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Urteilskopf
138 III 587
87. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Y. Versicherungs-Gesellschaft AG gegen X. Ver- sicherungen AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_740/2011 vom 1. Juni 2012

regeste:
Regeste
Regress einer schweizerischen Unfallversicherung auf eine schweizerische Haftpflichtversicherung für Leistungen aus einem Verkehrsunfall, der sich in Schottland ereignet hat (
Art. 144 Abs. 1 und 2 IPRG
).
Voraussetzungen und Durchführung des Rückgriffs nach
Art. 144 IPRG
. Das für die Durchführung des Rückgriffs massgebliche schottische Recht (Forderungsstatut) sieht nur eine Klage des Versicherers im Namen des Geschädigten vor, welcher aber zur Mitwirkung gezwungen werden kann. Mit Blick auf den von der Vorinstanz festgestellten Vorrang des Verfahrensrechts im Common Law System und das im konkreten Fall fehlende Schutzbedürfnis der beklagten Partei erscheint dennoch zulässig, dass die rückgriffsberechtigte Versicherung vor dem zuständigen schweizerischen Gericht nicht im Namen des Geschädigten, sondern im eigenen Namen klagt (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 588
BGE 138 III 587 S. 588
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bundesgericht hat die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit diese den Inhalt der Normen des schottischen Rechts feststellt (
BGE 134 III 420
). Die Vorinstanz hat dazu ein Rechtsgutachten in Auftrag gegeben.
2.1
Die Vorinstanz erkannte, das schottische Recht erachte für die Leistungen aus Schadenversicherung (anders als für die Integritätsentschädigung) den Regress der Beschwerdegegnerin für zulässig. Bezüglich der prozessualen Durchsetzung sehe die schottische Rechtsordnung keinen eigentlichen Rechtsübergang vor, sondern räume lediglich dem regressberechtigten Versicherer die Möglichkeit ein, im Namen des Versicherten den Prozess gegen den Regressverpflichteten zu führen. Dabei könne der Versicherer den Versicherten aber zur Mitwirkung zwingen - zumindest zum namentlichen Auftreten als Kläger im Prozess. Für den Regressverpflichteten mache es - im Ergebnis - wohl keinen Unterschied, ob er in einem in den allermeisten Fällen wohl bloss formaliter vom Geschädigten geführten Prozess zu einer Regresszahlung verpflichtet werde, welche dieser ohne Weiteres an den regressberechtigten Versicherer herauszugeben hat, oder ob er sich im Prozess direkt Letztgenanntem gegenübersehe. Der Umstand, dass nach schottischem Recht der Rückgriff nicht im eigenen Namen durchgesetzt werden könne, sondern der Versicherer für die prozessuale Geltendmachung auf den Geschädigten angewiesen bleibe, sei von untergeordneter Bedeutung, da der Geschädigte vom Versicherer (notfalls gerichtlich) zur Mitwirkung verpflichtet werden könne. Überdies offenbare das Rechtsgutachten, dass in diesen Fällen der Versicherer den Prozess führe und von der beklagten Drittpartei Schadenersatz erhalte ("If the insurer successfully conducts the proceedings and obtains compensations from the third party defendant [...]"), aus welchem er seine Aufwendungen decken dürfe ("[...] it has the right to retain so much of that compensation as corresponds to its indemnification payment to the insured and its legal
BGE 138 III 587 S. 589
costs"). Daher erachtete die Vorinstanz den Regressanspruch für begründet.
2.2
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, mit der vorgenommenen Gesetzesanwendung und -auslegung von
Art. 144 IPRG
(SR 291) verletze die Vorinstanz Bundesrecht und überschreite das ihr zustehende Ermessen. Sie rügt, gestützt auf
Art. 144 Abs. 2 IPRG
beurteile sich unter anderem nach dem anwendbaren schottischen Recht die Frage, welche Nebenrechte, namentlich ob ein unmittelbares Forderungsrecht des Geschädigten auf den Haftpflichtversicherer übergehe. Aus dem Gutachten gehe hervor, dass das der Geschädigten zustehende direkte Forderungsrecht nicht auf die Beschwerdegegnerin übergehe und auch nicht übergegangen sei, weshalb diese keine Rechtsansprüche gegenüber der Beschwerdeführerin geltend machen könne. Die Klage sei mangels Aktivlegitimation abzuweisen.
2.3
Mit Bezug auf die Durchführung des Regresses, welche schottischem Recht unterstehe, hielt die Vorinstanz unter Hinweis auf eine Kommentarstelle (KELLER/GIRSBERGER, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 25 zu
Art. 144 IPRG
) fest, es sei nicht eine Frage der Durchführung, sondern der Zulässigkeit des Rückgriffs, ob derjenige, der das Rückgriffsrecht geltend machen wolle, kraft der gesetzlichen Rückgriffsregelung dazu legitimiert sei. Mithin sei nicht von Bedeutung, dass die Beschwerdegegnerin - und nicht die Geschädigte gewissermassen als Prozessstandschafterin - die Regressklage im eigenen Namen führe.
2.4
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist der Begriff "legitimiert" an der angegebenen Literaturstelle nicht in prozesstechnischem, sondern in materiellem Sinne zu verstehen. Dies belegt das am angeführten Ort erwähnte Beispiel, die Frage, ob der Haftpflichtversicherer des Geschädigten zum Rückgriff berechtigt ist, wenn er gezahlt hat. Damit muss die materielle Berechtigung gemeint sein. Die Frage ob der Haftpflichtversicherer zur Durchsetzung seines Anspruchs im eigenen Namen oder im Namen der Geschädigten vorzugehen hat, wird nicht thematisiert.
2.5
Gemäss
Art. 144 Abs. 1 IPRG
kann ein Schuldner auf einen anderen Schuldner unmittelbar oder durch Eintritt in die Rechtsstellung des Gläubigers insoweit Rückgriff nehmen, als es die Rechte zulassen, denen die entsprechenden Schulden unterstehen. Die Durchführung des Rückgriffs untersteht grundsätzlich dem gleichen Recht
BGE 138 III 587 S. 590
wie die Schuld des Rückgriffsverpflichteten (
Art. 144 Abs. 2 Satz 1 IPRG
).
2.5.1
Mit
Art. 144 Abs. 1 und 2 IPRG
wollte der Gesetzgeber die Stellung des im Wege des Regresses in Anspruch genommenen Schuldners schützen, dessen Rechtsstellung nicht durch ein ihm möglicherweise unbekanntes Recht verschlechtert werden sollte (Botschaft vom 10. November 1982 zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, BBl 1983 I 433 Ziff. 285.2). Durch die in
Art. 144 Abs. 1 IPRG
vorgesehene Anknüpfung wird einerseits erreicht, dass der den Gläubiger befriedigende Schuldner kein Rückgriffsrecht erhält, mit dem er nicht rechnen konnte, und andererseits, dass der Regresspflichtige nicht von unerwarteten Regressansprüchen überrascht wird.
2.5.2
Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz kann der Versicherer nach schottischem Recht nur im Namen des Geschädigten vorgehen, er kann diesen aber zur Mitwirkung zwingen. Auch das schottische Recht verhilft dem Regressberechtigten mithin zur Deckung, auch wenn dies nicht über eine Regressforderung im engen Sinn geschieht, da der Regressberechtigte lediglich in Stellvertretung des Geschädigten gegen den Dritten vorgehen kann. Insoweit ist der Regressanspruch mit Blick auf
Art. 144 Abs. 1 IPRG
zuzulassen.
2.5.3
Nach der herrschenden Lehre ist
Art. 144 Abs. 2 IPRG
extensiv auszulegen und regelt insbesondere auch, wie sich der Rückgriff formell gestaltet, sei es durch Subrogation, unmittelbaren Rückgriff oder ein verwandtes Institut (DASSER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 10 zu
Art. 144 IPRG
; KELLER/GIRSBERGER, a.a.O., N. 22 f. zu
Art. 144 IPRG
; BONOMI, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 11 zu
Art. 144 IPRG
; KREN KOSTKIEWICZ, Grundriss des schweizerischen internationalen Privatrechts, 2012, S. 631 Rz. 2627). Das Bundesgericht hielt denn im Rückweisungsentscheid auch fest, die Durchführung des nach
Art. 144 Abs. 1 IPRG
zulässigen Rückgriffs erfolge gemäss Abs. 2 der Norm grundsätzlich nach dem Forderungsstatut; darunter falle insbesondere auch die Frage, ob ein unmittelbares Forderungsrecht des Geschädigten gegen den Haftpflichtversicherer auf den Rückgriffsberechtigten übergehe. Es fragt sich daher, ob die Beschwerdegegnerin im Namen der Geschädigten klagen muss, welche Modalität das schottische Recht für den "Rückgriff" vorsieht.
2.5.4
Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz unterscheidet sich das (schottische) Common Law System mit dem ihm
BGE 138 III 587 S. 591
innewohnenden Vorrang des Verfahrensrechts ganz grundsätzlich vom kontinentaleuropäischen Civil Law System. Da in der Schweiz prozessiert wird, kommt aber nicht das schottische, sondern das schweizerische Verfahrensrecht zur Anwendung. Dadurch darf die Stellung des Regressberechtigten im Vergleich zu einem in Schottland geführten Verfahren materiell nicht verschlechtert werden. Das schottische Recht räumt nach dem angefochtenen Entscheid dem regressberechtigten Versicherer die Möglichkeit ein, im Namen des Versicherten den Prozess gegen den Regressverpflichteten zu führen, wobei der regressberechtigte Versicherer den Versicherten zur Mitwirkung - zumindest zum namentlichen Auftreten als Kläger - zwingen kann. Dass auch nach dem schweizerischen Zivilprozessrecht eine gleichwertige Möglichkeit besteht, Versicherte zum namentlichen Auftreten als Kläger zu zwingen, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf. Damit gelingt es ihr nicht, den angefochtenen Entscheid, der im Ergebnis mit Blick auf die grundsätzlichen Unterschiede in der Stellung des Verfahrensrechts des Common Law Systems und des kontinentaleuropäischen Civil Law Systems die Klage des Versicherers im eigenen Namen vor Schweizer Gerichten für zulässig erachtet, als bundesrechtswidrig auszuweisen.
2.5.5
Das schottische Recht verfolgt mit der Klage im Namen der Geschädigten im Wesentlichen denselben Zweck wie das schweizerische Recht, gemäss welchem die Beschwerdegegnerin im eigenen Namen hätte klagen können. Mit der Berufung auf die mangelnde Aktivlegitimation versucht sich die Beschwerdeführerin ihrer nach beiden Rechten vorgesehenen Zahlungsverpflichtung zu entziehen, obwohl dem für
Art. 144 IPRG
zentralen Aspekt des Schutzes des im Wege des Regresses in Anspruch genommenen Schuldners vor einer Verschlechterung seiner Rechtsstellung durch ein ihm möglicherweise unbekanntes Recht für das Verfahren zwischen zwei schweizerischen Versicherungen keine massgebende Bedeutung zukommt. Dass die Beschwerdeführerin befürchten müsste, von der Geschädigten für denselben Schaden erneut belangt zu werden, zeigt sie nicht rechtsgenüglich auf. Daher ist im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Aktivlegitimation der Beschwerdegegnerin bejaht hat.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 II 155
27. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Juni 1977 i.S. C. und A. Bartusch gegen C. und G. Baraga

regeste:
Regeste
Berufung.
1.
Art. 50 OG
. Voraussetzung für die Berufung gegen einen Zwischenentscheid (E. 1).
2.
Art. 46 OG
. Der Streitwert bestimmt sich nicht nach der Begründung des angefochtenen Urteils, sondern nach den Rechtsbegehren, die vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren (E. 2).
3. Blosse Erwägungen begründen kein rechtlich geschütztes Interesse an der Berufung und bedeuten auch keine Beschwer (E. 3).
