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Urteilskopf
90 II 164
21. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Juni 1964 i.S. Meier gegen Fischer.

regeste:
Regeste
Aktiengesellschaft.
1. Anspruch auf Einzahlung ausstehender Aktienbeträge. Verwertung dieses Anspruchs im Konkurs der Gesellschaft (
Art. 256 SchKG
; Art. 79 Abs. 2 KV). Rechte des Ersteigerers. (Erw. 1).
2. Veräusserung nicht voll einbezahlter Namenaktien. Der Übergang der Einzahlungspflicht auf den Erwerber setzt die gültige Übertragung der Aktien und die Zustimmung der Gesellschaft voraus; die Eintragung im Aktienbuch wirkt nicht konstitutiv (Art. 687 Abs. 1 und 3, 685 Abs. 2 und 4, 686 Abs. 3 OR). (Erw. 2-4)...
3. Übertragung von Namenaktien (Ordrepapieren) durch Übergabe des nicht indossierten Titels, verbunden mit einer Abtretungserklärung auf einer besondern Urkunde (Art. 684 Abs. 2 und 967 Abs. 2 OR). Die schriftliche Verpflichtung zur Übertragung der Aktien kann die schriftliche Abtretungserklärung nicht ersetzen. (Erw. 5-9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 165
BGE 90 II 164 S. 165
A.-
Am 15. Dezember 1954 gründeten Léon Meier, Frau Waelti und Frau Hudig die Marunion SA mit Sitz in Zürich, die das See- und Luftfrachtgeschäft betreiben sollte. Das zu 40% einbezahlte Grundkapital betrug Fr. 50'000.--, eingeteilt in 100 Namenaktien zu Fr. 500.--. Art. 6 der Statuten bestimmte u.a., die Übertragung der Aktien bedürfe der Zustimmung des Verwaltungsrats. Die Gründungsversammlung wählte Meier zum einzigen Verwaltungsrat.
Am 14. Dezember 1954 hatte Meier 70 Aktien der zu gründenden Gesellschaft gezeichnet. Eine vom gleichen Tag datierte, ihn als Aussteller nennende "Revers-Erklärung" für den britischen Staatsangehörigen Charles Laming, deren von ihm vorgelegte Ausfertigung jedoch nicht seine, sondern nur Lamings Unterschrift trägt, besagt u.a., er habe 60 Aktien als Treuhänder Lamings gezeichnet; es gelte als vereinbart, dass diese Aktien nicht sein Eigentum, "sondern Eigentum von Herrn Charles Laming mit allen daraus fliessenden Rechten und Pflichten werden"; dementsprechend verpflichte er sich, "auf seinen Namen lautende Zertifikate über die gezeichneten Aktien sofort an Herrn Charles Laming auf erstes Begehren auch formell zu zedieren"; anderseits garantiere ihm Laming "die Freihaltung von allen finanziellen Verpflichtungen zur Nachliberierung der restlichen 60%" und anerkenne diese Verpflichtungen als seine eigenen.
Am 22. Dezember 1954 stellte die Marunion SA für die 70 von Meier gezeichneten Aktien ein Zertifikat aus.
BGE 90 II 164 S. 166
Am 17. Februar 1955 wurde Laming als Direktor mit Einzelunterschrift ins Handelsregister eingetragen.
B.-
Am 5. September 1958 berief Meier auf den 20. September 1958 eine ausserordentliche Generalversammlung ein zur Beschlussfassung über die Frage der Aufrechterhaltung oder Liquidation der Gesellschaft und zur Neubestellung des Verwaltungsrats und der Kontrollstelle. Gleichzeitig schrieb er Rechtsanwalt Dr. L. als Vertreter der Frau Hudig und als Anwalt Lamings, er sei bereit, sein Treuhandverhältnis mit Laming aufzuheben, doch habe dies seine absolute Schadloshaltung und die Regelung aller aus seinem Verwaltungsratsmandat und seiner Beteiligung bei der Marunion SA sich ergebenden Folgen zur Voraussetzung. Dr. L. antwortete ihm am 11. September 1958 im Namen Lamings, gemäss der Revers-Erklärung vom 14. Dezember 1954 seien 60 von den 70 auf seinen Namen lautenden Aktien Eigentum Lamings; er fordere ihn auf, die Zertifikate über diese 60 Aktien "sofort auch formell zu zedieren", wozu er laut Revers verpflichtet sei. Nach durchgeführter Generalversammlung schlossen Meier und Laming am 1. Oktober 1958 einen Vertrag, dessen Art. 2 lautet:
"Herr Laming verpflichtet sich, Herrn Meier als Entschadigung für seinen Aktienbesitz sowohl als auch für seine Tätigkeit als Verwaltungsrat, für seine Anwaltskosten und für seine anderen Auslagen und Bemühungen, sowie auch für nicht erhaltene Dividenden, einen Globalbetrag von Fr. 5'000.-- zu bezahlen. Herr Laming anerkennt, Herrn Meier die vorgenannte Summe von Fr. 5'000.-- schuldig zu sein. Herr Meier seinerseits anerkennt, Zug um Zug gegen die Fr. 5'000.-- sämtliche in seinem Besitz befindlichen Aktien der Marunion SA Herrn ... Laming auszuhändigen bezw. auf ihn zu übertragen."
Am 20. November 1958 liess Meier das Zertifikat über die 70 Namenaktien dem Anwalt Lamings zusenden, damit er es diesem gegen Zahlung von Fr. 5'000.-- aushändige. Ende November 1958 verliess Laming Zürich unter Mitnahme sämtlicher Akten der Marunion SA Am 31. Dezember 1958 zahlte er den Betrag von Fr. 5'000. -. Am 7. Juli 1959 wurde im Handelsregister eingetragen, Meier
BGE 90 II 164 S. 167
sei aus dem Verwaltungsrat der Marunion SA ausgeschieden; seine Unterschrift sei erloschen; der Verwaltungsrat sei zur Zeit nicht besetzt.
C.-
Auf Begehren der Mitsui Steamship Co. Ltd., der die Marunion SA gemäss Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 15. Januar 1960 mehr als Fr. 370'000.-- schuldete, eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichtes Zürich am 3. März 1960 über die Marunion SA wegen Zahlungseinstellung den Konkurs. Mit Schreiben vom 27. April 1960 forderte das Konkursamt Altstetten-Zürich Meier auf, für die von ihm gezeichneten 70 Aktien den nicht einbezahlten Betrag von Fr. 21'000.-- (60% des Nennwerts von Fr. 35'000.--) einzuzahlen. Meier lehnte diesen Anspruch ab, weil seine Aktien gemäss Vertrag vom 1. Oktober 1958 an Laming übergegangen seien. Da die Konkursgläubiger auf die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs durch die Masse verzichteten und innert der dafür gesetzten Frist kein Gläubiger die Abtretung nach
Art. 260 SchKG
verlangte, wurde der Anspruch am 3. Mai 1961 öffentlich versteigert. Den Zuschlag erhielt zu Fr. 350.-- Heinrich Fischer.
D.-
Am 10. Oktober 1961 erhob Fischer gegen Meier Klage auf Zahlung von Fr. 21'000.-- nebst Zins und Kosten. Mit Urteil vom 4. Dezember 1962 verpflichtete das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt den Beklagten, dem Kläger Fr. 21'000.-- nebst 5% Zins seit 27. April 1960 zu zahlen. Das Appellationsgericht hat dieses Urteil am 11. Februar 1964 bestätigt.
E.-
Gegen das zweitinstanzliche Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beklagte macht geltend, der Anspruch der Gesellschaft auf Einzahlung ausstehender Aktienbeträge
BGE 90 II 164 S. 168
könne, da er zur Deckung der Verpflichtungen der Gesellschaft bestimmt sei, höchstens gegen Vergütung des vollen Gegenwerts abgetreten werden; dies gelte auch im Falle des Konkurses der Gesellschaft; die streitige Forderung sei daher durch den Zwangsverkauf zu einem weit unter ihrem Nennwert liegenden Preise nicht oder nur im Umfang des Steigerungspreises auf den Kläger übergegangen.
In der deutschen Lehre und Rechtsprechung ist umstritten, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine aufrechtstehende Gesellschaft ihre Einzahlungsansprüche abtreten kann. Heute scheint die Auffassung vorzuherrschen, eine solche Abtretung sei nur unter Wahrung des Grundsatzes, dass alle Aktionäre gleichmässig zur Einzahlung aufzufordern sind, und nur gegen ein vollwertiges Entgelt zulässig (FISCHER in GADOW/HEINICHEN, 2. Aufl. 1961, Anm. 21 ff. zu § 60 des Aktiengesetzes, mit zahlreichen Hinweisen).
Ob diese Auffassung auch für das schweizerische Recht zutreffe, kann dahingestellt bleiben; denn der Beklagte macht mit Recht nicht geltend, die Einzahlung der ausstehenden Aktienbeträge sei nur vom ihm, nicht auch von den andern Aktionären verlangt worden (vgl. die konkursamtliche Verteilungsliste, wonach die von den andern Aktionären geschuldeten Fr. 9'000.-- eingegangen sind), und von der Leistung eines vollwertigen Entgelts darf die Abtretung eines Einzahlungsanspruchs, wie auch für das deutsche Recht anerkannt ist, im Falle des Konkurses der Gesellschaft nicht abhängig gemacht werden, selbst wenn man annimt, dieses Erfordernis gelte für die Abtretung durch eine aufrechtstehende Gesellschaft (E. JAEGER, Kommentar zur Konkursordnung, 6. und 7. Aufl. 1936, Anm. 28 zu §§ 207/208, S. 804; MENTZEL, Kommentar zur Reichskonkursordnung, 5. Aufl. 1937, Anm. 8 zu § 207, S. 645; gleicher Meinung wohl BÜRGI, der in N. 5 zu
Art. 687 OR
vorbehaltlos erklärt, im Falle der konkursamtlichen Liquidation sei die Konkursverwaltung zur Abtretung des Einzahlungsanspruchs zuständig). Für die
BGE 90 II 164 S. 169
Verwertung der Einzahlungsansprüche gelten die gleichen Vorschriften wie für die Verwertung anderer Guthaben der in Konkurs gefallenen Gesellschaft. Es besteht kein Grund, die Befugnisse der Konkursverwaltung und der Gläubiger, in deren Interesse die Einzahlungspflicht besteht, hinsichtlich dieser Ansprüche irgendwie zu beschränken. Streitige Einzahlungsansprüche sind also, wenn die Mehrheit der Gläubiger wegen Fehlens der für die Prozessführung nötigen Mittel oder wegen ungünstiger Beurteilung der Prozessaussichten oder der Zahlungsfähigkeit des zu belangenden Aktionärs auf die Geltendmachung durch die Masse verzichtet und kein Gläubiger die Abtretung gemäss
Art. 260 SchKG
verlangt, nach
Art. 256 SchKG
und Art. 79 Abs. 2 KV durch die Konkursverwaltung öffentlich zu versteigern (oder, falls die Gläubiger es beschliessen, freihändig zu verkaufen), wobei kein Mindestpreis gilt. Ein geringer Erlös ist für die Gläubiger besser als gar keiner. Dürfte die Konkursverwaltung einen solchen Anspruch nur gegen volles Entgelt verkaufen, so würde die Verwertung in vielen Fällen verunmöglicht und der betreffende Aktionär in ungerechtfertigter Weise begünstigt.
Die Zwangsversteigerung lässt den Einzahlungsanspruch wie eine andere Forderung der Gemeinschuldnerin im vollen Umfang, nicht etwa bloss im Umfang des Steigerungspreises, auf den Erwerber übergehen, und es kann auch dann, wenn dieser Preis im Verhältnis zum Nennwert des ersteigerten Anspruchs gering ist, keine Rede davon sein, dass dessen Durchsetzung gegen
Art. 2 ZGB
verstosse, wie der Beklagte behauptet. Die Aussicht auf den beträchtlichen Gewinn, den der Ersteigerer in einem solchen Falle erzielt, wenn er im Prozess gegen den seine Zahlungspflicht bestreitenden Aktionär obsiegt und den ihm zugesprochenen Betrag einbringt, ist das Gegenstück zu der ihm drohenden Gefahr, einen Einsatz an Mühe und Kosten zu verlieren, den sonst niemand gewagt hat. Dürfte der ersteigerte Anspruch nur bis zur Höhe des Steigerungspreises
BGE 90 II 164 S. 170
geltend gemacht werden, so fände sich zum Schaden der Gläubiger kein Käufer.
Der Anspruch auf Einzahlung der ausstehenden Aktienbeträge unterliegt im Falle des Konkurses der Gesellschaft der Höhe nach nur einer Beschränkung: es darf nicht mehr eingefordert werden, als zur Zahlung der Schulden nötig ist. Diese Beschränkung - die praktisch nur selten zur Geltung kommen dürfte - spielt im vorliegende Falle keine Rolle, da die ungedeckten Schulden der Marunion SA die ausstehenden Aktienbeträge um ein Vielfaches übersteigen.
2.
Der Beklagte behauptet mit Recht nicht, infolge der Tatsache, dass er 60 Aktien als Treuhänder Lamings zeichnete, sei hinsichtlich dieser Aktien von Anfang an nicht er, sondern Laming gegenüber der Gesellschaft zur Einzahlung des ausstehenden Betrags verpflichtet gewesen. Er macht dagegen geltend, die Einzahlungspflicht sei für alle 70 von ihm gezeichneten Aktien auf Laming übergegangen, weil er durch den Vertrag vom 1. Oktober 1958 alle seine Aktien an diesen übertragen habe.
