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Urteilskopf
106 IV 9
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Februar 1980 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen W. und M. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 4 StGB
. Ersatzforderung des Staates.
Die Ersatzforderung darf erst herabgesetzt werden, wenn bestimmte Gründe zuverlässig erkennen lassen, dass die ernsthafte Gefährdung der Resozialisierung des Täters durch Zahlungserleichterungen nicht behoben werden kann und dass für eine erfolgreiche Wiedereingliederung die Ermässigung der Forderung unerlässlich ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 10
BGE 106 IV 9 S. 10
Aus den Erwägungen:
2.
Wie in
BGE 105 IV 24
und
BGE 104 IV 228
näher ausgeführt wurde, schliesst die Einziehung des unrechtmässigen Vorteils nach
Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB
ein gewisses Ermessen des Sachrichters ein, das ihm auch zusteht, wenn für die nicht mehr vorhandenen Vermögenswerte gemäss Absatz 4 dem Staat Ersatz zu leisten ist. Insbesondere kann der Richter oder die Vollzugsbehörde zur Tilgung der Ersatzforderung Zahlungserleichterungen gewähren, wenn die gesellschaftliche Wiedereingliederung des Täters durch die Rückzahlungspflicht schwer gefährdet wird. Bleibt trotz solcher Erleichterungen (Zahlungsaufschub, Ratenzahlungen) die Resozialisierung ernsthaft gefährdet, so kann die Ersatzforderung auf einen Betrag herabgesetzt werden, der niedriger ist als der erlangte unrechtmässige Vorteil. Von dieser Möglichkeit ist jedoch mit Zurückhaltung Gebrauch zu machen. Blosse Bedenken, dass Zahlungserleichterungen allein nicht ausreichen könnten, um der ernsthaften Gefährdung der Wiedereingliederung wirksam zu begegnen, vermögen eine Herabsetzung der Ersatzforderung nicht zu begründen. Es müssen vielmehr bestimmte Gründe vorliegen, die zuverlässig erkennen lassen, dass die Gefährdung auch durch weitgehende Zahlungserleichterungen nicht oder völlig ungenügend behoben werden kann und dass zur Resozialisierung die Ermässigung der Ersatzforderung unerlässlich und das allein erfolgversprechende Mittel ist. Fehlt es an solchen schlüssigen Anhaltspunkten, ist im Entscheid über die Einziehung auf eine Herabsetzung zu verzichten. Das schliesst nicht aus, dass die Frage der Reduktion später im Vollzugsverfahren, wenn die Verhältnisse besser beurteilt werden können, erneut geprüft und nötigenfalls im Sinne eines weiteren Entgegenkommens entschieden wird.
Auch wenn die Voraussetzungen der Herabsetzung gegeben sind, darf sie nicht nach freiem Belieben vorgenommen werden. Auszugehen ist von der festgestellten Gesamtschuld, um den Betrag zu ermitteln, mit dem der Verurteilte nach seinen wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnissen noch belastet werden kann, ohne dass seine Wiedereingliederung ernsthaft gefährdet wird. Unter Vorbehalt ausserordentlicher Umstände sollte die herabgesetzte Ersatzforderung jedenfalls den Betrag des erzielten Nettogewinns nicht unterschreiten, denn das liefe
BGE 106 IV 9 S. 11
dem Grundgedanken des
Art. 58 StGB
zuwider, der verhindern will, dass der Täter aus der strafbaren Handlung Nutzen zieht (
BGE 105 IV 171
).
3.
a) Das Obergericht nimmt zur Frage, ob die Gefährdung der Wiedereingliederung von W. sich nicht bereits durch Zahlungserleichterungen verhindern lasse, nicht Stellung. Auch begründet es die Notwendigkeit einer Herabsetzung der Ersatzforderung einzig mit der Vermögenslosigkeit und den angeblich geringen Ersparnismöglichkeiten des Verurteilten. Davon ausgehend, dass er bei einem Monatsverdienst von Fr. 3'000.-- und einer allfälligen Verheiratung jährlich nur Fr. 1'000.-- ersparen könne und dass ihm Abzahlungen in dieser Höhe lediglich während einer überblickbaren Zeitspanne von zehn Jahren zumutbar sein, gelangt die Vorinstanz dazu, den Rückforderungsbetrag auf Fr. 10'000.-- festzusetzen.
Mit diesem Entscheid wird der Rahmen des zulässigen Ermessens überschritten. Der Betrag von Fr. 10'000.-- steht in keinem angemessenen Verhältnis zur Gesamtforderung von Fr. 88'450.-- und trägt weder dem repressiven Charakter der Einziehung noch der finanziellen Leistungsfähigkeit des W. genügend Rechnung. Es ist auch kein sachlicher Grund ersichtlich, der eine Beschränkung der Zahlungspflicht auf zehn Jahre rechtfertigen könnte. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und das Urteil im angefochtenen Punkt aufzuheben. Die Vorinstanz wird unter der Voraussetzung, dass sie nach erneuter Prüfung eine Herabsetzung für notwendig hält, angewiesen, die Ersatzforderung gegen W. angemessen zu erhöhen.
b) Im Falle M. äussert die Vorinstanz selber Bedenken, ob eine Herabsetzung der Ersatzforderung einen Sinn habe, weil der Verurteilte nach der Verbüssung der Hauptstrafe die Schweiz verlassen und während der fünfjährigen Landesverweisung sicher keine Zahlung leisten werde. Dazu kommt, dass seine spätere Rückkehr in die Schweiz noch ungewiss ist und seine dannzumaligen Verhältnisse sich noch gar nicht abschätzen lassen. Bei dieser ungeklärten Sachlage besteht kein Anlass, die Ersatzforderung schon im jetzigen Zeitpunkt herabzusetzen und zum voraus auf einen bestimmten Betrag festzulegen. Die dem Verurteilten zugestandene Ermässigung ist somit aufzuheben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 Ib 462
72. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Dezember 1986 i.S. X. und Z. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Y. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen.
Begriff des unbeteiligten Dritten im Sinne von
Art. 10 Abs. 1 IRSG
. Fall des Opfers.

text:
Erwägungen
ab Seite 462
BGE 112 Ib 462 S. 462
Aus den Erwägungen:
2.
b) Die Beschwerdeführer nehmen für sich einen erhöhten Geheimnisschutz in Anspruch, indem sie geltend machen, sie seien unbeteiligte Dritte im Sinne des
Art. 10 Abs. 1 IRSG
. Im allgemeinen sind im Rahmen der internationalen Rechtshilfe Auskünfte zu erteilen, "soweit sie für ein Verfahren in strafrechtlichen Angelegenheiten im Ausland erforderlich erscheinen" (
Art. 63 Abs. 1 IRSG
). Nach
Art. 10 Abs. 1 IRSG
dürfen Auskünfte über den Geheimbereich von Personen, die nach dem Ersuchen am Strafverfahren im Ausland nicht beteiligt sind, erteilt werden, "sofern sie für die Feststellung des Sachverhalts unerlässlich erscheinen und die Bedeutung der Tat es rechtfertigt". Die Rechtshilfe ist damit gegenüber unbeteiligten Dritten in doppelter Weise beschränkt: Einmal genügt es nicht, dass die Auskünfte zur Abklärung der ausländischen Sache "erforderlich" sind, sie werden nur erteilt, wenn sie hiefür geradezu "unerlässlich" sind. Ferner wird die Rechtshilfe nur geleistet, wenn es sich um eine Sache von besonderer Bedeutung handelt. Da Auskünfte über den Geheimbereich unbeteiligter Dritter nur in beschränktem Umfang erteilt werden,
BGE 112 Ib 462 S. 463
ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführer Personen sind, die am Strafverfahren im Ausland nicht beteiligt sind.
Der Begriff "unbeteiligter Dritter" wird in Lehre und Praxis als für sich allein undeutlich empfunden (vgl. Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Wegleitung des BAP, 4. Auflage, 15. Oktober 1982, S. 18; SCHMID/FREI/WYSS/SCHOUWEY, L'entraide judiciaire internationale en matière pénale, ZSR 100/1981 II S. 333 f.; DE CAPITANI, Internationale Rechtshilfe, Eine Standortbestimmung, ZSR 100/1981 II S. 459 ff.). Die Bundesgerichtspraxis definiert diesen Begriff vorab indirekt. Danach kann von einem unbeteiligten Dritten dann nicht gesprochen werden, wenn eine wirkliche und unmittelbare Beziehung zwischen einer Person und einer der im Ersuchen geschilderten Tatsachen besteht, die Merkmal einer Straftat ist, wobei es nicht darauf ankommt, ob der Dritte in strafrechtlichem Sinne als Teilnehmer der Tat anzusehen ist (
BGE 107 Ib 255
E. 2b/bb). Auf dieser Grundlage hat das Bundesgericht die Abgrenzung jeweils unter Berücksichtigung der massgebenden Umstände des Einzelfalles vorgenommen. So hat es im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 10 Ziff. 2 des Rechtshilfevertrages zwischen der Schweiz und den USA erwogen, dass eine Gesellschaft, die als Mittlerin benützt wurde, um einer anderen Gesellschaft Gelder zur Verfügung zu stellen, die dazu bestimmt waren, die im Rechtshilfegesuch erwähnte Straftat zu begehen oder zu ermöglichen, nicht als unbeteiligte Dritte betrachtet werden kann (
BGE 107 Ib 254
ff. E. 2b und c). Gleiches gilt für die eine solche Gesellschaft beherrschenden oder leitenden natürlichen Personen (
BGE 107 Ib 260
E. 2c). Auch Personen oder Gesellschaften, die an der Übermittlung von Schmiergeldern mitgewirkt haben, werden nicht als unbeteiligte Dritte qualifiziert (
BGE 105 Ib 429
E. 6). Im nicht veröffentlichten Urteil vom 11. Januar 1984 in Sachen Bank G. liess das Bundesgericht die Frage offen, ob die Erben eines ermordeten Politikers als unbeteiligte Dritte nach
Art. 10 Abs. 1 IRSG
anzusehen seien; es hielt dafür, dass das Interesse an der zur Abklärung möglicher Tathintergründe dienenden Offenlegung der Bewegungen auf den Bankkonten des Verstorbenen dem Geheimhaltungsinteresse der Erben auf jeden Fall vorgehe.
Es ist somit nach der bundesgerichtlichen Praxis nicht massgebend, ob jemand in irgendeiner Weise schuldhaft an der Tat mitgewirkt hat, die Gegenstand des ausländischen Strafverfahrens ist. Entscheidend ist ein objektives Kriterium. Beteiligt ist eine Person,
BGE 112 Ib 462 S. 464
wenn sie eine besondere sachliche Beziehung zur Tat hat. Dass sie am Delikt teilgenommen, bei der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals mitgewirkt oder dass ihr irgendein Vorwurf gemacht werden kann, ist, wie die Beschwerdeführer selber anerkennen, nach der Praxis des Bundesgerichts nicht entscheidend. Dass die Beschwerdeführer nach ihrer eigenen Darstellung Opfer des Verbrechens sind, das die ausländische Behörde abzuklären sucht, ändert daran nichts. Wie ausgeführt, ist objektiv die besondere sachliche Beziehung zur Tat, die Beziehungsnähe, massgebend, und diese kann durchaus auch bei einer Person gegeben sein, welche durch die Straftat geschädigt wurde. Anderseits ist es nicht ausgeschlossen, dass ausnahmsweise bei einem Opfer die Beziehungsnähe fehlt und es demzufolge nicht als beteiligte Person qualifiziert werden kann. ... Es mag beigefügt werden, dass die Staatsanwaltschaft das Gesetz unrichtig auslegte, wenn sie im angefochtenen Entscheid annahm, unbeteiligter Dritter im Sinne des
Art. 10 Abs. 1 IRSG
sei jede Person, die nicht Verfolgter gemäss
Art. 11 Abs. 1 IRSG
ist. Die Begriffe des Verfolgten und des an der Tat Beteiligten decken sich nicht. Die Beschwerdeführer berufen sich nach dem Gesagten zu Unrecht auf
Art. 10 Abs. 1 IRSG
.


