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Urteilskopf
120 IV 194
34. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Juni 1994 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen L. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 187, 191 StGB
; Konkurrenz zwischen sexuellen Handlungen mit Kindern und Schändung.
Wird ein Kind zu sexuellen Handlungen missbraucht, bezüglich welcher es altersbedingt nicht urteilsfähig ist, so ist zwischen den
Art. 187 und 191 StGB
Idealkonkurrenz anzunehmen (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 120 IV 194 S. 194
A.-
Am 4. März 1991 legte sich L. (geb. 4.10.1940) zum Sohn seiner Tochter, R. (geb. 29.5.1986), ins Bett, entblösste vor ihm seinen Geschlechtsteil und befriedigte sich selbst. Am 15. März 1991 liess er im Hühnerstall dem Knaben die Hosen herunter, betastete ihn am Geschlechtsteil und masturbierte. Vermutlich am 23. März 1991 führte er R. in die Tenne, wo er seinen eigenen Geschlechtsteil entblösste und das Kind bis zum Samenerguss daran saugen liess. Am 20. April 1991 liess er dem Knaben im Hühnerstall die Hosen herunter, entblösste seinen Geschlechtsteil und stiess damit zwischen den Oberschenkeln des Knaben bis zum Samenerguss hin und her.
B.-
Das Bezirksgericht Aarau sprach mit Urteil vom 16. Dezember 1992 L. der
BGE 120 IV 194 S. 195
mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind gemäss
Art. 187 Ziff. 1 StGB
schuldig, verurteilte ihn zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus und ordnete eine ambulante Behandlung nach
Art. 44 Ziff. 1 StGB
während des Strafvollzuges an.
C.-
Mit Urteil vom 26. August 1993 wies das Obergericht des Kantons Aargau die von L. erhobene Berufung und die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft ab.
D.-
Dagegen erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Angeklagten wegen mehrfacher Schändung im Sinne von
Art. 191 StGB
, eventuell wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kinde gemäss
Art. 187 Ziff. 1 StGB
in Idealkonkurrenz mit mehrfacher Schändung nach
Art. 191 StGB
, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht verzichtet unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil auf Gegenbemerkungen.
L. führt aus, er bestreite die strafbaren Handlungen, die das Obergericht rechtlich richtig gewürdigt habe, so dass sich eine weitere Vernehmlassung erübrige.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, beide Instanzen hätten eingeräumt, der Gesetzgeber habe das Verhältnis von Art. 187 zu
Art. 191 StGB
nicht klar durchdacht und Praxis und Lehre müssten diese Konkurrenzfrage lösen. Beide Instanzen gingen auch davon aus, dass das zur Zeit der Tat noch nicht fünfjährige Opfer als urteilsunfähig im Sinne von
Art. 191 StGB
zu betrachten sei. Die Botschaft über die Änderung des Sexualstrafrechts scheine sich bei solchen Fällen für den Schändungstatbestand auszusprechen. Dass gemäss altem Sexualstrafrecht der Tatbestand der Schändung nicht zur Anwendung habe gelangen können, dürfe keinen Grund bilden, im neuen Recht den Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern vorzuziehen. Wichtig sei auch der höhere Strafrahmen des
Art. 191 StGB
: Es wäre stossend, wenn sexuelle Handlungen mit einer urteilsunfähigen erwachsenen Person mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren, sexuelle Handlungen mit einem urteilsunfähigen Kind unter 16 Jahren hingegen nur mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren bestraft werden könnten. Mit
BGE 120 IV 194 S. 196
der Bemerkung, dass fünf Jahre Zuchthaus für solche Fälle ohnehin genügen sollten, könnten die unterschiedlichen Strafmaxima nicht einfach übergangen werden.
Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin, es seien sowohl Art. 187 als auch
Art. 191 StGB
in Idealkonkurrenz anzuwenden, da nach der Systematik des neuen Sexualstrafrechts zwei Rechtsgüter tangiert seien, nämlich die ungestörte sexuelle Entwicklung von Unmündigen (
Art. 187 und 188 StGB
) sowie die sexuelle Freiheit (Art. 189 bis 194 StGB). Wer also unzüchtige Handlungen mit einem Kind begehe, das zusätzlich bezüglich solcher Handlungen als urteilsunfähig zu betrachten sei, müsse wegen sexueller Handlungen mit Kindern und Schändung bestraft werden.
b) Die Vorinstanz ging entsprechend den zu Art. 189 Abs. 2 aStGB vertretenen Lehrmeinungen davon aus, dass der Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern (
Art. 187 StGB
) immer jenem der Schändung vorgehe.
2.
a)
Art. 191 StGB
, der an die Stelle von Art. 189 und 190 aStGB getreten ist, schützt unabhängig vom Alter eine urteilsunfähige oder wehrlose Person männlichen oder weiblichen Geschlechts, die der Täter in Kenntnis ihres Zustandes zu einer geschlechtlichen Handlung missbraucht (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009, bes. S. 1077).
Das Gesetz spricht sich nicht über die Abgrenzung zu
Art. 187 StGB
aus, wenn das Opfer ein (infolge seines Alters oder einer Krankheit) urteilsunfähiges Kind unter 16 Jahren ist. In der Botschaft wird zu dieser Abgrenzung ausgeführt:
"Handelt es sich beim Opfer um ein irgendwie geistig behindertes Kind, wird es nicht immer leicht sein, zu entscheiden, ob die Tat den Unrechtsgehalt der Schändung erfüllt. Denn je jünger das Kind ist, desto schwerer lässt sich die Einsichtsunfähigkeit infolge seines Alters von der Urteilsunfähigkeit infolge geistiger Behinderung unterscheiden. Die Expertenkommission hatte aus diesen Gründen jegliche Fälle von Urteilsunfähigkeit bis zum Alter von 14 Jahren (Schutzalter gemäss ihrem Vorschlag) in Artikel 187 des Vorentwurfs über geschlechtliche Handlungen mit Kindern verwiesen. Wir sehen von dieser Lösung, die den Absichten des Täters nicht gerecht wird, ab. Beruht die Urteilsunfähigkeit des Opfers vor allem darauf, dass es das 16. Altersjahr noch nicht vollendet hat, soll Art. 187 unseres Entwurfes anwendbar sein; tritt dagegen der eigentliche Missbrauch einer Urteils- oder Widerstandsunfähigkeit in den Vordergrund, soll die Tat von der Bestimmung über die Schändung erfasst werden. Zu denken ist namentlich an die Fälle des Missbrauchs von Bewusstlosen, z.B. eines unter Drogeneinfluss stehenden Jugendlichen" (Botschaft, a.a.O., S. 1078).
BGE 120 IV 194 S. 197
STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 4. Aufl., Bern 1993, § 8 N. 34 und N. 41) tritt dafür ein, analog zum bisherigen Verhältnis zwischen Art. 189 Abs. 2 aStGB und Art. 191 aStGB den Tatbestand der Unzucht mit Kindern vorrangig anzuwenden, um
Art. 187 Ziff. 2 und 3 StGB
nicht ganz oder teilweise um ihre Wirkung zu bringen.
b) Die
Art. 187 und 191 StGB
schützen nicht das gleiche Rechtsgut:
Art. 187 StGB
will die "Gefährdung der Entwicklung von Unmündigen" (1. Untertitel zum Fünften Titel des Strafgesetzbuches) verhindern, das heisst die ungestörte Entwicklung des Kindes gewährleisten, bis es die notwendige Reife erreicht hat, die es zur verantwortlichen Einwilligung in sexuelle Handlungen befähigt (Botschaft, a.a.O., S. 1065), wobei diese Reife vor dem 16. Altersjahr nach dem Willen des Gesetzgebers immer zu verneinen ist.
Art. 191 StGB
hingegen soll gemäss dem 2. Untertitel vor "Angriffen auf die sexuelle Freiheit und Ehre" bewahren, das heisst Personen schützen, die seelisch oder körperlich nicht in der Lage sind, sich gegen sexuelle Zumutungen zu wehren (Botschaft, a.a.O., S. 1077).
Art. 187 StGB
ist auch erfüllt, wenn das Opfer im Sinne des Gesetzes urteilsfähig und mit den sexuellen Handlungen voll einverstanden ist. Bei der Schändung kann es eine gültige Einwilligung wegen der Urteilsunfähigkeit des Opfers nicht geben. Der Strafrahmen ist unterschiedlich:
Art. 187 StGB
droht Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis an; die Widerhandlung gegen
Art. 191 StGB
kann mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft werden.
Gegen eine alternative Anwendung von
Art. 187 und
Art. 191 StGB
spricht, dass durch die Anwendung bloss einer dieser Strafnormen das deliktische Verhalten nicht vollständig erfasst und abgegolten wäre: In der Ausnützung der durch Urteilsunfähigkeit bedingten Hilflosigkeit eines Kindes liegt eine weitergehende Rechtsgutverletzung, die mit der Bestrafung wegen sexueller Handlungen mit einem Kind nicht berücksichtigt ist. Umgekehrt umfasst der Tatbestand der Schändung nicht den Schaden, welcher der Entwicklung des Kindes zugefügt wird.
Weder in der Botschaft noch in den parlamentarischen Debatten wurde die Möglichkeit der Idealkonkurrenz zwischen den beiden Artikeln erörtert. Die Botschaft und die Rechtsprechung nehmen eine solche hingegen zwischen Art. 187 und sexueller Nötigung oder Vergewaltigung (
Art. 189 und 190 StGB
) sowie zu Inzest (
Art. 213 StGB
) an (Botschaft, a.a.O., S. 1067;
BGE 119 IV 309
). Wenn aber zwischen Art. 187 und den Art. 189/190 StGB Idealkonkurrenz
BGE 120 IV 194 S. 198
möglich ist, liegt es nahe, diese auch zwischen
Art. 187 und
Art. 191 StGB
anzunehmen, denn ebenso wie die
Art. 189 und 190 StGB
schützt der Tatbestand der Schändung das Rechtsgut der sexuellen Freiheit, und es gibt keinen Grund, diese Freiheit bei Kindern und Jugendlichen weniger zu schützen als bei Erwachsenen (
BGE 119 IV 309
E. 7a). Auch vom Ergebnis her wäre es stossend, wenn die Unzucht mit einem kleinen (urteilsunfähigen) Kind nicht gleich streng bestraft werden könnte wie der Beischlaf mit einer (erwachsenen) urteilsunfähigen Person. Deshalb ist in solchen Fällen zwischen den
Art. 187 und 191 StGB
grundsätzlich echte Konkurrenz (Idealkonkurrenz) anzunehmen.
c) Da die Urteilsunfähigkeit im Sinne von
Art. 191 StGB
relativ ist, hat der Richter konkret abzuklären, ob das Opfer in bezug auf die sexuellen Handlungen seelisch in der Lage war, sich gegen diese zu wehren (Botschaft, a.a.O., S. 1077), und ob es darüber entscheiden konnte, die sexuellen Kontakte haben zu wollen oder nicht (STRATENWERTH, a.a.O., § 8 N. 34). Die notwendige Reife im Sinne von
Art. 187 StGB
ist vor dem 16. Altersjahr von Gesetzes wegen stets zu verneinen, wobei im übrigen Urteils- und Widerstandsfähigkeit vorausgesetzt ist.
Art. 191 StGB
bedingt "eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige Person". Ist also der Tatbestand von
Art. 187 StGB
bei sexuellen Handlungen mit einer Person unter 16 Jahren wegen ihrer mangelnden Reife erfüllt, so rechtfertigt sich eine zusätzliche Anwendung von
Art. 191 StGB
nur, wenn zur Ausnützung der mangelnden Reife offenkundig ein Missbrauch der Urteilsunfähigkeit oder anderen Widerstandsunfähigkeit hinzukommt. Deshalb darf eine allein altersbedingte Urteilsunfähigkeit nur zurückhaltend angenommen werden; sexuelle Handlungen berühren denn auch das Kind in seiner körperlichen und intimen Sphäre, in welcher es eher als in anderen Gebieten zum Bewusstsein und zu einer (Abwehr-)Reaktion fähig ist.
Unter welchen Voraussetzungen in Fällen, in denen die Urteils- oder Widerstandsunfähigkeit des jungen Opfers nicht bloss altersbedingt ist, Idealkonkurrenz zwischen
Art. 187 und
Art. 191 StGB
angenommen werden muss, kann hier offenbleiben.
d) Nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz ist R. aufgrund seines Alters von 4 Jahren und 11 Monaten zum Tatzeitpunkt als urteilsunfähig zu betrachten. Auch das Urteil der ersten Instanz und die Akten drängen nicht einen anderen Schluss auf. Zwar konnte das Kind die an ihm verübten Handlungen der Polizei gegenüber beschreiben, doch realisierte es
BGE 120 IV 194 S. 199
offensichtlich deren Bedeutung nicht; auch hat es sich nicht gegen die gleichgeschlechtlichen und sehr weit gehenden Handlungen gewehrt, sondern erduldete sie. Der Beschwerdegegner macht nicht geltend, die Urteilsunfähigkeit sei zu bezweifeln. Die von ihm verübten Taten erfüllen demnach sowohl Art. 187 als auch
Art. 191 StGB
, weshalb bei der Strafzumessung gemäss
Art. 68 StGB
zu verfahren ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
118 III 10
4. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 28. Oktober 1992 i.S. X. Versicherungsgesellschaft (Rekurs)