Mit der Frage, wer der Gesellschaft bei Veräusserung einer nicht voll einbezahlten Namenaktie für den ausstehenden Betrag haftet, befasst sich
Art. 687 OR
. Absatz 1 dieser Vorschrift bestimmt, der Erwerber einer solchen Aktie sei der Gesellschaft gegenüber zur Einzahlung verpflichtet, sobald er im Aktienbuch eingetragen ist. Die Absätze 2 und 3 behandeln die Stellung des Veräusserers. Veräussert der Zeichner die Aktie, so kann er nach Absatz 2 für den nicht einbezahlten Betrag belangt werden, wenn die Gesellschaft binnen zwei Jahren seit ihrer Eintragung in das Handelsregister in Konkurs gerät und sein Rechtsnachfolger seines Rechts aus der Aktie verlustig erklärt worden ist. Der Veräusserer, der nicht Zeichner ist, wird nach Absatz 3 durch die Eintragung des Erwerbers im Aktienbuch von der Einzahlungspflicht befreit. Diese Bestimmung muss unter Vorbehalt von Absatz 2 auch für den Veräusserer gelten, der Zeichner ist; denn es
BGE 90 II 164 S. 171
besteht kein Grund, den seine Aktie veräussernden Zeichner ausserhalb des Anwendungsbereichs von Absatz 2 anders zu behandeln als einen Veräusserer, der nicht Zeichner ist.
Von den erwähnten drei Absätzen des
Art. 687 OR
kommen im vorliegenden Falle nur der erste und der dritte in Betracht. Absatz 2 ist nicht anwendbar, weil der Konkurs über die Marunion SA mehr als zwei Jahre nach ihrer Eintragung ins Handelsregister eröffnet worden ist.
3.
Damit die Einzahlungspflicht im Verhältnis zur Gesellschaft vom Veräusserer auf den Erwerber übergeht, ist nach dem Wortlaut von
Art. 687 Abs. 1 und 3 OR
notwendig und genügend, dass der Erwerber im Aktienbuch, das die Gesellschaft gemäss
Art. 685 Abs. 1 OR
über die Eigentümer der Namenaktien zu führen hat, eingetragen wird. Anders gesagt: bei wörtlicher Auslegung des Gesetzes ist die Eintragung des Erwerbers im Aktienbuch für den in Frage stehenden Schuldnerwechsel schlechthin massgebend; sie bewirkt, und nur sie kann bewirken, dass fortan der Erwerber der Gesellschaft den ausstehenden Betrag schuldet und dass der Veräusserer gegenüber der Gesellschaft von seiner Schuldpflicht befreit wird.
Diese Auslegung von
Art. 687 Abs. 1 und 3 OR
steht im Einklang mit der frühern Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 685 Abs. 4 OR
, der bestimmt, dass im Verhältnis zur Gesellschaft als Aktionär betrachtet wird, wer im Aktienbuch eingetragen ist. In den Fällen
BGE 65 II 225
ff.,
BGE 69 II 313
ff. und
BGE 75 II 348
ff., wo streitig war, ob die Kläger als Eigentümer von Namenaktien zur Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung oder zur Klage auf Auflösung der Gesellschaft befugt seien, obwohl sie nicht im Aktienbuch eingetragen waren, hat das Bundesgericht nämlich erklärt, die Gesellschaft könne nur den Eingetragenen, niemals eine nicht oder nicht mehr eingetragene Person als Aktionär behandeln; die Eintragung schaffe einen Rechtstitel besonderer Art,
BGE 90 II 164 S. 172
der sogar dem Gegenbeweis widerstehe (
BGE 65 II 230
); sie begründe nicht bloss eine Vermutung der Aktionäreigenschaft, sondern habe für die Legitimation gegenüber der Gesellschaft konstitutive Bedeutung (
BGE 69 II 316
,
BGE 75 II 352
oben). In
BGE 65 II 230
fügte es bei, der Eingetragene schliesse den nicht eingetragenen wirklichen Aktionär von der Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte aus, könne aber auch berufen sein, die Pflichten eines Aktionärs zu erfüllen, namentlich der Gesellschaft den für seine Aktien geschuldeten Betrag einzuzahlen.
Die Lehre hat diese Auffassung über die Tragweite der Eintragung im Aktienbuch jedoch abgelehnt (JÄGGI in "Die schweiz. Aktiengesellschaft" 1950/51 S. 153 ff., 173 ff. und 193 ff., namentlich S. 179 ff.; CARRY in "Recueil de travaux" für den Schweiz. Juristentag 1952, S. 163 ff.; BÜRGI N. 9 zu Art. 685 und N. 43 zu
Art. 686 OR
), und das Bundesgericht hat daran nicht festgehalten. Schon im nicht veröffentlichten Urteil vom 26. November 1941 i.S. Zubler gegen SA Macchine addizionatrici e classificatrici Powers hatte es vom Grundsatz, dass die Gesellschaft nur die eingetragenen Personen als Aktionäre behandeln könne, eine Ausnahme gemacht, indem es erklärte, falls die Gesellschaft kein Aktienbuch führe, seien diejenigen Personen, die beim Bestehen eines solchen Buches die Eintragung hätten verlangen können, als zur Ausübung der Aktionärrechte befugt zu betrachten. Im Falle
BGE 83 II 297
ff., wo es sich darum handelte, welche Folgen die Nichtzustimmung der Gesellschaft zur Übertragung vinkulierter Namenaktien habe, führte es dann aus, ungeachtet der Tatsache, dass in
Art. 627 Ziff. 8 OR
vom Verbot oder der Beschränkung der Übertragung von Aktien, in Art. 685/86 OR dagegen von der Verweigerung der Eintragung die Rede sei, stehe immer das Verhältnis des Aktionärs bzw. Erwerbers zur Gesellschaft in Frage. "Der Entscheid über die Zulassung oder Abweisung des Erwerbers liegt im Beschluss des dafür nach den Statuten zuständigen Organs. Der Vornahme oder Verweigerung
BGE 90 II 164 S. 173
der Eintragung im Aktienbuch kommt keine selbständige Bedeutung zu. Sie stellt lediglich die Vollzugsmassnahme des bereits getroffenen Entscheides dar" (S. 301). Im Falle
BGE 87 II 249
ff., wo von der Generalversammlung vorgenommene Wahlen wegen Mitwirkung einer mangels Übertragung der Aktien zu Unrecht im Aktienbuch eingetragenen Person angefochten wurden, stellte es fest, die Eintragung in das Aktienbuch bewirke den Übergang des Eigentums an der Aktie nicht, sondern setze ihn voraus (S. 256). Mit diesen Entscheiden hat das Bundesgericht seine frühere Auffassung über die Bedeutung der Eintragung aufgegeben.
Diese Änderung der Rechtsprechung ist wohlbegründet. Die Eintragung oder Nichteintragung einer Person im Aktienbuch kann in der Tat für die Beantwortung der Frage, wen die Gesellschaft als Aktionär behandeln darf und zu behandeln hat, nicht unbedingt massgebend sein. Dies folgt schon daraus, dass die Eintragung in das Aktienbuch gemäss
Art. 685 Abs. 2 OR
einen Ausweis über die formrichtige Übertragung der Aktie voraussetzt. Auf eine Eintragung, die sich nicht auf einen solchen Ausweis stützt, können sich also weder der Eingetragene noch die Gesellschaft mit Erfolg berufen. Anderseits ist ein Erwerber, der den nach
Art. 685 Abs. 2 OR
erforderlichen Ausweis vorgelegt (und, soweit nach
Art. 686 OR
und den Statuten notwendig, die Zustimmung der Gesellschaft zur Übertragung an ihn erhalten) hat, als Aktionär zu behandeln, selbst wenn die Eintragung aus irgendeinem Grunde unterblieben ist.
Art. 685 Abs. 4 OR
, wonach im Verhältnis zur Gesellschaft der Eingetragene als Aktionär betrachtet wird, ändert hieran nichts. Diese Vorschrift ist auf den Normalfall zugeschnitten, dass das Aktienbuch ordnungsgemäss geführt wird. In diesem und nur in diesem Falle erlaubt die Eintragung den Schluss, dass der Eingetragene sich gehörig ausgewiesen und die Gesellschaft (soweit nötig) der Übertragung der Aktien an ihn zugestimmt hat und
BGE 90 II 164 S. 174
dass seither niemand anders an seine Stelle getreten ist. Dieser Schluss ist jedoch nicht unwiderlegbar. Die Eintragung in ein im allgemeinen ordnungsgemäss geführtes Aktienbuch begründet vielmehr nur eine Vermutung, die dahinfällt, wenn dargetan wird, dass die in Frage stehende Person unter Verletzung von
Art. 685 Abs. 2 OR
eingetragen wurde oder dass seither ein Rechtsnachfolger derselben den nach dieser Vorschrift erforderlichen Ausweis vorgelegt hat und (wo nötig) von der Gesellschaft als neuer Aktionär angenommen worden ist. Die Gesellschaft darf sich im Verkehr mit den Aktionären nur an eine Eintragung halten, gegen die kein solcher Einwand erhoben werden kann.
Der Eintragung im Aktienbuch im Sinne der frühern Rechtsprechung konstitutive Bedeutung beizumessen, verbietet sich um so mehr, als das Aktienbuch ein rein privates Verzeichnis ist, das nicht einmal den Aktionären unbeschränkt offen steht und dessen Führung sie nicht überwachen können (vgl. JÄGGI a.a.O. S. 180; BÜRGI N. 8 und 27/28 zu
Art. 685 OR
).
Wo es sich nicht darum handelt, die Gesellschaft im Vertrauen auf die Berechtigung einer vorschriftsgemäss als Aktionär ausgewiesenen Person zu schützen, kann im übrigen stets die wirkliche Rechtslage zur Geltung gebracht werden. Die Gesellschaft hat also, selbst wenn sich die Eintragung im Aktienbuch auf einen Ausweis über die formrichtige Übertragung der Aktie stützt und seither kein Ausweis über eine weitere Übertragung dieses Titels vorgelegt wurde, so dass der Eingetragene als Aktionär legitimiert erscheint, immer die Möglichkeit, auf ihre Gefahr hin die Aktionäreigenschaft des Eingetragenen zu bestreiten, wenn sie glaubt, er sei entgegen dem äussern Schein in Wirklichkeit nicht Aktionär. Dringt sie im Prozess mit ihrem Standpunkt durch, so erwächst ihr aus ihrer Bestreitung kein Nachteil (vgl. JÄGGI a.a.O. S. 157/158, 176/177). Ebenso kann die Gesellschaft auf ihre Gefahr hin eine Person als Aktionär behandeln, die keinen Ausweis vorgelegt hat und
BGE 90 II 164 S. 175
daher auch nicht ins Aktienbuch eingetragen worden ist. Auch in diesem Falle entsteht ihr kein Nachteil, sondern ist ihre Handlungsweise rechtmässig, wenn ihre Auffassung darüber, wer in Wirklichkeit Aktionär sei, sich als richtig erweist (vgl. JÄGGI S. 175).
4.
Es bleibt zu prüfen, ob und wie sich die veränderten Anschauungen über die Tragweite der Eintragung im Aktienbuch auf die Auslegung von
Art. 687 OR
auswirken.
Ein vom Beklagten eingeholtes Rechtsgutachten weist zutreffend darauf hin, dass die Lehre und die Rechtsprechung die Bedeutung der Eintragung im Aktienbuch bisher fast ausschliesslich im Hinblick auf die Rechte des Aktionärs geprüft haben. Entgegen der Ansicht des Gutachters, die freilich den Wortlaut von
Art. 687 OR
für sich hat, darf jedoch die Eintragung im Aktienbuch für den Übergang der Pflicht zur Einzahlung des ausstehenden Aktienbetrags so wenig wie für den Übergang der Aktionärrechte als konstitutiv betrachtet werden. Hiegegen spricht neben dem Zusammenhang zwischen Art. 687 und Art. 685/686 OR schon die Überlegung, dass die Einzahlungspflicht und die Mitgliedschaftsrechte als die beiden Seiten eines und desselben Rechtsverhältnisses zusammengehören. Es lässt sich sachlich nicht rechtfertigen, dass die Eintragung im Aktienbuch im einen Punkt konstitutiv wirken, im andern dagegen nur die Bedeutung eines widerlegbaren Beweises haben soll. Hiezu kommt, dass der rein interne, für die Beteiligten nicht ohne weiteres feststellbare Vorgang der Eintragung in ein privates Verzeichnis der Gesellschaft, auf dessen Führung die Aktionäre keinen Einfluss haben und das häufig nicht zuverlässig (oder überhaupt nicht) geführt wird, schlechterdings ungeeignet ist, im Falle der Veräusserung nicht voll einbezahlter Namenaktien den Übergang der Schuldpflicht herbeizuführen. Dieser kann vielmehr entsprechend den allgemeinen Grundsätzen über die Schuldübernahme mit befreiender Wirkung (
Art. 176 OR
) nur dadurch zustande kommen, dass die Aktie, mit welcher die Einzahlungspflicht verknüpft ist, gültig an den
BGE 90 II 164 S. 176
Erwerber übertragen wird und dass die Gesellschaft dieser Übertragung zustimmt (welche Zustimmung nach
Art. 686 Abs. 3 OR
von der Leistung einer Sicherheit abhängig gemacht werden kann). Indem das Gesetz in
Art. 687 Abs. 1 und 3 OR
die Eintragung im Aktienbuch als für den Übergang der Einzahlungspflicht massgebend bezeichnet. verwendet es eine vereinfachende Ausdrucksweise, die sich daraus erklärt, dass die Eintragung zwar nicht immer, aber doch in der Regel auf einer gültigen Übertragung der Aktie beruht und die vom zuständigen Gesellschaftsorgan wirksam erteilte Zustimmung zu dieser Übertragung dartut. Die Eintragung hat demnach im Streit darüber, wer den nicht einbezahlten Betrag schuldet, nur die Bedeutung eines Beweismittels, das durch andere Beweismittel sowohl ersetzt als auch entkräftet werden kann. Sie bildet nicht die Form, in welcher die Zustimmung der Gesellschaft erteilt werden müsste, um gültig zu sein, und schafft keinen Rechtstitel besonderer Art, der die Einzahlungspflicht des Eingetragenen, selbst wenn dieser in Wirklichkeit nicht Aktionär ist, im Sinne von
BGE 65 II 230
unwiderlegbar dartun würde.
