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Urteilskopf
106 II 141
26. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Mai 1980 i.S. Ruth Streuli gegen Zanovi AG und Lippuner (Berufung)

regeste:
Regeste
Simulationseinrede gegenüber Abtretungsgläubigern.
Alle Einreden, die dem Vertragspartner gegenüber dem Gemeinschuldner zugestanden hätten, kann er auch den Abtretungsgläubigern entgegenhalten (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 106 II 141 S. 141
A.-
Ernst Streuli betrieb in Schönenberg eine Schweinezucht. Mit öffentlich beurkundetem Gütertrennungsvertrag vom 8. Mai 1974 verkaufte er seiner Ehefrau Ruth Streuli-Isler den Bestand von 1524 Schweinen und vermietete er ihr die Stallungen. Der Kaufpreis wurde auf Fr. 360'000.-- festgesetzt. Davon waren Fr. 139'000.-- durch Verrechnung mit güterrechtlichen Ansprüchen der Ehefrau zu tilgen, während die restlichen Fr. 221'000.-- in monatlichen Raten zu Fr. 7'000.-- zu bezahlen waren. Der Mietzins für die Stallungen wurde mit Fr. 4'000.-- pro Monat vereinbart. Gemäss Vertrag begründeten die Eheleute Streuli eine beschränkte Gütertrennung "in bezug auf die bisher vom Ehemann geführte und nun weiter der Ehefrau gehörende Schweinemästerei".
BGE 106 II 141 S. 142
Ruth Streuli leistete keine der monatlichen Kaufpreis- oder Mietzinsraten. Am 27. Juni 1975 wurde über Ernst Streuli der Konkurs eröffnet. Die Konkursmasse verzichtete darauf, Ansprüche gegen die Ehefrau aus dem Gütertrennungsvertrag geltend zu machen. Die Zanovit AG und Hans Lippuner, Futtermittellieferanten des Betriebs Streuli, liessen sich als Gläubiger die Ansprüche im Sinne von
Art. 260 SchKG
abtreten.
B.-
Im Mai 1977 klagten die Zanovit AG und Hans Lippuner gegen Ruth Streuli auf Zahlung von Fr. 413'600.-- nebst 5% Zins seit 17. März 1977. Gefordert wurde damit der gesamte Kaufpreis sowie der Mietzins vom 15. Mai 1974 bis 27. Juni 1975. Das Bezirksgericht Horgen sprach den Klägern Fr. 385'600.-- nebst Zins zu. Auf Appellation und Anschlussappellation hin schützte das Obergericht des Kantons Zürich die Klage am 28. Juni 1979 für Fr. 397'600.-- nebst 5% Zins seit 17. März 1977.
C.-
Die Beklagte hat gegen diesen Entscheid Berufung eingelegt mit dem Antrag, die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das Urteil des Obergerichts auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das angefochtene Urteil verpflichtet die Beklagte, den mit ihrem Ehemann geschlossenen, in die Form des Ehevertrags gekleideten Kauf- und Mietvertrag zu erfüllen und den Kaufpreis von Fr. 360'000.-- sowie Fr. 53'600.-- Mietzins zu bezahlen. An den Kaufpreis werden Fr. 16'000.-- als eingebrachtes Gut der Beklagten angerechnet, nicht aber die weitergehenden, im Vertrag zur Verrechnung gestellten Frauenguts- und Vorschlagsansprüche.
Die Beklagte macht zur Hauptsache geltend, Kauf und Miete seien gar nie wirklich vollzogen worden. Ihr Ehemann habe vielmehr den Betrieb weiterhin geführt, den Schweinebestand verkauft und den Erlös zugunsten seiner eigenen Gläubiger, darunter der beiden Kläger, verwendet. Subsidiär vertritt die Beklagte den Standpunkt, durch die vertragliche Verrechnung mit güterrechtlichen Ansprüchen sei der Kaufpreis für Fr. 139'000.-- definitiv getilgt worden.
2.
Die Kläger machen als Abtretungsgläubiger Ansprüche der Konkursmasse geltend, mithin Forderungen, welche ohne
BGE 106 II 141 S. 143
die Konkurseröffnung dem Ehemann Streuli gegen seine Frau zugestanden hätten. Was die Kläger selbst im Vorfeld der Konkurseröffnung getan, gewusst und beabsichtigt haben, ist unerheblich. Soweit der Ehemann der Beklagten damals Zahlungen an sie leistete, ist das im Kollokationsverfahren, nicht im vorliegenden Prozess von Belang. Aus der genannten Situation folgt weiter, dass kein Anwendungsfall der güterrechtlichen Haftung beim Wechsel des Güterstandes gemäss
Art. 179 Abs. 3 und 188 ZGB
gegeben ist. Nach diesen Bestimmungen hätten die Kläger im Betreibungsverfahren gegen den Schuldner Streuli die an seine Frau verkauften Schweine pfänden und verwerten oder die Tiere nach der Konkurseröffnung zur Masse ziehen lassen können (EGGER, N. 7 und LEMP, N. 44/46 zu
Art. 188 ZGB
). Darum handelt es sich hier aber nicht.
Aus den Berufungsvorbringen geht nicht hervor, ob die Beklagte diese grundsätzliche Situation zu bestreiten versucht. Jedenfalls steht ihr die Erschöpfungseinrede des
Art. 188 Abs. 2 ZGB
nicht zu, weil die Kläger Rechte der Masse und nicht eigene Forderungen geltend machen (EGGER, N. 9 ff. und LEMP, N. 50 ff. zu
Art. 188 ZGB
). Im übrigen verfolgen die güterrechtlichen Erörterungen der Beklagten wohl nur den Zweck, Wertlosigkeit oder Ungültigkeit des Kaufvertrags dadurch zu belegen, dass die Schweine den Gläubigern gar nicht hätten entzogen und von ihr daher nicht hätten wirksam erworben werden können. Unverbindlichkeit wegen Willensmangels wird in diesem Zusammenhang nicht geltend gemacht, soll doch die Lage in bezug auf die güterrechtliche Haftung beiden Ehegatten bewusst gewesen sein. Inwiefern sonst die güterrechtliche Haftung den Verkauf der Schweine an die Beklagte unwirksam machen sollte, wird nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich. Die Ehegatten können einen solchen Vertrag durchaus im Bewusstsein abschliessen, dass damit die güterrechtliche Haftung unverändert bleibt, sei es auch nur in der Annahme, diese werde sich gar nicht realisieren.
3.
Zu prüfen ist, ob die geltend gemachten Kaufpreis- und Mietzinsforderungen der Konkursmasse gegen die Beklagte zu Recht bestehen.
a) Im kantonalen Verfahren hat die Beklagte den Vertrag vom 8. Mai 1974 noch wegen Irrtums angefochten. Das Obergericht stellt indes fest, dass dieser mangels fristgerechter Anfechtung als genehmigt zu gelten hat. Mit der Berufung wird
BGE 106 II 141 S. 144
hiegegen nichts eingewendet. Es erübrigt sich daher, auf die Frage einzutreten, ob die Beklagte bei Vertragsabschluss hinsichtlich der finanziellen Lage ihres Mannes sowie des Vorschlags in einem Irrtum befangen war und welches allenfalls die Folgen einer Unverbindlichkeit wären.
b) Nach Meinung der Beklagten ergibt sich die Ungültigkeit des Vertrages aus den Feststellungen der Vorinstanz über den Parteiwillen. Für das Obergericht bestärkte die Befragung der Eheleute Streuli den Verdacht, dass es sich beim ganzen Vertragswerk um etwas Unlauteres gehandelt haben könnte. Eine Simulation gemäss
Art. 18 Abs. 1 OR
wird jedoch ausdrücklich verneint. Die Eheleute Streuli hätten eine Sicherung der Familie gewollt für den Fall, dass es dem Ehemann wirtschaftlich schlecht ginge. Diesfalls sollten die Tiere wirklich der Beklagten gehören, doch seien beide Vertragsparteien der Auffassung gewesen, der Kaufpreis werde nicht bezahlt. Wenn es dem Ehemann wieder besser ginge, sollte der Vertrag offenbar gar keine Wirkung entfalten.
Diese Argumentation der Vorinstanz ist widersprüchlich. Eine Simulation wird verneint, zugleich aber festgestellt, dass nach dem übereinstimmenden Parteiwillen der Kaufpreis nicht bezahlt werden und unter Umständen der Vertrag überhaupt wirkungslos sein sollte. Massgebend und für das Bundesgericht verbindlich sind die tatsächlichen Feststellungen über den wirklichen Willen der Vertragspartner, während Rechtsfrage ist, ob das für die Annahme einer Simulation genügt (
BGE 97 II 207
E. 5,
BGE 85 II 100
mit Hinweisen). Für die Beklagte ist es ein Rätsel, wie das Obergericht einen Kaufpreis zusprechen konnte, der nach dem Parteiwillen gar nicht zu zahlen war. Gleich verhalte es sich in bezug auf den Mietzins, auch wenn eine entsprechende Feststellung im angefochtenen Urteil fehle.
Aus den Feststellungen der Vorinstanz ist insoweit auf Simulation zu schliessen, als der Vertrag die Zahlung eines Kaufpreises vorsah. Gleiches muss zumindest nach dem Sinn des Urteils für den Mietzins gelten. Wie es sich mit der Gegenleistung auf Eigentumsübertragung am Tierbestand verhält, braucht nicht entschieden zu werden. Wenn der Eigentumsübergang, wie das Obergericht feststellt, ernstlich gewollt war, kommt allenfalls Schenkung oder fiduziarische Übereignung in Betracht. Zur Zahlung eines Kaufpreises und eines Mietzinses war die Beklagte durch den Vertrag jedenfalls nicht wirksam verpflichtet.
BGE 106 II 141 S. 145
c) Damit ist noch nicht entschieden, ob das Gesagte auch im Verhältnis der Beklagten zur Konkursmasse ihres Ehemannes und zu den Abtretungsgläubigern gilt. Wo ein Gemeinschuldner vor Konkursausbruch durch derartige Verträge Vermögensstücke dem Zugriff seiner Gläubiger entzieht, kann das zur Anfechtung auf Rückerstattung oder auf Wertersatz nach
Art. 285 ff. SchKG
und infolge Simulation sogar zum Einbezug in die Konkursmasse und zur Abwehr des Aussonderungsanspruchs gemäss
Art. 242 SchKG
führen. Dies steht vorliegend indes nicht zur Diskussion, weil die Kläger den Vertrag als gültig betrachten und seine Erfüllung verlangen, während es die Beklagte ist, die ihnen die Simulation entgegenhält. Aus
Art. 18 Abs. 2 OR
folgt, dass die Simulationseinrede grundsätzlich auch Dritten entgegengehalten werden kann, es sei denn, diese hätten die (simulierte) Forderung im Vertrauen auf ein schriftliches Schuldbekenntnis erworben (
BGE 96 II 390
E. 3b,
BGE 88 II 429
, 71 III 156 E. 2). Nun haben aber weder die Kläger noch die Konkursmasse die Forderung im Vertrauen auf den streitigen Vertrag erlangt, sondern allein auf Grund der Konkurseröffnung. Entsprechend kann die Simulationseinrede auch gegenüber dem Gläubiger erhoben werden, der ein durch Simulation erworbenes Recht pfänden lässt (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen OR I, S. 295). Im Falle des Konkurses kommt dazu, dass die Konkursmasse oder die Abtretungsläubiger nicht Dritte, insbesondere nicht Rechtsnachfolger des Gemeinschuldners sind, sondern an seine Stelle treten. Sie können alle seine Rechte geltend machen, tragen aber auch seine sämtlichen Pflichten. Die Beklagte kann ihnen daher alle Einreden entgegenhalten, die ihr dem Gemeinschuldner gegenüber zugestanden hätten, wie sie auch nur solche Einreden und nicht jene erheben kann, die ihr gegenüber den Klägern persönlich zustünden (
BGE 95 I 318
E. 2,
BGE 87 II 172
E. 1; JÄGER, N. 3 zu
Art. 260 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, S. 805 ff.; vgl. demgegenüber noch
BGE 72 II 361
E. 3,
BGE 41 III 146
E. 2).
Dass die Berufung der Beklagten auf Simulation gegenüber ihrem Ehemann rechtsmissbräuchlich wäre und somit auch den Klägern nicht entgegengehalten werden könnte, wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht anzunehmen, hat doch nach dem Beweisverfahren die Beklagte beim Vertragsschluss offensichtlich eine völlig passive Rolle gespielt.
d) Der Kaufpreis- und Mietzinsanspruch gegen die Beklagte
BGE 106 II 141 S. 146
entfällt deshalb zumindest insoweit, als der Vertrag Zahlung vorsah. Eine Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung oder unerlaubter Handlung ist weder an die Kläger abgetreten noch von diesen eingeklagt worden. Es kann daher offenbleiben, wieweit derartige Ansprüche konkursrechtlich eine Anfechtungsklage gemäss
Art. 285 ff. SchKG
vorausgesetzt hätten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 Ia 249
49. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Oktober 1979 i.S. Israel British Bank Ltd. (in winding up) gegen Schweiz. Volksbank, Handelsgericht und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV. Kautionspflicht von Konkursmassen.
Eine kantonale Bestimmung, wonach einer Konkursmasse eine Prozesskostenkaution auferlegt werden kann, ist mit der bundesrechtlichen Ordnung des Konkursverfahrens vereinbar. Die Auflage einer Kaution verstösst damit nicht gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts.

