE 123 V 98 S. 100
nach dem Unfall durch die Schleuderverletzung geprägte Beschwerdebild in der Folge in eine psychische Überlagerung umgeschlagen hat, welche schliesslich eindeutige Dominanz aufwies.
c) Was die Beschwerdeführerin gegen die Anwendung der massgeblichen Kriterien auf den vorliegenden Fall und deren Gesamtwürdigung durch das kantonale Gericht vorbringt, vermag nicht durchzudringen. Der Unfall ist klarerweise dem mittleren Bereich zuzuordnen, ohne dass ein Grenzfall zu den schweren Unfällen anzunehmen wäre. Keines der unfallbezogenen Kriterien ist in besonders ausgeprägter Weise erfüllt. Auch sind die nach der Rechtsprechung massgebenden Kriterien weder in gehäufter noch in auffallender Weise gegeben. Dem Unfallereignis vom 2. September 1992 kommt somit für die Entstehung der psychisch bedingten Arbeitsunfähigkeit keine rechtlich massgebende Bedeutung zu. ... Die Vorinstanz hat den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und der anhaltenden, psychisch bedingten Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit zu Recht verneint.
3.
a) Die Beschwerdeführerin postuliert eine Änderung der Rechtsprechung, indem sie zunächst vorbringt, dass gemäss
Art. 36 Abs. 2 UVG
Pflegeleistungen und Kostenvergütungen nicht, Invalidenrenten und Integritätsentschädigungen jedoch angemessen gekürzt werden, wenn die Gesundheitsschädigung nur teilweise die Folge eines Unfalles ist. Insbesondere würden Gesundheitsschädigungen, die vor dem Unfall zu keiner Verminderung der Erwerbsfähigkeit geführt haben, nicht berücksichtigt. Trotz dieses klaren gesetzgeberischen Willens halte das Eidg. Versicherungsgericht bezüglich Haftungsvoraussetzung des Unfallversicherers am bisherigen Grundsatz fest, dass dem Unfall im Sinne der adäquaten Kausalität eine massgebende Bedeutung an der Entstehung der Erwerbsunfähigkeit zukommen müsse. Dies treffe dann zu, wenn er objektiv eine gewisse Schwere aufweise oder mit anderen Worten ernsthaft ins Gewicht falle (
BGE 117 V 366
Erw. 6a). Anderseits und zu Recht habe das Eidg. Versicherungsgericht Regeln aufgestellt, die in eine haftungserweiternde Richtung weisen: Für die Frage, ob ein Unfall nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sei, eine psychische Gesundheitsstörung herbeizuführen, sei auf eine weite Bandbreite der Versicherten abzustellen. Hiezu gehörten auch jene Versicherten, die aufgrund ihrer Veranlagung anfälliger sind und einen Unfall seelisch weniger gut verkraften als Gesunde. Nach der in der
BGE 123 V 98 S. 101
Verwaltungsgerichtsbeschwerde geäusserten Auffassung sollten hier nicht nur die Veranlagung, sondern auch die besonderen Umstände des Betroffenen (soziales Umfeld, wirtschaftliche Situation usw.) einbezogen werden.
Anderseits wiederum würden praxisgemäss klar fassbare physische Befunde nach einem Unfall diesem zugeordnet, selbst wenn es sich um eine singuläre bzw. aussergewöhnliche Unfallfolge handle. Die adäquate Kausalität decke sich in diesen Fällen weitgehend mit der natürlichen. Im Sinne der Rechtsgleichheit müsse die Diskrepanz in der Behandlung der Versicherten, je nachdem, ob eine Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit nach einem Unfall auf organisch nachweisbare Ausfälle zurückzuführen sei oder nicht, überwunden werden (
BGE 117 V 364
Erw. 5d).
Die heutige Praxis vermöge nach wie vor nicht zu befriedigen. Das gesetzgeberische Instrumentarium,
Art. 36 UVG
einerseits sowie der allgemein gültige und anerkannte Adäquanzbegriff anderseits, müssten genügen. In diesem Zusammenhang werde auf einen neuesten Entscheid des Bundesgerichts in Sachen J. vom 13. Dezember 1994 (vgl. Pra 1995 Nr. 172 S. 551 f. Erw. 1d) verwiesen, wo wörtlich ausgeführt wurde:
"Sodann entspricht es entgegen der Ansicht der Beklagten durchaus der
allgemeinen Lebenserfahrung, dass eine Auffahrkollision, die jedenfalls
nicht als bloss geringfügig bezeichnet werden kann, bei den Insassen der
darin verwickelten Fahrzeuge zu Gesundheitsschädigungen von der Art, wie
sie die Klägerin erlitten hat, führen kann. Schliesslich begrenzt die
Adäquanz die Haftung des Unfallverantwortlichen ohnehin bloss für
Folgeschäden wegen aussergewöhnlicher Umstände, die als vom Unfall derart
weit entfernt scheinen, dass sie dem Unfallverantwortlichen
vernünftigerweise nicht mehr zugerechnet werden können, nicht aber für
unmittelbar durch den Unfall verursachte Schädigungen, wie der
Appellationshof vorliegend für das Bundesgericht verbindlich festgestellt
hat (Erw. 1c)."
Dies, nachdem das Bundesgericht festgehalten hatte, dass "sich die Adäquanz nicht nach herrschenden medizinischen Lehrmeinungen, sondern allein nach rechtlichen Gesichtspunkten beurteilt". Diese Praxis müsse dahingehend geändert werden, dass beim klaren (medizinischen) Nachweis der natürlichen Kausalität die Adäquanz gar nicht mehr geprüft werden müsse, sondern als erstellt gelte. Eine posttraumatische Belastungsstörung sei ja per definitionem unfallkausal und man verstricke sich in unüberwindbare Widersprüche, wenn man die natürliche Unfallkausalität bejahe, jedoch die Adäquanz verneine.
BGE 123 V 98 S. 102
b) In
BGE 122 V 417
Erw. 2c hat das Eidg. Versicherungsgericht die in jenem Fall vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern vertretene Auffassung, bei klarem medizinischem Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs könne auf die Prüfung des adäquaten Kausalzusammenhangs verzichtet und dieser als erstellt betrachtet werden, verworfen. Es hat dargelegt, dass mit der Theorie des adäquaten Kausalzusammenhanges, die im Sozialversicherungsrecht mit EVGE 1960 S. 158 Einzug gehalten hat (MEYER-BLASER, Kausalitätsfragen auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts, in SZS 1994 S. 82), dem rechtlich bestehenden Bedürfnis nach Eingrenzung und Auswahl von Tatsachen aus der natürlichen Kausalkette Rechnung getragen wird (MEYER-BLASER, a.a.O.; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 460; LAURI, Kausalzusammenhang und Adäquanz im schweizerischen Haftpflicht- und Versicherungsrecht, Diss. Bern 1976, S. 12; SCARTAZZINI, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, Diss. Genf 1991, S. 18 f.). Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts besteht kein Anlass, bei medizinisch zwar angenommenem, jedoch nicht (hinreichend) organisch nachweisbarem natürlichem Kausalzusammenhang zwischen einem Unfall mit Schleudertrauma der HWS und andauernden Beschwerden, welche die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit einschränken, von einer Prüfung der Adäquanz abzusehen, welche grundsätzlich bei sämtlichen Gesundheitsschädigungen, die aus ärztlicher Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als natürliche Unfallfolgen gelten können, Platz zu greifen hat (
BGE 121 V 49
Erw. 3a mit Hinweisen; MAURER, a.a.O., S. 460; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 82). Von einer Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs entbindet auch nicht die Tatsache, dass sich bei organisch nachweisbar behandlungsbedürftigem Befund die adäquate, d.h. rechtserhebliche Kausalität weitgehend mit der natürlichen Kausalität deckt (
BGE 118 V 291
f. Erw. 3a, 117 V 365 Erw. 5d/bb mit Hinweisen). Auch bei Verletzungen der HWS geht es, wie bei allen anderen Verletzungen, darum, im Einzelfall unter Wertung von Indizien, die für oder gegen die - rechtliche - Zuordnung bestimmter Funktionsausfälle zum Unfall sprechen, im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu einer versicherungsmässig vernünftigen und gerechten Abgrenzung haftungsbegründender und haftungsausschliessender Unfälle zu gelangen, wobei der jeweilige Stand der medizinischen Wissenschaft eine untergeordnete Rolle spielt (
BGE 117 V 366
oben). Der Voraussetzung des adäquaten Kausalzusammenhangs kommt mit andern
BGE 123 V 98 S. 103
Worten die Funktion einer Haftungsbegrenzung zu (
BGE 117 V 382
Erw. 4a;
115 V 142
Erw. 7 in fine). Der Verzicht auf die Adäquanz als Wertungselement (vgl. MAURER, a.a.O., S. 463; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 103) führte zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung der Versicherten, die an den Folgen eines Schleudertraumas der HWS leiden, gegenüber Versicherten mit anderen Verletzungsfolgen, wie die SUVA zutreffend bemerkt.
