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Urteilskopf
115 Ia 201
37. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Januar 1989 i.S. B. gegen Schulgemeinde Urdorf und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Antragsrecht der Stimmbürger in der Gemeindeversammlung.
1. Zum Recht der Stimmbürger nach dem zürcherischen Gemeindegesetz, in der Gemeindeversammlung neue Anträge oder Rückweisungsanträge zu stellen. Im vorliegenden Fall ist das Begehren des Beschwerdeführers weder als neuer Antrag noch als Rückweisungsantrag zulässig; eine gesonderte Abstimmung darüber war daher nicht erforderlich (E. 3).
2. Aus dem bundesrechtlich garantierten Anspruch auf freie, zuverlässige und unverfälschte Willenskundgabe ergibt sich kein unbeschränktes Antragsrecht des Stimmbürgers an der Gemeindeversammlung (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 115 Ia 201 S. 202
Die Schulpflege beantragte der Gemeindeversammlung der Schulgemeinde Urdorf vom 30. September 1987 u.a. die Einführung eines regionalen freiwilligen zehnten Schuljahres in Urdorf und die Bewilligung der entsprechenden Kredite. Hierfür sollte eine gemeindeeigene Schule für die Jugendlichen von Urdorf und den Nachbargemeinden geschaffen werden.
In der Gemeindeversammlung widersetzte sich B. dem Antrag und erklärte, es sei sinnvoller, weiterbildungswilligen Schülern von Urdorf den Besuch eines zehnten Schuljahres anderswo durch einen angemessenen Gemeindebeitrag zu ermöglichen. Er stellte daher einen Rückweisungsantrag.
Der Versammlungsleiter lehnte es ab, über den Antrag von B. gesondert abstimmen zu lassen, und unterbreitete den Stimmbürgern ausschliesslich den Antrag der Schulpflege zur Abstimmung. Dieser Antrag ist angenommen worden.
In der Folge erhob B. beim Bezirksrat Beschwerde gegen den Beschluss der Gemeindeversammlung und machte geltend, der Versammlungsleiter hätte seinen Rückweisungsantrag vor der
BGE 115 Ia 201 S. 203
Abstimmung über den Antrag der Schulpflege gesondert zur Abstimmung bringen sollen. Der Bezirksrat wies die Beschwerde ebenso ab wie auf weitere Beschwerde hin der Regierungsrat des Kantons Zürich.
Gegen den Entscheid des Regierungsrates reichte B. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
ein. Er rügt eine Verletzung des kantonal- und bundesrechtlich garantierten Stimmrechts. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie eine Verletzung des kantonal garantierten Stimmrechts. Er macht geltend, sein Vorstoss habe einen echten Rückweisungsantrag im Sinne von § 52 des Gemeindegesetzes des Kantons Zürich (GG) dargestellt. Gegenstand und Ziel des Vorstosses seien die gleichen gewesen wie diejenigen des Antrages der Schulpflege und hätten bezwecken wollen, ein freiwilliges zehntes Schuljahr zu ermöglichen. Der Vorstoss habe lediglich einen andern Lösungsweg vorgeschlagen. Grundlegende Änderungsvorschläge im Sinne von § 48 GG bedürften der vorausgehenden Prüfung durch die Gemeindevorsteherschaft. Gerade deshalb habe er nicht eine ersatzlose Ablehnung des Antrages der Schulpflege, sondern die Rückweisung der Angelegenheit an die Schulpflege angestrebt. Es könne ihm nicht entgegen gehalten werden, dass er seinen Vorstoss nicht mit letzter juristischer Klarheit formuliert habe, da die Absicht der Rückweisung mit hinreichender Deutlichkeit hervorgegangen sei. Ein anderes Vorgehen sei ihm nicht zumutbar gewesen; insbesondere sei ihm der Weg der Initiative nicht offengestanden, da hierfür nach § 50 Abs. 4 GG eine Sperrfrist bestehe. Schliesslich erblickt er im Vorgehen des Versammlungsleiters eine Verletzung des vom Bundesrecht garantierten politischen Stimmrechts.
Im folgenden ist vorerst zu prüfen, wie es sich mit der Rüge der Verletzung des kantonalen Rechts verhält (E. 3); hernach ist die Beschwerde auf die bundesrechtlichen Garantien des politischen Stimmrechts hin zu untersuchen (E. 4).
3.
a) Nach § 48 Abs. 1 GG beschliesst die Gemeindeversammlung in der Regel auf Antrag der Gemeindebehörden hin; die Anträge sind den Stimmberechtigten vor der Versammlung zur Einsicht aufzulegen. § 48 Abs. 2 GG gestattet es jedem anwesenden
BGE 115 Ia 201 S. 204
Stimmbürger, Anträge auf Abänderung, Verwerfung oder Verschiebung des Verhandlungsgegenstandes zu stellen. Dieses Antragsrecht der Stimmbürger in der Gemeindeversammlung selbst ist indessen beschränkt. Es kann sich nur auf die vorgeschlagenen Gegenstände beziehen und keine neuen, eigenständigen Vorlagen enthalten. Denn es gilt, die Führungs- und Beratungsfunktion der Behörden in der Versammlungsdemokratie zu wahren sowie unvorbereitete und wenig abgeklärte Beschlüsse zu verhindern (vgl. MAX IMBODEN, Die politischen Systeme, 1962, S. 33 f.). Das Vorschlagsrecht wird daher in der Literatur bisweilen als sogenanntes unselbständiges Antragsrecht bezeichnet (vgl. H.R. THALMANN, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 1988, N. 2 f. zu § 48; CHRISTOPH ETTER, Die Gewaltendifferenzierung in der zürcherischen Gemeinde, Diss. Zürich 1967, S. 132 f.; ULRICH WEISS, Die Geschäftsordnung der Gemeindeparlamente im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1976, S. 189 f.; WERNER STAUFFACHER, Die Versammlungsdemokratie im Kanton Glarus, Diss. Zürich 1962, S. 235 f.). Für neue Anträge und Vorschläge sind die Stimmbürger grundsätzlich auf das Initiativrecht gemäss § 50 GG verwiesen.
Die Zulässigkeit eines Vorschlages aus den Reihen der Stimmbürger ergibt sich aus dem Vergleich zwischen diesem und dem von den Gemeindebehörden eingebrachten Antrag. Im folgenden ist zu prüfen, wie es sich damit verhält.
b) Mit dem Antrag der Schulpflege sollte in Urdorf mit einer gemeindeeigenen Schule ein freiwilliges zehntes Schuljahr angeboten werden. Auch der Beschwerdeführer wollte mit seinem Vorstoss ein freiwilliges zehntes Schuljahr ermöglichen. Indessen unterscheidet sich sein Vorstoss schon im Ziel von demjenigen der Schulpflege. Die Schulpflege wollte diese Schule nicht nur Jugendlichen von Urdorf, sondern auch solchen von der Region offen halten; der Vorschlag des Beschwerdeführers aber zielte lediglich auf eine finanzielle Unterstützung von Jugendlichen von Urdorf selber und damit die Ermöglichung eines zehnten Schuljahres anderswo. Auch die Art und Weise der Realisierung ist bei den Vorschlägen des Beschwerdeführers bzw. der Schulpflege wesentlich anders. Die Schulpflege strebte eine gemeindeeigene Schule in den vorhandenen Gebäulichkeiten in Urdorf selber an, während der Beschwerdeführer auf die bestehenden Schulen in andern Gemeinden und insbesondere in Zürich abstellte. Darüber hinaus waren die Grundlagen betreffend die Höhe der auszurichtenden Schulgelder bei der Variante von B. nicht hinreichend geklärt.
BGE 115 Ia 201 S. 205
Bei dieser Sachlage ging der Antrag des Beschwerdeführers über den Rahmen des Antragsrechts nach § 48 Abs. 2 GG hinaus. Der Beschwerdeführer bestreitet es denn auch nicht, dass sein Antrag nicht als ein solcher nach § 48 Abs. 2 GG betrachtet werden konnte. Es verletzte daher seine politischen Mitwirkungsrechte nicht, dass unter dem Gesichtswinkel von § 48 Abs. 2 GG nicht gesondert über seinen Antrag abgestimmt worden ist.
c) Damit stellt sich die Frage, ob der Antrag des Beschwerdeführers als Rückweisungsantrag im Sinne von § 52 GG hätte betrachtet werden sollen und ob demnach gesondert darüber hätte abgestimmt werden müssen. Der Regierungsrat unterscheidet im angefochtenen Entscheid zwischen echten und unechten Rückweisungsanträgen. Als echten Rückweisungsantrag bezeichnet er jenen Antrag, mit dem der Antragsteller eine nochmalige Überprüfung der Vorlage an die Exekutive verlangt, weil sie ihm noch nicht genügend ausgereift erscheint und er zusätzliche Abklärungen oder Änderungen für nötig hält, die aus irgendwelchen Gründen in der Versammlung selbst nicht vorgenommen werden können. Ergibt sich indessen aus der Begründung des Antrages, dass der Antragsteller etwas anderes verlangt, das weiter geht, sei es, dass der Vorlage grundsätzlich nicht zu folgen sei oder ein anderer Vorschlag an ihre Stelle tritt, so liege kein Rückweisungsantrag vor (vgl. THALMANN, a.a.O., N. 1 zu § 52).
Der Vorschlag des Beschwerdeführers unterschied sich wesentlich vom Antrag der Schulpflege. Er verlangte nicht weitere Abklärungen zum offiziellen Antrag, wie er der Gemeindeversammlung vorlag. Insbesondere machte er zur Begründung nicht geltend, die offizielle Vorlage sei nicht entscheidungsreif und weise Mängel auf, die im Rahmen einer neuen Vorbereitung durch die Schulpflege zu prüfen wären. Es ging dem Beschwerdeführer vielmehr darum, ein grundlegend anderes Modell für die Ermöglichung eines zehnten Schuljahres vorzuschlagen. Bei dieser Sachlage aber kam dem Antrag des Beschwerdeführers nicht der Charakter eines echten Rückweisungsantrages zu. Es stellt daher keine Verletzung von § 52 GG dar, dass über den Antrag des Beschwerdeführers nicht im Sinne eines Rückweisungsantrages abgestimmt worden ist.
Angesichts des Umstandes, dass sich der Vorschlag des Beschwerdeführers vom Antrag der Schulpflege so wesentlich unterschied, kam ihm die Bedeutung zu, dass der offizielle Antrag abzulehnen sei und damit der Weg für eine Alternative geöffnet werde. Die Realisierung der Alternative des Beschwerdeführers
BGE 115 Ia 201 S. 206
bedurfte daher der vorherigen Ablehnung des Antrages der Schulpflege. In diesem Sinne aber verstand der Versammlungsleiter den Vorstoss des Beschwerdeführers, und es kann bei dieser Sachlage auch unter diesem Gesichtswinkel keine Verletzung des Gemeindegesetzes darstellen, dass über den Antrag nicht separat abgestimmt worden ist.
d) Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführer für die Realisierung seiner Vorstellungen auf das Initiativrecht nach § 50 GG zu verweisen. Das ist in dem Fall nicht weiter problematisch, wenn der Beschwerdeführer die Mehrheit der Gemeindeversammlung von seiner Lösung hätte überzeugen und damit zu einer Ablehnung des Antrages der Schulpflege hätte gelangen können. Nachdem dieser offizielle Antrag nun aber angenommen worden ist, kann einer Initiative die Bestimmung von § 50 Abs. 4 GG entgegenstehen. Diese Regelung ist indessen im Gemeindegesetz so vorgesehen, sodass die eingeschränkte Initiativmöglichkeit keine Verletzung von kantonalem Recht darstellt.
4.
Der Beschwerdeführer macht über die Rüge der Verletzung des kantonalen Rechts zudem geltend, die bundesrechtlich garantierten politischen Rechte seien dadurch verletzt, dass der angefochtene Beschluss der Gemeindeversammlung in einem Verfahren zustandegekommen ist, in welchem die beteiligten Stimmbürger ihren Willen nicht unverfälscht zum Ausdruck haben bringen können. Da an der Gemeindeversammlung nicht vorgängig über den Vorschlag des Beschwerdeführers abgestimmt worden ist, seien diejenigen, welche ein freiwilliges zehntes Schuljahr im Grundsatze befürworteten, gezwungen gewesen, dem Antrag der Schulpflege zuzustimmen.
Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete politische Stimmrecht gibt dem Bürger allgemein den Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (
BGE 114 Ia 43
,
BGE 113 Ia 52
E. 4a, mit Hinweisen). Das bedeutet, dass möglichst alle Argumente mit gleicher Chance geäussert, verbreitet, diskutiert und nach Vor- und Nachteilen abgewogen werden können, bevor entschieden wird (vgl.
BGE 113 Ia 295
E. 3a). Aus dem bundesrechtlichen Grundsatz auf freie, zuverlässige und unverfälschte Willenskundgabe kann indessen nicht abgeleitet werden, dass das Antragsrecht der Versammlungsteilnehmer unbeschränkt gewährt werden müsste. Bei Urnenabstimmungen ist es denn auch regelmässig so, dass andere Vorstellungen
BGE 115 Ia 201 S. 207
über den Abstimmungsgegenstand auch bei grundsätzlicher Bejahung des Zieles nur mit einer Ablehnung der Vorlage zum Ausdruck gebracht werden können. Im Umstand, dass über den Antrag des Beschwerdeführers nicht separat abgestimmt worden ist, liegt somit keine Verletzung der bundesrechtlich gewährleisteten politischen Rechte.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
138 III 241
37. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_505/2011 vom 13. Februar 2012

regeste:
Regeste
Art. 111 OR
; Umfang der Substanziierungspflicht bei Abruf der Garantiesumme.
