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Urteilskopf
112 V 164
29. Auszug aus dem Urteil vom 24. Juli 1986 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen T. und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Ziff. 3 des Schlussprotokolls zum Abkommen zwischen der Schweiz und der Republik Türkei über Soziale Sicherheit vom 1. Mai 1969.
Zum Begriff "sich gewöhnlich aufhalten".

text:
Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 112 V 164 S. 164
A.-
Der 1978 geborene türkische Staatsangehörige T. leidet an Epilepsie und an geistiger Behinderung, welche zunächst mit einer gewissen Ängstlichkeit sowie mit erzieherischen Problemen erklärt wurden. Im Juni 1982 reiste er mit seinen Eltern in die Schweiz ein. In der Folge wurde er zu Pflegeeltern im Kanton Zürich verbracht, wo er seither ununterbrochen lebt. Nachdem seine leiblichen Eltern im Januar 1983 aus der Schweiz ausgewiesen worden waren, bestellte die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich dem Kind einen Beistand. Am 26. September 1984 teilte die Fremdenpolizei des Kantons Zürich dem Beistand mit, es werde ein dauernder Pflegeaufenthalt in der Schweiz bewilligt, sobald u.a. eine Vormundschaft errichtet sei. Daraufhin wurde das Verfahren zum Entzug der elterlichen Gewalt eingeleitet und die Aufenthaltsbewilligung bis 18. Dezember 1986 verlängert.
Am 17. August 1984 war T. von seinem Beistand bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet worden. Entsprechend einem Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission lehnte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich das Begehren ab, da die versicherungsmässigen Voraussetzungen in bezug auf den schweizerischen Wohnsitz gemäss dem
BGE 112 V 164 S. 165
schweizerisch-türkischen Abkommen über Soziale Sicherheit vom 1. Mai 1969 nicht erfüllt seien (Verfügung vom 8. November 1984).
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. Oktober 1985 teilweise gut, hob die angefochtene Verfügung vom 8. November 1984 auf und wies die Akten zur materiellen Beurteilung des Leistungsbegehrens an die Verwaltung zurück.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Kassenverfügung vom 8. November 1984 wiederherzustellen.
Der Beistand des T. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Die Ausgleichskasse verweist auf die Vernehmlassung der Invalidenversicherungs-Kommission, welche die Gutheissung der Beschwerde beantragt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Streitig ist, ob der Beschwerdegegner die versicherungsmässigen Voraussetzungen für die Zusprechung von Eingliederungsmassnahmen der schweizerischen Invalidenversicherung erfüllt. Diese Frage ist aufgrund des am 1. Januar 1969 in Kraft getretenen Abkommens zwischen der Schweiz und der Republik Türkei über Soziale Sicherheit vom 1. Mai 1969 zu prüfen. Laut dessen Art. 9 Ziff. 2 Satz 1 steht minderjährigen Kindern türkischer Staatsangehörigkeit, die in der Schweiz wohnen, ein Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen zu, wenn sie unmittelbar vor dem Eintritt der Invalidität ununterbrochen während mindestens eines Jahres in der Schweiz gewohnt haben. Gemäss Ziff. 3 des Schlussprotokolls zum Abkommen bedeutet der Ausdruck "wohnen" im Sinne des Abkommens "sich gewöhnlich aufhalten".
a) Im Lichte der von der Rechtsprechung entwickelten Auslegungsgrundsätze (
BGE 111 V 119
Erw. 1b) ist zu prüfen, welche Bedeutung der Wendung "sich gewöhnlich aufhalten" gemäss Ziff. 3 des Schlussprotokolls zum erwähnten Abkommen zukommt. Den nämlichen Terminus "sich gewöhnlich aufhalten" kennt auch das Abkommen zwischen der Schweiz und Spanien über Soziale Sicherheit vom 13. Oktober 1969 in Ziff. 2 des Schlussprotokolls. Eine übereinstimmende Formulierung findet schliesslich auch im internationalen Privatrecht Verwendung, indem
BGE 112 V 164 S. 166
der "Wohnsitz" zunehmend durch den Begriff der "résidence habituelle" bzw. des "gewöhnlichen Aufenthaltes" ersetzt wird, welcher einen Aufenthalt von einer gewissen Dauer am Ort voraussetzt, wo sich der "Schwerpunkt der Lebensverhältnisse" befindet (VISCHER, Internationales Privatrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 544 f.; STEIN, Das internationale Sozialversicherungsrecht der Schweiz mit Einschluss seiner Beziehungen zum Haftpflichtrecht, SZS 1971, S. 21 f.; BUCHER, N 52 und 94 zu Vorbemerkungen vor
Art. 22-26 ZGB
; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, Bd. I, S. 127 f.; vgl. auch
BGE 110 II 121
f.,
BGE 94 I 243
,
BGE 89 I 314
). - Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich bisher zum Begriff des "gewöhnlichen Aufenthaltes" nicht ausdrücklich ausgesprochen. Es hat lediglich im Zusammenhang mit der Gewährung ausserordentlicher Renten der AHV und der Invalidenversicherung sowie von Ergänzungsleistungen festgestellt, dass unter anderem neben dem zivilrechtlichen Wohnsitz auch der effektive Aufenthalt in der Schweiz und der Wille, diesen Aufenthalt aufrechtzuerhalten, massgebend sind, und zusätzlich dazu den "Schwerpunkt aller Beziehungen in der Schweiz" als erforderlich bezeichnet (
BGE 111 V 182
Erw. 4a,
BGE 110 V 172
Erw. 2b und 173 Erw. 3b mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 110 V 283
,
BGE 108 V 77
,
BGE 105 V 168
mit Hinweisen).
b) Bei der Auslegung der genannten Bestimmungen ist von Bedeutung, dass im Vertragstext - anders als z.B. im Abkommen zwischen der Schweiz und Italien über Soziale Sicherheit vom 14. Dezember 1962 in Ziff. 9 des Schlussprotokolls - nicht von "Wohnsitz" im Sinne des Schweizerischen Zivilgesetzbuches die Rede ist. Da der Wortlaut des Sozialversicherungsabkommens mit der Türkei - auch in dem gemäss Ziff. 16 lit. b in fine des Schlussprotokolls nebst dem türkischen in gleicher Weise verbindlichen französischen Originaltext - nicht der Klarheit entbehrt, kann insoweit der zivilrechtliche Wohnsitz nach schweizerischem Recht nicht massgebend sein (BBl 1969 II 1433unten), weshalb insbesondere auch die gesetzlichen Wohnsitzfiktionen nach
Art. 25 Abs. 1 ZGB
ausser Betracht fallen (vgl. dazu
BGE 106 V 162
f. mit Hinweisen). Anderseits wird im Vertragstext der Begriff "Aufenthalt" ebenfalls nicht verwendet, so dass der fraglichen Bestimmung auch der schweizerische Aufenthaltsbegriff im Sinne des unter Umständen bloss vorübergehenden Verweilens (
Art. 24 Abs. 2 und
Art. 26 ZGB
) nicht zugrunde gelegt werden kann (vgl. in diesem Zusammenhang auch ZAK 1965 S. 304). Der fraglichen
BGE 112 V 164 S. 167
Wendung ist deshalb unter Weiterführung der in Erw. 1a hievor dargelegten Grundsätze jene Bedeutung beizumessen, wie sie sich im wesentlichen aus dem internationalen Privatrecht und der damit - unter Vorbehalt des zivilrechtlichen Wohnsitzes - grundsätzlich übereinstimmenden Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts über die ausserordentlichen Renten ergibt. Demnach ist für den "gewöhnlichen Aufenthalt" der effektive Aufenthalt in der Schweiz und der Wille, diesen während einer gewissen Dauer aufrechtzuerhalten, massgebend; zusätzlich dazu muss sich der Schwerpunkt aller Beziehungen in der Schweiz befinden.
2.
Im vorliegenden Fall fragt es sich zunächst, ob der Beschwerdegegner angesichts des Umstandes, dass er sich seit Juni 1982 in der Schweiz und seit Juli 1982 bei seinen Pflegeeltern im Kanton Zürich befindet, sich hier im Sinne der erwähnten Grundsätze "gewöhnlich aufhält".
a) Das BSV vertritt in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Auffassung, das "Wohnen" des Beschwerdegegners sei im vorliegenden Fall "bestimmt kein gewöhnlicher Aufenthalt". Die von der Fremdenpolizei des Kantons Zürich ausgestellte Aufenthaltsbewilligung zeige nämlich, dass für den Knaben nur ein vorübergehender Aufenthalt vorgesehen gewesen sei. Die entsprechende Bewilligung datiere vom 26. Juli 1984 und sei lediglich bis zum 18. Dezember 1984 gültig. Es sei daher ungewiss, ob das Pflegeverhältnis verlängert werde, zumal sich die leiblichen Eltern auch wieder melden könnten.
b) Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz mit Recht festhält, sind die Eltern des Beschwerdegegners bereits im Januar 1983 aus der Schweiz ausgewiesen worden und haben sich seither nicht mehr ernstlich um das Kind gekümmert. Schon vor ihrer Ausweisung erklärten sie am 6./7. Januar 1983 gegenüber der Vormundschaftsbehörde ausdrücklich, das Kind könne bei den Pflegeeltern "so lange in Pflege bleiben, als diese es wünschen". Die daraufhin von der Fremdenpolizei am 26. Juli 1984 erteilte Aufenthaltsbewilligung trug zwar den Vermerk "Vorübergehender Pflegeaufenthalt" und war nur bis zum 18. Dezember 1984 gültig. Das ist jedoch für die Belange des vorliegenden Falles insofern unerheblich, als eine Aufenthaltsbewilligung normalerweise ohnehin stets befristet ist und die Behörden der Fremdenpolizei dem Ausländer, auch wenn er voraussichtlich dauernd im Lande bleibt, zunächst in der Regel nur (befristeten) Aufenthalt zu bewilligen haben (Art. 5 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 17 Abs. 1 ANAG
).
BGE 112 V 164 S. 168
Die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdegegners wurde von der Fremdenpolizei des Kantons Zürich denn auch wiederholt verlängert und letztmals mit Wirkung bis 18. Dezember 1986 erteilt. Aufgrund dieser fortlaufend verlängerten Bewilligung hält sich der Beschwerdegegner - wie die Invalidenversicherungs-Kommission bereits am 1. Oktober 1984 bemerkte - tatsächlich und rechtmässig am Wohnsitz seiner Pflegeeltern auf, wo sich anscheinend auch seine Schwester befindet. Zudem wurde dort - nach der im Februar 1983 erfolgten Ernennung eines Beistandes - auch das Verfahren zum Entzug der elterlichen Gewalt sowie zur Bestellung eines Vormundes eingeleitet, welches zur Zeit noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist. Bei diesen Gegebenheiten liegt nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz ein Sachverhalt vor, der zur Annahme des Schwerpunktes aller Beziehungen des Beschwerdegegners in der Schweiz führt. Da dem Kinde im Rahmen seiner intellektuellen Fähigkeiten auch der Wille zur Aufrechterhaltung des weiter dauernden Aufenthalts bei seinen Pflegeeltern nicht abgesprochen werden kann, sind die in Erw. 1b in fine erwähnten Voraussetzungen für den gewöhnlichen Aufenthalt des Beschwerdegegners in der Schweiz erfüllt. Daran ändert auch der vom BSV unter Bezugnahme auf die vorinstanzliche Vernehmlassung der Invalidenversicherungs-Kommission erhobene Einwand nichts, der Beschwerdegegner sei nur wegen der hier bestehenden und in seiner Heimat offenbar fehlenden Möglichkeiten zu seiner Pflege und Betreuung in die Schweiz verbracht worden; hiefür fehlen jegliche Anhaltspunkte in den Akten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
101 Ib 212
39. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. Juni 1975 i.S. Spaeth A.G. gegen Parfumerie Franco-Suisse Ewald & Cie A.G. und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Legitimation.
Art. 103 lit. a OG
. Ob jemand durch den angefochtenen Entscheid "berührt" sei, hängt nicht davon ab, ob er im kantonalen Verwaltungsverfahren als Partei behandelt wurde. Wer seine Interessen auf dem Wege des Zivilprozesses wahrnehmen kann, hat kein "schutzwürdiges Interesse" an der Beschwerdeführung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 212
BGE 101 Ib 212 S. 212
A.-
Die Parfumerie Franco-Suisse Ewald & Cie. A.G. in Pratteln, Rechtsnachfolgerin der im Jahre 1899 in Basel gegründeten Parfumerie Franco-Suisse Ewald & Cie, reichte am 25. Oktober 1973 gegen die Spaeth A.G. in Arbon eine Klage aus unlauterem Wettbewerb ein, mit der sie ihr untersagen lassen will, in ihrem Geschäftsbetrieb den Ausdruck "Franco-Suisse" zu verwenden, besonders als Geschäftsbezeichnung oder im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Parfumerien und kosmetischen Erzeugnissen. Die Beklagte ersuchte daher am 19. November 1973 das Eidgenössische Amt für das Handelsregister, den Bestandteil "Franco-Suisse" in der Firma der Klägerin zu löschen.
