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Urteilskopf
117 II 490
89. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. September 1991 i.S. R. gegen L. (Berufung)

regeste:
Regeste
Bürgschaft. Internationales Privatrecht.
1. Für die Frage des anwendbaren Rechts kommt es in erster Linie auf eine von den Parteien getroffene Rechtswahl an; beim Fehlen einer solchen untersteht die Bürgschaft dem Recht des Wohnsitzes des Bürgen (E. 2).
2. Bei der gemäss
Art. 493 Abs. 1 OR
verlangten Angabe des Höchstbetrages der Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst handelt es sich sowohl um eine Formvorschrift wie auch um eine materielle Voraussetzung der Gültigkeit einer Bürgschaft (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 491
BGE 117 II 490 S. 491
Am 9. Februar 1985 schlossen die Eheleute R. als Verpächter mit Gudrun D. als Pächterin einen Pachtvertrag über eine Gaststätte in Lottstetten-Balm in Deutschland. Als Gerichtsstand wurde Waldshut vereinbart. Am Ende des Vertrags findet sich die folgende von Agnes B. unterzeichnete Erklärung: "Für diesen Vertrag übernimmt Frau Agnes B., CH-8336 Ober-Hittnau ZH, die selbstschuldnerische Bürgschaft, dies gilt insbesondere für die Pacht und das Inventar."
Nach Auflösung des Pachtvertrags machten die Verpächter gegenüber der Pächterin und gegenüber Agnes B. Forderungsansprüche für Pachtzins und Schadenersatz geltend. Gegen letztere klagten sie am 25. Februar 1987 beim Bezirksgericht Pfäffikon auf Bezahlung eines Betrages von Fr. 47'807.60 nebst Zins. Nachdem Agnes B. am 13. Oktober 1987 gestorben war, trat Erwin L. als Alleinerbe in den Prozess ein. Das Bezirksgericht und auf Appellation hin am 8. Februar 1991 das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab. Die Kläger führen gegen das Urteil des Obergerichts erfolglos Berufung beim Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In bezug auf die Frage des anwendbaren Rechts kommt die Vorinstanz zutreffend zum Ergebnis, sowohl nach IPRG wie
BGE 117 II 490 S. 492
nach dem vor dessen Inkrafttreten geltenden internationalen Privatrecht sei in erster Linie eine von den Parteien getroffene Rechtswahl massgebend; beim Fehlen einer solchen unterstehe die Bürgschaft dem Recht des Wohnsitzes des Bürgen. Davon gehen vor Bundesgericht auch beide Parteien aus. Während das Obergericht und der Beklagte eine Rechtswahl verneinen und demzufolge die Bürgschaft nach schweizerischem Recht beurteilen, halten die Kläger daran fest, die Parteien des Bürgschaftsvertrags hätten diesen dem deutschen Recht unterstellt.
Soweit das angefochtene Urteil einen Willen der Agnes B., die Bürgschaftserklärung deutschem Recht zu unterstellen, verneint, liegt eine für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindliche tatsächliche Feststellung vor (
BGE 113 II 27
,
BGE 107 II 229
). Auf die Berufung ist daher insoweit nicht einzutreten, als die Kläger geltend machen, Agnes B. habe ausdrücklich eine Rechtswahl in dem Sinne getroffen, dass die von ihr eingegangene Bürgschaft deutschem Recht unterstehe.
Rechtsfrage und vom Bundesgericht zu überprüfen ist einzig, ob die Kläger aus dem Vertrag und aus den Umständen des Vertragsschlusses nach dem Vertrauensprinzip folgern durften, Agnes B. habe die Bürgschaft deutschem Recht unterstellen wollen. Diese Frage ist vom Obergericht mit Recht verneint worden. Obschon die Bürgschaftserklärung unten auf der letzten Seite des Pachtvertrags angebracht worden ist, ist sie nicht einfach Bestandteil dieses Vertrags; sie stellt vielmehr eine eigenständige vertragliche Verpflichtung dar, die den besonderen Vorschriften über die Bürgschaft unterliegt. Dass im Pachtvertrag ein deutscher Gerichtsstand vereinbart worden ist und dass der zwischen zwei Parteien mit Wohnsitz in Deutschland über eine in Deutschland gelegene Liegenschaft abgeschlossene Vertrag naturgemäss deutschem Recht untersteht, besagt nicht, dass auch die von einer in der Schweiz wohnhaften Person abgegebene Bürgschaftserklärung ebenfalls nach deutschem Recht zu beurteilen sei. Wahrscheinlich hat sich Agnes B. bei der Unterzeichnung der Bürgschaftserklärung keinerlei Gedanken darüber gemacht, nach welchem Recht diese Bürgschaft allenfalls in einem Prozessverfahren beurteilt werde. Da sich in der Bürgschaftserklärung kein Hinweis auf die Anwendung deutschen Rechts finden lässt, konnten die Kläger auch nicht in guten Treuen davon ausgehen, Agnes B. habe einer Unterstellung unter das deutsche Recht zugestimmt.
BGE 117 II 490 S. 493
3.
Nach
Art. 493 Abs. 2 OR
bedarf die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen grundsätzlich der öffentlichen Beurkundung. Das deutsche Recht begnügt sich demgegenüber gemäss § 766 BGB mit einfacher Schriftform. Dass die im vorliegenden Fall abgegebene schriftliche, aber nicht öffentlich beurkundete Bürgschaftserklärung schweizerischem Recht untersteht, bedeutet indessen noch nicht, dass die Bürgschaft deswegen formungültig wäre. Unabhängig davon, welches materielle Recht an sich anwendbar ist, ist ein Vertrag gemäss
Art. 124 Abs. 1 IPRG
formgültig, wenn er dem auf den Vertrag anwendbaren Recht oder dem Recht am Abschlussort entspricht. Der gleiche Grundsatz galt auch schon vor dem Inkrafttreten des IPRG im schweizerischen internationalen Privatrecht (
BGE 110 II 485
mit Hinweisen).
Da Agnes B. die Bürgschaftserklärung in Deutschland unterzeichnet hat, ist diese demzufolge auch in gewöhnlicher Schriftform gültig. Davon ist auch das Obergericht ausgegangen. Indessen hat es die Bürgschaft für ungültig erklärt, weil in der Bürgschaftserklärung entgegen der Vorschrift von
Art. 493 Abs. 1 OR
keine Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrags der Haftung enthalten ist. Wohl heisst das Marginale zu
Art. 493 OR
"Form", und das Erfordernis, den Höchstbetrag der Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst aufzuführen, ist einerseits eine Formvorschrift. Andererseits aber bildet diese Angabe auch eine materielle Voraussetzung der Gültigkeit einer Bürgschaft. Das ergibt sich sowohl aus der Bestimmung von
Art. 492 Abs. 4 OR
, wonach der Bürge nicht auf die ihm vom Gesetz eingeräumten Rechte verzichten kann, als auch aus
Art. 499 Abs. 1 OR
, der die Haftung auf den in der Bürgschaftsurkunde genannten Höchstbetrag begrenzt (in diesem Sinne auch SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, in: SPR VII/2, der die Angabe des Höchstbetrags einerseits, S. 395, unter den objektiven, d.h. materiellen, Voraussetzungen der Bürgschaft und anderseits, S. 400, unter den Formerfordernissen aufführt). Das Obergericht hat die Bürgschaft daher zu Recht für ungültig erachtet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 II 248
45. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 3 mai 1990 dans la cause D. contre D. et F. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 543 Abs. 1 und 544 Abs. 1 ZGB. Auslegung eines eigenhändigen Testamentes, in dem Vermächtnisse an den oder die Nachkommen eines Sohnes verfügt werden.
Das schweizerische Recht wird vom Grundsatz beherrscht, dass das Vermächtnis mit der Eröffnung des Erbganges erworben wird: Nur ausnahmsweise kann der Übergang in dem Sinn aufgeschoben sein, dass der Vermächtnisnehmer erst zu einem späteren Zeitpunkt als dem Tod des Erblassers diese Eigenschaft erhält. Vorliegend ergibt sich aus dem Wortlaut des Testaments nicht zweifelsfrei, dass die Erblasserin den Erwerb zu Gunsten eines im Zeitpunkt der Eröffnung des Erbganges weder geborenen, noch gezeugten Nachkommen aufschieben wollte. Dieser ist somit nicht als Vermächtnisnehmer zu betrachten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 116 II 248 S. 248
A.-
a) Louise D. avait deux enfants, Paul D. et André D. Paul D. et sa femme, Ginette F., née en 1927, avaient un fils, Henri, né le 16 mai 1970.
Il n'est pas établi que, en 1974, Louise D. sût ni que sa belle-fille Ginette D. avait subi après la naissance de son fils une ligature des trompes, ni que le mariage de son fils Paul n'était pas heureux.
Par testament olographe du 11 avril 1974, Louise D. a fait divers legs particuliers, notamment 5'000 francs à chacun de ses petits-enfants; par ailleurs, elle a pris les dispositions suivantes:
BGE 116 II 248 S. 249
"III. J'institue héritier d'une moitié de ma succession mon fils Paul D., ..., sous déduction d'un legs de 100'000 fr. en faveur de son ou ses descendants par parts égales entre eux à prélever exclusivement soit sur mes espèces, soit sur mes titres en premier lieu la Générale Société d'Assurances à Berne.
La gestion et l'administration de ce montant sera assurée par Paul D. ou à son défaut par André D. jusqu'au jour où chaque descendant de mon fils aîné aura atteint l'âge de 30 ans.
IV. J'institue héritier de l'autre moitié de ma succession, mon fils André D., ... ou à son défaut ses enfants par parts égales entre eux."
Louise D. est décédée le 12 septembre 1976.
b) Par jugement du 22 décembre 1982, le divorce a été prononcé entre les époux Paul et Ginette D.-F.; l'autorité parentale sur Henri a été attribuée à la mère.
Paul D. s'est remarié et il a eu un second fils, Marc D., né le 15 juin 1985.
B.-
Le 7 avril 1986, Paul D. et son second fils Marc ont intenté action contre Henri D. et sa mère Ginette F., demandant notamment qu'il fût constaté que Marc D. était propriétaire à part égale avec Henri D. du portefeuille-titres provenant de la succession de leur grand-mère, Louise D., en vertu du testament olographe du 11 avril 1974.
Le 19 août 1988, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a déclaré l'action irrecevable sur ce point, mais, examinant la question par surabondance, a considéré que Marc D., qui, au décès de Louise D., n'était ni né, ni même conçu, n'était pas le légataire de sa grand-mère.
C.-
Paul et Marc D. ont recouru en réforme au Tribunal fédéral, reprenant les conclusions présentées dans l'instance cantonale. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) A la différence de l'héritier, le légataire ne devient pas propriétaire de l'objet du legs à l'ouverture de la succession. Le legs ne lui confère qu'une créance contre l'héritier, tendant à la délivrance de l'objet légué (cf.
art. 562 CC
, par opposition à l'art. 560). Toutefois, comme l'héritier, le légataire acquiert ce droit de par la loi, sans qu'il ait besoin d'entreprendre des démarches particulières et même s'il ignore le legs qui lui a été fait (TUOR/PICENONI, n. 1 ad
art. 543 CC
; ESCHER, n. 1 ad
art. 543 CC
). La situation juridique du légataire se distingue donc de celle de
BGE 116 II 248 S. 250
l'héritier par la nature du droit acquis, non par la manière dont le droit est acquis.
En principe, l'acquisition du legs par le légataire (sa dévolution) a lieu au moment de l'ouverture de la succession, soit au décès de l'auteur du legs.
L'
art 543 al. 1 CC
dispose que le légataire a droit à la chose léguée lorsqu'il survit au défunt et a la capacité de succéder. Doctrine et jurisprudence admettent que le légataire doit exister et avoir la capacité d'hériter au moment de l'ouverture de la succession (TUOR/PICENONI, n. 1 ad art. 543; ESCHER, n. 1-2 ad art. 543; PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, tome IV, par. 72, I, p. 493;
ATF 68 II 162
consid. 6). L'
art. 544 al. 1 CC
précise cependant que l'enfant conçu est capable de succéder, s'il naît vivant.
Une première exception, légale, est apportée par l'
art. 545 al. 1 CC
, en ce sens que l'hérédité, ou une chose en dépendant, peut être laissée par une clause de substitution à une personne qui n'est pas vivante lors de l'ouverture de la succession.
