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Urteilskopf
100 Ib 482
80. Estratto della sentenza del 2 agosto 1974 nella causa Bucher contro Consiglio di Stato del Cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Forstpolizei, Rodung, Bauten im Wald, Aufstellen eines Wohnwagens; Art. 25 Abs. 1. 26 und 28 VV vom 1. Oktober 1965/25. August 1971 zum BG vom 11. Oktober 1902 betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPV).
1. Mit der Bestimmung in
Art. 25 Abs. 1 Satz 2 FPV
, dass jede Beanspruchung von Waldboden, die eine dauernde oder vorübergehende Zweckentfremdung zur Folge hat, als Rodung gilt, hat der Bundesrat die ihm vom Gesetzgeber delegierte Kompetenz nicht überschritten (Erw. 3).
2. Dasselbe trifft für
Art. 28 Abs. 1 FPV
zu, wonach Bauten im Wald, die nicht forstlichen Zwecken dienen, grundsätzlich verboten sind (Erw. 4).
3. Das in
Art. 28 Abs. 3 FPV
erwähnte feste Aufstellen von Wohnwagen ist ein Fall der "Errichtung von andern nichtständigen Kleinbauten" im Sinne dieser Bestimmung (Erw. 4).
4. Voraussetzungen der Bewilligung von Bauten im Wald. Feststellung des ständigen oder nichtständigen Charakters des Aufstellens eines Wohnwagens. Begriff des festen Aufstellens (Erw. 4). Anwendung auf den vorliegenden Fall. Ein Wohnwagen mit grossen Ausmassen, der ein Ferienhaus ersetzt, gehört zu den nach
Art. 28 Abs. 1 FPV
grundsätzlich verbotenen Bauten (Erw. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 483
BGE 100 Ib 482 S. 483
Karl Bucher e Jacob Strebel conseguivano nel 1962 una licenza edilizia per la costruzione di una casa di vacanza sul terreno boscato da loro acquistato a Giubiasco (mappali n. 2096 e 2334). Essendo il terreno fuori della zona urbana, il Municipio di Giubiasco negava ai beneficiari il diritto di allac ciarsi all'acquedotto pubblico, ragione per cui essi procedevano
BGE 100 Ib 482 S. 484
a lavori di sondaggio, captavano una sorgente e costruivano in pari tempo una strada d'accesso. Nel frattempo la validità della licenza scadeva, nè veniva chiesto tempestivamente dagli interessati il suo rinnovo.
Una domanda di dissodamento a scopo edilizio sul mappale n. 2096 era respinta il 17 aprile 1968 dall'Ispettorato federale delle foreste. Una seconda domanda per il medesimo fine, concernente parte del mappale n. 2334, era respinta dal Consiglio di Stato del cantone Ticino con risoluzione 22 dicembre 1971, nella quale si ordinava altresi la demolizione delle opere già cominciate. In ambedue le decisioni si rilevavano il pregio del bosco, l'ubicazione discosta del luogo previsto per l'edificazione e la mancanza delle necessarie infrastrutture.
Nel 1973 Bucher, rimasto solo proprietario, dissodava, senza disporre di un permesso, una superficie di circa mq 150 di bosco, sulla quale costruiva un muro e un piazzale; faceva inoltre erigere un serbatoio per l'acqua e porre una fossa settica con relativo pozzo perdente. Sistemava quindi sul piazzale, ubicato sul mappale n. 2096, una cabina rimorchiabile di considerevoli dimensioni (m 10 x m 2.30).
Il 5 luglio 1973 il Dipartimento cantonale delle pubbliche costruzioni ordinava a Bucher di ripristinare entro un mese il terreno nello stato precedente mediante la rimozione della cabina rimorchiabile, con la comminatoria dell'esecuzione d'ufficio a spese dell'obbligato.
Il Consiglio di Stato respingeva il 4 ottobre 1973 il ricorso proposto da Bucher avverso la decisione dipartimentale. Esso osservava che l'autorizzazione necessaria per la sistemazione della cabina era da rifiutare sia che nella cabina fosse ravvisabile una costruzione in foresta che non persegue scopi forestali e soggetta quindi al divieto di massima stabilito dall'art. 28 cpv. 1 OVPF, sia che fosse applicabile il cpv. 3 dello stesso articolo, che subordina la sistemazione fissa di cabine rimorchiabili ad un'autorizzazione; il diniego di quest'ultima era infatti implicitamente contenuto nell'ordine di rimozione.
Con ricorso di diritto amministrativo Bucher chiede l'annullamento della decisione del Consiglio di Stato e il rilascio dell'autorizzazione per la sistemazione fissa della cabina rimorchiabile sul terreno in questione.
Il Tribunale federale ha respinto il gravame.
BGE 100 Ib 482 S. 485
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
(Ammissibilità del ricorso.)
2.
Ai sensi dell'art. 28 cpv. 1 OVPF, le costruzioni in foresta, che non perseguono scopi forestali, sono di massima vietate. Per la sistemazione fissa in foresta di cabine rimorchiabili il cpv. 3 dello stesso articolo dispone che deve essere chiesta l'autorizzazione ai servizi cantonali competenti. Bucher non era in possesso d'alcuna autorizzazione, nè di una che permettesse di derogare al divieto di massima delle costruzioni in foresta, nè, ove si ritenesse che, malgrado le notevoli dimensioni, la sua cabina rimorchiabile non sia una costruzione a cui si applichi l'art. 28 cpv. 1 OVPF, di una che consentisse la sua sistemazione conformemente al cpv. 3. In linea di principio, la cabina rimorchiabile dovrebbe quindi essere rimossa.
Tuttavia, qualora risultasse che il ricorrente aveva diritto al rilascio dell'autorizzazione a lui necessaria, l'ordine di rimozione, in quanto fondato esclusivamente sul fatto che egli ne era sprovvisto, costituirebbe un provvedimento eccessivo. Il Consiglio di Stato ha dichiarato nella decisione impugnata che l'ordine di rimozione implicava il rifiuto di autorizzare la sistemazione fissa della cabina rimorchiabile. È quindi d'uopo esaminare se quest'ultima sia una costruzione ai sensi dell'art. 28 cpv. 1 OVPF, e, in caso negativo, se l'autorizzazione di sistemare in modo fisso detta cabina rimorchiabile sia stata negata legittimamente.
3.
a) Il ricorrente non contesta la conformità degli
art. 25 e 28
OVPF alla LVPF. Quale organo della giustizia amministrativa, il Tribunale federale è nondimeno tenuto ad esaminare d'ufficio la questione se un'ordinanza sia conforme alla legge alla cui attuazione essa è destinata. Il Tribunale federale deve accertare se una norma d'esecuzione sia coperta da una delegazione del legislatore e se nel quadro del mandato conferitogli da quest'ultimo l'autorità delegata abbia osservato i principi dell'uguaglianza dinnanzi alla legge e della proporzionalità, nonchè altri eventuali diritti garantiti dalla Costituzione (RU 99 Ib 165 consid. 1a).
b) L'art. 31 cpv. 1 LVPF dispone. che l'area boschiva della Svizzera non può essere diminuita. I dissodamenti possono
BGE 100 Ib 482 S. 486
quindi avvenire soltanto se autorizzati dalle autorità competenti. L'art. 50 cpv. 1 LVPF delega il Consiglio federale a emanare le disposizioni necessarie per l'attuazione della legge. Il Consiglio federale è, in virtù dell'art. 50 cpv. 2, ultima frase, espressamente incaricato di emanare direttive speciali sul modo di trattare le domande di dissodamento.
Il mandato del legislatore è stato adempiuto dal Consiglio federale mediante l'OVPF; quivi sono contenute, tra l'altro, norme concernenti le costruzioni in foresta. Secondo l'art. 28 cpv. 1 OVPF sono di massima vietate le costruzioni in foresta che non perseguano scopi forestali. Perchè tale norma sia applicabile non occorre che la costruzione presupponga un dissodamento nell'accezione usuale di tale termine. Il dissodamento sarà di regola necessario perchè possa procedersi ad una edificazione, ma sono concepibili casi in cui la costruzione può prescinderne, ad esempio ove ci si possa valere di una radura. Ai sensi dell'art. 25 cpv. 1 ultima frase OVPF, il quale considera dissodamento qualsiasi impiego del suolo boschivo che abbia a provocare un mutamento durevole o temporaneo della sua finalità, anche una tale utilizzazione d'uno spazio privo di piante ma sito nel bosco soggiace alla disciplina prevista per i dissodamenti in senso stretto, ossia per l'eliminazione radicale della vegetazione silvestre.
c) Il divieto di diminuire l'area boschiva della Svizzera quale sancito dall'art. 31 cpv. 1 LVPF va inteso nel senso che la conservazione di tale area si riferisce tanto alla sua estensione, quanto alla sua distribuzione regionale (art. 24 cpv. 1 OVPF). Non può, quindi, in linea di principio, essere diminuita l'area di un bosco concretamente esistente. Ma il precetto della conservazione del bosco non implica soltanto il mantenimento della superficie e dell'aspetto esteriore del bosco, bensi anche della sua funzione, ossia dei suoi scopi sociali e di ristoro, che comportano, tra l'altro, l'esigenza della sua libera accessibilità. Per tale ragione la norma contenuta nell'art. 25 cpv. 1 ultima frase OVPF corrisponde al principio enunciato nell'art. 31 cpv. 1 LVPF.
Le costruzioni effettuate nel bosco, che non siano indispensabili per la salvaguardia di quest'ultimo, pregiudicano manifestamente le sue funzioni. Ne discende che il precetto della conservazione del bosco può essere ossequiato soltanto se si vietano di massima dette costruzioni. Altrimenti l'area boschiva
BGE 100 Ib 482 S. 487
verrebbe ad essere sottratta alla sua destinazione, quale voluta dal legislatore, ossia a quella di garantire alla collettività i vantaggi diretti e indiretti propri del bosco. L'art. 28 cpv. 1 OVPF è di conseguenza conforme al mandato conferito dal legislatore al Consiglio federale, di provvedere a che sia mantenuta l'area boschiva della Svizzera.
4.
Il divieto di costruire nel bosco non è peraltro assoluto. I capoversi 2, 3 e 4 dell'art. 28 OVPF precisano la portata delle eccezioni possibili. Cosi nel cpv. 2 si prevedono le condizioni alle quali è ammessa la costruzione di capanne forestali. Il cpv. 3 enuncia la regola per cui l'attuazione di altri piccoli impianti provvisori è subordinata al rilascio di un'autorizzazione da parte dei servizi cantonali competenti e al consenso del proprietario fondiario. Il senso della prima frase del capoverso in questione è tuttavia diverso, secondo se si faccia capo al testo tedesco o italiano, oppure al testo francese. Il testo tedesco ("Für die Errichtung von andern nichtständigen Kleinbauten wie Jagdhütten und Bienenhäuschen oder das feste Aufstellen von Wohnwagen...") non comprende negli impianti provvisori la sistemazione fissa di cabine rimorchiabili, ma soltanto equipara la disciplina valevole per essa a quella che si applica ai piccoli impianti provvisori. Lo stesso è a dirsi per il testo italiano ("Per l'attuazione di altri piccoli impianti provvisori, come capanni da caccia e apiari, o la sistemazione fissa di cabine rimorchiabili..."), in cui la virgola successiva alla parola "apiari" lascia chiaramente a divedere che si equipara la "sistemazione fissa di cabine rimorchiabili" alla "attuazione di piccoli impianti provvisori", ma non la si considera come un caso concreto d'attuazione di tali impianti. Diverso è il testo francese ("L'autorisation est nécessaire pour l'implantation d'autres petites constructions temporaires, telles que refuges de chasse, ruchers ou roulottes"), in cui si sussume chiaramente la sistemazione delle cabine rimorchiabili nei piccoli impianti provvisori.
Più apparente che reale può ritenersi invece la divergenza esistente in ordine al carattere provvisorio dei piccoli impianti comparato con quello fisso della sistemazione delle cabine rimorchiabili, quale risulta nei testi tedesco e italiano (ove si parla, rispettivamente, di "nichtständige Kleinbauten" e "festes Aufstellen von Wohnwagen", e di "impianti provvisori" e "sistemazione fissa di cabine rimorchiabili"), da un lato, e,
BGE 100 Ib 482 S. 488
dall'altro, la contrapposizione che figura nel testo francese, in cui, se si par la di "constructions temporaires", nulla si dice invece specialmente di un carattere fisso richiesto per assoggettare ad autorizzazione la sistemazione delle "roulottes". Come rilevato dall'Ispettorato federale delle foreste, consultato al proposito, l'esigenza che, ai fini dell'applicazione del regime autorizzativo, la sistemazione delle cabine rimorchiabili sia "fissa" può dedursi nel testo francese dal termine "implantation", usato sia per i piccoli impianti in genere, sia per le cabine rimorchiabili (la cui sistemazione, come s'è visto, è in tale testo considerato come una forma di piccolo impianto); il termine d'"implantation" implica invero una collocazione fissa.
