header:
Urteilskopf
80 II 267
44. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Oktober 1954 i.S. Himmelspach gegen Lonza Elektrizitätswerke und chemische Fabriken A.-G.

regeste:
Regeste
Aktienrecht.
Keine gesetzliche Pflicht der Aktiengesellschaft, durch sofortige Kontrolle eingelöster Dividendencoupons nach den Inhabern von zur Kraftloserklärung angemeldeten Aktien zu forschen.
Grundsätzliches zum Verhältnis zwischen Aktionär und Gesellschaft.

text:
Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 80 II 267 S. 268
Am 10. Januar 1951 erwarb Frau Himmelspach durch Vermittlung der Schweizerischen Kreditanstalt in Lausanne drei Aktien der Lonza A.-G. mit den Nummern 56414/15/16. Am 11. Januar 1951 verlangte die Banque J. Coussat & Cie. in Paris beim Instruktionsrichter des Bezirkes Leuk die Kraftloserklärung der genannten Lonza Aktien samt Coupons N. 11 ff. Dem Begehren wurde entsprochen. Die erforderlichen Publikationen erschienen zwischen dem 18. und 29. Januar 1951 je dreimal im Walliser Amtsblatt und im Schweizerischen Handelsamtsblatt. Die Titel wurden weder innert der gesetzten Frist von 6 Monaten noch nachher vorgelegt, worauf am 10. März 1952 ihre Kraftloserklärung erfolgte.
Die Coupons Nr. 24 dieser drei Lonza-Aktien hatte Frau Himmelspach am 28. August 1951 der Schweizerischen Kreditanstalt in Lausanne eingereicht und dafür die im Juli 1951 fällig gewordene Dividende ausbezahlt erhalten. Als sie dann im August 1952 die Coupons Nr. 25 unterbreitete, wurde deren Einlösung mit Hinweis auf die inzwischen ergangene Kraftloserklärung verweigert. Im September 1953, nach vorheriger Betreibung, belangte Frau Himmelspach die Lonza A.-G. auf Leistung von Schadenersatz im Betrage von Fr. 4010.-- nebst Zins. Das Kantonsgericht des Kantons Wallis wies die Klage am 8. Juni 1954 ab, welchen Entscheid das Bundesgericht auf Berufung der Klägerin hin bestätigt.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Im kantonalen Urteil wird u.a. ausgeführt, die Beklagte habe von der im August 1951 erfolgten Einlösung der Coupons durch die Kreditanstalt erst ungefähr ein Jahr später Kenntnis erhalten. Nach Meinung der Klägerin
BGE 80 II 267 S. 269
widerspricht diese Angabe dem Akteninhalt. Aber das geltende OG kennt keine Aktenwidrigkeitsrüge. Beachtlich ist einzig ein offensichtliches Versehen. Ob ein solches gegeben sei, kann offen bleiben. Selbst wenn die Lonza A.-G. um die Dividendenauszahlung früher gewusst haben sollte, muss die Klage abgewiesen werden, wie nachstehend darzutun sein wird. Desgleichen ist unerheblich und darum nicht zu erörtern, ob der Klägerin ein Schaden erspart geblieben wäre, wenn sie die Beklagte vor der Kraftloserklärung der Titel von der Einleitung des darauf zielenden Verfahrens unterrichtet hätte.
2.
Entscheidend ist nämlich, dass auf Seite der Beklagten ein Haftungsgrund, der sie zur Zahlung einer Entschädigung an die Klägerin verpflichten könnte, angesichts des ermittelten Tatbestandes im vorneherein ausscheidet.
Die Berufung hebt hervor, es seien die von der Bank eingelösten Coupons der Beklagten schon im Herbst 1951 zugekommen. Und sie erblickt ein Verschulden darin, dass die Beklagte es unterliess, die Inhaber der zur Kraftloserklärung angemeldeten Titel auf das hängige Verfahren aufmerksam zu machen, um sie vor Schaden zu bewahren. Eine dahingehende Pflicht habe schon vertraglich bestanden. Denn die Klägerin sei Aktionärin der Beklagten gewesen, und die Beziehungen des Aktionärs mit der Gesellschaft seien nach unserem Rechtssystem vertraglicher Natur. In so allgemeiner Form ist die Behauptung unrichtig. Sie verträgt sich nicht mit der körperschaftlichen Gestaltung der Aktiengesellschaft als juristischer Person. Der Aktionär, der durch seine Kapitalbeteiligung die Gesellschaft bilden hilft, steht ihr in dieser Eigenschaft nicht als Vertragsschliessender gegenüber, sondern die beidseitigen Pflichten und Rechte sind jedenfalls dem Grundsatze nach wesentlich körperschaftliche. Das hindert freilich nicht, dass ein Aktionär daneben auch vertragliche Bindungen mit der Gesellschaft hat, wie beispielsweise dann, wenn bei einem Fabrikationsbetrieb von den Aktionären
BGE 80 II 267 S. 270
gewisse Rohmaterialien zu liefern oder Fertigwaren abzunehmen sind. Darüber hinaus liesse sich höchstens noch annehmen, es bestehe analog dem Verhältnis unter den Aktionären (vgl. SIEGWART, Kommentar zum Aktienrecht, Einleitung N. 94 ff, und GOLDSCHMIDT, Grundfragen des neuen schweizerischen Aktienrechts, S. 40) auch zwischen Aktiengesellschaft und Aktionären eine gegenseitige Treuepflicht vertraglicher oder vertragsähnlicher Art. Ob das zutrifft, muss indessen nicht geprüft werden. Sogar wenn es zu bejahen wäre, hätte die Beklagte nicht gegen solche Pflichten verstossen. Die Kraftloserklärung von Inhaberpapieren ist in den
Art. 981 ff. OR
abschliessend geordnet. Eine Aktiengesellschaft, von deren ausgegebenen Inhaberaktien einzelne Stücke gemäss jenen Vorschriften der Entkräftung unterworfen werden und die nicht durch statutarische oder andere interne Bestimmungen zu weiteren Vorkehren gehalten ist, braucht nicht eine Nachkontrolle eingelöster Coupons nur zu dem Zwecke vorzunehmen, einen so ermittelten Aktienbesitzer auf das laufende Amortisationsverfahren zu verweisen. Abweichend könnte es sich vielleicht verhalten, wenn nachgewiesen wäre, dass die Gesellschaft um die Einlösung gerade der Coupons zu einer der Kraftloserklärung unterliegenden Aktie wusste und trotzdem den Inhaber nicht verständigte. Aber das ist nicht der zu beurteilende Sachverhalt. Im übrigen wäre es für die Klägerin leicht gewesen, mit einer Bank zu vereinbaren, dass ihr Kraftloserklärungen von Aktien angezeigt werden. Solche Vorsorge läge bedeutend näher als eine Verpflichtung der Aktiengesellschaft, über das ihr gesetzlich Zugemutete hinaus durch sofortige Couponskontrolle nach den Inhabern von zu amortisierenden Aktien zu fahnden.
Die vorstehenden Ueberlegungen gebieten erst recht die Verneinung einer der Beklagten zur Last fallenden unerlaubten Handlung.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
93 II 287
40. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Oktober 1967 i.S. C. gegen H.

regeste:
Regeste
Ehescheidung, Entschädigung.
Ein schweres, für Zerrüttung und Scheidung aber nicht kausales Verschulden des Ehegatten, der unter Berufung auf ein kausales Verschulden des andern eine Entschädigung im Sinne von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
verlangt, kann zur Verweigerung oder zu einer Herabsetzung der Entschädigung führen (Bestätigung der neuern Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 287
BGE 93 II 287 S. 287
2.
...b) Verfehlungen gegen die ehelichen Pflichten, die dem eine Entschädigung nach
Art. 151 ZGB
fordernden Ehegatten (dem Ansprecher) zur Last fallen, sind nach der neuern Rechtsprechung des Bundesgerichtes je nachdem, ob sie Mitursachen der Zerrüttung und der Scheidung sind oder nicht, verschieden zu würdigen. Sind dem Ansprecher Verfehlungen vorzuwerfen, die zur Zerrüttung und zur Scheidung beitrugen, so ist ihm nach dieser Rechtsprechung eine Entschädigung zu verweigern, es sei denn, dass die Verfehlungen im Vergleich zu den übrigen Ursachen der Zerrüttung und Scheidung von ganz untergeordneter Bedeutung sind oder sich als blosse Reaktion auf eine schwere Herausforderung erweisen (
BGE 85 II 11
,
BGE 88 II 140
,
BGE 90 II 71
), in welchen Fällen die Entschädigung nach den beiden zuletzt erwähnten Entscheiden herabgesetzt werden kann. Für die Zerrüttung und die Scheidung nicht kausale Verfehlungen des Ansprechers fallen dagegen bei der Anwendung von
Art. 151 ZGB
nach der Rechtsprechung nur in Betracht, wenn sie schwer wiegen (
BGE 85 II 11
,
BGE 87 II 212
,
BGE 88 II 141
,
BGE 89 II 66
,
BGE 90 II 71
). Solche Verfehlungen können zur Verweigerung oder zu einer
BGE 93 II 287 S. 288
Herabsetzung der Entschädigung führen (
BGE 89 II 66
,
BGE 90 II 71
).
Bei Besprechung der beiden zuletzt genannten Entscheide tritt MERZ dafür ein, dass ein für die Scheidung nicht kausales Verschulden des Ansprechers bei der Anwendung von
Art. 151 ZGB
ausser Betracht zu lassen sei, wie das nach diesen Entscheiden für die Anwendung von
Art. 152 ZGB
gilt (ZBJV 1964 S. 438, 1965 S. 378). Er ist der Meinung, es widerspreche den Grundsätzen des Schadenersatzrechts wie auch der Billigkeit, ein solches Verschulden bei der Anwendung von
Art. 151 ZGB
zu berücksichtigen. HINDERLING, der die bundesgerichtliche Praxis zu Art. 151/152 ZGB in verschiedenen Punkten kritisiert, hält dafür, es sei seltsam, dass schwere, für die Zerrüttung und Scheidung aber nicht mitursächliche Verfehlungen des Ansprechers dem auf Billigkeitserwägungen beruhenden, gegen den schuldlosen Ehepartner gerichteten Anspruch nach Art. 152 nichts anhaben sollen, wenn sie anderseits in Abweichung von den Regeln des Schadenersatzrechts den auf einer Rechtsverletzung fussenden Anspruch nach Art. 151 zu Fall bringen können; dem Eigenverschulden des Ansprechers sei für Art. 152 grundsätzlich die gleiche Bedeutung zuzugestehen wie für Art. 151; durch schwere eheliche Verfehlungen des Ansprechers solle der Anspruch in beiden Fällen auch dann ausgeschlossen werden, wenn diese Verfehlungen für Zerrüttung und Scheidung nicht mitursächlich waren (BJM 1964 S. 1 ff., besonders S. 20 ff.); wenn man das gemäss der neueren Rechtsprechung für
Art. 152 ZGB
nicht gelten lasse, müsse die entsprechende Konsequenz für Art. 151 erst recht gezogen werden; "grundsätzlich sollten aber eher umgekehrt schwere ehe11che Verfehlungen auch ohne kausale Bedeutung je nach dem Grad des Verschuldens und unter Würdigung aller Umstände den Billigkeitsanspruch nach Art. 152 und wohl sogar auch den Schadenersatzanspruch nach Art. 151 ausschliessen oder beeinträchtigen"; die durch
Art. 7 ZGB
vorgeschriebene, nur für
Art. 151 ZGB
in Betracht fallende Anwendung von Bestimmungen des OR könne nur sinngemäss erfolgen (Das schweiz. Ehescheidungsrecht, 3. Aufl. 1967, S. 140 f.).
Die Frage, ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungcn und in welcher Weise ein für Zerrüttung und Scheidung nicht kausales Verschulden bei der Anwendung von
Art. 152 ZGB
zu berücksichtigen sei, stellt sich im vorliegenden Falle nicht, weil die Kläger in ihren Anspruch auf
Art. 151 ZGB
stützt.