Das eidgenössische Amt wies das Handelsregisteramt des Kantons Basel-Landschaft an, das Verfahren nach Art. 60/61 HRegV durchzuführen. Der Handelsregisterführer hörte die Parfumerie Franco-Suisse Ewald & Cie A.G. an und überwies die Akten dem Regierungsrat als Aufsichtsbehörde. Dieser bewilligte am 11. Februar 1975 die Weiterführung der Firma
BGE 101 Ib 212 S. 213
Parfumerie Franco-Suisse Ewald & Cie A.G. und teilte den Entscheid auch der Spaeth A.G. mit.
B.-
Die Spaeth A.G. beantragt mit rechtzeitig eingereichter Verwaltungsgerichtsbeschwerde, diesen Entscheid aufzuheben und den Bestandteil "Franco-Suisse" der erwähnten Firma zu löschen.
Die Parfumerie Franco-Suisse Ewald & Cie A.G. hält die Spaeth A.G. nicht für beschwerdeberechtigt und beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft bezweifelt die Legitimation der Beschwerdeführerin und beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Durch
Art. 103 lit. a OG
, in Kraft seit 1. Oktober 1969, wurde die Berechtigung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wie sie früher in Art. 103 Abs. 1 umschrieben war, erweitert. Aus der in der Beschwerde und in der Antwort angeführten Rechtsprechung zur alten Fassung (
BGE 60 I 31
ff.) lässt sich daher nichts mehr ableiten. Fortan kann Beschwerde führen, "wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat".
a) Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister hat in einem Schreiben vom 5. Februar 1974 an den Vertreter der Beschwerdeführerin den Standpunkt eingenommen, diese habe in dem vom kantonalen Handelsregisteramt einzuleitenden Verfahren nicht Parteistellung. Das kantonale Amt und der Regierungsrat gaben ihr denn auch nicht Gelegenheit, sich zu äussern. Trotzdem ist sie durch den angefochtenen Entscheid "berührt". Diese Voraussetzung hängt nicht davon ab, ob der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren als Partei behandelt wurde. Auch ist nicht nötig, dass die angefochtene Verfügung in seine Rechte eingreife oder ihm Pflichten auferlege; es genügt, dass sie ihm tatsächlich oder rechtlich irgendwie nahetrete (GRISEL, Droit administratif suisse S. 478 und 504). Das trifft hier zu, weil die Beschwerdegegnerin unter
BGE 101 Ib 212 S. 214
Berufung auf ihre Firma der Beschwerdeführerin den geschäftlichen Gebrauch des Ausdruckes "Franco-Suisse" gerichtlich untersagen lassen will.
b) Aus dem gleichen Grunde hat die Beschwerdeführerin ein Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung.
Die Auffassung des Regierungsrates, diese Aufhebung würde nur für die Zukunft wirken, wogegen für den Ausgang des Zivilprozesses die bisherige Firma der Beschwerdegegnerin entscheidend sei, widerlegt es nicht. Das Klagebegehren auf Untersagung des Gebrauchs des Ausdruckes "Franco-Suisse" ist auf ein Verhalten in der Zukunft gerichtet und würde daher möglicherweise abgewiesen, wenn feststände, dass der Bestandteil "Franco-Suisse" in der Firma der Beschwerdegegnerin gemäss
Art. 944 OR
und
Art. 38, 45 HRegV
nicht im Handelsregister eingetragen bleiben dürfe.
c) Das Interesse, um dessentwillen die Beschwerdeführerin von der Angelegenheit berührt wird, ist rein zivilrechtlicher Art. Es erschöpft sich darin, den von der Beschwerdegegnerin erhobenen Vorwurf des unlauteren Wettbewerbes abzuwehren und gegenteils der Beschwerdegegnerin allenfalls unlauteres Verhalten nachweisen zu können. Gegen den erwähnten Vorwurf kann sie sich aber in dem beim Bezirksgericht Arbon hängigen Zivilprozess verteidigen, und den Gegenvorwurf, die Firma der Beschwerdegegnerin wirke täuschend und verstosse gegen Treu und Glauben im Wettbewerb, kann sie im gleichen Prozess durch Einrede oder Widerklage erheben oder zum Gegenstand eines selbständigen Zivilprozesses machen. Selbst ein rein firmenrechtlicher Streit im Sinne des
Art. 956 OR
- zu dem angesichts der offensichtlich genügenden Unterscheidbarkeit der beiden Namen kaum Anlass besteht - müsste in einem Zivilprozess ausgetragen werden. Die Beschwerdeführerin hat es also nicht nötig, ihre Interessen durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu wahren. Ihr Interesse, auf dem Verwaltungswege eine Abänderung der Firma der Beschwerdegegnerin zu erstreiten, ist deshalb nicht schutzwürdig im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
.
Zu zivilrechtlichen Streitigkeiten können denn auch die Handelsregisterbehörden und das Bundesgericht als Verwaltungsgericht nicht abschliessend Stellung nehmen. Sie dürfen aus materiellrechtlichen Gründen eine Eintragung nur ablehnen oder eine Löschung nur anordnen, wenn die Rechtslage
BGE 101 Ib 212 S. 215
offensichtlich ist (
BGE 91 I 362
mit Hinweisen, ferner
BGE 91 I 440
). Deshalb bestimmt
Art. 32 Abs. 1 HRegV
, dass Dritte, die wegen Verletzung ihrer Rechte beim Handelsregisterführer gegen eine vollzogene Eintragung Einspruch erheben, an den Richter zu weisen sind. Der in der gleichen Bestimmung erwähnte Ausnahmefall der von Amtes wegen zu beobachtenden Vorschriften hat nicht den Sinn, dass Dritte, die sich auf sie berufen, am Verwaltungsverfahren teilnehmen dürfen. Die Berechtigung zur Teilnahme an diesem Verfahren ist in Art. 48 lit. a VwG gleich geregelt wie in
Art. 103 lit. a OG
die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde; sie setzt ein schutzwürdiges Interesse voraus. Das öffentliche Interesse an der Anwendung der von Amtes wegen zu beobachtenden Vorschriften begründet sie nicht.
Art. 103 lit. a OG
will nicht eine Popularbeschwerde einräumen, sondern nur die Verfolgung von Interessen des Beschwerdeführers ermöglichen (
BGE 98 Ib 70
Erw. c und 74,
BGE 99 Ib 107
und 206; GRISEL 477). Wenn dieser seine Interessen auf dem Wege eines Zivilprozesses wahren kann, steht ihm die Beschwerde nicht zu (
BGE 100 Ib 119
oben, Entscheid der I. Zivilabteilung vom 12. Februar 1974 i.S. Francioli S.A.). Eine Ausnahme wurde gemacht in einem Falle, wo der Zivilrichter einer Partei aufgegeben hatte, die Zulässigkeit einer umstrittenen Firma durch die Handelsregisterbehörden prüfen zu lassen mit der Androhung, dass sonst Verzicht auf die Anfechtung und Anerkennung der eingetragenen Firma angenommen würde (Entscheid der I. Zivilabteilung vom 13. Juni 1973 i.S. International Escort and Secretary A.G.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
134 I 263
31. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A., B et consorts contre Commune de Meyrin (recours en matière de droit public)
1C_33/2008 du 20 mai 2008

regeste:
Regeste
Art. 9 BV
; Art. 4 des Genfer Gesetzes über das Wohnungswesen und den Mieterschutz (LGL); Vorkaufsrecht der Gemeinde; Versprechen der Abtretung eines Erbanteils.
Die Bedingungen der Abtretung sind nicht genügend bestimmt, um die Ausübung des Vorkaufsrechts der Gemeinde zu gestatten (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 134 I 263 S. 264
Par acte authentique du 22 mars 2007, A. a promis-vendu à B. et consorts sa part d'indivision (1/5
e
) dans une parcelle située en 3
e
zone de développement, à Meyrin. Les parties s'engageaient à signer l'acte de vente entre le 1
er
août et le 31 décembre 2008 (délai prolongeable), dès l'entrée en force d'un plan localisé, et dès confirmation, dans ce plan, du prix de vente de 542 fr. le m
2
pour un coefficient d'utilisation du sol de 1. La promesse de vente précise que l'Etat de Genève et la Commune de Meyrin disposent d'un droit de préemption en vertu de la loi générale du 4 décembre 1977 sur le logement et la protection des locataires (LGL; RSG I 4 05).
Le 24 avril 2007, le Registre foncier du canton de Genève a refusé l'inscription d'un droit d'emption sur la part indivise de A., au motif que celle-ci ne constituait pas un immeuble et que le transfert de propriété n'était pas immédiatement exigible.
Le 22 mai 2007, le Conseil d'Etat a fait savoir qu'il renonçait à exercer son droit de préemption. En revanche, le 6 juin 2007, le Conseil municipal de la commune de Meyrin a décidé d'exercer ce droit, au prix de 100 fr. le m
2
. Déjà propriétaire de plusieurs terrains dans le périmètre, la commune souhaitait réaliser des logements d'utilité publique au sens de la LGL; le prix convenu entre privés ne permettrait pas de construire de tels logements tout en respectant la volonté de créer un quartier exemplaire au niveau du développement durable.
Les promettants-vendeur et acquéreurs ont recouru au Tribunal administratif genevois, en relevant que l'acte du 22 mars 2007 n'était pas assimilable à une vente ou une promesse de vente. L'exercice du droit de préemption apparaissait également disproportionné, car le projet d'acquisition était destiné à la réalisation de logements répondant aux besoins de la population; le prix de vente permettait une telle réalisation, et correspondait au prix annoncé par le Conseil d'Etat pour la zone de développement 3.
Par arrêt du 27 novembre 2007, le Tribunal administratif a rejeté le recours. Même si le contrat du 22 mars 2007 n'emportait pas transfert de propriété, le but recherché était l'acquisition d'une partie du bien-fonds. L'exercice du droit de préemption communal reposait sur une base légale; il poursuivait un intérêt public à la réalisation de
BGE 134 I 263 S. 265
logements d'utilité publique tels que projetés par le Conseil d'Etat dans ce secteur. L'existence d'un projet privé ne l'emportait pas sur la volonté de la commune de mieux planifier les constructions à venir. La question du prix proposé par la commune devrait être traitée ultérieurement, lors de la procédure d'expropriation.
A., B. et consorts forment un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. Ils demandent l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif et de la décision du 6 juin 2007 de la commune de Meyrin, subsidiairement le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel; il a admis le recours en matière de droit public et annulé l'arrêt cantonal et la délibération municipale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Sur le fond, les recourants se plaignent d'une application arbitraire de l'art. 4 LGL. Selon eux, la promesse de vendre la part d'indivision de A. ne pouvait être assimilée à une promesse de vente portant sur l'immeuble proprement dit. Même si, comme le soutient la commune de Meyrin, le but des parties était d'éluder le droit de préemption communal, il n'existait aucun contrat dissimulé valable portant sur l'aliénation d'une part déterminée du bien-fonds. A défaut d'acte d'aliénation, la commune ne pouvait pas exercer son droit de préemption. Par ailleurs, la confirmation de l'arrêt cantonal impliquerait le maintien de la délibération communale du 7 juin 2007, laquelle constate par erreur l'existence d'un droit de propriété de A. sur la parcelle. Enfin, l'exercice du droit d'expropriation selon l'art. 6 LGL serait impossible, faute de porter sur un objet déterminé.
La commune de Meyrin relève que la "promesse de vente" constituerait une promesse de cession de droits successifs au sens de l'
art. 635 al. 2 CC
, soumise à la forme écrite et conférant au cessionnaire une créance au transfert des choses et droits reçus dans le partage. Le cessionnaire pourrait ainsi directement exiger le transfert de propriété après le partage (
art. 665 al. 1 CC
), en requérant au besoin celui-ci sur la base de l'
art. 604 CC
. L'Etat ne pourrait plus intervenir par la suite pour exercer son droit de préemption. La construction juridique des intimés aurait donc pour but d'éluder ce droit.
3.1
Il y a arbitraire, prohibé par l'
art. 9 Cst.
, lorsque la décision attaquée viole gravement une règle ou un principe juridique clair et
BGE 134 I 263 S. 266
indiscuté ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle est insoutenable ou en contradiction évidente avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Par ailleurs, il ne suffit pas que les motifs de la décision attaquée soient insoutenables, encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat (
ATF 131 I 57
consid. 2 p. 61 et la jurisprudence citée), ce qu'il appartient aux recourants de démontrer en vertu de l'
art. 106 al. 2 LTF
(
ATF 133 I 149
consid. 3.1 p. 153 et la jurisprudence citée).