Partant de cette disposition, le Tribunal fédéral a admis une seconde exception, savoir que l'
art. 545 CC
permet de conclure à l'admissibilité d'un legs dont l'acquisition a lieu à un terme différé (
ATF 68 II 164
). La doctrine se réfère à cet arrêt sans le critiquer (TUOR/PICENONI, n. 1 in fine ad art. 543; ESCHER, n. 2 in fine ad art. 543).
b) En l'espèce, Marc D. n'était ni né, ni même conçu le jour du décès de sa grand-mère. Si l'acquisition du legs devait avoir lieu au moment du décès, il n'a pas pu acquérir la qualité de légataire. Il convient donc d'interpréter le testament de Louise D. pour voir s'il institue un legs à dévolution différée ou une substitution. Faute d'éléments extrinsèques servant à démontrer cette volonté (éléments que la cour cantonale n'a pas retenus comme prouvés), seul le texte du testament doit être pris en considération.
aa) Dans la première phrase du chiffre III de son testament, Louise D. déclare: "J'institue héritier d'une moitié de la succession mon fils Paul D. ..., sous déduction d'un legs...". D'après les termes utilisés, la dévolution du legs doit avoir lieu au moment où la qualité d'héritier est acquise, soit au décès. La testatrice précise d'ailleurs immédiatement comment doit être constitué l'objet du legs, soit sur ses espèces, soit sur ses titres, en premier lieu La Générale, Société d'assurances, à Berne. Une telle précision
BGE 116 II 248 S. 251
n'aurait guère de sens si le legs ne devait prendre naissance que trente ans plus tard.
bb) La clause selon laquelle le montant du legs doit être géré et administré par Paul D. tant que chaque descendant n'aura pas atteint l'âge de trente ans n'implique pas la volonté de la testatrice de n'attribuer au légataire la propriété du legs qu'à cette époque: la propriété du legs est acquise à ou aux intéressés à l'ouverture de la succession, mais l'administration et la gestion du patrimoine leur est retirée temporairement. C'est ainsi du reste que le testament a été interprété par Paul D., qui, après le décès de sa mère, a constitué un compte spécial pour son fils Henri, seul légataire existant à la mort de la testatrice.
cc) On ne trouve pas non plus dans le texte du testament des indices permettant d'accréditer l'idée d'une substitution de légataire: il n'est fait mention nulle part de la remise de certains biens à un premier légataire qui devrait à son tour les remettre à un second. La testatrice a uniquement prévu un système de gestion particulier.
dd) Comme le dit avec raison la Cour civile, l'incertitude découle essentiellement du fait que Louise D. n'a pas désigné avec une précision totale le ou les bénéficiaires du legs, se contentant d'écrire "son ou ses descendants".
D'emblée, il apparaît que, par "descendants", la testatrice a entendu "enfants". Certes, sous chiffre II, elle déclare léguer 5'000 francs "à chacun de mes petits-enfants" et, sous chiffre IV, elle parle des "enfants" de son fils André; mais on conçoit mal comment Paul D. ou son frère André pourraient gérer et administrer les biens d'un descendant autre qu'un enfant ou un neveu jusqu'à ce que celui-ci ait atteint l'âge de trente ans.
Selon le professeur X., dans un avis de droit donné aux intimés, les termes utilisés ne peuvent être interprétés comme manifestant l'intention de la testatrice de différer l'acquisition du legs jusqu'au moment où l'ensemble des descendants de Paul D. serait connu: Louise D. a eu en vue uniquement les descendants qui existeraient à son décès. Répliquant au professeur X., dans un avis de droit produit par les recourants, le professeur Y. s'exprime notamment comme il suit:
"... 'Son ou ses descendants' veut dire son ou ses descendants et pas autre chose... En réalité, le testament vise tous les enfants de Paul D., quel que soit le moment de leur conception. Cela implique naturellement que, s'il y a un ou des enfants à un moment postérieur à l'ouverture de la succession, ils acquerront leur
BGE 116 II 248 S. 252
créance de légataire à ce moment-là (voir notamment PIOTET, Traité de droit privé suisse, IV, Droit successoral, p. 493, par. 72 I al. 2) et qu'il faudra procéder à une répartition de l'objet du legs en raison de cette acquisition."
Cette interprétation est trop extensive. On ne saurait perdre de vue que le principe est celui de l'acquisition du legs au décès: ce n'est qu'à titre exceptionnel que la dévolution peut être différée en ce sens que le légataire n'acquiert cette qualité qu'à un moment postérieur à la mort de l'auteur du legs. Or, le texte du testament n'est pas suffisamment explicite pour qu'on puisse s'écarter de la règle et affirmer avec la certitude qui s'impose que la de cujus a pensé à des petits-enfants nés après son décès. Comme le dit pertinemment la Cour civile, les mots "son ou ses descendants" ne démontrent pas, à eux seuls, l'intention de la testatrice de différer la dévolution du legs jusqu'au moment où l'ensemble des enfants de Paul D. serait connu. Ils s'expliquent plus naturellement par le fait qu'au moment de la rédaction du testament, soit en 1974, Louise D. ne pouvait pas savoir combien elle aurait de petits-enfants jusqu'à sa mort. La de cujus est décédée en 1976, mais on ignore son âge et son état de santé au moment de la rédaction de son testament: on ne peut donc pas exclure qu'elle pensait qu'elle vivrait assez longtemps pour connaître d'autres petits-enfants. Il n'est pas établi qu'elle sût que sa bru Ginette D.-F. avait subi après la naissance de son fils une ligature des trompes: la naissance d'un autre enfant était donc concevable, mais à relativement court terme étant donné l'âge que Ginette D., née en 1927, avait en 1974. Il n'est pas possible en revanche de dire que la testatrice envisageait la naissance d'un enfant issu d'un second mariage de Paul D.: en effet, la Cour civile constate qu'il n'est pas établi que Louise D. sût que le mariage de son fils n'était pas heureux.
En conclusion, on doit admettre, avec la cour cantonale, qu'il ne ressort pas sans équivoque du texte du testament que la testatrice ait voulu différer la dévolution du legs, comme le présuppose une dérogation à l'
art. 543 al. 1 CC
. L'interprétation de cet acte montre qu'on est en présence d'un legs ordinaire, dévolu au moment du décès, mais devant faire l'objet d'une gestion particulière et le ou les légataires ne pouvant en prendre possession avant l'âge de trente ans.
La Cour civile n'a donc pas violé le droit fédéral en considérant que Marc D., qui, au décès de Louise D., n'était ni né, ni même conçu, n'était pas son légataire.


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Urteilskopf
105 V 98
23. Urteil vom 7. März 1979 i.S. Dardenne gegen Staatliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt und Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 17 Abs. 1 AlVV
.
Die Befreiung vom Beschäftigungsnachweis gilt nur für jene arbeitslosen Tage, die innerhalb der Frist von 365 Tagen liegen, die am 1. Tag nach dem Studienabschluss zu laufen begonnen hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 105 V 98 S. 98
A.-
Philippe Dardenne bestand im Jahre 1971 die Eidgenössische Maturität und schloss am 2. Juli 1976 in Kiel BRD das Studium der Meereskunde mit dem Diplom ab. Da er, in die Schweiz zurückgekehrt, als Diplombiologe hier keine Stelle fand, begann er im August 1976 an der Universität Zürich zu doktorieren. Am 1. Juli 1977 ersuchte er um Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 29. Juni 1977.
Am 16. August 1977 teilte er dem Arbeitsamt Basel-Stadt mit, dass er an einer am 31. Oktober 1977 beginnenden Antarktis-Expedition und zu diesem Zweck im September 1977 an einem dreitägigen Vorbereitungskurs in Kiel teilnehmen werde.
Mit Verfügung vom 8. September 1977 eröffnete die Staatliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt dem Versicherten, er erfülle die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nicht. Denn da zwischen dem Studienabschluss und der Anmeldung zum Leistungsbezug mehr als ein Jahr liege, habe die in
Art. 17
BGE 105 V 98 S. 99
Abs. 1 AlVV
vorgesehene Befreiung vom Nachweis einer beitragspflichtigen Beschäftigung für ihn keine Gültigkeit. Zudem sei er als Doktorand und als Teilnehmer an der Antarktis-Expedition ohnehin nicht vermittlungsfähig.
B.-
Beschwerdeweise machte Philippe Dardenne geltend, als er das Taggeldgesuch eingereicht habe, sei seit dem Studienabschluss noch kein Jahr verflossen, und am 1. Juli 1977 sei sein Anspruch noch nicht erloschen gewesen. Es stimme ferner nicht, dass er vermittlungsunfähig sei.
Die Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt anerkannte die Vermittlungsfähigkeit, vertrat aber die Auffassung, der Versicherte sei nur bis zum 1. Juli 1977 vom Nachweis einer beitragspflichtigen Beschäftigung befreit gewesen und habe deshalb bloss für die beiden Tage vom 30. Juni und 1. Juli 1977 ohne Beschäftigungsnachweis Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. In diesem Sinne hiess die Vorinstanz am 28. Februar 1978 die Beschwerde teilweise gut (Dispositiv Ziffern 1 und 2). In Ziffer 3 des vorinstanzlichen Dispositivs wird ferner festgehalten, dass der Versicherte für die Zeit ab 2. Juli 1977 Taggeld lediglich dann beanspruchen könne, wenn er den üblichen Arbeitsnachweis erbringe.
C.-
Philippe Dardenne führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei sein Anspruch auf 150 Taggelder im Jahre 1977, mit Beginn am 29. Juni 1977, anzuerkennen...
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass der Versicherte, der erstmals im Kalenderjahr einen solchen Anspruch geltend macht, nachweist, dass er in den 365 Tagen vor der Geltendmachung während mindestens 150 vollen Arbeitstagen eine genügend überprüfbare Beschäftigung als Arbeitnehmer ausgeübt hat, für die er beitragspflichtig war (Art. 9 Abs. 2 AlVB in Verbindung mit
Art. 24 Abs. 2 lit. b AlVG
und
Art. 12 Abs. 1 AlVV
). Eine Ausnahme von dieser Regel statuiert der auf die Delegationsnorm des Art. 9 Abs. 5 AlVB sich stützende
Art. 17 AlVV
. Nach dessen Absatz 1 sind Personen im Alter
BGE 105 V 98 S. 100
von mindestens 15 Jahren, die nach Schulaustritt, nach einer beruflichen Ausbildung an einer Schule oder nach einer branchenüblichen Anlehre wegen der wirtschaftlichen Verhältnisse keine zumutbare Beschäftigung als Arbeitnehmer finden, "für die Dauer von höchstens einem Jahr seit Schulaustritt oder Abschluss bzw. Abbruch der Ausbildung" vom Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung befreit, sofern sie sich der Arbeitsvermittlung uneingeschränkt zur Verfügung stellen.
Umstritten ist im vorliegenden Fall vor allem die Grundsatzfrage, wie lange sich die Befreiung vom Beschäftigungsnachweis auswirkt. Während der Beschwerdeführer die Auffassung vertritt, es genüge, dass der Taggeldanspruch innerhalb des dem Studienabschluss folgenden Jahres geltend gemacht werde, damit der Leistungsansprecher ohne Beschäftigungsnachweis im betreffenden Kalenderjahr in den Genuss der gesetzlich vorgesehenen jährlichen Höchstzahl von 150 Taggeldern gelangen könne, meinen Kasse und Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, die Befreiung vom Beschäftigungsnachweis gelte nur für jene Arbeitslosentage, die innerhalb des Jahres nach Studienabschluss liegen. Die I. Kammer des Eidg. Versicherungsgerichts hat die aufgeworfene Grundsatzfrage dem Gesamtgericht unterbreitet, das sie mit Beschluss vom 10. Januar 1979 im folgenden Sinne beantwortet hat: Die Befreiung vom Beschäftigungsnachweis im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 AlVV
gilt nur bezüglich jener Arbeitslosentage, die innerhalb der 365 Tage liegen, welche dem Studienabschluss folgen. Für eine allfällige Arbeitslosigkeit nach Ablauf dieser 365 Tage muss der Versicherte den üblichen Beschäftigungsnachweis gemäss Art. 9 Abs. 2 AlVB bzw.
Art. 12 Abs. 1 AlVV
erbringen. Im übrigen ist festzuhalten, dass diese Frist nicht mit dem letzten Studientag zu laufen beginnt, sondern dass ihr erster Tag mit jenem Tag zusammenfällt, welcher dem letzten Studientag folgt.
2.
Philippe Dardenne hat sein Universitätsstudium in Kiel am 2. Juli 1976 beendet. Die 365tägige Frist, innert der er nachweisfrei Arbeitslosenentschädigung beziehen könnte, begann somit am 3. Juli 1976 - und nicht, wie die Vorinstanz meint, am 2. Juli 1976 - zu laufen und endete am 2. Juli 1977. Indessen macht der Beschwerdeführer bloss für die Zeit ab 29. Juni 1977 Taggelder geltend, weshalb er nach den Darlegungen in Erwägung 1 lediglich für die arbeitslose Zeit vom
BGE 105 V 98 S. 101
29. Juni bis 2. Juli 1977 vom Beschäftigungsnachweis befreit ist. Personen, die gemäss
Art. 17 AlVV
vom Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung befreit sind, müssen aber vor dem erstmaligen Taggeldbezug 25 Sonderkarenztage bestehen (
Art. 29 Abs. 1 AlVV
). Da somit die Tage vom 29. Juni bis 2. Juli 1977 Sonderkarenztage sind, ist der Taggeldanspruch für diese Zeit zu verneinen. In diesem Sinne muss der angefochtene Entscheid von Amtes wegen korrigiert werden.
3.
Für die arbeitslosen Tage ab 3. Juli 1977 kann der Beschwerdeführer bloss dann Taggeld beanspruchen, wenn er für die vorangegangenen 365 Tage 150 Tage beitragspflichtiger Beschäftigung nachzuweisen vermag. Dies trifft aber nicht zu, so dass auch vom 3. Juli 1977 hinweg kein Taggeldanspruch besteht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. Die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Entscheides der Schiedskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt vom 28. Februar 1978 werden aufgehoben.


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Urteilskopf
106 Ib 173
27. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. Mai 1980 i.S. Grünig gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Beschwerdebefugnis.