text:
Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 105 Ia 249 S. 249
Die Schweizerische Volksbank unterhielt Geschäftsbeziehungen mit der Israel British Bank Ltd. in Tel Aviv, welche am 13. Oktober 1974 in Zwangsliquidation ("in winding up") versetzt wurde, nachdem ihr bereits ein Verwalter beigegeben worden war. Am 24. Dezember 1974 reichte die Schweizerische Volksbank in Prosekution eines Arrestes beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage auf Bezahlung von etwas über 5 Mio Fr. gegen die Israel British Bank Ltd. ein. Die Beklagte erhob Widerklage auf Zahlung von 38,5 Mio US$. Das Handelsgericht
BGE 105 Ia 249 S. 250
auferlegte ihr hierauf eine Prozesskaution, welche das Kassationsgericht auf Nichtigkeitsbeschwerde hin mit Entscheid vom 5. Juli 1977 auf 1,7 Mio Fr. festsetzte. Diese Kaution ist geleistet worden. Nachdem die Israel British Bank Ltd. eine Klageduplik und Widerklagereplik im Umfange von 620 Seiten mit neuen Eventualwiderklagebegehren eingereicht hatte, forderte das Handelsgericht die Widerklägerin auf, eine zusätzliche Prozesskaution von diesmal etwas über 2 Mio Fr. zu leisten. Die Israel British Bank Ltd. erhob wiederum Nichtigkeitsbeschwerde und beantragte dabei, von einer erneuten Kautionsauflage sei abzusehen. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich setzte mit Entscheid vom 25. Januar 1979 die weitere Prozesskaution auf 1,5 Mio Fr. fest. Die Kautionsauflage stützt sich auf § 73 Ziff. 7 der Zürcher ZPO, nach welcher Bestimmung eine als Kläger oder Widerkläger auftretende "Konkurs- oder Nachlassmasse" für die Gerichtskosten und die Prozessentschädigung Kaution zu leisten hat. Die Israel British Bank Ltd. legte gegen den Entscheid des Kassationsgerichtes vom 25. Januar 1979 staatsrechtliche Beschwerde ein. Sie machte unter anderem geltend, die Kautionsauflage verstosse gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, in diesem Punkt aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das SchKG lasse es nicht zu, dass einer Konkursmasse eine Prozesskostenkaution auferlegt werde. Die kantonalen Instanzen hätten mit ihren auf § 73 Ziff. 7 der Zürcher ZPO gestützten Entscheiden die derogatorische Kraft des Bundesrechts missachtet.
a) Das Kassationsgericht nimmt im angefochtenen Entscheid vom 25. Januar 1979 zu dieser Frage nicht mehr direkt Stellung, sondern verweist dafür auf die Erwägungen im früheren Entscheid vom 5. Juli 1977. Dort hat es offen gelassen, ob die Beschwerdeführerin als Konkursmasse zu behandeln sei, da die Kautionspflicht, auch wenn sie einer Konkursmasse auferlegt werde, die Verwirklichung des Bundesrechts nicht gefährde. Dem schweizerischen Konkursrecht liege der Gedanke zugrunde, dass die Konkursverwaltung mangels ausreichender flüssiger Mittel von der Prozessführung absehen und von der Möglichkeit der Abtretung nach
Art. 260 SchKG
BGE 105 Ia 249 S. 251
Gebrauch machen solle. Demgemäss habe das Bundesgericht einen Anspruch der Konkursmasse auf unentgeltliche Prozessführung unter Hinweis auf die Abtretungsmöglichkeit abgelehnt. Dass die Abtretung die kleinen Gläubiger benachteilige, sei nur insoweit richtig, als ganz allgemein das Prozessrisiko für einen Kläger in günstigen finanziellen Verhältnissen weniger ins Gewicht falle als für einen weniger gut situierten. Im übrigen habe auch der mittellose Konkursgläubiger Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Sei demnach die Konkursverwaltung verpflichtet, beim Fehlen liquider Mittel vom Prozessführungsrecht keinen Gebrauch zu machen, so habe die Kautionspflicht lediglich zur Folge, dass die Pflichterfüllung der Konkursverwaltung sichergestellt werde. Dies könne nicht bundesrechtswidrig sein.
b) Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, die bundesrechtliche Ordnung schütze den Prozessgegner und die Gerichtskasse dadurch, dass Ansprüche bezüglich Gerichtskosten und Prozessentschädigungen aus Prozessen der Konkursmasse Masseforderungen würden. Daneben schaffe das Bundesrecht durch die Ordnung der Konkursverwaltung praktisch Gewähr dafür, dass für die Konkursmasse sachgemäss gehandelt werde. Diese Ordnung sei abschliessend und gestatte es den Kantonen nicht, die Kautionspflicht der Konkursmasse einzuführen. Das gelte gleich wie in der Schweiz auch in Israel. Durch die Einführung der Kautionspflicht für Konkursmassen würde die Verwertung der Aktiven des Gemeinschuldners zu Gunsten der Gläubigergesamtheit verhindert, da sie der Konkursverwaltung die Prozessführung in manchen Fällen verunmögliche. Keine Konkursmasse habe flüssige oder bevorschussbare Mittel in Millionenhöhe, auch wenn sie genügend Aktiven besitze. Eine Abtretung im Sinne von
Art. 260 SchKG
biete gerade im vorliegenden Falle keine Gewähr dafür, dass die Aktiven der Gemeinschuldnerin verwertet würden, da kein Gläubiger eine so grosse Forderung habe, dass es als vernünftig erschiene, ein solches Prozesskostenrisiko zu tragen.
§ 73 Ziff. 7 ZPO
führe dazu, dass Schuldner grosser Forderungen sich im Konkurs des Gläubigers darauf beschränken könnten, die Forderung wider besseres Wissen zu bestreiten, mit der Folge, dass sie nicht zu bezahlen hätten. Dieses Ergebnis könne vom Bundesrecht nicht zugelassen werden. Die Bestimmung der Zürcher ZPO über die Kautionspflicht der Konkursmasse sei
BGE 105 Ia 249 S. 252
zudem willkürlich, weil bei amtlich verwalteten Konkursmassen - im Gegensatz zu den in Ziff. 1-6 von
§ 73 ZPO
genannten Fällen - keine Gefährdung der Prozesskosten bestehe.
c) Die Beschwerdegegnerin wendet in ihrer Vernehmlassung hauptsächlich ein, die Konkursverwaltung dürfe einen Prozess gar nicht führen oder weiterführen, wenn nicht feststehe, dass die Masse zur Kostendeckung ausreiche. Die Kautionspflicht erleichtere ihr die Einhaltung dieser Pflicht, da sie oft nur schwer zum voraus den Erlös aus der Verwertung von Aktiven und die Höhe künftiger Prozesskosten abschätzen könne. Das Risiko, dass die Prozesskosten die Aktiven überstiegen, sei bei einer Konkursmasse mindestens ebenso gross wie bei einer Aktiengesellschaft in Liquidation. Auch könne die Konkursmasse die Verjährung von Forderungen durch Betreibung unterbrechen, bis sie ihre Aktiven verwertet habe und wisse, ob sie über die für die Prozessführung notwendigen Mittel verfüge.
d) Die Frage, ob die Beschwerdeführerin als Konkursmasse zu behandeln und bezüglich der Kautionspflicht einer solchen gleichzustellen ist, kann auch im vorliegenden Verfahren offen gelassen werden, weil, wie zu zeigen sein wird, das Bundesrecht der kantonalrechtlichen Festsetzung einer Kautionspflicht für Konkursmassen nicht entgegen steht.
Die Frage der Sicherstellung von Gerichtskosten und Anwaltskosten der Gegenpartei ist eine solche des Prozessrechts und wird demnach im kantonalen Verfahren vom kantonalen Recht beherrscht. Das SchKG enthält selbst für Prozesse vollstreckungsrechtlichen Charakters keine entsprechenden Vorschriften. Beim vorliegenden Prozess handelt es sich zudem, ungeachtet der Tatsache, dass mit der Klage ein Arrest prosequiert wird und die Beklagte und Widerklägerin eine Konkursmasse sein mag, um einen normalen Forderungsprozess. Das SchKG enthält auch keine Vorschriften, welche sich auf die prozessuale Kautionspflicht von Konkursmassen beziehen. Die Beschwerdeführerin behauptet dies selber nicht; sie will die Unzulässigkeit der Kautionsauflage aus allgemeinen Grundsätzen des Konkursrechts ableiten.
Wenn die konkursrechtlichen Verfahrensvorschriften die Konkursverwaltung verpflichten, für die Masse nur Prozesse zu führen, falls ausreichende Mittel zur Deckung der Kosten vorhanden sind, und wenn diesen Kosten der Charakter von Massaschulden zukommt, so wird damit nicht primär der
BGE 105 Ia 249 S. 253
Zweck verfolgt, das Gericht und die Gegenpartei in bezug auf diese Kosten sicherzustellen, sondern es soll ein geordnetes Konkursverfahren gewährleistet werden, was einschliesst, dass sich die Verfahrenskosten ganz allgemein im Rahmen der zur Deckung verfügbaren Mittel zu halten haben. Darin liegt keine bundesrechtliche Regelung der Kostenhaftung für Prozesse, an welchen Konkursmassen als Parteien beteiligt sind, und auch keine Regelung der Kautionspflicht. Es kann deshalb nicht gesagt werden, dass für entsprechende kantonale Regelungen kein Raum mehr bliebe.
Auch der Einwand vermag nicht durchzudringen, die Kautionspflicht von Konkursmassen verunmögliche die bestmögliche Verwertung der Aktiven zu Gunsten der Gesamtheit der Konkursgläubiger und widerspreche deshalb dem Bundesrecht. Zwar hat das Bundesgericht in
BGE 85 I 147
ausgeführt, um eine gleichmässige Befriedigung aller Gläubiger zu ermöglichen, seien grundsätzlich auch bestrittene Rechte durch die Konkursmasse selber auf dem Prozessweg geltend zu machen. Sei die Konkursmasse im Falle der Klageerhebung kautionspflichtig, so bestehe beim Fehlen liquider Mittel die Gefahr, dass sie selbst begründete Ansprüche nicht geltend machen könne und deren Abtretung nach
Art. 260 SchKG
anbieten müsse; dadurch würden die kleinen Gläubiger, die das Prozessrisiko nicht zu übernehmen wagten, benachteiligt. Das Bundesgericht erachtete aber als fraglich, ob im Hinblick auf diese für die ordnungsgemässe Liquidation unerwünschte Folge die Auferlegung einer Prozesskaution an eine Konkursmasse geradezu bundesrechtswidrig sei.
Entgegen der Argumentation des Kassationsgerichts ist dem zitierten bundesgerichtlichen Urteil darin beizupflichten, dass die Abtretung von Ansprüchen der Konkursmasse an die Gläubiger zur Geltendmachung gemäss
Art. 260 SchKG
die kleinen Gläubiger eher benachteiligt. Nur ein Gläubiger mit einer hohen Forderung wird in der Regel das Risiko auf sich nehmen, Prozesse mit grösseren Streitwerten zu führen, da das Prozessergebnis bis zur Deckung seiner Konkursforderung dem prozessierenden Gläubiger zugute kommt. Ein "kleiner" Gläubiger wird kaum einen Prozess um Ansprüche führen, welche den Betrag seiner Konkursforderung erheblich übersteigen, liegt es doch nicht in seinem Interesse, für die übrigen Gläubiger die Kastanien aus dem Feuer zu holen. Diese Regelung wird
BGE 105 Ia 249 S. 254
indessen vom SchKG sanktioniert und ist damit geltendes Bundesrecht. Selbst wenn die Kautionspflicht im einen oder andern Falle eine Konkursverwaltung dazu veranlassen sollte, im Zweifel von der Prozessführung abzusehen und zur Abtretung gemäss
Art. 260 SchKG
zu schreiten, so könnte dieses Ergebnis nicht als dem Sinne des Bundesrechts widersprechend beurteilt werden. Dazu kommt, dass die Gläubigerschaft, welche die Prozessführung namens der Masse wünscht, die Möglichkeit hat, einen Kostenvorschuss zu leisten, falls der Masse die liquiden Mittel fehlen.
Vor allem aber ist zu beachten, dass die Prozessführungsmöglichkeiten von Konkursmassen nicht in erster Linie durch die Kautionspflicht, sondern durch die zur Verfügung stehenden Mittel beschränkt werden. Die Konkursverwaltung kann angesichts ihrer Aufgabe, für die Gesamtheit der Gläubiger eine möglichst hohe Dividende zu erzielen, nicht alle vorhandenen Mittel für die Führung riskanter Prozesse einsetzen. Sie wird schon aus diesem Grunde keine Prozesse führen, wenn zur Kostendeckung die liquiden Mittel nicht ausreichen. Die Kautionspflicht bringt deshalb keine ins Gewicht fallende Erschwerung der Prozessführung mit sich, sondern erleichtert es der Konkursverwaltung, das Kostenrisiko eines Prozesses abzuschätzen. Ferner trifft es zu, dass der Entscheid über die Prozessführung in der Regel so lange hinausgeschoben werden kann, bis aus der Liquidation der Aktiven die Mittel für die Kautionsleistung bereitstehen.
Aus diesen Gründen kann nicht gesagt werden, die Kautionspflicht von Konkursmassen gemäss § 73 Ziff. 7 der Zürcher ZPO laufe dem SchKG zuwider. Selbst wenn die Beschwerdeführerin - was offen bleiben kann - als Konkursmasse zu behandeln wäre, würde daher die auf dieser Bestimmung beruhende Kautionsauflage des Kassationsgerichtes nicht gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts und damit nicht gegen Art. 2 ÜbBest. BV verstossen.


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Urteilskopf
95 I 366
54. Urteil vom 13. Juni 1969 i.S. von Dach gegen Schütz und Appellationshof des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Güterzusammenlegung, Gewinnbeteiligung des früheren Eigentümers.
1. Bei Güterzusammenlegungen haben die Betroffenen aufgrund der Eigentumsgarantie Anspruch auf wertgleichen Realersatz (Erw. 4).
2. Beteiligung des früheren Eigentümers am Gewinn im Falle der Veräusserung von Land durch den neuen Eigentümer.
a) Das Gewinnbeteiligungsrecht
- ist eine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung (Erw. 5)
- liegt im öffentlichen Interesse (Erw. 6 a).
b) Gegen die Eigentumsgarantie und gegen
Art. 4 BV
verstösst eine kantonale Ordnung des Gewinnbeteiligungsrechts, welche
- vorschreibt, dass bei der Berechnung des Gewinns der "landwirtschaftliche" und nicht der wirkliche Verkehrswert dem Verkaufserlös gegenüberzustellen ist (Erw. 6 c);
- unberücksichtigt lässt, dass auch das dem Anspruchsberechtigten neu zugeteilte Land im Werte gestiegen ist (Erw. 6 d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 367
BGE 95 I 366 S. 367
A.-
Am 26. Mai 1963 wurde im Kanton Bern ein Gesetz über Bodenverbesserungen und landwirtschaftliche Hochbauten (Meliorationsgesetz, MelG) erlassen, das die Art. 87-100 EG/ZGB ersetzte, am 13. Juni 1963 vom Bundesrat genehmigt wurde und am 1. Oktober 1963 in Kraft trat. Es enthält in den Art. 34-45 Vorschriften für Güterzusammenlegungen und bestimmt in Art. 43 unter dem Randtitel: "Gewinnbringende Veräusserung nach Neuzuteilung":
BGE 95 I 366 S. 368
"1 Die Genossenschafter sind verpflichtet, einen durch Verkauf von Land oder Einräumung von Nutzungsrechten innert 15 Jahren seit Genehmigung des Neuzuteilungsplanes durch den Regierungsrat erzielten Gewinn verhältnismässig an die Grundeigentümer im alten Bestand zurückzuzahlen.
