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Urteilskopf
84 I 187
26. Arrêt de la Ire Cour civile du 31 octobre 1958 dans la cause Plomb contre Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois et Paehe.

regeste:
Regeste
Verpflichtung zur Eintragung im Handelsregister.
Begriff der auf dauernden Erwerb gerichteten Tätigkeit (Art. 52 Abs. 3 HRV).

text:
Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 84 I 187 S. 187
A.-
En 1958, Louis Plomb, dit Jack Rollan, a exploité une entreprise de spectacles, montrant de ville en ville, sous un chapiteau de cirque, un spectacle intitulé "Y en a point comme nous". La tournée a débuté le 3 mai 1958 et a pris fin le 26 juillet 1958. Les recettes brutes de cette entreprise ont été importantes; c'est ainsi que Plomb a encaissé, du 3 au 10 mai 1958, 68 935 fr. 10 pour des entrées.
B.-
A la requête d'André Pache, Plomb a été sommé, le 7 juillet 1958, de s'inscrire au registre du commerce dans un délai expirant le 20 juillet. Par une déclaration du 19 juillet, il a refusé de requérir son inscription.
Le 29 juillet 1958, la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois, statuant en qualité d'autorité de surveillance du registre du commerce, a écarté l'opposition de Plomb et l'a invité à s'inscrire au registre du commerce de Lausanne dans un délai de dix jours, faute de quoi le préposé procéderait d'office à l'inscription. Cette autorité a considéré que l'entreprise de spectacles de Plomb était une industrie exploitée en la forme commerciale selon les art. 52 et 53 litt. C ORC et que sa recette annuelle brute dépassait 50 000 fr. (art. 54 ORC). Certes, a-t-elle ajouté,
BGE 84 I 187 S. 188
la tournée organisée par Plomb a duré quelques semaines seulement; mais, si l'art. 52 al. 3 ORC exige une "activité économique indépendante exercée en vue d'un revenu régulier", cela ne signifie pas que les entreprises dont la durée est limitée d'emblée échappent à l'assujettissement; l'ordonnance a simplement voulu exprimer qu'une activité économique n'est pas une entreprise au sens de l'art. 52 lorsqu'elle ne donne lieu qu'à un revenu casuel, provenant de quelques affaires occasionnelles; dès lors, Plomb, qui exploitait encore son entreprise au moment de la sommation, est tenu de s'inscrire au registre du commerce.
C.-
Contre cette décision, Plomb forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il soutient, en se fondant sur l'arrêt Oberwalliser Kreisspital (RO 80 I 383), que l'entreprise est, au sens de l'art. 52 ORC, une activité économique indépendante destinée à durer et que cette condition n'était pas remplie en l'espèce, attendu qu'il avait voulu faire une simple expérience théâtrale, d'emblée limitée dans le temps. Il en conclut qu'en le sommant de s'inscrire au registre du commerce, la juridiction cantonale a violé l'art. 52 al. 3 ORC.
Pache propose le rejet du recours. Il conteste d'abord l'interprétation que Plomb donne à l'art. 52 ORC. En outre, il expose que le recourant a publié pendant cinq ans un hebdomadaire qui a cessé de paraître dès que l'entreprise de spectacles a été montée; Plomb éditerait également des livres et préparerait le lancement d'un journal sous forme de cartes postales sonores. L'intimé voit là une activité commerciale régulière qui justifie l'inscription du recourant au registre du commerce.
Le Département fédéral de justice et police, se ralliant aux motifs de l'autorité cantonale, conclut également au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les art. 934 CO et 52 al. 1 ORC prescrivent l'inscription de "celui qui fait le commerce, exploite une fabrique ou exerce en la forme commerciale une autre industrie".
BGE 84 I 187 S. 189
De telles entreprises consistent, d'après l'art. 52 al. 3 ORC, dans "une activité économique indépendante exercée en vue d'un revenu régulier". D'autre part, on entend par les "autres industries" exercées en la forme commerciale celles qui, sans être des entreprises commerciales ou industrielles, doivent cependant être exploitées commercialement et tenir une comptabilité régulière, en raison de leur nature et de leur importance (art. 53 litt. C ORC). Ces entreprises ne sont tenues à l'inscription que si elles atteignent une recette brute annuelle de 50 000 fr. (art. 54 ORC). Pour juger si ces conditions sont remplies, il faut, d'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, se reporter au moment de la sommation (RO 76 I 155 et les arrêts cités, RO 81 I 79 et 157).
En l'espèce, la tournée théâtrale organisée par le recourant n'était pas encore terminée le 7 juillet 1958. Il est constant qu'il s'agissait là d'une activité indépendante exercée en vue d'un revenu, selon l'art. 52 al. 3 ORC. Quant à la recette brute, elle a été largement supérieure à 50 000 fr. D'autre part, comme il ne s'agissait ni d'un commerce ni d'une fabrique, les conditions exigées par l'art. 53 litt. C ORC doivent être réalisées. Or, avec raison, le recourant ne conteste pas que ce soit le cas. Il est évident, en effet, qu'étant donné sa nature et son importance, l'exploitation de Plomb impliquait de nombreuses relations d'affaires, de sorte qu'il devait la mener commercialement et tenir une comptabilité. Dans ces conditions, il ne reste plus qu'à juger si le recourant exerçait son activité en vue d'un revenu régulier, au sens de l'art. 52 al. 3 ORC.
2.
a) Les codes de commerce allemand et français connaissent, comme le droit suisse, la notion de l'entreprise. Selon la jurisprudence et la doctrine de ces deux pays, une activité occasionnelle, ayant pour objet la réalisation de quelques affaires limitées, ne constitue pas une entreprise; celle-ci n'existe que si l'on se trouve en présence d'un ensemble continu d'affaires du même genre, traitées dans l'intention d'en tirer un revenu durable (cf. COHN, Das Handels- und Genossenschaftsregister, 3e éd., p. 33; STAUB's
BGE 84 I 187 S. 190
Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 12e/13e éd., ad § 1, rem. 6 à 8; WIELAND, Handelsrecht, I, p. 91 à 93; Kommentar zum Handelsgesetzbuch herausgegeben von Mitgliedern des Reichsgerichts, 2e éd., ad § 1, rem. 5 et 6; SCHLEGELBERGER, Handelsgesetzbuch, 3e éd., ad § 1, rem. 23; cf. également LYON-CAEN/RENAULT, Traité de droit commercial, 5e éd., I, no 132; ESCARRA, Cours de droit commercial, no 91). La définition que l'art. 52 al. 3 ORC donne de l'entreprise est manifestement inspirée de cette conception. Or celle-ci ne signifie nullement que l'exploitation doive exister pendant un temps indéterminé ou, du moins, durant une période relativement longue. Les auteurs allemands (voir les références ci-dessus) soulignent au contraire qu'une activité de courte durée constitue une entreprise si elle est organisée en vue d'un revenu régulier, c'est-à-dire d'un revenu provenant de la répétition d'affaires semblables; c'est ainsi que l'exploitation d'un commerce pendant une foire est une entreprise. De même, la doctrine française définit l'entreprise comme la répétition professionnelle d'actes de commerce reposant sur une organisation préétablie (LYON-CAEN/RENAULT, loc.cit.; ESCARRA, loc.cit.). D'après la conception sur laquelle est fondé l'art. 52 al. 3 ORC, la durée n'est donc pas un élément indépendant. Elle ne sert qu'à déterminer la nature de l'activité. Si la notion de l'entreprise suppose une certaine durée, c'est seulement parce que celle-ci est impliquée par la répétition des actes de commerce et l'exigence d'une organisation.
L'interprétation historique de l'art. 52 al. 3 ORC montre donc que l'entreprise est une activité organisée, consistant dans la répétition, envisagée d'emblée, d'affaires identiques et exercée en vue d'un revenu. Il importe peu que cette activité soit limitée dans le temps, sauf si elle s'étend sur une période si brève que la répétition organisée d'affaires identiques est exclue.
b) La ratio legis confirme cette conclusion. Le but du registre du commerce est de faire connaître, dans l'intérêt des tiers et du public en général, le titulaire de l'entreprise
BGE 84 I 187 S. 191
et les faits de portée juridique qui le concernent; en particulier, l'inscription doit permettre de déterminer clairement le régime des responsabilités (RO 75 I 78, 80 I 274 consid. 1). Or cet intérêt du public dépend non pas de la durée de l'activité mais de sa nature. Même si elle n'est exercée que pendant quelque temps, une activité peut entraîner des relations d'affaires multiples et des engagements importants, de sorte que le public doit pouvoir disposer, au sujet de cette exploitation, des renseignements que fournit une inscription au registre du commerce.
c) C'est également dans ce sens que se prononce la doctrine suisse (HIS, Kommentar zum OR, ad art. 934, rem. 18). De même, le Tribunal fédéral a déjà jugé que l'exploitation d'un café pendant quelques mois constituait une entreprise (RO 62 I 109 consid. 1).
Le recourant invoque en vain l'arrêt Oberwalliser Kreisspital (RO 80 I 383), qui se borne à paraphraser la définition de l'art. 52 al. 3 ORC. La question de la durée n'était du reste pas en cause dans ce cas.
3.
On doit, dans ces conditions, admettre que le recourant exploitait, à l'époque de la sommation, une entreprise selon l'art. 52 al. 3 ORC. Il a organisé une tournée de spectacles d'après un plan préétabli et en vue d'un revenu. Son activité consistait dans la répétition, envisagée d'emblée, d'affaires identiques. Sans doute la tournée n'a-t-elle duré qu'un peu moins de trois mois. Mais cela est suffisant pour que Plomb ait exercé son activité en vue d'un revenu régulier au sens de l'art. 52 al. 3 ORC.
Dès lors, le recourant doit s'inscrire au registre du commerce en raison de son entreprise de spectacles et il n'est pas nécessaire de juger si ses autres activités, telles qu'elles sont exposées par l'intimé, justifient également cette mesure.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 Ib 351
63. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5.November 1974 i.S. Brasserie de Haacht SA gegen Eidgenössisches Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Zulässigkeit einer bedingten Beschwerde (Erw. 1) sowie von neuen Vorbringen, die vor Erlass des angefochtenen Entscheides hätten geltend gemacht werden können (Erw. 3).
Markenrecht.
Madrider Abkommen (Fassung von Nizza 1957), Art. 5 Abs. 1; Pariser Verbandsübereinkunft (Fassung von Lissabon), Art. 6 quinquies lit. B, 6 quinquies lit. C;
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MschG
. Schutzvoraussetzung einer geographischen Herkunftsbezeichnung (Erw. 2).
Ausnahmsweise Schutzfähigkeit eines international hinterlegten Zeichens in der Schweiz, das nur im Ursprungsland Verkehrsgeltung erlangt hat (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 352
BGE 100 Ib 351 S. 352
A.-
Die Brasserie de Haacht SA ist Inhaberin der beim Bureau Bénélux des Marques eingetragenen Wortmarke "Haacht". Sie hinterlegte das für Getränke und namentlich für Bier bestimmte Zeichen auch beim Internationalen Amt für geistiges Eigentum.
Mit Verfügung vom 22. Januar 1974 verweigerte das Amt dieser Marke vorläufig den Schutz. Es führte zur Begründung insbesondere aus, die Bezeichnung "Haacht" sei eine nicht unterscheidungskräftige belgische Herkunftsangabe, die für Erzeugnisse anderen Ursprungs täuschend sei. Gleichzeitig forderte es die Gesuchstellerin auf, nachzuweisen, dass sich das Wort Haacht durch langen und unangefochtenen Gebrauch als Kennzeichen ihrer Erzeugnisse durchgesetzt habe.
B.-
Da die Brasserie de Haacht SA innert der ihr anberaumten dreimonatigen Frist eine Durchsetzung der Marke im Verkehr nicht geltend machte, verweigerte das Amt am 22. Mai 1974 die Eintragung endgültig.