4.
Art. 55 Abs. 1 lit. b,
Art. 57 Abs. 1 OG
. Verbot neuer Begehren. Entscheid über die Berufung vor Erledigung einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde (E. 4 und E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 103 II 155 S. 156
A.-
C. und A. Bartusch, Mieter eines Restaurants mit einem Büro und Wohnräumen, klagten am 5. Juni 1974 gegen die Vermieter C. und G. Baraga auf Erstreckung des Mietverhältnisses, das die Beklagten am 27. Mai 1974 auf 31. Dezember 1974 gekündigt hatten. Am 17. Juli 1974 erstreckte das Mietgericht des Bezirkes Zürich das Verhältnis einstweilen bis zum 31. Dezember 1976.
Am 11. Oktober 1976 verlangten die Kläger eine zweite Erstreckung des Verhältnisses. Das Mietgericht des Bezirkes Zürich wies am 29. Oktober 1976 die Klage mit der Begründung ab, es liege keine gültige Kündigung vor.
Die Beklagten rekurrierten gegen dieses Urteil. Sie beantragten, die Klage mangels hinreichender Erstreckungsgründe abzuweisen, eventuell das Verhältnis um höchstens 18 Monate zu erstrecken. Die Kläger beantragten, den Rekurs abzuweisen.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich hiess den Rekurs am 2. April 1977 gut und hob das Urteil des Mietgerichts vom 29. Oktober 1976 auf.
BGE 103 II 155 S. 157
Es ging davon aus, die Kläger hätten die Kündigung als gültig angesehen, zum mindesten darauf verzichtet, diese Frage, die das Mietgericht bekanntlich nur vorfrageweise prüfen dürfe, zum Gegenstand des Prozesses zu machen. Es sei ihnen denn auch unbenommen gewesen, zunächst die Frage der Erstreckung abklären zu lassen und erst im Ausweisungsverfahren Ungültigkeit der Kündigung geltend zu machen. Die mit der Ausweisung bzw. Gültigkeit der Kündigung befassten ordentlichen Gerichte seien an die Auffassung des Mietgerichts nicht gebunden. Sollte der Ausweisungsrichter die Kündigung als gültig erachten, so bliebe den Klägern daher nichts übrig, als die Revision des mietgerichtlichen Urteils über die zweite Erstreckung zu verlangen. Um dies zu vermeiden, rechtfertige es sich im vorliegenden Falle, über die Erstreckung unabhängig von der Gültigkeit der Kündigung zu entscheiden. Zu diesem Zwecke sei die Sache an das Mietgericht zurückzuweisen. Ein Rückweisungsentscheid folge aber auch aus anderen Überlegungen, nämlich - was das Obergericht eingehend begründet - weil vorfrageweise die Kündigung von 27. Mai 1974 als gültig und nicht als aufgehoben zu betrachten sei. Das Mietgericht habe somit über die Frage der zweiten Erstreckung zu entscheiden.
C.-
Die Kläger haben die Berufung erklärt. Sie beantragen, unter Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides das Urteil des Mietgerichtes vom 29. Oktober 1976 zu bestätigen und die Klage wegen Nichtigkeit der Kündigung abzuweisen, eventuell das Mietverhältnis bis zum 31. Dezember 1979 zu verlängern.
Die Berufungsbegründung macht ausschliesslich geltend, dass und warum die Kläger die Kündigung von 27. Mai 1974 als ungültig erachten.
D.-
Die Kläger haben gegen den angefochtenen Entscheid auch eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufung richtet sich gegen einen Zwischenentscheid. Die Berufungsanträge gehen auf Fällung eines Endentscheides, in erster Linie auf Abweisung der Klage wegen Nichtigkeit der Kündigung, subsidiär auf Erstreckung des Mietverhältnisses. Durch die Gutheissung dieser Begehren
BGE 103 II 155 S. 158
könnte jedoch nicht "ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden", dass sich gemäss
Art. 50 OG
die Berufung ausnahmsweise rechtfertigen liesse. Die Kläger machen nicht geltend, es sei ein weitläufiges Beweisverfahren nötig, damit das Mietgericht über die erneute Erstreckung des Mietverhältnisses entscheiden könne. Zu vermuten ist das nicht, da das Verhältnis schon einmal erstreckt worden ist und die Kläger dem Bundesgericht mit dem Eventualantrag sogar zutrauen, über das Erstreckungsbegehren sogleich selber urteilen zu können. Auf die Berufung ist daher schon aus diesem Grunde nicht einzutreten.
2.
Die Kläger rekurrierten gegen das Urteil des Mietgerichtes nicht, und sie beantragten dem Obergericht, den Rekurs der Beklagten abzuweisen. Sie fanden sich also mit der Abweisung der Klage ab. Die rekurrierenden Beklagten beantragten dem Obergericht ebenfalls, die Klage abzuweisen. Gestritten wurde in zweiter Instanz nur um die Begründung: Die Kläger wollten die Klage wegen Ungültigkeit der Kündigung abgewiesen wissen, die Beklagten dagegen mangels eines Grundes zur nochmaligen Erstreckung des Mietverhältnisses.
Das Interesse der Parteien an der einen oder anderen Begründung fällt bei der Bestimmung des Streitwertes ausser Betracht. Dieser richtet sich gemäss
Art. 46 OG
nur nach den Rechtsbegehren, die bei der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren. Unter den Rechtsbegehren sind die Anträge zu verstehen, die Gegenstand des Urteilsspruches sein sollen und, wenn gutgeheissen, an dessen Rechtskraft teilnehmen würden. Die Begründung gehört auch dann nicht dazu, wenn die Parteien der Meinung sind, sie sei auch im Urteilsspruch anzugeben. Denn blosse Entscheidungsgründe werden, selbst wenn sie im Urteilsspruch erwähnt sind, nicht rechtskräftig (
BGE 102 II 288
,
BGE 99 II 174
mit weiteren Hinweisen). Wäre die Auffassung der Kläger, die Kündigung sei nichtig, vom Obergericht geteilt worden, so wäre sie daher nur Entscheidungsgrund geworden. Das Obergericht sagt das, indem es in Anwendung kantonalen Gerichtsverfassungsrechtes (
§ 18 GVG
) für das Bundesgericht verbindlich ausführt, die Frage nach der Gültigkeit der Kündigung dürfe vom Mietgericht bekanntlich nur vorfrageweise geprüft werden, die ordentlichen Gerichte wären im Prozesse über die Ausweisung der Mieter
BGE 103 II 155 S. 159
bzw. die Gültigkeit der Kündigung an die Auffassung des Mietgerichtes nicht gebunden und die Kläger hätten verzichtet, diese Frage zum Gegenstand des mietgerichtlichen Prozesses zu machen. Da die Parteien vor dem Obergericht übereinstimmend die Abweisung der Klage beantragten und nur um die Begründung stritten, fehlt somit ein Streitinteresse. Der Streitwert im Sinne des
Art. 46 OG
ist null und die Berufung daher auch aus diesem Grunde nicht zulässig.
Es ändert nichts, dass das Obergericht zur Vermeidung eines Revisionsverfahrens und subsidiär auch wegen Gültigkeit der Kündigung das Urteil des Mietgerichtes aufgehoben und die Sache zum Entscheid der Frage, ob das Mietverhältnis zu erstrecken sei, an die erste Instanz zurückgewiesen hat, so dass das Verfahren hierüber weiter geht. Der Streitwert bestimmt sich nicht nach dem Inhalt des angefochtenen Urteils, sondern nach den Rechtsbegehren, die vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren. Dass das Obergericht über diese Rechtsbegehren hinausgegangen ist, vermag die Sache nicht berufungsfähig zu machen.
3.
Indem die Kläger mit der Berufung beantragen, die Klage wegen Nichtigkeit der Kündigung abzuweisen, versuchen sie den Streit um blosse Motive der von beiden Parteien beantragten Abweisung vor dem Bundesgericht fortzusetzen. Hieran fehlt ihnen ein rechtlich geschütztes Interesse. Da das Mietgericht nach dem kantonalen Gerichtsverfassungsgesetz nicht zuständig ist, über die Frage der Gültigkeit der Kündigung ein der Rechtskraft fähiges Urteil zu fällen, und da die Kläger, wenn sie die Kündigung ursprünglich nicht geradezu selber als gültig betrachtet haben sollten, nach verbindlicher Feststellung des Obergerichts zumindest darauf verzichteten, sie zum Gegenstand des mietgerichtlichen Prozesses zu machen, könnte auch das Bundesgericht nicht mit Rechtskraftwirkung entscheiden, die Kündigung sei ungültig. Es könnte diese Frage nur allenfalls als Vorfrage beurteilen, und die ordentlichen kantonalen Gerichte wären in einem Prozess über die Ausweisung der Kläger an seinen Entscheid nicht gebunden. Das Interesse der Kläger, vom Bundesgericht eine Meinung zu vernehmen, die von den ordentlichen Gerichten vielleicht freiwillig übernommen würde, ist rechtlich nicht geschützt. Die Kläger sind durch den angefochtenen Entscheid nicht beschwert. Die Berufung ist deshalb auch aus
BGE 103 II 155 S. 160
diesem Grunde nicht zulässig (
BGE 94 II 210
E. 3,
BGE 91 II 62
E. 4). Dass die Kläger die Erwägungen des Urteils beanstanden, ändert nichts; blosse Erwägungen bedeuten keine Beschwer (
BGE 86 II 383
).
4.
Sollte der Berufungsantrag den Sinn haben, das Bundesgericht habe über die Ungültigkeit der Kündigung ein der Rechtskraft fähiges Feststellungsurteil zu fällen, so wäre das ein Antrag, der im kantonalen Verfahren nicht gestellt wurde und daher dem Verbot neuer Begehren (
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
) widerspräche. Es könnte darauf nicht eingetreten werden.
5.
Da die Berufung nicht zulässig ist, braucht der Entscheid des kantonalen Kassationsgerichts über die Nichtigkeitsbeschwerde nicht abgewartet zu werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
127 III 10
2. Estratto della sentenza del 3 ottobre 2000 della II Corte civile nella causa A. contro B. (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Art. 674 und 741 ZGB
; Überbaurecht an im Gebäude des Nachbargrundstücks eingefügten Räumen. Unterhaltslast.
Voraussetzungen, damit ein vollständig auf dem Nachbargrundstück liegender Raum Gegenstand einer Überbaurechtsdienstbarkeit sein kann (E. 2). Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Eigentümer des berechtigten Grundstücks einerseits und jenem des belasteten Grundstücks andererseits richten sich nicht nach dem Nachbarrecht, sondern den für die Dienstbarkeiten massgebenden Bestimmungen (E. 3), welche für die Unterhaltslast von Vorrichtungen, die beiden Grundstücken dienen, eine Aufteilung der Kosten nach dem Verhältnis der jeweiligen Interessen vorsehen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 127 III 10 S. 11
A.-
In seguito a un contratto di divisione ereditaria concluso nel 1975 le sorelle A. e B. sono diventate proprietarie delle particelle n. 647 risp. 615, su cui sorgono due abitazioni contigue. Nell'edificio costruito sulla particella n. 615 sono inseriti al livello del piano terra e della cantina locali facenti parte dell'abitazione di A. Il 21 novembre 1983 A. ha convenuto in giudizio innanzi al Pretore del distretto di Leventina la sorella con un'azione tendente all'accertamento del confine tra i due fondi (domanda n. 1), all'attribuzione di un diritto di sporgenza comprendente, fra l'altro, una cucina (domanda n. 2). Essa ha altresì chiesto che fosse ordinato alla convenuta di adottare provvedimenti atti a ridurre le immissioni foniche, di polvere e sudiciume provenienti dal pavimento dei locali soprastanti a quelli inclusi nel diritto di sporgenza (domanda n. 3). La convenuta ha aderito alle prime due richieste della petizione, sicché il Pretore le ha disgiunte e stralciate dai ruoli e ha commissionato al geometra revisore un piano di mutazione che definisce il confine tra i fondi e il diritto di sporgenza. Con giudizio 9 aprile 1999 il Pretore ha parzialmente accolto la terza domanda della petizione e ha ordinato a B. di adottare d'intesa con la sorella i provvedimenti indicati dal perito giudiziario e ha posto i costi derivanti da tale intervento a carico delle parti in ragione di metà ciascuna.
