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Urteilskopf
107 II 356
56. Arrêt de la Ire Cour civile du 6 octobre 1981 dans la cause Micco contre Armellin La San Marco S.A. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Markenrecht, unlauterer Wettbewerb.
Voraussetzungen, unter welchen der Gebrauch der Marke durch einen Dritten (in diesem Fall durch einen Alleinvertreter) dem Markeninhaber angerechnet wird (Erw. 1).
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
. Verwechslungsgefahr zwischen einer Marke und einer Firma. Anwendung des Grundsatzes des Vorrechts an der Marke, unter Vorbehalt besonderer Umstände, welche in diesem Fall nicht vorliegen (Erw. 4).
Tragweite der Einwilligung des Markeninhabers, den Wortteil der Marke in der Firma eines Dritten, einem Alleinvertreter, zu gebrauchen (Erw. 2, 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 357
BGE 107 II 356 S. 357
A.-
a) La société en nom collectif Fratelli G. et F. Romanut Fabbrica macchine da caffè espresso, ayant son siège à Udine (Italie) et dont la raison sociale est devenue en mai 1978 "La San Marco S.p.A." (désignée ci-après: "la Romanut"), fabrique et vend des machines à café express sous une marque mixte ayant pour élément verbal les mots "La San Marco". Elle utilise cette marque en Italie depuis 1928 et fait figurer le nom "La San Marco" sur son papier à lettres, en caractères plus grands que ceux de sa raison sociale. Ladite marque a été enregistrée en Italie en 1967 et portée au registre international des marques de l'Office mondial de la propriété intellectuelle.
A fin 1954, Ermès Armellin, domicilié à Lausanne, a suggéré à la Romanut d'exporter ses machines sur le marché suisse, où elles n'étaient pas connues. Le 18 février 1955, la Romanut a accordé à Armellin le titre de "concessionnaire exclusif pour la Suisse" des machines à café "La San Marco". Le contrat conclu avec Armellin, d'une durée de 5 ans, était tacitement renouvelable. Il a été reconduit pour 5 ans en 1960.
Au début de 1961, Armellin a décidé de transformer son commerce en une société anonyme qu'il souhaitait appeler "La San Marco S.A.". A sa demande, la Romanut lui a adressé une déclaration l'autorisant à employer le nom de "La San Marco" comme raison sociale de la société anonyme à constituer avec siège à Lausanne et dont le but serait notamment la vente des machines à café "La San Marco" et d'autres produits fabriqués par la Romanut.
Armellin a alors constitué la société "Machines à café express La San Marco S.A.", qui a été inscrite au registre du commerce de Lausanne et dont le but est l'achat, la vente et l'exploitation de toutes machines et du matériel pour hôtels, bars et usages domestiques, notamment des machines à café express "La San Marco".
b) Les machines livrées par la Romanut à la société Machines à café express La San Marco S.A. arrivaient d'Italie non terminées. Armellin commandait ailleurs et installait dans ses ateliers le système électrique et de chauffage, adapté aux normes suisses. Il assumait le service après vente et la garantie à la clientèle, ainsi que les frais de promotion et de publicité en Suisse. Les machines vendues dans ce pays portaient deux marques: du côté opposé au serveur, la marque d'origine "La San Marco", assortie de la représentation graphique d'un lion ailé; du côté serveur,
BGE 107 II 356 S. 358
une plaquette métallique sur laquelle figurait la marque "La San Marco Lausanne" ou "La San Marco S.A. Lausanne".
Au printemps 1977, la Romanut a substitué à la marque mixte originale une nouvelle marque, dont l'élément verbal était toujours "La San Marco", mais dont l'élément graphique était différent. Cette marque a été déposée en Italie et enregistrée internationalement en 1977.
c) En automne 1977, les relations entre la Romanut et Armellin se sont dégradées et aucun accord n'a pu intervenir sur de nouvelles propositions de contrat de concession de vente exclusive. Le 14 septembre 1977, la Romanut a informé Machines à café express La San Marco S.A. que dès ce jour tous les rapports entre les deux maisons avaient pris fin et qu'elle lui faisait défense d'utiliser la marque "San Marco". Elle a cessé de lui livrer des machines à café et a chargé d'autres concessionnaires de couvrir le marché suisse.
Machines à café express La San Marco S.A. a dès lors fabriqué elle-même, de toutes pièces, un nouveau modèle de machine à café express portant également la marque verbale "La San Marco", accompagnée d'un dessin différent. Elle l'a présenté pour la première fois en septembre 1978, comme étant un modèle projeté et réalisé pour la Suisse par "La San Marco S.A. Lausanne".
d) Renato Micco exploite un commerce de machines à café à Lausanne. Par contrat du 18 octobre 1977, la Romanut lui a accordé une concession exclusive de vente des machines et appareils de sa production pour le canton de Vaud. Dès 1978, il a fait inscrire sur sa camionnette, en gros caractères, "Machines à café La San Marco", à côté d'autres marques qu'il représente.
Par lettre du 27 janvier 1978, Machines à café express La San Marco S.A. a avisé Micco qu'elle agirait contre lui s'il vendait des machines à café sous la marque "La San Marco". Micco n'a pas répondu à cette lettre.
B.-
Machines à café express La San Marco S.A. a ouvert action contre Micco le 12 mai 1978. Elle demandait au Tribunal de constater qu'elle avait un usage exclusif sur sa raison de commerce, interdiction étant faite en conséquence au défendeur d'utiliser les mots "Machines à café express La San Marco" ou "Machines à café La San Marco" pour désigner son entreprise; de constater qu'elle possédait en Suisse un droit exclusif sur la marque "La San Marco" ou "San Marco", pour désigner des machines à café, interdiction étant faite en conséquence au défendeur de mettre en vente
BGE 107 II 356 S. 359
ou en circulation des machines à café revêtues du signe "La San Marco" ou "San Marco"; de faire interdiction au défendeur d'utiliser ce signe sur tous documents commerciaux et tous supports publicitaires.
Par jugement du 16 mars 1981, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a interdit au défendeur, sous la menace des peines prévues par l'
art. 292 CP
, de mettre en vente et en circulation des machines à café revêtues du signe "La San Marco" ou "San Marco" et d'utiliser ce signe sur tous documents commerciaux, tels que papier à lettres, factures, liste de prix, et sur tous supports publicitaires, graphiques ou verbaux.
C.-
Le défendeur recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut principalement au rejet de la demande et au paiement de 7'000 fr. à titre de dépens de première instance, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle complète le dossier et statue à nouveau.
L'intimée, dont la raison de commerce est maintenant "Armellin La San Marco S.A.", propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule le jugement attaqué et rejette la demande.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) La cour cantonale relève avec raison que la marque mixte "La San Marco", utilisée en Italie dès 1928 par la Romanut, était une marque valable susceptible d'être protégée en Suisse. On ne peut que se rallier à cet égard aux considérants du jugement attaqué, qui ne sont pas critiqués par les parties.
Les premiers juges examinent ensuite qui, de la Romanut ou de la demanderesse, peut se prévaloir de la priorité d'usage en Suisse de la marque litigieuse et invoquer la protection de la loi sur les marques. Jugeant cette question de priorité d'après le droit suisse, ils considèrent qu'Armellin, concessionnaire exclusif pour la Suisse des machines à café "La San Marco", a fait un usage dérivé de cette marque, usage qui valait pour la Romanut; c'est dès lors cette société qui peut se prévaloir de la priorité d'usage de la marque en Suisse, à condition qu'elle n'ait pas perdu ultérieurement la titularité du droit.
La demanderesse conteste ce point de vue. Selon elle, l'usage qu'Armellin a fait de la marque "La San Marco" entre 1955 et 1961 doit être considéré comme un usage originaire et non pas comme un usage dérivé du droit de la Romanut.
BGE 107 II 356 S. 360
b) La question de la priorité d'usage de la marque litigieuse en Suisse doit être jugée d'après le droit de ce pays (
ATF 72 II 425
). Ce droit est également applicable au contrat de concession exclusive de vente, ou contrat de représentation exclusive, dont la cour cantonale a retenu l'existence, à juste titre, entre la Romanut et Armellin (
ATF 100 II 450
s.).
c) Selon le principe de la territorialité, le droit à la marque n'est acquis et conservé que par l'usage en Suisse (
ATF 105 II 52
,
ATF 89 II 100
). Le droit prioritaire est rattaché au premier usage (
ATF 63 II 124
), qui commence avec l'apparition de la marchandise sur le marché (cf.
ATF 102 II 115
). En l'espèce, l'usage à titre de marque, constitutif du droit de priorité en Suisse, a donc commencé avec l'apparition de la marchandise sur le marché suisse, soit en 1955, selon une constatation souveraine du jugement attaqué, quand bien même la Romanut utilisait la marque litigieuse en Italie depuis 1928.
Le titulaire d'une marque, enregistrée ou non, doit en principe utiliser la marque lui-même. Dans certaines conditions cependant, l'usage de la marque par un tiers profite au détenteur du droit (A. TROLLER, Immaterialgüterrecht, I p. 326 ss). Ainsi, en cas de licence de marque, soit lorsque le titulaire confère à un tiers le droit de munir de la marque des marchandises ou leur emballage, après avoir fabriqué lui-même la marchandise ou l'avoir transformée dans une mesure non négligeable; l'utilisation de la marque par le preneur vaut emploi par le donneur de licence (
ATF 105 II 55
,
ATF 101 II 297
consid. 2 et les arrêts cités). Cette jurisprudence s'applique à plus forte raison lorsque le tiers se borne à apposer la marque sur une marchandise fabriquée par le titulaire (emploi de la marque par représentation immédiate, unmittelbar stellvertretender Gebrauch; cf. notamment BAUER, Die Agentenmarke, p. 137 et les auteurs cités; WUNDERLICH, in Die Warenzeichenlizenz, publication collective dédiée à E. ULMER, 1963, p. 239 s.; A. TROLLER, op.cit., I p. 326-328; BAUMBACH/HEFERMEHL, Warenzeichenrecht, 11e éd., p. 440, n. 5 ad WZG Anh par. 8). Quant au cas où la marque est apposée par son titulaire sur la marchandise qu'il produit et qui est remise au tiers, agent ou représentant exclusif, pour qu'il la revende, l'agent n'est qu'un intermédiaire dans l'usage de la marque, qui est en réalité le fait du titulaire de la marque (A. TROLLER, op.cit., I p. 328).
En l'espèce, les machines mises en vente par Armellin étaient bien celles de la Romanut, munies de la marque dont celle-ci était
BGE 107 II 356 S. 361
titulaire, même s'il les complétait avec une installation électrique adaptée à la Suisse. La situation relève donc davantage de l'emploi par représentation immédiate que de la licence, et il est exclu d'admettre qu'il y ait eu emploi originaire de la marque par Armellin. L'argument de l'intimée selon lequel la Romanut aurait perdu son droit à la marque, parce qu'elle aurait "omis de prendre toutes mesures utiles pour informer le public que les machines provenaient de son entreprise, et ... laissé naître l'impression que les machines avaient leur origine dans l'entreprise d'Armellin" (avec référence à A. TROLLER, op.cit., II p. 964), est sans pertinence du moment que la marque était apposée sur la marchandise, même incomplète, par le titulaire de la marque lui-même.
