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Urteilskopf
117 IV 276
49. Urteil des Kassationshofes vom 21. Juni 1991 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 204 StGB
; unzüchtige Veröffentlichung, Kinovorführungen. Für Filme, die nicht unter die harte Pornographie fallen, ist die Toleranzgrenze aufgrund der gewandelten Anschauungen höher anzusetzen, sofern die Besucher im voraus auf Gegenstand und Charakter des Films aufmerksam gemacht werden und Jugendlichen der Zutritt untersagt ist (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 117 IV 276 S. 276
B. ist Eigentümer des Kinos X. in Zürich. Er führte vom 9. bis 11. Dezember 1985 den Film "Sex mit Sechzehn - kann man sexbesessene Schulmädchen überhaupt in Schach halten" einem mit Ausnahme der Altersgrenze von 18 Jahren nicht beschränkten Zuschauerkreis vor.
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich büsste ihn am 25. August 1989 wegen fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichung im Sinne von
Art. 204 Ziff. 1 StGB
mit Fr. 500.--. Eine dagegen gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 10. Mai 1990 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 25. August 1989 sei aufzuheben und er sei freizusprechen.
Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Der Kassationshof des Bundesgerichtes hat den in Frage stehenden Film am 8. Februar 1991 vollständig visioniert.
BGE 117 IV 276 S. 277
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen hat rein kassatorischen Charakter. Das Bundesgericht kann daher, wenn es eine Beschwerde für begründet hält, nicht selber ein materiell neues Urteil fällen, sondern nur das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen (
Art. 277ter BStP
;
BGE 108 IV 156
E. 1b). Soweit mit dem Begehren, der Beschwerdeführer sei freizusprechen, mehr verlangt wird, ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde daher nicht einzutreten.
2.
a) Im in Frage stehenden Film - dessen Handlung im wesentlichen nur der Überleitung von einer Sexszene zur anderen dient - werden sexuelle Aktivitäten in verschiedenen Variationen gezeigt; dargestellt werden neben dem Geschlechtsverkehr in unterschiedlichen Stellungen insbesondere auch Fellatio und Cunnilingus. Ejakulationen werden nicht gezeigt. Die Vorinstanz hielt fest, der Film enthalte keine leinwandfüllende Abbildung von Geschlechtsteilen.
Sadistische, masochistische oder sonst brutale oder abartige Sexualpraktiken (z.B. mit Kindern, Tieren, Ausscheidungen etc.) werden nicht dargestellt.
b) Vorinstanz und Beschwerdeführer gehen davon aus, dass der in Frage stehende Kinofilm Darstellungen enthält, die unzüchtig im Sinne der bisherigen Bundesgerichtspraxis sind (vgl. dazu insbesondere
BGE 114 IV 24
E. 3a und
BGE 97 IV 99
Nr. 23). Der Beschwerdeführer bemängelt diese Rechtsprechung, weil sich die Anschauungen der Allgemeinheit über Moral und Sitte in diesem Bereich geändert hätten; dies ergebe sich insbesondere aus der im Revisionsentwurf zum Sexualstrafrecht als Ersatz für
Art. 204 StGB
enthaltenen Bestimmung, die zweifellos in absehbarer Zeit Gesetzeskraft erlangen werde; die Strafverfolgungsbehörden der gesamten Schweiz griffen bei Sexfilmen der vorliegenden Art denn auch nicht mehr ein.
3.
a) Der Begriff "unzüchtig" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der wertender Auslegung durch den Richter bedarf (
BGE 109 IV 122
,
BGE 103 IV 97
,
BGE 100 Ib 386
E. 4a). Die Interpretation eines solchen Begriffs durch die kantonale Instanz als Frage des Bundesrechts wird vom Bundesgericht grundsätzlich in freier Kognition überprüft. In Grenzfällen weicht das Bundesgericht aber nur mit einer gewissen Zurückhaltung von der Auffassung der Vorinstanz
BGE 117 IV 276 S. 278
ab (vgl. dazu
BGE 116 IV 314
, E. 2c zum Begriff des besonders gefährlichen Raubes).
b)
Art. 204 StGB
soll primär die öffentliche Moral und Sittlichkeit als Teil der öffentlichen Ordnung schützen (
BGE 114 IV 24
/5,
BGE 100 IV 236
,
BGE 89 IV 137
). Die für eine Gemeinschaft wesentlichen sittlichen Werte sollen also nicht durch unzüchtige Veröffentlichungen gefährdet werden.
Nach der Rechtsprechung ist unzüchtig, was den geschlechtlichen Anstand verletzt, indem es in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen verstösst; für die Grenzziehung zwischen unzüchtigen Darstellungen und solchen, die gewagt, aber noch erlaubt sind, ist das Sittlichkeits- und Schamgefühl des normal empfindenden Bürgers, der weder besonders empfindsam noch sittlich verdorben ist, massgebend (
BGE 100 IV 236
, 96 IV 69, 89 IV 197/8, 87 IV 74, 86 IV 19, 83 IV 24/5, 79 IV 126/7).
In
BGE 96 IV 68
E. 3 hatte das Bundesgericht in bezug auf Filme, die nicht unter die eigentliche Pornographie fallen, erkannt, bei der Beurteilung des Charakters einer Veröffentlichung seien auch die gesamten Begleitumstände wie der Ort und die Art der Veröffentlichung sowie der Kreis der Personen, für den sie bestimmt ist, zu berücksichtigen. Bei Filmvorführungen in Kinotheatern sei zu beachten, dass die Gefahr der Weiterverbreitung der Bilder an Unbefugte nicht bestehe; im Gegensatz zu allgemein zugänglichen Schriften und Bildern entfalle bei Filmvorführungen auch weitgehend die Gefahr, dass das Publikum gegen seinen Willen mit Darstellungen sexuellen Inhalts konfrontiert werde, namentlich wenn die Kinobesucher durch entsprechende Anzeigen zum voraus auf Gegenstand und Charakter des Films aufmerksam gemacht würden; erwachsene Personen, die unter solchen Voraussetzungen wissentlich der Vorführung eines Films mit gewagten Szenen beiwohnten, fänden sich in der Regel damit ab oder nähmen doch keinen Anstoss daran und seien infolgedessen auch weniger schutzbedürftig, so dass in derartigen Fällen die Toleranzgrenze weitergezogen werden dürfe als bei Veröffentlichungen, bei denen Möglichkeiten der Sicherung und Kontrolle fehlten. In Betracht zu ziehen sei auch die Tatsache, dass die zeitbedingten Anschauungen der Allgemeinheit über Moral und Sitte sich in der Vergangenheit geändert hätten; abgesehen davon, dass Sexualität in ständig steigendem Mass in den Dienst der Werbung, Anregung und Unterhaltung einbezogen werde, und sexuell betonte Darstellungen
BGE 117 IV 276 S. 279
nicht mehr als ungewöhnlich empfunden würden, sei unverkennbar, dass auf dem Gebiete der Sexualmoral eine Neubesinnung im Gange sei, die sich darin auswirke, dass geschlechtliche Vorgänge offen und frei erörtert würden; diesem Wandel könne sich auch die Rechtsprechung nicht verschliessen.
Die spätere Praxis betonte dann allerdings, diese Erweiterung der Grenze des Zulässigen gelte nur für Grenzfälle (
BGE 109 IV 123
,
BGE 100 IV 236
); dass dem Wandel in der Einstellung zur Sexualität auch vom Strafrichter Rechnung zu tragen sei, besage insbesondere nicht, dass die deswegen gebotene Zurückhaltung in der Beurteilung geschlechtlicher Darstellungen soweit gehen müsse, dass in diesem Bereich praktisch überhaupt kein Raum mehr für die Anwendung von
Art. 204 StGB
bestehe (
BGE 109 IV 123
,
BGE 97 IV 101
).
c) Zunächst ist an der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung festzuhalten, dass es bei der Frage, ob ein Gegenstand oder ein Film unzüchtig ist, auf das Sittlichkeits- und Schamgefühl des normal empfindenden Bürgers ankommt, wobei sich die Anschauungen der Allgemeinheit über Sitte und Anstand und damit auch über den Begriff des Unzüchtigen ändern können. Die zu einem bestimmten Zeitpunkt vorherrschenden Anschauungen auf diesem Gebiet lassen sich allerdings nicht mit exakter Sicherheit feststellen. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass Meinungsumfragen dazu eher untauglich sind (vgl.
BGE 103 IV 96
). Demgegenüber können beispielsweise in einem Gesetzes- oder Revisionsentwurf enthaltene Grundgedanken, insbesondere wenn sie unumstritten sind, als Ausdruck der allgemeinen "Entwicklungstendenz" auf einem bestimmten Rechtsgebiet gewürdigt und in diesem Sinn - mit der notwendigen Zurückhaltung - übernommen werden (
BGE 51 II 427
; vgl. auch
BGE 110 II 296
E. 2a am Ende; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Einleitungsband, N 395 zu
Art. 1 ZGB
mit Hinweisen auf weitere Entscheidungen des Bundesgerichts).
Die Tatbestände der strafbaren Handlungen gegen die Sittlichkeit, zu denen die Bestimmung über die unzüchtige Veröffentlichung gehört, sollen nach Ansicht des Bundesrates geändert und "den heutigen kriminalpolitischen Bedürfnissen" und den veränderten gesellschaftlichen Auffassungen angepasst werden (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II S. 1011 und 1064). Insbesondere soll zwischen weicher
BGE 117 IV 276 S. 280
und harter Pornographie unterschieden werden (S. 1013). Gegenstände und Darstellungen, die weder unter die weiche noch unter die harte Pornographie fallen, sollen nur in Ausnahmefällen strafrechtlich bedeutsam sein (vgl. S. 1088 f. mit Hinweis auf
BGE 96 IV 68
E. 3,
BGE 100 Ib 395
). Demgegenüber hält der neue Entwurf eines
Art. 197 StGB
(Marginale: "Pornographie"), der weitgehend dem Vorschlag der Expertenkommission, aber auch den in der Vernehmlassung erhobenen Einwendungen Rechnung trägt (S. 1089), in Ziff. 3 an einem generellen Verbot harter pornographischer Gegenstände oder Vorführungen fest, die - abschliessend aufgezählt - geschlechtliche Handlungen mit Kindern, Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder sexuell gefärbte Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben (vgl. S. 1091). Die Ziffern 1 und 2 können sich somit nur auf die übrige, weiche Pornographie beziehen. Diese darf Personen über 16 Jahren grundsätzlich zugänglich gemacht werden, sofern dies nicht über Radio oder Fernsehen geschieht und sie nicht öffentlich ausgestellt oder gezeigt oder sonst jemandem unaufgefordert angeboten wird. Vorführungen weicher Pornographie an über 16jährige erfüllen also den Tatbestand nicht, sofern sie entsprechend angekündigt werden und der Besucher damit auf den Charakter der Vorführung hingewiesen und vorbereitet wird (S. 1090 unten mit Hinweis auf
BGE 96 IV 70
). Gesamthaft gesehen entspricht die Vorlage den vom Bundesrat für den vorliegenden Bereich genannten drei Aufgaben des Strafrechts, welches nebst einem generellen Verbot der harten Pornographie junge Menschen vor der Wahrnehmung jeglicher pornographischer Darstellungen bewahren und verhindern soll, dass die übrige Bevölkerung gegen ihren Willen mit Darstellungen sexuellen Inhalts konfrontiert wird (S. 1089; ähnlich die deutsche Regelung in § 184 dtStGB).
Bei den parlamentarischen Beratungen erwuchs dem neuen
Art. 197 StGB
sowohl im Ständerat als auch im Nationalrat in den hier interessierenden Grundzügen keine Opposition (vgl. Amtl.Bull. 1987 S 401-403 und 408
; 1990 N 2329
-2331 und 2334). Die Räte ergänzten den Antrag des Bundesrates ausdrücklich dahin, dass straflos bleibe, wer die Besucher von Ausstellungen oder Vorführungen in geschlossenen Räumen im voraus auf deren pornographischen Charakter hinweise (Ziff. 2 Abs. 2; vgl. Amtl.Bull. 1987 S 401 f., 1990 N 2331: Votum Bundesrat Koller).
Zwar hat dieser Entwurf eines neuen
Art. 197 StGB
noch keine Gesetzeskraft. Der Umstand, dass ihm im heute interessierenden
BGE 117 IV 276 S. 281
Umfang im breit abgestützten Vernehmlassungsverfahren und im Parlament keine Opposition erwachsen ist - selbst von kritisch eingestellter Seite wurde Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates beantragt (Amtl.Bull. 1990 N 2329) -, ist jedoch ein überzeugender und deutlicher Ausdruck der veränderten "sozialethischen Auffassungen, die im Sexualstrafrecht Milderungen angezeigt erscheinen lassen" (Schultz in ZSR 110/1991 S. 183).
d) In den Materialien wurde verschiedentlich auf
BGE 96 IV 64
Nr. 16 Bezug genommen. An den darin enthaltenen Grundgedanken ist festzuhalten. Das Bundesgericht hatte - zu Recht, wie die Revisionsbestrebungen des Sexualstrafrechts zeigen - auf die Tatsache hingewiesen, dass die zeitbedingten Anschauungen der Allgemeinheit über Moral und Sitte sich ständig ändern. Die Ausführungen des Bundesrates und die Voten im Parlament zeigen, dass sexuell betonte Darstellungen (sofern sie ein bestimmtes Mass nicht überschreiten) nicht mehr als strafwürdig empfunden werden. Wie das Bundesgericht schon damals feststellte, kann sich auch die Rechtsprechung diesem Wandel nicht verschliessen.
