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Urteilskopf
111 Ib 182
38. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Dezember 1985 i.S. B. S.A. gegen Grundbuchinspektorat des Kantons Graubünden und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Auskunfts- und Editionspflicht sowie vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 15 und 16 des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961/21. März 1973 (BewB);
Art. 23 Abs. 1 und 2 BewV
i.d.F. vom 21. März 1973;
Art. 103 lit. a und
Art. 106 Abs. 1 OG
.
1. Das nach der Rechtsprechung zu
Art. 103 lit. a OG
erforderliche aktuelle und praktische Rechtsschutzinteresse an der Anfechtung der Verweigerung der aufschiebenden Wirkung entfällt, wenn die Vorinstanz im Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Urteils bereits in der Hauptsache entschieden hat (E. 2).
2. Die Beschwerdefrist zur Anfechtung von Anordnungen nach
Art. 15 und 16 BewB
beträgt gemäss
Art. 17 Abs. 4 BewB
in Übereinstimmung mit Art. 106 Abs. 1 OG 10 Tage (E. 3a).
3. Aufgrund von
Art. 23 Abs. 1 und 2 BewV
i.d.F. vom 21. März 1973 ist die zuständige Behörde bei begründetem Verdacht auf Verletzung von Vorschriften des BewB befugt, die nötigen Nachforschungen auch unabhängig von einem ihr gemeldeten Erwerbsgeschäft aufzunehmen (E. 6b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 111 Ib 182 S. 184
Die B. S.A. mit Sitz in L. ist Eigentümerin von drei Grundstücken in der Gemeinde Silvaplana. Um nachträglich feststellen zu können, ob der Erwerb dieser Grundstücke im Sinne des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB) bewilligungspflichtig gewesen wäre, wurde sie am 27. Juli 1984 vom Grundbuchinspektorat des Kantons Graubünden aufgefordert, verschiedene Fragen zu beantworten und Unterlagen (Statuten, Bilanzen, Erfolgsrechnungen, Grundstückkaufverträge, Darlehensverträge, Steuererklärungen etc.) vorzulegen. Gleichzeitig erging an das Grundbuchamt Oberengadin die Weisung, hinsichtlich dieser Gesellschaft bzw. deren Liegenschaften keine Mutationen mehr einzutragen.
Gegen diese Verfügung führte die B. S.A. Beschwerde beim Verwaltungsgericht Graubünden. Sie verlangte deren Aufhebung, soweit die Herausgabe anderer Dokumente als der Statuten, der Gründungsurkunde, der Jahresrechnungen und der Erklärung des Verwaltungsrates über die Beteiligungsverhältnisse angeordnet worden sei; ferner beantragte sie die Aufhebung der Grundbuchsperre und die Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Mit Prozessbeschwerdeentscheid vom 3. Oktober 1984 bestätigte das Verwaltungsgericht die bereits zuvor von seinem Präsidenten ausgesprochene Verweigerung der aufschiebenden Wirkung und am 7. November 1984 wies es die Beschwerde auch in der Hauptsache ab.
Die B. S.A. führt in zwei verschiedenen Eingaben sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Prozessbeschwerdeentscheid als auch gegen den Hauptentscheid. Das Bundesgericht legt die beiden Verfahren zusammen und tritt auf die erste Beschwerde nicht ein, die zweite Beschwerde weist es ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach
Art. 103 lit. a OG
legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Ein schutzwürdiges Interesse im Sinne dieser Bestimmung verfolgt grundsätzlich der Beschwerdeführer, dessen rechtliche oder tatsächliche Stellung durch den Ausgang des Beschwerdeverfahrens unmittelbar beeinflusst werden kann
BGE 111 Ib 182 S. 185
(
BGE 98 Ib 58
E. 2; GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, S. 900). Das schutzwürdige Interesse muss aktuell, d.h. im Zeitpunkt der Beschwerde und des bundesgerichtlichen Urteils noch vorhanden sein. Fällt es im Laufe des Verfahrens dahin, so wird die Sache aus diesem Grunde gegenstandslos und ohne Urteil als erledigt erklärt (
BGE 110 Ia 144
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 154).
b) Die Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung hat als prozessleitende Verfügung nur solange Bestand, als die angerufene Instanz in der Hauptsache noch nicht entschieden hat. Mit dem instanzabschliessenden Urteil fällt sie dahin (GYGI, a.a.O., S. 245). Hat die mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochtene prozessleitende Verfügung im Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Urteils ihre Wirkung infolge des zwischenzeitlich von der Vorinstanz in der Hauptsache gefällten Entscheids verloren, entfällt das Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers. So verhält es sich bei der vorliegenden Beschwerde. Dadurch, dass das Verwaltungsgericht am 7. November 1984 instanzabschliessend über die Frage der Auskunfts- und Editionspflicht der Beschwerdeführerin entschied, fiel ihr praktisches und aktuelles Interesse an der Gutheissung ihrer gegen die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung erhobenen Beschwerde dahin.
c) Das Bundesgericht verzichtet sowohl bei Verwaltungsgerichtsbeschwerden als auch bei staatsrechtlichen Beschwerden ausnahmsweise auf das Erfordernis des praktischen und aktuellen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen für den Beschwerdeführer jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können oder wenn an deren Beantwortung wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes Interesse besteht (
BGE 110 Ia 143
E. 2b,
BGE 106 Ib 112
E. 1b,
BGE 97 I 733
/734). An diesen Voraussetzungen fehlt es indessen bei der vorliegenden Beschwerde:
Einerseits gibt es keine Anzeichen dafür, dass die Beschwerdeführerin in einem weiteren Verfahren den Vollstreckungsaufschub einer ihr auferlegten Pflicht zur Auskunftserteilung oder Aktenherausgabe bzw. einer Grundbuchsperre verlangen muss und andererseits stellen sich keine Fragen, deren Beantwortung wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt. Es besteht daher kein Grund, die Beschwerde trotz des Wegfalls des aktuellen Rechtschutzinteresses materiell zu behandeln, weshalb sie als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben ist (vgl.
BGE 106 Ib 295
E. 3).
BGE 111 Ib 182 S. 186
3.
Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, sie habe die im vorliegenden Fall geltende Beschwerdefrist von 30 Tagen eingehalten. Da die Fristwahrung Prozessvoraussetzung ist, hat das Bundesgericht diese Frage vorab und ohne Bindung an die Parteibegehren zu prüfen.
a) Sowohl die Akteneinsichts- und Herausgabepflicht, welche die zuständige Behörde den in
Art. 15 BewB
genannten Personen auferlegen kann, als auch die vorsorglichen Massnahmen gemäss
Art. 16 BewB
bilden verfahrensmässige Voraussetzungen dafür, dass der Entscheid über den eigentlichen Verfahrensgegenstand, die Bewilligungspflicht und die Bewilligungserteilung, in Kenntnis der massgeblichen Tatsachen gefällt werden kann. Ebenso steht ausser Frage, dass solche Verfügungen geeignet sind, nicht wiedergutzumachende Nachteile zu bewirken, denn die auf diesem Weg von der Behörde beschafften Informationen können für die Adressaten ungünstige Bewilligungsentscheide zur Folge haben. Die gestützt auf
Art. 15 und 16 BewB
erlassenen Anordnungen stellen deshalb keine End- sondern lediglich Zwischenverfügungen dar (
BGE 106 Ib 89
/90,
BGE 101 Ib 246
; zum Begriff der Zwischenverfügung auch GYGI, a.a.O., S. 140-143), für welche die Beschwerdefrist gemäss
Art. 17 Abs. 4 BewB
in Übereinstimmung mit Art. 106 Abs. 1 OG 10 Tage beträgt.
b) Obschon die Beschwerdeführerin fälschlicherweise davon ausging, die Rechtsmittelfrist betrage 30 Tage, ist ihre Eingabe nicht verspätet. Da zwischen dem 18. Dezember und dem 1. Januar die gesetzlichen wie auch die richterlichen Fristen stillstehen (
Art. 34 Abs. 1 lit. c OG
) wurde die am 4. Januar 1985 der Post übergebene Beschwerdeschrift, welche sich gegen den am 10. Dezember zugestellten vorinstanzlichen Entscheid richtet, rechtzeitig eingelegt.
c) In diesem Zusammenhang ist das Verwaltungsgericht Graubünden darauf hinzuweisen, dass es gemäss
Art. 1 Abs. 3 VwVG
als letzte kantonale Instanz, welche gestützt auf öffentliches Recht des Bundes verfügt, an die Vorschrift von
Art. 35 Abs. 1 VwVG
gebunden ist und daher verpflichtet gewesen wäre, seinen aufgrund von
Art. 15 und 16 BewB
gefällten Entscheid mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Gleiches gilt hinsichtlich der Anwendung der entsprechenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41), welches seit dem 1. Januar 1985 in Kraft steht.
BGE 111 Ib 182 S. 187
4.
Die Auskunfts- und Editionspflicht wird in
Art. 15 BewB
folgendermassen geregelt:
"Wer von Amtes wegen, berufsmässig, vertraglich, als Organ einer juristischen Person oder Personengesellschaft ohne juristische Persönlichkeit oder tatsächlich an der Vorbereitung, and der Finanzierung oder am Abschluss von Geschäften im Sinne des Art. 2 mitwirkt, ist verpflichtet, der zuständigen Behörde auf deren Verlangen über alle Tatsachen, die für die Bewilligungspflicht oder die Bewilligung von Bedeutung sein können, nach bestem Wissen und Gewissen Auskunft zu erteilen und nötigenfalls Einsicht in die Geschäftsbücher, Korrespondenzen oder Belege zu gewähren und diese herauszugeben."
Diesem Wortlaut ist eindeutig zu entnehmen, dass die Auskunfts- und Aktenherausgabepflicht unter anderem jede natürliche oder juristische Person trifft, welche tatsächlich an Erwerbshandlungen im Sinne von
Art. 2 BewB
mitgewirkt hat. Selbstverständlich fallen auch die an solchen Geschäften beteiligten Parteien unter diese Bestimmung. Tritt beispielsweise eine Aktiengesellschaft als Käuferin eines Grundstücks auf, so sind - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nicht nur deren Organe, sondern die Gesellschaft selbst zur Mitwirkung im Sinne von
Art. 15 BewB
verpflichtet, weshalb die entsprechende Verfügung an sie gerichtet werden kann. Dass die Gesellschaft dieser Verpflichtung nur durch die Tätigkeit der Organe nachkommen kann, ergibt sich von selbst und bedarf daher keiner weiteren Ausführungen.
5.
In formeller Hinsicht bringt die Beschwerdeführerin vor, die Verfügung des Grundbuchinspektorats vom 27. Juli 1984 sei ungenügend begründet gewesen; es sei insbesondere nicht bekanntgegeben worden, worauf sich der Verdacht der Verletzung von Vorschriften des BewB stütze. Das Grundbuchinspektorat habe die nötigen Erklärungen erst vor dem Verwaltungsgericht abgegeben und zwar zu einem Zeitpunkt, als der Beschwerdeführerin keine Erwiderung mehr möglich gewesen sei. In diesem Vorgehen liege eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs.
Diese Rüge ist nicht stichhaltig. Bereits der Verfügung des Grundbuchinspektorats konnte die Beschwerdeführerin unschwer entnehmen, dass die geforderten Auskünfte und Unterlagen im Rahmen einer Untersuchung über die Bewilligungspflicht der von ihr getätigten Grundstückkäufe benötigt wurden. Mehr brauchte ihr zu jenem Zeitpunkt nicht mitgeteilt zu werden, zumal ihr damit klar sein musste, welchem Zweck die angeordneten Massnahmen dienten. Sie war in der Folge auch durchaus in der Lage, ihre beim Verwaltungsgericht erhobene Beschwerde sachgerecht zu begründen.
BGE 111 Ib 182 S. 188
Selbst wenn man fordern wollte, in der Verfügung hätten auch die Anhaltspunkte genannt sein müssen, aufgrund derer die Untersuchung angehoben worden war, könnte die Beschwerde nicht gutgeheissen werden, da ein solcher Mangel nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung durch die Nachlieferung der Begründung in der Vernehmlassung zur ergriffenen Beschwerde geheilt werden kann, wobei allerdings den Betroffenen aus dieser zeitlichen Verzögerung kein weiterer Nachteil entstehen darf (
BGE 107 Ia 2
f.). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben: Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin gab das Grundbuchinspektorat in seiner Vernehmlassung vom 31. August 1984 Auskunft über die Gründe, welche Anlass zur Untersuchung gegeben haben, so dass sie Gelegenheit hatte, sich im Rahmen des Schriftenwechsels dazu zu äussern. Inwiefern ihr dabei ein Nachteil erwachsen sein könnte, ist nicht ersichtlich.
