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Urteilskopf
122 IV 332
51. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. September 1996 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen E. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 251 Ziff. 1 StGB
; Falschbeurkundung.
Das nachträgliche Ausstellen und Rückdatieren von Vollmachten stellt eine Falschbeurkundung dar, da nach der gesetzlichen Regelung über die Stellvertretung der schriftlichen Vollmachtsurkunde vom Adressaten ein besonderes Vertrauen entgegengebracht werden darf und diese somit in objektiver Weise die Wahrheit der Urkunde gewährleistet (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 122 IV 332 S. 332
Das Strafamtsgericht von Thun erklärte E. mit Urteil vom 29. Juli 1993 des Betruges sowie der Urkundenfälschung schuldig und verurteilte sie zu 14 Monaten Gefängnis, abzüglich 1 Tag Untersuchungshaft, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von 3 Jahren. Den E. mit Urteil des Gerichtspräsidenten VII von Bern vom 20. Dezember 1991 für die Strafe von 10 Tagen Gefängnis gewährten bedingten Strafvollzug widerrief es und ordnete die Vollstreckung dieser Strafe an. Ferner verfügte es die Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände an die Berechtigten. Mit Urteil vom 7. April 1995 sprach der Gerichtspräsident II von Thun E. des Betruges sowie der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte sie zu zwei Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von drei Jahren, als Zusatzurteil zum Entscheid des Strafamtsgerichts von Thun vom 29. Juli 1993. Auf Appellation der Beurteilten gegen die beiden Urteile des Strafamtsgerichts hin erklärte das Obergericht des Kantons Bern E. am 19. September 1995 in zwei Fällen des mehrfachen Betruges schuldig und verurteilte sie aufgrunddessen sowie gestützt auf den rechtskräftigen Schuldspruch des Gerichtspräsidenten II von Thun vom 7. April 1995 zu 10 Monaten Gefängnis, unter Gewährung
BGE 122 IV 332 S. 333
des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 3 Jahren und Anrechnung von 1 Tag Untersuchungshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 150.--. Von der Anschuldigung des Betruges in einem Fall sowie der Urkundenfälschung sprach das Obergericht sie kostenlos frei. Hinsichtlich des Widerrufs des bedingten Strafvollzuges für die am 20. Dezember 1991 ausgesprochene Gefängnisstrafe von 10 Tagen bestätigte es den angefochtenen Entscheid.
Gegen diesen Entscheid führt der Generalprokurator des Kantons Bern eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Schuldigerklärung von E. auch wegen Urkundenfälschung und zur Neubemessung der Strafe an das Obergericht des Kantons Bern zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Vorinstanz stellte für den Kassationshof verbindlich (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) fest, die Beschwerdegegnerin habe am 14. Dezember 1991 bei der Firma W. AG in Thun ein Collier zum Preis von Fr. 9'800.-- gegen eine Anzahlung von Fr. 500.-- sowie am 5. März 1992 beim Teppichgeschäft S. AG in Thun drei Orientteppiche im Wert von insgesamt Fr. 19'460.-- ertrogen. Den Verkäufern gegenüber habe sie angegeben, der Kauf erfolge im Auftrag und mit Wissen der Firma I. AG. In der Strafuntersuchung habe sie stets erklärt, der Verwaltungsratspräsident und Inhaber der Firma I. AG, A., habe ihr vorgängig eine entsprechende Ermächtigung zum Kauf gegeben und versprochen, er oder die Firma werde die Rechnungen bezahlen. Nachdem die Beschwerdegegnerin nach kurzer Zeit am 13. April 1992 aus der Untersuchungshaft entlassen worden sei, habe sie tags darauf dem Untersuchungsrichter je eine Kopie von zwei als Vollmacht bezeichneten, mit dem Briefkopf der Firma I. AG versehenen und mit A. unterzeichneten Schriftstücken zugesandt. In dem mit Datum vom 12. Dezember 1991 versehenen Schreiben habe A. bestätigt, dass die Beschwerdegegnerin die Befugnis habe, im Juweliergeschäft W. AG einen Einkauf im Wert von Fr. 10'000.-- im Namen der I. AG zu tätigen. Gemäss dem anderen Schreiben mit Datum vom 28. Februar 1992 habe A. der Beschwerdegegnerin die Vollmacht erteilt, im Namen der I. AG bei der Firma S. AG Teppiche im Wert bis zu Fr. 18'000.-- zu erwerben. Die Vorinstanz gelangte in bezug auf die Vollmachten zum Schluss, die beiden Schreiben seien von A. unterzeichnet, jedoch
BGE 122 IV 332 S. 334
erst nach dem Erwerb der Teppiche und des Colliers im Hinblick auf das eingeleitete Strafverfahren verfasst und willkürlich rückdatiert worden. Der Beschwerdegegnerin sei klar gewesen, dass A. selber nicht über so viel Geld verfügt habe, dass er sich die Teppiche und das Schmuckstück hätte leisten können. A. wurde aufgrund dieses Sachverhalts vom Strafamtsgericht von Thun mit Urteil vom 29. Juli 1993 der Urkundenfälschung schuldig erklärt und zu 2 Monaten Gefängnis, abzüglich 1 Tag Untersuchungshaft, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt.
Die Vorinstanz nahm in rechtlicher Hinsicht an, inhaltlich wahrheitswidrig bei den beiden Vollmachten sei ausschliesslich das Ausstellungsdatum. A. sei zur grundsätzlich rechtswirksamen Erteilung solcher Vollmachten an die Beschwerdegegnerin im Namen der I. AG berechtigt gewesen und habe diese im zu beurteilenden Fall - wenn auch erst nachträglich - tatsächlich ausgestellt. Die beiden von der Beschwerdegegnerin dem Untersuchungsrichter eingereichten Urkunden seien sowohl geeignet als auch bestimmt gewesen, die rechtserhebliche Tatsache zu beweisen, dass die Vollmachten am 12. Dezember 1991 bzw. 28. Februar 1992, mithin vor dem Erwerb des Colliers bzw. der Teppiche, ausgestellt worden seien. Dieses Vorgehen sei zweifellos in der Absicht gewählt worden, bei den Behörden den falschen Anschein zu erwecken, dass die Beschwerdegegnerin jeweils bereits vor dem Tatzeitpunkt über eine (schriftliche) Vollmacht verfügt habe. Dennoch käme den beiden Schriftstücken keine Urkundenqualität zu, weil eine erhöhte Glaubwürdigkeit und Beweiskraft der beiden Dokumente nicht ersichtlich sei. Von der dazu geforderten, besonderen Stellung des Ausstellers könne bei einem Verwaltungsratspräsidenten einer kaum bekannten AG nicht die Rede sein. Ausserdem handle es sich um gewöhnliche Geschäftspapiere, welche nicht wie eine Bilanz von Gesetzes wegen erhöhten Anforderungen an die Richtigkeit genügen müssten. Unter diesen Umständen läge keine Falschbeurkundung vor.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei bisher unbestritten gewesen, dass einer Vollmacht - insbesondere auch unter dem Aspekt des Zeitpunktes ihrer Errichtung bzw. Unterzeichnung -Urkundenqualität zukomme. Eine Vollmacht geniesse in der Konstellation wie der vorliegenden schon deswegen erhöhten strafrechtlichen Schutz, weil eine AG buchführungspflichtig sei und weil das Handeln eines Dritten, das zum Beispiel per Spezialvollmacht eine AG durch Kaufverträge in den Schuldnerstatus versetze, Eingang in
BGE 122 IV 332 S. 335
die Buchführung finde. Nach
Art. 957 Abs. 1 OR
solle die Buchführungspflicht unter anderem sicherstellen, dass die mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse festgestellt werden könnten. Diese Funktion sei zweifellos beeinträchtigt, wenn mit den nachträglich erstellten und rückdatierten Vollmachten vorgegaukelt werde, die I. AG sei am 14. Dezember 1991 und am 5. März 1992 Schuldnerin geworden, was in Tat und Wahrheit nicht der Fall gewesen sei, weil die Beschwerdegegnerin die Verpflichtungen (betrügerisch) in eigenem Namen und auf eigene Rechnung eingegangen sei. Dass das Handeln eines Vertreters ohne Vollmacht nachträglich genehmigt werden könne, ändere nichts an der Urkundenqualität einer Vollmacht auch unter dem Aspekt des Zeitpunktes ihrer Erteilung, denn der Zeitpunkt der Entstehung einer Schuld sei nach buchhalterischen Grundsätzen als solcher relevant und es mache nach diesen Grundsätzen auch einen Unterschied, ob ein Vertreter im Zeitpunkt des Eingehens einer Schuldverpflichtung mit oder ohne Vertretungsvollmacht handle, selbst wenn nachträglich eine Genehmigung zustandekommen sollte. Wenn mit der Rückdatierung einer Vollmacht vorgetäuscht werde, sie habe im Zeitpunkt des rechtsgeschäftlichen Handelns eines Dritten bestanden, werde somit die Wahrheit der Buchführung tangiert.
2.
a) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
;
BGE 117 IV 35
E. 1a mit Hinweisen;
BGE 101 IV 279
). Der Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht. So können Rechnungen unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind, Urkunden für den Beweis der Tatsache darstellen, dass die entsprechende Erklärung durch den Rechnungssteller abgegeben worden ist. An solchen Rechnungen können deshalb prinzipiell Urkundendelikte begangen werden, etwa durch ihre unzulässige Veränderung (Urkundenfälschung) oder, je nach den Umständen, durch ihre Beseitigung (Urkundenunterdrückung;
BGE 121 IV 131
E. 2c;
BGE 120 IV 25
E. 3b;
BGE 119 IV 54
E. 2 c/aa). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus
BGE 122 IV 332 S. 336
dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt (
BGE 120 IV 122
E. 4c;
BGE 118 IV 254
E. 3;
BGE 117 IV 35
E. 1a mit Hinweisen auf die Lehre und weitere Entscheide).
b) Eine Falschbeurkundung begeht sowohl nach der alten wie nach der neuen Fassung von
Art. 251 Ziff. 1 StGB
, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Derselben Strafdrohung untersteht die Verwendung einer von einem Dritten hergestellten Urkunde dieser Art zur Täuschung. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt (
BGE 122 IV 25
E. 2a;
BGE 120 IV 122
E. 4c; vgl. schon
BGE 68 IV 87
E. 2;
BGE 75 IV 166
E. 1; im selben Sinn nun auch Art. 23/24 des Gesetzes über die technischen Handelshemmnisse [THG] vom 6. Oktober 1995; ferner Botschaft zum THG vom 15. Februar 1995, BBl 1995 II S. 618 f.). Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt (
BGE 122 IV 25
E. 2a;
BGE 121 IV 131
E. 2c mit weiteren Hinweisen). Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird deshalb nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr aufgrunddessen ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der
Art. 958 ff. OR
, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen
BGE 122 IV 332 S. 337
sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt (
BGE 122 IV 25
E. 2a;
BGE 121 IV 131
E. 2c mit weiteren Hinweisen). Die Grenze zwischen Falschbeurkundung und schriftlicher Lüge muss für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände gezogen werden und ist zum Teil mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, die jedoch unumgänglich sind und darin begründet liegen, dass das Gesetz nicht eindeutig regelt, wann noch eine straflose und wann eine strafbare schriftliche Lüge vorliegt.