Bei Kinovorführungen entfällt die Gefahr, dass das Publikum gegen seinen Willen mit Darstellungen sexuellen Inhalts konfrontiert wird, wenn die Kinobesucher durch einen entsprechenden Aushang im voraus auf Gegenstand und Charakter des Films aufmerksam gemacht werden. Der notwendige Jugendschutz kann durch eine entsprechende Zutrittskontrolle am Eingang sichergestellt werden. Es rechtfertigt sich also, bei Kinovorführungen, die diese beiden Voraussetzungen (die auch eine Grundlage des Revisionsentwurfes bilden) erfüllen, die Toleranzgrenze weiter zu ziehen, als bei für jedermann allgemein zugänglichen Veröffentlichungen (so schon
BGE 96 IV 64
). Nach dem Revisionsentwurf soll in Fällen weicher Pornographie denn auch ausdrücklich straflos bleiben, wer die Besucher von Ausstellungen oder Vorführungen in geschlossenen Räumen im voraus auf deren pornographischen Charakter hinweist.
e) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass den veränderten Anschauungen jedenfalls insoweit Rechnung zu tragen ist, als entgegen
BGE 109 IV 123
auch sogenannte weiche Pornographie nicht mehr in jedem Fall unter
Art. 204 StGB
fallen muss. Bei Kinovorführungen ist dies vielmehr zu verneinen, wenn gewährleistet ist, dass der Kinobesucher im voraus über den Charakter des Films aufgeklärt wird und noch nicht 18jährigen Personen der Zutritt untersagt ist. Bei dieser Betrachtungsweise bleibt durchaus noch
BGE 117 IV 276 S. 282
Raum für die Anwendung von
Art. 204 StGB
. Wo genau die Grenze zur strafbaren unzüchtigen Veröffentlichung gezogen werden muss, kann offenbleiben. Insbesondere muss nicht entschieden werden, ob die Grenze zwischen weicher und harter Pornographie so wie im Revisionsentwurf zu ziehen ist. Wie im folgenden darzulegen ist, kann jedenfalls die vorliegend zu beurteilende Vorführung des Films "Sex mit Sechzehn" nicht als unzüchtig im Sinne von
Art. 204 StGB
eingestuft werden.
4.
a) Aus den kantonalen Entscheiden ergibt sich, dass der Zutritt zum Kino X. auf über 18jährige Personen beschränkt ist. Dass die Zürcher Kinos, die sich auf Sexfilme spezialisiert haben, von aussen (wie auch in der Zeitungswerbung) deutlich als solche gekennzeichnet sind, ist gerichtsnotorisch.
b) Der Inhalt des Films erschöpft sich in der Wiedergabe von Darstellungen mehr oder weniger üblicher sexueller Handlungen, die eine weitergehende Bedeutung vermissen lassen und keinen über die Erregung oder Befriedigung der Geschlechtslust hinausgehenden Anspruch erheben können. Frauen lutschen am erigierten Glied des jeweiligen Geschlechtspartners, Frauen und Männer lecken die Vaginen der jeweiligen Geschlechtspartnerin. Ferner wird zum Teil in Nah-, aber nicht leinwandfüllender Aufnahme der Geschlechtsverkehr zwischen weiblichen und männlichen Partnern vollzogen. Schliesslich wird ein Akt der Selbstbefriedigung durch eine Frau vorgeführt, bevor sich diese zum Geschlechtsverkehr hingibt. Gesamthaft gesehen handelt es sich - wie auch die Visionierung durch das Bundesgericht gezeigt hat - um ein pornographisches Werk, an dem jemand durchaus dann Anstoss nehmen kann, wenn er damit ohne seinen Willen konfrontiert wird. Aufgrund der gewandelten Anschauungen ist dies bei Besuchern, die sich den Film in Kenntnis dessen ansehen, was sie erwartet, jedoch nicht der Fall, und nimmt auch der übrige Durchschnittsbürger keinen Anstoss daran, dass solche Filmvorführungen besucht werden können. In entsprechend bezeichneten Kinos verletzt dessen Vorführung an mehr als 18jährige Personen daher
Art. 204 StGB
nicht.
c) Wie in E. 3a dargelegt, ist "unzüchtig" ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Interpretation durch die kantonale Instanz als Frage des Bundesrechts vom Bundesgericht grundsätzlich in freier Kognition überprüft wird. Indem die Vorinstanz feststellte, der vorliegend zu beurteilende Film verstosse in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das massgebliche Durchschnittsempfinden
BGE 117 IV 276 S. 283
in geschlechtlichen Dingen, hat sie Bundesrecht verletzt. Da dem Wandel der Anschauungen auf diesem Gebiete Rechnung zu tragen ist, kann an der bisherigen Rechtsprechung, wie dargelegt wurde, nicht mehr in allen Teilen festgehalten werden.
5.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben und ist der Beschwerdeführer angemessen zu entschädigen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
141 II 429
32. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. et B. contre Chemins de fer fédéraux suisses (CFF) SA et Office fédéral des transports (recours en matière de droit public)
1C_115/2015 du 26 novembre 2015

regeste:
Regeste
Art. 20 Abs. 2
bis
VwVG
(
Art. 44 Abs. 2 BGG
,
Art. 38 Abs. 2
bis
ATSG
); Fiktion der Zustellung einer Gerichtsurkunde bei einem Postrückbehaltungsauftrag (Bestätigung der Rechtsprechung).
Bei einem Postrückbehaltungsauftrag gilt eine Gerichtsurkunde als zugestellt am letzten Tag der Frist von sieben Tagen ab Eingang der Sendung bei der Poststelle am Wohnort des Empfängers. Daran wollte der Gesetzgeber anlässlich der Totalrevision der Bundesrechtspflege nichts ändern. Die von der früheren Rechtsprechung entwickelten Grundsätze bleiben anwendbar (E. 3.3).
Wer weiss, dass er Partei eines gerichtlichen Verfahrens ist, muss im Falle seiner Abwesenheit die geeigneten Massnahmen treffen, damit ihm richterliche Mitteilungen zukommen, oder zumindest die Behörde über seine Abwesenheit informieren; ein Postrückbehaltungsauftrag stellt keine genügende Massnahme dar (E. 3.1 und 3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 430
BGE 141 II 429 S. 430
A.
Le 5 mars 2012, les Chemins de fer fédéraux suisses CFF SA (ci-après: les CFF) ont soumis à l'approbation de l'Office fédéral des transports (ci-après: l'OFT) les plans concernant le projet "Coppet-Genève" portant sur des mesures visant à augmenter la cadence du trafic régional sur ce tronçon; il est notamment prévu de construire un îlot de croisement à Chambésy.
L'OFT a ouvert une procédure ordinaire d'approbation des plans le 19 avril 2012, avec mise à l'enquête publique dans les communes concernées par les travaux. Le projet a suscité plusieurs oppositions, dont celle de A. et B.
Le 20 décembre 2013, l'OFT a approuvé le projet des CFF et rejeté l'opposition des intéressés. Par acte du 5 février 2014, A. et B. ont recouru au Tribunal administratif fédéral contre cette décision.
Dans le cadre de l'instruction, interpellé par le Tribunal administratif fédéral sur la question de la recevabilité du recours, l'OFT a
BGE 141 II 429 S. 431
produit un relevé du service postal
track & trace
. Selon ce document, la décision attaquée a fait l'objet d'une première notification infructueuse le 23 décembre 2013, à la poste du Grand-Saconnex; elle a cependant, en raison d'une demande de garde du courrier formulée le 21 novembre 2013 par les intéressés, été conservée par La Poste jusqu'à leur retour de vacances, le 6 janvier 2014, date à laquelle elle a effectivement été retirée à l'office de Chambésy. Il ressort également de ce relevé que la décision de l'OFT a été remise à ce dernier office postal le 24 décembre 2013. Estimant que la distribution est intervenue au plus tard à cette date, et non le 6 janvier 2014, le tribunal a, dans son arrêt du 16 janvier 2015, jugé que le délai pour recourir est arrivé à échéance au plus tard le 3 février 2014 et que le recours, déposé le 5 février 2014, était par conséquent tardif.
B.
A. et B. ont déféré cet arrêt à l'autorité de céans, qui a rejeté leur recours en matière de droit public.
(résumé)
Extrait des considérants:
Erwägungen
3.
Sur le fond, les recourants se plaignent d'une violation des règles sur la computation des délais, en particulier des
art. 20 et 50 PA
(RS 172.021).
3.1
Aux termes de l'
art. 50 al. 1 PA
, le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision. Ce délai légal ne peut pas être prolongé (
art. 22 al. 1 PA
). Il ne court toutefois pas du 7
e
jour avant Pâques au 7
e
jour après Pâques inclusivement (
art. 22a al. 1 let. a PA
), du 15 juillet au 15 août inclusivement (let. b), et du 18 décembre au 2 janvier inclusivement (let. c). Selon l'
art. 20 al. 1 PA
, si le délai compté par jours doit être communiqué aux parties, il commence à courir le lendemain de la communication. Une communication qui n'est remise que contre la signature du destinataire ou d'un tiers habilité est réputée reçue au plus tard sept jours après la première tentative infructueuse de distribution (
art. 20 al. 2
bis
PA
). Enfin, le délai est observé si le recours est remis à l'autorité ou, à son adresse, à un bureau de poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse le dernier jour du délai au plus tard.
De jurisprudence constante, celui qui se sait partie à une procédure judiciaire et qui doit dès lors s'attendre à recevoir des actes du juge - condition en principe réalisée pendant toute la durée d'un procès (cf.
ATF 130 III 396
consid. 1.2.3 p. 399) -, est tenu de relever son courrier ou, s'il s'absente de son domicile, de prendre des
BGE 141 II 429 S. 432
dispositions pour que celui-ci lui parvienne néanmoins. À ce défaut, il est réputé avoir eu, à l'échéance du délai de garde, connaissance du contenu des plis recommandés que le juge lui adresse. Une telle obligation signifie que le destinataire doit, le cas échéant, désigner un représentant, faire suivre son courrier, informer les autorités de son absence ou leur indiquer une adresse de notification (
ATF 139 IV 228
consid. 1.1 p. 230 et les références citées).
Le délai de garde de sept jours n'est pas prolongé lorsque La Poste permet de retirer le courrier dans un délai plus long, par exemple à la suite d'une demande de garde. En effet, des accords particuliers avec La Poste ne permettent pas de repousser l'échéance de la notification, réputée intervenue à l'échéance du délai de sept jours (
ATF 127 I 31
consid 2a/aa p. 34; arrêt 6B_239/2011 du 22 mars 2012 consid. 3.5). Ainsi, lorsque le destinataire donne l'ordre au bureau de poste de conserver son courrier, l'envoi recommandé est réputé notifié non pas au moment de son retrait effectif, mais le dernier jour du délai de garde de sept jours suivant la réception du pli par l'office de poste du lieu de domicile du destinataire (
ATF 127 I 31
consid. 2a/aa p. 34; arrêt 1P.81/2007 du 26 mars 2007 consid. 3.2). L'ordre donné au bureau de poste de conserver les envois ne constitue pas une mesure appropriée afin que les communications de l'autorité puissent être notifiées (cf. arrêt 1P.81/2007 du 26 mars 2007 consid. 3.2).
3.2
En l'espèce, le Tribunal administratif fédéral a jugé que c'est en vain que les recourants ont tenté de démontrer qu'ils ne pouvaient pas s'attendre à recevoir la décision de l'OFT, sous prétexte qu'ils imaginaient devoir être encore entendus en personne et qu'une inspection locale serait mise en oeuvre. L'instance précédente a rappelé que la procédure d'opposition n'implique pas nécessairement le droit d'être entendu oralement et que l'autorité peut, par ailleurs, renoncer à un transport sur place par appréciation anticipée des preuves.
Ce raisonnement ne prête pas le flanc à la critique et les recourants ne le remettent au demeurant pas directement en cause. Devant le Tribunal fédéral, se référant notamment à la jurisprudence de l'instance précédente (en particulier à l'arrêt du Tribunal administratif fédéral A-1157/2010 du 2 août 2008 consid. 1.2), ils soutiennent qu'ils ne pouvaient s'attendre à ce que l'autorité cherche à leur notifier sa décision pendant les vacances de Noël, période durant laquelle de nombreuses familles suisses seraient absentes de leur domicile. Cette argumentation ne leur est toutefois d'aucun secours, le tribunal ayant,
BGE 141 II 429 S. 433
dans l'affaire précitée, jugé que l'intéressé ne pouvait escompter recevoir une décision, non pas à cause de la notification durant la période de Noël, mais principalement en raison du fait que l'autorité concernée ne s'était pas déterminée pendant plus d'une année avant de statuer. En l'espèce, il n'en va en revanche pas de même et il faut à cet égard, avec l'instance précédente, reconnaître que l'écoulement d'un délai de quatre mois entre la dernière communication de l'OFT et la notification de la décision litigieuse constitue un délai raisonnable dans une procédure complexe d'approbation des plans, ce que les recourants ne discutent d'ailleurs pas. Ceux-ci pouvaient dès lors, dans ce délai, supposer qu'une décision serait rendue, ce d'autant plus que le dernier avis de l'autorité, daté du 28 août 2013, les informait que l'échange d'écritures était terminé et la cause gardée pour traitement. Par ailleurs, en tant que parties à une procédure judiciaire, il incombait à tout le moins aux recourants, s'ils entendaient se prévaloir de leur absence, d'en informer l'autorité, comme le commande la jurisprudence (cf.
ATF 139 IV 228
consid. 1.1 p. 230 et les références citées; arrêts 2C_832/2014 du 20 février 2015 consid. 4.3.2; 6B_463/2014 du 18 septembre 2014 consid. 1.1; 4A_660/2011 du 9 février 2012 consid. 2.4.2).