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Urteilskopf
86 IV 19
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. Februar 1960 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen X. und Y.

regeste:
Regeste
1.
Art. 204 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
. Auch bei Werken der Kunst kommt es darauf an, ob die Darstellung auf den unbefangenen Betrachter unzüchtig wirke; Umstände, welche die Wirkung eines Kunstwerkes beeinflussen können (Erw. 1 und 2).
2.
Art. 261 Abs. 1 StGB
. Der Ausdruck "in gemeiner Weise" ist objektiver Art und bedeutet, dass die Verletzung der religiösen Überzeugung anderer eine grobe sein muss (Erw. 3-5).

text:
Erwägungen
ab Seite 19
BGE 86 IV 19 S. 19
Aus den Erwägungen:
1.
Art. 204 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
verbietet unter anderem das öffentliche Ausstellen unzüchtiger Bilder. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Gegenstand unzüchtig, wenn er in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen verstösst (
BGE 79 IV 126
), und zwar auch dann, wenn die Darstellung auf den normal empfindenden Betrachter nicht geschlechtlich aufreizend wirkt, sondern in ihm bloss Abscheu und Widerwillen erregt (
BGE 83 IV 24
).
Diese Begriffsbestimmung gilt für alle öffentlichen Darstellungen ohne Ausnahme. Auch die Kunst untersteht dem allgemeinen Gebot des Art. 204, und es kommt daher bei künstlerischen Veröffentlichungen ebenfalls auf die Wirkung an, welche die Darstellung auf den unbefangenen Beschauer hat. Besondere Umstände, welche die Wirkung eines Kunstwerkes beeinflussen können, sind bei dessen
BGE 86 IV 19 S. 20
Beurteilung zu berücksichtigen. In Betracht fällt, dass der nackte menschliche Körper von jeher Gegenstand der bildenden Künste war und dass die Öffentlichkeit in Kunstausstellungen und Museen an der Darstellung des Nackten an sich keinen Anstoss nimmt. Sodann ist in Rechnung zu stellen, dass auch der Grad der künstlerischen Vollendung eine Rolle spielen kann; selbst bei einem Werk, das einen Vorgang geschlechtlicher Art zur Darstellung bringt, kann die aesthetische Wirkung so überwiegen, dass das Bild seinen unzüchtigen Charakter durch die künstlerische Gestaltung verliert. Bei solcher Betrachtungsweise bleibt der Kunst die Freiheit künstlerischen Gestaltens gewahrt. Dieses Ergebnis entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, der die Kunst den in Art. 204 gesetzten Schranken der öffentlichen Sittlichkeit in geschlechtlichen Dingen unterwerfen, das Kunstschaffen aber nicht beengen wollte (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Bekämpfung der unzüchtigen Veröffentlichungen vom 30. September 1925, BBl 1924 III 1026; Votum Gautier, Prot. 2. Exp. Komm., Bd. 3 S. 267).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegner sind aber die Absichten und Vorstellungen des Künstlers nicht ausschlaggebend. Weder genügt für die Strafbarkeit, dass der Hersteller des Bildes unzüchtige Zwecke verfolgte, noch entschuldigt ihn, dass er in einwandfreier Absicht handelte. Massgebend ist, ob die Darstellung ihrem Inhalte nach, d.h. durch das, was im Bilde erkennbar zum Ausdruck gebracht wird, objektiv geeignet ist, unzüchtig zu wirken (RITTLER, ZStR 47 S. 88; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Kommentar zu § 184 DStGB S. 697). Das ist auch der Sinn von
Art. 204 StGB
, dessen Wortlaut nur voraussetzt, dass der Gegenstand unzüchtig ist, nicht aber auch, dass er in unzüchtiger Absicht hergestellt, verbreitet oder veröffentlicht worden sei. Wäre eine unzüchtige Absicht erforderlich, so hätte dies wie in anderen Tatbeständen, in denen eine besondere Absicht Tatbestandsmerkmal ist, im Gesetz ausdrücklich gesagt werden müssen. Eine dahingehende
BGE 86 IV 19 S. 21
Ordnung wäre übrigens unhaltbar; der Nachweis der unzüchtigen Absicht wäre namentlich auf dem Gebiete der Kunst schwierig zu erbringen, und er müsste auch immer dann scheitern, wenn der Urheber eines unzüchtigen Bildes ein ideales Ziel anstrebte, es aber nicht wirksam genug zum Ausdruck zu bringen vermochte. Der Schutzzweck des
Art. 204 StGB
bliebe somit weitgehend unerfüllt. Die Willensrichtung des Künstlers ist deshalb für die Frage der Unzüchtigkeit nur von Bedeutung, wenn und soweit sie im Werke selber sichtbar verkörpert wird.
Unbestreitbar ist, dass die Wirkung, die von einem Bilde ausgeht, eine verschiedenartige sein kann, je nach dem Ort oder der Art der Veröffentlichung oder je nach dem Personenkreis, für den es bestimmt ist. Ein im Strassenschaufenster einer Kunsthandlung ausgestelltes Bild kann als unzüchtig empfunden werden, während es in einem Museum oder in einer Kunstgalerie das Schamgefühl des nämlichen Betrachters unter Umständen nicht verletzt. Die Frage, ob bei der Ermittlung des Bildcharakters ausser auf den Inhalt der Darstellung auch auf die Begleitumstände der Veröffentlichung abgestellt werden soll, d.h. ob der Begriff des Unzüchtigen ein relativer sei, wie in der deutschen Lehre und Rechtsprechung angenommen wird, kann indessen offen bleiben, da es im vorliegenden Falle nicht darauf ankommt.
2.
Im Bild der gekreuzigten Frau steht unverkennbar das Sexuelle im Vordergrund. Es tritt betont in Erscheinung durch die im Zentrum des Bildes wiedergegebene weibliche Scham, die zwar in Halbdunkel gehüllt, aber in ihren Umrissen deutlich sichtbar ist, und ferner durch die gespreizten Oberschenkel, deren Stellung den Blick des Betrachters zwangsläufig auf die Geschlechtspartie lenkt und den Eindruck einer zum Geschlechtsakt bereiten Frau erweckt. Insofern wirrkt die Darstellung obszön. Die unzüchtige Wirrkung ist jedoch nicht eine ausgeprägte. Ob dies auf die Art der künstlerischen Gestaltung zurückzuführen sei, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls lassen
BGE 86 IV 19 S. 22
Gesichtsausdruck und übrige Körperhaltung der Nackten nicht eine wollüstige Empfindung erkennen, und auch sonst enthält das Bild keinerlei Hinweis auf das Geschlechtliche oder eine Anspielung auf einen Liebesvorgang. Ausserdem kommt die Idee der leidenden Frau, welche X. vorgeschwebt hat, wenigstens andeutungsweise zum Ausdruck, wenn auch nicht in den eher nichtssagenden Gesichtszügen der Abgebildeten, so doch in der dargestellten Kreuzigung. Gesamthaft betrachtet und unter Berücksichtigung, dass Nacktdarstellungen als solche das gesunde Schamgefühl Erwachsener nicht verletzen, wirkt das Bild der gekreuzigten Frau nicht in einem Grade anstössig, dass es in nicht leicht zu nehmender Weise gegen den geschlechtlichen Anstand verstiesse; es ist demnach nicht unzüchtig im Sinne des
Art. 204 StGB
.
Die Bestimmung trifft auch nicht zu, wenn vom Begriff der relativen Unzüchtigkeit ausgegangen wird. Die Veröffentlichungen auf dem Barfüsserplatz waren, was die Örtlichkeit und den äusseren Rahmen anbetrifft, ohne Zweifel aussergewöhnlich und geeignet, auch Schaulustige anzulocken, die für Kunst kein Verständnis haben oder innerlich nicht darauf eingestellt waren. Letzteres kann aber auch in Kunstausstellungen nicht verhindert werden, und dass den Veranstaltungen Kinder beigewohnt hätten, ist unwahrscheinlich, auf alle Fälle nicht festgestellt. Dazu kommt, dass beide Demonstrationen nur kurze Zeit dauerten und dass zum mindesten fraglich ist, ob selbst bei den besseren Beleuchtungsverhältnissen vor dem Kasino eine grössere Anzahl von Personen das Bild in seinen Einzelheiten wahrnehmen konnte. Jedenfalls liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Wirkung des Bildes auf dem Barfüsserplatz anstössiger gewesen wäre als diejenige, die es an sich hat.
Die Beschwerdegegner wurden daher in diesem Anklagepunkt zu Recht freigesprochen.
3.
Nach
Art. 261 Abs. 1 StGB
wird bestraft, wer öffentlich und in gemeiner Weise die Überzeugung anderer
BGE 86 IV 19 S. 23
in Glaubenssachen, insbesondere den Glauben an Gott, beschimpft oder verspottet oder Gegenstände religiöser Verehrung verunehrt.
Geschütztes Rechtsgut ist die Glaubensfreiheit, genauer die Achtung vor dem Mitmenschen und seiner Überzeugung in religiösen Dingen und damit gleichzeitig auch der religiöse Friede. Gegenüber der religiösen Überzeugung anderer hat sich auch der Künstler an die allgemeinen Schranken des Gesetzes zu halten. Wenn bei der Anwendung von
Art. 204 StGB
zu berücksichtigen ist, ob die Darstellung ein Kunstwerk ist oder nicht, weil künstlerische Gestaltung und Angewöhnung an künstlerische Nacktdarstellungen einem anstössigen Bild diese Wirkung nehmen können, so treffen solche Gründe in den Fällen des
Art. 261 StGB
nicht zu. Auch die Gesetzesmaterialien zu Art. 261 bestätigen, dass nie die Absicht bestand, den Künstlern in der Beschimpfung oder Verspottung des Glaubens eine grössere Freiheit als anderen zuzugestehen.
4.
Das Appellationsgericht sprach die Angeklagten vom Tatbestand des
Art. 261 Abs. 1 StGB
frei mit der Begründung, X. habe nicht in gemeiner Weise gehandelt, sondern aus subjektiv ernsthaften künstlerischen Überlegungen heraus das Kreuzsymbol verwendet. Damit verkennt es den Sinn des Ausdruckes "in gemeiner Weise" ("de façon vile", "in modo abietto"). Die Wendung "in gemeiner Weise" bedeutet äusseres Benehmen, Verhalten, nicht Beweggrund, Gesinnung. Wo das Gesetz einen besonderen Beweggrund zum Tatbestandsmerkmal macht, gebraucht es Worte, die das subjektive Moment deutlich zum Ausdruck bringen, wie "aus Bosheit" (
Art. 149 StGB
), "aus gemeiner Gesinnung" (
Art. 145 Abs. 2,
Art. 231 Abs. 2 StGB
). Dass der Begriff "in gemeiner Weise" objektiver, nicht subjektiver Art ist, ergibt sich eindeutig auch aus der Entstehungsgeschichte des Art. 261. Um den Anwendungsbereich der Bestimmung einzuschränken, wurde in der Beratung der 2. Expertenkommission vorgeschlagen, dass der Täter böswillig oder boshaft handeln müsse.
BGE 86 IV 19 S. 24
Lohner, der sich widersetzte, vertrat die Auffassung, dass mehr der Schutz des Rechtsgutes als der verbrecherische Wille des Täters in den Vordergrund zu stellen sei, und er beantragte deshalb, statt boshaft oder böswillig die Worte "in gemeiner Weise" einzufügen. In diesem Sinne wurde einstimmig beschlossen (Prot. 2. Exp. Kommission, Bd. 4 S. 312/3, 326, 332). In der Tat wäre es unbefriedigend und mit dem Zweckgedanken des Art. 261 Abs. 1 schlecht vereinbar, wenn gemeine Gotteslästerung oder Religionsverhöhnung deswegen straflos bleiben müsste, weil der Täter aus "ehrlicher" Überzeugung gehandelt hat.
