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Urteilskopf
90 II 376
44. Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. September 1964 in Sachen Fides Treuhand-Vereinigung gegen Diskont- und Handelsbank AG und Streitgenossen.

regeste:
Regeste
1. Rechtliche Stellung des Willensvollstreckers. Art. 517/18, 560, 602 ZGB. (Erw. 1 und 2).
2. Absetzung des Willensvollstreckers
a) durch die Aufsichtsbehörde: wegen Unfähigkeit oder grober Pflichtverletzung;
b) durch Urteil in einer Zivilrechtsstreitigkeit: wegen einer vom Erblasser geschaffenen oder ihm wenigstens bekannt gewesenen Doppelstellung des Willensvollstreckers und einer daraus sich ergebenden schweren Interessenkollision (Erw. 3).
3. Wann kann ein Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
in administrativem Verfahren herbeigeführt werden? (Erw. 4).
4. Kriterien der schweren Interessenkollision (Erw. 5).
5. Vorwurf der groben Pflichtverletzung in Verbindung mit der Geltendmachung einer angeblich die Absetzung rechtfertigenden Interessenkollision. Verfahrensfragen. Würdigung einzelner Vorfälle (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 377
BGE 90 II 376 S. 377
A.-
Christian Schmid-Blaser, geboren am 7. Juni 1886, gestorben am 12. November 1962 in St. Moritz, war Bürger mehrerer bündnerischer Gememden; zuletzt hatte er das Bürgerrecht von St. Moritz erworben. Er war als Industrieller tätig, vornehmlich in Mailand, wo er auch eine grosse Privatwohnung hatte. Im Jahre 1936 errichtete er die Crisanus-Familienstiftung mit Sitz in Vaduz, um sich und seiner Ehefrau "den anständigen Lebensunterhalt" zu sichern, und im Jahre 1949 eine Stiftung zu gemeinnützigen Zwecken mit Sitz in Chur, genannt Christian Schmid Fonds, auf den dereinst nach dem Ableben beider Ehegatten auch das gesamte Vermögen jener Familienstiftung übergehen soll. Mit der Ehefrau schloss er am 21. April 1942 einen Erb- und Erbverzichtsvertrag. Am 18. und 19. Mai 1960 verfügte er letztwillig (mit Angabe von St. Moritz als Errichtungsort und von Mailand als Wohnsitz), die Erbfolge in seinen Nachlass solle dem Rechte seiner Heimat unterstehen. Dabei setzte er seine nächsten Blutsverwandten, Erben des elterlichen Stammes, auf den Pflichtteil (gemäss
Art. 472 ZGB
und Art. 89 des bündnerischen EG zum ZGB) und bezeichnete seine Ehefrau unter Vorbehalt dieser Pflichtteilsansprüche und mehrerer Vermächtnisse als Universalerbin.
Zugleich ernannte er einen Willensvollstrecker in der Person der Fides Treuhand-Vereinigung, Zürich, die bereits dem Vorstand der erwähnten Crisanus-Familienstiftung, Vaduz, angehörte und mit seinem Tode einziges Mitglied dieses Stiftungsvorstandes, somit einziges Organ der Stiftung, wurde.
B.-
Einige der pflichtteilsberechtigten Erben des elterlichen Stammes und eine Bank als Zessionarin von Erbansprüchen führten am 17. Mai 1963 beim Kreisamt Oberengadin gegen die Fides Treuhand-Vereinigung Beschwerde. Sie beantragten
1. die Entsetzung der FIDES vom Amt eines Willensvollstreckers;.
BGE 90 II 376 S. 378
2. die Anordnung einer amtlichen Erbschaftsverwaltung;
3. die Weisung an die FIDES, alle sich auf den Nachlass "und damit auch auf die Crisanus-Familienstiftung, das Obera Etablissement, Vaduz, sowie die Artex AG, Vaduz" beziehenden Skripturen, Bücher und Belege dem neu zu ernennenden amtlichen Erbschaftsverwalter zu übergeben;
4. die Mitwirkung der Behörde bei der Erbteilung gemäss
Art. 609 Abs. 1 ZGB
.
C.-
Das Kreisamt Oberengadin wies am 20. November 1963 das Hauptbegehren um Absetzung der FIDES vom Amt eines Willensvollstreckers ab. Damit entfielen die an jene Massnahme anknüpfenden weiteren Begehren.
D.-
Das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden hiess dagegen den Rekurs der Beschwerdeführer (mit Ausnahme der Zessionarin, die nicht antragsberechtigt sei) mit Entscheid vom 2. April 1964 gut. Es enthob demgemäss die FIDES vom Amt eines Willensvollstreckers im Nachlass des Christian Schmid-Blaser und wies das Kreisamt Oberengadin an, im Sinne von
Art. 609 ZGB
an der Erbteilung mitzuwirken und gemäss Art. 2 Ziff. 7 des bündnerischen EG zum ZGB einen Erbschaftsverwalter zu ernennen.
E.-
Gegen diesen Entscheid hat die Fides Treuhand-Vereinigung Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der gegen sie erhobenen Beschwerde.
Der Antrag der Beschwerdeführer geht dahin, es sei auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
F.-
In einem am 5. Juni 1963 in Zürich gegen die FIDES eingeleiteten Befehlsverfahren verlangten die nämlichen Erben wie auch die erwähnte Zessionarin die Gewährung von Einsicht in die Akten des Erblassers, namentlich "sämtliche Skripturen, Bücher und Belege des Erblassers und der mit ihm identischen Crisanus-Familienstiftung...". Dieses Begehren wurde, soweit es die Akten der Crisanus-Familienstiftung und zugehöriger Tochterunternehmungen
BGE 90 II 376 S. 379
betraf, in den kantonalen Instanzen abgewiesen, vom Bundesgericht jedoch in dem von den Klägern eingeleiteten Berufungsverfahren durch Urteil von heute geschützt (S. 365 ff. hievor).
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufungsbeklagten, deren Beschwerde in der obern kantonalen Instanz gutgeheissen worden ist, halten die Berufung an das Bundesgericht für unzulässig, weil man es mit keiner Zivilrechtsstreitigkeit zu tun habe. In der Tat hängt die Zulässigkeit der vorliegenden Berufung davon ab, ob der angefochtene Entscheid eine Streitigkeit solcher Art betrifft. Denn eine Zivilsache anderer Art, die nach
Art. 44 oder 45 OG
der Berufung an das Bundesgericht unterstünde, kommt hier nicht in Frage.
InBGE 66 II 150Erw. 2, worauf die Berufungsbeklagten in erster Linie hinweisen, ist ausgeführt, der Willensvollstrecker unterstehe ebenso wie der amtliche Erbschaftsverwalter der Aufsicht der zuständigen Behörde, und zu der Aufsichtsgewalt gehöre die Befugnis, einen unfähigen oder pflichtvergessenen Willensvollstrecker abzusetzen. Es handle sich dabei um eine Ordnungsmassnahme kraft Aufsichtsrechtes, nämlich um die Aufhebung der dem Willensvollstrecker zustehenden Verwaltungsbefugnisse. Diese seien als sog. sekundäre Rechte zu betrachten; materiell sei der Willensvollstrecker am Nachlasse nicht beteiligt. Für seine Entsetzung von dem ihm vom Erblasser aufgetragenen (privaten) Amte das Verfahren eines Zivilprozesses vorzusehen, bestehe keine Veranlassung.
Damit übereinstimmend erklärt das Bundesgericht auch in
BGE 84 II 325
ff., die dem Willensvollstrecker vom Erblasser übertragenen Befugnisse in Verbindung mit seinen gesetzlich umschriebenen Aufgaben verschaffen jenem keine materiellrechtliche Beteiligung am Nachlass. Daher bedeute der Entzug der Befugnisse des Willensvollstreckers durch die Aufsichtsbehörde keine Beurteilung einer Zivilrechtsstreitigkeit, und gleich verhalte es sich mit einem
BGE 90 II 376 S. 380
teilweisen Entzug dieser Befugnisse durch Anordnung einer in andere Hände zu legenden amtlichen Erbschaftsverwaltung. Ob ein dahingehender Entscheid von einer gerichtlichen oder administrativen Behörde gefällt werde, beeinflusse die Rechtsnatur der Angelegenheit nicht. Im einen wie im andern Falle sei die Berufung an das Bundesgericht unzulässig.
Demgegenüber weist die Berufungsklägerin darauf hin, dass die Absetzung eines Willensvollstreckers im Unterschied zur Absetzung eines amtlichen Erbschaftsverwalters in ein privatrechtliches Verhältnis eingreife. Denn es werde dadurch eine vom Erblasser getroffene letztwillige Verfügung ganz oder teilweise ausser Kraft gesetzt. Im vorliegenden Falle habe der Erblasser ihr bewussterweise zwei Rollen zugewiesen, nämlich sie als einziges (verbleibendes) Organ der von ihm errichteten Crisanus-Familienstiftung bestimmt und sie ferner als Willensvollstreckerin zur Regelung seines Nachlasses eingesetzt. Mit seinem Entscheid habe der oberinstanzliche kantonale Richter die letztwilligen Verfügungen des Erblassers teilweise rechtsunwirksam gemacht. Solche rechtsaufhebende Entscheide seien den Zivilrechtsstreitigkeiten zuzuordnen und unter den hiefür geltenden Voraussetzungen (Streitwert, Endentscheid) der Berufung an das Bundesgericht zu unterstellen.