Les premiers juges considèrent dès lors avec raison qu'Armellin a fait un usage dérivé de la marque et que c'est la Romanut qui peut se prévaloir de la priorité d'usage de la marque en Suisse et invoquer la protection de la loi spéciale, pour autant qu'elle n'ait pas perdu ultérieurement la titularité du droit.
2.
a) La cour cantonale nie que l'autorisation donnée en 1961 par la Romanut à Armellin d'employer le nom "La San Marco" comme raison sociale de la société anonyme qu'il se proposait de constituer puisse être considérée comme une renonciation de la société italienne à son droit à la marque issu de l'usage antérieur. Elle relève qu'un accord portant sur une telle renonciation ne ressort nullement des circonstances et que la Romanut est restée titulaire du droit immatériel à la marque d'origine après 1961, puisqu'elle était alors au bénéfice d'un droit prioritaire et qu'elle n'a pas cessé d'utiliser la marque depuis lors.
b) La demanderesse conteste à tort ce point de vue. L'autorisation donnée par la Romanut en 1961 ne porte que sur la raison sociale, et rien ne permet d'en déduire une renonciation à l'usage de la marque. Le seul fait qu'un fabriquant, titulaire d'une marque, confère à un représentant exclusif le doit d'utiliser dans sa raison sociale les éléments de cette marque ne signifie pas qu'il renonce à la titularité de la marque en faveur du représentant. Une telle interprétation est exclue en l'espèce, puisque la Romanut a continué à fabriquer ses machines et à apposer sa marque sur elles. Un transfert du droit immatériel à la marque est d'ailleurs interdit par l'
art. 11 al. 1 LMF
, s'il ne s'accompagne du transfert simultané de l'entreprise (
ATF 83 II 326
consid. 3b); l'autorisation d'employer l'élément verbal d'une marque dans une raison sociale
BGE 107 II 356 S. 362
ne peut donc impliquer un transfert de la marque. Enfin, la thèse de la demanderesse est démentie par le fait qu'en 1967, alors qu'aucun différend n'avait encore surgi, la société italienne a déposé la marque et l'a fait enregistrer internationalement.
La cour cantonale a donc admis avec raison que la Romanut était restée titulaire du droit à la marque d'origine après 1961.
c) Les raisons de commerce suisses utilisées comme marques sont protégées de plein droit (
art. 2 LMF
). Elles sont alors soumises aux mêmes règles que les autres marques, notamment aux règles sur la priorité. Le titulaire d'une raison de commerce utilisée comme marque peut donc se voir opposer l'usage antérieur de la même marque par autrui (
ATF 93 II 49
). Vu le droit prioritaire dont bénéficie ici la Romanut, la demanderesse ne peut pas se fonder sur le droit des marques pour prétendre à un droit exclusif ou préférentiel à la marque "La San Marco".
3.
La demanderesse ne peut pas invoquer non plus la protection conférée aux raisons de commerce par l'
art. 956 CO
à l'encontre du défendeur, car ce dernier utilisait la dénomination litigieuse "La San Marco" non pas comme raison sociale, ni même pour désigner son entreprise, mais uniquement comme marque et à des fins publicitaires, en l'apposant sur sa camionnette avec d'autres marques qu'il représente (
ATF 92 II 278
consid. 6,
ATF 77 II 327
,
ATF 72 II 188
consid. 6; P. TROLLER, Kollisionen zwischen Firmen, Handelsnamen und Marken, thèse Berne 1980, p. 70 ss et la doctrine citée à la note 71 p. 72). La demanderesse ne conteste pas sur ce point le jugement attaqué.
4.
La cour cantonale a admis l'action au regard de la loi sur la concurrence déloyale. Elle considère que l'application du principe de la priorité ne se justifie pas ici, compte tenu du fait que la demanderesse a adopté sa raison sociale avec l'autorisation de la Romanut, et que c'est Armellin puis la demanderesse qui ont fait connaître en Suisse le nom "La San Marco" et lui ont donné sa réputation. Pesant dès lors les intérêts en présence, elle estime que la demanderesse est au bénéfice d'un droit préférable, lui conférant l'exclusivité sur la désignation commerciale "La San Marco" et l'autorisant à s'opposer à tout ce qui risquerait de créer la confusion.
Le défendeur soutient que le conflit entre le droit à la marque et le droit à la raison de commerce doit être soumis au principe de la priorité, sans qu'il y ait lieu de peser les intérêts respectifs des parties; au demeurant, une telle pesée ne pourrait que lui être favorable, à lui.
BGE 107 II 356 S. 363
a) Un acte qui fait naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, l'activité ou l'entreprise d'autrui ne tombe sous le coup de l'art. 1er al. 2 lettre d LCD que s'il constitue un abus de la concurrence économique, conformément à la condition générale de l'
art. 1er LCD
. Comme le relève la cour cantonale en se référant à MARTIN-ACHARD (FJS 887 a, lettre d, p. 5), la loi sur la concurrence déloyale tend à empêcher non pas le risque de confusion comme tel, mais son exploitation par une personne aux fins de s'approprier d'une façon inadmissible le résultat du travail d'autrui; le risque de confusion doit être de nature à favoriser une amélioration injustifiée de la situation économique de cette personne. L'acte de concurrence déloyale ne suppose chez son auteur ni mauvaise foi ni faute; une violation objective des règles de la bonne foi suffit (
ATF 91 II 24
).
b) Le risque de confusion entre la marque dont use le défendeur et la raison sociale de la demanderesse est évident. En règle générale, s'agissant de collision entre deux signes de nature différente, l'auteur du risque de confusion est le titulaire du droit qui a pris naissance en second lieu; celui qui fait usage du droit antérieur n'agit pas de manière injustifiée. Le principe de la priorité s'applique en effet non seulement aux cas de collision entre signes de même nature, mais aussi entre signes de nature différente, car tous ces droits sont de même valeur (P. TROLLER, op.cit., p. 212; VON BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz, n. 112 p. 146).
Il est vrai que le juge ne pourra pas toujours se contenter d'appliquer ce principe et devra parfois peser les intérêts en présence. Mais il ne le fera que dans des situations tout à fait particulières, où les circonstances ne permettent pas, selon les règles de la bonne foi, de considérer comme justifiée la position du prioritaire: ainsi, dans certains cas d'extension d'activité par le prioritaire, engendrant des confusions qui n'existaient pas auparavant (
ATF 85 II 332
ss), d'homonymie ou de tolérance de la confusion durant une période prolongée (P. TROLLER, op.cit., p. 214 ss).
c) En l'espèce, la situation de confusion est la conséquence de la fin des relations contractuelles qui existaient entre la demanderesse et la Romanut et de la création de nouvelles relations entre cette dernière et le défendeur. Or il s'agit là de circonstances qui n'ont rien d'exceptionnel et ne font pas apparaître comme injustifiée, contraire aux règles de la bonne foi, la position résultant pour le défendeur de l'application du principe de la priorité.
BGE 107 II 356 S. 364
L'extinction du contrat de représentation exclusive entraînait naturellement pour la demanderesse la perte du droit de vendre les produits de la Romanut. Elle permettait en outre à cette dernière de livrer ses produits à un nouveau représentant habilité à les mettre en circulation sous la marque dont la Romanut était restée titulaire. Les circonstances qui justifient aux yeux de la cour cantonale le droit préférable de la demanderesse, contrairement au principe de la priorité, à savoir le développement de la vente des machines à café "La San Marco" par Armellin et la demanderesse et la réputation qu'ils leur ont donnée, découlent normalement de la bonne exécution du contrat de représentation exclusive. On ne saurait considérer comme une situation tout à fait particulière, dans le sens indiqué plus haut, des événements inhérents à l'exécution et à l'extinction d'un contrat. Le seul fait que la résiliation d'un contrat de représentation exclusive entraîne des conséquences graves pour le représentant ne suffit pas à justifier que l'on renonce à appliquer un principe fondamental du droit des marques et de la concurrence déloyale.
Le droit à la marque exercé par le concessionnaire en vertu d'un contrat de représentation exclusive reste acquis au concédant, titulaire de la marque (cf.
ATF 72 II 423
ss,
ATF 61 II 59
ss). Même si la marque est enregistrée par le concessionnaire, elle l'est en raison des liens contractuels noués avec le concédant; lorsque ces relations prennent fin, le concédant doit recouvrer la titularité de la marque et peut exiger la radiation de l'enregistrement effectué par le concessionnaire (arrêt du Tribunal fédéral du 11 décembre 1973 Staehle KG contre Dixon AG, Rollnick & Gordon Ltd et Columbus-Dixon Ltd, publié dans la Revue suisse de la propriété industrielle et du droit d'auteur 1974, p. 120 ss, notamment consid. 3c; cf. aussi
ATF 43 II 252
).
A supposer qu'une réserve doive être faite à cette jurisprudence dans l'hypothèse où le goodwill acquis par la marque et le produit qu'elle recouvre a été le seul fait du concessionnaire, alors que le concédant est resté purement passif (cf. A. TROLLER, op.cit., I p. 328; BAUER, op.cit., p. 137 s. et les auteurs cités), cette réserve ne saurait s'appliquer ici: la Romanut ne s'est en effet nullement désintéressée de ses produits et de sa marque puisqu'elle continuait à fabriquer le produit pour l'essentiel, à y apposer la marque et à le transmettre à son concessionnaire.
d) L'autorisation donnée par la Romanut à la demanderesse d'user de l'appellation "La San Marco" dans sa raison sociale ne justifie
BGE 107 II 356 S. 365
pas non plus une dérogation au principe de la priorité, quelle que soit la portée de cette autorisation.
aa) Si l'on admet avec la cour cantonale que l'autorisation était indépendante de la vente des machines à café "La San Marco", la demanderesse était fondée à garder la désignation litigieuse dans sa raison sociale, en tout cas à l'égard de la Romanut et de ses ayants cause. Mais ce droit de la demanderesse entre en collision avec celui de la Romanut de conserver sa marque. On se trouve donc en présence d'un conflit d'intérêts équivalents, et il n'y a pas lieu de s'écarter du principe de la priorité.
bb) Si l'on considère que l'autorisation donnée par la Romanut en 1961 était liée à la vente de machines à café "La San Marco" et ne valait que pour la durée du contrat de concession exclusive de vente, la demanderesse n'est pas fondée à garder la désignation litigieuse dans sa raison sociale. Une comparaison des intérêts en présence ne peut alors que profiter au défendeur, et confirmer la solution découlant de l'application du principe de la priorité.
cc) L'interprétation de la cour cantonale, quant à la portée de l'autorisation donnée par la Romanut en 1961, n'est d'ailleurs guère convaincante. Le mot "notamment" signifie seulement que la société à créer pouvait vendre d'autres produits que les machines "La San Marco". L'octroi de l'autorisation n'en reste pas moins lié à la vente de ces machines, éventuellement complétée par d'autres produits, avec cette conséquence que l'autorisation n'a plus de raison d'être et devient caduque en cas de cessation de cette vente. L'utilisation d'un nom pour des buts particuliers, comme dans une raison sociale, peut être autorisée (EGGER, n. 24 ad
art. 29 CC
). Une telle autorisation déploie des effets purement contractuels, susceptibles d'être limités dans le temps et l'espace. Elle est donc inopérante en dehors de ces limites. Lorsqu'elle repose sur des relations particulières existant entre parties, on peut admettre - à l'instar de la jurisprudence et de la doctrine allemande (BGH 10, 196; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbsrecht, 13e éd., p. 1463, n. 67 ad par. 16 UWG) - que l'autorisation ne vaut que pour la durée de ces relations.
e) L'usage de la marque "La San Marco" par le défendeur reposant sur le droit prioritaire de la Romanut, et rien ne justifiant de faire exception au principe de la priorité, l'action de la demanderesse doit également être rejetée en tant qu'elle se fonde sur la concurrence déloyale.