In Bezug auf den Eintritt des Garantiefalls gilt eine streng formalisierte Betrachtungsweise, die allein auf den Wortlaut der Garantieklausel abstellt (E. 3.4). Der Begünstigte ist nicht verpflichtet, den Eintritt des Garantiefalls über den Wortlaut der Garantieklausel hinausgehend näher zu substanziieren (E. 3.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 138 III 241 S. 241
A.
A.a
Die X. AG (Klägerin und Beschwerdeführerin) und die Y. AG (Beklagte und Beschwerdegegnerin) schlossen am 12./13. April 2006 einen Baugarantie-Versicherungsvertrag ab. Gestützt auf diesen Vertrag erklärte die Klägerin mit Garantieversprechen vom 13. April
BGE 138 III 241 S. 242
2006, der Z. AG auf erste Aufforderung hin jeden Betrag bis maximal Fr. 145'286.90 zu zahlen. Dies ungeachtet der Gültigkeit und der Rechtswirkungen des zwischen der Beklagten und der Begünstigten bestehenden Werkvertrags und unter Verzicht auf jegliche Einwendungen und Einreden aus demselben. Zur Geltendmachung der Garantiesumme erforderlich war eine schriftliche Zahlungsaufforderung der Z. AG und eine schriftliche Bestätigung, wonach die Beklagte ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei. Das Ende der Gültigkeit der Garantie wurde auf den 30. Juni 2007 festgelegt.
A.b
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2006 forderte die Z. AG von der Klägerin die Auszahlung der Garantiesumme in der Höhe von Fr. 145'286.90 mit der Begründung, die Beklagte sei ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen.
Mit Schreiben vom 2. Januar 2007 forderte die Klägerin die Z. AG sinngemäss auf, den Garantiefall zu substanziieren. Mit Schreiben vom 8. Januar 2007 beharrte die Z. AG unter Hinweis auf die Abstraktheit der Garantie auf Auszahlung. Erst mit Schreiben vom 25. Juli 2007 spezifizierte die Z. AG die Vertragsverletzungen der Beklagten näher. Am 2. August 2007 zahlte die Klägerin schliesslich die Garantiesumme von Fr. 145'286.90 aus.
In der Folge forderte die Klägerin den Betrag von Fr. 145'286.90 von der Beklagten zurück. Diese lehnte die Zahlung ab.
B.
B.a
Am 11. August 2009 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Arlesheim Klage ein mit dem Begehren, es sei die Beklagte zur Zahlung eines Betrags von Fr. 145'286.90 sowie der Friedensrichterkosten von Fr. 250.- zu verurteilen.
Mit Urteil vom 12. August 2010 wies das Bezirksgericht Arlesheim die Klage ab.
B.b
Die dagegen von der Klägerin erhobene Appellation wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Urteil vom 14. Juni 2011 ab.
C.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
BGE 138 III 241 S. 243
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem diese von einer Substanziierungspflicht der Begünstigten ausgegangen sei, obwohl dies im Garantieversprechen nicht vorgesehen sei. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts könne der Garant der Begünstigten keine anderen Einreden entgegenhalten als diejenigen, die aus dem Garantievertrag hervorgingen. Dabei sei vom Wortlaut der entsprechenden Klausel auszugehen. Dieser Grundsatz der Garantiestrenge folge aus der Unabhängigkeit der Garantie von den dieser zugrunde liegenden Rechtsverhältnissen. Würde der Begünstigten unabhängig vom Wortlaut des Garantieversprechens stets eine Substanziierungspflicht auferlegt, verliere der Grundsatz der Garantiestrenge inhaltlich jegliche Bedeutung. Einwendungen aus dem Grundverhältnis könnten nur auf das Garantieverhältnis durchschlagen, wenn der Abruf der Garantie geradezu rechtsmissbräuchlich erfolge.
3.1
Die Vorinstanz hat ausgeführt, in der Lehre sei umstritten, ob der Begünstigte bei Inanspruchnahme der Garantie das Ereignis, welches den Garantiefall auslöse, auch dann näher umschreiben müsse, wenn der Garantietext keine oder nur eine allgemein formulierte Erklärung enthalte. Die rechtsmissbräuchliche Ausnützung einer formalen Rechtsposition sei nicht zulässig, weshalb auf eine Pflicht des Begünstigten zur Substanziierung des Garantiefalls auch beim Vorliegen eines Garantieversprechens mit Sofortzahlungsklausel und Ausschluss von Einreden und Einwendungen nicht verzichtet werden könne. Sonst wäre der Nachweis des Rechtsmissbrauchs derart erschwert, dass der Garant dem Begünstigten den Einwand der rechtsmissbräuchlichen Garantieziehung kaum je entgegenhalten könnte. An die Substanziierung seien indessen keine allzu grossen Ansprüche zu stellen. Es genüge, wenn der Begünstigte den Tatbestand, welcher den Eintritt des Garantiefalls auslöse, kurz umschreibe, indem er z.B. bei einer Erfüllungsgarantie angebe, dass er diese wegen mangelhafter oder verzögerter Werkausführung in Anspruch nehme.
Vorliegend habe die Begünstigte lediglich die Garantie angefordert und die formelle Erklärung einer Vertragsverletzung durch die Beschwerdegegnerin abgegeben. Dies genüge für die durch die Beschwerdeführerin vorzunehmende grobe Prüfung der Frage, ob die Ziehung der Garantie rechtsmissbräuchlich erfolge, in keiner Weise. Eine nähere Spezifizierung sei erst am 25. Juli 2007 und damit
BGE 138 III 241 S. 244
nach Ablauf der Garantie erfolgt. Da die Beschwerdeführerin trotz ihres Rechts auf Zahlungsverweigerung die Garantiesumme in Verletzung ihrer vertraglichen Sorgfaltspflichten ausbezahlt habe, stehe ihr gegen die Beklagte kein Regressrecht zu. Damit könne die Frage offenbleiben, ob überhaupt eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme der Garantie erfolgt sei.
3.2
Wird eine Garantie i.S. von
Art. 111 OR
ausgestellt, so ist der Garant unbesehen eines allfälligen Streites über den Grundvertrag zur Zahlung verpflichtet, sofern die im Garantieversprechen umschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind (
BGE 131 III 511
E. 4.2 S. 524;
BGE 122 III 321
E. 4a S. 322,
BGE 122 III 273
E. 3a/aa S. 275). Die Unabhängigkeit der Garantie findet ihre Grenzen dort, wo sie offensichtlich rechtsmissbräuchlich beansprucht wird (
BGE 131 III 511
E. 4.6). In diesem Fall ist der in Anspruch genommene Garant nicht nur berechtigt, sondern gegenüber dem Garantiesteller auch verpflichtet, die Zahlung zu verweigern (
BGE 122 III 321
E. 4a S. 322 f.).
3.3
In der Lehre wird die Meinung vertreten, dass der Begünstigte einer Garantie mit Sofortzahlungsklausel ("auf erstes Anfordern") bei Inanspruchnahme das Ereignis, welches den Garantiefall auslöst, auch dann näher umschreiben muss, wenn der Garantietext keine oder nur eine allgemein formulierte Erklärung verlangt (MAURO SPAINI, Die Bankgarantie und ihre Erscheinungsformen bei Bauarbeiten, 2000, S. 102; CLAUS-WILHELM CANARIS, in: Handelsgesetzbuch, Grosskommentar, Bd. V: Bankvertragsrecht, Erster Teil, 4. Aufl. 2005, N. 1130 S. 767; je mit Hinweisen). Dies wird damit begründet, dass die rechtsmissbräuchliche Ausnützung einer formalen Rechtsposition nicht zulässig sei (SPAINI, a.a.O., S. 102). Ohne eine gewisse Substanziierung könne die Bank keine Schlüssigkeitsprüfung vornehmen und habe auch keine Grundlage für die Erkenntnis eines etwaigen Rechtsmissbrauchs (CANARIS, a.a.O., N. 1130 S. 767).
Dem wird entgegengehalten, eine Substanziierungspflicht widerspreche der streng formalisierten Betrachtungsweise, die allein auf den Wortlaut der Garantieklausel abstelle (CARLO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, 2. Aufl. 2008, S. 600 N. 96; JÜRGEN DOHM, Bankgarantien im internationalen Handel, 1985, N. 198 f.). Die Voraussetzungen für den Abruf der Garantiesumme würden einzig durch das Garantieversprechen festgelegt (ANDRES BÜSSER, Einreden und Einwendungen der Bank als Garantin gegenüber dem Zahlungsanspruch des Begünstigten, 1997, N. 896 ff.; BEAT KLEINER, Bankgarantie,
BGE 138 III 241 S. 245
4. Aufl. 1990, N. 21.04 f., 21.09; DANIEL GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4. Aufl. 2000, S. 341). Bestünden keine weiteren Zahlungsvoraussetzungen und Formvorschriften, so werde die Zahlungspflicht der Garantin mit dem Empfang der formlosen Abruferklärung ausgelöst (DIETER ZOBL, Die Bankgarantie im schweizerischen Recht, in: Berner Bankrechtstag, Personalsicherheiten, 2007, S. 45 f.).
3.4
In Bezug auf den Eintritt des Garantiefalls gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine streng formalisierte Betrachtungsweise, die allein auf den Wortlaut der Garantieklausel abstellt. Der Begünstigte muss dem Garanten gegenüber nur die (aber auch alle) Voraussetzungen erfüllen, die in der jeweiligen Garantieklausel als Bedingung für das Entstehen der Zahlungspflicht des Garanten ihm gegenüber festgelegt sind (
BGE 122 III 321
E. 4a S. 322,
BGE 122 III 273
E. 3a). So kann der Garant etwa keine Vorleistungen verlangen, die sich nicht eindeutig aus dem Garantietext ergeben (Urteil 4C.144/2003 vom 10. September 2003 E. 2.2).
3.5
Diese Grundsätze sind nicht vereinbar mit einer Verpflichtung des Begünstigten, den Eintritt des Garantiefalls über den Wortlaut der Garantieklausel hinausgehend näher zu substanziieren. Es liegt vielmehr in der Verantwortung der Garantin, sämtliche Voraussetzungen für die Auszahlung der Garantiesumme im Garantieversprechen aufzuführen. Der Begünstigte ist insofern in seinem Vertrauen auf den Inhalt des Garantieversprechens zu schützen (vgl. Urteil 4C.144/2003 vom 10. September 2003 E. 2.2). Vorliegend wurden zum Abruf der Garantie eine schriftliche Zahlungsaufforderung der Z. AG und eine schriftliche Bestätigung vorausgesetzt, wonach die Beschwerdegegnerin ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz konnte die Beschwerdeführerin von der Z. AG nicht eine über den Wortlaut des Garantieversprechens hinausgehende Substanziierung verlangen, inwiefern der Vertrag verletzt worden sei. Indem die Vorinstanz mit dieser Begründung eine Verletzung der vertraglichen Sorgfaltspflichten der Beschwerdeführerin angenommen und folglich deren Regressrecht verneint hat, hat sie Bundesrecht verletzt.


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Urteilskopf
125 III 65
12. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 14 décembre 1998 dans la cause M. contre B. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Arbeitsvertrag; Arbeit auf Abruf.
Erlaubt der Arbeitsvertrag auf Abruf eine plötzliche und bedeutende Verminderung des monatlichen Arbeitspensums, liegt darin eine Umgehung des Schutzes, der mit den zwingenden Kündigungsfristen von
Art. 335c OR
gewährleistet werden soll (E. 4).
Es ist willkürlich anzunehmen, dass sich der Arbeitnehmer beim Arbeitsvertrag auf Abruf gültig zur Übernahme des Betriebsrisikos verpflichten kann, das nach
Art. 324 Abs. 1 OR
vom Arbeitgeber getragen werden muss (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 125 III 65 S. 66
A.-
En septembre 1994, M. a commencé à travailler, pour une durée indéterminée, au service de B., qui exploite une entreprise de sécurité. Son activité revêtait un caractère accessoire, car il était vendeur à plein temps auprès d'une autre entreprise. Pendant une année, M. a travaillé en moyenne 26 heures par mois pour B.
Le 31 octobre 1995, M. a perdu son emploi de vendeur. Ainsi, dès novembre 1995, B. est devenu son employeur principal et lui a donné davantage de travail, car il s'était vu confier un mandat de surveillance relatif à un important chantier. Durant l'année 1996, M. a travaillé en moyenne 157 heures par mois pour B. Son salaire mensuel brut, calculé à l'heure, était, cette année-là, de 4'407 fr.55 en septembre, de 4'787 fr. en octobre, de 4'550 fr.10 en novembre et de 2'623 fr.80 en décembre (mois pendant lequel le travailleur a pris une partie de ses vacances, payées d'avance).
Le chantier en question étant terminé, B. a annoncé à M., à la fin du mois de décembre 1996, un horaire fortement réduit pour le mois de janvier 1997. Effectivement, le salaire mensuel brut de l'intéressé a passé subitement à 332 fr.10 en janvier 1997. Le 21 du même mois, B. a informé M. qu'il n'était plus en mesure de lui fournir le nombre d'heures de travail habituel, le priant, en conséquence, de s'adresser à sa caisse d'assurance-chômage. Celle-ci a toutefois indiqué à l'employeur, dans une lettre du 10 février 1997, qu'elle refusait de verser quoi que ce soit à son assuré durant les mois de janvier à avril 1997, au motif que le contrat de travail n'avait pas été résilié par l'employeur. M. a encore effectué 12 heures de travail de février à avril 1997.
Le 26 février 1997, B. a résilié le contrat de travail de M. pour la fin du mois d'avril 1997.