c) Die weiteren Argumente, die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde für eine Änderung der Rechtsprechung angeführt werden, vermögen nicht zu überzeugen. Was namentlich das "gesetzgeberische Instrumentarium" des
Art. 36 UVG
und den allgemein anerkannten Adäquanzbegriff anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass schon DUC, Les névroses et la LAA, in SZS 1983 S. 260 und SZS 1988 S. 225 ff., unter Berufung auf
Art. 36 Abs. 2 UVG
, die Auffassung vertreten hat, für die Leistungspflicht des Unfallversicherers werde ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen Unfall und psychischer Störung nicht mehr vorausgesetzt, weshalb auch Begehrungsneurosen zu entschädigen seien, sofern der Versicherte nicht schon vor dem Unfall aus psychischen Gründen in seiner Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt gewesen sei. Das Eidg. Versicherungsgericht ist dieser Ansicht, die Sinn und Zweck des
Art. 36 Abs. 2 UVG
nicht gerecht wird, nicht gefolgt, weil die Adäquanz des Kausalzusammenhanges ein Wesensmerkmal der sozialen Unfallversicherung darstellt. Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretene Ansicht übersieht, dass sich die Frage der Kürzung nach
Art. 36 Abs. 2 UVG
erst stellt, wenn überhaupt ein leistungsbegründender adäquater Kausalzusammenhang zwischen einem Unfall und einer Gesundheitsschädigung zu bejahen ist. Die Leistungskürzung setzt mithin das Bestehen eines adäquaten Kausalzusammenhangs voraus (
BGE 121 V 333
f. Erw. 3c,
BGE 115 V 415
Erw. 12c/bb; MURER, Neurosen und Kausalzusammenhang in der sozialen Unfallversicherung, 2. Teil, in SZS 1989 S. 21).
d) Sodann kann die Beschwerdeführerin auch aus dem vorstehend zitierten Urteil des Bundesgerichts in Sachen J. vom 13. Dezember 1994 nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Wohl trifft es zu, dass der Begriff der adäquaten Kausalität in allen Rechtsgebieten, insbesondere auch im Sozialversicherungsrecht, identisch ist (vgl.
BGE 119 Ib 342
Erw. 3c und 345 Erw. 5b). Als adäquate Ursache eines Erfolges hat ein Ereignis dann zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen
BGE 123 V 98 S. 104
herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (
BGE 122 V 416
Erw. 2a,
BGE 121 V 49
Erw. 3a,
BGE 119 V 406
Erw. 4a, je mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 121 IV 15
Erw. 3,
BGE 119 Ib 343
Erw. 3c).
Hingegen unterscheiden sich die gesetzlichen Haftungsvoraussetzungen. Dies führt mit Rücksicht auf die Besonderheiten des jeweiligen Rechtsgebietes, z.B. des Zivil- und des Strafrechts, notwendigerweise dazu, dass der Grundsatz der adäquaten Kausalität unterschiedlich angewendet wird (vgl.
BGE 115 II 444
Erw. 4a), und hat namentlich auch zur Folge, dass im Recht der sozialen Unfallversicherung der Adäquanz als Wertungselement im Hinblick auf eine versicherungsmässig vernünftige und gerechte Abgrenzung haftungsbegründender und haftungsausschliessender Unfälle (
BGE 122 V 417
Erw. 2c mit Hinweisen) andere Beurteilungskriterien und Massstäbe zugrunde gelegt werden als im Haftpflichtrecht (vgl.
BGE 115 V 414
f. Erw. 12b mit Hinweisen). Zu beachten gilt es in diesem Zusammenhang, dass die zivilrechtliche Praxis selbst bei weitgehender Preisgabe der steuernden oder begrenzenden Funktion des Adäquanzbegriffs, wie sie im zitierten Urteil J. des Bundesgerichts vom 13. Dezember 1994 zum Ausdruck kommt, im Gegensatz zum Sozialversicherungsrecht nach Art. 43 f. OR immer die Möglichkeit zu einem differenzierten Schadensausgleich hat, wenn die Haftungsvoraussetzungen im Grundsatz bejaht werden. Demgegenüber ist mit dem Inkrafttreten des UVG am 1. Januar 1984 das bisherige Kürzungskorrektiv des
Art. 91 KUVG
durch den neuen
Art. 36 UVG
stark eingeschränkt worden (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 97).
In einem neusten Urteil S. vom 4. Februar 1997 (
BGE 123 III 110
) hat das Bundesgericht ebenfalls an der unterschiedlichen Abgrenzung adäquater Unfallfolgen von inadäquaten im Haftpflicht- und im Sozialversicherungsrecht festgehalten. Es hat insbesondere dargelegt, dass die auf einer wertenden Betrachtung beruhende Beurteilung der Adäquanz unter Berücksichtigung des anwendbaren Normenkomplexes zu erfolgen hat, wobei die rechtspolitische Zielsetzung der beiden Rechtsgebiete berücksichtigt werden muss.
e) Ebensowenig kann der Meinung der Beschwerdeführerin gefolgt werden, in die Adäquanzbeurteilung seien auch das soziale Umfeld, die wirtschaftliche Situation und weitere besondere Gegebenheiten des Betroffenen miteinzubeziehen.
Ein solches Vorgehen liefe einer objektivierten Betrachtungsweise, wie sie bei der Prüfung des adäquaten
BGE 123 V 98 S. 105
Kausalzusammenhanges Platz zu greifen hat (
BGE 115 V 138
ff. Erw. 6), zuwider, und es drohte die Gefahr, dass die Adäquanz ihre haftungsbegrenzende Funktion (
BGE 122 V 417
Erw. 2c mit Hinweisen) verlöre.
f) Für den Fall, dass an der bisherigen Praxis, deren Ursprung zweifelsfrei der Gedanke der Haftungsbeschränkung sei, festgehalten werde, vertritt die Beschwerdeführerin sodann den Standpunkt, es sei immer dann, wenn der "spezielle Adäquanzbegriff" ("Schleudertrauma"/"psychogene Beschwerden") zur Debatte stehe, eine Umkehr der Beweislast vorzunehmen. Dieser Vorschlag ist abwegig. Eine Beweislastumkehr könnte lediglich im Zusammenhang mit dem Nachweis der natürlichen Kausalkette als einer Tatfrage, nicht aber bei einer Rechtsfrage, wie sie die Adäquanz darstellt, diskutiert werden.


header:
Urteilskopf
124 V 201
34. Urteil vom 19. Mai 1998 i.S. R. gegen CSS Versicherung und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 67 Abs. 1 KVG
: Taggeldversicherung von über 65jährigen Personen.
Taggeldversicherungen nach KVG fallen mit der Vollendung des 65. Altersjahres nicht von Gesetzes wegen dahin.
Die Versicherer sind aber befugt, die Taggeldversicherung für Personen, die das 65. Altersjahr vollendet haben, statutarisch einzuschränken oder aufzuheben.
Besondere Regeln sind hinsichtlich der Einstellung oder Reduktion laufender Versicherungsansprüche zu beachten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 124 V 201 S. 202
A.-
R., geboren 1913, ist seit dem Jahre 1929 bei der CSS Versicherung (nachfolgend: CSS) für Krankheit und Unfall versichert. Bis Ende 1995 war er u.a. für ein Taggeld von 2 Franken ab 1. Tag und 50 Franken ab 61. Tag versichert.
