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Urteilskopf
118 II 254
52. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Juli 1992 i.S. C. gegen Kanton Zürich (Zivilklage)

regeste:
Regeste
Fürsorgerische Freiheitsentziehung; Haftung des Kantons aus ungerechtfertigter fürsorgerischer Freiheitsentziehung, Zwangsbehandlung und Fixierung (
Art. 3,
Art. 5,
Art. 13 EMRK
;
Art. 397a und
Art. 429a ZGB
).
1. Zur Verwendung von ärztlichen Verlautbarungen und Berichten aus früheren Einweisungen in eine psychiatrische Anstalt in einem hängigen Verfahren auf Bezahlung von Schadenersatz wegen ungerechtfertigter fürsorgerischer Freiheitsentziehung (E. 1b).
2.
Art. 429a ZGB
gewährt der betroffenen Person eine wirksame Beschwerde im Sinne von
Art. 13 EMRK
. Die Zulässigkeit einer Feststellungsklage, mit der eine Verletzung von
Art. 3 und
Art. 5 EMRK
festgestellt werden soll, beurteilt sich demnach ausschliesslich nach schweizerischem Recht (E. 1c).
3. Frage offengelassen, ob zwischen
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
und
Art. 429a ZGB
Anspruchskonkurrenz besteht (E. 2c).
4. Zur Anwendbarkeit von
Art. 5 Ziff. 2 EMRK
im Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentziehung (E. 5).
5.
Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK
und
Art. 397a ZGB
regeln, unter welchen Voraussetzungen eine Person in eine Anstalt eingewiesen und ihr dadurch die Freiheit entzogen werden darf. Diese Bestimmungen äussern sich jedoch nicht zur Art der Betreuung. Weder
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
noch
Art. 429a ZGB
bilden demnach Haftungsnorm für die in der Anstalt erfolgte Zwangsbehandlung oder für die zu diesem Zweck bzw. zur Beruhigung vorgenommene Fixierung der eingewiesenen Person (E. 6a, E. 6b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 255
BGE 118 II 254 S. 255
A.-
H. C. unterzog sich erfolglos zahlreichen psychotherapeutischen Behandlungen und wurde am 20. März 1990 wegen Depressionen und akuter Suizidalität erstmals notfallmässig in die Psychiatrische Klinik Rheinau eingewiesen. Am 3. April 1990 verlegte sie der zuständige Arzt in die Klinik am Zürichberg, wo es zu zwei Suizidversuchen kam. Obwohl die depressive Symptomatik noch vorhanden war, wurde H. C. am 5. März 1990 aus dieser Anstalt entlassen, da sie keine Suizidgedanken mehr geäussert und zudem versprochen hatte, die stationär begonnene Psychotherapie ambulant fortzusetzen.
Im Verlaufe der folgenden Monate verschlechterte sich ihr Gesundheitszustand zusehends. Es trat erneut erhöhte Suizidalität ein, die eine Einweisung in die Psychiatrische Universitätsklinik Zürich unumgänglich werden liess. In dieser Klinik war H. C. vom 2.-31. Oktober 1990 untergebracht. Im Anschluss an
BGE 118 II 254 S. 256
die Entlassung erfolgte eine ambulante Nachbehandlung durch Dr. med. X.
Am 20. Januar 1991 wies dieser Arzt H. C. wegen einer zunehmend manischen Phase bei Selbstgefährdung notfallmässig in die Psychiatrische Klinik Rheinau ein, aus der sie auf ihr schriftliches Gesuch vom 22. Januar 1991 hin mit Beschluss der Psychiatrischen Gerichtskommission des Kantons Zürich vom 2. Februar 1991 entlassen wurde.
B.-
Am 13. März 1991 hat M. C. Klage beim Bundesgericht eingereicht mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass im Zusammenhang mit ihrem letzten Klinikaufenthalt
Art. 3 und 5 EMRK
gebrochen worden seien. Im übrigen verlangt sie, den Kanton Zürich zu verpflichten, ihr Fr. 51'000.-- zu bezahlen.
Der Kanton Zürich hat auf vollumfängliche Klageabweisung geschlossen.
C.-
Die Parteien haben auf eine mündliche Vorbereitungsverhandlung verzichtet.
D.-
Anlässlich der Hauptverhandlung wurde seitens der Parteien keine Ergänzung des Beweisverfahrens verlangt. Der Beklagte hat auf Abweisung des Antrages der Klägerin geschlossen, wonach sämtliche ärztliche Gutachten und Verlautbarungen aus den Akten zu weisen seien, soweit sich diese nicht auf die beanstandete Einweisung vom 20. Januar bis zum 2. Februar 1991 bezögen. Im übrigen sind beide Parteien bei ihren Rechtsauffassungen geblieben.
Das Bundesgericht hat die Klage abgewiesen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Die Klägerin hat einen Haftpflichtprozess gegen den beklagten Kanton Zürich angestrengt. Weder
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
noch
Art. 429a ZGB
sehen vor, nach welchem Verfahren und in welcher Zuständigkeit Schadenersatzansprüche geltend gemacht und entschieden werden müssen (vgl.
BGE 118 Ia 103
E. b), so dass die Regelung dieser Fragen den einzelnen Ländern und Kantonen vorbehalten bleibt. Gemäss § 19 Abs. 1 des zürcherischen Gesetzes über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten (nachfolgend Haftungsgesetz) entscheiden die Zivilgerichte über Ansprüche Dritter gegen den Staat, soweit nicht das Bundesgericht zuständig ist. Gegen den Staat gerichtete Begehren auf Schadenersatz und Genugtuung sind beim Regierungsrat
BGE 118 II 254 S. 257
einzureichen (§ 22 Abs. 1 lit. a Haftungsgesetz). Die Klage kann angehoben werden, falls die zuständige Behörde innert drei Monaten seit der schriftlichen Geltendmachung zu den erwähnten Begehren nicht oder ablehnend Stellung genommen hat (§ 23 Haftungsgesetz). Nach § 5 findet jedoch das Haftungsgesetz insofern keine Anwendung, als die Haftung des Staates durch Bundesrecht oder andere kantonale Gesetze geregelt ist. Soweit die Klägerin ihren Anspruch auf
Art. 429a ZGB
gründet, war das sogenannte Vorverfahren gemäss § 22 mithin nicht erforderlich. Nebst
Art. 429a ZGB
bildet jedoch ebenfalls
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
Grundlage des klägerischen Anspruches. Ob das Vorverfahren zur Geltendmachung eines bloss auf
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
gestützten Anspruches unumgänglich gewesen wäre, kann offenbleiben. Denn selbst wenn diese Frage bejaht würde, wäre vorliegend ungeachtet des fehlenden Vorverfahrens auf die Klage einzutreten, zumal ein solches - wie erwähnt - für Ansprüche aus
Art. 429a ZGB
nicht vorausgesetzt ist. Würde unter den gegebenen Umständen am Vorverfahren als Eintrittsvoraussetzung festgehalten, so führte dies zu einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Gabelung des Rechtsweges und damit zu einer unerwünschten Verzögerung des Verfahrens.
Auf die Klage ist daher grundsätzlich einzutreten.
b) Die Klägerin beantragt, es seien sämtliche ärztliche Verlautbarungen und Berichte aus den Akten zu entfernen, soweit sich diese nicht auf den Klinikaufenthalt vom 20. Januar bis zum 2. Februar 1991 bezögen. Mit der Einreichung der strittigen Unterlagen über die anderen Klinikaufenthalte sei das Berufsgeheimnis der einweisenden bzw. behandelnden Ärzte verletzt worden, weshalb diese Tatsachenvorbringen und Unterlagen im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden dürften.
Diese Auffassung ist unzutreffend: Die angesprochenen Einweisungen und Behandlungen erfolgten nicht aufgrund privatrechtlicher Auftragsverhältnisse. Die damit befassten Ärzte handelten vielmehr in amtlicher Eigenschaft und in Verrichtung hoheitlicher Befugnisse (vgl. STEFAN MATTMANN, Die Verantwortlichkeit bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, Diss. FR 1988, S. 86/4. mit Hinweisen; vgl.
BGE 115 Ib 179
E. 2 mit Hinweisen), unterstanden somit nicht dem Berufs-, sondern allenfalls dem Amtsgeheimnis (
Art. 320 StGB
) und wurden davon entbunden, als der Regierungsrat des Kantons Zürich als vorgesetzte Behörde die einschlägigen Unterlagen ins Recht legte. Entgegen der Ansicht der Klägerin spricht daher nichts gegen eine Verwendung der vom Beklagten vorgebrachten
BGE 118 II 254 S. 258
Tatsachen und Beweismittel, weshalb der Antrag als unbegründet abzuweisen ist.
c) Die Klägerin leitet die Zulässigkeit ihres Feststellungsbegehrens aus
Art. 13 EMRK
ab, wonach der Verletzte berechtigt ist, eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz einzulegen, wenn die in der Konvention festgestellten Rechte und Freiheiten beeinträchtigt worden sind.
Art. 13 EMRK
ist indessen nicht unmittelbar anwendbar, falls im innerstaatlichen Recht bereits eine wirksame Beschwerdemöglichkeit besteht (
BGE 111 Ib 72
E. 3; THOMAS WETZEL, Das Recht auf eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz (
Art. 13 EMRK
) und seine Ausgestaltung in der Schweiz, Diss. BS 1983, S. 63/5.4). Dies trifft für die Schweiz aufgrund von
Art. 429a ZGB
zu, weshalb sich nach schweizerischem Recht beurteilt, ob der Klägerin die Feststellungsklage offensteht. Zulässigkeitsvoraussetzung bildet demnach ein schutzwürdiges Interesse tatsächlicher oder rechtlicher Natur an sofortiger Feststellung, welches in der Regel fehlt, wenn über eine blosse Feststellung hinaus eine vollstreckbare Leistung verlangt werden kann, das hingegen insbesondere zu bejahen ist, falls die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch richterliche Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann. Ferner greift die Feststellungsklage in den Fällen Platz, wo die Verletzung andauert, wo der Schaden noch wächst, der Geschädigte aber an sofortiger Feststellung der Verletzung interessiert ist und die Leistungsklage deshalb vorläufig auf einen Teil des Schadens beschränken muss (
BGE 114 II 255
E. 2a mit Hinweisen). Vorliegend ist kein derartiges besonderes Interesse nachgewiesen oder sonstwie ersichtlich; namentlich wird die Feststellung einer Verletzung der EMRK nicht als Form der Genugtuung verlangt (vgl.
Art. 49 Abs. 2 OR
; MATTMANN, a.a.O., S. 41/2. und 177/I). Es fehlt zudem die Voraussetzung von
Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
zur Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Verletzung in der Persönlichkeit, nämlich dass sich diese weiterhin störend auswirke.
Auf das Feststellungsbegehren ist folglich nicht einzutreten.
2.
Die Klägerin verlangt Schadenersatz und Genugtuung gestützt auf
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
sowie
Art. 429a ZGB
.
a) Gemäss Ziff. 5 von
Art. 5 EMRK
hat jeder, der entgegen den Bestimmungen dieses Artikels von Haft oder Festnahme betroffen worden ist, Anspruch auf Schadenersatz, der auch einen solchen auf Genugtuung umfasst (BBl 1977 III S. 44/25; MATTMANN, a.a.O., S. 41/2. mit Hinweisen). Diese Bestimmung stellt unmittelbar
BGE 118 II 254 S. 259
geltendes Recht dar, das einen selbständigen Anspruch einräumt (
BGE 110 Ia 143
E. 1 mit Hinweisen); sie begründet eine Kausalhaftung (MATTMANN, a.a.O., S. 39/4. mit Hinweisen), deren erste Voraussetzung ein konventionswidriger, also Art. 5 Ziff. 1 lit. a-f oder
Art. 5 Ziff. 2-4 EMRK
verletzender oder ein gegen innerstaatliches Recht verstossender Freiheitsentzug bildet (MATTMANN, a.a.O., S. 35/II/1. mit Hinweisen).
b)
Art. 429a Abs. 1 ZGB
gewährt seinerseits jenem, der durch widerrechtliche Freiheitsentziehung verletzt worden ist, einen Anspruch auf Schadenersatz und, wo die Schwere der Verletzung es rechtfertigt, auf Genugtuung. Er beinhaltet bundesrechtlich eine staatliche Kausalhaftung (MATTMANN, a.a.O., S. 60/2. und 62/II mit Hinweisen), insbesondere auch für Handlungen der vom kantonalen Recht als "geeignete Stelle" (
Art. 397b Abs. 2 ZGB
) bezeichneten Personen, welche hoheitliche Verrichtungen ausüben (MATTMANN, a.a.O., S. 86/4. mit Hinweisen). Widerrechtlichkeit des Freiheitsentzugs als deren erste Voraussetzung ist bei jedem Verstoss gegen Normen des Bundesrechts einschliesslich der EMRK und des kantonalen Rechts gegeben, soweit diese Bestimmungen die Voraussetzungen, die Zuständigkeit und das Verfahren zur fürsorgerischen Freiheitsentziehung regeln (MATTMANN, a.a.O., S. 105/1.).
c) Ob zwischen