2.
Der Berufungsklägerin ist darin beizustimmen, dass das Rechtsverhältnis zwischen Willensvollstrecker und Erbschaft rein privatrechtlicher Natur ist, gleichgültig ob man annimmt, es handle sich um einen Auftrag (mit gewissen Besonderheiten: namentlich was die "Annahme" nach dem Tode des Erblassers, die Nichtwiderruflichkeit seitens der Erben und die behördliche Aufsicht betrifft), oder ob man die Willensvollstreckung als Rechtsverhältnis besonderer Art betrachtet, auf das mit Rücksicht auf Zweck und Form des Instituts die Auftragsregeln bloss analog und in eingeschränktem Masse anzuwenden seien (vgl.
BGE 78 II 123
ff.). Folgerichtig bezeichnet derselbe Entscheid den Anspruch des Willensvollstreckers auf Vergütung
BGE 90 II 376 S. 381
gemäss
Art. 517 Abs. 3 ZGB
als privatrechtliche Forderung. AuchBGE 66 II 150geht übrigens davon aus, dass der Willensvollstrecker seine Befugnisse aus dem letzten Willen des Erblassers ableitet. Er hat den Erben gegenüber (deren Zustimmung zu seiner Ernennung nicht erforderlich ist, und die, wie bereits bemerkt, den ihm vom Erblasser erteilten "Auftrag" nicht widerrufen können) eine selbständige Stellung. Unter Umständen kommt er sogar in den Fall, gegen sie oder einzelne von ihnen den Willen des Erblassers durch Klage zur Geltung zu bringen (
BGE 77 II 125
). Ferner ist er in Prozessen, die auf Anfechtung der testamentarischen Regelung seiner Befugnisse oder einer von ihm selbst getroffenen materiellrechtlichen Verfügung gerichtet sind, passiv legitimiert (
BGE 49 II 15
,
BGE 51 II 53
Erw. 3). Die in der Willensvollstreckung liegenden Befugnisse sind ihm persönlich zur Ausübung in eigenem Namen zugewiesen. In entsprechendem Umfang (soweit der Erblasser selbst es nicht beschränkt hat) steht ihm das Recht zur Verwaltung des Nachlasses und zu den mit dessen Abwicklung verbundenen Verfügungen ausschliesslich zu und ist den Erben für die Dauer der Willensvollstreckung entzogen (Art. 602 Abs 2 ZBG). Ob der Willensvollstrecker angesichts dieser ihm zukommenden Rechtsstellung als Vertreter des Erblassers, als Vertreter des Nachlasses, als gesetzlicher Bevollmächtigter oder endlich - was vorherrschende Ansicht geworden ist; vgl. TUOR N. 7, und ESCHER, N. 2-6 der Vorbemerkungen zu Art. 517/18 ZGB - als Treuhänder zu benennen sei, mag dahingestellt bleiben. Nimmt man ein Treuhandverhältnis an, so ist dieses nicht etwa im Sinne der anglo-amerikanischen Treuhand (trust) mit geteiltem Eigentum zu verstehen (vgl. F. T. GUBLER, Besteht in der Schweiz ein Bedürfnis nach Einführung des Instituts der angelsächsischen Treuhand [Trust]? in ZSR NF 73 S. 215a ff.), noch erhält der Willensvollstrecker fiduziarisches Eigentum am Nachlass, so dass die Erben auf obligatorische Ansprüche verwiesen wären; vielmehr bleibt es bei ihrem unmittelbaren Erbschaftserwerb
BGE 90 II 376 S. 382
gemäss
Art. 560 ZGB
, während dem Willensvollstrecker, wie in den angeführten Entscheidungen dargelegt ist, bloss sekundäre, wenn auch auf privatrechtlichem Titel beruhende Rechte zustehen (vgl. JOST, Fragen aus dem Gebiete der Willensvollstreckung, 1953, S. 83). Mit dem Ausdruck Treuhand wird einerseits die vom Willen der Erben unabhängige Stellung des Willensvollstreckers und anderseits seine Pflicht zur Beachtung der widerstreitenden Interessen und zu unparteilicher Amtsführung hervorgehoben. Er "steht zwischen dem Erblasser und den Erben" (BERLA, Das Verfügungsrecht des Willensvollstreckers, Diss. 1953, S. 5). In einer ähnlichen neutralen Stellung befindet sich der "Treuhänder" im Nachlassverfahren der Eisenbahnunternehmungen nach
Art. 63 Abs. 3 VZEG
, der "Stellvertreter für die Gläubiger und den Schuldner" nach
Art. 875 Ziff. 1 ZGB
und der "Bevollmächtigte" bei Schuldbrief und Gült nach
Art. 860 ZGB
, der gemeinhin auch Treuhänder genannt wird (vgl. LEEMANN, N. 6 ff. zu
Art. 860 ZGB
). Eine Frage für sich ist, ob von eigenen "dinglichen" Rechten des Willensvollstreckers zu sprechen sei, wie es einzelne Autoren tun (vgl. namentlich K. BLOCH, Zur Frage der Rechts- und Prozesstellung des Willensvollstreckers und des unverteilten Nachlasses im schweiz. Recht, SJZ 1958 S. 337 ff., insbesondere Anm. 44a; derselbe, Kann ein Willensvollstrecker, weil er eingesetzter Erbe ist, wegen Interessenkollision abgesetzt werden? SJZ 1959 S. 125, Ziff. 1, je mit Hinweis auf A. VON TUHR, Allg. Teil des schweiz. OR, § 28 Ziff. II und Anm. 5; dort ist jedoch nicht von dinglichen Rechten die Rede, sondern im wesentlichen gesagt, die Verfügung der Erben über den Nachlass sei ausgeschlossen bei Erbschaftsverwaltung, amtlicher Liquidation und ebenso bei Willensvollstreckung). Jedenfalls kommen keine dinglichen Rechte im Sinne des Sachenrechts (speziell Pfandrecht oder Nutzniessung) in Frage. Dagegen kann gewiss in Anlehnung an den freien Sprachgebrauch des Gesetzes (das beispielsweise in Art. 462 Abs. 1 vom Erwerb
BGE 90 II 376 S. 383
des Viertels der Erbschaft "zu Eigentum" spricht) die gesamte Rechtsstellung des Willensvollstreckers in einem weitern Sinne als dingliche bezeichnet werden, was aber, wie bereits dargetan, keine materielle Beteiligung am Nachlass in sich schliesst, sondern eben nur ein selbständiges eigenes (d.h. im eigenen Namen auszuübendes) Verfügungs- und Verwaltungsrecht betreffend fremdes Vermögen bedeutet. Damit ist nicht zur Frage Stellung genommen, ob und allenfalls mit welchen Vorbehalten es zulässig sei, als Willensvollstrecker einen gesetzlichen oder eingesetzten Erben zu bezeichnen. Jedenfalls ergäbe sich in einem solchen Fall die materielle Beteiligung am Nachlass nur aus der Eigenschaft als Erbe.
3.
Grundsätzlich lässt sich aus dieser Rechtsstellung des Willensvollstreckers nichts Triftiges gegen die in Erw. 1 erwähnten Entscheidungen herleiten. Da der Willensvollstrecker die ihm zustehenden Befugnisse nicht in eigener Sache, um seiner selbst willen, auszuüben, sondern in fremder Sache zu handeln, eben den Erbgang ordnungsgemäss (nach den Anordnungen des Erblassers und den daneben, ergänzend oder jenen Anordnungen vorgehend, anwendbaren gesetzlichen Regeln) durchzuführen hat, ist er füglich der Aufsicht der zuständigen Behörde zu unterstellen. Diese kann auf Antrag eines materiell an der Erbschaft Beteiligten oder auch von Amtes wegen, sei es auf Anzeige durch einen unbeteiligten Dritten oder infolge sonstwie gemachter Wahrnehmungen, einschreiten, den Willensvollstrecker ermahnen, ihm Weisungen (Gebote und Verbote) erteilen oder andere sachdienliche Massnahmen treffen oder endlich, wenn sich der Übelstand anders nicht beheben lässt, ihn wegen Unfähigkeit oder grober Pflichtwidrigkeit seines Amtes entsetzen. Damit greift die Behörde nicht gegen den zu vermutenden Willen des Erblassers in die betreffende Testamentsklausel ein. Viemehr setzt der Erblasser normalerweise voraus, der von ihm bezeichnete Willensvollstrecker sei der ihm zugedachten Aufgabe gewachsen und erfülle sie pflichtgemäss. Hat er sich darin
BGE 90 II 376 S. 384
getäuscht und erweist sich die Absetzung des Willensvollstreckers zur Sicherung eines ordnungsmässigen Erbganges als notwendig, so entspricht diese Massnahme auch den wahren Absichten des Erblassers, der nicht mehr selber zum rechten sehen kann. Waltet die Aufsichtsbehörde in solcher Weise ihres Amtes, so trifft sie eine Ordnungsmassnahme administrativer Natur; man hat es alsdann nicht mit der Entscheidung einer Zivilrechtsstreitigkeit zu tun.
