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Urteilskopf
112 II 268
46. Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Mai 1986 i.S. Denner AG gegen Schweizerischen Bierbrauerverein und Mitbeteiligte (Berufung)

regeste:
Regeste
Kartellrecht. Unlauterer Wettbewerb.
1. Ob eine abgeurteilte Sache vorliegt, ist im Berufungsverfahren von Amtes wegen zu prüfen. Offengelassen, ob der kantonale Richter die Prüfung von einer Einrede abhängig machen darf (E. I/1a). Identität der Ansprüche oder neue Tatsachen? Substantiierung und Beweis (E. I/1b). Identität der Parteien (E. I/1c)?
2.
Art. 4 Abs. 1 KG
. Erheblichkeit der Wettbewerbsbehinderung: Bedeutung dieses Erfordernisses nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes E. I/2a und b). Umstände, unter denen eine Liefersperre wegen Auswirkungen auf die Handlungsfreiheit des Betroffenen als erheblich zu bezeichnen ist (E. I/2c).
3.
Art. 5 Abs. 2 lit. c und e KG
. Rechtfertigungsgründe: Massgebende tatsächliche Verhältnisse, schutzwürdige Interessen und allgemeine Grundsätze (E. I/3a und b). Anspruch auf nähere Abklärung der Verhältnisse, die bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen sind (E. I/3c).
4.
Art. 36 Abs. 2 und 46 OG
. Schätzung des Streitwertes durch den kantonalen Richter; Befugnisse des Bundesgerichts (E. II/1).
5.
Art. 1 Abs. 2 lit. a UWG
. Umstände, unter denen gewagte Behauptungen in Werbetexten sich nicht als unnötig verletzend ausgeben lassen (E. II/2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 269
BGE 112 II 268 S. 269
A.-
Der Schweizerische Bierbrauerverein (SBV) und seine Mitglieder belegten die Denner AG im Herbst 1969 erstmals mit einer Liefersperre, um eine Preisbindung zweiter Hand durchzusetzen. Mit Urteil vom 28. November 1972 erklärte das Bundesgericht die Sperre für zulässig, solange die Denner AG sich der Preisbindung, die für die 6 dl (heute 58 cl) Mehrwegflasche Lagerbier im Detailverkauf einen Mindest- oder Interventionspreis von 80 und bei harassweisem Verkauf von 75 Rp. vorsah, nicht unterziehe (
BGE 98 II 365
ff.).
Im Jahre 1980 übernahm die Denner AG von der Firma Merkur eine Kette von Lebensmittelgeschäften, die von SBV-Mitgliedern weiterhin mit Markenbier beliefert wurden, nachdem die Denner AG sich verpflichtet hatte, den vom SBV festgesetzten Interventionspreis von damals Fr. 1.-- einzuhalten. Am 1. November 1981 erhöhte der SBV diesen Preis auf Fr. 1.10. Die Denner AG widersetzte sich der Erhöhung und verkaufte die 58 cl Mehrwegflasche
BGE 112 II 268 S. 270
Lagerbier auch nachher zum alten Preis. Der SBV belegte sie daraufhin wieder mit einer Liefersperre.
B.-
In November 1982 klagte die Denner AG gegen den SBV und fünf SBV-Mitglieder mit verschiedenen Rechtsbegehren. Sie verlangte insbesondere, das dem Beklagten 1 unter Androhung von Strafe befohlen werde, die Liefersperre von 1981 zu widerrufen und die ihm angeschlossenen Brauereien zu veranlassen, sie unabhängig von ihren Endverkaufspreisen zu beliefern und ihre Bestellungen zu gleichen Bedingungen wie bei andern Grossverteilern auszuführen; eventuell mindestens dann, wenn die 58 cl Mehrwegflasche Lagerbier von ihr zu Fr. 1.-- verkauft werde (Begehren 1-3 und 6). Mit ähnlichen Anträgen wandte sich die Klägerin gegen die beklagten SBV-Mitglieder (Begehren 4-6). Sie wollte ferner festgestellt wissen, dass die Beklagten den ihr durch die Sperre von 1981 verursachten Schaden solidarisch zu ersetzen haben (Begehren 7).
Die Beklagten widersetzten sich diesen Begehren und erhoben wegen unlauteren Wettbewerbs Widerklage mit den Anträgen, der Klägerin Werbeangaben, wie, die Beklagten setzten konsumentenfeindliche Verkaufspreise durch und zerstörten kleine Brauereien, zu verbieten. Im weiteren Verfahren ergänzten sie die Widerklage mit den Anträgen, es sei festzustellen, dass ein am 15. November 1983 veröffentlichtes Inserat mit der Schlagzeile "Spitzenbiere bei Denner immer billiger als Kartellbier" falsche bzw. irreführende Preisangaben und -vergleiche enthalte; der Klägerin seien weitere solche Inserate zu verbieten und die Beklagten zu ermächtigen, das gutheissende Urteil über die Widerklage zu veröffentlichen.
Am 16. November 1984 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Hauptklage ab (Urteilsspruch Ziff. 1). Die Widerklage hiess es teilweise gut, indem es der Klägerin bei Strafe verbot, in ihrer Werbung zu behaupten, dass "Spitzenbiere bei Denner immer billiger als Kartellbier" seien, solange sie Biere wie Carlsberg und Tuborg teurer als Biere der Beklagten anbiete; im übrigen wies es auch die Widerklage ab (Urteilsspruch Ziff. 2).
Beide Parteien führten gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde. Mit Entscheid vom 2. Mai 1985 ist das Kassationsgericht des Kantons Zürich auf die Beschwerde der Klägerin nicht eingetreten und hat die Beschwerde der Beklagten abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
C.-
Gegen das Urteil des Handelsgerichts haben beide Parteien auch Berufung eingelegt.
BGE 112 II 268 S. 271
Die Klägerin beantragt, das Urteil über die Hauptklage und die Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben und ihre Klage gutzuheissen oder die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagten beantragen, das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als das Handelsgericht die "ursprüngliche Widerklage" abgewiesen habe, und diese Klage gutzuheissen; eventuell sei die Sache insoweit an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Jede Partei widersetzt sich den Anträgen der anderen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
I.1.
Das Handelsgericht fand, die Umstände des Einzelfalles seien bereits im ersten Prozess im Hinblick auf den Anspruch der Klägerin, die 6 dl Lagerbierflasche oder die heutige 58 cl Flasche der Beklagten in ihren Geschäften anzubieten, einlässlich geprüft worden; es sei nicht einzusehen, was sich inzwischen bezüglich der Erheblichkeit der Behinderung und der Rechtfertigung der Sperre in tatsächlicher Hinsicht entscheidend hätte ändern können. Die Beklagten hätten die Sperre gegenüber dem Gesamtunternehmen der Klägerin nie aufgehoben, was aber nur heissen könne, dass die entscheidende Frage, ob die Massnahme zulässig sei, immer noch dieselbe sei.
a) Diese Erwägungen des Handelsgerichts lassen Zweifel darüber aufkommen, ob eine abgeurteilte Sache vorliegt. Sollte dies zutreffen, so wäre auf die Hauptklage nicht einzutreten, die Berufung der Klägerin folglich schon aus diesem Grunde abzuweisen (
BGE 105 II 159
E. 4 mit Hinweisen). Es ist daher vorweg zu prüfen, ob die materielle Rechtskraft des ersten Urteils (
BGE 98 II 365
ff.) den neuen Rechtsbegehren der Klägerin entgegensteht. Dazu besteht um so mehr Anlass, als die Klägerin mit ihrer Berufung auch eine Änderung der Rechtsprechung verlangt, die das Kartellrecht ins Gegenteil verkehre und schon 1972 dazu geführt habe, dass gegen sie entschieden worden sei.
Bei dieser Prüfung ist freilich nicht zu übersehen, dass die Beklagten weder vor Bundesgericht noch vor Handelsgericht ausdrücklich oder sinngemäss eingewendet haben, es liege eine abgeurteilte Sache vor. Die Vorinstanz hat sich dazu ebenfalls nicht geäussert, weil im Kanton Zürich gemäss
§ 191 Abs. 4 ZPO
ein
BGE 112 II 268 S. 272
rechtskräftiger Entscheid in der gleichen Sache nur auf Antrag einer Partei zu berücksichtigen ist. Ob die Kantone dies von einer Einrede oder einem Antrag abhängig machen können, hat das Bundesgericht bisher offengelassen (
BGE 109 II 28
E. 2a mit Hinweisen) und kann auch heute dahingestellt bleiben. So oder anders geht es schon nach dem Sinn und Zweck der materiellen Rechtskraft nicht an, dass das Bundesgericht sich mangels Einrede über ein eigenes früheres Urteil hinwegsetzt und über den gleichen bundesrechtlichen Anspruch nochmals entscheidet. Ob eine abgeurteilte Sache vorliegt, ist diesfalls nicht nur eine Frage des Bundesrechts (
BGE 101 II 377
,
BGE 98 II 27
und 158,
BGE 97 II 396
, 95 II 640), sondern auch des Rechtsschutzinteresses und daher vom Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen.
b) Eine abgeurteilte Sache ist anzunehmen, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu, wenn der Anspruch dem Richter aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf den gleichen Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird. Die Identität ist dagegen zu verneinen, wenn zwar aus dem gleichen Grund wie im Vorprozess geklagt wird, aber erhebliche Tatsachen geltend gemacht werden, die seitdem eingetreten, also neu sind und den Anspruch in der nunmehr eingeklagten Form erst entstehen liessen (
BGE 109 II 29
E. 2a mit Hinweisen). Solche Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, ist nach der allgemeinen Regel des
Art. 8 ZGB
Sache desjenigen, der daraus Rechte ableitet. Eine abgeurteilte Sache setzt ferner voraus, dass in beiden Prozessen die gleichen Parteien auftreten (
BGE 105 II 151
E. 1 und 270 E. 2 mit Hinweisen).
Die Klägerin will entgegen der Annahme des Handelsgerichts im kantonalen Verfahren behauptet und dargetan haben, dass sich die Verhältnisse seit dem ersten Urteil entscheidend geändert hätten; dies gelte insbesondere von der Entwicklung des Bierpreises und des Biermarktes, von den Strukturen des Detailhandels und der Brauereibranche sowie von den Gewohnheiten der Käufer, die heute die Preisunterschiede zwischen den Discount- und den herkömmlichen Geschäften des Detailhandels hinzunehmen pflegten. Die Vorinstanz verkenne zudem, dass die Differenz zum Discountpreis sich erheblich verringert habe und immer mehr Detaillisten ihren Verkaufspreis dem Interventionspreis gleichsetzten, weshalb die Preisbindung zweiter Hand weitere negative Auswirkungen zeitige, die dem Gesamtinteresse zuwiderliefen. Die Beklagten duldeten übrigens seit einiger Zeit die Unterschreitung des
BGE 112 II 268 S. 273
Interventionspreises durch andere Grossverteiler, weil der Richtpreis sich als zu hoch erwiesen habe und nicht mehr eingehalten werde.
Das Handelsgericht hielt der Klägerin entgegen, dass das, was im Urteil von 1972 zur Erheblichkeit der Behinderung und zur Rechtfertigung der Sperre ausgeführt worden sei, heute noch gelten müsse, da grundlegende Änderungen der Verhältnisse im einen wie im andern Punkt zu verneinen seien. Richtig ist, dass die zweite Liefersperre der Beklagten samt der Preisbindung, die ihr zugrunde liegt, sich abgesehen von den inzwischen gestiegenen Preisen nicht von der ersten unterscheidet, die das Bundesgericht 1972 grundsätzlich für zulässig erklärt hat. Die neuen Rechtsbegehren der Klägerin decken sich zudem sinngemäss, teils sogar wörtlich mit den früheren, da die Klägerin nach wie vor darauf beharrt, dass sie und ihre Verkaufsstellen zu den gleichen Bedingungen wie andere Grossverteiler und unabhängig von ihren Endverkaufspreisen beliefert werden (vgl.