regeste:
Regeste
Zustellung von Betreibungsurkunden (
Art. 65 SchKG
).
Entsprechend der Vorschrift von
Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
sind an eine Aktiengesellschaft gerichtete Betreibungsurkunden - insbesondere der Zahlungsbefehl - einem Mitglied der Verwaltung oder einem Prokuristen zuzustellen. Eine Ersatzzustellung gemäss
Art. 65 Abs. 2 SchKG
ist nur zulässig, wenn die Zustellung an einen Vertreter im Sinne der zuerst erwähnten Bestimmung erfolglos versucht worden ist. Das Recht der Stellvertretung im Sinne der
Art. 32 ff. OR
(im vorliegenden Fall die Anscheins- oder Duldungsvollmacht) hat neben der präzisen Anweisung des
Art. 65 SchKG
keinen Platz.

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 118 III 10 S. 11
Auf Begehren von Sch. erliess das Betreibungsamt gegen die X. Versicherungsgesellschaft den Zahlungsbefehl für eine Forderung von einer Million Franken zuzüglich Zins und Kosten. Der Zahlungsbefehl wurde am Sitz der Gesellschaft von deren Kassier entgegengenommen. Nachdem innert Frist kein Rechtsvorschlag erhoben worden war, stellte der Gläubiger das Fortsetzungsbegehren, worauf das Betreibungsamt die Konkursandrohung erliess.
Die X. Versicherungsgesellschaft beschwerte sich über die Zustellung des Zahlungsbefehls bei der kantonalen Aufsichtsbehörde, indem sie die Aufhebung des Zahlungsbefehls und der Konkursandrohung begehrte, wurde jedoch abgewiesen. Demgegenüber hiess die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den hierauf bei ihr erhobenen Rekurs der X. Versicherungsgesellschaft gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die präzise Anweisung, die
Art. 65 SchKG
für die Zustellung von Betreibungsurkunden an eine juristische Person oder eine Gesellschaft erteilt, erklärt sich aus dem System des schweizerischen Zwangsvollstreckungsrechtes: Der Zahlungsbefehl beruht ausschliesslich auf den Behauptungen des Gläubigers im Betreibungsbegehren. Völlig einseitig macht dieser darin geltend, dass ein materiellrechtlicher Anspruch bestehe, dass ihm die Sachlegitimation dafür gegenüber dem Schuldner zukomme und dass der Anspruch erzwingbar und vollstreckbar sei. Dabei kann es sich um ein streitiges Rechtsverhältnis handeln, oder der Anspruch ist noch gar nicht fällig, oder es steht die betreibungsrechtliche Vollstreckbarkeit in Frage. Der Schuldner muss sich deshalb der Eintreibung der Forderung widersetzen können, wenn er mit den Behauptungen des Gläubigers nicht oder nur bedingt einverstanden ist (AMONN,
BGE 118 III 10 S. 12
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 18 N. 1; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 16 Rz. 1 und 3 sowie Anm. 4; § 17 Rz. 17; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1988, S. 121 f.). Hiefür ist der Rechtsvorschlag, den der Schuldner innert zehn Tagen nach Zustellung des Zahlungsbefehls zu erheben hat, die erste und letzte Gelegenheit, die sich ihm im Zwangsvollstreckungsverfahren bietet.
Wenn nun das Gesetz bestimmt, dass in der Betreibung gegen eine juristische Person oder eine Gesellschaft die Zustellung an deren Vertreter zu erfolgen habe und in
Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
für die Aktiengesellschaft im besonderen als deren Vertreter jedes Mitglied der Verwaltung und jeden Prokuristen bezeichnet, so soll damit sichergestellt werden, dass die für die Aktiengesellschaft bestimmte Betreibungsurkunde in die Hände jener natürlichen Personen gelangt, die in Betreibungssachen für die Aktiengesellschaft handeln, insbesondere Rechtsvorschlag erheben können (
BGE 117 III 12
f. E. 5a). Komplementär dazu verlangt
Art. 67 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
, dass Name und Wohnort des gesetzlichen Vertreters im Betreibungsbegehren, das die Grundlage für den Zahlungsbefehl bildet, anzugeben seien. In diesem Erfordernis liegt, wie die Rechtsprechung festgehalten hat, kein überspitzter Formalismus; vielmehr sind diese Angaben - damit die Vorschriften über die Zustellung des
Art. 65 SchKG
befolgt werden können - unerlässlich. Das Betreibungsamt hat daher, wenn die Angaben im Betreibungsbegehren fehlen, den Gläubiger unverzüglich davon in Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit zur Ergänzung zu geben (
BGE 117 III 13
E. 5b,
BGE 116 III 10
,
BGE 109 III 4
ff.).
b) Dadurch, dass die kantonale Aufsichtsbehörde dem angefochtenen Entscheid die im Bereich des Obligationenrechts anerkannte Figur der Anscheins- oder Duldungsvollmacht zugrunde gelegt hat, hat sie das aufgezeigte System des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts aus den Augen verloren. Sie hat damit, neben der - von ihr zu Recht nicht in Betracht gezogenen - Ersatzzustellung gemäss
Art. 65 Abs. 2 SchKG
, die Gesetz und Rechtsprechung nur unter der Voraussetzung zulassen, dass die Zustellung an einen Vertreter im Sinne von
Art. 65 Abs. 1 SchKG
erfolglos versucht worden ist (
BGE 117 III 13
E. 5a, mit Hinweis auf
BGE 88 III 17
f. und
BGE 96 III 6
), eine neue Möglichkeit der Ersatzzustellung geschaffen. Doch hat das Bundesgericht, wie die Rekurrentin zutreffend vorbringt, schon in
BGE 43 III 22
erkannt, dass die Fälle, in welchen die Zustellung an
BGE 118 III 10 S. 13
andere Personen zuhanden des Schuldners zulässig sind, von den
Art. 64 und 65 SchKG
abschliessend aufgezählt werden.
c) Im Hinblick auf die präzisen und unumstösslichen Anweisungen, die das Gesetz für die Zustellung der Betreibungsurkunden erteilt, kann es nicht entscheidend sein, dass an die X. Versicherungsgesellschaft gerichtete Zahlungsbefehle während vieler Jahre und bis zum heutigen Zeitpunkt von deren Kassier, der weder Mitglied der Verwaltung noch Prokurist ist, entgegengenommen worden sind. Es ist nicht ungewöhnlich, dass eine rechtlich fehlerhafte Praxis erst im Streitfall aufgedeckt wird. Aus diesem Grund kann sich auch die Frage, ob die Rekurrentin sich rechtsmissbräuchlich auf die gesetzlichen Vorschriften berufe, nicht stellen.


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Urteilskopf
105 Ia 396
70. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Dezember 1979 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Basel-Landschaft (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
.
Aufgrund dieser Vorschrift ist dem Angeklagten - von gewissen Ausnahmefällen abgesehen - wenigstens einmal während des Strafverfahrens Gelegenheit zu geben, der Einvernahme von Belastungszeugen beizuwohnen und Ergänzungsfragen zu stellen oder aber nach Einsicht in das Einvernahmeprotokoll schriftlich Ergänzungsfragen an diese Zeugen zu stellen.

text:
Erwägungen
ab Seite 396
BGE 105 Ia 396 S. 396
Aus den Erwägungen:
3.
b) Gemäss
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
hat der Angeklagte das Recht, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung der Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Diese Bestimmung geht, wie in
BGE 104 Ia 319
festgestellt wurde, zum Teil über die dem Angeklagten
BGE 105 Ia 396 S. 397
aufgrund von
Art. 4 BV
in der Praxis gewährleisteten Rechte hinaus. Es ist dem Angeklagten unabhängig von der Ausgestaltung des kantonalen Prozessrechts mindestens einmal während des Verfahrens Gelegenheit zu geben, der Einvernahme von Zeugen, die ihn belasten, beizuwohnen und Ergänzungsfragen zu stellen oder aber, sofern er dem Verhör nicht beiwohnen kann, nach Einsicht in das Einvernahmeprotokoll schriftlich ergänzende Fragen zu stellen. Das hindert nicht, dass auch dieses Recht den kantonalen Verfahrensvorschriften untersteht. Es kann den Kantonen nicht verwehrt sein, die Einhaltung gewisser Vorschriften bei der Ausübung des erwähnten Rechtes zu verlangen, so etwa, dass entsprechende Anträge frist- und formgerecht gestellt werden. Auf das aus der EMRK abgeleitete Recht kann ausdrücklich oder stillschweigend verzichtet werden. Ein solcher Verzicht macht die Zeugenaussagen weder nichtig noch lässt er einen Anspruch auf Wiederholung entstehen (
BGE 104 Ia 319
).
Aufgrund von
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
darf demnach in einem Strafverfahren im allgemeinen nur dann auf die Aussagen eines Belastungszeugen abgestellt werden, wenn der Angeklagte bei dessen Einvernahme wenigstens einmal anwesend sein konnte oder zumindest Gelegenheit hatte, nach Einsicht in das Einvernahmeprotokoll schriftlich Ergänzungsfragen an den Zeugen zu stellen, die diesem in einer weitern Einvernahme vorgelegt wurden. Es kann freilich Fälle geben, in welchen dieser Grundsatz nicht eingehalten werden kann, z.B. beim Tod eines Zeugen oder dann, wenn ein Zeuge dauernd oder für lange Zeit einvernahmeunfähig wird. In diesen Fällen darf die Aussage des Zeugen verwertet werden, auch wenn der Angeklagte keine Gelegenheit hatte, Ergänzungsfragen zu stellen. Es kann nicht dem Sinn der EMRK entsprechen, dass z.B. in einem Mordprozess der Angeklagte freizusprechen wäre, wenn der einzige Zeuge der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat stirbt, bevor ihm Ergänzungsfragen des Angeklagten gestellt werden konnten. In der Regel wird es geboten sein, eine Konfrontation zwischen dem Angeklagten und dem Belastungszeugen durchzuführen. Im Einzelfall können aber Gründe vorliegen, die dem entgegenstehen, so etwa, wenn sich der Zeuge vor dem Angeklagten fürchtet, ferner unter Umständen bei Sexualdelikten oder wenn der Zeuge in erheblicher Entfernung vom Gerichtsort abgehört wird. In solchen Fällen
BGE 105 Ia 396 S. 398
kann es durchaus bei schriftlichen Ergänzungsfragen sein Bewenden haben, wobei nach allgemeinen Grundsätzen solche Fragen nur zuzulassen sind, wenn sie irgendwie erheblich sind.