BGE 107 II 356 S. 366
Quant à l'
art. 29 CC
, qui peut s'appliquer cumulativement avec la loi sur la concurrence déloyale, il ne saurait en l'espèce conférer à la demanderesse une protection plus étendue que celle qui résulte de cette loi.
Les conclusions prises par la demanderesse contre le défendeur sont aussi dénuées de fondement et doivent être rejetées.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
101 Ia 484
78. Auszug aus dem Urteil vom 5. November 1975 i.S. Coop Olten und W.v.Rohr gegen Einwohnergemeinde Olten und Regierungsrat des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
. Kantonale Ladenschlussvorschriften; Wahl des wöchentlichen Schliessungshalbtages.
Die Ladenschlussordnung der Stadt Olten, welche sämtliche Verkaufsgeschäfte am Montagnachmittag zur Schliessung verpflichtet, verstösst gegen
Art. 31 BV
. Den Ladeninhabern ist bei der Festsetzung des wöchentlichen Schliessungshalbtages eine gewisse Wahlmöglichkeit einzuräumen (im konkreten Fall jedenfalls zwischen Montagvormittag und Montagnachmittag).

text:
Sachverhalt
ab Seite 484
BGE 101 Ia 484 S. 484
Nachdem das Bundesgericht bei der Beurteilung eines Falles aus dem Kanton Zug die Pflicht zur Schliessung der Ladengeschäfte während eines vollen Werktages als gegen
Art. 31 BV
verstossend erklärt hatte (
BGE 98 Ia 395
ff.), änderte der solothurnische Kantonsrat die kantonale Ladenschlussverordnung in dem Sinne ab, dass sie die Einwohnergemeinden nurmehr noch zur Anordnung eines halbtägigen Ladenschlusses ermächtigte; nach der bisherigen Fassung war ein ganztägiger Ladenschluss je Woche zulässig gewesen.
Der Gemeinderat (Legislative) der Einwohnergemeinde Olten, die bis anhin generell am Montag einen ganztägigen Ladenschluss vorgeschrieben hatte, beschloss daraufhin eine neue Regelung, indem er § 2 der ergänzenden kommunalen Vorschriften zur kantonalen Ladenschlussverordnung wie folgt fasste:
BGE 101 Ia 484 S. 485
"Sämtliche Verkaufsgeschäfte bleiben am Montagnachmittag ab
12.30 Uhr geschlossen.
Diese Schliessungspflicht entfällt am Mai- und Herbstmarkt sowie
an den beiden Montagen unmittelbar vor Weihnachten."
In einem fakultativen Referendum nahmen die Stimmbürger von Olten diese neue Regelung an. Die Firma COOP Olten und ihr Verwaltungsrat Werner von Rohr führen hiegegen, nachdem sie sich beim Regierungsrat des Kantons Solothurn erfolglos beschwert hatten, staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 31 BV
sowie Art. 2 ÜbBest. BV. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
In der Beschwerde wird geltend gemacht, die generelle Festlegung des Schliessungshalbtages auf den Montagnachmittag verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben und damit gegen
Art. 4 BV
; der Montagnachmittag sei nämlich in der Absicht gewählt worden, dass alles beim Alten bleibe, d.h. dass die meisten Verkaufsgeschäfte wie bisher den ganzen Tag geschlossen blieben, weil es sich wegen der geringen Nachfrage nicht lohne, die Läden nur am Montagvormittag zu öffnen.
Das aus
Art. 4 BV
hergeleitete Gebot von Treu und Glauben bindet an sich auch den Gesetzgeber. Die diesbezügliche Rüge hat jedoch im vorliegenden Fall neben jener der Verletzung von
Art. 31 BV
keine selbständige Bedeutung. Sie bezieht sich nicht auf das gesetzgeberische Verfahren, sondern unmittelbar auf den Inhalt der angefochtenen Vorschrift. Ob diese in bezug auf ihren Zweck und ihre Auswirkungen zulässig ist, beantwortet sich nach
Art. 31 BV
, wobei das Bundesgericht in erster Linie auf objektive Kriterien abstellt und weder an die behördliche Begründung der Massnahme noch an parlamentarische Voten gebunden ist. Verfolgt ein Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit entgegen den von der Behörde vorgeschobenen anderweitigen Motiven ein unerlaubtes Ziel, so heisst das Bundesgericht die Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 31 BV
gut. Hält hingegen eine Massnahme materiell vor der Handels- und Gewerbefreiheit stand, so kann auch nicht im erwähnten Sinne von einem Verstoss gegen Treu und Glauben gesprochen werden. Es erübrigt
BGE 101 Ia 484 S. 486
sich daher, unter dem Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
gesondert zu prüfen, ob die angefochtene Regelung erlassen wurde, um die hinsichtlich der Dauer der Schliessungspflicht bestehenden Verfassungsschranken "zu umgehen".
5.
Art. 31 BV
gewährleistet die Handels- und Gewerbefreiheit, behält aber in Absatz 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerbe vor. Wie das Bundesgericht in seiner neuesten Rechtsprechung festgestellt hat, umfasst dieser Vorbehalt nicht nur rein polizeiliche Massnahmen, sondern auch solche sozialen oder sozialpolitischen Charakters (
BGE 97 I 505
E. 4c; vgl. auch
BGE 100 Ia 449
E. 5,
BGE 99 Ia 619
E. 5a und 373 E. 2,
BGE 98 Ia 400
E. 2). Untersagt sind den Kantonen hingegen wirtschaftspolitische Massnahmen, das heisst solche, die einen Eingriff in die freie Konkurrenz bezwecken. Um vor der Handels- und Gewerbefreiheit Bestand zu haben, müssen kantonale Bestimmungen im Sinne von
Art. 31 Abs. 2 BV
auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen, dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen und das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen beachten. Es wird im folgenden zu prüfen sein, ob die von der Einwohnergemeinde Olten erlassene Ladenschlussregelung die genannten Voraussetzungen erfüllt.
6.
(Prüfung der gesetzlichen Grundlage).
7.
a) Das öffentliche Interesse für die Anordnung eines halbtägigen Ladenschlusses an Werktagen kann heute nicht mehr im Arbeitnehmerschutz liegen, nachdem dieser im eidgenössischen Arbeitsgesetz vom 13. März 1964 (ArG) in bestimmten Bereichen einheitlich und abschliessend geregelt worden ist. Ein zulässiges Ziel derartiger Ladenschlussvorschriften kann jedoch der Schutz jener Personen sein, die ebenfalls im Verkaufsbetrieb tätig sind, aber nicht dem Arbeitsgesetz unterstehen, so der Ladeninhaber, ihrer Familienangehörigen sowie gewisser leitender Angestellter (
BGE 97 I 507
;
BGE 98 Ia 401
E. 3 und 403 E. 5b). Um ihnen die nötige Freizeit sicherzustellen, können die Kantone vorschreiben, dass die Verkaufsgeschäfte an einem halben Werktag je Woche zu schliessen sind. Eine länger dauernde Schliessungspflicht ist unzulässig, da sie, wie in
BGE 98 Ia 403
E. 5b dargelegt, den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und damit
Art. 31 BV
verletzt.
b) Ob darüber hinaus auch der Grundsatz der derogatorischen
BGE 101 Ia 484 S. 487
Kraft des Bundesrechtes eine entsprechende Begrenzung verlangt, weil bei einem obligatorischen Ladenschluss während eines vollen Werktages die Vorschriften des eidg. Arbeitsgesetzes über die wöchentliche Höchstarbeitszeit des Personals nicht oder nicht mehr ohne weiteres zum Zuge kämen, liess das Bundesgericht in
BGE 98 Ia 402
E. 5a offen. Die Frage braucht auch hier nicht weiter verfolgt zu werden, da die angefochtene Regelung bloss einen halbtägigen Ladenschluss vorschreibt und von einer Vereitelung von Bundesrecht im erwähnten Sinne zum vornherein nicht gesprochen werden kann. Die Rüge der Beschwerdeführer, für die beanstandete Ausgestaltung der halbtägigen Ladenschlusspflicht seien vor allem Überlegungen des Personalschutzes massgebend gewesen, ist unter dem Gesichtswinkel des in
Art. 31 BV
enthaltenen Verhältnismässigkeitsprinzipes zu prüfen; der Berufung auf Art. 2 ÜbBest. BV kommt keine gesonderte Bedeutung zu.
8.
