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Urteilskopf
108 Ia 178
33. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Juni 1982 i.S. Leuenberger, Rosenbusch und Gehrig gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Grundsatz der Gewaltentrennung,
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
; zürcherische Verordnung vom 29. Oktober 1980 über die Anpassung des kantonalen Rechtes an die Änderung des ZGB vom 6. Oktober 1978 betreffend fürsorgerische Freiheitsentziehung.
Es bedeutet keine Verletzung des Gewaltentrennungsprinzips, wenn sich der Zürcher Regierungsrat aufgrund von
Art. 52 Abs. 2 SchlT ZGB
für berechtigt hielt, die notwendigen Ausführungsvorschriften zu den Bestimmungen des ZGB über die fürsorgerische Freiheitsentziehung auf dem Verordnungsweg in das zürcherische EG zum ZGB einzufügen (E. 2, 3).
Die in § 117i der erwähnten Verordnung vorgesehene, vom Regierungsrat gewählte Psychiatrische Gerichtskommission ist ein "Gericht" im Sinne des
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
(E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 108 Ia 178 S. 179
Der Regierungsrat des Kantons Zürich erliess am 29. Oktober 1980 eine "Verordnung über die Anpassung des kantonalen Rechtes an die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 6. Oktober 1978". Durch diese Verordnung wurde das zürcherische Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EG zum ZGB) ergänzt, indem in den Abschnitt über das Vormundschaftswesen ein VI. Titel "Fürsorgerische Freiheitsentziehung" mit den §§ 117a-117l eingefügt wurde. § 117i Abs. 1 bestimmt, dass im Falle einer Einweisung, Ablehnung des Entlassungsgesuches, Zurückbehaltung oder Rückversetzung die betroffene oder eine ihr nahestehende Person innert zehn Tagen nach Mitteilung des Entscheides bei der Psychiatrischen Gerichtskommission gerichtliche Beurteilung verlangen kann. Die Gerichtskommission besteht aus einem rechtskundigen Vorsitzenden und zwei weitern Mitgliedern, von denen mindestens eines Facharzt für Psychiatrie sein muss (§ 117i Abs. 2). Sie wird vom Regierungsrat auf eine feste Amtsdauer gewählt (§ 117i letzter Satz). Nach § 117k entscheidet die Psychiatrische Gerichtskommission als letzte kantonale Instanz. Die Verordnung wurde vom Bundesrat am 5. Dezember 1980 genehmigt und trat nach Veröffentlichung im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 12. Dezember 1980 am 1. Januar 1981 in Kraft.
Die Rechtsanwälte Moritz Leuenberger, Ernst Rosenbusch und Bernhard Gehrig erhoben am 12. Januar 1981 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Verordnung sei vollumfänglich aufzuheben, eventuell sei § 117i letzter Satz aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 108 Ia 178 S. 180
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die Ausführungsvorschriften zu den Bestimmungen des ZGB über die fürsorgerische Freiheitsentziehung hätten vom Regierungsrat nicht durch eine Verordnung in das zürcherische EG zum ZGB eingefügt werden dürfen, vielmehr hätten sie auf dem Gesetzgebungsweg erlassen werden müssen. Der Regierungsrat habe mit seinem Vorgehen den Grundsatz der Gewaltentrennung verletzt, weshalb die angefochtene Verordnung vollumfänglich aufzuheben sei.
Der Grundsatz der Gewaltentrennung wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts durch sämtliche Kantonsverfassungen als Individualrecht der Bürger gewährleistet, selbst wenn er in einzelnen Verfassungen nicht ausdrücklich erwähnt ist (
BGE 105 Ia 359
,
BGE 93 I 44
mit Hinweisen). In der Verfassung des Kantons Zürich (KV) ist wie das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat das Gewaltentrennungsprinzip nicht ausdrücklich ausgesprochen; es ergibt sich jedoch daraus, dass die Kantonsverfassung eine klare Trennung zwischen Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtspflege vornimmt (Art. 28 ff., Art. 37 ff., Art. 56 ff.;
BGE 102 Ia 392
,
BGE 81 I 121
E. 2,
BGE 79 I 131
E. 4).
Der Regierungsrat behauptet nicht, er sei durch eine Vorschrift der Kantonsverfassung ermächtigt gewesen, die fraglichen Bestimmungen auf dem Verordnungsweg zu erlassen, sondern beruft sich für sein Vorgehen ausschliesslich auf Art. 52 des Schlusstitels zum ZGB (SchlT ZGB). Ob er mit dem Erlass der angefochtenen Verordnung seine Befugnisse überschritten und in den Bereich der gesetzgebenden Gewalt eingegriffen hat, hängt somit von der Auslegung einer eidgenössischen Gesetzesbestimmung ab. Die Anwendung und Auslegung von Gesetzesrecht sei es eidgenössisches oder kantonales kann das Bundesgericht, auch soweit der Grundsatz der Gewaltentrennung in Frage steht, nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür überprüfen (
BGE 98 Ia 118
E. 6a,
BGE 95 I 100
E. 4).
3.
a)
Art. 52 Abs. 2 SchlT ZGB
lautet wie folgt:
"Soweit das neue Recht zu seiner Ausführung notwendig der Ergänzung durch kantonale Anordnungen bedarf, sind die Kantone verpflichtet, solche aufzustellen, und können sie auf dem Verordnungswege erlassen."
Der Bundesgesetzgeber räumt mit dieser Vorschrift den Kantonen das Recht ein, die zur Anwendung des ZGB notwendigen
BGE 108 Ia 178 S. 181
Ausführungsbestimmungen auf dem Verordnungsweg zu erlassen, selbst wenn dazu, dem Gegenstand nach, gemäss kantonalem Recht ein Gesetz erforderlich wäre. Gleichartige Ermächtigungsklauseln finden sich auch in anderen Bundesgesetzen (z.B. in Art. 46 des BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951, in Art. 75 des BG über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916, in Art. 59 des Tierseuchengesetzes vom 1. Juli 1966 und in Art. 61 des BG über die Nationalstrassen vom 8. März 1960). Sie sollen Gewähr dafür bieten, dass das eidgenössische Recht zu einem bestimmten Zeitpunkt, d.h. vom Tage des durch den Bundesgesetzgeber festgelegten Inkrafttretens an, in den Kantonen angewendet werden kann, was oft unmöglich wäre, wenn die notwendigen Ausführungsvorschriften auf dem Gesetzgebungsweg erlassen werden müssten. In der Rechtslehre ist die Verfassungsmässigkeit des
Art. 52 Abs. 2 SchlT ZGB
, der als Eingriff in die kantonale Gesetzgebungshoheit betrachtet wird, umstritten (bejaht wird sie von den Kommentatoren BECK, N. 5 zu
Art. 52 SchlT ZGB
, und REICHEL, N. 4 zu
Art. 52 SchlT ZGB
; Zweifel äussern dagegen CURTI, Kommentar zum ZGB, N. 10 zu
Art. 52 SchlT ZGB
, und AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. I, N. 722, S. 275). Wie es sich damit verhält, ist jedoch ohne Belang, denn die Vorschrift ist nach
Art. 113 Abs. 3 BV
für das Bundesgericht massgebend und ihre Verfassungsmässigkeit kann von ihm nicht nachgeprüft werden.
b) Obschon die Beschwerdeführer die Frage nicht aufwerfen, mag gleichwohl erörtert werden, ob
Art. 52 Abs. 2 SchlT ZGB
nur für die Einführung des ZGB auf den 1. Januar 1912 galt oder ob er auch bei jeder Teilrevision des Gesetzes zur Anwendung kommt. Mit der Einräumung des Verordnungsrechts an die Kantone wollte der Bundesgesetzgeber die Sicherheit dafür schaffen, dass die nötigen kantonalen Ausführungsvorschriften rechtzeitig erlassen wurden und das ZGB vom Tage des Inkrafttretens an in sämtlichen Kantonen angewendet werden konnte. Das Bedürfnis, den rechtzeitigen Erlass der erforderlichen kantonalen Ausführungsbestimmungen zu gewährleisten, besteht indessen nicht nur bei der Einführung eines Bundesgesetzes, sondern in gleicher Weise auch bei jeder Teilrevision, denn es kann auch da vorkommen, dass es den Kantonen nicht möglich ist, auf dem Gesetzgebungsweg die nötigen Vorschriften für die Anwendung der revidierten eidgenössischen Bestimmungen fristgemäss zu erlassen. Es kann deshalb ohne Willkür angenommen werden,
Art. 52 Abs. 2 SchlT ZGB
sei
BGE 108 Ia 178 S. 182
auch auf Teilrevisionen des ZGB anwendbar (in diesem Sinne wohl auch BECK, a.a.O., N. 8 zu
Art. 52 SchlT ZGB
). Eine solche Auslegung der Vorschrift liesse sich übrigens selbst bei freier Prüfung rechtfertigen.
c) Nach dem Wortlaut des
Art. 52 Abs. 2 SchlT ZGB
dürfen die Kantone nur solche Vorschriften auf dem Verordnungsweg erlassen, die für die Anwendung des Bundesrechts notwendig sind.
aa) Die Beschwerdeführer bestreiten, dass diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt sei. Sie machen geltend, sobald die kantonalen Ausführungsvorschriften wie das mit Bezug auf die fürsorgerische Freiheitsentziehung zutreffe verschiedenartig ausgestaltet werden könnten, also nicht jede einzelne Bestimmung durch das ZGB "notwendig" vorbestimmt sei, müsse die nach kantonalem Verfassungsrecht zuständige Instanz zum Erlass befugt sein.
Eine solche Auslegung des Begriffs der "Notwendigkeit" ist offensichtlich zu eng. Es kommt unter dem Gesichtspunkt des
Art. 52 Abs. 2 SchlT ZGB
darauf an, ob eine kantonale Regelung zur Anwendung des eidgenössischen Rechts erforderlich ist, unabhängig davon, ob der vom Bundesgesetzgeber den Kantonen belassene Gestaltungsspielraum grösser oder kleiner ist. Besteht überhaupt kein solcher Spielraum, so dürfte damit wohl auch die Notwendigkeit von Einführungsbestimmungen entfallen.
Unter den "notwendigen" Bestimmungen im Sinne des
Art. 52 Abs. 2 SchlT ZGB
sind jene zu verstehen, ohne deren Erlass das Bundesrecht in den Kantonen nicht angewendet werden kann. Es handelt sich namentlich um die Vorschriften über die Zuständigkeit der Behörden und das Verfahren sowie um die unerlässlichen Organisationsbestimmungen (Memorial des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes an die Kantone vom 24. Juli 1908). Die hier in Frage stehende Verordnung des Zürcher Regierungsrates enthält ausschliesslich Zuständigkeits- und Verfahrensvorschriften, welche die fürsorgerische Freiheitsentziehung betreffen und ohne die die neuen Bestimmungen des ZGB nicht angewendet werden könnten. Der Regierungsrat hat demnach, wie sich nicht nur ohne Willkür, sondern zu Recht annehmen lässt, mit der angefochtenen Verordnung nur solche Bestimmungen erlassen, die für die Anwendung des neuen Bundesrechts notwendig sind.
bb) In der Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde führte der Regierungsrat aus, der Erlass einer Verordnung habe sich auch aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit aufgedrängt, denn
BGE 108 Ia 178 S. 183
in der kurzen Zeitspanne zwischen dem Ablauf der Referendumsfrist und dem Inkrafttreten der neuen Bestimmungen des ZGB sei es nicht möglich gewesen, das kantonale Einführungsgesetz zum ZGB auf dem Gesetzgebungsweg zu ändern.
Die Beschwerdeführer machten in diesem Zusammenhang in der Beschwerdeschrift vom 12. Januar 1981 geltend, unter "notwendig" im Sinne des
Art. 52 Abs. 2 SchlT ZGB
sei "ganz eindeutig nicht etwa eine zeitliche Dringlichkeit" zu verstehen, da sonst eine Verordnung höchstens vorübergehend in Kraft gesetzt werden könnte, bis die Legislative tätig geworden sei. In der Beschwerdeergänzung vom 27. April 1981 bringen sie dagegen vor, der Begriff "notwendig" könne "nur zeitlich und nicht materiell" verstanden werden. Wenn aber eine zeitliche Dringlichkeit bestanden hätte, was bestritten werde, so hätte der Regierungsrat höchstens eine Übergangsverordnung bis zum Inkrafttreten des entsprechenden Gesetzes erlassen dürfen.