3.3
Dès lors que les recourants devaient s'attendre à la notification de la décision attaquée, le Tribunal administratif fédéral a considéré que celle-ci, adressée sous pli recommandé (acte judiciaire), leur a été communiquée au plus tard le 24 décembre 2013, lorsqu'elle est parvenue à l'office postal de leur domicile. Les recourants ayant requis de La Poste qu'elle garde leur courrier entre le 21 décembre 2013 et le 6 janvier 2014, le tribunal a estimé qu'il était superflu de tenter une distribution effective et que la réception du pli par l'office de poste du domicile devait être assimilée à une "tentative infructueuse de distribution" au sens de l'
art. 20 al. 2
bis
PA
. Selon l'instance précédente, en application de cette disposition, la notification de la décision est ainsi intervenue - par fiction - sept jours plus tard, le 31 décembre 2013. Compte tenu des féries de Noël (
art. 22a al. 1 let
. c PA), le point de départ du délai de recours (
dies a quo
) a toutefois été reporté au premier jour ouvrable suivant, en l'occurrence le 3 janvier 2014 (cf.
art. 20 al. 3 PA
); le délai de trente jours est donc, selon le Tribunal administratif fédéral, venu à échéance le dimanche 2 février 2014, échéance reportée au lundi 3 février 2014 (
dies ad quem
; cf.
art. 20 al. 3 PA
), de sorte que le recours déposé le 5 février 2014 l'a été tardivement.
BGE 141 II 429 S. 434
3.3.1
Sous couvert d'une interprétation littérale et historique de l'
art. 20 al. 2
bis
PA
, les recourants soutiennent que le Tribunal administratif fédéral ne pouvait pas assimiler la réception de la décision par l'office postal de leur domicile à une tentative infructueuse de distribution. Selon eux, par l'adoption de l'
art. 20 al. 2
bis
PA
(mais également des
art. 44 al. 2 LTF
et 38 al. 2
bis
de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA; RS 830.1] adoptés dans le cadre de la révision totale de l'organisation judiciaire et entrés en vigueur le 1
er
janvier 2007), le législateur fédéral a entendu régler de manière exhaustive les conditions d'une notification fictive. Ils estiment qu'à rigueur de texte seule une tentative matérielle et effective de distribution d'une communication est de nature à faire partir le délai de sept jours à l'issue duquel celle-ci est réputée notifiée; à les suivre, le législateur fédéral aurait, en adoptant ces nouvelles dispositions, voulu s'écarter de la jurisprudence antérieure, en particulier celle fixant la date de réception d'un pli recommandé, en cas de demande de garde du courrier, au jour de sa remise au bureau de poste de l'adresse de domicile du destinataire (cf.
ATF 123 III 492
consid. 1 p. 492 ss). Ils appuient également cette interprétation sur les travaux préparatoires, en particulier sur le message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale (ci-après: le Message du Conseil fédéral; FF 2001 4000, 4067 ch. 2.6.3.2.1).
3.3.2
Comme le soulignent les recourants, cette problématique a été examinée par le Tribunal fédéral à la lumière du nouveau droit, dans un arrêt publié du 7 janvier 2008 (
ATF 134 V 49
consid. 4 p. 51 s. et les références). Approuvée par les autres cours selon la procédure de l'
art. 23 al. 2 LTF
, la II
e
Cour de droit social du Tribunal fédéral a jugé qu'en vertu de l'
art. 38 al. 2
bis
LPGA
- dont la teneur est identique à celle des
art. 44 al. 2 LTF
et 20 al. 2
bis
PA - le délai de sept jours, à l'issue duquel une communication est réputée notifiée, commence à courir, en cas de demande de garde du courrier, à la remise de l'envoi à l'office de poste du domicile du destinataire. Elle a estimé que les principes dégagés à ce sujet par la jurisprudence antérieure demeuraient applicables (cf.
ATF 134 V 49
précité, confirmé plus récemment dans un arrêt 2C_832/2014 du 20 février 2015 consid. 4.3.2; cf. également arrêts 6B_463/2014 du 18 septembre 2014 consid. 1.1; 4A_476/2013 du janvier 2014 consid. 2.1, in SJ 2014 I p. 233; 9C_1005/2012 du 19 décembre 2012 consid. 3.3).
BGE 141 II 429 S. 435
Il n'y a pas lieu de s'écarter de cette jurisprudence. En effet, contrairement à ce que prétendent les recourants, il ne ressort pas du Message du Conseil fédéral que le législateur a souhaité s'écarter de la pratique antérieure à l'occasion de la réforme (cf. FF 2001 4000, 4095 ad art. 40; cf. également Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841, 6918 ad art. 136 et la référence à l'
ATF 127 III 173
: dans cette affaire, citée pour illustrer la volonté de maintenir la jurisprudence constante en matière de notification, sont notamment rappelés les principes applicables en cas de demande de garde du courrier [cf. consid. 1a p. 175 et la référence à l'
ATF 123 III 492
précité], mentionnés ci-dessus). Bien au contraire, il apparaît que l'
art. 44 al. 2 LTF
(identique aux
art. 20 al. 2
bis
PA
et 38 al. 2
bis
LPGA) résulte de la codification de cette jurisprudence rendue sous l'égide des
art. 145 et 169 al. 1 let
. d et e de l'ancienne ordonnance (1) du 1
er
septembre 1967 relative à la loi sur le Service des Postes (OSP 1; RO 1967 1447). Comme ces dispositions ont été abrogées au 1
er
janvier 1998 avec l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 29 octobre 1997 sur la poste (OPO, art. 13 let. a [abrogé depuis lors]; RO 1997 2461), une réglementation explicite dans la loi a été jugée nécessaire (cf. JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, 2
e
éd. 2014, n° 3 ad
art. 44 LTF
).
Le maintien de cette jurisprudence, qui n'est d'ailleurs pas remise en cause par la doctrine récente (cf. FRÉSARD, op. cit., n° 16 ad
art. 44 LTF
; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n° 32 ad
art. 1 LACI
; KASPAR PLÜSS, in Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 2014, n° 100 ad § 10 VRG; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, in Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2013, n. 2.115 p. 78; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 1571 p. 520; MAITRE/THALMANN [PLÜSS], in VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, n° 39 ad
art. 20 PA
), s'impose et se justifie également au regard de la sécurité du droit, du principe d'égalité de traitement et l'interdiction de l'abus de droit, qui commandent que les règles sur la communication des décisions soient d'une application claire et uniforme, ce qui exclut que le moment où naissent les conséquences procédurales de la notification soit déterminé par les instructions particulières données par un administré à La Poste (cf.
ATF 134 V 49
consid. 4 p. 52;
ATF 123 III 492
consid. 1 p. 493 s.; cf. également YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, n° 1128 ad
art. 44 LTF
et les références citées).
BGE 141 II 429 S. 436
3.3.3
Par ailleurs, en demandant à La Poste de garder leur courrier, les recourants ont implicitement renoncé à la notification de tout envoi. Ils ne peuvent dès lors pas se prévaloir de l'absence de dépôt, dans leur boîte aux lettres, d'une invitation à retirer l'acte judiciaire pour faire échec à la présomption de notification (cf. arrêt 1P.81/ 2007 du 26 mars 2007 consid. 3.2; voir également MAITRE/THALMANN [PLÜSS], op. cit., n° 39 ad
art. 20 PA
); ils ne sauraient pas non plus tirer argument du fait qu'il leur était prétendument impossible, à défaut d'une telle invitation, de connaître la date de réception effective par l'office postal. Les recourants supportent en effet les risques découlant des accords particuliers intervenus avec La Poste (DONZALLAZ, op. cit., n° 1079 ad
art. 44 LTF
et les références citées), de sorte qu'il leur incombait - la présomption de notification n'ayant pas entraîné la forclusion, mais le raccourcissement du délai de recours - de se renseigner sur la date de remise à la poste, le cas échéant directement auprès de l'autorité, dans l'hypothèse où, comme ils le prétendent, les données relatives au suivi ne seraient accessibles qu'au seul expéditeur (ce dont il est permis de douter, le numéro de référence permettant le suivi
track & trace
figurant en principe sur l'enveloppe contenant l'acte judiciaire).


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Urteilskopf
122 II 165
24. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. April 1996 i.S. VCS, SHS und WWF gegen Kanton Zürich und Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Einsprache gegen Nationalstrassen-Ausführungsprojekt; Umweltverträglichkeitsprüfung.
Zulässigkeit von privaten Bauvorhaben und Nationalstrassen-Projekten in Gebieten, in denen die in der Luftreinhalte-Verordnung festgelegten Immissionsgrenzwerte überschritten werden (E. 13).
"Flankierende Massnahmen" beim Nationalstrassenbau (E. 14).
Erweisen sich im Zusammenhang mit einem Nationalstrassen-Projekt sog. flankierende Massnahmen zur Luftreinhaltung auf dem bestehenden Strassennetz als erforderlich, sind diese grundsätzlich im Rahmen der Massnahmenplanung (
Art. 31 und 33 LRV
) anzuordnen. Sie müssen dann noch nicht bei der Projektgenehmigung festgelegt werden, wenn über die lufthygienische Situation im Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Strasse keine gesicherten Annahmen getroffen werden können, doch ist für ihre Verwirklichung auf diesen Zeitpunkt hin zu sorgen. Das gleiche gilt für verkehrslenkende Massnahmen, insbesondere Geschwindigkeitsbeschränkungen, auf der Autobahn selbst (E. 15).
Die sog. flankierenden Massnahmen im Sinne von Art. 10 in Verbindung mit Art. 9 der Lärmschutz-Verordnung im Einzugsgebiet einer zukünftigen Nationalstrasse sind grundsätzlich im Rahmen der Ausführungsprojektierung anzuordnen, können aber in gewissen Fällen in einem späteren Bewilligungsverfahren festgelegt werden. Vorgehen bei Kantonsgrenzen überschreitenden Immissionen (E. 16).

text:
Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 122 II 165 S. 166
Mit Beschluss vom 4. August 1993 stimmte der Regierungsrat des Kantons Zürich dem Ausführungsprojekt für die Westumfahrung Zürich, Abschnitte N
BGE 122 II 165 S. 167
20.1.4 (Umfahrung Birmensdorf), N 4.1.5 (Uetlibergtunnel) und N 4.1.4 (Brunau-Uetliberg-Ost) zu. Gleichzeitig wies er die gegen das Projekt erhobenen Einsprachen ab, soweit auf sie eingetreten und ihnen nicht entsprochen werden konnte. Gegen den Regierungsratsentscheid haben neben anderen die drei gemeinsam handelnden Vereinigungen Verkehrsclub der Schweiz (VCS), Schweizer Heimatschutz (SHS) und World Wildlife (WWF) Schweiz Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Die Beschwerdeführer beantragen in erster Linie, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben, die zuständigen Behörden seien einzuladen, das generelle Projekt in Wiedererwägung zu ziehen, und die Sache sei zur Vornahme der notwendigen Projektanpassungen sowie zur Überarbeitung des Umweltverträglichkeitsberichts und zum Erlass eines mit dem Projekt koordinierten Massnahmenplans an den Regierungsrat zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im wesentlichen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
12.
(Zusammenfassung der Rechtsprechung über die Vorkehren zur Luftreinhaltung beim Nationalstrassenbau;
BGE 117 Ib 285
E. 8c S. 306, 425 E. 5,
BGE 118 Ib 206
E. 11 S. 222,
BGE 119 Ib 458
nicht publ. E. 8, nicht publ. Entscheid vom 28. September 1993 i.S. WWF und Mitbet. gegen Kanton Solothurn, E. 8).
13.
Die Beschwerdeführer fordern das Bundesgericht auf, seine Rechtsprechung zu den lufthygienischen Anforderungen an Nationalstrassen-Ausführungsprojekte noch einmal zu überdenken. Die bisherige Praxis laufe auf eine ungerechtfertigte Privilegierung der Verkehrsanlagen und eine Missachtung der Immissionsgrenzwerte hinaus. Die Immissionsgrenzwerte stellten aber verbindliche Rechtssätze dar.
Es ist eine - überaus unerfreuliche - Tatsache, dass heute in fast allen Städten und Agglomerationen der Schweiz die Immissionsgrenzwerte für NO2 und Ozon (O3) überschritten werden (vgl. etwa: Die Bedeutung der Immissionsgrenzwerte der Luftreinhalte-Verordnung, hrsg. BUWAL, 1992, Schriftenreihe Umwelt Nr. 180 Luft). Vor diesem Hintergrund hat sich das Bundesgericht unlängst mit der Frage befasst, ob in solchen Gebieten private Bauvorhaben überhaupt noch bewilligt werden könnten. Es hat in
BGE 119 Ib 480
festgestellt, einem Bauprojekt könne die Zulässigkeit nicht allein deshalb abgesprochen worden, weil die Luftbelastung im Baugebiet
BGE 122 II 165 S. 168
übermässig sei. Die Bautätigkeit könne mit Rücksicht auf die Luftbelastung nur eingeschränkt werden, wenn vorgängig die Bau- und Zonenordnung in den dafür vorgesehenen Verfahren abgeändert worden sei. Entspreche das Vorhaben den geltenden planerischen Vorschriften und gingen von der projektierten Baute bloss durchschnittliche Emissionen aus, so dürfe diesem die Bewilligung nicht verweigert werden. Allerdings müsse das fragliche Baugebiet in eine Massnahmenplanung nach
Art. 31 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1)
einbezogen werden und sei diese, falls die neue Baute allein schon zu übermässigen Immissionen führen werde, im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens entsprechend zu ergänzen. In
BGE 120 Ib 436
ist diese Rechtsprechung grundsätzlich bestätigt worden. Umstritten war in diesem Fall, ob ein Sondernutzungsplan für ein Einkaufszentrum, dessen Betrieb mit überdurchschnittlichen Immissionen verbunden sein wird, vor Erlass des Massnahmenplanes genehmigt werden dürfe. Das Bundesgericht hat dies - ähnlich wie im Entscheid vom 20. Januar 1993 i.S. Association suisse des transports c. Consortium de la Gare Sud/Ville de Fribourg (publ. in URP 1993 S. 169 ff.) - verneint und verlangt, dass zunächst im Rahmen der Massnahmenplanung auf das Bauvorhaben zugeschnittene Emissionsbeschränkungen festgelegt würden bzw. der Sondernutzungsplan auf die Massnahmenplanung abgestimmt werde. Zugleich ist jedoch klargestellt worden, dass die für private Bauvorhaben aufgestellten Regeln nicht unbesehen auf öffentliche Werke, insbesondere die Nationalstrassen-Projekte, übertragen werden könnten. Es ist darauf hingewiesen worden, dass der Verfassungsgeber selbst in
Art. 36bis BV
den Bund mit der gesetzlichen Sicherstellung des Nationalstrassenbaus und -betriebs betraut und den Kantonen die Erstellung und den Unterhalt dieser Verkehrsanlagen übertragen hat. Diesem Verfassungsauftrag müsse im Rahmen von Interessenabwägungen, die bei Konflikten zwischen den Anliegen des Nationalstrassenbaus und den Zielen der Umweltschutzgesetzgebung vorzunehmen seien, Rechnung getragen werden. Auf diesem Gebiet fielen daher Sonderlösungen in Betracht, welche die Privaten für ihre Bauvorhaben nicht beanspruchen könnten (