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
und
Art. 429a ZGB
Anspruchskonkurrenz besteht (MATTMANN, a.a.O., S. 234/III), kann offenbleiben, sofern es an den Voraussetzungen des einzelnen Anspruchs gebricht.
3.
Die Klägerin macht geltend, die durch den behandelnden Arzt angeordnete Einweisung einer Person in eine Anstalt gemäss
Art. 397a ZGB
erfolge nicht auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
. Dieser Arzt könne nicht als andere geeignete Stelle gemäss
Art. 397b Abs. 2 ZGB
betrachtet werden, da er zunächst einmal an das Arztgeheimnis gebunden sei und sodann auf ihn die Ausstandsgründe sämtlicher zürcherischer Verfahrensordnungen zuträfen.
a) Gemäss
Art. 397b Abs. 1 ZGB
ist für den Entscheid über die Unterbringung in einer geeigneten Anstalt eine vormundschaftliche Behörde am Wohnsitz oder, wenn Gefahr im Verzug liegt, eine solche am Aufenthaltsort der betroffenen Person zuständig; für die Fälle, wo Gefahr im Verzug liegt oder die Person psychisch krank ist, können die Kantone gemäss Abs. 2 diese Zuständigkeit ausserdem andern geeigneten Stellen übertragen. Gestützt auf diese Bestimmung erklärt § 117a Abs. 3 EGZGB/ZH bei psychisch kranken
BGE 118 II 254 S. 260
Personen auch den Arzt als zuständig; § 117c EGZGB/ZH präzisiert näher dahin, zur Einweisung seien die in der Schweiz praxisberechtigten Ärzte mit eidgenössischem oder gleichwertigem Diplom zuständig; der einweisende Arzt dürfe aber nicht Arzt des aufnehmenden Krankenhauses sein. Sodann muss der einweisende Arzt den Betroffenen persönlich untersuchen. Diese Regelung hält sich, wie das Bundesgericht (I. öffentlichrechtliche Abteilung) in einem unveröffentlichten Entscheid vom 4. Februar 1987 i.S. M./Kanton Zürich, E. 3b erkannt hat, durchaus im Rahmen der den Kantonen durch das Bundesrecht eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten.
b) Mit Bezug auf die behauptete Verletzung von Ausstandsregeln gilt, dass die Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich über den Ausstand der Justizbeamten zwar auf das Verfahren der Verwaltungsrechtspflege ergänzend anwendbar sind (§ 71 des zürcherischen Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen), jedoch im vorliegenden Fall keine Geltung beanspruchen können: Denn der einweisende Arzt ist kein Justizbeamter; zudem enthält § 117c EGZGB/ZH bezüglich der "andern geeigneten Stellen" des
Art. 397b Abs. 2 ZGB
eine eigene, abschliessende Ausstandsregel, womit weder eidgenössisches noch kantonales Recht die Zuständigkeit des behandelnden Arztes zur Anstaltseinweisung ausschliesst. Ein derartiger Ausschluss wäre im übrigen auch sachlich überhaupt nicht zu rechtfertigen, da der behandelnde Arzt dank seiner zusätzlichen Kenntnisse über seine Patienten weit besser als ein erstmals zugezogener Arzt in der Lage ist, über die Zweckmässigkeit eines Klinikaufenthalts zu entscheiden. In der Botschaft des Bundesrates über die Änderung des ZGB werden denn auch ausdrücklich der behandelnde Haus-, Spezial- oder Spitalarzt als Beispiele einer geeigneten anderen Stelle genannt (BBl 1977 III S. 31/222).
c) Da auch der behandelnde Arzt die betroffene Person vor einer Einweisung persönlich untersuchen muss, trifft es auch nicht zu, dass dieser zufolge der Bindung an das Berufsgeheimnis keine Einweisung vornehmen kann. Von einem insoweit ungesetzlichen Freiheitsentzug kann demnach keine Rede sein.
4.
Die Klägerin hält weiter dafür, in die Anstalt eingewiesen worden zu sein, ohne dass eine der in
Art. 5 Ziff. 1 lit. a-f EMRK
genannten Voraussetzungen erfüllt gewesen sei.
a) Gemäss
Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK
darf die Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise u.a. wegen Geisteskrankheit entzogen werden.
Art. 397a ZGB
bestimmt, eine mündige
BGE 118 II 254 S. 261
Person könne wegen Geisteskrankheit in einer geeigneten Anstalt untergebracht werden, wenn ihr die nötige Fürsorge nicht anders zu erweisen sei. Der Rechtsbegriff der Geisteskrankheit gemäss EMRK geht in seiner Bedeutung weiter als derjenige von
Art. 397a ZGB
, der dem Vormundschaftsrecht (
Art. 369 ZGB
) entnommen worden ist. Er umfasst somit jeden wie auch immer gearteten abnormalen Geisteszustand dauernder Natur (BBl 1977 III S. 23/212.1 mit Hinweisen;
BGE 85 II 460
E. 3 mit Hinweisen; SCHNYDER/MURER, N 42 f. zu
Art. 369 ZGB
mit Hinweisen), jede Form der bei einem Menschen auf Dauer auftretenden psychischen Symptome und Verlaufsweisen, sofern sie nur einen stark auffallenden Charakter haben und einem besonnenen Laien den Eindruck uneinfühlbarer, qualitativ tiefgehend abwegiger, grob befremdender und daher prinzipieller Störungszeichen machen (SCHNYDER/MURER, N 26 f. zu
Art. 369 ZGB
mit Hinweisen).
b) Wie sich aus den Dossiers bezüglich der beiden früheren Anstaltsaufenthalte, aus den Wahrnehmungen Dritter, dem von Dr. med. X. genannten Einweisungsgrund, dem Aufnahmestatus, dem Résumé, dem Behandlungsbericht und der Diagnose "manisches Zustandsbild im Rahmen einer Mischpsychose" ergibt, erfüllten Zustandsbild und Verhalten der Klägerin vor der strittigen Anstaltseinweisung und während des Anstaltsaufenthalts diese Voraussetzungen ohne jeden Zweifel. Zudem beweisen diese Unterlagen, dass der Klägerin die nötige persönliche Fürsorge anders nicht hätte erwiesen werden können (
Art. 397a ZGB
), womit sich der Vorwurf gesamthaft gesehen als haltlos erweist.
5.
Die Klägerin erachtet ferner
Art. 5 Ziff. 2 EMRK
für verletzt, weil sie nicht über die Gründe ihrer Festnahme und über die gegen sie erhobenen Beschuldigungen unterrichtet worden sei.
a) Obwohl die erwähnte Bestimmung ihrem Wortlaut nach einzig auf das Strafverfahren zugeschnitten zu sein scheint, ist sie auf den Fall der fürsorgerischen Freiheitsentziehung anwendbar (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. van der Leer in Revue Universelle des Droits de l'Homme, 1990 vol. 2 No 2, S. 63 II.). Das ändert jedoch nicht das Geringste daran, dass die Klägerin für ihre vom Beklagten bestrittene Behauptung, über die Gründe der Anstaltseinweisung nicht unterrichtet worden zu sein, keine Beweismittel anerboten, geschweige denn den Beweis für die Richtigkeit der Aussage erbracht hat. Die Behauptung muss daher als unbewiesen gelten. Abgesehen davon erweist sich die Annahme, ein Arzt, der wie hier auch behandelnder Arzt ist, ordne die
BGE 118 II 254 S. 262
fürsorgerische Freiheitsentziehung an, ohne die davon betroffene Person zumindest mündlich und damit in rechtsgenügender Weise (BBl 1977 III S. 34/232.1) über die Gründe der Einweisung aufzuklären, als lebensfremd. Dass die Klägerin schriftlich über ihre Rechte bei einer Zurückbehaltung in der Anstalt oder Abweisung eines Entlassungsgesuches unterrichtet worden ist, wird durch die vorgelegte, von ihr unterzeichnete "Rechtsmittelbelehrung" nachgewiesen.
b) Inwiefern im Zusammenhang mit der Anstaltseinweisung Beschuldigungen gegen die Klägerin hätten erhoben werden können oder effektiv erhoben worden wären, ist nicht ersichtlich. Sie konnte daher über solche auch nicht unterrichtet werden. Das dürfte bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung denn auch kaum je aktuell werden (BBl 1977 III S. 34/232.1).
6.
Die Klägerin bringt schliesslich vor, sie habe insbesondere zwangsweise chemische Präparate einnehmen müssen oder sie seien ihr zwangsweise injiziert worden; mehrmals sei sie dazu an ihr Bett gefesselt gewesen. Die verabreichten Präparate hätten ihre Gedanken und Gefühle beeinträchtigt, das Bewusstsein getrübt, die Motorik gestört, die Reaktionsfähigkeit verlangsamt, die Willens- und Widerstandskraft geschwächt sowie Mund und Nase ausgetrocknet. Die Klägerin wertet diese Behandlung als Folter im Sinne von
Art. 3 EMRK
und verlangt unter diesem Titel Schadenersatz und Genugtuung.
a)
Art. 5 EMRK
kommt als Haftungsnorm nicht in Frage, da sein Anspruch ausdrücklich nur auf einem den Bestimmungen von Art. 5 Ziff. 1-4 widersprechenden Freiheitsentzug gründet. Ein Freiheitsentzug im Sinne von
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
kann aber weder in der medikamentösen Zwangsbehandlung noch in einer zu diesem Zweck oder auch bloss zur Beruhigung vorgenommenen Fixierung liegen, da eine solche Massnahme zwar die persönliche Freiheit der betroffenen Person vorübergehend weiter einschränkt als eine fürsorgerische Freiheitsentziehung, jedoch Teil der Betreuung und Behandlung im Rahmen der Freiheitsentziehung bildet.
b) Auch
Art. 429a Abs. 1 ZGB
erfasst nur den Entzug der Bewegungsfreiheit, nicht aber Eingriffe in die körperliche oder psychische Integrität der betroffenen Person. Das ergibt sich zum einen besonders deutlich aus dem französischen und italienischen Wortlaut der Gesetzesbestimmung, in dem das Rechtsgut mit "Freiheit" und die Verletzungshandlung mit den Begriffen "unterbringen" oder "zurückbehalten" umschrieben wird, und lässt sich ferner zweifelsfrei
BGE 118 II 254 S. 263
aus der Kapitelüberschrift "Die fürsorgerische Freiheitsentziehung" herauslesen. Im weiteren gilt es zu beachten, dass mit der Revision alle fürsorgerischen freiheitsentziehenden Massnahmen in Übereinstimmung mit der EMRK und einheitlich für die ganze Schweiz geregelt werden sollten (BBl 1977 III S. 21/15; vgl. MATTMANN, a.a.O., S. 80/A/I/2). Diese nationale Regelung entsprach
Art. 5 EMRK
, sofern sie nur, aber immerhin, den Tatbestand des Entzugs der Bewegungsfreiheit regelte. Dem hat die schweizerische Gesetzgebung Rechnung getragen: Während im Entwurf der Unterkommission für die Revision des Versorgungsrechts noch von "Versorgung" die Rede war, wurde der Begriff "Freiheitsentzug" erstmals im Vorentwurf vom 26. Januar 1974 und anschliessend im Botschaftsentwurf vom 17. August 1974 verwendet (vgl. MATTMANN, a.a.O., S. 82). Der Bundesrat äusserte sich in seiner Botschaft (BBl 1977 III S. 21) allgemein zur Gesetzesnovelle und machte dabei klar, dass das Wort "Freiheitsentziehung" als gemeinsamer Oberbegriff für die Tatbestände der "Unterbringung" und "Zurückbehaltung" zu verstehen sei, worauf schliesslich, entgegen einem Antrag von Nationalrat Eggli, anstelle des Begriffs der "Versorgung" derjenige der "fürsorgerischen Freiheitsentziehung" gewählt wurde. Anlässlich der Erläuterung dieser Formulierung im Nationalrat betonte Bundesrat Furgler, mit dem Begriff werde nichts zur Betreuungsart ausgesagt, sondern einzig die Frage behandelt, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Verfahren eine Person in eine Anstalt eingewiesen und ihr dadurch die Freiheit entzogen werden dürfe (Sten.Bull. NR 1978 S. 748/754). Wird aber
Art. 397a ZGB
in diesem Sinne verstanden, so kann
Art. 429a ZGB
ebensowenig wie
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
die medikamentöse Zwangsbehandlung oder die zu diesem Zweck vorgenommene Fixierung zum Gegenstand haben.
c) Selbst bei gegenteiliger Ansicht könnte die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten; denn in diesem Fall wäre § 61 der Verordnung über die kantonalen Krankenhäuser vom 28. Januar 1981 zu beachten, der körperlichen Zwang in Notfällen ausdrücklich zulässt. Dass solch ein Notfall angesichts der mehrfachen Weigerung der Klägerin, sich behandeln zu lassen, aber auch wegen ihrer körperlichen Gegenwehr bejaht werden müsste, steht ausser Frage.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
119 II 473
95. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Dezember 1993 i.S. Rösch Waschmittel AG gegen Lever AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG
; Markenschutz; Verwechslungsgefahr zwischen zwei Marken.
Keine Verwechslungsgefahr besteht zwischen den für Waschmittel bestimmten Marken "Radion" und "Radomat".

