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Urteilskopf
117 Ia 424
67. Estratto della sentenza della I Corte di diritto pubblico del 2 ottobre 1991 nella causa X c. Giudice istruttore della giurisdizione sopracenerina e Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Strafverfahren; Beschlagnahme zwecks Einziehung; Recht, persönlich Kopien von Akten des Verfahrens zu erstellen;
Art. 4 und
Art. 22ter BV
,
Art. 58 ff. StGB
.
1. Die Beschlagnahme (zwecks Einziehung) ist gerechtfertigt, wenn aus triftigen Gründen angenommen werden kann, dass die betroffenen Vermögenswerte identisch sind mit denjenigen, die dem Verfolgten als Beute aus der deliktischen Handlung, derer er verdächtigt wird, zugekommen sind. Voraussetzungen für die Beschlagnahme von aus deliktischen Handlungen stammenden Vermögenswerten, die an Dritte weitergegeben wurden (E. 20c).
2. Im konkreten Fall hat die kantonale Behörde die Einziehungs-Beschlagnahme zu Recht angeordnet. Die vom Bundesgericht im Bereiche der Auslieferung beziehungsweise der internationalen Rechtshilfe aufgestellten Kriterien für die Rückgabe der Beute an den ersuchenden Staat finden keine Anwendung (E. 20c).
3. Eine Beschlagnahme lediglich zum Schutze von Interessen Dritter ist nur für Gegenstände und Vermögenswerte ausgeschlossen, welche mit der strafbaren Handlung in keinem Zusammenhang stehen. Anderseits schützen die Bestimmungen des Strafgesetzbuchs über die Einziehung indirekt auch die Interessen des Geschädigten (E. 21).
4. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst auch das Recht, im Rahmen der Akteneinsicht persönlich Kopien von Akten zu erstellen (E. 28b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 425
BGE 117 Ia 424 S. 425
La M. Ltd, Lusaka (Repubblica della Zambia) denunciò il 30 marzo 1988 X e Y alla Procura pubblica del Sopraceneri per sospetta truffa ed appropriazione indebita. Il Procuratore pubblico emise il 28 aprile 1988 ordini di arresto contro X e Y.
X fu fermato nel Principato di Monaco il 5 settembre 1988 e posto in stato d'arresto provvisorio a titolo
BGE 117 Ia 424 S. 426
estradizionale. Il 15 settembre successivo egli fu dimesso dal carcere dopo che si era impegnato a presentarsi all'autorità svizzera e questa aveva rinunciato alla domanda d'estradizione. Giunto per aereo nel Ticino in compagnia del suo legale francese, X fu arrestato la sera di quello stesso giorno all'aeroporto di Agno. L'8 ottobre 1988 il Procuratore pubblico del Sopraceneri concesse ad X la libertà provvisoria dietro deposito di una cauzione di fr. 100'000.--. In precedenza X aveva provveduto a far pervenire alla Banca dello Stato del Cantone Ticino, a disposizione della Procura pubblica, oltre la citata cauzione, anche un importo di quattro milioni di dollari, somma che X aveva ammesso di aver ricevuto da Y nella ripartizione dei pagamenti fatti dalla M. Ltd a favore della R. S.A., di cui Y era amministratore unico. X fu invitato "nel suo stesso interesse" a non lasciare il territorio svizzero senza l'autorizzazione del magistrato, nonché a presentarsi presso la Procura il lunedì mattina 10 ottobre alle ore 9.30. Qualche giorno più tardi, X lasciò la Svizzera per il Canada; non risulta che egli ne abbia avvertito preventivamente il magistrato, né che questi abbia dato il proprio consenso.
Il 20 febbraio 1989 il Procuratore pubblico del Sopraceneri promosse l'accusa contro X e Y per titolo di truffa e falsità in documenti, (e contro il secondo prevenuto anche per amministrazione infedele) commesse ai danni della M. Ltd, e trasmise gli atti per l'istruttoria formale al Giudice istruttore.
Nel quadro dell'istruzione formale condotta dal Giudice istruttore a dipendenza della denunzia per truffa, X instava il 16 ottobre 1989, unitamente alla propria moglie, rappresentata dallo stesso avvocato, affinché fosse liberato il deposito di quattro milioni di dollari effettuato da quest'ultima.
Contro la decisione del 23 ottobre 1989, con la quale era rifiutata la liberazione del deposito, X ricorse il 30 ottobre 1989 alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino (CRP). La moglie non impugnò questa decisione.
Il 15 novembre 1989 il Giudice istruttore ordinò il formale sequestro penale del deposito: anche questo provvedimento fu impugnato da X con nuovo reclamo alla CRP del 21 novembre 1989. La CRP si è pronunciata su questi due reclami con un'unica decisione del 21 giugno 1990 e li ha respinti in quanto ricevibili.
Contro questa decisione X ha interposto il 27 agosto 1990 ricorso di diritto pubblico, chiedendo al Tribunale federale di
BGE 117 Ia 424 S. 427
annullarla insieme con le decisioni del Giudice istruttore del 23 ottobre 1989 e del 15 novembre 1989.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso, in quanto ricevibile.
Ammesso a consultare - salvo un'eccezione - l'incarto a parecchie riprese, il difensore di X ha chiesto ed ottenuto il rilascio di 393 fotocopie. Dopo un nuovo esame dell'incarto il 24 settembre 1990, il patrono di X ha chiesto nuovamente copia di documenti. Con lettera 10 ottobre 1990 il Giudice istruttore ha rifiutato di dar seguito alla domanda. Un nuovo reclamo di X contro tale decisione è stato respinto dalla CRP con decisione del 9 novembre 1990.
Anche di questa decisione X ha chiesto l'annullamento, con ricorso di diritto pubblico del 2 dicembre 1990 fondato sulla violazione degli
art. 4 Cost.
, 6 e 8 CEDU.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso al senso dei considerandi.
Erwägungen
Dai considerandi:
20.
La tesi ricorsuale, per cui i fondi sequestrati non proverrebbero dal reato, è, per quanto attiene al provvedimento cautelativo oggi in discussione - e riservato il giudizio di merito, che spetta al giudice penale della confisca -, infondata in quanto ammissibile.
a) Per giustificare l'adozione del sequestro - misura provvisionale - occorre, ma basta anche, che sussistano ragionevoli motivi per ritenere che i fondi oggetto della misura si identificano con quelli che sono pervenuti al perseguito quale frutto del reato di cui egli è sospettato. Certo, un indiscriminato sequestro di beni patrimoniali del perseguito, che non abbiano prima facie relazione veruna col reato, sarebbe inammissibile, perché violerebbe in garanzia della proprietà (
art. 22ter Cost.
), l'
art. 4 Cost.
(principio di legalità, divieto dell'arbitrio) e contrasterebbe con le disposizioni della legge federale sull'esecuzione e il fallimento (
DTF 115 Ib 535
consid. 7d;
DTF 115 III 5
consid. 4b;
DTF 108 III 106
consid. 2;
DTF 107 III 115
consid. 1;
DTF 101 IV 377
consid. 3;
DTF 76 I 33
consid. 3, 100 segg. consid. 4; JdT 1988, II pag. 30 seg.).
D'altra parte, sarebbe però inconciliabile con le esigenze di una lotta efficace contro la criminalità quali si pongono in uno Stato democratico, che gli organi cui tale compito è affidato siano astretti a rinunziare all'adozione della misura cautelativa del sequestro, tosto che beni di provenienza dal reato, nel senso sopra precisato,
BGE 117 Ia 424 S. 428
figurino in possesso di terze persone, quando vi siano fondati motivi per ritenere che il perseguito li abbia trasferiti nella disponibilità di questi terzi a titolo fiduciario o altro, nell'intento di sottrarli alla misura cautelativa del sequestro, dapprima, ed ad un'eventuale confisca, poi (
DTF 97 I 387
; sentenza 26 agosto 1985 Caves Mövenpick S.A., pubbl. in JdT 1988, II pag. 30 seg.).
c) Nell'impugnato giudizio la CRP non ha comunque violato i principi che si sono esposti sub a considerando che vi sono ragionevoli motivi per ritenere che i fondi con i quali è stato costituito il deposito presso la Banca dello Stato si identificano con quelli che X ha ottenuto da Y nella spartizione delle rimesse della M. Ltd. X ha infatti ammesso in sede d'inchiesta di aver ricevuto da Y l'importo di quattro milioni di dollari USA, e si è detto disposto a riconoscere somma maggiore, ove ne esistano le prove. Questo riconoscimento non è mai stato posto in dubbio in seguito, ancorché - beninteso - il ricorrente pretenda che tali versamenti gli fossero dovuti a rimunerazione - semmai eccessiva - della sua collaborazione nell'affare. Il ricorrente ha inoltre dichiarato di aver sempre avuto la disponibilità del predetto importo, trasferito sui conti bancari a Chiasso ed a Ginevra di cui ha ulteriormente disposto. Il ricorrente non contesta che per tali relazioni bancarie - tutte chiuse nell'aprile del 1987 - la moglie disponeva di procura, com'è d'altronde confermato dagli atti: la censura sollevata nel gravame circa la rilevanza di tale accertamento della CRP, e motivata con l'argomento che di tale procura la moglie non ha mai usato, cade nel vuoto. L'esistenza della procura non è significativa per l'uso che la beneficiaria ne abbia fatto, ma perché costituisce ragionevole motivo per ritenere che facoltà analoghe siano esistite anche per ulteriori relazioni bancarie all'estero, risp. che X possa aver affidato alla moglie somme in contanti, così come ha incontestatamente ritirato in contanti ingenti importi al momento della chiusura dei conti presso gli istituti ginevrini nell'aprile del 1987.
Invano il ricorrente invoca la giurisprudenza di
DTF 112 Ib 610
(in part. 627 segg., consid. 10 e 11), ove il Tribunale federale, statuendo in materia di estradizione risp. di assistenza giudiziaria internazionale (cfr. anche
DTF 115 Ib 531
consid. 7b segg.) ha sottolineato che un maggior rigore circa la provenienza dei beni dal reato si impone per la consegna del bottino allo Stato richiedente per confronto alla consegna di semplici mezzi di prova. Il ricorrente disattende, infatti, che in quel caso la Svizzera, come Stato richiesto, si spossessa con la
BGE 117 Ia 424 S. 429
consegna della giurisdizione sui beni consegnati, né può controllare la sentenza di merito resa dal giudice estero della confisca. Essenzialmente diverso è il caso qui in discussione, ove si tratta dell'adozione di una misura provvisionale che riserva espressamente il giudizio di merito - concernente l'eventuale confisca in applicazione degli art. 58 e rel. del CP - che sarà emanato da una giurisdizione nazionale. Se ne deve concludere che il decretato sequestro dei fondi esistenti presso la Banca dello Stato sfugge alle censure ricorsuali per quanto ha tratto alla provenienza dal reato - sotto il profilo della verosimiglianza e riservato il giudizio di merito - dei fondi da sequestrare, indipendentemente dalla circostanza che tale deposito sia stato costituito con mezzi di cui disponeva formalmente la moglie di X.
21.
Il divieto di far ricorso al sequestro penale per proteggere gli interessi del leso vale solo per quei beni patrimoniali che non presentano alcuna connessione col reato: se esiste una tale connessione, e può giustificarsi pertanto una successiva confisca, il divieto non sussiste (
DTF 115 III 5
, consid. 4b;
DTF 111 Ia 11
seg. consid. 3;
DTF 107 III 115
consid. 1; JdT 1988, 30). In quanto pretende il contrario, il ricorso è infondato. Giova d'altronde ricordare che le disposizioni del Codice penale sulla confisca proteggono non solo direttamente (cfr.
art. 60 cpv. 1 CP
), ma anche indirettamente gli interessi del leso: alla confisca volta a sopprimere un profitto o una situazione indebiti (
art. 58 cpv. 1 lett. a CP
) si rinuncia infatti, se tale profitto è già stato eliminato perché il colpevole ha restituito al leso i valori sottratti col reato al patrimonio di questo, o si è validamente impegnato a farlo (SCHULTZ, Einziehung und Verfall, ZBJV 114 (1978) pag. 333).
