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Urteilskopf
92 I 516
84. Urteil vom 25. Mai 1966 i.S. Altstadt-Versicherungs-Aktiengesellschaft gegen Kanton Bern.

regeste:
Regeste
Direkter Prozess; Haftung des Kantons für widerrechtlich schuldhaftes Handeln seiner Beamten bei der Ausübung öffentlich-rechtlicher Funktionen.
1. Voraussetzungen des direkten Prozesses gemäss
Art. 42 OG
(Erw. 1, 2).
2. Sorgfaltspflicht der Behörde bei der Ausstellung des Fahrzeugausweises (Erw. 4) und der Erteilung des Lernfahrausweises (Erw. 5).
3. Wann ist die Behörde zum sofortigen Entzug des Führerausweises verpflichtet? (Erw. 6).
4. Adaequanz des Kausalzusammenhanges zwischen widerrechtlich schuldhaftem Handeln der Beamten und Schadeneintritt als Voraussetzung der Haftung des Kantons für den Schaden. Adaequanz verneint, weil die Versicherung, die für den Schaden aufzukommen hatte, diese Folge bei rechtzeitigem Vorgehen gegen den säumigen Prämienschuldner hätte vermeiden können (Erw. 7, 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 517
BGE 92 I 516 S. 517
A.-
Der 1937 geborene Bruno Kohler durchlief von 1959 bis 1961 eine Lehre in Biel. Bis zum 5. November 1960 wohnte er in Grenchen (Kanton Solothurn), seither in Biel. Am 21. März 1961 kaufte er von einer Garage in Biel einen Occasions-Personenwagen Marke Studebaker Commander, Jahrgang 1954. Dieser Wagen war zum letzten Mal am 27. Januar 1958 auf seine Betriebssicherheit kontrolliert und am 26. März 1958 einer Nachprüfung unterzogen worden. Damals wurden das Stoplicht und das Rückfahrlicht beanstandet. Am 15. März 1961 stellte das Strassenverkehrsamt des Kantons Bern den Fahrzeugausweis für den Wagen auf den Namen des neuen Halters Kohler aus.
Am 3. März 1961 hatte Kohler der Altstadt Versicherungs-Aktiengesellschaft (im Folgenden kurz mit Altstadt bezeichnet) den Antrag auf Abschluss einer Autohaftpflichtversicherung unterbreitet. Die Frage, ob ihm oder einem regelmässigen
BGE 92 I 516 S. 518
Lenker seines Automobils der Führerausweis je entzogen worden sei, beantwortete Kohler mit "nein". Er verschwieg, dass der Kanton Solothurn am 12. Oktober 1956 die unbefristete Ausweissperre über ihn verhängt hatte, weil er ohne Ausweise und mit gefälschtem Kontrollschild mit einem Motorrad gefahren war. Er war deswegen am 4. Dezember 1956 mit Fr. 100.-- gebüsst worden. In dem von der Altstadt bei der Auskunftei Dun eingeholten Bericht wurden die finanziellen Verhältnisse Kohlers als "bescheiden" bezeichnet; in persönlicher Beziehung wurde erklärt, Kohler geniesse einen guten Ruf und Leumund. Die Altstadt genehmigte den Versicherungsantrag mit Wirkung ab 15. März 1961.
Am 4. März 1961 hatte Kohler bei der Polizei in Biel das Gesuch um Erteilung eines Lernfahrausweises gestellt. Auf dem der Kantonalen Strafenkontrolle übermittelten Gesuchsformular vermerkte diese am 8. März 1961, dass sich im Strafregister des Heimatkantons Bern keine Eintragung über Kohler befinde. In Wirklichkeit waren im Strafregister drei Vorstrafen eingetragen: eine gelöschte Vorstrafe vom 22. Dezember 1954 wegen Unzucht mit Kindern, die oben genannte vom 4. Dezember 1956 und eine bedingte Gefängnisstrafe von drei Wochen vom 3. September 1959 wegen Betruges, Veruntreuung und Urkundenfälschung. Ausserdem wurden Leumundserhebungen über Kohler in Biel durchgeführt, die nichts Nachteiliges über ihn ergaben. Darauf stellte der Kanton Bern am 15. März 1961 einen Lernfahrausweis für Kohler aus. Das berechtigte ihn nur, mit einer verantwortlichen Begleitperson sein Auto zu führen (Art. 14 Abs. 1 MFG; jetzt
Art. 15 SVG
).
Am 13. April 1961 meldete der Filialleiter von Kohlers Arbeitgeberin, Münzenmeier, der Kantonspolizei in Biel, jener führe seinen Personenwagen öfters allein, obschon er nur einen Lernfahrausweis besitze. Am 10. Juli 1961 berichtete Münzenmeier der Polizei neuerdings, Kohler erscheine stets ohne Begleitperson im Wagen zur Arbeit und führe auch nachts Fahrten ohne Begleitperson aus. Diese Meldungen hatten lediglich zur Folge, dass die Mitglieder des Polizeikorps ersucht wurden, Kohler zu überwachen. Am 18. Juli 1961 traf die Polizei ihn beim Fahren ohne Begleitperson. Das Richteramt Biel büsste ihn deswegen am 7. August 1961 mit Fr. 30.-. Am 4. August 1961 wurde Kohler neuerdings von der Polizei bei der gleichen Übertretung betroffen und wiederum dem Gericht zur Bestrafung überwiesen.
BGE 92 I 516 S. 519
Nach der Haftpflichtversicherungs-Police hatte Kohler die Prämie vierteljährlich zu bezahlen. Die erste Vierteljahresrate von Fr. 144.70 war am Tage des Versicherungsbeginnes (15. März 1961) fällig und hätte innert zehn Tagen, also bis zum 25. März 1961 bezahlt werden sollen. Die Altstadt mahnte Kohler erst am 26. Juni 1961 zur Zahlung, als bereits die zweite Vierteljahresprämie fällig geworden war, und forderte ihn gemäss
Art. 20 Abs. 1 VVG
auf, innert 14 Tagen zu bezahlen. Nachdem Kohler auch innert dieser Nachfrist nicht bezahlt hatte, meldete die Altstadt gemäss
Art. 68 Abs. 2 SVG
dem Strassenverkehrsamt des Kantons Bern am 31. Juli 1961, dass die Haftpflichtversicherung erloschen sei. Darauf verfügte das Strassenverkehrsamt des Kantons Bern den Entzug der Nummernschilder des Wagens von Kohler und übergab diese Anordnung am 4. August 1961 der Polizei in Biel zum Vollzug.
Vor dem Vollzug dieser Anordnung verursachte Kohler, der wiederum ohne die vorgeschriebene Begleitperson fuhr, am 5. August 1961 einen schweren Verkehrsunfall zwischen Biel und Pieterlen, bei dem vier Personen getötet, sechs Personen schwer und sieben weitere leicht verletzt wurden. Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern verurteilte Kohler am 18. September 1962 wegen fahrlässiger Tötung, fahrlässiger schwerer Körperverletzung, Führens eines Motorfahrzeuges in nicht betriebsicherem Zustand und als Lernfahrer ohne verantwortliche Begleitperson, fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs und Nichtanhaltens auf Zeichenabgabe der uniformierten Polizei zu drei Jahren Gefängnis.
Auf Grund der Haftpflichtversicherung leistete die Altstadt an die Opfer des Unglücks bzw. an deren Hinterbliebene insgesamt Fr. 676'847.65.
B.-
Die Altstadt belangt in einer beim Bundesgericht angehobenen direkten Klage den Kanton Bern auf Ersatz dieses Betrages. Sie stützt die Klage auf Art. 15 Abs. 2 der bernischen KV und Art. 38 des kantonalen Gesetzes über das Dienstverhältnis der Behördemitglieder und des Personals der bernischen Staatsverwaltung (DVG).
Art. 15 KV bestimmt:
"Jede Behörde, jeder Beamte und Angestellte ist für seine Amtsverrichtungen verantwortlich.
Zivilansprüche, welche aus der Verantwortlichkeit fliessen,
BGE 92 I 516 S. 520
können unmittelbar gegen den Staat vor den Gerichten geltend gemacht werden. Das Gericht darf jedoch die Klage gegen den Staat nicht annehmen, bis der Kläger nachgewiesen, dass er sich diesfalls wenigstens dreissig Tage zuvor erfolglos an die oberste Vollziehungsbehörde gewendet hat. Dem Staat bleibt der Rückgriff gegen den Fehlbaren vorbehalten.
Dem Gesetze steht die weitere Ausführung dieser Grundsätze zu."
Art. 38 Abs. 1 und 4 DVG lauten:
"Der Beamte haftet dem Staat und Dritten für allen Schaden, den er ihnen bei Ausübung seines Amtes widerrechtlich, mit Absicht oder aus Fahrlässigkeit, zufügt.
...
...
Dritten gegenüber steht ausserdem der Staat unmittelbar für die Ansprüche ein, welche sich aus der Verantwortlichkeit seiner Beamten ergeben (Art. 15 der Staatsverfassung)."
Die Klägerin macht geltend, ohne das pflichtwidrige, schuldhafte Verhalten bernischer Beamter hätte sie den Versicherungsvertrag mit Kohler nicht abgeschlossen und hätte sich der Unfall vom 5. August 1961 nicht ereignet, so dasss sie die Versicherungsleistungen, deren Ersatz sie mit der Klage verlangt, nicht hätte erbringen müssen. Ein rechtswidriges, schuldhaftes Verhalten kantonaler Beamter liege darin:
a) dass Kohler der Fahrzeugausweis für den gekauften Occasionswagen, dessen Bremsen und hintere Reifen zu beanstanden gewesen seien, ohne vorherige Prüfung des Betriebszustandes ausgestellt wurde;
b) dass die Kantonale Strafenkontrolle die Vorstrafen Kohlers nicht meldete und dass ihm der Lernfahrausweis erteilt wurde trotz seiner Vorstrafen sowie ungeachtet der vom Kanton Solothurn am 12. Oktober 1956 verhängten unbefristeten Ausweissperre;
c) dass am früheren Wohnort Grenchen keine Leumundserhebungen über Kohler durchgeführt wurden;
d) dass die Polizei trotz zweimaliger Anzeige des Fahrens ohne verantwortliche Begleitperson nichts unternommen habe und dass sie insbesondere Kohler nicht darüber verhört habe, nachdem sie ihn ein zweites Mal bei dieser Übertretung betroffen hatte.
Die Klägerin erhebt in erster Linie einen eigenen, direkten Schadenersatzanspruch gegen den Beklagten, wobei sie sich auf den Standpunkt stellt, nach Art. 15 Abs. 2 KV und Art. 38 Abs. 4 DVG hafte der Kanton ihr unmittelbar für das rechtswidrige,
BGE 92 I 516 S. 521
schuldhafte Verhalten seiner Beamten. In zweiter Linie macht die Klägerin einen Regressanspruch geltend. Sie begründet diesen in der Klageschrift damit, dass Kohler, wenn er von den Geschädigten direkt belangt worden wäre, gestützt auf
Art. 50 ff. OR
auf den Beklagten als den ebenfalls aus Verschulden haftenden Mitverursacher hätte Rückgriff nehmen können und dass dieser Anspruch Kohlers in analoger Anwendung des
Art. 72 VVG
im Umfang der von ihr erbrachten Leistungen auf sie übergegangen sei. In der Replik begründet die Klägerin den Regressanspruch sodann damit, dass neben Kohler der Beklagte den Geschädigten aus Verschulden hafte und dass zwischen diesen Haftpflichtigen grundsätzlich echte Solidarität bestehe; gemäss
Art. 50, 51 und 149 OR
,
Art. 60 Abs. 2 und 3 SVG
und Art. 7 des mit Kohler abgeschlossenen Versicherungsvertrages könne deshalb derjenige, der geleistet hat, auf den Mitverpflichteten Regress nehmen. Ausserdem lägen Abtretungserklärungen von Geschädigten vor. Als Haftpflichtversicherer sei die Klägerin in alle gesetzlichen Ausgleichs- und Regressrechte des Versicherten (Kohler) gegen Dritte eingetreten, so dass ihr in dem vom Gericht gemäss
Art. 60 Abs. 3 SVG
festzulegenden Umfang das Rückgriffsrecht gegen den Beklagten zustehe.