In seiner neueren Rechtsprechung verneinte das Bundesgericht etwa eine Falschbeurkundung beim Erstellen einer Rechnung für nicht ausgeführte Arbeiten (
BGE 117 IV 35
), beim Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (
BGE 117 IV 165
), bei der Errichtung einer inhaltlich falschen Vertragsurkunde, ohne dass besondere Garantien bestanden, dass die beiden übereinstimmend abgegebenen Erklärungen dem wirklichen Willen der Vertragsparteien entsprachen (
BGE 120 IV 25
) und beim Ausstellen einer fiktiven Rechnung mit dazugehöriger Quittung (
BGE 121 IV 131
E. 2c).
Umgekehrt bejahte das Bundesgericht den Tatbestand der Falschbeurkundung unter anderem im Falle der falschen Buchführung einer Aktiengesellschaft durch die unrichtige Verbuchung von Vergünstigungen und Ausgaben privater Art als geschäftsbedingte Auslagen sowie durch die Verbuchung von Lohnzahlungen auf einem sachfremden Aufwandkonto (
BGE 122 IV 25
E. 2b und c), ferner im Falle der Erstellung eines unrichtigen Protokolls einer Generalversammlung (
BGE 120 IV 199
E. 3c) sowie der Herausgabe eines freiwillig herausgegebenen Emissionsprospekts anlässlich der Kapitalerhöhung einer Aktiengesellschaft nach dem Verfahren der Simultangründung (
BGE 120 IV 122
E. 4 d/bb). Falschbeurkundung nahm das Bundesgericht auch an bei einem bauleitenden Architekten, der die Pflicht zur ordnungsgemässen Prüfung der Schlussabrechnung übernommen und überhöhte Rechnungen der Unternehmer geprüft und schriftlich genehmigt hatte (
BGE 119 IV 54
E. 2d), sowie bei einem Arzt, der einen unrichtigen Krankenschein erstellt und damit gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder für den Patienten geltend gemacht hatte (
BGE 117 IV 169
f. unter Hinweis auf
BGE 103 IV 184
).
c) Die Vorinstanz stellte verbindlich fest, dass A. nachträglich Vollmachten ausgestellt, diese jedoch nicht mit dem Datum ihrer Ausstellung versehen, sondern sie auf den 12. Dezember 1991 bzw. den 28. Februar 1992 rückdatiert hatte. Als einzelzeichnungsberechtigter
BGE 122 IV 332 S. 338
Verwaltungsrat war er zur Erteilung von Vollmachten im Namen der I. AG berechtigt. Wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, erklärte er mit der Rückdatierung konkludent, er habe bereits zum jeweilig angegebenen Datum Vollmacht erteilt (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 113 IV 77
E. 3c zu Art. 317 aStGB). Nach den Feststellungen der Vorinstanz traf dies indes nicht zu. Die in den Vollmachten verurkundeten Erklärungen waren demgemäss jedenfalls hinsichtlich des Datums inhaltlich unrichtig. Die Beschwerdegegnerin verwendete die Urkunden, um bei den Untersuchungsbehörden den Anschein zu erwecken, die Ermächtigung sei schon vor dem Erwerb des Schmucks bzw. der Teppiche erteilt worden und sie sei somit bereits vor dem Tatzeitpunkt zum Erwerb der betreffenden Gegenstände berechtigt gewesen. Die Vorinstanz nahm zu Recht an, dass bei beiden Vollmachten der wirkliche und der aus ihr ersichtliche Aussteller identisch, die Urkunden mithin echt waren, so dass eine Urkundenfälschung im engeren Sinn nicht in Frage kommt. Die Rückdatierung der Vollmachten ist somit im folgenden unter dem Gesichtspunkt der Falschbeurkundung zu würdigen (anders noch
BGE 102 IV 191
E. 1; vgl. auch CORBOZ, Le faux dans les titres, ZBJV 131/1995, S. 556 f.; kritisch STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Aufl., Bern 1995, § 36 N. 17; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 126).
Die Vorinstanz hat den schriftlichen Vollmachten zu Unrecht erhöhte Glaubwürdigkeit abgesprochen. Diese ergibt sich im zu beurteilenden Fall aus der Natur der Vollmacht als Ermächtigung, für einen andern zu handeln und den Vollmachtgeber gegenüber Dritten zu vertreten. Der schriftlich erteilten Vollmacht kommt daher grundsätzlich insoweit Urkundencharakter zu, als aus ihr hervorgeht, dass der Bevollmächtigte zur Vertretung des Vollmachtgebers befugt ist. Dabei beurteilt sich der Umfang der Ermächtigung, wenn sie vom Vollmachtgeber einem Dritten mitgeteilt worden ist, gemäss
Art. 33 Abs. 3 OR
nach Massgabe der erfolgten Kundgabe (vgl. auch
Art. 34 Abs. 3 OR
zum Widerruf der Vollmacht; ferner
Art. 36 und 37 OR
). Insofern erfasst der Regelungsgedanke dieser Bestimmung den Tatbestand des Gutglaubensschutzes Dritter. Hat der Vertretene also eine Vollmacht kundgegeben, die in Wirklichkeit nicht oder nicht im kundgemachten Umfang besteht, kann er danach den Vollmachtsmangel gutgläubigen Dritten nicht entgegenhalten (ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, Bd. I, S. 328 Rz. 1416; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, 6. Aufl., Zürich 1995, Rz. 1396 ff.; ZÄCH, Berner
BGE 122 IV 332 S. 339
Kommentar, Art. 33 N. 133 ff.). Entsprechend ist der Vertretene auch auf einer bestimmt gearteten Äusserung zu behaften, wenn der gutgläubige Dritte, demgegenüber der Vertreter ohne Vollmacht handelt, sie in guten Treuen als Vollmachtskundgabe verstehen durfte und darauf vertraute. Das Vertrauen des Dritten ist somit auch demjenigen gegenüber geschützt, der den Rechtsschein hervorgerufen oder mitveranlasst und damit objektiv zu vertreten hat (vgl.
BGE 120 II 197
E. 2). Aus dieser gesetzlichen Regelung über die Stellvertretung erhellt, dass der Vollmacht, namentlich wenn sie in einer schriftlichen Urkunde verkörpert ist, vom Adressaten regelmässig ein besonderes Vertrauen entgegengebracht werden darf. Dieser hat keinen Anlass, die Vollmacht als blosse Behauptung aufzufassen. Eine Überprüfung der Vertretungsbefugnis ist daher nicht nötig und auch nicht zumutbar. Dies rechtfertigt die Annahme, die Stellvertretungsregeln gewährleisteten in objektiver Weise die Wahrheit der in der schriftlichen Vollmacht verurkundeten Erklärung. Daraus ergibt sich ihre erhöhte Glaubwürdigkeit und ihr Urkundencharakter unter dem Gesichtspunkt der Falschbeurkundung. Diese erhöhte Glaubwürdigkeit bezieht sich auf den gesamten Umfang des Vertretungsverhältnisses, mit Einschluss von Beginn und Ende. Die Vollmacht kann somit auch in bezug auf die Datierung erhöhte Beweiskraft erlangen.
Erhöhte Beweiskraft kommt der Vollmacht im zu beurteilenden Fall auch im Rahmen des Verkehrs mit Untersuchungsbehörden zu. Dies ergibt sich daraus, dass die im Zusammenhang der Strafuntersuchung eingereichten Vollmachtsurkunden den Zeitpunkt der Ermächtigung beweisen und damit die Angeschuldigte entlasten sollten. Insofern waren die Schriftstücke geeignet, im Strafverfahren die Einvernahme des Ausstellers als Zeuge zu ersetzen, und geniessen auch unter diesem Aspekt erhöhte Glaubwürdigkeit (vgl.
BGE 102 IV 29
E. 2;
BGE 103 IV 27
E. 10). Der Untersuchungsrichter durfte daher im zu beurteilenden Fall mit guten Gründen darauf vertrauen, dass die Vollmacht am angegebenen Datum erteilt worden war, da sie nicht von der Beschwerdegegnerin als Angeschuldigter ausgestellt worden und somit nicht bloss eine unbeachtliche Schutzbehauptung war, sondern vom Verwaltungsratspräsidenten der angeblich vertretenen Aktiengesellschaft, dem in dieser Hinsicht eine besondere Vertrauensstellung zukommt. Dass die Angeschuldigte im Strafverfahren nicht einer Wahrheitspflicht unterliegt, steht dem nicht entgegen, da das Lügen jedenfalls dort seine Grenze findet, wo dadurch Straftatbestände erfüllt werden (SCHMID, Strafprozessrecht,
BGE 122 IV 332 S. 340
2. Aufl., Zürich 1993, N. 272; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, 2. Aufl., Lausanne 1994, N. 1160).
Somit kommt hier den Vollmachten aus den genannten Gründen erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Ob eine verstärkte Beweiskraft auch unter dem Gesichtspunkt der Buchführungspflicht darin erblickt werden könnte, dass der Zeitpunkt der Entstehung einer Schuld nach buchhalterischen Grundsätzen relevant sei, wie der Beschwerdeführer vorbringt, kann bei diesem Ergebnis offenbleiben.
Damit ergibt sich, dass die Vorinstanz, indem sie eine erhöhte Glaubwürdigkeit der Vollmachten verneinte und die Beschwerdegegnerin von der Anklage der Falschbeurkundung freisprach, Bundesrecht verletzt hat. Die Beschwerde ist daher begründet.
3.
(Kostenfolgen).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
102 Ia 211
34. Urteil vom 23. Juni 1976 i.S. Adams gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt und Strafgerichtspräsident des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Öffentlichkeit der Hauptverhandlung im Strafverfahren.
Ist die geschlossene Durchführung der Hauptverhandlung zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen geboten, so verletzt der Ausschluss der Öffentlichkeit
Art. 4 BV
auch dann nicht, wenn ein derartiger Ausschlussgrund im kantonalen Prozessrecht nicht vorgesehen ist. Die öffentliche Durchführung eines Strafverfahrens, in welchem dem Angeklagten zur Last gelegt wird, er habe Geschäftsgeheimnisse verraten, kann mit triftigen Gründen als widersprüchlich und mit dem Bundesrecht nicht vereinbar bezeichnet werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 212
BGE 102 Ia 211 S. 212
Gegen Stanley George Adams wurde von der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt Anklage erhoben wegen wirtschaftlichen Nachrichtendienstes (
Art. 273 StGB
) und wegen Verletzung von Geschäftsgeheimnissen (
Art. 162 StGB
). Adams wird vorgeworfen, den Behörden der Europäischen Gemeinschaften (EG) Informationen (Fotokopien von "Management Informations" der Firma Hoffmann-La Roche) übermittelt zu haben, die als Geschäftsgeheimnisse dieser Firma zu gelten hätten.
Die Hauptverhandlung vor dem Strafgericht Basel-Stadt wurde auf den 28. Juni 1976 angesetzt. Mit Schreiben der Strafgerichtskanzlei vom 22. April 1976 wurde Adams folgende Verfügung des Strafgerichtspräsidenten mitgeteilt:
"2. ...
3. Die Verhandlung wird geschlossen durchgeführt werden.
4. ..."
Die Verfügung enthält keine Begründung.
In der staatsrechtlichen Beschwerde von Stanley George Adams wird gerügt, Ziff. 3 der Verfügung des Strafgerichtspräsidenten verletze
Art. 4 BV
. Dem Beschwerdeführer sind die Vernehmlassungen der Staatsanwaltschaft und des Strafgerichtspräsidenten gemäss
Art. 93 Abs. 2 OG
zur Ergänzung der Beschwerde mitgeteilt worden. In der Beschwerdeergänzung wird zusätzlich geltend gemacht, die angefochtene Verfügung verletze
Art. 58 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
BGE 102 Ia 211 S. 213
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 89 Abs. 1 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde binnen 30 Tagen von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung an gerechnet beim Bundesgericht schriftlich einzureichen. Sie hat neben der Bezeichnung des angefochtenen Erlasses oder Entscheids die Anträge des Beschwerdeführers sowie die wesentlichen Tatsachen und eine kurzgefasste Darlegung darüber zu enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie verletzt worden sind. Sofern sich die Entscheidungsgründe erst aus der Vernehmlassung der kantonalen Behörde ergeben, kann dem Beschwerdeführer eine Frist zur Ergänzung der Beschwerde gesetzt werden (
Art. 93 Abs. 2 OG
). Die Beschwerdeergänzung ist jedoch nur insoweit statthaft, als die Erwägungen der kantonalen Behörde dazu Anlass geben; hingegen dürfen keine neuen Anträge gestellt und keine neuen Rügen vorgebracht werden, die schon in der Beschwerde selber hätten erhoben werden können (
BGE 99 Ia 366
E. 1;
BGE 98 Ia 494
E. 1b).
Zur Rüge, die angefochtene Verfügung verletze
Art. 58 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, haben nicht erst die Erwägungen der kantonalen Behörde Anlass gegeben. Da sie ohne weiteres schon in der Beschwerdeschrift selber hätte erhoben werden können, ist sie in der Beschwerdeergänzung nicht mehr zulässig.