Der Eintragung im Aktienbuch mit Bezug auf den Übergang der Einzahlungspflicht konstitutive Bedeutung beizumessen, lässt sich nicht etwa mit dem Bedürfnis der Gesellschaft nach klaren, für sie leicht feststellbaren Verhältnissen rechtfertigen. Dieses Bedürfnis ist im Falle der Veräusserung nicht voll einbezahlter Namenaktien nicht stärker als im Falle eines sonstigen Schuldnerwechsels. Es bildet keinen stichhaltigen Grund dafür, eine nicht durch Eintragung im Aktienbuch, sondern in anderer Form erfolgte Zustimmung zum Übergang der Einzahlungspflicht auf den Erwerber der Aktie als unbeachtlich zu erklären oder zugunsten der Gesellschaft die Eintragungen in dem von ihr selber geführten Aktienbuch als für die Ermittlung der Schuldner der noch nicht einbezahlten Aktienbeträge schlechthin massgebend zu betrachten und auf diese Weise
BGE 90 II 164 S. 177
den Belangten die Einrede abzuschneiden, dass die Eintragungen der wirklichen Rechtslage nicht entsprechen.
Diese Erwägungen gelten auch für den Fall des Konkurses der Gesellschaft. Die Konkursmasse kann zwar ein wesentliches Interesse daran haben, auf möglichst einfache Weise feststellen zu können, wer die ausstehenden Aktienbeträge schuldet. Allein abgesehen davon, dass die Konkursmasse grundsätzlich (unter Vorbehalt von
Art. 756 OR
und
Art. 285 ff. SchKG
) nicht mehr Rechte haben kann als die aufrechtstehende Gesellschaft, bildet auch das erwähnte Interesse der Masse keinen genügenden Grund, die gestützt auf das Aktienbuch belangten Personen daran zu hindern, sich auf die wahre Rechtslage zu berufen; dies um so weniger, als die Masse die Verwaltung für Schaden aus fehlerhafter Führung des Aktienbuches haftbar machen kann (
Art. 754 OR
).
Der Beklagte ist also von der Einzahlungspflicht, die er mit der Zeichnung von 70 nicht voll einbezahlten Namenaktien übernommen hatte, befreit worden, wenn er diese Aktien gültig an Laming übertragen und die Gesellschaft dieser Übertragung zugestimmt hat, und zwar gilt dies auch dann, wenn er im Aktienbuch als Aktionär eingetragen blieb. Ist dagegen auch nur eine der beiden erwähnten Bedingungen (gültige Übertragung der Aktien, wirksame Zustimmung der Gesellschaft) nicht erfüllt, so ist der behauptete Schuldnerwechsel nicht zustandegekommen, sondern trifft die streitige Einzahlungspflicht auch heute noch den Beklagten, selbst wenn im Aktienbuch Laming an seiner Stelle als Aktionär eingetragen worden sein sollte.
Die Behauptung des Beklagten, der Kläger habe als Rechtsnachfolger der Gesellschaft bzw. ihrer Konkursmasse mit dem Aktienbuch zu beweisen, dass er (der Beklagte) immer noch Aktionär sei, ist aus dem doppelten Grunde unrichtig, weil nicht der Kläger den Fortbestand der durch die Aktienzeichnung begründeten Einzahlungspflicht des Beklagten, sondern dieser das Erlöschen seiner
BGE 90 II 164 S. 178
nachgewiesenermassen entstandenen Schuld zu beweisen hat (vgl. KUMMER N. 146 ff., 156, 160/161 und 302-304 zu
Art. 8 ZGB
;
BGE 54 II 280
/281) und weil die Eintragungen im Aktienbuch nicht einmal als Beweismittel wesentlich sind, wenn der für die Anwendung des materiellen Rechts massgebende Sachverhalt im wesentlichen abgeklärt ist, wie es hier zutrifft. Deshalb kann dahingestellt bleiben, zu wessen Ungunsten die Ungewissheit über die Eintragungen im Aktienbuch - das der Beklagte dem seither verschwundenen Laming übergeben hat - nach
Art. 8 ZGB
ausschlagen müsste, wenn auf diese Eintragungen etwas ankäme.
5.
Die Übertragung der streitigen Aktien an Laming ist nach der Auffassung des Beklagten dadurch erfolgt, dass er mit Laming nach dem Briefwechsel mit dessen Anwalt und nach der Generalversammlung vom 20. September 1958 den Vertrag vom 1. Oktober 1958 schloss (vgl. lit. B hievor) und dem Anwalte Lamings hernach das Zertifikat über seine Aktien zusandte und dass Laming in der Folge die im Vertrag vom 1. Oktober 1958 vereinbarte Zahlung von Fr. 5000.-- leistete. Diese Tatsachen stehen fest. Anderseits ist verbindlich festgestellt, dass der Beklagte das Aktienzertifikat, das einen seine 70 Aktien zusammenfassenden Sammeltitel darstellt (vgl. BÜRGI N. 46 der Vorbemerkungen zu
Art. 683-687 OR
), nicht indossiert hat. Weitere Tatsachen, die für den Entscheid über das Zustandekommen einer gültigen Übertragung dieser Aktien von Bedeutung sein könnten, sind von keiner Seite behauptet und von der Vorinstanz nicht festgestellt worden. Unter diesen Umständen ist in erster Linie zu prüfen, ob die feststehenden Tatsachen den Schluss erlauben, der Beklagte habe seine Aktien gültig an Laming übertragen. Ist dies zu verneinen, so stellt sich die Frage, ob die Gesellschaft der Übertragung an Laming - gültig - zugestimmt habe, nicht mehr, sondern ist die Berufung, mit welcher der Beklagte seine Einzahlungspflicht bestreitet, ohne weiteres abzuweisen.
6.
Die Übertragung von Namensaktien, die nach BGE
BGE 90 II 164 S. 179
83 II 304 ff. auch im Falle der (hier durch Art. 6 der Statuten angeordneten) Vinkulierung grundsätzlich Ordrepapiere darstellen, kann nach
Art. 684 Abs. 2 OR
durch Übergabe des indossierten Aktientitels an den Erwerber erfolgen. Wie schon erwähnt, fehlt im vorliegenden Falle ein Indossament. Die in
Art. 684 Abs. 2 OR
genannte Art der Übertragung ist jedoch nicht die einzig mögliche. Vielmehr können Namenaktien jedenfalls dann, wenn die Statuten dies nicht ausschliessen, auch durch Übergabe des Titels in Verbindung mit einer auf einer andern Urkunde angebrachten schriftlichen Erklärung im Sinne von
Art. 967 Abs. 2 OR
, die nichts anderes als eine Abtretungserklärung im Sinne von
Art. 165 Abs. 1 OR
ist (vgl.
Art. 1001 Abs. 2 OR
), übertragen werden (BÜRGI N. 16 zu
Art. 684 OR
; JÄGGI N. 90 ff. und 98 zu
Art. 967 OR
). Die Übertragung der streitigen Aktien an Laming ist also, soweit sie nicht von der Zustimmung der Gesellschaft abhängt, mit dem Abschluss des Vertrags vom 1. Oktober 1958 und der nachfolgenden Übergabe des Aktienzertifikats an den Vertreter Lamings zustande gekommen, wenn jener Vertrag eine Abtretungserklärung enthält. Andernfalls ist die Übertragung trotz der Übergabe des Zertifikats nicht gültig erfolgt.
7.
Die Abtretung bedarf nach
Art. 165 Abs. 1 OR
zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form. Die Verpflichtung zum Abschluss eines Abtretungsvertrages kann nach
Art. 165 Abs. 2 OR
formlos begründet werden.
Art. 165 OR
unterscheidet also deutlich zwischen der Abtretung und der Verpflichtung zur Vornahme einer solchen.
Um als Abtretungserklärung im Sinne von
Art. 165 Abs. 1 OR
gelten zu können, braucht eine schriftliche Erklärung das Wort Abtretung nicht zu enthalten. Es genügt, wenn ihr der Wille, die Forderung (bzw. das abzutretende sonstige Recht) mit der Unterzeichnung und Übergabe der Erklärung auf deren Empfänger zu übertragen, durch Auslegung entnommen werden kann. Wenn ihr dagegen der Empfänger weder nach Treu und Glauben entnehmen darf,
BGE 90 II 164 S. 180
noch in Übereinstimmung mit dem Urheber tatsächlich entnimmt, dass dieser mit ihrer Abgabe die Abtretung als vollzogen betrachtet, sondern wenn darin nur das Versprechen zu finden ist, die Abtretung später vorzunehmen, so liegt keine Abtretung, sondern nur eine Verpflichtung dazu vor (vgl.
BGE 88 II 21
).
8.
Art. 1 des Vertrags vom 1. Oktober 1958 sieht vor, Laming verpflichte sich, bis zum 4. Oktober 1958 für die Marunion SA einen neuen Verwaltungsrat zu bestimmen; von ihm und vom neuen Verwaltungsrat werde dem Beklagten Entlastung erteilt; der Beklagte erkläre sich bereit, sein Verwaltungsratsmandat "nach Erfüllung der soeben genannten Voraussetzungen" niederzulegen. Art. 1 des Vertrags begründet also Verpflichtungen der Vertragsparteien, künftig bestimmte Rechtshandlungen vorzunehmen.
Das gleiche gilt auch für Art. 2, der nach der Auffassung des Beklagten die für die Übertragung der streitigen Aktien erforderliche Abtretungserklärung enthält. Im Anschluss an die Bestimmung, dass Laming sich zur Zahlung von Fr. 5000.-- an den Beklagten verpflichte und ihm diesen Betrag schuldig zu sein anerkenne, steht hier, der Beklagte seinerseits anerkenne, Zug um Zug gegen die Fr. 5000. - die in seinem Besitz befindlichen Aktien an Laming auszuhändigen bzw. auf ihn zu übertragen. Das Wort "seinerseits" kennzeichnet die vom Beklagten ausgesprochene "Anerkennung" als Gegenstück zum vorausgehenden Schuldbekenntnis Lamings. Deswegen und weil die "Anerkennung" des Beklagten eine Leistung zum Gegenstand hat, die Zug um Zug gegen die noch nicht erfolgte, sondern erst versprochene Zahlung von Fr. 5000.-- zu erbringen war, durfte Laming jene Erklärung nach Treu und Glauben nur in dem Sinne auffassen, dass der Beklagte sich zur Aushändigung bzw. Übertragung der Aktien gegen Zahlung des Betrags von Fr. 5000.-- verpflichte. Er durfte daraus nicht schliessen, dass ihm der Beklagte seine Aktien schon mit der Unterzeichnung des Vertrags abtrete, d.h. sogleich darüber verfüge.
BGE 90 II 164 S. 181
Die Vorgeschichte des Vertrags vom 1. Oktober 1958 kann hieran nichts ändern. Der Anwalt Lamings hatte den Beklagten zwar mit Schreiben vom 11. September 1958 zur sofortigen Abtretung der auf ihn lautenden Aktien aufgefordert. Mit diesem Begehren drang er aber eben nicht durch, sondern der massgebende Vertrag sah vor, dass der Beklagte seine Aktien erst Zug um Zug gegen die von Laming versprochene Zahlung abzutreten habe.
Ob eine Abtretung an eine aufschiebende oder auflösende Bedingung geknüpft werden dürfe, wie dies in
BGE 67 II 127
und
BGE 84 II 363
angenommen wurde, kann dahingestellt bleiben; denn sowenig wie eine unbedingte Abtretungserklärung ist im Vertrag vom 1. Oktober 1958 eine Erklärung des Inhalts zu finden, dass die Abtretung mit der Zahlung des Betrags von Fr. 5000.-- durch Laming ohne weiteres vollzogen sein solle.
Der Umstand, dass angesichts der heute bekannten spätern Entwicklung der Dinge eine sofortige Abtretung der Aktien im Interesse des Beklagten gelegen hätte, kann bei der Auslegung des Vertrags vom 1. Oktober 1958 nicht in Betracht fallen.
Es bleibt somit dabei, dass dieser Vertrag, nach Treu und Glauben ausgelegt, hinsichtlich der streitigen Aktien nur die Verpflichtung zur Abtretung gegen Zahlung der Entschädigung von Fr. 5000. - begründet. Dass die Parteien ihm übereinstimmend eine weitgehende Bedeutung beigemessen hätten, ist nicht dargetan. Das angefochtene Urteil enthält keine tatsächliche Feststellung, die einen solchen Schluss erlauben würde, und der Vorinstanz wird nicht vorgeworfen, sie habe in diesem Punkte einen Beweisantrag übergangen und damit Bundesrecht verletzt.
9.
JÄGGI ist der Auffassung, wenn das - an sich formfreie - Verpflichtungsgeschäft die für das Verfügungsgeschäft erforderliche Schriftform aufweise, brauche der Verfügungswille nicht "noch einmal" schriftlich geäussert zu werden; sonst würde die - den Parteien häufig nicht bewusste und in erster Linie wissenschaftlichen Zwecken
BGE 90 II 164 S. 182
dienende - Unterscheidung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungswillen überspitzt; die Verurkundung des Verpflichtungswillens sei also formgenügend, auch für das Verfügungsgeschäft; wenn z.B. in einem Erbteilungsvertrag die Zuweisung eines Namenpapiers an einen Miterben (schriftlich) vereinbart werde, sei diese mit der Übertragung des Besitzes am Papier vollzogen; die Verurkundung des Übertragungswillens sei zur Gültigkeit nicht mehr notwendig, doch sei der Veräusserer verpflichtet, sie vorzunehmen, um die Legitimation des Erwerbers herzustellen (N. 104 zu
Art. 967 OR
); für die Ordrepapiere gelte hier das gleiche wie für die Namenpapiere (N. 108 zu
Art. 967 OR
).