B.-
Il 3 maggio 2000 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha accolto un appello presentato dalla convenuta contro quest'ultima decisione e ha respinto la petizione. I Giudici cantonali hanno ritenuto nullo il diritto di sporgenza, poiché i locali in questione sono materialmente incorporati nell'edificio sito sul fondo serviente. In queste circostanze l'attrice non può vantare legittimi diritti sul fondo della convenuta e non può quindi pretendere che questa intraprenda lavori. Se invece si volesse ritenere valida la servitù, essa comprenderebbe tutte le opere sporgenti e quindi anche la soletta litigiosa, che apparterrebbe all'attrice, quale proprietaria del fondo dominante. Anche in questa eventualità, essa non potrebbe esigere che la convenuta si assuma le spese per il risanamento di opere che non le appartengono.
C.-
Con ricorso per riforma del 7 giugno 2000 A. ha postulato l'annullamento della decisione cantonale e il rinvio della causa al Tribunale di appello per nuovo giudizio. Con risposta 17 agosto 2000 B. ha proposto la totale reiezione del gravame. Il Tribunale federale ha accolto il rimedio, ha annullato la sentenza impugnata e ha rinviato la causa all'autorità cantonale per completamento degli accertamenti di fatto e nuova decisione nel senso dei considerandi.
BGE 127 III 10 S. 12
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
a) L'attrice sostiene che la sentenza impugnata, negando la validità della servitù di sporgenza costituita sul fondo di proprietà della vicina, viola l'
art. 674 CC
.
b) Secondo i giudici cantonali un locale può essere oggetto di una servitù di sporgenza ai sensi dell'
art. 674 CC
se appartiene sul piano funzionale al fondo dominante ed è separato strutturalmente dal fondo serviente. In concreto, i locali oggetto della servitù di sporgenza appartengono funzionalmente alla casa dell'attrice, ma si trovano materialmente incorporati nell'edificio della convenuta. In queste circostanze la servitù è illecita e l'attrice non può pretendere che la convenuta intraprenda lavori alla soletta litigiosa.
c) L'
art. 674 cpv. 1 e 2 CC
autorizza la costituzione di servitù fondiarie di sporgenza nei casi in cui le costruzioni e le altre opere sporgenti da un fondo sopra un altro rimangono parte costitutiva del fondo da cui sporgono.
aa) È pacifico che le servitù previste all'
art. 674 cpv. 2 CC
possono pure riguardare vani di una costruzione - quali una cantina o locali d'abitazione - che invadono un fondo vicino (
DTF 105 Ib 187
consid. 5a;
DTF 78 II 131
consid. 3).
bb) Più controversa si avvera la questione nel caso di locali interamente situati sul fondo vicino. LIVER (Zulässigkeit der Erstellung eines Gebäudes unter teilweiser Einbeziehung des Nachbargrundstückes aufgrund einer Dienstbarkeit, ZBGR 54/1973 pag. 193 segg., 203) ritiene che fra i vani che sono oggetto della servitù e il fondo dominante debba sussistere un collegamento edile che permette di considerarli come un'unità di locali commerciali o abitativi. Secondo FRIEDRICH (Baurechts-, Unterbaurechts- und Überbaurechts-Dienstbarkeiten, in: Rechtliche Probleme des Bauens, Berner Tage für die juristische Praxis 1968, pag. 135 segg., 155), locali interamente situati sul fondo vicino possono essere parte del fondo dominante e quindi essere oggetto di un diritto di sporgenza se vi è una stretta relazione con quest'ultimo; la possibilità di un uso regolare e diretto dal fondo dominante del vano interamente edificato sul fondo serviente dovrebbe essere sufficiente. WIELAND (Commento zurighese, 1909, n. 3b all'
art. 674 CC
) ritiene che un collegamento fisico non è necessario se i locali oggetto del diritto di sporgenza formano un'unità economica con la costruzione edificata sul fondo dominante. Diversi altri autori sostengono invece che un'unità economica non basta ed esigono una coerenza corporea tra i locali del diritto di
BGE 127 III 10 S. 13
sporgenza e l'opera edificata sul fondo dominante: a tal fine non basta che i vani interamente siti sul fondo vicino siano unicamente collegati all'edificio principale con delle condotte di alimentazione (MEIER-HAYOZ, Commento bernese, 1964, n. 12 all'
art. 674 CC
; LEEMANN, Commento bernese, 1911, n. 7 all'
art. 674 CC
; HITZIG, Das Baurecht [droit de superficie] im Vorentwurf eines schweizerischen Civilgesetzbuchs, ZSR 22/1903 pag. 1 segg., 15-16). MEIER-HAYOZ (op. cit., n. 13 all'
art. 674 CC
) osserva tuttavia che una cantina, situata completamente oltre il confine della particella dell'avente diritto e unicamente accessibile da questo fondo, costituisce un caso di sporgenza (nel medesimo senso FRIEDRICH, op. cit., pag. 165; BÜRGISSER, Das Überbaurecht des ZGB und des BGB, tesi Zurigo 1978, pag. 110 e 112; LIVER, Commento zurighese, n. 13 all'art. 730; sentenza del Tribunale di appello solettese pubblicata in SJZ 44/1948 pag. 43 n. 5; cfr. anche la sentenza del Tribunale d'appello argoviese pubblicata in ZBGR 8/1927 pag. 206 seg. n. 77 riguardante una cucina). Infine SCHMID (Ausgewählte Fragen zum Baurecht, Unterbaurecht und zum Überbaurecht, ZBGR 79/1998 pag. 289 segg., 304) afferma che contrariamente a un diritto di superficie, che presuppone l'esistenza di un edificio indipendente, l'oggetto di un diritto di sporgenza si trova in un rapporto di dipendenza da un profilo edile, economico e funzionale nei confronti dell'immobile costruito sul fondo dominante (cfr. anche REY, Commento basilese, n. 5 all'
art. 674 CC
).
cc) Da quanto precede risulta che un locale interamente situato sul fondo vicino può sicuramente far oggetto di una servitù di sporgenza alle seguenti condizioni: il locale in questione si trova in un edificio che è collegato all'opera principale sita sul fondo dominante da un muro divisorio o da due muri esterni contigui; esso è direttamente accessibile dall'edificio principale da un'apertura creata attraverso il muro o i muri e forma con questo un'unità da un punto di vista funzionale (ad esempio quale camera, cucina o cantina integrati funzionalmente in un'abitazione sita sul fondo dominante). Non è invece possibile esigere, come fatto dall'autorità cantonale, che il locale oggetto della servitù sia integrato nella struttura - delimitata in linea di principio dai muri esterni - della costruzione eretta sul fondo dominante ed escludere così un diritto di sporgenza quando il locale in questione è inserito nella struttura dell'immobile sito sul fondo serviente. Ne segue che in concreto la servitù di sporgenza - che adempie i citati requisiti - costituita a favore della proprietà dell'attrice è valida.
BGE 127 III 10 S. 14
3.
a) Secondo l'attrice, pure la seconda motivazione addotta nella sentenza cantonale per respingere l'azione è errata. I giudici cantonali hanno a torto negato che la soletta non sia in comproprietà fra le parti e che quindi non possono essere applicate le norme sui rapporti di vicinato.
b) La sentenza impugnata rileva che anche qualora si reputasse valida la servitù di sporgenza, la petizione dovrebbe nondimeno essere respinta. Infatti, in quest'ultima ipotesi la servitù comprenderebbe tutte le opere sporgenti sul fondo della convenuta e quindi anche la soletta, che apparterebbe all'attrice, la quale non potrebbe esigere dalla convenuta l'assunzione delle spese per il rifacimento dei propri manufatti. La proprietà esclusiva del soffitto non è nemmeno ostacolata dall'
art. 670 CC
, poiché tale norma, che istituisce una presunzione di comproprietà delle opere divisorie, si applica unicamente alle separazioni verticali e non anche a quelle, come quella litigiosa, orizzontali.
c) Ora, in concreto, contrariamente a quanto indicato nell'atto ricorsuale e nella sentenza impugnata, i rapporti dell'attrice, quale proprietaria di un fondo al beneficio di un diritto di sporgenza, e la convenuta, proprietaria del fondo gravato, non dipendono dalle disposizioni del diritto di vicinato, ma dalle norme relative alle servitù (
DTF 88 II 331
consid. 4; MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 83 all'
art. 679 CC
, LIVER, op. cit., n. 119 all'
art. 737 CC
) che verranno esaminate nel seguente considerando.
4.
a) Giusta l'
art. 741 CC
la manutenzione delle opere necessarie all'esercizio della servitù incombe al proprietario del fondo dominante (cpv. 1); se le opere servono anche agli interessi del fondo serviente, la manutenzione è fatta in comune, in proporzione dei rispettivi vantaggi (cpv. 2). Sono opere ai sensi della citata norma segnatamente le strutture (muri portanti, paratie separatrici, ecc.) necessarie all'esercizio della servitù di sporgenza sul fondo vicino (LIVER, op. cit., n. 19 all'
art. 741 CC
). Dal momento in cui esse sono utilizzate dal proprietario del fondo beneficiario della servitù nell'esercizio della stessa, si applica quanto disposto dall'
art. 741 CC
, indipendentemente dalla questione della loro proprietà (LIVER, op. cit., n. 22 all'
art. 741 CC
; cfr. anche PETITPIERRE, Commento basilese, n. 7 all'
art. 741 CC
).
b) In concreto la soletta litigiosa costituisce un'opera necessaria all'esercizio della servitù di cui gode l'attrice, di modo che i costi della sua manutenzione - e della sola manutenzione (LIVER, op. cit., n. 28 all'
art. 741 CC
) - si determinano in base all'
art. 741 CC
.
BGE 127 III 10 S. 15
aa) Per quanto concerne i rumori di cui si duole l'-attrice, occorre rilevare che il soffitto in questione non pare aver subito alcuna modifica dalla costituzione della servitù, cosicché l'eliminazione della lamentata molestia non pare rientrare nella manutenzione. Nella misura in cui tali immissioni sono inerenti al tipo di pavimento - travi di legno che sorreggono delle assi, e non un pavimento moderno in cemento armato - l'attrice non può esigere che la convenuta intraprenda a sue spese gli interventi necessari a sopprimere gli asseriti inconvenienti.
bb) Con riferimento alla caduta di polvere dal soffitto litigioso nella cucina dell'attrice, apparentemente dovuta all'usura della struttura del pavimento, la sentenza impugnata non contiene alcun accertamento di fatto concernente i lavori necessari per eliminare tali immissioni. Occorre pertanto rinviare la causa all'autorità cantonale per completamento degli accertamenti di fatto e nuova decisione (
art. 64 cpv. 1 OG
). Se dovesse risultare che la caduta di polvere può essere eliminata con interventi che permettono di conservare il soffitto di legno esistente, tali lavori incombono alla sola attrice, essendone l'unica beneficiaria. Se invece dovesse risultare indispensabile sostituire il pavimento in questione con un nuovo pavimento moderno - e che questa operazione risulti possibile - occorrerà accertare in che misura questi lavori comprendano una parte di manutenzione, che dovrà essere ripartita fra le parti in virtù dell'
art. 741 cpv. 2 CC
; i costi della parte eccedente la manutenzione dovranno invece essere sopportati dall'attrice, venendo tali lavori intrapresi nel suo interesse (LIVER, op. cit., n. 30 all'
art. 741 CC
).


