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Urteilskopf
110 V 89
15. Extrait de l'arrêt du 1er mai 1984 dans la cause Caisse cantonale vaudoise de compensation contre Ben Achour et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 67 AHVG
,
Art. 145 und 146 AHVV
: Bezug der Beiträge mit Beitragsmarken.
- Der
Art. 67 AHVG
stellt eine genügende gesetzliche Grundlage dar für das System des Beitragsbezugs mit Beitragsmarken, so wie es vom Bundesrat in den
Art. 145 und 146 AHVV
verordnet worden ist (Erw. 2a, 3a und b).
- Anwendung einer solchen Bezugsmethode bei den nichterwerbstätigen Studenten; rechtliche Natur und Gesetzmässigkeit der vom Bundesamt für Sozialversicherung in diesem Bereich erlassenen Weisungen; in casu stellen die genannten Weisungen keine Normen dar, die den anwendbaren gesetzlichen Vorschriften nicht entsprechen würden (Erw. 2b, 3c, d und e).
Art. 141 AHVV
: Berichtigung von Kontoeintragungen. In casu Beweis für die Beitragszahlung mit Beitragsmarken nicht erbracht; Voraussetzungen für eine Berichtigung der Eintragungen im individuellen Konto nicht erfüllt (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 110 V 89 S. 90
A.-
Hassen Ben Achour, né en 1936, d'origine tunisienne, marié depuis 1960, ayant acquis la nationalité suisse en 1968, a fréquenté, de 1957 à 1962, l'Ecole polytechnique de l'Université de Lausanne (EPUL). Il a ensuite travaillé en Suisse, où il est décédé le 3 janvier 1981. Par décision du 18 mai 1981, la Caisse de compensation du commerce de gros a accordé une rente de veuve de 820 francs par mois à son épouse, Anne-Marie Ben Achour, et deux rentes d'orphelins de 410 francs par mois à ses enfants. Ces prestations étaient fondées sur un revenu annuel moyen de ... francs et une durée de cotisations de 22 années, entraînant l'application de l'échelle de rente 41. Les rentes n'étaient que partielles du fait que, selon les informations recueillies par la caisse de compensation, l'assuré n'avait pas versé de cotisations entre 1957 et 1959.
B.-
Anne-Marie Ben Achour a recouru contre cet acte administratif auprès du Tribunal des assurances du canton de Vaud en concluant à l'application de l'échelle de rente 44. Elle faisait valoir que son défunt mari avait cotisé à l'AVS, alors qu'il était étudiant à l'EPUL, au moyen de l'achat de timbres-cotisations. Elle alléguait toutefois ne pas avoir retrouvé le carnet dans lequel lesdits timbres avaient été collés, mais affirmait se souvenir "qu'aucune finance de cours n'était acquittée (auprès de l'EPUL) sans la présentation de ce document".
Dans sa réponse au recours, la Caisse de compensation du commerce de gros se déclara prête à revenir sur sa décision et à prendre en considération l'échelle de rente 43, pour autant que la Caisse cantonale vaudoise de compensation, auprès de laquelle les cotisations manquantes auraient dû être versées, lui communique un compte individuel complémentaire de l'assuré décédé. Le tribunal décida alors "d'appeler en cause" la Caisse cantonale vaudoise de compensation, qui déclara ne pas disposer "d'éléments probatoires suffisants" pour admettre que feu Hassen Ben Achour avait payé des cotisations entre 1957 et 1959.
BGE 110 V 89 S. 91
Dans son jugement du 21 avril 1982, la juridiction cantonale considéra que les versements allégués n'avaient pas été établis mais qu'il convenait d'admettre, par ailleurs, que le système de perception des cotisations au moyen de timbres, institué pour les étudiants notamment, n'était pas conforme à la loi. Elle en a conclu que, lorsqu'un étudiant prétendait avoir perdu le carnet de timbres prévu pour la perception de ses cotisations, il incombait à l'administration de prouver que l'intéressé n'avait pas acquis de timbres et qu'il lui appartenait, à défaut, de porter en compte les cotisations afférentes à la période durant laquelle l'étudiant avait été immatriculé dans un établissement d'instruction. Comme une telle preuve n'avait en l'occurrence pas été rapportée, elle estima que les rentes de survivants accordées à Anne-Marie Ben Achour et à ses enfants devaient être calculées sur la base de l'échelle de rente 43 (et non 44, feu Hassen Ben Achour n'ayant résidé en Suisse qu'à partir du 1er octobre 1957). Aussi le dispositif du jugement cantonal fut-il formulé de la manière suivante:
"I. Le recours est partiellement admis.
II. La décision de la Caisse de compensation du commerce de gros du 18 mai 1981 est réformée en ce sens que la rente de veuve allouée à la recourante est fixée à 860 francs par mois dès le 1er février 1981, à l'échelle 43; les rentes d'orphelins sont fixées à 430 francs chacune.
III. Le dossier est renvoyé à l'administration pour qu'il soit procédé aux inscriptions au compte individuel de feu Hassen Ben Achour dans le sens des considérants et pour fixation du nouveau revenu annuel moyen des rentes de veuve et orphelins qui ne devrait pas être inférieur à 39'600 francs."
C.-
La Caisse cantonale vaudoise de compensation interjette recours de droit administratif. Elle conclut à l'annulation du jugement cantonal et demande au tribunal de dire qu'il n'appartient pas à ladite caisse "d'enregistrer des cotisations pour les années 1957 à 1959 au nom de M. Hassen Ben Achour, sauf si le paiement de ces cotisations est pleinement prouvé".
Anne-Marie Ben Achour conclut au rejet du recours, tandis que la Caisse de compensation du commerce de gros déclare renoncer à prendre position. Pour sa part, l'Office fédéral des assurances sociales conclut à l'admission du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le chiffre III du dispositif du jugement attaqué prescrit à "l'administration" de procéder à des inscriptions sur le compte
BGE 110 V 89 S. 92
individuel de cotisations de feu Hassen Ben Achour. Des motifs du jugement entrepris, il ressort que cette obligation incombe plus précisément non pas à la Caisse de compensation du commerce de gros, qui a rendu la décision du 18 mai 1981, mais à la Caisse cantonale vaudoise de compensation. Cette dernière a donc qualité pour recourir auprès du Tribunal fédéral des assurances, conformément aux
art. 103 let
. c OJ et 202 RAVS (
ATF 106 V 141
consid. 1a).
2.
a) Selon l'
art. 145 al. 1 RAVS
, les cotisations d'employeurs et de salariés pour les assurés qui sont occupés, passagèrement ou d'une façon répétée, pour une période de courte durée chez un ou plusieurs employeurs, et pour lesquels le versement direct des cotisations à la caisse de compensation entraînerait par trop de complications, sont payées au moyen de timbres spéciaux collés dans un carnet prévu à cet effet; l'assuré doit se procurer ce carnet auprès de la Caisse cantonale de compensation de son domicile ou de l'agence de la caisse, le cas échéant auprès d'un autre bureau officiel désigné par la caisse. L'al. 3 de cette disposition prévoit que l'Office fédéral des assurances sociales déterminera les professions dont l'exercice implique la possession d'un carnet de timbres; il déterminera également quels sont les cas particuliers dans lesquels les cotisations peuvent être payées au moyen de timbres par d'autres salariés et leurs employeurs ou par des personnes n'exerçant aucune activité lucrative. Ces règles n'ont, à ce jour, pas été modifiées depuis le 1er janvier 1948, date de l'entrée en vigueur du règlement sur l'AVS. Quant à l'al. 2 de l'
art. 145 RAVS
, qui traitait de la remise des carnets de timbres à la caisse (ARS 8, 563), il a été abrogé dès le 1er janvier 1960 (RO 1960, 247). Par ailleurs, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1959, l'
art. 146 RAVS
disposait, notamment, que les employeurs occupant des employés ou ouvriers devant ou pouvant payer leurs cotisations au moyen de timbres devaient se procurer ceux-ci auprès de la poste ou de la caisse de compensation (ARS 8, 563); dans sa nouvelle version, cette disposition stipule que les timbres doivent être acquis auprès de la poste.
b) Dès les débuts de l'AVS, l'Office fédéral des assurances sociales a introduit, pour les étudiants sans activité lucrative, le versement des cotisations au moyen de timbres. Il s'agissait, avant tout, d'éviter des frais d'administration disproportionnés par rapport au montant modique de la cotisation minimale qui est généralement payée par les étudiants, en vertu de l'
art. 10 al. 2
BGE 110 V 89 S. 93
LAVS
(sur les origines de ce système, voir RCC 1948 p. 161 ss). Au moment de la période de cotisations litigieuse dans le présent procès, soit entre 1957 et 1959, la perception était réglée par la circulaire 37b de l'Office fédéral des assurances sociales concernant les cotisations des non-actifs et des étudiants, du 7 décembre 1954, partiellement modifiée par un supplément à ladite circulaire du 29 mai 1957. Selon ces instructions administratives, chaque étudiant recevait un carnet de timbres de la caisse de compensation ou de l'établissement d'instruction, qui était accompagné d'un mémento. Les timbres, d'une valeur de 6 francs, correspondant au montant de la cotisation due pour un semestre, pouvaient être acquis en un lieu déterminé par la caisse de compensation, en accord avec l'établissement d'instruction concerné, ainsi que dans les bureaux de poste situés dans les environs de l'établissement. D'autre part, les caisses de compensation devaient s'assurer chaque année que les étudiants soumis à l'obligation de cotiser avaient bien acheté des timbres pour l'année civile en cours, ou, à défaut, qu'ils avaient exercé une activité lucrative suffisante. A la fin des études, le carnet de timbres devait être remis à la caisse de compensation à laquelle l'assuré était affilié comme actif ou comme non-actif et les cotisations versées au moyen de timbres étaient inscrites sur le compte individuel de cotisations à ouvrir.
Actuellement, le paiement des cotisations au moyen de timbres est réglé, en ce qui concerne les étudiants, par les chiffres 291 à 306 des directives de l'Office fédéral des assurances sociales sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non-actifs, valables dès le 1er janvier 1980, partiellement modifiées par le supplément 2 auxdites directives, valable dès le 1er janvier 1983. Pour l'essentiel, la pratique décrite ci-dessus a été maintenue.
3.
a) Les premiers juges sont d'avis que le système de perception des cotisations institué par les
art. 145 et 146 RAVS
est dépourvu de base légale. Ils considèrent qu'en édictant des dispositions sur le paiement des cotisations au moyen de timbres, le Conseil fédéral a outrepassé ses compétences du fait que "le législateur n'a rien prévu en ce qui concerne les modes de paiement spéciaux pour faciliter les tâches de l'administration". Selon la juridiction cantonale, les étudiants devraient être affiliés à une caisse de compensation - celle de leur domicile ou de leur lieu d'instruction - comme le sont les autres assurés sans activité lucrative; le système de perception en cause pourrait éventuellement s'appliquer aux salariés occupés passagèrement mais ne
BGE 110 V 89 S. 94
saurait être étendu aux personnes durablement sans activité lucrative, tels que les étudiants.
b) Les
art. 145 et 146 RAVS
ont été édictés par le Conseil fédéral sur la base de l'
art. 67 LAVS
qui lui donne la compétence d'adopter "les prescriptions nécessaires relatives au règlement des comptes et des paiements des caisses de compensation avec les employeurs, les personnes exerçant une activité lucrative indépendante, les personnes n'exerçant aucune activité lucrative et les bénéficiaires de rentes qui leur sont affiliés, d'une part, et avec la Centrale de compensation, d'autre part, ainsi qu'à la comptabilité des caisses de compensation" (voir BINSWANGER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, 1950, p. 260). Contrairement à l'affirmation des juges cantonaux, il existe donc bien une base légale qui autorise le Conseil fédéral à adopter des règles concernant, notamment, le mode de perception des cotisations des assurés n'exerçant aucune activité lucrative. Etant donné la très large délégation de compétence attribuée par l'
art. 67 LAVS
à l'autorité exécutive, on ne saurait dire que celle-ci a outrepassé ses pouvoirs en édictant les dispositions incriminées, circonstance qui autoriserait le juge à s'en écarter (voir p.ex.