B.-
Le 25 février 1997, M. a assigné B. en paiement de 8'269 fr.65 brut, soit 7'910 fr.70 à titre de salaire pour les mois de janvier et février 1997 (moins un acompte de 300 fr.), plus une indemnité de vacances de 658 fr.95. Le 10 avril 1997, il a déposé une demande complémentaire dans laquelle il a réclamé, outre une seconde indemnité de vacances de 658 fr.95, le paiement d'un montant supplémentaire de 7'910 fr.70 à titre de salaire pour les mois de mars et avril 1997, sous déduction de 160 fr.80 représentant le salaire de 8 heures de travail accomplies durant ces deux mois. Ses conclusions finales s'élevaient donc à 16'678 fr.50.
BGE 125 III 65 S. 67
Par jugement du 19 juin 1997, la Chambre des prud'hommes de l'arrondissement de la Sarine a condamné le défendeur à payer au demandeur 7'631 fr.70 brut à titre de salaire pour les mois de janvier à avril 1997. Cette somme représente quatre fois le salaire mensuel brut moyen réalisé par le demandeur durant les années 1995 et 1996, moins le salaire payé pour le travail effectué en janvier 1997.
Saisie par le défendeur, la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, statuant par arrêt du 24 décembre 1997, a réformé le jugement de première instance dans le sens du rejet intégral de la demande.
C.-
Le demandeur attaque l'arrêt cantonal par la voie du recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
Il conclut, principalement, à ce que cet arrêt soit annulé et le défendeur condamné à lui payer 7'631 fr.70 brut, intérêts en sus, ou, subsidiairement, la somme de 251 fr.30 à titre de salaire pour les 12 heures de travail qu'il a accomplies de février à avril 1997.
Le défendeur et intimé conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. La cour cantonale a renoncé à formuler des observations au sujet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public dans la mesure où il était recevable et annulé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) D'après la cour cantonale, le recourant était conscient du caractère précaire de son horaire de travail, qui était fixé à la fin de chaque mois pour le mois suivant en fonction des besoins de l'employeur, ainsi que de la disponibilité du travailleur. Comme l'employeur ne garantissait aucun nombre minimal d'heures de travail au recourant, il ne s'est pas trouvé en demeure lorsqu'il n'a plus occupé celui-ci que pour un petit nombre d'heures durant les quatre premiers mois de 1997.
Le recourant fait grief à l'autorité intimée d'avoir appliqué de manière insoutenable les
art. 324 et 335c CO
et d'avoir ainsi rendu une décision arbitraire.
b) Comme le Tribunal fédéral l'a jugé récemment, la loi n'interdit pas le travail sur appel (
ATF 124 III 249
consid. 2a). Toutefois, régie par le Titre dixième du Code des obligations, relatif au contrat de travail, cette forme de travail doit respecter les dispositions légales impératives (
art. 361 et 362 CO
). Saisi d'un recours de droit public,
BGE 125 III 65 S. 68
le Tribunal fédéral n'a pas à examiner comment le travail sur appel peut être aménagé dans le cadre de ces dispositions. Il doit seulement dire, dans les limites des griefs articulés valablement par le recourant, si l'une ou l'autre d'entre elles a été appliquée de façon arbitraire dans le cas particulier.
4.
a) Selon l'
art. 335c CO
, le contrat de travail peut être résilié pour la fin d'un mois moyennant un délai de congé d'un mois pendant la première année de service, de deux mois de la deuxième à la neuvième année de service, de trois mois ultérieurement (al. 1). Ces délais peuvent être modifiés par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective; des délais inférieurs à un mois ne peuvent toutefois être fixés que par convention collective et pour la première année de service (al. 2).
En l'occurrence, les parties étaient liées par un contrat oral. Comme les rapports de travail avaient commencé en septembre 1994, la résiliation du contrat est intervenue dans la troisième année de service. Faute d'accord écrit contraire, le délai de congé était donc de deux mois pour la fin d'un mois.
b) aa) Le délai de congé a notamment pour but de protéger le travailleur après la résiliation, de telle sorte qu'il puisse chercher une nouvelle place de travail tout en conservant l'essentiel de ses ressources (
ATF 124 III 346
consid. 2b p. 349 en bas; STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 22 ad
art. 335 CO
; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 2e éd., in Schweizerisches Privatrecht VII/1, III, p. 166). Le travailleur ne peut pas renoncer valablement à cet avantage, les délais minimaux de congé prévus par la loi étant impératifs (REHBINDER, Commentaire bernois, n. 4 ad
art. 335c CO
; STAEHELIN, op.cit., n. 9 ad
art. 335c CO
; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 4 ad
art. 335c CO
). D'ailleurs, en cas de licenciement immédiat injustifié, le travailleur ne peut pas non plus renoncer valablement au salaire afférent au délai de congé (
art. 337c al. 1 et 362 CO
).
Lorsqu'il permet une diminution brutale du volume mensuel de travail, le contrat de travail sur appel vide de sa substance la protection impérative liée au délai de congé; il en résulte une violation manifeste de l'
art. 335c CO
(RONCORONI, Lavoro su chiamata e lavoro occasionale, in Il Ticino e il diritto, Lugano 1997, p. 591 ss, 601/602; AUBERT, Le travail à temps partiel irrégulier, in Etudes de droit du travail, Zurich 1995, p. 175 ss, 189/190; BRUNNER/WAEBER/BÜHLER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 4 et 5 ad '«Travail à temps partiel'», p. 338/339). Pour BRÜHWILER également, le travailleur est protégé par le délai de congé si les parties
BGE 125 III 65 S. 69
n'ont pas prévu que le contrat prendra fin en même temps que la mission du travailleur (op.cit., n. 12b ad
art. 319 CO
, p. 33 en haut).
bb) En l'occurrence, le recourant est entré en septembre 1994 au service de l'intimé, pour lequel il a travaillé sans interruption notable jusqu'à la fin du mois de décembre 1996, d'abord à temps partiel, puis, pendant plusieurs mois, presque à plein temps. En décembre 1996, il a reçu le programme du mois de janvier 1997, qui comportait une forte réduction de son horaire. L'annonce d'une diminution abrupte de son occupation avait manifestement pour effet de le priver de la protection résultant du délai de congé, puisqu'il s'est trouvé, d'une semaine à l'autre, démuni de l'essentiel de ses ressources, alors que les rapports de travail avaient duré plus de deux ans. S'il estimait n'avoir plus de travail à confier au recourant, l'intimé devait résilier le contrat en décembre 1996 pour la fin du mois de février 1997. D'ailleurs, les parties eussent pu convenir, par écrit, d'un délai de congé d'un mois. Comme il a attendu le 26 février 1997 pour notifier une résiliation au recourant, l'intimé était tenu jusqu'à la fin du contrat.
5.
Selon la cour cantonale, dès lors qu'il a accepté de travailler sur appel, en fonction des besoins de l'employeur, le recourant ne saurait réclamer un salaire pour les mois de janvier à avril 1997.
Comme le Tribunal fédéral l'a rappelé récemment, il résulte de l'
art. 324 al. 1 CO
que le risque de l'entreprise incombe non pas au travailleur, mais à l'employeur. En conséquence, lorsque, pour des motifs économiques, il refuse la prestation de travail dûment offerte, l'employeur tombe en demeure et reste devoir le salaire (
ATF 124 III 346
consid. 2a p. 349 et les références). Cette règle est impérative, de sorte que le travailleur ne peut pas valablement renoncer à son bénéfice pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci (
art. 362 et 341 al. 1 CO
).
D'ailleurs, selon l'
art. 326 CO
, lorsqu'en vertu du contrat le travailleur travaille exclusivement aux pièces ou à la tâche pour un seul employeur, celui-ci doit lui fournir du travail en quantité suffisante (al. 1). Si le salaire payé au temps n'est pas fixé dans un accord, un contrat-type de travail ou une convention collective, l'employeur doit verser au travailleur l'équivalent du salaire moyen aux pièces ou à la tâche qu'il gagnait jusqu'alors (al. 3). L'employeur qui ne peut pas fournir suffisamment de travail aux pièces ou à la tâche ni de travail payé au temps, n'en reste pas moins tenu, conformément aux dispositions sur la demeure, de payer le salaire qu'il devrait verser pour du travail payé au temps (al. 4). Ces dispositions revêtent
BGE 125 III 65 S. 70
un caractère impératif (
art. 362 CO
). Comme l'admet la doctrine unanime, l'
art. 326 CO
, qui concerne le travail aux pièces ou à la tâche, n'est qu'un cas d'application de la règle générale sur la demeure (STAEHELIN, op.cit., n. 10 ad.
art. 326 CO
; REHBINDER, op.cit., n. 13 ad
art. 326 CO
; BRÜHWILER, op.cit., n. 9 ad
art. 326 CO
; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 6 ad
art. 326 CO
; VISCHER, op.cit., p. 108). Il confirme que, dans le cadre de l'
art. 324 al. 1 CO
, le législateur n'a pas voulu permettre à l'employeur de déterminer unilatéralement, en fonction de ses propres besoins, la durée du travail et la rétribution du travailleur.
La loi ne réserve aucune exception à l'application de l'
art. 324 al. 1 CO
en faveur du travail sur appel. La cour cantonale n'expose d'ailleurs pas quelle raison justifierait une telle exception. Force est ainsi d'admettre que l'autorité intimée a clairement violé cette disposition en jugeant que le travailleur pouvait valablement accepter de prendre à sa charge les risques qui, de par la loi, incombaient à l'employeur.
Partant, le recourant a droit à son salaire jusqu'à l'échéance du délai de congé. Ce salaire sera calculé sur la base de la moyenne des rémunérations perçues pendant une période déterminée équitablement (sur le calcul de la moyenne, cf., par analogie, l'art. 37 al. 1 à 3 OACI; RS 837.02).


header:
Urteilskopf
108 II 51
9. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Januar 1982 i.S. Staat Bern gegen Wisar, Wyser + Anliker (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 47 Abs. 3 OG
. Werkeigentümer- und Motorfahrzeughalterhaftung.
1. Voraussetzungen der Berufungsfähigkeit einer Widerklage, die den Streitwert von
Art. 46 OG
nicht erreicht (E. 1).
2. Die fehlende Signalisierung einer Tordurchfahrt stellt einen Werkmangel dar (E. 2). Adäquater Kausalzusammenhang mit dem Schaden an einem Lastwagen, der den Torbogen gerammt hat (E. 3). Verschulden des Fahrzeugführers und des Werkeigentümers (E. 4).
3. Kollision von Werkeigentümer- und Motorfahrzeughalterhaftung. Berücksichtigung der Betriebsgefahr des Lastwagens. Aufteilung des Schadens (E. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 108 II 51 S. 52
A.-
Am 21. Oktober 1977 fuhr Zimmermann mit dem leichten Sattelanhängerzug der Firma Wisar, Wyser + Anliker durch Wangen an der Aare. Bei der Durchfahrt durch das Nordtor rammte der Anhänger den zweiten Torbogen, wobei dieser leicht und der Sattelanhängerzug schwer beschädigt wurden. Zimmermann wurde erstinstanzlich wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs mit Busse bestraft, vom Obergericht des Kantons Bern dagegen freigesprochen.
Die Fahrzeughalterin Wisar, Wyser + Anliker klagte im November 1979 gegen den Staat Bern als Eigentümer sowohl der Strasse wie des zum Amthaus gehörenden Torbogens auf Ersatz des Fahrzeugschadens von Fr. 9'350.-- nebst 5% Zins seit 21. Oktober 1977. Der Beklagte widersetzte sich der Klage und forderte widerklageweise Ersatz der Reparaturkosten des Torbogens von Fr. 2'032.15 nebst Zins.
Der Appellationshof des Kantons Bern schützte am 5. Mai 1981 die Hauptklage in vollem Umfang und hiess die Widerklage im Betrage von Fr. 1'016.-- nebst 5% Zins seit 21. Oktober 1977 gut.
B.-
Der Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Widerklage vollumfänglich gutzuheissen; eventuell begehrt er Abweisung der Klage im Fr. 2'337.50 übersteigenden Betrag und Gutheissung der Widerklage für Fr. 1'524.10, je nebst Zins.
Eine gleichzeitig erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
blieb erfolglos.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Berufungsstreitwert von Fr. 8'000.-- wird zwar von der Hauptklage mit Fr. 9'350.--, nicht aber von der Widerklage mit Fr. 2'032.15 erreicht. Für diese ist daher die Berufung nur unter der Voraussetzung gegeben, dass die mit Haupt- und Widerklage geltend gemachten Ansprüche einander ausschliessen (
Art. 47 Abs. 3 OG
). Dies ist dann der Fall, wenn es logisch widerspruchsvoll wäre, trotz voller Gutheissung der einen Klage auch die andere ganz oder teilweise zu schützen, mithin wenn aus der Gutheissung der einen Klage die Abweisung der andern folgt (
BGE 95 II 283
,
BGE 59 II 73
;
BGE 108 II 51 S. 53
BIRCHMEIER, N. 7 zu
Art. 47 OG
). Nach dem angefochtenen Urteil trifft dies nicht zu, weil sowohl die Hauptklage als auch teilweise die Widerklage gutgeheissen werden. Das erklärt sich damit, dass jene auf der Kausalhaftung des Werkeigentümers gemäss
Art. 58 OR
, diese dagegen auf der Kausalhaftung des Fahrzeughalters nach Art. 58/59 SVG beruht, wobei die Bejahung der einen Haftung nicht zwingend die Verneinung der andern nach sich zieht.
Der Beklagte geht indes davon aus, dass die Abweisung der Hauptklage auch die Gutheissung seiner Widerklage zur Folge habe, beziehungsweise dass teilweise Abweisung der Klage zur entsprechenden teilweisen Gutheissung der Widerklage führe. Es ergibt sich aus späteren Ausführungen, dass diese Konnexität besteht. Das spricht dafür, auch hinsichtlich der Widerklage auf die Berufung einzutreten.