2 Die Rückzahlung umfasst im ersten Jahr den vollen Gewinn und vermindert sich um 1/15 für jedes folgende Jahr.
3 Streitigkeiten beurteilt der Zivilrichter nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung.
4 Im Dekret des Grossen Rates werden nähere Vorschriften über die Berechnung des Gewinns erlassen."
Das Dekret des Grossen Rates wurde am 18. Februar 1964 erlassen und bestimmt im Abschnitt "Gewinnbringende Veräusserung nach erfolgter Neuzuteilung":
"§ 13. Geltendmachung des Anspruches. 1 Wird innert 15 Jahren seit Genehmigung des Neuzuteilungsplanes durch den Regierungsrat Land im zusammengelegten Gebiet veräussert oder werden Nutzungsrechte an solchem Land eingeräumt, so gibt das Grundbuchamt allen beteiligten Grundeigentümern im alten Bestand Mitteilung unter Hinweis auf Artikel 43 des Meliorationsgesetzes und die Dekretsbestimmungen.
2 Können sich die Parteien über den Gewinnanspruch nicht einigen, so hat der Ansprecher innert eines Jahres seit der Mitteilung nach Absatz 1 Klage beim Zivilrichter zu erheben.
§ 14. Berechnung des Gewinnes.
Der Gewinn im Sinne von Artikel 43 Absatz 4 des Meliorationsgesetzes wird wie folgt berechnet:
1. Bei Verkauf:
Vom Verkaufspreis werden abgezogen:
a) der landwirtschaftliche Verkehrswert im Zeitpunkt des ersten Verkaufs; bei späteren Verkäufen der jeweilige Erwerbspreis;
b) die Meliorationskosten;
c) allfällige Rückerstattungen von Bundes- und Kantonsbeiträgen infolge Zweckentfremdungen, sofern sie vom Verkäufer geleistet wurden;
d) Handänderungsgebühren, Vermögensgewinnsteuern, Notariats- und Vermessungskosten;
e) allfällige Aufwendungen des Verkäufers in der Zwischenzeit, die zur Werterhöhung führten.
Die Abzüge sind zu belegen.
2. Bei Einräumung von Nutzungsrechten:
Der über die land- und forstwirtschaftliche Nutzung hinausgehende Gewinn."
BGE 95 I 366 S. 369
B.-
In den Gemeinden Kappelen und Worben wurde im Jahre 1954 ein Güterzusammenlegungsverfahren gemäss den Art. 87 ff. EG/ZGB eingeleitet. Der Neuzuteilungsplan wurde vom Regierungsrat am 13. Juni 1958 genehmigt. In diese Güterzusammenlegung wurden auch die in der Gemeinde Worben gelegenen landwirtschaftlichen Heimwesen der heutigen Parteien einbezogen. Das Hausgrundstück der Beschwerdeführerin Witwe E. von Dach grenzt an die Strasse Worben-Studen, dasjenige des Beschwerdegegners F. Schütz liegt unweit davon an einer Nebenstrasse. Beide waren Eigentümer je zweier langgestreckter Parzellen, die in unmittelbarer Nähe des Hofes lagen und mit den Schmalseiten an die genannte Strasse grenzten; ferner besassen beide weiteres Land in der Nähe dieser Strasse. Bei der Neuzuteilung erhielt die Beschwerdeführerin u.a. die gegenüber ihrem Hof liegende, an die Strasse Worben-Studen grenzende, annähernd rechteckige und 98 a haltende Parzelle Nr. 163, der Beschwerdegegner u.a. die ebenfalls annähernd rechteckige und 58 a haltende Parzelle Nr. 300, die - von der Strasse Worben-Studen aus gesehen - hinter der Parzelle Nr. 163 der Beschwerdeführerin und gegenüber seinem Hof an der Nebenstrasse liegt, ferner die an das Hausgrundstück grenzende, noch weiter von der Strasse entfernte und 135 a haltende Parzelle Nr. 301. Die Parzellen Nr. 163 und 300 umfassen früheren Besitz beider Parteien.
C.-
Mit Vertrag vom 30. September 1963 verkaufte die Beschwerdeführerin die Parzelle Nr. 163 im Halt von ca. 9800 m2 zum Preis von Fr. 20.- je m2 an Hans Hofstetter. Von dieser Parzelle gehörten vor der Güterzusammenlegung zwei Streifen von zusammen 1400 m2 zu den Parzellen Nr. 189 und 192 des Beschwerdegegners Schütz. Dieser verlangte gestützt auf Art. 43 MelG einen Anteil an dem von der Beschwerdeführerin erzielten Gewinn und belangte sie durch Klage auf Bezahlung von Fr. 10'920.-- nebst 5% Verzugszins. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
Der Gerichtspräsident von Nidau holte ein Gutachten über den "landwirtschaftlichen Verkehrswert" des verkauften Landes im Zeitpunkt des Verkaufs ein und hiess dann die Klage mit Urteil vom 25. Juni 1968 gut aufgrund folgender, einen noch höheren Gewinnanspruch ergebenden Berechnung:
BGE 95 I 366 S. 370
Verkaufspreis pro m2 Fr. 20.-
Abzüge gemäss § 14 Ziff. 1 des Meliorationsdekrets:
- Landwirtschaftlicher Verkehrswert Fr. 4.-
- Meliorationskosten, Subventionsrücker stattungen, Handänderungsabgaben usw. Fr. 3.- Fr. 7.-
Gewinn pro m2 Fr. 13.-
Gewinn auf 1400 m2 Fr. 18'200.--
Anteil des Klägers 11/15 Fr. 13'346.65
Der Appellationshof des Kantons Bern, an den die Beklagte appellierte, bestätigte das Urteil des Gerichtspräsidenten am 5. November 1968.
D.-
Gegen das Urteil des Appellationshofes führt Witwe Elise von Dach staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es sei aufzuheben. Sie macht Verletzung der Eigentumsgarantie und des
Art. 4 BV
geltend. Die Begründung dieser Rügen ergibt sich, soweit notwendig, aus den nachstehenden Erwägungen.
E.-
Der Appellationshof des Kantons Bern und Fritz Schütz beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Die Beschwerdeführerin rügt als Verletzung der Eigentumsgarantie, dass gewisse ihrer Grundstücke in die Güterzusammenlegung einbezogen worden seien, obwohl es sich nicht um "eigentlich landwirtschaftliche Grundstücke", sondern um "potentielles Bauland" gehandelt habe. Diese Rüge ist verspätet. Die Beschwerdeführerin hätte sich der 1954 erfolgten Einbeziehung jenes Landes in die Güterzusammenlegung durch Anrufung des Regierungsstatthalters gemäss Art. 87 Abs. 4 EG/ZGB oder durch eine vom Regierungsrat zu beurteilende Einsprache im Sinne von Art. 92 EG/ZGB widersetzen können (ZOLLINGER, Die Güterzusammenlegung im Kanton Bern, Diss. Bern 1946 S. 41). Nachdem das nicht geschehen ist, wurde die Einbeziehung rechtskräftig; sie konnte daher im weiteren Verfahren und kann erst recht nach dessen Abschluss nicht mehr in Frage gestellt werden.
Auch die Neuzuteilung an die Beschwerdeführerin konnte, nachdem der Regierungsrat den Neuzuteilungsplan am 13. Juni 1958 genehmigt hatte und dieser Entscheid unangefochten
BGE 95 I 366 S. 371
geblieben war, nicht mehr beanstandet werden. Die Beschwerdeführerin ficht sie denn auch nicht an, sondern erklärt vielmehr, sie habe "an sich" Realersatz erhalten, womit sie anerkennt, dass die Neuzuteilung dem Art. 95 EG/ZGB entsprach, wonach "jeder Eigentümer soweit tunlich für den Wert der abgetretenen Grundstücke den Ersatz in Grundstücken in möglichst gleicher Lage und von annähernd gleicher Bodengüte und Ertragsfähigkeit erhalten" soll. Als Verletzung der Eigentumsgarantie und des
Art. 4 BV
rügt sie dagegen, dass sie nach Verkauf der ihr neu zugeteilten Parzelle Nr. 163 aufgrund des Art. 43 MelG und der §§ 13 und 14 des Dekretes verpflichtet wird, dem Beschwerdegegner als dem früheren Eigentümer eines Teils des verkauften Landes Fr. 10'920.-- als Anteil am Gewinn zu bezahlen.
3.
Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, der Appellationshof habe diese Bestimmungen willkürlich, d.h. in einer mit ihrem klaren Wortlaut und Sinne unvereinbaren Weise ausgelegt oder angewendet und damit
Art. 4 BV
verletzt. Davon kann auch nicht die Rede sein, denn die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Gewinnberechnung entspricht dem § 13 des Dekretes und insofern auch dem Art. 43 MelG. Die in der Beschwerde erhobenen Rügen richten sich gegen die in jenen Bestimmungen enthaltene Ordnung des Gewinnbeteiligungsrechts selber. Die Beschwerdeführerin will - so sind ihre in dieser Beziehung nicht ganz klaren Ausführungen offenbar zu verstehen - geltend machen, diese Ordnung verstosse jedenfalls insoweit gegen die Eigentumsgarantie und den Grundsatz der Rechtsgleichheit, als sie auch gelte gegenüber Grundeigentümern, die bei der Güterzusammenlegung Land eingeworfen und neu zugeteilt erhalten haben, das den Charakter und den Wert von Bauland habe.
Diese Rüge ist zulässig. Der Umstand, dass die Frist zur Anfechtung des MelG und des Dekretes abgelaufen ist, hindert die Beschwerdeführerin nicht, die Verfassungswidrigkeit einzelner Bestimmungen noch im Anschluss an eine gestützt darauf ergangene Anwendungsverfügung geltend zu machen (
BGE 95 I 4
E. 2 mit Hinweisen auf frühere Urteile). Dem steht auch der weitere Umstand nicht entgegen, dass der Bundesrat das MelG am 13. Juni 1963 genehmigt hat; denn diese Genehmigung schliesst, wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung entschieden hat, die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung
BGE 95 I 366 S. 372
verfassungsmässiger Rechte weder gegen den Erlass selbst noch gegen eine Anwendungsverfügung aus (
BGE 71 I 251
ff. mit Hinweisen auf frühere Urteile).
4.
Bei den Landumlegungen (landwirtschaftliche Güterzusammenlegung, Baulandumlegung usw.) werden den Eigentümern von Land im Zusammenlegungsgebiet anstelle ihrer zerstreuten, kleinen und ungünstig geformten Grundstücke im Interesse einer rationellern Bodennutzung arrondierte grössere und besser geformte Grundstücke zugewiesen. Die Landumlegung ist in der schweizerischen Rechtsprechung und Lehre als expropriationsähnlicher Tatbestand bezeichnet worden (
BGE 52 I 150
; HAAB N. 54 und 58 zu
Art. 656 ZGB
; vgl. HANS HUBER, Staat und Privateigentum in der Schweiz, in "Staat und Privateigentum", 1960 S. 94/5). Sie unterscheidet sich aber wesentlich von der Enteignung, und zwar vor allem dadurch, dass dem Eigentümer sein Land nicht zugunsten des Gemeinwesens entzogen wird und dass er grundsätzlich Anspruch auf vollen Realersatz, d.h. auf Zuteilung gleichwertigen Landes hat (vgl. MEIER-HAYOZ, Komm. zum Sachenrecht, Systemat. Teil N. 232 c).
Die kantonalrechtlichen Bestimmungen über Landumlegungen stellen öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen dar. Die Eingriffe in die Eigentumsverhältnisse, welche die Landumlegungen nach sich ziehen, sind daher mit der Eigentumsgarantie nur vereinbar, wenn und soweit sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen und im öffentlichen Interesse liegen; die Entschädigung, die für den Entzug des Eigentums zu leisten ist, besteht im wertgleichen Realersatz, auf den der Eigentümer grundsätzlich Anspruch hat. Sieht das kantonale Recht, wie dies regelmässig der Fall ist, einen solchen Anspruch auf wertgleichen Realersatz ausdrücklich vor, so prüft das Bundesgericht die Frage, ob eine bestimmte Neuzuteilung im einzelnen Falle einen wertgleichen Realersatz darstelle, nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (vgl.
BGE 85 I 89
,
BGE 90 I 231
E. 4 und 289 E. 6; unbestimmt
BGE 94 I 610
E. 4b). Der Anspruch des Grundeigentümers, bei Landumlegungen wertgleichen Realersatz zu erhalten, folgt indessen unmittelbar aus der bundesrechtlich gewährleisteten Eigentumsgarantie. Diese gebietet es, in den Erlassen über Landumlegungen dem Eigentümer des eingeworfenen Landes einen Anspruch auf wertgleichen Realersatz (nach Vornahme des Abzugs für
BGE 95 I 366 S. 373
gemeinsame Anlagen) einzuräumen und in den Fällen, wo Realersatz aus besonderen Gründen (vgl. z.B. Art. 38 lit. b MelG) nicht möglich ist, einen Anspruch auf Entschädigung in Geld, und zwar, da der Eingriff in das Eigentum dann einer Enteignung gleichkommt, für den vollen Verkehrswert. Ob das kantonale Recht in dieser Beziehung den Anforderungen der Eigentumsgarantie genüge, hat das Bundesgericht frei zu prüfen.
5.