6.
a) Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, für die vom Grundbuchinspektorat angehobene Untersuchung bestehe keine gesetzliche Grundlage. Massnahmen nach
Art. 15 und 16 BewB
dürften jeweils nur im Zusammenhang mit konkreten Rechtsgeschäften ergriffen werden. Davon könne aber in ihrem Fall keine Rede sein, lägen doch die von ihr getätigten Grundstückgeschäfte bereits um Jahre zurück. Auch in dieser Hinsicht kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden:
b) Aufgrund von Art. 23 Abs. 1 und 2 der Verordnung über den Grundstückerwerb von Personen im Ausland in der Fassung vom 21. März 1983 haben die Behörden den Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln. Sie dürfen nur auf Vorbringen abstellen, die sie geprüft und über die sie nötigenfalls Beweis erhoben haben. Das Bundesgericht hat von den kantonalen Behörden stets verlangt, dass diese Verfahrensvorschrift namentlich in solchen Fällen strikte eingehalten wird, wo Anzeichen für die ausländische Beherrschung einer juristischen Person oder ein Treuhandgeschäft bestehen. Nach der Rechtsprechung muss unter anderem abgeklärt werden, ob die als Aktionäre bezeichneten Schweizer wirklich über die vollen Aktionärsrechte verfügen, oder ob sie bloss Treuhänder sind. Sobald Anlass zu Zweifeln besteht, haben diese Schweizer Aktionäre nachzuweisen, dass sie die Gesellschaft tatsächlich beherrschen und die Aktien aus ihren eigenen Mitteln erworben haben; auch wenn dieser Beweis gelingt, haben sie Auskunft darüber zu geben, wie das Grundstückgeschäft finanziert worden ist, damit festgestellt werden kann, ob nicht ein Treuhandverhältnis
BGE 111 Ib 182 S. 189
im Sinne von
Art. 2 lit. e BewB
vorliegt. Dabei hängt der Umfang der erforderlichen Erhebungen von den Umständen des einzelnen Falles ab (
BGE 109 Ib 104
E. b, 106 Ib 203). Wohl werden die amtlichen Nachforschungen in der Regel erst in Gang gesetzt, wenn die Geschäfte, welche unter die Gesetzgebung gegen die Bodenüberfremdung fallen könnten, der zuständigen Behörde durch die betroffenen Personen selbst oder durch andere Amtsstellen gemeldet werden. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, die Behörde dürfe nicht auch von sich aus tätig werden. Aufgrund der ihr obliegenden umfassenden Untersuchungspflicht ist sie vielmehr gehalten, die Ermittlungen auch in Fällen aufzunehmen, welche ihr nicht gemeldet wurden. Dabei genügt bereits ein blosser Verdacht, um von den betroffenen Personen Auskunft und Einsicht in die massgeblichen Unterlagen verlangen zu können. Als Verdachtsmomente kommen einzelne konkrete Anhaltspunkte aber auch die gesamten Umstände eines Falles in Betracht. Die Behörde verfügt in dieser Hinsicht über einen Ermessensspielraum, den sie nur überschreitet, wenn sie sich auf reine Vermutungen beruft, ohne dass sie diese durch Tatsachen zu belegen vermag.
c) Sind - wie im vorliegenden Fall - die Aktionäre einer Gesellschaft, die in einer ausgeprägten Touristengegend eine oder mehrere Ferienwohnungen besitzt, nicht bekannt und wird keine der Wohnungen vom einzigen Verwaltungsrat bewohnt, so kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Gesellschaft von Personen mit Wohnsitz im Ausland beherrscht wird. Es ist Aufgabe der zuständigen Behörde, darüber zu wachen, dass die Gesellschaft weder beim Grunderwerb noch zu einem spätern Zeitpunkt unter die Bewilligungspflicht fällt. Im vorliegenden Fall kommt die unübliche Tatsache hinzu, dass die Beschwerdeführerin, die lediglich über ein Aktienkapital von Fr. 50'000.-- verfügt, 1969 und 1971 Fr. 265'000.-- für den Kauf ihrer Grundstücke ausgeben konnte, ohne hypothekarisch gesicherte Fremdmittel beanspruchen zu müssen.
Das Grundbuchinspektorat war unter diesen Umständen gestützt auf
Art. 15 BewB
berechtigt, von der Beschwerdeführerin die Offenlegung der Geschäftsbücher und anderer Unterlagen zu verlangen, die einen Einblick in die finanziellen und personellen Strukturen der Gesellschaft verschaffen. Anders als die Beschwerdeführerin meint, braucht diese Erhebung nicht in eine allgemeine Durchleuchtung auszuufern, denn die Behörde hat sich strikte darauf zu beschränken, diejenigen Informationen zu sammeln,
BGE 111 Ib 182 S. 190
die sie benötigt, um entscheiden zu können, ob ein Bewilligungsverfahren im Sinne des BewB durchgeführt werden muss. Weitergehende Abklärungen wären in diesem Stadium unzulässig und durch
Art. 15 BewB
nicht gedeckt.
d) Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die angeordneten Massnahmen gingen weit über das hinaus, was unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit zulässig sei, ist nicht begründet. Die Auskunfts- und Editionspflicht wie auch die Grundbuchsperre sind geeignet und notwendig, um die Grundlagen für den Entscheid über die Eröffnung eines Bewilligungsverfahrens zu beschaffen bzw. die Sachlage vor Veränderungen zu bewahren. Da sie sich zudem auf alle Tatsachen und Umstände beziehen, die für die Anwendung des BewB von Bedeutung sein können (
BGE 101 Ib 249
), kann ihnen weder die Verjährung noch der Ablauf der buchführungsrechtlichen Aufbewahrungsfrist für Geschäftsbücher oder Belege (
Art. 962 OR
) entgegengehalten werden. Denn einerseits kann sich die Herausgabepflicht vernünftigerweise nur auf vorhandene Unterlagen beziehen, wobei nicht von Belang ist, ob sie älter oder jünger als 10 Jahre sind, und anderseits ist die Feststellung der Nichtigkeit eines Grunderwerbs durch die Bewilligungsbehörde sowie die Klage auf Auflösung einer Gesellschaft mit rechtswidrigem Zweck jederzeit möglich (
BGE 110 Ib 114
E. 3,
BGE 107 Ib 190
E. 6c).
e) Die Beschwerdeführerin beanstandet die Weisung, wonach "alle übrigen Akten, die geeignet sind, Aufschluss über die unter Ziff. 1 gestellten Fragen zu erteilen" herauszugeben sind. Versteht man die Weisung als Befugnis der Betroffenen, Akten einzureichen, welche zu ihren Gunsten sprechen, so ist sie selbstverständlich und überflüssig. Versteht man die Weisung als Pflicht, zum Einreichen belastender Dokumente, so ist die Einwendung der Beschwerdeführerin berechtigt. Eine Editionspflicht, die es dem Betroffenen auferlegt, bei jedem Dokument die Beweiseignung zu prüfen, ist wegen ihrer Unbestimmtheit als solche problematisch. Ihre Einhaltung lässt sich ohne eingreifende Zwangsmassnahme nicht kontrollieren; d.h. sie ist undurchführbar und ihrer Natur nach unbeachtlich. Eine ausdrückliche Aufhebung des entsprechenden Passus der erstinstanzlichen Verfügung erübrigt sich, zumal zu diesem Punkt kein spezieller Antrag vorliegt.
f) Damit ergibt sich, dass die Vorinstanz weder das ihr zustehende Ermessen missbraucht noch sonstwie Bundesrecht verletzt hat. Im übrigen haben mit dem Inkrafttreten des BewG die
BGE 111 Ib 182 S. 191
Voraussetzungen der Auskunfts- und Editionspflicht sowie der vorsorglichen Massnahmen nicht geändert (Art. 22 und 23), so dass der angefochtene Entscheid auch vor dem neuen Recht standhält. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
7.
a) Ist - wie im Falle des von der Beschwerdeführerin angefochtenen Prozessbeschwerdeentscheids über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung - eine Beschwerde gegenstandslos geworden (vgl. Ziff. 2c hievor), so verlegt das Bundesgericht die Verfahrenskosten aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes, wobei es seinen Entscheid summarisch begründet (
Art. 72 BZP
in Verbindung mit
Art. 40 OG
;
BGE 106 Ib 295
E. 3).
Nach der Aktenlage im Zeitpunkt des Entscheides über die von der Beschwerdeführerin beantragte aufschiebende Wirkung war die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Verweigerung durchaus gerechtfertigt. In Anbetracht der Wichtigkeit der vom Grundbuchinspektorat eingeleiteten Untersuchung musste die Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse sowie der Beseitigung der massgeblichen Schriftstücke verhindert werden. Anderseits wurden die Interessen der Beschwerdeführerin dadurch gewahrt, dass das Grundbuchinspektorat die verlangten Akten und Auskünfte erst nach Vorliegen des rechtskräftigen Entscheids über den Bestand der Verfügung vom 27. Juli 1984 verwenden durfte bzw. darf. Unter diesen Umständen hätte die eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde, weil unbegründet, abgewiesen werden müssen, wenn sie nicht gegenstandslos geworden wäre. Folglich sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
b) Da die in der Hauptsache geführte Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 4. Januar 1985 abzuweisen ist, hat die Beschwerdeführerin auch die Kosten dieses Verfahrens zu tragen (
Art. 156 Abs. 1 OG
).


canton: CH

region: Federation

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134 II 341
39. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Office fédéral de la formation professionnelle et de la technologie (recours en matière de droit public)
2C_416/2008 du 30 octobre 2008

regeste:
Regeste
Art. 9 FZA
; Anerkennung von Diplomen; Rechtsverweigerung.
Diplomanerkennung auf dem Gebiet des in der Schweiz geregelten Berufs einer sozialpädagogischen Assistentin. Gemäss
Art. 9 FZA
ist das europäische System der Anerkennung von Diplomen direkt anwendbar (E. 2.1 und 2.2).
Das Bundesamt für Berufsbildung und Technologie (BBT) ist gehalten, innert der in Art. 12 Abs. 2 der Richtlinie 92/51 vorgesehenen Frist von vier Monaten einen Entscheid zu fällen, sobald es über alle notwendigen Elemente verfügt, um die im Ausland anerkannte Ausbildung mit den in der Schweiz gültigen Erfordernissen zu vergleichen (E. 2.3). Es muss die ihm fehlenden rechtlichen Informationen rasch in Erfahrung bringen (E. 2.4). Sobald es die angeforderten Auskünfte erhalten hat, beginnt die viermonatige Frist zu laufen. Innert dieser Frist muss das zuständige Bundesamt in der Sache entscheiden; begnügt es sich mit einer Sistierung des Verfahrens, verstösst es gegen die anwendbare europäische Richtlinie (E. 2.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 342
BGE 134 II 341 S. 342
X., ressortissante française, née en 1962, a obtenu le brevet d'aptitude aux fonctions d'animateur de centres de vacances et de loisirs, le 7 juin 1985, puis le certificat français d'auxiliaire de puériculture, le 29 septembre 1994. Elle a également suivi divers modules de formation complémentaire dans le domaine de la petite enfance, de 1995 à 2006, parallèlement à son activité professionnelle au Centre communal d'action sociale de la ville de Grenoble.
Le 13 juin 2007, X. a déposé une demande de reconnaissance de diplôme pour son certificat d'auxiliaire de puériculture auprès de l'Office fédéral de la formation professionnelle et de la technologie (ci-après: l'OFFT ou l'Office fédéral). Elle a confirmé sa demande le 11 juillet 2007, à la suite de la lettre d'information de l'OFFT du 17 juin 2007. Le 24 juillet 2007, l'Office fédéral a informé la requérante qu'il avait demandé aux autorités françaises des informations concernant les dispositions législatives régissant la formation d'auxiliaire de puériculture.
Le 28 novembre 2007, la requérante s'est plainte auprès de l'Office fédéral d'un déni de justice formel. Ce courrier a été transmis au Tribunal administratif fédéral.
Le même jour, l'Office fédéral a indiqué à X. que les démarches auprès du Ministère français de la santé n'avaient pas abouti et qu'il avait saisi l'Institut suisse de droit comparé, pour obtenir les dispositions législatives requises.
Le 17 décembre 2007, l'OFFT a informé X. que son dossier pouvait être considéré comme complet depuis le 5 décembre 2007 et qu'elle devait s'attendre à devoir accomplir des mesures de compensation.
BGE 134 II 341 S. 343
Par décision incidente du 1
er
février 2008, l'OFFT a suspendu la procédure de reconnaissance de diplôme introduite par X. jusqu'au 31 mai 2009. Comparant la formation suivie par l'intéressée avec celle proposée en Suisse, il a estimé qu'elle différait de manière substantielle des exigences suisses quant à sa durée et à son contenu. Après avoir consulté plusieurs cantons romands, l'Office fédéral s'est toutefois déclaré dans l'impossibilité de poursuivre la procédure, car les autorités cantonales compétentes n'étaient pas encore en mesure de dire sur quelles matières porterait l'examen d'assistants socio-éducatifs, orientation "accompagnement des enfants", celui-ci devant se tenir pour la première fois en 2009. De plus, les experts cantonaux n'étaient pas encore formés. Il en a déduit qu'il serait disproportionné de construire un examen sur mesure pour la requérante et que celle-ci avait d'ailleurs la possibilité de travailler en Suisse comme auxiliaire.