Gegen die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung eines Beamten kann nur der Verletzte im Sinne von Art. 15 Abs. 5 Verantwortlichkeitsgesetz Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben;
Art. 103 lit. a OG
ist nicht anwendbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 106 Ib 173 S. 174
Mit Eingabe vom 21. September 1978 an das Untersuchungsrichteramt Bern erstattete Alfred Grünig, der eine Geflügelfarm betreibt, Strafanzeige gegen unbekannte Beamte des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements, insbesondere der Abteilung für Landwirtschaft und deren Preiskontrollstelle wegen strafbarer Handlungen gegen die Amtspflichten. Er machte vor allem geltend, die Praxis dieser Amtsstellen führe zu missbräuchlicher, rechtswidriger Verwendung öffentlicher Mittel. Der Untersuchungsrichter II von Bern übermittelte die Anzeige am 31. Oktober 1978 der Bundesanwaltschaft zur Durchführung des Ermächtigungsverfahrens nach Verantwortlichkeitsgesetz. Mit Verfügung vom 1. März 1979 verweigerte das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens. Gegen diese Verfügung richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss Art. 15 des Bundesgesetzes über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz; VG) vom 14. März 1958 (SR 170.32) bedarf die Strafverfolgung von Beamten wegen strafbarer Handlungen, die sich auf ihre amtliche Tätigkeit oder Stellung beziehen, einer Ermächtigung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements (Abs. 1). Gegen die Verweigerung der Ermächtigung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig; die Beschwerde steht dem Verletzten, der Bestrafung des Beamten verlangt, sowie dem öffentlichen Ankläger des Begehungskantons zu (Abs. 5). Das Verantwortlichkeitsgesetz nimmt mit seiner Formulierung der Beschwerdebefugnis auf das Strafgesetzbuch Bezug, welches in verschiedener Hinsicht dem "Verletzten" eine Sonderstellung einräumt; insbesondere ist nur der Verletzte befugt, einen Strafantrag zu stellen (
Art. 28 StGB
). Zudem räumen die Prozessrechte dem Verletzten (oder Geschädigten) das Recht ein, sich als Partei
BGE 106 Ib 173 S. 175
am Verfahren zu beteiligen und Rechtsmittel einzulegen (vgl. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweiz. Strafprozessrechts, 1978, S. 76 ff.). Verletzt im Sinne des Strafgesetzbuches ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht jeder, dessen Interessen von der strafbaren Handlung irgendwie, namentlich bloss mittelbar, betroffen werden, sondern nur, wer selber Träger des unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes ist (
BGE 92 IV 116
mit Hinweisen; vgl.
BGE 102 II 87
;
BGE 102 IV 147
;
BGE 101 IV 406
). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stimmen der strafrechtliche Begriff des Verletzten mit demjenigen in
Art. 15 Abs. 5 VG
überein, so dass nicht jeder Anzeiger zugleich auch verletzt im Sinne dieser Bestimmung und damit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt ist, sondern nur derjenige, gegen den sich die strafbare Handlung gerichtet hat, und der durch diese in seinen Rechten verletzt worden ist (
BGE 90 I 64
).
Das Bundesgericht hat im genannten Entscheid
BGE 90 I 64
darauf hingewiesen, dass diese Ordnung mit der damals noch gültigen allgemeinen Regel von
Art. 103 Abs. 1 OG
übereinstimme, wonach zur Beschwerde befugt ist, wer durch den angefochtenen Entscheid in seinen Rechten verletzt worden ist. Im Jahre 1968 wurde das OG einer Revision unterzogen und in diesem Zusammenhang auch die allgemeine Umschreibung der Beschwerdebefugnis in
Art. 103 lit. a OG
geändert. Nach der neuen Ordnung ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer muss daher durch die angefochtene, einen Dritten begünstigende Verfügung in höherem Masse als jedermann berührt sein. Nicht erforderlich ist nach der Rechtsprechung, dass er in seinen Rechten oder rechtlich geschützten Interessen betroffen ist; auch ein rein faktisches Interesse kann zur Beschwerdeführung genügen (
BGE 104 Ib 248
f. mit Hinweisen auf die Lehre und Rechtsprechung). Mit der Revision des OG ist indessen
Art. 15 Abs. 5 VG
nicht aufgehoben worden, sondern bestimmt als lex specialis nach wie vor die Beschwerdebefugnis bei einer Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung. Das ergibt sich insbesondere aus dem Sinn und Zweck des Ermächtigungsverfahrens. Dieses soll Amtsträger des Bundes vor unbegründeten, insbesondere trölerischen oder mutwilligen Strafanzeigen schützen und dadurch den
BGE 106 Ib 173 S. 176
reibungslosen Gang der Verwaltung sicherstellen (
BGE 93 I 79
, unter Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates, BBl. 1956 I 1398). Stünden die Rechtsmittel im Ermächtigungsverfahren einem weitergehenden Personenkreis offen, als im nachfolgenden Strafverfahren, wo nur der Verletzte Parteistellung erlangen und allenfalls Rechtsmittel einlegen kann, dann könnten Personen im Rahmen eines Ermächtigungsverfahrens mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gelangen, denen im nachfolgenden Strafverfahren keine Parteistellung zukäme. Diese Folge würde dem Sinn des Ermächtigungsverfahrens zuwiderlaufen, das die Beamten nicht schlechter stellen, sondern ihnen einen weitergehenden Schutz gewähren will als den übrigen Rechtsunterworfenen. Der Beschwerdeführer muss daher im Sinne von
Art. 15 Abs. 5 VG
verletzt, das heisst Träger des unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes sein, um Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung erheben zu können.


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Urteilskopf
141 IV 437
55. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt und A. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_492/2015 vom 2. Dezember 2015

regeste:
Regeste
Art. 181 StGB
; Nötigung durch Stalking.
Belästigt der Täter das Opfer vielfach und über längere Dauer, ist mit der Zeit jede einzelne Handlung geeignet, die Handlungsfreiheit des Opfers derart einzuschränken, dass ihr eine mit Gewalt oder Drohung vergleichbare Zwangswirkung zukommt (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3.2).
Widerrechtlichkeit der Einschränkung der Handlungsfreiheit und mehrfach versuchte Nötigung vorliegend bejaht (E. 3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 437
BGE 141 IV 437 S. 437
A.
Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte X. am 18. Juni 2013 wegen versuchter Nötigung, Sachbeschädigung, Beschimpfung, Missbrauchs einer Fernmeldeanlage, Hausfriedensbruchs, Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen, alles mehrfach begangen, sowie Tätlichkeiten und Diensterschwerung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von acht Monaten, einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 10.- sowie einer Busse von Fr. 800.-. Es verpflichtete sie, A. Schadenersatz in der Höhe von Fr. 8'538.25 sowie eine Genugtuung von Fr. 4'000.-, beides zuzüglich Zins, zu bezahlen.
Dagegen erhob X. Berufung, beschränkt auf den Schuldspruch wegen mehrfacher versuchter Nötigung, die Strafzumessung und den Zivilpunkt. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 11. Februar 2015 das erstinstanzliche Urteil.
BGE 141 IV 437 S. 438
Das Appellationsgericht erachtet zusammengefasst folgenden Sachverhalt als erstellt:
X. und der verheiratete A. führten ab Frühjahr 2010 eine Beziehung, die Letzterer im April 2012 beendete. Um A. zu einem letzten Gespräch zu bewegen, schickte X. diesem zwischen August und November 2012 zahlreiche E-Mails und stellte Kopien davon seiner Ehefrau sowie weiteren Personen aus seinem und ihrem Freundes- sowie Bekanntenkreis zu. Trotz der unmissverständlichen Erklärung von A., nicht mit ihr sprechen zu wollen, stellte sie diesem am 2. September 2012 während der Pause einer Theateraufführung hartnäckig nach. Im Weiteren legte sie ihm im genannten Zeitraum Postsendungen und Geschenke in seinen Briefkasten, welchen sie auch verunstaltete. Den Eingangsbereich seines Wohnhauses versah sie mehrfach mit Botschaften sowie Farbschmierereien und übersäte sein Wohnquartier mit Flugblättern mit "Enthüllungen" über ihn. Auch verbreitete sie via ihren Facebook-Account Botschaften über A. Ferner stellte sie sich ihm am 11. April 2013 im Schauspielhaus in den Weg, packte ihn am 1. Mai 2013 am Arm sowie forderte ihn lautstark zu einem letzten Gespräch auf und passte ihn am 3. Mai 2013 nachts im Hauseingang seines Wohnhauses ab.
B.
X. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, es sei das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben und sie sei vom Vorwurf der mehrfachen versuchten Nötigung freizusprechen. Es sei ihre Verurteilung zur Bezahlung von Schadenersatz an A. in der Höhe von Fr. 8'538.25 sowie zu einer Genugtuung in der Höhe von Fr. 4'000.- aufzuheben. Eventualiter sei das Urteil insofern aufzuheben, als sie bezüglich der ergänzenden Anklageschrift vom Vorwurf der mehrfachen versuchten Nötigung freizusprechen sei. Sie ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
C.
Das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt sowie A. beantragen die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, wobei Letzterer zusätzlich um eine Parteientschädigung von Fr. 3'251.90 ersucht. X. hält in ihrer Replik an ihrer Auffassung fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen den Schuldspruch der mehrfachen versuchten Nötigung. Die Vorinstanz habe sie unter
BGE 141 IV 437 S. 439
Berufung auf
BGE 129 IV 262
für jeden einzelnen Kontaktversuch mit dem Beschwerdegegner wegen versuchter Nötigung verurteilt. Selbst wenn davon ausgegangen werde, dass gewisse "Stalking"-Formen vom Anwendungsbereich von
Art. 181 StGB
erfasst sein könnten, erreichten ihre einzelnen Handlungen isoliert betrachtet nicht die erforderliche Intensität für eine Verurteilung wegen versuchter Nötigung im Sinne von
Art. 181 StGB
. Dies gelte insbesondere hinsichtlich der ihr in der ergänzenden Anklageschrift vom 29. Mai 2013 vorgeworfenen drei Vorfälle.
3.1
Die Vorinstanz erwägt, nachdem der Beschwerdegegner ihre Beziehung beendet habe, habe die Beschwerdeführerin im Mai 2012 damit begonnen, ihn durch unzählige unerwünschte E-Mails zu belästigen, ihm Postkarten, Briefe und Pakete zu schicken und auch seine Ehefrau sowie zahlreiche Personen aus seinem erweiterten Bekanntenkreis einschliesslich Arbeitgeber und Mitarbeitende per E-Mail mit Informationen über ihn und sein "Doppelleben" einzudecken. Ausserdem habe sie wohl im August 2012 begonnen, Informationen über ihn sowie private/intime E-Mails von ihm auf Facebook zu stellen, wo diese für ihre rund 900 "Freunde" einsehbar gewesen seien. Am 25. August 2012 habe sie erstmals die Wohngegend des Beschwerdegegners mit Dutzenden von kopierten und kommentierten Klassenfotos übersät. Mit all diesen Handlungen habe sie das Ziel verfolgt, den Beschwerdegegner zu einem "letzten Gespräch unter vier Augen" zu zwingen. Am 2. September 2012 habe sie den Beschwerdegegner im Theater bis auf die Toilette verfolgt und mehrfach versucht, ihn festzuhalten, um ihn zu einem Gespräch über ihre Beziehung zu zwingen.
Staatsanwaltschaft und erste Instanz würden die Handlungen erst ab dem 6. August 2012 als versuchte Nötigung qualifizieren. Zu dieser Zeit, über zwei Monate nach Beginn des Stalking, hätten die Belästigungen bereits das Ausmass eines eigentlichen Psychoterrors erreicht und das Leben des Beschwerdegegners in allen Facetten massiv beeinträchtigt. Ab diesem Zeitpunkt sei somit jedem weiteren Einzelakt - indem er den Effekt der bereits vorangegangenen Akte verstärkt und den Druck auf den Beschwerdegegner erhöht habe - ein Gewicht zugekommen, das in seinen Auswirkungen der Gewalt oder der Androhung ernstlicher Nachteile gleichkomme. Soweit die Beschwerdeführerin die Veröffentlichung privater und intimer Details ihrer Beziehung oder privater E-Mails des Beschwerdegegners für den Fall, dass er sich weiterhin einem Gespräch verweigern würde,
BGE 141 IV 437 S. 440
erst angedroht habe, sei das Nötigungsmittel der Androhung ernstlicher Nachteile erfüllt gewesen. Die Verwirklichung dieser Drohung stelle zweifellos ein noch stärkeres Nötigungsmittel dar und erfülle daher die Tatbestandsvariante der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit". Dasselbe gelte für die direkten Belästigungen durch E-Mails, Briefe, unerwünschte Geschenke etc., Schmierereien an den Briefkästen, die Annäherungen und Konfrontationen am Wohnort des Beschwerdegegners und in der Öffentlichkeit, namentlich auch für die Konfrontationen am 11. April 2013 sowie am 1. Mai 2013. Angesichts der Vorgeschichte und deren Auswirkungen auf die Psyche des Beschwerdegegners habe der Umstand, dass sich die Beschwerdeführerin ihm im Theater in den Weg stellte, ausgereicht, um bei ihm eine "Retraumatisierung" auszulösen und seine Handlungsfähigkeit im Sinne von
Art. 181 StGB
zu beschränken. Jeder dieser Einzelakte sei zudem explizit oder implizit mit der Drohung versehen gewesen, dass die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner erst in Ruhe lasse, wenn er mit ihr spreche. Damit komme jedem in der Anklageschrift umschriebenen Einzelakt nötigender Charakter zu, und verletze jeder die von
Art. 28 ZGB
geschützte Persönlichkeitssphäre des Beschwerdegegners massiv. Ausserdem seien diese Eingriffe in einem absoluten Missverhältnis zum Ziel der Beschwerdeführerin gestanden. Da sich der Beschwerdegegner dem geforderten Gespräch beharrlich verweigert habe, liege in allen Fällen bloss ein Nötigungsversuch vor.