Das in Art. 43 MelG vorgesehene, degressive Gewinnbeteiligungsrecht steht in engem Zusammenhang mit der Güterzusammenlegung. Wie der dieser eigentümliche Zwang zum Abtausch von Land, stellt auch das Gewinnbeteiligungsrecht eine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung dar. Diese besteht darin, dass der Eigentümerwährend einer bestimmten Zeit den Wert des ihm neu zugeteilten Landes durch Veräusserung (oder Einräumung von Nutzungsrechten) nicht voll realisieren kann, sondern den "erzielten Gewinn" oder einen Teil desselben dem früheren Eigentümer auszubezahlen hat. Ein derartiges Gewinnbeteiligungsrecht kennen auch andere Kantone, sei es, dass sie es wie Bern selber regeln (§ 89 der aarg. Bodenverbesserungsverordnung vom 21. Juni 1957), sei es, dass sie die Meliorationsgenossenschaften ermächtigen, es in ihren Statuten vorzusehen (Art. 95 des zürch. Landwirtschaftsgesetzes vom 22. September 1963, § Bobis der solothurn. Bodenverbesserungsverordnung vom 27. Dezember 1960/9. Juli 1963). Mit diesen andern Ordnungen hat sich das Bundesgericht hier nicht zu befassen. Zu prüfen ist lediglich, ob das Gewinnbeteiligungsrecht, wie es in Art. 43 des bern. MelG und in den §§ 13 und 14 des Dekretes geregelt ist, mit der Eigentumsgarantie und dem Grundsatz der Rechtsgleichheit vereinbar ist. Gegen die Eigentumsgarantie verstösst das Gewinnbeteiligungsrecht nach dem in Erw. 4 Gesagten, wenn es nicht auf gesetzlicher Grundlage beruht, nicht im öffentlichen Interesse liegt oder den Anspruch des Eigentümers auf wertgleichen Realersatz verletzt.
Art. 4 BV
ist verletzt, wenn die Regelung die Betroffenen rechtsungleich behandelt, sei es, dass sie Unterscheidungen trifft, für die kein vernünftiger Grund besteht, sei es, dass sie Unterscheidungen nicht macht, die sie nach dem Grundsatz, dass Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln ist (
BGE 90 I 162
E. 2), machen sollte.
6.
Das streitige Gewinnbeteiligungsrecht beruht unbestritten auf einer gesetzlichen Grundlage, da es in Art. 43 MelG
BGE 95 I 366 S. 374
vorgesehen ist, die §§ 13 und 14 des Dekretes ihre Grundlage in Art. 43 Abs. 4 MelG haben und die vom Appellationshof vertretene Auslegung dieser Bestimmungen von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet wird. Dass das Gewinnbeteiligungsrecht im öffentlichen Interesse liegt, wird von der Beschwerdeführerin mit Recht nicht bestritten. Da die Güterzusammenlegung im öffentlichen Interesse liegt (MEIER-HAYOZ a.a.O. N. 223 d und dort zitierte Urteile des Bundesgerichts; vgl. auch
BGE 94 I 608
), gilt dies auch für das Gewinnbeteiligungsrecht; denn es ist geeignet, die Durchführung der Güterzusammenlegung zu erleichtern, werden doch zahlreiche Grundeigentümer, die - zu Recht oder Unrecht - glauben, ihr Altbesitz oder ein Teil desselben sei wegen der zu erwartenden baulichen Entwicklung mehr wert als das ihnen neu zugeteilte Land, sich mit der Neuzuteilung eher abfinden, wenn ihnen eine Beteiligung an dem bei der späteren Veräusserung ihres Altbesitzes erzielten Gewinn in Aussicht steht. Einer näheren Prüfung bedarf dagegen die Frage, ob das Gewinnbeteiligungsrecht, wie es im Kanton Bern geordnet ist, nicht den Grundsatz der Rechtsgleichheit oder den aus der Eigentumsgarantie folgenden Anspruch des Grundeigentümers auf wertgleichen Realersatz verletzt.
a) Die Beschwerdeführerin erklärt mit Recht, dass sie das Institut der Gewinnbeteiligung an sich nicht beanstande. Für dieses lassen sich in der Tat gute Gründe anführen. Durch die Güterzusammenlegung wird der vorher zerstreute Grundbesitz des einzelnen Grundeigentümers in eine einzige oder einige wenige Parzellen zusammengefasst. Nun kann es vorkommen, dass ein Teil des Zusammenlegungsgebietes infolge rechtlicher Massnahmen, wie z.B. den Erlass eines Zonenplans, oder einfach infolge der baulichen Entwicklung der Gemeinde bald nach der Beendigung des Zusammenlegungsverfahrens zu wertvollem Bauland wird, während für das übrige Gebiet auf lange Zeit nur die landwirtschaftliche Nutzung in Frage kommt. Es wäre stossend, wenn diejenigen Grundeigentümer, deren Grundbesitz im nunmehrigen Baugebiet zusammengefasst worden ist, durch Veräusserung ihres Landes grosse Gewinne erzielen könnten, während andere, die vor der Zuteilung im gleichen Gebiet Land besassen, leer ausgingen. Durch die Beteiligung der früheren Grundeigentümer am Gewinn soll dieses stossende Ergebnis gemildert und ein billiger Ausgleich geschaffen werden.
BGE 95 I 366 S. 375
b) Das Gewinnbeteiligungsrecht bezieht sich auf das gesamte neu zugeteilte Land, so dass jeder Grundeigentümer die gleiche Chance und das gleiche Risiko hat. Insofern verletzt es den Grundsatz der Rechtsgleichheit zweifellos nicht. Aus dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung nicht unbedenklich erscheint es dagegen, dass nur derjenige einen Teil des Gewinns abzugeben hat, der neu zugeteiltes Land innert 15 Jahren veräussert und dazu vielleicht aus irgendeinem Grunde genötigt ist, während derjenige, der diese Zeit verstreichen lässt und erst später veräussert, den ganzen Gewinn für sich behalten kann. Hierin liegt indessen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin noch keine Verletzung des
Art. 4 BV
. Ein zeitlich unbefristetes Gewinnbeteiligungsrecht ist nicht wohl denkbar; eine Befristung drängt sich, gleich wie beim Anteil der Miterben am Gewinn im bäuerlichen Erbrecht (
Art. 619 ff. ZGB
), der Natur der Sache nach auf. Auch die Grundstückgewinnsteuer knüpft in der Regel (vgl.
BGE 95 I 135
) an die Veräusserung an und trifft, sofern der Steuersatz mit der Besitzesdauer sinkt, den Eigentümer, der früher veräussert, stärker als denjenigen, der zuwartet.
c) Als mit
Art. 4 BV
und mit der Eigentumsgarantie unvereinbar erscheint es dagegen, dass nach § 14 Ziff. 1 lit. a erster Halbsatz des Dekretes bei der Berechnung des Gewinnes ausnahmslos vom "landwirtschaftlichen Verkehrswert im Zeitpunkt des ersten Verkaufes" auszugehen ist.
Unter Gewinn versteht man gemeinhin die Differenz zwischen dem Verkaufserlös und den Gestehungskosten (vgl.
BGE 95 I 135
). Bei unentgeltlichem Erwerb, z.B. durch Erbgang oder Schenkung, mag anstelle der Gestehungskosten des Rechtsvorgängers auch der Verkehrswert zur Zeit des Erwerbes in Frage kommen. Bei der Güterzusammenlegung, wo das neuzugeteilte Land den wertgleichen Realersatz für den abgetretenen Altbesitz darstellt, liegt es am nächsten, den Gewinn aufgrund der Differenz zwischen dem Verkaufserlös und dem Verkehrswert zur Zeit des Eigentumsübergangs zu berechnen. Keinesfalls darf, sofern der wirkliche Verkehrswert den "landwirtschaftlichen Verkehrswert" weit übersteigt, ohne weiteres und in allen Fällen von letzterem ausgegangen werden, da dies zu unhaltbaren Ergebnissen führt.
Bauland und Bauerwartungsland sind bei der Neuzuteilung, nach dem Gebot des wertgleichen Realersatzes, grundsätzlich denjenigen und nur denjenigen Eigentümern zuzuweisen, die
BGE 95 I 366 S. 376
solches Land eingeworfen haben (vgl.
BGE 90 I 290
/91). Der Wert dieses Landes aber ist in der Regel beträchtlich höher als sein "landwirtschaftlicher Verkehrswert". Geht man bei der Gewinnberechnung gemäss § 14 des Dekretes vom letzteren aus, so hat dies zur Folge, dass der Veräusserer dem früheren Eigentümer nicht nur die seit der Neuzuteilung eingetretene Wertsteigerung, die sich als "Gewinn" betrachten lässt, zu vergüten hat, sondern einen Teil des Wertes, den sein früheres wie auch das ihm neu zugeteilte Land schon zur Zeit der Neuzuteilung hatte. Damit wird dem Begriff "Gewinn" in Art. 43 MelG ein Sinn beigelegt, den er vernünftigerweise nicht haben kann. Ob man so weit gehen kann, § 14 Ziff. 1 lit. a erster Halbsatz des Dekretes als mit dem klaren Wortlaut und Sinn des Art. 43 MelG unvereinbar und deshalb gegen
Art. 4 BV
verstossend zu betrachten, erscheint immerhin als fraglich, da sowohl Art. 43 MelG als auch § 14 des Dekretes ihre Fassung vom Grossen Rate erhalten haben. Die Frage kann offen bleiben, da § 14 Ziff. 1 lit. a erster Halbsatz des Dekretes jedenfalls gegen das für Güterzusammenlegungen geltende, unmittelbar aus der Eigentumsgarantie folgende Gebot des wertgleichen Realersatzes verstösst. Wer vor der Neuzuteilung Bauland oder Bauerwartungsland besass, konnte bis zum Inkrafttreten der Neuzuteilung den vollen Wert dieses Landes durch Veräusserung realisieren. Wird ihm bei der Neuzuteilung wiederum solches Land im gleichen Werte zugewiesen, so erhält er keinen wertgleichen Realersatz, wenn das Land mit einem Gewinnbeteiligungsrecht belastet ist, aufgrund dessen er bei der Veräusserung nicht mehr den vollen Verkehrswert, den das Land zur Zeit der Neuzuteilung hatte, für sich behalten kann, sondern einen Teil desselben, der aufgrund der Differenz zwischen dem Erlös und dem "landwirtschaftlichen Verkehrswert" berechnet wird, dem früheren Eigentümer herauszugeben hat. Dadurch wird das Ergebnis der unter Beachtung des Gebots des wertgleichen Realersatzes durchgeführten Güterzusammenlegung nachträglich zuungunsten eines einzelnen Grundeigentümers abgeändert und dieser ohne Entschädigung enteignet.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das von ihr für Fr. 20.- pro m2 verkaufte Land sei schon mehrere Jahre vor Einleitung des Güterzusammenlegungsverfahrens Fr. 12-15 pro m2 wert gewesen. Wenn bei der Gewinnberechnung demgegenüber von einem "landwirtschaftlichen Verkehrswert" von Fr. 4.- ausgegangen wird, so wird nicht nur die seit der
BGE 95 I 366 S. 377
Neuzuteilung eingetretene Wertsteigerung, sondern darüber hinaus ein Teil des früheren Wertes des Landes als "Gewinn" behandelt, womit der Beschwerdeführerin ein Teil des Vermögens, das sie schon vor der Neuzuteilung besass, entschädigungslos entzogen wird. Darin liegt, wie sie mit Recht geltend macht, eine Verletzung der Eigentumsgarantie.
d) Die in Art. 43 MelG und § 14 des Dekretes enthaltene Regelung des Gewinnbeteiligungsrechts ist aber noch aus einem weiteren Grunde verfassungswidrig.
Wer neu zugeteiltes Land veräussert, hat den dabei erzielten "Gewinn" ganz oder teilweise an den früheren Eigentümer herauszugeben ohne Rücksicht darauf, ob und inwieweit auch das diesem neu zugeteilte Land an der Wertsteigerung teilgenommen hat, ob also der Gewinn auf Kosten des früheren Eigentümers gemacht wurde und dieser, im Verhältnis zum Veräusserer, infolge der Neuzuteilung eine Vermögenseinbusse erlitten hat. Das führt wiederum zu äusserst stossenden Ergebnissen, die mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit und der Eigentumsgarantie unvereinbar sind. Handelt es sich bei dem Land, das dem nunmehrigen Veräusserer neu zugeteilt worden ist, um Bauland oder Bauerwartungsland, so wird, nach dem Gebot des wertgleichen Realersatzes, in der Regel auch dem früheren Eigentümer dieses Landes bei der Neuzuteilung wieder Bauland oder Bauerwartungsland zugeteilt worden sein, dessen Wert im gleichen oder ähnlichen Masse steigt wie der Wert seines früheren Landes. Wird diese Wertsteigerung bei der Berechnung des vom früheren Eigentümer beanspruchten Gewinnanteils ausser Betracht gelassen, so macht er, wenn sein früheres Land kurz nach der Neuzuteilung verkauft wird, während er das ihm neu zugeteilte Land erst nach Ablauf der 15-jährigen Frist veräussert, einen doppelten Gewinn; er erhält den Gewinn, der auf dem Verkauf seines früheren Landes erzielt wird, ganz oder teilweise, und kann überdies die Wertsteigerung des ihm selber neu zugeteilten Landes voll realisieren, während der Veräusserer seines früheren Landes nicht nur die seit der Neuzuteilung eingetretene Wertsteigerung, sondern, wie unter lit. c hievor dargelegt, auch noch einen Teil seines früheren Vermögens verliert. Das ist so stossend, dass es als eine den
Art. 4 BV
verletzende rechtsungleiche Behandlung bezeichnet werden muss. Ferner liegt darin wiederum ein Verstoss gegen das Gebot des wertgleichen Realersatzes und damit gegen die Eigentumsgarantie. In diesem Punkte besteht
BGE 95 I 366 S. 378
auch ein wesentlicher Unterschied zwischen dem Gewinnbeteiligungsrecht bei der Güterzusammenlegung und dem Gewinnanteilsrecht der Miterben nach
Art. 619 ff. ZGB
, auf das der Appellationshofim angefochtenen Entscheid zur Rechtfertigung der bernischen Ordnung hinweist. Denn beim bäuerlichen Erbrecht wird einer von mehreren Miterben durch Zuweisung des Heimwesens unter dem Verkehrswert gegenüber den andern Miterben begünstigt, während bei der Güterzusammenlegung alle Grundeigentümer grundsätzlich wertgleichen Realersatz erhalten.
