header:
Urteilskopf
92 I 108
20. Urteil vom 11. Mai 1966 i.S. Kroeger gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft.

regeste:
Regeste
Bundesgesetz betr. die Auslieferung gegenüber dem Ausland. Auslieferungsvertrag mit Deutschland.
1. Der Auslieferungsrichter hat grundsätzlich nicht zu prüfen, ob ein Schuldausschliessungs- oder Strafmilderungsgrund (hier: Einrede des Handelns auf Befehl) vorliege. Ist die Schuldfrage bei einem leicht und sicher überprüfbaren Alibi abzuklären? Frage offen gelassen (Erw. 1).
2. Auch im Verhältnis zwischen der Schweiz und Deutschland schliesst die Verjährung schon nach einem der beiden Rechte die Auslieferung aus. Unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang wird die Verjährung für den ersuchten (schweizerischen) Staat durch eine Verfolgungshandlung des ersuchenden (deutschen) Staates unterbrochen, wenn dem Beschuldigten Mord vorgeworfen wird? (Erw. 2).
3. Kriegsrepressalien: Begriff der Verhältnismässigkeit und des Exzesses (Erw. 3 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 92 I 108 S. 109
A.-
Das Amtsgericht Wuppertal erliess am 10. Januar 1962 gegen den deutschen Staatsangehörigen Dr. jur. Erhard Kroeger, geb. 1905, einen Haftbefehl wegen dringenden Verdachtes des gemeinschaftlichen Mordes in zahlreichen Fällen. Dr. Kroeger wurde am 31. Dezember 1965 in Steinmaur-Sünikon/ZH verhaftet. Am 11. Januar 1966 stellte das Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen das förmliche Ersuchen um Auslieferung.
Der Haftbefehl vom 10. Januar 1962 wirft Dr. Kroeger im einzelnen vor, auf seinen Befehl hin habe das unmittelbar hinter der Ostfront tätige Einsatzkommando 6 wiederholt Erschiessungen vorgenommen, nämlich:
am 2.7.1941 in Lemberg 135 Juden
um den 15.9.1941 in Winniza 600 Juden
um den 19.9.1941 in Kriwoi-Rog 105 Juden
vom 28.9.-4.10.1941 in Dnjepropetrowsk 179 Juden
um den 15.11.1941 in Dnjepropetrowsk
in Dnjeprodershink
in Werchnadneprowsk 1000 Juden
in Nowo-Moskowsk
in Saproshje und
in Nikopol
vom 24.-30.11.1941 im Raume Dnjepropetrowsk 226 Juden
am 12.11.1941 im Raume Dnjepropetrowsk 800 Insassen der Irrenanstalt Igrin.
Die Juden (wehrlose Männer, Frauen und Kinder) seien ohne rechtliche Grundlage, nur um sie auszurotten, die Insassen der Irrenanstalt, um sich ihrer zu entledigen, hingerichtet worden. Die Erschiessungen seien geheim gehalten und die Leichen in Massengräber oder in stillgelegte Bergwerksschächte geworfen worden.
Am 28. Februar 1966 übermittelte der Justizminister des Landes Nordrhein-Westfalen der Eidg. Polizeiabteilung ein Nachtragsbegehren, das sich auf einen weiteren Haftbefehl des Amtsgerichtes Wuppertal vom 22. Februar 1966 stützt. Darin wird geltend gemacht, Dr. Kroeger habe im Range eines SS-Standartenführers das Einsatzkommando 6 bis Dezember
BGE 92 I 108 S. 110
1941 geführt. Unter seiner Leitung habe dieses Kommando über die im Haftbefehl vom 10. Januar 1962 erwähnten Hinrichtungen hinaus erschossen:
am 29.6.1941 in Sambor-Dobromil 132 Juden
am 8.7.1941 in Zloczow 16 kommunistische Funktionäre u. Zubringer, darunter drei Jüdinnen
im Juli 1941 in Tarnopol eine grössere, der Höhe nach unbekannte Anzahl Juden
im Juli 1941 in Proskurow 146 Kommunisten
im Juli/August 1941 in Winniza 146 Juden
im August 1941 in Korosten 53 Juden und 2 kommunistische Funktionäre
im September 1941 in Kirowograd 48 kommunistische Funktionäre
im September 1941 in Kriwoj-Rog 39 kommunistische Funktionäre
vom 14.-27.9.1941 in Kriwoj-Rog 26 Juden und 13 kommunistische Funktionäre
vom 28.9.-4.10.1941 in Kriwoj-Rog 8 kommunistische Funktionäre
vom 28.8.-4.10.1941 in Dnjepropetrowsk 85 kommunistische Funktionäre
vom 26.10.-2.11.1941 im Raume 43 Juden und Dnjepropetrowsk 26 kommunistische Funktionäre
vom 3.-9.11.1941 im Raume 113 Juden und Dnjepropetrowsk 20 kommunistische Funk tionäre
vom 10.-16.11.1941 im Raume 47 Juden und Dnjepropetrowsk 4 kommunistische Funktionäre
BGE 92 I 108 S. 111
vom 17.-23.11.1941 im Raume 61 Juden und Dnjepropetrowsk 24 kommunistische Funktionäre
Auf Grund eines Geheimbefehls Hitlers seien die Juden auch in diesen Fällen ohne rechtliche Grundlage nur ihrer Abstammung wegen und die kommunistischen Funktionäre allein ihrer politischen Einstellung halber getötet worden. Auch diese Erschiessungen seien geheim gehalten und die Opfer in Massengräbern verscharrt worden. Die Verjährung der Strafverfolgung sei durch einen Haftbefehl des Amtsgerichtes Darmstadt vom 25. April 1960 unterbrochen worden.
B.-
Kroeger hat sich bei seinen Einvernahmen durch die Kantonspolizei Zürich und durch Eingaben seines Verteidigers an das eidg. Justiz- und Polizeidepartement vom 21. Januar 1966 der Auslieferung widersetzt. Er bestreitet die ihm zur Last gelegten Erschiessungen (mit Ausnahme der Vorkommnisse in Sambor/Dobromil und in Lemberg) und beruft sich auf das Zeugnis des Matthias Graf im Nürnberger Kriegsverbrecherprozess. Mit eidesstattlichen Erklärungen der Gertrud von Radetzky, des Erich von Sievert und des Friedrich Buchhardt macht er geltend, er sei zur fraglichen Zeit weder in Südpolen noch in der Ukraine gewesen. Überdies seien die ihm vorgeworfenen Handlungen nach deutschem und nach schweizerischem Recht nicht Mord, sondern vorsätzliche Tötung, welches Vergehen aber verjährt sei. Selbst bei Annahme des Mordtatbestandes wäre die zwanzigjährige Verjährungsfrist am 1. Dezember 1961 abgelaufen; denn verjährungsunterbrechende Verfolgungshandlungen seien vorher nicht erfolgt. Bei den vom Haftbefehl namhaft gemachten Sachverhalten gehe es um relativ-politische Delikte. Zwar habe er in Sambor/Dobromil und in Lemberg je 80 Personen erschiessen lassen; diese Taten qualifizierten sich indessen als völkerrechtlich zulässige Repressalie auf ein vorher unter Geistlichen und deutschen Kriegsgefangenen angerichtetes Blutbad hin.
C.-
Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement überwies am 30. März 1966 die Akten dem Bundesgericht zum Entscheid.
Die Bundesanwaltschaft beantragt mit Eingabe vom 17. März 1966, die Einsprache des Dr. Kroeger sei abzuweisen und seine Auslieferung an das Justizministerium Nordrhein-Westfalen zu bewilligen. Mit den Anforderungen an einen Alibibeweis sei es
BGE 92 I 108 S. 112
im Auslieferungsverfahren streng zu nehmen. Solchen Anforderungen könnten aber die von Dr. Kroeger beigebrachten eidesstattlichen Erklärungen nicht genügen. Die Erschiessung von 135 Juden in Lemberg könne nach der Darstellung des Sachverhaltes in den Haftbefehlen nicht als Kriegsrepressalie für den von russischer Seite angeblich begangenen Massenmord an Priestern und deutschen Kriegsgefangenen gelten. Nach deutschem und schweizerischem Recht seien die in den Haftbefehlen hervorgehobenen Handlungen als Mord zu bewerten. Die 20jährige Verjährungsfrist sei durch den Haftbefehl des Amtsgerichtes Darmstadt vom 25. April 1960 sowohl nach deutschem wie nach schweizerischem Recht unterbrochen worden. Unter den in den Haftbefehlen geschilderten Umständen könne sich Kroeger auch nicht darauf berufen, seine Handlungen seien als relativpolitische Delikte zu bewerten. Daran ändere nichts, dass das Appellationsgericht Bologna in einem Urteil vom 6. Februar 1963 diese Voraussetzungen nach italienischem Recht als gegeben erachtet und die Auslieferung Kroegers an die Bundesrepublik Deutschland gestützt auf den gleichen Haftbefehl verweigert habe.
Dem Sachbericht der Polizeiabteilung des eidg. Justiz- und Polizeidepartementes ist zu entnehmen: Die formellen Voraussetzungen des deutschen Auslieferungsbegehrens seien auf Grund des schweizerisch-deutschen Auslieferungsvertrages als erfüllt zu betrachten. Gemäss Art. 1 Ziff. 1 stelle Mord ein Auslieferungsdelikt dar. Soweit Kroeger in seiner Abhörung bestreite, die ihm zur Last gelegten Straftaten begangen zu haben, könne darauf im Auslieferungsverfahren nicht eingetreten werden. Der Entscheid über Schuld und Tatfragen sei dem Sachrichter vorbehalten.
D.-
In einer Eingabe vom 15. April 1966 hat sich die Schweiz. Bundesanwaltschaft zum Nachtragsbegehren des Justizministeriums Nordrhein-Westfalen vom 28. Februar 1966 geäussert. Sie beantragt, die Auslieferung Dr. Kroegers sei auch wegen der im Haftbefehl des Amtsgerichts Wuppertal vom 22. Februar 1966 aufgeführten Straftaten zu bewilligen. Neu am Haftbefehl sei, dass unter den Opfern der zahlreichen zusätzlich geltend gemachten Erschiessungen eine grosse Zahl kommunistischer Funktionäre erwähnt werden. Auch wenn Kroeger in amtlicher Eigenschaft gehandelt habe, so könnten die Erschiessungen kommunistischer Funktionäre nicht als Ausfluss des
BGE 92 I 108 S. 113
Kampfes um die politische Macht in den besetzten Ostgebieten gelten und damit relativ politischen Charakter aufweisen. Denn der Haftbefehl spreche sich über das Handlungsmotiv in dem Sinne aus, dass die kommunistischen Funktionäre nur erschossen worden seien, um sich ihrer zu entledigen. Auch die Berufung auf einen Geheimbefehl Hitlers ändere daran nichts. Da die Erschiessungen nicht als von einander losgelöste Einzelakte, sondern als eine Gesamtheit zu betrachten seien, sei es nicht notwendig gewesen, die in diesem Haftbefehl neu angeführten Hinrichtungen schon im Haftbefehl vom 25. April 1960 einzeln aufzuführen, um die Verjährung zu unterbrechen. Der Fortsetzungszusammenhang sei für das deutsche und das schweizerische Recht als gegeben zu betrachten. Auch die von Kroeger nachträglich zugestandene Erschiessung von etwa 80 Juden (am 29. Juni 1941 in Sambor/Dobromil) könne nicht als ausnahmsweise zulässige Repressalie gelten.