BGE 93 II 287 S. 289
Hinsichtlich dieser Bestimmung ist (gegenüber MERZ mit HINDERLING) grundsätzlich daran festzuhalten, dass ein schweres Verschulden des Ansprechers, das für die Zerrüttung und die Scheidung nicht kausal war, dem Richter Anlass geben kann, die verlangte Entschädigung zu verweigern oder herabzusetzen. Wie HINDERLING zutreffend ausführt, dürfen die
Art. 41 ff. OR
auf den Entschädigungsanspruch nach
Art. 151 ZGB
nur sinngemäss angewendet werden, d.h. nur soweit, als dem nicht die besondere Natur der diesem Anspruch zugrunde liegenden familienrechtlichen Beziehung entgegensteht (Ehescheidungsrecht 3. Aufl. S. 141; vgl. auch FRIEDRICH N. 50 ff. zu
Art. 7 ZGB
, mit Hinweisen). Es wäre nun stossend und vertrüge sich nicht mit der Achtung vor der Ehe, wenn ein Ehegatte vom andern wegen einer von diesem begangenen, für die Zerrüttung und die Scheidung ursächlichen Verfehlung unter Umständen eine volle Entschädigung verlangen könnte, obwohl er selbst sich in grober, wenn auch für Zerrüttung und Scheidung nicht kausaler Weise gegen die ehelichen Pflichten vergangen hat (
BGE 87 II 212
mit Hinweisen; vgl. namentlich den in
BGE 71 II 49
ff. beurteilten Tatbestand; HINDERLING, BJM 1964 S. 11 ff., 14).
c) Die Vorinstanz hat festgestellt, für die Zerrüttung der Ehe sei das vom Beklagten seit Anfang 1965 unterhaltene ehebrecherische Verhältnis mit Fräulein X "primärkausal"; das ehebrecherische Verhältnis der Klägerin habe erst im Mai/Juni 1966, also mehr als ein Jahr nach Einreichung der Scheidungsklage und nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts begonnen und sei für die Zerrüttung keineswegs kausal; bis zum Ehebruch des Beklagten habe sich die Klägerin nichts zuschulden kommen lassen, was für eine Zerrüttung kausalgewesen wäre.
Diese Feststellungen betreffen tatsächliche Verhältnisse. Sie sind daher gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich. Was der Beklagte gegen sie einwendet, ist nichts anderes als eine unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz.
...Es rechtfertigt sich daher nicht, der Klägerin wegen ihrer Verfehlung eine Entschädigung überhaupt zu verweigern, sondern diese Verfehlung kann nur zu einer Herabsetzung der Entschädigung führen.


header:
Urteilskopf
120 V 170
24. Urteil vom 21. April 1994 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen S. G. und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel

regeste:
Regeste
Art. 23, 24 und 46 Abs. 1 AHVG
,
Art. 35 Abs. 1 und
Art. 36 Abs. 1 ZGB
.
Die fünfjährige Verwirkungsfrist des
Art. 46 Abs. 1 AHVG
beginnt in dem Zeitpunkt zu laufen, da die Hinterbliebene frühestens eine zivilrechtliche Verschollenerklärung durch den Richter erwirken kann, d.h. im Falle der langen nachrichtenlosen Abwesenheit sechs Jahre nach der letzten Nachricht (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 120 V 170 S. 170
A.-
S. G. (geb. 1958) war seit dem 27. Oktober 1978 mit A. G. (geb. 1956) verheiratet. Ende September 1980 begab sich ihr Ehemann ins M., um dort Ferien zu machen. Nachdem S. G. von ihrem Ehemann während längerer Zeit kein Lebenszeichen bekommen hatte, meldete sie ihren Ehemann am 7. November 1980 bei der Polizei als vermisst. Die anschliessenden Nachforschungen verliefen ergebnislos.
Im Frühjahr 1990 leitete S. G. das Verfahren zur Verschollenerklärung ein. Mit Beschluss des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 8. Mai 1990, veröffentlicht im Amtsblatt vom 22. Mai 1990, wurde "jede Person, die über den Vermissten Aufschluss geben kann, aufgefordert, bis spätestens 7. Juni 1991" sich beim Gericht zu melden. Am 4. November 1990 fand ein Pilzsucher in der Nähe des damaligen Ferienortes Knochen und Kleidungsstücke, die sich in der Folge als die sterblichen Überreste des A. G. bestimmen liessen. Nachdem das Zivilstandsamt der Gemeinde, wo die Leiche gefunden worden war, den Todesschein ausgestellt und das Zivilstandsamt der letzten Wohnsitzgemeinde den Tod in einem abgekürzten Todesschein mit dem Vermerk "im September 1980 (Auffindung: 4. Nov. 1990) ist gestorben zu B. G.A. ..." verurkundet hatte, schrieb das Zivilgericht
BGE 120 V 170 S. 171
Basel-Stadt das Verfahren um Verschollenerklärung als gegenstandslos geworden ab.
Am 22. April 1991 meldete sich S. G. bei der AHV zum Bezug von Hinterlassenenleistungen an. Die Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes kam zum Schluss, S. G. habe grundsätzlich Anspruch auf eine Witwenabfindung in Form einer dreifachen Jahres-Witwenrente, doch könne diese Leistung im Hinblick auf
Art. 46 AHVG
wegen verspäteter Anmeldung nicht mehr ausbezahlt werden. Nach Einholung einer Stellungnahme des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) lehnte die Ausgleichskasse den Anspruch auf Witwenabfindung zufolge verspäteter Anmeldung mit Verfügung vom 18. September 1991 ab.
B.-
Die hiegegen von S. G. erhobene Beschwerde hiess die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen Basel-Stadt mit Entscheid vom 30. Januar 1992 gut und wies die Sache an die Ausgleichskasse zur Zusprechung einer Witwenabfindung zurück.
C.-
Das BSV führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des kantonalen Entscheides.
Während S. G. sich nicht vernehmen lässt, beantragt die Ausgleichskasse Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Wer als Witwe eines Versicherten im Zeitpunkt der Verwitwung die Voraussetzungen (des
Art. 23 AHVG
) für den Anspruch auf eine Witwenrente nicht erfüllt, hat gemäss
Art. 24 AHVG
Anspruch auf eine einmalige Abfindung. Diese beläuft sich auf das Doppelte bis Fünffache des Jahresbetreffnisses der Witwenrente (Art. 36 Abs. 2 lit. a-d in Verbindung mit Abs. 1 AHVG), im Falle der Witwe, welche wie im vorliegenden Fall mindestens ein Jahr verheiratet war und vor Vollendung des 40. Altersjahres verwitwet ist, das Dreifache (
Art. 36 Abs. 2 lit. b AHVG
).
b) Eingeordnet im Dritten Abschnitt (Die Renten), unter Abschnitt E. (Verschiedene Bestimmungen), sieht
Art. 46 Abs. 1 AHVG
, überschrieben mit der Marginalie "Nachzahlung nicht bezogener Renten und Hilflosenentschädigungen", vor, dass der Anspruch auf Nachzahlung erlischt mit dem Ablauf von fünf Jahren seit Ende des Monats, für welchen die Leistung geschuldet war.
BGE 120 V 170 S. 172
c) Der Anspruch auf eine Witwenrente entsteht am ersten Tag des dem Tode des Ehemannes folgenden Monats (
Art. 23 Abs. 3 Satz 1 AHVG
;
BGE 117 V 258
ff. Erw. 1a-c). Im Falle der Verschollenheit wird nach
Art. 38 Abs. 2 ZGB
die Wirkung der Verschollenerklärung auf den Zeitpunkt der Todesgefahr oder der letzten Nachricht zurückbezogen. Wegen dieser zivilrechtlichen Gleichstellung der Verschollenheit mit dem Tod sieht Rz. 139 der Wegleitung des BSV über die Renten (RWL) vor, dass auch bei Verschollenheit der Anspruch auf Witwenrente am ersten Tag des dem Tode des Ehemannes folgenden Monats entsteht.
Der Anspruch auf einmalige Abfindung, bei Fehlen der Voraussetzungen für die Witwenrente, entsteht im Zeitpunkt der Verwitwung (vgl. Rz. 149 in Verbindung mit Rz. 135 ff. RWL).
2.
a) Die Kantonale Rekurskommission hat gestützt auf die vorinstanzliche Vernehmlassung der Ausgleichskasse den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf eine Witwenabfindung bejaht. Sie ging von einer unechten Gesetzeslücke aus, da der Gesetzgeber kaum an die ungewöhnliche, stossende und sachwidrige Konsequenz gedacht habe, welche die Anwendung der Verwirkungsregel des
Art. 46 Abs. 1 AHVG
auf Nachforderungen bei Verschollenheit zur Folge haben könne. Die vom Eidg. Versicherungsgericht aufgestellten Voraussetzungen zum ausnahmsweisen Schliessen einer unechten Lücke (Wertungslücke, Berufung auf
BGE 99 V 23
Erw. 4) seien im vorliegenden Fall erfüllt. Es erscheine naheliegend, die Korrektur in Anlehnung an die Regel von
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR
vorzunehmen, wonach die Verjährung nicht beginnt oder stillsteht, solange eine Forderung vor einem schweizerischen Gericht nicht geltend gemacht werden kann. Dementsprechend könne die Verwirkungsfrist gemäss
Art. 46 Abs. 1 AHVG
nicht zu laufen beginnen, solange beim Verschwinden einer Person die Verschollenerklärung nicht ausgesprochen oder der Tod nicht inzwischen nachgewiesen worden ist. Damit es allerdings nicht im Belieben des Ansprechers stehe, den Zeitpunkt des Verwirkungsbeginns durch langes Zuwarten mit dem Gesuch um Verschollenerklärung hinauszuschieben, sei der Beginn der Verwirkungsfrist auf jenen Zeitpunkt anzusetzen, in welchem sich frühestens ein Verschollenheitsurteil erwirken lasse, d.h. auf ein Jahr nach dem Zeitpunkt der Todesgefahr oder auf fünf Jahre nach dem nachrichtenlosen Verschwinden zuzüglich der mutmasslichen Dauer des Verschollenerklärungsverfahrens (mindestens ein Jahr).
BGE 120 V 170 S. 173
b) Das BSV geht in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde davon aus, dass der Tod des Versicherten nach den in Erfahrung gebrachten Umständen höchstwahrscheinlich im November 1980 eingetreten und der Anspruch auf Hinterlassenenleistungen somit am 1. Dezember 1980 entstanden sei. Wie das Eidg. Versicherungsgericht schon verschiedentlich festgehalten habe, habe der Gesetzgeber zwar solche Fälle nicht vorgesehen, in welchen der Fälligkeitszeitpunkt einer Leistung nicht mit demjenigen Zeitpunkt übereinstimme, in dem der Leistungsanspruch entstehe. Dies habe aber nicht zur Folge, dass der Gesetzgeber diese Fälle grundsätzlich anders lösen wollte, als es dem Wortlaut von
Art. 46 AHVG
entspreche. Die Verwirkungsfrist beginne deshalb im vorliegenden Fall nach dem Ende des Monats zu laufen, in welchem die Abfindung zur Auszahlung fällig werde, d.h. spätestens am 1. Januar 1981. Im Zeitpunkt der Anmeldung am 15. April 1991 sei somit der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf eine Witwenabfindung erloschen. Da die Frist von
Art. 46 Abs. 1 AHVG
nach Lehre und Rechtsprechung unbestrittenerweise Verwirkungscharakter habe, sei eine analoge Anwendung der von der Vorinstanz erwähnten Regel des OR über Hinderung und Stillstand der Verjährung ausgeschlossen.
c) Im vorinstanzlichen Verfahren hatte die Beschwerdegegnerin darauf hingewiesen, sie habe sich am 22. April 1991 bei der Ausgleichskasse für eine Witwenrente angemeldet, sobald der Tod ihres Ehemannes eindeutig festgestanden habe. Bis dahin habe sie sich als Ehefrau gefühlt und sei als solche auch von den Behörden (z.B. dem Steueramt) behandelt worden. Weiter hatte sie ausgeführt: "Damit ich die mir zustehende Witwenabfindung erhalten könnte, hätte ich mich als Ehefrau für eine Witwenrente anmelden müssen. Dies ist eine unmenschliche Forderung, da ich gegen meine Hoffnungen und meine innerste Überzeugung meinem Manne hätte den Tod wünschen müssen."