C.-
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Er bestreitet, dass bernische Staatsbeamte in dieser Angelegenheit ihre Amtspflicht verletzt und dadurch der Klägerin widerrechtlich und schuldhaft Schaden zugefügt haben. Er verneint auch, dass der Klägerin ein Regressanspruch gegen ihn zustehe und dass
Art. 60 SVG
anwendbar sei, da diese Bestimmung im Jahre 1961 noch gar nicht in Kraft gestanden habe. Allfällige Ansprüche der Geschädigten gegen ihn seien im Zeitpunkt ihrer Abtretung an die Klägerin (26. und 27. August sowie 9. September 1965) verjährt gewesen. Zwischen dem beanstandeten Verhalten bernischer Beamter und dem Schaden bestehe zudem kein adaequater Kausalzusammenhang; der Schaden sei vielmehr weitgehend auf das schuldhafte, nachlässige Verhalten der Klägerin beim Abschluss des Versicherungsvertrages und anlässlich der Nichtbezahlung der Versicherungsprämien durch Kohler zurückzuführen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 42 OG
beurteilt das Bundesgericht als einzige Instanz "zivilrechtliche Streitigkeiten" zwischen einem
BGE 92 I 516 S. 522
Kanton einerseits und Privaten oder Korporationen andererseits, wenn eine Partei es rechtzeitig verlangt und der Streitwert wenigstens Fr. 8000.-- beträgt. Hierbei begründet es keinen Unterschied, ob die Streitigkeiten nach der kantonalen Gesetzgebung im ordentlichen Prozessverfahren oder in einem besondern Verfahren vor besonderen Behörden auszutragen wären. Ausgenommen sind jedoch Enteignungssachen.
Im vorliegenden Fall ist die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit des Kantons Bern für ein angeblich schuldhaftes, rechtswidriges Verhalten seiner Organe bei der Ausübung öffentlich-rechtlicher Funktionen (Verkehrspolizei) streitig. Der eingeklagte Anspruch untersteht daher dem in
Art. 59 ZGB
vorbehaltenen öffentlichen Recht (
BGE 54 II 372
/73,
BGE 79 II 432
) Der in
Art. 42 OG
verwendete Begriff der "zivilrechtlichen" Streitigkeit hat indessen den Sinn behalten, den der historische Gesetzgeber ihm beilegte; er umfasst auch derartige Streitsachen öffentlich-rechtlichen Charakters (BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, S. 66;
BGE 79 II 432
,
BGE 89 I 488
Erw. 1). Die Klägerin hat das Bundesgericht im Sinne von
Art. 42 OG
"rechtzeitig" angerufen, das heisst bevor für den gleichen Streitgegenstand die kantonale Gerichtsbarkeit in Anspruch genommen worden ist (BIRCHMEIER, a.a.O., S. 70 N. 4;
BGE 81 I 271
Erw. 1). Der Streitwert übersteigt den Betrag von Fr. 8000.--. Das Bundesgericht kann mithin die Klage an Hand nehmen.
2.
Nach Art. 15 Abs. 2 KV und Art. 40 Abs. 3 DVG darf das Gericht der Klage gegen den Kanton Bern erst Folge geben, wenn der Kläger nachweist, dass er sich wenigstens dreissig Tage zuvor erfolglos an den Regierungsrat gewendet hat. Ob dieses kantonalrechtliche Erfordernis auch Voraussetzung für die direkte Klage beim Bundesgericht ist, kann hier wie in
BGE 32 II 184
offen bleiben, da die Klägerin es erfüllt hat.
3.
Die Klägerin stellt sich in erster Linie auf den Standpunkt, der Staat sei nicht nur der Öffentlichkeit und den einzelnen Verkehrsteilnehmern, sondern in besonderem Masse den Haftpflichtversicherern gegenüber zur Überwachung des motorisierten Verkehrs verpflichtet; der Schaden, für den sie als Haftpflichtversicherer aufgekommen sei, sei darauf zurückzuführen, dass der Beklagte diese Verpflichtungen nicht richtig erfüllt habe; er sei daher unmittelbar ihr gegenüber ersatzpflichtig geworden. Hilfsweise macht die Klägerin daneben
BGE 92 I 516 S. 523
gegen den Bekl agten Regressansprüche des Versicherten Kohler einerseits und der von ihr befriedigten Geschädigten andererseits geltend. Der Schadenersatzanspruch wie die Regressansprüche setzen voraus, dass der Beklagte durch ein widerrechtliches Verhalten bzw. durch ein ihm zuzurechnendes widerrechtliches Verhalten seiner Beamten eine adaequate Ursache für den Eintritt des Schade ns gesetzt hat. Der Beklagte bestreitet, dass diese Voraussetzung gegeben sei. Er wendet ein, abgesehen davon, dass die Strafenkontrolle dem Kantonalen Strassenverkehrsamt zwei Vorstrafen Kohlers nicht bekanntgegeben habe, hätten seine Beamten nicht fehlerhaft gehandelt; das Verhalten der Beamten sei überdies für den Eintritt des eingeklagten Schadens nicht adaequat kausal, weil die Klägerin selber sich durch ihre Nachlässigkeit beim Abschluss des Versicherungsvertrages mit Kohler und in der Behandlung des säumigen Prämienschuldners für den Schaden verantwortlich gemacht habe. Aus prozessökonomischen Gründen ist die Frage, ob den Beamten des Beklagten Fehler unterlaufen und ob diese für den eingetretenen Schaden adaequat kausal gewesen seien, vorweg zu prüfen.
4.
Der in der Strafuntersuchung beigezogene Gutachter hat festgestellt, dass sich die Bremsen und die Reifen der Hinterräder von Kohlers Wagen zur Zeit des Unfalls (am 5. August 1961) in nicht betriebssicherem Zustand befanden. Die Klägerin erblickt eine widerrechtliche Unterlassung des Beklagten darin, dass das Kantonale Strassenverkehrsamt am 15. März 1961 für den Wagen einen Fahrzeugausweis auf den Namen Kohlers ausstellte, ohne das Gefährt vorher auf seine Betriebssicherheit zu prüfen. Eine Widerrechtlichkeit läge darin bloss dann, wenn die Behörde zu einer solchen Prüfung verpflichtet gewesen wäre. Das traf nicht zu. Für die Prüfung der Motorfahrzeuge galten damals noch das MFG und die MFV. Nach Art. 7 Abs. 1 Satz 2 MFG setzte die Erteilung des Fahrzeugausweises voraus, dass "die amtliche sachverständige Prüfung die Eignung des Motorfahrzeuges für den beabsichtigten Gebrauch ergeben hat". Diese Vorschrift galt aber, wie aus dem Zusammenhang hervorgeht, nur für die Zulassung des Fahrzeugs zum Verkehr (Art. 5 Abs. 1 MFG), nicht dagegen für die Übertragung des Ausweises auf einen andern Halter, die in Art. 8 MFG geregelt war, der seinerseits keine Prüfung vorsah. Wohl wurde am 15. März 1961 nicht einfach der bisherige
BGE 92 I 516 S. 524
Fahrzeugausweis auf Kohler überschrieben, sondern ein neuer Ausweis auf seinen Namen ausgestellt. Das ändert aber nichts daran, dass das Fahrzeug nicht erst damit zum Verkehr zugelassen wurde, sondern dass die neue Urkunde lediglich zu dem Zweck ausgefertigt wurde, um die bestehende Bewilligung auf den neuen Halter zu übertragen. Der Sache nach handelte es sich somit um eine Übertragung im Sinne des Art. 8 MFG, für die keine neue Prüfung vorgeschrieben ist.
Art. 8 MFV
räumte der Behörde die Befugnis ein - machte es ihr aber nicht zur Pflicht -, "die Motorfahrzeuge... jederzeit auf ihre Eignung zum Verkehr nachzuprüfen"; nach "Verkehrsunfällen" war hingegen "stets" eine Nachprüfung vorzunehmen. Die Klägerin behauptet nicht, dass der Wagen Kohlers (vor dem Unfall vom 5. August 1961) an einem Verkehrsunfall beteiligt gewesen sei, der die Pflicht zur Nachprüfung nach sich gezogen hätte. Zwar bestand damals im Kanton Bern die Übung, jeden Wagen alle drei bis fünf Jahre nachzuprüfen. Ob diese Verwaltungsübung eine Pflicht der Behörde begründet habe, deren Verletzung als Widerrechtlichkeit zu würdigen wäre, kann dahingestellt bleiben. Entscheidend ist, dass der von Kohler erworbene Wagen in den Monaten Januar/März 1958 letztmals geprüft worden war. Bei der Übertragung des Fahrzeugausweises am 15. März 1961 lag diese Kontrolle ungefähr drei Jahre, beim Unfall vom 5. August 1961 einige Monate mehr zurück. Die Frist, innerhalb derer jeder Wagen gemäss Verwaltungsübung einer Nachprüfung unterzogen wurde, war damit noch nicht überschritten.
Die Klägerin hält dem entgegen, der Sinn des Gesetzes sei der, dass die Betriebssicherheit eines Motorfahrzeuges immer dann nachzuprüfen sei, wenn die Behörde Zweifel haben müsse, ob es weiterhin zum Verkehr zuzulassen sei, wie das
Art. 13 Abs. 3 SVG
jetzt ausdrücklich vorschreibt. Das dürfte an sich zutreffen. Im vorliegenden Falle steht jedoch nicht fest, dass sich der Behörde solche Zweifel hätten aufdrängen müssen. Da Art. 8 MFG für die Übertragung des Fahrzeugausweises keine neue Prüfung des Fahrzeugs vorsah, war die Behörde nicht gehalten, sich bei der Anmeldung des Halterwechsels den Wagen vorführen zu lassen oder sich über dessen betrieblichen Zustand und die Anzahl der zurückgelegten Kilometer zu erkundigen. Auf welchem anderen Wege der Behörde zur Kenntnis gekommen wäre, dass Kohlers Wagen bereits etwa
BGE 92 I 516 S. 525
100'000 km zurückgelegt hatte und sein Zustand zu Beanstandungen Anlass gab, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Der vorausgegangene zweimalige Halterwechsel ist für sich allein genommen noch kein Anzeichen für eine mangelnde Betriebssicherheit. Der Beklagte macht zutreffend geltend, dass er nicht für die Perfektion seines Verwaltungsapparates einzustehen hat, sondern nur dafür, dass die gesetzlichen Obliegenheiten erfüllt werden. Eine Verletzung dieser Pflichten ist hinsichtlich der Prüfung der Betriebssicherheit von Kohlers Fahrzeug nicht nachgewiesen.
5.
