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Urteilskopf
90 IV 126
26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. Juli 1964 i.S. Eggler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 43 Ziff. 1, 2, 4 und 5 Abs. 2 StGB; Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt und Strafvollzug.
1. Ob ein Verurteilter, der vom Richter in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen, dann aber von der Verwaltungsbehörde in eine Strafanstalt versetzt wurde, hier seine Strafe verbüsste, hängt von der Natur seines Aufenthaltes in dieser Anstalt ab (Erw. 1).
2. Befindet sich der Verurteilte während der ganzen Dauer der Arbeitserziehungsmassnahme in der Strafanstalt, so kommt ein solcher Aufenthalt einer Strafverbüssung gleich (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 126
BGE 90 IV 126 S. 126
A.-
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte Eggler am 11. Februar 1954 wegen wiederholten Betruges, Hehlerei, Urkundenfälschung und weiterer Straftaten zu einem Jahr Gefängnis. Es schob den Vollzug der Strafe auf und wies den Verurteilten in Anwendung von
Art. 43 Ziff. 1 StGB
auf unbestimmte Zeit in eine Arbeitserziehungsanstalt ein. Auf Anordnung der Justizdirektion des Kantons Zürich kam Eggler am 20. April 1954 in die Anstalt Uitikon. Da er hier passiven Widerstand leistete und sich einer erzieherischen Beeinflussung als unzugänglich erwies, wurde er am 17. Juni des gleichen Jahres in die Strafanstalt Regensdorf versetzt.
BGE 90 IV 126 S. 127
Am 19. April 1955 bestrafte das Obergericht des Kantons Zürich Eggler wegen zahlreicher Straftaten, die er nach dem 11. Februar 1954 begangen hatte, mit 15 Monaten Gefängnis. Auch es schob den Strafvollzug auf und ordnete die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt an. Die Massnahme wurde zusammen mit der bereits vom Bezirksgericht verhängten in der Strafanstalt Regensdorf vollzogen.
Am 21. Juli 1956 wurde Eggler bedingt aus der Anstalt entlassen. Während der Probezeit verübte er neue Verbrechen und Vergehen. Das Schwurgericht des Kantons Zürich verurteilte ihn deswegen am 1. Juni 1960 zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus und Fr. 100.-- Busse; zudem stellte es ihn für fünf Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein.
B.-
Angesichts dieser Straftaten stellte sich die Frage, ob und inwieweit die am 11. Februar 1954 und 19. April 1955 ausgefällten Strafen zu vollziehen seien.
Das Bezirksgericht verzichtete mit Beschluss vom 5. Dezember 1963 zufolge Vollstreckungsverjährung auf den Vollzug der Gefängnisstrafe von einem Jahr.
Das Obergericht seinerseits entschied am 13. Dezember 1963, dass Eggler von den 15 Monaten Gefängnis, die es gegen ihn verhängt hatte, noch fünf Monate zu verbüssen habe.
C.-
Eggler führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es aufzuheben.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Es ist unbestritten, dass Eggler während der Probezeit vorsätzliche Verbrechen und Vergehen begangen hat. Das Obergericht hatte deshalb gemäss
Art. 43 Ziff. 5 Abs. 2 StGB
darüber zu entscheiden, ob und in welchem Masse die am 19. April 1955 ausgesprochene Gefängnisstrafe noch zu vollziehen sei.
BGE 90 IV 126 S. 128
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er sich seit dem 17. Juni 1954 in der Strafanstalt Regensdorf aufgehalten habe, die keine Arbeitserziehungsanstalt sei. In Wirklichkeit habe er dort nicht nur die am 11. Februar 1954, sondern auch die am 19. April 1955 gegen ihn ausgefällte Gefängnisstrafe verbüsst. Sei die Strafe aber schon getilgt, so könne sie nicht mehr vollstreckt werden. Ob dieser Einwand zutrifft, hängt von der Natur des Aufenthaltes in der Anstalt ab.
2.
Dem angefochtenen Urteil ist zu entnehmen, dass die Strafanstalt Regensdorf den Anforderungen des
Art. 43 Ziff. 2 StGB
nicht genügt, weil sie keine Abteilung enthält, die einer Arbeitserziehungsanstalt gleichgesetzt werden könnte. Das Obergericht ist nichtsdestoweniger der Auffassung, Eggler habe sich dort nicht in Strafverhaft befunden, denn dies hätte vorausgesetzt, dass der Richter den Vollzug der Strafe anordnete (
Art. 43 Ziff. 4 StGB
). Es ist richtig, dass der Verurteilte auf Veranlassung der Justizdirektion von Uitikon nach Regensdorf versetzt worden ist. Es ging dieser Verwaltungsbehörde auch nicht darum, den Versuch, Eggler zur Arbeit zu erziehen, aufzugeben. Wie das Obergericht feststellt, hatte die Versetzung in die Strafanstalt bloss den Sinn einer Disziplinarmassnahme, womit der Widerstand des Verurteilten, der sich weigerte zu arbeiten, gebrochen werden sollte. So gesehen hat daher der Beschwerdeführer in Regensdorf keine Gefängnisstrafe verbüsst.
Fragen kann sich nur, wie es sich damit tatsächlich verhielt. Das Obergericht führt aus, dass die von ihm angeordnete Massnahme ausschliesslich in der Strafanstalt vollzogen worden sei. Auch habe sich der Vollzug nicht oder jedenfalls nicht wesentlich von demjenigen einer Strafe unterschieden. Diese Erwägungen können nur dahin verstanden werden, dass der Verurteilte sich in Regensdorf tatsächlich eben doch in Strafverhaft befand. Mag es auch an der hiefür notwendigen richterlichen Verfügung im Sinne von
Art. 43 Ziff. 4 StGB
gefehlt haben, so bleibt
BGE 90 IV 126 S. 129
es nichtsdestoweniger dabei, dass sich die Dinge gleich abwickelten, wie bei der Verbüssung einer Gefängnisstrafe.
Zwar weist das Obergericht mit Recht darauf hin, dass die Arbeitserziehungsmassnahme keineswegs sogleich abgebrochen und die Strafe gestützt auf
Art. 43 Ziff. 4 StGB
vollzogen werden muss, wenn der Verurteilte sich weigert zu arbeiten; denn damit würde dieser für den Fall, dass er den Strafvollzug für vorteilhafter hält, von Anfang an in die Lage versetzt, den Zweck der Massnahme zu vereiteln und die Anordnung des Strafvollzuges zu erzwingen. Das kann nicht der Sinn des Gesetzes sein. Die Vollzugsbehörde muss geeignete Vorkehren treffen können, um den Widerstand eines arbeitsscheuen Verurteilten zu brechen. Im vorliegenden Falle ist ihr dies misslungen, weshalb sie Eggler in die Strafanstalt versetzen liess. Das Obergericht sieht darin eine blosse Disziplinarmassnahme, die sich mit der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt jedenfalls dann vertrage, wenn sie nur vorübergehenden Charakter habe. Die Notwendigkeit einer solchen Versetzung kann freilich auch der Beweis dafür sein, dass der Verurteilte nicht mehr zur Arbeit erzogen werden kann. Das gilt namentlich dann, wenn er sich selbst nach wiederholten oder empfindlichen Ordnungsstrafen nicht zur Arbeit anhalten lässt oder dazu aufraffen kann. Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhielt, braucht indes nicht untersucht zu werden; denn nach dem angefochtenen Urteil verblieb Eggler nicht nur vorübergehend, sondern während der ganzen Dauer der Arbeitserziehungsmassnahme in der Strafanstalt. Dass dies mit
Art. 43 Ziff. 2 StGB
nicht vereinbar war, anerkennt auch das Obergericht. Auch aus diesem Grunde muss angenommen werden, dass der Beschwerdeführer in Regensdorf in Wirklichkeit eine Freiheitsstrafe verbüsste.
Vom 19. April 1955 bis zu seiner bedingten Entlassung vom 21. Juli 1956 verbrachte der Beschwerdeführer fünfzehn Monate und zwei Tage im Gefängnis. Er hat somit die vom Obergericht ausgefällte Strafe verbüsst.
BGE 90 IV 126 S. 130
Für die Anwendung des
Art. 43 Ziff. 5 Abs. 2 StGB
bleibt folglich kein Raum mehr.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Dezember 1963 aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
136 I 229
21. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Universität Bern und Rekurskommission der Universität Bern (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
2D_76/2009 vom 14. Mai 2010

regeste:
Regeste
Art. 83 lit. t,
Art. 113 und 115 lit. b BGG
,
Art. 9 und 29 Abs. 2 BV
; Anfechtung eines Prüfungsergebnisses (hier: Masterabschluss im Studium der Rechtswissenschaften) beim Bundesgericht.
Ein Prüfungsergebnis (bzw. eine Note) kann mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde angefochten werden, wenn das Nichtbestehen, eine andere Rechtsfolge (wie der Ausschluss von der Weiterbildung) oder ein Prädikat in Frage steht, für das die Prüfungsordnung vorgibt, wie es zu bestimmen ist, bzw. dessen Festlegung nicht im Ermessen der Prüfungsbehörde liegt (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 1-3).
Verfahrensfragen, insbesondere rechtliches Gehör und Kognition der kantonalen richterlichen Behörde (E. 4 und 5).
Überprüfung eines Examensentscheides durch das Bundesgericht (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 230
BGE 136 I 229 S. 230
A.
X. studierte an der Universität Bern Rechtswissenschaften. Im Frühjahrssemester 2008 verfasste sie bei Prof. Y. eine Masterarbeit mit dem Titel "Das Verbot des Rechtsmissbrauchs im europäischen Gemeinschaftsrecht - Eine Studie zum Fallrecht des EuGH", die sie am 29. Mai 2008 abschloss. Am 11. November 2008 erteilte die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Bern X. für ihre Masterarbeit die Note 5,0 und eröffnete ihr, dass sie bei einem Notendurchschnitt von 5,43 den Titel "Master of Law of the University of Bern (MLaw)" mit dem Schwerpunkt internationales und europäisches Recht und dem Prädikat "magna cum laude" erworben habe.
B.
Dagegen führte X. Beschwerde bei der Rekurskommission der Universität Bern mit dem Antrag, die Note für ihre Masterarbeit sei auf 6,0 bzw. mindestens auf 5,5 festzusetzen und das Notenblatt sei entsprechend zu ändern. Eventuell sei ihre Masterarbeit durch eine "unbefangene Fachperson" begutachten zu lassen. Die Rekurskommission wies die Beschwerde am 20. März 2009 ab.
C.
Am 30. Oktober 2009 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern eine dagegen gerichtete Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
D.
Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 3. Dezember 2009 an das Bundesgericht beantragt X., das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Note ihrer Masterarbeit unter Anpassung
BGE 136 I 229 S. 231
des Notenblattes auf 6,0, mindestens aber auf 5,5 festzusetzen; eventuell sei die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
E.
Das Dekanat der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern und das Verwaltungsgericht des Kantons Bern schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Rekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
F.
Mit Eingabe vom 12. Februar 2010 äusserte sich die Beschwerdeführerin unter Beilage eines Kurzgutachtens nochmals zur Sache. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss Art. 83 lit. t BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der Weiterbildung und der Berufsausübung. Diese Ausschlussbestimmung zielt auf Prüfungsergebnisse im eigentlichen Sinn sowie auf alle Entscheide ab, die auf einer Bewertung der intellektuellen oder physischen Fähigkeiten eines Kandidaten beruhen, nicht aber auf andere Entscheide im Zusammenhang mit Prüfungen wie insbesondere solche organisatorischer Natur (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2C_577/2009 vom 6. Januar 2010 E. 1.1 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist die Benotung der Masterarbeit bzw. das unter anderem darauf gestützte Gesamtprädikat der Beschwerdeführerin strittig. Es geht mithin um das eigentliche Prüfungsergebnis, weshalb die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ausgeschlossen ist, wovon auch die Beschwerdeführerin ausgeht.
2.
2.1
Soweit wie hier ein kantonaler Endentscheid angefochten wird, ist bei Ausschluss der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Zulässigkeit der subsidiären Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG
zu prüfen.