3.
a) Bereits früh hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass die fünfjährige Nachzahlungsfrist des
Art. 46 Abs. 1 AHVG
auch die Witwenabfindung erfasst (EVGE 1955 S. 110, bestätigt in
BGE 113 V 15
Erw. 3a). Wiederholt hat es auch erkannt, dass diese Frist gewahrt bleibt, wenn das Leistungsgesuch vor ihrem Ablauf eingereicht wird, auch wenn die Verschollenerklärung durch den Richter noch nicht ausgesprochen ist (EVGE 1955 S. 113, 1967 S. 235;
BGE 110 V 250
Erw. 1 am Ende; ZAK 1960 S. 178 Erw. 1). Im Lichte dieser Rechtsprechung wirkt sich im vorliegenden Fall auch die Tatsache nicht entscheidend aus, dass es nicht zur Verschollenerklärung gekommen, sondern während deren Hängigkeit der Tod des
BGE 120 V 170 S. 174
Versicherten festgestellt worden ist. In beiden Fällen ist der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Witwenabfindung spätestens am 1. Dezember 1980 entstanden, weil wahrscheinlicher Todeszeitpunkt und Beginn der langen nachrichtenlosen Abwesenheit hier zeitlich übereinstimmen (November 1980). Dem Zeitpunkt des Leichenfundes kommt im einen wie im anderen Fall keine anspruchsbegründende Wirkung zu, wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 117 V 257
richtiggestellt hat.
b) Die wiedergegebene Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts vermag das Auseinanderfallen der sozialversicherungsrechtlichen Verwirkungsordnung und der zivilrechtlichen Rechtslage bei der Verschollenerklärung infolge Verschwindens in hoher Todesgefahr oder bei langer nachrichtenloser Abwesenheit letztlich nur mit dem Hinweis zu rechtfertigen, dass es dem Leistungsansprecher zumutbar sei, vorsorglich zwecks Wahrung seiner Hinterlassenenansprüche eine Anmeldung einzureichen. So hielt das Eidg. Versicherungsgericht in EVGE 1967 S. 236 Erw. 2 fest, es dürfe von Angehörigen eines Vermissten, die in den Genuss von Leistungen der AHV gelangen wollten, erwartet werden, dass sie an den für die Erklärung der Verschollenheit zuständigen Zivilrichter gelangen, sobald ihnen das Gesetz die Möglichkeit dazu gebe und dass sie sich dann unverzüglich an die Verwaltung wenden, um die Ausrichtung der Renten zu erwirken. Wenn es sich aber so verhält, bleibt unverständlich, warum die Rechtsprechung die fünfjährige Verwirkungsfrist mit der durch den Tod oder die Verschollenerklärung begründeten Entstehung des Renten- oder Abfindungsanspruchs beginnen lässt, und nicht von demjenigen Zeitpunkt an, in welchem frühestens zivilrechtlich eine Verschollenerklärung erwirkt werden kann. Tod und Verschollenerklärung sind Sachverhalte oder zivilrechtliche Tatbestände, welche in Fällen der vorliegenden Art in aller Regel erst nachträglich festgestellt oder geschaffen werden können. Dabei bleibt erst noch lange unklar, ob es überhaupt zur Kenntnis des Todes oder zur Aussprechung der Verschollenheit mit ihrer zivilrechtlichen rückwirkenden Todesgleichstellung kommt. Es widerspricht an sich dem Charakter einer (Verwirkungs-)Frist, erst nach Klärung der Sach- und Rechtslage den Anspruchsbeginn zeitlich festzulegen und daran retrospektiv den Beginn der Nachzahlungsfrist zu knüpfen.
Im weiteren ist die Situation von Hinterbliebenen eines Verstorbenen und denjenigen eines jahrelang Verschwundenen nicht dieselbe. Der Tod weist den
BGE 120 V 170 S. 175
Versicherungsfall und die Entstehung der daraus resultierenden Leistungsansprüche klar aus, wogegen im Falle des Verschwindens des Versicherten zunächst völlig offenbleibt, ob dereinst aus dieser langen nachrichtenlosen Abwesenheit ein Leistungsanspruch resultiert oder nicht, sei es, dass es zur Verschollenerklärung kommt, sei es, dass nach Jahr und Tag der Tod des Versicherten festgestellt werden kann, sei es, dass er wieder auftaucht. Es wird somit Gleiches mit Ungleichem verglichen, wenn der Ehefrau eines vermissten Versicherten zugemutet wird, sie könne sich so gut wie eine Witwe bei der AHV zum Leistungsbezug anmelden. Eine solche Betrachtungsweise misst den Vorschriften über die Verwirkung des Leistungsanspruchs (
Art. 46 Abs. 1 AHVG
) eine sachfremde Bedeutung zu. Der Sinn der Verwirkungsfrist besteht darin, im Sinne einer ausgleichenden Regelung einerseits dem Versicherten in einer bestimmten Zeitspanne den entstandenen und ausgewiesenen materiellen Leistungsanspruch zu erhalten, anderseits die Verwaltung vor der materiellen Prüfung von lange nach dem eingetretenen und an sich sofort beweisbaren versicherten Ereignis eingereichten Leistungsgesuchen, mit allen später damit verbundenen Abklärungsschwierigkeiten, zu schützen. Wo sich indessen der Nachweis des versicherten Ereignisses (Tod) aus nicht vom Leistungsansprecher zu vertretenden Gründen zunächst gar nicht und später erst mit langer zeitlicher Verzögerung erbringen (Festlegung des wahrscheinlichen Todeseintritts) oder sogar nur fingieren lässt, findet sich, wie die Ausgleichskasse richtig feststellt, keine Rechtfertigung, den Hinterbliebenen den Ablauf der fünfjährigen Verwirkungsfrist seit dem erst nachträglich feststellbaren und festgestellten Tod bzw. seit Wirkung der Verschollenerklärung entgegenzuhalten. Aus diesen Gründen ist die bisherige Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts (zuletzt
BGE 110 V 249
f. Erw. 1 am Ende, mit Hinweisen) dahingehend abzuändern, dass die fünfjährige Verwirkungsfrist des
Art. 46 Abs. 1 AHVG
in dem Zeitpunkt zu laufen beginnt, da die Hinterbliebene frühestens eine zivilrechtliche Verschollenerklärung durch den Richter erwirken kann.
c) Nach Massgabe von
Art. 36 Abs. 1 ZGB
, wonach das Gesuch nach Ablauf von mindestens einem Jahr seit dem Zeitpunkt der Todesgefahr oder im Falle der langen nachrichtenlosen Abwesenheit von fünf Jahren seit der letzten Nachricht angebracht werden kann, konnte die Beschwerdegegnerin vor Ablauf von fünf Jahren seit September 1980, als sie von ihrem Ehemann das letzte Lebenszeichen erhalten hatte, somit vor September 1985, zivilrechtlich
BGE 120 V 170 S. 176
nichts unternehmen, um dem ungewissen Zustand ein Ende zu bereiten. Von ihr bereits vorher die vorsorgliche Einreichung eines Leistungsgesuchs zu verlangen geht nach dem Gesagten fehl. Die fünfjährige Nachzahlungsfrist gemäss
Art. 46 Abs. 1 AHVG
konnte daher frühestens im September 1986 beginnen, dem Zeitpunkt nach Ablauf von fünf Jahren seit dem nachrichtenlosen Verschwinden, zuzüglich der mit dem kantonalen Gericht auf ein Jahr zu veranschlagenden Dauer des Verschollenerklärungsverfahrens (vgl.
Art. 36 Abs. 3 ZGB
). Das im April 1991 eingereichte Gesuch zum Bezug von Hinterlassenenleistungen der AHV ist damit rechtzeitig. Der vorinstanzliche Entscheid erweist sich daher als richtig, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen ist.


header:
Urteilskopf
110 V 138
23. Urteil vom 19. März 1984 i.S. Jakob gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 137 lit. b OG
.
Der Versicherte erfährt nachträglich, dass ein während der Rechtshängigkeit des ersten Verfahrens vor dem Eidg. Versicherungsgericht erstelltes Arztzeugnis von der Verwaltung nicht an dieses Gericht weitergeleitet worden war.
Dabei handelt es sich nicht um ein neues Beweismittel, sondern um eine neue Tatsache.

text:
Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 110 V 138 S. 138
A.-
Der 1952 geborene Renato Jakob, welcher den Beruf eines Autoelektrikers ausübt, musste sich im Jahre 1960 der Extraktion der Linse des linken Auges unterziehen. Im Jahre 1970 erkrankte er am rechten Auge an Herpes corneae und 1973 an Keratitis. Am 2. Mai 1977 wies die Ausgleichskasse des Kantons Zürich sein Gesuch um Kostengutsprache für zwei Kontaktlinsen verfügungsweise ab. Letztinstanzlich stellte das Eidg. Versicherungsgericht mit Urteil vom 1. Juni 1978 fest, dass die verlangten Kontaktlinsen
BGE 110 V 138 S. 139
weder eine Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 IVG
darstellen noch wegen hochgradigem irregulärem Astigmatismus oder wegen eines Keratokonus notwendig seien.
B.-
Am 6. März 1980 gelangte der Versicherte wiederum an die Invalidenversicherungs-Kommission, indem er erneut um Abgabe von Kontaktlinsen ersuchte. Die Ausgleichskasse trat verfügungsweise auf das Begehren nicht ein, weil das Eidg. Versicherungsgericht seinerzeit den Anspruch letztinstanzlich verneint habe.
Ein weiteres Begehren des Versicherten um Abgabe von Kontaktlinsen datiert vom 10. November 1980 und wurde mit Verfügung vom 10. Dezember 1980 von der kantonalen Ausgleichskasse abgewiesen.
C.-
Renato Jakob beschwerte sich am 5. Januar 1981 gegen die Verfügung vom 10. Dezember 1980 wiederum bei der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich. Der Beschwerde legte er ein Zeugnis des Augenarztes Dr. med. S. vom 19. Dezember 1980 bei, in welchem unter anderem ausgeführt wird, dass rechtsseitig ein "ziemlich hochgradiger Astigmatismus irregularis" bestehe, der nur mit einer harten Kontaktlinse auskorrigiert werden könne.
Bei der Prüfung der Beschwerde stiess die AHV-Rekurskommission unter anderem auf das augenärztliche Attest des Dr. med. D. von der Universitätsaugenklinik des Kantonsspitals Zürich vom 28. Februar 1977, worin ausgeführt wird, dass der Versicherte einen "irregulären Astigmatismus nach Hornhautnarben" aufweise. In ihrem Entscheid vom 11. Februar 1983 hielt die Rekurskommission fest, dass die Invalidenversicherungs-Kommission es seinerzeit unterlassen habe, dieses Attest und den entsprechenden Kostenvoranschlag des Kontaktlinseninstitutes Götte vom 2. November 1977 an das Eidg. Versicherungsgericht weiterzuleiten. Möglicherweise komme diesen Schriftstücken entscheidende Bedeutung zu. Da aber über den Anspruch auf Kontaktlinsen vom Eidg. Versicherungsgericht materiell entschieden worden sei, könne die Rekurskommission auf die rechtskräftig beurteilte Kassenverfügung vom 2. Mai 1977 nicht zurückkommen. Die Rekurskommission trat deshalb auf die Beschwerde vom 5. Januar 1981 nicht ein.
D.-
Am 23. Februar 1983 ersuchte Renato Jakob um Revision des Urteils des Eidg. Versicherungsgerichts vom 1. Juni 1978 und
BGE 110 V 138 S. 140
verlangte die Abgabe von Kontaktlinsen ab 28. Februar 1977. Der Umstand, dass ein wichtiges Dokument beim Sekretariat der Invalidenversicherungs-Kommission seinerzeit liegengeblieben sei, dürfe ihm nicht angelastet werden.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Stellungnahme zum Revisionsgesuch.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Renato Jakob stützt sein Revisionsbegehren auf die in der Präsidialverfügung der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 11. Februar 1983 relevierte unbestrittene Tatsache, dass die Verwaltung zur Zeit der Rechtshängigkeit des Beschwerdeverfahrens, das durch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 1. Juni 1978 erledigt worden ist, sich im Besitz eines ärztlichen Attestes vom 28. Februar 1977 befunden habe, dieses aber irrtümlicherweise nicht an das urteilende Gericht weitergeleitet worden sei. Es ist somit zu prüfen, ob dieser Sachverhalt einen Revisionsgrund darstellt.
a) Nach
Art. 136 lit. d OG
ist die Revision eines bundesgerichtlichen Urteils zulässig, wenn das Gericht in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt hat. Stützt sich das Revisionsgesuch auf diese Gesetzesbestimmung, so muss es bei Folge der Verwirkung innert 30 Tagen vom Eingang der schriftlichen Ausfertigung des Urteils hinweg geltend gemacht werden (
Art. 141 Abs. 1 lit. a OG
). Diese Frist war längst abgelaufen, als der Versicherte am 23. Februar 1983 das Gesuch um Revision des Urteils stellte, das ihm am 16. Juni 1978 ausgehändigt worden war.
b) Ferner ist gemäss
Art. 137 lit. b OG
die Revision eines bundesgerichtlichen Urteils dann zulässig, wenn der Gesuchsteller nachträglich neue erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die er im früheren Verfahren nicht hat beibringen können. In diesem Falle ist das Revisionsgesuch innerhalb von 90 Tagen seit der Entdeckung des Revisionsgrundes beim Eidg. Versicherungsgericht anhängig zu machen (
Art. 141 Abs. 1 lit. b OG
). Diese Frist ist im vorliegenden Falle gewahrt, muss doch davon ausgegangen werden, dass der Gesuchsteller erst durch die Präsidialverfügung der Rekurskommission vom 11. Februar 1983 von der Tatsache Kenntnis erhalten hat, dass die Verwaltung seinerzeit das Arztattest vom 28. Februar 1977 nicht
BGE 110 V 138 S. 141
weitergeleitet hatte und dass dieses somit vom Eidg. Versicherungsgericht beim Erlass des Urteils vom 1. Juni 1978 nicht berücksichtigt werden konnte. Damit stellt sich die weitere Frage, ob dieser Sachverhalt als Revisionsgrund nach
Art. 137 lit. b OG
gewertet werden kann.
2.