E.-
Der Verteidiger Kroegers hat sich in einer Eingabe an das Bundesgericht nochmals zur Sache geäussert. Eine Untersuchungshandlung im Sinne von
Art. 72 StGB
sei am 25. April 1960 nicht erfolgt; denn der Haftbefehl sei nicht zur Vollstreckung weitergeleitet worden. Um eine Unterbrechung herbeizuführen, müsse sich die unterbrechende Handlung gegen den Täter richten und nach aussen in Erscheinung treten. Sollte im Haftbefehl vom 25. April 1960 trotzdem eine Unterbrechung der Verjährung gesehen werden, so dürfe nur auf die dort vorgeworfenen Handlungen in Lemberg (2. Juli 1941) und Winniza (15. September 1941) abgestellt werden. Im Haftbefehl vom 22. Februar 1966 werde darauf hingewiesen, dass die vom Verfolgten angeblich ausgeführten Handlungen in Erfüllung eines Geheimbefehls Hitlers geschehen seien. Der Haftbefehl gehe somit davon aus, dass dem Beschuldigten nicht eigenmächtige, vom Dienstbefehl losgelöste Taten vorgehalten werden können.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Auslieferungsrichter hat lediglich zu untersuchen, ob die Voraussetzungen der Auslieferung gegeben seien. Bei Prüfung dieser Frage ist er grundsätzlich frei (
BGE 78 I 45
/46,
BGE 79 I 36
Erw. 2); er ist jedoch hinsichtlich des Hergangs der Tat und der Schuld des Auszuliefernden an die zur Begründung des Auslieferungsersuchens vorgelegten Urkunden gebunden: Soweit diese nicht offensichtliche Irrtümer enthalten, geht der Auslieferungsrichter
BGE 92 I 108 S. 114
in den genannten Punkten von der Darstellung des Sachverhalts im ausländischen Urteil, im Haftbefehl oder in anderen Urkunden aus, auf die das Auslieferungsbegehren Bezug nimmt. Ob dieser Sachverhalt bewiesen sei und ob der Auszuliefernde die ihm gemachten Vorhalte bestreite, ist demnach unerheblich (vgl.
BGE 32 I 122
, 346;
BGE 41 I 140
;
BGE 49 I 267
;
BGE 60 I 215
Erw. 3 a;
BGE 79 I 36
Erw. 2;
BGE 88 I 40
/41). Das Bundesgericht prüft als Auslieferungsgericht auch nicht, ob ein Schuldausschliessungs- oder Strafmilderungsgrund vorliege (
BGE 59 I 144
Erw. 2,
BGE 78 I 45
Erw. 2).
Das Auslieferungs- und das Nachtragsbegehren des Justizministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen stützen sich je auf einen Haftbefehl, was nach Art. 7 des deutsch-schweizerischen Auslieferungsvertrages als rechtliche Unterlage genügt. Das Bundesgericht hat daher vom Tatbestand auszugehen, wie er in diesen Haftbefehlen umschrieben worden ist. Dagegen vermag die entgegenstehende Darstellung des Matthias Graf, wonach die Juden-Erschiessungen nicht durch das vom Beschuldigten befehligte Einsatzkommando 6, sondern durch Leute des höhern Polizeiführers Jeckeln erfolgt seien, im Auslieferungsverfahren nicht aufzukommen. Abgesehen davon gibt der Beschuldigte zu, er habe am 29. Juni in Sambor/Dobromil und am 2. Juli 1941 in Lemberg an der Massenerschiessung von je etwa 80 Personen teilgenommen. Seine Einrede, er habe lediglich in amtlicher Eigenschaft Befehle (insbesondere einen Geheimbefehl Hitlers) ausgeführt, die ihm vorgeworfenen Tatbestände seien daher dem deutschen Staat zuzurechnen, kann ebenfalls nicht gehört werden: Sie betrifft einen vom deutschen Sachrichter zu prüfenden Rechtfertigungs- oder Strafmilderungsgrund, wobei bereits feststeht, dass der Befehl - für den Beschuldigten als ausgebildeten Juristen ohne weiteres erkennbar - Verbrechen in unabsehbarer Zahl bezweckte (vgl. § 47 Ziff. 2 des deutschen Militärstrafgesetzes vom 20. Juni 1872).
Der Beschuldigte beruft sich schliesslich auf die eidesstattlichen Erklärungen der Gertrud von Radetzky, des Erich von Sievert und des Friedrich Buchhardt und macht somit einen Alibibeweis geltend. Richtig ist, dass im schweizerischen Schrifttum die Meinung vertreten wird, die Schuldfrage sei dann vom Auslieferungsrichter abzuklären, wenn ein behauptetes Alibi leicht und sicher überprüft werden könne (SCHULTZ, Das Schweiz. Auslieferungsrecht, S. 202 N. 222; SCHEIM-MARKEES,
BGE 92 I 108 S. 115
in Schweiz. Jur. Kartothek, Nr. 755 S. 10 lit. c). Ob dieser Lehrmeinung gefolgt werden soll, kann indessen offen bleiben. Denn das Bundesgericht könnte die eidesstattlichen Erklärungen, die der Beschuldigte beigebracht hat, nicht ohne zusätzliche Erhebungen auf ihre Glaubwürdigkeit prüfen. Zudem sind sie so allgemein gehalten, dass sie die behauptete Abwesenheit von der Ukraine und Südpolen während der fraglichen Zeit nicht mit genügender Sicherheit dartun. Es fehlt daher, auch nach dem angeführten Schrifttum, im vorliegenden Fall an den Voraussetzungen, um auf den angetragenen Alibibeweis einzutreten.
2.
Wie das Auslieferungsgesetz (Art. 3 Abs. 1), so bestimmt die Mehrzahl der von der Schweiz geschlossenen Auslieferungsverträge ausdrücklich, dass ein Beschuldigter nur für Handlungen und Unterlassungen, die nach dem Recht des ersuchenden und des ersuchten Staates strafbar sind, ausgeliefert werde. Der schweizerisch-deutsche Auslieferungsvertrag erwähnt das Erfordernis der beiderseitigen Strafbarkeit in Art. 1 Abs. 1 Ziff. 9, 12 und 13 für einzelne Auslieferungsdelikte, ebenso im letzten Absatz für den Versuch. In diesen Klauseln wird ein Grundsatz verdeutlicht, der stillschweigend auch hinsichtlich der übrigen Auslieferungsdelikte vorausgesetzt wird und den ganzen Auslieferungsvertrag beherrscht. Nach der neuern Rechtsprechung des Bundesgerichts ist daher im Verhältnis zwischen der Schweiz und Deutschland in allen Fällen am Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit festzuhalten (
BGE 88 I 40
mit Verweisungen). Das bewirkt nach der Praxis, entgegen der zu engen Fassung in Art. 5 des Auslieferungsvertrages, dass die - vom Beschuldigten ausdrücklich angerufene - Verjährung schon nach einem der beiden Rechte die Auslieferung ausschlösse (vgl. SCHULTZ, a.a.O., S. 342). Es ist daher zu prüfen, ob diese Voraussetzungen. im vorliegenden Fall erfüllt sind.
a) Das Auslieferungsbegehren des Justizministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 11. Januar 1966 stützt sich auf den Haftbefehl vom 10. Januar 1962, das Nachtragsbegehren vom 28. Februar 1966 auf den vom 22. Februar 1966. Es stellt sich zunächst die Frage, ob der darin umschriebene Tatbestand sowohl nach schweizerischem als auch nach deutschem Recht ein Auslieferungsdelikt sei.
Die Haftbefehle wurden wegen dringenden Verdachtes gemeinsamen Mordes in zahlreichen Fällen erlassen. Von den Qualifikationsgründen, die nach § 211 des deutschen StGB
BGE 92 I 108 S. 116
(DStGB) und Art. 112 des eidg. StGB den Mord von der Tötung unterscheiden, kommen namentlich die niederigen Beweggründe, bzw. die besonders verwerfliche Gesinnung in Betracht. Sie werden offenbar darin erblickt, dass der rechtskundige Beschuldigte seine Opfer "ohne rechtliche Grundlage", die Juden "aus Gründen der Ausrottung", die Kommunisten "nur ihrer politischen Einstellung wegen" und die Insassen der Irrenanstalt, "um sich ihrer zu entledigen", erschiessen liess; ferner im Umstand, dass die Hinrichtungen geheim gehalten und die Opfer in Massengräbern verscharrt oder in stillgelegte Bergwerksschächte geworfen wurden. Jene Recht und Sitte grob widersprechenden Gründe können als niedrig im Sinne von § 211 DStGB (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER, StGB-Komm., 11. Aufl. 1963, N. 11 zu § 211) und die Begleitumstände bei den Hinrichtungen als eine besonders verwerfliche Gesinnung gemäss Art. 112 eidg. StGB (vgl.
BGE 87 IV 115
) offenbarend beurteilt werden. In der Tötung von etwa 3 000 wehrlosen jüdischen Männern, Frauen und Kindern sowie Geisteskranken und kommunistischen Funktionären zeigt sich zudem die Gefährlichkeit des Täters, womit ein weiteres Qualifizierungsmerkmal von Art. 112 eidg. StGB erfüllt ist. Der in den Haftbefehlen umschriebene Tatbestand ist somit als Mord im Sinne beider Strafgesetze zu betrachten. Mord aber ist nach Art. 1 Ziff. 1 des Auslieferungsvertrages und Art. 3 Ziff. I/1 des Auslieferungsgesetzes ein Auslieferungsdelikt.
b) Bei dieser Sachlage ist die Einrede der Verjährung von entscheidender Bedeutung. Die Verfolgung des Mordes verjährt, weil diese Tat mit lebenslänglichem Zuchthaus bedroht ist (§ 211 DStGB und Art. 112 eidg. StGB), nach deutschem und nach schweizerischem Recht in 20 Jahren (§ 67 DStGB, Art. 70 eidg. StGB). Da die eingeklagten Handlungen vom 2. Juli bis 30. November 1941 begangen worden waren, trat die Verjährung spätestens am 30. November 1961 ein, wenn sie nicht vorher unterbrochen worden ist.
aa) Der Haftbefehl vom 10. Januar 1962 und der vom 22. Februar 1966, welche dem Auslieferungs- und dem Nachtragsbegehren zugrunde liegen, ergingen später und konnten die Verjährung nicht unterbrechen. Das Amtsgericht Darmstadt erliess jedoch schon am 25. April 1960 gegen den Beschuldigten einen Haftbefehl wegen Tötungen in Lemberg und Winniza. Darin wurden die niedrigen Beweggründe ausdrücklich
BGE 92 I 108 S. 117
erwähnt und zudem Grausamkeit genannt. Durch Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 23. November 1962 wurde festgestellt, "die Strafverfolgung bezüglich der im Haftbefehl (vom 10. Januar 1962) bezeichneten Straftaten sei unterbrochen worden durch den rechtswirksam erlassenen Haftbefehl des Amtsgerichts Darmstadt vom 25. April 1960." Gleiches gilt von den im Haftbefehl vom 22. Februar 1966 neu aufgeführten Erschiessungen, die dem deutschen Richter im April 1960 im einzelnen noch nicht bekannt waren; denn es genügt, dass das Vorkommnis im allgemeinen bezeichnet wird (vgl. Leipziger Komm. des StGB, 8. Aufl. 1957, N. I/3 zu § 68, S. 576). Damit steht für den schweizerischen Auslieferungsrichter verbindlich fest, dass die Taten nach deutschem Recht nicht verjährt sind.
bb) Der Beschuldigte behauptet überdies, die vorgeworfenen Taten seien nach schweizerischem Recht verjährt. Er macht geltend, die Verjährung nach schweizerischem Recht hätte nur durch Vorkehren schweizerischer Behörden unterbrochen werden können. Damit verkennt er die Bedeutung der Überprüfung nach dem Recht des ersuchten Staates. Die Verfolgungshandlungen gehen in der Regel vom ersuchenden Staate aus, sind aber vom ersuchten Staat so zu beurteilen, wie wenn sie von seinen Behörden vorgenommen wären; wenn sie dann die Verjährung unterbrochen hätten, haben sie auch so diese Wirkung nach seinem Recht (SCHULTZ, a.a.O., S. 344). Nach
Art. 72 StGB
(Fassung vom 5. Oktober 1950, AS 1951 S. 7) wird die Verjährung unterbrochen durch jede Untersuchungshandlung einer Strafverfolgungsbehörde, namentlich durch Erlass von Haftbefehlen. Da gegen den Beschuldigten innert der Verjährungsfrist ein Haftbefehl erlassen wurde, dessen Gültigkeit nur durch das deutsche Recht bestimmt werden kann und danach gegeben ist, ist die Verjährung auch nach schweizerischem Recht grundsätzlich unterbrochen worden.