3.2
3.2.1
Gemäss
Art. 181 StGB
wird wegen Nötigung bestraft, wer jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden. Schutzobjekt von
Art. 181 StGB
ist die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung des Einzelnen (
BGE 134 IV 216
E. 4.4.3;
BGE 129 IV 6
E. 2.1,
BGE 129 IV 262
E. 2.1). Diese ist strafrechtlich unabhängig von der Art der (legalen) Tätigkeit geschützt, welche der Betroffene nach seinem frei gebildeten Willen verrichten will (
BGE 134 IV 216
E. 4.4.3). Der Tatbestand ist ein Erfolgsdelikt; die Anwendung des Nötigungsmittels muss den Betroffenen in seiner Handlungsfreiheit beeinträchtigen (Urteil 6B_819/2010 vom 3. Mai 2011 E. 5.1).
Um dem gesetzlichen und verfassungsmässigen Bestimmtheitsgebot ("nullum crimen sine lege") gerecht zu werden, ist die Tatbestandsvariante der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit" in
BGE 141 IV 437 S. 441
Art. 181 StGB
restriktiv auszulegen. Nicht jeder noch so geringfügige Druck auf die Entscheidungsfreiheit eines andern führt zu einer Bestrafung nach
Art. 181 StGB
. Das Zwangsmittel der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit" muss, um tatbestandsmässig zu sein, das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise eindeutig überschreiten, wie es für die im Gesetz ausdrücklich genannten Zwangsmittel der Gewalt und der Androhung ernstlicher Nachteile gilt. Es muss ihnen mithin eine den gesetzlich genannten Mitteln vergleichbare Zwangswirkung zukommen (vgl.
BGE 137 IV 326
E. 3.3.1;
BGE 134 IV 216
E. 4.1 mit Hinweisen). Es führt somit nicht jeder noch so geringfügige Druck auf die Entscheidungsfreiheit eines andern zu einer Bestrafung nach
Art. 181 StGB
(zum Ganzen:
BGE 129 IV 262
E. 2.1;
BGE 119 IV 301
E. 2a; je mit Hinweisen; Urteil 6B_819/2010 vom 3. Mai 2011 E. 5.3, insbesondere E. 5.4 mit verschiedenen Beispielen aus der Rechtsprechung).
Eine Nötigung ist unrechtmässig, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum angestrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (
BGE 137 IV 326
E. 3.3.1;
BGE 134 IV 216
E. 4.1;
BGE 129 IV 6
E. 3.4,
BGE 129 IV 262
E. 2.1;
BGE 119 IV 301
E. 2b; je mit Hinweisen).
3.2.2
Das in der Anklageschrift geschilderte und von der Beschwerdeführerin nicht bestrittene Verhalten wird in der neueren kriminologischen Forschung als sog. Stalking (zwanghaftes Verfolgen einer Person) bezeichnet. Der Begriff wurde Ende der Achtzigerjahre in den USA eingeführt, um das immer häufiger beobachtete Phänomen des zwanghaften Verfolgens und Belästigens einer Person zu erfassen. Heute gelten als typische Merkmale des Stalking das Ausspionieren, fortwährende Aufsuchen physischer Nähe (Verfolgen), Belästigen und Bedrohen eines anderen Menschen, wobei das fragliche Verhalten mindestens zweimal vorkommen und beim Opfer starke Furcht hervorrufen muss. Nach den bisherigen Erkenntnissen kann das Stalking verschiedene Ursachen und Erscheinungsformen aufweisen. Häufig bezweckt es Rache für empfundenes Unrecht, oder es wird damit Nähe, Liebe und Zuneigung einer Person, nach einer Trennung auch Kontrolle und Wiederaufnahme einer Beziehung gesucht. Das Stalking kann lange - nicht selten über ein Jahr - andauern und bei den Opfern gravierende psychische Beeinträchtigungen hervorrufen. Charakteristisch ist stets, dass viele Einzelhandlungen
BGE 141 IV 437 S. 442
erst durch ihre Wiederholung und Kombination zum Stalking werden (
BGE 129 IV 262
E. 2.3 mit Hinweisen; Urteil 6B_819/2010 vom 3. Mai 2011 E. 6.1).
In der Schweiz fehlt ein spezieller Straftatbestand des Stalking, der das belästigende und bedrohende Verhalten in seiner Gesamtheit unter Strafe stellt (vgl. hierzu JÖRG KINZIG, Die Strafbarkeit von Stalking in Deutschland - Vorbild für die Schweiz?, recht 01/2011 S. 1 ff.). Ein Versuch, Stalking unter Strafe zu stellen und das Strafgesetzbuch mit einem entsprechenden Artikel zu ergänzen, ist im Ständerat gescheitert. Der Grund dafür liegt jedoch nicht darin, dass Stalking nicht als strafwürdig befunden würde. Vielmehr waren Stände- und Bundesrat - der Nationalrat hat die Motion angenommen - der Ansicht, dass die beim Stalking typischen Verhaltensweisen durch andere Straftatbestände ausreichend abgedeckt sind (siehe AB 2010 S 869 f. und Antwort des Bundesrates vom 19. November 2008 auf die Motion 08.3495 Stalking). Dazu zählen beispielsweise Verletzung der Geheim- oder Privatsphäre (
Art. 179 ff. StGB
), Missbrauch einer Fernmeldeanlage (
Art. 179
septies
StGB
), Drohung (
Art. 180 StGB
) und Hausfriedensbruch (
Art. 186 StGB
). Auch ist das für Stalking typische Verhalten gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter gewissen Voraussetzungen als Nötigung (
Art. 181 StGB
) zu qualifizieren (vgl.
BGE 129 IV 262
). Gestützt auf den seit 1. Juli 2007 in Kraft stehenden
Art. 28b ZGB
kann die von der Nachstellung betroffene Person überdies beim Gericht u.a. beantragen, der verletzenden Person - unter Strafandrohung nach
Art. 292 StGB
(Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) - insbesondere zu verbieten, sich ihr anzunähern, sich in einem bestimmten Umkreis ihrer Wohnung oder an bestimmten Orten aufzuhalten oder mit ihr Kontakt aufzunehmen oder sie in anderer Weise zu belästigen.
Anders als beim Tatbestand des Stalking, wie ihn andere Rechtsordnungen kennen, sind bei der Nötigung die einzelnen Tathandlungen und nicht das Gesamtverhalten der beschuldigten Person zu beurteilen. Vorausgesetzt wird, dass eine einzelne nötigende Handlung das Opfer zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen zwingt. Der damit bezeichnete Erfolg muss als Resultat eines näher bestimmten nötigenden Verhaltens feststehen. Die Berufung auf die Gesamtheit mehrerer Handlungen genügt hierfür nicht. Jedoch sind die einzelnen Tathandlungen unter Berücksichtigung der gesamten Umstände, namentlich der Vorgeschichte der fraglichen Handlungen, zu würdigen. Kommt es während längerer Zeit zu einer Vielzahl von
BGE 141 IV 437 S. 443
Belästigungen, kumulieren sich deren Einwirkungen. Ist eine gewisse Intensität erreicht, kann jede einzelne Handlung, die für sich alleine den Anforderungen von
Art. 181 StGB
noch nicht genügen würde, geeignet sein, die Handlungsfreiheit der betroffenen Person in dem Mass einzuschränken, dass ihr eine mit Gewalt oder Drohung vergleichbare Zwangswirkung zukommt (vgl.
BGE 129 IV 262
E. 2.4 f.).
3.3
Die vorinstanzliche Würdigung ist bundesrechtskonform.
Die Handlungen der Beschwerdeführerin bedeuteten für den Beschwerdegegner zweifellos einen ernstlichen Nachteil, indem sie private sowie intime Details ihrer Beziehung publik machte und ihre E-Mails nicht nur dem Beschwerdegegner, sondern auch Personen aus dessen privaten und beruflichen Umfeld zukommen liess. Dasselbe gilt hinsichtlich ihren übrigen Handlungen wie den Facebook-Einträgen, den Sendungen und Geschenken, den Graffitis sowie des Verteilens von Flugblättern. Diese in der Öffentlichkeit verbreiteten Mitteilungen bedeuteten für den Beschwerdegegner eine massive Demütigung. Er musste bei jeder Aktion der Beschwerdeführerin damit rechnen, dass nicht nur er, sondern auch Dritte mit ihren Botschaften oder Sachbeschädigungen (Verunstaltung der Briefkästen und des Eingangsbereichs des Mehrfamilienhauses des Beschwerdegegners mit Farbschmierereien) behelligt würden. Die der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Handlungen gingen weit über eine blosse Störung hinaus und waren für den Beschwerdegegner mit der Zeit derart belastend, dass sich dieser gezwungen sah, beim Zivilgericht Basel-Stadt vorsorglich ein Kontakt- und Annäherungsverbot zu erwirken, welches die Beschwerdeführerin aber nicht von weiteren Belästigungen abhielt. Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, nahmen die zahlreichen Handlungen der Beschwerdeführerin mit der Zeit eine Intensität an, welche die Handlungsfreiheit des Beschwerdegegners erheblich einschränkte und das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise überschritt, wie es für die vom Gesetz ausdrücklich genannte Gewalt und die Androhung ernstlicher Nachteile gilt. Intensität und Dauer der Belästigungen waren für den Beschwerdegegner derart belastend, dass er als Folge krank bzw. arbeitsunfähig wurde und sich sogar gezwungen sah, während einer gewissen Zeit den Wohnort zu wechseln. Entgegen dem Eventualbegehren der Beschwerdeführerin gilt dies auch für ihre Handlungen im Frühjahr 2013, die in der ergänzenden Anklageschrift vom 29. Mai 2013 umschrieben sind. Obwohl es zuvor während mehrerer Monate zu keinen Zwischenfällen gekommen
BGE 141 IV 437 S. 444
war, schränkte jeder einzelne der drei Vorfälle im Jahr 2013 die Handlungsfähigkeit des Beschwerdegegners ein. Zu Recht berücksichtigt die Vorinstanz auch bei der Beurteilung dieser Vorfälle die Vorgeschichte. Wie sie zutreffend erwägt, reichten die kurzen und für Ausstehende zufällig sowie harmlos erscheinenden Begegnungen aufgrund der früheren Ereignisse aus, um den Beschwerdegegner erneut zu traumatisieren. Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Replik sinngemäss neu vorbringt, die Vorinstanz habe bezüglich der drei Vorfälle im Jahr 2013 zu Unrecht ihren Antrag auf Einvernahme von zwei Zeugen abgewiesen, ist darauf infolge Verspätung nicht einzutreten (vgl.
Art. 100 Abs. 1 BGG
). Aufgrund der gesamten Umstände schränkte jede der angeklagten Handlungen der Beschwerdeführerin die Handlungsfreiheit des Beschwerdegegners im Sinne von
Art. 181 StGB
ein.
Die Vorinstanz bejaht auch zutreffend die Rechtswidrigkeit, da das Verhalten der Beschwerdeführerin die Persönlichkeitssphäre des Beschwerdegegners verletzte. Zudem verstiess die Beschwerdeführerin mit einigen ihrer Handlungen gegen die Verfügung des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 3. September 2012. Auch stellten die Sachbeschädigungen ein unrechtmässiges Nötigungsmittel dar. Schliesslich stand das zur Beschränkung der Handlungsfreiheit eingesetzte Mittel in einem offensichtlichen Missverhältnis zum verfolgten Zweck.


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Urteilskopf
120 V 200
30. Auszug aus dem Urteil vom 30. März 1994 i.S. S. gegen Krankenkasse KPT, Bern, und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
, Art. 23 Abs. 1 Vo III.
- Begriff der Heilanstalt: Zusammenfassung der Rechtsprechung. Frage offengelassen, ob eine Klinik nur dann den Heilanstaltsbegriff erfüllt, wenn sie selber eine vollständige, alle Mahlzeiten umfassende Verpflegungsmöglichkeit anbietet (Erw. 5).
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2,
Art. 15 Abs. 1,
Art. 16 Abs. 1 KUVG
, Art. 20 Vo III.
- Spitalbedürftigkeit: Voraussetzungen, unter denen ein Einweisungszeugnis rechtsgenüglich ist (Erw. 6).
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a und c,
Art. 12 Abs. 5 KUVG
, Art. 21 Abs. 1 und 2 Vo III.
- Behandlungskomplex: beim Zusammentreffen von Massnahmen, die zu den Pflichtleistungen zählen, und solchen, für die keine oder nur eine beschränkte Leistungspflicht besteht, kommt es darauf an, ob die Massnahmen in einem engen Konnex zueinander stehen. Ist dies zu bejahen, so gehen sie in ihrer Gesamtheit dann nicht zu Lasten der Krankenkasse, wenn die nichtpflichtige Leistung überwiegt (Präzisierung der Rechtsprechung; Erw. 7).

text:
Erwägungen
ab Seite 201
BGE 120 V 200 S. 201
Aus den Erwägungen:
5.
Es fragt sich, ob das "Medizinische Zentrum Mariastein (MCM)" eine Heilanstalt im Sinne der Rechtsprechung ist.
a) Als Heilanstalten im Sinne des
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
gelten gemäss Art. 23 Abs. 1 Vo III Anstalten oder Abteilungen von solchen, die der Behandlung von Kranken unter ärztlicher Leitung dienen. Nach der Rechtsprechung betrifft das Erfordernis der ärztlichen Leitung nicht die Anstalt als solche, sondern die dort erbrachte ärztliche Behandlung, die nicht unbedingt durch fest angestellte Anstaltsärzte vorgenommen werden muss. Dass die Heilanstalt eine allgemeine Abteilung besitzt, ist nicht erforderlich. Unerlässlich ist hingegen, dass sie über genügend und fachgemäss ausgebildetes Krankenpflegepersonal sowie über medizinische Einrichtungen verfügt, die den ärztlichen bzw. therapeutischen Anforderungen genügen, welche die besondere Zwecksetzung der Anstalt stellt. Wenn eine Anstalt neben Patienten, die auf ärztliche Anordnung hin gepflegt werden, auch - eventuell sogar zur Hauptsache - Personen aufnimmt, die sich dort bloss zur Erholung oder Wiedergenesung aufhalten, ist dies für sich allein genommen kein Grund zur Annahme, es handle sich nicht um eine Heilanstalt (
BGE 107 V 55
Erw. 1 mit Hinweisen; RKUV 1987 Nr. K 710 S. 23 Erw. 2b, 1985 Nr. K 643 S. 219 Erw. 2a).