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Urteilskopf
87 II 244
34. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Oktober 1961 i.S. Baginski gegen J. H. Kunz AG

regeste:
Regeste
Art. 197, 219 OR
.
Der Verkäufer eines Hauses hat für das zugesicherte Bauvolumen nach
Art. 197 ff. OR
Gewähr zu leisten, wenn die Zusicherung den Entschluss des Käufers beeinflusst.

text:
Sachverhalt
ab Seite 244
BGE 87 II 244 S. 244
Die J. H. Kunz AG, die sich um den Verkauf einer Villa bemühte, schrieb dem Interessenten Baginski am 21. Februar 1959, das Haus weise ein Bauvolumen von ca. 2'500 m3 auf. Diese Zahl entsprach ungefähr dem sich aus den Akten der J. H. Kunz AG ergebenden Mass eines Baues, der geplant, aber nicht ausgeführt worden war. Das erstellte Haus mass nur rund 1850 m3. Nachdem Baginski es am 24. April 1959 gekauft hatte, wurde er im Sommer 1959 von Dritten über den Unterschied zwischen dem zugesicherten und dem wirklichen Rauminhalt aufgeklärt. Er klagte gegen die J. H. Kunz Ats.G. auf Ersatz des Minderwertes der Kaufsache. Gegen das die Klage abweisende Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich erklärte er die Berufung.
BGE 87 II 244 S. 245
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Gemäss
Art. 197 OR
, der auf den Grundstückkauf entsprechend anwendbar ist (
Art. 221 OR
), haftet der Verkäufer dem Käufer sowohl für die zugesicherten Eigenschaften als auch dafür, dass die Sache nicht körperliche oder rechtliche Mängel habe, die ihren Wert oder ihre Tauglichkeit zu dem vorausgesetzten Gebrauche aufheben oder erheblich mindern.
a) Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt sich, dass die Zusicherung einer bestimmten Eigenschaft nicht wie der körperliche oder rechtliche Mangel nur dann gewährspflichtig macht, wenn der vorausgesetzte Gebrauch der Sache aufgehoben oder erheblich gemindert ist, sondern dass der Verkäufer für die Zusicherung schlechthin einzustehen hat. Nötig ist nach der Rechtsprechung nur, dass die Zusicherung den Entschluss des Käufers, die Sache überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen zu erwerben, beeinflusst habe (
BGE 71 II 240
,
BGE 73 II 222
,
BGE 81 II 209
). Das Bundesgericht lässt deshalb nicht nur körperliche und rechtliche Eigenschaften als im Sinne des
Art. 197 OR
zugesichert gelten, sondern auch rein wirtschaftliche, z.B. den Zinsertrag einer Liegenschaft (
BGE 45 II 444
f.), den Umsatz einer in der Liegenschaft betriebenen Gastwirtschaft (
BGE 63 II 78
f.), die Zahl der mit einem Motorwagen gefahrenen Kilometer (
BGE 71 II 240
f.).
Ähnlich verhält es sich, wenn der Verkäufer einer Liegenschaft dem Käufer erklärt, der Bau habe einen bestimmten Rauminhalt. Diese Zusicherung ist nicht zum vornherein ungeeignet, Ansprüche aus Gewährleistung entstehen zu lassen, weil sie an der Vorstellung über den körperlichen Zustand des Hauses, den der Käufer während der Vertragsverhandlungen sieht, nichts ändert. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Käufer dem Kubikinhalt nur deshalb Bedeutung beilegt, weil er ein Gebäude von ganz bestimmtem Inhalt oder Mindestinhalt nötig hat, z.B. ein Lagerhaus, oder ob er sich durch die Angabe über
BGE 87 II 244 S. 246
den Inhalt nur aus wirtschaftlichen Überlegungen zum Kauf bestimmen lässt, besonders weil er den Preis im Hinblick auf den Rauminhalt für vorteilhaft hält. Dieser Fall ist unter dem Gesichtspunkt des
Art. 197 OR
nicht grundsätzlich anders zu behandeln als etwa die Zusicherung eines bestimmten Mietertrages, an dem der Käufer die Tragbarkeit des verlangten Preises ermisst.
b) Äusserungen über den Rauminhalt sind Quantitätsangaben, gleich wie z.B. Mitteilungen über die Länge, die Fläche, das Gewicht, die Stückzahl. Von unzutreffenden Quantitätsangaben hat nun aber das Bundesgericht gesagt, sie beträfen "an sich nicht Sachmängel im Sinne von
Art. 197 ff. OR
", da in der Lieferung cines geringeren als des vereinbarten Quantums nicht die Lieferung einer mangelhaften Sache, sondern eine teilweise Nichterfüllung liege, bei welcher der Käufer Nachlieferung der fehlenden Menge verlangen könne (
BGE 62 II 162
; vgl.
BGE 81 II 140
).
Das gilt bei den im Schrifttum so genannten "eigentlichen Quantitätsmängeln", d.h. wenn vertretbare Sachen nach Mass, Gewicht oder Stückzahl gekauft und nicht im versprochenen Umfange geliefert werden (BECKER Art. 197 N. 1; OSER/SCHÖNENBERGER Art. 197 N. 13). Hier bedarf der Käufer des Schutzes nach den Bestimmungen über die Gewährleistung nicht. Er kann die fehlende Menge nachfordern oder nach den Bestimmungen über den Verzug des Verkäufers (Art. 107 ff., 190 f. OR) vorgehen. Anders verhält es sich, wenn Angaben über Mass, Gewicht oder Stückzahl nicht zur Bestimmung der gekauften Menge dienen, sondern Eigenschaften einer unvertretbaren Sache, einer einzelnen Gattungssache oder eines ganz bestimmten Postens von Gattungssachen bezeichnen, so wenn der Verkäufer dem Käufer die Länge eines bestimmten Kühltisches unrichtig angibt (
BGE 57 II 290
) oder ihm ein zu hohes Gewicht oder eine zu hohe Stückzahl nennt, die eine in Bausch und Bogen angebotene bestimmte Wagenladung einer Handelsware aufweise. In solchen Fällen
BGE 87 II 244 S. 247
liegt nicht ein "eigentlicher Quantitätsmangel" vor, sondern fehlt dem Kaufgegenstand eine zugesicherte Eigenschaft im Sinne des
Art. 197 OR
.
Die Ausführungen in
BGE 62 II 162
und
BGE 81 II 140
stehen daher der Anwendung dieser Bestimmung auf den vorliegenden Fall nicht im Wege. Der zu beurteilende Kauf betrifft eine unvertretbare Sache. Der Kläger kaufte nicht umbauten Raum nach Kubikinhalt, so dass er Nachlieferung des fehlenden Masses verlangen könnte. Die Angabe des Bauvolumens diente der Beschreibung des Kaufgegenstandes. Die Beklagte sicherte dem Kläger zu, die verkaufte Sache habe cine bestimmte Eigenschaft.
c) Dass die Angabe des Rauminhaltes eines Hauses nicht als Zusicherung einer Eigenschaft Ansprüche aus Gewährleistung geben könne, darf auch nicht aus
Art. 219 Abs. 1 und 2 OR
geschlossen werden. Diese Bestimmungen wurden nicht erlassen, weil die gesetzgebenden Behörden der Auffassung gewesen wären, Quantitätsangaben würden nie von
Art. 197 OR
erfasst. Die Norm des
Art. 219 Abs. 1 OR
, wonach der Verkäufer eines Grundstückes unter Vorbehalt anderer Abrede dem Käufer Ersatz leisten muss, wenn das Grundstück nicht das im Kaufvertrag angegebene Mass besitzt, ist gegenüber Art. 197 insofern eine Sondervorschrift, als sie nur Anspruch auf Ersatz des Minderwertes, nicht auch den in
Art. 205 OR
wahlweise vorgesehenen Wandelungsanspruch gibt, wie er für Fälle nach Art. 197 besteht. Ausserdem soll Art. 219 Abs. 1 jeden Streit darüber ausschliessen, ob im einzelnen Falle die Angabe des Flächenmasses im Kaufvertrag wirklich den Sinn einer Zusicherung hatte oder z.B. aus blosser Gewohnheit der Urkundsperson oder als Mittel zur Auslegung der Grenzbeschreibung aufgenommen wurde (BECKER Art. 219 N. 2).
Art. 219 Abs. 2 OR
sodann betrifft den Fall, wo das Grundstück nicht das im Grundbuch auf Grund amtlicher Vermessung angegebene Mass aufweist. Der Käufer hat hier wiederum nicht wie nach Art. 205 in Verbindung mit
Art. 197 OR
wahlweise Anspruch
BGE 87 II 244 S. 248
auf Wandelung, sondern in dem für ihn günstigsten Falle nur Anspruch auf Ersatz des Minderwertes. Ferner kann er diesen nur unter einer Voraussetzung geltend machen, die strenger ist, als die Anforderungen des Art. 197. Art. 219 Abs. 2 gibt den Anspruch nur, wenn der Verkäufer die Gewährleistung ausdrücklich übernommen hat (
BGE 81 II 140
), wogegen nach Art. 197 die Zusicherung der Eigenschaft auch stillschweigend und ohne Erwähnung der Gewährspflicht erfolgen kann. Der Grund der abweichenden Regelung liegt darin, dass der Verkäufer sich auf das im Grundbuch auf Grund amtlicher Vermessung angegebene Mass nicht minder soll verlassen können als der Käufer. Ist bei den Vertragsunterhandlungen oder im Vertrag davon die Rede, so soll der Käufer ihn dabei nur behaften können, wenn der Verkäufer ausdrücklich erklärt hat, er leiste Gewähr (BECKER Art. 219 N. 4).
d) Man könnte sich auf den Standpunkt stellen,
Art. 219 Abs. 2 OR
sei auf unrichtige Angaben über das Bauvolumen sinngemäss anzuwenden, so dass nur ausdrückliche Gewährleistung den Käufer haftbar mache. Das geht jedoch deshalb nicht an, weil das Bauvolumen weder auf amtlicher Vermessung beruht noch im Grundbuch steht.
e) Die Beklagte ist der Auffassung,
Art. 197 Abs. 1 OR
sei im vorliegenden Falle nicht anwendbar, weil die Kaufsache ein "Liebhaberobjekt" mit "luxuriösem Ausbau" sei, weshalb der Kubikmeterpreis für den Kläger keine Rolle habe spielen können, jedenfalls nicht mehr, nachdem er das Haus besichtigt hatte. Der Wert des Hauses habe denn auch im vorliegenden Falle mit dem umbauten Raume nichts zu tun.
Das Handelsgericht bejaht den ursächlichen Zusammenhang zwischen der unrichtigen Angabe über das Bauvolumen und dem Entschluss des Klägers, die Liegenschaft zum Preise von Fr. 540'000.-- zu kaufen. Darin liegt eine Feststellung über tatsächliche Verhältnisse. Da sie nicht offensichtlich auf Versehen beruht, sondern in Würdigung
BGE 87 II 244 S. 249
des Beweises zustande gekommen ist, ohne dass bundesrechtliche Beweisvorschriften verletzt worden wären, ist das Bundesgericht an sie gebunden (
Art. 63 Abs. 2 OG
).
Nach Treu und Glauben durfte der Kläger in der Angabe über das Bauvolumen eine Zusicherung im Sinne des
Art. 197 OR
sehen. Solche Angaben eignen sich dazu, die Preiswürdigkeit der Kaufsache zu beurteilen. Dass der Kläger das Haus besichtigte und von dessen Aussehen beeindruckt worden sein mag, ändert nichts. Die Beklagte musste sich sagen, dass er ihrer Angabe Bedeutung beimesse und sie dabei behaften wolle. Das konnte ihr Beauftragter Meier daraus ersehen, dass der Kläger am 23. April 1959 an der Richtigkeit der Angabe zweifelte. Meier bemühte sich denn auch, die Zweifel zu zerstreuen. Übrigens war ihm und der Beklagten schon vor dieser Besprechung bewusst, dass die Nennung des Rauminhaltes nicht bedeutungslos sei, sonst hätten sie nicht, nachdem sie in den ersten Inseraten davon nichts gesagt hatten, in einem Schreiben vom 19. Februar 1959 an einen anderen Interessenten, im Briefe vom 21. Februar 1959 an den Kläger und in den Inseraten vom 27. März und 10. April 1959 das "Bauvolumen von ca. 2'500 m3" erwähnt, um, wie das Handelsgericht verbindlich feststellt, "das Objekt attraktiver zu machen".
Die Bestimmungen über die Gewährleistung (
Art. 197 ff. OR
) sind daher anwendbar.