Dass die Ordnung des Gewinnbeteiligungsrechts im vorliegenden Falle auch wegen der Nichtberücksichtigung der beim Anspruchsberechtigten eingetretenen Wertsteigerung des neu zugeteilten Landes unhaltbar ist, ergibt sich ohne weiteres aus einem Vergleich des Alt- und Neubesitzes der beiden Parteien. Je ein Teil ihres Altbesitzes grenzte an die Strasse Worben-Studen oder lag unweit derselben und hatte deshalb als Bauland oder Bauerwartungsland zu gelten. Die der Beschwerdeführerin neu zugeteilte und dann im Jahre 1963 veräusserte Parzelle Nr. 163, die ca. 1400 m2 früheres Land des Beschwerdegegners umfasst, grenzt wiederum an die Strasse Worben-Studen. Die dem Beschwerdegegner zugeteilte Parzelle Nr. 300 grenzt zwar nicht an diese Strasse, jedoch unweit derselben an eine Nebenstrasse, und auch die ihm weiter zugeteilte grosse und arrondierte Parzelle Nr. 301 befindet sich in diesem Gebiete. Das ihm in der Nähe seines Hofs neu zugeteilte Land dürfte daher ebenfalls Bauland oder Bauerwartungsland sein und deshalb heute (wie übrigens schon im Zeitpunkt der Zuteilung) gleich wie die von der Beschwerdeführerin veräusserte Parzelle Nr. 163 einen weit höheren Wert als den auf Fr. 4.- pro m2 geschätzten "landwirtschaftlichen Verkehrswert" haben. Ist aber beiden Parteien bei der Neuzuteilung Bauland oder Bauerwartungsland zugeteilt worden, so verstösst es gegen
Art. 4 BV
und gegen die Eigentumsgarantie, dass die Beschwerdeführerin verpflichtet wird, dem Beschwerdegegner einen Gewinnanteil auszubezahlen ohne Rücksicht darauf, dass das diesem zugewiesene Land in gleichem oder ähnlichem Masse an Wert zugenommen hat wie das der Beschwerdeführerin zugeteilte Land.
7.
Da sich die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Regelung des Gewinnbeteiligungsrechts als verfassungswidrig erweist, ist dieser Entscheid aufzuheben, ohne dass der weitere Einwand der Beschwerdeführerin zu prüfen ist, der
BGE 95 I 366 S. 379
Appellationshof habe
Art. 4 BV
auch dadurch verletzt, dass er das am 1. Oktober 1963 in Kraft getretene MelG rückwirkend auf einen Kaufvertrag vom 30. September 1963 angewandt hat. Der Appellationshof wird nochmals über die Berufung der Beschwerdeführerin zu entscheiden haben. Dass er dabei zu einem andern Ergebnis als zur Abweisung der Klage des Beschwerdegegners gelangen könnte, erscheint als ausgeschlossen, da nicht nur eine Vorschrift des Dekretes, auf das Art. 43 Abs. 4 MelG für die Gewinnberechnung verweist, verfassungswidrig ist, sondern die gesetzliche Ordnung noch den weiteren Mangel aufweist, dass sie die Wertsteigerung des dem Ansprecher zugeteilten Landes ausser Betracht lässt. Es wird daher Sache des Gesetzgebers sein, zu prüfen, ob am Gewinnbeteiligungsrecht festzuhalten und wie es auszugestalten sei. Bei der Beratung des Art. 43 MelG im Grossen Rate ist mit Recht gesagt worden, es sei "ausserordentlich schwierig, die Gewinnbeteiligung gerecht zu lösen" (Tagblatt des Grossen Rates, Jahrgang 1962 Heft IV S. 537). Es kann nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, sich hier zur Frage zu äussern, wie das Gewinnbeteiligungsrecht auszugestalten sei, um vor
Art. 4 BV
und der Eigentumsgarantie standzuhalten. Bemerkt sei einzig, dass Fachleute auf dem Gebiete der Güterzusammenlegung die Anwendung des Gewinnbeteiligungsrechts auf Baugebiete als fragwürdig betrachten. So erklärte ERNST TANNER, Professor an der ETH, die "mehr als zehnjährige Erfahrung zeigt, dass die Teilungspflicht innerhalb des Baugebietes wegen ihrer überwiegend negativen Auswirkung (Hortung von Bauland, Verwertung nicht abgetauschter, oft unförmiger Teilstücke usw.) besser nicht angewendet wird" (Güterzusammenlegung und Planung in der Schweiz, in Heft 38 der Schriftenreihe für Flurbereinigung, Stuttgart 1964 S. 50). Und im gleichen Sinne hat sich ULRICH FLURY, Dipl. Kulturing. ETH, in einer 1967 abgeschlossenen Arbeit über den "Beizug von Bauland in Gesamtmeliorationen" mit näherer Begründung und unter Hinweis auf Beispiele aus der Praxis geäussert (S. 43, 73, 112, 148/50, 180).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 5. November 1968 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
125 II 217
20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Mai 1999 i.S. F. gegen Fremdenpolizei des Kantons Bern und Haftgericht III Bern-Mittelland (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG
und
Art. 13c Abs. 4 ANAG
,
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
,
Art. 105 Abs. 2 OG
; Verhältnismässigkeit der Ausschaffungshaft eines straffällig gewordenen Kosovo- Albaners.
Zur Aufrechterhaltung der Ausschaffungshaft muss der dadurch gesicherte Vollzug der Wegweisung «absehbar» sein; für Kosovo-Albaner soll bei der entsprechenden Prognose nicht ohne besonderen Anlass auf die maximal mögliche Haftdauer abgestellt werden (E. 2 u. 3b).
Trotz grundsätzlichem Novenverbot (E. 3a) berücksichtigt das Bundesgericht die veränderten Verhältnisse in casu selber, da der Haftrichter ein seit seinem ersten Entscheid eingereichtes weiteres Entlassungsgesuch entgegen
BGE 124 II 1
ff. nicht an die Hand genommen hat (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 218
BGE 125 II 217 S. 218
Der aus dem Kosovo stammende, der albanischen Ethnie angehörende F. (geb. 1980) wurde am 26. Februar 1998 nach Belgrad ausgeschafft. Am 5. Mai 1998 reiste er erneut illegal in die Schweiz ein und ersuchte hier unter dem falschen Namen Arben Malushi (geb. 3.4.1981) um Asyl. Das Bundesamt für Flüchtlinge trat am 22. Mai 1998 auf sein Gesuch nicht ein und wies ihn weg; ab dem 6. Juni 1998 galt er an dem ihm zugewiesenen Aufenthaltsort als verschwunden. Am 26. Oktober 1998 wurde F. in Winterthur angehalten und in Untersuchungshaft genommen. Mit Strafbefehl vom 20. November 1998 verurteilte ihn die Bezirksanwaltschaft Winterthur wegen Verstosses gegen das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 30 Tagen und einer Busse von Fr. 300.--. F. wurde anschliessend den für den Vollzug der Wegweisung zuständigen Berner Behörden übergeben, welche ihn mangels der für die Ausschaffung nötigen Dokumente am 21. November 1998 aus der Haft entliessen. Am 20. Februar 1999 hielt die Polizei F. erneut in Winterthur an; mit Strafbefehl vom 22. Februar 1999 wurde er wegen Vergehens gegen das Waffengesetz (Mitführen eines Schlagringmessers) und Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz (Nichtmitsichführen des Führerausweises) zu zehn Tagen Gefängnis bedingt und einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt. Tags darauf nahm ihn die Fremdenpolizei des Kantons Bern in Ausschaffungshaft; das Haftgericht III Bern-Mittelland prüfte und bestätigte diese am 24./25. Februar 1999.
Am 23. März 1999 ersuchte F. um Haftentlassung, was das Haftgericht am 29./31. März 1999 ablehnte: Nach Auskunft des Bundesamts für Flüchtlinge vom 26. Februar und 26. März 1999 sei F. aufgrund seines strafrechtlich relevanten Verhaltens von der generellen Verlängerung der Ausreisefrist in den Kosovo ausgenommen; zwar seien für die Zeit vom 26. März 1999 bis 9. April 1999 alle geplanten Rückführungen in die Bundesrepublik Jugoslawien eingestellt, ohne anders lautende Verfügung würden diese hernach aber
BGE 125 II 217 S. 219
wieder aufgenommen. Im Hinblick hierauf sei die Haft nach wie vor zulässig, zumal die Situation durch das Bundesamt und die Fremdenpolizei «aufmerksam verfolgt» werde.
Hiergegen hat F. am 20. April 1999 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben und seinem Haftentlassungsgesuch zu entsprechen. Die Fremdenpolizei des Kantons Bern und das Bundesamt für Ausländerfragen (für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement) beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Haftgericht III Bern-Mittelland hat ohne ausdrücklichen Antrag Stellung genommen und ein am 21. April 1999 bei ihm eingegangenes weiteres Haftentlassungsgesuch von F. nachgereicht. Dieser liess sich seinerseits nicht mehr vernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und ordnet die unverzügliche Haftentlassung an
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die zuständige Behörde kann einen Ausländer bei Vorliegen der Voraussetzungen von
Art. 13b ANAG
in Ausschaffungshaft nehmen bzw. dort belassen; diese waren vorliegend ursprünglich erfüllt: Der Beschwerdeführer wurde rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen (vgl.
Art. 13b Abs. 1 ANAG
;
BGE 121 II 59
E. 2 S. 61;
BGE 122 II 148
E. 1 S. 150). Sein bisheriges Verhalten (Untertauchen, Verwendung einer falschen Identität, Einreise trotz entsprechender Sperre) liess ohne weiteres den Schluss zu, dass er sich - ohne Haft - zu gegebener Zeit für den Vollzug der Wegweisung nicht zur Verfügung halten würde (
Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG
;
BGE 122 II 49
E. 2a S. 50 f.;
BGE 119 Ib 193
E. 2b S. 198). Die Behörden sind dem Beschleunigungsgebot nachgekommen (
Art. 13b Abs. 3 ANAG
;
BGE 124 II 49
ff.); die Haftbedingungen ihrerseits wurden nie beanstandet (vgl.
Art. 13c Abs. 3 sowie
Art. 13d Abs. 2 ANAG
;
BGE 123 I 221
ff.;
BGE 122 II 299
ff.;
BGE 122 II 49
E. 5 S. 52 ff.). Der angefochtene Entscheid ist deshalb bundesrechtskonform, falls die Aufrechterhaltung der Haft weiterhin verhältnismässig ist und der Vollzug der Wegweisung nicht - wie der Beschwerdeführer einwendet - aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen inzwischen als undurchführbar zu gelten hat; in diesem Fall liesse sich die Haft nicht mehr mit einem hängigen Ausweisungsverfahren rechtfertigen, und sie verstiesse deshalb gegen
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
(vgl.
Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG
;
BGE 119 Ib 193
E. 2c S. 198 f.;
BGE 125 II 217 S. 220
vgl. auch
BGE 122 II 148
E. 3 S. 152 f.; ausführlich: Urteil vom 24. Mai 1995 i.S. Troshupa, E. 4, veröffentlicht in: Praxis 85/1996 Nr. 118 S. 383 ff.).
2.
Der Umstand allein, dass die Ausreise nur schwer organisiert werden kann, lässt die Haft nicht bereits dahinfallen oder die Ausschaffung als undurchführbar erscheinen. Gerade wegen solcher Schwierigkeiten und Ungewissheiten hat der Gesetzgeber die Haftdauer erheblich erhöht und die Möglichkeit der Haftverlägerung geschaffen (BBl 1994 I 305ff. S. 316). Die Haft ist gestützt auf Art. 13c Abs. 5 lit. a (2. Halbsatz) ANAG, weil unverhältnismässig, nur dann aufzuheben, wenn für die Undurchführbarkeit des Vollzugs der Entfernungsmassnahme triftige Gründe sprechen oder praktisch feststeht, dass sich die Ausschaffung innert der gesetzlichen Frist kaum wird realisieren lassen (
BGE 122 II 148
E. 3 S. 152 f.). Dies ist in der Regel nur der Fall, wenn die Ausschaffung auch bei gesicherter Kenntnis der Identität oder der Nationalität des Betroffenen bzw. trotz seines Mitwirkens bei der Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheint. Zu denken ist etwa an eine längerdauernde Transportunfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen bzw. an eine ausdrückliche oder zumindest klar erkennbare und konsequent gehandhabte Weigerung eines Staates, gewisse Staatsangehörige zurückzunehmen (Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 I S. 330 f., so auch statt zahlreicher anderer unveröffentlichter Entscheide das Urteil vom 2. November 1998 i.S. Musa, E. 4b). Als rechtliche Gründe können der Ausschaffung das Gebot des Non-refoulements oder eine Unzumutbarkeit des Vollzugs entgegenstehen, weil der Ausländer im Heimatstaat einer konkreten Gefährdung ausgesetzt wäre (
Art. 14a Abs. 3 und 4 ANAG
). Diesbezüglich sind die Prüfungspflichten des Haftrich- ters allerdings beschränkt: Gegenstand seines Verfahrens bildet ausschliesslich die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Ausschaffungshaft als solcher (vgl.
Art. 13c Abs. 2 ANAG
), indessen nicht auch die Asyl- und Wegweisungsfrage; über diese entscheiden die zuständigen ausländerrechtlichen Behörden an sich abschliessend und verbindlich (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 und 5 OG und
Art. 11 Abs. 2 lit. b AsylG
). Der Haftrichter hat die Haftgenehmigung deshalb nur zu verweigern, wenn sich der zu sichernde Wegweisungsentscheid als offensichtlich unzulässig erweist (vgl.