Mit dem Merkmal "in gemeiner Weise" wollte lediglich verhindert werden, dass schon sachliche Kritik als Beschimpfung oder Verspottung gelte und jede geringfügige Übermarchung strafrechtlich verfolgt werde. Der Ausdruck bedeutet somit nichts anderes, als dass die Verletzung eine gewisse Schwere erreichen, die Glaubensbeschimpfung eine grobe sein muss (SCHWANDER, Freiburger Veröffentlichungen, Bd. 12, S. 109). Ob dieses Mass erfüllt sei, ist nach den Umständen, insbesondere nach dem Durchschnittsempfinden der Anhänger des angegriffenen Glaubens zu beurteilen.
5.
Im vorliegenden Falle sind die Merkmale des
Art. 261 Abs. 1 StGB
objektiv erfüllt. Im Bilde wird nicht irgendein Kreuz, sondern das Christuskreuz der christlichen Religionen dargestellt. Die Form des Kreuzes und die Inschrift am Kopf des Stammes erinnern den Christen unfehlbar an den Kreuzestod von Christus. An Stelle des Leibes Christi hängt jedoch eine nackte Frauengestalt am Kreuz, die mit gespreizten Beinen die deutlich sichtbare Scham offen zur Schau stellt, als ob sie zum Geschlechtsakt bereit wäre. Eine solche ans Unzüchtige im Sinne von
Art. 204 StGB
grenzende Darstellung, mit dem Erlösungstod Christi in Parallele gesetzt, stellt eine grobe Entwürdigung des Christuskreuzes als Symbol christlicher Glaubenssätze dar und verletzt daher in gemeiner Weise die religiöse Überzeugung anderer. Der Umstand, dass die
BGE 86 IV 19 S. 25
dargestellte Frau keine Dornenkrone trägt und ans Kreuz gebunden statt genagelt ist, hebt die religiöse Gedankenverbindung nicht auf. Ebenso ist unerheblich, dass für die Inschrift am Kreuz nicht die üblichen Buchstaben INRI oder IHS verwendet wurden; die angebrachten Schriftzeichen IMP sind ähnlich und ohne weiteres geeignet, an Christus zu erinnern und das Frauenbild mit dem gekreuzigten Heiland in Zusammenhang zu bringen.


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Urteilskopf
113 V 190
31. Auszug aus dem Urteil vom 12. August 1987 i.S. A. gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
,
Art. 17 ELV
: Bewertung von entäusserten Liegenschaften.
- Die Beurteilung des Verhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung bei Entäusserung einer Liegenschaft hat von dem nach
Art. 17 ELV
ermittelten Liegenschaftswert auszugehen; eine Abweichung von 20% zwischen der kantonalen und der bundessteuerrechtlichen Bewertung gilt als wesentlich im Sinne von
Art. 17 Abs. 2 ELV
(Erw. 4c).
- Nach
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
in der Ergänzungsleistungsberechnung zu berücksichtigende Liegenschaften sind grundsätzlich zu dem auf den Zeitpunkt der Entäusserung hin nach
Art. 17 ELV
ermittelten Wert anzurechnen (Erw. 5b und c).
- Für die Zeit nach der Entäusserung kann weder eine hypothetische Amortisation des entäusserten Vermögens noch eine allfällige Wertsteigerung berücksichtigt werden (Erw. 5c).

text:
Erwägungen
ab Seite 191
BGE 113 V 190 S. 191
Aus den Erwägungen:
4.
Zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
auf Vermögenswerte verzichtete, als sie die Liegenschaft mit Schenkungsvertrag vom 15. Januar 1973 ihrer Tochter übereignete.
a) Die Vorinstanz führt dazu aus, Martha A. habe ohne triftigen äusseren Anlass im Alter von 74 Jahren den überwiegenden Teil ihres Vermögens verschenkt, was sie unter ergänzungsleistungsrechtlichen Gesichtspunkten bei Beachtung der ihr unter den gegebenen Umständen gebotenen Sorgfalt nicht hätte tun dürfen. Auch die zeitlichen Verhältnisse sprächen gegen Martha A. Ob bereits bei der Schenkung 1973 der Gedanke an eine Ergänzungsleistung mitgespielt habe, könne offenbleiben. Denn es sei zu beachten, dass zwischen dem Verkauf der Liegenschaft durch die Tochter 1977 und dem ersten Ergänzungsleistungsgesuch nur zwei Jahre gelegen hätten. Spätestens beim Verkauf habe die Übersiedlung in die Alterswohnung festgestanden, was ein besonderer Anlass zur Überprüfung der finanziellen Situation hätte sein müssen.
Die Beschwerdeführerin wendet sich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die angenommene Umgehungsabsicht und macht geltend, die Übertragung der Liegenschaft habe für sie praktisch nur Vorteile gehabt, indem sie der Sorge um Verwaltung und Unterhalt enthoben worden sei, anderseits aber weiterhin eine lebenslängliche Nutzniessung an der Liegenschaft behalten habe. Nach dem Verkauf 1977 hätten Tochter und Schwiegersohn als Ersatz für die weggefallene Nutzniessung die Miete für die Alterswohnung übernommen. Auch der zeitliche Ablauf spreche gegen eine Umgehungsabsicht. Das erste Gesuch sei erst sechs Jahre nach der Schenkung eingereicht worden; dass die Verweigerung von Ergänzungsleistungen dabei ohne weiteres akzeptiert worden sei, zeige deutlich, dass auch damals noch keinerlei Umgehungsabsicht bestanden habe. Wäre den vorinstanzlichen Überlegungen zu folgen, so liefe dies faktisch auf ein Schenkungsverbot hinaus.
BGE 113 V 190 S. 192
b) Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin die Liegenschaft auf ihre Tochter übertrug, ohne rechtlich dazu verpflichtet gewesen zu sein.
c) Sodann verneint die Vorinstanz ein adäquates Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, und zwar unter Berufung auf die vorinstanzliche Replik, wonach die Schenkung ohne Gegenleistung erfolgt sei. Dazu ist festzuhalten, dass aus dem Schenkungsvertrag auch der Tochter Verpflichtungen erwuchsen. So übernahm sie die auf der Liegenschaft lastenden Schulden (Ziff. 2 des Vertrags). Ferner behielt sich die Beschwerdeführerin an der Liegenschaft die lebenslängliche Nutzniessung vor (Ziff. 4), was - ungeachtet der Ausführungen der Ausgleichskasse in ihrer vorinstanzlichen Vernehmlassung - als Gegenleistung der Beschenkten zu bewerten ist (vgl. ZAK 1977 S. 235 Erw. 3b). Somit fragt sich nach dem Verhältnis zwischen Leistung der Beschwerdeführerin und Gegenleistung ihrer Tochter.
aa) Auszugehen ist einerseits vom Liegenschaftswert zur Zeit der Schenkung (EVGE 1968 S. 296). Anderseits sind die allgemeinen ergänzungsleistungsrechtlichen Regeln über die Bewertung von Vermögen anwendbar (vgl. EVGE 1968 S. 298 Mitte zu dem vor Inkrafttreten des geltenden
Art. 17 ELV
sinngemäss angewendeten
Art. 61 Abs. 1 AHVV
). Laut Schenkungsvertrag vom 15. Januar 1973 belief sich der damalige amtliche Wert auf Fr. 82'900.--. Dabei handelte es sich um eine kantonale Steuerschatzung, nachdem die Bewertung von Liegenschaften mangels einer Besteuerung des Vermögens natürlicher Personen bei der direkten Bundessteuer (vor 1983: Wehrsteuer) seit 1959 belanglos ist (vgl.
Art. 26bis BdBSt
). Auf eine solche kantonale Schatzung kann gemäss
Art. 17 Abs. 2 ELV
nur abgestellt werden, sofern sie nicht wesentlich von den Grundsätzen der Gesetzgebung der direkten Bundessteuer abweicht (vgl. in diesem Zusammenhang auch Art. 23 Abs. 1 und 61 Abs. 1 AHVV). Andernfalls ist das anrechenbare Vermögen nach den bundessteuerrechtlichen Grundsätzen über die Bewertung des Vermögens juristischer Personen zu bewerten (
Art. 17 Abs. 1 ELV
). Die entsprechenden, auf Liegenschaften bezogenen Vorschriften finden sich dabei in
Art. 31 BdBSt
, in der Verfügung des Eidgenössischen Finanzdepartementes vom 14. Oktober 1958 (gültig gewesen bis Ende 1986; seither Verordnung vom 31. Juli 1986) betreffend die Bewertung der Grundstücke nach
Art. 31 BdBSt
sowie in den gestützt auf Art. 9 Abs. 2 der erwähnten Verfügung periodisch von der
BGE 113 V 190 S. 193
Eidgenössischen Steuerverwaltung herausgegebenen Kreisschreiben. Diese stellen fest, ob die kantonalen Schätzungen den bundessteuerrechtlichen Bewertungsgrundsätzen entsprechen, und legen die Koeffizienten fest, nach denen die kantonalen Schätzungen gegebenenfalls anzupassen sind.
Für die 17. Wehrsteuer-Periode (Bemessungsjahre 1971/72, Veranlagungsjahre 1973/74) sah das Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 30. April 1973 für die Bewertung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke im Kanton Bern "in der Regel 120% des amtlichen Wertes" vor (ASA 41, 571 f.). Da eine Abweichung von 20% jedenfalls als wesentlich im Sinne von
Art. 17 Abs. 2 ELV
betrachtet werden muss, ist der kantonale amtliche Wert von Fr. 82'900.-- nach Massgabe der bundessteuerrechtlichen Grundsätze anzupassen, d.h. um 20% auf Fr. 99'400.-- aufzurechnen. Dieser Betrag entspricht somit dem Wert der von der Beschwerdeführerin bei der Schenkung erbrachten Leistung.
bb) (Schuldübernahme und Einräumung der Nutzniessung sind keine adäquate Gegenleistung.)
d) (Ausführungen darüber, dass die Übereignung der Liegenschaft eine Umgehungshandlung darstellt im Sinne der Rechtsprechung zu
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
in der hier anwendbaren, bis Ende 1986 gültig gewesenen Fassung.)
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ein Anwendungsfall von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
gegeben und die Liegenschaft in die Ergänzungsleistungsberechnung einzubeziehen ist.
5.
Es fragt sich, zu welchem Betrag die Liegenschaft berücksichtigt werden muss. Dabei geht es zum einen um die Grundsätze, nach denen der Wert als solcher zu bestimmen ist, und zum andern um den Zeitpunkt, an den dabei anzuknüpfen ist.
a) Die Ausgleichskasse ging vom 1977 erzielten Verkaufspreis aus (Fr. 140'000.-- gemäss Vertrag vom 9. August 1977), zog die damals noch auf der Liegenschaft lastenden Schulden ab (Fr. 23'165.--) und setzte die Differenz (Fr. 116'835.--) in die Vermögensrechnung ein.
Die Vorinstanz liess die Frage der Höhe des Liegenschaftswertes letztlich offen mit der Begründung, bei einem Vermögen von mehr als Fr. 70'000.-- ändere sich am Ergebnis ohnehin nichts, weil der Betrag für den Lebensunterhalt so hoch anzusetzen sei, dass ein Anspruch auf Ergänzungsleistungen entfalle.
Die Beschwerdeführerin wirft in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Frage auf, ob im Gegensatz zur Ausgleichskasse
BGE 113 V 190 S. 194
nicht vom Liegenschaftswert zur Zeit der Schenkung von 1973 ausgegangen werden müsse, und bringt ferner vor, dass vom anfänglichen Schenkungsbetrag für jedes Jahr seit der Schenkung eine hypothetische Vermögensverminderung von einem Fünfzehntel abgezogen werden müsse, weshalb für 1985 nur noch ein Bruchteil der seinerzeitigen Schenkung angerechnet werden dürfe.