Anders verhält es sich jedoch, wenn der besondere Absetzungsgrund einer Interessenkollision in Frage steht, die sich aus einer vom Erblasser selbst geschaffenen oder ihm jedenfalls bekannten und von ihm als fortbestehend vorausgesetzten Doppelstellung des Willensvollstreckers ergibt. Mit einem solchen Falle hat man es hier zu tun. Denn die FIDES ist vom Erblasser selbst als einziges verbleibendes Organ der Crisanus-Familienstiftung ausersehen und anderseits als Willensvollstreckerin eingesetzt worden. Die Beschwerdeführer haben unter anderem eine sich aus dieser Doppelstellung ergebende "unüberbrückbare" Interessenkollision geltend gemacht. Und das Kantonsgerichtspräsidium hat die Absetzung gerade aus diesem Grunde ausgesprochen, während es die der FIDES ausserdem vorgeworfenen Pflichtwidrigkeiten zwar teilweise bejaht und gerügt, jedoch nicht als so schwerwiegend befunden hat, dass die FIDES deswegen nicht als Willensvollstreckerin zu belassen wäre. Jene Annahme aber, die vom Willensvollstrecker zu wahrenden Interessen der an der Erbschaft materiell Beteiligten oder einzelner von ihnen (nämlich der Beschwerdeführer) stünden denjenigen jener Familienstiftung in so erheblichem Masse entgegen, dass die vorgesehene Willensvollstreckung den betreffenden Erben nicht zumutbar sei, widerspricht dem offenkundigen Willen des Erblassers. Das Begehren, den Willensvollstrecker aus einem solchen Grunde seines Amtes zu entheben, läuft somit auf die Geltendmachung eines der betreffenden Testamentsklausel anhaftenden besondern (nicht auf
Art. 519 ZGB
beruhenden) Ungültigkeits- oder Anfechtungsgrundes
BGE 90 II 376 S. 385
hinaus, wie es denn noch andere als die in Art. 519 vorgesehenen Gründe der Rechtsunwirksamkeit letztwilliger Verfügungen gibt (vgl.
BGE 81 II 27
Erw. 4). Der Streit über das Bestehen eines solchen Rechtsmangels, wie er angeblich der Einsetzung des Willensvollstreckers im Hinblick auf die ihm vom Erblasser zugewiesene Doppelstellung von Anfang an anhaftet, ist ein Zivilrechtsstreit. Darüber ist in kontradiktorischem Verfahren zu entscheiden, wobei dem Willensvollstrecker Parteistellung zukommt.
4.
Die kantonalen Behörden haben nun freilich die Beschwerde der gegen die Willensvollstreckerin aufgetretenen Erben nicht als Zivilklage betrachtet und nicht im eigentlichen Zivilprozess-, sondern in einem administrativen Beschwerde- und Rekursverfahren über diese Streitfrage entschieden. Dennoch liegt ein der Berufung an das Bundesgericht unterliegender Endentscheid der kantonalen Oberbehörde gemäss
Art. 48 OG
in einer Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von
Art. 44 oder 46 OG
vor. Ob über einen solchen erbrechtlichen Streit nach der kantonalen Zuständigkeitsordnung die Gerichte hätten entscheiden sollen, und ob deshalb die Beschwerdeinstanzen bei richtiger Würdigung des Charakters dieser Streitsache sich hätten als unzuständig erklären sollen, kann dahingestellt bleiben. Von Bundesrechts wegen ist für die Geltendmachung derartiger - im ZGB gar nicht vorgesehener - Testamentsmängel die gerichtliche Zuständigkeit nicht vorgeschrieben, weshalb Entscheide von Verwaltungsbehörden nicht verpönt sind (
Art. 54 Abs. 2 ZGB
Schl). Übrigens hat in oberer Instanz eine gerichtliche Behörde, wenn auch in administrativem Verfahren, geurteilt. Was aber die Art dieses Verfahrens betrifft, so ist es in kontradiktorischer Weise (mit doppeltem Schriftenwechsel in erster und nochmaligem Schriftenwechsel in oberer Instanz, überhaupt mit voller Gewährung des rechtlichen Gehörs an beide Parteien, und mit vollständiger Abklärung der Tatsachen) durchgeführt worden. Es genügt also in jeder
BGE 90 II 376 S. 386
Hinsicht den von Bundesrechts wegen an ein Zivilprozessverfahren zu stellenden Anforderungen.
Schreibt man der Streitsache, weil sie erbrechtliche Verhältnisse, wenn auch nicht Bestand und Grösse von Erbanteilen oder anderer Ansprüche materiellrechtlicher Art, betrifft, vermögensrechtlichen Charakter zu, so ist angesichts der Grösse dieser Erbschaft der nach
Art. 46 OG
erforderliche Streitwert von Fr. 8000.-- wie auch derjenige von Fr. 15'000.-- für die mündliche Parteiverhandlung nach
Art. 62 OG
gegeben. Wird die Sache als nicht vermögensrechtliche angesehen, so kann sich die Berufung auf
Art. 44 OG
stützen.
5.
Die Möglichkeit der Entlassung eines Willensvollstreckers wegen einer in seiner Person bestehenden Interessenkollision wird in Literatur und Rechtsprechung grundsätzlich anerkannt (vgl. ESCHER, N. 20 zu
Art. 518 ZGB
; SJZ 1963 S. 203). Nach Ansicht des kantonalen Richters bringt die Eigenschaft derFIDES als einziges Vorstandsmitglied der Crisanus-Familienstiftung eine offensichtliche Kollision solcher Art mit sich. Deshalb sei das Amt eines Willensvollstreckers mit jener Organstellung nicht vereinbar. Denn, sagt der angefochtene Entscheid, als Willensvollstreckerin wäre die FIDES beim Ausbleiben einer gütlichen Einigung verpflichtet, im Namen der Erben gegen die Crisanus-Familienstiftung eine Herabsetzungsklage anzuheben. Als einziges Vorstandsmitglied dieser Stiftung wäre sie aber gleichzeitig verpflichtet, sich gegen eine solche Klage zur Wehr zu setzen. Dem ist jedoch nicht beizustimmen. Wie die Berufungsklägerin mit Recht einwendet, ist der Willensvollstrecker zur Herabsetzungsklage weder aktiv noch passiv legitimiert (
BGE 85 II 601
). Die FIDES kann somit nicht in den von der Vorinstanz befürchteten Zwiespalt der Pflichten geraten.
Ein die Willensvollstreckung beeinträchtigender Konflikt ergibt sich auch nicht daraus, dass die Berufungsbeklagten die Crisanus-Familienstiftung nicht als gültig anerkennen, während die FIDES anderer Ansicht ist und
BGE 90 II 376 S. 387
die von jenen behauptete Zugehörigkeit des Stiftungsvermögens zum Nachlass des Stifters jedenfalls solange nicht gelten lassen will, als kein dahingehender Richterspruch ergeht. Es ist nicht Sache des Willensvollstreckers, eine derartige Klage (zumal gegen seine eigene Rechtsauffassung) anzuheben. Vielmehr steht es den Erben (denjenigen, die sich auf diesen Standpunkt stellen) anheim, die Nichtigkeit jener Stiftung geltend zu machen. Mit der Willensvollstreckung hat ein solches Vorgehen nichts zu tun, da es offensichtlich dem Willen des Erblassers zuwiderläuft. Die FIDES kann also den allenfalls von Erbenseite verlangten Richterspruch über die Gültigkeit der Crisanus-Stiftung abwarten. Denn auch wenn von Anfang an bestehende Ungültigkeit gemäss
Art. 52 Abs. 3 ZGB
geltend gemacht wird, ist die Stiftung einstweilen formal existent, und es kann in einem gegen sie durchgeführten Verfahren zur gerichtlichen Nichtigerklärung mit Feststellungscharakter kommen (vgl.
BGE 73 II 83
/84,
BGE 75 II 86
). Die Weigerung der FIDES, das Stiftungsvermögen ohne weiteres zum Nachlassvermögen zu ziehen, ist um so weniger zu beanstanden, als nicht von vornherein die Möglichkeit einer Beschränkung des Stiftungszweckes wie auch einer richterlichen Konversion auszuschliessen ist, zumal ja heute nur ein Teil der gesetzlichen Erben die Stiftung nicht gelten lassen will. Wenn sich übrigens die FIDES einem Begehren um Nichtigerklärung der Stiftung widersetzen will, darf sie es tun. Sie verstösst damit nicht gegen die sich aus der Willensvollstreckung ergebenden Pflichten. Einerseits befindet sie sich dabei mit dem Willen des Erblassers, den sie in erster Linie auszuführen hat, im Einklang. Anderseits gebietet die ihr obliegende Rücksichtnahme auf die Interessen der Erben (sämtlicher, nicht bloss einzelner Erben) kein anderes Verhalten. In der in Frage stehenden Angelegenheit können die auf Nichtigerklärung der erwähnten Stiftung ausgehenden Erben selbständig vorgehen. Sie haben denn auch, wie die Vorinstanz auf Seite 39 ihres Entscheides ausführt, im Erbteilungsprozess
BGE 90 II 376 S. 388
vor Bezirksgericht Maloja widerklageweise das Begehren um Nichtigerklärung der Stiftung gestellt.