Le 7 février 2008, X. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral en faisant notamment valoir que la suspension de la procédure lui causait un dommage économique durable et que les mesures compensatoires que l'Office fédéral entendait exiger pour la reconnaissance de son diplôme étaient discriminatoires.
Par arrêt du 20 mai 2008, le Tribunal administratif fédéral a, d'une part, rejeté le recours pour déni de justice du 28 novembre 2007 et, d'autre part, rejeté dans la mesure où il était recevable le recours contre la décision incidente du 1
er
février 2008. Il a notamment refusé de considérer que la décision de suspension était elle-même constitutive d'un déni de justice, car le délai de quatre mois prévu par la directive européenne applicable ne pouvait courir qu'à partir du moment où le dossier était complet. Or cette condition n'était pas remplie en l'espèce, puisque l'OFFT n'était pas encore en mesure d'évaluer la formation de la recourante avec les exigences suisses pour obtenir le diplôme d'assistante socio-éducative.
Le recours de droit public formé par X. auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt a été partiellement admis dans la mesure où il est recevable et la cause renvoyée à l'Office fédéral de la formation professionnelle et de la technologie pour qu'il statue immédiatement sur la demande de reconnaissance du certificat d'auxiliaire de puériculture présentée par la recourante.
BGE 134 II 341 S. 344
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
En application de l'art. 19 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2004 (LFPr; RS 412.10), l'OFFT a édicté l'ordonnance du 16 juin 2005 sur la formation professionnelle initiale d'assistante socio-éducative/assistant socio-éducatif (RS 412.101.220.14; ci-après: l'ordonnance du 16 juin 2005), qui règle la formation professionnelle, notamment pour l'orientation "accompagnement des enfants" (
art. 2 al. 1 let
. c; ordonnance disponible sur internet à l'adresse www.bbt. admin.ch). Cette ordonnance est entrée en vigueur le 1
er
juillet 2005, sous réserve des dispositions relatives à la procédure de qualification (art. 17 à 23), ainsi qu'aux certificats et aux titres (art. 28), qui sont entrées en vigueur au 1
er
janvier 2008.
Au moment où la recourante a déposé sa demande, soit en juin 2007, la profession d'assistante socio-éducative, orientation "accompagnement des enfants" était donc réglementée en Suisse. A ce titre, le système européen de reconnaissance des diplômes, tel qu'adopté par la Suisse depuis l'entrée en vigueur, le 1
er
juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) est directement applicable à la demande de reconnaissance du certificat d'auxiliaire de puériculture formée par la recourante (FRÉDÉRIC BERTHOUD, Die Anerkennung von EU-Berufsdiplomen in der Schweiz, in Competence 69/2005 n° 5 p. 13; KENEL/KAHIL-WOLF/RAY-SUILLOT, Reconnaissance mutuelle des diplômes, in Guide juridique "Etranger en Suisse", édicté par le Centre patronal, partie V/septembre 2005 p. 3).
2.2
Selon l'
art. 9 ALCP
, les parties s'engagent à une reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres en prenant les mesures nécessaires, conformément à l'annexe III de l'Accord qui renvoie à différentes directives de la Communauté européenne, dont la Directive 92/51 du Conseil du 18 juin 1992, relative à un deuxième système général des formations professionnelles, JO L 209 du 24 juillet 1992 p. 25 (il est prévu que la nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles [Directive 2005/36/CE], en vigueur dans l'UE depuis le mois d'octobre 2007, ne devrait s'appliquer en Suisse qu'au début 2010; cf.
BGE 134 II 341 S. 345
sur le sujet, Communication de l'OFFT du 18 juin 2008). Selon l'art. 2 § 1 de la directive du 18 juin 1992, celle-ci s'applique à tout ressortissant d'un Etat membre voulant exercer à titre indépendant ou salarié une profession réglementée dans un Etat membre d'accueil. Ce dernier doit accepter comme moyens de preuve que les conditions de reconnaissance visées aux art. 3 à 9 sont remplies, les documents délivrés par les autorités compétentes des Etats membres, que l'intéressé doit présenter à l'appui de sa demande d'exercice de la profession concernée (art. 12 al. 1
er
). Le second alinéa de cette disposition précise que la procédure d'examen d'une demande d'exercice d'une profession réglementée doit être achevée dans les plus brefs délais et sanctionnée par une décision motivée de l'autorité compétente de l'Etat membre d'accueil,
au plus tard quatre mois à compter du dossier complet de l'intéressé
. Cette décision, ou l'absence de décision, est susceptible d'un recours juridictionnel de droit interne (art. 12 al. 2).
2.3
Le système européen de reconnaissance des diplômes implique que l'Etat d'accueil compare d'abord la durée de la formation suivie à l'étranger, puis son contenu, avec les exigences requises chez lui. Il appartient à l'autorité compétente du pays d'accueil de prouver que la formation reconnue à l'étranger s'écarte de ses propres exigences, le requérant étant toutefois tenu de fournir toutes informations utiles à cet égard. Seules les différences essentielles doivent être prises en compte. Si des mesures de compensation sont exigées, le demandeur doit avoir le choix entre le stage d'adaptation et l'épreuve d'aptitude prévus à l'art. 4 al. 1 let. b de la Directive 92/51 (FRÉDÉRIC BERTHOUD, Die Anerkennung von Berufsqualifikationen zwischen der Schweiz und der EU, in Bilaterale Verträge I & II, Zurich 2007, n. 57 à 61 p. 266/267). Dès que les autorités du pays d'accueil sont en possession d'une demande complète, c'est-à-dire qu'elles disposent de tous les documents nécessaires "(d.h. mit allen notwendigen Unterlagen versehene)", elles doivent rendre une décision au plus tard dans le délai de quatre mois prévu à l'art. 12 al. 2 de la Directive 92/51. Cela peut être une décision de reconnaissance, de reconnaissance sous réserve d'une mesure de compensation ou encore de rejet (MAX WILD, Die Anerkennung von Diplomen im Rahmen des Abkommens über die Freizügigkeit der Personen, in Accords bilatéraux Suisse - UE [Commentaires], Dossier de droit européen, Bâle 2001, n. 3.2.2 p. 400). La doctrine n'est pas plus précise au sujet de la nature du délai de quatre mois, mais l'on doit
BGE 134 II 341 S. 346
bien comprendre que, compte tenu de sa brièveté, il ne saurait commencer à courir avant que l'Etat d'accueil dispose de tous les éléments requis.
En Suisse, l'autorité compétente pour prendre cette décision est l'Office fédéral de la formation professionnelle et de la technologie, conformément à l'art. 71 al. 2 let. a de l'ordonnance du 19 novembre 2003 sur la formation professionnelle (OFPr; RS 412.101). Celui-ci doit fonder sa décision d'abord sur le principe de non-discrimination repris du droit communautaire européen et non pas appliquer simplement le principe d'équivalence dérivant de l'
art. 69 OFPr
(ESTELLE PAPAUX/FRÉDÉRIC BERTHOUD, La reconnaissance des diplômes entre la Suisse et l'UE, in Vie économique 78/2005 n
o
6 p. 43). S'il considère que les conditions de formation et d'expérience professionnelles exigées ne sont pas remplies, il doit alors motiver son refus de reconnaître le diplôme en cause et offrir des mesures de compensation. Celles-ci sont possibles dans trois cas: lorsque la formation est plus poussée dans l'Etat membre d'accueil, lorsqu'elle y est plus longue ou lorsque le titre professionnel offre un champ d'activité plus large que dans le pays d'origine (PAPAUX/BERTHOUD, op. cit., p. 44). L'objectif est d'éviter que la Suisse soit menacée d'une baisse des qualifications si les mesures de compensation qu'elle est en droit d'exiger ne sont pas strictement appliquées (PAPAUX/BERTHOUD, op. cit., p. 45).
2.4
En l'espèce, le Tribunal administratif fédéral a constaté qu'à la suite du dépôt de la demande de reconnaissance par la recourante, le 13 juin 2007, l'Office fédéral avait, par lettre du 17 juin 2007, donné à l'intéressée toutes les informations utiles, en la priant notamment, si elle entendait poursuivre la procédure, de remplir le formulaire, d'envoyer les documents nécessaires et de verser l'émolument requis. La recourante a répondu le 11 juillet 2007, en confirmant sa demande, mais elle n'a pas été en mesure de produire la réglementation régissant son certificat d'auxiliaire de puériculture. L'Office fédéral a donc dû rechercher lui-même les dispositions législatives françaises régissant la formation d'auxiliaire de puériculture en cause, comme il lui appartenait d'ailleurs de le faire, afin de pouvoir comparer la formation reconnue à l'étranger avec celle prévue par la législation suisse. Compte tenu de la nécessité de cette démarche, on ne saurait admettre que le dossier soit tenu pour complet, avant qu'il n'ait obtenu toutes les informations nécessaires à ce sujet (cf. supra consid. 2.3). Faute de vider de sa substance le but
BGE 134 II 341 S. 347
de la reconnaissance des diplômes prévu par l'
art. 9 ALCP
qui, comme la coordination des assurances sociales, doit favoriser la libre circulation des personnes (PAPAUX/BERTHOUD, op. cit., p. 43), l'Etat d'accueil doit cependant faire diligence pour obtenir rapidement les éléments qui lui manquent. Contrairement à ce que soutient la recourante, son dossier ne pouvait toutefois être considéré comme complet, au sens de l'art. 12 al. 2 de la Directive 92/51, les 13 juin ou 11 juillet 2007. Au vu des interventions de l'Office fédéral auprès des autorités françaises compétentes durant l'été, le Tribunal administratif fédéral a retenu à bon droit que l'Office fédéral ne pouvait pas être tenu responsable des raisons pour lesquelles ses démarches n'avaient pas abouti. Même si l'on considère que, dans l'impossibilité d'obtenir des renseignements en France, il aurait peut-être pu contacter plus vite l'Institut suisse de droit comparé, il n'y avait pas encore de retard injustifié lorsqu'il en a informé la recourante le 28 novembre 2007. La plainte du même jour pour déni de justice formel n'était donc pas fondée, de sorte que le recours de l'intéressée du 28 novembre 2007 a été rejeté à bon droit. Ce n'est ainsi que le 5 décembre 2007, au moment où l'Office fédéral a reçu les informations requises de l'Institut, que le dossier de la recourante était complet.
2.5
Jusqu'à cette date, il faut admettre que l'OFFT a respecté la procédure d'examen, car il devait connaître la réglementation prévue dans le pays d'origine avant de pouvoir statuer. En revanche, comme on l'a vu (supra consid. 2.3), il lui appartenait ensuite de rendre une décision dans le délai de quatre mois prescrit par l'art. 12 al. 2 de la Directive 92/51 pour achever la procédure d'examen, soit jusqu'au 5 avril 2008. S'il estimait que la formation de la recourante divergeait de celle réglementée en Suisse sur des points essentiels, il devait alors donner à l'intéressée la possibilité d'effectuer un stage d'adaptation ou une épreuve d'aptitude, conformément à l'art. 1
er
let. i et j de la Directive 92/51, qui définit précisément ces deux notions. Il découle donc de la législation communautaire, directement applicable en Suisse, que l'Office fédéral n'était pas autorisé à suspendre la procédure dans l'attente des premiers examens d'assistants socio-éducatifs, orientation "accompagnement des enfants", pour fixer les mesures de compensation qu'il entendait exiger de la recourante. Il se devait de trancher sur le fond. S'il n'était pas en mesure de se prononcer sur la base de la nouvelle formation d'assistants socio-éducatifs mise en place par l'ordonnance du 16 juin
BGE 134 II 341 S. 348
2005, dès lors que les dispositions sur la procédure de qualification de cette formation (art. 17 à 23) n'étaient entrées en vigueur que le 1
er
janvier 2008 (art. 28 al. 2), l'Office fédéral devait s'inspirer de la réglementation régissant la formation antérieure, dont la reconnaissance est expressément prévue par l'art. 27 de l'ordonnance du 16 juin 2005. A son alinéa 2, cette disposition énumère en effet les titres jugés équivalents pour autant qu'ils aient été obtenus à partir du 1
er
janvier 1991, en particulier les certificats cantonaux de capacité et les diplômes reconnus par l'Association des crèches suisses relatifs à l'éducation de la petite enfance (formation de trois ans). L'Office fédéral ne pouvait ainsi se retrancher dernière la non-préparation des cantons au sujet de l'examen d'apprentissage des assistants socio-éducatifs et du manque d'experts formés pour cet examen pour ne pas se prononcer dans le délai prévu par la directive communautaire sur la demande de reconnaissance présentée par la recourante. Les anciens experts existent encore et sont certainement capables d'évaluer la formation de la recourante par rapport aux certificats cantonaux de capacité et aux diplômes reconnus par l'Association des crèches suisses qui étaient délivrés avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 16 juin 2005.