Die Klägerin erblickt eine weitere Pflichtwidrigkeit darin, dass Kohler der Lernfahrausweis erteilt wurde. Bei der Vornahme dieser Amtshandlung standen hierfür noch die einschlägigen Bestimmungen des MFG und der MFV in Kraft. Laut
Art. 31 Abs. 2 Satz 2 MFV
konnte der Lernfahrausweis "aus den gleichen Gründen verweigert werden wie der Führerausweis". Dieser durfte nach Art. 9 Abs. 2 MFG nicht erteilt werden an Personen, die "aus (andern) durch die Bewilligungsbehörde zu überprüfenden Gründen nicht geeignet erscheinen". Bei dieser Prüfung konnte die Behörde nach
Art. 33 Abs. 3 MFV
"im Einzelfall die Beibringung eines Leumundszeugnisses und eines Strafregisterauszugs veranlassen".
a) Die Klägerin wirft den Polizeiorganen des Beklagten in erster Linie vor, die 1956 im Kanton Solothurn verhängte Ausweissperre missachtet zu haben. Der Entzug des Führerausweises ist für die ganze Schweiz wirksam (Art. 13 Abs. 5 MFG). Gleiches gilt für die Ausweissperre, welche die künftige Erteilung eines Ausweises ausschliesst. Die Polizeiorgane des Kantons Bern, die Kohler entgegen der vom Kanton Solothurn verhängten Ausweissperre einen Lernfahrausweis ausstellten, handelten objektiv widerrechtlich. Es fragt sich nur, ob ihnen in subjektiver Hinsicht Fahrlässigkeit zur Last zu legen sei. Nach
Art. 80 MFV
hatten die Kantone der Polizeiabteilung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes die Verfügungen über den Führerausweisentzug "fortlaufend" zu melden; war der Entzug für mehr als drei Monate ausgesprochen worden, so hatte die Polizeiabteilung die Massnahme allen Kantonen bekanntzugeben. Diese Vorschrift war auch auf die Ausweissperre anwendbar. Das Sperrkartenregister der Eidg. Polizeiabteilung enthält die Sperrkarte Kohlers, was zeigt, dass der Kanton Solothurn dieser Amtsstelle die über Kohler verhängte
BGE 92 I 516 S. 526
Sperre gemeldet hatte und dass die betreffende Karte an die Kantone versandt wurde. Der Beklagte bestreitet indessen, dass seine Organe diese Karte erhielten. Da die Sperrkarten den Kantonen uneingeschrieben und in Sammelsendungen zugestellt werden, ist es möglich, dass eine Sendung den Adressaten entweder gar nicht oder nur unvollständig erreicht, sei es, dass beim Versand nicht genügend Ausfertigungen einer Karte vorliegen und das bei der Verteilung nicht bemerkt wird, sei es, dass versehentlich zwei gleiche Sperrkarten in denselben Umschlag geraten und die entsprechende Karte deswegen in einem andern Umschlag fehlt. Mit den von der Klägerin genannten Beweismitteln lässt sich wohl aufzeigen, dass die Eidg. Polizeiabteilung die Kohler betreffende Sperrkarte an die Kantone versandte und dass keiner der andern Adressaten mehr als zwei Ausfertigungen erhielt; es lässt sich damit indessen nicht mit Sicherheit nachweisen, dass die Karte der bernischen Behörde tatsächlich zuging. Diese Beweise sind daher, weil unerheblich, nicht abzunehmen. Richtig ist, dass der Polizeidirektor des Kantons Bern in einem Brief vom 3. Mai 1962 an das Richteramt Büren neben andern Möglichkeiten auch jene nicht ausschloss, dass die Sperrkarte für Kohler beim bernischen Strassenverkehrsamt verloren gegangen oder irrtümlicherweise entfernt oder vernichtet worden sein könnte. Da er sich dabei auf nichts Bestimmtes festlegte, widersprechen seine Ausführungen der Prozessbehauptung des Beklagten nicht, wonach er die Sperrkarte nicht erhalten habe. Der Brief bildet jedenfalls keinen Grund zur Umkehrung der Beweislast.
b) Gestützt auf
Art. 33 Abs. 3 MFV
holte das Strassenverkehrsamt des Kantons Bern bei Behandlung von Kohlers Gesuch um Erteilung eines Lernfahrausweises einen Strafregisterauszug und einen Leumundsbericht ein. Die Klägerin legt den Organen des Beklagten zur Last, in fahrlässiger Weise einen unrichtigen Strafregisterauszug ausgestellt und die Leumundserhebungen auf einige wenige Monate beschränkt zu haben.
Der Auszug, den die Strafenkontrolle des Kantons Bern am 8. März 1961 ausstellte, meldet, dass das Strafregister des Heimatkantons Bern über Kohler keine Vorstrafen verzeichne. Diese Auskunft ist falsch: In Wirklichkeit waren damals drei Vorstrafen Kohlers eingetragen: 1954 war er wegen Unzucht mit Kindern zu vierzehn Tagen Einschliessung, bedingt mit
BGE 92 I 516 S. 527
einer Probezeit von einem Jahr, verurteilt worden; 1956 war er wegen Übertretung des MFG mit Fr. 100.-- gebüsst worden; 1959 war er wegen Betruges, Veruntreuung und Urkundenfälschung zu drei Wochen Gefängnis, bedingt mit einer Probezeit von drei Jahren, verurteilt worden. Die Eintragung der ersten Strafe war allerdings bereits am 25. April 1956 gelöscht worden. Gemäss
Art. 363 Abs. 3 StGB
durfte diese Vorstrafe daher dem Strassenverkehrsamt nicht gemeldet werden. Die Kantonale Strafenkontrolle handelte insoweit nicht pflichtwidrig. Anders verhält es sich hinsichtlich der zwei weiteren Vorstrafen aus den Jahren 1956 und 1959, die dem Strassenverkehrsamt hätten mitgeteilt werden müssen. Die Kantonale Strafenkontrolle hat in dieser Beziehung fahrlässig ihre Pflichten verletzt.
Zu untersuchen bleibt, ob die Meldung dieser Vorstrafen notwendigerweise zur Verweigerung des Lernfahrausweises geführt hätte. Der Beklagte bestreitet das. Die betreffenden Vorstrafen erfüllten keinen der zwingenden Ausschlussgründe des Art. 9 MFG (Urteilsunfähigkeit; körperliche oder geistige Gebrechen, welche die sichere Führung des Fahrzeuges behindern; Trunksucht). Es wäre lediglich zu prüfen gewesen, ob darin nicht im Sinne des zweiten Absatzes dieser Bestimmung ein "anderer Grund" liege, der den Gesuchsteller als zur Führung eines Motorfahrzeuges "nicht geeignet erscheinen" lasse. Die Bewilligungsbehörde hätte hierüber nach freiem Ermessen zu befinden gehabt. Bei der Handhabung dieses Ermessens wäre massgeblich in Betracht gefallen, dass nicht der in der strafbaren Handlung zum Ausdruck kommende sittliche Mangel als solcher, sondern nur die daraus zu ziehenden Rückschlüsse auf die Führereignung und die damit verbundenen Gefahren für die Verkehrssicherheit die Verweigerung des Ausweises zu rechtfertigen vermögen (STREBEL, N. 33 zu Art. 9 MFG; PFISTER, Die administrativen Bestimmungen und die Verkehrsregeln des Strassenverkehrsgesetzes, ZBl 1961 S. 286; VEBB 31 Nr. 101 Erw. 1; SJZ 61 S. 91 Nr. 45a; vgl. jetzt
Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG
). Die im Jahre 1956 ausgefällte Busse von Fr. 100.-- betraf zwar eine Übertretung von Verkehrsvorschriften und liess darum an sich Rückschlüsse darauf zu, ob Kohler sich als Motorfahrzeugführer eigne. Die Zuwiderhandlung lag jedoch mehr als vier Jahre zurück und war von Kohler im Alter von 19 Jahren begangen worden. Wäre es bei
BGE 92 I 516 S. 528
dieser Vorstrafe geblieben, so hätte sich darum die Auffassung vertreten lassen, Kohler sei inzwischen reifer und verantwortungsbewusster geworden, so dass ihm der Lernfahrausweis erteilt werden dürfe. Bevor die Bewilligungsbehörde diesen Schluss zog, hätte sie sich allerdings mit der weiteren, im Jahre 1959 ausgesprochenen Strafe auseinanderzusetzen gehabt. Diese betraf Vermögensdelikte nicht sonderlich schwerer Art, die für sich allein genommen kaum Rückschlüsse auf die Eignung Kohlers als Motorfahrzeugführer zuliessen. Immerhin hätte die Tatsache der zweimaligen Verurteilung Kohlers innerhalb verhältnismässig kurzer Zeit Zweifel an seinen Charaktereigenschaften aufkommen lassen müssen. Die beiden Vorstrafen hätten deshalb zwar noch nicht ohne weiteres zur Verweigerung des Lernfahrausweises führen müssen; die Behörde hätte sich jedoch bei Kenntnis derselben veranlasst sehen müssen, vor der Erteilung der Bewilligung Vorleben und Charakter des Gesuchstellers durch Leumundserhebungen näher abzuklären.
c) Auch ohne die Vorstrafen zu kennen, holte das Kantonale Strassenverkehrsamt in Biel, dem damaligen Wohnort Kohlers, einen Leumundsbericht über ihn ein. Dieser wurde am 4. März 1961 erstattet und lautet: "Der Gesuchsteller hat bisher zu keinen Klagen Anlass gegeben. Sein Leumund kann nicht beanstandet werden." Da Kohler erst seit dem 5. November 1960, also seit vier Monaten, in Biel wohnte, vermochte dieser Bericht offensichtlich nicht viel zu besagen. Die Klägerin wirft deshalb dem Beklagten vor, das Kantonale Strassenverkehrsamt hätte sich nicht mit Leumundserhebungen in Biel begnügen dürfen, sondern solche "mindestens über die letzten sechs Jahre, das heisst vom 18. Altersjahr an" in Grenchen als dem früheren Wohnort Kohlers vornehmen müssen. Wäre das geschehen, so wären schon damals die nach dem Unglück vom 5. August 1961 erhaltenen Auskünfte erteilt worden, was zur Folge gehabt hätte, dass die Bewilligungsbehörde entweder den Lernfahrausweis verweigert oder weitere Nachforschungen angestellt hätte, die ihrerseits zur Verwelgerung geführt hätten.
Bei der Beurteilung dieses Einwandes ist davon auszugehen, dass die Behörde nach
Art. 33 Abs. 3 MFV
im Einzelfall die Beibringung von Leumundszeugnissen verlangen "kann". Das Gesetz stellte die Vornahme dieser Beweismassnahme somit in das Ermessen der Behörde. Missbraucht die Behörde ihr
BGE 92 I 516 S. 529
Ermessen, so stellt das eine Widerrechtlichkeit im Sinne des Art. 38 DVG dar, für welche der Kanton bei absichtlicher oder fahrlässiger Begehung einzustehen hat. Ein Ermessensmissbrauch ist auf diesem Gebiete allerdings nicht leichthin anzunehmen. Es ist zu berücksichtigen, dass die kantonalen Bewilligungsbehörden ausserordentlich zahlreiche Gesuche um Erteilung von Lernfahrausweisen zu behandeln haben. Hätten sie, wie die Klägerin voraussetzt, in jedem Falle ihre Leumundserhebungen über sechs Jahre auszudehnen, so würde der Verwaltungsapparat überfordert und die Ausstellung der Lernfahrausweise übermässig verzögert. Es kann deshalb nicht die Rede davon sein, dass die Bewilligungsbehörden allgemein derartig umfangreiche Leumundserhebungen zu veranlassen hätten. Ausnahmsweise kann sich das indessen dennoch als erforderlich erweisen. Hätte das Kantonale Strassenverkehrsamt die beiden Vorstrafen Kohlers gekannt, so hätte es nach dem in lit. b Gesagten sich ernstlich fragen müssen, ob er die Charaktereigenschaften besitze, die von einem Motorfahrzeugführer verlangt werden müssen. Der in Biel eingeholte, sich lediglich über vier Monate erstreckende Leumundsbericht wäre infolge seiner geringen Aussagekraft nicht geeignet gewesen, diese Bedenken zu zerstreuen. Das Strassenverkehrsamt hätte sich bei dieser Sachlage der Einsicht nicht verschliessen können, dass es angezeigt sei, die Leumundserhebungen wenn auch nicht auf sechs Jahre, so doch zumindest um einiges über die letzten vier Monate hinaus auszudehnen und in Grenchen, dem früheren Wohnort Kohlers, Erkundigungen einzuziehen. Dabei hätte das Strassenverkehrsamt aller Voraussicht nach die Auskunft erhalten, die in dem nach dem Unfall in Grenchen eingeholten Leumundsbericht vom 7. September 1961 enthalten sind. Der Bericht erwähnt die im Jahre 1956 verhängte Ausweissperre nicht, er weist aber auf eine neue Strafsache hin: Am 21. Dezember 1960 war Kohler vom Amtsgericht Solothurn-Lebern wegen Unzucht mit Kindern zu acht Monaten Gefängnis verurteilt worden. Dieses Urteil war anfangs März 1961 allerdings noch nicht rechtskräftig, da Kohler das Obergericht angerufen und seine Appellation erst am 18. September 1961 zurückgezogen hat. Die Tatsache der erstinstanzlichen Verurteilung allein genügte jedoch, um die gegen Kohler bestehenden Bedenken zu verstärken. Es hätte unter diesen Umständen nahe gelegen, mit der Erteilung des Lernfahrausweises
BGE 92 I 516 S. 530
bis zum Abschluss des neuen Strafverfahrens zuzuwarten.
d) Zusammengefasst ergibt sich, dass zwar nicht das Kantonale Strassenverkehrsamt, wohl aber die Kantonale Strafenkontrolle im Zusammenhang mit der Erteilung des Lernfahrausweises an Kohler fahrlässig widerrechtlich handelte. Der Beklagte hat nach Art. 15 KV und Art. 38 DVG für diese Fehlleistung einzustehen. Ob sie für den Eintritt des Schadens adaequat kausal gewesen sei, ist eine andere Frage, die in Erw. 7 und 8 zu behandeln sein wird.