Diesen Überlegungen kann nicht beigestimmt werden.
Es mag zwar zutreffen, dass der Unterschied zwischen einem Verpflichtungs- und einem Verfügungsgeschäft den Beteiligten entgehen kann. Gerade im vorliegenden Falle scheinen die Anwälte, die bei der Übergabe des Aktienzertifikats mitwirkten, angenommen zu haben, eine weitere Vorkehr sei für die am 1. Oktober 1958 vereinbarte Übertragung der Aktien nicht nötig.
Dies ist jedoch kein genügender Grund dafür, sich über den nicht bloss von der Wissenschaft, sondern (vgl. Erwägung 7 hievor) auch vom Gesetz und von der Rechtsprechung gemachten Unterschied zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft hinwegzusetzen. Vielmehr besteht gerade im Wertpapierrecht aller Anlass, diesen Unterschied zu beachten.
Durch die Wertpapiere soll vor allem ein leichter und sicherer Umlauf der darin "verkörperten" Rechte ermöglicht werden. Bei Wertpapieren, für deren Übertragung neben der Übergabe des Titels eine schriftliche Erklärung des Veräusserers nötig ist, muss diese daher den Willen, die Übertragung hiemit vorzunehmen, klar zum Ausdruck bringen. Dies gilt namentlich auch dann, wenn es sich nicht um eine Erklärung auf dem Titel selber, sondern um eine solche in einer besondern Urkunde handelt. Eine Erklärung,
BGE 90 II 164 S. 183
die nur besagt, dass der Aussteller sich zur künftigen Übertragung verpflichte, kann also nicht genügen. Der Wille auf Vollzug der Übertragung kommt darin nicht zum Ausdruck. Ihn aus der Tatsache der Übergabe des Titels abzuleiten, geht nicht an, wo vorgeschrieben ist, dass er schriftlich erklärt werden muss.
Die schriftliche Verpflichtung zur Übertragung als Abtretungserklärung gelten zu lassen, ist im übrigen auch wegen der Schwierigkeiten, die in diesem Falle bei der Weiterveräusserung des Papiers entstünden, mit dem Erfordernis der Sicherheit des Wertpapierverkehrs nicht vereinbar. Da jeder spätere Erwerber des Papiers in der Lage sein muss, seine Berechtigung durch eine ununterbrochene Kette von Abtretungen nachzuweisen, müsste, wenn die schriftliche Verpflichtung die Abtretungserklärung ersetzen könnte, der jene Verpflichtung enthaltende Vertrag bei jeder weitern Veräusserung des Titels mit diesem übergeben werden. Ein solcher Vertrag kann die Verpflichtung zur Übertragung von Bedingungen und Gegenleistungen abhängig machen, über deren Erfüllung er keine Auskunft gibt. Für die spätern Erwerber wäre es daher unter Umständen sehr schwierig, die Berechtigung des Veräusserers zu prüfen und ihre eigene Berechtigung darzutun. Das Hilfsmittel, das JÄGGI vorschlägt, indem er dem Erwerber einen Anspruch auf Verschaffung der Legitimation gewährt (N. 104 und 108, je am Ende, sowie N. 118 zu
Art. 967 OR
), ist nicht zuverlässig; denn es kann leicht vorkommen, dass der Vormann, der nachträglich eine Abtretungserklärung ausstellen sollte, nicht mehr erreichbar ist.
Aus diesen Gründen kann nicht anerkannt werden, dass die schriftliche Niederlegung des Verpflichtungswillens eine schriftliche Abtretungserklärung unter dem Gesichtspunkte von
Art. 967 Abs. 2 OR
überflüssig mache. Wegen Fehlens einer solchen sind also die streitigen Aktien nicht aufLaming übergegangen und ist der Beklagte nicht von seiner Einzahlungspflicht befreit worden.
BGE 90 II 164 S. 184
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 11. Februar 1964 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
82 I 242
35. Urteil vom 5. Dezember 1956 i.S. Naumann gegen Naumann und Obergericht des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Schweiz.
Die Vollstreckung eines ausländischen Zivilurteils in der Schweiz setzt voraus, dass es nach dem Rechte des Staates, in dem es ergangen ist, nicht nur in Rechtskraft erwachsen, sondern auch vollstreckbar ist. Ein rechtskräftiges deutsches Urteil, dessen Vollstreckbarkeit nachträglich von einem deutschen Gericht in Anwendung von § 769 deutscher ZPO einstweilen eingestellt worden ist, darf daher während der Dauer dieser Massnahme nicht in der Schweiz gemäss Art. 6 des deutsch-schweizerischen Vollstreckungsabkommens für vollstreckbar erklärt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 82 I 242 S. 242
A.-
Die geschiedene Frau und die Tochter des Beschwerdeführers Ewald Naumann leiteten gegen diesen in Liestal Betreibung für rückständige Unterhaltsbeiträge für die Zeit vom 1. September 1948 bis 1. November 1955 in der Höhe von Fr. 9037.95 (= DM 8690.34) ein und stellten,
BGE 82 I 242 S. 243
als der Beschwerdeführer Recht vorschlug, gestützt auf zwei mit Rechtskraftbescheinigungen versehene Urteile des Amtsgerichtes Düsseldorf vom 30. November 1948 und des Landgerichtes Düsseldorf vom 3. Februar 1950 das Gesuch um definitive Rechtsöffnung. Diese wurde ihnen vom Bezirrksgerichtspräsidenten von Liestal am 28. Mai 1956 bewilligt.
Der Beschwerdeführer appellierte hiegegen an das Obergericht des Kantons Baselland und legte diesem einen Beschluss des Amtsgerichtes Hannover vom 9. Mai 1956 vor, nach welchem die Zwangsvollstreckung aus den beiden erwähnten Urteilen gegen Sicherheitsleistung in der Höhe der fälligen Unterhaltsbeiträge einstweilen eingestellt und der Beschwerdeführer aufgefordert wurde, innerhalb einer Woche zu erklären, ob er die Klage aus § 323 oder diejenige aus § 767 deutscher ZPO (dZPO) erheben wolle. Infolge dieses Beschlusses seien die als Rechtsöffnungstitel vorgelegten Urteile nicht mehr rechtskräftig und vollstreckbar und sei daher das Rechtsöffnungsgesuch abzuweisen.
Mit Urteil vom 17. Juli 1956 bestätigte das Obergericht den erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid, indem es inbezug auf den geltend gemachten neuen Sachverhalt ausführte: Die Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Amtsgericht Hannover könne nur auf Grund von § 769 dZPO ergangen sein, sei also eine rein vollstreckungsrechtliche Massnahme, die nichts an der Rechtskraft der gefällten Urteile ändere. Für die Zwangsvollstreckung seien aber seit der Wohnsitznahme des Beschwerdeführers in Pratteln nicht mehr die deutschen, sondern die schweizerischen Betreibungsbehörden und Gerichte zuständig und sei ausschliesslich schweizerisches Recht als lex fori anwendbar. Die deutschen Gerichte seien somit nicht mehr zuständig, die Zwangsvollstreckung gegen den Beschwerdeführer einzustellen, und auf das vorliegende Betreibungsverfahren sei nicht die dZPO, sondern das SchKG nebst dem deutsch-schweizerischen Vollstreckungsabkommen anzuwenden. Der Einstellungsbeschluss des
BGE 82 I 242 S. 244
Amtsgerichtes Hannover sei daher unbeachtlich. Übrigens wäre dieses Gericht zur Einstellung der Zwangsvollstreckung auch dann nicht zuständig gewesen, wenn der Beschwerdeführer immer noch in Düsseldorf statt in Pratteln wohnen würde, weil nach § 769 dZPO bei Erhebung der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 das Prozessgericht oder in dringenden Fällen das Vollstreckungsgericht zuständig wäre, das Amtsgericht Hannover aber weder das eine noch das andere sei.
B.-
Gegen dieses Urteil des Obergerichtes hat Ewald Naumann staatsrechtliche Beschwerde nach Art. 84 lit. a, eventuell lit. c OG erhoben mit dem Antrag, es aufzuheben und das streitige Begehren um definitive Rechtsöffnung abzuweisen. Zur Begründung wird geltend gemacht, das angefochtene Urteil verstosse gegen Sinn und Zweck des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens vom 2. November 1929 (im Folgenden kurz Abkommen genannt). Ausserdem wird dem Obergericht Willkür vorgeworfen.
C.-
Das Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen. Die Beschwerdegegnerinnen beantragen die Abweisung der Beschwerde, berufen sich im wesentlichen auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides und erklären, dass das Amtsgericht Hannover seinen Einstellungsbeschluss vom 9. Mai 1956 am 4. August 1956 aufgehoben habe, soweit es sich um Unterhaltsbeiträge handle, die bis zum 15. Mai 1956 fällig geworden seien. In weiteren Eingaben teilen sie mit, dass ihnen die Gerichtskasse Hannover DM 4421.35 = Fr. 4598.20 aus der Hinterlage des Beschwerdeführers ausgerichtet habe, so dass das Fortsetzungsbegehren nur noch für Fr. 4439.75 gestellt werde.
D.-
In der Replik hält der Beschwerdeführer an der Beschwerde fest und bringt neu vor, dass er die Vollstreckungsgegenklage gemäss § 767 dZPO, die nach der Auffassung des Amtsgerichtes Hannover beim Prozessgericht erster Instanz, also beim Amtsgericht Düsseldorf, hätte eingereicht werden müssen, nunmehr dort eingeleitet
BGE 82 I 242 S. 245
habe und dass dieses Gericht am 1. August 1956, d.h. vor Aufhebung des Einstellungsbeschlusses des Amtsgerichtes Hannover, die Zwangsvollstreckung für die ab 8. Januar 1951 fällig gewordenen und noch fällig werdenden Unterhaltsbeiträge einstweilen ohne Sicherheitsleistung eingestellt habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer bezeichnet die Beschwerde als solche nach
Art. 84 lit. a OG
, d.h. wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte, und nur eventuell als solche nach
Art. 84 lit. c OG
, d.h. wegen Verletzung von Staatsverträgen mit dem Ausland. Er nennt indessen keine Verfassungsbestimmung, die verletzt worden wäre, wirft aber dem Obergericht immerhin Willkür vor und macht damit wenigstens dem Sinne nach eine Verletzung des
Art. 4 BV
bei der Anwendung des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens geltend. Diese Rüge hat jedoch keine selbständige Bedeutung, da das Bundesgericht die Anwendung der Bestimmungen eines Staatsvertrages nicht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, sondern in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei zu überprüfen hat (
BGE 81 I 142
Erw. 1 und dort angeführte frühere Urteile).
2.
Das Obergericht hat als zweitinstanzliche Rechtsöffnungsbehörde angenommen, das Urteil des Landgerichtes Düsseldorf vom 3. Februar 1950, auf das sich die in Betreibung gesetzte Forderung stützt, sei vollstreckbar; der Umstand, dass das Amtsgericht Hannover die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil durch Beschluss vom 9. Mai 1956 einstweilen eingestellt habe, sei unerheblich, da es sich dabei um eine rein vollstreckungsrechtliche Massnahme handle, die keinen Einfluss auf die Rechtskraft des Urteils habe und zu deren Anordnung die deutschen Gerichte gar nicht zuständig gewesen seien.
a) Nach Art. 1 und 7 Ziff. 1 des Abkommens setzt die Vollstreckbarerklärung eines Urteils, über die im Falle der
BGE 82 I 242 S. 246
Betreibung in der Schweiz vorfrageweise im Rechtsöffnungsverfahren zu befinden ist (
Art. 81 Abs. 3 SchKG
;
BGE 61 I 277
,
BGE 76 I 126
), voraus, dass das im andern Staate ergangene Urteil rechtskräftig ist. Das ist ein Urteil dann, wenn es für die Parteien endgültig ist, mit keinem ordentlichen Rechtsmittel mehr angefochten werden kann. Von dieser formellen Rechtskraft, die sich nach dem Recht des Staates, wo das Urteil gefällt worden ist, hier also nach deutschem Recht, beurteilt (
BGE 59 I 133
), ist zu unterscheiden die Vollstreckbarkeit, die ohne die Rechtskraft wie umgekehrt die Rechtskraft ohne die Vollstreckbarkeit gegeben sein kann (
BGE 47 I 191
Erw. 1 a.E.,
BGE 56 III 112
,
BGE 79 I 243
Erw. 1). Dem im Abkommen aufgestellten Erfordernis der Rechtskraft des Entscheides als Voraussetzung für seine Vollstreckung im andern Staate liegt der Gedanke zugrunde, dass im Vollstreckungsstaate keine Entscheidung soll vollzogen werden können, die im Urteilsstaate selber nicht vollstreckt werden kann. Aus dem gleichen Grunde muss auch die Vollstreckbarkeit nach dem Rechte des Urteilsstaates gegeben sein. Das wird in einzelnen Vollstreckungsabkommen ausdrücklich gesagt, muss aber, als selbstverständlich, auch im Bereich der übrigen Abkommen gelten (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz S. 135). Denn die Vollstreckungsabkommen wollen nicht die Vollstreckung eines Urteils im andern Staate ermöglichen, das im Urteilsstaate selber nicht vollstreckbar ist; ihr Zweck besteht vielmehr darin, die Vollstreckung auch im andern Staate zu ermöglichen, sofern die dafür vereinbarten besondern Voraussetzungen vorliegen. Die Vollziehung eines Urteils ist daher zu versagen, wenn es im Staate, in dem es ergangen ist, trotz seiner Rechtskraft aus irgend einem Grunde noch nicht oder nicht mehr vollstreckt werden kann, und sei es auch nur infolge einer provisorischen Massnahme für die Dauer eines im Urteilsstaate neu angehobenen Verfahrens (vgl.