Bedenken erweckt es dagegen, dass die FIDES nicht bereit war, zur Abklärung allfälliger Herabsetzungsansprüche gegen die Crisanus-Familienstiftung beizutragen, sondern sich hartnäckig weigerte, den Pflichtteilserben hierüber Aufschluss zu erteilen. Sie hat mit diesem Verhalten den Verdacht aufkommen lassen, sie wolle einseitig die Interessen eines Teils der Erben, in erster Linie der Witwe des Erblassers, zur Geltung kommen lassen und missachte ihre Pflicht zur unparteiischen Feststellung des Nachlasses; jedenfalls gehe sie nicht mit der notwendigen Objektivität vor. Dass sich ihre Haltung in diesem Punkte nicht mit dem Hinweis auf den letzten Willen des Erblassers rechtfertigen lässt, ist bereits im heute gefällten Urteil in der andern Berufungssache (siehe hievor Buchstabe F der Tatsachen), Erw. 4, dargetan worden.
Es ist ihr jedoch zugute zu halten, dass ihre Weigerung nicht jedes Anscheins der Begründetheit entbehrte. Ist doch ihr Standpunkt von beiden zürcherischen Instanzen im Befehlsverfahren geschützt worden. Zudem verringert sich nun nach dem Ausgang jenes Rechtsstreites das Interesse der Berufungsbeklagten an der Entsetzung der FIDES vom Amte des Willensvollstreckers in beträchtlichem Masse. Sie werden durch Geltendmachung des Rechts auf Einsicht in die Akten der Crisanus-Familienstiftung Klarheit über ihre Herabsetzungsansprüche gewinnen. Und zwar kann die FIDES überhaupt nur in ihrer Eigenschaft als Willensvollstreckerin der Auskunftspflicht nach
Art. 607 und 610 ZGB
unterstellt werden. Wäre sie nicht (oder nicht mehr) Willensvollstreckerin und deshalb mit der Feststellung und Teilung des Nachlasses nicht (weiterhin) befasst, so könnte sie als beliebiger Dritter (oder eben als Organ der Crisanus-Familienstiftung) den Erben gegenüber nicht als auskunftspflichtig erklärt werden. Diese wären darauf angewiesen, ohne genaue Kenntnis der Verhältnisse die Rechtsbeständigkeit der
BGE 90 II 376 S. 389
Stiftung anzufechten oder gegen sie auf Herabsetzung der ihr vom Erblasser zugewendeten Vermögenswerte zu klagen.
Im Fall eines Herabsetzungsprozesses kann freilich die FIDES in eine heikle Lage kommen, wenn sie die beklagte Stiftung als einziges Vorstandsmitglied vertritt und den Herabsetzungsanspruch abzuwehren sucht, zugleich aber als Willensvollstreckerin verpflichtet wäre, die Gegenpartei (d.h. die klagenden Pflichtteilserben) über den Umfang ihrer Herabsetzungsansprüche aufzuklären, soweit es nicht bereits vorher geschehen ist. Mit einem Wegfall der Willensvollstreckung (was die FIDES selbst einstweilen nicht wünscht) wäre aber in dieser Hinsicht für die Pflichtteilserben nichts gewonnen; denn es fiele damit auch die von ihnen in Anspruch genommene Auskunftspflicht weg. Im übrigen erscheint ein Herabsetzungsprozess nicht als unvermeidlich. Es ist mit einer gütlichen Einigung der Beteiligten zu rechnen, wenn die Pflichtteilserben einmal über die in Betracht fallenden Vermögensvorgänge aufgeklärt sind.
Nach alldem besteht kein genügender Grund, die Willensvollstreckung wegen der in Frage stehenden Doppelstellung der FIDES aufzuheben. Diese muss sich der Tatsache bewusst sein, dass die Crisanus-Familienstiftung keine den Berufungsbeklagten fern stehende Drittperson, sondern eine vom Erblasser geschaffene Einrichtung ist, der er grosse Teile seines Vermögens zugewendet hat, worüber des nähern unterrichtet zu werden die Pflichtteilserben ein legitimes Interesse haben. Erfüllt sie demgemäss die ihr als Willensvollstreckerin obliegende Pflicht zur Auskunfterteilung und zur Gewährung von Akteneinsicht (gemäss dem heutigen Urteil in der hievor unter Buchstabe F der Tatsachen erwähnten Berufungssache), so wird die Willensvollstreckung nicht wesentlich beeinträchtigt dadurch, dass sie in anderer Hinsicht als Organ jener Stiftung handeln wird.
6.
Die Berufungsbeklagten halten dafür, die von der
BGE 90 II 376 S. 390
Vorinstanz ausgesprochene Absetzung der FIDES als Willensvollstreckerin sei auf alle Fälle deshalb zu bestätigen, weil den ihr vorgehaltenen und auch nachgewiesenen Pflichtwidrigkeiten ein grösseres als das ihnen von der Vorinstanz beigemessene Gewicht zukomme. Man kann sich fragen, ob dieser Teil des vorinstanzlichen Urteils ebenfalls eine Zivilrechtsstreitigkeit beschlage (vgl. Erw. 3), oder ob die betreffenden Vorfälle wenigstens insofern vom Bundesgericht zu überprüfen seien, als sie geeignet sein können, die praktische Tragweite der sich aus der erwähnten Doppelstellung der Fides ergebenden Interessenkollision darzutun, oder ob endlich immer dann, wenn eine Willensvollstreckung unter anderem wegen Interessenkollision angefochten wird, zugleich die dem Willensvollstrecker vorgeworfenen Pflichtwidrigkeiten in das Zivilrechtsstreitverfahren einbezogen und der bundesgerichtlichen Überprüfung mitunterstellt zu werden verdienen. Wie es sich damit verhält, mag hier offen bleiben. Denn die vorinstanzliche Würdigung der in Frage stehenden Pflichtwidrigkeiten erscheint als ohne jeden Zweifel zutreffend, so dass der Standpunkt der Berufungsbeklagten keinesfalls durchzudringen vermag und die Frage einer Kompetenzattraktion füglich auf sich beruhen kann.
Zu den einzelnen gerügten Pflichtverstössen ist, unter Hinweis auf die eingehenden Darlegungen des Kantonsgerichtspräsidiums, kurz Folgendes zu bemerken:
a) Die FIDES hat die beiden bei ihr unverschlossen hinterlegten letztwilligen Verfügungen erst zweieinhalb Monate nach dem Tode des Erblassers dem Kreisamt Oberengadin zur Eröffnung eingereicht. Damit hat sie gegen
Art. 556 ZGB
verstossen, wonach beim Tode des Erblassers letztwillige Verfügungen "unverweilt (sans délai, sollecitamente)" einzuliefern sind. Diese Pflicht trifft besonders auch den Willensvollstrecker; ob er ihr nachkommen will, steht nicht in seinem Ermessen. Die Vorinstanz führt zutreffend aus, die Ermittlung des (wegen der Wohnsitzverhältnisse des Erblassers nicht ohne weiteres
BGE 90 II 376 S. 391
feststehenden) Ablieferungsortes und der für die Eröffnung zuständigen Behörde könne eine so starke Verzögerung nicht entschuldigen. Noch weniger bildet einen Rechtfertigungsgrund die behauptete Notwendigkeit der Abklärung verwickelter Steuerverhältnisse im Ausland. Immerhin handelt es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift, deren Vernachlässigung keinen Einfluss auf die Gültigkeit der Testamente hat (
BGE 53 II 210
). Ferner besteht kein Grund anzunehmen, die FIDES habe die Feststellung des letzten Willens des Erblassers erschweren oder gar verhindern wollen. Es ist auch nicht als Folge der verzögerten Testamentseinreichung anzusehen, dass die Erben nicht rechtzeitig die Aufnahme eines öffentlichen Inventars verlangten. Sie hätten diese Massnahme ohne weiteres verlangen können, gleichgültig ob die Testamente abgeliefert worden waren oder nicht.
