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Urteilskopf
96 II 45
9. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 12 janvier 1970 dans la cause Zufferey contre Fournier.

regeste:
Regeste
Art. 61 Abs. 1 OR
.
1. Diese Bestimmung bezieht sich insbesondere auf die Notare als Personen öffentlichen Glaubens.
2. Wenn ein Kanton über die Haftung von öffentlichen Beamten und Angestellten gesetzliche Bestimmungen erlassen hat, beurteilt sich deren Ersatzpflicht ausschliesslich nach dem kantonalen öffentlichen Recht. Das ist der Fall für die Notare des Kantons Wallis.

text:
Erwägungen
ab Seite 46
BGE 96 II 45 S. 46
D'après l'art. 61 al. 1 CO, la législation cantonale peut déroger aux dispositions fédérales sur l'acte illicite en ce qui concerne la responsabilité encourue par des fonctionnaires et employés publics pour le dommage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur fonction. Cette règle s'applique à toute personne qui, même sans être au service de l'Etat, est investie d'attributions de droit public. En particulier, elle vise les notaires en leurs qualités d'officiers publics (RO 27 II 298, 90 II 278; arrêt non publié de la Ire Cour civile du 6 mars 1962, en la cause C. c. D.; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 12 et BECKER, n. 7 ad art. 61 CO).
Selon une jurisprudence constante (RO 23 I 487;
49 II 435
;
73 I 367
; arrêt non publié C. c. D., précité), c'est une mission de l'Etat, imposée par le droit fédéral aux cantons qui l'exercent de par leur souveraineté (art. 55 du titre final du code civil), que d'assurer aux particuliers dans le cadre de la procédure gracieuse soit directement par ses propres organes, soit par l'intervention de certaines personnes déterminées et spécialement désignées à cet effet, la sécurité des transactions et le respect du droit lors de la création, la modification ou l'extinction de certains rapports juridiques. Les relations existant entre la personne chargée de cette fonction ministérielle et la partie qui recourt à ses services relèvent en principe du droit public cantonal; la première est un agent de l'Etat.
Dans le canton du Valais, le notaire, bien qu'il ne soit pas un fonctionnaire au sens de l'art. 21 de la constitution cantonale (art. 1er al. 2 de la loi du 15 mai 1942 sur le notariat), est "l'officier public préposé à la réception des actes authentiques" (art. 47 al. 2 de la loi d'application du code civil), soit des déclarations et constatations auxquelles les intéressés doivent ou veulent donner un caractère authentique; il ne peut refuser sans raison son ministère; sa rémunération est fixée par un tarif (art. 14 et 18 de la loi sur le notariat). En conséquence, lorsqu'il dresse un acte authentique, il agit en tant que fonctionnaire
BGE 96 II 45 S. 47
ou employé public au sens de l'art. 61 al. 1 CO, et non en vertu d'un mandat privé.
Lorsque, comme en l'espèce, sont remplies les conditions d'application de l'art. 61 al. 1 CO, il suffit que le canton ait légiféré sur la responsabilité des fonctionnaires ou employés publics pour que le Code des obligations cesse de s'appliquer à cette responsabilité, sinon à titre de droit supplétif cantonal. Or, comme le Tribunal fédéral l'a reconnu dans son arrêt C. c. D. précité, le canton du Valais a légiféré sur la responsabilité des notaires; l'art. 19 de la loi sur le notariat déclare en effet le notaire civilement responsable des fautes qu'il commet dans l'exercice de sa profession. Il s'ensuit que la responsabilité du notaire valaisan en tant qu'officier public est exclusivement régie par le droit public cantonal.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
122 IV 340
52. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 31. Oktober 1996 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 292 StGB
; Verfügung einer unzuständigen Behörde.
Die Bestrafung aufgrund einer unzuständigerweise erlassenen Verfügung ist ausgeschlossen.
Offengelassen, wie bei einer klarerweise rechtsmissbräuchlichen Missachtung einer im Sinne von
Art. 292 StGB
von einer unzuständigen Behörde erlassenen Verfügung zu entscheiden wäre.

text:
Sachverhalt
ab Seite 341
BGE 122 IV 340 S. 341
A.-
Am 17. Februar 1994 klagte W. gegen S. und beantragte eine superprovisorische Verfügung. Diesem Antrag entsprechend verbot das Gerichtspräsidium Aarau (Gerichtspräsident) gleichentags im summarischen Verfahren betreffend Persönlichkeitsschutz (
Art. 28 ff. ZGB
) S. unter Straffolge von
Art. 292 StGB
im Sinne einer vorläufigen Massnahme gemäss
§ 294 ZPO
/AG mit sofortiger Wirkung, gegenüber Dritten die Behauptung, der Kläger habe sich sexuelle Übergriffe auf Jugendliche zuschulden kommen lassen, in dieser oder ähnlicher Art zu verbreiten.
Am 22. Februar 1994 machte S. örtliche Unzuständigkeit des Gerichtspräsidiums Aarau geltend.
Am 21. Juli 1994 entschied das Gerichtspräsidium Aarau im summarischen Verfahren betreffend Persönlichkeitsschutz (
Art. 28 ff. ZGB
), auf die Klage werde nicht eingetreten, die vorläufige Massnahme vom 17. Februar 1994 falle dahin und W. trage die Kosten.
B.-
Am 6. Februar 1995 büsste das Bezirksamt Aarau S. im Strafbefehlsverfahren wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung (
Art. 292 StGB
) mit Fr. 600.-- Busse. Der Strafbefehl hat folgenden Wortlaut:
"Am 17.02.94 verfügte der Gerichtspräsident von Aarau im Sinne einer vorläufigen Massnahme gegen [S.] wie folgt:
1. [S.] wird mit sofortiger Wirkung richterlich verboten, gegenüber Dritten die Behauptung, [W.] habe sich sexuelle Übergriffe auf Jugendliche zuschulden kommen lassen, in dieser oder ähnlicher Art zu verbreiten.
2. [S.] wird für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorsorgliche Anordnung gemäss Ziff. 1 vorstehend die Bestrafung gemäss
Art. 292 StGB
angedroht.
Art. 292 StGB
lautet: [...].
Unter Missachtung dieser richterlichen Verfügung und in Kenntnis der angedrohten strafrechtlichen Folgen äusserte sich [S.] gegenüber dem Zeugen U. am 10.03.94 in Aarau in dem Sinne, dass [W.] in mindestens zwei Fällen strafrechtlich relevante (sexuelle) Handlungen begangen habe, infolge Verjährung aber nicht mehr belangt werden könne. Er nannte die Namen von zwei Personen, welche angeblich in sexuelle Handlungen [W.s] involviert waren und legte eine Liste von Personen vor, mit welchen [W.] angeblich Kontakt gehabt hatte."
S. erhob Einsprache und machte vor dem Bezirksgericht Aarau geltend, der objektive Tatbestand von
Art. 292 StGB
sei nicht erfüllt, weil die Verfügung vom 17. Februar 1994 mangels Zuständigkeit des Gerichtspräsidiums Aarau nicht rechtmässig gewesen sei. Das Bezirksgericht Aarau verurteilte ihn am 23. August 1995 wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung zu Fr. 300.-- Busse. Eine vorläufige Massnahme nach
§ 294 ZPO
werde im Falle
BGE 122 IV 340 S. 342
dringender Gefahr im summarischen Verfahren schon vor Anhören der Gegenpartei angeordnet und deren Voraussetzungen wie auch die Prozessvoraussetzungen müssten bloss glaubhaft gemacht werden. Diese bloss summarische Prüfung sei systemimmanent. Der Massnahmerichter habe seine örtliche Zuständigkeit annehmen dürfen, weil der Beschwerdeführer unter der angegebenen Adresse in Aarau tatsächlich erreichbar gewesen sei. Somit sei die Verfügung vom 17. Februar 1994 rechtens erfolgt.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 21. Dezember 1995 eine Berufung des S. im Schuld- und Strafpunkt ab.
C.-
S. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, ihn vom Vorwurf der Verletzung von
Art. 292 StGB
freizusprechen.
D.-
Das Obergericht des Kantons Aargau verzichtet auf Gegenbemerkungen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt Abweisung soweit Eintreten. W. verzichtet auf Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Eintretensfrage)
2.
Die Tatbestandserfüllung von
Art. 292 StGB
setzt unter anderem eine von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten erlassene Verfügung voraus. Darunter ist die örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit zu verstehen. Das Vorliegen einer von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten erlassenen Verfügung ist als Tatbestandsmerkmal eine Bundesrechtsfrage und entsprechend vom Strafrichter frei zu prüfen. Es erweist sich unter strafrechtlichen Gesichtspunkten als unerheblich, ob eine Verfügung zivilprozessual rechtens erfolgte, ob eine unzuständigerweise ausgesprochene Verfügung als nichtig oder nur anfechtbar zu beurteilen ist und ob dem Betroffenen Rechtsmittel zur Verfügung standen oder nicht. Die Bestrafung aufgrund einer unzuständigerweise erlassenen Verfügung ist nach Lehre und Rechtsprechung ausgeschlossen (
BGE 98 IV 106
E. 3b; ZR 87/1988 S. 146 Nr. 58; vgl. PETER STADLER, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen [
Art. 292 StGB
], Zürcher Diss. 1990, S. 117 f.; WALTER EIGENMANN, Die Androhung von Ungehorsamsstrafen durch den Richter [
Art. 292 StGB
], Zürcher Diss. 1964, S. 34, wobei dieser Autor die Zuständigkeit als objektive Strafbarkeitsvoraussetzung betrachtet; ROLF LOEPFE, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen [Schweizerisches Strafgesetzbuch Art. 292], Zürcher Diss. 1947,
BGE 122 IV 340 S. 343
S. 66; ebenso HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Berlin 1943, S. 726; MAX IMBODEN, Strafgerichtliche Verwaltungskontrolle, ZStrR 75/1959 S. 149; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, partie spéciale, tome II, Neuchâtel 1956, Art. 292 N. 2; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Auflage, Zürich 1996, S. 306; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Zürich 1964, S. 492).
Der Beschwerdeführer erhob unverzüglich und zu Recht die Einrede der fehlenden Zuständigkeit. Es kann daher offenbleiben, wie bei einer klarerweise rechtsmissbräuchlichen Missachtung einer im Sinne von
Art. 292 StGB
von einer unzuständigen Behörde oder einem unzuständigen Beamten erlassenen Verfügung zu entscheiden wäre bzw. ob sich die Berufung auf die fehlende Zuständigkeit als rechtsmissbräuchlich erweisen könnte.
Ging nach dem Gesagten die Verfügung vom 17. Februar 1994 von einer im Sinne von
Art. 292 StGB
unzuständigen Behörde aus, konnte auch keine Bestrafung gemäss
Art. 292 StGB
erfolgen. Der Schuldspruch verletzt daher Bundesrecht, so dass die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die kantonale Behörde zurückzuweisen ist.
3.
(Kostenfolge)


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Urteilskopf
104 II 23
5. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Januar 1978 i.S. Karrer gegen Idtensohn und Frei

regeste:
Regeste
Art. 56 Abs. 1 OR
. Haftung des Tierhalters.
1. Entscheidend für den Begriff des Halters ist, dass dieser in einem Gewaltverhältnis zum Tier steht und darüber verfügen kann (E. 2a).
2. Umstände, die den Nutzniesser eines Pferdes als Tierhalter erscheinen lassen und eine gleichzeitige Haftung des Eigentümers ausschliessen (E. 2b und c).
3. Eine erfahrene Reiterin haftet für den durch das Pferd angerichteten Schaden, wenn sie sich schuldhaft verhält (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 104 II 23 S. 23
A.-
Am Nachmittag des 18. November 1967 unternahmen
Diana Idtensohn, Mario Karrer und vier andere Herren vom Breitfeld bei St. Gallen einen Geländeritt in Richtung Schloss Oberberg. Diana Idtensohn ritt das 3 bis 4jährige Pferd "Globus", das sie schon seit 14 Tagen regelmässig von der
BGE 104 II 23 S. 24
Reitanstalt des Albert Frei gemietet und teilweise auch selbst gepflegt hatte.
Als die Reitergruppe sich unterwegs auf einer nahezu ebenen Wiese befand, hielt Karrer sein Pferd 35-40 m vor einem Weidhag, den er als Hindernis benutzen wollte, kurz an. Diana Idtensohn, die bis dahin aus Vorsicht immer am Schlusse der Gruppe geritten war, wartete zu diesem Zeitpunkt etwa 5 m schräg vor dem Pferd Karrers, dem sie vermutlich den Vortritt lassen wollte. Plötzlich scheute ihr Pferd, wich einige Schritte rückwärts und schlug aus. Es traf das rechte Bein Karrers, der durch den Hufschlag einen offenen Unterschenkelbruch erlitt.
B.-
Im Februar 1972 belangte Karrer Diana Idtensohn und Albert Frei, die er für solidarisch haftbar hielt.
Das Bezirksgericht St. Gallen und auf Appellation hin am 11. Juni 1976 auch das Kantonsgericht St. Gallen erklärten die Beklagte Idtensohn für haftbar und wiesen die Klage gegen Frei ab.
C.-
Die Beklagte und der Kläger haben Berufung eingelegt. Diana Idtensohn beantragt, das Urteil des Kantonsgerichtes aufzuheben, ihre Haftung zu verneinen und die Klage ganz abzuweisen. Karrer begehrt, dass die Klage grundsätzlich auch gegen den Beklagten Frei geschützt werde.