BGE 98 II 367
lit. C). Der Vorhalt des Handelsgerichts stützt sich aber nicht auf zusätzliche Abklärungen der tatsächlichen Verhältnisse, sondern nur auf rechtliche Überlegungen und die allgemeine Lebenserfahrung; er ist daher nicht verbindlich für das Bundesgericht. Ob die eingeklagten Ansprüche mit den früher beurteilten identisch seien, kann indes nur gesagt werden, wenn neben den rechtlichen auch die tatsächlichen Grundlagen der beiden Prozesse miteinander verglichen werden (
BGE 105 II 272
mit Hinweisen). Bei dieser Betrachtungsweise ergibt sich, dass die Klägerin ihre Ansprüche zumindest teilweise aus Tatsachen, die seit 1972 eingetreten sind, ableitet; dies gilt jedenfalls für ihre Eventualbegehren und ihre Schadenersatzklage und rechtfertigt deshalb eine neue Beurteilung der Sache.
c) Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die personelle Identität schon deshalb zu verneinen wäre, weil die Klägerin im ersten Prozess die Löwenbräu Zürich AG und die Brauerei Hürlimann AG, im zweiten dagegen die Brauereien Feldschlösschen AG, Warteck AG, Gurten AG, Cardinal SA und Langenthal Aktiengesellschaft als SBV-Mitglieder miteingeklagt hat. Zu bemerken ist immerhin, dass wieder der gleiche Aussenseiter gegen den gleichen Verein klagt, der alle ihm angeschlossenen Brauereien veranlassen soll, die Klägerin zu beliefern. Dass die Klägerin in beiden Prozessen zusätzlich auch einige Mitglieder des Vereins ins Recht gefasst hat, spricht daher nicht notwendig für eine Beschränkung der materiellen Rechtskraft. Das leuchtet namentlich
BGE 112 II 268 S. 274
dann nicht ein, wenn eine Kartellabrede samt der Sperre sich als unzulässig erweist (vgl.
Art. 706 Abs. 5 OR
).
I.2.
Nach dem angefochtenen Urteil geht es der Klägerin mit ihren Rechtsbegehren entgegen der Auffassung der Beklagten nicht bloss darum, sich gemäss
Art. 12 und 14 KG
von einer Kartellverpflichtung zu befreien oder gegen eine Massregelung zu wehren; sie wolle vielmehr die gegen sie und ihre Verkaufsstellen verhängte Liefersperre gestützt auf
Art. 4 ff. KG
als unzulässig beseitigt wissen. Die Beklagten widersprechen dem im Berufungsverfahren zu Recht nicht; sie halten aber daran fest, dass die Sperre die Voraussetzungen von
Art. 4 Abs. 1 KG
nicht erfülle. Nach dieser Bestimmung sind Vorkehren eines Kartells, mit denen Dritte in der Ausübung des Wettbewerbs erheblich behindert werden sollen, wie Bezugs- und Liefersperren, unter Vorbehalt der Ausnahmen von
Art. 5 KG
unzulässig. Das gilt auch für Wettbewerbsbehinderungen, die sich aus Kartellabreden über Preisbindungen zweiter Hand ergeben (
Art. 2 Abs. 2 KG
).
a) Welche Bedeutung dem gesetzlichen Erfordernis der Erheblichkeit zukommt, hat das Bundesgericht wiederholt, namentlich in
BGE 98 II 373
E. 3d, zu verdeutlichen und richtigzustellen versucht; es ist in der Lehre gleichwohl immer wieder auf Kritik gestossen. Dass die Behinderung nach diesem Entscheid wettbewerbspolitisch relevante Gesichtspunkte des geschäftlichen Handels, wie Preise, Konditionen, Nebenleistungen usw. berühren muss, um erheblich zu sein, wird von KUMMER (in Festgabe Deschenaux, S. 553/54) als selbstverständlich bezeichnet, weil dies nicht mehr besage, als dass die Behinderung in einer rechtsgeschäftlichen Diskriminierung oder Sperre bestehen müsse. Begrüsst wird von ihm, dass das Bundesgericht die fühlbaren Auswirkungen auf die wirtschaftliche Gesamtsituation des betroffenen Unternehmens an Hand bestimmter konkreter Gegebenheiten zu ermitteln sucht, nämlich an Hand der Art der Vorkehr, der Auswirkungen auf die Handlungsfreiheit, auf die Struktur und die Entwicklung des Betriebes (S. 554), und dass es die Besonderheiten des Einzelfalles gewürdigt wissen will (S. 559).
Kritisiert wird von KUMMER dagegen, dass das Bundesgericht sich bei der Anwendung von
Art. 4 und 5 KG
nicht entscheidend an der Zielsetzung des Gesetzes orientiere, das primär nicht "Auswüchsen des freien Wettbewerbs" entgegentreten, sondern das Persönlichkeitsrecht der Wettbewerbsfreiheit schützen und den
BGE 112 II 268 S. 275
freien Wettbewerb als Institution gewährleisten und funktionsfähig erhalten wolle (S. 560/61). Bedenken dieser Art hat MERZ (Das Schweizerische Kartellgesetz, S. 40 ff.) bereits 1967 gegen die ersten Urteile des Bundesgerichts nach dem neuen Gesetz geäussert, weil ein rein quantitatives Denken bei der Beurteilung der Erheblichkeit eines Boykottes weiterhin abzulehnen und die Behinderung in der Ausübung der Wettbewerbsfreiheit losgelöst von ihren finanziellen Auswirkungen zu würdigen sei (S. 43); die Wettbewerbsfreiheit gewährleiste ihrem Träger nicht ein bestimmtes Einkommen, wohl aber die Möglichkeit, seine wirtschaftliche Tätigkeit frei zu gestalten (S. 46). In neueren Entscheiden des Bundesgerichts, insbesondere zum Bier- und Tabakmarkt, sieht MERZ seine Bedenken bestätigt (ZBJV 121/1985 S. 224).
b) Im Urteil von 1972 über die erste Liefersperre der Beklagten hat das Bundesgericht gestützt auf
Art. 31bis Abs. 3 lit. d BV
insbesondere ausgeführt, das Kartellgesetz richte sich gegen "volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und ähnlichen Organisationen"; das Gesetz müsse also Kartelle und ähnliche Organisationen grundsätzlich anerkennen und sich darauf beschränken, Missbräuche in der Ausübung kollektiver Wirtschaftsmacht zu bekämpfen, weshalb das Recht des Aussenseiters auf ungestörte Ausübung des Wettbewerbs und das Recht der Kartellmitglieder an der Durchsetzung einer Wettbewerbsordnung als gleichwertig anzusehen seien (
BGE 98 II 373
/74). Diese Auffassung über den beschränkten Sinn und Zweck des Gesetzes, das Kartelle und ähnliche Organisationen zulassen und "bloss Missbräuche in der Ausübung kollektiver Wirtschaftsmacht bekämpfen" wolle, wurde namentlich in
BGE 99 II 228
ff., wo es um eine Sperre von führenden Markenspirituosen ging, wiederholt und sinngemäss bestätigt (S. 232 E. 1).
Dass das Kartellgesetz nur Missbräuche verhindern wolle und das Bundesgericht davon selbst bei der Anwendung von
Art. 4 und 5 KG
ausgehen müsse, lässt sich indes schon deshalb nicht sagen, weil das Gesetz sich auch auf
Art. 64 BV
stützt, wonach die Gesetzgebung im Gebiete des Zivilrechts dem Bund zusteht; dazu gehört aber auch der Schutz der wirtschaftlichen Persönlichkeit vor Behinderungen im Wettbewerb. Diesen Aspekt des unerlaubten Boykottes hat das Bundesgericht bereits vor Inkrafttreten des Kartellgesetzes (
BGE 86 II 376
E. 4c mit Hinweisen) und noch nachher deutlich hervorgehoben (
BGE 90 II 513
).
Art. 31bis Abs. 3 lit. d BV
sodann besagt, Kartelle und ähnliche Organisationen
BGE 112 II 268 S. 276
seien zwar zu dulden, aber in Schranken zu halten, um volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen zu vermeiden. Diese Verfassungsbestimmung will den Schutz der wirtschaftlichen Persönlichkeit weder schmälern, noch zulassen, dass der Wettbewerb durch private Wirtschaftsmacht auf bestimmten Stufen oder in bestimmten Branchen ausgeschaltet werde; sie will ihn vielmehr sichern. Davon gehen auch KUMMER (S. 550 ff.) und GYGI (in Festgabe Kummer, S. 330 ff.) aus.
Eine weitere Stellungnahme zur Auffassung, welche diese beiden Autoren aus dem theoretischen Gegensatz Missbrauchsgesetzgebung/Verbotsgesetzgebung ableiten, erübrigt sich. Denn Auslegung und Anwendung des Gesetzes hängen so oder anders entscheidend von der Ausgestaltung der
Art. 4 und 5 KG
ab; dies gilt insbesondere von den Kriterien, die bei der Abgrenzung der zulässigen Wettbewerbsbehinderung von der unzulässigen und bei der Interessenabwägung zu beachten sind. Dabei ist daran festzuhalten, dass nicht jede noch so geringfügige Behinderung der wirtschaftlichen Betätigung genügt, soll das gesetzliche Begriffsmerkmal der Erheblichkeit nicht ausser acht gelassen werden. Erforderlich ist eine Behinderung, die eine gewisse Intensität aufweist und vom Betroffenen auch als solche empfunden wird, weil sie seine Handlungsfreiheit unmittelbar oder mittelbar beeinflusst, ihn insbesondere zwingt, auszuweichen oder Gegenmassnahmen zu ergreifen, um den Folgen der Diskriminierung zu entgehen. Die Art der Behinderung ist dabei nicht entscheidend, sondern ob deren Auswirkungen auf das wirtschaftliche Verhalten des Betroffenen, auf die Struktur oder die Entwicklung seines Betriebes erheblich sind (
BGE 94 II 336
/37,
BGE 86 II 377
und 380; KUMMER, a.a.O. S. 548/49 und 555).
c) Nach diesen Grundsätzen ist die Erheblichkeit der Behinderung vorliegend (wie schon in
BGE 98 II 373
ff., E. 3d) zu bejahen. Die Klägerin wurde durch die Liefersperre gezwungen, entweder den Mindestverkaufspreis der Beklagten einzuhalten, obschon er der Berechnung ihres eigenen Verkaufspreises widersprach, oder auf einen unbekannten Aussenseiter und ausländische Lieferanten auszuweichen. Zu Bestellungen im Ausland sah sie sich insbesondere dann veranlasst, wenn sie ihren Kunden Markenbiere anbieten wollte, die schweizerischen standhielten. Das eine wie das andere zeigt, dass sie durch die Sperre in ihrer Handlungsfreiheit erheblich behindert wurde und sich mit Ersatzware eindecken musste, wenn sie den Verkauf von Bier nicht aufgeben wollte; ohne
BGE 112 II 268 S. 277
die Diskriminierung wären ihr solche Massnahmen aber erspart geblieben.
Dass die Behinderung die Klägerin nur in einer Geschäftssparte trifft, schliesst ihre Erheblichkeit nicht aus. Auch ein Unternehmen mit einem grösseren Warensortiment kann für einen bestimmten Artikel boykottiert werden, zumal wenn es sich wie hier um einen volkswirtschaftlich sehr gefragten handelt. Ebensowenig ändert an der Erheblichkeit der Behinderung, dass der Bierumsatz der Klägerin zwischen 1970 und 1980 mengen- und wertmässig um das Mehrfache gestiegen sein soll, wie die Beklagten einwenden. Entscheidend sind die Auswirkungen auf die Handlungsfreiheit des Betroffenen und damit auf sein Persönlichkeitsrecht, am freien Wettbewerb ungehindert teilzunehmen. Auswirkungen der Behinderung auf das Ergebnis der betroffenen Sparte oder auf das Gesamtergebnis eines Unternehmens können zwar Rückschlüsse auf die Intensität des Eingriffes zulassen, sind für sich allein aber nicht massgebend (
BGE 99 II 232
E. 1 am Ende mit Hinweisen).
I.3.