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Urteilskopf
122 I 139
23. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Mai 1996 i.S. X. gegen Kanton Appenzell A.Rh. und Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Art. 2 ÜbBest. BV; Eröffnung von Veranlagungsverfügungen gegenüber Ehegatten; Solidarhaftung der Ehegatten für die Gesamtsteuer.
Mit der Zustellung an die gemeinsame Adresse der Ehegatten ist die Veranlagungsverfügung gegenüber beiden Ehegatten eröffnet (E. 1). Kein verfassungsmässiger Anspruch der in ungetrennter Ehe lebenden Ehegatten auf individuelle Eröffnung der Veranlagung (E. 2).
Die solidarische Haftung der in ungetrennter Ehe lebenden Ehegatten für die Gesamtsteuer gemäss Art. 5 Abs. 4 des Steuergesetzes des Kantons Appenzell A.Rh. verstösst nicht gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 122 I 139 S. 140
Art. 5 in der bis Ende 1986 geltenden Fassung des Gesetzes über die direkten Steuern des Kantons Appenzell A.Rh. vom 27. April 1958 (StG) bestimmt:
Art. 5 (a.F.)
1 Die Ehefrau, die in ungetrennter Ehe lebt, und die unmündigen Kinder
(unter Vorbehalt von Art. 6) werden nicht selbständig besteuert.
2 Das Vermögen und die Einkünfte der Ehefrau werden grundsätzlich unter
jedem Güterstande dem Ehemann, das Vermögen und Einkommen der Kinder dem
steuerpflichtigen Elternteile zugerechnet.
3 Die Einkünfte und das Vermögen bilden für die Steuerberechnung eine
Einheit. Ist ein Abzug begrenzt, so darf der Gesamtabzug den Höchstbetrag
nicht überschreiten.
4 Die Ehefrau und die Kinder haften mit dem Steuerpflichtigen solidarisch
für jene Steuerbeträge, die auf ihren Anteil am gesamten Einkommen und
Vermögen entfallen.
Mit Gesetz vom 27. April 1986 wurde diese Bestimmung mit Wirkung ab 1. Januar 1987 wie folgt geändert:
Art. 5 (n.F.)
1 Die in ungetrennter Ehe lebenden Ehegatten sind gemeinsam
steuerpflichtig. Handlungen eines Ehegatten sowie Handlungen der
Steuerbehörde gegenüber einem Ehegatten binden auch den andern Ehegatten.
2 Einkommen und Vermögen der in ungetrennter Ehe lebenden Ehegatten
werden zusammengerechnet.
3 ... (betreffend Kinder)
4 Die in ungetrennter Ehe lebenden Ehegatten haften solidarisch für die
Gesamtsteuer, Kinder für jene Steuerbeträge, die auf ihren Anteil am
gesamten Einkommen und Vermögen entfallen.
Am 27. Oktober 1986 wurde die Verordnung vom 27. November 1958 zum Steuergesetz auf den 1. Januar 1987 teilweise geändert. Art. 2 dieser Verordnung hält fest:
Art. 2
1 Von den Steuerbehörden werden grundsätzlich beide Ehegatten gemeinsam
aufgefordert, die Verfahrenspflichten wahrzunehmen.
2 Tritt in einem Verfahren gegenüber den Steuerbehörden nur ein Ehegatte
auf, gilt der andere Ehegatte als durch diesen vertreten.
BGE 122 I 139 S. 141
3 Der auftretende Ehegatte nimmt die Mitwirkungspflicht für den
Vertretenen wahr wie für seine eigenen Angelegenheiten.
4 Die gemeinsamen Rechte und Pflichten beziehen sich ausschliesslich auf
die Besteuerung von Einkommen und Vermögen gemäss
Art. 5 Abs. 2 StG
.
Am 14. Februar 1989 stellte das Gemeindesteueramt den Eheleuten X. zwei auf deren Namen lautende Veranlagungsverfügungen für die Steuerperioden 1985/86 und 1987/88 an die gemeinsame Adresse des Ehepaares zu.
Seit 1. März 1989 leben die Ehegatten X. getrennt, und am 16. März 1989 wurde über den Ehemann der Konkurs eröffnet. Am 25. April 1989 gab das Gemeindesteueramt im Konkurs des Ehemannes für noch ausstehende Steuern 1985 bis 1988 eine Forderung im Betrag von Fr. 17'043.90 ein. Gleichzeitig wurde die Ehefrau mit Hinweis auf die Solidarhaftung zur Bezahlung der noch ausstehenden Steuern 1985-1988 aufgefordert. Die Ehefrau teilte den Steuerbehörden darauf mit, dass sie seit 1985 unter dem Güterstand der Gütertrennung lebe und folglich nur für ihre eigenen Verbindlichkeiten hafte; sie lehne es ab, für die Steuerschulden des Ehemannes aufzukommen.
Die kantonale Steuerverwaltung informierte in der Folge die Ehefrau dahingehend, dass die solidarische Haftung der Ehegatten für Steuerschulden (
Art. 5 Abs. 4 StG
n.F.) ungeachtet des jeweiligen Güterstandes gelte. Allerdings komme für die Steuerjahre 1985 und 1986 noch die alte gesetzliche Regelung zur Anwendung, weshalb sie für diese Periode nur für jene Steuerbeträge solidarisch hafte, die auf ihren Anteil am gesamten Einkommen und Vermögen entfielen (
Art. 5 Abs. 4 StG
a.F.). Das Gemeindesteueramt habe dies übersehen, weshalb die Steuerrechnung zu korrigieren sei.
Am 8. Juni 1989 stellte das Gemeindesteueramt der Ehefrau berichtigte Steuerrechnungen zu. Mit Einsprache gegen die Steuerrechnungen verlangte die Ehefrau die Überprüfung der Veranlagungsverfügungen vom 14. Februar 1989. Ausserdem beantragt sie, es sei ihr in der Steuerperiode 1987/88 nur derjenige Steuerbetrag zu belasten, der auf ihr Einkommen entfalle. Die kantonale Steuerverwaltung wies die Einsprache ab. Mit Entscheid vom 10. Mai 1990 bestätigte die Steuerrekurskommission von Appenzell A.Rh. den Einspracheentscheid und wies den Rekurs der Ehefrau ab.
Die Ehefrau erhob Kassationsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. Sie machte geltend, die Zustellung der
BGE 122 I 139 S. 142
Veranlagungsverfügungen an die Ehegatten gemeinsam verletze ihren Anspruch auf individuelle Eröffnung von Verfügungen. Die Veranlagungen für die Steuerjahre 1985 bis 1988 seien ihr erst mit den Steuerrechnungen rechtsgenügend eröffnet worden.
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 StG
n.F., wonach "Handlungen eines Ehegatten (...) auch den andern Ehegatten" binden, sei verfassungswidrig. Überdies hielt die Beschwerdeführerin an ihrer Auffassung fest, dass sie für die Steuern ihres Mannes nicht belangt werden könne, und bestritt die Verfassungsmässigkeit der solidarischen Haftung der Ehegatten für die Gesamtsteuer (
Art. 5 Abs. 4 StG
n.F.).
Mit Entscheid vom 1. Februar 1994 wies der Regierungsrat die Beschwerde ab. Die Ehefrau führt, gestützt auf
Art. 4 Abs. 1 BV
und Art. 2 ÜbBest. BV, staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der bundesrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör verlange, dass eine Verfügung jedem Ehegatten individuell eröffnet werde. Sie habe von den Veranlagungsverfügungen vom 14. Februar 1989 keine Kenntnis erlangt und folglich nicht die Möglichkeit gehabt, Einsprache zu erheben. Indem der Regierungsrat von der Fiktion der Zustellung der Veranlagungsverfügungen an die Beschwerdeführerin ausgegangen sei und ihre Eingabe gegen die Steuerrechnungen nicht als Einsprache gegen die Veranlagungsverfügungen gelten lasse, habe er ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verweigert. Letztlich verfalle der Regierungsrat in Willkür, wenn er annehme, dass ein Ehegatte, auch wenn dieser die ihn betreffende Verfügung nicht erhalten habe, seine Rechte im Veranlagungsverfahren habe wahrnehmen können.
Es ist unbestritten, dass das Gemeindesteueramt am 14. Februar 1989 zwei auf den Namen der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes lautende Veranlagungsverfügungen durch gewöhnlichen Brief an die damals noch gemeinsame Adresse des Ehepaares zugestellt hat. Ob die Aushändigung der Sendung an einen Ehegatten eine gültige Zustellung auch gegenüber dem andern Ehegatten bewirkt, bestimmt sich nach der Verordnung (1) vom 1. September 1967 zum Postverkehrsgesetz (PVV 1; SR 783.01). Danach ist zum Bezug von Postsendungen in der Regel berechtigt, wer in der Adresse als Empfänger bezeichnet oder von diesem bevollmächtigt ist; berechtigt zum
BGE 122 I 139 S. 143
Bezug uneingeschriebener Postsendungen sind auch Familienangehörige, wenn der Empfänger der Bestimmungspoststelle keine gegenteilige Weisung erteilt hat (
Art. 146 Abs. 1 und 2 PVV 1
, Fassung vom 11. Februar 1987). Uneingeschriebene Briefpostsendungen können zudem in den Briefkasten des Empfängers gelegt werden (
Art. 156a Abs. 1 PVV 1
, Fassung vom 11. Februar 1987). Dass die Beschwerdeführerin der Poststelle anderslautende Weisungen über die Empfangsberechtigung zukommen liess, wird nicht behauptet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist für die Zustellung einer Sendung auch nicht erforderlich, dass der Adressat sie tatsächlich in Empfang nimmt; es genügt, wenn sie in seinen Machtbereich gelangt und er demzufolge von ihr Kenntnis nehmen kann (
BGE 115 Ia 12
S. 17 mit Hinweisen). Der Einwurf der Briefpostsendung in den Briefkasten, wo sowohl die Beschwerdeführerin wie auch ihr Ehemann sie entgegennehmen konnten, oder die Aushändigung an einen Ehegatten stellt daher eine gültige Zustellung gegenüber beiden Ehegatten dar. Dies hat der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid zutreffend erwogen. Der interne Informationsaustausch ist dagegen Sache der Eheleute. Unerheblich ist somit, ob der Ehegatte, der den Briefkasten geleert oder die Postsendung in Empfang genommen hat, seinem Partner vom Inhalt der Sendung Kenntnis gegeben hat. Es ist Sache der Ehegatten, ihre Beziehungen untereinander in dieser Hinsicht so zu regeln, dass die an sie gemeinsam adressierte Post auch tatsächlich beiden Ehegatten zur Kenntnis gelangt.
Verfehlt ist der Einwand der Beschwerdeführerin, dass es sich um eine fiktive Zustellung handle. Wohl nimmt die Rechtsprechung unter bestimmten Voraussetzungen eine solche Zustellung an. Diese Praxis bezieht sich aber auf den Fall, wo eine Verfügung nicht zugestellt werden kann, obschon ein Prozessrechtsverhältnis besteht und der Adressat mit der Zustellung einer Verfügung rechnen muss (vgl.
BGE 116 Ia 90
E. 2c für Gerichtsurkunden). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt; weder bestand für die Beschwerdeführerin in diesem Sinne eine Empfangspflicht, noch konnte ihr die Verfügung nicht zugestellt werden. Die Verfügungen gelangten mit dem Einwurf in den Briefkasten oder der Aushändigung an einen Ehegatten auch in den Machtbereich des anderen Ehegatten, weshalb sie als der Beschwerdeführerin zugestellt zu gelten haben. Die nämliche Wirkung für die Beschwerdeführerin hätte auch die Entgegennahme der Sendung durch eine Hausangestellte oder eine andere bezugsberechtigte Person (vgl.