3.2
La LGL a pour but de permettre à l'Etat d'encourager la construction de logements d'utilité publique et d'améliorer la qualité de l'habitat, par le biais d'acquisitions de terrains, de financements de projets de constructions et de contrôle des loyers (art. 1 LGL). La loi instaure à cet effet un droit de préemption et d'expropriation en faveur de l'Etat et des communes (art. 2 LGL). Ce droit s'applique notamment aux biens-fonds situés en zone de développement (art. 3 LGL). Selon l'art. 4 LGL, le propriétaire qui aliène ou promet d'aliéner avec droit d'emption un bien-fonds soumis au droit de préemption de l'Etat doit en aviser immédiatement le Conseil d'Etat et la commune lors de la passation de l'acte notarié; le propriétaire et l'acquéreur sont entendus. Conformément à l'art. 5 LGL, le Conseil d'Etat décide, dans les 60 jours, s'il renonce à exercer son droit, s'il entend acquérir le bien-fonds aux prix et conditions fixés dans l'acte, ou s'il offre de l'acquérir aux prix et conditions fixés par lui; dans ce dernier cas, si l'offre n'est pas acceptée, il peut recourir à la procédure d'expropriation conformément à l'art. 6 LGL. Si le Conseil d'Etat renonce à exercer son droit de préemption, la commune dispose ensuite d'un nouveau délai de 30 jours pour faire valoir les mêmes prérogatives.
3.3
L'art. 4 LGL ne contient pas de définition précise des actes d'aliénation soumis au droit de préemption. Selon la jurisprudence du Tribunal administratif, confirmée par le Tribunal fédéral (arrêt 1P.767/1991 du 22 avril 1993), le terme d'aliénation recouvre tout transfert volontaire de la propriété ou d'un droit, opéré intégralement ou partiellement à titre onéreux. Au regard des buts poursuivis par la loi, le droit de préemption de l'Etat ne doit en effet pas se limiter aux seuls actes de vente; il s'étend à tous les actes de réalisation assimilables à la vente (y compris en cas de réalisation forcée - cf. SJ 2005 I 545), à l'exclusion des aliénations sans contre-prestation
BGE 134 I 263 S. 267
pécuniaire, telles les donations mixtes (
ATF 126 III 187
consid. 2b; arrêt 1P.767/1991 du 22 avril 1993, consid. 2b). Tel est également le sens de l'
art. 216c al. 1 CO
, selon lequel le droit de préemption légal peut être exercé en cas de vente ainsi qu'à l'occasion de "tout autre acte juridique équivalant économiquement à une vente" (
ATF 126 III 187
consid. 2b). L'élément déterminant est la conclusion d'une convention visant au transfert de la propriété de l'immeuble contre une prestation pécuniaire. Constituent notamment des cas de préemption, en droit privé, la dation en paiement, les enchères volontaires, les ventes conditionnelles dont le préempteur accepte les conditions et l'exercice d'un droit d'emption (STEINAUER, Les droits réels, Berne 2002, tome 2, p. 146 et les exemples cités).
3.4
La promesse de vente du 22 mars 2007 porte non pas sur un immeuble proprement dit, mais sur les droits indivis de A., pour 1/5
e
, sur la parcelle qu'il détient actuellement en main commune avec les autres membres de l'hoirie (
art. 602 al. 2 CC
). La promesse a été passée en forme authentique et avec l'accord des co-héritiers, mais ces deux formalités n'étaient pas nécessaires puisqu'il ne s'agissait que d'une cession de droit au sens de l'
art. 635 CC
- et non d'une vente immobilière -, qui n'obligeait que le cédant (
art. 635 al. 2 CC
), raison pour laquelle l'inscription d'un droit d'emption a été refusée par le Registre foncier. L'acte du 22 mars 2007 n'a donc pas pour but de transférer immédiatement aux acheteurs la propriété d'une part de l'immeuble. Selon l'art. 4 LGL, le droit de préemption de l'Etat peut aussi s'exercer en cas de promesse d'aliénation, contrairement à la solution qui prévaut en droit privé (
ATF 85 II 572
consid. 4 p. 578); il faut toutefois pour cela qu'un droit d'emption ait été convenu. Si une clause de ce type existe bien dans la promesse de cession, l'inscription d'un tel droit a été refusée par le registre foncier, faute de porter sur un immeuble. Les conditions posées par la loi (aliénation ou promesse d'aliénation avec octroi d'un droit d'emption) ne sont donc pas réalisées.
3.5
Pour qu'une promesse de cession puisse, au regard du texte et du but de la loi, être assimilée sans arbitraire à une aliénation onéreuse, il faudrait à tout le moins que l'objet, les conditions et le prix de vente ultérieurs en soient déjà précisés. Tel n'est pas non plus le cas en l'espèce.
La cession de droit successif à un tiers (
art. 635 al. 2 CC
) confère à ce dernier un droit personnel à la délivrance des biens reçus par le
BGE 134 I 263 S. 268
cédant dans le partage. Le cessionnaire n'acquiert pas la qualité d'héritier, et il ne peut pas intervenir directement dans le partage. Le droit d'exiger le transfert de propriété ne peut donc pas être exercé tant que le partage n'a pas eu lieu. Dans l'ignorance des expectatives dont dispose le cédant, il n'est pas possible d'affirmer avec certitude que celui-ci pourrait se voir attribuer, à l'issue du partage, une partie au moins de l'immeuble concerné par la cession. La commune de Meyrin relève que le cessionnaire pourrait obtenir l'inscription au registre foncier par voie judiciaire (
art. 665 al. 1 CC
); si cela est vrai pour une cession de droit successif, il n'en va pas de même pour une promesse de cession, soumise à certaines conditions. Selon les art. 4 et 5 de la promesse de cession, la signature de "l'acte de vente" est soumise à la condition que, entre le 1
er
août et le 31 décembre 2008 (délai prolongeable), le plan localisé de quartier soit entré en force et que le prix de 542 fr. le m
2
soit atteint pour un coefficient d'utilisation de 1. Rien ne permet d'affirmer à l'heure actuelle que ces conditions - dont la réalisation ne dépend pas des parties au contrat - seront effectivement remplies dans le délai prévu. Par ailleurs, il n'est pas non plus exclu que la cession se fasse à un prix de vente inférieur, puisque le contrat prévoit en son article 10 que le prix pourra être adapté proportionnellement en cas de densité plus faible fixée dans le plan localisé de quartier. Ces différents points ne seront réglés que lors de la signature de l'acte de vente prévu à l'art. 4 de la convention.
3.6
Si les termes de la convention font clairement ressortir la volonté des cessionnaires d'obtenir à terme une partie des droits de propriété sur la parcelle en question, les conditions de la cession ne paraissent manifestement pas suffisamment arrêtées pour permettre l'exercice du droit de préemption de l'Etat. Dans ces circonstances, il n'est pas soutenable d'assimiler une promesse de cession à une aliénation au sens de l'art. 4 LGL. Le recours en matière de droit public doit par conséquent être admis, sans qu'il y ait lieu d'examiner les griefs relatifs aux
art. 26 et 27 Cst.
ainsi qu'au principe de la proportionnalité.


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Urteilskopf
138 II 393
29. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A.X. contre Service de la population du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
2C_993/2011 du 10 juillet 2012

regeste:
Regeste
Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG
; Fortsetzung des Aufenthalts in der Schweiz aus wichtigen persönlichen Gründen.
Falls keine besonderen Umstände vorliegen, welche Zweifel an der Rechtmässigkeit der Ehe oder an der Intensität der Verbundenheit der Ehegatten aufkommen lassen, so wird vermutet, dass der Tod des schweizerischen Gatten einen schwerwiegenden persönlichen Grund darstellt, welcher den weiteren Aufenthalt des hinterbliebenen ausländischen Gatten in der Schweiz erforderlich macht, ohne dass noch weiter zu prüfen wäre, ob die Wiedereingliederung des Letzteren in seinem Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 138 II 393 S. 394
A.X., ressortissante camerounaise née Y. en 1981, et B.X., né en 1951, ressortissant suisse, se sont mariés en 2008 au Cameroun. Le 5 septembre 2008, A.X. est entrée en Suisse pour y rejoindre son époux laissant aux soins de ses parents son fils D., né en 2004, ainsi que sa fille adoptive C., née en 2004. Elle a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour en Suisse le 1
er
octobre 2008. Aucun enfant n'est issu de cette union.
B.X. est décédé en 2010.
Par décision du 24 décembre 2010, le Service de la population du canton de Vaud a révoqué l'autorisation de séjour de A.X. et lui a imparti un délai de trois mois pour quitter la Suisse. Il a également refusé de délivrer à C. et D. des autorisations d'entrée en Suisse, respectivement de séjour. Le recours formé par A.X. agissant en son nom et au nom de ses enfants a été rejeté par la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud par arrêt du 28 octobre 2011.
A.X., agissant pour elle et ses deux enfants, forme un recours en matière de droit public. Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'instance précédente pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
D'après l'
art. 50 al. 1 LEtr
(RS 142.20), après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 subsiste si l'union conjugale a duré au moins trois ans et l'intégration est réussie (let. a). A cet égard, l'instance précédente a constaté à bon droit que l'union conjugale n'avait pas duré 3 ans et que la limite légale de l'
art. 50 al. 1 let. a LEtr
n'avait pas été atteinte. Au demeurant la recourante se prévaut uniquement de l'
art. 50 al. 1 let. b LEtr
.
3.
3.1
Selon l'
art. 50 al. 1 let. b LEtr
, après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des
BGE 138 II 393 S. 395
art. 42 et 43 subsiste si la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures. L'
art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr
vise à régler les situations qui échappent aux dispositions de l'
art. 50 al. 1 let. a LEtr
, parce que le séjour en Suisse durant le mariage n'a pas duré trois ans ou parce que l'intégration n'est pas suffisamment accomplie ou encore parce que ces deux aspects font défaut mais que - eu égard à l'ensemble des circonstances - l'étranger se trouve dans un cas de rigueur après la dissolution de la famille (
ATF 137 II 345
consid. 3.2.1 p. 348;
ATF 137 II 1
consid. 4.1 p. 7). A cet égard, c'est la situation personnelle de l'intéressé qui est décisive et non l'intérêt public que revêt une politique migratoire restrictive. Il s'agit par conséquent uniquement de décider du contenu de la notion juridique indéterminée "raisons personnelles majeures" et de l'appliquer au cas d'espèce, en gardant à l'esprit que l'
art. 50 al. 1 let. b LEtr
confère un droit à la poursuite du séjour en Suisse, contrairement à l'
art. 30 al. 1 let. b LEtr
(
ATF 137 II 345
consid. 3.2.1 p. 348;
ATF 137 II 1
consid. 3 et les références citées). Comme il s'agit de cas de rigueur survenant à la suite de la dissolution de la famille, en relation avec l'autorisation de séjour découlant du mariage, les raisons qui ont conduit à sa dissolution revêtent par conséquent de l'importance. L'admission d'un cas de rigueur personnel survenant après la dissolution de la communauté conjugale suppose que, sur la base des circonstances d'espèce, les conséquences pour la vie privée et familiale de la personne étrangère liées à ses conditions de vie après la perte du droit de séjour découlant de la communauté conjugale (art. 42 al. 1 et 43 al. 1 LEtr) soient d'une intensité considérable (
ATF 137 II 345
). Le Tribunal fédéral a mis en lumière un certain nombre de situations dans lesquelles la poursuite du séjour en Suisse peut s'imposer. Celles-ci ne sont pas exhaustives (
ATF 136 II 1
consid. 5.2 p. 3 s.). Parmi celles-ci figurent notamment les violences conjugales (
art. 50 al. 2 LEtr
et 77 al. 2 OASA [RS 142.201]), qui doivent revêtir une certaine intensité (
ATF 136 II 1
consid. 5.3 p. 4), la réintégration fortement compromise dans le pays d'origine et le cas dans lequel le conjoint duquel dépend le droit de séjour de l'étranger décède (
ATF 137 II 345
consid. 3.2.2 p. 349;
ATF 136 II 1
consid. 5.3 p. 4).
3.2
S'attachant à définir les rapports entre ces situations, la jurisprudence a déjà précisé que violence conjugale et réintégration fortement compromise peuvent, selon les circonstances et au regard de leur gravité, chacune - pour elle-même - constituer une raison personnelle majeure, ajoutant que, lorsqu'elles se conjuguent, elles
BGE 138 II 393 S. 396
justifient le maintien du droit de séjour du conjoint et des enfants (
ATF 136 II 1
consid. 4 et 5 p. 2 ss).