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat bei der Entäusserung von Liegenschaften wiederholt auf den "amtlichen", d.h. den kantonalen Steuerwert abgestellt (vgl. ZAK 1985 S. 242 Erw. 1c, 1977 S. 236 Erw. 5). Dies lässt sich dann nicht beanstanden, wenn ein Anspruch auf Ergänzungsleistungen schon bei Berücksichtigung dieses Wertes verneint werden muss und es demzufolge im praktischen Ergebnis gar nicht darauf ankommt, den davon allenfalls abweichenden (und regelmässig höheren; vgl. die in Erw. 4c/aa erwähnten periodischen Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung) bundessteuerrechtlichen Wert genau zu ermitteln. Hingegen kann aus den zitierten Urteilen nicht gefolgert werden, bei entäusserten Liegenschaften komme es generell nur auf den kantonalen Steuerwert an. Denn dies liesse sich mit
Art. 17 ELV
nicht vereinbaren. Vielmehr sind hier die in EVGE 1968 S. 296 unter Bezugnahme auf EVGE 1968 S. 127 und in sinngemässer Anwendung von
Art. 61 Abs. 1 AHVV
aufgestellten Grundsätze zu bestätigen. Danach besteht hinsichtlich der Bewertung kein Unterschied zwischen einem nach wie vor im Besitze eines Versicherten befindlichen und einem entäusserten, aber nach
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
anrechenbaren Vermögen. In beiden Fällen sind die Bewertungsregeln des
Art. 17 ELV
massgebend. Allerdings muss - und auch in diesem Punkt ist die Rechtsprechung in EVGE 1968 S. 296 zu bestätigen - der Fall vorbehalten bleiben, dass die Bewertung eines entäusserten Vermögens nach bundessteuerrechtlichen Grundsätzen sich als missbräuchlich erweist oder zu einem stossenden Ergebnis führt (EVGE 1968 S. 298 unten). In diesem Sinne wäre wohl von dem nach
Art. 17 ELV
ermittelten Wert dann abzuweichen, wenn eine entäusserte Liegenschaft schon nach kurzer Zeit vom Empfänger zu einem weit höheren Wert verkauft würde. Anderseits darf dies aber nicht dazu führen, jede nach einer Liegenschaftsabtretung eingetretene und bei einem späteren Verkauf festgestellte Wertsteigerung noch dem Entäusserer anzurechnen.
Im Falle der Beschwerdeführerin stellte die Ausgleichskasse bei der Ermittlung des anrechenbaren Vermögens auf den 1977 beim
BGE 113 V 190 S. 195
Verkauf der Liegenschaft erzielten Erlös ab. Abgesehen von der zeitlichen Anknüpfung (vgl. dazu weiter unten) lässt sich dies auch unter dem Gesichtspunkt des
Art. 17 ELV
nicht rechtfertigen. Anderseits kann nicht gesagt werden, es erwiese sich aus ergänzungsleistungsrechtlicher Sicht als missbräuchlich oder führte zu einem stossenden Ergebnis, wenn hier die in 4 1/2 Jahren zwischen Januar 1973 (Schenkung) und August 1977 (Verkauf) eingetretene Wertsteigerung nicht der Beschwerdeführerin zugerechnet würde.
c) Das bereits mehrfach erwähnte, in EVGE 1968 S. 296 veröffentlichte Urteil äussert sich nicht ausdrücklich dazu, auf welchen Zeitpunkt bei der Bewertung von entäussertem Vermögen abgestellt werden muss. Hingegen folgt aus der dort eingangs gestellten Frage, dass - in gleicher Weise wie für die Beurteilung des Verhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung (vgl. vorne Erw. 4c/aa) - der Zeitpunkt der Entäusserung massgebend sein soll. Dies ergibt sich auch aus der nicht veröffentlichten Erw. 4e jenes Urteils. Darin hat es das Eidg. Versicherungsgericht abgelehnt, eine jährliche Verminderung des nach
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
anzurechnenden Vermögens zuzulassen, weil dies letztlich auf eine Anerkennung der durch die Entäusserung geschaffenen Sachlage hinausliefe. In gleichem Sinne hatte das Gericht zuvor auch im Rahmen des
Art. 61 Abs. 5 AHVV
entschieden und die Zulässigkeit einer Amortisation verneint mit der Begründung, es sei nicht zu vermuten, dass der Versicherte, verfügte er weiterhin über das entäusserte Vermögen, Teile davon für seinen Lebensunterhalt benötigt hätte (ZAK 1955 S. 117). Wenn nach dieser Rechtsprechung, an welcher festzuhalten ist, einerseits der Wert des entäusserten Vermögens sich nicht abtragen lässt, so darf anderseits - unter dem bereits erwähnten Vorbehalt des Missbrauchs oder des stossenden Ergebnisses - aber auch keine Aufrechnung erfolgen für nach dem Verzicht angefallene Wertsteigerungen. Ganz abgesehen von den praktischen Schwierigkeiten bei der Ermittlung der hypothetischen wertmässigen Entwicklung eines Vermögens ohne Abtretung liesse sich eine Aufrechnung auch deshalb nicht rechtfertigen, weil die Tatsache eines in einem bestimmten Zeitpunkt erfolgten Vermögensverzichtes an sich respektiert werden muss (unveröffentlichtes Urteil D. vom 10. Dezember 1973). Wenn das Eidg. Versicherungsgericht zu
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
wiederholt ausgeführt hatte, dass entäusserte Vermögenswerte so zu behandeln seien, "als ob überhaupt kein Verzicht geleistet worden wäre"
BGE 113 V 190 S. 196
(ZAK 1967 S. 559 Erw. 1; ebenso unveröffentlichte Erw. 1 des in EVGE 1967 S. 261 abgedruckten Urteils; vgl. auch EVGE 1951 S. 19 Erw. 5 und 1948 S. 109 oben zu
Art. 61 Abs. 5 AHVV
), so muss diese Aussage dahingehend verstanden werden, dass entäussertes Vermögen in gleicher Weise wie nichtentäussertes anzurechnen ist, nämlich - nebst dem erzielbaren Ertrag (
BGE 110 V 22
Erw. 4b; ZAK 1985 S. 243 Erw. 2) - nach Massgabe von
Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG
zu einem Bruchteil nach Abzug des dortigen Freibetrages (in diesem Sinne: EVGE 1967 S. 262 unten; vgl. auch ZAK 1967 S. 559 Erw. 1 Abs. 1 letzter Satz). Hingegen kann daraus nicht gefolgert werden, entäussertes Vermögen müsse zu dem Wert berücksichtigt werden, den es in dem nach
Art. 23 Abs. 1 ELV
massgeblichen Zeitpunkt hätte, wenn seinerzeit kein Verzicht stattgefunden hätte. Die Verwaltungsweisungen des Bundesamtes für Sozialversicherung (Rz. 155 der bis Ende 1986 gültig gewesenen Wegleitung über die Ergänzungsleistungen sowie Rz. 2064 der seitherigen gleichnamigen Wegleitung) erweisen sich darum zumindest als missverständlich, wenn - ohne zeitliche Anknüpfung und ohne Bezugnahme auf
Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG
- ausgeführt wird, abgetretene Vermögenswerte seien so anzurechnen, "wie wenn kein Verzicht stattgefunden hätte". Somit ist festzuhalten, dass der für den Zeitpunkt der Entäusserung nach
Art. 17 ELV
ermittelte Vermögenswert ohne Auf- und Abrechnung auf den nach
Art. 23 ELV
massgeblichen Stichtag zu übertragen ist. In diesem Sinne war die Verwaltung in den in ZAK 1985 S. 241 und 1977 S. 233 veröffentlichten Fällen vorgegangen, indem sie den Liegenschaftswert bei Entäusserung betraglich unverändert auf den rund drei Jahre späteren Zeitpunkt für die Berechnung eines allfälligen Ergänzungsleistungsanspruchs übertrug, was vom Eidg. Versicherungsgericht nicht beanstandet wurde.
Auf den vorliegenden Fall bezogen folgt aus dem Gesagten, dass der nach
Art. 17 Abs. 2 ELV
unter Berücksichtigung bundessteuerrechtlicher Gesichtspunkte für den Zeitpunkt der Schenkung (Januar 1973) ermittelte Liegenschaftswert (Fr. 99'400.--; vgl. Erw. 4c/aa hievor) auch Ausgangspunkt für die Vermögensberechnung im Zeitpunkt nach
Art. 23 Abs. 1 ELV
(hier: 1. Januar 1985) ist. Nach Abzug der bei der Schenkung noch vorhanden gewesenen grundpfandgesicherten Schulden (Fr. 23'754.--) verbleibt ein Nettovermögen von Fr. 75'646.--. Aus den vorhin erwähnten Gründen und entgegen dem Begehren der Beschwerdeführerin kann darauf kein hypothetischer Vermögensverzehr von
BGE 113 V 190 S. 197
einem Fünfzehntel pro Jahr seit der Schenkung berücksichtigt werden. Ebensowenig lassen sich die Mietzinszahlungen von Tochter und Schwiegersohn für die Alterswohnung in der Zeit zwischen 1977 und 1985 abziehen, welche nach den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde Ersatz für die 1977 weggefallene Nutzniessung darstellten; denn diese Zahlungen beschlagen nicht den Wert der Liegenschaft zur Zeit der Schenkung (bzw. per 1. Januar 1985). Nebst dem erwähnten Betrag von Fr. 75'646.-- ist beim Vermögen sodann das Sparguthaben von unbestrittenermassen Fr. 14'153.-- zu berücksichtigen, und zwar beides zusammen nach Massgabe von
Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG
(in der bis Ende 1986 gültig gewesenen Fassung).


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Urteilskopf
124 IV 188
33. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Juni 1998 i.S. A. und B. gegen X. und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Verantwortlichkeit der Presse (
Art. 27 StGB
); Legitimation des Geschädigten zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde (
Art. 270 Abs. 1 BStP
).
Wird ein Chefredaktor vom Vorwurf der unlauteren Herabsetzung durch Äusserungen in einem Zeitungsartikel mit der Begründung freigesprochen, das ihm zur Last gelegte Verhalten begründe keine pressestrafrechtliche Mitverantwortung neben dem bekannten Verfasser des Zeitungsartikels, so kann sich dieser Entscheid nicht auf die Beurteilung einer Zivilforderung gegen den Chefredaktor auswirken. Der Geschädigte ist daher zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen das freisprechende Urteil nicht legitimiert (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 124 IV 188 S. 188
A.-
In den Ausgaben einer Wochenzeitung vom 18. Oktober 1990, 8. November 1990, 10. Januar 1991 und 11. April 1991 erschienen
BGE 124 IV 188 S. 189
vier Artikel, in denen der als Verfasser zeichnende G. sich kritisch mit den Geschäftsgepflogenheiten unter anderem der A. AG und von B. auseinandersetzte. Diese erstatteten mit Eingabe vom 9. Juli 1991 gegen G. sowie gegen den damaligen Chefredaktor und Herausgeber X. Strafantrag wegen Kreditschädigung im Sinne von Art. 160 aStGB und wegen Widerhandlungen im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241).
Die Bezirksanwaltschaft III des Kantons Zürich erhob nach Durchführung einer umfangreichen Strafuntersuchung am 13. Februar 1995 gegen G. und X. Anklage wegen mehrfachen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m.
Art. 3 lit. a UWG
, angeblich begangen als Mittäter durch verschiedene unrichtige, irreführende und/oder unnötig verletzende Äusserungen im Artikel vom 11. April 1991. In bezug auf die übrigen drei Artikel sowie hinsichtlich des Vorwurfs der Kreditschädigung (Art. 160 aStGB) stellte die Bezirksanwaltschaft III gleichentags das Verfahren ein.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 19. März 1997 in Bestätigung des Urteils des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirks Zürich vom 21. Mai 1996 vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von Art. 23 i.V.m.
Art. 3 lit. a UWG
frei.
C.-
Die A. AG und B. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 19. März 1997 sei aufzuheben und die Strafsache zur Verurteilung von X. gemäss Anklage der Bezirksanwaltschaft III des Kantons Zürich als Mittäter oder Gehilfe des Autors G. an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Der mitangeklagte Autor des Zeitungsartikels ist durch das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. März 1997 wegen mehrfachen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m.