ATF 109 V 141
-142 consid. 2b et les arrêts cités).
c) Mais une difficulté supplémentaire réside en l'espèce dans le fait que la réglementation particulière instaurée pour les étudiants a été édictée non pas par le Conseil fédéral, mais par l'Office fédéral des assurances sociales, qui s'est fondé sur l'
art. 145 al. 3 RAVS
. Il y a lieu de relever à ce propos que, en dépit de la délégation de compétence que lui confère cette norme, l'autorité fédérale de surveillance n'a pas le pouvoir d'adopter, par voie d'instructions administratives, des règles de droit car, selon l'ordre légal, un tel pouvoir ne peut être délégué à des groupements ou offices que si une loi fédérale ou un arrêté fédéral de portée générale l'autorise expressément (art. 7 al. 5 de la loi fédérale sur l'organisation de l'administration du 19 septembre 1978, RS 172.010, disposition qui a remplacé l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale relative à la force obligatoire du Recueil systématique des lois et ordonnances de 1848 à 1947 et à la nouvelle série du Recueil des lois du 12 mars 1948; sur cette dernière règle, qui parlait de "dispositions ayant force obligatoire générale", voir
ATF 101 V 89
consid. 3,
ATF 98 Ib 261
consid. 4a). Or, comme le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de le constater, la législation en matière d'AVS/AI ne comporte aucune autorisation de cette sorte (
ATF 109 V 255
).
BGE 110 V 89 S. 95
d) On ne saurait toutefois considérer les directives en cause comme de véritables règles de droit, qui imposent de nouvelles obligations aux étudiants soumis à cotisations par rapport aux autres assurés et dont l'objet serait soustrait au pouvoir de décision de l'administration (sur la définition légale de la règle de droit, voir l'art. 5 al. 2 de la loi sur les rapports entre les conseils du 23 mars 1962, LRC, RS 171.11). La LAVS ne comporte aucune prescription sur la manière dont les cotisations des personnes sans activité lucrative - catégorie d'assurés dont font en principe partie les étudiants - doivent être versées, l'
art. 14 al. 2 LAVS
se bornant à prescrire que les cotisations doivent être déterminées et versées périodiquement. Le Conseil fédéral lui-même n'a pas réglé le mode de perception des cotisations des étudiants sans activité lucrative au sens de l'
art. 10 al. 2 LAVS
- la perception instituée par les
art. 28 ss RAVS
n'étant concevable que pour les assurés sans activité lucrative astreints à cotiser selon le système des art. 10. al. 1 LAVS et 28 RAVS - et, sur ce point, il se réfère d'ailleurs expressément à la perception au moyen de timbres-cotisations (
art. 30 al. 3 RAVS
). Certes, les premiers juges invoquent-ils en faveur de leur thèse, dans leurs observations sur le recours, l'
art. 30ter LAVS
, en vigueur depuis le 1er janvier 1969, qui a remplacé l'
art. 17 LAVS
et qui prévoit qu'il est établi pour chaque assuré tenu de payer des cotisations des comptes individuels où sont portées les indications nécessaires au calcul des rentes ordinaires. Mais le paiement des cotisations à l'aide de timbres n'est pas inconciliable avec cette disposition, du moment que lesdites cotisations doivent de toute manière être inscrites, à plus ou moins brève échéance, sur les comptes individuels des intéressés. Il faut donc admettre que les directives édictées en ce domaine par l'autorité fédérale de surveillance relèvent avant tout de la technique administrative et n'ont pas d'autre objet que de réglementer dans le détail l'application de la loi (cf. MANFRINI, Nature et effets juridiques des ordonnances administratives, Genève 1978, p. 180; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., vol. I, p. 55). Dans cette mesure, elles ne nécessitent aucune base légale autre que la délégation de compétence figurant à l'
art. 145 al. 3 RAVS
(
ATF 109 V 212
).
Il est vrai que l'encaissement des cotisations d'assurances sociales au moyen de timbres, s'il a été conçu pour répondre à une gestion rationnelle de l'AVS, n'offre pas aux assurés, s'agissant de la preuve du versement des cotisations, les mêmes garanties que le
BGE 110 V 89 S. 96
mode "ordinaire" de perception, lorsque le carnet de timbres a été perdu ou détruit et qu'il n'a pas été, de ce fait, remis à la caisse de compensation. Les critiques formulées à ce sujet par les juges cantonaux ne sont assurément pas dénuées de pertinence et l'Office fédéral des assurances sociales paraît d'ailleurs être conscient des inconvénients du système (voir ses remarques dans RCC 1976 p. 75 et 1970 p. 211; d'une manière plus générale, cf. également RCC 1959 p. 225). Celui-ci a d'ailleurs été abandonné, en ce qui concerne les étudiants de l'Ecole polytechnique fédérale de Zurich, au profit d'un autre mode de paiement institué en collaboration avec cet établissement (voir RCC 1976 p. 74 ss). Pour autant, on ne saurait suivre la juridiction cantonale lorsqu'elle affirme que "des considérations pratiques ne justifient pas une atteinte possible aux droits des étudiants en cas de sinistre". Il dépend, en définitive, des seuls intéressés, dont on peut attendre, à cet égard, qu'ils fassent preuve d'un minimum de diligence, que les cotisations qu'ils ont versées soient mises en compte en temps utile. Le mémento qui leur est remis au commencement de leurs études attire d'ailleurs expressément leur attention sur les conséquences éventuelles de la perte du carnet de timbres, ce qui était déjà le cas au moment où feu Hassen Ben Achour fréquentait l'EPUL. Au demeurant, le système critiqué présente également certains avantages pour les assurés concernés, ne serait-ce que par le fait que ces derniers n'ont pas à contribuer aux frais d'administration des caisses de compensation (RCC 1948 p. 164).
e) Cela étant, la Cour de céans n'a pas de motifs de mettre en doute la légalité des directives incriminées, dès lors que celles-ci n'établissent pas de normes non conformes aux dispositions légales applicables (
ATF 107 V 155
et les références citées). Même si la réglementation qu'elles instaurent n'est pas pleinement satisfaisante, cela n'est pas suffisant pour permettre au Tribunal fédéral des assurances de remettre en cause le pouvoir d'appréciation qu'il convient de réserver à l'autorité fédérale de surveillance, lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, de régler des détails d'ordre administratif et il n'a pas à se demander si un autre mode de perception des cotisations dues par les étudiants sans activité lucrative eût été plus approprié (cf.
ATF 98 V 61
). Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner le bien-fondé de la conclusion que la juridiction cantonale a tirée de son raisonnement, à savoir qu'il appartiendrait à la caisse de compensation de prouver, en cas de perte du carnet de timbres, que l'assuré n'a pas versé de cotisations et, à défaut,
BGE 110 V 89 S. 97
d'inscrire sur le compte individuel de ce dernier les cotisations correspondantes.
4.
a) Lorsqu'un assuré prétend s'être acquitté de cotisations au moyen de timbres et qu'il allègue avoir perdu ou détruit le carnet qui lui avait été délivré à cet effet, il convient, pour des motifs de sécurité juridique, de se montrer strict en matière d'appréciation des preuves, surtout lorsqu'une telle affirmation est faite après plusieurs années, à l'occasion d'un litige portant sur la fixation de rentes (cf. ATFA 1958 p. 193). C'est pourquoi il y a lieu, dans un tel cas également, d'appliquer la règle de l'
art. 141 al. 3 RAVS
, qui prévoit que lorsqu'il n'est pas demandé d'extrait de compte, que l'exactitude d'un extrait de compte n'est pas contestée ou qu'une réclamation a été écartée, la rectification des inscriptions ne peut être exigée, lors de la réalisation du risque assuré, que si l'inexactitude des inscriptions est manifeste ou si elle a été pleinement prouvée.
b) En l'espèce, le compte individuel de feu Hassen Ben Achour ne comporte aucune inscription pour les années 1957 à 1959. L'intimée a allégué à cet égard qu'elle n'avait pas retrouvé le carnet de timbres au moyen duquel son mari aurait versé des cotisations pour les années en cause. Cependant, les recherches effectuées par l'administration, ainsi que les nombreuses mesures d'instruction ordonnées par les juges cantonaux, n'ont pas permis d'établir que l'assuré décédé avait effectivement versé des cotisations à l'AVS durant la période en question. En particulier, l'Agence communale AVS de Lausanne, dont il apparaît qu'elle tient, depuis 1957, un "fichier" des étudiants soumis à l'obligation de cotiser, n'a retrouvé dans ses archives aucune indication concernant feu Hassen Ben Achour. D'autre part, on ne peut, au vu des témoignages recueillis par les juges cantonaux, considérer comme preuve suffisante de l'acquittement des cotisations au moyen de timbres le fait que le défunt était à l'époque régulièrement immatriculé auprès de l'EPUL. Il est en effet possible que l'intéressé ait pu s'inscrire à l'EPUL sans apporter la preuve qu'il avait acquitté ses cotisations à l'AVS, étant donné qu'il était étranger et éventuellement exonéré, faute de domicile en Suisse, de l'assurance obligatoire. Il subsiste à cet égard un doute qui ne permet pas de considérer comme rapportée la preuve exigée par l'
art. 141 al. 3 RAVS
. Il s'ensuit qu'aucune rectification du compte individuel de l'assuré ne pouvait intervenir et c'est à juste titre que la Caisse de compensation du commerce de gros a considéré
BGE 110 V 89 S. 98
comme manquantes les années 1957 à 1959. C'est donc à tort que les juges cantonaux ont prescrit à la recourante d'ouvrir un compte individuel au nom de feu Hassen Ben Achour, de sorte que le recours de droit administratif est bien fondé de ce chef. En outre, bien que la recourante ne s'en prenne pas au chiffre II du dispositif du jugement entrepris, qui fixe à nouveau le montant des rentes accordées à Anne-Marie Ben Achour et à ses enfants, il s'impose d'annuler également sur ce point le prononcé cantonal, dès lors que le calcul de ces rentes dépend de la durée de cotisations de l'assuré (art. 29 al. 2, 29bis et 38 al. 2 LAVS;
art. 50 ss RAVS
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
104 IV 150
37. Urteil des Kassationshofes vom 23. Juni 1978 i.S. Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland gegen B.

regeste:
Regeste
1.
Art. 112 StGB
. Mord. Begriff (Erw. 1); Verneinung im konkreten Fall (Erw. 2, 3).
2.
Art. 66 StGB
, Strafmilderung. Gemäss dieser Bestimmung darf der Richter, der in Anwendung des ordentlichen Strafrahmens auf Zuchthaus erkennen müsste, eine bis zu fünf Jahren reichende Gefängnisstrafe aussprechen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 104 IV 150 S. 150
A.-
Am 4. September 1976 stand Frau B. um 5.30 h auf, begab sich in den Stall und begann mit den Stallarbeiten. Zehn Minuten später kam auch ihr Mann und fing in der Tenne mit
BGE 104 IV 150 S. 151
dem Füttern der Kühe an. Frau B. rannte ins Wohnhaus, ergriff im Schlafzimmer ein 6mm-Flobertgewehr, nahm aus der Nachttisch-Schublade ihres Mannes eine Patrone und lud das Gewehr. Darauf rannte sie zum Stall zurück, stiess mit Ellbogen und Fuss die Schwingtüre zur Tenne auf, klemmte das Gewehr unter die rechte Achsel und richtete den Gewehrlauf mit beiden Händen gegen Kopf und Oberkörper des ihr den Rücken zukehrenden Mannes. Ohne über Korn und Visier zu zielen, gab sie aus einer Entfernung von rund 2 m in zitternder Erregung einen Schuss auf ihren Mann ab, der ihn an der linken Schulter und am linken Unterkieferwinkel traf, an welchem ein Trümmerbruch entstand. Frau B. zog sich sogleich in den Stall zurück. Als sie hörte, dass ihr Mann zu schreien begann und auf den Vorplatz hinaustrat, traf sie verschiedene Vorkehren, um einen allfällig sie treffenden Verdacht von sich abzuwenden und auf einen unbekannten Dritten zu lenken.
B.-
Das Geschwornengericht des II. Bezirks des Kantons Bern verurteilte Frau B. am 30. August 1977 wegen vollendeten Versuchs der vorsätzlichen Tötung zu vier Jahren Gefängnis.
C.-
Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Geschwornengerichts sei aufzuheben und die kantonale Instanz anzuweisen, Frau B. schuldig zu erklären des vollendeten Versuchs des Mordes und zu 10 Jahren Zuchthaus zu verurteilen, eventuell sie gestützt auf den ergangenen Schuldspruch wegen vollendeten Versuchs der vorsätzlichen Tötung zu vier Jahren Zuchthaus zu verurteilen.