3.3
Selon la jurisprudence actuelle, la mort du conjoint ne constitue en revanche pas un motif conduisant nécessairement à la prolongation de l'autorisation en vertu de l'
art. 50 al. 1 let. b LEtr
. Il convient plutôt de déterminer sur la base des circonstances de l'espèce si l'on est en présence d'un cas de rigueur (
ATF 137 II 1
), en particulier de celles qui ont prévalu avant et pendant le mariage, jusqu'à sa dissolution en raison du décès. La situation de l'étranger après le décès doit aussi être prise en compte. Ces éléments jouent un rôle important pour établir la volonté réelle des conjoints d'officialiser l'intensité des liens qui les unissaient et évaluer l'importance des conséquences qui découlent du décès du conjoint suisse sur la vie privée et familiale de l'étranger (
ATF 137 II 345
).
Force est de constater, selon l'expérience de la vie et le cours ordinaire des choses, que le lien conjugal est, d'une manière générale, bien réel et intense, au point que le décès du conjoint constitue l'un des événements majeurs de la vie de l'autre conjoint, d'autant plus grave et considérable qu'il a lieu dans un contexte migratoire. C'est la raison pour laquelle la jurisprudence doit être précisée en ce sens que, lorsqu'aucune circonstance particulière ne permet de douter du bien-fondé du mariage ni de l'intensité des liens entre les conjoints, il est présumé que le décès du conjoint suisse constitue une raison personnelle grave qui impose la poursuite du séjour en Suisse du conjoint étranger survivant au sens de l'
art. 50 al. 1 let. b LEtr
, sans qu'il soit nécessaire d'examiner encore le caractère fortement compromis de la réintégration de ce dernier dans le pays de provenance.
Cette présomption n'est pas irréfragable. Les autorités de police des étrangers peuvent démontrer l'existence de circonstances particulières permettant de douter de la réalité des liens qui unissaient les époux. Parmi celles-ci figurent notamment le cas d'un étranger qui aurait épousé en connaissance de cause un ressortissant suisse gravement atteint dans sa santé et dont l'espérance de vie est fortement réduite afin de se prévaloir abusivement des conséquences du décès, le cas d'un étranger qui aurait entamé une procédure de séparation ou de divorce peu avant le décès, ou encore, celui d'un étranger qui aurait mis fin à la vie commune avant le décès de son conjoint suisse, démontrant qu'au moment du décès la communauté conjugale était rompue.
3.4
Dans tous les cas, l'existence d'une des situations objectives conférant un droit à la poursuite du séjour ne prive pas les autorités de
BGE 138 II 393 S. 397
police des étrangers de mettre en évidence d'autres circonstances concrètes (condamnations pénales, recours à l'aide sociale, etc.) qui, à l'issue d'une appréciation globale au sens de l'
art. 96 LEtr
, auraient néanmoins pour effet que la poursuite du séjour en Suisse doive être refusée.
3.5
En l'espèce, l'instance précédente a refusé la poursuite du séjour parce que le mariage n'avait duré qu'un peu plus de deux ans et parce la réintégration de la recourante dans son pays d'origine n'était pas compromise. Ce raisonnement viole le droit fédéral en tant qu'il refuse la poursuite du séjour de la recourante en Suisse sans s'exprimer sur l'existence de circonstances particulières qui pourraient conduire à un tel refus. Au contraire, dans son recours en matière de droit public, la recourante se prévaut des circonstances pénibles liées au cancer puis au décès de son mari, notamment du fait qu'elle l'avait épaulé durant toute sa fin de vie, ce qui serait attesté par des lettres de sa belle-famille. Comme ces faits ne ressortent pas de l'arrêt attaqué, ils sont irrecevables (
art. 99 al.1 LTF
). Ils ne peuvent être pas être pris en considération par le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
). Ils devront en revanche l'être, après renvoi de la cause, par l'instance précédente qui, à défaut de circonstances particulières (cf. consid. 3.3 et 3.4 ci-dessus) résultant d'un complément d'instruction, devra accorder une autorisation de séjour à la recourante.
3.6
Les enfants de la recourante invoquent le droit au regroupement familial avec une personne ayant le droit de séjourner de manière durable en Suisse, tel que déduit de l'
art. 8 CEDH
. Dans la mesure où leur mère ne disposait pas d'un tel droit, aux termes de l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal n'a pas examiné cette question, qui devra l'être si, au vu du résultat de l'instruction complémentaire, la recourante est autorisée à poursuivre son séjour en Suisse en application de l'
art. 50 al. 1 let. b LEtr
.


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Urteilskopf
115 Ib 256
36. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Juli 1989 i.S. J.P. X. gegen Steuerverwaltung des Kantons Thurgau und Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 lit. c und d BdBSt
: Besteuerung geldwerter Leistungen (indirekte Teilliquidation).
Wird der Kaufpreis für Aktien, die der Aktionär an einen buchführungspflichtigen Dritten verkauft, aus Mitteln der verkauften Gesellschaft finanziert, indem diese dem Dritten zur Finanzierung des Kaufpreises ein Darlehen gewährt, mit dessen Rückzahlung nicht zu rechnen ist, erzielt der Verkäufer eine geldwerte Leistung aus seinem Beteiligungsrecht, die er nach
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
als Vermögensertrag zu versteuern hat. Die Besteuerung setzt voraus, dass der Verkäufer der Aktien die Teilliquidation der Gesellschaft selbst einleitet und er weiss oder wissen muss, dass die Mittel der Gesellschaft nicht mehr zugeführt werden (E. 2-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 115 Ib 256 S. 257
J.P. X. verkaufte am 6. September 1982 sämtliche Aktien der X. AG zu einem Gesamtpreis von Fr. ... an A. einerseits (2000 Namenaktien à nom. Fr. 100.-- zum Preis von Fr. ...) und an die von A. beherrschte Y. AG anderseits (650 Namenaktien à nom. Fr. 2'000.-- zum Preis von Fr. ...). A. war vor dem Verkauf der Aktien Prokurist der X. AG. Diese gewährte der Y. AG für den Aktienkauf ein Darlehen von Fr. ... Die X. AG refinanzierte dieses Darlehen, indem sie vor dem Aktienverkauf, im August 1982, grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen bei zwei Banken im Betrag von je Fr. ... erwirkte und zudem kurzfristig einen weiteren Bankkredit in der Höhe von Fr. ... beanspruchte. Die Finanzierungsverhandlungen mit den Banken führte A., der zu dieser Zeit Prokurist der X. AG war. Die Banken stellten ihm am 31. August bzw. am 3. September 1982 Bar-Checks aus, die er am 6. September 1982 gegen Übergabe der Aktienzertifikate an J.P. X. aushändigte.
BGE 115 Ib 256 S. 258
Mit Veranlagungsverfügung vom 19. November 1985 rechnete die Kantonale Steuerverwaltung Thurgau, Abteilung direkte Bundessteuer, J.P. X. in der Veranlagungsperiode 1983/84 den Betrag von Fr. ... (Höhe des genannten Darlehens der X. AG an die Y. AG) als "geldwerte Leistung aus Verkauf Aktien X. AG (Darlehensgewährung von Fr. ... an die Y. AG ... durch die X. AG im Zeitpunkt, als Sie noch Präsident des Verwaltungsrates der X. AG waren)" zum steuerbaren Einkommen hinzu.
Eine Einsprache von J.P. X. gegen diese Aufrechnung blieb erfolglos. Mit Entscheid vom 25. Februar 1988 wies die Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau die Beschwerde von J.P. X. ab. Die Rekurskommission kam zum Schluss, dass J.P. X. als Verkäufer mit der Käuferin bzw. A. über die Art der Finanzierung gesprochen und die Möglichkeiten der Finanzierung geprüft und zumindest in ungefährer Weise wohl bereits festgelegt habe. Sie erkannte, dass mit den dargestellten Finanzierungsabläufen wirtschaftlich betrachtet flüssige Mittel, welche die X. AG von den Banken erhalten hatte, an den Verkäufer übergegangen seien. Ihm sei damit im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
Einkommen zugeflossen.
Das Bundesgericht weist die dagegen von J.P. X. erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
fällt in die Steuerberechnung "jedes Einkommen aus beweglichem Vermögen, namentlich Zinsen, Renten und Gewinnanteile aus Guthaben und Beteiligungen aller Art sowie besondere Entgelte oder geldwerte Vorteile, die neben diesen Einkünften oder an deren Stelle gewährt werden". Als Gewinnanteile aus Beteiligungen gelten nach
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
"alle durch Zahlung, Überweisung, Gutschrift, Verrechnung oder auf andere Weise bewirkten geldwerten Leistungen der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte, die keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen". Steuerbar in diesem Sinne sind nicht nur die ordentlichen und ausserordentlichen Dividenden, sondern auch alle wiederkehrenden und einmaligen Ausschüttungen aus dem Gewinn oder den Reserven, wie Barleistungen bei Fusionen, Hingabe von Geschäftsaktiven und Anteile am Erlös
BGE 115 Ib 256 S. 259
einer Teil- oder Totalliquidation (ASA 42 322;
BGE 86 I 44
E. 1;
BGE 83 I 276
ff. und 289 E. 1).
Demgegenüber bilden Kapitalgewinne nur dann steuerbares Einkommen, wenn sie im Betriebe einer zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmung bei der Veräusserung oder Verwertung von Vermögensstücken erzielt werden (
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
) oder aus einer auf den Erwerb gerichteten Tätigkeit stammen (
Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt
). Gewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen unterliegen grundsätzlich der direkten Bundessteuer nicht (
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
e contrario).
Es ist zu entscheiden, ob der Beschwerdeführer einen steuerfreien Gewinn aus der Veräusserung der zu seinem privaten beweglichen Vermögen gehörenden Aktien erzielte oder ob ihm steuerbare geldwerte Leistungen aus seinen Beteiligungsrechten (
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
) zugeflossen sind.
b) (Entspricht
BGE 115 Ib 252
E. 2b)
c) In einer Steuerordnung, welche die laufend ausgeschütteten Erträge gesellschaftlicher Beteiligungsrechte als Einkommen aus Vermögen erfasst, ist es systemgerecht, die dem Aktionär zugewiesenen verhältnismässigen Anteile am Ergebnis der Teil- oder Totalliquidation zu besteuern, soweit sie den Nennwert der Kapitalanteile übersteigen (
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
;
BGE 86 I 44
E. 1;
BGE 83 I 276
ff., insbes. E. 1 und 289 E. 1; KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl. 1982, N. 112 zu
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
; MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl. 1985, N. 81 zu
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
). Der Begriff der Liquidation ist bei der Anwendung von
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
nicht eng zivilrechtlich, sondern steuerrechtlich im wirtschaftlichen Sinne zu verstehen (
BGE 115 Ib 252
E. 2b; CAGIANUT/HÖHN, Unternehmungssteuerrecht, S. 689). Die Besteuerung lösen alle Vorgänge aus, die wirtschaftlich eine Liquidation oder Teilliquidation bewirken, durch welche die Gesellschaft im Ergebnis den Beteiligten Vermögen preisgibt, soweit dies keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellt.
Steuerbarer Beteiligungsertrag aus einer Teilliquidation der Gesellschaft kann dem Inhaber der Beteiligungsrechte demnach nicht nur zufliessen, wenn die Gesellschaft dem Gesellschafter Teile ihres Vermögens aufgrund eines Beschlusses über die Herabsetzung des Grundkapitals (
Art. 659 Abs. 2 Ziff. 1 OR
) gegen Rückgabe eigener Aktien aushändigt. Eine geldwerte Leistung aus einer Teilliquidation fliesst dem Aktionär auch zu, wenn eine Gesellschaft,
BGE 115 Ib 256 S. 260
die ihr Aktienkapital nicht herabsetzt, eigene Aktien aus einem anderen Grunde zurückkauft, ohne diese "mit tunlicher Beschleunigung" (
Art. 659 Abs. 3 OR
) wieder zu veräussern (vgl. LOCHER, Grenzen der Rechtsfindung im Steuerrecht, S. 223). Dasselbe trifft zu, wenn die Gesellschaft die zurückgekauften Aktien fiduziarisch auf einen Dritten überträgt, ohne dass der Gegenwert der Aktien der Gesellschaft wieder zufliesst (vgl. ASA 42 323 E. b).