b) Dass auch Erbverträge einzuliefern und von der Behörde zu eröffnen seien, ist nicht vorgeschrieben (vgl. dazu ESCHER und PICENONI, je N. 2 zu Art. 556). PICENONI bemerkt ausdrücklich, der Kanton Graubünden lehne es ab, Erbverträge eröffnen zu lassen. Gleicher Auffassung war das Kreisamt Oberengadin (Seite 5 seines Urteils), also die für die Eröffnung letztwilliger Verfügungen zuständige Behörde. Die Nichteinlieferung des Erb- und Erbverzichtsvertrages der Eheleute Schmid aus dem Jahre 1942 ist daher der FIDES nicht zum Verschulden anzurechnen. Freilich hätte dazu im vorliegenden Fall eine besondere Veranlassung bestanden, weil der Erblasser sich in seiner letztwilligen Verfügung vom 19. Mai 1960 auf jenen mit der Ehefrau abgeschlossenen Vertrag bezog. Indessen wurde dieser Vertrag auf Wunsch der Berufungsbeklagten nachträglich eingereicht und amtlich eröffnet.
c) Dass die Weigerung der FIDES, die vom Erblasser durch Verfügung unter Lebenden errichtete Crisanus-Familienstiftung ohne Richterspruch als nichtig zu behandeln, kein schuldhaftes Verhalten darstellt, ergibt sich aus dem oben Gesagten (Erw. 5). Übrigens hat sie, allerdings
BGE 90 II 376 S. 392
erst am 17. Mai 1963, Prof. P. Liver mit der Ausarbeitung eines Gutachtens über die Rechtsbeständigkeit der Stiftung beauftragt und es nach Eingang den Erben zur Kenntnis gebracht. In rechtsverbindlicher Weise konnte die FIDES nicht etwa selber zur Frage Stellung nehmen, ob das Vermögen der Stiftung zum Nachlass des Stifters gehöre und in das Erbschaftsinventar aufzunehmen sei. Es handelt sich um eine der gerichtlichen Beurteilung unterliegende Frage materiellrechtlicher Natur.
d) Im Besitz des Anwaltes der Witwe des Erblassers befindet sich ein vom Erblasser aufgestellter Vermögensstatus, in den die Berufungsbeklagten Einsicht nehmen wollen. Dass die zur richtigen Feststellung des Nachlasses verpflichtete FIDES diesen Status nicht herausverlangt hat, ist zu beanstanden. Diese möglicherweise aufschlussreiche Urkunde ist zu berücksichtigen, auch wenn nicht alle Erben es wünschen. Von grober Pflichtwidrigkeit der FIDES kann indessen hiebei nicht gesprochen werden.
e) Einen weitern Vorwurf machen die Berufungsbeklagten der FIDES deshalb, weil sie sich geweigert hat, das Verschollenheitsverfahren für den seit Jahrzehnten nachrichtenlos abwesenden Bruder des Erblassers einzuleiten. Indessen beruft sich die FIDES auf
Art. 35 ZGB
, wonach zur Stellung des Gesuches um Verschollenerklärung diejenigen Personen befugt sind, die aus dem Tode des Verschwundenen Rechte ableiten können. Zu diesen Personen gehört der Willensvollstrecker nicht; somit lässt sich der von der FIDES eingenommene Rechtsstandpunkt vertreten. Ob nicht eine andere Betrachtungsweise den Vorzug verdiene und der Willensvollstrecker auf Grund seiner Stellung zum Nachlass und namentlich infolge seiner Teilungsbefugnis (-
Art. 518 Abs. 2 ZGB
) zu einem solchen Gesuch legitimiert sei, ist hier nicht zu entscheiden. Auf alle Fälle stand es den Erben, die dies wünschten, frei, ohne Mitwirkung der Willensvollstreckerin ein solches Gesuch zu stellen.
BGE 90 II 376 S. 393
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, der Entscheid des Kantonsgerichtspräsidiums von Graubünden vom 2. April 1964 aufgehoben und die Beschwerde der Berufungsbeklagten abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
100 Ia 147
22. Sentenza 22 maggio 1974 nella causa AG für Hypothekaranlagen contro Pedroli e litisconsorti.

regeste:
Regeste
Baurecht; Vorwirkung eines Bebauungsplanes; Eigentumsgarantie,
Art. 22 ter BV
.
1. Negative Vorwirkung des werdenden Baurechts. Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage. Zeitliche Beschränkung dieser Vorwirkung (Frage offen gelassen). (Erw. 2a und b).
2. Positive Vorwirkung des werdenden Baurechts. Art. 36 Abs. 2 des Tessiner Baugesetzes: Frage der Verfassungsmässigkeit offen gelassen(Erw. 2c). Auf diese Vorwirkung sind die für die Gesetzesrückwirkung geltenden Grundsätze, insbesondere über die zeitliche Begrenzung, anzuwenden (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 148
BGE 100 Ia 147 S. 148
Riassunto dei fatti:
Nel giugno 1972 il Municipio di Locarno accordava alla AG für Hypothekaranlagen la licenza per la costruzione di due edifici. Alcuni vicini impugnavano avanti il Consiglio di Stato del cantone Ticino detta licenza, che era stata pubblicata il 16 giugno 1972. Con decisione 6 settembre 1972 il Consiglio di Stato respingeva il gravame. Statuendo su di un ricorso presentato dai vicini, il Tribunale cantonale amministrativo annullava la licenza edilizia con sentenza 25 aprile 1973.
Nella sua sentenza il Tribunale cantonale amministrativo analizzava la complessa situazione esistente a Locarno in materia di diritto edilizio. Chiarita la vigenza del regolamento edilizio del 1945 (RE), in quanto non modificato da norme successive, detto Tribunale rilevava che era altresi in vigore il Piano Regolatore e le relative norme integranti dell'ottobre 1966 (PR e NI 1966); adottate dal Consiglio comunale e sottoposte tempestivamente all'approvazione del Consiglio di Stato, queste disposizioni avevano acquistato efficacia provvisoria in virtù dell'art. 36 della legge edilizia cantonale (LE), nè l'avevano perduta per non essere mai state approvate dal Consiglio di Stato o per essere state implicitamente abbandonate dal Comune. Infine, esisteva un ulteriore Piano Regolatore (provvisorio), elaborato nel 1971 (PRP 1971) con le relative norme d'attuazione; esso non era però ancora in vigore, nè a titolo provvisorio nè a titolo definitivo, per non essere ancora stato pubblicato e sottoposto al legislativo comunale e al Consiglio
BGE 100 Ia 147 S. 149
di Stato. Per non pregiudicare il PRP 1971, il Consiglio comunale di Locarno aveva adottato il 28 settembre 1970 una norma, approvata dal Consiglio di Stato, che conferiva al Municipio il potere di differire, per un periodo massimo di due anni, l'esame di domande di costruzione manifestamente in contrasto con il PRP 1971. Il progetto della AG für Hypothekaranlagen rispettava il RE 1945, ma non il PR e le NI del 1966, tuttora vigenti. La licenza edilizia non poteva quindi essere rilasciata.
Con tempestivo ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione degli
art. 4 e 22
ter CF, la AG für Hypothekaranlagen ha impugnato dinnanzi al Tribunale federale la sentenza del Tribunale cantonale amministrativo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'art. 36 LE, introdotto con la riforma del 1962, prevede quanto segue:
"Art. 36. Il piano regolatore entra in vigore con l'approvazione del Consiglio di Stato.
Dall'inizio del suo deposito i proprietari degli edifici e dei fondi in esso compresi devono nelle costruzioni, ricostruzioni, e modificazioni uniformarsi alle linee in esso tracciate, con la riserva della procedura di approvazione.
Il piano regolatore dev'essere presentato dal comune all'approvazione del Consiglio di Stato al più tardi entro sei mesi dall'inizio del suo deposito, in difetto di che decade l'efficacia provvisoria conferita dal presente articolo al piano cosi pubblicato.
Il Consiglio di Stato, su istanza motivata, può accordare al comune due proroghe di sei mesi ciascuna.
L'istanza deve essere presentata un mese prima della scadenza del-l'efficacia provvisoria del piano.
Il Consiglio di Stato decide sul piano al più tardi entro sei mesi dalla sua presentazione."
In conformità con i principi generali sanciti dalla legge organica comunale ticinese in materia di diritto autonomo comunale (art. 12, 35, 159 LOC), anche il piano regolatore deve esser adottato dal legislativo comunale (assemblea o consiglio comunale,
art. 29 e 30
LE) e poi approvato dal Consiglio di Stato (art. 32, 33 LE). L'approvazione è condizione di validità e ha effetto costitutivo, poichè solo con essa il piano regolatore entra in vigore (art. 36 cpv. 1 LE; cfr. RU 89 I 25).
BGE 100 Ia 147 S. 150
Tuttavia, secondo il capoverso due dell'art. 36, il piano regolatore gode sin dal momento del suo deposito (anteriore all'adozione ed all'approvazione) di un'efficacia provvisoria, nel senso che "alle linee in esso tracciate" debbono uniformarsi le costruzioni, le ricostruzioni e le modificazioni. Nonostante che, nel testo legale, si parli solo di "linee" del PR, secondo i lavori legislativi (cfr. messaggio del Consiglio di Stato del 23 gennaio 1962, p. 2 e 3) e secondo la prassi costantemente seguita dalle autorità cantonali (cfr. sentenza impugnata p. 20 ss), tale efficacia provvisoria non solo concerne il piano vero e proprio, ma si estende anche alle norme integranti che l'accompagnano e ne costituiscono la parte descrittiva (cosi, ad esempio, gli indici di occupazione e sfruttamento). Così com'è interpretata dall'autorità cantonale, l'efficacia provvisoria significa quindi che la disciplina edilizia del piano viene direttamente ed anticipatamente applicata già in pendenza della procedura di adozione ed approvazione. Tale efficacia provvisoria perdura - purchè siano osservate talune disposizioni formali su cui si tornerà oltre - sino alla definitiva entrata in vigore del piano, o alla sua reiezione, vuoi per mancata adozione, vuoi per negata approvazione.