C.-
Die Brasserie de Haacht SA beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die Verfügung des Amtes aufzuheben und die Marke "Haacht" in der Schweiz zu schützen. Das Amt beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Mit Verfügung vom 17. Juli 1974 trat es auf ein Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin vom 5. Juli 1974 nicht ein.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerde bloss "vorsorglich" für den Fall eingereicht, dass das Amt auf ihr
BGE 100 Ib 351 S. 353
gleichzeitig gestelltes Wiedererwägungsgesuch nicht eintrete. Das Amt lehnt unter Hinweis auf BIRCHMEIER (N. 2 zu
Art. 55 OG
) die bedingte Anfechtung eines Entscheides als unzulässig ab. Diese Auffassung entspricht an sich dem Grundsatz, dass Prozesshandlungen im allgemeinen bedingungsfeindlich sind (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 211). Das ist indessen kein zwingender Grund, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Wohl trifft zu, dass durch die Zulassung einer bedingten Beschwerde ein Verfahren unter Umständen verzögert wird. Das ist etwa dann der Fall, wenn kurz vor Ablauf der Beschwerdefrist einerseits beim Bundesgericht eine bedingte Beschwerde und anderseits beim Amt ein Wiedererwägungsgesuch eingereicht wird. Es hinge dann von der Arbeitsweise des Amtes ab, wann die Beschwerde behandelt werden könnte. Dieser Gesichtspunkt ist aber nicht entscheidend. Massgebend ist vielmehr, dass die bedingte Beschwerde im Grunde genommen die gleichen Wirkungen entfaltet wie die unbedingte Anfechtungserklärung, die den Hinweis auf ein gleichzeitig beim Amt gestelltes Wiedererwägungsgesuch enthält. In einem solchen Fall hätte das Bundesgericht keinen Anlass, die Beschwerde zu behandeln, bevor das Amt über das Wiedererwägungsgesuch entschieden hat. Art. 58 VwG bestimmt vergleichsweise, dass die Vorinstanz bis zu ihrer Vernehmlassung an die Beschwerdeinstanz die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen kann (Abs. 1). Sie eröffnet gegebenenfalls eine neue Verfügung ohne Verzug den Parteien und bringt sie der Beschwerdeinstanz zur Kenntnis (Abs. 2). Die Beschwerdeinstanz setzt dann die Behandlung der Beschwerde fort, soweit diese durch die neue Verfügung der Vorinstanz nicht gegenstandslos geworden ist (Abs. 3). Es besteht kein Grund, diese Ordnung nicht in dem Sinne analog auf das Verwaltungsgerichtsverfahren anzuwenden, dass bedingte Beschwerden zuzulassen sind. Wollte man anders entscheiden, so könnte der im Verwaltungsrecht bestehende Anspruch auf Wiedererwägung dadurch vereitelt werden, dass die Beschwerdeinstanz ohne Rücksicht auf das Ergebnis des Wiedererwägungsverfahrens urteilen und damit die Vorinstanz binden würde.
2.
Belgien und die Schweiz sind am 15. Dezember 1966 dem Madrider Abkommen betreffend die internationale Registrierung der Fabrik- oder Handelsmarken (MAA) in der am
BGE 100 Ib 351 S. 354
15. Juni 1957 in Nizza revidierten Fassung beigetreten (vgl. La Propriété industrielle 1968, S. 10). Dessen Art. 5 Abs. 1 erlaubt den auf das Abkommen verpflichteten Ländern, einer international registrierten Marke den Schutz unter den gleichen Voraussetzungen zu verweigern, unter denen sie ihn nach der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVUe) einer zur nationalen Eintragung hinterlegten Marke versagen dürfen.
Zwischen Belgien und der Schweiz ist die am 31. Oktober 1958 in Lissabon vereinbarte Fassung der PVUe massgebend (vgl. La Propirété industrielle 1966, S. 5 ff.). Sie gestattet gemäss Art. 6 quinquies lit. B die Eintragung von Fabrik- und Handelsmarken zu verweigern, wenn sie "jeder Unterscheidungskraft entbehren oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt sind, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, des Ursprungsortes der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung dienen können, oder die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten des Landes, in dem der Schutz beansprucht wird, üblich sind". Art. 6 quinquies lit. C bestimmt, dass bei der Würdigung der Schutzfähigkeit der Marke alle Tatsachen zu berücksichtigen sind, insbesondere die Dauer des Gebrauchs der Marke. Diese Regelung stimmt überein mit der Vorschrift des
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
. Danach darf eine Marke u.a. dann nicht eingetragen werden, wenn sie als wesentlichen Bestandteil ein im Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält. Ein geographischer Name ist dann keine Sachbezeichnung mehr und schutzfähig, wenn er sich im Verkehr durch dauernden und unangefochtenen Gebrauch als Kennzeichen für die Waren eines bestimmten Unternehmens durchgesetzt hat (vgl.
BGE 77 II 326
betreffend "Sihl").
3.
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass "Haacht" der Name einer belgischen Stadt ist. Sie macht geltend, sie habe ihren Sitz in der benachbarten Gemeinde Boortmeerbeek, die geographisch unter den Begriff Haacht falle. Sie anerkennt anderseits, dass eine geographische Bezeichnung grundsätzlich nicht als Marke geschützt werden kann, behauptet aber, das Wort Haacht habe sich in Belgien durchgesetzt und sei auch in der Schweiz zumindest in Fachkreisen bekannt geworden.
BGE 100 Ib 351 S. 355
Das Amt macht geltend, die Beschwerdeführerin stütze die behauptete Verkehrsgeltung auf Tatsachen und Beweismittel, die bereits zur Zeit der vorläufigen Zurückweisung ihrer Marke vorhanden waren und hätten beigebracht werden können. Die Beschwerdeführerin habe von der im Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 vorgesehenen Möglichkeit, gegen die vorläufige Schutzverweigerung Einsprache zu erheben, keinen Gebrauch gemacht. Sie habe diese Unterlassung weder begründet noch ein Wiederherstellungsbegehren gemäss Art. 24 VwG gestellt. Wenn sie im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht Versäumtes nachzuholen suche, so handle es sich nicht um Tatsachen, die erst nach der endgültigen Verfügung eingetreten und daher zu berücksichtigen sind. Die angefochtene Verfügung beruhe folglich weder auf einer unrichtigen noch unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes.
Dieser Ansicht ist nicht zuzustimmen. Nach Rechtsprechung und Lehre kann im Verwaltungsgerichtsverfahren das Bundesgericht die Feststellung des Sachverhaltes vom Amtes wegen frei überprüfen und dabei auch neue Tatsachen berücksichtigen, und zwar selbst solche, die erst seit Erlass des angefochtenen Entscheides eingetreten sind (vgl. Art. 104 lit. b in Verbindung mit
Art. 105 Abs. 1 OG
;
BGE 97 I 474
mit Hinweisen; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 507 oben in Verbindung mit S. 481, Ziff. 6 lit. a Abs. 2 und S. 510). Ist somit der Sachverhalt vom Amtes wegen festzustellen, so schadet es der Beschwerdeführerin nicht, dass sie sich erst vor Bundesgericht auf die Verkehrsgeltung der Marke "Haacht" beruft, obwohl ihr das offenbar bereits vor Erlass der endgültigen Verfügung des Amtes möglich gewesen wäre. Das Verwaltungsgerichtsverfahren des Bundesgerichtes kennt keinen mit der Eventualmaxime der kantonalen Prozessordnungen vergleichbaren Grundsatz, dass sämtliche Angriffs- und Verteidigungsmittel innerhalb eines bestimmten Verfahrensabschnittes vorzubringen sind und später, insbesondere im Rechtsmittelverfahren, nur noch unter genau umschriebenen Voraussetzungen nachgebracht werden dürfen. Wollte man die Behauptung der Beschwerdeführerin als verspätet betrachten und die Beschwerde abweisen, so wäre damit nichts gewonnen. Die Beschwerdeführerin könnte in einem neuen Verfahren das Versäumte, wenn auch mit zusätzlichen Kosten, ohne Rechtsnachteile
BGE 100 Ib 351 S. 356
nachholen. Die von der Beschwerdeführerin behauptete Verkehrsgeltung ist daher anhand der eingelegten Beweismittel zu prüfen.
4.
Das Amt bestreitet die Verkehrsgeltung der Marke "Haacht" in Belgien nicht. Sie kann denn auch nicht im Ernst bezweifelt werden. So bestätigte die Handels- und Industriekammer von Loewen am 26. Juni 1974, dass sich die Marke "Haacht" in Belgien in den einschlägigen Kreisen durch einen langen und unangefochtenen Gebrauch durchgesetzt habe. Ausserdem geht aus der Jubiläumsschrift der Beschwerdeführerin hervor, dass diese in Belgien seit 75 Jahren unter der Bezeichnung "Haacht" Bier herstellt und verkauft. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, die Akten zur Ergänzung des Tatbestandes an das Amt zurückzuweisen.
a) Das Amt begründet den Eventualantrag auf Abweisung der Beschwerde damit, dass nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 99 Ib 10
ff.) eine Marke im Inland Verkehrsgeltung besitzen müsse. Diese Voraussetzung sei erst dann erfüllt, wenn sich das Zeichen beim kaufenden Publikum durchgesetzt habe. Es genüge daher nicht, dass schweizerische Brauereikreise die Marke der Beschwerdeführerin angeblich kennen.
b) Das Bundesgericht hat im erwähnten Entscheid seine frühere Rechtsprechung dahin präzisiert, dass nach
Art. 6 quinquies lit. C PVUe
die im Einfuhrland erlangte Verkehrsgeltung einer Marke zu berücksichtigen sei (BGE a.a.O. S. 30-33). Es nahm aber anderseits ausdrücklich Bezug auf
BGE 55 I 262
("Tunbridge Wells"), wo dargelegt wird (S. 271), dass Herkunftsbezeichnungen mindestens für die Beziehungen zwischen den Verbandsstaaten dann ausnahmsweise als Marke verwendet werden dürfen, wenn sie im Ursprungsland lange gebraucht worden sind. Es fügte sodann bei, dass der Ausdruck "Tunbridge Wells" im Ursprungsland England eine Ortsbezeichnung, folglich ein Freizeichen gewesen sei, das sich dort durch langen Gebrauch zum Individualzeichen umgebildet habe. Schweizerische Geschäftsleute seien an seiner Freihaltung für den Gebrauch im Inland nicht interessiert gewesen. Die Verwendung von "Tunbridge Wells" als Marke durch sie hätte geradezu täuschend wirken können. Das habe das Bundesgericht schon im Entscheid
BGE 73 II 133
angedeutet, als es mit
BGE 55 I 262
ff. einen Vergleich gezogen und die
BGE 100 Ib 351 S. 357
Nachahmung der Marke "cigarettes françaises" des Inhabers des französischen Tabak-Regiebetriebes wegen Täuschungsgefahr als unzulässig erklärt habe. Diese Überlegungen gelten auch im vorliegenden Fall. Da sich die Marke der Beschwerdeführerin in Belgien durchgesetzt hat, dürfen sie dort einheimische oder fremde Konkurrenzunternehmen nicht verwenden. Ebensowenig ist diesen Unternehmen das Zeichen Haacht für das Gebiet der Schweiz freizuhalten, da hier der Gebrauch durch sie wie im Ursprungsland täuschend wirken könnte. Daher ist nicht zu prüfen, ob die Marke der Beschwerdeführerin in der Schweiz deshalb nicht Verkehrsgeltung erlangen konnte, weil sie gemäss ihrem Prospekt in erster Linie zur Bezeichnung eines "HAACHT" Super Pils" Bieres verwendet wird und in der Schweiz der Ausdruck "Pils" für ein nicht tschechoslowakisches Bier nicht zulässig ist (vgl. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. N ovember 1973 i.S. Interbeva gegen Eidgenössisches Amt für geistiges Eigentum, veröffentlicht in PMMBL 1974 I 11 f.).
5.
Da die Beschwerdeführerin wesentliche Tatsachen und Beweismittel ohne Grund erst vor Bundesgericht geltend gemacht hat, sind dem Amt keine Kosten aufzuerlegen, und ist von einer Entschädigung an die Beschwerdeführerin abzusehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum angewiesen, der Marke "Haacht" den Schutz in der Schweiz zu gewähren.


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Urteilskopf
124 III 201
36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Januar 1998 i.S. X. und Y. gegen Z. (Berufung)

regeste:
Regeste
Hinterlegung des Mietzinses bei Mängeln der Mietsache (
Art. 259g OR
).