3.
a) (Entspricht
BGE 115 Ib 253
E. 2d)
b) (Entspricht
BGE 115 Ib 254
E. 2e)
c) Voraussetzung der Besteuerung ist aber immer, dass die Beteiligungsrechte an einen Käufer veräussert werden, für den das Buchwertprinzip gilt, der also buchführungspflichtig ist. In einem solchen Fall findet eine Transponierung von Gesellschaftsmitteln, deren Ausschüttung nach dem Nennwertprinzip (
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
) als Vermögensertrag steuerbar ist, in einen steuerfreien Bereich statt: die latente Steuerlast wird aufgehoben, in dem Sinne, dass der buchführungspflichtige Käufer die erworbene Beteiligung im Umfang der Ausschüttung zulasten seines steuerbaren Reinertrages abschreiben kann. Die Aufhebung der (latenten) Ausschüttungssteuerlast muss in den Fällen, in denen der Kaufpreis aus Mitteln der übertragenen Gesellschaft finanziert wird und die Mittel der Gesellschaft nicht mehr zugeführt werden, zur Besteuerung beim veräussernden Aktionär führen (vgl.
BGE 101 Ib 49
f. E. 3c; ASA 42 397 f. E. 3).
d) Ob die Gesellschaft bei der Veräusserung der Beteiligungsrechte teilweise liquidiert wird und dem Verkäufer eine geldwerte Leistung (verdeckte Gewinnausschüttung) ausgerichtet wird, ist nach objektiven Kriterien zu entscheiden. Es ist nicht einfach dem Steuerpflichtigen überlassen, anlässlich einer Veräusserung aus der Gesellschaft herausgenommene Liquidität mit der ihm zusagenden Etikette "Kapitalgewinn" oder "Vermögensertrag" zu versehen (so zutreffend Steuerrekurskommission des Kantons Zürich im Urteil vom 16. September 1987, StE 1988 B 24.4 Nr. 14).
e) Ist der Einkommenszufluss aus der Teilliquidation mit indirekter Ausschüttung unmittelbar nach
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
zu versteuern, so braucht nicht geprüft zu werden, ob eine Steuerumgehung vorliegt (vgl.
BGE 115 Ib 252
E. 2b).
4.
Die Lehre hat die Auslegung des Bundesgerichts von
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
für die Fälle der indirekten Teilliquidation ebenso wie für die sog. Einbringungsfälle zum Teil kritisiert (vgl. neuerdings u.a. GURTNER, Systemwechselfälle bei Beteiligungsübertragungen,
BGE 115 Ib 256 S. 261
ASA 57 S. 23 ff.; BÖCKLI, Die Transponierungstheorie - eine systemwidrige Rechtsfolge, ASA 57 S. 241 ff.; derselbe, Kritik der "indirekten Teilliquidation", a.a.O., S. 103 ff.; HÖHN, Videant judices, ASA 56 S. 463 ff.).
Die Kritiker machen namentlich geltend, der Gesetzgeber habe in der direkten Bundessteuer kein lückenloses System wirtschaftlicher Doppelbelastung der von einer Aktiengesellschaft erzielten Gewinne verwirklicht. Sie gehen hauptsächlich von der These aus, aus der Steuerfreiheit privater Kapitalgewinne (
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
) ergebe sich, dass nicht als Vermögensertrag besteuert werden dürfe, was man als Kapitalgewinn betrachten könne. Die Kritiker verkennen jedoch, dass die Steuerpflicht in Art. 21 Abs. 1 lit. c in fine BdBSt weit definiert ist. Diese Steuernorm beruht auf einem formalisierten Ertragsbegriff (ASA 55 212 E. 4b). Die Steuerfreiheit privater Veräusserungsgewinne (Zuwachsgewinne) lässt sich nur durch Umkehrschluss aus
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
herleiten; sie erscheint als systemwidrige Ausnahme vom Prinzip der Reineinkommensbesteuerung und ist zwar vom Gesetzgeber - unter anderem aus veranlagungsökonomischen Überlegungen - gewollt, aber jedenfalls nicht ausdehnend zu interpretieren.
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
schränkt den Anwendungsbereich von
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
nicht ein. Diese Bestimmung erklärt das Einkommen aus beweglichem Vermögen und namentlich jeden Beteiligungsertrag umfassend für steuerbar und nimmt (im Schlussatz) nur die Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile (Nominalwert) von der Besteuerung aus (
BGE 101 Ib 49
E. 3a, bb;
BGE 83 I 279
E. 2a).
Wo der Kaufpreis wie dargestellt aus Mitteln der verkauften Gesellschaft finanziert wird, ergibt sich der Einkommenszufluss für den Verkäufer nicht aus der Veräusserung der Aktien an den Dritten, sondern aus der anlässlich einer solchen Veräusserung durchgeführten Teilliquidation der Gesellschaft, die der Verkäufer selbst eingeleitet hat. Es liegt demnach kein steuerfreier Gewinn aus der Veräusserung von Privatvermögen vor. Entgegen BÖCKLI (Kritik der "indirekten Teilliquidation", a.a.O., S. 112 f.) stellt die endgültige Aufgabe der Einkommensquelle nach dem BdBSt (durch Veräusserung) im Falle der Liquidation nicht das entscheidende Kriterium zur Abgrenzung des steuerfreien Veräusserungsgewinns vom steuerbaren Gewinnanteil aus Beteiligung dar; eine endgültige Aufgabe der Einkommensquelle ist für die Liquidation typisch.
BGE 115 Ib 256 S. 262
5.
a) Im vorliegenden Fall wurde ein Teil des Kaufpreises für die vom Beschwerdeführer veräusserten Aktien der X. AG, nämlich Fr. ..., nach der unbestrittenen Feststellung der Vorinstanz mit Darlehen finanziert, welche die X. AG der von A. beherrschten Y. AG gewährte, nachdem die X. AG zu diesem Zweck entsprechende Darlehen bei Banken aufgenommen hatte. Die fraglichen Fr. ..., welche formell als Teil des vereinbarten Kaufpreises erscheinen, stammen daher aus Mitteln der X. AG. Deren Passiven erhöhten sich um diesen Betrag. Mit der Darlehensforderung gegen die Käuferin und die neue Muttergesellschaft (Y. AG) ist der X. AG keine wirkliche Gegenleistung zugekommen. Der Beschwerdeführer wusste, dass die vom bisherigen Prokuristen seiner Gesellschaft beherrschte, als Käuferin zwischengeschaltete Y. AG eigene Mittel für den Kaufpreis nicht aufbringen konnte und Kredit bei Dritten nicht erhalten konnte; deshalb musste die X. AG ihr die Mittel beschaffen. Die entnommenen Mittel werden damit der X. AG nicht wieder zugeführt.
b) Die X. AG finanzierte den streitigen Teil des Kaufpreises zu einem Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer deren Alleinaktionär war. Die Vorinstanz hat ohne Mangel im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Beschwerdeführer um die Art der Finanzierung gewusst haben muss. Ohne Mitwirkung des Beschwerdeführers und der X. AG, für die A., der die Finanzierungsverhandlungen führte, als Prokurist tätig war, wäre diese Finanzierung objektiv nicht möglich gewesen. Der Beschwerdeführer kann sich nicht darauf berufen, dass er sich angesichts der Steuerfreiheit von Veräusserungsgewinnen um die Art der Finanzierung des Kaufpreises nicht zu kümmern brauche. Wenn mit der Finanzierung der Beteiligungsübertragung wirtschaftlich eine teilweise Liquidation der Gesellschaft verbunden ist, die gegen den Willen des Veräusserers nicht durchführbar wäre, liegt objektiv eine geldwerte Leistung der Gesellschaft, nicht eine Geldleistung des Erwerbers der Beteiligung vor. Es kann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht darauf ankommen, aus welchen Motiven die Parteien des Kaufvertrags die übertragene Gesellschaft teilweise liquidieren; namentlich ist unbeachtlich, ob sie dies tun, weil der Erwerber zu wenig eigene Mittel hat, weil er an einem Betriebszweig der erworbenen Gesellschaft nicht interessiert ist (vgl. ASA 54 211) oder aus anderen Gründen.
c) Die anlässlich des Verkaufs der Beteiligung aus der X. AG entnommenen Mittel sind damit dem Beschwerdeführer zugeflossen.
BGE 115 Ib 256 S. 263
Er hat sie nach
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
als Einkommen zu versteuern. Ob die Zahlungen, die mit verschiedenen, teilweise von der X. AG, teilweise von der Y. AG bestellten Bank-Checks ausgeführt wurden, unmittelbar von der X. AG (direkte Teilliquidation) oder indirekt über die Y. AG (indirekte Teilliquidation) an den Beschwerdeführer geleistet wurden, kann offen bleiben. In beiden Fällen floss dem Beschwerdeführer wirtschaftlich eine geldwerte Leistung der X. AG aus seinem Beteiligungsverhältnis zu.


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Urteilskopf
121 V 234
36. Auszug aus dem Urteil vom 21. Dezember 1995 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Z. und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 52 AHVG
,
Art. 82 Abs. 1 AHVV
,
Art. 250 SchKG
.
Für die Frage nach dem Zeitpunkt der Schadenskenntnis, welche die einjährige Verwirkungsfrist auslöst, ist - im Falle der regelmässig massgeblichen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) zu veröffentlichenden Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars - auf die tatsächliche Einsichtnahme auf dem Konkursamt abzustellen oder - sofern auf diese Vorkehr verzichtet wird - auf das Ende der Auflagefrist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 235
BGE 121 V 234 S. 235
A.-
Über die Firma X-Bausystem AG, wurde am 10. Dezember 1991 der Konkurs eröffnet. Die Ausgleichskasse des Kantons Bern meldete in diesem Verfahren am 10. März 1992 eine Forderung von insgesamt Fr. 106'577.45, bestehend aus unbezahlt gebliebenen paritätischen Sozialversicherungsbeiträgen (inkl. Verwaltungskosten, Mahngebühren, Betreibungskosten und Verzugszinsen), zur Aufnahme in den Kollokationsplan an. Die Mitteilung des Konkursamtes Y über die Auflage des Kollokationsplans mit Frist bis 25. August 1993 wurde im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) sowie im kantonalen Amtsblatt publiziert. Die Ausgleichskasse verzichtete, wie regelmässig, auf eine Einsichtnahme.
Mit Verfügung vom 25. August 1994 verpflichtete die Ausgleichskasse Z., einen ehemaligen Verwaltungsrat der in Konkurs gefallenen und damit als Schuldnerin ausgeschiedenen Firma, zur Leistung von Schadenersatz für nicht mehr einbringbare paritätische bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge (inkl. Verwaltungskosten, Mahngebühren, Betreibungskosten und Verzugszinsen) in der Höhe von Fr. 93'563.15.
B.-
Nachdem der Belangte gegen diese Verfügung Einspruch erhoben hatte, reichte die Ausgleichskasse am 5. Oktober 1994 beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern eine Schadenersatzklage mit dem Begehren ein, Z. sei zur Leistung von Schadenersatz im erwähnten Betrag zu verurteilen. Dieser verzichtete auf eine Klageantwort.
Das Verwaltungsgericht führte am 10. Februar 1995 eine Instruktionsverhandlung durch, an welcher die Parteien auf den neuen rechtlichen Gesichtspunkt der Klageverwirkung hingewiesen und zur Sache einvernommen wurden. Mit Entscheid vom 30. Mai 1995 wies das kantonale Gericht die Klage zufolge Verwirkung des Anspruchs ab.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung bestreitet mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verwirkung der Schadenersatzforderung. Es beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Zurückweisung der Sache zur weiteren Behandlung an das Verwaltungsgericht.
Während sich die Ausgleichskasse in ihrer Vernehmlassung diesem Rechtsbegehren anschliesst, trägt Z. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
BGE 121 V 234 S. 236
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat im Urteil G. vom 25. Januar 1993 (
BGE 119 V 89
ff.) erkannt, dass, wenn die Kenntnis des Schadens mit Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars im Konkursverfahren eingetreten sei, die einjährige (Verwirkungs)-Frist des
Art. 82 Abs. 1 AHVV
zur Geltendmachung des Schadenersatzes frühestens mit der entsprechenden Publikation im SHAB zu laufen beginne, sofern das Konkursamt an diesem Tag der Öffentlichkeit zugänglich sei (
BGE 119 V 93
Erw. 4a mit Hinweis). Die Frage, ob für die fristauslösende Kenntnis auf die öffentliche Bekanntmachung im SHAB, auf die tatsächliche Einsichtnahme auf dem Konkursamt oder auf das Ende der Auflagefrist abzustellen sei, hat das Gericht jedoch offengelassen (
BGE 119 V 93
Erw. 4a i.f. mit Hinweis auf die nachfolgenden Erw. 4b-d).
b) Das vorinstanzliche Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid erwogen, dass sich aufgrund der Akten keinerlei Anhaltspunkte ergäben, gemäss welchen der Beginn der einjährigen Verwirkungsfrist nach
Art. 82 Abs. 1 AHVV
ausnahmsweise auf einen späteren Zeitpunkt als die Auflage des Kollokationsplans fallen würde. Die Ausgleichskasse habe auf eine Einsichtnahme in den Kollokationsplan verzichtet, so dass zum vornherein nicht auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Einsichtnahme abgestellt werden könne. Es bleibe deshalb zu prüfen, wann die Ausgleichskasse bei der ihr vernünftigerweise zumutbaren Aufmerksamkeit frühestens hätte erkennen können, dass die finanzielle Lage der konkursiten Firma eine Schadenersatzpflicht begründen könnte. Dazu führt das kantonale Gericht aus (Erw. 3c und 4 des angefochtenen Entscheids):
"In Anlehnung an die Praxis zum Beginn der einjährigen Verwirkungsfrist für die Wahrung eines Rückforderungsanspruchs gemäss
Art. 47 Abs. 2 AHVG
beginnt die Frist in dem Zeitpunkt zu laufen, in welchem die Ausgleichskasse bei der gebotenen Aufmerksamkeit erstmals hätte merken können, dass die Voraussetzungen für eine Schadenersatzpflicht bestehen. Um diesen Punkt beurteilen zu können, müssen der Ausgleichskasse alle im konkreten Einzelfall erheblichen Umstände zugänglich sein, aus deren Kenntnis sich der Schadenersatzanspruch dem Grundsatze nach und in seinem Ausmass gegenüber einem rückerstattungspflichtigen Organ der konkursiten Firma ergibt (vgl.