Frau B. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mord liegt vor, wenn der Täter unter Umständen oder mit einer Überlegung tötet, die seine besonders verwerfliche Gesinnung oder seine Gefährlichkeit offenbaren (
Art. 112 StGB
). Für die Beurteilung der Verwerflichkeit oder Gefährlichkeit erhebliche Umstände sind nach der Rechtsprechung nicht bloss die Tatumstände im eigentlichen Sinne, sondern ebensosehr Gegebenheiten und Verhalten vor oder nach der Tat, soweit sie über die Persönlichkeit des Täters, seine Einstellung sowie über die psychischen Vorgänge in ihm zur Zeit der Tat Aufschluss geben können. In Betracht fallen neben
BGE 104 IV 150 S. 152
äusseren Umständen wie der Wahl eines besonders verwerflichen Mittels (z.B. Gift, Feuer) oder der Art der Ausführung (z.B. Grausamkeit, Heimtücke) auch die Beweggründe des Täters (z.B. Mordlust, Rache, Egoismus), seine persönlichen Beziehungen zum Opfer (z.B. Liebesverhältnis, Blutbande) und seine nachträgliche Einstellung zur Tat (z.B. mangelnde Reue) (
BGE 101 IV 281
mit Verweisungen). All diesen von der Rechtsprechung als Anzeichen für eine besonders verwerfliche Gesinnung oder eine besondere Gefährlichkeit des Täters gewerteten Umständen kommt jedoch keine absolute Bedeutung in dem Sinne zu, dass sie schlechthin zur Annahme von Mord zwingen würden. Sie sind wohl in der Regel bedeutende Indizien hiefür, doch gibt es Ausnahmen von der Norm, indem namentlich hinter dem äusseren Gehaben des Täters eine völlig verschiedene Gesinnung stehen kann. Gesinnung ist Ausdruck der seelischen Grundhaltung, die durch das Mass der egoistischen einerseits und der sozialen Strebungen anderseits das Benehmen des Menschen bestimmt. In diesem Sinne erscheint die Gesinnung als eine Dauerhaltung der Psyche, deren Wertung durch den Richter eine ethische ist und bei einem Übermass an Egoismus einen negativen Wertakzent erhält, bei einem Überwiegen der sozialen Strebungen dagegen positiv eingeschätzt wird. So verstanden, ist der Totschlag (
Art. 113 StGB
) keine Äusserung der Grundgesinnung des Täters, sondern das Ergebnis einer Ausnahmesituation. Anders ist dagegen die vorsätzliche Tötung im Sinne von
Art. 111 StGB
der Ausdruck einer Gesinnung, die als ethisch beeinträchtigt bewertet werden muss, weil die Selbstdurchsetzung sich allzu rücksichtslos vordrängt, während soziale Tendenzen stark zurücktreten, sich aber immerhin in der ganzen Situation, die zur Tat führt, noch bemerkbar machen. Mord schliesslich (
Art. 112 StGB
) entspricht einer ethisch ausgesprochen schlechten Gesinnung von krassestem Egoismus bei weitgehendem Fehlen von sozialen Regungen (BINDER, Der juristische und der psychiatrische Massstab bei der Beurteilung der Tötungsdelikte, ZStR 1952 S. 313 f.).
Im konkreten Fall vermag vor allem die Vorgeschichte der Tat tiefere Aufschlüsse über die Gesinnung des Täters und die damit eng zusammenhängende allfällige Gefährlichkeit zu vermitteln. Dabei zeigt die Erfahrung, dass in Fällen der
Art. 111 und 113 StGB
sich der Täter in der Regel schon einige Zeit vor
BGE 104 IV 150 S. 153
der Tat in einer ausgesprochenen Konfliktssituation befunden hat, die durch eine schwerwiegende Störung in wichtigen menschlichen Beziehungen des Täters entstanden ist, während die psychologische Situation des typischen Mörders häufig insofern eine andere ist, als dieser zur Befriedigung ausgeprägt egoistischer Begehrungen ein Menschenleben opfert, ohne dass er zuvor unter diesem andern schwerer gelitten hätte. Insoweit unterscheidet sich also der Mörder wesentlich von den Tätern nach
Art. 111 und 113 StGB
, für die das Opfer meist eine drückende seelische Belastung gewesen ist (BINDER, loc.cit.).
2.
Vergleicht man dieses Täterbild des Mörders mit dem der Beschwerdegegnerin, wie es von der Vorinstanz in Würdigung aller Umstände für den Kassationshof verbindlich festgestellt wurde (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), so erhellt, dass die Tat der Frau B. nicht eine besonders verwerfliche Gesinnung im Sinne des
Art. 112 StGB
offenbart. Ihr Handeln ist eine verzweifelte Entladung einer während Jahren herausgebildeten und stetig verschlimmerten Konfliktssituation, die teilweise durch das Opfer heraufbeschworen wurde und unter der sie schwer gelitten hat. Frau B. hat denn auch nach dem angefochtenen Urteil den definitiven Tatentschluss erst am Morgen des 4. September 1976 im Stall gefasst und spontan gehandelt, als sie sich beim Anblick ihres Mannes des noch gleichentags zu erwartenden Riesenkrachs mit schwerer Demütigung vor den Kindern und dem Verlobten einer ihrer Töchter sowie dem Verlust von allem, woran sie hing (Kinder, Hof, Arbeit im Freien), bewusst wurde. Den Schuss auf ihren Mann gab sie in panischer Angst ab, erregt und zitternd, nicht mit der für den egoistischen Mörder bezeichnenden Kaltblütigkeit.
Freilich hat die Beschwerdegegnerin auch aus egoistischem Motiv gehandelt, im Bestreben nämlich, die Entdeckung ihrer erneuten Geldwegnahmen und ihrer sexuellen Abartigkeit (Geldfetischismus) durch den Mann sowie die daraus folgenden Nachteile zu vermeiden. Auch ist der Staatsanwaltschaft zuzustimmen, dass - was auch die Vorinstanz anerkennt - das Vorgehen der Beschwerdegegnerin bei der Schussabgabe eine gewisse Heimtücke in sich barg und dass sie nach der Tat ohne Ausdruck von Reue verschiedene Vorkehren traf, um den Tatverdacht von sich fernzuhalten. Sind das Anzeichen dafür, dass die ethische Gesinnung der Beschwerdegegnerin beeinträchtigt ist, indem sie bereit war, das Leben ihres Mannes zur
BGE 104 IV 150 S. 154
Rettung ihrer Stellung auf dem Hof und in der Familie zu opfern, so ist doch nicht zu übersehen, dass sie einerseits von ihrem Mann während Jahren als Frau in schwerwiegender Weise gedemütigt worden und teilweise deswegen einer krankhaften sexuellen Abartigkeit verfallen war, die ihrerseits ihre Konfliktslage verschlimmert hatte, und dass anderseits ihr Verhalten nach der Tat aus derselben Angst zu verstehen ist, die zuvor die Tat selber ausgelöst hatte, wobei insbesondere die Furcht, ihre Kinder zu verlieren, nicht nur Ausdruck egoistischer Motive war, sondern durchaus achtungswerten Beweggründen entsprungen sein kann.
In Abwägung aller Umstände hat die Vorinstanz mit Recht eine besonders verwerfliche Gesinnung im Sinne des
Art. 112 StGB
verneint.
3.
Das Tatbestandsmerkmal der besonderen Gefährlichkeit hängt - wie gesagt - mit jenem der besonders verwerflichen Gesinnung zusammen, auf welcher die Gefährlichkeit in der Regel gründet, ist es doch das völlige Fehlen sozialer Strebungen in der Gesinnung des Täters, das seiner Gefährlichkeit einen besonders hohen Grad und die Färbung besonders weitgehender Skrupellosigkeit und Gemütskälte gibt (BINDER, S. 325). Da aber eine besonders verwerfliche Gesinnung der Beschwerdegegnerin abgeht, sie bis zum Zeitpunkt der Tat nie gemeingefährliche Handlungen begangen und nach dem psychiatrischen Gutachten sich bei der Tat in einem affektiven Ausnahmezustand befunden hat, sodass die Tötung als ein ausgesprochenes Konstellations- und Situationsdelikt erscheint, und da sich zudem eine ähnliche Situation im Leben der Beschwerdegegnerin aller Wahrscheinlichkeit nach nicht mehr ergeben wird, durfte die Vorinstanz auch das Tatbestandsmerkmal der besonderen Gefährlichkeit verneinen. Dass der psychiatrische Experte in der Hauptverhandlung seine Feststellung im schriftlichen Bericht, eine Rückfallsgefahr sei praktisch ausgeschlossen, dahin präzisierte, er könne eine Garantie, dass sich in einer ähnlichen Situation nicht wieder etwas Ähnliches abspielen könnte, für den Fall einer psychiatrischen Behandlung nicht geben, ist aus der wissenschaftlichen Gewissenhaftigkeit des Experten heraus verständlich, ändert aber an seiner grundsätzlichen Stellungnahme im Gutachten nichts.
4.
Art. 111 StGB
droht für vorsätzliche Tötung Zuchthaus nicht unter fünf Jahren an. Das Geschwornengericht hat die bei
BGE 104 IV 150 S. 155
der Beschwerdegegnerin festgestellte hochgradige Verminderung der Zurechnungsfähigkeit gemäss
Art. 11 und 66 StGB
strafmildernd berücksichtigt und eine Strafe von vier Jahren Gefängnis gesprochen. Die Staatsanwaltschaft ficht diese Strafzumessung als bundesrechtswidrig an. Sie macht geltend, nach
Art. 36 StGB
sei die längste Dauer der Gefängnisstrafe drei Jahre, sofern das Gesetz nicht ausdrücklich anders bestimmt. Sodann sei nach
Art. 66 StGB
der Richter, wo das Gesetz eine Strafmilderung nach freiem Ermessen vorsehe, bloss an die Strafart und das Strafmass, die für Verbrechen oder Vergehen angedroht seien, nicht gebunden. Damit werden der Grundsatz des
Art. 36 StGB
nicht aufgehoben. Es sei denn auch die Meinung des Gesetzgebers gewesen, dass längerdauernde Freiheitsstrafen, in der Regel solche über drei Jahren, in der Form der Zuchthausstrafe auszusprechen und zu verbüssen seien.
Die Vorinstanz hält dem entgegen,
Art. 66 Abs. 2 StGB
sehe die Bindung des Richters nur an das gesetzliche Mindestmass der Strafart vor. Hätte der Gesetzgeber den Richter auch an das gesetzliche Höchstmass der Strafart binden wollen, so hätte er dies in
Art. 66 StGB
als einer Ausnahmebestimmung zu
Art. 36 StGB
gesagt.
Diese Argumentation überzeugt in dieser allgemeinen Form nicht. Da
Art. 66 StGB
die Strafmilderung nach freiem Ermessen ordnet, lag die Frage nahe, wieweit der Richter überhaupt nach unten verfahren dürfe, ob es ihm auch zustehe, das gesetzliche Mindestmass einer Strafart zu unterschreiten. Dass der Richter in Anwendung von
Art. 66 StGB
über das ordentliche Strafmaximum einer Strafart gehen würde, wurde offensichtlich nicht bedacht, jedenfalls ist den Materialien diesbezüglich nichts zu entnehmen. Dann aber kann nicht gesagt werden, der historische Gesetzgeber habe den Richter an kein gesetzliches Höchstmass einer Strafart binden "wollen", wie umgekehrt auch das Gegenteil nicht angenommen werden kann. Die Frage ist daher nach der Systematik des Gesetzes und den in ihm liegenden Wertungen zu entscheiden. Geht man so vor, dann ist es sachlich vertretbar, dass der Richter, der in Anwendung des ordentlichen Strafrahmens auf Zuchthaus erkennen müsste, gemäss
Art. 66 StGB
auf eine bis zu fünf Jahren reichende Gefängnisstrafe erkennen darf. Einmal ist diese Strafdauer für die Strafart des Gefängnisses dem StGB nicht fremd, sieht es doch in einer Reihe von Tatbeständen des besonderen
BGE 104 IV 150 S. 156
Teils Gefängnisstrafen bis zu fünf Jahren vor (z.B. Art. 113, 122 Ziff. 1 Abs. 4, 123 Ziff. 2 und 3, 131 Ziff. 1 Abs. 1 und 2, 140 Ziff. 1 Abs. 3 u.a.m.). Zum andern ermächtigt
Art. 65 StGB
für den Fall eines Wechsels der Strafart von Zuchthaus zu Gefängnis den Richter, Gefängnis bis zu fünf Jahren zu sprechen. Ist das aber schon im Rahmen der einfachen Strafmilderung möglich, kann es nicht dem Sinn des Gesetzes widersprechen, dem Richter diese Möglichkeit auch dann einzuräumen, wenn er gemäss
Art. 66 StGB
die Strafe nach freiem Ermessen mildern darf und von dieser Befugnis auch Gebrauch macht (in diesem Sinne auch SJZ 1966, S. 74 Nr. 105 und S. 109 Nr. 69; anderer Meinung ohne nähere Begründung SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts II, S. 66). Die im vorliegenden Fall vom Geschwornengericht in Anwendung von
Art. 11 und 66 StGB
auf vier Jahre Gefängnis bemessene Strafe verstösst deshalb nicht gegen Bundesrecht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
114 Ia 263
41. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Mai 1988 i.S. Appenzeller Bürgerinnen und Landesring der Unabhängigen gegen Kanton Appenzell A.Rh. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Stimmrechtsbeschwerde: Legitimation und Letztinstanzlichkeit.
