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Urteilskopf
95 I 60
10. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Januar 1969 in Sachen Jacques Diserens AG und Jacques Diserens gegen Philipp Brothers Italia S.p.A., Compagnie des Hauts Fourneaux de Chasse und Direktion der Justiz des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 51 HRegV
. Voraussetzung zur Löschung einer Aktiengesellschaft wegen Verlegung des Sitzes in das Ausland (Erw. 1).
Ein Gesellschaftsgläubiger kann die Wiedereintragung einer zu Unrecht gelöschten Gesellschaft erwirken, wenn er den Bestand der behaupteten Forderung glaubhaft macht und ein rechtliches Interesse an der Wiedereintragung nachweist. Kognitionsbefugnis der Handelsregisterbehörden (Erw. 2, 3 und 5).
Die Wiedereintragung in das schweizerische Handelsregister erfolgt mit Wirkung auf den Zeitpunkt der ungerechtfertigten Löschung (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 95 I 60 S. 61
A.-
1. Die Jacques Diserens AG, in Zürich, die durch ihren einzigen Verwaltungsrat Jacques Diserens handelte, liess sich durch Vertrag vom 9. Januar 1966 von der durch den vorsitzenden Generaldirektor Marcel Diserens vertretenen Compagnie des Hauts Fourneaux de Chasse in Chasse-sur-Rhône (Frankreich) für fünf Jahre das ausschliessliche Recht einräumen, deren Erzeugnisse auf eigene Rechnung in das Ausland zu verkaufen.
Nachdem der Cie. Chasse in der Folge in der Person des Rechtsanwaltes Guillaud in Vienne wegen Zahlungsschwierigkeiten ein gerichtlicher Verwalter (administrateur au règlement judiciaire) bestellt worden war, verkaufte die Jacques Diserens AG ca 5000 t durch die Cie. Chasse erzeugtes Hämatiteisen an die Philipp Brothers Italia S.p.A. in Mailand und versprach ihr, es vom März bis August 1966 nach den Weisungen der Käuferin zu versenden. Die von der Philipp Brothers AG Zug als Vertreterin der Käuferin verfasste Vertragsbestätigung vom 6. März 1966, die von der Jacques Diserens AG am 9. März 1966 unterschrieben wurde, sagte unter den besonderen Vertragsbestimmungen, die Verkäuferin werde der Käuferin eine von Rechtsanwalt Guillaud unterzeichnete Bestätigung verschaffen, wonach die vertragliche Ware der Käuferin gemäss Weisungen der Philipp Brothers AG Zug ausgeliefert werde.
2. Im April 1966 begann die Jacques Diserens AG der Cie. Chasse vorzuwerfen, sie habe vom März 1966 an auf Anraten Guillauds die Lieferungen eingestellt und damit den Vertrag
BGE 95 I 60 S. 62
vom 9. Januar 1966 verletzt. Am 3. Juni 1966 erklärte sie, sie lehne jede weitere Zahlung ab und verrechne ihre noch ungedeckten Schulden mit ihren weit höheren Schadenersatzforderungen. Am 29. Juni 1966 meldete sie ferner Schadenersatzforderungen an, weil die Cie. Chasse durch direkte Lieferungen nach Deutschland und in die Schweiz das Alleinbezugsrecht der Jacques Diserens AG verletzt habe. Die Cie. Chasse ihrerseits verlangte im Juni 1966 von der Jacques Diserens AG wiederholt die Zahlung fällig gewordener Forderungen. In einem Schreiben vom 20. Juni 1966 führte sie solche in der Höhe von mehr als Fr. 300'000.-- auf.
3. Mit Schreiben vom 19. Mai 1966 an die Jacques Diserens AG nahm die Philipp Brothers AG Zug auf die Schwierigkeiten in der Abwicklung des Vertrages vom 6./9. März 1966 Bezug. Sie legte dem Schreiben eine vom gleichen Tag datierte Vertragsbestätigung bei. Diese lautete fast gleich wie jene vom 6./9. März 1966. Die Versendung der Ware sollte darnach im Juni 1966 beginnen.
In der Folge erklärten Marcel Diserens und Guillaud, die Cie. de Chasse könne sich wegen Einstellung der Erzeugung auf Ende Juli 1966 nicht fest verpflichten, die ganze Menge von 5000 t zu versenden.
Am 2. Juni 1966 unterschrieb die Jacques Diserens AG die von der Philipp Brothers AG Zug ausgestellte neue Vertragsbestätigung vom 19. Mai 1966.
4. In einer ausserordentlichen Generalversammlung (Universalversammlung) der Jacques Diserens AG vom 20. Februar 1967 beschloss Jacques Diserens als Inhaber des Zertifikates über alle Aktien, diese Gesellschaft unter Änderung ihrer Statuten und Verlegung des Sitzes nach Vaduz in eine Anstalt mit dem Namen Metallinvest Anstalt umzuwandeln, deren oberstes Organ die Anstalt Domar Vaduz als Inhaberin der Gründerrechte sei und deren Verwaltungsrat aus Jacques Diserens sowie Rechtsanwalt Dr. Marxer und Rechtsberater Goop in Vaduz bestehe.
Am 21. März 1967 wurde die Metallinvest Anstalt in das Handelsregister des Fürstentums Liechtenstein eingetragen.
Am 26. Juni 1967 liess die Philipp Brothers Italia S.p.A. der Jacques Diserens AG schreiben, sie habe von den 5000 t Eisen gemäss Vertrag vom 6. März 1966 nur 1013,9 t erhalten. Sie habe die Jacques Diserens AG erfolglos mehrfach ersucht
BGE 95 I 60 S. 63
und ihr bis 17. Mai 1967 Frist angesetzt, um den Rest zu liefern. Wenn diese Firma nicht binnen einer letzten Nachfrist von vierzehn Tagen ihrer Vertragspflicht nachkomme oder geeignete Vorschläge mache, würden Rechtsvorkehren getroffen.
Am 11. Juli 1967 trug das Handelsregisteramt des Kantons Zürich auf Begehren der Jacques Diserens AG was folgt in das Handelsregister ein:
"... Diese Aktiengesellschaft, deren Gläubiger befriedigt sind, wird im Handelsregister des Kantons Zürich gelöscht, nachdem sie laut Eintragung im Öffentlichkeitsregister des Fürstentums Liechtenstein vom 21. März 1967 den Sitz nach Vaduz verlegt und sich dabei in eine Anstalt umgewandelt hat, die die Firma 'Metallinvest Anstalt' führt."
Am 30. September 1967 erklärte Jacques Diserens dem Verwaltungsrat der Metallinvest Anstalt, er lege mit sofortiger Wirkung sein Mandat als Mitglied dieses Organs nieder. Er wurde am 11. Oktober 1967 vom Handelsregisteramt des Fürstentums Liechtenstein als Mitglied des Verwaltungsrates gelöscht.
B.-
Mit Eingaben vom 15. November bzw. 1. Dezember 1967 an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich verlangten die Philipp Brothers Italia S.p.A. und die Cie. Chasse die Wiedereintragung der Jacques Diserens AG in das Handelsregister. Nach wiederholtem Schriftenwechsel forderte das Handelsregisteramt Jacques Diserens am 30. April 1968 auf, die Jacques Diserens AG zur Wiedereintragung anzumelden.
Jacques Diserens liess am 4. Juni 1968 antworten, die Antragsteller würden durch die Verlegung des Sitzes der Gesellschaft und deren Umwandlung in eine Anstalt nicht benachteiligt und hätten zudem ihre Forderungen nicht genügend glaubhaft gemacht. Für den Fall der Wiedereintragung stellte Diserens den Antrag, die Gesellschaft sei unter der Firma Metallinvest AG einzutragen und es sei ihr nach einer Anfrage an Marxer und Goop, ob sie Verwaltungsräte bleiben wollten, Frist zur Bezeichnung der Verwaltungsratsmitglieder anzusetzen.
Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich, der die Angelegenheit gemäss
Art. 60 Abs. 2 HRegV
überwiesen wurde, wies das Handelsregisteramt am 23. August 1968 an, von Amtes wegen was folgt einzutragen:
BGE 95 I 60 S. 64
"Jacques Diserens A. G., Zürich, in Zürich 1, (Shab Nr. 166 vom 19. Juli 1967, Seite 2461), Handel mit metallurgischen Produkten im In- und Auslande usw. Diese Aktiengesellschaft, die am 11. Juli 1967 wegen Verlegung des Sitzes nach Vaduz (Fürstentum Liechtenstein) und gleichzeitiger Umwandlung in eine Anstalt ('Metallinvest Anstalt'in Vaduz) im Handelsregister des Kantons Zürich gelöscht worden war, wird hiermit in diesem wieder eingetragen, nachdem inzwischen von dritter Seite eingewendet wurde, dass ihre Gläubiger nicht, wie bei der Löschung angegeben, befriedigt worden seien und daher die in
Art. 51 HRegV
umschriebenen Voraussetzungen für die Löschung noch nicht vollständig erfüllt seien. Wie vor der Löschung lautet die Firma der wiedereingetragenen Aktiengesellschaft 'Jacques Diserens A. G., Zürich', sind Zürich ihr Sitz und Jacques Diserens, in Buchs/ZH, ihr einziger Verwaltungsrat und führt der Genannte Einzelunterschrift."
C.-
Gegen diese am 29. August 1968 eröffnete Verfügung führen die Jacques Diserens AG und Jacques Diserens persönlich mit Eingaben vom 9. und 27. September 1968 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragen dem Bundesgericht, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, eventuell seien als Firma der Name "Metallinvest AG" und als Verwaltungsratsmitglieder nur Dr. Marxer und Goop einzutragen und es sei der Gesellschaft zur Ergänzung oder Abänderung des Verwaltungsrates eine angemessene Frist anzusetzen.
Die Direktion der Justiz beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Auch die Philipp Brothers Italia S.p.A. und die Cie. Chasse halten die Wiedereintragung der Jacques Diserens AG für gerechtfertigt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Während Art. 14 der Schluss- und Übergangsbestimmungen zu den revidierten Titeln XXIV bis XXXIII des OR vorsieht, dass eine Aktiengesellschaft ihren Sitz mit Bewilligung des Bundesrates ohne Liquidation und ohne Neugründung vom Ausland in die Schweiz verlegen könne, ist der Fall der Sitzverlegung von der Schweiz in das Ausland im Gesetz nicht geregelt. Es besteht über diesen Fall nur
Art. 51 HRegV
, der in Ausführung der
Art. 929 und 936 OR
erlassen wurde. Darnach hat eine Firma, die sich wegen Verlegung des Sitzes in das Ausland im Handelsregister löschen lassen will, nachzuweisen, dass sie am neuen Wohnsitz zu Recht besteht und, wenn dort ein Handelsregister geführt wird, sich in dieses hat eintragen lassen (Abs. 1). Gesellschaften können wegen Verlegung
BGE 95 I 60 S. 65
des Sitzes in das Ausland nur gelöscht werden "gestützt auf die Erklärung der anmeldenden Personen, dass die Gläubiger befriedigt worden sind oder sich mit der Löschung einverstanden erklärt haben" (Abs. 2). Die Verlegung des Sitzes in das Ausland setzt also vom Standpunkt des schweizerischen Rechtes aus nicht voraus, dass die Gesellschaft liquidiert und im Ausland neu gegründet werde. Die gegenteilige Auffassung von JANGGEN/BECKER, Allgem. Einleitung zu Art. 772-827 N. 8, die sich auf den beschränkten Geltungsbereich des Art. 14 ÜBest rev. OR beruft (vgl. auch F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 3. Aufl., S. 46/47), wird von der herrschenden Lehre nicht geteilt (STAUFFER, N. 106 zu Art. 14 ÜBest rev. OR; WEISS, Einleitung zum Aktienrecht N. 485; MEIER-HAYOZ in Schweizerische Beiträge zum fünften internationalen Kongress für Rechtsvergleichung S. 73 f.; VON GRAFFENRIED, ZschwR nFBGE 78 I 173; EGLI, Die Sitzverlegung jur. Personen im internat. Privatrecht 124 f.; W. VON STEIGER, Einleitung vor Art. 772 ff. N. 117) und auch von der verwaltungsrechtlichen Kammer des Bundesgerichtes abgelehnt (
BGE 94 I 80
).
2.