BGE 112 V 181
Erw. 4a mit Hinweisen)."
"Fällt die fristauslösende Kenntnis des Schadens wie vorliegend mit der Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars zusammen, so kann die Ausgleichskasse frühestens am ersten Tag nach der Bekanntgabe der Auflage im SHAB in Erfahrung bringen, ob und in welchem Umfange ihre im Konkurs eingegebene Forderung möglicherweise nicht befriedigt werden kann. Der
BGE 121 V 234 S. 237
Beginn des Fristenlaufs setzt allerdings voraus, dass das Konkursamt an diesem Tag der Öffentlichkeit auch zugänglich ist. Die Frist des
Art. 82 Abs. 1 AHVV
beginnt deshalb am ersten Werktag nach der öffentlichen Bekanntmachung der Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars zu laufen, an welchem das Konkursamt, bei dem die Auflage stattfindet, dem Publikumsverkehr geöffnet ist. Vor diesem Zeitpunkt ist es der Ausgleichskasse in der Regel nicht möglich, sich Kenntnis vom Inhalt des Kollokationsplanes zu verschaffen.
Dagegen ist für den Beginn der Frist des
Art. 82 Abs. 1 AHVV
nicht auf das Ende der Auflagefrist des Kollokationsplanes abzustellen, da die Ausgleichskasse bei der gebotenen pflichtgemässen Sorgfalt - wozu auch die tatsächliche Einsichtnahme in den Kollokationsplan mitsamt Inventar im Falle einer möglichen Schadenersatzpflicht nach
Art. 52 AHVG
gehört - bereits früher - entweder im Zeitpunkt der tatsächlichen Einsichtnahme oder aber im Zeitpunkt der frühest möglichen Einsichtnahme - vom Schaden Kenntnis hat bzw. haben konnte."
Vorliegend habe die Frist des
Art. 82 Abs. 1 AHVV
mit dem ersten Werktag nach der Bekanntmachung der Auflage im SHAB - mithin am 16. August 1993 (Montag) - zu laufen begonnen. Die Schadenersatzverfügung der Ausgleichskasse vom 25. August 1994 erweise sich damit als verspätet, so dass die Klage zufolge Verwirkung des Schadenersatzanspruchs abzuweisen sei. Im übrigen wäre der Anspruch auch verwirkt, so das kantonale Gericht weiter, wenn für den Beginn des Fristenlaufs auf das Datum der am Mittwoch, den 18. August 1993, erfolgten Publikation der Auflage des Kollokationsplanes im Amtsblatt des Kantons Bern abgestellt würde.
c) Das Bundesamt begründet die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im wesentlichen damit, dass das Eidg. Versicherungsgericht - entgegen dem Anschein - in
BGE 119 V 89
ff. doch die beiden Extrempunkte für die Fristauslösung festgelegt habe. Nachdem es für die Kenntnis des Schadens grundsätzlich auf die Möglichkeit der Einsichtnahme (
BGE 119 V 93
Erw. 4a) ankomme, sei für die Fristauslösung in der hier zur Diskussion stehenden Konstellation auf die tatsächliche Kenntnisnahme während der Kollokationsplanauflagefrist bzw. auf den letzten Tag dieses Zeitraumes abzustellen. Mutatis mutandis solle für den Beginn der einjährigen Verwirkungsfrist nach
Art. 82 Abs. 1 AHVV
das gleiche gelten wie für den Start der Rechtsmittelfrist bei Zustellung eingeschriebener Postsendungen. Diesbezüglich verweist die Verwaltung auf das nicht publizierte Urteil B. vom 24. Juli 1995.
5.
a) Die Rechtsprechung geht, was ebenfalls bereits die Vorinstanz dargelegt hat und im übrigen von den Parteien nicht bestritten wird, davon
BGE 121 V 234 S. 238
aus, dass in Haftungsfällen nach
Art. 52 AHVG
im Regelfall - zumal bei Konkursen und Nachlassverträgen mit Vermögensabtretung - die fristauslösende Kenntnis des Schadens mit der Eröffnung der Kollokation der Forderungen bzw. mit der Auflage von Kollokationsplan und Inventar zusammenfällt. Damit wurde der Zeitpunkt für den Beginn des Fristenlaufs für eine rechtzeitige Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs nur dem Grundsatz nach festgelegt, was aus
BGE 119 V 93
Erw. 4a i.f. klar hervorgeht. Die in jenem Urteil offen gelassene Rechtsfrage nach dem genauen Zeitpunkt der nach
Art. 82 Abs. 1 AHVV
fristauslösenden Schadenskenntnis im genannten Regelfall, mithin ob dafür die öffentliche Bekanntmachung im SHAB, die tatsächliche Einsichtnahme auf dem Konkursamt oder das Ende der Auflagefrist massgebend ist, gilt es im folgenden zu beantworten.
b) Es trifft zu, dass es der Ausgleichskasse an sich möglich wäre, frühestens am Tag der Bekanntmachung im SHAB oder - wenn das Konkursamt an diesem Tag dem Publikum nicht zugänglich ist - am nächstfolgenden Werktag in den Kollokationsplan Einsicht zu nehmen (
BGE 112 III 42
). Es wäre daher nach den Grundsätzen über die Kenntnis oder die zumutbarerweise mögliche Kenntnis des Schadens durchaus denkbar, die Einjahresfrist an diesem Zeitpunkt zu eröffnen. Dies müsste dann aber logischer- und konsequenterweise immer gelten; d.h. auch in jenen Fällen, wo die Ausgleichskasse während der laufenden Auflagefrist tatsächlich in den Kollokationsplan Einsicht nimmt oder wo sie, wie vorliegend, auf diese Vorkehr verzichtet. Die Rechtsauffassung der Vorinstanz, entweder auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Einsichtnahme oder aber - so darauf verzichtet wird - auf den Zeitpunkt der frühest möglichen Einsichtnahme abzustellen, erscheint in sich widersprüchlich. Eine Praxis, welche der wirklichen Einsichtnahme auf dem Konkursamt während der Auflagefrist keinerlei Rechtswirkung für die Fristauslösung beimessen würde, wäre weder sachgerecht noch vernünftig. Die Kenntnisnahme des Schadens - und dies ist der springende Punkt der in
BGE 119 V 92
Erw. 3 wiedergegebenen Rechtsprechung - erfolgt durch die tatsächliche Einsichtnahme in den Kollokationsplan. Kommt es aber in erster Linie darauf an, kann sich dann, wenn dieses Recht nicht ausgeübt wird, rechtslogisch nur die Frage stellen, wann die Ausgleichskasse durch die entsprechende Vorkehr spätestens vom Schaden hätte Kenntnis nehmen können, und nicht, wann sie frühestens diese Möglichkeit gehabt hätte. Der Ausgleichskasse muss zugestanden werden, die
BGE 121 V 234 S. 239
Auflagefrist bis zum letzten Tag auszuschöpfen. Diese Auffassung teilte auch das Bundesgericht im bereits erwähnten
BGE 112 III 44
Erw. 3a deutlich, indem es ausführte: "Das Bundesgericht hat (...) unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass in jedem Fall die Einsicht in den Kollokationsplan gewährleistet sein muss und deshalb nicht ausschliesslich auf das Datum der Publikation abgestellt werden kann. Das versteht sich von selbst, lässt sich doch die ohnehin kurze Frist des
Art. 250 Abs. 1 SchKG
nur rechtfertigen, wenn dem Gläubiger über die ganze Frist hinweg die Möglichkeit zur Einsicht in den Kollokationsplan angeboten wird". Dass gesetzte Fristen bis zu ihrem Ablauf genutzt werden können, entspricht ausserdem einem allgemeinen und insbesondere prozessualen Rechtsgrundsatz sowie der Zielsetzung und Handhabung solcher Regelungen, wie sie gerade auch für Rechtsmittelfristen üblich sind (vgl. MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, S. 23 ff. N 20). Im übrigen hat das Bundesgericht in besagtem Entscheid festgehalten: "Ob ein Gläubiger aus Gründen, die in seiner Person liegen, von dieser Möglichkeit (zur Einsichtnahme während der Frist) wirklich Gebrauch macht oder nicht, spielt dann allerdings - mindestens dem Grundsatz nach und unter Vorbehalt einer allfälligen Wiederherstellung der Frist - keine Rolle" (
BGE 112 III 44
Erw. 3a i.f.). Wieso dies für den Fall, da es sich bei der Gläubigerin um eine Ausgleichskasse handelt, im Rahmen von
Art. 82 Abs. 1 AHVV
nicht gleichermassen gelten sollte, ist nicht einzusehen. Wenn sich die Vorinstanz an die Praxis für die Wahrung eines Rückforderungsanspruchs gemäss
Art. 47 Abs. 2 AHVG
anlehnt, scheint sie zu übersehen, dass dort in der Regel keine Fristen für die Akteneinsicht mit der Möglichkeit der Kenntnisnahme des Schadens von Belang sind.
6.
Aus dem Gesagten folgt für den vorliegenden Fall, wo der Kollokationsplan gemäss den unbestrittenen vorinstanzlichen Feststellungen bis zum 25. August 1993 aufgelegt war, dass die Schadenersatzverfügung vom 25. August 1994 gerade noch innerhalb der einjährigen Verwirkungsfrist des
Art. 82 Abs. 1 AHVV
und somit rechtzeitig erlassen worden ist. Der vorinstanzliche Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es nach Prüfung der weiteren materiellen Haftungsvoraussetzungen über die Schadenersatzklage neu entscheide.


header:
Urteilskopf
112 III 109
26. Estratto della sentenza 16 settembre 1986 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa X. contro Y. (ricorso)

regeste:
Regeste
Anfechtung des Lastenverzeichnisses (
Art. 140 Abs. 2 SchKG
,
Art. 39 Abs. 1 VZG
).
Das Betreibungsamt hat denjenigen, der ein in das Lastenverzeichnis aufgenommenes Recht bestreitet, ohne Verzug aufzufordern, im Sinne von
Art. 107 Abs. 1 SchKG
gerichtliche Klage zu erheben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 112 III 109 S. 109
A.-
L'8 febbraio 1985 Y. ha chiesto all'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 1, di continuare la procedura esecutiva in via di realizzazione del pegno immobiliare ch'egli aveva iniziato il 10 agosto 1983 nei confronti della società X. Comunicata a quest'ultima la domanda di vendita, l'Ufficio ha fatto allestire una perizia sul valore dell'immobile e in base anche a un estratto del registro fondiario ha preparato l'elenco degli oneri. Nel medesimo, notificato il 25 novembre successivo, figurano due ipoteche legali a favore dell'ente pubblico, svariate cartelle ipotecarie (tra cui quella all'origine dell'esecuzione) e l'ipoteca legale di un imprenditore.
B.-
La società debitrice ha contestato il 5 dicembre 1985 presso l'Ufficio esecuzione e fallimenti l'esistenza, l'estensione, il grado e l'esigibilità di tutte le pretese indicate nell'elenco degli oneri, salvo le ipoteche legali dell'ente pubblico. Sospeso l'incanto, l'Ufficio ha impartito all'opponente, con cinque avvisi separati del 6 dicembre 1985, un termine di dieci giorni per promuovere contro i singoli
BGE 112 III 109 S. 110
creditori pignoratizi un'azione intesa al disconoscimento degli oneri. Il 17 dicembre la debitrice è insorta alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, proponendo che le cinque assegnazioni di termine fossero invalidate. A suo avviso l'Ufficio, prima di rinviare al foro civile, doveva trasmettere le contestazioni ai creditori concedendo loro dieci giorni per pronunciarsi. La corte ha respinto il reclamo con sentenza del 12 agosto 1986.