1. Für die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
genügt es im vorliegenden Fall, dass die Wahlberechtigung der Beschwerdeführerinnen umstritten ist (E. 1).
2. Die Stimmrechtsbeschwerde verlangt nach
Art. 86 Abs. 1 OG
die Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges. Im vorliegenden Fall sind keine Umstände gegeben, davon abzuweichen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 263
BGE 114 Ia 263 S. 263
Am 17./18. Oktober 1987 fand im Kanton Appenzell A.Rh. die Ständeratswahl statt; ihr Ergebnis wurde im Amtsblatt vom 21. Oktober 1987 publiziert. Wählbar und wahlberechtigt war jeder im Kanton wohnhafte, handlungsfähige und stimmberechtigte Schweizer Bürger männlichen Geschlechts. Der Ausschluss der Frauen vom aktiven und passiven Wahlrecht ergab sich aus
BGE 114 Ia 263 S. 264
Art. 19 und 20 der Verfassung für den Kanton Appenzell A.Rh. (KV).
Mit Stimmrechtsbeschwerden vom 16. und 18. November 1987 verlangen zahlreiche im Kanton Appenzell A.Rh. wohnhafte volljährige Frauen sowie die Kantonalpartei Appenzell A.Rh. des Landesrings der Unabhängigen, die Ständeratswahl sei ungültig zu erklären und der Kanton sei anzuweisen, die Wahlen in Berücksichtigung des aktiven und passiven Wahlrechts der Frauen zu wiederholen. Das Bundesgericht tritt auf die Stimmrechtsbeschwerde nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Die privaten Beschwerdeführerinnen sind unbestrittenermassen volljährige, im Kanton wohnhafte Kantonsbürger oder niedergelassene Schweizer Bürger, denen wie allen im Kanton wohnhaften Frauen gemäss Art. 19 und 20 der Kantonsverfassung das aktive und passive Stimm- und Wahlrecht in kantonalen Angelegenheiten nicht zusteht. Nur bei eidgenössischen Wahlen und Abstimmungen (
Art. 74 BV
) sowie in Gemeindeangelegenheiten (Art. 19 Abs. 3 und 20 Abs. 2 KV) sind die Frauen in gleicher Weise stimm- und wahlberechtigt wie die Männer.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, ihr Ausschluss von der politischen Stimmberechtigung in kantonalen Angelegenheiten verstosse gegen das Rechtsgleichheitsgebot von
Art. 4 BV
, insbesondere gegen die in
Art. 4 Abs. 2 BV
ausdrücklich angeordnete Gleichberechtigung von Mann und Frau, sowie gegen das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit.
b) Die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde bestimmt sich nicht nach Massgabe von
Art. 88 OG
, sondern ausschliesslich aufgrund von
Art. 85 lit. a OG
(
BGE 105 Ia 360
E. 4a mit Verweisungen). Gemäss konstanter Praxis bezeichnet das Bundesgericht die stimmberechtigten Einwohner zur Erhebung der Stimmrechtsbeschwerde befugt (
BGE 113 Ia 149
E. 1b, 395 E. 2b bb, je mit Hinweisen). Das politische Stimmrecht ist ein vom Bundesrecht gewährleistetes verfassungsmässiges Recht. Es gibt dem Stimmbürger unter anderem Anspruch darauf, dass kein Wahl- oder Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (
BGE 113 Ia 294
E. 3a mit Hinweisen). Damit dieses verfassungsmässige Recht zum Tragen kommen
BGE 114 Ia 263 S. 265
kann, muss es in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Wahlberechtigung der Beschwerdeführerinnen als solche umstritten ist, für ihre Legitimation genügen, dass sie Adressatinnen des Hoheitsaktes sind, mit welchem ihnen die kantonale Behörde das Wahlrecht abspricht (
BGE 83 I 173
ff.; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 262). Die privaten Beschwerdeführerinnen sind demnach legitimiert, ihren Ausschluss von der Teilnahme an kantonalen Wahlen mit Stimmrechtsbeschwerde zu rügen.
c) Die Kantonalpartei des Landesrings der Unabhängigen ist ebenfalls zur Stimmrechtsbeschwerde befugt. Dass sie als politische Partei im Kanton Appenzell A.Rh. tätig ist und sich als juristische Person konstituiert hat, ist unbestritten. Sie erfüllt damit die Voraussetzungen der Beschwerdelegitimation (
BGE 112 Ia 211
E. la mit Verweisung).
2.
Stimmrechtsbeschwerden gemäss
Art. 85 lit. a OG
sind, wie
Art. 86 Abs. 1 OG
ausdrücklich festhält, nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig (sog. relative Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde).
a) Sowohl die privaten Beschwerdeführerinnen als auch die Kantonalpartei des Landesrings der Unabhängigen haben ausdrücklich darauf verzichtet, zunächst das im kantonalen Recht vorgesehene Beschwerderecht auszuüben. Gemäss Art. 47 der Verordnung vom 6. November 1978 über die politischen Rechte kann wegen Verletzung des Stimmrechts sowie wegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung und Durchführung von Wahlen und Abstimmungen beim Regierungsrat Beschwerde geführt werden. Die Beschwerde ist innert drei Tagen seit der Entdeckung des Beschwerdegrundes, spätestens jedoch am dritten Tag nach der amtlichen Veröffentlichung der Ergebnisse einzureichen (Art. 46 Abs. 2). Weil keine solche Beschwerde eingereicht wurde, beantragt der Regierungsrat, wegen Nichterschöpfung des kantonalen Instanzenzuges auf die Beschwerden nicht einzutreten.
b) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann vom Erfordernis der Ausschöpfung der kantonalen Instanzen abgesehen werden, wenn ernsthafte Zweifel über die Zulässigkeit eines kantonalen Rechtsmittels bestehen (
BGE 110 Ia 213
E. 1, mit Hinweisen). Dies trifft in der vorliegenden Sache nicht zu und wird auch nicht geltend gemacht. Eine zweite Ausnahme lässt die Rechtsprechung zu, wenn die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges eine leere, zwecklose Formalität wäre (
BGE 103 Ia 363
BGE 114 Ia 263 S. 266
E. 1a). Auf diese Ausnahme berufen sich die Beschwerdeführerinnen, indem sie geltend machen, in der Wegleitung des Regierungsrates für die Ständeratswahl sei in Ziffer 1 festgehalten worden, dass nur im Kanton wohnhafte Schweizerbürger männlichen Geschlechts wählbar und wahlberechtigt seien. Nach ihrer Meinung hat damit der Regierungsrat seine Auffassung in der umstrittenen Frage bereits eindeutig zum Ausdruck gebracht, so dass eine Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges sinnlos gewesen wäre.
c) Eine Ausnahme vom Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges darf nicht leichthin angenommen werden. Der Grundsatz der relativen Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde bezweckt nicht nur die Entlastung des Bundesgerichts, sondern dient auch der Schonung der kantonalen Souveränität (KÄLIN, a.a.O., S. 277).
Der praktisch wichtigste Anwendungsfall des Verzichtes auf die Ausschöpfung des Instanzenzuges ist dann gegeben, wenn eine untere Instanz nach Weisungen der Rechtsmittelinstanz entschieden hat (
BGE 105 Ia 56
E. 1a, mit Hinweisen). So verhält es sich bei Anfechtung von Vorbereitungshandlungen für eine kantonale Abstimmung oder bei Beschwerden gegen das Abstimmungsergebnis nicht. Bei Anfechtung von Vorbereitungsmassnahmen - etwa von amtlichen Abstimmungserläuterungen - hat das Bundesgericht vom Erfordernis einer förmlichen Beschwerde an den Regierungsrat als Beschwerdeinstanz in einem Falle abgesehen, in welchem die Beschwerdeführer ihre Rügen in einem Schreiben vorgebracht hatten, die vom Regierungsrat noch vor dem Abstimmungstermin ebenfalls mit einem Schreiben zurückgewiesen wurden (Urteil vom 4. Oktober 1978 i.S. POCH c. Solothurn, in: ZBl 80/1979 S. 529 E. 2b).
Im vorliegenden Falle gibt die amtliche Wegleitung für die Ständeratswahl einzig die gemäss der Kantonsverfassung geltende Rechtslage hinsichtlich des Ausschlusses der Frauen von der politischen Wahlberechtigung in kantonalen Angelegenheiten wieder. Eine Stellungnahme des Regierungsrates als Beschwerdeinstanz zu der in beiden Beschwerden aufgeworfenen Rechtsfrage, ob die in den Artikeln 19 und 20 der Kantonsverfassung am 30. April 1972 getroffene Regelung gegen den im Jahre 1981 auf eidgenössischer Ebene angenommenen Artikel 4 Abs. 2 BV betreffend gleiche Rechte für Mann und Frau sowie allenfalls gegen weitere Grundrechte verstösst, ist darin nicht enthalten.
BGE 114 Ia 263 S. 267
d) Selbst wenn anzunehmen ist, der Regierungsrat werde als Beschwerdeinstanz die Rechtsauffassung der Beschwerdeführerinnen ablehnen, so ändert dies nichts daran, dass er als kantonale Rechtsmittelinstanz darauf bestehen darf, in dieser Eigenschaft sich in dem ihm obliegenden Entscheid mit den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen auseinanderzusetzen. Für den Verzicht auf die Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges genügt es nicht, dass vorausgesehen werden kann, wie der Entscheid der Rechtsmittelinstanz ausfällt (KÄLIN, a.a.O., S. 279 in Anm. 108). Nur wenn die oberste Instanz in der gleichen Sache ihre Meinung bereits klar zum Ausdruck gebracht hat, kann hierauf verzichtet werden (
BGE 96 I 644
E. 1).
So verhält es sich in der vorliegenden Auseinandersetzung nicht. Es ist nicht dasselbe, ob sich der Regierungsrat erstmals in einer Stellungnahme auf eine Stimmrechtsbeschwerde zuhanden des Bundesgerichts zu den erhobenen Rügen äussert, oder ob er als Staatsorgan, dem die Beurteilung von Beschwerden wegen Verletzung des Stimmrechts in kantonalen Angelegenheiten obliegt, als Entscheidungsinstanz urteilt. Zu Recht durfte er sich in seiner Vernehmlassung damit begnügen, lediglich der Vollständigkeit halber einige Bemerkungen in materieller Hinsicht anzubringen, primär jedoch darauf zu bestehen, Nichteintreten zu beantragen, weil der kantonale Instanzenzug nicht ausgeschöpft wurde. Nach PETER LUDWIG (Endentscheid, Zwischenentscheid und Letztinstanzlichkeit im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, in: ZBJV 110/1974 S. 194) ist es in diesem Falle ausgeschlossen, auf die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zu verzichten, auch wenn die Rechtsmittelinstanz in ihrer Vernehmlassung zu erkennen gibt, dass sie gegen den Beschwerdeführer entschieden hätte.


header:
Urteilskopf
139 II 499
35. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Einfache Gesellschaft 380/132/65 kV-Gommerleitung, bestehend aus Swissgrid AG und Schweizerische Bundesbahnen SBB gegen Beschwerdegegner 1-21 und Bundesamt für Energie (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_175/2013 vom 11. September 2013

regeste:
Regeste a
Plangenehmigungsverfügung für eine 380/220/132/65 kV-Hochspannungsleitung zwischen Bitsch/Massaboden-Filet/Mörel-Ulrichen (Gommerleitung).
Regeste b
Beschwerdegründe im Plangenehmigungsverfahren.
Wer zur Beschwerde befugt ist, kann nicht nur Mängel des Projekts in seiner unmittelbaren Umgebung geltend machen, sondern auch die generelle Linienführung kritisieren, sofern dies zu einer Aufhebung oder Änderung der Linienführung im Bereich seiner bzw. ihrer Grundstücke führen könnte (Abkehr von
BGE 118 Ib 206
E. 8 S. 212 ff.;
BGE 120 Ib 59
E. 1c S. 62 f.; E. 2.2).
Dies gilt grundsätzlich auch für Gemeinden, die gestützt auf
Art. 12 Abs. 1 lit. a NHG
Beschwerde führen (E. 2.3).