Das Bundesgericht weist die beiden Berufungen ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 56 Abs. 1 OR
haftet für den von einem Tier angerichteten Schaden, wer dasselbe hält. Der Halter wird von der Haftung nur befreit, wenn er beweist, dass er die nach den Umständen gebotene Sorgfalt beobachtet habe oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre (
BGE 102 II 235
und
BGE 85 II 245
mit Hinweisen).
Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz habe die Haltereigenschaft des Beklagten Frei zu Unrecht verneint. Dieser sei Eigentümer des Pferdes "Globus" gewesen, habe es in seinem Reitstall verwahrt, füttern und pflegen lassen und auch bestimmt, wer es reiten sollte. Die Beklagte Idtensohn dagegen wirft dem Kantonsgericht vor, den Begriff des Tierhalters im Sinne von
Art. 56 OR
verkannt zu haben, da es den Übergang der Haltereigenschaft vom Eigentümer auf den Mieter von der
BGE 104 II 23 S. 25
nach den Umständen gebotenen Sorgfalt, insbesondere von der Eigenart des Pferdes abhängig mache. Die Eigenschaften des Tieres bestimmten wohl das Mass der Sorgfalt, seien für die Frage, wer als Halter zu gelten habe, jedoch ohne Belang.
a) Diesen Einwänden ist vorweg entgegenzuhalten, dass die Haftung des Tierhalters auf gesetzlich überbundenen Sorgfaltspflichten beruht. Weil ein Tier durch sein Verhalten gefährlich werden und andere schädigen kann, folglich eine gewisse Sorgfalt erfordert, hat sein Halter für den Schaden, den es anrichtet, aufzukommen. Ein weiterer Rechtfertigungsgrund seiner Haftung ist darin zu erblicken, dass der Halter meistens aus dem Tier einen Nutzen oder Vorteil zieht. Entscheidend für den Begriff des Halters ist indessen, dass dieser in einem Gewaltverhältnis zum Tier steht, darüber also verfügen kann; denn zu einer bestimmten Sorgfalt kann nur verhalten werden, wer tatsächlich in der Lage ist, die Herrschaft oder Gewalt über das Tier auszuüben (
BGE 67 II 122
E. 2BGE 64 II 375 E. 2,
BGE 58 II 374
). In diesem Sinne erlaubt der Begriff denn auch festzustellen, wer wegen Verletzung einer Sorgfaltspflicht, wie
Art. 56 OR
sie voraussetzt, haftbar erklärt werden soll.
Haftbar ist, wer zur Zeit der Schädigung Halter ist. Das ist meistens der Eigentümer, kann aber auch der Nutzniesser sein, wenn jener das Tier diesem überlassen und letzterer dadurch die Möglichkeit erhalten hat, nicht nur seine Gewalt über das Tier auszuüben, sondern auch die vom Tierhalter geforderte Sorgfalt anzuwenden. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so ist als Halter auch anzusehen, wer das Tier bloss vorübergehend in Gewahrsam hat. Fragen kann sich diesfalls bloss, ob er allein oder zusammen mit dem Eigentümer als Halter zu gelten habe oder ob seine Haltereigenschaft durch eine Unsorgfalt, die der Eigentümer zu vertreten hat, aufgehoben werde. Das entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles, namentlich von der Art des Tieres sowie den Befugnissen und dem Verhalten der Beteiligten ab. Allgemein zu beachten ist immerhin, dass die Verfügungsmacht des Nutzniessers über das Tier zum vorneherein beschränkt ist, seine Gewaltausübung sich folglich nicht mit den Rechten eines Eigentümers zu decken braucht (Oftinger, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3. Aufl. II/1 S. 193/4 und 202 ff.).
BGE 104 II 23 S. 26
b) Das Kantonsgericht hält die Behauptung des Klägers nicht für bewiesen, dass das Pferd "Globus" zur Zeit des Unfalles ein "böser Schläger" gewesen sei. Es stellt fest, der Zeuge Hungerbühler, der am Geländeritt vom 18. November 1967 teilnahm, habe eine derartige Charakterisierung des Pferdes ausdrücklich zurückgewiesen und bloss erklärt, dass die Beklagte Idtensohn ihm vor dem Ritt sagte, ihr Pferd schlage; er sei aber trotz ihrer Äusserung damit einverstanden gewesen, dass sie sich der Reitergesellschaft anschloss. Das Kantonsgericht nimmt sodann in Würdigung des Beweises an, dass es sich um ein noch junges, übermütiges Tier handelte und dass solche Pferde erfahrungsgemäss gelegentlich auszuschlagen pflegten, deswegen jedoch nicht als bösartig gälten. Es stützt seine Annahme mit der Übung der ehemaligen Eidgenössischen Pferdeanstalt in Thun, solche Pferde für den Unterricht an Offiziersschulen abzugeben und sie schon nach kurzer Zeit von den Reitschülern selber satteln zu lassen.
Die Beklagte Idtensohn wusste um den jugendlichen Übermut des Tieres und dass es hin und wieder gegen andere Pferde ausschlug. Sie hatte es, wie das Kantonsgericht weiter feststellt, in den zwei Wochen vor dem Unfall regelmässig geritten, gepflegt und sich mit seiner Eigenart vertraut gemacht. Sie bezeichnete es in der Klageantwort als ein durchaus braves, ja geradezu harmloses Tier ohne böse Eigenschaften. Die Pflege bestand darin, dass sie das Pferd vor und nach dem Ausreiten putzte und es auch selber sattelte und säumte. Dazu kommt, dass die Beklagte mit dem Eigentümer ein Pauschalentgelt von Fr. 150.- im Monat vereinbarte, die sog. A-Lizenz besass und als gute Durchschnittsreiterin galt. Nach diesen Umständen muss sie für die Zeit, in der sie das Pferd in Gewahrsam hatte, als Tierhalterin betrachtet werden. Sie verfügte nicht nur selbständig über das Pferd, sondern war als erfahrene Reiterin auch in der Lage, die von einem Tierhalter verlangte Sorgfalt anzuwenden.
Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte das Pferd angeblich nicht auswählen konnte, ihre Verfügungsmacht sich auf die Befugnisse eines Reiters beschränkte und dass "Globus" auch anderen Personen zum Ausreiten überlassen wurde. Es genügt, dass die Beklagte jeweils während ein paar Stunden die faktische Gewalt über "Globus" hatte und diese auch ausüben konnte, zumal der Eigentümer ihr nach eigenen
BGE 104 II 23 S. 27
Angaben bereits seit 14 Tagen das gleiche Pferd zuteilen liess, auf ihre Vertrautheit mit dem Tier also bewusst Rücksicht nahm. Es lässt sich im Ernst auch nicht sagen, die Verfügungsgewalt eines erfahrenen Reiters werde durch allgemeine Weisungen des Vermieters, wie z.B. ein Pferd zu schonen oder müde zu reiten, entscheidend beeinflusst oder gar aufgehoben. Solche Weisungen, für die dem angefochtenen Urteil übrigens nichts zu entnehmen ist, können nur heissen, dass der Mieter seine Reitweise dem jeweiligen Zustand des Pferdes anzupassen hat, was sich schon von selbst versteht.
c) Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, hatte der Beklagte Frei bis zum Unfall keinen Anlass, das Pferd "Globus" wegen dessen jugendlichen Übermutes oder weil es gelegentlich gegen andere Pferde ausschlug, nicht zum Ausreiten herzugeben. Was der Kläger zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung vorbringt, scheitert an den Feststellungen der Vorinstanz über die Eigenart des Pferdes und ist daher als unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung des Kantonsgerichtes nicht zu hören. Da die Beklagte Idtensohn mit der Eigenart des Tieres bereits vertraut war und als gute Reiterin galt, brauchte der Vermieter ihr auch keine besonderen Weisungen zu erteilen oder sie gar vor dem Pferd zu warnen. Er durfte nach Treu und Glauben vielmehr davon ausgehen, dass die Beklagte im Umgang mit "Globus" die wegen dessen Alters gebotene Vorsicht beachten werde.
Bei dieser Sachlage geht es nicht an, den Beklagten Frei für die Zeit des Unfalles als Tierhalter bezeichnen zu wollen, weil er Eigentümer des Pferdes war, es in seinem Reitstall verwahren und pflegen liess, es bestimmten Reitern zuteilte und damit Geld verdiente. Entscheidend für die Tierhalterschaft ist, dass das Pferd, wenn jeweils auch nur für einige Stunden, in den Gewahrsam einer erfahrenen Reiterin überging und diese in der Lage war, andere vor einer Schädigung durch das Tier zu bewahren. Die Halterschaft muss nicht durch eine längere Dauer der Beziehung zum Tier "ersessen" werden (OFTINGER, a.a.O., S. 203/4). Als Tierhalter während der Reitstunden, folglich auch zur Zeit des Unfalles, ist daher im vorliegenden Fall nur die Beklagte Idtensohn anzusehen. Damit ist der Berufung des Klägers, der auch den Beklagten Frei als Halter behandelt wissen will, die Grundlage entzogen.
3.
Die Beklagte Idtensohn versucht ihrer Haftung vor
BGE 104 II 23 S. 28
allem mit dem Einwand zu entgehen, dass nach einer Grundregel im Reitsport der nachfolgende Reiter auf vorangehende Pferde Rücksicht nehmen müsse.
Der Einwand geht schon deshalb fehl, weil sie gerade wegen des Alters und der Eigenart ihres Pferdes bis zur Unfallstelle am Schlusse der Gruppe neben Hungerbühler geritten sein will. Das kann nur heissen, dass sie sich der Gefahr, die ihr Pferd in einer vorderen Position für andere schuf, durchaus bewusst war. Das entspricht nicht nur ihren eigenen Angaben im kantonalen Verfahren, wonach es sich bei jungen Pferden empfehle, am Schlusse der Gruppe zu reiten. Ihr Verhalten bis zur Unfallstelle deckt sich auch mit den Aussagen Hungerbühlers, der trotz ihrer negativen Äusserung über "Globus" damit einverstanden war, dass sie sich der Reitergesellschaft anschloss, also hinten Platz nahm. Umsoweniger ist zu verstehen, dass sie auf der offenen Wiese, wo der Unfall sich ereignete, ihr Pferd vor dasjenige des Klägers lenkte und anhielt, statt ihren Platz zu behalten oder seitlich auszuscheren.
Das Kantonsgericht macht ihr wegen dieses Verhaltens mit Recht den Vorwurf, unüberlegt gehandelt zu haben. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob sie auf das Scheuen des Pferdes richtig reagiert habe, um zu vermeiden, dass es gegen dasjenige des Klägers zurückwich. So oder anders hat sie den ihr nach
Art. 56 Abs. 1 OR
obliegenden Entlastungsbeweis nicht erbracht. Es muss ihr vielmehr, wie das Kantonsgericht beifügt, eine für den Unfall kausale Pflichtverletzung in der Beaufsichtigung des Pferdes vorgeworfen werden, weshalb sie für den Schaden auch nach den Vorschriften über die Verschuldenshaftung aufzukommen hätte (vgl.
BGE 102 II 260
E. 2a).


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Urteilskopf
124 III 211
39. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 27 mai 1998 dans la cause N. (recours LP)

regeste:
Regeste
Pfändung eines zum Teil aus Mitteln der beruflichen Vorsorge erworbenen Grundstücks (
Art. 30c BVG
und
Art. 30e BVG
;
Art. 92 Abs. 1 Ziff. 10 SchKG
).
Die kantonalen Aufsichtsbehörden müssen allfällige Wirkungen, welche die Verfügungsbeschränkung gemäss
Art. 30e BVG
auf das Verwertungsverfahren hat, prüfen und ihnen gegebenenfalls unabhängig davon Rechnung tragen, ob die Verfügungsbeschränkung im Grundbuch angemerkt ist (E. 1).
Ein Grundstück, welches aus dem Vorbezug von Freizügigkeitsleistungen im Sinne von
Art. 30c BVG
erworben worden ist, kann gepfändet werden, und demzufolge ist
Art. 92 Abs. 1 Ziff. 10 SchKG
nicht anwendbar (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 212
BGE 124 III 211 S. 212
En février 1997, N. a fait l'objet d'une première saisie portant sur sa villa en PPE. L'office des poursuites a aussitôt communiqué cette saisie au registre foncier pour annotation, conformément à l'
art. 101 LP
; puis il a donné avis de la saisie et de l'annotation au débiteur, ainsi qu'au créancier hypothécaire, au bénéfice d'une cédule hypothécaire en 1er rang pour un montant de 325'000 fr. Il n'a toutefois notifié le procès-verbal de saisie que le 7 octobre 1997. Le 17 avril 1997, le débiteur et la Fondation collective LPP X. ont requis du conservateur du registre foncier l'inscription, sur le même immeuble, de la mention prévue à l'art. 30e de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) (restriction du droit d'aliéner). Le 7 juillet 1997, l'office a opéré une seconde saisie sur la villa, laquelle a donné lieu à l'annotation au registre foncier d'une nouvelle restriction du droit d'aliéner.