Als "neu" gelten Tatsachen, welche sich bis zum Zeitpunkt, da im Hauptverfahren noch tatsächliche Vorbringen prozessual zulässig waren, verwirklicht haben, jedoch dem Revisionsgesuchsteller trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen ferner erheblich sein, d.h. sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des angefochtenen Urteils zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer andern Entscheidung zu führen. Beweismittel haben entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil des Gesuchstellers unbewiesen geblieben sind. Sollen bereits vorgebrachte Tatsachen mit den neuen Mitteln bewiesen werden, so hat der Gesuchsteller auch darzutun, dass er die Beweismittel im früheren Verfahren nicht beibringen konnte. Entscheidend ist ein Beweismittel, wenn angenommen werden muss, es hätte zu einem andern Urteil geführt, falls der Richter im Hauptverfahren davon Kenntnis gehabt hätte. Ausschlaggebend ist, dass das Beweismittel nicht bloss der Sachverhaltswürdigung, sondern der Sachverhaltsermittlung dient. Es genügt daher beispielsweise nicht, dass ein neues Gutachten den Sachverhalt anders bewertet; vielmehr bedarf es neuer Elemente tatsächlicher Natur, welche die Entscheidungsgrundlagen als objektiv mangelhaft erscheinen lassen. Für die Revision eines Entscheides genügt es nicht, dass der Gutachter aus den im Zeitpunkt des Haupturteils bekannten Tatsachen nachträglich andere Schlussfolgerungen zieht als das Gericht. Auch ist ein Revisionsgrund nicht schon gegeben, wenn das Gericht bereits im Hauptverfahren bekannte Tatsachen möglicherweise unrichtig gewürdigt hat. Notwendig ist vielmehr, dass die unrichtige Würdigung erfolgte, weil für den Entscheid wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren oder unbewiesen geblieben sind (
BGE 108 V 171
).
Im ärztlichen Attest des Dr. D. vom 28. Februar 1977 wird festgehalten, dass der Versicherte rechts an irregulärem Astigmatismus nach Hornhautnarben leidet. Dieser Sachverhalt hätte dem heutigen Gesuchsteller schon im ersten Verfahren vor dem Eidg.
BGE 110 V 138 S. 142
Versicherungsgericht bekannt sein können, wenn er die erforderliche Sorgfalt aufgewendet hätte. Insofern kann der in diesem Dokument festgehaltene Sachverhalt nicht als neu im Sinne der dargelegten Praxis gelten. Aus dem gleichen Grund lässt sich das Arztattest des Dr. D. auch nicht als neues Beweismittel qualifizieren, das der Versicherte nicht schon im früheren Verfahren hätte beibringen können.
Neu ist hingegen die Tatsache, dass die Invalidenversicherungs-Kommission das erwähnte ärztliche Attest, das sie während der Rechtshängigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde von 1977 erhielt, nicht an das Eidg. Versicherungsgericht weitergeleitet hat. Dieses Versehen konnte trotz gebührender Sorgfalt vom Versicherten damals nicht erkannt werden und ist deshalb nicht von ihm zu vertreten.
3.
Es ist zu prüfen, ob diese neue Tatsache im Sinne von
Art. 137 lit. b OG
erheblich ist.
Nach Ziff. 7.02* HVI Anhang besteht der Anspruch auf Kontaktlinsen, sofern diese notwendigerweise anstelle von Brillen treten und eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen darstellen, sowie bei hochgradigem irregulärem Astigmatismus und Keratokonus. Nach der Verwaltungspraxis, die gesetzeskonform ist, wird ein Astigmatismus dann als hochgradig bezeichnet, wenn mit der Kontaktlinse ein um mindestens zwei Zehntel besserer Visus erreicht wird als mit der optimal korrigierenden Brille (vgl. Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln, Rz. 7.02.4*). Dem Arztzeugnis des Dr. D. ist zu entnehmen, dass bei dem an irregulärem Astigmatismus leidenden Versicherten mit der eigenen Brille ein Visus von 0,6 erreicht wird, während mit konventionellen Kontaktlinsen sich ein Visus von 1,0 ergibt. Aus dieser Visusverbesserung um zwei Fünftel muss auf hochgradigen Astigmatismus geschlossen werden. Damit ist eine wesentliche Voraussetzung für die Abgabe der Kontaktlinsen erfüllt. Da unbestritten ist und auch aktenmässig feststeht, dass der Versicherte für die Ausübung seiner Erwerbstätigkeit als Autoelektriker auf die Kontaktlinsen angewiesen ist (
Art. 2 Abs. 2 HVI
), hat er Anspruch auf Übernahme ihrer Anschaffungskosten durch die Invalidenversicherung. Daraus ergibt sich, dass die neue Tatsache auch entscheidend ist und demzufolge das Revisionsgesuch gutgeheissen werden muss.
BGE 110 V 138 S. 143
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Das Revisionsgesuch wird gutgeheissen, das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 1. Juni 1978 aufgehoben und die Ausgleichskasse verpflichtet, die Kosten der Anschaffung der Kontaktlinsen ab Frühjahr 1977 zu übernehmen.


header:
Urteilskopf
96 I 471
74. Arrêt du 4 novembre 1970 dans la cause Barman contre Président de la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Sicherstellung für Gerichtskosten.
Art. 150 OG
.
Einhaltung der Frist bei Bezahlung durch Vermittlung der Post oder einer Bank (Erw. 1).
Voraussetzungen der Wiederherstellung der Frist, wenn die Partei oder ihr Vertreter einen Dritten mit der Bezahlung der Sicherheit beauftragt hat.
Art. 35 OG
(Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 471
BGE 96 I 471 S. 471
Paul et Armand Barman ont formé un recours de droit public contre une décision rendue par le Président de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Le 25 août 1970, la chancellerie du Tribunal fédéral a invité le mandataire des recourants à verser à la caisse du tribunal, jusqu'au 3 septembre 1970, le montant de 200 fr. en garantie des frais judiciaires présumés (art. 150 OJ). Sur l'ordre de ce mandataire, la somme a été versée le 11 septembre 1970 au compte de chèques postaux du Tribunal fédéral par la Société de banque suisse, à Lausanne. Avisé de ce fait, ledit mandataire explique qu'il a donné l'ordre
BGE 96 I 471 S. 472
de virement à la banque le 2 septembre et qu'il comptait que cet ordre serait, comme de coutume, exécuté sans retard. Il requiert la restitution du délai de dépôt.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les recourants ne prétendent pas, avec raison, avoir respecté le délai qui leur avait été fixé. Il suffit certes que le paiement soit effectué, ou l'ordre de virement donné, à un bureau de l'entreprise suisse des postes, téléphones et télégraphes le dernier jour du délai pour que celui-ci soit tenu. Mais cette règle, fondée sur l'application analogique de l'art 32 al. 3 OJ, ne peut être étendue aux ordres de paiement donnés à une banque (arrêt du 4 novembre 1969 en la cause Imhof, consid. 2).
2.
La restitution pour inobservation d'un délai ne peut être accordée que si le requérant ou son mandataire a été empêché, sans sa faute, d'agir dans le délai fixé (art. 35 OJ).
a) Comme le montre le texte italien de la loi, qui est plus précis et plus logique et qui mérite ainsi la préférence, le terme de mandataire a ici le même sens qu'à l'art. 29 et désigne le représentant de la partie au procès ("difensore"). La banque n'est pas le mandataire des recourants. La faute qu'elle pourrait avoir commise n'est pas imputable, du point de vue de l'art. 35 OJ, à ces derniers (arrêt du 5 novembre 1958 en la cause Teno AG).
b) Lorsque, comme en l'espèce, le mandataire de la partie se substitue un tiers, il répond du soin avec lequel il le choisit, l'instruit et le surveille. S'agissant d'un acte à accomplir dans un certain délai, il ne commet pas de faute si, tout en lui donnant connaissance de l'échéance, il transmet l'ordre au tiers assez tôt pour que celui-ci puisse l'exécuter à temps selon le cours ordinaire des choses. En revanche, s'il donne l'ordre tardivement ou ne signale pas que l'exécution en est urgente, il commet une négligence qui exclut la restitution du délai (arrêt Imhof, précité, consid. 3 b).
c) En l'espèce, le conseil des recourants a donné l'ordre de paiement à la banque par lettre du 2 septembre, avant-dernier jour du délai. On ignore quand ladite lettre est parvenue à destination. Quoi qu'il en soit, un retard d'un, voire de deux jours dans l'exécution d'un ordre de paiement n'est pas si exceptionnel que l'on puisse d'emblée renoncer à l'envisager.
BGE 96 I 471 S. 473
L'échéance du délai étant imminente, le conseil des recourants devait donner à la banque des instructions complémentaires et préciser que le paiement devait être effectué le 3 septembre au plus tard. Il ne prétend pas l'avoir fait. Sa négligence interdit la restitution du délai.
Le recours est dès lors irrecevable (art. 150 al. 4 OJ).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette la demande de restitution de délai et déclare le recours irrecevable.


header:
Urteilskopf
106 II 134
25. Arrêt de la Ire Cour civile du 3 juin 1980 dans la cause C. contre S.(recours en réforme)

regeste:
Regeste
Verjährung.
Schadenersatzklage einer Arbeitnehmerin gegen ihre frühere Arbeitgeberin wegen einer Verletzung, die darauf zurückzuführen ist, dass sie bei ihrer Tätigkeit ionisierenden Strahlen ausgesetzt war. Beginn der zehnjährigen Verjährungsfrist (
Art. 60 Abs. 1, 127 und 130 OR
; E. 2).
Abweisung der Klage, soweit sie darauf gestützt wird, dass es die Arbeitgeberin nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses unterliess, die Arbeitnehmerin über die Gefährlichkeit ihrer früheren Tätigkeit aufzuklären und sie zu einer medizinischen Kontrolle anzuhalten (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 106 II 134 S. 134
A.-
Dame S. a travaillé de 1944 à fin 1956 au service de dame C., dans un atelier où elle posait de la peinture luminescente radioactive sur des cadrans de montres.
BGE 106 II 134 S. 135
Plusieurs années après la fin de cette activité, elle a été en traitement pour une affection dermatologique de la main droite. Le 30 mai 1974, un dermatologue a constaté la présence de plusieurs kératoses de la main droite. L'une d'elles a nécessité l'amputation d'une partie du médium, le 12 juin 1974. Selon le chirurgien et le dermatologue, l'altération cutanée de la main droite de dame S. est très probablement due à l'action de radiations ionisantes auxquelles elle a été exposée pendant son activité professionnelle dans l'horlogerie.
B.-
Dame S. a ouvert action le 18 mars 1976 contre dame C. en paiement de 532'000 fr. avec intérêt à 5% dès le 6 juin 1975, à titre de dommages-intérêts pour frais médicaux et atteinte à l'avenir économique et de réparation du tort moral. Elle faisait valoir le défaut de mesures de sécurité dans l'atelier de la défenderesse et l'absence d'instructions et de contrôle médical après la fin des rapports de travail.
La défenderesse a conclu au rejet de la demande, en invoquant notamment la prescription.
Le 3 décembre 1979, le Tribunal cantonal neuchâtelois a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse 102'000 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er février 1977 sur 31'000 fr. (perte de gain jusqu'au jugement), dès le 3 décembre 1979 sur 56'000 fr. (atteinte à l'avenir économique) et dès le 1er avril 1974 sur 15'000 fr. (tort moral).
C.-
La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet de l'action, qu'elle considère comme mal fondée et prescrite.
La demanderesse propose le rejet du recours, subsidiairement le renvoi de la cause au tribunal cantonal pour qu'il statue sur la responsabilité de la défenderesse consécutive à l'absence d'instruction et de contrôle médical après la fin des rapports de travail.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé le jugement attaqué et rejeté la demande.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le tribunal cantonal considère que la défenderesse a omis par faute les mesures de sécurité qui pouvaient être exigées d'elle, compte tenu de l'état de la science et de la technique à l'époque (1944 à 1956), et qu'elle n'a partant pas exécuté les
BGE 106 II 134 S. 136
obligations découlant de l'art. 339 aCO. Elle répond dès lors contractuellement du dommage subi par la demanderesse (art. 97 ss. CO). L'omission fautive des mesures de sécurité constitue en outre un acte illicite au sens de l'
art. 41 al. 1 CO
.
Les premiers juges rejettent l'exception de prescription soulevée par la défenderesse. Fondés sur un avis de droit des professeurs Deschenaux et Tercier produit en justice par la demanderesse, ils admettent que le fait dommageable déterminant le point de départ de la prescription de dix ans selon les
art. 60 al. 1, 127 et 130 CO
est l'atteinte à l'intégrité corporelle, due à l'exposition aux radiations ionisantes, qui a causé une incapacité de travail dès le mois d'avril 1974.
Il y a lieu d'examiner d'abord la question de la prescription, car si cette exception s'avérait fondée, l'action de la demanderesse devrait être rejetée en tant qu'elle repose sur une faute commise par la défenderesse pendant la durée des rapports de travail, de 1944 à fin 1956.
2.
a) Dans l'arrêt
ATF 87 II 155
ss., le Tribunal fédéral a jugé que la prescription décennale de l'
art. 127 CO
, comme celle de l'
art. 60 al. 1 CO
, court indépendamment de la connaissance qu'a le créancier de l'existence de son droit; l'action peut donc se trouver prescrite avant que le créancier n'ait connaissance de l'inobservation du contrat et de ses conséquences (consid. 3a p. 159-161, avec référence à l'arrêt
ATF 53 II 342
s.). Cette jurisprudence a été confirmée récemment (
ATF 100 II 343
consid. 2b).