2.
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ist erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben (
Art. 87 OG
).
a)
§ 153 Abs. 1 StPO
bestimmt, dass der Strafgerichtspräsident nach Eingang einer Anklage so rasch als möglich alle für die Durchführung der Hauptverhandlung erforderlichen Anordnungen trifft. Insbesondere stellt er gemäss
§ 153 Abs. 2 StPO
das Verzeichnis der einzuladenden Zeugen und Sachverständigen auf und bestimmt, welche Aktenstücke aus dem Ermittlungsverfahren in der Hauptverhandlung verlesen werden. Diese Beweisliste ist den Parteien mitzuteilen. Gegen Anordnungen zur Vorbereitung der Hauptverhandlung - zu denen nach Auffassung des Präsidenten des Strafgerichts Basel-Stadt
BGE 102 Ia 211 S. 214
auch die hier zu beurteilende zählt - ist kein eigentliches Rechtsmittel vorgesehen.
§ 159 Abs. 1 StPO
bestimmt jedoch, dass die Parteien beim Präsidenten Anträge auf Ergänzung der Beweisliste stellen und dass sie Anträge, die vom Präsidenten abgelehnt worden sind, in der Hauptverhandlung wiederholen können (
§ 159 Abs. 2 StPO
). Dazu müssen sie auch dann befugt sein, wenn der Präsident gestützt auf
§ 153 Abs. 1 StPO
die geschlossene Durchführung der Hauptverhandlung verfügt hat, bestimmt doch
§ 167 Abs. 2 StPO
, dass das Gericht die Öffentlichkeit beschränkt, sofern einer der in dieser Bestimmung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Weil
§ 167 Abs. 2 StPO
den Entscheid über einen allfälligen Ausschluss der Öffentlichkeit in die Hand des Gerichts selber legt (vgl. auch § 46 Abs. 3 GOG: "... kann die Kammer..."), muss sogar gefolgert werden, dass das Gericht von Amtes wegen und nicht nur auf Antrag einer Partei hin nochmals über den vom Präsidenten aufgrund von
§ 153 Abs. 1 StPO
verfügten Ausschluss der Öffentlichkeit zu entscheiden hat. Dies gilt jedenfalls insoweit, als die Verfügung des Präsidenten nicht lediglich den Ausschluss der Öffentlichkeit für die Verhandlung über eben diese Frage betrifft. Soweit demgegenüber eine auf
§ 153 Abs. 1 StPO
gestützte Verfügung des Präsidenten die Öffentlichkeit einzig für die Verhandlung über die genannte Vorfrage ausschliesst, kann sie als letztinstanzlich bezeichnet werden.
Die angefochtene Verfügung bezieht sich auf die gesamte Hauptverhandlung. Soweit sie mehr als nur die Verhandlung über die Vorfrage betrifft, muss sie zwingend von einem Entscheid der Kammer bestätigt werden. Insoweit liegt daher kein letztinstanzlicher Entscheid vor (vgl.
BGE 94 I 371
E. 4;
BGE 100 Ia 426
f.).
b) Die angefochtene Verfügung ist kein End- sondern ein blosser Zwischenentscheid. Soweit sie den Ausschluss der Öffentlichkeit für die Verhandlung über die Vorfrage betrifft, hat sie für den Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge.
3.
Ob sich aus
§ 153 Abs. 1 StPO
die Befugnis des Strafgerichtspräsidenten ergibt, im Sinne einer vorbereitenden Anordnung und unter Vorbehalt des späteren Entscheides der Kammer die geschlossene Durchführung der ganzen Hauptverhandlung anzuordnen, braucht nicht beurteilt zu werden,
BGE 102 Ia 211 S. 215
da auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten ist. Auf jeden Fall aber lässt sich aus
§ 153 Abs. 1 StPO
ohne Willkür die Kompetenz des Strafgerichtspräsidenten entnehmen, den Ausschluss der Öffentlichkeit für die Verhandlung über diese Vorfrage zu verfügen. Zur Frage des Ausschlusses der Öffentlichkeit kann plädiert werden. Es müssen bereits in diesem Verfahrensstadium die Tatsachen zur Sprache kommen, die möglicherweise Grund für die nicht öffentliche Durchführung der Hauptverhandlung sind. Die Akten des Ermittlungs- und des Überweisungsverfahrens werden den Richtern vor der Hauptverhandlung nicht zur Kenntnis gebracht (
§ 168 Abs. 2 StPO
). Die Kammer kann aus diesem Grunde nicht beurteilen, ob ein Ausschluss der Öffentlichkeit schon für die Verhandlung über die Vorfrage erforderlich und gerechtfertigt ist. Die hier in Frage stehende Befugnis des Strafgerichtspräsidenten müsste daher auch bei einer freien Prüfung bejaht werden. Seine Verfügung ist jedoch sinngemäss an die gleichen Voraussetzungen gebunden, die für den Ausschluss der Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung insgesamt gelten.
4.
Ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
kann nicht darin erblickt werden, dass die Verfügung des Strafgerichtspräsidenten keine Begründung enthält. Der Beschwerdeführer nennt keine Bestimmung des kantonalen Rechts, die dies fordern würde. Aus
Art. 4 BV
lässt sich eine Pflicht, eine prozessleitende Verfügung der vorliegenden Art zu begründen, jedenfalls nicht ableiten. Der aus dem Bundesrecht fliessende Gehörsanspruch ist in einem solchen Fall gewahrt, wenn die Instanz, die den Entscheid gefüllt hat, ihre Erwägungen in der Stellungnahme zu einem dagegen ergriffenen Rechtsbehelf darlegt und der Betroffene sich dazu äussern kann (
BGE 98 Ia 464
E. 5a;
BGE 101 Ia 48
E. 3). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.
5.
§ 46 des Gesetzes vom 27. Juni 1895 betreffend Wahl und Organisation der Gerichte (GOG) bestimmt in den Abs. 1 und 3:
"Die Verhandlungen der Parteien vor Gericht geschehen öffentlich, mündlich und in deutscher Sprache.
...
Mit Ausschluss der Öffentlichkeit werden verhandelt die Scheidungs-, Ehenichtigkeits-, Verlöbnisbruch- und Vaterschaftsprozesse, ferner die Geschäfte der Überweisungsbehörde; in andern Prozessen kann die Kammer den Ausschluss der Öffentlichkeit im Interesse der Sittlichkeit oder aus andern wichtigen Gründen beschliessen."
BGE 102 Ia 211 S. 216
§ 167 der Strafprozessordnung vom 15. Oktober 1931 lautet demgegenüber:
"Die Hauptverhandlung ist öffentlich. Das Gericht schliesst jedoch von sich aus oder auf Antrag der Parteien die Öffentlichkeit für die ganze Verhandlung oder für einzelne Teile aus oder beschränkt sie, wenn zu befürchten ist, dass bei öffentlicher Verhandlung die Sicherheit des Staates oder die Sittlichkeit gefährdet oder die Kenntnis verbrecherischer Praktiken verbreitet werden könnte."
Durch die neue Strafprozessordnung vom 15. Oktober 1931 wurde in § 46 Abs. 3 GOG (damals § 41 Abs. 3) der Zusatz "ferner die Geschäfte der Überweisungsbehörde" eingefügt. Im übrigen blieb die Bestimmung unverändert. Insbesondere wurde sie durch die neue Strafprozessordnung nicht formell aufgehoben. § 46 Abs. 3 GOG wurde durch die Revision der Strafprozessordnung aber auch nicht materiell ausser Kraft gesetzt. Dies hat seinen Grund darin, dass die Bestimmung nicht nur für den Strafprozess, sondern auch für die Verhandlungen vor den Zivilgerichten von Bedeutung ist. Für jenes Verfahren ist § 46 Abs. 3 GOG die allein massgebende Norm, weil die baslerische Zivilprozessordnung vom 8. Februar 1875 noch vor dem GOG erlassen wurde und über die Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlungen keine eigene Bestimmung enthält. Es fragt sich jedoch, ob § 46 Abs. 3 Satz 2 GOG auf die Hauptverhandlung im Strafverfahren Anwendung finden kann, oder ob sich allein aufgrund von
§ 167 StPO
beurteilt, wann in diesem Fall die Öffentlichkeit auszuschliessen ist. Für die zweite Annahme spricht, dass
§ 167 StPO
die spätere und speziellere Bestimmung ist. Wollte man für die Hauptverhandlung im Strafprozess auch auf § 46 Abs. 3 GOG abstellen, so würde
§ 167 StPO
wegen der in jener Norm enthaltenen Generalklausel praktisch leerlaufen. Dies scheint kaum der Sinn der neueren Bestimmung zu sein, die im Vergleich zur entsprechenden Vorschrift der alten Strafprozessordnung wesentlich geändert und präzisiert wurde. § 77 Abs. 1 der Strafprozessordnung vom 5. Mai 1862 sah vor: "Die Hauptverhandlung vor Gericht ist mündlich und öffentlich; das Gericht soll jedoch die Öffentlichkeit ausschliessen oder beschränken, wenn die Verhandlungen Ärgernis erregender Art sind oder wenn Ruhestörungen zu besorgen sind." Ob die Annahme, § 46 Abs. 3 Satz 2 GOG finde auf die Hauptverhandlung im Strafprozess subsidiär Anwendung, mit sachlichen Gründen
BGE 102 Ia 211 S. 217
schlechterdings nicht vertretbar und deshalb mit
Art. 4 BV
unvereinbar ist, kann hier jedoch dahingestellt bleiben, da der Strafgerichtspräsident die Öffentlichkeit ohne Willkür gestützt auf
§ 167 StPO
ausschliessen konnte.
6.
a)
§ 167 Abs. 2 StPO
sieht den Ausschluss der Öffentlichkeit unter drei alternativen Voraussetzungen vor; wenn zu befürchten ist, dass bei öffentlicher Verhandlung die Sicherheit des Staates oder die Sittlichkeit gefährdet oder die Kenntnis verbrecherischer Praktiken verbreitet würde. Von diesen Ausschlussgründen fallen die beiden zuletzt genannten, wie das auch der Strafgerichtspräsident angenommen hat, zum vorneherein ausser Betracht. Die angefochtene Verfügung kann nach dem Wortlaut der Vorschrift aber auch nicht auf den ersten Grund, die Gefährdung der Sicherheit des Staates gestützt werden. Diese gebietet den Ausschluss der Öffentlichkeit vorab dann, wenn militärische oder diplomatische Geheimnisse den Verhandlungsgegenstand bilden. Eine Gefährdung der Sicherheit des Staates kann auch in Verfahren wegen wirtschaftlichen Nachrichtendienstes vorliegen. Dass unter diesem eng gefassten Ausschlussgrund jedoch allgemein die Gefährdung staatlicher Interessen und unter diesen insbesondere der Schutz der Staatsangehörigen als Individuen verstanden werden solle, lässt sich mit dem Wortlaut nicht in Einklang bringen. Der Ausschluss der Öffentlichkeit im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer bezweckt den Schutz von Geschäftsgeheimnissen der Firma Roche und damit zugleich der Interessen der schweizerischen Volkswirtschaft (
BGE 98 IV 210
E. 1b). Von einer Gefährdung der staatlichen Sicherheit durch eine Veröffentlichung der hier in Frage stehenden Geheimnisse kann jedoch nicht gesprochen werden. Der Ausschluss der Öffentlichkeit wegen der Beeinträchtigung geschäftlicher Geheimnisse vermag sich daher nicht auf den Wortlaut von
§ 167 Abs. 2 StPO
zu stützen.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die rechtsanwendende Behörde ohne Verletzung von
Art. 4 BV
vom klaren Gesetzeswortlaut nur dann abweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Grund und Zweck der Vorschrift oder aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (
BGE 99 Ia 575
E. 3 mit Hinweisen).
BGE 102 Ia 211 S. 218
Im vorliegenden Fall sind aus der Entstehungsgeschichte von
§ 167 StPO
keine hinreichende Gründe für ein Abweichen vom Gesetzeswortlaut ersichtlich. Doch ergeben sich solche aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift sowie aus dem Zusammenhang mit den Bestimmungen des materiellen Rechts, die den privat- und strafrechtlichen Schutz der Geschäftsgeheimnisse zum Gegenstand haben. Es ist mit dem Bundesrecht und mit der Funktion des Prozessrechts nicht vereinbar, wenn die Durchsetzung des materiellen Rechts zu einer Beeinträchtigung der geschützten Rechtsgüter führt, die möglicherweise noch schwerer wiegt als die Verletzung durch die verfolgte strafbare Handlung selbst (vgl. auch GULDENER, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, ZSR 80/1961, Il S. 51; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, II. Supplement, S. 41). Hieran vermag auch der Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens nichts zu ändern. Dieses Prinzip bedeutet eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz. Es soll durch die Kontrolle der Öffentlichkeit dem Angeschuldigten und allen übrigen am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung gewährleisten. Der Öffentlichkeit soll darüberhinaus ermöglicht werden, Kenntnis davon zu erhalten, wie das Recht verwaltet und wie die Rechtspflege ausgeführt wird (vgl. SCHULTZ, Der Grundsatz der Öffentlichkeit im Strafprozess, SJZ 69/1973, S. 129 ff.). Die rechtsstaatliche und demokratische Bedeutung dieses Grundsatzes verbietet einen Ausschluss der Öffentlichkeit dort, wo dies nicht durch überwiegende Gründe der staatlichen Sicherheit, öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit oder durch schutzwürdige Interessen Privater vordringlich gefordert wird. Wenn jedoch wie im vorliegenden Fall ein Strafverfahren die Frage zum Gegenstand hat, ob Geschäftsgeheimnisse verraten und ob sie einer fremden amtlichen Stelle oder einer ausländischen Organisation zugänglich gemacht wurden, so verstösst der Ausschluss der Öffentlichkeit nicht gegen
Art. 4 BV
, selbst wenn dabei vom Wortlaut der kantonalen Prozessvorschriften abgewichen wird. Die öffentliche Durchführung eines Strafverfahrens, in welchem dem Angeklagten zur Last gelegt wird, er habe Geschäftsgeheimnisse verraten, kann mit triftigen Gründen als widersprüchlich und mit dem Bundesrecht nicht vereinbar bezeichnet werden.
BGE 102 Ia 211 S. 219
7.
Es liegen auch keine hinreichenden Gründe vor, die den Vorwurf rechtfertigen, der Strafgerichtspräsident habe willkürlich angenommen, die Durchführung der Hauptverhandlung hinter geschlossenen Türen und demzufolge auch die geschlossene Verhandlung über den entsprechenden Vorentscheid sei zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen geboten.
Der Strafgerichtspräsident hat darauf abgestellt, dass die Firma Roche den "Management Informations", die in der Hauptverhandlung verlesen und darauf hin beurteilt werden müssen, ob sie Geschäftsgeheimnisse im Sinne der
Art. 162 und 273 StGB
sind, vertraulichen Charakter zugemessen hat und dass die entsprechenden Dokumente Angaben über Preise, die allgemeine Geschäftspolitik, Kundenprofile und Informationen über Konkurrenzfirmen zum Inhalt haben, die nicht nur den EG-Raum betreffen. Die Management-Information vom 29. März 1972 beispielsweise wird mit dem Satz eingeleitet, dass in diesem Dokument "vertraulich" auf einen kürzlich abgeschlossenen Vertrag eingegangen werde. Es wird ferner darauf hingewiesen, dass davon nur einem absoluten Minimum von Personen Kenntnis gegeben werden solle. Das Dokument enthält abschliessend eine Liste der direkten Empfänger, welche die Entgegennahme des Dokuments mit ihrer Unterschrift zu bestätigen hatten. Es ist nicht erwiesen, dass sämtliche Unterlagen, die möglicherweise Geschäftsgeheimnisse der Firma Roche enthalten und die einen Hauptgegenstand der Verhandlung vor dem Strafgericht Basel-Stadt bilden, bereits allgemein bekannt und daher im jetzigen Zeitpunkt keine Geheimnisse mehr sind. Es kann aus diesem Grunde nicht gesagt werden, dass sich die Annahme, die Hauptverhandlung müsse hinter geschlossenen Türen durchgeführt werden, nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lasse.
Der Aushändigung von internen Dokumenten der Firma Roche an Amtsstellen der EG und dem Verfahren, das in der Folge von den Gemeinschaften gegen diese Firma durchgeführt wurde, ist in der schweizerischen und ausländischen Öffentlichkeit sehr grosse Aufmerksamkeit zuteil geworden. Auch das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer hat erhebliche und zum Teil kritische Beachtung gefunden. Es ist aus diesem Grunde ohne Zweifel ein erhebliches Interesse der
BGE 102 Ia 211 S. 220
Öffentlichkeit vorhanden, vom Gang des Strafprozesses im einzelnen Kenntnis zu nehmen. Es kann auf eine Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
hin aber nicht gesagt werden, dass die vom Präsidenten zwischen den in Frage stehenden Interessen getroffene Abwägung willkürlich, also in einer Weise ausgefallen sei, die mit sachlichen Gründen schlechterdings nicht vertretbar ist.
Die Dokumente, die möglicherweise Geschäftsgeheimnisse der Firma Roche enthalten, müssen schon in der Verhandlung über den Ausschluss der Öffentlichkeit zur Sprache kommen. Soweit die angefochtene Verfügung dieses Verfahrensstadium betrifft, kann sie aus den dargelegten Gründen nicht als willkürlich bezeichnet werden. Ob es gerechtfertigt ist, die weitere Hauptverhandlung in vollem Umfang hinter geschlossenen Türen durchzuführen, oder ob der Grundsatz der Gerichtsöffentlichkeit lediglich einen teilweisen Ausschluss der Öffentlichkeit zulässt, hat das Bundesgericht auf die jetzige Beschwerde hin nicht zu beurteilen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
136 II 489
45. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Verkehrsbetriebe Zürich, Stadt und Bezirksrat Zürich (Subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
2C_689/2009 vom 26. August 2010

regeste:
Regeste
Art. 72 ff., 82 ff. und 113 ff. BGG
,
Art. 16 und 50 TG
; Rechtsmittelweg bei der Anfechtung eines Kontrollzuschlages für die Benutzung eines öffentlichen Verkehrsbetriebes ohne gültigen Fahrschein.
Der Zuschlag dient der Entgeltung des Kontrollaufwands auf Seiten der Transportunternehmung und ist zivilrechtlicher Natur. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht ist ausgeschlossen. Wegen Fehlens des erforderlichen Streitwerts bzw. des Nachweises der grundsätzlichen Bedeutung der zu beurteilenden Rechtsfrage ist auch die Beschwerde in Zivilsachen unzulässig. Hingegen steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde offen (E. 1 und 2).
Zwar wurde im Kanton der falsche, nämlich der öffentlich-rechtliche Rechtsmittelweg durchlaufen; es handelt sich dabei hier aber nicht um einen besonders schweren und offensichtlichen Mangel, der zur Nichtigkeit des kantonal letztinstanzlichen Urteils führt, die von Amtes wegen zu berücksichtigen wäre (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 490
BGE 136 II 489 S. 490
A.
A.a
X. wurde am 10. Januar 2007 in einem Tram der Linie 10 der städtischen Verkehrsbetriebe Zürich (VBZ; nachfolgend: Verkehrsbetriebe) bei der Haltestelle Milchbuck kurz nach acht Uhr morgens kontrolliert. Da er lediglich einen erst ab neun Uhr gültigen Fahrausweis (Monats-Abonnement mit beschränkter zeitlicher Gültigkeit) bei sich trug, händigten ihm die Kontrolleure um 08.06 Uhr einen mit der Aufforderung zur Zahlung eines Taxzuschlags von Fr. 80.- verbundenen Einzahlungsschein aus. Gleichentags um zehn Uhr kaufte X. einen während eines Monats gültigen Netzpass des Zürcher Verkehrsverbundes (ZVV) für Fr. 219.-.
A.b
Am 27. März 2007 gewährten die Verkehrsbetriebe X. eine (...) Ratenzahlung. Nachdem die am 28. Januar 2008 fällige erste Rate von Fr. 20.- bis zum 7. März 2008 nicht geleistet worden war, verfügte der Direktor der Verkehrsbetriebe, X. werde zur Bezahlung von insgesamt Fr. 130.- (für Taxzuschlag zuzüglich Bearbeitungsaufwand) verpflichtet.
B.
B.a
Am 9. Juli 2008 wies der Stadtrat von Zürich eine dagegen gerichtete Einsprache von X. ab (...).
B.b
Mit Entscheid vom 2. April 2009 wies der Bezirksrat Zürich einen dagegen gerichteten Rekurs ebenfalls ab (...).
B.c
Am 17. Juli 2009 wies der Einzelrichter am Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine dagegen erhobene Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat (...).
C.
C.a
Mit als "staatsrechtliche Beschwerde" bezeichneter Eingabe vom 16. Oktober 2009 an das Bundesgericht beantragt X., den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben; für das bundesgerichtliche Verfahren sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.
BGE 136 II 489 S. 491
C.b
Die Stadt Zürich und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Bezirksrat Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesamt für Verkehr stellt für das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) Antrag auf Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Am 1. Januar 2010 ist das Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG; SR 745.1; AS 2009 5631) in Kraft getreten, das im vorliegenden Fall jedoch nicht Anwendung findet. Einschlägig ist vielmehr noch das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1985 über den Transport im öffentlichen Verkehr (Transportgesetz, TG; AS 1986 1974), ergänzt durch das Bundesgesetz vom 18. Juni 1993 über die Personenbeförderung und die Zulassung als Strassentransportunternehmung (altes Personenbeförderungsgesetz, aPBG; AS 1993 3128), das hier aber nicht von Bedeutung ist.
2.
2.1
Der Beschwerdeführer bezeichnet seine Eingabe als "staatsrechtliche Beschwerde". Seit dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes am 1. Januar 2007 gibt es dieses Rechtsmittel allerdings nicht mehr. Hingegen ist zu prüfen, ob die Eingabe die Voraussetzungen einer der Beschwerdearten nach dem heute gültigen und auch hier anwendbaren Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) erfüllt.
2.2
In Frage kommt zunächst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. BGG
. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid, gegen den diese Beschwerde grundsätzlich offensteht, falls es sich um einen Entscheid im Anwendungsbereich des öffentlichen Rechts handelt. Die kantonalen Instanzen haben den Streitfall als öffentlich-rechtlichen behandelt. Ob dies zutrifft, ist jedoch fraglich und wird insbesondere vom Bundesamt für Verkehr indirekt in Frage gestellt. Dieses macht - allerdings in der Sache und nicht unter dem Gesichtspunkt einer Sachurteilsvoraussetzung - geltend, es handle sich vorliegend um einen
BGE 136 II 489 S. 492
zivilrechtlichen Streit, weshalb die Verkehrsbetriebe gar nicht hätten verfügen dürfen.
2.3
Für die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kommt es nicht darauf an, ob eine gerichtliche Behörde der öffentlichen Rechtspflege als Vorinstanz entschieden hat. Massgeblich ist einzig, welches Rechtsgebiet die Angelegenheit in der Sache regelt (BBl 2001 4319; BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 19 zu
Art. 82 BGG
; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 62 zu
Art. 82 BGG
). Ob die Beschwerde in Zivil- oder in Strafsachen oder in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offensteht, entscheidet sich mithin nach der rechtlichen Grundlage der Streitsache (vgl. BBl 2001 4319; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, Rz. 2660; WALDMANN, a.a.O., N. 19 zu
Art. 82 BGG
; WURZBURGER, a.a.O., N. 63 zu
Art. 82 BGG
). Den Ausschlag gibt insbesondere nicht, ob eine Verfügung ergangen ist. Verfügungen gibt es auch in Rechtsgebieten, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht stehen und deshalb der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen (vgl.
Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG
).
2.4
Nach
Art. 50 TG
werden vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen dem Kunden und der Transportunternehmung durch den Zivilrichter beurteilt (Abs. 1). Für die übrigen Streitigkeiten gelten die Vorschriften der Bundesverwaltungsrechtspflege (Abs. 2). Die herrschende Lehre leitet daraus ab, dass die Transportverträge selbst dem Privatrecht unterstehen (URS ACHERMANN, Privatisierung im öffentlichen Verkehr, 2008, S. 115; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 285 f.; UHLMANN/HINDERLING, Transportrecht, in: Verkehrsrecht, Georg Müller [Hrsg.], SBVR Bd. IV, 2008, Rz. 38 und 49). Jedenfalls handelt es sich bei Streitigkeiten über den Fahrpreis um vermögensrechtliche Auseinandersetzungen, die zum Zivilrecht zu zählen sind. Zwar beruhen die Fahrpreise auf einem im Transportgesetz vorgeschriebenen Tarif (vgl.
Art. 9-11 TG
), der über eine möglicherweise öffentlich-rechtliche oder gemischt-rechtliche Natur verfügt (vgl.
BGE 102 Ib 314
E. 3a S. 317). Auch die Zuschläge sind von Gesetzes wegen im Tarif zu regeln (
Art. 16 Abs. 2 TG
). Sie haben aber keinen Bussen- oder Strafcharakter, sondern entgelten einzig den Kontrollaufwand auf Seiten der Transportunternehmung (vgl.
Art. 16 Abs. 5 TG
; BBl 1983 II 186; Urteil des Bundesgerichts 2A.602/2004 vom 21. Oktober 2004 E. 2.1). Die Zuschläge sind zwar Gebühren oder anderen
BGE 136 II 489 S. 493
vergleichbaren Kausalabgaben ähnlich, stellen aber - nicht anders als der Fahrpreis - keine solchen, sondern Forderungen aus dem privatrechtlichen Transportverhältnis dar. Bei der Leistung des Zuschlags handelt es sich daher um die Erfüllung einer im Tarif kodifizierten zivilrechtlichen Nebenpflicht des Transportvertrages (vgl. dazu schon das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil A-420/2007 vom 3. September 2007 E. 1.4 sowie
BGE 102 Ib 314
E. 3a S. 317).
Daran ändert nichts, dass die Zuschläge im Transportgesetz über eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage verfügen (
Art. 16 TG
), deren Rechtsnatur erneut gemischt-rechtlich sein dürfte; vielmehr beruht dies letztlich darauf, dass den Bundesbahnen eine staatliche Aufgabe übertragen ist, weshalb sie auch im privatrechtlichen Tätigkeitsbereich an die Grundrechte gebunden sind (vgl.
Art. 35 Abs. 2 und
Art. 36 Abs. 1 BV
; GEORG MÜLLER, Schutzwirkung der Grundrechte, in: Handbuch der Grundrechte [...], Bd. VII/2: Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein, Merten/Papier [Hrsg.], 2007, Rz. 14 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 295 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 42 Nr. 6) bzw. die aus dem allgemeinen Legalitätsprinzip nach
Art. 5 Abs. 1 BV
abgeleiteten Anforderungen zu wahren haben (vgl. etwa ACHERMANN, a.a.O., S. 106 ff.; PETER UEBERSAX, Privatisierung der Verwaltung, in: ZBl 102/2001 S. 409).
2.5
Ist der Zuschlag privatrechtlicher Natur, über den im Streitfall auf dem Weg der Zivilgerichtsbarkeit zu entscheiden ist, zählt er nicht zum öffentlichen Recht. Damit handelt es sich im vorliegenden Fall nicht um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts gemäss
Art. 82 lit. a BGG
, weshalb die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entfällt. Daran ändert nichts, dass das Verwaltungsgericht von einem öffentlich-rechtlichen Streit und daher von seiner Zuständigkeit ausgegangen ist (dazu im Übrigen E. 3). Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels an das Bundesgericht hängt nicht von der Einschätzung der Rechtsnatur durch die Vorinstanz ab, sondern ergibt sich objektiv nach der tatsächlichen Rechtsnatur, worüber das Bundesgericht frei und von Amtes wegen entscheidet (vgl.
Art. 29 Abs. 1 BGG
;
BGE 135 III 1
E. 1.1 S. 3 mit Hinweisen).
2.6
Zu prüfen ist diesfalls, ob eventuell die Beschwerde in Zivilsachen nach
Art. 72 BGG
zulässig wäre. Allerdings setzt eine solche einen Streitwert von mindestens 30'000.- Franken voraus (
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
), der hier bei weitem nicht vorliegt. Die Beschwerde
BGE 136 II 489 S. 494
ist - von hier nicht interessierenden weiteren Ausnahmetatbeständen abgesehen - trotzdem zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
), wobei in der Beschwerdeschrift auszuführen ist, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (
Art. 42 Abs. 2 BGG
; vgl.
BGE 133 III 439
E. 2.2.2.1 S. 442). Die vorliegende Beschwerdeschrift enthält keine entsprechenden Ausführungen, weshalb die Beschwerde in Zivilsachen schon aus diesem Grunde ausgeschlossen ist. Im Übrigen sind die Anforderungen der Rechtsprechung nicht erfüllt, wonach eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dann vorliegt, wenn diese zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führt und daher dringend einer Klärung durch das Bundesgericht bedarf (vgl.
BGE 135 III 397
E. 1.2 S. 399 f.). Das würde allenfalls höchstens auf die Frage des kantonalen Instanzenzugs zutreffen, doch erhebt der Beschwerdeführer eine entsprechende Rüge gerade nicht (vgl. E. 3), weshalb nicht daraus die grundsätzliche Bedeutung des vorliegenden Falles abgeleitet werden kann.
2.7
Damit verbleibt als mögliche Beschwerdeart einzig die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG
, die gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen offensteht, soweit keine andere Beschwerde nach dem Bundesgerichtsgesetz zulässig ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides, womit er zur Beschwerde legitimiert ist (vgl.
Art. 115 BGG
). Gerügt werden kann allerdings einzig die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten (
Art. 116 BGG
). Der Beschwerdeführer beschränkt sich im Wesentlichen auf die Erhebung solcher Rügen. Insoweit ist seine Eingabe an das Bundesgericht demnach als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegenzunehmen.
2.8
Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an, prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber nur auf Rechtsverletzungen hin, die von den Beschwerdeführern geltend gemacht werden (vgl.
Art. 42 Abs. 2 BGG
). Dabei gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten, insbesondere des Willkürverbots, eine qualifizierte Rügepflicht (
Art. 106 Abs. 2 BGG
; vgl.
BGE 133 II 249
E. 1.4.2 S. 254,
BGE 133 II 396
E. 3.1 S. 399). Insbesondere tritt das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Willkürrüge auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht ein (vgl.
BGE 133 II 396
E. 3.1 S. 399;
BGE 130 I 258
E. 1.3 S. 261 mit Hinweis).
BGE 136 II 489 S. 495
3.
3.1
Das Bundesamt wendet vorweg ein, der angefochtene Entscheid sei schon deshalb aufzuheben, weil er an der vermeintlichen Verfügungskompetenz der Verkehrsbetriebe anknüpfe und deren Verfügung, für welche die Verkehrsbetriebe gar nicht zuständig gewesen seien, letztlich schütze. Es sei im vorliegenden Fall im Kanton schlicht der falsche Rechtsmittelweg beschritten worden.
3.2
Dieser Einwand dürfte angesichts von § 1 des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) grundsätzlich begründet sein, wonach öffentlich-rechtliche Angelegenheiten von den Verwaltungsbehörden und vom Verwaltungsgericht entschieden werden, privatrechtliche Ansprüche hingegen vor den Zivilgerichten geltend zu machen sind. Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit, ohne die Rechtsnatur des Streitgegenstandes näher zu prüfen, insoweit fälschlicherweise auf § 19c Abs. 2 VRG und § 41 VRG gestützt, worin die Voraussetzungen für einen Rekurs beim Verwaltungsgericht festgelegt werden. Der Beschwerdeführer macht indessen die Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts bzw. von dessen Unterinstanzen nicht geltend. Gestützt auf eine solche ausdrückliche und begründete Rüge hätte die Beschwerde allenfalls als eine solche in Zivilsachen mit einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (gemäss
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
) zulässig sein und behandelt werden können. Mangels rechtsgenüglicher Rüge ist dies aber ausgeschlossen (vgl. E. 2.6 und 2.8). Auf diese Frage ist daher grundsätzlich nicht einzugehen (vgl. für die umgekehrte Konstellation zwischen privat- und öffentlich-rechtlichem Rechtsmittelweg etwa das Urteil des Bundesgerichts 2C_58/2009 vom 4. Februar 2009 E. 1.4).
3.3
Immerhin wäre die Unzuständigkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen, wenn der angefochtene Entscheid geradezu nichtig wäre. Zwar kann die funktionelle oder sachliche Unzuständigkeit einer Behörde einen Nichtigkeitsgrund für deren Entscheide darstellen (vgl.
BGE 127 II 32
E. 3g S. 47 f. mit Hinweisen). Vorausgesetzt ist aber, dass der Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (
BGE 132 II 342
E. 2.1 S. 346). Im vorliegenden Fall war die fehlende Kompetenz der öffentlich-rechtlichen Instanzen indessen nicht offensichtlich. Die Unzuständigkeit der öffentlich-rechtlichen Rechtsmittelinstanzen ist lange Zeit nicht klar gewesen und wurde den beteiligten
BGE 136 II 489 S. 496
Behörden erst in den letzten Jahren allmählich bewusst. Bezeichnenderweise haben sich die Vorinstanzen ohne Zögern als kompetent erachtet. Ausserdem haben sich alle Verfahrensbeteiligten vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen. Es verträgt sich daher nicht mit der Rechtssicherheit und rechtfertigt sich nicht, nunmehr in letzter Instanz von Amtes wegen auf Nichtigkeit zu erkennen und die ganze Sache von Anfang an an den Zivilrichter zu verweisen. Das Bundesgericht hat dies bei analoger prozessualer Ausgangslage in einem auch inhaltlich ähnlich gelagerten Streitfall im Urteil 2A.602/2004 vom 21. Oktober 2004 ebenfalls nicht getan. Es hat den damaligen Fall sogar im vereinfachten Verfahren entschieden und sich überhaupt nicht zur Zuständigkeit der öffentlich-rechtlichen Instanzen bzw. zum damals beschrittenen öffentlich-rechtlichen Rechtsmittelweg geäussert. Damit ist nicht von einer offensichtlichen Unzuständigkeit auszugehen, die mit der Nichtigkeitsfolge verbunden wäre. Die zuständigen Behörden und betroffenen Beteiligten werden in künftigen Fällen die Zuständigkeitsordnung aber zu beachten haben.


header:
Urteilskopf
116 IV 155
28. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation du 9 juillet 1990 dans la cause D. contre Ministère public du canton de Fribourg (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 19 StGB
; Sachverhaltsirrtum;
Art. 286 StGB
: Hinderung einer Amtshandlung.
Wer irrtümlich annimmt, dass ein Beamter zur Vornahme einer bestimmten Handlung nicht befugt sei, macht sich dadurch, dass er ihn daran hindert, nicht der Hinderung einer Amtshandlung schuldig (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 155
BGE 116 IV 155 S. 155
Considérants:
1.