2.
Mit der Hauptklage macht die Klägerin gestützt auf
Art. 58 OR
ihren Fahrzeugschaden geltend. Es steht fest, dass das Nordtor für Fahrzeuge mit einer Höhe von 4 m nicht passierbar ist, weshalb gemäss Art. 19 Abs. 2 der damals gültigen Signalisationsverordnung das Signal Nr. 215 (Höchsthöhe) hätte angebracht werden müssen. Der Appellationshof erblickt in der fehlenden Signalisation einen Werkmangel, für den der Beklagte als Eigentümer von Strasse und Amthaus nach
Art. 58 OR
einzustehen habe. Das wird vom Beklagten unter Hinweis auf
BGE 103 II 240
ff. zu Recht anerkannt.
3.
Da auch der Fahrzeugschaden als solcher nicht streitig ist, hängt die Haftpflicht des Beklagten davon ab, ob der Schaden auf den genannten Werkmangel zurückzuführen ist. Dem angefochtenen Urteil liegt die Auffassung zugrunde, es wäre nicht zur Kollision mit dem Torbogen gekommen, wenn die ungenügende Höhe vorschriftsgemäss signalisiert gewesen wäre. Dies ist tatsächliche Feststellung des natürlichen Kausalzusammenhangs, die mit staatsrechtlicher Beschwerde erfolglos angefochten wurde und im Berufungsverfahren nicht geprüft werden kann (
BGE 103 II 244
mit Hinweisen).
Mit der Berufung bestreitet der Beklagte dagegen zulässigerweise den adäquaten Kausalzusammenhang. Er geht zutreffend davon aus, dass Ursachen dann adäquat kausal sind, wenn sie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sind, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen. Die vom Beklagten gemachten Ausführungen darüber, wie die Tordurchfahrt richtigerweise hätte signalisiert
BGE 108 II 51 S. 54
sein müssen, sind unerheblich. Ebensowenig ist zu entscheiden, ob die heute signalisierte Höchsthöhe von 3,5 m richtig ist. Vorliegend allein massgebend ist, ob das damalige Fehlen der Signalisation adäquat kausal für das schädigende Ereignis war. Wenn der Beklagte argumentiert, Zimmermann hätte sich trotz richtiger Signalisation nicht anders verhalten, bestreitet er in unzulässiger Weise den natürlichen Kausalzusammenhang. An der Adäquanz fehlt es jedenfalls nicht, selbst wenn eine Höchsthöhe von 3,5 m hätte signalisiert werden müssen. Da das Fahrzeug, mit dem Zimmermann fuhr, eine Höhe von 3,48 m aufwies, wäre dieser nach allgemeiner Erfahrung zu erhöhter Vorsicht veranlasst worden, konnte er doch beim Fehlen des Signals mit einer für 4 m hohe Fahrzeuge freien Durchfahrt und daher mit viel mehr Raumreserve rechnen.
Zu Recht macht der Beklagte zwar geltend, dass Zimmermann wie schon früher ungehindert durchs Stadttor hätte fahren können, wenn er nicht innerhalb des Torbereichs ein Ausweichmanöver gemacht hätte. Dass dafür keine Notwendigkeit bestanden habe, ist indes eine unzulässige Behauptung, stellt der Appellationshof doch verbindlich fest, Zimmermann sei einer Fussgängerin oder einem andern Hindernis ausgewichen. Im übrigen steht fest, dass er nur 65 cm von der Mittelachse der Durchfahrt abwich, wobei er in den Torbogen stiess. Wer mit einer Höchsthöhe von 3,5 m, statt, wie er meint, mit mindestens 4 m, und deshalb auch mit einer geringeren Gewölbeöffnung rechnen muss, wird erfahrungsgemäss ein solches Manöver vermeiden. Es kann folglich auch keine Rede davon sein, dass dieses den Werkmangel als Unfallursache derart in den Hintergrund gedrängt hatte, dass er nicht mehr als adäquate Schadensursache erschiene (
BGE 103 II 246
,
BGE 91 II 210
).
Der Beklagte haftet daher nach
Art. 58 OR
für den Schaden der Klägerin. Im Hauptantrag erweist sich seine Berufung somit als unbegründet.
4.
Mit seinem Eventualbegehren verlangt der Beklagte die Herabsetzung seiner Ersatzpflicht auf einen Viertel des Schadens. Auch im Verhältnis mehrerer Kausalhaftungen gelte
Art. 44 Abs. 1 OR
, wonach Umstände, für die der Geschädigte einzustehen habe, in der Regel zur Ermässigung der Ersatzpflicht führen. Als Herabsetzungsgründe im Sinne dieser Bestimmung nennt der Beklagte die Betriebsgefahr des Lastwagens und das Verschulden des Fahrers.
BGE 108 II 51 S. 55
a) Die Vorinstanz verneint ein Verschulden Zimmermanns. Sie hält ihm zugute, dass er ohne Gefahr bis 60 cm von der Mitte habe abweichen können und dass die örtlichen Verhältnisse für den Benützer der Tordurchfahrt eine perspektivische Verzerrung zur Folge haben. Nach Ansicht der Parteien widerspricht dem, dass der Appellationshof bei der Behandlung der Widerklage Zimmermann das Ausweichmanöver zur Last legt. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben, denn das Bundesgericht hat ohnehin aufgrund des festgestellten Sachverhalts die Verschuldensfrage selbst zu beantworten.
Das Fehlen eines die zulässige Höchsthöhe anzeigenden Signals enthebt den Fahrzeugführer nicht der Pflicht, die durch die Umstände gebotene Aufmerksamkeit und Vorsicht walten zu lassen (
BGE 103 II 247
). Weil Zimmermann in der Strassenmitte gefahrlos durchfahren konnte, kann ein Verschulden jedoch höchstens in seinem Ausweichmanöver erblickt werden. Dass dieses nicht unnötig war, sondern durch ein Hindernis bewirkt wurde, steht fest. Der Beklagte wirft Zimmermann vor, er hätte statt auszuweichen anhalten müssen. Ob dies möglich war, ist nicht festgestellt, aber auch nicht erheblich. Gemäss angefochtenem Urteil konnte er gefahrlos bis 60 cm von der Mittellinie abweichen; er rammte den Torbogen, weil er wenige Zentimeter darüber hinausgeriet. Konnte Zimmermann annehmen, das Tor erlaube Fahrzeugen bis 4 m Höhe die Durchfahrt, so durfte er für sein nur 3,48 m hohes Gefährt mit einem erweiterten seitlichen Spielraum rechnen. Massgebend zu dieser Fehleinschätzung trug die bauliche Besonderheit des Nordtors bei, dessen Scheitelhöhe zwischen Ein- und Ausfahrt um 24 cm abnimmt, was auch den seitlichen Freiraum beeinflusst. Unter solchen Umständen kann die Fahrweise von Zimmermann nicht beanstandet und diesem kein Verschulden zur Last gelegt werden.
b) Der Beklagte haftet aus
Art. 58 OR
ohne Verschulden. Die Vorinstanz nimmt denn auch nur im Zusammenhang mit der Widerklage ein Verschulden des Beklagten an, welches nicht als grob zu qualifizieren sei. Obschon sich dieser vor Bundesgericht dazu nicht äussert, ist diese Annahme zu überprüfen. Wenn es die zuständigen Organe während Jahren versäumt haben, die vorgeschriebene Signalisation anzubringen, so trifft den Beklagten tatsächlich ein gewisses Verschulden, das zu seiner Haftung als Werkeigentümer hinzutritt. Es handelte sich hier um einen konkreten, an sich erkennbaren Mangel, der mit geringem Aufwand zu
BGE 108 II 51 S. 56
beheben gewesen wäre. Insofern unterscheidet sich dieser Fall von jenen Fällen, bei denen der Werkeigentümer für einen Mangel einzustehen hat, von dessen Vorliegen er keine Kenntnis haben konnte.
5.
Der Appellationshof anerkennt, dass vorliegend eine Haftung des Werkeigentümers nach
Art. 58 OR
mit einer Haftung des Motorfahrzeughalters nach
Art. 58 SVG
kollidiert. Ausgehend von Lehre und Rechtsprechung, namentlich zu
Art. 60 Abs. 2 SVG
, hält er fest, der einer Gefährdungshaftung unterstehende Geschädigte habe wegen der von ihm zu vertretenden Betriebsgefahr einen Teil des Schadens selbst zu tragen, soweit nicht das vom andern Beteiligten zu vertretende Verschulden die einzige adäquate Schadensursache sei. Zugunsten der Klägerin nimmt die Vorinstanz jedoch an, die Betriebsgefahr des Lastwagens habe sich hier nicht in rechtserheblicher Weise auf den Schaden ausgewirkt, weshalb von einer Haftungsreduktion abzusehen sei.
a) Der Beklagte pflichtet dem im Grundsätzlichen bei, widerspricht dagegen der Schlussfolgerung der Vorinstanz. Er macht geltend, die wesentliche Unfallursache liege im Betrieb des Motorfahrzeugs, in der damit verbundenen kinetischen Energie. Dies kann nicht in Abrede gestellt werden. Das Schadensereignis und besonders auch das Ausmass des Schadens waren offensichtlich massgebend mitbestimmt durch die Betriebsrisiken des klägerischen Fahrzeugs, nämlich durch seine Geschwindigkeit, seine Masse und seine Dimensionen (
BGE 105 II 213
f.; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht I, 4. Auflage, S. 324; TERCIER, Les nouvelles dispositions de la LCR, Mémoires publiés par la faculté de droit de Genève, Nr. 49 (1975), S. 66). Damit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von jenem, der dem Urteil des Bundesgerichts vom 23. Oktober 1962 in Sachen Einwohnergemeinde Liestal gegen Stutz (
BGE 88 II 362
) zugrunde lag (GREC, La situation juridique du détenteur de véhicule automobile en cas de collision de responsabilités, Diss. Lausanne 1969, S. 142). Von diesem Entscheid abgesehen, finden sich in der Rechtsprechung zu Motorfahrzeugschäden infolge Werkmängeln kaum Hinweise auf die Betriebsgefahr, so auch nicht in
BGE 103 II 240
ff. Häufig war die Frage gegenstandslos, weil es an den Voraussetzungen gemäss
Art. 58 OR
fehlte oder weil ausschliesslich Selbstverschulden gegeben war.
Im Falle der Kollision von Motorfahrzeugen mit Tieren folgen Lehre und Rechtsprechung den in
BGE 85 II 246
E. 2 aufgestellten
BGE 108 II 51 S. 57
Grundsätzen. Weil dabei eine Gefährdungshaftung des Motorfahrzeughalters und eine gewöhnliche Kausalhaftung des Tierhalters zusammentreffen, hat - sofern auf keiner Seite ein Verschulden vorliegt - jener den grösseren Teil des Schadens zu tragen, weil er Dritte besonders gefährdet. Die Doktrin wendet dieses Prinzip auch auf andere Kollisionen von Gefährdungs- und gewöhnlicher Kausalhaftung an und lässt daher den Motorfahrzeughalter trotz Haftung des Werkeigentümers vorweg einen Teil seines Schadens selbst tragen, Abweichungen nach der Verschuldenslage vorbehalten (OFTINGER, a.a.O., S. 330; BREHM, Die Haftung des Werkeigentümers, SJK 1006a, S. 4; GIGER/SCHLEGEL, SVG, S. 204; GREC, a.a.O., S. 145). Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz von
Art. 44 Abs. 1 OR
, wonach Umstände, für die der Geschädigte einzustehen hat, seinen Ersatzanspruch mässigen; zu diesen kann eben auch die Betriebsgefahr gehören (
BGE 85 II 520
; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, S. 109).
In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil und der herrschenden Lehre ergibt sich somit, dass bei derartigen Haftungskollisionen die Betriebsgefahr zu berücksichtigen ist, soweit sie sich auf das Schadensereignis konkret ausgewirkt hat. Weil dies im Gegensatz zur Ansicht der Vorinstanz bejaht werden muss, ist die Berufung des Beklagten in diesem Punkt begründet.
b) Bei der Kollision von Motorfahrzeug- und Tierhalterhaftung scheint es üblich zu sein, falls keinen Beteiligten ein Verschulden trifft, von einer Aufteilung des Schadens im Verhältnis von 2/3 zu 1/3 zu Lasten des Motorfahrzeughalters auszugehen (KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 3. Auflage, S. 297). Was bei der Haftung für ein Tier gelten mag, ist jedoch nicht ohne weiteres auf diejenige für ein Werk übertragbar. Die Risiken, die dem Strassenverkehr aus der Tierhaltung erwachsen, sind lediglich sporadische, während die Gefahren mangelhaften Strassenunterhalts in der Regel länger, vorliegend über Jahre, bestehen und meist auch schwerere Schäden bewirken. Zu berücksichtigen gilt es anderseits die Natur des betreffenden Werkmangels. Bei der im vorliegenden Fall fehlenden Signalisation handelte es sich um einen Mangel, der für den gewöhnlichen Strassenverkehr bedeutungslos war und sich nur bei einem besonders hohen und zudem von der Mittelachse abweichenden Fahrzeug schädlich auswirken konnte. Er wiegt deshalb weniger schwer als ein Mangel, der zu häufigen Unfällen hätte führen können. Unter diesen Umständen ist es angemessen,
BGE 108 II 51 S. 58
den Werkmangel etwa gleich zu bewerten wie die Betriebsgefahr des Lastwagens. Wird das zusätzliche Verschulden des Werkeigentümers in Betracht gezogen, so rechtfertigt es sich, diesen mit zwei Dritteln des Schadens zu belasten.