2.2
Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts zur staatsrechtlichen Beschwerde war dieses Rechtsmittel nur beschränkt gegen Prüfungsentscheide zulässig. Rechtlich wird mit einem Prüfungsentscheid in erster Linie ausgedrückt, ob der Kandidat die Prüfung bestanden hat. Dabei handelt es sich um einen Gesamtentscheid, und
BGE 136 I 229 S. 232
Anfechtungsobjekt ist das Prüfungsergebnis als solches. Der Entscheid über das Bestehen oder Nichtbestehen einer Prüfung beeinflusst regelmässig die Rechtsstellung des Prüfungskandidaten. Nur bei einem positiven Prüfungsergebnis wird ihm beispielsweise das Recht eingeräumt, in eine höhere Schule einzutreten, einen bestimmten Beruf auszuüben oder einen Titel zu tragen. Die Noten der einzelnen Fächer bilden demgegenüber lediglich die Elemente, die zur Gesamtbeurteilung führen. Einzelnoten sind daher grundsätzlich nicht selbständig anfechtbar. Dies ist nur ausnahmsweise möglich, nämlich dann, wenn an die Höhe der einzelnen Noten bestimmte Rechtsfolgen geknüpft sind, zum Beispiel die Möglichkeit, bestimmte zusätzliche Kurse oder Weiterbildungen zu absolvieren oder besondere Qualifikationen zu erwerben (etwa Zulassung zum Doktorat), oder wenn sich die Noten später als Erfahrungsnoten in weiteren Prüfungen auswirken. Einzelne Noten, die für das Bestehen der Prüfung und den Erwerb des Diploms nicht ausschlaggebend sind, beeinflussen ebenso wie der Notendurchschnitt die Rechtslage des Prüfungskandidaten bei positivem Examensergebnis grundsätzlich nicht. Die Prüfungsnoten geben regelmässig allein die Qualität der Leistung bei der Prüfung wieder. Bestehen in diesem Sinne keine weitergehenden rechtlichen Nachteile, stellt die einzelne Note oder das Zeugnis für sich allein keine anfechtbare Verfügung dar (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 2P.177/2002 vom 7. November 2002 E. 5.2.2; 2P.210/2001 vom 19. November 2001 E. 1b/aa und 2P.21/1996 vom 21. November 1996 E. 2a).
2.3
Es fragt sich, wieweit diese Rechtsprechung zur früheren staatsrechtlichen Beschwerde auch bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG
weiterzuführen ist. Grundsätzlich ist das neue Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde nachgebildet. Als Anfechtungsobjekt setzt auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde einen Hoheitsakt voraus, der Rechtswirkungen entfaltet. Mit der Revision der Bundesrechtspflege, die gleichzeitig die subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit sich brachte, wurde der Rechtsmittelzugang im Vergleich zu früher tendenziell erweitert (vgl. etwa
Art. 29a BV
,
Art. 82 BGG
oder
Art. 25a VwVG
). Das spricht dafür, die Bestimmungen über die mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde anfechtbaren Hoheitsakte jedenfalls nicht einschränkend auszulegen.
2.4
Die Beschwerdeführerin macht keine besonderen Rechtsfolgen wie den Ausschluss von einer Weiterbildung geltend. Sie behauptet jedoch, die Bewertung der Masterarbeit mit einer 5,0 führe dazu, dass
BGE 136 I 229 S. 233
sie insgesamt das Prädikat "magna cum laude" erhalten habe; eine Note 6,0 oder 5,5 hätte insgesamt das Prädikat "summa cum laude" zur Folge, was eine bessere Ausgangslage für die berufliche Tätigkeit oder für eine akademische Laufbahn mit sich bringe. Dabei handelt es sich zwar grundsätzlich um tatsächliche Vorteile, und abgesehen davon scheint die Beschwerdeführerin inzwischen durchaus eine angemessene Stelle gefunden zu haben. Es ist aber nicht von der Hand zu weisen, dass sich die Benotung auf das Gesamtprädikat auswirkt. Es fragt sich, ob dies mit rechtlichen Wirkungen verbunden ist, die dem Entscheid über das Prädikat den Charakter eines anfechtbaren Hoheitsakts geben.
2.5
Zwar mag der Notendurchschnitt für sich allein keine eigenständige rechtliche Bedeutung haben. Der Gesamtbewertung, d.h. nicht dem Notendurchschnitt als solchem, sondern dem darauf gestützten Prädikat, jegliche Tragweite abzusprechen, selbst wenn sich daraus keine konkreten materiellen Rechtsfolgen wie das Nichtbestehen des Examens oder das Erreichen einer Mindestqualifikation für die Weiterbildung (namentlich die Zulassung zum Doktorexamen) ergeben, überzeugt aber nicht.
2.5.1
Im vorliegenden Fall ist noch das Reglement vom 24. April 2003 über den Studiengang und die Prüfungen an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern (RSP RW) anwendbar, das inzwischen vom Reglement vom 14. Mai 2009 über das Bachelor- und Masterstudium und die Leistungskontrollen an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern (RSL RW) abgelöst wurde. Im hier massgeblichen Zusammenhang unterscheiden sich die beiden Studienreglemente allerdings nicht wesentlich. Nach Art. 27 Abs. 1 RSP RW setzt der Erwerb des Grads eines Masters in Rechtswissenschaft der Universität Bern unter anderem voraus, dass die erforderlichen Leistungsnachweise und Prüfungen abgelegt und ein genügender Notendurchschnitt erreicht worden ist. Gemäss Art. 27 Abs. 2 RSP RW wird die Masterurkunde in Würdigung der Gesamtleistung mit folgenden Prädikaten ausgestellt:
4,00 bis 4,49
rite
4,50 bis 4,99
cum laude
5,00 bis 5,49
magna cum laude
5,50 bis 6,00
summa cum laude
2.5.2
Die im Reglement vorgesehene Würdigung der Gesamtleistung, die über das Prädikat bestimmt, steht nicht im Ermessen der
BGE 136 I 229 S. 234
Fakultät, sondern ergibt sich rechnerisch aus den vergebenen Noten. Mit dem Prädikat wird die Gesamtleistung des Kandidaten beurteilt. Die Gesamtbeurteilung mündet in diesem Sinne in einen Feststellungsentscheid über die fachliche Prüfungsleistung, der nach rechtlichen Kriterien ergeht, die sich aus dem Reglement und den darauf gestützten weiteren Bestimmungen wie Richtlinien der Fakultät ergeben (vgl. insbes. Art. 23 Abs. 4 und Art. 24 Abs. 3 RSP RW). Dem Entscheid über das Prädikat kann ein hoheitlicher Charakter mithin nicht abgesprochen werden, und es besteht ein massgebliches Rechtsschutzinteresse an dessen Überprüfung.
2.6
Die bisherige Rechtsprechung zur Anfechtbarkeit von Prüfungsnoten ist demnach für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wie folgt zu präzisieren: Weiterhin nicht anfechtbar sind einzelne Noten einer Gesamtprüfung, die nicht mit einer weitergehenden Wirkung wie dem Nichtbestehen verbunden sind und auch keinen Einfluss auf ein Prädikat zeitigen. Steht jedoch das Nichtbestehen, eine andere Folge - wie der Ausschluss von der Weiterbildung - oder ein Prädikat in Frage, für das die Prüfungsordnung vorgibt, wie es zu bestimmen ist, gibt es ein Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung des Gesamtergebnisses und damit auch an einer diesem zugrunde liegenden Einzelnote. Wohl kann das unter Umständen dazu führen, dass, nicht anders als beim Nichtbestehen, mit Blick auf das Prädikat auch mehrere Einzelnoten angefochten werden. Das ist aber in Kauf zu nehmen, denn letztlich obliegt es dem Rechtsschutz suchenden Kandidaten, aufzuzeigen, weshalb nachgerade verschiedene Einzelbewertungen in massgeblicher Weise rechtswidrig erfolgt sein sollten.
2.7
Die Beschwerdeführerin erhielt für ihre Masterarbeit die Note 5,0, was zum Gesamtprädikat "magna cum laude" führte. Sie hätte unbestrittenermassen ab einer Bewertung der Masterarbeit mit der Note 5,5 das Prädikat "summa cum laude" erzielt. Die von ihr angefochtene Note wirkt sich daher auf das Gesamtergebnis aus. Der Entscheid darüber als Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet damit einen anfechtbaren Hoheitsakt.
3.
3.1
Nach
Art. 115 lit. b BGG
setzt die Legitimation zur subsidiären Verfassungsbeschwerde ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids voraus. Das rechtlich geschützte Interesse nach
Art. 115 lit. b BGG
entspricht nicht dem allgemeinen Rechtsschutzinteresse an der
BGE 136 I 229 S. 235
Überprüfung eines staatlichen Entscheids. Die Anfechtbarkeit des Examensentscheids vor dem Bundesgericht unterliegt in diesem Sinne besonderen, grundsätzlich strengeren Voraussetzungen als diejenige vor allenfalls eingesetzten kantonalen Rechtsmittelinstanzen.
3.2
Die massgeblichen rechtlich geschützten Interessen können entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht geschützt sein, sofern sie auf dem Gebiet liegen, das die betreffende Verfassungsbestimmung beschlägt (vgl.
BGE 133 I 185
E. 4 S. 191). Das Willkürverbot nach
Art. 9 BV
verschafft für sich allein das erforderliche rechtlich geschützte Interesse jedoch nicht (vgl.
BGE 133 I 185
E. 5 und 6 S. 193 ff.). Vorausgesetzt ist hier daher eine Rechtsnorm, welche die Beschwerdeführerin hinsichtlich des strittigen Prädikats schützt.
3.3
Wie bereits dargelegt (E. 2.5.2), steht das Prädikat nicht im Ermessen der Fakultät, sondern es ergibt sich rechnerisch aus den vergebenen Einzelnoten. Die Kandidaten haben insofern einen Rechtsanspruch auf Erteilung desjenigen Prädikats, das ihrem Notendurchschnitt entspricht. Damit haben sie nicht nur ein rechtlich geschütztes Interesse an der Berechnung des Prädikats, sondern auch an der Ermittlung der diesem zugrunde liegenden Noten. Die Beschwerdeführerin ist daher zur subsidiären Verfassungsbeschwerde legitimiert. Zulässig ist insbesondere auch die Willkürrüge gemäss
Art. 9 BV
.
4.
4.1
Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an, prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber nur auf Rechtsverletzungen hin, die von den Beschwerdeführern geltend gemacht werden (vgl.
Art. 42 Abs. 2 BGG
). Dabei gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten, insbesondere des Willkürverbots, eine qualifizierte Rügepflicht (
Art. 106 Abs. 2 BGG
; vgl.
BGE 133 II 249
E. 1.4.2 S. 254,
BGE 133 II 396
E. 3.1 S. 399).
4.2
Die Beschwerdeführerin reichte dem Bundesgericht ein Kurzgutachten ein. Dieses ist aus zwei Gründen aus dem Recht zu weisen: Erstens handelt es sich um ein unzulässiges Novum, denn es bestand nicht erst gestützt auf das angefochtene Urteil Anlass zur Einreichung desselben (vgl.
Art. 99 BGG
). Zweitens wurde das Gutachten längst nach Ablauf der Beschwerdefrist (vgl. Art. 117 in Verbindung mit
Art. 100 BGG
) und damit verspätet nachgereicht.
BGE 136 I 229 S. 236
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, der angefochtene Entscheid sei ungenügend begründet, der Sachverhalt sei unvollständig abgeklärt worden, wobei insbesondere ein ergänzendes Expertengutachten hätte eingeholt werden müssen, und das Verwaltungsgericht habe seine Kognition nicht ausgeschöpft. Die Ausführungen in der Beschwerdeschrift zu diesen das Verfahren und die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz betreffenden Rügen sind freilich eher rudimentär. Dass kantonales Verfahrensrecht in verfassungswidriger, insbesondere willkürlicher Weise angewendet worden sei, macht die Beschwerdeführerin ohnehin nicht geltend. Sie behauptet jedoch eine Verletzung von
Art. 29 BV
.
5.2
Das rechtliche Gehör nach
Art. 29 Abs. 2 BV
verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (
BGE 124 I 49
E. 3a,
BGE 124 I 241
E. 2; je mit Hinweisen). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl.
BGE 134 I 83
E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen).
Inwiefern der angefochtene Entscheid ungenügend begründet sein sollte, ist nicht ersichtlich. Es ergibt sich daraus mit genügender Klarheit, weshalb die Vorinstanz in der Beurteilung der Masterarbeit keine Rechtsverletzung erkannte. Die Beschwerdeführerin vermochte das verwaltungsgerichtliche Urteil denn auch durchaus sachgerecht anzufechten.
5.3
Weiter liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, wenn ein Gericht auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es auf Grund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (
BGE 134 I 140
E. 5.3
BGE 136 I 229 S. 237
S. 148;
BGE 131 I 153
E. 3 S. 157 mit Hinweisen). Auch insoweit ist nicht erkennbar, weshalb das Verwaltungsgericht den Sachverhalt unvollständig abgeklärt haben sollte. Auf die Frage der eventuellen Einholung eines Gutachtens ist immerhin noch besonders einzugehen (vgl. E. 5.5).
5.4
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz sodann ihre Kognition nicht ausgeschöpft.
5.4.1
Das Verwaltungsgericht setzte sich inhaltlich ausführlich mit der Beschwerde auseinander, auferlegte sich dabei aber eine gewisse Zurückhaltung bei der Überprüfung der strittigen Note. Es ist üblich und verletzt Verfassungsrecht grundsätzlich nicht, wenn Gerichtsbehörden bei der Kontrolle von Examensentscheiden Zurückhaltung üben (vgl. etwa für das Bundesgericht
BGE 131 I 467
E. 3.1 S. 473 mit Hinweisen sowie nachfolgende E. 6.2). Eine volle Rechtskontrolle rechtfertigt sich insofern in erster Linie für allfällige formelle Fehler. Bei der inhaltlichen Bewertung einer wissenschaftlichen Arbeit bestehen hingegen regelmässig Beurteilungsspielräume, die es zwangsläufig mit sich bringen, dass dieselbe Arbeit verschiedenen Einschätzungen auch von Fachleuten unterliegen kann. Gerichtsbehörden dürfen sich insoweit Zurückhaltung auferlegen, solange es keine Hinweise auf krasse Fehleinschätzungen gibt.