2.
a) La disposizione dell'art. 36 LE costituisce una singolarità del diritto edilizio ticinese che, a quanto è dato di vedere, non trova riscontro in altra legislazione cantonale.
b) Di regola, infatti, allorquando si par la di effetto anticipato (Vorwirkung) del diritto in via di formazione, si intende con ciò un effetto puramente negativo, che paralizza l'applicazione del diritto attuale sino all'entrata in vigore del diritto futuro. Nel campo specifico del diritto edilizio e pianificatorio tale effetto anticipato negativo assume due forme: quella del blocco edilizio ("Bausperre"; "Veränderungssperre"; "Baubann"; cfr. ad es. § 14 Bundesbaugesetz tedesco, il Commentario Heitzer-Oestreicher, note introduttive a questo paragrafo; § 18 della legge edilizia lucernese del 15 settembre 1970; art. 44 del progetto di LF sulla pianificazione territoriale, e messaggio del Consiglio federale del 31 maggio 1972 p. 12), oppure quella del rinvio o sospensione della decisione della domanda edilizia (Zurückstellen von Baugesuchen, § 15 Bundesbaugesetz tedesco; art. 56 della legge bernese sulle costruzioni; art. 83 ss legge vodese del 5 febbraio 1941; art. 1bis della legge ginevrina del 9 marzo 1929 ecc.).
BGE 100 Ia 147 S. 151
Soltanto di codesta forma di effetto anticipato, a carattere meramente negativo, la giurisprudenza del Tribunale si è sinora occupata. Dopo aver rilevato che la maggior parte delle legislazioni cantonali la contemplava (RU 89 I 472), il Tribunale federale ha precisato che, in assenza di una base legale appropriata, l'autorità amministrativa non può inibire puramente e semplicemente una costruzione per un determinato periodo, nell'attesa della entrata in vigore di un nuovo regolamento o di un piano edilizio, ma che non è arbitrario modificare, in via legislativa, l'ordinamento in vigore per introdurvi disposizioni transitorie atte a salvaguardare l'avvenire (RU 89 I 481/82: in casu, limitare transitoriamente il numero dei piani edificabili). La necessità di una base legale, per l'imposizione di un divieto provvisorio di costruzione a salvaguardia di una futura linea di arretramento, è stata confermata in RU 99 Ia 485 consid. 3. Infine, nella recente sentenza (inedita) del 19 dicembre 1973 in re Naef c. Ginevra il Tribunale federale ha ribadito che l'effetto anticipato di natura negativa esige, com'è ammesso dalla dottrina e dalle giurisprudenza federale [IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3a ed. n. 313 IV; GRISEL, Droit administratif suisse p. 401; ZIMMERLIN, Zum Problem der zeitlichen Geltung im Baupolizei- und Bauplanungsrecht, RDS 88 I (1969) p. 429 ss, 435; Verwaltungsgericht Zürich, vol. 67 p. 187/89, vol. 69 p. 194; cfr. anche GRISEL, L'application du droit public dans le temps, ZBl vol. 75 (1974), in particolare p. 249 ss.], una base legale in virtù delle disposizioni costituzionali a tutela della proprietà, poichè impedire ad un proprietario, per un tempo più o meno lungo, di costruire costituisce una restrizione di diritto pubblico della proprietà, per la quale sono richiesti una base legale ed un interesse pubblico, e dalla quale sgorga il diritto ad un'indennità se, nelle conseguenze, la restrizione equivale ad un'espropriazione.
Queste due ultime sentenze hanno chiarito - implicitamente - un'incertezza che la giurisprudenza anteriore sembrava lasciar sussistere a proposito della durata ammissibile del rinvio della decisione sulla domanda di licenza edilizia. In RU 87 I 513, infatti, il Tribunale federale aveva lasciato intendere che, anche in presenza di base legale, l'esame della domanda non deve subire un ritardo intollerabile. Questa formulazione sembrava consentire una doppia deduzione: da un
BGE 100 Ia 147 S. 152
lato, che il rinvio della decisione potesse intervenire anche in assenza di base legale; dall'altro che, data la base legale, la durata del rinvio in essa previsto dovesse esser limitata. In realtà, in assenza di base legale, il ritardo frapposto all'evasione di una domanda di costruzione, conforme al diritto vigente, ma in contrasto con quello in formazione, nell'attesa dell'entrata in vigore di questo sfugge alla censura di violazione dell'art. 4 CF (denegata o protratta giustizia) solo se esso è contenuto nei limiti normali posti dalle esigenze amministrative, limiti che dipendono dalla complessità delle questioni di fatto e di diritto sollevate, nonchè dal numero delle pratiche pendenti (in questo senso, RU 95 I 125 consid. 4a e d). Se la base legale, invece, esiste, la durata del blocco edilizio o del rinvio della decisione in essa prevista non costituisce un elemento della validità della base legale stessa. Codesta validità si determina infatti unicamente in funzione delle esigenze poste dal principio costituzionale della legalità, nel cui novero la durata degli effetti della norma non rientra. Per contro, la durata del vincolo transitorio cosi imposto alla proprietà può esser rilevante ai fini di sapere se la restrizione imposta costituisce espropriazione materiale e comporti l'obbligo di indennizzare (GRISEL, L'application du droit public dans le temps, loc.cit. p. 251 s., RU 89 I 463). Tale questione può comunque rimanere aperta, dato che nella fattispecie non si tratta di decidere sulla validità di una sospensione protratta nel tempo dell'esame di una domanda di licenza edilizia.
c) Per contro, la giurisprudenza del Tribunale federale non si è mai occupata, se non di transenna, di un effetto anticipato positivo del diritto futuro, che consista nell'applicazione diretta, quasi in via provvisionale, delle norme in fieri, in virtù di una disposizione contenuta nel diritto vigente.
aa) Il Tribunale amministrativo sembra invero ritenere che il Tribunale federale abbia avallato, sotto il punto di vista della costituzionalità intrinseca, la norma dell'art. 36 cpv. 2 ss LE.
A torto. In tutte le sentenze riguardanti tale disposizione (sentenze inedite Gartmann, del 26 gennaio 1966; Magri, del 4 ottobre 1967; Dalcol, del 4 giugno 1969) la questione della costituzionalità di quest'articolo e del particolare effetto anticipato ch'esso istituisce, non era in discussione. Nella prima sentenza, il Tribunale federale si limitò a dichiarare non arbitraria
BGE 100 Ia 147 S. 153
l'opinione per cui della (incontestata) provvisoria vigenza del PR partecipano anche le norme integranti indispensabili per la sua attuazione (sentenza citata, consid. 5a e b). Nella causa Magri il litigio concerneva la legittimità di una proroga concessa dal Consiglio di Stato al Comune di Locarno per la presentazione del PR all'approvazione governativa (art. 36 cpv. 4 LE), rispettivamente la natura del termine istituito dal cpv. 5; infine, nella causa Dalcol, il ricorrente non contestava (più) davanti al Tribunale federale l'efficacia provvisoria acquisita dal PR, ma si limitava a sostenere ch'esso avrebbe subito modifiche tali da esigerne la ripubblicazione.
bb) Gli accenni, che su tale questione si trovano in giurisprudenza, sono tutti negativi.
Così, in RU 89 I 24/25 il Tribunale federale ha escluso potessero applicarsi ad una domanda di licenza edilizia disposizioni comunali concernenti lo sfruttamento che, adottate dal legislativo comunale, non avevano trovato approvazione presso il Governo cantonale, ancorchè il rifiuto d'approvazione fosse intervenuto per motivi formali e non sostanziali. In RU 89 I 472 il Tribunale federale ha laconicamente ribadito che il diritto non ancora vigente non può costituire fondamento dell'intervento statale; in RU 99 Ia 342 esso ha definito dubbia - con riferimento a RU 89 I 29/25 - la possibilità di applicare norme edilizie già adottate dal legislativo comunale, ma non ancora sanzionate dall'approvazione governativa, intervenuta più tardi.
Vero è che, in tutti i citati casi, il diritto cantonale non conteneva una disposizione singolare ed esplicita quale l'art. 36 cpv. 2 LE.
cc) Anche nel presente caso, tuttavia, la questione della costituzionalità di principio dell'efficacia anticipata positiva istituita dall'art. 36 LE può rimanere aperta, ancorchè espressamente riservata.