Le 24 octobre 1997, le débiteur a porté plainte contre la saisie exécutée dans le cadre de la première poursuite. Il invoquait la violation de l'
art. 92 al. 1 ch. 10 LP
. Par lettre du 3 novembre 1997, la Fondation collective LPP X. a attesté avoir payé une somme de 385'579 fr. au débiteur en date du 1er août 1997, à titre de versement anticipé dans le cadre de la loi fédérale sur l'accession à la propriété. Le 5 novembre 1997, le créancier hypothécaire a déclaré de son côté que le financement de la villa saisie était constitué d'un prêt hypothécaire de 455'000 fr. et d'un financement LPP de 385'579 fr. (840'579 fr. au total). Statuant comme autorité inférieure de surveillance, le président du tribunal de district a rejeté la plainte pour les motifs essentiels suivants: la créance dont le débiteur était titulaire auprès de son institution de prévoyance était devenue exigible le jour où celui-ci avait requis le versement anticipé de son capital de prévoyance dans le but d'acquérir la propriété de son logement; l'institution de prévoyance s'étant déjà acquittée de sa dette en remettant les fonds à l'intéressé, ceux-ci étaient saisissables; partant, l'immeuble acquis au moyen de ces fonds était également saisissable et
BGE 124 III 211 S. 213
ne tombait pas sous le coup de l'
art. 92 al. 1 ch. 10 LP
. Saisie d'un recours du plaignant, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté par arrêt du 15 avril 1998.
Le débiteur a recouru le 24 avril 1998 à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, afin qu'elle déclare sa villa insaisissable et annule le procès-verbal de saisie. La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Aux termes de l'arrêt attaqué, le débiteur ne pouvait se prévaloir après coup, soit postérieurement à l'exécution de la saisie, d'un motif d'insaisissabilité qui n'existait pas lorsque la saisie a été imposée sur l'immeuble incriminé. Le recourant reproche à la Cour cantonale, à ce propos, de vouloir faire dépendre le caractère d'insaisissabilité de la mention au registre foncier de la restriction du droit d'aliéner selon l'
art. 30e LPP
.
a) Contrairement à ce que semble retenir l'arrêt attaqué (consid. 2 p. 6), la restriction en cause ne peut faire l'objet, aux termes de la loi, que d'une mention au sens des
art. 962 CC
et 78 ss de l'ordonnance sur le registre foncier (ORF; RS 211.432.1), et non pas d'une annotation selon les
art. 959 ss CC
et 70 ss ORF (cf. Message concernant l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle, FF 1992 VI 242 ch. 133.3; P.-H. Steinauer, Les droits réels, t. I, 3e éd. 1997, § 19 ch. 835). L'effet d'une mention au registre foncier n'est en principe ni constitutif ni déclaratif; il consiste uniquement à informer sur l'existence du rapport juridique concerné; en conséquence, l'existence et le contenu de celui-ci sont indépendants de la mention (H. DESCHENAUX, Le registre foncier, Traité de droit privé suisse, vol. V, t. II,2, p. 586 s.; STEINAUER, op.cit., § 19 ch. 839 s.).
b) En vertu de l'
art. 30e al. 2 LPP
, l'institution de prévoyance est tenue de requérir la mention de la restriction du droit d'aliéner au registre foncier lors du versement anticipé de l'avoir de prévoyance. La mention ayant été requise en l'espèce le 17 avril 1997 et le versement effectué le 1er août suivant, on ne saurait faire grief à l'autorité cantonale d'avoir retenu qu'au moment de la première saisie (février 1997), seule en cause dans la plainte du recourant, un motif d'insaisissabilité fondé sur la LPP n'existait pas.
C'est néanmoins à tort que la Cour cantonale, après avoir constaté que la Fondation collective LPP X. avait requis la mention au registre
BGE 124 III 211 S. 214
foncier le 17 avril 1997 et effectué le versement anticipé le 1er août 1997, retient que le débiteur n'était pas en droit le 7 octobre 1997, lors de la notification du procès-verbal de saisie, de se prévaloir du financement partiel de son immeuble par des fonds issus de son institution de prévoyance. La restriction du droit d'aliéner en cause était certes postérieure à l'exécution de la première saisie; mais, comme elle découlait d'une disposition impérative du droit public fédéral (STEINAUER, op.cit., § 19 ch. 835), les autorités cantonales de surveillance se devaient - indépendamment même de la mention au registre foncier - d'examiner son incidence éventuelle sur la procédure de réalisation pendante et d'en tenir compte le cas échéant, étant donné leur pouvoir d'intervenir d'office et tout temps en pareille hypothèse (
art. 22 al. 1 LP
;
ATF 117 III 39
consid. 4b p. 42; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 61).
c) Au demeurant, la notification du procès-verbal de saisie faisant courir le délai de plainte (GILLIÉRON, op.cit., p. 194; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, 4e éd. 1997, art. 114 n. 3), le recourant ne saurait se voir reprocher d'avoir attendu cette notification pour faire valoir tous ses arguments à l'encontre de la saisie.
Il ne s'ensuit pas, cependant, que l'arrêt attaqué doive être annulé. En effet, la Cour cantonale est de toute façon entrée en matière sur les arguments du recourant et, comme on le verra ci-après, c'est à juste titre qu'elle les a rejetés.
2.
Le recourant se prévaut de l'insaisissabilité de son immeuble, dans la mesure où il a été acquis au moyen d'avoirs LPP. A ses yeux, l'arrêt attaqué consacre une violation de l'
art. 92 al. 1 ch. 10 LP
, qui déclare insaisissables "les droits aux prestations de prévoyance et de libre passage non encore exigibles à l'égard d'une institution de prévoyance professionnelle".
La faculté conférée à un assuré LPP par l'
art. 30c LPP
d'obtenir de son institution de prévoyance le versement anticipé d'un montant lui permettant d'acquérir son propre logement est une exception au principe selon lequel les prestations fondées sur la LPP ne doivent être ni cédées ni mises en gage avant leur exigibilité (
art. 331b CO
;
ATF 121 III 285
consid. 1b p. 287/288; Message déjà cité, FF 1992 VI 233 ch. 111.22). Lorsque l'assuré fait valoir son droit au versement anticipé, la propriété du logement acquise par ce biais représente un élément de la prestation de prévoyance ou de libre passage et remplace la part soustraite de la prestation en espèces, de sorte que la prestation servie ultérieurement, lors de la survenance d'un
BGE 124 III 211 S. 215
cas de prévoyance ou de libre passage, est réduite en conséquence (Message déjà cité, FF 1992 VI 240 ch. 133.2). Contrairement à ce que soutient le recourant, la restriction du droit d'aliéner à mentionner au registre foncier et l'obligation de rembourser en cas de vente ne signifient pas que le versement anticipé garde sa "qualification de prévoyance professionnelle". Ces mesures n'ont pas d'autre justification que de garantir de manière simple qu'un assuré ne retire pas du cercle de la prévoyance le capital anticipé qu'il a reçu pour l'utiliser à des fins de consommation (Message déjà cité, FF 1992 VI 241 ch. 133.3). Dès lors, en revanche, que sont réalisées, comme en l'espèce, les conditions du versement d'une prestation de libre passage, celle-ci devient saisissable (
ATF 120 III 75
).
Avec l'autorité cantonale, il y a donc lieu d'admettre que le bien immobilier acquis au moyen du versement anticipé peut être saisi et que l'
art. 92 al. 1 ch. 10 LP
n'est, partant, pas applicable. En décider autrement reviendrait à créer une inégalité de traitement entre les débiteurs ayant acquis la propriété de leur logement au moyen de leurs fonds propres ou d'emprunts bancaires et ceux qui, à cette même fin, se sont servis de leurs avoirs de prévoyance: le bien immobilier en question serait saisissable dans le premier cas, mais pas dans le second, ce qui créerait du même coup une discrimination injustifiable entre les créanciers.
Il suit de là que le recours doit être rejeté.


header:
Urteilskopf
83 I 81
13. Urteil vom 27. Februar 1957 i.S. B. und D.-B. gegen S. und Justizdirektion des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
1.
Art. 58 Abs. 1 BV
: Tragweite der Gewährleistung des verfassungsmässigen Richters (Erw. 3).
2. Gebühren:
Für Verrichtungen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit (Ausstellung von Erbbescheinigungen) steht dem bernischen Notar ein Entgelt von Gebührencharakter zu (Erw. 5).
Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Erw. 5).
Grundsätze für die Bemessung einer Notariatsgebühr (Erw. 6, 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 83 I 81 S. 81
A.-
Friedrich B., der am 23. November 1953 in Bern starb, hinterliess als einzige Erben den Sohn Fritz B. und die Tochter Lucie D. geb. B. Im Auftrag der Erben nahm
BGE 83 I 81 S. 82
Notar S. in Bern das Inventar des Nachlasses auf; er besorgte ausserdem einige weitere die Erbschaft betreffende Geschäfte. So erstellte er je eine sogen. Erbgangsurkunde über die Grundstücke des Erblassers in den Grundbuchkreisen Bern, Laupen und Tafers; unter Vorlegung dieser Urkunden meldete er den gesetzlichen Eigentumsübergang vom Erblasser auf die Erbengemeinschaft zur Eintragung im Grundbuch an. Am 31. Dezember 1955 stellte er den Erben für seine Bemühungen Gebühren von Fr. 12'000.-- und Auslagen von Fr. 548.35 in Rechnung. Die Erben anerkannten und beglichen die Forderung bis auf einen Rechnungsposten von Fr. 5901.80, der sich auf Gebühren für die Errichtung der drei Erbgangsurkunden bezieht, wofür 3‰ des amtlichen Werts der Liegenschaften von Fr. 1'513,289.-- zuzüglich 30% Teuerungszulage verlangt wurden.
B.-
Gestützt auf Art. 25 des bernischen Gesetzes über das Notariat (NG) vom 31. Januar 1909 ersuchten die Erben die Justizdirektion des Kantons Bern um amtliche Kostenfestsetzung mit dem Antrag auf angemessene Herabsetzung des genannten Rechnungspostens. Sie machten geltend, die Leistungen, die der Notar in diesem Zusammenhang zu erbringen gehabt habe, rechtfertigten die Höhe der Gebühr nicht. Die Einwohnergemeinderäte stellten den eingesetzten Erben für 5 bis 10 Franken eine Erbbescheinigung aus. Der Notar dürfe für diesen Teil der Erbgangsurkunde nicht wesentlich mehr berechnen. Für die weiter darin enthaltene Liegenschaftsbeschreibung, die überflüssig sei, dürfe höchstens so viel verlangt werden wie für einen Grundbuchauszug. Das Eintragungsgesuch, das sich daran anschliesst, sei keine öffentliche Urkunde, weshalb dafür keine Notariatsgebühr erhoben werden dürfe.
C.-
Am 27. Oktober 1956 hat die Justizdirektion auf Grund eines Gutachtens der Notariatskammer die streitige Gebühr auf Fr. 3026.60 herabgesetzt. Sie hat dabei festgestellt, dass sich Notar S. an den Tarif des Verbands bernischer Notare gehalten hat. Der angewendete Gebührenansatz
BGE 83 I 81 S. 83
stütze sich auf frühere Moderationsentscheide und ein Kreisschreiben der Justizdirektion. Im allgemeinen habe es sich durchaus bewährt, die Gebühr für Erbgangsurrkunden auf 3‰ des amtlichen Werts der darin aufgeführten Liegenschaften anzusetzen. Im vorliegenden Fall stehe eine so bemessene Entschädigung indes zum Arbeitsaufwand des Notars in keinem rechten Verhältnis. Die Gebühr sei deshalb ausnahmsweise auf 2‰ des amtlichen Werts der Grundstücke festzusetzen.
D.-
Fritz B. und Frau Lucie D. geb. B. führen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der
Art. 4 und 58 Abs. 1 BV
. Sie beantragen, der Entscheid der Justizdirektion sei aufzuheben und die ihm zugrunde liegenden Bestimmungen des bernischen Notariatsrechts seien für nicht (amtlich) tarifierte Verrichtungen des Notars als unanwendbar zu erklären.
E.-
Die Justizdirektion des Kantons Bern und Notar S. schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 23 Abs. 3 NG wird die Höhe der vom Notar zu beziehenden Gebühren regelmässig durch einen vom Grossen Rat aufzustellenden Tarif bestimmt. Die Entschädigung für Verrichtungen, auf die sich der Tarif nicht ausdrücklich erstreckt, ist zwischen dem Notar und den Parteien zu vereinbaren. In jedem Fall aber haben die zahlungspflichtige Partei und der Notar das Recht, die geschuldeten Gebühren durch die Justizdirektion amtlich festsetzen zu lassen (Art. 25 NG).
Dem Entscheid dieser Behörde kommt nach dem Gesetz die Bedeutung eines "rechtskräftigen Administrativurteils" zu. Dieses ergeht nur über die Höhe der Kostenforderung des Notars; über die Schuldpflicht hat im Streitfall der Zivilrichter zu entscheiden (ZBJV 65 S. 175; MBVR 35 Nr. 182, 36 Nr. 132 und 134, 40 Nr. 236; vgl. auch
BGE 38 I 504
ff.). Hinsichtlich der Höhe der Kostenforderung ist der Richter an den Entscheid der Justizdirektion
BGE 83 I 81 S. 84
gebunden. Die Festsetzungsverfügung stellt damit nicht bloss eine gutachtliche Äusserung dar, sondern einen individuellen, konkreten kantonalen Hoheitsakt, der ein bestimmter Rechtsverhältnis nach einer Richtung hin endgültig und verbindlich ordnet. Eine solche Verfügung kann Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bilden.
Während die Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 58 Abs. 1 BV
schon vor Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs erhoben werden kann (
Art. 86 Abs. 2 OG
), kann die Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
erst an den Entscheid der letzten kantonalen Instanz angeschlossen werden (
Art. 87 OG
). Da die Justizdirektion als einzige kantonale Instanz urteilt, ist diese Voraussetzung erfüllt. Ob die Kostenfestsetzung als Endentscheid oder als Zwischenentscheid zu betrachten sei, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang, da die Beschwerde auch im zweiten Fall zulässig ist, sofern der Entscheid für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat (
Art. 87 OG
). Dies trifft unter den vorliegenden Verhältnissen ohne weiteres zu.