Nach
Art. 5 Abs. 1 KG
ist die Wettbewerbsbehinderung ausnahmsweise zulässig, wenn sie durch überwiegende schutzwürdige Interessen gerechtfertigt ist und wenn sie die Freiheit des Wettbewerbes weder im Verhältnis zum angestrebten Ziel noch nach der Art und Durchführung der Vorkehren übermässig beeinträchtigt. Auf überwiegende schutzwürdige Interessen kann ein Kartell, das eine Wettbewerbsbehinderung rechtfertigen will, sich nach den Beispielen des Gesetzes (Art. 5 Abs. 2) insbesondere berufen, wenn es eine im Gesamtinteresse erwünschte Struktur eines Wirtschaftszweiges oder Berufes fördert (lit. c) oder angemessene Preisbindungen der zweiten Hand durchsetzt, namentlich soweit sie nötig sind, um die Qualität der Ware oder den Kundendienst zu gewährleisten (lit. e).
a) Das Handelsgericht ist der Auffassung, massgebend für die Anwendung dieser Bestimmungen auf den vorliegenden Fall sei der Zeitpunkt, in dem die Liefersperre gegen die Klägerin und deren Verkaufsstellen verhängt worden sei. Da die Beklagten an der Sperre von 1969 mit einer kurzen Ausnahme im Herbst 1980 zugunsten ehemaliger Merkur-Läden stets festgehalten hätten, habe sich an der entscheidenden Frage, wie es sich mit der Rechtfertigung der Behinderung verhalte, seit dem ersten Urteil des Bundesgerichts über die Sperre nichts geändert. Das Handelsgericht habe sich daher nicht nur in die Zeit von 1969 zurückzuversetzen, um die Frage zu beantworten, sondern sich auch den
BGE 112 II 268 S. 278
entsprechenden Erwägungen des Bundesgerichts von 1972 anzuschliessen.
Dem kann nicht beigepflichtet werden. Gewiss vermag selbst ein längerer Zeitablauf für sich allein nichts an der Annahme eines rechtskräftigen Urteils zu ändern, dass eine Liefersperre zwar als erheblich, gemäss
Art. 5 KG
aber als gerechtfertigt zu gelten hat. Die Klägerin will zur Begründung ihrer neuen Rechtsbegehren indes auch Tatsachen vorgebracht haben, die für wichtige Änderungen oder Entwicklungen in der Bierbranche seit 1972 sprechen sollen. Trifft dies zu, so geht es nicht an, auf den Beginn der Sperre von 1969 abzustellen. Auszugehen ist diesfalls vielmehr von den tatsächlichen Verhältnissen zur Zeit der neuen Klage, wobei selbst Tatsachen, die nachher eingetreten sind, noch berücksichtigt werden können, wenn das kantonale Recht dies zulässt. Das Handelsgericht verkennt das, wenn es unter Hinweis auf rechtliche Erwägungen des Bundesgerichts von 1972 und auf die allgemeine Lebenserfahrung annimmt, der massgebende Zeitpunkt für den Richter, über die Zulässigkeit der Liefersperre zu entscheiden, sei "immer noch der Herbst 1969".
Die Vorinstanz meint freilich, dass sich am Ergebnis selbst dann nichts ändern würde, wenn es auf die Verhältnisse im Herbst 1980 ankäme, als der Interventionspreis erhöht worden sei. Insbesondere wäre nicht einzusehen, weshalb sich der normale Lauf der Dinge in ungefähr zehn Jahren derart geändert haben sollte, dass sich sagen liesse, Kunden würden nun nicht mehr von kleinen Lebensmittelläden zu Discountgeschäften abwandern, wenn die Klägerin das gleiche Bier billiger anbieten könnte als ein Detaillist; es habe vielmehr auch im Jahre 1981 allgemeiner Lebenserfahrung entsprochen, dass die Abwanderung von Kunden und die sogenannte Sogwirkung die Konzentrationsbewegung gefördert hätten, der Umsatz von kleineren Geschäften deswegen zurückgegangen sei und zu deren Schliessung geführt habe. Auch das ist entgegen den Einwänden der Beklagten keine Annahme, die das Bundesgericht bände, da sie ebenfalls nicht auf Beweiswürdigung, sondern bloss auf Erfahrungssätzen beruht (vgl.
BGE 111 II 74
E. 3a mit Hinweisen). Fragen kann sich daher nur, ob sich die Annahmen des Handelsgerichts ohne Abklärung der Verhältnisse zur Zeit der neuen Klage aufrechterhalten lassen. Die Klägerin bestreitet dies, indem sie das Vorgehen des Handelsgerichts kritisiert. Sie hat daher darzutun, dass über wettbewerbspolitisch relevante Belange neue Tatsachen vorliegen (
BGE 102 II 433
,
BGE 90 II 514
), während
BGE 112 II 268 S. 279
die Beklagten zu beweisen haben, dass die an sich unzulässige Liefersperre nach wie vor im Sinne von
Art. 5 KG
gerechtfertigt sei (
BGE 108 II 13
mit Hinweisen; vgl. ferner
BGE 76 II 290
/91).
b) Alle in
Art. 5 Abs. 2 KG
als Beispiele erwähnten Ausnahmen von der Regel, wonach an sich jede erhebliche Wettbewerbsbehinderung als unzulässig zu gelten hat, stehen unter der allgemeinen Einschränkung, dass die Vorkehren des Kartells durch überwiegende schutzwürdige Interessen gerechtfertigt sein müssen (Abs. 1). Die Rechtfertigung hängt vorweg von der Marktordnung ab, welche das Kartell mit Hilfe der Vorkehren zugunsten eines Berufs- oder Wirtschaftszweiges anstrebt und notfalls mit Zwang durchzusetzen gewillt ist (
BGE 99 II 235
). Mit den gegeneinander abzuwägenden Interessen sind aber nicht nur solche der Kartellmitglieder und der von den Vorkehren Betroffenen, sondern auch allgemeine volkswirtschaftliche Interessen gemeint. Das erhellt namentlich aus
Art. 5 Abs. 2 lit. a und c KG
; in der ersten Bestimmung geht es um die Gewährleistung des lauteren und unverfälschten Wettbewerbs, also um ein Anliegen der Allgemeinheit, der Mitbewerber und deren Kunden wie der Konsumenten überhaupt, während in der zweiten ausdrücklich von einer im Gesamtinteresse erwünschten Struktur eines Wirtschaftszweiges oder Berufes die Rede ist. Auch die Preisbindung der zweiten Hand ist unter diesen Gesichtspunkten zu prüfen, wenn ein Kartell sich auf die Überlegenheit seiner Ordnung beruft, da neben der Sorge für den Kundendienst und der Wahrung der Qualität die in
Art. 5 Abs. 2 lit. a-d KG
genannten Interessen mitzuberücksichtigen sind (
BGE 96 I 303
mit Hinweisen). Allgemeine volkswirtschaftliche Interessen können bei der Abwägung aber nicht nur für, sondern auch gegen die Zulässigkeit von Vorkehren und damit einer Wettbewerbsbehinderung sprechen; erweisen Vorkehren des Kartells sich volkswirtschaftlich als verfehlt oder gar als schädlich, so bleibt es daher bei ihrer Widerrechtlichkeit.
Die Erfordernisse der Rechtfertigung werden in
Art. 5 KG
sehr allgemein umschrieben, was die Anwendung des Gesetzes erschwert. Das gilt namentlich von der inhaltlichen Konkretisierung der gegensätzlichen Interessen, deren Abwägung vom Richter verlangt wird (vgl. A. KOLLER, in Schweizerische Aktiengesellschaft, 50/1978 S. 59 ff.; H. WOHLMANN, ebenda S. 103 ff.). Dazu kommt, dass das Gesamtinteresse unter Umständen sehr verschiedene Komponenten umfasst, die nicht notwendig gleichgerichtet sind, sondern einander auch zuwiderlaufen können. So sind die
BGE 112 II 268 S. 280
Konsumenten daran interessiert, dass der freie Wettbewerb zu einer Senkung der Detailpreise führt, was die Konzentration von Verkaufsstellen eher beschleunigt, während ein anderes Gesamtinteresse darin besteht, dass kleinere Lebensmittel- und Kolonialwarenläden als Bestandteil des Verteilnetzes erhalten bleiben. Solche Läden sind auf die erhöhten Verkaufspreise, die sich aus der Preisbindung der zweiten Hand ergeben und angeblich ihnen zugute kommen, aber oft angewiesen, da sie sonst der Gefahr ausgesetzt sind, unter Wirkung des Preiskampfes als Verkaufsstellen zu verschwinden (
BGE 109 II 263
E. 7a). Um solche einander teils widerstrebende Interessen ging es bereits in früheren Urteilen des Bundesgerichts zum Detailverkauf von Bier (
BGE 98 II 376
E. 4), Spirituosen (
BGE 99 II 236
E. 4), Tabakwaren (
BGE 109 II 263
E. 7) und Presseerzeugnissen (
BGE 102 II 439
E. 5); sie stehen nach der Argumentation der Parteien auch hier im Vordergrund.
Die Zulässigkeit einer Wettbewerbsbehinderung setzt nach
Art. 5 Abs. 1 KG
ferner voraus, dass die Vorkehren des Kartells nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und Subsidiarität verstossen. Dieser Satz besagt, dass Eingriffe in fremde Rechtsgüter weder nach dem Mittel noch nach dessen Anwendung über das hinausgehen dürfen, was zur Erreichung des Zweckes, der sie rechtfertigt, erforderlich ist (
BGE 102 II 441
,
BGE 99 II 235
E. 3). Davon kann zum vornherein nicht die Rede sein, wenn die Vorkehr zur Verwirklichung des gesteckten Zieles nicht geeignet oder bloss ein Vorwand dafür ist, Preise und Gewinnmargen ein für allemal zu fixieren. Auch das entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, weshalb es nicht angeht, Rechtfertigungsgründe unbekümmert um die Entwicklung leichthin auf Vorkehren in einer anderen Branche zu übertragen, selbst wenn es sich im einen wie im andern Fall um Artikel von besonderer Bedeutung handelt, weil sie bestimmt und geeignet sind, Kunden anzuziehen. Eine zulässige Vorkehr wird zur unzulässigen, wenn sie nicht mehr durchgesetzt oder ihre Umgehung geduldet wird, lässt sich folglich auch nicht mehr mit berechtigten Interessen verteidigen. Das erhellt aus der Gleichbehandlung, zu der die Kartelle nach
Art. 5 Abs. 1 KG
verpflichtet sind (
BGE 108 II 13
/14 mit Zitaten). Dieser Grundsatz wäre hier schon dann durchbrochen, wenn die Beklagten die Unterschreitung des Interventionspreises durch andere Grossverteiler tatsächlich "seit einiger Zeit" dulden sollten, an der Sperre gegen die
BGE 112 II 268 S. 281
Klägerin aber gleichwohl festhalten, wie ihnen von dieser im Berufungsverfahren vorgeworfen wird.
c) Was das Handelsgericht in tatsächlicher Hinsicht festhält, beruht nach seiner Hauptbegründung auf der Annahme, dass es auf die Verhältnisse von 1969 ankomme, weshalb rechtlich nach wie vor das Urteil des Bundesgerichts von 1972 massgebend sei. Diese Betrachtungsweise wird von der Klägerin mit Recht kritisiert, weil sie die Entwicklung auf dem Biermarkt und in der Bierbranche seit 1972 ausser acht lässt. Ähnlich verhält es sich mit der Auffassung, die der Eventualbegründung des Handelsgerichts zugrunde liegt, nämlich, es sei nicht einzusehen, weshalb der normale Lauf der Dinge sich in ungefähr zehn Jahren entscheidend geändert haben sollte, es darüber also eines Beweises bedürfte. Diese Schlussfolgerung stützt sich ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung und fällt daher in den vom Bundesgericht überprüfbaren Bereich der Rechtsanwendung (
BGE 107 II 274
/75 mit Hinweisen). Sie entbindet den Richter nicht von der Pflicht, Änderungen während eines Jahrzehntes mit geeigneten Mitteln näher abzuklären und auf ihre Erheblichkeit zu prüfen, will er nicht blossen Vermutungen verfallen. Eine konkrete Beweisführung ist möglich und wird von der Klägerin denn auch verlangt. Aus den Änderungen der letzten 10 Jahre wird der Richter gegebenenfalls Rückschlüsse auf die Tauglichkeit der kartellistischen Massnahme ziehen können. Er wird diese Änderungen auch bei der Beurteilung der zukünftigen Entwicklung berücksichtigen müssen, namentlich für die Frage, ob die Preisbindung zweiter Hand heute noch ein geeignetes Mittel sei, um die kleinen Detailgeschäfte zu erhalten oder ihre Verminderung wenigstens zu verlangsamen (
BGE 109 II 263
E. 7b und
BGE 98 II 380
), was von der Klägerin bestritten, von den Beklagten dagegen bejaht wird. Zum Sachverhalt, auf den die Klägerin sich zur Begründung ihrer Auffassung beruft, der Lieferboykott der Beklagten entbehre nunmehr der Rechtfertigung, gehört indes die Entwicklung seit 1972 bis zum Zeitpunkt, der nach kantonalem Prozessrecht für den zu beurteilenden Sachverhalt massgebend ist, samt den zu diesem Zeitpunkt bestehenden Verhältnissen. Die Klägerin hat deshalb einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, zum Beweis für rechtserhebliche Veränderungen der Verhältnisse seit dem ersten Urteil zugelassen zu werden (
BGE 107 II 425
E. 3b am Ende,
BGE 95 II 467
,
BGE 90 II 468
mit weiteren Hinweisen).