Mit Formularbrief vom 13. November 1995 setzte die CSS R. davon in Kenntnis, dass das Reglement für die Taggeldversicherung auf den 1. Januar 1996 in der Weise geändert werde, dass bei allen Versicherten auf Ende des Monats, in welchem sie das 65. Altersjahr erreichten, das Taggeld auf 2 Franken herabgesetzt werde. Auf Verlangen des Versicherten erliess die CSS am 16. Februar 1996 eine beschwerdefähige Verfügung, mit welcher sie an der Herabsetzung des versicherten Taggeldes auf 2 Franken ab 1. Januar 1996 festhielt. Mit Einspracheentscheid vom 15. Mai 1996 bestätigte sie diese Verfügung.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher R. die Fortführung der Taggeldversicherung im bisherigen Umfang beantragte, wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 8. September 1997 abgewiesen.
C.-
R. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter Erneuerung seines vorinstanzlichen Rechtsbegehrens.
Die CSS schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Streitig ist die von der CSS verfügte Herabsetzung der Taggeldversicherung des Beschwerdeführers auf 2 Franken aufgrund einer Reglementsänderung, welche die Krankenkasse im Hinblick auf das Inkrafttreten des KVG auf den 1. Januar 1996 vorgenommen hat. Anwendbar sind daher die Bestimmungen des neuen Rechts (
Art. 102 Abs. 1 KVG
).
b) Weil die fragliche Taggeldversicherung zur sozialen Krankenversicherung gemäss KVG gehört (
Art. 1 Abs. 1 KVG
), fällt die Beurteilung der vorliegenden Streitsache in die Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts (
Art. 91 KVG
).
2.
a) Nach
Art. 67 Abs. 1 KVG
kann, wer in der Schweiz Wohnsitz hat oder erwerbstätig ist und das 15., aber noch nicht das 65. Altersjahr zurückgelegt hat, bei einem Versicherer gemäss
Art. 68 KVG
eine Taggeldversicherung abschliessen. Die Versicherer sind verpflichtet, in ihrem örtlichen Tätigkeitsbereich jede zum
BGE 124 V 201 S. 203
Beitritt berechtigte Person aufzunehmen (
Art. 68 Abs. 1 KVG
). Das versicherte Taggeld wird vom Versicherer mit dem Versicherungsnehmer vereinbart (
Art. 72 Abs. 1 KVG
). Das Gesetz enthält in
Art. 72 KVG
zwingende Bestimmungen insbesondere zum Anspruchsbeginn (Abs. 2), zur Dauer des Anspruchs (Abs. 3) sowie zur Kürzung der Leistung bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit (Abs. 4) und bei Überentschädigung (Abs. 5).
Art. 109 KVV
hält ergänzend fest, dass jede Person, welche die Voraussetzungen von
Art. 67 Abs. 1 KVG
erfüllt, zu den gleichen Bedingungen, namentlich hinsichtlich der Dauer und der Höhe des Taggeldes, wie sie für die andern Versicherten gelten, der Taggeldversicherung beitreten kann, soweit dadurch voraussichtlich keine Überentschädigung entsteht.
b) In übergangsrechtlicher Hinsicht bestimmt
Art. 102 Abs. 1 KVG
, dass mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes (am 1. Januar 1996) das neue Recht gilt, wenn anerkannte Krankenkassen nach bisherigem Recht bestehende Krankengeldversicherungen nach neuem Recht weiterführen.
Art. 103 Abs. 2 KVG
bestimmt des weitern, dass beim Inkrafttreten dieses Gesetzes laufende Krankengelder aus bestehenden Krankengeldversicherungen bei anerkannten Krankenkassen noch für längstens zwei Jahre nach den Bestimmungen des bisherigen Rechts über die Leistungsdauer zu gewähren sind.
c) Das am 1. Januar 1996 in Kraft getretene Reglement "Taggeldversicherung nach KVG" der CSS hält in Art. 2 Ziff. 1 in Übereinstimmung mit
Art. 67 Abs. 1 KVG
fest, dass eine Taggeldversicherung abschliessen kann, wer in der Schweiz Wohnsitz hat oder erwerbstätig ist und das 15., aber noch nicht das 65. Altersjahr zurückgelegt hat. Unter dem Titel "Herabsetzung der Taggeldversicherung" bestimmt Art. 9 des Reglements, dass die Taggeldversicherung auf Ende des Kalendermonates, in welchem das 65. Altersjahr erreicht wird, auf 2 Franken herabgesetzt wird.
3.
a) Streitig ist, ob die CSS berechtigt war, die Taggeldversicherung des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 9 des Kassenreglements mit Wirkung ab 1. Januar 1996 auf 2 Franken herabzusetzen. Sowohl die Krankenkasse als auch der Beschwerdeführer berufen sich in ihren gegenteiligen Anträgen und Begründungen auf
Art. 67 Abs. 1 KVG
. Zu prüfen ist daher, welche Bedeutung dieser Bestimmung für die vorliegende Streitfrage zukommt.
BGE 124 V 201 S. 204
b) Dem Titel ("Beitritt"/"Adhésion"/"Adesione") und dem Wortlaut nach ("Taggeldversicherung abschliessen"/"conclure une assurance d'indemnités journalières"/"stipulare un'assicurazione d'indennità giornaliera") regelt
Art. 67 Abs. 1 KVG
ausschliesslich die Frage nach den altersmässigen Voraussetzungen für den Abschluss einer Taggeldversicherung. Es folgt daraus u.a., dass Personen, die das 65. Altersjahr zurückgelegt haben, keine Taggeldversicherung nach
Art. 1 Abs. 1 KVG
mehr abschliessen können. Wie in der Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991 zu Art. 59 Abs. 1 des bundesrätlichen Gesetzesentwurfs ausgeführt wird, sollte damit das Höchsteintrittsalter im Gesetz und nicht mehr in den Bestimmungen der Versicherer festgelegt werden, wobei es als richtig erachtet wurde, auf die Altersgrenze für die Pensionierung abzustellen und auf eine Unterscheidung nach dem Geschlecht des Versicherten zu verzichten (BBl 1992 I 199 f.).
Der Gesetzesentwurf hatte in der deutschen Fassung dahin gelautet, dass, wer in der Schweiz Wohnsitz hat oder erwerbstätig ist und das 15., aber noch nicht das 65. Altersjahr zurückgelegt hat, sich bei einem Versicherer nach Artikel 60 für ein Taggeld versichern kann (BBl 1992 I 278). Im Laufe der parlamentarischen Beratung wurde der Wortlaut der Bestimmung unter Hinweis auf die Ausführungen in der Botschaft vom 6. November 1991 und die französische Fassung des Gesetzesvorschlags ("peut conclure une assurance") auf Beschluss der ständerätlichen Kommission dahin geändert, dass der Ausdruck "für ein Taggeld versichern (kann)" mit "eine Taggeldversicherung abschliessen (kann)" ersetzt wurde. Es sollte damit klargestellt werden, dass die Bestimmung die Aufnahmepflicht in die Taggeldversicherung zum Gegenstand hat und ihr nicht die Bedeutung zukommt, dass Versicherte, die das 65. Altersjahr zurückgelegt haben, von Gesetzes wegen aus der Taggeldversicherung ausscheiden (Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [SGK] des Ständerates, Protokoll der Sitzung vom 4. bis 6. November 1992, S. 41 ff.).