BGE 121 II 59
E. 2c S. 62). Dies ist nicht bereits dann der Fall, wenn eine Wegweisung trotz Ausschaffungsstopps vollzogen wird, weil der
BGE 125 II 217 S. 221
Betroffene wegen seiner Straffälligkeit hiervon ausgenommen wurde. In solchen Situationen ist auf dem Rechtsmittelweg oder wiedererwägungsweise an die für die Wegweisung zuständigen (Asyl-)Behörden zu gelangen. Die Frage, welche Schwere die Delinquenz für einen Ausschluss vom Aufschub des Wegweisungsvollzugs erreichen muss und in welchem Verfahren hierüber zu entscheiden ist, bildet ebenso wenig Gegenstand der Haftprüfung wie jene, ob eine Wegweisung wegen nachträglich veränderter Umstände unzumutbar geworden sein könnte (so bezüglich des Kosovos die unveröffentlichten Entscheide vom 5. Oktober 1998 i.S. Salihi und vom 2. November 1998 i.S. Musa).
3.
a) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann beim Bundesgericht die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Õberschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden (
Art. 104 lit. a OG
); das Bundesgericht überprüft den angefochtenen Entscheid in dieser Hinsicht frei. Soweit als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden hat, ist es an deren Feststellung des Sachverhalts jedoch gebunden, falls dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt worden ist (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Dies schliesst das Vorbringen von neuen tatsächlichen Behauptungen und Beweismitteln weitgehend aus (
BGE 114 Ib 27
E. 8b S. 33; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 286/287). Insbesondere können nachträgliche Veränderungen des Sachverhalts in der Regel nicht mehr berücksichtigt werden, denn einer Behörde ist nicht vorzuwerfen, sie habe den Sachverhalt im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
fehlerhaft festgestellt, wenn sich dieser nach ihrem Entscheid verändert hat (
BGE 121 II 97
E. 1c S. 99 f.;
BGE 107 Ib 167
E. 1b S. 169). Das Bundesgericht prüft den Haftentscheid deshalb grundsätzlich lediglich aufgrund der Sachlage, wie sie sich dem Haftrichter präsentierte. Was der Beschwerdeführer dort nicht ausdrücklich vortrug oder was sich nicht offensichtlich aus den damals bekannten Akten ergab, darf es bei seinem Entscheid an sich nicht berücksichtigen. Neue Sachvorbringen sind durch den kantonalen Richter (soweit nicht allenfalls die Voraussetzungen einer Revision gegeben sind) bei der Prüfung eines Haftentlassungsgesuchs oder im Rahmen des nach dreimonatiger Dauer der Ausschaffungshaft fälligen Haftverlängerungsverfahrens zu berücksichtigen (so unveröffentlichte Urteile vom 20. Juni 1995 i.S. Miri, E. 3; vom 29. September 1995 i.S. Gavazi, E. 2; jüngst bestätigt im unveröffentlichten Entscheid vom 28. April 1999 i.S. Toth, E. 1b).
BGE 125 II 217 S. 222
b) aa) Unter dieser beschränkten Õberprüfungsbefugnis ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden: Der Haftrichter prüfte das Entlassungsgesuch des Beschwerdeführers am 29. März 1999 zu einem Zeitpunkt, als die Luftangriffe der NATO auf Jugoslawien erst begonnen hatten und noch davon ausgegangen werden konnte, dass diese relativ kurzfristig abgeschlossen würden. Ihm lag ein Schreiben des Bundesamts für Flüchtlinge vom 26. Februar 1999 vor, wonach der Beschwerdeführer wegen seines strafrechtlich relevanten Verhaltens von der generellen Verlängerung der Ausreisefrist ausgenommen und die Wegweisung deshalb unverzüglich zu vollziehen sei; gestützt hierauf durfte er davon ausgehen, die Wegweisung sei nach wie vor nicht offensichtlich unzulässig. Am 26. März 1999 hatte das Bundesamt zwar mitgeteilt, dass für die Zeit vom 26. März bis 9. April 1999 alle geplanten Rückführungen in die Bundesrepublik Jugoslawien eingestellt seien, weil die Fluggesellschaft JAT derzeit nicht in der Lage sei, die Flüge mit Sicherheit durchzuführen; ohne anders lautende Verfügung würden die Rückführungen ab diesem Zeitpunkt aber wieder aufgenommen. Unter diesen Umständen konnte eine rechtliche oder tatsächliche Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs (noch) ohne Verletzung von Bundesrecht verneint werden, war die Ausschaffung des Beschwerdeführers gestützt auf die Erklärungen des Bundesamts zu diesem Zeitpunkt doch nach wie vor absehbar.
bb) Heute hat die entsprechende Einschätzung indessen anders auszusehen: Der Bundesrat hat am 7. April 1999 die gruppenweise vorläufige Aufnahme jener jugoslawischen Staatsangehörigen beschlossen, «die in der Schweiz keine ordentliche fremdenrechtliche Aufenthaltsbewilligung erhalten können oder die ein Asylgesuch gestellt haben und bei denen feststeht, dass sie ihren letzten Wohnsitz in der Provinz Kosovo hatten»; er hat damit entsprechende Wegweisungsvollzüge als zurzeit unzumutbar bewertet. Zwar hat er diesen Beschluss am 28. April 1999 insofern präzisiert, als davon Personen ausgenommen sind, «bei denen festgestellt wird, dass sie die öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt haben oder in schwerwiegender Weise gefährden oder sich der Gewaltanwendung oder massiver Drohungen gegen das Personal von Wohneinrichtungen für Asylsuchende sowie gegen Mitglieder und Angestellte der Fürsorgebehörden schuldig gemacht haben» (Ziff. 10 lit. c des BRB vom 28. April 1999; vgl.
Art. 14a Abs. 6 ANAG
). Gemäss der Vernehmlassung des Bundesamts für Ausländerfragen ist dabei an schwere oder wiederholte Zuwiderhandlungen gegen Strafbestimmungen
BGE 125 II 217 S. 223
des Betäubungsmittelgesetzes, des Strafgesetzbuches (insbesondere Delikte gegen Leib und Leben, Vermögensdelikte, Verbrechen und Vergehen gegen die Freiheit, strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität, gemeingefährliche Delikte, strafbare Handlungen gegen die öffentliche Gewalt usw.) sowie des Strassenverkehrsgesetzes zu denken; davon ausgenommen seien Bagatelldelikte (z.B. Entwendungen, geringfügige ANAG- oder SVG-Õbertretungen). Losgelöst von der Frage, ob das strafrechtlich relevante Verhalten des Beschwerdeführers diese Schwere erreicht - was, wie dargelegt nicht durch den Haftrichter, sondern die Asyl- bzw. Fremdenpolizeibehörden zu beurteilen ist -, hält das Bundesamt in seiner Vernehmlassung fest, dass zurzeit aufgrund der aktuellen Lage der angeordnete Wegweisungsvollzug «technisch nicht durchführbar» sei. Wie lange dieser Zustand dauern werde, sei momentan nicht absehbar. Sollte sich die Situation entspannen, bestehe die feste Absicht, möglichst rasch mit den Behörden der Bundesrepublik Jugoslawien Kontakt aufzunehmen, um die Rückführung von weg- und ausgewiesenen Personen gemäss Rücknahmeabkommen wieder aufzunehmen, selbst wenn nach den politischen und militärischen Auseinandersetzungen der letzten Tage eine solche Kontaktaufnahme nicht einfach sein werde. Es stehe somit noch nicht fest, dass der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers nicht bis zum Ende der längstmöglichen Ausschaffungshaft (23. November 1999) erfolgen könnte. Das Bundesamt übersieht dabei indessen, dass nach der Rechtsprechung der Vollzug der Wegweisung «absehbar» sein muss. Bei der hierfür erforderlichen Prognose ist - ohne besondere Gründe, wie etwa eine vom Betroffenen ausgehende ernsthafte Bedrohung oder erhebliche Gefährdung von Personen im Sinne des Haftgrunds von
Art. 13a lit. e ANAG
(in Verbindung mit
Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG
), welche die Verhältnismässigkeit der Aufrechterhaltung der Haft wegen eines überwiegenden öffentlichen Interesses in einem anderen Licht erscheinen lassen könnten - nicht zum Vornherein auf die maximal mögliche Haftdauer von neun Monaten abzustellen (vgl.
Art. 13b Abs. 2 ANAG
und
BGE 122 II 148
E. 3 S. 153). Die vage Möglichkeit, dass - wie das Bundesamt ausführt - nicht «völlig ausgeschlossen» ist, dass eine Rückschaffung in den Kosovo noch dieses Jahr wieder möglich sein könnte, genügt in Fällen wie dem vorliegenden zu einer Aufrechterhaltung der Haft trotz der aktuellen technischen Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs in den Kosovo nicht. Nach
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
muss das Ausweisungsverfahren
BGE 125 II 217 S. 224
«schwebend» sein, was voraussetzt, dass mit dem Vollzug der Wegweisung, zu deren Sicherstellung die Ausschaffungshaft ausschliesslich dient (vgl.
BGE 122 II 49
E. 5a S. 53; PETER UEBERSAX, Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeilichen Einsperrungen, in: recht 1995 S. 62 f.), ernsthaft zu rechnen ist. Gestützt auf die aktuelle Situation kann dies hinsichtlich des Beschwerdeführers zurzeit nicht mehr angenommen werden, und die Haft erweist sich deshalb als unverhältnismässig.
c) Aufgrund der konkreten Verhältnisse des Einzelfalls und mit Blick auf
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
ist das Bundesgericht -im Gegensatz zur dargestellten Praxis (vgl. E. 3a) - vorliegend verfahrensrechtlich nicht an die Sachverhaltsfeststellungen des Haft-richters und an das Novenverbot gebunden; es kann deshalb den veränderten Umständen in seinem Urteil selber unmittelbar Rechnung tragen:
aa) Die Fremdenpolizei hat nach der Rechtsprechung die Rechtmässigkeit und Verhältnismässigkeit der Haft fortlaufend zu prüfen und dabei insbesondere zu berücksichtigen, ob allenfalls einer der in
Art. 13c Abs. 5 ANAG
genannten Haftbeendigungsgründe eingetreten ist. Ihre jeweilige Beurteilung kann im Rahmen der vom Gesetz vorgesehenen, regelmässigen, obligatorischen und fakultativen Haftkontrollverfahren (zumindest) alle zwei Monate richterlich geprüft werden (
BGE 124 II 1
E. 2c S. 5). Der Haftrichter hat seinerseits ein innerhalb der vom Gesetz vorgesehenen Sperrfristen eingereichtes Entlassungsgesuch an die Hand zu nehmen, wenn sich die Haft aufgrund neuer Umstände augenfällig als rechtswidrig erweist. Es geht - wie das Bundesgericht bereits festgestellt hat - nicht an, dass der inhaftierte Ausländer in solchen Fällen schutzlos bleibt und allenfalls lediglich aufsichtsrechtlich gegen die Fremdenpolizei vorgehen kann (
BGE 124 II 1
E. 3a S. 6; ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in AJP 7/95 S. 863 f.).
bb) Die Fremdenpolizei des Kantons Bern hat sich geweigert, den Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen; dies solle der Haft- richter beurteilen. Dessen negativer Entscheid vom 29. März 1999 war - wie dargelegt - als solcher zwar nicht bundesrechtswidrig, doch wäre er es heute gestützt auf die inzwischen veränderten Verhältnisse. Der Beschwerdeführer hat am 21. April 1999 ein weiteres Haftentlassungsgesuch eingereicht, das der Haftrichter dem Bundesgericht mit seiner Vernehmlassung am 27. April 1999 übermittelt hat, da es innerhalb der Sperrfrist von
Art. 13c Abs. 4 ANAG
BGE 125 II 217 S. 225
eingereicht worden sei und ihn deshalb nicht betreffe. Auf dieses hätte er nach dem Gesagten aber eintreten und die nötigen Konsequenzen ziehen müssen (
BGE 124 II 1
E. 3a S. 6), weshalb es sich als überspitzt formalistisch erwiese, die vorliegende Beschwerde dennoch ab- und die Sache bzw. das zweite Haftentlassungsgesuch im Sinne der Erwägungen an die an sich zuständigen kantonalen Behörden zurückzuweisen. Im Sinne einer Kompetenzattraktion ist die vorliegende Beschwerde deshalb gutzuheissen und direkt die Haftentlassung des Beschwerdeführers anzuordnen. Den kantonalen Behörden steht es selbstverständlich frei, diesem Kontrollauflagen zu machen und ihn, sobald sich ein Wegweisungsvollzug in die Bundesrepublik Jugoslawien wieder hinreichend konkretisiert, gegebenenfalls erneut in Haft zu nehmen. In der Zwischenzeit wäre mit Blick auf sein bisheriges Verhalten allenfalls eine Ein- oder Ausgrenzung im Sinne von
Art. 13e ANAG
zu prüfen, deren Missachtung eine Gefängnis- oder Haftstrafe nach sich ziehen könnte (
Art. 23a ANAG
; vgl.
BGE 124 IV 280
ff.).


header:
Urteilskopf
102 V 134
30. Arrêt du 1er octobre 1976 dans la cause Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents contre Orodan et Cour de justice du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 62 Abs. 2 KUVG
.
Fortführung der Unfallversicherung bei einem Arbeitslosen, der bei Ablauf der 30tägigen, nach Aufhören des Lohnanspruchs beginnenden Frist in den Ferien weilt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 102 V 134 S. 134
A.-
L'architecte Louis Orodan, né en 1929, marié et père de famille, a travaillé pour le compte de la maison Motosacoche S.A. du 24 février au 31 mai 1975. Licencié à cette dernière date, il s'annonça à l'assurance-chômage. Celle-ci versa ses prestations, sauf pendant les deux semaines du 23 juin au 5 juillet 1975, période durant laquelle l'intéressé avait pris des vacances à ses frais.
Le 17 juillet 1975, alors qu'il se trouvait à la piscine de Carouge, le prénommé subit un accident: il fit une chute et se fractura le scaphoïde du poignet gauche. Le cas fut annoncé à la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents, auprès de laquelle il avait été assuré lorsqu'il travaillait au service de Motosacoche S.A. Considérant que le droit au
BGE 102 V 134 S. 135
salaire dans cette entreprise avait pris fin le 31 mai 1975, cette assurance refusa de couvrir les conséquences de l'événement précité. Une décision dans ce sens fut communiquée à l'intéressé le 1er septembre 1975.