BGE 120 Ib 436
E. 2c/cc S. 447).
Das Bundesgericht hat keinen Grund, auf die Vorbringen der Beschwerdeführer hin von seiner wie dargelegt in der Zwischenzeit bestätigten Rechtsprechung abzuweichen. Soweit in der Beschwerde verlangt wird, es müsse bereits im
BGE 122 II 165 S. 169
Rahmen der Plangenehmigung nachgewiesen werden, dass längs der Autobahn die Immissionsgrenzwerte eingehalten werden könnten, bedeutete dies, dass an die im öffentlichen Interesse liegende Verkehrsanlage strengere Anforderungen gestellt würden als an private Bauvorhaben. Da die Immissionsgrenzwerte zur Zeit auch ohne das Projekt in den Siedlungsgebieten überschritten werden und durch den Bau der Nationalstrasse die lufthygienische Situation jedenfalls in deren Nahbereich nicht verbessert wird, läuft das Begehren der Beschwerdeführer im Ergebnis darauf hinaus, die Realisierung des Werkes zu verhindern oder hinauszuschieben. Würde einem solchen Ansuchen stattgegeben, würde aber dem Verfassungsauftrag von
Art. 36bis BV
und dem Willen des eidgenössischen Parlamentes zuwidergehandelt. Wie im Sachverhalt eingehend dargestellt (...), hat die Bundesversammlung in einem Zeitpunkt, in dem über die Schwierigkeiten im Bereiche der Luftreinhaltung bereits Klarheit herrschte, den ursprünglichen Netzbeschluss überprüft und mit Rücksicht auf wirtschaftliche, verkehrspolitische und - im Hinblick auf die Verbindung Innerschweiz - Flughafen Kloten/Ostschweiz - auch föderalistische Interessen Festhalten an den Nationalstrassen-Linienführungen in der Region Zürich beschlossen. An dieser durch die Bundesversammlung selbst vorgenommenen Wertung kann nicht einfach vorbeigesehen werden. Dass damit allerdings den für die Luftreinhaltung verantwortlichen Behörden kein Freipass für die Inkaufnahme von Autobahn-Immissionen erteilt worden ist, ergibt sich aus dem ebenfalls vom Verfassungsgeber erlassenen Gebot, die für den Menschen und seine Umwelt schädlichen Einwirkungen, so insbesondere die Luftverunreinigungen, zu bekämpfen (
Art. 24septies Abs. 1 BV
). Die Lösung des nicht leicht zu überwindenden Zielkonflikts fordert von allen beteiligten Behörden ein grosses Mass an Anstrengung und Bereitschaft zur Zusammenarbeit.
14.
Die Parteien sind sich darüber einig, dass im Zusammenhang mit dem Nationalstrassenbau "flankierende Massnahmen" zu ergreifen sind. Uneinigkeit herrscht dagegen darüber, welche Massnahmen zu treffen sind und wann die Massnahmen konkret festgelegt und realisiert werden müssen.
Vorauszuschicken ist, dass unter den sog. flankierenden Massnahmen nicht nur Massnahmen gegen übermässige Immissionen im Sinne von
Art. 31 ff. LRV
verstanden werden können, sondern auch andere projektbegleitende Vorkehren, die der Vermeidung oder Verminderung von werkbedingten Beeinträchtigungen dienen. So ist der Werkeigentümer etwa aufgrund des Enteignungsrechts
BGE 122 II 165 S. 170
verpflichtet, für in Mitleidenschaft gezogene öffentliche Einrichtungen - wie Strassen, Brücken oder Leitungen - Ersatzvorkehren zu treffen oder Schutzmassnahmen zur Erhaltung von landschaftlichen Schönheiten, Ortsbildern und Denkmälern zu ergreifen (vgl. Art. 7 und 9 des Bundesgesetzes über die Enteignung [EntG, SR 711] in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz [NHG, SR 451]). Die Pflicht zum Schutz und zur Wiederherstellung öffentlicher Einrichtungen wird für den Nationalstrassen- und den Eisenbahnbau zusätzlich noch in der Spezialgesetzgebung verankert (vgl. Art. 42 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen [NSG, SR 725.11] und Art. 19 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes [SR 742.101]). Diese Ersatz- und Schutzvorkehren bilden grundsätzlich Bestandteil des Werkes bzw. des Ausführungsprojekts und sind mit diesem festzulegen. Erweisen sich solche Massnahmen aber erst nachträglich als erforderlich oder muss deren Ausgestaltung in einem nachfolgenden Detailprojektierungsverfahren noch im einzelnen festgelegt werden, so können die Pläne für Ersatzvorkehren auch Gegenstand eines zusätzlichen Bewilligungsverfahrens sein (nicht publ. Entscheid vom 28. Dezember 1995 i.S. St. gegen BLT Baselland Transport AG; s.a.
BGE 121 II 378
E. 6). Als "flankierende Massnahmen" fallen weiter Schutzvorkehren für die Tier- und Pflanzenwelt gemäss
Art. 18 Abs. 1ter NHG
, Ersatzaufforstungen nach Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Wald vom 4. Oktober 1991 (SR 921.0) und die Wiederherstellung zerstörter Lebensräume im Sinne von Art. 7 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Fischerei vom 21. Juli 1991 (SR 923.0) in Betracht.
Soweit im vorliegenden Fall von "flankierenden Massnahmen" gesprochen wird, sind offensichtlich allein Massnahmen zur Reduktion der durch den Strassenverkehr verursachten Luftverunreinigung, das heisst Massnahmen im Sinne von
Art. 19, 31 und 33 LRV
gemeint. Unter diesem Titel verlangen die Beschwerdeführer unter anderem einen nur zweispurigen Ausbau des Uetlibergtunnels sowie den Verzicht auf einen Vollanschluss N 3/N 4 in Zürich-Brunau als verkehrsbeschränkende bauliche Massnahme an der Anlage selbst. Eine solche Änderung des Projektes ist jedoch, wie schon ausgeführt (E. 6), aufgrund des Netzbeschlusses und des generellen Projekts ausgeschlossen, und auf diese Begehren daher nicht mehr einzutreten.
15.
Die Koordinationsstelle für Umweltschutz des Kantons Zürich und das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) haben im kantonalen
BGE 122 II 165 S. 171
Verfahren in bezug auf die Luftreinhaltung beantragt, in der Stadt Zürich seien auf den Zeitpunkt der Eröffnung der N 20/N 4 - unter Berücksichtigung der Entwicklung der lufthygienischen Situation in der Zwischenzeit - flankierende Massnahmen zur Verminderung bestehender Achsen für den Motorfahrzeugverkehr zu ergreifen. Weiter sei der Massnahmenkatalog im Sinne von
Art. 31 ff. LRV
in dem Sinne zu ergänzen, dass auf den Zeitpunkt der Inbetriebsetzung die durch die neue Westumfahrung Zürich verursachten Mehremissionen kompensiert würden. Die Auswirkungen des Autobahnbetriebs seien durch Immissionsmessungen und Verkehrszählungen zu erfassen, deren Resultate als Grundlage für die Optimierung des Betriebs der Tunnelbelüftungen sowie für die Beurteilung von Geschwindigkeitsbeschränkungen herbeigezogen werden könnten. Schliesslich sei die Fahrgeschwindigkeit auf den Autobahnabschnitten auf 80 km/h für Personenwagen und 60 km/h für Lastwagen zu beschränken.
Im angefochtenen Entscheid bemerkt der Regierungsrat zu diesen Anträgen, dass die Baudirektion Kontakt mit den Behörden der Stadt Zürich aufnehmen werde, um im Rahmen des Luft-Programms, Massnahmenplan Lufthygiene, flankierende Massnahmen zur Verminderung der Attraktivität bestehender Achsen für den Motorfahrzeugverkehr zu erarbeiten. Dieselben sollten bis zur Eröffnung der Nationalstrasse soweit vorbereitet sein, dass sie realisiert werden könnten. Weitere Möglichkeiten zur Verminderung der durch die Verkehrsverlagerung verursachten Immissionen seien im Rahmen der Ergänzung des Massnahmenplans zu prüfen. Die Geschwindigkeitsbeschränkung auf einzelnen Autobahnabschnitten sei nicht Gegenstand des Projekteinspracheverfahrens; die Frage sei gesamthaft im Rahmen einer Ergänzung des Massnahmenplans zu überprüfen.
In der Beschwerde wird bemängelt, dass der Regierungsratsbeschluss nur vage Absichtserklärungen enthalte und kein konkreter, projektbezogener Massnahmenplan vorgelegt werde. Die von den Umweltfachorganen gestellten Bedingungen würden also nicht erfüllt. Es fehle denn auch offensichtlich am politischen Willen zur Umsetzung der Massnahmenplanung und bestehe die Gefahr, dass auch im vorliegenden Fall die zu ergreifenden Vorkehren auf die lange Bank geschoben würden. Im übrigen sei es angesichts der bestehenden Luftbelastung objektiv ausgeschlossen, die projektinduzierten Belastungen durch flankierende Massnahmen zu kompensieren. Das Projekt erweise sich damit als umweltunverträglich.
BGE 122 II 165 S. 172
Hiegegen wendet der Regierungsrat in der Beschwerdeantwort ein, es genüge für die Rechtmässigkeit des Ausführungsprojektes unter dem Gesichtspunkt der Luftreinhalteverordnung, dass ein Massnahmenplan im Zeitpunkt des angefochtenen Projektfestsetzungsbeschlusses bestehe. Es könne nicht angeordnet werden, dass der Massnahmenplan im Zusammenhang mit einem bestimmten Projekt derart ergänzt werde, dass einzelne konkrete Vorkehren, wie etwa flankierende verkehrsbeeinflussende Massnahmen in der Stadt Zürich, darin aufgenommen würden. Die Planung sei ohnehin laufend der Entwicklung anzupassen. - An der Parteiverhandlung vom 8. Juli 1994 hat der den Regierungsrat vertretende Vorsteher der Direktion der öffentlichen Bauten verbindlich erklärt, dass flankierende Massnahmen in Zusammenarbeit mit der Stadt festgelegt und realisiert würden. Sie müssten aber nicht schon heute angeordnet werden, da dies auf eine reine "Alibi-Übung" hinauslaufen würde; vielmehr seien sie zeitlich so zu planen, dass sie auf die Eröffnung hin realisiert werden könnten.
a) Der in der Beschwerdeantwort vertretenen Auffassung, es genüge, dass ein Massnahmenplan vorliege, und sei nicht erforderlich, dass dieser auf ein einzelnes Nationalstrassen-Ausführungsprojekt ausgerichtet werde, kann nicht zugestimmt werden.
Art. 31 Abs. 2 lit. a LRV
schreibt vor, dass die Quellen von Emissionen, die für die Entstehung der übermässigen Immissionen verantwortlich sind, und ihre Bedeutung für die Gesamtbelastung aufzuzeigen sind. Schon aus dieser Vorschrift ergibt sich, dass die Autobahnen, welche erhebliche Verkehrsverlagerungen sowie Neuverkehr bewirken und bedeutende Emissions-Quellen bilden, durch die Massnahmenplanung zu erfassen sind und diese Planung auch auf Projekte für neue Abschnitte ausgerichtet werden muss. Nun hat die kantonale Behörde trotz ihrer Auffassung, speziell auf einen einzelnen Autobahn-Abschnitt ausgerichtete Massnahmen seien nicht erforderlich, im angefochtenen Entscheid festgehalten, dass der kantonale Massnahmenplan ohnehin überarbeitet und ergänzt werde, wobei auch die durch Verkehrsverlagerungen bedingten Mehrimmissionen bekämpft werden sollen. Zudem ist verbindlich zugesagt worden, dass die nötigen flankierenden Massnahmen in der Stadt Zürich ergriffen werden. Damit wird dem Erfordernis, auch Massnahmen gezielt für das Projekt vorzusehen, der Sache nach Genüge getan. Ob diese projektbezogenen Vorkehren im Rahmen des kantonalen Massnahmenplanes Lufthygiene oder ergänzend in einer separaten Planung "flankierende Massnahmen" oder unter einem anderen Titel festgelegt
BGE 122 II 165 S. 173
werden, spielt unter dem Gesichtswinkel von
Art. 31 ff. LRV
keine Rolle.
Umstritten bleibt somit lediglich, in welchem Zeitpunkt die fraglichen Massnahmen angeordnet werden müssen.
b) In
BGE 118 Ib 206
E. 11f hat das Bundesgericht erklärt, dass der Massnahmenplan als Entscheidelement für die Beurteilung der Umweltverträglichkeit des Projektes grundsätzlich im Zeitpunkt des Einspracheentscheides vorliegen müsse. Andererseits lasse sich eine - unter Umständen jahrelange - Verzögerung des Genehmigungsverfahrens zur Vornahme der Massnahmenplanung dort nur schwer rechtfertigen, wo auch die Bauzeit etliche Jahre daure und deshalb nicht auszuschliessen sei, dass der im Baubewilligungsverfahren vorgelegte Plan im Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Strasse den dannzumal gegebenen Umständen nicht mehr entspreche. Es müssten daher Ausnahmen von der Vorlagepflicht möglich sein und könne der Behörde insbesondere gestattet werden, gewisse Punkte offenzulassen und die Planung später nachzuführen bzw. den allenfalls geänderten Verhältnissen und den neuen technischen Möglichkeiten anzupassen.