c) Weder aus dem Wortlaut noch aus den Materialien zu
Art. 67 Abs. 1 KVG
folgt somit, dass bestehende Taggeldversicherungen mit Erreichen des 65. Altersjahres von Gesetzes wegen dahinfallen. Etwas anderes ergibt sich auch aus Sinn und Zweck der Bestimmung nicht. Zwar hat der Gesetzgeber die Krankenversicherer vom Versicherungsrisiko von Personen, welche das 65. Altersjahr zurückgelegt haben, befreien wollen. Dies jedoch
BGE 124 V 201 S. 205
nur insoweit, als das Gesetz in
Art. 67 Abs. 1 KVG
ein Höchstalter für den Beitritt zur Taggeldversicherung vorsieht. Aus der gesetzlichen Zielsetzung folgt dagegen nicht, dass eine Weiterführung bestehender Taggeldversicherungen über das 65. Altersjahr hinaus ausgeschlossen ist. Entgegen der Auffassung der CSS kann nicht gesagt werden, dass die Bestimmung von
Art. 67 Abs. 1 KVG
damit ihres Sinns entleert wird. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass Personen, die kurz vor dem 65. Altersjahr stehen, neu eine Taggeldversicherung abschliessen, um für die Folgezeit gegen krankheits- oder unfallbedingten Erwerbsausfall gedeckt zu sein. Den Krankenversicherern bleibt es jedoch unbenommen, die Taggeldversicherung für Personen, die das 65. Altersjahr vollendet haben, einzuschränken oder aufzuheben, wie sich aus Erw. 4 hienach ergibt.
d) Der gesetzlichen Regelung lässt sich ebensowenig entnehmen, dass die Krankenversicherer eine Weiterversicherung für die Zeit nach Vollendung des 65. Altersjahres zwingend zu gewähren haben. Bei Erlass des KVG hat der Gesetzgeber davon abgesehen, eine einheitlich geregelte obligatorische Taggeldversicherung einzuführen; er hat sich darauf beschränkt, einige zwingende Vorschriften zu erlassen, im übrigen die Versicherung aber der Vertragsautonomie der Beteiligten überlassen (vgl. BBl 1992 I 138 ff.; MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, S. 107 f.). Angesichts dieser Ordnung kann der nicht näher begründeten Auffassung von MAURER (a.a.O., S. 109 f.) nicht gefolgt werden, wonach eine Beendigung der Taggeldversicherung mit dem 65. Altersjahr im Gesetz selbst festgelegt sein müsste und eine gegenteilige vertragliche Klausel nicht zulässig sei. Vielmehr hätte es einer ausdrücklichen Bestimmung bedurft, wenn der Gesetzgeber die Vertragsautonomie der Krankenversicherer in dem Sinne hätte beschränken wollen, dass die Herabsetzung oder Aufhebung einer laufenden Taggeldversicherung mit Erreichen des 65. Altersjahres ausgeschlossen ist. An einer solchen Bestimmung fehlt es jedoch.
Etwas anderes sieht das Gesetz auch für die bei Inkrafttreten des KVG bestehenden Taggeldversicherungen nicht vor. Nach
Art. 103 Abs. 2 KVG
besteht eine beschränkte "Besitzstandsgarantie" lediglich in bezug auf die Leistungsdauer des Taggeldes.
4.
a) Zu prüfen bleibt, ob die Krankenkasse im Lichte der für die soziale Krankenversicherung geltenden allgemeinen Rechtsgrundsätze zum Erlass einer Reglementsbestimmung befugt war, wonach laufende Taggeldversicherungen mit der Vollendung des
BGE 124 V 201 S. 206
65. Altersjahres in allen Fällen (und ungeachtet der erwerblichen Verhältnisse des Versicherten) auf 2 Franken herabgesetzt werden.
b) Nach der Rechtsprechung zum KUVG konnten die Krankenkassen die Beiträge und die über die gesetzlichen Minima hinausgehenden Leistungen zugunsten oder zuungunsten der Mitglieder grundsätzlich jederzeit anpassen. Das Eidg. Versicherungsgericht hat hiezu festgestellt, dass im Falle von Statutenänderungen der Weiterbestand altrechtlicher Ansprüche unter der Herrschaft der neuen statutarischen Ordnung grundsätzlich ausgeschlossen ist. Ausnahmen können sich lediglich im Falle wohlerworbener Rechte ergeben. Solche liegen praxisgemäss vor, wenn die Statuten eine entsprechende Garantie vorsehen oder die Ansprüche ihren Grund in Umständen haben, die nach Treu und Glauben zu respektieren sind, wie es bei besonders qualifizierten Zusicherungen im Einzelfall zutreffen kann (
BGE 113 V 302
Erw. 1a mit Hinweisen). Wesentliche neue statutarische oder reglementarische Bestimmungen sind mitteilungsbedürftig und für den Versicherten grundsätzlich erst ab gehöriger Bekanntgabe verbindlich (
BGE 107 V 161
).
Bezüglich der Auswirkungen von Statutenänderungen auf laufende Leistungen hat das Gericht ausgeführt, dass eine Kürzung oder Aufhebung laufender Ansprüche bedeutenden Umfangs den Betroffenen nur mit grosser Zurückhaltung zuzumuten ist. Denn eine solche Massnahme stellt eine schwere Beeinträchtigung des von der Kasse begründeten Vertrauens auf Versicherungsschutz und unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit einen ebenso einschneidenden Eingriff in die Rechte der betroffenen Mitglieder dar. Eine Schmälerung solcher Ansprüche bedarf daher besonderer Rechtfertigungsgründe (
BGE 113 V 305
Erw. 3b mit Hinweisen).
c) Aufgrund dieser Rechtsprechung hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass eine statutarische Herabsetzung der Krankengeldversicherung auf das gesetzliche Minimum nach Eintritt der AHV-Rentenberechtigung gesetzmässig ist. Ausdrücklich festgehalten wurde, dass dies auch dann gilt, wenn der Versicherte über das Pensionsalter hinaus erwerbstätig bleibt. Begründet wurde dies damit, dass die normale Aktivitätsdauer einer Person mit dem Beginn der Anspruchsberechtigung auf die Altersrente als abgeschlossen zu betrachten sei. Diese Beschränkung sei vor allem deshalb gerechtfertigt, weil die Versichertengemeinschaft nicht mit der Finanzierung des schlechten Risikos belastet werden solle, welches die Versicherung einer Kategorie von
BGE 124 V 201 S. 207
Personen darstelle, die der Gesetzgeber als im Durchschnitt "wenig arbeitstauglich" ansehe. Diese Begründung gelte in gleicher Weise für die Versicherung der noch erwerbstätigen Rentner wie der aus dem Erwerbsleben ausgeschiedenen (
BGE 97 V 130
Erw. 1 mit Hinweis).
d) Auch wenn die Begründung von
BGE 97 V 130
nicht in allen Teilen zu befriedigen vermag, ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass an dieser Rechtsprechung auch unter der Herrschaft des KVG festzuhalten ist. Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend ausgeführt wird, sieht das Gesetz eine freiwillige Taggeldversicherung vor, auch wenn die Versicherer zu deren Abschluss im Rahmen von
Art. 67 Abs. 1 KVG
verpflichtet sind. Insbesondere unterliegt der Entscheid über die Höhe des versicherten Taggeldes dem Vertragswillen der Beteiligten. Auch unter dem KVG haben die Krankenversicherer daher grundsätzlich die Möglichkeit, die Leistungen jederzeit zugunsten oder zuungunsten der Versicherten anzupassen. Eine solche Anpassung kann auch darin bestehen, dass die Taggeldversicherung mit dem Eintritt ins AHV-Rentenalter statutarisch oder reglementarisch herabgesetzt oder aufgehoben wird. Gegen wohlerworbene Rechte, die eine Abweichung vom Grundsatz rechtfertigen, dass der Versicherte keinen Anspruch auf Beständigkeit der statutarischen oder reglementarischen Rechtslage hat (
BGE 113 V 301
mit Hinweisen), verstösst eine solche Regelung nicht. Dies auch dann nicht, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - Versicherte betrifft, die nach Erreichen des 65. Altersjahres weiterhin erwerbstätig sind. Anders wäre allenfalls zu entscheiden, wenn die Reglementsänderung laufende Ansprüche zum Gegenstand hätte (
BGE 113 V 304
Erw. 3). So verhält es sich hier jedoch nicht. Die Vorinstanz hat die gegen den Einspracheentscheid vom 15. Mai 1996 erhobene Beschwerde somit zu Recht abgewiesen.
5.