Art. 3 lit. a UWG
zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von 10'000 Franken verurteilt worden. Er hat diesen Entscheid mit kantonaler und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde angefochten. Der Kassationshof des Bundesgerichts hat daher auch das Verfahren in Sachen X. bis zur Erledigung der von G. erhobenen kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde sistiert. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die Nichtigkeitsbeschwerde des G. am 20. Januar 1998 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Das Bundesgericht tritt auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein
BGE 124 IV 188 S. 190
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 270 Abs. 1 Satz 2 BStP
steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde auch dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann.
a) Die beiden Beschwerdeführer sind Geschädigte im Sinne dieser Bestimmung und haben sich am kantonalen Verfahren beteiligt. Sie haben überdies, auch noch im Berufungsverfahren, beantragt, der Beschwerdegegner 1 und der Mitangeklagte G. seien solidarisch zu verpflichten, ihnen eine Genugtuung in der Höhe von je Fr. 20'000.-- zu bezahlen.
b) Ob sich ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 Satz 2 BStP
auf die Beurteilung einer Zivilforderung auswirken kann, ist eine mitunter nicht leicht zu beantwortende Frage. Im Zweifelsfall wird sie zugunsten der Geschädigten zu bejahen sein (siehe auch BERNHARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, thèse Genève 1995, N. 230 in fine). Erforderlich ist aber stets, dass zum einen eine Zivilforderung überhaupt noch besteht (
BGE 121 IV 317
E. 3a S. 323) und dass zum andern der angefochtene Entscheid in Anbetracht der darin enthaltenen tatsächlichen und/oder rechtlichen Erwägungen sich möglicherweise negativ auf die Beurteilung der Zivilforderung im Grundsatz oder in der Höhe auswirkt (
BGE 120 Ia 101
E. 2e S. 107 f.;
BGE 120 IV 38
E. 2c S. 41, 44 E. 6 S. 56 f.).
Das angefochtene Urteil, durch welches der Beschwerdegegner 1 vom Vorwurf des mehrfachen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m.
Art. 3 lit. a UWG
freigesprochen worden ist, kann sich angesichts der darin enthaltenen Erwägungen nicht im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
negativ auf die Beurteilung einer Zivilforderung auswirken.
aa) Im angefochtenen Urteil wird der Freispruch des Beschwerdegegners 1 in Übereinstimmung mit den Ausführungen im erstinstanzlichen Entscheid im wesentlichen damit begründet, dass aufgrund der pressestrafrechtlichen Sonderregelung gemäss
Art. 27 StGB
der - bekannte - Verfasser für tatbestandsmässige Äusserungen in einem Zeitungsartikel grundsätzlich allein strafrechtlich verantwortlich sei, dass insoweit der Anwendungsbereich der allgemeinen strafrechtlichen Regeln betreffend Mittäterschaft und Teilnahme beschränkt sei und dass daher der Redaktor bzw. Chefredaktor, der einen Zeitungsartikel strafbaren Inhalts zur Kenntnis nehme
BGE 124 IV 188 S. 191
und publizieren lasse, nicht neben dem bekannten Verfasser strafbar sei, auch dann nicht, wenn die Idee und der Auftrag für den Artikel vom Chefredaktor stammen und in der von ihm präsidierten Redaktion besprochen worden seien und er Tatherrschaft innegehabt haben sollte. Nach Auffassung der Vorinstanz bleibt es dabei, dass einer strafbaren Mitbeteiligung Dritter an Pressedelikten Ausnahmecharakter zukommt.
Art. 27 Ziff. 1 StGB
, nach dessen Wortlaut der Verfasser allein verantwortlich sei, dürfe nicht durch eine (von den Beschwerdeführern vorgeschlagene) zeitgemässe Auslegung unter Berücksichtigung der wesentlich veränderten Verhältnisse in der Presse relativiert werden, die letztlich auf eine Änderung der pressestrafrechtlichen Verantwortlichkeit hinauslaufe, welche dem Gesetzgeber vorbehalten sei.
bb) Aus diesen zusammenfassend wiedergegebenen vorinstanzlichen Erwägungen geht eindeutig hervor, dass die Vorinstanz den Freispruch des Beschwerdegegners 1 vom Vorwurf des mehrfachen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m.
Art. 3 lit. a UWG
unter Berufung auf die Sonderregelung betreffend die strafrechtliche Verantwortlichkeit bei Pressedelikten gemäss
Art. 27 StGB
begründet hat. Diese Begründung ist zivilrechtlich irrelevant, da das Zivilrecht keine
Art. 27 StGB
auch nur annähernd entsprechende Bestimmung enthält. Umstritten ist vorliegend nicht das - allenfalls auch zivilrechtlich relevante - Ausmass der Mitwirkung des Chefredaktors an sich. Umstritten ist allein, ob die dem Chefredaktor zur Last gelegte Mitwirkung dessen pressestrafrechtliche Mitverantwortung als Mittäter oder Teilnehmer an der Tat des bekannten Verfassers begründet, sei es, weil sie über eine pressemässig notwendige Mitwirkung eines Chefredaktors hinausging, sei es, weil auch eine pressemässig erforderliche Mitwirkung bei objektiv-zeitgemässer Auslegung von
Art. 27 StGB
in Anwendung der allgemeinen strafrechtlichen Regeln Mittäterschaft oder Teilnahme an der Tat des bekannten Verfassers begründet. Das sind spezifisch pressestrafrechtliche Fragen, die sich im Zivilrecht nicht stellen. Das angefochtene Urteil, durch welches der Beschwerdegegner 1 freigesprochen worden ist, kann angesichts seiner Begründung einen Entscheid über die allfällige zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Beschwerdegegners 1 für die im Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen in keiner Weise präjudizieren.
cc) Dass die Vorinstanz auf die adhäsionsweise geltend gemachten Genugtuungsforderungen der Beschwerdeführer gegen den Beschwerdegegner 1 infolge des Freispruchs nicht eingetreten ist,
BGE 124 IV 188 S. 192
ist unerheblich und bedeutet nicht, dass sich der Freispruch im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
auf die Beurteilung der Zivilforderung ausgewirkt hat. Zwar wäre den Beschwerdeführern eine strafrechtliche Verurteilung des Beschwerdegegners 1 auch zivilrechtlich nützlich. Dies allein vermag aber ihre Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen das den Beschwerdegegner 1 freisprechende Urteil nicht zu begründen. Entscheidend ist, dass das angefochtene Urteil keine Erwägungen enthält, die sich negativ auf die Beurteilung einer Zivilforderung gegen den Beschwerdegegner 1 wegen der inkriminierten Äusserungen im Grundsatz oder in der Höhe auswirken könnten.
Auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher nicht einzutreten.
c) Allerdings kann der Geschädigte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter Umständen auch dann erheben, wenn die Legitimationsvoraussetzungen gemäss
Art. 270 Abs. 1 BStP
nicht erfüllt sind. So sind der Strafantragsteller und das Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes ungeachtet der in
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, soweit es um Fragen des Strafantragsrechts bzw. um Opferrechte geht, und kann der Privatstrafkläger ungeachtet der in dieser Bestimmung umschriebenen Voraussetzungen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde führen, wenn andernfalls der Rechtsweg an das Bundesgericht mangels Beschwerdebefugnis der Anklagebehörden allzu stark eingeschränkt wäre und das Bundesgericht daher nicht ausreichend für die einheitliche Anwendung des Bundesrechts sorgen könnte (
BGE 120 IV 44
E. 3b und E. 7 S. 50 f. und 57;
BGE 122 IV 71
E. 2 S. 75, 139 E. 3c S. 144). Keine dieser Voraussetzungen ist hier erfüllt.
2.
(«Kostenfolgen»)


header:
Urteilskopf
124 II 475
43. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 19 juin 1998 dans la cause Office fédéral des routes c. B. et Tribunal administratif du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 2 und 3 lit. a SVG
;
Art. 4a Abs. 1 VRV
.
Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit. Grenzwerte für den Entzug des Führerausweises (E. 2; Zusammenfassung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 475
BGE 124 II 475 S. 475
A.-
Le 20 août 1997 vers 19 h 45, un véhicule banalisé de la police vaudoise équipé d'un tachygraphe a suivi la voiture que conduisait B. sur l'autoroute Lausanne-Genève dans la région de Coppet. Il a été constaté que ce dernier roulait, marge de sécurité déduite, à la vitesse de 156 km/h, dépassant ainsi de 36 km/h la vitesse maximale autorisée.
B. a fait valoir que l'autoroute était alors déserte, que ses antécédents d'automobiliste sont excellents et qu'il utilise régulièrement sa voiture dans le cadre de son activité professionnelle, étant administrateur délégué et directeur général d'une entreprise, ainsi que pour transporter son fils, âgé de 14 ans, qui est handicapé (paralysie du pied gauche).
B.-
Le 27 octobre 1997, le Préfet du district de Nyon a condamné B., pour violation des règles de la circulation (art. 90 ch. 1 de la loi fédérale sur la circulation routière [LCR; RS 741.01]), à une amende de 670 francs.
Le 22 septembre 1997, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Genève a retiré le permis de conduire de B. pour une durée d'un mois, en application de l'
art. 16 al. 2 LCR
.
BGE 124 II 475 S. 476
B. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif genevois. Lors d'une audience de comparution personnelle, il a été informé de la jurisprudence fédérale et il a déclaré qu'il prenait le risque d'un recours de l'Office fédéral des routes au Tribunal fédéral. Statuant par arrêt du 24 mars 1998, le Tribunal administratif a prononcé un avertissement en lieu et place du retrait de permis.
C.-
L'Office fédéral des routes a déposé un recours de droit administratif contre cet arrêt. Soutenant que l'importance du dépassement de vitesse rendait obligatoire le retrait du permis de conduire en application de l'
art. 16 al. 3 let. a LCR
, il conclut à l'annulation de la décision attaquée et au prononcé d'un retrait de permis pour une durée d'un mois.
L'intimé a conclu au rejet du recours avec suite de frais et dépens. Le Tribunal administratif a persisté dans les considérants de sa décision.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt rendu le 24 mars 1998 par le Tribunal administratif du canton de Genève.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale de dernière instance en matière de retrait du permis de conduire (
art. 24 al. 2 LCR
). Interjeté en temps utile (
art. 24 al. 6 LCR
, 106 al. 1 et 34 al. 1 let. a OJ) par l'autorité habilitée (
art. 24 al. 5 let
. c LCR), le recours est recevable.
Il peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (
art. 104 let. a OJ
). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (
art. 114 al. 1 OJ
). Lorsque le recours est dirigé, comme c'est le cas en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (
art. 105 al. 2 OJ
).
2.
a) Les conditions d'un retrait du permis de conduire en cas d'excès de vitesse ont été examinées dans les
ATF 124 II 97
et
ATF 123 II 106
, auxquels il convient de se référer.
Conformément à l'
art. 16 al. 2 LCR
, le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public (1ère phrase); dans les cas de peu de gravité, un simple avertissement peut être prononcé (2ème phrase). Selon l'
art. 16 al. 3 let. a LCR
, le permis de conduire doit être retiré si le conducteur a compromis gravement la sécurité de la route. Ainsi, la loi fait la distinction
BGE 124 II 475 S. 477
entre le cas de peu de gravité (
art. 16 al. 2 2
ème phrase LCR), le cas de gravité moyenne (
art. 16 al. 2 1
ère phrase LCR) et le cas grave (
art. 16 al. 3 let. a LCR
; cf.
ATF 123 II 106
consid. 2a p. 109).
Si la violation des règles de la circulation n'a pas "compromis la sécurité de la route ou incommodé le public", l'autorité n'ordonnera aucune mesure. S'il s'agit seulement d'un cas de peu de gravité, elle donnera un avertissement. Pour dire si le cas peut être considéré comme de peu de gravité, il faut prendre en considération la gravité de la faute, le danger créé et la réputation du conducteur en tant qu'automobiliste (
ATF 124 II 97
consid. 1 p. 98;
ATF 123 II 106
consid. 2b p. 111). Si le cas est de gravité moyenne, l'autorité doit faire usage de la faculté (ouverte par l'
art. 16 al. 2 LCR
) de retirer le permis de conduire. Dans les cas graves, qui supposent une violation grossière d'une règle essentielle de la circulation entraînant un danger concret ou un danger abstrait accru, le retrait du permis de conduire est obligatoire en application de l'
art. 16 al. 3 let. a LCR
(
ATF 123 II 106
consid. 2a p. 109).