Im Haftbefehl vom 25. April 1960 waren indessen die in den späteren Haftbefehlen einzeln aufgeführten Tatbestände nicht genannt; es war nur von mehrfachen Tötungen in Lemberg und Winniza die Rede. Es ist fraglich, ob damit die Verjährung nur für die dort oder für alle als Führer des Einsatzkommandos unter den genannten Umständen begangenen Untaten unterbrochen wurde; letzteres ist insbesondere der Fall, wenn diese Taten als fortgesetztes Delikt im Sinne von Art. 71 Abs. 3
BGE 92 I 108 S. 118
eidg. StGB zu betrachten sind. Ein fortgesetztes Delikt liegt vor, wenn gleichartige oder ähnliche Handlungen, die gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet sind, auf ein und denselben Willensentschluss zurückgehen (
BGE 72 IV 184
/5). Das trifft hier zu. Der Beschuldigte hat vom Reichsführer der SS Himmler einen Auftrag entgegengenommen, der alle Untaten, die er im Sommer und Herbst 1941 in Südpolen und der Ukraine angeordnet hat, in sich schloss. Der Fortsetzungszusammenhang zwischen den einzelnen Teilakten der gesamten Handlungsgruppe, also namentlich der gegen das Leben Wehrloser gerichtete einheitliche Vorsatz, erscheint damit auch nach schweizerischem Recht als hinlänglich behauptet. Unser diesen Umständen ist die Auslieferung für alle in den beiden Haftbefehlen vom 10. Januar 1962 und 22. Februar 1966 aufgeführten Erschiessungen zu bewilligen.
3.
a) Der Beschuldigte wendet ein, es handle sich um politische Delikte im Sinne von Art. 4 Abs. 1 des deutschschweizerischen Auslieferungsvertrages und von Art. 10 des Auslieferungsgesetzes. Der Appellationshof von Bologna habe in einem Urteil vom 6. Februar 1963 die politische Natur dieser Handlungen ausdrücklich bejaht.
Die Beweggründe, welche die Tötungen zum Mord stempeln - Ausrottung der Juden, Erschiessung kommunistischer Funktionäre wegen ihrer politischen Einstellung, Beseitigung der Insassen einer Irrenanstalt -, entspringen der nationalsozialistischen Lehre und haben insofern politischen Gehalt. Ob diese Gründe den gemeinrechtlichen Verbrechen des Beschuldigten einen vorwiegend politischen Charakter zu verleihen vermögen, ist vom schweizerischen Auslieferungsrichter nur unter dem Gesichtswinkel des schweizerischen Rechtes zu beurteilen (
BGE 90 I 299
).
Nach schweizerischer Auffassung genügt es nicht, dass der Täter aus politischem Antrieb gehandelt hat. Die Tat muss vielmehr im Rahmen eines Kampfes um die Macht im Staat erfolgen und in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Ziel stehen, d.h. - mindestens nach der Meinung des Täters - geeignet sein, zu dessen Erreichung beizutragen (
BGE 90 I 300
). Das Auslöschen menschlichen Lebens als eines der verwerflichsten Verbrechen erscheint nur dann als entschuldbar, wenn es der letzte Ausweg zur Verfolgung eines politischen Zweckes ist (
BGE 54 I 215
; nicht veröffentlichtes
BGE 92 I 108 S. 119
Urteil des Bundesgerichts vom 5. Mai 1949 i.S. Hoter). Davon kann bei dem in den Haftbefehlen umschriebenen Tatbestand keine Rede sein. Der Beschuldigte handelte in einem Zeitpunkt, als das nationalsozialistische Regime auf dem Höhepunkt seiner Macht stand; er ging gegen wehrlose Frauen, Kinder und Kranke vor, welche die deutsche Herrschaft in den besetzten Gebieten Südpolens und der Ukraine nicht in Frage stellen konnten.
b) Überdies macht der Beschuldigte geltend, die Erschiessung, an der er am 29. Juni im Sambor/Dobromil, bzw. am 2. Juli 1941 in Lemberg teilgenommen habe, stelle eine völkerrechtlich zulässige Kriegsrepressalie dar. Sie sei die Antwort auf das von den Russen bei ihrem Rückzug unter deutschen Kriegsgefangenen und Priestern angerichtete Blutbad. Mehrere Hingerichtete seien daran beteiligt gewesen.
Die Erschiessungen in Sambor/Dobromil, bzw. Lemberg sowie die weiteren in den Haftbefehlen geschilderten Massaker waren ihrer Natur nach nicht geeignet, die sowjetischen Behörden zu veranlassen, die - allenfalls von russischen Streitkräften oder Zivilpersonen verletzten - Regeln des Völkerrechtes künftig zu beachten. Vielmehr besteht nach dem für den Auslieferungsrichter verbindlich umschriebenen Sachverhalt zwischen den Hinrichtungen des Einsatzkommandos 6 und dem Kriegsgeschehen nur insofern ein Zusammenhang, als dieses die Gelegenheit zum Gemetzel gegeben und seine Tarnung ermöglicht hat. Aber selbst wenn solche Massenerschiessungen von der deutschen Führung als Repressalien gewertet worden sein sollten, wäre das Vorgehen des Einsatzkommandos 6 nicht durch Kriegsrecht gedeckt.
Einem allgemeinen Grundsatz des Völkerrechts gemäss sind im Kriege Repressalien zwar erlaubt, es sind ihnen aber Schranken gesetzt. So soll das durch sie zugefügte Übel nicht grösser sein als das durch die Völkerrechtsverletzung begangene (GUGGENHEIM, Lehrb. des Völkerrechts Bd. II, S. 585/6); zum mindesten dürfen sie in keinem auffälligen Missverhältnis zum Unrecht stehen, gegen das sie sich wenden (DAHM, Völkerrecht Bd. II, S. 430; VON DER HEYDTE, Völkerrecht Bd. II, S. 380; VERDROSS, Völkerrecht, 5. Aufl., S. 459). Nach der ersten und nach der zweiten Umschreibung der unerlässlichen Verhältnismässigkeit von Eingriffen hat der Beschuldigte das zulässige Mass überschritten. Er hat nach den Erschiessungen
BGE 92 I 108 S. 120
von Sambor/Dobromil, bzw. Lemberg Ende Juni/Anfang Juli noch weit über 2000 Menschen umbringen lassen. Diese summarischen Hinrichtungen betrafen im wesentlichen gefangene kommunistische Funktionäre, wehrlose Frauen und schuldlose Kinder sowie Geisteskranke. Die unmenschlichen Vergeltungsmassnahmen zogen sich über Monate hin.
Wird das Mass der zulässigen Zwangsakte überschritten, so liegt ein Repressalienexzess vor (VERDROSS, a.a.O., S. 459 Anm. 2) und diese Akte werden ihrerseits rechtswidrig (DAHM, a.a.O., S. 430). Die Tötungen, die das Einsatzkommando 6 in Südpolen und der Ukraine von Ende Juni bis Ende November 1941 hinter der deutschen Front begangen hat, können daher auf keinen Fall als Kriegsmassregeln ausserhalb des strafrechtlichen Rahmens gelten. Auch der letzte Einwand des Beschuldigten ist demzufolge nicht stichhaltig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Einsprache des Erhard Kroeger gegen die Auslieferung an Deutschland wird abgewiesen und die Auslieferung bewilligt.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
89 IV 23
7. Arrêt de la Cour de cassatlon pénale du 8 janvier 1963 dans la cause Menkenhagen contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 1, 58 MFG. Uebersetzte Geschwindigkeit.
1. Der Autofahrer, der Art. 25 Abs. 1 MFG. verletzt, ist nach Art. 58 MFG auch strafbar, wenn seine übersetzte Geschwindigkeit zu keinem Unfall führte.
2. Der Führer hat die Geschwindigkeit so zu bemessen, dass er Hindernissen, die sich noch nicht auf seiner, für ihn überblickbaren Fahrbahn befinden, aber plötzlich darauf auftreten könnten, richtig begegnen kann.
3. Jeder Führer, der gegen eine unübersichtliche Strassenbiegung fährt, hat mit Hindernissen auf der noch nicht überblickbaren Strecke zu rechnen, mag er sich auch auf einer grossen Überlandstrasse befinden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 89 IV 23 S. 23
A.-
Au lieu dit "En Rossets", sur la commune de Concise, la route Neuchâtel-Yverdon décrit une courbe à droite, en direction de Concise. Large de 10 m 50, elle
BGE 89 IV 23 S. 24
comprend trois voies. Celle de droite (côté Jura) est séparée des autres par une ligne de démarcation. Pour les conducteurs qui se rendent à Yverdon, la visibilité est réduite à 50 m par un mur de soutènement. A un endroit donné, ce mur s'écarte de la chaussée et laisse un espace disponible, où des véhicules stationnent souvent.
Le 12 octobre 1961, Filleux, qui vendangeait à proximité, y avait laissé un attelage composé d'un char et de deux chevaux. Vers 10 h. 50, il décida de rentrer chez lui avec son attelage. Partant dans la direction de Neuchâtel, il devait traverser la route pour gagner la voie de gauche (côté lac). Il arrêta l'attelage au bord de la chaussée, puis, n'apercevant aucun véhicule, il le mit en marche. A ce moment, un autocar arrivait de Neuchâtel à 80 km/h. Remarquant l'attelage qui, à une quarantaine de mètres, s'engageait sur la chaussée et ne pouvant s'arrêter avant l'obstacle, le conducteur, H. Menkenhagen, essaya, tout en freinant, de l'éviter par la gauche. Le car franchit la ligne de démarcation, heurta un cheval, qui fut tué, monta sur le trottoir, défonça la barrière et s'immobilisa.
B.-
Estimant que Menkenhagen roulait à une allure trop élevée pour s'arrêter sur la distance visible, le Tribunal de simple police du district de Grandson lui a infligé, le 11 octobre 1962, une amende de 60 fr.
La Cour de cassation vaudoise a maintenu ce jugement, le 19 novembre.
C.-
Contre cet arrêt, le condamné se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
D'après le pourvoi, l'accident serait dû exclusivement à Filleux. Mais il ne s'agit pas de savoir qui en est responsable. Le recourant a été condamné pour contravention à l'art. 25 al. 1 LA. L'automobiliste qui ne respecte pas cette disposition est punissable conformément à l'art. 58, même si son excès de vitesse ne cause aucun accident (RO 81 IV 131).
BGE 89 IV 23 S. 25
2.
Tenu en vertu de l'art. 25 al. 1 LA d'adapter l'allure de son véhicule aux conditions de la route et de la circulation, le conducteur doit pouvoir s'arrêter sur l'espace qu'il voit libre devant lui. Est libre l'espace sur lequel aucun obstacle n'est visible et sur lequel on ne doit pas s'attendre qu'il en surgisse un (RO 79 IV 66, 84 II 129, 84 IV 106, 86 II 16). Lorsque la jurisprudence précise que la disposition citée interdit de dépasser la vitesse qui permet de parer aux dangers soudains et prévisibles ("auftauchende Gefahren, mit denen er (le conducteur) rechnen muss", RO 79 IV 66), elle vise des obstacles qui ne se trouvent pas encore sur le trajet visible, mais qui pourraient s'y présenter au dernier moment (arrêt Ritter du 12 mai 1961, consid. 2). Supposé qu'à un virage masqué, un automobiliste voie la route libre sur 80 m, mais que de petits enfants jouent au bord de la chaussée à une cinquantaine de mètres, il devra réduire son allure de façon à pouvoir stopper sur 50 m. L'espace qu'il voit libre devant lui représente donc toujours la distance maximum sur laquelle il doit pouvoir immobiliser son véhicule. Il s'ensuit qu'un conducteur qui a transgressé le principe rappelé plus haut ne saurait se disculper en soutenant qu'en réalité aucun obstacle n'obstruait sa voie au-delà de son champ visuel ou que les obstacles qui se trouvaient au-delà de ce champ n'étaient pas prévisibles. D'ailleurs, tout conducteur qui s'engage dans un tournant à visibilité restreinte, même sur une route de grand transit, doit compter avec la présence d'un obstacle sur la zone de la route qu'il n'aperçoit pas encore (par exemple véhicule très lent, voiture automobile arrêtée par une panne ou un accident et non signalée d'une manière conforme aux art. 4 al. 1 LCR et 23 al. 1 OCR).
En l'espèce, Menkenhagen aurait dû pouvoir s'arrêter sur les 50 m auxquels était limitée sa vue. Comme les premiers juges l'ont constaté souverainement, il n'était pas en mesure de le faire en roulant à la vitesse de 80 km/h. Il a donc enfreint l'art. 25 al. 1 LA. Peu importe que
BGE 89 IV 23 S. 26
la manoeuvre de Filleux fût prévisible ou non, puisque le recourant ne pouvait en tout cas pas s'arrêter sur l'espace qu'il voyait libre devant lui et que, de toutes manières, il devait compter avec la présence d'un obstacle au-delà de son champ visuel. L'observation du principe rappelé ci-dessus s'imposait d'autant plus en l'espèce que la ligne de démarcation lui laissait l'usage d'une voie seulement.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.