Die vorgeschriebene Schliessungsdauer beträgt im vorliegenden Fall lediglich einen halben Werktag, was nach dem Gesagten an sich zulässig ist. Die Beschwerdeführer beanstanden jedoch, dass diese halbtägige Ladenschliessung einheitlich für alle Verkaufsgeschäfte auf den Montagnachmittag festgesetzt worden ist. Damit werde auf die Geschäftsinhaber ein indirekter Zwang ausgeübt, ihre Läden während des ganzen Montags geschlossen zu halten, da es sich kaum lohne, die Geschäfte am Montagmorgen zu öffnen, um sie am gleichen Nachmittag wieder zu schliessen. Der verfassungsrechtlich anerkannte Zweck der Massnahme könne auch erreicht werden, wenn die Wahl des Schliessungshalbtages dem Ladeninhaber überlassen bleibe. Für die angeordnete einheitliche Schliessung bestünden keine hinreichenden Gründe; sie widerspreche sowohl den Interessen des Publikums als auch jenen der Ladenbesitzer.
a) In
BGE 96 I 367
f. bezeichnete das Bundesgericht eine Anordnung des Tessiner Staatsrates, die alle Apotheken in Lugano (mit Ausnahme der Dienstapotheken) am Samstagnachmittag einheitlich zur Schliessung verpflichtete, als unverhältnismässig und gegen
Art. 31 BV
verstossend; es stellte fest, dass eine derartige Massnahme insbesondere den Interessen des Publikums widerspreche und dass keine hinreichenden Gründe bestünden, die von den Beschwerdeführern verlangte
BGE 101 Ia 484 S. 488
Wahlmöglichkeit zwischen Samstagnachmittag und Montagmorgen auszuschliessen. In
BGE 97 I 502
ff., in dem das Bundesgericht seine bisherige Rechtsprechung auf diesem Gebiet im Hinblick auf das in Kraft getretene eidg. Arbeitsgesetz grundsätzlich überprüfte, stellte sich die Frage der Zulässigkeit eines einheitlichen Ladenschlusses nicht, da die zu beurteilende genferische Regelung den einzelnen Geschäftsinhabern die freie Wahl des Schliessungshalbtages überliess. Hingegen wurde die Frage erneut aufgeworfen in
BGE 98 Ia 404
E. 6: Das Bundesgericht hielt fest, dass der mit dem vorgeschriebenen Schliessungshalbtag verfolgte öffentliche Zweck - nämlich der Schutz der nicht dem Arbeitsgesetz unterworfenen Personen - an sich auch erreicht wäre, wenn es dem einzelnen Ladenbesitzer überlassen bliebe, zu entscheiden, an welchem Halbtag der Woche er sein Geschäft schliessen wolle. Diese Wahlmöglichkeit dürfe nur soweit beschränkt werden, als es aus anderweitigen Gründen des öffentlichen Interesses notwendig sei. Eine gewisse Einschränkung rechtfertige sich schon deshalb, um eine staatliche Kontrolle zu ermöglichen oder zu erleichtern. Sodann sei nicht zu übersehen, dass eine Übersichtlichkeit der Ladenschlussordnung im Interesse des Publikums liege. Ob und wieweit eine Wahlmöglichkeit gewährt werden müsse, hänge stark von den konkreten Verhältnissen ab; die gegeneinander abzuwägenden Interessen könnten auch von Branche zu Branche verschieden sein.
b) Von diesen grundsätzlichen Überlegungen ist auch im vorliegenden Fall auszugehen. Die angefochtene Vorschrift setzt den obligatorischen Schliessungshalbtag für sämtliche Verkaufsgeschäfte der Stadt Olten einheitlich auf den Montagnachmittag fest. Sie beraubt damit die Geschäftsinhaber der Möglichkeit, ihre Verkaufslokale am Montagvormittag geschlossen zu halten und am Montagnachmittag zu öffnen, wie dies zum Ausgleich der Offenhaltung während des Samstagnachmittages mancherorts üblich ist. Es fragt sich, ob eine derartige Ladenschlussregelung im Hinblick auf ihren verfassungsrechtlich massgebenden Zweck noch verhältnismässig ist oder ob dieser Zweck nicht ebensogut erreicht werden könnte, wenn es den Geschäftsinhabern wenigstens freigestellt würde, zwischen dem halbtägigen Ladenschluss am Montagmorgen und am Montagnachmittag zu wählen.
aa) Der Stadtrat von Olten räumt in seiner Vernehmlassung
BGE 101 Ia 484 S. 489
ein, dass der Gemeinderat die angefochtene Ordnung zum Teil in der Nebenabsicht getroffen habe, die bewährte ganztägige Schliessung am Montag, die sich in Olten eingebürgert habe und nach wie vor den Wünschen weiter Bevölkerungskreise entspreche, werde weiterhin beibehalten. Es handle sich aber nur um einen erhofften, rechtlich nicht durchsetzbaren Zustand; es stehe jedem Ladenbesitzer frei, sein Geschäft am Montagvormittag zu öffnen. - Der Hinweis auf die Wünschbarkeit eines ganztägigen Ladenschlusses am Montag ist nicht geeignet, den Ausschluss der verlangten Wahlmöglichkeit verfassungsrechtlich zu begründen. Da ein obligatorischer Ladenschluss während eines vollen Werktages seit dem Inkrafttreten des eidgenössischen Arbeitsgesetzes eine unverhältnismässige, durch kein zureichendes öffentliches Interesse mehr gerechtfertigte Massnahme darstellt, geht es auch nicht an, dieses Ziel indirekt durch andere freiheitsbeschränkende Anordnungen zu verfolgen.
bb) Eine Wahlmöglichkeit zwischen dem halbtägigen Ladenschluss am Montagmorgen und am Montagnachmittag hätte auch keine erhebliche Erschwerung der polizeilichen Kontrolle zur Folge, wenn die Ladeninhaber verpflichtet würden, sich für eine bestimmte, längere Zeitdauer für eine der beiden Lösungen zu entscheiden und den Schliessungshalbtag in sichtbarer Weise bekanntzumachen (z.B. durch Anschrift an den Ladenlokalen). Es ist in diesem Zusammenhang hervorzuheben, dass die Vorlage des Stadtrates von Olten an den Gemeinderat eine differenziertere Lösung vorsah als die in der Folge beschlossene, indem für Lebensmittelgeschäfte die Schliessung am Montagnachmittag und für alle übrigen Läden die Schliessung am Montagvormittag vorgeschlagen wurde. Zur Begründung dieses Vorschlages wurde auf das Publikumsinteresse am Einkauf von Lebensmitteln am Montagvormittag hingewiesen und gleichzeitig ausgeführt, das Interesse der polizeilichen Überwachung, das für die Einheitlichkeit des Ladenschlusses spräche, müsse demgegenüber zurücktreten (Auszug aus dem Protokoll des Gemeinderates vom 14. November 1974 S. 5). Wenn aber die Erschwerung der polizeilichen Kontrolle durch die vom Stadtrat vorgeschlagene Lösung nicht als ernsthaftes Hindernis betrachtet wurde, gilt dies wohl auch für den Fall der Wahlmöglichkeit zwischen dem Ladenschluss am Montagvormittag und am Montagnachmittag.
BGE 101 Ia 484 S. 490
Davon abgesehen erscheint im Hinblick auf Art und Gewicht der im Spiele stehenden öffentlichen Interessen eine lückenlose intensive Polizeiüberwachung gar nicht unbedingt notwendig, umso weniger, als schon von seiten der Gewerbegenossen mit einer gewissen Kontrolle zu rechnen ist. Auch bei einer lockeren staatlichen Überwachung dürften Verstösse gegen die Ladenschlusspflicht nur selten vorkommen, solange hinsichtlich der Wahl des Schliessungshalbtages eine überschaubare Regelung gilt.
cc) Erheblich mehr Gewicht ist hingegen den Bedürfnissen des Publikums beizumessen. Eine gewisse Übersichtlichkeit der Ladenschlussordnung liegt zweifellos im Interesse der Käuferschaft. Diese ist aber gleichzeitig auch daran interessiert, möglichst zu jeder Zeit, das heisst an jedem Werktag, Einkäufe machen zu können. So gesehen entspricht eine Wahlmöglichkeit zwischen dem Ladenschluss am Montagvormittag und am Montagnachmittag eher den Bedürfnissen des Publikums als ein einheitlicher Ladenschluss am Montagnachmittag. Die einzelnen Ladeninhaber würden, je nach Branche und örtlichen Verhältnissen, jenen Schliessungshalbtag wählen, an dem die geringsten Umsätze zu erwarten sind, und damit gleichzeitig den Interessen der Konsumenten Rechnung tragen. Anderseits wäre den meisten Einwohnern von Olten mit der Zeit bekannt, welche Läden montags am Vormittag und welche am Nachmittag geöffnet sind. Daraus, dass die vom Gemeinderat beschlossene Ladenschlussordnung in der Volksabstimmung angenommen worden ist, lässt sich nicht ableiten, dass ein einheitlicher Ladenschluss am Montagnachmittag den Bedürfnissen des Publikums besser entspricht. Die Stimmbürger konnten sich nur zu der ihnen vorgelegten Regelung aussprechen; es ist völlig offen, ob eine etwas weniger starre Ordnung nicht ebenfalls angenommen oder sogar vorgezogen worden wäre.
c) Daraus folgt, dass die einheitliche Festlegung des Ladenschlusses auf den Montagnachmittag eine unverhältnismässige Freiheitsbeschränkung darstellt, die gegen
Art. 31 BV
verstösst. Den Ladeninhabern muss von Verfassungs wegen eine bestimmte minimale Wahlmöglichkeit eingeräumt werden. Ob es genügt, wenn sie - im Sinne der vorgezeichneten Alternativlösung - zwischen der Schliessung am Vormittag oder Nachmittag eines bestimmten Werktages wählen können, oder
BGE 101 Ia 484 S. 491
ob bei verfassungskonformer Interessenabwägung unter Umständen sogar eine weitergehende Wahlmöglichkeit angebracht wäre, kann hier dahingestellt bleiben. Die Beschwerdeführer haben sich in erster Linie für eine Wahlmöglichkeit zwischen der Schliessung am Montagnachmittag und am Montagvormittag eingesetzt; ein praktisches Interesse an einer weitergehenden Lösung wurde nicht dargetan, und eine solche stand im kantonalen Verfahren auch nicht zur Diskussion.
9.
Der angefochtene Beschwerdeentscheid des solothurnischen Regierungsrates ist somit in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben. Die Beschwerdeführer verlangen darüber hinaus sinngemäss die Aufhebung von § 2 der ergänzenden Vorschriften der Einwohnergemeinde Olten zur kantonalen Ladenschlussverordnung. Da die staatsrechtliche Beschwerde im Anschluss an den Erlass der kommunalen Vorschrift eingereicht wurde, ist diesem Begehren ebenfalls zu entsprechen. Aufzuheben ist nicht nur § 2 Abs. 1, der die unzulässige einheitliche Schliessung am Montagnachmittag vorschreibt, sondern auch § 2 Abs. 2, da die dort vorgesehene Ausnahmeregelung mit dem Wegfall von Abs. 1 gegenstandslos wird beziehungsweise bei einer Neuordnung der Schliessungspflicht nochmals überdacht werden muss. Es ist Sache der Einwohnergemeinde Olten, nach Massgabe der vorstehenden Erwägungen eine vor
Art. 31 BV
haltbare Regelung zu erlassen.
Die Beschwerdeführer bezeichnen ferner auch § 4 Abs. 1 der kantonalen Ladenschlussverordnung, auf den sich die aufgehobene kommunale Vorschrift stützt, als verfassungswidrig. Eine formelle Aufhebung der kantonalen Delegationsnorm kann mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde, wie ausgeführt, nicht mehr verlangt werden. Es besteht aber auch kein Anlass, diese kantonale Vorschrift hier im Sinne einer vorfrageweisen Prüfung als verfassungswidrig und daher unanwendbar zu erklären, denn sie kann ohne Zwang dahin ausgelegt werden, dass sie die Gemeinden nicht zu einer einheitlichen Festlegung des Schliessungshalbtages verpflichtet. Von der in § 4 Abs. 1 enthaltenen Ermächtigung kann somit auch in verfassungsmässiger Weise Gebrauch gemacht werden.


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Urteilskopf
108 Ia 122
24. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Mai 1982 i.S. Paul Vogler Buchdruckerei und Verlag AG gegen Einwohnergemeinde Hildisrieden sowie Steuerverwaltung und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
(Treu und Glauben); Handänderungsgebühr, Praxisänderung.