6.
Die Klägerin wirft dem Beklagten ferner vor, seine Polizeiorgane seien nicht oder nicht zureichend dagegen eingeschritten, dass Kohler seinen Wagen ohne verantwortliche Begleitperson führte.
a) Nach Art. 14 MFG ist der Lernfahrausweis lediglich für "Fahrten zu Lernzwecken" gültig. Der Inhaber eines solchen Ausweises darf diese Fahrten nur in Begleitung einer Person ausführen, die den Führerausweis besitzt und damit die Verantwortlichkeit als Führer trägt. Gemäss Art. 13 MFG kann der Führerausweis zeitweilig oder dauernd entzogen werden, wenn der Führer in verkehrsgefährdender Weise Verkehrsvorschriften schwer verletzt oder wiederholt übertreten hat. Diese Vorschrift betrifft alle Arten von Ausweisen, insbesondere auch den Lernfahrausweis (STREBEL, N. 2 zu Art. 13 MFG).
Nach seinen eigenen, unbestrittenen Angaben fuhr Kohler ungefähr 10'000 km mit dem Wagen. Sehr oft hatte er dabei keine Begleitperson bei sich. Der Beklagte behauptet zu Unrecht, seinen Polizeiorganen sei das nicht bekannt gewesen: Der Filialleiter von Kohlers Arbeitgeberin, Münzenmeier, meldete der Polizei am 13. April 1961, jener führe seinen Wagen "öfters" ohne Begleitperson; er berichtete der Polizei sodann am 10. Juli 1961, Kohler komme "stets" mit dem Wagen ohne Begleitperson zur Arbeit und führe auch zur Nachtzeit Fahrten ohne verantwortlichen Begleiter aus. Die Polizei sah sich durch diese Meldungen einzig zur Anordnung einer Überwachung Kohlers veranlasst. Dieses Verhalten ist unverständlich und pflichtwidrig. Zweimal war der Polizei von Seiten eines Dritten, dessen Angaben Anspruch auf eine gewisse Glaubwürdigkeit erheben konnten, nicht bloss eine gelegentliche, sondern eine fortgesetzte Übertretung des Art. 14 MFG gemeldet worden, die nach Art. 58 MFG eine Busse bis zu Fr. 200.-- und, falls
BGE 92 I 516 S. 531
der Tatbestand als schwerer Fall zu bewerten war, eine Gefängnisstrafe bis zu zehn Tagen oder eine Busse bis zu Fr. 500.-- nach sich ziehen konnte. Die Polizei war daher gehalten, die von Kohlers Vorgesetztem erhaltenen Meldungen auf ihre Richtigkeit zu überprüfen, insbesondere Kohler deswegen zur Rede zu stellen und ihn gegebenenfalls dem Untersuchungsrichter zu verzeigen (Art. 70 und 71 der bernischen StV). Der Einwand, Münzenmeier habe keine förmliche Anzeige im Sinne von
Art. 70 StV
einreichen, sondern die Polizei nur veranlassen wollen, Kohler zu überwachen, hält einer Prüfung nicht stand. Was Münzenmeier mit seinen Meldungen bezweckte, ist strafprozessual unerheblich; massgebend ist, dass seine Mitteilungen genügend Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Straftatbestandes boten. Die Polizeibehörden hatten demzufolge von Amtes wegen im genannten Sinne einzuschreiten; sie durften sich nicht mit einer blossen Überwachung Kohlers begnügen.
b) Die Polizei scheint übrigens die Überwachung erst auf die zweite Meldung hin angeordnet oder anfänglich nachlässig durchgeführt zu haben, hätte es doch andernfalls kaum drei Monate gedauert, bis Kohler bei der angezeigten Übertretung betroffen wurde. Am 18. Juli 1961 betraf die Polizei ihn beim Fahren ohne verantwortliche Begleitperson und verzeigte ihn beim Untersuchungsrichter des Amtsbezirkes Biel. Das Richteramt II von Biel büsste Kohler deswegen am 7. August 1961, also nach dem Unfall, mit Fr. 30.-. Am 4. August 1961, dem Vortage des Unglücks, betraf die Polizei Kohler erneut beim Fahren ohne verantwortliche Begleitperson und verzeigte ihn deswegen beim Untersuchungsrichter. Wie schon beim ersten Mal, wurde Kohler der Lernfahrausweis nicht abgenommen. Der Beklagte versucht dies mit dem Hinweis auf Art. 13 Abs. 2 Satz 2 MFG zu rechtfertigen, wonach der Führerausweis entzogen werden kann, wenn dessen Inhaber "in verkehrsgefährdender Weise Verkehrsvorschriften schwer verletzt oder wiederholt übertreten hat"; diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt gewesen, da Kohler nach den Feststellungen der Polizei keine Verkehrsregeln verletzt und den Verkehr nicht gefährdet habe. Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden.
aa) Der Begriff der "Verkehrsvorschriften" (prescriptions sur la circulation, disposizioni sulla circolazione), den Art. 13
BGE 92 I 516 S. 532
Abs. 2 Satz 2 MFG verwendet, deckt sich nicht mit dem der "Verkehrsregeln" (règles de circulation, norme per la circolazione) des zweiten Abschnittes (Art. 17-36) des Gesetzes. Unter den "Verkehrsvorschriften" sind vielmehr alle Bestimmungen des MFG, der MFV und anderer Ausführungserlasse zu verstehen, die darauf abzielen, die Sicherheit des Motorfahrzeugverkehrs zu gewährleisten (STREBEL, N. 29 zu Art. 13 MFG). Dazu gehört auch das in Art. 14 MFG ausgesprochene Verbot, Lernfahrten ohne verantwortliche Begleitperson vorzunehmen.
bb) Eine "Verkehrsgefährdung" im Sinne von Art. 13 Abs. 2 Satz 2 MFG liegt nicht nur vor, wenn der Führer eine konkrete Unfallgefahr geschaffen, das heisst tatsächlich und unmittelbar eine Person oder Sache gefährdet hat; es genügt, dass nach den Umständen eine derartige Gefährdung möglich war (abstrakte Gefahr; STREBEL, N. 32 zu Art. 13 MFG; vgl. auch FRICK, Die Praxis in Administrativverfahren bei Führerausweisentzügen, SJZ 61 S. 53). Ein Motorfahrzeugführer, der noch keine Fahrprüfung bestanden hat und entgegen der gesetzlichen Vorschrift ständig ohne verantwortliche Begleitperson umherfährt, setzt die Sicherheit des öffentlichen Verkehrs erheblich in Gefahr.
cc) Die Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 2 Satz 2 MFG waren mithin vollzählig gegeben. Richtig ist, dass diese Bestimmung als "Kann"-Vorschrift dem Ermessen der Behörden einen gewissen Spielraum belässt. Ergibt sich indessen, dass die Schwere oder die Wiederholung der Übertretung den Schluss rechtfertigen, dass die Verkehrssicherheit gefährdet wäre, wenn dem fehlbaren Fahrzeugführer die Erlaubnis zum Fahren weiterhin belassen würde, so muss nach pflichtgemässem Ermessen der Entzug des Führerausweises angeordnet werden (STREBEL, N. 21 zu Art. 13 MFG). Das traf hier zu: Als die Polizei Kohler am 4. August 1961 zum zweiten Mal innerhalb kurzer Zeit beim Fahren ohne Begleitperson betraf, stand fest, dass er sich durch eine polizeiliche Intervention und die Verzeigung beim Untersuchungsrichter nicht von der Missachtung des Gesetzes und einer Gefährdung des Verkehrs abhalten lasse; es war deshalb auch weiterhin mit einem solchen Verhalten zu rechnen (STREBEL, N. 28 zu Art. 13 MFG). Ein Entzug des Führerausweises war damit nicht mehr zu umgehen. Daran vermag nichts zu ändern, dass die Empfehlungen der
BGE 92 I 516 S. 533
Internationalen Kommission für den Strassenverkehr vom 9. Juli 1955 die wiederholte Übertretung der Vorschrift, dass Lernende von einer verantwortlichen Person begleitet sein müssen, nicht unter den Tatbeständen aufführt, die den sofortigen Entzug des Führerausweises zur Folge haben. Diese Richtlinien zählen die Fälle der sofortigen Beschlagnahme des Ausweises nicht erschöpfend, sondern nur beispielsweise ("namentlich") auf; sie entbinden die Behörde nicht von der Pflicht, den Entzug auch in andern Fällen auszusprechen, wenn das im Sinne des Gesetzes liegt. Die Polizeidirektion des Kantons Bern hat das später selber zum Ausdruck gebracht, indem sie in Ziff. 4 der Verfügung vom 22. Januar 1962 angeordnet hat, dass "Inhabern von Lernfahrausweisen, die ohne Begleitperson gefahren sind,... der Ausweis ausnahmslos für ein Jahr zu entziehen" ist. Diese Auslegung und Anwendung des Gesetzes drängte sich angesichts der Umstände schon im Falle Kohler auf.
7.
Die Organe der Beklagten haben nach dem in Erw. 5 und 6 Gesagten ihren Amtspflichten insofern fahrlässig nicht genügt, als die Kantonale Strafenkontrolle in ihrem Bericht an das Kantonale Strassenverkehrsamt zwei Vorstrafen Kohlers nicht erwähnte und die Polizei davon absah, ihm den Lernfahrausweis abzunehmen, als sie ihn am 4. August 1961 zum zweiten Mal beim Fahren ohne verantwortliche Begleitperson betraf. Zu prüfen ist, ob die Verwaltung mit diesen Fehlleistungen eine rechtserhebliche Ursache für den Eintritt des Schadens setzte, was die Klägerin behauptet, der Beklagte aber bestreitet.
Hätte das Kantonale Strassenverkehrsamt von den beiden im kantonalen Strafregister eingetragenen Vorstrafen Kohlers Kenntnis erhalten, so hätte es, wie in Erw. 5 dargelegt, sich zu eingehenderen Leumundserhebungen veranlasst gesehen. Das Ergebnis dieser Erkundigungen hätte es bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit veranlasst, mit der Erteilung des Lernfahrausweises bis zur Erledigung des neuen Strafverfahrens gegen Kohler zuzuwarten. Wäre das geschehen, so wäre Kohler am 5. August 1961, als sich der Unfall ereignete, noch nicht im Besitze des Ausweises gewesen. Entgegen der Darstellung der Klägerin hätte das allerdings nicht zur Folge gehabt, dass sie mit Kohler überhaupt keinen Versicherungsvertrag abgeschlossen hätte. Am 3. März 1961 stellte Kohler ihr den Versicherungsantrag.