text:
Sachverhalt
ab Seite 473
BGE 119 II 473 S. 473
Die Sunlight AG war Inhaberin der erstmals am 6. April 1935 für Waschmittel hinterlegten Marke "Radion". Mit Eintrag vom 13. März 1987 wurde die Firma Sunlight AG in Lever AG geändert. Die Rösch Waschmittel AG produziert und verkauft in der Schweiz ihrerseits verschiedene Waschmittel, wobei sie eines davon unter der Marke "Radomat" vertreibt. Sie hinterlegte diese Wortmarke am 8. Juli 1987.
Mit Schreiben vom 21. Juli 1989 teilte die Lever AG der Rösch Waschmittel AG mit, die Marke "Radomat" sei mit "Radion" stark verwechselbar, weshalb sie aufgefordert werde, die Marke in Zukunft nicht mehr zu verwenden. Die Rösch Waschmittel AG antwortete am 8. August 1989, sie teile diese Auffassung nicht und könne die erbetene Bestätigung, die Marke "Radomat" nicht zu benutzen, nicht
BGE 119 II 473 S. 474
abgeben. Am 1. Februar 1991 stellte die Lever AG fest, dass die Rösch Waschmittel AG der Aufforderung nach Löschung der Marke "Radomat" nicht nachgekommen sei, und beharrte auf ihrem ursprünglichen Begehren. Auch die Rösch Waschmittel AG bekräftigte ihren bereits früher eingenommenen Standpunkt.
Die darauf von der Lever AG erhobene Unterlassungs- und Nichtigkeitsklage wurde vom Handelsgericht des Kantons St. Gallen mit Urteil vom 6. April 1993 geschützt. Die Beklagte hat dieses Urteil mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beklagte wirft dem Handelsgericht in zweifacher Hinsicht eine Verletzung von Bundesrecht vor. Zum einen, macht sie geltend, habe das Gericht unzutreffenderweise die von ihr erhobene Verwirkungseinrede abgewiesen. Zum andern habe die Vorinstanz in Verletzung von
Art. 3 Abs. 1 lit. c und
Art. 13 MSchG
(SR 232.11) entschieden, die beiden Marken "Radomat" und "Radion" seien verwechselbar, d.h. zu wenig unterscheidungskräftig. Wie es sich mit dem ersten Vorbringen verhält, kann offenbleiben, da sich - wie zu zeigen sein wird - der zweite Einwand als begründet erweist und die Klage aus diesem Grund in Gutheissung der Berufung abzuweisen ist.
a) Das neue Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchG, AS 1993 274 ff.) ist mit Ausnahme von Art. 36 am 1. April 1993 in Kraft getreten. Nach
Art. 76 Abs. 1 MSchG
unterstehen die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes hinterlegten oder eingetragenen Marken - abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen - von diesem Zeitpunkt an dem neuen Recht. Mit dem Handelsgericht ist somit vom neuen Gesetz auszugehen. Gemäss
Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG
sind vom Markenschutz ausgenommen Zeichen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, hält diese Bestimmung einen markenrechtlichen Grundsatz fest, der, allerdings in anderer Formulierung, schon in
Art. 6 aMSchG
enthalten war. Ein Zeichen ist demnach dann vom Markenschutz ausgeschlossen, wenn wegen seiner Ähnlichkeit mit einer älteren Marke für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, wobei es auch nach neuem Recht
BGE 119 II 473 S. 475
dem Richter obliegt, anhand allgemeiner und objektiver Kriterien zu beurteilen, ob eine Verwechslungsgefahr besteht oder nicht (Botschaft des Bundesrates zum MSchG, BBl 1991 I 21). Da das MSchG in diesem Punkt materiell keine neue Regelung enthält, können weiterhin zum alten Recht ergangene Entscheide beigezogen werden.
b) Unbestritten ist, dass zwischen den durch die beiden Zeichen gekennzeichneten Waren vorliegend Warengleichartigkeit besteht, da sowohl "Radion" wie "Radomat" als Bezeichnung für Waschmittel benützt werden. Zu Recht nicht angefochten wird ausserdem die Auffassung des Handelsgerichts, für die Frage der genügenden Unterscheidbarkeit seien die beiden Marken als solche, wie sie eingetragen sind, unabhängig von der jeweiligen Ausstattung, zu vergleichen.
c) Die Verwechslungsgefahr wird als Rechtsfrage vom Bundesgericht frei geprüft. Dies gilt auch insoweit, als sie sich nach dem Verständnis des allgemeinen Publikums, welches die streitigen Leistungen in Anspruch nimmt, beurteilt. Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist dabei für den Bereich des gesamten Kennzeichnungsrechts ein einheitlicher (
BGE 117 II 199
E. 2a S. 201,
BGE 116 II 365
E. 4a S. 370, je mit weiteren Hinweisen).
Grundfunktion bzw. Zweck der Marke ist, die gekennzeichneten Waren von ähnlichen oder gleichartigen Waren zu unterscheiden, um eine Individualisierung der Waren oder auch des Herstellers durch die Verbraucher zu ermöglichen, die so in die Lage versetzt werden sollen, ein einmal geschätztes Produkt aus der Menge gleichartigen Angebots wiederzufinden (CARL-STEPHAN SCHWEER, Die erste Markenrechts-Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft und der Rechtsschutz bekannter Marken, Diss. Freiburg im Breisgau, 1992, S. 31 mit Hinweisen). Dabei hat der angerufene Richter die Unterscheidbarkeit zweier Marken gemäss ständiger Rechtsprechung nach dem Gesamteindruck zu beurteilen, den sie insbesondere beim kaufenden Publikum hinterlassen, der jedoch auch durch einen einzelnen Bestandteil entscheidend beeinflusst werden kann (
BGE 112 II 362
E. 2 S. 364 mit Hinweisen; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Band I, S. 147 f. mit weiteren Hinweisen). Ein strenger Massstab ist insbesondere anzulegen, wenn die Waren weitgehend identisch sind und wenn es sich um Massenartikel des täglichen Gebrauchs handelt (
BGE 117 II 321
E. 4 S. 326 mit Hinweisen). Bei Marken, die nur aus einem Wort bestehen, wird der Gesamteindruck durch deren Klang und Schriftbild bestimmt. Der Klang seinerseits ist bedingt durch das Silbenmass, die
BGE 119 II 473 S. 476
Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale, während das Bild vor allem durch die Wortlänge und durch die Gleichartigkeit oder Verschiedenheit der verwendeten Buchstaben gekennzeichnet wird (
BGE 102 II 122
E. 2 S. 126, 90 II 43 E. 5 S. 48,
BGE 88 II 378
E. 2).
d) Wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, besteht in bezug auf die Aufeinanderfolge der Vokale insofern ein Unterschied, als sie bei "Radion" "A-I-O" und bei "Radomat" "A-O-A" lautet. Ebenfalls richtig ist, dass beide Marken an sich dreisilbig sind, wobei freilich in "Radion" die beiden letzten Silben ("dion") infolge der Verbindung des "i" mit dem "o" gewöhnlicherweise als nur eine Silbe gehört werden. Bei den zwei Zeichen stimmt lediglich die erste Silbe, nämlich das "Ra", überein. Die weiteren Silben "di" und "do" können deutlich unterschieden werden; bei "di" in "Radion" ist der helle Vokal "i" vorhanden, während in "Radomat" das klar unterscheidbare, dunklere "o" enthalten ist. Völlig verschieden lauten mit "on" bzw. "mat" die dritten Silben. Mit Recht wendet die Beklagte ein, die Übereinstimmung lediglich einer Silbe in zwei dreisilbigen Marken könne nicht zu einem übereinstimmenden Gesamteindruck führen. Dies selbst dann nicht, wenn mit dem Handelsgericht davon ausgegangen wird, dass nicht nur "Radion", sondern auch "Radomat" wohl üblicherweise auf der ersten und nicht auf der letzten Silbe betont wird. Die von der Vorinstanz ebenfalls vorgenommene Aufteilung der Vergleichszeichen in die Bestandteile "Rad-ion" und "Rad-omat" ergibt kein anderes Ergebnis. Wohl stimmen die ersten drei Buchstaben ("Rad") überein, doch sind die restlichen deutlich verschieden; den drei Buchstaben "I-O-N" stehen die vier Buchstaben "O-M-A-T" gegenüber. Abgesehen davon, dass es fraglich ist, ob es sich bei den Bestandteilen "ion" bzw. "(o)mat" um eigentliche Endungen handelt, kann jedenfalls nicht gesagt werden, der Gesamteindruck werde entscheidend durch den Bestandteil "Rad" geprägt. Dass, wie die Vorinstanz ausführt, "Radion" und "Radomat" aufgrund ihres Wortklanges schliesslich gewisse Ähnlichkeiten aufweisen, reicht nicht aus, um bei einer Beurteilung nach dem Gesamteindruck eine Verwechslungsgefahr zu bejahen.
Verwechslungsgefahr bedeutet nicht schon die blosse, entfernte Möglichkeit einer Verwechslung, sondern sie setzt voraus, dass der Durchschnittsverbraucher wahrscheinlich einer Verwechslung unterliegt (BRUNNER/HUNZIKER, Die Verwechslungsgefahr von Marken und das erhöhte Rechtsschutzbedürfnis des Markeninhabers im Marketing, in Marke und Marketing, Bern 1990, S. 330). Dies ist hier entgegen der Ansicht des Handelsgerichts zu verneinen, und
BGE 119 II 473 S. 477
zwar auch bei Anlegung des bei Identität der Waren sowie bei Massenartikeln des täglichen Gebrauchs verlangten strengen Massstabes. Denn einerseits ist davon auszugehen, dass die schweizerische Durchschnittskäuferin - nicht zuletzt aufgrund der intensiven Werbung - bezüglich Waschmittel über ein recht gutes Erinnerungsvermögen verfügt und zwischen dem seit langem bekannten "Radion" und der neuen Marke "Radomat" sehr wohl zu unterscheiden vermag. Anderseits genügt die Gemeinsamkeit der ersten drei Buchstaben ("Rad") nicht für die Annahme, "Radion" und "Radomat" seien Serienmarken, bzw. der Verkehr würde deswegen zur Annahme verleitet, die mit dem zweiten Zeichen versehene Ware sei von derselben kommerziellen Herkunft wie die mit dem ersten Zeichen versehene Ware. Dies träfe nur zu, wenn der Verkehr aufgrund des Gesamteindruckes in der jüngeren Marke das Originalzeichen zu erkennen vermöchte oder wenn der gleiche Wortstamm in den beiden Zeichen nach Auffassung der Verbraucher auf ein bestimmtes Unternehmen hinwiese (BRUNNER/HUNZIKER, a.a.O., S. 332 f.). Beides ist im vorliegenden Fall zu verneinen. Sowohl das Schriftbild wie vor allem auch der Wortklang schliessen bei einem Vergleich zwischen "Radion" und "Radomat" die Verwechslungsgefahr aus, der
Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG
bzw.
Art. 6 Abs. 1 aMSchG
begegnen soll (vgl.
BGE 112 II 362
E. 2 S. 364).