Art. 146
BGE 122 I 139 S. 144
Abs. 2 PVV 1
) gehabt. Die Annahme des Regierungsrates, die Veranlagungsverfügungen seien der Beschwerdeführerin tatsächlich (und nicht bloss fiktiv) zugestellt worden, trifft daher zu.
2.
Fragen kann sich nur, ob die Veranlagungsverfügungen den Ehegatten je mit separater Post - individuell - hätten eröffnet werden müssen, wie die Beschwerdeführerin behauptet. Diese Frage beurteilt sich nach dem kantonalen Recht, das in dieser Hinsicht den verfassungsmässigen Garantien genügen muss. Nach
Art. 5 StG
n.F. sind die in ungetrennter Ehe lebenden Ehegatten gemeinsam steuerpflichtig (Abs. 1); ihre Steuerfaktoren werden zusammengerechnet (Abs. 2). Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 27. November 1958/27. Oktober 1986 zum kantonalen Steuergesetz bestimmt zudem, dass von den Steuerbehörden grundsätzlich beide Ehegatten gemeinsam aufgefordert werden müssen, die Verfahrenspflichten wahrzunehmen. Sind aber nach dem kantonalen Steuerrecht beide Ehegatten am Verfahren beteiligt, so ist nicht zu beanstanden, wenn die Veranlagungsverfügungen an die Ehegatten gemeinsam zugestellt werden. Diese Lösung berücksichtigt die Interessen der Ehegatten ausreichend und entspricht der Regelung, wie sie auch das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer getroffen hat (vgl.
Art. 113 Abs. 4 DBG
; SR 642.11). Das Schrifttum beurteilt sie ebenfalls als sachgerecht (BRIGITTE BEHNISCH, Die Stellung der Ehegatten im Veranlagungs-, Rechtsmittel-, Bezugs- und Steuerstrafverfahren, Bern 1992, S. 126 f., 127 f.; ROLF HARTL, Die verfahrensrechtliche Stellung der gemeinsam steuerpflichtigen Ehegatten und ihre Haftung, Diss. Zürich 1989, S. 92; MARTIN ZWEIFEL, Die verfahrensrechtliche Stellung der Ehegatten in der Steuerveranlagung, ZBl 89/1988 S. 349; s. auch Urteil der Steuerrekurskommission IV des Kantons Zürich vom 8. Februar 1989, StE 1989, B 93.6 Nr. 8).
Darin, dass die Veranlagungsverfügungen den Ehegatten nicht je individuell eröffnet worden sind, kann somit keine Verletzung des
Art. 4 Abs. 1 BV
erblickt werden. Ebenso bedeutet es keine Rechtsverweigerung, wenn die Steuerbehörden die gegen die Steuerrechnungen erhobene Einsprache der Beschwerdeführerin nicht als Einsprache gegen die Veranlagungsverfügungen entgegengenommen haben, nachdem die Veranlagungsverfügungen beiden Ehegatten ordnungsgemäss eröffnet wurden und sie dagegen Einsprache erheben konnten.
4.
Gemäss
Art. 5 Abs. 4 StG
in der ab dem Steuerjahr 1987 gültigen Fassung haften die in ungetrennter Ehe lebenden Ehegatten solidarisch für die
BGE 122 I 139 S. 145
Gesamtsteuer, unbekümmert darum, auf wessen Faktoren diese letztlich zurückzuführen ist. Die Steuerbehörden und der Regierungsrat haben gestützt auf diese Bestimmung eine Haftung der Beschwerdeführerin für die noch offenen Steuern der Jahre 1987/88 bejaht. Die Beschwerdeführerin wendet ein, die unbeschränkte Solidarhaftung für die Gesamtsteuer vereitle die Verwirklichung von Bundeszivilrecht und verstosse gegen dessen Sinn und Geist, namentlich der
Art. 166, 202 und 249 ZGB
. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts sei verletzt.
a) Nach dem in Art. 2 ÜbBest. BV enthaltenen Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts dürfen die Kantone kein Recht erlassen, das im Widerspruch zum Bundesrecht steht. In Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, sind sie zur Rechtsetzung nicht befugt (
BGE 120 Ia 286
S. 290 E. 2c/aa, 299 S. 303 E. 2c/aa, je mit Hinweisen).
Gemäss
Art. 64 BV
steht die Gesetzgebung auf dem ganzen Gebiet des Zivilrechts dem Bund zu. Die Kantone dürfen zivilrechtliche Bestimmungen nur soweit erlassen, als das Bundesrecht ausdrücklich oder dem Sinne nach die Geltung kantonalen Rechts vorbehält. Hingegen werden die öffentlichrechtlichen Befugnisse der Kantone durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt (
Art. 6 ZGB
). Die Kantone können in einem durch das Bundeszivilrecht geregelten Bereich öffentlichrechtliche Vorschriften erlassen, sofern die bundesrechtliche Ordnung keine abschliessende ist. Die kantonalen Bestimmungen müssen aber einem öffentlichen Interesse entsprechen und dürfen weder das Bundeszivilrecht vereiteln oder übermässig erschweren noch dessen Sinn und Geist zuwiderlaufen (vgl. die zitierten Urteile).
Das Steuerrecht der Kantone ist Ausfluss der diesen durch
Art. 3 BV
eingeräumten staatlichen Selbständigkeit. Die Kantone sind daher befugt, im Rahmen der Verfassung ihre Steuern nach eigenem Gutdünken zu ordnen (BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Aufl. 1995, S. 15). Sie sind bei der Ausgestaltung ihres Steuerrechts aber an die von der Verfassung gezogenen Schranken gebunden. Ein Kanton überschreitet daher die ihm nach
Art. 6 ZGB
zustehenden öffentlichrechtlichen Befugnisse, wenn er Steuervorschriften erlässt, welche die Anwendung des Bundeszivilrechts verunmöglichen oder übermässig erschweren oder auch nur dem Sinn und Geist des Bundeszivilrechts zuwiderlaufen (
BGE 118 Ib 60
S. 64; Urteil vom 23. April 1993, ASA 62 S. 574). Ob die beanstandeten kantonalen Normen in
BGE 122 I 139 S. 146
diesem Sinne mit dem Bundesrecht vereinbar sind, prüft das Bundesgericht auf Rüge hin frei (
BGE 122 I 18
E. 2b/aa;
BGE 120 Ia 299
S. 302 E. 2b).
b) Zur Begründung ihrer Rüge, wonach die uneingeschränkte Solidarhaftung beider Ehegatten für die Gesamtsteuer gemäss
Art. 5 Abs. 4 StG
n.F. gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verstosse, bringt die Beschwerdeführerin zunächst vor, dass die Ehegatten nach dem neuen Eherecht nur für Schulden aus Rechtsgeschäften über die laufenden Bedürfnisse der Familie solidarisch haften; Steuerschulden fielen nicht darunter. Der Einwand läuft sinngemäss auf die Behauptung hinaus, die Regelung der Haftung der Ehegatten im neuen Eherecht sei abschliessend und müsse auch vom kantonalen Steuergesetzgeber beachtet werden.
Diese Rüge dringt nicht durch. Der Bundesgesetzgeber hat hinsichtlich der direkten Bundessteuer in
Art. 13 DBG
selbst eine von der Regelung der Haftung im Zivilrecht abweichende, eigenständige Bestimmung für die Haftung der Ehegatten für Steuerschulden eingeführt. Die Absätze 1 und 2 dieser Vorschrift lauten:
1 Ehegatten, die in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe leben,
haften solidarisch für die Gesamtsteuer. Jeder Gatte haftet jedoch nur für
seinen Anteil an der Gesamtsteuer, wenn einer von beiden zahlungsunfähig
ist. Ferner haften sie solidarisch für denjenigen Teil an der Gesamtsteuer,
der auf das Kindereinkommen entfällt.
2 Bei rechtlich und tatsächlich getrennter Ehe entfällt die
Solidarhaftung auch für alle noch offenen Steuerschulden.
3-4 (...)
Der Bundesgesetzgeber hat damit zum Ausdruck gebracht, dass die vom Bundeszivilgesetzgeber vorgesehene, grundsätzlich individuelle Haftung der Ehegatten den Steuergesetzgeber nicht bindet. Eine dem
Art. 13 DBG
analoge Bestimmung enthält das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) nicht und überlässt damit die Regelung der Haftung für die Steuern der Ehegatten den Kantonen. Wenn daher der kantonale Steuergesetzgeber eine eigenständige Haftungsnorm einführt, kann ihm nicht vorgeworfen werden, er habe in einem Bereich legiferiert, der vom Bundeszivilrecht abschliessend geordnet worden sei.
c) Nach Ansicht der Beschwerdeführerin verletzt die unbeschränkte Solidarhaftung der Ehegatten für Steuerschulden auch zivilrechtliche Ordnungsstrukturen, wie sie dem neuen Eherecht aufgrund des gesetzgeberischen Leitbilds von der Ehe zugrundeliegen. Die Beschwerdeführerin bringt damit zum Ausdruck, dass nach ihrer Meinung die
BGE 122 I 139 S. 147
beanstandete kantonale Regelung Bundeszivilrecht vereitelt oder zumindest dessen Sinn und Geist zuwiderläuft.
aa) Am 1. Januar 1988 ist das neue Eherecht in Kraft getreten. Ziel der Reform war die gesetzliche Gleichstellung der Ehegatten. Im neuen Eherecht hat der Bundesgesetzgeber das traditionelle Rollenverständnis, das dem Ehemann die Rolle des Familienernährers und der Ehefrau die Rolle der Hausfrau gesetzlich (vgl. THOMAS KOLLER, Privatrecht und Steuerrecht, Bern 1993, S. 412;
BGE 114 II 26
E. 5b) zuwies, aufgegeben und dem neuen Recht ein freiheitlich-partnerschaftliches Leitbild von der Ehe vorangestellt. Der Ehemann ist nicht mehr das "Haupt der Familie" (vgl. Art. 160 Abs. 1 aZGB). Die Vertretungsbefugnis des Ehemannes (Art. 162 Abs. 1 aZGB) und seine güterrechtliche Vorherrschaft sind aufgehoben. Beide Ehegatten sind in gleicher Weise für das Gelingen der ehelichen Gemeinschaft verantwortlich (
Art. 159 Abs. 2 ZGB
), und es trifft sie die gleiche Pflicht zur Rücksichtnahme auf die eheliche Gemeinschaft. Sie bestimmen die eheliche Wohnung gemeinsam (
Art. 162 ZGB
) und sorgen miteinander für den Unterhalt der Familie (
Art. 163 ZGB
). Nach
Art. 166 ZGB
vertritt jeder Ehegatte während des Zusammenlebens die eheliche Gemeinschaft für die laufenden Bedürfnisse der Familie (Abs. 1). Für die übrigen Bedürfnisse der Familie kann ein Ehegatte die eheliche Gemeinschaft vertreten, wenn er vom anderen Ehegatten oder vom Richter dazu ermächtigt worden ist oder wenn die Interessen der Gemeinschaft keinen Aufschub dulden (Abs. 2).
bb) Der Bundesgesetzgeber hat zwar den Gedanken der Gleichberechtigung der Ehegatten im neuen Eherecht voll verwirklicht, doch bleiben die Ehegatten weiterhin nicht nur zu einer rechtlich-sittlichen, sondern auch zu einer wirtschaftlichen Gemeinschaft verbunden. Durch die gegenseitige Beitragspflicht (
Art. 163 ZGB
) und die Anwartschaft auf die Hälfte des gegenseitigen Vorschlages (
Art. 215 ZGB
) bindet das neue Eherecht die ehelichen Mittel sogar stärker ein als früher (PETER BÖCKLI, Eintracht und Hader mit Steuerfolgen, StR 46/1991 S. 229). Obwohl die Errungenschaftsbeteiligung als neuer ordentlicher Güterstand innerhalb der ehelichen Gemeinschaft klarere Nutzungs- und Vermögensverhältnisse geschaffen und besonders den Grundsatz der bloss individuellen Haftung verwirklicht hat (vgl.