2.
Die Beschwerdeführer rügen in erster Linie eine Verletzung der Gewährleistung des verfassungsmässigen Richters (
Art. 58 Abs. 1 BV
). Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei, weil von einer unzuständigen Instanz erlassen, aufzuheben, und die dem Entscheid zugrunde liegenden Bestimmungen des bernischen Notariatsrechts (Art. 25 NG sowie § 12 des Dekrets betreffend die Ausführung des Gesetzes über das Notariat vom 24. November 1909) seien für nicht (amtlich) tarifierte Verrichtungen der Notare als unanwendbar zu erklären. Ist das zweite Beschwerdebegehren lediglich dahin zu verstehen, dass die erwähnten kantonalen Bestimmungen im vorliegenden Fall nicht anzuwenden seien, so kommt ihm keine selbständige Bedeutung zu. Sollte es den Beschwerdeführern dagegen darum gehen, jene Vorschriften allgemein für nicht tarifierte Verrichtungen als unanwendbar erklären zu lassen, so könnte auf diesen Antrag nicht eingetreten
BGE 83 I 81 S. 85
werden. Eine Erklärung dieses Inhalts liefe auf eine teilweise Aufhebung von Art. 25 NG und § 12 des Dekrets hinaus. Das kann aber, nachdem die Frist zur Anfechtung des Notariatsgesetzes und der zugehörigen Verordnung längst abgelaufen ist, nicht mehr verlangt werden.
3.
Mit der Vorschrift, niemand dürfe seinem verfassungsmässigen Richter entzogen werden, gewährleistet
Art. 58 Abs. 1 BV
dem Bürger die Freiheit, nur von dem Richter Recht zu nehmen, der nach den bestehenden Verfassungsbestimmungen, Gesetzen und Verordnungen allgemein für die Streitsachen zuständig ist, zu denen der konkrete Prozess gehört (FLEINER/GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht, S. 867). Dass ihre Sache von der nach kantonalem Recht zuständigen Instanz beurteilt worden ist, räumen die Beschwerdeführer selbst ein, wenn sie erklären, die bernische Notariatsgesetzgebung habe sie veranlasst, die Justizdirektion anzurufen. Entgegen ihrer Auffassung verstossen die betreffenden kantonalen Vorschriften ihrerseits nicht gegen
Art. 58 Abs. 1 BV
. Dieser Verfassungssatz fordert weder eine bestimmte Gerichtsorganisation noch ein bestimmtes Verfahren. Insbesondere verlangt
Art. 58 Abs. 1 BV
nicht, dass zivilrechtliche Ansprüche ausschliesslich durch Zivilgerichte, verwaltungsrechtliche Streitigkeiten dagegen nur durch Verwaltungsbehörden zu beurteilen seien (vgl. BGE 16 728, 27 I 35).
Auf die Einwendungen, welche die Beschwerdeführer gegen die Ausgestaltung des kantonalen Verfahrens vorbringen, könnte daher nur unter dem Gesichtswinkel des von ihnen gleichfalls angerufenen
Art. 4 BV
eingetreten werden. Die Beantwortung der Frage, ob ihnen in formeller Hinsicht das Recht verweigert worden sei, erübrigt sich jedoch, da ihre Beschwerde, wie sich im Folgenden ergibt, jedenfalls wegen materieller Rechtsverweigerung gutzuheissen ist.
4.
Die angefochtene Kostenfestsetzung bezieht sich auf die Ausstellung sogen. Erbgangsurrkunden. Diese Urkunden sind von der Praxis der bernischen Notariate und
BGE 83 I 81 S. 86
Grundbuchämter im Hmnblick auf die Anmeldung und Eintragung des Eigentumsübergangs kraft gesetzlicher Erbfolge entwickelt worden. Erster Bestandteil der Urkunde bildet die Erbbescheinigung, der herkömmlicherweise ein Verzeichnis der Liegenschaften des Erblassers (mit genauer Beschreibung jedes einzelnen Grundstücks) und das Gesuch an das Grundbuchamt um Eintragung des erbrechtlichen Eigentumsüberganges folgen.
Diese Teile sind von verschiedener rechtlicher Natur. Die Ausstellung der Erbbescheinigung ist der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit zuzurechnen (GULDENER, Freiwillige Gerichtsbarkeit, S. 9). Ob nach bernischem Recht allein der Notar den gesetzlichen Erben eine solche Bescheinigung ausstellen dürfe (wie die Justizdirektion in einem Kreisschreiben vom 19. Juni 1934, ZBGR 20 S. 167 f., unter Hinweis auf die herrschende Meinung annimmt), oder ob diese Befugnis daneben auch den Einwohnergemeinderäten zukomme, die zur Ausstellung von Erbbescheinigungen an eingesetzte Erben zuständig sind, kann dahingestellt bleiben. Nimmt ein Notar, wie das hier der Fall war, diese Verrichtung vor, so handelt es sich dabei jedenfalls um eine berufliche Dienstleistung, die er nur in seiner Eigenschaft als Notar erbringen kann.
Im Gegensatz dazu liegen den weiteren Bestandteilen der Erbgangsurkunde nicht eigentlich notarielle Verrichtungen zugrunde. Den erbrechtlichen Eigentumsübergang können die Erben, die im Besitz einer Erbbescheinigung sind, ohne Hilfe des Notars beim Grundbuchamt zur Eintragung anmelden. Die entsprechende Erklärung braucht nicht öffentlich beurkundet zu werden. Der dieses Begehren enthaltende dritte Teil der Erbgangsurkunde ist deshalb von den Beschwerdeführern unterzeichnet worden. Das Verzeichnis der Liegenschaften des Erblassers ist als Teil des Eintragungsgesuchs aufzufassen.
5.
Arbeit und Verantwortung des Notars sind demnach vornehmlich mit der Ausstellung der Erbbescheinigung verknüpft. Als Akt der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit
BGE 83 I 81 S. 87
stellt diese Verrichtung eine Amtshandlung dar (vgl.
BGE 73 I 385
), die, was die hier zu beurteilenden Rechtsfolgen anbelangt, durch das öffentliche Recht geregelt wird. Für Verrichtungen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit steht dem Notar denn auch nicht eine Vergütung im Sinne des Obligationenrechts zu, sondern ein Entgelt von Gebührencharakter (MARTI, Der Notar des Kantons Bern, in Notar und Recht, Festschrift des Verbands bernischer Notare 1953, S. 37).
Gemäss Art. 23 NG ist der Notar berechtigt, eine Entschädigung sowie den vollen Ersatz der Auslagen zu fordern. Der Gebührenanspruch des Notars beruht somit dem Grundsatze nach auf einer besonderen gesetzlichen Grundlage, wie sie für Gebühren, die den Bürger erheblich belasten, verlangt werden muss (
BGE 82 I 28
). Das Gesetz oder die von ihm abgezweigte Verordnung hat aber gleichzeitig auch den Gebührentarif festzusetzen; denn die Bestimmung der Höhe der Gebühr darf im Rechtsstaat nicht der Entscheidung von Fall zu Fall überlassen bleiben (FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., S. 135 f., 426; vgl. auch
BGE 80 I 327
). Wohl kann eine Gebührenordnung kaum je sämtliche denkbaren Anwendungsfälle einzeln erfassen. Alle wichtigeren gebührenpflichtigen Amtshandlungen sollten darin indes in einer Weise berücksichtigt werden, dass sich allfällige Lücken mittels Auslegung unschwer ausfüllen lassen.
Das bernische Notariatsrecht geht andere Wege. Das Dekret betreffend die Notariatsgebühren vom 13. März 1919 enthält lediglich 6 Gebührenansätze (während der vom Verband bernischer Notare erlassene Tarif vergleichsweise allein für eigentlich notarielle Handlungen 59 Gebührenansätze vorsieht). Die Lücken der Gebührenordnung sucht Art. 23 Abs. 3 NG dadurch zu schliessen, dass er die Festsetzung der Entschädigung für Verrichtungen, auf die sich der Tarif nicht ausdrücklich erstreckt, der freien Vereinbarung zwischen dem Notar und den Parteien anheimstellt. Um den Beteiligten und namentlich dem Bürger, der
BGE 83 I 81 S. 88
bei dieser Regelung praktisch weitgehend von den mit der "ausschliesslichen Befugnis zur Vornahme von Handlungen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit" (Art. 1 Abs. 2 NG) ausgestatteten Angehörigen des "autorisierten" Notariatsberufes (Art. 1 Abs. 1 NG) abhängig ist, ein gewisses Mass von Rechtssicherheit zu gewährleisten, öffnet Art. 25 NG beiden Seiten die Möglichkeit, die Notariatsgebühr (nachträglich) durch die Justizdirektion amtlich festsetzen zu lassen.
Wie weit diese Ordnung den oben angeführten rechtsstaatlichen Anforderungen gerecht wird, braucht nicht geprüft zu werden. Zu untersuchen ist einzig, ob der angefochtene Entscheid, der im Rahmen dieser Ordnung ergangen ist, der Rüge der Willkür standhalte.
6.
Zu den wichtigen und häufig vorzunehmenden Verrichtungen, auf die sich der Dekretstarif nicht erstreckt, gehört auch die Ausstellung von Erbbescheinigungen bzw. von Erbgangsurkunden. Dass sie, da Gesetz und Verordnung hiefür keine bestimmte Gebühr festlegen, überhaupt nicht zur Entrichtung einer solchen verpflichtet seien (vgl.
BGE 80 I 327
und dortige Zitate), machen die Beschwerdeführer nicht geltend. Sie fechten vielmehr ausschliesslich die Höhe der streitigen Gebühr an und bemängeln die Art der Kostenberechnung.
Bei Festsetzung der Entschädigung hat die Justizdirektion auf Art. 23 Abs. 3 NG hingewiesen, der bei Fehlen eines amtlichen Gebührenansatzes die freie Vereinbarung zwischen Notar und Bürger Platz greifen lässt. Sie ist aber richtigerweise nicht davon ausgegangen, dass die Parteien im vorliegenden Fall eine solche Abrede getroffen hätten. Zu Recht hat sie ihnen nicht unterstellt, sich stillschweigend auf den Konventionaltarif des Verbands bernischer Notare geeinigt zu haben, der den Beschwerdeführern gar nicht bekannt war. Dass dieser Tarif für die Justizdirektion nicht verbindlich ist, steht ausser Frage (MBVR 11 Nr. 43, 39 Nr. 202); sie hat sich nur insofern darauf berufen, als ihre eigene "jahrzehntealte
BGE 83 I 81 S. 89
Praxis" (die sie in einem Kreisschreiben vom 14. Mai 1935 zusammengefasst hat) darin eingegangen ist.
Mangels gesetzlicher oder vertraglicher Bestimmungen über die Höhe der geschuldeten Gebühr hat die Justizdirektion ihren Entscheid nach freiem Ermessen getroffen, wobei sie sich im einzelnen auf allgemeine finanzrechtliche Grundsätze berufen hat. Nach Rechtsprechung und Wissenschaft ist die Gebühr ein besonderes Entgelt für eine bestimmte, durch den Pflichtigen veranlasste Amtshandlung. Um als Gegenleistung für die beanspruchte amtliche Tätigkeit gelten zu können, muss die Abgabe der Höhe nach in einem angemessenen Verhältnis zu den Kosten dieser Verrichtung und der Grösse der damit verbundenen Verantwortung stehen. Unter den Kosten sind dabei nicht nur die unmittelbaren Aufwendungen für die verlangte Amtshandlung zu verstehen; es fällt darunter auch ein entsprechender Anteil an den allgemeinen Unkosten (
BGE 53 I 482
,
BGE 56 I 515
,
BGE 72 I 394
ff.). Die Verteilung der Unkosten auf die einzelnen Verrichtungen braucht nicht notwendigerweise dem durch diese verursachten Arbeits- und Kostenaufwand zu entsprechen; vielmehr dürfen die Gebühren im Hinblick darauf und unter Berücksichtigung der mit der Amtshandlung verbundenen Verantwortung nach dem Interesse des Pflichtigen an der behördlichen Verrichtung und nach dessen Leistungsfähigkeit so abgestuft werden, dass die Gebühren für bedeutende Geschäfte den Ausfall aus Verrichtungen ausgleichen, für die wegen der Geringfügigkeit des Interesses keine kostendeckende Entschädigung verlangt werden kann (
BGE 53 I 468
/7,
BGE 72 I 396
). So können die Grundbuchgebühren nach dem Wert der einzutragenden Rechte (
BGE 53 I 486
ff.), die Gebühren für die Prüfung vormundschaftlicher Inventare und Rechnungen nach der Höhe des Mündelvermögen (
BGE 29 I 45
und das in
BGE 53 I 487
angeführte nicht veröffentlichte Urteil vom 13. April 1927 i.S. Tobler), die Gerichtsgebühren nach dem Streitwert berechnet werden. Dieser Staffelung sind jedoch insofern gewisse Grenzen
BGE 83 I 81 S. 90
gesetzt, als dadurch nicht die Benützung bestimmter Institute verunmöglicht oder übermässig erschwert werden darf (
BGE 48 I 540
,
BGE 73 I 383
Erw. 8,
BGE 75 I 111
ff.,
BGE 79 I 213
Erw. 2 und 3,
BGE 82 I 286
Erw. 4), und als die Abgabe nie den Charakter einer Gebühr verlieren darf, wie das der Fall wäre, wenn sie zu den wirklichen Kosten der verlangten Verrichtung in keinem vernünftigen Verhältnis mehr stünde.
7.