BGE 112 II 268 S. 282
Da Feststellungen über die tatsächliche Entwicklung seit 1972 fehlen, kann das Bundesgericht weder die Interessenabwägung noch die weitere Anwendung von
Art. 5 KG
überprüfen. Das Urteil des Handelsgerichts über die Hauptklage ist daher gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 OG
aufzuheben und die Sache zur Abklärung des Sachverhaltes und neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Handelsgericht hat dabei die Interessen des Detailhandels, dessen Strukturerhaltung es viel Gewicht beimisst, zwar erneut zu berücksichtigen, aber vorerst - prozesskonforme Behauptungen und Beweisanträge der Parteien vorbehalten und wenn nötig mit Hilfe von Sachverständigen - näher zu untersuchen, wieweit diese Struktur von der Einhaltung oder Aufhebung der Preisbindung gegenüber der Klägerin betroffen wird und den Fortbestand kleiner Lebensmittelläden berührt. Dazu gehört auch die Frage, welche Änderungen zu erwarten sind, wenn die Klägerin nach Aufhebung der Sperre schweizerisches statt ausländisches Bier verkauft, aber zu kleineren Gewinnmargen als die Detaillisten. Nicht übersehen werden dürfen bisherige Auswirkungen der Sperre, die u.a. dazu geführt hat, dass die Klägerin auf ausländisches Bier ausgewichen ist und den Absatz, wie in der Berufungsantwort erklärt wird, in zehn Jahren um rund 300 Prozent steigern konnte, während der Bierausstoss der Beklagten um mehr als 10 Prozent zurückgegangen sein soll. Trifft das zu, so lässt es Zweifel daran aufkommen, ob ein Absatzsystem mit Preisbindung auf lange Sicht geeignet sei, eine im Gesamtinteresse erwünschte Struktur eines Wirtschaftszweiges zu fördern. Das ginge übrigens auf Kosten der Konsumenten und wäre namentlich dann stossend, wenn die Mehrbelastung den Beklagten zugute kommen sollte. Damit wäre zudem das Interesse der Konsumenten an einem freien Wettbewerb, von dessen Schutz gesamtwirtschaftlich immer noch die günstigsten Ergebnisse erwartet werden (Botschaft zur Revision des UWG, BBl 1983 II 1038), verletzt. Persönliche Bedienung und Beratung dürften dagegen bei der Interessenabwägung ausser Betracht fallen, da beim Flaschenbier, wie das Handelsgericht in anderem Zusammenhang selber festhält, der Preis die Hauptrolle spielt, weshalb der Konsument dort einzukaufen pflegt, wo er das gleiche Markenbier zum tieferen Preis erhält.
d) Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens erübrigt sich einstweilen eine Stellungnahme zu den Eventualbegehren der Klägerin, die einen Preisunterschied von 10 Rp. jedenfalls noch im
BGE 112 II 268 S. 283
Rahmen der Toleranz hält, von der in
BGE 98 II 381
E. 4e die Rede sein soll.
II.
II.1.
Die Berufung der Beklagten richtet sich einzig gegen die Abweisung der "ursprünglichen Widerklage", wonach der Klägerin Werbeangaben, wie, die Beklagten setzten konsumentenfeindliche Verkaufspreise durch und zerstörten kleine Brauereien, verboten werden sollen. Der Streitwert dieser Klage übersteigt nach Auffassung der Beklagten Fr. 15'000.--; die Klägerin meint dagegen, dass er Fr. 10'000.-- nicht erreichen dürfte, weshalb auf die Berufung der Beklagten nicht einzutreten sei.
Der für die Berufungsfähigkeit massgebende Streitwert richtet sich nach den Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren (
Art. 46 OG
). Es kommt somit nicht nur auf den Streitwert der ursprünglichen, sondern auf jenen der gesamten Widerklagebegehren der Beklagten an. Diesen veranschlagte das Handelsgericht auf Fr. 3'200'000.--. Auch wenn es sich dabei um eine Schätzung handelt, die vom Bundesgericht überprüft und abgeändert werden darf (
Art. 36 Abs. 2 OG
;
BGE 104 II 126
E. 1 mit Hinweisen), kann jedenfalls im vorliegenden Fall ohne nähere Angaben der Parteien nicht angenommen werden, das Handelsgericht habe den Streitwert um mehr als das 400fache überschätzt und dieser erreiche nicht einmal den in
Art. 46 OG
festgesetzten Mindestbetrag von Fr. 8'000.-- (nicht wie die Klägerin meint, Fr. 10'000.--).
II.2.
Gemäss
Art. 1 UWG
gilt jeder Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere Mittel, die gegen Treu und Glauben verstossen, als unlauterer Wettbewerb (Abs. 1). Solchen begeht insbesondere, wer andere oder ihre Leistungen durch unrichtige oder unnötige verletzende Äusserungen herabsetzt (Abs. 2 lit. a). Die Beklagten berufen sich einzig auf diese Bestimmung.
a) Das Handelsgericht hat sich mit der Werbeäusserung der Klägerin, das (beklagte) Kartell setze konsumentenfeindliche Verkaufspreise durch, ausführlich auseinandergesetzt. Es gelangt in Würdigung heutiger Kundengewohnheiten und Einkaufsmöglichkeiten zum Schluss, dass beim Flaschenbier der Preis für die meisten Detailkunden die Hauptrolle spiele, Bedienung und Beratung dagegen praktisch nicht von Bedeutung seien. Daraus ergebe sich, dass der Kunde den tiefen Preis mit Konsumentenfreundlichkeit verbinde, ein Produzent hingegen als wenig konsumentenfreundlich gelte,
BGE 112 II 268 S. 284
wenn er höhere Preise verlange oder den Detaillisten dazu verhalte. So betrachtet könne die streitige Äusserung in guten Treuen dahin verstanden werden, dass das Ansinnen der Beklagten, die Klägerin müsse die vorgesehene Marge vergrössern, Ausfluss des Willens sei, konsumentenfeindliche Verkaufspreise durchzusetzen. Dem breiten Publikum dürfte zudem immer noch bekannt sein, dass die Klägerin sich einem solchen Ansinnen widersetzt habe und sich deswegen mit den Beklagten streite. Werde dies mitberücksichtigt, so stelle die Behauptung der Klägerin selbst in der plakathaften Verkürzung keine unnötig verletzende Äusserung dar.
Diese Würdigung ist weder nach dem Wortlaut der Äusserung noch nach den Umständen, welche die Vorinstanz zu Recht mitberücksichtigt hat (
BGE 94 IV 36
,
BGE 79 II 412
ff. mit Hinweisen), bundesrechtlich zu beanstanden, wenn auch einzuräumen ist, dass es sich um einen Grenzfall handelt. Entscheidend ist, dass die Parteien wegen des Bierpreises seit Jahren miteinander im Streite liegen und dies breiten Schichten der Bevölkerung nicht entgangen ist. Angesichts der rauhen Atmosphäre, die sich daraus zwischen den Parteien ergeben hat, steht es keiner von ihnen an, auf verschärfte Werbeäusserungen mit besonderer Empfindlichkeit zu reagieren und jedes Wort auf die Goldwaage zu legen, zumal beide ihre Auseinandersetzungen auch im übrigen in der Presse auszutragen und dabei nicht besonders glimpflich miteinander umzugehen pflegen.
Dass dem Durchschnittsleser nur der Begriff "feindlich" in Erinnerung bleibe und deshalb der Eindruck erweckt werde, die Beklagten seien allgemein konsumentenfeindlich, lässt sich übrigens nicht sagen, da in der streitigen Äusserung nur von konsumentenfeindlichen Preisen die Rede ist. Dass der Preis beim Flaschenbier für den Konsumenten aber "die hauptsächliche Rolle spielt", wie das Handelsgericht annimmt, ein erhöhter Preis für das gleiche Markenbier seinen Interessen also zuwiderläuft, versuchen die Beklagten mit Recht nicht zu widerlegen.
b) Die besonderen Verhältnisse zwischen den Parteien mit ihren anhaltenden Auseinandersetzungen sind auch bei der Würdigung der zweiten Werbeäusserung zu berücksichtigen, welche das Handelsgericht ebenfalls nicht als wettbewerbswidrig gelten lässt; sie geht dahin, dass die Beklagten durch ihr Vorgehen kleine Brauereien zerstören. Die Vorinstanz hält einleitend fest, dass die Klägerin anstelle dieser Äusserung in der Werbung nun behaupte, das Kartell begünstige die Konzentration in der Bierbranche. Gleichwohl
BGE 112 II 268 S. 285
haben die Beklagten ein schutzwürdiges Interesse daran, die streitige Äusserung auf ihre Zulässigkeit überprüfen zu lassen, da sie keine Gewähr für einen endgültigen Verzicht der Klägerin haben (
BGE 109 II 346
E. 3 mit Hinweisen).
Die Beklagten anerkennen, dass die Anzahl selbständiger Brauereien in der Schweiz von 1969 bis 1982 von 56 auf 29 zurückgegangen ist. Das Handelsgericht führt dazu insbesondere aus, dass der gesamte Absatz von Bier in der gleichen Zeit nicht wesentlich abgenommen habe, die Übernahme von kleinen Brauereien durch Kartellmitglieder aber an der Tagesordnung gewesen sei, was unübersehbar zu einer Konzentration der Marktanteile bei bestimmten Mitgliedern geführt habe. Der Eindruck, den die zweite Äusserung der Klägerin zu erwecken geeignet sei, entspreche deshalb der tatsächlichen Entwicklung und deren Ergebnis. Fragen könne sich einzig, ob die Verwendung des Wortes "zerstören" gegen Treu und Glauben im wirtschaftlichen Wettbewerb verstosse. Das Handelsgericht verneint dies, weil die Reklame der Discountgeschäfte und der Klägerin insbesondere, die sehr oft mit reisserischen, harten und angriffigen Wendungen werbe, zwar nicht als (gutes) Beispiel gelten dürfe, vom Publikum aber wohl oder übel hingenommen werde.