1. Eine Praxisänderung muss nicht in der erstinstanzlichen Verfügung eingehend begründet werden. Es genügt, wenn dies im Einsprache- oder Beschwerdeverfahren nachgeholt wird (E. 2a).
2. Es ist gerechtfertigt und verstösst nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn eine Gemeinde in einem Einspracheverfahren bezüglich einer Handänderungsgebühr das Problem einer Praxisänderung der kantonalen Steuerverwaltung unterbreitet und deren Stellungnahme ihrem Entscheid zugrundelegt (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 123
BGE 108 Ia 122 S. 123
Am 17. August 1978 verkaufte die Erbengemeinschaft Paul Vogler das Grundstück Nr. 342, GB Hildisrieden, an die Paul Vogler Buchdruckerei und Verlag AG, Niederrohrdorf. Der Gemeinderat von Hildisrieden veranlagte am 30. September 1978 die Paul Vogler Buchdruckerei und Verlag AG zu einer Handänderungsgebühr. Diese erhob am 10. Oktober 1978 Einsprache und machte geltend, dass bei wirtschaftlicher Identität von Verkäufer und Käufer nach der allgemeinen Veranlagungspraxis im Kanton Luzern keine Handänderungsgebühr geschuldet sei. Der Gemeinderat wies die Einsprache am 2. März 1979 gestützt auf ein Kreisschreiben der Steuerverwaltung des Kantons Luzern vom 5. Februar 1979 ab. Danach sei gemäss einem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 13. Dezember 1978 die wirtschaftliche Betrachtungsweise, falls sie im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen sei, auf Fälle beschränkt, in denen die Gestaltung der zivilrechtlichen Verhältnisse lediglich der Steuerumgehung diene; also sei bei jeder zivilrechtlichen Übertragung von Grundeigentum eine Handänderungsgebühr zu erheben. Dies stelle insoweit eine Praxisänderung dar, als bis anhin bei der Übertragung eines Grundstückes von einer Erbengemeinschaft auf eine von ihr beherrschten juristischen Person keine Handänderungsgebühr erhoben worden sei. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern ab.
Die Paul Vogler Buchdruckerei und Verlag AG führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 24. Oktober 1979 sei aufzuheben, da es gegen den Grundsatz von Treu und Glauben
BGE 108 Ia 122 S. 124
verstosse und in Verletzung des Rückwirkungsverbots den Grundstückverkauf der Handänderungsgebührenpflicht unterstellt habe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
1.
Nach § 1 des Gesetzes betreffend die Handänderungsgebühren vom 30. November 1897 (HGG) ist im Kanton Luzern eine Handänderungsgebühr zu entrichten, wenn eine Liegenschaft an einen neuen Eigentümer übergeht, sei es durch Kauf, Tausch, Erbschaft oder Schenkung. Da diese Bestimmung während Jahren unter der wirtschaftlichen Betrachtungsweise ausdehnend angewandt worden ist, trat in all jenen Fällen, wo die zivilrechtliche Übertragung des Eigentums keine wirtschaftlich veränderte Verhältnisse schuf, auch keine Handänderungsgebührenpflicht ein. Mit der Beschränkung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise auf die Fälle der Steuerumgehung wurde unbestrittenermassen eine Praxisänderung geschaffen.
Die Verwaltung muss bei der Auslegung des Gesetzes und in der Handhabung ihres Ermessens aufgrund des Rechtsgleichheitsgebotes nach einheitlichen, über den Einzelfall hinaus gültigen Kriterien vorgehen. Verwaltungspraxis ist daher der von der Überzeugung der Gesetz- und Zweckmässigkeit getragene Wille zu einer bestimmten, konstanten Rechts- und Ermessensanwendung gegenüber jedermann. Ihrer Verwirklichung dienen insbesondere die generellen administrativen Weisungen. Die Praxis und damit die Weisungen sind zu ändern, wenn immer die Verwaltung nach gründlicher und ernsthafter Untersuchung zur Überzeugung gelangt, der wirkliche Sinn des Gesetzes sei ein anderer als der bisher angenommene, oder Veränderungen in den tatsächlichen Gegebenheiten erforderten eine andere Betätigung des pflichtgemässen Ermessens. Hat sich die Verwaltung zu einer Praxisänderung entschlossen, ist die neue Praxis im Grundsatz sofort und überall anzuwenden. Die neue Praxis gilt, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie allgemein gebilligt, ob ihre Begründung angezweifelt, bestritten oder ob sie gar als rechtswidrig angefochten wird, bis die Verwaltung selbst sie eventuell wieder durch eine andere ersetzt (
BGE 102 Ib 46
E. 1a mit Hinweisen).
2.
Die Beschwerdeführerin rügt ein widersprüchliches und damit gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten der Verwaltung. Es sei nicht angängig, dass ein Einspracheentscheid so
BGE 108 Ia 122 S. 125
lange hinausgezögert werde, bis mittels einer Praxisänderung ein steuerlicher Tatbestand geschaffen werde, der zur Zeit der Einsprache noch nicht existiert habe. Sie wendet sich somit nicht gegen die Praxisänderung als solche, sondern einzig gegen die Art und Weise, wie sie durchgeführt worden ist.
a) Lehre und Rechtsprechung verlangen von einer Praxisänderung, dass sie sich auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen muss (vgl.
BGE 100 Ib 70
E. 2; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. A., Nr. 72 B II; DUBS, Praxisänderungen, Diss. Basel, 1949, S. 138 ff.). Dies bedeutet aber nicht, dass schon in der ersten Verfügung, mit welcher eine Praxisänderung eingeleitet wird, diese eingehend begründet werden muss. Es genügt, wenn dies im Einsprache- oder Beschwerdeverfahren nachgeholt wird.
b) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist die Praxisänderung im vorliegenden Fall nicht mit seinem Entscheid vom 13. Dezember 1978 (LGVE 1978 II Nr. 27) eingetreten, sie wurde vielmehr mit der Veranlagung der Handänderungsgebühr bei der Beschwerdeführerin durch den Gemeinderat von Hildisrieden am 30. September 1978 eingeleitet. Zu diesem Zeitpunkt sah sich die Gemeinde Hildisrieden veranlasst, die im Kanton Luzern gehandhabte Praxis bezüglich der Anwendung von § 1 HGG zu ändern. Auf erfolgte Einsprache der Beschwerdeführerin entschied der Gemeinderat nicht im Alleingang, sondern er legte das Problem der kantonalen Steuerverwaltung vor. Dies war durchaus gerechtfertigt, da das HGG im ganzen Kanton einheitlich angewandt werden sollte. Die kantonale Steuerverwaltung ihrerseits richtete sich am 5. Februar 1979 mit einem Kreisschreiben an die Gemeinderäte des Kantons und präzisierte die Auslegung von § 1 HGG als Folge eines Urteils des Verwaltungsgerichts vom 13. Dezember 1978. In diesem Kreisschreiben wurde erstmals die in Frage stehende Praxisänderung ausführlich begründet. In seinem Einspracheentscheid vom 2. März 1979 erklärte der Gemeinderat von Hildisrieden das Kreisschreiben als integrierenden Bestandteil seines Entscheides. Es verhält sich nun nicht so, dass der Gemeinderat seinen Einspracheentscheid so lange hinauszögerte, bis eine Praxisänderung erfolgte. Vielmehr leitete er mit seiner Veranlagungsverfügung vom 30. September 1978 eine Praxisänderung ein, vergewisserte sich aber bei der kantonalen Steuerverwaltung, ob diese Änderung im Sinne einer einheitlichen Handhabung des HGG im ganzen Kanton sei. In diesem Vorgehen kann
BGE 108 Ia 122 S. 126
keine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben erblickt werden.
Im übrigen war die bisherige Praxis des Verwaltungsgerichts zur wirtschaftlichen Betrachtungsweise äusserst fragwürdig. Da das HGG eine Umschreibung der Handänderung im Sinne der wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht ausdrücklich vorsieht, sind die anwendenden Behörden an die Regeln des Privatrechts gebunden. Insbesondere muss der Tatsache Rechnung getragen werden, dass die AG eine Person mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und sich von den dahinterstehenden Aktionären unterscheidet. In diesem Sinne ist die Praxisänderung die einzig richtige Anwendung des HGG.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt zudem, das Urteil des Verwaltungsgerichts verletze das Rückwirkungsverbot, da die Praxisänderung frühestens mit Erlass des Kreisschreibens der kantonalen Steuerverwaltung vom 5. Februar 1979 erfolgt sei und nicht rückwirkend angewandt werden könne. Die Beschwerdeführerin übersieht dabei, dass die Praxisänderung effektiv mit der Veranlagungsverfügung vom 30. September 1978 eingeleitet worden ist. Es kann folglich nicht von einer rückwirkenden Handhabung der Praxisänderung gesprochen werden.


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Urteilskopf
114 Ia 143
23. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Juni 1988 i.S. S. gegen Gerichtspräsident von Seftigen und Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Personalunion von Strafmandatsrichter und Sachrichter.
1. Tragweite des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter, insbesondere einen unparteiischen, unbefangenen und unvoreingenommenen Richter (E. 3).
2. Der bernische Strafrichter erscheint nicht wegen der vorgängig vorgenommenen Eröffnung der Strafverfolgung und Überweisung an den Einzelrichter als voreingenommen (E. 5).
3. Der bernische Strafrichter, der vorgängig ein Strafmandat erlassen hat, genügt den Anforderungen von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 114 Ia 143 S. 143
Gegen das Ehepaar S. wurde wegen Missachtung eines allgemeinen Fahrverbots Anzeige erstattet. Der Untersuchungsrichter von Seftigen eröffnete die gerichtliche Strafverfolgung am 27. Mai 1986 durch die Überweisung an ihn als Einzelrichter. Als Gerichtspräsident von Seftigen verurteilte er Herrn und Frau S. mit Strafmandat vom 2. Juni 1986 zu einer Busse von je Fr. 20.-- und zur Übernahme der Gerichtskosten.
Die Gebüssten erhoben gegen das Strafmandat Einspruch. Darauf hat sie der Gerichtspräsident einvernommen, eine gekürzte Voruntersuchung eingeleitet und verschiedene Beweismassnahmen
BGE 114 Ia 143 S. 144
vorgenommen. Am 2. April 1986 erachtete er die gekürzte Voruntersuchung als vollständig und überwies die Beschuldigten (erneut) dem Einzelrichter.
In der Folge lehnten die Beschuldigten den Gerichtspräsidenten als befangen ab. Mit Beschluss vom 24. April 1987 wies die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern das Ablehnungsgesuch ab.
Gegen diesen Entscheid der Anklagekammer reichten Herr und Frau S. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein. Sie rügen in verschiedener Hinsicht eine Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Es steht im vorliegenden Fall ausser Zweifel, dass
Art. 58 Abs. 1 BV
auf das Verfahren vor dem Einzelrichter von Seftigen, in dem über die Einsprache gegen das Strafmandat zu befinden ist, Anwendung findet und es sich um eine Strafsache im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
handelt (vgl.