Le 30 novembre 1988, le Tribunal correctionnel de la Veveyse a condamné Henri Dupertuis à 3 jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, pour opposition aux actes de l'autorité. La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal fribourgeois ayant, sur recours, renvoyé la cause devant le Tribunal correctionnel de la Gruyère, celui-ci a prononcé, le 2 juin 1989, un nouveau jugement, infligeant à Dupertuis la même peine pour la même infraction. Le condamné ayant derechef recouru, il a été débouté le 23 octobre 1988 par la Cour de cassation du Tribunal cantonal fribourgeois. Il se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral et conclut à libération, subsidiairement à la réduction de la peine.
3.
C'est en revanche à bon droit que le recourant se plaint de la violation de l'art. 19 CP. En effet, l'autorité cantonale a admis dans ses considérants de droit, mais d'une manière qui constitue pour le Tribunal fédéral une constatation de fait qui le lie au sens de l'art. 277bis al. 1 PPF, l'existence d'une erreur de fait. Elle a donc violé le droit fédéral en condamnant le recourant malgré cela pour opposition aux actes de l'autorité. En effet, si le recourant, croyant à tort (cf. art. 56 ch. 2 LP) que le préposé n'avait pas le droit de procéder à un acte de poursuite le samedi, celui-ci aurait agi contrairement au droit ce jour-là et n'aurait partant pas pu prétendre accomplir un acte de fonction. Dans cette hypothèse et toujours selon la représentation qu'il se faisait de la situation, le recourant ne pouvait se rendre coupable d'opposition aux actes de l'autorité au sens de l'art. 286 CP. Quant à la question de savoir si le recourant aurait pu éviter l'erreur dans laquelle il se trouvait en usant des précautions voulues (cf. art. 19 al. 2 CP), elle peut rester ouverte, puisque l'opposition aux actes de l'autorité par négligence n'est pas punissable. Le pourvoi doit en conséquence être admis sur ce point et l'arrêt attaqué annulé, ce qui dispense d'examiner si, comme le soutient le recourant, l'autorité cantonale a violé l'art. 63 CP en lui infligeant une peine excessive.


header:
Urteilskopf
125 III 226
38. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 1er avril 1999 dans la cause W. contre L. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Übertragung der Miete (
Art. 263 OR
); Dauer der Erstreckung des Mietverhältnisses (
Art. 272b Abs. 1 OR
).
Voraussetzungen, die für die Übertragung der Miete erfüllt sein müssen (E. 2). Kriterien, welche der Richter bei der Bestimmung der Dauer der Erstreckung des Mietverhältnisses berücksichtigen kann (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 125 III 226 S. 226
A.-
a) Par contrat du 16 mai 1988, L. et un tiers ont remis à bail à W. et S. des locaux commerciaux à usage de restaurant dans un immeuble, à Lausanne, dont ils étaient propriétaires chacun pour moitié.
BGE 125 III 226 S. 227
Depuis février 1989, L. est seul propriétaire de l'immeuble, dans lequel il exploite un institut d'imagerie médicale. Par avenant au bail du 9 décembre 1991, S. n'est plus partie au contrat, qui lie donc désormais L., en tant que bailleur, et W., en tant que locataire.
b) Le 31 janvier 1992, la société anonyme X. S.A. a été inscrite au Registre du commerce du district de Lausanne; ayant pour but social l'exploitation d'établissements publics, elle envisageait de reprendre les actifs et les passifs de la société individuelle «W.» Ce dernier en fut d'abord administrateur unique, puis président avec signature individuelle.
De mars 1992 à octobre 1994, les loyers ont été payés par le débit du compte de X. S.A., puis par le débit d'un compte dont les titulaires sont ladite société et W.
Dans la correspondance entre les cocontractants, une certaine confusion s'est installée quant à la désignation du locataire, en ce sens que la dénomination «X. S.A.» apparaît aux côtés du nom de W.
c) Pénétrant par la sortie de secours du café, des clients de l'établissement traînent régulièrement dans les couloirs de l'immeuble pour y fumer, boire et discuter; des déprédations (dégâts à l'ascenseur) et des saletés (vomissures, urine) ont été constatées; L. craint que l'équipement des cabinets médicaux installés dans l'immeuble ne soit endommagé.
Après un avertissement par lettre du 13 janvier 1995, la gérance de l'immeuble a notifié le 14 mars 1996 à «Monsieur W., le X.» la résiliation du bail pour le 30 juin 1998. L. a expliqué qu'il souhaitait qu'une boutique ou une galerie d'art s'installe dans les locaux et a déclaré s'accommoder d'un loyer moins élevé pour avoir la paix dans l'immeuble.
B.-
Par requête du 15 avril 1996, W. a saisi la Commission de conciliation en matière de baux à loyer du district de Lausanne et a conclu à l'annulation du congé, subsidiairement à la prolongation du bail. Par décision du 6 janvier 1997, cette autorité a constaté que la conciliation avait échoué et a prolongé le bail une première fois jusqu'au 30 juin 2002.
Statuant sur l'action ouverte par W., le Tribunal des baux, par jugement du 29 janvier 1998, a prolongé une seule et unique fois jusqu'au 30 juin 2003 le bail valablement résilié le 14 mars 1996 pour le 30 juin 1998 liant W. et L.
Par arrêt du 26 août 1998, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours du demandeur et confirmé le
BGE 125 III 226 S. 228
jugement attaqué. En résumé, la cour cantonale a nié qu'il y ait eu accord entre le demandeur et la gérance de l'immeuble pour que la société X. S.A. reprenne le bail depuis le 1er mars 1992. Les magistrats cantonaux ont encore confirmé que le bail devait être prolongé de cinq ans, à savoir jusqu'à fin juin 2003.
C.-
W. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité; il conclut à ce que la résiliation du bail soit déclarée nulle ou annulée, subsidiairement à ce que le bail soit prolongé jusqu'au 30 juin 2004.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Le recourant soutient que le congé n'a pas été valablement donné, parce que le bail a été transféré à la société X. S.A. Il se réfère à une lettre du 26 septembre 1994 adressée par X. S.A. à la gérance de l'immeuble, à la réponse de celle-ci du 27 octobre 1994 ainsi qu'à la lettre d'avertissement de la gérance, datée du 13 janvier 1995. Le recourant allègue encore que dès le 1er mars 1992, c'est par le débit du compte de X. S.A. que les loyers des locaux litigieux ont été payés.
b) Selon l'
art. 263 al. 1 CO
, le locataire d'un local commercial peut transférer son bail à un tiers avec le consentement écrit du bailleur. Le bailleur ne peut refuser son consentement que pour de justes motifs (
art. 263 al. 2 CO
).
Le transfert du bail opérant une substitution de locataire, il a pour résultat de modifier fondamentalement le rapport contractuel initial, de sorte qu'on ne saurait concevoir qu'il intervienne à l'insu du bailleur. Le consentement de ce dernier, exigé par l'
art. 263 al. 1 CO
, suppose qu'une demande de transfert lui ait été présentée par le locataire, demande dont celui-ci doit apporter la preuve (PETER HIGI, Commentaire zurichois, n. 22 ad
art. 263 CO
; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, p. 387, n. 3.3.2; RICHARD BARBEY, Le transfert du bail commercial (
art. 263 CO
), SJ 1992 p. 51 ch. 35; SVIT-Kommentar Mietrecht II, n. 8 ad
art. 263 CO
).
Le bailleur doit ensuite consentir au transfert. Faute de consentement de sa part, la convention passée entre le locataire et le tiers n'a aucun effet sur les rapports juridiques entre le locataire et le bailleur (FF 1985 I 1425). Le consentement du bailleur est une condition suspensive du transfert (arrêt non publié du 15 juillet 1992 dans la cause 4C.15/1992, consid. 2b).
BGE 125 III 226 S. 229
Pour des raisons de preuve, l'
art. 263 al. 1 CO
exige que le consentement soit donné sous la forme écrite (cf. HIGI, op.cit., n. 25 ad
art. 263 CO
; LACHAT, op.cit., p. 387, n. 3.3.5; SVIT-Kommentar, op.cit., n. 9 ad
art. 263 CO
; ROGER WEBER/PETER ZIHLMANN, Commentaire bâlois, n. 3 ad
art. 263 CO
).
L'exigence de la forme écrite ne doit pas être confondue avec l'exigence du consentement. Plusieurs auteurs soutiennent qu'il peut y avoir abus de droit à invoquer l'absence de forme écrite si le consentement a été donné par acte concluant (cf. notamment: HIGI, op.cit., n. 28 ad
art. 263 CO
; LACHAT, op.cit., p. 387 s., n. 3.3.5; BARBEY, op.cit., p. 58 s. ch. 47). Cette question ne se pose pas si aucun consentement du bailleur n'a été prouvé.
Si le bailleur ne donne pas de réponse ou refuse son consentement, il appartient au locataire de saisir le juge en invoquant un refus sans justes motifs (WEBER/ZIHLMANN, op.cit., n. 3 ad
art. 263 CO
; HIGI, op.cit., n. 27 ad
art. 263 CO
; SVIT-Kommentar, op.cit., n. 20 ad
art. 263 CO
).
c) En l'espèce, il n'est pas contesté qu'il n'y a jamais eu de consentement écrit de la part du bailleur. Le recourant n'est même pas parvenu à prouver qu'il aurait clairement demandé un transfert de bail. Il n'a pas davantage établi que le bailleur y aurait consenti, sous quelque forme que ce soit.
Le recourant fait valoir une lettre du 26 septembre 1994 dans laquelle, sous sa signature, il a demandé un nouveau bail d'une durée de dix ans. Outre que cette écriture ne fait pas clairement apparaître le problème d'un transfert de bail, la gérance de l'immeuble, dans sa réponse du 27 octobre 1994, a refusé de conclure un nouveau bail et manifesté la volonté de s'en tenir aux rapports existants.
Que le bailleur ait accepté des versements par le débit d'un compte dont le recourant n'était pas ou n'était pas seul titulaire ne constitue pas un indice en faveur d'un consentement; en effet, le loyer ne doit pas nécessairement être payé par le locataire personnellement et ce dernier peut charger un tiers, notamment par contrat, d'effectuer les versements (cf. HIGI, op.cit., n. 28 ad
art. 263 CO
).
Quant à la menace de résiliation du 13 janvier 1995, elle ne peut pas être interprétée comme un consentement au transfert du bail, dès l'instant où l'idée de mettre fin aux relations contractuelles dans les circonstances d'espèce (présence de consommateurs éméchés dans le hall d'entrée de l'immeuble) s'oppose absolument à celle de les poursuivre avec la société dont le locataire est président. Pour accomplir l'acte grave que constitue l'envoi du congé, le bailleur s'est manifestement
BGE 125 III 226 S. 230
efforcé de clarifier la situation, et il est parvenu à la conclusion - comme le montre le libellé de la résiliation - que son cocontractant était bien le recourant. Dans ce contexte, on ne saurait dire que l'existence d'un consentement du défendeur au transfert de bail a été prouvée. La rigueur de l'
art. 263 al. 1 CO
- qui exige un consentement écrit - est précisément conçue pour permettre de trancher lorsqu'une situation confuse s'est installée.
En l'absence d'un quelconque accord du bailleur, il ne peut y avoir de transfert du bail, si bien que la décision attaquée ne viole aucunement les
art. 263 CO
ou 2 CC.
4.
a) Le recourant se plaint enfin de n'avoir pas obtenu une prolongation du bail pour la durée maximale de six ans prévue par l'
art. 272b al. 1 CO
.
b) Lorsqu'il est appelé à se prononcer sur une prolongation du bail, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour en déterminer la durée dans le cadre posé par la loi (HIGI, op.cit., n. 16 ad
art. 272b CO
; LACHAT, op.cit., p. 506, n 4.1; WEBER/ZIHLMANN, op.cit., n. 1 ad
art. 272b CO
). Il doit tenir compte du but de la disposition, qui est de donner du temps au locataire pour trouver une solution de remplacement (PETER ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2ème éd. p. 238), et procéder à une pesée des intérêts en présence (HIGI, ibidem; SVIT-Kommentar, op.cit., n. 10 ad
art. 272b CO
; LACHAT, op.cit., p. 507, n. 4.4).