Contrairement à ce que pensent le tribunal cantonal et les professeurs Deschenaux et Tercier, elle n'est pas en contradiction avec l'arrêt antérieur
ATF 81 II 445
ss. consid. 3 et 4. Cet arrêt concerne un cas de responsabilité fondée sur l'
art. 679 CC
, pour un dommage causé par des infiltrations d'eaux chargées de sels de sulfate provenant du fonds de la défenderesse, à la suite de l'utilisation de bassins de clarification non étanches, plus de dix ans auparavant. Le Tribunal fédéral déclare que la prescription subsidiaire de l'
art. 60 al. 1 CO
commence à courir le jour de l'acte dommageable, quel que soit le moment où le dommage lui-même s'est produit et où le lésé a acquis une connaissance suffisante des éléments de sa prétention pour pouvoir la faire valoir juridiquement; cette prescription est liée à l'événement qui a créé la responsabilité et si le dommage ne s'est produit que plus tard, le délai n'en
BGE 106 II 134 S. 137
est pas moins calculé à partir de la date de cet événement. L'exception de prescription a été rejetée en l'espèce par le motif que le dommage était dû non pas à des immissions remontant à plus de dix ans, mais à des nouvelles immissions, et que la défenderesse répondait d'un excès de son droit de propriété qui durait encore, même sans faute de sa part. Ce motif ne vaut cependant, comme le relève le Tribunal fédéral (consid. 4 in initio), qu'en vertu du caractère particulier de la responsabilité fondée sur l'
art. 679 CC
.
La jurisprudence de l'arrêt
ATF 87 II 155
n'est pas infirmée par la phrase de l'arrêt
ATF 90 II 331
, selon laquelle "l'ignorance du dommage constitue un motif d'empêchement de la prescription, au sens de l'
art. 134 CO
". Cette phrase constitue un obiter dictum, le Tribunal fédéral jugeant applicable en l'espèce l'
art. 83 al. 1 LCR
qui fait courir le délai de prescription de deux ans à partir du jour où le lésé a eu connaissance du dommage. Dans un arrêt du même jour (
ATF 90 II 435
ss. consid. 6-9), il a d'ailleurs rejeté une telle interprétation de l'
art. 134 ch. 6 CO
après un examen approfondi de cette disposition et en se référant notamment aux arrêts
ATF 53 II 342
s. et 87 II 155 ss.
Le 14 mars 1974, la IIe Cour civile du Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence relative au point de départ du délai de prescription de deux ans des créances dérivant du contrat d'assurance (
art. 46 al. 1 LCA
), en cas de décès (
ATF 100 II 42
ss.). Elle a fixé ce point de départ à la date du décès, et non plus à celle de l'accident selon la jurisprudence antérieure, en considérant notamment ce qui suit: "Admettre que la prescription pour la prestation au décès a commencé à courir dès le jour de l'accident conduit à un résultat inacceptable lorsque, comme en l'espèce, l'assuré n'envisage pas son décès, dans les deux ans qui ont suivi l'accident, comme une suite possible de l'accident. Non seulement il ne connaît pas les éléments de sa réclamation, mais il ne sait même pas qu'il aura une prétention contre l'assureur. Il ne lui est ainsi pas possible d'interrompre la prescription." Le Tribunal fédéral a considéré que les arguments relatifs à la sécurité du droit, invoqués à l'appui de l'ancienne jurisprudence, étaient fondés avant tout en matière d'invalidité. Il a ainsi laissé ouverte la question du point de départ du délai de prescription pour la prestation payable en cas d'invalidité.
BGE 106 II 134 S. 138
b) La solution de l'arrêt
ATF 87 II 155
est conforme à l'opinion de la doctrine, en tant qu'il s'agit de la prescription de l'action délictuelle (
art. 60 al. 1 CO
; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 14 ad art. 60; VON TUHR/PETER, I, p. 439; VON BÜREN, Allg. Teil, p. 430 n. 95; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, I p. 78; CAPITAINE, Des courtes prescriptions, des délais et des actes de déchéance, p. 69; PETERMANN, La prescription des actions, Revue suisse d'assurances 27/1959-60, p. 361 s.). Elle a en revanche été critiquée ou mise en doute par certains auteurs dans la mesure où elle se rapporte à la prescription de l'action contractuelle (
art. 127 et 130 CO
; MERZ, in RJB 98/1962 p. 467 s.; VON BÜREN, Allg. Teil, p. 428 n. 84; BUCHER, Allg. Teil p. 401). Dans leur avis de droit, les professeurs Deschenaux et Tercier s'opposent à cette solution, aussi bien dans le cadre de l'art. 60 que dans celui des
art. 127 et 130 CO
(cf. également les mêmes auteurs dans La responsabilité civile, p. 197). Ils soutiennent que le "fait dommageable", qui détermine le point de départ de la prescription décennale des actions délictuelle et contractuelle, correspond à l'atteinte portée aux droits de la victime; la prescription ne courrait que dès le moment où la lésion subie se révèle pour la première fois de manière objective.
c) Il y a lieu d'admettre avec la doctrine précitée que l'acte dommageable ("schädigende Handlung, atto che a causato il danno"), au sens de l'
art. 60 al. 1 CO
, est l'acte illicite - acte ou omission - qui fonde la prétention en dommages-intérêts. La loi distingue clairement, quant au point de départ du délai, la prescription d'une année à compter du jour où le lésé a eu connaissance du dommage et de la personne qui en est l'auteur et la prescription de dix ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit. Cette dernière, de caractère subsidiaire, a pour but d'éviter dans l'intérêt de la sécurité du droit que le débiteur ne soit menacé de réclamations au-delà d'un délai de plus longue durée dont le point de départ est fixé strictement, sans égard à la connaissance par le créancier du dommage et de son auteur. Cette réglementation peut certes paraître rigoureuse pour le lésé lorsque la prescription absolue intervient avant qu'il n'ait connaissance de son droit, voire avant la naissance de celui-ci, alors que son inaction ne procède d'aucune négligence. Ces conséquences n'ont pas échappé au législateur et il
BGE 106 II 134 S. 139
n'appartient pas au juge de déroger à la loi pour les éviter dans un cas d'espèce. La recourante soutient à tort qu'une telle prescription serait inconciliable avec le système de la loi. Elle est expressément consacrée, en matière contractuelle, par les art. 210 et 371 pour l'action en garantie des défauts dirigée contre le vendeur et l'entrepreneur. Contrairement à l'avis des professeurs Deschenaux et Tercier, la possibilité qu'un dommage soit connu plus de dix ans seulement après l'acte illicite n'était pas inconnue à l'époque où le code a été adopté. Il est vrai que le législateur n'a probablement pas envisagé les effets de radiations à cette époque. Mais lorsqu'il a résolu ce problème particulier, dans la loi du 23 décembre 1959 sur l'utilisation pacifique de l'énergie atomique et la protection contre les radiations, il a fixé au "jour où l'influence nocive s'est produite" le point de départ de la prescription décennale de l'action en dommages-intérêts contre le responsable (art. 17 LUA), en renvoyant le lésé à faire valoir ses prétentions en réparation de dommages corporels, au-delà de ce délai, contre un fonds pour dommages atomiques différés (art. 18).
d) En vertu de l'art. 339 aCO, la défenderesse était tenue de prendre les mesures de sécurité propres à écarter les risques de l'exploitation et de veiller à ce que le travail soit exécuté dans des locaux convenables et sains. La demanderesse pouvait exiger l'exécution de cette obligation dès le début et jusqu'à la fin des rapports de service. La créance en dommages-intérêts fondée sur l'art. 339 aCO était exigible dès la violation de l'obligation contractuelle consacrée par cette disposition, soit dès l'omission des mesures de sécurité qui incombaient à la défenderesse (cf. W. SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, p. 114 ch. 3). La prescription décennale de l'action contractuelle de la demanderesse (
art. 127, 130 CO
) courait donc au plus tard depuis la fin des rapports de service.
e) Aucun argument ne peut être tiré en l'espèce de la solution adoptée en matière d'assurance accidents par l'arrêt
ATF 100 II 42
ss. Contrairement à l'
art. 60 al. 1 CO
et à l'
art. 83 al. 1 LCR
, l'
art. 46 LCA
ne connaît qu'un seul délai de prescription, de courte durée. En fixant le point de départ de ce délai au moment du décès et non plus à celui de l'accident, le Tribunal fédéral n'a donc nullement dérogé à sa jurisprudence relative à la prescription décennale de l'
art. 60 CO
. Il a adopté
BGE 106 II 134 S. 140
cette solution après avoir constaté que le texte légal pouvait être interprété dans les deux sens et que rien, du point de vue de la sécurité du droit ou de la technique de l'assurance, ne s'opposait au choix du décès comme point de départ de la prescription, la question étant expressément réservée pour la prestation payable en cas d'invalidité.
f) Que l'on considère sous l'angle délictuel ou contractuel l'action de la demanderesse fondée sur une faute commise pendant la durée des rapports de travail, la prescription de dix ans courait à partir de l'omission des mesures de sécurité incombant à la défenderesse, soit au plus tard du moment de la cessation de ces rapports à fin 1956. Elle était donc acquise lors de l'ouverture de l'action, le 18 mars 1976.
3.
La demanderesse fait valoir que la défenderesse répondrait également du défaut d'information et de contrôle médical après la fin des rapports de travail. Des lésions décelées à temps et traitées aussitôt auraient pu évoluer favorablement. L'absence de contrôle après la fin des rapports de travail serait d'autant plus inexcusable qu'une telle surveillance médicale a été rendue obligatoire par l'ordonnance concernant la protection contre les radiations, du 19 avril 1963. Le délai de prescription de l'action en réparation du dommage causé par cette faute n'aurait donc pas commencé à courir.
Le tribunal cantonal ne s'est pas prononcé sur ces questions puisqu'il admettait la responsabilité de la défenderesse pour la faute commise pendant la durée de l'engagement. Il n'est toutefois pas nécessaire de lui renvoyer la cause pour qu'il statue à ce sujet.
L'ordonnance du 19 avril 1963 concernant la protection contre les radiations (RO 1963 p. 275) - remplacée par l'ordonnance du 30 juin 1976 (RS 814.50) - prescrit l'information des personnes professionnellement exposées aux radiations sur les dangers de leur travail (art. 29), leur surveillance par des mesures physiques permettant d'évaluer la "dose accumulée" (art. 39) et leur examen périodique par un médecin ayant des connaissances particulières en la matière (art. 40). Cette ordonnance n'impose toutefois aucune obligation envers des ouvriers ne travaillant plus dans l'entreprise lors de son entrée en vigueur.
La demanderesse a quitté l'entreprise de la défenderesse à fin 1956 et a cessé dès lors toute activité qui l'aurait soumise à un
BGE 106 II 134 S. 141
contrôle de l'irradiation. Une obligation de la défenderesse d'attirer ultérieurement l'attention de son ex-employée sur les dangers de son ancienne activité et de l'inviter à se soumettre à un examen médical ne découle d'aucune autre disposition légale ni d'un devoir général d'information, compte tenu de l'état des connaissances en la matière à l'époque. La défenderesse n'a donc pas commis de faute après la fin des rapports de travail. Elle ne peut être rendue responsable pour ce motif du dommage subi par la demanderesse.


header:
Urteilskopf
93 I 554
68. Auszug aus dem Urteil vom 18. Oktober 1967 i.S. Gugger gegen Einwohnergemeinde Wettingen und Obergericht des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Kantonales Enteignungsrecht.
Art. 4 BV
und Eigentumsgarantie.
Berechnung der Enteignungsentschädigung bei Teilenteignung auf Grund der Differenz zwischen dem Wert des Gesamtgrundstücks vor und dem Wert des Restgrundstücks nach der Enteignung. Zulässigkeit dieser Berechnungsmethode (Erw. 3 und 4).
Anwendung der Methode auf die Enteignung für die Anlage einer Strasse. Wenn der Überbauungsplan, der die Strasse erstmals vorsah, gleichzeitig mit einem Zonenplan erlassen wurde, durch den das betreffende Gebiet in eine Zone mit höherer Ausnützung versetzt wurde, ist es willkürlich, bei der Ermittlung der Enteignungsentschädigung den Wert des Gesamtgrundstücks vor der Umzonung dem Wert des Restgrundstücks nach der Umzonung gegenüberzustellen (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 555
BGE 93 I 554 S. 555
Aus dem Tatbestand:
A.-
Am 4. Dezember 1959 fasste die Einwohnergemeindeversammlung von Wettingen gestützt auf §§ 103 ff. aarg. EG/ZGB zwei rechtlich selbständige, jedoch sachlich in einem gewissen Zusammenhang stehende Beschlüsse. Sie erliess
a) einen neuen Überbauungsplan, der die künftigen Hauptverkehrsstrassen festlegt und u.a. vorsieht, dass die aus dem Zentrum des Baugebietes nach Osten bis zur Jurastrasse führende Zentralstrasse über die Jurastrasse hinaus verlängert und als Direktverbindung nach Baden ausgebaut werden soll.
b) eine neue Zonenordnung mit Zonenplan, durch welchen das Baugebiet der Gemeinde in 8 Zonen mit verschiedener Bauweise eingeteilt wird und in welchem auch das Strassennetz gemäss dem neuen Überbauungsplan berücksichtigt ist. Die Bauzonen I-VIII sind im Zonenplan in verschiedenen Farben wiedergegeben, während die Strassenzüge weiss gelassen sind, gleichgültig ob es sich um bestehende oder erst projektierte Strassen handelt und ob sie eine Zone durchqueren oder die Grenze zwischen zwei Zonen bilden.