È a questo punto necessario decidere se, nella questione di sapere se la sistemazione fissa di cabine rimorchiabili entri o no nel novero dei "piccoli impianti provvisori", debba prevalere il testo tedesco e italiano, oppure quello francese. La questione ha una certa importanza pratica: se dovesse prevalere il testo tedesco e italiano, qualsiasi sistemazione fissa di cabine rimorchiabili cadrebbe sotto la disciplina dell'art. 28 cpv. 3 OVPF, ossia potrebbe essere autorizzata dai competenti organi cantonali; ove invece prevalesse il testo francese, la sistemazione fissa di cabine rimorchiabili cadrebbe sotto tale disciplina soltanto in quanto si tratti dell'attuazione di piccoli impianti provvisori, negli altri casi soggiacendo invece al divieto di massima stabilito al cpv. 1 dello stesso articolo. La questione è rilevante precisamente in casi come quello del ricorrente, in cui si è in presenza di una cabina rimorchiabile di notevoli dimensioni, la natura provvisoria della cui sistemazione è già per questo fatto più che dubbia, dato che siffatte cabine sono spesso tali soltanto di nome e servono invece a sostituire una vera e propria casa, sia pure di modesta grandezza.
Dalla genesi dell'art. 28 cpv. 3 OVPF, quale esposta dall'Ispettorato federale delle foreste consultato al proposto dal Tribunale federale, appare che tale disposizione è stata redatta originalmente in tedesco. Questa circostanza non è peraltro determinante ai fini interpretativi, perchè laddove il senso di una norma diverga nelle singole lingue ufficiali (di pari gerarchia, ai sensi dell'art. 116 cpv. 2 CF), determinante è solo il testo che meglio corrisponde alla funzione che è chiamata ad
BGE 100 Ib 482 S. 489
adempire la norma stessa. Nella fattispecie, tale testo è quello francese, anche se, storicamente, si tratta di un testo tradotto da un originario testo tedesco. Esso deve infatti ritenersi meglio aderente allo scopo e allo spirito che risulta dall'art. 28 OVPF; questi intende stabilire il divieto di massima di costruzioni non temporanee, e la possibilità di rilasciare, con cautele inferiori a quelle che devono valere per i permessi di dissodamento, autorizzazioni per piccoli impianti provvisori, solitamente meno pregiudizievoli per il bosco degli impianti permanenti. La precisazione contenuta nell'ultima frase dell'art. 28 cpv. 3 OVPF, per cui "l'autorizzazione è limitata nel tempo e può essere vincolata a determinate condizioni" - precisazione che si riferisce soltanto a quanto costituisce oggetto del cpv. 3 - può d'altronde riferirsi ai soli impianti provvisori.
A favore della summenzionata interpretazione può addursi inoltre, sia pure solamente a titolo abbondanziale, che, all'espoca in cui l'art. 28 cpv. 3 è stato varato (la disposizione è entrata in vigore il 1o ottobre 1965), le cabine rimorchiabili di grandi dimensioni, assimilabili a vere e proprie case in pratica assai difficilmente spostabili perchè richiedenti generalmente l'ausilio di un trattore e di speciali accorgimenti tecnici, pur essendo già note, non avevano ancora raggiunto una diffusione notevole. In quel tempo le cabine rimorchiabili usuali erano quasi esclusivamente quelle trainate da normali autovetture turistiche. Assoggettare la sistemazione fissa delle cabine rimorchiabili all'autorizzazione di cui all'art. 28 cpv. 3 solamente in quanto essa abbia il carattere di un piccolo impianto provvisorio significa quindi anche tener conto della evoluzione tecnica e delle mutate circostanze che ne derivano. Il carattere provvisorio o permanente della sistemazione di una cabina rimorchiabile va determinato, da un lato, dalle sue peculiarità oggettive (dimensioni), e, dall'altro, dalle circostanze concrete che l'accompagnano (intensità del contatto con il suolo, durata prevista o prevedibile della sistemazione, ecc.). Al proposito conviene osservare che sistemazione "fissa" non significa sistemazione "permanente". Il criterio della natura fissa della sistemazione significa soltanto che deve esistere, perchè sia applicabile il regime autorizzativo, uno stretto collegamento con il terreno su cui la cabina rimorchiabile viene a trovarsi, senza che ciò implichi tuttavia necessariamente la sua amovibilità o difficoltà di rimozione. Tale stretto contatto è pertanto
BGE 100 Ib 482 S. 490
realizzato, ad esempio, ove la cabina poggi direttamente sul suolo, oppure ove esistano allacciamenti con quest'ultimo (ad es. condutture per l'acqua, l'elettricità o l'eliminazione delle acque luride), ecc.
La legislazione forestale federale è silente sui presupposti che devono essere adempiuti perchè le competenti autorità cantonali possano autorizzare piccoli impianti provvisori e quindi, come s'è visto, la sistemazione fissa di cabine rimorchiabili avente il carattere di piccolo impianto provvisorio. Dette autorità godono al riguardo di un potere d'apprezzamento relativamente ampio, giustificato dal fatto che la sistemazione di tali cabine nel bosco concerne generalmente una superficie limitata di quest'ultimo, che trattasi di autorizzazioni di durata limitata, come prevede espressamento l'ultima frase del cpv. 3 dell'art. 28 OVPF, e che la conoscenza delle condizioni locali appare di particolare importanza. L'art. 28 cpv. 3 OVPF riconosce alle autorità cantonali la competenza di vincolare l'autorizzazione a determinate condizioni, ciò che consente loro di tener meglio conto delle circostanze concrete, spesso assai diverse. Benchè i criteri espressi nell'art. 26 OVPF, concernenti in particolare la ponderazione degli interessi, non siano direttamente applicabili al caso dell'attuazione dei piccoli impianti provvisori, le autorità competenti potranno, con gli opportuni temperamenti dettati dalle diverse circostanze, utilmente ispirarsene nella loro prassi, in particolare ove detta attuazione esiga un dissodamento in senso stretto, ossia uno sradicamento di piante silvestri, come pure laddove l'impianto, pur non integrandone ancora i presupposti, si avvicina ad essere una costruzione soggetta come tale al divieto di massima.
Dall'art. 28 cpv. 3 OVPF risulta altresi "a contrario" che la sistemazione non fissa e di breve durata di cabine rimorchiabili aventi le caratteristiche di piccolo impianto provvisorio non è soggetta ad autorizzazione.
Il requisito del collegamento fisso è stato d'altronde aggiunto in sede di elaborazione dell'OVPF soltanto in un secondo momento, non volendosi sottoporre ad autorizzazione qualsiasi sistemazione di cabine rimorchiabili. Tale eccezione è scevra di rischi, dato che una sosta prolungata di queste cabine rimorchiabili fa venir meno il loro carattere provvisorio; questo carattere, come già è stato illustrato, non va infatti
BGE 100 Ib 482 S. 491
esaminato solo astrattamente o secondo criteri puramente obiettivi (per es. sotto il profilo della maggiore o minore idoneità della cabina a servire da alloggio per un periodo prolungato), bensi anche tenendo conto della durata effettiva o prevedibile della sosta, di guisa che colui il quale, a ciò non autorizzato espressamente, sistema nel bosco, sia pure non in modo fisso, la sua cabina rimorchiabile per un periodo eccedente quello delle normali soste previste per questo tipo di veicolo, usato normalmente per consentire l'alloggio durante viaggi o per periodi relativamente brevi di vacanze, non può prevalersi del carattere apparentemente precario del suo piccolo impianto.
5.
Il sopralluogo ha dimostrato che la cabina rimorchiabile del ricorrente è destinata ad adempiere le stesse funzioni di una costruzione permanente. Essa è stata sistemata lungi dalla zona edificabile del Comune di Giubiasco, in un punto panoramico. Per ricavare il posto necessario s'è dovuto manifestamente togliere un certo numero di piante. La cabina rimorchiabile del ricorrente è, alla stregua delle sue dimensioni e del suo arredamento, idonea a sostituire una piccola casa d'abitazione senza pretese. Le installazioni fisse per l'approvvigionamento idrico e per l'eliminazione delle acque luride provano che la cabina è chiamata a servire in modo permanente al ricorrente. Questi, non potendo più costruire nella radura, ha evidentemente inteso supplire alla casa progettata, mediante la sistemazione sul terreno di sua proprietà di una grande cabina rimorchiabile. Le caratteristiche di quest'ultima, che la distinguono chiaramente dalle cabine che i turisti sogliono effettivamente rimorchiare e trasferire da un luogo all'altro, come pure lo scopo del soggiorno prolungato a cui risulta destinata, impediscono di considerare la sistemazione effettuata dal ricorrente quale "piccolo impianto provvisorio" ai sensi dell'art. 28 cpv. 3 OVPF; dovendole essere disconosciuti i requisiti della piccolezza e della provvisorietà, essa va considerata quale costruzione nel bosco ai sensi dell'art. 28 cpv. 1 OVPF. Il fatto che la cabina non sia collegata in modo inscindibile con il suolo e che possa essere, sia pure a prezzo di notevoli difficoltà, rimossa, non è determinante (RU 99 Ia 119 consid. 3).
6.
Quale costruzione nel bosco ai sensi dell'art. 28 cpv. 1 OVPF, la cabina del richiedente soggiace al divieto di
BGE 100 Ib 482 S. 492
massima ivi stabilito. Non esiste alcuna ragione che possa giustificare nella fattispecie una deroga a tale divieto. Non è dato in alcuna misura il presupposto dell'ubicazione vincolata, richiesto dall'art. 26 cpv. 3 OVPF, e l'interesse al dissodamento è di natura puramente privata, e più precisamente finanziaria; non sorretto da alcun interesse pubblico concomitante, esso non può dar luogo ad un permesso di dissodamento, come risulta espressamente dal testo dell'art. 26 cpv. 3 OVPF.
D'altronde, tale costruzione non potrebbe essere ammessa neppure prescindendo dall'ostacolo frapposto dalla legislazione forestale. Infatti, essa si trova fuori della zona edificabile di Giubiasco, e già ai sensi della legislazione sulla protezione delle acque una licenza edilizia per una costruzione in tale sito non potrebbe presumibilmente essere accordata. Non v'è quindi alcun motivo che possa indurre a tollerare la presenza della cabina rimorchiabile del ricorrente, in quanto considerata quale costruzione.
La rimozione della cabina del ricorrente si imporrebbe persino nel caso in cui nella sistemazione fissa di detta cabina non fosse ravvisabile una costruzione ai sensi dell'art. 28 cpv. 1 OVPF, bensi un piccolo impianto provvisorio ai sensi dell'art. 28 cpv. 3, consentito ove siano dati i presupposti per il rilascio della relativa autorizzazione da parte dell'organo cantonale competente. Preliminarmente è da osservarsi che, dovendo l'eventuale autorizzazione essere comunque limitata nel tempo, secondo quanto prescrive espressamente l'ultima frase dell'art. 28 cpv. 3 OVPF, essa a poco gioverebbe al ricorrente, il quale intende servirsi della sua cabina come d'una casa. Quanto alla presenza nella fattispecie dei presupposti necessari per la concessione di un'autorizzazione fondata sull'art. 28 cpv. 3 OVPF, essa dovrebbe essere negata, anche facendo astrazione dell'ampio potere d'apprezzamento spettante, come s'è visto, all'autorità cantonale, la quale s'è recisamente opposta nel caso concreto alla sistemazione a qualsiasi titolo della cabina del ricorrente. Lo scopo del ricorrente essendo quello di ovviare con la sistemazione della sua cabina all'impossibilità di costruire una casa di vacanza, non esiste alcun interesse degno di tutela che compensi la sottrazione, sia pure provvisoria, ma eventualmente con effetti di lunga durata, del terreno boschivo alla sua destinazione
BGE 100 Ib 482 S. 493
naturale. Decidere altrimenti significherebbe, nella fattispecie, permettere che la legislazione forestale sia elusa.
7.
Secondo le regole stabilite dalla giurisprudenza del Tribunale federale, un permesso di dissodamento può essere eccezionalmente accordato anche ove facciano difetto i presupposti stabiliti dalla legislazione forestale, allorchè il rilascio sia giustificato dalla tutela della buona fede, determinante anche nell'ambito del diritto amministrativo (RU 99 Ib 101 consid. 4, 98 Ib 504). In quanto sussistano le condizioni per ammettere nella fattispecie il principio della tutela della buona fede, anche il ricorrente potrebbe pretendere la concessione del permesso di dissodamento per la sistemazione della sua cabina rimorchiabile, considerata quale costruzione nel bosco. Il ricorrente non può tuttavia nel caso in esame giovarsi di detto principio. Il Comune di Giubiasco ha sì accordato a lui ed a Strebel nel 1962 una licenza edilizia, ma questa è scaduta dopo il decorso infruttuoso di un anno. Inoltre, il ricorrente non ha mai ottenuto un permesso di dissodamento, nè gli è mai stato assicurato che avrebbe potuto sistemare la sua cabina rimorchiabile nel bosco. Se è vero che all'epoca in cui egli e Strebel acquistarono il terreno non vigeva cancora l'OVPF del 1o ottobre 1965 ed era invece ancora determinante l'ordinanza del 13 marzo 1903, la quale non vietava ancora espressamente le costruzioni nel bosco, è vero nondimeno che già in quell'espoca tali costruzioni erano subordinate al rilascio di un permesso di dissodamento. Orbene, è pacifico che la concessione di un siffatto permesso non è mai stata garantita al ricorrente.