Dem Wortlaut des
Art. 52 Abs. 2 SchlT ZGB
ist nicht zu entnehmen, dass das Verordnungsrecht auf Fälle zeitlicher Dringlichkeit beschränkt wäre und dass aufgrund dieser Bestimmung erlassene Verordnungen von beschränkter zeitlicher Geltung sein müssten. Was den Zweck der Vorschrift betrifft, so besteht dieser zwar darin, den rechtzeitigen Erlass der erforderlichen kantonalen Ausführungsvorschriften für die Anwendung des ZGB zu sichern. Daraus ist aber nicht zu schliessen, eine Verordnung, welche ohne zeitliche Dringlichkeit erlassen wurde, sei ungültig, und eine aus zeitlicher Dringlichkeit erlassene in ihrer Gültigkeit zeitlich begrenzt. Es ist zu beachten, dass das ZGB am 10. Dezember 1907 beschlossen und erst auf den 1. Januar 1912 in Kraft gesetzt wurde. Den Kantonen stand somit ein gewiss ausreichender Zeitraum von rund vier Jahren zur Verfügung, um die erforderlichen Ausführungsvorschriften zu erlassen, und trotzdem wurde Art. 52 Abs. 2 SchlT in das ZGB aufgenommen. Aus diesem Umstand lässt sich ohne Willkür folgern, dass die Vorschrift keine Einschränkung im Sinne einer zeitlichen Dringlichkeit kennt. Der Bundesgesetzgeber wollte vielmehr den Kantonen die Möglichkeit einräumen, immer dann auf dem Verordnungsweg vorzugehen, wenn sie der Meinung sind, die erforderlichen Ausführungsvorschriften könnten auf dem Gesetzgebungsweg nicht fristgemäss erlassen werden, sei es, dass die Zeit nicht zum Abwarten des Ablaufs der Referendumsfrist oder zur Ansetzung einer Volksabstimmung ausreicht, sei es mit Rücksicht auf das in jedem Falle bestehende Risiko eines
BGE 108 Ia 178 S. 184
negativen Volksentscheids. Der Erlass kantonaler Ausführungsvorschriften auf dem Verordnungsweg setzt somit wie mit sachlichen Gründen angenommen werden kann nach dem Sinn und Zweck des
Art. 52 Abs. 2 SchlT ZGB
einzig voraus, dass die betreffenden Bestimmungen für die Anwendung des eidgenössischen Rechts notwendig sind. Dies ist, wie dargelegt wurde, bei den hier in Frage stehenden Vorschriften der angefochtenen Verordnung der Fall. Es ist im übrigen darauf hinzuweisen, dass auch andere Kantone so vorgegangen sind wie der Kanton Zürich (z.B. die Kantone Bern, Basel-Stadt, Solothurn, Thurgau, Obwalden, Appenzell A.Rh.).
d) Die Beschwerdeführer machen geltend, der Regierungsrat habe durch die angefochtene Verordnung das zürcherische EG zum ZGB mit einem neuen Titel und etlichen neuen Paragraphen ergänzt. Ein von Kantonsrat und Volk erlassenes Gesetz könne aber nur von diesen Instanzen geändert werden. Auch eine aufgrund von
Art. 52 Abs. 2 SchlT ZGB
erlassene Verordnung könne nach kantonalem Recht nicht ein kantonales Gesetz abändern.
Man kann sich fragen, ob es zulässig ist, in Anwendung von
Art. 52 Abs. 2 SchlT ZGB
auf dem Verordnungsweg Ausführungsvorschriften zu schaffen, mit denen die ursprünglichen, in Form eines Gesetzes erlassenen Einführungsbestimmungen abgeändert werden, denn ein solches Vorgehen steht im Widerspruch zum Grundsatz der Parallelität der Formen, nach welchem eine Behörde ihre Anordnungen nur in jener Form gültig abändern kann, in welcher sie erlassen wurden (
BGE 101 Ia 591
E. 4a mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat in einem Urteil vom 14. März 1924 (
BGE 50 I 229
ff.) zu dieser Frage, die in jenem Entscheid offen gelassen werden konnte, ausgeführt, damit die Abänderung einer Gesetzesvorschrift durch blosse Verordnung als zulässig betrachtet werden könnte, wäre "auf alle Fälle erforderlich, dass sie auch wirklich zur Vollziehung des Bundesgesetzes geschieht" (
BGE 50 I 234
). Auch BECK erachtet unter der gleichen Voraussetzung das erwähnte Vorgehen für zulässig, da der Zweck des
Art. 52 Abs. 2 SchlT ZGB
nur so erreicht werden könne (a.a.O., N. 8 zu
Art. 52 SchlT ZGB
). Man kann sich tatsächlich fragen, ob es sich nicht mit Rücksicht darauf, dass neugeschaffenes oder revidiertes Bundesrecht zu einem bestimmten Zeitpunkt in sämtlichen Kantonen sollte angewendet werden können, unter Umständen rechtfertigt, vom Grundsatz der Übereinstimmung der Formen abzuweichen und eine Abänderung von in Gesetzesform erlassenen Einführungsbestimmungen
BGE 108 Ia 178 S. 185
durch blosse Verordnung zuzulassen. Die Frage braucht indes auch im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, da mit der angefochtenen Verordnung keine bestehenden Vorschriften des zürcherischen EG zum ZGB aufgehoben oder abgeändert wurden, sondern das EG lediglich durch Einfügen der neuen Bestimmungen ergänzt wurde. Geht man, wie unter E. 3c dargelegt wurde, davon aus, dass die beanstandeten Ausführungsbestimmungen als selbständige Verordnung gültig hätten erlassen werden dürfen, so kann allein wegen des Umstandes, dass sie der Regierungsrat in das EG zum ZGB eingefügt hat, ihre Rechtsgültigkeit nicht in Frage gestellt sein.
Der Regierungsrat konnte demnach in vertretbarer Auslegung des
Art. 52 Abs. 2 SchlT ZGB
annehmen, er sei aufgrund dieser Vorschrift berechtigt, die Ausführungsvorschriften zu den Bestimmungen des ZGB über die fürsorgerische Freiheitsentziehung auf dem Verordnungsweg in das zürcherische EG zum ZGB einzufügen, und er verletzte daher mit seinem Vorgehen den verfassungsmässigen Grundsatz der Gewaltentrennung nicht. Auch eine Verletzung des Art. 58 KV, wonach das Gesetz die Zahl, die Organisation, die Kompetenz und das Verfahren der Gerichte bestimmt, liegt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht vor, da der Regierungsrat gestützt auf
Art. 52 Abs. 2 SchlT ZGB
auch § 117i auf dem Verordnungsweg erlassen konnte. Die Beschwerde erweist sich damit im Hauptpunkt als unbegründet.
4.
Die Beschwerdeführer stellen den Eventualantrag, die angefochtene Verordnung sei mit Bezug auf § 117i letzter Satz aufzuheben. Sie sind der Meinung, es verstosse gegen Art. 5 Ziff. 4 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) sowie gegen
Art. 397d ZGB
und damit gegen Art. 2 ÜbBest.BV, ferner gegen
Art. 4 BV
und Art. 56 KV, dass die im Kanton Zürich als "Richter" im Sinne von
Art. 397d ZGB
eingesetzte Psychiatrische Gerichtskommission gemäss § 117i letzter Satz vom Regierungsrat auf eine feste Amtsdauer gewählt werde.
a) Nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
hat jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden wird. An das "Gericht" im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
sind die gleichen Anforderungen zu stellen wie an das Gericht gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, das heisst es soll unabhängig und unparteiisch sein und auf Gesetz beruhen. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte
BGE 108 Ia 178 S. 186
versteht unter dem Gericht im Sinne der Konvention eine urteilende Behörde rechtsprechender Natur, die sowohl von der Regierungsgewalt als auch von den beteiligten Parteien im konkreten Fall unabhängig ist (Urteile Neumeister vom 27. Juni 1968, S. 44, E. 24, und De Wilde, Ooms und Versyp vom 18. Juni 1971, S. 41, E. 78, in: Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, série A, vol. 8 und 12). Die EMRK verleiht aber dem Rechtsunterworfenen keinen Anspruch auf eine bestimmte Gerichtsorganisation oder einen bestimmten Verfahrensweg, sondern gewährleistet nur die Rechtsprechung durch ein Gericht nach Massgabe der jeweiligen inländischen Rechtsordnung (BISCHOFBERGER, Die Verfahrensgarantien der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Art. 5 und 6) in ihrer Einwirkung auf das schweizerische Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1972, S. 44 f. sowie das erwähnte Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte im Fall Neumeister, a.a.O.). Der Entscheid darüber, ob die Psychiatrische Gerichtskommission den Anforderungen der Konvention genügt, hängt demnach davon ab, ob sie ein "Richter" im Sinne von
Art. 397d ZGB
und der Zürcher Gerichtsorganisation ist.
b) Gemäss
Art. 397d ZGB
kann die betroffene oder eine ihr nahestehende Person gegen den Entscheid über eine fürsorgerische Freiheitsentziehung den Richter anrufen. Der Bundesgesetzgeber versteht unter dem Richter im Sinne dieser Bestimmung eine von anderen Staatsgewalten unabhängige Instanz, welche dazu berufen ist, Freiheitsentziehungen unvoreingenommen und unparteiisch in der Sache zu entscheiden (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (fürsorgerische Freiheitsentziehung) und den Rückzug des Vorbehaltes zu
Art. 5 EMRK
vom 17. August 1977, BBl 1977 III N. 242 S. 38). Er geht somit von einem materiellen Begriff des Richters aus. Für die Frage, ob die Psychiatrische Gerichtskommission ein Richter im Sinne des Bundesrechts ist, kommt es demnach ausschliesslich darauf an, ob sie die erforderliche Unabhängigkeit besitzt. Die Beschwerdeführer glauben, das sei deshalb nicht der Fall, weil die Gerichtskommission nicht vom Kantonsrat oder vom Volk, sondern vom Regierungsrat gewählt werde. Diese Ansicht ist unzutreffend. Wie das Bundesgericht in einem Urteil vom 21. Oktober 1981 (
BGE 107 Ia 253
ff.) ausgeführt hat, kommt einem Organ der Rechtspflege nicht deswegen die notwendige Unabhängigkeit zu, weil es vom Volk bestellt ist, sondern deshalb, weil ihm für die
BGE 108 Ia 178 S. 187
Behandlung konkreter Einzelfälle keine Weisungen erteilt werden können (
BGE 107 Ia 254
E. 3 b). Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte misst der Art der Ernennung einer richterlichen Behörde für die Frage der Unabhängigkeit keine entscheidende Bedeutung zu (Urteil im Fall Schiesser vom 4. Dezember 1979, S. 15, E. 35, in: Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, série A, vol. 34). Die hier in Frage stehende Psychiatrische Gerichtskommission ist, wie das ausdrücklich vorgesehen ist, in ihrer Rechtsprechung unabhängig und an keine Weisungen gebunden (§ 6 der zürcherischen Verordnung über das Verfahren der Psychiatrischen Gerichtskommission vom 28. Januar 1981). Sie erfüllt daher die Anforderungen, die an einen Richter im Sinne des
Art. 397d ZGB
gestellt werden. Verstösst demnach § 117i nicht gegen Bundesrecht, so liegt auch keine Verletzung des Art. 2 ÜbBest.BV vor.
c) Ebenfalls unbegründet ist die Rüge, die angefochtene Vorschrift verletze die
Art. 4 BV
und 56 KV, weil nach dem Grundsatz der Gewaltentrennung ein Richter "nicht von der Exekutive abhängig oder gewählt sein" dürfe. Die Psychiatrische Gerichtskommission ist wie ausgeführt in ihrer Rechtsprechung unabhängig und an keine Weisungen gebunden. Von einer Missachtung des Gewaltentrennungsprinzips kann deshalb nicht die Rede sein. Die Beschwerdeführer machen ferner zu Unrecht geltend, es ergebe sich auch aus § 105 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG), dass unter dem Begriff des Richters eine Instanz zu verstehen sei, die nicht von der Exekutive gewählt werden dürfe. Aus dieser Vorschrift, welche die Oberaufsicht des Kantonsrates über die Verwaltung der Rechtspflege vorsieht, lässt sich nicht schliessen, ein Richter müsse in jedem Falle durch das Volk oder den Kantonsrat ernannt werden. Es trifft im übrigen nicht zu, dass nach zürcherischem Recht alle Richter durch die gesetzgebende Gewalt gewählt werden, wie die Beschwerdeführer behaupten. Das GVG sieht in einigen Fällen die Wahl der Richter durch Gerichte vor (§§ 5 Abs. 2, 9, 16, 27, 38 Abs. 2). Im weitern ist zu beachten, dass im Kanton Zürich ein wesentlicher Teil der Sozialversicherungsrechtsprechung durch Rekurskommissionen erfolgt, die vom Regierungsrat gewählt werden und ähnlich wie die Psychiatrische Gerichtskommission zusammengesetzt sind (z.B. die Rekurskommission gemäss § 17 des zürcherischen Einführungsgesetzes vom 1. Februar 1953 zu den Bundesgesetzen über die Arbeitslosenversicherung und die Arbeitsvermittlung vom 22. Juni 1951).
BGE 108 Ia 178 S. 188
Ähnliches gilt für die Rekurskommission für Arbeitsbeschaffungsreserven (§ 14 des zürcherischen Gesetzes über die Arbeitsbeschaffungsreserven der privaten Wirtschaft vom 5. Oktober 1952) sowie für die landwirtschaftliche Rekurskommission (§ 5 Abs. 2 der zürcherischen Verordnung 1 vom 7. November 1963 zum Bundesgesetz über Investitionskredite und Betriebshilfe in der Landwirtschaft vom 23. März 1962). Es kann nicht zweifelhaft sein, dass es sich bei diesen Staatsorganen um richterliche Behörden, nämlich Spezialverwaltungsgerichte, handelt (BOSSHARD, Die Sondergerichte des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1981, S. 99 ff.). Die erwähnte Ordnung zeigt, dass die Wahl durch das Volk oder das Parlament im Kanton Zürich nicht entscheidend für die Qualifikation einer urteilenden Behörde als Gericht ist. Die Psychiatrische Gerichtskommission gemäss § 117i der angefochtenen Verordnung kann demnach auch als ein Gericht im Sinne der zürcherischen Gerichtsorganisation betrachtet werden.
Nach dem Gesagten verstösst § 117i der Verordnung weder gegen die Bundesverfassung noch gegen die EMRK, und die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 V 20
5. Estratto della sentenza del 9 febbraio 1990 nella causa C. contro Cassa di compensazione del Cantone dei Grigioni e Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni

regeste:
Regeste
Art. 28 IVG
: Statut des Strafgefangenen in der Invalidenversicherung; Rentenanspruch.
Ob der Anspruch auf eine Invalidenrente bei Strafgefangenschaft oder bei einer andern Form eines durch eine Strafbehörde angeordneten Freiheitsentzuges sistiert werden muss, beurteilt sich nach der Vollzugsart, welcher der Betroffene unterworfen ist.