Im Lichte dieser Rechtsprechung kann aus dem Umstand, dass im Zeitpunkt des Einspracheentscheides noch kein Beschluss über projektbezogene Massnahmen vorgelegen hat, nicht auf die Rechtswidrigkeit des Ausführungsprojektes geschlossen werden. Der Kanton Zürich verfügt seit dem 25. April 1990 über einen Massnahmenplan Lufthygiene. Dieser steht in Überarbeitung und wird den neuen Verhältnissen angepasst. Dass an der projektierten Strassenanlage alle notwendigen baulichen Massnahmen zur Einschränkung der Immissionen vorgesehen sind, bestreiten auch die Beschwerdeführer nicht. Ein Verzicht auf die geplanten Autobahn-Anschlüsse fällt wie geschildert ausser Betracht. Die weiteren Vorkehren zur Reduktion der Luftverunreinigung werden vor allem im Bereich der Verkehrslenkung auf der Nationalstrasse selbst und dem bestehenden Strassennetz sowie auf dem Gebiet der Abgasvorschriften zu treffen sein. Für die hier umstrittenen Nationalstrassenabschnitte ist aber mit einer Bauzeit von zehn bis fünfzehn Jahren zu rechnen. Wie im Zusammenhang mit der Kritik an der Verkehrsprognose dargelegt (vgl. E. 10), ist es recht schwierig, über einen solchen Zeitraum hinweg einigermassen fundierte Annahmen über die dannzumal herrschende lufthygienische Situation, über die durch den Verkehr verursachte Belastung und über die zur Eindämmung der Luftverunreinigung zur Verfügung stehenden Mittel zu treffen. Dem bereits zitierten Bericht
BGE 122 II 165 S. 174
"Luftschadstoff-Emissionen des Strassenverkehrs 1950-2010" (Schriftenreihe Umwelt Nr. 255 Luft, hrsg. vom BUWAL) lässt sich beispielsweise entnehmen, dass sich durch technische Verbesserungen an den Fahrzeugen noch erhebliche Reduktionen des Schadstoffausstosses erzielen lassen, andererseits aber auch bei einer Teilnahme der Schweiz am europäischen Integrationsprozess mit stärkerem Verkehrswachstum gerechnet werden müsste (S. 23 ff.). Angesichts all dieser Unsicherheiten hätte es tatsächlich wenig Sinn, wenn bereits heute verkehrslenkende Anordnungen, insbesondere Geschwindigkeitsbeschränkungen, für die projektierte Autobahn selbst getroffen würden. Im übrigen richtet sich ja das Verfahren zum Erlass der Geschwindigkeitsbeschränkungen nach den einschlägigen eidgenössischen Vorschriften (
Art. 33 Abs. 2 LRV
), und muss nach diesen in einem Gutachten abgeklärt werden, ob die Massnahme nötig, zweck- und verhältnismässig sei oder ob andere Massnahmen angezeigt wären (vgl.
Art. 32 Abs. 3 und 4 SVG
[SR 741.01],
Art. 108 Abs. 4 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 [SR 741.21]
). Eine solche Beurteilung lässt sich aber kaum aufgrund einer blossen Prognose vornehmen.
Es wäre daher auch im vorliegenden Fall unverhältnismässig und unzweckmässig, die Sache zur Ergänzung der kantonalen Massnahmenplanung an den Regierungsrat zurückzuweisen. Allerdings betonen die Beschwerdeführer zu Recht, dass die Anordnung und der Vollzug gewisser flankierender Vorkehren, so der verkehrslenkenden und -beschränkenden Massnahmen auf dem bestehenden kantonalen und kommunalen Strassennetz, schon der unterschiedlichen Kompetenzen wegen zeitraubende Verfahren bedingen und daher möglichst rasch in Angriff genommen werden müssen. Der Regierungsrat ist daher bei seiner Zusicherung zu behaften, dass er die nötigen flankierenden Massnahmen in Zusammenarbeit mit der Stadt Zürich bis zur Inbetriebnahme der projektierten Nationalstrassen-Abschnitte festlegt und verwirklicht.
c) Soweit die Beschwerdeführer auf das Sanierungsdefizit im Bereich der Luftverschmutzung aufmerksam machen und vermuten, dass es am Willen oder an den Möglichkeiten der zuständigen Behörden zur Erreichung der von der Luftreinhalte-Verordnung gesetzten Ziele fehle, sind ihre Befürchtungen zwar verständlich. Indessen muss in diesem Zusammenhang einmal mehr auf die Aufgabe des Bundesgerichtes hingewiesen werden, das auf dem Gebiet des Umweltschutzes weder als Vollzugs- noch als Aufsichtsbehörde zu amten hat, sondern nur zur Kontrolle der Rechtsanwendung berufen ist. Insofern
BGE 122 II 165 S. 175
sinngemäss bemängelt wird, dass die Massnahmenplanung der unterschiedlichen Zuständigkeiten und der fehlenden Überprüfungsmöglichkeiten wegen kein griffiges Instrument zur Durchsetzung der Vorschriften über die Immissionsgrenzwerte bilde, erscheint der gegenüber dem Verordnungsgeber erhobene Vorwurf als unbegründet. Wohl verlangt das in den
Art. 31 ff. LRV
vorgesehene Verfahren von den beteiligten Behörden ein hohes Mass an Umsicht und Kooperationsbereitschaft, doch stellt die Massnahmenplanung gerade zur Koordination der verschiedenen auf dem Gebiet der Luftreinhaltung zu unternehmenden Anstrengungen ein überaus geeignetes Mittel dar (vgl.
BGE 117 Ib 425
E. 5c).
d) Für die Belastung des Bodens mit Schadstoffen gelten die angestellten Erwägungen analog. Auch in dieser Beziehung wird eine Massnahmenplanung durchzuführen sein, wenn die Beobachtung ergibt, dass die Richtwerte überschritten werden (vgl.
Art. 4 und 6 der Verordnung über Schadstoffe im Boden vom 9. Juni 1986 [SR 814.12]
).
16.
Hinsichtlich der Lärmbelastung wird unter Berufung auf die Stellungnahme des BUWAL geltend gemacht, im Rahmen des Ausführungsprojektes hätten auch für das Gebiet des Kantons Aargau konkrete Lärmschutzmassnahmen vorgesehen werden müssen. Gemäss den Verkehrs- und Lärmprognosen würden nach Eröffnung der Verkehrsanlage und insbesondere des Anschlusses Birmensdorf auf dem zum Teil sanierungsbedürftigen Strassennetz in den aargauischen Gemeinden Lieli, Oberwil, Zufikon und Arni deutliche wahrnehmbare Mehrimmissionen entstehen. Das Projekt stehe daher zu
Art. 9 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV, SR 814.41)
in Widerspruch, solange nicht sichergestellt sei, dass auch auf aargauischem Gebiet bis zur Inbetriebnahme des Werkes die notwendigen flankierenden Massnahmen ergriffen seien.
Dem angefochtenen Entscheid lässt sich entnehmen, dass der Kanton Aargau im Einspracheverfahren gefordert hat, dass einerseits die Nationalstrasse nicht dem Verkehr übergeben werde, bevor die aargauischen Massnahmen realisiert seien, und dass andererseits die Massnahmen im Kanton Aargau als Ergänzung des Projektes N 20/N 4 in das Verfahren gemäss Bundesgesetz über die Nationalstrassen verwiesen werden müssten. Hiezu bemerkt der Regierungsrat vorweg, dass der Entscheid über die Inbetriebnahme der Nationalstrasse sowie die Abgrenzung der Auflageprojekte und die
BGE 122 II 165 S. 176
Koordination der notwendigen Vorkehren in den beiden Kantonen Sache der Bundesbehörden sei. Die zürcherischen Behörden seien nicht in der Lage, insofern verbindliche Entscheidungen zu treffen. In materieller Hinsicht erschienen indessen die Anliegen des Kantons Aargau, insbesondere das Begehren um bestmögliche Koordination der projektbedingten Massnahmen, als berechtigt. Nach Ansicht des Bundesamtes für Strassenbau seien jedoch die flankierenden Massnahmen nicht unbedingt in das Projektierungsverfahren nach eidgenössischem Recht einzubeziehen, sondern genüge es, wenn die projektbedingten verkehrsplanerischen und baulichen Massnahmen auf aargauischem Gebiet zu Lasten der Nationalstrassenrechnung finanziert würden. Eine diesbezügliche Zusicherung sei dem Kanton Aargau bereits abgegeben worden. Im übrigen sei die Zusammenarbeit zwischen den Tiefbauämtern der Kantone Aargau und Zürich zur Abstimmung der zu treffenden Massnahmen bereits im Gange.
a) Zunächst ist festzuhalten, dass der Kanton Aargau selbst nicht Beschwerde führt, obschon er Einsprache erhoben hat und aufgrund von
Art. 7 Abs. 3 EntG
und
Art. 56 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG, SR 814.01)
zur Teilnahme am bundesgerichtlichen Verfahren ohne weiteres befugt wäre. Er ist allerdings, wie im Sachverhalt erwähnt (...), mit zwei Eingaben an das Bundesgericht herangetreten, hat auf das Problem der Koordination von flankierenden Massnahmen auf den beiden Kantonsgebieten hingewiesen und das Bundesgericht ersucht, die Interessen des Kantons Aargau bei der Urteilsfindung mitzuberücksichtigen und die Inbetriebnahme der N 20/N 4 an die Fertigstellung der aargauischen Folgemassnahmen zu knüpfen. Auf diese Anträge kann jedoch aus formellen Gründen nicht eingetreten werden, da der Kanton Aargau im vorliegenden Verfahren nicht Partei ist. Das Bundesgericht hat indessen von Amtes wegen und auf die Rüge der beschwerdeführenden Organisationen hin zu prüfen, ob das Ausführungsprojekt insofern gegen Bundesrecht verstosse, als es die nationalstrassenbedingten Lärmschutzmassnahmen auf aargauischem Gebiet nicht miteinschliesst.
b) Die Frage, was zum Ausführungsprojekt gehöre und wie dieses abgegrenzt werden müsse, ist nicht immer leicht zu beantworten.
Art. 6 NSG
vermag darüber keinen Aufschluss zu geben, da er nur die Nationalstrassen-Anlage selbst umschreibt, während im Rahmen der Ausführungsprojektierung auch weitere bauliche und gestaltende Vorkehren, insbesondere Anpassungen der bestehenden Strassen, und andere flankierende Massnahmen ausserhalb der
BGE 122 II 165 S. 177
eigentlichen Nationalstrasse ergriffen werden müssen. Wie bereits geschildert (E. 13), bilden gewisse dieser flankierenden oder Folge-Massnahmen klarerweise Bestandteil des Ausführungsprojekts - so die Ersatzmassnahmen für beeinträchtigte öffentliche Einrichtungen - und unterliegen daher dem nationalstrassenrechtlichen Genehmigungsverfahren. Andere, wie die im Rahmen der Massnahmenplanung nach
Art. 31 ff. LRV
zu treffenden Vorkehren zur Bekämpfung übermässiger Luftverschmutzung, richten sich nach den "einschlägigen eidgenössischen und kantonalen Vorschriften" (vgl.
Art. 33 Abs. 2 LRV
). Setzt der Luftreinhalte-Massnahmenplan die Mitwirkung eines anderen Kantons voraus, so unterbreitet die Behörde den Plan dem betroffenen Kanton und stellt die entsprechenden Anträge; der Bundesrat koordiniert wenn nötig die Massnahmenpläne der Kantone (
Art. 34 Abs. 2 LRV
). Das heisst indessen nicht, dass die verkehrslenkenden oder -beschränkenden baulichen Massnahmen auf dem Kantons- oder Gemeindestrassennetz nicht auch in das nationalstrassenrechtliche Projektierungs- und Genehmigungsverfahren einbezogen werden könnten, wenn sie für den Betrieb der Nationalstrasse oder einen bestimmten Abschnitt als unabdingbar erscheinen.
c) Im vorliegenden Fall geht der Streit in erster Linie darum, ob die Lärmschutzmassnahmen, die in Anwendung von Art. 9 lit. b und allenfalls
Art. 10 LSV
in den aargauischen Gemeinden an der Zufahrtsstrecke zum Anschluss Birmensdorf getroffen werden sollen, zusammen mit dem Ausführungsprojekt hätten beschlossen werden müssen. Die Lärmschutz-Verordnung sieht für die Projektierung und Genehmigung von Lärmschutzvorkehren bei neuen oder geänderten Anlagen sowie für Schallschutzmassnahmen an bestehenden Gebäuden kein besonderes Verfahren vor. Ebensowenig wird das Verfahren bei Kantonsgrenzen überschreitenden Immissionen geregelt. Aus der Ordnung von
Art. 25 USG
und Art. 7 bis 12 LSV ergibt sich jedoch dem Sinne nach, dass über die Vorkehren zur Bekämpfung des von einer neuen oder geänderten Anlage ausgehenden Lärms grundsätzlich im Bewilligungs- oder Genehmigungsverfahren für die Anlage selbst zu entscheiden ist. Diese Lösung drängt sich auch aufgrund des Koordinationsgebotes auf. Nun ist klar, dass dem Kanton Zürich keine Planungshoheit über aargauisches Territorium zusteht und er daher in dem von ihm erarbeiteten Nationalstrassen-Ausführungsprojekt keine baulichen Lärmschutzmassnahmen für die aargauischen Gemeinden vorsehen konnte. Der Kanton Aargau hätte daher auf Aufforderung des Kantons Zürich oder in
BGE 122 II 165 S. 178
eigener Initiative in Zusammenarbeit mit dem Kanton Zürich ein Ergänzungs-Projekt ausarbeiten sollen. Es wäre wohl auch Sache der Bundesbehörden gewesen, ähnlich wie im Verfahren nach
Art. 34 Abs. 2 LRV
für die nötige Koordination zu sorgen. Dass aber ein solches aargauisches Ergänzungs-Projekt nicht zusammen mit dem zürcherischen Projekt aufgelegt worden ist und offenbar erst noch endgültig festgelegt werden muss, könnte die Rechtmässigkeit des hier angefochtenen Ausführungsprojektes nur dann in Frage stellen, wenn entweder die Einhaltung der bundesrechtlichen Lärmschutzvorschriften auf aargauischem Gebiet als von vornherein ausgeschlossen erschiene oder die vorläufige Ausklammerung dieses Projektbestandteiles unzulässig wäre. Einerseits behaupten aber die Beschwerdeführer selbst nicht, dass den Anforderungen der Lärmschutz-Verordnung nicht durch geeignete Massnahmen in den Aargauer Gemeinden entsprochen werden könnte, ganz abgesehen davon, dass zugunsten des Nationalstrassenbaus weitgehende Erleichterungen gewährt werden dürfen (vgl.