8.
Dovendo la sistemazione della cabina rimorchiabile del ricorrente essere ritenuta come una costruzione vietata nel bosco, vietate perchè contrarie alle norme di legge sono pure le opere che egli ha costruito per rendere abitabile in modo permanente la cabina stessa. Insieme con la cabina, devono quindi anch'esse essere rimosse, in quanto pregiudichino il bosco e non possano essere utilizzate a fini forestali - ciò che è il caso della stradina d'accesso - o per altra destinazione legittima dell'area boschiva. Ne segue che, nella misura in cui ha avuto luogo un dissodamento non autorizzato, dev'essere provveduto al rimboschimento sul posto stesso.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
114 Ia 50
10. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. März 1988 i.S. G. und B. gegen Oberrichter X. und Y. sowie Staatsanwaltschaft und Obergericht (I. Strafkammer) des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Personalunion von Überweisungsrichter und erkennendem Strafrichter.
1. Tragweite des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter, insbesondere auf einen unparteiischen, unbefangenen und unvoreingenommenen Richter nach
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(E. 3b); Bedeutung dieser Garantien in einem demokratischen Rechtsstaat (E. 3c).
2. Zulässigkeit der sog. Vorbefassung im allgemeinen und Kriterien der Beurteilung (E. 3d).
3. Personelle Identität bzw. personelle Trennung von Überweisungsrichter und erkennendem Strafrichter im allgemeinen; Hinweise auf die Regelung in den Strafprozessordnungen und die Rechtsprechung (E. 4).
4. Die personelle Trennung von Überweisungsrichter und Strafrichter nach der zürcherischen Strafprozessordnung: Der erstinstanzliche Strafrichter am Obergericht, der vorher als Mitglied der Anklagekammer die Anklage zugelassen und den Angeschuldigten überwiesen hat, genügt den Anforderungen von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 114 Ia 50 S. 51
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhob im Jahre 1983 in einer umfangreichen Strafsache gegen G. und B. Anklage. Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich liess die Anklage mit einem Beschluss aus dem Jahre 1984 gestützt auf
§ 165 und
§ 166 StPO
zu und überwies die Beschuldigten dem Obergericht des Kantons Zürich zur erstinstanzlichen Beurteilung. An diesem Zulassungsentscheid wirkten u.a. die Oberrichter X. und Y. mit.
Nach einer vorgängigen Beweiserhebung und einer ersten Hauptverhandlung im Jahre 1985 wurden die Akten der Staatsanwaltschaft zu weiteren Beweiserhebungen zurückgewiesen. Mit den ergänzten Akten hielt die Staatsanwaltschaft an ihrer Anklage fest.
Im Hinblick auf die neue Hauptverhandlung vor der I. Strafkammer des Obergerichts stellten die beiden Angeklagten G. und B. das Gesuch um Ausschluss der Oberrichter X. und Y. Sie erachteten diese beiden Oberrichter wegen ihrer früheren Mitwirkung am Zulassungs- und Überweisungsentscheid nicht mehr als unvoreingenommen.
Unter Ausschluss der für die Hauptverhandlung vorgesehenen Richter wies die I. Strafkammer des Obergerichts das Ausschluss- bzw. Ablehnungsbegehren ab. Die Strafkammer prüfte, ob
§ 95 Abs. 2 GVG
, wonach die in der Anklagekammer mitwirkenden Richter vom obergerichtlichen Verfahren nicht ausgeschlossen
BGE 114 Ia 50 S. 52
sind, vor
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
standhalte, und bejahte dies für den vorliegenden Fall.
Gegen diesen Entscheid der I. Strafkammer des Obergerichts reichten G. und B. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerden ein. Sie machen eine Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
geltend.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
a) § 95 Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (GVG) bestimmt, dass ein Richter, der an einem Entscheid der Anklagekammer des Obergerichts beteiligt war, von der Mitwirkung u.a. beim Obergericht nicht ausgeschlossen ist. Die Beschwerdeführer machen in ihren Beschwerden geltend, diese Bestimmung verstosse in ihrem Fall gegen die Garantie auf einen unparteiischen und unbefangenen Richter, wie sie sich aus
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergebe. Damit verlangen sie eine inzidente Überprüfung von
§ 95 Abs. 2 GVG
auf seine Verfassungs- und Konventionsmässigkeit hin. Dies ist im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zulässig; die Rüge,
§ 95 Abs. 2 GVG
widerspreche der Bundesverfassung und der Menschenrechtskonvention, kann bei der Anfechtung eines diese Norm anwendenden Entscheides vorgebracht werden. Die vorfrageweise Feststellung der Verfassungs- und Konventionswidrigkeit der fraglichen Norm führt indessen nicht zu deren Aufhebung, sondern hat lediglich zur Folge, dass die Vorschrift auf den Beschwerdeführer nicht angewendet und der gestützt auf sie ergangene Entscheid aufgehoben wird (
BGE 113 Ia 70
,
BGE 112 Ia 112
und 159,
BGE 111 Ia 82
, 185 f. und 242 f., mit Hinweisen).
b) Soweit mit einer staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungs- und konventionsmässigen Richter geltend gemacht wird, überprüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition prüft es indessen, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den Garantien nach
Art. 58 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar ist (
BGE 112 Ia 292
E. 2a, EuGRZ 1986 S. 670 E. 2b, mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall rügen die Beschwerdeführer im Hauptpunkt keine unrichtige Auslegung und Anwendung des kantonalen
BGE 114 Ia 50 S. 53
Rechts. Die vorliegenden Beschwerden sind daher ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel der Bundesverfassung und der Konvention zu prüfen. Soweit die Beschwerdeführer darüber hinaus eine Verletzung von
Art. 4 BV
geltend machen, kommt dieser Rüge keine selbständige Bedeutung zu; sie weisen in dieser Hinsicht lediglich auf Umstände hin, die auch im Rahmen von
Art. 58 BV
und von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu berücksichtigen sind.
3.
Zur Hauptsache machen die Beschwerdeführer geltend, die beiden abgelehnten Oberrichter seien wegen ihrer früheren Mitwirkung im Anklagezulassungsverfahren im Hinblick auf die Strafsache selbst nicht mehr unvoreingenommen und genügten daher den Garantien auf einen unbefangenen Richter nicht. Sie berufen sich hierfür auf
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
a) Es steht im vorliegenden Fall ausser Zweifel, dass
Art. 58 Abs. 1 BV
auf das obergerichtliche Verfahren Anwendung findet und es sich in der Sache um eine strafrechtliche Angelegenheit im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
handelt (
BGE 112 Ia 292
E. 2b, EuGRZ 1986 S. 671 E. b, mit Hinweisen). Es geht bei der vorliegenden Beschwerde von der angerufenen Verfassungs- und Konventionsbestimmung ausschliesslich um den Teilgehalt des Anspruchs auf einen unparteiischen und unbefangenen Richter. In dieser Hinsicht decken sich Gehalt und Grundanliegen sowie die Methode der Betrachtung nach der Bundesverfassung und der Konvention. Die Beschwerden sind daher unter dem gemeinsamen Gesichtswinkel von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sowie unter Berücksichtigung der sich aus den betroffenen Normbereichen ergebenden Besonderheiten zu behandeln (EuGRZ 1986 S. 672 E. 3c, vgl. auch BGE 112 Ia E. b, mit Hinweisen).
b) Vorerst gilt es, den Gehalt und die Tragweite der betroffenen Verfassungs- und Konventionsnorm nachzuzeichnen.
Die Organisation der Rechtspflege und des gerichtlichen Verfahrens ist grundsätzlich Sache des kantonalen Prozessrechts (
Art. 64 Abs. 3 und
Art. 64bis Abs. 2 BV
). Die Bundesverfassung schreibt den Kantonen nicht eine bestimmte Gerichtsorganisation oder ein bestimmtes Verfahren vor. Aus dem bundesrechtlichen Anspruch auf den verfassungsmässigen Richter und der Garantie nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergeben sich indessen gewisse Minimalanforderungen an das kantonale Verfahren (
BGE 112 Ia 292
E. 3, EuGRZ 1986 S. 670 E. 3a, mit Hinweisen). Die Verfassungsbestimmung verbietet zum einen Ausnahmegerichte und die Bestellung von ad hoc oder ad personam berufenen Richtern und verlangt damit
BGE 114 Ia 50 S. 54
- zum Zwecke der Verhinderung jeglicher Manipulation - eine durch Rechtssatz bestimmte Gerichts- und Verfahrungsordnung; desgleichen verlangt
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, dass das Gericht auf einem generell-abstrakten Erlass beruht, um die in einer demokratischen Gesellschaft erforderliche Unabhängigkeit zu garantieren (EuGRZ 1986 S. 670 E. 3a und S. 671 E. b, mit Hinweisen auf Praxis und Doktrin). Zum andern ergibt sich aus
Art. 58 Abs. 1 BV
ein Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter. Es soll damit garantiert werden, dass keine Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das Urteil einwirken; es soll mit andern Worten verhindert werden, dass jemand als Richter tätig wird, der unter solchen Einflüssen steht und deshalb kein "rechter Mittler" (
BGE 33 I 146
) mehr sein kann (
BGE 112 Ia 292
f., EuGRZ 1986 S. 671 E. a, mit Hinweisen). Dies bedeutet Unabhängigkeit des Richters von den andern Staatsgewalten wie der Exekutive und der Legislative sowie von den Parteien (EuGRZ 1986 S. 671 E. a, mit Hinweisen). Aus
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergibt sich ferner ein Anspruch auf einen unparteiischen Richter. Unparteilichkeit bedeutet nach der Auffassung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte das Fehlen von Voreingenommenheit und Parteinahme (Urteil i.S. Piersack vom 1. Oktober 1982, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Vol. 53, Ziff. 30 = EuGRZ 1985 S. 301 ff. (303)). Im kantonalen Verfahrensrecht wird der Anspruch auf einen unparteiischen und unbefangenen Richter durch die Regeln über den Ausstand und die Ablehnung von Gerichtspersonen konkretisiert. Darüber hinaus hat der Einzelne direkt gestützt auf
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen Richter beurteilt wird, der Gewähr für eine unparteiische Beurteilung der Streitsache bietet; erscheint ein Richter als befangen, so kann unmittelbar aufgrund der Verfassungs- und Konventionsbestimmung dessen Ausstand oder Ausschluss verlangt werden (
BGE 112 Ia 293
, EuGRZ 1986 S. 671, mit Hinweisen). Befangenheit ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um einen innern Zustand, der nur schwer bewiesen werden kann. Es braucht daher für die Ablehnung eines Richters nicht nachgewiesen zu werden, dass dieser tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr,
BGE 114 Ia 50 S. 55
wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten, wozu auch verfahrensorganisatorische Aspekte gehören, begründet sein. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann allerdings nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das Misstrauen in den Richter muss vielmehr in objektiver Weise als begründet erscheinen (
BGE 112 Ia 293
, EuGRZ 1986 S. 671 E. a, mit Hinweisen). In ähnlicher Weise unterscheiden die Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention bei der Beurteilung der Unparteilichkeit einerseits zwischen einem subjektiven Ansatz, unter dem geprüft wird, was ein Richter in seinem Innersten in einem bestimmten Fall dachte, und einem objektiven Ansatz andererseits, wonach zu untersuchen ist, ob der Richter hinreichende Gewähr bietet, um jeden berechtigten Zweifel an seiner Unparteilichkeit auszuschliessen. Während die persönliche Unbefangenheit des Richters vermutet wird, sind bei der Beurteilung der Unvoreingenommenheit unter objektivem Gesichtspunkt auch die äussern Umstände sowie Fragen funktioneller Natur und der innern Organisation des Verfahrens von Bedeutung. In dieser Hinsicht kann schon dem blossen Anschein der Befangenheit Gewicht zukommen (
BGE 112 Ia 294
, EuGRZ 1986 S. 671, mit Hinweisen auf die Strassburger Praxis sowie die Doktrin; vgl. zudem Bericht der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Hauschildt vom 16. Juli 1987, Ziff. 94 ff.).
c) Die Garantien von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
können einerseits als Konkretisierung und Ergänzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung verstanden werden; sie verhindern insbesondere ein Übergreifen der exekutiven auf die richterliche Gewalt (JÖRG PAUL MÜLLER/STEFAN MÜLLER, Grundrechte - Besonderer Teil, Bern 1985, S. 271; ALFRED KÖLZ, Kommentar BV, N. 31 zu Art. 58). Andererseits sollen
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu der für einen korrekten und fairen Prozess notwendigen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit letztlich ein gerechtes Urteil ermöglichen. Offenheit des Verfahrens und Möglichkeit eines gerechten Urteils werden aber gefährdet, wenn ausserhalb des Prozesses liegende Umstände in sachwidriger Weise auf das Verfahren einwirken; so kann tatsächliche Befangenheit (bzw. subjektive Befangenheit in der Terminologie
BGE 114 Ia 50 S. 56
der Strassburger Organe) unmittelbar zu einer sachfremden Beeinflussung, zu einem unfairen Prozess für die Parteien und damit im Einzelfall zu einem dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Willkürverbot widersprechenden Urteil führen (vgl. JOACHIM RIEDEL, Das Postulat der Unparteilichkeit des Richters - Befangenheit und Parteilichkeit - im deutschen Verfassungs- und Verfahrensrecht, Berlin 1980, S. 13 ff. und 209 ff.; GUNTHER ARZT, Der befangene Strafrichter, Tübingen 1969, S. 14). Auch soweit ein Richter allein wegen des Anscheins der Voreingenommenheit soll abgelehnt und ausgeschlossen werden können, wollen Verfassung und Konvention ein faires und auch aus der (objektivierten) Sicht der Parteien offenes Verfahren garantieren. Der amtende Richter soll ein "echter Mittler" sein, und der "Rechtsuchende soll sich beim Richter im Recht geborgen fühlen" (STEFAN TRECHSEL, Gericht und Richter nach der EMRK, in: Gedächtnisschrift für Peter Noll, Zürich 1984, S. 393). Neben dem Schutz der Prozessparteien dient dies dem Vertrauen der Betroffenen in das rechtsstaatliche konkrete Justizverfahren und ermöglicht ihnen die innere Anerkennung des Gerichtsurteils (vgl. Urteil des Zürcher Kassationsgerichts, in: ZR 62/1963 Nr. 2 S. 6; RIEDEL, a.a.O., S. 209 f.; ARZT, a.a.O., S. 19). Aus der Sicht der Rechtsgemeinschaft geht es schliesslich um das Vertrauen in das gerichtliche Verfahren und letztlich die Legitimation von Gerichten in einem demokratischen Rechtsstaat überhaupt (vgl.