header:
Urteilskopf
141 IV 178
20. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. und C. (Beschwerde in Strafsachen)
1B_419/2014 vom 27. April 2015

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 1 BV
und
Art. 56 lit. f StPO
; Anschein der Befangenheit des Staatsanwalts.
Ausstandspflicht der beiden verfahrensleitenden Staatsanwälte wegen wiederholter und krasser Verfahrensfehler bejaht (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 141 IV 178 S. 178
A.
Die Staatsanwaltschaft X. (im Folgenden: Staatsanwaltschaft) führt ein Strafverfahren unter anderem gegen den türkischen Staatsangehörigen A. Sie wirft ihm vor, am 20. November 2010 als Mittäter an einer vorsätzlichen Tötung beteiligt gewesen zu sein. Überdies habe er mit Betäubungsmitteln gehandelt.
Seit Juli 2012 befindet er sich in Untersuchungshaft.
B.
Am 16. Juni 2014, ergänzt am 30. Juni 2014, verlangte A. den Ausstand von Staatsanwalt B. und (...) Staatsanwältin C., welche gemeinsam das Strafverfahren gegen ihn leiten.
Am 16. Oktober 2014 wies das Obergericht des Kantons Thurgau das Ausstandsgesuch ab. (...)
C.
A. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben. B. und C. seien zu verpflichten, im Strafverfahrenskomplex "Y." in den Ausstand zu treten. (...)
BGE 141 IV 178 S. 179
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, gut, hebt den Entscheid des Obergerichts auf und stellt die Ausstandspflicht von B. und C. im Verfahren gegen den Beschwerdeführer fest.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der Beschwerdeführer bringt vor, bei den Beschwerdegegnern bestehe der Anschein der Voreingenommenheit. Die Vorinstanz hätte deshalb das Ausstandsgesuch gutheissen müssen.
3.2
3.2.1
Gemäss
Art. 56 lit. f StPO
tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine Generalklausel, welche alle Ausstandsgründe erfasst, die in
Art. 56 lit. a-e StPO
nicht ausdrücklich vorgesehen sind. Sie entspricht
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Danach hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Die Rechtsprechung nimmt Voreingenommenheit und Befangenheit an, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können namentlich in einem bestimmten Verhalten des Richters begründet sein. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung ist nicht erforderlich, dass der Richter tatsächlich befangen ist (
BGE 140 I 326
E. 5.1 S. 328;
BGE 138 IV 142
E. 2.1 S. 144 f.; je mit Hinweisen).
3.2.2
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sind bei der Ablehnung eines Staatsanwalts nur anwendbar, wenn er ausnahmsweise in richterlicher Funktion tätig wird, wie das bei Erlass eines Strafbefehls zutrifft. Amtet er jedoch als Strafuntersuchungsbehörde, beurteilt sich die Ausstandspflicht nach
Art. 29 Abs. 1 BV
. Wohl darf der Gehalt von
Art. 30 Abs. 1 BV
nicht unbesehen auf nicht richterliche Behörden bzw. auf
Art. 29 Abs. 1 BV
übertragen
BGE 141 IV 178 S. 180
werden. Hinsichtlich der Unparteilichkeit des Staatsanwalts im Sinne von Unabhängigkeit und Unbefangenheit kommt
Art. 29 Abs. 1 BV
allerdings ein mit
Art. 30 Abs. 1 BV
weitgehend übereinstimmender Gehalt zu. Auch ein Staatsanwalt kann abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die objektiv geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (
BGE 127 I 196
E. 2b S. 198 f. mit Hinweisen).
Das gilt allerdings nur für das Vorverfahren. Gemäss
Art. 61 lit. a StPO
leitet die Staatsanwaltschaft das Verfahren bis zur Anklageerhebung. Die Staatsanwaltschaft gewährleistet insoweit eine gesetzmässige und geordnete Durchführung des Verfahrens (
Art. 62 Abs. 1 StPO
). Sie untersucht die belastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt (
Art. 6 Abs. 2 StPO
). Zwar verfügt sie bei ihren Ermittlungen über eine gewisse Freiheit. Sie ist jedoch zu Zurückhaltung verpflichtet. Sie hat sich jeden unlauteren Vorgehens zu enthalten und sowohl die belastenden als auch die entlastenden Umstände zu untersuchen. Sie darf keine Partei zum Nachteil einer anderen bevorteilen (
BGE 138 IV 142
E. 2.2.1 S. 145 mit Hinweisen).
Nach Erhebung der Anklage wird die Staatsanwaltschaft dagegen wie die beschuldigte Person und die Privatklägerschaft zur Partei (
Art. 104 Abs. 1 StPO
). In diesem Verfahrensstadium ist die Staatsanwaltschaft definitionsgemäss nicht mehr zur Unparteilichkeit verpflichtet und hat sie grundsätzlich die Anklage zu vertreten (
Art. 16 Abs. 2 StPO
). Insoweit gewähren weder Art. 29 Abs. 1 noch
Art. 30 Abs. 1 BV
noch
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
dem Beschuldigten einen besonderen Schutz, der es ihm erlauben würde, sich über die Haltung des Staatsanwalts und dessen Äusserungen in den Verhandlungen zu beschweren (
BGE 138 IV 142
E. 2.2.2 S. 145 mit Hinweisen).
3.2.3
Fehlerhafte Verfügungen und Verfahrenshandlungen des Staatsanwalts begründen für sich keinen Anschein der Voreingenommenheit. Anders verhält es sich, wenn besonders krasse oder wiederholte Irrtümer vorliegen, die eine schwere Verletzung der Amtspflichten darstellen (
BGE 138 IV 142
E. 2.3 S. 146;
BGE 125 I 119
E. 3e S. 124;
BGE 115 Ia 400
E. 3b S. 404; je mit Hinweisen; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 105 f.). Sodann kann eine unangebrachte Äusserung des Staatsanwalts den Anschein der Befangenheit erwecken, wenn sie eine schwere Verfehlung darstellt (
BGE 127 I 196
E. 2d f. S. 200 ff. mit Hinweisen).
BGE 141 IV 178 S. 181
3.3
Die Rechtsprechung zum Untersuchungsrichter vor Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung bleibt insoweit massgeblich (
BGE 138 IV 142
E. 2.2.1 S. 145). Das Bundesgericht hat verschiedentlich bei Staatsanwälten bzw. Untersuchungsrichtern den Anschein der Befangenheit wegen schwerer Verfahrensfehler bejaht.
Im Fall, der dem Urteil 1B_263/2009 vom 11. Dezember 2009 zugrunde lag, hatte jemand Strafanzeige gegen Verantwortliche der Kantonspolizei eingereicht. Der Staatsanwalt trat nicht darauf ein, ohne die erforderlichen Abklärung getroffen und den Anzeiger angehört zu haben. Dieser konnte in objektiv begründeter Weise den Eindruck erhalten, dass sich der Staatsanwalt seiner Sache nicht annehmen wolle und dieser gegenüber auch im Falle weiterer Erhebungen nicht offen sei. Das Bundesgericht mass sodann dem Umstand Bedeutung zu, dass der Anzeiger auf sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege keine Antwort erhalten hatte. Das Bundesgericht kam zum Schluss, das Vorgehen des Staatsanwalts weise schwerwiegende Mängel auf, die objektiv geeignet seien, das Vertrauen in seine Unvoreingenommenheit und die Offenheit des Verfahrens zu erschüttern (E. 3.3).
Im Urteil 1P.766/2000 vom 18. Mai 2001 ging es um einen Untersuchungsrichter, der wegen Vermögensdelikten ermittelte. Er missachtete den nach kantonalem Strafprozessrecht bestehenden Anspruch der Beschuldigten und ihres Verteidigers auf Teilnahme an der Befragung von Zeugen und Auskunftspersonen mehrfach (E. 5). Zudem äusserte er ohne hinreichenden Grund den Verdacht, die Beschuldigte habe sich der Nötigung oder Erpressung schuldig gemacht (E. 8). Überdies bezeichnete er den zu untersuchenden Sachverhalt in einer Einvernahme von Auskunftspersonen als "Betrugsfall". Dadurch wertete er das Verhalten der Beschuldigten gegenüber Prozessbeteiligten voreilig, was geeignet war, Zweifel an seiner Unabhängigkeit zu erwecken (E. 9). Das Bundesgericht befand, bei einer gesamthaften Würdigung dieser Gesichtspunkte sei der Anschein der Befangenheit des Untersuchungsrichters objektiv begründet (E. 11).
Im Fall, über den das Bundesgericht im Urteil 1P.51/2000 vom 5. Juli 2000 zu befinden hatte, führte der Untersuchungsrichter mit Dritten Einvernahmen durch, ohne dem Beschuldigten oder dessen Verteidiger (rechtzeitig) Gelegenheit zur Teilnahme gegeben zu haben. Der Untersuchungsrichter beschränkte zudem das Akteneinsichtsrecht des Beschuldigten ohne zureichenden Grund und ohne Einhaltung der vom kantonalen Strafprozessrecht vorgesehenen Verfahrensvorschriften. Der Untersuchungsrichter gewährte sodann einer Amtsstelle
BGE 141 IV 178 S. 182
Akteneinsicht, ohne den Beschuldigten dazu vorher angehört zu haben. Das Bundesgericht befand, aus diesen wiederholten Verfahrensfehlern ergebe sich der Anschein der Befangenheit, der durch zweifelhafte weitere Vorgehensweisen des Untersuchungsrichters erhärtet werde (E. 2a).
3.4
Im hier zu beurteilenden Verfahren ist das Folgende zu erwägen:
3.4.1
Am 30. Oktober 2013 widerrief die Staatsanwaltschaft die amtliche Verteidigung des Beschwerdeführers durch Rechtsanwalt D. und entliess diesen mit sofortiger Wirkung. Gleichzeitig setzte sie Rechtsanwalt E. als neuen amtlichen Verteidiger ein.
Die vom Beschwerdeführer und Rechtsanwalt D. gegen den Widerruf erhobene Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Thurgau am 6. Februar 2014 gut. Es hob die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 30. Oktober 2013 auf und beliess Rechtsanwalt D. im Amt. Es erachtete die von der Staatsanwaltschaft für den Widerruf angeführten Gründe als nicht stichhaltig. Soweit Rechtsanwalt D. der Tochter des Beschwerdeführers geraten habe, von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch zu machen, sei dies zulässig gewesen. Die Weitergabe von Aktenkopien an Familienangehörige des Beschwerdeführers könne Rechtsanwalt D. ebenso wenig vorgeworfen werden, da die Staatsanwaltschaft kein entsprechendes Verbot verfügt habe. Das Obergericht erwog, aufgrund der zahlreichen Beschwerden von Rechtsanwalt D. sei gerichtsnotorisch, dass er den Beschwerdeführer ausgesprochen engagiert verteidige. Er möge für die Staatsanwaltschaft ein unbequemer Verteidiger sein. Unbequem zu sein sei jedoch - bis zu einem gewissen Grad - mitunter die Aufgabe der Verteidigung.
Der Widerruf der amtlichen Verteidigung war demnach rechtsfehlerhaft. Er war unter den gegebenen Umständen zudem ungewöhnlich. In der Regel verlangt der Beschuldigte die Auswechslung des amtlichen Verteidigers, da er sich von diesem ungenügend verteidigt fühlt. Hier verhielt es sich anders. Die Staatsanwaltschaft widerrief von sich aus die amtliche Verteidigung, obwohl der Beschwerdeführer Rechtsanwalt D. vertraute und weiterhin von diesem verteidigt sein wollte. Grund für diesen unüblichen Schritt war offensichtlich die engagierte Mandatsführung von Rechtsanwalt D.
3.4.2
Am 28. November 2013 führten die Beschwerdegegner mit dem Beschwerdeführer in Anwesenheit von Mitbeschuldigten eine Einvernahme durch. Dabei sagte der Beschwerdeführer,
BGE 141 IV 178 S. 183
Rechtsanwalt D. habe ihm geraten, zu schweigen. Darauf bemerkte die Beschwerdegegnerin 2 nach der Feststellung der Vorinstanz Folgendes: "Wir werden nachher noch darüber sprechen, ob das sinnvoll ist."