Die Erklärung, die
Art. 51 Abs. 2 HRegV
als Voraussetzung der Löschung bei Sitzverlegung ins Ausland verlangt, muss entweder dahin lauten, die Gläubiger seien befriedigt worden, oder dahin, sie hätten sich mit der Löschung einverstanden erklärt. Da alle Eintragungen in das Handelsregister wahr sein müssen (
Art. 38 Abs. 1 HRegV
), hat die Erklärung mit den Tatsachen übereinzustimmen. Erkennt der Handelsregisterführer, dass ihr Inhalt unrichtig ist, so darf er die Gesellschaft nicht löschen. Der Zweck des
Art. 51 Abs. 2 HRegV
, die Gläubiger zu schützen (BLOCH, SJZ 48 246), wäre sonst vereitelt. Deshalb führt auch HIS unter N. 120 zu
Art. 934 OR
aus,
Art. 51 Abs. 2 HRegV
verlange, dass die Gläubiger befriedigt oder mit der Löschung einverstanden seien. Erfolgt die Löschung, obschon noch ein Gläubiger besteht, der sich mit ihr nicht einverstanden erklärt hat, so ist sie ungerechtfertigt und muss gemäss
Art. 38 Abs. 2 HRegV
in dem in
Art. 60 HRegV
vorgesehenen Verfahren aufgehoben werden, d.h. die Gesellschaft ist wieder in das Handelsregister einzutragen. Es verhält sich sinngemäss gleich wie in den Fällen, in denen eine Gesellschaft als liquidiert gelöscht wurde und sich nachträglich herausstellt, dass noch verwertbare Aktiven vorhanden
BGE 95 I 60 S. 66
sind, auf welche Gläubiger oder Gesellschafter Anspruch haben. Das Bundesgericht hat in solchen Fällen auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder auf Berufung hin die Möglichkeit der Wiedereintragung der Gesellschaft stets bejaht, ausgenommen wenn das Begehren um Wiedereintragung offenbar rechtsmissbräuchlich war (
BGE 57 I 42
, 235,
BGE 59 II 59
,
BGE 60 I 28
Erw. 2,
BGE 64 I 335
ff.,
BGE 64 II 151
,
BGE 67 I 122
,
BGE 78 I 454
,
BGE 87 I 303
).
3.
Das Begehren um Wiedereintragung kann nach der erwähnten Rechtsprechung vom interessierten Gläubiger gestellt werden (vgl. auch
Art. 57 Abs. 2 HRegV
).
Dieser hat die Voraussetzungen der Wiedereintragung, besonders den Bestand der behaupteten Forderung, nur glaubhaft zu machen (
BGE 57 I 42
,
BGE 60 I 29
,
BGE 64 I 335
,
BGE 78 I 454
,
BGE 87 I 303
). Denn es ist grundsätzlich nicht Sache der Handelsregisterbehörden und des Verwaltungsgerichtes, über die materiellrechtlichen Voraussetzungen einer Eintragung oder Löschung abschliessend zu entscheiden. Hierüber urteilt im Streitfalle der Zivilrichter. Die Handelsregisterbehörden haben besonders in Fällen, in denen ein Rechtsverhältnis von einer Eintragung abhängt, seine Entstehung oder Wiederentstehung nicht durch Ablehnung der Eintragung zu verhindern, wenn nicht offensichtlich ist, dass es vor dem materiellen Zivilrecht nicht standhält (
BGE 86 I 107
und dort zitierte Urteile, ferner
BGE 91 I 362
). Namentlich ist den Registerbehörden in nicht offensichtlich klaren Fällen nicht gestattet, durch Ablehnung der Wiedereintragung einer Gesellschaft die Frage, ob die materiellrechtlichen Voraussetzungen der Verlegung ihres Sitzes ins Ausland erfüllt waren, vorweg zu entscheiden und damit dem Gläubiger, der mit der Gesellschaft im Vertrauen auf ihren schweizerischen Sitz ein Schuldverhältnis einging, die gerichtliche und vollstreckungsrechtliche Belangung in der Schweiz zu verunmöglichen. Beharrt die wiedereingetragene Gesellschaft darauf, dass sie ihren Sitz gültig ins Ausland verlegt habe, so kann sie ihre Auffassung auch vor dem Zivilrichter noch vertreten. Zu bedenken ist auch, dass die Gesellschaft vom Zeitpunkt an, da sie ihren Sitz gültig ins Ausland verlegt, dem schweizerischen Recht, z.B. den Vorschriften über die Haftung aus Geschäftsführung, Kontrolle und Liquidation (
Art. 754 ff., 827, 916 ff. OR
), nicht mehr untersteht. Die Handelsregisterbehörden dürfen die Auswanderung der Gesellschaft nicht dadurch decken, dass sie
BGE 95 I 60 S. 67
die Wiedereintragung auch in Fällen ablehnen, in denen die materiellrechtlichen Voraussetzungen der Sitzverlegung (Befriedigung oder Einverständnis aller Gläubiger) möglicherweise nicht erfüllt waren. Dass die Gesellschaft einen vom ausländischen Recht anerkannten ausländischen Wohnsitz erlangt hat und allenfalls in ein ausländisches Handelsregister eingetragen wurde, ändert nichts. Das sind zwar Voraussetzungen der Löschung (
Art. 51 Abs. 1 HRegV
), ziehen diese aber nicht notwendigerweise nach sich (Art. 51 Abs. 2). Folglich können sie auch der Wiedereintragung einer in der Schweiz zu Unrecht gelöschten Gesellschaft nicht im Wege stehen. Das Bundesgericht ist schon im Entscheid der verwaltungsrechtlichen Kammer vom 1. März 1968 i.S. Interfer Verwaltungsaktiengesellschaft davon ausgegangen, dass für ein und dieselbe Gesellschaft in der Schweiz ein schweizerischer und im Ausland ein ausländischer Sitz eingetragen sein kann, ohne dass die Schweiz auch den ausländischen Sitz als gültig anerkennen müsste (vgl. die nicht veröffentlichten Erw. 3 und 6 lit. a und die in
BGE 94 I 80
veröffentlichte Erwägung 5 lit. b).
4.
....
5.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die Beschwerdegegner hätten kein schutzwürdiges Interesse an der Wiedereintragung der Jacques Diserens AG, weil sie ihre angeblichen Forderungen gegen die Metallinvest Anstalt Vaduz geltend machen könnten, und zwar am Gerichtsstand Zürich, der in den Verträgen vom 9. Januar 1966 bzw. 19. Mai/2. Juni 1966 vereinbart worden sei, und weil bis zum Zeitpunkt, da die zürcherischen Gerichte geurteilt haben würden, zweifellos das Abkommen zwischen der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen in Zivilsachen ratifiziert sein werde, so dass die Beschwerdegegner die Urteile im Fürstentum vollstrecken lassen könnten.
Das erwähnte Abkommen wurde am 28. April 1968 abgeschlossen, und die Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend seine Genehmigung datiert vom 13. November 1968 (BBl 1968 II 693 ff.). Indem die angefochtene Verfügung vom 23. August 1968 diesem Abkommen nicht Rechnung trägt, verletzt sie nicht Bundesrecht. Es kann ihm auch heute nicht Rechnung getragen werden, da es noch nicht ratifiziert ist.
BGE 95 I 60 S. 68
Auch abgesehen hievon haben die Beschwerdegegner ein schutzwürdiges Interesse an der Wiedereintragung der Jacques Diserens AG in das Handelsregister des Kantons Zürich. Sie müssen nicht nur in Zürich klagen können - was ihnen allenfalls schon die vertraglichen Gerichtsstandsklauseln ermöglichen -, sondern sie haben auch Anspruch auf Vollstreckung in Zürich, d.h. auf Eröffnung des Konkurses über die Schuldnerin durch den zürcherischen Richter. Das enthebt sie der Unannehmlichkeit, ausser ihren zürcherischen Prozessvertretern auch noch Anwälte im Fürstentum Liechtenstein beizuziehen. Der Konkurs in Zürich wird den Beschwerdegegnern ferner ermöglichen, Verantwortlichkeitsansprüche gegen Jacques Diserens aus
Art. 754 OR
durch die Konkursverwaltung geltend machen zu lassen oder selber geltend zu machen (
Art. 756, 758 OR
), und zwar unbekümmert um den Wohnsitz des Verantwortlichen am Sitze der Gesellschaft in Zürich (
Art. 761 OR
). Die Beschwerdeführer legen nicht dar, dass und inwiefern diese Möglichkeit auch bestände, wenn die Beschwerdegegner ihre Ansprüche im Fürstentum Liechtenstein vollstrecken lassen müssten. Das versteht sich umso weniger von selbst, als die Beschwerdeführerin im Fürstentum ja nicht als Aktiengesellschaft, sondern als Anstalt eingetragen ist.
Zum mindesten kann nicht gesagt werden, es sei offensichtlich, dass die Beschwerdegegner nicht benachteiligt würden, wenn sie die Vollstreckung statt in Zürich in Liechtenstein verlangen müssten. Der Missbrauch des Rechtes, den ihnen die Beschwerdeführer vorwerfen, ist daher auf keinen Fall "offenbar" im Sinne des
Art. 2 Abs. 2 ZGB
.
Das Hauptbegehren der Beschwerde ist somit abzuweisen.
6.
Die Beschwerdeführer machen subsidiär geltend, im Falle der Wiedereintragung der Jacques Diserens AG müsse berücksichtigt werden, dass diese inzwischen ihre Firma geändert und zwei neue Mitglieder des Verwaltungsrates bestellt habe, wogegen Jacques Diserens aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden sei; daher sei die Gesellschaft als "Metallinvest AG" einzutragen, unter Angabe des Verwaltungsrates in der neuen Zusammensetzung, und es sei ihr Frist zu setzen, diesen zu ergänzen oder abzuändern, damit er dem
Art. 711 OR
entspreche.
Mit dieser Auffassung setzen die Beschwerdeführer voraus, die Änderungen, welche die Jacques Diserens AG nach der
BGE 95 I 60 S. 69
Verlegung des Sitzes in das Ausland erfuhr, müssten grundsätzlich auch vom schweizerischen Recht anerkannt werden. Das kann nicht richtig sein.
Art. 51 HRegV
verbietet, gegen den Willen der Gläubiger den Sitz in das Ausland zu verlegen. Der dieser Bestimmung widersprechende Versuch der Sitzverlegung ist vom Standpunkt des schweizerischen Rechtes aus unbeachtlich. Die schweizerischen Behörden haben die Gesellschaft so zu behandeln, als habe er nicht stattgefunden, d.h. die Wiedereintragung in das schweizerische Handelsregister erfolgt mit Wirkung auf den Zeitpunkt der ungerechtfertigten Löschung. Sonst wäre es der Gesellschaft möglich, durch Erschleichung einer "Sitzverlegung" auf Grund ausländischer Gesetze organisatorische und strukturelle Änderungen vorzunehmen, die dem schweizerischen Recht und den Interessen der Gläubiger widersprechen und in der Schweiz nicht oder nicht so leicht möglich gewesen wären. Logischerweise müsste die Schweiz dann auch die Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine Anstalt im Sinne des liechtensteinischen Rechtes hinnehmen, obschon das schweizerische Recht solche Gebilde nicht kennt. Diese Folgerung ziehen die Beschwerdeführer selber nicht, weshalb sie denn auch nicht die Firma "Metallinvest Anstalt", sondern die Firma "Metallinvest AG" beanspruchen, die aber weder nach schweizerischem, noch nach liechtensteinischem Recht jemals durch Abänderung der Statuten ordnungsgemäss beschlossen wurde.
Die Beschwerdeführer wenden ein, wenn bei der Wiedereintragung die von ihnen beanspruchten Änderungen in bezug auf Firma und Verwaltungsrat nicht anerkannt würden, wäre groteskerweise ein und dieselbe juristische Person mit ein und denselben Rechten und Pflichten formalrechtlich aufgeteilt in zwei Personen, die nicht den gleichen Namen führen würden und nicht von den gleichen Verwaltungsräten vertreten wären. Damit verkennen sie indessen, dass diese Lage nur eintritt, wenn das Fürstentum Liechtenstein die Sitzverlegung nach Vaduz weiterhin als gültig erachtet, obschon ihre Voraussetzungen nach schweizerischem Recht nicht erfüllt waren. Dass das Fürstentum die "Metallinvest Anstalt" mit Sitz in Vaduz weiterhin anerkennen wird, versuchen die Beschwerdeführer jedoch nicht nachzuweisen. Wie dem auch sei, ist es jedenfalls nicht Sache der schweizerischen Behörden, wegen der allfälligen Stellungnahme des Fürstentums Liechtenstein zum Nachteil
BGE 95 I 60 S. 70
von Gläubigern, die ihre Forderungen vor der sogenannten Sitzverlegung erwarben, auf die Anwendung des schweizerischen Rechtes zu verzichten.
Die Verfügung der Justizdirektion hält somit auch insoweit vor dem Gesetze stand, als sie die Gesellschaft als "Jacques Diserens AG, Zürich" und mit Jacques Diserens als einzigem und einzelzeichnungsberechtigtem Verwaltungsrat eingetragen wissen will. Wenn der Gesellschaft diese Firma und dieser Verwaltungsrat nicht mehr behagen, kann sie unter Beachtung der Bestimmungen des schweizerischen Rechtes die Abänderung der Firma und die Neubestellung des Verwaltungsrates beschliessen und hierauf den Handelsregistereintrag entsprechend abändern lassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
123 IV 61
9. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. April 1997 i.S. G. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 251 Ziff. 1 StGB
; Falschbeurkundung.