Das führt zur Gutheissung der Hauptklage für Fr. 6'234.--, entsprechend zwei Dritteln des in der Höhe unbestrittenen Schadensbetrages von Fr. 9'350.--. Hinzu kommen 5% Verzugszins seit 21. Oktober 1977.
6.
Während der Appellationshof bei der Hauptklage zutreffend vom Vorliegen einer Haftungskollision zwischen Werkeigentümer und Motorfahrzeughalter ausgeht, beurteilt er die Widerklage ausschliesslich nach Art. 58/59 SVG, ohne dieses Abweichen zu begründen. Weil der Entlastungsbeweis gemäss
Art. 59 Abs. 1 SVG
der Klägerin misslinge, aber doch ein Verschulden des Beklagten bewiesen sei, habe der Richter die Ersatzpflicht in Würdigung aller Umstände zu beurteilen. Dabei wird neben dem in der fehlenden Signalisation gesehenen Verschulden des Beklagten berücksichtigt, dass der Lenker Zimmermann durch den Rechtsschwenker infolge eines Ausweichmanövers belastet werde. Es ergab sich daraus eine hälftige Schadensteilung und damit Gutheissung der Widerklage für Fr. 1'016.-- nebst Zins.
Der Beklagte macht demgegenüber mit Recht geltend, dass die Grundsätze der Haftungskollision auch bei der Widerklage gelten müssen. Dies führt folgerichtig dazu, den Gebäudeschaden des Beklagten im gleichen Verhältnis wie bei der Hauptklage zu verteilen (
BGE 85 II 247
/48). Der im Betrage unbestrittene Schaden von Fr. 2'032.15 müsste daher von der Klägerin nur zu einem Drittel statt nach dem angefochtenen Urteil zur Hälfte ersetzt werden. Die Berufung des Beklagten, der Ersatz im Umfang von drei Vierteln verlangt, erweist sich damit als unbegründet. Da die Klägerin ihrerseits das Urteil nicht angefochten hat, muss es diesbezüglich bei der vorinstanzlichen Entscheidung sein Bewenden haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 5. Mai 1981 aufgehoben. Demgemäss werden in teilweiser Gutheissung von Haupt- und Widerklage der Beklagte zur Zahlung von Fr. 6'234.-- an die Klägerin und diese zur Zahlung von Fr. 1'016.-- an den Beklagten verpflichtet, je nebst 5% Zins seit 21. Oktober 1977.


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Urteilskopf
93 IV 49
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Mai 1967 i.S. Haas und Bühler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
1.
Art. 275 Abs. 5 BStP
. Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde. Ausnahme von der in dieser Bestimmung vorgesehenen Regel (Erw. I).
2. Art. 288 und 317/24 StGB. Aktive Bestechung und Anstiftung zu Beamtenurkundenfälschung stehen in Idealkonkurrenz (Erw. II 2).
3.
Art. 110 Ziff. 5, 317 StGB
. Urkunde. Dienstrapporte von Beamten können jedenfalls dann Urkunden sein, wenn sie nicht bloss zum internen Gebrauch in der Verwaltung bestimmt sind (Erw. III 2 a).
4.
Art. 24 StGB
. Anstiftung ist nur dann nicht mehr möglich, wenn der Angestiftete auch ohne Aufforderung zur Tat entschlossen ist (Erw. III 2 c).
5.
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
. Strafschärfung. Tragweite der Einsatzstrafe (Erw. III 3 a).
6.
Art. 63 StGB
. Strafzumessung. Der Richter braucht nicht sämtliche strafmindernden und -erhöhenden Umstände bis in die letzten Einzelheiten erschöpfend aufzuzählen (Erw. III 3 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 93 IV 49 S. 50
Sachverhalt (gekürzt):
A.-
& B.- Im Herbst 1960 wandte sich Max Haas, Geschäftsführer einer Speditionsfirma in Basel, an den Zollbeamten Hans Ulrich Sterchi, damals Dienstchef II beim Zollamt Basel SBB-Eilgut, um von ihm für die Firma Onsa Watch in Lengnau die Ausfuhrbescheinigungen (zollamtlich abgestempelte Formulare 19 HO und Geleitscheine) für Uhren zu erhalten, die zur unverzollten Einschmuggelung ins Ausland schwarz ausgeführt werden sollten, d.h. nicht im vorgeschriebenen Verfahren (
Art. 54 lit. b WUStB
; Art. 1 lit. a und Art. 2 der Verfügung Nr. 8 c des Eidg. Finanz- und Zolldepartements). Die Ausfuhrbescheinigungen waren zur Umgehung der Warenumsatzsteuer bestimmt.
Sterchi willigte ein. Haas liess darauf von ihm bis zum Herbst 1962 für die Firma Onsa Watch fortgesetzt solche Ausfuhrdokumente widerrechtlich abstempeln und besorgte diese Abstempelungen auch für andere Interessenten, die er auf diese Möglichkeit aufmerksam gemacht hatte. Daneben wurden Sterchi von einzelnen Firmen Ausfuhrdokumente direkt zur Abstempelung zugeleitet. Als im Herbst 1962 zwischen Haas und Sterchi Differenzen entstanden, trat an Haas'Stelle Heinrich Bühler, Leiter der Firma Genru SA in Biel. Bühler unterbreitete Sterchi vornehmlich von ihm selbst erstellte Ausfuhrdeklarationen.
Sterchi bediente sich bei den Abstempelungen zum Teil falscher Stempel und falscher Unterschriften und verwendete auch missbräuchlich Stempel von Handelsgesellschaften.
An Entgelt für die Abstempelungen erhielt Sterchi von den Warenlieferanten insgesamt über Fr. 70'000.--. Haas erhielt für die Beschaffung der Abstempelungen mindestens Fr. 24'000.--, Bühler Fr. 5834.90.
BGE 93 IV 49 S. 51
C.-
Durch die Vollziehungsverordnung II vom 26. Dezember 1961 zum Uhrenstatut ist die Ausfuhr von Uhrenrohwerken und einzelner Bestandteile des Laufwerkes der Bewilligung unterstellt.
Im Herbst 1963 versuchte Bühler, Schablonen der Firmen Waldmann Watch Factory Ltd. in Basel und Brenzikofer & Cie SA in Tavannes ohne Bewilligung nach Irland auszuführen. Die Waren gerieten in eine technische Uhrenkontrolle und wurden beschlagnahmt. Bühler und Waldmann suchten vorzutäuschen, dass die Sendung Waldmann durch den Irrtum eines Angestellten an die Speditionsfirma statt an die Terminageateliers geleitet worden sei.
Um den Irrtum zu beweisen, veranlassten sie Sterchi, in einem von der Direktion des Zollkreises I verlangten Bericht vom 14. Dezember 1963 unwahrerweise zu bestätigen, dass am Abend des 25. Oktober 1963 dem Zollamt von Seite des Spediteurs telephonisch die Weisung erteilt worden sei, die fehlgeleitete Ware aufzuhalten.
Sterchi erhielt von Bühler für diese Bestätigung eine Belohnung von Fr. 970.--, die im obgenannten Gesamtbetrag der Bestechungsgelder von über Fr. 70'000.-- inbegriffen ist.
D.-
Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte am 6. Dezember 1965 neben einer Reihe weiterer Beteiligter:
Hans Ulrich Sterchi, wegen fortgesetzter passiver Bestechung, Beamtenurkundenfälschung und Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen das Uhrenstatut zu 3 Jahren Gefängnis und Fr. 1000.-- Busse,
Max Haas, wegen fortgesetzter Bestechung sowie wegen Anstiftung und fortgesetzter Gehilfenschaft zu Beamtenurkundenfälschung zu 18 Monaten Gefängnis,
Heinrich Bühler, wegen fortgesetzter Bestechung, Anstiftung und fortgesetzter Gehilfenschaft zu Beamtenurkundenfälschung, wiederholten Anstiftungsversuchs zu falschem Zeugnis und Widerhandlung gegen das Uhrenstatut zu 16 Monaten Gefängnis und Fr. 10'000.-- Busse.
Die von den Angeklagten für ihre Strafhandlungen empfangenen Geschenke und Zuwendungen wurden gestützt auf
Art. 59 StGB
dem Staate verfallen erklärt.
Haas und Bühler sowie die Staatsanwaltschaft ergriffen gegen das Urteil die Appellation.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte
BGE 93 IV 49 S. 52
am 18. Januar 1967 das Urteil des Strafgerichts mit der Ausnahme, dass es Bühler von der Anklage des wiederholten Anstiftungsversuchs zu falschem Zeugnis freisprach und die Gefängnisstrafe für Haas und Bühler auf je 15 Monate herabsetzte.
E.-
Gegen dieses Urteil führen Haas und Bühler Nichtigkeitsbeschwerde. Bühler hat ausserdem staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde beantragen u.a. Haas, er sei von der Anklage der Anstiftung zu Beamtenurkundenfälschung freizusprechen; Bühler, Rückweisung zur Freisprechung von der Anklage der Anstiftung zu Beamtenurkundenfälschung bezüglich des Dienstrapportes von Sterchi in der Chablonnagesache, ferner zur Herabsetzung der Strafe.
Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I.
Nach
Art. 275 Abs. 5 BStP
wird die Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde in der Regel bis zur Erledigung einer staatsrechtlichen Beschwerde ausgesetzt. Die Aussetzung hat indessen nur im Regelfall stattzufinden. Sie greift denn auch nach ständiger Rechtsprechung bei unzulässigen Nichtigkeitsbeschwerden überhaupt nicht Platz. Aber auch in andern Fällen wird nach der Praxis der Entscheid nicht ausgesetzt (vgl. zum analogen
Art. 57 Abs. 5 OG
BGE 85 II 585
,
BGE 86 I 226
,
BGE 89 III 49
). Die staatsrechtliche Beschwerde steht der Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde dann nicht entgegen, wenn diese abgewiesen wird, wie das hier zutrifft. Denn in diesem Fall bleibt das kantonale Urteil bestehen. Zudem ergibt der Entscheid über die Nichtigkeitsbeschwerde, wieweit die tatbeständlichen Feststellungen für die materielle Beurteilung wesentlich sind. Insofern dies nicht zutrifft, ermangelt die staatsrechtliche Beschwerde des rechtlichen Interesses und ist aus diesem Grund ohne weiteres abzuweisen, gleichgültig ob die mit ihr erhobenen Rügen an sich begründet wären (
BGE 85 II 585
f.). Aus diesen Gründen kann heute auch über die Nichtigkeitsbeschwerde Bühlers entschieden werden, obschon seine staatsrechtliche Beschwerde noch hängig ist.
II.2.
Zur Beschwerde Haas
II.2.- Den Antrag auf Freisprechung von der Anklage der Anstiftung zu Urkundenfälschung begründet Haas damit, dass
BGE 93 IV 49 S. 53
der Tatbestand der aktiven Bestechung (
Art. 288 StGB
) denjenigen der Anstiftung zu Urkundenfälschung (
Art. 317 Ziff. 1,
Art. 24 StGB
) konsumiere.
Nach Art. 288 wird bestraft, wer einem Beamten ein Geschenk oder einen anderen Vorteil anbietet, verspricht, gibt oder zukommen lässt. Art. 315 droht dem Beamten Strafe an, der für eine künftige, pflichtwidrige Amtshandlung ein Geschenk oder einen andern ihm nicht gebührenden Vorteilfordert, annimmt oder sich versprechen lässt.
Daraus, dass nach Art. 288 schon das Anbieten und nach Art. 315 schon das Fordern eines Vorteils strafbar ist, hat der Kassationshof in
BGE 77 IV 48
Erw. 2 geschlossen, der Bestechende brauche den Bestochenen nicht angestiftet zu haben; die Bestimmungen seien auch anwendbar auf Fälle, in denen der Bestochene der Anstifter sei oder in denen keiner den andern angestiftet habe, die beiden den Plan vielmehr gemeinsam ausgeheckt hätten. Diese Argumentation ist verwirrlich, denn auch wenn die Initiative ganz oder teilweise vom Bestochenen ausgeht, wird er nicht als Teilnehmer an der aktiven Bestechung, sondern als Täter der passiven Bestechung bestraft.
Richtig ist, dass zur Erfüllung des Tatbestandes von Art. 288 das Angebot vom Beamten nicht angenommen zu werden braucht, das Anbieten wie auch das Versprechen und Gewähren des Vorteils vielmehr unabhängig vom Erfolg bestraft wird, und dass umgekehrt nach Art. 315 Abs. 1 der Angegangene der Forderung des Beamten nicht entsprochen haben muss. Immer aber gehört zur aktiven Bestechung nach Art. 288, dass der Täter dem Beamten den Vorteil anbietet, verspricht, gibt oder zukommen lässt, damit dieser seine Amts- oder Berufspflicht verletze. Der Täter muss den Beamten durch den in Aussicht gestellten oder gewährten Vorteil zur Pflichtverletzung bestimmen wollen. In Art. 288 ist somit Anstiftung und versuchte Anstiftung mit einem besondern Mittel zu einer selbständigen Straftat ausgestaltet worden. Die Regelung geht jedoch über Abs. 1 wie über Abs. 2 von Art. 24 hinaus. Nicht nur wird das Anbieten oder Gewähren eines Vorteils ohne Rücksicht auf den Erfolg bestraft. Es sind auch die Fälle eingeschlossen, wo die Amts- oder Dienstpflichtverletzung nicht in einer Amtshandlung besteht und selber nicht (kriminell) strafbar ist (
BGE 72 IV 189
,
BGE 77 IV 48
). Mit dieser Ausweitung des Tatbestands gegenüber Art. 24 will für die Anstiftung eines Beamten mit dem besonders verwerflichen Mittel der
BGE 93 IV 49 S. 54
Bestechung eine Verschärfung der Strafdrohung erreicht werden.