header:
Urteilskopf
106 Ia 201
38. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. September 1980 i.S. Doering gegen Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Gesetzliche Grundlage von Kausalabgaben.
Rechtsnatur von Verordnungen, deren Erlass die Landsgemeinde des Kantons Appenzell I.Rh. an den Grossen Rat delegiert hat; Anforderungen an die gesetzliche Grundlage solcher Verordnungen im Hinblick auf die Erhebung von Abgaben (E. 2).
Verteilung der Kosten eines Quartierplanes auf die Grundeigentümer (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 106 Ia 201 S. 201
Albert Doerig-Tuena ist Eigentümer eines überbauten Grundstückes im "Blattenrain-Kreuzhof"-Quartier in Appenzell. Dieses Quartier bildet Gegenstand eines Quartierplanes, der am 21. April 1971 von der Feuerschaugemeinde Appenzell erlassen worden ist. Mit Schreiben vom 13. September 1974 gab die Feuerschau-Verwaltung Doerig bekannt, dass sich die gesamten Kosten der Quartierplanung auf Fr. 6'812.10 beliefen
BGE 106 Ia 201 S. 202
und dass diese auf die Grundeigentümer des Quartiers im Verhältnis der Fläche ihrer Grundstücke zu verteilen seien. Doerig wurde dementsprechend ein Kostenanteil von Fr. 336.05 auferlegt. Gegen diese Kostenauflage rekurrierte Doerig an die Standeskommission des Kantons Appenzell Innerrhoden. Diese wies den Rekurs mit Entscheid vom 14. November 1978 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Doerig die Aufhebung des Entscheids der Standeskommission, soweit damit die ihm auferlegten Quartierplankosten bestätigt worden sind. Er rügt eine Verletzung von
Art. 4 BV
und des Grundsatzes der Gewaltenteilung. Er macht geltend, die angefochtene Kostenauflage könne sich nicht auf eine genügende gesetzliche Grundlage stützen; im übrigen seien die Voraussetzungen für die Erhebung einer Vorzugslast nicht gegeben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 30 Abs. 4 des am 28. April 1963 von der Landsgemeinde beschlossenen Baugesetzes des Kantons Appenzell Innerrhoden bestimmt:
"Der Grosse Rat erlässt für die Erstellung von Quartierplänen besondere
Vollziehungsvorschriften."
Gestützt auf diese Bestimmung traf der Grosse Rat in der Vollziehungsverordnung zum Baugesetz vom 14. April 1964 folgende Regelung hinsichtlich der Verfahrenskosten von Quartierplänen und Baulandumlegungen (Art. 19 Abs. 1 der Verordnung):
"Die Kosten des Quartierplanes und der Baulandumlegung haben die
Beteiligten zu tragen. Eigentümer bereits überbauter Grundstücke, die nicht
in die Baulandumlegung einbezogen wurden, können zur Kostentragung
beigezogen werden, wenn die Quartierplanung zu einer späteren besseren
Erschliessung ihres Grundstückes führt."
Die Feuerschau-Verwaltung Appenzell stützte die vom Beschwerdeführer angefochtene Kostenauflage auf die zitierte Verordnungsbestimmung.
2.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedürfen alle öffentlichen Abgaben - mit Ausnahme der Kanzleigebühren - der Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn, d.h. in einem dem Referendum unterstehenden Erlass. Das bedeutet nicht, dass der Gesetzgeber die Befugnis zur
BGE 106 Ia 201 S. 203
Festsetzung der Abgabe nicht an eine untergeordnete Behörde übertragen dürfte; das Gesetz hat jedoch in solchen Fällen den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe und deren Bemessung in den Grundzügen selber festzulegen (
BGE 105 Ia 4
, 144 f. E. 5a;
BGE 104 Ia 115
E. 3). Diese Grundsätze gelten für die Steuern ohne Vorbehalt. Bei Gebühren hat das Bundesgericht in jüngster Zeit jedoch auf das Erfordernis der formellgesetzlichen Grundlage verzichtet, wenn die in Frage stehende Gebühr einen stark technischen Charakter aufwies oder rasch wandelnden Verhältnissen unterworfen war. Dieser Vorbehalt wurde insbesondere damit begründet, dass der Betroffene mit Rücksicht auf das Wesen der Gebühr sich stets auf das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip berufen könne (
BGE 105 Ia 145
E. 5a mit Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob die Verordnungen des appenzell-innerrhodischen Grossen Rates im Hinblick auf das bundesrechtliche Erfordernis der formellgesetzlichen Grundlage als Gesetz oder als Verordnung zu betrachten sind. Die Standeskommission führt gestützt auf BROGER (Der Grosse Rat im innerrhodischen Recht, Diss. Freiburg 1951, S. 175 f.) aus, die innerrhodische Verfassung kenne zwar weder ein obligatorisches noch fakultatives Referendum für die vom Grossen Rat erlassenen Verordnungen und Reglemente. Ein einzelner Stimmberechtigter könne jedoch an der Landsgemeinde den Erlass, die Änderung oder die Aufhebung eines Gesetzes beantragen. Dieses Antragsrecht beziehe sich auch auf Materien, deren Regelung die Landsgemeinde dem Grossen Rat delegiert habe. Der Stimmbürger könne somit auch die Aufhebung und Abänderung von Verordnungen des Grossen Rats beantragen und verfüge auf diese Weise über ein Referendumsrecht. Die Standeskommission kommt zum Schluss, bei dieser Rechtslage müssten die Verordnungen des Grossen Rates im Hinblick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung als Gesetze im formellen Sinn betrachtet werden. Die Vollziehungsverordnung zum Baugesetz vom 14. April 1964 bilde daher eine formellgesetzliche und somit genügende Grundlage für die dem Beschwerdeführer auferlegten Quartierplankosten.
Das Verfassungsrecht des Kantons Appenzell Innerrhoden stellt in der Tat ein Verfahren zur Verfügung, um Verordnungen des Grossen Rates aufzuheben oder abzuändern, das den Bürgern einen ähnlichen Schutz bietet wie die Einrichtung des
BGE 106 Ia 201 S. 204
Referendums in anderen Kantonen. Die Auffassung, die aufgrund einer Delegation ergangenen Verordnungen des appenzell-innerrhodischen Grossen Rates, seien als Gesetze im formellen Sinn zu betrachten, lässt sich daher mit guten Gründen vorbringen. Wie es sich damit verhält, braucht indes im vorliegenden Fall nicht weiter geprüft zu werden. Auch wenn die Vollziehungsverordnung zum Baugesetz nicht selber als Gesetz im formellen Sinn betrachtet werden kann, darf - wie sich zeigen wird - immerhin davon ausgegangen werden, dass sich diese Verordnung auf ein Gesetz im formellen Sinn stützen lässt.
c) Mit dem Antragsrecht an der Landsgemeinde stellt das appenzell-innerrhodische Recht den Bürgern ein Verfahren zur Aufhebung von Verordnungen zur Verfügung, das einem Referendum zumindest nahe kommt. Der Schutz vor Verordnungen, welche von einem anderen Organ als dem Gesetzgeber erlassen werden, braucht daher nicht ausschliesslich durch eine strenge Handhabung der Delegationsgrundsätze gewährleistet zu werden. Unter diesen Umständen ist es zulässig, die Anforderungen, die nach der Rechtsprechung in der Regel an die gesetzliche Grundlage zu stellen sind, im Fall einer Verordnungsdelegation an den appenzell-innerrhodischen Grossen Rat herabzusetzen.
Art. 30 Abs. 3 des Baugesetzes beauftragt den Grossen Rat, Vollziehungsvorschriften für die Erstellung von Quartierplänen zu erlassen. Zu den Vorschriften über die Erstellung von Quartierplänen gehören auch solche über die Verteilung der Kosten, welche durch diese Arbeit entstanden sind. Im Hinblick auf die besondere verfassungsrechtliche Situation im Kanton Appenzell Innerrhoden darf im weiteren davon ausgegangen werden, die Grundlage in Art. 30 Abs. 4 des Baugesetzes reiche auch aus für die Verteilung der Kosten des Quartierplanes auf die Beteiligten, wie sie in Art. 19 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vorgesehen ist. Die gesetzliche Grundlage für diese Bestimmung kann auch darum als genügend betrachtet werden, weil die Behörde bei der Verteilung dieser Kosten das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip zu beachten hat.
Die Rüge, der Grosse Rat habe mit dem Erlass von Art. 19 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung zum Baugesetz das Prinzip der Gewaltenteilung verletzt, geht somit fehl.
3.
Ob es sich beim angefochtenen Beitrag an die Kosten des Quartierplanes um eine Vorzugslast oder um eine Gebühr
BGE 106 Ia 201 S. 205
handelt, braucht nicht geprüft zu werden. In beiden Fällen ist die Kostenauflage nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulässig, wenn sie weder das Kostendeckungs- noch das Äquivalenzprinzip verletzt. Die Verteilung der Gesamtkosten auf die einzelnen Beteiligten muss im übrigen nach sachlich haltbaren Gesichtspunkten ausgestaltet sein und darf keine Unterscheidungen treffen, für die ein vernünftiger Grund nicht ersichtlich ist (
Art. 4 BV
).
Das Kostendeckungsprinzip wurde im vorliegenden Fall nicht verletzt, da die einzelnen, den Beteiligten auferlegten Beträge die Gesamtkosten des Quartierplanes nicht übersteigen.
Im weiteren wurden die Anforderungen des Äquivalenzprinzips beachtet, da davon ausgegangen werden kann, der bescheidene Kostenanteil von Fr. 336.05 stehe in einem angemessenen Verhältnis zum Vorteil einer geordneten Überbauung des Quartiers, welche durch den Quartierplan gewährleistet wird. Ein weiterer Vorteil, insbesondere derjenige einer späteren besseren Erschliessung eines Grundstückes, musste die Standeskommission nicht nachweisen, um dem Beschwerdeführer für die Erstellung des Quartierplanes Kosten aufzuerlegen. Der Vorteil einer späteren besseren Erschliessung eines Grundstückes muss nach Art. 19 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung nur dann dargetan werden, wenn einem Eigentümer eines bereits überbauten Grundstückes Kosten einer Baulandumlegung, in die sein Grundstück nicht einbezogen wurde, auferlegt werden. Eine solche Baulandumlegung ist im vorliegenden Fall jedoch nicht durchgeführt worden.
Die Aufteilung der Kosten des Quartierplanes unter die Grundeigentümer im Verhältnis der Fläche ihrer Grundstücke ist sachlich haltbar, denn es kann mit guten Gründen vorgebracht werden, die Grundstücke profitierten von der Quartierplanung im Verhältnis ihrer Grösse. Bei dieser Sachlage bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass mit der beanstandeten Kostenauflage Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund nicht ersichtlich ist. Die im angefochtenen Entscheid durchgeführte Kostenverteilung hält somit vor
Art. 4 BV
stand.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
101 II 172
32. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Mai 1975 i.S. Grimm gegen Strebel.

regeste:
Regeste
Art. 50 Abs. 1 OG
.
Ein Endentscheid im Sinne dieser Bestimmung kann nur dann sofort herbeigeführt werden, wenn das Bundesgericht selbst ihn fällen kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 172
BGE 101 II 172 S. 172
A.-
Grimm als Arbeitnehmer klagte gegen Frau Strebel auf Zahlung von Fr. 8'365.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1974 "(abzüglich AHV/IV)". Er berief sich auf ein Arbeitsverhältnis, das er auf Ende Dezember 1973 gekündigt hatte.
Das Bezirksgericht Zürich führte im Urteil vom 21. Mai 1974 aus, die Beklagte habe trotz Fristansetzung die Klage nicht beantwortet. Damit habe sie gemäss
§ 150 ZPO
die tatsächlichen Klagegründe anerkannt und auf jegliche Einrede verzichtet. Da die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche als ausgewiesen erschienen, sei die Klage daher in vollem Umfange gutzuheissen. Das Bezirksgericht erkannte deshalb: "Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 8'365.-- zu bezahlen nebst 5% Zins seit 1. Januar 1974 (abzüglich AHV/IV)."
B.-
Die Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Zürich, das dieses Urteil am 20. Februar 1975 aufhob und den Prozess "im Sinne der Erwägungen zur Durchführung des Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung" an die
BGE 101 II 172 S. 173
erste Instanz zurückwies. Die Begründung lautet im wesentlichen dahin,
Art. 343 Abs. 4 OR
verlange, dass der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen feststelle und die Beweise nach freiem Ermessen würdige.
§ 150 ZPO
sei daher nicht anzuwenden. Das Bezirksgericht dürfe nicht Anerkennung der tatsächlichen Klagegründe und Verzicht auf Einreden annehmen, sondern habe das Urteil auf Grund der Akten zu fällen und demgemäss zu entscheiden, für welche eingeklagten Posten ein Beweisverfahren noch durchzuführen sei. Dabei müsse auch der Beklagten Gelegenheit geboten werden, den Gegenbeweis anzutreten. Die von ihr im Rahmen des Appellationsverfahrens bereits eingelegten Urkunden seien in diesem Zusammenhang wohl mitzuberücksichtigen. Ob auch die von der Beklagten erst im Rahmen des Novenrechtes erhobenen Verrechnungseinreden in die Überlegungen miteinzubeziehen seien, habe vorerst frei das Bezirksgericht zu entscheiden.
C.-
Der Kläger hat gegen das Urteil des Obergerichtes Berufung eingelegt. Er beantragt, es aufzuheben und das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegen einen selbständigen Vor- oder Zwischenentscheid, wie er hier vorliegt, ist die Berufung nur zulässig, "wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichtes gerechtfertigt erscheint" (
Art. 50 Abs. 1 OG
).
Ein Endentscheid kann nur dann sofort herbeigeführt werden, wenn das Bundesgericht selbst ihn fällen kann. Im vorliegenden Falle ist das ausgeschlossen. Das Obergericht hat nur entschieden,
Art. 343 Abs. 4 OR
gehe dem
§ 150 ZPO
vor, der bestimmt, "dass Anerkennung der tatsächlichen Klagegründe und Verzicht auf Einreden angenommen werde, wenn der Beklagte die Klage innert der angesetzten Frist nicht beantworte". Sollte diese statt jene Norm anzuwenden sein, so ergäbe sich daraus nicht ohne weiteres - jedenfalls nicht von Bundesrechts wegen -, dass die Klage gutgeheissen werden müsse, wie der Kläger meint. Die Sache wäre an das Obergericht zurückzuweisen, damit es den prozessual zu berücksichtigenden
BGE 101 II 172 S. 174
Sachverhalt feststelle und das Klagebegehren materiell beurteile. Daran vermag auch die Erklärung des Klägers, er sei im Sinne eines Eventualantrages bereit, die von der Beklagten in zweiter Instanz eingereichten Beweismittel gegen sich gelten zu lassen, nichts zu ändern.
2.
Da auf die Berufung schon gemäss
Art. 50 OG
nicht eingetreten werden kann, braucht nicht entschieden zu werden, ob der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- erreicht (
Art. 46 OG
). Dass er gegeben sei, versteht sich nicht von selbst, denn der Kläger hat den Betrag von Fr. 8'365.-- nur "abzüglich AHV/IV" eingeklagt, und das Bezirksgericht hat ihm denselben ebenfalls nur "abzüglich AHV/IV" zugesprochen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
133 III 490
61. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Alstom Technology Ltd. gegen Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_116/2007 vom 27. Juni 2007