Hingegen ist nicht massgebend, ob die Kosten des Unterhalts von der Allgemeinheit oder vom Versicherten zu tragen sind, weil sie eine Folge der Verurteilung oder der Massnahme darstellen und einen invaliditätsfremden Gesichtspunkt betreffen (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 21
BGE 116 V 20 S. 21
Estratto dai considerandi:
3.
a) Il Tribunale federale delle assicurazioni ha modificato la sua giurisprudenza sullo statuto del detenuto invalido (
DTF 113 V 273
). In precedenza (v. sentenza cit. e richiami) si era asserito, con riferimento all'
art. 41 LAI
, che ogni cambiamento importante delle circostanze idonee a influire sul grado di invalidità e quindi sul diritto alla rendita era motivo di revisione. La revisione era data non solo nel caso di una modificazione sensibile dello stato di salute, ma anche quando, pur rimanendo lo stesso immutato, le conseguenze sulla capacità di guadagno o di esercitare le mansioni abituali avessero subito cambiamento importante.
In quest'ordine di idee si era di regola ammesso che la detenzione o altra forma di privazione della libertà personale disposta dall'autorità penale comportasse un cambiamento di statuto dell'assicurato invalido, ragione per cui il detenuto non era da considerare persona attiva né persona non attiva impedita di svolgere le sue mansioni abituali. Si giustificava pertanto la revisione del diritto a rendita secondo l'
art. 41 LAI
, con conseguente soppressione della prestazione durante il periodo di detenzione (
DTF 110 V 284
,
DTF 107 V 219
,
DTF 102 V 167
).
b) Giusta i più recenti criteri giurisprudenziali invece la privazione della libertà personale disposta dall'autorità penale più non giustifica la soppressione, ma solo la sospensione del diritto a rendita (
DTF 113 V 273
).
Si è infatti argomentato che la circostanza che il beneficiario di una rendita dell'assicurazione per l'invalidità sconti una pena privativa della libertà non costituisce motivo giuridico di revisione ai sensi dell'
art. 41 LAI
. Da un canto perché lo stato di salute non subisce modificazioni per il fatto della detenzione; d'altro canto perché non si potrebbe accennare a un autentico cambiamento di statuto giuridico. Del resto, durante l'espiazione della pena il condannato è di regola astretto a svolgere un lavoro corrispondente alle sue attitudini. Ciò non significa che il versamento della rendita debba perdurare durante l'esecuzione di una pena o di una misura. Non esiste, su questo tema, ragione per
BGE 116 V 20 S. 22
rimettere in forse una prassi ancorata del diritto assicurativo sull'invalidità. Prassi che trova giustificazione nel fatto che il detenuto mantenuto dalla pubblica collettività non deve trarre vantaggio economico dall'esecuzione della pena, quando si ritenga che il detenuto non invalido perde, di solito, il salario o, se indipendente, il suo reddito professionale (
DTF 113 V 276
consid. 2).
4.
Nell'evenienza concreta, l'insorgente anzitutto argomenta che la citata giurisprudenza non gli sarebbe applicabile dal momento che nei suoi confronti il procedimento penale è stato abbandonato, data la manifesta incapacità di volere.
Sta di fatto che il Tribunale federale delle assicurazioni, già secondo la precedente giurisprudenza, aveva applicato il principio allora vigente della soppressione della rendita anche nel caso di misure assunte per gli anormali mentali in virtù dell'
art. 43 CP
(RCC 1980 pag. 554). Deve inoltre essere ricordato che pure secondo il nuovo disciplinamento giurisprudenziale non solo la detenzione, ma pure ogni altra forma di privazione della libertà personale disposta dall'autorità penale, compreso il soggiorno in una casa d'educazione al lavoro, costituisce un motivo di sospensione del diritto alla rendita d'invalidità (
DTF 113 V 278
consid. 2c).
Dato quanto precede, deve essere concluso che ricorre nel presente caso una di queste ipotesi.
5.
a) Resta da esaminare se, data la particolarità della fattispecie, i principi sopra esposti siano comunque applicabili in concreto.
Al riguardo occorre anzitutto rilevare che senz'altro è vero che, in generale, il detenuto è mantenuto dall'ente pubblico, nel senso che i costi di una misura penale sono di massima assunti dalla collettività. È pure vero d'altro canto che chi è privato della libertà ed è invalido non dovrebbe, dal profilo economico, essere avantaggiato rispetto a chi è valido e per il fatto della detenzione non può esercitare un'attività lucrativa dipendente o indipendente. È comunque da rilevare che, già secondo la precedente giurisprudenza, si era ammesso che il condannato, cui la rendita era stata soppressa, riacquistava il diritto a rendita nel momento del passaggio al regime di semi-libertà, oppure a quello della libertà condizionale. Questa Corte ha in particolare osservato che il detenuto posto al beneficio di un tale regime ha la possibilità di esercitare un'attività lucrativa e che, trattandosi di un invalido, il
BGE 116 V 20 S. 23
danno alla salute può, con l'istituzione del nuovo regime, nuovamente far insorgere un'incapacità di guadagno (
DTF 110 V 289
consid. 3,
DTF 107 V 223
consid. 4). Orbene, a precisazione di quanto questa Corte ha affermato adottando la recente giurisprudenza, non si può prescindere dal considerare, se non lo statuto, quantomeno le modalità che accompagnano la misura privativa della libertà personale. Non determinante è invece (
DTF 113 V 277
consid. 2b) il criterio dedotto da chi sostenga le spese di mantenimento del detenuto, ente pubblico o assicurato. È evidente che in un caso il privato della libertà non è immediatamente costretto a sopperire, con il guadagno, ai suoi bisogni di esistenza, il che si verifica nell'altro. Ma ciò non è che una conseguenza della condanna o della misura, mentre in sostanza può in ambedue le ipotesi verificarsi che il condannato, in quanto nullatenente, non possa far fronte ai suoi obblighi pecuniari, e che a ciò si ovvii mediante l'intervento dell'ente pubblico. In altri termini, anche l'assicurato valido, internato in un Cantone in cui la collettività non assume i costi dell'internamento, sarà, se nullatenente, mantenuto dall'ente pubblico per quanto riguarda l'assunzione dei costi dell'internamento. Né motivo di tale intervento sarà l'invalidità, bensì la nullatenenza dell'assicurato.
b) Risulta dalle precedenti considerazioni che il criterio - quando si escluda il lavoro cui il recluso è tenuto e che comporta la modesta retribuzione di un peculio -, anziché dedurlo da chi sostenga le spese di mantenimento del detenuto, deve essere ricercato nel regime cui il privato della libertà è soggetto. Se tale regime, malgrado la condanna o la misura, consente comunque alla persona valida privata della libertà di attendere a un'attività lucrativa sufficiente quantomeno a garantire la sussistenza, allora si accorderà la rendita di invalidità al detenuto invalido, il quale, nelle stesse condizioni, non può, e solo per ragioni di salute, attendere ad analoga attività.


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Urteilskopf
135 V 443
52. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Assura, assurance maladie et accident gegen Kanton Basel-Landschaft (Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten)
9C_725/2008 vom 9. November 2009

regeste:
Regeste a
Art. 89 Abs. 1 und
Art. 44 Abs. 1 KVG
; Zuständigkeit des Schiedsgerichts.
Auch wenn eine Vergütungspflicht im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ausser Betracht fällt, ist das Schiedsgericht in Krankenversicherungsstreitigkeiten nach
Art. 89 KVG
zuständig für die Beurteilung der Frage nach der Tragweite des Tarifschutzes von
Art. 44 Abs. 1 KVG
(E. 1.2).
Regeste b
Art. 117 BV
; Art. 44 Abs. 1,
Art. 49 Abs. 1 und 4 KVG
(in der bis 31. Dezember 2008 geltenden Fassung); Tragweite des Tarifschutzes bei stationärem Aufenthalt auf der (halb-)privaten Abteilung eines Spitals.
Der Tarifschutz gemäss
Art. 44 Abs. 1 KVG
erstreckt sich nicht auf die in der (halb-)privaten Abteilung eines Spitals erbrachten Leistungen (E. 3.2- 3.7). Ein Spital darf solche Leistungen, auch wenn sie bei einem Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung in der Tagespauschale nach
Art. 49 Abs. 1 KVG
enthalten wären, nach einem Einzelleistungstarif in Rechnung stellen (E. 3.10).

text:
Sachverhalt
ab Seite 444
BGE 135 V 443 S. 444
A.
S. war unter dem gemeinsamen Dach Assura im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (nachfolgend: OKP) bei der Assura, assurance maladie et accident (nachfolgend: Krankenkasse), und für Leistungen in der privaten Spitalabteilung bei der Assura S.A. versichert. Vom 24. bis 27. Juni 2006 war er im Spital X. in der privaten Abteilung hospitalisiert. Im Rahmen dieses Aufenthalts wurde er am 26. Juni 2006 für weitere medizinische Abklärungen ins Spital Y. verlegt. Das Spital X. stellte folgende Rechnungen:
- am 17. Juli 2006 an die Krankenkasse Fr. 1'532.- im Rahmen der obligatorischen Grundversicherung,
- am 17. Juli 2006 an S. Fr. 4'604.45 für Aufenthalt und Behandlung im Spital X. (Fr. 6'136.45 abzüglich des Sockelbeitrags des Kantons Baselland von Fr. 1'532.-),
- am 28. August 2006 an S. Fr. 255.- für den von einer Drittfirma im Auftrag des Spitals X. ausgeführten Krankentransport ins Spital Y.
B.
Nachdem zwischen dem Versicherten, der Assura und dem Spital X. über die Bezahlung der Fr. 255.- für den Krankentransport keine Einigung zustande gekommen war, erhob die Krankenkasse mit
BGE 135 V 443 S. 445
Ladungsgesuch zur Vermittlungsverhandlung vom 21. Juni 2007 und Klagebegründung vom 21. November 2007 beim Schiedsgericht in Krankenversicherungsstreitigkeiten nach
Art. 89 KVG
des Kantons Basel-Landschaft Klage mit dem Antrag, das Spital X. habe die Rechnung für den Verlegungstransport im Betrag von Fr. 255.- zu stornieren. Das Schiedsgericht wies die Klage mit Urteil vom 5. Juni 2008 ab und stellte fest, dass die Beklagte dem Versicherten die Kosten für den Verlegungstransport in der Höhe von Fr. 255.- zu Recht in Rechnung gestellt habe.
C.
Die Krankenkasse erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und erneuert das vor der Vorinstanz gestellte Begehren. Das Spital X. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) beantragt deren Gutheissung im Sinne seiner Ausführungen.
D.
Am 9. November 2009 hat die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der streitige Transport erfolgte im Jahre 2006. Anwendbar ist somit das Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) noch nicht in seiner Fassung gemäss Änderung vom 21. Dezember 2007, in Kraft seit 1. Januar 2009 (AS 2008 2049), sondern in seiner bis Ende 2008 geltenden Fassung, in welcher es nachfolgend auch zitiert wird.
1.2
Beim streitbetroffenen Transport handelt es sich unbestritten um einen medizinisch notwendigen Verlegungstransport von einem Spital in ein anderes. Solche Transporte fallen nicht unter die limitierte Kostenübernahme gemäss
Art. 25 Abs. 2 lit. g KVG
, sondern bilden Teil der stationären Behandlung im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG
und unterliegen der vollen Kostenübernahmepflicht durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung (Art. 33 lit. g zweite Satzhälfte KVV [SR 832.102];
BGE 130 V 424
E. 3.6 S. 432). Bei Patienten in der allgemeinen Abteilung sind die Kosten für solche Transporte in der Behandlungspauschale (
Art. 49 Abs. 1 KVG
) mit enthalten, sofern sie nicht gemäss
Art. 49 Abs. 2 KVG
ausgesondert worden sind (
BGE 130 V 424
E. 3.6 S. 432). Umstritten ist, wie die Leistung bei einem Privatpatienten zu verrechnen ist. Dabei geht es um die Frage nach
BGE 135 V 443 S. 446
der Tragweite des Tarifschutzes (
Art. 44 Abs. 1 KVG
). Fällt (über den Pauschalbetrag hinaus) eine Vergütungspflicht im Rahmen der OKP ausser Betracht, hat die damit betraute Krankenkasse in Bezug auf die Frage, ob die Rechnung eines Leistungserbringers an ihren Versicherten die Tarifschutzbestimmung verletzt, ein eigenes Feststellungsinteresse. Die Vorinstanz hat daher mit Recht ihre Zuständigkeit bejaht (
Art. 89 Abs. 1 KVG
;
BGE 132 V 352
E. 2.5.4 S. 356; RKUV 2005 S. 15, K 141/02 E. 3.3). Ebenso ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts zulässig (
Art. 82 lit. a BGG
; Art. 35 lit. d des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]).
2.
2.1
Die OKP übernimmt die Kosten für die Leistungen gemäss den
Art. 25-31 KVG
nach Massgabe der in den Art. 32-34 festgelegten Voraussetzungen (
Art. 24 KVG
). Die von der OKP bezahlten Leistungen sind u.a. die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die stationär von Ärzten oder Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes Leistungen erbringen, durchgeführt werden (
Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG
) sowie der Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung eines Spitals (
Art. 25 Abs. 2 lit. e KVG
). Die Leistungen müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (
Art. 32 Abs. 1 KVG
). Die Leistungserbringer müssen sich an die vertraglich (
Art. 46 KVG
) oder behördlich (
Art. 47 KVG
) festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen nach diesem Gesetz keine weitergehenden Vergütungen berechnen (Tarifschutz;
Art. 44 Abs. 1 KVG
). Andere als die in den
Art. 25-33 KVG
genannten Leistungen dürfen von der OKP nicht übernommen werden (
Art. 34 Abs. 1 KVG
).