BGE 114 Ia 53
E. 3a;
BGE 112 Ia 292
E. 2b; EuGRZ 1986 S. 671 E. b, mit Hinweisen).
b)
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
räumen dem Einzelnen u.a. den Anspruch darauf ein, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Damit soll garantiert werden, dass keine Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das Urteil einwirken; es soll verhindert werden, dass jemand als Richter tätig wird, der unter solchen Einflüssen steht und deshalb kein "rechter Mittler" mehr sein kann. Voreingenommenheit in diesem Sinne ist nach der Rechtsprechung anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äussern Gegebenheiten, wozu auch funktionelle oder organisatorische Aspekte gehören, begründet sein. Für die Ablehnung eines Richters braucht nicht nachgewiesen zu werden, dass dieser tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung
BGE 114 Ia 143 S. 145
des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann nach der Rechtsprechung nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Angesichts der Bedeutung von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
in einem demokratischen Rechtsstaat lässt sich eine einengende Auslegung dieser Verfassungs- und Konventionsgarantien nicht vertreten (
BGE 114 Ia 53
ff. E. 3b und c;
BGE 112 Ia 292
E. 3; EuGRZ 1986 S. 670 E. 3, mit Hinweisen). Schliesslich hat das Bundesgericht darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit, das Urteil bei einer ordentlichen Rechtsmittelinstanz anzufechten, am allfälligen Mangel in der Besetzung der Richterbank nichts zu ändern vermöge; der Anspruch auf einen unvoreingenommenen Richter muss vielmehr auch für das erstinstanzliche ordentliche Verfahren gelten (
BGE 114 Ia 60
E. 3d;
BGE 113 Ia 75
f.;
BGE 112 Ia 302
E. b; EuGRZ 1986 S. 674, mit Hinweisen).
c) Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn der Richter bereits in einem früheren Zeitpunkt in amtlicher (richterlicher oder nichtrichterlicher) Funktion mit der konkreten Streitsache schon einmal zu tun hatte. Das Bundesgericht hat zu solchen, als sog. Vorbefassung bezeichneten Fällen in Urteilen vom 16. März 1988 Stellung genommen (
BGE 114 Ia 57
E. 3d,
BGE 114 Ia 139
).
Es hat darin allgemein ausgeführt, es könne nicht generell gesagt werden, ob eine sog. Vorbefassung unter dem Gesichtswinkel von Verfassung und Konvention zulässig oder aber unzulässig sei und in welchen Fällen dies zutreffe. Es hat aber darauf hingewiesen, dass das Verfahren in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen trotz der Vorbefassung als offen erscheinen müsse und nicht den Anschein der Vorbestimmtheit erwecken dürfe. Hierfür möge darauf abgestellt werden, unter welchen tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umständen sich der Richter im früheren Zeitpunkt mit der Sache befasste bzw. sich später zu befassen hat. Es könne in Betracht fallen, welche Fragen in den beiden Verfahrensabschnitten zu entscheiden sind und inwiefern sie sich ähnlich sind oder miteinander zusammenhängen. Zu beachten sei ferner der Umfang des Entscheidungsspielraums bei der Beurteilung der sich in den beiden Abschnitten stellenden Fragen und die Bedeutung der Entscheidungen auf den Fortgang des Verfahrens (
BGE 114 Ia 57
E. d).
BGE 114 Ia 143 S. 146
So erachtete es das Bundesgericht in bezug auf die Verfahrensordnung im Kanton Zürich unter dem Gesichtswinkel von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
als unzulässig, dass der erstinstanzliche Richter des Obergerichts des Kantons Zürich in der Sache selbst urteilt, nachdem er vorher als Mitglied der Anklagekammer die Anklage zugelassen und die Strafsache dem zuständigen Gericht überwiesen hatte (
BGE 114 Ia 67
ff. E. 5b und c). In bezug auf das bernische Strafverfahren (StrV) beurteilte es die Frage, ob Mitglieder der Anklagekammer des Obergerichts, welche über den Umfang der Überweisung entschieden (Art. 185 Abs. 2 und Art. 193 ff. StrV), im Appellationsverfahren als Strafrichter amten dürfen (
BGE 114 Ia 140
E. 4).
4.
a) Die Beschwerdeführer stellen die Unbefangenheit des Gerichtspräsidenten von Seftigen in verschiedener Hinsicht in Frage. Sie machen zwar nicht geltend, er sei wegen eines bestimmten Verhaltens tatsächlich befangen. Doch rügen sie, er sei wegen früheren Amtshandlungen und somit aus funktionellen oder organisatorischen Gründen nicht mehr unvoreingenommen.
Aus den Urteilen vom 16. März 1988 geht hervor, dass für die Beurteilung der Unbefangenheit eines Richters, der in der gleichen Sache bereits vorher Entscheidungen getroffen hat, auf die tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände und die konkret zu entscheidenden Fragen abzustellen ist. Im Hinblick auf die Rügen der Beschwerdeführer gilt es daher vorerst, das Verfahren kurz darzustellen.
b) Nach Art. 80 StrV bewirkt der Eingang einer Strafanzeige beim Untersuchungsrichter die Rechtshängigkeit der Strafsache. Der Untersuchungsrichter hat danach aufgrund von Art. 82 StrV zu prüfen, ob die zur Anzeige gebrachten Handlungen mit Strafe bedroht sind und ob die gesetzlichen Voraussetzungen der Strafverfolgung vorliegen. In bezug auf die Strafdrohung untersucht er dabei die Strafbarkeit der zur Anzeige gebrachten Handlung lediglich nach dem Geschehnis, wie es in der Strafanzeige dargestellt ist. Er ist nicht befugt, Erhebungen darüber anzustellen, ob sich der Sachverhalt wirklich so zugetragen hat und ob die angezeigte Person die strafbare Handlung überhaupt begangen haben könnte und demnach schuldverdächtig sei (MAX WAIBLINGER, Das Strafverfahren des Kantons Bern, N. 1 zu Art. 82, N. 1 zu Art. 86; vgl. GERARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale bernoise et jurassienne, Neuchâtel 1983, Band I, S. 335 f. und N. 490). Hinsichtlich
BGE 114 Ia 143 S. 147
der gesetzlichen Voraussetzungen der Strafverfolgung prüft er die Prozessvoraussetzungen wie etwa die örtliche Zuständigkeit, die Zuständigkeit der ordentlichen Strafverfolgungsbehörden, formrichtiger und rechtzeitiger Strafantrag, die Voraussetzung des Grundsatzes ne bis in idem oder die Frage der Verjährung (WAIBLINGER, a.a.O., N. 2 zu Art. 82; PIQUEREZ, a.a.O., S. 336 N. 491). Erachtet der Untersuchungsrichter diese Voraussetzungen als nicht erfüllt, so beantragt er nach Art. 84 Abs. 1 StrV, der Anzeige keine Folge zu geben. Sind diese Voraussetzungen indessen gegeben, so eröffnet er die Strafverfolgung. Dies geschieht nach Art. 88 Ziff. 1 StrV in den Fällen, die in die Zuständigkeit des Geschworenengerichts oder des Amtsgerichts fallen, durch die Einleitung einer Voruntersuchung. In den übrigen Fällen wird die Strafverfolgung nach Art. 88 Ziff. 2 StrV durch die Überweisung an den Einzelrichter eröffnet (F. FALB, Das bernische Strafverfahren, 3. Auflage 1975, S. 293 ff. und 394; JÜRG AESCHLIMANN, Das bernische Strafverfahren, Besonderer Teil I, Bern 1987, § 84 S. 28 f.).
Erfolgt in dieser Weise die Überweisung an den Einzelrichter, so stehen diesem die folgenden Möglichkeiten der Verfahrensfortsetzung offen (FALB, a.a.O., S. 395; AESCHLIMANN, a.a.O., § 151 S. 160): Die Angelegenheit kann im summarischen Verfahren, umfassend das Strafmandatsverfahren oder das mündliche Verfahren ohne Hauptverhandlung (Art. 219 und Art. 227 StrV), weitergeführt werden; der Richter kann eine gekürzte Voruntersuchung nach Art. 88 Ziff. 2 und Art. 227a StrV anordnen; und schliesslich kann er die Hauptverhandlung ansetzen.
Das Strafmandatsverfahren kann wie im vorliegenden Fall zu einem Strafmandat führen (Art. 219 ff. StrV). Als Sanktion kommt lediglich eine Busse oder ein Verweis in Frage. Ein Einspruch gegen ein Strafmandat hat zur Folge, dass der Richter das weitere Verfahren einleitet (Art. 225 Abs. 1 StrV). Er lädt den Angeschuldigten zur ersten Einvernahme nach Art. 226 Abs. 2 StrV vor oder setzt bereits die Hauptverhandlung an (FALB, a.a.O., S. 399; AESCHLIMANN, a.a.O., S. 165). Stellt sich nach dem Einspruch gegen ein Strafmandat oder bei der mündlichen Abhörung heraus, dass der Angeschuldigte wahrscheinlich keine strafbare Handlung begangen hat oder eine Prozessvoraussetzung fehlt, so kann der Richter vor Einleitung des weitern Verfahrens eine gekürzte Voruntersuchung im Sinne von Art. 88 Ziff. 2 StrV durchführen (Art. 227a StrV; AESCHLIMANN, a.a.O., § 159 S. 170). Führt das
BGE 114 Ia 143 S. 148
Verfahren auf diese Weise nicht zu einer Erledigung des Falles, so setzt der Gerichtspräsident die (Haupt-)Verhandlung an (Art. 228 Abs. 1 StrV).
5.
Die Beschwerdeführer stellen die Unbefangenheit des Gerichtspräsidenten von Seftigen in verschiedener Hinsicht in Frage. Zum einen machen sie geltend, er genüge den Verfassungs- und Konventionsgarantien daher nicht, weil er als Untersuchungsrichter die Angelegenheit sich selber als Einzelrichter zur gerichtlichen Beurteilung überwiesen hatte. Sie beziehen sich hierfür sowohl auf den Beschluss vom 27. Mai 1986 als auch auf jenen vom 2. April 1987.
a) Die Beschwerdeführer rügen, der Gerichtspräsident erscheine im Hinblick auf die materielle Beurteilung der Strafsache deshalb nicht als unbefangen und unvoreingenommen, weil er als Untersuchungsrichter mit Beschluss vom 27. Mai 1986 die Sache zur gerichtlichen Beurteilung an sich als Einzelrichter überwiesen hatte. Wie oben dargelegt, hat der Untersuchungsrichter zu prüfen, ob die zur Anzeige gelangten Handlungen mit Strafe bedroht sind und die gesetzlichen Voraussetzungen der Strafverfolgung vorliegen (Art. 82 Abs. 1 StrV). Er stützt seine Prüfung allein auf die Anzeige. Er untersucht indessen in keiner Weise, ob die angeschuldigte Person verdächtig sei, die in der Anzeige geschilderten Handlungen begangen zu haben und demnach schuldig zu sein. Erachtet der Untersuchungsrichter diese Voraussetzungen als gegeben, hat er die Strafverfolgung zu eröffnen, was durch die Überweisung an den Einzelrichter geschieht. Er beurteilt damit in diesem Verfahrensabschnitt keine Fragen, die in einem engen Zusammenhang mit dem späteren Urteil in der Sache selbst stehen (vgl.