Infatti la ricorrente non solo non contesta, ma esplicitamente ammette (ric. p. 3) che il PR e le NI 1966 hanno acquistato efficacia provvisoria. Essa afferma soltanto che quest'efficacia provvisoria iniziale è decaduta, rispettivamente che, fondandosi su quella norma, il Tribunale amministrativo ha disatteso che la loro applicazione era alle autorità comunali di Locarno vietata dal principio della buona fede. A sostegno della sua tesi la ricorrente fa valere in sostanza:
BGE 100 Ia 147 S. 154
- che l'approvazione stessa del PR da parte del Consiglio comunale di Locarno era risolutivamente condizionata all'obbligo fatto al Municipio di provvedere alla rielaborazione del piano entro 2 anni, e che tale termine essendo decorso infruttuoso la condizione risolutiva si è verificata;
- che il Consiglio di Stato non ha approvato il PR nei sei mesi previsti dall'art. 36 cpv. 6 LE, termine, a mente della ricorrente, perentorio;
- che, quand'anche il termine dell'art. 36 cpv. 6 LE fosse d'ordine, il ritardo del Consiglio di Stato dovrebbe considerarsi inammissibile, da cui la decadenza dell'efficacia provvisoria in virtù del cpv. 3 della stessa disposizione;
- che, tanto dall'atteggiamento del Consiglio di Stato, quanto da quello dell'autorità comunale, devesi dedurre che il PR non è suscettibile d'approvazione, o quantomeno che si è rinunciato alla sua efficacia provvisoria;
- che, allestendo i progetti, la ricorrente ha fatto affidamento sulle assicurazioni fornitele e le istruzioni impartitele dal Municipio.
dd) Non è necessario decidere se, come sostiene la ricorrente, l'adozione del PR da parte del Consiglio comunale di Locarno sia avvenuta sub conditione, nè se il termine di sei mesi, assegnato al Consiglio di Stato per l'approvazione del piano, sia perentorio o ordinatorio. Infatti, come si vedrà, si deve concludere che la decadenza dell'efficacia provvisoria del piano si è comunque verificata.
3.
a) Dato e non concesso che l'applicazione anticipata del diritto in formazione sia in principio costituzionalmente ammissibile, essa deve in ogni caso esser subordinata a precise condizioni.
Già nella sua forma puramente negativa, che paralizza semplicemente l'applicazione del diritto vigente, l'effetto anticipato è paragonabile, per più di un verso, all'effetto retroattivo di una norma in vigore (GRISEL, L'application du droit public dans le temps loc.cit. p. 249 s). A maggior ragione ciò vale per la forma positiva dell'effetto anticipato: se la norma in formazione entra finalmente in vigore, l'applicazione anticipata ch'essa ha in precedenza avuto è, retrospettivamente, analoga negli effetti alla retroattività; se poi essa, per finire, non entra in vigore, gli effetti ch'essa ha esplicato durante il
BGE 100 Ia 147 S. 155
periodo della sua applicazione provvisoria non possono, in genere, più esser rimossi, pur essendo la loro base venuta a mancare.
La costituzionalità di una norma retroattiva è subordinata dalla giurisprudenza del Tribunale federale a precise condizioni. Occorre: 1o che la retroattività sia espressamente sancita o quantomeno chiaramente voluta dal legislatore; 2o ch'essa sia limitata nel tempo; 3o che sia giustificata da motivi pertinenti; 4o che non crei disuguaglianze inammissibili; 5o che non leda diritti acquisiti (RU 48 I 609
;
49 I 585
;
61 I 94
;
77 I 189
;
92 I 233
;
94 I 5
;
95 I 103
).
Se, come osserva GRISEL (L'application du droit public dans le temps loc.cit. p. 246-248), le due ultime esigenze sono proprie della costituzionalità di qualsiasi norma, e non solo della norma retroattiva, le prime tre esigenze cui è sottoposta la norma retroattiva debbono valere anche per l'effetto anticipato. GRISEL (op. cit. p. 250 s.) osserva invero (v. sopra, consid. 2b) che il problema della limitazione nel tempo non si pone per la norma retroattiva nella stessa maniera che per la norma a effetto anticipato, e ne conclude che, per questa ultima, l'esigenza della limitazione temporale non può essere posta. Ma l'effetto anticipato, cui l'autore allude, è quello negativo che, senza consentire l'applicazione anticipata del diritto in formazione, inibisce semplicemente quella del diritto vigente. Per contro, il problema è diverso quando, come in casu, si tratta di effetto anticipato positivo: dato per ipotesi che un simile effetto sia in sè costituzionalmente ammissibile, l'analogia con l'effetto retroattivo è così stretta ch'esso deve esser subordinato a tutte e tre le condizioni cumulative che sono richieste per la costituzionalità della norma retroattiva.
b) Sotto questo profilo, la norma dello art. 36 LE risponde certamente alla prima esigenza: l'effetto anticipato è chiaramente previsto dal legislatore. Si potrebbe ammettere, ancorchè ciò sia discutibile, che l'art. 36 LE rispetta anche la terza esigenza (esser giustificata da motivi pertinenti).
Per contro, l'esigenza della limitazione nel tempo appare chiaramente rispettata solo se si ammette, contrariamente all'opinione del Tribunale amministrativo e conformemente alla tesi della ricorrente, che l'inosservanza del termine di sei mesi da parte del Consiglio di Stato comporta la decadenza dell'effetto anticipato: la durata massima dell'efficacia provvisoria
BGE 100 Ia 147 S. 156
sarebbe in tal caso limitata a 2 anni (tre volte sei mesi per il Comune più sei mesi per il Consiglio di Stato). In quest'ipotesi, però, la decadenza dell'efficacia provvisoria sarebbe da tempo intervenuta.
Se, invece, con il Tribunale amministrativo, si ammette che il termine di sei mesi a disposizione del Consiglio di Stato è semplicemente d'ordine, allora devesi rimproverare alla norma di non contenere la necessaria limitazione temporale e pertanto d'esser incostituzionale. Si potrebbe tuttavia forse sostenere che non è necessario che la limitazione temporale risulti esplicitamente dalla norma, ma che basta che un tale limite sia deducibile in via interpretativa dalla norma. Ma, anche in questa ipotesi, e senza che sia necessario pronunciarsi definitivamente sulla questione, è evidente che sarebbe impossibile riconoscere al Consiglio di Stato, per pronunciarsi sull'approvazione del PR e decidere i ricorsi, un termine più lungo di quello massimo, proroghe incluse, riservato dalla legge al Comune per adottare il piano e determinarsi sulle opposizioni, termine che è di 18 mesi. In questa più larga ipotesi, la limitazione dell'effetto provvisorio deducibile in via interpretativa dalla norma sarebbe di 3 anni dal deposito del piano: anche codesto termine sarebbe però trascorso.
Se ne deve concludere che in ogni ipotesi, allorquando il Tribunale amministrativo ha fatto capo al PR del 1966, l'efficacia provvisoria di questo era sicuramente decaduta. Fondata su norme inapplicabili, la decisione impugnata dev'essere annullata, senza che sia necessario esaminare la censura della ricorrente relativa alla violazione del principio della buona fede.
4.
Il Tribunale amministrativo, nel nuovo giudizio, dovrà ancora esaminare la questione che ha lasciato aperta: quella di sapere se il progetto contestato, ch'esso ha riconosciuto conforme al RE del 1945, non sia in contrasto con gli studi pianificatori in corso, in particolare con il Piano Regolatore provvisorio del 1971 e con le sue norme di attuazione, come sostenuto, contro l'opinione del Municipio di Locarno e del Consiglio di Stato, dagli opponenti.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto e l'impugnata decisione è annullata.


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Urteilskopf
91 IV 99
29. Urteil des Kassationshofes vom 6. Mai 1965 i.S. Schmid gegen Stadtrat von Winterthur.

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 4 der Verordnung über die Strassensignalisation vom 31.Mai 1963.
Die Vorschrift, dass parkierte Fahrzeuge vor Ablauf der Parkzeit wieder in den Verkehr einzufügen sind, bedeutet, dass sie sich aus dem nähern Gebiet, in dem sie parkiert waren, entfernen müssen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 91 IV 99 S. 99
A.-
Im Stadtzentrum von Winterthur, wo auch der Obere Graben liegt, besteht die sog. "Blaue Zone", in der das Parkieren von Fahrzeugen nur mit Parkscheibe, also zeitlich beschränkt, zulässig ist. Am 25. Oktober 1963 parkierte Schmid um 13.30 Uhr ein Personenauto vor dem Hause Oberer Graben 10 und stellte die Parkscheibe zutreffend auf die Ankunftszeit 13.30 - 14.00 Uhr, so dass er den Wagen bis 15.00 Uhr dort stehen lassen durfte. Um 15 Uhr unterbrach Schmid wegen Ablaufs der Parkzeit eine in seinem Bureau am Oberen Graben 14 geführte Besprechung, begab sich zum abgestellten Wagen und verstellte ihn um 25 - 50 m auf ein Parkfeld vor dem Hause Oberer Graben 26, wo er die Parkscheibe auf die Ankunftszeit
BGE 91 IV 99 S. 100
15.00 - 15.30 Uhr einstellte. Anschliessend kehrte er, nachdem er Zigaretten gekauft hatte, in sein Bureau zurück, um die Besprechung fortzusetzen.
B.-
Der Stadtrat von Winterthur büsste Schmid gestützt auf diesen Sachverhalt mit Fr. 5.-. Der Gebüsste verlangte hierauf gerichtliche Beurteilung.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Winterthur erklärte Schmid am 28. Januar 1965 der Übertretung von
Art. 35 Abs. 2 und 4 SSV
schuldig und bestätigte die ausgefällte Busse von Fr. 5.-.
Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, die Schmid gegen dieses Urteil einreichte, wurde vom Obergericht des Kantons Zürich abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
C.-
Schmid führt gegen das Urteil des Einzelrichters Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Freisprechung.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 35 Abs. 4 der Verordnung über die Strassensignalisation vom 31. Mai 1963 (SSV) bestimmt, dass ein Fahrzeug, das an einem Ort abgestellt wird, wo das Parkieren zeitlich beschränkt ist, vor Ablauf der Parkzeit wieder in den Verkehr eingefügt werden muss.
Mit der Beschränkung der Parkzeit will verhindert werden, dass Parkierungsflächen während längerer Zeit von den gleichen Fahrzeugen besetzt gehalten werden, mit der Folge, dass andern Fahrzeugführern jede Möglichkeit zum Parkieren verschlossen bleibt. Dem gleichen Zweck, Dauerparkierer fernzuhalten, dient auch die Vorschrift, dass parkierte Fahrzeuge spätestens mit Ablauf der Parkzeit wieder in den Verkehr einzufügen sind. Danach ist in erster Linie verboten, die bewilligte Parkdauer zu überschreiten oder auf der gleichen Parkfläche nacheinander zweimal zu parkieren.
Art. 35 Abs. 2 Satz 3 SSV
schreibt denn auch ausdrücklich vor, dass die zu Beginn des Parkierens richtig eingestellte Parkscheibe bis zur Wegfahrt nicht mehr verändert werden darf. Der Fahrzeugführer, dessen Parkzeit abläuft, hat aber nicht nur vom Parkplatz wegzufahren, um ihn andern freizugeben, sondern er ist darüber hinaus verpflichtet, sein Fahrzeug vorerst wieder in den Verkehr einzufügen, ehe er anderswo erneut parkiert. Damit will gesagt werden, dass es nicht erlaubt ist, unmittelbar nach der Benützung einer Parkfläche in deren
BGE 91 IV 99 S. 101
Nähe eine andere mit beschränkter Parkzeit wieder in Anspruch zu nehmen. Könnte nach abgelaufener Parkzeit das Fahrzeug auf einen nahe gelegenen Platz verstellt werden, um mit dem Parkieren neu zu beginnen, so hätte dieses Vorgehen die gleiche Wirkung, wie sie einträte, wenn entgegen dem Verbot des
Art. 35 SSV
die gleiche Parkfläche zweimal hintereinander zum Parkieren benützt würde. Denn mit der Parkzeitbeschränkung soll erreicht werden, dass die Parkierungsflächen eines Stadtteils oder Geschäftsviertels möglichst vielen Fahrzeugführern zur Verfügung stehen. Dazu ist nicht nur erforderlich, dass die Parkfelder bei Ablauf der Parkdauer geräumt werden, sondern auch, dass frei gewordene Plätze nicht wieder von Fahrzeugen belegt werden, die unmittelbar vorher bereits in der Nähe parkiert hatten. Der Sinn des Wiedereinfügens parkierter Fahrzeuge in den Verkehr kann daher nur sein, dass sie sich aus dem nähern Gebiet, in dem sie parkiert waren, entfernen müssen, was nicht heisst, dass sie in einem andern Teil der Blauen Zone nach vorheriger Einfügung in den Verkehr nicht wieder parkieren dürften.
2.
Der Beschwerdeführer fuhr nach der Ausfahrt aus dem Parkplatz im Oberen Graben 25 - 50 m weit und parkierte am Ende dieser Strecke in der gleichen Strasse ein zweites Mal. Mit dieser kurzen Fahrt hat er sich nicht aus dem Gebiet des ersten Parkplatzes entfernt und daher auch nicht sein Fahrzeug wieder in den Verkehr eingefügt. Sein Verhalten verstiess somit gegen
Art. 35 Abs. 4 SSV
. Daran ändert nichts, dass eine dringliche berufliche Besprechung den Beschwerdeführer hinderte, einen entfernteren Parkplatz aufzusuchen; Gründe solcher Art, die jeder Berufstätige zur Hand hat, vermögen Gesetzesübertretungen nicht zu rechtfertigen. Ebenso ist unerheblich, dass der Beschwerdeführer nach dem Verstellen des Fahrzeuges zunächst Zigaretten kaufte, bevor er zur Fortsetzung der Besprechung in sein Bureau zurückkehrte. Auch der Kauf von Zigaretten berechtigte ihn nicht, innerhalb des gleichen Gebietes erneut zu parkieren.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
110 II 401
78. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Juli 1984 i.S. Fundaziun Pro Gonda gegen Eidgenössisches Amt für das Handelsregister (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Handelsregistereinträge in rätoromanischer Sprache.
Gemäss Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über das Handelsregister sind Eintragungen in rätoromanischer Sprache unzulässig.

text:
Erwägungen
ab Seite 401
BGE 110 II 401 S. 401
Erwägungen:
1.
Die am 12. Juli 1983 gegründete Fundaziun Pro Gonda wurde vom Handelsregister des Kantons Graubünden am 11. November 1983 in romanischer Sprache ins Tagebuch eingetragen. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister verweigerte mit Verfügung vom 15. Februar 1984 die Genehmigung, da Eintragungen in anderen als den Amtssprachen des Bundes unzulässig seien.
Die Fundaziun Pro Gonda führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung des Eidgenössischen Handelsregisteramtes sei aufzuheben und dieses anzuweisen, die in romanischer Sprache erfolgte Eintragung zu genehmigen und deren Bekanntmachung anzuordnen. Sie ersucht ferner um Erlass der Gerichtskosten.
Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister begehrt Abweisung der Beschwerde.
2.
Gemäss Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über das Handelsregister vom 7. Juni 1937 (HRegV) werden die Eintragungen in das
BGE 110 II 401 S. 402
Register in der Landessprache abgefasst, die am Sitz des Amtes als Amtssprache gilt. Weil es sich um eine eidgenössische Vorschrift handelt, bestimmt unabhängig davon, ob sie von den Bundes- oder kantonalen Behörden angewendet wird, nicht kantonales Recht, sondern Bundesrecht ihren Inhalt. Es ist deshalb entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin unerheblich, dass die Kantonsverfassung Graubündens das Rätoromanische als Amtssprache anerkennt.
Gemäss
Art. 116 BV
ist das Rätoromanische zwar National-, nicht aber Amtssprache. Mit der Anerkennung des Rätoromanischen als National- oder Landessprache anlässlich der Revision von 1938 wurde nach den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates im Bereich der Amtssprachen am früheren rechtlichen und tatsächlichen Zustand nichts geändert (BBl 1937 II 24 und 27). Die Botschaft weist besonders darauf hin, dass Bestimmungen in bestehenden Gesetzen, Verordnungen und Reglementen, wo von den Nationalsprachen die Rede sei, inskünftig dem neuen Begriff der Amtssprachen zu unterstellen und in diesem Sinne auszulegen und anzuwenden seien (BBl 1939 II 24). Diese Auffassung ist in den eidgenössischen Räten ausdrücklich bestätigt worden und unwidersprochen geblieben (Sten.Bull. 1937 NR S. 711 ff., SR S. 483 ff.). Die von der Beschwerdeführerin angerufenen Zitate aus der bundesrätlichen Botschaft vermögen nichts daran zu ändern. Sie betreffen nicht das Rätoromanische als Amtssprache, wie die Beschwerdeführerin zu unterstellen versucht, sondern ausnahmslos "die Erfüllung der gestellten Nebenbegehren" (BBl 1937 II 27), wie zum Beispiel die Übersetzung der bedeutendsten Bundesgesetze in eine der rätoromanischen Schriftsprachen sowie die Entgegennahme von Schriftstücken in rätoromanischer Sprache. Es bestand Einigkeit darüber, dass das Rätoromanische nicht Amtssprache des Bundes werden sollte (BBl 1937 II 27). Das war im übrigen auch gar nie verlangt worden (BBl 1937 II 2 und 12). Auf dieser Grundlage beurteilt hat das Eidgenössische Handelsregisteramt demnach mit der Verweigerung des Eintrags kein Bundesrecht verletzt.
3.
Trifft, wie dargelegt, die Bundesverfassung selbst für das Rätoromanische eine nach National- und Amtssprache unterschiedliche Ordnung, so kann weder die von der Beschwerdeführerin angerufene Sprachenfreiheit, noch das Sprachgebietsprinzip, noch die Garantie des Rätoromanischen als Nationalsprache verletzt sein.