Die Beschwerdegegner bestreiten, dass die Beschwerdegegnerin 2 die Aussage gemacht hat. Die Vorinstanz stützt ihre gegenteilige Feststellung auf die Angaben eines an der Einvernahme anwesenden Anwalts eines Mitbeschuldigten. Danach hat die Beschwerdegegnerin 2 die Bemerkung gemacht. Dieser Anwalt, der an der Einvernahme anstelle eines verhinderten Bürokollegen teilnahm, hielt deren Ablauf für diesen auf dem Smartphone fest. Darin ist die fragliche Aussage der Beschwerdegegnerin 2 wörtlich enthalten. Angesichts dessen ist die Feststellung der Vorinstanz nicht offensichtlich unrichtig und deshalb für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG
).
Die beschuldigte Person muss sich nicht selbst belasten. Sie hat namentlich das Recht, die Aussage und ihre Mitwirkung im Strafverfahren zu verweigern (
Art. 113 Abs. 1 StPO
). Darauf müssen sie die Polizei oder Staatsanwaltschaft zu Beginn der ersten Einvernahme hinweisen (
Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO
).
Wieweit es sinnvoll ist, dass der Beschuldigte von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch macht, muss er bzw. sein Verteidiger entscheiden. Das ist eine Frage der Verteidigungsstrategie, die den Staatsanwalt nichts angeht (vgl. Urteil 1B_187/2013 vom 4. Juli 2013 E. 2.4, in: SJ 2004 I S. 205). Die Bemerkung der Beschwerdegegnerin 2 war daher unangebracht. Sie erweckt objektiv den Eindruck, dass die Beschwerdegegnerin 2 darauf abzielte, den Beschwerdeführer dazu zu verhalten, weitere Aussagen zu machen, was der Verteidigungsstrategie von Rechtsanwalt D. widersprach, der dem Beschwerdeführer riet, nach einer ersten umfassenden Aussage zu schweigen.
3.4.3
Die Bestimmungen über die Protokollierung nach
Art. 76 ff. StPO
beruhen auf der Dokumentationspflicht. Danach sind die Strafbehörden verpflichtet, alle verfahrensrelevanten Vorgänge schriftlich festzuhalten (NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 1 vor
Art. 76-79 StPO
). Die Protokollierungspflicht ist grundsätzlich streng zu handhaben (Urteil 1P.399/2005 vom 8. Mai 2006 E. 3.1).
Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz machte die Beschwerdegegnerin 2 die (E. 3.4.2) erwähnte Bemerkung nicht vor, sondern während der Einvernahme. Die Dokumentationspflicht hätte es daher nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz geboten, nicht
BGE 141 IV 178 S. 184
nur den Hinweis des Beschwerdeführers zu protokollieren, Rechtsanwalt D. habe ihm geraten zu schweigen, sondern ebenso die Bemerkung der Beschwerdegegnerin 2. Dies tat der Beschwerdegegner 1, welcher das Protokoll führte, jedoch nicht, was beim Beschwerdeführer auch bei objektiver Betrachtungsweise den Eindruck erwecken konnte, dass die Bemerkung hätte vertuscht werden sollen.
3.4.4
Am Tag der Einvernahme vom 28. November 2013 erteilte das Obergericht der Beschwerde des Beschwerdeführers und von Rechtsanwalt D. gegen den Widerruf der amtlichen Verteidigung aufschiebende Wirkung und führte aus, Rechtsanwalt D. sei damit nach wie vor amtlicher Verteidiger, weshalb ohne ihn keine Einvernahmen durchgeführt werden dürften. Dies wurde dem Beschwerdegegner 1 um 14.45 Uhr mitten in der Einvernahme telefonisch mitgeteilt. Die Beschwerdegegner setzten diese in Abwesenheit von Rechtsanwalt D. gleichwohl fort. Sie missachteten somit die Anordnung des Obergerichts. Ein zwingender Grund für dieses Vorgehen ist nicht zu erkennen. Dass der Beschwerdeführer an der Einvernahme durch Rechtsanwalt E. verteidigt war und nunmehr entgegen dem Rat von Rechtsanwalt D. aussagen wollte, änderte nichts daran, dass aufgrund der aufschiebenden Wirkung Rechtsanwalt D. wieder amtlicher Verteidiger war und deshalb ohne ihn keine Einvernahmen durchgeführt werden durften. Die Fortsetzung der Einvernahme vom 28. November 2013 in Abwesenheit von Rechtsanwalt D. stellt einen krassen Verfahrensfehler dar, zumal das Obergericht die Tragweite der aufschiebenden Wirkung noch ausdrücklich erläutert hatte. Die Beschwerdegegner konnten darüber also nicht im Unklaren sein.
3.4.5
Mit Verfügung vom 29. November 2013 wies die Staatsanwaltschaft die Gefängnisleitung an, nur gemeinsame Besuche des Beschwerdeführers durch die Rechtsanwälte D. und E. zuzulassen, es sei denn, der eine Verteidiger willige jeweils schriftlich in den alleinigen Besuch des anderen ein. Zudem wies die Staatsanwaltschaft die Kantonspolizei an, zu allfälligen Einvernahmen beide Verteidiger einzuladen, dies unter dem entsprechenden Vorbehalt der jeweils schriftlichen Einwilligung des einen Verteidigers zur alleinigen Teilnahme des anderen.
Für diese Anordnungen bestand kein Grund. Zufolge der Gewährung der aufschiebenden Wirkung durch das Obergericht war wieder allein Rechtsanwalt D. amtlicher Verteidiger. Das stellte die Vizepräsidentin des Obergerichts mit Schreiben vom 2. Dezember 2013 an die Staatsanwaltschaft und die Rechtsanwälte D. und E. klar. Der
BGE 141 IV 178 S. 185
Beschwerdeführer benötigte offensichtlich nicht zwei amtliche Verteidiger. Da die Rechtsanwälte D. und E. unterschiedliche Verteidigungsstrategien verfolgten (der eine riet dem Beschwerdeführer zu schweigen, der andere nicht), hätte die Mitwirkung beider die Verteidigung nur erschwert und sich damit zum Nachteil des Beschwerdeführers ausgewirkt. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, weshalb ein - in seiner Funktion bestätigter - amtlicher Verteidiger seinen Mandanten nicht alleine sollte besuchen dürfen, selbst wenn neben ihm noch ein weiterer amtlicher Anwalt im Amt sein sollte.
3.4.6
Da aufgrund der aufschiebenden Wirkung weiterhin Rechtsanwalt D. amtlicher Verteidiger war, hätten die Beschwerdegegner das Protokoll der Einvernahme vom 28. November 2013 diesem zustellen müssen. Das taten sie jedoch zunächst nicht. Vielmehr sandten sie das Protokoll Anfang Dezember 2013 ausschliesslich Rechtsanwalt E. und den Verteidigern der Mitbeschuldigten zu. Auf das Begehren von Rechtsanwalt D. vom 8. Januar 2014, ihm das Protokoll der Einvernahme ebenfalls zuzustellen, reagierten sie nicht. Es bedurfte des Drucks der Rechtsverweigerungsbeschwerde des Beschwerdeführers vom 18. Februar 2014, bis die Beschwerdegegner das Protokoll der Einvernahme am 26. Februar 2014 auch an Rechtsanwalt D. übermittelten.
3.5
Die Beschwerdegegner haben demnach zahlreiche und teilweise krasse Verfahrensfehler begangen. Hinzu kommt die unangebrachte Bemerkung der Beschwerdegegnerin 2 zu Beginn der Einvernahme vom 28. November 2013. In der Summierung wiegt dies schwer. Rechtsanwalt D. setzte sich stark für den Beschwerdeführer ein. Dieser vertraute ihm und wollte deshalb weiterhin von ihm verteidigt werden. Der Beschwerdeführer konnte objektiv den Eindruck gewinnen, dass die Beschwerdegegner Rechtsanwalt D. aus dem Verfahren drängen und durch einen ihnen genehmen Verteidiger mit einer ihnen zusagenden Verteidigungsstrategie (Bereitschaft zur Aussage) ersetzen wollten, weil Rechtsanwalt D. ihnen unbequem war und eine ihnen widerstrebende Verteidigungsstrategie (Schweigen nach anfänglicher umfassender Aussage) verfolgte, welche eine Verurteilung erschwerte. Der Anschein der Befangenheit ist deshalb zu bejahen. Ob die Beschwerdegegner tatsächlich befangen waren, ist nach der dargelegten Rechtsprechung belanglos.
Der angefochtene Entscheid würdigt die Verfahrensfehler der Beschwerdegegner bzw. die unangebrachte Äusserung der Beschwerdegegnerin 2 jeweils gesondert. Entscheidend ist jedoch, wie das
BGE 141 IV 178 S. 186
Bundesgericht im erwähnten Urteil 1P.766/2000 vom 18. Mai 2001 dargelegt hat, die Gesamtwürdigung. In der Summierung wiegen die Verfehlungen der Beschwerdegegner mindestens so schwer wie jene, bei denen das Bundesgericht in den (E. 3.3) erwähnten Urteilen den Anschein der Befangenheit bejaht hat.
3.6
Die Beschwerdegegner leiteten das Strafverfahren zusammen, weshalb davon auszugehen ist, dass sie sich jeweils absprachen. Die erwähnten Verfahrensfehler haben sie im Wesentlichen gemeinsam zu verantworten. Der Anschein der Befangenheit fällt deshalb auf beide.
3.7
Die Beschwerdegegner waren somit zum Ausstand verpflichtet; dies ab ihrem zu beanstandenden Vorgehen in der Einvernahme vom 28. November 2013 (oben E. 3.4.2 ff.). Der Beschwerdeführer kann somit gemäss
Art. 60 Abs. 1 StPO
die Aufhebung und Wiederholung jener Verfahrenshandlungen verlangen, welche die Beschwerdegegner ab diesem Zeitpunkt vorgenommen haben (Urteil 6B_362/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 3.3.1 mit Hinweisen).
3.8
Die Ausstandspflicht gilt nur im Verfahren gegen den Beschwerdeführer. Die Frage, ob auch gegenüber den Mitbeschuldigten der Anschein der Befangenheit besteht, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Antrag des Beschwerdeführers, die Beschwerdegegner seien zu verpflichten, im gesamten Strafverfahrenskomplex "Y.", der auch die weiteren Mitbeschuldigten betrifft, in den Ausstand zu treten, geht deshalb zu weit. Soweit der Antrag auch die Mitbeschuldigten betrifft, kann darauf nicht eingetreten werden.
3.9
Der Ausstand der Beschwerdegegner wird voraussichtlich zu einer Verlängerung des Verfahrens führen, was das Beschleunigungsgebot (
Art. 5 StPO
) beeinträchtigt. Die Anforderungen an den Anschein der Befangenheit dürfen deshalb jedoch nicht überdehnt werden (
BGE 127 I 196
E. 2d S. 199 mit Hinweis). Ist dieser gegeben, besteht die Ausstandspflicht. Nur so kann ein rechtsstaatliches Verfahren gewährleistet werden (Urteil 1P.51/2000 vom 5. Juli 2000 E. 2b). Dem kommt hier umso mehr Gewicht zu, als für den Beschwerdeführer, der im Falle einer Verurteilung mit einer langen Freiheitsstrafe rechnen muss, viel auf dem Spiel steht.


header:
Urteilskopf
118 V 214
28. Urteil vom 10. Juni 1992 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Zürich gegen S. und Sozialdienst und Jugendsekretariat der Stadt W. und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 49 IVG
;
Art. 77 und 85 Abs. 3 IVV
,
Art. 88a Abs. 1 IVV
in Verbindung mit
Art. 78 AHVV
,
Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV
;
Art. 76 Abs. 1 AHVV
: Wirkung der verspäteten Meldung einer Arbeitsaufnahme (Meldepflichtverletzung) auf die Rückerstattungspflicht.
Die bis zum Eintreffen einer verspäteten Meldung bezüglich Arbeitsaufnahme unrechtmässig bezogenen Rentenbetreffnisse unterliegen grundsätzlich der Rückerstattungspflicht (Erw. 3a).
Nicht mehr rückerstattungspflichtig sind die nach Eingang der verspäteten Meldung bezogenen Renten (Erw. 3b; Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 118 V 214 S. 214
A.-
Im Anschluss an ein Anmelde- und Beschwerdeverfahren gelangte I. S. durch Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 19. Oktober 1987 ab 1. Mai 1986 in den Genuss einer ordentlichen halben Invalidenrente mit Zusatzrenten für die Kinder I. und D. Am 28. September 1987 stellte sie das Gesuch, die Auszahlung der Invalidenrente solle an den Sozialdienst der Stadt W. erfolgen. Als Grund für die Drittauszahlung gab sie "Lohnverwaltung durch Sozialdienst W. infolge Behinderung" an und bejahte die Frage, ob sie dauernd unterstützt werde. Am 21. Februar 1989 gab die Ausgleichskasse mit Einverständnis des Sozialdienstes dem Ersuchen statt, die Invalidenrente (ohne die Kinderrenten) der Versicherten mit Wirkung ab März 1989 wiederum direkt auszubezahlen.