Le juge ne transgresse pas le droit fédéral en exerçant le pouvoir d'appréciation que la loi lui accorde. Le droit fédéral n'est violé que s'il sort des limites fixées par la loi, s'il se laisse guider par des considérations étrangères à la disposition applicable, s'il ne prend pas en compte les éléments d'appréciation pertinents ou s'il tire des déductions à ce point injustifiables que l'on doive parler d'un abus de pouvoir d'appréciation (
ATF 118 II 50
consid. 4 p. 55s et les arrêts cités).
c) En l'occurrence, l'autorité cantonale a adopté les motifs du Tribunal des baux, selon lesquels bien que le locataire ait disposé d'un délai particulièrement long entre la résiliation du 14 mars 1996 et le moment où celle-ci devait prendre effet, soit le 30 juin 1998, il n'avait pas entrepris pendant cette période de démarches sérieuses pour trouver une solution de remplacement. La cour cantonale a estimé que cela justifiait de réduire la prolongation du bail de six ans à cinq ans.
Lorsque le délai de résiliation est exceptionnellement long - comme c'est le cas en l'espèce -, le locataire bénéficie de plus de temps pour chercher une solution de rechange, de sorte qu'il peut
BGE 125 III 226 S. 231
paraître justifié d'en tenir compte dans une certaine mesure en réduisant la durée de la prolongation. Sous l'empire de l'ancien droit (art. 267a aCO), la jurisprudence avait déjà admis que ce raisonnement était conforme au droit fédéral (
ATF 102 II 254
;
ATF 99 II 167
consid. 2b p. 171). La modification du texte légal n'autorise pas un réexamen de cette question, ce qui est d'ailleurs admis par la doctrine (HIGI, op.cit., n. 40 ad
art. 272b CO
; LACHAT, op.cit., p. 507, n. 4.5).
Ainsi, en fixant à cinq ans la durée de la prolongation du bail, l'autorité cantonale n'a pas abusé du large pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu en cette matière.


header:
Urteilskopf
124 V 100
16. Arrêt du 23 février 1998 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre R. SA et Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI, Genève

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 1 lit. b und
Art. 5 Abs. 2 AHVG
; Art. 6 Abs. 1 des bilateralen Abkommens über Soziale Sicherheit zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich Belgien vom 24. September 1975: Prinzip der Unterstellung am Arbeitsort.
Die Zahlung des Arbeitgebers an einen Arbeitnehmer unter dem Titel Entschädigung wegen eines vor Dienstantritt erfolgten Stellenverlustes stellt massgebenden Lohn dar, welcher der Beitragspflicht unterliegt (Bestätigung der Rechtsprechung).
Als Anknüpfungskriterium im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG
und Art. 6 Abs. 1 des Abkommens ist der Ort, an welchem der Arbeitnehmer seine Tätigkeit hätte ausüben sollen, vorliegend Genf, zu betrachten; die Tatsache, dass der Betroffene im Ausland Wohnsitz hat, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 124 V 100 S. 101
A.-
A la suite d'un échange de lettres des 8 février, 17 février et 23 mars 1993, la société R. SA, a engagé I., alors domicilié en Belgique, en qualité de vice-président pour l'Europe de cette entreprise. Le salaire annuel convenu s'élevait à 276'000 francs, non comprises diverses allocations. Il était stipulé que le lieu de travail serait à Genève.
Initialement prévu pour le 1er août 1993, le début des rapports de travail a été reporté d'entente entre les parties au 1er octobre 1993. Le 24 août 1993, celles-ci ont toutefois convenu de mettre fin au contrat qui les liait avec effet au 30 septembre 1993, en raison de mesures de restructuration prises par l'employeur. La société versa alors à I. une "indemnité de départ" ("severance payment") de 580'000 francs.
A la suite d'un contrôle d'employeur, la Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux a, par décision du 5 juillet 1996, réclamé à R. SA le paiement de la somme de 69'388 francs au titre de cotisations AVS/AI/APG/AC (y compris des intérêts moratoires) sur l'indemnité précitée de 580'000 francs.
B.-
Statuant le 21 novembre 1996, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS a admis le recours formé par R. SA et elle a, de ce fait, annulé la décision litigieuse. En bref, elle a retenu que le bénéficiaire de l'indemnité ne pouvait pas être assujetti à l'AVS, car son contrat de travail avait pris fin avant la date de l'entrée en service. L'assuré n'avait donc déployé aucune activité lucrative pour le compte de la société.
C.-
L'Office fédéral des assurances sociales interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation de ce jugement.
La caisse de compensation conclut à l'admission du recours, tandis que la société intimée conclut à son rejet. Quant à I., il n'a pas fait usage de la possibilité qui lui a été donnée de se déterminer sur le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen limité; cf.
ATF 123 V 242
sv. consid. 1).
2.
Le salaire déterminant, au sens de l'
art. 5 al. 2 LAVS
, comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou
BGE 124 V 100 S. 102
indéterminé. Font partie de ce salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail; peu importe, à ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d'une obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenu d'une activité salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées (
ATF 123 V 6
sv. consid. 1, 122 V 179 sv. consid. 3a, 298 consid. 3a et la jurisprudence citée).
Selon la jurisprudence, font partie du salaire déterminant les versements opérés par l'employeur en faveur de travailleurs licenciés en raison de la fusion d'entreprises ou de mesures de restructuration, lorsque ces paiements ont pour but de compenser le dommage subi temporairement par la perte de l'emploi ou les inconvénients liés à la recherche d'une nouvelle activité (
ATF 123 V 245
consid. 2 d/aa; VSI 1994 p. 274 consid. 5b; voir aussi GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], n. 76 ad
art. 5 LAVS
; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2ème édition, p. 106, n. 3.115). Cette jurisprudence vaut aussi lorsque l'indemnité est versée en raison de la perte de l'emploi avant même l'entrée en service du travailleur (VSI 1997 p. 22).
En l'espèce, il ne fait pas de doute que, contrairement à l'opinion des premiers juges, le versement litigieux représente une indemnité de cette nature, qui est soumise à cotisations en vertu des principes ci-dessus exposés.
3.
L'intimée fait valoir que I. n'a jamais été domicilié en Suisse et qu'il n'y a pas non plus exercé d'activité lucrative, du fait de la résiliation prématurée du contrat passé entre les parties. En conséquence, aucune cotisation ne pourrait, selon elle, être perçue sur l'indemnité de départ qu'elle lui a versée.
a) L'
art. 1er al. 1 LAVS
prévoit, pour les personnes physiques, des critères alternatifs d'assujettissement à l'assurance, principalement le domicile en Suisse (let. a) ou l'activité lucrative en Suisse (let. b). Il est constant que I. n'est pas domicilié en Suisse, de sorte qu'il faut se demander si l'indemnité en question provient d'une activité lucrative exercée dans ce pays.
BGE 124 V 100 S. 103
Il faut tout d'abord relever à ce propos que, sous réserve de dispositions qui n'entrent pas en ligne de compte en l'espèce, la Convention bilatérale de sécurité sociale entre la Confédération suisse et le Royaume de Belgique du 24 septembre 1975 ne contient pas de disposition dérogatoire à l'
art. 1er al. 1 let. b LAVS
. A son art. 6 § 1, elle consacre en effet le principe de l'affiliation au lieu de travail. Quant à savoir si une activité professionnelle est exercée en Suisse au sens de cette disposition conventionnelle, c'est une question qui n'est pas réglée par la convention et qui, par conséquent, doit être tranchée selon les dispositions du droit interne de chaque Etat contractant, en l'occurrence celles du droit de l'AVS (
ATF 119 V 68
consid. 3a, 117 V 270; VSI 1994 p. 141 consid. 6a).
b) L'indemnité en cause trouve incontestablement son fondement dans un contrat de travail, raison pour laquelle elle constitue, ainsi qu'on l'a vu, le revenu d'une activité lucrative soumise à cotisations. Economiquement, elle représente un salaire temporaire de substitution versé au travailleur consécutivement à la perte d'un emploi. Dès lors, on doit retenir, comme critère de rattachement selon l'
art. 1er al. 1 let. b LAVS
et l'art. 6 § 1 de la convention susmentionnée, le lieu où le salarié exerçait son activité professionnelle ou, lorsque ce dernier perd son emploi avant même de commencer le travail, le lieu où il aurait dû déployer cette activité. Le domicile du travailleur n'est pas un critère déterminant s'agissant d'une prestation de l'employeur qui est considérée comme le produit d'une activité lucrative.
A cet égard, on peut établir un parallèle avec la jurisprudence relative à la qualité d'assurée d'une personne qui a cessé le travail en Suisse pour cause de maladie et qui a droit au paiement de son salaire conformément à l'
art. 324a CO
: l'assujettissement à l'AVS en application de l'
art. 1er al. 1 let. b LAVS
subsiste aussi longtemps que dure l'obligation de l'employeur de payer le salaire (en vertu de la loi, d'un contrat individuel de travail ou d'une convention collective de travail), cela indépendamment du domicile de l'assuré (SVR 1995 IV no 64 p. 187). De manière plus générale, il convient de rappeler que l'application de l'
art. 1er al. 1 let. b LAVS
n'implique pas toujours que l'intéressé accomplisse personnellement un travail en Suisse; ce qui est parfois décisif, c'est le lieu où se trouve le centre économique des affaires de l'entreprise, qui confère à l'activité un caractère lucratif. Ainsi, la gestion d'une entreprise ayant son siège en Suisse est considérée comme l'exercice d'une activité lucrative en Suisse, même si la personne concernée est domiciliée à l'étranger (voir par exemple RCC 1991 p. 518 consid. 2b, 1983 p. 186). De
BGE 124 V 100 S. 104
même, les membres des sociétés simples, des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite, ayant leur siège en Suisse, sont considérés comme exerçant une activité lucrative dans ce pays, indépendamment de leur domicile; il n'est pas nécessaire qu'ils effectuent personnellement un travail au sein de la société (
ATF 119 V 74
consid. 5b; RCC 1986 p. 483, 1985 p. 539, 1981 p. 490; voir aussi GREBER/DUC/SCARTAZZINI, op.cit., n. 98 ad
art. 1er LAVS
).
c) En l'espèce, il est constant que c'est à Genève que I. aurait dû travailler au service de l'intimée si les parties n'avaient pas rompu prématurément le contrat qui les liait. Aussi bien doit-on admettre que l'indemnité qu'il a perçue représente le produit d'une activité lucrative en Suisse. Le moyen soulevé par l'intimée doit donc être rejeté.
4.
Il suit de là que le recours de droit administratif est bien fondé. (Frais judiciaires).


header:
Urteilskopf
110 III 75
21. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 9. November 1984 i.S. X. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Verteilung des Erlöses einer Grundpfandverwertung; Sicherstellung der Ansprüche der Baupfandgläubiger (
Art. 117 VZG
).
Der den Baupfandgläubigern vorgehende Pfandgläubiger, der die Freigabe eines Teils des ihm gemäss Verteilungsplan zustehenden Betreffnisses verlangt mit der Begründung, es sei nicht sein ganzer Anteil am Verwertungserlös streitig, hat darzutun, in welchem Umfang die Sicherstellung von Ansprüchen der Baupfandgläubiger im Sinne von
Art. 117 Abs. 2 VZG
zum Tragen gekommen sei; er hat mit andern Worten darzulegen, welche Ansprüche Bauhandwerker und Unternehmer rechtzeitig beim Richter des Betreibungsortes eingeklagt haben und welche Prozesse dort noch hängig sind. Das Betreibungsamt darf nicht mehr zurückbehalten als die Summe der in diesem Sinne streitigen Ansprüche der Baupfandgläubiger und einen angemessenen Betrag für Zinsen, Prozessentschädigungen und den obsiegenden Baupfandgläubigern unter Umständen zu ersetzende Prozesskostenvorschüsse.