2.6
En résumé, l'Office fédéral ne pouvait, sans violer les principes contenus dans la Directive 92/51, suspendre la procédure de reconnaissance jusqu'au 31 mai 2009, en évoquant les difficultés pratiques à mettre en oeuvre des mesures de compensation pour la recourante avant cette date. En ne statuant pas sur la demande dont il était saisi dans le délai de quatre mois à compter du jour où il disposait de tous les éléments nécessaires, soit jusqu'au 5 avril 2008 au plus tard, il a donc bien tardé à statuer, contrairement aux principes imposés par l'ALCP et la directive précitée. L'arrêt attaqué, qui cautionne la décision de suspension en rejetant, dans la mesure de sa recevabilité, le recours déposé contre celle-ci le 7 février 2008, viole donc lui aussi ces règles. Partant, il doit être annulé sur ce point et la cause renvoyée à l'Office fédéral pour qu'il statue rapidement sur la demande de reconnaissance présentée par la recourante.


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Urteilskopf
113 II 345
61. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Oktober 1987 i.S. A. Versicherungs-AG gegen Frau Q. (Berufung)

regeste:
Regeste
Motorfahrzeughaftpflicht. Berechnung des Invaliditätsschadens.
Ausgehend vom abstrakten Invaliditätsgrad sind dessen Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit konkret zu berechnen. Bestimmung der Erwerbseinbusse, die eine bereits teilinvalide Person durch einen zweiten Unfall erlitten hat (E. 1b).
Der Haftpflichtige hat das Bruttoeinkommen - einschliesslich der Beiträge des Arbeitgebers an die Sozialeinrichtungen -, das in der Regel nach den Aktivitätstafeln zu kapitalisieren ist, zu ersetzen (E. 1b).
Die Beeinträchtigung in der Haushaltsführung ist nach den Aufwendungen für eine nach den üblichen Ansätzen zu entschädigende Haushalthilfe zu bemessen. Kapitalisierungsfaktor ist das arithmetische Mittel zwischen Aktivität und Mortalität (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 113 II 345 S. 345
A.-
Die 1942 geborene und seit dem Jahre 1955 unfallbedingt teilinvalide Frau Q. wurde am 17. Juni 1978 erneut das Opfer eines Verkehrsunfalls, als ein Motorfahrzeug, dessen Lenker ein Stopsignal
BGE 113 II 345 S. 346
missachtet hatte, mit ihrem korrekt geführten Personenwagen kollidierte. Sie zog sich dabei eine Knieverletzung am rechten Bein und diverse Prellungen zu.
B.-
Mit Urteil vom 21. März 1986 verpflichtete das Zivilgericht Basel-Stadt die Beklagte, Haftpflichtversichererin des fehlbaren Automobilisten, Frau Q. insgesamt Fr. 255'514.30 nebst Zins an Schadenersatz und Genugtuung zu bezahlen.
In dem vom beiden Parteien angestrengten Rechtsmittelverfahren anerkannte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 27. März 1987 einen haftpflichtrechtlichen Gesamtanspruch der Klägerin aus Körperverletzung von Fr. 409'809.--. Diese Summe setzt sich zusammen aus Fr. 227'700.-- Entschädigung für Erwerbsunfähigkeit, Fr. 139'030.-- Abgeltung für Haushalthilfe, Fr. 60'836.-- Therapiekosten, wobei diese Beträge wegen Selbstverschuldens um 10% gekürzt wurden, da die Klägerin die Sicherheitsgurten nicht getragen hatte, sowie Fr. 25'000.-- Genugtuung. Den Ersatzanspruch unterstellte das Appellationsgericht einem Schadenszins von 5% ab 1. Januar 1986; die Genugtuung - unter Berücksichtigung einer Akontozahlung von Fr. 10'000.-- - einem solchen ab Unfalltag.
C.-
Gegen diesen Entscheid des Appellationsgerichts hat die Beklagte Berufung eingelegt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Urteil der Vorinstanz aufzuheben, der Klägerin Fr. 165'822.-- zuzusprechen und deren Mehrforderung abzuweisen. Die Zinsansprüche seien gemäss Gerichtspraxis zu bestimmen.
Frau Q. trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Bei der Entschädigung für Erwerbsunfähigkeit ist vor Bundesgericht noch das Quantitativ der zum zweiten Unfall kausalen Erwerbseinbusse sowie deren Kapitalisierung streitig. Nicht mehr angefochten werden die hypothetischen Annahmen der Vorinstanz, die Klägerin hätte ohne den hier zu beurteilenden Unfall ab 1. Februar 1987 eine teilweise Erwerbstätigkeit aufgenommen und dabei jährlich Fr. 13'200.-- realisiert.
Die Bestimmung des Schadens ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich eine vom kantonalen Richter abschliessend zu beurteilende Tatfrage. Rechtsfrage und vom Bundesgericht im Berufungsverfahren zu prüfen ist einzig, ob der kantonale Richter den Rechtsbegriff des Schadens verkannt oder
BGE 113 II 345 S. 347
Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verletzt hat (
BGE 111 II 301
E. 3;
109 II 475
E. 3).
a) Das Appellationsgericht ist haftpflichtrechtlich von den Schlussfolgerungen des eingeholten Gutachtens ausgegangen, wonach die medizinisch-theoretische Invalidität der Klägerin 85% für die berufliche Erwerbstätigkeit als Checkbeamtin bei den PTT und 90% für die Tätigkeit als Hausfrau beträgt und diese Invalidität zu 80% auf den Unfall des Jahres 1955 und zu 20% auf denjenigen des Jahres 1978 zurückzuführen ist. Daraus hat es geschlossen, die Klägerin sei vor dem hier in Frage stehenden Unfall zu 30% erwerbsfähig gewesen. Weiter hat es angenommen, die nach dem zweiten Unfall verbliebene theoretische Teilarbeitsfähigkeit von 15% sei wirtschaftlich nicht mehr nutzbar, weshalb die Beklagte für eine Gesamteinbusse von 30% einzustehen habe. Demgegenüber will die Beklagte nur für einen Erwerbsausfall von 20%, entsprechend dem kausalen Anteil des zweiten Unfalles an der Gesamtinvalidität, Ersatz leisten.
Nach schweizerischer Lehre und Rechtsprechung ist der Invaliditätsschaden konkret zu berechnen (
BGE 104 II 308
,
BGE 99 II 216
/18; BREHM, N. 14 zu
Art. 42 OR
und N. 56 zu
Art. 46 OR
; SZÖLLÖSY, Die Berechnung des Invaliditätsschadens im Haftpflichtrecht europäischer Länder, S. 86 und 87 f.). Ausgehend vom abstrakten Invaliditätsgrad sind dessen Auswirkungen auf die Verminderung der Erwerbsfähigkeit oder die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens zu bestimmen (
BGE 99 II 218
; BREHM, N. 35 zu
Art. 46 OR
). Entscheidend ist die wirtschaftliche Erwerbseinbusse, welche der Geschädigte durch die Invalidität erleidet. Dabei kann sich ohne weiteres ergeben, dass die prozentual errechnete Erwerbseinbusse wesentlich vom prozentualen Invaliditätsgrad abweicht.
Hat der Verletzte einen zweiten Unfall erlitten, so ist zu prüfen, wieweit seine Erwerbsfähigkeit nach dem ersten Unfall durch den zweiten gemindert worden ist und welchen künftigen Verdienst er ohne den zweiten Unfall im Rahmen der durch den ersten Unfall bereits herabgesetzten Erwerbsfähigkeit gehabt hätte. Die aus dem ersten Unfall herrührende Schädigung kann sich dabei ohne weiteres zu Lasten des Verantwortlichen für den zweiten Unfall auswirken, indem die Verletzung eines bereits teilinvaliden Menschen einen grösseren Schaden bewirkt als dieselbe Beeinträchtigung eines gesunden Menschen. Wer beispielsweise den Verlust des gesunden Auges eines Menschen, der bereits früher ein Auge verloren
BGE 113 II 345 S. 348
hatte, zu verantworten hat, wird im Regelfalle in wesentlich höherem Masse ersatzpflichtig als derjenige, welcher einen gesunden Menschen entsprechend verletzt. Das ist die unausweichliche Folge der konkreten Schadensberechnung, bei der sich der Schaden nach den subjektiven, nicht nach den "normalen" oder durchschnittlichen Umständen bemisst (RUSCONI, Les principes sur la détermination de l'étendue des dommages-intérêts, in Die Verantwortlichkeit im Recht, Band 2, S. 537 ff., 553).
Aus dem wirtschaftlichen Schadensbegriff des schweizerischen Rechts (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, I S. 53) folgt sodann, dass eine bei Teilinvalidität theoretisch verbleibende Erwerbsfähigkeit haftpflichtrechtlich unberücksichtigt bleiben muss, wenn sie wirtschaftlich nicht mehr nutzbar ist, der Geschädigte somit keine Möglichkeit mehr hat, mit der ihm aus medizinischer Sicht verbliebenen Erwerbsfähigkeit ein Einkommen zu realisieren (OFTINGER, a.a.O. S. 192 ff.; STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 3. Auflage, S. 36 f.; BREHM, N. 82 zu
Art. 46 OR
; vgl. auch
BGE 112 II 145
E. 5b).
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz war die Klägerin vor dem zweiten Unfall noch zu 30% arbeitsfähig und hätte diese Fähigkeit auch wirtschaftlich umgesetzt. Ebenso verbindlich hat die Vorinstanz sodann festgestellt, dass die Klägerin nach dem zweiten Unfall lediglich noch zu 15% arbeitsfähig ist, indessen keine Möglichkeit hat, diese geringe verbleibende Fähigkeit wirtschaftlich zu nutzen. Zu Recht hat das Appellationsgericht daraus den Schluss gezogen, die Beklagte sei für eine Gesamteinbusse von 30% der Erwerbsfähigkeit ersatzpflichtig. Die dagegen gerichteten Einwände der Beklagten sind somit unbegründet.
b) Das hypothetische jährliche Bruttoeinkommen der Klägerin von Fr. 13'200.-- hat die Vorinstanz um die zu erwartenden Soziallasten von 15% oder rund Fr. 2'000.-- gekürzt, und anschliessend das Nettoeinkommen von jährlich Fr. 11'200.-- nach den Mortalitätstafeln von STAUFFER/SCHAETZLE (Tafel 30) kapitalisiert. Die Anwendung der Mortalitäts- anstelle der Aktivitätstafeln hat sie damit begründet, dass die Beklagte nicht den Brutto-, sondern bloss den Nettolohn der Klägerin zu ersetzen habe, dabei aber auch für die nach einer Pensionierung auszubezahlenden Leistungen einstehen müsse. Unter Berufung auf
BGE 104 II 309
will die Beklagte demgegenüber die Aktivitätstafeln (Tafel 20 von STAUFFER/SCHAETZLE) zur Anwendung bringen. Einer künftigen
BGE 113 II 345 S. 349
Rente geht die Klägerin ihrer Auffassung nach nicht verlustig, weil ihr Verdienst in jedem Falle unter dem vom BVG versicherten Minimum gelegen hätte.
aa) Einigkeit besteht bei der Bestimmung des haftpflichtrechtlich relevanten Einkommens einmal darüber, dass der für die Erzielung des Einkommens erforderliche Aufwand, die sogenannten Gewinnungskosten, nicht ersatzfähig sind (
BGE 90 II 188
; BREHM, Vorbemerkungen zu
Art. 45 und 46 OR
, N. 23). Dagegen hat die Praxis die auf dem zu ersetzenden Einkommen mutmasslich zu leistenden Sozialversicherungsbeiträge in die Schadensberechnung miteinbezogen, da sie nicht Gewinnungskosten darstellen, sondern vorsorgliche Aufwendungen, dazu bestimmt, den Lebensunterhalt des Einkommensempfängers oder seiner Hinterlassenen für den Fall zu sichern, dass infolge von Unfall, Krankheit oder Alter der Arbeitsverdienst wegfällt (
BGE 90 II 188
; BREHM, Vorbemerkungen zu
Art. 45 und 46 OR
, N. 24; STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O. S. 39). Zu ersetzen ist demnach das bloss um die Gewinnungskosten gekürzte Bruttoeinkommen. Wird kapitalisierter Schadenersatz geleistet, hat die Kapitalisierung im Regelfalle nach den Aktivitätstafeln zu erfolgen (
BGE 104 II 309
).