BGE 114 Ia 68
E. bb). Spezielle oder schwierig zu beurteilende Prozessvoraussetzungen waren im vorliegenden Fall nicht zu prüfen (vgl.
BGE 114 Ia 68
E. bb). Bei objektiver Betrachtung kann ihm wegen dieser Prüfung keine Voreingenommenheit vorgeworfen werden. Das Bundesgericht hat dem Umstand der Eröffnung der Untersuchung für sich allein genommen kein Gewicht beigelegt (
BGE 112 Ia 300
, EuGRZ 1986 S. 674). Die Beschwerdeführer können aus dem Umstand, dass der Untersuchungsrichter nicht nur die Strafverfolgung eröffnet, sondern zusätzlich die Sache auch überwiesen hat, nichts ableiten. Anders als in den am 16. März 1988 beurteilten Fällen kommt der Überweisung an den Einzelrichter im Hinblick auf den Fortgang des Verfahrens keine ausschlaggebende Bedeutung zu; die Sache kann nämlich immer noch
BGE 114 Ia 143 S. 149
im summarischen Verfahren mit einem Strafmandat oder einem Urteil ohne Hauptverhandlung erledigt oder im Falle der Haltlosigkeit der Anzeige in einfacher Weise beendet werden.
Daraus ergibt sich, dass der Einzelrichter nicht wegen der Eröffnung der gerichtlichen Strafverfolgung und der Überweisung vom 27. Mai 1986 als befangen im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
erscheint.
b) Die Beschwerdeführer beziehen sich ferner auf den Beschluss vom 2. April 1987, mit welchem die gekürzte Voruntersuchung geschlossen und die Angeschuldigten (erneut) dem Einzelrichter überwiesen wurden. In dieser erneuten Überweisung erblicken die Beschwerdeführer einen weitern Grund zur Annahme der Voreingenommenheit.
Für die Beurteilung dieser Rüge ist vorerst die Bedeutung dieses Überweisungsbeschlusses zu klären. Mit der Eröffnung der Strafverfolgung nach Art. 86 Abs. 1 StrV und der Überweisung an den Einzelrichter nach Art. 88 Ziff. 2 StrV geht die Sache an den Gerichtspräsidenten als Einzelrichter über. Spricht dieser ein Strafmandat aus und wird dagegen Einspruch erhoben, so ist nicht erneut der Untersuchungsrichter, sondern weiterhin der Einzelrichter mit der Sache befasst. Der Einspruch hat lediglich zur Folge, dass der Richter das weitere Verfahren einleitet (Art. 225 Abs. 1 StrV). Aufgrund der bernischen Verfahrensordnung ist es nach dem Einspruch denn auch der Einzelrichter, der die Einvernahme nach Art. 226 Abs. 2 StrV und die gekürzte Voruntersuchung im Sinne von Art. 227a StrV durchführt. Daraus geht hervor, dass es nach Abschluss der gekürzten Voruntersuchung keiner neuen Überweisung an den Einzelrichter bedarf, weil die Sache bereits an ihn überwiesen war (FALB, a.a.O., S. 295 und S. 410). Es kann daher ohne Willkür angenommen werden, eine erneute Überweisung habe keine selbständige Bedeutung und es könne ihr lediglich der Sinn zukommen, dass die gekürzte Voruntersuchung nichts hervorgebracht hat, was eine höhere Zuständigkeit begründen könnte.
Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, mit dem Beschluss vom 2. April 1987 seien Fragen beantwortet worden, welche der materiellen Beurteilung ähnlich sind oder mit dieser in einem Zusammenhang stehen. Er ist auch für den Fortgang des Verfahrens nicht von entscheidender Bedeutung. Unter diesen Umständen kann der Einzelrichter auch nicht wegen seines Beschlusses vom 2. April 1987 als voreingenommen im Sinne von
BGE 114 Ia 143 S. 150
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
bezeichnet werden. (...)
7.
Die Beschwerdeführer erachten schliesslich den Gerichtspräsidenten von Seftigen deshalb als voreingenommen im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, weil dieser vorher bereits das Strafmandat gegen sie erlassen hat.
a) Das Verfahren des Strafbefehls, der Strafverfügung, des Strafmandates oder ähnliche Verfahren zeichnen sich im allgemeinen dadurch aus, dass einerseits eine von der Strafuntersuchung getrennte materielle Beurteilung fehlt und dass das entsprechende Erkenntnis vom Untersuchungsrichter oder einer Verwaltungsbehörde ausgeht. Der Strafbefehl wird rechtskräftig, wenn der Betroffene keine Einsprache einlegt; er hat ohne weiteres aufgrund einer blossen Einsprache die Möglichkeit, die Durchführung eines ordentlichen Strafverfahrens zu verlangen (vgl.
BGE 112 Ia 302
f., EuGRZ 1986 S. 675 E. f, mit Hinweisen auf Praxis und Literatur). Der Europäische Gerichtshof hat dazu ausgeführt, im Hinblick auf die grosse Zahl leichter Zuwiderhandlungen, insbesondere im Bereich des Strassenverkehrs, könne ein Vertragsstaat gute Gründe dafür haben, seine Gerichte von der Verfolgung und Ahndung solcher Verstösse zu entlasten. Die Übertragung dieser Aufgaben auf Verwaltungsbehörden verstosse um so weniger gegen die Konvention, als der Betroffene wegen jeder so ergangenen Entscheidung ein Gericht anrufen kann, das die Garantien des
Art. 6 EMRK
bietet (Urteil i.S. Belilos vom 29. April 1988, Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A, Vol. 132, Ziff. 68; Urteil i.S. Lutz vom 25. August 1987, Série A, Vol. 123, Ziff. 57 = EuGRZ 1987 S. 399 ff. [S. 402]; Urteil i.S. Oeztürk vom 21. Februar 1984, Série A, Vol. 73, Ziff. 56 = EuGRZ 1985 S. 62 ff. [S. 68]; Urteil i.S. Deweer vom 27. Februar 1980, Série A, Vol. 35, Ziff. 49 = EuGRZ 1980 S. 667 ff. [S. 672]). In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass ein solches Verfahren einerseits eine Entlastung der Gerichte mit sich bringt und dem Betroffenen andererseits die Umtriebe und Peinlichkeiten eines öffentlichen Verfahrens erspart (vgl. STEFAN TRECHSEL, Die Europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, Bern 1984, S. 288; THEO VOGLER, in: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 241 ff. zu Art. 6; PHILIPPE ABRAVANEL, L'opposition à l'ordonnance de condamnation en procédure pénale vaudoise, in: JdT 131/1983 III S. 2).
BGE 114 Ia 143 S. 151
Das Strafmandatsverfahren nach der bernischen Verfahrensordnung zeichnet sich dadurch aus, dass es nicht der Untersuchungsrichter ist, welcher das Strafmandat erlässt (vgl. TRECHSEL, a.a.O., S. 290). Eine Anhörung der Beschuldigten findet nicht statt. Im vorliegenden Fall ist die Zulässigkeit des Strafmandates vom 2. Juni 1986 nicht in Frage gestellt (vgl. zur Zulässigkeit des Strafmandates und ähnlicher Verfahren
BGE 112 Ia 302
f., EuGRZ 1986 S. 675 E. f, mit Hinweisen auf die Judikatur und Literatur). Im vorliegenden Fall ist es ausschliesslich von Bedeutung im Hinblick auf die Frage, ob der Strafmandatsrichter unter dem Gesichtswinkel von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
die Einsprache selber behandeln und das ordentliche Verfahren durchführen dürfe.
b) Im Hinblick auf die Rüge der Beschwerdeführer ist vorerst zu untersuchen, welche Fragen im Strafmandatsverfahren einerseits und im darauffolgenden Einsprache- bzw. Hauptverfahren andererseits geprüft werden. Im Strafmandatsverfahren prüft der Richter die Begründetheit der Strafanzeige und beurteilt die Strafsache materiell. Es endet mit einer Verurteilung zu einer Busse oder einem Verweis. Das Strafmandat hat für den Verurteilten die Bedeutung eines Urteils, und es sind denn darin u.a. auch die Angeschuldigten, die Bezeichnung der strafbaren Handlung mit Angabe des Zeitpunkts und des Ortes der Widerhandlung, die angewandten Gesetzesbestimmungen und die Sanktion zu nennen (Art. 220 StrV; AESCHLIMANN, a.a.O., § 153 S. 162). Auf Einspruch hin ist die Strafsache erneut zu prüfen, und es ist zu beurteilen, ob sich der Beklagte der vorgeworfenen Handlung tatsächlich schuldig gemacht hat und welche Sanktion auszufällen ist. Damit ist in beiden Verfahren dieselbe materielle Frage zu untersuchen. Daran ändert der Umstand nichts, dass im Stadium des Strafmandates der Schuldvorwurf nur beschränkt geprüft wird und insbesondere keine Beweiserhebungen erfolgen und eine Einvernahme des Angeschuldigten unterbleibt (vgl.
BGE 114 Ia 67
E. aa und bb). Urteilt dieselbe Person vorerst als Strafmandatsrichter und hernach als Einzelrichter über die Strafsache, so erscheint das Verfahren materiell trotz hernach erfolgter Beweiserhebungen nicht mehr als hinreichend offen. Es kann aus objektiver Sicht mit Grund befürchtet werden, der Einzelrichter habe sich im Strafmandatsverfahren bereits in einem Ausmasse eine Meinung über die Sache gebildet, die ihn
BGE 114 Ia 143 S. 152
an einer vorurteilslosen Beweiswürdigung und unvoreingenommenen Überprüfung seines eigenen Entscheides hindert und ihn deshalb im Hinblick auf die neu zu treffende Entscheidung nicht mehr als unbefangen erscheinen lässt.
Dem Strafmandatsrichter kommt ein breiter Entscheidungsspielraum zu. Er kann nicht nur ein Strafmandat erlassen, sondern nach der Überweisung ebensosehr entweder die Einstellung beantragen oder aber das weitere Verfahren einleiten. Zudem misst er die Art und Höhe der Sanktion zu. Es kann auch nicht gesagt werden, aus der Sicht des Verfahrensfortganges komme dem Strafmandat keine wesentliche Bedeutung zu. Das Strafmandat schliesst das Verfahren vielmehr ab und wirkt für den Betroffenen wie ein Urteil, das mangels eines Einspruches in Rechtskraft erwächst und vollstreckt werden kann (Art. 224 StrV). Der Einspruch kann wegen der Besonderheit des Strafmandatsverfahrens nicht als eigentliches Rechtsmittel bezeichnet werden, weshalb der Richter nicht schon ohne weiteres aufgrund von Art. 32 Ziff. 6 StrV abgelehnt werden kann (vgl. für das eigentliche Rechtsmittelverfahren
Art. 22 Abs. 1 lit. b OG
sowie
BGE 114 Ia 58
, mit Hinweisen). Der Betroffene wird den Einspruch aber als etwas Ähnliches auffassen wie ein Rechtsmittel (vgl. WAIBLINGER, a.a.O., N. 1 zu Art. 225). Er kann daher aus berechtigten objektiven Gründen Misstrauen in die Unvoreingenommenheit des Strafrichters empfinden, wenn der Strafmandatsrichter das von ihm erlassene Strafmandat selber überprüfen soll.