Mit den Beschwerdeführern ist festzustellen, dass die vom Notar erbrachte Leistung und die von der Justizdirektion festgesetzte Gegenleistung in einem solchen Missverhältnis stehen. Beim heutigen Ausbau des Zivilstandswesens sind die gesetzlichen Erben in der Regel ohne Schwierigkeiten und grossen Zeitaufwand zu ermitteln, was die mit der Ausstellung einer Erbbescheinigung verbundenen Risiken entsprechend verringert. Der Konventionaltarif des Verbands bernischer Notare sieht denn auch für "Erbgangsbescheinigungen in Titel" lediglich eine Gebühr von 5 bis 20 Franken (zuzüglich 30% Teuerungszulage) vor. Dass dieser von den unmittelbar daran Interessierten gewählte Ansatz den tatsächlichen Aufwendungen nicht gerecht werde, ist nach dem Gesagten nicht anzunehmen. Die Ausstellung von Erbbescheinigungen zuhanden des Grundbuchamtes verursacht aber weder mehr Arbeit, noch schliesst sie eine höhere Verantwortung in sich als die Errichtung von "Erbgangsbescheinigungen in Titel". Eine Entschädigung in der genannten Höhe dürfte daher auch in Fällen wie dem vorliegenden den wirklichen Aufwendungen des Notars Rechnung tragen. Wie dargelegt, darf der dafür ausgesetzte Betrag um einen dem Interesse an der Verrichtung angepassten Anteil an den allgemeinen Unkosten erhöht werden, wobei der Umstand berücksichtigt werden kann, dass der Notar für viele kleinere Geschäfte nur ungenügend bezahlt wird. Dieser Zuschlag darf indes nicht so bemessen werden, dass die Entschädigung für die unmittelbaren Aufwendungen nur noch den kleinsten Teil der Gebühr ausmacht. Dies trifft hier jedoch zu. Wenn die Justizdirektion die Entschädigung
BGE 83 I 81 S. 91
für eine keine besonderen Schwierigkeiten und Risiken in sich schliessende Verrichtung auf weit mehr als das Dutzendfache dessen festgesetzt hat, was dem Notar für den mit der Ausstellung der Erbbescheinigung verbundenen Zeitaufwand bestenfalls hätte zugesprochen werden können, so hat sie damit die Grundsätze, nach denen die Gebühr zu bemessen ist, offensichtlich verkannt.
Dass die in Frage stehenden Erbgangsurkunden neben der Erbbescheinigung das Gesuch um Eintragung des erbrechtlichen Eigentumsüberganges und ein ausführliches Liegenschaftsverzeichnis enthalten, vermag daran nichts zu ändern. Das Gesuch an das Grundbuchamt, das von den Erben selbst unterzeichnet ist, umfasst lediglich wenige Zeilen. Dem Liegenschaftsverzeichnis aber darf bei der Festsetzung der Gebühr nicht die Bedeutung beigelegt werden, die ihm dem Umfang nach zuzukommen scheint. Die darin enthaltenen (vom Standpunkt des Bundesrechts aus übrigens nicht erforderlichen) Liegenschaftsbeschreibungen stellen nichts anderes dar als die Wiedergabe von Grundbuchauszügen, die ihrerseits öffentlichen Glauben geniessen. Der mit ihrer Erstellung verbundene Aufwand kann nur gering eingeschätzt werden.
8.
Nach dem Gesagten hat die Justizdirektion bei Festsetzung der streitigen Gebühr den für die Bemessung einer solchen massgebenden Grundsätzen und Umständen nicht Rechnung getragen. Sie hat damit die Grenzen des pflichtgemässen Ermessens überschritten. Ihr Entscheid erscheint insofern als willkürlich; er ist, weil gegen
Art. 4 BV
verstossend, aufzuheben, ohne dass auf die weiteren Einwendungen der Beschwerdeführer einzutreten wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird insofern teilweise gutgeheissen, als der Entscheid der Justizdirektion des Kantons Bern vom 27. Oktober 1956 aufgehoben wird.


header:
Urteilskopf
106 III 114
25. Arrêt de la Ire Cour civile du 9 décembre 1980 dans la cause Fer contre Masse en faillite d'Alduc S.A. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Verrechnung im Konkurs (
Art. 213 und 214 SchKG
).
1.
Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
schliesst die Verrechnung einer nach der Konkurseröffnung fälligen, aber vorher begründeten Forderung nicht aus (E. 3).
2.
Art. 214 SchKG
setzt eine Täuschungsabsicht voraus. Fehlen einer solchen im vorliegenden Fall (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 106 III 114 S. 115
A.-
Bernard Fer était débiteur de 246'184 fr. 70 envers Alduc S.A. Il s'était aussi porté caution à concurrence de 450'000 fr. pour le compte courant que cette société avait ouvert auprès de l'Union de banques suisses. Le 15 juin 1976, Fer apprit qu'Alduc S.A. allait déposer son bilan. Le 24 juin, il donna à l'Union de banques suisses l'ordre de prélever 246'184 fr. 70 sur ses avoirs et d'en créditer le compte courant de la société. Fer agissait sur les conseils de la banque et entendait à la fois se libérer en partie de son cautionnement et éteindre sa dette envers Alduc S.A. Il fit préciser dans l'avis de crédit adressé à la société que le paiement était fait en remboursement "de son compte courant débiteur" chez elle. La banque lui confirma le lendemain l'exécution de l'ordre et la réduction de ses obligations de caution à 203'815 fr. 30.
Alduc S.A. fut déclarée en faillite le 9 juillet 1976. La masse réclama à Fer le paiement des 246'184 fr. 70. Fer fit valoir qu'il avait versé cette somme à l'Union de banques suisses comme caution et qu'il était subrogé dans les droits de la banque jusqu'à due concurrence. Il déclara compenser sa créance récursoire avec les prétentions de la masse, laquelle invoqua l'
art. 214 LP
pour contester la compensation.
B.-
La masse en faillite de la société Alduc S.A. a ouvert contre Bernard Fer une action en paiement de 246'184 fr. 70, avec intérêt.
Par jugement du 2 juin 1980, le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a admis la demande, écarté le moyen tiré de la compensation et condamné le défendeur au paiement de 246'184 fr. 70 avec intérêt à 5% dès le 17 avril 1977.
C.-
Le défendeur a déposé un recours en réforme tendant au rejet de l'action pour cause de paiement ou de compensation.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé le jugement attaqué et débouté la demanderesse.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le défendeur estime avoir éteint sa dette envers la demanderesse par son paiement à l'Union de banques suisses le 25 juin 1976. La cour cantonale a jugé ce moyen mal fondé et de surcroît tardif, car le défendeur n'avait pas régulièrement allégué avoir payé sa dette, mais uniquement avoir exercé la compensation.
BGE 106 III 114 S. 116
Le défendeur conteste la tardiveté du moyen tiré du paiement. Ce point relève du droit cantonal et ne saurait être revu en instance de réforme. Il n'est d'ailleurs pas décisif. La cour cantonale a justement rejeté le moyen sur le fond. La dette d'une somme d'argent est présumée portable (
art. 74 al. 2 ch. 1 CO
). Les parties peuvent convenir d'un autre mode de paiement et le créancier peut même autoriser tacitement son débiteur à se libérer auprès d'un tiers. Ainsi, celui qui se fait ouvrir un compte de chèques postaux et en informe le public est censé reconnaître l'effet libératoire des versements opérés à ce compte (
ATF 55 II 201
ss). Cependant rien dans les faits constatés par la cour cantonale ne permet de considérer que la demanderesse ait implicitement autorisé, par son attitude, le défendeur à s'acquitter de sa dette auprès de l'Union de banques suisses. Avant de donner son ordre de virement à la banque, le défendeur aurait dû préciser à la demanderesse qu'il entendait ainsi se libérer de sa dette envers elle. La demanderesse aurait alors pu s'y opposer et faire valoir que la banque n'était ni cessionnaire de la créance ni domicile de paiement. Le défendeur n'a donc pu se libérer de sa dette par son virement. Il s'est en revanche acquitté des engagements qu'il avait contractés envers la banque comme caution. Il a remboursé une partie du compte dont il garantissait le découvert. L'attitude ultérieure du défendeur confirme cette interprétation. Dans ses pourparlers avec la demanderesse, il a constamment soutenu être subrogé dans les droits de la banque. Il a déclaré compenser sa créance récursoire avec sa dette, dont il reconnaissait par là l'existence.
2.
Il n'est pas établi que la créance de l'Union de banques suisses contre la demanderesse fût exigible avant l'ouverture de la faillite. Le 24 juin 1976, le défendeur n'était donc pas encore tenu de désintéresser la banque, mais il était en droit de le faire avec son accord (
art. 504 al. 3 CO
). Cet accord est constant. Par son paiement, le défendeur a été subrogé dans les droits de la banque. Il ne pouvait cependant faire valoir sa prétention récursoire avant l'exigibilité de la créance principale (art. 504 al. 3 et 507 al. 1 CO). La faculté de compenser lui a été ouverte par le prononcé de la faillite de la demanderesse. En effet, l'ouverture de la faillite rend exigibles toutes les créances contre le failli, y compris donc celles dans lesquelles la caution a été subrogée par son paiement anticipé (
art. 208 LP
). De plus, les
BGE 106 III 114 S. 117
créanciers ont le droit, dans la faillite de leur débiteur, de compenser leurs créances, même si elles ne sont pas exigibles, avec celles que le failli peut avoir contre eux (
art. 123 al. 1 CO
). L'exercice de la compensation dans la faillite est toutefois soumis aux restrictions prévues aux
art. 213 et 214 LP
.
3.
Aux termes de l'
art. 213 al. 2 ch. 1 LP
, la compensation n'a pas lieu lorsque le débiteur du failli est devenu son créancier postérieurement à l'ouverture de la faillite. La cour cantonale a jugé à bon droit que cette disposition ne s'applique pas au défendeur. C'est en effet au moment où il a désintéressé la banque créancière qu'il a acquis, par subrogation, une créance récursoire contre la demanderesse. Peu importe que ses droits n'aient pas été immédiatement exigibles. L'article précité exclut la compensation si la créance opposée à celle de la masse tire sa cause juridique d'un fait postérieur à l'ouverture de la faillite (JAEGER, Commentaire de la loi sur la poursuite, n. 9 ad art. 213). La faculté de compenser reste en revanche ouverte lorsque la créance est affectée d'un terme, mais a sa source dans un acte antérieur au prononcé de faillite. Le texte clair de l'
art. 123 al. 1 CO
interdit une autre solution.
4.
L'
art. 214 LP
permet de contester la compensation lorsque le débiteur du failli a acquis, avant l'ouverture de la faillite, mais en ayant connaissance de l'insolvabilité de son créancier, une créance contre lui en vue de se procurer, par la compensation, un avantage au préjudice de la masse. La cour cantonale a appliqué cette disposition. Le défendeur connaissait, le 24 juin 1976, l'imminence de la faillite de la demanderesse. Il a exécuté par anticipation ses engagements de caution envers l'Union de banques suisses pour acquérir par subrogation une créance qu'il entendait opposer en compensation à la demanderesse. Ces seuls éléments ne justifient toutefois pas l'application de l'
art. 214 LP
. Cette disposition d'exception ne saurait être interprétée de manière extensive (
ATF 95 III 88
). Le législateur a voulu prévenir des abus. L'
art. 214 LP
vise les manoeuvres déloyales de nature à vider la masse de sa substance ou à compromettre l'égalité des créanciers. Il empêche qu'un débiteur de l'insolvable ne se libère au moyen de créances acquises à vil prix. Il déjoue également les manoeuvres des créanciers de l'insolvable qui cèdent leurs droits à certains de ses débiteurs pour se procurer ainsi une somme supérieure au dividende de faillite (ATF 14 p. 641 s.). L'application de l'
art. 214 LP
BGE 106 III 114 S. 118
suppose donc une intention frauduleuse qui fait défaut en l'espèce. Le défendeur n'a pas noué de rapport juridique nouveau pour acquérir la créance opposée en compensation, pas plus qu'il n'est intervenu dans des relations auxquelles il n'aurait pas été partie. Il n'a fait qu'exercer une faculté qu'il tirait d'un rapport juridique antérieur et que la loi lui reconnaissait expressément à l'
art. 504 al. 3 CO
.


header:
Urteilskopf
121 I 367
48. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Oktober 1995 i.S. V. gegen Einwohnergemeinde X. und Regierungsrat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Recht auf Existenzsicherung.
Das Recht auf Existenzsicherung ist durch ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes gewährleistet (E. 2a-c).
Auf dieses Recht können sich auch Ausländer berufen, unabhängig davon, welchen aufenthaltsrechtlichen Status sie haben (E. 2d).
Entzug von Fürsorgeleistungen wegen Rechtsmissbrauchs? Fall ehemaliger Flüchtlinge, die sich weigern, in ihrem (früheren) Heimatstaat ein Gesuch um Wiedereinbürgerung zu stellen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 367
BGE 121 I 367 S. 367
Die drei Brüder V. (geb. 1955, 1958 und 1960) lebten seit dem Jahre 1980 zusammen mit ihrer Mutter als anerkannte Flüchtlinge in der Schweiz. Mit
BGE 121 I 367 S. 368
Urteil des Richteramtes Bern vom 29. Oktober 1987 wurden sie zu bedingten Freiheitsstrafen verurteilt, und es wurde gegen sie eine dreijährige Landesverweisung ausgesprochen. Die Landesverweisung konnte vorerst nicht vollzogen werden. Aufgrund der veränderten politischen Verhältnisse in der Tschechoslowakei stellte jedoch die Botschaft dieses Landes am 7. November 1990 den Gebrüdern V. Reisepapiere für tschechoslowakische Staatsangehörige aus, worauf sie in die Tschechoslowakei ausgeschafft wurden. Mit dem Vollzug der Landesverweisung erlosch das ihnen gewährte Asyl (Art. 44 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979; SR 142.31). Im September 1991 reisten die drei Brüder illegal wieder in die Schweiz ein. Sie wohnen seither bei ihrer Mutter in X., die durch Heirat Schweizer Bürgerin geworden ist. Eine erneute Ausschaffung nach (nunmehr) Tschechien war bisher nicht möglich, da sich die Behörden dieses Landes auf den Standpunkt stellen, den Gebrüdern V. sei seinerzeit die Staatsbürgerschaft entzogen worden; sie könnten sie zwar wiedererlangen, müssten hiefür aber ein Gesuch stellen, was die Gebrüder V. indessen bis heute nicht getan haben.