BGE 118 V 214 S. 215
Veranlasst durch ein Schreiben des Katholischen Pfarramtes W. vom 20./23. März 1989, dessen Sozialarbeiter die Versicherte betreute, holte die Verwaltung am 11. April 1989 von I. S. den Fragebogen für Rentenrevision, und vom Altersheim F., wo I. S. seit dem 1. September 1988 arbeitete, den Arbeitgeberbericht vom 2. Juni 1989 ein. Am 7. Juni 1989 teilte das Pfarramt der Ausgleichskasse mit, eine "schwerere Krise" habe die Versicherte "eingeholt"; "seit einer Woche" arbeite sie nicht mehr, und es sei nicht abzuschätzen, in welcher Art sich ihr Gesundheitszustand noch verändere; deshalb sei vorderhand von einer "Absetzung" der Rente abzusehen und zuzuwarten, bis sich die Entwicklung klar abzeichne. Nach Eingang zweier Berichte des behandelnden Psychiaters Dr. med. V., vom 19. Juni und 18. Dezember 1989 (letzter mit einem Bericht des Sanatoriums K. über die Hospitalisation vom 10. Juni bis 19. Juli 1989 als Beilage), kam die Invalidenversicherungs-Kommission am 8. Januar 1990 zum Schluss, der Invaliditätsgrad betrage 0%. Gleichzeitig stellte sie fest, zufolge Missachtung der Meldepflicht sei die Invalidenrente rückwirkend auf November 1988 aufzuheben. In zwei separaten Verfügungen vom 19. Januar 1990 teilte die Ausgleichskasse sowohl der Versicherten als auch dem Sozialdienst der Stadt W. mit, dass die halbe ordentliche Invalidenrente mitsamt den beiden Kinderrenten rückwirkend auf Ende November 1988 aufgehoben werde; von I. S. verlangte sie Fr. 4'445.-- (Stammrente) und vom Sozialdienst das Total der beiden Kinderzusatzrenten von insgesamt Fr. 3'546.-- zurück, insgesamt somit die in der Zeit von Dezember 1988 bis und mit Januar 1990 zuviel ausgerichteten Rentenbetreffnisse von gesamthaft Fr. 7'991.--.
B.-
Der Sozialdienst erhob gegen beide Verfügungen Beschwerde an die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich und beantragte in eigenem Namen und für I. S. die Aufhebung der verfügten Rückerstattungen. Zur Begründung machte er geltend, die Anzeigepflicht sei nicht verletzt worden.
Die Ausgleichskasse verfügte - soweit die Rückerstattungspflicht des Sozialdienstes in Frage stand - am 21. Juni 1990 lite pendente und unter wiedererwägungsweiser Rücknahme der an den Sozialdienst gerichteten Verfügung vom 19. Januar 1990 in dem Sinne neu, dass die Stadt W. Rentenbetreffnisse von Fr. 4'494.-- (statt Fr. 3'546.--) zurückzuerstatten habe. Sie begründete dies damit, dass der Sozialdienst nicht nur für die Kinderrenten, sondern auch für die Stammrente - soweit diese gemäss dem Drittauszahlungsgesuch vom 28. September 1987 an ihn ausbezahlt worden war -
BGE 118 V 214 S. 216
rückerstattungspflichtig sei; die Differenz zwischen den ursprünglich verfügten Fr. 3'546.-- und den lite pendente neu verfügten Fr. 4'494.-- betrage Fr. 948.-- und entspreche den von Dezember 1988 bis und mit Februar 1989 ausgerichteten drei Monatsbetreffnissen von je Fr. 316.--.
In der Vernehmlassung vom 30. Juli 1990 legte die Ausgleichskasse zunächst ihre Auffassung dar, dass trotz der Mitteilung des Pfarramtes vom 20. März 1989 eine Meldepflichtverletzung vorliege; hieraus ergebe sich die Rückerstattungspflicht für sämtliche unrechtmässig bezogenen Rentenbetreffnisse. Hinsichtlich der Frage, von wem welcher Anteil am gesamten Rückerstattungsbetrag zu begleichen sei, schloss die Ausgleichskasse aus den Angaben im Drittauszahlungsgesuch und aus der erfolgten Betreuung der Versicherten durch den Sozialdienst ohne weiteres auf eine "Ermächtigung des Sozialdienstes zur fürsorgerischen Rentenverwendung", welche Ermächtigung sich bis Ende Februar 1989 auf die Gesamtrente und ab März 1989 nur mehr auf die beiden Kinderrenten erstreckt habe. Der auf die Stadt W. entfallende Anteil betrage (wie lite pendente am 21. Juni 1990 verfügt) Fr. 4'494.--; damit reduziere sich die Rückerstattungsverpflichtung der Versicherten um Fr. 948.-- auf Fr. 3'497.--. Unter Berufung auf die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Ausdehnung des Beschwerdeverfahrens über das durch den Anfechtungsgegenstand (angefochtene Verwaltungsverfügung) geregelte Rechtsverhältnis hinaus, nahm sie ferner zu den Punkten Erlass, Nachzahlung und Verrechnung Stellung.
Die Rekurskommission kam zu folgenden Ergebnissen:
- Die Versicherte habe die Arbeitsaufnahme vom 1. September 1988 der Verwaltung erst mit Schreiben des Pfarramtes vom 20. März 1989 melden lassen, somit rund sechs Monate nach Aufnahme der Erwerbstätigkeit. Damit sei bis zu diesem Zeitpunkt die Meldepflicht objektiv verletzt; nach Eingang dieses Schreibens liege in objektiver Hinsicht keine Verletzung der Meldepflicht mehr vor. In zeitlicher Hinsicht bestehe folglich für die Monate April 1989 bis Januar 1990 keine Meldepflichtverletzung, da weder die Versicherte noch den Sozialdienst an deren vorbehaltloser weiterer Rentenauszahlung ein Verschulden treffe;
- die Versicherte habe die ihr obliegende Meldepflicht insoweit nicht schuldhaft verletzt, als sie bis zum Widerruf der Drittauszahlung der Stammrente gemäss Schreiben vom 21. Februar 1989 davon habe ausgehen dürfen, dass der Sozialdienst, welcher bis
BGE 118 V 214 S. 217
dahin ihre finanziellen Angelegenheiten besorgt habe, auch die Angelegenheit mit der Invalidenversicherung regeln würde. Von der Versicherten könne lediglich die für den Monat März 1989 zuviel ausgerichtete Invalidenrente (Stammrente) zurückverlangt werden;
- der Sozialdienst habe die Meldepflicht verletzt, weil er es unterlassen habe, über den dreimonatigen erfolgreichen Arbeitsversuch im Altersheim ab 1. September 1988 bei der Verwaltung Meldung zu erstatten; bezüglich der Kinderrenten sei der Sozialdienst jedoch blosse Zahl- oder Inkassostelle gewesen, in welcher Eigenschaft diese Behörde nicht rückerstattungspflichtig sei. Anders verhalte es sich für die Stammrente, da der Sozialdienst für die Versicherte die Lohnverwaltung besorgt und sie während längerer Zeit unterstützt habe. Folglich sei der Sozialdienst rückerstattungspflichtig für die von Dezember 1988 bis Februar 1989 an ihn ausbezahlte Stammrente der Versicherten.
Die Rekurskommission hob aus diesen Erwägungen heraus, in teilweiser Gutheissung der Beschwerde, die angefochtenen Kassenverfügungen vom 19. Januar 1990 einschliesslich der Wiedererwägungsverfügung vom 21. Juni 1990 bezüglich des Umfangs der Rückerstattungspflicht auf, wies die Beschwerde im übrigen ab und wies die Sache an die Ausgleichskasse zur verfügungsweisen Neuberechnung der Rückerstattungsbeiträge zurück (Entscheid vom 17. Mai 1991).
C.-
Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren:
"1. Dispositiv-Ziff. 1 und 2 des angefochtenen Urteils seien insoweit
aufzuheben, als die Beschwerden von I. S. und dem Sozialdienst W.
gutgeheissen werden.
2. Die Beschwerde von I. S. vom 8. Februar 1990 sei teilweise
gutzuheissen und die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, unserer
Ausgleichskasse unrechtmässig bezogene Rentenbetreffnisse im Betrag von
Fr. 3'497.-- zurückzuerstatten; in diesem Umfange sei unsere
Kassenverfügung vom 19. Januar 1990 zu bestätigen.
3. Die Beschwerde des Sozialdienstes W. vom 8. Februar 1990 sei
abzuweisen und die pendente lite erlassene Kassenverfügung vom 21. Juni
1990 sei zu bestätigen."
Der Sozialdienst lässt sich, auch namens der Versicherten, auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen.
BGE 118 V 214 S. 218
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auf die Rechtsschriften der Parteien und des BSV wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist unter den Verfahrensbeteiligten zu Recht nicht bestritten, dass die am 1. September 1988 erfolgte Arbeitsaufnahme der Versicherten als Hilfe in der Küche und auf der Abteilung des Altersheims F. eine revisionsrechtlich erhebliche Tatsachenänderung darstellt, welche nach Massgabe von
Art. 41 IVG
in Verbindung mit
Art. 88a Abs. 1 IVV
die revisionsweise Aufhebung eines rentenbegründenden Invaliditätsgrades auf den 1. Dezember 1988 rechtfertigt. Streitig und zu prüfen ist aber, ob und inwieweit zufolge Meldepflichtverletzung bezüglich dieses IV-spezifischen Gesichtspunktes der Erwerbsaufnahme eine Rückerstattung zu erfolgen hat (Aufhebung der Leistungen ex tunc statt ex nunc, wie es für IV-spezifische Gesichtspunkte der Regel entspricht), und wer welche Rentenbetreffnisse zurückerstatten muss.
2.
a) Der Berechtigte oder sein gesetzlicher Vertreter sowie Behörden und Dritte, denen die Leistung zukommt, haben jede für den Leistungsanspruch wesentliche Änderung, so u.a. eine solche des Gesundheitszustandes und der Arbeits- oder Erwerbsfähigkeit, unverzüglich der Ausgleichskasse anzuzeigen (
Art. 77 Abs. 1 IVV
). Hat der Bezüger die Leistung unrechtmässig erwirkt oder die ihm zumutbare Meldepflicht nach
Art. 77 IVV
verletzt, so ist die Leistung rückwirkend (ex tunc) vom Eintritt der für den Anspruch erheblichen Änderung herabzusetzen oder aufzuheben (
Art. 85 Abs. 3 IVV
). Bei gutem Glauben und gleichzeitigem Vorliegen einer grossen Härte kann von der Rückforderung abgesehen werden (
Art. 47 Abs. 1 AHVG
in Verbindung mit
Art. 49 IVG
). Für den Tatbestand der Meldepflichtverletzung ist ein schuldhaftes Fehlverhalten erforderlich, wobei nach ständiger Rechtsprechung bereits eine leichte Fahrlässigkeit genügt (
BGE 112 V 101
Erw. 2a mit Hinweis).
Art. 78 AHVV
ist, in Ergänzung zu
Art. 85 Abs. 3 IVV
, auch in der Invalidenversicherung anwendbar. Laut dieser Bestimmung muss eine Ausgleichskasse, die Kenntnis davon hat, dass eine Person (oder ihr gesetzlicher Vertreter für sie) eine Rente bezogen hat, auf die ihr ein Anspruch überhaupt nicht oder nur in geringerer Höhe
BGE 118 V 214 S. 219
zustand, die Rückerstattung des zu Unrecht bezogenen Betrages verfügen; wurde die Rente gemäss
Art. 76 Abs. 1 AHVV
einer Drittperson oder Behörde ausgerichtet, so ist diese rückerstattungspflichtig.
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat im unveröffentlichten Urteil G. vom 4. Mai 1984 im Zusammenhang mit der Prüfung der Erlassfrage erkannt, dass es sich bei der Meldung einer Änderung in den Anspruchsvoraussetzungen, welche den Versicherten obliegt, um eine einmalige Erklärung gegenüber der Verwaltung handelt, welche unverzüglich nach Eintritt der Änderung zu erfolgen hat (vgl.