5.4.2
An der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern muss während des Masterstudiums eine Masterarbeit verfasst werden, die eine Fragestellung aus dem Gebiet eines juristischen Faches zum Gegenstand hat. Die Fakultät erlässt Richtlinien über die Anforderungen an Umfang und Form der Masterarbeit (Art. 23 RSP RW). Gemäss den hier anwendbaren Richtlinien vom 26. Juni 2003 sind die Dozentinnen und Dozenten sowie die Departemente für ihr Fachgebiet bezüglich Themenwahl, Betreuung, inhaltlichen Anforderungen an die Masterarbeiten und Einhaltung der Fristen verantwortlich (vgl. Ziff. 4 der Richtlinien). Den Dozierenden kommt demnach bei der Betreuung und Bewertung einer Masterarbeit ein weiter Beurteilungsspielraum zu, was eine entsprechende Zurückhaltung des Verwaltungsgerichts rechtfertigt. Anhaltspunkte für eine krasse Fehleinschätzung liegen hier nicht vor (vgl. auch E. 6). Die Vorinstanz hat daher ihre Kognition nicht unterschritten, und dass dies die erste Rechtsmittelinstanz getan hätte, behauptet die Beschwerdeführerin vor dem Bundesgericht, anders als noch vor dem Verwaltungsgericht, nicht mehr.
BGE 136 I 229 S. 238
5.5
Analoges gilt für die Frage der Einholung einer Expertise. Das Verwaltungsgericht legt in seinem Urteil dar, dass der Sachverhalt rechtsgenüglich abgeklärt wurde und für eine Expertise kein Beweisinteresse bestand. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin widerlegen diese Argumentation nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, welche neuen Erkenntnisse ein Gutachten hätte bringen sollen. Die Masterarbeit der Beschwerdeführerin wurde nicht als ungenügend, sondern mit der Note 5,0 als gut bewertet. Die bereits erwähnten Beurteilungsspielräume bei der Bewertung einer wissenschaftlichen Arbeit rechtfertigen für sich allein nicht den Beizug eines Experten. Im Übrigen war der Beschwerdeführerin das Profil des Examinators bereits zum Zeitpunkt bekannt, als sie sich entschloss, bei ihm eine Masterarbeit zu verfassen. Weshalb er nunmehr nachträglich für eine sachgerechte Bewertung nicht mehr geeignet gewesen sein sollte und deren Richtigkeit durch einen Gutachter hätte bestätigt bzw. widerlegt werden müssen, legt die Beschwerdeführerin nicht in nachvollziehbarer Weise dar. Schliesslich kann durchaus mitberücksichtigt werden, dass eine rechtswissenschaftliche Masterarbeit zur Diskussion steht und davon auszugehen ist, dass auch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern über entsprechende Fachkenntnisse verfügt. Der Beizug eines Gutachters drängte sich daher weniger auf, als dies allenfalls zutreffen mag, wenn es um die Prüfung in einer der kantonalen Rechtsmittelinstanz gänzlich fachfremden Materie ginge.
6.
6.1
Zu prüfen bleibt, ob der angefochtene Entscheid als willkürlich aufgehoben werden muss, weil die Bewertung der Masterarbeit der Beschwerdeführerin unhaltbar ist.
6.2
Das Bundesgericht auferlegt sich eine besondere Zurückhaltung bei der materiellen Beurteilung von Prüfungsentscheiden, indem es erst einschreitet, wenn sich die Behörde von sachfremden oder sonst wie ganz offensichtlich unhaltbaren Erwägungen hat leiten lassen, so dass ihr Entscheid unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten als nicht mehr vertretbar und damit als willkürlich erscheint. Diese Zurückhaltung übt das Bundesgericht selbst dann, wenn es, wie hier, aufgrund seiner Fachkenntnisse sachlich zu einer weitergehenden Überprüfung befähigt wäre (wie beispielsweise auch bei Rechtsanwalts- oder Notariatsprüfungen;
BGE 131 I 467
E. 3.1 S. 473 mit Hinweisen).
6.3
Der Examinator ging davon aus, in der fraglichen Masterarbeit fehle der erforderliche Bezug zum Völkerrecht und die Literatur zur
BGE 136 I 229 S. 239
Rechtsvergleichung werde ungenügend ausgewertet. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen hauptsächlich ein, das Völkerrecht sei bei dem von ihr bearbeiteten Thema nicht massgeblich, weshalb sie darauf auch nicht näher habe eingehen müssen. Welche Auffassung zutrifft, ist hier nicht zu entscheiden. Den Ausschlag gibt vielmehr, dass die Beurteilung des Examinators objektiv vertretbar erscheint. Selbst wenn dazu möglicherweise unterschiedliche Lehrmeinungen bestehen, ist es für die Vergabe einer Höchstnote nicht unhaltbar, zu verlangen, dass sich die Kandidatin mit der Abgrenzung des Themas vertieft auseinandersetzt und wenigstens darlegt, weshalb sie einen bestimmten Gesichtspunkt als nicht wesentlich erachtet. Bei der Überprüfung der vom Dozenten vorgenommenen und von der Fakultät bestätigten Beurteilung hat sich auch das Verwaltungsgericht nicht von sachfremden oder sonstigen ganz offensichtlich unhaltbaren Erwägungen leiten lassen. Mit dem Examinator und der Fakultät hat das Verwaltungsgericht anerkannt, dass es sich um eine gute Masterarbeit handelt, die aber nicht zwingend mit einer besseren Note als 5,0 bewertet werden musste. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, dass an der fachlichen Qualifikation des Examinators kein Zweifel bestehen könne, dass er seine Beurteilung schriftlich festgehalten und im Einzelnen begründet habe, dass seine Argumentation nachvollziehbar sei, dass er aufgrund des ihm von der Fakultät übertragenen Beurteilungsspielraums für Höchstbewertungen eine vertiefte Auseinandersetzung auch mit dem Völkerrecht verlangen durfte und dass die Aufnahme der Arbeit in einer internationalen Fachzeitschrift keine präzisen Rückschlüsse auf die inhaltliche Qualität der Arbeit zulasse. Selbst wenn im Übrigen davon ausgegangen würde, dass Fachperiodika in der Regel nur Arbeiten von gewisser Güte publizieren, hiesse das nicht, dass die Bewertung mit der Note 5,0 offensichtlich unhaltbar wäre, handelt es sich doch um eine gute Benotung. Der angefochtene Entscheid beruht mithin nicht auf einer krassen Fehlbeurteilung. Dass die Vorinstanzen das einschlägige Studienreglement willkürlich ausgelegt und angewendet hätten, tut die Beschwerdeführerin ohnehin nicht dar.
6.4
Schliesslich sieht die Beschwerdeführerin darin einen Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben nach
Art. 9 BV
, dass der Examinator zu ihrem ihm vorweg zugestellten Gliederungsvorschlag keinen Vorbehalt bzw. Hinweis betreffend Einarbeitung des Völkerrechts und Erwägungen zur Rechtsvergleichung angebracht habe. Es ist aber nicht zwingend, die Kandidaten bei der
BGE 136 I 229 S. 240
Rückmeldung zu einer vorläufigen Disposition auf sämtliche möglichen Lücken hinzuweisen, sondern es geht insoweit lediglich im Sinne einer Dienstleistung darum, ihnen eine grundsätzliche Hilfestellung zu gewähren, damit sie nicht völlig in eine falsche Richtung hinarbeiten. Letztlich liegt es aber an ihnen und nicht am Examinator, die übertragene bzw. übernommene Aufgabe zu erfüllen. Gerade für die Erteilung von Höchstnoten gehört es zum Leistungsausweis, das gesamte Spektrum des Themas selbständig auszuloten und aufzuarbeiten. Ein Vertrauensverstoss könnte in diesem Sinne allenfalls vorliegen, wenn der Examinator Ergänzungen anregt und diese später als Fehler bewertet, nicht aber, wenn er gerade prüfen will, ob ein Kandidat, dessen Disposition grundsätzlich zu befriedigen vermag, selbständig fähig ist, das Gesamtspektrum seines Themas zu erfassen.
6.5
Der angefochtene Entscheid verletzt somit
Art. 9 BV
nicht.


header:
Urteilskopf
120 Ia 74
11. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 14 mars 1994 dans la cause Société des encaveurs de vins suisses, l'Union des négociants en vins du Valais et consorts contre Conseil d'Etat du canton du Valais (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 31 und 4 BV
; Art. 2 ÜbBest. BV; Art. 11 Abs. 7 des Beschlusses vom 7. Juli 1993 über die Ursprungsbezeichnungen der Walliser Weine (AOC-Beschluss); Verbot des Verschnitts ohne Angabe im Sinne von
Art. 337 LMV
und des Auffüllens der Fässer im Sinne von
Art. 343 LMV
.
Art. 11 des AOC-Beschlusses, der den Verschnitt ohne Angabe und das Auffüllen der Fässer für Weine mit kontrollierter Ursprungsbezeichnung verbietet, beruht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage und verletzt Art. 2 ÜbBest. BV nicht (E. 4).
Das Verbot des Auffüllens der Fässer beruht auf einem genügenden öffentlichen Interesse und verletzt den Grundsatz der Verhältnismässigkeit gemäss
Art. 31 BV
nicht (E. 5); auch bewirkt es keine ungleiche Behandlung im Vergleich zu andern Weinbaukantonen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 120 Ia 74 S. 75
A.-
L'art. 18 de l'arrêté fédéral du 19 juin 1992 sur la viticulture (RS 916.140.1; ci-après: arrêté fédéral) traite de l'appellation d'origine contrôlée et prévoit à son alinéa 1:
"L'appellation d'origine contrôlée désigne un vin dont la qualité répond
aux normes fixées par les cantons. Celles-ci concernent:
a. la délimitation des zones de production;
b. l'encépagement;
c. les méthodes de culture;
d. les teneurs naturelles minimales en sucre;
e. les rendements à l'unité de surface;
f. les procédés de vinification;
g. l'analyse et l'examen organoleptique."
A son art. 22, la loi valaisanne du 26 mars 1980 sur la viticulture dispose:
"1 Par la voie d'un arrêté, le Conseil d'Etat peut, les organisation professionnelles entendues:
a) édicter des prescriptions relatives aux pratiques vinicoles et commerciales, en vue de favoriser la qualité;
b) arrêter les modalités du paiement différencié des apports de vendanges:
- selon la qualité, notamment la teneur en sucre naturel (degré OEchslé);
- à titre complémentaire, selon les régions et les zones de provenance, en ne s'écartant pas d'une différence maximale de prix de 4% entre la première et la dernière zone;
c) prendre des mesures pour protéger les appellations spécifiques ou régionales réservées aux vins du Valais et fixer les exigences minimales auxquelles doivent répondre les vendanges et les vins pour avoir droit à ces appellations."
B.-
Fondé notamment sur l'arrêté fédéral du 19 juin 1992 et sur la loi cantonale du 26 mars 1980, le Conseil d'Etat du canton du Valais a pris le 7 juillet 1993 un arrêté sur les appellations des vins du Valais (arrêté AOC). Les vins produits en Valais sont, d'après l'art. 3 de cet arrêté, classés en trois catégories. Dans la catégorie I, on trouve les vins à appellation d'origine contrôlée (AOC). L'art. 6 de l'arrêté AOC fixe les limites qualitatives de rendement à l'unité de surface pour les différentes catégories de vins. L'art. 8 de l'arrêté
BGE 120 Ia 74 S. 76
AOC prévoit qu'un plafond limite de classement est fixé pour chaque catégorie à 0,1 kg/m2 ou à 0,08 l/m2 au-dessus des limites qualitatives de rendement de l'art. 6 (al. 1); les quantités comprises entre la limite qualitative et le plafond limite de classement sont admises en totalité dans la catégorie concernée (al. 2).
L'art. 11 de l'arrêté AOC comprend diverses prescriptions relatives aux vins d'appellation d'origine contrôlée et notamment à l'alinéa 7 la règle suivante:
"Le coupage sans déclaration au sens de l'
art. 337 ODA
et le ouillage au sens de l'
art. 343 ODA
sont prohibés pour les vins AOC."
Le droit cantonal fait ici référence à l'ordonnance du Conseil fédéral du 26 mai 1936 sur les denrées alimentaires et les objets usuels (ODA; RS 817.02). L'
art. 337 al. 6 ODA
prévoit:
"Pour les années de récoltes qualitativement défavorables, les cantons peuvent autoriser un coupage sans déclaration de tous les vins ou de certains vins de leur territoire avec désignation d'origine, de provenance ou d'ensemble. Le vin ajouté ne doit pas dépasser 15 pour cent en volume du mélange. Le coupage doit se faire avec des vins de même couleur et de qualité au moins équivalente; seuls peuvent être utilisés des vins indigènes avec désignation d'origine, de provenance ou d'ensemble, le coupage avec des vins étrangers avec désignation d'origine étant cependant autorisé pour les vins rouges."