2.2
Das KVG verbietet nicht, dass Leistungserbringer weitere, über den Leistungsumfang der OKP hinausgehende Leistungen erbringen. Solche Mehrleistungen dürfen zusätzlich zu den KVG-Tarifen in Rechnung gestellt, aber nicht von der OKP bezahlt werden. Sie sind vom Patienten zu tragen, der für die Deckung dieser Kosten eine dem Privatrecht unterstehende Zusatzversicherung abschliessen kann (vgl.
Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG
). Solche zulässige Mehrleistungen sind im stationären Bereich nach unbestrittener Auffassung die luxuriösere Hotellerie in der Privat- oder Halbprivatabteilung, nach der Auffassung des Bundesrates (Botschaft vom 15. September 2004 betreffend die Änderung des KVG [Spitalfinanzierung], BBl 2004 5557 Ziff. 1.2, 5566 Ziff. 2.1, 5580 Ziff. 3 zu
Art. 49 Abs. 4 KVG
), der
BGE 135 V 443 S. 447
Rechtsprechung (
BGE 130 I 306
E. 2.2 S. 311;
BGE 126 III 345
E. 3b S. 350; RKUV 2004 S. 208, K 34/02 E. 6.2.2; vgl. auch die Auffassung der Wettbewerbsbehörden im von der Wettbewerbskommission herausgegebenen Periodikum: Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2008/4 S. 556 Ziff. 84) sowie der überwiegenden Lehrmeinung auch die freie Arztwahl im Spital (CHRISTIAN CONTI, Zusatzhonorar des Arztes und KVG, AJP 2001 S. 1152 f.; EICHENBERGER/MARTI, Recht für Ärzte, 2004, S. 195; GEBHARD EUGSTER, Die Unterscheidung zwischen grund- und zusatzversicherten Leistungen im Spitalbereich: Welche juristischen Kriterien sind massgeblich?, SZS 2005 S. 457 f.; UELI KIESER, Die Bedeutung des krankenversicherungsrechtlichen Tarifschutzes im stationären Bereich, SZS 2003 S. 427; MARKUS MOSER, Der Tarifschutz bei einer stationären Behandlung von Privatpatienten, SZS 2007 S. 460 f.; a.M. JEAN-LOUIS DUC, Faut-il payer le droit de choisir son médecin en cas de soins hospitaliers?, SZS 2005 S. 544 und 546), ferner Behandlungen, die aus medizinischer Sicht nicht indiziert sind wie z.B. rein ästhetische Operationen, von der OKP nicht übernommene Badekuren oder Zahnbehandlungen usw. (
BGE 126 III 345
E. 3b S. 350; EUGSTER, a.a.O., S. 451 ff.). Für einige andere Leistungen (wie erhöhten Zeitaufwand des Arztes usw.) ist umstritten, ob sie eine solche echte Mehrleistung darstellen können (verneinend:
BGE 126 III 345
E. 3b S. 350 f.; bejahend: THOMAS EICHENBERGER, Arzt am Spital, in: Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl. 2007, S. 385 f.; HANSPETER KUHN, Zusatzrechnungen für ärztliche Zusatzleistungen - zum Dritten, SAeZ 2000 S. 2064 f.; DOMINIQUE WOHNLICH, Zusatzleistungen im ambulanten Bereich der Krankenversicherung, 2002, S. 54 f.).
2.3
Der vorliegend umstrittene Transport gehört zu den von der OKP zu übernehmenden Leistungen (E. 1.2) und ist nach unbestrittener Darstellung der Beschwerdeführerin beim streitbetroffenen Patienten nicht in anderer Weise durchgeführt worden als bei allgemeinversicherten Patienten. Er stellt demnach keine echte Mehrleistung dar wie die luxuriöse Hotellerie oder die freie Arztwahl. Zwischen den Beteiligten ist unbestritten, dass der Transport bei Patienten in der allgemeinen Abteilung in der Tagespauschale enthalten gewesen wäre (vgl. Spitaltaxvertrag Anhang 1.B.k). Umstritten ist, wie er bei Privatpatienten in Rechnung gestellt werden darf.
2.4
Vorinstanz und Beschwerdegegner stützen die separate Berechnung der Transportkosten auf die Verordnung des Kantons Basel-Landschaft vom 14. Dezember 2004 über die Taxen und Tarife der
BGE 135 V 443 S. 448
kantonalen Krankenhäuser (Spitaltax- und Tarifverordnung [STV/BL; SGS 930.11], in der am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Fassung). Diese Verordnung sieht für Privatpatienten eine Tagesteilpauschale vor, welche Unterkunft, Verpflegung und Pflege im üblichen Ausmass umfasst; zusätzlich werden bestimmte Einzelleistungen separat verrechnet (§ 4 lit. c sowie
§
§ 5 und 6 STV
/BL), so auch die Kosten für Verlegungstransporte. Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner sind der Auffassung, dieses Tarifsystem mit Teilpauschalen und separaten Abrechnungen für Einzelleistungen sei bei Privatpatienten - anders als in der Allgemeinabteilung - nicht bundesrechtswidrig. Für die Privatabteilung und die Allgemeinabteilung gälten unterschiedliche Tarifsysteme: In der Allgemeinabteilung würden Vollpauschalen verrechnet, in welche kalkulatorisch auch die Transportkosten integriert seien; demgegenüber würden in der Privatabteilung nebst einer Teilpauschale (in welcher u.a. die Transportkosten nicht erfasst sind) die konkret in Anspruch genommenen Einzelleistungen separat verrechnet. Der Beschwerdegegner bringt vor, bei einer Gutheissung der Klage bzw. Beschwerde könne das Tarifsystem der Privatabteilung in der heutigen Form nicht aufrechterhalten werden, auch für Privatpatienten müssten alle OKP-Leistungen pauschal abgerechnet werden, was dann zu höheren Pauschalen führen würde.
2.5
Die Beschwerdeführerin rügt nicht (vgl.
Art. 106 Abs. 2 BGG
), die Vorinstanz habe die kantonale Verordnung falsch angewendet. Sie macht jedoch geltend, die darin enthaltene Regelung sei bundesrechtswidrig: Es verstosse gegen das Gebot der Gleichbehandlung (
Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG
) und den Tarifschutz (
Art. 44 KVG
), bei Patienten in der privaten Abteilung die Transportkosten zusätzlich zur Pauschale in Rechnung zu stellen, während bei allgemeinversicherten Patienten diese Transportkosten in der Pauschale inbegriffen seien. Nur echte Mehrleistungen dürften über den KVG-Tarif hinaus separat in Rechnung gestellt werden. Der streitige Transport sei keine solche Mehrleistung. Er falle deshalb vollumfänglich in den Leistungsbereich der OKP und könne nicht Gegenstand einer separaten, zusätzlichen Vergütung sein. Auch das BAG ist der Ansicht, die Kosten für den Verlegungstransport, welcher eine KVG-Leistung darstelle, seien in der Pauschale gemäss
Art. 49 Abs. 1 KVG
inbegriffen und dürften gemäss
Art. 44 KVG
auch bei Privatpatienten nicht zusätzlich in Rechnung gestellt werden, ausser soweit der Transport als echte zusatzversicherungsrelevante Mehrleistung zu qualifizieren sein sollte.
BGE 135 V 443 S. 449
3.
Zu prüfen ist, ob der Tarifschutz gemäss
Art. 44 Abs. 1 Satz 1 KVG
für die Leistungen auf der Privatabteilung eines Spitals gilt.
3.1
3.1.1
Art. 44 Abs. 1 Satz 1 KVG
hat folgenden
Wortlaut
:
"Die Leistungserbringer müssen sich an die vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen nach diesem Gesetz keine weitergehenden Vergütungen berechnen (Tarifschutz)."
"Les fournisseurs de prestations doivent respecter les tarifs et les prix fixés par convention ou par l'autorité compétente; ils ne peuvent exiger de rémunération plus élevée pour des prestations fournies en application de la présente loi (protection tarifaire)."
"I fornitori di prestazioni devono attenersi alle tariffe e ai prezzi stabiliti dalla convenzione o dall'autorità competente; non possono esigere rimunerazioni superiori per prestazioni previste dalla presente legge (protezione tariffale)."
Dieser Wortlaut ist nicht eindeutig: Der Passus "für Leistungen nach diesem Gesetz" lässt zwei verschiedene Interpretationen zu, die denn auch beide in der Literatur vertreten werden:
3.1.2
Einerseits kann man mit der Beschwerdeführerin und dem BAG argumentieren, dass der Tarifschutz für alle Leistungen gilt, die in den Leistungskatalog der OKP fallen, unabhängig davon, ob sie in der allgemeinen oder der privaten Abteilung erbracht werden. Diese Leistungen dürfen mithin auch bei zusatzversicherten Patienten nur nach Massgabe der KVG-Tarife verrechnet werden, so dass auch Privatpatienten für diese Leistungen den Tarifschutz gemäss
Art. 44 Abs. 1 KVG
geniessen (ausser im Falle eines Ausstands nach
Art. 44 Abs. 2 KVG
, der hier nicht zur Diskussion steht). Darüber hinausgehende Vergütungen (die vom Patienten oder allenfalls einer Zusatzversicherung zu tragen wären) sind nur für echte Mehrleistungen (E. 2.2) zulässig (so JEAN-LOUIS DUC, Choix du fournisseur de soins, conventions et tarifs, protection tarifaire, in: Colloques et journées d'étude, 2002, S. 209 f.;
ders.
,L'hospitalisation, plus spécialement l'hospitalisation d'un jour, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, 1997, S. 377 ff.[nachfolgend: LAMal-KVG, Recueil de travaux];
ders.
,Statut des assurés dans les établissements médico-sociaux selon la LAMal, SZS 1996 S. 296 f.;KIESER,a.a.O., S. 425 f.;MOSER,a.a.O., S. 461, 464, 467 f.;
ders.
,Die Zuständigkeit der Kantonsregierung zur Tariffestsetzung nach KVG bei ausserkantonalen stationären Behandlungen, SZS 2006 S. 20; WOHNLICH, a.a.O., S. 73 f., allerdings mit dem Hinweis,
BGE 135 V 443 S. 450
dass diese Auffassung nicht der gegenwärtigen Ausgestaltung der Zusatzversicherungen entspreche).
3.1.3
Andererseits kann man argumentieren, dass "Leistungen nach diesem Gesetz" nur diejenigen Leistungen sind, die nach KVG versichert und abgerechnet werden, mithin die auf der allgemeinen Abteilung erbrachten Leistungen. Leistungen auf der privaten Abteilung werden ausserhalb des KVG erbracht und unterstehen demzufolge dem Tarifschutz nicht. Mit der Wahl der Privatabteilung steht der Patient ausserhalb des KVG-Systems und verzichtet auf den Tarifschutz gegenüber dem Leistungserbringer. Damit ist ein Tarifsystemwechsel zulässig, wonach auch für die unter
Art. 25-34 KVG
fallenden Leistungen höhere Preise als nach OKP-Tarifen zulässig sind (so EUGSTER, a.a.O., S. 468 ff.;
ders.
, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 731 Rz. 983 [nachfolgend:SBVR]; ALFRED MAURER, Verhältnis obligatorische Krankenpflegeversicherung und Zusatzversicherung, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux, S. 727 f., der dies als "hinsichtlich der Privatabteilung im Spital unbestritten" bezeichnet; im Ergebnis ähnlichTOMAS POLEDNA, Die Stellung der Privatspitäler als Leistungserbringer in der sozialen Krankenversicherung und im Bereich der Zusatzversicherung, Jusletter 16. Mai 2005, Rz. 19;BERNATH/POLEDNA/EIJSTEN, Der Privatpatient geniesst Mehrleistungen, Jusletter 20. Mai 2003). Ein Tarifschutz besteht nur insofern, als der OKP-Versicherer im Rahmen der Austauschbefugnis diejenigen Kosten übernehmen muss, die sich beim Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung ergeben hätten (CONTI, a.a.O., S. 1152;EUGSTER, SZS 2005 S. 471; ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, 1996, S. 81 [nachfolgend: Krankenversicherungsrecht]).
3.2
3.2.1
Art. 44 Abs. 1 Satz 1 KVG
ist
entstehungsgeschichtlich
vor dem Hintergrund zu sehen, dass nach
Art. 22 Abs. 2 und 3 des aufgehobenen Bundesgesetzes vom 13. Juni 1911 über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG; in der Fassung vom 13. März 1964 [AS 1964 965]
) in den Tarifverträgen die Taxen nach den wirtschaftlichen Verhältnissen der Versicherten in zwei oder drei Gruppen abgestuft werden konnten und der Tarifschutz für die Versicherten in sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen nicht galt (
BGE 126 III 345
E. 1a S. 347 f.; RSKV 1981 S. 102, K 60/79 E. 4; ALFRED MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, 1993, S. 308 f.). Die altrechtliche Privatpatientenversicherung deckte daher im ambulanten Bereich
BGE 135 V 443 S. 451
Mehrkosten, die nicht zwingend einer Mehrleistung entsprachen (vgl.