Das Erstellen und Vorlegen eines simulierten Vertrages zum Zweck der Erlangung eines Kredits erfüllt den Tatbestand der Falschbeurkundung nicht (E. 5c/cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 123 IV 61 S. 61
Das Obergericht des Kantons Thurgau erklärte G. mit Urteil vom 12. Dezember 1995 in zweiter Instanz u.a. der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) schuldig und verurteilte ihn zu sechs Monaten
BGE 123 IV 61 S. 62
Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von vier Jahren und unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft. Ferner verurteilte es ihn zur Zahlung von Fr. 70'000.-- nebst 8% Zins seit dem 18. März 1993 an die Geschädigte, unter solidarischer Haftbarkeit mit A. Im Mehrbetrag von Fr. 50'000.-- wies es die Zivilforderung ab.
Gegen diesen Entscheid führt G. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung u.a. von der Anklage der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Thurgau beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde hinsichtlich der Falschbeurkundung gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz stellte für das Bundesgericht verbindlich fest (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), A. habe bei der Geschädigten O. AG einen Kredit über Fr. 120'000.-- aufnehmen wollen, wobei weder er noch die (wirtschaftlich ihm gehörende) M. AG über Sachwerte zur Sicherung des Darlehens verfügt hätten. A. sei daher auf die Idee verfallen, den Verkauf eines Lastwagens zu fingieren, um auf diese Weise seine angebliche Zahlungsfähigkeit unter Beweis zu stellen bzw. den Anschein zu erwecken, er verfüge über ein Pfand. In der Meinung, A. werde ihm später seinen Lastwagen tatsächlich abkaufen, habe sich der Beschwerdeführer zur Mitwirkung bei dem fingierten Geschäft bereit erklärt und durch seine Ehefrau nach seinen Angaben einen in der Folge von ihm und A. unterzeichneten Kaufvertrag mit Datum vom 26. Februar 1993 schreiben lassen. Nach diesem Vertrag habe er von der M. AG den in Wirklichkeit ihm selbst gehörenden Dreiachs-Kipp-Lastwagen IVECO 260-30 H zum Preis von Fr. 106'000.--, zahlbar bis Ende März 1993, gekauft. Gleichzeitig habe A. in einem separaten Schriftstück vom selben Datum dem Beschwerdeführer die Ungültigkeit dieses Kaufvertrages bestätigt und erklärt, die M. AG benötige den Kaufvertrag lediglich für eine interne Überbrückungsfinanzierung. Unter Verwendung dieses Kaufvertrags sowie einer Kopie des annullierten Fahrzeugausweises habe A. erwirkt, dass die O. AG ihm ein persönliches Darlehen von
BGE 123 IV 61 S. 63
insgesamt Fr. 120'000.-- unter gleichzeitiger Inanspruchnahme des Lastwagens als Pfand gewährt habe.
4.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch der Falschbeurkundung.
Die Vorinstanz nahm an, im fraglichen Kaufvertrag figurierten die M. AG als Verkäuferin und der Beschwerdeführer als Käufer des Lastwagens, obwohl das Fahrzeug in Wahrheit bereits dem Beschwerdeführer gehört habe und A. bzw. die M. AG nie dessen Besitzer oder Eigentümer gewesen seien. Aufgrund dieses Vertrages habe ein Dritter annehmen können, die M. AG habe am 26. Februar 1993 (Zeitpunkt des Vertragsabschlusses) über einen Lastwagen als Sachwert bzw. nach diesem Datum über eine entsprechende Forderung im Betrag von Fr. 106'000.-- verfügt. Anders als in
BGE 120 IV 29
habe dieser Kaufvertrag aus einem einzigen Schriftstück und nicht aus Offerten und entsprechenden Bestellungen bestanden. Die erhöhte Glaubwürdigkeit des Schriftstücks ergebe sich daraus, dass als Käufer ein gewerbsmässiger Nutzfahrzeughändler auftrat, was mit dem Stempel des Beschwerdeführers besonders hervorgehoben worden sei. Ein Dritter dürfe, wenn an einem solchen Kaufgeschäft ein professioneller Händler mitwirke, in der Regel davon ausgehen, dass die aufgrund des Vertragsinhalts als wahr erscheinenden Umstände auch zutreffen. Dass für den fraglichen Kaufvertrag kein vorgedrucktes Formular verwendet und beispielsweise die Gewährleistung nicht wegbedungen oder die Zahlungsmodalitäten nicht festgehalten worden seien, ändere an der erhöhten Glaubwürdigkeit des Kaufvertrages nichts.
5.
a) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
;
BGE 117 IV 35
E. 1a mit Hinweisen;
BGE 101 IV 279
). Der Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht. So können Rechnungen unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind, Urkunden für den Beweis der Tatsache darstellen, dass die entsprechende Erklärung durch den Rechnungssteller abgegeben worden ist. An solchen Rechnungen können deshalb prinzipiell Urkundendelikte begangen werden, etwa durch ihre unzulässige Veränderung (Urkundenfälschung) oder, je
BGE 123 IV 61 S. 64
nach den Umständen, durch ihre Beseitigung (Urkundenunterdrükkung). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt (
BGE 122 IV 332
E. 2a;
121 IV 131
E. 2c;
120 IV 25
E. 3b und 122 E. 4c;
119 IV 54
E. 2c/aa;
118 IV 254
E. 3;
117 IV 35
E. 1a je mit Hinweisen auf die Lehre und weitere Entscheide).
b) Eine Falschbeurkundung begeht sowohl nach der alten wie nach der neuen Fassung von
Art. 251 Ziff. 1 StGB
, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Derselben Strafdrohung untersteht die Verwendung einer von einem Dritten hergestellten Urkunde dieser Art zur Täuschung. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt (
BGE 123 IV 17
E. 2b;
BGE 122 IV 332
E. 2a mit weiteren Hinweisen; vgl. schon
BGE 68 IV 87
E. 2;
BGE 75 IV 166
E. 1; im selben Sinn nun auch Art. 23/24 des Gesetzes über die technischen Handelshemmnisse vom 6. Oktober 1995 [THG; SR 946.51]; ferner Botschaft zum THG vom 15. Februar 1995, BBl 1995 II S. 618 f.). Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt. Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird deshalb nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt. Dies ist der Fall, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der schriftlichen Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten und der Adressat deshalb der Erklärung ein besonderes Vertrauen entgegenbringt, so dass eine Überprüfung derselben weder nötig noch zumutbar erscheint. Solche ein besonderes
BGE 123 IV 61 S. 65
Vertrauen begründende Garantien können unter anderem etwa in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der
Art. 958 ff. OR
, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Hingegen genügen blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt. Die Grenze zwischen Falschbeurkundung und schriftlicher Lüge muss für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände gezogen werden und ist zum Teil mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, die jedoch unumgänglich sind und darin begründet liegen, dass das Gesetz nicht eindeutig regelt, wann noch eine straflose und wann eine strafbare schriftliche Lüge vorliegt (
BGE 122 IV 25
E. 2a und 332 E. 2b;
121 IV 131
E. 2c;
120 IV 122
E. 4c je mit weiteren Hinweisen).
In seiner neueren Rechtsprechung verneinte das Bundesgericht eine Falschbeurkundung beim Inrechnungstellen von nicht ausgeführten Arbeiten (
BGE 117 IV 35
E. 2), beim Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (
BGE 117 IV 165
E. 2c), bei der Ausstellung von Lohnabrechnungen auf den Namen einer Person, die nicht mit dem wirklichen Arbeitnehmer identisch war (
BGE 118 IV 363
E. 2b), bei der Errichtung einer inhaltlich falschen Vertragsurkunde, ohne dass besondere Garantien bestanden, dass die beiden übereinstimmend abgegebenen Erklärungen dem wirklichen Willen der Vertragsparteien entsprachen (
BGE 120 IV 25
E. 3f) und beim Ausstellen einer fiktiven Rechnung mit dazugehöriger Quittung (
BGE 121 IV 131
E. 2c).
Umgekehrt bejahte das Bundesgericht den Tatbestand der Falschbeurkundung im Falle der falschen Buchführung einer Aktiengesellschaft durch die unrichtige Verbuchung von Vergünstigungen und Ausgaben privater Art als geschäftsbedingte Auslagen sowie durch die Verbuchung von Lohnzahlungen auf einem sachfremden Aufwandkonto (
BGE 122 IV 25
E. 2b und c), ferner im Falle der Erstellung eines unrichtigen Protokolls einer Generalversammlung (
BGE 120 IV 199
E. 3c) sowie der Herausgabe eines freiwillig herausgegebenen Emissionsprospekts anlässlich der Kapitalerhöhung einer Aktiengesellschaft nach dem Verfahren der Simultangründung (
BGE 120 IV 122
E. 4 d/bb). Falschbeurkundung nahm das Bundesgericht auch an bei einem Grossisten, der afrikanisches Antilopenfleisch als europäisches Wildfleisch deklariert hatte (BGE 119 IV
BGE 123 IV 61 S. 66
289 E. 4c), bei einem bauleitenden Architekten, der die Pflicht zur ordnungsgemässen Prüfung der Schlussabrechnung übernommen und überhöhte Rechnungen der Unternehmer geprüft und schriftlich genehmigt hatte (
BGE 119 IV 54
E. 2d), sowie bei einem Arzt, der einen unrichtigen Krankenschein erstellt und damit gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder für den Patienten geltend gemacht hatte (
BGE 117 IV 169
f. unter Hinweis auf
BGE 103 IV 184
). Schliesslich erfüllt nach einem neueren Entscheid auch das zum Zwecke der Täuschung von Strafverfolgungsbehörden vorgenommene Rückdatieren von Vollmachtsurkunden den Tatbestand der Falschbeurkundung (
BGE 122 IV 332
E. 2c).
c) aa) Der Beschwerdeführer stellt zunächst in Frage, ob der Kaufvertrag überhaupt geeignet gewesen sei, das Eigentum am Lastwagen zu beweisen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war der Vertrag jedoch nicht derart dilettantisch und unprofessionell abgefasst, dass die Geschädigte sofort hätte Verdacht schöpfen müssen, so dass die Beweiseignung grundsätzlich ohne weiteres bejaht werden kann. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der Kaufvertrag sei schon in grundsätzlicher Hinsicht nicht zum Beweis dafür geeignet, dass die M. AG ihm den Lastwagen verkauft habe und somit Eigentümerin desselben gewesen sei, und ihm von daher kein Urkundencharakter zukomme, erweist sich seine Beschwerde somit als unbegründet. Indes ist damit noch nichts darüber gesagt, ob dem Vertrag in der konkreten Konstellation des Falles Urkundenqualität zukommt, denn nach der Rechtsprechung ist der Urkundencharakter eines Schriftstücks relativ und werden an Beweiseignung und Beweisbestimmung im Rahmen der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt (vgl. E. 5a und b). Dass der Vertrag auch zum Beweis bestimmt war, kann sodann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht ernsthaft in Frage stehen, da er eigens deswegen erstellt worden ist, um der Geschädigten eine Sicherheit für das erstrebte Darlehen vorzutäuschen. Deshalb ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung, dass der Vertrag hinsichtlich des Eigentums am Lastwagen nichts Unwahres beweisen konnte, weil dieser auch in Wirklichkeit dem Beschwerdeführer gehörte. Der Vertrag war offensichtlich dazu bestimmt, gegenüber der Geschädigten Beweis über die Vermögensverhältnisse von A. bzw. dessen Firma zu erbringen und nicht über das Eigentum des Beschwerdeführers. Ob er hiezu unter den konkreten Umständen auch geeignet war, ist nachfolgend zu prüfen.
bb) Das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Wahrheit einer in
BGE 123 IV 61 S. 67
einem Schriftstück verkörperten Erklärung geniesst nach der Rechtsprechung nur dann strafrechtlichen Schutz gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
, wenn der Urkunde erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt (vgl. E. 5b). Nach Auffassung der Vorinstanz soll sich im zu beurteilenden Fall diese erhöhte Glaubwürdigkeit des Kaufvertrags daraus ergeben, dass am Kaufgeschäft ein professioneller Nutzfahrzeughändler mitgewirkt hat. In einem solchen Fall dürfe ein Dritter in der Regel annehmen, die aufgrund des Vertragsinhalts als wahr erscheinenden Umstände träfen tatsächlich zu. Dies wird vom Beschwerdeführer zu Recht beanstandet. Zwar ist in der neueren Rechtsprechung verschiedentlich erkannt worden, auch die besondere Stellung des Ausstellers vermöge die inhaltliche Richtigkeit einer Erklärung objektiv zu gewährleisten (vgl.