BGE 92 I 516 S. 534
Am nächsten Tag kam er bei der Polizei um die Erteilung des Lernfahrausweises ein. Die Klägerin genehmigte den Versicherungsantrag am 29. März 1961 mit Wirkung ab 15. März. Sie begnügte sich dabei mit der im Versicherungsantrag enthaltenen Erklärung Kohlers, der Führerausweis sei ihm nie entzogen worden. Erkundigungen darüber, ob er überhaupt je einen solchen Ausweis erhalten habe, zog sie nicht ein. Am 15. März 1961 stellte das Kantonale Strassenverkehrsamt Kohler den Lernfahrausweis aus. Hätte es den Ausgang des neuen Strafverfahrens gegen Kohler abgewartet oder auch nur umfassendere Leumundserhebungen angeordnet, so hätte Ende März 1961 noch keine Verfügung über die Erteilung des Lernfahrausweises vorgelegen. Selbst unter der unwahrscheinlichen Voraussetzung, dass Kohler die Klägerin sofort von der Verweigerung der Bewilligung verständigt hätte, wäre es deshalb am 29. März 1961 zur Genehmigung des Versicherungsantrages gekommen.
Es kann sich somit lediglich fragen, ob Kohler im Falle der Verweigerung des Lernfahrausweises oder des Entzuges desselben die Unglücksfahrt unterlassen hätte. Wohl spricht die Lebenserfahrung im allgemeinen dafür, dass der Bürger die an ihn ergangenen behördlichen Verfügungen beachtet und dass er, wenn ihm der Führer- oder Lernfahrausweis verweigert oder entzogen worden ist, während der Dauer dieser Massnahme kein Motorfahrzeug mehr führt. Die Charaktereigenschaften Kohlers lassen jedoch Zweifel daran aufkommen, ob dieser Schluss auch für ihn gelte. Wie wenig er sich durch ein gesetzliches Verbot und durch das Einschreiten der Polizei beeindrucken lässt, bekundete er schon dadurch, dass er während fünf Monaten häufig Fahrten ohne verantwortliche Begleitperson ausführte und dass er sich auch durch die Verzeigung beim Untersuchungsrichteramt nicht hiervon abhalten liess; seine Rücksichtslosigkeit trat vollends in der Fahrt zutage, die zum Unglück vom 5. August 1961 führte. Es ist daher ungewiss, ob er sich nicht über die Verweigerung oder den Entzug des Lernfahrausweises hinweggesetzt und trotzdem an jenem Tag seinen Wagen geführt hätte. Aus den im Folgenden zu erörternden Gründen braucht indessen nicht näher auf diese Frage eingegangen zu werden.
8.
Der Beklagte macht geltend, die Klägerin habe den ihr entstandenen Schaden ausschliesslich ihrer eigenen Unvorsichtigkeit
BGE 92 I 516 S. 535
beim Abschluss des Versicherungsvertrages und ihrer Nachlässigkeit gegenüber dem in Verzug befindlichen Prämienschuldner Kohler zuzuschreiben; durch dieses Verhalten werde der Kausalzusammenhang zwischen allfälligen Fehlern bernischer Beamter und dem Schadenseintritt unterbrochen. Die Klägerin bestreitet, Fehler begangen zu haben; sie hält zudem dafür, dass das ihr zur Last gelegte Verhalten nicht geeignet wäre, den Kausalzusammenhang zu unterbrechen.
a) Wird die Prämie zur Verfallszeit oder während der im Vertrage eingeräumten Nachfrist nicht entrichtet, so ist der Schuldner laut
Art. 20 VVG
unter Anordnung der Säumnisfolgen schriftlich aufzufordern, binnen vierzehn Tagen, vom Versand der Mahnung an gerechnet, zu zahlen (Abs. 1); bleibt die Mahnung ohne Erfolg, so ruht die Leistungspflicht des Versicherers vom Ablauf der Mahnfrist an (Abs. 3). Nach
Art. 68 Abs. 2 SVG
(der am 1. Januar 1960 in Kraft getreten, auf den vorliegenden Fall also anwendbar ist) hat der Versicherer das Aussetzen und Aufhören der Versicherung der Behörde zu melden; die Wirkungen treten aber, sofern die Versicherung nicht vorher durch eine andere ersetzt wurde, gegenüber Geschädigten erst ein, wenn der Fahrzeugausweis und die Kontrollschilder abgegeben sind, spätestens jedoch sechzig Tage nach Eingang der Meldung des Versicherers. Die Behörde hat nach Eingang dieser Meldung den Fahrzeugsausweis und die Kontrollschilder "unverzüglich" einzuziehen (vgl. Art. 7 Abs. 2 der Verordnung über Haftpflicht und Versicherungen im Strassenverkehr vom 20. November 1959). Der Versicherer hat es mithin in der Hand, durch rechtzeitiges Vorgehen gegen den mit der Prämienzahlung säumigen Versicherten und sofortige Meldung des Aussetzens oder Aufhörens der Versicherung seine Haftung gegenüber Geschädigten binnen längstens sechzig Tagen nach Ablauf der Mahnfrist dahinfallen zu lassen.
Nach dem Versicherungsvertrag, den Kohler mit der Klägerin schloss, war die Jahresprämie von Fr. 535.70 in vierteljährlichen Raten zu entrichten. Die erste Rate von Fr. 144.70 war bei Beginn der Versicherung am 15. März 1961 fällig und innert zehn Tagen, also bis zum 25. März 1961, zu bezahlen. Kohler blieb schon diese erste Rate schuldig. Die Klägerin hätte ihn daher vom 26. März 1961 an im Sinne von
Art. 20 VVG
(und Art. 27 der Police) mahnen und ihm eine Zahlungsfrist
BGE 92 I 516 S. 536
von vierzehn Tagen ansetzen sollen; wäre diese Frist unbenützt abgelaufen, so hätte sie das der Behörde zu melden gehabt, was zur Einziehung des Fahrzeugausweises und der Kontrollschilder geführt hätte. Die Klägerin hätte von der Einziehung des Fahrzeugausweises und der Kontrollschilder an, längstens aber nach Ablauf von sechzig Tagen von der Erstattung ihrer Meldung an, den Geschädigten nicht mehr gehaftet. Statt auf diese Weise vorzugehen, hat sie zugewartet, bis auch die zweite Vierteljahresrate fällig und die darauf bezügliche zehntägige Zahlungsfrist am 25. Juni 1961 unbenützt abgelaufen war. Erst jetzt, am 26. Juni 1961, mahnte sie Kohler erstmals, und zwar lediglich für die bereits im März 1961 verfallene erste Vierteljahresrate. Kohler schenkte dieser Mahnung keine Beachtung und liess die ihm im Sinne von
Art. 20 VVG
angesetzte vierzehntägige Frist unbenützt verstreichen. Als diese Frist am 10. Juli 1961 abgelaufen war, wartete die Klägerin bis zum 31. Juli, also weitere drei Wochen, zu, bis sie die ihr gemäss
Art. 68 Abs. 2 SVG
obliegende Meldung erstattete. Einen triftigen Grund für ihr übermässiges Zögern vermag sie nicht anzugeben. Da der von ihr eingeholte Bericht der Auskunftei Dun die finanziellen Verhältnisse Kohlers als "bescheiden" bezeichnet hatte, hätte die Klägerin allen Anlass gehabt, schon mit der Mahnung nicht bis nach dem Verfall der zweiten Vierteljahresrate zuzuwarten. (Den Einwand, die Behörde sei ihrerseits nach Erhalt der Meldung des Versicherers vom 31. Juli 1961 mit der Einziehung des Fahrzeugausweises und der Kontrollschilder säumig geworden, hat die Klägerin nach Einsicht in die Belege zu Recht fallen lassen).
b) Hätte die Klägerin sich nicht dermassen passiv verhalten und hätte sie insbesondere, nachdem sie Kohler endlich am 26. Juni 1961 gemahnt hatte und auch dieser Schritt fruchtlos geblieben war, nicht nochmals drei Wochen mit der Meldung an das Strassenverkehrsamt zugewartet, dann wären Kohler der Fahrzeugausweis und die Kontrollschilder lange vor dem 5. August 1961, an dem sich das Unglück ereignete, entzogen worden. Da die Klägerin der Ansicht ist, dass schon der Entzug des Lernfahrausweises Kohler von weiteren Fahrten abgehalten hätte, muss sie erst recht gelten lassen, dass die Einziehung des Fahrzeugausweises und der Kontrollschilder diesen Erfolg gehabt hätte. Es ist selbst für einen völlig verantwortungslosen, unverfrorenen Menschen wie Kohler nicht
BGE 92 I 516 S. 537
dasselbe, ob er ohne Fahrausweis oder ohne Kontrollschilder fährt. Im zweiten Falle sind die Hemmungen ungleich grösser; denn im Unterschied zum Fahren ohne Ausweis fällt es sofort auf, wenn einem Wagen die Kontrollschilder fehlen, so dass der Täter nicht damit rechnen kann, unentdeckt zu bleiben. Kohler fuhr am Unfalltag mit seinem Wagen nach Neuenburg. Auf der Rückfahrt nach Grenchen ereignete sich das Unglück zwischen Biel und Pieterlen. Wäre er ohne Kontrollschilder gefahren, so hätte die Polizei ihn zweifellos im Verlaufe dieser Fahrt gestellt, bevor sich auf der Rückfahrt der Unfall ereignete. Da Kohler fünf Jahre zuvor ein Motorrad mit gefälschten Kontrollschildern geführt hatte, wäre es allerdings nicht ganz ausgeschlossen gewesen, dass er erneut versucht hätte, die entzogenen Kontrollschilder durch gefälschte zu ersetzen. Hätte er das getan, so hätte die Polizei, als sie ihn am 4. August 1961 anhielt, zweifellos den Wagen sichergestellt, so dass es am folgenden Tage nicht zur Unglücksfahrt gekommen wäre. Ohne die Säumnis der Klägerin gegenüber dem in Verzug befindlichen Prämienschuldner Kohler wäre der Schaden demnach nicht eingetreten. Da dem so ist, braucht nicht untersucht zu werden, ob die Klägerin überdies schon durch ein unvorsichtiges Vorgehen beim Abschluss des Versicherungsvertrages mit Kohler an die Entstehung des Schadens beigetragen habe.
c) Sowohl die Klägerin als auch der Beklagte haben somit durch ihre mangelnde Sorgfalt Ursachen gesetzt, ohne die sich der Unfall vom 5. August 1961 nicht ereignet hätte und kein Schaden eingetreten wäre. In Würdigung aller Umstände erscheint der Kausalzusammenhang zwischen der Säumigkeit der Klägerin und dem Schadenereignis aber viel unmittelbarer und enger als derjenige zwischen den Fehlleistungen der Behörde und dem Unfall, so dass diese letztere Kausalität in den Hintergrund tritt und als inadaequat erscheint (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Bd. I S. 94 ff.; KAUFMANN, Die Verantwortlichkeit der Beamten und die Schadenersatzpflicht des Staates in Bund und Kantonen, ZSR 72 S. 340 a). Besteht aber dergestalt ein adaequater Kausalzusammenhang zwischen dem eigenen Verhalten der Klägerin und dem Schadenereignis, so hat sie den Schaden schon aus diesem Grunde selber zu tragen und kann sie dafür nicht den Beklagten haftbar machen. Zum gleichen Ergebnis
BGE 92 I 516 S. 538
führt es, wenn zwar die Adaequanz des Kausalzusammenhanges zwischen dem Verhalten der Organe des Beklagten und dem Schadenfall bejaht, aber
Art. 44 Abs. 1 OR
zur Anwendung gebracht wird: Auch bei dieser Betrachtungsweise lässt das Übergewicht der Umstände, für welche die Klägerin einzustehen hat, die Ersatzpflicht des Beklagten entfallen.
Ob der Beklagte sich auch den Unfallgeschädigten gegenüber im vorgenannten Sinne auf die fehlende Adaequanz berufen könnte, kann dahingestellt bleiben. Es braucht ferner nicht geprüft zu werden, ob die Abtretung der Ansprüche dieser Geschädigten an die Klägerin mit der gesetzlichen Regressordnung vereinbar sei und ob sich der Beklagte demzufolge diese Ansprüche entgegenhalten lassen müsse (vgl. dazu
BGE 45 II 645
,
BGE 80 II 252
/53; OFTINGER, a.a.O., 329; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 288). Entscheidend ist, dass der Beklagte der Klägerin auch mit Bezug auf die ihr abgetretenen Ansprüche mit allen Einwendungen begegnen kann, die ihm ihr selber gegenüber zustehen. Dazu gehört auch der Einwand der mangelnden Adaequanz und des Entfallens der Ersatzpflicht nach
Art. 44 Abs. 1 OR
. Auf die Frage der Anspruchskonkurrenz (
Art. 50 und 51 OR
,
Art. 71 und 72 VVG
) sowie der Verjährung braucht bei dieser Sachlage nicht eingetreten zu werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
80 I 305
49. Urteil vom 1. Dezember 1954 i.S. K. gegen Justizkommission des Kantons Schwyz.

regeste:
Regeste
Schutz der ehelichen Gemeinschaft.
1. Gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid im Eheschutzverfahren ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
zulässig.
2. Der Eheschutzrichter begeht Willkür, wenn er die Ehefrau, um sie zur Aufnahme des grundlos verweigerten ehelichen Zusammenlebens zu zwingen, zum Ersatz der Mehrauslagen verpflichtet, die dem Ehemann infolge ihrer Pflichtvergessenheit entstehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 80 I 305 S. 305
A.-
Die Eheleute K. leben seit Jahren getrennt. Eine Scheidungsklage der Ehefrau wurde abgewiesen, zuletzt
BGE 80 I 305 S. 306
vom Kantonsgericht Schwyz durch Urteil vom 21. Januar 1952, das nicht weitergezogen wurde. Als die in ihrem eigenen Hause wohnende Ehefrau sich trotzdem weigerte, den Ehemann wieder bei sich aufzunehmen, ersuchte dieser am 23. Mai 1952 den Bezirksgerichtspräsidenten von Schwyz um Anordnung "der gegebenen Massnahmen, um Frau K. zur Aufnahme der ehelichen Beziehungen zu verpflichten". Nach fruchtloser Mahnung verurteilte der Bezirksgerichtspräsident am 14. Juli 1953 Frau K. mit Wirkung vom 1. Juli 1952 an, dem Ehemann Fr. 100.-- monatlich zu zahlen, solange sie die Wiederaufnahme der häuslichen Gemeinschaft verweigere. Zur Begründung führte er aus: Da der Ehemann ein Recht auf einen eigenen Haushalt habe, sich aber die Anstellung einer Haushälterin nicht leisten könne, rechtfertige es sich, die Ehefrau, die ihm die Führung des Haushaltes zu Unrecht verweigere, zu verpflichten, ihm einen Unterhaltsbeitrag zu entrichten in der Höhe des Barlohnes, den er für eine Haushälterin auszulegen hätte.
Die Justizkommission des Kantons Schwyz hiess am 14. April 1954 eine Beschwerde der Frau K. teilweise gut, indem sie den vom Bezirksgerichtspräsidenten festgesetzten monatlichen Beitrag auf Fr. 60.- ermässigte, mit der Begründung: Die Weigerung der Beschwerdeführerin, das Zusammenleben mit dem Ehemann wieder aufzunehmen, sei eine
Art. 161 ZGB
verletzende Pflichtwidrigkeit, so dass der Gerichtspräsident nach
Art. 169 ZGB
befugt gewesen sei, nach fruchtloser Mahnung die zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft erforderlichen, vom Gesetz vorgesehenen Massnahmen zu treffen. Dazu gehörten nicht bloss die in
Art. 170 und 171 ZGB
ausdrücklich vorgesehenen Massregeln, sondern auch alle weiteren Anordnungen, welche die Lage erfordere, sofern sie in der Gesetzgebung überhaupt vorgesehen seien. Da die nach Art. 169 Abs. 2 ausgesprochene Mahnung, die häusliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen, wegen der höchst persönlichen Natur der geschuldeten Leistung nicht vollstreckt werden könne,
BGE 80 I 305 S. 307
dürfe der Richter mit der Mahnung Anordnungen verbinden, die ihr den nötigen Nachdruck verliehen. Die der Frau K. auferlegte Verpflichtung, dem Ehemann für die Dauer ihres ehewidrigen Verhaltens Unterhaltsbeiträge zu zahlen, erweise sich daher als zulässig. Dieses Verhalten verursache dem Ehemann Mehrauslagen, da es ihn zwinge, für die Besorgung der Hausgeschäfte jemanden anzustellen oder aber, wie er es tatsächlich tue, Verpflegung und Unterkunft auswärts zu beziehen. Anderseits habe er für den Unterhalt der Ehefrau nicht aufzukommen, solange sie von ihm getrennt lebe, so dass der Beitrag herabzusetzen sei.
B.-
Gegen diesen Entscheid führt Frau K. staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, ihn und den zugrunde liegenden Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten wegen Verletzung des
Art. 4 BV
aufzuheben. Sie macht geltend, sie sei nach
Art. 170 Abs. 1 ZGB
berechtigt, das Zusammenleben mit dem Ehemann zu verweigern. Sie habe im kantonalen Verfahren die Gründe hiefür genannt, doch seien sie nicht geprüft worden, worin formelle Willkür und eine Missachtung klaren Rechtes liege. Willkürlich sei auch der Standpunkt, die angefochtene Massnahme sei im Sinne von
Art. 169 Abs. 2 ZGB
im Gesetz vorgesehen. Er verstosse gegen den allgemein anerkannten Grundsatz, dass die Befolgung der Mahnung, das eheliche Zusammenleben aufzunehmen oder weiterzuführen, nicht erzwungen werden könne, auch nicht durch Verurteilung zu einer Ersatzleistung. Die beanstandete Massregel diene zudem nicht dem Schutz der ehelichen Gemeinschaft, sondern schade ihr, was willkürlich ausser acht gelassen worden sei. Die Justizkommission habe den Einwand der Beschwerdeführerin, dass sie ausserstande sei, den Unterhaltsbeitrag aufzubringen, und dass der Ehemann ihn auch nicht benötige, nicht gewürdigt und dadurch eine formelle Rechtsverweigerung begangen. Die verfügte Rückwirkung auf das Datum der fruchtlosen Mahnung sei nicht vereinbar mit dem Wesen der Eheschutzmassnahmen,
BGE 80 I 305 S. 308
die ausschliesslich Anordnungen für die Zukunft seien.
C.-
Die Justizkommission und der Ehemann beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der in Anwendung von
Art. 170 Abs. 3 ZGB
getroffene Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten unterlag dem Rekurs an die Justizkommission (§§ 477 Abs. 1 und 398 schwyz. ZPO). Im Rekursverfahren hatte aber die Justizkommission die Angelegenheit frei zu überprüfen (
§
§ 434 ff. ZPO
). Ihr materieller Entscheid ist an die Stelle des an sie weitergezogenen Entscheides getreten, so dass das Beschwerdebegehren, auch diesen aufzuheben, gegenstandslos ist.
2.
Der angefochtene Entscheid der Justizkommission ist ergangen in einem Eheschutzverfahren nach
Art. 169 ZGB
. Da er keinen Endentscheid im Sinne des
Art. 48 OG
darstellt, konnte er nicht mit Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden (
BGE 72 II 57
). Auch die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht (
Art. 68 OG
) kommt nicht in Betracht, so dass die staatsrechtliche Beschwerde gegen jenen Entscheid unter dem Gesichtspunkte von
Art. 84 Abs. 2 OG
zulässig ist. Sie ist es auch nach
Art. 87 OG
; denn der Entscheid der Justizkommission ist ein - letztinstanzlicher - Endentscheid im Sinne dieser Bestimmung, da er das in Frage stehende Eheschutzverfahren abschliesst.
3.
Im Urteil des Kantonsgerichtes Schwyz vom 21. Januar 1952 ist festgestellt, dass die Beschwerdeführerin keinen Scheidungs- oder Trennungsgrund habe und ihr die Fortsetzung der Ehe zugemutet werden könne. Damit ist auch gesagt, dass keine Gründe vorhanden seien, welche die Beschwerdeführerin nach
Art. 170 Abs. 1 ZGB
zur Verweigerung des Zusammenlebens mit dem Ehemann berechtigen würden. Im Eheschutzverfahren, das vom Ehemann kurz nach diesem Urteil eingeleitet worden ist,
BGE 80 I 305 S. 309
hat die Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht, dass seit der Abweisung ihrer Scheidungsklage Verhältnisse eingetreten seien, die sie zum Getrenntleben berechtigen, sondern sie hat dieses Recht aus den schon im Scheidungsprozess behaupteten, vom Kantonsgericht aber als unzureichend erachteten Gründen abgeleitet. Daher kann weder "formelle Willkür" noch "Missachtung klaren Rechts" darin erblickt werden, dass die Justizkommission aus den Feststellungen des Scheidungsrichters gefolgert hat, die Weigerung der Beschwerdeführerin, das eheliche Zusammenleben wieder aufzunehmen, sei eine Pflichtvergessenheit im Sinne des
Art. 169 ZGB
. Nachdem der Bezirksgerichtspräsident, was nicht bestritten ist, die pflichtvergessene Ehefrau fruchtlos gemahnt hatte, war das kantonale Gericht daher nach Abs. 2 dieser Bestimmung befugt, die zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft erforderlichen, vom Gesetz vorgesehenen Massregeln zu treffen.
4.
Die Massregel, um die es geht, wird zwar in den Erwägungen der Justizkommission - wie auch des Bezirksgerichtspräsidenten - als Festsetzung eines "Unterhaltsbeitrages" bezeichnet. Dass es sich aber in Wirklichkeit nicht um einen solchen handelt, ergibt sich aus der ganzen übrigen Begründung. Von einem Unterhaltsbeitrag der Ehefrau an den Ehemann kann nach der gesetzlichen Ordnung (
Art. 159 Abs. 3,
Art. 160 Abs. 2,
Art. 161 Abs. 2 ZGB
und Bestimmungen des ehelichen Güterrechts) nur die Rede sein, wenn der Mann einen solchen benötigt und die Frau in der Lage ist, die erforderlichen Mittel aus ihrem Einkommen oder Vermögen aufzubringen. Obschon die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren das Vorhandensein dieser Voraussetzungen bestritt, wurden dort die finanziellen Verhältnisse der Ehegatten nicht näher geprüft, offensichtlich deswegen, weil gar kein Unterhaltsbeitrag, sondern Schadenersatz zugesprochen wurde. In der Tat wird im Entscheid der Justizkommission die Zahlungspflicht der Beschwerdeführerin damit begründet,
BGE 80 I 305 S. 310
dass dem Ehemann infolge ihres pflichtvergessenen Verhaltens "vermehrte Auslagen" entständen, die ihm die Ehefrau zu ersetzen habe. Diese Verpflichtung ist, wie die zu Schadenersatz überhaupt, grundsätzlich weder von der Bedürftigkeit des Berechtigten noch von der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen abhängig. Sie wurde auferlegt, um der ergangenen richterlichen Mahnung "den nötigen Nachdruck zu verleihen", ist also als Zwangsmittel gedacht.
Der Justizkommission ist zuzugeben, dass der Eheschutzrichter nicht auf die in
Art. 170 und 171 ZGB
ausdrücklich genannten Massnahmen beschränkt ist, sondern alle weiteren Anordnungen treffen kann, welche die Lage erfordert, vorausgesetzt, dass sie in der Gesetzgebung überhaupt vorgesehen sind (EGGER, N. 7, LEMP, N. 17 f. zu
Art. 169 ZGB
). Die Justizkommission nennt aber keine gesetzliche Vorschrift, wonach der Richter befugt wäre, im Eheschutzverfahren den Ehegatten, der die Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens grundlos verweigert, zum Ersatz der dem anderen Ehegatten daraus erwachsenden Mehrauslagen zu verpflichten. Eine solche Bestimmung gibt es auch nicht. Ob überhaupt ein Anspruch auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung familienrechtlicher Pflichten bestehe (vgl. VON TUHR-SIEGWART, Allg. Teil des Schweiz. Obligationenrechtes, S. 12 N. 26), kann offen gelassen werden. Es genügt, hier festzustellen, dass das Gesetz die von der kantonalen Behörde ergriffene Eheschutzmassnahme nicht vorsieht. Insbesondere lässt sich der vom Bezirksgerichtspräsidenten zitierte
Art. 170 Abs. 3 ZGB
nicht anrufen. Abgesehen davon, dass er den Fall betrifft, wo die Voraussetzungen zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes gegeben sind, ermächtigt er den Richter einzig zur Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen, nicht auch zur Zusprechung von Schadenersatz.