Entgegen diesen Grundsätzen hat die Vorinstanz in die Schadensberechnung nur das reine Nettoeinkommen der Klägerin einbezogen, dafür dieses nach den Mortalitätstafeln kapitalisiert, um der Beeinträchtigung künftiger Sozialversicherungsleistungen durch den Unfall Rechnung zu tragen. Es ist zu prüfen, ob dieses Vorgehen bundesrechtskonform ist.
Auszugehen ist vom Grundsatz, dass der Haftpflichtige für den gesamten kausalen Schaden einzustehen hat, mithin auch für eine Beeinträchtigung künftiger Sozialversicherungsleistungen (BREHM, Vorbemerkungen zu
Art. 45 und 46 OR
, N. 25; OFTINGER, a.a.O. S. 209; MERZ, Schweizerisches Privatrecht VI/1 S. 202). Nach der einen Auffassung soll diesem Schadenselement dadurch Rechnung getragen werden, dass bei Beeinträchtigung künftiger Renten der Erwerbsausfall nicht nach den Aktivitäts-, sondern nach den Mortalitätstafeln kapitalisiert wird (GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, S. 71; wohl auch OFTINGER, a.a.O.), nach der andern Auffassung dadurch, dass in die Kapitalisierung nach den Aktivitätstafeln - sofern nicht konkrete besondere Umstände für die Anwendung einer andern Tafel sprechen - auch die Sozialversicherungsbeiträge einbezogen werden (
BGE 90 II 188
, BREHM, Vorbemerkungen zu
Art. 45 und 46 OR
, N. 24 f.). Dieser Auffassung
BGE 113 II 345 S. 350
ist auch weiterhin der Vorzug zu geben, da die beeinträchtigte Rente im Regelfalle quantitativ nicht dem zu ersetzenden Erwerbsausfall entspricht und im allgemeinen auch nicht vollständig entfällt, sondern lediglich wegen Ausfalls künftiger Beiträge eine Herabsetzung erfährt. Allerdings ist dann zu beachten, dass richtigerweise in die Kapitalisierung nicht nur die Arbeitnehmer-, sondern auch die die Höhe des künftigen Rentenanspruches mitbeeinflussenden, zufolge Verlustes der Erwerbsfähigkeit aber entfallenden Arbeitgeberbeiträge einzubeziehen sind (BREHM, a.a.O.).
bb) Die Vorinstanz hat bei der Klägerin eine zu ersetzende Rentenbeeinträchtigung festgestellt. Inwieweit darin überhaupt eine vom Bundesgericht überprüfbare Rechtsfrage liegt, kann offenbleiben, da auf die diesbezüglichen Einwände der Beklagten ohnehin nicht einzutreten ist. Nach den Feststellungen des Appellationsgerichtes hätte die Klägerin ohne den zweiten Unfall wiederum eine Tätigkeit als Checkbeamtin bei den PTT aufgenommen, hätten sich demnach die ihr allenfalls zustehenden Rentenleistungen aus solchen der AHV und der Eidgenössischen Versicherungskasse zusammengesetzt. Bei beiden aber ist das von der Beklagten angerufene BVG-Minimum ohne Bedeutung. Die Rüge der Bundesrechtswidrigkeit ist mithin nicht rechtsgenüglich begründet (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
cc) Nach den unangefochtenen und für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz beträgt der Lohnausfall der Klägerin ab 1. Februar 1987 jährlich brutto Fr. 13'200.--. Die paritätischen Sozialversicherungsbeiträge belaufen sich auf jährlich je Fr. 2'000.--. Nach dem Gesagten ist mithin der Kapitalisierung ein Erwerbsausfall von Fr. 15'200.-- zugrunde zu legen. Kapitalisiert mit einem Faktor 17,63 nach Aktivitätstafel 20 von STAUFFER/SCHAETZLE (Alter 45, weiblich) ergibt sich ein haftpflichtrechtlich relevanter Schaden aus Erwerbsunfähigkeit - ohne Berücksichtigung der Kürzung aus Selbstverschulden - von rund Fr. 268'000.--.
2.
Den Schaden, der der Klägerin durch die Beeinträchtigung in der Haushaltführung entstanden ist, hat die Vorinstanz auf monatlich Fr. 440.-- bestimmt. Bis zum Urteilstermin hat sie ihn konkret berechnet, und insoweit ist er von der Beklagten anerkannt worden. Für die Zukunft hat die Vorinstanz diesen Schaden kapitalisiert.
Die Beklagte beanstandet zu Recht nicht, dass der Schaden aus Beeinträchtigung in der Haushaltführung sich nach den Aufwendungen
BGE 113 II 345 S. 351
für eine nach üblichen Ansätzen zu entschädigende Haushalthilfe bemisst (vgl.
BGE 108 II 439
E. d; ZEN-RUFFINEN, JdT 1983 I 194 ff., 195). Dagegen macht sie geltend, der Aufwand für eine Haushalthilfe sei ab Ende Februar 1981, bis zu welchem Datum sie für die entsprechenden Kosten aufgekommen sei, nicht mehr unfallbedingt. Im übrigen wendet sie sich gegen die Kapitalisierung des so ermittelten Betrages nach den Mortalitätstafeln.
a) Soweit die Beklagte geltend macht, seit März 1981 hätte die Klägerin auch ohne den zweiten Unfall einer Haushalthilfe bedurft, wendet sie sich gegen den natürlichen Kausalzusammenhang. Dabei handelt es sich indessen um eine im Berufungsverfahren nicht überprüfbare Tatfrage (
BGE 101 II 73
E. 3). Die Adäquanz des Kausalzusammenhanges wird zu Recht nicht in Frage gestellt.
b) Ab Urteilszeitpunkt hat die Vorinstanz die Entschädigung nach Mortalität kapitalisiert. Nach Auffassung der Beklagten hätte die Kapitalisierung aufgrund einer befristeten Zeitrente erfolgen müssen, da die Klägerin ohnehin ihres angeschlagenen Gesundheitszustandes wegen über kurz oder lang eine Haushalthilfe benötigt hätte. Soweit die Beklagte damit zusätzliche Feststellungen zum Sachverhalt, d.h. zur Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles, anbringt, ist auf die Berufung nicht einzutreten (
Art. 63 Abs. 2 OG
).
Zu prüfen ist indessen auch hier, ob die Vorinstanz sich bei der von ihr gewählten Kapitalisierungsmethode von richtigen Grundsätzen der Schadensberechnung hat leiten lassen. Auch wenn sie einer Berücksichtigung besonderer Umstände, welche für eine überdurchschnittliche Dauer der Arbeitsfähigkeit sprechen, grundsätzlich befürworten, gehen STAUFFER/SCHAETZLE offenbar doch davon aus, die Entschädigung für Beeinträchtigungen in der Haushaltführung sei nach Aktivität zu kapitalisieren (a.a.O. S. 131 ff. sowie S. 161 Beispiel 19 und S. 404 Beispiel 78). Gleicher Auffassung ist SZÖLLÖSY (a.a.O. S. 270), wogegen BUSSY (Festschrift Assista, S. 171) eine Kapitalisierung nach Mortalität befürwortet. Das Bundesgericht hat vorerst nach Aktivität kapitalisiert (
BGE 102 II 95
), im Falle Blein (
BGE 108 II 441
) dagegen die Frage aufgeworfen, ob angesichts der notorischen Tatsache, dass Ehefrauen regelmässig über die statistische Aktivität hinaus die Haushaltführung besorgen, nicht ein arithmetisches oder gewichtetes Mittel zwischen Aktivität und Mortalität angewandt werden sollte. Diese differenzierte Betrachtungsweise ist von ZEN-RUFFINEN
BGE 113 II 345 S. 352
(a.a.O. S. 200) begrüsst, von GRAF/SZÖLLÖSY (SJZ 81/1985 S. 225 ff.) und BREHM (Vorbemerkungen zu
Art. 45 und 46 OR
, NN. 41, 45 und 47 sowie N. 119 f. zu
Art. 46 OR
) kritisiert worden.
Gegen die im Entscheid Blein vertretene Auffassung wird einmal eingewendet, sie trage der Tatsache nicht Rechnung, dass die Aktivitätstafeln bereits auf der Annahme beruhten, noch verhältnismässig viele Frauen seien auch in höherem Alter fähig, im Haushalt mitzuarbeiten (BREHM, N. 119 zu
Art. 46 OR
). An diesem Einwand ist richtig, dass die gegenwärtig angewendeten Aktivitätstafeln verglichen mit den Mortalitätstafeln lediglich dem früheren Ausscheiden aus dem Arbeitsprozess zufolge Invalidität, nicht aber zufolge Rücktrittes Rechnung tragen, was auch dem Bundesgericht nicht entgangen ist (Urteil vom 22. Mai 1984 i.S. Secura, E. 3c, in
BGE 110 II 423
ff. nicht publiziert). Übersehen wird dagegen, dass erfahrungsgemäss die Aktivitätsdauer im Haushalt von derjenigen ausser Hauses wesentlich abweicht. Berufstätige Frauen führen den Haushalt - abgesehen vom Falle der Totalinvalidität - regelmässig auch fort, wenn sie die Erwerbstätigkeit aufgegeben haben. Es gilt daher, dem Unterschied zwischen Haushaltführung und Erwerbstätigkeit auch haftpflichtrechtlich Rechnung zu tragen. Besteht aber keine Veranlassung, bei der Kapitalisierung des Erwerbsausfalls von den Aktivitätstafeln abzuweichen (Urteil i.S. Secura vgt.), ist im Gegenzuge der verlängerten Aktivität der Hausfrau mit einem erhöhten Kapitalisierungsfaktor Rechnung zu tragen. Ein Mittelwert zwischen Aktivität und Mortalität entspricht dieser Zielsetzung am besten, ohne dass damit eine verpönte Zeitrente über die mittlere Aktivitätsdauer hinaus in Anschlag gebracht würde (vgl. STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O. S. 194). Dieser Betrachtungsweise wird entgegengehalten, sie beeinträchtige die Rechtssicherheit, da sie zu einer Kategorienbildung im Bereiche der Arbeitstätigkeiten führe. Eine solche Kategorienbildung lehnt auch die Praxis zu Recht ab (Urteil i.S. Secura vgt.). Die Tätigkeit der Hausfrau in Ehe und Familie ist nun aber keine Berufstätigkeit im herkömmlichen Sinne. Es geht nicht darum, verschiedene Kategorien von Berufstätigen zu bilden, sondern dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Haushaltführung auch in ihrer Dauer anderen Gesetzmässigkeiten folgt als die reine Erwerbstätigkeit. Es rechtfertigt sich deshalb, die Haushaltführung auch haftpflichtrechtlich von der Berufstätigkeit abzugrenzen, mithin Ungleichem nach Massgabe seiner Ungleichheit Rechnung zu tragen. Dagegen dringt auch der Einwand nicht
BGE 113 II 345 S. 353
durch, der Geschädigte werde bereits durch die Aktivitätstafeln bevorzugt (BREHM, N. 120 zu
Art. 46 OR
). Diesem Umstand wäre durch eine Anpassung der Aktivitätstafeln, nicht durch die Gleichstellung zweier ungleicher Tatbestände zu begegnen.
Immerhin kann den Kritiken an der bundesgerichtlichen Auffassung dadurch Rechnung getragen werden, dass bei der Kapitalisierung der Hausfrauenentschädigung das arithmetische und nicht ein gewogenes Mittel zwischen Aktivität und Mortalität zur Anwendung gebracht wird. Das trägt dazu bei, einen unrealistischen Begriff der Aktivität zu vermeiden.
c) Der von der Vorinstanz konkret berechnete Schaden bis zum Urteilstag von Fr. 31'680.-- ist zu bestätigen.
Demgegenüber ist die Kapitalisierung ab dem Urteilstag nicht mit dem Faktor 20,33 (Tafel 30), sondern mit dem Faktor 18,98 (arithmetisches Mittel der Faktoren aus Tafel 30 und Tafel 20, je Alter 45, weiblich) vorzunehmen, was einen künftigen Schaden von Fr. 100'220.-- ergibt.
Der Gesamtschaden der Klägerin unter diesem Titel beläuft sich damit auf Fr. 131'900.--, das sind Fr. 7'130.-- weniger als die Vorinstanz zugesprochen hat.


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Urteilskopf
123 III 442
68. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 12 août 1997 dans la cause G. et J.-Cl. B. contre P. B. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Errungenschaft im Sinne von
Art. 197 ZGB
.
AHV- und IV-Renten, deren Zweck im Ersatz von Erwerbseinkommen bei Erreichen des Pensionsalters, bei Invalidität oder im Todesfall besteht, fallen gemäss
Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB
in die Errungenschaft (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 442
BGE 123 III 442 S. 442
Les époux B. se sont mariés en Allemagne en 1953, sans conclure de contrat de mariage, et ont eu deux fils. Victime d'une sclérose en plaques, le mari a dû cesser son activité il y a une vingtaine d'années; il dépend aujourd'hui totalement d'une aide extérieure pour tous les actes indispensables. Il perçoit une rente suisse de 6'202 fr.90 et une rente allemande de 903,68 DM. L'aîné des fils a quitté le domicile de ses parents à 21 ans, alors que le cadet y vit toujours. L'épouse est décédée le 29 mars 1993 à Genève, sans laisser de testament. Au jour du décès, le compte SBS du mari laissait apparaître un montant de 453'174 fr.78, alors que le compte UBS de l'épouse présentait un solde de 24 fr.15. Les époux avaient acheté un chalet le 26 décembre 1980.