28.
b) ... La giurisprudenza più recente del Tribunale federale ha riconosciuto che fa parte del diritto d'esser sentito anche la pretesa di allestire - utilizzando un apparecchio dell'amministrazione e pagando una tassa di cancelleria - copie di atti, nella misura in cui ciò non comporti per l'amministrazione un aggravio eccessivo (
DTF 116 Ia 325
segg.,
DTF 108 Ia 7
consid. 2c; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, pag. 146). Nel caso di specie, non si vede per quale motivo pertinente si dovesse negare al patrono del ricorrente il diritto di provvedere lui stesso all'allestimento delle fotocopie nei locali dell'istruzione giudiziaria, nella misura in cui l'accesso agli atti gli era stato concesso. La questione di sapere se una tale confezione di copie a cura dell'amministrazione stessa rappresentasse un aggravio eccessivo
BGE 117 Ia 424 S. 430
non ha quindi bisogno d'esser risolta. Al patrono del ricorrente dovrà pertanto concedersi di procedere a tale allestimento.
c) (Il Tribunale federale ha poi accertato che, dal profilo del processo equo e quello della conveniente difesa del ricorrente, il rifiuto dell'autorità di allestire copie degli atti non ha comportato alcuna restrizione. Da qui, l'accoglimento del ricorso nel senso dei considerandi.)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
123 II 359
39. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. August 1997 i.S. Contex AG gegen Gemeinde Brügg, Regierungsstatthalter von Nidau und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 97 ff. OG
und
Art. 108 OG
; Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Anfechtbarkeit von Verfügungen, die in Anwendung bundesrechtlicher und kantonalrechtlicher Vorschriften des Abfallrechtes ergangen sind, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
Anforderungen an die Begründung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wenn sie die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde übernimmt (
Art. 108 Abs. 2 und 3 OG
; E. 6b/bb).
Art. 7 Abs. 6 USG
und Abs. 6bis USG sowie
Art. 30 ff. USG
; Abfallrecht.
Inkrafttreten geänderter Bestimmungen des Umweltschutzgesetzes während des bundesgerichtlichen Verfahrens (E. 3).
Begriff des Abfalles (subjektiver Abfallbegriff;
Art. 7 Abs. 6 und Abs. 6bis USG
; E. 4).
Verfügt eine Gemeinde über das Entsorgungsmonopol, kann sie die Beseitigung privater Kleidersammelcontainer anordnen; Frage der Erlaubnisfähigkeit privater Entsorgungstätigkeit (E. 5, 6a und 6b/aa).

text:
Sachverhalt
ab Seite 360
BGE 123 II 359 S. 360
Die Contex AG ist eine im Bereiche des Textil- und Schuh-Recycling tätige Unternehmung. Zu diesem Zweck unterhält sie in zahlreichen Gemeinden nach eigenen Angaben über 1'500 Textil- und Schuhsammelstellen (Container). Die gesammelten Kleider und Schuhe werden mit der Eisenbahn ins europäische Ausland verbracht und in Werken sortiert; von dort wird die Ware nach Osteuropa und Übersee verkauft. Nach den Angaben der Contex AG können durchschnittlich 40% der Textilien angesichts ihres guten Zustandes direkt weiterverkauft werden; rund 25% werden zu Reinigungstextilien und weitere 30% zu Pullovern, Wolldecken, Isolationsmaterial usw. verarbeitet; 5% der gesammelten Kleider wird als Abfall entsorgt. Von den Schuhen werden 10% als Abfall entsorgt, während der Rest direkt weiterverkauft werden kann.
Ein Sammelcontainer für Kleider und Schuhe steht mit Zustimmung der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) auf dem Bahnhofareal in der Gemeinde Brügg.
Am 28. November 1995 erliess die Strassen-, Verkehrs- und Entsorgungskommission von Brügg eine Verfügung, wonach der ohne umweltschutzrechtliche Bewilligung aufgestellte Container innert einer bestimmten Frist zu entfernen sei. Auf Einsprache hin bestätigte der Gemeinderat Brügg diese Anordnung. Gegen diesen Entscheid beschwerte sich die Contex AG beim Regierungsstatthalter von Nidau, der das Rechtsmittel guthiess. Seiner Auffassung nach handelt es sich bei den gesammelten Textilien und Schuhen nicht um Abfall. Dementsprechend sei die kantonale bzw. kommunale Abfallgesetzgebung, nach welcher den Gemeinden im Abfallwesen hoheitliche Aufgaben zukämen, nicht anwendbar.
Die Gemeinde Brügg erhob gegen den Entscheid des Regierungsstatthalters Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses hiess am 13. Januar 1997 die Beschwerde gut.
Die Contex AG ficht das Urteil des Verwaltungsgerichtes mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
BGE 123 II 359 S. 361
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) aa) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (
Art. 5 VwVG
in Verbindung mit
Art. 97 OG
), sofern diese von einer in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanz erlassen worden sind und keiner der in
Art. 99 ff. OG
oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe greift. Sodann unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemischtrechtliche Verfügungen bzw. (auch) auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Soweit dem angefochtenen Entscheid selbständiges kantonales Recht ohne den genannten Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (
BGE 121 II 72
E. 1b).
bb) Das Urteil des Verwaltungsgerichtes erging zur Frage, ob die Beschwerdeführerin im Rahmen des Umweltschutzrechtes des Bundes sowie des dazugehörigen Ausführungsrechtes des Kantons Bern und der Gemeinde Brügg befugt ist, einen Textil- und Schuh-Sammelcontainer zu betreiben; nicht Gegenstand des Verfahrens ist die Frage der baurechtlichen Bewilligungspflicht des Containers. Die Antwort auf die gestellte Frage hängt davon ab, ob es sich bei den gesammelten Textilien und Schuhen um Abfall im Sinne des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) und der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA; SR 814.015) handelt. Soweit es um die Befugnisse der Gemeinden im Bereiche der Entsorgung des (Siedlungs-)Abfalles geht, steht die Anwendung des Berner Gesetzes über die Abfälle vom 7. Dezember 1986 (Abfallgesetz, AbfG) und des Abfallreglementes mit Gebührentarif der Einwohnergemeinde Brügg vom 29. November 1991 (Abfallreglement, AbfR) zur Diskussion. Diese Erlasse stellen Ausführungsrecht zum Umweltschutzgesetz dar; ihre Anwendung ist entsprechend der zitierten Praxis im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen.
cc) Eine der in
Art. 99-101 OG
erwähnten Ausnahmen kommt hier nicht zum Zuge. Namentlich geht es nicht um eine Bau- oder
BGE 123 II 359 S. 362
Betriebsbewilligung im Sinne von
Art. 99 Abs. 1 lit. e OG
; diese Bestimmung betrifft das technische Funktionieren einer Anlage und nicht deren umweltschutzrechtlichen Auswirkungen (
BGE 121 II 156
).
b) Als Verfügungsadressatin ist die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung beschwert und sie hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung (
Art. 103 lit. a OG
). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt.
c) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist aber insoweit nicht einzutreten, als die Beschwerdeführerin die gerichtliche Feststellung verlangt, die gesammelten Textilien und Schuhe stellten keinen Abfall im Sinne der Umweltschutzgesetzgebung dar. Die Frage der Abfalleigenschaft ist im Rahmen des Hauptantrages zu prüfen, der auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung lautet. Die Beschwerdeführerin hat in dieser verfahrensrechtlichen Konstellation kein schutzwürdiges Interesse an der selbständigen gerichtlichen Beurteilung des genannten Feststellungsbegehrens (vgl.
Art. 25 Abs. 2 VwVG
;
BGE 121 V 311
E. 4; THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 19 ff. insb. N. 21 zu Art. 49 VRPG).
3.
Was unter Abfall zu verstehen ist, wird in
Art. 7 Abs. 6 USG
(ursprüngliche Fassung) definiert. Er lautet:
"Abfälle sind bewegliche Sachen, deren sich der Besitzer entledigen will oder deren Verwertung, Unschädlichmachung oder Beseitigung im öffentlichen Interesse geboten ist".
Diese Legaldefinition ist vom Bundesgesetzgeber zusammen mit weiteren bedeutenden Änderungen des Abfallrechtes im Umweltschutzgesetz (Art. 30 ff.) am 21. Dezember 1995 revidiert worden. Die geänderten Vorschriften (AS 1997 1155) sind am 1. Juli 1997 während der Hängigkeit des bundesgerichtlichen Verfahrens in Kraft getreten. Der neue
Art. 7 Abs. 6 USG
hat folgenden Wortlaut:
"Abfälle sind bewegliche Sachen, deren sich der Inhaber entledigt oder deren Entsorgung im öffentlichen Interesse geboten ist".
Der vorliegende Fall ist im Lichte der neuen abfallrechtlichen Bestimmungen des Umweltschutzgesetzes zu beurteilen. Diese Vorschriften sind um der öffentlichen Ordnung willen bzw. zur Durchsetzung der erheblichen öffentlichen Interessen an einem wirksameren Schutz der Umwelt, denen das
BGE 123 II 359 S. 363
geänderte Abfallrecht dienen soll (Näheres in der bundesrätlichen Botschaft in BBl 1993 II 1484 ff.), sofort anwendbar und auch in hängigen Verfahren zu berücksichtigen (
BGE 119 Ib 254
E. 9g, 174 E. 3). Von dieser Praxis ist hier - anders als bei Haftungsfällen (Urteil des Bundesgerichtes vom 15. Juni 1994, E. 2a, in: Umweltrecht in der Praxis [URP] 1994 S. 501;
BGE 101 Ib 410
E. 3) - nicht abzuweichen.
4.
a) Stellt eine bewegliche Sache Abfall dar, unterliegt sie dem Abfallregime der Umweltschutzgesetzgebung mit den sich daraus ergebenden Konsequenzen. Da die vom Abfallbegriff umfassten Sachen oft Wirtschaftsgüter sind, führt die Anwendung des Abfallrechtes zu einem Eingriff in die grundsätzlich freie Verfügung über auf Märkten handelbare Sachen (vgl. RICHARD BARTLSPERGER, Die Entwicklung des Abfallrechts in den Grundfragen von Abfallbegriff und Abfallregime, Verwaltungsarchiv [VerwArch] 86/1995 S. 51 f.; JÜRGEN FLUCK, Der neue Abfallbegriff - eine Einkreisung, Deutsches Verwaltungsblatt [DVBl.] 1995 S. 539; ANDREAS TRÖSCH, Kommentar USG, N. 8 zu Art. 30). Es erstaunt daher nicht, dass die Beschwerdeführerin im Vorgehen der kantonalen bzw. kommunalen Behörden auch einen Verstoss gegen die Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) sieht. Sie vertritt die Meinung, die gesammelten Textilien und Schuhe seien jedenfalls so lange nicht Abfall, als diese sich in ihrem Verantwortungsbereich oder in dem der von ihr belieferten Sortierwerken befänden. Demgegenüber waren das Verwaltungsgericht und zuvor sinngemäss die Gemeindebehörden der Auffassung, aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung sei davon auszugehen, dass diejenigen Personen, welche Textilien und Schuhe in dafür bereitstehende Container geben würden, jene loshaben wollten, sich ihrer also im Sinne von
Art. 7 Abs. 6 USG
entledigten; dass die gesammelten Sachen ganz oder teilweise wiederverwertet würden, ändere an der Abfalleigenschaft nichts.
b) Gemäss
Art. 7 Abs. 6 USG
stellen Abfall bewegliche Sachen dar, deren sich der Inhaber entledigt (vom Bundesrat in Anlehnung an die deutsche Lehre als "subjektiver Abfallbegriff" bezeichnet: BBl 1993 II 1488; TRÖSCH, a.a.O., N. 7 zu Art. 30; BARTLSPERGER, a.a.O., S. 46 ff.) oder deren Entsorgung im öffentlichen Interesse geboten ist ("objektiver Abfallbegriff"). Unter den Verfahrensbeteiligten ist unbestritten, dass für den vorliegenden Fall die erstgenannte Variante der Begriffsbestimmung interessiert (subjektiver Abfallbegriff). Es ist deshalb zu klären, ob sich die Inhaber ihrer Textilien und Schuhe "entledigen", wenn sie diese in die Sammelcontainer der Beschwerdeführerin geben.