Auf Bestechung steht nach Art. 288 Gefängnis, womit Busse verbunden werden kann; gemäss Art. 24 Abs. 1 wird die Anstiftung nach der Strafdrohung bestraft, die auf den Täter Anwendung findet, und für die versuchte Anstiftung gilt nach Abs. 2 die Strafandrohung des Versuches. Wird der Beamte zu einer Urkundenfälschung bestimmt, ohne dass durch die Anstiftungshandlung der Tatbestand der aktiven Bestechung erfüllt ist (kein Versprechen oder Gewähren eines Vorteils), so trifft den Anstifter die Strafdrohung des
Art. 317 Ziff. 1 StGB
, 6 Monate Gefängnis bis 5 Jahre Zuchthaus. Ginge die Anstiftung zur Urkundenfälschung im Tatbestand der aktiven Bestechung auf, so würde der Anstifter, der den Beamten besticht, nach der Strafdrohung des Art. 288 lediglich eine Strafe von 3 Tagen bis zu 3 Jahren Gefängnis zu gewärtigen haben. Es würde somit nicht eine schärfere Ahndung, sondern eine Privilegierung der Anstiftung mit besonders verwerflichen Mitteln eintreten. Umgekehrt würde die vom Gesetz gewollte Verschärfung der Strafdrohung ebenfalls ausbleiben, wenn die Anstiftung zur Urkundenfälschung die Bestechung abgälte; der Anstifter, der das Mittel der Bestechung anwendet, würde gleich behandelt wie derjenige, der den Beamten mit weniger gefährlichen Mitteln zur Amtspflichtverletzung veranlasst. Aus dem eben genannten Grunde kann auch nicht zu Gunsten der Konsumtion der aktiven Bestechung durch die Anstiftung geltend gemacht werden, Art. 288 wolle denjenigen Täter erfassen, der nicht schon nach Art. 24 strafbar sei. Die Anstiftung eines Beamten mittels Bestechung wird von Art. 24 deshalb nicht voll umfasst, weil es nach der Wertung des Gesetzes nicht dasselbe ist, ob jemand einen Beamten durch Bestechung oder auf andere Weise zu einem Delikt bestimmt.
Da somit die aktive Bestechung und die Anstiftung zu Amts- und Dienstpflichtverletzung in Idealkonkurrenz stehen (Art. 68 Ziff. 1), ist der Beschwerdeführer mit Recht sowohl nach Art. 288 wie nach
Art. 24 und 317 StGB
bestraft worden (ebenso THORMANN - v. OVERBECK,
Art. 288 N 9
; SCHÖNKE SCHRÖDER, 13. Aufl. § 333 Anm. 20; FRANK, 18. Aufl. § 333 Anm. V).
III.2.
Zur Beschwerde Bühler
III.2.- Hinsichtlich der Anstiftung zur Urkundenfälschung beim Bericht Sterchi vom 14. Dezember 1963 bestreitet der
BGE 93 IV 49 S. 55
Beschwerdeführer in erster Linie, dass der Bericht eine Urkunde sei, zweitens, dass die falschen Angaben im Bericht eine Fälschung darstellten, und drittens, dass er Sterchi angestiftet habe.
a) Nach den vom Appellationsgericht übernommenen und daher für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen des Strafgerichtes wurde der Bericht von der Zolldirektion auf Veranlassung von Fürsprech Beat Müller eingeholt, der durch Bühler und Waldmann beigezogen worden war, um der Forderung auf Herausgabe der Waren mehr Nachdruck zu verschaffen. Müller, selber gutgläubig, ersuchte die Zolldirektion, Sterchi über sein Telephongespräch mit der Firma Natural einzuvernehmen und ihm das Einvernahmeprotokoll zukommen zulassen. In dem von Sterchi darauferstatteten Bericht bestätigte dieser unwahrerweise, am Abend des 25. Oktober 1963 telephonisch angerufen worden zu sein und die Mitteilung erhalten zu haben, dass die Firma Natural, Biel, eine falsche Sendung Uhren zur Spedition gebracht habe, die auf keinen Fall abgefertigt werden dürfe; sei das schon geschehen, müsse alles annulliert werden.
Der Beschwerdeführer versucht mit Hilfe eines Gutachtens von Professor Dr. Günter Stratenwerth darzutun, dass der Bericht nicht Urkundencharakter im Sinne von
Art. 317 StGB
habe. Stratenwerth bezeichnet den Bericht als Dienstrapport und spricht Dienstrapporten unter Berufung auf HAEFLIGER, Der Begriff der Urkunde im schweizerischen Strafrecht, S. 70, und SCHÖNKE-SCHRÖDER 13. Aufl., Anm. 8 und 9 zu § 271, den Urkundencharakter ab mit der Begründung, sie seien für den internen Dienstgebrauch bestimmte Schriftstücke, die sich nicht mit staatlicher Autorität nach aussen wenden. Die Berufung auf SCHÖNKE-SCHRÖDER ist von vornherein untauglich, weil § 271 des deutschen Strafgesetzbuches nur die Falschbeurkundung in öffentlichen Urkunden betrifft, während nach
Art. 317 StGB
, wie Stratenwerth selber anerkennt und der Kassationshof in
BGE 81 IV 288
entschieden hat, die Urkunde keine öffentliche zu sein braucht. Im übrigen kann dahingestellt bleiben, ob Dienstrapporten, d.h. Schriftstücken, in denen Vorgesetzte zum internen Gebrauch über Dienstvorgänge unterrichtet werden, im allgemeinen Urkundenqualität im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
zukomme oder nicht. Der Bericht Sterchi war nicht bloss zum internen Gebrauch in der Zollverwaltung bestimmt, sondern sollte der Firma Waldmann und dem an der Machenschaft beteiligten Beschwerdeführer zum
BGE 93 IV 49 S. 56
Beweis verhelfen, dass das behauptete Telephongespräch tatsächlich stattgefunden habe. Zu diesem Zwecke hatte Rechtsanwalt Müller die Einvernahme von Sterchi beantragt, und in diesem Sinne wurde der Bericht von der Zolldirektion eingeholt und von Sterchi erstattet. Im Gegensatz zu den im Gutachten an Hand von Urteilen des Kassationshofes zitierten Fällen (
BGE 72 IV 73
, 139;
BGE 73 IV 50
, 108;
BGE 88 IV 30
) sollte also der Bericht nicht nur den Inhalt der Erklärung von Sterchi schriftlich wiedergeben, sondern er war überdies und vor allem sowohl bestimmt wie geeignet, den Beweis für das angebliche Telephongespräch zu liefern. Dadurch unterscheidet er sich auch von Zeugeneinvernahmeprotokollen, die nur für den Inhalt der Zeugenaussage, nicht dagegen auch für ihre Wahrheit Beweis bilden.
Es ist auch nicht einzusehen, wieso die hier vertretene Auffassung in ihren praktischen Konsequenzen unannehmbar wäre. Es besteht kein "rechtsstaatlicher Grund", auf den Beamten, der in einem von der vorgesetzten Behörde angeforderten Bericht über rechtserhebliche Tatsachen vorsätzlich eine falsche Darstellung gibt, deswegen
Art. 317 StGB
nicht anzuwenden, weil hier als Mindeststrafe Gefängnis nicht unter sechs Monaten vorgesehen ist, in Art. 307 für falsches Zeugnis Gefängnis ohne bestimmte Mindestdauer. Der Unterschied im Strafminimum erklärt sich ohne Zwang daraus, dass der Beamte mit der Urkundenfälschung die ihm vom Staat verliehene Amtsgewalt missbraucht, was beim falschen Zeugen, auch wenn er über Wahrnehmungen in seinem Amte aussagt, nicht zutrifft.
c) Die falschen Angaben hat Sterchi nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanzen auf das Betreiben von Bühler und Waldmann gemacht. Diese hatten die Irrtumsversion ausgeheckt und veranlassten Sterchi, das zu diesem Zweck erfundene Telephongespräch der Zolldirektion gegenüber zu bestätigen. Damit haben sie Sterchi im Sinne von Art. 24 zur Urkundenfälschung angestiftet. Der Einwand des Beschwerdeführers, Sterchi sei ohnehin tatbereit gewesen, scheitert schon an der Feststellung der Vorinstanzen, Sterchi sei nach seiner glaubhaften Erklärung dem Verlangen des Beschwerdeführers um Abgabe eines falschen Berichtes nur ungern nachgekommen. Selbst wenn er, einmal in den verhängnisvollen Verbrechenszusammenhang verstrickt, von vorneherein geneigt gewesen
BGE 93 IV 49 S. 57
wäre, auch noch diesen weitern Schritt zu tun, so würde das nicht bedeuten, dass er nicht mehr hätte angestiftet werden können. Anstiftung wäre nur dann nicht mehr möglich gewesen, wenn er auch ohne Aufforderung, schon auf die blosse Mitteilung des Sachverhaltes hin, entschlossen gewesen wäre, die Tat auszuführen (vgl.
BGE 72 IV 100
).
III.3.
In der Strafzumessung macht der Beschwerdeführer Verletzung von Art. 68, 64 und 63 geltend.
a) Die Verletzung von Art. 68 erblickt er darin, dass die Vorinstanz die Beamtenbestechung, Art. 288, statt die Gehilfenschaft zu Beamtenurkundenfälschung, Art. 25 und 317, als schwerstes Delikt betrachtet habe. An dieser Rüge ist vorab zu berichtigen, dass sich der Beschwerdeführer nach dem Gesagten nicht nur der Gehilfenschaft, sondern auch der Anstiftung zu Beamtenurkundenfälschung schuldig gemacht hat. Zuzustimmen ist ihm hingegen, wenn er bemerkt, dass die schwerste Tat nach Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 durch die Strafandrohungen bestimmt wird. Das gilt aber nur für die Feststellung des Strafrahmens. Ist dieser festgestellt, wird zwar zunächst für die Strafzumessung gemäss Art. 63 ebenfalls von der schwersten Tat ausgegangen und die für sie verwirkte Strafe (Einsatzstrafe) dann für die übrigen Taten gemäss Art. 68 geschärft (
BGE 93 IV 11
Erw. 2 b). Da vorliegend durch die Strafschärfung die Mindeststrafe des Art. 317 Ziff. 1 - Gefängnis nicht unter sechs Monaten - auf jeden Fall überschritten wird, kommt jedoch im Ergebnis nichts darauf an, ob als Einsatzstrafe diejenige für die Bestechung oder diejenige für die Anstiftung zur Beamtenurkundenfälschung zu Grunde gelegt wird; die Gesamtstrafe nach Art. 68 Ziff. 1 ist so oder anders nach dem Gesamtverschulden zu bemessen. Was in
BGE 75 IV 162
für den Fall ausgeführt wurde, wo der Richter mehrere Taten zu beurteilen hat, die der Täter teils vor, teils nach einer frühern Verurteilung begangen hat, gilt entsprechend auch hier: Der Richter wägt das Verschulden ab, wie es in den zu beurteilenden Taten gesamthaft zum Ausdruck kommt. Vom kantonalen Richter zu verlangen, dass er zahlenmässig genau ausscheide, wieviel er als Einsatzstrafe und wieviel er als Zusatzstrafe in Rechnung stelle, hiesse auch unter Voraussetzungen wie den vorliegenden seine Aufgabe bis zur Undurchführbarkeit erschweren, ohne dass der Kassationshof überprüfen könnte, ob sie richtig erfüllt wurde.
BGE 93 IV 49 S. 58
Der Beschwerdeführer ist daher durch die Art, wie die Vorinstanz bei der Bemessung der Gesamtstrafe vorgegangen ist, nicht beschwert.
c) .....
Was von der Beschwerde verbleibt, erschöpft sich hauptsächlich darin, für die Anwendung von Art. 63 einen andern als den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zu unterstellen und das Ermessen der Vorinstanz zu kritisieren. Daneben werden noch einzelne Umstände genannt, die sie nicht berücksichtigt habe. Die Vorinstanz hat jedoch, wie schon das Strafgericht, das Verschulden des Beschwerdeführers, wie es sich aus der Feststellung der Straftatbestände ergab, bei ihrer Gesamtwürdigung zusammenfassend abgewogen. Dass ihr irgendwie wesentliche Umstände, die zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechen konnten, entgangen seien, ist nicht ersichtlich, auch soweit sie nicht noch ausdrücklich aufgeführt wurden. Es kann dem kantonalen Richter nicht zugemutet werden, im Urteil sämtliche Umstände, die geeignet sind, die Strafe zu mindern oder zu erhöhen, bis in die letzten Einzelheiten erschöpfend aufzuzählen; eine Zusammenfassung der wesentlichen Verschuldenselemente muss genügen.


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Urteilskopf
104 Ia 120
22. Urteil vom 8. Februar 1978 i.S. Müssgens gegen Regierung des Kantons Graubünden und i.S. Gemeinde Sils i.E. gegen Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Raumplanung;
Art. 22ter BV
, Gemeindeautonomie.
1. Rechtsmittelmöglichkeiten gegen kommunale Zonenpläne nach bündnerischem Verfahrensrecht; Aufspaltung des kantonalen Beschwerdeweges; Überprüfung der Gesetz- und Verfassungsmässigkeit einer angefochtenen Zoneneinteilung durch zwei verschiedene, hierarchisch gleichgeordnete kantonale Beschwerdeinstanzen (Regierung und Verwaltungsgericht); Nachteile eines derartigen Vorgehens (E. 1).
2. Greift eine kantonale Beschwerdeinstanz in die kommunale Zonenplanung ein, weil sie im Vorgehen der Gemeinde einen Verstoss gegen die Eigentumsgarantie erblickt, so kann die Gemeinde mittels Autonomiebeschwerde rügen, dass die kantonale Instanz die Tragweite dieses Grundrechtes verkenne und die Eigentumsgarantie zu Unrecht als verletzt ansehe. Ob der Eingriff in die kommunale Autonomie auf einer richtigen Auslegung dieses verfassungsmässigen Individualrechtes beruht, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (E. 2b).