Die Beklagten äussern sich dazu nicht näher, beharren aber darauf, dass das Wort "zerstören" für den Durchschnittsleser gleichbedeutend sei mit "vernichten" oder "ruinieren", wenn es wie im Inserat der Klägerin auf menschliches Verhalten bezogen werde. Über den genauen Sinngehalt des verwendeten Verbes zu streiten, ist indes müssig, da das Verschwinden von 27 kleinen Brauereien den Konzentrationsbestrebungen des Kartells und seiner Mitglieder zuzuschreiben ist und das breite Publikum die Inserate der Klägerin so oder anders nicht wörtlich zu nehmen pflegt, weil es an Übertreibungen der Klägerin gewöhnt ist und um die Gegnerschaft der Beteiligten weiss. Unter diesen Umständen lässt sich auch die zweite Äusserung nicht als unnötig verletzend ausgeben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung der Klägerin wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 16. November 1984 mit Bezug auf die Hauptklage aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
126 V 217
37. Auszug aus dem Urteil vom 31. März 2000 i. S. N. gegen Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 1 lit. b und c AHVG
(in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung); Art. 1 Abs. 1 lit. b und c,
Art. 1 Abs. 3 AHVG
(in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung): Versicherteneigenschaft. Eine Ausdehnung der Versicherteneigenschaft des nach
Art. 1 Abs. 1 lit. b oder c AHVG
(in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung) - resp. nach Art. 1 Abs. 1 lit. b und c oder nach
Art. 1 Abs. 3 AHVG
(in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung) - versicherten Ehemannes auf dessen Ehefrau ist auch nach dem Inkrafttreten der 10. AHV-Revision nicht gerechtfertigt.
Art. 3 Abs. 2 lit. b und
Art. 29bis Abs. 2 AHVG
(in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung) in Verbindung mit Ziff. 1 lit. g Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur 10. AHV-Revision: Beitragsdauer. Zeiten, in welchen die Ehefrau - ohne der freiwilligen Versicherung beigetreten zu sein - mit ihrem nach Massgabe von
Art. 1 Abs. 1 lit. b und c AHVG
obligatorisch oder nach dem auf den 1. Januar 1997 neu in Kraft getretenen
Art. 1 Abs. 3 AHVG
versicherten Ehemann Wohnsitz im Ausland hatte, können nicht als Beitragsjahre berücksichtigt werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 218
BGE 126 V 217 S. 218
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, es seien bei der Rentenberechnung auch jene Zeitspannen [als Beitragsjahre] mitzuberücksichtigen, in denen sie sich mit ihrem [obligatorisch versicherten] Ehemann in den USA aufgehalten habe.
b) Der Betrag der ordentlichen Altersrente wird durch zwei Elemente bestimmt: einerseits durch das Verhältnis zwischen der Beitragsdauer des Versicherten und jener seines Jahrgangs (Rentenskala) sowie anderseits auf Grund seines durchschnittlichen Jahreseinkommens. Anspruch auf eine ordentliche Vollrente haben Versicherte mit vollständiger Beitragsdauer (
Art. 29 Abs. 2 lit. a AHVG
), die zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles während gleich vielen Jahren wie ihr Jahrgang Beiträge geleistet haben (
Art. 29bis Abs. 1 und
Art. 29ter Abs. 1 AHVG
), wobei die Jahre, während welcher die verheiratete Frau auf Grund von
Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG
(in der bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung)
BGE 126 V 217 S. 219
keine Beiträge entrichtet hat, als Beitragsjahre gezählt werden (alt
Art. 29bis Abs. 2 AHVG
in Verbindung mit Ziff. 1 lit. g Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur 10. AHV-Revision). Denn alt
Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG
bestimmt, dass die nichterwerbstätigen Ehefrauen von Versicherten von der Beitragspflicht befreit sind. Die beitragsfreien Jahre gemäss alt
Art. 29bis Abs. 2 AHVG
können indes nur dann angerechnet werden, wenn die Ehefrau während dieser Zeit selber versichert war (
BGE 107 V 2
Erw. 1 mit Hinweis).
c) Obligatorisch versichert nach Massgabe des AHVG in der seit 1. Januar 1997 gültigen Fassung sind natürliche Personen mit Wohnsitz in der Schweiz (
Art. 1 Abs. 1 lit. a AHVG
), natürliche Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben (
Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG
) sowie Schweizer Bürger, die im Ausland im Dienste der Eidgenossenschaft oder vom Bundesrat bezeichneter Institutionen tätig sind (
Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG
). Vor der 10. AHV-Revision waren gemäss alt
Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG
auch Schweizer Bürger obligatorisch versichert, die im Ausland für einen Arbeitgeber in der Schweiz tätig waren und von diesem entlöhnt wurden. Diese Bestimmung erfuhr inhaltlich in
Art. 1 Abs. 3 AHVG
insoweit eine Änderung, als dieser Regelung nicht nur Schweizer Bürger, sondern auch Ausländer unterstehen und die Fortführung der Versicherung freiwillig ist.
d) Das Eidg. Versicherungsgericht hatte unter dem früheren Recht in
BGE 104 V 121
und
BGE 107 V 1
(vgl. auch ZAK 1981 S. 337) Gelegenheit, grundsätzliche Überlegungen darüber anzustellen, ob eine Frau, welche die erwähnten Voraussetzungen für das obligatorische Versichertsein nicht erfüllt, die aber - wie im vorliegenden Fall - mit einem Versicherten verheiratet ist, kraft dieser Ehe - gleichsam als Ausfluss der Einheit der Ehe - ebenfalls als versichert zu gelten hat. Dies wurde in den Anfangsjahren der Alters- und Hinterlassenenversicherung denn auch gelegentlich als Wille des Gesetzgebers gesehen (
BGE 117 V 110
Erw. 6a mit Hinweisen; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996, S. 7 Rz. 1.3). Das höchste Gericht hat diese Meinung indes klar verworfen (
BGE 107 V 2
Erw. 1: "... le principe de l'unité du couple ne peut entraîner une extension de la qualité d'assuré du mari à la femme que dans les cas où cette unité ressort d'une situation de droit particulière"). In
BGE 104 V 124
Erw. 3 führte es weiter aus, "[Le tribunal fédéral des assurances] a toutefois constaté et précisé d'emblée que cette unité ne découlait pas d'un principe ayant valeur générale dans l'AVS, mais qu'elle
BGE 126 V 217 S. 220
ressortait uniquement de dispositions légales particulières ou d'une situation de droit particulière ...". In Anwendung dieses Grundsatzes hat es sodann befunden, dass sich die Versicherteneigenschaft eines Schweizers, der im Ausland für einen Arbeitgeber in der Schweiz tätig ist und von diesem entlöhnt wird (alt
Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG
), nicht auf die mit ihm im Ausland weilende Ehegattin ausdehnt (
BGE 107 V 1
; vgl. auch
BGE 117 V 107
Erw. 3c mit Hinweisen). Ferner hat es darauf hingewiesen, dass der Schutz der Ehefrau durch das System der Ehepaarrente erreicht werde und ihr auch der Beitritt zur freiwilligen Versicherung offen stehe. Dies im Wissen darum, dass sich daraus unbefriedigende Folgen ("inconvénients") ergeben können (
BGE 107 V 3
Erw. 1 und 2).
2.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, die in
BGE 107 V 1
publizierte Rechtsprechung, auf welche sich die Vorinstanz abstütze, sei im Lichte der 10. AHV-Revision nicht mehr aufrechtzuerhalten. Eine Ausdehnung der Versicherteneigenschaft des Ehemannes auf die Ehefrau habe das Eidg. Versicherungsgericht "mit der hauptsächlichen Begründung" abgelehnt, der Schutz der Ehefrau werde durch das System der Ehepaarrente erreicht. Mit dem Inkrafttreten der 10. AHV-Revision sei der in
BGE 107 V 1
statuierten Praxis die "gesamte Begründung" entzogen worden. (...)
3.
In der Literatur wird davon ausgegangen, dass der in der erwähnten Rechtsprechung zum Ausdruck kommende Grundsatz, wonach die Versicherteneigenschaft persönlich ist und daher von jeder Person persönlich erfüllt werden muss, soweit das Gesetz nichts Abweichendes vorschreibt, auch nach der 10. AHV-Revision Gültigkeit besitzt (KAHIL-WOLFF, Die Auswirkungen der 10. AHV-Revision auf die Versicherungsunterstellung, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, St. Gallen 1998, S. 43; GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance vieillesse et survivants [LAVS], S. 31 Rz. 31 f.).
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorab eingewendet, das Hauptargument des Eidg. Versicherungsgerichts, wonach der Schutz der Ehefrau durch die Ehepaarrente gewährleistet sei, falle durch die 10. AHV-Revision dahin. Hiebei verkennt die Beschwerdeführerin, dass das höchste Gericht seine Rechtsprechung nicht in erster Linie auf die Begründung gestützt hat, die Ehefrau würde an der Ehepaarrente teilhaftig sein, sondern im Wesentlichen
BGE 126 V 217 S. 221
darauf, dass das Gesetz die Voraussetzungen für das Versichertsein in einer Weise umschreibe, die keine andere Interpretation zulasse, als dass jede Person diese Voraussetzungen persönlich erfüllen müsse. Der Hinweis auf den Schutz der Ehefrau durch die Ehepaarrente sowie auch auf die Möglichkeit des Beitritts zur freiwilligen Versicherung sollte aufzeigen, dass sich die mit der getroffenen Lösung verbundenen Konsequenzen in Grenzen halten würden (vgl.
BGE 107 V 3
Erw. 1 und 2). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat diese Betrachtungsweise durch die 10. AHV-Revision nichts an Aktualität eingebüsst. Der Schutz der Ehefrau ist durch das System des Rentensplittings mit Anrechnung von Beitragsjahren nach Ziff. 1 lit. g Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur 10. AHV-Revision gewährleistet worden. Für eine Praxisänderung besteht demnach kein Anlass, und zwar umso weniger, als eine Ausdehnung der Versicherteneigenschaft des Ehemannes auf die Ehefrau kraft des Zivilstandes dem Grundanliegen der 10. AHV-Revision für eine zivilstandsunabhängige Rente der Frau diametral zuwiderlaufen würde.


header:
Urteilskopf
136 III 200
31. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Y. BV (recours en matière civile)
4A_582/2009 du 13 avril 2010

regeste:
Regeste
Art. 183 IPRG
; internationale Schiedsgerichtsbarkeit; vorsorgliche Massnahmen.
Die Beschwerde in Zivilsachen ist nicht zulässig gegen einen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von
Art. 183 IPRG
(E. 2.3.1). Begriff und Einordnung der vorsorglichen Massnahmen bzw. einstweiligen Verfügungen (E. 2.3.2). Definition des Entscheids: massgebendes Kriterium (E. 2.3.3); Anwendung dieses Kriteriums im konkreten Fall (E. 2.3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 136 III 200 S. 200
A.
A.a
Y. BV (ci-après: Y.), société de droit néerlandais, est titulaire des droits d'exploitation exclusifs de la marque A. (ci-après: la marque) pour des vêtements. En novembre 2005, X. SA (ci-après: X.), société de droit suisse, a repris d'un tiers l'exploitation de magasins à l'enseigne A., ainsi que la fabrication et la distribution des vêtements portant la marque. Elle a sollicité de Y. la conclusion d'un nouveau contrat de licence d'exploitation de la marque à compter du 1
er
janvier 2006. Les deux sociétés ont alors entamé des discussions qui se sont avérées difficiles.
BGE 136 III 200 S. 201
Finalement, un contrat de licence a été conclu le 31 janvier 2008. Y. y concédait à X. une licence exclusive d'exploitation de la marque dans différents pays européens, via un réseau de boutiques et à l'exclusion des grandes surfaces, contre paiement d'une redevance annuelle égale à 5 % du chiffre d'affaires, mais de 600'000 euros au minimum. Tacitement reconductible, le contrat était conclu pour une année. Il prévoyait divers cas de résiliation immédiate à son art. 14, notamment la violation grave des engagements réciproques, et prescrivait, à son art. 16, la procédure à suivre une fois le contrat résilié. Entre autres obligations, le preneur de licence se voyait contraint de vendre, dans les délais les plus brefs possibles, le stock d'articles en sa possession. Le contrat de licence comportait une clause compromissoire en vertu de laquelle tout litige entre les parties devait être soumis à l'arbitrage, conformément au Règlement d'arbitrage accéléré de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI). Le siège de l'arbitrage était fixé à Genève, le français désigné comme langue de la procédure arbitrale et le litige soumis au droit néerlandais.