BGE 112 Ia 294
E. b, EuGRZ 1986 S. 671 E. b; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. De Cubber vom 26. Oktober 1984, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Vol. 86, Ziff. 26 = EuGRZ 1985 S. 407 ff. (S. 409); Urteil Piersack, Ziff. 30; Urteil i.S. Sramek vom 22. Oktober 1984, Série A, Vol. 84, Ziff. 42 = EuGRZ 1985 S. 336 ff. (S. 340); Bericht der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Ben Yaacoub vom 7. Mai 1985, in: Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Vol. 127, Ziff. 96; RIEDEL, a.a.O., S. 210). Angesichts der Tragweite des Anspruchs auf einen unparteiischen, unbefangenen und unvoreingenommenen Richter betont denn der Gerichtshof, dass sich eine einengende Auslegung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
mit dem Ziel dieser Konventionsbestimmung nicht vereinbaren lasse (Urteil De Cubber, Ziff. 30; Bericht i.S. Ben Yaacoub, Ziff. 97; Urteil i.S. Delcourt vom 17. Januar 1970, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Vol. 11, Ziff. 25).
BGE 114 Ia 50 S. 57
d) Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Richter bereits in einem früheren Zeitpunkt in amtlicher (richterlicher oder nichtrichterlicher) Funktion mit der konkreten Streitsache schon einmal zu tun hatten. In diesen, als sog. Vorbefassung bezeichneten Fällen (vgl. RIEDEL, a.a.O., S. 152 ff.; ARZT, a.a.O., S. 61 ff.) stellt sich das Problem, ob sich der Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in bezug auf einzelne Fragen bereits in einem Masse festgelegt hat, die ihn nun nicht mehr als unvoreingenommen und demnach das Verfahren nicht mehr als offen erscheinen lassen (vgl. ROLF GEISER, Über den Ausstand des Richters im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1957, S. 48 ff.; RAINER HAMM, Der gesetzliche Richter und die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit, Diss. Berlin, Frankfurt a.M. 1973, S. 162 ff.). Wegen der früheren Mitwirkung kann "Betriebsblindheit" in dem Sinne befürchtet werden, dass der Richter im späteren Verfahren seine Erwartungen in seine Fragen projiziere, die Antworten auf diese Fragen im Sinne seiner Erwartungen interpretiere und vor allem Fragen nicht sehe, die der unbefangene Richter sehen und stellen würde (ARZT, a.a.O., S. 65 f.). In der Mitwirkung ein und desselben Richters in mehreren Verfahrensstadien kann ferner ein Unterlaufen der gesetzlich - eventuell zur Sicherung der Unvoreingenommenheit - vorgesehenen Zuweisung verschiedener Funktionen an unterschiedliche Organe erblickt und ein Grund der Befangenheit gesehen werden (Bericht Hauschildt, Ziff. 106; TRECHSEL, a.a.O., S. 397).
Die Konstellationen der sog. Vorbefassung sind sehr vielfältig. Zur Veranschaulichung soll im folgenden auf einige Beispiele hingewiesen werden, ohne sie einer verfassungsrechtlichen Prüfung zu unterziehen. - Auf der einen Seite wird es als zulässig oder wenig problematisch betrachtet, dass ein Gerichtspräsident oder ein Richter schon vor dem Sachentscheid prozessuale Anordnungen trifft oder Gesuche um vorsorgliche Massnahmen oder unentgeltliche Rechtspflege behandelt (vgl.
Art. 90 ff. und
Art. 150 ff. OG
). Ein Richter darf vorerst als Eheschutzrichter amten und hernach über die Scheidung derselben Parteien befinden (unveröffentlichtes Urteil i.S. Ültschi vom 11. November 1986; vgl. zu einer weitern Konstellation GEISER, a.a.O., S. 52 f.). Kein Verfassungsverstoss wurde im Umstand erblickt, dass im Zusammenhang mit einer Güterzusammenlegung die gleiche Person vorerst bei der Bonitierung
BGE 114 Ia 50 S. 58
der Grundstücke und später beim Entscheid über die Neuzuteilung mitwirkte (
BGE 91 I 404
f.). Ist ein unterinstanzliches Urteil im Rechtsmittelverfahren aufgehoben worden, so gilt der Richter im neuen unterinstanzlichen Verfahren nicht wegen seiner früheren Mitwirkung als befangen (
BGE 113 Ia 408
E. 2; unveröffentlichtes Urteil i.S. Keller vom 5. August 1987; GEISER, a.a.O., S. 49 f.; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Ringeisen vom 16. Juli 1971, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Vol. 13, Ziff. 97; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, N. 94 zu Art. 6). Das Bundesgericht hat es als mit
Art. 58 Abs. 1 BV
vereinbar erklärt, dass dieselben Richter den Sachentscheid treffen und über Revisionsbegehren befinden (
BGE 113 Ia 62
, 107 Ia 18 f., ZBl 80/1979 S. 537 f.). Auf dem Gebiet des Strafverfahrens wurden Richter, welche vorerst die Untersuchungsführung und die Aufrechterhaltung der Haft überprüften, vom spätern Entscheid der Anklagekammer über die Überweisung/Einstellung (SJ 1980 S. 273 ff.) bzw. vom spätern Entscheid der Appellationsinstanz in der Sache selbst nicht ausgeschlossen (ZWR 1981 S. 405); keinen Ausschlussgrund erblickte das Bundesgericht in der personellen Identität von Haftrekursrichter und Berufungsrichter (unveröffentlichtes Urteil vom 14. Mai 1980 i.S. Gosswiler, S. 6). In weitern Fällen haben das Bundesgericht und der Europäische Gerichtshof die Mitwirkung derselben Richter in gleiche Fragen betreffenden Verfahren als verfassungs- und konventionsmässig erachtet (vgl. Urteil des Bundesgerichts in: ZWR 1983 S. 151 ff.; Urteil des Gerichtshofes i.S. Gillow vom 24. November 1986, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Vol. 109, Ziff. 72 f.). - Auf der andern Seite wäre es mit der Verfassungs- und Konventionsgarantie auf einen unvoreingenommenen Richter kaum vereinbar, dass ein Richter einer untern Instanz nach seiner Wahl in die obere Instanz oder als Ersatzrichter am Rechtsmittelverfahren in derselben Sache mitwirkt (vgl.
Art. 22 Abs. 1 lit. b OG
; Urteile des Bundesgerichts, in: SJ 1980 S. 277 f. und ZWR 1981 S. 409; GEISER, a.a.O., S. 48). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf der gesetzliche oder vertragliche Konkursverwalter im Prozess der von ihm vertretenen Konkursmasse das Richteramt nicht ausüben (
BGE 33 I 148
). Als unzulässig hat es das Bundesgericht erklärt, dass der die Strafuntersuchung führende Untersuchungsrichter später als Strafrichter amtet
BGE 114 Ia 50 S. 59
(
BGE 113 Ia 73
E. 2,
BGE 112 Ia 290
, EuGRZ 1986 S. 670; Urteil De Cubber; anders noch
BGE 104 Ia 271
). Derjenige Strafrichter, der früher bei der Anklage erhebenden Staatsanwaltschaft eine bestimmte Stellung innehatte, wurde als voreingenommen bezeichnet (Urteil Piersack; anders noch
BGE 38 I 91
). Das Bundesgericht hat es schliesslich offengelassen, ob der eine Einstellungsverfügung genehmigende Staatsanwalt über den gegen die Einstellung gerichteten Rekurs entscheiden dürfe (unveröffentlichtes Urteil i.S. Suter vom 10. September 1986; vgl.
BGE 112 Ia 142
).
Die Vielfalt dieser Beispiele zeigt, dass die Fälle der Vorbefassung unter dem Gesichtswinkel von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
kaum systematisiert werden können (vgl. im übrigen die Systematik bei RIEDEL, a.a.O., S. 152 ff.; ARZT, a.a.O., S. 61 ff.; GEISER, a.a.O., S. 48 ff.). Es kann wohl auch nicht gesagt werden, verfassungsrechtlich sei eine Vorbefassung generell zulässig oder generell unzulässig; eine allgemeine Aussage, in welchen einzelnen Fällen ein Richter, der sich in einem früheren Zeitpunkt bereits mit der Angelegenheit beschäftigt hat und demnach Vorkenntnisse besitzt, den Anforderungen von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
genügt, ist nicht möglich (vgl.
BGE 104 Ia 273
E. 3; Urteile des Bundesgerichts, in: SJ 1980 S. 277 f. und ZWR 1981 S. 409; vgl. ferner Bericht Hauschildt, Ziff. 111). Für die Beurteilung eines konkreten Falles ergeben sich indessen aus Sinn und Gehalt der hier betroffenen Verfassungs- und Konventionsgarantie Kriterien. So ist generell zu fordern, dass das Verfahren in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen trotz der Vorbefassung eines Richters als offen und nicht vorbestimmt erscheint. Hierfür mag darauf abgestellt werden, unter welchen tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umständen sich der Richter im früheren Zeitpunkt mit der Sache befasste bzw. sich später zu befassen hat. Es kann in Betracht fallen, welche Fragen in den beiden Verfahrensabschnitten zu entscheiden sind und inwiefern sie sich ähnlich sind oder miteinander zusammenhängen. Zu beachten ist ferner der Umfang des Entscheidungsspielraums bei der Beurteilung der sich in den beiden Abschnitten stellenden Rechtsfragen. Und schliesslich kann es auf die Bedeutung der Entscheidungen auf den Fortgang des Verfahrens ankommen. - Auf der andern Seite kann für die verfassungsrechtliche Beurteilung der Vorbefassung auf verschiedene Punkte nicht abgestellt werden. So ist es nicht ausschlaggebend, dass der abgelehnte Richter nicht allein, sondern in einem
BGE 114 Ia 50 S. 60
Richterkollegium mitwirkt (vgl.
BGE 112 Ia 301
f., EuGRZ 1986 S. 674; Urteil De Cubber, Ziff. 29). Die Möglichkeit, das Urteil bei einer ordentlichen Rechtsmittelinstanz anzufechten, vermag am allfälligen Mangel in der Besetzung der Richterbank nichts zu ändern (
BGE 113 Ia 75
f.,
BGE 112 Ia 302
E. b, EuGRZ 1986 S. 674; Urteil De Cubber, Ziff. 33; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 307 zu Art. 6). Es ist auch nicht allein entscheidend, ob es sich um ein Zivil- oder um ein Strafverfahren handelt (RIEDEL, a.a.O., S. 199 f.; in der Begründung anders
BGE 113 Ia 65
; zur Publikation bestimmtes Urteil vom 17. November 1987 i.S. Firma A., E. 2). Schliesslich kommt dem Spannungsverhältnis zwischen dem (primär) gesetzlichen Richter und dem Anspruch auf Ausstand (
BGE 112 Ia 293
und 303 f., EuGRZ 1986 S. 671 E. a und S. 675 E. d, mit Hinweisen) im Rahmen einer (abstrakten oder konkreten) Normkontrolle keine Bedeutung zu.
Aufgrund dieser Überlegungen sind im folgenden die vorliegenden Beschwerden zu prüfen, mit denen eine ganz bestimmte Form der Vorbefassung als verfassungs- und konventionswidrig gerügt wird.
4.