BGE 126 III 345
E. 4 S. 351 f.). Die
Art. 22-22
ter
KUVG
galten indessen nicht für die stationäre Behandlung in Heilanstalten. Dafür war
Art. 22
quater
Abs. 3 KUVG
(in der Fassung vom 13. März 1964) einschlägig, wonach, sofern zwischen Kassen und Heilanstalten kein Vertrag zustande kam, die Kantonsregierungen die Tarife festsetzen konnten für die in der allgemeinen Abteilung der Heilanstalten gewährten ärztlichen Leistungen, Heilanwendungen und Analysen, die von den Heilanstalten gewährte ambulante Behandlung und die von den Heilanstalten abgegebenen Arzneimittel. Für die Leistungen in der privaten oder halbprivaten Abteilung von Heilanstalten gab es demgegenüber keine Regelung im KUVG (vgl.
BGE 116 V 123
E. 2c S. 128;
BGE 112 V 307
E. 4a S. 311).
3.2.2
In der Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung (BBl 1992 I 93) führte der Bundesrat zu Art. 38 des Entwurfs (
Art. 44 des Gesetzes) aus, das bisherige System der nach wirtschaftlichen Verhältnissen der Versicherten abgestuften Tarife (
Art. 22-22
ter
KUVG
)
sei mit einer als Volksversicherung ausgestalteten obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht mehr vereinbar. Trotz des erklärten Wunsches der Ärzteschaft, diese Abstufungsmöglichkeiten beizubehalten, habe man davon Abstand genommen und ein einheitliches System des Tarifschutzes vorgesehen, dies als Gegenstück und logische Ergänzung zur allgemeinen Versicherungspflicht (BBl 1992 I 175). Nach dem Zusammenhang mit der früheren Rechtslage war diese Passage vorab auf die ambulante Behandlung durch Ärzte zugeschnitten (weniger klar allerdings BBl 1992 I 172). Weiter fährt die Botschaft fort, für den Bereich der stationären Behandlung sei der Tarifschutz doppelt abgesichert: Auch dafür gelte der Grundsatz von Art. 38 Abs. 1 des Entwurfs (Art. 44 Abs. 1 des Gesetzes). Da die soziale Krankenversicherung höchstens 50 % der anrechenbaren Kosten in der allgemeinen Abteilung zu übernehmen habe, halte Art. 42 Abs. 4 des Entwurfs (Art. 49 Abs. 4 des Gesetzes) ausdrücklich fest, dass damit alle Ansprüche des Spitals für die allgemeine Abteilung abgegolten seien. "Das Spital darf also für die allgemeine Abteilung weder dem Versicherer noch dem Versicherten darüber hinaus Rechnung stellen" (BBl 1992 I 176).
3.2.3
In der Beratung im Ständerat führte Berichterstatter Huber zu Art. 38 des Entwurfs aus: "Jetzt gibt es keine Abstufungen mehr. Es gibt keine wirtschaftlich Gutgestellten mehr und Normalbürger mit unterschiedlichem Tarifschutz, sondern es gibt einen Tarifschutz in
BGE 135 V 443 S. 452
der Grundversicherung. Dass die Zusatzversicherungen davon nicht tangiert werden, liegt beim Grundtenor des Gesetzes auf der Hand" (AB 1992 S 1312). Im Nationalrat wurde die Bestimmung kommentarlos angenommen; auch zu Art. 42 Abs. 4 des Entwurfs (Art. 49 Abs. 4 des Gesetzes) gab es in der Beratung keine Kommentare.
3.2.4
Insgesamt ergibt die Entstehungsgeschichte keine ausdrückliche Antwort auf die hier zu beantwortende Rechtsfrage, sie weist aber doch eher darauf hin, dass mit dem Tarifschutz bloss die bisherige (auch gegen den Willen der Betroffenen erfolgende) Unterteilung im ambulanten Bereich in "Normalbürger" mit Tarifschutz und wirtschaftlich Gutgestellte ohne Tarifschutz aufgehoben werden sollte, nicht aber die im stationären Bereich übliche, auf freiwilligem Entscheid der Patienten beruhende Unterteilung in allgemeine und (halb-)private Abteilung (EUGSTER, SZS 2005 S. 473).
3.3
3.3.1
In
systematischer Hinsicht
spricht der Zusammenhang des Tarifschutzes mit
Art. 25 Abs. 2 KVG
für die erste Interpretation (E. 3.1.2): Nach dessen lit. e umfassen die von der OKP zu übernehmenden Leistungen den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung eines Spitals, während in lit. a für die (auch stationären) Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen keine Unterscheidung nach allgemeiner oder privater Abteilung gemacht wird. Das scheint darauf hinzuweisen, dass in Bezug auf die "Leistungen nach diesem Gesetz" eine Differenzierung nach allgemeiner und privater Abteilung nur in Bezug auf die Aufenthaltskosten (Unterkunft und Verpflegung) zulässig ist, jedoch nicht in Bezug auf Untersuchung, Behandlung und Pflege. Dies hätte allerdings zur Folge, dass in diesem Bereich im Spital generell keine Mehrleistungen wie etwa die freie Arztwahl zulässig wären. Das ist denn auch die Argumentation von DUC, die jedoch der herrschenden Auffassung widerspricht (E. 2.2).
3.3.2
Die Systematik des Gesetzes und seine Stellung in der gesamten Rechtsordnung sprechen für die zweite Interpretation (E. 3.1.3): Das KVG regelt - entsprechend seiner Verfassungsgrundlage (
Art. 34
bis
aBV
bzw. heute
Art. 117 BV
) - nicht das gesamte schweizerische Gesundheitswesen, sondern einzig die soziale Krankenversicherung (
Art. 1a Abs. 1 KVG
). Das KVG wollte - anders als das KUVG - die von ihm geregelte obligatorische Krankenpflegeversicherung klar von der Zusatzversicherung trennen, welche dem Privatrecht untersteht (
Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG
; VINCENT BRULHART, Quelques
BGE 135 V 443 S. 453
remarques relatives au droit applicable aux assurances complémentaires dans le nouveau régime de la LAMal, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux, S. 742 f.; RAYMOND SPIRA, Le nouveau régime de l'assurance- maladie complémentaire, SVZ 1995 S. 193; BERNARD VIRET, Assurances-maladie complémentaires et loi sur le contrat d'assurance, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux, S. 669). Auch die Leistungserbringer sind dem KVG nur insoweit unterstellt, als sie ihre Leistungen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen: Das KVG bietet keine Grundlage, um den Leistungserbringern ausserhalb der sozialen Krankenversicherung Tarife vorzuschreiben (
Art. 1a KVG
). Das Gesetz unterscheidet zwischen der Umschreibung des Leistungsbereichs (
Art. 24 ff. KVG
) und der Frage nach den durch die OKP zu bezahlenden Tarifen der Leistungserbringer (
Art. 43 ff. KVG
). Der Gegenstand der Vergütung (d.h. die vom Leistungserbringer erbrachte Leistung) ist demnach von deren Bemessung zu trennen (
BGE 123 V 290
E. 6b/cc S. 303 f.). Der Umstand, dass die Behandlung eine unter die
Art. 24 ff. KVG
fallende Leistung darstellt, bedeutet deshalb noch nicht, dass sich auch die Vergütung nach dem KVG richtet. Diese wird für die in Spitälern erbrachten Leistungen in
Art. 49 KVG
geregelt. Nach dessen Abs. 1 vereinbaren die Vertragsparteien Pauschalen für die stationäre Behandlung einschliesslich Aufenthalt, welche bei öffentlichen und öffentlich subventionierten Spitälern höchstens 50 % der anrechenbaren Kosten in der allgemeinen Abteilung decken. Im Unterschied zu
Art. 25 Abs. 2 KVG
differenziert also
Art. 49 Abs. 1 KVG
nicht zwischen Behandlung, Pflege und Aufenthalt, die Bestimmung enthält indessen - systemkonform - Bemessungsgrundsätze nur für die allgemeine Abteilung, was dem Umstand entspricht, dass nur dafür ein Anteil vom Kanton bezahlt werden muss. Der Terminus der allgemeinen Abteilung ist nicht ein örtlicher, sondern ein funktionaler Begriff: Er umschreibt den Umfang der Vergütungspflicht der Krankenkassen im Falle der stationären Behandlung bzw. die Qualität der Behandlung und Pflege (
BGE 123 V 290
E. 6b/bb und cc S. 303;
BGE 127 V 422
E. 4a S. 426). In diesem Rahmen gilt der Tarifschutz und dürfen weder das Spital noch die darin tätigen Ärzte höhere Vergütungen fordern als diejenigen nach KVG-Tarifen (
Art. 44 Abs. 1 KVG
;
BGE 131 V 133
E. 6 S. 139; RKUV 2004 S. 238, K 5/03 E. 4.2). Hingegen enthält
Art. 49 KVG
keine Vorschriften für die Tarife der Privatabteilung (
BGE 134 V 269
E. 2.4 S. 273;
BGE 132 V 352
E. 2.5.1 S. 355). Diese werden bei privatrechtlichen Leistungserbringern durch privatrechtliche
BGE 135 V 443 S. 454
Vereinbarungen, bei Leistungserbringern des kantonalen öffentlichen Rechtsdurch das öffentliche Recht des betreffenden Kantons geregelt (CONTI, a.a.O., S. 1149). Dementsprechend besagt
Art. 49 Abs. 4 KVG
ausdrücklich, dass mit den Vergütungen nach den Absätzen 1-3 (d.h. gemäss den KVG-Tarifverträgen mit den Spitälern) alle Ansprüche desSpitals
für die allgemeine Abteilung
abgegolten sind. E contrario ergibt sich daraus, dass die Ansprüche des Spitals für die private Abteilung auch in Bezug auf die Behandlung und Pflege nicht mit demKVG-Tarif gemäss Art. 49 Abs. 1-3 abgegolten sind. Insoweit unterscheidet sich die tarifrechtliche Rechtslage für die stationäre Behandlung einschliesslich Aufenthalt von den Tarifen für die übrigen im KVG geregelten Behandlungen. Dieser Unterschied ist auch im Rahmen von
Art. 44 KVG
massgebend.
3.4
Auch eine
teleologische Auslegung
führt schliesslich zur Verneinung der gestellten Rechtsfrage: Das Ziel des KVG besteht in erster Linie darin, durch eine obligatorische soziale Krankenversicherung der gesamten Bevölkerung eine ausreichende medizinische Versorgung zu tragbaren Kosten zu gewährleisten (EUGSTER, SBVR, a.a.O., S. 402 Rz. 10; MAURER, Krankenversicherungsrecht, a.a.O., S. 3). Diesem Zweck dient insbesondere auch der Tarifschutz von
Art. 44 KVG
. Es steht jedem Spitalpatienten frei, sich mit der von der OKP bezahlten allgemeinen Abteilung zu begnügen. Damit ist das Ziel des KVG erreicht. Eine Kostenbegrenzung ausserhalb des Bereichs der OKP liegt nicht in der mit
Art. 44 KVG
verfolgten Regelungsabsicht. Dessen Zielsetzung ist daher nicht tangiert, wenn ein Privatpatient bzw. dessen Zusatzversicherung für eine Behandlung auf der Privatabteilung mehr bezahlen muss, als die gleiche Behandlung auf der allgemeinen Abteilung kostet.
3.5
Zum gleichen Ergebnis führt eine
verfassungskonforme
Auslegung
: Das Rechtsverhältnis zwischen Versicherer und Versichertem/Patienten einerseits ist zu unterscheiden vom Rechtsverhältnis zwischen Versichertem/Patienten und Leistungserbringer andererseits. Der Bund ist nach
Art. 122 Abs. 1 BV
zuständig zur Regelung des Privatrechts, und damit auch zur Regelung der Privatversicherung. In Bezug auf öffentlich-rechtliche Regelungen ist jedoch nach der Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen das Gesundheitswesen grundsätzlich Sache der Kantone, abgesehen von
Art. 117 BV
sowie den hier nicht interessierenden
Art. 118-120 BV
. Nach
Art. 117 BV
erlässt der Bund Vorschriften über die Kranken- und Unfallversicherung. Er kann die Kranken- und die Unfallversicherung allgemein oder für einzelne
BGE 135 V 443 S. 455
Bevölkerungsgruppen obligatorisch erklären. Nach dieser Verfassungsbestimmung ist der Bund also nicht zuständig für das ganze Gesundheits- und Spitalwesen, sondern nur für die Versicherung, d.h. das Verhältnis zwischen Versicherer und Versichertem. Nach wörtlicher Auslegung wäre das Verhältnis zwischen Patient und Leistungserbringern nicht erfasst. Darüber hinaus deckt die Verfassungsgrundlage allerdings auch Regelungen, welche das Gesundheitswesen betreffen, soweit dies für die Versicherung von Bedeutung ist (POLEDNA, in: Die Schweizerische Bundesverfassung [sog. St. Galler BV-Kommentar],2. Aufl. 2008, N. 6 zu
Art. 117 BV
). Der Bund verfügt daher über die Gesetzgebungskompetenz für die Regelung der Leistungserbringung, d.h. des Verhältnisses zwischen Patient und Leistungserbringer, soweit sich dies auf das öffentlich-rechtlich geregelte Versicherungsverhältnis auswirkt. Wenn der Bund eine soziale Krankenversicherung einführt, um der gesamten Bevölkerung eine ausreichende medizinische Versorgung zu tragbaren Kosten zu gewährleisten, dann kann er auch vorschreiben, wie hoch die Kosten sein dürfen, welche die soziale Krankenversicherung trägt. Hingegen ist keine Verfassungsgrundlage ersichtlich, die den Bund ermächtigen würde, Vorschriften zu erlassen über die zulässige Höhe von Rechnungen, die nicht von der Sozial-, sondern allenfalls von einer Privatversicherung zu bezahlen sind.