An diesem Ergebnis vermögen die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts zu ändern. Fehl geht insbesondere der Hinweis auf
BGE 111 V 329
ff. und die in diesem Entscheid genannten Voraussetzungen zur Anpassung von Taggeldversicherungen. Sie haben die Anpassung laufender Ansprüche zum Gegenstand, wofür besondere Regeln gelten. Im übrigen räumt der Beschwerdeführer selber ein, dass die umstrittene Reglementsänderung unter dem früheren Recht hätte vorgenommen werden können. Er macht lediglich geltend, dass die Rechtsprechung zum KUVG nicht unbesehen auf das KVG übertragen werden könne. Nach dem Gesagten besteht aber kein stichhaltiger
BGE 124 V 201 S. 208
Grund, die Rechtsprechung zum KUVG in diesem Punkt nicht auch im Rahmen des KVG als anwendbar zu erachten. Von einer unzulässigen Risikoselektion kann im vorliegenden Zusammenhang nicht die Rede sein. Gerade der Umstand, dass das Gesetz den Beitritt von Personen, welche das 65. Altersjahr vollendet haben, in die Taggeldversicherung ausschliesst, zeigt, dass der Gesetzgeber dem Alter als Abgrenzungskriterium in der Taggeldversicherung besondere Bedeutung beimessen wollte.
Nicht beanstanden lässt sich auch das Mass der reglementarischen Herabsetzung des Taggeldes bei Erreichen des 65. Altersjahres. Weil das neue Recht kein gesetzliches Mindesttaggeld mehr kennt, hätte auch eine Aufhebung des Taggeldes vorgesehen werden können.
Schliesslich kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör verweigert, indem sie sich mit den erwähnten Ausführungen von MAURER (Das neue Krankenversicherungsrecht, S. 109 f.) nicht näher befasst habe (vgl.
BGE 99 V 188
mit Hinweis).


header:
Urteilskopf
114 IV 83
26. Urteil des Kassationshofes vom 12. Dezember 1988 i.S. U. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
; Anrechnung einer im Ausland verbüssten Strafe.
Die Auflage gemäss § 56 b Abs. 2 Ziff. 2 des deutschen StGB (Zahlung eines Geldbetrages zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung oder der Staatskasse) weist einen derart strafähnlichen Charakter auf, dass sie bei der Anwendung des
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
wie eine Geldstrafe zu behandeln ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 114 IV 83 S. 83
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen verurteilte U. am 26. August 1988 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu 25 Tagen Gefängnis und rechnete ihm einen Tag Untersuchungshaft an die Strafe an. Aufgrund des gleichen Sachverhalts hatte ihn bereits das Amtsgericht Waldshut-Tiengen (Bundesrepublik Deutschland) am 21. Januar 1988, rechtskräftig geworden am 3. März 1988, verurteilt; es verhängte wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr eine bedingte Freiheitsstrafe von 3 Monaten, verbunden mit der Auflage, einen Geldbetrag von DM 6'000.-- an die Björn-Steiger-Stiftung zu bezahlen. Das Obergericht lehnte eine Anrechnung dieses von U. bezahlten Betrages ab.
U. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die DM 6'000.-- mit wenigstens 24 Tagen Gefängnis an die Strafe anrechne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die
Art. 3-7 StGB
regeln wie die §§ 3-7 des deutschen StGB das sogenannte internationale Strafrecht, das bei Taten mit internationalem Bezug von Bedeutung ist. Diese Bestimmungen umschreiben
BGE 114 IV 83 S. 84
den räumlichen und persönlichen Geltungsbereich des schweizerischen respektive des deutschen Strafrechts. Sie betreffen jedoch nicht das Verhältnis zu anderen Strafrechtsordnungen, weshalb die Anwendung mehrerer Strafrechtsordnungen möglich ist. Unter Umständen kann daher wegen derselben Tat sowohl eine Verurteilung in der Schweiz als auch in Deutschland erfolgen. Eine derartige Doppelverurteilung und -bestrafung verstösst nach allgemeiner Ansicht nicht gegen den Grundsatz "ne bis in idem" (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, 23. Aufl., Vorbemerkungen zu den
§
§ 3-7 N 1
und 72). Der offensichtlichen Härte und Unbilligkeit solcher faktischer Doppelbestrafung begegnet sowohl die schweizerische als auch die deutsche Rechtsordnung durch Anerkennung oder Anrechnung ausländischer Urteile. Dieser Grundsatz ist für die Schweiz in
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
festgelegt (
BGE 99 IV 123
f. E. a). Danach muss der Richter dem Täter eine im Ausland abgegoltene Freiheits- oder Geldstrafe anrechnen (
BGE 111 IV 3
f.).
2.
a) Bei der Anrechnung einer ausländischen Strafe stellt sich - wie auch bei der Übernahme einer Strafvollstreckung eines ausländischen Urteils - die Frage, wie vorzugehen ist, wenn die ausländische Rechtsordnung eine Sanktion vorsieht, die das schweizerische Recht in dieser Form nicht kennt (vgl. LOGOZ/SANDOZ, art. 3 ch. 2c). Die Vorinstanz ging davon aus, der dem Beschwerdeführer auferlegte Geldbetrag stelle weder eine Geldstrafe noch eine Massnahme dar und sei somit nicht anrechnungspflichtig.
b) Die vorliegend angeordnete Verpflichtung, DM 6'000.-- zu bezahlen, stellt nach deutschem Recht formal keine Geldstrafe im Sinne von § 40, sondern eine Auflage gemäss § 56b Abs. 2 Ziff. 2 des deutschen StGB dar. Nach dieser Bestimmung kann das Gericht dem Verurteilten Auflagen erteilen, die der Genugtuung für das begangene Unrecht dienen; es kann ihm auferlegen, einen Geldbetrag zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung oder der Staatskasse zu zahlen.
c) Dass diese Auflage eventuell an eine gemeinnützige Einrichtung zu leisten ist, unterscheidet sie nicht wesentlich von einer Geldstrafe; und dass sie im Unterschied zur Geldstrafe nicht in Tagessätzen ausgesprochen wird, ist im Vergleich mit den Sanktionen des schweizerischen Rechts bedeutungslos, weil die Geldbusse gemäss
Art. 48 StGB
ebensowenig auf dem Tagessatzsystem beruht. Im übrigen wird in der Literatur die Auffassung vertreten,
BGE 114 IV 83 S. 85
dass bei der Geldzahlungspflicht gemäss § 56b Abs. 2 Ziff. 2 des deutschen StGB Parallelen zur echten Geldstrafe bestehen (HORN Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch,
§ 56b N 9
und 10 mit dem Hinweis, dass bei der Verpflichtung zur Zahlung an die Staatskasse "die Bewährungsauflage ganz eindeutig den Charakter einer Geldstrafe" erhält).
Ob die Geldzahlung an den Staat oder an eine gemeinnützige Einrichtung zu erfolgen hat, beeinträchtigt ihren geldstrafenähnlichen Charakter nicht; dem steht auch nicht entgegen, dass im schweizerischen Recht Geldstrafen stets an den Staat zu zahlen sind. Eine Ausnahme wäre nur gerechtfertigt, wenn eine Auflage die Funktion der Schadenswiedergutmachung hat (so § 56 Abs. 2 Ziff. 1 des deutschen StGB), was vorliegendenfalls nicht zutrifft. Dementsprechend bestimmt das deutsche Recht, dass bei einem Widerruf des bedingten Strafvollzugs eine bereits erbrachte Geldleistung auf die zu verbüssende Strafe angerechnet werden kann (§ 56f Abs. 3 deutsches StGB). Dabei wird teilweise angenommen, angesichts des strafähnlichen Charakters der Auflage bestehe eine Anrechnungspflicht (HORN, a.a.O., § 56 f. N 39; SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, § 56 f. N 19).
Zusammenfassend weist die fragliche Auflage sowohl in ihren Wirkungen als auch aufgrund ihrer Rechtsnatur einen derart strafähnlichen Charakter auf, dass sie bei der Anwendung des Anrechnungsprinzips gemäss
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
wie eine Geldstrafe zu behandeln ist. Deshalb ist die Beschwerde insoweit gutzuheissen, als das Obergericht den bezahlten Geldbetrag auf die Strafe anzurechnen hat.