Was das erforderliche medizinische Instrumentarium anbelangt, hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass nebst dem Erfordernis der zweckentsprechenden Einrichtungen (relatives Moment) ein minimaler Bestand an allgemein medizinischen "spitalmässigen" Einrichtungen und Dienstleistungen unerlässlich sei (absolutes Moment). Zu diesem absoluten Moment gehört auch, dass eine Klinik für Notfallsituationen ausgerüstet sein muss, weil nach den heute herrschenden Vorstellungen jede Heilanstalt Gewähr dafür zu bieten hat, dass auch in Notfallsituationen die für die Patienten erforderlichen medizinischen Vorkehren umgehend in die Wege
BGE 120 V 200 S. 202
geleitet werden können. Welchen medizinischen, baulichen und organisatorischen Anforderungen eine Klinik diesbezüglich zu genügen hat, lässt sich jedoch - schon nur im Hinblick auf die Verschiedenheit des Patientengutes - nicht für alle Arten von Spitälern allgemein und in gleicher Weise festlegen. Insbesondere können nicht Einrichtungen "für jegliche Eventualität" verlangt werden. Sonst müsste praktisch jedes Spital eine Notfallstation haben, was eine Vielzahl von Spitälern namentlich aus den Bereichen der Chronischkrankenpflege, der Psychiatrie oder der Rehabilitation von der Anerkennung als Heilanstalten ausschliessen würde. Aus diesen Gegebenheiten heraus hat das Eidg. Versicherungsgericht festgehalten, dass zwar jede Anstalt für Notfallsituationen Vorsorge treffen muss, dass sich aber die in diesem Zusammenhang erforderlichen medizinischen, baulichen und organisatorischen Vorkehren unter Berücksichtigung der Zwecksetzung des fraglichen Spitals beurteilen (RKUV 1987 Nr. 710 S. 23 f. Erw. 2b).
b) Die KPT bestritt im vorinstanzlichen Verfahren den Heilanstaltscharakter des MCM, weil die Klinik im Zeitpunkt des Aufenthalts des Beschwerdeführers (Oktober 1989) vom Kanton noch nicht anerkannt gewesen sei, da dem entsprechenden Gesuch (26. Oktober 1989) vom kantonalen Sanitätsdepartement erst mit Schreiben vom 23. Januar 1990 entsprochen worden sei. Es sei auch fraglich, ob das MCM für Notfallsituationen ausgerüstet sei. Sodann stellte die KPT den Heilanstaltscharakter mit dem Hinweis in Zweifel, die Patienten müssten sich mangels einer entsprechenden Einrichtung auswärts verpflegen, was sehr problematisch sei. In der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhebt die KPT weiter den Einwand, das MCM sei personell und räumlich für den bei Psychotherapie und Tests (einschliesslich deren Auswertung) betriebenen Aufwand gar nicht ausgerüstet; ferner sei es räumlich für die Schlafdiagnostik nicht genügend eingerichtet.
Das Bundesamt für Sozialversicherung zieht den Heilanstaltscharakter als solchen trotz der aufgeworfenen Fragen nicht in Zweifel.
c) (Ausführungen zum Behandlungskonzept sowie zu den räumlichen, funktionellen und personellen Strukturen des "MCM")
d) Das MCM nennt sich "Klinisches Centrum für Diagnose und akute Therapie von Schlafstörungen, Stress, chronobiologischen und psychobiologischen (psychosomatischen) Dysregulationen". Das Behandlungskonzept ist von Prof. Sr. entwickelt worden. Zum Ablauf von Diagnostik und Therapie lässt sich
BGE 120 V 200 S. 203
seinem Konzeptpapier (Ein integriertes Diagnostik- und Therapiekonzept bei schweren Insomnien mit und ohne chronische Schlafmittel-Medikation, undatiert) folgendes entnehmen:
In einem ersten Schritt werden umfangreiche diagnostische Verfahren durchgeführt. Dazu gehören zum einen die medizinische/somatische Diagnostik mit Anamnese, diversen Status sowie Labor- und apparativen Untersuchungen. Zum andern bildet die Schlafdiagnostik (mit Polysomnographie [PSG], Elektromyogramm [EMG] und psychiatrischer Exploration) einen diagnostischen Schwerpunkt zur Verifizierung von Ausmass und Schweregrad der Schlafstörungen; dabei wird die PSG bei Patienten ohne Schlafmittelabhängigkeit zu Beginn der Behandlung 1 x (1. Nacht) und bei Schlafmittelabhängigkeit 2 x (1. + 2. Nacht) durchgeführt. Schliesslich werden noch verschiedene Untersuchungen zur Persönlichkeitsdiagnose vorgenommen (psychologische und psychobiologische Diagnostik bzw. Psychodiagnostik).
Der Diagnosephase folgen ab 2. bzw. 3. Aufenthaltstag die als "DSIP-Basistherapie" bezeichneten Injektionen von DSIP, wobei die Zahl der täglichen Injektionen dadurch bestimmt wird, ob Schlafmittelabhängigkeit vorliegt oder nicht. Parallel dazu wird intensive Psychotherapie mit Verlaufskontrollen (Erfassung der Befindlichkeit morgens und abends), nächtlichen Aufzeichnungen der Struktur des Schlafes (Aktometrie) und täglichem Besprechen aller Befunde durchgeführt (sog. "Interventionstherapie").
Bei Abschluss der Behandlung wird u.a. eine weitere (Kontroll-)PSG vorgenommen.
Die im MCM behandelten Patienten leiden an einer psychosomatischen Krankheit. In 88% der Fälle besteht neben der Schlafstörung noch ein psychisches Krankheitsbild; sodann weisen rund 60% der Patienten eine Störung durch psychotrope Substanzen (Schlafmittel) auf. Die Patienten sind jedoch nicht derart krank, dass sie bettlägerig oder selbst- oder fremdgefährlich wären (Stellungnahmen von Prof. Sr. vom 15. Mai 1991 und 12. Juni 1992).
Das MCM wird als offene Klinik geführt. Dies bedeutet u.a., dass die Patienten zwar das Frühstück im MCM erhalten, das Mittag- und Nachtessen jedoch auswärts einnehmen müssen.
Laut Zusammenstellung von Prof. Sr. (vom 2. November 1989) zu den räumlichen, funktionellen und personellen Strukturen des MCM besteht das Ärzteteam (bzw. bestand es im Zeitpunkt der Behandlung des Beschwerdeführers) aus dem Internisten Prof. Sr. sowie dem
BGE 120 V 200 S. 204
Psychiater/Psychotherapeuten PD Dr. Sch. Für internistische/chirurgische Notfälle sind im Stellenplan zwei in der näheren Umgebung praktizierende Ärzte aufgeführt. Für die delegierte Psychotherapie stehen 2-3 Psychologen zur Verfügung. Hinzu kommen 14 Personen (in Teil- oder Vollzeit) des Pflegedienstes und des Bereichs medizinisch-technisches Hilfspersonal/Schlafdiagnostik. Der Stellenplan ist auf eine mittlere Belegung von 18 Patienten pro Tag ausgelegt.
Das MCM verfügt über eine Bettenstation mit 28 Patientenzimmern, Ergotherapiesaal, Schwimmbad, Solarium, Sauna, Duschräume, Aufenthaltsraum und Speisesaal (für Frühstück). Die internmedizinische Abteilung hat zahlreiche Apparaturen für die medizinische/somatische Diagnostik sowie eine mobile internistische Notfallausrüstung. Die schlafdiagnostische Abteilung enthält u.a. 6 als Schlafzimmer konzipierte Schlafräume/Laboratorien mit zentraler Überwachungsstation. Sodann sind in der Zusammenstellung 1 Sprechzimmer für Psychiatrie/Schlafdiagnostik, 2 psychotherapeutische Sprechzimmer und 2 neuropsychologische/psychobiologische Untersuchungs-/Geräteräume erwähnt.
e) Dass das MCM über eine ärztliche Leitung im Sinne der Rechtsprechung verfügt, bedarf keiner weitern Erörterung.
Auch genügt das Krankenpflegepersonal den Anforderungen für die Anerkennung als Heilanstalt. Zahlenmässig steht den durchschnittlich rund 18 Patienten ein Personalbestand von 6-7 Vollstellen (Ärzte/Psychologen/Krankenschwestern) und 10 Teilzeitstellen (Pflegedienst/med.-techn. Hilfspersonal/Schlafdiagnostik) gegenüber, welches Verhältnis sich jedenfalls im Hinblick darauf, dass keine bettlägerigen und insofern nicht pflegebedürftige Patienten vorhanden sind, nicht beanstanden lässt.
f) Was die eigentliche Klinikausrüstung angeht, lässt sich nicht bestreiten, dass das MCM sowohl über die seiner besonderen Zwecksetzung entsprechenden medizinischen Einrichtungen (Apparaturen und Behandlungsräume) als auch über allgemein medizinische "spitalmässige" Einrichtungen und Dienstleistungen verfügt. Insofern ist sowohl das relative als auch das absolute Moment erfüllt. Dies gilt auch mit Bezug auf die Einrichtung/Ausrüstung für Notfallsituationen. Denn laut der Zusammenstellung verfügt das MCM über eine mobile Notfallausrüstung, über einen (externen) Arztdienst für internistische/chirurgische Notfälle und wenigstens über einen rollstuhlgängigen Patientenlift.
Der weiter erhobene Einwand der ungenügenden räumlichen Ausrüstung ist unbegründet. Das MCM verfügt über 6 Schlaflaborräume, was bei einer
BGE 120 V 200 S. 205
entsprechenden zeitlichen Staffelung des Eintritts der Patienten durchaus genügt. Nicht zu hören ist auch die Rüge der unzureichenden Anzahl an Arzt- und Psychotherapiesprechzimmern.
g) Es verbleibt unter dem Gesichtspunkt des Heilanstaltscharakters noch die Frage der auswärtigen Verpflegung. Aufgrund der Akten steht fest, dass im MCM nur das Frühstück abgegeben wird, wogegen das Mittag- und Abendessen auswärts in einem Restaurant eingenommen werden muss (Prof. Sr. in der Stellungnahme vom 12. Juni 1992 sowie in seiner Aussage vor Vorinstanz).
Die KPT hat im kantonalen Verfahren eingewendet, eine Heilanstalt habe nicht nur die medizinische Versorgung, sondern auch den "Hotelbetrieb" mit der entsprechenden Verpflegungsorganisation sicherzustellen, was um so mehr deshalb gefordert werden müsse, da im MCM zum grössten Teil Suchtkranke, wie Medikamenten- und Alkoholabhängige behandelt würden; überlasse man solche Patienten im Bereich der Verpflegung sich selber, bestehe das Risiko des unbeaufsichtigten und somit unkontrollierbaren Wiedereinstiegs in den Drogen- und Medikamentenkonsum. PD Dr. B. erachtet die auswärtige Verpflegung als "eher aussergewöhnlich" (Gutachten von 1992), während Prof. H. darin einerseits eine "rein administrative Frage" sieht, anderseits aber auch psychotherapeutische Vorteile erblickt (Gutachten vom 23. Juli 1992). Für Prof. Sr. ist die auswärtige Verpflegung aus therapeutischer Sicht "nicht unbedingt zwingend indiziert".
Auszugehen ist davon, dass die Patienten in der Klinik selber untergebracht sind. Der stationäre Aufenthalt im MCM ist dabei erforderlich, weil während der ganzen Behandlung nachts Aktometrie vorgenommen wird, welcher bei der Interventionstherapie eine zentrale Bedeutung zukommt.
Das Eidg. Versicherungsgericht hatte sich bisher bloss mit der Frage zu befassen, ob eine Diätküche zum minimalen Bestand allgemein medizinischer Einrichtungen gehört, was im Falle einer Klinik, die rehabilitative und spezialmedizinische Behandlungen anbietet, verneint wurde (RKUV 1985 Nr. K 643 S. 222 + 226). Hingegen hatte sich noch nie die grundsätzliche Frage gestellt, ob eine Klinik nur dann den Heilanstaltsbegriff erfüllt, wenn sie selber eine vollständige, alle Mahlzeiten umfassende Verpflegungsmöglichkeit anbietet.
Es ist selbstverständlich, dass ein Akutspital, ein Chronischkrankenheim, eine Psychiatrieklinik, ein Kinderspital oder ein Pflegeheim mit spitalmässiger Ausrüstung einen vollständigen Verpflegungsservice im Sinne
BGE 120 V 200 S. 206
eines Hotels mit Vollpension anbietet und auch anbieten muss, weil die Patienten in aller Regel darauf auch angewiesen sind. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, die Verpflegungsfrage beschlage notwendigerweise den Heilanstaltsbegriff als solchen. Es liesse sich durchaus auch erwägen, ob diese Frage im Falle einer Klinik, deren Patienten - wie hier - weder bettlägerig noch selbst- oder fremdgefährlich sind, nicht vielmehr Teilelement der spezifischen Spitalbedürftigkeit bildet. Mit dieser Betrachtungsweise liesse sich modernen offenen Behandlungskonzepten besser Rechnung tragen, ohne dass im Falle einer therapeutisch gebotenen (oder nicht kontraindizierten) Selbstsorge des Patienten für seine Verpflegung bereits der Heilanstaltsbegriff als solcher fraglich wäre. Im Hinblick auf die nachstehenden Erwägungen kann dieser Punkt hier aber offenbleiben.