Art. 166, 202 ZGB
), bilden die Ehegatten weiterhin eine Erwerbs- und Verbrauchergemeinschaft (Botschaft des Bundesrates zu den Bundesgesetzen über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und
BGE 122 I 139 S. 148
Gemeinden sowie über die direkte Bundessteuer, vom 25. Mai 1983, BBl 1983 III S. 25, 26; s. auch KLAUS TIPKE, Die Steuerrechtsordnung, Band I, Köln 1993, S. 389 f. mit Hinweis auf die schweizerische Doktrin).
Daran darf auch das Steuerrecht anknüpfen. Auch wenn der Bundesgesetzgeber in den harmonisierten Steuergesetzen den Gedanken der Gleichberechtigung und Partnerschaft der Ehegatten voll verwirklicht hat, behandelt er die Ehegatten nicht als voneinander völlig unabhängige Steuersubjekte. So hat er sich gegen die Individualbesteuerung der Ehegatten und für die Beibehaltung des Instituts der Familienbesteuerung, d.h. für die Zusammenrechnung der Steuerfaktoren, entschieden, was auch in der Doktrin als zulässig erachtet wird (vgl. etwa BÖCKLI, a.a.O.). Er hat ferner in
Art. 13 DBG
eine spezifische Haftungsnorm eingeführt, welche die Solidarhaftung beider Ehegatten für die Gesamtsteuer begründet. Zum Bundesrecht im Sinne von Art. 2 ÜbBest. BV gehört indessen nicht nur das Eherecht, sondern auch das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer. Wenn somit der kantonale Gesetzgeber eine dem
Art. 13 DBG
entsprechende Lösung wählt, kann nicht gesagt werden, er verstosse gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV).
cc) Die früheren Einkommenssteuerrechte der Schweiz beruhten gewöhnlich auf der Steuersubstitution der Ehefrau durch den Ehemann. Danach gingen sämtliche aus dem Steuerrechtsverhältnis entspringenden Verpflichtungen und Befugnisse von Gesetzes wegen auf den Substituten (Ehemann) über, der damit auch sämtliche Verfahrenspflichten wahrzunehmen hatte und in die Steuerschuld, d.h. in die Zahlungspflicht für die Gesamtsteuer, eintrat. Mit der verfassungsmässig verankerten Gleichberechtigung von Mann und Frau ist die Steuersubstitution eines Ehegatten durch den andern jedoch nicht mehr zu vereinbaren. Die meisten Kantone haben denn auch die Steuersubstitution der Ehegatten inzwischen abgeschafft oder zumindest erheblich abgeschwächt (ausführlich BRIGITTE BEHNISCH a.a.O., S. 55-81) und zumeist eine dem
Art. 13 Abs. 1 DBG
nachgebildete Haftungsregelung eingeführt. Das trifft auch für die Regelung des Kantons Appenzell A.Rh. zu.
Art. 5 Abs. 4 StG
n.F. bestimmt, dass die "in ungetrennter Ehe lebenden Ehegatten ... solidarisch für die Gesamtsteuer" haften. Es folgt daraus, dass bei tatsächlich (oder rechtlich) getrennter Ehe die Solidarhaftung entfällt. Diese Vorschrift entspricht vollumfänglich dem
Art. 13 DBG
, ausser dass ihr eine klarstellende Bestimmung wie in
Art. 13 Abs. 2 DBG
hinsichtlich der Haftung für die offenen, d.h. bis zum Zeitpunkt der
BGE 122 I 139 S. 149
Trennung entstandenen Steuerschulden fehlt, und dass der Haftungsausschluss bei Insolvenz nicht vorgesehen ist. Von einer Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts durch diese Haftungsvorschrift kann daher nicht gesprochen werden.
d) Die Beschwerdeführerin weist auch auf die mangelnde Kohärenz innerhalb der steuerrechtlichen Ordnung hin: Bei Mitgliedern einer Kollektivgesellschaft bestehe keine Solidarhaftung für die gesamte Steuer auf dem aus der Gesellschaft erzielten Einkommen; jeder Gesellschafter sei nur für seinen Einkommensanteil steuerpflichtig; demgegenüber hafteten Ehegatten solidarisch für die Gesamtsteuer; auf diese Weise werde die ethisch-moralisch motivierte Gemeinschaft der Eheleute gegenüber der bloss kommerziell motivierten Gemeinschaft der Kollektivgesellschafter in unhaltbarer Weise benachteiligt.
Mit diesen Vorbringen rügt die Beschwerdeführerin keine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts: Wie dargelegt, lässt das Eherecht Raum für eine abweichende Regelung der Haftung der Ehegatten im Steuerrecht. Vielmehr beanstandet die Beschwerdeführerin die Steuerordnung in sich als widersprüchlich und rechtsungleich. Dieser Einwand dringt indes nicht durch. Mit der Ehe, die nach den Vorstellungen des Gesetzgebers nicht nur eine Erwerbs-, sondern auch eine Verbrauchsgemeinschaft darstellt (vorstehende E. 4c/bb), lässt sich die Kollektivgesellschaft nicht vergleichen. Abgesehen von den Beiträgen, die in Geld, Sachen, Forderungen oder Arbeit bestehen können (Art. 531 in Verbindung mit
Art. 557 OR
), schulden die Gesellschafter einander keinen über den Gesellschaftsvertrag oder den Gesellschaftszweck hinausgehenden Beistand. Die Kollektivgesellschaft wird gewöhnlich zu kommerziellen Zwecken errichtet. In diesem Sinne kann beim Verhältnis der Gesellschafter untereinander nicht von einer gleich starken "Schicksalsgemeinschaft" wie bei der Ehe gesprochen werden. Die Kollektivgesellschaft kann allenfalls als "Erwerbsgemeinschaft" betrachtet werden, keinesfalls jedoch als Verbrauchsgemeinschaft wie die Ehe. Das rechtfertigt auch die unterschiedliche Regelung der steuerrechtlichen Haftung.
e) Die Beschwerdeführerin beanstandet auch, dass die Solidarhaftung gemäss
Art. 5 Abs. 4 StG
n.F. keine Rücksicht darauf nehme, ob die Ehegatten unter dem ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung leben oder ob sie unter sich Gütertrennung vereinbart haben. Auch dieses Argument ist
BGE 122 I 139 S. 150
nicht geeignet, die beanstandete Bestimmung als verfassungswidrig erscheinen zu lassen. Das Steuerrecht berücksichtigt nicht, unter welchem Güterstand die Ehegatten leben, und ist dazu auch nicht verpflichtet. Das kommt namentlich in der Faktorenaddition zum Ausdruck: Die Steuerfaktoren der in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe lebenden Ehegatten werden für die Steuerberechnung "ohne Rücksicht auf den Güterstand" zusammengerechnet (so ausdrücklich
Art. 3 Abs. 3 StHG
,
Art. 9 Abs. 1 DBG
). Das Steuerrecht trägt folgerichtig auch bei der Frage der Haftung für Steuerschulden einem zwischen den Ehegatten vereinbarten oder gesetzlich angeordneten besonderen Güterstand keine Rechnung.
f) Die Steuerbehörden und der Regierungsrat legen
Art. 5 Abs. 4 StG
n.F. in dem Sinne aus, dass die solidarische Haftung für alle im Zeitpunkt der Trennung noch offenen Steuerschulden bestehen bleibt. Sie haben folglich eine Haftung der Beschwerdeführerin für die noch ausstehenden Steuern der Jahre 1987/88 bejaht, obschon die Beschwerdeführerin seit März 1989 von ihrem Ehemann getrennt lebt und über diesen am 16. März 1989 der Konkurs eröffnet worden ist. Es handelt sich um die Haftung für Steuerschulden, die noch während des gemeinsamen Zusammenlebens und vor der Konkurseröffnung über den Ehemann entstanden sind. Käme hier
Art. 13 DBG
zur Anwendung, so müsste eine rückwirkende Haftung der Beschwerdeführerin verneint werden: Abs. 2 bestimmt ausdrücklich, dass bei rechtlich und tatsächlich getrennter Ehe die Solidarhaftung auch für "alle noch offenen Steuerschulden" entfällt. Bei der Beratung des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer im Parlament war unsicher, ob der Haftungsausschluss des
Art. 13 DBG
bei Trennung der Ehe auch für die alten, während der Dauer des Zusammenlebens entstandenen Steuern gilt; um diese Unklarheit zu beseitigen, wurde der Abs. 2 eingefügt, der die Solidarhaftung auch für die noch offenen Steuerschulden aufhebt (vgl. Votum Spoerry, Amtl.Bull. NR 1987 II S. 1736). Allein deswegen kann jedoch die Auslegung des
Art. 5 Abs. 4 StG
n.F. durch die kantonalen Behörden nicht als verfassungswidrig bezeichnet werden, wenn sie die Solidarhaftung für die im Zeitpunkt der Trennung offenen Steuerschulden bejaht haben.
g) Als Schranke fällt hier einzig
Art. 4 BV
in Betracht. Auf dem Gebiet der Steuern wird
Art. 4 Abs. 1 BV
konkretisiert durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Steuerbelastung (BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O.,
BGE 122 I 139 S. 151
S. 144, mit zahlreichen Hinweisen). Die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerin in der staatsrechtlichen Beschwerde sind indessen nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid als verfassungswidrig erscheinen zu lassen. Zu beachten ist überdies das Willkürverbot, doch kann die Auslegung des
Art. 5 Abs. 4 StG
n.F. durch die kantonalen Behörden auch nicht als willkürlich bezeichnet werden. Mit
Art. 5 Abs. 4 StG
n.F. wurde im übrigen eine geschlechtsneutrale Regelung getroffen, so dass auch
Art. 4 Abs. 2 BV
nicht verletzt ist.


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Urteilskopf
94 I 261
39. Urteil vom 28. Juni 1968 i.S. Esrolko AG gegen Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement.

regeste:
Regeste
Personenbeförderungsregal; Ausnahme für notwendige Hilfsbetriebe von Unternehmungen, die nicht das Transportgewerbe zum Gegenstand haben (Art. 2 Abs. 1 lit. a Postverkehrsgesetz, Art. 4 Vollziehungsverordnung II).
Ob ein Hilfsbetrieb notwendig ist oder ob die bestehenden Verkehrsverbindungen öffentlicher Transportunternehmungen genügen, ergibt sich aus einer Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 261
BGE 94 I 261 S. 261
A.-
Die Beschwerdeführerin Esrolko AG befasst sich in Dübendorf mit der Fabrikation und dem Vertrieb von Riechstoffen und Aromen. Für ihre in Zürich und Umgebung wohnenden Angestellten hat sie einen Zubringerdienst eingerichtet. Zwei Grosstaxis einer Zürcher Unternehmung mit je 8 Plätzen befördern die Benützer jeden Morgen von zwei Sammelplätzen beim Hauptbahnhof Zürich (vor dem Landesmuseum) und vor dem Restaurant Sternen in Oerlikon zur Fabrik und am Abend von da zurück zu den Sammelplätzen.