Quant à l'
art. 343 ODA
, il dispose:
"1 Pour compenser l'évaporation, pour l'ouillage ou pour le traitement améliorant en cave, un vin encavé peut être additionné, dans la proportion de 8 pour cent au maximum et au total, d'un vin répondant à cette fin (art. 334, 6e al. excepté). Cette addition peut se faire en une ou plusieurs fois. La quantité autorisée pour les coupages par les articles 337 et 338 en est diminuée d'autant.
2 Le traitement d'un vin blanc indigène, dans le sens de cet article, ne peut être fait qu'avec du vin blanc indigène (art. 337)."
Lors de la procédure d'adoption de l'arrêté AOC, la majorité de la commission désignée pour examiner les mesures d'application de l'arrêté fédéral sur la viticulture s'était prononcée en faveur de la suppression du coupage sans déclaration et de l'ouillage. L'Office cantonal de la viticulture avait ensuite proposé au Conseil d'Etat un délai transitoire de 5 ans avant la mise en vigueur de cette mesure; ledit office avait envisagé que, pour la Dôle, la proportion de vins issus de cépages valaisans autres que le Pinot et le Gamay pouvait aller jusqu'à 15%. Le Conseil d'Etat a supprimé immédiatement le
BGE 120 Ia 74 S. 77
coupage sans déclaration et l'ouillage mais a admis que la proportion d'autres vins pouvait s'élever à 20% (art. 18 de l'arrêté AOC).
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la Société des encaveurs de vins suisses et l'Union des négociants en vins du Valais notamment ont conclu à l'annulation de l'art. 11 al. 7 de l'arrêté du 7 juillet 1993 sur les appellations des vins du Valais (arrêté AOC). Invoquant les
art. 4 et 31 Cst.
, ainsi que l'art. 2 Disp. trans. Cst., les recourantes font valoir, en substance, que la disposition critiquée est dépourvue de base légale, celle-ci ne pouvant se trouver ni dans l'arrêté fédéral sur la viticulture, ni dans la loi cantonale sur la viticulture; de plus, la prescription critiquée serait contraire à l'ordonnance sur les denrées alimentaires, car elle interdirait un procédé autorisé par le droit fédéral, sans que celui-ci laisse place à une réglementation cantonale plus restrictive. L'art. 11 al. 7 de l'arrêté AOC ne répondrait pas à un intérêt public suffisant, car il interdit un procédé qui a pour but d'améliorer la qualité du vin. A tout le moins, la mesure incriminée serait contraire au principe de proportionnalité, en ce sens qu'un délai transitoire aurait dû être laissé aux intéressés pour qu'ils puissent planter les cépages de remplacement, permettant lors de l'assemblage des vins d'en assurer l'équilibre et la coloration voulue.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours dans la mesure où ils étaient recevables.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
a) Les recourantes soutiennent d'abord que, sur le point incriminé, l'arrêté cantonal attaqué ne repose pas sur une base légale suffisante.
Contrairement à cette affirmation, l'art. 11 al. 7 de l'arrêté AOC peut se fonder sur l'art. 18 al. 1 lettre f de l'arrêté fédéral sur la viticulture, car le coupage et l'ouillage, soit ici leur interdiction, rentrent dans les procédés de vinification au sens de cette dernière disposition. Il est exact que le système des appellations d'origine contrôlée a notamment pour but d'améliorer la qualité des vins. Toutefois, il est inutile d'examiner si les procédés en cause sont propres à promouvoir la qualité; les recourantes prétendent à cet égard que l'interdiction incriminée irait à l'encontre du but recherché, sans pour autant nier que les autres mesures adoptées par ailleurs aillent dans le sens d'une amélioration de la qualité (limitation du rendement à la surface, teneurs minimales en sucre naturel, ...). En
BGE 120 Ia 74 S. 78
effet, l'art. 18 de l'arrêté fédéral sur la viticulture se trouve dans la section 5 consacré à la récolte, à la promotion de la qualité et aux appellations. Il rentre tout à fait dans le but visé par les appellations d'origine contrôlée, soit la promotion de produits de qualité d'une région déterminée. Cette disposition permet donc aux cantons de fixer des exigences relatives à la seule utilisation de raisins cultivés dans une certaine région pour garantir l'authenticité du produit (ou de préciser les cépages qui peuvent être utilisés pour produire un vin d'une certaine dénomination). L'art. 22 al. 1 lettres a et c de la loi valaisanne sur la viticulture peut également être interprété dans le même sens. On peut encore relever que l'interdiction critiquée s'insère aussi dans le système de limitation quantitative de la production (au maximum 1,4 kg/m2 pour les raisins blancs et 1,2 kg/m2 pour les raisons rouges destinés à l'élaboration de moûts de la catégorie I selon l'art. 20 al. 1 de l'arrêté fédéral, étant précisé que le Valais s'en est pratiquement tenu à ce maximum selon les art. 6 et 8 de l'arrêté AOC). En effet, les vins ajoutés en cave lors du coupage ou de l'ouillage contribueraient à augmenter les quantités mises sur le marché, alors même que la production à la vigne est limitée.
Il est dès lors inutile de rechercher si la disposition attaquée trouve ou non une base légale dans l'ordonnance fédérale sur les denrées alimentaires, ce que contestent les recourantes.
b) En revanche, il convient d'examiner si, comme elles le soutiennent, l'art. 11 al. 7 de l'arrêté cantonal AOC viole l'art. 2 Disp. trans. Cst. parce qu'il serait contraire au droit fédéral, et plus spécialement aux
art. 337 al. 6 et 343 ODA
. Selon les recourantes, ces dernières dispositions autoriseraient le coupage sans déclaration et l'ouillage, sans que les cantons puissent interdire ces procédés. A tout le moins, ce raisonnement devrait être suivi pour l'ouillage, la possibilité d'autoriser le coupage sans déclaration devant cependant être conservée, mais uniquement pour les années de récolte qualitativement défavorable selon l'
art. 337 al. 6 ODA
.
La question posée ne saurait être résolue en examinant le droit cantonal uniquement sous l'angle de l'ordonnance sur les denrées alimentaires puisque, comme on l'a vu, une autre règle de droit fédéral, soit l'art. 18 de l'arrêté fédéral sur la viticulture, permet aux cantons d'ordonner des mesures restrictives propres à promouvoir l'authenticité des vins d'appellation d'origine contrôlée et qu'on peut en principe y ranger l'interdiction du coupage sans déclaration et de l'ouillage. En fait, selon l'art. 54 al. 1 de la loi fédérale du 8 décembre 1905 sur le commerce des denrées alimentaires et de divers objets
BGE 120 Ia 74 S. 79
usuels (LCDA; RS 817.0), le Conseil fédéral édicte les dispositions propres à sauvegarder la santé publique et à prévenir toute fraude dans le commerce des marchandises et objets soumis au contrôle institué par la loi. C'est sur cette base notamment qu'a été édictée l'ordonnance sur les denrées alimentaires, qui fixe les exigences propres à garantir la santé du consommateur et à éviter qu'il ne soit trompé. Dès lors, dans le domaine des appellations d'origine contrôlée, les cantons peuvent (et parfois même doivent) aller au-delà pour améliorer la qualité du produit ou faire en sorte qu'il soit complètement issu du terroir. Il s'agit de buts particuliers découlant de l'arrêté fédéral sur la viticulture, qui ne sont pas en contradiction avec l'ordonnance sur les denrées alimentaires. La disposition incriminée n'est en conséquence pas contraire à ladite ordonnance et repose du reste sur d'autres bases que celle-ci. Le grief que les recourantes voudraient tirer du fait que l'arrêté cantonal n'a pas été approuvé par le Conseil fédéral conformément à l'ordonnance sur les denrées alimentaires tombe donc à faux, indépendamment du fait que ce moyen n'est pas motivé conformément aux exigences de l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
.
5.
Les recourantes soutiennent ensuite que l'interdiction de l'ouillage ne répond pas à un intérêt public suffisant et violerait le principe de proportionnalité (le grief n'est pas suffisamment motivé au regard de l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
pour ce qui concerne le coupage sans déclaration, de sorte qu'il est irrecevable). Le Tribunal fédéral examine librement si une limitation à la liberté du commerce et de l'industrie remplit ces deux conditions; il s'impose toutefois une certaine retenue lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (
ATF 118 Ia 175
consid. 3a p. 181;
ATF 116 Ia 118
consid. 5 p. 123).
a) Selon les recourantes, l'interdiction de l'ouillage viserait à favoriser l'utilisation exclusive de produits du pays au détriment de la qualité. En effet, l'ouillage permettrait une amélioration qualitative et serait nécessaire pour obtenir une coloration suffisante du vin, tout en abaissant son prix. Il faut d'abord relever que l'ouillage n'assure pas en lui-même une amélioration de la qualité. Les recourantes reconnaissent que ce procédé doit de toute façon être utilisé avec mesure et discernement. Sauf à en contrôler la mise en oeuvre, il pourrait même selon les circonstances aller à l'encontre d'une amélioration qualitative. L'autorité cantonale remarque que cette recherche de la qualité peut déjà être atteinte par les autres mesures
BGE 120 Ia 74 S. 80
adoptées, qui ne sont du reste pas contestées par les recourants (limitation du rendement à la surface, teneurs minimales en sucre naturel...). Par ailleurs, une coloration convenable devrait être également atteinte grâce aux progrès des méthodes de vinification. L'authenticité du produit peut aussi être considérée comme un élément positif à prendre en considération dans l'appréciation d'ensemble de la situation; ce facteur est du reste maintenant mis en évidence par certains producteurs comme élément de publicité. Le Conseil d'Etat relève encore que l'équilibre de la Dôle pourra être assuré par la possibilité d'y inclure jusqu'à 20% de cépages cultivés en Valais autres que le Pinot noir et le Gamay. Compte tenu de la marge qui doit être reconnue au Conseil d'Etat sur une question qui relève en partie en tout cas de l'appréciation, la condition d'un intérêt public suffisant est remplie.
b) Les recourantes prétendent que le principe de proportionnalité serait en tout cas violé dans la mesure où l'interdiction de l'ouillage a été introduite sans délai transitoire. Pour l'équilibre et la coloration des vins rouges et notamment de la Dôle, il est certes concevable de recourir à d'autres cépages. Ceux-ci ne sont cependant actuellement cultivés qu'en faible quantité et un délai de 5 ans serait indispensable pour atteindre une production suffisante.
Le Conseil d'Etat peut cependant invoquer la nécessité de mettre en place rapidement un ensemble de mesures cohérentes. Le secteur vini-viticole a connu ces dernières années des difficultés certaines et l'on peut comprendre que le Conseil d'Etat ne veuille pas attendre pour appliquer les dispositions propres à prévenir des problèmes. Comme le relève l'autorité intimée, les mesures concernant les vignerons, notamment la limitation quantitative du rendement, sont déjà applicables. Il y a une certaine logique à mettre simultanément en oeuvre les prescriptions applicables à la cave. Il faut relever que les avis étaient partagés sur l'application immédiate de l'art. 11 al. 7 de l'arrêté AOC. La majorité de la commission consultée par le Conseil d'Etat allait dans ce sens, alors que l'Office de la viticulture avait admis une période transitoire. Compte tenu de la marge d'appréciation qui doit être reconnue au Conseil d'Etat, l'application immédiate de l'interdiction de l'ouillage ne viole pas le principe de proportionnalité, d'autant que les autres mesures en vigueur sont de nature à permettre de résoudre les problèmes évoqués par les recourants. En ce qui concerne notamment la coloration des vins, le consommateur devrait admettre certaines variations selon les années de production.
BGE 120 Ia 74 S. 81
6.
Même si d'autres cantons n'ont apparemment pas adopté une règle comparable à l'art. 11 al. 7 de l'arrêté attaqué, les recourants ne sont pas victimes d'une inégalité de traitement. Cette différence est due à la marge laissée aux cantons par le droit fédéral. Il faut du reste relever que d'autres cantons ont parfois pris des mesures de limitation de rendement à la surface plus restrictives que celles retenues par le canton du Valais.


header:
Urteilskopf
120 III 79
25. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 2 juin 1994 dans la cause X. et Y. (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 97 Abs. 1 SchKG
und 9 VZG; Schätzung des Verkaufswerts eines Grundstücks, auf dem ein Gebäude errichtet wird.
Zulässigkeit des Rekurses an das Bundesgericht im Bereich der Schätzung gepfändeter Vermögensstücke (E. 1).
Das Grundstück, dessen mutmasslicher Verkaufswert nach
Art. 9 Abs. 1 VZG
zu bestimmen ist, umfasst nicht nur die Bodenfläche, sondern auch die darauf befindlichen Gebäude, gleichgültig ob sie fertiggestellt sind oder nicht (E. 2a).
Liegen voneinander abweichende Schätzungen zweier gleich kompetenter Sachverständiger vor, so ist es zulässig, sich für einen Mittelwert zu entscheiden (E. 2b). Berechnungsgrundlagen dieses Mittels (E. 2c).