Regeste c
Sachplan Übertragungsleitungen (SÜL).
Mitwirkungsrecht und -pflicht der Gemeinden im Sachplanverfahren (E. 3).
Vom Bundesrat erlassene Sachpläne können im Beschwerdeverfahren betreffend den Plangenehmigungsentscheid vorfrageweise überprüft werden (E. 4.1).
Zur Bindungswirkung. von Sachplänen im allgemeinen (E. 4.2) und im vorliegenden Fall (E. 4.3).
Regeste d
Prüfung von Verkabelungsvarianten im Plangenehmigungsverfahren.
Resonanzproblematik bei der Verkabelung von SBB-Leitungen (E. 6).
Bestätigung der Freileitungsführung am Schattenhang oberhalb des Walds im Bereich Obergoms und Grengiols-Süd (E. 7.3).
Rückweisung zur Prüfung der Verkabelung in einem Stollen im Bereich Binnegga-Binnachra-Hockmatta-Hofstatt (E. 7.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 501
BGE 139 II 499 S. 501
A.
Die einfache Gesellschaft Obere Rhonetalleitung plant den Bau einer 380/220/132/65 Kilovolt (kV)-Hochspannungsleitung zwischen Bitsch/Massaboden-Filet/Mörel-Ulrichen (sog. Gommerleitung). Mit diesem Projekt soll das im Oberwallis vorhandene 220 kV-Übertragungsnetz durch eine rund 35 km lange 380/220 kV-Doppelleitung ersetzt werden. Zwischen Massaboden und Ulrichen soll ein 132 kV- Leitungsstrang der Schweizerischen Bundesbahnen AG (nachfolgend: SBB) sowie - zwischen dem Kraftwerk Mörel und Ernen sowie dem Kraftwerk Ernen und dem Unterwerk "Zum Loch" - ein 65 kV-Leitungsstrang mitgeführt werden. Durch diesen Neubau können die existierende 220 kV-Leitung zwischen Mörel/Filet und Ulrichen sowie die 65 kV-Leitung zwischen Mörel und Ernen 1 vollständig und die bestehende 65 kV-Leitung zwischen Binnegga und Fiesch weitgehend abgebrochen werden.
Die Gommerleitung bildet Teil der wichtigen West-Ost-Verbindung von Mörel/Filet nach Airolo, die zum strategischen Übertragungsnetz der Schweiz gehört. Dasselbe gilt für die SBB-Leitung, die zum Leitungszug Massaboden-Ritom gehört: Sie stellt den Anschluss des Westschweizer SBB-Netzes an das Tessiner und Innerschweizer Bahnnetz her, was die Ringbildung im schweizerischen Bahnnetz ermöglicht und die Versorgungssicherheit erhöht. Beide Leitungen wurden vom Bundesrat am 21. August 2002 unter Festlegung eines Zwischenergebnisses und des massgeblichen Leitungskorridors in den Sachplan Übertragungsleitung (SÜL) aufgenommen (SÜL-Objektblätter 101.10 [Mörel/Filet-Fiesch], 101.20 [Fiesch-Ulrichen], 800.10 und 800.20 [SBB]).
B.
Am 20. Dezember 2007 reichte die einfache Gesellschaft Obere Rhonetalleitung beim Eidgenössischen Starkstrominspektorat (ESTI) das Plangenehmigungsgesuch ein (L-210201.1). Gegen das Vorhaben gingen zahlreiche Einsprachen ein. Am 9. März 2009 und am 3. Februar 2011 reichte die Gesuchstellerin eine überarbeitete Planvorlage für den Abschnitt Bitsch/Massaboden-Mörel/Filet-Fiesch (L-210201.2) und Grengiols-Süd (L-210201.3) ein.
Mit Verfügung vom 30. Juni 2011 genehmigte das Bundesamt für Energie (BFE) die Planvorlagen im Sinne der Erwägungen mit
BGE 139 II 499 S. 502
Auflagen und Bedingungen und wies die Einsprachen ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Gegen die Plangenehmigungsverfügung erhoben verschiedene Munizipal- und Burgergemeinden des Obergoms sowie Einzelpersonen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.
A. und B. und Mitbeteiligte (Beschwerdegegner 1-7) beantragten, die Gommerleitung sei im Gebiet der Kulturlandschaftskammer Binnegga-Binnachra-Hockmatta-Hofstatt in einen Stollen zu verlegen.
Die Munizipal- und Burgergemeinden Blitzingen, Grafschaft, Münster-Geschinen, Niederwald, Reckingen-Gluringen und Ulrichen (im Folgenden: Beschwerdegegnerinnen 8-19) ersuchten das Bundesverwaltungsgericht, die Angelegenheit zur Prüfung der Verkabelung/Erdverlegung der projektierten Leitung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Mit Urteil vom 3. Januar 2013 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden gut, hob die angefochtene Plangenehmigung auf und wies die Angelegenheit zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an das BFE zurück.
Es hielt in den Erwägungen fest, dass dem Beweisantrag der beschwerdeführenden Gemeinden stattzugeben und eine Verkabelungsstudie einzuholen sei. In deren Rahmen sei zunächst die Möglichkeit einer (Teil-)Verkabelung der Gommerleitung auf einem hierfür geeigneten Trassee, losgelöst von dem im Sachplan festgelegten Leitungskorridor, unter Berücksichtigung des aktuellen Stands von Technik und Wissenschaft zu prüfen. Die mit einem solchen Leitungsvorhaben verbundenen Vor- und Nachteile seien zu bestimmen und mit der bewilligten Freileitung zu vergleichen. Könne aufgrund dieser Gegenüberstellung nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Gommerleitung als Freileitung zu führen sei, so werde in einem weiteren Schritt zu prüfen sein, ob und zu welchen Bedingungen die Gommerleitung in den Bereichen, in denen sie kommunale und kantonale Landschaftszonen beeinträchtige, verkabelt werden könne. Schliesslich werde ein Experte zu untersuchen haben, ob und gegebenenfalls inwiefern eine Verkabelung des 132 kV-Leitungsstrangs der SBB möglich sei. Je nach dem Ergebnis der Expertise werde das BFE entweder eine Änderung der bestehenden SÜL-Objektblätter zu erwirken oder abermals über das eingereichte Plangenehmigungsgesuch zu befinden haben.
BGE 139 II 499 S. 503
E.
Gegen dieses Urteil hat die einfache Gesellschaft Obere Rhonetalleitung (bzw. 380/132/65 kV-Gommerleitung), bestehend aus verschiedenen Netzgesellschaften sowie aus der SBB, (im Folgenden: die Beschwerdeführerin) am 11. Februar 2013 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und der Plangenehmigungsentscheid des BFE vom 30. Juni 2011 sei zu bestätigen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Behandlung der mit dem angefochtenen Entscheid nicht behandelten Rügen der Beschwerdegegner 1-7 und 20-21 an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
F.
Mit Fusionsvertrag vom 26. Juni 2013 sind die Netzgesellschaften, die bisher Mitglied der einfachen Gesellschaft Rhonetalleitung waren, in der Swissgrid AG aufgegangen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf, soweit die Rückweisung der Sache an das BFE über das Gebiet Binnegga-Binnachra-Hockmatta-Hofstatt hinausgeht.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht auf den Beweisantrag der Gemeinden (heutige Beschwerdegegnerinnen 8-19) eingetreten, für das gesamte Projekt eine Verkabelungsstudie einzuholen. Die Gemeinden seien nicht befugt, an der im Sachplan vom Bundesrat festgelegten Linienführung Kritik zu üben, sondern könnten lediglich das Ausführungsprojekt beanstanden, wobei sie konkret aufzeigen müssten, inwiefern dieses im Bereich ihrer Parzellen bzw. ihres Gemeindegebiets gegen Bundesrecht verstosse. Sie verweist hierfür auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Legitimation im Bereich des Nationalstrassenbaus (
BGE 118 Ib 206
E. 8 S. 212 ff.) und im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren (
BGE 120 Ib 59
E. 1c S. 62 f.).
2.1
Nach dieser Rechtsprechung können Private und Organisationen das vom Bundesrat genehmigte generelle Projekt und die darin festgelegte Linienführung für eine Nationalstrasse nicht direkt anfechten, sondern nur indirekt, sofern sich die behaupteten Mängel im Ausführungsprojekt niedergeschlagen haben. Allerdings verlangte das Bundesgericht, dass der vom Strassenbau betroffene Private konkret
BGE 139 II 499 S. 504
aufzeigen müsse, inwiefern das Ausführungsprojekt im Bereich seines Grundstücks gegen Bundesrecht verstosse; auf allgemeine Kritik an der geplanten Linienführung trat es nicht ein (
BGE 118 Ib 206
E. 8b S. 214 f. sowie - für den Bahnbau -
BGE 120 Ib 59
E. 1b S. 62; je mit Hinweisen). Dieses Erfordernis leitete das Bundesgericht nicht aus den Besonderheiten des National- oder Eisenbahnrechts ab, sondern aus den (damals geltenden) allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege zur Beschwerdebefugnis (insb.
Art. 103 lit. a OG
[AS 1969 767]), die eine örtlich nahe Beziehung des Einsprechers zum umstrittenen Projekt verlangten und sein persönliches Betroffensein voraussetzten, da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zur Popularbeschwerde werden dürfe (
BGE 120 Ib 59
E. 1c S. 63 mit Hinweis).
2.2
Art. 103 lit. a OG
wurde am 1. Januar 2007 durch
Art. 89 Abs. 1 BGG
ersetzt. Diese Bestimmung verlangt neben der formellen Beschwer (lit. a) weiterhin, dass der Beschwerdeführer über eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt (lit. b) und einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids zieht (lit. c). Die Nähe der Beziehung zum Streitgegenstand muss bei Bauprojekten insbesondere in räumlicher Hinsicht gegeben sein. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (
BGE 133 II 409
E. 1.3 S. 413 mit Hinweisen).
Insofern gilt auch heute noch, dass ein Beschwerdeführer, der einen Plangenehmigungsentscheid anficht, darlegen muss, inwieweit er durch das bewilligte Projekt in eigenen Interessen betroffen ist und einen Nachteil erleiden könnte; die Popularbeschwerde zur Geltendmachung allgemeiner oder öffentlicher Interessen bleibt (von spezialgesetzlich geregelten Fällen abgesehen) ausgeschlossen.
Dagegen hat das Bundesgericht seine Praxis zu den zulässigen Beschwerdegründen seit Inkrafttreten des BGG präzisiert: Ist die besondere Beziehungsnähe in räumlicher Hinsicht gegeben und die Beschwerdebefugnis daher zu bejahen, ist der Beschwerdeführer mit sämtlichen Rügen zum Verfahren zuzulassen, die sich rechtlich oder tatsächlich auf seine Stellung auswirken, d.h. deren Durchdringen dazu führen würde, dass das Bauvorhaben (auch im Bereich des Beschwerdeführers) nicht oder anders realisiert würde als geplant (
BGE 138 II 191
E. 5.2 S. 205;
BGE 137 II 30
E. 2.3 S. 34). Ohnehin gilt im
BGE 139 II 499 S. 505
Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht (wie auch im Verfahren der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor Bundesgericht) nicht das Rügeprinzip, sondern das Bundesrecht ist grundsätzlich von Amtes wegen anzuwenden (
Art. 106 Abs. 1 BGG
).
2.3
Plangenehmigungen für elektrische Leitungen umfassen meist eine grössere Strecke (hier: rund 30 km). Innerhalb des Planungsperimeters können die Einsprecher die Notwendigkeit des Aus- und Neubaus sowie die Linienführung (einschliesslich deren ober- oder unterirdischen Führung) rügen und diesbezügliche Anträge stellen, soweit ihnen dies im Obsiegensfall einen praktischen Vorteil verschaffen würde (so auch Urteil 1C_297/2010 vom 1. Dezember 2010 E. 3.2 betr. Baulinienfestsetzung). Der gerügte Mangel muss somit nicht den Leitungsabschnitt im Bereich ihrer Grundstücke betreffen; es genügt, wenn er zu einer Aufhebung oder Änderung der Linienführung im Nahbereich der Einsprecher führen könnte. Ob dies der Fall ist, muss anhand der Umstände des jeweiligen Falles beurteilt werden.
Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn eine Gemeinde gestützt auf Art. 12 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) Beschwerde führt. Zwar ist ihre Beschwerde insoweit mit einer ideellen Verbandsbeschwerde vergleichbar, als es um die parteimässige Durchsetzung öffentlicher Interessen geht (MARANTELLI-SONANINI/HUBER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, N. 37 zu
Art. 48 VwVG
).
Art. 12 NHG
berechtigt die Gemeinden dazu, im Interesse des Natur- und Heimatschutzes und zur Wahrung des heimatlichen Landschafts- und Ortsbilds Beschwerde zu führen (grundlegend
BGE 109 Ib 341
E. 2b S. 342 f.; bestätigt in
BGE 118 Ib 614
E. 1c S. 616 f.). Vorausgesetzt wird jedoch, dass die Verfügung ein Vorhaben betrifft, das auf ihrem kommunalen Hoheitsgebiet ausgeführt werden soll oder sich jedenfalls auf dieses auswirkt (PETER M. KELLER, in: Kommentar NHG, 1997, N. 6 zu
Art. 12 NHG
). Insofern können die Gemeinden die Überprüfung eines Projekts und die Erarbeitung von Varianten nur insofern verlangen, als dies (zumindest auch) zu einer Verbesserung des Projekts bzw. einer Verminderung seiner Auswirkungen aus Sicht von Natur und Landschaft auf ihrem Hoheitsgebiet führt.
2.4
(Zusammenfassung: Prüfung des Beweisantrags der Gemeinden anhand dieser Kriterien. Ein praktisches Interesse ist für den Leitungsabschnitt im Obergoms sowie im daran anschliessenden Abschnitt im Landschaftspark Binntal zu bejahen.)
BGE 139 II 499 S. 506
Dagegen ist für die noch weiter talabwärts liegenden Strecken, in den Gemeinden Mörel-Filet, Termen, Bitsch und Naters, nicht dargetan, inwieweit ihre Verkabelung sich auf die Linienführung im Obergoms, d.h. im Bereich der am Verfahren beteiligten Burger- und Munzipalgemeinden, auswirken könnte; dies ist auch nicht ohne Weiteres ersichtlich. Die Beschwerde ist daher zumindest insoweit gutzuheissen, als die Rückweisung auch zur Prüfung der Verkabelung im unteren Goms erfolgt ist.
3.
Die Beschwerdeführerin macht überdies geltend, der Antrag sei verspätet gewesen, weil die betroffenen Gemeinden die Möglichkeit gehabt hätten, im Sachplanverfahren eine Verkabelungsstudie zu beantragen. Das Sachplanverfahren werde obsolet, wenn die vom Leitungsprojekt betroffenen Gemeinden grundsätzliche Einwände gegen das Projekt erst auf Stufe Plangenehmigungsverfahren erheben dürften. (...)
3.1
Art. 19 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) sieht vor, dass der Entwurf eines Konzepts oder Sachplans des Bundes den betroffenen Kantonen zugestellt wird; die kantonale Fachstelle für Raumplanung hört die interessierten kantonalen, regionalen und kommunalen Stellen an und sorgt dafür, dass die Bevölkerung in geeigneter Weise mitwirken kann. Zudem verlangt
Art. 18 RPV
i.V.m.
Art. 13 Abs. 2 RPG
(SR 700) eine Zusammenarbeit mit anderen Planungsträgern und insbesondere mit den Kantonen.
Der Sachplan ist für die Behörden, und damit auch für die Gemeinden, verbindlich (
Art. 22 Abs. 1 RPV
). Im Allgemeinen bedeutet dies, dass Kanton und Gemeinden verpflichtet sind, die Konzepte und Sachpläne bei ihren raumwirksamen Tätigkeiten zu berücksichtigen; kommt dem Bund dagegen (wie im Bereich des SÜL) eine umfassende Zuständigkeit zu und werden im Sachplan konkrete räumliche Aussagen gemacht (hier: Festsetzung eines Korridors für eine Freileitung), so bindet dies Kantone und Gemeinden direkt (WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, N. 30 zu
Art. 13 RPG
; LUKAS BÜHLMANN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, 2009, N. 48 zu
Art. 13 RPG
).
Die SÜL-Festsetzungen können daher schwerwiegende Auswirkungen auf die planerische Entscheidungsfreiheit und Entwicklungsmöglichkeiten der betroffenen Gemeinden haben. Insofern steht diesen ein Mitwirkungsrecht zu, das über das allgemeine Mitwirkungsrecht
BGE 139 II 499 S. 507
der Bevölkerung gemäss
Art. 4 Abs. 2 RPG
hinausgeht und insbesondere das Recht umfasst, Beweisanträge zu stellen und alternative Linienführungen bzw. Kabelvarianten zu beantragen. Die Rechtslage ist insofern mit derjenigen im Richtplanverfahren vergleichbar (vgl.
BGE 136 I 265
E. 3.2 S. 272 mit Hinweisen). Die Gemeinden können und müssen daher grundsätzliche Einwände gegen die Linienführung bereits im Sachplanverfahren vorbringen.
3.2
Vorliegend wurde das SÜL-Dossier für die Gommerleitung allen betroffenen Gemeinden zugestellt. Diese hatten daher grundsätzlich die Möglichkeit, Beweisanträge (via den Kanton oder die Region Goms) zu stellen, auch wenn sie selbst nicht Mitglied der SÜL-Begleitgruppe waren.
Die für die Gommerleitung massgeblichen SÜL-Objektblätter (Nrn. 101, 101.10, 101.20, 800.10 und 800.20) datieren allerdings vom 21. August 2002; das Anhörungs- und Mitwirkungsverfahren wurde 1998 und 2000 durchgeführt, mit Konfliktbereinigung 2002. Nach der damaligen Praxis waren Hochspannungsleitungen aus technischen und energiewirtschaftlichen Gründen grundsätzlich als Freileitungen auszuführen; für die Verkabelung einer Hochspannungsleitung wurden, wegen der damit verbundenen technischen und betrieblichen Nachteile und der erheblichen Mehrkosten, hohe Anforderungen an die Schutzwürdigkeit des Gebiets gestellt (
BGE 115 Ib 311
E. 5f-h S. 324 ff.); die Verkabelung fiel praktisch nur in Betracht, wenn ein Bundesinventar-Objekt beeinträchtigt würde. Dies erklärt, weshalb im SÜL-Verfahren weder der Kanton noch die Gemeinden die Prüfung einer Kabelvariante beantragten; ein solcher Antrag hätte damals keine Aussicht auf Erfolg gehabt.
Wie im Folgenden darzulegen sein wird (E. 4), haben sich die Verhältnisse seither wesentlich geändert. Soweit dies dazu führt, dass die Bindung an den Sachplan entfällt und im Plangenehmigungsverfahren neue, vom SÜL abweichende Leitungsführungen geprüft werden können bzw. müssen, sind auch die Beschwerdegegnerinnen 8-19 berechtigt, erstmals im Plangenehmigungsverfahren Anträge zur Prüfung von Kabelvarianten zu stellen.
(...)
4.
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Bindungswirkung des Sachplans: Dieser sei für die Behörden verbindlich, und zwar auch für die Gerichtsbehörden (
BGE 129 II 331
E. 4.2 S. 344; WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 21 und 25 zu
Art. 13 RPG
). (...)
BGE 139 II 499 S. 508
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass der Sachplan (anders als ein kantonaler Richtplan) auch nicht vorfrageweise überprüft werden dürfe. Es handle sich um einen Akt des Bundesrats, dessen Anfechtung gemäss
Art. 189 Abs. 4 BV
ausgeschlossen sei und der auch im Plangenehmigungsverfahren nur eingeschränkt überprüft werden dürfe. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei er einzig dann nicht verbindlich, wenn der Bundesrat bei der Festsetzung Interessen von Verfassungsrang schlicht ausser Acht gelassen habe (
BGE 128 II 1
E. 3d S. 11 f.). Dabei sei auf den Zeitpunkt der Sachplanfestsetzung abzustellen. Im vorliegenden Fall habe der Bundesrat im SÜL-Verfahren eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen und habe dabei insbesondere auch den Aspekt des Landschaftsschutzes umfassend berücksichtigt.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass sich die Verhältnisse in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht seither erheblich geändert hätten. (...)
Diese Auffassung wird vom BFE geteilt: Es müsse auch in Zukunft möglich sein, in einem bestimmten Zeitpunkt der Planung gewisse Lösungen endgültig auszuschliessen, auf Grund der in diesem Zeitpunkt vorhandenen und dem Planungsstand angemessenen Unterlagen. Dies betreffe nicht nur den in Anspruch zu nehmenden Raum (z.B. rechte oder linke Tal- oder Seeseite), sondern auch den Entscheid über die Technologie (Kabel- oder Freileitung). Sei dies nicht mehr gewährleistet, müssten vorsorglich alle möglichen Optionen und Varianten bis zur Genehmigungsreife entwickelt werden, um dem Vorwurf der unvollständigen Sachverhaltsabklärung zuvorzukommen. Dies hätte zur Folge, dass auf absehbare Zeit keine Leitungsprojekte mehr realisiert werden könnten.
4.1
Art. 189 Abs. 4 BV
schliesst lediglich die direkte (selbstständige) Anfechtung von Akten des Bundesrats aus, nicht aber ihre vorfrageweise Überprüfung (
Art. 190 BV
e contrario; vgl. WALTER HALLER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 56 zu
Art. 189 BV
). Insofern können Verordnungen des Bundesrates wie auch bundesrätliche Inventare (vgl.
BGE 138 II 281
E. 5.4 S. 289 mit Hinweis) im Anwendungsfall auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden. Gleiches muss für Sachpläne des Bundesrates gelten, da ansonsten der nach
Art. 29a BV
und
Art. 6 EMRK
gebotene wirksame Rechtsschutz gegen die Bewilligung von Projekten, die sich auf einen bundesrätlichen Sachplan stützen, nicht gewährleistet wäre.
BGE 139 II 499 S. 509
Die Aussage, wonach auch Gerichtsbehörden an den Sachplan gebunden sind, ist daher zu relativieren: Privaten können die (nur behördenverbindlichen) Sachplanfestsetzungen nicht entgegengehalten werden, auch nicht über den Umweg einer gerichtlichen Bindung an den Sachplan. Auf Beschwerde von Privaten müssen die Gerichte die Sachplanfestsetzungen somit frei auf ihre Bundesrechtskonformität überprüfen können (so schon
BGE 128 II 331
E. 4.2 S. 344 in fine). Selbstverständlich ist ein dem Bundesrat zustehender Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zu respektieren.
Gemeinden sind zwar als Behörden grundsätzlich an Sachpläne gebunden. Wurde dieser jedoch vom Bundesrat erlassen, so können sie ihn (anders als einen kantonalen Richtplan) nicht direkt anfechten. Insofern müssen auch sie die Möglichkeit haben, den Sachplan im Plangenehmigungsverfahren vorfrageweise überprüfen zu lassen.
4.2
Im Übrigen ist die Bindungswirkung von Sachplänen auch für andere Behörden nicht absolut.
Gemäss
Art. 22 Abs. 3 RPV
reicht die Bindung einer Festsetzung nur so weit, als sich die damit verbundenen Auswirkungen auf Raum und Umwelt anhand der Sachplangrundlagen und des Standes der Planungen von Bund und Kantonen im Zeitpunkt der Festsetzung beurteilen lassen. Dies setzt voraus, dass sich die Sachplanbehörde mit einem Interessenkonflikt im Sachplan ausdrücklich auseinandergesetzt hat und sich klar für den Vorrang des einen oder anderen Interesses entschieden hat (vgl.
BGE 128 II 1
E. 3d S. 11 f.).
Sodann sind Sachpläne gemäss
Art. 17 Abs. 4 RPV
zu überprüfen und gegebenenfalls anzupassen, wenn sich die Verhältnisse geändert haben, sich neue Aufgaben stellen oder eine gesamthaft bessere Lösung möglich ist. Wie beim kantonalen Richtplan, besteht auch die Funktion des Sachplans nicht allein in der Festschreibung bestimmter Zustände, sondern ebenso sehr in der Steuerung und Leitung künftiger Planungsprozesse, weshalb die nachgeordnete Ebene (hier: des Plangenehmigungsverfahrens) auf die vorgeordnete Stufe der Sachplanung zurückwirken kann (vgl.