Neben dem Nettomietzins können auch Nebenkosten, die nach dem Mietvertrag in bestimmter Höhe periodisch zu entrichten sind, hinterlegt werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 201
BGE 124 III 201 S. 201
Aus den Erwägungen:
2.
Verlangt der Mieter einer unbeweglichen Sache die Beseitigung eines Mangels, so muss er dem Vermieter dazu schriftlich
BGE 124 III 201 S. 202
eine angemessene Frist setzen und kann ihm androhen, dass er bei unbenütztem Ablauf der Frist Mietzinse, die künftig fällig werden, bei einer vom Kanton bezeichneten Stelle hinterlegen wird. Er muss die Hinterlegung dem Vermieter schriftlich ankündigen (
Art. 259g Abs. 1 OR
). Mit der Hinterlegung gelten die Mietzinse als bezahlt (Abs. 2).
a) Die Beklagten haben die Mietzinse samt Nebenkosten für den Monat Juni 1996 bei der zuständigen Behörde hinterlegt. Es ist unbestritten, dass die Voraussetzungen für die Hinterlegung grundsätzlich gegeben sind. Die Vorinstanz hat dennoch den Zahlungsverzug der Beklagten im Sinne von
Art. 257d OR
bejaht und die deswegen erfolgte Kündigung geschützt mit der Begründung, die Hinterlegung der Nebenkosten sei nach
Art. 259g OR
nicht vorgesehen; nach dieser Bestimmung sei die Hinterlegung nur für den Nettomietzins mit befreiender Wirkung möglich. Die Beklagten rügen, die Auffassung der Vorinstanz verletze
Art. 259g OR
.
b) Ein Teil der Lehre will die Hinterlegung nur für den Nettomietzins unter Ausschluss der Nebenkosten zulassen (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 53 zu
Art. 259g OR
; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 12 zu
Art. 259g OR
; ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 1. Auflage 1992, N. 8 zu
Art. 259g OR
; MARTIN ZÜST, Die Mängelrechte des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen, Diss. Bern 1992, S. 295 f.; RENATE WEY, La consignation du loyer, Diss. Lausanne 1995, S. 87 f.). Zur Begründung wird auf den Wortlaut von
Art. 259g OR
verwiesen, der nur die Hinterlegung künftiger "Mietzinse" vorsieht. Die Beschränkung auf den Nettomietzins ergibt sich nach dieser Auffassung aus der gesetzlichen Umschreibung des Mietzinses in
Art. 257 OR
als Entgelt, das der Mieter dem Vermieter für die Überlassung der Sache schuldet; im Gegensatz zu den Nebenkosten, die in den
Art. 257a und 257b OR
gesondert geregelt werden. Ein anderer Teil der Lehre vertritt die Ansicht, dass der Mieter den Mietzins vollumfänglich, einschliesslich der Nebenkosten, hinterlegen kann (LACHAT, Le bail à loyer, Lausanne 1997, S. 181, N. 7.4.4 und Fn. 116; derselbe, Die Hinterlegung des Mietzinses [Art. 259g bis 259i OR], in: Mietrechtspraxis, mp, 1993 S. 1 ff., S. 13; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Auflage, S. 207 N. 1655; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Auflage 1997, N. 10 zu
Art. 259g OR
; die gleiche Meinung findet sich auch in der kantonalen Rechtsprechung: Urteil des Richteramtes III Bern vom 6. Dezember 1991, mp 1992, S. 65 ff.; Urteil des Appellationshofs
BGE 124 III 201 S. 203
des Kantons Bern vom 13. Juli 1993, ZBJV 1994, S. 92; Entscheid der Schlichtungsbehörde Zürich vom 12. November 1992, mp 1994, S. 188 f.). Diese Lehrmeinung wird damit begründet, dass die Aufsplitterung der monatlichen Zahlungen unnötig kompliziert sei und die Mieter unabhängig davon, ob und in welchem Umfang Nebenkosten ausgeschieden werden, gleich behandelt werden sollten. Es wird überdies darauf hingewiesen, dass auch das Retentionsrecht des Vermieters von Geschäftsräumen nach dem Wortlaut von
Art. 268 Abs. 1 OR
nur für den Nettomietzins vorgesehen sei, während nach der Rechtsprechung auch die Nebenkosten erfasst werden.
c) Die Nebenkosten sind das Entgelt für die Leistungen des Vermieters oder eines Dritten, die mit dem Gebrauch der gemieteten Sache zusammenhängen (
Art. 257a Abs. 1 OR
). Bei Wohn- und Geschäftsräumen sind es die Aufwendungen des Vermieters für Leistungen im Zusammenhang mit dem Gebrauch, wie Heizungs-, Warmwasser- und ähnliche Betriebskosten sowie für öffentliche Abgaben, die sich aus dem Gebrauch der Sache ergeben (
Art. 257b Abs. 1 OR
). Der Mietzins ist nach der gesetzlichen Definition das Entgelt, das der Mieter dem Vermieter für die Überlassung der Sache schuldet (
Art. 257 OR
). Beim Fehlen einer besonderen Vereinbarung über die Nebenkosten (
Art. 257a Abs. 2 OR
) ist darin auch der Ersatz für Leistungen enthalten, die mit dem Gebrauch der Sache zusammenhängen. Soweit aber eine Vereinbarung über die Nebenkosten getroffen wird, können für deren Bezahlung verschiedene Modalitäten vorgesehen werden. Neben Direktzahlungen an Dritte sind namentlich die Vereinbarung von Pauschalen und Akontozahlungen üblich (HIGI, a.a.O., N. 17 ff. zu
Art. 257a-257b OR
), welche periodisch und regelmässig zusammen mit dem Nettomietzins zu erbringen sind. Werden die Nebenkosten pauschaliert, sind sie von Mietzinsbestandteilen kaum mehr zu unterscheiden (vgl. HIGI, a.a.O., N. 19 zu
Art. 257a-257b OR
).
d) Die Hinterlegung dient der Verwirklichung des Anspruchs auf Mängelbeseitigung; sie soll dem Mieter ein Druckmittel zur Durchsetzung seines Beseitigungsanspruchs in die Hand geben (Botschaft des Bundesrates vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und Pachtrechts, BBl 1985 I 1389 ff., 1437; HIGI, a.a.O., N. 9 zu
Art. 259g OR
; LACHAT, a.a.O., S. 178 N. 7.1.3). Hinterlegungsfähig ist diesem Zweck entsprechend der gesamte Mietzins, unabhängig von der Schwere des Mangels, dessen Beseitigung verlangt wird.
Art. 259g OR
erlaubt dem Mieter, die gesamten vertraglich vereinbarten, künftig
BGE 124 III 201 S. 204
fällig werdenden Leistungen dem Vermieter vorzuenthalten, bis die bestehenden Mängel beseitigt sind. Im Hinblick auf diesen Zweck der Hinterlegung als Druckmittel zur Durchsetzung des Beseitigungsanspruchs kann aber nicht entscheidend sein, in welchem Umfang die Parteien die Aufgliederung in Mietzins und Nebenkosten vertraglich vereinbart haben. Die gesetzliche Umschreibung der Nebenkosten bestimmt, in welchem Umfang die Parteien vom gesamten Entgelt für die Überlassung der Sache autonom bestimmte Kosten ausnehmen und einer gesonderten Regelung unterwerfen können. Für die Hinterlegung künftiger Mietzinse ist eine derartige Vereinbarung über die Ausscheidung von Nebenkosten aber dann nicht wesentlich, wenn diese in bestimmter Höhe gleich wie die Nettomietzinse periodisch als Pauschale oder Akontozahlung zu entrichten sind. In diesem Fall bilden sie Teil des Mietzinses im Sinne von
Art. 259g OR
und können unter denselben Voraussetzungen wie der Nettomietzins hinterlegt werden. Als "Mietzinse" im Sinne von
Art. 259g OR
sind daher die vereinbarten Bruttomietzinse mit Einschluss künftig fällig werdender Nebenkosten zu betrachten, welche der Mieter dem Vermieter nach der vertraglichen Vereinbarung in bestimmter Höhe periodisch zu entrichten hat.
e) Die Beklagten haben die nach den Mietverträgen monatlich akonto zu zahlenden Nebenkosten für den Monat Juni 1996 von insgesamt Fr. 200.-- zusammen mit den Nettomietzinsen von Fr. 5'000.-- für die beiden Mietobjekte hinterlegt. Sie haben damit die gesamten für diese Zeit vertraglich geschuldeten Mietzinse im Sinne von
Art. 259g OR
hinterlegt. Es lag deshalb kein Zahlungsrückstand für die damals fälligen Mietzinse und Nebenkosten vor, womit die Voraussetzungen für die Kündigung im Sinne von
Art. 257d OR
insoweit nicht erfüllt waren. Aus diesen Gründen erweist sich die Kündigung, die der Kläger am 18. Juli 1996 wegen Zahlungsverzugs gemäss
Art. 257d OR
ausgesprochen hat, als ungültig.


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Urteilskopf
85 I 258
40. Auszug aus dem Urteil vom 9. Oktober 1959 i.S. W. gegen Steuerrekurskommission des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer; Hinterziehungsversuch (Art. 131 Abs. 2 WStB).
1. Subjektiver Tatbestand.
2. Grundsätze für die Bemessung der Busse.

text:
Erwägungen
ab Seite 259
BGE 85 I 258 S. 259
2.
Nach Art. 131 Abs. 2 WStB ist, wie aus dem Wortlaut der Bestimmung hervorgeht, nur strafbar, wer vorsätzlich handelt, d.h. die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Der Steuerpflichtige muss darüber im klaren gewesen sein, dass er der Steuerbehörde unwahre oder unvollständige Angaben über Tatsachen, die für Bestand oder Umfang der Steuerpflicht wesentlich sind, gemacht hat. Ist dieses Wissen erwiesen, so ist zu vermuten, dass er auch mit Willen gehandelt, d.h. eine Täuschung der Steuerbehörde beabsichtigt, eine zu niedrige Veranlagung bezweckt hat. Diese Vermutung wird er schwerlich entkräften können; denn ein anderes Motiv ist fast undenkbar. Insbesondere ist die Hinterziehungsabsicht nicht schon dann auszuschliessen, wenn angenommen werden kann, die Steuerbehörde hätte die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben des Pflichtigen leicht feststellen können; denn er kann mit der Möglichkeit rechnen, dass die Behörde auf seine Angaben abstellt, ohne sie näher zu überprüfen (ASA Bd. 19 S. 340, Erw. 3).
3.
a) Art. 129 WStB droht auf die gewöhnliche Hinterziehung eine Busse bis zum Vierfachen und auf die qualifizierte Hinterziehung eine solche im Zwei- bis Sechsfachen des hinterzogenen Steuerbetrages an. Die eidgenössische Steuerverwaltung hat Richtlinien herausgegeben, welche die Bemessung der Busse innerhalb des gesetzlichen Rahmens erleichtern und eine Vereinheitlichung der Praxis herbeiführen sollen. Darnach ist im Normalfall, d.h. wenn Umstände fehlen, welche eine strengere oder mildere Bestrafung rechtfertigen, das Verhältnis zwischen der geschuldeten und der hinterzogenen Steuer massgebend (ASA Bd. 13 S. 434; Bd. 26 S. 424). Dieses Schema darf nach der Rechtsprechung berücksichtigt werden. Es schliesst aber Abweichungen nicht aus und enthebt die Behörden, die Bussen auszusprechen haben, nicht von der Pflicht, die gesamten Umstände jedes einzelnen Falles in eigener Verantwortung zu prüfen und die Busse so anzusetzen, dass sie der individuell gegebenen Sachlage
BGE 85 I 258 S. 260
in objektiver und subjektiver Beziehung entspricht (ASA Bd. 15 S. 29, 81).
b) Art. 131 Abs. 2 WStB bestimmt, dass eine Busse von 20 bis zu 20'000 Franken zu verhängen ist. Er sagt nicht, dass die Strafe nach Massgabe des Steuerbetrages, den der Täter zu hinterziehen versucht hat, festzusetzen ist. Immerhin rechtfertigt es sich nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen, bei der Anwendung dieser Vorschrift dem Ausmass des Steuerbetrages, den der Fehlbare hat hinterziehen wollen, und dem Verhältnis zwischen diesem Betrag und der geschuldeten Steuer Rechnung zu tragen, weil darin die objektive Schwere der Verfehlung zum Ausdruck kommt. Da es sich um einen Versuch handelt, darf auch die Busse in Anschlag gebracht werden, welche in Betracht käme, wenn der Versuch gelungen wäre (Art. 129 WStB), wobei der danach sich ergebende Ansatz in der Regel zu ermässigen sein wird.