A.b
Dès la fin juillet 2008, des problèmes d'exécution du contrat de licence ont divisé les parties, qui ont tenté de les régler.
Par lettre recommandée du 26 janvier 2009, Y. a notifié à X. la résiliation du contrat pour violation grave des obligations en découlant. Contestant toute violation du contrat, la société suisse a cependant décidé d'accepter la résiliation de celui-ci avec effet au 31 janvier 2009, mais en formulant des réserves expresses quant à l'indemnisation du préjudice que la situation engendrait pour elle.
La mise en oeuvre de la procédure prévue à l'art. 16 du contrat pour la liquidation des rapports entre les parties a donné lieu à des difficultés. Y. reprochait à X. de chercher à écouler son stock en dehors du réseau de distribution sélectif, tandis que celle-ci faisait grief à celle-là de l'empêcher de vendre son stock.
Y. a fait part à X. de sa volonté de reprendre la totalité du stock d'articles A. restant en sa possession. Par lettre du 31 juillet 2009, elle a formulé une offre amiable chiffrée se montant à 1'080'005,45 euros en ajoutant qu'elle se remettait d'avance au dire d'un expert si cette offre n'était pas acceptée. X. lui a répondu, le 1
er
septembre 2009, qu'elle ne pouvait pas y donner suite car elle avait la possibilité de négocier le stock à un prix se situant entre 3'163'474,93 euros et 4'519'249,90 euros.
BGE 136 III 200 S. 202
Le 1
er
août 2009, toutes les boutiques A. exploitées par X. ou ses concessionnaires ont été rebaptisées "B.". Elles ont continué à écouler les articles A. restant en stock.
B.
B.a
En date du 3 août 2009, X. a adressé au Centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI (ci-après: le Centre) une demande de dommages-intérêts pour inexécution et rupture abusive du contrat de licence ainsi qu'une requête de mesures provisoires. Sur le fond, elle a conclu, en substance, à la constatation de la nullité de la résiliation du contrat de licence, à la condamnation de Y. au paiement de dommages-intérêts arrêtés à 4'679'588,30 euros et d'une indemnité pour tort moral, de même qu'à la compensation avec les créances de son adverse partie. Quant aux conclusions relatives aux mesures provisoires, elles tendaient, d'une part, à ce qu'interdiction fût faite à Y. d'entraver, par quelque moyen que ce fût, les démarches entreprises par X. pour vendre le stock en sa possession et, d'autre part, à ce que la requérante fût autorisée à écouler son stock, dans son état au 28 juillet 2009, par tous canaux et moyens de vente au-delà du 31 juillet 2009.
Par lettre du 19 août 2009, le Centre a notifié aux parties la désignation de Me T., avocat, comme arbitre unique.
Le 20 août 2009, Y. a adressé au Centre une réponse à la requête de X. ainsi qu'une demande reconventionnelle en dommages-intérêts non chiffrée, pour inexécution du contrat de licence, accompagnée d'une demande de mesures provisoires. Par ces dernières, la requérante entendait obtenir, entre autres choses, la cession ou la consignation du stock de produits A. jusqu'au prononcé de la sentence arbitrale.
B.b
L'arbitre unique a tenu, le 18 septembre 2009 à Genève, une audience consacrée aux requêtes de mesures provisoires formulées par les parties. Après quoi, le 7 octobre 2009, il a rendu une "sentence préliminaire" dans le dispositif de laquelle il a, notamment, enjoint à X. de céder à Y. le stock de produits A. en sa possession, fixé les modalités des opérations de cession et ordonné à Y. de payer à X. la somme provisoire de 1'080'005,45 euros.
C.
Le 20 novembre 2009, X. a formé un recours en matière civile. Reprochant à l'arbitre unique d'avoir statué
extra petita
(
art. 190 al. 2 let
. c LDIP), d'avoir violé son droit d'être entendue en procédure contradictoire (
art. 190 al. 2 let
. d LDIP) et d'avoir rendu une
BGE 136 III 200 S. 203
sentence incompatible avec l'ordre public (
art. 190 al. 2 let
. e LDIP), la recourante demande au Tribunal fédéral d'annuler certains chefs du dispositif de la sentence attaquée et, subsidiairement, de constaterla nullité de cette sentence.
Dans sa réponse du 11 janvier 2010, Y. a conclu principalement à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, au rejet de celui-ci.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
(...)
2.3
La dernière objection a trait à la nature de la décision attaquée. Pour l'intimée, étant donné qu'elle revêt tous les éléments caractéristiques d'une ordonnance de mesures provisoires, cette décision n'est pas susceptible de recours.
2.3.1
Le recours en matière civile, au sens de l'
art. 77 LTF
en liaison avec les art. 190 à 192 LDIP (RS 291), n'est recevable qu'à l'encontre d'une
sentence
. L'acte attaquable peut être une sentence
finale
, qui met un terme à l'instance arbitrale pour un motif de fond ou de procédure, une sentence
partielle
, qui porte sur une partie quantitativement limitée d'une prétention litigieuse ou sur l'une des diverses prétentions en cause, voire une sentence
préjudicielle
ou
incidente
, qui règle une ou plusieurs questions préalables de fond ou de procédure (sur ces notions, cf. l'
ATF 130 III 755
consid. 1.2.1 p. 757). En revanche, une simple ordonnance de procédure pouvant être modifiée ou rapportée en cours d'instance n'est pas susceptible de recours (arrêt 4A_600/2008 du 20 février 2009 consid. 2.3).
Le cas des décisions sur mesures provisionnelles, visées par l'
art. 183 LDIP
, n'a pas encore été examiné par le Tribunal fédéral à ce jour. Il est cependant unanimement admis dans la doctrine - à juste titre -que le recours en matière civile n'est pas recevable contre de telles décisions, car elles ne constituent ni des sentences finales, ni des sentences partielles, ni des sentences préjudicielles ou incidentes(BERGER/KELLERHALS, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 2006, n
os
1157 et 1539; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, 2006, n° 721; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4
e
éd. 2005, n° 2 i.f. ad
art. 183 LDIP
; POUDRET/BESSON, Comparative Law of International Arbitration, 2
e
éd. 2007, n° 622 p. 533; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht,
BGE 136 III 200 S. 204
2
e
éd. 1993-99, p. 253 let. ff; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, 1989, n° 13 ad
art. 183 LDIP
; SÉBASTIEN BESSON, Arbitrage international et mesures provisoires, 1998, n° 495 p. 297; CESARE JERMINI, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, 1997, n° 65 avec d'autres références en note de pied 243; ELLIOTT GEISINGER, Les relations entre l'arbitrage commercial international et la justice étatique en matière de mesures provisionnelles, SJ 2005 II p. 375 ss, 382 note de pied 21). Demeure réservée l'hypothèse dans laquelle l'arbitre, sous couleur d'ordonner des mesures provisionnelles, aurait en fait rendu une sentence proprement dite (LALIVE/POUDRET/REYMOND,ibid.; POUDRET/BESSON, ibid.;GEISINGER, ibid.).
2.3.2
L'
art. 183 LDIP
permet au tribunal arbitral d'ordonner, sauf convention contraire, des mesures provisionnelles ou des mesures conservatoires (al. 1) et de les subordonner, le cas échéant, à la fourniture de sûretés (al. 3). Si la partie concernée ne s'y soumet pas volontairement, le tribunal arbitral peut requérir le concours du juge compétent (al. 3).
Les mesures provisionnelles ou provisoires (
vorsorgliche Massnahmen
ou
einstweilige Verfügungen
) sont les mesures qu'une partie peut requérir pour la protection provisoire de son droit pendant la durée du procès au fond et, dans certains cas, avant même l'ouverture de celui-ci (FABIENNE HOHL, Procédure civile, vol. II, 2002, n° 2776). Encore qu'il existe un grand nombre de distinctions et de classifications, en raison de la nature même de cette institution juridique (BESSON, op. cit., n° 38 p. 39), la doctrine classe généralement les mesures provisionnelles en trois catégories, en fonction de leur but: les mesures conservatoires (
Sicherungsmassnahmen
), qui visent à maintenir l'objet du litige dans l'état où il se trouve pendant toute la durée du procès; les mesures de réglementation (
Regelungsmassnahmen
), qui règlent un rapport de droit durable entre les parties pour la durée du procès; les mesures d'exécution anticipée provisoires (
Leistungsmassnahmen
) - elles peuvent avoir pour objet soit des prestations en argent, soit d'autres obligations de faire ou des obligations de s'abstenir -, qui tendent à obtenir à titre provisoire, en tout ou en partie, l'exécution de la prétention au fond litigieuse (cf., parmi d'autres, HOHL, op. cit., n° 2777).
La dernière de ces trois catégories de mesures provisoires trouve son fondement dans la constatation qu'une modification du droit
BGE 136 III 200 S. 205
est souvent nécessaire pour le maintien d'une situation de fait (BESSON, op. cit., n° 8 i.f. et l'auteur cité). Une mesure d'exécution anticipée peut, en effet, se révéler indispensable lorsque, en raison de l'inexécution prolongée d'une prestation, le requérant est menacé d'un dommage (HOHL, op. cit., n° 2866). Les mesures d'exécution anticipée provisoires ne sont du reste pas étrangères au droit suisse (pour des exemples tirés de la législation fédérale, cf. HOHL, op. cit., n° 2862). Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé admissible d'ordonner, à titre conservatoire, l'exécution d'un contrat de distribution dans le cadre de mesures provisoires (
ATF 125 III 452
consid. 3c). De même, le Code de procédure civile du 19 décembre 2008, qui entrera prochainement en vigueur, prévoit-il, à son
art. 262 let
. d et e (RO 2010 1800), qu'une mesure provisionnelle peut avoir pour objet la fourniture d'une prestation en nature et, lorsque la loi le prévoit, le versement d'une prestation en argent. De telles mesures ont également cours dans le domaine de la propriété intellectuelle (cf. p. ex.: RALPH SCHLOSSER, Les conditions d'octroi des mesures provisionnelles en matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale, sic! 2005 p. 339 ss, 352 s.) et l'arbitrage international ne les ignore pas (BERGER/KELLERHALS, op. cit., n° 1149; STEPHEN V. BERTI, in Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, 2
e
éd. 2007, n° 7 ad
art. 183 LDIP
; GEISINGER, op. cit., p. 378 i.f.; JERMINI, op. cit., n° 65 et note de pied 244).
2.3.3
Pour juger de la recevabilité du recours, ce qui est déterminant n'est pas la dénomination du prononcé entrepris, mais le contenu de celui-ci (arrêt 4A_600/2008 du 20 février 2009 consid. 2.3). La qualité de sentence ne dépend donc pas de la terminologie utilisée par l'arbitre, si bien qu'il ne suffit pas de baptiser de sentence une ordonnance de mesures provisoires pour en faire un objet de recours au sens de l'
art. 190 LDIP
(cf. BESSON, op. cit., n° 483; FRANÇOIS KNOEPFLER, Les mesures provisoires peuvent-elles être rendues sous forme de sentence arbitrale?, in Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach, 2000, p. 287; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Les mesures provisionnelles et l'arbitrage: aperçu comparatif des pouvoirs respectifs de l'arbitre et du juge, in Mélanges en l'honneur de François Knoepfler, 2005, p. 235 ss, 248). La solution consistant à qualifier de sentence une décision sur mesures provisoires est, au demeurant, dangereuse, car elle crée une situation pleine d'insécurité (pour plus de détails, cf. KNOEPFLER, op. cit., p. 286). Il en va notamment ainsi de la qualification de sentence partielle qui est propre à donner l'impression, erronée, que le tribunal arbitral a tranché définitivement une partie
BGE 136 III 200 S. 206
du litige (GEORG VON SEGESSER, Vorsorgliche Massnahmen im Internationalen Schiedsprozess, ASA Bulletin 25/2007 p. 473 ss, 474).