regeste:
Regeste
Markenschutz;
Art. 74 BGG
.
Ein Markeneintragungsbegehren ist eine vermögensrechtliche Angelegenheit im Sinn von
Art. 74 Abs. 1 BGG
(E. 3.2). Bestimmung des Streitwerts (E. 3.3 und 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 491
BGE 133 III 490 S. 491
Die Alstom Technology Ltd., Baden (Gesuchstellerin, Beschwerdeführerin) meldete am 18. April 2005 eine dreidimensionale Marke "Turbinenfuss" beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) an. Die Marke wird für Waren der internationalen Klasse 7 beansprucht, insbesondere für Komponenten von Strömungsmaschinen.
Das IGE wies das Markeneintragungsgesuch mit Verfügung vom 12. Juli 2006 für alle beanspruchten Waren zurück. Mit Urteil vom 14. März 2007 wies das Verwaltungsgericht des Bundes die Beschwerde der Gesuchstellerin ab und bestätigte die Verfügung des IGE. Das Bundesgericht weist die von der Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitgegenstand bildet die Eintragung der dreidimensionalen Form "Turbinenfuss" ins Register für Marken. Dafür ist nach Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG die Beschwerde in Zivilsachen das massgebende Rechtsmittel, die in vermögensrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich nur zulässig ist, wenn ein bestimmter Streitwert erreicht wird (
Art. 74 BGG
). Die Vorinstanz hat den Streitwert auf Fr. 25'000.- festgesetzt. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, es handle sich nicht in erster Linie um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Im Übrigen sei der Streitwert auf über Fr. 30'000.- zu schätzen.
3.1
Nach
Art. 74 Abs. 1 BGG
muss der Streitwert in vermögensrechtlichen Angelegenheiten mindestens Fr. 30'000.- betragen, sofern es sich nicht um einen arbeits- oder mietrechtlichen Fall handelt. Vorbehalten bleiben die in
Art. 74 Abs. 2 BGG
vorgesehenen Ausnahmen. Der Streitwert bestimmt sich bei Beschwerden gegen Endentscheide nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig geblieben sind (
Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG
). Lautet ein Begehren nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme, so setzt das Bundesgericht den Streitwert nach Ermessen fest (
Art. 51 Abs. 2 BGG
).
3.2
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin stehen beim Markeneintragungsbegehren Vermögensinteressen auf dem Spiel. Der Markenschutz verleiht dem Berechtigten ein ausschliessliches Recht (
Art. 13 MSchG
; SR 232.11) und damit einen wirtschaftlichen Mehrwert am Zeichen, für das er beansprucht wird. Selbst eine noch nicht in Gebrauch genommene Marke hat einen wirtschaftlichen
BGE 133 III 490 S. 492
Grundwert (vgl. JOHANN ZÜRCHER, Der Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrechtsprozess, sic! 7/2002 S. 493/504). Dass das Register auch öffentlichen Interessen dient, ändert nichts daran, dass die Eintragung eines konkreten Zeichens Vermögensinteressen betrifft und der Streit um den Bestand der Marke eine vermögensrechtliche Angelegenheit ist. Die Auslegung des geltenden BGG wird sodann nicht beeinflusst durch die alte Prozessordnung, wonach die Markeneintragung auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
Art. 97 ff. OG
[BS 3 S. 531]) ebenso wie auf Berufung über Zivilrechtsstreitigkeiten in Markensachen (
Art. 45 OG
, vgl. auch
Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG
) ohne Rücksicht auf den Streitwert zu beurteilen war. Die Beschwerde in Zivilsachen gegen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts ist nach geltendem Recht unter Vorbehalt von
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
nur zulässig, wenn der Streitwert von mindestens Fr. 30'000.- erreicht ist.
3.3
Der Streitwert in Angelegenheiten, die sich mit dem Bestand oder der Verletzung von Immaterialgüterrechten befassen, ist schwer bestimmbar (LUCAS DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. I/2, 2. Aufl. 1998, S. 29; LEONZ MEYER, Der Streitwert in Prozessen um Immaterialgüterrechte und Firmen, sic! 6/2001 S. 559/ 560). In der Lehre wird deshalb vorgeschlagen, es seien aufgrund von Erfahrungswerten über den Wert der umstrittenen Rechte Richtlinien oder Eckdaten aufzustellen, die vermutungsweise der Schätzung des prozessual massgebenden Streitwerts zugrunde gelegt werden können. In diesem Sinne wird in der Lehre gestützt auf die Erfahrungen in der Praxis angenommen, dass der Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- liegt, wenn es um eher unbedeutende Zeichen geht (ZÜRCHER, a.a.O., S. 505; MEYER, a.a.O., S. 563; DAVID, a.a.O., S. 29). Von diesem Erfahrungswert kann für die Schätzung des Streitwerts gemäss
Art. 51 Abs. 2 BGG
ausgegangen werden, wenn die Eintragung einer Marke umstritten ist und keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke sprechen.
3.4
Der Streitwert für die vorliegende Beschwerde ist auf Fr. 100'000.- zu schätzen. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin lassen vermuten, dass ihr Interesse am Markenschutz für die Kennzeichnung komplexer Industrieerzeugnisse als international tätiges Unternehmen sehr erheblich ist. Die Beschwerdeführerin verwendet das Zeichen bereits, so dass jedenfalls davon auszugehen ist, dass nicht allein
BGE 133 III 490 S. 493
der Grundwert für noch nicht gebrauchte Kennzeichen auf dem Spiele steht. Von einem offensichtlich unbedeutenden Zeichen kann jedenfalls nicht die Rede sein, weshalb von einem Streitwert an der Obergrenze für den bestrittenen Bestand solcher Zeichen auszugehen ist. Die Schätzung der Vorinstanz, die ihrem Kostenentscheid einen Streitwert von Fr. 25'000.- zugrunde gelegt hat, ist dagegen nicht nachvollziehbar. Die von der Vorinstanz zitierte Literatur - auf die auch im vorliegenden Verfahren Bezug genommen wird - geht durchwegs von einem minimalen Streitwert von Fr. 50'000.- aus und befürwortet einen geringeren Wert nur bei Nachweis besonderer Umstände. Der Streitwert von mindestens Fr. 30'000.- ist vorliegend überschritten, so dass insoweit die Beschwerde in Zivilsachen zulässig ist.


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Urteilskopf
107 V 198
46. Auszug aus dem Urteil vom 23. Dezember 1981 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Ciba-Geigy AG und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel

regeste:
Regeste
Art. 8 lit. c AHVV
.
- Als beitragsfreie Dienstaltersgeschenke können insgesamt drei Zuwendungen zu Dienstjubiläen anerkannt werden, wenn das erste frühestens nach 25 Dienstjahren und die weiteren im Abstand von mindestens je 10 Dienstjahren ausgerichtet werden (Änderung der Rechtsprechung).
- Einschränkung dieses Grundsatzes, wenn Zuwendungen auch zu andern Zeiten erfolgen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 107 V 198 S. 198
A.-
Die Firma Ciba-Geigy AG in Basel (nachfolgend Firma) gewährt ihren Arbeitnehmern seit 1973 nach 25, 30, 35, 40, 45 und 50 Dienstjahren Zuwendungen, welche als Jubiläumsgeschenke bezeichnet werden und nach 25 Jahren einen Monatslohn, nach 40 eineinhalb und nach 50 Jahren zwei Monatslöhne betragen, während nach 30, 35 und 45 Jahren je ein halber Monatslohn ausgerichtet wird. Nachdem die Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes im Februar 1975 zunächst mitgeteilt hatte, diese Geschenke seien teils beitragspflichtige Treueprämien, teils beitragsfreie Dienstaltersgeschenke, eröffnete sie der Firma mit Verfügung vom 6. Dezember 1977, dass auf sämtlichen Geschenken Beiträge zu entrichten seien.
BGE 107 V 198 S. 199
B.-
Mit Entscheid vom 11. Mai 1978 hiess die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen Basel die von der Firma erhobene Beschwerde gut und hob die Verfügung vom 6. Dezember 1977 auf. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, dass der halbe Monatslohn nach 30, 35, 40, 45 und 50 Dienstjahren eine beitragspflichtige Treueprämie darstelle; der ganze Monatslohn nach 25 Jahren und die zusätzliche Leistung gleichen Umfangs nach 40 Jahren hätten dagegen Ausnahmecharakter und würden sich bezüglich Höhe und zeitlicher Staffelung deutlich von den Treueprämien unterscheiden, weshalb sie als Dienstaltersgeschenke beitragsfrei seien; gleiches gelte auch für die zusätzlichen eineinhalb Monatslöhne nach 50 Dienstjahren.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Wiederherstellung der Kassenverfügung, während die Firma auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 5 Abs. 1 und
Art. 14 Abs. 1 AHVG
werden vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss
Art. 5 Abs. 2 AHVG
gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonstwie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (
BGE 102 V 156
f. mit Hinweisen, ZAK 1980 S. 579).
Art. 5 Abs. 4 AHVG
bestimmt, dass der Bundesrat Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom massgebenden Lohn ausnehmen kann.
Einerseits hat der Bundesrat in
Art. 7 AHVV
ein nicht abschliessendes
BGE 107 V 198 S. 200
Verzeichnis jener Bezüge aufgestellt, die zum massgebenden Lohn im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 AHVG
gehören; in lit. c hat er u.a. die Treueprämien aufgeführt. Anderseits hat er in der grundsätzlich abschliessenden (
BGE 101 V 4
Erw. 2b mit Hinweisen, ZAK 1961 S. 35) Liste des
Art. 8 AHVV
jene Leistungen bezeichnet, die aufgrund des
Art. 5 Abs. 4 AHVG
vom massgebenden Lohn ausgenommen sind; lit. c nennt u.a. die Dienstaltersgeschenke.
3.
Streitig ist, ob - entsprechend der Auffassung des beschwerdeführenden Bundesamtes - sämtliche Jubiläumsgeschenke nach 25 bis 50 Dienstjahren als beitragspflichtige Treueprämien zu qualifizieren sind oder ob - wie die Vorinstanz entschieden hat - nur je ein halber Monatslohn nach 30 bis 50 Dienstjahren beitragspflichtig ist und die übrigen Zuwendungen (je 1 Monatslohn nach 25 und 40 und 1 1/2 Monatslöhne nach 50 Jahren) nicht der Beitragspflicht unterliegen.
a) Die Verwaltungsweisungen enthalten - im wesentlichen gestützt auf die Rechtsprechung - in Rz 52a und 91a der bundesamtlichen Wegleitung über den massgebenden Lohn folgende Begriffsumschreibungen:
Rz 52a: Treueprämien sind Vergütungen, die vom Arbeitgeber - als
Belohnung für geleistete Dienste und als Anreiz für das Verbleiben am
Arbeitsplatz - nach einer gewissen Anzahl von Dienstjahren und hernach
periodisch wiederholt werden. Sie gehören zum massgebenden Lohn. Die vom
Arbeitgeber verwendete Bezeichnung - vielfach wird der Ausdruck
Dienstaltersgeschenk gebraucht - ist ohne Bedeutung.
Fällt die Ausrichtung der Treueprämie auf einen Zeitabschnitt, der
üblicherweise Anlass zur Gewährung eines Dienstaltersgeschenkes gibt, so
gehört sie trotzdem zum massgebenden Lohn. Als Dienstaltersgeschenke sind
in diesem Fall nur die Vergütungen zu betrachten, die über die Treueprämie
hinaus geleistet werden.
Rz 91a: Dienstaltersgeschenke sind ihrer Natur nach einmalige
Leistungen, die in Geld oder in natura zur Feier eines Dienstjubiläums
gewährt werden. Als Dienstaltersgeschenke gelten Leistungen dieser Art nur,
wenn sie, allein oder zusätzlich zu Treueprämien, frühestens nach 25
Dienstjahren gewährt werden. Indessen kann noch eine zweite Leistung dieser
Art, die mindestens 10 Jahre auf die erste folgt, ebenfalls als
Dienstaltersgeschenk gewertet werden.
b) Die Beschwerdegegnerin wirft in ihrer Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Frage auf, ob diese Weisungen,
BGE 107 V 198 S. 201
insbesondere die Limitierung auf zwei beitragsfreie Dienstaltersgeschenke gesetzes- und verordnungskonform seien, da weder das AHVG noch die AHVV hierfür eine Grundlage abgebe.
Auszugehen ist davon, dass gemäss
Art. 5 Abs. 2 AHVG
jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit als massgebender Lohn gilt und dass der Bundesrat aufgrund von
Art. 5 Abs. 4 AHVG
Ausnahmen vorsehen kann, die bei den Zuwendungen auf solche anlässlich besonderer Ereignisse beschränkt sind. Von dieser Ermächtigung hat der Bundesrat in
Art. 8 AHVV
Gebrauch gemacht und u.a. bestimmt, dass Dienstaltersgeschenke nicht zum massgebenden Lohn gehören.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat in seiner Rechtsprechung immer wieder betont, dass es sich bei
Art. 8 AHVV
um eine Ausnahmevorschrift handelt (vgl. EVGE 1965 S. 10, ZAK 1968 S. 118 Erw. 2) und dass Dienstaltersgeschenke - im Gegensatz zu den Treueprämien, welche sich durch gehäufte Wiederholung kennzeichnen (EVGE 1969 S. 35) - eindeutig Ausnahmecharakter haben und als solche nur anerkannt werden können, wenn ein Arbeitnehmer mit sehr langer Dienstzeit beim gleichen Arbeitgeber einmal oder höchstens (mit grossem zeitlichem Abstand) zweimal im Laufe seiner mutmasslichen Aktivitätsperiode die Möglichkeit hat, in den Genuss dieser besonderen Zuwendungen zu gelangen (
BGE 101 V 5
Erw. 3b; EVGE 1969 S. 34 f., 1965 S. 8 f. Erw. 2 und 3, 1952 S. 243; ZAK 1976 S. 461). Wiederholt hat das Gericht festgehalten, dass bei einer mehr als zweimaligen Auszahlung nicht bloss das dritte (und allfällige weitere), sondern vielmehr sämtliche Geschenke beitragspflichtig sind, da ihnen in einem solchen Fall generell kein Ausnahmecharakter zukommt (EVGE 1969 S. 35, 1965 S. 9 Erw. 3), wobei dies selbst dann gilt, wenn die dritte Zuwendung lediglich Seltenheitswert haben mag (EVGE 1969 S. 35 Erw. 2, ZAK 1976 S. 462).
Diese Rechtsprechung erweist sich als unbefriedigend. Zum einen wird es nur schwer verstanden, dass die Möglichkeit dreimaliger Auszahlung die Beitragspflicht für sämtliche Geschenke nach sich zieht, obwohl die dritte Zuwendung nach beispielsweise 45 bis 50 Dienstjahren ohnehin selten und die Möglichkeit, sie zu erhalten, insofern für die weit überwiegende Mehrheit der Arbeitnehmer eher theoretischer Natur ist. Zum andern stellt die erwähnte Praxis zu sehr auf jene Fälle ab, wo - wie bei öffentlichrechtlichen Arbeitgebern oder grossen Unternehmungen - die Anzahl derartiger Leistungen und die Berechtigung dazu ohne weiteres aus
BGE 107 V 198 S. 202
generell-abstrakten Vorschriften ersichtlich ist. Dies kann unter Umständen zu einer rechtsungleichen Behandlung führen, indem solchermassen reglementierte Geschenke bei dreimal möglicher Auszahlung immer beitragspflichtig sind, während ein Arbeitgeber, der bei Dienstjubiläen seiner Arbeitnehmer von Fall zu Fall und ohne Reglement Leistungen erbringt, so lange keine Beiträge entrichten muss, bis er erstmals einen langjährigen Arbeitnehmer zum dritten Mal beschenkt; dies mit der Folge, dass dieses und sämtliche künftigen an andere Arbeitnehmer des Betriebes erst- und zweitmalig ausgerichteten Geschenke nun beitragspflichtig werden und dass auf früheren Zuwendungen Beiträge nachzuzahlen sind, soweit die Verjährung noch nicht eingetreten ist. Das Gesamtgericht, dem diese Rechtsfrage unterbreitet wurde, hat eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung beschlossen und entschieden, dass insgesamt drei Zuwendungen zu Dienstjubiläen als beitragsfreie Dienstaltersgeschenke gemäss
Art. 8 lit. c AHVV
anerkannt werden können, und zwar frühestens nach 25 Dienstjahren und hernach im Abstand von mindestens je zehn Dienstjahren. Richtet ein Arbeitgeber auch zu andern Zeiten periodisch Vergütungen aus (beispielsweise alle fünf Dienstjahre), so kann - im Hinblick auf die gesetzliche Vorschrift des
Art. 5 Abs. 4 AHVG
, welche die Möglichkeit der Beitragsfreiheit nur für Zuwendungen "anlässlich besonderer Ereignisse" einräumt - als Dienstaltersgeschenk allerdings bloss betrachtet werden, was über diese sonstige, als beitragspflichtige Treueprämie zu erfassende Vergütung hinaus geleistet wird. Demnach können zum Beispiel Zuwendungen, welche periodisch alle fünf Jahre in gleicher Höhe erbracht werden, keine Dienstaltersgeschenke im Sinne des
Art. 8 lit. c AHVV
darstellen.
c) Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdegegnerin ihre Jubiläumsgeschenke zwischen 25 und 50 Dienstjahren in Abständen von fünf Jahren ausrichtet, und zwar nach 25 Jahren einen, nach 40 Jahren eineinhalb und nach 50 Jahren zwei Monatslöhne sowie nach 30, 35 und 45 Jahren je einen halben Monatslohn. Nach dem hievor Gesagten gilt davon - und unabhängig von der Bezeichnung durch die Beschwerdegegnerin - je ein halber Monatslohn nach 25 bis 50 Jahren als beitragspflichtige Treueprämie, während die über diesen Sockelbetrag hinausgehenden Leistungen als Dienstaltersgeschenke anzuerkennen sind. Ein halber Monatslohn nach 25, ein ganzer nach 40 sowie eineinhalb Monatslöhne nach 50 Jahren sind demnach vom massgebenden
BGE 107 V 198 S. 203
Lohn und mithin von der Beitragspflicht ausgenommen. Der vorinstanzliche Entscheid erweist sich daher als unrichtig, soweit darin der ganze Monatslohn nach 25 Dienstjahren als beitragsfrei erklärt wird, und bedarf insofern einer Änderung. Im übrigen ist der Vorinstanz im Ergebnis beizupflichten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen Basel vom 11. Mai 1978 abgeändert und festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin ab 1. Mai 1977 auf dem halben, nach 25 Dienstjahren als Jubiläumsgeschenk ausgerichteten Monatslohn paritätische Beiträge zu bezahlen hat.