Die Richtlinien der eidgenössischen Steuerverwaltung sehen denn auch vor, dass die nach Art. 131 Abs. 2 WStB zu verhängende Busse auf dem gleichen Wege wie die Busse wegen vollendeter Hinterziehung ermittelt und in der Regel auf die Hälfte der bei Vorliegen dieses Deliktes auszusprechenden Strafe angesetzt werden soll (ASA Bd. 13 S. 436; Bd. 23 S. 420; Bd. 26 S. 422). Das Bundesgericht hat diese Wegleitung ebenfalls als brauchbar befunden. Davon ausgehend, dass die vollendete Hinterziehung, im Gegensatz zum Versuch, auch im Falle blosser Fahrlässigkeit bestraft wird, hat es indessen erklärt, beim vollendeten Delikt dürfe, wenn Vorsatz vorliegt, der sich nach dem Schema der eidgenössischen Steuerverwaltung ergebende Bussenansatz in der Regel erhöht werden, und entsprechend dürfe bei Bemessung der Busse für den Versuch im Normalfalle über die Hälfte des schematischen Ansatzes hinausgegangen werden. Es hat beigefügt, dass es sich im allgemeinen rechtfertigen dürfte, die Busse mindestens auf den einfachen Betrag der Steuer festzusetzen, welche bei Gelingen der Hinterziehung dem
BGE 85 I 258 S. 261
Staate vorenthalten worden wäre (ASA Bd. 19 S. 341; Bd. 20 S. 146 Erw. 6; Bd. 24 S. 88). Die eidgenössische Steuerverwaltung hat ihre Richtlinien in diesem Sinne verdeutlicht (ASA Bd. 23 S. 420).
Aber diese allgemeinen Regeln dürfen wiederum nicht starr angewandt werden. Sie können nur einen ersten Anhaltspunkt für die Bedeutung der Verfehlung darbieten. Die Behörde hat - was die Richtlinien auch vorsehen - die Busse für den Hinterziehungsversuch in jedem einzelnen Fall nach pflichtgemässem Ermessen so zu bestimmen, dass allen besonderen Umständen, insbesondere der Schwere des Verschuldens und den persönlichen Verhältnissen des Fehlbaren, Rechnung getragen wird (ASA Bd. 20 S. 146 Erw. 6). Dabei ist nach Möglichkeit darauf Bedacht zu nehmen, dass die Bussen innerhalb des im Gesetz durch ein Minimum und ein Maximum festgelegten Rahmens in angemessener Weise abgestuft werden.
Bei der Würdigung der Umstände ist auch in Betracht zu ziehen, in welchem Grade der Täter mit seinem Versuch den Steueranspruch des Staates gefährdet hat. War die Gefahr nur gering, so kann die Busse niedriger als sonst ausfallen. War die Gefahr gross und hat der Täter dies gewusst, so ist er entsprechend streng zu bestrafen.


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Urteilskopf
111 II 162
34. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 5 juin 1985 dans la cause T. contre G. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Kaufvertrag, Minderungsklage (
Art. 205 OR
).
Gemäss der relativen Methode entspricht das Verhältnis zwischen dem herabgesetzten Preis und dem vereinbarten Preis dem Verhältnis zwischen dem objektiven Wert des Kaufgegenstandes mit Mangel und seinem Wert ohne Mangel (E. 3a). Der vereinbarte Preis entspricht vermutungsweise dem objektiven Wert der Sache, Beweis des Gegenteils vorbehalten (E. 3b). Fehlen Anhaltspunkte für das Gegenteil, so ist ebenfalls anzunehmen, der Minderwert entspreche den Kosten für die Behebung des Mangels; Vermutung im vorliegenden Fall nicht umgestossen (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 111 II 162 S. 162
A la fin 1979, dame G. a acheté pour le prix de 800'000 fr. un bien-fonds sur lequel avait été édifiée une villa en 1960. Ayant constaté la présence d'humidité dans le sous-sol, elle s'en plaignit vainement à la venderesse. Elle fit procéder à des travaux d'assainissement et de remise en état des lieux, dont le coût s'éleva à 11'674 fr. 95 et 2'913 fr. 10.
Le 31 mars 1982, dame G. a ouvert action contre la venderesse, dame T., en paiement de diverses sommes, dont les deux factures d'entrepreneurs précitées. Par jugement du 16 août 1984, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a admis la demande à concurrence de 21'633 fr. 05 avec intérêt, montant comprenant les deux factures d'entrepreneurs.
BGE 111 II 162 S. 163
Le Tribunal fédéral rejette le recours en réforme principal de la défenderesse et le recours joint de la demanderesse et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La cour cantonale admet avec la jurisprudence que le jugement en réduction de prix selon l'
art. 205 CO
doit se fonder sur la méthode dite relative, en ce sens que la moins-value doit être fixée en tenant compte non seulement de la différence de valeur entre une chose sans défaut et la chose défectueuse, mais aussi du rapport existant entre le prix convenu et la valeur objective de la chose sans défaut; en l'espèce, elle considère toutefois qu'il n'y a pas de raison de penser que le prix convenu ne correspondait pas à la valeur objective de la chose vendue; d'autre part, la moins-value correspond aux frais de réparation. La défenderesse invoque une violation des
art. 8 CC
et 205 CO; à son avis, la valeur objective de la chose sans défaut n'a pas été prouvée, alors que le fardeau de la preuve en incombait à la demanderesse, ce qui aurait dû entraîner le rejet de la demande.
a) Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, qu'il n'y a pas lieu de remettre en cause, la réduction de prix, tant dans le contrat de vente (
art. 205 CO
) que dans le contrat d'entreprise (
art. 368 CO
), doit s'effectuer selon la méthode relative, c'est-à-dire que le rapport entre le prix réduit et le prix convenu correspond au rapport entre la valeur objective de la chose avec défaut et sa valeur objective sans défaut (
ATF 88 II 414
,
ATF 81 II 210
). Cette jurisprudence se fonde sur la considération que le prix convenu peut être inférieur ou supérieur à la valeur objective de la chose vendue et que, après la réduction du prix, il devrait subsister le même rapport entre les prestations réciproques des parties (
ATF 81 II 210
et les références citées).
b) Quant à l'application de cette règle, lorsqu'une différence entre le prix et la valeur objective de la chose n'est pas prouvée, le Tribunal fédéral admet qu'on peut se fonder sur la présomption que le prix correspond à la valeur de la chose (arrêts non publiés Wurlod c. de Haller, du 8 mai 1984, relatif à l'
art. 205 CO
, et Guggiari c. Bakker, du 5 mars 1984, concernant l'
art. 368 CO
, ce dernier arrêt se référant à l'opinion de GAUCH, in Droit de la construction, 1980, p. 46; voir aussi PALANDT, BGB, 44e éd. n. 3e, p. 496). Il n'y a pas non plus de raison de s'écarter de cette
BGE 111 II 162 S. 164
jurisprudence; elle se fonde sur la considération que, d'ordinaire, le prix est l'expression de la valeur marchande (cf. aussi GAUTSCHI, n. 16b ad art. 368), et elle permet de tenir compte équitablement des intérêts en présence.
Au cas particulier, la cour cantonale a donc appliqué à juste titre la méthode relative en se fondant sur la présomption - non renversée - que le prix correspondait à la valeur objective de la chose.
c) La différence entre la valeur objective de la chose sans défaut et sa valeur avec défaut ne coïncide pas nécessairement avec le coût de la réparation, mais elle lui correspondra le plus souvent (cf. GAUTSCHI, n. 16b ad art. 368, STAUDINGER-HONSELL, 12e éd., § 472 n. 5), soit chaque fois que, pour fixer la valeur dépréciée, l'on déduit exactement de la valeur non dépréciée le coût de la remise en état.
Aussi, en l'absence de toute indication contraire, le juge pourra-t-il également se fonder sur la présomption que la dépréciation correspond au coût de la remise en état, chacune des parties intéressées ayant la faculté d'établir qu'elle serait moindre - la réparation coûtant davantage que la dépréciation - ou plus importante - la réparation laissant subsister un facteur de dépréciation.
En l'espèce, le jugement attaqué n'indique et la défenderesse n'invoque aucun élément permettant de penser que le montant de la dépréciation différerait de celui de la réparation. Au contraire, la cour cantonale admet implicitement que - sous réserve d'une incidence éventuelle d'une différence entre le prix et la valeur objective - la dépréciation équivaut en l'occurrence au coût de la réparation.
La cour cantonale n'a dès lors pas violé l'
art. 205 CO
en prenant le coût de la réparation comme élément de dépréciation.


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Urteilskopf
110 IV 114
35. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Dezember 1984 i.S. M. gegen B. und M. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 270 Abs. 3 BStP
.
Der Privatstrafkläger ist zur Nichtigkeitsbeschwerde nur legitimiert, wenn dem öffentlichen Ankläger nach kantonalem Prozessrecht keine Parteirechte zustanden. Regelung im Kanton Solothurn.

text:
Erwägungen
ab Seite 114
BGE 110 IV 114 S. 114
Aus den Erwägungen:
1.
Die fahrlässige schwere Körperverletzung gemäss
Art. 125 Abs. 2 StGB
wird von Amtes wegen verfolgt. Der Beschwerdeführer ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von
Art. 270 Abs. 3 BStP
nur berechtigt, "wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Rechtes allein, ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers, die Anklage vertreten hat".
Der Beschwerdeführer macht geltend, er allein habe die Anklage vertreten und auch am Appellationsverfahren sei kein öffentlicher Ankläger beteiligt gewesen. Zudem beruft er sich auf
BGE 105 IV 278
, in welchem die Legitimation des Privatklägers nach bernischem Strafprozessrecht bejaht wurde; er glaubt deshalb, auch nach der solothurnischen Strafprozessordnung als "Privatkläger" zur Beschwerdeführung befugt zu sein.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Voraussetzung von
Art. 270 Abs. 3 BStP
nicht schon dann erfüllt, wenn der öffentliche Ankläger davon abgesehen hat, neben dem Privatstrafkläger aufzutreten, d.h. im Verfahren Anträge zu stellen, sondern bloss dann, wenn er nach den Bestimmungen
BGE 110 IV 114 S. 115
des kantonalen Prozessrechts gar nicht befugt war, irgendwelche Parteirechte auszuüben, so dass solche einzig dem Privatstrafkläger zustanden. Der Privatstrafkläger, der als Geschädigter nach dem kantonalen Strafprozessrecht die Strafverfolgung allein, anstelle des nicht in Funktion tretenden öffentlichen Anklägers durchführt, wird nur zur Beschwerde als befugt erklärt, damit auch da, wo der öffentliche Ankläger nach den Vorschriften des kantonalen Rechts keine Parteirechte hat ausüben dürfen, auf der Anklageseite ein Beschwerdeführer figuriert. War der öffentliche Ankläger im kantonalen Verfahren berechtigt, als Partei aufzutreten, so besteht kein Anlass, die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde statt ihm dem Privatstrafkläger einzuräumen oder sie beiden zuzuerkennen (
BGE 105 IV 281
E. b,
BGE 93 IV 101
mit Verweisungen; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 552; CLAUDE BAUMANN, Die Stellung des Geschädigten im Schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1958, S. 172 Ziff. 3; ULRICH ISCH, Die Stellung des Geschädigten im solothurnischen Strafprozess, Diss. Bern 1971, S. 17 und S. 124/25).
b) Gemäss
§ 14 StPO
/SO kann der durch die Straftat unmittelbar Geschädigte oder Gefährdete vor Gericht im Strafpunkt Antrag stellen, sofern nicht der Staatsanwalt die Anklage vertritt (
§ 6 StPO
/SO). Im Verfahren vor dem Einzelrichter, das vorliegend zur Durchführung kam, tritt kein öffentlicher Ankläger auf und, entsprechend dem dabei im wesentlichen geltenden Inquisitionsprinzip, ist der Gerichtspräsident allein Untersuchungs- und urteilender Richter. Obschon dem Geschädigten bzw. Verletzten Parteistellung zukommt, gilt er nicht als Privatstrafkläger, da von dieser Eigenschaft nur dann gesprochen wird, wenn er im akkusatorischen Verfahren den Staatsanwalt vollständig ersetzt, was nach solothurnischem Prozessrecht nicht der Fall ist (ULRICH ISCH, a.a.O., S. 17 insbes. FN 18). Abgesehen von der im solothurnischen Präsidialverfahren nicht geltenden Akkusationsmaxime ist der öffentliche Ankläger indessen im Rechtsmittelverfahren insoweit "beteiligt", als ihm, "wenn die Tat von Amtes wegen zu verfolgen ist", das Appellationsrecht zusteht (§ 174/177 Abs. 2 StPO/SO), er gegen freisprechende Urteile des Gerichtspräsidenten, sofern es sich um ein Offizialdelikt handelt, Kassationsbeschwerde (§ 192/194 Abs. 2 StPO/SO) erheben oder gegen einen Einstellungsbeschluss (
§ 137 Abs. 4 StPO
/SO) Beschwerde einreichen kann. Die gleichen, selbständigen Rechtsmittel stehen auch dem im Strafpunkt antragstellenden Verletzten zu.