Le 17 septembre 1993, le fils aîné a ouvert action en partage contre son père et son frère. En dernière instance cantonale, il a obtenu que le montant des libéralités consenties à ce dernier soit arrêté à 367'900 fr., le rapport à la succession sur ces libéralités à 183'950 fr. et la part lui revenant à:
- 1/8 en propriété sur le chalet (32'500 fr.);
- 1/8 en propriété sur la totalité de la valeur du mobilier garnissant ledit chalet;
- 1/8 du montant de 453'174 fr.78 inscrit au compte SBS du père, soit 56'646 fr.85;
- 1/8 du montant de 24 fr.15 inscrit au compte UBS de la mère, soit 3 fr.;
- 1/8 de la valeur des libéralités s'élevant à 367'900 fr. consenties au frère cadet, soit 45'987 fr.50.
BGE 123 III 442 S. 443
Par la voie du recours en réforme, le père et le frère cadet ont requis le Tribunal fédéral d'ordonner la prise en compte de montants différents pour certains postes ci-dessus (190'000 fr. pour les libéralités, 95'000 fr. pour le rapport, 43'947 fr.13 et 23'750 fr. pour la part revenant au frère aîné, respectivement, sur le compte SBS et sur la valeur des libéralités). Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable et a confirmé l'arrêt cantonal attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
d) Les recourants soutiennent enfin que la cour cantonale a mal appliqué l'
art. 197 al. 2 ch. 2 CC
en qualifiant d'acquêts les rentes versées par l'assurance invalidité.
Le Tribunal fédéral n'a jamais tranché la question de savoir si les rentes AVS et AI sont des acquêts ou des biens propres. Un arrêt du TFA du 27 février 1989 (ZAK, Zeitschrift für die Ausgleichskassen 1989, p. 397) qualifie une rente AVS d'acquêt sans soulever la question posée. La grande majorité de la doctrine est d'avis qu'il s'agit d'acquêts (H. DESCHENAUX/P.-H. STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, p. 272 s., 282 ss; H. HAUSHEER/R. REUSSER/TH. GEISER, Berner Kommentar, n. 58 ad art. 197; M. STETTLER/F. WAELTI, Droit civil IV, Le régime matrimonial, n. 256 p. 138). Ces auteurs fondent leur opinion sur l'
art. 197 al. 2 ch. 2 CC
, qui prévoit que les acquêts comprennent notamment les sommes versées par des institutions de prévoyance en faveur du personnel ou par des institutions d'assurance ou de prévoyance sociale. Piotet, qui exprime l'opinion minoritaire, soutient que ces sommes font partie des biens propres. Il relève que le Message du Conseil fédéral relatif au projet de loi (FF 1979 II 1288) ne mentionne pas expressément les rentes AVS et AI, alors qu'il évoque les indemnités de l'assurance chômage. Selon cet auteur, l'
art. 197 al. 2 ch. 2 CC
n'engloberait pas les sommes versées par les assurances sociales, ces institutions ne figurant pas expressément dans le texte de la disposition (PAUL PIOTET, Le régime matrimonial suisse de la participation aux acquêts, p. 117 ss). A ce propos, HAUSHEER/REUSSER/GEISER (op.cit., n. 60 ad
art. 197 CC
) relèvent que les textes allemand et italien de l'
art. 197 al. 2 ch. 2 CC
mentionnent expressément les sommes versées par les assurances sociales ("Leistungen aus Sozialversicherungen", "Prestazioni di assicurazioni sociali"). Ils expliquent en outre que, dans le texte français, l'adjectif "sociale" se rapporte autant à l'institution d'assurance
BGE 123 III 442 S. 444
qu'à celle de prévoyance, et ils rappellent le principe de l'équivalence des trois versions de la loi.
Les textes des langues officielles sont équivalents. Lorsque ceux-ci diffèrent l'un par rapport à l'autre, il y a lieu de déterminer au moyen des méthodes d'interprétation usuelles lequel des textes exprime le sens véritable de la disposition (
ATF 76 IV 237
consid. 5 p. 240). La loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). La méthode d'interprétation littérale se détruit elle-même dès le moment où les trois textes officiels présentent des divergences ou même seulement des nuances importantes pour l'application du droit (H. Deschenaux, Le titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit civil suisse, t. II,1, p.77). Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (
ATF 122 III 469
consid. 5a, p. 474 et arrêts cités). Ceux-ci ne seront toutefois pris en considération que s'ils donnent une réponse claire à une disposition légale ambiguë et qu'ils ont trouvé expression dans le texte même de la loi (
ATF 122 III 324
consid. 7a et arrêts cités).
Selon le message, dont le sens est identique et clair dans les trois langues, le but des institutions d'assurance ou de prévoyance sociale mentionnées à l'
art. 197 al. 2 ch. 2 CC
est de remédier à l'influence de l'âge, de l'invalidité, de la maladie, des accidents sur l'aptitude à exercer une activité lucrative, et les prestations de ces institutions tendent notamment à remplacer la rémunération tirée d'une telle activité. Ce but justifie de traiter ces prestations comme acquêts par analogie avec le produit du travail (FF 1979 II p. 1288(fr), 1231(it), 1307 (d)). DESCHENAUX/STEINAUER (op.cit., p. 273) et Hausheer (in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, éd. HONSELL/VOGT/GEISER, n. 19 ad art. 197) soulignent que les prestations mentionnées se substituent au revenu du travail qui fait défaut. Or les rentes AVS et AI ont justement pour but de remplacer le revenu du travail manquant du fait de l'âge, de l'invalidité ou du décès. Il apparaît dès lors que ce sont les versions italienne et allemande de la loi qui expriment le véritable sens de la norme en faisant clairement des rentes AVS et AI des acquêts. Que le message (loc.cit.) mentionne explicitement les prestations de l'assurance chômage
BGE 123 III 442 S. 445
alors que les autres assurances sociales n'y sont pas énumérées nommément ne signifie nullement que la disposition en cause n'englobe pas les rentes AVS et AI. Le message mentionne l'assurance chômage à part pour préciser qu'elle doit être assimilée aux sommes versées par les assurances sociales. C'est une clarification nécessaire car, en cas de chômage, l'origine de l'absence de revenu du travail n'est pas l'âge, la maladie, la vieillesse, etc., mais le manque de travail.


header:
Urteilskopf
121 II 81
13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. März 1995 i.S. SRG gegen Radio Piz Corvatsch AG und EVED (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 108 Abs. 2 RTVV
, Art. 20 Abs. 2 SRG-Konzession; Aufschaltung eines Lokalradios auf den Telefonrundspruch.
Gesetzes- und Systemkonformität von
Art. 108 Abs. 2 RTVV
(E. 3).
Verhältnis von
Art. 108 Abs. 2 RTVV
zu Art. 20 Abs. 2 der SRG-Konzession vom 18. November 1992 (E. 4 u. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 121 II 81 S. 81
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) besorgt seit 1931 den Programmdienst des (6 Kanäle umfassenden) Telefonrundspruchs. Sie strahlt über drei Kanäle die ersten Radioprogramme von Schweizer Radio DRS, Radio suisse romande und Radio della svizzera di lingua italiana aus, wobei es sich im wesentlichen um eine Parallelverbreitung der auch über die UKW-Frequenzen zu empfangenden Programme handelt. Originär sind die auf den drei restlichen Kanälen ausgestrahlten Programme "Light" (vorwiegend Unterhaltungsmusik), "Classic" (vorwiegend klassische Musik) und "Channel one" (leichte Musik und englischsprachige Wortbeiträge). Im Kanton
BGE 121 II 81 S. 82
Graubünden verbreitet die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft anstelle des Programms "Light" jenes von "Radio Rumantsch".
Am 22. Dezember 1993 hiess das Bundesamt für Kommunikation ein Gesuch der Radio Piz Corvatsch AG "im Grundsatz" gut, ihr Programm im offiziellen Versorgungsgebiet über den Telefonrundspruch verbreiten zu lassen. Es lud die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft zu diesem Zweck ein, innert 30 Tagen mitzuteilen, welches der über den Telefonrundspruch im offiziellen Versorgungsgebiet von Radio Piz Corvatsch übertragenen Programme ersetzt werden könne.
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft erhob gegen diese Verfügung beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement Verwaltungsbeschwerde; gegen dessen abweisenden Entscheid hat sie am 30. Juni 1994 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach Art. 108 der Radio- und Fernsehverordnung vom 16. März 1992 (RTVV; SR 784.401) verbreiten die PTT-Betriebe "über ihr Telefonnetz Radioprogramme schweizerischer Veranstalter" (Abs. 1), wobei das Bundesamt "bestimmt, welche Programme unter welchen Bedingungen" ausgestrahlt werden (Abs. 2). Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese Regelung, auf die sich die Verfügung zugunsten der Radio Piz Corvatsch AG stützt, enthalte eine gesetzwidrige Kompetenzordnung und greife in das ihr durch den Bundesrat am 18. November 1992 konzessionierte Recht ein, wonach "der Programmdienst des Telefonrundspruchs (...) bis auf weiteres Sache der SRG" bleibe (Art. 20 Abs. 2 der SRG-Konzession vom 18. November 1992, BBl 1992 VI 567 ff.; im weitern: SRG-Konzession 1992). Der Bundesrat habe in
Art. 108 RTVV
dem Bundesamt zwar ein Tätigkeitsfeld eröffnet, in der Folge jedoch seine eigene Kompetenz zur Konzessionierung der SRG "voll" ausgeschöpft und ihr den Telefonrundspruch vollumfänglich, zeitlich unlimitiert und grundsätzlich auch vorbehaltlos zugesprochen und dem Bundesamt damit die (abstrakt vorgesehene) Handlungsmöglichkeit auf diesem Gebiet entzogen.
3.
Zu prüfen ist zunächst die Frage, ob
Art. 108 RTVV
, wie die Beschwerdeführerin behauptet, sich als systemwidrig erweist und der im
BGE 121 II 81 S. 83
Radio- und Fernsehgesetz vorgesehenen Kompetenzordnung widerspricht.
a) Wer Radio- und Fernsehprogramme veranstalten will, braucht hierfür eine Konzession (Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen, RTVG; SR 784.40). Als Veranstalter gilt, wer Programme schafft oder zusammenstellt und sie verbreitet oder durch Dritte vollständig und unverändert verbreiten lässt (
Art. 2 Abs. 1 RTVG
). Eine Verbreitung liegt vor bei einer Ausstrahlung über terrestrische Sender, über Kabelnetze oder über Satelliten, wenn das Programm an die Allgemeinheit gerichtet ist (
Art. 2 Abs. 2 RTVG
); als Weiterverbreitung gilt das zeitgleiche, vollständige und unveränderte Übernehmen und Verbreiten von Programmen, die von in- und ausländischen Veranstaltern an die Allgemeinheit gerichtet sind und drahtlos ausgestrahlt werden (
Art. 2 Abs. 3 RTVG
). Konzessionsbehörde für die Veranstaltung von nationalen Programmen ist der Bundesrat (
Art. 10 Abs. 3 RTVG
), für lokale und regionale Ebene das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (
Art. 10 Abs. 3 RTVG
in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 RTVV
) und für Veranstaltungen, deren Dauer innerhalb eines Jahres höchstens 30 Tage beträgt (Veranstaltungen von kurzer Dauer), das Bundesamt für Kommunikation (
Art. 10 Abs. 3 RTVG
in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 2 RTVV
). In seinem 3. Titel regelt das Radio- und Fernsehgesetz die Weiterverbreitung von Programmen unter anderem über Kabelnetze und statuiert auch hierfür eine Konzessionspflicht. Konzessionsbehörde ist der Bundesrat beziehungsweise eine "von ihm bezeichnete Behörde" (
Art. 39 Abs. 1 RTVG
); nach
Art. 33 RTVV
ist dies das Bundesamt für Kommunikation. Als Kabelnetz im Sinne des Gesetzes gilt jedes Leitungsnetz zur Versorgung der angeschlossenen Abonnenten mit Rundfunkprogrammen (
Art. 2 Abs. 4 RTVG
).
b) Der Telefonrundspruch nutzt das Telefonnetz der PTT-Betriebe - gegen eine spezielle, vom Empfänger neben der Konzessionsabgabe zu entrichtende Gebühr (vgl. VICENTE TUASON/MEINRAD ROMANENS, Das Recht der Schweizerischen PTT-Betriebe, Bern 1980, S. 64 f.) -, um Radioprogramme zu verbreiten, und ist damit einem Kabelnetz im Sinne von
Art. 2 Abs. 4 RTVG
ähnlich. Die entsprechenden Bestimmungen können deshalb zur Auslegung der lückenhaften Regelung herangezogen werden, soweit dies sachgerecht erscheint:
Art. 42 RTVG
regelt das Mindestprogrammangebot eines Kabelnetzkonzessionärs;
Art. 47 RTVG
sieht vor, dass das Bundesamt den Betreiber eines Kabelnetzes unter
BGE 121 II 81 S. 84
gewissen Umständen verpflichten kann, ein Programm, das nicht drahtlos verbreitet wird, im Auftrag eines schweizerischen Veranstalters auf lokaler oder regionaler Ebene zu verbreiten (Art. 47 in Verbindung mit
Art. 39 Abs. 3 lit. b RTVG
, BBl 1987 III 744). Der Telefonrundspruch ist eine Dienstleistung der PTT-Betriebe, die hierfür als Anstalt des Bundes keiner Konzession bedürfen.