2.3.4
2.3.4.1
La recourante fait grand cas de la lettre que l'arbitre unique a adressée aux parties, le 2 octobre 2009, pour les informer de la clôture des débats concernant les demandes de mesures provisoires. Elle cite, en particulier, le passage suivant de cette missive: "La sentence arbitrale
partielle
concernant celles-ci vous sera notifiée dans les tout prochains jours" (terme mis en évidence par la Cour de céans). Cependant, pareille qualification n'est nullement déterminante pour décider de la nature de la décision entreprise, comme on l'a indiqué plus haut, pas plus que ne l'est celle de "sentence préliminaire" figurant sur la première page de la décision motivée que le Centre a notifiée aux parties.
2.3.4.2
Pour conclure à l'existence d'une sentence partielle, la recourante fait valoir, en outre, que les ordres donnés aux parties par l'arbitre dans la décision litigieuse n'ont pas un caractère conservatoire ou provisoire, puisqu'ils l'obligent à transférer à l'intimée, de manière définitive et irréversible, le stock de vêtements en sa possession, c'est-à-dire à opérer un transfert de propriété de ces choses mobilières. Critiquant, de surcroît, les modalités de cette cession forcée, l'intéressée en déduit que la décision en cause ne tend ni à la conservation ni à la préservation de la situation jusqu'à droit connu sur l'issue de la procédure arbitrale, mais vide définitivement une partie du litige au fond, si bien qu'elle doit être qualifiée de sentence partielle. Plaiderait enfin pour cette thèse, toujours selon la recourante, le fait qu'il serait impensable qu'elle attende la fin du procès arbitral pour recourir contre l'ordre de cession du stock.
Cette argumentation n'est pas pertinente. Elle restreint, en effet, l'objet des mesures provisionnelles à l'une des trois catégories susmentionnées, ignorant l'existence des deux autres. Or, c'est bien dans la catégorie des mesures d'exécution anticipée provisoires ou dans celle des mesures de réglementation, voire dans les deux, qu'il convient de ranger l'ordre donné à la recourante de céder le stock de vêtements à l'intimée.
Pour le surplus, le texte même de la décision querellée fait ressortir clairement la volonté de l'arbitre unique de ne trancher définitivement aucune des prétentions des parties. Sous ch. 17 et 18, l'arbitre unique rappelle les limites de sa mission, à savoir le traitement des
BGE 136 III 200 S. 207
demandes de mesures provisoires. Plus loin, dans la partie décisionnelle de son prononcé, il commence par citer
in extenso
l'
art. 183 LDIP
(ch. 70), puis énumère les questions de fond qu'il ne lui appartient pas de trancher à ce stade de la procédure, n'étant saisi que "dans le cadre de demandes de mesures provisoires sollicitées par les deux parties" (ch. 71). S'agissant plus particulièrement du stock, l'arbitre unique indique, sur le vu des motifs avancés par les deux parties, qu'il se justifie de décider de son sort "sous le bénéfice de l'urgence" (ch. 72). Cependant, il prend soin de souligner qu'il le fera "dans le cadre de son appréciation provisoire, sans préjudice de la décision qu'il prendra au fond" (ch. 73). De même, après avoir conclu que la cession du stock lui paraissait de nature à limiter les préjudices potentiels des deux parties (ch. 80), l'arbitre unique observe que le désaccord de celles-ci quant à la valeur du stock n'y met pas obstacle, car il relève "du fond du dossier", ajoutant que le paiement ordonné par lui du prix offert par l'intimée n'aura qu'un "caractère provisoire et que le prix définitif du stock ainsi cédé sera établi à l'issue de la procédure au fond" (ch. 82). Enfin, les deux derniers chiffres du dispositif de la décision attaquée viennent confirmer le caractère provisoire de celle-ci.
Au demeurant, la recourante ne démontre pas, quoi qu'elle en dise, que la question de la propriété du stock, sinon celle de la valeur de celui-ci, ait formé l'un des objets du litige au fond. Rien de tel ne peut, en tout cas, être déduit des conclusions ad hoc prises par elle dans ses écritures des 3 août et 14 septembre 2009 (cf. let. B.a ci-dessus).
2.3.5
Dirigé, non pas contre une sentence, mais contre une décision de mesures provisionnelles au sens de l'
art. 183 LDIP
, le présent recours est, dès lors, irrecevable. Aussi n'est-il pas possible d'entrer en matière sur ses conclusions, qu'elles tendent à l'annulation de ladite décision ou à la constatation de sa nullité.


header:
Urteilskopf
141 V 433
48. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Sozialversicherungen gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_13/2015 vom 11. August 2015

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1,
Art. 9 Abs. 2 lit. f und Abs. 4 AHVG
;
Art. 3 Abs. 1 IVG
;
Art. 27 Abs. 2 EOG
; Zinsabzug auf dem im Betrieb eingesetzten eigenen Kapital und Beitragsaufrechnung.
Die Zinsen von dem im Betrieb investierten Eigenkapital sind bei der Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit abzuziehen, bevor die steuerlich abzugsberechtigten AHV/IV/EO-Beiträge von der Ausgleichskasse aufgerechnet werden.
Rz. 1172 der Wegleitung über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen (WSN) in der AHV, IV und EO, in der seit 1. Januar 2012 geltenden Fassung, ist gesetzwidrig (E. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 434
BGE 141 V 433 S. 434
A.
Mit Verfügung vom 11. November 2013 setzte die Ausgleichskasse Schwyz (nachfolgend: Ausgleichkasse) die Beiträge von A. als Selbstständigerwerbender für das Jahr 2009 auf Fr. 12'446.40 (einschliesslich Verwaltungskosten) fest (Steuermeldung vom 23. Oktober 2013), wogegen der Beitragspflichtige Einsprache erhob. Mit Verfügung vom 9. Mai 2014 setzte die Ausgleichskasse die von A. für das Jahr 2010 geschuldeten Beiträge als Selbstständigerwerbender auf Fr. 11'869.20 (einschliesslich Verwaltungskosten) fest (Steuermeldung vom 31. März 2014). Auch hiegegen reichte A. Einsprache ein. Die Ausgleichskasse vereinigte die beiden Einsprachen und wies sie mit Entscheid vom 29. Juli 2014 ab.
B.
Die von A. eingereichte Beschwerde, mit welcher er eine neue Berechnung der Beiträge für die Jahre 2009 und 2010 beantragt hatte, hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz dahin gut, dass es den angefochtenen Einspracheentscheid aufhob und die Sache an die
BGE 141 V 433 S. 435
Ausgleichskasse zurückwies, damit diese die vom Beitragspflichtigen geschuldeten Beiträge für die Jahre 2009 und 2010 neu festlege und darüber wiederum verfüge (Entscheid vom 20. November 2014).
C.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
A. schliesst sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde, während die Ausgleichskasse auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 8 Abs. 1 AHVG
werden vom Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit Beiträge erhoben.
Art. 9 Abs. 2 AHVG
umschreibt die Abzüge, die vom rohen Einkommen für die Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit vorgenommen werden. Lit. f bestimmt, dass der Zins des im Betrieb eingesetzten eigenen Kapitals abgezogen wird; der Zinssatz entspricht der jährlichen Durchschnittsrendite der Anleihen der nicht öffentlichen inländischen Schuldner in Schweizer Franken. Nach
Art. 9 Abs. 4 AHVG
in der seit 1. Januar 2012 gültigen, vorliegend anwendbaren Fassung (Übergangsbestimmung zur Änderung vom 17. Juni 2011 des AHVG) sind die steuerrechtlich zulässigen Abzüge der Beiträge nach
Art. 8 AHVG
sowie nach
Art. 3 Abs. 1 IVG
und
Art. 27 Abs. 2 EOG
(SR 834.1) von den Ausgleichskassen zum von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen hinzuzurechnen. Das gemeldete Einkommen ist dabei nach Massgabe der geltenden Beitragssätze auf 100 % aufzurechnen.
Rz. 1172 der Wegleitung des BSV über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen (WSN) in der AHV, IV und EO, gültig ab 1. Januar 2008, in der seit 1. Januar 2012 geltenden Fassung, bestimmt, dass vom Einkommen (gemäss Rz. 1166) und nach Aufrechnung der AHV/IV/EO-Beiträge (gemäss Rz. 1170 f.) der Zins von dem im Betrieb investierten Eigenkapital (gemäss Rz. 1174) abzuziehen ist.
3.
Aufgrund des vorinstanzlichen Entscheides und der Beschwerde strittig und zu prüfen ist, auf welche Weise der Zins des im Betrieb investierten Eigenkapitals gemäss
Art. 9 Abs. 2 lit. f AHVG
rechnerisch vom Roheinkommen in Abzug zu bringen ist.
BGE 141 V 433 S. 436
3.1
Die Vorinstanz setzt sich einlässlich mit dieser Frage auseinander. Sie gelangt zum Schluss, Rz. 1172 WSN verletze Bundesrecht: Die dort angewendete Berechnungsweise, wonach der Zins des im Betrieb investierten Eigenkapitals vom gemeldeten Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit erst nach Aufrechnung der AHV/IV/EO-Beiträge abgezogen wird, sei gesetzwidrig. Nach
Art. 9 Abs. 2 AHVG
seien vom rohen Einkommen die Abzüge gemäss
Art. 9 Abs. 2 lit. a-f AHVG
vorzunehmen. Daraus folge, dass die Zinsen des im Betrieb investierten Eigenkapitals
vor
der Beitragsberechnung bei der Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens zu berücksichtigen sind. Mit dem Zinsabzug würden pauschal jene Einkommensbestandteile ausgeschieden, die auf dem Einsatz von Kapital beruhen und nicht der Beitragspflicht unterliegen. Nach der Rechtsprechung bezwecke
Art. 9 Abs. 2 lit. f AHVG
die Gleichbehandlung von Unselbstständigerwerbenden und Selbstständigerwerbenden bei der Beitragserhebung. Dieser Absicht des Gesetzgebers laufe es zuwider, wenn AHV-Beiträge aufgerechnet werden, bevor von dem von der Steuerbehörde gemeldeten rohen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit die Eigenkapitalzinsen in Abzug gebracht wurden.
3.2
Das BSV bringt vor, das von der Steuerbehörde gemeldete (Neto-)Einkommen sei von den Ausgleichskassen laut
Art. 9 Abs. 4 AHVG
unter Einbezug der Beiträge auf 100 % aufzurechnen. Das gemeldete Einkommen sei als Beitragsaufrechnungsgrundlage heranzuziehen. Vor dem 1. Januar 2012 seien bei der Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit immer zunächst die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge wieder aufgerechnet und hernach sei der Eigenkapitalzins abgezogen worden. Mit der auf den 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Gesetzesrevision vom 17. Juni 2011 habe sich daran nichts geändert. Nachdem das von den Steuerbehörden gemeldete Einkommen unvermindert als Bemessungsgrundlage heranzuziehen sei, der Eigenkapitalzinsabzug nur eine pauschale Korrektur darstelle, die Beitragsaufrechnung materiell unverändert bleibe und die aufgerechneten Beiträge nicht mit den steuerseitig abgezogenen übereinstimmen müssten, sei keine Änderung in der Reihenfolge der bei der Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit durchzuführenden Operationen verbunden.
4.
Laut
Art. 9 Abs. 2 lit. f AHVG
wird vom rohen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit u.a. der Zins des im Betrieb eingesetzten eigenen Kapitals abgezogen (erster Halbsatz). Aus dem für die Auslegung in erster Linie massgebenden Wortlaut dieser
BGE 141 V 433 S. 437
Bestimmung (
BGE 141 II 57
E. 3.2 S. 61 mit Hinweisen) ergibt sich lediglich, dass der Zins des im Betrieb eingesetzten eigenen Kapitals vom rohen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit abgezogen wird. Damit wird der Zinsabzug auf dem investierten Eigenkapital gleich behandelt wie alle anderen, hier im Einzelnen nicht interessierenden Abzüge gemäss
Art. 9 Abs. 2 lit. a-e AHVG
.