3.6
Die
Praxis
hat denn auch das KVG in diesem Sinne verstanden: Während für die Allgemeinabteilung Pauschaltarife im Sinne von
Art. 49 Abs. 1 KVG
bestehen, ist auf der (halb-)privaten Abteilung eine Mischtarifierung üblich: Berechnet wird meistens eine Teilpauschale für Aufenthalt und Grundpflege, während die ärztlichen Behandlungen, aber auch gewisse Nebenleistungen, die auf der Allgemeinabteilung im Pauschaltarif inbegriffen sind, mit Einzeltarifen oder Nebenleistungspauschalen in Rechnung gestellt werden (MARTIN BRUNNSCHWEILER, Aktuelle Rechtsprobleme der Tarifgestaltung in öffentlichen und öffentlich subventionierten Spitälern: ein Überblick über die Praxis, Jusletter 16. Mai 2005, Rz. 15;EUGSTER, SZS 2005 S. 469 f.;MOSER, SZS 2007 S. 362 f.). Deshalb ist die Tagesteilpauschale auf der (halb-)privaten Abteilung tiefer als die Tagesvollpauschale auf der Allgemeinabteilung. Insgesamt resultiert aber infolge der zusätzlich verrechneten Leistungen in der Regel auf der (halb-) privaten Abteilung ein höherer Rechnungsbetrag (EUGSTER, SZS 2005 S. 470). Je nach den in Anspruch genommenen Leistungen kann ausnahmsweise allerdings auch das Umgekehrte zutreffen (vgl. den Sachverhalt RKUV 2006 S. 150, K 94/05). Seit Inkrafttreten des KVG
BGE 135 V 443 S. 456
wurden Zusatzversicherungen jeweils zur Deckung nicht nur der höheren Hotelleriekosten, sondern auch der Zuschläge für die Behandlung in der Privatabteilung abgeschlossen (MAURER, Krankenversicherungsrecht, a.a.O., S. 133 ff.; LAMal-KVG, Recueil de travaux, S. 713 ff. und 727 f.; VIRET, a.a.O., S. 691).
3.7
Die
Rechtsprechung
hatte die Zulässigkeit dieser Tarifierung bisher nicht direkt zu beantworten, doch ergibt sich eine Antwort aus der Rechtsprechung zu benachbarten Fragestellungen:
3.7.1
In der allgemeinen Abteilung gilt der Tarifschutz nach
Art. 44 Abs. 1 KVG
sowohl für die Spitäler als auch für die Ärzte, welche dort praktizieren (RKUV 2004 S. 238, K 5/03 E. 4.2). Vereinbarungen über Zusatzvergütungen sind nichtig (RKUV 2004 S. 238, K 5/03 E. 5.2). Das gilt auch für die allgemeine Abteilung eines nicht staatlich subventionierten Privatspitals, das auf der Spitalliste aufgeführt ist (
BGE 131 V 133
E. 6 S. 139; RKUV 2005 S. 15, K 141/02 E. 6.2). Demgegenüber hat die Rechtsprechung in mehreren Fällen, in denen es um den von der OKP zu bezahlenden Anteil für Hospitalisierungen auf der Privatabteilung ging, die dort geltende gesonderte Tarifierung von Behandlungs- und Pflegeleistungen als selbstverständlich vorausgesetzt und damit auch die Geltung des Tarifschutzes für die Privatabteilung implizit oder explizit verneint. So ist gemäss
BGE 125 V 101
ein OKP-Tarif rechtmässig, der für unterschiedliche Altersgruppen verschiedene Tagesansätze vorsieht, auch wenn als Reflexwirkung davon die Differenz zwischen OKP-Leistung und dem Privathonorar bei älteren Versicherten grösser ist als bei jüngeren. Das ehemalige Eidg. Versicherungsgericht führte aus, die Tarife nach
Art. 49 KVG
bezweckten, "de réglementer les prestations fournies en cas d'hospitalisation en division commune et dont la prise en charge incombe obligatoirement aux caisses-maladie en vertu de l'art. 25 al. 2 let. e LAMal (...). Ces conventions ou tarifs ne doivent donc pas garantir l'égalité de traitement avec les patients qui séjournent en division privée d'un établissement hospitalier ou dans une clinique privée et qui, précisément, ne sont pas visés par le régime et la protection tarifaire découlant de la LAMal" (
BGE 125 V 101
E. 3e S. 105 f.). Ähnlich erwog das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil K 28/05 vom 14. September 2005, aufgrund dessen Geltungsbereichs (
Art. 1a KVG
) seien die Tarifvorschriften des KVG nur anwendbar "aux tarifs qui ont pour objet des prestations obligatoires de soins, c'est-à-dire qui ont trait, en matière d'hospitalisation, aux séjours des assurés en division commune exclusivement" (Urteil K 28/05 vom 14. September 2005 E. 2.3). Auch
BGE 135 V 443 S. 457
in weiteren Urteilen ging es um den Beitrag, den die Krankenkasse aus der OKP an Versicherte bezahlen musste, die in einer privaten Abteilung hospitalisiert gewesen waren. Das Bundesgericht schützte die von der Vorinstanz vorgenommene Abrechnung anhand eines Referenztarifs, der deutlich tiefer lag als die in Rechnung gestellten Honorare; im Zusammenhang mit der Darlegung der gesetzlichen Regelung führte es aus: "En vertu du champ d'application de la loi déterminé à l'art. 1a LAMal, la procédure décrite ne s'applique toutefois qu'aux tarifs qui ont pour objet des prestations obligatoires de soins, c'est-à-dire qui ont trait, en matière d'hospitalisation, aux séjours des assurés en division commune exclusivement" (Urteile K 113/06 und K 115/06 vom 5. Dezember 2007, je E. 3.3). Im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts RKUV 2006 S. 150, K 94/05 ging es um die Höhe des Kantonsbeitrags bei einem Privatpatienten, wobei die Besonderheit des Falles darin lag, dass der für die Privatabteilung angewendete Einzelleistungstarif im konkreten Fall zu einem tieferen Betrag führte als der Pauschaltarif für die allgemeine Abteilung. Das Gericht hatte sich zur Frage nach der Zulässigkeit eines Einzelleistungstarifs nicht ausdrücklich zu äussern, diese wurde denn auch nicht in Frage gestellt.
3.7.2
Da Privatpatienten zugleich auch KVG-versichert sind, haben sie bei Hospitalisation in der privaten Abteilung ebenfalls Anspruch auf die Leistungen aus der OKP (
BGE 127 V 422
E. 4c S. 428;
BGE 123 V 290
E. 6b/dd S. 304). Der Tarifschutz nach
Art. 44 KVG
beschränkt sich hier aber darauf, dass die soziale Krankenversicherung jene Kosten übernehmen muss, die sich beim Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung ergeben hätten. Das Bundesgericht hat dies mit der Austauschbefugnis begründet (
BGE 130 I 306
E. 2.2 S. 311;
BGE 126 III 345
E. 3c S. 351). Diese Argumentation impliziert, dass die Behandlung in der Privatabteilung als solche im Grunde nicht eine KVG-Leistung darstellt (MOSER, SZS 2007 S. 457 f., kritisiert denn auch diese auf der Austauschbefugnis basierende Argumentation). Wenn also für eine Behandlung auf der Privatabteilung ein KVG-Tarif angewendet wird, so erfolgt dies nur im Hinblick auf die Berechnung des OKP-Beitrags, auf den auch Privatpatienten Anspruch haben, aber nicht für die Vergütung der auf der Privatabteilung erfolgten ärztlichen Leistung als solcher (vgl. RKUV 2004 S. 208, K 34/02 E. 4-6). Auch dass die Differenzzahlung bei ausserkantonaler Hospitalisierung (
Art. 41 Abs. 3 KVG
) und der Sockelbeitrag des Kantons (Art. 49 Abs. 1) für Privatpatienten ebenfalls zu leisten sind, wird damit
BGE 135 V 443 S. 458
begründet, dass der Versicherte mit dem Aufenthalt auf der Privatabteilung nicht auf die Ansprüche verzichte, welche ihm die gesetzliche Regelung der OKP gewähre (
BGE 123 V 290
E. 6c/cc S. 307;
BGE 127 V 422
E. 5 S. 429), und nicht etwa damit, dass auch für die auf der Privatabteilung erbrachten Leistungen die Tarife des KVG massgebend seien. Im Gegenteil wurde in diesem Zusammenhang bestätigt, dass das KVG einzig die OKP regelt, aber den Bereich der Zusatzversicherung nicht erfasst (
BGE 123 V 290
E. 6c/cc S. 307;
BGE 127 V 422
E. 4a S. 426). Der Tarifschutz "à l'égard des médecins" wurde in
BGE 127 V 422
E. 4c S. 428 einzig damit begründet, dass nach der massgeblichen Genfer Regelung die Transplantationen auf der allgemeinen Abteilung erfolgen, auch wenn der Patient grundsätzlich privat hospitalisiert ist. Dies wurde gerade damit gerechtfertigt, dass andernfalls zusätzliche Tarife für die Ärzte anfallen würden (
BGE 123 I 112
E. 10d S. 142), womit ebenfalls die grundsätzliche Zulässigkeit von besonderen Behandlungstarifen auf der Privatabteilung vorausgesetzt wird. Ist demnach die Tarifbildung auf der Privatabteilung nicht Gegenstand des KVG, so kann auch die Regelung von
Art. 59 Abs. 3 KVV
, wonach die von der OKP übernommenen Leistungen in der Rechnung von den anderen Leistungen klar zu unterscheiden sind, nur die Funktion haben, die Berechnung der OKP-Entschädigung zu ermöglichen (
BGE 127 V 422
E. 4b S. 427;
BGE 123 V 290
E. 6b/dd S. 304), aber nicht, den Tarifschutz über den Rahmen des Geltungsbereichs des KVG hinaus auf die (zusatzversicherten) Leistungen der Privatabteilung zu erstrecken.
3.7.3
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf eine Passage aus
BGE 126 III 345
E. 3b S. 350, wonach eine Abrechnung ausserhalb des OKP-Tarifs nur zulässig sei, wenn es um die Vergütung echter Mehrleistungen gehe, die über den Leistungsumfang der OKP hinausgehen und nicht nur "an Stelle" der Leistungen im Sinne von
Art. 34 KVG
erbracht werden, sondern ein "Plus" darstellen. Diese Aussage bezieht sich jedoch ausdrücklich nur auf die ambulante Behandlung. Hingegen ist nach diesem Entscheid im stationären Bereich jede Person frei, "statt einer Behandlung nach den Bedingungen der sozialen Krankenversicherung den Status eines Privatpatienten zu wählen"; sie hat dann aufgrund der Austauschbefugnis Anspruch auf die Leistungen der OKP, "welche der Versicherer hätte erbringen müssen, wenn sie sich als Kassenpatient hätte behandeln lassen"; im ambulanten Bereich stehe jedoch die ratio legis von
Art. 41 Abs. 1 Satz 1 und
Art. 44 KVG
einem solchen Vorgehen entgegen, weil die beliebige Wahl
BGE 135 V 443 S. 459
zwischen Privat- und Kassentarif den Zielen des Tarifschutzes zuwiderlaufen und die freie Wahl der Leistungserbringer berühren würde (
BGE 126 III 345
E. 3c S. 351). Das Bundesgericht differenzierte mithin in Bezug auf den Tarifschutz ausdrücklich zwischen ambulantem und stationärem Bereich. In der Lehre wurde denn dieser Entscheid auch so verstanden, dass damit Privatpatientenhonorare, auch wenn sie nicht notwendigerweise ein "Plus" an Behandlung betreffen, keinem Tarifschutz unterliegen (GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale, 2004, S. 344 f.). Im Urteil 5C.162/2000 vom 7. September 2000, in welchem es ebenfalls um die Bestandesgarantie nach
Art. 102 KVG
ging, verwies das Bundesgericht auf seine Ausführungen in
BGE 126 III 345
, wonach mit Zusatzversicherungen von den dem KVG unterstehenden Leistungserbringern nur echte Mehrleistungen abgedeckt werden könnten, wie im stationären Bereich etwa die Kosten für den Aufenthalt in der (halb-)privaten Abteilung. Blosser Mehraufwand im ambulanten und durch Tarife abgedeckten Bereich erlaube nicht, Honorarzuschläge in Rechnung zu stellen (Urteil 5C.162/2000 vom 7. September 2000 E. 2b/aa). Auch hier wurde also eine Differenzierung zwischen stationärem und ambulantem Bereich aufrechterhalten.
3.7.4
In
BGE 130 I 306
hatte das Bundesgericht auf dem Weg der abstrakten Normenkontrolle eine kantonale Spital-Tarif-Ordnung zu beurteilen, welche für die Privatabteilung höhere Tarife vorsah als für die Allgemeinabteilung, nämlich eine höhere Tagesteilpauschale einerseits und einen Zuschlag auf dem Arzthonorar andererseits. Die dortige Beschwerdeführerin hatte geltend gemacht, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dürften sowohl im stationären als auch im ambulanten Bereich nur echte Mehrleistungen mit Zusatzversicherungen abgedeckt werden. Das Bundesgericht erkannte, in Bezug auf die Tagesteilpauschale bestehe eine solche Mehrleistung in der luxuriöseren Hotellerie (Einzelzimmer, besserer Service); diese Leistungen gingen über die obligatorische Krankenversicherung hinaus und würden vom Tarifschutz nicht erfasst (
BGE 130 I 306
E. 2.1 S. 310). In Bezug auf die Arzthonorare stelle die freie Arztwahl im stationären Bereich eine ganz erhebliche Mehrleistung dar, welche den Zuschlag rechtfertige (
BGE 130 I 306
E. 2.2 S. 310 f.). Diese Erwägungen könnten darauf schliessen lassen, dass das Bundesgericht auch bei stationären Behandlungen für die Zulässigkeit höherer Tarife echte Mehrleistungen voraussetzt. Indessen kann die bundesgerichtliche Argumentation auch einfach auf die von der damaligen
BGE 135 V 443 S. 460
Beschwerdeführerin erhobenen Rügen zurückzuführen sein. Eine ausdrückliche Aufgabe der Unterscheidung von stationärer und ambulanter Behandlung lässt sich diesem Entscheid jedenfalls nicht entnehmen.