BGE 123 II 359 S. 364
aa) Das Bundesgericht hatte in seiner bisherigen Rechtsprechung noch keinen Anlass, sich zum Begriff der "Entledigung" im Sinne von
Art. 7 Abs. 6 USG
näher zu äussern. In
BGE 122 II 26
(E. 2) sowie im Urteil vom 19. November 1996 (E. 3a, in: Revue de droit administratif et de droit fiscal [RDAF] 1997 I 137) bezeichnete das Bundesgericht Klärschlamm ohne weiteres als Abfall. Unverschmutzter Aushub von Erdmaterial ist gemäss
BGE 120 Ib 400
(E. 3d) und
BGE 121 II 156
(nicht publizierte E. 3c) jedenfalls Abfall, wenn sich der Inhaber dessen entledigt, was der Fall ist, wenn der Aushub zum Zweck der endgültigen Beseitigung abgelagert wird (vgl. auch
Art. 9 Abs. 1 lit. a TVA
in der Fassung gemäss AS 1996 905). In
BGE 118 Ib 407
(E. 3) wurde unter Hinweis auf Anhang 2 Code 3041 der Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen vom 12. November 1986 (VVS; SR 814.014) mit Mineralölprodukten verunreinigtes Erdreich als Abfall bezeichnet. Der Kassationshof des Bundesgerichtes hielt schliesslich in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 5. Juni 1996 (i.S. B., E. 1c) unter Hinweis auf ein in der bundesrätlichen Botschaft zum Umweltschutzgesetz erwähntes Beispiel (BBl 1979 III 784) fest, dauerhaft abgestellte Schrottfahrzeuge, von denen keine Bestandteile mehr weiterverwendet werden könnten, stellten Abfall im Sinne von
Art. 7 Abs. 6 USG
dar; dass als Abfall nur die Umwelt konkret gefährdende Sachen in Frage kämen, treffe hingegen nicht zu, da auch unverschmutzter Aushub als Abfall gelte. All diese Fälle dürften zudem Abfälle im objektiven Begriffssinne zum Gegenstand gehabt haben.
bb) In der Literatur finden sich nur wenige Anhaltspunkte für eine präzise Definition des Begriffes "Entledigen". Der Bundesrat erwähnt in der Botschaft zum Umweltschutzgesetz (BBl 1979 III 784) das Beispiel von Autowracks als Anwendungsfall für den objektiven Abfallbegriff (vgl. HERIBERT RAUSCH, Kommentar USG, N. 16 zu Art. 7). Hinsichtlich der "Entledigung einer beweglichen Sache" hält der Bundesrat dafür, es sei dem Besitzer einer Sache überlassen, diese als Abfall zu behandeln oder nicht; dabei spiele es keine Rolle, ob der Gegenstand wertlos sei. In der Botschaft zur Gesetzesrevision von 1995 wird sodann erwähnt, die in
Art. 7 Abs. 6 USG
vorgesehene redaktionelle Präzisierung stelle beim subjektiven Abfallbegriff klar, dass der Entledigungswille eine bewegliche Sache nur zu Abfall mache, wenn Entledigungshandlungen getätigt würden (BBl 1993 II 1488; KLAUS A. VALLENDER/RETO MORELL, Umweltrecht, Bern 1997, S. 295; ANDREAS TRÖSCH, Das neue Abfallrecht, URP 1996 S. 476).
BGE 123 II 359 S. 365
cc) Die Technische Verordnung über Abfälle unterscheidet zwischen Siedlungs- und Sonderabfällen. Bei letzteren handelt es sich um die im Anhang 2 der Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen aufgeführten Abfälle (
Art. 3 Abs. 2 TVA
in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 2 VVS
). Ihre umweltverträgliche Entsorgung erfordert besondere Massnahmen (
Art. 30f Abs. 1 Satz 1 USG
). Schon eine erste Durchsicht der in Ziffer 2 des Anhanges 2 zur VVS erwähnten Sonderabfälle ergibt, dass deren Entsorgung in aller Regel im öffentlichen Interesse geboten sein dürfte (objektiver Abfallbegriff; vgl. TRÖSCH, a.a.O., N. 75 zu Art. 30). Textilien und Schuhe werden in der Liste nicht erwähnt.
dd)
Art. 3 Abs. 1 TVA
zählt zu den Siedlungsabfällen die aus den Haushalten stammenden Abfälle sowie andere Abfälle vergleichbarer Zusammensetzung (so auch Anhang 2 Ziff. 711 Abs. 2 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 [LRV; SR 814.318.142.1]).
Art. 6 TVA
hält die Kantone an, verwertbare Anteile von Siedlungsabfällen soweit möglich getrennt zu sammeln und zu verwerten; als ein Beispiel für Siedlungsabfälle werden Textilien genannt. Ihre Erwähnung in der TVA ändert freilich nichts daran, dass Textilien nur Abfall darstellen, wenn sich der Inhaber ihrer "entledigt" hat.
c) Der Begriff des "Entledigens" ist im Gesamtzusammenhang der abfallrechtlichen Vorschriften des Umweltschutzgesetzes zu bestimmen, worauf auch das BUWAL in seiner Vernehmlassung hinweist. Das Umweltschutzgesetz bezweckt, die Erzeugung von Abfällen zu vermeiden (
Art. 30 Abs. 1 USG
). Kann das nicht erreicht werden, müssen Abfälle soweit möglich verwertet werden (
Art. 30 Abs. 2 USG
). Ist deren Entsorgung nicht zu vermeiden, soll das umweltverträglich geschehen (
Art. 30 Abs. 3 USG
). Vermeidungs- und Verminderungsmassnahmen kommt somit Priorität zu (BBl 1993 II 1484 ff., insbesondere 1485). Entsprechend diesen Zielsetzungen hat der Gesetzgeber im Rahmen der 1995 beschlossenen Revision des Umweltschutzgesetzes den Begriff der "Entsorgung" neu definiert; er umfasst die Verwertung oder Ablagerung sowie ihre Vorstufen Sammlung, Beförderung, Zwischenlagerung und Behandlung (
Art. 7 Abs. 6bis USG
; vgl. auch
Art. 30b-30e USG
).
aa) Bereits diese Vorschriften zeigen, dass entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht erst von Abfall gesprochen werden kann, wenn bewegliche Sachen endgültig zum Zweck ihrer Beseitigung abgelagert werden. Das ist auch nicht die in
BGE 120 Ib 400
E. 4d publizierte Meinung des
BGE 123 II 359 S. 366
Bundesgerichtes; es hat darin lediglich erklärt, jedenfalls Aushub, der endgültig abgelagert werde, stelle Abfall dar. Anders als die Beschwerdeführerin unter Berufung auf
Art. 1 Abs. 1 USG
meint, kann es für die Abfalleigenschaft einer beweglichen Sache auch nicht darauf ankommen, ob die "Entledigung" einer beweglichen Sache Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften oder Lebensräume direkt und unmittelbar schädlichen oder lästigen Auswirkungen aussetzt (in diesem Sinne auch das vorstehend zitierte unveröffentlichte Urteil des Kassationshofes des Bundesgerichtes vom 5. Juni 1996 i.S. B., E. 1c). Die umweltrechtlich relevante Gefahr von Abfällen liegt vielmehr bereits im Vorgang ihrer (unkontrollierten) Entledigung. Das Abfallrecht des Umweltschutzgesetzes erfasst daher bereits die Entledigung einer beweglichen Sache, um im Sinne der Vorsorge (
Art. 1 Abs. 2 USG
) eine direkte und unmittelbare Gefährdung der Umwelt zu verhindern (vgl. BARTLSPERGER, a.a.O., S. 53).
bb) Ob eine "Entledigung" vorliegt oder nicht, kann weiter auch nicht von der zivilrechtlichen Definition des entsprechenden Vorganges abhängen. "Entledigen" ist ein weiter Begriff; er kann privatrechtliche Kauf- oder Schenkungsverhältnisse sowie sachenrechtliche Dereliktionen umfassen, ohne dass es bei den von
Art. 7 Abs. 6 USG
erfassten Vorgängen im einzelnen auf eine bestimmte zivilrechtliche Qualifikation ankäme. Anderes widerspräche schon dem Wortlaut dieser Vorschrift. Nicht ausgeschlossen ist freilich, dass ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen von Abfall besteht, wenn zum Beispiel bewegliche Sachen eigentumsrechtlich aufgegeben (derelinquiert) werden.
cc)
Art. 7 Abs. 6 USG
steht in direktem Zusammenhang mit
Art. 7 Abs. 6bis USG
betreffend die "Entsorgung". Daraus und aus dem vorstehend Gesagten folgt, dass "Entledigen" heisst, eine bewegliche Sache der Entsorgung, also der Verwertung oder Ablagerung einschliesslich der Vorstufen Sammlung, Beförderung, Zwischenlagerung und/oder Behandlung im Sinne der Art. 7 Abs. 6bis und
Art. 30b-30e USG
zuzuführen. Was das im einzelnen für alle denkbaren abfallrechtlich relevanten Sachverhalte bedeutet, muss hier nicht entschieden werden, da allein die abfallrechtliche Beurteilung von Textilien und Schuhen, die in speziell für ihre Sammlung bereitgestellte Container abgegeben werden, zur Diskussion steht. Spezifischer Verwendungszweck dieser Container ist die Sammlung von Textilien und Schuhen, welche deren Inhaber loswerden, nicht aber mit dem üblichen Hauskehricht deponiert oder verbrannt (behandelt im Sinne von
Art. 30c USG
), sondern wiederverwertet wissen wollen.
BGE 123 II 359 S. 367
Die Sachen durchlaufen dabei nach den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin die typischen Entsorgungsstufen der Sammlung, Beförderung, Zwischenlagerung und Behandlung (
Art. 7 Abs. 6bis USG
), bis sie wieder in den Wirtschaftskreislauf eingefügt werden. Bis zu diesem Zeitpunkt stellen sie nach dem Gesagten Abfall im Sinne des Umweltschutzgesetzes dar. Das wird auch in der Literatur anerkannt, wonach bewegliche Sachen, die der Inhaber nicht mehr nutzen will und die er in Sammelcontainer abgibt, Abfall darstellen (FLUCK, a.a.O., S. 542). Daraus folgt, dass das Verwaltungsgericht
Art. 7 Abs. 6 USG
korrekt angewendet hat. Dabei ist ihm keine unzutreffende oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung vorzuwerfen. Ob sich die in Erwägung 6c seines Urteiles angestellten Überlegungen zum hypothetischen Willen derjenigen Personen, welche die Gegenstände in die Container abgeben, in allen Teilen halten lassen, ist daher nicht weiter zu prüfen.