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 110 III 75 S. 76
In dem gegen A. hängigen Grundpfandverwertungsverfahren wurde vom 18. bis 28. Januar 1984 der Verteilungsplan aufgelegt. Danach sollen die pfandgesicherten Forderungen bis zum sechsten Rang vollumfänglich und im siebten Rang teilweise gedeckt werden. Die X., deren Forderung im vierten Rang figuriert, soll Fr. 1'748'181.55 erhalten. In Anwendung von
Art. 117 VZG
setzte das Betreibungsamt den Bauhandwerkern, die gemäss Verteilungsplan alle leer ausgehen sollen, Frist an, um im Sinne von
Art. 841 Abs. 1 ZGB
einen allfälligen Anspruch auf Deckung aus dem den vorgehenden Pfandgläubigern zufallenden Verwertungsanteil einzuklagen. In der Folge reichten mehrere Bauhandwerker gegen
BGE 110 III 75 S. 77
verschiedene Grundpfandgläubiger, darunter auch gegen die X., Klage ein.
Mit Eingabe vom 31. Juli 1984 ersuchte die X. das Betreibungsamt, ihr von der ihr gemäss Verteilungsplan zukommenden Summe einen Teilbetrag von 1,3 Mio. Franken auszuzahlen. Durch Verfügung vom 1. August 1984 wies das Betreibungsamt dieses Begehren ab mit der Begründung, eine Einwilligung der klagenden Bauhandwerker zur Auszahlung des verlangten Betrages liege nicht vor.
Eine von der X. gegen die betreibungsamtliche Verfügung erhobene Beschwerde wies die kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 28. September 1984 ab.
Die X. hat gegen diesen Entscheid an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Rechtsbegehren:
"Der Entscheid ... vom 28. September 1984 sei aufzuheben, und es sei
das Betreibungsamt ... anzuweisen, der Rekurrentin den ihr im
Verteilungsverfahren ... zustehenden nicht streitigen Betrag von
Fr. 1'500'000.-- auszubezahlen, unter Kostenfolge."
Verschiedene Bauhandwerker und Unternehmer haben sich zum Rekurs vernehmen lassen, ohne allerdings einen ausdrücklichen Antrag zu stellen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
a) Die Verteilung des Verwertungserlöses hat das Betreibungsamt als einzige Vollstreckungsmassnahme von Amtes wegen vorzunehmen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., N. 1 zu § 29, S. 246; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, I. Bd., Rz. 1 zu § 32, S. 456). Allerdings darf das Betreibungsamt dann nicht zur Verteilung schreiten, wenn der Erlös aus der Verwertung eines Grundstücks Gegenstand einer strafrechtlichen Beschlagnahme bildet (
BGE 105 III 1
ff.). Ein weiteres Hindernis ergibt sich aus
Art. 117 VZG
. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung setzt das Betreibungsamt den Bauhandwerkern und Unternehmern, die bei der Verteilung zu Verlust kommen sollen, eine zehntägige Frist an, um im Sinne von
Art. 841 Abs. 1 ZGB
einen allfälligen Anspruch auf Deckung aus dem den vorgehenden Pfandgläubigern zufallenden Verwertungsanteil einzuklagen. Wird der Prozess innerhalb der erwähnten Frist anhängig
BGE 110 III 75 S. 78
gemacht, so bleibt die Verteilung hinsichtlich des streitigen Anteils bis zur gütlichen oder rechtlichen Erledigung des Prozesses aufgeschoben (Art. 117 Abs. 2 erster Satz VZG). Dagegen schreitet das Betreibungsamt ohne Rücksicht auf die Ansprüche der zu Verlust kommenden Bauhandwerker zur Verteilung, falls diese die Klagefrist ungenützt verstreichen lassen (
Art. 117 Abs. 4 VZG
). Für die Bauhandwerker hat dies freilich nicht den Verlust ihrer Ansprüche aus
Art. 841 Abs. 1 ZGB
zur Folge; sie büssen nur das Recht ein, im Falle ihres Obsiegens für den ihnen nach dem Urteil zukommenden Betrag unmittelbar aus dem Verwertungsanteil der im Prozess unterlegenen vorgehenden Pfandgläubiger befriedigt zu werden (vgl.
BGE 96 III 131
E. 4; LEEMANN, N. 35 und 39 zu
Art. 841 ZGB
).
b) Der in
Art. 117 Abs. 2 VZG
vorgesehene Aufschub hat nach dem Gesagten Ausnahmecharakter, so dass das Betreibungsamt die sofortige Verteilung des Verwertungserlöses nur mit Zurückhaltung verweigern darf. Soweit Baupfandgläubiger auf die Erlösanteile der vorgehenden Pfandgläubiger von vornherein nicht greifen können, weil ihre Pfandausfälle oder jedenfalls die innert der Frist des
Art. 117 Abs. 1 VZG
eingeklagten Forderungen die Höhe der den vorgehenden Gläubigern gemäss Verteilungsplan zugewiesenen Beträge nicht erreichen, darf das Betreibungsamt deshalb die Verteilung nicht aufschieben. Die Vorinstanz hat dies nicht verkannt, führt sie doch aus, es sei unbefriedigend, dahin entscheiden zu müssen, dass die gesamten der Rekurrentin gemäss Verteilungsplan zufallenden Fr. 1'748'181.55 bis zur Erledigung der eingeleiteten Prozesse im Sinne von
Art. 117 VZG
sichergestellt bleiben müssten, wenn berücksichtigt werde, dass die Summe aller baupfandrechtlich gesicherten Forderungen lediglich Fr. 1'059'634.85 betrage und der Prozessgewinn vermutlich noch wesentlich darunter liegen werde. Die kantonale Aufsichtsbehörde weist jedoch andererseits darauf hin, dass das Rechtsbegehren der Rekursgegner gemäss Klage vom 28. Mai 1984 auf Bezahlung eines gerichtlich zu bestimmenden Betrages über Fr. 8'000.-- nebst Zins seit wann rechtens laute, dass unter anderem auch eine Klageänderung möglich sei und dass nicht bekannt sei, welche Summe die anderen Baupfandgläubiger einklagen würden.
2.
Ein Pfandgläubiger, der die Freigabe eines Teils des ihm gemäss Verteilungsplan zustehenden Betreffnisses verlangt mit der Begründung, es sei nicht sein ganzer Anteil am Verwertungserlös streitig, hat letzteres nachzuweisen; er hat darzulegen, in welchem
BGE 110 III 75 S. 79
Umfang die Sicherstellung von Ansprüchen der Baupfandgläubiger im Sinne von
Art. 117 Abs. 2 VZG
zum Tragen gekommen sei. Das bedeutet, dass er - und zwar in abschliessender Weise - darzutun hat, was für Bauhandwerker und Unternehmer rechtzeitig beim Richter des Betreibungsortes welche Ansprüche eingeklagt haben und welche Prozesse dort noch hängig sind. Dieser Nachweis wird am einfachsten mit einer entsprechenden Aufstellung des erwähnten Richters erbracht werden können, hat doch allein dieser einen Gesamtüberblick über die von den Baupfandgläubigern gestützt auf die betreibungsamtliche Fristansetzung bei ihm eingeleiteten, noch hängigen Prozesse.
3.
a) Welche Beträge den Bauhandwerkern und Unternehmern an den den vorgehenden Pfandgläubigern zugewiesenen Anteilen effektiv zustehen, hängt vom Mehrwert ab, den jene auf dem verwerteten Grundstück geschaffen haben (vgl. LEEMANN, N. 36 zu
Art. 841 ZGB
). Bei einer Mehrheit von eingeklagten vorgehenden Pfandgläubigern ist ausserdem abzuklären, in welchem Verhältnis deren Anteile am Verwertungserlös zur Befriedigung der Bauhandwerker und Unternehmer in Anspruch genommen werden können. Zu prüfen ist ferner auch, ob für die erwähnten Pfandgläubiger erkennbar gewesen sei, dass die Errichtung ihres Pfandrechts die Handwerker und Unternehmer benachteilige (
Art. 841 Abs. 1 ZGB
). Diese (materiellrechtlichen) Fragen zu beurteilen, kann nur Sache des gemäss
Art. 117 Abs. 1 VZG
zuständigen Richters sein. Ausschliesslich in die Kompetenz dieses Richters fällt auch der Entscheid über die umstrittene Frage, ob Zinsen, Prozessentschädigungen oder eine vom unterliegenden Pfandgläubiger als Ersatz für einen erbrachten Prozesskostenvorschuss dem Baupfandgläubiger allenfalls zu leistende Zahlung durch das Bauhandwerkerpfandrecht gedeckt seien (dazu MAILLEFER, Le privilège de l'hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs, Diss. Bern 1961, S. 71).
b) Bei der Beurteilung des Auszahlungsbegehrens eines den Baupfandgläubigern vorgehenden Gläubigers hat das Betreibungsamt nach dem Gesagten davon auszugehen, dass von dem dem Gesuchsteller zustehenden Betreffnis derjenige Teil im Sinne von
Art. 117 Abs. 2 VZG
streitig ist, welcher der Summe der von den Baupfandgläubigern nach Massgabe des
Art. 117 VZG
rechtzeitig eingeklagten Forderungen entspricht. Wo es das kantonale Prozessrecht - wie hier - zulässt, dass sich der klagende Baupfandgläubiger betragsmässig nicht festlegt, sind die Pfandausfälle
BGE 110 III 75 S. 80
der betreffenden Gläubiger gemäss Verteilungsplan einzusetzen, zumal das den Bauhandwerkern und Unternehmern in
Art. 841 ZGB
eingeräumte Vorrecht sich im günstigsten Fall auf Forderungsbeträge in dieser Höhe erstrecken kann. Darüber hinaus hat das Betreibungsamt einen angemessenen Betrag für Zinsen, Prozessentschädigungen und von unterliegenden Pfandgläubigern allenfalls zu ersetzende Prozesskostenvorschüsse zurückzubehalten.
4.
Im vorliegenden Fall hatte die Rekurrentin dem Betreibungsamt lediglich mitgeteilt, dass sieben Baupfandgläubiger gegen sie Klage eingereicht hätten und dass die Kläger höchstens Fr. 400'000.-- fordern würden. Ihrem Begehren um Freigabe des nicht umstrittenen Betrages hatte sie jedoch ein Schreiben vom 16. Juli 1984 beigelegt, worin der Anwalt der erwähnten Baupfandgläubiger darauf hingewiesen hatte, dass der Streitwert nicht bestimmt sei und dass ausserdem neben den von ihm vertretenen noch andere Unternehmer die Rekurrentin zum Aussöhnungsversuch hätten vorladen lassen. Aufgrund der ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen war das Betreibungsamt nicht in der Lage zu bestimmen, in welcher Höhe der der Rekurrentin im Verteilungsplan zugewiesene Anteil am Verwertungserlös nicht strittig sein soll. Es hat deshalb den von der Rekurrentin herausverlangten Betrag zu Recht nicht freigegeben. Der die betreibungsamtliche Verfügung bestätigende Entscheid der Vorinstanz ist demnach nicht zu beanstanden.
5.
Die Rekurrentin hat selbstverständlich die Möglichkeit, unter Beilage der rechtsgenügenden Beweismittel (beispielsweise einer richterlichen Bestätigung im oben angeführten Sinn) ein neues Gesuch um Auszahlung eines Teils des ihr gemäss Verteilungsplan zustehenden Betreffnisses zu stellen. Das Betreibungsamt hätte dann im Sinne der obenstehenden Erwägungen den zurückzubehaltenden Betrag zu bestimmen und den freien Anteil im Rahmen der gestellten Anträge auszubezahlen.
6.
Ist der Rekurs nach dem Gesagten abzuweisen, wird der Antrag der Rekurrentin um Zusprechung einer Parteientschädigung gegenstandslos. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 68 Abs. 2 GebTSchKG im Beschwerdeverfahren ohnehin keine Parteientschädigung zugesprochen werden darf.