Wenn
Art. 108 RTVV
vorsieht, dass das Bundesamt bestimmt, welche Programme unter welchen Bedingungen zu verbreiten sind, ist diese Kompetenzordnung somit nicht an sich system- und gesetzeswidrig. Wären die PTT-Betriebe ein Kabelnetzkonzessionär des Bundes, wäre das Bundesamt ebenfalls befugt, die Verbreitung eines bestimmten Programms anzuordnen. Warum es hierzu von Gesetzes wegen entgegen der Regelung in
Art. 108 RTVV
nicht berechtigt sein soll, soweit die PTT-Betriebe ähnlich einem Kabelnetzkonzessionär Programme über den Telefonrundspruch im Sinne von
Art. 2 Abs. 3 RTVG
weiterverbreiten, ist nicht ersichtlich. Zwar hielt der Bundesrat in seiner Botschaft zu
Art. 47 RTVG
fest, dass zur Nutzung des PTT-Netzes für Rundfunkzwecke die entsprechende "ins Privatrecht eingreifende Kontrahierungspflicht nicht nötig" sei (BBl 1987 III 744); diese Äusserung dürfte er indessen mit Blick darauf getan haben, dass der Bund mit dem Telefonrundspruch eben selber über ein nationales Weiterverbreitungsnetz verfügt, womit sich eine privatrechtliche Regelung zwischen Veranstalter und Weiterverbreiter insofern erübrigt.
c) Eine System- und Gesetzwidrigkeit von
Art. 108 Abs. 2 RTVV
ergibt sich - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - auch nicht aus dem Gebot, dass die Programmkonzession jeweils "die Art der Verbreitung und die Verbreitungseinrichtungen" festzulegen hat (
Art. 2 Abs. 1 lit. d RTVV
). Die vom Departement der Radio Piz Corvatsch AG erteilte Bewilligung sieht eine Ausstrahlung ihres Programms über den Telefonrundspruch zwar nicht vor; die Radio Piz Corvatsch AG verfügt aber über eine Lokalradiokonzession, die ihr erlaubt, ihr Programm terrestrisch zu verbreiten. Die Ausstrahlung im konzessionierten Sendegebiet per Telefonrundspruch bildet deshalb keine Erstverbreitung, sondern eine Weiterverbreitung im Sinne von
Art. 2 Abs. 3 RTVG
, die als solche in der Veranstalterkonzession nicht vorgesehen werden muss, weshalb ein entsprechender Entscheid - wie die auf einer privatrechtlichen Absprache beruhende nachträgliche Einspeisung eines Lokalradioprogramms in eine Gemeinschaftsantennenanlage (vgl. zu dieser Problematik altrechtlich das unveröffentlichte Urteil des Bundesgerichts
BGE 121 II 81 S. 85
vom 10. Juli 1986 i.S. Radio 24 AG c. GD PTT) - keiner Konzessionsänderung bedarf.
4.
Ist die in
Art. 108 Abs. 2 RTVG
vorgesehene Kompetenzdelegation damit nicht an sich schon gesetzeswidrig, bleibt ihr Verhältnis zu Art. 20 Abs. 2 der SRG-Konzession 1992 zu klären.
a) Bei der Auslegung von Konzessionen ist - wie generell bei öffentlichrechtlichen Verträgen - neben der gesetzlichen Regelung das Vertrauensprinzip zu beachten (vgl. zur Rechtsnatur der Konzession im Radio- und Fernsehbereich: BBl 1987 III 720 f.); danach ist eine Willensäusserung so auszulegen, wie sie unter Berücksichtigung des früheren Verhaltens des Erklärenden und der im Zeitpunkt der Erklärung bekannten Umstände in guten Treuen vernünftigerweise verstanden und als wirklich gewollt betrachtet werden durfte und musste. In Zweifelsfällen ist zu vermuten, dass die Verwaltung nicht bereit ist, etwas anzuordnen oder zu vereinbaren, was mit den von ihr zu wahrenden öffentlichen Interessen und der einschlägigen Gesetzgebung im Widerspruch steht (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juli 1988 in: ZBl 90 1989 S. 83 ff., E. 3).
b) Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft betrieb den Programmdienst des Telefonrundspruchs bis zum 1. Januar 1993 gestützt auf Art. 2 der Konzession vom 5. Oktober 1987 (BBl 1987 III 813; SRG-Konzession 1987), der in Absatz 2 vorsah, dass die SRG "den Programmdienst des Telefonrundspruchs" besorgt. Dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 SRG-Konzession 1987 kann nicht entnommen werden, inwieweit der Bundesrat die SRG im Zusammenhang mit dem Telefonrundspruch berechtigen wollte, hält die Bestimmung doch nur fest, dass die SRG den entsprechenden "Programmdienst" besorge. Aus den konzessionsrechtlichen Grundlagen wird aber deutlich, dass es dabei darum ging, die Benützung des Telefonnetzes zur Verbreitung von Radiosendungen im Sinne sowohl einer Regalkonzession wie einer Konzession des öffentlichen Dienstes der SRG zu übertragen (vgl. zur Abgrenzung: EVELINE WIDMER-SCHLUMPF, Voraussetzungen der Konzession bei Radio und Fernsehen, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 30 ff.). Nach
Art. 36 BV
ist das Post- und Telegrafenwesen im ganzen Umfange der Eidgenossenschaft Bundessache; unter das Telegrafenmonopol fällt auch das Telefonnetz (vgl. zur Entwicklung des Geltungsbereichs von
Art. 36 BV
:
BGE 105 Ib 389
E. 2 S. 390 ff.). Soweit dieses zur Verbreitung von Radiosendungen dient, wurde der SRG mit der Konzession 1987 das Recht und die Pflicht übertragen, die inhaltliche Gestaltung des über das Telefonnetz verbreiteten und als
BGE 121 II 81 S. 86
Dienstleistung der PTT-Betriebe angebotenen Telefonrundspruchs im Interesse der Programmunabhängigkeit zu übernehmen; dies wird auch aus der Vereinbarung der SRG mit den PTT-Betrieben vom 6. Dezember 1977 deutlich (vgl. Ziffer 2 dieser Vereinbarung).
c) Die SRG-Konzession vom 18. November 1992 knüpft grundsätzlich an diese Regelung an, wenn sie übergangsrechtlich vorsieht, dass der Programmdienst "bis auf weiteres" Sache der SRG bleibt; sie behält indessen ausdrücklich auch die neue Radio- und Fernsehgesetzgebung vor und ermächtigt die Beschwerdeführerin in Art. 1 dementsprechend bloss, "nach den Vorschriften des Radio- und Fernsehgesetzes (RTVG), der Radio- und Fernsehverordnung (RTVV) sowie dieser Konzession" Radio- und Fernsehprogramme zu veranstalten. Die Beschwerdeführerin hatte bei Gewährung der Konzession von
Art. 108 RTVV
Kenntnis; der Bundesrat übertrug ihr den Programmdienst für den Telefonrundspruch nach Treu und Glauben deshalb nur im Rahmen der von ihm in der Radio- und Fernsehverordnung beschlossenen Schranken und Zuständigkeitsordnungen, an die auch er im Einzelfall gebunden ist. Der Zusatz "bis auf weiteres" in Art. 20 Abs. 2 SRG-Konzession 1992 behält zudem eine zukünftige Aufhebung des Telefonrundspruchs vor. Der entsprechende Programmdienst steht der Beschwerdeführerin somit nur insoweit zu, als das Bundesamt für Kommunikation nicht die PTT-Betriebe als Verbreiterin anweist, anderen schweizerischen Veranstaltern ebenfalls einen Zugang zu ermöglichen. Eine andere Auslegung von Art. 20 Abs. 2 SRG-Konzession 1992 beraubte
Art. 108 Abs. 2 RTVV
jeglichen Inhalts und widerspräche Sinn und Zweck des Radio- und Fernsehgesetzes, das vorab auf lokaler und regionaler Ebene vom bisherigen SRG-Monopol abrückt und eine Mehrzahl von Veranstaltern zulässt (vgl. BBl 1987 III 690). Die Hinweise der Beschwerdeführerin auf ihre eigene Auffassung in den Konzessionsverhandlungen und in ihrer Stellungnahme zum Verordnungsentwurf vermögen dieses gestützt auf das Vertrauensprinzip gebotene Verständnis von Art. 20 Abs. 2 der SRG-Konzession 1992 nicht in Frage zu stellen. Die SRG-Konzession 1987 wurde vom Bund gerade gekündigt, um der neuen Radio- und Fernsehgesetzgebung Rechnung tragen zu können; die konzessionsrechtlichen Bestimmungen sind deshalb auch bezüglich des Telefonrundspruchs vor diesem Hintergrund zu sehen. Bei der Frage, auf welches Programm im Sendegebiet von Radio Piz Corvatsch allenfalls zu verzichten ist, was nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet, wird dem vom Gesetzgeber in
Art. 28 Abs. 2 RTVG
getroffenen Wertentscheid
BGE 121 II 81 S. 87
Rechnung zu tragen sein, wonach je ein deutsch-, französisch- und italienischsprachiges Radioprogramm in der ganzen Schweiz zu verbreiten ist (vgl. BBl 1987 III 737); das ist zurzeit wegen der beschränkten Frequenzzahlen weitgehend nur über den Telefonrundspruch möglich.
5.
Die Beschwerdeführerin beruft sich unter diesen Umständen - sowohl mit Blick auf die Eigentumsgarantie wie auf den Vertrauensgrundsatz - vergeblich auf wohlerworbene Rechte: Die SRG-Konzession vom 5. Oktober 1987 lief am 31. Dezember 1992 aus; in der neuen Konzession konnte der Bund ohne Beeinträchtigung allfälliger Rechte der Beschwerdeführerin den geänderten rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen Rechnung tragen.
Art. 14 und 15 RTVG
regeln Änderung, Einschränkung, Suspendierung, Widerruf sowie Entzug einer Konzession vor Ablauf ihrer Dauer; sie finden vorliegend keine Anwendung, da das der Beschwerdeführerin - unter Vorbehalt von
Art. 108 RTVV
- übertragene Recht, "bis auf weiteres" den Programmdienst des Telefonrundspruchs zu betreiben, nicht beeinträchtigt wird, solange das Bundesamt den Kernbereich der Konzession wahrt und Aufschaltanordnungen restriktiv und im Sinne des Radio- und Fernsehgesetzes verfügt. Bei der Entwicklung einer einheitlichen Praxis werden Bundesamt und Departement zu berücksichtigen haben, dass der Betreiber eines Kabelnetzes nach
Art. 47 RTVG
(in Verbindung mit
Art. 39 Abs. 3 lit. b RTVG
) nur verpflichtet werden kann, ein Programm im Auftrag eines schweizerischen Veranstalters auf lokaler oder regionaler Ebene zu verbreiten, wenn dieses nicht bereits drahtlos ausgestrahlt wird. Eine lokale Aufschaltung eines Programms auf den Telefonrundspruch im Rahmen einer Weiterverbreitung durch die PTT-Betriebe dürfte - mit Blick auf Art. 20 Abs. 2 SRG-Konzession 1992 - unter diesen Umständen deshalb wohl ebenfalls nur bei einer im konzessionierten Sendegebiet gestörten oder erschwerten UKW-Verbreitung eines Lokalradioprogramms zulässig sein. Da vorliegend eine solche festgestellt ist (vgl. Verfügung des Bundesamts für Kommunikation vom 22. Dezember 1993, Ziffer 2.1) und die Beschwerdeführerin diese grundsätzlich auch nicht bestreitet (vgl. Beschwerdeschrift S. 5, 1. Abschnitt), verletzt der Entscheid, der Radio Piz Corvatsch AG im Hinblick auf die teilweise erschwerte UKW-Verbreitung ihres Programms zu ermöglichen, dieses in ihrem konzessionierten Versorgungsgebiet auch über den Telefonrundspruch verbreiten zu lassen, weder bundes- noch konzessionsrechtliche Bestimmungen.