header:
Urteilskopf
88 I 9
2. Extrait de l'arrêt du 16 mai 1962 dans la cause S. I. Angle Grand-Pont-Haldimand SA contre Vaud, Commission cantonale de recours en matière de baux à loyers.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, Willkür; Prüfung einer zivilrechtlichen Vorfrage in einer verwaltungsrechtlichen Streitsache.
Die für Mieterschutzsachen zuständige Verwaltungsbehörde begeht keine Willkür, wenn sie beim Entscheid über die Rechtzeitigkeit der Einsprache des Mieters die Tragweite eines Kündigungsschreibens und damit eine zivilrechtliche Frage, deren Beurteilung dem Richter zusteht, vorfrageweise prüft.

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 88 I 9 S. 9
A.-
La Société immobilière Angle Grand-PontHaldimand SA, à Lausanne (ci-après: la bailleresse) a remis à bail à la société anonyme "Au Sabot d'Argent", à Lausanne également (ci-après: la locataire), différents locaux. Le bail devait arriver à échéance le 1er juillet 1964.
Le 26 mai 1961, la bailleresse écrivit à la locataire:
"... L'immeuble va faire l'objet de réfections considérables dans quelques années. C'est en prévision de ces travaux que la société propriétaire tient à vous faire savoir, d'ores et déjà, que votre bail ne sera pas renouvelé à son échéance du 1er juillet 1964."
Le 15 juin 1961, la locataire fit savoir à la bailleresse qu'elle contestait à cette lettre le caractère d'une résiliation du bail. Le 19 juin 1961, la bailleresse répondit que la lettre du 26 mai 1962 valait résiliation du bail.
B.-
Le 28 juin 1961, la locataire s'adressa au préfet du district de Lausanne en lui demandant d'annuler le
BGE 88 I 9 S. 10
congé. Elle affirma n'être certaine de la résiliation que depuis la lettre du 19 juin.
Le 18 octobre 1961, le préfet refusa de donner suite à cette requête. Il considéra que le délai pour demander l'annulation d'un congé était de dix jours (art. 40 OCL), qu'en l'espèce le bail avait été résilié par la lettre parfaitement claire du 26 mai 1961 et que l'opposition du 28 juin 1961 était tardive.
Le 20 décembre 1961, la Commission cantonale de recours en matière de baux à loyer admit un recours de la locataire et annula le congé donné par la bailleresse. Quant au délai, elle considéra ce qui suit:
Les termes de la lettre du 26 mai 1961 n'ont pas toute la clarté désirable et ils ont pu créer dans l'esprit de la locataire une confusion excusable. Il faut donc compter le délai de dix jours pour faire opposition à partir du 19 juin 1961. La requête adressée au préfet le 28 juin l'a dès lors été en temps utile.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la bailleresse requiert le Tribunal fédéral d'annuler le prononcé de la Commission cantonale de recours.
Elle reproche à cette dernière d'avoir violé l'art. 4 Cst. en examinant la portée de la lettre du 26 mai 1961 et en abordant ainsi une question qui était du ressort des tribunaux civils.
Erwägungen
Considérant en droit:
Il est généralement admis en droit suisse que, lorsque le sort d'une contestation pendante devant une autorité judiciaire ou administrative dépend de la solution d'une question préjudicielle qui relève en principe d'une autre juridiction, le juge compétent pour statuer sur la contestation principale l'est aussi pour trancher la question préjudicielle (RO 32 I 632 633, 41 II 161, 71 I 495; BURCKHARDT, Commentaire, p. 51; BIRCHMEIER, Handbuch des OG, p. 410; RUCK, Schw. Verwaltungsrecht'vol. I, 3e éd., Zurich 1951, p. 41). Sa décision sur ce dernier
BGE 88 I 9 S. 11
point ne doit être cependant qu'un simple motif du prononcé sur la contestation principale; elle ne saurait avoir la portée d'une décision au fond contenue dans un dispositif passé en force, ni, partant, revêtir l'autorité de la chose jugée (RO 72 I 411).
En l'espèce, l'autorité cantonale a estimé que la lettre du 26 mai 1961 n'était pas suffisamment claire pour constituer une résiliation du bail. Elle s'est ainsi prononcée sur une question qui ressortit en principe à la compétence des tribunaux civils. Elle ne l'a cependant pas tranchée pour elle-même et n'a pas constaté sa décision sur ce point dans le dispositif de son arrêt. Elle ne l'a examinée qu'à titre préjudiciel afin de déterminer si l'opposition avait été faite en temps utile et si, partant, elle était recevable. Cette manière d'agir se défend par des raisons sérieuses. En effet, le problème de la sauvegarde du délai d'opposition ressortit à la compétence des autorités qui s'occupent de la limitation du droit de résiliation. Or, d'après l'art. 40 OCL, ce délai court du jour où le preneur a reçu le congé. Lors donc qu'il y a contestation au sujet de la date de ce jour et que le litige provient de divergences entre parties dans l'interprétation d'une lettre de congé, il est raisonnable que l'autorité administrative se prononce sur ces divergences afin de fixer le point de départ du délai. Elle se conforme ainsi aux principes rappelés plus haut. Dès lors, contrairement à ce que soutient la recourante, l'arrêt attaqué échappe à cet égard au grief d'arbitraire.


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Urteilskopf
101 IV 414
95. Urteil des Kassationshofes vom 2. Dezember 1975 i.S. X. gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 15 Abs. 3 VRV
.
Ob eine Verzweigung oder nur die Einmündung eines Nebensträsschens ohne Vortrittsrecht vorliegt, beurteilt sich ausser nach Anlage und Grösse auch nach der Verkehrsbedeutung. Dabei kommt es für das massgebende Verkehrsgefälle auf die Verkehrsfrequenz beider Strassen an.