BGE 121 IV 131
E. 2c, S. 135 f.), doch betrifft dies ausschliesslich Konstellationen, bei denen der Erklärung des Ausstellers aufgrund objektiver Umstände eine erhöhte Glaubwürdigkeit beigemessen wird. Dies trifft nach der Rechtsprechung etwa zu auf den als Vermögensverwalter tätigen leitenden Angestellten einer Bank im Verhältnis zu seinen von ihm betreuten Kunden, insbesondere wegen der besonderen Gesetzgebung und spezifischen Kontrollen, denen Bankinstitute unterworfen sind (
BGE 120 IV 361
E. 2c), sowie auf den Grossisten, der schon auf der Grosshandelsstufe gesetzlich verpflichtet ist, zum Schutze der Konsumenten Wildfleisch korrekt zu deklarieren (
BGE 119 IV 289
E. 4c). Dasselbe gilt aufgrund der SIA-Norm 118, Art. 153-156, für den mit der Prüfung der Schlussabrechnung betrauten Architekten in bezug auf das Vermögen des Bauherrn (
BGE 119 IV 54
E. 2d/dd) und den Arzt aufgrund seines besonderen Vertrauensverhältnisses gegenüber der Krankenkasse (
BGE 117 IV 169
f. unter Hinweis auf
BGE 103 IV 184
). Im blossen Umstand, dass der Beschwerdeführer gewerbsmässig mit Nutzfahrzeugen Handel treibt, liegen demgegenüber keine objektiven Garantien, die seinen schriftlichen Erklärungen erhöhte Glaubwürdigkeit zu verleihen vermöchten. Insbesondere trifft den Nutzfahrzeughändler, wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, keine gesetzliche Pflicht zur korrekten Deklarierung der Ware und kommt ihm im Verhältnis zur Geschädigten als Kreditgeberin, die sich offenbar gewerbsmässig u.a. mit Finanzierungen befasst, auch keine besondere Vertrauensstellung zu. Diese hatte somit keinen objektiven Anlass, der Erklärung des Beschwerdeführers ein besonderes Vertrauen entgegenzubringen, welches eine Überprüfung hätte als entbehrlich erscheinen lassen. Dies gilt jedenfalls, soweit im
BGE 123 IV 61 S. 68
Rahmen der Urkundendelikte der Schutz des Rechtsverkehrs in Frage steht. Der Beschwerdeführer erscheint daher bloss als einfacher Vertragspartner von A.. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beschwerdeführer im Verhältnis zwischen A. und der Geschädigten als eine am Kreditgeschäft unbeteiligte Drittperson erscheint (vgl. hiezu BERNARD CORBOZ, Le faux dans les titres, ZBJV 131/1995, S. 575; PIERRE FERRARI, La constatation fausse - le mensonge écrit, ZStR 112/1994, S. 167 f.). Denn im Vordergrund steht im vorliegenden Fall die in der Präsentation des Kaufvertrages liegende falsche Erklärung von A., dem Beschwerdeführer einen Lastwagen verkauft zu haben, welche impliziert, es stehe ihm eine Forderung zu, die den begehrten Kredit in gewissem Umfang hätte absichern können. In diesem Kontext erlangt die Unterzeichnung des simulierten Vertrages durch den Beschwerdeführer für die Geschädigte als Adressatin keine eigenständige besondere Glaubwürdigkeit. Dem Beschwerdeführer kommt daher in dieser Hinsicht keine besondere Vertrauensstellung zu (BGE 122 IV E. 2c). Selbst wenn im übrigen der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die Angaben bzw. den Vertrag eines professionellen Händlers abstellen würde, liesse sich daraus keine erhöhte Glaubwürdigkeit der Urkunde ableiten, da dies allein für die Falschbeurkundung nach der Rechtsprechung nicht genügt.
cc) Zu prüfen ist schliesslich, ob dem simulierten schriftlichen Vertrag als solchem erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt. Ein simuliertes Rechtsgeschäft im Sinne von
Art. 18 OR
liegt vor, wenn beide Parteien darüber einig sind, dass die gegenseitigen Erklärungen nicht ihrem Willen entsprechende Rechtswirkungen haben sollen, weil sie entweder ein Vertragsverhältnis vortäuschen oder mit dem Scheingeschäft einen wirklich beabsichtigten Vertrag verdecken wollen (
BGE 112 II 337
E. 4a mit Hinweisen). Der simulierte Vertrag ist sowohl zwischen den Parteien als auch im Verhältnis zu Dritten (mit gewissen Einschränkungen) unwirksam (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, 6. Aufl. 1995, Bd. I, N. 1019 und 1022). Nach der neueren Rechtsprechung beweist eine einfachschriftliche Vertragsurkunde, dass zwei Personen übereinstimmend eine bestimmte Willenserklärung abgegeben haben. Hingegen beweist sie für sich allein nicht, dass die beiden übereinstimmend abgegebenen Erklärungen dem wirklichen Willen der Vertragsparteien entsprechen. Insbesondere beweist sie nicht, dass Willensmängel bei den Vertragsparteien auszuschliessen sind und dass keine Simulation vorliegt (
BGE 120 IV 25
E. 3e und f).
BGE 123 IV 61 S. 69
Der simulierte Vertrag genügt den im Rahmen der Falschbeurkundung verlangten höheren Anforderungen an die Beweiseignung nicht. Er geniesst daher keine erhöhte Glaubwürdigkeit, und es kommt ihm unter dem Gesichtspunkt der Falschbeurkundung kein Urkundencharakter zu. Denn in einem schriftlichen Vertrag werden nur die von den Parteien abgegebenen Erklärungen verurkundet, nicht aber, dass diese Erklärungen auch tatsächlich dem wirklichen Willen der Vertragspartner entsprechen und diese die Verbindlichkeit seines Inhalts anerkennen (so noch
BGE 100 IV 273
E. 4; vgl. JEAN-CLAUDE CHAPPUIS, Le faux intellectuel et la simulation, S. 200 N. 439). In der blossen Unterzeichnung eines Vertrages durch die Vertragsparteien liegt daher keine objektive Garantie, welche dessen inhaltliche Richtigkeit gewährleistet und ein besonderes Vertrauen des Adressaten rechtfertigt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der simulierte Vertrag im Zusammenhang mit dem Antrag auf Gewährung eines Kredits zum Nachweis der Zahlungsfähigkeit des Borgers vorgelegt wird. In diesem Kontext wird man nicht sagen können, der Adressat der Erklärung dürfe - soweit jedenfalls der Schutz des Rechtsverkehrs im Rahmen der Urkundendelikte in Frage steht - aus vernünftigen Gründen auf ihre Wahrheit vertrauen. Dass bei Kreditgeschäften eine Überprüfung derartiger Erklärungen grundsätzlich unzumutbar ist, lässt sich nicht sagen. Dass der Vertrag auch von einem nicht in das Kreditgeschäft involvierten Dritten unterzeichnet worden ist, ändert nichts, solange jedenfalls auch der Antragsteller selbst unterzeichnet und das Dokument vorlegt. Für den Kreditgeber muss bei dieser Sachlage die Präsentation des Vertrags in erster Linie als Erklärung des Borgers erscheinen. Unter diesen Umständen ist die Vorlegung des simulierten Kaufvertrages gegenüber der Geschädigten eine blosse schriftliche Lüge. Die Tatsache, dass im zu beurteilenden Fall im Gegensatz zu
BGE 120 IV 25
E. 2e eine aus einem einzigen Schriftstück bestehende Vertragsurkunde vorlag, ändert an diesem Ergebnis nichts. Damit erfüllt das Erstellen und Vorlegen eines simulierten Vertrages zum Zweck der Erlangung eines Kredits den Tatbestand der Falschbeurkundung nicht. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Sachverhalt nicht unter Betrugsgesichtspunkten von Bedeutung sein kann (
BGE 120 IV 14
E. 2b). Der Verurteilung wegen Falschbeurkundung verletzt aber Bundesrecht, und die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet.


header:
Urteilskopf
126 III 82
16. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 28 janvier 2000 dans la cause H. contre X., Société suisse d'assurances sur la vie (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Fall, wo der Versicherer als Antragsteller auftritt: Anwendung der Regeln über die Mängel des Vertragsabschlusses (
Art. 23 ff. OR
) oder über die Anzeigepflichtverletzung (
Art. 4 ff. VVG
)?
Geht der Antrag vom Versicherer und nicht vom Versicherungsnehmer aus, beurteilt sich der Abschluss des Vertrages allein nach den Bestimmungen des OR; der Vertrag ist nichtsdestoweniger den
Art. 4 ff. VVG
unterstellt (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 126 III 82 S. 82
A.-
Le 16 juin 1995, H. a adressé à la compagnie Z. (ci-après: Z.) une proposition d'assurance couvrant le risque de décès et d'assurance complémentaire en cas d'incapacité de gain. Le 21 juin 1995, Z. lui a assuré une couverture provisoire de deux mois, jusqu'à l'acceptation de la proposition ou l'envoi d'une éventuelle contreproposition.
Par lettre du 28 août 1995, Z. a émis au sujet de la proposition du 16 juin précédent une réserve, selon laquelle le preneur n'avait pas droit à une exonération du paiement des primes ni aux rentes en cas
BGE 126 III 82 S. 83
d'incapacité de gain, en raison d'une affection de la colonne vertébrale et de ses conséquences médicalement décelables. La police a été établie le 7 septembre 1995; les primes dues à Z. ont été payées par H. les 2 novembre et 7 décembre 1995.
Le 12 juillet 1995, celui-ci avait en outre fait parvenir à X., Société suisse d'assurances sur la vie (ci-après: X.), une proposition d'assurance couvrant les risques de décès et de perte de gain. Il avait répondu par la négative à la question no 9: "des propositions d'assurance vie, accident, maladie ou perte de gain ont-elles été refusées ou acceptées avec surprime ou réserve ?", ainsi qu'à la question no 15: "êtes-vous déjà assuré pour des rentes de perte de gain auprès d'une autre société ou institution d'assurance ?". Le 10 octobre 1995, X. a établi au nom de H. une police d'assurance sur la vie et d'assurance complémentaire de perte de gain; l'assuré a payé les premières primes les 7 et 27 décembre 1995.
X. s'est départie de ce contrat le 13 novembre 1996, invoquant une réticence que le preneur avait commise en répondant par la négative à la question no 15 figurant dans la formule signée le 12 juillet 1995.
B.-
Le 10 novembre 1997, H. a ouvert action en paiement contre X. devant le Tribunal civil du district de Neuchâtel. La défenderesse a conclu au rejet de la demande; elle a de plus invoqué une seconde réticence, en rapport avec la question no 9 précitée.
Par jugement du 16 novembre 1998, le Tribunal civil du district de Neuchâtel a rejeté la demande. Statuant le 14 juillet 1999, la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté le recours formé par le demandeur contre ce jugement.
C.-
Parallèlement à un recours de droit public, H. demande au Tribunal fédéral de réformer cet arrêt, en ce sens que le contrat conclu entre les parties est déclaré valide et la défenderesse condamnée à payer au demandeur le montant de 11'000 fr. à titre d'indemnité pour perte de gain, avec intérêts à 5% dès le 10 novembre 1997.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Selon l'autorité cantonale, lorsque l'assureur accepte la proposition du preneur avec retard, soit en l'occurrence après le délai de quatre semaines prévu par l'art. 1 al. 2 de la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1), il intervient comme proposant d'un nouveau contrat. Se référant à l'
ATF 120 II 133
BGE 126 III 82 S. 84
, elle a jugé que dans un tel cas ce ne sont pas les dispositions de la Loi sur le contrat d'assurance qui s'appliquent, mais uniquement celles du Code des obligations. Dès lors, le demandeur n'était plus obligé, selon la LCA, de continuer à renseigner la défenderesse. La cour cantonale a toutefois considéré, par substitution de motifs, que la résolution du contrat litigieux était valable, car l'assureur avait été victime d'une erreur essentielle; de plus, ledit contrat avait été invalidé dans le délai d'un an de l'
art. 31 CO
.
Le recourant ne conteste pas l'opinion de l'autorité cantonale, selon laquelle seules les règles du Code des obligations sont applicables au contrat conclu entre les parties. Il reproche toutefois à la Cour de cassation de s'être fondée sur les
art. 24 et 31 CO
, alors que l'intimée ne s'est jamais prévalue d'une quelconque erreur. L'aurait-elle fait, son comportement serait de toute manière contraire aux règles de la bonne foi (
art. 25 CO
), ce que la cour cantonale n'a pas examiné.
b) Cette argumentation tombe à faux. A l'instar du demandeur, l'autorité cantonale s'est placée sur le terrain des vices de la volonté; elle s'est ainsi demandée si la défenderesse était sous l'empire d'une erreur essentielle lors de la conclusion du contrat en cause. Or, cette manière de voir est erronée. Dans l'arrêt paru aux
ATF 120 II 133
, le Tribunal fédéral a posé, en se référant à KOENIG (Traité de droit privé suisse, vol. VII/2, p. 506), que lorsque la proposition émane de l'assureur et non pas du preneur, ce ne sont pas les
art. 1 et 2 LCA
qui sont applicables, mais les dispositions du Code des obligations. On ne saurait cependant en déduire que, dans un tel cas de figure, le contrat d'assurance serait soustrait à toutes les dispositions de la LCA. Il convient en effet de replacer la jurisprudence précitée dans son contexte, à savoir celui de la conclusion du contrat. KOENIG ne dit pas autre chose, puisqu'il se réfère uniquement aux art. 3 à 7 CO, applicables selon lui à l'exclusion de l'
art. 1 LCA
lorsque la proposition émane de l'assureur (à ce sujet, voir aussi KUHN/MONTAVON, Droit des assurances privées, p. 135, 136 et 138; ROELLI/KELLER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2e éd., 1968, vol. I, p. 38; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd., 1995, p. 215-216 et n. 444). La doctrine considère cependant que la règle de l'
art. 4 LCA
vaut également dans le cas où l'assureur intervient comme proposant (ROELLI/KELLER, op. cit., p. 87 et 91). L'autorité cantonale aurait donc dû se prononcer sur une éventuelle réticence du demandeur, au sens des
art. 4 ss LCA
.