Pour assurer l'égalité de traitement, la jurisprudence a été amenée à fixer des règles précises dans le domaine des excès de vitesse. Ces règles distinguent les autoroutes, les autres routes (à savoir les routes hors des localités et les semi-autoroutes dont les chaussées dans les deux directions ne sont pas séparées) et la circulation à l'intérieur des localités.
Sur les autoroutes, un avertissement doit être prononcé dès que le dépassement de vitesse atteint 15 km/h (
ATF 123 II 106
consid. 2c p. 111). Le retrait facultatif doit être ordonné si le dépassement de vitesse est compris entre 30 et 35 km/h (
ATF 124 II 97
consid. 2b p. 99;
ATF 123 II 106
consid. 2c p. 113). Le retrait est obligatoire (
art. 16 al. 3 let. a LCR
) lorsque le dépassement de vitesse atteint 35 km/h (
ATF 124 II 97
consid. 2b p. 99;
123 II 106
consid. 2c p. 112 s.). Ces chiffres s'appliquent lorsque les conditions de la circulation sont favorables et que le conducteur jouit d'une bonne réputation en tant qu'automobiliste. Il n'est nullement exclu de faire preuve d'une sévérité plus grande en fonction des circonstances concrètes (
ATF 124 II 97
consid. 2b p. 99;
ATF 123 II 37
consid. 1e p. 41). Une moindre sévérité peut être justifiée par des circonstances exceptionnelles, telles que celles susceptibles d'entraîner une application analogique de l'
art. 66bis CP
(
ATF 118 Ib 229
consid. 3 p. 233) ou une erreur compréhensible sur la vitesse autorisée (
ATF 124 II 98
consid. 2b p. 100).
Sur les autres routes, le retrait facultatif sera prononcé si le dépassement de vitesse est compris entre 25 et 30 km/h (
ATF 124 II 259
consid. 2c); le retrait est obligatoire en application de l'
art. 16 al. 3 let. a LCR
dès que le
BGE 124 II 475 S. 478
dépassement atteint 30 km/h (
ATF 124 II 97
consid. 2b p. 99, 259;
ATF 123 II 106
consid. 2c p. 112 s.).
A l'intérieur des localités, le retrait facultatif doit en principe être prononcé si le dépassement de vitesse est compris entre 20 et 25 km/h (
ATF 124 II 97
consid. 2b p. 100 s.), tandis que le retrait est obligatoire dès que le dépassement atteint 25 km/h (
ATF 124 II 97
consid. 2b p. 99 s.;
ATF 123 II 106
consid. 2c p. 112 s.).
La durée du retrait de permis est fixée conformément à l'
art. 33 al. 2 OAC
, mais elle est d'un mois au minimum (
art. 17 al. 1 let. a LCR
).
b) En l'espèce, le Tribunal administratif cantonal a constaté que l'intimé avait dépassé de 36 km/h la vitesse maximale de 120 km/h autorisée sur les autoroutes (
art. 4a al. 1 let
. d OCR [RS 741.11]).
En application des principes qui viennent d'être rappelés, on se trouve en présence d'un cas de retrait obligatoire au sens de l'
art. 16 al. 3 let. a LCR
(cf.
ATF 124 II 97
consid. 2b p. 99;
ATF 123 II 106
consid. 2c p. 112 s.). En prononçant un simple avertissement, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral et le recours doit être admis.
Dans la mesure où l'intimé conteste l'importance du dépassement de vitesse, il ne peut pas être suivi. En effet, la détermination de sa vitesse relève de l'établissement des faits et on ne voit pas que la constatation de l'autorité judiciaire cantonale soit manifestement inexacte, incomplète ou résulte d'un mépris des règles essentielles de la procédure (
art. 105 al. 2 OJ
).
Il est également sans pertinence que les conditions de la circulation aient été favorables et que la réputation de l'intimé en tant qu'automobiliste ait été excellente, puisque les limites fixées par la jurisprudence ont précisément été déterminées en partant de cette hypothèse.
Il est tout autant sans importance que l'intimé n'ait dépassé que de peu le seuil des 35 km/h fixé pour le cas grave sur les autoroutes. Si l'on devait instaurer une marge de tolérance, cela reviendrait en réalité à repousser la limite et à poser à nouveau la question d'une marge de tolérance pour la nouvelle limite ainsi fixée. Au demeurant, il résulte de la jurisprudence citée que le permis de conduire de l'intimé aurait dû de toute manière être retiré, mais sur la base de l'
art. 16 al. 2 LCR
, si le dépassement de vitesse avait été un peu inférieur à 35 km/h.
L'opinion divergente du juge pénal - qui a appliqué l'
art. 90 ch. 1 LCR
plutôt que l'
art. 90 ch. 2 LCR
- ne peut obliger l'autorité administrative, en présence, comme en l'espèce, d'une situation claire, à violer les dispositions relevant de sa compétence.
Quant aux circonstances personnelles invoquées par l'intimé, elles ne pourraient influencer que la durée du retrait de permis, mais elles
BGE 124 II 475 S. 479
perdent toute pertinence, dès lors que la durée requise par l'office recourant correspond au minimum légal (cf.
art. 17 al. 1 let. a LCR
). L'intimé fait en particulier valoir que son fils est handicapé; il ne prétend cependant pas qu'il ne disposerait d'aucune solution de rechange et, en particulier, qu'il ne pourrait assumer la charge financière de déplacements en taxi pendant un mois; les renseignements qu'il fournit sur son activité professionnelle donnent au contraire à penser qu'il vit de manière aisée. On ne peut donc pas conclure que l'application de la loi serait d'une dureté inhumaine.
Comme l'intimé a dépassé la vitesse maximum autorisée sur l'autoroute de 36 km/h, le permis de conduire doit lui être retiré en application de l'
art. 16 al. 3 let. a LCR
.
c) Lorsque le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif, annule la décision attaquée, il peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer l'affaire pour nouvelle décision à l'autorité inférieure, voire à l'autorité qui a statué en première instance (
art. 114 al. 2 OJ
).
La détermination de la durée d'un retrait d'admonestation étant une question d'appréciation, le Tribunal fédéral a pour habitude, en cas d'admission du recours, de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle fixe la durée du retrait du permis en exerçant le pouvoir d'appréciation qui lui appartient.
A teneur de l'
art. 17 al. 1 let. a LCR
, la durée du retrait est au minimum d'un mois. En l'espèce, l'office recourant a conclu à ce que le retrait soit ordonné pour une durée d'un mois. Or, le Tribunal fédéral ne saurait aller au-delà des conclusions des parties (
art. 114 al. 1 OJ
). Dès lors que la durée maximale qui peut être prononcée en application de l'
art. 114 al. 1 OJ
correspond à la durée minimale qui doit être infligée d'après l'
art. 17 al. 1 let. a LCR
, il ne reste plus à l'autorité aucune marge d'appréciation. Il se justifie donc de renoncer à un renvoi, qui constituerait un inutile détour procédural, et de prononcer immédiatement le retrait du permis de conduire de l'intimé pour une durée d'un mois.
3.
(Suite de frais).


header:
Urteilskopf
118 II 477
90. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 8 décembre 1992 dans la cause X. contre Société d'assurances Y. (demande de révision)

regeste:
Regeste
Art. 136 ff. OG
; Voraussetzungen der Revision eines Urteils des Bundesgerichts, mit welchem auf eine Berufung nicht eingetreten worden ist.
Gegen das Urteil des Bundesgerichts, mit welchem auf eine Berufung nicht eingetreten worden ist, ist die Revision zulässig; die Revision kann aber nur in bezug auf den Nichteintretensentscheid und nicht gegen das von der kantonalen Gerichtsbehörde gefällte Sachurteil verlangt werden (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 477
BGE 118 II 477 S. 477
A.-
Le 21 mai 1990, X. a déposé un recours en réforme au Tribunal fédéral contre un arrêt rendu le 6 avril 1990 par la Cour de justice du canton de Genève dans la cause qui le divisait d'avec la Société d'assurances Y.
B.-
Par arrêt du 12 octobre 1990, la IIe Cour civile a déclaré le recours irrecevable.
BGE 118 II 477 S. 478
C.-
Le 2 juillet 1992, X. a présenté une demande de révision. Il a conclu à l'annulation, tant de l'arrêt fédéral du 12 octobre 1990, que de la décision de la Cour de justice du 6 avril 1990; à ce qu'il soit dit que les troubles consécutifs à l'opération sont dus à un accident au sens des conditions générales d'assurance et, partant, à leur prise en charge par l'assureur; au renvoi de la cause aux juridictions cantonales pour qu'elles instruisent sur l'indemnité.
La Société d'assurances Y. propose principalement l'irrecevabilité de la demande de révision, subsidiairement son rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le requérant invoque l'
art. 137 let. b OJ
, aux termes duquel la demande de révision d'un arrêt du Tribunal fédéral est recevable lorsque le requérant a connaissance subséquemment de faits nouveaux importants, ou trouve des preuves concluantes qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente. En l'espèce, la demande s'appuie sur une expertise médicale dans le cadre du procès qui oppose, devant les tribunaux bernois, le requérant à l'Hôpital de l'Ile.
Selon la jurisprudence constante, l'arrêt par lequel le Tribunal fédéral déclare irrecevable un recours en réforme - ou un recours de droit public (arrêt non publié A. A.G. c. R. SA du 31 mai 1991, consid. 1b et la référence) - est sujet à révision; celle-ci ne peut toutefois être demandée que pour un motif qui affecte cet arrêt et non le jugement sur le fond rendu par l'autorité cantonale (
ATF 92 II 134
/135 et les références; arrêt non publié C. du 26 septembre 1970, consid. 1; cf. ég. SCHWEIZER, Le recours en revision spécialement en procédure civile neuchâteloise, thèse Neuchâtel 1985, p. 171).
Cela étant, la demande apparaît irrecevable à un double titre. D'une part, le requérant n'invoque aucun argument qui puisse être considéré comme un motif de révision de l'arrêt d'irrecevabilité du 12 octobre 1990; sa demande ne répond dès lors pas aux exigences de motivation de l'
art. 140 OJ
(arrêt C. précité, ibid.). D'autre part, lorsque le Tribunal fédéral admet ou rejette le recours en réforme, son arrêt se substitue à la décision attaquée; il s'ensuit que la demande de révision doit être dirigée contre l'arrêt fédéral, et pour les motifs énumérés aux
art. 136 et 137 OJ
(MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, p. 47 et n. 20). En revanche, lorsqu'il n'entre pas en matière sur le recours, son arrêt ne
BGE 118 II 477 S. 479
se substitue pas à la décision attaquée (POUDRET, COJ I, n. 5.3 in fine ad art. 38); celle-ci demeure donc en force et peut faire l'objet d'une demande de révision, en vertu du droit cantonal, pour les motifs qui n'affectent pas l'arrêt d'irrecevabilité. Or, on l'a vu, le requérant n'invoque aucun motif de révision dont serait entaché l'arrêt du 12 octobre 1990; ce dernier n'est dès lors pas sujet à révision en raison des faits et preuves nouveaux allégués à l'appui de la demande (dans le même sens, arrêt non publié Sch. c. Société d'assurances H. du 22 décembre 1986, dans lequel le requérant invoquait aussi une expertise médicale postérieure à la décision cantonale attaquée). Seule la décision cantonale, sur le fond, peut l'être; cette question relève toutefois du droit de procédure cantonal, en l'occurrence genevois (
art. 154 ss LPC
gen.), dont le Tribunal fédéral ne saurait connaître dans la présente instance (
ATF 92 II 135
).


header:
Urteilskopf
136 III 528
77. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_219/2010 vom 28. September 2010

regeste:
Regeste
Aberkennungsklage in einer Betreibung auf Sicherheitsleistung (
Art. 38 und 83 Abs. 2 SchKG
); Sicherstellung einer Forderung als "Gegenleistung" für ein Stillhalten des Gläubigers; kommt dem Bestand der zu sichernden Forderung oder allfälligen Willensmängeln bezüglich der Schuldanerkennung für die Sicherstellungspflicht (Art. 23 f. und 28 OR) Bedeutung zu?