BGE 119 Ia 362
E. 4a S. 367 f. mit Hinweisen zum Richtplan). Veränderte Verhältnisse oder andere gewichtige Gründe können daher ein Abweichen vom Sachplan im Bewilligungsverfahren rechtfertigen (WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 26 und 32 zu
Art. 13 RPG
; BÜHLMANN, a.a.O., N. 35 und 47 zu
Art. 13 RPG
). Ob dies einer Bewilligung des Vorhabens vor Anpassung des Sachplans entgegensteht, oder im Bewilligungsverfahren ohne
BGE 139 II 499 S. 510
förmliche Änderung des Sachplans von diesem abgewichen werden kann, hängt von der jeweiligen Rechtsmaterie sowie von Umfang und Gewicht der Abweichungen ab.
Der Beschwerdeführerin ist zuzustimmen, dass die Fachbehörde nicht leichthin eine ihr als gesamthaft besser erscheinende Lösung in Abweichung des Sachplans bewilligen darf. Das Sachplanerfordernis will gerade sicherstellen, dass die gebotene Interessenabwägung auf Stufe Bundesrat erfolgt, der über die erforderliche Distanz verfügt und befähigt ist, die Interessen auf übergeordneter Stufe in einer Gesamtschau abzuwägen, während die Fachbehörden dazu neigen, ihre fachspezifischen Interessen in den Vordergrund zu stellen (
BGE 128 II 1
E. 3d S. 11).
Die Bindung an den Sachplan darf aber auch nicht dazu führen, dass an Lösungen festgehalten wird, die aufgrund veränderter Verhältnisse (neue Erkenntnisse, Methoden, Technologien etc.) überholt sind. Massgeblich für die Bewilligung eines Projekts ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Plangenehmigungsverfügung (hier: am 30. Juni 2011) und nicht der Zeitpunkt der Sachplanfestsetzung (hier: am 21. August 2002).
4.3
Wie das Bundesgericht in
BGE 137 II 266
vom 5. April 2011 (d.h.
vor
der Erteilung der Plangenehmigung im vorliegenden Verfahren) dargelegt hat, sind Kabelanlagen aufgrund des technischen Fortschritts leistungsfähiger, zuverlässiger und kostengünstiger geworden; dies mindert das Gewicht der gegen eine (Teil-)Verkabelung sprechenden Gründe und kann dazu führen, dass das Interesse an der ungeschmälerten Erhaltung einer Landschaft von mittlerer bzw. nur lokaler Bedeutung im Einzelfall überwiegen kann. In diesem Zusammenhang ist auch die zunehmende Verbauung der Schweiz zu berücksichtigen, mit der Folge, dass unbeeinträchtigte Landschaften immer seltener werden und das Interesse an ihrer Erhaltung zunimmt (E. 4.2 S. 276 f.).
Hinzu kommt, dass seit Erlass des Sachplans die Kategorie der Regionalpärke von nationaler Bedeutung eingeführt worden ist (Teilrevision des NHG vom 6. Oktober 2006, in Kraft seit 1. Dez. 2007). Diese schützen grössere, teilweise besiedelte Gebiete, die sich durch ihre natur- und kulturlandschaftlichen Eigenschaften besonders auszeichnen (
Art. 23g Abs. 1 NHG
), insbesondere durch die Vielfalt und Seltenheit der einheimischen Tier- und Pflanzenarten sowie ihrer Lebensräume, die besondere Schönheit und die Eigenart der Landschaft, einen
BGE 139 II 499 S. 511
geringen Grad an Beeinträchtigungen der Lebensräume sowie des Landschafts- und Ortsbildes durch Bauten, Anlagen und Nutzungen, sowie die Einzigartigkeit und besondere Qualität der Kulturlandschaft (Art. 15 der Verordnung vom 7. November 2007 über die Pärke von nationaler Bedeutung [Pärkeverordnung, PäV; SR 451.36]).
Die Qualität von Natur und Landschaft in Regionalparks soll erhalten und aufgewertet werden (
Art. 23g Abs. 2 lit. a NHG
). Bei neuen Bauten, Anlagen und Nutzungen ist der Charakter des Landschafts- und Ortsbildes zu wahren und zu stärken (
Art. 20 lit. c PäV
); bestehende Beeinträchtigungen des Landschafts- und Ortsbildes durch Bauten, Anlagen und Nutzungen sind bei sich bietender Gelegenheit zu vermindern oder zu beheben (
Art. 20 lit. d PäV
). Dies gilt insbesondere auch beim Ersatz, der Änderung oder dem Neubau von Starkstromleitungen.
Zu den Regionalparks von nationaler Bedeutung gehört auch der Landschaftspark Binntal. Dieser wurde im Dezember 2008 (d.h. nach Erlass der SÜL-Objektblätter) als kantonaler Naturpark gegründet. Das Parklabel, d.h. die Anerkennung als regionaler Naturpark von nationaler Bedeutung, wurde ihm zwar erst mit Verfügung des Bundesamts für Umwelt (BAFU) vom 20. September 2011 erteilt; das Anerkennungsverfahren wurde jedoch schon am 5. Januar 2011 eingeleitet und war damit bei Erlass der Plangenehmigungsverfügung hängig.
Wie sich aus dem SÜL-Objektblättern und den dazugehörigen Erläuterungen ergibt, wurde die Möglichkeit einer unterirdischen Leitungsführung zur Schonung der kantonalen und kommunalen Schutzgebiete und namentlich des Gebiets des heutigen Regionalen Naturparks Binn im Sachplanverfahren nicht geprüft.
Es erfolgte daher auch keine Abwägung mit den einer Verkabelung entgegenstehenden Interessen. Wie das Bundesverwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, sind die zuständigen Planungs- und Bewilligungsbehörden deshalb befugt, diese Prüfung im Plangenehmigungsverfahren nachzuholen und sind insofern nicht an die in den SÜL-Objektblättern 101.1, 101.2, 800.1 und 800.2 enthaltenen Festsetzungen gebunden.
Dies gilt ohnehin, soweit Private (wie die Beschwerdegegner 1-7) Anträge auf die Prüfung von Verkabelungsvarianten stellen: Da sie nicht an den Sachplan gebunden sind, müssen die Behörden ihren Beweisanträgen stattgeben, soweit diese nicht in antizipierter Beweiswürdigung abgewiesen werden können.
BGE 139 II 499 S. 512
5.
Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob das BFE aufgrund der im Plangenehmigungsverfahren erfolgten Abklärungen zum Ergebnis kommen durfte, die Freileitung sei gegenüber einer - vollständigen oder teilweisen - Verkabelung der Leitung die beste Lösung. (...)
5.1
(Zusammenfassung der Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts).
5.2
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die neue Leitungsführung kantonale und kommunale Schutzgebiete beeinträchtigt: Tatsächlich führe die neue Linienführung und der Abbruch der bestehenden 220- kV-Leitung in weiten Bereichen (insb. zwischen Bister und Steinhaus sowie Blitzingen, Ritzingen und Gluringen) zu einer Entlastung; dies belege der Bericht des Büros für Natur und Landschaft AG ARNAL vom 25. November 2010 zur Bewertung der Ausgleichsmassnahmen nach dem "N+L Punktekonto" (im Folgenden: ARNAL-Bericht). Das BFE habe im Plangenehmigungsentscheid einlässlich dargelegt, weshalb die gewählte Linienführung die beste Lösung sei. Mit diesen Erwägungen habe sich das Bundesverwaltungsgericht nicht auseinandergesetzt und damit das rechtliche Gehör verletzt. (...)
Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Verkabelung der SBB-Leitung auf einer Länge von 30 km bereits aufgrund der Resonanzproblematik ausgeschlossen sei (...).
5.3
Das BFE erachtet die Sachverhaltsrügen der Beschwerdeführerin als begründet, insbesondere auch zur Resonanzproblematik. (...)
5.4
(Zusammenfassung: Stellungnahmen der Beschwerdegegner).
6.
Aus dem vom Bundesverwaltungsgericht zitierten Bericht "Resonanzproblematik im SBB-Energienetz" von Martin Aeberhard, René Vollenwyder, Christine Haag und Benedikt Aeberhardt vom 15. Mai 2012 (im Folgenden: Bericht Resonanzproblematik) ergibt sich, dass ein physikalisches Zusammenspiel zwischen den Triebfahrzeugen einerseits und dem Bahnstromnetz andererseits besteht, das ein Aufschwingen des Bahnstromnetzes (Resonanz) bewirken und bei geringer Dämpfung zu massiven Überspannungen führen könne, die wiederum Betriebsstörungen oder sogar Schäden an Triebfahrzeugen und Infrastruktur auslösen könnten. Ob problematische Resonanzen auftreten, sei von vielen Faktoren abhängig, insbesondere von der Anzahl Fahrzeuge, deren Aufenthaltsort, dem Fahrzeugtyp, dem Schaltzustand des Bahnstromnetzes, den momentan eingesetzten Kraftwerken, aber auch vom Verkabelungsanteil des
BGE 139 II 499 S. 513
Bahnstromnetzes (und zwar unabhängig davon, ob sich die Kabelstrecke in der Nähe einer Bahnschienenstrecke befindet oder nicht).
Der Verkabelungsanteil habe einen grossen und ungünstigen Einfluss auf das Resonanzverhalten: Je höher der Kabelanteil im Bahnstromnetz sei, desto tiefer sinke die Resonanzfrequenz; tiefere Resonanzfrequenzen würden weniger (durch Eisen- und Wirbelstromverluste in den Kupferleitungen) gedämpft. Für einen stabilen Betrieb müsse die Resonanzfrequenz oberhalb von 103 Hz bleiben. Bereits mit den bis zum Jahr 2025 geplanten Verkabelungen von ca. 190 km werde diese Grenze erreicht. Im Bericht wird ausgeführt, dass die SBB Massnahmen vorantreiben, um das Resonanzproblem einzugrenzen (insbesondere durch Eliminierung/Vermeidung von anregenden Elementen bei den Fahrzeugen und Optimierung der Netzstruktur), um einen grösseren Handlungsspielraum für Verkabelungen zu gewinnen. Möglich sei auch der Einsatz von Generatoren als dämpfende Elemente; jedoch eigne sich diese Massnahme nur für Teilnetze (wie den Bereich Lötschberg-Simplon) und lediglich für planbare ausserordentliche Netzzustände. Als lokale Massnahme hätten sich sodann Dämpfungsglieder zur passiven Dämpfung im Lötschberg-Simplon-Korridor bewährt; auch diese eigneten sich jedoch nicht für einen flächendeckenden Einsatz. Zur Zeit werde auch die Möglichkeit untersucht, Frequenzumformer als aktive Dämpfungsglieder einzusetzen, was bereits bei Windparks realisiert worden sei. Trotz dieser Forschungsarbeiten müsse jedoch in absehbarer Zeit darauf geachtet werden, dass der kritische Kabelanteil nicht überschritten werde; hierfür sei eine schweizweite Koordination der diversen Verkabelungs-Projekte nötig.
6.1
Bei diesem Bericht handelt es sich um ein Gutachten, das von der SBB in Auftrag gegeben wurde, d.h. um ein Parteigutachten. Die vollständige Fassung des Berichts wurde den Beschwerdegegnern erst am 22. Januar 2013 zugestellt, d.h.
nach
Ergehen des angefochtenen Entscheids, verbunden mit dem Verbot, ihn Drittpersonen auszuhändigen oder zu publizieren, weshalb die Beschwerdegegner den Bericht nicht durch eigene Fachleute überprüfen lassen konnten. Eine unabhängige Studie zur Resonanzproblematik liegt bislang nicht vor.
6.2
Dennoch ist das Problem ernst zu nehmen. Bereits im Schlussbericht der Arbeitsgruppe Leitungen und Versorgungssicherheit (nachfolgend: AG LVS) vom 28. Februar 2007 wurde festgehalten, dass Netzstabilitätsgründe der Verkabelung im Bahnstromnetz enge
BGE 139 II 499 S. 514
Grenzen setzten und deshalb empfohlen, die Erdverlegung von Leitungen im 16,7 Hz-Hochspannungsnetz der SBB nur bei hohen Beeinträchtigungen (spezielle Schutzkriterien der Landschaft, des Bodens, des Grundwassers, des Waldes und der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung [NISV; SR 814.710]) in Betracht zu ziehen, wobei die technischen Randbedingungen (Netzresonanz und begrenzt zulässiger Verkabelungsanteil) zwingend zu berücksichtigen seien.
Zwar besteht - wie das Bundesverwaltungsgericht festgestellt hat - noch etwas Spielraum, wenn nur die bereits genehmigten Projekte berücksichtigt werden; dieser muss jedoch haushälterisch genutzt werden, um der SBB die Möglichkeit von Verkabelungen in Bereichen offenzuhalten, in denen eine Freileitung (z.B. aus immissionsschutzrechtlichen Gründen) ausscheidet. Die bereits erfolgte Verkabelung von insgesamt 40,4 km zwischen dem Nordportal (Brig) und dem Südportal (Iselle) betrifft den Simplontunnel und damit eine spezielle Situation; daraus kann nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass auch die Anschlussstrecke Bitsch/Massaboden bis Ulrichen vollständig verkabelt werden kann.