Nach ihrer Wiedereinreise in die Schweiz ersuchten die Gebrüder V. die Gemeinde X. um soziale Unterstützung, was die Gemeinde ablehnte. Nach Durchführung verschiedener Rechtsmittelverfahren schützte schliesslich der Regierungsrat des Kantons Bern den ablehnenden Entscheid der Gemeinde mit Beschluss vom 26. Oktober 1994.
Zur Begründung führte der Regierungsrat an, der rechtliche Status der Gebrüder V. sei nicht geregelt. Die Bundesbehörden prüften weiterhin ihre Rückübernahme durch Tschechien. Die Gebrüder V. hätten es in der Hand, ein Gesuch um Wiedereinbürgerung zu stellen, was ihnen erlauben würde, nach Tschechien zurückzukehren und dort erwerbstätig zu sein. Mit ihrer Weigerung, ein solches Gesuch zu stellen, hielten sie ihre Notlage absichtlich aufrecht. Das sei rechtsmissbräuchlich, weshalb ihnen die Fürsorgeleistungen vollumfänglich entzogen werden könnten.
Gegen den Beschluss des Regierungsrates haben die Gebrüder V. am 5. Dezember 1994 staatsrechtliche Beschwerde eingereicht.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 86 Abs. 1 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig. Es stellt sich die
BGE 121 I 367 S. 369
Frage, ob die Beschwerdeführer vorerst an das kantonale Verwaltungsgericht hätten gelangen müssen. Streitgegenstand ist die Ausrichtung von Fürsorgeleistungen, auf welche nach Art. 68 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 3. Dezember 1961 über das Fürsorgewesen (FüG) kein klagbarer Anspruch besteht. Da gemäss Art. 77 Abs. 1 lit. k des bernischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 23. Mai 1989 (VRPG) die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht unzulässig ist gegen Verfügungen betreffend finanzielle Leistungen der öffentlichen Hand, auf die kein Rechtsanspruch besteht, erweist sich der angefochtene Entscheid des Regierungsrates als letztinstanzlich im Sinne von
Art. 86 Abs. 1 OG
. Diese Rechtslage, welche noch zum Zeitpunkt der Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde am 5. Dezember 1994 galt, hat sich in der Zwischenzeit geändert. Anfang 1995 ist die neue Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 in Kraft getreten. Diese sieht in Art. 29 vor, dass jede Person bei Notlagen Anspruch auf Obdach, auf die für ein menschenwürdiges Leben notwendigen Mittel und auf grundlegende medizinische Versorgung hat. Die gesetzliche Regelung, wonach kein klagbarer Anspruch auf Fürsorgeleistungen besteht, ist insoweit obsolet, so dass heute im Sinne von Art. 77 Abs. 1 lit. k VRPG ein Anspruch auf diese staatlichen Leistungen gegeben ist und das Verwaltungsgericht zu deren Beurteilung zuständig wäre (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 3. April 1995, in BVR 1995 S. 565 ff.). Für das vorliegende Verfahren ist dies jedoch noch nicht der Fall, weshalb das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs erfüllt ist.
b) Nach
Art. 88 OG
steht die Befugnis zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde Bürgern (Privaten) hinsichtlich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Zur staatsrechtlichen Beschwerde ist demnach nur legitimiert, wer durch den angefochtenen Hoheitsakt in rechtlich geschützten eigenen Interessen beeinträchtigt wird; zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen wie auch zur Wahrung allgemeiner öffentlicher Interessen ist die Beschwerde nicht gegeben. Die eigenen rechtlichen Interessen, auf die sich der Beschwerdeführer berufen muss, können entweder durch Gesetzesrecht oder aber auch unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht geschützt sein. Das in
Art. 4 BV
enthaltene Willkürverbot verschafft für sich allein noch keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von
Art. 88 OG
(
BGE 120 Ia 110
E. 1a, mit Hinweisen).
BGE 121 I 367 S. 370
Die Beschwerdeführer machen geltend, sie seien in ihrem bundesverfassungsmässigen Recht auf Existenzsicherung verletzt worden. Weiter berufen sie sich darauf, der Regierungsrat sei bei der Anwendung des bernischen Gesetzes über das Fürsorgewesen in Willkür verfallen, und schliesslich berufen sie sich auf den in Art. 29 Abs. 1 der neuen bernischen Kantonsverfassung (in Kraft seit 1. Januar 1995) verankerten Anspruch auf die für ein menschenwürdiges Leben notwendigen Mittel. Diese kantonale Grundrechtsgarantie fällt allerdings für die Beurteilung durch das Bundesgericht ausser Betracht. Massgebend ist im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde die Rechtslage, wie sie bestand, als der angefochtene Entscheid erging (
BGE 120 Ia 286
E. 2c/bb S. 291;
BGE 119 Ia 460
E. 4d S. 473;
BGE 102 Ia 243
E. 2 S. 246). Der Beschluss des Regierungsrates kann daher nicht an einem (im kantonalen Recht verankerten) Grundrecht gemessen werden, welches noch nicht in Kraft war, als der Regierungsrat am 26. Oktober 1994 über die Fürsorgeansprüche entschied. Zu prüfen ist im folgenden, ob sich die Beschwerdeführer auf ein bundesverfassungsmässiges Recht auf Existenzsicherung berufen können.
2.
a) Die Bundesverfassung sieht (anders nunmehr der Entwurf 1995 einer neuen Verfassung) ein Grundrecht auf Existenzsicherung nicht ausdrücklich vor. Es sind ihr jedoch auch ungeschriebene verfassungsmässige Rechte zu entnehmen. Eine Gewährleistung von in der Verfassung nicht genannten Freiheitsrechten durch ungeschriebenes Verfassungsrecht wurde vom Bundesgericht in bezug auf solche Befugnisse angenommen, welche Voraussetzung für die Ausübung anderer (in der Verfassung genannter) Freiheitsrechte bilden oder sonst als unentbehrliche Bestandteile der demokratischen und rechtsstaatlichen Ordnung des Bundes erscheinen. Um die dem Verfassungsrichter gesetzten Schranken nicht zu überschreiten, hat das Bundesgericht stets auch geprüft, ob die in Frage stehende Gewährleistung bereits einer weitverbreiteten Verfassungswirklichkeit in den Kantonen entspreche und von einem allgemeinen Konsens getragen sei (
BGE 115 Ia 234
E. 10 S. 268;
BGE 104 Ia 88
E. 5c S. 96 mit Hinweisen). So hat das Bundesgericht die Eigentumsgarantie (ZBl 62/1961, S. 69 ff.), die Meinungsäusserungsfreiheit (
BGE 87 I 114
E. 2 S. 117), die persönliche Freiheit (
BGE 89 I 92
E. 3 S. 98), die Sprachenfreiheit (
BGE 91 I 480
) und die Versammlungsfreiheit (
BGE 96 I 219
) als ungeschriebene verfassungsmässige Rechte des Bundes anerkannt, nicht aber beispielsweise ein Recht auf freie Grabmalgestaltung (
BGE 96 I 104
E. 1 S. 107), ein Recht
BGE 121 I 367 S. 371
auf Bildung (
BGE 103 Ia 369
E. 4a S. 377/378;
BGE 103 Ia 394
E. 2 S. 398/399) oder eine über den Gehalt von Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit hinausreichende Demonstrationsfreiheit (
BGE 100 Ia 392
E. 4b und c S. 399 ff.).
b) Die Sicherung elementarer menschlicher Bedürfnisse wie Nahrung, Kleidung und Obdach ist die Bedingung menschlicher Existenz und Entfaltung überhaupt. Sie ist zugleich unentbehrlicher Bestandteil eines rechtsstaatlichen und demokratischen Gemeinwesens (JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., Bern 1991, S. 40). Insoweit erfüllt die Existenzsicherung die Voraussetzungen, um als ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht gewährleistet zu werden.
Es stellt sich damit die weitere Frage, ob ein solches Grundrecht von einem allgemeinen Konsens getragen ist. Dieser Konsens ist nicht ausschliesslich am geschriebenen Verfassungsrecht der Kantone zu messen, welches seinerseits lückenhaft ist. Er kann sich auch aus der tatsächlich geübten Praxis und der Verfassungsrechtslehre oder aus anderen Quellen ergeben (J.P. MÜLLER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1978, ZBJV 116/1980, S. 237; ANDRÉ GRISEL, Les droits constitutionnels non écrits, Festschrift Häfelin, Zürich 1989, S. 59; MICHEL ROSSINELLI, Les libertés non écrites, Diss. Genf 1987, S. 217). Was vorerst das geschriebene kantonale Verfassungsrecht betrifft, gewährleisten die Verfassung des Kantons Basel-Landschaft sowie die neue - hier noch nicht anwendbare - Verfassung des Kantons Bern ausdrücklich ein Grundrecht auf Existenzsicherung (
§ 16 KV/BL
,
Art. 29 Abs. 1 KV/BE
). Dasselbe gilt für die von der Landsgemeinde des Kantons Appenzell A.Rh. am 30. April 1995 angenommene, von der Bundesversammlung zur Zeit noch nicht gewährleistete neue Verfassung (Art. 24 Abs. 1). Andere Kantonsverfassungen haben die Sozialhilfe in Form von Staatszielbestimmungen oder Gesetzgebungsaufträgen geregelt (PASCAL COULLERY, Das Recht auf Sozialhilfe, Bern 1993, S. 122 f.). Wenn in den neueren Verfassungen der Kantone Aargau (§ 25 Abs. 2 und § 39), Uri (Art. 44), Solothurn (Art. 22), Thurgau (§ 65) und Glarus (Art. 26) bewusst davon abgesehen wurde, einen individualrechtlichen Anspruch auf Existenzsicherung zu verankern (vgl. KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, Textausgabe mit Kommentar, Aarau 1986, Rz. 23 zu § 25), beruht dies kaum auf einem grundsätzlichen Vorbehalt in der Sache, sondern eher auf der Überlegung, dass die staatliche Sozialhilfe wesensgemäss
BGE 121 I 367 S. 372
subsidiären Charakter hat und das Zusammenwirken von Bund, Kantonen und Gemeinden auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit notwendigerweise der gesetzlichen Regelung bedarf. Auf der Ebene der Gesetzgebung wird in allen Kantonen, ob als individuelles Recht ausgestaltet oder nicht, davon ausgegangen, dass Bedürftigen Hilfe zu leisten ist, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind (FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, Bern/Stuttgart/Wien 1993, S. 90). Der Grundsatz, dass der in wirtschaftliche Not geratene Bürger (von seiner Heimatgemeinde) unterstützt werden muss, ist dem schweizerischen Recht seit langer Zeit bekannt; er geht bis ins 16. Jahrhundert zurück (FRITZ FLEINER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Tübingen 1923, S. 526). Das Bundesgericht seinerseits hat in älteren Entscheiden (zur interkantonalen Armenpflege) schon erklärt, es sei sowohl Gebot der Menschlichkeit wie auch dem Zweck des modernen Staates inhärente Pflicht, die auf seinem Gebiete befindlichen Personen nötigenfalls vor dem physischen Verderben zu bewahren (
BGE 51 I 325
E. 2 S. 328;
BGE 40 I 409
E. 2 S. 416).
In der Lehre wird ein Grundrecht auf Existenzsicherung praktisch einhellig anerkannt (grundlegend J.P. MÜLLER, Soziale Grundrechte in der Verfassung?, in ZSR 92/1973 II 896 ff.; derselbe, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, S. 3, 39 ff.; siehe auch GRISEL, a.a.O., S. 76 f.; PETER SALADIN, Persönliche Freiheit als soziales Grundrecht?, in Mélanges Berenstein, Lausanne 1989, S. 104; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Un droit social encadré, ZSR 110/1991 I S. 165; ROSSINELLI, a.a.O., S. 218 ff.; WOLFFERS, a.a.O., S. 78 ff.; COULLERY, a.a.O., S. 109 ff.; UELI KIESER, Gewährleistet die Bundesverfassung ein ungeschriebenes Recht auf Sozialhilfe?, in ZBl 92/1991 S. 189 ff.). Dabei wird in erster Linie die Auffassung vertreten, es handle sich um ein ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht. Es wird aber auch auf verschiedene weitere verfassungsrechtliche Anknüpfungspunkte Bezug genommen: Das Verfassungsprinzip der Menschenwürde, welches jeder Person garantiert, was sie um ihres Menschseins willen vom Gemeinwesen erwarten darf; das Recht auf Leben als Kerngehalt der persönlichen Freiheit, welches nicht mehr gewahrt wäre, wenn die minimalsten Voraussetzungen des Überlebens nicht gesichert wären; die persönliche Freiheit in ihrer Ausprägung als Garantie aller elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung; der Gleichheitssatz, dem auch die Funktion zukomme, minimale materielle Gerechtigkeit zu garantieren; schliesslich die Verfassungsvorschrift von
Art. 48 Abs. 1 BV
, wonach Bedürftige von dem
BGE 121 I 367 S. 373
Kanton unterstützt werden, in dem sie sich aufhalten, was auch als grundrechtlicher Anspruch verstanden werden könne.
c) Kann demnach angenommen werden, die Gewährleistung eines verfassungsmässigen Rechts auf Existenzsicherung werde von einem weitgehenden Konsens getragen, stellt sich die weitere Frage, ob ein solches Recht hinreichend justiziabel ist. Während grundrechtliche Abwehransprüche diesbezüglich keine Probleme aufwerfen, setzen Leistungsansprüche voraus, dass diese normativ hinreichend bestimmt sind und vom Richter mit den ihm zur Verfügung stehenden Verfahren und Mitteln konkretisiert und durchgesetzt werden können (J.P. MÜLLER, Kommentar BV, Einleitung zu den Grundrechten, Rz. 88, 89). Der Richter hat dabei die funktionellen Grenzen seiner Zuständigkeit zu beachten. Er hat, angesichts der Knappheit staatlicher Ressourcen, nicht die Kompetenz, die Prioritäten bei der Mittelaufteilung zu setzen. Unmittelbar grundrechtsgeboten und vom Richter durchsetzbar kann daher immer nur ein Minimum staatlicher Leistung sein (DIETER GRIMM, Rückkehr zum liberalen Grundrechtsverständnis?, recht 1988, S. 49).