B.-
Das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) hat von diesem Zubringerdienst im Sommer 1967 durch ein Zeitungsinserat, in welchem die Beschwerdeführerin
BGE 94 I 261 S. 262
eine Stelle ausgeschrieben hatte, Kenntnis erhalten. Es hat in einem Entscheid vom 4. März 1968 festgestellt, dass der genannte Dienst nicht notwendig im Sinne des Art. 4 der Vollziehungsverordnung II vom 4. Januar 1960 zum Postverkehrsgesetz (Automobilkonzessionsverordnung, VV II) sei und daher nicht als vom Personenbeförderungsregal ausgenommener Hilfsbetrieb anerkannt werden könne. Zur Begründung wird ausgeführt:
Die SBB böten auf der Linie Zürich - Oerlikon - Dübendorf rasche und bestens auf die Arbeitszeit im Betriebe der Beschwerdeführerin abgestimmte Verbindungen, nämlich:
7.16 Zürich Hbf. ab (17.35 Arbeitsschluss)
7.25 Oerlikon ab 17.52 Dübendorf ab
7.33 Dübendorf an 18.02 Oerlikon an
(7.50 Arbeitsbeginn) 18.10 Zürich Hbf. an
So ständen für den etwa 1000 m langen Weg von der Station Dübendorfzur Fabrik und zurück je 17 Minuten zur Verfügung. Die Verkehrsbetriebe der Stadt Zürich (VBZ) seien bereit, die Errichtung einer auf den Fahrplan der genannten Züge abgestimmten Autobusverbindung auf dieser Strecke zu erwägen. Falls sich diese Lösung vorläufig noch nicht verwirklichen liesse, so wäre gegen einen auf den Weg zwischen dem Bahnhof Dübendorf und der Fabrik beschränkten Zubringerdienst der Beschwerdeführerin nichts einzuwenden.
Zudem gewährten die VBZ mit Tram und Bus in Abständen von 6 - 15 Minuten Verbindungen zu der nur 400 m von der Fabrik der Beschwerdeführerin entfernten Bushaltestelle Meierhof. Bei Benützung dieser Verbindung erfordere der Gesamtweg zur Fabrik (mit Einschluss des Umsteigens und des Fussmarsches) von Zürich Hbf. aus etwa 40 und vom Sternen Oerlikon aus etwa 30 Minuten. Der Zubringerdienst der Beschwerdeführerin benötige dafür von Zürich Hbf. aus etwa 30 und vom Sternen Oerlikon aus etwa 10 Minuten. Die Busse der VBZ führen nahe bei der Fabrik vorbei, und es wäre ohne weiteres möglich, den auf den Arbeitsschluss passenden Kurs dort halten zu lassen. Ein Zeitaufwand von 30 - 40 Minuten für Strecken von 5 - 10 km in einer grossen städtischen Agglomeration sei nicht ungewöhnlich und nicht unzumutbar. Sowohl die SBB als auch die VBZ böten Verbindungen, welche als genügend im Sinne des Art. 4 Abs. 2 VV II bezeichnet werden müssten.
BGE 94 I 261 S. 263
C.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Esrolko AG, den Entscheid des EVED aufzuheben und festzustellen, dass ihr Zubringerdienst als Hilfsbetrieb im Sinne des Art. 4 VV II anzuerkennen sei.
Sie führt aus, die Angaben im angefochtenen Entscheid über den Zeitbedarf bei Benützung der SBB seien an sich richtig, berücksichtigten aber nicht, dass die am Morgen mit öffentlichen Verkehrsmitteln in Zürich Hbf. oder in Oerlikon eintreffenden Angestellten wegen der Möglichkeit von Verspätungen eine gewisse Marge für das Umsteigen in den Zug nach Dübendorf einrechnen müssten, weil die Abfahrtszeiten der Züge fix seien, wogegen der Zubringerdienst auf verspätete Benützer mindestens 5 Minuten warte. Zu lang seien die im Entscheid für diesen Dienst angegebenen Zeiten; er benötige zwischen Zürich Hbf. und Fabrik am Morgen wegen der geringen Verkehrsdichte nur 15, am Abend 20 Minuten. Die Grosstaxis führen von Zürich Hbf. um 7.30, von Oerlikon um 7.35 ab und kämen um 7.45, also 5 Minuten vor Arbeitsbeginn, bei der Fabrik an. Am Abend träfen sie in Oerlikon um 17.45, in Zürich Hbf. um 17.55 ein. Allein schon beim Vergleich dieser Abfahrts- und Ankunftszeiten mit den entsprechenden der SBB ergebe sich für den ganzen Tag eine Einsparung von etwa 30 Minuten. Tatsächlich sei der Zeitgewinn für gewisse Angestellte viel grösser. So könne der in Wädenswil wohnende Fakturist Weber dank dem Zubringerdienst am Morgen den Zug benützen, der dort um 6.52 abfahre und um 7.26 in Zürich Hbf. eintreffe; sonst aber müsste er den in Wädenswil um 6.26 abfahrenden und in Zürich Hbf. um 7.05 ankommenden Zug benützen, um den um 7.16 abfahrenden Zug nach Dübendorf zu erreichen. Am Abend reiche es ihm mit dem Zubringerdienst bequem auf den Zug Zürich ab 18.14, Wädenswil an 18.54; mit der Bahn käme er erst um 18.10 nach Zürich und hätte keine Gewähr, jenen Zug noch zu erreichen, so dass er wohl oft den nächsten Zug benützen müsste: Zürich ab 18.48, Wädenswil an 19.26. Für ihn betrage also die Einsparung 34 (recte 26) + eventuell 32 = 66 (recte 58) Minuten im Tag. Für die Handlungsbevollmächtigte Fräulein Trefny, die nahe beim Zürichhorn wohne und von dort zum Hauptbahnhof mit dem Tram fahre, mache die Einsparung dank dem Zubringerdienst 20 + 15 = 35 Minuten im Tag aus. Diese beiden Fälle seien nicht besonders ausgewählt; die Lage sei für die
BGE 94 I 261 S. 264
meisten mit dem Zubringerdienst beförderten Angestellten ähnlich.
Bei Benützung der VBZ seien die Verhältnisse noch etwas ungünstiger: Versuche hätten ergeben, dass der Unterschied gegenüber dem Zubringerdienst für die Hinfahrt am Morgen von Zürich Hbf. aus ca. 25, von Oerlikon aus ca. 20 Minuten betrage, für die Rückfahrt am Abend nach Zürich Hbf. ca. 35 und nach Oerlikon ca. 25 Minuten. Durch das Anhalten des Abendbus vor der Fabrik könnten schätzungsweise 10 Minuten gewonnen werden; doch gingen bis Zürich Hbf. immer noch 25 und bis Oerlikon 15 Minuten verloren.
Ohne den Zubringerdienst würde der Beschwerdeführerin die Anwerbung von Angestellten erschwert, wenn nicht verunmöglicht; es müsste mit dem Austritt der meisten jetzigen Benützer dieses Dienstes gerechnet werden. In der Gegend von Dübendorf seien kaum Angestellte zu finden, und Inserate ohne Hinweis auf den eigenen Transport hätten keinen Erfolg gehabt. Deshalb wende die Beschwerdeführerin jährlich Fr. 12'000.-- für diesen Dienst auf.
Das EVED erkläre die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel als für die Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin "nicht unzumutbar". Der Begriff der Zumutbarkeit lasse sich aber weder dem Postverkehrsgesetz noch der VV II entnehmen. Massgebend sei, ob das Bedürfnis des Publikums durch die öffentlichen Verkehrsmittel befriedigt werde. Diese befriedigten jedoch das Bedürfnis der Angestellten der Beschwerdeführerin nach rascher Beförderung zum Arbeitsplatz nicht. Entscheidend sei aber auch das bedeutende Interesse der Beschwerdeführerin selbst an dem Zubringerdienst; es sei im angefochtenen Entscheid überhaupt nicht beachtet worden. Dem Interesse der öffentlichen Verkehrsbetriebe sei mit diesem Entscheid nicht gedient, weil ihnen dadurch kein Verdienst zufliesse. Von den 130 Angestellten und Arbeitern der Beschwerdeführerin benütze keiner die Verbindungen der SBB oder der VBZ in Richtung Zürich; die meisten kämen mit privaten Motorfahrzeugen oder Fahrrädern oder zu Fuss; das würden sehr wahrscheinlich auch die jetzigen Benützer des Zubringerdienstes tun, wenn dieser aufgehoben würde.
Das Bedürfnis nach solchen Transportdiensten ergebe sich auch aus deren Häufigkeit, namentlich im Raume Zürich und Dübendorf. Dass das EVED gegen die Beschwerdeführerin
BGE 94 I 261 S. 265
einschreite, grössere Firmen aber verschone, offenbar weil es von ihnen mehr Widerstand erwarte, verletze die Rechtsgleichheit.
Nachdem der Zubringerdienst der Beschwerdeführerin 20 Jahre lang stillschweigend geduldet worden sei, verstosse es gegen Treu und Glauben, jetzt dagegen vorzugehen.
D.-
Das EVED beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid des EVED betrifft einen Anspruch, den die Beschwerdeführerin gestützt auf die Gesetzgebung über den Postverkehr erhebt. Er unterliegt nach
Art. 99 Ziff. XI OG
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
2.
Nach Art. 1 Abs. 1 lit. a des Postverkehrsgesetzes vom 2. Oktober 1924 (PVG) und Art. 1 VV II hat der Bund das ausschliessliche Recht, Reisende in regelmässigen Fahrten mit Motorfahrzeugen zu befördern (Personenbeförderungsregal). Gemäss
Art. 3 Abs. 1 PVG
und Art. 10 VV II kann er das Recht, solche Fahrten gewerbsmässig auszuführen, durch Konzessionen I oder II an Transportunternehmungen verleihen. Nach Art. 11 Abs. 1 VV II sind Konzessionen u.a. dann zu verweigern, wenn im Falle der Erteilung öffentliche Transportunternehmungen wesentlich konkurrenziert würden (lit. b).
Art. 2 Abs. 1 lit. a PVG
nimmt die regelmässige Personenbeförderung, "die einem Nichttransportgewerbe als notwendiger Hilfsbetrieb dient", vom Regal aus. Art. 4 Abs. 1 VV II bestimmt dazu, dass die einem solchen Gewerbe als Hilfsbetrieb dienende Personenbeförderung nicht unter das Regal fällt, wenn sie notwendig ist (lit. a) und drei weitere Voraussetzungen erfüllt (lit. b - d); notwendig ist ein Hilfsbetrieb laut Abs. 2 daselbst, wenn öffentliche Transportunternehmungen keine oder keine genügenden Verkehrsverbindungen bieten. Öffentliche Transportunternehmungen im Sinne dieser Ordnung sind nach Art. 11 Abs. 2 VV II die Verkehrsbetriebe des Bundes und die konzessionierten Transportunternehmungen mit Ausnahme der Automobilunternehmungen mit Konzession II.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin kein Transportgewerbe betreibt und den Zubringerdienst als Hilfsbetrieb eingerichtet hat, ferner dass dieser die in Art. 4 Abs. 1 lit. b - d VV II umschriebenen Voraussetzungen erfüllt. Streitig ist einzig, ob er im Sinne von
Art. 2 Abs. 1
BGE 94 I 261 S. 266
lit. a PVG
sowie Art. 4 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 VV II notwendig sei, d.h. ob öffentliche Transportunternehmungen, nämlich die SBB und die VBZ auf ihren in Betracht kommenden Linien, keine genügenden Verkehrsverbindungen bieten.
3.
Wie sich insbesondere aus
Art. 2 Abs. 1 lit. a PVG
ergibt, muss der Hilfsbetrieb, um vom Regal ausgenommen werden zu können, notwendig für das Unternehmen ("Nichttransportgewerbe") sein, dem er dienen soll. Diese Voraussetzung ist dann gegeben, wenn öffentliche Transportunternehmungen keine oder keine genügenden Verkehrsverbindungen bieten (Art. 4 Abs. 2 VV II). Bieten öffentliche Transportanstalten - hier die SBB und die VBZ - genügende Verbindungen, so dürfen sie durch Hilfsbetriebe von Unternehmungen, die nicht dem Transportgewerbe angehören, nicht konkurrenziert werden. Das Regal schützt das Interesse der öffentlichen Transportunternehmungen an der Vermeidung erheblicher Konkurrenz, wie namentlich aus Art. 11 Abs. 1 lit. b VV II hervorgeht. Diesem Interesse ist dasjenige des "Nichttransportgewerbes" am Betrieb eines eigenen Zubringerdienstes gegenüberzustellen. Die beidseitigen Interessen sind von Fall zu Fall gegeneinander abzuwägen. Aus der Abwägung ergibt sich, ob genügende öffentliche Verkehrsverbindungen bestehen oder ob ein Hilfsbetrieb notwendig ist (
BGE 94 I 167
).