3.7.5
In den Urteilen RKUV 2005 S. 15, K 141/02 E. 7.3 und 8.2.2 sowie SZS 2005 S. 464, K 140/02 E. 7.3 und 8.2.2 erkannte das Eidg. Versicherungsgericht, auch bei teilstationärer Behandlung sei für die reine Behandlung - gleich wie bei ambulanter Behandlung und im Unterschied zum Aufenthalt - eine Unterscheidung von Privat- und Kassentarif nicht zulässig, sondern es seien alle Leistungen, die überhaupt in den Leistungsumfang der OKP gehören, nach Kassentarif abzurechnen; eine Abrechnung ausserhalb dieses Tarifs sei für die Privatabteilung nur zulässig, wenn es um die Vergütung echter Mehr-leistungen gehe. Wenn das Spital geltend macht, es seien nicht nur Leistungen "an Stelle" der Leistungen nach
Art. 34 KVG
erfolgt, sondern echte Mehrleistungen erbracht worden, habe es diese detailliert darzulegen. Dies wurde mit der abrechnungsmässigen und tarifrechtlichen (
Art. 49 Abs. 5 KVG
) Gleichstellung von teilstationärer und ambulanter Leistung begründet. Hingegen wurde die in
BGE 126 III 350
getroffene Unterscheidung von ambulanter und stationärer Behandlung nicht in Frage gestellt (RKUV 2005 S. 15, K 141/02; SZS 2005 S. 464, K 140/02; je E. 6.1 und 7.2).
3.7.6
Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf
BGE 132 V 352
. Dort war ebenfalls umstritten, ob der Leistungserbringer von einer Privatpatientin höhere Vergütungen als nach OKP-Tarif verlangen könne. Das Eidg. Versicherungsgericht führte aus, der Tarifschutz gelte in Bezug auf den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung; er gelte auch beim Aufenthalt in einer privaten oder halbprivaten Abteilung in dem Sinne, dass der Versicherer nach KVG diejenigen Kosten übernehmen müsse, die sich beim Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung ergeben hätten. Hingegen würden diejenigen Leistungen, die über den Umfang der obligatorischen Krankenpflegeversicherung hinausgingen, nicht vom Tarifschutz erfasst (
BGE 132 V 352
E. 2.5.1 S. 355). Die Frage, ob überhaupt eine über den obligatorischen Bereich hinausgehende (und allenfalls aus der Zusatzversicherung zu deckende) Leistung erbracht worden sei, könne aber nicht unabhängig davon geprüft werden, wie weit der Leistungsumfang der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehe. Erweise sich nämlich, dass sämtliche im konkreten Fall erbrachten Leistungen zum obligatorisch versicherten Leistungsumfang gehörten, bleibe von vornherein kein Raum mehr dafür, über den Tarif der obligatorischen
BGE 135 V 443 S. 461
Krankenpflegeversicherung hinausgehende zusätzliche Leistungen in Rechnung zu stellen; ein solches Vorgehen verstosse gegen den Tarifschutz von
Art. 44 Abs. 1 KVG
(
BGE 132 V 352
E. 2.5.2 S. 355). Die Frage, ob sich der Leistungserbringer mit dem OKP-Tarif begnügen oder von der Patientin bzw. Zusatzversicherung eine darüber hinausgehende Vergütung beanspruchen könne, sei gleichbedeutend mit der Frage, ob die vom Spital geltend gemachten Leistungen eine über die Grundleistung hinausgehende Mehrleistung darstellten, was von der Frage abhänge, wie weit der von der Grundversicherung zu deckende Leistungsumfang reiche (
BGE 132 V 352
E. 2.5.4 S. 356). In jenem Fall ging es freilich nur um die Frage der Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach
Art. 89 KVG
, nicht um die materielle Beurteilung. Mit der möglicherweise missverständlichen Formulierung wurde hingegen nicht die bisherige Rechtsprechung in Frage gestellt. Dies ergibt sich auch aus
BGE 134 V 269
, wo es ebenfalls um die Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach
Art. 89 KVG
ging. Das Bundesgericht verneinte diese, weil der Tarifschutz nach
Art. 44 Abs. 1 KVG
nur für "Leistungen nach diesem Gesetz" gelte, nicht aber für Leistungen, die mangels KVG-Deckung durch die Patienten selber oder allenfalls durch Zusatzversicherungen getragen würden (
BGE 134 V 269
E. 2.4 S. 273).
3.7.7
Insgesamt bestätigt die Rechtsprechung die bisherige Auslegung, wonach im stationären Bereich für die Behandlung und Pflege auf der Privat- oder Halbprivatabteilung nicht die KVG-Tarife gemäss
Art. 49 Abs. 1 und 2 KVG
verbindlich sind (E. 3.3.2). Im Rahmen der stationären Behandlung auf der Privatabteilung bezeichnet der Begriff "Leistungen nach diesem Gesetz" im Sinne von
Art. 44 Abs. 1 KVG
demnach nicht ein bestimmtes Paket von medizinischen Massnahmen, welche abschliessend aufgrund des KVG-Tarifs vergütet werden, sondern einen finanziellen Betrag, auf den auch der Privatversicherte Anspruch hat.
3.8
Wie die Beschwerdeführerin mit Recht vorbringt, kann es auch im Bereich der Privatabteilung nicht angehen, eine Leistung doppelt zu verrechnen, das heisst unter dem Titel Privatabteilung bzw. Zusatzversicherung eine Leistung zusätzlich in Rechnung zu stellen, die durch die OKP bereits vollumfänglich bezahlt ist. Insoweit ist der Leistungsumfang betroffen. Davon zu unterscheiden ist aber die Frage, wie (nach welchem Tarif) diese Leistung in Rechnung gestellt wird. Dies beantwortet sich auf der Privatabteilung des Spitals X. nach der kantonalen Regelung und somit anders als auf der allgemeinen Abteilung, wo der Tarif gemäss KVG anwendbar ist. Vorliegend kann dem
BGE 135 V 443 S. 462
Beschwerdegegner nicht vorgeworfen werden, er habe den streitigen Transport zweimal, nämlich einerseits mit der Pauschale und andererseits zusätzlich einzeln, in Rechnung gestellt. Denn die Tagesteilpauschale auf der Privatabteilung (Fr. 605.- in der 1. und Fr. 500.- in der 2. Pflegeklasse; Ziff. 1.2.1 Anhang 1 STV/BL; tatsächlich wurde unter Berücksichtigung des OKP-Beitrages von Fr. 383.- eine Tagesteilpauschale von Fr. 222.- in Rechnung gestellt), welche Unterkunft, Verpflegung und Pflege im üblichen Ausmass abdeckt (
§ 4 lit. c STV
/BL), ist tiefer als die Tagesvollpauschale auf der allgemeinen Abteilung (Fr. 750.-; Ziff. 1.1.1 Anhang 1 STV/BL; bzw. Fr. 383.- gemäss Anhang 1.A Spitaltaxvertrag, wobei dort der gleich hohe Sockelbeitrag des Kantons hinzukommt), welche auch den streitigen Transport mitumfassen würde (
§ 4 lit. a STV
/BL; Anhang 1.B.k Spitaltaxvertrag). Es kann nicht ernsthaft erwartet werden, dass mit einer tieferen (und selbst mit einer der Allgemeinabteilung entsprechenden) Pauschale der höhere Hotelkomfort der Privatabteilung und zusätzlich alle Nebenleistungen abgedeckt würden. Es handelt sich vielmehr beim Allgemein- und beim Privattarif um zwei grundsätzlich, von der ganzen Tarifstruktur her verschiedene Tarifsysteme, die nicht ohne weiteres miteinander vergleichbar sind (BRUNNSCHWEILER, a.a.O., Rz. 22-24). Die umstrittene Rechnung für den Transport könnte deshalb ohnehin nicht einfach storniert werden, wie das die Beschwerdeführerin beantragt. Es müsste vielmehr der OKP-Tarif in Rechnung gestellt und zusätzlich ein Tarif für die Mehrkosten der privaten Abteilung aufgestellt und ein entsprechender Betrag berechnet werden. Abgesehen davon, dass das Gesetz nach dem Gesagten keine Grundlage für Tarifvorschriften auf der Privatabteilung bietet, hätte ein solches Vorgehen zudem den Nachteil, dass bei jedem einzelnen im Privatabteilungstarif enthaltenen Rechnungsposten diskutiert und entschieden werden müsste, ob es sich um eine zulässige Mehrleistung gegenüber dem OKP-Leistungskatalog handelt.
3.9
Es trifft zu, dass die unterschiedliche Tarifierungsart für Allgemein- und Privatabteilung die Übersichtlichkeit und Transparenz der Rechnungsstellung nicht gerade erhöht. Es mag auch stimmen, dass Spitäler mit den Privatabteilungen bzw. aus den Zusatzversicherungen die Kosten der Pflichtleistungen quersubventionieren (PIUS GYGER, Tarife im Spitalbereich im Spannungsfeld zwischen Wettbewerb und Regulierung, in: Tarife im Gesundheitsrecht, 2002, S. 66 f.; vgl. auch Beschwerdeentscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vom 10. Oktober 2003 E. 9.3.9, in: RPW 2003/4 S. 884 f.). Das ist aus
BGE 135 V 443 S. 463
der Sicht der Privatpatienten und der Zusatzversicherer unerwünscht, doch wird dadurch die Zielsetzung des KVG nicht tangiert (E. 3.4) und der Tarifschutz nicht verletzt, da dieser nach dem Gesagten bei stationärer Behandlung in der Privatabteilung nur darin besteht, dass der Patient zu Lasten der OKP diejenige Vergütung erhält, die er erhalten würde, wenn er sich in der Allgemeinabteilung aufgehalten hätte. Der Beschwerdegegner hat der Krankenkasse eine entsprechende Rechnung zugestellt, welche in Bezug auf die Einhaltung des KVG- Tarifs überprüfbar ist und offenbar diesbezüglich nicht zu Beanstandungen Anlass gab. Im Übrigen ist der Patient bzw. sein Zusatzversicherer auch dann nicht schutzlos jeglichen Preisforderungen der Leistungserbringer ausgesetzt, wenn die Privatabteilungstarife nicht dem KVG und seinem Tarifschutz unterstehen. Es ist denkbar, dass die Tarife zwischen Leistungserbringern und Zusatzversicherern vertraglich ausgehandelt werden (EUGSTER, SZS 2005 S. 473 f.). Sodann stellen Tarife bei öffentlich-rechtlichen Leistungserbringern Verwaltungsgebühren dar, welche den allgemeinen gebührenrechtlichen Grundsätzen des Kostendeckungsprinzips und des Äquivalenzprinzips unterstehen und auf dem Wege der ordentlichen öffentlichen Rechtspflege auf Einhaltung dieser Prinzipien hin überprüfbar sind (
BGE 134 V 269
E. 2.6 und 2.8 S. 275 ff.;
BGE 129 I 346
E. 5 S. 353 ff.). Ferner können solche Tarife kartellrechtlich überprüft werden, jedenfalls solange sie nicht vorbehaltene Vorschriften im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (KG; SR 251)
darstellen, was nur zurückhaltend angenommen wird (
BGE 129 II 497
E. 3.3.3 S. 516). Die Praxis der Wettbewerbsbehörden hat denn auch für den (halb-) privaten Bereich weder im KVG noch in kantonalen Tarifen für zusatzversicherte Spitalleistungen derartige vorbehaltene Vorschriften erblickt (RPW 2003/4 S. 863 ff.; 2006/3 S. 514 ff. und 525). Stattdessen betont sie die Unterscheidung der Grundversicherung, welche dem KVG untersteht und Tarifschutz sowie Kontrahierungszwang kennt, von der Zusatzversicherung, welche dem VVG (SR 221.229.1) und dem Wettbewerbsrecht untersteht (SCHALLER/TAGMANN, Kartellrecht und öffentliches Recht - neuere Praxis im Bereich des Gesundheitswesens, AJP 2004 S. 708 ff.; FRANK J. STÜSSI, Tarife und Wettbewerb, in: Tarife im Gesundheitsrecht, 2002, S. 79 f.; RPW 2008/4 S. 549 und 556). Das bekräftigt zusätzlich die aus dem Vorangehenden gefolgerte Trennung von KVG-tarifgeschützter Grundversicherung und nicht tarifgeschützter Zusatzversicherung.
BGE 135 V 443 S. 464
3.10
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es jedenfalls unter der hier noch massgebenden, bis Ende 2008 geltenden Rechtslage (E. 1.1) nicht gegen das KVG (insbesondere dessen Art. 44 Abs. 1) verstösst, wenn ein Spital die auf der Privat- oder Halbprivatabteilung erbrachten Behandlungs- und Pflegeleistungen nach einem Einzelleistungstarif (nebst einer Tagesteilpauschale) und nicht nach dem OKP-Tarif gemäss
Art. 49 KVG
in Rechnung stellt. Ob die am 1. Januar 2009 in Kraft getretene Änderung des KVG vom 21. Dezember 2007 an der dargelegten Rechtslage etwas geändert hat, ist hier nicht zu untersuchen.
4.
Wenn nach dem Gesagten die streitige Rechnung
Art. 44 KVG
nicht verletzt, weil die Tarifierung nicht dem KVG untersteht, dann kann auch
Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG
(Gleichbehandlung der Versicherten) nicht verletzt sein: Denn erstens richtet sich diese Vorschrift nicht an die Leistungserbringer, sondern an die Versicherer und zweitens gilt sie nur im Geltungsbereich des KVG, was hier - wie ausgeführt - nicht der Fall ist.
5.
Richtet sich somit die Tarifierung für die umstrittene Leistung nach kantonalem Recht, ist der Beschwerdegegner weder aufgrund des KVG noch sonst wie aufgrund bundesrechtlicher Vorschriften verpflichtet, die fragliche Rechnung zu stornieren, wie das die Beschwerdeführerin beantragt. Die Vorinstanz hat daher mit Recht die Klage abgewiesen. Sie hat allerdings darüber hinaus auch festgestellt, dass das Spital dem Versicherten die Kosten für den Verlegungstransport in der Höhe von Fr. 255.- zu Recht in Rechnung gestellt habe. Sie ist damit über das Klagebegehren hinausgegangen. Dabei hat sie aber kantonales Recht angewendet, welches das Bundesgericht nicht von Amtes wegen überprüft (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Da auch die Beschwerdeführerin die Vereinbarkeit der streitigen Rechnung mit dem kantonalen Recht nicht beanstandet, besteht kein Anlass zu Weiterungen. Festzuhalten bleibt immerhin, dass das vorinstanzliche Urteil nicht einen Vollstreckungstitel gegen den Versicherten darstellen oder diesem gegenüber Rechtskraft entfalten kann, da er in das vorinstanzliche Verfahren gar nicht einbezogen war. Insoweit ist der angefochtene Entscheid zu präzisieren.


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Urteilskopf
111 V 151
32. Urteil vom 30. Mai 1985 i.S. Arbeitslosenkasse des Kantons Graubünden gegen Coluccello und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 103 OG
,
Art. 102 AVIG
.
Die Arbeitslosenkassen sind nicht zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert.

text:
Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 111 V 151 S. 151
Mit Verfügung vom 13. September 1984 stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Graubünden Cosimo Coluccello für die Dauer von sechs Tagen in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ein, weil sich der stellenlose Versicherte nur ungenügend um eine neue Beschäftigung bemüht habe.
In Gutheissung der vom Versicherten hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Einstellungsverfügung auf (Entscheid vom 26. Oktober 1984).
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Arbeitslosenkasse die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides.
Während Cosimo Coluccello sich nicht vernehmen lässt, stellt das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) den Antrag, es sei mangels Legitimation auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Arbeitslosenkasse hält ihre Legitimation zur Beschwerdeführung für "fraglos gegeben", was das BIGA bestreitet. Die Legitimation der beschwerdeführenden Arbeitslosenkasse ist als Eintretensvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 110 Ib 109
Erw. 1b,
BGE 110 V 129
Erw. 2 mit Hinweisen).
b) Nach Art. 103 in Verbindung mit
Art. 132 OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht berechtigt,
a) wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat;
b) das in der Sache zuständige Departement oder, soweit das
Bundesrecht es vorsieht, die in der Sache zuständige Dienstabteilung der
Bundesverwaltung gegen die Verfügung
BGE 111 V 151 S. 152
einer eidgenössischen Rekurskommission, einer eidgenössischen
Schiedskommission, einer letzten kantonalen Instanz oder einer Vorinstanz
im Sinne von Art. 98 Buchstabe h...;
c) jede andere Person, Organisation oder Behörde, die das
Bundesrecht zur Beschwerde ermächtigt.
2.
a) Die Rechtsprechung betrachtet als schutzwürdiges Interesse im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
jedes praktische oder rechtliche Interesse, welches eine von einer Verfügung betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann. Das schutzwürdige Interesse besteht somit im praktischen Nutzen, den die Gutheissung der Beschwerde dem Verfügungsadressaten verschaffen würde, oder - anders ausgedrückt - im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen die angefochtene Verfügung mit sich bringen würde (
BGE 110 V 150
Erw. 2c mit Hinweis). Das rechtliche oder auch bloss tatsächliche Interesse braucht somit mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehe (
BGE 110 Ib 100
Erw. 1a mit Hinweisen).
Kann sich auch eine kantonale Amtsstelle, deren Verfügung auf Rekurs hin von der erstinstanzlichen Rechtspflegebehörde aufgehoben oder abgeändert worden ist und die gegen den kantonalen Rechtsmittelentscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen will, auf
Art. 103 lit. a OG
berufen? Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese Frage in einem neuesten Urteil, in dem es um die Beschwerdebefugnis des Departementes des Innern des Kantons Neuenburg ging, unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung einlässlich geprüft und verneint (
BGE 110 V 129
Erw. 1; vgl. auch
BGE 110 Ib 154
und 196 sowie GRISEL, Traité de droit administratif, S. 905). An den dortigen Ausführungen ist auch im Zusammenhang mit den Arbeitslosenkassen als Durchführungsorganen der Arbeitslosenversicherung (
Art. 76 Abs. 1 lit. a AVIG
) festzuhalten. Die Arbeitslosenkassen haben unter dem seit anfangs 1984 geltenden Recht weder Rechtspersönlichkeit (
Art. 79 Abs. 2 AVIG
) noch eigene finanzielle Interessen (vgl.
Art. 91 AVIG
). Hebt die kantonale Rechtsmittelbehörde auf Beschwerde des Versicherten hin eine von der Arbeitslosenkasse verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung (
Art. 81 Abs. 1 lit. b AVIG
) auf und will sich die Arbeitslosenkasse hiegegen zur Wehr setzen, so steht einzig das
BGE 111 V 151 S. 153
öffentliche Interesse an der gesetzmässigen Durchführung der Arbeitslosenversicherung auf dem Spiel. Dieses fällt nach der erwähnten Rechtsprechung nicht unter den Begriff des schutzwürdigen Interesses im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
. Die Arbeitslosenkasse vermag somit ihre Legitimation zur Beschwerdeführung nicht aus
Art. 103 lit. a OG
abzuleiten (unrichtig deshalb HANS-ULRICH STAUFFER, Die Arbeitslosenversicherung, Zürich 1984, S. 226 Ziff. 2.3.1).
Die Befugnis der Arbeitslosenkassen, Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen, ergibt sich auch nicht aus
Art. 102 Abs. 1 AVIG
, wonach zur Beschwerde berechtigt ist, wer durch die Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Diese materiell mit
Art. 103 lit. a OG
übereinstimmende Norm hat insoweit keine selbständige Bedeutung. Dies hat das Eidg. Versicherungsgericht hinsichtlich der dem
Art. 102 AVIG
entsprechenden, bis Ende 1983 in Kraft gewesenen Bestimmungen der
Art. 53 Abs. 1 und
Art. 55 Abs. 1 AlVG
entschieden (ARV 1983 Nr. 9 S. 41 Erw. 2b); daran ist auch unter der Herrschaft des AVIG festzuhalten.
b) Die öffentlichen Arbeitslosenkassen sind unselbständige Anstalten des jeweiligen Kantons (Art. 77 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 79 Abs. 2 AVIG
). Folglich können die öffentlichen Arbeitslosenkassen ihre Beschwerdebefugnis nicht aus
Art. 103 lit. b OG
herleiten, welcher die Behördenbeschwerde des Bundes betrifft (
BGE 110 V 129
Erw. 1; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 163). Dies gilt im übrigen auch für die Verbandskassen (
Art. 78 AVIG
).
c) Zu prüfen bleibt, ob eine Bestimmung des Bundesrechts die Arbeitslosenkasse im Sinne von
Art. 103 lit. c OG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ermächtigt.
Gemäss
Art. 79 Abs. 2 AVIG
handeln die Kassen, denen keine Rechtspersönlichkeit zukommt, nach aussen im eigenen Namen; auch können sie vor den Organen der Rechtsprechung als Partei auftreten.
Art. 79 Abs. 2 AVIG
verschafft den Arbeitslosenkassen somit die Partei- und Prozessfähigkeit, ohne indessen etwas über die hievon zu unterscheidende Frage der Beschwerdebefugnis auszusagen. Die Beschwerdelegitimation ist Gegenstand des
Art. 102 AVIG
. Es ist bereits dargelegt worden, dass nach Abs. 1 dieser Bestimmung die Arbeitslosenkassen nicht berechtigt sind, Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen (vgl. Erw. 2a in fine hievor). Gemäss
Art. 102 Abs. 2 AVIG
sind ausserdem beschwerdeberechtigt: a. das BIGA
BGE 111 V 151 S. 154
gegen Verfügungen der kantonalen Amtsstellen; b. die kantonale Amtsstelle und das BIGA gegen Beschwerdeentscheide kantonaler Rekursinstanzen. Ein Beschwerderecht der Arbeitslosenkassen, welche von der kantonalen Amtsstelle zu unterscheiden sind (Art. 76 Abs. 1 lit. a und c,
Art. 77 ff.,
Art. 85 AVIG
), erwähnt
Art. 102 Abs. 2 AVIG
nicht. Wie das BIGA in seiner Vernehmlassung richtig bemerkt, ist die Befugnis der Arbeitslosenkasse zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde bewusst ausgeschlossen worden. Dies ergibt sich deutlich aus den Materialien: Der Entwurf der Expertenkommission vom 7. November 1979 hatte die Beschwerdeberechtigung der Arbeitslosenkasse in Art. 105 Abs. 2 lit. b noch vorgesehen. In der bundesrätlichen Botschaft vom 2. Juli 1980 fehlte ein solches Beschwerderecht der Arbeitslosenkassen (BBl 1980 III 681). Zur Begründung führte der Bundesrat aus:
"In Absatz 2 wurde gegenüber dem Vernehmlassungsentwurf auf
verschiedene Vorschläge hin das Beschwerderecht der Kassen gestrichen. In
der Tat ist dieses Beschwerderecht im Gegensatz zum alten Recht, wo die
Kassen autonom waren und eigene finanzielle Interessen zu vertreten
hatten, kaum mehr gerechtfertigt. Insbesondere kann es in ihrer
Eigenschaft als Durchführungsstellen der Versicherung nicht ihre Sache
sein, Beschwerde für Versicherte zu führen. Dies ist Sache der
Versicherten selber und allenfalls ihrer Berufsverbände. Anderseits ist
es in erster Linie Sache der Ausgleichsstelle, die Interessen der
Versicherung wahrzunehmen, wenn sie von kantonalen Instanzen verletzt
werden. Dazu kommt im Falle der öffentlichen Kassen, dass sie in vielen
Kantonen den zuständigen kantonalen Amtsstellen administrativ unterstellt
sind und daher ohnehin kaum gegen ihre vorgesetzte Stelle prozedieren
können." (BBl 1980 III 634 f.)
In der vorberatenden Kommission des Nationalrates stiess diese Auffassung auf Widerstand. Mit 10 zu 9 Stimmen hiess die Kommission einen Antrag Jelmini gut, welcher auch den Arbeitslosenkassen das Beschwerderecht einräumen wollte. Eine Minderheit unterstützte weiterhin die Fassung des Bundesrates. Die vorberatende Kommission des Ständerates stimmte in diesem Punkt dem Botschaftsentwurf diskussionslos zu. Im Plenum des Nationalrates stellte der Kommissionsberichterstatter, Nationalrat Reimann, den Antrag, der Rat solle der Kommissionsmehrheit, welche das Beschwerderecht der Arbeitslosenkasse befürwortete, zustimmen und den gegenteiligen Antrag der Kommissionsminderheit ablehnen; in der Abstimmung erhielt der Antrag der Mehrheit jedoch nur 42 Stimmen und unterlag damit dem Antrag der Kommissionsminderheit, welcher 60 Stimmen auf sich vereinigte (Amtl.Bull. 1981 N 845).
BGE 111 V 151 S. 155
Diesem Beschluss des Nationalrates stimmte der Ständerat nach einer Diskussion, welche nicht das Beschwerderecht der Arbeitslosenkassen betraf, ohne weiteres zu (Amtl.Bull. 1982 S. 147 f.).
Diese aus den Materialien klar hervorgehende Absicht des Gesetzgebers hat im Gesetzestext ihren Niederschlag gefunden, indem die Arbeitslosenkassen nicht als zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimierte Amtsstellen erwähnt sind. Bei dieser Rechtslage kommt den Materialien im Rahmen der Auslegung entscheidende Bedeutung zu (
BGE 109 Ia 303
mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 110 V 59
unten f. und GRISEL, a.a.O., S. 129). Es liegt ein qualifiziertes Schweigen des Bundesgesetzes vor, welches für das Eidg. Versicherungsgericht verbindlich ist (
Art. 113 Abs. 3,
Art. 114bis Abs. 3 BV
). Das Fehlen einer Beschwerdeberechtigung der Arbeitslosenkasse wird denn auch in der Literatur anerkannt (KARL SPÜHLER, Grundriss des Arbeitslosenversicherungsrechts, Bern 1985, S. 94).
Es mag zutreffen, dass die vom Gesetzgeber bewusst gewählte Lösung aus der Sicht der Arbeitslosenkassen nicht voll befriedigt. Indessen hat die Arbeitslosenkasse in einem Fall wie dem vorliegenden die Möglichkeit, ihre Bedenken gegenüber einem kantonalen Beschwerdeentscheid dem BIGA oder der kantonalen Amtsstelle vorzutragen. Diese Behörden sind ihrerseits zur Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt (
Art. 102 Abs. 2 lit. b AVIG
). Damit ist auch unter diesem Gesichtspunkt die gesetzmässige Durchführung der Arbeitslosenversicherung gewährleistet.
3.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass keine der in Betracht fallenden gesetzlichen Bestimmungen der Arbeitslosenkasse die Beschwerdebefugnis verleiht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.