Das Grundrecht auf Existenzsicherung erfüllt diese Bedingungen der Justiziabilität. Es ist als solches auf ein grundrechtsgebotenes Minimum (Hilfe in Notlagen) ausgerichtet. Die damit verbundenen Staatsausgaben sind aufgrund der Sozialhilfegesetzgebung in den Kantonen anerkannt; sie bedürfen keiner finanzpolitischen Grundentscheidung mehr. Was unabdingbare Voraussetzung eines menschenwürdigen Lebens darstellt, ist hinreichend klar erkennbar und der Ermittlung in einem gerichtlichen Verfahren zugänglich. In Frage steht dabei allerdings nicht ein garantiertes Mindesteinkommen. Verfassungsrechtlich geboten ist nur, was für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar ist und vor einer unwürdigen Bettelexistenz zu bewahren vermag. Es ist in erster Linie Sache des zuständigen Gemeinwesens, auf Grundlage seiner Gesetzgebung über Art und Umfang der im konkreten Fall gebotenen Leistungen zu bestimmen. Dabei kommen sowohl Geldleistungen wie auch Naturalleistungen in Betracht (WOLFFERS, a.a.O., S. 127 ff.). Lediglich dann, wenn das einfache Gesetzesrecht im Ergebnis dem verfassungsrechtlichen Minimalanspruch nicht zu genügen vermag, ist unmittelbar darauf abzustellen. Hier ist es freilich nicht angezeigt, dazu im einzelnen Ausführungen zu machen, da nicht Art und Umfang der Leistungen streitig sind, sondern sich einzig die Frage stellt, ob den Beschwerdeführern die Unterstützung überhaupt verweigert werden durfte.
BGE 121 I 367 S. 374
d) Die Beschwerdeführer sind allerdings nicht schweizerische Staatsangehörige.
Soweit ein Grundrecht menschenrechtlich begründet ist, steht es sowohl Schweizern als auch Ausländern zu (J.P. MÜLLER, Kommentar BV, Einleitung zu den Grundrechten, Rz. 99). Das Bundesgericht hat die menschenrechtliche Komponente in den bereits zitierten älteren Entscheiden (
BGE 51 I 325
;
BGE 40 I 409
) betont, wenn es ausführte, es sei sowohl Gebot der Menschlichkeit wie auch dem Zweck des modernen Staates inhärente Pflicht, die auf seinem Gebiete befindlichen Personen nötigenfalls vor dem physischen Verderben zu bewahren. Diese Hilfepflicht anerkannte das Bundesgericht unabhängig davon, welche rechtliche Beziehung zum jeweiligen Kanton besteht (
BGE 40 I 409
E. 2 S. 416), und es hielt fest, die Fürsorgepflicht gegenüber Ausländern (im konkreten Fall einer nicht aufenthaltsberechtigten, mit gefälschten Papieren eingereisten Russin und ihrem Sohn) bestehe auch dann, wenn kein völkerrechtlicher Vertrag es gebiete, und so lange, als die Repatriierung nicht möglich sei (
BGE 51 I 325
E. 2 S. 328/29). Der Geltungsbereich des Grundrechts auf Existenzsicherung ist damit nicht allein auf schweizerische Staatsangehörige beschränkt; er erstreckt sich auch auf Ausländer, unabhängig davon, welcher aufenthaltsrechtliche Status ihnen zukommt. Das schliesst freilich Differenzierungen nicht aus: Wer in der Schweiz (als Schweizer oder Ausländer) niedergelassen ist, hat andere Unterstützungsbedürfnisse als derjenige, der bei einem kurzfristigen Aufenthalt in Not gerät oder bei dem noch nicht feststeht, ob er (z.B. als Asylbewerber) in der Schweiz bleiben kann oder nicht.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführer auf das verfassungsmässige Recht auf Existenzsicherung berufen können und demnach auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist.
3.
a) Die Fürsorgekommission der Gemeinde X. hat den Beschwerdeführern jede Unterstützungsleistung mit der Begründung verweigert, ihr aufenthaltsrechtlicher Status sei nicht geregelt. Im angefochtenen Entscheid des Regierungsrates wird dieser Standpunkt zu Recht nicht übernommen. Wie bereits ausgeführt, kommt es für die Pflicht des Staates, Menschen zu helfen, die sich auf seinem Gebiet aufhalten und in Not geraten sind, nicht auf das rechtliche Verhältnis an, das zu ihm besteht. Die Verpflichtung, die erforderliche Hilfe zu leisten, gilt so lange, bis sie ausreisen oder heimgeschafft werden können (siehe auch WERNER THOMET,
BGE 121 I 367 S. 375
Kommentar zum Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger, 2. Aufl., Zürich 1994, S. 142, Rz. 229). Wohl sind die Unterstützungsbedürfnisse anderer Art und können die Leistungen auch entsprechend anders bemessen werden, wenn lediglich ein vorübergehender tatsächlicher Aufenthalt vorliegt. Die Verweigerung jeglicher Unterstützung lässt sich aber mit dem verfassungsmässigen Recht auf Existenzsicherung nicht vereinbaren.
b) Im angefochtenen Entscheid wird der Anspruch auf Fürsorgeleistungen mit dem Argument abgelehnt, die Beschwerdeführer handelten rechtsmissbräuchlich. Es ist anerkannt, dass selbst ohne gesetzliche Grundlage ein vollständiger Leistungsentzug zulässig ist, wenn sich die unterstützte Person rechtsmissbräuchlich verhält (WOLFFERS, a.a.O., S. 168). Rechtsmissbrauch liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (
BGE 121 II 97
E. 4 S. 103;
BGE 110 Ib 332
E. 3a S. 336/37;
BGE 94 I 659
E. 4 S. 667).
Die Sozialhilfe hat zum Zweck, Notlagen zu verhüten und zu beheben. Sie soll, wie sich das bernische Gesetz über das Fürsorgewesen ausdrückt, den Bedürftigen ein menschenwürdiges Dasein ermöglichen (Art. 53 Abs. 1 FüG). Auf die Ursachen der Bedürftigkeit kommt es hiebei nicht an. Während die Sozialversicherungen bestimmte Risiken abdecken sollen, ist die Sozialhilfe subsidiär, als "Netz unter dem Netz", auf alle Formen von Bedürftigkeit ausgerichtet, gänzlich unabhängig von deren Ursache (WOLFFERS, a.a.O., S. 35; ANNE MÄDER/URSULA NEFF, Vom Bittgang zum Recht, Bern 1988, S. 23). Die Beschwerdeführer können für ihren Unterhalt nicht selber aufkommen, da sie nicht berechtigt sind, in der Schweiz erwerbstätig zu sein. Gemäss Art. 14a Abs. 1 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20) verfügt das Bundesamt für Flüchtlinge zwar die vorläufige Aufnahme, wenn der Vollzug einer Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist, was den kantonalen Behörden erlauben würde, dem Ausländer eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu bewilligen (
Art. 14c Abs. 3 ANAG
). Ein solcher Entscheid ist bis anhin von den Bundesbehörden aber nicht getroffen worden (die kantonale Fremdenpolizeibehörde könnte ihn beantragen,
Art. 14b Abs. 1 ANAG
), weshalb die Beschwerdeführer nicht in der Lage sind, selber für sich zu sorgen. Wenn sie in dieser Situation um Fürsorgeleistungen ersuchen, nehmen sie dieses Rechtsinstitut nicht für einen ihm fremden Zweck in Anspruch.
BGE 121 I 367 S. 376
c) Das übersieht der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid an sich nicht. Er argumentiert damit, dass es die Beschwerdeführer in der Hand hätten, bei den tschechischen Behörden ein Gesuch um Wiedereinbürgerung zu stellen, was ihnen erlauben würde, in dieses Land zurückzukehren und dort erwerbstätig zu sein.
Die Beschwerdeführer sind im Jahre 1980 in die Schweiz gekommen und lebten hier als anerkannte Flüchtlinge. Ihre Flüchtlingseigenschaft verloren sie zehn Jahre später aufgrund der Regelung von Art. 44 Abs. 2 des Asylgesetzes mit dem Vollzug einer Landesverweisung, welche ihnen gegenüber zusammen mit kurzen bedingten Gefängnisstrafen ausgesprochen worden war. Im Jahre 1989 wurde ihnen die Staatsbürgerschaft der Tschechischen Sozialistischen Republik und damit auch diejenige der Tschechoslowakischen Sozialistischen Republik entzogen. Nach dem Gesetz Nr. 88 vom 28. März 1990 der Tschechoslowakischen Sozialistischen Republik, welches mit Verfassungsgesetz des tschechischen Nationalrates vom 15. Dezember 1992 von der Tschechischen Republik übernommen wurde, hätten die Beschwerdeführer bis zum 31. Dezember 1993 die Möglichkeit gehabt, durch schriftliche Erklärung die Staatsbürgerschaft wieder zu erlangen. Ob dies auch heute noch möglich wäre, erscheint zweifelhaft. Nach dem Gesetz der Tschechischen Republik vom 29. Dezember 1992 über den Erwerb und den Verlust der Staatsangehörigkeit könnten sie von der ordentlichen Einbürgerungsvoraussetzung des fünfjährigen ununterbrochenen Aufenthalts (§ 7 Abs. 1 lit. a) befreit werden, da sie früher die tschechische und tschechoslowakische Staatszugehörigkeit besassen, dies allerdings nur unter der Voraussetzung, dass sie ihren Wohnsitz auf dem Gebiet der Republik haben (§ 11 Abs. 1). Diese Regelung schliesst freilich nicht aus, dass die tschechischen Behörden bereit sein könnten, ihre ehemaligen Staatsbürger zu übernehmen und ihnen anschliessend, nachdem sie dort erneut Wohnsitz begründet haben, die Staatsbürgerschaft wieder zu verleihen. Die entsprechenden diplomatischen Bemühungen des Eidgenössischen Departementes für auswärtige Angelegenheiten scheinen indessen definitiv gescheitert zu sein, wie einem Schreiben des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 17. Mai 1995 an die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern entnommen werden kann.
Auch wenn es den schweizerischen Behörden unbenommen bleibt, alles in ihrer Macht Stehende zu tun, um die Behörden der Tschechischen Republik zur Übernahme der Beschwerdeführer zu bewegen, kann kein Rechtsmissbrauch darin
BGE 121 I 367 S. 377
erblickt werden, dass diese die tschechische Staatsbürgerschaft nicht wieder erlangen wollen. Zu berücksichtigen ist dabei insbesondere, dass sie als Flüchtlinge anerkannt worden waren, als sie im Jahre 1980 ihre damalige Heimat verlassen hatten. Ist aber davon auszugehen, dass sie seinerzeit in der Tschechoslowakei staatlich verfolgt wurden, kann kaum verlangt werden, dass sie sich durch freiwillige Annahme der Staatsbürgerschaft wieder unter den Schutz des Staates stellen, der sie verfolgt hatte. Daran ändert nichts, dass die politischen Verhältnisse heute andere sind als damals. Überdies fällt in Betracht, dass die Beschwerdeführer lange Jahre in der Schweiz lebten, ihre Mutter Schweizerbürgerin geworden ist und sie als anerkannte Flüchtlinge den Kontakt zu ihrem Heimatstaat nicht aufrechterhalten konnten, zumal bereits eine Besuchsreise zum Widerruf des Asyls hätte führen können (WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 162).
d) Selbst wenn den Beschwerdeführern aus ihrem Verhalten ein Vorwurf zu machen wäre, könnte der Standpunkt des Regierungsrates nicht geteilt werden. Er lässt die einschlägige Regelung des bernischen Gesetzes über das Fürsorgewesen ausser acht. Danach kann die unerlässliche Unterstützung einem Bedürftigen auch dann nicht verweigert werden, wenn er seine Bedürftigkeit "in gröblicher Weise selber verschuldet" hat (Art. 65 FüG). Das entspricht dem die Sozialhilfe prägenden Grundsatz, dass die Gründe für die Notlage irrelevant sind (Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 14. Mai 1986, BVR 1988 S. 36; ebenso WOLFFERS, a.a.O., S. 167, der festhält, dass kein Kanton den vollständigen Leistungsentzug wegen selbstverschuldeter Notlage kennt). Rechtsmissbrauch liegt erst dann vor, wenn das Verhalten des Bedürftigen einzig darauf ausgerichtet ist, in den Genuss von Hilfeleistungen zu gelangen, wenn er also beispielsweise bewusst eine Erwerbsmöglichkeit ausschlägt, um sich stattdessen unterstützen zu lassen (WOLFFERS, a.a.O., S. 168). Das lässt sich vorliegend aber nicht sagen. Die Beschwerdeführer weigern sich nicht deshalb, bei den tschechischen Behörden ein Wiedereinbürgerungsgesuch zu stellen, weil sie Unterstützungsleistungen bei der Gemeinde X. beziehen wollen. Sie tun dies allenfalls darum, weil sie in der Schweiz bleiben wollen, dem Land, in dem sie mit kurzem Unterbruch seit 1980 leben und das sie seinerzeit als Flüchtlinge anerkannt hatte. Ihre Bedürftigkeit ist Folge davon, dass sie weder ausgeschafft werden können, noch ihnen erlaubt ist, hier erwerbstätig zu sein. Bei dieser Sachlage nehmen sie aber das Rechtsinstitut der
BGE 121 I 367 S. 378
Sozialhilfe nicht zweckwidrig in Anspruch. Ein offenbarer Rechtsmissbrauch liegt nicht vor. Der angefochtene Entscheid verletzt daher das verfassungsmässige Recht auf Existenzsicherung.