Bedeutung der Schätzung namentlich für allfällige Bieter und Baupfandgläubiger. Frage offengelassen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 120 III 79 S. 79
Dans le cadre de poursuites en réalisation d'un gage immobilier intentées contre X. et Y., débiteurs solidaires, la banque Z. a requis la
BGE 120 III 79 S. 80
réalisation de l'objet du gage, savoir une parcelle de 6078 m2 sur laquelle une importante construction de style méditerranéen est en cours de réalisation. Pour procéder à l'estimation de l'immeuble en question, l'office des poursuites s'est adjoint le concours de l'architecte C. Dans son rapport, celui-ci a dégagé deux valeurs, l'une de 3'400'000 fr., tenant compte du projet de construction en cours de réalisation (villa individuelle de haut standing avec logement de service) dans son état actuel, et l'autre de 2'222'000 fr., tenant compte des travaux de démolition des constructions déjà réalisées et de remise en état de la parcelle en vue d'une nouvelle mise en valeur. Dans ses procès-verbaux d'estimation, l'office a retenu comme valeur d'estimation du gage un montant de 2'200'000 fr.
Par la voie d'une plainte, les débiteurs ont requis l'annulation de l'estimation ainsi qu'une nouvelle expertise. En cours de procédure, les parties sont convenues de confier celle-ci à l'architecte J., qui a estimé à 6'880'000 fr. la valeur totale du terrain et des constructions existantes, déduction faite des moins-values et compte non tenu de l'intérêt d'un repreneur éventuel des constructions en l'état.
L'autorité cantonale inférieure de surveillance a admis la plainte en ce sens que l'immeuble litigieux devait être estimé à 4'500'000 fr., moyen terme entre les montants avancés par les experts. X. et Y. ont recouru à l'autorité cantonale supérieure de surveillance en lui demandant d'arrêter la valeur estimative du gage à 6'880'000 fr. La Cour cantonale a rejeté leur recours et confirmé le prononcé entrepris.
X. et Y. ont déféré l'arrêt cantonal à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Ils reprochaient à l'autorité cantonale d'avoir commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation, et d'avoir violé les art. 9 et 11 al. 1 ORI (RS 281.42). Ils ont conclu principalement à la réforme de l'arrêt attaqué, leur immeuble devant être estimé à 6'880'000 fr., subsidiairement à son annulation, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle instruction et nouveau jugement. La Chambre des poursuites et des faillites a admis partiellement le recours dans la mesure où il était recevable et a réformé l'arrêt attaqué en ce sens que l'immeuble des recourants devait être estimé à 5'140'000 fr. et les procès-verbaux d'estimation du gage corrigés en conséquence.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Les autorités cantonales de surveillance tranchent en principe définitivement les litiges qui ont trait à l'estimation des biens saisis,
BGE 120 III 79 S. 81
car il s'agit là de questions d'appréciation (art. 9 al. 2 in fine ORI;
ATF 101 III 32
consid. 1 p. 33). Toutefois, l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation étant assimilé à une violation de la loi au sens des
art. 19 LP
et 78 ss OJ (
ATF 106 III 75
consid. 2 p. 78,
ATF 103 III 79
consid. 2 p. 82; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 58), le Tribunal fédéral peut être requis d'intervenir, notamment si l'autorité a retenu des critères inappropriés ou n'a pas tenu compte de circonstances pertinentes (
ATF 110 III 17
consid. 2 p. 18 et arrêts cités; SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 721). Il peut également revoir une décision rendue en matière d'estimation de biens saisis lorsque l'autorité cantonale viole des règles fédérales de procédure (
ATF 101 III 32
consid. 1 p. 33).
2.
Aux termes de l'art. 9 al. 1 ORI, l'estimation doit déterminer la valeur vénale présumée de l'immeuble.
a) Les constructions érigées sur un fonds constituent des parties intégrantes de celui-ci en vertu de la loi (
art. 667 al. 2 et 671 CC
), indépendamment de la réalisation des trois conditions de l'
art. 642 al. 2 CC
qui sont: le lien matériel, le lien intellectuel et la reconnaissance par l'usage local (STEINAUER, Les droits réels, tome I, 2e éd. 1990, n. 1047 ss et tome II, 2e éd. 1994, n. 1622 ss).
L'immeuble dont la valeur vénale présumée doit être déterminée selon l'art. 9 al. 1 ORI comprend donc, de par la loi, non seulement le terrain mais aussi les constructions qui s'y trouvent, qu'elles soient achevées ou non (cf. STEINAUER, op.cit., t. II, n. 1623). Il suit de là que les recourants ne peuvent se plaindre que de la violation de la disposition précitée; ils ne sauraient se prévaloir en outre de l'art. 11 al. 1 ORI, disposition relative aux choses qui sont parties intégrantes (ou accessoires) d'après l'usage local et non pas, comme les constructions érigées sur un fonds, en vertu de la loi.
b) En l'espèce, les experts désignés en conformité des
art. 97 al. 1 LP
et 9 al. 2 ORI, aussi compétents l'un que l'autre selon les constatations souveraines de l'autorité cantonale (art. 63 al. 2 en liaison avec l'
art. 81 OJ
), ont arrêté la valeur vénale présumée à deux montants très différents. Ainsi que l'ont relevé avec raison les autorités cantonales de surveillance, il n'est pas rare que deux hommes de l'art ou deux connaisseurs aient un avis différent sur le même objet, les critères d'estimation pouvant varier considérablement de l'un à l'autre. Cela étant et comme en matière technique l'autorité s'en remet en principe à l'avis des experts (cf.
ATF 118 Ia 144
), il était raisonnable de trancher pour un
BGE 120 III 79 S. 82
moyen terme entre les deux estimations. L'autorité cantonale supérieure de surveillance n'a dès lors pas commis d'excès ou d'abus de son pouvoir d'appréciation en confirmant une telle solution.
c) Les recourants ne reprochent d'ailleurs pas en soi à l'autorité cantonale d'avoir opté pour une estimation moyenne. Ils contestent simplement l'un des deux termes pris en considération pour le calcul de cette moyenne: celle-ci aurait dû être établie entre le montant de la seconde expertise (6'880'000 fr.) et le montant supérieur de la première expertise, soit 3'400'000 fr. - estimation tenant compte de la valeur des constructions en l'état et paraissant la plus favorable aux yeux de l'expert - et non pas 2'222'000 fr., correspondant à la valeur du seul terrain remis en état après démolition des constructions existantes.
Conformément à ce qui a été exposé sous let. a ci-dessus, force est de donner raison aux recourants sur ce point. Outre que la moyenne établie en l'espèce l'a été entre deux termes incompatibles parce que reposant sur des critères différents, à savoir une estimation tenant compte des constructions existantes et l'autre pas, l'autorité cantonale ne pouvait confirmer comme base de calcul une estimation qui n'avait pas été déterminée conformément à la loi et qui, au dire de l'expert concerné, n'apparaissait d'ailleurs pas comme l'hypothèse la plus favorable. Au demeurant, contrairement à un principe général maintes fois répété dans la jurisprudence fédérale (cf. notamment
ATF 118 Ia 144
,
ATF 107 IV 7
,
ATF 101 Ia 545
consid. 4 p. 552) et expressément consacré en droit vaudois par l'
art. 243 CPC
(POUDRET/WURZBURGER/HALDY, Procédure civile vaudoise, ad art. 243; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd., Genève 1981, p. 442), les autorités cantonales de surveillance n'ont pas indiqué les motifs qui commandaient en l'espèce de s'écarter de la conclusion de l'expert jugée pourtant la plus favorable, bien qu'assortie de réserves (intérêt d'une clientèle limitée; vente pas évidente pour une reprise et une finition des travaux).
3.
Les recourants reprochent à l'autorité cantonale de n'avoir tenu compte que des prétentions de la créancière gagiste poursuivante.
Le rôle de l'estimation prévue à l'
art. 97 al. 1 LP
et aux art. 8 et 9 ORI est de servir les intérêts des créanciers et du débiteur (
ATF 112 III 75
consid. 1a p. 77,
ATF 97 III 18
consid. 2a p. 20). L'estimation sert en outre à renseigner d'éventuels enchérisseurs (
ATF 101 III 32
consid. 1 p. 34 et arrêt cité; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach
BGE 120 III 79 S. 83
schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 23 n. 28).
L'arrêt attaqué se borne à considérer sur la question que, dès lors que le montant finalement retenu comme valeur estimative du gage (4'500'000 fr.) suffit à couvrir les prétentions de la créancière gagiste (4'371'488 fr. 90), une telle appréciation ne saurait être tenue pour dénuée de fondement.
Selon les recourants, l'autorité cantonale aurait dû prendre également en considération l'intérêt des éventuels enchérisseurs, ainsi que celui des créanciers hypothécaires légaux, en vertu du privilège dont ces derniers jouissent par rapport aux autres créanciers de rang antérieur (
art. 841 CC
). Leur grief ne reposant toutefois sur aucun élément de fait constaté dans la décision attaquée, le Tribunal fédéral ne saurait entrer en matière sur ce point: dans le cadre du recours prévu par l'
art. 19 LP
, celui-ci ne peut en effet qu'être appelé à trancher des cas concrets, non à discuter de situations hypothétiques et à débattre de questions purement théoriques (cf. SANDOZ-MONOD, op.cit., p. 729 n. 3.2.1).
4.
Il résulte de ce qui précède que la solution du moyen terme ne constitue pas une violation de la loi (consid. 2b) et que c'est le montant de 3'400'000 de la première expertise qui doit intervenir dans le calcul de cette moyenne (consid. 2c). Le montant de l'estimation devant ainsi être arrêté à 5'140'000 fr. [(6'880'000 + 3'400'000) x 1/2], le Tribunal fédéral peut statuer lui-même dans ce sens.


header:
Urteilskopf
96 II 39
8. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Februar 1970 i.S. Huwiler gegen Varisco.

regeste:
Regeste
Art. 60 Abs. 1 und 2 OR
.
Bei einem Dauerzustand beginnt die Verjährung nach
Art. 60 Abs. 1 OR
für die Geltendmachung des Ersatzanspruches nicht vor Abschluss der Entwicklung des Schadens (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2).
Die nach
Art. 60 Abs. 2 OR
auf den Zivilanspruch anwendbare längere Verjährungsfrist des Strafrechts beginnt mit der Begehung der Straftat (Präzisierung der Rechtsprechung; Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 96 II 39 S. 39
A.-
Am 6. Juni 1955 wurde Arthur Huwiler im Verlaufe eines Streites von seinem Nachbar Franz Varisco und dessen gleichnamigem Sohn tätlich angegriffen und zweimal zu Boden geworfen. Er zog sich dabei verschiedene Schürfungen zu und
BGE 96 II 39 S. 40
klagte in der Folge über Schmerzen in der Gesäss- und Lendengegend. Huwiler stand bei verschiedenen Ärzten in Behandlung und unterzog sich in den Jahren 1959-1963 drei Rückenoperationen.
Am 29. November 1956 verurteilte das Bezirksgericht Baden auf Strafanzeige Huwilers hin Vater Varisco wegen einfacher Körperverletzung sowie wegen Hausfriedensbruches zu einer Busse von Fr. 80.- und verwies die Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche Huwilers auf den Zivilweg.
Am 25. Juni 1957 belangte Huwiler die SUVA beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau auf Leistungen gemäss KUVG. Das Gericht sprach Huwiler am 11. Mai 1959 die ärztlichen Behandlungskosten vom 6. Juni bis 15. August 1955 von Fr. 108.55 und ein Krankengeld für 12 Tage von Fr. 230.40 zu und wies die Klage im übrigen ab.
Das Eidg. Versicherungsgericht bestätigte am 10. September 1959 auf Berufung Huwilers den Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichtes.
B.-
Am 1. Juni 1965 reichte Huwiler beim Bezirksgericht Baden gegen die Söhne Franz und Paul Varisco sowie deren Mutter Klage ein. Er beantragte, die Beklagten "wegen schwerer Körperverletzung und Anstiftung dazu" zu bestrafen und zu Schadenersatz von Fr. 205 425.89 sowie zur Leistung einer Genugtuung von Fr. 30 000.-- zu verurteilen. Der Klage lag ein Weisungsschein bei, der Huwiler als Kläger, Vater Varisco und dessen Sohn Franz als Beklagte bezeichnete und eine Forderung von Fr. 235 425.89 erwähnte. Da lediglich der Sohn Franz Varisco sowohl im Weisungsschein als auch in der Klageschrift aufgeführt war, wurde das Verfahren nur gegen diesen, und zwar als Zivilverfahren durchgeführt.
Das Bezirksgericht Baden und auf Berufung des Klägers hin am 21. März 1969 das Obergericht des Kantons Aargau schützten die Verjährungseinrede des Beklagten und wiesen die Klage ab.