BGE 110 IV 114 S. 116
c) Insoweit stehen nach den Vorschriften der Strafprozessordnung des Kantons Solothurn dem Staatsanwalt Parteirechte im Rechtsmittelverfahren zu, was nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts den Begriff der "Beteiligung" im Sinne von
Art. 270 Abs. 3 BStP
erfüllt und die Legitimation des "Privatstrafklägers" bzw. des im Strafpunkt am kantonalen Verfahren beteiligten Verletzten ausschliesst.


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105 Ib 187
30. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 11 juillet 1979 dans la cause Javner contre Entreprise des PTT (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Voraussetzungen und Gegenstand der Enteignung (Art. 1 Abs. 1 und 5 Abs. 1 EntG); Sachleistung (
Art. 18 Abs. 2 EntG
).
1. Als Einsprachegrund kann nicht lediglich vorgebracht werden, für das im öffentlichen Interesse liegende Werk könnten ebenso gut andere Grundstücke enteignet werden (E. 3).
2. Nur die im Privatrecht vorgesehenen dinglichen Rechte an Grundstücken können Gegenstand der Enteignung sein. Der Enteignete kann im Einspracheverfahren geltend machen, dass die Bestellung der vom Enteigner beanspruchten Rechte auf Grund des Privatrechtes ausgeschlossen sei (E. 4a).
3. Wann stellt die horizontale Aufteilung eines Gebäudes mittels Einräumung von Überbaurechten im Sinne von
Art. 674 ZGB
sowie von dinglich gesicherten, gegenseitigen Durchgangs- und Benutzungsrechten eine Umgehung des in
Art. 675 Abs. 2 ZGB
enthaltenen Verbotes dar? Frage offen gelassen (E. 5).
4. Gutheissung der Einsprache, weil die von der Enteignerin verlangte horizontale Aufteilung des Gebäudes nicht im öffentlichen Interesse liegt (E. 6a).
5. Voraussetzungen, unter denen die Zulässigkeit einer Sachleistung schon im Einsprache- und nicht erst im Schätzungsverfahren geprüft werden kann. Im vorliegenden Fall ist der Enteignete nicht zur Annahme der von der Enteignerin angebotenen Sachleistung verpflichtet (E. 6b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 105 Ib 187 S. 188
Le bureau postal du Sépey est installé dans l'immeuble de l'Hôtel du Mont-d'Or. Ce bâtiment est édifié sur une partie de la parcelle no 86, folios 1 et 6, de la commune d'Ormont-Dessous, qui appartient au recourant
BGE 105 Ib 187 S. 189
Joël Javner; il est sis à proximité immédiate de la gare du chemin de fer Aigle-Sépey-Diablerets.
Le contrat de bail liant l'Entreprise des postes, téléphones et télégraphes suisses (ci-après: l'Entreprise des PTT) au propriétaire de l'Hôtel du Mont-d'Or étant arrivé à échéance, des pourparlers ont été engagés entre parties pour le reconduire ou négocier le rachat des locaux postaux par la locataire. Ils n'ont cependant pas abouti; au surplus, l'Entreprise des PTT n'a pas trouvé une solution de rechange satisfaisante. Aussi a-t-elle sollicité l'autorisation d'ouvrir une procédure d'expropriation à l'encontre de Joël Javner.
Par décision du 8 janvier 1975, le Conseil fédéral a reconnu à la Confédération un droit d'expropriation pour une partie de la parcelle no 86 et autorisé la Direction générale de l'Entreprise des PTT à introduire la procédure.
Le président de la Commission fédérale d'estimation du IIIe arrondissement (ci-après: la commission d'estimation) a autorisé l'Entreprise des PTT à agir selon la procédure sommaire prévue à l'art. 33 de la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l'expropriation (LEx). Un avis personnel fut par conséquent notifié à l'exproprié et des plans de situation et d'expropriation furent déposés auprès du greffe municipal d'Ormont-Dessous.
Joël Javner a formé opposition contre l'expropriation. Une audience de conciliation a eu lieu le 24 mars 1975; elle n'a toutefois abouti qu'à un accord concernant l'utilisation des locaux par l'Entreprise des PTT en dépit de l'expiration du contrat de bail. Le président de la commission d'estimation a par conséquent transmis le dossier au Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie (DFTCE), pour décision sur l'opposition.
En cours d'instruction, le DFTCE a invité l'Entreprise des PTT à compléter le dossier en faisant dresser un tableau des droits expropriés et de ceux à constituer au profit de l'exproprié et en définissant les formes et textes des inscriptions à porter au registre foncier.
Aussi l'ingénieur Cherbuin a-t-il établi le 28 janvier 1976 un "dossier pour le transfert de propriété au registre foncier", qui contient notamment de nouveaux plans d'expropriation et la liste des servitudes à constituer. Ces documents, qui ont été soumis à l'examen préalable de la direction du cadastre du canton de Vaud, prévoient une division de la parcelle en cause,
BGE 105 Ib 187 S. 190
de même que l'établissement de diverses servitudes foncières réciproques, destinées à régler la division matérielle de la construction et aménager les rapports de voisinage entre les deux biens-fonds ainsi déterminés.
Le DFTCE a soumis à Joël Javner ce dossier, ainsi que d'autres documents annexés s'y rapportant, et lui a fixé un délai pour présenter des observations. L'exproprié a fait à nouveau valoir que la solution retenue était irréalisable, tant sur le plan juridique que pratique, et que les servitudes prévues constituaient au surplus une réparation en nature inadmissible.
Le DFTCE a levé l'opposition par décision du 15 juillet 1976; celle-ci stipulait en outre que l'expropriation aurait lieu selon les documents mis au point par l'ingénieur Cherbuin avec la collaboration du directeur du cadastre du canton de Vaud et le conservateur du registre foncier d'Aigle, certaines questions accessoires relatives aux rapports de voisinage pouvant en outre être précisées, sur demande de l'exproprié, dans un règlement à soumettre au président de la commission d'estimation et à inscrire au registre foncier.
Joël Javner a formé un recours de droit administratif à l'encontre de la décision rendue par le DFTCE.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
(Insuffisance des plans initiaux.)
3.
S'il ne conteste pas que la tâche d'intérêt public impartie à l'Entreprise des PTT puisse justifier qu'il soit procédé à une expropriation au Sépey, le recourant soutient que celle-ci ne saurait porter sur l'immeuble de l'Hôtel du Mont-d'Or, dès lors que d'autres solutions auraient pu entrer en ligne de compte. Ce motif d'opposition ne saurait cependant être pris en considération.
En effet, ainsi que le relève la décision attaquée, admettre l'opposition pour une telle raison conduirait à rendre impossible dans la plupart des cas l'exécution d'ouvrages d'intérêt public, car tout propriétaire pourrait soulever une telle objection (HESS, op.cit., n. 5 ad
art. 35 LEx
). Au surplus, il résulte clairement du dossier que le choix est judicieux, voire nécessaire, compte tenu de la facilité d'accès et de la proximité de la gare, alors que l'existence d'autres possibilités d'implantation
BGE 105 Ib 187 S. 191
paraît à tout le moins douteuse. D'ailleurs, l'exproprié lui-même ne conteste pas sérieusement l'opportunité de la solution retenue, puisqu'il est disposé à vendre l'immeuble entier à l'Entreprise des PTT, de gré à gré, et qu'il conclut, même si ce n'est qu'à titre subsidiaire, à ce que l'expropriation s'étende à tout le bâtiment.
4.
a) Le recourant conteste que les servitudes dont la constitution est prévue soient conformes au droit civil fédéral. Il en conclut que l'expropriation, telle qu'elle est prévue, est impossible.
Il résulte de l'
art. 5 al. 1 LEx
qu'à part les droits personnels des locataires ou des fermiers de l'immeuble à exproprier - dont il n'est pas question en l'espèce - seuls peuvent faire l'objet d'une expropriation les droits réels immobiliers et ceux qui résultent des dispositions sur la propriété foncière en matière de rapports de voisinage. On ne saurait créer par voie d'expropriation des droits réels dont le droit privé interdit la constitution (
ATF 101 Ib 59
consid. 3).
Ce moyen peut donc être invoqué.
b) Il en va de même de celui par lequel Joël Javner prétend que, quand bien même l'expropriation envisagée serait possible, l'Entreprise des PTT ne saurait se prévaloir d'un intérêt public tel qu'il l'emporte sur l'intérêt privé du propriétaire.
L'
art. 1er al. 2 LEx
prévoit en effet que le droit d'expropriation ne peut s'exercer que dans la mesure nécessaire pour atteindre le but poursuivi. Or, la violation du principe constitutionnel de la proportionnalité ainsi énoncé (
ATF 104 Ib 31
consid. 3a) peut résulter tant de la forme que des modalités de l'expropriation (HESS, op.cit., n. 5 ad
art. 1 LEx
).
5.
a) L'
art. 674 al. 1 et 2 CC
autorise la constitution de servitudes foncières ayant pour effet que des constructions et autres ouvrages qui empiètent sur un fonds voisin restent partie intégrante de celui dont elles débordent. L'importance de l'empiétement n'est nullement déterminante (HAAB, n. 2 ad
art. 674 CC
; LEEMANN, n. 7 ad
art. 674 CC
; MEIER-HAYOZ, n. 11 ad
art. 674 CC
; BÜRGISSER, Das Überbaurecht des ZGB und des BGB, thèse Zurich 1978, p. 99) et les servitudes prévues à l'
art. 674 al. 2 CC
peuvent parfaitement concerner des locaux d'une construction qui débordent sur un fonds voisin (
ATF 78 II 134
consid. 3; cf. concernant la cave, LIVER, note critique à propos d'un arrêt tessinois, in Revue suisse du notariat et du
BGE 105 Ib 187 S. 192
registre foncier - RNRF - 1967, p. 87 ss., notamment p. 88). Même, Liver va jusqu'à considérer que l'on peut construire un bâtiment dont un ou plusieurs étages reposeraient en partie sur un édifice situé sur un fonds contigu et constituer à propos des parties ainsi débordantes des servitudes d'empiétement au sens de l'
art. 674 CC
(LIVER, Zulässigkeit der Erstellung eines Gebäudes unter teilweiser Einbeziehung des Nachbargrundstückes aufgrund einer Dienstbarkeit, in RNRF 1973, p. 193 ss.). La licéité de telles servitudes suppose toutefois que les empiétements qui en font l'objet forment une entité avec le bâtiment dont ils font partie, tant d'un point de vue fonctionnel que de celui de la construction: il faut notamment qu'ils soient nettement distincts de l'édifice qui les supporte et que leur accès soit séparé (LIVER, op. et loc.cit., p. 202/203).