Die Beschwerdeführer werfen mit ihren Beschwerden die Frage auf, ob es unter dem Gesichtswinkel von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zulässig sei, dass die in der Anklagekammer mitwirkenden Oberrichter vorerst die Anklage der Staatsanwaltschaft zulassen und die Angeschuldigten dem zuständigen Gericht überweisen und hernach in der erstinstanzlich zuständigen I. Strafkammer des Obergerichts die Strafsache materiell beurteilen.
a) Das Bundesgericht hat die Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Personalunion von überweisendem Richter und in der Sache selbst urteilendem Richter in einem Entscheid aus dem Jahre 1987 ausdrücklich offengelassen (
BGE 113 Ia 73
E. 3). Es wies darin auf Urteile, die entweder vor der im Jahre 1986 vorgenommenen Änderung der Rechtsprechung zur Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Richter ergangen oder aber lediglich unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
getroffen worden sind oder schliesslich nicht genau die hier zu beurteilende Frage betreffen, und führte ferner Entscheidungen der Strassburger Menschenrechtsorgane an. Es wies ferner darauf hin, dass die Frage der Befangenheit des Sachrichters nicht nur nach dem konkret getroffenen Überweisungsbeschluss der Anklagekammer,
BGE 114 Ia 50 S. 61
sondern auch aufgrund von deren Befugnissen nach der anwendbaren Verfahrensordnung zu prüfen sei.
Im - vom Resultat her überholten - Entscheid
BGE 104 Ia 271
aus dem Jahre 1978 zur Personalunion von Untersuchungsrichter und Sachrichter nach dem bernischen Strafverfahren hatte das Bundesgericht noch ausgeführt, mit der Überweisung werde lediglich festgestellt, dass die formellen Voraussetzungen für die Begründung des Prozessrechtsverhältnisses gegeben seien; dies sei der Fall, wenn der Angeschuldigte einer strafbaren Handlung hinreichend verdächtig erscheine. Indem die Behörde die Überweisung ablehne, stelle sie fest, dass die Voraussetzungen für eine Fortsetzung des Strafverfahrens nicht gegeben sind; die Überweisungsbehörde entscheide in diesem Falle bloss darüber, dass die gerichtliche Beurteilung ohne jeden Zweifel zu einem Freispruch führen würde. Die summarische Prüfung bedeute indessen keine Vorwegnahme des Endurteils, weil im Überweisungsverfahren kein Entscheid über das Bestehen des Strafanspruchs gefällt werde. Aus diesen Gründen könne der Sachrichter nicht allein wegen seiner Mitwirkung an der Überweisung abgelehnt werden (
BGE 104 Ia 276
; vgl. auch die Urteile des Bundesgerichts, in: SJ 1980 S. 278, ZWR 1981 S. 410).
b) Nach den in der Schweiz geltenden Strafprozessordnungen folgt dem Abschluss des Vorverfahrens im allgemeinen das sog. Zwischenverfahren, in dem die Anklage einer Kontrolle unterzogen und geprüft wird, ob genügend Anlass zur Durchführung der Hauptverhandlung besteht (ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage 1984, S. 223). Es führt entweder zur Einstellung oder aber zu einer Anklage. Es dient einerseits dem Schutz des Beschuldigten vor ungerechtfertigter, diffamierender Versetzung in den Anklagezustand und andererseits zur Entlastung der Gerichte von Anklagen, die höchstwahrscheinlich zu einem Freispruch führen (HAUSER, a.a.O., S. 229). Dieses Zwischenverfahren ist entsprechend der anwendbaren Verfahrungsordnung unterschiedlich ausgestaltet. Demnach ist auch die Frage, ob eine Amtsperson an diesem Zwischenverfahren und am Hauptverfahren mitwirkt, unterschiedlich geregelt. Ein summarischer Überblick über die in der Schweiz geltenden Grundsätze zeigt folgendes Bild.
In einer ersten Gruppe befinden sich Verfahrensordnungen, nach denen eine strikte personelle Trennung zwischen einer Anklagezulassungs- oder Überweisungsbehörde einerseits und dem mit
BGE 114 Ia 50 S. 62
der Sache befassten Gericht andererseits besteht. So hat beispielsweise im Bundesstrafprozess die Anklagekammer des Bundesgerichts eine vom Bundesanwalt erhobene Anklage zu prüfen und die Sache etwa dem Bundesstrafgericht zu überweisen (
Art. 125 ff. BStP
); das Bundesstrafgericht ist von der Anklagekammer personell getrennt (
Art. 12 Abs. 1 lit. d OG
). In einer zweiten Gruppe besteht die personelle Trennung grundsätzlich ebenfalls. Sie kann aber insofern durchbrochen werden, als etwa im Falle einer auf Beschwerde hin von einem kantonalen Gericht aufgehobenen Einstellungsverfügung im Rechtsmittelverfahren zum Teil dieselben Richter über die Strafsache selbst entscheiden. In einer dritten Gruppe wird der Entscheid über die Anklagezulassung und die Überweisung einerseits und der Entscheid in der Sache selbst zwar unterschiedlichen Organen zugeordnet, ohne dass aber eine personelle Trennung garantiert wäre. So verhält es sich etwa im Kanton Freiburg (vgl.
BGE 113 Ia 72
).
In der schweizerischen Doktrin ist die Zulässigkeit der Personalunion von überweisendem und erkennendem Richter kaum diskutiert worden. Einzelne Autoren geben lediglich die gesetzlichen Bestimmungen wieder, während andere etwa darauf hinweisen, dass ein Zulassungsentscheid das Endurteil beeinflussen könne (vgl. GERHARD BUCHMANN, Das Zwischenverfahren im schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1936, S. 90 f.; ROLF KÜNG-HOFER, Die Beschleunigung des Strafverfahrens unter Wahrung der Rechtsstaatlichkeit, Diss. Bern 1984, S. 212 f.).
c) Die Frage, ob der in der Anklagekammer die Anklage zulassende Richter später die Strafsache auch materiell beurteilen dürfe, ist in der zürcherischen Praxis und Gesetzgebung nicht immer gleich behandelt worden. Unter der Herrschaft des vor 1976 geltenden Gerichtsverfassungsgesetzes (aGVG) hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich im Jahre 1962 entschieden, dass eine solche Personalunion nach § 112 Abs. 1 Ziff. 3 aGVG unzulässig sei (publiziert in: ZR 62/1963 Nr. 2 S. 2 ff.; vgl. zum Wortlaut von § 112 aGVG WILLY HAUSER/ROBERT HAUSER, Gerichtsverfassungsgesetz, 3. Auflage 1978). Das Kassationsgericht führte darin aus, § 112 Ziff. 3 aGVG bezwecke, ein unbefangenes Urteil der obern Instanz dadurch zu gewährleisten, dass alle Personen, die sich schon in einer unteren Instanz mit der Sache befasst haben, von der Mitwirkung in der Oberbehörde ausgeschlossen sein sollen. Dieser Ausschlussgrund gelte nicht nur für den Fall, dass die obere Instanz als eigentliche Rechtsmittelbehörde entscheide.
BGE 114 Ia 50 S. 63
Zweck der Vorschriften über den Ausstand des Richters sei es, Situationen zu verhindern, in denen eine Prozesspartei die Unbefangenheit des Richters auch nur in Frage stellen könnte. Dieser Zweck sei von besonderer Bedeutung für den Strafprozess. Es gelte, dem Verurteilten nach Möglichkeiten jeden Vorwand zu nehmen, um das gegen ihn ergangene Urteil, als von einem auch nach Auffassung des Gesetzgebers möglicherweise befangenen Richter ausgehend, innerlich abzulehnen; einen solchen Vorwand aber habe der Verurteilte solange, als die am "Verdachtsurteil" der Anklagekammer (
§ 166 Abs. 2 StPO
) mitwirkenden Richter auch an der endgültigen Beurteilung beteiligt sind. Eine Minderheit des Gerichts begründete in diesem Urteil ihre Minderheitsauffassung (ZR 62/1963 Nr. 2 S. 7 f.).
Mit dem Gerichtsverfassungsgesetz von 1976 ist neu
§ 95 Abs. 2 GVG
aufgenommen worden, wonach derjenige Richter, der an einem Entscheid der Anklagekammer beteiligt war, von der Mitwirkung beim Obergericht nicht ausgeschlossen ist. - Den Materialien und Beratungen können die Gründe hierfür kaum entnommen werden. Bereits in der Expertenkommission wurde der erwähnte Entscheid des zürcherischen Kassationsgerichts - soweit ersichtlich ohne vertiefte Diskussion - kritisiert, und es wurde eine ausdrückliche Bestimmung vorgeschlagen, wonach die gleichzeitige Mitwirkung in der Anklagekammer und im Obergericht zulässig sein soll. Dieser Vorschlag ist im Antrag des Regierungsrates an das Parlament übernommen worden (Amtsblatt 1971/II, Textteil, S. 1765 ff., insbes. S. 1849 und 1970), erfuhr in der parlamentarischen Kommission keine Änderung (vgl. Amtsblatt 1974/I, Textteil, S. 457 ff. insbes. S. 547), wurde vom Parlament diskussionslos akzeptiert (Protokoll des Kantonsrates 1971-1975, Band VII, S. 7773 ff., insbes. S. 7793) und führte zur definitiven, vom Volk angenommenen Abstimmungsvorlage (vgl. Amtsblatt 1975/II, Textteil, S. 1629 ff. (insbes. S. 1725 und 1772) und 1976/I, Textteil, S. 479 ff. (insbes. S. 572 und 620)). Die Materialien zeigen gesamthaft, dass in erster Linie praktische Überlegungen ausschlaggebend waren, bewusst von der Praxis des Kassationsgerichts abzuweichen; der Regierungsrat wollte unbegründete Ausstandsgründe ausmerzen, wo eine ernsthafte Gefährdung der richterlichen Unparteilichkeit nicht ersichtlich sei (Amtsblatt 1971/II, Textteil, S. 1970). - In Vorentwürfen einer Expertenkommission für eine neue Strafprozessordnung (vom 11. Juli 1980) und für eine Änderung des Gerichtsverfassungsgesetzes (vom 10. November
BGE 114 Ia 50 S. 64
1981) wird vorgeschlagen, die Anklagekammer des Obergerichts aufzuheben und die Vorprüfung der Anklage dem Präsidenten des zuständigen Gerichts zu übertragen (vgl. zur Revision GVG § 46-48 E-GVG und § 251 ff. E-StPO).
d) Nach der Strafprozessordnung der Bundesrepublik Deutschland (StPO/BRD) ist der eröffnende Richter von der Mitwirkung in der Sache selbst nicht ausgeschlossen. Wegen der bewusst kasuistischen, abschliessend aufzählenden Fassung der Ausschlussgründe nach
§ 23 StPO
/BRD wird diese Bestimmung eng ausgelegt. Daher wird im alleinigen Umstand der Identität von eröffnendem und erkennendem Richter auch kein Ausstandsgrund im Sinne von
§ 24 StPO
/BRD erblickt (CLAUS ROXIN, Strafverfahrensrecht, 20. Auflage 1987, S. 41; THEODOR KLEINKNECHT/KARLHEINZ MEYER, Kurz-Kommentar zur Strafprozessordnung, 38. Auflage 1987, N. 1 f. zu § 23 und N. 12 ff. zu § 24; LÖWE/ROSENBERG, Grosskommentar zur Strafprozessordnung, 24. Auflage 1984, N. 25 und 30 ff. zu § 24). Diese Lösung ist in der Literatur umstritten. Es wird u.a. darauf hingewiesen, dass die Eröffnung des Hauptverfahrens die wichtigste Vorentscheidung und Vorbeurteilung im Hauptverfahren darstellt und beim Angeschuldigten am ehesten die Besorgnis erwecken könne, der Richter, der ihn als hinreichend verdächtig befunden habe, trete ihm nicht mehr unvoreingenommen entgegen. Es wird daher gefordert, dass zumindest auf die vor 1924 geltende Regelung zurückgekehrt wird, wonach der am Eröffnungsbeschluss als Berichterstatter mitwirkende Richter vom Hauptverfahren ausgeschlossen war (vgl. LÖWE/ROSENBERG, a.a.O., Entstehungsgeschichte und N. 20 vor § 22, Entstehungsgeschichte zu § 23, N. 30 zu § 24; ARZT, a.a.O., S. 61 f. und S. 68; HAMM, a.a.O., S. 190 ff.).