C.-
Der Kläger hat gegen das Urteil des Obergerichtes die Berufung erklärt. Er hält an den zivil- und strafrechtlichen Anträgen, die er im erstinstanzlichen Verfahren gestellt hat, fest. Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
BGE 96 II 39 S. 41
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Nach
Art. 60 Abs. 1 OR
verjährt der Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung in einem Jahr von dem Tage hinweg, da der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablauf von 10 Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet. Die absolute Verjährungsfrist von 10 Jahren war noch nicht abgelaufen, als der Kläger im März 1965 die Durchführung der Sühneverhandlung verlangte. Es ist daher zunächst zu prüfen, in welchem Zeitpunkt der Kläger Kenntnis vom Schaden erlangt und ob er vor Ablauf eines Jahres die einjährige Frist unterbrochen hat.
a) Nach der Rechtsprechung hat der Geschädigte Kenntnis vom Schaden, wenn er die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale, d.h. alle tatsächlichen Umstände kennt, die geeignet sind, eine Klage zu veranlassen und zu begründen. Ergibt sich das Ausmass des Schadens aus einem Sachverhalt, der sich noch weiter entwickelt, so beginnt die Verjährung nicht vor Abschluss dieser Entwicklung zu laufen. Auch bedarf der Geschädigte unter Umständen noch einer gewissen Zeit, um entweder selber oder mit Hilfe eines Dritten den Verlauf der unerlaubten Handlung und das endgültige Ausmass des Schadens abschätzen zu können (
BGE 92 II 4
Erw. 3 und dort erwähnte Entscheide).
b) Es steht fest, dass der Kläger am 25. Juni 1957 beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau gegen die SUVA unter anderem auf Leistung einer Dauerrente von 25% des Jahresverdienstes wegen unfallbedingter Teilinvalidität klagte; er behielt sich eine grössere Entschädigung für den Fall vor, dass die vom Gericht zu veranlassende Begutachtung eine grössere Teilinvalidität ergeben sollte. Der Kläger berief sich für die Invaliditätsentschädigung auf die Zeugnisse von zwei Ärzten und eines Chiropraktors, die eine Verschiebung der unteren Lendenwirbelsäule festgestellt hatten, sowie auf die ärztlich bestätigte Notwendigkeit, ein Stützmieder zu tragen. Professor Dubois, Chefarzt der Chirurgischen Abteilung des Inselspitals Bern, der am 13. Januar 1959 zuhanden des aargauischen Versicherungsgerichtes ein Gutachten erstellt hatte, bezeichnete die an den Hals- und Brustwirbeln des Klägers festgestellten krankhaften Veränderungen und die damit verbundenen Beschwerden als
BGE 96 II 39 S. 42
unfallfremd. Ausserdem führte der Gutachter die behaupteten Rückenschmerzen des Klägers nur zum Teil und zeitlich befristet auf die tätliche Auseinandersetzung zurück und zwar unter der Voraussetzung, dass der Nachweis gelinge, dass sich der Kläger unmittelbar nach dem Streit über Beschwerden beklagt hat. Diese hätten aber - so führt der Gutachter aus - im Zeitpunkt seines Berichtes, d.h. dreieinhalb Jahre "nach dem eher banalen Ereignis", nicht mehr bestanden, da keine feststellbaren Gewebeverletzungen erfolgt seien. Dr. Brügger, auf den sich der Kläger zur Entkräftung des gerichtlichen Gutachtens berief, äusserte in einem Bericht der neurochirurgischen Klinik der Universität Zürich vom 7. Februar 1958 die Auffassung, die beim Kläger festgestellten krankhaften Veränderungen an der Wirbelsäule hätten zwar schon am 6. Juni 1955 bestanden, sich aber erst später - möglicherweise als Folgen des Unfalles - durch Beschwerden bemerkbar gemacht. Dr. Brügger verneinte damals eine bereits feststehende Invalidität, weil er der Auffassung war, die behaupteten Beschwerden des Klägers seien einer Behandlung noch durchaus zugänglich. Das Eidg. Versicherungsgericht verschloss sich der Ansicht von Dr. Brügger über die allfälligen Auswirkungen der tätlichen Auseinandersetzung nicht, lehnte aber die Haftung der SUVA deshalb ab, weil der Kläger nach den Ausführungen des gerichtlichen Gutachters nicht einmal den "Beweis der Wahrscheinlichkeit" erbracht habe, dass die angeblichen Beschwerden des Klägers durch den Streit vom 6. Juni 1955 ausgelöst worden seien. Im Jahre 1959 unterzog sich der Kläger in Schaffhausen einer ersten Rückenoperation (Spanversteifung). Auf Begehren des Klägers stellte Dr. Brügger am 4. März 1960 "zuhanden des Gerichtes" ein neues ärztliches Zeugnis aus, in dem er die durchgeführte Operation als Folge der tätlichen Auseinandersetzung bezeichnete und eine vorbestandene Krankheit verneinte. Das von Dr. Vollmann in Baden am 2. August 1960 aufgenommene Röntgenbild förderte nichts Neues zutage, da die damals festgestellte Wirbelverschiebung bereits in der Klage an das aargauische Versicherungsgericht geltend gemacht wurde. Im Winter 1960/61 fand im städtischen Krankenhaus in Baden die zweite Rückenoperation zwecks Behebung der mangelhaften knöchernen Einheilung statt. Der Erfolg war bloss vorübergehend. Am 24. Oktober 1963 liess sich der Kläger auf eigene Verantwortung den Span im städtischen Krankenhaus Baden stückweise entfernen. Dr. Ambühl, ehemaliger Chefarzt dieses Spitals,
BGE 96 II 39 S. 43
stellte in einem Zeugnis vom 3. Juni 1964 fest, der Kläger habe ihm gegenüber am 29. Oktober 1963 bestätigt, die früher vorgebrachten Beschwerden (Kreuz-, Rücken- und Nackenschmerzen usw.) seien völlig verschwunden und er verspüre gelegentlich noch etwas "Krosen" im Nacken. Spätestens in diesem Zeitpunkt war die Entwicklung des Schadens abgeschlossen und fing die einjährige Verjährungsfrist nach
Art. 60 Abs. 1 OR
zu laufen an. Diese war verstrichen, als der Kläger im März 1965 an den Friedensrichter gelangte.
3.
Zu prüfen ist, ob
Art. 60 Abs. 2 OR
als subsidiäre Vorschrift anwendbar ist. Diese Bestimmung greift anstelle von Art. 60 Abs. 1 ("wird jedoch ...") Platz, wenn ein Anspruch aus einer unerlaubten Handlung hergeleitet wird, für die das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht (
BGE 49 II 359
,
BGE 55 II 25
,
BGE 77 II 319
).
a)
Art. 60 Abs. 2 OR
setzt keine strafrechtliche Verurteilung, sondern eine strafbare Handlung voraus. Der Zivilrichter ist indessen an den Entscheid der Strafverfolgungsbehörde, die den Strafanspruch des Staates rechtskräftig beurteilt hat, gebunden. Fehlt ein solcher Entscheid, so prüft der Zivilrichter frei, ob eine strafbare Handlung vorliege. Ob eine Tat nur auf Antrag bestraft werden darf, ist indessen unerheblich, da der Strafantrag Prozessvoraussetzung, nicht Strafbarkeitsbedingung ist (
BGE 93 II 500
Erw. 1 und dort erwähnte Entscheide).
Wie die Vorinstanz ausführt, wurde das Strafverfahren nur gegen den Vater des Beklagten durchgeführt. Sie stellt ferner auf Grund der Strafakten fest, dass der Beklagte an der tätlichen Auseinandersetzung vom 6. Juni 1955 beteiligt gewesen ist und den Kläger beim zweiten Mal zu Boden geworfen hat. Professor Dubois bezeichnete den Vorfall als "banal" und stellte fest, dass zur Zeit der Begutachtung, d.h. dreieinhalb Jahre später, keine unfallbedingten Schäden nachweisbar waren. Wenn eine strafbare Handlung des Beklagten anzunehmen ist, so kommt eine einfache Körperverletzung im Sinne des
Art. 123 Ziff. 1 StGB
in Betracht, die auf Antrag mit Gefängnis bestraft werden kann. Die ordentliche Strafverfolgungsverjährung beträgt fünf Jahre (
Art. 70 StGB
), die absolute siebeneinhalb Jahre (
Art. 72 StGB
).
b) Es fragt sich, ob die "längere Verjährungsfrist" des Strafrechts im Zeitpunkt der Tat oder erst mit der Kenntnis des Schadens zu laufen beginnt.
Im Entscheid 77 II 314 f. vertrat das Bundesgericht die Auffassung,
BGE 96 II 39 S. 44
Art. 60 Abs. 2 OR
ordne nicht nur die Dauer der Frist, sondern unterstelle die Verjährung auch in den anderen Punkten den strafrechtlichen Regeln, z.B. bezüglich Fristbeginn, Stillstand und Unterbrechung; sei die Strafverfolgung verjährt, so beurteile sich nur noch nach Art. 60 Abs. 1, ob auch der Zivilanspruch verjährt sei.
Im Entscheid 91 II 429 f. rückte das Bundesgericht von dieser Auffassung ab. Es gelangte gestützt auf die Entstehungsgeschichte und den Zweck des
Art. 60 OR
zur Überzeugung, Abs. 2 besage nur, dass für die Verjährung des Zivilanspruchs anstelle der in Abs. 1 genannten Fristen die für das betreffende Delikt im Strafrecht vorgesehene Verfolgungsverjährung gelte und im übrigen die zivilrechtlichen Vorschriften (
Art. 127 ff. OR
), insbesondere jene über die Unterbrechung der Verjährung (Art. 135 f. OR), anwendbar seien (S. 436/37 Erw. 7a und 9). Allerdings wies es in einer beiläufigen Erwägung (S. 436 Erw. 7a) darauf hin, dass der Beginn der Frist ein wesentliches Merkmal sei, um den Zeitpunkt der Verjährung zu bestimmen; denn nur so lasse sich die Frist im Zeitablauf konkret begrenzen. Es sei daher verständlich, dass man den Ausgangspunkt der Frist nach den gleichen Regeln wie ihre Dauer, d.h. nach dem Strafrecht bestimme, ohne deswegen weitergehende Schlussfolgerungen ziehen zu müssen.
Art. 60 Abs. 2 OR
bezweckt, dass der Geschädigte seinen Anspruch solange geltend machen kann, als die strafrechtliche Verjährung nicht eingetreten ist. Nach dem Untergang des Strafanspruchs, wie z.B. durch vollstreckbares Urteil, Freispruch, Unzurechnungsfähigkeit, Tod, fakultative Straffreiheit und Amnestie vor Aburteilung des Angeklagten, läuft die strafrechtliche Verjährungsfrist nicht mehr. Der Geschädigte muss daher, sollen Härtefälle vermieden werden, die Möglichkeit haben, seine Rechte gegen den Schädiger noch zu wahren (vgl.
BGE 91 II 432
f. Erw. 5). Die Ausführung der strafbaren Tätigkeit fällt daher als fristauslösendes Ereignis für die Verjährung des Zivilanspruchs dann in Betracht, wenn das Ziel des Gesetzgebers erreicht werden kann. Dabei ist zu beachten, dass der gesetzliche Strafanspruch in der Regel vor Ablauf der Fristen der
Art. 70 und 72 StGB
und nur ganz ausnahmsweise und zufällig erst mit deren Ende untergeht. Da der Geschädigte die nach
Art. 60 Abs. 2 OR
massgebende Frist durch Mittel des Zivilrechts unterbrechen kann (
BGE 91 II 437
Erw. 9), wird er
BGE 96 II 39 S. 45
nach Untergang des gesetzlichen Strafanspruchs seine Zivilforderungen praktisch immer noch geltend machen können. Es ist somit nicht notwendig, die Verjährungsfrist nach
Art. 60 Abs. 2 OR
erst mit der Kenntnis des Schadens beginnen zu lassen. Dieser Ausgangspunkt würde unter Umständen zu recht fragwürdigen Ergebnissen führen, die sich mit dem Sinn der Verjährung schlecht vertrügen. Wenn der Geschädigte beispielsweise erst sieben Jahre nach Ausführung der Straftat vom Schaden Kenntnis erhält, liefe je nach der gesetzlichen Strafandrohung (
Art. 70 StGB
) die Frist für die Durchsetzung des Zivilanspruchs erst nach zwölf, siebzehn oder sogar siebenundzwanzig Jahren seit Begehung der Tat ab.
Die ordentliche Strafverfolgungsfrist lief im vorliegenden Fall am 6. Juni 1960 ab. Sie wurde nicht unterbrochen. Zudem war sie abgelaufen, bevor der Beklagte Kenntnis vom Schaden erlangte. Die eingeklagten Forderungen sind daher auch nach
Art. 60 Abs. 2 OR
verjährt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 21. März 1969 bestätigt.


header:
Urteilskopf
99 Ib 292
36. Arrêt du 8 juin 1973 dans la cause Société anonyme des Hôtels "Président" contre Entreprise des postes, téléphones et télégraphes

regeste:
Regeste
Telegraphen- und Telephonverkehrsgesetz vom 14. Oktober 1922. Bezug der Telephontaxen.