header:
Urteilskopf
116 II 253
46. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Juni 1990 i.S. Verein X. gegen Z. (Berufung)

regeste:
Regeste
Haftung des die Erbschaft ausschlagenden Erben; Klage gemäss
Art. 579 ZGB
.
1. Der Entscheid eines kantonalen Gerichts, die Klage abzuweisen, weil der Kläger nicht aktivlegitimiert sei, kann von diesem ungeachtet der Natur der Forderung, für die der Erbe belangt wird (im konkreten Fall: Anspruch aus einem öffentlichrechtlichen Verhältnis), beim Bundesgericht mit Berufung angefochten werden (Erw. 1).
2. Zur Erhebung der Klage gemäss
Art. 579 ZGB
ist der einzelne Gläubiger des Erblassers auch dann legitimiert, wenn der Nachlass im Sinne der
Art. 573 Abs. 1 ZGB
und 193 Abs. 1 SchKG durch das Konkursamt liquidiert worden ist (Erw. 2-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 116 II 253 S. 253
Am 19. Februar 1988 starb in einem dem Verein X. gehörenden Heim A.Y. Ihre Tochter B.Z. schlug die Erbschaft aus, worauf der Nachlass im Sinne der
Art. 573 Abs. 1 ZGB
und 193 Abs. 1 SchKG durch das Konkursamt liquidiert wurde. Der Verein X., der eine Kostgeldforderung von Fr. 118'575.40 angemeldet hatte, erhielt aus der Liquidation Fr. 7'736.95 ausbezahlt. Das Liquidationsverfahren wurde am 2. Februar 1989 als geschlossen erklärt.
Mit Eingabe vom 9. August 1988 hatte der Verein X. beim kantonalen Verwaltungsgericht gegen B.Z. eine Forderungsklage
BGE 116 II 253 S. 254
über Fr. 118'575.40, in der Folge abgeändert auf Fr. 126'987.45, nebst Zins zu 5% eingereicht. Zur Klagebegründung wurde ausgeführt, B.Z. habe innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Tod ihrer Mutter von dieser Vermögenswerte empfangen, die bei einer Erbteilung der Ausgleichung unterlägen, so dass sie gestützt auf
Art. 579 ZGB
für die Schulden ihrer Mutter hafte.
B.Z. bestritt unter anderem die Aktivlegitimation des Vereins X. mit der Begründung, die ausgeschlagene Erbschaft sei durch das Konkursamt liquidiert worden, weshalb ein allfälliger Anspruch aus
Art. 579 ZGB
nicht einem einzelnen Gläubiger, sondern der Konkursmasse zustehe bzw. zugestanden hätte.
In seinem auf die Frage der Aktivlegitimation beschränkten Urteil vom 25. September 1989 erkannte das Verwaltungsgericht, dass die Klage abgewiesen werde.
Gegen diesen Entscheid hat der Verein X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erhoben.
B.Z. und das Verwaltungsgericht haben auf Abweisung der Beschwerde geschlossen.
In ihrer Sitzung vom 3. Mai 1990 hat die erkennende Abteilung beschlossen, dass die staatsrechtliche Beschwerde als Berufung behandelt werde, und am heutigen Tag ist die Berufungsverhandlung gemäss
Art. 62 OG
durchgeführt worden. Während der Kläger nunmehr beantragt, es sei in Gutheissung der Berufung festzustellen, dass er zu der beim kantonalen Verwaltungsgericht eingereichten Klage legitimiert sei, schliesst die Beklagte auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) In seiner Beschwerdeschrift vertritt der Kläger die Ansicht, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 25. September 1989 könne auch bezüglich der Rechtsanwendung einzig mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
angefochten werden. Er weist darauf hin, dass Streitgegenstand in der Hauptsache eine Geldforderung bilde, die ihren Rechtsgrund im öffentlichen Recht des Kantons ... habe (Kostgeld für die verstorbene Mutter der Beklagten); auch wenn das Verfahren (zur Zeit) auf Vorfragen des Zivilrechts sowie des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts beschränkt sei, handle es sich nicht um eine Zivilrechtsstreitigkeit und sei daher die Berufung ausgeschlossen.
Dass die Beklagte der klägerischen Betrachtungsweise nicht widerspricht, bindet das Bundesgericht nicht. Die erkennende
BGE 116 II 253 S. 255
Abteilung hat vielmehr von Amtes wegen zu prüfen, ob das eingelegte Rechtsmittel zulässig ist.
b) Gemäss
Art. 84 Abs. 2 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder bei einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann. Hier drängt sich vor allem die Frage auf, ob entgegen der Annahme des Klägers der Weg der Berufung nicht doch offen ist.
aa) Der Kläger verkennt nicht, dass die Frage der Legitimation zu der von ihm erhobenen Klage zivilrechtlicher Natur ist. Unter Berufung auf HABSCHEID (Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, § 62, Rz. 1083), GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., S. 541) und BIRCHMEIER (Bundesrechtspflege, S. 123) bringt er indessen vor, der Umstand, dass in einer öffentlichrechtlichen Streitsache privatrechtliche Vorfragen zu beurteilen seien, reiche zur Annahme einer Zivilrechtsstreitigkeit nicht aus.
bb) Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich wesentlich etwa von dem von BIRCHMEIER (a.a.O.) angeführten Fall, wo in einer Steuerstreitigkeit vorfrageweise der Wohnsitz zu bestimmen ist. Wohl liegt der beim kantonalen Verwaltungsgericht eingereichten Klage eine Forderung öffentlichrechtlicher Natur zugrunde. Indessen wird die Beklagte gestützt auf
Art. 579 Abs. 1 ZGB
belangt. Darnach haften die Erben eines zahlungsunfähigen Erblassers, welche die Erbschaft ausgeschlagen haben, den Gläubigern des Erblassers gleichwohl insofern, als sie von diesem innerhalb der letzten fünf Jahre vor seinem Tod Vermögenswerte empfangen haben, die bei der Erbteilung der Ausgleichung unterworfen sein würden. Diese - auf der Erbenstellung beruhende und damit zivilrechtliche - Haftung hat selbständigen Charakter. Ob sie hier zum Tragen kommt, d.h. ob die Beklagte für die vom Kläger gegenüber ihrer verstorbenen Mutter geltend gemachte Kostgeldforderung einzustehen hat, ist in dem vom Kläger angehobenen Prozess die Hauptfrage und wird keineswegs nur im Sinne einer Vorfrage zu entscheiden sein. Die Auseinandersetzung, die der Kläger mit seiner Eingabe vor das Bundesgericht getragen hat, stellt nach dem Gesagten ausschliesslich eine Zivilrechtsstreitigkeit dar. Soweit es um die Rechtsanwendung geht, ist somit die Berufung zulässig und die staatsrechtliche Beschwerde ausgeschlossen.
c) In seiner Eingabe beanstandet der Kläger, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts auf einer willkürlichen Auslegung der
BGE 116 II 253 S. 256
Art. 579 ZGB
und 200 SchKG beruhe. Darin ist zwangsläufig die Rüge enthalten, die kantonale Instanz habe Bundesrecht verletzt (vgl.
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Da die gesetzlichen Anforderungen auch sonst erfüllt sind, ist die staatsrechtliche Beschwerde als Berufung zu behandeln. Der Streitwert übersteigt den zur Durchführung einer Parteiverhandlung im Sinne von
Art. 62 OG
erforderlichen Betrag von 15'000 Franken bei weitem.