Mit der Aberkennungsklage kann der Betriebene in einer Betreibung auf Sicherheitsleistung umfassend prüfen lassen, ob die Forderung auf Sicherheitsleistung besteht. Wurde die Sicherheitsleistung als "Gegenleistung" für ein Stillhalten des Gläubigers versprochen, bleibt sie jedenfalls geschuldet, bis im Streitfall über den Bestand der zu sichernden Forderung oder die vom Schuldner bezüglich der Schuldanerkennung geltend gemachten Willensmängel rechtskräftig entschieden ist. Andernfalls würde der Schuldner ohne Gegenleistung vom Stillhalteabkommen profitieren (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 529
BGE 136 III 528 S. 529
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei bei Abgabe der Schuldanerkennung über die Höhe der Schuld getäuscht worden, jedenfalls habe er sich in einem Grundlagenirrtum befunden. Folglich resultiere aus dem entsprechenden Vertrag weder eine Zahlungs- noch eine Sicherstellungspflicht. Zudem habe die zu sichernde Forderung nicht existiert, weshalb auch keine Pflicht zur Sicherstellung der entsprechenden Forderung bestehen könne.
BGE 136 III 528 S. 530
3.1
Die Vorinstanz ging wie das Bezirksgericht davon aus, Forderungen würden naturgemäss gerade deswegen sichergestellt, weil sie sich in irgendeiner Weise noch in der Schwebe befänden oder strittig seien. Daher entfalle die Pflicht zur Sicherstellung nur, wenn die zu sichernde Forderung offensichtlich nicht bestehe. Dasselbe gilt nach Auffassung der Vorinstanz auch für eine allfällige Täuschung oder einen Irrtum mit Bezug auf die Hauptschuld. Die Vorinstanz erachtete die Vorbringen des Beschwerdeführers als unwahrscheinlich. Sie verzichtete indessen auf die Durchführung eines Beweisverfahrens und liess offen, ob die betreffenden Ausführungen überhaupt zulässig waren. Mangels Offensichtlichkeit erachtete sie den Einwand des Nichtbestands der zu sichernden Forderung beziehungsweise einer diesbezüglichen Täuschung oder eines Irrtums für unerheblich. Der Beschwerdeführer ist demgegenüber der Auffassung, es bestehe keine Grundlage dafür, die erwähnten Einwände nur zuzulassen, wenn sie offensichtlich zutreffen würden. Vielmehr hätte von Bundesrechts wegen ein Beweisverfahren durchgeführt werden müssen.
3.2
Das Verfahren der Betreibung auf Sicherstellung verläuft grundsätzlich gleich wie jenes auf Geldzahlung (
Art. 38 SchKG
; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 7 Rz. 9 S. 73; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 1984, § 10 Rz. 25 ff. S. 98 f.), wobei für die Fortsetzung der Betreibung allerdings nur die Spezialexekution in Frage kommt (
Art. 43 Ziff. 3 SchKG
). Die Betreibung wird allein aufgrund der Behauptungen des Gläubigers angehoben, weshalb der Schuldner sie mit dem Rechtsvorschlag ohne Weiteres zum Stillstand bringen kann (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 18 Rz. 1 S. 132). Die provisorische Rechtsöffnung wird aufgrund der Schuldanerkennung erteilt, da diese mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit für den Bestand der Forderung spricht. Materiell wird über die Forderung aber nicht abschliessend geurteilt (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 19 Rz. 65 ff. S. 154). Wurde die provisorische Rechtsöffnung erteilt, gibt die Aberkennungsklage dem Schuldner die Möglichkeit, die materielle Berechtigung der in Betreibung gesetzten Forderung beurteilen zu lassen (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 19 Rz. 93 S. 161). Der Schuldner kann alles vorbringen, was gegen die in Betreibung gesetzte Forderung (hier auf Sicherstellung) spricht (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 19 Rz. 101 S. 163). Aus der Natur der Betreibung auf Sicherstellung lässt sich
BGE 136 III 528 S. 531
diesbezüglich keine Einschränkung ableiten. Alle Einwände, die gegen die Pflicht zur Sicherstellung sprechen, sind grundsätzlich umfassend zu prüfen.
3.3
Der Beschwerdeführer behauptet, die sicherzustellende Forderung bestehe nicht. Mit Blick darauf bestreitet er die Sicherstellungspflicht. Indessen können auch bloss mögliche oder zukünftige Forderungen sichergestellt werden. Erst wenn feststeht, dass die Forderung, zu deren Sicherstellung sich ein Schuldner verpflichtet hat, nicht (oder nicht mehr) besteht und auch in Zukunft nicht entstehen kann, entfällt das Rechtsschutzinteresse an der Sicherstellung. Im Streitfall kann sich der Schuldner zwar seiner Pflicht zur Sicherstellung entschlagen, indem er gerichtlich feststellen lässt, dass die zu sichernde Schuld nicht besteht, aber nicht in einem Verfahren, das ausschliesslich die Sicherstellungspflicht betrifft, denn das Urteil über die anbegehrte Sicherstellung erwächst bezüglich Vorfragen (hier den Bestand der zu sichernden Forderung) nicht in Rechtskraft (
BGE 121 III 474
E. 4a S. 478 mit Hinweis). Solange über den Bestand der Forderung nicht rechtskräftig entschieden ist, bleibt aber der Anspruch auf Sicherstellung bestehen. Ist jedoch offensichtlich, dass keine zu sichernde Forderung existiert, erwiese sich die anbegehrte Sicherstellung als schikanöse, nutzlose Rechtsausübung, die nach
Art. 2 Abs. 2 ZGB
keinen Rechtsschutz beanspruchen kann (
BGE 123 III 200
E. 2b S. 203 mit Hinweis). Im Ergebnis hat die Vorinstanz daher zu Recht ihre Prüfung darauf beschränkt, ob die sicherzustellende Forderung offensichtlich nicht besteht.
3.4
Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, er habe sich über die Höhe der sicherzustellenden Forderung geirrt, beziehungsweise habe ihn der Beschwerdegegner darüber getäuscht. Ob dies zutrifft, liess die Vorinstanz offen. Auch diesbezüglich prüfte sie nur, ob die Voraussetzungen der Anfechtung wegen Irrtums oder Täuschung offensichtlich gegeben seien.
3.4.1
Ein Vertrag ist für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat (
Art. 23 OR
). Ein wesentlicher Irrtum ist der so genannte Grundlagenirrtum. Auf einen solchen kann sich die Partei berufen, die sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, der für sie notwendige Vertragsgrundlage war, und den sie zudem nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrages betrachten durfte (
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
;
BGE 132 II 161
E. 4.1
BGE 136 III 528 S. 532
S. 165 f.;
BGE 123 III 200
E. 2 S. 202). Neben der subjektiven Wesentlichkeit ist damit erforderlich, dass der zu Grunde gelegte Sachverhalt auch objektiv, vom Standpunkt oder nach den Anforderungen des loyalen Geschäftsverkehrs als notwendige Grundlage des Vertrages erscheint (
BGE 118 II 58
E. 3b S. 62; Urteil des Bundesgerichts 4C.219/2004 vom 25. Oktober 2004 E. 3.3.1 mit Hinweisen).
3.4.2
Wenn ein Vertragschliessender durch absichtliche Täuschung seitens des anderen zum Vertragsabschluss verleitet worden ist, so ist der Vertrag für den Getäuschten gemäss
Art. 28 Abs. 1 OR
auch dann nicht verbindlich, wenn der erregte Irrtum kein wesentlicher war (
BGE 132 II 161
E. 4.1 S. 165). Der Tatbestand der absichtlichen Täuschung setzt einerseits voraus, dass der Vertragspartner - durch positives Verhalten oder durch Schweigen (vgl.
BGE 132 II 161
E. 4.1 S. 166;
BGE 116 II 431
E. 3a S. 434) - absichtlich getäuscht wurde; für die Täuschungsabsicht genügt Eventualvorsatz (
BGE 53 II 143
E. 1a S. 150). Andererseits ist erforderlich, dass der Vertragspartner durch die Täuschung zum Vertragsabschluss verleitet wurde. Der durch die Täuschung hervorgerufene Irrtum muss somit kausal für den Abschluss des Vertrages gewesen sein (
BGE 132 II 161
E. 4.1 S. 166;
BGE 106 II 346
E. 4b S. 352).
3.5
Dem Beschwerdeführer ging es primär darum, seine Gesellschaften vor Vollstreckungsmassnahmen zu schonen. Dafür unterzeichnete er die Schuldanerkennung und erklärte sich als Ausgleich für das Risiko, welches der Beschwerdegegner durch das Zuwarten mit der Durchsetzung seiner Forderungen einging, bereit, die Zahlung der anerkannten Schuld abzusichern. Ursprünglich sollte das Haus des Beschwerdeführers in A. als Pfandsicherheit dienen. Vor dem Hintergrund des geplanten Verkaufes vereinbarten die Parteien mit der nun streitigen Vertragsklausel, zur Sicherung solle stattdessen bis zu einem bestimmten Betrag der Verkaufserlös dienen. Die Vereinbarung betrifft mithin lediglich die Modalität der Sicherstellung, da der Beschwerdegegner im Ergebnis an der hinterlegten Summe ein einem Pfandrecht analoges Recht erhält (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 31 zu
Art. 38 SchKG
). Die Sicherstellung sollte offensichtlich verhindern, dass das zuvor in der Liegenschaft gebundene Vollstreckungssubstrat dem Beschwerdegegner entzogen wird, während ihm der Zugriff darauf zufolge des Stillhalteabkommens versagt ist.
BGE 136 III 528 S. 533
3.5.1
Mit Blick auf diesen Zweck der Sicherstellung wird ohne Weiteres klar, dass mit der Sicherstellung nicht zugewartet werden kann, bis rechtskräftig entschieden ist, ob der Beschwerdeführer bei Abgabe der Schuldanerkennung getäuscht wurde oder sich in einem wesentlichen Irrtum befand. Der Beschwerdeführer musste nach Treu und Glauben erkennen, dass die Sicherstellung als "Gegenleistung" für das Stillhalten selbst bei Zweifeln oder Streit über Bestand oder Höhe der Hauptschuld zu leisten war. Anders lässt sich nicht verhindern, dass dem Beschwerdegegner aus dem Zuwarten mit der Geltendmachung seiner Ansprüche ein Nachteil erwächst, falls seine Forderung besteht. Selbst wenn der Beschwerdegegner die Schuldanerkennung durch eine Täuschung erlangt haben sollte, hätte er gestützt auf die Anerkennung Massnahmen zur Vollstreckung der anerkannten Schuld einleiten können. Auch in diesem Fall profitierte der Beschwerdeführer vom Stillhalteabkommen. Er hat daher als Gegenleistung die Forderung zu sichern, bis über die Frage des Irrtums oder der Täuschung entschieden ist.
3.5.2
Der Beschwerdeführer kann mithin die Leistung der Sicherheit nicht wegen Irrtum oder Täuschung bezüglich der Hauptschuld verweigern. Nach dem Sinn der Vereinbarung ist vielmehr die Sicherheitsleistung vorab zu erbringen und bleibt so lange geschuldet, bis die diesbezügliche Auseinandersetzung rechtskräftig entschieden ist. Sollte sich dabei herausstellen, dass die anerkannte Schuld nicht besteht oder die Pflicht zu Sicherstellung infolge Irrtums oder Täuschung unverbindlich ist, könnte der Beschwerdeführer den Sicherungsbetrag herausverlangen und allenfalls Schadenersatz geltend machen. Indem er diese Fragen vorab geklärt haben will, versucht er, vom Stillhalteabkommen zu profitieren, ohne die als "Gegenleistung" versprochene Sicherheit zu leisten. Dies ist nicht zulässig.
3.6
Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz nur geprüft hat, ob offensichtlich ein Irrtum oder eine Täuschung bezüglich der Höhe der anerkannten Forderung vorlag, denn in diesem Fall bestünde wiederum kein schützenswertes Interesse an der Sicherstellung (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
). Da dies nicht der Fall war, hat die Vorinstanz die Aberkennungsklage zu Recht abgewiesen. Der Streit über die materielle Berechtigung der anerkannten Forderung oder die Rechtsverbindlichkeit der Schuldanerkennung ist unter den gegeben Umständen nicht im Verfahren über die Sicherstellung auszutragen.