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Urteilskopf
119 III 92
26. Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. Februar 1993 i.S. W.G. gegen M. G.-M. und Kreisamt Fünf Dörfer (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Arrest;
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
.
Wer den Gläubiger durch Vorenthaltung von Unterlagen daran hindert, Bestand und Höhe der behaupteten Forderung zu ermitteln, schafft damit nicht Vermögensgegenstände beiseite. Ohne das Willkürverbot zu verletzen, hat daher die Arrestbehörde den Arrestgrund des
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
verneinen dürfen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 119 III 92 S. 92
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür) verlangte W.G. die Aufhebung eines Entscheides des Kreisamtes Fünf Dörfer vom 27. November 1992. Mit jenem Entscheid hatte die Arrestbehörde ein Gesuch des W.G. um Arrestierung der auf den Namen von M. G.-M. im Grundbuch Mastrils eingetragenen Liegenschaft für eine Forderung von Fr. 361'155.80 abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 279 Abs. 1 SchKG
findet gegen den Arrestbefehl weder Berufung noch Beschwerde statt. Diese Bestimmung bezieht sich aber nur auf die Bewilligung des Arrestes und schliesst deshalb nicht aus, dass das kantonale Verfahrensrecht gegen die Verweigerung eines Arrestgesuches Rechtsmittel einräumt (
BGE 91 III 28
E. 1).
3.
Der Beschwerdeführer hat sein Arrestgesuch auf
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
gestützt. Darnach kann der Gläubiger für eine Forderung, soweit dieselbe nicht durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners mit Arrest belegen lassen, wenn der Schuldner in der Absicht, sich der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten
BGE 119 III 92 S. 93
zu entziehen, Vermögensgegenstände beiseite schafft, sich flüchtig macht oder Anstalten zur Flucht trifft.
b) Vermögensgegenstände beiseite schafft der Schuldner dadurch, dass er sie verbirgt, verschenkt, zu Schleuderpreisen verkauft oder sie ins Ausland bringt (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 51 N. 8; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage Lausanne 1988, S. 365 § 2; JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, Zürich 1911, N. 10 zu
Art. 271 SchKG
). Mit dem Arrestgrund des
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
soll der Gläubiger vor Machenschaften des Schuldners geschützt werden, die auf Vereitelung einer Belangung am schweizerischen Betreibungsort zielen (
BGE 71 III 188
E. 1).
Die wesentliche Behauptung des Beschwerdeführers besteht nun darin, M. G.-M. enthalte ihm alle Unterlagen vor, womit er seine Forderung begründen könnte; und er wirft ihr vor, ihm falsche Angaben bezüglich seines Guthabens zu liefern. Als Beispiele vorenthaltener Unterlagen nennt er Mieterkarten, Mietverträge, Zahlungsbelege, Abrechnungen über Nebenkosten. Damit aber hat M. G.-M. nicht versucht, ihr gehörende Vermögensgegenstände beiseite zu schaffen, um sie dem Zugriff des Arrestgläubigers, welcher die Verwertung anstrebt, zu entziehen. Sie mag damit den Beschwerdeführer zwar daran hindern, Bestand und Höhe seiner Forderung zu ermitteln, vereitelt dadurch aber nicht ihre Belangung auf dem Wege der Zwangsverwertung. Das Kreisamt Fünf Dörfer hat deshalb den Arrestgrund des
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
nicht nur willkürfrei, sondern zu Recht verneint.


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Urteilskopf
140 II 460
41. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Amt für Migration und Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_772/2013 vom 4. September 2014