BGE 79 I 244
/5). Im vorliegenden Falle ist somit zu prüfen, ob das Urteil
BGE 82 I 242 S. 247
des Landgerichtes Düsseldorf vom 3. Februar 1950, für das das Obergericht die definitive Rechtsöffnung bewilligt hat, auch in Deutschland vollstreckbar wäre.
b) Durch den vom Beschwerdeführer dem Obergericht vorgelegten Beschluss des Amtsgerichtes Hannover vom 9. Mai 1956 ist die Vollstreckbarkeit jenes Urteils einstweilen eingestellt worden. Das Obergericht geht davon aus, dass dieser Beschluss nur auf Grund von § 769 dZPO ergangen sein könne, was von keiner Seite bestritten wird. Es ist jedoch der Auffassung, dieser Beschluss sei deswegen unbeachtlich, weil er eine rein vollstreckungsrechtliche Massnahme darstelle, die an der Rechtskraft des Urteils nichts ändere und zu deren Erlass das Amtsgericht Hannover nicht zuständig gewesen sei. Dem kann jedoch nicht beigepflichtet werden.
Anordnungen nach § 769 dZPO sind vorsorgliche Massnahmen, die im Hinblick auf die Erhebung einer sog. Vollstreckungsgegenklage im Sinne von § 767 erlassen werden können. Diese Klage ist allerdings im 8. Buch der dZPO geregelt, das den Titel "Zwangsvollstreckung" trägt. Sie richtet sich aber nicht gegen bestimmte Massnahmen im Zwangsvollstreckungsverfahren, sondern ist eine prozessrechtliche Klage auf Vernichtung der Vollstreckbarkeit eines rechtskräftigen Urteils nach Wegfall ihrer Voraussetzung und wird im ordentlichen Verfahren durchgeführt. Ihr Ziel ist zwar nicht die Aufhebung des Urteils, aber auch nicht die Aufhebung einer unzulässigen Vollstreckungsmassnahme, sondern die allgemeine Anordnung, dass die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil fortan unzulässig sei. Sie richtet sich gegen den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst. Mit ihr kann insbesondere bei Dauerrechtsverhältnissen wie Unterhaltsforderungen nach Massgabe des materiellen Rechts die Veränderung der Umstände geltend gemacht werden (STEIN-JONAS, Komm. zur dZPO 17./18. Aufl.
§ 767 I 1
und 2, II 1; ROSENBERG, Lehrbuch des dZPR 4. Aufl. S. 881). Die Einleitung und Gutheissung einer solchen Klage setzt keineswegs voraus,
BGE 82 I 242 S. 248
dass eine Zwangsvollstreckung bereits begonnen habe oder auch nur vorbereitet werde, und ebensowenig ist dies für die einstweilige "Einstellung der Zwangsvollstreckung", die auf Grund von § 769 dZPO angeordnet werden kann, erforderlich (STEIN-JONAS a.a.O. § 767 III und § 769 II 3). Aus dieser Regelung ergibt sich eindeutig, dass sich die Vollstreckungsgegenklage (anders als die Klage gemäss
Art. 85 SchKG
) nicht gegen ein bereits eingeleitetes Zwangsvollstreckungsverfahren richtet und ein solches auch nicht voraussetzt, sondern gegen die Vollstreckbarkeit des Urteils an sich. Ob aber ein von einem deutschen Gericht erlassenes Urteil in Deutschland schon bzw. noch vollstreckbar sei, beurteilt sich ausschliesslich nach deutschem Recht und nicht nach dem Recht desjenigen Staates, in welchem die Vollstreckung begehrt wird, im vorliegenden Falle also nicht nach schweizerischem Recht. Dem steht nicht etwa Art. 6 Abs. 2 des Abkommens entgegen, wonach sich die Vollziehung der für vollstreckbar erklärten Entscheidung nach dem Rechte des Staates bestimmt, in dem die Vollstreckung beantragt wird. Diese Bestimmung hält die Vollstreckbarerklärung des ausländischen Urteils einerseits und die Vollziehung des für vollstreckbar erklärten Urteils anderseits deutlich auseinander und schreibt nur vor, dass sich die Vollziehung nach dem Rechte des Vollstreckungsstaates bestimme.
Da der Beschluss des Amtsgerichtes Hannover lediglich die Vollstreckbarkeit des Urteils an sich vorläufig einstellte, ohne in ein konkretes Vollstreckungsverfahren einzugreifen oder ein solches auch nur vorauszusetzen, kann keine Rede davon sein, dass es als deutsches Gericht zum Erlass dieser Massnahme in Anwendung von deutschem Recht nicht zuständig gewesen sei angesichts der in der Schweiz eingeleiteten Betreibung. Dadurch hat das deutsche Gericht nicht in schweizerische Zwangsvollstreckungsmassnahmen eingegriffen, sondern lediglich die nach deutschem Recht zu beurteilende Frage der Vollstreckbarkeit eines deutschen Urteils im Sinne der einstweiligen
BGE 82 I 242 S. 249
Nichtvollstreckbarkeit entschieden. Allerdings beeinflusst dieser Entscheid die in der Schweiz angehobene Betreibung insofern, als für die Dauer der vom deutschen Gericht angeordneten vorsorglichen Massnahmen eine der Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung des deutschen Urteils und damit einer Betreibung auf Grund des Urteils nicht nur in Deutschland, sondern auch in der Schweiz dahinfällt. Indem das Obergericht dies nicht berücksichtigt und die Vollziehung eines zur Zeit in Deutschland nicht vollstreckbaren deutschen Urteils in der Schweiz zugelassen hat, hat es sich über eine Voraussetzung für die Vollstreckung deutscher Urteile in der Schweiz hinweggesetzt und insofern den Staatsvertrag verletzt.
c) Das Obergericht hat dem Beschluss des Amtsgerichtes Hannover vom 9 Mai 1956 auch deswegen keine Beachtung geschenkt, weil nach § 769 dZPO der Erlass einer solchen Massnahme dem Prozessgericht oder in dringenden Fällen dem Vollstreckungsgericht zustehe, das Amtsgericht Hannover aber weder das eine noch das andere sei. Dem Obergericht steht zwar auf Grund von Art. 1 und 2 des Abkommens die Befugnis zu, die Zuständigkeit des deutschen Gerichts, das den zu vollziehenden Entscheid ausgefällt hat, unter den dort genannten Gesichtspunkten zu prüfen. Es ist dies eine namentlich zum Schutze des Schuldners getroffene Regelung. Dagegen enthält das Abkommen keine Bestimmung, wonach der Richter im Vollstreckungsstaate auch befugt wäre, die Zuständigkeit derjenigen Behörde im Urteilsstaate zu überprüfen, welche die Vollstreckbarkeit des Urteils ganz oder teilweise wieder aufgehoben hat. Es muss vielmehr dem Gläubiger überlassen bleiben, mit den im Urteilsstaate zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln die Beseitigung einer solchen von einer unzuständigen Behörde erlassenen Massnahme zu erwirken; der über die Vollstreckbarkeit entscheidende Richter im Vollstreckungsstaate hat hierüber nicht zu entscheiden. Und ebensowenig hat der schweizerische
BGE 82 I 242 S. 250
Vollstreckungsrichter zu prüfen, ob die Vollstreckungsgegenklage ordnungsgemäss beim deutschen Richter eingeleitet worden sei, was das Obergericht im vorliegenden Falle als nicht nachgewiesen bezeichnet.
3.
Der angefochtene Entscheid ist demnach gemäss Antrag des Beschwerdeführers aufzuheben. Dagegen könnte seinem weitergehenden Antrag um Abweisung des Begehrens der Beschwerdegegnerinnen um Bewilligung der definitiven Rechtsöffnung nur entsprochen werden, wenn die Rechtslage klar wäre (
BGE 72 I 96
). Das ist jedoch nicht der Fall, da seit Erlass des angefochtenen Entscheides neue Tatsachen eingetreten sind, indem das Amtsgericht Hannover seinen Einstellungsbeschluss vom 9. Mai 1956 am 4. August 1956 aufgehoben und dafür das Amtsgericht Düsseldorf am 1. August 1956 einen neuen Einstellungsbeschluss erlassen hat, nachdem der Beschwerdeführer am 31. Juli bei diesem Gericht eine Vollstreckungsgegenklage eingeleitet hat. Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die wie diejenigen wegen Verletzung von Staatsverträgen nicht die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraussetzen, sind zwar auch neue Vorbringen zulässig (
BGE 78 I 116
), jedoch, ausgenommen bei Beschwerden wegen Verletzung eines sog. unverzichtbaren und unverwirkbaren Rechts wie der Niederlassungsfreiheit (
BGE 71 I 248
), nur insoweit, als diese neuen Vorbringen Tatsachen zum Gegenstand haben, die vor dem angefochtenen Entscheid eingetreten sind. Das Bundesgericht hat daher die vorliegende Beschwerde auf Grund der Rechts- und Sachlage im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides, in dem der Beschluss des Amtsgerichtes Hannover vom 9. Mai 1956 noch in Kraft war, zu beurteilen. Dagegen wird das Obergericht bei Ausfällung seines neuen Entscheides darüber zu befinden haben, welchen Einfluss die erwähnten neuen Beschlüsse der deutschen Gerichte, die seitherige Einleitung der Vollstreckungsgegenklage durch den Beschwerdeführer sowie die teilweise Überweisung des beim Amtsgericht Hannover hinterlegten Betrages an die Beschwerdegegnerinnen
BGE 82 I 242 S. 251
auf die streitige Rechtsöffnung haben. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichtes des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Juli 1956 im Sinne der Erwägungen aufgehoben wird.


header:
Urteilskopf
81 II 558
85. Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. Oktober 1955 i.S. Schweiz. Bundesbahnen gegen Brinkmann.

regeste:
Regeste
Elektrizitätshaftpflicht.
Unfall durch Berührung mit einer Stromübertragungs-Freileitung der SBB:
Die Haftpflicht der Eisenbahnunternehmung als Betriebsinhaber der Hochspannungsleitung beurteilt sich nach dem Elektrizitätsgesetz (vom 24. Juni 1902), nicht nach dem Eisenbahnhaftpfiichtgesetz (Erw. 1).
Dritt- bzw. Selbstverschulden? (Erw. 3).
Ermässigung des Schadenersatzes wegen nicht primär kausalen Selbstverschuldens gemäss
Art. 44 Abs. 1 OR
in Verbindung mit Art. 36 Abs. 1 und 38 EIG? (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 559
BGE 81 II 558 S. 559
A.-
Im Herbst 1948 hatte das Malergeschäft des Johann Brinkmann (Sohn) in Basel im Auftrag des Elektrizitätswerkes Basel die Eisenmasten der Strassenbeleuchtung an der Brüglingerstrasse in Basel neu anzustreichen. Diese Arbeit besorgten am 2. November 1948 als Angestellte des Geschäftes der damals 64-jährige Vater des Geschäftsinhabers, Malermeister Karl Brinkmann, und der 27-jährige Arbeiter Alfred Troesch. Sie benutzten dazu eine fahrbare mechanische Leiter, die ausgezogen und hochgestellt 12 m Höhe erreicht. Wo die Brüglingerstrasse, eine leichte Kurve beschreibend, auf einer Überführung ein Gütergeleise der SBB schräg traversiert, wird sie ihrerseits in 8,64 m Höhe (unterster Draht) von einer jenem Geleise folgenden, vom Unterwerk Muttenz nach dem Ruchfeld führenden Hochspannungsleitung der SBB überquert, bestehend aus drei Kabeln mit 15'000 und zweien mit 33'000 Volt Spannung. Die anzustreichenden Eisenmasten der Strassenbeleuchtung stehen abwechslungsweise auf der rechten und der linken Strassenseite und sind 10,2 m hoch. Beim Manipulieren der beiden Maler mit der ausgezogenen Leiter geriet diese in Berührung mit dem untersten Draht der Hochspannungsleitung von 15'000 Volt, wodurch die beiden unter Strom gesetzt wurden. Troesch wurde sofort getötet, Brinkmann schwer verletzt; es mussten ihm beide Füsse und der rechte Arm amputiert werden und die linke Hand ist verstümmelt. Er ist gänzlich arbeitsunfähig und erhält von der SUVA
BGE 81 II 558 S. 560
eine Invaliditäts- und Hilflosenrente von 100% gemäss
Art. 77 KUVG
.
B.-
Auf eine Teilklage Brinkmanns wurden die beklagten SBB mit Urteil des Zivilgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 21. Juni 1952 zur Zahlung von Fr. 5'000.-- nebst Zins verurteilt. Eine von ihnen eingereichte Appellation fiel wegen eines Formfehlers dahin.
C.-
Mit einer zweiten Klage (vom 14. Juli 1953) verlangte Brinkmann Zahlung weiterer Fr. 13'723.55, wovon Fr. 10'000.-- als Genugtuungssumme, nebst Zins sowie einer monatlichen vorauszahlbaren Rente von Fr. 200.-- ab 1. Juli 1953 bis zu seinem Ableben.
Das Zivilgericht hiess in seinem (zweiten) Urteil vom 7. April 1954 die Klage im Sinne der Zusprechung eines Kapitalbetrages von Fr. 2'283.55 nebst Zins und einer monatlichen Rente von Fr. 80.- ab 1. April 1954 gut und wies die weitergehenden Begehren - namentlich die Genugtuungsforderung - ab.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat mit Urteil vom 10. Juni 1955 in Abweisung der Appellation der Beklagten den erstinstanzlichen Entscheid bestätigt.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragen die SBB Aufhebung dieses Urteils und vollumfängliche Abweisung der (zweiten) Klage.