header:
Urteilskopf
123 V 247
44. Sentenza del 9 dicembre 1997 nella causa Cassa di compensazione del Cantone Ticino contro A. e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
, Art. 17a Abs. 1 und 3,
Art. 23 Abs. 1 ELV
.
-
Art. 17a Abs. 3 ELV
in der auf den 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Fassung verlangt bei bereits vor 1995 laufenden Leistungen keine Neuberechnung des Amortisationsstandes von Verzichtsvermögen. In solchen Fällen rechtfertigt es sich, das Verzichtsvermögen abweichend von der neuen Bestimmung unter Berücksichtigung der regelmässigen Amortisationen, die ohne Verordnungsänderung erfolgt wären, anzurechnen.
- Anwendbarer Zinssatz bei Verzichtsvermögen. Bestimmungsmethode in Fällen, in welchen der Zinssatz im Zeitpunkt des Verfügungserlasses noch nicht bekannt ist: Massgebend ist das Mittel der in den Bulletins der Schweizerischen Nationalbank veröffentlichten monatlichen Zinssätze der Kantonalbanken auf Spareinlagen im Zeitraum von zwölf Monaten ab November des zweiten dem Beginn des Leistungsanspruchs vorangehenden Jahres.

text:
Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 123 V 247 S. 248
A.-
Mediante due decisioni del 13 febbraio 1995, la Cassa di compensazione del Cantone Ticino ha assegnato a A., nato nel 1908, coniugato e degente presso la Casa per anziani C., una prestazione complementare di fr. 15.- al mese dal 1o settembre al 31 dicembre 1994 e di fr. 86.- mensili a partire dal 1o gennaio 1995. Queste prestazioni erano calcolate tenuto conto dell'esistenza, segnatamente, di un capitale di fr. 43'706.- e di una sostanza alienata, computata in fr. 190'000.- per il 1994 e in fr. 180'000.- per il 1995, nonché dei redditi effettivi della medesima al momento della cessione.
B.-
L'interessato, rappresentato da sua nipote, è insorto contro questi provvedimenti con ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. Censurava il conteggio delle prestazioni complementari facendo osservare che nel calcolo bisognava tener conto del fatto che la somma di fr. 43'706.-, di cui disponeva al 1o gennaio 1993, era stata consumata per il pagamento della retta della Casa per anziani e del canone di locazione della moglie. L'importo alienato si riferiva dal canto suo a una donazione alla nipote, il 30 dicembre 1992, per la costruzione di una casa e senza controprestazione.
Chiamata ad esprimersi, la Cassa ha proposto il parziale accoglimento del ricorso nel senso che, da un lato, asserì essere giustificato lo stralcio del capitale di fr. 43'706.- quale importo consumato e, da un altro lato, ribadì invece la legalità del computo della somma cui l'assicurato aveva
BGE 123 V 247 S. 249
rinunciato a favore di sua nipote e del relativo reddito ipotetico.
Con giudizio del 18 agosto 1995 la giurisdizione cantonale ha parzialmente accolto il gravame. In particolare, i giudici di prime cure hanno reputato che la diminuzione della sostanza pari a fr. 43'706.- era stata causata dal ricovero dell'assicurato, per cui doveva essere riconosciuta la sussistenza di una controprestazione adeguata, il che, ai sensi della giurisprudenza, escludeva il computo di tale somma. Per quanto riguardava la sostanza alienata in favore della nipote, essi hanno ritenuto che l'importo computabile era pari a fr. 180'000.- per il 1994 e a fr. 170'000.- per il 1995: i giudici cantonali hanno esposto che la somma donata nel dicembre del 1992, in fr. 200'000.-, doveva essere riportata al 1o gennaio 1993 e ridotta annualmente di fr. 10'000.-, precisando che faceva stato l'importo ridotto al 1o gennaio dell'anno susseguente all'inizio del diritto. Hanno inoltre considerato che, per calcolare il reddito della sostanza, a torto la Cassa aveva applicato i tassi effettivi ai quali il capitale era stato investito, anziché fondarsi sul tasso di risparmio medio offerto da tutte le banche svizzere con riferimento all'Annuario statistico della Svizzera; tuttavia, per il 1995, il tasso in questione non essendo ancora noto, i primi giudici hanno ritenuto determinante il tasso d'interesse medio svizzero delle banche con attività regionale. Il Tribunale cantonale ha pertanto ordinato il rinvio dell'incarto all'amministrazione affinché procedesse a stabilire il diritto alla prestazione complementare dell'assicurato pronunciando due nuove decisioni.
C.-
La Cassa di compensazione del Cantone Ticino interpone a questa Corte un ricorso di diritto amministrativo. Contesta le basi di calcolo preconizzate dai primi giudici sia per quanto concerne il valore della sostanza da prendere in considerazione per l'anno 1995, il quale dovrebbe essere computato pure in fr. 180'000.-, che per quanto attiene al tasso di interesse da applicare in concreto, il medesimo non essendo stato fissato, per il 1995, sulla base dei dati pubblicati nell'Annuario statistico della Svizzera, come predisposto dalla giurisprudenza.
L'assicurato, sempre tramite sua nipote, chiede che le prestazioni complementari vengano definite effettuando un conteggio in cui non sia tenuto conto della sostanza alienata. Dal canto suo, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali propone l'accoglimento del ricorso.
BGE 123 V 247 S. 250
Erwägungen
Diritto:
1.
In sede federale, la lite verte innanzitutto sul punto dell'importo da ritenere a titolo di sostanza abbandonata.
a) Nella pronunzia impugnata, i giudici di prime cure hanno indicato quali siano le norme legali e regolamentari, nonché i principi di giurisprudenza applicabili in concreto. Procedendo al calcolo della prestazione complementare, essi si sono fondati, per il 1994 come per il 1995, sul vecchio
art. 17a cpv. 3 OPC-AVS/AI
, in vigore fino al 31 dicembre 1994. Tale disposto prevedeva in sostanza che, nel caso di una domanda presentata ai sensi dell'art. 21 cpv. 1 o 22 cpv. 1 OPC-AVS/AI, determinante per il calcolo è l'importo ridotto al 1o gennaio dell'anno susseguente all'anno del diritto. Nei motivi addotti a sostegno del ricorso di diritto amministrativo, la Cassa afferma invece che in concreto, per l'anno 1995, sarebbe applicabile la norma vigente dal 1o gennaio 1995, secondo la quale è determinante l'importo ridotto della sostanza al 1o gennaio dell'anno in cui la prestazione è corrisposta (nuovo
art. 17a cpv. 3 OPC-AVS/AI
).
b) Occorre innanzitutto rilevare che ai sensi dell'
art. 17a cpv. 1 OPC-AVS/AI
l'importo computabile delle parti di sostanza alle quali si è rinunciato (art. 3 cpv. 1 lett. f LPC) è ridotto annualmente di 10'000 franchi. Dal canto suo, l'
art. 17a cpv. 3 OPC-AVS/AI
, nel tenore vigente dal 1o gennaio 1995, riprende l'ordinamento disciplinato dall'
art. 23 cpv. 1 OPC-AVS/AI
, secondo il quale, di regola, per il calcolo della prestazione complementare è determinante, tra l'altro, lo stato della sostanza al 1o gennaio dell'anno per cui è assegnata la prestazione (cfr.
DTF 119 V 438
seg. consid. 5c). Ora, in difetto di norme transitorie, il nuovo
art. 17a cpv. 3 OPC-AVS/AI
non può essere inteso nel senso che, con il 1o gennaio 1995, ove l'assegnazione di prestazioni sia in corso e si tratti di prestazioni decorrenti da epoca anteriore al 1995, l'ammontare della sostanza alla quale si è rinunciato debba essere ricalcolato. Si giustifica in tal caso di prescindere da esso disposto e di computare la sostanza alienata continuando a operare i regolari ammortamenti della medesima come se l'ordinamento non fosse mutato. Fine della normativa in discussione è in effetti precipuamente quello di garantire un periodico ammortamento di fr. 10'000.- annui, ossia di far sì, in applicazione dell'
art. 17a cpv. 1 OPC-AVS/AI
, che rispetto all'anno precedente l'importo della sostanza alienata sia nuovamente ridotto di fr. 10'000.-. Tale fine non potrebbe essere ossequiato se in caso di prestazioni decorrenti da
BGE 123 V 247 S. 251
epoca anteriore al 1995 si dovesse procedere ad un nuovo calcolo dello stato di ammortamento della sostanza alienata. Ne deriva che, in simile circostanza, il disposto di cui all'
art. 17a cpv. 3 OPC-AVS/AI
, nel tenore vigente dal 1o gennaio 1995, deve cedere il passo all'art. 17a cpv. 1 della medesima ordinanza.
Discende da quanto precede che, nel caso concreto, per quanto riguarda l'anno 1995, l'importo della sostanza alienata doveva essere ridotto di fr. 10'000.-. A ragione quindi i giudici di prime cure lo hanno ritenuto pari a fr. 170'000.-, essendo precisato che esso era computabile in fr. 180'000.- per l'anno 1994. Su questo punto il gravame risulta pertanto infondato.
2.
Rimane da esaminare il quesito del tasso di interesse che deve essere ritenuto per il calcolo del reddito della sostanza alienata.
a) Per stabilire questo tasso, i giudici di prime cure hanno preso in considerazione, per la prestazione del 1994, la media svizzera dei tassi di risparmio di tutte le banche secondo i dati dell'Annuario statistico della Svizzera, rispettivamente, per quella del 1995, il tasso d'interesse medio delle banche con attività regionale. Nel suo gravame, l'amministrazione, che nelle decisioni litigiose si era fondata sui redditi effettivi al momento della cessione, censura il tasso di riferimento preconizzato dal Tribunale cantonale per definire, per quel che concerne la prestazione complementare del 1995, il reddito perso a causa dell'alienazione della sostanza. Precisa ora in questa sede che, per quanto riguarda i casi in cui la decisione ha per oggetto prestazioni assegnate per l'anno in corso, la vigente prassi non è soddisfacente, il tasso d'interesse in questione non essendo conosciuto prima dei mesi di agosto/settembre dell'anno in cui esso dovrebbe trovare applicazione.
b) Secondo la giurisprudenza cui accenna la Cassa ricorrente era stato giudicato che il tasso d'interesse applicabile alla sostanza alienata dev'essere fissato in funzione delle condizioni generali di mercato; ci si doveva normalmente riferire all'interesse medio per i depositi di risparmio praticato dalle cinque maggiori banche cantonali, secondo l'Annuario statistico della Svizzera. Poiché tale annuario determinava ormai l'interesse medio per i depositi di risparmio prendendo a fondamento il tasso applicato in tutte le banche, doveva far stato quest'ultimo tasso medio. Per motivi di praticabilità bisognava di massima basarsi sull'interesse medio in vigore nell'anno precedente quello per cui la prestazione veniva erogata (
DTF 120 V 186
consid. 4e; VSI 1994 pag. 163 consid. 4b).
BGE 123 V 247 S. 252
Ora, nel preavviso del 5 dicembre 1995 l'autorità federale di vigilanza propone di prendere in considerazione, per quanto concerne l'anno 1995, la media dei tassi delle banche cantonali pubblicati nei bollettini della Banca nazionale svizzera alla rubrica "D3", consacrata ai depositi di risparmio per i mesi compresi tra novembre 1993 e ottobre 1994. Questa soluzione, che fa capo a tassi vigenti in un periodo di tempo di poco anteriore a quello sinora preso in considerazione, merita di essere fatta propria del Tribunale federale delle assicurazioni nei casi in cui il tasso di riferimento non sia ancora conosciuto al momento della resa della decisione. Essa consente infatti di disporre di un tasso di riferimento già noto a partire dal primo giorno dell'anno in corso, nel quale l'amministrazione decide. Da questo profilo il ricorso della Cassa merita accoglimento.