regeste:
Regeste
Art. 4 FZA
in Verbindung mit
Art. 6 und 12 Abs. 1 Anhang I FZA
; Art. 10 Abs. 4c in Verbindung mit Abs. 1b Unterabs. 2 sowie Abs. 2b Unterabs. 2 FZA;
Art. 16 Abs. 2 FZA
; Prostitution; Zulassung zum Arbeitsmarkt; selbstständige und unselbstständige Erwerbstätigkeit im Anwendungsbereich der Übergangsbestimmungen des FZA.
Übergangsrechtliche Höchstzahlen und Vorzugsregelungen für inländische Arbeitnehmer gegenüber unselbstständig Erwerbstätigen aus Bulgarien und Rumänien (E. 3). Hat die Erwerbstätigkeit einer Prostituierten in einem sog. Club als selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne des FZA zu gelten (E. 4)? Kriterien zur Bestimmung der Art der Tätigkeit nach der Rechtsprechung des EuGH und nach dem nationalen Recht (E. 4.1 und 4.2). Prüfung der Kriterien anhand der konkreten Ausgestaltung der Tätigkeit im Club (E. 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 461
BGE 140 II 460 S. 461
A.
Die B. AG, Club C.B., ersuchte am 19. April 2012 beim Amt für Migration des Kantons Luzern um eine Kurzaufenthaltsbewilligung (19. April 2012 bis 26. Mai 2012) für die rumänische Staatsangehörige A. (geb. 1990) als Masseuse (Prostituierte). Einen Nachweis, dass für die betreffende Erwerbstätigkeit keine inländischen Arbeitskräfte gefunden werden konnten, legte der Club C.B. nicht bei.
B.
Nachdem das Gesuch zurückgewiesen worden war, verlangte A. eine beschwerdefähige Verfügung. Am 10. Mai 2012 lehnte das Amt für Migration das Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung an A. förmlich ab und wies sie an, die Schweiz nach ihrer bewilligungsfreien Aufenthaltsdauer wieder zu verlassen. Die gegen diese Verfügung beim Justiz- und Sicherheitsdepartement des
BGE 140 II 460 S. 462
Kantons Luzern geführte Verwaltungsbeschwerde wurde am 9. April 2013 abgewiesen. Eine hiergegen erhobene Beschwerde beim Kantonsgericht des Kantons Luzern lehnte dieses mit Urteil vom 25. Juli 2013 ab.
C.
Mit Eingabe vom 4. September 2013 beantragt A. dem Bundesgericht, den Entscheid des Kantonsgerichts vom 25. Juli 2013 aufzuheben. Es sei festzustellen, dass sie als selbstständige Erwerbstätige zu gelten und Anspruch auf Erteilung einer entsprechenden Bewilligung habe.
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Freizügigkeitsabkommen (FZA; SR 0.142.112.681) bestimmt im Rahmen seines sachlichen Anwendungsbereichs das Recht der EU-Ausländer auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit nach Massgabe der folgenden Bestimmungen:
3.1
Art. 4 FZA
in Verbindung mit
Art. 12 Abs. 1 Anhang I FZA
gewährt selbstständig Erwerbstätigen eine Aufenthaltsberechtigung mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren, wenn sich diese zum Zweck der Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit in der Schweiz niederlassen. Die Aufenthaltserlaubnis wird automatisch um mindestens fünf Jahre verlängert, sofern der Selbstständige den zuständigen nationalen Behörden nachweist, dass er eine entsprechende Erwerbstätigkeit ausübt (
Art. 12 Abs. 2 Anhang I FZA
). Aufenthaltsunterbrechungen, die sechs aufeinanderfolgende Monate nicht überschreiten, berühren die Gültigkeit einer solchen Aufenthaltserlaubnis nicht (
Art. 4 Abs. 1 und
Art. 12 Abs. 5 Anhang I FZA
; vgl. Urteil 2C_471/2012 vom 18. Januar 2013 E. 4.4). Selbstständige Erwerbstätige, die sich in der Schweiz niederlassen wollen, sind hinsichtlich des Zugangs zu einer Erwerbstätigkeit und deren Ausübung nicht weniger günstig zu behandeln als schweizerische Staatsangehörige (
Art. 15 Anhang I FZA
; vgl. auch
Art. 7 lit. a FZA
; "Inländerbehandlung").
3.2
Gemäss
Art. 4 FZA
in Verbindung mit
Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA
hat ein Staatsangehöriger einer Vertragspartei, der mit einem Arbeitgeber des Aufnahmestaates ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mindestens einem Jahr eingegangen ist, Anspruch auf
BGE 140 II 460 S. 463
Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren. Ein Arbeitnehmer, der mit einem Arbeitgeber des Aufnahmestaates ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mehr als drei Monaten und weniger als einem Jahr eingegangen ist, erhält eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer, die der Dauer des Arbeitsvertrags entspricht (Art. 6 Abs. 2 Unterabs. 1 Anhang I FZA). Ein Arbeitnehmer, der ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von höchstens drei Monaten eingeht, benötigt keine Aufenthaltserlaubnis (Art. 6 Abs. 2 Unterabs. 2 Anhang I FZA). Ein EU-ausländischer Arbeitnehmer darf in der Schweiz hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Entlöhnung, Kündigung und, falls er arbeitslos geworden ist, im Hinblick auf berufliche Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung nicht anders behandelt werden als die inländischen Arbeitnehmer (
Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA
).
3.3
Sind die oben genannten Voraussetzungen erfüllt, besteht ein Anspruch für Angehörige von Bulgarien und Rumänien auf Aufnahme der selbstständigen oder aber unselbstständigen Erwerbstätigkeit sowie auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis. Dieser Anspruch steht jedoch unter dem Vorbehalt der Zulassung zum Arbeitsmarkt (
Art. 4 FZA
), d.h. der übergangsrechtlichen Beschränkungen im Sinne von
Art. 10 FZA
(vgl. Urteil 2C_244/2011 vom 3. Februar 2012 E. 4.2.2):
3.3.1
Der Zugang zum Arbeitsmarkt wird für Angehörige von Rumänien und Bulgarien zunächst mittels Höchstzahlen beschränkt. Gemäss
Art. 10 Abs. 1b FZA
kann die Schweiz bis zwei Jahre nach Inkrafttreten des Protokolls im Hinblick auf die Aufnahme der Republik Bulgarien und Rumäniens als Vertragsparteien vom 27. Mai 2008 (Protokoll II; Inkrafttreten: 1. Juni 2009) für die Kategorie der Aufenthalte von mehr als 4 Monaten und weniger als einem Jahr und die Kategorie der Aufenthalte von einem Jahr und mehr weiterhin Höchstzahlen für den Zugang zu einer Erwerbstätigkeit von Arbeitnehmern und Selbstständigen aufrechterhalten. Aufenthalte von weniger als vier Monaten unterliegen nach dem Abkommenstext keinen Höchstzahl-Beschränkungen (Art. 10 Abs. 1b Unterabs. 1 FZA).
Beschränkungen hinsichtlich des Zugangs zum Arbeitsmarkt sieht das Abkommen für Angehörige von Rumänien und Bulgarien sodann in Form einer - von den Höchstzahlen grundsätzlich unabhängigen -
Vorzugsregelung
für inländische Arbeitnehmer vor: Nach Art. 10 Abs. 2b Unterabs. 1 FZA kann die Schweiz während eines Zeitraums von zwei Jahren nach Inkrafttreten des Protokolls für
BGE 140 II 460 S. 464
Arbeitnehmer
"die Kontrolle der Einhaltung des Vorrangs der in den regulären Arbeitsmarkt integrierten Arbeitnehmer und die Kontrolle der Entlohnungs- und Arbeitsbedingungen für die Staatsangehörigen der betreffenden Vertragspartei beibehalten". Das Abkommen ermächtigt die Schweiz, die Kontrollen nach Art. 10 Abs. 2b Unterabs. 2 FZA bis maximal 5 Jahre nach dem Inkrafttreten des Protokolls vom 28. Mai 2008 gegenüber rumänischen und bulgarischen Arbeitnehmern weiterhin anzuwenden.
Art. 10 Abs. 4c FZA
sieht sodann vor, dass die in den Absätzen 2b (sowie 1b und 3b) genannten Massnahmen bei ernsthaften Störungen auf ihrem Arbeitsmarkt oder bei Gefahr solcher Störungen bis 7 Jahre nach Inkrafttreten des Protokolls II angewendet werden dürfen.
3.3.2
Mit Beschluss vom 28. Mai 2014 hat der Bundesrat die Übergangsfrist für Beschränkungen für unselbstständig Erwerbstätige aus Bulgarien und Rumänien bis zum 31. Mai 2016 verlängert (AS 2014 1893 f.; die vorgesehene Maximalfrist von 5 Jahren in Art. 10 Abs. 4c in Verbindung mit Abs. 1b Unterabs. 2 sowie Abs. 2b Unterabs. 2 FZA wird ausgeschöpft). Für unselbstständig Erwerbstätige aus Rumänien und Bulgarien finden demnach - wie die Vorinstanz korrekt darlegt - weiterhin Beschränkungen hinsichtlich der Zulassung zum Arbeitsmarkt im Sinne von
Art. 10 FZA
Anwendung, namentlich die Prüfung der "Einhaltung des Vorrangs der in den regulären Arbeitsmarkt integrierten [inländischen] Arbeitnehmer" im Sinne von
Art. 10 Abs. 2b FZA
(vgl. Urteil 2C_434/2014 vom 7. August 2014 E. 1.1). Aufgrund der Anwendbarkeit von übergangsrechtlichen Beschränkungen gilt für unselbstständig Erwerbstätige aus Rumänien und Bulgarien namentlich auch keine Bewilligungsfreiheit von Arbeitsaufenthalten von weniger als drei Monaten (
Art. 10 FZA
; Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Unterabs. 2 Anhang I FZA; vgl. oben E. 3.2).
3.3.3
Art. 27 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP; SR 142.203), welche Art. 10 des Freizügigkeitsabkommens konkretisiert (
Art. 1 VEP
; Urteil 2C_217/2009 vom 11. September 2009 E. 2.1), sieht für Angehörige aus Rumänien und Bulgarien entsprechend vor, dass die kantonale Arbeitsmarktbehörde (
Art. 26 VEP
) vor einem allfälligen Bewilligungsentscheid darüber befindet, ob die "arbeitsmarktlichen Voraussetzungen" für die Erteilung der Bewilligung zur unselbstständigen Erwerbstätigkeit erfüllt sind. Unter die arbeitsmarktrechtlichen Voraussetzungen fallen namentlich die Prüfung des
BGE 140 II 460 S. 465
Inländervorrangs im Sinne von
Art. 21 AuG
(SR 142.20) sowie die Kontrolle der Lohn- und Arbeitsbedingungen (vgl. Urteil 2C_434/2014 vom 7. August 2014 E. 1.1 und 2.2 mit Hinweis; vgl. auch die Weisungen des Bundesamts für Migration vom Mai 2014 zur Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs, S.15 ff., 36).
Die Vorinstanz durfte demnach annehmen, die Beschwerdeführerin unterliege der Bewilligungspflicht und hätte nur Anspruch auf Erteilung der Bewilligung, wenn sie selbstständig erwerbstätig wäre. Sie durfte namentlich davon ausgehen, der Zugang zum Arbeitsmarkt sei bei unselbstständig erwerbstätigen Rumänen oder Bulgaren gestützt auf die Übergangsbestimmungen vom (Nicht-)Vorhandensein von inländischen Arbeitnehmenden abhängig (
Art. 10 Abs. 2b FZA
in Verbindung mit
Art. 21 AuG
). Da der Club C.B. nicht nachgewiesen hat, dass für die beabsichtige Tätigkeit keine inländische Arbeitskraft gefunden werden konnte, durfte die Vorinstanz davon ausgehen, der Beschwerdeführerin könne unter dem Titel der Arbeitnehmerfreizügigkeit derzeit keine Bewilligung erteilt werden.
4.
Die Beschwerdeführerin anerkennt grundsätzlich diese übergangsrechtlichen Beschränkungen. Sie bringt jedoch vor, das Kantonsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Übergangsbestimmungen wären auch auf sie anwendbar. Die Beschwerdeführerin selbst führe - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - eine selbstständige Erwerbstätigkeit aus.
Es stellt sich demnach die Frage, ob die Beschwerdeführerin von der Vorinstanz zu Recht als unselbstständige Erwerbstätige im Sinne des FZA betrachtet wurde.
4.1
Die Interpretation des Begriffs der Arbeitnehmertätigkeit bestimmt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht (ausschliesslich) nach nationalem Recht (
Art. 5 Abs. 4 BV
;
Art. 27 VRK
[SR 0.111];
BGE 138 II 524
E. 5.1 S. 533;
BGE 125 II 417
E. 4d S. 424 f.;
BGE 122 II 234
E. 4e S. 239). Ausgangspunkt der Interpretation ist vielmehr der Begriff des Arbeitnehmers im Sinne von
Art. 10 FZA
, der materiell dem Begriff der unselbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 1 lit. a FZA
bzw. des Arbeitnehmers nach
Art. 6 ff. Anhang I FZA
entspricht. Der Begriff des Arbeitnehmers wird im FZA (gleich wie im Primär- und Sekundärrecht der EU) nicht definiert, ist jedoch ein unionsrechtlicher (vgl.
BGE 131 II 339
E. 3.1 S. 344 f.; MINH SON NGUYEN, Le travailleur, l'indépendant, le prestataire de services et le travailleur détaché en droit suisse des migrations économiques,
BGE 140 II 460 S. 466
in: Migrations et économie, Cesla Amarelle und andere [Hrsg.], 2010, S. 67 ff.; CHRISTINA SCHNELL, Arbeitnehmerfreizügigkeit in der Schweiz, 2010, S. 133 ff.). Für dessen Auslegung - insbesondere mit Blick auf die Abgrenzung zur selbstständigen Erwerbstätigkeit nach
Art. 12 ff. Anhang I FZA
- ist die hierfür einschlägige Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen (
Art. 16 Abs. 2 FZA
;
BGE 140 II 112
E. 3.2 S. 117 f. mit zahlreichen Hinweisen). Dabei ist die Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Da es Ziel des Abkommens ist, die Freizügigkeit auf der Grundlage der in der Europäischen Union geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (Präambel), und die Vertragsstaaten übereingekommen sind, in den vom Abkommen erfassten Bereichen alle erforderlichen Massnahmen zu treffen, damit in ihren Beziehungen eine möglichst parallele Rechtslage besteht (
Art. 16 Abs. 1 FZA
), weicht das Bundesgericht praxisgemäss von der Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen durch den EuGH nach dem Unterzeichnungsdatum nicht leichthin, sondern nur beim Vorliegen "triftiger" Gründe ab (
BGE 140 II 112
E. 3.2 S. 117;
BGE 139 II 393
E. 4.1.1 S. 397 f.;
BGE 136 II 65
E. 3.1 S. 70 f.).
4.1.1
Nach der Rechtsprechung des EuGH steht der Arbeitnehmer bzw. der unselbstständig Erwerbende in einem weisungsgebundenen Abhängigkeitsverhältnis, wobei er eine (tatsächliche und echte) Tätigkeit für einen anderen für eine bestimmte Zeit verrichtet und dafür ein Entgelt bezieht (Urteile des EuGH vom 3. Juli 1986 66/85
Lawrie-Blum
, Slg. 1986 02121 Randnr. 12, 18; vom 21. Juni 1988 197/86
Brown
, Slg. 1988 3205 Randnr. 21; vom 8. Juni 1999 C-337/97
Meeusen
, Slg. 1999 I-03289 Randnr. 13). Der Begriff des Arbeitnehmers wird vom EuGH weit ausgelegt, um den Schutzbereich dieser Grundfreiheit möglichst vielen Personen zugutekommen zu lassen (vgl. Urteile des EuGH vom 3. Juni 1986 139/85
Kempf
, Slg. 1986 01741 Randnr. 13;
Lawrie-Blum
, Randnr. 21; vom 23. März 1982 53/81
Levin
, Slg. 1982 1035 Randnr. 17; vgl. auch vom 12. Mai 1998 C-85/96
Martínez Sala
, Slg. 1998 I-02691 Randnr. 32). Demgegenüber sind Anhaltspunkte für eine selbstständige Erwerbstätigkeit die Beteiligung an den geschäftlichen Risiken, die freie Bestimmung der Arbeitszeit, die Weisungsfreiheit und die Auswahl der Mitarbeiter (Urteile des EuGH vom 28. Januar 1986 270/83
Kommission gegen Frankreich
, Slg. 1986 273, Randnr. 13; vom 7. September 2004 C-456/02
Trojani
, Slg. 2004 I-07573 Randnr. 27 [zurNiederlassungsfreiheit];WINFRIED BRECHMANN, in: EUV/AEUV,
BGE 140 II 460 S. 467