Der Kläger trägt auf Bestätigung des Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Unfall ist durch Berührung mit einer Starkstromleitung entstanden, deren Eigentümer und Betriebsinhaber eine Eisenbahnunternehmung ist. Die sich daher stellende Frage, ob er unter das Eisenbahnhaftpflichtgesetz (EHG) oder unter das Elektrizitätsgesetz (EIG) fällt, ist von der Vorinstanz zu Gunsten des EHG beanwortet worden, und zwar - im Gegensatz zu OFTINGER, Haftpflichtrecht II 685 f., 758-60 - unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (
BGE 66 II 200
BGE 81 II 558 S. 561
Erw. 1;
75 II 71
Erw. 1) und darauf, dass beide Parteien sich auf das EHG beriefen, sowie mit dem Bemerken, dass es praktisch keine grosse Rolle spiele, ob das eine oder das andere Gesetz angewendet werde, da die Haftung des Betriebsinhabers in beiden im wesentlichen nach den gleichen Gesichtspunkten geregelt sei. Die Berufungsklägerinnen fechten dies nicht an, sondern erklären gegenteils, der Fall sei richtigerweise nach dem EHG beurteilt worden.
Gleichwohl hat das Bundesgericht die Frage des anwendbaren Rechtes von Amtes wegen zu prüfen; es ist an die von den Parteien vorgebrachte rechtliche Begründung nicht gebunden und in Bezug auf die rechtliche Würdigung der Tatsachen frei (
Art. 63 Abs. 1 und 3 OG
).
Im Gegensatz zur Vorinstanz ist im vorliegenden Falle der Auffassung Oftingers der Vorzug zu geben. Der Hinweis auf die beiden zitierten Bundesgerichtsentscheide ist nicht schlüssig. Im Falle der Eisenbahn Freiburg-Murten-Ins (66 II 197) war der Verunfallte mit einer wenig über dem Boden neben dem Geleise herlaufenden Stromzuführungsschiene (Kontaktschiene), und im Falle Pavid c. CFF (75 II 68) mit dem Draht der elektrischen Fahrleitung in Berührung gekommen. In beiden Fällen wurde erklärt, eine dem Betrieb einer Eisenbahn innewohnende Gefahr im Sinne von
Art. 1 EHG
sei nicht nur die aus der raschen Fortbewegung verhältnismässig schwerer Massen mittelst geeigneter Kräfte, sondern auch die aus der für die Traktion benützten Kraft direkt resultierende Gefahr; die zur Traktion dienende elektrische Kraft bilde einen integrierenden Bestandteil des Eisenbahnbetriebes, und die durch sie gegebene Gefahr bestehe auch in den Intervallen zwischen den Durchfahrten der Züge (75 II 71).
An dieser Auffassung vom Verhältnis des Stromes zum Bahnbetrieb bei elektrischen Bahnen ist festzuhalten, aber wohlverstanden unter Beachtung der in den beurteilten Tatbeständen liegenden Schranken. Sowohl die Kontaktschiene
BGE 81 II 558 S. 562
als der Fahrdraht sind Anlagen, die den Strom unmittelbar an die Triebfahrzeuge abzugeben haben, daher dem Geleise daneben bzw. darüber in konstantem Abstand folgen, in ihrem ganzen Verlauf von einem Organ des Triebfahrzeugs berührt werden und somit zum Bahnkörper, sei es zum Ober- oder Unterbau, gehören.
Anders war der Sachverhalt im vorliegenden Falle. Ursache des Unfalls war nicht eine Fahrleitung der Bahn, sondern eine Stromübertragungs-Freileitung, die Strom von 15 000 bzw. 33 000 Volt Spannung vom Unterwerk der SBB in Muttenz nach dem Ruchfeld transportiert. Bei elektrisch betriebenen Bahnen wird die Stromführungsanlage (Fahrleitung [Fahrdraht, Kontaktschiene]) aus einem Kraftwerk (Produktionsstätte) über eine oder mehrere Übertragungsleitungen und eine Anzahl daran angeschlossener, längs der Bahnstrecke in einem bestimmten Abstand voneinander verteilter Unterwerke mit elektrischer Energie in für den Betrieb passender Form (Stromart, Frequenz) versorgt. Eine solche Übertragung- oder Speiseleitung kann oberirdisch als Freileitung oder unterirdisch verkabelt geführt werden. Um eine derartige Übertragungs-Freileitung handelt es sich bei der die Brüglingerstrasse überquerenden Hochspannungsleitung. Eine solche ist etwas für sich und bildet keinen integrierenden Teil des "équipement", der Betriebsanlage der Eisenbahn im Sinne des Präjudizes 75 II 71. Die Gefahr, die durch eine solche Hochspannungs-Freileitung gesetzt wird und die hier zum Unfall geführt hat, ist genau die gleiche, ob nun der überführte Strom am Ziel des Transportes, nach allfälliger Transformierung, schliesslich einer Bahn für die Traktion, einer Giesserei für den Schmelzofen oder dem Haushalt für den Kochherd dienen wird. Es ist nicht einzusehen, wieso ein Unfall im erstern Falle dem EHG, in den letztern Fällen dem EIG unterstehen sollte. Ansonst müssten konsequenterweise alle Hochspannungsfreileitungen der SBB, z.B. die von ihrem Kraftwerk Vernayaz (VS) zum Unterwerk Rupperswil (AG) führende, in die
BGE 81 II 558 S. 563
Eisenbahnhaftpflicht einbezogen werden, ja schliesslich überhaupt alle Hochspannungsleitungen in der Schweiz; denn durch sie fliesst nicht nur "eigener" Strom der Leitungseigentümer, sondern diese stellen sie auch andern Stromproduzenten oder -Käufern, worunter namentlich den SBB, zum Stromtransport zur Verfügung. Dies ist nun zweifellos nicht mehr im gesetzlichen Ausdruck "Betrieb einer Eisenbahn" (
Art. 1 EHG
) eingeschlossen. Einer Kraftübertragungsleitung ist auf den grössten Strecken ihres Verlaufs gar nicht anzusehen, ob sie einer Bahn gehört oder nicht, namentlich fehlen auch alle örtlich auffallenden, auf das Vorhandensein einer Bahnanlage hinweisenden und warnenden Merkmale wie Geleise und das Vorbeifahren von Zügen. Soweit der blossen Übertragungsleitung an sich, fernab von jedem Bahnverkehr oder Bahnbau, spezifische Betriebsgefahren innewohnen, sind es die gleichen wie für andere Leitungseigentümer bzw. Strombezüger. Für alle diese Gefahren sind eben die Haftpflichtbestimmungen des EIG da und daher diejenigen des EHG unanwendbar. Die gegenteilige Auffassung liesse in Art. 27 ff. EIG einen Vorbehalt zu Gunsten des EHG erwarten. Hat man es aber in casu mit einer solchen Übertragungsleitung zu tun, so kann es wiederum keinen Unterschied ausmachen, dass sie in jener Gegend zufällig einem Gütergeleise der SBB folgt, vermutlich einfach weil diese so Entschädigungen für Durchleitungsrechte auf fremdem Boden einsparen konnten; technisch hat die Leitung mit dem Geleise, neben dem sie herläuft, nicht mehr zu tun als mit irgend einem andern der SBB, sie gehört nicht zum Oberbau des Bahnkörpers wie die Fahrleitung. Übrigens ist gerade an der Unfallstelle, wo das Gütergeleise mit seinem Fahrdraht unter der Strasse durchgeführt ist, auch jener bloss äusserliche Zusammenhang der Übertragungsleitung mit dem Bahnkörper unterbrochen. Es sind mithin die Haftpflichtbestimmungen des EIG anzuwenden.
2.
Was die rein tatsächliche Frage des Hergangs des
BGE 81 II 558 S. 564
Unfalls betrifft, hat sich das Bundesgericht nach
Art. 63 Abs. 2 OG
an die Feststellung der Vorinstanz zu halten, wonach die Auszugleiter, nachdem die beiden Maler sie ohne Störung unter der Hochspannungsleitung durchgeschoben hatten und nun vom Mast 6 zum Mast 7 zu bringen suchten, bei Mast 6 infolge des Quergefälles der Strasse sich in Bewegung setzte, trotz den Bemühungen der Maler "ausriss" und beim Abrollen über die Strasse mit der Leitung in Berührung kam. Der Standpunkt der Berufungsklägerinnen, die Annahme der Vorinstanz beruhe auf offensichtlichem Versehen, ist nicht haltbar; auch wenn am Mast 6 im Gegensatz zu den Masten südlich der Strassenüberführung (Mast 5 und noch weiter südlich stehende) nicht angestrichen worden wäre, was nach Feststellung des Zivilgerichts in seinem ersten Urteil den Akten nicht zu entnehmen ist, so spräche dies noch nicht zwingend gegen die Annahme, die Verunfallten hätten, aus irgend einem Grunde, die Leiter von Mast 6 zu Mast 7 bringen wollen. Den Hergang zu rekonstruieren war Sache der Beweiswürdigung, die der Vorinstanz zustand. Bei deren Feststellung muss es daher sein Bewenden haben.
3.
Nach Art. 27 Abs. 1 EIG haftet der Betriebsinhaber für den entstandenen Schaden, wenn er nicht beweist, dass der Unfall durch höhere Gewalt oder durch Verschulden oder Versehen Dritter oder durch grobes Verschulden des Verunfallten verursacht wurde. Die Bestimmung entspricht nach Struktur und Inhalt derjenigen des
Art. 1 Abs. 1 EHG
; es kann daher die zur letzteren Bestimmung ergangene, reichhaltigere Judikatur herangezogen werden. Unterschiede liegen darin, dass als Ausschlussgrund schon blosses Versehen Dritter, dagegen nur grobes Selbstverschulden des Verunfallten genügt.
a) Als Verschulden Dritter machen die Berufungsklägerinnen geltend "die Leichtfertigkeit, mit welcher das Elektrizitätswerk Basel die Malerarbeiten vergeben habe, ohne sich über die damit verbundenen Gefahren Rechenschaft zu geben". Die verantwortlichen Stellen der SBB
BGE 81 II 558 S. 565
händigten bei ähnlichen Arbeiten eine schriftliche Warnung aus und gestatteten in der Regel nicht einmal ihrem eigenen, routinierten Personal, in einem Bereiche von weniger als 3 m von der Leitung zu arbeiten; eine Warnung, eine Fühlungnahme mit den SBB, eine kurze Stromausschaltung in den unteren Drähten oder der Beizug eines Aufsehers - alles zumutbare Massnahmen - hätten den Unfall vermeiden lassen.
Die Vorinstanz hat diese Frage nicht behandelt. Dagegen hat das Zivilgericht in seinem ersten Urteil (1952) eine Haftung des streitberufenen Kantons als Eigentümers des Elektrizitätswerkes abgelehnt, weil zwischen dem Mast 6 und der Hochspannungsleitung genügend Zwischenraum bestehe, sodass eine Berührung der Leiter beim Anstreichen des Mastes ausgeschlossen sei; eine Unterbrechung des Stromes der SBB-Hochspannungsleitung wegen der Malerarbeit an jenem Mast wäre eine überflüssige Massnahme gewesen. Erstere Feststellung ist, da vom zweiten zivilgerichtlichen Urteil durch Verweisung und mit diesem vom Appellationsgericht übernommen, für das Bundesgericht verbindlich. Der von der Vorinstanz daran geknüpften Folgerung darf bei dieser Sachlage beigepflichtet werden. Wenn im übrigen das Elektrizitätswerk das Anstreichen der Lampenmasten, die ja selber keine strombedingten Gefahrenquellen bildeten, einem in dieser Tätigkeit erfahrenen Malermeister übergab, so brauchte es ihm nicht noch spezielle Warnungen mitzugeben. Dass man eine hohe Leiter nicht im Luftraum herumbewegt, ohne sich genau nach allfälligen Hindernissen umzusehen, darf bei einem Handwerker als selbstverständlich vorausgesetzt werden. Jedenfalls kann keine Rede davon sein, dass in einem allfälligen bezüglichen Verschulden oder Versehen des Elektrizitätswerkes eine Unterbrechung des Kausalzusammenhanges zwischen Betriebsgefahr der SBB-Leitung und Unfall erblickt werden könnte, sodass jene nicht mehr als adäquate Ursache erschiene (vgl. OFTINGER I 89, II 775;
BGE 63 II 119
BGE 81 II 558 S. 566
und die von der Vorinstanz in Erw. 3 zum EHG zit. Judikatur).
Wenn ferner die Beklagten sich auf "ein allfälliges Mitverschulden" des mitverunfallten Arbeiters Troesch als "eindeutiges Drittverschulden im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 EHG
" berufen, so gebricht es diesem Standpunkt an jeder tatbeständlichen Substanzierung.
b) Unter dem Gesichtspunkt des Selbstverschuldens käme die Behauptung der Beklagten, dass der Hochspannungsleitung als solcher und ihrer Beschaffenheit für den Unfall überhaupt keine ursächliche Bedeutung zukomme, indem "die ihr innewohnende Gefahr als Ursache gegenüber der Intensität des groben Selbstverschuldens der Verunfallten gänzlich zurücktrete", allenfalls dann in Frage, wenn die beiden Maler beim Passieren der Strasse mit der hochgestellten Leiter oben an die Hochspannungsleitung angestossen wären. Diese Version aber ist von den Vorinstanzen auf Grund ihrer Beweiswürdigung eben abgelehnt worden. Nach deren tatsächlicher und damit für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung kam es zum Kontakt, weil die Leiter, nachdem ihre Verschiebung über die Strasse anstandslos bewerkstelligt war, sich unerwartet zufolge der Schwerkraft wieder in Bewegung setzte und den Männern über die Strasse davonrollte. Der Vorinstanz ist daran beizupflichten, dass die Entfernung der Radschuhe an sich kein Verschulden der Arbeiter darstellen konnte, da die Leiter mit angelegten Radschuhen nicht hätte von der Stelle bewegt werden können. Ebensowenig kann ein Verschulden darin erblickt werden, dass es den Männern trotz allen Anstrengungen nicht gelang, die ins Rollen geratene Leiter aufzuhalten, noch darin, dass sie in dieser überraschenden Situation nicht daran dachten, sie loszulassen, bevor sie die Hochspannungsleitung erreichte. Ein Fehler war es, die Leiter nicht einzuziehen, bevor und solange die Radschuhe entfernt sein mussten. Aber wiederum mit Recht weist die Vorinstanz darauf hin, dass die gefährliche Stelle (unter der Leitung)
BGE 81 II 558 S. 567
bereits passiert war; und wenn, wie das Zivilgericht im ersten Urteil annimmt, die beiden Maler im Begriffe waren, "die Leiter bei Mast 6 aufzustellen und hierbei die günstigste Lage auszuprobieren", so mussten sie dabei offenbar mit der ausgezogenen Leiter den Standort noch verändern können. Jedenfalls trifft zu, dass das gegen den Willen und die Anstrengungen der Männer erfolgte Abfahren der Leiter von entscheidender kausaler Bedeutung für den Unfall war und so das Zufallsmoment neben der durch den Betrieb (der Starkstromanlage) der Beklagten geschaffenen Gefährdung eine wesentliche Rolle spielte. Mit der Vorinstanz ist daher zu verneinen, dass die einzige oder ausschliessliche Ursache des Unfalls in einem schuldhaften Verhalten des Klägers liege. Dies aber müsste der Fall sein, damit das Selbstverschulden sich als Befreiungsgrund auswirkte (OFTINGER I 89, II 776;
BGE 42 II 393
,
BGE 63 II 119
; zum EHG:
BGE 66 II 200
,
BGE 68 II 259
,
BGE 69 II 262
).