C.-
Il 5 settembre 1986 X. ha esperito alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale un ricorso in cui chiede di annullare il giudizio a lei sfavorevole formulando la conclusione già espressa in sede di reclamo. Il Tribunale federale non ha ordinato scambi di memorie scritte.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
a) L'
art. 39 cpv. 1 RFF
stabilisce che in caso di contestazione sull'elenco degli oneri l'Ufficio procede giusta l'
art. 107 cpv. 1 LEF
. Chi insta per la modifica o la cancellazione di un diritto figurante nel registro fondiario la cui esistenza o il cui grado dipenda dall'iscrizione si vede dunque impartire un termine di dieci giorni entro il quale far valere in giudizio la propria richiesta. È vero che FAVRE (Droit des poursuites, III edizione, pag. 234 n. 7B lett. a) e GILLIÉRON (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1985, pag. 215 terzultimo capoverso) suffragano la tesi della ricorrente. A loro parere, e in ossequio all'
art. 106 cpv. 2 LEF
, la contestazione dell'elenco oneri va trasmessa previamente al titolare del diritto avversato e al debitore (sempre che la contestazione non emani dal medesimo) con l'invito a pronunciarsi entro dieci giorni; se essi rimangono silenti o riconoscono la contestazione l'immobile è venduto senza l'onere litigioso, altrimenti l'Ufficio applica l'
art. 107 cpv. 1 LEF
. Tale opinione però non appare specialmente motivata né trova il conforto della giurisprudenza né si attiene al testo univoco dell'
art. 39 cpv. 1 RFF
. Ora, per prassi costante, il significato di una norma dev'essere inteso anzitutto nella sua accezione letterale (
DTF 110 V 39
con riferimenti). Da un testo chiaro è lecito scostarsi solo ove questo travisi lo scopo e la portata della disposizione, implicando effetti estranei agli intendimenti del legislatore, al concetto di giustizia o alla parità di trattamento (
DTF 108 Ia 297
, 196, 80 consid. 4c con citazioni,
DTF 108 II 151
BGE 112 III 109 S. 111
consid. 2, 105 II 138 consid. 2a). Nel caso in discorso non si ravvisano estremi del genere. L'assunto secondo cui l'
art. 39 cpv. 1 RFF
rinvia all'art. 106 cpv. 2 prima che all'
art. 107 cpv. 1 LEF
non è sostenuto nemmeno da altri autori. AMONN (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, III edizione, pag. 240 n. 29) afferma che in presenza di una contestazione su un diritto incluso nell'elenco degli oneri l'Ufficio deve invitare subito l'opponente a promuovere la causa civile. Identico punto di vista si rinviene in BLUMENSTEIN (Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Berna 1911, pag. 460 n. 2cc), JAEGER (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, Losanna 1920, pag. 522; troisième et quatrième suppléments, Losanna 1949, pag. 157 supra), JOOS (Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, Wädenswil 1964, pag. 240 infra) e in FRITZSCHE/WALDER (Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, Zurigo 1984, pag. 443 n. 16).
La dottrina cui si è appena alluso merita conferma (cfr. l'art. 20 delle istruzioni 7 ottobre 1920/29 novembre 1976 sul regolamento concernente la realizzazione forzata dei fondi: testo francese in JAEGER/KRAUSKOPF-PENEVEYRE, La poursuite pour dettes et la faillite, XII edizione, pag. 490; testo tedesco in WALDER-BOHNER, Schuldbetreibung und Konkurs, XI edizione, pag. 427). Certo, l'
art. 140 cpv. 2 LEF
si richiama agli
art. 106 e 107 LEF
. L'appuramento degli oneri (art. 38 segg. RFF) è, in effetti, una procedura parallela a quella di rivendicazione nel pignoramento dei beni mobili. Non bisogna dimenticare tuttavia che nella realizzazione forzata dei fondi l'elenco degli oneri equivale di per sé a un compendio di rivendicazioni nel senso dell'
art. 106 cpv. 1 LEF
, siano queste insinuate dai creditori o desunte dal registro fondiario. Il termine di dieci giorni assegnato dall'Ufficio in virtù degli
art. 140 cpv. 2 LEF
e 37 cpv. 2 RFF corrisponde già, in altre parole, al termine per le contestazioni istituito dall'
art. 106 cpv. 2 LEF
. Se nessuno degli interessati agisce tempestivamente, il diritto rivendicato sotto forma di iscrizione nell'elenco degli oneri si considera riconosciuto, così come si considera riconosciuta la rivendicazione del terzo se il debitore e il creditore non eccepiscono alcunché (
art. 106 cpv. 3 LEF
). Se invece un interessato contesta un diritto figurante nell'elenco degli oneri, egli stesso fa uso della facoltà di opposizione prevista dagli
art. 106 cpv. 2 LEF
e 37 cpv. 2 RFF. La procedura dell'
art. 106 LEF
è allora terminata e all'Ufficio non rimane che procedere a norma dell'
art. 107 LEF
,
BGE 112 III 109 S. 112
in sintonia appunto con l'
art. 39 cpv. 1 RFF
. L'argomentazione della ricorrente si dimostra, ciò premesso, destituita di consistenza e l'impugnativa dev'essere respinta.


header:
Urteilskopf
122 III 279
50. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Juli 1996 i.S. W. gegen S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Mitwirkung Unbefugter bei der Beschlussfassung in der Aktiengesellschaft (
Art. 691 Abs. 2 und 3 OR
); Rechtsschutzinteresse.
Die Klage nach
Art. 691 Abs. 3 OR
ist ein Unterfall der Anfechtungsklage nach Art. 706 f. OR. Sie zielt auf die Beseitigung des Abstimmungs- oder Wahlergebnisses ab (Gestaltungsklage).
Dem Aktionär fehlt das Rechtsschutzinteresse an einer selbständigen Klage, mit der im Ergebnis lediglich ein Mehrheitsbeschluss bestätigt werden soll, auch wenn dieser gleichzeitig Gegenstand einer Anfechtungsklage anderer Aktionäre ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 122 III 279 S. 280
Die S. beschloss an ihrer ausserordentlichen Generalversammlung vom 22. November 1994 eine Änderung der Kapitalstruktur durch die Schaffung von Einheitsinhaberaktien. Zwei Aktionäre, die X. AG und Y., haben diesen Beschluss angefochten, soweit hier von Interesse mit der Begründung, er sei unter Missachtung statutarischer Stimmrechtsbeschränkungen zustande gekommen. In diesen Anfechtungsprozessen hat die S. unter anderem den Einwand der fehlenden Kausalität (
Art. 691 Abs. 3 OR
) erhoben und geltend gemacht, allfällige Stimmrechtsbeschränkungen seien jedenfalls im Lager der Beschlussgegner missachtet worden; bei Streichung dieser Nein-Stimmen sei das erforderliche Mehr für die Annahme des Antrags auf Schaffung von Einheitsinhaberaktien selbst dann erreicht, wenn die verlangten Korrekturen auf der zustimmenden Seite vorgenommen würden. Die Anfechtungsklagen der X. AG und von Y. sind vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich hängig.
W. ist Aktionär der S. Mit Klage vom 28. April 1995 gegen die S. verlangte er (1) die Feststellung, anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 22. November 1994 seien bei der Abstimmung über die Änderung der Kapitalstruktur statutengemäss unbeachtliche Nein-Stimmen abgegeben und mitgezählt worden, (2) die Ungültigerklärung dieser Stimmen und (3) die entsprechende Korrektur des Abstimmungsprotokolls. Im Eventualstandpunkt beantragt er die Aufhebung des Beschlusses über die
BGE 122 III 279 S. 281
Änderung der Kapitalstruktur und die Feststellung, der Antrag des Verwaltungsrates auf Änderung der Kapitalstruktur sei mit dem entsprechend den Hauptbegehren 2 und 3 berichtigten Abstimmungsergebnis zustande gekommen (recte: angenommen worden).
Mit Beschluss vom 12. Juni 1995 trat das Handelsgericht des Kantons Zürich auf die Klage nicht ein. Es verneinte ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse des Klägers an den gestellten Begehren.
Der Kläger führt eidgenössische Berufung mit dem Antrag, den Beschluss des Handelsgerichts vom 12. Juni 1995 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf die Klage einzutreten.
Die Beklagte hat sich zur Berufung vernehmen lassen, sich der Stellung eines Antrags aber ausdrücklich enthalten. Das Handelsgericht hat auf die Einreichung von Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Jeder Aktionär ist befugt, gegen die Teilnahme unberechtigter Personen an einer Generalversammlung beim Verwaltungsrat oder zu Protokoll der Versammlung Einspruch zu erheben (
Art. 691 Abs. 2 OR
). Wirken Personen, die zur Teilnahme nicht befugt sind, bei einem Beschluss mit, so kann jeder Aktionär, auch wenn er nicht Einspruch erhoben hat, diesen Beschluss anfechten, sofern die beklagte Gesellschaft nicht nachweist, dass diese Mitwirkung keinen Einfluss auf die Beschlussfassung ausgeübt hatte (
Art. 691 Abs. 3 OR
).
Der dem Aktionär in
Art. 691 Abs. 3 OR
gegebene Rechtsbehelf ist ein Unterfall der allgemeinen Anfechtungsklage nach Art. 706 f. OR (
BGE 96 II 18
E. 3; PATRICK SCHLEIFFER, Der gesetzliche Stimmrechtsausschluss im schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1993, S. 296 f.; PETER BÖCKLI, Schweizerisches Aktienrecht, 2. Aufl., 1996, Rz. 1909a; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, S. 249 ff., insbesondere Rz. 14 und 33). Es handelt sich um eine Gestaltungsklage, die auf eine rückwirkende Aufhebung des angefochtenen Generalversammlungsbeschlusses für und gegen alle Aktionäre abzielt (
Art. 706 Abs. 5 OR
;
BGE 110 II 387
E. 2c). Sie steht einzig für die Behauptung offen, ein Beschluss der Generalversammlung verstosse zwar nicht inhaltlich, aber wegen der Art seines Zustandekommens gegen das Gesetz oder die Statuten. Anfechtungsobjekt ist desungeachtet der Beschluss in seiner materiellen Tragweite, und begehrt wird die Beseitigung seiner Rechtswirkung.
BGE 122 III 279 S. 282
Mit seinem Eventualantrag hat der Kläger zwar formell die Aufhebung des Beschlusses vom 22. November 1994 verlangt, gleichzeitig aber die Feststellung, dass dieser mit anderem Stimmenverhältnis zustande gekommen sei. Zu Recht hat das Handelsgericht darin inhaltlich keine Anfechtungsklage im Sinn von
Art. 691 Abs. 3 OR
erblickt, weil der Kläger nicht in Frage stellt, dass der angefochtene Beschluss gültig gefasst wurde, sondern im Ergebnis bloss festgestellt haben will, er sei anders als protokolliert zustande gekommen. Sollen die beanstandeten Stimmenverhältnisse aber nach dem Willen des Klägers ohne Einfluss auf die Entscheidung als solche bleiben, ist ihm die Anfechtungsklage verschlossen (vgl.
Art. 691 Abs. 3 OR
). Das Anfechtungsinteresse hat sich auf die Rechtsgestaltung und damit auf die Beseitigung des Abstimmungs- oder Wahlergebnisses zu beziehen.
3.
a) Im Prozess vorgetragene Begehren sind materiell nur zu beurteilen, wenn sie auf einem hinreichenden und in der Regel aktuellen (vgl. allerdings
BGE 116 II 196
E. 2a) Interesse gründen. Geht es um Ansprüche des Bundesrechts, beurteilt sich abschliessend danach, ob ein hinreichendes Interesse an deren gerichtlichen Beurteilung besteht (
BGE 116 II 351
E. 3a). Ein solches fehlt im allgemeinen, wenn der streitige Anspruch bereits befriedet, weitergehend als verlangt sogleich oder überhaupt nicht befriedet werden kann. Erforderlich ist im Regelfall ein persönliches Interesse des Petenten, welches in dem Sinn rechtlicher Natur ist, als die anbegehrte Feststellung oder Gestaltung einer Rechtslage ihm einen Nutzen eintragen muss (
BGE 116 II 196
E. 2a). Dies gilt im Grundsatz ebenfalls für die aktienrechtliche Anfechtungsklage, wenngleich nach der Rechtsprechung in diesem Bereich ein weitgefasster Interessenbegriff greift und - vorbehältlich des Rechtsmissbrauchsverbots - die Absicht genügt, die Gesellschaftsinteressen wahrzunehmen (
BGE 74 II 41
E. 4a,
BGE 75 II 149
E. 2b,
BGE 86 II 165
E. 3,
BGE 107 II 179
E. 2). Erforderlich ist aber auch hier, dass durch ein die Begehren gutheissendes Urteil die Rechtsstellung des anfechtenden Aktionärs berührt wird. Das Prozessrecht steht nicht zur Verfügung, abstrakte Rechtsfragen ohne Wirkung auf konkrete Rechtsverhältnisse zu beurteilen. Dies gilt im Grundsatz gleichermassen für Feststellungs-, Leistungs- und Gestaltungsklagen. Wo sodann verschiedene Klagen in Konkurrenz zueinander stehen, ist zusätzlich der Grundsatz der Subsidiarität zu beachten und daher diejenige zu erheben, welche dem Kläger den angestrebten Nutzen bereits unmittelbar einzutragen vermag.