Art. 25 USG
). Andererseits ist schon darauf hingewiesen worden, dass Ersatz- und Schutzvorkehren, die wie hier aufgrund von
Art. 7 Abs. 3 EntG
bzw. der Lärmschutz-Verordnung zugunsten der Öffentlichkeit oder der Nachbarn zu treffen sind, bei Vorliegen sachlicher Gründe in ein nachlaufendes Bewilligungsverfahren verwiesen werden können (vgl. oben E. 14). Dass das Nationalstrassenrecht solche Ergänzungs- oder Detailprojektierungsverfahren bisher nicht ausdrücklich vorgesehen hat, steht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung deren Zulässigkeit nicht entgegen (nicht publ. Entscheid vom 13. Dezember 1995 i.S. W. gegen Kanton Zürich, E. 5b; vgl. nun neu:
Art. 14 NSV
). Solche sachlichen Gründe für eine nachträgliche Durchführung des Projektierungsverfahrens für das Gebiet des Kantons Aargau dürfen hier etwa darin gesehen werden, dass im Kanton Aargau offenbar zunächst noch die Richtplanung und das Verkehrskonzept angepasst werden müssen, dass der Kanton seinerseits erklärt hat, das Haupt-Projekt nicht verzögern zu wollen und mit einem gestaffelten Verfahren für sein Kantonsgebiet einverstanden zu sein, und dass die Ausgestaltung der Massnahmen auf aargauischem Gebiet jene der Nationalstrassen-Anlage selbst nicht beeinflussen. Jedenfalls läge es nicht im öffentlichen Interesse, das Genehmigungsverfahren für die Nationalstrasse bis zur Vorlage des Ergänzungs-Projektes zu sistieren.
d) Damit ist nicht gesagt und ist hier nicht zu entscheiden, dass - über die nach der Lärmschutz-Verordnung zu treffenden Vorkehren hinaus - das
BGE 122 II 165 S. 179
ganze Paket von Massnahmen, die in der (aargauischen) Planungsstudie "Folgemassnahmen N 20/N 4 in der Region Mutschellen" untersucht worden sind, nach Nationalstrassenrecht zu projektieren und zu genehmigen sei. Wohl sind diese Massnahmen in einem möglichst einheitlichen Verfahren anzuordnen, in dem die zusammenhängenden Fragen gesamthaft überprüft werden können. Andererseits liesse es sich nicht rechtfertigen, alle im Einzugsgebiet einer Nationalstrasse notwendigen Sanierungen des Kantonsstrassennetzes, die vernünftigerweise zusammen mit den Anpassungen an den Nationalstrassenbau vorgenommen werden, ins Nationalstrassenprojekt selbst aufzunehmen. Zwar hat der Bundesrat in seinem Beschluss zum generellen Projekt zugesichert, dass sich der Nationalstrassenbau an allfällig auf dem Gebiet des Kantons Aargau erforderlichen und nationalstrassenbedingten verkehrsplanerischen sowie baulichen Massnahmen beteilige. Damit hat er aber weder sämtliche Massnahmen zum Bestandteil des Ausführungsprojektes erklärt, noch ihre Verwirklichung geradezu zur Bedingung für den Bau oder die Eröffnung der Autobahn gemacht. Welche Vorkehren an welchen Strassenabschnitten schliesslich als "nationalstrassenbedingt" gelten können und nach Nationalstrassenrecht zu projektieren und welche allenfalls in ein kantonales Verfahren zu verweisen sind, kann nur anhand eines konkreten Vor-Projekts entschieden werden.


header:
Urteilskopf
107 V 113
24. Urteil vom 10. Februar 1981 i.S. M. gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Thun-Oberland und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 2 AlVB,
Art. 13 Abs. 4 und
Art. 15 Abs. 1 AlVV
.
- Begriff des Teilzeitbeschäftigten (Erw. 2b).
- Begriff der regelmässigen Beschäftigung eines Teilzeitbeschäftigten (Erw. 3).
- Bei Teilzeitbeschäftigung sind 8 2/3 Wochen, während denen der Versicherte nachweisbar arbeitslos war, einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichgestellt (Erw. 2a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 107 V 113 S. 114
A.-
M. war nach ihrer Rückkehr von einem Auslandaufenthalt vom 20. Oktober 1976 hinweg arbeitslos und besuchte am 30. November 1976 und wiederum vom 13. bis 24. Dezember 1976 die Stempelkontrolle. Vom 10. Januar bis 30. April 1977 arbeitete sie wöchentlich an 4 Tagen während insgesamt 16 Stunden bei der Firma L. SA. Ferner war sie im Zeitraum vom 1. Februar bis 15. April 1977 wöchentlich an 5 Tagen während insgesamt 20 Stunden bei der Bank X tätig. Eine weitere Erwerbstätigkeit übte sie in der Zeit vom 13. Juni bis 31. Juli 1977 an 5 Tagen pro Woche mit insgesamt 25 Arbeitsstunden im Zürcher Organisationsbüro H. aus.
Am 20. Oktober 1977 reichte M. der Arbeitslosenkasse der Gemeinde Thun ein Taggeldgesuch ein, das am 6. Dezember 1977 verfügungsweise abgewiesen wurde mit der Begründung, sie könne lediglich 131 Arbeitstage und 11 Stempeltage nachweisen und erfülle damit die Voraussetzung von 150 Arbeitstagen oder 100 Arbeitstagen und 50 Stempeltagen innerhalb der der Arbeitslosigkeit vorangegangenen 365 Tage nicht.
B.-
M. beschwerte sich gegen diese Verfügung beim Versicherungsgericht des Kantons Bern. Dieses ermittelte für die 365tägige Berechnungsperiode 94,5 Arbeitstage und wies die Beschwerde mit Entscheid vom 25. Juli 1978 ab.
C.-
Die Versicherte führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, indem sie ihren Antrag auf Gewährung von Arbeitslosenentschädigung ab 20. Oktober 1977 erneuert.
Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, das Bundesamt mit der Begründung, die Versicherte habe im massgebenden Zeitraum vom 20. Oktober 1976 bis 19. Oktober 1977 bloss während 23 statt während der erforderlichen 26 Wochen eine regelmässige beitragspflichtige Erwerbstätigkeit ausgeübt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 12 Abs. 1 AlVV
in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 AlVB
BGE 107 V 113 S. 115
hat der Versicherte bei der erstmaligen Geltendmachung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung im Kalenderjahr nachzuweisen, dass er in den 365 Tagen, die dem Beginn der Arbeitslosigkeit vorausgegangen sind, eine beitragspflichtige Beschäftigung von 150 vollen Tagen ausgeübt hat.
Bei andauernder erheblicher Arbeitslosigkeit konnte bis Ende März 1977 das BIGA (
Art. 1 Abs. 7 AlVV
in der Fassung vom 19. November 1975) und nachher das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (
Art. 13 Abs. 4 AlVV
in der heute geltenden Fassung vom 14. März 1977) anordnen, dass 50 Werktage, an denen der Versicherte nachweisbar arbeitslos war, einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichgestellt werden. Mit Kreisschreiben Nr. 22 vom 25. November 1975 machte das BIGA von der ihm eingeräumten Kompetenz des
Art. 1 Abs. 7 AlVV
Gebrauch. Eine neue Anordnung ist vom Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement erst am 24. August 1979 mit Wirkung ab 1. September 1979 getroffen worden (AS 1979 S. 1246). Bis zu diesem Zeitpunkt blieb die seinerzeitige bundesamtliche Anordnung trotz Übergangs der entsprechenden Befugnisse an das Volkswirtschaftsdepartement in Kraft, da sie von der damals zuständigen Stelle ausgegangen war, später nie ausdrücklich widerrufen worden ist und ihre stillschweigende Aufhebung mit der neuen Kompetenzverteilung durch die Verordnung vom 14. März 1977 weder beabsichtigt war noch sinnvollerweise angenommen werden kann (nicht veröffentlichtes Urteil Zitterli vom 9. Mai 1980). Die diesbezüglichen, im angefochtenen Entscheid geäusserten Bedenken sind daher unbegründet.
2.
a) Nach
Art. 15 Abs. 1 AlVV
gilt für Teilzeitbeschäftigte das Erfordernis der ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 AlVV
als erfüllt, wenn sie in den 365 Tagen vor Beginn der Arbeitslosigkeit während mindestens 26 Wochen eine regelmässige beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens 15 Stunden wöchentlich als Arbeitnehmer ausgeübt haben.
Art. 13 AlVV
über die Anrechnung von Tagen ohne Beschäftigung gilt sinngemäss. Das bedeutet, dass 8 2/3 Wochen, an denen der Versicherte nachweisbar arbeitslos war, einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichzustellen sind. Daher ist bei Teilzeitbeschäftigten im Sinne von
Art. 15 Abs. 1 AlVV
das Erfordernis von 26 Arbeitswochen schon dann erfüllt, wenn der Versicherte in der 365tägigen Berechnungsperiode 17 1/3 Wochen beitragspflichtiger Beschäftigung und 8 2/3 Wochen Arbeitslosigkeit nachzuweisen vermag.
BGE 107 V 113 S. 116
b) Das kantonale Versicherungsgericht hat in Übereinstimmung mit der Arbeitslosenkasse im vorliegenden Falle die Vorschrift von
Art. 12 Abs. 1 AlVV
zur Anwendung gebracht und die Frage, ob nicht allenfalls
Art. 15 AlVV
anzuwenden sei, nicht geprüft. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei als Teilzeitbeschäftigte zu behandeln, weshalb
Art. 15 Abs. 1 AlVV
Anwendung finde. Die Kasse lehnt diese Auffassung ab mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe nicht stundenweise, sondern mindestens halbtags gearbeitet und könne somit nicht als Teilzeitbeschäftigte gelten.
Der Arbeitslosenkasse kann - wie auch das BIGA einräumt - nicht beigepflichtet werden. Nach allgemeinem Sprachgebrauch liegt eine Teilzeitbeschäftigung dann vor, wenn ein Arbeitnehmer vereinbarungsgemäss nur während eines Teils der im allgemeinen üblichen oder normalerweise vertraglich festgelegten Arbeitszeit für einen Arbeitgeber tätig ist. Dabei ist unerheblich, ob der Arbeitseinsatz stunden-, halbtags- oder tageweise im Dienste eines Arbeitgebers erfolgt (BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, S. 16). Es besteht kein Anlass, davon in der Arbeitslosenversicherung abzuweichen und hier dem Begriff des Teilzeitbeschäftigten einen andern Inhalt zu geben. Ein Arbeitnehmer bleibt auch dann ein Teilzeitbeschäftigter, wenn er durch mehrere nebeneinander ausgeübte Beschäftigungen allenfalls insgesamt die übliche Arbeitszeit erreicht oder sogar überschreitet, sofern jedes einzelne Arbeitsverhältnis den Charakter einer Teilzeitbeschäftigung hat.
Diese Merkmale trafen auf die Beschwerdeführerin zu, weshalb
Art. 15 Abs. 1 AlVV
zur Anwendung gelangt.
3.
Die Beschwerdeführerin behauptet, sie erfülle die Voraussetzungen von
Art. 15 Abs. 1 AlVV
, da sie in den 365 Tagen vor dem 20. Oktober 1977, von welchem Zeitpunkt hinweg sie Taggeld verlangt, während insgesamt 23 Wochen als Teilzeitbeschäftigte gearbeitet habe (nämlich vom 10. Januar bis 30. April 1977 während 16 Wochen bei der L. SA und vom 13. Juni bis 31. Juli 1977 während 7 Wochen im Organisationsbüro H.) und während mehr als 3 Wochen arbeitslos gewesen sei.
Die behauptete Beschäftigungsdauer von insgesamt 23 Wochen ist durch entsprechende Bescheinigungen der damaligen Arbeitgeberfirmen belegt. Das BIGA wendet aber ein, diese Beschäftigungen seien nicht im Sinne von
Art. 15 Abs. 1 AlVV
regelmässig gewesen, weil die Beschwerdeführerin vom 1. Februar bis 15. April
BGE 107 V 113 S. 117
1977 gleichzeitig bei zwei verschiedenen Arbeitgebern (L. SA und Bank X.) je während 4 Stunden täglich, zusammen also ganztägig gearbeitet habe. Es fragt sich somit zunächst einmal, was unter einer regelmässigen Beschäftigung zu verstehen ist. Wollte man annehmen, bei Einhaltung der erforderlichen wöchentlichen Mindestzahl an Arbeitsstunden liege eine regelmässige Beschäftigung im Sinne von
Art. 15 Abs. 1 AlVV
nur vor, wenn die Zahl der wöchentlich tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden keinen Schwankungen unterworfen ist (oder allenfalls nur periodisch regelmässig auftretenden Schwankungen), dann würde ein grosser Teil der Teilzeitbeschäftigten nie die entsprechende Voraussetzung für den Anspruch auf Taggeld der Arbeitslosenversicherung erfüllen. Die Teilzeitbeschäftigung dient nämlich aus betrieblicher Sicht oft zur Bewältigung momentaner Beschäftigungsspitzen oder zur Überwindung von Ausfällen beim ständigen Personal. Ferner hätte eine solche Interpretation des Begriffs "regelmässig" zur Folge, dass jede Erhöhung des Arbeitseinsatzes eines Versicherten bei Teilzeitbeschäftigung das Risiko eines Verlusts des Taggeldanspruchs in sich schliessen würde. Diese wenig sinnvolle Konsequenz führt zur Feststellung, dass dem Begriff der regelmässigen Beschäftigung im Rahmen der übrigen Anspruchsvoraussetzungen keine selbständige Bedeutung zukommt.