Nach der französischen Strafprozessordnung sind neben dem Instruktionsrichter diejenigen Mitglieder der Chambre d'instruction von der materiellen Beurteilung der Strafsache ausgeschlossen, welche eine Strafsache dem Tribunal correctionnel oder dem Tribunal de police überwiesen hat (
Art. 50-52 StPO
/F in der seit dem 1. März 1988 geltenden Fassung; vgl. PIERRE ESCANDE, Du juge d'instruction, in: Juris-classeur de procédure pénale,
Art. 49-52 StPO
/F, N. 32 ff.). In der Cour d'assises dürfen nach
Art. 253 StPO
/F keine Richter amten, welche am Entscheid über die Überweisung der Strafsache an dieses Gericht mitwirkten (oder an Instruktionsmassnahmen oder Entscheiden bezüglich der Schuld des Angeklagten beteiligt waren)
BGE 114 Ia 50 S. 65
(vgl. HENRI ANGEVIN, Cour d'assises, in: Juris-classeur de procédure pénale,
Art. 240-267 StPO
/F, N. 100 ff.). Hingegen ist ein Richter der Chambre d'accusation, welche eine Strafsache an das Tribunal correctionnel oder das Tribunal de police überwiesen hat, von der materiellen Beurteilung im Appellationsverfahren nicht ausgeschlossen (JEAN ROBERT, Cour d'appel en matière correctionnelle, in: Juris-classeur de procédure pénale,
Art. 496-520 StPO
/F, N. 9).
e) Von besonderer Bedeutung ist die Rechtsprechung der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention. Nach den Urteilen des Gerichtshofes i.S. Piersack und De Cubber (vgl. EuGRZ 1986 S. 672 f.) hat die Kommission in ihrem Bericht im Falle Ben Yaacoub den Strafrichter De Neve im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
als nicht unvoreingenommen betrachtet, weil er früher die Chambre du conseil präsidiert hatte und diese einerseits die Untersuchungshaft mehrmals und zum Teil entgegen der Auffassung des Untersuchungsrichters verlängert und andererseits die Strafsache an das zuständige Gericht überwiesen hatte. Die Kommission führte insbesondere aus, die Chambre du conseil verfüge über einen weiten Entscheidungsspielraum und könne das Verfahren aus materiellen Gründen einstellen oder aber den Angeschuldigten der Cour d'assises oder, soweit sie mildernde Umstände als gegeben erachtet, dem Tribunal correctionnel überweisen. Dem Überweisungsbeschluss, mit dem ein begründeter Tatverdacht bejaht werde, komme eine grosse Bedeutung zu, wenn derselbe Richter hernach über die Schuld des Angeklagten zu befinden habe. Schliesslich könne der Angeschuldigte Misstrauen in den in der Sache urteilenden Richter empfinden, wenn dieser die Untersuchungshaft mehrmals verlängert habe (Ziff. 101 ff. des Kommissionsberichtes; vgl. auch die Minderheitsauffassung; der Fall Ben Yaacoub ist infolge gütlicher Einigung vom Gerichtshof mit Urteil vom 27. November 1987 abgeschrieben worden, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Vol. 127).
Schliesslich ist auf den vor dem Europäischen Gerichtshof anhängigen Fall Hauschildt gegen Dänemark hinzuweisen (Bericht der Kommission vom 16. Juli 1987; vgl. zum Zulassungsentscheid EuGRZ 1987 S. 355 f.). In diesem Falle bewilligte der Richter Larsen vom City Court (Kobenhavns Byret) nach der dänischen Verfahrensordnung mehr als ein Dutzend mal die Verlängerung der Untersuchungshaft und genehmigte auch mehrmals die Einzelhaft des Beschwerdeführers; hernach wirkte er am erstinstanzlichen Urteil des City Court mit. Ferner haben Richter vom High
BGE 114 Ia 50 S. 66
Court (Ostre Landsret) über die Untersuchungshaft und das eingelegte Rechtsmittel befunden. Die Kommission erblickte in diesen Umständen keine Verletzung der Garantie auf einen unbefangenen Richter. Sie führte zur Begründung aus, zwischen einem Schuldspruch im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK
und einer auf einem hinreichenden Verdacht beruhenden Untersuchungshaft nach
Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK
könne unterschieden werden. Der Umstand allein, dass ein Richter von einer Strafsache schon Vorkenntnisse habe, lasse ihn nicht als voreingenommen erscheinen. Der betroffene Richter habe in keiner Weise untersuchungsrichterliche Aufgaben vollzogen und auch das Untersuchungsergebnis in keiner Weise gewürdigt. Er habe vielmehr lediglich die Anträge auf Verlängerung der Haft beurteilt, damit aber das Verfahren nicht in eigener Initiative um einen Schritt weitergeführt und insbesondere, im Gegensatz zum Fall Ben Yaacoub, auch keine Überweisung vorgenommen (Ziff. 90 ff. des Kommissionsberichtes; vgl. auch die Minderheitsmeinung).
5.
a) Oben ist ausgeführt worden, dass für die Beurteilung der Unbefangenheit eines Richters, der in der gleichen Sache bereits Entscheidungen getroffen hat, auf die tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände und die konkret zu entscheidenden Fragen abzustellen ist (oben E. 3d). Im Hinblick auf die von den Beschwerdeführern erhobene Rüge rechtfertigt es sich daher, vorerst das kantonale Verfahrensrecht darzustellen.
Das Hauptverfahren wird durch Einreichung der Anklageschrift eingeleitet (§ 161 des Gesetzes betreffend den Strafprozess, StPO). Als Anklagebehörde amtet bei geschworenen- oder obergerichtlicher Zuständigkeit die Staatsanwaltschaft (
§ 72 GVG
). Über die Zulassung der Anklage entscheidet in Sachen des Geschworenen und des Obergerichts die Anklagekammer des Obergerichts (
§ 165 StPO
). Die Anklagekammer teilt die Anklageschrift sofort nach Eingang schriftlich dem Angeklagten und seinem Verteidiger mit. Gleichzeitig setzt sie dem Angeklagten und seinem Verteidiger Frist an zur Erhebung von Einwendungen und zur Erklärung, ob der eingeklagte Sachverhalt und dessen rechtliche Würdigung in der Anklage anerkannt werden oder nicht (
§ 198 StPO
). Die Zulassungsbehörde prüft die Untersuchungsakten auf das Vorhandensein von Mängeln in der Form oder in der Sache; sie prüft die Anklageschrift insbesondere auf ihren Inhalt, die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, die Frage der Verjährung und der abgeurteilten Sache sowie allenfalls auf das
BGE 114 Ia 50 S. 67
Vorliegen eines Strafantrages (
§ 166 Abs. 1 StPO
). Die Anklagekammer prüft überdies, ob der Angeklagte eines strafbaren Verhaltens hinreichend verdächtig erscheint (
§ 166 Abs. 2 StPO
. vgl. zu
§ 166 Abs. 1 und Abs. 2 StPO
HAUSER/HAUSER, a.a.O., S. 138 f.). Die Anklagekammer kann die Anklage entweder zulassen, sie einstweilen nicht zulassen und den Entscheid von einer Vervollständigung der Untersuchung oder von der Behebung anderer Mängel abhängig machen oder schliesslich die Zulassung der Anklage verweigern (
§ 167 StPO
; vgl. HAUSER/HAUSER, a.a.O., S. 139 f.). Die gänzliche oder teilweise Nichtzulassung der Anklage ist zu begründen, nicht aber die einfache Zulassung (
§ 168 StPO
). Der Entscheid der Anklagekammer ist lediglich im Rahmen von
§ 169 und
§ 170 StPO
mit Rekurs anfechtbar. Bei Zulassung der Anklage beschliesst die Anklagekammer die Überweisung an das Geschworenengericht oder an das Obergericht nach Massgabe der gesetzlichen Bestimmungen (
§ 198a StPO
). Das urteilende Gericht ist nach
§ 170 StPO
an den Entscheid der Zulassungsbehörde nicht gebunden; es kann neben Schuldspruch oder Freispruch u.U. auch die Einstellung des Verfahrens beschliessen (ZR 73/1974 Nr. 75 S. 188 E. I 7; HAUSER/HAUSER, a.a.O., S. 140; HAUSER, a.a.O., S. 233).
Der Anklagekammer kommen ferner gewisse Befugnisse im Rahmen des untersuchungsrichterlichen Verfahrens, insbesondere in bezug auf die Anordnung bzw. Verlängerung der Untersuchungshaft zu. Die erstmalige Untersuchungshaft wird vom Untersuchungsrichter angeordnet (
§ 49 StPO
; vgl.
BGE 102 Ia 179
). Dauert die Untersuchungshaft mehr als 14 Tage, ohne dass schon Anklage erhoben werden konnte, so hat die Untersuchungsbehörde im Falle geschworenen- oder obergerichtlicher Kompetenz beim Präsidenten der Anklagekammer um Bewilligung der Fortdauer der Haft zu ersuchen; der Entscheid des Präsidenten der Anklagekammer kann an die Anklagekammer weitergezogen werden (
§ 51 StPO
). Nach Einreichung der Anklageschrift entscheidet bei ober- oder geschworenengerichtlicher Zuständigkeit die Anklagekammer über die Anordnung oder Verlängerung der Haft (
§ 52 StPO
).
b) aa) Aus dem Umstand allein, dass sich der urteilende Richter in einem früheren Zeitpunkt mit der Sache schon einmal befasste, kann, wie oben dargelegt (E. 3d), grundsätzlich nicht schon auf Befangenheit oder aber Unvoreingenommenheit geschlossen werden. Es kann daher nichts daraus gefolgert werden, dass die abgelehnten Oberrichter überhaupt schon einmal an einem beliebigen
BGE 114 Ia 50 S. 68
Entscheid der Anklagekammer in der gleichen Sache mitgewirkt haben. Ebenso wenig entscheidend ist, dass die Anklagekammer im Anklagezulassungsverfahren lediglich eine beschränkte und einstweilige Prüfung vornimmt. Einstweilig bedeutet lediglich, dass das zuständige Gericht durch den Zulassungsentscheid nicht gebunden ist, und beschränkte Prüfung heisst, dass die Anklagekammer nicht alle für das Gericht wesentlichen Fragen prüft bzw. diese nicht mit der gleichen Genauigkeit untersucht. Es ist für die Problematik der Vorbefassung geradezu typisch, dass in den verschiedenen Stadien nicht dieselben Fragen beurteilt und diese mit unterschiedlicher Verbindlichkeit und Kognition geprüft werden.
Die Anklagekammer wirkt, wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt wird, in keiner Weise an der Strafuntersuchung mit. Sie ist auch nicht an der Anklageerhebung beteiligt und kann die Anklagebehörde insbesondere nicht anweisen, Anklage wegen eines andern oder schwereren Deliktes zu erheben (HAUSER/HAUSER, a.a.O., S. 137). Damit aber entfallen für den vorliegenden Fall die Gründe, welche im Jahre 1986 zur Änderung der Rechtsprechung in bezug auf die Personalunion von Untersuchungsrichter und Sachrichter führten, nur zum Teil. Denn das Bundesgericht hat dem Umstand, dass der Walliser Sachrichter vor dem Sachentscheid nicht nur die Strafuntersuchung führte, sondern darüber hinaus auch an der Überweisung der Strafsache mitwirkte, eine gewisse Bedeutung beigemessen (
BGE 113 Ia 75
).
bb) In bezug darauf, welche Fragen die Anklagekammer im Zulassungsverfahren einerseits und die Strafkammer in der Sache selbst andererseits entscheidet und in welchem Verhältnis diese zueinander stehen, ist einmal davon auszugehen, dass die Anklagekammer die Untersuchungsakten auf Mängel in der Form oder der Sache überprüft und beispielsweise untersucht, ob dem Angeklagten gewisse Verteidigungsrechte gewährt worden sind. Sie klärt weiter ab, ob die Anklageschrift den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Formellrechtlich prüft sie ferner, ob etwa Gerichtsbarkeit, Strafantrag, Verfolgungsermächtigung und örtliche und sachliche Zuständigkeit gegeben seien und ob Verjährung oder abgeurteilte Sache einer weitern Strafverfolgung entgegenstünden (vgl. HAUSER/HAUSER, a.a.O., S. 138/139). Soweit demnach die Anklagekammer im Zulassungsverfahren über den Gang der Untersuchung, die Form der Anklageschrift oder formellrechtliche Probleme befindet, so stehen diese Fragen nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit jenen, über die der Strafrichter entscheidet. Trotz der
BGE 114 Ia 50 S. 69
Kenntnis des Dossiers erscheint der Ausgang des Hauptverfahrens durchaus offen. Immerhin sind eine gewisse Nähe der Fragen und damit ein gewisser Anschein der Voreingenommenheit des Sachrichters dann nicht zum vornherein ausgeschlossen, wenn der Beschuldigte im Zulassungsverfahren etwa eine schwierig zu beurteilende Verjährungseinrede vorbringt und die Anklage dennoch zugelassen wird.