4.
Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich damit als begründet. Der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern ist aufzuheben.


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Urteilskopf
107 IV 35
12. Urteil des Kassationshofes vom 30. März 1981 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden gegen Dr. G. (Nichtigkeitsbeschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 181 StGB
. Nötigungsversuch.
Fall eines Arbeitgebers, der einen Arbeitnehmer zur Einreichung der Kündigung und zum Verzicht auf die Angabe von Gründen für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu veranlassen sucht mit der Androhung, andernfalls werde kein Abschlusszeugnis ausgestellt. Die Verweigerung des Arbeitszeugnisses ist ein rechtswidriges Mittel und kann einen ernstlichen Nachteil darstellen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 107 IV 35 S. 36
A.-
Die deutschen Staatsangehörigen Horst und Ella E. waren seit Sommer 1978 (1. Juni bzw. 1. September 1978) beim Spital X. als Anästhesiepfleger angestellt. Der damals interimistisch als Chirurg am Spital tätige Dr. G. richtete am 2. Februar 1979 an das Ehepaar E. folgendes Schreiben:
"Die Zusammenarbeit zwischen Ihnen, dem Unterzeichneten und Dr. H. ist aus verschiedenen Gründen unbefriedigend. Ich bin im Besitze von 3 Bewerbungen von Schweizerbürgern mit abgeschlossener Ausbildung. Ich bitte Sie deshalb, ungehend die Kündigung einzureichen. Dies ermöglicht mir, Ihnen ein Abschlusszeugnis auszustellen..."
Am 6. Februar 1979 schrieb er dem Ehepaar E. einen zweiten Brief:
"Besten Dank für Ihr Schreiben vom 5.2.1979. Ich bin gerne bereit, Ihnen die verschiedenen Gründen zu nennen, die die Zusammenarbeit zwischen Ihnen und dem Unterzeichneten, sowie mit Herrn Dr. H. erschwert haben. Ich mache Sie jedoch darauf aufmerksam, dass ich Ihnen danach kein Abschlusszeugnis aushändigen kann. Ich bitte Sie, sich die Situation zu überlegen. Ich mache Sie ebenso darauf aufmerksam, dass in den nächsten Tagen die beiden ersten ernsthaften Bewerberinnen für eine Anästhesiestelle orientierungshalber einen Tag in diesem Spital verbringen werden. In Anbetracht dieser Situation sollte es klar sein, dass ich diesen beiden Bewerberinnen, sofern sie die fachlichen Qualitäten aufweisen, als Schweizerbürgerinnen den Vorrang geben würde.
Ich bitte Sie deshalb, mir Ihre Entscheidung bis zum 15.2.1979 zukommen zu lassen. Sofern bis zu diesem Zeitpunkt Ihrerseits keine Entscheidung getroffen worden ist, werde ich mich veranlasst sehen, unter Angabe der Gründe durch Herrn Dr. Z. das Arbeitsverhältnis mit Ihnen
BGE 107 IV 35 S. 37
kündigen zu lassen..."
B.-
Das Kantonsgericht Obwalden verurteilte Dr. G. am 7. Mai 1980 wegen vollendeten Nötigungsversuches zu einer Busse von Fr. 500.-. Das Obergericht hat die hiegegen eingereichte Appellation am 18. November 1980 gutgeheissen und Dr. G. von Schuld und Strafe freigesprochen.
C.-
Die Staatsanwaltschaft Obwalden führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Obwalden vom 18. November 1980 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Dr. G. stellt in seiner Vernehmlassung den Antrag, auf die Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten, sofern auf sie eingetreten werde, sei sie vollumfänglich abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In der Vernehmlassung des Beschwerdegegners wird geltend gemacht, die Frage, ob die angedrohte Verweigerung eines Zeugnisses einen "ernstlichen Nachteil" im Sinne von
Art. 181 StGB
darstelle, sei rein tatsächlicher Nature und deren Beurteilung durch die Vorinstanz daher gemäss
Art. 277bis BStP
mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht anfechtbar.
Mit dieser Argumentation wird der Begriff der für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellung verkannt. Tatsächlicher Natur sind die Feststellungen darüber, was der Täter wusste und wollte und was er effektiv getan hat. Ob aber das festgestellte Verhalten den im Gesetz umschriebenen Tatbestand erfüllt, ob also im konkreten Fall der angedrohte Nachteil als ernstlicher Nachteil im Sinne von
Art. 181 StGB
zu qualifizieren ist, stellt eine Frage der Auslegung und Anwendung des Bundesrechts dar, die mit der Nichtigkeitsbeschwerde dem Kassationshof zum Entscheid vorgelegt werden kann.
Der Einwand, die in der Nichtigkeitsbeschwerde erhobene Rüge sei unzulässig, erweist sich somit nicht als stichhaltig. Auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft ist einzutreten.
2.
Nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen des Obergerichts ist davon auszugehen, dass Dr. G. die Eheleute E. mit der Drohung, er werde ihnen sonst kein Arbeitszeugnis ausstellen, zu veranlassen suchte, selber zu kündigen und auf das Erfragen der Gründe für die von ihm verlangte Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu verzichten.
BGE 107 IV 35 S. 38
Soweit der Beschwerdegegner in seiner Vernehmlassung behauptet, seine Äusserungen seien dahin zu verstehen gewesen, dass er lediglich "kein gutes Zeugnis" ausstellen könne, setzt er sich in klaren Widerspruch zu den unmissverständlichen Feststellungen der Vorinstanz und deren Schlussfolgerung, dass Dr. G. in seinen Briefen die Möglichkeit, ein gutes Zeugnis auszustellen, in der gegebenen Situation von vornherein ausgeschlossen hat. Seine briefliche Drohung konnte - entsprechend ihrem Wortlaut - nur den Sinn haben, dass überhaupt kein Zeugnis ausgestellt werde.
Die mit dieser Drohung verfolgten Ziele waren an sich nicht unerlaubt. Der Arbeitgeber kann einen Arbeitnehmer ersuchen, seinerseits die Kündigung einzureichen, indem er ihm z.B. in Aussicht stellt, sonst werde ihm (unter Wahrung der gesetzlichen bzw. vertraglichen Fristen) gekündigt. Es steht dem Arbeitgeber an sich auch frei, eine einlässliche Erörterung der Gründe, die ihn zur Auflösung des Vertrages veranlassen, zu vermeiden. Rechtswidrig war im vorliegenden Fall das Mittel, mit dem Dr. G. sein Ziel zu erreichen suchte. Gemäss
Art. 330a OR
hat der Arbeitnehmer einen unabdingbaren (
Art. 362 OR
) Anspruch auf ein Zeugnis. Die Drohung, man werde sonst kein Arbeitszeugnis ausstellen, ist kein zulässiges Mittel, um einen Arbeitnehmer zu einem bestimmten Verhalten zu veranlassen. Das wird auch im Urteil der Vorinstanz zutreffend festgehalten.
3.
Das Obergericht nahm aber an, die Verweigerung des Arbeitszeugnisses sei kein ernstlicher Nachteil: Schon der Hinweis auf
Art. 330a OR
durch die Eheleute E. hätte Dr. G. zur Ausstellung eines Zeugnisses veranlasst. Zudem sei der gesetzlich geregelte Anspruch auf ein Zeugnis ohne weiteres in einem einfachen, raschen und kostenlosen Gerichtsverfahren (
Art. 343 OR
) durchsetzbar. Die Drohung, kein Zeugnis auszustellen, sei daher nicht geeignet, die Betroffenen zur Kündigung und zum Verzicht auf Bekanntgabe der Gründe für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu motivieren. Man dürfe auch ganz allgemein die Bedeutung des Arbeitszeugnisses nicht überschätzen.
Nach der Rechtsprechung ist ein angedrohter Nachteil ernstlicher Natur (im Sinne von
Art. 181 StGB
), wenn die Androhung geeignet ist, auch eine verständige Person in der Lage des Betroffenen gefügig zu machen (
BGE 105 IV 122
mit Verweisungen).
BGE 107 IV 35 S. 39
Damit der Tatbestand der Nötigung - mindestens in der Form eines (tauglichen) Versuchs - erfüllt ist, muss die verwendete Drohung objektiv als Beeinflussungsmittel geeignet erscheinen und subjektiv vom Täter bewusst eingesetzt werden, um den Betroffenen - entgegen seinem eigentlichen Willen - zu dem vom Täter gewünschten Verhalten zu veranlassen.
a) Auch wenn das Arbeitszeugnis heute vielleicht eine kleinere Rolle spielt als früher, so ist doch - vor allem für eine Fachkraft mit besonderer Verantwortung im Spitalwesen - die Drohung, es werde kein Arbeitszeugnis ausgestellt, nicht eine harmlose, den Betroffenen kaum beeinflussende Äusserung, sondern es geht dabei um einen ins Gewicht fallenden Nachteil für das weitere Fortkommen. Dass der angedrohten Weigerung mit dem Hinweis auf die gesetzliche Pflicht gemäss
Art. 330a OR
und nötigenfalls mit einer Klage beim Arbeitsgericht schliesslich erfolgreich begegnet werden könnte, nimmt der Drohung nicht von vornherein jede Wirkung; denn die Kenntnis der gesetzlichen Regelung und der Möglichkeit einer gerichtlichen Anordnung ist keineswegs allgemein vorauszusetzen. Zudem wird mancher Arbeitnehmer davor zurückschrecken, wegen eines Arbeitszeugnisses ein arbeitsgerichtliches Verfahren einzuleiten, und es vorziehen, durch Erfüllung der Forderungen des Arbeitgebers zu seinem Zeugnis zu kommen. Diese Reaktion dürfte vor allem bei einem Ausländer naheliegend sein. Die verwendete Androhung war somit an sich durchaus geeignet, die Adressaten zum gewünschten Verhalten (Kündigung und Verzicht auf irgendwelche Erklärungen über die Gründe der Auflösung des Arbeitsverhältnisses) zu veranlassen. Die Möglichkeit, einen angedrohten Nachteil gegebenenfalls mit verhältnismässig geringem Aufwand auf dem Rechtsweg zu vermeiden oder zu beseitigen, schliesst nicht aus, dass diese Androhung zur beabsichtigten Beeinflussung geeignet ist und sich somit auf einen ernstlichen Nachteil (im Sinne von
Art. 181 StGB
) bezieht.
Die Vorinstanz hat im konkreten Fall mit der Folgerung, die Androhung der Verweigerung des Arbeitszeugnisses habe keinen ernstlichen Nachteil zum Inhalt,
Art. 181 StGB
unrichtig ausgelegt und somit Bundesrecht verletzt.
b) Dass Dr. G. die unzulässige Androhung, er werde sonst kein Arbeitszeugnis ausstellen, vorsätzlich als Druckmittel verwendete, um das Ehepaar E. zur Kündigung und zum Verzicht
BGE 107 IV 35 S. 40
auf Erklärungen über die Gründe der Auflösung der Vertrages zu bewegen, ergibt sich aus dem Text des zweiten Briefes eindeutig. Er hat diese Drohung in der gegebenen Situation als taugliches Mittel erachtet, um die Eheleute E. zu dem von ihm gewünschten Verhalten, zu welchem sie freiwillig nicht bereit waren, zu bewegen. Diese Auffassung von Dr. G. ist übrigens im Rahmen des konkreten Sachverhaltes ein weiteres Indiz dafür, dass objektiv ein ernstlicher, d.h. für den massgebenden Entschluss der Betroffenen wesentlicher Nachteil angedroht wurde.
4.
Die Frage, ob der Beschwerdegegner gute, sachliche Gründe hatte, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses des Ehepaares E. zu verlangen, ist vom Kassationshof nicht zu untersuchen.
Da Dr. G. ein unzulässiges Druckmittel verwendete, ist die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gutzuheissen.
Art. 181 StGB
erfasst nicht nur schwerwiegende Taten, sondern - wie der Strafrahmen zeigt - auch rechtswidrige Beeinträchtigungen der Handlungsfreiheit, die als verhältnismässig leicht eingestuft werden können.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen versuchter Nötigung an die Vorinstanz zurückgewiesen.