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Urteilskopf
114 II 26
5. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Juni 1988 i.S. X. gegen X. und Obergericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 163 und 176 ZGB
.
Die vom einen Ehegatten in der Form der Haushaltführung und der Kinderbetreuung erbrachte Unterhaltsleistung hat sowohl nach altem wie nach neuem Eherecht als gleichwertig mit dem Geldbeitrag des andern Gatten zu gelten. Die Ehegatten haben auch nach Anordnung des Getrenntlebens den gleichen Anspruch auf Weiterführung einer angemessenen Lebenshaltung. Bleibt nach Abzug des Zwangsbedarfs der beiden Ehegatten von ihrem Gesamteinkommen ein Überschuss, so soll an diesem in der Regel jeder Gatte zur Hälfte beteiligt sein. Eine Aufteilung dieses Überschusses im Verhältnis von zwei Dritteln zu einem Drittel zugunsten des Ehemannes ist ohne besondere Begründung willkürlich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 114 II 26 S. 26
A.-
Am 3. Juni 1987 stellte V. X. ein Begehren um Eheschutzmassnahmen und verlangte die Regelung des Getrenntlebens für die Dauer von zwei Jahren. Mit Befehlsurteil vom 6. Juli 1987
BGE 114 II 26 S. 27
erkannte der Präsident des Bezirksgerichts Aarau, die Parteien seien zum Getrenntleben berechtigt, die Ehefrau habe die eheliche Wohnung bis spätestens am 30. September 1987 zu verlassen und der Ehemann habe der Ehefrau einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'000.-- im Monat zu bezahlen.
B.-
Gegen das Befehlsurteil erhob H. X. Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau. Er beantragte, der Unterhaltsbeitrag für seine Ehefrau sei auf monatlich Fr. 2'280.-- herabzusetzen. Das Obergericht hiess die Beschwerde am 21. März 1988 teilweise gut und setzte den Unterhaltsbeitrag, den der Ehemann der Ehefrau zu leisten hat, auf Fr. 2'670.-- für die Zeit ab dem Wegzug der Ehefrau aus der ehelichen Liegenschaft bis zum 31. Dezember 1987 und für jene ab 1. Januar 1988 auf Fr. 2'430.-- im Monat fest.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht beantragt V. X. die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts.
Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
a) Unter Hinweis auf seine neuere, in den Aargauischen Gerichts- und Verwaltungsentscheiden (AGVE) 1986 S. 15 ff. publizierte Rechtsprechung hat das Obergericht bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrags für die Beschwerdeführerin zunächst den Grundbedarf beider Ehegatten bei getrennter Haushaltführung berechnet. Dabei ist es von den Existenzminima des Betreibungs- und Konkursrechts ausgegangen. Für den Ehemann beträgt der Zwangsbedarf Fr. 2'338.-- (Grundbetrag Fr. 805.--, Wohnung Fr. 1'240.--, Krankenkasse Fr. 153.--, Auslagen für berufsbedingte Kleider Fr. 40.--, Fahrtkosten zum Arbeitsplatz Fr. 100.--) und für die Ehefrau Fr. 1'837.-- (Grundbetrag Fr. 805.--, Wohnung Fr. 900.--, Krankenkasse Fr. 132.--). Diesen Existenzminima von zusammen Fr. 4'175.-- stehen nach den Feststellungen des Obergerichts ein monatliches Nettoeinkommen des Ehemannes von Fr. 8'857.-- und der Ehefrau von Fr. 354.50 gegenüber. Wird nur das Erwerbseinkommen des Ehemannes berücksichtigt, so ergibt sich ein Bruttoüberschuss von Fr. 4'682.-- und nach Abzug des monatlichen Steuerbetrags von Fr. 1'833.-- ein Nettoüberschuss von Fr. 2'849.-- pro Monat.
BGE 114 II 26 S. 28
b) Dieser Nettoüberschuss, der grundsätzlich der Aufstockung der Existenzminima beider Ehegatten dienen soll, ist nach Auffassung des Obergerichts nicht schematisch nach Hälften zu teilen, auch wenn damit beiden Ehegatten die bisherige Lebenshaltung ermöglicht werden könnte. Es sei vielmehr darauf zu achten, ob das Einkommen des unterhaltsverpflichteten Ehegatten bereits dazu verwendet werden musste, um das Existenzminimum des unterhaltsberechtigten zu mehr als einem Drittel zu decken. Trifft dies wie hier zu, so sind nach Ansicht des Obergerichts dem unterhaltsverpflichteten Gatten zwei Drittel des Nettoüberschusses zuzusprechen, während dem unterhaltsberechtigten nur noch der restliche Drittel zukommen soll. Im vorliegenden Fall wären somit der Beschwerdegegner mit Fr. 1'899.-- und die Beschwerdeführerin mit Fr. 950.-- am Nettoüberschuss beteiligt.
c) Schliesslich hat das Obergericht auch noch das Erwerbseinkommen der Ehefrau von Fr. 354.50 monatlich berücksichtigt. Und zwar hat es für die Zeit bis zum 31. Dezember 1987 nach der bisherigen Praxis der aargauischen Gerichte dieses Einkommen zu einem Drittel, nämlich Fr. 118.--, angerechnet. Für die Zeit nach dem 1. Januar 1988, d.h. nach Inkrafttreten des neuen Eherechts, hat es den ganzen Betrag von Fr. 354.50 in Rechnung gestellt, so dass der Ehemann in seiner Verpflichtung, der Ehefrau einen Drittel des Nettoüberschusses zu überlassen, in diesem Umfange entlastet wurde. Der auf die Ehefrau entfallende Betrag von Fr. 2'787.--, der sich aus ihrem Existenzminimum von Fr. 1'837.-- und ihrem Drittelsanteil am Nettoüberschuss von Fr. 950.-- zusammensetzt, wurde dementsprechend reduziert, so dass ihr der Ehemann einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'670.-- bis zum 31. Dezember 1987 und von Fr. 2'430.-- ab dem 1. Januar 1988 schuldete.
4.
Als willkürlich rügt die Beschwerdeführerin vor allem die vom Obergericht vorgenommene ungleiche Teilung des Nettoüberschusses des ehemännlichen Erwerbseinkommens. Sie macht geltend, das Obergericht missachte im angefochtenen Entscheid nicht nur die bundesgerichtliche Rechtsprechung in
BGE 111 II 103
ff., sondern es halte sich ohne hinreichenden Grund auch nicht an seine eigene in AGVE 1986 S. 15 ff. eingehend begründete Praxis. Im Ergebnis führe die ungleiche Teilung des Nettoüberschusses dazu, dass die getrennt lebende Ehefrau nicht mehr die gleiche Lebenshaltung wie früher geniesse, obwohl der Ehemann in der Lage wäre, ihr diese zu bieten. Es dürfe bei der Bewilligung
BGE 114 II 26 S. 29
des Getrenntlebens auch nicht ausser Betracht bleiben, dass der Ehe während über 30 Jahren die traditionelle Rollenverteilung zugrunde gelegen habe. Dem Obergericht sei daher willkürliche Ermessensausübung vorzuwerfen.
5.
a) Nach der Auffassung des Obergerichts, wie sie im angefochtenen Entscheid zum Ausdruck kommt, ist sowohl unter altem wie nach neuem Eherecht zunächst abzuklären, in welchem Umfang die Ehefrau die erforderlichen finanziellen Mittel für ihren Grundbedarf selber aufzubringen vermag bzw. inwiefern sie auf Geldleistungen des Ehemannes angewiesen ist. Gelingt es der Ehefrau nicht, ihren Grundbedarf zu zwei Dritteln zu decken, so soll der Nettoüberschuss des Erwerbseinkommens des Ehemannes nicht mehr hälftig unter die Ehegatten aufgeteilt werden. Diese Betrachtungsweise beruht mindestens im Ergebnis auf der Vorstellung, dass sowohl die bisherige wie auch die neue Ordnung der Ehe in dieser Hinsicht vom Grundsatz der wirtschaftlichen Selbständigkeit der Ehegatten ausgehe.
b) Eine solche Vorstellung verträgt sich indessen weder mit dem alten noch mit dem neuen Eherecht. Was das Zivilgesetzbuch von 1907 anbetrifft, so übersieht das Obergericht, dass der Gesetzgeber eine ganz bestimmte Aufgabenteilung unter den Ehegatten vorgenommen hat. Der Ehefrau sollte in erster Linie der innerhäusliche Bereich, insbesondere die Haushaltführung, anvertraut bleiben (Art. 161 aZGB), während der Ehemann vor allem für den Geldbedarf der ehelichen Gemeinschaft, einschliesslich der in ihr lebenden Kinder, aufzukommen hatte (Art. 160 Abs. 2 aZGB). Sowohl die Haushaltführung des einen als auch der Geldbeitrag des andern haben zum Unterhalt beider Ehegatten und ihrer unmündigen Kinder beigetragen, so dass ungeachtet der Ausdrucksweise des Gesetzgebers in Art. 160 Abs. 2 aZGB der Ehemann nicht allein für den ehelichen Unterhalt aufzukommen hatte. Der gesetzlichen Ordnung, die bis zum 31. Dezember 1987 in Kraft stand, war sodann zu entnehmen, dass der von der Ehefrau in natura zu leistende Beitrag grundsätzlich als gleichwertig mit jenem des Ehemannes in der Form von Geldmitteln zu gelten hatte.
An dieser Rechtslage hat sich unter dem Zivilgesetzbuch von 1984 nur insofern etwas geändert, als das neue Eherecht keine Aufgabenteilung mehr vorschreibt, sondern die Ehegatten im Rahmen von
Art. 163 ZGB
vielmehr selber über den beidseitigen Unterhaltsbeitrag zu befinden haben. Auch unter neuem Eherecht können die Ehegatten daher vereinbaren, dass sich ein Ehegatte
BGE 114 II 26 S. 30
vorab der Haushaltführung zuwendet, während der andere in erster Linie für die Beschaffung der erforderlichen Geldmittel besorgt ist. So erwähnt
Art. 163 Abs. 2 ZGB
ausdrücklich, dass der Unterhaltsbeitrag eines Ehegatten insbesondere in der Besorgung des Haushalts und der Betreuung der Kinder bestehen kann. Auch der Reformgesetzgeber geht offensichtlich davon aus, dass diese bisher regelmässig und wohl auch weiterhin vor allem von der Ehefrau erbrachte Unterhaltsleistung in natura als gleichwertig mit dem Geldbeitrag des andern Ehegatten zu gelten hat (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 11. Juli 1979, Ziffer 214.122, BBl 1979 II S. 1251).
c) Von einem Grundsatz der wirtschaftlichen Selbständigkeit der Ehegatten kann daher sowohl nach dem bisherigen als auch nach dem neuen Eherecht nicht die Rede sein, ebensowenig wie von einer gleichförmigen und hälftigen Aufteilung sämtlicher Aufgaben, die den ehelichen Unterhalt sicherzustellen haben. Dagegen sind sowohl unter altem wie auch unter neuem Recht die Haushaltführung und Kinderbetreuung in aller Regel als vollwertiger Unterhaltsbeitrag eines Ehegatten anzuerkennen.
6.
Die Arbeitsteilung unter den Ehegatten im Sinne des bisherigen Zivilgesetzbuches von 1907 führt auch unter neuem Recht ohne weiteres dazu, dass der nicht haushaltführende Ehegatte - wenn nicht immer ausschliesslich, so doch in erster Linie - die erforderlichen Geldmittel beizusteuern hat. Die Mehrleistung eines Ehegatten an Geldbeiträgen findet ihre Rechtfertigung in der Naturalleistung des andern Gatten. Sie kann daher grundsätzlich nicht dazu Anlass geben, den einen Ehegatten bei der Regelung des Getrenntlebens im Sinne von
Art. 176 ZGB
anders zu behandeln als den andern. Auch bei vorübergehendem Getrenntleben haben vielmehr beide Ehegatten weiterhin Anspruch darauf, dass die angemessene Lebenshaltung für beide in gleicher Weise sichergestellt wird (vgl.
BGE 111 II 106
E. 3c im Rahmen von Art. 145 aZGB).
Es mag zwar sein, dass die getrennte Haushaltführung wegen zusätzlicher Kosten gewisse Anpassungen in der Lebenshaltung bedingt. Zudem lässt sich auch nicht vermeiden, dass die bisherige Haushaltführung, die von einem Ehegatten allein übernommen worden ist, nicht mehr in gleicher Weise beiden Ehegatten zugute kommen kann. Das ändert aber nichts daran, dass beide Ehegatten Anspruch auf den gleichen Lebensstandard haben, solange die Ehe
BGE 114 II 26 S. 31
nicht aufgelöst ist. Das gilt selbst dann, wenn der bei langer Ehedauer besonders bedeutsame Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. HAUSHEER in ZBJV 122/1986 S. 68 ff.; HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 1987, S. 158 Rz. 16.25 ff. sowie
BGE 113 II 16
E. 4) einer sofortigen Änderung der Aufgabenteilung entgegensteht und die zusätzlichen Kosten der getrennten Haushaltführung nicht auf beide Ehegatten aufgeteilt werden können. Unter diesen Umständen haben Mann und Frau entweder in gleicher Weise Abstriche an der bisherigen Lebenshaltung hinzunehmen, weil die Leistungsfähigkeit beider Ehegatten nichts anderes zulässt, oder aber die erhöhten Kosten für die Weiterführung des bisherigen Lebensstandards bei getrennter Haushaltführung sind ausschliesslich von jenem Ehegatten zu tragen, der eine zusätzliche Anstrengung zu verkraften vermag.
7.
Im vorliegenden Fall hätte das Obergericht angesichts des überdurchschnittlichen Erwerbseinkommens des Ehemannes von Fr. 8'857.-- im Monat vorab prüfen müssen, ob nicht der Beschwerdegegner die erhöhten Kosten der getrennten Haushaltführung zu tragen habe, da der Beschwerdeführerin im Hinblick auf ihr fortgeschrittenes Alter und nach mehr als dreissigjähriger ausschliesslicher Haushaltführung keine zusätzliche Leistung zuzumuten war. Soweit die vom Obergericht angestrebte Aufteilung des errechneten Nettoüberschusses des ehemännlichen Einkommens dazu dienen soll, jedem Ehegatten über den durch das Getrenntleben bestimmten Grundbedarf hinaus eine bessere Lebensführung zu ermöglichen, bestand auf jeden Fall kein Anlass, vom Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten auch während des Getrenntlebens abzuweichen. In diesem Sinne hat sich auch das Bundesgericht in
BGE 111 II 106
E. 3c (im Zusammenhang mit Art. 145 aZGB) geäussert, indem es darauf hingewiesen hat, dass eine andere als die hälftige Teilung des Betrages, der nach Befriedigung des Zwangsbedarfs beider Ehegatten vom für den ehelichen Unterhalt zur Verfügung stehenden Einkommen übrigbleibt, einer besondern Begründung bedarf. Eine solche Begründung hat das Obergericht im vorliegenden Fall nicht zu geben vermocht. Der von ihm angeführte Umstand, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage sei, ihren Grundbedarf bis zu zwei Dritteln selber zu decken, vermag - wie dargelegt - ein Abweichen vom Grundsatz der Gleichbehandlung keinesfalls zu rechtfertigen.
8.
Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten bei der Regelung des Getrenntlebens darf allerdings nicht dazu führen,
BGE 114 II 26 S. 32
dass über den Umweg der hälftigen Teilung des den Ehegatten insgesamt zustehenden Einkommens eine Vermögensverschiebung eintritt, welche die güterrechtliche Auseinandersetzung im Rahmen der altrechtlichen Vorschlagsteilung bzw. der neurechtlichen Errungenschaftsbeteiligung vorwegnehmen würde. Die hälftige Teilung muss vielmehr dort ihre Grenze finden, wo das vorhandene Einkommen aus Arbeit und Vermögensertrag - und zwar nach neuem Recht von beiden Ehegatten - mehr ausmacht, als es die Wahrung der von den Gatten gewählten angemessenen Lebenshaltung erfordert. Ob dies auch für die Ehegatten X. zutrifft, so dass sich eine ungleiche Verteilung des vom Obergericht errechneten Nettoüberschusses unter den Ehegatten wenigstens teilweise im Ergebnis begründen liesse, kann aufgrund der Aktenlage nicht beurteilt werden.
Da es demnach im angefochtenen Entscheid an einer rechtlich vertretbaren Begründung für die ungleiche Aufteilung des Nettoüberschusses des Einkommens auf die Ehegatten fehlt, vermag er vor dem Willkürverbot des
Art. 4 BV
nicht standzuhalten, weshalb er aufzuheben ist.
9.
Bei der neuen Berechnung des Unterhaltsbeitrages, den der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin zu leisten hat, wird das Obergericht auch dem Umstand Rechnung zu tragen haben, dass die getrennt lebende Ehefrau ihren Anteil an den kantonalen Steuern selber zu bezahlen hat, so dass diese im Unterschied zur direkten Bundessteuer nicht mehr ausschliesslich den Ehemann belasten.


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Urteilskopf
83 II 224
34. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Juni 1957 i.S. Sales Affiliates Inc. gegen Hamol AG

regeste:
Regeste
Art. 5 aPatG, Auslegung von Patentansprüchen.
Das Wesen der Erfindung muss sich nicht notwendigerweise aus dem kennzeichnenden Teil des Patentanspruches ergeben, sondern kann allenfalls dem Oberbegriff entnommen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 224
BGE 83 II 224 S. 224
A.-
Auf Gesuch vom 16. Juni 1942 erteilte das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum der Sales Affiliates Inc. am 15. Februar 1946 das Patent Nr. 241, 113 für eine im Hauptanspruch wie folgt umschriebene Erfindung: "Préparation pour le traitement de fibres contenant de la kératine, permettant de les rendre aptes à conserver la forme qui leur est donnée, caractérisée en ce qu'elle contient, outre au moins un mercaptan, une substance alcaline et de l'eau, et en ce que son pH n'est pas supérieur à 10."
Im Juli 1952 klagte die Inhaberin des Patentes gegen die Hamol AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich mit den Begehren, es sei festzustellen, dass die Beklagte das Patent verletze, indem sie das zur Anfertigung von kalten Haardauerwellen bestimmte Präparat "Semi Cold Hamol" herstelle, verkaufe und in Verkehr bringe, es seien ihr weitere Verletzungen zu verbieten, sie habe der
BGE 83 II 224 S. 225
Klägerin den zugefügten Schaden zu ersetzen und die Klägerin sei zu ermächtigen, das Urteil auf Kosten der Beklagten veröffentlichen zu lassen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Begehren, das Patent sei nichtig zu erklären.
B.-
Das Handelsgericht wies am 10. Dezember 1956 die Klage ab und hiess die Widerklage gut.
Es ging davon aus, der Patentanspruch umschreibe das Wesen der Erfindung im kennzeichnenden Teil, wogegen die vorausgehende Bezeichnung des Oberbegriffes nur Bekanntes enthalte. Nur nach der Fassung des kennzeichnenden Teils beurteile sich daher, für welche Art von Erfindung Schutz beansprucht werde. Im vorliegenden Falle umschreibe der kennzeichnende Teil einen Stoff und enthalte keine Hinweise auf dessen Verwendung. Liege somit ein Stoffpatent vor, so sei es nach der eigenen Stellungnahme der Klägerin mangels Neuheit nichtig. Die Klägerin habe im Prozesse nachträglich selber behauptet, nicht ein Präparat, sondern dessen Anwendung für die Erzeugung von Dauerwellen im Haar sei Gegenstand der Erfindung, für die sie Schutz beanspruche.
C.-
Die Klägerin hat die Berufung erklärt mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache an das Handelsgericht zurückzuweisen. Sie macht geltend, die Auslegung des Patentanspruches als Anspruch auf ein Stoffpatent verletze Art. 1, 5 und 16 aPatG und
Art. 51 PatG
.
D.-
Die Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der sachliche Geltungsbereich des Patentes bestimmt sich nach dem vom Patentbewerber aufgestellten Patentanspruch (Art. 5 Abs 2 aPatG). Dieser dient der Umschreibung (Definition) der Erfindung (Art. 5 Abs. 1
BGE 83 II 224 S. 226
aPatG). Wird er nach Grundsätzen der Logik abgefasst, so sagt er daher, durch welche Merkmale die Erfindung sich vom Begriff der nächst höheren Gattung unterscheidet. In der Schweiz ist denn auch üblich, den Patentanspruch aus einem Oberbegriff und einem sogenannten kennzeichnenden Teil zusammenzusetzen. In der Regel ist deshalb anzunehmen, im Oberbegriff sei gesagt, welcher Gattung die Erfindung angehört, im kennzeichnenden Teil dagegen, durch welche Merkmale sie sich innerhalb dieser Gattung von anderen Begriffen unterscheidet. Das Wesen der Erfindung kommt also gewöhnlich erst in jenem Teil des Patentanspruches zum Ausdruck, der den Worten "dadurch gekennzeichnet" folgt, während der vorausgehende Oberbegriff sich lediglich mit schon Bekanntem, nicht zur Erfindung Gehörendem befasst.
Das Bundesgericht hat diese Überlegung in
BGE 59 II 329
f. mit herangezogen, um darzutun, dass im dort beurteilten Falle die vom Patentinhaber im Berufungsverfahren vorgetragene Auffassung über das Wesen der patentierten Erfindung keine neue, prozessual unzulässige Behauptung sei, weil sie sich schon aus der Fassung des kennzeichnenden Teils des Patentanspruches ergebe. Es war also nicht zu entscheiden, ob auch Ausführungen im Oberbegriff oder nur solche im kennzeichnenden Teil berücksichtigt werden dürften, um den sachlichen Geltungsbereich des Patentes zu bestimmen. Indem das Handelsgericht annimmt, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sei für den Gegenstand der Erfindung nur der kennzeichnende Teil des Patentanspruches massgebend, misst es dem erwähnten Urteil eine Bedeutung bei, die es nicht hat und nicht haben kann.
BGE 59 II 329
f. enthält denn auch kein Wort der Begründung für die Rechtsauffassung, die ihm das Handelsgericht entnimmt.
Der Vorinstanz ist auch nicht beizupflichten, wenn sie unter Hinweis auf "eingehende Ausführungen in
BGE 70 II 238
ff." erklärt, das Bundesgericht habe an seiner Auffassung festgehalten. Zwar hat es in diesem Urteil auf
BGE 83 II 224 S. 227
Seite 236 gesagt, der im angefochtenen Patent erwähnte Verwendungszweck sei nicht Gegenstand der Erfindung; er sei von jeher bekannt gewesen und werde übrigens auch von der Patentinhaberin als bekannt vorausgesetzt, was daraus zu schliessen sei, dass er im Patentanspruch vor den Worten "dadurch gekennzeichnet" erwähnt werde. Damit ist die Nennung des Verwendungszweckes im Oberbegriff des Patentanspruches lediglich als Anzeichen dafür verwertet worden, dass auch die Patentinhaberin selber den Zweck als bekannt betrachte und dafür Patentschutz nicht beanspruche. Dass der Oberbegriff nie zur Ermittlung des Gegenstandes des Patentes herangezogen werden dürfe, wurde damit nicht entschieden. Das Bundesgericht hat denn auch im gleichen Urteil auf Seite 240 zur Begründung, dass der betreffende Patentanspruch die Erfindung nicht in der Verwendung des dort umschriebenen Stoffes sehe, ausgeführt, auch in der ganz allgemeinen und vor die Worte "dadurch gekennzeichnet" gesetzten Wendung "für Arbeitsgeräte und Werkzeuge" könne ein solcher Hinweis nicht erblickt werden. Das zu sagen, hätte kein Anlass bestanden, wenn das Bundesgericht der Meinung gewesen wäre, auf den Inhalt des Oberbegriffes komme für die Bestimmung des Wesens des Patentanspruches, insbesondere für die Frage, ob der Schutz für eine bestimmte Verwendungsart eines schon bekannten Stoffes oder vielmehr für den Stoff selbst beansprucht werde, überhaupt nichts an.
In der Lehre des In- und Auslandes ist denn auch bestritten, dass nur der kennzeichnende Teil des Patentanspruches den sachlichen Geltungsbereich des Patentes bestimme. Verschiedentlich wird gelehrt, dass auch dem Oberbegriff wesentliche Merkmale der Erfindung entnommen werden dürften (z.B. WEIDLICH/BLUM, Das schweiz. Patentrecht Art. 5 Anm. 4 S. 157; REIMER, Patentgesetz § 6 Anm. 9 S. 215; TETZNER, Komm. zum Patentgesetz, 2. Aufl., § 6 Anm. 35 a.E.; BENKARD, Patentgesetz, 3. Aufl., § 6 Anm. 8 lit. a; BUSSE, Patentgesetz,
BGE 83 II 224 S. 228
2. Aufl., § 26 Anm. 7 S. 344; KALLER/KOCH, Das österreichische Patentgesetz S. 380 f. N. 65). In diesem Sinne hat auch das deutsche Reichsgericht entschieden (Markenschutz und Wettbewerb 25 40, 27/28 571, 32 199, 35 439 f., 36 4, 38 203).
Für das schweizerische Recht ergibt sich die Richtigkeit dieser Auffassung daraus, dass jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat (
Art. 2 Abs. 1 ZGB
). Nach Treu und Glauben werden rechtsgeschäftliche Willenserklärungen ausgelegt (
BGE 69 II 322
,
BGE 80 II 31
f.), und Treu und Glauben müssen auch die Auslegung des Patentanspruches beherrschen. Wer ihn abfasst, geht nicht immer nach Grundsätzen der Logik vor. Ein Patentanspruch ist nicht notwendigerweise missverständlich, wenn er etwas im Oberbegriff sagt, was, weil es das Wesen der Erfindung ausmacht, im kennzeichnenden Teil stehen sollte. Die Interessen anderer werden durch eine ungeschickte Abfassung des Patentanspruches insbesondere dann nicht verletzt, wenn der Wortlaut über den Sinn hinausgeht, die Auslegung also zu einer Einschränkung des Patentschutzes führt. Das trifft z.B. zu, wenn der Wortlaut Schutz für ein Erzeugnis beansprucht, der Patentbewerber aber in Wirklichkeit die Erfindung lediglich in einer bestimmten Verwendung dieses Erzeugnisses sieht (
BGE 65 II 91
ff.). Das heisst nicht, dass jede auf ein Stoffpatent zugeschnittene Fassung notwendigerweise auch die Verwendung decke, die dem Patentbewerber als erfinderisch vorschwebt. Vielmehr muss sich aus dem Patentanspruch ergeben, in welcher besonderen Verwendung er die Erfindung sieht. Ob das, wie in dem in
BGE 65 II 91
ff. veröffentlichten Falle, im kennzeichnenden Teil des Patentanspruches oder schon im Oberbegriff geschieht, macht keinen Unterschied. Wie in diesem Entscheide ausgeführt ist, kann auch nichts darauf ankommen, dass das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum der Meinung ist, Verwendungspatente seien als Verfahrenspatente
BGE 83 II 224 S. 229
zu umschreiben. Massgebend sind nicht die Anforderungen, die das Amt an die Fassung des Patentanspruches stellt, sondern wie dieser von Dritten nach Treu und Glauben verstanden werden muss.
2.
Im vorliegenden Falle ist der kennzeichnende Teil des Patentanspruches so abgefasst, als sehe die Klägerin die Erfindung in der Beschaffenheit des dort umschriebenen Stoffes; mit keiner Silbe ist von dessen Verwendung zu bestimmten Zwecken die Rede. Auch der Oberbegriff lässt zunächst die Meinung aufkommen, es sei der Klägerin um den Schutz eines Stoffes ("préparation") zu tun. Der Hinweis, dass dieser zur Behandlung von keratinhaltigen Fasern (traitement de fibres contenant de la kératine) diene, ändert nichts. Er schränkt lediglich den Oberbegriff auf jene Stoffe ein, mit denen man Haare zu behandeln pflegt, ähnlich wie in der Wendung "Maschine zum Häuten von Fleischstücken" (siehe Schweizerpatent Nr. 263'963) die vier letzten Wörter den Begriff Maschine einschränken. Denn dass das Wesen der Erfindung nicht in der Behandlung von Haaren im allgemeinsten Sinne bestehen soll, ist klar.
Der Oberbegriff sagt aber weiter, dass der Stoff die Haare instandsetze, die ihnen gegebene Form beizubehalten (permettant de les rendre aptes à conserver la forme qui leur est donnée). Es hätte wenig Sinn gehabt, das zu sagen, wenn die Klägerin den im kennzeichnenden Teil umschriebenen Stoff als solchen hätte schützen lassen wollen. Es kam ihr offensichtlich darauf an, seine Verwendung zum erwähnten besonderen Zwecke patentieren zu lassen. Es leuchtet schon dem Laien ein - und erfordert daher keine Begutachtung -, dass sie durch den Patentanspruch die Meinung ausdrückt, in diesem Stoff ein Mittel gefunden zu haben, dank dessen die Haare die ihnen gegebene Form beibehalten, also ein Mittel zur Herstellung sogenannter Dauerwellen. Dass es ihr tatsächlich um den Schutz dieser Verwendungsart zu tun war, bestätigt die Patentbeschreibung, die gemäss Art. 5 Abs. 3
BGE 83 II 224 S. 230
aPatG (
Art. 50 Abs. 2 PatG
) zur Auslegung des Patentanspruches herbeigezogen werden darf. Die Patentbeschreibung führt gleich zu Beginn aus, die vorliegende Erfindung habe einen Stoff zum Gegenstand, der keratinhaltige Fasern fähig mache, die Form beizubehalten, die man ihnen gebe; der Stoff sei vor allem für die Behandlung der menschlichen Haare bestimmt. In der Folge weist sie auf die Nachteile der Behandlung der Haare mit den bis dahin bekannten Mitteln hin, und schliesslich preist sie die grossen Vorteile des im Patentanspruch umschriebenen Stoffes für die Haarbehandlung.
Der Patentanspruch umschreibt demnach in seinem Oberbegriff in Verbindung mit der zur Auslegung herangezogenen Patentbeschreibung die Verwendungsart des Stoffes und dessen Vorteile gegenüber den vorher bekannten Mitteln so deutlich, dass der Leser sich sagen muss, die Klägerin wolle Patentschutz für die erwähnte Art der Verwendung.
Das Handelsgericht hat daher zu prüfen, ob das Patent als Verwendungspatent vor den Anbringen der Beklagten über seine angebliche Nichtigkeit standhält.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. Dezember 1956 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
120 V 421
58. Auszug aus dem Urteil vom 23. Dezember 1994 i.S. I. gegen Schweizerische Ausgleichskasse und Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen

regeste:
Regeste
Art. 6 IVG
.
Bei Doppelbürgern von Staaten, die beide mit der Schweiz ein Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen haben, bestimmt sich der anwendbare Staatsvertrag nach Massgabe der tatsächlich vorwiegenden Staatsangehörigkeit.

text:
Erwägungen
ab Seite 421
BGE 120 V 421 S. 421
Aus den Erwägungen:
2.
b) Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung spielt es angesichts der unterschiedlichen Bestimmungen der zwischenstaatlichen Vereinbarungen sehr wohl eine Rolle, ob das italienisch-schweizerische oder das spanisch-schweizerische Abkommen zur Anwendung gelangt. So gelten nach Art. 7a des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und Spanien über Soziale Sicherheit vom 13. Oktober 1969, eingefügt durch Art. 1 Ziff. 5 des Zusatzabkommens vom 11. Juni 1982, für den Erwerb des Anspruchs auf eine schweizerische
BGE 120 V 421 S. 422
Invalidenleistung spanische Staatsangehörige, die ihre Erwerbstätigkeit in der Schweiz infolge von Krankheit oder Unfall aufgeben müssen, deren Invalidität aber in diesem Land festgestellt wird, für die Dauer eines Jahres, gerechnet vom Zeitpunkt der Arbeitsunterbrechung mit nachfolgender Invalidität an, als Versicherte im Sinne der schweizerischen Gesetzgebung und haben Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung zu entrichten, als hätten sie Wohnsitz in der Schweiz (unveröffentlichtes Urteil M. vom 23. Januar 1989). Im Gegensatz zum Erfordernis gemäss Art. 8 lit. a des schweizerisch-italienischen Abkommens muss sich ein spanischer Staatsangehöriger somit nicht bis zum Eintritt des Versicherungsfalles in der Schweiz aufgehalten haben.
In
BGE 112 V 89
hat das Eidg. Versicherungsgericht in einer Leistungsstreitigkeit ausgeführt, bei einem Doppelbürger, der neben dem ausländischen auch das Schweizer Bürgerrecht besitzt, finde zur Bestimmung des massgebenden Rechts das Prinzip der überwiegenden oder effektiven Staatsangehörigkeit Anwendung. Demnach ist in jedem Einzelfall die Intensität aller wesentlichen Beziehungen mit dem einen oder andern Staat zu berücksichtigen (
BGE 112 V 93
Erw. 2b). Sofern mindestens bezüglich eines der Staaten eine Vereinbarung mit der Schweiz besteht, ist bei Doppelbürgern mit nichtschweizerischen Bürgerrechten analog zu
Art. 23 Abs. 2 IPRG
die Angehörigkeit zu jenem Staat entscheidend, mit welchem die Person am engsten verbunden ist. In
BGE 119 V 1
, wo es um den Leistungsanspruch einer Angehörigen zweier ausländischer Staaten ging - wobei die Schweiz nur mit einem davon ein Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hatte -, ist das Gericht allerdings vom Grundsatz der vorwiegenden Staatsangehörigkeit abgewichen und hat alternativ entweder die Staatsangehörigkeit während des Zeitraumes der Entrichtung von Beiträgen an die schweizerische Sozialversicherung oder bei der Entstehung des Leistungsanspruchs als ausschlaggebend bezeichnet (
BGE 119 V 5
Erw. 2c). Bei einem Doppelbürger Vertragsstaat/Nichtvertragsstaat genügt es demnach für die Begründung eines Anspruchs auf Leistungen der schweizerischen Sozialversicherung, dass er während mindestens eines Jahres Beiträge geleistet hat (
Art. 29 Abs. 1 AHVG
) und in einem der beiden genannten Zeitpunkte die schweizerische Staatsangehörigkeit oder jene eines Staates, mit welchem die Schweiz ein Abkommen über Soziale Sicherheit getroffen hat, besitzt oder - während der Beitragszeit - besessen hat. Im vorliegenden Fall, wo die Staatsangehörigkeiten zweier Vertragsstaaten (Italien und
BGE 120 V 421 S. 423
Spanien) zur Diskussion stehen, bleibt hingegen, wie bei den Doppelbürgern Schweiz/Vertragsstaat (vgl.
BGE 112 V 89
), der Grundsatz der tatsächlich vorwiegenden Staatsangehörigkeit massgebend.


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Urteilskopf
125 III 113
22. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Februar 1999 i.S. B. AG. gegen div. Stockwerkeigentümer (Berufung)

regeste:
Regeste
Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten bei Stockwerkeigentum (
Art. 712a Abs. 1 ZGB
und
Art. 839 Abs. 2 ZGB
).
Bei einer aus mehreren Häusern bestehenden und auf einem einzigen Grundstück errichteten Überbauung, welche in Stockwerkeigentum aufgeteilt ist, sind die Bauhandwerkerpfandrechte für Bauleistungen an gemeinschaftlichen Bauteilen anteilsmässig allen Miteigentumsanteilen zu belasten. Dies gilt auch dann, wenn die pfandgeschützte Bauleistung praktisch ausschliesslich für ein einziges Gebäude der Überbauung erbracht wird (E. 3a).
Die Frist für die Eintragung der Pfandrechte läuft für alle Stockwerkeinheiten der Überbauung einheitlich, wenn der gleiche Unternehmer aufgrund eines einzigen Werkvertrages sukzessive eine zusammengehörende Bauleistung für die verschiedenen Gebäude der Überbauung erbringt (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 125 III 113 S. 114
A.-
Auf dem Grundstück Nr. 2241 befindet sich die Überbauung «S.», welche aus sieben Mehrfamilienhäusern (Häuser A-G) sowie einer zentralen Unterniveaugarage besteht. Die Häuser sind in Stockwerkeinheiten aufgeteilt (GB-Nr. 2242 - 2308); die Garage (GB-Nr. 2309) steht im Miteigentum der Stockwerkeigentümer. Ab April 1994 lieferte die B. AG der Bauunternehmung E. AG Frischbeton, Mörtel, Sand, Sickergeröll und Abbruchgranulat. Ausserdem stellte sie Mulden für den Bauschutt zur Verfügung und besorgte dessen Abtransport. Ab Mai 1995 bezahlte die Bauunternehmung E. AG die Rechnungen der B. AG nicht mehr und fiel am 29. Januar 1996 in Konkurs.
B.-
Für den ungedeckt gebliebenen Teil ihrer Forderung in der Höhe von insgesamt Fr. 100'528.95 zuzüglich Verzugszins beantragte die B. AG dem zuständigen Gerichtspräsidium die vorsorgliche Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten auf den einzelnen Stockwerkeinheiten. Mit superprovisorischer Verfügung vom 27. Dezember 1995 entsprach der Präsident des Bezirksgerichts dem Begehren und wies das Grundbuchamt zur vorläufigen Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte auf allen Stockwerkeinheiten der sieben Mehrfamilienhäuser (Nr. 2242-2308) und der im Miteigentum stehenden Tiefgarage (Nr. 2309) an. Gleichentags vollzog das Grundbuchamt die vorläufige Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte. Nach Anhörung der Gegenpartei wurde die Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte mit Entscheid des Präsidenten des Bezirksgerichts vom 24. Mai 1996 vorläufig bestätigt.
C.-
Am 7. Oktober 1996 erhob die B. AG beim Handelsgericht des Kantons Aargau Klage und beantragte im Wesentlichen die definitive Eintragung der Pfandrechte. Mit Urteil vom 26. Juni 1998 hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut und ordnete zugunsten der B. AG die definitive Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte
BGE 125 III 113 S. 115
auf den Grundstücken Nr. 2300-2308 für eine Pfandsumme von insgesamt Fr. 12'435.45 an; die geltend gemachten Verzugs-zinsen wurden nicht berücksichtigt. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen und das Grundbuchamt angewiesen, die auf den Grundstücken Nr. 2242-2299 und 2309 vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte zu löschen.
D.-
Mit Berufung vom 21. September 1998 beantragt die B. AG dem Bundesgericht im Wesentlichen, die Bauhandwerkerpfandrechte auf allen Grundstücken definitiv einzutragen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zunächst ist zu prüfen, ob es sich bei den von der Klägerin erbrachten Arbeiten und Materiallieferungen um Leistungen handelt, für die ein Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen werden kann.
a) Das Handelsgericht hat verbindlich festgehalten, dass die Klägerin seit dem 27. September 1995 2m3 Frischbeton, 31m3 Auffüllmaterial und ca. 3,5m3 Mörtel geliefert habe. Mit diesem Material seien der Kanalisationsanschluss für das Haus G erstellt sowie Auffüll- und Zuputzarbeiten ausgeführt worden. Der Einwand der Beklagten, diesbezüglich handle es sich nicht um Bauleistungen, die durch ein Bauhandwerkerpfandrecht geschützt seien, ist unbegründet. Ein Pfandrecht kann geltend gemacht werden für Forderungen, die sich aus der Lieferung von Arbeit oder von Material und Arbeit ergeben (
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
). Als pfandgeschützte Baulieferung gilt nach der Rechtsprechung auch eine eigens für den Bau hergestellte und angepasste Sache, so zum Beispiel die Lieferung von Frischbeton (
BGE 104 II 348
E. II/1 S. 351 m.w.H.; vgl. auch
BGE 111 II 343
E. 2a S. 344 f.). Pfandberechtigt ist aber auch die Forderung, die sich aus der Lieferung von Auffüllmaterial ergibt. Auch wenn es sich diesbezüglich um eine reine Materiallieferung gehandelt haben sollte, die für sich allein genommen nicht pfandgeschützt wäre, kann dennoch ein Bauhandwerkerpfandrecht geltend gemacht werden, wenn die Materiallieferungen von einem Unternehmer geleistet werden, der wie im vorliegenden Fall zugleich auch typische pfandgeschützte Leistungen erbracht hat (Rainer Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Auflage 1982, Nr. 145 und 194 f.).
b) Umstritten ist sodann auch, ob es sich bei den seit dem 27. September 1995 erbrachten Bauleistungen noch um Vollendungsarbeiten handelte, oder ob von geringfügigen Arbeiten auszugehen
BGE 125 III 113 S. 116
sei, welche die dreimonatige Frist gemäss
Art. 839 Abs. 2 ZGB
nicht auszulösen vermochten. Nach der Rechtsprechung gelten Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet, wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Betracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel (
BGE 101 II 253
S. 255). Geringfügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als vielmehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt (
BGE 106 II 22
E. 2b und c S. 25 f. m.w.H.;
BGE 102 II 206
E. 1/b/aa S. 209). Im vorliegenden Fall diente der am 27. September 1995 gelieferte Frischbeton der Fertigstellung des Kanalisationsanschlusses, und das Auffüllmaterial wurde für die Zuschüttung des Kanalisationsgrabens verwendet. Wohl handelte es sich - gemessen am Umfang der gesamten vertraglichen Leistung - um geringfügige Mengen. Doch bildeten nicht nur die Kanalisationsverbindung selber zwischen dem Haus und dem Sammelkanal, sondern auch deren dauerhafte Einbettung mittels Frischbeton sowie das Zuschütten des Grabens für die Werkvollendung unerlässliche Arbeiten.
c) Im Zusammenhang mit der Fristwahrung kann daher dahingestellt bleiben, ob auch die am 26. September 1995 gelieferten 3 m3 Frischbeton zu berücksichtigen sind. Wie sich ergeben hat, wurden die Bauhandwerkerpfandrechte zur Sicherung der Forderungen für die Lieferung von Frischbeton rechtzeitig im Grundbuch eingetragen.
3.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob das Bauhandwerkerpfandrecht bei der Überbauung einer Parzelle mit mehreren Baukörpern auf sämtliche Miteigentumsanteile der Gesamtüberbauung bzw. nur auf einzelne Stockwerkeinheiten oder allenfalls eine Gruppe von solchen umgelegt werden kann (nachfolgend lit. a). Anschliessend ist zu prüfen, ob bei einer Überbauung mit mehreren Baukörpern die Frist für die provisorische Eintragung einheitlich oder gesondert nach Objekten zu laufen beginnt (nachfolgend lit. b).
a) Der Gesetzgeber hat das Stockwerkeigentum so ausgestaltet, dass jeder Stockwerkeigentümer einen Miteigentumsanteil am Grundstück insgesamt hat; zusätzlich steht ihm ein Sonderrecht zu, wonach er bestimmte Teile eines Gebäudes ausschliesslich benützen und innen ausbauen kann (
Art. 712a Abs. 1 ZGB
). Aufgrund
BGE 125 III 113 S. 117
dieser sachenrechtlichen Ausgestaltung wachsen nach dem Akzessionsprinzip Arbeitsleistungen und Materiallieferungen des Bauhandwerkers wertmässig unmittelbar der im Miteigentum der Stockwerkeigentümer stehenden Liegenschaft an. Dies gilt unabhängig davon, welchen unmittelbaren Nutzen durch Gebrauch der einzelnen Stockwerkeigentümer daraus zieht. Nach der Rechtsprechung hat daher das Bauhandwerkerpfandrecht in Bezug auf Bauleistungen für gemeinschaftliche Bauteile bei den Miteigentumsanteilen insgesamt, d.h. bei der im Miteigentum stehenden Sache anzuknüpfen (
BGE 111 II 31
E. 4a S. 35 f.). Wenn von einem Bauhandwerker hingegen wertvermehrende Leistungen zum Zweck der individuellen Ausgestaltung einer Stockwerkeinheit erbracht werden, sind sie trotz des Akzessionsprinzips dem einzelnen Miteigentumsanteil zuzurechnen, und die Forderung des Bauhandwerkers kann nur durch ein Baupfand auf einem bestimmten Miteigentumsanteil gesichert werden (
BGE 111 II 31
E. 4b S. 36 mit Hinweisen). Diese Ausnahme gilt nicht nur für den Sonderausbau, sondern auch für Bauleistungen im Zusammenhang mit dem Standardausbau einer Stockwerkeinheit (
BGE 112 II 214
E. 4 S. 218 ff.).
Im vorliegenden Fall betrafen die Bauarbeiten der Klägerin nach den Feststellungen der Vorinstanz den Kanalisationsanschluss sowie Zuputz- und Auffüllarbeiten. Es handelte sich nicht um Investitionen in Stockwerke, sondern um Bauleistungen an gemeinschaftlichen Bauteilen. Aus solchen Investitionen resultierende Wertvermehrungen können nicht einzelnen Stockwerkeinheiten angerechnet werden. Vielmehr fallen sie der Liegenschaft als Ganzes an, was zu einer anteilsmässigen Umlegung des Bauhandwerkerpfandes auf sämtliche Miteigentumsanteile führt. Nichts anderes kann für den vorliegenden Fall gelten, bei dem eine Parzelle mit mehreren Objekten überbaut und die in Frage stehende Bauleistung nicht für die gesamte - aus sieben Mehrfamilienhäusern bestehende - Überbauung, sondern nur für ein oder jedenfalls in erster Linie für ein Objekt erbracht wurde. Es rechtfertigt sich nicht, die Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte nur auf die Wohnungen desjenigen Baukörpers zu beschränken, für welchen die fraglichen Bauleistungen ausschliesslich oder zumindest mehrheitlich erbracht wurden. Im Unterschied zu Investitionen in Stockwerke kann der Mehrwert in diesem Fall nicht bestimmten Stockwerkeinheiten und insoweit Grundstücken im Sinn von
Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB
zugerechnet werden; vielmehr betreffen sie ein Bauwerk, das kein Grundstück, sondern als Sacheinheit Teil eines solchen ist. Das Bauhandwerkerpfandrecht
BGE 125 III 113 S. 118
knüpft daher weder bei der einzelnen Stockwerkeinheit noch objektbezogen bei einer Gruppe von solchen an, sondern bei den Miteigentumsanteilen der gesamten Überbauung. Allein die Tatsache, dass eine Überbauung mehrere Baukörper umfasst, rechtfertigt auch unter dem Gesichtspunkt des berechtigten Schutzes der Stockwerkeigentümer keine weitere Durchbrechung des Akzessionsprinzips. Der einzelne Eigentümer findet Schutz durch den nach Objekt gesonderten Fristenlauf, falls die Bauleistungen z.B. wegen grösserer zeitlicher Verzögerungen nicht in einem Zug erbracht werden. In solchen Fällen kann sich ein erst spät eingetragenes Bauhandwerkerpfandrecht nicht auch auf Forderungen für lange vorher fertigerstellte Baukörper stützen; entsprechend tiefer fällt dann die - zwar auf alle Miteigentumsanteile anteilsmässig umzulegende - Pfandbelastung aus.
b) Nachdem sich ergeben hat, dass das Baupfand auf allen Stockwerkeinheiten der Gesamtüberbauung einzutragen ist, gilt es im Folgenden zu prüfen, ob die Frist für die provisorische Eintragung einheitlich oder gesondert nach Objekten zu laufen beginnt. Die seit dem 27. September 1995 erbrachten Bauleistungen betrafen das Haus G, so dass mit der provisorischen Eintragung die 3monatige Frist jedenfalls hinsichtlich der Pfandrechte eingehalten wurde, welche auf den Stockwerkeinheiten dieses Hauses eingetragen wurden. Hingegen stellt sich die Frage, ob eine gesonderte 3monatige Frist für allfällige seit Mai 1995 erbrachte Bauleistungen, welche die anderen Häuser der Überbauung betrafen, zu beachten ist.
Gemäss
Art. 839 Abs. 2 ZGB
hat die Eintragung bis spätestens drei Monate nach der Vollendung der Arbeit zu geschehen. Nach der Rechtsprechung beginnt bei einer Überbauung mit mehreren Häusern die gesetzliche Eintragungsfrist für jedes Gebäude selbständig mit dessen Vollendung zu laufen. Wenn aber für mehrere Gebäude auf einem einzigen Grundstück vom gleichen Unternehmer aufgrund eines einzigen Werkvertrages eine zusammengehörende Bauleistung sukzessive erbracht wird, liegt eine einheitliche Leistung vor, für die eine einheitliche Eintragungsfrist gilt. Dies trifft namentlich für die sukzessive Lieferung von Frischbeton zu (
BGE 111 II 343
E. 2c S. 345 mit Hinweisen).
Aufgrund dieser Kriterien weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass ihre sukzessiven Betonlieferungen sowie die übrigen Bauleistungen - Lieferung von Sand, Sickergeröll und Abbruchgranulat sowie Abtransport des Bauschutts - als einheitliche Bauleistung zu qualifizieren sind. Die Überbauung «S.», die sieben Häuser und eine
BGE 125 III 113 S. 119
Tiefgarage umfasst, steht auf einer einzigen Parzelle. Die in Frage stehenden Bauleistungen beruhten auf demselben Werkvertrag und wurden vom gleichen Unternehmen erbracht. Die Überbauung wurde innert kurzer Zeit von Frühjahr 1994 bis Herbst 1995 realisiert. Entgegen der Auffassung des Handelsgerichts ändert der Umstand nichts am einheitlichen Fristenlauf, dass die Überbauung in drei Etappen erstellt wurde, weil nach den verbindlichen Feststellungen die Tiefgarage parallel zu den sieben Mehrfamilienhäusern gebaut wurde und weil sich die Arbeiten der einzelnen Etappen in zeitlicher Hinsicht überlappten, indem mit dem Bau des Hauses G begonnen wurde, als die Rohbauten der zweiten Etappe etwa zu zwei Dritteln abgeschlossen waren. Abgesehen davon versteht es sich von selbst, dass bei grösseren Überbauungen nicht alle Baukörper gleichzeitig erstellt werden können. Schliesslich kann auch der Umstand nicht massgebend sein, dass die Überbauung mehrere Häuser umfasst; in der Rechtsprechung wurde bereits darauf hingewiesen, dass oft architektonische Zufälligkeiten oder planerische Gründe dafür massgebend sind, dass Stockwerkeigentum auf mehreren Bauten auf einer Parzelle anstatt in einem grossen Baukörper erstellt werden (
BGE 111 II 343
E. 2a S. 344).
Unter Berücksichtigung aller in Betracht fallender Umstände kann nicht davon ausgegangen werden, dass in Bezug auf Bauleistungen, die für die einzelnen Gebäude der Überbauung «S.» erbracht worden sind, je eine unterschiedliche Eintragungsfrist zu beachten gewesen wäre. Vielmehr ist von einer einheitlichen Bauleistung und damit von einer einheitlichen Eintragungsfrist auszugehen, so dass die Frist mit der provisorischen Eintragung nicht nur für die Stockwerkeinheiten des Hauses G, sondern für alle Wohnungen der ganzen Überbauung eingehalten wurde. Damit kann offen bleiben, ob alle seit Mai 1995 erbrachten Bauleistungen ausschliesslich das Haus G betrafen.
c) Insgesamt ergibt sich somit, dass die Pfandforderung von Fr. 100'528.95 auf allen Stockwerkeinheiten der Überbauung «S.» eingetragen werden muss. Insoweit wird die Berufung gutgeheissen.