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Urteilskopf
137 V 434
45. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_556/2011 vom 15. Dezember 2011

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 2 ELG
;
Art. 7 Abs. 1 lit. a ELV
; Abs. 1 und 2 Schlussbestimmung ELV vom 28. September 2007; Berechnung der Ergänzungsleistung für Kinder geschiedener Ehegatten, die mit diesen in häuslicher Gemeinschaft zusammenleben.
Leben die geschiedenen Ehegatten mit den Kindern wieder in häuslicher Gemeinschaft, ist deren Ergänzungsleistung nicht mehr zusammen mit dem Elternteil zu berechnen, dessen Zusatzrente infolge der 5. IV-Revision aufgehoben wurde, sondern mit dem rentenberechtigten Elternteil (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 434
BGE 137 V 434 S. 434
A.
Die 1977 geborene A. ist Mutter von zwei (2001 und 2004 geborenen) Kindern und seit 4. Juli 2006 von ihrem Ehemann S. geschieden. Abgeleitet von dessen Berechtigung auf eine Rente der
BGE 137 V 434 S. 435
Invalidenversicherung und unter Einbezug der Kinder in die Berechnung sprach ihr die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau (SVA) mit Verfügung vom 3. November 2006 Ergänzungsleistungen ab 1. August 2006 zu. Seit 1. Januar 2009 lebt A. wiederum mit ihrem geschiedenen Ehemann zusammen. Die SVA berechnete dessen Anspruch auf Ergänzungsleistungen ab diesem Zeitpunkt neu, wobei sie die Kinder nun dem Vater zurechnete. Mit Verfügung vom 25. Juni 2010 verneinte sie einen Anspruch der A. auf Ergänzungsleistungen ab 1. Januar 2009 und verpflichtete sie, zu viel bezogene Ergänzungsleistungen im Betrag von Fr. 68'876.- zurückzuerstatten. Die dagegen erhobene Einsprache und das gleichzeitig gestellte Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wies sie mit Einspracheentscheid vom 16. November 2010 ab.
B.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde der A. verpflichtete das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die SVA mit Entscheid vom 7. Juni 2011, ihr für das Einspracheverfahren die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, unter Aufhebung des Entscheides vom 7. Juni 2011, soweit er Ergänzungsleistungen betrifft, sei die Sache an die Verwaltung zurückzuweisen, damit diese ihren Anspruch weiterhin unter Berücksichtigung der Kinder berechne. Ferner lässt sie um unentgeltliche Rechtspflege ersuchen.
Die SVA beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Vorinstanz hat zu Recht einen selbständigen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Ergänzungsleistungen verneint (vgl.
Art. 4 ff. des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [ELG; SR 831.30]
; vgl. Urteil 9C_371/2011 vom 5. September 2011 E. 2.3). Weiter ist sie der Auffassung, dass der Ergänzungsleistungsanspruch der Kinder von geschiedenen Eltern, die erneut zusammenziehen, gemeinsam mit dem rentenberechtigten Elternteil zu berechnen sei.
BGE 137 V 434 S. 436
Demnach habe die Beschwerdeführerin die Ergänzungsleistung seit 1. Januar 2009 unrechtmässig bezogen. Auf Einwendungen betreffend Erlass der Rückforderung ist die Vorinstanz nicht eingetreten.
2.2
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin wurden ihr - als alleiniger Inhaberin der elterlichen Sorge - die Ergänzungsleistungen der Kinder zu Recht ausbezahlt. Deren Anspruch (vgl. Urteil 9C_371/2011 vom 5. September 2011 E. 2.4.1) sei gestützt auf Abs. 1 der in die Verordnung vom 15. Januar 1971 über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV; SR 831.301) aufgenommenen Schlussbestimmung der Änderung vom 28. September 2007 (SchlBest. ELV; AS 2007 6037) zu berechnen, und zwar unabhängig von ihrem geschiedenen Ehemann. Abs. 2 SchlBest. ELV gelange nur zur Anwendung, wenn getrennte Ehegatten wieder zusammenleben. Da sie mit ihrem geschiedenen Ehemann einen gemeinsamen Haushalt begründet habe, sei die Berechnung der Ergänzungsleistung weiterhin nach Abs. 1 SchlBest. ELV durchzuführen.
3.
3.1
Art. 9 Abs. 2 ELG
,
Art. 7 ELV
sowie Abs. 1 und 2 SchlBest. ELV haben insofern das gleiche Regelungsthema, als sie die Berechnung der Ergänzungsleistung von Kindern, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der IV begründen, normieren. Gemäss
Art. 9 Abs. 2 ELG
werden die anerkannten Ausgaben und anrechenbaren Einnahmen von Ehegatten und Personen mit rentenberechtigten Kindern zusammengerechnet. Der Bundesrat bestimmt die Zusammenrechnung der anerkannten Ausgaben und der anrechenbaren Einnahmen von Familienmitgliedern; er kann Ausnahmen von der Zusammenrechnung vorsehen, insbesondere bei Kindern, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der IV begründen (
Art. 9 Abs. 5 lit. a ELG
).
Art. 7 Abs. 1 lit. a ELV
bestimmt, dass die jährliche Ergänzungsleistung für Kinder, die mit den Eltern zusammenleben, gemeinsam berechnet wird. Leben die Kinder dagegen nur mit einem Elternteil zusammen, der rentenberechtigt ist, so wird die Ergänzungsleistung zusammen mit diesem Elternteil festgelegt (
Art. 7 Abs. 1 lit. b ELV
).
Gemäss Abs. 1 SchlBest. ELV wird die jährliche Ergänzungsleistung eines Kindes, das einen Anspruch auf eine Kinderrente der IV begründet und am 31. Dezember 2007 mit einem Elternteil zusammenlebt, der getrennt oder geschieden ist und der seinen Anspruch auf Ergänzungsleistung am 1. Januar 2008 wegen der Aufhebung
BGE 137 V 434 S. 437
der laufenden Zusatzrenten in der IV verliert, aufgrund der anerkannten Ausgaben und anrechenbaren Einnahmen des Kindes und des Elternteils, mit dem es zusammenlebt, berechnet. Die jährliche Ergänzungsleistungsberechnung nach Abs. 1 SchlBest. ELV ist dann nicht mehr anwendbar, wenn entweder das Kind nicht mehr mit dem Elternteil zusammenlebt (Abs. 2 lit. a SchlBest. ELV) oder die getrennten Eltern wieder zusammenleben oder der Elternteil, mit dem das Kind zusammenlebt, wieder heiratet (Abs. 2 lit. b SchlBest. ELV).
3.2
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (
BGE 136 III 23
E. 6.6.2.1 S. 37;
BGE 136 V 195
E. 7.1 S. 203;
BGE 135 V 50
E. 5.1 S. 53;
BGE 134 II 308
E. 5.2 S. 311). Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (
BGE 137 V 167
E. 3.3 S. 170 f. mit Hinweisen).
4.
4.1
Aufgrund des Wortlauts der dargelegten Bestimmungen (E. 3.1) ist für die Berechnung der Ergänzungsleistung stets entscheidend, mit wem die Kinder zusammenleben. Nicht massgebend ist, wer das elterliche Sorgerecht innehat oder welcher Elternteil tatsächlich die Betreuung der Kinder übernimmt. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, weshalb das elterliche Sorgerecht und die tatsächliche Ausübung der Betreuung ausschlaggebend sein sollen für die Berechnung der Ergänzungsleistung.
4.2
Nach dem Wortlaut von
Art. 9 Abs. 2 ELG
werden die anerkannten Ausgaben und anrechenbaren Einnahmen des
BGE 137 V 434 S. 438
rentenberechtigten Elternteils grundsätzlich mit jenen des Ehegatten (ZAK 1986 S. 136, P 8/85;
BGE 137 V 82
E. 4.1 S. 84) und der Kinder, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der IV begründen, zusammengerechnet. Dagegen wird die Konkubinatspartnerin oder der Konkubinatspartner, wie deren resp. dessen eigene Kinder, nicht in die Berechnung eingeschlossen. Vorbehältlich des Rechtsmissbrauchs wird die Ergänzungsleistung eines Versicherten, der aus besonderen Gründen weiterhin mit dem geschiedenen Ehegatten zusammenlebt, nicht nach den für Ehegatten geltenden Regeln berechnet (
BGE 137 V 82
E. 5 S. 85 ff.). Dies entspricht auch der Auffassung des BSV (vgl. Rz. 3121.01 der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL]
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:59
), dessen Weisungen das Bundesgericht zwar nicht binden, die bei der Entscheidfindung aber zu berücksichtigen sind (
BGE 137 V 82
E. 5.5 S. 88;
BGE 133 V 587
E. 6.1 S. 591). Demnach werden bei der Berechnung der Ergänzungsleistung die anerkannten Ausgaben und anrechenbaren Einnahmen der Kinder, die zusammen mit ihren geschiedenen Eltern in einer Hausgemeinschaft leben, beim rentenberechtigten Elternteil berücksichtigt.
4.3
Wohl wäre aufgrund des Wortlauts von
Art. 7 Abs. 1 lit. a ELV
auch ein Einschluss der anerkannten Ausgaben und der anrechenbaren Einnahmen der geschiedenen Ehegattin oder des geschiedenen Ehegatten bei der Ergänzungsleistungsberechnung möglich. Dieser Interpretationsspielraum ändert jedoch nichts daran, dass nach
Art. 9 Abs. 2 ELG
, der letztlich Massstab bildet, die Kinder beim rentenberechtigten Elternteil zu berücksichtigen sind (E. 4.2).
4.4
4.4.1
In Abs. 2 SchlBest. ELV werden die geschiedenen Ehegatten, die wieder zusammenleben, nicht erwähnt.
4.4.2
Mit der 5. IV-Revision wurden die laufenden Zusatzrenten für Ehegatten aufgehoben. Der Bundesrat hat jedoch für diejenigen Betroffenen, die getrennt leben oder geschieden sind und mit rentenberechtigten Kindern zusammenleben, eine Besitzstandsregelung getroffen (CARIGIET/KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl. 2009, S. 114). Denn der Wegfall des eigenen Ergänzungsleistungsanspruchs hätte bei den geschiedenen Personen mit Kindern zu einer finanziellen Lücke geführt, auch wenn der Unterhalt des Kindes über die Kinderrente und die Ergänzungsleistungen, die zu seinen
BGE 137 V 434 S. 439
Gunsten ausgerichtet werden, weitgehend gedeckt ist. Die Besitzstandsregelung wurde zur Vermeidung einer finanziellen Notlage erlassen, weil es meist kurzfristig nicht möglich ist, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder das Arbeitspensum zu erhöhen. Deshalb wurden die Ergänzungsleistungen dieser Personen nach derselben Methode berechnet, wie die Ergänzungsleistungen, die sie selbst vor dem Inkrafttreten der 5. IV-Revision erhalten haben (Erläuterungen des BSV zur Ergänzung der Änderung der Verordnung über die Invalidenversicherung,
http://www.bsv.admin.ch/themen/ergaenzung/00035/index.html
unter 5. IV-Revision: Erläuterungen zur Anpassung-2 ELV 1.1.2008", besucht am 14. November 2011). Der Botschaft lässt sich hierzu nichts entnehmen (Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. Revision; BBl 2005 4459]).
Eine Berechnung der Ergänzungsleistung des Kindes zusammen mit dem Elternteil, der den Anspruch auf eine Zusatzrente verloren hat und wieder mit dem geschiedenen Ehegatten zusammenwohnt - wie von der Beschwerdeführerin verlangt - hätte zur Folge, dass die Familie finanziell besser gestellt wäre als vor der Scheidung (vgl. die Ergänzungsleistungsberechnung der Beschwerdegegnerin vom 27. Juli 2006 für die ganze Familie, die Ergänzungsleistungsberechnungen vom 8. November 2006 und 16. Februar 2007 für den geschiedenen Ehemann sowie die Ergänzungsleistungsberechnungen vom 26. Oktober 2006 und 3. September 2007 für die Beschwerdeführerin zusammen mit ihren Kindern). Dies würde über den Sinn und Zweck der Besitzstandsregelung hinausgehen, was nicht der Wille des Gesetz- bzw. des Verordnungsgebers gewesen sein kann.
4.5
Nach dem Gesagten ist die jährliche Ergänzungsleistung für Kinder zusammen mit dem rentenberechtigten Elternteil zu berechnen, wenn die Kinder wieder mit diesem in demselben Haushalt wohnen. Folglich besteht kein Raum für eine gesonderte Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung der Kinder. Die Vorinstanz hat zu Recht einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Ergänzungsleistungen ab dem 1. Januar 2009 verneint. Die Beschwerde ist unbegründet.