5.
a) Handelt es sich bei den in den Containern der Beschwerdeführerin gesammelten Textilien und Schuhen um Abfälle - und zwar um Siedlungsabfälle (
Art. 3 Abs. 1 und
Art. 6 TVA
) -, so obliegt deren Entsorgung gemäss
Art. 31b Abs. 1 USG
(bzw.
Art. 31 Abs. 2 USG
in der ursprünglichen Fassung) den Kantonen. Sie können diese Aufgabe indes an die Gemeinden delegieren, was bereits nach der ursprünglichen Fassung von
Art. 31 Abs. 2 Satz 2 und 3 USG
ausdrücklich zulässig war (TRÖSCH, a.a.O., N. 13) und heute nach
Art. 43 USG
weiterhin gilt (vgl. BBl 1993 II 1496). Der Kanton Bern hat in Art. 2 und Art. 9 AbfG die Gemeinden mit der vorschriftsgemässen Entsorgung der Siedlungsabfälle betraut. Sie organisieren den Sammeldienst und den Transport zu den Entsorgungsanlagen (Art. 9 Abs. 1 Satz 1 AbfG). Damit stimmen Art. 1 Abs. 1 und 2 des Abfallreglementes der Gemeinde Brügg überein, wonach die Gemeinde auf ihrem gesamten Gebiet die Entsorgung der Abfälle aller Art überwacht und die Sammlung der Siedlungsabfälle und deren Weiterleitung zur Verwertung organisiert. Die Abfallentsorgung steht unter der Aufsicht des Gemeinderates, welcher die technische und administrative Leitung der Strassen-, Verkehrs- und Entsorgungskommission überträgt (Art. 2 Abs. 1 AbfR). Jedermann wird in Art. 5 AbfR vorbehältlich hier nicht interessierender Ausnahmen verpflichtet, die Abfälle dem öffentlichen Sammel- und Beseitigungsdienst zu übergeben.
b) Im Lichte dieser Rechtsgrundlagen erweist sich die Anordnung der Gemeinde, den auf dem SBB-Areal in Brügg stehenden Sammelcontainer zu entfernen, in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht
BGE 123 II 359 S. 368
als kompetenzgemäss. Der Beschwerdeführerin kommt nach der geltenden gesetzlichen Ordnung keine Befugnis zu, selbständig Entsorgungsaufgaben zu übernehmen. Vielmehr verfügt die Gemeinde - worauf auch das BUWAL hinweist - über das Entsorgungsmonopol, welches erlaubt, ein an sich der privaten Erwerbstätigkeit offen stehendes Handlungsfeld unter Ausschluss Privater auszuüben (rechtliches Monopol; so bereits das Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Juni 1976, E. 3, in ZBl 78/1977 S. 30; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 471 f.). Soweit die Beschwerdeführerin darin eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) sieht, kann ihrem Rechtsmittel schon deshalb kein Erfolg beschieden sein, weil sich das Entsorgungsmonopol der öffentlichen Hand auf das Umweltschutzgesetz des Bundes stützen lässt (Art. 31b Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit
Art. 43 USG
;
Art. 114bis Abs. 3 BV
) und überdies Monopole die davon erfassten Tätigkeiten grundsätzlich dem Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit entziehen (HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 471; TOMAS POLEDNA, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994, S. 138).
6.
Damit ist über das Schicksal der Beschwerde noch nicht endgültig entschieden. Das Verwaltungsgericht hielt im angefochtenen Urteil fest, die Beschwerdeführerin habe kein Gesuch um eine (umweltrechtliche) Bewilligung des Containers eingereicht, weshalb nicht darüber zu befinden sei, ob ein solches Gesuch zu bewilligen wäre; das Verwaltungsgericht bestätigte daher den Beseitigungsbefehl.
a) Die Kritik der Beschwerdeführerin richtet sich gegen die vom Verwaltungsgericht angesprochene umweltrechtliche Bewilligungspflicht für das Sammeln von alten Kleidern und Schuhen. Sie macht geltend, diese Bewilligungspflicht habe wettbewerbsverzerrende Wirkungen, namentlich im Vergleich zu der ebenfalls im Alttextilmarkt tätigen Texaid, einer Arbeitsgemeinschaft schweizerischer Hilfswerke. Die Texaid profitiere bereits davon, dass viele Gemeinden und Samaritervereine für sie Gratis- oder Billigarbeit verrichteten. Zudem solle die umweltrechtliche Bewilligungspflicht nur auf die Beschwerdeführerin Anwendung finden, während die Texaid bewilligungsfrei Alttextilien sammle. Darin liege eine Verletzung des verfassungsrechtlichen Gebotes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen.
b) aa) Im Baurecht gilt, dass im Hinblick auf den Abbruch bzw. die Beseitigung von Bauten, welche ohne Bewilligung erstellt worden
BGE 123 II 359 S. 369
sind, zunächst deren materielle Rechtmässigkeit geprüft werden muss; unter gewissen Umständen kann nach der Praxis überdies von einer Beseitigung abgesehen werden, wenn sich die Baute auch nachträglich als nicht bewilligungsfähig herausstellt (vgl. grundlegend
BGE 102 Ib 64
E. 4; zuletzt
BGE 123 II 248
E. 3a/bb; siehe auch
BGE 108 Ia 216
E. 4). Ob diese Grundsätze auch gelten für einen Sachverhalt, wie er hier vorliegt, bedürfte näherer Prüfung. Die Beschwerdeführerin kritisiert freilich den verwaltungsgerichtlichen Entscheid insoweit nicht; deshalb erübrigen sich Weiterungen dazu. Überdies hat das Verwaltungsgericht lediglich beiläufig auf eine allenfalls mögliche Bewilligung (bzw. Konzession) der Sammeltätigkeit hingewiesen. Die Bewilligungsfähigkeit war nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens. Sie kann mithin vor Bundesgericht nicht zur Diskussion stehen. Anders entscheiden hiesse den Streitgegenstand im Verlaufe des Beschwerdeweges erweitern, was grundsätzlich unzulässig ist (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 45; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 13 zu Art. 25 und N. 6 f. zu Art. 72 VRPG). Die Beschwerdeführerin hat bisher kein Bewilligungsverfahren (bzw. Konzessionierungsverfahren) eingeleitet und damit die Gemeinde ersucht, sie ohne Wettbewerbsverzerrung gleich wie die Mitkonkurrenten zu behandeln. Erst in einem solchen Verfahren oder auf Einwendung hin im Zusammenhang mit einer ohne Erlaubnis erfolgten Sammeltätigkeit Dritter wäre die Frage der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (
Art. 31 BV
) näher zu prüfen.
bb) Weiteres kommt hinzu: Ob und - wenn ja - unter welchen Voraussetzungen Gemeinden in Durchbrechung ihres Entsorgungsmonopoles Dritten erlauben dürfen, Siedlungsabfälle zu entsorgen, hängt vom kantonalen Recht ab (
Art. 43 USG
). Seine Anwendung kann bei einem Sachzusammenhang wie im vorliegenden Fall zwar im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geprüft werden (vorstehende E. 1a/aa), wobei sich die Kognition des Bundesgerichtes nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen richtet. In bezug auf die Begründung der entsprechenden Verfassungsrügen gelten aber nicht die Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
, sondern jene von
Art. 108 Abs. 2 und 3 OG
. Zu beachten bleibt, dass eine Nachfrist im Sinne von
Art. 108 Abs. 3 OG
nur anzusetzen ist, wenn die Angaben in der Beschwerde unklar, d.h. mehrdeutig sind. Die Nachfrist kann nicht dazu dienen, eine inhaltlich ungenügende Rechtsschrift zu ergänzen (
BGE 118 Ib 134
E. 2).
Demnach besteht auch unter diesem Blickwinkel im vorliegenden
BGE 123 II 359 S. 370
Fall für das Bundesgericht kein Anlass, sich ohne entsprechende Rügen mit dem kantonalen Recht näher zu befassen. Der blosse Hinweis der Beschwerdeführerin auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, ohne sich im einzelnen mit der sich aus der kantonalen Abfallgesetzgebung ergebenden Rechtslage auseinanderzusetzen (vgl. zum Beispiel Art. 9 Abs. 1 Satz 2 AbfG), genügt den formellen Anforderungen an eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Lichte von
Art. 108 Abs. 2 OG
nicht.


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Urteilskopf
102 Ia 35
8. Estratto della sentenza 8 marzo 1976 della Corte di cassazione penale nella causa X contro Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina.

regeste:
Regeste
Pflicht zur Verwendung der Amtssprache des Kantons im Verkehr mit den kantonalen Behörden. Auswirkungen. Überspitzter Formalismus.
Art. 4 BV
.
1. Im Verkehr mit den kantonalen Behörden ist die Amtssprache des Kantons zu verwenden (Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Die kantonale Behörde, die innert Frist eine in einer anderen Sprache als der Amtssprache des Kantons abgefasste Rechtsschrift erhält, sie dem Betreffenden nicht zurückschickt zur Übersetzung in die Amtssprache innert einer Nachfrist, sondern sie ohne weiteres für unzulässig erklärt, verfällt in überspitzten Formalismus und verletzt damit
Art. 4 BV
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 102 Ia 35 S. 36
Con sentenza 14 agosto 1975 il Pretore di Lugano-Distretto condannava X. a quindici giorni di detenzione per distrazione di oggetti inventariati, ai sensi dell'
art. 169 CP
.
Contro tale sentenza X. presentava tempestivamente alla Corte di cassazione e di revisione penale un ricorso redatto in lingua tedesca.
La Corte cantonale respingeva, in quanto ricevibile, il ricorso. Essa rilevava che, essendo l'italiano lingua ufficiale del cantone Ticino, il gravame era irricevibile. Nel merito esso era d'altronde infondato, a mente della Corte cantonale, la quale motivava tale sua conclusione.
X. è insorto dinnanzi al Tribunale federale contro la decisione della Corte cantonale con un ricorso di diritto pubblico fondato sull'
art. 4 Cost.
Egli chiede l'annullamento della sentenza impugnata, dato che, a suo avviso, il tempestivo gravame presentato alla Corte cantonale non poteva essere considerato senz'altro come irricevibile; la Corte gli avrebbe dovuto quanto meno assegnare un termine complementare che gli consentisse di far procedere ad una traduzione italiana dell'atto di ricorso.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso esclusivamente per il fatto che la Corte cantonale aveva in realtà anche esaminato il merito del gravame sottopostole.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La Corte cantonale ha rettamente ribadito che per rivolgersi alle autorità cantonali gli interessati devono servirsi della lingua ufficiale del Cantone. Trattasi di un principio consolidato, che non v'è ragione di rimettere in discussione. Ne segue che la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino non era tenuta ad entrare nel merito del ricorso dell'11 ottobre 1975, propostole dal ricorrente. La questione litigiosa è al riguardo se essa potesse dichiarare tale gravame senz'altro come irricevibile, o se dovesse dare previamente al ricorrente
BGE 102 Ia 35 S. 37
l'occasione di porre rimedio, entro un termine complementare, al vizio formale costituito dall'uso di una lingua diversa da quella ufficiale del Cantone.
La Corte cantonale fa valere nelle proprie osservazioni che nella procedura penale ticinese non v'è alcuna disposizione che imponga o consenta di accordare ad un interessato un termine complementare per sanare un vizio che comprometta la validità di un ricorso. Tale rilievo è formalmente esatto. Va tuttavia notato che la procedura penale è soggetta non solo alle specifiche norme processuali contenute nella legislazione cantonale, bensì anche ai principi posti dalla Costituzione federale, in particolare a quelli sgorganti dall'
art. 4 Cost.