En revanche, l'
art. 675 al. 2 CC
interdit de constituer par voie de servitude personnelle des droits de superficie ayant pour objet les divers étages d'une maison. C'est à dessein que le législateur a maintenu cette règle lorsqu'il a introduit les art. 712a ss. CC, relatifs à la propriété par étages. Ces dispositions, tout en tempérant l'interdiction contenue à l'
art. 675 al. 2 CC
, évitent en fait, par le biais d'une réglementation précise, les inconvénients liés à la division horizontale de la propriété. Or, la suppression de l'
art. 675 al. 2 CC
rendrait possible l'accession à la propriété par étages en ayant recours au droit de superficie, soit en éludant les exigences posées par les art. 712a ss. CC. Cela créerait des difficultés, notamment en ce qui concerne l'usage et l'entretien des parties communes (
ATF 99 Ia 142
/
ATF 99 Ia 143
). Certes, Liver propose de faire exception à l'interdiction sanctionnée par l'
art. 675 al. 2 CC
, lorsqu'il s'agit de locaux édifiés sur des bâtiments ou des ouvrages préexistants; il admet qu'il est possible en pareil cas de constituer des droits de superficie, à la condition toutefois que, là aussi, les locaux en question soient nettement séparés et que leur accès soit distinct (LIVER, Erstellung von Pavillonbauten im Baurecht auf der Perronplatte des Bahnhofes Bern, in RNRF 1973, p. 204 ss.;
ATF 99 Ia 143
consid. 1 "in fine"; LIVER, note à propos de cet arrêt, in RJB 1975, p. 70/71).
b) L'Entreprise des PTT envisage de constituer des servitudes d'empiétement à propos de certains locaux situés aux premier et deuxième étages de l'Hôtel du Mont-d'Or, afin qu'ils restent partie intégrante du fonds dominant, alors même qu'ils débordent sur le fonds qu'elle entend exproprier
BGE 105 Ib 187 S. 193
à son profit. Or, les locaux en question ne sont pas nettement séparés de ce qui est par ailleurs construit sur la partie expropriée; le fait qu'il a fallu grever celle-ci de diverses servitudes de passage pour les rendre accessibles au propriétaire de la partie restante suffit à le prouver.
En réalité, la construction juridique en cause tend à une division horizontale de la propriété, dont on peut douter qu'elle soit susceptible de constituer une servitude au sens de l'
art. 674 al. 2 CC
ou d'entrer dans le cadre des dispositions relatives à la propriété par étages (art. 712a ss. CC); la situation à laquelle conduit cette solution semble au contraire devoir réaliser les inconvénients pratiques que le législateur a voulu éviter en maintenant l'interdiction du droit de superficie sur les divers étages d'une maison (cf. à propos de ces questions et des controverses de doctrine y relatives, BÜRGISSER, op.cit., p. 139 à 262, passim).
c) L'expropriation projetée implique également la constitution, au profit de la partie restante, d'une servitude d'usage exclusif de la terrasse qui constitue le toit du bâtiment sis sur la partie expropriée; l'entretien et le nouvel aménagement éventuel de cette surface incombent au propriétaire du fonds dominant.
Le droit réel ainsi prévu tend à assurer au propriétaire de l'hôtel l'usage entier et exclusif du dernier étage de la poste. Or, il est contesté en doctrine que de telles servitudes, qui vont au-delà du droit d'habitation et qui vident de son contenu le droit de propriété, soient conformes au droit privé (LIVER, Zulässigkeit..., loc.cit., p. 197/198). De même avait-on fait valoir des critiques à l'égard de la combinaison de ces servitudes avec la copropriété, lorsque ce système avait été envisagé pour rendre possible la propriété par étages, avant l'introduction des art. 712a ss. CC (SATTIVA, Recherches sur la propriété par étages, thèse Lausanne 1954, p. 97 ss. et 107 ss.; FLATTET, La propriété par étages et par appartements, in JdT 1952 I 130ss.; cf. également, à propos de ces questions, FRIEDRICH, Zum Inhalte der Nutzungsdienstbarkeiten, in Festgabe zum schweizerischen Juristentag 1963 p. 51 ss.). Ces critiques paraissent du reste encore plus fondées après l'adoption d'une réglementation précise en la matière. En effet, le souci du législateur d'empêcher que soient contournées les prescriptions en cause (
ATF 99 Ia 143
) semble impliquer que tout autre
BGE 105 Ib 187 S. 194
autre système tendant à obtenir les mêmes effets économiques que la propriété par étages, et non seulement la constitution d'un droit de superficie sur les étages d'une maison (
art. 675 al. 2 CC
), est exclu.
d) Il paraît ainsi douteux que l'expropriation, dans la forme où elle est prévue, soit conforme au droit civil et, par conséquent, aux exigences de l'
art. 5 al. 1 LEx
. Le point - controversé en doctrine, ainsi qu'on l'a vu - de savoir si le droit privé permet de constituer des servitudes d'empiétement ou d'usage semblables à celles qui sont envisagées en l'espèce peut toutefois demeurer irrésolu. En effet, telle qu'elle est projetée, l'expropriation ne saurait être imposée au recourant pour des raisons de droit public.
6.
L'expropriation envisagée est partielle à un double titre.
Elle se limite en premier lieu à une fraction de la parcelle no 86; en outre, par le biais des servitudes prévues, l'exproprié se voit restituer une partie de l'usage économique du fonds exproprié, tout en devant notamment supporter l'entretien exclusif de la terrasse, en sa qualité de propriétaire du fonds dominant.
a) A supposer qu'elle soit conforme au droit privé, la solution projetée est des plus inopportunes. Ainsi que cela a déjà été relevé, le système prévu prive l'expropriante comme l'exproprié d'attributs essentiels découlant de la propriété d'un bâtiment. En outre, il risque fort de conduire à des difficultés et à des différends ultérieurs; il contraint en effet les parties à vivre en communauté indissoluble, sans régler de façon suffisamment claire et satisfaisante les rapports complexes qui en résultent. Enfin, ces divers inconvénients entraînent sans raison une moins-value de l'hôtel, comme du reste de la poste; la valeur économique de l'une et l'autre partie est en effet inférieure à ce qu'elle serait si la division de l'immeuble était conçue de manière simple et précise.
Le recourant rappelle qu'en matière de succession, l'autorité qui prête son concours au partage ne saurait imposer à un héritier qui s'y refuse la division d'un immeuble en parts de copropriété constituées en propriété par étages au sens des art. 712a ss. CC (
ATF 94 II 240
). Le point de savoir si une telle solution peut être imposée par voie d'expropriation pour octroyer à l'expropriant la jouissance exclusive de locaux déterminés n'a cependant pas à être résolu en l'espèce: l'Entreprise des PTT ne demande en effet pas
BGE 105 Ib 187 S. 195
pas la constitution d'une propriété par étages. Il n'en demeure pas moins que le démembrement des droits réels qu'elle se propose présente les inconvénients mêmes qui ont amené le législateur à interdire la constitution de droits de superficie sur les étages d'une maison. Or, l'expropriante ne saurait raisonnablement se prévaloir d'un intérêt public tel qu'il faille s'accommoder de pareils désagréments; il paraît au contraire que ledit intérêt public est insuffisamment sauvegardé par une solution qui conduirait inévitablement à des tensions et des difficultés ultérieures.
Certes, le principe constitutionnel de la proportionnalité ne signifie pas que l'atteinte à la propriété doive se limiter à ce qui est absolument indispensable à la réalisation de l'ouvrage d'intérêt public; elle peut au contraire s'étendre à tout ce qu'exige, tant du point de vue juridique que technique, l'exécution adéquate dudit ouvrage. L'intérêt public commande notamment que les rapports juridiques soient réglés de façon claire, simple et précise, afin d'éviter des difficultés ultérieures, ou des charges et des frais disproportionnés (
ATF 99 Ia 477
consid. 4b; consid. 6b non publié aux
ATF 104 Ib 337
ss.). Dégagées à propos de cas où l'exproprié faisait valoir que l'expropriation devait se limiter à la constitution d'un droit réel limité, ces règles s'appliquent également lorsque c'est, comme ici, l'expropriante qui cherche à imposer une solution juridique dont l'admissibilité, au regard du droit civil, est à tout le moins douteuse et qui comporte des risques évidents de difficultés ultérieures.
L'intérêt public ne commande donc pas une telle solution. L'opposition est dès lors fondée, à raison de ce seul motif déjà, en application de l'
art. 1er al. 2 LEx
.
b) Par l'intermédiaire des servitudes grevant la poste, l'Entreprise des PTT entend limiter l'expropriation, en restituant au recourant l'usage économique d'une partie de ce dont elle lui retire la propriété. Les droits réels ainsi constitués représentent donc bien une prestation en nature, au sens de l'
art. 18 LEx
, ainsi que le soutient le recourant.
La commission d'estimation est compétente pour statuer sur la nature et le montant de l'indemnité, selon les règles disposées aux art. 16 à 18 LEx (
art. 64 al. 1 lettre a LEx
); il lui appartient donc de décider de l'opportunité d'une réparation en nature (
art. 18 LEx
), en lieu et place du paiement d'une somme déterminée à titre d'indemnité (
art. 17 LEx
). Par
BGE 105 Ib 187 S. 196
conséquent, le Tribunal fédéral ne traite en principe de cette question que s'il est saisi d'un recours de droit administratif dirigé contre une décision de la commission d'estimation (
art. 77 al. 1 LEx
) et non lorsqu'il est appelé, comme ici, à examiner le bien-fondé d'une opposition, à la suite d'un recours interjeté contre une décision rendue par le département compétent en application de l'
art. 55 LEx
. En l'espèce toutefois, la situation est particulière: la prestation en nature définie plus haut ne constitue pas une solution de remplacement par rapport à l'indemnité en argent; elle est au contraire indissolublement liée à l'acquisition d'une partie de la parcelle no 86 par voie d'expropriation. L'opération projetée, qui fait l'objet de l'opposition, forme donc un tout; dans ces conditions, on ne saurait refuser d'examiner l'indemnisation en nature qu'elle implique nécessairement, en arguant de ce que cette question serait prématurée.
La réparation en nature conformément à l'
art. 18 LEx
constitue une exception au principe, prévu à l'
art. 17 LEx
, selon lequel l'indemnité est payable en argent (HESS, op.cit., n. 1 et 2 ad
art. 17 LEx
). Cela se déduit de l'économie de la loi, comme des travaux législatifs (FF 1926 II 24; Bull.Sten. CN 1928, p. 625-627; Bull.Sten. CE 1929, p. 179). En outre, selon l'
art. 18 al. 2 LEx
, la réparation en nature n'est admissible sans le consentement de l'intéressé que si les intérêts de celui-ci sont suffisamment sauvegardés. Cela signifie qu'en cette matière la volonté de l'exproprié, si elle n'est pas absolument décisive, a néanmoins une grande importance et que si l'intéressé fait valoir des motifs plausibles contre l'indemnisation en nature, celle-ci ne peut lui être imposée (HESS, op. cit., n. 7 ad
art. 18 LEx
). Par ailleurs, le Tribunal fédéral a relevé que la possibilité d'imposer une prestation en nature à l'expropriant dépend de la comparaison des intérêts en présence (consid. 1 non publié aux
ATF 89 I 343
); la règle ainsi dégagée s'applique bien évidemment aussi aux cas où, comme en l'espèce, il convient de déterminer si l'exproprié est tenu d'accepter une telle forme d'indemnisation.
Or, il résulte à l'évidence de ce qui a été dit plus haut que l'expropriante ne peut se prévaloir d'un intérêt public qui impose une solution semblable à celle qui est envisagée. En outre, celle-ci lèse l'exproprié dans ses intérêts légitimes, ainsi qu'il ressort des considérants qui précédent.
BGE 105 Ib 187 S. 197
Les conditions strictes auxquelles est soumise la possibilité d'imposer à l'exproprié des prestations en nature ne sont donc manifestement pas réalisées en l'espèce.
L'expropriation ne peut par conséquent pas avoir lieu selon les modalités prévues.


header:
Urteilskopf
109 II 304
65. Extrait du jugement de la IIe Cour civile du 14 juillet 1983 dans la cause Piot et consorts contre Usine d'aluminium de Martigny S.A. (procès direct)

regeste:
Regeste
Art. 684 ZGB
. Verschmutzung durch Fluor.