Kommentar, Calliess/Ruffert [Hrsg.], 4. Aufl. 2011, N. 14 zu Art. 45AEUV; ULRICH FORSTHOFF, in: Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Grabitz/Hilf/Nettesheim [Hrsg.],Stand Juli 2010, N. 69, 73 und 77 zu Art. 45 AEUV). Arbeitnehmer im Sinne von Art. 45 AEUV (bzw. Art. 39 EGV) können auch Geschäftsführer sein (Urteil des EuGH vom 7. Mai 1998 C-350/96
Clean Car
, Slg. 1998 I-2521 Randnr. 9 ff., 30); die Arbeitnehmereigenschaft ist auch nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass die betreffende Person im Wege einer Ertragsbeteiligung entlöhnt wird (Urteil des EuGH vom 14. Dezember 1989 C-3/87
Agegate
, Slg. 1989 4459 Randnr. 36). Auch der Umstand, dass ein Arbeitsverhältnis nur von kurzer Dauer oder befristet war, schliesst die Arbeitnehmereigenschaft nicht aus (Urteile vom 26. Februar 1992 C-3/90
Bernini
, Slg. 1992 I-1071 Randnr. 16; vom 26. Februar 1992 C-357/89
Raulin
, Slg. 1992 I-1027 Randnr. 13). In einem neueren Urteil bezieht sich der EuGH für die Abgrenzung der Arbeitnehmereigenschaft von derjenigen des Arbeitgebers auf das Über- und Unterordnungsverhältnis (Urteil vom 15. Dezember 2012 C-151/04 / C-152/04
Nadin
, Slg. 2005 I-11203 Randnr. 10, 31 f.). Die Arbeitnehmereigenschaft untersteht dabei einer Gesamtbetrachtung nach objektiven Gesichtspunkten (vgl. Urteile
Agegate
, Randnr. 36 ff.; vom 6. November 2003 C-413/01
Ninni-Orasche
, Slg. 2003 I-13187 Randnr. 27), wobei für die Einordnung der Tätigkeit die Unternehmensorganisation entscheidend ist (vgl. FORSTHOFF, a.a.O., N. 72 zu Art. 45 AEUV; BRECHMANN, a.a.O., N. 12 ff. zu Art. 45 AEUV).
4.1.2
Unter dem Vorbehalt der Inländergleichbehandlung fällt die Prostitution als selbstständig oder unselbstständig ausgeübte Erwerbstätigkeit in den Schutzbereich der Grundfreiheiten (Urteil des EuGH vom 20. November 2001 C-268/99
Jany und andere
, Slg. 2001 I-8615 Randnr. 56 ff.; vgl. bereits vom 18. Mai 1982 115/81 und 116/81
Adoui und Cornuaille
, Slg. 1982 1665 Randnr. 6, 8). Dabei lässt der EuGH die Mitgliedstaaten die Frage, ob die Prostitution von der betreffenden Person selbstständig (oder unselbstständig) ausgeübt wird, anhand der Beweisvoraussetzungen prüfen, ob die Ausübung
ohne
Vorliegen eines Unterordnungsverhältnisses erfolgt "in Bezug auf die Wahl dieser Tätigkeit, die Arbeitsbedingungen und das Entgelt (sowie) in eigener Verantwortung und gegen ein Entgelt, das der betreffenden Person vollständig und unmittelbar gezahlt wird" (Urteil
Jany und andere
, Randnr. 71). Nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann die Prostitution als eine von Selbstständigen
BGE 140 II 460 S. 468
ausgeübte Erwerbstätigkeit gelten (Urteil
Jany und andere
, Randnr. 70 f. im Zusammenhang mit der Dienstleistungsfreiheit; die Beschwerdeführerinnen hatten für die Erwerbstätigkeit eigenständig je eine Räumlichkeit gemietet; es bestanden keine sachverhaltlichen Hinweise auf einen Bordell-/Clubbetrieb; vgl. Randnr. 17; vgl. zu den Kriterien im Allgemeinen auch die Schlussanträge des Generalanwalts Poiares Maduro vom 19. Februar 2004 zu C-327/02
Panayotova und andere
, Slg. 2004 I-11055 Randnr. 83).
4.1.3
Auf ähnliche Kriterien zur Bestimmung der Art der (selbstständigen oder unselbstständigen) Tätigkeit stützt sich denn auch das nationale Recht: Gemäss
Art. 11 Abs. 1 AuG
benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, eine Bewilligung (vgl. oben E. 3.3.2). Als Erwerbstätigkeit gilt hierbei jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (
Art. 11 Abs. 2 AuG
). Als
unselbstständige
Erwerbstätigkeit (Art. 1a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit[VZAE; SR 142.201]) gilt jede Tätigkeit für einen Arbeitgeber mit Sitz in der Schweiz oder im Ausland, wobei es ohne Belang ist, ob der Lohn im In- oder Ausland ausbezahlt wird und eine Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (
Art. 1a Abs. 1 VZAE
). Als
selbstständige
Erwerbstätigkeit gilt demgegenüber die Ausübung einer Tätigkeit im Rahmen einer eigenen, frei gewählten Organisation, die auf die Einkommenserzielung ausgerichtet ist, wobei der Erwerbende unter eigener Weisungsgewalt steht und das unternehmerische Risiko selbst trägt. Diese frei gewählte Organisation tritt nach aussen in Erscheinung, indem beispielsweise ein Handels-, Fabrikations-, Dienstleistungs-, Gewerbe- oder anderer Geschäftsbetrieb geführt wird (
Art. 2 Abs. 1 VZAE
).
4.2
Prostitution kann in der Schweiz sowohl als selbstständige als auch als unselbstständige Form von Erwerbstätigkeit ausgeübt werden (Urteile 9C_347/2013 vom 3. Juli 2013 E. 5.3; 9C_246/2011 vom 22. November 2011 E. 3 und 6; vgl. Bundesamt für Migration, Bericht vom Januar 2012 zur Rotlichtproblematik, S. 6 ff., 10). Die Beschwerdeführerin sieht die von ihr angestrebte Tätigkeit als
selbstständige
Prostitution an. Nach ihrer Ansicht zeige sich dies namentlich anhand der Benutzungsvereinbarung, welche sie mit dem Club C.B. abgeschlossen habe. Aus dieser gehe hervor, dass ihr für ein Entgelt von Fr. 90.- täglich "selbstständig und auf freiwilliger Basis und
BGE 140 II 460 S. 469
ohne jeglichen Zwang die Infrastruktur des Clubs" zur Verfügung gestellt werde. Der Club C.B. garantiere ihr weder, dass sie Kunden bedienen könne, noch schreibe er ihr vor, zu welchen Preisen sie Dienstleistungen anbietet oder wie lange sie sich in dessen Räumlichkeiten aufzuhalten habe. Sie sei demnach vom Club
unabhängig
erwerbstätig. Dass sie selbst nach aussen kaum in Erscheinung trete, liege am durch sie ausgeübten Beruf und sei kein Hinweis auf eine unselbstständige Tätigkeit.
4.3
Gestützt auf die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen, die von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert bestritten werden, durfte das Kantonsgericht - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - von einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit ausgehen:
4.3.1
Zwar trifft es zu, dass zahlreiche selbstständig Erwerbende mit der Situation konfrontiert sind, dass sie ihre Tätigkeit in Räumen ausüben, über welche einer anderen Person das Hausrecht zusteht. Auch können Prostituierte, die etwa eigenständig eine Räumlichkeit mieten oder Freier in einer Bar treffen, gleich wie Ärzte oder Anwälte als selbstständig Erwerbende gelten (vgl. Urteil des EuGH
Jany und andere
, Randnr. 56 ff.). Demgegenüber gestaltet sich die Erwerbstätigkeit vorliegend trotz der zur Verfügung gestellten Infrastruktur nicht entsprechend unabhängig: Die Beschwerdeführerin ist im Rahmen der Benutzungsverordnung an die Weisungen des Club C.B. gebunden. Gemäss den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen entscheidet der Club C.B. darüber, wer als Prostituierte im Salon arbeitet. Er wählt die Interessentinnen zum einzigen Zweck aus, dass sie in den Räumlichkeiten des Clubs als Prostituierte tätig sind (vgl. bereits den Sachverhalt in Urteil 6B_412/2009 vom 24. August 2009 E. 1.3.4). Der Club C.B. kann demnach die Prostituierten auswählen und über den verlangten Tageseintritt die Anwesenheit der Prostituierten
steuern
.
Nach den vorinstanzlichen Feststellungen erfolgt eine gewisse
Eingliederung
in den Club C.B. auch dahin gehend, dass die Prostituierten auf der Homepage des Clubs C.B. vorgestellt werden und abrufbar ist, wer am jeweiligen Tag im Club C.B. anzutreffen sei. So kann beispielsweise eine Kontaktaufnahme nur über die Homepage des Clubs bzw. erst nach Betreten desselben erfolgen. Ein direkter Kontakt zwischen potenziellen Kunden und der Beschwerdeführerin ist nicht möglich, sondern erfolgt vielmehr über die Vermittlungstätigkeit des Clubs. Die Beschwerdeführerin ist zur Erzielung ihres Erwerbseinkommens auf die Kundschaft im Club C.B. angewiesen,
BGE 140 II 460 S. 470
was zu einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis gegenüber dem Club führt. Sodann tritt
nach aussen
nicht die Beschwerdeführerin, sondern vielmehr der Club C.B. in Erscheinung, der im Übrigen dem Amt für Migration auch das die Beschwerdeführerin betreffende Gesuch eingereicht hat. Nach den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen finden sich sodann auf der Homepage Hinweise auf Tarife und Sonderangebote. Dies durfte die Vorinstanz als weiteres Indiz werten, dass bei solchen Anlässen entsprechend viele Arbeiterinnen anwesend sind bzw. dass die Beschwerdeführerin und andere Frauen die Arbeitsbedingungen und ihre Anwesenheit nicht völlig frei selbst bestimmen können.
Gerade mit Blick auf die kurze Dauer der beantragten Erwerbstätigkeit erscheinen die Vorbringen der Beschwerdeführerin wenig realistisch,sie sei gegenüber dem Club völlig unabhängig, könne jederzeit an einen anderen Ort ausweichen und es bestünden daher für sie zahlreiche Alternativen zum Club C.B.; jedenfalls belegt die Beschwerdeführerin eine beabsichtigte Erwerbstätigkeit auch andernorts nicht. Aufgrund der festgestellten organisatorischen Abhängigkeit kann für die beabsichtigte Tätigkeit - selbst wenn die Beschwerdeführerin das Entgelt der Freier vollumfänglich selbst beziehen sollte - auch auf eine hinreichende
wirtschaftliche
Abhängigkeit vom Club C.B. geschlossen werden.
4.3.2
Die Frage der (mehrwert-)steuerrechtlichen Behandlung in Clubs tätiger Prostituierter hat sich dem Bundesgericht bereits verschiedentlich gestellt. Bei Sachverhalten, in denen eine direkte Kontaktnahme der Prostituierten ohne Zuhilfenahme des Clubs mit dem Kunden nicht vorgesehen war, mithin eine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit zum Club besteht, waren die Einnahmen mehrwertsteuerrechtlich dem Club anzurechnen und die im Club tätigen Frauen in dieser Hinsicht als unselbstständig erwerbstätig zu betrachten (Urteile 2C_261/2012 und 2C_262/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.3; 6B_39/2011 vom 10. Juni 2011 E. 1.4.3; 2C_426/2008 / 2C_432/2008 vom 18. Februar 2009 E. 2 und 4.4; 2C_430/2008 vom 18. Februar 2009 E. 4.2 und 4.4; 2C_518/2007 / 2C_519/2007 vom 11. März 2008 E. 3). Gemäss den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen rechnet der Club C.B. für die in den Räumlichkeiten tätigen Prostituierten sodann die Quellensteuer und die Sozialversicherungsbeiträge selbst ab. In sozialversicherungsrechtlicher Sicht werden demnach die Prostituierten vom Club als unselbstständig Erwerbstätige angesehen (vgl. dazu die Urteile 9C_347/2013 vom 3. Juli 2013 E. 5.3; 9C_246/2011
BGE 140 II 460 S. 471
vom 22. November 2011 E. 3, 5.2 und 6.6). Vor dem Hintergrund der angeführten Rechtsprechung ist dies im Rahmen der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit im FZA als weiteres Indiz zu werten, dass die Beschwerdeführerin eine unselbstständige Erwerbstätigkeit anstrebt (vgl. Art. 1 lit. a der Verordnung (EG) 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABl. L 166 vom 30. April 2004 S. 1 [SR 0.831.109.268.1]; bzw. bis Ende März 2012 Art. 1 lit. a Ziff. i der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 [...] [AS 2004 121, 2008 4219 4273, 2009 4831]) in Verbindung mit Anhang II des FZA).
4.3.3
Das Bundesgericht hat sich zur Frage, ob ausländische Prostituierte in Clubs einer unselbstständigen oder selbstständigen Erwerbstätigkeit nachgehen, auch im Kontext der Strafbestimmungen zur Ausländergesetzgebung bereits geäussert. Es hielt fest,
Art. 117 Abs. 1 AuG
("Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung") sei nicht nur auf einen Arbeitgeber im zivilrechtlichen Sinne anwendbar (
Art. 319 ff. OR
), der gegenüber Arbeitnehmern weisungsbefugt sei (
Art. 321d OR
; Urteil 6B_1112/2013 vom 20. März 2014 E. 3.3; vgl. auch
BGE 137 IV 159
E. 1.4 S. 162 ff. und E. 1.5.2 S. 165 f.;
BGE 128 IV 170
E. 4.1 und 4.2 S. 174 ff.). Vielmehr sei der Anwendungsbereich der Bestimmung mit Rücksicht auf deren Sinn und Zweck weit zu fassen (vgl. auch Urteile 6B_329/2012 vom 12. November 2012 E. 2.4; 6B_412/2009 vom 24. August 2009 E. 1.3.3; ANDREAS ZÜND, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd [Hrsg.], 3. Aufl. 2012, N. 1 zu
Art. 117 AuG
). Aus dem weiten faktischen Arbeitgeberbegriff in
Art. 117 AuG
lässt sich, wie die Vorinstanz zurecht erwog, nicht im Umkehrschluss ableiten, dass es sich bei den Beschäftigten zwingend um unselbstständige Erwerbstätige handelt (vgl. Urteil 6B_329/2012 vom 12. November 2012 E. 2.4). Gleichwohl hat das Bundesgericht auch unter strafrechtlichen Gesichtspunkten festgestellt, dass Frauen auch dann als unselbstständig Beschäftigte im Sinne der Ausländergesetzgebung gelten, wenn sie selbst bestimmen, wann und wie lange sie im sog. Massagesalon arbeiteten, wie viele und welche Kunden sie akzeptierten und welche Dienstleistungen sie diesen anboten. Unerheblich sei hierbei, ob der Club oder dessen Geschäftsführer den Frauen keinerlei Weisungen betreffend die Arbeitszeit, die Anzahl der zu bedienenden Kunden, die Art der zu erbringenden Dienstleistungen etc. erteilte und die Frauen darüber selbst bestimmen konnten. Eine solche
BGE 140 II 460 S. 472
weitgehende Weisungsbefugnis, bei deren Ausübung der Club im Übrigen Gefahr liefe, wegen Förderung der Prostitution (
Art. 195 lit. c StGB
) verfolgt zu werden, sei zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses beziehungsweise der Arbeitgeberstellung im Sinne der Ausländergesetzgebung nicht erforderlich (siehe
BGE 137 IV 159
E. 1.4.4 S. 164 f.;
BGE 128 IV 170
E. 4.2 S. 175 f. mit Hinweisen; Urteil 6B_412/2009 vom 24. August 2009 E. 1.3.4).
4.4
Gestützt auf die umfassenden, von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert gerügten Sachverhaltsfeststellungen zu den Rahmenbedingungen der Arbeit (Entscheid über den Stellenantritt, zur Verfügung gestellte Infrastruktur, Homepage des Clubs, Kontakt mit den Freiern) geht die Vorinstanz in zutreffender Weise von einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit aus. Die Beschwerdeführerin bringt auch nicht vor, sie beabsichtige, die Erwerbstätigkeit in einer anderen Form, etwa grenzüberschreitend, auszuüben. Das Kantonsgericht hat demnach weder Bundes- noch Freizügigkeitsrechte verletzt, wenn es einen Nachweis einforderte, dass für die betreffende Erwebstätigkeit keine inländischen Arbeitnehmer gefunden werden konnten, und einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Erteilung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit gestützt auf das FZA zum gegenwärtigen Zeitpunkt verneinte.