Der Überbauungsplan und die Zonenordnung mit Zonenplan wurden vom Grossen Rat des Kantons Aargau am 24. August 1961 genehmigt und traten damit in Kraft.
Am 17. Dezember 1963 genehmigte die Einwohnergemeindeversammlung das Projekt für den Ausbau der Zentralstrasse und den dafür erforderlichen Kredit.
B.-
Der Beschwerdeführer Paul Gugger ist Eigentümer der 1287 m2 haltenden, etwa 40 m langen und 32 m breiten Parzelle Kat. Nr. 4835, die gegenüber der Einmündung der Zentralstrasse in die Jurastrasse liegt und mit der westlichen Schmalseite an die Jurastrasse grenzt. Im südlichen Teil des Grundstücks steht ein im Jahre 1951 erstelltes Einfamilienhaus mit 7 Zimmern und einem Garageanbau; der nördliche Teil ist als Garten ausgestaltet.
Nach der alten Zonenordnung lag das Grundstück in der Zone II (offene Wohnzone in der Ebene), wo zweigeschossig mit einer Ausnutzung von 0,45 gebaut werden konnte.
Die im neuen Überbauungsplan vorgesehene Verlängerung der Zentralstrasse über die Jurastrasse hinaus führt über den nördlichen Teil des Grundstücks des Beschwerdeführers. Demgemäss
BGE 93 I 554 S. 556
ist dieser Teil des Grundstücks im Zonenplan weiss gelassen. Der südliche Teil ist der Zone V (Wohn-, Gewerbe- und Ladenzone) zugewiesen, wo dreigeschossig mit einer Ausnutzung von 0,8 gebaut werden kann.
Nach dem am 17. Dezember 1963 genehmigten Projekt werden für die Verlängerung und den Ausbau der Zentralstrasse 560 m2 Land des Beschwerdeführers benötigt. Die Gemeinde bot ihm dafür Fr. 50.- pro m2. Der Beschwerdeführer lehnte dieses Angebot als ungenügend ab.
Am 31. Juli 1964 reichte die Gemeinde beim Obergericht des Kantons Aargau Klage ein mit dem Begehren, die Entschädigung für die abzutretenden 560 m2 sei auf Fr. 50.- pro m2 oder total Fr. 28'000.-- festzulegen. Der Beschwerdeführer verlangte Fr. 180.-- pro m2 sowie eine beträchtliche Entschädigung für den Minderwert der Restliegenschaft und für die Erstellung einer Mauer an der Strassengrenze.
Das Obergericht führte einen Augenschein durch, liess sich vom Architekten Josef Schmidlin in Aarau ein Gutachten erstatten und setzte hierauf mit Urteil vom 25. März 1966 die von der Gemeinde zu bezahlende Entschädigung auf Fr. 32'000.-- fest. Es ging von den auf 1. Juni 1965 vorgenommenen Bewertungen des Experten aus. Dieser hatte, entsprechend den ihm vom Obergericht gestellten Fragen, den Verkehrswert der Liegenschaft vor der Enteignung unter der Voraussetzung, dass sie als Wohnliegenschaft benützt wurde und in der Zone II lag, auf Fr. 232'000.-- geschätzt; für den Verkehrswert nach der Enteignung war er für den Fall, dass der Zonenwechsel berücksichtigt werde, zu einem Verkehrswert von Fr. 200'000.-- gelangt, während er für den Fall, dass der Zonenwechsel nicht berücksichtigt werde, einen Verkehrswert von Fr. 187'000.-- angenommen hatte. Das Obergericht stellte die erste dieser beiden Schätzungen, d.h. Fr. 200'000.-- dem Verkehrswert vor der Enteignung von Fr. 232'000.-- gegenüber und kam so zu einer Enteignungsentschädigung von Fr. 32'000.--.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt Paul Gugger den Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 25. März 1966 sei wegen Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 22 KV) und der Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
) aufzuheben. - Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das angefochtene Urteil auf.
BGE 93 I 554 S. 557
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer erblickt eine Verletzung der Eigentumsgarantie schon darin, dass ihm das Obergericht weniger als den vom Experten errechneten Verkehrswert zugesprochen hat. In der Tat hat der Experte zwei verschiedene Berechnungen angestellt und ist dabei zu einem Verkehrswert von Fr. 80.- bzw. 150.-- pro m2 gelangt, während der Beschwerdeführer mit der ihm für 560 m2 zugesprochenen Entschädigung von Fr. 32'000.-- nur Fr. 57.15 pro m2 erhält. Eine Verletzung der Eigentumsgarantie ist damit jedoch nicht dargetan. Die Enteignungsentschädigung ist grundsätzlich so zu bemessen, dass der Enteignete durch die Enteignung weder einen Verlust erleidet noch einen Gewinn erzielt; er soll nach der Enteignung wirtschaftlich gleichgestellt sein wie ohne diese (HESS N. 3 zu
Art. 16 EntG
; vgl.
BGE 89 I 347
,
BGE 92 I 477
). Bei einer teilweisen Enteignung entspricht der Unterschied in der wirtschaftlichen Lage des Enteigneten vor und nach der Enteignung nicht notwendig dem Verkehrswert des abgetretenen Teils. Er kann grösser oder kleiner sein. Bei der Enteignung des Vorgartens eines neuen Miethauses, durch welche die bauliche Ausnützung der Liegenschaft nicht beschränkt wird, ist die Werteinbusse klein und erreicht bei weitem nicht den Verkehrswert pro m2, der für das ganze Grundstück anzunehmen ist; bei einem vor dem Abbruch stehenden Haus oder bei einem unüberbauten Grundstück dagegen kann die Abtrennung des Vorgartens bzw. eines entsprechenden Landstreifens zu einer Einbusse führen, die den für das ganze Grundstück pro m2 geltenden Verkehrswert übersteigt (vgl. WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, Diss. Zürich 1966 S. 69 ff.). Der vorliegende Fall liegt in der Mitte zwischen diesen Extremen. Darin, dass die vom Obergericht zugesprochene Enteignungsentschädigung den vom Experten errechneten Verkehrswert des abgetretenen Landes unterschreitet, liegt daher für sich allein weder Willkür noch eine Verletzung der Eigentumsgarantie.
4.
Der Beschwerdeführer bezeichnet die vom Obergericht vorgenommene Wertdifferenz-Ermittlung als rechtlich unhaltbar. Sollte sich dieser Vorwurf nicht nur gegen die vom Obergericht angewendeten und in der Beschwerde im Einzelnen kritisierten Faktoren richten, sondern - was nicht ganz klar
BGE 93 I 554 S. 558
ist - auch gegen die Methode als solche, so wäre diese Rüge unbegründet. Es entspricht herrschender Ansicht und Praxis, dass die Entschädigung bei einer Teilenteignung nach der Wertdifferenz-Methode errechnet, d.h. der Wert des Gesamtgrundstücks vor der Enteignung mit dem Wert der Restparzelle nach der Enteignung verglichen und die Differenz als der durch die Enteignung bewirkte und zu entschädigende Minderwert betrachtet wird (WIEDERKEHR a.a.O. S. 74/75).
5.
Das Obergericht hat den Verkehrswert der Gesamtparzelle vor der Enteignung auf Grund ihrer Einteilung in Zone II und den Wert der Restparzelle auf Grund ihrer Einteilung in Zone V ermittelt und auch die Expertenfragen entsprechend formuliert. Es ging davon aus, die neue Zonenordnung mit Zonenplan sei untrennbar mit dem Überbauungsplan und der darin vorgesehenen neuen Strassenführung verbunden; ohne die Verlängerung der Zentralstrasse, wofür die Enteignung erfolge, wäre es bei der alten Zoneneinteilung geblieben, und es könne daher für die Berechnung des Verkehrswertes vor der Enteignung nicht auf die neue Einzonung abgestellt werden. Diese Betrachtungsweise hält indessen nicht stand.
Es ist zwar richtig, dass der Zonenplan die erst geplante Weiterführung der Zentralstrasse bereits berücksichtigte und die Zonengrenzen wohl etwas anders zog, als wenn diese Weiterführung nicht oder anders vorgesehen gewesen wäre. Es ist auch richtig, dass Überbauungsplan und Zonenordnung von der Gemeinde gleichzeitig beschlossen worden sind. Das vermag indes die angefochtene Berechnung nicht zu rechtfertigen. Obwohl der Überbauungsplan zu einem Bauverbot für das künftige Strassenareal führte (§ 106 EG/ZGB), behielt das Land seinen vollen Wert für den Beschwerdeführer sowohl als Garten seiner Villa wie auch hinsichtlich der Berechnung der Ausnutzungsziffer bei einer neuen Überbauung. Erst die Enteignung entzog ihm das Land mit seinen tatsächlichen und rechtlichen Vorteilen. Ob und wann die Strasse gebaut und die Enteignung durchgeführt würde, war bei Erlass und Inkrafttreten der Zonenordnung noch ungewiss. Hier wurde die Ausführung etwas über zwei Jahre nach dem Inkrafttreten beschlossen. Doch dauert das sich aus einem Überbauungsplan ergebende Bauverbot oft viel länger (vgl.
BGE 93 I 338
ff., insb. 343). Auch sind spätere Änderungen des Planes und der
BGE 93 I 554 S. 559
darin vorgesehenen Strassenführung nicht selten, und solche Änderungen sind in der Regel ohne Einfluss auf den Zonenplan, selbst wenn dadurch gewisse Privatgrundstücke vom Bauverbot befreit und an ihrer Stelle andere enteignet werden. Für die Bewertung des Landes während des Schwebezustandes muss daher die tatsächliche Einzonung massgebend sein und kann es nicht darauf ankommen, zu welcher Zone das Land früher gehörte und aus welchen Gründen es aufgezont wurde.
Das Land des Beschwerdeführers gehörte - von dem hiernach zu erörternden, im Plan weiss gelassenen Strassenareal abgesehen - vom Inkrafttreten des Zonenplans am 24. August 1961 bis zur Einleitung der Enteignung im Jahre 1964 wie auch an dem vom Experten und vom Obergericht angenommenen Stichtag für die Bewertung (1. Juni 1965) zur Zone V. Bei der Wertdifferenz-Berechnung den Wert des Gesamtgrundstücks auf Grund einer fiktiven, seit drei Jahren nicht mehr geltenden Zoneneinteilung zu bestimmen, die Restparzelle aber auf Grund der neuen Zoneneinteilung entsprechend höher zu bewerten, ist schlechterdings unhaltbar und verletzt die Eigentumsgarantie, nach welcher der Enteignete Anspruch auf volle Entschädigung hat.
Der Gemeinderat wendet zu Unrecht ein, das enteignete Land könne keinesfalls der Zone V zugeteilt werden, da es im Zonenplan weiss gelassen worden sei, also zu keiner Zone gehöre. Es mag noch angehen, das Areal bestehender öffentlicher Strassen keiner Zone zuzuweisen, obwohl im Falle einer Strassenverlegung und Zuteilung von Strassengebiet an Private ebenfalls ein Bedürfnis nach Klarheit über die Zonenzugehörigkeit besteht. Dagegen können Teile privater Parzellen, die möglicherweise später einmal für eine vorerst nur geplante Strasse beansprucht werden, nicht einfach ausgezont werden, wenn das umgebende Land bestimmten Zonen zugeteilt wird. Wenn das Strassenprojekt geändert oder aufgegeben und dadurch privates Land freigegeben wird, so muss über dessen Zonenzugehörigkeit Klarheit bestehen. Wird das Projekt aber ausgeführt, so ist die Zonenzugehörigkeit für die Bemessung der Enteignungsentschädigung wesentlich. Es geht nicht an, diese Entschädigung dadurch herabsetzen zu wollen, dass inmitten eingezonter Gebiete Teile privater Grundstücke ausgezont werden. Das Obergericht hat denn auch den Hinweis der Gemeinde auf die Auszonung zurückgewiesen und angenommen, das Strassenareal
BGE 93 I 554 S. 560
sei für die Bewertung der Gesamtparzelle vor der Enteignung mit der Restparzelle der Zone II zuzuteilen. Das ist jedoch nach dem Gesagten unhaltbar. Für die Bewertung ist vielmehr zu prüfen, zu welcher Zone das enteignete Land nach dem neuen Zonenplan richtigerweise gehört. Nach diesem Plan liegt der grössere Teil des Grundstücks des Beschwerdeführers in Zone V. Von dem an das Grundstück angrenzenden, jenseits der verlängerten Zentralstrasse gelegenen Land gehört ein Stück zu Zone II und etwas mehr zu Zone VII. Bei dieser Sachlage drängt sich die vom Experten gewählte Lösung als wohl einzig vertretbare auf, nämlich die Annahme, dass die Zonengrenzen gegenüber projektierten Strassen mit deren Mitte zusammenfallen. Geht man hievon aus, so fallen gemäss Berechnung des Experten vom Grundstück des Beschwerdeführers 66,5 m2 in die Zone II, 88,5 m2 in die Zone VII und 1137 m2 in die Zone V.