6.
Sodann ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer spitalbedürftig war.
a) Zunächst fragt sich, ob eine Krankheit vorliegt, welche eine Spitalbehandlung erfordert (RKUV 1985 Nr. K 621 S. 84 mit weiteren Hinweisen). Dabei sind die Kassen für einen sachlich gerechtfertigten Heilanstaltsaufenthalt auch dann leistungspflichtig, wenn der Krankheitszustand eines Versicherten nicht unbedingt eine ärztliche Behandlung, sondern lediglich einen Aufenthalt im Spitalmilieu erfordert. Die Intensität der ärztlichen Behandlung, welche die Krankheit eines Versicherten verlangt, ist dabei nicht alleiniges Entscheidungskriterium, ob sein Zustand eine Hospitalisierung rechtfertigt (
BGE 115 V 48
Erw. 3b/aa). Entscheidend ist, ob aufgrund der Schwere des Leidens und der Erfolglosigkeit der während einer längeren Zeit vorgenommenen konsequenten ambulanten Behandlung eine Notwendigkeit zur Hospitalisierung gegeben war (RKUV 1985 Nr. K 621 S. 85, 1984 Nr. K 589 S. 188). Sodann hat der an sich spitalbedürftige Versicherte diejenige Heilanstalt oder Spitalabteilung zu wählen, in die er vom medizinischen Standpunkt aus gehört (
BGE 115 V 48
Erw. 3b/aa). Entscheidend für die Beurteilung der Spitalbedürftigkeit sind die Verhältnisse im Zeitpunkt vor Spitaleintritt.
b) Im vorliegenden Fall ist die Spitalbedürftigkeit von der KPT erstmals im vorinstanzlichen Verfahren bestritten worden, dies zunächst mit der Begründung, die Einweisung durch Dr. G. sei auf Wunsch des Versicherten und das Einweisungszeugnis damit aus Gefälligkeit erfolgt; später mit dem Hinweis, der Gesundheitszustand habe keine stationäre Behandlung erfordert; der Versicherte hätte höchstens einer Kurbehandlung bedurft; eventualiter
BGE 120 V 200 S. 207
hätte - bei Annahme von Spitalbedürftigkeit - die Behandlung in einer psychiatrischen Klinik erfolgen können. Die Vorinstanz hat die Spitalbedürftigkeit offengelassen.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, aus medizinischer Sicht sei ein Milieu-Wechsel (ins Spital) geboten gewesen, weil sonst keine erfolgversprechende Therapie hätte vorgenommen werden können. Die Frage der Spitalbedürftigkeit sei sodann insbesondere auch im Lichte der täglichen Psychotherapie und der psychiatrischen Massnahmen zu sehen und alleine in der Notwendigkeit der übrigen medizinischen Massnahmen begründet. Eine tägliche ambulante Behandlung mit Fraktionierung durch behandlungsfreie Tage garantiere die medizinisch notwendige Behandlungsabfolge nicht. Eine tägliche ambulante Behandlung ausserhalb des MCM gehe sodann aus medizinisch konzeptionellen Gründen nicht, da Schlafstörungen einzig im MCM als psychosomatische Erkrankung erfasst würden und eine ganzheitliche Behandlung zwingend im MCM durchgeführt werden müsse, zumal auch die Diagnostik nur dort gemacht werden könne.
c) Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer an einer Krankheit litt.
d) Ferner ist zu prüfen, ob die Krankheit eine stationäre Behandlung in einer Heilanstalt erforderte. Die notwendigen Angaben dazu hat der Arzt in seinem Einweisungszeugnis darzulegen, die nötigenfalls durch solche der Spitalärzte zu ergänzen sind. Dabei fragt sich, unter welchen Voraussetzungen eine rechtsgenügliche Einweisung in eine Heilanstalt vorliegt.
aa)
Art. 12 Abs. 2 KUVG
sieht verschiedentlich ausdrücklich die "Anordnung/Verordnung durch den Arzt" vor, so bei den an selbständige Hilfspersonen delegierten Heilanwendungen (Ziff. 1 lit. b), bei den Arzneimitteln und Analysen (Ziff. 1 lit. c und d) sowie bei den Badekuren (Ziff. 3). Die Materialien äussern sich nicht zur Frage, was unter "ärztlicher Anordnung/Verordnung" zu verstehen ist. Zur Auslösung der Leistungspflicht bedarf es indessen einer schriftlichen Verordnung eines im Wahlrecht des Versicherten stehenden Arztes (freies Wahlrecht nach
Art. 15 KUVG
) oder eines Vertragsarztes (bedingt-freies Wahlrecht nach
Art. 16 KUVG
). Dies hat das Eidg. Versicherungsgericht in mehreren Urteilen für die obgenannten Leistungsbereiche festgehalten (Arzneimittel:
BGE 97 V 11
; Badekur: RSKV 1971 Nr. 108 S. 197, vgl. auch RKUV 1987 Nr. K 721 S. 110 mit Hinweisen; Heilanwendungen durch Hilfspersonen:
BGE 103 V 82
). Damit soll
BGE 120 V 200 S. 208
die missbräuchliche Inanspruchnahme von Kassenleistungen vermieden werden, was z.B. befürchtet wird, wenn der behandelnde Arzt die vom Physiotherapeuten vorzunehmende Behandlung nicht näher bestimmt, sondern dessen freiem Ermessen anheimstellt (
BGE 103 V 82
). Da Missbräuche insbesondere auch im Bereich der Badekuren möglich sind, halten BONER/HOLZHERR (Die Krankenversicherung, S. 51) dafür, dass die Kurbedürftigkeit im Zusammenhang mit einer akuten oder durchgemachten Krankheit durch den Hausarzt oder - bei vorangehendem Spitalaufenthalt - durch den zuständigen Spitalarzt zu bescheinigen ist. Zwar umschreiben die erwähnten Autoren die Missbrauchsmöglichkeit nicht näher; indem sie aber ein Zeugnis von Haus- oder Spitalarzt verlangen, gehen sie offenbar von der Überlegung aus, dass der Arzt einer Kuranstalt im Hinblick auf eine "Optimierung" der Anstaltsbelegung eher zur Bejahung der Kurbedürftigkeit neigen könnte (er kann als Leistungsanbieter gleichzeitig ja auch die Nachfrage bestimmen). Deshalb wird in der Praxis nur die Verordnung durch den behandelnden (Haus-)Arzt als relevante ärztliche Anordnung einer Badekur betrachtet (vgl. RSKV 1982 Nr. 485 S. 96), wogegen die Anordnung durch den Kurarzt am Badekurort nicht genügt (RKUV 1987 Nr. K 721 S. 110, RSKV 1978 Nr. 324 S. 110). Dabei wird im Hinblick auf die Beschränkung auf Ärzte im Wahlrecht des Versicherten - an sich folgerichtig - kein Unterschied gemacht, ob es sich um einen am Kurort frei praktizierenden Arzt oder aber um einen Arzt der Badekuranstalt handelt.
bb) Zunächst ist klar, dass auch die Behandlung in einer Heilanstalt einer ärztlichen Anordnung bedarf (BONER/HOLZHERR, a.a.O., S. 47), wenngleich mit der blossen Vorlage eines Einweisungszeugnisses die Frage nach der sachlichen Begründetheit des Spitalaufenthalts noch nicht beantwortet ist (RKUV 1989 Nr. K 827 S. 413). Es fragt sich aber, von welchem Arzt diese Anordnung stammen muss, damit sie als rechtlich relevant qualifiziert werden kann. Bedarf es der Verordnung irgendeines Arztes/Spezialarztes? Oder muss es sich um einen im Wahlrecht stehenden Arzt handeln? Oder genügt schon die Einweisung durch einen im Spital selber tätigen Arzt?
Zu den obigen Punkten musste sich das Eidg. Versicherungsgericht noch nie explizit äussern, weil ein Einweisungszeugnis des behandelnden Hausarztes oder Spezialarztes offenbar als selbstverständlich vorausgesetzt werden konnte und denn auch immer vorlag (vgl.
BGE 104 V 98
; RKUV 1990 Nr. K 832 S. 24, 1985 Nr. K 621 S. 83, 1984 Nr. K 589 S. 185). In all diesen Fällen
BGE 120 V 200 S. 209
beruhte der Spitalaufenthalt auf einem Einweisungszeugnis des behandelnden Hausarztes oder allenfalls des Arztes der Heilanstalt, in der der Versicherte vorher in Akutbehandlung gestanden hatte. RKUV 1991 Nr. K 853 S. 4, wo das Zeugnis eines Spitalarztes beigezogen und als massgeblich betrachtet wurde, ändert daran nichts, weil es hier nicht um eine Einweisung ging, sondern um die Frage, ob nach mehrmonatigem Spitalaufenthalt weiterhin Spitalbedürftigkeit vorgelegen hatte.
cc) Die zu Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. b-d und Ziff. 3 KUVG aufgestellten Grundsätze sind auch im Falle eines Heilanstaltsaufenthaltes anzuwenden. Denn auch hier ist es sachlich gerechtfertigt, ein Einweisungszeugnis eines am Aufenthaltsort oder dessen Umgebung praktizierenden Arztes (
Art. 15 Abs. 1 KUVG
) oder Vertragsarztes (
Art. 16 Abs. 1 KUVG
; zum Anwendungsbereich der räumlichen Einschränkung in
Art. 15 Abs. 1 KUVG
vgl.
BGE 111 V 339
Erw. 2b) zu verlangen. Muss der Versicherte aus medizinischen Gründen einen auswärtigen Spezialarzt aufsuchen (Art. 20 Abs. 1 Vo III), so erstreckt sich sein Wahlrecht auf die nächstgelegene geeignete Spezialarztpraxis (
BGE 111 V 339
f. zu Art. 20 Abs. 2 Vo III); folglich bedarf es im Hospitalisierungsfall eines Einweisungszeugnisses dieses Spezialarztes. Die gleiche räumliche Einschränkung gilt auch, wenn ein Versicherter sich durch einen in einer Klinik angestellten Arzt ambulant behandeln lässt (
BGE 111 V 341
Erw. 3b).
Als Aufenthaltsort gilt der Ort, an dem eine Person zurzeit verweilt, gleichgültig, ob nur vorübergehend oder für längere Zeit (TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 78). Unter diesen (weiten) Begriff fällt zunächst der (engere) Begriff des Wohnortes des Versicherten, sodann aber auch der vorübergehende auswärtige Aufenthaltsort in der Schweiz, z.B. während Ferien oder auf einer Reise (BONER/HOLZHERR, a.a.O., S. 43; vgl. auch MAURER, a.a.O., S. 352 bei Anm. 801). Die Umschreibung der "Umgebung" ist relativ und vom Angebot von Ärzten sowie Spezialärzten am Aufenthaltsort abhängig: Bei einem im Val de Travers wohnenden Versicherten gehören gegebenenfalls auch Neuenburg und La Chaux-de-Fonds zur Umgebung (
BGE 101 V 67
Erw. 3), während beim Wohnort Zürich mit einem grossen Angebot auch von Spezialärzten Baden nicht mehr zur Umgebung gehört (RSKV 1976 Nr. 254 S. 125). Wer also in den Ferien oder auf einer Reise erkrankt oder verunfallt, zur Heimreise an den Wohnort nicht transportfähig ist oder wem die Rückreise nicht zugemutet werden kann, hat
BGE 120 V 200 S. 210
Anspruch auf Beizug eines Arztes am Aufenthaltsort oder in der Umgebung oder nötigenfalls eines nächstgelegenen geeigneten Spezialisten (BONER/HOLZHERR, a.a.O., S. 43 f.). Muss der Versicherte hospitalisiert werden, so bedarf es eines Einweisungszeugnisses dieses - im ausnahmsweisen Wahlrecht des Versicherten stehenden - auswärtigen Arztes.
dd) Diese Grundsätze führen im normalen Hospitalisationsfall (keine Notfallsituation/kein auswärtiger Aufenthalt) zu keinen Problemen. Wer an seinem Wohnort erkrankt oder verunfallt, sucht seinen Arzt oder allenfalls einen Spezialisten auf, der ihn - wenn unumgänglich - ins Spital einweist. Gleiches gilt, wenn der Versicherte auswärts erkrankt oder verunfallt und dort einen Arzt aufsucht, der ihn schliesslich ins Spital einweist. Im einen wie im andern Fall liegt ein Einweisungszeugnis eines im normalen oder ausnahmsweisen Wahlrecht stehenden Arztes vor. Und es besteht keinerlei sachlich begründbares Bedürfnis, auf ein von einem spitalexternen Arzt stammendes Einweisungszeugnis zu verzichten. Etwas anders liegen die Dinge, wenn jemand - am Wohnort oder am auswärtigen Aufenthaltsort - so verunfallt oder plötzlich erkrankt, dass er notfallmässig in ein Spital eingeliefert werden muss. Hier muss das Zeugnis des Notfallarztes oder gegebenenfalls - z.B. wenn der Patient durch die Polizei oder durch Familienangehörige oder andere Personen direkt ins Spital verbracht wird - auch des Anstaltsarztes genügen (vgl. BONER/HOLZHERR, a.a.O., S. 47). Verbleibt noch der in einer Klinik angestellte Arzt, der daselbst ein Ambulatorium betreibt (vgl.