Art. 77 Abs. 1 IVV
); wird eine entsprechende Mitteilung unterlassen, so ist und bleibt die diesbezügliche Pflicht verletzt, woran auch der Umstand nichts mehr zu ändern vermag, dass die Verwaltung von der fraglichen Änderung im nachhinein doch noch Kenntnis erhielt; werden Renten trotz Bekanntwerden einer relevanten Änderung uneingeschränkt weiter ausgerichtet, so vermag ein solcher Fehler der Ausgleichskasse die anfänglich fehlende Gutgläubigkeit infolge Meldepflichtverletzung nicht wiederherzustellen.
3.
a) Aufgrund der Akten steht fest, dass das Pfarramt, dessen Sozialarbeiter die Versicherte wegen ihrer Stimmungsschwankungen anstelle des Sozialdienstes betreute, der Ausgleichskasse am 20./23. März 1989 mitteilte, die Versicherte "wage es", seit September 1988, im Altersheim F. ganztags als Küchenhilfe zu arbeiten. Demnach erfolgte die Rentenauszahlung durch die Ausgleichskasse von Dezember 1988 bis März 1989 deswegen zu Unrecht, weil die rentenausschliessende Arbeitsaufnahme und Erwerbstätigkeit nicht rechtzeitig gemeldet wurden. Soweit jedenfalls ist die Rückerstattungspflicht zu bejahen.
b) Während die Rekurskommission für die Zeit ab April 1989 im Hinblick auf das Schreiben vom 20./23. März 1989 den Tatbestand der Meldepflichtverletzung als nicht mehr erfüllt erachtet, vertreten die Ausgleichskasse und das BSV die Auffassung, dass, wenn die Meldepflicht einmal verletzt sei, dies die Pflicht zur Rückerstattung sämtlicher unrechtmässig bezogener Leistungen nach sich ziehe, somit auch der nach Eingang der verspäteten Meldung ausgerichteten.
Der Auffassung der Verwaltung kann nicht beigepflichtet werden. Die klare und unmissverständliche Aussage einer mit der Versicherten befassten Person über eine seit mehreren Monaten ganztags ausgeübte Erwerbsarbeit hätte nach landläufigem Verständnis die Rechtmässigkeit des laufenden Invalidenrentenbezugs offensichtlich,
BGE 118 V 214 S. 220
nachhaltig und umgehend in Frage stellen müssen. Der Einwand der Kasse, dieses Schreiben habe nicht genügende Angaben hinsichtlich Entlöhnung usw. enthalten, verkennt die aus dem Untersuchungsgrundsatz fliessenden Pflichten, die sich nach den jeweils gegebenen Umständen konkretisieren. Der Verwaltung war vorliegend eine einfache telefonische Anfrage beim Arbeitgeber, der im Schreiben ebenfalls korrekt angegeben worden ist, zumutbar; sie hätte so leicht in Erfahrung bringen können, wieviel die Versicherte seit September 1988 verdiente. Entgegen den Vorbringen der Ausgleichskasse kann sich die Verwaltung in einem solchen Fall, wo dringliches Handeln geboten ist, nicht darauf beschränken, den Eingang der von ihr verschickten Fragebogen (für den Arbeitgeber, Arzt usw.) abzuwarten. Vollends unverständlich ist sodann, dass die Ausgleichskasse die Rentenauszahlungen selbst nach Eingang des Arbeitgeberberichts am 6. Juni 1989 nicht stoppte, wo doch das Altersheim einen ununterbrochenen monatlichen Lohnbezug von Fr. 2'700.-- in der Zeit von September 1988 bis Mai 1989 attestiert und zudem festgehalten hatte, die Versicherte habe unfall- oder krankheitsbedingt nie gefehlt. Angesichts dieser ab April 1989 anzunehmenden, spätestens im Juni 1989 einwandfrei bewiesenen, rentenausschliessenden Einkommensbezüge kann die Ausgleichskasse die weitere Ausrichtung der Rente insbesondere nicht damit rechtfertigen, dass der Sozialarbeiter des Pfarramtes mit Schreiben vom 7. Juni 1989 von einer "schwereren Krise" und einer "seit einer Woche" bestehenden, nicht abzuschätzenden Arbeitsaussetzung berichtete. Diese Verhältnisse haben mit der Frage der vorausgehend gebotenen revisionsweisen Rentenaufhebung klarerweise nichts zu tun, ist doch eine solche gemäss Art. 88a Abs. 1 (letzter Satz) IVV in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat und voraussichtlich weiter andauern wird, welche Voraussetzungen vorliegend längst erfüllt waren.
Im Rückerstattungsrecht kann eine ordnungsgemässe Meldung für die Zeit des nachfolgenden Leistungsbezuges nicht irrelevant sein; denn die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen hat nicht pönalen Charakter, sondern ist eine an das Recht gebundene Administrativmassnahme (versicherungsmässige Sanktion). Daher kann
Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV
nicht unberücksichtigt bleiben; nach dieser Bestimmung erfolgt die Herabsetzung oder Aufhebung der Renten und Hilflosenentschädigungen rückwirkend vom Eintritt der für den Anspruch erheblichen Änderung, wenn die unrichtige
BGE 118 V 214 S. 221
Ausrichtung einer Leistung darauf zurückzuführen ist, dass der Bezüger sie unrechtmässig erwirkt hat oder der ihm gemäss
Art. 77 IVV
zumutbaren Meldepflicht nicht nachgekommen ist. Das Gesetz statuiert somit klar das Erfordernis der Kausalität zwischen dem zu sanktionierenden Verhalten (Meldepflichtverletzung) und dem eingetretenen Schaden (unrechtmässiger Bezug von Versicherungsleistungen). Damit scheidet eine rückwirkende Aufhebung der Invalidenrentenbetreffnisse zufolge Meldepflichtverletzung ab April 1989 aus.
Da die gleichen Grundsätze auch für das Erlassverfahren gelten, kann an den vorne (Erw. 2b) zitierten Erwägungen im Urteil G. vom 4. Mai 1984 nicht festgehalten werden.
4.
Weiter ist zu prüfen, wer rückerstattungspflichtig ist: die Versicherte oder der Sozialdienst, an welchen bis und mit Februar 1989 sämtliche Rentenbetreffnisse (Stamm- und Kinderrenten), ab März 1989 nur noch die Kinderrente ausbezahlt wurden.
a) Was die Kinderrenten anbelangt, so steht fest, dass diese in keinem Zeitpunkt der Versicherten selber ausbezahlt wurden. Folglich ist sie von vornherein hiefür nicht rückerstattungspflichtig. Was nun den Sozialdienst anbelangt, hat die Rekurskommission zutreffend erkannt, dass dieser die Kinderrenten als blosse Zahlstelle in Empfang genommen hat, was rechtsprechungsgemäss keine Rückerstattungspflicht nach sich zieht. Denn bezüglich der Kinderrenten bestand die Aufgabe des Sozialdienstes einzig und allein darin, diese direkt dem geschiedenen Ehegatten und Vater der Kinder zu überweisen, nachdem letzterem mit Scheidungsurteil die elterliche Gewalt zugesprochen und die Versicherte verpflichtet worden war, "Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt der Kinder bestimmte Leistungen, die ihr zustehen, sofort nach Erhalt abzuliefern". Dass der Sozialdienst bezüglich der Kinderrenten für die Versicherte in irgendeiner Weise fürsorgerisch tätig gewesen wäre, ist nach der Aktenlage nicht erstellt und nach den glaubwürdigen Vorbringen in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch nicht anzunehmen.
Richtig ist indessen, dass der Sozialdienst insoweit nicht als blosse Inkassostelle aufgetreten ist, als er für die Versicherte, wie im Drittauszahlungsgesuch vermerkt, die Lohnverwaltung übernahm. Dieser Auftrag konnte sich jedoch angesichts der erwähnten Regelung der Scheidungsnebenfolgen, soweit IV-Leistungen betreffend, nur auf die Stammrente von I. S. beziehen. Da der Sozialdienst diese bis und mit Februar 1989 unbestrittenerweise zur Verwaltung
BGE 118 V 214 S. 222
ausgerichtet erhielt und für diese Zeit, wie dargetan, eine Meldepflichtverletzung ausgewiesen ist, trifft ihn eine Rückerstattungspflicht für die von Dezember 1988 bis und mit Februar 1989 ausgerichteten Rentenbetreffnisse, wie die Rekurskommission richtig entschied.
b) Was die Stammrente für März 1989 anbelangt, so ist der vorinstanzliche Entscheid ebenfalls zu bestätigen: Das Rentenbetreffnis für März 1989, den ersten Monat des direkten Rentenbezugs durch die Versicherte, als die Mitteilung vom 20./23. März 1989 noch nicht wirksam werden konnte, ist zufolge Meldepflichtverletzung von ihr zurückzuerstatten. Dass sie wegen ihres psychischen Gesundheitszustandes nicht in der Lage gewesen wäre, Meldung zu erstatten, kann nicht angenommen werden.
5.
Entgegen den Darlegungen der Ausgleichskasse im vorinstanzlichen Verfahren, besteht kein Anlass und auch keine verfahrensmässige Möglichkeit, den Prüfungsgegenstand auf die Fragen des Erlasses, der Nachzahlung und der Verrechnung auszuweiten. Von Tatbestandsgesamtheit kann nicht die Rede sein. Vielmehr sind die aufgrund der Ergebnisse dieses Verfahrens neu festzusetzenden Rückerstattungsbeträge zunächst zu ermitteln. Anschliessend hat die Ausgleichskasse gegebenenfalls über die von ihr aufgeworfenen Fragen verfügungsweise zu befinden (vgl.
BGE 110 V 51
Erw. 3b mit Hinweisen).


header:
Urteilskopf
126 III 449
77. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Oktober 2000 i.S. K.H. gegen M.H. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 7b Abs. 1 und 3 SchlTZGB; anwendbares Recht bei Aufhebung eines Scheidungsurteils durch das Bundesgericht.
Hat das Bundesgericht unter der Geltung des bisherigen Rechts ein kantonales Scheidungsurteil aufgehoben, gelangt beim neuen Entscheid des kantonalen Richters nach Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts gestützt auf Art. 7b Abs. 1 SchlTZGB das neue Recht zur Anwendung. Es liegt kein Anwendungsfall von Art. 7b Abs. 3 Satz 2 SchlTZGB vor (E. 2b/bb).

text:
Sachverhalt
ab Seite 449
BGE 126 III 449 S. 449
Am 14. Mai 1994 klagte K.H. (Klägerin) gegen M.H. (Beklagter) auf Trennung der Ehe, worauf der Beklagte widerklageweise die Scheidung verlangte. Mit Urteil vom 13. Februar 1995 sprach das Bezirksgericht St. Gallen die Trennung der Ehe auf unbestimmte Zeit aus, wies die Scheidungsklage ab und regelte die Nebenfolgen der Trennung. Dagegen führte der Beklagte Berufung ans Kantonsgericht St. Gallen, worauf das Kantonsgericht mit Urteil vom 5. November 1996 die Ehe der Parteien schied und die Nebenfolgen
BGE 126 III 449 S. 450
der Scheidung regelte. Eine von der Klägerin dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 4. August 1997 gut, soweit es darauf eintrat.
Mit Entscheid vom 29. Mai 2000 hiess das Kantonsgericht die Scheidungsklage des Beklagten erneut gut. Mit Berufung vom 6. Juli 2000 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, das Scheidungsurteil aufzuheben und die Ehe gemäss aArt. 147 Abs. 1 ZGB auf unbestimmte Zeit zu trennen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Ein erstes Scheidungsurteil der Vorinstanz hat das Bundesgericht mit Urteil vom 4. August 1997 aufgehoben. In der Folge hat das Kantonsgericht die Scheidung mit Urteil vom 29. Mai 2000 erneut ausgesprochen und zur Begründung ausgeführt, dass die Scheidungsklage sowohl nach bisherigem als auch nach neuem Scheidungsrecht gutzuheissen sei. Nach bisherigem Recht sei davon auszugehen, dass die Ehe der Parteien tief zerrüttet und das klägerische Verschulden nicht überwiegend sei, so dass die Scheidungsklage des Beklagten nach Art. 142 aZGB gutzuheissen sei. Auch nach neuem Scheidungsrecht sei die Klage gestützt auf Art. 114 nZGB gutzuheissen, weil die Parteien schon mehr als vier Jahre getrennt gelebt hätten. Für unzutreffend hält das Kantonsgericht den Einwand der Klägerin, dass das neue Scheidungsrecht übergangsrechtlich gar nicht anwendbar sei. Im Verfahren vor Bundesgericht macht die Klägerin unter anderem wiederum geltend, dass das neue Scheidungsrecht nicht anwendbar sei.
a) Gemäss Art. 7b Abs. 1 SchlTZGB findet das neue Recht auf Scheidungsprozesse Anwendung, die bei dessen Inkrafttreten rechtshängig und von einer kantonalen Instanz zu beurteilen sind. Da das angefochtene Scheidungsurteil am 29. Mai 2000 gefällt wurde und das Scheidungsverfahren beim Inkrafttreten des neuen Rechtes am 1. Januar 2000 somit bei einer kantonalen Instanz hängig war, hat die Vorinstanz insoweit zutreffend das neue Scheidungsrecht angewendet. Umstritten ist indessen, ob an der grundsätzlichen Anwendbarkeit des neuen Scheidungsrechtes der Umstand etwas ändert, dass das erste Scheidungsurteil des Kantonsgerichtes vom 5. November 1996 durch das Bundesgericht mit Urteil vom 4. August 1997 aufgehoben und die Sache zur Neuentscheidung zurückgewiesen wurde.