B.-
Louis Orodan recourut contre cet acte administratif. Invoquant les dispositions de l'arrêté fédéral du 20 juin 1975 instituant dans le domaine de l'assurance-chômage et du marché du travail des mesures propres à combattre le fléchissement de l'emploi et des revenus, il conclut à la prise en charge de son cas par la Caisse nationale.
Par jugement du 13 février 1976, la Cour de Justice de Genève lui donna gain de cause... Les premiers juges ont retenu en substance qu'il serait "choquant et inéquitable" d'admettre que le seul fait d'avoir pris 15 jours de vacances pendant son chômage ait fait perdre à Louis Orodan son droit aux prestations de la Caisse nationale.
C.-
Cette dernière interjette recours de droit administratif, en concluant au rétablissement de la décision. Elle soutient que l'interruption du service des prestations de l'assurance-chômage pour cause de vacances a interrompu la couverture par l'assurance-accidents selon l'art. 62 al. 2 LAMA, modifié le 20 juin 1975.
L'intimé conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens également.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'art. 62 al. 2 LAMA, dans sa teneur antérieure au 1er juillet 1975, l'assurance "finit le trentième jour suivant celui auquel le droit au salaire prend fin". L'arrêté fédéral du 20 juin 1975 instituant dans le domaine de l'assurance-chômage et du marché du travail des mesures propres a combattre le fléchissement de l'emploi et des revenus a modifié, pour la durée de sa validité, la disposition susmentionnée en y ajoutant la précision suivante: "Pour les bénéficiaires d'indemnités au sens de la loi fédérale sur l'assurance-chômage, elle dure au-delà de ce terme et prend fin lorsque cesse le droit aux indemnités de chômage."
Se fondant sur l'arrêté fédéral susmentionné, le Conseil fédéral a édicté l'art. 29b de l'Ordonnance II sur l'assurance-accidents. Cette disposition a la teneur suivante:
BGE 102 V 134 S. 136
"L'assuré doit prouver son droit à l'indemnité au sens de l'art. 62, 2e
al. 2e phrase, de la loi par une attestation de sa caisse
d'assurance-chômage.
La prolongation de l'assurance au profit de bénéficiaires d'indemnités au
sens de la loi fédérale du 22 juin 1951 sur l'assurance-chômage prend fin
le dernier jour du droit aux prestations d'une caisse
d'assurance-chômage, après une période ininterrompue de chômage complet
ou partiel; la maladie, un accident ou le service militaire
n'interrompent pas cette période."
b) L'art. 62 al. 2 nouveau LAMA est manifestement destiné à améliorer la situation des chômeurs. Ses dispositions d'exécution ne sortent pas du cadre fixé par le législateur: en prévoyant que les rapports d'assurance cessent, au-delà du 30e jour dès la fin du droit au salaire, à la date à laquelle l'assuré finit de toucher des indemnités de l'assurance-chômage - sous réserve des cas de maladie, accident et service militaire -, après une période ininterrompue de chômage complet ou partiel, le Conseil fédéral ne fait qu'appliquer la lettre de la loi, qui ne réserve un traitement de faveur qu'aux bénéficiaires des indemnités de chômage. Pareille réglementation ne saurait prêter le flanc à la critique: il était opportun de régler de façon simple et claire une situation susceptible de se présenter fréquemment en pratique.
2.
En l'espèce, il n'est pas mis en question que le droit au salaire de l'intimé s'est éteint le 31 mai 1975. Le délai de 30 jours de l'art. 62 al. 2 nouveau LAMA est donc arrivé à échéance le 30 juin 1975. Or, il est incontesté qu'à cette date l'intéressé ne bénéficiait pas d'indemnités de l'assurance-chômage, y ayant renoncé pour prendre des vacances (cf. p.ex. DTA 1971 p. 34). C'est par conséquent à tort que les premiers juges ont considéré que l'assurance-accidents n'avait pas pris fin à ce moment-là. Peu importe à cet égard que Louis Orodan ait par la suite à nouveau touché des indemnités de sa caisse d'assurance-chômage, dès le 7 juillet 1975. Car le droit à de telles prestations ne joue un rôle, du point de vue de la durée de l'assurance-accidents, que dans le cadre limité fixé à l'art. 62 al. 2 nouveau LAMA, aux conditions prévues à l'art. 29b de l'Ord. II. La reprise du service des prestations de l'assurance-chômage ne pouvait faire renaître les rapports avec l'assurance-accidents, qui avaient pris fin le 30 juin 1975. On ne saurait donc dire que la Caisse nationale a interprété de manière restrictive lesdites règles légales.
BGE 102 V 134 S. 137
S'il n'avait pas pris de vacances à ses frais en juillet 1975, le recourant aurait certes conservé sa qualité d'assuré. Cette circonstance n'autorise cependant pas le juge à s'écarter d'une réglementation claire, indispensable pour créer une situation juridique nette. D'autant plus que l'intéressé avait la possibilité de prolonger l'assurance suivant l'art. 62 al. 2 LAMA.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours de droit administratif est admis et le jugement attaqué, annulé.


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Urteilskopf
115 III 111
25. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. September 1989 i.S. Konkursmasse Wenger gegen Kobel (Berufung)

regeste:
Regeste
Dispositionsunfähigkeit des Gemeinschuldners, Schutz des gutgläubigen Dritterwerbers (
Art. 204 Abs. 1 SchKG
,
Art. 865, 866 und 973 ZGB
).
Solange die Konkurseröffnung weder publiziert (
Art. 232 SchKG
) noch im Grundbuch vorgemerkt worden ist (
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
), vermag die mit der Konkurseröffnung eintretende Dispositionsunfähigkeit des Gemeinschuldners gegenüber dem Rechtserwerb des gutgläubigen Dritten im Bereich des Immobiliarsachenrechts keine Wirkung zu entfalten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 115 III 111 S. 112
A.-
Am 30. Oktober 1987 wurde über das Vermögen des Fritz Wenger der Konkurs eröffnet. Am 6. November 1987 belastete der Gemeinschuldner seine Grundstücke (GB Amriswil StWE-Bl. 189 und 224) mit einem Inhaberschuldbrief im zweiten Rang im Betrag von Fr. 35'000.--. Die Eintragung im Grundbuch erfolgte gleichentags und damit noch vor der erst am 23. November 1987 veranlassten Vormerkung der Verfügungsbeschränkung. Den Inhaberschuldbrief übergab Fritz Wenger am 1. Dezember 1987 an Rudolf Kobel, der ihm dafür Fr. 35'000.-- in bar bezahlte.
Nachdem die Konkurseröffnung am 4. und 5. Dezember 1987 im kantonalen Amtsblatt sowie im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden war, gab Rudolf Kobel am 11. Februar 1988 seine Forderung im Konkurs des Fritz Wenger ein. Mit Kollokationsverfügung vom 10. März 1988 wies das Konkursamt Schaffhausen diese Forderung ab; gleichzeitig eröffnete es Rudolf Kobel, der Schuldbrief vom 6. November 1987 werde - da erst nach Konkurseröffnung errichtet - als leere Pfandstelle behandelt und nach Verwertung der Grundstücke gelöscht.
B.-
Gegen dieses Vorgehen beschwerte sich Rudolf Kobel am 16. März 1988 bei der Aufsichtsbehörde des Kantons Schaffhausen über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen. Seine Eingabe wurde in der Folge an das Kantonsgericht überwiesen und von diesem als Kollokationsklage behandelt. Mit Urteil vom 27. Juni 1988 hiess das Kantonsgericht die Klage gut, wobei es die Konkursverwaltung anwies, die Grundpfandforderung Rudolf Kobels anzuerkennen und zulasten der verpfändeten Liegenschaften im Lastenverzeichnis zuzulassen; überdies wurde die Konkursverwaltung dazu verhalten, einen allfälligen Pfandausfall zu kollozieren.
C.-
Die Konkursmasse von Fritz Wenger, vertreten durch das Konkursamt Schaffhausen, widersetzte sich diesem Urteil mit Berufung an das Obergericht des Kantons Schaffhausen. In teilweiser Gutheissung der Berufung und Abweisung der Klage stellte das Obergericht mit Urteil vom 20. Januar 1989 fest, dass die
BGE 115 III 111 S. 113
Grundpfandforderung von Rudolf Kobel bestehe, jedoch ausserhalb des laufenden Konkursverfahrens geltend zu machen sei.
Ein von der Konkursmasse gestelltes Gesuch um Erläuterung dieses Urteils wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen am 14. April 1989 ab.
D.-
Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt die Konkursmasse von Fritz Wenger, vertreten durch das Konkursamt Schaffhausen, die vollständige Abweisung der Klage. Weiter wird die Feststellung verlangt, dass Rudolf Kobel gegenüber dem Gemeinschuldner bloss eine obligatorische Forderung ohne Pfandsicherung zustehe, die nur ausserhalb des Konkursverfahrens geltend gemacht werden könne.
Rudolf Kobel schliesst sinngemäss auf Abweisung der Berufung, während das Obergericht des Kantons Schaffhausen auf Gegenbemerkungen verzichtet hat.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Schutz des guten Glaubens beim Erwerb von Schuldbriefen ist in den
Art. 865 und 866 ZGB
geregelt. Während
Art. 865 ZGB
das Vertrauen desjenigen auf den Bestand der Forderung aus Schuldbrief und Gült schützt, der sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verlassen hat, erweitert
Art. 866 ZGB
diesen Schutz auf denjenigen, der in gutem Glauben auf den Wortlaut des formrichtig erstellten Pfandtitels abgestellt hat. Es handelt sich dabei um eine Ausdehnung des Grundsatzes des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, wie er in
Art. 973 ZGB
verankert ist. Für den gutgläubigen Dritterwerber eines Schuldbriefs oder einer Gült besteht daher sowohl die Forderung als auch das Pfandrecht gemäss den Angaben des Pfandtitels Zu Recht (
BGE 107 II 450
E. 3b,
BGE 89 II 392
f.).
Das Bundesgericht hat bislang wiederholt angenommen, der gutgläubige Dritterwerber eines Schuldbriefes oder einer Gült sei unabhängig davon, ob der Pfandtitel wegen Handlungsunfähigkeit des Schuldners oder aus anderen materiellen Gründen nicht gültig zustande gekommen sei, sowohl bezüglich des Erwerbs der Forderung als auch des Pfandrechts zu schützen. Der gute Glaube des Dritten, der einen nichtigen Schuldbrief erwirbt, kann allerdings nur dann zur Heilung des Rechtsmangels führen, wenn nicht das
BGE 115 III 111 S. 114
Erwerbsgeschäft selbst an einem Nichtigkeitsgrund leidet (
BGE 107 II 451
mit Hinweisen).
Ob sich dieser sachenrechtliche Schutz des gutgläubigen Dritterwerbers auch gegenüber
Art. 204 Abs. 1 SchKG
durchzusetzen und die dingliche Verfügung eines hiezu unfähigen Gemeinschuldners zu heilen vermag, bleibt nachstehend zu prüfen.
a) Das Bundesgericht musste sich bereits mit dem Fall eines Gemeinschuldners befassen, der wie vorliegend ein Grundstück nach der Eröffnung, aber noch vor der Bekanntmachung des Konkurses an den offenbar gutgläubigen Sohn weiterveräussert hatte, In seinen Erwägungen hielt es fest, dass der gutgläubig erwerbende Käufer nur mit seiner Einwilligung oder aufgrund eines Urteils des Besitzes entsetzt werden dürfe (
BGE 55 III 170
). Das Bundesgericht konnte sich dabei namentlich auf JAEGER berufen, der den guten Glauben des Dritterwerbers bei unterbliebener Vormerkung bis Zur öffentlichen Bekanntmachung der Konkurseröffnung vermutet und bis zu diesem Zeitpunkt dem Gutglaubensschutz des Sachenrechts mehr Gewicht beimisst als der Verfügungsunfähigkeit gemäss
Art. 204 Abs. 1 SchKG
(JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, 3. A. 1911, Bd. II, N. 7 zu
Art. 204 SchKG
, S. 52; anders aber bezüglich Fahrnis, vgl. N. 7 Abs. 1).
Schon zuvor hatte WIELAND - zumindest sinngemäss - den Schutz des gutgläubigen Dritten höher bewertet, indem auch er die Wirksamkeit der Verfügungsbeschränkung von der öffentlichen Bekanntmachung des Konkurses abhängig machte (WIELAND, Zürcher Kommentar, 1909, N. 7 lit. b/bb zu
Art. 960 ZGB
, S. 549, sowie N. 10 lit. b zu
Art. 974 ZGB
). Desgleichen ist im jüngeren Schrifttum der Vorrang des sachenrechtlichen Gutglaubensschutzes mit Nachdruck bekräftigt worden (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. 1988, § 41 Rz. 12, S. 329; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. 1988, S. 289 f.; ADRIAN STAEHELIN, Probleme aus dem Grenzbereich zwischen Privat- und Zwangsvollstreckungsrecht, Basel 1968, S. 61 f.; FAVRE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, deutsche Fassung, Freiburg 1956, S. 267 ff.; sinngemäss auch HINDERLING, in: ZSR NF 83/1964, S. 113 Anm. 10, mit Kritik an der Ausgestaltung des Gesetzes und Hinweis auf den wünschbaren Gutglaubensschutz zugunsten des Erwerbers von Mobilien; vgl. sodann auch SILVIA VERENA LEEMANN, Die Vormerkung von Verfügungsbeschränkungen im Grundbuch nach schweizerischem ZGB, Zürcher Diss. 1937, S. 66, sowie HANS
BGE 115 III 111 S. 115
EUGEN MÜLLER, Zur Frage der Grundbuchsperre im geltenden schweizerischen Recht, Zürcher Diss. 1942, S. 73).