2.
a) Unter Berufung auf
BGE 67 III 185
hält das Verwaltungsgericht dafür, es stehe in einem Fall wie dem vorliegenden der Konkursmasse zu, die Haftung des Erben nach
Art. 579 ZGB
in Anspruch zu nehmen; angesichts der gemeinsamen Befriedigung der Gläubiger, wie sie im Konkurs von Gesetzes wegen vorgesehen sei, leuchte dies auch ohne weiteres ein. Aus dem Grundsatz der Gleichstellung der Gläubiger im Konkursverfahren leitet die Vorinstanz ferner ab, dass das Klagerecht unter den gegebenen Umständen ausschliesslich der Konkursmasse zustehe; dass der Konkurs abgeschlossen sei, vermöge in Anbetracht von
Art. 269 SchKG
daran nichts zu ändern.
b) In dem vom Verwaltungsgericht herangezogenen Urteil - wo eine Klage der Konkursverwaltung zur Beurteilung gestanden hatte - hat das Bundesgericht ohne nähere Begründung ausgeführt, dass dort, wo eine Erbschaft aufgrund von
Art. 597 ZGB
(d.h. im Verfahren der amtlichen Liquidation gemäss den
Art. 593 ff. ZGB
) als überschuldet zur Liquidation an das Konkursamt gelange, es - wie im Falle der Ausschlagung - der Konkursmasse zustehe, die Haftung nach
Art. 579 ZGB
in Anspruch zu nehmen; mit den Worten "dessen (d.h. des Erblassers) Gläubigern" gebe
Art. 579 ZGB
nicht etwa nur der Klage einzelner Gläubiger Raum; vielmehr sei im Erbschaftskonkurs ein Klagerecht der durch das Konkursamt vertretenen Konkursmasse anzuerkennen, gleich wie bei der Anfechtungsklage gemäss den
Art. 285 ff. SchKG
; nur wenn es nicht zum Erbschaftskonkurs komme, sondern die Erbschaft trotz Zahlungsunfähigkeit des Erblassers von den einen Erben angenommen und nur von einzelnen ausgeschlagen werde, sei es Sache des einzelnen Erbschaftsgläubigers, gegen den Erben, der ausgeschlagen habe, aus
Art. 579 ZGB
zu klagen (
BGE 67 III 185
).
c) Für die Situation, wie sie hier gegeben ist, scheint das Bundesgericht im angeführten Entscheid tatsächlich davon ausgegangen zu sein, legitimiert, die Klage aus
Art. 579 ZGB
zu erheben, sei ausschliesslich die Konkursmasse. Unter Berufung auf eben
BGE 116 II 253 S. 257
dieses bundesgerichtliche Urteil hält ESCHER (N 8 zu
Art. 579 ZGB
) fest, dass die Erbschaftsgläubiger, soweit in der konkursamtlichen Liquidation aus der Masse nicht befriedigt, noch einen Anspruch gemäss
Art. 579 ZGB
hätten, der durch die Konkursmasse geltend gemacht werden "könne". Ebenfalls ohne nähere Begründung vertritt PIOTET (Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Band IV/2, S. 643) die Ansicht, im Falle einer konkursamtlichen Liquidation der Erbschaft - sowohl nach Art. 573 als auch nach
Art. 597 ZGB
- würden die Betreibung gegen den aus
Art. 579 ZGB
haftenden Erben und ein allfälliger Schuldanerkennungsprozess von der durch die Konkursverwaltung vertretenen Konkursmasse oder vom Zessionar der Masse angehoben; in den übrigen Fällen würden die Gläubiger individuell diese Rechtshandlungen vornehmen und, soweit die Haftung des Ausschlagenden ausreiche, in der Reihenfolge befriedigt, in der sie die Betreibung angehoben hätten.
3.
Welche Person als Kläger aufzutreten berechtigt ist (aktive Legitimation zur Sache), und welche Person eingeklagt werden muss (passive Legitimation zur Sache), damit eine konkrete Klage durchdringen kann, ist eine Frage des materiellen Rechts (GULDENER, a.a.O., S. 139; WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, S. 272, Anm. 4; vgl. auch HABSCHEID, a.a.O., § 20, Rz. 320). Aktivlegitimiert ist grundsätzlich der Träger des fraglichen Rechts, passivlegitimiert die Person, gegen die sich das Recht richtet. Für gewisse Fälle sieht das Gesetz allerdings vor, dass - etwa zur Wahrung eines öffentlichen Interesses - auch ein Dritter, der materiell an dem zu beurteilenden Recht oder Rechtsverhältnis nicht beteiligt ist, zur Prozessführung in eigenem Namen als Partei berechtigt sein kann (so etwa
Art. 78 ZGB
: behördliche Klage auf Auflösung eines Vereins;
Art. 121 ZGB
: Klage durch die zuständige Behörde (Abs. 1) bzw. durch jedermann, der ein Interesse hat (Abs. 2), auf Nichtigerklärung einer Ehe; weitere Beispiele bei GULDENER, a.a.O., S. 140 f., und VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. A., S. 150, Rz. 92). Die Aktivlegitimation ist in der Praxis schliesslich auch Personen zuerkannt worden, die im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt sind. So ist nach der Rechtsprechung zur Stellung eines Entmündigungsbegehrens berechtigt jeder gemäss
Art. 328 ZGB
unterstützungsberechtigte und unterstützungspflichtige Verwandte der zu entmündigenden Person (vgl.
BGE 112 II 481
E. 2).
4.
Dem Wortlaut von
Art. 579 Abs. 1 ZGB
ist nicht zu entnehmen, wer im Fall einer konkursamtlichen Liquidation des
BGE 116 II 253 S. 258
Nachlasses im Sinne von
Art. 573 Abs. 1 ZGB
gegenüber dem Erben, der die Erbschaft ausgeschlagen hat, Haftungsansprüche geltend zu machen berechtigt ist. Eine nähere Betrachtung der Natur des Haftungsanspruchs ergibt, dass dieser zu keiner Zeit dem Erblasser gegenüber bestanden hat und dass es sich umgekehrt auch nicht um einen Anspruch handelt, der je dem Erblasser zugestanden hätte. Aus dieser Sicht ist der Anspruch gemäss
Art. 579 ZGB
in der Tat den Anfechtungsansprüchen nach den
Art. 285 ff. SchKG
ähnlich, die vom Bundesgericht in
BGE 67 III 185
wie auch von der Vorinstanz zum Vergleich herangezogen wurden. Bezüglich der hier zu beurteilenden Aktivlegitimation besteht ein entscheidender Unterschied zunächst jedoch darin, dass
Art. 285 Abs. 2 SchKG
ausdrücklich bestimmt, wer zur Erhebung der Anfechtungsklage berechtigt ist (Gläubiger, der einen Verlustschein erhalten hat, einerseits und Konkursverwaltung bzw. Abtretungsgläubiger andererseits).
Sodann knüpft der Anspruch gemäss
Art. 579 ZGB
nicht an eine Vorkehr des Erblassers, namentlich nicht an die Zuwendung an den nachmaligen Erben, an; im Mittelpunkt der genannten Bestimmung steht vielmehr die vom Erben eingenommene Haltung. Der Sinn von
Art. 579 ZGB
besteht darin, die Unbilligkeit, welche die Ausschlagung der Erbschaft für die Gläubiger des Erblassers mit sich bringen kann, durch eine - freilich auf den Wert des Vorempfangs beschränkte - persönliche Haftung des Erben zu mildern (dazu PIOTET, a.a.O., S. 638; TUOR/PICENONI, N 20 zu
Art. 579 ZGB
). Anders als bei den Anfechtungstatbeständen der
Art. 285 ff. SchKG
geht es hier nicht darum, durch die Rückabwicklung eines Rechtsgeschäfts Vermögen des Gemeinschuldners in die Masse, d.h. in das Vollstreckungssubstrat, zurückzuführen (dazu AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A., § 52, Rz. 39 ff.; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A., S. 398). Während denn die Anfechtungsansprüche gemäss den
Art. 285 ff. SchKG
- neben demjenigen nach
Art. 214 SchKG
(Verrechnung) - in
Art. 200 SchKG
ausdrücklich als zur Konkursmasse gehörend erklärt werden, ist dies für den hier in Frage stehenden Haftungsanspruch richtigerweise nicht der Fall.
5.
In Anbetracht der dargelegten Grundlagen der Haftungsklage nach
Art. 579 ZGB
geht es entgegen der in
BGE 67 III 185
vertretenen Ansicht nicht an, dem einzelnen Gläubiger des Erblassers die Aktivlegitimation abzusprechen. Der Hinweis der Beklagten
BGE 116 II 253 S. 259
auf die verwaltungsgerichtliche Feststellung, mit den Vorbringen des Klägers hätte sich auch eine Anfechtungsklage begründen lassen, ist nach dem Gesagten unbehelflich. Auch wenn die Auffassung der kantonalen Instanz zutreffen sollte, vermöchte dies nichts daran zu ändern, dass bei der vom Kläger ausdrücklich gestützt auf
Art. 579 ZGB
erhobenen Klage - deren Wesen entsprechend - die Aktivlegitimation anders geregelt ist als bei der Anfechtungsklage. Die Pauliana und die Klage gestützt auf
Art. 579 ZGB
können, aber müssen sich nicht überschneiden.
Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist somit aufzuheben, und die Sache ist an die kantonale Instanz zurückzuweisen, damit diese die Klage weiter behandle. Ob der Anspruch unter den hier gegebenen Umständen auch von der Konkursverwaltung geltend gemacht werden könnte bzw. hätte geltend gemacht werden können, braucht nicht näher erörtert zu werden. Unbegründet sind auf jeden Fall die Bedenken der Beklagten, sie würde Gefahr laufen, den Vorempfang mehr als ein Mal herausgeben zu müssen, wenn angenommen würde, die Aktivlegitimation sei nicht auf ein einziges Rechtssubjekt beschränkt. Der Erbe, der von einem Erbschaftsgläubiger (oder von der Konkursmasse) aufgrund von
Art. 579 ZGB
ins Recht gefasst würde, nachdem er unter dem gleichen Titel bereits Leistungen erbracht hat, könnte dem neuen Kläger ohne weiteres die entsprechende Verminderung des Vorempfangs entgegenhalten.


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Urteilskopf
108 II 140
28. Arrêt de la Ire Cour civile du 26 avril 1982 dans la cause Loup contre Caisse de retraite de Zyma S.A. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Mitteilung einer Änderung des Mietvertrages gemäss
Art. 20 BMM
, wonach der Mieter eine neue Abgabe für die Kehrichtabfuhr als Nebenkosten zu tragen hat.
Es ist willkürlich, über die Berechtigung dieser neuen Forderung des Vermieters zu urteilen, ohne dem Mieter Gelegenheit zu geben darzulegen, dass diese Kostenerhöhung durch die Senkung verschiedener anderer Kosten ausgeglichen wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 108 II 140 S. 140
A.-
Depuis avril 1974, Paul Loup est locataire d'un appartement dans un immeuble sis à Nyon, propriété de la Caisse de retraite de Zyma S.A. En 1976, la commune de Nyon institua une taxe pour l'enlèvement des ordures, due par les propriétaires d'immeubles. La bailleresse introduisit, à ce titre, une somme de 45 fr. 60 dans le décompte de chauffage et d'eau chaude qu'elle
BGE 108 II 140 S. 141
adressa à Loup pour la période du 1er mai 1977 au 30 avril 1978. Elle fut condamnée à lui restituer ce montant, faute d'une disposition contractuelle mettant de telles taxes à la charge du preneur.
Le 18 juillet 1979, la Caisse de retraite de Zyma S.A. fit savoir à Loup, sur formule officielle, qu'elle élevait une "prétention nouvelle", qui devait prendre effet à l'échéance du contrat et dont l'objet était le suivant:
"Clause complémentaire au contrat: le locataire participe au paiement
des taxes publiques, notamment de la taxe sur l'enlèvement des ordures
prélevée par la commune de Nyon. Le propriétaire présente un décompte
concernant la répartition de cette charge établi sur la base du volume des
locaux loués. La part du locataire pourra être portée dans le compte de
chauffage sous la rubrique 'divers'."
Paul Loup fit opposition.
B.-
La Caisse de retraite de Zyma S.A. a agi pour faire reconnaître le bien-fondé de ses nouvelles prétentions. Elle a été déboutée par un jugement rendu le 19 août 1980 par le président du Tribunal du district de Nyon et confirmé le 4 novembre 1980 par la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud. L'autorité cantonale a considéré que la bailleresse, qui devait supporter une charge nouvelle, ne pouvait que proposer une augmentation de loyer et non la modification du bail pour y introduire une clause mettant ces frais supplémentaires à la charge du preneur. Statuant sur recours de droit public le 1er juin 1981, la Cour de céans a jugé cette opinion arbitraire et a annulé l'arrêt rendu le 4 novembre 1980 par la Chambre des recours (
ATF 107 II 264
ss).
La Chambre des recours du Tribunal cantonal a statué à nouveau par arrêt du 24 novembre 1981 et a reconnu bien fondées les prétentions nouvelles élevées par la Caisse de retraite de Zyma S.A.
C.-
Paul Loup a interjeté un recours de droit public pour arbitraire.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable et annulé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Irrecevabilité de conclusions qui vont au-delà de l'annulation de l'acte attaqué.)
BGE 108 II 140 S. 142
2.
L'introduction d'une taxe assise sur les immeubles, qui n'est pas compensée par l'octroi d'avantages nouveaux, représente pour le propriétaire un accroissement de ses charges. Il peut en principe s'en prévaloir pour demander une hausse correspondante de ses loyers, selon l'
art. 15 al. 1 lettre b AMSL
, ou pour introduire dans le bail une clause mettant la taxe à la charge de ses locataires à titre de frais accessoires.
Le propriétaire qui choisit de reporter la taxe nouvelle par une augmentation de loyer doit se laisser opposer d'éventuels facteurs de baisse, qui peuvent compenser tout ou partie de la hausse demandée (
ATF 106 II 356
ss). La Cour cantonale estime que tel n'est en revanche pas le cas lorsque le propriétaire choisit d'introduire une clause mettant la taxe nouvelle à la charge du locataire, à titre de frais accessoires. Le recourant, qui affirme avoir allégué et prouvé l'existence de facteurs de baisse, tient ce point de vue pour arbitraire.
Les parties à un contrat de bail ne sauraient mettre en cause le montant de leur loyer à l'occasion de chacun des comptes périodiques établis pour les charges qu'elles sont convenues de traiter comme frais accessoires. Elles peuvent toutefois le faire lors de l'introduction d'une clause qui fait supporter au preneur, à titre des frais accessoires, des charges qui eussent incombé au bailleur de par la loi. Une telle clause entraîne en effet une augmentation de l'ensemble des prestations dues par le preneur, à moins qu'elle ne soit compensée par une baisse équivalente du loyer proprement dit, et elle peut donc être assimilée à une hausse de loyer. Partant, il est impossible d'apprécier si cette aggravation de la position du locataire représente un abus sans prendre en considération l'ensemble et des facteurs de hausse et des facteurs de baisse. On aboutirait sinon à privilégier, sans aucune raison, le propriétaire qui reporte directement une taxe nouvelle sur ses locataires, en la traitant comme frais accessoires, par rapport à celui qui ne ferait que l'invoquer pour demander une augmentation de loyer proprement dite. La solution retenue par la Cour cantonale apparaît dès lors incompatible avec l'esprit de la loi. Elle heurte, de plus, le sentiment de la justice et de l'équité. Elle permettrait au bailleur d'invoquer des charges nouvelles pour élever des prétentions accrues, sans avoir à se laisser opposer les allégements dont il a pu bénéficier par ailleurs. Elle fonderait l'aggravation de la position du locataire sur un accroissement des charges du propriétaire, alors que l'ensemble de ces charges pourrait n'avoir
BGE 108 II 140 S. 143
pas augmenté, voire avoir diminué. On ne saurait, au demeurant, renvoyer le locataire à faire valoir les facteurs de baisse dans une instance indépendante introduite en conformité de l'
art. 19 AMSL
. Il n'a en principe aucune raison de solliciter une baisse tant que le propriétaire accepte de supporter lui-même des taxes nouvelles qui compensent la réduction de certains autres de ses frais. Et lorsque le propriétaire demande l'introduction d'une clause mettant ces taxes à la charge du locataire, à titre de frais accessoires, ce dernier peut avoir, sans sa faute, laissé passer le délai pour solliciter une baisse de loyer correspondante, prenant effet à la même date (
ATF 107 II 260
ss). Arbitraire dans la mesure où elle dénie au recourant le droit d'opposer des facteurs de baisse de loyer aux prétentions nouvelles de l'intimée, la décision attaquée doit donc être annulée.