text:
Sachverhalt
ab Seite 414
BGE 101 IV 414 S. 414
A.-
Am 7. Juni 1974, um 18.20 Uhr, ereignete sich auf der Bäumbergstrasse in Heimberg ein Verkehrsunfall zwischen dem Motorradfahrer M. und dem Automobilisten X. Die Bäumbergstrasse ist eine 5,4 m breite Quartierstrasse, die in Richtung Thungschneit in einer Rechtsbiegung stark ansteigt. In die Rechtsbiegung mündet von rechts der ungefähr 5 m breite und asphaltierte Bäumbergweg ein, welcher vier Wohnhäusern als Zufahrt dient. X., der die Absicht hatte, mit seinem
BGE 101 IV 414 S. 415
Wagen aus dem Bäumbergweg nach links in die Bäumbergstrasse einzufahren, schaltete in der Einmündung einen Sicherheitshalt ein. Als er von keiner Seite ein Fahrzeug kommen sah, fuhr er rasch in die genannte Strasse ein. In diesem Augenblick kam von links auf der Bäumbergstrasse der Motorradfahrer M. und stiess mit dem Auto des X. zusammen. Die Sicht nach links war für X. wegen einer Stützmauer auf 36,6 m beschränkt.
B.-
Am 4. März 1975 sprach der Gerichtspräsident II von Thun X. von der Anschuldigung der Verletzung von Verkehrsregeln durch Missachtung des Vortrittsrechtes frei.
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte X. am 11. September 1975 wegen Missachtung des Vortrittsrechtes zu Fr. 100.-- Busse.
C.-
X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz vertritt den Standpunkt, es handle sich beim Bäumbergweg um eine Sackgasse, deren Einmündung in die Bäumbergstrasse keine Verzweigung im Rechtssinne darstelle; während dieser Strasse noch eine gewisse Bedeutung als Quartierstrasse zukomme, erschliesse die Sackgasse nur vier Häuser; zum Einmünden in die Bäumbergstrasse müsse zudem ein Trottoir überquert werden; bei einem unbefangenen objektiven Betrachter erwecke deshalb die Sackgasse nicht den Eindruck, dass ihr "verkehrstechnische Bedeutung" zukomme; der auf der Bäumbergstrasse fahrende M. habe daher den Vortritt gehabt.
Der Beschwerdeführer rügt diese Betrachtungsweise als gesetzwidrig. Er anerkennt zwar, dass die Qualifikation der Bäumbergstrasse als einer blossen Quartierstrasse das Richtige trifft, stellt sich jedoch auf den Standpunkt, der nur um 40 cm weniger breite Bäumbergweg sei seinerseits eine dem öffentlichen Verkehr uneingeschränkt geöffnete Strasse, auch wenn an ihm nur vier Häuser stünden und er deshalb gegenüber der Bäumbergstrasse einen zahlenmässig geringeren Verkehr aufweise.
BGE 101 IV 414 S. 416
M. habe mit der Einmündung rechnen müssen, zumal er ortskundiger Bewohner des Quartiers sei. Es sei deshalb dem Beschwerdeführer der Vortritt zugestanden, woran die durchgehende Gestaltung des Trottoirs nichts geändert habe.
2.
Der Bäumbergweg steht, was weder die Vorinstanz noch der Generalprokurator in Abrede gestellt haben, dem öffentlichen Verkehr uneingeschränkt offen. Die Benützer dieses Weges sind deshalb gegenüber den von links auf der Bäumbergstrasse verkehrenden Fahrzeugführern beim Einbiegen in diese Strasse vortrittsberechtigt, es sei denn, der Vortritt sei durch eine entsprechende Signalisation aufgehoben oder der genannte Weg falle unter die Bestimmung des
Art. 15 Abs. 3 VRV
und bilde deswegen mit der Bäumbergstrasse keine Verzweigung.
Die erste Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Zu prüfen bleibt deshalb die Anwendung der letztgenannten Bestimmung auf den vorliegenden Fall.
a) Nach
Art. 15 Abs. 3 VRV
ist, wer aus Fabrik-, Hof- oder Garageausfahrten, aus Feldwegen, Parkplätzen oder Tankstellen und dergleichen auf eine Haupt- oder Nebenstrasse fährt, zur Gewährung des Vortritts verpflichtet. Der Bäumbergweg stellt weder eine Fabrik- noch eine Hof- oder Garageausfahrt dar, noch ist er ein Feldweg oder eine Ausfahrt aus einem Parkplatz oder einer Tankstelle. Dass es sich um eine Sackgasse handelt, ist unerheblich; eine Sackgasse ist nicht stets ein Feldweg oder eine Ausfahrt (
BGE 96 IV 37
unten; SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht 1968-1972, S. 127 unten). Es kann sich deshalb aufgrund des Wortlauts der genannten Bestimmung ("und dergleichen") nur fragen, ob der genannte Weg aus andern Gründen so beschaffen ist, dass er den im Gesetz aufgeführten Beispielen gleichgestellt werden muss.
b) Die Rechtsprechung hat schon unter der Herrschaft des MFG entschieden, dass Seitensträsschen und Gassen beim Zusammentreffen mit Durchgangsstrassen keine Verzweigung bilden, wenn sie nach Anlage und Grössenordnung offensichtlich nicht für den durchgehenden Verkehr bestimmt und im Verhältnis zur Durchgangsstrasse praktisch ohne Verkehrsbedeutung sind (
BGE 84 IV 35
,
BGE 86 IV 188
Erw. 1). Diese Praxis wurde seit dem Inkrafttreten des SVG weitergeführt (
BGE 92 IV 27
,
BGE 96 IV 37
,
BGE 99 IV 223
). Der Akzent wurde dabei einerseits
BGE 101 IV 414 S. 417
auf die Bedeutung der einen Verkehrsader als einer Durchgangsstrasse mit erheblichem Verkehr gelegt (s. insbesondere
BGE 96 IV 37
Erw. 2: "Or seules ces dernières (routes de grand transit) donnent la priorité à l'égard des rues et chemins latéraux manifestement dépourvus d'intérêt pratique pour la circulation"; s. auch BUSSY/RUSCONI, N. 3.5 c, S. 150, zu Art. 36) und anderseits auf die praktische Bedeutungslosigkeit des in sie einmündenden Verkehrswegs. Damit wurde das grosse Verkehrsgefälle zum Kriterium dafür erhoben, ob eine Verzweigung im Rechtssinne gegeben sei oder nicht. Die Frage, ob eine solche Verzweigung vorliegt, beurteilt sich demnach in concreto nicht einzig danach, ob der eine Verkehrsweg erkennbar eine geringe Verkehrsbedeutung hat, sondern ebenso sehr danach, ob die Strasse, in die er einmündet, dem Durchgangsverkehr dient und deshalb eine erheblich grössere Verkehrsfrequenz aufweist.
c) Für den vorliegenden Fall stellt die Vorinstanz fest, dass die Bäumbergstrasse nur eine Quartierstrasse ist. Sie dient somit nicht dem Durchgangsverkehr und weist demnach auch erkennbar nicht ein entsprechend grosses Verkehrsvolumen auf. Anderseits ist freilich der Bäumbergweg nur eine etwas mehr als 60 m lange Sackgasse, an welcher vier Wohnhäuser liegen; sie wird deshalb vorwiegend bloss von den Anwohnern benutzt und dient überdies dem Zubringerdienst. Ihre Verkehrsbedeutung ist für sich allein betrachtet unzweifelhaft klein. Indessen ist das Verkehrsgefälle zwischen den beiden Verkehrswegen keineswegs so erheblich, wie es nach der bisherigen Praxis gegeben sein müsste, um eine Verzweigung zu verneinen und von der elementaren Regel des Rechtsvortritts abzuweichen. Dazu kommt, dass die beiden Strassen beinahe gleich breit und beide asphaltiert sind, so dass sie sich auch nach Anlage und Grösse nicht offenkundig unterscheiden (s.
BGE 96 IV 37
Erw. 1). Dass der Bäumbergweg in der Einmündungszone über ein mit der Strasse niveaugleiches Trottoir führt, könnte höchstens zusammen mit andern äusserlich in Erscheinung tretenden Unterscheidungsfaktoren als Indiz für einen gegenüber der Strasse völlig unbedeutenden Verkehrsweg wirken. Für sich allein aber vermag dieser Umstand die Vortrittsordnung nicht zu beeinflussen (
BGE 81 IV 294
). Schliesslich verhält es sich hier auch nicht wie in dem in
BGE 84 IV 35
beurteilten Falle, wo die Einmündung in einem blossen
BGE 101 IV 414 S. 418
Mauerdurchbruch bestand, der sie höchstens als Garage- oder Hauseinfahrt erscheinen liess. Sodann ist der Bäumbergweg auch nicht vergleichbar mit einem 3,5 m breiten, durch einen Baumgarten führenden Weg mit Naturbelag, wie er in dem in SJZ 1970 S. 108 veröffentlichten kantonalen Entscheid eine Rolle spielte. Dass die Sicht des auf der Bäumbergstrasse in Richtung Thungschneit fahrenden Strassenbenützers wegen der Strassenbiegung eine beschränkte ist, ändert am Gesagten nichts. Auf nicht als vortrittsberechtigt signalisierten Strassen muss der Führer damit rechnen, dass in dem seiner Sicht entzogenen Raum von rechts eine andere Strasse einmünden könnte. Er darf daher nicht ohne Rücksicht darauf zufahren.
3.
Nach dem Gesagten war deshalb X. vortrittsberechtigt, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt. Da die Vorinstanz nicht geprüft hat, ob der Beschwerdeführer als Vortrittsberechtigter die gebotene Sorgfalt an den Tag gelegt hat, ist die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Sofern das kantonale Verfahrensrecht es zulässt, wird sie deshalb jene Frage beantworten müssen. Dabei wird sie auch zu prüfen haben, ob der Zusammenstoss nicht auf übersetzte Geschwindigkeit des M. zurückzuführen war, mit anderen Worten, ob die Fahrweise des Beschwerdeführers nicht zumindest dann dem Gesetz genügt hätte, wenn M. den Verhältnissen entsprechend gefahren wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
103 IV 286
79. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Oktober 1977 i.S. X. und Konsorten gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 4 Bundesgesetz über die Spielbanken.
Gewohnheitsmässig handelt, wer das Spiel mindestens zweimal und in der Bereitschaft betreibt, es bei sich bietender Gelegenheit zu wiederholen.

text:
Erwägungen
ab Seite 286
BGE 103 IV 286 S. 286
Aus den Erwägungen:
In
BGE 81 IV 201
wurde das Merkmal der Gewohnheitsmässigkeit bejaht, wenn sich jemand so lange an das Spielen gewöhnt hat, dass er einen Hang zur häufigen Wiederholung empfindet und die Spiele tatsächlich häufig wiederholt. Im damals zu beurteilenden Fall bestand nach den tatsächlichen Gegebenheiten kein Anlass, sich zu den Mindestanforderungen zu äussern, die an den Begriff der Gewohnheitsmässigkeit zu stellen sind. Der Entscheid ist insofern zu ergänzen, als gewohnheitsmässig nicht nur derjenige handelt, der das in Frage stehende Glücksspiel so häufig betreibt, dass es ihm zur Gewohnheit wird. Ein Hang zum Glücksspiel kann schon auf Veranlagung beruhen oder in früheren Spielen erworben worden sein, so dass eine Angewöhnung nicht mehr erforderlich ist. Zur Annahme der Gewohnheitsmässigkeit kann deshalb schon ein wiederholtes, mindestens zweimaliges Spielen genügen
BGE 103 IV 286 S. 287
wenn die Umstände darauf schliessen lassen, der Täter sei innerlich geneigt gewesen, das Spiel bei sich bietender Gelegenheit zu wiederholen. Unter diesen Voraussetzungen bedarf es keines Nachweises mehr, dass der Spieler tatsächlich häufig gespielt habe, noch ist nötig, dass der Hang auf häufige Wiederholungen gerichtet gewesen sei.


header:
Urteilskopf
106 Ia 237
44. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. November 1980 i.S. F. c. G. und Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde.
Der Verzeiger kann den im Disziplinarverfahren getroffenen Entscheid der zürcherischen Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte grundsätzlich nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten.

text:
Erwägungen
ab Seite 237
BGE 106 Ia 237 S. 237
Erwägungen:
1.
Mit Eingabe vom 20. Juni 1980 verzeigte F. Rechtsanwalt G. bei der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich. Zur Begründung machte der Verzeiger geltend, Rechtsanwalt G. habe sich als Vertreter der Ehefrau von F., die seit 1975 den Scheidungsprozess plane und betreibe, pflichtwidrig verhalten. Mit Beschluss vom 1. September 1978 stellte die Aufsichtskommission das Disziplinarverfahren gegen Rechtsanwalt G. ein, soweit sie auf die Verzeigung eintrat. F. erhebt gegen diesen Beschluss staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
.
2.
Nach der Rechtsprechung der Aufsichtskommission kommt dem Verzeiger im Disziplinarverfahren nicht die Stellung des Geschädigten bzw. der Partei im Sinne der Strafprozessordnung zu. Wie in ZR 70/1971, Nr. 103 ausgeführt wurde, dient das aufsichtsbehördliche Verfahren nicht den Privatinteressen, sondern der Wahrung der Sauberkeit des Anwaltsstandes.
BGE 106 Ia 237 S. 238
Nach der Rechtsprechung der Aufsichtskommission löst der Verzeiger das Verfahren nur aus, doch hat er auch dann keine Parteistellung, wenn ein privates Interesse mitspielt. In solchen Fällen kann er nach der Praxis der Aufsichtskommission wohl am Verfahren beteiligt werden, zum Beispiel durch Vorladung zu Vernehmungen des Beschuldigten oder allfälliger Zeugen, doch ist der Entscheid über eine solche Beteiligung von Fall zu Fall zu treffen (a.a.O., S. 280). Diese Praxis steht mit den Vorschriften des Gesetzes über den Anwaltsberuf (Anwaltsgesetz) vom 3. Juli 1938, welches das Disziplinarverfahren gegen Rechtsanwälte regelt, nicht in Widerspruch.
Dient das Disziplinarverfahren vor der Aufsichtskommission ausschliesslich öffentlichen Interessen, so wird der Verzeiger durch dessen Einstellung nicht in seinen eigenen rechtlich geschützten Interessen verletzt (
Art. 88 OG
). Auf eine gegen den Einstellungsbeschluss gerichtete Beschwerde ist daher nicht einzutreten. Da dem Verzeiger im Disziplinarverfahren keine Parteirechte zustehen, ist er auch nicht befugt, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung derartiger Rechte zu rügen. Die staatsrechtliche Beschwerde kann sich einzig gegen den Kostenentscheid richten (nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 29. Dezember 1954 i.S. Brenn c. Dr. Sch. und Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich, E. 2).
3.
Im vorliegenden Fall sind dem Beschwerdeführer für das kantonale Verfahren keine Kosten auferlegt worden. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht einzutreten.