3. Verkleinerung des Baugebietes; Auszonung eines Grundstückes; Interessenabwägung (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 104 Ia 120 S. 121
Die bisherige Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Sils im Engadin aus dem Jahre 1970 sah neben einer Dorfkern- und einer Landhauszone noch eine sehr umfangreiche, weit über das bisherige Siedlungsgebiet hinausreichende Zone für Wohnquartiere vor. Am 2. Juni 1972 erliess der Grosse Rat des Kantons Graubünden eine Verordnung über den Schutz der Oberengadiner Seelandschaft, die u.a. vorsieht, dass in den Zonen für Wohnquartiere und in Teilgebieten der Landhauszone in der Silser Ebene Bauten nur im Rahmen einer Quartierplanung und mit Bewilligung der Regierung erstellt werden dürfen. Auch die Gemeindebehörden von Sils bemühten sich in der Folge darum, das Baugebiet im Interesse des Landschafts- und Ortsbildschutzes zu verkleinern. Am 18. Juli 1975 stimmte die Gemeindeversammlung von Sils einer neuen Bauordnung und einem neuen Zonenplan zu, der eine Reihe von Gebieten, die nach dem Plan von 1970 zur Zone für Wohnquartiere oder zur Landhauszone gehörten, nunmehr dem übrigen Gemeindegebiet zuweist. Die Regierung des Kantons Graubünden genehmigte die neue Bau- und Zonenordnung am 12. Juli 1976 mit gewissen Ausnahmen und Vorbehalten, die im vorliegenden Zusammenhang jedoch keine Rolle spielen.
Josef Müssgens ist Eigentümer der rund 60'000 m2 grossen Parzelle Nr. 2286 in Sils-Baselgia. Der westliche Teil des Grundstückes, auf dem das Hotel Margna steht, wird durch
BGE 104 Ia 120 S. 122
den Zonenplan von 1975 entsprechend der bisherigen Einteilung in der Dorfkernzone belassen. Hingegen wird der übrige, weitaus grössere Teil der Parzelle, der nach dem Zonenplan von 1970 in der Zone für Wohnquartiere lag, nunmehr dem übrigen Gemeindegebiet zugewiesen. Der Nordwestrand des Grundstückes wird sowohl im Plan von 1970 als auch in jenem von 1975 als Gefahrengebiet bezeichnet.
Josef Müssgens reichte gegen den neuen Zonenplan bei der Kantonsregierung eine verfassungsrechtliche Beschwerde ein, mit der er verlangte, es sei auch der südwestliche Teil seiner Parzelle in einer Bauzone zu belassen. Die Regierung prüfte dieses Beschwerdebegehren im Rahmen des Genehmigungsverfahrens, wies es ab und genehmigte den Zonenplan im betreffenden Punkt. Josef Müssgens erhob gegen diesen Entscheid der Regierung vom 12. Juli 1976 wegen Verletzung von
Art. 4 und 22ter BV
staatsrechtliche Beschwerde. Gleichzeitig focht er den von der Regierung genehmigten Zonenplan auch noch mit Rekurs beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden an. Dieses hiess mit Entscheid vom 13. April 1977 den Rekurs im Sinne der Erwägungen gut und wies den im Rechtsbegehren umschriebenen Teil der Parzelle Nr. 2286 der Landhauszone zu. Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichtes führt nunmehr die Gemeinde Sils i.E. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde des Josef Müssgens ab, heisst hingegen jene der Gemeinde gut und hebt das Urteil des Verwaltungsgerichtes auf, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Nach bündnerischem Recht sind kommunale Entscheide (Verfügungen) mit Rekurs beim Verwaltungsgericht anfechtbar (Art. 13 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 9. April 1967, VGG). Gegen rechtsetzende Erlasse der Gemeinden ist die verfassungsrechtliche Beschwerde an die Kantonsregierung zulässig (Art. 4 lit. a der Verordnung über das Verfahren in Verfassungs- und Verwaltungsstreitsachen vor dem Kleinen Rat, VVV). Kommunale Baugesetze und Zonenpläne bedürfen zu ihrer Gültigkeit ausserdem der Genehmigung der Regierung (Art. 37 Abs. 2 des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973, KRG).
BGE 104 Ia 120 S. 123
Gemäss einer Absprache zwischen Verwaltungsgericht und Regierung kann ein Grundeigentümer einen Zonenplan sowohl mit verfassungsrechtlicher Beschwerde bei der Regierung als auch mit Rekurs beim Verwaltungsgericht anfechten, wobei dieses letztere Rechtsmittel noch im Anschluss an den Genehmigungs- und Beschwerdeentscheid der Regierung zulässig ist. Bezüglich des Anfechtungsobjektes scheint zwischen den beiden Beschwerdeverfahren an sich kein Unterschied zu bestehen; mit beiden Rechtsmitteln kann eine Korrektur der Zoneneinteilung verlangt werden. Unterschiedlich sind dagegen die möglichen Beschwerdegründe:
Wie die Regierung in ihrem Entscheid vom 12. Juli 1976 ausführt, prüft sie, wenn sie im Genehmigungsverfahren über eine verfassungsrechtliche Beschwerde zu befinden hat, nur Rügen, die sich gegen "allgemein verbindliche Anordnungen des Planes" richten, nicht jedoch Rügen, die einen "Aspekt des Zonenplanes von ausschliesslich individuell-konkreter Bedeutung" beschlagen; solche Einwände seien mit Rekurs an das Verwaltungsgericht vorzubringen. Die Regierung prüfte dementsprechend im vorliegenden Falle, ob das der beanstandeten Zoneneinteilung zugrundeliegende Planungskonzept auf einer richtigen Wahrung der öffentlichen Interessen beruhe (
Art. 37 Abs. 2 KRG
), trat jedoch auf den Einwand des Beschwerdeführers, dass er am Einbezug des streitigen Parzellenteiles in die Bauzone ein "eminentes Interesse" habe, nicht ein.
Das Verwaltungsgericht führte in seinem Entscheid vom 13. April 1977 zu dieser Kompetenzabgrenzung seinerseits aus, im Genehmigungs- und Beschwerdeverfahren vor der Regierung könne gerügt werden, dass gewisse Teile des Zonenplanes mit wesentlichen öffentlichen Interessen im Widerspruch stünden. Auf die Rüge der Verletzung ausschliesslich individuell-konkreter Interessen trete die Regierung nicht ein. Hingegen könne vor Verwaltungsgericht geltend gemacht werden, dass die angefochtene Planungsmassnahme in schützenswerte, spezifisch individuelle Rechte und Interessen eingreife. Der Rekurrent habe darzutun, inwiefern die Zuteilung seiner Parzelle zu einer bestimmten Zone bzw. eine Nichteinzonung für ihn rechtlich unzumutbar sein soll, dies insbesondere unter dem Gesichtswinkel der Rechtsgleichheit, der Willkür und von Treu und Glauben. Es sei der Sinn dieser Kompetenzaufteilung, dass die Regierung das Planungskonzept als solches prüfe, das Verwaltungsgericht
BGE 104 Ia 120 S. 124
dagegen jene Einwände behandle, die im Ergebnis bloss auf örtlich beschränkte Korrekturen im Bereiche einzelner Grundstücke abzielten.
b) Ob diese Regelung im kantonalen Gesetzesrecht eine Stütze findet, ist hier, da keine entsprechende Rüge erhoben wurde, nicht zu entscheiden. Die ungewöhnliche Aufspaltung des Beschwerdeweges wirft indessen auch für das bundesgerichtliche Verfahren prozessuale Probleme auf. Staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 und 22ter BV
sind erst nach Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zulässig (Art. 86/87 OG). Der kantonale Instanzenzug ist dann erschöpft, wenn dem Beschwerdeführer kein kantonales Rechtsmittel mehr zur Verfügung steht, das der Sache nach eine Überprüfung der erhobenen Verfassungsrüge ermöglicht und gegebenenfalls zur Beseitigung des als verfassungswidrig beanstandeten Hoheitsaktes führen kann.
Angesichts der Unbestimmtheit des von den bündnerischen Behörden verwendeten Abgrenzungskriteriums ist häufig ungewiss, ob ein bestimmter Einwand gegen eine Zoneneinteilung in die Überprüfungsbefugnis der Regierung oder in jene des Verwaltungsgerichtes fällt. Davon abgesehen hat die dargelegte Aufteilung zur Folge, dass keine kantonale Beschwerdeinstanz die angefochtene Zoneneinteilung umfassend auf ihre Vereinbarkeit mit der Eigentumsgarantie prüfen kann. Wohl ist ein Grundeigentümer auch im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zur Anfechtung eines Zonenplanes nur soweit legitimiert, als die Zoneneinteilung seines eigenen Grundstückes in Frage steht (
BGE 101 Ia 543
,
BGE 94 I 342
). Er kann jedoch zur Begründung der Rüge, dass die ihm auferlegte Nutzungsbeschränkung mangels eines überwiegenden öffentlichen Interessens oder wegen Unverhältnismässigkeit gegen
Art. 22ter BV
verstosse, sämtliche in Betracht fallenden Einwände vorbringen, unbekümmert darum, ob sie das Planungskonzept als solches oder nur die Zonenabgrenzung in einem örtlich beschränkten Bereich betreffen. Nur aufgrund einer umfassenden Würdigung aller berührten privaten und öffentlichen Interessen lässt sich beantworten, ob der angefochtene Eingriff verfassungsrechtlich haltbar ist, und eine solche Interessenabwägung kann nur durch ein und dieselbe Behörde erfolgen.
Die in Graubünden vorgenommene Kompetenzaufteilung zwischen Regierung und Verwaltungsgericht trägt dieser Lage
BGE 104 Ia 120 S. 125
keine Rechnung. Fallen die nach
Art. 22ter BV
massgebenden Aspekte teils in den Erkenntnisbereich der Regierung, teils in jenen des Verwaltungsgerichtes, so ist unklar und ungewiss, gegen welchen Entscheid gegebenenfalls staatsrechtliche Beschwerde geführt werden soll; ein kantonaler Beschwerdeentscheid, der sich über die verfassungsrechtlich massgebenden Fragen umfassend ausspricht, liegt nicht vor. Der Rechtsuchende wird vorsichtshalber von beiden kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch machen und gegebenenfalls die Entscheide beider Rechtsmittelinstanzen je mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten. Das Bundesgericht muss seinerseits in derartigen Fällen gleichzeitig sowohl auf die Ausführungen der Regierung wie auch auf jene des Verwaltungsgerichtes abstellen, um sich über die Verfassungsmässigkeit der angefochtenen Massnahme ein Bild machen zu können. Weichen - wie hier - die Feststellungen und Auffassungen dieser beiden hierarchisch gleichgeordneten kantonalen Instanzen voneinander ab, so wird die verfassungsrichterliche Überprüfung noch zusätzlich erschwert.
c) Im vorliegenden Falle hat Josef Müssgens als betroffener Grundeigentümer die Zoneneinteilung zunächst bei der Regierung und hernach beim kantonalen Verwaltungsgericht angefochten. Die von ihm eingereichte staatsrechtliche Beschwerde richtet sich nur gegen den Entscheid der Regierung. Zur Anfechtung des Urteils des Verwaltungsgerichtes hat er keinen Anlass, da dieses seinem Begehren entsprochen und die Einzonung des streitigen Landstückes angeordnet hat. Bliebe es dabei, so könnte die von Josef Müssgens gegen den Regierungsentscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde als gegenstandslos abgeschrieben werden. Die Gemeinde Sils i.E. hat indessen ihrerseits gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichtes wegen Verletzung der Gemeindeautonomie staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Eine Gutheissung dieser Autonomiebeschwerde setzt voraus, dass die im Zonenplan der Gemeinde vorgesehene Einweisung des Grundstückes in das übrige Gemeindegebiet vor der Eigentumsgarantie standhält (
BGE 99 Ia 715
). Bei der Beurteilung der gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtes erhobenen Autonomiebeschwerde muss, wie sich zeigen wird, auch über die Rügen befunden werden, die Josef Müssgens in seiner im Anschluss an den Regierungsentscheid eingereichten staatsrechtlichen Beschwerde wegen
BGE 104 Ia 120 S. 126
Verletzung der Eigentumsgarantie erhoben hat. Die Gutheissung der einen Beschwerde zieht die Abweisung der andern nach sich. Unter diesen Umständen ist über beide staatsrechtlichen Beschwerden gleichzeitig in einem Urteil zu befinden.