Fluorimmissionen aus einer Aluminiumfabrik sind übermässige Einwirkungen im Sinne von
Art. 684 ZGB
, wenn sie - zusammen mit anderen Faktoren - Schäden an Aprikosenbäumen mitverursachen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 304
BGE 109 II 304 S. 304
A.-
a) Deux usines d'aluminium ont été installées en Valais, dès 1908, à Chippis et à Martigny-Bourg. Une nouvelle usine a été construite en 1938 à Martigny-Ville, une autre à Steg en 1962. L'usine de Martigny-Bourg fut définitivement fermée en 1956 et la production concentrée à Martigny-Ville, où une nouvelle usine plus importante fut mise en service.
La production d'aluminium métallique est obtenue sur la base de l'électrolyse, à haute température, d'un mélange de divers sels, en particulier d'alumine (A1203) et de cryolithe, fluorure double d'aluminium et de sodium (Na3A1F6). L'aluminium fondu se rassemble au fond de la cuve d'électrolyse, d'où il est soutiré par pompage.
BGE 109 II 304 S. 305
Le processus de fabrication dégage des émissions fluorées, sous forme de gaz et de poussières, ces dernières particulièrement difficiles à capter. L'épuration se fait (se faisait en tout cas en 1976/1977) par une ventilation placée en toiture du bâtiment et le lavage des émanations par pulvérisation d'eau.
Alors qu'en moyenne, pour les années 1976/77, environ 95% de l'acide fluorhydrique gazeux était absorbé par le dispositif d'épuration de l'usine, le pourcentage n'était que de 50 pour les poussières. Pour les mêmes années, les émissions fluorées atteignaient à Martigny 6,9 kg F/t Al. Elles ont fortement baissé à partir de 1980, à la suite de nouvelles installations mises en service en 1979, et se situent à environ 1/6 des taux antérieurs.
Les résidus non retenus s'échappent dans l'environnement, où ils se propagent selon la direction des vents et l'orographie de la région.
b) Les espèces végétales réagissent d'une manière très différente à l'action du fluor dans l'atmosphère (notamment de l'acide fluorhydrique, très agressif pour des concentrations très faibles dans l'air ambiant). L'abricotier compte au nombre des espèces les plus sensibles. L'action des agents polluants se manifeste, extérieurement surtout, par des nécroses aux feuilles et aux fruits; mais des perturbations du métabolisme cellulaire (troubles de la respiration ou de l'activité enzymatique) ont été mises en évidence; il peut s'ensuivre à long terme une intoxication chronique, avec une diminution de la vitalité, un affaiblissement et une résistance diminuée aux autres éléments de stress (maladie, parasites) et, par conséquent aussi, des pertes de récolte. Des propriétaires de vergers d'abricotiers sis sur la rive gauche du Rhône, notamment dans les communes de Martigny, Charrat et Saxon, se sont plaints de dommages à leurs cultures, qu'ils ont attribués aux émanations de fluor.
Depuis 1925 et jusqu'en 1975, sur la base de l'arbitrage de l'Etat d'abord, de conventions passées avec la commune de Martigny et le Syndicat agricole de Martigny ensuite, l'Usine d'aluminium de Martigny a versé des indemnités aux propriétaires touchés par les dommages aux abricotiers, sans pour autant reconnaître sa responsabilité. Pour les années de 1970 à 1975, l'indemnité avait été fixée à 14'000 francs par année.
c) Le 14 juillet 1976, le Conseil d'Etat du Valais a désigné une commission (commission Chastellain, du nom de son président, Philippe Chastellain, Juge instructeur d'Entremont) "chargée de taxer les dommages éventuels causés par les émanations nocives
BGE 109 II 304 S. 306
des usines". Cette commission a communiqué son rapport le 27 avril 1977. Elle a constaté des nécroses sur les abricots de la région de Martigny, Charrat et Saxon, ce qui aurait provoqué un pourcentage anormal de fruits classés en choix IIb et un pourcentage élevé de déchets. Selon la commission, le rapport de causalité entre les émanations nocives et les nécroses sur fruits était établi avec une vraisemblance confinant à la certitude. La commission a évalué à 48'614 fr. 35 le montant total du dommage que les émanations industrielles ont fait subir aux producteurs de Martigny pour l'année 1976. Le calcul est fondé sur un prix moyen de la récolte d'abricots de 1 fr. 44 le kg et tient compte de 5% de déchets dus aux émanations nocives. Il s'agit de dommages dont la cause était, selon les constatations de la commission, "patente, visible et apparente".
Dans un complément déposé le 17 mai 1977, la commission a fixé à 4'793 fr. 30 au total le dommage subi par les producteurs de Charrat et de Saxon qui avaient fourni les éléments de calcul nécessaires. Elle a précisé qu'elle ne pouvait pas se prononcer sur la cause du manque à gagner: "C'est une question scientifique de dire si les résultats des analyses permettent d'attribuer la cause de ce manque à gagner aux émanations nocives."
L'Usine d'aluminium de Martigny s'est acquittée de ces montants. En revanche, elle ne s'est pas soumise à l'arbitrage du Conseil d'Etat pour l'année 1977.
Par décision du 13 juin 1977, et faisant suite à une requête de preuve à futur que le Conseil d'Etat lui avait adressée le 1er juin 1977, le Juge instructeur II du district de Martigny a chargé les membres de la commission Chastellain (hormis un, qui a été remplacé) de "constater et de taxer les dommages causés aux abricots" pour l'année 1977.
D'autre part, par décision du 6 juillet 1977, le Conseil d'Etat a reconduit le mandat de la commission désignée le 14 juillet 1976, en vue de taxer les dommages éventuels aux récoltes de l'année 1977.
Dans un premier rapport du 8 mai 1978, la commission a conclu que, n'ayant pas constaté de brûlures aux fruits, elle n'avait pas à taxer de dommages à la récolte. En revanche, la commission a procédé à une estimation, pour les régions de Martigny et Saxon (côté Charrat et côté Riddes), des pertes de récolte par rapport au rendement moyen correspondant à la situation des parcelles et à leur état d'entretien; elle avait toutefois pris soin de préciser qu'elle
BGE 109 II 304 S. 307
n'avait pas à se prononcer "sur les causes de ces absences ou de ces manques de récolte", cette question, de nature scientifique, échappant à sa compétence. Dans un complément du 13 décembre 1978, la commission a fixé, pour chaque propriétaire, le montant en chiffres des pertes de récolte. La récapitulation donne: pour les parcelles de Saxon, côté Charrat, 257'794 francs; pour les parcelles de Saxon, côté Riddes, 214'497 francs; pour les propriétaires de Saxon ayant plusieurs parcelles dans différentes zones, 292'091 francs et pour les parcelles de Martigny, 9'724 fr. 55. Au total 774'106 fr. 55.
L'Usine d'aluminium n'a pas accepté de payer les montants fixés par la commission.
B.-
Le 15 mars 1979, les agriculteurs de la région de Martigny à Saxon ayant produit des réclamations devant la Commission d'experts et la société Usine d'aluminium de Martigny ont conclu une convention de procédure, en vertu de laquelle chaque demande dépassant 20'000 francs et concernant des pertes de récolte pour l'année 1977 était portée devant le Tribunal fédéral comme instance unique, les parties s'engageant à appliquer le jugement du Tribunal fédéral, sur la base des chiffres retenus par les experts, à toute réclamation n'atteignant pas 20'000 francs.
Par demande déposée au Tribunal fédéral le 26 septembre 1979, François Piot, à Saxon, Fellay, Rouiller et consorts, remplacés par: René, Georges, André et Léo Felley, à Saxon, et François Rouiller, à Martigny, Raymond Forré, à Saxon, Roger Maret, à Saxon, Roger Perrier, à Saxon, Léopold Rey, à Saxon, Joseph Rey, à Saxon, et Marcel Perrier, à Saxon, ont pris les conclusions suivantes:
"Plaise au Tribunal Fédéral après avoir reconnu sa compétence en la matière, dire et statuer,
1) L'Usine d'Aluminium de Martigny S.A. est condamnée à verser à
Messieurs
François Piot à Saxon Fr. 72'025.--
Fellay, Rouiller et consorts Fr. 92'231.--
Raymond Forré Fr. 26'743.--
Roger Maret à Saxon Fr. 39'615.--
Roger Perrier à Saxon Fr. 37'419.--
Léopold Rey à Saxon Fr. 44'488.--
Joseph Rey à Saxon Fr. 24'688.--
Marcel Perrier à Saxon Fr. 21'776.--
2) Un intérêt à 5% l'an est dû sur le montant en capital dès le 31
BGE 109 II 304 S. 308
décembre 1977."
L'Usine d'aluminium de Martigny S.A. a conclu au rejet de la demande.
Une expertise a été ordonnée. Elle a été confiée conjointement à M. Ernest Bovay, directeur de la Station de recherches en chimie agricole et sur l'hygiène de l'environnement, de Berne-Liebefeld, et à M. L. de Cormis, directeur de la Station d'étude de la pollution de l'environnement, Département de phytopharmacie de l'Institut national de la recherche agronomique, à Montfavet (France). Les experts avaient pour mission d'établir si et dans quelle mesure les émanations fluorées de l'Usine d'aluminium de Martigny avaient affecté la productivité des parcelles des demandeurs et provoqué une perte de récolte pour l'année 1977.
Le rapport d'expertise a été déposé le 6 mai 1982.
A l'audience du 17 novembre 1982, les experts ont répondu aux demandes d'éclaircissement et de complément de l'expertise présentées par les parties.
C.-
Les demandeurs attribuent les pertes de récolte aux effets du fluor s'échappant de l'usine de la défenderesse. Cette dernière ne nie pas qu'à une dose élevée le fluor peut avoir les effets indiqués, mais elle conteste que ce soit le cas pour les quantités relativement faibles émanant de sa propre usine, compte tenu des autres facteurs de pollution ou, d'une manière générale, négatifs (flux de fond - gaz fluorés - provenant des usines de Chippis et Steg et que les courants descendants amènent sur Saxon, conditions d'entretien de chaque parcelle, vétusté des plantations, situation géographique, conditions climatiques, conditions de floraison et fructification).
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'
art. 684 al. 1 et 2 CC
impose au propriétaire, dans l'exercice de son droit de propriété, spécialement dans ses activités d'exploitation industrielle, l'obligation de s'abstenir de tout excès au détriment de la propriété du voisin. Sont interdites les émissions qui excèdent les limites de la tolérance que se doivent les voisins eu égard à l'usage local, à la situation et à la nature des immeubles.
L'art. 684 est un cas d'application de l'
art. 679 CC
, qui a instauré une responsabilité objective, causale, indépendante de la faute, dans le domaine du droit de voisinage (
ATF 88 II 263
consid. 3,
ATF 81 II 443
consid. 1). Sont interdites, en particulier, les émissions nocives et excessives de gaz provenant d'une exploitation
BGE 109 II 304 S. 309
industrielle (cf. MEIER-HAYOZ, n. 155-156 ad
art. 684 CC
; LIVER, Schweizerisches Privatrecht, V/1, p. 224). Le voisin lésé peut non seulement demander que des mesures soient prises en vue d'éliminer la source d'effets dommageables et incompatibles avec la situation des lieux et la tolérance que se doivent les voisins, mais il peut prétendre aussi à des dommages-intérêts.
La notion de voisin est large et n'est pas restreinte aux fonds contigus ou sis dans un périmètre bien délimité. Elle comprend le propriétaire, titulaire d'un autre droit réel, fermier et locataire, en règle générale chaque possesseur d'un fonds, qui subit un préjudice du fait que le propriétaire, fermier, locataire ou titulaire d'un autre droit réel sur un autre fonds excède son droit de propriété (
ATF 75 II 120
consid. 4,
ATF 81 II 443
consid. 1,
ATF 83 II 379
consid. 1 et 380 consid. 2,
ATF 91 II 190
consid. 4,
ATF 101 II 249
consid. 2, 104 II 18/19 consid. 2,
ATF 106 Ib 243
/244 consid. 2 et les références).
Il appartient au juge de fixer les limites de la tolérance en tenant compte, pour chaque cas, de l'ensemble des circonstances et en comparant et en mettant en balance les intérêts en présence (
ATF 83 II 383
consid. 3,
ATF 88 II 15
, 101 II 250 consid. 3).
En l'espèce, la qualité pour agir, respectivement pour défendre, des parties n'est pas contestée. Elle est évidente. Notamment, les propriétaires de parcelles, dont les cultures d'abricotiers auraient subi des dommages dus aux émanations de fluor, sont des voisins au sens de la jurisprudence.