Tale articolo costituisce, tra l'altro, un presidio contro il diniego formale o materiale di giustizia, nella misura in cui le disposizioni processuali cantonali, applicabili in primo luogo, già non garantiscano quella protezione giuridica minima che l'
art. 4 Cost.
intende assicurare per quanto concerne il regolare svolgimento di un procedimento giudiziario od amministrativo. Secondo costante giurisprudenza (v. da ultimo
DTF 101 Ia 112
segg.), un formalismo eccessivo, ossia non giustificato dalla protezione di un interesse degno di considerazione e tale da complicare in maniera insostenibile l'applicazione del diritto materiale, equivale ad un diniego di giustizia ai sensi dell'
art. 4 Cost.
Nella fattispecie l'assegnazione di un termine complementare per la traduzione italiana del ricorso non avrebbe leso alcun interesse meritevole di considerazione. L'interesse a garantire ad un imputato condannato la possibilità di far rivedere il suo caso da un'istanza superiore, a costo di prolungare di poco la procedura ricorsuale, appare di gran lunga superiore all'interesse ad un ossequio immediato e di prim'acchito d'una norma di natura puramente formale e destinata soltanto a tener debito conto della situazione linguistica ufficiale di un Cantone. S'intende che il termine complementare sarebbe dovuto servire esclusivamente alla traduzione (e non anche ad un'eventuale integrazione o modificazione) del ricorso, dato che altrimenti si sarebbe consentita una proroga indebita di un termine fissato dalla legge: il termine ricorsuale deve infatti essere reputato osservato con la presentazione del gravame redatto in una lingua diversa da quella ufficiale del Cantone. Nel caso in esame sarebbe stato sufficiente un termine complementare assai breve, stante la laconicità
BGE 102 Ia 35 S. 38
del gravame dell'11 ottobre 1975 presentato in lingua tedesca dal ricorrente.
Che nell'ambito della procedura ticinese il diniego della concessione all'interessato di un termine complementare per procedere alla traduzione in italiano di un atto redatto in altra lingua possa comportare un eccessivo formalismo e, quindi, un diniego di giustizia, risulta in modo tanto più manifesto ove si consideri che nella procedura civile, ossia in un ambito in cui sono generalmente in gioco interessi che concernono semmai solo in minor grado la libertà personale del singolo, l'
art. 142 cpv. 2 del
vigente codice di procedura civile ticinese dispone espressamente: "Il giudice rinvia alla parte un atto non redatto in lingua italiana..., assegnandole un termine per rimediare al difetto. In questo caso la data dell'insinuazione si fa risalire alla consegna del primo atto". Non v'è ragione di non applicare tale equo principio anche nella procedura penale, pur in assenza di una norma codificata in questo senso nel diritto processuale penale ticinese. S'intende, ovviamente, che questa regola lascia salvi i casi di abusi manifesti, di manovre defatigatorie, ecc., che soggiacciono alle sanzioni previste per tale maniera di procedere.
Qualora la Corte cantonale si fosse in sostanza limitata a dichiarare irricevibile il gravame presentatole in lingua tedesca dal ricorrente, la sua decisione dovrebbe essere annullata come lesiva del divieto dell'eccessivo formalismo sgorgante dall'
art. 4 Cost.


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Urteilskopf
137 III 604
91. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. (recours en matière civile)
5A_99/2011 du 26 septembre 2011

regeste:
Regeste
Art. 286 Abs. 2 ZGB
; Abänderung des Kindesunterhaltsbeitrags.
Der Eintritt einer neuen, erheblichen und dauerhaften Tatsache führt nicht automatisch zu einer Abänderung des Kindesunterhaltsbeitrags. Das Gericht muss noch die jeweiligen Interessen des Kindes und von jedem Elternteil abwägen, um über die Notwendigkeit einer Abänderung dieses Beitrags im konkreten Fall zu urteilen (E. 4.1.1).
Erachtet das Gericht die Voraussetzungen von
Art. 286 Abs. 2 ZGB
als erfüllt, muss es den Unterhaltsbeitrag erneut festlegen, nachdem es alle Elemente aktualisiert hat, die im vorangegangenen Urteil bei der Berechnung berücksichtigt worden waren (E. 4.1.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 605
BGE 137 III 604 S. 605
A.
A. est né le 8 janvier 1996 de parents non mariés, B., né le 7 janvier 1970, et C., née le 16 octobre 1967. Le couple s'est séparé en 1997.
B. s'est marié avec D. Le couple a eu trois filles, soit E., née le 7 juillet 2004, F., née le 18 mars 2007, et G., née le 27 novembre 2009.
B.
Par jugement du 19 juin 2003, B. a été condamné à contribuer à l'entretien de A. Le 11 novembre 2004, cette contribution d'entretien a été réduite à 650 fr. jusqu'à 10 ans, 750 fr. jusqu'à 12 ans et 900 fr. jusqu'à la majorité, en raison de la naissance de E. Dans ces deux décisions, le juge a fixé la contribution d'entretien en imputant à B. un revenu hypothétique de 5'000 fr.
C.
Par acte du 3 février 2010, B. a requis la suppression de la contribution d'entretien due à son fils, en invoquant la diminution de ses revenus et la naissance de ses deux dernières filles. Admettant que ces naissances augmentaient les charges du débirentier mais s'en tenant au revenu hypothétique de 5'000 fr., le Tribunal de première instance a admis partiellement cette requête. B. a alors fait appel devant la Cour de Justice, qui l'a condamné à verser en faveur de A., la somme de 700 fr., dès le 3 février 2010 et ce jusqu'au 14 août 2010, et a supprimé la contribution d'entretien à partir du 15 août 2010.
D.
A. interjette un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire contre cet arrêt. Dans l'un comme dans l'autre, il conclut principalement à sa réforme, réclamant, en substance, que B. soit condamné à verser en sa faveur la somme de 700 fr. jusqu'à sa majorité, voire jusqu'à 25 ans en cas d'études sérieuses et régulières, et ce dès le 3 février 2010. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la procédure à la Cour de justice afin qu'il soit statué dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile et renvoyé la cause à la Cour de justice.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Dans un premier grief, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'
art. 286 al. 2 CC
, en retenant que la modification de
BGE 137 III 604 S. 606
la situation financière du débirentier, qui fait valoir qu'il ne peut plus réaliser un revenu hypothétique de 5'000 fr., constitue un fait nouveau. En revanche, le recourant ne conteste pas que la naissance des deux dernières filles de l'intimé constitue un fait nouveau.
4.1
Aux termes de l'
art. 286 al. 2 CC
, si la situation change notablement, le juge modifie ou supprime la contribution d'entretien à la demande du père, de la mère ou de l'enfant.
4.1.1
La modification de la contribution à l'entretien de l'enfant suppose donc que des faits nouveaux importants et durables surviennent, qui commandent une réglementation différente. La procédure de modification n'a en effet pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles intervenant chez les parents ou l'enfant (
ATF 131 III 189
consid. 2.7.4;
ATF 120 II 177
consid. 3a,
ATF 120 II 285
consid. 4b). Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de modification (
ATF 120 II 285
consid. 4b).
La survenance d'un fait nouveau - important et durable - n'entraîne toutefois pas automatiquement une modification de la contribution d'entretien. Ce n'est que si la charge d'entretien devient déséquilibrée entre les deux parents, au vu des circonstances prises en compte dans le jugement précédent, en particulier si cette charge devient excessivement lourde pour le parent débirentier qui aurait une condition modeste, qu'une modification de la contribution peut entrer en considération (
ATF 134 III 337
consid. 2.2.2). Le juge ne peut donc pas se limiter à constater une modification dans la situation d'un des parents pour admettre la demande; il doit procéder à une pesée des intérêts respectifs de l'enfant et de chacun des parents pour juger de la nécessité de modifier la contribution d'entretien dans le cas concret.
4.1.2
Lorsqu'il admet que les conditions susmentionnées sont remplies, le juge doit alors fixer à nouveau la contribution d'entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent.
4.2
En l'espèce, il est incontesté que la naissance de deux enfants constitue un fait nouveau, qui, sauf situation financière favorable qui n'est pas réalisée ici, entraîne un déséquilibre entre les parents. Ainsi, il n'est pas nécessaire d'examiner si une éventuelle modification du revenu hypothétique de l'intimé constitue également un fait nouveau. Il y a lieu en revanche de vérifier si l'autorité cantonale a
BGE 137 III 604 S. 607
correctement recalculé la contribution d'entretien. A cet égard, il s'impose d'examiner en premier lieu les critiques du recourant quant à l'établissement du revenu hypothétique de l'intimé.


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Urteilskopf
110 II 436
84. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. März 1984 i.S. Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 84 Abs. 2 ZGB
; Stiftungsaufsicht.
1. Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung, welche die Stiftungsaufsichtsbehörde von Amtes wegen erlassen hat (E. 1 und 2).
2. Bei Änderungen der Stifterfirma, insbesondere der Ausgliederung und Verselbständigung eines Teils der Unternehmung, dürfen die bisherigen Destinatäre, die von der neuen Firma beschäftigt werden, in ihren Rechten gegenüber einer patronalen Personalfürsorgestiftung nicht geschmälert werden. Keine rechtsungleiche Behandlung ist indessen gegeben, wenn die neuen Arbeitnehmer der ausgegliederten Unternehmung, die an der Stiftung nicht mehr beteiligt ist, nicht zu Destinatären der Stiftung werden (E. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 436
BGE 110 II 436 S. 436
A.-
In Basel-Stadt war seit Jahrzehnten die Firma Camille Bauer im Bereiche der Elektrotechnik tätig, vorerst als Einzelfirma, dann als Aktiengesellschaft. Bis Ende 1979 umfasste die Camille
BGE 110 II 436 S. 437
Bauer AG eine Abteilung für Mess- und Regeltechnik mit rund 60 Mitarbeitern. Diese Abteilung wurde auf den 31. Dezember 1979/1. Januar 1980 aus der Camille Bauer AG herausgelöst und gemäss Sacheinlagevertrag vom 18. Dezember 1979 in die neu gegründete Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG mit Sitz in Basel eingebracht. Diese Ausgliederung und Neugründung einer Aktiengesellschaft erfolgte im Hinblick auf einen Ende 1979 vollzogenen Verkauf sämtlicher Aktien der neuen Gesellschaft an die Röchling Industrie Verwaltung GmbH in Saarbrücken. Eine Aktienmehrheit der Camille Bauer AG wurde nach dieser "Abspaltung" und einem Wechsel des bisherigen Firmennamens in "Elektro Bauer AG" von der "Cortaillod, Société d'exploitation des câbles électriques" übernommen.
B.-
Gestützt auf eine Vereinbarung zwischen der Camille Bauer AG und der Röchling Industrie Verwaltung GmbH vom 18. Dezember 1979 trat die neu gegründete Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG in die Arbeitsverträge der von der bisherigen Arbeitgeberin Camille Bauer AG zur neuen Firma übertretenden Mitarbeiter ein und zwar auf den 31. Dezember 1979/1. Januar 1980. Es handelte sich um insgesamt 56 Mitarbeiter.
Der Übertritt von Mitarbeitern der Camille Bauer AG in die am 20. Dezember 1979 ins Handelsregister eingetragene Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG führte auch am 31. Oktober 1980 zur Errichtung einer neuen Personalfürsorgestiftung. Diese "Pensionskasse der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG" vereinbarte am 23. Januar 1981 mit der "Pensionskasse der Camille Bauer AG" eine von der zuständigen kantonalen Stiftungsaufsichtsbehörde genehmigte Übertragung jenes Anteils am Deckungskapital, am freien Stiftungsvermögen und am Guthaben der Sparkassenmitglieder, der auf die 41 von der einen zur andern Pensionskasse wechselnden Destinatäre der bisherigen Pensionskasse der Camille Bauer AG entfiel.