Wie die Justizkommission selbst feststellt, ist die Verpflichtung zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft wegen der höchst persönlichen Natur der geschuldeten
BGE 80 I 305 S. 311
Leistung nicht vollstreckbar (EGGER, N. 10, LEMP, N. 18 zu
Art. 169 ZGB
; ZR 28 Nr. 41). Dann geht es aber auch nicht an, den pflichtvergessenen Ehegatten mittelbar zur Wiederaufnahme des Zusammenlebens zwingen zu wollen, durch Verpflichtung zu Schadenersatz für solange, als er die Wiedervereinigung verweigert. Die Justizkommission und der Beschwerdegegner berufen sich für die Zulässigkeit der angefochtenen "Sanktion" offensichtlich zu Unrecht auf EGGER, N. 6, 7 und 10 zu
Art. 169 ZGB
; denn dort wird nirgends gesagt, dass andere als die im Gesetz vorgesehenen Massregeln zulässig seien, und insbesondere ist in N. 10 nicht die Rede von Schadenersatz-, sondern von Unterhaltsleistungen. Übrigens hat man es nicht nur mit einem unzulässigen, sondern auch mit einem untauglichen Zwangsmittel zu tun, weil für die zugesprochene Schadenersatzforderung, im Unterschied zu Unterhaltsbeiträgen, die Zwangsvollstreckung während der Dauer der Ehe nicht möglich ist (
Art. 173, 176 ZGB
).
Der Eheschutzrichter darf sich über
Art. 169 Abs. 2 ZGB
, der ihn - im Interesse der persönlichen Freiheit und damit auch der Aufrechterhaltung der Ehe - in der Wahl der Mittel zur Durchführung seiner Aufgabe beschränkt (
BGE 72 II 296
Erw. 5), nicht hinwegsetzen, wie es die Justizkommission getan hat. Ihr Entscheid ist mit der gesetzlichen Ordnung schlechterdings unvereinbar und daher willkürlich.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der angefochtene Entscheid der Justizkommission des Kantons Schwyz wird aufgehoben.


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Urteilskopf
114 Ib 204
32. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 25 novembre 1988 dans la cause Nessim Gaon contre Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 13 der Konzession 1964/1980 für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft.
Anforderungen an Fernsehsendungen, die nach Art. 13 der Konzession objektive, umfassende und rasche Information zu vermitteln haben; Besonderheiten täglicher Nachrichtensendungen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 114 Ib 204 S. 204
Lors de l'émission "Téléjournal" du 23 mai 1984 à 19 h 30, la Télévision suisse romande a consacré une séquence de quelques minutes à une rumeur persistante selon laquelle Nessim Gaon était sur le point de vendre l'hôtel Noga Hilton qu'il possède à Genève. Selon les bruits répercutés par la télévision - et catégoriquement démentis par le principal intéressé -, l'homme d'affaires aurait voulu se séparer de son hôtel pour faire face à un besoin urgent de liquidités prétendument provoqué par le refus des dirigeants du Nigéria de s'acquitter envers lui de 560 millions de francs de factures.
Le 14 septembre 1984, l'autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (ci-après l'autorité de plainte) a écarté la réclamation déposée par Nessim Gaon contre l'émission du 23 mai 1984. Cette décision a été annulée le 13 décembre 1985 pour violation du droit d'être entendu par le Tribunal fédéral qui a renvoyé l'affaire à l'autorité inférieure.
Se prononçant à nouveau le 1er décembre 1986, l'autorité de plainte a estimé que l'émission litigieuse n'avait pas violé le principe de l'objectivité garanti à l'art. 13 de la concession accordée par la Confédération à la Société suisse de radiodiffusion et télévision.
Par recours de droit administratif, Nessim Gaon a requis le Tribunal fédéral d'annuler cette décision. Invoquant une violation
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des art. 11 et 13 de la concession, le recourant soutient en substance que le non-respect des règles de diligence par le journaliste a conduit ce dernier à diffuser à l'antenne des renseignements faux et incomplets qui ont porté atteinte au crédit dont jouissent tant le financier lui-même que l'Etat du Nigéria.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Directement mis en cause par l'émission contestée, le recourant peut se prévaloir d'un intérêt digne de protection au sens de l'
art. 103 lettre a OJ
pour agir par la voie du recours de droit administratif contre la décision de l'autorité de plainte du 1er décembre 1986. Dans ce cadre, il ne saurait cependant s'ériger en défenseur de la réputation financière de l'Etat du Nigéria; même s'il est en relation d'affaires avec cet Etat, il ne dispose pas sur ce point d'un intérêt spécial, distinct de celui des autres téléspectateurs (cf.
ATF 109 Ib 200
).
La Société suisse de radiodiffusion et télévision, pour sa part, ne saurait prétendre participer à la procédure qu'à titre d'intéressée au sens de l'
art. 110 al. 1 OJ
. En effet, la qualité d'intimée ne dépend pas d'une déclaration de volonté de la personne concernée, mais de ses liens avec l'objet du litige; or, ayant produit l'émission contestée, le diffuseur est directement mis en cause par le recourant qui lui reproche une violation de la concession. Il ne peut, dans ces conditions, limiter son intervention en endossant la qualité de simple intéressé, qui lui permettrait d'éviter une éventuelle condamnation aux frais et dépens (cf. GRISEL, Traité de droit administratif, p. 851). Au surplus, ainsi qu'il ressort de l'
art. 110 al. 1 OJ
, il appartient au seul Tribunal fédéral de désigner les intéressés. En l'occurrence, le diffuseur, partie à la procédure devant l'autorité inférieure, jouit déjà de la qualité d'intimé; il est donc exclu de lui reconnaître un statut d'intéressé.
b) Sous ces quelques réserves et précisions, le Tribunal fédéral peut entrer en matière sur le recours de droit administratif.
2.
Selon l'art. 21 al. 1 de l'arrêté fédéral du 7 octobre 1983 (RS 784.45), l'autorité de plainte établit, dans sa décision, si l'émission ou les émissions incriminées ont violé les dispositions de la concession relatives aux programmes. Contrairement aux allégations du recourant, seul l'art. 13 de la concession peut faire l'objet d'un examen de la part de l'autorité de plainte. Les autres
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articles de la concession figurant dans le chapitre concernant le programme ne peuvent être attaqués par les destinataires des émissions.
En particulier, l'art. 11 al. 1 dont se prévaut le recourant pour obtenir un contrôle de la licéité des émissions détermine uniquement les tâches du directeur général de la SSR; il n'a pas pour mission de garantir un contenu licite des programmes. En imposant l'obligation de s'assurer que les productions diffusées sont licites et de pourvoir à l'exploitation rationnelle de l'entreprise, cette disposition se borne à fixer les compétences et responsabilités liées à la fonction de directeur général. Un justiciable ne saurait dès lors se plaindre du non-respect de cette règle, pas plus d'ailleurs qu'il n'est habilité à invoquer une violation de l'art. 14 de la concession relatif à la publicité ou de l'art. 15 concernant la publication des programmes. S'il estime que l'émission litigieuse est constitutive d'une infraction pénale ou civile, il lui incombe de recourir aux moyens de droit appropriés, que ce soit la plainte pénale ou l'action civile en protection de la personnalité (Message sur la création d'une autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision du 8 juillet 1981, FF 1981 III p. 114); il ne peut attendre de l'autorité de plainte qu'elle se prononce à titre préjudiciel sur l'existence des infractions alléguées.
Cela étant, il faut constater que, dans ses critiques relatives à une éventuelle violation de l'art. 11 al. 1 de la concession, le recourant reproche essentiellement au diffuseur d'avoir transmis des informations fausses, qui auraient porté atteinte à son crédit. Dans la mesure où l'examen de l'objectivité d'une émission selon l'art. 13 de la concession englobe également le contrôle du respect du principe de la véracité (arrêt du 17 octobre 1980, SJ 1982 p. 372), c'est dans ce cadre que seront examinés ci-après (cf. consid. 4) les moyens du recourant dénonçant la fausseté de l'information relative au non-paiement des factures par l'Etat du Nigéria.
3.
a) Elément central des principes régissant l'information, l'obligation d'objectivité énoncée à l'art. 13 al. 1 de la concession 1964/1980 (encore applicable à la présente affaire) astreint le diffuseur à respecter tout d'abord un devoir de vérité quant aux faits présentés et ensuite un devoir de diligence quant à la manière de présenter ces faits et les opinions qui les entourent (SJ 1982 p. 372). En d'autres termes, une information doit être tenue pour objective lorsque, grâce aux éléments reçus du diffuseur, le
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destinataire de l'émission peut se faire l'idée la plus fidèle possible de l'état de fait et se forger sa propre opinion en s'appuyant sur les avis et renseignements ainsi obtenus (BARRELET, Droit suisse des mass-média, Berne 1987, p. 320 No 1035; PONCET, La surveillance de l'Etat sur l'information télévisée en régime de monopole, Bâle 1985, p. 133; RIKLIN, Rechtsfragen der (externen) Programmaufsicht über Radio und Fernsehen in der Schweiz, in: Aspects du droit des médias II, Fribourg 1984, p. 45; ROSTAN, Le service public de radio et de télévision, p. 220). Cela suppose en particulier que, lorsque l'émission aborde des questions controversées, les différents points de vue antagonistes aient l'occasion de s'exprimer - peu importe la manière choisie par le réalisateur - sans qu'un accent inacceptable ne soit mis sur l'une des thèses en présence.
Par ailleurs, l'examen de ces différents aspects du devoir d'objectivité ne saurait être réduit à un contrôle successif des multiples faits et opinions contenus dans l'émission litigieuse. S'il est juste d'opérer une appréciation de chaque information prise isolément (SJ 1982 p. 373), il convient également d'examiner en plus l'impression générale qui se dégage de l'émission dans son ensemble, dès l'instant qu'un enchaînement de faits vrais ou vraisemblables selon un ordre établi n'aboutit pas forcément à une information objective.
b) L'objectivité absolue est un idéal difficile à atteindre et vouloir en sanctionner chaque entorse aboutirait à supprimer l'autonomie étendue dont jouit le diffuseur en matière de programmes et à lui dénier toute latitude dans l'application des principes qui lui sont imposés (SJ 1982 p. 377). Néanmoins, les exigences tenant à la protection du public ordonnent de n'admettre qu'avec prudence le fait qu'une violation marginale de l'objectivité ne s'avère pas en l'espèce contraire aux prescriptions de la concession. Avant de tirer cette conclusion, il appartient à l'autorité de plainte d'examiner avec soin si l'erreur mineure qu'elle constate, conjuguée avec d'autres maladresses et inadvertances secondaires, ne fausse pas en définitive l'objectivité de l'ensemble de l'émission d'une manière non négligeable.
c) Le devoir de véracité imposé au diffuseur lui commande de rapporter de manière exacte les faits objectifs ou ceux dont la réalité est patente. En revanche, s'il s'agit de faits douteux, le réalisateur doit donner, dans la mesure du possible, aux destinataires de l'émission des éléments adéquats leur permettant
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de se faire une opinion personnelle en connaissance suffisante de la cause (SJ 1982 p. 372); dans ce cas, l'objectivité de l'émission s'apprécie essentiellement en fonction de la diligence montrée par le journaliste dans la préparation et la présentation de son sujet.
d) Etroitement liée au devoir de vérité dont elle constitue un préalable nécessaire, l'obligation de diligence impose au journaliste une série de comportements destinés à favoriser la transmission d'une information objective. Cela implique en premier lieu que l'intéressé ne fasse pas passer pour vrais des faits qu'il ne considère pas lui-même comme tels. En sus de cette obligation générale découlant de la bonne foi, le journaliste doit satisfaire également aux requisits imposés par l'exercice correct de sa profession; il doit, à ce titre, effectuer des recherches approfondies, connaître la matière, vérifier dans la mesure du possible les faits repris de tiers, utiliser des moyens techniques adéquats, entendre et rendre équitablement l'opinion opposée et n'avoir aucune idée préconçue sur le résultat du travail journalistique.