Die Beschäftigung der Beschwerdeführerin während der ausgewiesenen 23 Wochen ist damit als regelmässige beitragspflichtige Beschäftigung im Sinne von
Art. 15 Abs. 1 AlVV
zu qualifizieren.
4.
Zu prüfen ist im weitern, ob die Beschwerdeführerin im Sinne des Verweises von Art. 15 Abs. 1 letzter Satz AlVV auf
Art. 13 Abs. 4 AlVV
die für den geltend gemachten Anspruch ab 20. Oktober 1977 notwendige Voraussetzung der hinreichend langen Dauer nachweisbarer, der beitragspflichtigen Beschäftigung gleichzustellender Arbeitslosigkeit zu erfüllen vermag. Nachdem sie in der massgebenden Berechnungsperiode vom 18. Oktober 1976 bis 19. Oktober 1977 23 Arbeitswochen aufweist, wäre diese Voraussetzung gegeben, wenn sie im gleichen Zeitraum noch drei arbeitslose Wochen nachweisen könnte.
Im unveröffentlichten Urteil vom 7. Oktober 1976 i.S. Kellerhals hat das Eidg. Versicherungsgericht zu
Art. 1 Abs. 7 AlVV
in der Fassung vom 19. November 1975 (der sich inhaltlich mit dem heute geltenden
Art. 13 Abs. 4 AlVV
deckt) unter Hinweis auf die damals gültigen
Art. 6 und 15 AlVV
(heute
Art. 5 und 22 AlVV
) festgehalten, als Tage der Arbeitslosigkeit im Sinne dieser Bestimmung
BGE 107 V 113 S. 118
würden nur Werktage gelten, die durch Stempel des Arbeitsamtes auf der Kontrollkarte des Versicherten oder durch eine Bescheinigung des Arbeitgebers als Arbeitslosentage ausgewiesen seien. Daran ist festzuhalten.
In der Berechnungsperiode vom 20. Oktober 1976 bis 19. Oktober 1977 besuchte die Beschwerdeführerin am 30. November 1976 und vom 13. bis 24. Dezember 1976 oder während insgesamt 11 Tagen die Stempelkontrolle. Sie war also in den 365 Tagen vor dem 20. Oktober 1977 weniger als 3 Wochen nachweisbar arbeitslos und erfüllt damit eine wesentliche Voraussetzung für den Taggeldanspruch ab 20. Oktober 1977 nicht. Sie unterzog sich aber vom 20. Oktober 1977 hinweg weiterhin der Stempelkontrolle. Zusammen mit den bereits erwähnten 11 Stempeltagen vom November und Dezember 1976 erreichte sie am 25. Oktober 1977 15 Stempeltage. Dabei wurden die Samstage jeweils weder vor- noch nachgestempelt, obwohl die Beschwerdeführerin auch an diesen Tagen unbestrittenermassen arbeitslos war. Die 15 Stempel entsprechen daher vorliegend (auf der Basis von wöchentlich 5 Stempeltagen) 3 Arbeitswochen. M. erfüllte somit die Voraussetzungen von Art. 15 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 13 Abs. 4 AlVV
in den 365 Tagen vom 26. Oktober 1976 bis 25. Oktober 1977 und hat - unter Berücksichtigung des Karenztages gemäss
Art. 26 Abs. 1 AlVG
- vom 27. Oktober 1977 hinweg Anspruch auf Taggeld, sofern auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 AlVB) erfüllt sind, was von der Arbeitslosenkasse noch zu prüfen sein wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 25. Juli 1978 sowie die Kassenverfügung vom 6. Dezember 1977 aufgehoben werden und die Sache an die Arbeitslosenkasse der Gemeinde Thun zurückgewiesen wird, damit diese nach der Aktenergänzung im Sinne der Erwägungen über den Taggeldanspruch ab 27. Oktober 1977 neu befinde.


header:
Urteilskopf
92 I 176
29. Urteil vom 11. Mai 1966 i.S. Emser Werke AG gegen Kanton Graubünden.

regeste:
Regeste
Nachträgliche Enteignung.
Anwendbarkeit des
Art. 41 EntG
und der dort vorgesehenen Säumnisfolgen; Änderung der Rechtsprechung (Erw. 1, 2, 3). Der Bundesrat ist ermächtigt, einen Werkunternehmer im Weigerungsfalle zur Einleitung des Enteignungsverfahrens zu zwingen (Erw. 4). Dieser Grundsatz greift auch beim Bau einer Nationalstrasse Platz (Erw. 5). Rechtsstellung des Geschädigten (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 92 I 176 S. 176
A.-
Beim Bau der Nationalstrasse N 13 im Raume Ems-Bonaduz-Tamins wurde der Landerwerb im Landumlegungsverfahren durchgeführt. Die Emser Werke AG hatte dabei von ihrer Liegenschaft "Isla", auf der ein Wohnhaus steht, unüberbautes Land abzutreten; es wurde ihr dafür entsprechender Ersatz zugeteilt. Die Zuteilungen sind in Rechtskraft erwachsen. Die N 13 wurde im Bereiche der Liegenschaft "Isla" am 7. Dezember 1964 dem Betrieb übergeben.
BGE 92 I 176 S. 177
B.-
Am 15. Juni 1965 machte die Emser Werke AG gegenüber dem Tiefbauamt des Kantons Graubünden geltend, ihr Haus habe an Wert eingebüsst, da es nun an vier Seiten von Strassen umgeben sei und die Bewohner Tag und Nacht vom Lärm und Scheinwerferlicht gestört würden. Die Einbusse werde auf 45 000 bis 55 000 Franken geschätzt, in welchem Umfang Ersatz verlangt werde. Das Tiefbauamt antwortete am 20. Oktober 1965, dass es zur Zeit nicht in der Lage sei, das Begehren präjudizierlich zu behandeln; es ziehe vor, dass die Emser Werke AG ihre Forderung bei der Eidg. Schätzungskommission VII gemäss
Art. 41 Abs. 1 lit. c EntG
anmelde. Dies geschah am 5. November 1965.
C.-
Der Präsident der Eidg. Schätzungskommission ist auf das Begehren nicht eingetreten. Der Begründung ist zu entnehmen:
Die behauptete Schädigung der Liegenschaft sei schon zur Zeit der Planauflage im Jahre 1962 erkennbar gewesen. Die Emser Werke AG könne sich daher nicht auf den Restitutionsgrund des
Art. 41 Abs. 1 lit. c EntG
berufen. Aber selbst wenn ein solcher Grund vorläge, wäre die Eingabefrist, die am 7. Dezember 1964 mit der Übergabe der Strasse an den Verkehr zu laufen begonnen habe, verpasst. In jedem Falle hätte die Eigentümerin nicht 300 Tage zuwarten dürfen, bis sie ihre Ansprüche geltend machte. Sie vermöge denn auch nicht nachzuweisen, dass sie während dieser Zeit durch Vergleichsverhandlungen von der nachträglichen Eingabe beim Präsidenten der Schätzungskommission abgehalten worden sei.
D.-
Diesen Entscheid hat die Emser Werke AG an das Bundesgericht weitergezogen. Sie macht geltend, erst Ende Mai/Anfangs Juni 1965 habe man sich Rechenschaft geben können, wie sich der Verkehr auf der Nationalstrasse auf die Liegenschaft auswirke. Schon am 12. April 1965 habe sie jedoch einen Anwalt beigezogen und in der Folge sei sie immer mit dem Kanton in Fühlung geblieben. Eine Verwirkung sei daher nicht eingetreten.
E.-
Der Kanton Graubünden beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Der Landerwerb sei nicht, wie sich aus dem Rekurs zu ergeben scheine, im Enteignungs-, sondern im Landumlegungsverfahren erfolgt. Die Immissionen seien schon seit der Planauflage voraussehbar gewesen. Zumindest hätten die behaupteten Lärm- und Lichteinwirkungen innert der Notfrist
BGE 92 I 176 S. 178
des
Art. 41 Abs. 2 EntG
, d.h. 30 Tage nach dem 7. Dezember 1964, geltend gemacht werden müssen.
Der Präsident der Schätzungskommission beantragt ebenfalls, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Anwendung des
Art. 41 EntG
erfordert ein vorausgegangenes Enteignungsverfahren. Dies ergibt sich schon aus der Stellung des Art. 41 im Gesetz und aus dessen Wortlaut. Die
Art. 35-41 EntG
stehen unter dem zusammenfassenden Titel "VI. Einsprachen und Forderungen". Art. 35 handelt von der Eingabefrist der Einsprachen, Art. 36 von der allfälliger Forderungen. Die Art. 39 bis 41 ordnen die Säumnisfolgen.
Art. 41 EntG
umschreibt insbesondere die Zulässigkeit nachträglicher Entschädigungsforderungen. Dies zeigt, dass in Art. 41 nur die Folgen der versäumten Forderungseingabe in einem Enteignungsverfahren geregelt werden wollten. Auch der Wortlaut des
Art. 41 EntG
knüpft mit den Ausdrücken "Ablauf der Eingabefrist" und "Durchführung des Schätzungsverfahrens" an das vorausgegangene Verfahren an.
2.
Das Bundesgericht hat aus den genannten Gründen die Anwendung des
Art. 41 EntG
zunächst allein von einem vorgängigen Enteignungsverfahren abhängig gemacht (
BGE 67 I 172
ff.). Es hat darüber hinaus in
BGE 88 I 194
ff. erkannt, dass auch derjenige nach
Art. 41 EntG
vorgehen könne, dessen Grundstück von der Planauflage nicht berührt worden sei, weil das Unternehmen in der betreffenden Gegend gar nicht auf den zwangsweisen Erwerb von Rechten angewiesen war; es genüge, dass das Unternehmen das Enteignungsrecht für das Werk als solches erhalten und dass es davon für andere Teile des Werks Gebrauch gemacht habe. Der genannte Entscheid wirft ferner die Frage auf, ob
Art. 41 EntG
nicht zudem "analog" anwendbar sei, falls ein Enteignungsverfahren zwar durchgeführt, dabei aber demjenigen, der nachträglich Entschädigungsansprüche erhebt, keine Eingabefrist angesetzt worden sei (S. 198/99).
An der Betrachtungsweise dieses Urteils kann nicht festgehalten werden. Der Geschädigte wird nur säumig, wenn ihm Gelegenheit geboten worden ist, seine Forderungen rechtzeitig anzumelden. Diese Gelegenheit besass er nicht schon, wenn irgendwo für das betreffende Werk eine Enteignung durchgeführt
BGE 92 I 176 S. 179
wurde, sondern nur, wenn eine öffentliche Auflage in der Gemeinde der gelegenen Sache erfolgte oder ihm eine persönliche Anzeige zuging. Es besteht kein Anlass, einen Geschädigten, der nicht in diesem Sinne säumig geworden ist, mit den Nachteilen zu belasten, denen die Durchsetzung der Forderungen nach
Art. 41 EntG
begegnet. In diesem Sinne hat auch der Bundesrat entschieden (Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden [VE] 1948/50 Nr. 180).
3.
Zwar hat im vorliegenden Fall eine Planauflage stattgefunden, doch handelte es sich dabei um die Projektauflage nach Art. 26 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen vom 8. März 1960. Während einer solchen können Einsprachen gegen das Ausführungsprojekt oder die darin enthaltenen Baulinien (Art. 27) angemeldet werden. Forderungen sind dagegen nach Art. 39 Abs. 2 des erwähnten Gesetzes in einem besonders einzuleitenden Enteignungsverfahren anzumelden.
Im Bereich der Liegenschaft "Isla" wurde ein Landumlegungsverfahren durchgeführt. Es fehlt daher an einem Enteignungsverfahren, in dem die Emser Werke AG hätte säumig werden können und auf welches die Säumnisvorschriften des
Art. 41 EntG
anzuwenden wären. Die Beschwerde ist daher grundsätzlich abzuweisen.
4.
Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Emser Werke AG des Rechtsschutzes entbehre. Wohl ist ihr der direkte Weg zur Schätzungskommission versperrt; denn diese ist - ausser im Säumnisfalle des
Art. 41 EntG
- nicht befugt, den Werkunternehmer zur Einleitung des Enteignungsverfahrens zu zwingen (
BGE 67 I 172
/3,
BGE 88 I 196
). Einzig der Werkeigentümer, dem das Enteignungsrecht verliehen worden ist, kann ein Enteignungsverfahren anhängig machen (
Art. 2 und 3 EntG
). Das Gesetz sagt zwar nicht, was zu geschehen habe, wenn ein im Besitze des Enteignungsrechts befindlicher Unternehmer sich weigert, das Verfahren einzuleiten. Das heisst aber nicht, dass insofern eine Lücke bestehe. Vielmehr gilt die Ordnung, die sich aus
Art. 102 Ziff. 2 BV
ergibt; denn das Enteignungsgesetz ist ein Administrativgesetz des Bundes, dessen Beachtung der Aufsicht des Bundesrates untersteht. Dieser ist somit ermächtigt, einen Werkunternehmer nötigenfalls zur Einleitung des Expropriationsverfahrens zu veranlassen (
BGE 67 I 172
unten,
BGE 88 I 196
; VE 1948/50 Nr. 180).