Dazu kommt, wie bemerkt, dass nach Art. 27 Abs. 1 EIG nur grobes Verschulden des Verunfallten als Befreiungsgrund wirkt. Die Rechtsprechung war in dieser Hinsicht stets zurückhaltend (vgl. die Kasuistik bei OFTINGER II 776, insbesondereBGE 42 II 393, wo die Entlastung abgelehnt wurde trotz einer im Übereifer erfolgten Übertretung des Verbotes des Vorgesetzten, sich beim Streichen eines Leitungsmastes den Drähten auf weniger als 1 m Abstand zu nähern). Bei ihrem Versuche, das Verhalten des Klägers als grob fahrlässig zu qualifizieren, unterschätzen die Beklagten die Rolle des von der Vorinstanz mit Recht hervorgehobenen Zufallsmomentes, dass die Leiter den Arbeitern "ausriss" in einem Zeitpunkt, da die erkennbare Gefahrsituation bereits hinter ihnen lag, und dass dies nicht geschehen wäre, wenn nicht die Strasse wegen der Kurve stark überhöht wäre.
Endlich ist auch nicht bekannt, was während der wenigen Sekunden des Unfallvorgangs einerseits der Kläger, anderseits Troesch getan bzw. unterlassen hat.
BGE 81 II 558 S. 568
Mangels solcher Kenntnis könnten allfällige unzweckmässige Handlungen oder Unterlassungen nicht einfach dem Kläger als dem Meister zur Last gelegt werden, denn bei der Schnelligkeit des Hergangs kam es für die Verteilung der Pflichten weniger auf das Dienstverhältnis als darauf an, wo im gegebenen Augenblick jeder gerade stand.
Es kann mithin darin, dass die Vorinstanz ein die einzige Unfallursache bildendes, grobes Verschulden des Klägers als nicht nachgewiesen erachtet hat, keine Verletzung von Bundesrecht erblickt werden.
4.
Die Vorinstanz hat ferner die Frage einer Reduktion des Schadenersatzes "wegen eines zwar beachtlichen, aber nicht primär kausalen schuldhaften Verhaltens gemäss
Art. 5 EHG
" geprüft und verneint. Eine entsprechende Bestimmung enthält das EIG nicht; doch verweist dessen Art. 36 Abs. 1 "für die Bemessung der Entschädigungen" auf die Bestimmungen des Obligationenrechts. Unter diese ist (mit OFTINGER I 200) auch
Art. 44 Abs. 1 OR
zu rechnen, wonach der Richter, wenn Umstände, für die der Geschädigte einstehen muss, auf die Entstehung des Schadens eingewirkt haben, die Ersatzpflicht ermässigen kann. Dabei hat er gemäss Art. 38 EIG "über die Höhe des Schadenersatzes nach freier Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen zu entscheiden". Wie bei der Anwendung von
Art. 6 EHG
ist auch bezüglich
Art. 44 Abs. 1 OR
und 38 EIG Zurückhaltung am Platze; es kommt nur ein erhebliches Selbstverschulden in Frage. Ein solches ist jedoch mit der Vorinstanz zu verneinen. Beizupflichten ist ihr auch in der Annahme, ein allfälliges leichtes Mitverschulden des Klägers würde jedenfalls dadurch aufgehoben, dass die Beklagte keine geeigneten Sicherungsmassnahmen gegen Berührung mit der Hochspannungsleitung über der Strasse, z.B. ein Sicherungsnetz, anbrachte. Gewiss wurde der vorliegende Unfall nicht durch das Herabfallen von Drähten verursacht; aber das Vorhandensein eines solchen Auffangnetzes hätte wahrscheinlich auch die Berührung zwischen Drähten und
BGE 81 II 558 S. 569
Leiter verhindert. Dieser Erwägung steht nicht entgegen, dass die Anbringung solcher Sicherungsnetze nirgends vorgeschrieben ist; wer eine Gefahrenquelle setzt, ist auch ohne spezielle Vorschrift einer bestimmten Schutzmassnahme verpflichtet, das zur Abwendung oder Eindämmung der Gefahr Geeignete vorzukehren. Es liegt mithin auch kein Anlass zur Herabsetzung des Schadensbetrages vor.
Übrigens genügen die (nicht im formellen Berufungsantrag, sondern nur in der Begründung, lit. D und F in fine) angebrachten Eventualbegehren auf "ganz erhebliche Herabsetzung der Entschädigung" bzw. "gebührende Kürzung der Schadensberechnung" nicht dem Erfordernis genauer Angabe der Abänderungsanträge (Art. 55 Abs. 1 lit. b. OG), wozu bei Geldforderungen ziffernmässige Nennung eines Betrages gehört (
BGE 75 II 334
,
BGE 80 II 323
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 10. Juni 1955 bestätigt.


header:
Urteilskopf
123 III 337
54. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 5 septembre 1997 dans la cause banque X. contre consorts G. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 730 Abs. 1 ZGB
und
Art. 2 ZGB
;
Art. 27 Abs. 2 ZGB
; Zulässigkeit einer Dienstbarkeit, welche die gewerbliche Tätigkeit beschränkt.
Gestützt auf
Art. 730 Abs. 1 ZGB
ist eine negative Dienstbarkeit nur zulässig, wenn die Tätigkeit, welche damit verboten wird, den körperlichen Zustand, die äussere Erscheinungsform, den wirtschaftlichen oder sozialen Charakter des dienenden Grundstücks von aussen bemerkbar bestimmt (E. 2c/aa und bb). Eine Dienstbarkeit, die auf dem belasteten Grundstück nur den Betrieb einer Zimmerei erlaubt und eine andere industrielle Nutzung ausschliesst, ist im Lichte dieses Grundsatzes zulässig (E. 2c/cc).
Eine Dienstbarkeit, die ausschliesslich die durch sie selbst bestimmte Nutzung des dienenden Grundstücks zulässt, verletzt den in
Art. 730 Abs. 1 ZGB
enthaltenen Grundsatz der Beschränktheit der Belastung (E. 3a). Im konkreten Fall lässt die Dienstbarkeit jedoch nebst dem Betrieb einer Zimmerei wichtige Nutzungsmöglichkeiten des dienenden Grundstücks bestehen. Sie verstösst daher nicht gegen
Art. 730 Abs. 1 ZGB
, aber auch nicht gegen
Art. 730 Abs. 2 ZGB
, weil sie nicht hauptsächlich auf eine Verpflichtung zur Vornahme von Handlungen hinausläuft (E. 3b).
Der Eigentümer des herrschenden Grundstücks muss ein vernünftiges Interesse an der Dienstbarkeit haben (E. 4a). Nicht erforderlich ist jedoch, dass es sich dabei um ein rechtlich geschütztes Interesse handelt (E. 4b).
Eine vertragliche Beschränkung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit gilt nur dann als übermässig im Sinne des
Art. 27 Abs. 2 ZGB
, wenn sie den Verpflichteten der Willkür seines Vertragspartners ausliefert, ihn der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit beraubt oder diese dermassen einschränkt, dass die Grundlage seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet ist (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 339
BGE 123 III 337 S. 339
A.-
R. et M. G. exploitent à S. une scierie qui est propriété de leur famille depuis plusieurs générations. Le ravitaillement en bois s'effectue essentiellement dans un rayon de vingt à trente kilomètres autour de S., notamment dans les communes du district. Les clients de la scierie sont principalement des charpentiers, des menuisiers et entrepreneurs de la région.
Par acte authentique du 25 août 1986, R. et M. G. ont vendu à J., qui exploitait ailleurs à S. une entreprise de charpenterie et menuiserie, un terrain voisin de leur scierie, inscrit au Registre foncier sous le no de parcelle 553 de la Commune de S. Le bien-fonds a été vendu à un prix - 30 fr. le m2 - largement en dessous de celui du marché, pour aider J. à agrandir son entreprise. Auparavant, lorsque la commune de S. avait envisagé de transférer en zone agricole la parcelle no 553, R. et M. G. ont insisté auprès des autorités communales pour que ce terrain demeure à disposition pour la chaîne du bois; en définitive, le terrain a été affecté à la zone artisanale.
L'acte de vente prévoyait notamment la constitution, à la charge du fonds vendu, d'une servitude personnelle de limitation d'industrie en faveur des vendeurs, ainsi décrite: "Il ne pourra être exercé qu'une entreprise de charpente sur l'immeuble grevé, à l'exclusion de toute autre industrie". Outre cette servitude, qui a été inscrite au Registre foncier, l'acte de vente stipulait une obligation personnelle de l'acquéreur, qui s'engageait "à acheter les bois de la production usuelle à la Scierie G., à S., ou à ses successeurs."
Sur la parcelle achetée, située comme il a été dit en zone artisanale, J. a fait construire une grande halle, flanquée d'une annexe comprenant deux appartements. Il y a exploité son entreprise de charpente - ainsi que, avec l'accord des vendeurs, un atelier de menuiserie et un autre de ferblanterie - jusqu'en 1991, date à laquelle il a fait faillite.
B.-
La banque X., qui avait repris en 1989 l'ensemble des crédits bancaires de J., a acquis la parcelle no 553 lors de sa réalisation
BGE 123 III 337 S. 340
forcée. Elle a alors demandé un avis de droit sur le sens et la validité de la servitude de limitation d'industrie. Selon cet avis, la servitude est nulle d'une part parce que son contenu est illicite sur le plan de la technique des droits réels, et d'autre part parce que ses titulaires n'ont pas un intérêt qualifié à son existence; en outre, s'il s'avérait que la servitude vide la propriété de sa substance, elle serait également nulle pour cette raison.
Après avoir vainement tenté d'obtenir amiablement la radiation de la servitude sur la base de cet avis de droit, la banque X. a ouvert action devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois le 31 janvier 1994. La demande tendait à la constatation de la nullité ou à l'annulation de la servitude litigieuse (I), au remboursement des frais de l'avis de droit par 5'000 fr. plus intérêts (II) ainsi qu'au paiement de 90'000 fr. par an plus intérêts jusqu'à la vente de la parcelle no 553 ou jusqu'à droit jugé (III).
La Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'action par jugement du 30 janvier 1997.
C.-
Agissant par la voie du recours en réforme au Tribunal fédéral, la banque X. conclut à la réforme de ce jugement en ce sens que les conclusions I et II de la demande sont admises.
Les défendeurs proposent de rejeter le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Examinant la licéité du contenu de la servitude litigieuse sur le plan de la technique des droits réels, la cour cantonale a rappelé que selon la jurisprudence et la doctrine, une servitude ne peut impliquer qu'une restriction de la propriété du fonds servant, non de certains aspects de l'activité du propriétaire qui ne sont en rien liés à la maîtrise du fonds; une servitude dite négative n'est ainsi admissible que si l'activité à laquelle le propriétaire renonce affecte l'état matériel de l'immeuble, son aspect extérieur ou son caractère économique, et non seulement la liberté personnelle du propriétaire. En l'espèce, la cour cantonale a considéré que le fait d'interdire sur le fonds servant toute industrie sauf la charpente limite le caractère social ou extérieur de l'immeuble. En outre, dès lors qu'il est admis qu'on peut interdire par une servitude toute industrie, on ne voit pas ce qui empêcherait le bénéficiaire d'une telle servitude de faire une exception; d'un point de vue formel, il ne serait d'ailleurs pas possible d'exiger que la servitude énumère toutes les industries qu'elle entend interdire.