Es wird vermutet, dass die Abrechnungen der Verwaltung richtig sind, doch genügt für den Gegenbeweis eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit (Erw. 1).
Im vorliegenden Fall macht der Vergleich mit der Höhe der Taxen der anderen Perioden den vom Abonnenten geltend gemachten Irrtum nicht wahrscheinlich (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 99 Ib 292 S. 292
A.-
Edictée en vertu de l'art. 5 al. 4 lit. a de l'ordonnance d'exécution de la loi sur l'organisation de l'Entreprise des postes, téléphones et télégraphes (PTT) par la Direction générale, l'Instruction pour la perception des taxes téléphoniques (B
BGE 99 Ib 292 S. 293
118 b) soumet cette opération à des modalités destinées à en assurer l'exactitude et qui sont en résumé les suivantes. a) Les compteurs d'impulsions des raccordements téléphoniques sont photographiés tous les deux mois dans les centraux d'arrondissement. Les clichés portent chacun les chiffres relevés sur 100 compteurs. Une fois contrôlés au point de vue de leur qualité technique, ils sont envoyés au Centre de calcul électronique, où ils sont examinés par deux personnes, travaillant indépendamment l'une de l'autre. La taxe est alors calculée d'après la différence entre l'ancien et le nouvel état du compteur - chaque impulsion représentant 10 centimes -, puis comparée, par un procédé électronique - dit MAVAT -, à la moyenne des taxes perçues pendant les six dernières périodes bimestrielles.
Lorsque l'écart entre la taxe à prélever et la moyenne des taxes précédentes dépasse la limite de tolérance, le Centre de calcul électronique en informe la direction d'arrondissement intéressée au moyen d'une liste spéciale. Au vu de cette pièce, le service de mise en compte des taxes décide s'il y a lieu d'ouvrir une enquête. Le cas échéant, il se sert des photographies qui, dans certains arrondissements, sont prises au cours de la période de deux mois, en sus des clichés développés à la fin de celle-ci. Après les vérifications et corrections éventuelles, la taxe est facturée.
b) Une des sources d'erreurs possibles est le débordement du compteur, soit l'enregistrement, au cours d'une même période bimestrielle, d'un nombre d'impulsions supérieur à la capacité de l'appareil. Dans ce cas, la comparaison de l'ancien et du nouvel état du compteur ne donne pas le nombre exact des impulsions enregistrées au cours de la période, mais seulement la différence entre ce nombre et la capacité totale du compteur (ou un multiple de celle-ci). A moins de prendre des mesures spéciales, telle celle de photographier le compteur à une ou plusieurs reprises en cours de période, il n'est pas possible de déceler directement si l'appareil a débordé une ou plusieurs fois durant celle-ci. D'où l'utilité du procédé MAVAT.
c) A la fin de 1970, l'Entreprise des PTT a introduit le système de la sélection automatique dans les rapports avec les Etats-Unis d'Amérique, soit la possibilité d'entrer directement en relation téléphonique avec ce pays. Elle n'ignorait pas, dit-elle, qu'à la suite de cette innovation, les compteurs de 4 et même de 5 chiffres seraient sujets à débordement. Toutefois, elle s'est fiée à
BGE 99 Ib 292 S. 294
l'efficacité des mesures prises pour déceler les erreurs et a renoncé à attendre, pour introduire la sélection automatique, le remplacement de ces compteurs par de nouveaux appareils de 6 chiffres.
B.-
La Société anonyme des Hôtels "Président" exploite à Genève un hôtel qui dispose de 24 lignes téléphoniques reliées à l'extérieur.
Le 1er octobre 1971, la Direction d'arrondissement des téléphones, à Genève, a avisé cet établissement qu'il avait bénéficié de taxations erronées. En ce qui concerne la ligne 318367, le montant de 823 fr. 30 mis en compte pour la période de mai-juin 1971 devait être porté à 10 823 fr. 30. En outre, pour la ligne 324993, les montants de 2230 fr. 20 et de 1461 fr. 30 facturés pour les périodes de mai-juin et de juillet-août 1971 devaient être élevés à 12 230 fr. 20 et à 11 461 fr. 30. Pour ces deux lignes, le total non perçu atteignait ainsi 30 000 fr. En réclamant cette somme, l'administration attribuait les erreurs invoquées au débordement des compteurs à 5 chiffres sur lesquels les taxes de conversation avaient été enregistrées.
Le 21 décembre 1971, la même direction d'arrondissement a invité la Société des Hôtels "Président" à verser un supplément de 20 000 fr., les taxes des communications inscrites sur le compteur de la ligne 317825 ayant été fixées par erreur à 3618 fr. 90 au lieu de 13 618 fr. 90 pour la période de mai-juin 1971 et à 2401 fr. 50 au lieu de 12 401 fr. 50 pour celle de juilletaoût 1971. Elle faisait valoir dès lors une créance globale de 50 000 fr.
S'étant opposée à cette prétention, la Société des Hôtels "Président" a été condamnée à s'acquitter, le 11 avril 1972, par le directeur des Services des télécommunications.
Le recours qu'elle adressa à la Direction générale de l'entreprise des PTT fut rejeté, le 31 juillet 1972.
C.-
Par un recours de droit administratif, la Société des Hôtels "Président" requiert le Tribunal fédéral d'annuler cette décision et de débouter l'Entreprise des PTT de sa prétention.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En vertu du principe d'égalité, l'administration est tenue de fournir ses prestations à tous aux mêmes conditions. Il est également conforme à ce principe qu'en cas d'erreur dans le
BGE 99 Ib 292 S. 295
calcul de taxes dues pour ses prestations, elle procède à une rectification, soit en réclamant la somme impayée, soit en remboursant celle qui a été versée en trop. L'art. 8 al. 1 de la loi du 14 octobre 1922 sur la correspondance télégraphique et téléphonique (LTT) le prévoit en ces termes: "Si des erreurs se produisent lors du calcul des taxes, droits et débours, ou lors de l'établissement de décomptes, l'Entreprise des postes, téléphones et télégraphes est autorisée à réclamer complémentairement la somme perçue en moins, et tenue de restituer la somme perçue en trop". Cependant, pour éviter que les factures de l'établissement public ne soient remises en question indéfiniment, l'art. 8 al. 2 LTT limite à une année, depuis la mise en compte inexacte, le temps pendant lequel l'erreur peut être redressée.
C'est bien à l'Entreprise des PTT que l'art. 8 LTT attribue une faculté et impose une obligation. Certes, son texte primitif visait exclusivement "l'administration des télégraphes", ce qui a éveillé un doute dans l'esprit de la recourante sur l'applicabilité de cette disposition aux taxes téléphoniques. Toutefois, dans la teneur qui a été adoptée le 19 décembre 1969, l'art. 21 de la loi sur l'organisation de l'Entreprise des PTT a levé toute ambiguïté, en remplaçant dans les lois, ordonnances et autres publications officielles les dénominations "administration des postes, télégraphes et téléphones", "administration des postes" et "administration des télégraphes" par celle d'"Entreprise des postes, téléphones et télégraphes". L'Entreprise des PTT a donc incontestablement qualité pour se fonder sur l'art. 8 LTT.
Au sens de cette disposition, il faut entendre par erreur n'importe quelle appréciation inexacte. Une interprétation plus étroite ne répondrait pas au but de la loi, à savoir rétablir l'égalité rompue. Dès lors, peu importe que l'erreur soit imputable à l'administration ou à l'administré, qu'elle résulte ou non d'une faute, qu'elle procède d'une insuffisance d'organisation, de la défectuosité d'un appareil ou de l'inattention d'un comptable. Quoi qu'il en soit, elle peut être corrigée dans l'année.
A vrai dire, la règle posée n'est pas nécessairement absolue. Il n'est pas exclu qu'au cas où une réclamation émise par l'Entreprise des PTT sur la base de l'art. 8 LTT cause à l'abonné un dommage, l'origine ou la nature de l'erreur joue un rôle dans l'application de ce texte. Par exemple, si un restaurateur qui met des appareils téléphoniques à la disposition de sa clientèle, est
BGE 99 Ib 292 S. 296
appelé à payer des taxes qui, par suite de la négligence d'un fonctionnaire, ne figuraient pas dans les décomptes périodiques, et qu'il se trouve dans l'impossibilité de récupérer auprès des usagers les montants mis à sa charge après coup, il est exposé à un préjudice en raison d'une faute de l'administration. En l'occurrence, on pourrait envisager de recourir par analogie à l'art. 26 CO ou aux règles sur l'enrichissement illégitime pour réduire ou rejeter la prétention de l'Entreprise des PTT. Cependant, vu les circonstances analysées ci-dessous, point n'est besoin de résoudre cette question en l'espèce.
Quant à la preuve de l'erreur, l'art. 34 LTT fait règle. Ainsi qu'il le prescrit, "les comptes relatifs aux conversations téléphoniques sont établis sur la base des inscriptions qu'effectuent les organes de l'Entreprise des postes, téléphones et télégraphes, et qui font foi jusqu'à preuve du contraire." Cette disposition crée donc une présomption d'exactitude en faveur des inscriptions portées par les agents de l'Etat. En conséquence, l'abonné qui se prévaut d'une erreur doit en établir la réalité. En outre, si l'administration s'appuie sur ses propres documents pour invoquer une erreur, il incombe à l'abonné d'en démontrer l'inexistence. Peu importe même que ces documents en corrigent d'autres dont un contrôle a révélé le caractère erroné; les pièces rectificatives présentant plus de garantie d'exactitude que les précédentes, il n'y a aucune raison de refuser à celles-là la présomption dont celles-ci bénéficient. Encore faut-il relever que, d'ordinaire, l'abonné ne peut fournir facilement la preuve mise à sa charge. Faute d'avoir accès aux installations de l'administration, il est généralement obligé de s'en remettre aux renseignements qu'elle lui donne. Aussi, sans exiger de preuve absolue, convient-il de considérer comme une preuve suffisante une vraisemblance qui se rapproche de la certitude.
2.
En l'espèce, les clichés sur la base desquels l'Entreprise des PTT a émis sa prétention, sont censés contenir des chiffres exacts en vertu de l'art. 34 LTT. Il s'agit dès lors d'examiner si les allégations de la recourante sont assez vraisemblables pour détruire cette présomption.
La recourante soutient qu'elle a versé à l'Entreprise des PTT 582 222 fr. 10 en 1970 et 527 604 fr. 35 en 1971, que cette différence s'explique par la diminution de la clientèle américaine, dont les nuitées ont passé de 25 910 à 18 813 d'une année à
BGE 99 Ib 292 S. 297
l'autre, et qu'en conséquence, la réclamation d'un supplément de 50 000 fr. ne tient pas compte d'un élément qui la fait apparaître comme abusive. Pour sa part, tout en contestant les montants indiqués, l'Entreprise des PTT admet que les versements de la recourante se sont réduits de plus de 50 000 fr. de 1970 à 1971. Quoi qu'il en soit, bien que l'argumentation de la recourante ne soit pas dépourvue de valeur, elle n'est pas décisive en elle-même. Elle repose sur des données annuelles, c'est-à-dire qu'on ignore si la clientèle américaine a baissé pendant les mois litigieux ou à d'autres périodes. Seuls les renseignements mensuels sollicités de la recourante auraient permis de répondre à cette question, fussent-ils plus ou moins approximatifs. Au reste, comme le fait observer l'Entreprise des PTT, il n'est pas exclu que le trafic téléphonique entre la Suisse et les Etats-Unis se soit intensifié pour les raisons mêmes qui ont provoqué l'éloignement des hôtes américains.
La recourante fait valoir également que, le 30 mars 1972, l'Entreprise des PTT a décidé de lui rembourser une somme de 324 fr. 80 mise en compte sur la facture d'août 1971 et que, le 25 avril 1972, elle a accepté de faire abstraction d'un montant de 196 fr. 75, soit de la contre-valeur d'une conversation enregistrée sur un appareil défectueux. Toutefois, si des erreurs se sont produites dans des cas isolés, il ne s'ensuit pas nécessairement que l'Entreprise des PTT se trompe en réclamant un supplément de 50 000 fr. Au contraire, le fait que l'administration ait corrigé certaines erreurs commises au détriment d'un abonné laisse supposer qu'en l'espèce, elle serait aussi prête à reconnaître l'existence d'une erreur, si erreur il y avait.
Plus importantes sont les déductions que l'on peut tirer des listes déposées par l'Entreprise des PTT. Normalement, dans un hôtel fréquenté de façon régulière, tel que semble être celui de la recourante, les montants des taxes téléphoniques ne varient que dans certaines limites. Sans doute est-il possible qu'en raison de circonstances spéciales, elles augmentent ou fléchissent sensiblement. Il n'en est pas moins vrai qu'en général, des écarts considérables rendent probable l'existence d'une erreur. Or tel est le cas en l'espèce.