header:
Urteilskopf
126 III 8
3. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. November 1999 i.S. Z. gegen Y. und Obergericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Unterhalt im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen nach
Art. 145 ZGB
; Aufteilung des Überschusses nach Abzug des Zwangsbedarfs beider Ehegatten von ihrem Gesamteinkommen.
Bleibt nach Abzug des Zwangsbedarfs der Haushalte beider Ehegatten von deren Gesamteinkommen ein Überschuss, so ist dieser lediglich dann jedem Ehegatten zur Hälfte gutzuschreiben, wenn sich zwei Einpersonenenhaushalte gegenüberstehen. Eine Aufteilung nach Hälften rechtfertigt sich nicht, wenn ein Ehegatte für minderjährige Kinder aufzukommen hat (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 126 III 8 S. 8
A.-
Im Scheidungsverfahren der Eheleute Z. (nachstehend: Klägerin oder Beschwerdeführerin) und Y. (nachstehend: Beklagter oder Beschwerdegegner) erliess das Gerichtspräsidium Bremgarten vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Verfahrens; es stellte die drei ehelichen Kinder X. (geb. 29. September 1993), W. (geb.
BGE 126 III 8 S. 9
4. Februar 1995) und V. (geb. 1. April 1997) unter die Obhut der Klägerin und verpflichtete den Beklagten, zu Beginn jeden Monats zum Unterhalt der Kinder mit je Fr. 900.- und zu jenem der Klägerin mit Fr. 2'700.- beizutragen.
B.-
Gegen die Regelung der Unterhaltsbeiträge für Klägerin und Kinder führten beide Parteien Beschwerde, die das Obergericht (5. Zivilkammer) des Kantons Aargau jedoch abwies.
C.-
Die Klägerin hat die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge für sie und die Kinder mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
angefochten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
c) Die kantonalen Instanzen haben nicht vorab den Beitrag an den Unterhalt der Kinder gemäss den Kriterien des
Art. 285 ZGB
festgesetzt und erst in einem zweiten Schritt jenen für die Ehefrau bestimmt. Vielmehr wurde ein Gesamtunterhalt ermittelt und in der Folge auf Frau und Kinder aufgeteilt. Dabei haben sie die erweiterten Existenzminima der beiden Haushalte errechnet, alsdann die Minima vom berücksichtigten Einkommen des Beschwerdegegners abgezogen und anschliessend den verbleibenden Betrag beiden Haushalten je zur Hälfte gutgeschrieben. Die Beschwerdeführerin beanstandet in diesem Zusammenhang zu Recht als willkürlich, dass die Aufteilung des Freibetrages streng nach Hälften vorgenommen und damit dem Umstand nicht Rechnung getragen worden sei, dass sich nicht zwei Einpersonenhaushalte gegenüberstehen.
Die kantonalen Instanzen haben nicht begründet, weshalb auch im vorliegenden Fall der Nettoüberschuss hälftig aufzuteilen ist. Dies dürfte wohl daher rühren, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung jeweils kantonale Entscheide als willkürlich betrachtet hat, welche ohne nähere Begründung eine andere als die hälftige Aufteilung des Überschusses in Betracht gezogen haben (vgl.
BGE 111 II 103
;
BGE 114 II 26
E. 7;
BGE 115 II 424
E. 3 und
BGE 119 II 314
E. 4b/dd). Bei diesen Entscheiden fällt indessen auf, dass die Ehen entweder kinderlos waren (
BGE 114 II 26
;
BGE 115 II 424
und
BGE 119 II 314
) oder aber die Eltern für den Unterhalt der Kinder nicht mehr aufzukommen hatten (
BGE 111 II 103
), womit sich im Ergebnis bei der Aufteilung des Freibetrages zwei Einpersonenhaushalte gegenüberstanden; dass sich die hälftige Aufteilung unter solchen Umständen ohne weiteres aufdrängt und somit keiner näheren Begründung
BGE 126 III 8 S. 10
bedarf, versteht sich von selbst. In der Lehre wird indessen dafürgehalten, dass die hälftige Aufteilung des Überschusses zu unhaltbaren Ergebnissen führe, wenn eine Partei - wie im konkreten Fall - mit dem Unterhaltsbeitrag auch die Kosten für die Kinder begleichen müsse (GEISER, Neuere Tendenzen in der Rechtsprechung zu den familienrechtlichen Unterhaltspflichten, AJP 1993 S. 907; LÜCHINGER/GEISER, Basler Kommentar, N. 17 zu
Art. 145 ZGB
). Begründet wird eine verschiedene Aufteilung des Freibetrages damit, dass auch die Kinder an der höheren Lebenshaltung der Parteien teilhaben sollen. Dem angefochtenen Entscheid ist nicht zu entnehmen, weshalb dem Umstand nicht Rechnung getragen wurde, dass sich nicht zwei gleichartige Haushalte, sondern auf der einen Seite jener der Beschwerdeführerin und der drei minderjährigen Kinder, auf der anderen hingegen der Einpersonenhaushalt des Beschwerdegegners gegenüberstehen. Damit aber hat das Obergericht ohne erkennbaren Grund einem wesentlichen Kriterium, das bei der Aufteilung des Freibetrages hätte berücksichtigt werden müssen, keine Beachtung geschenkt und folglich sein Ermessen überschritten (
BGE 109 Ia 107
E. 2c mit Hinweisen).