BGE 122 III 279 S. 283
b) Der Kläger wendet sich nicht gegen die am 22. November 1994 beschlossene neue Kapitalstruktur der Beklagten, sondern will bloss das Abstimmungsergebnis dahingehend korrigiert wissen, dass weniger gültige Nein-Stimmen als protokolliert zu berücksichtigen seien. Dabei versteht sich von selbst, dass weder ihm noch der Gesellschaft einen rechtserheblichen Nutzen einträgt, wenn bei gleichbleibendem Abstimmungsresultat bloss das Stimmenverhältnis neu festgestellt wird. Mithin steht seinem Begehren von vornherein kein hinreichendes Rechtsschutzinteresse zur Seite, wenn der Beschluss in seinem Resultat nicht in Frage gestellt wird.
c) Der vorliegende Fall weist indes die Besonderheit auf, dass der Beschluss als solcher von dritter Seite angefochten und damit in seiner Rechtsgestaltung beanstandet worden ist. Hier stellt sich die Frage, ob der Kläger als Aktionär befugt ist, mit selbständiger Klage den Standpunkt der Gesellschaft zu unterstützen, die in den Anfechtungsklagen gerügte Missachtung von Stimmrechtsbeschränkungen habe das Abstimmungsergebnis nicht beeinflusst, weil jedenfalls ungültige Nein-Stimmen mitgezählt worden seien und die gültigen Ja-Stimmen die gültigen Nein-Stimmen so oder anders überwogen hatten.
aa) Passivlegitimiert im Anfechtungsprozess ist ausschliesslich die Gesellschaft (
Art. 706 Abs. 1 OR
). Die Mehrheitsaktionäre, die den Beschluss gefasst haben, sind es nicht (
BGE 23 I 913
E. 2; BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 54 zu
Art. 706 OR
; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 254 Rz. 52; CHRISTOPH VON GREYERZ, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/2, S. 193), können der Gesellschaft aber allenfalls nach Massgabe des anwendbaren Prozessrechts als Nebenintervenienten beitreten (PETER BÖCKLI, a.a.O., Rz. 1915; DREIFUSS/LEBRECHT, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II,
Art. 530-1186 OR
, N. 24 zu Art. 706; KUNO WALTER ROHRER, Aktienrechtliche Anfechtungsklage, Diss. Bern 1979, S. 89 f.). Im Prozess handelt die Gesellschaft durch den Verwaltungsrat, sofern dieser nicht seinerseits Anfechtungskläger ist (
Art. 706a Abs. 2 OR
; allerdings ist streitig, ob der Verwaltungsrat auch die Anfechtungsklage nach
Art. 691 Abs. 3 OR
erheben kann, vgl. zum Meinungsstand PATRICK SCHLEIFFER, a.a.O., S. 305 f.). Er hat dabei die Interessen der Gesellschaft, d.h. der Mehrheitsaktionäre zu verfechten und nicht die eigene - allenfalls davon abweichende - Auffassung zu vertreten, weshalb er über den Streitgegenstand auch nicht durch Klageanerkennung oder Vergleich verfügen kann (
BGE 80 I 385
E. 4; PETER BÖCKLI, a.a.O., Rz. 1918a;
BGE 122 III 279 S. 284
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 257 Rz. 73; DREIFUSS/LEBRECHT, a.a.O., N. 27 zu
Art. 706 OR
; a.M. GUHL/KUMMER/DRUEY, Schweizerisches Obligationenrecht, 8. Aufl., 1995, Nachdruck, S. 696). Aus dieser Ordnung folgt, dass der Gesetzgeber die Wahrung der Interessen der Mehrheitsaktionäre im Anfechtungsprozess in die ausschliessliche Prozessführungsbefugnis der Gesellschaft, handelnd durch den Verwaltungsrat oder den nach
Art. 706a Abs. 2 OR
richterlich bestellten Vertreter, gestellt und die Aktionäre davon als Hauptparteien ausgeschlossen hat. Diese Ordnung der Prozessführungsbefugnis aber hat unabhängig von der jeweiligen Parteirolle zu gelten. Mit anderen Worten ist dem von der Passivlegitimation im Anfechtungsprozess ausgeschlossenen Mehrheitsaktionär auch verwehrt, durch selbständige Klage die Rechtsverbindlichkeit eines Generalversammlungsbeschlusses positiv feststellen zu lassen, und zwar unabhängig davon, ob der Beschluss von dritter Seite angefochten wird oder nicht. Die Ausschliesslichkeit des Anfechtungsprozesses verhindert eine selbständige Feststellungsklage.
bb) Hinzu kommt ein weiteres: Mit den hier zu beurteilenden Begehren wird kein Gestaltungsklagerecht ausgeübt, welches darauf gerichtet wäre, die in der Gesellschaft beschlossene Rechtslage zu ändern, sondern wird deren Bestätigung beantragt, wenn auch auf anderer Grundlage. Soll indes an der rechtlichen Situation im Ergebnis nichts geändert werden, liegt richtig besehen eine Klage vor, mit der das Gericht um die Feststellung ersucht wird, die Rechtslage bestehe entsprechend dem gefassten Beschluss. Ein Urteil aber, welches einen Generalversammlungsbeschluss nicht aufhebt, sondern nach Massgabe der Vorbringen der Parteien bestätigt, hat keine Gestaltungswirkung für und gegen alle Aktionäre (
Art. 706 OR
), sondern entfaltet - wie die abgewiesene Gestaltungsklage (BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 72 zu
Art. 706 OR
; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 256 Rz. 64 f.) - materielle Rechtskraftwirkung bloss unter den Prozessparteien und kann beispielsweise weiteren Anfechtungsklägern nicht mit bindender Wirkung entgegengehalten werden. Ihnen wäre daher insbesondere nicht verwehrt, die Ungültigkeit einzelner abgegebener Stimmen geltend zu machen, welche nicht Gegenstand des Feststellungsverfahrens gebildet hatten, und damit den Beschluss allenfalls trotz der ergangenen bestätigenden Feststellung zu Fall zu bringen. Damit stellt die zu beurteilende Klage entgegen der Auffassung des Klägers auch keine sogenannte positive
BGE 122 III 279 S. 285
Beschlussfeststellungsklage dar. Mit dieser wird über die kassatorische Wirkung der Ungültigkeitserklärung hinaus verlangt, den rechtmässigen Beschlussinhalt klarzustellen, d.h. im Regelfall auf gerichtliche Feststellung der Annahme anstelle der protokollierten Ablehnung eines Antrags zu erkennen (PETER JÄGGI, Vom Abstimmungsverfahren in der Aktiengesellschaft, in: Privatrecht und Staat, Gesammelte Aufsätze, S. 315 ff., 323; PATRICK SCHLEIFFER, a.a.O., S. 311 ff.; ALFRED SCHETT, Stellung und Aufgaben der Verwaltung einer Aktiengesellschaft bei der Durchführung der ordentlichen Generalversammlung, Diss. Zürich 1977, S. 115). Ziel dieser Beschlussfeststellungsklage ist es, einen rechtmässigen Beschluss an die Stelle des rechtswidrigen zu setzen. Demzufolge ist sie ihrem Wesen nach nicht Feststellungs-, sondern Gestaltungsklage, gerichtet auf die Herstellung des rechtmässigen Beschlussergebnisses, auf die Änderung des Beschlussinhalts und damit auf eine gerichtliche Neuordnung der gesellschaftlichen Rechtslage (PETER BÖCKLI, a.a.O., Rz. 1411v; KARSTEN SCHMIDT, Grosskommentar zum AktG, 4. Aufl., Berlin 1996, N. 101 zu § 246 und N. 18 zu § 248). Entsprechend entfaltet das in Gutheissung der Klage ergehende Urteil Gestaltungswirkung und materielle Rechtskraft hinsichtlich der beurteilten Rechtslage für und gegen alle Aktionäre (PETER BÖCKLI, a.a.O., Rz. 1411v; KARSTEN SCHMIDT, a.a.O., N. 19/20 zu § 248 dAktG). Der Kläger will indes keine Neugestaltung, sondern die Bestätigung der protokollierten Rechtslage und daher reine Feststellung. Damit kann weiterhin offenbleiben, ob eine sogenannte positive Gestaltungsklage, welche sich richtig besehen von der Teilanfechtung eines Beschlusses analog dem Regelungsgehalt von
Art. 20 Abs. 2 OR
unterscheidet (dazu
BGE 86 II 78
E. 5), auch im schweizerischen Recht zulässig ist (
BGE 75 II 149
E. 2b am Ende).
An der erhobenen Klage besteht demzufolge auch unter diesem Blickwinkel kein objektiv hinreichendes Rechtsschutzinteresse.
cc) Nach
Art. 691 Abs. 3 OR
kann die Gesellschaft den Erfolg der Anfechtungsklage trotz tatsächlicher Mitwirkung Unbefugter dadurch abwenden, dass sie nachweist, das Abstimmungsergebnis sei dadurch nicht beeinflusst worden. Dreht sich der Anfechtungsstreit dabei ausschliesslich um die Frage einer Missachtung von Stimmverbotsvorschriften und nicht (auch) um die Teilnahme Unbefugter an der Generalversammlung, ist im Rahmen der Kausalitätswiderlegung einzig zu prüfen, ob die unzulässig abgegebenen Stimmen das Abstimmungsergebnis zahlenmässig beeinflusst haben (
BGE 71 II 277
E. 1; PATRICK SCHLEIFFER, a.a.O., S. 300). Dieser an sich
BGE 122 III 279 S. 286
selbstverständliche Kausalitätsgrundsatz beruht auf praktischen Überlegungen (BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 31 zu
Art. 691 OR
): Im Interesse der Gesellschaft und der nicht anfechtungswilligen Aktionäre sollen die Abhaltung unnötiger Generalversammlungen und die mit einer Wiederholung des angefochtenen Beschlusses verbundenen Umtriebe vermieden werden, wenn feststeht, dass die Abstimmung auch bei Berücksichtigung der Verfahrensvorschriften zum gleichen Ergebnis führt (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 7. Aufl., 1993, S. 294 Rz. 131; PATRICK SCHLEIFFER, a.a.O., S. 299). Gleichzeitig wird dadurch verhindert, dass die Tätigkeit der Gesellschaft durch an sich unnütze Anfechtungsklagen blockiert wird (ANDREAS LÄNZLINGER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II,
Art. 530-1186 OR
, N. 15 zu Art. 691). Aus Sinn und Zweck des Kausalitätserfordernisses und aus dem Wesen des Gestaltungsurteils folgt dabei, dass die beklagte Gesellschaft zur Kausalitätswiderlegung umfassend zuzulassen und nicht etwa darauf beschränkt ist, bloss die Erheblichkeit der beanstandeten Stimmen auf das Abstimmungsergebnis in Abrede zu stellen. Da die Verwaltung den Prozess nicht im eigenen, sondern im Interesse der Mehrheitsaktionäre führt, können ihr allfällige eigene Versäumnisse in der Führung und Abwicklung der Generalversammlung von vornherein nicht entgegengehalten werden, sondern höchstens solche der Versammlung bzw. deren Mehrheit selbst, welche Einwände sich auch selbständig zur Klage befugte Aktionäre entgegenhalten lassen müssten. Aus dem Grundsatz, dass die Verwaltung die Interessen der Gesellschaftsmehrheit zu wahren hat, obliegt ihr zudem, allfällig unzulässige Gegenstimmen zum angefochtenen Beschluss zu beweisen und aufzuzeigen, dass bei der Streichung aller unzulässigen Ja- wie Nein-Stimmen die Entscheidung gleich wie protokolliert ausgefallen wäre. Aus der Stellung der Gesellschaft im Anfechtungsverfahren schliesslich folgt, dass sie nach der gesetzlichen Ordnung auch den Einwand der fehlenden Kausalität allein erheben kann, somit den anfechtungsunwilligen Aktionären darüber kein eigenes Klagerecht zusteht. Sie sind, wie das Handelsgericht zutreffend erkannt hat, höchstens als Nebenparteien (Intervenienten) zum Verfahren zuzulassen und im übrigen auf allfällige Verantwortlichkeitsansprüche verwiesen.