BGE 111 V 341
). Ein möglicher Interessenkonflikt ist hier nicht a priori auszuschliessen, wenn dieser Arzt den bisher ambulant behandelten Patienten "zu sich" ins Spital einweist. Indessen gilt auch im Falle der Einweisung durch einen ambulant tätigen Spitalarzt in "sein" Spital die Einschränkung, dass dieser Arzt räumlich gesehen im Wahlrecht des Versicherten stehen muss (oben lit. cc mit Hinweis auf
BGE 111 V 341
).
Es ist daher festzustellen, dass - von ausgesprochenen Notsituationen abgesehen - der Heilanstaltsaufenthalt von einem im Wahlrecht des Versicherten stehenden klinikexternen Arzt verordnet sein muss. In Notfällen genügt die Einweisung durch einen Notarzt oder der Bericht eines Spitalarztes. Mit anderen Worten: Wo die Aufnahme des Patienten im MCM nicht durch die Klinik selber angeordnet wird, sondern auf ein unverdächtiges Einweisungszeugnis eines aussenstehenden Arztes zurückgeht, das die Aufnahme ins MCM gleichsam im Sinne einer ultima ratio als letzte noch mögliche Massnahme ausweist, ist die Spitalbedürftigkeit grundsätzlich
BGE 120 V 200 S. 211
gegeben.
ee) Im vorliegenden Fall besteht ein Zeugnis des vorbehandelnden Hausarztes Dr. G. vom 19. September 1989, d.h. eines im Wahlrecht des Beschwerdeführers stehenden Arztes. Daraus geht hervor, dass der Beschwerdeführer seit Jahren offenbar erfolglos in ambulanter Behandlung gestanden hatte und darum in stationäre Behandlung überwiesen wurde. Daraus folgt, dass die stationäre Behandlung ärztlich verordnet worden und die Spitalbedürftigkeit medizinisch ausgewiesen ist. Dass Dr. G. mit Kopien des Zeugnisses vom 19. September 1989 den ärztlichen Dienst der Bundesverwaltung um einen "Kururlaub" und die KPT um einen "Kostenbeitrag" bat, spricht - entgegen KPT - nicht gegen die Spitalbedürftigkeit (vgl. RKUV 1985 Nr. K 621 S. 86). Gleiches gilt auch mit Bezug auf den Einwand der Kasse, die Überweisung ans MCM sei auf Wunsch des Beschwerdeführers erfolgt. Denn dieser Wunsch bezog sich nicht auf die stationäre Behandlung als solche, sondern auf den Ort der Behandlung, d.h. auf das MCM. Aufgrund der vom Hausarzt verwendeten Formulierung steht darum nicht die Spitalbedürftigkeit als solche in Zweifel. Hingegen fragt sich, ob der Beschwerdeführer vom medizinischen Standpunkt aus ins MCM gehörte (vgl. oben Erw. 6a) oder ob nicht eine stationäre Behandlung in einer psychiatrischen Klinik hätte erfolgen können, dies allenfalls kombiniert mit ambulanter Psychotherapie. Wie es sich damit verhält, kann letztlich offengelassen werden.
7.
a) Zu den Pflichtleistungen der Kassen aus der Krankenpflegeversicherung gehört nach
Art. 12 Abs. 2 KUVG
u.a. die ärztliche Behandlung. Sie umfasst gemäss Art. 21 Abs. 1 Vo III die vom Arzt verordneten wissenschaftlich anerkannten diagnostischen und therapeutischen Massnahmen, die zudem zweckmässig und wirtschaftlich sein sollen. Diese Grundsätze gelten sowohl bei ambulanter als auch bei Behandlung in einer Heilanstalt (
BGE 118 V 109
).
Nach der Rechtsprechung gilt eine Behandlungsmethode dann als wissenschaftlich anerkannt, wenn sie von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis anerkannt ist. Entscheidend sind dabei das Ergebnis der Erfahrungen und der Erfolg einer bestimmten Therapie (
BGE 119 V 28
Erw. 3a mit Hinweisen). Ist umstritten, ob eine diagnostische oder therapeutische Massnahme wissenschaftlich, zweckmässig und wirtschaftlich ist, so entscheidet das EDI nach Anhören der Eidg. Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung, ob die Massnahme als Pflichtleistung von den Kassen übernommen werden muss (
BGE 120 V 200 S. 212
Art. 12 Abs. 5 KUVG
in Verbindung mit Art. 21 Abs. 2 Vo III).
Zu den Pflichtleistungen der Kassen gehören sodann auch die Arzneimittel (Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. c und Ziff. 2 KUVG), die vom Bundesrat entweder als Pflichtleistung bezeichnet oder den Kassen zur Übernahme empfohlen werden (
Art. 12 Abs. 6 KUVG
).
Die zum Gebrauch in der Krankenversicherung ausgewählten Arzneimittel werden vom Bundesamt für Sozialversicherung in zwei Listen zusammengefasst, wobei die kassenpflichtigen Medikamente in der Arzneimittelliste mit Tarif (ALT) aufgeführt werden, während die Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel, deren Bezahlung den Kassen bloss empfohlen wird, in der Spezialitätenliste (SL) enthalten sind (Art. 22 Vo III). Diese "Empfehlung" wird zur rechtlichen Pflicht, wenn die Kassenstatuten eine Leistungspflicht für die in der SL aufgeführten Arzneimittel vorsehen (
BGE 118 V 278
f.).
Die SL gilt grundsätzlich auch bei Behandlung in einer Heilanstalt; allerdings finden die dort aufgeführten Preise und die entsprechenden Mengen hier keine Anwendung (
BGE 112 V 193
). Ist eine medikamentöse ärztliche Behandlung wissenschaftlich nicht anerkannt oder umstritten, sind die Kassen nicht verpflichtet, die für diese Behandlung verordneten Medikamente zu übernehmen; alsdann erübrigt sich eine Prüfung der Frage anhand der für Arzneimittel geltenden Regeln. Wenn anderseits feststeht, dass ein Präparat nicht in der ALT enthalten ist und auch die Kassenbestimmungen seine Übernahme nicht vorsehen, schliesst dies bereits eine Leistungspflicht der Kasse aus, so dass auf eine Prüfung, ob die fragliche Behandlung wissenschaftlich anerkannt oder unbestritten ist, verzichtet werden kann (
BGE 118 V 278
f.).
b) In der Vergangenheit hat sich verschiedentlich die Frage gestellt, ob eine Kasse für Massnahmen, welche für sich allein betrachtet zu den Pflichtleistungen zählen, auch dann aufzukommen hat, wenn diese im Zusammenhang mit medizinischen Vorkehren stehen, für welche sie nicht oder nur beschränkt leistungspflichtig ist. Die diesbezügliche Rechtsprechung wird im unveröffentlichten Urteil F. vom 20. Oktober 1992 in dem Sinne wiedergegeben, dass beim Zusammentreffen mehrerer medizinischer Massnahmen, die gleichzeitig verschiedene, jedoch unter sich zusammenhängende Zwecke verfolgen, die für sich allein genommen sozialversicherungsrechtlich unterschiedliche Folgen nach sich ziehen würden, das Schicksal der gesamten therapeutischen Behandlung vom Hauptzweck abhängig zu machen ist. Dieses Urteil übernimmt dabei die schon in RSKV 1969 Nr. 39 S. 29 verwendete
BGE 120 V 200 S. 213
Formulierung; ferner verweist es auf RSKV 1970 Nr. 59 S. 20 und RKUV 1988 Nr. K 753 S. 7.
aa) In RSKV 1969 Nr. 39 S. 29 (ital. Original in EVGE 1968 S. 240) lehnte das Gericht im Falle einer stationären Behandlung wegen psychischer Depression bei sekundärem Alkoholismus die Kürzung des Krankengelds mit der Begründung ab, dass die Behandlung primär wegen der psychischen Depression notwendig war und dass die einhergehenden antialkoholischen Massnahmen bloss sekundärer Natur waren; daher habe die Vorinstanz Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie für die Beurteilung der Leistungspflicht nur den Hauptzweck der stationären Behandlung als rechtserheblich betrachtet habe. In RSKV 1970 Nr. 59 S. 20 sodann wurde bei einem wegen psychosomatischer Störungen depressiver Art hospitalisierten Versicherten, der mit einer wissenschaftlich nicht anerkannten Methode (Frischzellen-Therapie) behandelt wurde, entschieden, dass ärztliche Behandlung und Heilanstaltsaufenthalt in ihrer Gesamtheit nicht zu Lasten der Kasse gingen, weil die Injektionen von Frischzellen die Grundlage der Behandlung ("base de traitement") und den Grund des Klinikaufenthalts gebildet hätten. Ferner verneinte das Gericht in RKUV 1988 Nr. K 753 S. 7 im Falle von wissenschaftlich nicht anerkannten Massnahmen (Neuraltherapie, Nosodentherapie) zufolge Wesentlichkeit dieser Therapien im Rahmen der Gesamtbehandlung ("les thérapies contestées forment les éléments principaux") die Leistungspflicht auch bezüglich der integrierenden Teil dieser Behandlung bildenden Verrichtungen wie Diagnosestellung und gewisse Analysen. Das Gericht fügte bei, der Umstand, dass einige mehr oder weniger nebensächliche Verrichtungen (wie eben Diagnosestellung und Analysen) der klassischen Medizin zuzuordnen seien, bedeute nicht, dass diese - soweit überhaupt möglich - von der eigentlichen Behandlung getrennt zu betrachten und von den Kassen als Pflichtleistung zu übernehmen seien. Schliesslich hat das Gericht im zitierten Urteil F. vom 20. Oktober 1992 erkannt, dass die dort vorgenommene, nicht als Pflichtleistung anerkannte Iscadorbehandlung als Hauptzweck des Klinikaufenthaltes eindeutig im Vordergrund gestanden habe, während den weitern therapeutischen Vorkehren lediglich untergeordnete Bedeutung zugekommen sei; daher wurde für die ganze Behandlung in ihrer Gesamtheit die Leistungspflicht verneint.
bb) Die im Urteil F. vom 20. Oktober 1992 aus RSKV 1969 Nr. 39 S. 29 übernommene Formel, wonach das Schicksal der gesamten therapeutischen Behandlung vom "Hauptzweck" abhängig sei, ist ungenau. Im Originaltext
BGE 120 V 200 S. 214
(RSKV 1969 Nr. 39 S. 29 ist - wie gesagt - eine Übersetzung) ist nämlich nicht von "Hauptzweck", sondern vom "überwiegenden Zweck" (fine preponderante) die Rede (EVGE 1968 S. 241 oben).
EVGE 1968 S. 241 nimmt in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf die im Rahmen von
Art. 12 IVG
zu Behandlungskomplexen ergangene Rechtsprechung Bezug. Darin ist ebenfalls nicht von Haupt- oder Nebenzweck die Rede. Vielmehr beurteilt sich der rechtliche Charakter von mehreren medizinischen Massnahmen mit verschiedenem Zweck danach, "in welchem Verhältnis sie zueinander stehen". Die erforderliche enge Konnexität der Massnahmen ist dabei dann gegeben, "wenn sich die einzelnen Vorkehren nicht voneinander trennen lassen, ohne dass dadurch die Erfolgsaussichten gefährdet würden, und die einen Vorkehren für sich allein nicht von solcher Bedeutung sind, dass die andern Vorkehren in den Hintergrund treten". Ist enge Konnexität in diesem Sinne zu bejahen, "so ist die Invalidenversicherung nur dann leistungspflichtig, wenn die auf die Eingliederung gerichteten Vorkehren überwiegen" (vgl. die in
BGE 112 V 352
f. Erw. 5b dargestellte Zusammenfassung der Rechtsprechung). Diese Grundsätze gelten laut EVGE 1968 S. 241 in analogen Fällen auch in Krankenversicherungs-Fällen. Demnach kommt es beim Zusammentreffen von Massnahmen, die zu den Pflichtleistungen zählen, und solchen, für die keine oder nur eine beschränkte Leistungspflicht besteht, zunächst darauf an, ob die Massnahmen in einem engen Konnex zueinander stehen. Ist dies zu bejahen, so gehen sie in ihrer Gesamtheit dann nicht zu Lasten der Kasse, wenn die nichtpflichtige Leistung überwiegt (was in RSKV 1970 Nr. 59 S. 20, RKUV 1988 Nr. K 753 S. 7 und im Urteil F. vom 20. Oktober 1992 eindeutig zutraf).


header:
Urteilskopf
97 I 161
26. Urteil vom 12. März 1971 i.S. Christen gegen Eidg. Steuerverwaltung

regeste:
Regeste
Warenumsatzsteuer.
Ein Druckerzeugnis hat auch dann als allgemeinbelehrend zu gelten, wenn es mit Hinweisen auf die Wissens- und Erkenntnisquellen den Zugang zu den Wissensgebieten erschliesst oder erleichtert (
Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB
und Art. 2 der Verfügung Nr. 12 vom 15. Juli 1958).