header:
Urteilskopf
89 I 138
21. Urteil vom 15. März 1963 i.S. Alphons Glutz-Blotzheim AG gegen Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit

regeste:
Regeste
Fabrikgesetz: Unterstellung eines Betriebes, in dem Eisenstäbe für Bauzwecke (Armierung des Betons) hergerichtet werden (Eisenabschneiderei und -biegerei).

text:
Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 89 I 138 S. 138
A.-
Die Beschwerdeführerin Alphons Glutz-Blotzheim AG in Solothurn befasst sich unter anderm mit dem Baumaterialienhandel. Sie lässt in einer Abteilung ihres Betriebes Eisenstäbe, die sie von Eisenwerken bezieht, für Bauzwecke (Armierung des Betons) herrichten; die Stäbe werden in der vom Kunden bestimmten Länge abgeschnitten und die abgeschnittenen Stück in die von ihm gewünschte Form gebogen.
Am 13. November 1962 hat das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit diese Abteilung, die es als Eisenbiegerei bezeichnet, dem Fabrikgesetz unterstellt. Die Verfügung wird begründet mit der Feststellung; "10 männliche Personen, ca. 100 PS El."
B.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, die Unterstellungsverfügung sei aufzuheben.
Es wird geltend gemacht, die unterstellten Betriebsteile seien nicht eine industrielle Anstalt im Sinne des Fabrikgesetzes. Das Abschneiden und Abbiegen des Baueisens nach den Bedürfnissen der Kunden sei nicht Warenproduktion, sondern blosse Zurüstung für den Verkauf, welche
BGE 89 I 138 S. 139
über den Rahmen eines Handelsgeschäftes nicht hinausgehe. Die Verwaltung anerkenne denn auch, dass das Abschneiden nicht industriellen Charakter habe. Für das Abbiegen könne aber nichts anderes gelten. Zudem seien in der Eisenbiegerei der Beschwerdeführerin regelmässig nur 5 Arbeiter beschäftigt; schon deshalb könne dieser Betrieb dem Fabrikgesetz nicht unterstellt werden. Übrigens sei die Praxis des Bundesamtes nicht einheitlich; im Kreis I des eidg. Fabrikinspektorates seien keine und im Kreis II nicht alle Eisenbiegereien dem Fabrikgesetz unterstellt worden.
Die Anwendung dieses Gesetzes auf Eisenbiegereien sei auch wirtschaftlich nicht gerechtfertigt. Da in dem ihm nicht unterstehenden Baugewerbe während der günstigen Jahreszeit vielfach länger als 8 Stunden im Tag gearbeitet werde und der Bedarf an Baueisen dann besonders gross sei, müsse auch in den Eisenbiegereien die nach Fabrikgesetz zulässige Arbeitszeit überschritten werden können.
C.-
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit beantragt Abweisung der Beschwerde.
D.-
Eine Delegation des Gerichts hat die Eisenabschneiderei und -biegerei der Beschwerdeführerin besichtigt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 1 Abs. 2 FG
bezeichnet als Fabrik die industrielle Anstalt, die eine Mehrzahl von Arbeitern ausserhalb ihrer Wohnräume beschäftigt. Unter einer industriellen Anstalt ist ein Betrieb zu verstehen, welcher der Warenproduktion dient, zum Unterschied von Unternehmungen der Landwirtschaft (Urproduktion) und des Handels, die nicht in den Bereich des Fabrikgesetzes fallen. Unternehmungen der Warenproduktion werden dem Gesetz unterstellt, wenn sie die in der Vollziehungsverordnung des Bundesrates näher umschriebenen Voraussetzungen erfüllen. Die Verordnung stellt im wesentlichen
BGE 89 I 138 S. 140
auf die Grösse des Betriebes ab, die nach dessen Einrichtung und nach der Arbeiterzahl bestimmt wird (
BGE 80 I 394
). Hier kommt einzig
Art. 1 Abs. 1 lit. a FV
in Betracht, wonach Betriebe unterstellt werden, die Motoren verwenden und mehr als 5 Arbeiter beschäftigen.
2.
Unternehmungen, in denen Bauteile hergestellt werden, sind Betriebe der Warenproduktion, industrielle Anstalten im Sinne des Fabrikgesetzes. Deshalb werden z.B. Betriebe, welche Bausteine produzieren, dem Gesetz unterstellt (
BGE 55 I 203
, 360; Urteil vom 20. Dezember 1957 i.S. Fischer, nicht publiziert); ebenso Zimmereien, Bauschreinereien und Bauspenglereien (
BGE 75 I 86
und dort zitierte Entscheide.)
Die Beschwerdeführerin macht geltend, in ihrer Eisenabschneiderei und -biegerei werde nicht, wie etwa in einer Bauspenglerei, aus Rohmaterial eine neue Ware hergestellt. Vielmehr bleibe das vom Eisenwerk gelieferte Erzeugnis auch nach der Bearbeitung auf ihrem Werkplatz das, was es schon beim Einkauf gewesen sei, nämlich Baueisen. Die Ware werde in ihrem Betrieb lediglich nach den Bedürfnissen der Kunden zugerüstet, für den Verkauf vorbereitet. Eine solche Zurüstung habe nach der Rechtsprechung (
BGE 60 I 404
/5) nicht industriellen Charakter, sondern gehöre zum Handel. Das Eisen werde in Ausführung eines Kaufvertrages geschnitten und gebogen; es handle sich nicht um einen Werkvertrag, wie ihn z.B. der Bauspengler abschliesse.
Der Beschwerdeführerin ist zuzugeben, dass zweifelhaft ist, ob das blosse Abschneiden des Eisens als Warenproduktion angesehen werden kann, obwohl es mit einer Maschine ausgeführt wird. Die Verwaltung betrachtet es als zum Handel gehörend und unterstellt daher Betriebe, welche Eisen nur abschneiden und nicht auch biegen, dem Fabrikgesetz nicht (BBl 1916 II S. 209 f.;
BGE 60 I 405
).
Aber auf jeden Fall hat die Eisenbiegerei eindeutig industriellen Charakter. Die abgeschnittenen Eisenstäbe
BGE 89 I 138 S. 141
werden in eine Maschine gespannt, von dieser erfasst und um eine Walze in die gewünschte Form gebogen. Neben dem einfachen Abbiegen der Enden werden mannigfache andere Umformungen vorgenommen (mehrfache Biegungen für Betonpfeiler, Unterzüge usw.). Das ist nicht bloss eine dem Handelsbetrieb untergeordnete Zurüstung für den Verkauf, wie sie nach dem Urteil des Bundesgerichts i.S. Magazine zum Globus AG (
BGE 60 I 397
ff.) in gewissen Ateliers von Warenhäusern besorgt wird. Vielmehr liegt eine eigentliche, selbständige Bearbeitung vor, durch welche das Material erst für den Gebrauch zu Bauzwecken verwendbar gemacht wird. Sie wird dem Kunden in einem besonderen Zuschlag in Rechnung gestellt, der vielfach einen grossen Teil des gesamten Fakturabetrages ausmacht. Sie gehört zweifellos zur Warenproduktion und nicht zum Handel, gleich wie die Herstellung von Bauelementen in Betrieben der Steinindustrie, in Zimmereien, Bauschreinereien und Bauspenglereien. Die Frage, ob sie auf Grund eines Werk- oder eines Kaufvertrages ausgeführt wird, ist für die Anwendung des Fabrikgesetzes ohne Bedeutung und braucht daher nicht geprüft zu werden.
Die Beschwerdeführerin liefert mitunter Eisenstücke, die sie nur abgeschnitten und nicht auch gebogen hat; das Biegen ist dann Sache des Kunden. Sehr oft führt aber die Beschwerdeführerin beide Operationen aus, und zwar auf Grund einer und derselben Bestellung. In diesem Fall nimmt sie in zwei Arbeitsgängen eine Bearbeitung vor, die ein Ganzes bildet. Beide Verrichtungen werden auf dem gleichen Werkplatz ausgeführt. Von der Schneidemaschine weg werden die abgeschnittenen Stücke direkt zur Biegemaschine verbracht und dort weiter bearbeitet. Freilich werden die Schneide- und die Biegemaschinen von verschiedenen Arbeitern bedient. Der Einwand, die beiden Verrichtungen könnten auch in räumlich getrennten Abteilungen ausgeführt werden, hilft indessen der Beschwerdeführerin nicht. Die Zwischenschaltung eines längeren
BGE 89 I 138 S. 142
Transportes wäre derart unwirtschaftlich, dass sie praktisch nicht in Frage kommt. Übrigens wären die beiden Betriebsteile bei räumlicher Trennung jedenfalls dann noch als ein Ganzes anzusehen, wenn sie sich in derselben Gemeinde oder in benachbarten Gemeinden befänden (vgl.
Art. 5 und 6 FV
). Entscheidend ist, dass sie nicht nur örtlich, sondern auch betriebstechnisch eine Einheit bilden.
Angesichts dieses engen Zusammenhanges ist unerheblich, dass die Biegerei der Beschwerdeführerin für sich allein die in
Art. 1 Abs. 1 lit. a FV
genannte Mindestzahl von Arbeitern (6) nicht erreicht. Da die beiden Betriebsteile zusammen regelmässig 10-11 Arbeiter beschäftigen und Motoren verwenden und da mindestens die Biegerei der Warenproduktion angehört, ist mit Recht die ganze von ihnen gebildete Abteilung des Betriebes der Beschwerdeführerin dem Fabrikgesetz unterstellt worden.
3.
Es ist nicht bestritten, dass nicht alle Eisen abschneidenden und biegenden Betriebe, die nach den tatsächlichen Verhältnissen in den Bereich des Fabrikgesetzes fallen, ihm unterstellt worden sind. Das ist jedoch kein Grund, die - nach der gesetzlichen Ordnung begründete - Unterstellung der Werkstätte der Beschwerdeführerin aufzuheben. Vielmehr werden dem Gesetz auch die noch nicht erfassten Betriebe zu unterstellen sein, wofür übrigens, wie das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit erklärt, bereits Vorbereitungen getroffen worden sind.
4.
Wenn der Beschwerdeführerin die Anpassung an die Vorschriften der Fabrikgesetzgebung über die Arbeitszeit Schwierigkeiten bereitet, so steht dies der Unterstellung nicht entgegen. Die Fabrikgesetzgebung hat den Zweck, der Führung der ihr unterworfenen Betriebe diejenigen Beschränkungen aufzuerlegen, die nach heute bestehender Auffassung zum Schutz der Arbeiter notwendig erscheinen. Übrigens werden der Beschwerdeführerin aus der Anwendung der gesetzlichen Vorschriften auf ihren industriellen
BGE 89 I 138 S. 143
Betrieb keine unüberwindlichen Schwierigkeiten entstehen, da das Gesetz für die Berücksichtigung besonderer Verhältnisse Raum lässt (
BGE 55 I 201
Erw. 4).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
126 I 95
13. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 27 mars 2000 dans la cause J.-M. C. contre J.-P. C. et divers consorts (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
; Zulässigkeit von neuen tatsächlichen und rechtlichen Vorbringen.
Zulässigkeit eines Rechtsgutachtens, das ein bereits im kantonalen Verfahren eingereichtes Gutachten ergänzt und einzig zum Ziel hat, den Standpunkt des Beschwerdeführers zu bekräftigen.

text:
Erwägungen
ab Seite 95
BGE 126 I 95 S. 95
Extrait des considérants:
4.
b) Le recourant se fonde notamment sur un avis de droit du professeur Yves Lequette du 22 janvier 1999, donc postérieur à
BGE 126 I 95 S. 96
l'arrêt attaqué. Toutefois, devant la juridiction cantonale, il s'est appuyé sur un précédent avis de droit du même professeur, daté du 22 mai 1998 et préconisant la même solution au problème juridique posé.
Dans les recours de droit public dirigés contre des décisions de dernière instance cantonale au sens des
art. 86 et 87 OJ
, le Tribunal fédéral admet la production d'expertises juridiques visant uniquement à renforcer et à développer le point de vue du recourant, pour autant que ces pièces soient déposées dans le délai de recours (
ATF 108 II 69
consid. 1 p. 71 et les arrêts cités). Tel est le cas de l'avis de droit produit avec le présent recours et confirmant, en le complétant, celui produit en instance cantonale. Le recourant ne se contente d'ailleurs pas seulement d'y renvoyer, sans autre motivation, mais il s'y réfère en le résumant et en en reproduisant les conclusions, afin de conforter son argumentation (cf.
ATF 81 I 52
consid. 1).