Art. 9 Abs. 4 AHVG
bestimmt, die steuerrechtlich zulässigen Abzüge der Beiträge nach
Art. 8 AHVG
sowie nach
Art. 3 Abs. 1 IVG
und
Art. 27 Abs. 2 EOG
seien von den Ausgleichskassen zum von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen hinzuzurechnen, wobei das gemeldete Einkommen nach Massgabe der geltenden Beitragssätze auf 100 % aufzurechnen ist.
Wiederum gestützt auf den Wortlaut kann
Art. 9 Abs. 4 AHVG
nur so verstanden werden, dass die Beitragsaufrechnung auf dem den Ausgleichskassen von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen vorzunehmen ist, bei dem es sich gemäss Art. 9 Abs. 2 Ingress AHVG um Roheinkommen, d.h. Einkommen ohne Abzüge, aber auch ohne Aufrechnung von Beiträgen, handelt. Somit bildet das rohe Einkommen Ausgangsbasis sowohl für den Eigenkapitalzinsabzug wie auch die Beitragsaufrechnung. Über die zeitliche Abfolge dieser beiden Rechenoperationen ist damit noch nichts ausgesagt. Wird der Zins auf dem investierten Eigenkapital erst abgezogen, nachdem die AHV-Beiträge auf dem rohen Einkommen aufgerechnet wurden, resultiert insgesamt eine (leicht) höhere Beitragsbelastung, insbesondere bei höherem Eigenkapital; bei der Umrechnung des Nettoeinkommens gemäss Steuermeldung ins Bruttoeinkommen wird der Eigenkapitalzins erst nach der Umrechnung und vom Bruttoeinkommen in Abzug gebracht. Damit wird der Zinsabzug zu einem Teil des beitragspflichtigen Einkommens, wie die Vorinstanz anhand von Berechnungsbeispielen richtig festgehalten hat. Es steht indessen fest, dass auf den Zinsen für das investierte Eigenkapital von Gesetzes wegen keine AHV-Beiträge erhoben werden (
Art. 9 Abs. 2 lit. f AHVG
; vgl.
BGE 139 V 537
). Der vorinstanzlich vertretenen Auffassung ist aus diesem Grund beizupflichten. Das kantonale Gericht hat die Verwaltungspraxis (Rz. 1172 WSN) zu Recht als bundesrechtswidrig erklärt.
5.
Die Einwendungen des Bundesamtes vermögen zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Es trifft zu, dass die von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen grundsätzlich als Nettoeinkommen gelten, die durch Einbezug der AHV/IV/EO-Beiträge auf 100 % aufgerechnet werden. Im Weiteren wendet das BSV ein, mit dem Abzug des Zinses auf dem investierten Eigenkapital nach
Art. 9 Abs. 2 lit. f AHVG
BGE 141 V 433 S. 438
solle sodann dem Umstand Rechnung getragen werden, dass das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit ein gemischtes, durch den Einsatz von Arbeit und Kapital erzieltes Einkommen ist, und der Kapitalertrag nicht der AHV-Beitragspflicht unterstellt ist; mittels Eigenkapitalzinsabzugs werde schematisch und pauschal ein Kapitalertragsanteil aus dem Einkommen ausgeschieden. Vor der auf den 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Gesetzesrevision seien bei der Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit immer zunächst die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge wieder aufgerechnet worden; erst danach sei der Eigenkapitalzinsabzug vorgenommen worden.
Diese Argumente gehen an der Sache vorbei und sind daher nicht geeignet, eine Bundesrechtsverletzung durch das kantonale Gericht zu begründen (nicht publ. E. 1). Nicht geprüft zu werden braucht, wie es sich hinsichtlich der Beitragsaufrechnung und des Eigenkapitalzinsabzugs vor Inkrafttreten der revidierten Fassung des
Art. 9 Abs. 4 AHVG
am 1. Januar 2012 verhalten hat, ist doch auf den vorliegenden Fall - wie erwähnt - die neue Fassung dieser Gesetzesbestimmung anwendbar. Dass sich der Unterschied zwischen der früheren und der geltenden Fassung von
Art. 9 Abs. 4 AHVG
auf die Zuständigkeit beschränkt, indem die Beitragsaufrechnung früher den Steuerbehörden oblag, während nunmehr (wiederum; vgl.
BGE 139 V 537
E. 4.2 und 4.3 S. 543 f.; Botschaft vom 3. Dezember 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; Verbesserung der Durchführung], BBl 2011 543 ff., insbesondere S. 552 f. Ziff. 2.1 zu
Art. 9 Abs. 4 AHVG
) die Ausgleichskassen mit dieser Aufgabe betraut sind, wie das BSV geltend macht, mag zutreffen, ist aber im vorliegenden Zusammenhang belanglos.
Mit der vorinstanzlich festgestellten Gesetzwidrigkeit von Rz. 1172 WSN ist keine Änderung der Rechtsprechung verbunden, welche nur unter bestimmten Voraussetzungen (vgl. statt vieler
BGE 138 III 359
E. 6.1 S. 361;
BGE 137 V 282
E. 4.2 S. 291) in Betracht fallen würde. Vielmehr hat sich das Bundesgericht nach Massgabe des heute in Kraft stehenden Rechts bis anhin noch nie vertieft mit der Frage befasst, in welcher Reihenfolge die Beitragsaufrechnung auf dem Roheinkommen und der Zinsabzug vom investierten Eigenkapital vorzunehmen sind. Im Urteil H 239/83 vom 5. Dezember 1985, in: ZAK 1986 S. 170 hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht zwar zur Frage der Reihenfolge von Eigenkapitalzinsabzug und Beitragsaufrechnung geäussert; indessen galten damals andere gesetzliche
BGE 141 V 433 S. 439
Grundlagen. Insbesondere kannte das Gesetz keine dem heutigen
Art. 9 Abs. 4 AHVG
entsprechende Bestimmung, welche in gleicher Weise die Methode der Umrechnung auf 100 % statuiert hätte. Abgesehen davon hat sich das zitierte Urteil mit der nach der Verwaltungspraxis geltenden Methode der Prozentumrechnung befasst, die der seinerzeit geltenden Rechtslage widersprochen hatte. Aus ZAK 1986 S. 170 lässt sich somit für den vorliegenden Fall nichts ableiten.
BGE 111 V 289
(Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 203/83 vom 5. Dezember 1985) sodann umschrieb die Aufgaben von Steuerbehörde und Ausgleichskasse im Rahmen der Beitragsfestsetzung und äusserte sich zum Zweck der Beitragsaufrechnung (siehe dazu nunmehr auch
BGE 139 V 537
E. 4.1 S. 543) und zu deren Durchführung. Zur vorliegend interessierenden Frage nach der Reihenfolge von Eigenkapitalzinsabzug und Beitragsaufrechnung nahm das Gericht hingegen auch in jenem Urteil nicht Stellung.


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Urteilskopf
116 V 305
46. Extrait de l'arrêt du 16 novembre 1990 dans la cause Caisse cantonale valaisanne de compensation contre R. et Tribunal cantonal valaisan des assurances

regeste:
Regeste
Art. 6bis,
Art. 6quater,
Art. 23bis und
Art. 23ter AHVV
: Berechnung des Sonderbeitrags.
Der Freibetrag nach
Art. 6quater AHVV
ist auch dann nicht anwendbar, wenn der Liquidationsgewinn nach Vollendung des 62. bzw. 65. Altersjahres erzielt worden ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 305
BGE 116 V 305 S. 305
Extrait des considérants:
3.
Quant à son principe, l'obligation d'acquitter une cotisation spéciale n'est pas en cause en l'espèce. Ne l'est pas non plus le montant du bénéfice de liquidation, par 58'432 francs. Du reste, sur ce point, la caisse de compensation est liée par la communication de l'autorité fiscale (
ATF 116 V 4
consid. 3).
a) Aux termes de l'
art. 4 al. 2 let. b LAVS
, le Conseil fédéral peut excepter du calcul des cotisations le revenu de l'activité lucrative obtenu par les femmes après l'accomplissement de leur 62e année, par les hommes après l'accomplissement de leur 65e année, jusqu'à concurrence d'une fois et demie le montant minimum de la rente simple de vieillesse prévue à l'
art. 34 al. 2 LAVS
. Le Conseil fédéral a fait usage de cette délégation de compétence à l'
art. 6quater RAVS
, qui fixe, à son alinéa 2, à 14'000 francs par an (12'000 francs jusqu'au 31 décembre 1989) la part du revenu de l'activité indépendante non soumise à cotisations dans ce cas.
BGE 116 V 305 S. 306
Selon les premiers juges, l'
art. 17 let
. d RAVS assimile les bénéfices en capital au revenu provenant d'une activité indépendante. L'égalité de traitement commanderait donc d'appliquer aussi l'
art. 6quater RAVS
aux bénéfices en capital obtenus après l'âge de 62 ou de 65 ans. En l'occurrence, la cotisation spéciale devrait donc être calculée sur la base d'un gain déterminant de 46'400 francs (58'400 francs moins 12'000 francs).
b) Ce raisonnement - contesté tant par la caisse que par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) - ne peut pas être suivi. En cas de liquidation d'une entreprise, le bénéfice en capital provient généralement d'une activité lucrative pratiquée pendant toute la durée de l'exploitation de l'entreprise (RCC 1986 p. 608 consid. 2b; cf. à propos de l'impôt annuel spécial selon l'
art. 43 AIFD
: MASSHARDT/GENDRE, Commentaire IDN, note 2 ad art. 43). Même si la liquidation intervient après l'âge de 62 ou de 65 ans, ce bénéfice représente donc, le plus souvent, le revenu d'une activité exercée en grande partie avant l'âge d'ouverture du droit à la rente de vieillesse. Pour cette raison déjà, il n'est guère possible de transposer telles quelles aux bénéfices de liquidation les règles sur les cotisations des personnes poursuivant une activité indépendante après cet âge limite.
Au demeurant, les bénéfices en capital sont partiellement assimilés, selon le système adopté par le Conseil fédéral, à des prestations de prévoyance volontairement allouées par l'employeur, lorsque l'assuré a accompli sa 50e année au moment de la réalisation du bénéfice (
art. 23ter al. 1 let. a RAVS
). Dans cette mesure, ils sont donc déjà exonérés du paiement de cotisations en vertu de l'
art. 6bis RAVS
, auquel renvoie l'
art. 23ter al. 1 RAVS
. Sur ce plan, la situation du travailleur indépendant est semblable à celle du salarié, pour lequel la franchise de l'
art. 6quater RAVS
n'est pas non plus applicable (le législateur partant de l'idée que la prestation de prévoyance allouée par l'employeur se rattache aussi, quant à son fondement, à une période d'activité antérieure à l'âge d'ouverture du droit à la rente de vieillesse).
Dès lors, de deux choses l'une: ou bien le bénéfice en capital est assimilé pour une part - et pour des raisons de politique sociale évidentes - à un capital affecté à des buts de prévoyance (cf. RCC 1983 p. 295; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, p. 220, note 14.23); ou bien ce même bénéfice est considéré, pour le tout, comme le pur revenu d'une activité lucrative et il peut être partiellement exonéré en vertu de
BGE 116 V 305 S. 307
l'
art. 6quater RAVS
. Mais on conçoit mal que les avantages attachés à chacun des deux systèmes puissent être combinés, et ce serait accorder un privilège injustifié que de permettre une exemption supplémentaire lorsque la cessation de l'activité indépendante intervient après l'âge de 62 ou de 65 ans. En tout cas, on ne voit vraiment pas en quoi le refus d'appliquer ici la franchise prévue à l'
art. 6quater RAVS
serait source d'inégalités de traitement entre assurés ou entraînerait, sur le plan de l'équité, des conséquences insatisfaisantes.