header:
Urteilskopf
125 V 165
24. Arrêt du 21 avril 1999 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Fondation de prévoyance X et Tribunal administratif du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 103 lit. b OG
;
Art. 4a BVV 1
: Beschwerdelegitimation. Das Bundesamt für Sozialversicherung ist nunmehr zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Bereich der beruflichen Vorsorge berechtigt.
Art. 37 Abs. 3,
Art. 73 BVG
;
Art. 5 Abs. 2 und 3 FZG
: Zustimmung des Ehegatten zur Ausrichtung einer Kapitalabfindung.
- Frage offen gelassen, ob ein Versicherter, der anstelle einer Rente die Auszahlung einer Kapitalabfindung verlangt, dazu in analoger Anwendung von
Art. 5 Abs. 2 FZG
einer schriftlichen Zustimmung seines Ehegatten bedarf; ebenso unbeantwortet gelassen, was unter "Gericht" im Sinne von
Art. 5 Abs. 3 FZG
zu verstehen ist.
- Der Entscheid darüber, ob eine Vorsorgeeinrichtung die Auszahlung einer Kapitalabfindung anstelle einer Rente von der Zustimmung des Ehegatten abhängig machen darf, fällt in casu in die Zuständigkeit des durch
Art. 73 BVG
bestimmten Richters. Ergibt sich, dass diese Zustimmung zwar nötig, deren Beibringung jedoch nicht möglich ist, hat dieselbe Instanz (und nicht der Zivilrichter) darüber zu befinden, ob in einer konkreten Situation von der Erfüllung dieses Erfordernisses abgesehen werden kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 125 V 165 S. 166
A.-
N., née en 1936, a été affiliée à la Fondation de prévoyance X (ci-après: la fondation). Dans le courant de l'année 1995, elle a informé la fondation qu'elle désirait recevoir, au moment de l'ouverture de son droit à des prestations de vieillesse, une prestation en capital en lieu et place
BGE 125 V 165 S. 167
d'une rente. La fondation en a pris acte par lettre du 20 novembre 1995.
Par lettre du 23 février 1998, la fondation a exigé de l'assurée qu'elle requiert le consentement de son conjoint pour le versement de cette prestation en capital.
B.-
Par écriture du 7 mai 1998, N. a saisi le Tribunal administratif du canton de Genève d'une action tendant à l'obtention d'une dispense du consentement de son mari pour le versement de son capital de prévoyance. Elle a fait valoir qu'elle était séparée de son mari depuis 20 ans, qu'elle ne connaissait pas le domicile de celui-ci et qu'elle se trouvait donc dans l'impossibilité d'obtenir le consentement requis.
Par jugement du 26 mai 1998, le Tribunal administratif a décliné sa compétence et il a déclaré la demande irrecevable. Il a considéré, en bref, que l'assurée devait en appeler au juge civil, en l'occurrence le Tribunal de première instance du canton de Genève, pour obtenir une dispense du consentement du mari permettant d'autoriser la fondation à verser la prestation en capital.
C.-
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation de ce jugement et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur la demande de l'assurée.
La fondation s'en remet à justice. N. conclut pour sa part à l'admission du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral des assurances examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 124 V 298
consid. 1).
Selon l'art. 103 let. b en liaison avec l'
art. 132 OJ
, a qualité pour recourir le département compétent ou, lorsque le droit fédéral le prévoit, la division compétente de l'administration fédérale, s'il s'agit de décisions émanant de commissions fédérales de recours ou d'arbitrage ou de décisions prises en dernière instance cantonale ou rendues par un organisme visé à l'
art. 98 let
. h OJ.
Jusqu'au 31 décembre 1993, aucune disposition du droit fédéral n'autorisait l'OFAS, en tant que division compétente de l'administration fédérale, à recourir en application de l'
art. 103 let. b OJ
contre des jugements cantonaux en matière de prévoyance professionnelle. Cette qualité pour agir ne pouvait pas se déduire, par ailleurs, de l'
art. 103 let. a OJ
, car le seul intérêt à une application correcte et uniforme du droit de la prévoyance professionnelle ne représente pas un intérêt digne de protection au sens de
BGE 125 V 165 S. 168
cette disposition. Aussi bien le droit de recours de l'autorité fédérale prévu par l'
art. 103 let. b OJ
était-il alors reconnu, en matière de prévoyance professionnelle, au Département fédéral de l'intérieur (voir
ATF 114 V 242
consid. 3; cf. aussi
ATF 124 V 296
).
Cette situation procédurale a toutefois été modifiée avec l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1994, de l'
art. 4a OPP 1
, introduit par le chiffre I de l'ordonnance du 18 août 1993 sur la surveillance et l'enregistrement des institutions de prévoyance professionnelle (RO 1993 2475). D'après l'alinéa 2 de cette disposition, l'OFAS est habilité à porter devant le Tribunal fédéral des assurances les décisions des tribunaux cantonaux (
art. 73 LPP
) et devant le Tribunal fédéral les décisions de la commission fédérale de recours (
art. 74 LPP
) par un recours de droit administratif.
Il en résulte que l'OFAS a qualité pour former le présent recours de droit administratif.
2.
Selon l'
art. 73 al. 1 LPP
, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit; le tribunal statue de même sur les prétentions en matière de responsabilité selon l'
art. 52 LPP
et sur le droit de recours selon l'
art. 56a al. 1 LPP
. Dans le canton de Genève, ces litiges ressortissent au tribunal administratif, comme juridiction cantonale unique et qui fonctionne en qualité de tribunal des assurances (
art. 8A let
. c de la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits du 29 mai 1970 [RS GE E 5 05]).
Les autorités visées par l'
art. 73 LPP
sont compétentes, ratione materiae, pour trancher des contestations qui portent sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Hormis les procès en matière de responsabilité et de droit de recours, ce sont donc principalement des litiges qui portent sur des prestations d'assurance, des prestations d'entrée ou de sortie et des cotisations. En revanche, les voies de droit de l'
art. 73 LPP
ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant du droit de ladite prévoyance (
ATF 122 V 323
consid. 2b,
ATF 122 III 59
consid. 2a).
Par ailleurs, cette compétence est aussi limitée par le fait que la loi désigne les parties pouvant être liées à une contestation, notamment les institutions de prévoyance et les ayants droit (
ATF 122 V 323
consid. 2b et les références).
BGE 125 V 165 S. 169
3.
a) Dans le cas particulier, le litige, en première instance, opposait indiscutablement un ayant droit à une institution de prévoyance.
Selon l'
art. 37 al. 3 LPP
, l'ayant droit peut exiger une prestation en capital au lieu de la rente de vieillesse, de veuve ou d'invalidité, lorsque les dispositions réglementaires de l'institution de prévoyance le prévoient, ce qui est le cas en l'espèce. En effet, selon l'art. 8 du règlement de la fondation (édition 1995), les hommes qui ont accompli leur 65ème année et les femmes qui ont accompli leur 62ème année ont droit (sous réserve des art. 12 et 13), à leur choix, soit à une rente de vieillesse, au compte avoir de vieillesse ou à une combinaison entre rente de vieillesse et avoir de vieillesse.
La fondation a invoqué, par analogie, l'art. 5 al. 2 de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (Loi sur le libre passage; LFLP). Selon cette disposition, si l'assuré est marié, le paiement en espèces de la prestation de sortie ne peut intervenir qu'avec le consentement écrit de son conjoint. Les premiers juges, quant à eux, se sont déclarés incompétents en se fondant sur l'alinéa 3 de la même disposition, d'après lequel l'assuré peut en appeler au tribunal s'il n'est pas possible de recueillir ce consentement ou si le conjoint le refuse sans motif légitime. L'autorité cantonale, implicitement, considère que cette disposition est aussi applicable en l'espèce et que, par tribunal, il faut entendre la juridiction civile ordinaire.
b) La LFLP ne précise pas ce qu'il faut entendre par tribunal au sens de l'
art. 5 al. 3 LFLP
. La jurisprudence fédérale, à ce jour, n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer sur ce point. A cet égard, on peut concevoir qu'il s'agisse de la juridiction normalement compétente pour connaître des contestations visées par l'
art. 73 LPP
(auquel renvoie l'
art 25 LFLP
) ou le juge civil, spécialement le juge compétent pour prendre les mesures protectrices de l'union conjugale selon l'
art. 180 CC
(voir à ce sujet THOMAS GEISER, Freizügigkeitsgesetz, in: RJB 1995/131, p. 187).
Il n'est toutefois pas nécessaire, en l'espèce, de trancher ce problème de compétence relativement à l'
art. 5 al. 3 LFLP
. En effet, il ne s'agit pas, dans le cas particulier, d'une contestation touchant au remboursement en espèces d'une prestation de sortie dans l'une des trois hypothèses envisagées par l'
art. 5 al. 1 LFLP
(l'assuré quitte définitivement la Suisse ou s'établit à son propre compte; la prestation de sortie est inférieure au
BGE 125 V 165 S. 170
montant annuel des cotisations de l'assuré). L'
art. 5 LFLP
n'est donc pas applicable en l'espèce. Le litige porte, on l'a vu, sur le droit de l'assurée de recevoir, au titre de prestations de vieillesse, une prestation en capital en lieu et place d'une rente. Pour cette éventualité, ni la loi ni le règlement de la fondation n'exigent le consentement du conjoint de l'assuré.
L'autorité cantonale aurait donc dû examiner, en premier lieu, si la fondation, malgré l'absence de base légale et réglementaire, était en droit, par une application analogique de l'
art. 5 al. 2 LFLP
(éventuellement aussi pour d'autres motifs) de subordonner le versement d'un montant en capital au consentement du conjoint de l'affiliée. C'est en fait la question principale que soulève le présent litige au fond. Ainsi posée, elle relève incontestablement du droit de la prévoyance professionnelle au sens de la jurisprudence précitée et il appartenait donc au tribunal administratif de la trancher. Il n'est pas concevable, en effet, d'en appeler au juge civil pour obtenir une dispense du consentement de l'époux, alors que la nécessité de ce consentement n'est pas tirée au clair sous l'angle de la prévoyance professionnelle.
c) Dans ces conditions, il convient d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle procède à cet examen et rende un nouveau jugement. Si elle parvient à la conclusion que l'autorisation du mari est nécessaire dans ce cas, il lui appartiendra de se prononcer aussi sur la dispense sollicitée par l'assurée. En effet, même si l'on admettait que la dispense du consentement du conjoint au versement d'une prestation en capital, prise isolément, relève de la compétence du juge civil, il faudrait de toute façon considérer que l'autorité désignée par l'
art. 73 al. 1 LPP
est habilitée à trancher la question à titre préjudiciel quand le litige soulève principalement, comme en l'espèce, un problème spécifique de la prévoyance professionnelle (voir, à propos de l'examen par le juge des assurances sociales de questions préjudicielles: MEYER-BLASER, Résiliation abusive du contrat de travail, nouvelles règles du code des obligations en la matière et incidences de ces dernières dans le domaine de l'assurance sociale, en particulier sur le maintien de la couverture d'assurance et le droit aux prestations, in: Droit du travail et droit des assurances sociales, Questions choisies, colloque de Lausanne [IRAL] 1994, p. 187 sv; THOMAS GEISER, Das EVG als heimliches Familiengericht?, in: Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, p. 353 ss; cf. aussi GRISEL, Traité de droit administratif, p. 187 ss). A cela s'ajoutent des considérations tirées de l'économie de la procédure. Il serait en effet disproportionné d'imposer en
BGE 125 V 165 S. 171
l'occurrence à l'assurée de mener successivement deux procédures pour faire valoir sa prétention.
4.
(Frais et dépens)


header:
Urteilskopf
99 IV 45
10. Auszug aus dem Entscheid der Anklagekammer vom 25. Januar 1973 i.S. X. und Y. gegen Staatsanwaltschaft und Direktion der Justiz des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 264 BStP
und 351 StGB. Bestimmung des Gerichtsstandes.
1. Legitimation des Antragstellers und des Anzeigers zur Anrufung der Anklagekammer bei Gerichtsstandskonflikten (Erw. 1 und 2).
2. Bei strafbaren Handlungen, die der Bundesgerichtsbarkeit unterstehen, ist ein interkantonaler Konflikt über den Gerichtsstand zum vorneherein ausgeschlossen (Erw. 3).
3. Die Anklagekammer kann nicht angerufen werden, wenn ein Kanton die Strafverfolgung aus Gründen ablehnt, die ausserhalb der Bestimmungen über den interkantonalen Gerichtsstand liegen (Erw. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 99 IV 45 S. 46
A.-
Am 26. Februar 1972 beantragten X. und Y. sowie vier weitere Personen der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich die Durchführung einer Strafuntersuchung gegen Georges Habbash und unbekannte Teilnehmer wegen Freiheitsberaubung, Drohung, Nötigung, Raubes (eventuell Diebstahls), Sachbeschädigung und Aussetzung. Sie beriefen sich auf eine Strafanzeige, die ihr Vertreter im November 1970 im Namen eines Journalisten gegen die gleichen Beschuldigten eingereicht hatte und auf die hin die erwähnte Behörde die Strafuntersuchung, "soweit sie zuständigkeitshalber anhandgenommen werden konnte, einstweilen eingestellt hatte". Sie machten im wesentlichen geltend, sie hätten sich im Swissair-Flugzeug befunden, das am 6. September 1970 von Helfern des Habbash nach dem jordanischen Flugplatz Zerka entführt wurde. Nach der Entführung habe die Organisation des Habbash den eidgenössischen Behörden gedroht, das Flugzeug samt Insassen zu sprengen, wenn die vom Geschworenengericht des Kantons Zürich wegen Attentates gegen eine El Al-Maschine verurteilten drei Angehörigen der "Volksfront zur Befreiung Palästinas" nicht sofort freigelassen würden. Die gleiche Organisation habe aus dem Flugzeug unter Drohungen drei Millionen Schweizerfranken geraubt. Jordanische Truppen hätten die Geiseln befreit. Das entführte Flugzeug sei dagegen von den Beschuldigten samt der Ladung durch Sprengstoff zerstört worden.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wies am 23. März 1972 "die in der Eingabe vom 26. Februar 1972 gestellten Begehren ab". Sie führte aus, die noch über schweizerischem Gebiet begangene Nötigung und Bedrohung der Besatzung zum Flug nach Zerka unterständen gemäss Art. 98 Abs. 1 des Luftfahrtgesetzes der Bundesgerichtsbarkeit. Eine Delegation im Sinne von
Art. 18 BStP
zur Verfolgung dieser Delikte an den Kanton Zürich sei nicht erfolgt. Die zürcherischen Behörden seien daher nicht zuständig, diese strafbaren Handlungen zu verfolgen. Zur Verfolgung der Festnahme, Gefangenhaltung und grausamen Behandlung wäre gemäss
Art. 5 Abs. 1 StGB
schweizerische Gerichtsbarkeit insoweit gegeben, als die Geschädigten Schweizer waren, und zuständig wären nach
Art. 348 Abs. 1 StGB
die Behörden des Ortes, "wo der Täter
BGE 99 IV 45 S. 47
betreten wurde". Da noch keiner der Täter im Kanton Zürich "betreten" wurde, fehle es an der Zuständigkeit dieses Kantons zur Verfolgung der Freiheitsberaubung und der weiteren den Beschuldigten zur Last gelegten Handlungen. Die Annahme, Funktionäre oder Angestellte der Swissair könnten eventualvorsätzlich als Gehilfen Habbashs tätig gewesen sein, sei so absurd, dass sich weitere Untersuchungshandlungen in dieser Richtung erübrigten.
Am 1. April 1972 beantragten die Anzeiger der Bundesanwaltschaft, gegen die Beschuldigten ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren einzuleiten. Die Bundesanwaltschaft teilte ihrem Vertreter am 30. November 1972 mit, ein solches Verfahren sei eröffnet worden, habe aber noch nicht abgeschlossen werden können. Eine Delegation des Falles an die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich komme zur Zeit nicht in Frage, da nicht ausgeschlossen werden könne, dass ein Bundesstrafverfahren durchzuführen sei.
B.-
Die sechs Anzeiger fochten die Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 23. März 1972 bei der Direktion der Justiz an. Hinsichtlich jener Handlungen, die der Bundesgerichtsbarkeit unterständen, beantragten sie Anhandnahme und Sistierung einer kantonalen Strafuntersuchung, bis über die Eingabe an die Bundesanwaltschaft vom 1. April entschieden sei. Hinsichtlich der übrigen Handlungen stellten sie den Antrag auf Anhandnahme einer Strafuntersuchung, "soweit Täter oder Gehilfe mit Begehungsort im Kanton Zürich in Frage stehen".
Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich wies am 13. November 1972 den Rekurs der sechs Anzeiger ab, soweit sie darauf eintrat.
C.-
X. und Y. wenden sich mit einer Eingabe vom 2./4. Januar 1973 an die Anklagekammer des Bundesgerichtes. Sie beantragen ihr, den Kanton Zürich "für die in der Begründung beschriebenen Straftaten berechtigt und verpflichtet zu erklären, eine Strafuntersuchung und Beurteilung durchzuführen".
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Wenn eine Tat nur auf Antrag strafbar ist, kann der Antragsteller die Anklagekammer nicht nur in Fällen negativer oder positiver Gerichtsstandskonflikte anrufen, sondern auch
BGE 99 IV 45 S. 48
dann, wenn ein Konflikt nur virtuell besteht (
BGE 92 IV 157
Erw. 1).
Die Gesuchsteller legen den Beschuldigten keine Antragsdelikte zur Last. Sie behaupten gegenteils, alle strafbaren Handlungen seien von Amtes wegen zu verfolgen. Als Antragsdelikt käme allenfalls das von den Gesuchstellern als Sachbeschädigung bezeichnete in Frage, nämlich wenn es unter
Art. 145 Abs. 1 StGB
fiele, was aber offensichtlich nicht zutrifft, da die Zerstörung des Flugzeuges mit Sprengstoffen
Art. 224 oder 225 StGB
untersteht und sich übrigens auch die Frage der Verursachung grossen Schadens aus gemeiner Gesinnung im Sinne des
Art. 145 Abs. 2 StGB
stellen würde. Die Gesuchsteller vermögen daher die Legitimation zur Anrufung der Anklagekammer nicht aus dem erwähnten Präjudiz abzuleiten und stützen sich übrigens auch nicht auf dasselbe.
2.
Den Anzeigern strafbarer Handlungen, die von Amtes wegen zu verfolgen sind, hat die Anklagekammer bisher die Legitimation nur in Fällen negativer Gerichtsstandskonflikte zuerkannt (
BGE 71 IV 58
,
BGE 73 IV 62
Erw. 1,
BGE 78 IV 248
Erw. 1,
BGE 86 IV 134
Erw. 1b). Solche Konflikte können sie der Anklagekammer unterbreiten, damit nicht wegen der (pflichtwidrigen) Unterlassung der Kantone, ihrerseits das Bundesgericht anzurufen (
Art. 264 BStP
;
Art. 351 StGB
), die Strafverfolgung unterbleibe. Dieser Grund trifft auch zu, wenn nur ein einziger Kanton zur interkantonalen Gerichtsstandsfrage Stellung nimmt und seine Zuständigkeit verneint. Der Anzeiger kann sich daher auch in einem solchen Falle an die Anklagekammer wenden. Es wäre ein unnötiger, sinnloser und die Strafverfolgung verzögernder Umweg, wenn er zuerst einen anderen Kanton - den er nicht für zuständig hält - angehen müsste, um einen negativen Gerichtsstandskonflikt herbeizuführen.
3.
Für die an Bord des Luftfahrzeuges begangenen strafbaren Handlungen verneint die Direktion der Justiz die Verpflichtung der zürcherischen Behörden zur Strafverfolgung mit der Begründung, die Delikte unterständen der Bundesstrafgerichtsbarkeit und diese sei dem Kanton nicht übertragen worden. Diese Begründung hält stand (Art. 98 Luftfahrtgesetz, AS 1950 S. 491). Sie trifft auch für die Sprengstoffdelikte der
Art. 224-226 StGB
zu, selbst soweit sie nicht an Bord des Luftfahrzeuges verübt wurden (
Art. 340 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
). Insoweit liegt ein interkantonaler Gerichtsstandskonflikt, selbst
BGE 99 IV 45 S. 49
ein bloss virtueller, nicht vor. Er wird auch nicht vorliegen, wenn das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Bundesstrafgerichtsbarkeit einem Kanton übertragen sollte, denn der Delegationsbeschluss würde den zuständigen Kanton verbindlich bezeichnen (
BGE 69 IV 33
,
BGE 71 IV 153
Erw. 1,
BGE 97 IV 257
; Geschäftsbericht des Bundesrates, 1943 S. 213/14, 1945 S. 243, 1948 S. 192).
4.
Für die nicht der Bundesstrafgerichtsbarkeit unterstehenden, aber ausserhalb der Schweiz gegen Schweizer ausgeführten strafbaren Handlungen verneint die Direktion der Justiz die Zuständigkeit der zürcherischen Behörden, weil keiner der Täter im Sinne des
Art. 348 Abs. 1 StGB
im Kanton Zürich "betreten" worden sei und die Behörden dieses Kantons mangels eines Entscheides des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements im Sinne von
Art. 344 Ziff. 1 StGB
auch kein Auslieferungsverfahren einzuleiten hätten. Dass einer der Täter in einem anderen Kanton "betreten" worden und daher ein anderer Kanton zuständig sei, führt die Direktion der Justiz nicht aus und behaupten auch die Gesuchsteller nicht. Der angefochtene Entscheid verneint also die Pflicht der zürcherischen Behörden, sich mit der Sache zu befassen, trotz der Bezugnahme auf
Art. 348 StGB
nicht aus Gründen des interkantonalen Gerichtsstandes, sondern ausschliesslich deshalb, weil die Voraussetzungen der Strafverfolgung mangels "Betretens" eines Täters (Aufenthaltes in der Schweiz;
Art. 5 StGB
) und die Voraussetzungen der Einleitung eines Auslieferungsverfahrens mangels eines Entscheides der Bundesbehörde im Sinne des Art. 344 Ziff. 1 nicht erfüllt seien. Ob diese Begründungen standhalten, hat die Anklagekammer nicht zu entscheiden. Sie ist nicht Aufsichtsbehörde über die kantonalen Strafverfolgungsorgane, sondern hat - in streitigen Fällen - nur den interkantonalen Gerichtsstand zu bezeichnen. Ein Streit über diesen, sei es auch bloss virtuell, liegt nicht vor.
Die Gesuchsteller machen denn auch nicht geltend, die Direktion der Justiz habe den Begriff des "Betretens eines Täters im Kanton Zürich" unrichtig ausgelegt. Sie bringen vor, unter dem Gesichtspunkt des
Art. 5 StGB
sei der Strafanspruch der Schweiz entstanden und wenn für die Verfolgung ein schweizerischer Kanton zuständig sei, könne es nur der Kanton Zürich sein, weil hier die Verbrechensserie begonnen habe usw. Sie wollen den Kanton Zürich zur Aufnahme einer Strafverfolgung
BGE 99 IV 45 S. 50
verhalten, die dieser vorläufig aus Gründen ablehnt, die ausserhalb der Bestimmungen über den interkantonalen Gerichtsstand liegen. Sie berufen sich auf die in
BGE 82 IV 69
Erw. 3 ausgedrückte Auffassung des Kassationshofes. Doch kann diesem Urteil nur entnommen werden, dass man für Handlungen, die materiell dem schweizerischen Recht unterstehen, in der Schweiz auch die Strafverfolgung muss einleiten können. Dass die Anklagekammer diese anzuordnen habe, wenn die kantonalen Behörden sie ablehnen, ist damit nicht entschieden. Den Gesuchstellern hilft auch nicht die Behauptung, verschiedene von den Tätern erzielte Erfolge (Raub von drei Millionen Schweizerfranken und Sachbeschädigung, beides zum Nachteil in der Schweiz niedergelassener Firmen; Nötigung des Regierungsrates des Kantons Zürich zur Freilassung von Attentätern) seien in der Schweiz eingetreten. Damit gehen sie nur daraufaus, die Anwendbarkeit schweizerischen Strafrechts und die Verpflichtung schweizerischer Behörden zur Aufnahme der Strafverfolgung aus Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 7 StGB
abzuleiten. Der Streit wird dadurch nicht zu einem solchen über den interkantonalen Gerichtsstand.
5.
Die Verfolgung der für die Swissair tätigen angeblichen Teilnehmer wird von der Direktion der Justiz abgelehnt, weil ein Entscheid im Sinne von
Art. 344 Ziff. 1 StGB
noch nicht ergangen sei und übrigens Anhaltspunkte für ein vorsätzliches oder eventualvorsätzliches Handeln fehlten. Beide Begründungen liegen ausserhalb der Bestimmungen über den interkantonalen Gerichtsstand. Die Anklagekammer ist daher nicht zuständig, sie zu überprüfen. Die Gesuchsteller befassen sich denn auch mit ihnen nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Auf das Gesuch wird nicht eingetreten.