In materieller Hinsicht befindet die Anklagekammer im Zulassungsverfahren, ob der in der Anklageschrift enthaltene Sachverhalt die angerufenen Straftatbestände zu erfüllen vermöge. Sie untersucht nach
§ 166 Abs. 2 StPO
, ob der Angeschuldigte eines strafbaren Verhaltens hinreichend verdächtig erscheine. Diese Prüfung - welche über diejenige bei der Anklagezulassung bei bezirksgerichtlicher Kompetenz hinausgeht (vgl. HAUSER, a.a.O., S. 229; HAUSER/HAUSER, a.a.O., S. 139; ZR 62/1963 Nr. 2 S. 5) - schliesst in sich die Tatfrage, ob die Akten Anhaltspunkte dafür geben, dass der Angeschuldigte die eingeklagte Tat wirklich begangen habe, d.h. ob wirklich genügend Verdachtsgründe vorlägen (ZR 59/1960 Nr. 80 S. 187; HAUSER/HAUSER, a.a.O., S. 139). Damit wird im Anklagezulassungsverfahren u.a. eine sehr ähnliche Frage geprüft wie im Hauptverfahren, nämlich ob der Angeschuldigte als Täter des ihm vorgeworfenen Deliktes in Frage kommt. Der Strafrichter hat sich zwar im Hauptverfahren von der definitiven Schuld des Angeklagten zu überzeugen, während der Zulassungs- und Überweisungsrichter lediglich provisorisch hinreichenden Tatverdacht bejaht. Die Terminologie ist indessen für sich allein genommen nicht entscheidend. Es kommt vielmehr darauf an, dass in beiden Verfahrensabschnitten eine ähnliche oder qualitativ gleiche Frage geprüft wird. Diese Prüfung kann zudem aufgrund einer umfassenden Würdigung des Untersuchungsergebnisses erfolgen. Dabei ist nicht wesentlich, ob im Anklagezulassungs und Überweisungsverfahren diese umfassende Würdigung tatsächlich vorgenommen wird; denn unter dem Gesichtswinkel des Anscheins der Befangenheit kommt es in erster Linie auf die zustehenden Kompetenzen und weniger darauf an, in welchem Umfange davon Gebrauch gemacht worden ist (vgl. EuGRZ 1986 S. 674 E. c am Ende,
BGE 112 Ia 300
f.). Bereits im Umstand, dass damit in beiden Verfahrensabschnitten über eine sehr ähnliche Frage aufgrund umfassender Würdigung des Untersuchungsergebnisses entschieden wird, mag ein Grund dafür erblickt werden, der Ausgang des Hauptverfahrens erscheine im Falle der Mitwirkung derselben
BGE 114 Ia 50 S. 70
Richter nicht mehr als offen. Aus objektiver Sicht kann befürchtet werden, der Strafrichter habe sich wegen seiner früheren Mitwirkung bereits in einem Ausmasse eine Meinung gebildet, die ihn nicht mehr als unvoreingenommen erscheinen lässt.
cc) Die Besorgnis der Voreingenommenheit wird durch die Art des Verfahrens nicht ausgeräumt. Der Anklagekammer kommt im Zulassungsverfahren zum einen ein grosser Entscheidungsspielraum zu; sie kann die Anklage aus materiellen Gründen zulassen, nicht zulassen oder auch nur vorläufig nicht zulassen und den definitiven Entscheid von der Vervollständigung der Untersuchung oder der Behebung von Mängeln abhängig machen (
§ 167 StPO
). Vor der Anklagekammer findet zum andern ein eigentliches förmliches, nicht öffentliches Verfahren statt (vgl. HAUSER/ HAUSER, a.a.O., S. 136). Der Beschuldigte kann zur Anklageschrift Stellung nehmen und Anträge, etwa auf Nichtzulassung oder vorläufige Nichtzulassung stellen; im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführer denn auch ausführliche Stellungnahmen eingereicht. Nach der Verfahrensordnung ist über solche Einwendungen sorgfältig zu befinden, und die Anklagekammer hat zu prüfen, ob die Anklage trotz der Vorbringen zugelassen werden kann. Der Zulassungsentscheid wird nicht begründet (
§ 168 StPO
). Das Verfahren zeigt somit, dass die Richter der Anklagekammer mit grossem Entscheidungsspielraum und unter Prüfung der Einwendungen des Angeschuldigten den hinreichenden Tatverdacht bejahen und die Anklage zulassen. Bei dieser Sachlage erscheint der Ausgang der Hauptverhandlung auch unter dem Gesichtswinkel des Verfahrens nicht mehr als vollkommen offen, und es kann befürchtet werden, die Oberrichter hätten sich bereits mit der Anklagezulassung eine Meinung über die Schuld der Beschwerdeführer gemacht.
dd) Schliesslich ist die Bedeutung des Zulassungsentscheides zu beachten. Mit der Anklagezulassung wird die förmliche Versetzung in den Anklagezustand und die Überweisung der Strafsache an das zuständige Gericht verbunden. Damit ist von diesem Zeitpunkt an das Gericht mit der Sache definitiv befasst. Mit dem Zulassungsentscheid bringt die Anklagekammer demnach das Verfahren um einen entscheidenden Schritt voran. Er ist daher auch nicht mit einer prozessleitenden Anordnung oder einem Entscheid über einen Haftrekurs vergleichbar. Angesichts der Konsequenzen auf den Fortgang des ganzen Verfahrens kommt dem Zulassungsentscheid unter dem Gesichtswinkel von
BGE 114 Ia 50 S. 71
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ein erhebliches Gewicht zu.
ee) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Anklagekammer im Zulassungsverfahren unter Berücksichtigung der Einwendungen der Angeschuldigten mit grossem Entscheidungsspielraum eine ähnliche Frage wie im Hauptverfahren beurteilt und einen für den Gang des Verfahrens ausschlaggebenden Entscheid fällt. Besteht nun wie im vorliegenden Fall teilweise personelle Identität zwischen dem Zulassungs- und Überweisungsrichter einerseits und dem Sachrichter andererseits, so erwecken die genannten Umstände die Besorgnis, dass sich der Sachrichter bereits eine Meinung gebildet hat und demnach der Ausgang des Hauptverfahrens vorbestimmt und somit nicht mehr offen ist. Der Angeklagte kann mit Grund befürchten, der Sachrichter, der das Untersuchungsergebnis bereits einmal überprüfte, unterziehe dieses im Hauptverfahren nicht mehr einer unvoreingenommenen Prüfung. Die Besorgnis der Befangenheit ist umso grösser, als der Richter wegen seiner Vorkenntnisse im Richterkollegium ein verstärktes Gewicht ausüben kann (vgl.
BGE 112 Ia 301
f., EuGRZ 1986 S. 674; Urteil De Cubber, Ziff. 29). Mit der personellen Identität von einzelnen Richtern wird zudem die Verfahrensordnung, welche den Zulassungsentscheid und das Urteil in der Sache selbst verschiedenen Organen zuordnet, gewissermassen unterlaufen (vgl. Bericht i.S. Hauschildt, Ziff. 106; TRECHSEL, a.a.O. S. 397). Die genannten Umstände sind von einem derartigen Gewicht, dass das Misstrauen in die Unbefangenheit des erkennenden Richters nicht nur aus der Sicht der Angeschuldigten, sondern auch in objektiver Weise begründet erscheint. Demnach genügen die abgelehnten Oberrichter, welche bereits am Zulassungs- und Überweisungsentscheid mitwirkten, als erkennende Richter den Anforderungen von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht.
ff) Im vorliegenden Fall die Besorgnis der Voreingenommenheit zu bejahen, entspricht auch der jüngsten Entwicklung der Entscheidungen der Strassburger Organe. Die Kommission hat im Falle Ben Yaacoub deshalb Befangenheit des Richters angenommen, weil dieser die Untersuchungshaft mehrmals verlängerte und an der Überweisung mitwirkte. In ausdrücklicher Auseinandersetzung mit diesem Bericht schloss die Kommission im Falle Hauschildt, dass der Haftrichter später als Sachrichter amten könne. Aus dem Vergleich ergibt sich damit, dass es entscheidend auf die Mitwirkung an der Überweisung ankommt. Die Befugnisse des
BGE 114 Ia 50 S. 72
Überweisungsrichters und die Breite des Entscheidungsspielraumes im Falle Ben Yaacoub sind mit denjenigen der Anklagekammer im vorliegenden Fall durchaus vergleichbar (Bericht i.S. Ben Yaacoub, Ziff. 26-34 und 101-103). Für die Kommission war schliesslich auch die Bedeutung des Überweisungsbeschlusses für den Gang des Verfahrens sowie der Umstand entscheidend, dass der Überweisungsrichter das Untersuchungsergebnis umfassend würdigen kann (Bericht Hauschildt, Ziff. 112).
gg) Das Bundesgericht hat in seinen Entscheiden aus dem Jahre 1986 zur Frage der Zulässigkeit der Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Richter ausgeführt, dass das Problem der Befangenheit nicht dadurch gelöst werden könne, dass der Angeklagte den Sachrichter im Einzelfall unter erleichterten Voraussetzungen oder gar ohne Begründung ablehnen dürfe. Denn damit bekäme der Angeklagte die Möglichkeit, den zuständigen Richter selber mitzubestimmen oder ihn aus sachfremden Gründen gewissermassen auszuwählen. Dies sei aber mit der Garantie auf den primär gesetzlich bestimmten Richter unvereinbar (
BGE 112 Ia 303
E. e, EuGRZ 1986 S. 674 E. d, mit Hinweisen; vgl. zum Verhältnis vom gesetzlichen Richter zum Anspruch auf Ablehnung auch HAMM, a.a.O., S. 53 ff.). Die gleichen Erwägungen treffen auf den vorliegenden Fall zu.
c) Aufgrund dieser Erwägungen erweist sich demnach eine personelle Trennung von Zulassungs- bzw. Überweisungsrichter einerseits und dem Sachrichter andererseits für das obergerichtliche Verfahren nach der zürcherischen Strafprozessordnung als erforderlich. Die Vorschrift von
§ 95 Abs. 2 GVG
kann demnach im vorliegenden Fall nicht angewendet werden.
Mit dieser personellen Trennung zwischen dem Überweisungsverfahren und der materiellen Beurteilung der Strafsache wird einerseits der Anspruch auf einen unvoreingenommenen, unbefangenen und unparteiischen Sachrichter im Hauptverfahren im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
garantiert. Zum andern wird das Zwischenverfahren, in dem eine Anklage einer Prüfung unterzogen wird (vgl. oben E. 4b), aufgewertet und dem Angeschuldigten in rechtsstaatlicher Weise ein effektiver Schutz gewährt, nicht in ungerechtfertigter und diffamierender Weise in den Anklagezustand versetzt und dem Gericht überwiesen zu werden.
d) Im vorliegenden Fall braucht das Bundesgericht nicht darüber zu befinden, wie es sich unter dem Gesichtswinkel von Verfassung
BGE 114 Ia 50 S. 73
und Konvention verhielte, soweit bei bezirksgerichtlicher Zuständigkeit die Anklage vom Bezirksgerichtspräsidenten zugelassen wird, soweit sich im Zulassungsverfahren ausschliesslich sog. formelle Fragen stellen oder soweit ein Geständnis des Angeschuldigten vorliegt. In den Erwägungen ist zum einen auf das teilweise unterschiedliche Verfahren hingewiesen worden; zum andern geht daraus aber auch hervor, dass nicht alleine darauf abgestellt werden könne, in welchem Umfange von den gesetzlichen Kompetenzen im Einzelfall tatsächlich Gebrauch gemacht worden ist.
6.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich damit, dass die abgelehnten Richter, welche bereits am Zulassungs- und Überweisungsentscheid der Anklagekammer mitgewirkt haben, als erkennende Richter im Hauptverfahren nicht die nötige Gewähr für eine unbefangene und unvoreingenommene Beurteilung der Strafsache bieten. Die Rüge der Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
erweist sich daher als begründet.
Demnach sind die vorliegenden Beschwerden gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der angefochtene Entscheid der I. Strafkammer des Obergerichts ist aufzuheben.


header:
Urteilskopf
81 IV 57
11. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 janvier 1955 dans la cause Ministère public fédéral contre Hofstetter.

regeste:
Regeste
Art. 75 Abs. 3, 77 Abs. 4 ZG,
Art. 52 Abs. 1 WUStB
.
1. Zollübertretung und Bannbruch sind strafbar, wenn sie vorsätzlich oder fahrlässig begangen worden sind.
2. Gleiches gilt für die Hinterziehung der Warenumsatzsteuer.
3. Beweislast.

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 81 IV 57 S. 57
A.-
En 1946 et 1947, le chauffeur Hofstetter, qui était l'employé de Güdel, scieur à Porrentruy, a transporté de Suisse en France, pour son patron, plusieurs chargements de bois. Il a déclaré ces bois à la douane comme provenant de la zone limitrophe (10 km à compter de la frontière), ce qui, d'après la Convention franco-suisse du 31 janvier 1938 sur les rapports de voisinage et la surveillance
BGE 81 IV 57 S. 58
des forêts limitrophes, entraînait l'affranchissement de tous droits, taxes et autres charges imposés lors de l'importation.
Renvoyé devant le juge pénal pour contraventions douanières (art. 74 ch. 9 LD), trafic prohibé (art. 76 ch. 5 LD) et soustraction de l'impôt sur le chiffre d'affaires (art. 52 et 53 AChA), du fait qu'une partie des bois ainsi importés ne provenaient pas de la zone limitrophe, Hofstetter a été reconnu coupable, sur les trois chefs d'accusation, le 22 mars 1954, par le Président du Tribunal de Porrentruy, et condamné à une amende de 630 fr. 50.