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 97 I 161 S. 161
A.-
Hardy Christen, der in Zürich einen Buchverlag sowie eine Buch- und Offsetdruckerei betreibt, ist seit dem 1. Januar 1958 als Grossist warenumsatzsteuerpflichtig. Er vertreibt u.a. das 4. Supplement 1952-1963 des Katalogs der Zentralbibliothek des Schweizerischen Alpen-Clubs (SAC-Katalog). In diesem ca. hundertseitigen Verzeichnis sind die Bestände der Zentralbibliothek des SAC, die der Zentralbibliothek Zürich eingegliedert ist, systematisch nach Gruppen (Einzelschriften, Zeitschriften und Serien, Karten, Panoramen) und innerhalb der Gruppen alphabetisch aufgeführt. Zu jedem Werk ist die Standortnummer der Zentralbibliothek angegeben. Der Zusammenstellung der Werke gehen die Benützungsordnung der Zentralbibliothek, ein Vorwort der Bibliothekskommission des
BGE 97 I 161 S. 162
SAC sowie ein Abkürzungsverzeichnis voraus. Am Schluss enthält der Katalog ein Schlagwortregister, bestehend aus Sach-, Personen-, Gesellschafts- und Vereinsregister. Der Katalog wurde im Auftrag der Bibliothekskommission des SAC von Dr. Paul Sieber, Bibliothekar, bearbeitet.
B.-
Im April 1967 stellte die Eidg. Steuerverwaltung (EStV) fest, dass Christen die Umsätze des SAC-Katalogs nicht versteuert hatte. Sie forderte daher mit Entscheid vom 12. November 1968 an Warenumsatzsteuern Fr. 242.25 nebst Verzugszins nach. Zur Begründung der Nachforderung führte sie aus, das umstrittene Druckerzeugnis sei der Form nach wohl ein Buch im Sinne des Warenumsatzsteuerrechtes, inhaltlich vermittle es jedoch keine unmittelbare Belehrung allgemeiner oder wissenschaftlicher Art; es könne deshalb nicht als steuerbefreites Buch anerkannt werden, obwohl es keinen Reklamecharakter aufweise.
Eine Einsprache gegen diese Steuernachforderung wies die EStV mit Entscheid vom 25. Juni 1970 ab.
C.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Christen, der Einspracheentscheid der EStV sei aufzuheben. Die Begründung ergibt sich aus den nachstehenden Erwägungen. Die EStV beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unbestritten. Die Zuständigkeit des Bundesgerichtes ergibt sich aus
Art. 6 Abs. 3 WUStB
m Verbindung mit
Art. 98 lit. c OG
; die Legitimation des Beschwerdeführers ist nach
Art. 103 lit. a OG
gegeben. Die Beschwerde ist rechtzeitig (Art. 106 in Verbindung mit
Art. 34 Abs. 1 OG
) und den formellen Anforderungen des Gesetzes entsprechend (
Art. 108 OG
) eingereicht worden; es ist somit darauf einzutreten.
2.
Nach
Art. 13 Abs. 1 lit. a WUStB
unterliegen der Warenumsatzsteuer unter Vorbehalt von Art. 14 alle Lieferungen im Inland sowie der Eigenverbrauch von Waren durch Grossisten. Von der Steuer sind nach
Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB
eine beschränkte Anzahl von Waren, u.a. Zeitungen, Zeitschriften und Bücher befreit. Der Sinn dieser Ordnung ist offenbar, die Steuerbefreiung auf die aufgezählten Erzeugnisse zu beschränken und alle anderen davon auszuschliessen. Die
BGE 97 I 161 S. 163
Anwendung der Ausnahmebestimmungen hat sich daher grundsätzlich an deren Wortlaut zu halten (
BGE 83 I 202
).
Die ursprüngliche Liste der steuerbefreiten Waren beschränkte sich auf Nahrungsmittel und Hilfsmittel zu deren Zubereitung sowie Zeitungen und Zeitschriften. Diese Erzeugnisse wurden als für die Befriedigung allgemeiner täglicher Bedürfnisse kaum entbehrlich angesehen und deshalb im Interesse der Konsumenten von der Warenumsatzsteuer befreit. Der Kreis der steuerbefreiten Waren wurde indessen vom Gesetzgeber bei der Revision im Jahre 1958 grosszügig weiter gezogen. Die heutige Liste der steuerbefreiten Waren, in der auch die Bücher aufgeführt sind, geht eindeutig über das hinaus, was allgemein als für die Befriedigung der täglichen Bedürfnisse kaum entbehrlich betrachtet werden kann. Die Anwendung der Ausnahmebestimmungen hat dieser Neuerung Rechnung zu tragen.
Der Gesetzgeber wollte nicht schlechthin jede Drucksache in Buchform von der Warenumsatzsteuer ausnehmen, sondern das Buch als potentiellen Kulturträger von der Abgabe befreien (StenBull 1957: NR S. 556 und 916, StR S. 330 und 412 f.; WELLAUER, Warenumsatzsteuer, N. 46). Es war daher notwendig, einen für die Steuerbehörden praktikablen Begriff des Buches im Sinne des Warenumsatzsteuerrechtes aufzustellen. Aus diesem Grunde wurde das Eidg. Finanz- und Zolldepartement (EFZD) in
Art. 54 Abs. 2 lit. e WUStB
ermächtigt, zur Erleichterung der Abgrenzung unter Rücksichtnahme auf die Wettbewerbsverhältnisse zu bestimmen, welche Waren als Bücher im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB
zu gelten haben. Von dieser Ermächtigung hat das EFZD mit der Verfügung Nr. 12 vom 15. Juli 1958 Gebrauch gemacht. Nach Art. 2 dieser Verfügung gelten als steuerbefreite Bücher "Druckerzeugnisse religiösen, literarischen, künstlerischen, unterhaltenden, erzieherischen, allgemeinbelehrenden oder wissenschaftlichen Inhalts mit mindestens 16 Seiten in Buch- oder Broschürenform. Ausgenommen sind Erzeugnisse mit Reklamecharakter". In Auslegung dieser Bestimmung zählt die EStV in der Wegleitung für Grossisten drei Voraussetzungen für die Steuerbefreiung von Büchern auf: Das Druckerzeugnis muss einen bestimmten Inhalt, eine bestimmte Form und keinen Reklamecharakter aufweisen. Als Beispiele dem Inhalt nach nicht befreiter Druckerzeugnisse werden von der EStV u.a. genannt: Namens- und Sachverzeichnisse aller Art, Branchenregister,
BGE 97 I 161 S. 164
Adress- und Telephonbücher, Fahrpläne (Anhang I Ziff. 8 lit. a der Wegleitung).
3.
Der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Sachverhalt wird nicht bestritten ebenso nicht die Kompetenzmässigkeit der Verfügung 12, die in Zweifel zu ziehen auch das Bundesgericht keine Veranlassung sieht. Unbestritten ist auch, dass es sich beim SAC-Katalog technisch um ein Buch im Sinne des Warenumsatzsteuerrechtes handelt und dass der Katalog keinen Reklamecharakter aufweist. Streitig ist einzig ob der SAC-Katalog auch seinem Inhalt nach die Voraussetzungen für die Befreiung von der Umsatzsteuer erfüllt.
Die Vorinstanz nimmt an, von den in der Verfügung 12 erwähnten Inhaltskriterien könnten für den SAC-Katalog höchstens die Begriffe "allgemeinbelehrend" oder "wissenschaftlich" in Betracht fallen. Beide träfen jedoch nicht zu: Einen wissenschaftlichen Inhalt weise der SAC-Katalog nicht schon deshalb auf, weil er von seinem Bearbeiter nach wissenschaftlichen Methoden erstellt worden sei und mitunter wohl zu wissenschaftlichen Arbeiten zwecks raschen Auffindens der einschlägigen Literatur herbeigezogen würde. Der Katalog vermittle nämlich an sich keine wissenschaftlichen Kenntnisse und Erkenntnisse, Fragestellungen und Arbeitsmethoden, er habe lediglich Hinweis- oder Wegweiserfunktion. Aus demselben Grunde sei er auch nicht allgemein- sondern höchstens mittelbar belehrend.
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die in Art. 2 der Verfügung 12 genannten, an den Inhalt eines Druckerzeugnisses anknüpfenden Steuerbefreiungskriterien dienten als nicht abschliessende Aufzählung lediglich der Abgrenzung von Büchern kulturellen Inhalts zu solchen mit Reklamecharakter. Es sei daher verfehlt, abklären zu wollen, ob der SAC-Katalog wissenschaftlichen oder allgemeinbelehrenden Inhalts sei. Einzig die Frage, ob der Katalog Reklamecharakter habe, sei nach Massgabe der anwendbaren Bestimmungen zu beantworten. Da sie verneint werden müsse und auch von der EStV verneint werde, sei das umstrittene Druckerzeugnis von der Warenumsatzsteuer befreit. Selbst wenn im Sinne der Begründung der EStV der SAC-Katalog eine der in Art. 2 der Verfügung 12 aufgezählten inhaltlichen Eigenschaften aufweisen müsste, hätte dies kein anderes Ergebnis zur Folge, da vom Katalog auch Belehrung ausgeht.
BGE 97 I 161 S. 165
4.
Einzig entscheidend in der vorliegenden Streitsache ist die Anwendung der in Art. 2 der Verfügung 12 enthaltenen auslegungsbedürftigen Kriterien, nach welchen der Inhalt eines Druckerzeugnisses in Buchform, das keinen Reklamecharakter aufweist, zu bewerten ist.
a) Art. 2 der Verfügung 12 stellt folgende Inhaltskriterien auf: religiös, literarisch, künstlerisch, unterhaltend, erzieherisch, allgemeinbelehrend und wissenschaftlich. Dass die Kriterien, wie der Beschwerdeführer behauptet, einzig dazu bestimmt sein sollen, Bücher mit kulturellem Inhalt von solchen mit Reklamecharakter abzugrenzen, ist unzutreffend. Zu einer solchen Abgrenzung hätte es keiner Aufzählung von Inhaltsmerkmalen bedurft. Mit der Feststellung, dass der Reklamecharakter eines Druckerzeugnisses die Befreiung von der Steuerpflicht ausschliesst, wäre alles zur Abgrenzung der Abgabepflicht Notwendige gesagt gewesen. Art. 2 der Verfügung 12 lässt vielmehr erkennen, dass drei selbständige Voraussetzungen - bestimmter Inhalt, Buch- oder Broschürenform, kein Reklamecharakter - kumulativ erfüllt sein müssen. Hat demnach ein Druckerzeugnis keinen Reklamecharakter, ist mitnichten gesagt, dass es eo ipso die förmlichen und inhaltlichen Voraussetzungen zur Befreiung von der Warenumsatzsteuer erfüllt. Weist es jedoch Reklamecharakter auf, schliesst diese Tatsache die Befreiung ohne Rücksicht auf den Inhalt und die äussere Form des Druckerzeugnisses aus (WELLAUER, a.a.O., N. 49).
Beim SAC-Katalog, der seiner Form nach ein Buch ist und unbestrittenermassen keinen Reklamecharakter aufweist, scheiden die Merkmale des religiösen, literarischen, künstlerischen, unterhaltenden und erzieherischen Inhaltes zum vorneherein aus. Es bleibt daher zu prüfen, ob der Katalog allgemeinbelehrenden oder wissenschaftlichen Inhaltes ist.
b) "Allgemeinbelehrend" ("instructif") ist der Inhalt eines Buches nach Massgabe des allgemeinen Sprachgebrauches dann, wenn er den Leser mit einer Lehre, einer Anweisung oder Aufklärung versieht, m.a.W., wenn er geeignet und fähig ist, die geistige Formung des Lesers durch Vermittlung von Wissen zu fördern. Ob das Druckerzeugnis dem Leser unmittelbar eine Aufklärung gibt, oder ob es ihm lediglich eine Anweisung erteilt, ist nicht entscheidend. Es hat auch dann als allgemeinbelehrend zu gelten, wenn es nicht jene Form des Belehrens zum Inhalt hat, die durch Auseinandersetzung mit dem Gegenstand
BGE 97 I 161 S. 166
bildet und formt (kreative Belehrung), sondern mit Hinweisen auf die Wissens- und Erkenntnisquellen eine Übermittlungs- oder Wegweiserfunktion erfüllt (informative Belehrung). Mit dieser Aufgabe sind u.a. gewisse systematische Verzeichnisse, namentlich Bücherregister bedacht, indem sie nicht bloss wahllos aufzählen, sondern durch eine systematische Ordnung des Stoffes eines bestimmten Sachgebietes den Zugang zu diesem ermöglichen oder erleichtern. Der belehrende Wert solcher Verzeichnisse steigt mit dem Grad ihrer Systematik und ist insbesondere gross, wenn nach verschiedenen Gesichtspunkten zusammengestellte Schlagwortverzeichnisse die allgemeine Aufzählung ergänzen (vgl. hierzu analog über die Register der Bundesgerichtsentscheide: Entscheid der EStV vom 8. September 1962, in ASA 31, S. 214).
Wertet man den Inhalt des SAC-Kataloges im Lichte dieser Kriterien, wird deutlich, dass dieses in Buchform angelegte Verzeichnis der Bestände der Zentralbibliothek des SAC mit seinen nach verschiedenen Gesichtspunkten zusammengestellten Schlagwortregistern die Merkmale des allgemeinbelehrenden Inhaltes im Sinne von Art. 2 der Verfügung 12 erfüllt. Indem der Katalog im Sachgebiet des Alpinismus den Zugang "zum geistigen Erbe der Gründer des SAC" (Vorwort der Bibliothekskommission des SAC) eröffnet oder wesentlich erleichtert, bietet er informative Belehrung. Er hat den gleichen Charakter, den im allgemeinen Bibliothekskataloge besitzen, welche den Weg zu den verschiedenen Wissensgebieten erschliessen oder den Zutritt zu diesen fördern.
c) Ob der SAC-Katalog auch einen wissenschaftlichen Inhalt aufweise, braucht nicht geprüft zu werden, da die Voraussetzungen der Steuerbefreiung ohnehin erfüllt sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben.