header:
Urteilskopf
126 III 288
49. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 9 mai 2000 dans la cause N. (recours LP)

regeste:
Regeste
Grund für eine neue Frist gemäss
Art. 32 Abs. 3 SchKG
; verbesserlicher Fehler im Sinne von
Art. 32 Abs. 4 SchKG
und 139 OR.
Das Nichteintreten auf die Klage mangels Leistung des Kostenvorschusses stellt keinen Anwendungsfall von
Art. 32 Abs. 3 SchKG
dar, und ebenso wenig einen verbesserlichen Fehler im Sinne von
Art. 32 Abs. 4 SchKG
und 139 OR (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 288
BGE 126 III 288 S. 288
Extrait des considérants:
2.
Le recourant reproche à la Cour cantonale d'avoir refusé à tort de voir dans le défaut d'avance de frais dans le délai prescrit par le droit cantonal un vice de forme réparable au sens de l'
art. 139 CO
. Il lui fait également grief de ne pas l'avoir mis au bénéfice des dispositions de l'
art. 32 al. 3 et 4 LP
.
a) Ces dernières n'ont manifestement pas à s'appliquer en l'espèce.
L'
art. 32 al. 3 LP
- comme l'indiquent très bien ses textes allemand et italien, mais moins bien son texte français - n'entre en considération que lorsqu'il y a désistement ou déclaration d'irrecevabilité en raison de l'incompétence du tribunal (cf. GILLIÉRON, Commentaire
BGE 126 III 288 S. 289
de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, n. 41 et 53 ad art. 32; HANS ULRICH WALDER, Beschwerdeverfahren, Abgrenzung kantonales Recht/Bundesrecht, Fristen, Nichtige Verfügungen, in: RDS 115/1996 p. 208 ch. 3). La disposition ne s'applique donc pas lorsque le désistement ou l'irrecevabilité interviennent pour un autre motif, par exemple lorsque l'irrecevabilité doit être prononcée pour défaut de paiement de l'avance de frais requise.
Les "communications écrites" au sens de l'
art. 32 al. 4 LP
sont toutes les écritures, actes introductifs d'instance notamment, d'un intéressé à la procédure d'exécution forcée (GILLIÉRON, op. cit., n. 53 s. ad art. 32 et n. 73 ad art. 83). Par "vice réparable", on entend généralement le défaut de signature, le nombre insuffisant d'exemplaires, l'absence de procuration, la non-production des annexes prescrites ou encore la clarté insuffisante des conclusions et des moyens énoncés (cf.
art. 30 al. 2 OJ
et
art. 52 al. 2 PA
; GILLIÉRON, op. cit., n. 63 ss ad art. 32; FRIDOLIN M. R. WALTHER, Neue und angepasste Fristen im revidierten Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, in: PJA 1996 p. 1380 ch. 5). A l'évidence, le défaut d'avance de frais ne saurait être assimilé à un vice réparable au sens de l'
art. 32 al. 4 LP
.
b) Une telle informalité ne constitue pas davantage un "vice de forme réparable" au sens de l'
art. 139 CO
, dans la mesure où il faut admettre que cette disposition continue à s'appliquer à côté de celle, spéciale et de moindre portée, de l'
art. 32 al. 3 LP
(cf. GILLIÉRON, op. cit., n. 41 ad art. 32). Dans un arrêt déjà ancien, le Tribunal fédéral a en effet considéré que l'omission d'avancer, conformément au droit cantonal, les frais du procès en libération de dette n'est pas un vice réparable (
ATF 38 I 664
). Selon l'actuelle jurisprudence relative à l'
art. 139 CO
, qui est applicable aux délais d'ouverture d'action en matière de poursuite (
ATF 109 III 49
consid. 4c p. 52;
ATF 112 III 120
consid. 1 et 4), le plaideur qui, une fois son action régulièrement introduite, laisse expirer un délai que la loi cantonale de procédure lui fixe pour agir et poursuivre l'instance ne saurait bénéficier du délai supplémentaire prévu par l'
art. 139 CO
; seule la restitution du délai qui lui serait accordée, le cas échéant, en vertu de la loi de procédure, lui permettrait de réparer son erreur (
ATF 93 II 367
consid. 4 et 6;
ATF 89 II 304
consid. 7;
ATF 80 II 288
consid. 2; cf. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 821).
Il résulte de ce qui précède que c'est à bon droit que la Cour cantonale a retenu que le recourant ne pouvait se prévaloir ni de l'application de l'
art. 139 CO
, ni de celle de l'
art. 32 al. 3 et 4 LP
.
BGE 126 III 288 S. 290
L'action en libération de dette ouverte le 1er juin 1999 étant ainsi manifestement tardive, l'office était fondé à donner suite à la réquisition de continuer la poursuite par la notification de la commination de faillite au débiteur, dont la qualité de sujet à la poursuite par voie de faillite n'est pas contestée.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
84 III 8
2. Entscheid vom 26. März 1958 i.S. Manz.

regeste:
Regeste
Die zehntägige Frist für die Weiterziehung an die kantonale Aufsichtsbehörde (
Art. 18 Abs. 1 SchKG
) in Anwendung des kantonalen Prozessrechts abzukürzen, ist unzulässig.

text:
Erwägungen
ab Seite 8
BGE 84 III 8 S. 8
Ein Entscheid der untern Aufsichtsbehörde kann gemäss
Art. 18 Abs. 1 SchKG
binnen zehn Tagen seit dessen Mitteilung an die kantonale Aufsichtsbehörde weitergezogen werden. Diese Vorschrift gilt unter Vorbehalt von
Art. 20 SchKG
, wonach bei der Wechselbetreibung die Frist "für
BGE 84 III 8 S. 9
Anhebung der Beschwerde und Weiterziehung derselben" bloss fünf Tage beträgt, ohne Ausnahme (vgl.
BGE 41 III 428
/29, wo festgestellt wurde, dass
Art. 239 Abs. 1 SchKG
, der die Frist für die Beschwerde gegen Beschlüsse der ersten Gläubigerversammlung im Konkurs auf fünf Tage begrenzt, für die Weiterziehung an die obere kantonale Aufsichtsbehörde nicht gelte; die im entgegengesetzten Sinn lautende Zusammenfassung dieses Entscheides auf S. 427 ist falsch). Das kantonale Recht kann in die vom Bundesrecht abschliessend geordnete Frage, innert welcher Frist die Entscheidungen der untern Aufsichtsbehörden an die kantonalen Aufsichtsbehörden weitergezogen werden können, nicht eingreifen. Es war daher unzulässig, dass die untere Aufsichtsbehörde im Beschluss vom 28. Februar 1958 diese Frist in Anwendung einer Bestimmung der kantonalen Zivilprozessordnung auf 24 Stunden abkürzte. Der Rekurrent hat diese Anordnung aber nicht beanstandet, sondern sich ihr unterzogen. Er behauptet nicht, dadurch irgendwie benachteiligt worden zu sein. Unter diesen Umständen bietet der Fehler, welcher der untern Aufsichtsbehörde unterlaufen ist, dem Bundesgericht keinen Anlass zum Einschreiten.


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Urteilskopf
137 III 481
72. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Assurance X. SA contre F.Y. (recours en matière civile)
4A_325/2011 du 11 octobre 2011

regeste:
Regeste
Schadenersatzklage aus einem durch ein Fahrzeug verursachten Unfall; längere strafrechtliche Verjährung (
Art. 83 Abs. 1 SVG
und
Art. 60 Abs. 2 OR
).
Hat sich der Inhalt der strafrechtlichen Bestimmungen seit dem Unfall geändert, bestimmt sich nach den strafrechtlichen Regeln, auf welche Version abzustellen ist, um die Dauer der im Zivilrecht anwendbaren längeren strafrechtlichen Verjährung festzusetzen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 481
BGE 137 III 481 S. 481
A.
Le 5 février 1998, le véhicule conduit par A. - qui était assuré contre le risque de la responsabilité civile automobile auprès de l'assurance X. SA -, circulant à Genève, a heurté violemment la voiture conduite par H.Z., qui était accompagné de son épouse F.Y. (ex-Z.), causant ainsi la mort de H.Z. et blessant grièvement F.Y.
BGE 137 III 481 S. 482
Par jugement du 13 octobre 1999, le Tribunal de police de Genève a reconnu A. coupable d'homicide par négligence et de lésions corporelles graves par négligence et l'a condamné à la peine de douze mois d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive subie, et prononcé son expulsion judiciaire du territoire de la Confédération pour une durée de quatre ans, avec sursis pendant cinq ans.
Pour obtenir réparation du préjudice subi, F.Y. s'est adressée à l'assurance X. SA (ci-après: l'assureur), en sa qualité d'assurance couvrant la responsabilité civile en matière automobile de A.
L'assureur a versé différents montants à F.Y., respectivement les 20 mars 2001, 8 mai 2001, 15 août 2001, 8 juin 2004, 10 novembre 2004 et 27 octobre 2005.
Par ailleurs, l'assureur, puis son mandataire, ont adressé au conseil de F.Y. des déclarations de renonciation à se prévaloir de la prescription, assorties à chaque fois de la réserve que ces renonciations n'étaient valables qu'à la condition que la prescription ne soit pas déjà acquise au jour où la renonciation était émise.
Ainsi, à la suite d'une série de renonciations, l'assureur, par une lettre du 1
er
février 2008, a renoncé à se prévaloir de la prescription jusqu'au 5 février 2009. Ensuite, ce n'est que par une lettre du 6 mars 2009 qu'il a renoncé à se prévaloir de la prescription jusqu'au 5 février 2010. Constatant que les renonciations successives ne couvraient pas la période entre le 5 février 2009 et le 6 mars 2009, l'assureur a estimé que la lettre du 6 mars 2009, en raison de la réserve qu'elle contenait, ne pouvait pas avoir d'effet rétroactif, de sorte qu'il était en droit de se prévaloir de la prescription, laquelle, selon lui, était acquise.
B.
Par demande du 24 août 2009 déposée devant les autorités genevoises, F.Y. a exercé une action en paiement contre l'assurance X. SA, lui réclamant diverses sommes avec différents intérêts, sous déduction des acomptes versés.
L'assureur a soulevé le moyen tiré de la prescription.
Par jugement du 18 mars 2010, le Tribunal de première instance de Genève a rejeté le moyen tiré de la prescription.
Statuant sur appel par arrêt du 15 avril 2011, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement attaqué. La cour cantonale a notamment considéré que la réserve d'une prescription déjà acquise contenue dans la renonciation du 6 mars 2009
BGE 137 III 481 S. 483
n'était qu'une "clause de style" et que l'assureur, qui avait versé des acomptes et renoncé plusieurs fois à la prescription, commettait un abus de droit, au sens de l'
art. 2 al. 2 CC
, en soulevant ce moyen.
C.
L'assurance X. SA exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des
art. 18 CO
et 2 al. 2 CC, elle soutient que la réserve contenue dans la renonciation ne peut pas être sans effet juridique et que son comportement n'est pas contraire aux règles de la bonne foi. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au déboutement de sa partie adverse, subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. L'intimée conclut tant à l'irrecevabilité du recours qu'à son rejet.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
En raison du domicile à l'étranger de l'intimée, l'affaire revêt un caractère international (
ATF 131 III 76
consid. 2). Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral doit contrôler d'office la question du droit applicable, laquelle se résout selon la loi du for, soit en l'occurrence la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291;
ATF 135 III 259
consid. 2.1 p. 261;
ATF 133 III 37
consid. 2,
ATF 133 III 323
consid. 2.1).
En vertu de l'
art. 134 LDIP
, norme qui renvoie à l'art. 3 de la Convention de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable en matière d'accidents de la circulation routière (RS 0.741.31), le droit interne suisse est applicable en l'espèce, en tant que loi du lieu de l'accident.
2.2
L'action en dommages-intérêts et en réparation du tort moral introduite par l'intimée relève entièrement du droit fédéral. En conséquence, le Tribunal fédéral applique le droit d'office et réexamine librement la question juridique posée (
art. 106 al. 1 LTF
).
2.3
Selon l'art. 83 al. 1 de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 741.01), les actions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral qui découlent d'accidents causés par des véhicules automobiles ou des cycles se prescrivent par
deux ans
à partir du jour où le lésé a eu connaissance du dommage et de la personne qui en est responsable, mais en tout cas par dix ans dès le jour de l'accident. Toutefois, si les dommages-intérêts dérivent d'un acte punissable soumis par les lois pénales à une prescription de plus longue durée, cette prescription s'applique à l'action civile.
BGE 137 III 481 S. 484
En prévoyant l'application de la prescription pénale si elle est de plus longue durée, le législateur a voulu éviter que le lésé ne puisse plus agir contre le responsable à un moment où celui-ci pourrait encore faire l'objet d'une procédure pénale dont les conséquences sont en principe plus lourdes pour lui (
ATF 136 III 502
consid. 6.1 p. 503;
ATF 131 III 430
consid. 1.2 p. 433;
ATF 127 III 538
consid. 4c p. 541;
ATF 125 III 339
consid. 3a p. 340).
La prescription pénale plus longue doit aussi être appliquée à l'action que le lésé a le droit d'intenter directement à l'assureur en responsabilité civile de l'auteur de l'infraction, en vertu de l'
art. 65 al. 1 LCR
(
ATF 112 II 79
consid. 3c p. 82 s.).
Lorsque la prescription est interrompue à l'égard de la personne responsable, elle l'est aussi à l'égard de l'assureur, et vice versa (
art. 83 al. 2 LCR
).
Pour le reste - c'est-à-dire notamment la question de l'interruption et de la suspension de la prescription -, le code des obligations est applicable (
art. 83 al. 4 LCR
).
2.4
Pour que la prescription pénale entre en considération en vertu de l'
art. 83 al. 1 LCR
(ou de l'
art. 60 al. 2 CO
qui est identique sur ce point), il faut que les prétentions civiles résultent, avec causalité naturelle et adéquate, d'un comportement du responsable qui constitue, d'un point de vue objectif et subjectif, une infraction pénale prévue par une norme ayant notamment pour but de protéger le lésé; pour dire s'il y a ou non une infraction pénale, le juge civil est lié par une condamnation ou une décision libératoire prononcée au pénal (
ATF 136 III 502
consid. 6.1 p. 503).
En l'espèce, toutes les prétentions de l'intimée découlent de l'accident causé par la faute de l'automobiliste dont le comportement a été qualifié, par un jugement pénal entré en force, d'homicide par négligence (
art. 117 CP
) et de lésions corporelles graves par négligence (
art. 125 CP
).
Il faut donc examiner s'il y a lieu d'appliquer le délai de prescription prévu par le droit pénal.
2.5
Pour dire si le délai de prescription est plus long au pénal qu'au civil, il faut prendre en considération la prescription relative du droit pénal, et non pas la prescription absolue (
ATF 100 II 339
consid. 1b p. 342).
Même si l'on parvient à la conclusion qu'il faut appliquer le délai de la prescription pénale, celui-ci est peut-être interrompu selon les
BGE 137 III 481 S. 485
règles du droit civil (
ATF 100 II 339
consid. 1b p. 342). Autrement dit, la prescription de l'action civile, dans son mécanisme, est entièrement régie par le droit privé; cela vaut notamment pour déterminer les actes interruptifs de la prescription et les effets d'une interruption; le droit pénal n'intervient que pour substituer au délai prévu par le droit civil le délai plus long découlant du droit pénal.
En conséquence, pour connaître les actes qui peuvent interrompre la prescription, il faut se référer aux
art. 135 et 138 CO
. Lorsque la prescription a été interrompue, un nouveau délai commence à courir dès l'interruption (
art. 137 al. 1 CO
).
Lorsque le délai de la prescription pénale est applicable, son interruption fait courir à nouveau le délai de la prescription pénale, quand bien même la prescription pénale absolue interviendrait dans ce nouveau délai (
ATF 131 III 430
consid. 1.2 p. 434 let. d;
ATF 127 III 538
consid. 4d p. 542).
En revanche, lorsque la prescription pénale absolue est atteinte, un acte interruptif ultérieur ne peut faire courir que le délai prévu par le droit civil (
ATF 131 III 430
consid. 1.3 et 1.4 p. 435).
2.6
Au moment de l'accident, les deux infractions pénales retenues (l'homicide par négligence au sens de l'
art. 117 CP
et les lésions corporelles graves par négligence au sens de l'
art. 125 CP
) étaient passibles de l'emprisonnement - d'une durée maximum de trois ans (
art. 36 CP
) - ou de l'amende. Il en résultait que le délai de la prescription relative - qui est déterminant - était de cinq ans (
art. 70 CP
), tandis que le délai de la prescription absolue était de sept ans et demi (
art. 72 al. 3 CP
). Dès lors que le délai relatif est de cinq ans, il faut constater, à ce stade du raisonnement, qu'il est plus long que le délai de deux ans prévu par le droit civil (
art. 83 al. 1 LCR
) et qu'il est donc en principe applicable.
Par la suite, l'
art. 70 CP
a été modifié par une loi du 5 octobre 2001, entrée en vigueur le 1
er
octobre 2002 (RO 2002 2993). Désormais, le droit pénal ne fait plus de distinction entre la prescription relative et la prescription absolue; le délai de prescription (unique) pour les deux infractions en cause est de sept ans (art. 70 révisé CP).
Par une loi du 13 décembre 2002 entrée en vigueur le 1
er
janvier 2007 (RO 2006 3459), une nouvelle partie générale du code pénal a été adoptée. Les deux infractions en cause sont désormais passibles d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine
BGE 137 III 481 S. 486
pécuniaire (cf.
art. 117 et 125 CP
). Il en résulte que le délai de prescription (unique) est de sept ans (
art. 97 al. 1 let
. c CP).
On voit donc que la teneur du droit pénal a été modifiée depuis l'accident. Dans une telle situation, c'est à la lumière des règles du droit pénal qu'il faut déterminer la version qui doit être retenue pour fixer la durée de la prescription pénale applicable au civil (cf.
ATF 132 III 661
consid. 4.3 p. 666).
En vertu du principe de la lex mitior (
art. 2 CP
), repris désormais expressément pour le problème de la prescription par le nouvel
art. 389 al. 1 CP
, il convient d'appliquer, pour la question en cause, la loi la plus favorable au responsable. S'agissant du délai relatif qui est déterminant, il est évident que le délai de cinq ans prévu par l'ancien droit est plus favorable que le nouveau délai fixé à sept ans.
2.7
A considérer ce qui vient d'être dit, le cas d'espèce doit être résolu de la façon suivante.
L'accident (donc les infractions en cause) est survenu le 5 février 1998.
La prescription pénale absolue a été atteinte, selon l'ancien droit (sept ans et demi), le 5 août 2005 et, selon le nouveau droit (sept ans), le 5 février 2005. Il a été constaté en fait - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
) - que l'assureur a versé divers acomptes dès le 20 mars 2001, dont un le 10 novembre 2004. Ce fait est donc antérieur au moment où la prescription absolue a été atteinte. Le versement d'un acompte est incontestablement interruptif de la prescription (
art. 135 ch. 1 CO
). Dès lors que l'interruption est intervenue avant que la prescription absolue ne soit atteinte, c'est un nouveau délai pénal plus long (cinq ans au lieu de deux ans) qui a commencé à courir. A compter du 10 novembre 2004, ce délai a expiré le 10 novembre 2009. En conséquence, la demande déposée le 24 août 2009 - qui a interrompu la prescription (
art. 138 al. 1 CO
) - est intervenue à un moment où l'action n'était pas prescrite.
Partant, il faut constater, par substitution de motifs, que c'est à juste titre que le moyen tiré de la prescription a été écarté. La décision attaquée, dans son résultat, ne viole pas le droit fédéral et le recours doit être rejeté.
2.8
Il n'est pas nécessaire de se pencher sur l'argumentation retenue par la cour cantonale. Sachant que la renonciation à la prescription est souvent demandée dans l'urgence et que la question de la prescription est parfois complexe, on ne voit pas pourquoi la formule
BGE 137 III 481 S. 487
selon laquelle la renonciation n'intervient qu'à la condition que la prescription ne soit pas déjà acquise serait dépourvue de sens et d'effet juridique. Qu'un assureur paie des acomptes ou renonce pendant un certain temps à se prévaloir de la prescription n'implique nullement qu'il renonce définitivement à faire valoir un tel moyen dans l'avenir, de sorte que l'on ne parvient pas à discerner en quoi l'assureur aurait agi en la matière contrairement aux règles de la bonne foi.


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Urteilskopf
114 II 335
61. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Dezember 1988 i.S. Fornax AG gegen Kanton Zürich (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 135 Ziff. 2 OR
.
Unterbrechung der Verjährung trotz unrichtiger Bezeichnung des Beklagten im Begehren um Ladung zum Aussöhnungsversuch.

text:
Sachverhalt
ab Seite 335
BGE 114 II 335 S. 335
A.-
Aufgrund eines mit dem Kanton Zürich im Jahr 1977 abgeschlossenen Werkvertrags, in dem ergänzend die "Allgemeinen Bedingungen für Bauarbeiten" gemäss SIA-Norm 118 (Ausgabe 1962) gelten sollten, installierte die an der Flugplatzstrasse 59 in Grenchen domizilierte Firma Fornax AG von ihr gelieferte Kehrichtbeseitigungsanlagen in Neubauten der Universität Zürich. Die vorläufige Abnahme der Arbeiten im Sinne von Art. 26 SIA-Norm fand am 6. April 1979 statt. Innert der nachfolgenden Garantiefrist von zwei Jahren (Art. 27 Abs. 1 und 2 SIA-Norm) rügte der Kanton Zürich verschiedene Mängel, die nicht alle zu seiner Zufriedenheit behoben wurden. Am 22. August 1983 erklärte der Besteller die Wandelung des Werkvertrags.
B.-
Mit Begehren an das Richteramt Solothurn-Lebern vom 28. März 1984 liess der Kanton Zürich die "Fornax Engineering AG, Erlenstr. 18, Grenchen" zum Aussöhnungsversuch über Ansprüche "betr. Werkvertrag, Wandelung, Forderung, Schadenersatz etc. (Bundesgerichtskompetenz)" laden. Am 5. April 1984 erging die Vorladung an die im Vorladungsbegehren genannten Parteien. Am Aussöhnungstermin vom 13. September 1984 bezeichnete sich Fürsprecher H. als Vertreter der Fornax Engineering AG und bestritt deren Passivlegitimation, da die Fornax AG Unternehmerin im streitigen Werkvertragsverhältnis sei.
C.-
Am 3. Januar 1985 klagte der Kanton Zürich beim Amtsgericht Solothurn-Lebern gegen die Fornax AG u.a. auf Zahlung von Fr. 67'883.65 aus Wandelung einschliesslich Schadenersatz. Im auf die Frage der Verjährung beschränkten Prozess schützte das Amtsgericht die Verjährungseinrede der Beklagten und wies die Klage am 25. Februar 1987 ab. Auf Appellation des Klägers
BGE 114 II 335 S. 336
hin verwarf das Obergericht des Kantons Solothurn die Verjährungseinrede und hob das erstinstanzliche Urteil am 3. Mai 1988 auf, da die mit der vorläufigen Abnahme am 6. April 1979 in Gang gesetzte Verjährungsfrist fünf Jahre betrage und durch den Kläger mit seinem gegen die Fornax Engineering AG gerichteten Ladungsbegehren am 28. März 1984 auch gegenüber der Beklagten unterbrochen worden sei.
D.-
Die Beklagte hat gegen den Entscheid des Obergerichts Berufung eingereicht und beantragt, diesen aufzuheben, den Eintritt der Verjährung festzustellen und die Klage abzuweisen. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zu prüfen bleibt, ob das Ladungsbegehren gegen die Fornax Engineering AG vom 28. März 1984 die am 6. April 1979 beginnende Verjährungsfrist von fünf Jahren auch gegenüber der Beklagten unterbrochen habe.
a) Ob dem Begehren diese Wirkung trotz der unrichtigen Parteibezeichnung zugekommen ist, beurteilt sich nach
Art. 135 Ziff. 2 OR
und ist damit eine Frage des Bundesrechts. Nach dieser Bestimmung tritt die Unterbrechung u.a. mit der Ladung zu einem amtlichen Sühneversuch ein, d.h. im Zeitpunkt, in dem der Ansprecher zum ersten Mal in bestimmter Form den Schutz des Richters anruft (
BGE 110 II 389
E. 2a mit Hinweisen). Die Wahrung der Form beschlägt kantonales Prozessrecht, das im Berufungsverfahren nicht überprüft wird (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
); dazu gehört insbesondere die vom Obergericht bejahte Frage, ob das solothurnische Prozessrecht eine Korrektur der Parteibezeichnung zuliess oder einen Parteiwechsel erforderte (
BGE 85 II 316
E. 2). In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass die kantonalen Prozessordnungen in der Berichtigung fehlerhafter Parteibezeichnungen grosszügig sind, sofern die Identität der Partei eindeutig ist (
BGE 85 II 316
f. E. 2; WALTER BISCHOFBERGER, Parteiwechsel im Zivilprozess unter besonderer Berücksichtigung des deutschen und des zürcherischen Zivilprozessrechts, Diss. Zürich 1973, S. 30 ff.; STRÄULI/MESSMER, N. 3 zu
§ 108 ZPO
/ZH; LEUCH, N. 2 zu
Art. 157 ZPO
/BE).
Damit die in
Art. 135 Ziff. 2 OR
aufgezählten Handlungen die Verjährung unterbrechen, ist erforderlich, dass sie vom Forderungsgläubiger
BGE 114 II 335 S. 337
ausgehen (
BGE 111 II 364
f. E. 4a) und gegen den richtigen Schuldner gerichtet sind (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu
Art. 139 OR
; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 430; SOERGEL/WALTER, N. 11 zu § 209 BGB). Das Risiko, dass die Verjährung durch Klage gegen den falschen Schuldner nicht unterbrochen wird, trägt der Gläubiger (STAUDINGER/DILCHER, N. 8 zu § 209 BGB; SOERGEL/WALTER, a.a.O.). Belangt der Gläubiger jedoch nicht den falschen Schuldner, sondern irrt er sich bloss in dessen Bezeichnung, tritt diese Folge nicht unbedingt ein. So sind Betreibungsurkunden gegen nicht klar und unzweideutig bezeichnete Schuldner grundsätzlich nichtig; lässt die mangelhafte Bezeichnung den wirklich gemeinten Schuldner aber ohne weiteres erkennen, ist die Betreibung gültig und bloss die Urkunde zu berichtigen (
BGE 102 III 64
ff. E. 2 und 3). Vermag der Schuldner trotz fehlerhafter Bezeichnung klar zu erkennen, dass ein Zahlungsbefehl gegen ihn ausgestellt ist, kann er sich nicht in guten Treuen darauf berufen, die unrichtige Angabe lasse seine Identität als zweifelhaft erscheinen (SCHWARTZ, Die Bezeichnung der Parteien in den Betreibungsurkunden, BlSchKG 19/1955, S. 11; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, S. 193 Rz. 6).
Gleiches muss für die Gültigkeit und damit die verjährungsunterbrechende Wirkung von Vorkehren der gerichtlichen Rechtsverfolgung wie dem Ladungsbegehren des Klägers vom 28. März 1984 gelten. In Anlehnung an die von der massgeblichen Literatur befürwortete Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs (Urteil vom 12. Mai 1977 in: NJW 1977 S. 1686 f.; VON FELDMANN, MünchKomm, N. 14 zu § 209 BGB; STAUDINGER/DILCHER, N. 8 zu § 209 BGB; entsprechend bei unrichtiger Gläubigerbezeichnung JOHANNSEN, RGRK, N. 9 zu § 209 BGB) ist eine fehlerhafte Parteibezeichnung unschädlich, wenn keine Zweifel an der Identität der wahren Partei bestehen. Nach dem die schweizerische Rechtsordnung beherrschenden Vertrauensgrundsatz hat es dabei im Gegensatz zur deutschen Auffassung, welche die Erkennbarkeit der wahren Partei für unbeteiligte Dritte fordert, zu genügen, dass der Schuldner nach den Umständen trotz unrichtiger Bezeichnung die Absicht des Gläubigers, ihn ins Recht zu fassen, erkennt oder erkennen muss. Treu und Glauben verbieten es auch hier, dass der Schuldner bei Kenntnis des wirklichen Willens des Gläubigers Vorteile aus einer diesem Willen äusserlich nicht entsprechenden Parteibezeichnung zieht.
BGE 114 II 335 S. 338
Kann der Schuldner über die Absichten des Gläubigers nicht im Unklaren sein, werden keine schutzwürdigen Interessen des Schuldners verletzt, wenn mit bloss formellen Fehlern in der Parteibezeichnung behaftete Prozesserklärungen dem wirklichen Willen und Verständnis entsprechend behandelt werden. In der Gewissheit des Prozessgegners über die Absichten des Ansprechers liegt auch die Rechtfertigung des
Art. 139 OR
. Nach herrschender Auffassung verhindert diese Bestimmung die Folgen des Verjährungseintritts durch Einräumung einer sechzigtägigen Nachfrist zwar bei innert dieser Frist zu behebenden Formfehlern, nicht aber bei Klageabweisung wegen fehlender Passivlegitimation eines irrtümlich als Beklagten ins Recht gefassten Dritten, da sich der Wille des Gläubigers nur im ersten Fall für den Schuldner erkennbar gegen diesen, im zweiten Fall jedoch gegen den Dritten richtet (BECKER, N. 2 zu
Art. 139 OR
). Ob
Art. 139 OR
im vorliegenden Fall zudem unmittelbar angewandt werden könnte, wie das die Vorinstanz in ihrer Hilfsbegründung tut, kann offenbleiben.
b) Vorliegend stand für die Beklagte ausser Zweifel, dass der Kläger mit dem Vorladungsbegehren vom 28. März 1984 gegenüber ihr und nicht gegenüber der Fornax Engineering AG Sachgewährleistungsansprüche aus dem 1977 abgeschlossenen Werkvertrag geltend machen wollte, so dass das Begehren trotz falscher Parteibezeichnung die Verjährung unterbrochen hat. Einmal stellt die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich fest (
BGE 113 II 27
E. 1a mit Hinweisen), dass der Kläger von Anfang an einzig die Beklagte zu belangen beabsichtigte, sich jedoch hinsichtlich der Parteibezeichnung irrte, weil er die Firma der Fornax Engineering AG, die ebenfalls in Grenchen domizilierte Schwestergesellschaft der Fornax AG, für die Firma der Vertragspartnerin hielt. Diesen Irrtum dem Kläger anzulasten besteht nach dem Vertrauensgrundsatz um so weniger Anlass, als es nicht der Kläger zu vertreten hat, dass sich die beiden Firmen nur durch den Zusatz "Engineering" unterscheiden und damit leicht zu Verwechslungen führen, zumal sich beide Gesellschaften nach dem statutarischen Zweck mit Feuerungsanlagen befassen. Ebenfalls verbindlich ist sodann die Feststellung des Obergerichts, die Beklagte habe nicht nur erkennen müssen, sondern auch tatsächlich erkannt, dass sich die im Vorladungsbegehren genannten Forderungen aus Werkvertrag nicht gegen die Fornax Engineering AG, sondern nur gegen sie selbst richten konnten. F., der sich als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Fornax AG intensiv mit der Abwicklung
BGE 114 II 335 S. 339
des Werkvertrags befasst und genaue Kenntnis von den daraus entstandenen Differenzen gehabt habe, sei zugleich alleiniger und einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der im übrigen erst 1981 und damit nach der vorläufigen Abnahme vom 6. April 1979 gegründeten Fornax Engineering AG gewesen. Nach Zustellung der Vorladung zum Aussöhnungsversuch an die im Vorladungsbegehren bezeichneten Parteien habe denn auch der von F. beauftragte Fürsprecher H. mit Brief vom 19. Juni 1984 namens und im Auftrag der "Firma Fornax" um Verschiebung des Termins ersucht und laut Orientierungsvermerk eine Kopie des Schreibens der "Fornax AG, Flugplatz, Grenchen" zur Kenntnis zugestellt.
c) Ob bei Gewissheit des Schuldners über Forderung und Ansprecher die Verjährung regelmässig selbst durch Prozesshandlungen eines nicht aktivlegitimierten Dritten unterbrochen wird (BUCHER, OR Allgemeiner Teil, 2. A. 1988, S. 464 Fn. 98; ähnlich SPIRO, a.a.O. S. 422 f., 425 und 427), ob bei für den Schuldner klarer Situation der unbeholfene oder unwissende Gläubiger ganz allgemein keinen Rechtsverlust erleiden darf (SPIRO, a.a.O. S. 421) und ob in gewissen Fällen sogar die Belangung eines anderen als des Verpflichteten unschädlich sein kann (SPIRO, a.a.O. S. 449 ff.), braucht wie in einem nicht publizierten Entscheid des Bundesgerichts vom 24. Juni 1980 i.S. K. AG und Mitb. nicht entschieden zu werden. Immerhin wurde dort in Ablehnung einer formalistischen Auffassung erkannt, dass mit dem Vorladungsbegehren dreier Gläubiger zum Aussöhnungsversuch über ihre sowie über noch nicht an sie zedierte Ansprüche weiterer achtzehn Gläubiger die Verjährung sämtlicher Ansprüche unterbrochen worden sei, da der Schuldner nach den gesamten Umständen um die Geltendmachung der Ansprüche aller einundzwanzig Gläubiger gewusst habe.


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Urteilskopf
108 Ib 345
61. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Mai 1982 i.S. La Soliva Immobiliare SA gegen Politische Gemeinde Celerina/Schlarigna und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
; materielle Enteignung.
1. Umzonung einer Parzelle von einer lockeren Wohnzone 2. Etappe in eine Landwirtschafts- und Landschaftsschutzzone.
Eine Bauzone 2. Etappe, die den Vorschriften des übrigen Gemeindegebietes untersteht, gilt nicht als Bauzone im Sinne der Art. 19 f. GSchG (E. 4b).
Bedarf es für eine Überbauung nach der gegebenen Rechtslage erst noch eines Gemeindeversammlungsbeschlusses, so ist die Annahme auszuschliessen, die Überbauung sei in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit möglich (E. 4c).
Voraussetzungen, unter denen das mit der Schaffung einer Bauzone 2. Etappe begründete Vertrauen eine Einzonung in die definitive Bauzone gebietet (E. 4d).
2. Der Umstand, dass eine Liegenschaft zum Wert von Bauerwartungsland versteuert worden ist, kann nicht zur Annahme eines Sonderopfers führen (E. 5b). Voraussetzungen eines Anspruchs auf Ersatz der Projektierungskosten (E. 5c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 346
BGE 108 Ib 345 S. 346
Die La Soliva Immobiliare SA in St. Moritz ist Eigentümerin des unüberbauten Grundstücks Kat. Nr. 292 in der Gemeinde Celerina/Schlarigna. Die Parzelle liegt am Südabhang nördlich des Bahnhofs Celerina und grenzt an das überbaute Gebiet an. Nach dem Zonenplan von 1963 und 1967 war sie in der Bauzone 2. Etappe (lockere Wohnzone) eingeteilt. Hiefür sah das frühere Gemeindebaugesetz vom 29. November 1963 folgendes vor: Art. 26 Abs. 2:
"Die im Zonenplan mit "zweiter Etappe" bezeichneten Gebiete, werden
gemäss Art. 30 Abs. 1 für das Baugebiet vorgesehen."
BGE 108 Ib 345 S. 347
Art. 30 Abs. 1 und 2:
"Bejaht die Gemeindeversammlung grundsätzlich die Erweiterung des Baugebietes auf ein weiteres, bestimmt umgrenztes Gebiet, so kann in einer solchen Beschlussfassung nur die ernste Absicht auf Erweiterung des Baugebietes zum Ausdruck gelangen.
Die Erweiterung des Baugebietes tritt auf jeden Fall erst dann in Kraft, wenn die erforderliche Eingliederung in den Zonenplan vollzogen ist, und wenn zudem nach grundsätzlicher Beschlussfassung der Gemeindeversammlung ein von letzterer beschlossener Quartierplan für das in Frage stehende Gebiet endgültig und unter Annahme aller von der Gemeinde gestellten Bedingungen in Kraft getreten ist."
Am 17. Juli 1978 erliess die Gemeindeversammlung von Celerina/Schlarigna ein neues Baugesetz mit zugehörigen Zonenplänen. Dabei wurde die Parzelle Nr. 292 der Landwirtschaftszone (übriges Gemeindegebiet) und mit einem angrenzenden Grundstück zusammen zusätzlich der Landschaftsschutzzone zugeteilt. Die von der Grundeigentümerin hiegegen erhobenen Beschwerden wurden von der Regierung des Kantons Graubünden und dann am 2. Juli 1980 auch vom Bundesgericht abgewiesen. Die La Soliva Immobiliare SA verlangte darauf von der Gemeinde Celerina/Schlarigna aus materieller Enteignung eine Entschädigung von Fr. 1,7 Millionen nebst Zinsen. Mit Urteil vom 16. Juni 1981 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Klage ab. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Für die Prüfung der Frage, ob ein enteignungsähnlicher Eingriff gegeben sei, hat das Verwaltungsgericht mit Recht auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der im Jahre 1978 beschlossenen neuen Zonenpläne abgestellt (
BGE 106 Ia 185
E. 4a). Entscheidend ist, ob am massgebenden Stichtag des 17. September 1979 (Genehmigung der Ortsplanung durch die Regierung) der Beschwerdeführerin eine gegebene bzw. in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartende Möglichkeit der Überbauung ihres Grundstückes entzogen wurde.
b) Die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Überbauung ihrer Liegenschaft sei aufgrund der Ortsplanung 1963/67 im Zeitpunkt derer Revision bereits möglich gewesen, ist klarerweise unrichtig. Sie widerspricht den angeführten Vorschriften über die Baugebiete zweiter Etappe (Art. 26 Abs. 2 und 30 des früheren Baugesetzes). Zudem anerkennt die Beschwerdeführerin selbst,
BGE 108 Ib 345 S. 348
dass für die Überbauung ein Gemeindeversammlungsbeschluss nötig gewesen wäre, indem entweder ein "akzeptables Erschliessungsprojekt" hätte genehmigt oder eine Umzonung hätte beschlossen werden müssen. Dass nur der zweite Weg - die Einweisung des Baugebietes zweiter Etappe in die Bauzone erster Etappe - dem Baugesetz entspricht, ergibt sich unmissverständlich aus Art. 30 und aus dem Zonenplan. Auch eine grundsätzlich vorgesehene Erweiterung der Bauzonen tritt erst in Kraft, "wenn die erforderliche Eingliederung in den Zonenplan vollzogen ist, und wenn zudem nach grundsätzlicher Beschlussfassung der Gemeindeversammlung ein von letzterer beschlossener Quartierplan endgültig und unter Annahme aller von der Gemeinde gestellten Bedingungen in Kraft getreten ist" (Art. 30 Abs. 2). Der Zonenplan bestimmte zudem ausdrücklich, dass das der zweiten Bauetappe zugewiesene Areal vorerst als übriges Gemeindegebiet galt. Bei dieser Rechtslage hätte eine Überbauung dem eidgenössischen Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 widersprochen. Gemäss dessen Art. 19 und 20 in der bis Ende 1979 geltenden Fassung durften Baubewilligungen nur innerhalb der Bauzonen erteilt werden (
BGE 105 Ia 334
E. 3a). Eine Bauzone zweiter Etappe, die den Vorschriften des übrigen Gebietes unterstand, konnte nicht als Bauzone im Sinne dieser Regelung des Bundesrechts gelten, andernfalls wäre der raumplanerische Zweck der Artikel 19 und 20 GSchG verkannt worden (nicht veröffentlichtes Urteil Wolf vom 27. Januar 1982, E. 3a S. 6, mit Verweisung auf
BGE 101 Ib 195
E. 2c und 304 E. 2b).
c) Die Beschwerdeführerin ist sodann der Meinung, mit dem Umzonungsbeschluss der Gemeindeversammlung habe sie mit Sicherheit rechnen können und die Etappierungsveränderung wäre in sehr naher Zukunft fällig gewesen. Doch wurde ihr mit der Aufhebung der lockeren Wohnzone 2. Etappe nur die Erwartung der späteren definitiven Zonenzuweisung, nicht jedoch eine gegebene Überbauungsmöglichkeit entzogen, wie es bei der Auszonung von Parzellen aus dem zusätzlichen Baugebiet der Gemeinde Wettingen zutraf (
BGE 106 Ia 369
ff.). Gemäss der in jenem Fall zu beurteilenden Rechtslage besassen die Eigentümer einen Anspruch auf Überbauung - ohne Zonenänderungsbeschluss -, wenn sie die zweckmässige Erschliessung mit Strassen-, Wasser-, Kanalisations- und elektrischen Anlagen technisch und finanziell in allen Teilen auf ihre Kosten sicherstellen konnten, eine Möglichkeit, die im Zeitpunkt der Auszonung zu verneinen war, weshalb von einer
BGE 108 Ib 345 S. 349
enteignungsähnlichen Wirkung keine Rede sein konnte (
BGE 106 Ia 376
ff. E. 3d).
Im vorliegenden Falle war die Rechtslage nach dem früheren Baugesetz der Gemeinde Celerina/Schlarigna für die Beschwerdeführerin wesentlich ungünstiger. Einen Rechtsanspruch auf Zuweisung ihrer Liegenschaft zur Bauzone 1. Etappe besass sie nicht. Ihre Lage kommt daher derjenigen eines Eigentümers nahe, dessen Grundstück entgegen seinen Erwartungen nicht eingezont wird. So verhielt es sich in der Sache Krönert (
BGE 106 Ia 184
ff.), wo entgegen dem ursprünglichen Antrag des Gemeinderates aufgrund einer Volksiniative die Einzonung unterblieb und statt dessen eine Landschaftsschutzzone geschaffen wurde. Da es nach der gegebenen Rechtslage eines Beschlusses der Gemeindeversammlung bedurfte, war die Annahme auszuschliessen, eine Überbauung sei in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit möglich; ein anderer Schluss wäre mit der demokratischen Grundordnung der Gemeinden unvereinbar (
BGE 106 Ia 190
E. 4d). Wird dieser Grundsatz auf den vorliegenden Fall angewendet, so ergibt sich bereits wegen der Notwendigkeit eines Gemeindeversammlungsbeschlusses für die Zonenplanänderung und die Erschliessung die Folgerung, die Beschwerdeführerin habe mit einer Überbauung nicht in naher Zukunft rechnen können.
d) Die in der Gemeinde Celerina/Schlarigna aufgrund des früheren Baugesetzes geltende Rechtslage nimmt freilich eine Mittelstellung ein. Die Aufhebung der lockeren Wohnzone zweiter Etappe kommt zwar keiner eigentlichen Auszonung gleich, doch ist sie auch nicht der Nichteinzonung gleichzusetzen, sonst wäre die Baugebietsetappierung weitgehend bedeutungslos, wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkt. Im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist daher zu prüfen, ob im vorliegenden Falle das Vertrauen, das mit der Schaffung einer Bauzone zweiter Etappe begründet wurde, die Einzonung in die definitive Bauzone zwingend geboten hätte, sodass die Beschwerdeführerin mit der Überbauung ihrer Parzelle in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit rechnen durfte (
BGE 106 Ia 189
E. 4c).
Eine solche Annahme wäre etwa dann begründet, wenn die Etappierung befristet vorgenommen worden wäre oder wenn die Beschwerdeführerin aufgrund sonstiger Beschlüsse der Gemeindebehörden darauf hätte vertrauen dürfen, die Gemeinde würde die Erschliessung der in Frage stehenden Geländekammer förderen und demgemäss die Umzonung in die erste Bauetappe in
BGE 108 Ib 345 S. 350
naher Zukunft herbeiführen. So verhielt es sich jedoch nicht. Die Etappierung sollte gemäss dem früheren Baugesetz vom 29. November 1963 nur die ernste Absicht auf Erweiterung des Baugebietes zum Ausdruck bringen. Auch wurde unmissverständlich angeordnet, dass die Baugebietserweiterung auf jeden Fall erst dann in Kraft trete, wenn die erforderliche Eingliederung in den Zonenplan durch Gemeindeversammlungsbeschluss vollzogen und ein Quartierplan genehmigt worden sei (Art. 30). Aufgrund dieser klaren Anordnung musste sich die Beschwerdeführerin über die Ungewissheit der "Eingliederung in den Zonenplan" bewusst sein. Da kein Eigentümer damit rechnen kann, dass selbst eine definitive Zonenzuteilung auf alle Zeiten bestehen bleibt (
BGE 105 Ia 337
f. E. 3d, mit Verweisungen), muss der Eigentümer eines am Rande des überbauten Gebietes gelegenen und lediglich einem Baugebiet zweiter Etappe zugewiesenen Grundstücks umso eher damit rechnen, dass diese Absicht mit Rücksicht auf veränderte Verhältnisse und neue Erkenntnisse, nach denen sich die Ortsplanung zu richten hat, aufgegeben wird.
Dass gewichtige öffentliche Interessen den Verzicht auf die definitive Einzonung rechtfertigen, hat das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 2. Juli 1980 festgestellt. Auch hat die Gemeinde keine Anstalten getroffen, um die Erschliessung zu fördern; diese wäre nicht leicht zu lösen und hätte hohe Kosten verursacht, was auch die Beschwerdeführerin anerkennt. Ein Erschliessungsplan, wie ihn bereits das frühere Baugesetz vorsah (Art. 20), fehlt. Überdies verlangen das kantonale Raumplanungsgesetz (Art. 7) sowie das frühere (Art. 52) und das geltende Gemeindebaugesetz (Art. 21) ausdrücklich, dass die Erschliessung durch eine hinreichende, vorschriftsgemässe Zufahrt von einer öffentlichen Strasse her sichergestellt sein muss. Die Erschliessung mit Hilfe einer Liftanlage, welche die Beschwerdeführerin als wahrscheinlich bezeichnet, dürfte kaum den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Schliesslich kann auch die Aussichtslage der Liegenschaft, wie das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 2. Juli 1980 feststellte, nicht zugunsten der Erwartung einer baldigen Einweisung des Grundstücks in die Bauzone erster Etappe angeführt werden. Diese Lage legte vielmehr die Schaffung einer Schutzzone nahe.
e) Bei dieser ungewissen Sach- und Rechtslage konnte die Beschwerdeführerin am massgebenden Stichtag nicht damit rechnen, mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft auf ihrer Liegenschaft eine Überbauung zu realisieren. Damit liegt in der Zuweisung
BGE 108 Ib 345 S. 351
ihrer Liegenschaft zur Landwirtschafts- und Landschaftsschutzzone kein besonders schwerer Eingriff, der eine Entschädigungspflicht auslösen würde.
5.
a) Ebensowenig kann von einem Sonderopfer, das der Beschwerdeführerin auferlegt worden wäre, die Rede sein. Hievon könnte nur gesprochen werden, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen gewesen wäre, eine zukünftige bessere Nutzung hätte mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklicht werden können (
BGE 107 Ib 223
E. 2;
BGE 105 Ia 339
E. 4 mit Verweisungen). Dies trifft - wie dargelegt - nicht zu. Auch war die Liegenschaft der Beschwerdeführerin, die den für das übrige Gebiet geltenden Bauvorschriften unterstand, seit dem Inkrafttreten des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes am 1. Juli 1972 nicht mehr mit Ferienhäusern überbaubar. Dass die Liegenschaft nicht nur der Landwirtschaftszone, sondern zusätzlich einer ausgedehnten Landschaftsschutzzone, welche entgegen ihrer Darstellung nicht nur ihre Parzelle erfasste, zugeteilt wurde, fällt unter dem Gesichtspunkt der Eingriffsintensität nicht entscheidend ins Gewicht (
BGE 106 Ia 374
E. 3a). In beiden Zonen ist eine Überbauung mit Wohnbauten untersagt (Art. 71, 72 und 77 des Gemeindebaugesetzes). Diese Eigentumsbeschränkung trifft die Beschwerdeführerin gleich wie alle Eigentümer von Grundstücken in diesen Zonen.
b) Auch die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin ihre Liegenschaft zum Wert von Bauerwartungsland versteuert hat, kann nicht zur Annahme eines Sonderopfers führen. Sinkt zufolge einer Zonenplanänderung, mit der ein Eigentümer rechnen muss, der Grundstückswert, so ist die Frage, ob eine Entschädigungspflicht wegen materieller Enteignung ausgelöst wird, ausschliesslich nach den hiefür entscheidenden Kriterien zu beurteilen. Konnte die Beschwerdeführerin im massgebenden Zeitpunkt nicht damit rechnen, ihr Grundstück in naher Zukunft sehr wahrscheinlich überbauen zu können, so entfällt die Entschädigungspflicht. Die Auffassung der Grundeigentümer und der Steuerbehörden über den Landwert bindet gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die Bau-, Forst- oder Planungsbehörden nicht (unveröffentlichtes Urteil Rutsch vom 23. März 1977, E. 3b S. 13).
c) Schliesslich bemerkt die Beschwerdeführerin, sie hätte auch keinen Anspruch auf Rückerstattung der Projektierungskosten, wenn sie keine Entschädigung erhielte; eine derart stossende Ungerechtigkeit verhindere
Art. 4 BV
. Nach den Akten beziehen sich
BGE 108 Ib 345 S. 352
diese Kosten auf offenbar nur sehr generelle Studien eines Architekturbüros in Como, zu denen eine Meinungsäusserung des Planungsbüros Steiger in Zürich eingeholt wurde. Diese lautete kritisch und äusserte Zweifel an der Annahme des Projektes durch die Gemeinde. Bei dieser Sachlage ist zum Anspruch auf Rückerstattung von Projektierungskosten zunächst festzustellen, dass jede Spezifizierung der Aufwendungen fehlt und dass die Beschwerdeführerin es bei dem allgemeinen Hinweis auf
Art. 4 BV
bewenden lässt, ohne darzutun, worin die Verfassungsverletzung liegen soll. Abgesehen hievon hat das Bundesgericht in
BGE 102 Ia 252
f. einen Anspruch auf Ersatz von Projektierungskosten nur dann anerkannt, wenn ein Baugesuch eingereicht wird, das aufgrund des geltenden Rechts bewilligt werden müsste, das jedoch die Behörde zum Anlass nimmt, um die Rechtslage zu ändern und es alsdann abzuweisen. So verhält es sich im vorliegenden Falle klarerweise nicht. Die Beschwerdeführerin hatte zu keiner Zeit einen Anspruch auf Erteilung einer Baubewilligung für die Erstellung von Ferienhäusern auf ihrer noch nicht erschlossenen, der Bauzone 2. Etappe zugewiesenen Parzelle. Wer Studien für die Überbauung eines Areals anfertigt, für welches die baurechtlichen Voraussetzungen für eine Überbauung noch nicht erfüllt sind, handelt klarerweise auf eigenes Risiko (in diesem Sinne die nicht veröffentliche E. 5ee, S. 36 f., von
BGE 106 Ia 184
).


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Urteilskopf
124 V 145
25. Urteil vom 26. Mai 1998 i.S. Ausgleichskasse Basel-Landschaft gegen P. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 5 AHVG
;
Art. 8bis AHVV
; Art. 7 Abs. 1 und 3 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Französischen Republik über Soziale Sicherheit vom 3. Juli 1975: Ausnahme geringfügiger Entgelte aus Nebenerwerb von der Beitragserhebung.
Die in Frankreich ausgeübte Erwerbstätigkeit kann als Haupterwerb gelten, der es erlaubt, das in der Schweiz erzielte geringfügige Einkommen aus einer Nebenerwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 8bis AHVV
von der Beitragserhebung auszunehmen.
Frage offengelassen, ob dies auch im Verhältnis zu anderen Staaten gilt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 124 V 145 S. 145
A.-
Die in Frankreich wohnhafte französische Staatsangehörige S. arbeitet seit 1. Februar 1990 während 38 Stunden in der Woche bei der Société X (in Frankreich). Gleichzeitig war sie gelegentlich nebenberuflich als Raumpflegerin bei P. (in der Schweiz) tätig. Am 4. Juli 1990 vereinbarten
BGE 124 V 145 S. 146
P. und S. den Verzicht auf die Abrechnung der AHV/IV/EO/AlV-Beiträge auf den S. ausgerichteten Entgelten aus Nebenerwerb bis zur Höhe von 2'000 Franken im Jahr.
Mit vier Verfügungen vom 21. Juli 1994 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Basel-Landschaft P. zur Nachzahlung paritätischer AHV/IV/EO/AlV-Beiträge sowie von Beiträgen an die Familienausgleichskasse im Gesamtbetrag von 605 Franken, einschliesslich Verwaltungskosten, auf den S. in den Jahren 1990 bis 1993 ausbezahlten Entgelten.
B.-
In Gutheissung der von P. hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft die angefochtenen Nachzahlungsverfügungen mit Entscheid vom 1. Juli 1996 auf. Zur Begründung hielt es im wesentlichen fest, die Voraussetzungen für eine Beitragsbefreiung seien gegeben, obwohl S. ihre Haupterwerbstätigkeit in Frankreich ausübe, da der Sozialversicherungsschutz, welcher der Arbeitnehmerin aufgrund ihrer Hauptbeschäftigung in Frankreich zustehe, ausreichend gewährleistet sei.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragte die Ausgleichskasse, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
Während P. sich innert der gesetzten Frist nicht vernehmen liess, gab das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) eine Stellungnahme ab, in der es auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schloss.
D.-
Auf Ersuchen der Instruktionsrichterin reichte das BSV dem Gericht mit Eingabe vom 8. Oktober 1997 die Materialien zu Art. 7 Abs. 3 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Französischen Republik über Soziale Sicherheit vom 3. Juli 1975 (internes Protokoll der Verhandlungen vom 23. bis 31. Oktober 1973) ein und erörterte Einzelfragen zum Staatsvertrag.
In der Folge wurde den Parteien Gelegenheit gegeben, sich im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels zu den ergänzenden Ausführungen des BSV zu äussern.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur soweit eingetreten werden, als Sozialversicherungsbeiträge kraft Bundesrechts streitig sind. Im vorliegenden Verfahren ist daher nicht zu prüfen, wie es sich bezüglich der Beitragsschuld an die Ausgleichskasse für kantonale Familienzulagen verhält (
BGE 119 V 68
Erw. 2a mit Hinweisen).
BGE 124 V 145 S. 147
2.
a) Gemäss Art. 7 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Französischen Republik über Soziale Sicherheit vom 3. Juli 1975 unterstehen Arbeitnehmer, die im Gebiet eines Vertragsstaates erwerbstätig sind, unter Vorbehalt der vorliegend nicht interessierenden Bestimmungen dieses Abschnittes, der Gesetzgebung dieses Vertragsstaates, auch wenn sie im Gebiet des anderen Vertragsstaates wohnen oder wenn sich ihr Arbeitgeber oder der Sitz des Unternehmens, das sie beschäftigt, im Gebiet des anderen Vertragsstaates befindet (Abs. 1). Bei gleichzeitiger Ausübung von zwei oder mehreren unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeiten im Gebiet des einen und des anderen Vertragsstaates untersteht nach Art. 7 Abs. 3 des Abkommens jede dieser Erwerbstätigkeiten der Gesetzgebung desjenigen Vertragsstaates, in dessen Gebiet sie ausgeübt wird. Bei Anwendung der Gesetzgebung des einen Vertragsstaates kann die im Gebiet des anderen Vertragsstaates ausgeübte Erwerbstätigkeit berücksichtigt werden.
In der französischen Originalversion lautet Art. 7 Abs. 3 des Abkommens wie folgt:
"En cas d'exercice simultané de deux ou plusieurs activités professionnelles, salariées ou non salariées, sur le territoire de l'un ou de l'autre Etat, chacune de ces activités est régie par la législation de l'Etat sur le territoire duquel elle est exercée. Pour l'application de la législation de l'un des Etats, il peut être tenu compte de l'activité exercée sur le territoire de l'autre."
b) Aufgrund des in Art. 7 Abs. 1 des Abkommens statuierten Erwerbsortsprinzips (vgl. dazu
BGE 114 V 132
Erw. 4a mit Hinweis) untersteht die in Frankreich wohnhafte, in den Jahren 1990 bis 1993 sowohl in Frankreich als auch in der Schweiz erwerbstätige französische Staatsangehörige S. in bezug auf den in der Schweiz ausgeübten Nebenerwerb dem schweizerischen Recht, laut welchem sie obligatorisch versichert ist (
Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG
). Nach Art. 7 Abs. 3 Satz 1 des Abkommens und
Art. 3 AHVG
untersteht sodann das in der Schweiz erzielte Einkommen grundsätzlich der Beitragspflicht in der Schweiz.
c) Gemäss
Art. 5 Abs. 5 Satz 1 AHVG
kann der Bundesrat Vorschriften erlassen, wonach geringfügige Entgelte aus Nebenerwerb mit Zustimmung des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers nicht in den massgebenden Lohn einbezogen werden. Gestützt auf diese Befugnis hat der Bundesrat
Art. 8bis AHVV
erlassen. Danach können die von einem Arbeitgeber ausgerichteten Entgelte, die für den Arbeitnehmer einen Nebenerwerb bilden und 2'000 Franken im Kalenderjahr nicht übersteigen, von der Beitragserhebung ausgenommen werden.
BGE 124 V 145 S. 148
3.
Die Ausnahme geringfügiger Entgelte aus Nebenerwerb von der Beitragserhebung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer über einen Haupterwerb verfügt. Streitig und zu prüfen ist, ob die von der Beschwerdegegnerin in den Jahren 1990 bis 1993 an die ihre Haupterwerbstätigkeit in Frankreich ausübende Arbeitnehmerin S. ausgerichteten geringfügigen Entgelte von jährlich unter 2'000 Franken von der Beitragserhebung ausgenommen werden können. Dies hängt davon ab, ob die in Frankreich ausgeübte Erwerbstätigkeit als Haupterwerb gelten kann, der es erlaubt, das in der Schweiz erzielte geringfügige Einkommen aus einer Nebenerwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 8bis AHVV
von der Beitragserhebung auszunehmen.
a) Die Auslegung eines Staatsvertrages hat in erster Linie vom Vertragstext auszugehen. Erscheint dieser klar und ist seine Bedeutung, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus Gegenstand und Zweck des Übereinkommens ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, so kommt eine über den Wortlaut hinausgehende ausdehnende bzw. einschränkende Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (
BGE 121 V 43
Erw. 2c,
BGE 117 V 269
Erw. 3b mit Hinweisen).
b) Art. 7 Abs. 3 Satz 2 des Abkommens, wonach bei Anwendung der Gesetzgebung des einen Vertragsstaates die im Gebiet des anderen Vertragsstaates ausgeübte Erwerbstätigkeit berücksichtigt werden kann, lässt nach seinem - sowohl in der französischen Originalfassung als auch in der deutschen Übersetzung - klaren Wortlaut die Berücksichtigung der in Frankreich ausgeübten Erwerbstätigkeit als Haupterwerb im Sinne der Grundvoraussetzung für die Beitragsbefreiung gemäss
Art. 5 Abs. 5 AHVG
in Verbindung mit
Art. 8bis AHVV
zu. Der Umstand, dass Art. 7 Abs. 3 Satz 2 auf Wunsch von Frankreich in den Staatsvertrag aufgenommen wurde, um zu vermeiden, dass französische Staatsangehörige mit einer selbständigen Haupttätigkeit in der Schweiz und einer unselbständigen Nebenerwerbstätigkeit in Frankreich jeglichen Versicherungsschutz im Falle von Krankheit verlieren, wie das BSV in der Eingabe vom 8. Oktober 1997 unter Hinweis auf das interne Protokoll der Vertragsverhandlungen vom 23. bis 31. Oktober 1973 festhält, ist angesichts des in erster Linie massgebenden Wortlautes nicht entscheidend. Weil die fragliche Abkommensbestimmung in bilateraler Weise formuliert wurde, erlaubt sie den
BGE 124 V 145 S. 149
Vertragsparteien, die Erwerbstätigkeiten im jeweils anderen Vertragsstaat bei der Anwendung der eigenen Gesetzgebung zu berücksichtigen. Dabei fällt eine beitragsmässige Erfassung des im anderen Staat erzielten Einkommens offensichtlich ausser Betracht, da dies dem Erwerbsortsprinzip gemäss Art. 7 Abs. 1 des Abkommens widerspräche. Hingegen steht nach Art. 7 Abs. 3 Satz 2 des Abkommens nichts entgegen, die in einem Staat ausgeübte Haupttätigkeit bei der beitragsrechtlichen Erfassung der im anderen Staat verrichteten Nebenerwerbstätigkeit anzurechnen.
Gegen den Verzicht auf die Erhebung von Beiträgen auf geringfügigen Entgelten aus Nebenerwerb bei Ausübung einer Haupterwerbstätigkeit in Frankreich spricht auch nicht der auf Gewährung sozialer Sicherheit ausgerichtete Schutzgedanke des Sozialversicherungsrechts. Wie die Vorinstanz richtig dargelegt hat und das BSV in der Vernehmlassung zu Recht bemerkt, sind Versicherte, die ihre Haupterwerbstätigkeit in Frankreich verrichten, nach dem Erwerbsortsprinzip dem Sozialversicherungssystem Frankreichs unterstellt, womit bei Eintritt eines Versicherungsfalls die entsprechenden Leistungen der französischen Sozialversicherung fällig werden. Dabei kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass das französische Sozialversicherungssystem mit dem schweizerischen insoweit gleichwertig ist, als die materielle Existenzsicherung der betroffenen Personen bei Eintritt eines Versicherungsfalles in jedem der beiden Staaten gewährleistet ist.
c) Die Ausgleichskasse macht unter Hinweis auf den Gedanken der Solidarität und den Zusammenhang zwischen Versicherteneigenschaft und Beitragspflicht geltend, der Wegfall der Beitragspflicht unter Beibehaltung der Versicherteneigenschaft sei nur dann zu rechtfertigen, wenn bereits anderweitig Beiträge entrichtet würden. Ansonsten würden bei Eintritt eines Invaliditätsfalles unter Umständen Leistungen fällig, ohne dass der Versicherte je selbst Beiträge geleistet habe, was als stossend zu betrachten wäre und nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen dürfte.
Dieser Auffassung kann - zumindest mit Bezug auf den Rentenanspruch - nicht gefolgt werden. Denn gemäss
Art. 36 Abs. 1 IVG
setzt der Anspruch auf eine ordentliche Invalidenrente voraus, dass der Versicherte bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge an die schweizerische AHV/IV geleistet hat. Im übrigen sieht Art. 13 des schweizerisch-französischen Abkommens ohnehin vor, dass für die Ermittlung der Beitragsdauer, die als Bemessungsgrundlage für die ordentliche schweizerische Invalidenrente eines französischen oder schweizerischen
BGE 124 V 145 S. 150
Staatsangehörigen dient, die nach den französischen Rechtsvorschriften zurückgelegten Versicherungszeiten wie schweizerische Beitragszeiten berücksichtigt werden, soweit sie sich mit letzteren nicht überschneiden. Hingegen werden für die Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens nur die schweizerischen Beitragszeiten und die ihnen entsprechenden Einkommen berücksichtigt.
Für die Beitragsdauer, welche für die Ermittlung der Rentenskala entscheidend ist, sind demnach in einem Fall wie dem vorliegenden ohnehin die in Frankreich zurückgelegten Versicherungszeiten mitzuberücksichtigen, während für die Festsetzung des Rentenbetreffnisses innerhalb der anwendbaren Rentenskala lediglich die in der Schweiz erzielten, hierorts der Beitragspflicht unterstellten Einkommen massgebend sind.
d) Ob die eingangs gestellte Rechtsfrage auch im Verhältnis zu anderen Staaten zu bejahen wäre, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden. Eine generelle Beantwortung der Frage, ob ein Verzicht auf die Beitragserhebung bei geringfügigen Entgelten aus Nebenerwerb in Betracht fällt, wenn die Haupttätigkeit ausserhalb der Schweiz verrichtet wird, drängt sich umso weniger auf, als die jeweils massgebenden Sozialversicherungsabkommen teilweise unterschiedliche Regelungen kennen.


header:
Urteilskopf
106 Ia 333
57. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 28 novembre 1980 dans la cause Eric Knutti contre Gouvernement du canton du Jura (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Zonenplan.
1. Grundsätzlich ist nur der Grundeigentümer beschwerdeberechtigt, dessen Grundstück vom Zonenplan erfasst wird; Bestätigung der Rechtsprechung (E. 1 a).
2. Legitimation eines Grundeigentümers, dessen Grundstück an die vom Zonenplan erfassten Gebiete angrenzt? Frage offen gelassen (E. 1b).

text:
Erwägungen
ab Seite 334
BGE 106 Ia 333 S. 334
Extrait des considérants:
1.
Selon l'
art. 88 OJ
, la qualité pour former un recours de droit public appartient aux particuliers et aux collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale.
Cette voie de droit n'est toutefois ouverte qu'à celui qui est lésé personnellement dans des intérêts juridiquement protégés par la norme constitutionnelle dont la violation est alléguée. En revanche, le recours de droit public ne saurait tendre à la protection de purs intérêts de fait (
ATF 104 Ia 152
), ou à la sauvegarde d'intérêts publics généraux (
ATF 104 Ia 152
, 353;
ATF 102 Ia 207
).
a) Il résulte de ces principes que peut seul former un tel recours, à l'encontre d'un plan de zones, celui qui est propriétaire d'un bien-fonds compris dans le périmètre du plan, et ce uniquement dans la mesure où la classification de son propre immeuble est en cause (
ATF 105 Ia 109
et les arrêts cités;
ATF 104 Ia 124
et les arrêts cités). Or, la modification qui résulte du nouveau plan de zones de constructions de la Commune de Courroux ne touche pas la parcelle dont est propriétaire le recourant, mais celles qui lui sont voisines et qui appartiennent à des tiers.
D'ailleurs, lorsqu'il fait valoir que la mise en construction desdites parcelles porterait atteinte à la protection du patrimoine architectural rural et du site de Courcelon, Eric Knutti invoque la lésion d'intérêts généraux, circonstance dans laquelle la voie du recours de droit public n'est précisément pas ouverte (
ATF 104 Ia 152
, 353;
ATF 102 Ia 207
).
b) Certes, celui qui est touché dans sa situation juridique par un plan de quartier a qualité pour attaquer celui-ci, alors même qu'il n'est pas propriétaire de terrains compris dans le périmètre concerné; tel est le cas lorsque le plan en cause a pour effet de limiter de façon inadmissible la possibilité d'utiliser son propre bien-fonds, ou lorsque les constructions prévues par le plan provoquent des immissions excessives pour son immeuble (
ATF 101 Ia 543
). On pourrait dès lors se demander si les mêmes principes ne sont pas applicables lorsqu'il s'agit d'une procédure de revision du plan de zones et si, par conséquent, la qualité pour recourir ne devrait pas être reconnue au propriétaire d'une parcelle voisine du périmètre touché par la modification
BGE 106 Ia 333 S. 335
litigieuse, dans la mesure où l'intéressé fait valoir que celle-ci entraîne la suppression de prescriptions d'utilisation qui avaient spécialement pour but de protéger ses propres intérêts (voir, à ce propos, l'arrêt non publié Bersier c. Fribourg, du 8 juillet 1980, ainsi que l'arrêt destiné à la publication Schlumpf c. Lötscher du 15 octobre 1980, consid. 2).
Cette question n'a toutefois pas à être examinée en l'espèce. En effet, si le recourant allègue que la décision attaquée le touche également dans ses intérêts personnels, en ce sens qu'il serait privé de la vue dont il jouit actuellement en cas de changement d'affectation des parcelles voisines de la sienne, force est de constater qu'il ne s'agit nullement là d'une atteinte à des intérêts juridiquement protégés: cette circonstance, qui découle de ce que les biens-fonds voisins du sien n'étaient jusqu'ici pas constructibles, constitue à l'évidence un pur avantage de fait. Eric Knutti ne saurait donc se plaindre de la perte de cet avantage dans le cadre du recours de droit public (
ATF 104 Ia 152
).
Le recourant n'a d'ailleurs jamais fait valoir devant l'autorité cantonale, pas plus du reste que devant l'autorité communale, que l'inclusion en zone à bâtir des trois parcelles litigieuses aurait pour conséquence de le priver de sa belle vue sur la vallée de Delémont, et de diminuer en conséquence la valeur économique de son immeuble. Or, le Tribunal fédéral ne peut se saisir de moyens de fait invoqués pour la première fois devant lui que dans la mesure où il s'agit d'un recours où l'épuisement des instances cantonales n'est pas prescrit (
ATF 102 Ia 79
, 246;
ATF 99 Ia 261
;
ATF 98 Ia 230
), ce qui n'est pas le cas en l'espèce: la garantie de la propriété ne figure en effet pas dans la liste de l'
art. 86 al. 2 OJ
, qui est limitative (
ATF 81 I 142
).


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Urteilskopf
120 V 375
51. Auszug aus dem Urteil vom 23. November 1994 i.S. S., Beschwerdeführerin, gegen Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Zürich, und Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 2 AVIG
,
Art. 15 Abs. 1 AVIG
,
Art. 14 Abs. 2 AVIV
. Voraussetzungen, unter denen arbeitslos gewordene Heimarbeitnehmer ihre Stellensuche auf den Heimarbeitsmarkt beschränken dürfen.

text:
Erwägungen
ab Seite 375
BGE 120 V 375 S. 375
Aus den Erwägungen:
4.
(...) Indessen scheinen sowohl die Verwaltung wie auch die Rekurskommission den Umstand nicht ausreichend beachtet zu haben, dass die Beschwerdeführerin vor der Arbeitslosigkeit bei der Krankenkasse X vom 1. Juli 1988 bis Ende 1991 Heimarbeit verrichtet hat. Es stellt sich deshalb noch die Frage, ob
Art. 14 Abs. 2 AVIV
auf den vorliegenden Fall anwendbar ist.
a) Gemäss dieser Bestimmung gelten Versicherte, die vor ihrer Arbeitslosigkeit als Heimarbeitnehmer beschäftigt waren, nur dann als vermittlungsfähig, wenn sie bereit sind, auch ausserhäusliche Arbeit
BGE 120 V 375 S. 376
anzunehmen, es sei denn, sie wiesen nach, dass sie dazu aufgrund ihrer persönlichen Verhältnisse nicht in der Lage sind.
Im unveröffentlichten Urteil K. vom 8. Juli 1993 hat das Eidg. Versicherungsgericht festgehalten, zu den persönlichen Verhältnissen gemäss
Art. 14 Abs. 2 AVIV
gehöre zweifellos auch die familiäre Situation. Es hat jedoch die Frage offengelassen, unter welchen Umständen gestützt auf die genannte Vorschrift Vermittlungsfähigkeit vorliegt.
b) Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hat sich das BIGA eingehend zur Tragweite dieser Vorschrift geäussert. Im wesentlichen führte es aus, da sich aufgrund der Materialien nur wenige Rückschlüsse gewinnen liessen, sei auf eine zeitgemäss-teleologische Auslegung abzustellen. Demnach hätten grundsätzlich auch die Heimarbeiter den Anforderungen an die Vermittlungsfähigkeit gemäss
Art. 15 Abs. 1 AVIG
zu genügen. Nur wenn sie ausnahmsweise aufgrund ihrer persönlichen Verhältnisse objektiv zu ausserhäuslicher Tätigkeit nicht in der Lage seien, dürften sie sich ausschliesslich dem Heimarbeitsmarkt zur Verfügung stellen. Als persönliche Verhältnisse in diesem Sinne könnten nur zwei Sachverhaltskonstellationen in Frage kommen: einerseits gesundheitliche Gründe, welche eine ausserhäusliche Tätigkeit objektiv verunmöglichten, oder familiäre Ursachen wie beispielsweise die Betreuung eines schwer pflegebedürftigen Familienangehörigen. Mütter mit Erziehungsaufgaben fielen erst dann unter die Ausnahmebestimmung des
Art. 14 Abs. 2 AVIV
, wenn eine Kindsbetreuung durch Drittpersonen bei objektiver Betrachtungsweise auch potentiell nicht in Frage komme. Bei weniger strengen Anforderungen würden heimarbeitende Mütter gegenüber ausserhäuslich tätigen in unzulässiger Weise bevorteilt, da sich diese oft aufgrund ihrer familiären Situation Vermittlungsunfähigkeit entgegenhalten lassen müssten. Es habe jeweils eine gesamtheitliche Beurteilung und Gewichtung im konkreten Einzelfall zu erfolgen, um mittels einer wertenden Abwägung zu bestimmen, ob ein Heimarbeitnehmer aufgrund seiner persönlichen Verhältnisse seine Vermittlungsfähigkeit durch Arbeitssuche ausschliesslich auf dem Heimarbeitsmarkt einschränken dürfe.
Die Beschwerdeführerin könne vorliegend nichts zu ihren Gunsten ableiten. Sie habe während ihrer Arbeitslosigkeit immer wieder Möglichkeiten gefunden, ihr Kind unterzubringen. So habe sie beispielsweise einen Kurs besuchen können, der bedeutend zeitaufwendiger gewesen sei als die von ihr angebotenen 12 Stunden Arbeitszeit in der Woche. Demnach sei bei ihr eine
BGE 120 V 375 S. 377
Drittbetreuung des Kindes nicht potentiell unmöglich gewesen.
c) Die grundsätzlichen Überlegungen des BIGA vermögen zu überzeugen. Soweit zumutbar, muss in der Tat von einem in Heimarbeit tätig gewesenen Versicherten erwartet werden können, dass er sich auch für ausserhäusliche Arbeit zur Verfügung stellt. Es liefe auf eine stossende Bevorzugung der Heimarbeit hinaus, wenn sich Versicherte nur deshalb auf den Heimarbeitsmarkt beschränken dürften, weil sie unmittelbar vor der Arbeitslosigkeit zufälligerweise eine Heimarbeit verrichtet hatten.
d) Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass die Beschwerdeführerin, soweit es ihr objektiverweise zuzumuten ist, sich auch um ausserhäusliche Arbeit zu bemühen hat.
Den Akten ist zu entnehmen, dass die Versicherte während mehrerer Monate einen Zwischenverdienst erzielt hat. Dabei dauerte die Arbeitszeit an drei Vormittagen in der Woche je von 08.00 bis 12.00 Uhr. Während dieser Zeit hat sie offenbar Wege gefunden, ihr Kind unterzubringen. Sodann hat sie vom 13. April bis 18. Mai 1992, also während mehr als einem Monat, einen ganztägigen Kurs besucht. Auch in diesem Fall liess sich eine Lösung für ihr Kind finden. Anlässlich der telefonischen Befragung durch den Sekretär der Vorinstanz am 7. April 1993 hat die Beschwerdeführerin angegeben, sie hätte sich für ihre Tochter "gewiss was einfallen lassen", wenn sie kurzfristig eine Halbtagesstelle gefunden hätte.
Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass auch in der hier streitigen Periode für die Unterbringung der Tochter durchaus Lösungen zu finden waren. Von einer objektiven, potentiellen Unmöglichkeit kann nicht gesprochen werden. Demzufolge kann sich die Beschwerdeführerin vorliegend nicht auf die Ausnahmeregelung des
Art. 14 Abs. 2 AVIV
berufen.
Im weiteren hat sich die Versicherte, soweit aus den Akten erkennbar, nur bei ausserhäuslichen Arbeitsstellen beworben. Sie gibt zwar an, sich auch für Heimarbeit zur Verfügung gestellt zu haben. Dass sie sich konkret um eine solche bemüht hätte, ist jedoch nicht nachgewiesen.
e) Nach dem Gesagten steht fest, dass in der streitigen Zeit keine Vermittlungsfähigkeit vorgelegen hat. Dem angefochtenen Entscheid ist somit im Ergebnis beizupflichten.


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Urteilskopf
135 I 63
8. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. C. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_481/2008 vom 15. Dezember 2008

regeste:
Regeste
§§ 73 Abs. 1, 3 und 4, 83 StPO/ZH;
Art. 9 BV
; Freigabe der Kaution, Willkür.
Der deutsche Insolvenzverwalter ist ohne vorgängige Durchführung eines selbständigen Anerkennungsverfahrens und ohne Anhebung eines Anschlusskonkurses gemäss
Art. 166 ff. IPRG
zur Erhebung der Beschwerde an das Bundesgericht gegen die Verrechnung der aus öffentlich-rechtlichen Gründen an den Berechtigten herauszugebenden Kaution mit den Verfahrenskosten legitimiert (E. 1).
Die Verwendung der von einer Drittperson für den Angeschuldigten gestellten, nicht verfallenen Sicherheitsleistung zur Deckung der Verfahrenskosten ist unhaltbar (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 135 I 63 S. 64
Das Bezirksgericht Zürich erklärte mit Urteil vom 1. September 2005 X. und Y. des gewerbsmässigen Betruges, der Geldwäscherei, des Vergehens gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V. mit
Art. 3 lit. a UWG
sowie des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes und Z. des gewerbsmässigen Betruges sowie der Geldwäscherei schuldig und verurteilte sie zu unbedingten Freiheitsstrafen.
Auf Appellation der Beurteilten sowie zwei Geschädigter hin sprach das Obergericht des Kantons Zürich X., Y. und Z. mit Urteil vom 19. Dezember 2007 von der Anklage des gewerbsmässigen Betruges (evtl. der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung) sowie der Geldwäscherei frei. Die gegen X. und Y. ergangenen Schuldsprüche wegen Vergehens gegen das UWG sowie des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes bestätigte es, und verurteilte diese zu unbedingten (X.) bzw. bedingten (Y.) Geldstrafen.
Ferner beschlossen die kantonalen Instanzen, dass die X. mit Verfügung der Bezirksanwaltschaft III für den Kanton Zürich vom 27. Mai 2003 auferlegte Kaution von US$ 100'000.- nach Antritt der Strafe bzw. nach Bezahlung der Geldstrafe freigegeben, sogleich beschlagnahmt und zur Deckung der den Beurteilten
BGE 135 I 63 S. 65
auferlegten Kosten herangezogen wird; ein allfälliger Restbetrag sollte X. nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel herausgegeben werden.
C. führt als Insolvenzverwalter der D. AG, welche die Sicherheitsleistung X. als Darlehen zur Verfügung gestellt hatte, Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, es sei der angefochtene Beschluss aufzuheben und es sei die geleistete Kaution von US$ 100'000.- nach Antritt der Strafe bzw. Bezahlung der Geldstrafe durch X. an den Beschwerdeführer freizugeben. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Beschwerde richtet sich gegen einen von einer letzten kantonalen Instanz (
Art. 80 Abs. 1 BGG
) gefällten Endentscheid (
Art. 90 BGG
) in Strafsachen (
Art. 78 Abs. 1 BGG
).
1.1.1
Der Beschwerdeführer ist Insolvenzverwalter der D. AG. Diese hatte dem Beurteilten X. für die Leistung der Kaution ein Darlehen gewährt und den Betrag direkt an die Strafverfolgungsbehörde überwiesen. Gemäss
Art. 81 Abs. 1 lit. a und b BGG
ist zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat und ein rechtliches Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat. Das Bezirksgericht Zürich ordnete eine Mitteilung des Entscheids an den Beschwerdeführer erst nach Eintritt der Rechtskraft an. Der Beschwerdeführer hatte daher von dem angefochtenen Beschluss keine Kenntnis. Dementsprechend hatte er auch keine Möglichkeit erhalten, am vorinstanzlichen Verfahren teilzunehmen. Die Konkursmasse der D. AG, welche X. den Betrag für die Kaution zur Verfügung gestellt hat, ist durch den angefochtenen Beschluss in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen.
1.1.2
Im vorliegenden Fall führt der Beschwerdeführer als Insolvenzverwalter der D. AG in eigenem Namen Beschwerde. Die Prozessstandschaft als Berechtigung, fremde Interessen in eigenem
BGE 135 I 63 S. 66
Namen geltend zu machen, ergibt sich nach den Regeln des internationalen Privatrechts aus derjenigen Rechtsordnung, welche über die Prozessfähigkeit der in Frage stehenden Person entscheidet (IVO SCHWANDER, Einführung in das Internationale Privatrecht, 1. Bd., Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2000, N. 667). Im vorliegenden Fall ist sie am Konkursrecht anzuknüpfen (KURT SIEHR, Das Internationale Privatrecht der Schweiz, 2002, S. 654). Gemäss
Art. 166 Abs. 1 IPRG
wird ein ausländisches Konkursdekret, das am Wohnsitz des Schuldners ergangen ist, u.a. auf Antrag der ausländischen Konkursverwaltung anerkannt. Unter den Begriff der Konkursverwaltung fallen Institutionen oder Personen, die nach dem ausländischen Recht des Hauptkonkurses zur Anhebung, Leitung und Durchführung des Verfahrens zuständig sind (PAUL VOLKEN, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 65 zu
Art. 166 IPRG
; STEPHEN V. BERTI, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 20 zu
Art. 166 IPRG
). Nach deutschem Recht geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 der deutschen Insolvenzordnung [InsO], vgl. auch §§ 56 ff. InsO). Der Insolvenzverwalter gilt im deutschen Zivilverfahren kraft seines Amtes als Partei. Er kann mithin an Stelle des Berechtigten oder Verpflichteten im eigenen Namen den Prozess führen (BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, Zivilprozessordnung, 66. Aufl., München 2008, N. 11 und 27 zu Grdz § 50 dZPO; STEIN/JONAS, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 22. Aufl., Tübingen 2004, N. 28 vor § 50 dZPO).
Das Bundesgericht hat allerdings entschieden, dass über die Anerkennung eines ausländischen Konkursdekrets nicht vorfrageweise bei Erhebung einer Klage der Konkursmasse entschieden werden kann, weshalb es dieser die Prozessführungsbefugnis abgesprochen hat (
BGE 134 III 366
E. 9; vgl. auch
BGE 135 III 40
E. 2). Aus diesem Entscheid lässt sich indes nichts für die hier zu beurteilende Konstellation ableiten, bei der die Freigabe und Rückzahlung einer Kaution in Frage steht, welche aus öffentlich-rechtlichen Gründen dem Berechtigten herauszugeben ist, sofern sie nicht dem Staat verfällt. Die Legitimation des Beschwerdeführers ist daher anzuerkennen, ohne dass es der vorgängigen Durchführung eines selbständigen Anerkennungsverfahrens bedürfte und in der Schweiz ein Anschlusskonkurs gemäss
Art. 166 ff. IPRG
(inländischer Hilfskonkurs)
BGE 135 I 63 S. 67
angehoben werden müsste. Damit ist der Beschwerdeführer als Insolvenzverwalter der in Konkurs gefallenen D. AG auch zur Erhebung der Beschwerde an das Bundesgericht in eigenem Namen legitimiert.
(...)
2.
Dem angefochtenen Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Gegen X., Y. und Z. wurde seit 1999 im Zusammenhang mit deren Tätigkeit als Geschäftsführer der Firmen E. AG bzw. F. AG von den zuständigen Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich ein Strafverfahren u.a. wegen gewerbsmässigen Betruges geführt. Mit Verfügung der Bezirksanwaltschaft III für den Kanton Zürich vom 27. Mai 2003 wurde X. gegen Leistung einer Sicherheit in der Höhe von US$ 100'000.- aus der Einvernahme entlassen. Dabei informierte ihn die Untersuchungsbehörde darüber, dass die Kautionsleistung bei einer allfälligen Kostenauflage zur Deckung der Untersuchungskosten herangezogen werden könne. Der als Sicherheit geleistete Betrag wurde ihm von der D. AG als Darlehen zur Verfügung gestellt, was der Untersuchungsbehörde gegenüber offen gelegt worden war. Mit Valuta vom 2. Juni 2003 ging der direkt von der D. AG überwiesene Betrag auf dem Konto der Bezirksanwaltschaften I-V für den Kanton Zürich ein. X. hielt sich in der Folge den Strafbehörden weisungsgemäss zur Verfügung.
3.
Die Beschwerde richtet sich gegen die Verrechnung der Fluchtkaution von US$ 100'000.- mit den Verfahrenskosten.
3.1
Die kantonalen Instanzen nehmen an, nach der Praxis sei es zulässig, die nicht verfallene Kaution in analoger Anwendung von § 83 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH; LS 321) zu beschlagnahmen und zur Deckung der dem Beurteilten auferlegten Verfahrenskosten zu verwenden. Sie beschlossen daher, die für X. geleistete Kaution von US$ 100'000.- nach Bezahlung der Geldstrafe zur Deckung der den drei Beurteilten anteilsmässig unter solidarischer Haftung für den gesamten Betrag auferlegten Verfahrenskosten heranzuziehen.
3.2
Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe mit Faxschreiben vom 16. August 2004 an die Bezirksanwaltschaft III für den Kanton Zürich die Aus- bzw. Rückzahlung der Kaution an die D. AG für den Fall verlangt, dass sie frei werde. Über die Anklageschrift sowie die Urteile und Beschlüsse der kantonalen Gerichte sei er in der Folge nicht informiert worden. Er macht geltend, die Sicherheitsleistung für den Angeschuldigten sei von einer Drittperson
BGE 135 I 63 S. 68
gestellt worden. Dieser stehe daher der Rückforderungsanspruch gegenüber dem Staat zu, sobald jener die Strafe angetreten habe. Eine Verrechnung des der Drittperson zustehenden Rückforderungsanspruchs mit einer Forderung des Staates gegenüber dem Beurteilten sei unhaltbar. Ebenso unzulässig sei es, die geleistete Kaution gemäss
§ 83 StPO
/ZH zur Deckung der Prozesskosten zu beschlagnahmen. Gemäss dieser Bestimmung könne die Untersuchungsbehörde nur Vermögen des Angeschuldigten beschlagnahmen. Die Kaution sei daher nach Antritt der Strafe dem Beschwerdeführer als Insolvenzverwalter der D. AG zurückzuerstatten.
4.
4.1
Die Sicherheitsleistung ist eine Ersatzanordnung für die Untersuchungshaft. Sie kommt beim Haftgrund der Fluchtgefahr in Betracht und soll sicherstellen, dass sich der Beschuldigte dem Strafverfahren unterzieht und gegebenenfalls die Strafe antritt. Der Sicherstellung anderer Verpflichtungen, etwa der Sicherung des gesamten Strafvollzuges oder staatlicher Forderungen, dient sie nicht (
BGE 107 Ia 206
E. 2b; DONATSCH/SCHMID, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, N. 41 zu
§ 73 StPO
/ZH; SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2004, N. 719 f.). Nach der Rechtsprechung kann die Sicherheitsleistung auch von einer Drittperson geleistet werden, wenn der Beschuldigte nicht in der Lage ist, sie aus eigenen Mitteln aufzubringen und soweit zu erwarten ist, die von jener geleistete Kaution werde den Beschuldigten von einer Flucht abhalten (Urteil des Bundesgerichts 1P.197/2004 vom 21. April 2004 E. 2.4).
4.2
Nach dem Strafprozessrecht des Kantons Zürich kann die Untersuchungsbehörde dem Angeschuldigten eine Sicherheitsleistung dafür auferlegen, dass er sich jederzeit zu Prozesshandlungen sowie zum Antritt einer allfälligen Strafe oder Massnahme stellen werde (
§ 73 Abs. 1 StPO
/ZH; vgl. auch
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
;
Art. 9 Ziff. 3 UNO-Pakt II
[SR 0.103.2]). Gemäss
§ 73 Abs. 3 StPO
/ZH wird die Sicherheit als verfallen erklärt, wenn der Angeschuldigte einer ordnungsgemässen Vorladung zu einer Prozesshandlung oder zum Vollzug einer Strafe oder Massnahme ohne genügende Entschuldigung keine Folge geleistet hat. Die nicht verfallene Sicherheit wird bei rechtskräftiger Erledigung des Verfahrens, im Falle der Verurteilung des Angeschuldigten zu einer unbedingt zu vollziehenden Strafe oder zu einer Massnahme nach deren Antritt, freigegeben. Gemäss Abs. 4 der genannten Bestimmung entscheidet über Freigabe oder Verfall
BGE 135 I 63 S. 69
der Sicherheit die Behörde, bei welcher das Verfahren anhängig war. Sie befindet auch darüber, ob und in welchem Masse eine verfallene Sicherheit zur Deckung des gerichtlich zugesprochenen Schadenersatzes, der Verfahrenskosten, einer Geldstrafe oder einer Busse verwendet wird.
Nach
§ 83 StPO
/ZH kann die Untersuchungsbehörde, wenn sich ein Angeschuldigter, der keine Sicherheit geleistet hat, der Untersuchung durch die Flucht entzieht oder es zur Sicherung der künftigen Vollstreckung eines Strafurteils aus andern Gründen als geboten erscheint, von dessen Vermögen soviel mit Beschlag belegen, als zur Deckung der Prozesskosten, einer allfälligen Geldstrafe oder Busse, des verursachten Schadens und der Strafvollzugskosten voraussichtlich erforderlich ist.
4.3
Nach der Rechtsprechung des Kantons Zürich kann die frei gegebene Sicherheit nach der rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens mit den der angeschuldigten Person auferlegten Bussen, Geldstrafen, Ersatzforderungen und Verfahrenskosten verrechnet werden, soweit sie von diesem selbst gestellt wurde (ZR 78/1979 Nr. 72 E. 3; SJZ 88/1992 S. 240 Nr. 36; SCHMID, a.a.O., N. 719a; vgl. auch Art. 239 Abs. 2 der Schweizerischen Strafprozessordnung). Der Kaution kommt in diesem Fall die Bedeutung einer Beschlagnahme von Vermögenswerten zur Sicherung der Verfahrenskosten zu (vgl.
BGE 115 III 1
E. 3a; ferner HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 69 N. 22 ff./25; OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2005, N. 1174; SCHMID, a.a.O., N. 752; vgl. auch PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2006, § 112 N. 874 2°).
4.4
In dem zu beurteilenden Fall wurde, wie die Bezirksanwaltschaft III für den Kanton Zürich in ihrer Verfügung der vom 27. Mai 2003 feststellt, die zur Deckung der Verfahrenskosten herangezogene Kaution dem Beschuldigten X. von einer Drittperson, der D. AG, als Darlehen zur Verfügung gestellt. Von dieser wurde sie in der Folge direkt auf das Konto der Bezirksanwaltschaften überwiesen (vgl. E. 2). Den Strafverfolgungsbehörden war somit bekannt, dass die Sicherheit nicht von X., sondern von der D. AG geleistet wurde. Diese hat somit den Betrag nicht bloss intern dem Beschuldigten als Darlehen zur Leistung der Sicherheit gewährt, sondern ist gegenüber den Strafverfolgungsbehörden selbst als Kautionsstellerin in Erscheinung getreten. Bei dieser Sachlage gilt
BGE 135 I 63 S. 70
gegenüber den Strafverfolgungsbehörden nicht der Angeschuldigte als Einleger der Kaution, wie die Oberstaatsanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung geltend macht, sondern allein die Drittperson. Ausschliesslich dieser steht demnach der Rückforderungsanspruch hinsichtlich der nicht verfallenen Kaution zu (Urteil des Bundesgerichts 6B_277/2007 vom 8. Januar 2008 E. 7.4).
Die D. AG musste nicht damit rechnen, dass die freizugebende Kaution zur Deckung der den Beurteilten auferlegten Verfahrenskosten verwendet würde. Sie wurde von den Untersuchungsbehörden auch nicht entsprechend informiert. Eine Verrechnung ihres Rückforderungsanspruchs mit den den Beurteilten auferlegten Verfahrenskosten wäre ohnehin ausgeschlossen, da dem Staat aus dem gegen jene geführten Strafverfahren keine Forderungen gegenüber der D. AG bzw. dem Beschwerdeführer zustehen (
Art. 120 Abs. 1 OR
). Nichts anderes ergibt sich aus
§ 83 StPO
/ZH, auf welchen sich die Vorinstanz beruft. Wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, erlaubt diese Bestimmung lediglich die Beschlagnahme von Vermögenswerten des Angeschuldigten, falls dieser sich der Untersuchung durch Flucht entzogen hat oder es zur Sicherung der künftigen Vollstreckung eines Strafurteils aus anderen Gründen als geboten erscheint. Für die Beschlagnahme von Vermögen von Drittpersonen bietet die Bestimmung keine Grundlage. Eine analoge Anwendung von
§ 83 StPO
/ZH auf von Dritten zur Verfügung gestellte frei gewordene Sicherheitsleistungen scheidet daher aus.
Die Heranziehung der von der D. AG zur Verfügung gestellten Kaution zur Deckung der Kosten des Strafverfahrens ist mit sachlichen Gründen nicht haltbar und verletzt die in
Art. 9 BV
verankerte Garantie des Schutzes vor Willkür und der Wahrung von Treu und Glauben. Die Beschwerde erweist sich als begründet. Die Vorinstanz wird bei ihrer neuen Beurteilung der Sache infolge Gutheissung der Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft Zürich im Verfahren 6B_466/2008 die Kaution, soweit sie freizugeben sein wird, nicht zur Deckung der den Beurteilten aufzuerlegenden Verfahrenskosten heranziehen können. Damit kann offenbleiben, ob im vorliegenden Fall auch der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt worden ist.


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Urteilskopf
115 II 102
19. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 7 avril 1989 dans la cause société P. contre sociétés C. et D. et Cour de justice du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 190 ff. IPRG
. Übergangsrecht. Teilentscheide von Schiedsgerichten.
1. Anwendung der Grundsätze aus
Art. 87 OG
auf einen solchen Teilentscheid in der Sache (E. 2).
2. Wenn der Teilentscheid vor dem 1. Januar 1989 gefällt und bereits bei einer kantonalen Beschwerdeinstanz angefochten worden ist, aber nur zusammen mit dem Endentscheid zum Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde gemacht werden kann, so gilt das bisherige Recht auch für das Beschwerdeverfahren über den Endentscheid (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 115 II 102 S. 102
A.-
Le 24 janvier 1985, la société P., à Vaduz, en sa qualité d'entrepreneur général chargé de construire une raffinerie en Arabie Saoudite, a conclu deux contrats de sous-traitance avec les sociétés C. et D. Ces contrats avaient notamment pour objet
BGE 115 II 102 S. 103
l'exécution, par les deux entreprises françaises, de travaux de peinture et d'isolation sur le site de la raffinerie. Ils pouvaient être résiliés par la société P. en cas de carence des sous-traitants, conformément à une clause particulière des conditions générales (ch. 4.6).
Faisant usage de cette faculté, la société P. a résilié les deux contrats, par lettres des 18 juin et 6 juillet 1985, en invoquant principalement le retard pris par les sous-traitants dans l'exécution des travaux.
B.-
En avril 1986, les sociétés C. et D., qui contestaient la validité de la résiliation, ont introduit une procédure arbitrale en vue de contraindre la société P. à leur payer la somme de 5'127'183 US$ à titre de dommages-intérêts pour rupture de contrat.
La défenderesse a conclu, reconventionnellement, à ce que son droit de résilier les contrats de sous-traitance fût constaté et à ce que les demanderesses fussent condamnées à lui rembourser les dépenses qu'elle avait dû engager pour les remplacer.
Le 2 mars 1988, le Tribunal arbitral, dont le siège avait été fixé à Genève, a rendu une sentence partielle; pour l'essentiel, il y a constaté l'absence de validité de la résiliation litigieuse, rejeté en conséquence la demande reconventionnelle de la défenderesse, et réservé finalement la ou les décisions à prendre ultérieurement au sujet des dommages-intérêts dus aux demanderesses.
Contre cette sentence partielle, la société P. a formé un recours en nullité, fondé sur l'art. 36 lettre f du Concordat sur l'arbitrage (CIA; RS 279), que la Cour de justice du canton de Genève a rejeté par arrêt du 19 décembre 1988.
C.-
La défenderesse exerce un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
Elle conclut à l'annulation tant de l'arrêt cantonal que de la sentence arbitrale, ainsi qu'au renvoi de la cause au Tribunal arbitral afin qu'il rende une nouvelle sentence.
Les intimées et la cour cantonale n'ont pas été invitées à se déterminer sur le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le présent recours est fondé sur la violation de l'art. 36 lettre f CIA. Selon la jurisprudence, ce moyen se confond avec le grief d'arbitraire au sens de l'
art. 4 Cst.
(
ATF 105 Ib 436
consid. 4b). Il est donc irrecevable, conformément à l'
art. 87 OJ
,
BGE 115 II 102 S. 104
s'il est dirigé contre une décision incidente qui n'entraîne pas de dommage irréparable pour la recourante (même arrêt, p. 437).
a) La décision finale est celle qui met un terme à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'action judiciaire en raison d'un motif tiré des règles de la procédure (
ATF 110 Ia 134
). Est, en revanche, une décision incidente celle qui est prise en cours de procès et qui ne constitue qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question de procédure tout comme une question de fond, jugée préalablement à la décision finale (
ATF 106 Ia 228
consid. 2, 233 consid. 3a et les références). Le fait qu'un jugement règle définitivement le sort d'une partie du litige ne modifie en rien le caractère incident d'une telle décision (
ATF 106 Ia 228
).
L'arrêt attaqué ne met pas un terme à la procédure arbitrale. En effet, la sentence partielle, objet du recours en nullité, ne scelle pas une fois pour toutes le sort des prétentions en cause: elle se borne à admettre le principe de la responsabilité contractuelle de la recourante, tout en réservant la fixation ultérieure des dommages-intérêts dus aux intimées (cf.
ATF 108 Ia 204
). Peu importe, à cet égard, que la demande reconventionnelle de la recourante ait été rejetée par le Tribunal arbitral. Ce nonobstant, la question du montant des indemnités prétendues par les intimées demeure en suspens, de sorte que l'arrêt entrepris, qui participe du caractère incident de la sentence, ne saurait être qualifié de décision finale, d'après la jurisprudence susmentionnée.
b) Pour que la condition du "dommage irréparable", au sens de l'
art. 87 OJ
, soit réalisée, la décision incidente doit causer à l'intéressé un préjudice juridique - un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable de ce point de vue - qu'une décision favorable ne ferait pas disparaître entièrement (
ATF 108 Ia 204
,
ATF 106 Ia 228
/229, 234 et les références). Le but de l'
art. 87 OJ
n'est pas d'enlever au recourant la possibilité d'attaquer une décision incidente parce qu'il n'en découlerait pas de dommage irréparable, mais de l'obliger à faire valoir ses griefs au moment où est prise la décision finale (
ATF 96 I 465
consid. 3b). Encore faut-il qu'il puisse le faire, ce qui suppose que la décision finale soit elle-même susceptible d'un recours de droit public qui permette au Tribunal fédéral d'examiner, à cette occasion, si la décision incidente viole ou non l'
art. 4 Cst.
Prima facie, tel semble être le cas en l'espèce.
BGE 115 II 102 S. 105
Pourtant, à y regarder de plus près, la situation se complique en raison du caractère international de la procédure arbitrale divisant les parties et de l'entrée en vigueur, au début de cette année, de nouvelles dispositions légales applicables en la matière. Aussi un examen plus approfondi de la question s'impose-t-il dans le cas particulier.
3.
a) La loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291) du 18 décembre 1987 est entrée en vigueur le 1er janvier 1989 (RO 1988 II 1827). Son chapitre 12 contient des dispositions régissant l'arbitrage international (art. 176 à 194), dont les parties peuvent toutefois exclure l'application au profit des règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage (art. 176 al. 2). La possibilité d'attaquer une sentence arbitrale - partielle ou finale - y est doublement restreinte: d'une part, le recours n'est ouvert que devant une seule instance, savoir le Tribunal fédéral, qui statue selon la procédure relative au recours de droit public (art. 191 al. 1; cf. art. 85 lettre c OJ nouveau), ou le juge du siège du tribunal arbitral, que les parties peuvent saisir, d'un commun accord, en lieu et place du Tribunal fédéral (art. 191 al. 2); d'autre part, la sentence arbitrale ne peut être attaquée que pour les motifs limitativement énumérés à l'art. 190 al. 2 - ils ont trait pour l'essentiel à des questions de procédure -, lesquels ne visent ni les constatations manifestement contraires aux faits résultant du dossier, ni la violation évidente du droit ou de l'équité, soit les motifs de nullité énoncés à l'art. 36 lettre f CIA (sur toutes ces questions, cf. A. BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, n. 335 ss).
Dans un arrêt de principe rendu le 7 avril 1989 - soit le même jour que le présent arrêt - et publié à la page 97 ss, le Tribunal fédéral s'est penché sur la question du droit transitoire en matière d'arbitrage international. Constatant l'existence d'une lacune en ce domaine, il l'a comblée en retenant comme date décisive celle du prononcé de la sentence: si la sentence a été rendue avant le 1er janvier 1989, ce sont les dispositions de l'ancien droit qui déterminent la voie de recours par laquelle celle-ci peut être contestée, quelle que soit la date de sa notification aux parties; inversement, les dispositions topiques de la loi fédérale sur le droit international privé sont applicables à toutes les sentences de caractère international rendues après le 1er janvier 1989, sans qu'il importe de savoir si la procédure arbitrale considérée a été engagée avant ou après cette date.
BGE 115 II 102 S. 106
En l'occurrence, la stricte observation de ces principes jurisprudentiels aurait pour conséquence de soustraire la décision incidente présentement attaquée à la connaissance du Tribunal fédéral. En effet, la ou les sentences que le Tribunal arbitral devra encore rendre pour mettre fin à la procédure pendante ne seraient alors plus susceptibles que d'un recours de droit public au sens des
art. 190 al. 2 LDIP
et 85 lettre c OJ. Il n'y aurait donc plus de décision cantonale finale qui puisse faire l'objet d'un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
, respectivement du Concordat sur l'arbitrage (art. 84 al. 1 lettres a et b OJ), et qui permette à la recourante de revenir, à ce moment-là (cf.
ATF 105 Ib 438
in fine), sur la décision incidente qu'elle critique aujourd'hui et qui conditionne d'ores et déjà l'issue du litige, voire y met fin s'agissant de la demande reconventionnelle. Le Tribunal arbitral serait du reste privé lui aussi de la faculté d'examiner, en rendant sa ou ses sentences ultérieures, si la sentence partielle ici en cause était fondée ou non (
ATF 112 Ia 171
/172 consid. 3d). Semblable solution serait sans doute inconciliable avec le but de l'
art. 87 OJ
, lequel - on l'a vu - ne consiste pas à exclure la recevabilité du recours de droit public contre une décision incidente, mais uniquement à éviter que le Tribunal fédéral ne doive s'occuper plus d'une fois de la même affaire. Aussi, lorsqu'une sentence partielle a été rendue avant le 1er janvier 1989 et a fait l'objet d'un arrêt de l'autorité cantonale de recours encore susceptible d'un recours de droit public au Tribunal fédéral en même temps que la décision finale, convient-il d'apporter un tempérament à la jurisprudence voulant que toute sentence rendue après le 1er janvier 1989 soit soumise au nouveau droit quant à la procédure de recours. En pareille hypothèse, il se justifie d'appliquer, jusqu'à la fin de la procédure arbitrale pendante, les dispositions de l'ancien droit touchant les voies de recours. Cette solution, qui vaut en tout cas pour la sentence partielle relative à une question de fond, implique que la sentence finale, pourtant postérieure au 1er janvier 1989, puisse néanmoins être déférée à l'autorité cantonale de recours, afin que le Tribunal fédéral, statuant sur un recours de droit public, au sens de l'
art. 84 al. 1 OJ
, dirigé contre l'arrêt de cette autorité, soit en mesure d'examiner, à cette occasion, les critiques visant la décision incidente prise avant le 1er janvier 1989 par la même autorité.
b) En application de ces principes, le présent recours doit être déclaré irrecevable, en vertu de l'
art. 87 OJ
. La recourante pourra
BGE 115 II 102 S. 107
cependant attaquer la décision incidente qui en fait l'objet en même temps que la décision finale.