In der Literatur zum summarischen Verfahren wird auf die Problematik hingewiesen, die sich im Falle einer Einsprache aus der Überprüfung des Strafmandats durch denselben Richter ergibt. Insbesondere wird ausgeführt, es falle dem Richter schwer, seinen eigenen Entscheid vorurteilsfrei nachzuprüfen und die später erbrachten Beweise unvoreingenommen zu würdigen. Der Fehlbare werde daher wenig Vertrauen in den Einspruch haben und sich unter Umständen deshalb zu einem Verzicht veranlasst sehen. Aus diesen Gründen lehnt die Literatur die Überprüfung des Strafmandats im ordentlichen Verfahren durch denselben Richter mehrheitlich ab (JEAN GRAVEN, Préface à l'enquête internationale sur la condamnation sans débats, sowie FRANCOIS CLERC, La procédure simplifiée en Suisse, je in: Revue internationale de droit pénal, 1962, S. 391 und S. 533 f.; TRECHSEL, a.a.O., S. 290 f., mit weitern Hinweisen; MAX HOFSTETTER, Die summarischen Verfahren vor dem Einzelrichter im Strafverfahren des Kantons
BGE 114 Ia 143 S. 153
Bern, Diss. Bern 1939, S. 21 f.; anderer Meinung WAIBLINGER, a.a.O., N. 5 zu Art. 32).
Gesamthaft gesehen ergibt sich, dass der Einzelrichter im Strafmandatsverfahren nicht nur den hinreichenden Tatverdacht prüft (vgl.
BGE 114 Ia 67
E. b), sondern vielmehr beurteilt, ob der Beklagte die vorgeworfene Widerhandlung begangen hat, und bejahendenfalls eine Sanktion ausspricht; hernach prüft er auf Einspruch hin und nach Beweiserhebungen im ordentlichen Verfahren erneut die gleiche Frage und befindet über Schuld und Strafe. Besteht in beiden Verfahren personelle Identität des Richters, so erwecken die genannten Umstände die Besorgnis, dass sich der Einzelrichter im Strafmandatsverfahren bereits eine Meinung gebildet hat und demnach der Ausgang des Hauptverfahrens vorbestimmt und somit nicht mehr hinreichend offen ist. Die Besorgnis ist um so grösser, als es der Einzelrichter und nicht ein Richterkollegium ist, welcher über den Einspruch befindet (vgl. EuGRZ 1986 S. 674). Wie dargelegt, ändert daran die Möglichkeit eines ordentlichen Rechtsmittels nichts (oben E. 3b). Die gesamten Umstände sind von einem derartigen Gewicht, dass das Misstrauen in die Unbefangenheit des erkennenden Richters nicht nur aus der Sicht des Angeschuldigten, sondern auch in objektiver Weise begründet erscheint. Demnach genügt der abgelehnte Gerichtspräsident, welcher bereits das Strafmandat erlassen hat, den Anforderungen von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht.
Somit erweist sich die vorliegende Beschwerde in diesem Punkte als begründet und ist wegen Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gutzuheissen.


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Urteilskopf
135 I 102
12. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Einwohnergemeinde A. und Betreibungsamt A. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_551/2008 vom 18. Dezember 2008

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 3 BV
; unentgeltliche Rechtspflege.
Der Schuldner hat für die Neuschätzung des zu versteigernden Grundstücks durch Sachverständige gemäss
Art. 9 Abs. 2 VZG
keinen Anspruch auf Befreiung von der Kostenvorschusspflicht durch Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 135 I 102 S. 103
Das Betreibungsamt A. teilte nach Dahinfallen des Verwertungsaufschubs in der gegen X. laufenden Betreibung Nr. y (Gläubigerin: Einwohnergemeinde A., vertreten durch die Finanzverwaltung) am 9. August 2007 mit, dass gemäss betreibungsamtlicher Schätzung des Grundstückes Nr. ... GB A. mit Remise Nr. ... der Verkehrswert Fr. 3'120'000.- betrage (Schätzung des kantonalen Schätzers Z. vom 27. Juli 2007). Am 20. August 2007 verlangte X. eine neue Schätzung durch einen Sachverständigen. Mit Verfügung vom 31. August 2007 forderte der Gerichtspräsident als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen den Schuldner gestützt auf
Art. 9 Abs. 2 VZG
auf, innert zehntägiger Frist einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.- für die Sachverständigenschätzung zu leisten, andernfalls auf das Begehren nicht eingetreten werde. Am 21. September 2007 (dem letzten Tag der zehntägigen Frist) ersuchte der Schuldner um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Entscheid vom 5. Oktober 2007 wies die untere Aufsichtsbehörde das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab und trat auf das Begehren um Neuschätzung nicht ein.
Gegen den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde gelangte X. an das Obergericht des Kantons Aargau, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, welche die Beschwerde mit Entscheid vom 30. Juli 2008 abwies, soweit darauf eingetreten wurde.
Mit Eingabe vom 21. August 2008 führt X. Beschwerde in Zivilsachen. Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht im Wesentlichen, den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 30. Juli 2008 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, unter Befreiung der Pflicht zur Leistung eines Kostenverschusses die Sachverständigenschätzung anzuordnen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(...)
3.1
Umstritten ist die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach
Art. 29 Abs. 3 BV
für das Verfahren zur Schätzung des Grundstücks durch Sachverständige gemäss
Art. 9 Abs. 2 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42)
. Soweit die obere Aufsichtsbehörde die unentgeltliche Rechtspflege mit dem Hinweis
BGE 135 I 102 S. 104
verweigert, die Kosten der Sachverständigenschätzung seien "ausserordentliche Kosten" und nicht Gebühren für eine amtliche Tätigkeit eines Vollstreckungsorganes, ist dies nicht haltbar. Wenn für ein Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren ist, so umfasst die Befreiungswirkung die Vorschüsse für sämtliche prozessualen Handlungen (vgl.
BGE 57 I 337
E. 3 S. 348;
BGE 112 Ia 14
E. 3c S. 18). Sodann ist unzutreffend, wenn die Aufsichtsbehörde festgehalten hat, der Beschwerdeführer hätte für sein Begehren "das kostenlose Beschwerdeverfahren in Anspruch nehmen können". Entweder werden Fehler im Verfahren zur betreibungsamtlichen Schätzung gerügt oder es geht - wie hier die kantonalen Aufsichtsbehörden unbestrittenermassen angenommen haben - um das Ergebnis der betreibungsamtlichen Schätzung, welches der Beschwerdeführer in Frage stellt. Im letzteren Fall hat jedoch eine (neue) Schätzung durch Sachverständige gemäss
Art. 9 Abs. 2 VZG
zu erfolgen (
BGE 133 III 537
E. 4.1 mit Hinweisen) und kann der Beschwerdeführer nicht auf das Beschwerdeverfahren verwiesen werden.
3.2
Zu prüfen ist, ob das Verfahren zur Neuschätzung des Grundstücks durch Sachverständige gemäss
Art. 9 Abs. 2 VZG
vom Anspruch gemäss
Art. 29 Abs. 3 BV
erfasst ist.
3.2.1
Nach dem Sinn und Zweck der unentgeltlichen Rechtspflege muss das Gemeinwesen den Privaten nur dann unterstützen, wenn diesem ansonsten der Verlust eines Rechts oder ein als unzulässig erachteter Eingriff in seine Rechte droht (
BGE 130 I 180
E. 2.2 S. 182 mit Hinweisen; Urteil 5A_447/2007 vom 13. Dezember 2007 E. 2, nicht publ. in:
BGE 134 I 12
). So hat der Schuldner nach der Rechtsprechung für die vom Konkursamt im Rahmen der Verwertung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück durchzuführende Einigungsverhandlung mit den pfandberechtigten Gläubigern (Art. 73e i.V.m.
Art. 130d VZG
) keinen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (
BGE 134 I 12
E. 2.1-2.5 S. 13 ff.).
3.2.2
Nach den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil geht es vorliegend nicht um die Schätzung bei der Pfändung (
Art. 97 SchKG
), sondern offenbar um die Schätzung im Vorbereitungsverfahren zur Verwertung eines Grundstücks in einer Betreibung auf Pfändung. Jeder Betroffene hat das Recht, die im Hinblick auf die Verwertung eines gepfändeten Grundstücks vorgenommene Schätzung in Frage zu stellen und im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 VZG
eine neue Schätzung durch Sachverständige zu verlangen (
BGE 122 III 338
BGE 135 I 102 S. 105
E. 3 S. 339). Im Verwertungsverfahren kommt der Schätzung allerdings nur untergeordnete Funktion zu. Ihre Hauptfunktionen wie im Pfändungsverfahren (
BGE 122 III 338
E. 1a S. 339) - Bestimmung des Deckungsumfanges (
Art. 97 Abs. 2 SchKG
), damit nicht mehr als nötig mit Beschlag belegt wird, und Orientierung des Gläubigers über das voraussichtliche Ergebnis der Verwertung (
Art. 112 Abs. 1 SchKG
) - entfallen hier weitgehend (
BGE 101 III 32
E. 1 S. 34).
3.2.3
Die Schätzung des zu versteigernden Grundstücks gibt den Interessenten lediglich einen Anhaltspunkt über das vertretbare Angebot, ohne etwas über den an der Versteigerung tatsächlich erzielbaren Erlös auszusagen (vgl.
BGE 101 III 32
E. 1 S. 34;
BGE 129 III 595
E. 3.1 S. 597). Dem Beschwerdeführer als Schuldner im Verwertungsverfahren droht nicht der Verlust eines Rechts, wenn ihn das Gemeinwesen nicht durch unentgeltliche Rechtspflege bei der Neuschätzung des zu versteigernden Grundstücks unterstützt. Anders als im Pfändungsverfahren besteht nicht etwa die Gefahr, dass mehr als nötig mit Beschlag belegt wird. Dem Beschwerdeführer droht - mit Blick auf die in der Folge zu treffenden vollstreckungsrechtlichen Anordnungen (
BGE 134 I 12
E. 2.5 S. 15) - so wenig ein Eingriff in dessen Rechte, wie es der Ausschluss der unentgeltlichen Rechtspflege für die Einigungsverhandlungen bei der Verwertung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück mit sich bringt. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn die obere Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege für die anbegehrte Neuschätzung des zu versteigernden Grundstücks nicht zu gewähren ist. Die Rüge einer Verletzung von
Art. 29 Abs. 3 BV
ist unbegründet.