Nicht geregelt wurde die Stellung der zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetretenen Arbeitnehmer als Destinatäre der drei (im Gegensatz zu den Pensionskassen) nicht paritätischen, patronalen Fürsorge- bzw. Wohlfahrtsfonds, nämlich der Camille Bauer-Stiftung, der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer AG und der Robert Bauer-Stiftung. Diese Frage blieb zwar Gegenstand von Gesprächen zwischen den drei Stiftungen einerseits und der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG anderseits, an denen sich auch das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt
BGE 110 II 436 S. 438
beteiligte. Indessen konnte keine Einigung gefunden werden, so dass sich der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt als kantonale Stiftungsaufsichtsbehörde am 23. August 1983 zur Fällung eines Entscheides von Amtes wegen veranlasst sah. Dieser auf
Art. 84 Abs. 2 ZGB
und § 19 EGzZGB BS gestützte Beschluss lautet wie folgt:
"1. Es wird festgestellt, dass die per 31. Dezember 1980 (richtig
1979) von der Camille Bauer AG (heute Elektro Bauer AG) in die Camille
Bauer Mess- und Regeltechnik AG, Basel, übergetretenen und heute noch
dort angestellten Mitarbeiter weiterhin Destinatäre der Camille
Bauer-Stiftung, der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer
Aktiengesellschaft und der Robert Bauer-Stiftung sind.
2. Die Stiftungszwecke der genannten Stiftungen sind an diese
Gegebenheiten anzupassen. Die Stiftungsorgane werden mit dem Vollzug in
Zusammenarbeit mit der Elektro Bauer AG beauftragt.
3. Die drei Stiftungsorgane sind durch je einen Vertreter der in die
Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetretenen Destinatäre zu
ergänzen; diese sind von den betreffenden Destinatären aus ihrem Kreis zu
wählen. Das Justizdepartement hat die neue Zusammensetzung zu genehmigen.
4. Für die Durchführung dieses Beschlusses wird den
Stiftungsorganen
eine Frist von drei Monaten seit seiner Rechtskraft eingeräumt; bei
Nichteinhaltung dieser Anweisungen wird ihre Abberufung in Aussicht
gestellt."
C.-
Gegen den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt haben einerseits die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG sowie H. und E., die von der Camille Bauer AG zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetreten sind, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie stellen die Anträge, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Gesamtheit der Anteile der zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetretenen bisherigen Destinatäre am Stiftungsvermögen der drei patronalen Wohlfahrtsfonds sei diesen Destinatären zuzuweisen; eventualiter seien nebst den damaligen auch die gegenwärtigen und zukünftigen Arbeitnehmer der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG und der Elektro Bauer AG in gleicher Weise zu Destinatären der drei Stiftungen zu erklären, wobei die Wahrung der Interessen der Destinatäre den beiden genannten Firmen in gleicher Weise zu übertragen sei.
Der Beschluss des Regierungsrates ist anderseits auch von der Camille Bauer-Stiftung, der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft und der Robert Bauer-Stiftung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten worden. Diese Beschwerdeführer verlangen die Aufhebung des angefochtenen
BGE 110 II 436 S. 439
Beschlusses, eventuell die Feststellung, "dass die per 31. Dezember 1979 von der Camille Bauer AG (heute Elektro Bauer AG) in die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG, Basel, übergetretenen Mitarbeiter, solange ihr Arbeitsvertrag nicht durch Kündigung beendet worden ist, beziehungsweise wird und soweit sie vor ihrem Übertritt Destinatäre der entsprechenden Stiftungen waren, weiterhin Destinatäre der Camille Bauer-Stiftung, der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft und der Robert Bauer-Stiftung sind". Subeventuell beantragen die Beschwerdeführer die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung.
D.-
Die Beschwerdeführer Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG, H. und E. beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der drei Stiftungen. Diese wiederum stellen das Begehren auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der drei erstgenannten Beschwerdeführer.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt beantragt die Abweisung der beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden und die Bestätigung des angefochtenen Beschlusses unter gleichzeitiger Berichtigung des Datums in Ziffer 1 des Beschlusses vom 31. Dezember 1980 in 31. Dezember 1979.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement stellt Antrag auf Abweisung der beiden Beschwerden, soweit auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerden ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt hat seinen Beschluss vom 23. August 1983 gestützt auf
Art. 84 Abs. 2 ZGB
und § 19 EGzZGB BS von Amtes wegen gefasst. Gemäss
Art. 84 Abs. 1 ZGB
stehen die Stiftungen unter der Aufsicht des Gemeinwesens (Bund, Kanton, Gemeinde), dem sie nach ihrer Bestimmung angehören. Nach Absatz 2 dieser Vorschrift hat die Aufsichtsbehörde dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinem Zweck gemäss verwendet wird. Rechtsprechung und Lehre stimmen darin überein, dass das Zivilgesetzbuch den Stiftungsaufsichtsbehörden auch die Kontrolle über die Behandlung der Rechtsansprüche der Destinatäre durch die Stiftungsorgane überträgt, sofern kein subjektives Recht eines Destinatärs in Frage
BGE 110 II 436 S. 440
steht, das vom Zivilrichter allein zu beurteilen wäre (
BGE 107 II 388
ff.; Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich 1965 Nr. 118; RIEMER, N. 141 zu
Art. 84 ZGB
mit weiteren Hinweisen). Trifft die zuständige Stiftungsaufsichtsbehörde in ihrem Aufgabenbereich gemäss
Art. 84 Abs. 2 ZGB
und weiterer Bestimmungen des ZGB von Amtes wegen Anordnungen, gelten diese als Verfügungen im Sinne von
Art. 97 Abs. 1 OG
und sind mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht anfechtbar (
BGE 107 II 388
ff. und 100 I b 143 ff. E. 2a mit Hinweisen).
2.
Dass die drei patronalen Wohlfahrtsfonds, nämlich die Camille Bauer-Stiftung, die Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft und die Robert Bauer-Stiftung, in der rechtlichen Gestalt von selbständigen Stiftungen durch den regierungsrätlichen Beschluss direkt betroffen und daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht legitimiert sind, steht ausser Zweifel. Sie machen aber ihrerseits geltend, dass dies weder für die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG noch für H. und E. zutreffe. Nach
Art. 103 lit. a OG
ist jedermann zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, der "durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat".
Gemäss
Art. 103 lit. c OG
steht zudem jeder Person, Organisation oder Behörde die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen, die nach Bundesrecht dazu ermächtigt ist.
Das Zivilgesetzbuch regelt das Beschwerderecht gegen Handlungen oder Unterlassungen von Stiftungsorganen nicht ausdrücklich. Rechtsprechung und Lehre haben aber übereinstimmend
Art. 84 ff. ZGB
in dem Sinne ausgelegt, dass die Legitimation zur Beschwerdeführung durch die Stiftungsaufsichtsbehörde weit zu umschreiben und insbesondere den tatsächlichen und potentiellen Destinatären zuzuerkennen sei (
BGE 107 II 388
f. E. 3 mit Hinweisen). Es ist nicht einzusehen, weshalb dies nicht auch für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht in jenen Fällen gelten soll, in denen die Aufsichtsbehörde von Amtes wegen gestützt auf
Art. 84 ff. ZGB
eine Verfügung erlassen hat, die nicht nur die Stiftung selber, sondern auch die Destinatäre und allenfalls Dritte betrifft.
Soweit H. und E. gegen den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt vom 23. August 1983 Beschwerde an das Bundesgericht führen, ist zu beachten, dass sie zu den in der
BGE 110 II 436 S. 441
Vereinbarung zwischen den Pensionskassen der Camille Bauer AG und der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG vom 20. Januar 1981 aufgeführten Arbeitnehmern der Camille Bauer AG gehören, die zur neu gegründeten Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetreten sind. Ein Anhaltspunkt dafür, dass H. und E. ihre Tätigkeit bei der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG aufgegeben hätten, besteht nicht. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb an den Aussagen von H. und E. zu zweifeln wäre, wonach der erste als Chefmonteur und der zweite als Prokurist bei der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG tätig sei. Damit kommt H. angesichts von Art. 2 der Stiftungsurkunde der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft als Destinatär dieser Stiftung nicht in Frage und ist insofern nicht zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, als diese den regierungsrätlichen Beschluss im Zusammenhang mit der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft kritisiert. Gleiches gilt für den Beschwerdeführer E. und die Camille Bauer-Stiftung gemäss Art. 3 der Stiftungsurkunde. Dass H. und E. angesichts ihres fortgeschrittenen Alters zum vornherein nicht mehr mit einer Zuwendung der Robert Bauer-Stiftung sollten rechnen können, da bei ihnen ein Beitrag an die Ausbildung oder Weiterbildung nicht mehr in Frage komme, wie dies die drei patronalen Wohlfahrtsfonds behaupten, ist bei der heutigen grossen Bedeutung der Weiterbildung gerade auch im Bereiche der Mess- und Regeltechnik nicht einzusehen. Ihre Stellung als Destinatäre der Robert Bauer-Stiftung kann daher nicht in Zweifel gezogen werden.
Nicht zu den tatsächlichen oder potentiellen Destinatären zählt die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG, die mit H. und E. zusammen als Beschwerdeführerin auftritt. Indessen ist nicht zu übersehen, dass es sich bei der neu gegründeten Aktiengesellschaft, die einen Teil der Arbeitnehmer der Stifterfirma der drei patronalen Wohlfahrtsfonds übernommen hat, um eine Ausgliederung dieser Stifterfirma handelt. Es kann daher ein besonderes Interesse dieser Aktiengesellschaft am Schicksal des Vermögens der drei patronalen Stiftungen nicht verneint werden, was zur Beschwerdelegitimation im Sinne von
Art. 103 OG
ausreicht (vgl.
BGE 107 II 389
ff.).
3.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt ist als Stiftungsaufsichtsbehörde der Camille Bauer-Stiftung, der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft und der Robert Bauer-Stiftung bei seinem Beschluss vom 23. August 1983 von
BGE 110 II 436 S. 442
der Überlegung ausgegangen, dass die Ausgliederung und rechtliche Verselbständigung einer ganzen Abteilung der Camille Bauer AG samt deren Mitarbeitern nicht dazu führen dürfe, dass die bisherigen Destinatäre der drei patronalen Wohlfahrtsfonds, die von der Camille Bauer AG errichtet und alimentiert worden sind, ihre potentiellen Anwartschaften verlieren. Er hat dabei berücksichtigt, dass in der Stiftungsurkunde der Camille Bauer-Stiftung und der Robert Bauer-Stiftung die Möglichkeit der Veränderung der Stifterfirma Camille Bauer AG vorgesehen und für diesen Fall auch der Schutz der bisherigen Destinatäre beabsichtigt worden sei. Eine solche Veränderung auf seiten der Stifterfirma stelle nun auch die Ausgliederung und Verselbständigung eines Teils der bisherigen Camille Bauer AG dar. Hiezu komme, dass das geltende Stiftungsrecht sich ganz allgemein zum Grundsatz des Schutzes von anwartschaftlichen Destinatärsrechten bekenne. Soweit aber die verantwortlichen Stiftungsorgane nicht selbst dafür besorgt seien, dem Stifterwillen und einem tragenden Grundsatz des geltenden Stiftungsrechtes Nachachtung zu verschaffen, falle gestützt auf
Art. 84 Abs. 2 ZGB
der zuständigen Stiftungsaufsichtsbehörde die Aufgabe zu, von Amtes wegen die entsprechenden Massnahmen anzuordnen.
4.
Die drei patronalen Wohlfahrtsfonds der Camille Bauer AG wenden ein, diese Betrachtungsweise verstosse gegen
Art. 84 Abs. 2 ZGB
. Ein Einschreiten der Stiftungsaufsichtsbehörde setze ein gesetz- oder statutenwidriges Verhalten der verantwortlichen Stiftungsorgane voraus. Davon könne aber hier nicht die Rede sein, weil Arbeitnehmer keine eigenen Beiträge an rein patronale Stiftungen leisten müssten, aber auch nicht Rechtsansprüche im Sinne eines subjektiven Rechts geltend machen könnten, vielmehr auf blosse potentielle Anwartschaften verwiesen blieben. Dabei übersehen die Beschwerdeführerinnen jedoch, dass die Stifterfirma allein zu den für die bisherigen Destinatäre durch die Gründung der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG eingetretenen Veränderungen Anlass gegeben und damit auch allein in die bisherige Rechtsstellung dieser Destinatäre eingegriffen hat. Dieser Sachlage, die nicht mit einer freiwilligen Auflösung des Arbeitsverhältnisses vereinzelter Arbeitnehmer der bisherigen Camille Bauer AG und jetzigen Elektro Bauer AG verglichen werden kann, haben auch die Stiftungsorgane einer patronalen Stiftung Rechnung zu tragen. Tun sie dies nicht, hat die Stiftungsaufsichtsbehörde einzugreifen, die gestützt auf
Art. 84 Abs. 2 ZGB
nicht
BGE 110 II 436 S. 443
nur das Stiftungsvermögen gegen ungetreue Geschäftsführung zu schützen, sondern auch dessen zweckwidrige Verwendung zu verhindern hat. Dazu gehört aber auch die Wahrung der Rechte von Destinatären, und zwar unabhängig davon, ob die Stiftungsurkunde die Stiftungsorgane noch eigens dazu anhält, Veränderungen bei der Stifterfirma zu berücksichtigen (vgl.
BGE 108 II 358
E. 5).
Wird die Stiftungsaufsichtsbehörde in diesem Sinne tätig, kann ihr entgegen der Auffassung der drei patronalen Stiftungen auch nicht vorgeworfen werden, sie habe in Verletzung von
Art. 86 ZGB
dem Grundsatze nach eine unzulässige Änderung des Stiftungszweckes vorgenommen. Vielmehr erfordert die Wahrung der Destinatärsinteressen bei einer auf die Stifterfirma zurückzuführenden Veränderung der Verhältnisse, dass entsprechende Anpassungen bei der Stiftung vorgenommen werden, um dem ursprünglichen Stifterwillen zu entsprechen und den Stiftungszweck weiterhin zu verwirklichen. Dass im Zusammenhang mit der Wahrung des Stiftungszweckes und der entsprechenden Verwendung des Stiftungsvermögens unter veränderten Verhältnissen allenfalls auch eine Anpassung der Stiftungsorganisation durch die Aufsichtsbehörde erforderlich werden kann, hat der Gesetzgeber in
Art. 85 ZGB
eigens festgehalten. Er hat denn auch der Aufsichtsbehörde die entsprechenden Befugnisse eingeräumt.
Soweit die drei patronalen Stiftungen mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde erreichen wollen, dass sie sich infolge der Ausgliederung der bisherigen Abteilung für Mess- und Regeltechnik der Camille Bauer AG in sachlicher und personeller Hinsicht in die neue Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG nicht mehr um die bisherigen Destinatäre, die nun bei der neu gegründeten Aktiengesellschaft weiterbeschäftigt werden, zu kümmern brauchen und sich weiterhin nur an die Camille Bauer AG bzw. die Elektro Bauer AG als Stifterfirma zu halten haben, ist die Beschwerde abzuweisen. Mit Recht wird in der Lehre darauf hingewiesen, dass Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen und Bedürfnissen auch zu Wandlungen auf seiten der Arbeitgeber führen können, die grössere und für die betroffenen Arbeitnehmer unfreiwillige Personalfluktuationen bewirken können, dass aber die Anwartschaften dieser Arbeitnehmer gegenüber rein patronalen Stiftungen dadurch keine wesentliche Schmälerung erfahren dürfen (RIEMER, Die Auswirkungen grösserer Personalfluktuationen beim Arbeitgeber auf dessen Personalvorsorgestiftung, SZS 1982/26, S. 3 ff., insbesondere S. 6 f. mit Hinweisen). Dabei ist nicht nur dem
BGE 110 II 436 S. 444
die ganze Rechtsordnung beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben Rechnung zu tragen, sondern auch der im geltenden Recht grundlegende Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit zu berücksichtigen, der auch auf das grundsätzlich privatrechtlich geordnete Stiftungswesen Anwendung findet.
5.
Angesichts der verschiedenen Möglichkeiten, die Interessen der bisherigen Destinatäre bei einer wesentlichen Veränderung der Stifterfirma zu wahren, hat sich der Regierungsrat im angefochtenen Beschluss gegen eine Aufspaltung der drei patronalen Stiftungen und auch gegen eine teilweise Vermögensübertragung auf neue Stiftungen ausgesprochen. Er hat vielmehr festgestellt, dass die bisherigen Destinatäre, die zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gewechselt haben, weiterhin Destinatäre der Beschwerdeführerinnen seien. Dass dabei die bisherigen Bedingungen weiter gelten, somit auch die Bedingung, dass das Arbeitsverhältnis zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG nicht durch Einzelkündigung aufgelöst werde, sollte sich von selbst verstehen. Eine entsprechende Präzisierung des regierungsrätlichen Beschlusses vom 23. August 1983, wie sie von den drei patronalen Stiftungen eventualiter beantragt wird, mag zwar als nützlich erscheinen, drängt sich aber keineswegs auf, da darin ebenfalls grössere Personalfluktuationen vorbehalten werden müssten. Dagegen ist die vom Regierungsrat beantragte Berichtigung des Datums in Ziffer 1 des Beschlusses angezeigt, da es hier um den Schutz derjenigen Destinatäre geht, die auf den 31. Dezember 1979 und nicht auf den 31. Dezember 1980 von der Camille Bauer AG zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gewechselt haben. Tatsächlich ist die neu gegründete Aktiengesellschaft auf den 31. Dezember 1979 in die entsprechenden Arbeitsverträge eingetreten.
Nach Auffassung der Beschwerdeführer Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG, H. und E. verletzt der Beschluss des Regierungsrates vom 23. August 1983 Bundesrecht, weil er den in den Stiftungsurkunden der drei patronalen Wohlfahrtsfonds umschriebenen Stifterwillen missachte. Nach dem Stifterwillen sollten alle Mitarbeiter der Camille Bauer-Unternehmen begünstigt sein. Wenn sich die Stammfirma Camille Bauer AG in zwei Nachfolgefirmen, nämlich die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG und die Elektro Bauer AG, aufspalte, so müssten alle Mitarbeiter dieser beiden Nachfolgefirmen in gleicher Weise ihre Destinatärstellung behalten. Eine rechtsungleiche Behandlung der in die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetretenen Destinatäre
BGE 110 II 436 S. 445
liege darin, dass die neu eintretenden Mitarbeiter der Firma Elektro Bauer AG ihre Anwartschaften schmälern, während die neuen Arbeitnehmer der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG von den Stiftungen nicht berücksichtigt werden. Indessen weist der Regierungsrat mit Recht darauf hin, dass es sich bei der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG um eine endgültige Ausgliederung und Verselbständigung aus der bisherigen Stifterfirma handle. Das kommt insbesondere darin zum Ausdruck, dass die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gegenüber der Elektro Bauer AG keine Verpflichtungen übernommen hat, wie sie nach den Stiftungsurkunden der drei patronalen Stiftungen der bisherigen Stifterfirma zukommen. Gerade diese unterschiedliche Stellung der Elektro Bauer AG als Nachfolgerin der Camille Bauer AG und der neu gegründeten Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gibt genügenden Anlass, zwar eine Gleichstellung der bisherigen Destinatäre trotz Unternehmensabspaltung mit den bisherigen und neuen Arbeitnehmern der Stifterfirma anzustreben, nicht aber auch noch die künftigen Arbeitnehmer der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG zu berücksichtigen. Wie aber diese neue Firma durch die Stiftungsaufsichtsbehörde hätte von Amtes wegen verpflichtet werden können, die Aufgaben der bisherigen Stifterfirma auch ihrerseits zu erfüllen, ist nicht ersichtlich.
Es ist auch nicht zu übersehen, dass der vom Regierungsrat vorgesehene Schutz der bisherigen Destinatäre, die nicht freiwillig, sondern unter dem Druck der Umstände zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetreten sind, es diesen ermöglicht, auch künftig in den Genuss von Zuwendungen der Stifterfirma an die mit dieser verbundenen drei patronalen Stiftungen zu gelangen. Sie bleiben auch inskünftig als Destinatäre in der gleichen Stellung, wie wenn sie ihren bisherigen Arbeitgeber nie verlassen hätten. Eine solche Regelung erscheint aus der Sicht der bisherigen Destinatäre als angemessen und trifft auch die drei patronalen Stiftungen und die Stifterfirma nicht in unverhältnismässiger Weise, ist doch für die Abspaltung und Verselbständigung der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG allein die Stifterfirma verantwortlich. Freilich wird die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG heute nicht mehr von der Stifterfirma beherrscht, sondern die beiden Gesellschaften sind völlig getrennt, was möglicherweise sogar zu wirtschaftlicher Konkurrenz zwischen ihnen führen kann. Dieser Umstand ändert aber nichts daran, dass sich die Zuwendungen aus den drei patronalen Stiftungen für alle bisherigen Destinatäre nach
BGE 110 II 436 S. 446
den gleichen Grundsätzen richten können. Dafür haben die zuständigen Stiftungsorgane Sorge zu tragen. Es erscheint deshalb auch als sinnvoll, dass die Organe der drei Stiftungen entsprechend der Anordnung des Regierungsrates durch je einen Vertreter der in die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetretenen Destinatäre ergänzt werden. Erst dadurch wird eine hinlängliche Kontrolle der rechtmässigen Verwendung des Stiftungsvermögens im Sinne von
Art. 85 ZGB
gewährleistet, was nach dem Willen des Gesetzgebers Aufgabe der zuständigen Stiftungsaufsichtsbehörde ist.
Lässt sich somit der Entscheid des Regierungsrates, den bisherigen Destinatären der Stifterfirma, die zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gewechselt haben, die gleichen Rechte zuzuerkennen wie in ihrer früheren Stellung, rechtfertigen, so kann auch nicht von einer rechtsungleichen Behandlung der neuen Arbeitnehmer der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gesprochen werden. Diese besitzen keine anwartschaftlichen Rechte gegenüber den Stiftungen, und sie standen auch nie in einem Arbeitsverhältnis zur Stifterfirma. Gerade dies trifft hingegen für die neuen Mitarbeiter der Elektro Bauer AG zu. Von einer Verletzung von
Art. 22ter BV
kann daher von vornherein nicht die Rede sein. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG, von H. und E. ist somit ebenfalls abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
101 Ia 450
73. Extrait de l'arrêt du 28 novembre 1975 en la cause Aubert contre Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Konkurrenzverbotsklausel
1. Anwendung der
Art. 340 und 340b OR
(E. 4).
2. Bei Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
kann das Bundesgericht nur auf darin erhobene Rügen eintreten. Der Beschwerdeführer kann die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils, die er von der kantonalen Rekursbehörde hätte auf Willkür überprüfen lassen können, nicht mehr unmittelbar beim Bundesgericht anfechten (E. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 451
BGE 101 Ia 450 S. 451
Alessandro Vincenzi a été employé, pendant plusieurs années, en qualité de coiffeur dans le salon de coiffure appartenant à Marcel Aubert, au Locle. Le 1er janvier 1970, les parties avaient conclu un contrat écrit, pour la durée de 4 ans et renouvelable à son expiration sauf résiliation préalable. Ce contrat contient la clause suivante:
"En cas de rupture, M. A. Vincenzi s'engage à ne pas travailler sur la place du Locle durant l'année qui suit la réalisation de l'engagement."