Bei der Würdigung der Bedürfnisse des Unternehmens, dem der Hilfsbetrieb dienen soll, sind auch die Interessen der Arbeitnehmer, um deren Beförderung es sich handelt, in Betracht zu ziehen; denn in Frage steht das Interesse des Arbeitgebers an genügenden Verkehrsverbindungen für die Arbeitnehmer. Daher ist insbesondere zu prüfen, ob den Arbeitnehmern die Benützung bestehender öffentlicher Verkehrsverbindungen zumutbar sei. Die Notwendigkeit dieser Prüfung ergibt sich aus dem Sinn der gesetzlichen Ordnung, welche eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen verlangt; es ist unerheblich, dass der Ausdruck "zumutbar" weder im Gesetz noch in der Verordnung gebraucht wird.
4.
Nach dem derzeit geltenden Fahrplan führen die SBB am Morgen und am Abend je einen Zug, der bestens auf die Arbeitszeit im Betriebe der Beschwerdeführerin abgestimmt ist, indem für den etwa 1000 m langen Weg zwischen der Station Dübendorf und der Fabrik jeweils 17 Minuten zur Verfügung stehen. (Die Mittagsverbindungen werden von den Parteien
BGE 94 I 261 S. 267
gar nicht erörtert, weil offenbar eine Heimkehr der in Frage stehenden Arbeitnehmer über den Mittag nicht in Frage kommt.) Die Fahrzeiten der SBB unterscheiden sich nach der Darstellung der Beschwerdeführerin nur wenig von denjenigen des Grosstaxis (am Morgen Zug 17 und Taxi 15 Minuten von Zürich Hbf. nach Dübendorf, Zug 8 und Taxi 10 Minuten von Oerlikon nach Dübendorf; am Abend Zug und Taxi je 10 Minuten von Dübendorf nach Oerlikon, Zug 18 und Taxi 20 Minuten von Dübendorf nach Zürich Hbf.). Das EVED hat im angefochtenen Entscheid für die Fahrt mit dem Grosstaxi von Zürich Hbf. zur Fabrik eine etwas längere Zeit angenommen, ohne in der Beschwerdeantwort darauf zu beharren. Die Beschwerdeführerin macht geltend, trotzdem gewännen ihre Angestellten bei Benützung des Zubringerdienstes rund 30 Minuten im Tag, weil der Grosstaxi direkt zur Fabrik führe und von dort abfahre, so dass der Fussmarsch zwischen Fabrik und Station Dübendorf wegfalle, und weil dann keine Marge für Zugsverspätungen eingerechnet werden müsse. Die von ihr für alle derzeitigen Benützer des Zubringerdienstes erstellten Zeittabellen ergeben ungefähr die genannte Differenz - mit Ausnahme von zwei besonders weit entfernt, nämlich in Wädenswil und Thalwil, wohnenden Angestellten. Diese beiden besonderen Fälle können jedoch für die Frage nach dem Genügen der Verbindungen der SBB nicht entscheidend sein. Zudem ist die Berechnung der Beschwerdeführerin im Falle des in Wädenswil wohnenden Angestellten Weber unrichtig: Der Zeitgewinn am Morgen (Differenz zwischen 6.26 und 6.52) beträgt nicht 34, sondern nur 26 Minuten. Am Abend dürfte die Umsteigezeit von 4 Minuten innerhalb des Hauptbahnhofs Zürich in der Regel ausreichen; genügen doch Weber 4 Minuten auch, um von seinem Morgenzug auf den Sammelplatz beim Landesmuseum zu gelangen. Auch bei ihm hält sich also die tägliche Einsparung - 26 Minuten - im allgemeinen Rahmen. Dasselbe gilt für Fräulein Matter in Thalwil, welche die gleichen Züge benützt wie Weber.
Die Fahrzeiten bei Benützung der VBZ sind nach jenen Tabellen im allgemeinen ähnlich, für einige Angestellte, insbesondere Fräulein Trefny, etwas länger. Sie können aber durch das von den VBZ angebotene Anhalten des Abendbus bei der Fabrik um etwa 10 Minuten verkürzt werden. Zudem könnten auch jene Angestellten die Verbindungen der SBB benützen.
BGE 94 I 261 S. 268
Dagegen brächte die Einrichtung einer Busverbindung zwischen Station Dübendorf und Fabrik wohl den Wegfall des Fussmarsches, aber keine Zeiteinsparung, weil der Fahrplan der Züge dadurch nicht verändert würde. (Dass die Beschwerdeführerin bloss zur Vermeidung des Fussmarsches keinen eigenen Transportdienst zwischen Station Dübendorf und Fabrik schaffen kann, liegt auf der Hand; der Erklärung des EVED, einem solchen stände nichts im Wege, kommt daher keine Bedeutung zu.)
Auf Grund der vorliegenden Akten kann somit davon ausgegangen werden, dass der Zubringerdienst der Beschwerdeführerin seinen Benützern eine tägliche Zeiteinsparung von ca. 30 Minuten erlaubt. Diese ist abzuwägen gegenüber dem Interesse der SBB und der VBZ an der Beachtung des Regals. Dabei kommt es nicht nur darauf an, ob die jetzigen Benützer des Zubringerdienstes nach dessen Wegfall zu den SBB und den VBZ übergehen werden oder nicht, was nicht im voraus festgestellt werden kann. Zu berücksichtigen sind auch die möglichen künftigen Auswirkungen, zumal die Beschwerdeführerin selbst erklärt hat, sie werde in 2 - 3 Jahren ihren Betrieb vergrössern und ihr Personal vermehren und werde dann eine "analoge Lösung" treffen müssen. Vor allem aber ist der präjudiziellen Wirkung des zu fällenden Entscheids Rechnung zu tragen. Wenn sogar die hier vorhandenen bestmöglich auf die Arbeitszeit abgestimmten Verkehrsverbindungen der öffentlichen Transportunternehmungen als ungenügend erklärt würden, wären genügende solche Verbindungen kaum mehr denkbar und würde der Schutz, den das Regal den öffentlichen Transportunternehmungen gegen die Konkurrenz privater Zubringerdienste bieten soll, illusorisch. Zwar bringt der Zubringerdienst der Beschwerdeführerin den Benützern gewisse Vorteile; sie sind jedoch gering, und die gesamte Zeit, die hier beim Gebrauch der öffentlichen Verkehrsmittel für den Weg zur Arbeitsstätte und zurück erforderlich ist, hält sich im Rahmen dessen, was heute in städtischen Agglomerationen üblich ist. Den in Frage stehenden Angestellten der Beschwerdeführerin darf daher zugemutet werden, die von den öffentlichen Transportunternehmungen zur Verfügung gestellten Verbindungen zu benützen. Unter diesem Gesichtspunkt überwiegt das Interesse der öffentlichen Transportunternehmungen an der Beachtung des Regals.
BGE 94 I 261 S. 269
5.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe ein bedeutendes Interesse an ihrem Zubringerdienst namentlich deshalb, weil ohne ihn die Anwerbung ihres Personals beträchtlich erschwert würde. Demgegenüber vertritt das EVED die Auffassung, massgebend sei nur das Bedürfnis der zu befördernden Personen und nicht auch das Interesse des Arbeitgebers an einer erfolgversprechenden Personalwerbung. Diese Gegenüberstellung ist jedoch unzutreffend; denn der Arbeitgeber hat ein eigenes Interesse an genügenden Verkehrsverbindungen für seine von auswärts kommenden Arbeitnehmer, und zwar gerade auch im Hinblick auf die Rekrutierung. Dieses von der Beschwerdeführerin in den Vordergrund gestellte Anliegen ist daher bei der Interessenabwägung mitzuberücksichtigen.
Die Beschwerdeführerin erklärt, sie könne in Dübendorf und dessen näherer Umgebung kaum Angestellte finden; ohne den eigenen Transportdienst könnte sie solche auch schwerlich in einem weiteren Umkreis rekrutieren, so dass sie in eine schwierige Lage käme. Das ist wahrscheinlich richtig, trifft aber in gleicher Weise auch auf viele andere Betriebe auf dem Lande und in der Umgebung von Städten zu. Würden die von den öffentlichen Transportunternehmungen gebotenen Verkehrsverbindungen im vorliegenden Fall, wo sie gerade im Hinblick auf die Arbeitszeit im Betriebe der Beschwerdeführerin denkbar günstig sind, wegen jener Schwierigkeiten als ungenügend bezeichnet, so könnten die meisten industriellen Unternehmungen in der Nähe Zürichs die gleiche Würdigung für sich beanspruchen und wäre der Errichtung eigener Zubringerdienste kaum mehr eine Grenze gesetzt, so dass der Schutz der öffentlichen Transportunternehmungen gegen wesentliche Konkurrenz, den das Regal gewährleisten soll, in einer Weise beeinträchtigt würde, die mit der gesetzlichen Ordnung nicht vereinbar ist (
BGE 94 I 168
Erw. 2). Die Rücksichtnahme auf eine einzelne Unternehmung darf nicht zu einer Aushöhlung des Regals führen. Schwierigkeiten, die sich aus seiner sinngemässen, einheitlichen Anwendung ergeben, muss der einzelne Betrieb auf sich nehmen. Daher ist auch das Interesse der Beschwerdeführerin, bei der Personalwerbung auf einen eigenen Zubringerdienst hinweisen zu können, kein Grund, ihren Bedürfnissen mehr Gewicht als dem Interesse der SBB und der VBZ an der Beachtung des Regals beizumessen.
6.
Die Beschwerdeführerin wendet sodann ein, sie sei
BGE 94 I 261 S. 270
rechtsungleich behandelt worden, weil das EVED im Raume Zürich nur gegen sie und nicht auch gegen grössere Unternehmen mit Zubringerdiensten eingeschritten sei. Sie nennt aber diese Unternehmen nicht und behauptet insbesondere nicht, dass das Departement deren Transportdienste als notwendige Hilfsbetriebe im Sinne des Postverkehrsgesetzes und der Verordnung anerkannt habe, obwohl ebenso günstige Verkehrsverbindungen der öffentlichen Transportunternehmungen bestanden hätten wie im vorliegenden Falle. Das Departement versichert glaubhaft, dass es alle derartigen Zubringerdienste, von denen es Kenntnis erhalte, auf ihre Notwendigkeit im Sinne des Gesetzes prüfe. Eine rechtsungleiche Behandlung der Beschwerdeführerin ist nicht dargetan. Würde in anderen Fällen festgestellt, dass ebenso günstige öffentliche Verkehrsverbindungen wie hier bestehen, so wäre auch den betreffenden privaten Transportdiensten die Notwendigkeit abzusprechen, nicht aber derjenige der Beschwerdeführerin zuzulassen.
7.
Schliesslich wirft die Beschwerdeführerin dem EVED vor, es habe ihren Zubringerdienst 20 Jahre lang stillschweigend geduldet, weshalb sein nunmehriges Einschreiten gegen Treu und Glauben verstosse. Auch diese Rüge ist unbegründet, da das Departement, wie es glaubwürdig erklärt, von dem Transportdienst der Beschwerdeführerin erst im Sommer 1967 durch ein Inserat Kenntnis erhalten hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.