L'ampleur de cette diligence varie toutefois en fonction de différents facteurs, parmi lesquels il faut souligner le degré de véracité des faits diffusés, les connaissances préalables des destinataires de l'émission, la gravité des accusations éventuellement contenues dans l'information et enfin le temps disponible pour les recherches et le développement à l'antenne.
En outre, la diligence journalistique impose au réalisateur d'une émission de séparer de manière reconnaissable les faits des opinions qui s'y rapportent, spécialement lorsque le journaliste fait valoir son propre point de vue ou adopte une position critique à l'égard du sujet traité (BARRELET, op.cit., p. 321; SCHÜRMANN, Medienrecht, Berne 1985 p. 142; ROSTAN, op.cit., p. 220).
e) Le contrôle du respect de ces principes et des devoirs qui en découlent n'implique pas seulement d'examiner l'émission du point de vue du téléspectateur, mais aussi de vérifier si le journaliste a effectivement présenté les faits et les opinions en satisfaisant aux critères de véracité et de diligence journalistique. Il ne peut dès lors être fait abstraction de la manière dont l'émission a été préparée. Dans ce cadre, il convient de procéder à une pesée des intérêts en présence compte tenu des impératifs souvent antagonistes de célérité et d'objectivité de l'information, ainsi que de la nature de cette dernière (SJ 1982 p. 373).
A cet égard, les émissions quotidiennes du journal télévisé présentent des particularités qui ne sauraient être ignorées. En
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effet, faute de temps, il est souvent très difficile aux journalistes de contrôler dans la mesure voulue l'objectivité des faits - récoltés à la hâte - qu'ils répercutent dans le public; plus que d'autres, ils dépendent de nouvelles reprises de tiers. C'est par leur canal, en outre, que doivent normalement être données les informations urgentes que l'intérêt public commande de communiquer immédiatement, même si toutes les garanties d'objectivité ne peuvent être réunies. Enfin, par nature, les informations transmises sont constituées essentiellement de dépêches et de séquences dont la brièveté interdit un développement à l'antenne apte à satisfaire à toutes les exigences décrites précédemment. La situation du journaliste confronté à l'actualité quotidienne s'avère ainsi notablement différente de celle du réalisateur d'une émission qui dispose de temps pour préparer son sujet. Toutefois, dans la mesure où le réalisateur d'une émission quotidienne d'information décide d'y intégrer un sujet plus fouillé, pour lequel il n'a pas subi la pression du temps, il ne peut plus se prévaloir de circonstances particulières pour ignorer certains aspects du devoir d'objectivité.
4.
Le recourant reproche principalement à l'émission litigieuse de contenir deux erreurs majeures; il conteste, d'une part, la vérité de l'information principale véhiculée par l'émission, soit sa volonté de vendre l'hôtel Noga Hilton; il s'insurge, par ailleurs, contre la nouvelle selon laquelle il éprouverait des problèmes de trésorerie en raison des difficultés rencontrées par l'Etat du Nigéria pour honorer certaines factures. Ces erreurs proviendraient, à son avis, du manque de qualification du journaliste chargé de l'émission, ainsi que du manque de rigueur ayant présidé à l'enquête menée par ce dernier.
a) Le diffuseur a choisi de se faire l'écho d'une simple rumeur et non pas de faits avérés. Eu égard à la vaste autonomie qui lui est reconnue en matière de programmes, il n'y a pas dans ce choix violation de la concession ou atteinte automatique au principe de l'objectivité (cf. BARRELET, op.cit., No 1042). Au surplus, compte tenu du rôle social et culturel joué à Genève par l'hôtel Noga Hilton et les salles de spectacle qu'il abrite, un tel reportage peut s'inscrire dans le cadre d'un journal télévisé. Dans la mesure où cette émission donne une large publicité à des bruits de couloir susceptibles de porter préjudice au crédit d'un particulier, la Télévision suisse romande devait cependant s'entourer des précautions indispensables imposées par ce sujet
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en accordant un poids particulier au respect des règles de diligence. Elle devait en priorité permettre à l'intéressé de faire valoir son point de vue.
En l'occurrence, les dénégations du financier concernant sa volonté de vendre l'hôtel ont été clairement rapportées par le journaliste. Ce dernier a en outre nettement séparé le démenti de Nessim Gaon et le reste du reportage en présentant au conditionnel les informations qu'il jugeait douteuses. Enfin, le diffuseur a offert à plusieurs reprises au recourant la possibilité d'expliquer en détail sa position en venant lui-même sur le plateau du Téléjournal apporter des informations complémentaires sur l'avenir du Noga Hilton ou sur sa situation personnelle; l'intéressé n'a pas donné suite à ces invitations. On ne saurait dans ces conditions reprocher au diffuseur de n'avoir pas présenté en détail les différents avis en lice.
Le contrôle du respect de l'objectivité ne se limite pas cependant à vérifier si tous les points de vue antagonistes ont pu s'exprimer sans qu'un accent inacceptable ne soit mis sur l'une des thèses en présence. La conformité de l'émission se juge également en fonction de chaque information prise isolément, étant entendu que l'impression générale se dégageant du reportage fera ensuite l'objet d'un examen particulier (cf. ci-dessus consid. 3a).
b) S'agissant tout d'abord de l'information centrale relative à la volonté supposée du financier de vendre son hôtel, il faut constater que le diffuseur n'a pas violé la concession en mettant en doute le démenti émanant du recourant.
Au cours de son enquête, le journaliste a pu apprendre que le groupe saoudien, éventuel acheteur, avait reçu une proposition d'achat de M. Gaon; il a su également que des personnes de l'entourage de M. Akrham Ojjeh s'étaient rendues à Berne au Département fédéral de justice et police pour se renseigner sur la licéité de la vente de l'hôtel au regard de la législation sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger. Enfin, Nessim Gaon lui-même reconnaît qu'il a, à plusieurs reprises, fait part de son intention de vendre. Il est vrai qu'il prétend actuellement que ses déclarations avaient pour seul but de lui permettre de déterminer la valeur de l'immeuble; ce faisant, il a toutefois lui-même donné naissance à une rumeur qui avait toutes les chances de finir sur la place publique. Il ne peut dès lors s'étonner de voir ses manoeuvres rapportées par la télévision. Compte tenu de ces éléments de fait, il n'était pas contraire à la
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diligence requise du journaliste et au principe de véracité de mettre en doute les affirmations du financier qui niait toute tractation.
Certes, la vente de l'hôtel n'allait pas sans difficultés pour les éventuels acheteurs et parmi les obstacles qu'il leur aurait fallu surmonter figurait le droit dont dispose la Ville de Genève de s'opposer à toute cession de l'immeuble en se fondant sur la convention de superficie. Rien toutefois n'indique que cette difficulté aurait rendu l'opération de vente impossible. Il n'y avait donc pas de nécessité absolue à l'indiquer dans le reportage de quelques minutes présenté lors du Téléjournal. Son absence ne modifiait pas de manière sensible les possibilités offertes aux téléspectateurs de se forger leur propre opinion sur la réalité de la vente.
Plus critiquable apparaît en revanche l'indication selon laquelle la crainte de licenciements provoquerait un vent d'inquiétude au sein de la société Aprofim, présentée à tort comme société de gestion de l'hôtel. Outre que cette société ne s'occupe pas de la gestion confiée à la chaîne Hilton, la rumeur sur le risque de licenciements provenait d'une seule personne, le journaliste n'ayant pas jugé bon de pousser son enquête auprès d'autres employés afin d'obtenir la confirmation de son renseignement. Parler dans ces circonstances d'un "vent d'inquiétude" dénote une certaine légèreté de la part du journaliste dans son travail de préparation et s'avère peu compatible avec le principe de l'objectivité.
Dans la mesure où cette information n'apparaît que très marginale par rapport au sujet abordé dans le reportage, on peut admettre, avec l'autorité intimée, que l'absence d'objectivité sur ce point précis n'est pas suffisante pour entraîner à elle seule la constatation d'une violation de la concession.
c) Les reproches les plus sérieux du recourant contre l'émission ne concernent pas directement la vente de l'hôtel. Ils ont trait bien plutôt aux explications données par le journaliste sur les motifs à l'origine de cette vente.
Cherchant à expliquer pourquoi Nessim Gaon désirait vendre son hôtel alors que celui-ci constitue une très bonne affaire, le journaliste a indiqué que, suite à un coup d'Etat intervenu en décembre 1983, les nouveaux dirigeants du Nigéria refuseraient de payer au financier genevois 560 millions de factures. Ce dernier serait dès lors contraint de réaliser certains de ses biens pour renflouer ses finances. Comme indice de la véracité de ses dires, le
BGE 114 Ib 204 S. 212
journaliste s'est référé à la tentative de Nessim Gaon de faire reprendre les créances nigérianes par le gouvernement français en échange d'une importante commande pour les Chantiers navals du nord de la France. Il a relevé également que le recourant avait vendu dans le même but un de ses avions personnels pour un montant de 24 millions de dollars.
L'intéressé s'oppose à cette description de sa situation financière; il soutient que l'Etat du Nigéria n'a jamais refusé de payer ses factures; selon lui, l'échelonnement du remboursement de la dette du Nigéria qu'il admet avoir accepté aurait été prévu au moment de la conclusion du contrat déjà, de sorte que son débiteur aurait toujours scrupuleusement rempli ses obligations envers lui. En propageant une nouvelle contraire, le journaliste - au demeurant non qualifié pour s'occuper des affaires internationales - aurait travesti la réalité et aurait ainsi porté atteinte à son crédit.
Contrairement à ce que soutient le recourant, la soi-disant faible expérience du journaliste en matière de commerce international ne lui interdisait pas d'emblée de traiter l'information litigieuse; n'étant pas un expert dans le domaine précis, il lui incombait cependant de se documenter auprès de sources dignes de foi afin d'acquérir une connaissance suffisante du sujet. Compte tenu de la discrétion qui entoure ce genre de transactions internationales - surtout en cas d'un éventuel refus d'un Etat d'honorer ses dettes -, on ne pouvait attendre du journaliste qu'il effectue lui-même une enquête en Afrique. En l'occurrence, il s'est fondé sur de nombreux articles de presse parfaitement convergents qui avaient paru dans des journaux différents de plusieurs pays et qui ne faisaient l'objet d'aucun démenti. Si une information provenant d'une seule source ne dispense pas le diffuseur de contrôler lui-même l'exactitude du renseignement, il faut admettre que lorsque - comme en l'espèce - plusieurs sources différentes annoncent la même nouvelle il existe alors des raisons suffisantes de considérer l'information comme vraie. Tout au moins, il n'y a pas violation de la diligence journalistique à s'en tenir aux faits ainsi rapportés. On observera d'ailleurs que Nessim Gaon n'a pas produit le contrat à l'appui de son démenti et que rien ne permet d'affirmer, aujourd'hui encore, que l'information donnée soit fausse.
d) En résumé, considérant l'émission d'un point de vue global, il apparaît que seules quelques inexactitudes mineures et un
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manque de contrôle de l'information relative au risque de licenciement à la société Aprofim ont émaillé le reportage litigieux. Ces entorses peu importantes au principe de l'objectivité - qui se sont produites au cours d'une séquence de quelques minutes programmée dans une émission quotidienne d'information colportant une rumeur - ne justifient pas de constater une violation de l'art. 13 de la concession. Elles n'ont pas empêché, en effet, les téléspectateurs de se forger une opinion non viciée sur la volonté supposée de Nessim Gaon de vendre son hôtel. Toutes les réserves nécessaires quant à l'éventualité de la vente ont été correctement énoncées et le démenti du propriétaire a clairement été rapporté. Aucun doute enfin n'a été permis sur la nature de l'information, limitée à une simple rumeur. Dans ces conditions, le recours ne peut être que rejeté.