b) Demgegenüber hat
BGE 55 III 170
verschiedentlich Ablehnung hervorgerufen und namentlich in HAAB einen Kritiker gefunden (ZBJV 66/1930, S. 459-461). Nach Ansicht dieses Autors werde damit dem Gemeinschuldner die Möglichkeit eingeräumt, zwischen der Eröffnung des Konkurses und deren Bekanntmachung die ganze Masse in wirksamer und unanfechtbarer Weise zu verschenken, sofern nur die Empfänger der Schenkung gutgläubig seien. Selbst die Anfechtung nach
Art. 286 SchKG
, wo der gute Glaube des Empfängers unerheblich bleibe, biete gegen solches Tun keine Handhabe, da sich die paulianischen Klagen lediglich gegen die vor der Konkurseröffnung getroffenen Verfügungen richteten. Das Bundesgericht verkenne mit seiner Rechtsauffassung - so HAAB -, dass
Art. 204 SchKG
und
Art. 973 ZGB
überhaupt nicht miteinander kollidieren könnten; dies, weil die Publikationswirkung des Grundbuches die gemäss
Art. 204 Abs. 1 SchKG
ohne weiteres mit dem Konkursdekret begründete Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Gemeinschuldners nicht zu decken vermöge, wie auch derjenige nicht in seinem guten Glauben geschützt werde, der vom Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung eine bewegliche Sache erworben habe.
c) Bereits vor HAAB haben sich andere Autoren im gleichen Sinne geäussert (OSTERTAG, Berner Kommentar, 2. A. 1917, N. 28 zu
Art. 960 ZGB
; OSTERTAG, in: Grundriss zu den Vorlesungen über das Sachenrecht des schweizerischen Zivilgesetzbuches, St. Gallen 1912, sowie FRANZ JENNY, Der öffentliche Glaube des Grundbuches nach dem schweizerischen ZGB, Freiburger Diss. 1926, S. 177/178). In namhaften Werken ist HAAB's Kritik ausdrücklich oder wenigstens sinngemäss aufgenommen worden (HOMBERGER, Zürcher Kommentar, 2. A. 1938, N. 38 zu
Art. 960 ZGB
; zurückhaltender auch FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. A. 1968, S. 41 f., insb. auch Anm. 66 S. 42, welcher hingegen noch in der Vorauflage auch den gutgläubigen Erwerber beweglicher Sachen in analoger Weise geschützt haben wollte (vgl. 1. A. 1954, S. 42)). Auch im jüngeren Schrifttum finden sich in Anlehnung an die ältere Lehre und unter Berufung auf den Wortlaut von
Art. 204 und 205 SchKG
klare Stellungnahmen gegen den Vorrang des sachenrechtlichen Gutglaubensschutzes (DESCHENAUX, Le registre foncier, in: Traité de droit privé suisse, Bd. V/II, 2, 1983, S. 555; CHRISTIAN PETER MEISTER, Vorsorgliche Massnahmen bei
BGE 115 III 111 S. 116
immobiliarsachenrechtlichen Streitigkeiten, Zürcher Diss. 1977, S. 68; STEINAUER, SJK Nr. 1279, S. 7), derweil sich gewissen Gesamtdarstellungen des Schuldbetreibungsrechts keine Aussagen zu dieser Frage entnehmen lassen (BLUMENSTEIN, Schuldbetreibungsrecht, 1911, § 50, II. Kap., S. 695 ff.; unklar VON OVERBECK, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 1940, S. 163 ff.).
4.
Anders als die Vorschriften über die Pfändung, die in
Art. 96 Abs. 2 SchKG
einen Rechtserwerb des gutgläubigen Dritten am gepfändeten Grundstück zulassen, erklärt
Art. 204 Abs. 1 SchKG
die nach der Konkurseröffnung vom Gemeinschuldner vorgenommenen Rechtshandlungen gegenüber den Konkursgläubigern, ohne Vorbehalt zugunsten des um die Konkurseröffnung nicht wissenden Dritten, als ungültig. Mit guten Gründen wird daher der Vorrang des konkursrechtlichen Gläubigerschutzes gemäss
Art. 204 Abs. 1 SchKG
gegenüber dem Gutglaubensschutz des Immobiliarsachenrechts - entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil - von nicht wenigen Autoren befürwortet. Diese Auffassung wird nicht nur mit der differenzierenden Regelung des Gesetzes untermauert; sie vermag sich auch auf den Wortlaut der konkursrechtlichen Bestimmungen zu stützen, wonach die Dispositionsunfähigkeit des Gemeinschuldners bereits mit der Konkurseröffnung eintritt und der Bekanntmachung des Konkursdekrets (vgl.
Art. 35 und 232 SchKG
) - abgesehen von Art. 204 Abs. 2 und 205 Abs. 2 SchKG - keine weitere Bedeutung zukommt.
Ob jedoch bereits aus dem Umstand, dass das Gesetz gemäss seinem Wortlaut dem Schutze der Konkursgläubiger mehr Gewicht beizumessen scheint als demjenigen des Rechtsverkehrs, gefolgert werden kann, diese Vorzugsstellung gelte gleichermassen gegenüber dem im Sachenrecht verankerten Schutz des gutgläubigen Dritterwerbers, ist fraglich. Dass sich der Gesetzgeber in
Art. 204 Abs. 1 SchKG
bewusst für die unbedingte Geltung der Verfügungsunfähigkeit auch gegenüber dem sachenrechtlichen Gutglaubensschutz entschieden hätte, kann auch in Anbetracht des mit Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches geschaffenen zweiten Absatzes des
Art. 96 SchKG
(vgl. Art. 58 SchlT) bloss als naheliegend bezeichnet werden. Ein solcher Schluss wird nämlich durch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes, insbesondere durch die Materialien des Zivilgesetzbuches, zumindest nicht ausdrücklich erhärtet. Anderseits mag erstaunen, dass die geltende Fassung von
BGE 115 III 111 S. 117
Art. 204 SchKG
in unveränderter Form auch Eingang in den Vorentwurf der Expertenkommission für die Gesamtüberprüfung des SchKG vom Dezember 1981 gefunden hat (Vorentwurf, S. 63) und selbst der begleitende Bericht keinerlei Ausführungen über den möglichen Widerspruch zum sachenrechtlichen Gutglaubensschutz enthält (Bericht, S. 62 ff.). Ein gewichtiges Indiz gegen die Annahme einer uneingeschränkten Wirkung von
Art. 204 Abs. 1 SchKG
findet sich wiederum in
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
, wonach Verfügungsbeschränkungen im Grundbuch unter anderem aufgrund eines Konkurserkenntnisses vorgemerkt werden können. Daraus liesse sich ableiten, die wirksame Durchsetzung des Zum Schutze der Konkursgläubiger erlassenen
Art. 204 Abs. 1 SchKG
verlange gerade im Bereich des Immobiliarsachenrechts zusätzliche Vorkehren und der Dritterwerber dürfe sich vor der Vormerkung der Verfügungsbeschränkung auf seinen guten Glauben in die Verfügungsfähigkeit des Veräusserers verlassen. Doch wird dieser Vormerkung von einem wesentlichen Teil der Lehre im Konkursfall gerade unter Berufung auf
Art. 204 Abs. 1 SchKG
bloss deklaratorische Wirkung zuerkannt (VON TUHR, Eigentumsbeschränkungen nach schweizerischem Recht, in: ZSR NF 40/1921, S. 62; HAAB, a.a.O.; DESCHENAUX, a.a.O., S. 555, insbes. auch S. 280 Anm. 5 und S. 295 Anm. 47, 49; MEISTER, a.a.O., S. 70; ähnlich bereits OTTO SCHEIDEGGER, in: ZSR NF 28/1909, S. 301).
Entscheidende Bedeutung kann somit dem Wortlaut des Gesetzes, das älter ist als das Zivilgesetzbuch, nicht zukommen. Bei der Auslegung von
Art. 204 Abs. 1 SchKG
gilt es vielmehr, nach seinem Sinn und Zweck zu suchen, wobei den insgesamt in Frage stehenden Bestimmungen und den allenfalls gegenläufigen Interessen Rechnung zu tragen ist (
BGE 113 II 411
E. 3b/cc).
5.
Ein begründetes Schutzbedürfnis besteht vorerst einmal auf seiten der Konkursgläubiger, denen die Schmälerung des Schuldnervermögens grundsätzlich nicht zuzumuten ist. Aus der Sicht des Dritterwerbers dagegen muss sich ein gegenüber
Art. 204 Abs. 1 SchKG
zurücktretender Gutglaubensschutz als unzulänglich erweisen. Er soll sich daher nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf die aus dem Grundbuch oder - im Falle des Schuldbriefes - aus dem Pfandtitel selbst ersichtliche Rechtslage verlassen dürfen, so dass der Handlungsunfähigkeit des Schuldbriefschuldners oder anderen, aus dem Titel nicht ersichtlichen Mängeln gegenüber dem gutgläubigen Dritten keine Beachtung zu
BGE 115 III 111 S. 118
schenken ist (
BGE 107 II 450
E. 3b). Entsprechend hat sich das Bundesgericht in
BGE 55 III 170
wenigstens sinngemäss für den Vorzug des sachenrechtlichen Gutglaubensschutzes gegenüber
Art. 204 Abs. 1 SchKG
ausgesprochen. Andernfalls würde die Verlässlichkeit des Grundbuches erheblich geschmälert, was den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs in keiner Weise entspräche (vgl. auch
BGE 107 II 450
E. 3a).
Auch bei dieser Rechtslage müssen die Konkursgläubiger nicht schutzlos bleiben. Zweifel sind zwar angebracht, ob mit der Publikation der Konkurseröffnung, die den guten Glauben im Sinne des
Art. 973 ZGB
endgültig beseitigt, bereits ein hinreichender Gläubigerschutz gewährleistet wird (so offenbar STAEHELIN, a.a.O., S. 62); die Bekanntmachung wird ja erst veranlasst, wenn die Durchführung des ordentlichen Konkursverfahrens feststeht (
Art. 232 Abs. 1 SchKG
). Das Gesetz sieht jedoch zum Schutze der Konkursgläubiger in
Art. 176 SchKG
zusätzlich vor, dass das Konkurserkenntnis, sobald es vollstreckbar geworden ist, auch dem Grundbuchführer mitgeteilt wird, der allfällige Verfügungsbeschränkungen gemäss
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
vorzumerken hat (vgl.
Art. 233 SchKG
und
Art. 40 Abs. 2 lit. f KOV
). Dieselbe Möglichkeit besteht gemäss
Art. 170 SchKG
bereits nach Anbringung des Konkursbegehrens und nach
Art. 174 Abs. 2 SchKG
auch während des Verfahrens vor zweiter Instanz. Auch wenn die von Gesetzes wegen mit der Konkurseröffnung eintretende Verfügungsunfähigkeit des Gemeinschuldners wenigstens im Bereich des Immobiliarsachenrechts keinerlei Wirkungen gegenüber dem Rechtserwerb des gutgläubigen Dritten zu entfalten vermag, verbleibt die Möglichkeit, auf die im Sachenrecht selbst vorgesehene Verfügungsbeschränkung zurückzugreifen. Der Vormerkung gestützt auf
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
muss jedenfalls stets dann eigenständige Bedeutung beigemessen werden, wenn sie vor der Publikation des Konkursdekretes erfolgt (LEEMANN, a.a.O., S. 66, sowie MÜLLER, a.a.O., S. 72). Damit besteht Gewähr, dass der weitreichende Gutglaubensschutz des Sachenrechts nicht einseitig zulasten der Konkursgläubiger zu Buche schlägt, sondern im Falle der grundbuchlichen Vormerkung der Verfügungsbeschränkung gar nicht erst zur Geltung gelangen kann (vgl. so schon BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 696 Anm. 8). Wo letzteres - wie vorliegend - ausnahmsweise gleichwohl der Fall wäre, ist schliesslich mit einem Teil der Lehre zu erwägen, den Rechtsschutz der
Art. 286 und 287 SchKG
über den Wortlaut hinaus auch gegen Handlungen
BGE 115 III 111 S. 119
zu gewähren, die der Schuldner erst nach der Konkurseröffnung begeht (in diesem Sinne STAEHELIN, a.a.O., S. 62 f.).
6.
Nach den unbestrittenen Ausführungen im angefochtenen Urteil ist der Schuldbrief formgerecht errichtet worden. Weiter hat die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
verbindlich festgestellt, dass sich der Berufungsbeklagte zur Zeit des Erwerbs des Wertpapiers im guten Glauben befunden hat. Dabei muss ihm Zweifelsohne auch die Stellung eines Dritten zuerkannt werden, denn obgleich er als erster Nehmer in den Besitz des vom Eigentümer zugunsten des Inhabers errichteten Schuldbriefes gelangt ist, war er an dessen Ausstellung - soweit ersichtlich - nicht beteiligt (zur Drittstellung vgl. HOMBERGER, a.a.O., NN. 9, 12 zu
Art. 973 ZGB
). Endlich liegen nach den Feststellungen der Vorinstanz keine Anhaltspunkte vor, die darauf schliessen liessen, dass das zum Erwerb des Schuldbriefes führende Geschäft seinerseits mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet gewesen wäre. Bei dieser Sachlage kann somit dem Obergericht gefolgt werden, wenn es - ausgehend von der zutreffenden Erwägung, dass
Art. 204 Abs. 1 SchKG
im Bereich des Immobiliarsachenrechts durch den Schutz des gutgläubigen Dritterwerbers eingeschränkt wird - den Bestand von Forderung und Pfandrecht geschützt hat.
Das Obergericht hat festgehalten, dass die Forderung des Berufungsbeklagten erst nach der Eröffnung des Konkurses entstanden ist. In Übereinstimmung mit Lehre und Rechtsprechung hat es daraus gefolgert, dass diese Forderung im laufenden Konkursverfahren nicht berücksichtigt werden dürfe, denn um als Konkursforderung gelten zu können, hätte ihr Entstehungsgrund bereits vor der Konkurseröffnung bestanden haben müssen (vgl. dazu AMONN, a.a.O., § 42 Rz. 8, S. 334; GILLIERON, a.a.O., S. 297; bereits BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 651). Mit diesem Schluss ist das Obergericht dem Anliegen der Berufungsklägerin wenigstens teilweise nachgekommen; da dagegen insbesondere auch seitens des Berufungsbeklagten kein Widerstand erwachsen ist, muss es damit sein Bewenden haben. Gemäss der Rechtsprechung kann demnach der Berufungsbeklagte für seine erst nach der Konkurseröffnung entstandenen Forderungen nicht aus der Konkursmasse, sondern höchstens aus den konkursfreien Aktiven des Gemeinschuldners befriedigt werden (
BGE 79 III 127
ff.;
BGE 72 III 85
E. 3).