Es trifft zu, dass diese Fragen grundsätzlich im SÜL- bzw. im Plangenehmigungsverfahren abgeklärt werden müssen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Realisierung der vorliegend streitigen Leitungen dringlich ist: Sie gehören zum strategischen Übertragungsnetz der Schweiz, das grundsätzlich bis 2015 realisiert werden soll. Der Neubau der 132 kV-Leitung der SBB muss laut BFE spätestens bei Eröffnung des Gotthard-Basistunnels Ende 2016/Anfang 2017 in Betrieb genommen werden können. Auch die AG LVS ging in ihrem Schlussbericht davon aus, dass der Neubau der 132 kV-Leitung der SBB zur Bildung eines ringförmigen, tragfähigen Bahnstrom-Verbundnetzes zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit unerlässlich sei.
Zwar ist die lange Dauer des Verfahrens nicht den Beschwerdegegnern anzulasten. Dies ändert aber nichts an dem nunmehr bestehenden Zeitdruck. Unter diesen Umständen müssen Rückweisungen auf das absolut Gebotene reduziert werden, d.h. auf Teilstrecken, in denen sich die Interessenabwägung des BFE als bundesrechtswidrig erweist, eine Verkabelung zwingend geprüft werden muss und mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auch realisiert werden kann.
7.
Im Folgenden ist der angefochtene Plangenehmigungsentscheid unter diesem Blickwinkel zu überprüfen.
BGE 139 II 499 S. 515
7.1
Das BFE ging davon aus, dass der festgesetzte Korridor im Wald und am Talhang sich nicht für eine Kabelanlage eigne und hierfür ein Trassee im Talgrund gesucht werden müsste, einerseits um Wald- und Schutzgebiete zu meiden, andererseits um nicht die vielen Wildbäche am Talhang queren zu müssen. Im relativ schmalen Talboden befänden sich die Siedlungsgebiete, deren Umfahrung (zur Einhaltung der NIS-Grenzwerte) eine grosse Herausforderung darstellen würde. Entlang der nördlichen Seite der Rhone befänden sich Dörfer und Weiler zwischen Bister und Steinhaus. Zudem seien in diesem Gebiet Gasleitungen vorhanden, auf welche ebenfalls Rücksicht genommen werden müsse. Für die Entwicklung der Dörfer sowie für die Landwirtschaft wäre eine Linienführung in Siedlungsnähe nachteilig, da im Bereich der Kabelanlage nicht gebaut werden dürfe und kein Tiefpflügen möglich sei. Für eine Linienführung entlang der Rhone ergäben sich aus Sicherheitsgründen und im Hinblick auf die dritte Rhonekorrektur Konflikte. Zudem befänden sich entlang der Rhone drei Auengebiete, welche nicht tangiert werden dürften.
Demgegenüber erachtete das BFE den Korridor für die Freileitung als optimal, sowohl für die Siedlungsgebiete als auch für die Landschaft. Die Leitungsbündelung ermögliche, dass die 220 kV-Leitung zwischen Mörel und Ulrichen auf der gesamten Länge und die 65 kV- Leitungen Ernen-Ulrichen und Heiligkreuz-Fiesch teilweise abgebrochen werden. Für die Dörfer zwischen Bister und Steinhaus sowie für Blitzingen, Ritzingen und Gluringen, die von der Linienführung der 220 kV-Leitung betroffen waren, ergebe sich eine erhebliche Verbesserung. Durch die zusätzliche Verlegung der Leitung an den südlichen Talhang könne nahezu der gesamte Talboden von störenden Leitungen entlastet werden. Das BFE ging deshalb davon aus, dass das Leitungsprojekt (Leitungsbündelung und Verlegung der Leitung an den südlichen Talhang) dem Landschaftsbild und den kommunalen Interessen genügend Rechnung trage, zumal fraglich erscheine, ob für eine Kabelanlage überhaupt ein geeigneter Korridor gefunden werden könnte.
7.2
Das BAFU hält diese Interessenabwägung in seiner Vernehmlassung vor Bundesverwaltungsgericht wie auch vor Bundesgericht im Bereich Obergoms für bundesrechtskonform (anders als im Bereich der Querung der Binna; vgl. dazu unten, E. 7.4). (...) Auf der linken Talseite im Bereich der bewaldeten Talflanke (...) berühre die Freileitung die kommunalen Schutzgebiete von Reckingen-Gluringen (...), Münster-Geschinen (...) und Ulrichen (...). Diese dienten vor
BGE 139 II 499 S. 516
allem der Erhaltung der heutigen forst- und landwirtschaftlichen Nutzung. Nach Auffassung des BAFU werden diese Schutzziele durch die genehmigte Freileitung nicht schwerwiegend beeinträchtigt. Das gewählte Leitungstrassee befinde sich auf der Schattenseite, über dem Wald, und entspreche mit der vorgesehenen Bündelung der verschiedenen Leitungen auf einem Gestänge grundsätzlich dem Schonungsgebot gemäss
Art. 3 NHG
und
Art. 20 PäV
. Sollte in diesem Streckenabschnitt eine Kabelvariante im Talboden weiterverfolgt werden, so sei zu bedenken, dass je nach Linienführung ebenfalls verschiedene Schutzgebiete betroffen wären. Neben zwei kleineren kantonalen Landschaftsschutzgebieten befänden sich in dieser Gegend insbesondere auch kommunale und kantonale Naturschutzgebiete sowie Objekte aus dem Aueninventar von nationaler Bedeutung. Das BAFU geht davon aus, dass der landschaftliche Gewinn einer allfälligen Verkabelung eher gering ausfallen und die voraussichtlich unverhältnismässigen Kosten (aufgrund der anspruchsvollen Topografie und der erwähnten Schutzgebiete) nicht überwiegen würde.
7.3
Diese Ausführungen sind aus Sicht des Bundesrechts nicht zu beanstanden.
7.3.1
Zunächst ist klarzustellen, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht nur Landschaften von nationaler Bedeutung, sondern auch solche von regionaler oder lokaler Bedeutung die Prüfung einer Verkabelungsvariante rechtfertigen
können
. Dies bedeutet aber nicht, dass zwingend eine Machbarkeitsstudie für eine Verkabelung geboten ist, sobald ein kommunales Schutzgebiet berührt wird; vielmehr hängt dies von der Intensität der Beeinträchtigung und den Vor- und Nachteilen möglicher Alternativen ab. Die Behörde ist nur verpflichtet, ernsthaft in Betracht fallende Varianten näher zu prüfen (Urteil 1C_560/2010 vom 14. Juni 2011 E. 7, in: URP 2012 S. 27); andere Varianten können bereits aufgrund einer summarischen Prüfung ausgeschieden werden.
7.3.2
Vorliegend hat das BFE im Plangenehmigungsentscheid dargelegt, dass eine erdverlegte Leitung im relativ engen Talgrund verlaufen müsste, und diese Variante aufgrund einer summarischen Prüfung der damit verbundenen Nachteile für Siedlungsgebiete, Landwirtschaft und Schutzgebiete als nachteiliger bewertet als die projektierte Freileitung über dem Wald, auf der Schattenseite des Tals.
Tatsächlich verläuft die projektierte Freileitung auf dem ganzen Abschnitt im Obergoms am Hang im Wald, wodurch sie nur mittlere
BGE 139 II 499 S. 517
Fernwirkung und keine Nahwirkung hat. Der Wald gehört nicht zum touristisch erschlossenen und genutzten Gebiet. Der ARNAL-Bericht geht daher für die Strecke Ulrichen bis Niederwald von einer mittleren Wirkung (...) in einer Landschaft mit mittlerem Erholungswert (...) aus; im Gebiet des Regionalen Naturparks Binn (Ärnerwald) steigt der Erholungswert der Landschaft (...), dagegen bleibt es (wegen der Leitungsführung über dem Wald) bei einem mittleren Wirkungsfaktor (...).
Ähnlich ist der Verlauf im Bereich Grengiols-Süd (...).
7.3.3
(Zusammenfassung: Konsequenzen der Freileitung für den Wald, insbesondere Niederhalteservitute).
Zwar werden die breit ausladenden Masten und die Leitungen über dem Wald sichtbar sein; dies gilt namentlich im Bereich von Gebirgsbächen und Lawinenschneisen. Ein Kabeltrassee würde jedoch den Wald sehr viel stärker beeinträchtigen (massive Aushubarbeiten; Belastung mit Baumaschinen, dauerhafte Rodungsschneise, Übergangsbauwerke). Es ist daher nachvollziehbar, dass das Kabeltrassee im relativ engen Talgrund verlaufen müsste, in dem die Siedlungsgebiete, die touristische Infrastruktur (insb. Loipen) und technische Infrastruktur (Bahnlinie, Gasleitung usw.) konzentriert sind und sich zudem Naturschutzgebiete befinden (u.a. Auengebiete von nationaler Bedeutung). Es ist daher völlig offen, ob und wo im Talgrund ein zweckmässiges Leitungstrassee für eine Kabelvariante gefunden werden könnte; weder die Beschwerdegegner 8-19 noch das Bundesverwaltungsgericht haben sich zu dieser Frage geäussert.
7.4
Anders liegen die Verhältnisse im Bereich Binnegga-Binnachra- Hockmatta-Hofstatt. Die neue Leitung überquert hier die Binna und die beidseits davon gelegenen Landwirtschaftsflächen (Binnegga und Hockmatte), die zu kantonalen bzw. kommunalen Schutzgebieten gehören (...). Das gesamte Gebiet ist Teil des Regionalen Naturparks Binn; es handelt sich um eine wertvolle Kulturlandschaft mit hohem Erholungswert. Im ARNAL-Bericht wird von einer sehr starken Auswirkung (...) ausgegangen, u.a. wegen der Exponiertheit der Leitung auf der Kuppe bei Binnegga und der Herableitung ins Binntal sowie der Kreuzung von Offenland im Bereich Hockmatte.
Das BAFU führt in seiner Vernehmlassung aus, dass der Verlauf der Freileitung aufgrund seiner Anträge bereits optimiert und das Landschaftsbild im Vergleich zur vorbestehenden Situation verbessert worden sei; dennoch sei weiterhin von einer
schweren
Beeinträchtigung
BGE 139 II 499 S. 518
des kantonalen Landschaftsschutzgebiets Binnachern/Binnegga und des Regionalen Naturparks Binn auszugehen. Es hält daher eine Machbarkeitsstudie zur Verkabelung für erforderlich, in der auch die allfällige Resonanzproblematik für das SBB-Stromnetz zu prüfen sei.
Für dieses Gebiet wird im Plangenehmigungsentscheid lediglich ausgeführt, dass sich ein Kabel aufgrund der schwierigen geologischen Verhältnisse und zum Schutz des Parks nur in einem bergmännischen Stollen verlegen liesse, der aufwendig gesichert werden müsste (Gefahr von Rutschungen und Sackungen), ohne diese Variante jedoch weiter zu prüfen: Weder wurde ein geeigneter Leitungskorridor definiert, noch die damit verbundenen Vor- und Nachteile denjenigen der projektierten Freileitung gegenübergestellt, noch die damit verbundenen Kosten geschätzt. Die Interessenabwägung ist für diesen Leitungsabschnitt daher unzureichend, weshalb das Bundesverwaltungsgericht die Sache zu Recht zur Prüfung der Machbarkeit einer (Teil-)Verkabelung zurückgewiesen hat.
Wird die Rückweisung auf dieses Teilgebiet beschränkt, hält sich der zeitliche und verfahrensmässige Aufwand in Grenzen, muss das Plangenehmigungsverfahren doch nur für diesen Abschnitt neu aufgerollt werden und kann u.U. auf eine Wiederholung des SÜL-Verfahrens verzichtet werden. Allfällige Resonanzprobleme im SBB-Netz und Möglichkeiten ihrer Dämpfung auf der relativ kurzen Strecke werden im Plangenehmigungsverfahren zu prüfen sein, ebenso wie die Möglichkeit einer getrennten Führung der SBB-Leitung in diesem Abschnitt. Die übrige Leitungsstrecke ist insoweit einzubeziehen, als dies für die optimale Linienführung und landschaftsverträgliche Übergangswerke einer Verkabelungsvariante im Gebiet Binnegga-Binnachra-Hockmatta-Hofstatt notwendig ist.