header:
Urteilskopf
126 IV 230
37. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 23 août 2000 dans la cause Procureur général du canton de Genève c. A. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 261bis StGB
; Öffentlichkeit eines Verhaltens.
Öffentlichkeit im Sinne von
Art. 261bis Abs. 4 StGB
verneint im Falle eines Buchhändlers, der ein den Holocaust leugnendes Buch in beschränkter Anzahl (weniger als zehn Exemplare) an einem für die Kunden nicht einsehbaren Ort aufbewahrt, hiefür keinerlei Werbung macht und es nur auf Verlangen verkauft (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 231
BGE 126 IV 230 S. 231
A.-
Par jugement du 23 février 1998, le Tribunal de police du canton de Genève a condamné A., pour discrimination raciale (art. 261bis al. 4 seconde partie CP), à 1'000 francs d'amende avec délai de radiation de deux ans. Le tribunal a par ailleurs réservé les droits des parties civiles, soit la LICRA, O. et C., conformément aux conclusions prises par ces derniers.
B.-
Par arrêt du 13 avril 2000, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a admis l'appel d'A. contre ce jugement et l'a libéré du chef d'accusation de discrimination raciale. En outre, elle a dénié la qualité de partie civile à la LICRA, à O. et à C.
Il en ressort notamment les éléments suivants:
a) Au début 1996, Roger Garaudy a publié à Paris, à compte d'auteur, un ouvrage intitulé "Les mythes fondateurs de la politique israélienne". Sous le prétexte d'un combat intellectuel contre l'intégrisme sioniste, l'auteur a consacré une partie essentielle du livre à un soutien systématique, bien que non avoué, des thèses révisionnistes et négationnistes relatives à la politique du troisième Reich à l'égard des Juifs. Dans deux chapitres en particulier ("Le mythe de la justice de Nuremberg" et "Le mythe des six millions [L'Holocauste]"), Roger Garaudy s'est employé à réfuter l'importance du nombre de Juifs victimes du nazisme, à contester qu'Hitler et les dirigeants nazis aient eu la volonté d'exterminer le peuple juif, à nier l'existence des chambres à gaz et à démontrer que l'Holocauste ne serait en réalité qu'une création du "Shoah business" et une fiction imposée par l'intérêt des leaders sionistes, avec la complicité des pays qui, au cours de la seconde guerre mondiale, se sont alliés contre l'Allemagne.
En mars 1996, des poursuites judiciaires ont été engagées en France contre Roger Garaudy, qui a été inculpé en avril 1996 de "contestation de crimes contre l'humanité" et de "diffamation publique envers un groupe de personnes", en l'espèce la communauté juive, avant d'être reconnu coupable de ces deux infractions le 27 février 1998 et condamné à des peines d'amende.
b) A. est propriétaire de la librairie à l'enseigne "H." depuis avril 1996. Auparavant et depuis plusieurs années, il y travaillait en qualité d'assistant.
BGE 126 IV 230 S. 232
Entendu par la police en décembre 1996, A. a déclaré avoir commandé à deux reprises le livre de Roger Garaudy, au mois d'avril ou de mai 1996, ce qui représentait au total moins de dix exemplaires. Lors de l'audience de jugement, il a précisé n'avoir en réalité passé qu'une seule commande de cinq exemplaires auprès du diffuseur suisse de l'ouvrage, conformément à une facture du 2 mai qu'il a produite. Selon lui, la présence d'exemplaires avant cette date serait le fait du précédent propriétaire de la librairie "H."
A. a relevé que quelques exemplaires se trouvaient dans les rayons en avril 1996, précisant toutefois qu'ils n'avaient jamais été présentés en vitrine. Il a affirmé avoir retiré tous les exemplaires des rayons en mai 1996, lorsqu'il avait eu connaissance, par les journaux et des amis, de la polémique existant au sujet du texte de Garaudy, soit celle ayant trait à la question de savoir si le livre était négationniste ou antisioniste. Il a aussi indiqué ne pas l'avoir lu à l'époque, mais s'être rendu compte qu'il s'agissait d'un ouvrage délicat, raison pour laquelle il avait rangé dans un tiroir les exemplaires qui lui restaient et ne les avait ensuite vendus qu'à la requête de clients adultes.
Le témoin E. a exposé s'être rendue à la librairie le 16 août 1996 avec l'un de ses amis d'origine palestinienne, qui connaissait A.; ceux-ci ont parlé en arabe, langue que ne comprend pas E.; A. a sorti le livre de Roger Garaudy d'un meuble; E. a ressenti ce geste ainsi que les déclarations du libraire, selon lesquelles il ne fallait pas croire tout ce qu'il y a dans les médias, comme un soutien aux thèses développées dans le livre. Le 26 septembre 1996, l'huissier judiciaire D., mandaté par la LICRA, s'est rendu à la librairie et y a acquis sans difficulté le livre; il n'a pas pu préciser s'il était en exposition sur un rayon ou s'il se trouvait dans un tiroir, une vendeuse le lui ayant apporté une ou deux minutes après qu'il l'eut demandé; c'est notamment sur la base du constat effectué par cet huissier que la LICRA a dénoncé les faits au Procureur général en novembre 1996. Vers le début décembre 1996, l'inspectrice de police F. s'est rendue à la librairie en se présentant comme une simple cliente; une vendeuse lui a indiqué qu'il y avait un problème, qu'elle ne pouvait mettre en vente le livre de Roger Garaudy, mais que, si elle était intéressée, elle pouvait le vendre quand même; la vendeuse a alors sorti le livre d'un tiroir et l'inspectrice s'est légitimée.
A. a été décrit comme une personne ouverte sur le monde et convaincue de la paix entre les peuples. Sa librairie est connue en raison de sa spécialisation dans le monde arabe. Il n'a jamais émis
BGE 126 IV 230 S. 233
de propos racistes ou antisémites. Diverses personnes ont signé une pétition en sa faveur, en faisant part de leur incompréhension quant au fait qu'il puisse être accusé de discrimination raciale.
C.-
Le Procureur général du canton de Genève se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Invoquant une violation de l'
art. 261bis CP
, il conclut à l'annulation de la décision attaquée.
Le Tribunal fédéral rejette le pourvoi en nullité.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Le Procureur général invoque une violation de l'
art. 261bis CP
.
a) La Chambre pénale a observé que le contenu du livre de Roger Garaudy contestant la réalité du génocide juif tombait sous le coup de l'art. 261bis al. 4 seconde partie CP, ce que d'ailleurs personne ne contestait. Pour la période où l'intimé avait vendu quelques exemplaires du livre avant que les médias n'attirent l'attention du public sur son caractère négationniste, elle a libéré celui-ci de l'infraction pour le motif que l'élément subjectif n'était pas réalisé, l'intimé n'ayant alors pas conscience du véritable caractère du texte de Roger Garaudy. Le Procureur général ne discute pas ce point, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'y revenir.
Pour la période postérieure à l'annonce par les médias du caractère négationniste du livre, l'intimé, conscient de la situation, a retiré les exemplaires des rayonnages, les a placés dans un tiroir et ne les vendait qu'à la demande des clients. La Chambre pénale l'a libéré de l'infraction pour le motif qu'il n'avait pas agi publiquement. C'est en particulier cet aspect que le Procureur général remet en cause dans son pourvoi.
b) aa) L'exigence du caractère public ne se retrouve pas seulement à l'art. 261bis al. 1 à 4 CP, mais dans l'énoncé légal de toute une série de dispositions du Code pénal. Cela est par exemple le cas de l'
art. 259 CP
("provocation publique au crime ou à la violence"), de l'
art. 260 al. 1 CP
("émeute"), de l'
art. 261 al. 1 CP
("atteinte à la liberté de croyance et des cultes"), de l'
art. 262 ch. 1 al. 3 CP
("atteinte à la paix des morts"), ou encore de l'
art. 152 al. 2 CP
("faux renseignements sur des entreprises commerciales"), de l'
art. 197 ch. 2 al. 1 CP
("pornographie"), de l'
art. 276 ch. 1 al. 1 CP
("atteintes à la sécurité militaire. Provocation et incitation à la violation des devoirs militaires"), de l'
art. 296 CP
("outrages aux Etats étrangers") et de l'
art. 297 CP
("outrages à des institutions interétatiques"). Selon
BGE 126 IV 230 S. 234
la conception générale, est considéré comme public ce qui est adressé à un nombre indéterminé de personnes ou ce qui s'adresse à un grand cercle de destinataires (
ATF 126 IV 176
consid. 2b, p. 177/178;
ATF 123 IV 202
consid. 3d p. 208; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd., Zurich 1997, art 259 no 3a; STRATENWERTH, Bes. Teil II, 4ème éd., Berne 1995, § 38 no 15; MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Discrimination raciale, Un commentaire au sujet de l'
art. 2-61bis CP
et de l'art. 171c du code pénal militaire du 13 juin 1927 [CPM; RS 321.0], Zurich 2000, no 696 et 704).
bb) Le caractère public dépend des circonstances globales et doit être apprécié en fonction du sens et du but de la norme pénale en cause. Parmi les circonstances pertinentes figurent d'une part l'endroit où les propos incriminés sont tenus et, d'autre part, le nombre de destinataires ainsi que les liens que l'auteur entretient avec eux. Ainsi, les propos tenus dans un lieu où ils peuvent être perçus par un nombre indéterminé de personnes peuvent aussi être publics, même si concrètement ils ne sont portés qu'à la connaissance de deux personnes. Par contre, cela ne saurait être le cas si les propos sont émis dans un cercle fermé, même s'il comprend vingt personnes par exemple (
ATF 126 IV 176
consid. 2c).
cc) Selon la jurisprudence, est publique la provocation au crime ou à la violence réalisée par le collage d'une affiche sur un panneau de signalisation en ville de Zurich (
ATF 111 IV 151
). Est public l'envoi de 432 lettres, donc à un grand cercle de destinataires (
ATF 123 IV 202
consid. 4c p. 210), de même que l'envoi d'un document à une cinquantaine de personnes (
ATF 126 IV 20
consid. 1d p. 25/26). En revanche, n'est pas public l'envoi d'un livre à sept personnes même si l'expéditeur n'a aucun contrôle sur les destinataires et qu'il existe un risque que, via ceux-ci, le contenu incriminé de l'ouvrage se répande auprès d'un cercle plus large; le contrôle par l'expéditeur sur la diffusion ultérieure n'est pas le critère adéquat pour trancher entre ce qui est public et ce qui ne l'est pas; ce n'est pas le risque d'une large diffusion qu'il faut prendre en compte, mais il s'agit bien plus de savoir si ce risque s'est effectivement réalisé pour admettre que l'auteur a agi publiquement; le fait que le risque soit plus ou moins grand suivant que les propos sont adressés à des amis, de simples connaissances ou des étrangers n'a de rôle que dans l'appréciation de l'élément subjectif de l'infraction, plus le risque étant élevé, plus le dol éventuel pouvant le cas échéant être admis (
ATF 126 IV 176
consid. 2d et e).
BGE 126 IV 230 S. 235
dd) En l'espèce, l'intimé, dont la Chambre pénale a noté qu'il n'avait aucune inimitié envers les Juifs, exploite une librairie spécialisée dans le monde arabe et le Moyen Orient. Même si les clients qui s'y rendent présentent en général un intérêt pour le domaine ainsi couvert, l'accès à la librairie n'est pas limité à un public bien défini qui serait sérieusement trié à l'entrée. Quiconque, qu'il soit poussé par un intérêt pour un sujet donné, par simple curiosité ou par le hasard, peut en être le client. La librairie est donc ouverte à un nombre indéterminé de personnes.
Pour la période ici litigieuse, les livres de Roger Garaudy étaient rangés dans un tiroir, donc soustraits à la vue des clients, et n'étaient vendus que sur demande expresse. Il n'a par ailleurs pas été constaté que, d'une manière ou d'une autre, l'intimé en aurait fait de la publicité. Dans ces conditions, il était exclu qu'un client pût y être confronté par hasard. Or, pour qu'une action - la vente d'un livre en l'occurrence - soit qualifiée de publique, elle doit pouvoir être perçue par un cercle indéterminé de personnes, ce qui est précisément le cas lorsque quelqu'un peut y être confronté par hasard (cf. NIGGLI, op.cit., no 704; REHBERG, Strafrecht IV, 2ème éd., Zurich 1996, p. 185). En outre, les exemplaires du livre en stock, que l'intimé avait d'ailleurs commandés avant de connaître leur caractère illicite, représentaient un nombre insuffisant, moins de dix, pour admettre qu'un grand cercle de destinataires était visé. Ainsi, la conjonction du fait qu'aucun visiteur de la librairie ne pouvait tomber sur le livre par hasard, de l'absence de toute réclame par l'intimé et du nombre restreint de livres disponibles amène à conclure qu'il n'a pas agi publiquement. Qu'il n'ait eu aucun contrôle sur les acheteurs et que, de ce fait, un risque accru ait existé que le livre se répandît vers un cercle plus large est sans pertinence pour déterminer s'il a agi publiquement. En effet, conformément à l'
ATF 126 IV 176
, il importe uniquement de savoir si ce risque s'est concrètement réalisé. La Chambre pénale n'a pas constaté que les acheteurs auraient eux-mêmes diffusé largement le livre. On ne saurait donc retenir que l'intimé a agi publiquement au sens de l'
art. 261bis al. 4 CP
. Sur ce point, le pourvoi est infondé.