En temps utile, Vincenzi a déclaré résilier le contrat pour l'échéance du 31 décembre 1973. Il a cependant travaillé encore pendant quelques jours chez Aubert en janvier 1974.
Le 28 février 1974, Aubert a ouvert action contre Vincenzi devant le Tribunal de Prud'hommes du district du Locle, demandant la condamnation du défendeur au paiement d'une indemnité de 7'000 fr. et requérant subsidiairement qu'il soit fait interdiction à celui-ci d'exercer la profession de coiffeur sur la place du Locle. Il alléguait dans sa requête que Vincenzi avait été engagé dès le 15 janvier 1974 dans un salon concurrent de la place, au mépris de la clause de non-concurrence. Le Tribunal a rejeté la demande en toutes ses conclusions. Il a considéré en effet que la clause de prohibition de faire concurrence figurant dans le contrat du 1er janvier 1970 était illicite et, partant, nulle.
Ce jugement a été cassé par arrêt de la Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel du 6 septembre 1974.
Statuant à nouveau, le Tribunal de Prud'hommes a rejeté la demande par jugement du 24 mars 1975.
Un recours formé contre ce jugement a été rejeté par la Cour de cassation civile le 26 mai 1975.
BGE 101 Ia 450 S. 452
Invoquant une violation de l'art. 4 Cst., Aubert forme un recours de droit public contre l'arrêt de la Cour de cassation civile du 26 mai 1975. Il conclut à l'annulation de cet arrêt et du jugement du Tribunal de Prud'hommes du 24 mars 1975.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
Dans son arrêt du 26 mai 1975, la cour cantonale a rejeté le recours en cassation formé par Aubert contre le jugement du Tribunal de Prud'hommes pour trois motifs: Vincenzi n'a été engagé chez son nouvel employeur que dès le 1er mars 1974, alors que la demande en justice est du 28 février 1974, de sorte que le recourant ne pouvait avoir subi de dommage à cette date et que sa demande était à tout le moins prématurée; par ailleurs, l'existence d'un dommage, subi postérieurement au 1er mars 1974, n'aurait pas été prouvée; enfin, le jugement qui a admis l'invalidité de la clause d'interdiction de concurrence ne saurait non plus être réformé sur ce point.
Le recourant s'en prend à ces trois éléments de la motivation de l'arrêt de la cour cantonale, qu'il qualifie d'arbitraire. Bien que la Cour n'ait consacré que quelques lignes à la question de savoir si la clause de prohibition de concurrence avait été stipulée valablement, il convient d'examiner en premier lieu la valeur des griefs présentés à ce sujet. Si ceux-ci ne peuvent être retenus, il sera alors inutile de se prononcer sur les autres points que la cour cantonale a examinés d'une façon plus complète.
4.
a) Dans son premier arrêt, du 6 septembre 1974, la Cour de cassation a renvoyé la cause au Tribunal de Prud'hommes afin qu'il statue sur la validité de la clause de prohibition après avoir précisé la position du travailleur dans l'entreprise par rapport à la clientèle, en déterminant en particulier si le défendeur avait la possibilité d'utiliser sa connaissance de la clientèle au détriment de son ancien employeur, "car les clientes pouvaient - en partie tout au moins - lui être attachées à lui personnellement s'il était seul coiffeur et lui-même pouvait attirer une partie de ses anciennes clientes chez son nouvel employeur dont l'entreprise n'était pas trop éloignée".
Dans son jugement du 24 mars 1975, le Tribunal a examiné la situation de l'intimé dans l'entreprise du recourant. Il a
BGE 101 Ia 450 S. 453
déclaré que, selon les propres déclarations d'Aubert, Vincenzi n'était pas en fait le seul coiffeur pour dames du salon. Il y avait en tout 3 ou 4 employés. Les responsabilités de l'intimé n'étaient pas particulièrement importantes, puisqu'il ne procédait jamais à l'encaissement, ne prenait pas les rendez-vous et ne s'occupait en aucune manière des fiches des clientes. S'il est possible que des clientes l'aient suivi chez son nouvel employeur, c'est pour ses qualités personnelles, et non pas en raison de la connaissance qu'il pouvait en avoir. En tout état de cause, la connaissance de la clientèle par Vincenzi n'était pas de nature à causer à Aubert un préjudice sensible, car le chiffre d'affaires de ce dernier pour 1974 serait supérieur à celui de 1973.
Dans son arrêt du 26 mai 1975, la Cour de cassation s'est bornée à déclarer que si les termes du contrat de travail concernant la fonction de l'intimé inciteraient plutôt à admettre la validité de la clause de prohibition de concurrence, les constatations de fait des premiers juges obligent à considérer que Vincenzi n'avait pas en réalité un rôle si important; c'est pourquoi le jugement entrepris ne saurait être réformé sur ce point.
b) Aux termes de l'art. 340 al. 2 CO, "la prohibition de faire concurrence n'est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d'avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d'affaires de l'employeur et si l'utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l'employeur un préjudice sensible". Bien que la motivation de l'arrêt soit sur ce point lacunaire, on peut déduire des quelques mots que la cour cantonale a consacrés à ce problème que c'est au sens de cette disposition qu'elle a nié la validité de la clause ou, à tout le moins, qu'elle a considéré que le fait d'admettre son invalidité ne constituait pas une fausse application de la loi ou une erreur de droit au sens de l'art. 393 lettre a CPCN. L'arrêt du 26 mai 1975 se réfère d'ailleurs implicitement au premier arrêt de la Cour de cassation, où celle-ci avait donné aux premiers juges, en se référant à la doctrine et à la jurisprudence du Tribunal fédéral, des directives sur l'application de l'art. 340 CO. Il ressort des indications sommaires contenues dans l'arrêt du 26 mai 1975 que la cour cantonale a considéré que Vincenzi était un employé subalterne qui ne pouvait causer aucun tort à son
BGE 101 Ia 450 S. 454
employeur en travaillant chez des concurrents, c'est-à-dire que l'utilisation de sa connaissance de la clientèle n'était pas de nature à causer à Aubert un préjudice sensible (RO 72 II 81).
Certes, aussi bien la Cour de cassation que le Tribunal de Prud'hommes ont confondu l'application de l'art. 340 et celle de l'art. 340b CO. Dans son arrêt du 6 septembre 1974, la Cour de cassation a déclaré qu'il fallait notamment, pour apprécier la validité de la clause, examiner si le recourant pouvait attirer une partie de ses clientes chez son nouvel employeur dont l'entreprise n'était pas trop éloignée; donnant suite à cette injonction, le Tribunal de Prud'hommes, dans son jugement du 24 mars 1975, a examiné si un tel préjudice avait effectivement été causé. Mais la question de savoir si l'utilisation par le travailleur des renseignements qu'il a acquis pendant les rapports de travail est de nature à causer à l'employeur un préjudice sensible doit être examinée au regard de la situation telle qu'elle se présente pendant la durée de l'emploi, et non au moment où l'ancien travailleur a pris un emploi dans une entreprise concurrente. C'est en vue de l'application de l'art. 340b CO, soit pour savoir si l'employeur a effectivement subi un dommage et a droit à réparation, qu'il y a lieu de rechercher ce qui s'est passé après la fin des rapports de travail. L'absence d'un préjudice effectif ne saurait donc affecter la validité de la clause au sens de l'art. 340 CO (RO 91 II 380; HAEFLIGER, Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, p. 37).
c) Cependant, au sens de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, le Tribunal fédéral ne peut entrer en matière que sur des griefs qui ont été soulevés dans l'acte de recours; il n'annule ainsi un jugement pour violation de l'art. 4 Cst. que dans la mesure où l'erreur du juge a été invoquée par le recourant, et pour autant que ce dernier ait expressément soulevé à ce sujet le grief d'arbitraire (RO 99 Ia 148/9, 98 Ia 548, 96 I 36).
En l'espèce, le recourant ne critique pas l'interprétation juridique que la Cour de cassation et le Tribunal de Prud'hommes ont donnée de l'art. 340 CO. Le Tribunal n'a donc pas à rechercher si cette interprétation viole l'art. 4 Cst.
5.
L'examen du Tribunal fédéral ne peut porter in casu que sur les griefs précis soulevés par le recourant et qui concernent seulement l'appréciation des faits. Le recourant taxe d'arbitraire la prise de position de la Cour de cassation
BGE 101 Ia 450 S. 455
quant aux constatations de fait, qui obligent à considérer que Vincenzi n'avait pas en réalité un rôle aussi important que celui qui semblerait résulter des termes du contrat de travail. Il déclare s'être efforcé de prouver l'importance de l'intimé dans son entreprise. Il relève que Vincenzi avait un revenu bien supérieur à celui de ses autres employés et déclare qu'au cours des débats, un témoin (dont il n'indique cependant pas le nom) aurait confirmé que l'intimé était le coiffeur principal; il ajoute que l'absence de protocole favorise l'interprétation arbitraire des faits. Il déclare stupéfiant que le Tribunal de Prud'hommes ignore cette évidence.
Le recourant critique ainsi l'arrêt de la Cour de cassation et le jugement des prud'hommes, sans cependant distinguer entre ces deux décisions et sans expliciter d'une façon précise les griefs qu'il entend former contre l'une et l'autre d'entre elles.
a) La Cour de cassation s'est référée purement et simplement aux constatations de fait des premiers juges. Dans ses propres considérants de fait, elle rappelle les critiques qu'Aubert avait émises à cet égard contre le jugement de première instance, mais elle ne se détermine pas à leur sujet, tout au moins en ce qui concerne le problème essentiel de la validité de la clause. Elle ne dit d'ailleurs pas les raisons pour lesquelles elle s'est abstenue de le faire.
Aux termes de l'art. 393 al. 1 lettre e CPCN, le recours en cassation peut, dans le canton de Neuchâtel, être interjeté pour déni de justice. D'après la jurisprudence de la Cour de cassation, commet un déni de justice matériel (arbitraire) le juge qui, en abusant de sa liberté d'appréciation, considère comme non prouvé un fait établi de façon irréfutable ou, inversement, comme prouvé un fait dénué de preuve, de même que le juge dont la décision est en contradiction avec les pièces du dossier ou se trouve motivée de façon absolument gratuite (SCHUPBACH, Le recours en cassation, thèse Neuchâtel 1960, p. 176; Recueil de jurisprudence neuchâteloise 5e vol., I, p. 33 et 35). Dans la mesure où il s'en prenait aux constatations de fait des premiers juges, le recourant avait la faculté de les attaquer devant la Cour de cassation comme étant arbitraires et constituant un déni de justice. Lorsque ces critiques ont été effectivement portées devant la cour cantonale dans les formes voulues par les règles cantonales de procédure, mais que l'autorité de recours ne les a pas examinées, le recourant peut,
BGE 101 Ia 450 S. 456
pour ce motif, soulever devant le Tribunal fédéral le grief d'arbitraire. En l'espèce, le recourant ne reproche pas à la Cour de cassation de ne pas s'être prononcée au sujet des critiques qu'il avait formulées. Le Tribunal fédéral ne peut donc se saisir de ce grief.
b) Par ailleurs, le recourant ne saurait attaquer directement devant le Tribunal fédéral les constatations de fait contenues dans le jugement du Tribunal de Prud'hommes du 24 mars 1975, puisqu'il pouvait soulever contre elles le grief d'arbitraire devant la Cour de cassation.
6.
Le recourant n'a ainsi invoqué devant le Tribunal fédéral aucun grief qui permettrait à celui-ci d'annuler les décisions des juridictions neuchâteloises relatives à la validité de la clause de prohibition de faire concurrence. Il n'est dès lors pas besoin d'examiner si et dans quelle mesure il a subi un dommage, et son recours ne peut qu'être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.