Pour les trois lignes en cause, les taxes facturées ont été les suivantes, sans la rectification objet du présent litige (les montants sont en francs, arrondis au franc inférieur, et les montants litigieux sont en italique) :
BGE 99 Ib 292 S. 298
Période Ligne 31 78 25 Ligne 31 83 67 Ligne 32 49 93
1971 1972 1971 1972 1971 1972
janvier-février 9464 7855 8536
mars-avril 6995 6468 4883
mai-juin 3618 14255 823 9921 2230 11164
juillet-août 2401 10239 9786 1461 7224
septembre-octobre 9432 13676 14715
novembre-décembre 12785 8358 8932
Au vu de ces chiffres, les erreurs alléguées par l'administration paraissent hautement vraisemblables. Au sujet de la ligne 317825, il est plausible que les taxes contestées doivent être portées à 13 618 fr. 90 et à 12 401 fr. 50; si ces chiffres dépassent nettement ceux de mars-avril, ils ne s'éloignent pas beaucoup de ceux qui figurent sur les factures de janvier-février, septembreoctobre et novembre-décembre. A propos de la ligne 318367, il est manifeste que le montant de 823 fr. 30 est inexact; une somme de 10 000 fr. supérieure correspond mieux aux taxes des autres périodes. Enfin, les mêmes observations valent pour la ligne 324993. Et comme elles ont trait uniquement à 1971, il est sans importance que la clientèle américaine ait été moins nombreuse cette année-là qu'en 1970. Au demeurant, les constatations précédentes sont confirmées par les taxes perçues en 1972, qui excèdent de beaucoup les montants portés en compte à l'origine pour les mêmes périodes de 1971. Enfin, les relevés photographiques intermédiaires produits montrent que les compteurs des lignes en cause ont chaque fois débordé durant les périodes sur lesquelles porte le litige.
Il résulte de l'examen du dossier que la recourante n'a pas administré la preuve dont elle a la charge en vertu de l'art. 34 LTT, que les premiers décomptes des taxes téléphoniques doivent être tenus pour erronés et les seconds pour exacts, et qu'en conséquence, la réclamation d'un supplément de 50 000 fr. est bien fondée. Il n'est pas question d'écarter ou même de réduire cette prétention, par application analogique de l'art. 26 CO ou des règles sur l'enrichissement illégitime, en raison d'un dommage causé à la recourante par l'Entreprise des PTT. Le règlement tardif des taxes n'est nullement préjudiciable à la recourante, qui les a fait payer d'avance par sa clientèle, avec une surtaxe appréciable. En 1970 et 1971, selon ses propres déclarations, la recourante a encaissé 897 711 fr. 75 et 862 222 fr. 80, tandis qu'elle versait 582 222 fr. 10 et 527 604 fr. 35.
Compte tenu même des salaires des téléphonistes, des frais
BGE 99 Ib 292 S. 299
généraux et des amortissements, elle a réalisé un bénéfice qui dépasse de loin le complément exigé. Son cas se distingue donc de celui de l'abonné français qui a été dispensé d'acquitter les taxes, parce qu'il se trouvait dans l'impossibilité d'en recouvrer le montant auprès de sa clientèle, à laquelle une défectuosité de l'appareil avait permis de téléphoner sans limite de temps aux Etats-Unis au tarif des communications locales.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours.


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Urteilskopf
118 IV 57
12. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 31. Januar 1992 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1. Art. 198 f. StGB; Kuppelei (Gewinnsucht).
Der Tatbestand der Kuppelei ist erfüllt, sobald der Täter der Unzucht Vorschub leistet, um sich finanzielle Vorteile zu verschaffen; unerheblich ist, ob dem Streben nach Bereicherung auch tatsächlich ein Erfolg beschieden ist (E. 1b).
2.
Art. 199 StGB
; gewerbsmässige Kuppelei (Bordell).
Ein Bordell ist ein geschäftsmässiger Betrieb, der auf regelmässige Einnahmen ausgerichtet ist und in dem mehrere Dirnen tätig sind, denen der Inhaber Räume und die übrige zur Betreibung der Unzucht nötige Infrastruktur zur Verfügung stellt. Sobald ein Bordell oder ein bordellartiger Betrieb gehalten wird, liegt gewerbsmässige Kuppelei vor, selbst wenn kein Gewinn erzielt worden ist (E. 1c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 118 IV 57 S. 58
A.-
Frau X. führte vom 1. Oktober bis zum 31. Dezember 1983 auf eigene Rechnung den Sex-Club "Z." in Bremgarten, für den von ihr bezahlte Inserate im "Blick" und im schweizerischen "Sexanzeiger" erschienen. Die von ihr zu entrichtende Miete, die sie aus den Einnahmen des Clubs begleichen wollte, betrug Fr. 7'000.--. Für einen Eintrittspreis von Fr. 70.-- standen den Kunden sämtliche Clubeinrichtungen (Schwimmbad, Sauna, Dusche, Videoraum, Schlafzimmer etc.) zur Verfügung. In den einzelnen Zimmern waren Betten und Bettwäsche vorhanden. Wenn die anwesenden Frauen und Männer geschlechtliche Beziehungen unterhalten wollten, trafen sie ihre diesbezüglichen Abmachungen untereinander selber. Die Männer waren meistens mit einem Badetuch bekleidet, und die Frauen traten in Reizwäsche auf. Vom Unzuchtserlös mussten die Frauen, welche ebenfalls einen Eintrittspreis von Fr. 70.-- zu entrichten hatten, der Clubbetreiberin nichts abliefern. Im Falle einer Übernachtung mussten sie allerdings zusätzliche Fr. 50.-- bezahlen.
Frau X. hatte den Club übernommen, um davon leben zu können und nicht mehr als Dirne "anschaffen" zu müssen. Sie erzielte jedoch keinen Gewinn, sondern erwirtschaftete nur Verluste. Zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes diente ihr der eigene, im Club erzielte Unzuchtserlös. Sie gab ihre Tätigkeit bereits nach drei Monaten auf, weil der Club nicht rentierte.
B.-
Das Bezirksgericht Bremgarten verurteilte Frau X. am 9. September 1989 wegen gewerbsmässiger Kuppelei im Sinne von
Art. 199 Abs. 1 StGB
zu sechs Monaten Gefängnis, einer Busse von Fr. 1'500.-- und drei Jahren Landesverweisung. Der Vollzug von Haupt- und Nebenstrafe wurde bei einer Probezeit von drei Jahren bedingt aufgeschoben.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 13. Dezember 1990 eine dagegen gerichtete Berufung zur Hauptsache ab, setzte die Probezeit für die Freiheitsstrafe jedoch auf zwei Jahre fest.
C.-
Frau X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die
BGE 118 IV 57 S. 59
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Freisprechung, eventuell zu neuer Beurteilung, wobei
Art. 198 Abs. 1 StGB
anwendbar, die Strafe neu festzusetzen und von der bedingten Landesverweisung abzusehen sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Wer aus Gewinnsucht der Unzucht Vorschub leistet, wird wegen Kuppelei mit Gefängnis und Busse bestraft (
Art. 198 Abs. 1 und 3 StGB
). Betreibt der Täter die Kuppelei gewerbsmässig, hält er namentlich ein Bordell, wird er mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten sowie mit Busse und - sofern er Ausländer ist - mit Landesverweisung bestraft (
Art. 199 Abs. 1 und 3 StGB
).
Die Vorinstanz ging davon aus, der "Z."-Club sei ein Bordell (und kein Fitnessclub) gewesen und die Beschwerdeführerin habe erkannt, "welche Bedürfnisse die Kunden im "Z". -Club befriedigt haben wollten". Sie habe den Club übernommen, um von diesem leben zu können, und sei bereit gewesen, gegenüber unbestimmt vielen Personen und auch bei jeder sich bietenden Gelegenheit die Leistungen des Clubs anzubieten.
Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin vor, zum einen habe sie nicht gewinnsüchtig gehandelt; die Frauen im "Z."-Club hätten aus einem allfälligen Unzuchtserlös nichts abliefern müssen, und im übrigen hätten die verlangten Eintrittspreise und der eigene Unzuchtserlös nicht einmal ausgereicht, die Unkosten des Clubs zu decken. Zum zweiten richtet sich die Beschwerde gegen die Verurteilung wegen gewerbsmässiger Kuppelei; sie habe den Club nur knapp drei Monate lang geführt und nur Verluste erwirtschaftet; da folglich ein Deliktsbetrag nicht vorliege, müsse ein berufsmässiges Handeln verneint werden.
b) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt Gewinnsucht im Sinne von
Art. 198 StGB
ein qualitatives Kriterium dar, welches bereits gegeben ist, wenn der Täter eine in moralischer Hinsicht besonders verwerfliche Bereicherung anstrebt, indem er die Menschenwürde betreffende Werte in Frage stellt, die nicht in Geld messbar sind oder deren Umsetzung in Geld eine Verunglimpfung darstellt. Da das Sexualleben des Menschen zu diesen Werten gehört, reicht es für Gewinnsucht aus, wenn der Täter der Unzucht Vorschub leistet, um daraus einen finanziellen Nutzen zu ziehen, d.h. um einen
BGE 118 IV 57 S. 60
Gewinn zu erzielen (
BGE 107 IV 119
; bestätigt in
BGE 109 IV 120
sowie 113 IV 24).
Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin den "Z."-Club übernommen, um von diesem leben zu können. Das kann nichts anderes bedeuten, als dass sie von der Tätigkeit der im Club tätigen Frauen zu profitieren beabsichtigte. Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Gewinnsucht im oben erwähnten Sinn erfüllt.
Unerheblich ist, ob die anderen im Club tätigen Frauen aus dem Unzuchtserlös etwas abzuliefern hatten. Von Bedeutung ist einzig, dass sie gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz einen Eintritt von Fr. 70.-- zu entrichten hatten.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin setzt der Begriff der Gewinnsucht gemäss
Art. 198 StGB
im übrigen nicht voraus, dass dem Streben nach Bereicherung auch tatsächlich ein Erfolg beschieden ist. Ausschlaggebend ist, dass der Täter geldwerte Interessen verfolgt und dies in einer Art und Weise geschieht, die als gewinnsüchtig bezeichnet werden muss (
BGE 89 IV 19
/20; bestätigt in
BGE 109 IV 120
; PAUL USTERI, Strafwürdigkeit der Kuppelei, Diss. Zürich 1972, S. 93).
Gesamthaft gesehen ist der Schuldspruch wegen Kuppelei nicht zu beanstanden.
c) In bezug auf die gewerbsmässige Tatbegehung gemäss
Art. 199 StGB
nennt das Gesetz als Beispiel das Halten eines Bordells. Aus den Materialien ergibt sich, dass immer dann, wenn ein Bordell oder ein bordellartiger Betrieb gehalten wird, von Gewerbsmässigkeit auszugehen ist (vgl. PAUL USTERI, a.a.O., S. 35; EUGEN MEIER, Die Behandlung der Prostitution im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1948, S. 80 und 85).
Ein Bordell ist ein geschäftsmässiger Betrieb, in dem mehrere Dirnen tätig sind (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl.,
§ 26 N 19
). Der Inhaber stellt Dirnen Räume und die übrige zur Betreibung der Unzucht nötige Infrastruktur zur Verfügung. Aus dem französischen Gesetzeswortlaut (maison de prostitution) folgt, dass der Begriff des Bordells nicht zu eng zu fassen und insbesondere nicht erforderlich ist, dass die Dirnen vom Bordellinhaber weitgehend abhängig sind oder von ihm gar ausgebeutet werden. Ausbeutung ist denn auch nur ein Tatbestandsmerkmal der Zuhälterei im Sinne von
Art. 201 StGB
. Das Bordell muss jedoch (allenfalls in der Form eines losen Clubs mit wechselnden und "freien" Mitarbeiterinnen) als geschäftsmässiger Betrieb und damit auf regelmässige
BGE 118 IV 57 S. 61
Einnahmen ausgerichtet sein. Da aber schon das Halten des Bordells strafbar ist, ist der Straftatbestand mit der Einrichtung eines solchen Instituts bereits erfüllt, auch wenn letztlich kein Gewinn erzielt worden ist, ja selbst "wenn Besucher sich noch nicht eingestellt haben" (HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, BT/1. Hälfte, Berlin 1937, S. 144).
Nach dem Gesagten kann offenbleiben, ob die im "Z."-Club tätigen Frauen durch die Beschwerdeführerin ausgebeutet wurden oder von ihr abhängig waren. Jedenfalls stellte sie ihnen geeignete Räume zur Ausübung der Unzucht mit Betten und Bettwäsche zur Verfügung, für welche im Falle einer Übernachtung Fr. 50.-- zu entrichten waren. Für den von jeder Person zu bezahlenden Eintrittspreis von Fr. 70.-- standen überdies Schwimmbad, Sauna, Dusche und Videoraum zur Verfügung. Weiter wurde für das in geeigneter Weise als Sex-Club eingerichtete Etablissement in einschlägigen Zeitschriften geworben.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatte die Beschwerdeführerin den Club übernommen, um davon leben zu können. Sie wollte daraus also ihren Lebensunterhalt erzielen. Dass ihr das nicht gelang, ist nach dem oben Gesagten unerheblich.
Da die Beschwerdeführerin ein Bordell im Sinne von
Art. 199 StGB
hielt, wurde sie zu Recht wegen gewerbsmässiger Tatbegehung verurteilt.