2.
a) Durch den neuen Zonenplan von 1975 wird die Parzelle Nr. 2286, die bisher in einer Bauzone lag, zum grössern Teil dem übrigen Gemeindegebiet zugewiesen. Der Grundeigentümer Josef Müssgens erblickt in dieser Auszonung, soweit sie den südwestlichen Teil der Parzelle betrifft, einen Verstoss gegen
Art. 4 und 22ter BV
. Dass die angefochtene Massnahme auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, ist unbestritten. Die Frage, ob und allenfalls in welcher Höhe wegen materieller Enteignung eine Entschädigung zu leisten sei, bildet ebenfalls nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Zu entscheiden ist nur, ob die Auszonung des Grundstückes sachlich vor
Art. 4 und 22ter BV
standhält. Die Eigentumsgarantie gibt dem Grundeigentümer keinen Anspruch darauf, dass sein Land dauernd in jener Zone verbleibt, in die es einmal eingewiesen worden ist, und dass die aus einer bestimmten Zoneneinteilung folgenden baulichen Nutzungsmöglichkeiten nachträglich nicht mehr geändert oder eingeschränkt werden. Derartige Planungsmassnahmen müssen aber im öffentlichen Interesse liegen sowie dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und dem Gebot der Rechtssicherheit Rechnung tragen (
BGE 102 Ia 333
, 338;
BGE 98 Ia 377
). Ob diese verfassungsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind, prüft das Bundesgericht im Rahmen einer auf
Art. 22ter BV
gestützten Beschwerde grundsätzlich frei. Doch auferlegt es sich Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (
BGE 103 Ia 42
mit Hinweisen;
BGE 98 Ia 376
).
b) Den bündnerischen Gemeinden steht beim Erlass und bei der Abänderung von Zonenplänen auch unter der Herrschaft des neuen kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973 ein weiter Spielraum der freien Gestaltung zu. Sie sind in diesem Bereich autonom und können sich, wenn eine kantonale Behörde in ihre Befugnis zur selbständigen Festlegung der Zonenpläne ungerechtfertigt eingreift, auf den Schutz der Gemeindeautonomie berufen (vgl.
BGE 103 Ia 184
f.). Wann eine Gemeinde durch den Entscheid einer kantonalen Aufsichts- oder
BGE 104 Ia 120 S. 127
Rechtsmittelbehörde in ihrer Autonomie verletzt ist, hängt vom Umfang der Überprüfungsbefugnis der kantonalen Instanz ab. Gemäss
Art. 53 VGG
übt das Verwaltungsgericht als Rekursinstanz nur eine Rechtskontrolle aus. Es kann daher bloss eingreifen, wenn die Gemeinde bei der Gestaltung des Zonenplanes irgendwelche Verfassungs- oder Gesetzesvorschriften, d.h. insbesondere die Eigentumsgarantie sowie die aus
Art. 4 BV
folgenden allgemeinen Verfassungsgrundsätze, verletzt hat. Soweit die Handhabung des kantonalen Gesetzesrechtes in Frage steht, prüft das Bundesgericht den Entscheid der kantonalen Behörde im Rahmen einer Autonomiebeschwerde nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Hingegen entscheidet es mit freier Kognition, soweit die Rechtmässigkeit eines Eingriffes in die kommunale Autonomie von der Auslegung und Anwendung spezieller Normen des eidgenössischen oder kantonalen Verfassungsrechtes abhängt (so insbes.
BGE 101 Ia 395
E. 2a, ferner:
BGE 104 Ia 45
,
BGE 102 Ia 71
; ZBl 1978 S. 168; ZBl 1977 S. 220; an der in
BGE 96 I 383
ff E. 3 vertretenen abweichenden Auffassung ist nicht festzuhalten). Eine Gemeinde kann sich zwar im Rahmen einer Autonomiebeschwerde nicht selbständig - im Sinne eines Angriffsmittels - auf verfassungsmässige Individualrechte berufen. Greift jedoch eine kantonale Aufsichts- oder Rechtsmittelbehörde in die Autonomie der Gemeinde ein, da sie im Vorgehen der kommunalen Behörde einen Verstoss gegen ein verfassungsmässiges Individualrecht erblickt, so kann die Gemeinde mittels Autonomiebeschwerde rügen, dass die kantonale Behörde die Tragweite des betreffenden Individualrechtes verkenne und dieses zu Unrecht als verletzt ansehe (
BGE 103 Ia 195
f. E. 4a). In diesem Sinne ist auch im Rahmen der vorliegenden Autonomiebeschwerde grundsätzlich mit freier Kognition zu prüfen, ob die der angefochtenen Zoneneinteilung zugrunde liegende Interessenabwägung vor der Eigentumsgarantie standhält. Liegt der behauptete Verstoss gegen
Art. 22ter BV
nicht vor, so verletzt der Entscheid des Verwaltungsgerichtes die Gemeindeautonomie. Entsprechendes gilt im Prinzip für die Handhabung von
Art. 4 BV
: Hebt eine auf Rechtskontrolle beschränkte kantonale Beschwerdeinstanz einen kommunalen Hoheitsakt zu Unrecht auf, weil sie im Vorgehen der Gemeinde fälschlicherweise eine Ermessensüberschreitung und einen Verstoss gegen das Willkürverbot erblickt, so verletzt sie damit die Gemeindeautonomie
BGE 104 Ia 120 S. 128
(
BGE 100 Ia 291
;
BGE 97 I 134
ff; ZIMMERLI, ZBl 73/1972, S. 267).
3.
Die Seelandschaft des Oberengadins gehört zu den schönsten Landschaften der Schweiz. Sie ist durch ihre einzigartige Gestaltung sogar von europäischer Bedeutung. Das Dorf Sils, zwischen Silvaplaner- und Silsersee gelegen, nimmt in dieser Landschaft eine exponierte Stellung ein. Massnahmen zur Bewahrung des Landschaftsbildes und zum Schutz vor störender oder verunstaltender Überbauung liegen daher im öffentlichen Interesse und dienen einem gewichtigen Anliegen der Allgemeinheit. Dieses öffentliche Interesse hat gegenüber dem finanziellen Interesse der Eigentümer an einer möglichst gewinnbringenden Verwertung ihres Landes grundsätzlich den Vorrang (
BGE 102 Ia 433
/34;
BGE 98 Ia 377
).
a) Mit dem am 18. Juli 1975 beschlossenen neuen Zonenplan will die Gemeinde Sils i.E. zum Schutz des Landschafts- und Ortsbildes die Bauzonen auf das unbedingt notwendige Ausmass reduzieren und zugleich die beiden Ortsteile Sils-Baselgia und Sils-Maria nach Möglichkeit getrennt halten. Sie hat dementsprechend längs der Verbindungsstrasse zwischen den beiden Ortsteilen nur die bereits überbauten Grundstücke in der Bauzone belassen, die übrigen Parzellen dagegen in das übrige Gemeindegebiet gewiesen. Gleichzeitig soll auch die Umgebung östlich, nördlich und westlich des Muot Marias, eines markanten bewaldeten Hügels in der Mündung des Fextales, von der Überbauung freigehalten werden.
b) Im Genehmigungs- und Beschwerdeentscheid der Regierung wird festgestellt, dass es sich aus Gründen des Landschaftsschutzes und der Siedlungsgestaltung rechtfertigen lasse, im Ortsteil Sils-Baselgia die Bauzone auf das im wesentlichen bereits überbaute Gebiet zu beschränken und dass es dem Planungskonzept widerspräche, den südwestlichen Teil der Parzelle Nr. 2286 von Josef Müssgens ebenfalls einzuzonen.
Der Beschwerdeführer Josef Müssgens bestreitet, dass es im öffentlichen Interesse liege, den fraglichen Teil der genannten Parzelle von der Überbauung freizuhalten. Im Süden, Westen und Osten sei das gesamte Gebiet bereits überbaut und dementsprechend auch einer Bauzone zugewiesen bzw. in der Bauzone belassen worden. Durch eine Überbauung des dazwischen liegenden Teils der Parzelle Nr. 2286 werde das Landschafts- und Ortsbild in keiner Weise beeinträchtigt. Anderseits habe er,
BGE 104 Ia 120 S. 129
Josef Müssgens, ein wesentliches Interesse daran, dass wenigstens dieser Teil des Grundstückes, der bereits erschlossen sei, in der Bauzone belassen werde.
Das Verwaltungsgericht hat sich dieser Argumentation im wesentlichen angeschlossen und dem Begehren um Einzonung des betreffenden Landstücks entsprochen. Es setzte sich dabei über die dargelegte Kompetenzaufteilung zwischen Regierung und Verwaltungsgericht insofern hinweg, als es auch das der angefochtenen Zoneneinteilung zugrunde liegende Planungskonzept sachlich überprüfte. Es führte aus, die Absicht der Gemeinde, aus Gründen des Ortsbildschutzes die beiden alten romanischen Dorfteile in sich geschlossen und das Gebiet Zwischen diesen beiden Fraktionen möglichst frei zu halten, sei sicher grundsätzlich schützenswert. Doch sei dieses Planungsziel bei der heute gegebenen baulichen Situation beinahe illusorisch. Jedenfalls sei schwer einzusehen, inwiefern die Nichteinzonung des streitigen Areals diesem Ziel dienlich sein solle. Gerade im Bereich der Siedlung Sils-Baselgia sei die bauliche Entwicklung so weit fortgeschritten, dass die Freihaltung des fraglichen Parzellenteils nicht geeignet sei, die gewollte Trennung der beiden alten Dorfteile und die Schaffung einer baulichen Zäsur herbeizuführen. Die angefochtene Massnahme beruhe auf keinem öffentlichen Interesse, welches das entgegenstehende private Interesse des Grundeigentümers überwiegen würde.
Die Gemeinde Sils i.E. räumt ein, dass zwischen Sils-Baselgia und Sils-Maria schon eine Reihe von Bauten stünden. Es habe sich daher nicht umgehen lassen, einen Teil des zwischen den Ortsteilen liegenden Gebietes der Zone für Wohnquartiere zuzuweisen. Gleichzeitig habe die Gemeinde aber alles daran gesetzt, die Siedlungen Sils-Baselgia und Sils-Maria nach Möglichkeit getrennt zu halten, und daher entlang der Strasse zwischen den beiden Ortsteilen nur noch gerade die bereits überbauten Parzellen eingezont. Die Freihaltung des Gebietes vor dem Hotel Margna einerseits und vor dem Hügel Muot Marias anderseits sei zur Aufrechterhaltung dieses Planungskonzeptes notwendig. Ausserdem ermöglichten diese Zäsuren einen Blick in Richtung auf den Silvaplanersee.
c) Der Augenschein hat gezeigt, dass sich die planerischen Argumente der Gemeinde mit guten Gründen vertreten lassen. Würde der fragliche Teil der Parzelle Nr. 2286 zur Überbauung
BGE 104 Ia 120 S. 130
freigegeben, so wäre das Ziel, ein Zusammenwachsen der beiden Ortsteile zu verhindern, in der Tat in Frage gestellt; es könnten alsdann auch die Eigentümer anderer unüberbauter Grundstücke entlang der Verbindungsstrasse entsprechende Einzonungsbegehren stellen. Eine zusätzliche Überbauung dieser Ebene würde sich auf das Landschaftsbild nachteilig auswirken. Dass eine Reihe umliegender Grundstücke bereits in früherer Zeit überbaut wurden und daher eingezont bleiben mussten, ist zu bedauern; doch ist dies nicht Grund genug, die planerischen Bemühungen zum Schutz des Landschafts- und Ortsbildes aufzugeben und der Überbauung dieses Gebietes freien Lauf zu lassen. Mit der Freihaltung des streitigen Areals ist zwar nicht der Blick auf den Silvaplanersee gewährleistet, wohl aber der Durchblick auf die landschaftlich reizvolle Ebene gegen den Silvaplanersee. Es lassen sich somit für die Auszonung dieses Landstückes stichhaltige Gründe anführen.
Das dargelegte öffentliche Interesse verdient gegenüber den berührten privaten lnteressen des beschwerdeführenden Grundeigentümers den Vorzug. Zunächst ist festzuhalten, dass bei der Zonenplanrevision von 1975 die Grenze der Gefahrenzone im Bereiche der Parzelle Nr. 2286 etwas nach Westen zurückversetzt wurde, was es Josef Müssgens ermöglichte, westlich des Hotelgebäudes ein dreigeschossiges Personalhaus zu erstellen. Sein Interesse, über Reservebauland für Betriebserweiterungen zu verfügen, erscheint für die nähere Zukunft nicht als aktuell. Sollte sich ein solches Bedürfnis aktualisieren, so wäre im Rahmen der allfälligen Planänderung zu prüfen, ob die Erweiterung der Bauzone auf Parzelle Nr. 2286 nicht eher in nordöstlicher Richtung statt entlang der Strasse nach Sils-Maria erfolgen sollte. Das geltend gemachte Bedürfnis nach einer Baulandreserve für die drei Kinder muss ebenfalls zurücktreten, schon deshalb, weil solche Bauten nicht auf einen bestimmten Standort angewiesen sind. Irgendwelche Umstände, welche das private Interesse an der Belassung des streitigen Parzellenteiles in der Bauzone als besonders gewichtig und schützenswert erscheinen lassen würden, liegen nicht vor. Das der angefochtenen Auszonung entgegenstehende private Interesse ist im wesentlichen rein finanzieller Natur. Es ist, falls in der Auszonung eine materielle Enteignung liegen sollte, durch eine Entschädigung abzugelten. Doch vermag es, was die sachliche Zulässigkeit der angefochtenen Planungsmassnahme
BGE 104 Ia 120 S. 131
anbelangt, das dargelegte öffentliche Interesse an der Freihaltung des Areals nicht aufzuwiegen.
d) Die Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie erweist sich somit als unbegründet. Ebensowenig kann der Gemeinde vorgeworfen werden, dass sie bei der Ausübung ihres planerischen Ermessens in Willkür verfallen sei und dadurch
Art. 4 BV
verletzt habe. Indem das Verwaltungsgericht zu Unrecht eine derartige Verfassungsverletzung annahm und die Wiedereinzonung des fraglichen Parzellenteiles anordnete, verletzte es die Gemeindeautonomie. Die von der Gemeinde Sils i.E. erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichtes aufzuheben. Das weitergehende Begehren der Gemeinde, es sei zugleich der beim Verwaltungsgericht erhobene Rekurs abzuweisen, ist unzulässig; es obliegt dem Verwaltungsgericht, über dieses bei ihm hängige Rechtsmittel nach Massgabe der bundesgerichtlichen Erwägungen neu zu entscheiden. Die staatsrechtliche Beschwerde des Josef Müssgens ist nach dem Gesagten abzuweisen.