BGE 126 III 449 S. 451
b) Art. 7 Abs. 3 SchlTZGB bestimmt, dass das Bundesgericht nach bisherigem Recht entscheidet, wenn das angefochtene Urteil vor dem Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechtes ergangen ist (erste Satzhälfte), welche Regelung ausdrücklich auch bei einer allfälligen Rückweisung an die kantonale Instanz gilt (zweite Satzhälfte). Bezüglich dieser Bestimmung sind zwei Fälle zu unterscheiden.
aa) Entscheidet das Bundesgericht nach bisherigem Recht, weil der angefochtene Entscheid unter altem Recht ergangen ist, urteilt bei einer allfälligen Rückweisung auch die kantonale Instanz wiederum nach bisherigem Recht - dessen ungeachtet, dass der Entscheid nach dem Inkrafttreten des neuen Rechtes gefällt wird (SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 24 zu Art. 7b SchlTZGB; AUDREY LEUBA, Loi sur le divorce: Les dispositions transitoires, Plädoyer 1999 4 S. 61 f.). Eine andere Lösung liefe darauf hinaus, dass ein Scheidungsprozess bisherigem Recht unterstünde, wenn das Bundesgericht ein Rechtsmittel abweist bzw. eine Berufung gutheisst und in der Sache selbst entscheidet, neuem Recht jedoch, wenn ein kantonales Urteil aufgehoben wird und von der Vorinstanz neu zu beurteilen ist.
bb) Hat hingegen das Bundesgericht - wie vorliegend in seinem Rückweisungsurteil vom 4. August 1997 - nach "bisherigem" Recht entschieden, und zwar nicht weil dies übergangsrechtlich geboten gewesen wäre, sondern weil das Urteil vor Inkrafttreten des neuen Rechts erging, stand das Verfahren nach der Rückweisung wie jedes andere Verfahren unter der allgemeinen übergangsrechtlichen Regel von Art. 7b Abs. 1 SchlTZGB. Da der Scheidungsprozess bei Inkrafttreten des neuen Rechtes noch rechtshängig und von einer kantonalen Instanz zu beurteilen war, fand auf ihn das neue Recht Anwendung. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann aus Art. 7b Abs. 3 zweite Satzhälfte SchlTZGB nicht abgeleitet werden, dass das Kantonsgericht St. Gallen zufolge der Rückweisung durch das Urteil des Bundesgerichtes vom 4. August 1997 nach bisherigem Recht hätte entscheiden müssen. Aus diesen Gründen hat die Vorinstanz zutreffend das neue Scheidungsrecht angewendet.


header:
Urteilskopf
94 IV 81
22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Mai 1968 i.S. Bigler gegen Staatsanwaltschaft Zürich.

regeste:
Regeste
1. 1.
Art. 96 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 SVG
. Nach beiden Bestimmungen ist strafbar, wer ein nach
Art. 16 VVV
provisorisch immatrikuliertes Motorfahrzeug nach Ablauf der im Fahrzeugausweis angegebenen Gültigkeitsdauer führt (Erw. 1).
2.
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
. Diese Bestimmung darf nicht dazu dienen, gesetzliche Strafdrohungen zu entwerten oder abzuschwächen (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 94 IV 81 S. 82
A.-
Bigler führte 1965 einen Personenwagen Chevrolet unverzollt in die Schweiz ein und erwirkte gestützt auf
Art. 16 VVV
die provisorische Immatrikulation für die Zeit vom 25. Januar bis 31. Dezember 1966. Er erhielt einen entsprechenden Fahrausweis (
Art. 17 VVV
) und die Kontrollschilder "SG 2288-Z-1966". Die Haftpflichtversicherung war ebenfalls bis 31. Dezember 1966 befristet.
Am 18. Januar 1967 fuhr Bigler mit dem Wagen von Wil/SG nach Zürich, wo er von der Polizei wegen Führens eines Motorfahrzeuges ohne gültigen Fahrzeugausweis und ohne Haftpflichtversicherung angezeigt wurde.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte Bigler am 24. Oktober 1967 in Anwendung von
Art. 96 Ziff. 2 SVG
zu einer nach einjähriger Bewährung löschbaren Busse von Fr. 300.--, wobei es subjektiv einen besonders leichten Fall im Sinne von
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
annahm.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das die Staatsanwaltschaft Berufung erklärt hatte, verneinte das Vorliegen eines besonders leichten Falles und verurteilte Bigler am 15. Februar 1968 zu einer Gefängnisstrafe von drei Tagen und einer Busse von Fr. 748.--. Der Vollzug der Gefängnisstrafe wurde bedingt aufgeschoben, unter Ansetzung einer zweijährigen Probezeit.
C.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass es sich um einen besonders leichten Fall gemäss
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
handle. Er wendet sich vor allem gegen die Gefängnisstrafe.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanzen haben den Beschwerdeführer nur nach
Art. 96 Ziff. 2 SVG
bestraft. Er ist aber nicht bloss ohne Haftpflichtversicherung,
BGE 94 IV 81 S. 83
sondern auch ohne gültigen Fahrzeugausweis gefahren und hätte deshalb auch nach
Art. 96 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
bestraft werden sollen, wobei die nach Ziffer 2 verwirkte Strafe gemäss
Art. 68 Ziff. 1 StGB
zu schärfen gewesen wäre. Das Fahren ohne vorgeschriebene Haftpflichtversicherung umfasst nicht notwendig auch das Führen eines Motorfahrzeuges ohne den erforderlichen Fahrzeugausweis.
Art. 11 Abs. 1 SVG
schreibt zwar vor, dass der Fahrzeugausweis nur erteilt werden darf, wenn eine Haftpflichtversicherung besteht. Die Behörde kann jedoch den Fahrzeugausweis versehentlich abgeben, ohne dass eine Versicherung abgeschlossen wurde; oder eine Versicherung kann vorgetäuscht werden. Indessen kann hier mangels Anklage nur
Art. 96 Ziff. 2 SVG
zur Beurteilung gelangen.
2.
Nach
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
kann in besonders leichten Fällen von der Strafe Umgang genommen werden.
Die Bestimmung fand sich schon im Entwurf des Bundesrates zum SVG, allerdings beschränkt auf die Verletzung von Verkehrsregeln. In der Botschaft vom 24. Juni 1955 heisst es (S. 62), der Richter werde in der Regel einen besonders leichten Fall nur annehmen können, wenn der Täter für die Abweichung von der Verkehrsregel einen vernünftigen Grund gehabt und tatsächlich niemanden gefährdet habe. Die ständerätliche Kommission nahm dann die Bestimmung in die allgemeinen Vorschriften über die Strafbarkeit (damals Art. 93) hinüber und stellte gleichzeitig gegenüber der inzwischen vom Nationalrat beschlossenen Abänderung - nach der die Möglichkeit, von Strafe Umgang zu nehmen, schon für leichte Fälle gegeben sein sollte - die bundesrätliche Fassung, welche sie nur für besonders leichte Fälle vorsah, wieder her. Beim Grundgedanken, dass die Bestimmung nur dort angewandt werden solle, wo eine noch so geringe Strafe, weil dem Verschulden in keiner Weise angemessen, als stossend hart erschiene (vgl.
BGE 91 IV 152
Erw. 3), ist es jedoch bei der Ausdehnung auf sämtliche Straftatbestände des SVG geblieben. Aus der Begrenzung auf besonders leichte Fälle ergibt sich, dass der Richter von der Befugnis nur einen sehr zurückhaltenden Gebrauch machen und die Regel nur anwenden soll, wenn das Verhalten des Täters - trotzdem der gesetzliche Straftatbestand an sich erfüllt ist - nach den besonderen Umständen nicht als strafwürdig erscheint (vgl. SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes
BGE 94 IV 81 S. 84
über den Strassenverkehr, S. 91 ff.). Keinesfalls darf sie dazu dienen, die gesetzlichen Strafandrohungen zu entwerten oder abzuschwächen. Das ist namentlich da zu beachten, wo das SVG eine Widerhandlung zum Vergehen erhoben hat und dadurch betont, dass die betreffenden Gesetzesverstösse im allgemeinen als besonders schwer anzusehen sind; umso seltener wird eine solche Widerhandlung als besonders leichter Fall angesehen werden können (SCHULTZ, a.a.O., S. 93).
Das gilt vorbehaltlos auch für das Führen eines Motorfahrzeuges ohne die vorgeschriebene Haftpflichtversicherung (
Art. 96 Ziff. 2 SVG
). Der Gesetzgeber hat für diesen Tatbestand bewusst und gewollt eine Mindeststrafe von drei Tagen Gefängnis, verbunden mit einer Busse in der Höhe einer Jahresprämie der Versicherung, angedroht, um das Führen eines unversicherten Motorfahrzeuges möglichst wirksam zu bekämpfen. Dem Richter steht es daher nicht zu, die Mindeststrafe mit Hilfe von
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
herabzusetzen oder gar auszuschalten, nur weil er sie zu rigoros findet (vgl. BADERTSCHER/SCHLEGEL, S. 279).
Hieran ändert nichts, dass gemäss
Art. 76 Abs. 2 SVG
Ersatzansprüche für Personenschäden, die durch den Gebrauch von nichtversicherten und nicht mit gültigen Kontrollschildern oder Kennzeichen versehenen Motorfahrzeugen entstehen, vom Bund gedeckt werden und dass nach
Art. 77 Abs. 1 SVG
für Schäden, die ein nicht versichertes Fahrzeug verursacht, der Kanton haftet, wenn er für das Fahrzeug Ausweis und Kontrollschilder abgegeben hat. Die Mindeststrafen des
Art. 96 Ziff. 2 SVG
sind ungeachtet der im gleichen Gesetze vorgesehenen Deckung der Schäden durch die öffentliche Hand aufgestellt worden, weil nach
Art. 76 Abs. 2 SVG
vom Bund nur Personen-, nicht auch Sachschäden gedeckt werden. Der Staat springt nicht zur Entlastung derjenigen Motorfahrzeugführer ein, die sich des Fahrens mit einem nichtversicherten Fahrzeug schuldig gemacht haben, sondern er haftet zum Schutze der Geschädigten, die sonst meistens für ihre Ersatzansprüche keine oder nur ungenügende Deckung fänden. Dementsprechend regelt
Art. 76 Abs. 2 SVG
den Rückgriff des Bundes auf die Schuldigen oder die für die Verwendung des nicht versicherten Fahrzeuges Verantwortlichen, so wie
Art. 77 Abs. 2 SVG
den Rückgriff des Kantons auf den nicht gutgläubigen Halter vorsieht. Deshalb bildet die staatliche Deckung allfällig entstehenden
BGE 94 IV 81 S. 85
Schadens für den fehlbaren Fahrzeugführer keinerlei Entschuldigung und soll ihm in der strafrechtlichen Verantwortlichkeit nicht zugutekommen. Dies scheint SCHULTZ nicht genügend zu beachten, wenn er die Strafdrohung des
Art. 96 Ziff. 2 SVG
, besonders die obligatorische Gefängnisstrafe, im Hinblick auf Art. 76 Abs. 2 und 77 Abs. 1 SVG als reichlich streng bezeichnet (a.a.O., S. 285, Fussnote 70).
Aus diesen Gründen kann von einer Anwendung des
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
auf den vorliegenden Fall nicht ernsthaft die Rede sein...
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.