Hofstetter ayant interjeté appel, la Cour suprême du canton de Berne l'a libéré, le 24 juin 1954, des chefs de contraventions douanières, de trafic prohibé et de soustraction de l'impôt sur le chiffre d'affaires, considérant qu'il n'était pas établi à satisfaction de droit que l'inculpé ait connu la provenance réelle des bois importés, que, sur ce point, le doute devait lui profiter, et qu'il y avait dès lors lieu de l'acquitter, faute de preuve suffisante.
B.-
Le Ministère public fédéral s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause au juge cantonal pour nouveau jugement. Son argumentation se résume comme il suit:
Les infractions douanières dont Hofstetter était accusé sont aussi punissables lorsqu'elles ont été commises par négligence. En ne l'admettant pas, le juge cantonal a violé les art. 75 al. 3 et 77 al. 4 LD. Les éléments objectifs des infractions étant donnés, il ne pouvait, sans violer les dispositions de droit fédéral précitées, "mettre à la charge de l'accusation le fardeau de la preuve pour la question de la connaissance qu'avait Hofstetter de la provenance du bois". Les actes commis par Hofstetter constituent non seulement des infractions douanières, mais également une soustraction de l'impôt sur le chiffre d'affaires, qui est aussi punissable lorsqu'elle a été commise par négligence et constitue, en concours avec les autres
BGE 81 IV 57 S. 59
infractions, une circonstance aggravante (art. 52 al. 1 et 3 AChA).
C.-
Hofstetter conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La loi fédérale sur les douanes, du 1er octobre 1925, a soustrait la contravention douanière et le trafic prohibé à la catégorie des infractions purement matérielles, où les rangeait encore l'ancienne loi du 28 juin 1893. Implicitement tout au moins, ses art. 75 al. 3 et 77 al. 4 font apparaître la faute pénale comme un élément constitutif de l'infraction. Il est vrai que, sauf la preuve libératoire réservée à l'inculpé, cette faute se présume. Mais il s'agit là d'une simple règle du droit fédéral sur la preuve, qui n'exclut nullement le caractère constitutif de la faute. Celle-ci peut consister soit dans l'intention dolosive, soit même dans une simple négligence, comme il appert des dispositions légales précitées, qui caractérisent "notamment" comme une faute le simple fait de n'avoir pas "apporté toute son attention à l'observation des prescriptions" (RO 68 IV 168, c. 1).
2.
Dans la présente espèce, les éléments objectifs des infractions douanières sont réunis. Seuls leurs éléments subjectifs sont litigieux. A cet égard, le juge cantonal a violé, sur deux points, les principes légaux rappelés ci-dessus.
Tout d'abord, en refusant d'admettre l'intention dolosive par le motif qu'elle n'était pas suffisamment établie, il a transgressé la règle selon laquelle, pour les contraventions douanières et le trafic prohibé, la faute pénale se présume, sauf à l'inculpé de fournir la preuve libératoire. De plus, en ne considérant que le dol, il a ignoré que ces infractions sont aussi punissables en cas de simple négligence.
Il est donc nécessaire de lui renvoyer la cause pour qu'il recherche si Hofstetter a fourni la preuve libératoire, renversant ainsi la présomption légale de dol et, le cas échéant, de négligence. Ce faisant, le juge considérera que
BGE 81 IV 57 S. 60
si, en matière fiscale, l'autorité enquête d'office et ne peut dès lors, dans ses actes d'instruction, ignorer tout à fait les éléments subjectifs des infractions relevées (v., sur ce point, KIRCHHOFER: Probleme des Zollstrafrechtes, Revue pénale suisse, 1934, pp. 163 s.), l'application de ce principe général ne saurait néanmoins déplacer le fardeau de la preuve établi par une prescription spéciale de la loi.
3.
Touchant la soustraction de l'impôt sur le chiffre d'affaires, la situation est identique. Seuls les éléments subjectifs de l'infraction sont litigieux. Le juge cantonal a libéré Hofstetter, la preuve du dol n'étant pas fournie; il n'a pas examiné la question de la négligence. Or, l'art. 52 al. 1 dernière phrase AChA est libellé dans des termes identiques à ceux des art. 75 al. 3 et 77 al. 4 LD et les mêmes principes en découlent à l'égard de la faute pénale et de sa preuve. L'arrêt attaqué viole donc le droit fédéral de la même façon s'agissant de soustraction de l'impôt sur le chiffre d'affaires et d'infractions douanières. Sur le premier de ces chefs aussi, par conséquent, il doit être renvoyé au juge cantonal par les mêmes motifs mutatis mutandis.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci se prononce à nouveau.


header:
Urteilskopf
119 IV 297
56. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. November 1993 i.S. L. AG im Konkurs, A. D. und B. D. gegen F. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 160 StGB
; Kreditschädigung; Behauptung oder Verbreitung unwahrer Tatsachen.
Eine unwahre Tatsache kann auch konkludent durch Schweigen behauptet oder verbreitet werden. Konkludente Behauptung mangelnder Zahlungsfähigkeit bejaht bei einem Täter, der in kurzen zeitlichen Abständen zahlreiche Betreibungen für namhafte Beträge einleitete, sich anschliessend Betreibungsregisterauszüge zustellen liess und diese anonym an Geschäftspartner der Betriebenen versandte (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 119 IV 297 S. 297
A.-
F. reichte vom 10. bis zum 12. Oktober 1990 persönlich und durch seinen Anwalt 35 Betreibungsbegehren im Betrag von insgesamt über Fr. 800'000.-- gegen die L. AG ein. Am 7. November 1990 reichte er 22 Betreibungsbegehren im Betrag von insgesamt rund Fr. 3 Mio. gegen A. D. ein. Gleichzeitig betrieb er B. D. für Fr. 100'000.--. Nach Einleitung der Betreibungen verlangte er Auszüge aus dem Betreibungsregister. Die Auszüge betreffend die
BGE 119 IV 297 S. 298
L. AG stellte er darauf anonym der R. AG zu, jene betreffend A. und B. D. der Bank Z.
B.-
Am 23. Juni 1992 sprach das Bezirksgericht Bremgarten F. der Kreditschädigung schuldig und bestrafte ihn mit 14 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren, und mit einer Busse von Fr. 1'000.--.
C.-
Eine dagegen von F. erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Aargau am 23. November 1992 gut und sprach ihn frei.
D.-
Die L. AG im Konkurs sowie A. und B. D. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und das Urteil der ersten Instanz zu bestätigen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 160 StGB
ist strafbar, wer jemandes Kredit böswillig und wider besseres Wissen durch Behauptung oder Verbreitung unwahrer Tatsachen erheblich schädigt oder ernstlich gefährdet.
a) Die Vorinstanz ist der Auffassung, der Beschwerdegegner habe keine unwahren Tatsachen behauptet oder verbreitet. Die Betreibungsregisterauszüge seien inhaltlich richtig gewesen. Wer solche Auszüge an Dritte versende, verbreite keine unwahren Tatsachen. Über die Berechtigung der Forderungen sagten die Registerauszüge nichts aus. Das Betreibungsrecht lasse es zu, dass bestrittene und sogar unberechtigte Forderungen in Betreibung gesetzt würden. Es sei daher möglich, dass ein Gläubiger mit einer Betreibung nicht die Durchsetzung einer gegebenenfalls umstrittenen Forderung, sondern die Kreditschädigung des Schuldners bezwecke. Ein Registerauszug werde jedoch nicht deshalb unwahr, weil die darin eingetragenen Betreibungen rechtsmissbräuchlich seien. Der Empfänger des Auszuges könne ihm nur entnehmen, dass Dritte gegenüber dem Schuldner Forderungen geltend machten. Ob die Forderungen tatsächlich bestünden, bleibe seiner Wertung überlassen. Schlussfolgerungen hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit des Betriebenen beruhten auf reinen Vermutungen. Eine Tatsachenbehauptung sei insoweit nicht gegeben.
BGE 119 IV 297 S. 299
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, der Beschwerdegegner habe die Empfänger der Registerauszüge bewusst irregeführt. Er habe gegen sämtliche 57 Rechtsvorschläge nichts unternommen, sondern sich Betreibungsregisterauszüge senden lassen und diese Geschäftspartnern der Beschwerdeführer zugestellt. Dabei habe er die Empfänger der Auszüge im Glauben gelassen, es handle sich um normale Betreibungen mit einem normalen Zweck. Dass er einzig deshalb die Betreibungen angehoben und die Auszüge versandt habe, um den Kredit der Beschwerdeführer zu untergraben, habe er verschwiegen.
3.
a)
Art. 160 StGB
schützt den Kredit, d.h. den Ruf der Leistungsbereitschaft, insbesondere der Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit (
BGE 79 IV 16
E. 1). Erfasst sind also negative Aussagen über die Zahlungsfähigkeit oder die Äusserung von Tatsachen, die geeignet sind, die Zahlungsfähigkeit in Frage zu stellen, wie etwa substantielle Verluste (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Band, Art. 160 N. 9 mit Hinweisen). Geschützt sind natürliche und juristische Personen (SCHUBARTH, a.a.O., N. 7).
Die Einleitung einer Betreibung für sich allein stellt keine Kreditschädigung dar. Die gestützt darauf erfolgende Zustellung eines Zahlungsbefehls besagt bloss, dass eine Person von einer anderen, mit der Hilfe des Betreibungsamtes, die Bezahlung einer Schuld verlangt.
b) Die von
Art. 160 StGB
erfasste Tathandlung besteht in der Behauptung oder Verbreitung unwahrer Tatsachen. Nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz hat der Beschwerdegegner keine unwahren Tatsachen behauptet oder verbreitet, soweit er durch das Versenden der Betreibungsregisterauszüge kundgegeben hat, wer wann gegen wen in welchem Betrag Betreibung angehoben und wie der Betriebene darauf reagiert hat; denn die Betreibungsregisterauszüge waren nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) inhaltlich richtig. Die Vorinstanz verletzt dagegen Bundesrecht, wenn sie annimmt, der Aussagegehalt der Auszüge erschöpfe sich hier in dieser Kundgabe. Eine unwahre Tatsache kann durch irgendein Ausdrucksmittel behauptet oder verbreitet werden. In Betracht kommen Wort, Schrift, Bild und andere Mittel. Es gelten hier die gleichen Grundsätze wie bei den Ehrverletzungstatbeständen, da es ebenfalls um ein Äusserungsdelikt geht. Eine unwahre Tatsache kann insbesondere auch konkludent durch Schweigen behauptet oder verbreitet werden,
BGE 119 IV 297 S. 300
nämlich dann, wenn der Schweigende zur Aufklärung verpflichtet war (LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie spéciale I, Art. 160 N. 2b; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, S. 378). Eine solche konkludente Tatsachenbehauptung ist hier gegeben.
Im Geschäftsleben kommt einem Betreibungsregisterauszug bei der Beurteilung der Kreditwürdigkeit einer Person erhebliche Bedeutung zu. Sind gegen jemanden zahlreiche Betreibungen für namhafte Beträge angehoben worden, erweckt das Misstrauen. Der Aussenstehende muss jedenfalls mit der Möglichkeit rechnen, die Forderungen seien berechtigt und der Betriebene befinde sich in finanziellen Schwierigkeiten. Wie die Vorinstanz feststellt, leitete der Beschwerdegegner in kurzen zeitlichen Abständen zahlreiche Betreibungen ein, liess sich anschliessend Betreibungsregisterauszüge zustellen und versandte diese anonym an Geschäftspartner der Beschwerdeführer. Dieses Vorgehen bildet ein planmässiges Ganzes. Der Beschwerdegegner suggerierte damit den Empfängern der Auszüge, die Beschwerdeführer könnten ihre Schulden nicht mehr bezahlen. Darin liegt eine Tatsachenbehauptung im Sinne von
Art. 160 StGB
. Wenn der Beschwerdegegner wusste, dass die in Betreibung gesetzten Forderungen nicht bestanden, ja die Betreibungen auf Rechtsvorschlag hin nicht fortgesetzt wurden oder würden, hat er geschwiegen, wo er zur Aufklärung verpflichtet war.
c) Die Beschwerde ist deshalb insoweit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
Die Vorinstanz hat bei der Neubeurteilung der Sache davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner im Sinne von E. b Tatsachen verbreitet hat (
Art. 277ter Abs. 2 BStP
). Sie wird zunächst zu prüfen haben, ob die in Frage stehende Tatsachenbehauptung unwahr ist oder nicht. Bejahendenfalls wird sie sich zu den weiteren Tatbestandsmerkmalen von
Art. 160 StGB
zu äussern haben. Sollte sie zum Schluss kommen, dass sich die Empfänger der Auszüge aufgrund der Umstände (zeitliche Häufung der Betreibungen, nur ein bzw. zwei Gläubiger, Rechtsvorschlag gegen sämtliche Betreibungen, Verlangen der Auszüge kurz nach Einleitung der Betreibung, anonyme Zustellung) nicht haben irreführen lassen, und deshalb eine erhebliche Schädigung des Kredits verneinen, wird sie sich darüber auszusprechen haben, ob - was nach
Art. 160 StGB
genügt - zumindest eine ernstliche Gefährdung des Kredits gegeben war. Verneint sie dies, wird sie zur Frage des Versuchs Stellung nehmen müssen.