BGE 123 III 337 S. 341
b) La demanderesse soutient que la servitude litigieuse impose en réalité l'exploitation d'un atelier de charpente sur le fonds servant, à l'exclusion de toute autre industrie, et qu'elle ne définit ainsi aucun effet extérieur ou caractère social; on ne voit en effet pas quel caractère social se dégagerait d'une activité de charpente plutôt que d'une autre activité artisanale ou industrielle, l'ancien propriétaire du fonds servant ayant au demeurant aussi exploité sur celui-ci, avec l'accord des défendeurs, un atelier de ferblanterie. En retenant qu'une utilisation industrielle autre que la charpente peut conférer à l'immeuble un caractère différent de celui qu'il a dans le cadre de l'exploitation d'une entreprise de charpente, la cour cantonale viole selon la demanderesse les règles fondamentales des servitudes; en effet, seuls importent les effets de l'utilisation du fonds servant sur le voisinage, en particulier sur le bénéficiaire de la servitude, et non sur le fonds servant lui-même. Quant à l'argument des premiers juges tiré du principe "qui peut le plus peut le moins" et à celui tiré de l'impossibilité formelle d'énumérer toutes les activités interdites, la demanderesse expose que dès l'instant où la servitude exclut de l'interdiction générale une seule activité industrielle, elle maintient le caractère industriel du fonds servant; or le bénéficiaire de la servitude n'a aucun intérêt à contraindre le propriétaire du fonds servant d'exercer telle activité industrielle plutôt qu'une autre, dans la mesure où les effets sur le voisinage - bruit et pollution notamment - en sont les mêmes.
c) aa) Une servitude foncière ne peut impliquer qu'une restriction de la propriété du fonds servant, et non seulement de la liberté personnelle du propriétaire ou d'autres intéressés (
ATF 114 II 314
consid. 3b;
ATF 108 II 39
consid. 3b;
ATF 106 II 315
consid. 2d; LIVER, Zürcher Kommentar, Band IV/2a/1, Zurich 1980, n. 106 et 107 ad
art. 730 CC
; PIOTET, Traité de droit privé suisse, t. V/3, 1978, p. 34; STEINAUER, Les droits réels, t. II, 2e éd., 1994, n. 2215; REY, Berner Kommentar, Band IV/2/1/1, 1981, n. 20 ad
art. 730 CC
; RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechten, 1986, p. 63/64; SIMONIUS/SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Band II, 1990, p. 68; ZOBL, Der zulässige Inhalt von Dienstbarkeiten, thèse Zurich 1976, p. 91 ss; TEMPERLI, Die Problematik bei der Aufhebung und Ablösung von Grunddienstbarkeiten, thèse Zurich 1975, p. 63/64). Ce principe, qui ressort du texte même de l'
art. 730 al. 1 CC
(
ATF 108 II 39
consid. 3b;
ATF 106 II 315
consid. 2d;
ATF 86 II 243
consid. 6; STEINAUER, op.cit., n. 2215; PIOTET, op.cit., p. 34/35), vaut aussi pour les servitudes personnelles irrégulières au sens de l'
art. 781 CC
; il est surtout important
BGE 123 III 337 S. 342
pour les servitudes dites négatives, qui interdisent au propriétaire du fonds servant d'utiliser celui-ci d'une certaine façon (STEINAUER, op.cit., n. 2216).
bb) Le principe précité a été concrétisé en ce sens qu'une servitude négative, qu'elle soit personnelle ou foncière, est admissible seulement si l'activité qu'elle interdit détermine l'état physique du fonds servant, son apparence extérieure, son caractère économique ou social (
ATF 114 II 314
consid. 3b;
ATF 106 II 315
consid. 2d;
ATF 86 II 243
consid. 6; LIVER, op.cit., n. 110 ad
art. 730 CC
; PIOTET, op.cit., p. 35; STEINAUER, op.cit., n. 2216; REY, op.cit., n. 85 ad
art. 730 CC
; SIMONIUS/SUTTER, op.cit., p. 68; ZOBL, op.cit., p. 97/98; TEMPERLI, op.cit., p. 66; HUBER, in RNRF 1960 p. 381). L'activité interdite par la servitude doit affecter le caractère de l'immeuble de manière perceptible de l'extérieur (LIVER, op.cit., n. 110 et 113 ad
art. 730 CC
; PIOTET, op.cit., p. 35; REY, op.cit., n. 85 et 87 ad
art. 730 CC
; SIMONIUS/SUTTER, op.cit., p. 68; TEMPERLI, op.cit., p. 66;
ATF 114 II 314
consid. 3b;
ATF 106 II 315
consid. 2d; contra ZOBL, op.cit., p. 98). On peut ainsi, par une servitude, interdire non seulement toute industrie ou tout commerce (PIOTET, op.cit., p. 35; LIVER, op.cit., n. 131 ad
art. 730 CC
; contra ZOBL, op.cit., p. 105-107; cf.
ATF 39 II 202
), mais aussi un ou plusieurs commerces ou industries déterminés - par exemple une boulangerie-pâtisserie (
ATF 114 II 314
), un commerce de denrées coloniales, de mercerie, de chaussures ou un grand magasin (
ATF 86 II 243
), un commerce de tabac et denrées coloniales (
ATF 85 II 177
), une auberge (
ATF 78 II 21
) - ou encore les industries qui ont certaines conséquences, telles que bruits, vibrations, odeurs ou autres nuisances (PIOTET, op.cit., p. 35;
ATF 91 II 339
;
ATF 88 II 145
).
cc) Une partie de la doctrine a critiqué la jurisprudence - notamment l'
ATF 86 II 243
- par laquelle le Tribunal fédéral a admis la possibilité de limiter la liberté personnelle par une servitude dans un but d'interdiction de concurrence (voir LIVER, in ZBJV 1961 p. 380 ss; cf. le même, in ZBJV 1962 p. 502 s.). En l'espèce, toutefois, l'on n'est pas en présence d'une interdiction de concurrence, mais d'une limitation de l'utilisation du bien-fonds, l'acte de constitution de la servitude prévoyant qu'"il ne peut être exercé qu'une entreprise de charpente sur l'immeuble grevé, à l'exclusion de toute autre industrie".
S'il est vrai qu'une servitude foncière ne peut impliquer qu'une restriction de la propriété du fonds servant, il n'est pas moins vrai qu'une telle restriction entraîne aussi une limitation de la liberté personnelle
BGE 123 III 337 S. 343
du propriétaire. La limitation de la liberté personnelle à elle seule ne constitue donc pas un critère pour décider de la validité d'une servitude foncière (REY, op.cit., n. 31 ad
art. 730 CC
). Contrairement aux cas d'interdiction de concurrence pure et simple, où la limitation n'est pas en relation directe avec l'utilisation du bien-fonds - ainsi en cas de limitation de la vente à certains types de bière, d'interdiction de vendre certains produits, etc. -, les activités défendues par la servitude litigieuse impliquent une utilisation directe et bien précise de l'immeuble. L'interdiction d'exploiter toute autre industrie qu'une entreprise de charpente ne se réduit par ailleurs pas à une limitation de la liberté personnelle et économique du propriétaire du fonds grevé, mais affecte directement le caractère économique et social du bien-fonds (cf.
ATF 114 II 314
consid. 3c; REY, op.cit., n. 88 et 90 ad
art. 730 CC
; LIVER, op.cit., n. 131 et 135 ad
art. 730 CC
; STEINAUER, op.cit., n. 2217a). A cet égard, il importe peu que les défendeurs ne puissent pas juridiquement imposer au propriétaire actuel ni aux propriétaires futurs du fonds servant d'acheter le bois nécessaire à l'exploitation de l'entreprise de charpente auprès de leur scierie: l'obligation contractuelle que le propriétaire antérieur du fonds servant avait initialement souscrite dans ce sens simultanément à la constitution de la servitude ne fait en effet nullement partie de celle-ci (cf. REY, op.cit., n. 30 ad
art. 730 CC
). Enfin, dès lors qu'une servitude peut porter sur l'interdiction de toute industrie (PIOTET, op.cit., p. 35; LIVER, op.cit., n. 131 ad
art. 730 CC
), on ne voit pas pourquoi, ainsi que le relèvent à raison les juges cantonaux, il ne serait pas admissible de faire une exception à cette interdiction générale, plutôt que de devoir mentionner expressément toutes les industries imaginables interdites par la servitude. Il résulte ainsi des considérations qui précèdent que les premiers juges n'ont pas violé le droit fédéral en admettant que la servitude litigieuse a un contenu admissible sur le plan des droits réels.
3.
a) Selon la doctrine et la jurisprudence, une servitude interdisant toute exploitation du fonds servant autre que celle, unique, déterminée par la servitude viole le principe de la limitation de la charge (
art. 730 al. 1 CC
) et n'est par conséquent pas admissible (
ATF 111 II 330
consid. 8 et la jurisprudence cantonale citée; LIVER, op.cit., n. 10 ad
art. 730 CC
). A cet égard, la cour cantonale, interprétant l'art. 34 du règlement communal des constructions, relatif à la destination de la zone artisanale, a retenu que la servitude litigieuse laisse subsister la possibilité d'un certain nombre d'usages importants du fonds servant, par exemple un manège, un entrepôt
BGE 123 III 337 S. 344
(pour autant qu'il conserve des dimensions raisonnables et ne soit pas entièrement mécanisé), ou encore l'implantation de bâtiments d'habitation; elle a dès lors considéré la servitude litigieuse comme conforme au principe de la limitation de la charge.
b) La demanderesse persiste à soutenir que la servitude litigieuse vide la propriété de sa substance et qu'elle est de ce fait illicite. Dans la mesure où elle critique l'interprétation qu'ont faite les premiers juges du droit public cantonal, la demanderesse ne saurait être entendue; le recours en réforme n'est en effet recevable que pour violation du droit fédéral (
art. 43 al. 1 OJ
), toute observation sur la violation du droit cantonal étant irrecevable (
art. 55 al. 1 let
. c in fine OJ). C'est également en vain que la demanderesse soutient qu'un manège ou un entrepôt entraîneraient un important trafic de véhicules à moteur et devraient pour cette raison être considérés comme des activités industrielles au sens de la jurisprudence fédérale, donc interdites par la servitude. En effet, la définition de l'industrie donnée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt cité tant par la demanderesse que par la cour cantonale (
ATF 88 II 145
consid. 2) - "activités qui s'exercent à l'aide de machines ou d'appareils, à titre professionnel et à des fins lucratives" - exclut de considérer comme telle une activité qui ne s'exerce pas elle-même à l'aide de machines ou d'appareils, pour le seul motif qu'elle génère un trafic motorisé plus ou moins important, à l'instar du reste de nombre d'activités non industrielles.
Il ne résulte par ailleurs pas des constatations de fait du jugement attaqué, qui lient le Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
), que les usages non industriels possibles entraîneraient des travaux et frais disproportionnés à la valeur du bâtiment; l'on ne saurait par conséquent suivre la demanderesse lorsqu'elle affirme que d'autres utilisations notables de l'immeuble sont pratiquement exclues. Force est au contraire d'admettre que la servitude litigieuse, interprétée selon les critères posés par l'
art. 738 CC
et à la lumière du règlement communal des constructions tel qu'analysé par les juges cantonaux, laisse subsister des possibilités d'utilisation importantes du fonds servant en dehors de l'exploitation d'une entreprise de charpente. Pour ce motif déjà, l'on ne saurait admettre qu'elle revient à une obligation principale d'exploiter une entreprise de charpente, contrevenant ainsi à l'
art. 730 al. 2 CC
.
4.
La demanderesse soutient ensuite que les défendeurs n'ont aucun intérêt raisonnable à la servitude, ni quant aux rapports de voisinage, ni quant à l'aspect économique.
BGE 123 III 337 S. 345
a) Selon la demanderesse, les défendeurs ne subiraient aucun inconvénient quelconque, sur le plan des rapports de voisinage, si une autre industrie que la charpente - par exemple un atelier d'électricité, de mécanique, de textile, de céramique, etc. - était exercée sur le fonds litigieux. Cette affirmation ne saurait être partagée. En effet, il ressort de l'arrêt attaqué que lorsqu'il avait été envisagé de transférer la parcelle no 553 en zone agricole, les défendeurs, dont la famille exploite la scierie depuis plusieurs générations, avaient insisté auprès des autorités communales pour que ce terrain demeure à disposition pour la chaîne du bois. On ne saurait dès lors exclure d'emblée un intérêt d'affection des défendeurs pour que la parcelle litigieuse demeure dans la mesure du possible à disposition pour la chaîne du bois. En effet, si la jurisprudence exige que le propriétaire du fonds dominant - ou, dans le cas d'une servitude personnelle, le titulaire de celle-ci - ait un intérêt raisonnable à la servitude (
ATF 108 II 39
consid. 3b;
ATF 121 III 52
consid. 2a), il peut s'agir d'un simple intérêt d'affection (
ATF 70 II 96
consid. 3).
b) La demanderesse soutient que sur le plan économique, les défendeurs n'ont qu'un "intérêt de fait" à la présence d'un charpentier, à qui ils ne peuvent qu'espérer vendre du bois sans pouvoir l'imposer; en effet, à la différence de J., qui avait contracté l'obligation personnelle de se fournir en bois auprès des défendeurs, le propriétaire du fonds servant n'a en tant que tel aucune obligation de se fournir chez eux. Cette argumentation ne peut être suivie. En effet, l'exigence d'un intérêt raisonnable ne saurait conduire à exiger un intérêt juridiquement protégé. Or si le fonds servant est actuellement propriété de la demanderesse, qui n'entend manifestement pas y exploiter une entreprise de charpente, il est tout à fait possible qu'il devienne dans un avenir prévisible propriété d'un charpentier, lequel aurait de bonnes raisons de se fournir auprès des défendeurs (faibles coûts de transport, rapidité de livraison, stocks réduits). Un tel intérêt "de fait" apparaît raisonnable et suffisant.
5.
La demanderesse prétend enfin qu'ayant acquis l'immeuble litigieux sans prêter attention à la servitude, elle se trouve liée par celle-ci. Dès lors qu'elle ne peut, en tant que banque, exploiter elle-même une entreprise de charpente ni laisser l'immeuble improductif, elle ne peut que le vendre à un charpentier qui sera alors en mesure de dicter ses conditions, ce qui représente une aliénation inadmissible de sa liberté au regard de l'
art. 27 al. 2 CC
. Cet argument est manifestement dénué de pertinence. En effet, une restriction contractuelle de la liberté économique n'est considérée par une jurisprudence
BGE 123 III 337 S. 346
constante comme excessive au regard de l'
art. 27 al. 2 CC
que si elle livre celui qui s'est obligé à l'arbitraire de son cocontractant, supprime sa liberté économique ou la limite dans une mesure telle que les bases de son existence économique sont mises en danger (
ATF 114 II 159
consid. 2a;
ATF 111 II 330
consid. 4;
ATF 104 II 6
consid. 2a;
ATF 95 II 55
;
ATF 84 II 13
consid. 4a;
ATF 51 II 162
consid. 4), ce que la demanderesse ne prétend même pas.