BGE 92 I 176 S. 180
5.
Diese Grundsätze greifen auch Platz, falls es, wie im vorliegenden Fall, um den Bau einer Nationalstrasse geht. Das Bundesgesetz über die Nationalstrassen sieht vor, dass der Landerwerb, abgesehen vom freihändigen Kauf, nicht bloss auf dem Wege der Enteignung, sondern auch durch Landumlegung erfolgen kann. Was zu geschehen habe, wenn der Schaden - wie hier behauptet - durch den Landabtausch nicht voll gedeckt wird, sagt das Gesetz selber nicht. Hingegen können Art. 21 und 23 der Vollziehungsverordnung des Bundesrates vom 23. März 1964 nach ihrem Wortlaut dahin ausgelegt werden, dass bei Wahl des Landumlegungsverfahrens zur Deckung auf diesem Wege nicht erfassbaren Schadens zusätzlich ein Enteignungsverfahren eingeleitet werden soll. Diese Auslegung ist sinnvoll; denn die Landumlegung enthält, soweit sie die Überführung bestimmter Parzellen in die Hände des Gemeinwesens bezweckt, einen eigentlichen Expropriationsvorgang (MEIER-HAYOZ, Kommentar zum Sachenrecht, 1. Teilband Systematischer Teil, 4. Aufl., S. 175 N. 232 c). Ein Enteignungsverfahren kann sich auch bei im übrigen freihändigem Landerwerb zum Schutze von Nachbarrechten als notwendig erweisen.
Der Wortlaut des Art. 32 BG über die Nationalstrassen lässt den Schluss zu, dass es Sache der Kantone ist, das Enteignungsverfahren anzuordnen. Am 30. Mai 1961 hat der Grosse Rat des Kantons Graubünden die Verordnung über den Vollzug des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen erlassen. Diese verfügt in Art. 17 Abs. 2, dass der Kleine Rat die für den Landerwerb anwendbare Erwerbsart bestimme. Offenbar bedeutet dies auch, dass der Kleine Rat die Ermächtigung erteilt, das Enteignungsverfahren durchzuführen. Er wird daher - in Nachachtung von Art. 23 der eidgenössischen Vollzugsverordnung - das Enteignungsverfahren zu verfügen haben, wenn behauptet wird, das Landumlegungsverfahren habe berechtigten Ersatzansprüchen eines Grundeigentümers nicht genügt. Sollte sich der Kleine Rat weigern, das Verfahren einzuleiten, so steht den Geschädigten nach dem in Erwägung 4 Gesagten die Beschwerde an den Bundesrat offen.
6.
Geht man hievon aus, so hat die Emser Werke AG einen Anspruch, dass der Kleine Rat im vorliegenden Streitfall das Enteignungsverfahren eröffne, allenfalls einen begründeten, an den Bundesrat weiterziehbaren Entscheid erlasse. Da sie
BGE 92 I 176 S. 181
nicht säumig ist (vgl. Erw. 3), geniesst sie die vollen Rechte eines Geschädigten im Enteignungsverfahren; insbesondere entfallen ihr gegenüber die Verwirkungseinreden des
Art. 41 EntG
. Dadurch, dass der Kleine Rat auf Ersuchen der Emser Werke AG das Enteignungsverfahren eröffnet, anerkennt er deren Forderung weder grundsätzlich noch der Höhe nach (vgl. hiezu VE 1948/50 Nr. 180 letzter Absatz).
7.
Muss zwar die Beschwerde im Sinne der Erwägungen abgewiesen werden, so besteht trotzdem kein Anlass, der Beschwerdeführerin Kosten aufzuerlegen. Indem sie sich seinerzeit an die Verwaltung wandte, hat sie grundsätzlich den richtigen Weg beschritten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
2.- Es werden keine Kosten erhoben.


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Urteilskopf
105 V 262
56. Urteil vom 21. November 1979 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Gallner und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 88a Abs. 2 und 88bis Abs. 1 lit. a IVV.
- Vor Ablauf der Wartefrist im Sinne des
Art. 88a Abs. 2 IVV
kann auch unter den Voraussetzungen des
Art. 88bis Abs. 1 lit. a IVV
keine Erhöhung der Rente oder Hilflosenentschädigung erfolgen.
- Muss die Wartefrist des
Art. 88a Abs. 2 IVV
auch bei Vorliegen eines stabilisierten Zustandes erfüllt werden (Erw. 3c)? Frage offen gelassen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 262
BGE 105 V 262 S. 262
A.-
Der 1928 geborene Josef Gallner leidet an Angina pectoris. Er bezog seit 1. Mai 1977 eine halbe Invalidenrente. Wegen Verschlechterung seines Gesundheitszustandes stellte er die Erwerbstätigkeit gegen Ende November 1977 ein; der behandelnde Arzt bezeichnete ihn zu 100% arbeitsunfähig. Mit Schreiben vom 10. Januar 1978 ersuchte Josef Gallner um
BGE 105 V 262 S. 263
Zusprechung einer ganzen (anstelle der halben) Rente. Dem wurde mit Verfügung vom 1. September 1978 entsprochen, und zwar mit Wirkung ab 1. März 1978; der Revisionszeitpunkt wurde in Anwendung von
Art. 88a Abs. 2 IVV
"nach Ablauf von den drei Monaten" seit Einstellung der Erwerbstätigkeit festgelegt.
B.-
Beschwerdeweise ersuchte Josef Gallner um rückwirkende Zusprechung der ganzen Rente ab 1. Dezember 1977.
Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft hiess die Beschwerde insofern gut, als es den Revisionszeitpunkt vom 1. März 1978 auf den 1. Januar 1978 vorverlegte, d.h. auf den Monat der Gesuchseinreichung. Nach der Auffassung des kantonalen Richters handelt es sich bei der Dreimonatsfrist des
Art. 88a Abs. 2 IVV
nicht um eine eigentliche Wartefrist; diese Frist könne nur die Bedeutung haben, "eine bestimmte Zeit verstreichen zu lassen, bevor die anspruchsbeeinflussende Änderung zu berücksichtigen ist, damit die Ausgleichskasse Gewähr hat, dass es sich effektiv um eine anspruchsbeeinflussende Änderung handle. Die Ausrichtung einer eventuell höheren Rente hat jedoch rückwirkend zu erfolgen."
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, den Beginn der ganzen Rente auf 1. Februar 1978 festzusetzen, d.h. auf den Beginn des Monats, in dem die drei Monate des
Art. 88a Abs. 2 IVV
abgelaufen waren.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist allein die Frage, auf welchen Zeitpunkt der Beginn der ganzen Rente festzusetzen ist. Da die Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit, welche zur Rentenerhöhung geführt hat, unbestrittenermassen einem labilen pathologischen Geschehen zuzuschreiben ist, muss die Streitfrage lediglich unter diesem Gesichtswinkel beurteilt werden.
2.
Der auf 1. Januar 1977 in die Verordnung über die Invalidenversicherung eingefügte Art. 88a bestimmt in seinem Abs. 2, dass bei einer Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit die anspruchsbeeinflussende Änderung zu berücksichtigen ist, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat;
Art. 29bis IVV
ist sinngemäss anwendbar.
BGE 105 V 262 S. 264
Nach
Art. 88bis Abs. 1 lit. a IVV
(in der seit 1. Januar 1977 geltenden Fassung) erfolgt die Rentenerhöhung im Falle, wo der Versicherte die Revision verlangt, frühestens von dem Monat an, in dem das Revisionsbegehren gestellt wurde.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat erkannt, dass
Art. 88a IVV
sich im Rahmen der gesetzlichen Ordnung hält und geeignet ist, eine rechtsgleiche und den jeweiligen tatsächlichen Verhältnissen entsprechende Festsetzung der Renten zu gewährleisten (
BGE 104 V 147
). Des weiteren hat das Gericht festgestellt, dass die Bestimmung von Art. 88a Abs. 2 jener von Art. 88bis Abs. 1 lit. a vorgeht, so dass im Falle, wo der Versicherte die Revision verlangt, die Rente nur dann vom Anmeldemonat an erhöht werden kann, wenn in diesem Monat die dreimonatige Frist des Art. 88a Abs. 2 abgelaufen ist (Urteil Salchli vom 11. Oktober 1978).
3.
Die Vorinstanz will die Dreimonatsfrist des
Art. 88a Abs. 2 IVV
nicht als eigentliche Wartefrist (wie diejenige des
Art. 29 Abs. 1 IVG
), sondern als eine Art Beobachtungsperiode verstanden wissen; gegebenenfalls habe die Ausrichtung der erhöhten Rente rückwirkend auf den Zeitpunkt des Eintritts der anspruchsbeeinflussenden Änderung selbst zu erfolgen. Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden.
a) Zur Begründung ihres Standpunktes führt die Vorinstanz an, die 360tägige Wartefrist des
Art. 29 Abs. 1 IVG
müsse als abschliessende Regelung betrachtet werden und dürfe als solche nicht durch eine Verordnungsbestimmung verlängert werden.
Richtig ist, dass auf dem Verordnungsweg nichts an der bei Variante II des
Art. 29 Abs. 1 IVG
zu berücksichtigenden Wartefrist von 360 Tagen geändert werden dürfte. Indes gilt dies nur im Rahmen eines und desselben Anspruchs. Wenn ein neuer oder veränderter Anspruch geltend gemacht wird, so steht nichts entgegen, die für die Variante II geltenden Regeln erneut anzuwenden. Das war unter dem bis Ende 1976 geltenden Recht konstante Praxis, indem durch sinngemässe Anwendung von
Art. 29 Abs. 1 IVG
die 360 Tage durchschnittlicher Arbeitsunfähigkeit von zwei Dritteln (nebst weiterdauernder Erwerbsunfähigkeit von gleichem Ausmass) vorausgesetzt waren. Wie das Bundesamt für Sozialversicherung darlegt, bringt die neue Regelung ab 1. Januar 1977 keine grundsätzliche Änderung, sondern eine Vereinfachung, indem im Revisionsfalle
BGE 105 V 262 S. 265
nach Variante II die Wartefrist nicht mehr kasuell errechnet werden muss, sowie eine Verbesserung, indem die Renten flexibler an die tatsächlichen Verhältnisse angepasst werden können. Es kann keine Rede davon sein, dass diese Neuregelung dem Gesetz widerspräche.
b) Sodann verweist die Vorinstanz auf den in Art. 88a Abs. 2 sinngemäss anwendbar erklärten
Art. 29bis IVV
, der keine neue Wartefrist vorschreibe und damit ebenfalls zeige, dass
Art. 29 Abs. 1 IVG
als abschliessend zu betrachten sei. Es sei nicht einzusehen, weshalb es in den Fällen des
Art. 88a Abs. 2 IVV
anders sein sollte.
Entgegen dieser Auffassung wird im
Art. 29bis IVV
die (bei der Variante II grundsätzlich zu bestehende) Wartefrist nicht generell eliminiert, sondern es wird für einen Spezialfall bestimmt, wie sie zu berechnen ist, nämlich durch Anrechnung einer früher zurückgelegten Wartezeit auf die bei Renten-Neubeginn im Prinzip zu bestehende Wartefrist. Wie das Bundesamt für Sozialversicherung zutreffend darlegt, gibt es auch im Rahmen des
Art. 29bis IVV
Fälle, wo eine neue Wartefrist zu absolvieren ist, insbesondere wenn nach dem Unterbruch einer halben Rente neu eine ganze Rente (auf Grund der Variante II) beansprucht wird. Aus
Art. 29bis IVV
lässt sich somit nichts zugunsten der vorinstanzlichen Auffassung ableiten.
c) Schliesslich stösst sich der vorinstanzliche Richter daran, dass
Art. 88a Abs. 2 IVV
nicht die Möglichkeit einer sofortigen Anpassung des Rentenanspruchs bei Vorliegen eines stabilisierten Zustandes vorsieht, wie es der I. Variante des
Art. 29 Abs. 1 IVG
entsprechen würde. Ob die dreimonatige Wartefrist auch in Fällen der Variante I - welche im übrigen eher selten eintreten werden, weil die Rentenrevision meistens durch eine evolutive Entwicklung ausgelöst wird - bestanden werden müsste, kann jedoch für heute dahingestellt bleiben, da unbestrittenermassen ein labiles pathologisches Geschehen vorlag.
4.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass im vorliegenden Fall die anspruchsbeeinflussende Änderung erst mit Ablauf der Dreimonatsfrist gemäss
Art. 88a Abs. 2 IVV
berücksichtigt werden durfte.
Das Bundesamt für Sozialversicherung geht davon aus, dass diese Frist am 30. November 1977 zu laufen begonnen habe. Dies steht in Übereinstimmung mit den Berichten des behandelnden Arztes Dr. med. S. vom 9. Februar und 10. Juni 1978,
BGE 105 V 262 S. 266
wonach der Versicherte "Ende November 1977" für eine weitere Operation ins Kantonsspital Basel eintrat, ab welchem Zeitpunkt er als zu 100% arbeitsunfähig taxiert wurde und effektiv auch keine Erwerbstätigkeit mehr aufgenommen hat.
Die Dreimonatsfrist lief somit gegen Ende Februar 1978 ab, so dass die ganze Rente ab 1. Februar 1978 zu gewähren ist (Rz 204 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit, Druckvorlage vom 1. Juni 1978), wie das Bundesamt für Sozialversicherung zutreffend beantragt. Der Umstand, dass das Revisionsgesuch bereits im Januar gestellt wurde, ist unbeachtlich, da Art. 88a Abs. 2 dem
Art. 88bis Abs. 1 lit. a IVV
vorgeht und im Januar die Dreimonatsfrist noch nicht abgelaufen war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird das Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 24. Januar 1979 aufgehoben und die Kassenverfügung vom 1. September 1978 in dem Sinne abgeändert, dass der Beginn der ganzen Rente auf 1. Februar 1978 festgesetzt wird.