De nouvelles installations d'épuration, qui ont permis une forte baisse des émissions fluorées, ayant été mises en service en 1979, ensuite d'une décision prise par l'autorité cantonale, le litige ne porte, à juste titre, que sur une demande en dommages-intérêts, au demeurant limitée à la perte de récolte pour l'année 1977. Il n'est pas nécessaire d'examiner, dans ce contexte, si les précédentes installations étaient conformes à l'état le plus récent de la technique et si la défenderesse a adopté toutes les mesures techniques adéquates et qu'on pouvait raisonnablement exiger d'elle pour éviter une pollution ambiante. L'instruction n'a pas porté sur ce point. La responsabilité de la défenderesse est engagée sans qu'une faute de sa part soit prouvée (
ATF 81 II 443
consid. 1 in fine). Une négligence ou une incurie dans le fonctionnement des installations d'épuration n'est d'ailleurs pas établie par les témoignages recueillis en procédure.
Les émanations fluorées provenant de l'usine de la défenderesse tombent, en principe, sous la notion d'excès du droit de propriété.
BGE 109 II 304 S. 310
La défenderesse ne peut pas se prévaloir de l'hypothèse libératoire de l'art. 684 al. 2, seconde partie: les propriétaires de cultures d'abricotiers ne sont pas tenus, en vertu de l'usage local, de la situation et de la nature des immeubles, voire même de l'économie de la région ou par une comparaison des intérêts en litige, de supporter les effets dommageables des émanations précitées, si celles-ci sont effectivement la cause du dommage allégué. La défenderesse ne le prétend du reste pas. Le sort du procès, abstraction faite du montant du dommage, dépend dès lors uniquement de la question de savoir si les émissions de l'usine de la défenderesse sont la cause - naturelle et adéquate - des pertes de récolte dont les demandeurs se sont plaints pour l'année 1977.
Ce sont les demandeurs qui ont le fardeau de la preuve.
3.
Il serait vain de vouloir rechercher dans les rapports de la commission Chastellain une réponse à cette question. Il n'appartenait pas à cette commission de se prononcer au sujet des effets des émanations sur les cultures d'abricotiers. Elle n'en avait pas la compétence et elle le dit d'ailleurs expressément, à sa décharge et pour éviter tout malentendu. De surcroît, pour l'année 1977, la commission n'a pas constaté de nécroses aux fruits.
Le tribunal ne saurait, d'autre part, prendre position sur les controverses scientifiques relatives aux effets du fluor sur les végétaux et, en particulier, sur les arbres fruitiers, telles qu'elles résultent des rapports, articles et extraits de monographies déposés par les parties.
Une expertise a été ordonnée à la demande des parties. Elle a été confiée à des spécialistes de haut niveau scientifique et qui présentaient toutes les garanties d'impartialité et d'objectivité. Il y aurait lieu de s'écarter de leurs conclusions uniquement si elles étaient, ce qui n'est pas le cas, entachées d'une erreur manifeste, contradictoires ou lacuneuses.
4.
Les experts, dont la tâche a été rendue difficile par la nécessité de reconstituer en 1981/82 une situation remontant à 1977, se sont fondés sur des enquêtes et des données établies par des instituts spécialisés concernant notamment la teneur en fluor des sols de vergers d'abricotiers et des engrais utilisés, la teneur en fluor des feuilles, des fleurs et des fruits d'abricotier ainsi que les facteurs météorologiques (températures, vents).
Des engrais contenant du fluor, et qui avaient provoqué sur les feuilles et les fruits de certaines cultures fruitières l'apparition de nécroses semblables à celles dues aux émissions fluorées en
BGE 109 II 304 S. 311
provenance d'usines productrices d'aluminium, ont été interdits à partir de 1968 et il ne semble pas que les engrais utilisés par la suite soient à l'origine de l'apparition de symptômes pathologiques sur les abricotiers.
La teneur en fluor de divers organes d'abricotier (feuilles, fleurs, fruits) a baissé d'une manière générale à partir de 1975/76, les cas de nécrose se localisant de plus en plus aux alentours immédiats des trois usines valaisannes de production d'aluminium. Les valeurs constatées dans la zone Charrat-Saxon-Riddes sont inférieures à celles des zones de Martigny, Grône et Réchy.
L'abricotier est particulièrement sensible aux basses températures au stade du jeune fruit. En 1977, la phase critique pour l'abricotier s'est étendue du 19 avril au 10 mai à Praz-pourris/Vétroz; mais des indications manquent pour la région de Saxon. Par ailleurs, l'année météorologique 1977 n'a pas présenté de caractéristiques particulières ayant pu influencer défavorablement la production fruitière valaisanne dans son ensemble. Il n'en reste pas moins que les facteurs météorologiques peuvent jouer un rôle primordial dans la production d'abricots en Valais.
En conclusion, les experts admettent que les combinaisons fluorées atmosphériques peuvent exercer une action négative sur la production fruitière, en agissant en particulier au stade de la floraison/fécondation, même si ce phénomène, démontré sur pommier, poirier et fraisier, n'a pas encore été prouvé scientifiquement sur abricotier et, en général, sur les arbres fruitiers à noyaux. Cependant, l'influence des émissions fluorées de l'usine de la défenderesse paraît être moins importante que celle des facteurs météorologiques, génétiques et physiologiques.
Interrogés à l'audience du 17 novembre 1982, les experts ont déclaré qu'ils avaient admis le lien de causalité entre les émanations fluorées et les dégâts aux cultures d'abricotiers, en raisonnant "sur la base de leurs connaissances générales" et en se fondant sur des analogies avec d'autres cultures. Ils ont précisé que, pour ce qui concerne les immissions fluorées, Saxon se trouve dans une "zone grise" à la limite du décelable. On lit, d'ailleurs, dans l'expertise que les valeurs trouvées à Saxon, Saillon et Riddes sont "notablement moins élevées qu'à Martigny".
La même incertitude résulte déjà des deux lettres de l'expert Bovay des 5 juin et 8 septembre 1978, qui figurent dans le rapport de la commission Chastellain pour l'année 1978, daté du 9 mai 1979.
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Dans le rapport d'expertise, les experts fournissent quelques indications comparatives avec les usines d'aluminium de France, lesquelles ont été, pendant longtemps, à l'origine de dommages très importants, notamment aux forêts de Maurienne (Savoie) et aux troupeaux de bovins ou d'ovins (Lannemezan, L'Argentière). Mais il s'agit de cas qui ont leurs données propres. Aussi les experts concluent-ils "qu'il serait bien hasardeux de vouloir comparer des chiffres obtenus en un endroit quelconque à ceux obtenus ailleurs, à fortiori lorsque l'on passe d'une usine à une autre dans des configurations climatiques et orographiques différentes".
5.
L'instruction du procès et, notamment, l'expertise ont mis en évidence un faisceau d'indices qui permettent de voir dans les émissions fluorées provenant de l'usine de la défenderesse une des causes des dommages subis par les cultures d'abricotiers dans la région de Saxon. Certes, les experts n'ont pas caché leurs hésitations. Mais ils ont aussi considéré comme excessive l'hypothèse contraire, à savoir que les émissions fluorées n'exerceraient aucune influence sur la production des abricotiers. En outre, les experts ont mentionné les effets d'une pollution à long terme, due aux particules (poussières) fluorées rendues solubles par l'action lente de l'eau de rosée ou de pluie, qui facilite leur pénétration: phénomène "invisible" difficile à appréhender, mais qui ne saurait être nié ou négligé. Les émissions fluorées sont aussi objectivement propres à exercer des effets négatifs sur la production d'abricots et à contribuer à la réalisation du dommage, ce qui permet de retenir en même temps un lien de causalité adéquate (
ATF 93 II 29
en bas,
ATF 101 II 73
consid. 3a). L'intensité des autres facteurs négatifs (météorologiques, génétiques, physiologiques, etc.) n'est pas de nature à interrompre ce lien (cf.
ATF 100 II 141
consid. 5,
ATF 81 II 443
consid. 2). En revanche, ces facteurs, qui en partie relèvent de la force majeure (agents atmosphériques et climatologiques; sur la notion de force majeure:
ATF 88 II 291
consid. c,
ATF 91 II 487
/88 consid. 8) et en partie de la situation géographique et d'entretien des parcelles concernées et de la qualité des cultures, et dont le propriétaire répond, doivent être pris en considération comme motif de réduction des dommages-intérêts au sens des
art. 43-44 CO
(GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7e éd., p. 63; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 321 et 345; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, vol. 1 p. 106 § 13 in fine). Est considérée par les experts comme
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négligeable, d'autre part, pour ce qui concerne la région de Saxon, une pollution fluorée provenant des usines d'aluminium de Chippis et de Steg. Mais la question est sans intérêt. S'agissant d'un concours de responsabilités, celle d'un tiers en raison des mêmes faits ne pourrait de toute façon pas être invoquée pour atténuer la responsabilité de la défenderesse (
ATF 93 II 322
consid. 2e).
6.
Les demandeurs fondent le calcul du dommage sur les rapports de la commission Chastellain.
Avec raison, les experts critiquent les estimations de cette commission.
D'une part, il s'agit d'insuffisances de récolte résultant de la comparaison entre la récolte réelle et une récolte théorique. D'autre part, selon les constatations et les comparaisons des experts relatives aux différentes parcelles et aux rendements sur différentes périodes, les valeurs retenues par la commission Chastellain "paraissent moins représenter une valeur moyenne de production valable pour plusieurs années consécutives que des valeurs de rendement atteintes au cours d'années à conditions optimales de production", et ne tiennent pas suffisamment compte des fluctuations annuelles de production, bien que cette alternance soit normale chez l'abricotier.
Ainsi, pour vingt-deux parcelles du coteau de Saxon, sept présentaient en 1978 un rendement supérieur à celui de 1977, alors que l'inverse s'est produit pour les quinze autres parcelles. Une même parcelle, classée comme déficitaire en 1977, ne l'a pas été nécessairement l'année précédente ou l'année suivante. De surcroît, la commission Chastellain n'a examiné que les parcelles pour lesquelles une demande de taxation avait été présentée (241 parcelles en 1977, 367 parcelles en 1978), ce qui ne représente pas la totalité des cultures abricotières de la région de Saxon et peut fausser l'image d'ensemble de la production.
Il n'y a pas lieu de s'écarter de la démonstration et de l'appréciation des experts, parfaitement convaincantes.
7.
Dans l'impossibilité d'évaluer sur une base sûre et pour chaque parcelle les pertes de récolte concernant l'année 1977 qui pourraient être attribuées à la pollution atmosphérique fluorée provenant de l'usine de la défenderesse, les experts proposent d'allouer aux producteurs une indemnité forfaitaire de 0 fr. 20 par m2 de surface de culture d'abricotiers productifs.
On peut se rallier à cette proposition qui tient déjà compte des autres causes de dommage (phénomènes naturels, facteurs dont
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répond le propriétaire, etc.). Pour la région de Saxon (et les parcelles considérées), la commission Chastellain était arrivée à une moyenne de 0 fr. 90 environ par m2 (764'382 francs au total pour une surface de 713'685 m2). Certes, les experts ne nient pas que, comparée avec la taxation de la commission Chastellain, leur proposition peut favoriser les producteurs qui ont obtenu une récolte satisfaisante (et dont la différence de production par rapport à la production moyenne n'est pas élevée) et défavoriser, en revanche, les producteurs qui ont obtenu une faible récolte (et qui auraient pu s'attendre à une indemnité supérieure). Mais, précisément, la proposition des experts permet d'éviter les inconvénients relatifs aux fluctuations annuelles de production, caractéristiques de la production abricotière et qui peuvent être constatées pour une seule et même parcelle, dont on ne saurait, dès lors, fixer une production annuelle théorique.
Le montant exact du dommage ne pouvant pas être établi, le juge le détermine équitablement, en considération notamment du cours ordinaire des choses (
art. 42 al. 2 CO
; cf.
art. 4 CC
). La proposition des experts tient compte, d'une manière objective, de tous les éléments pertinents: le juge peut donc l'adopter comme apportant une solution adéquate au litige.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement la demande et condamne la défenderesse à payer à:
a) François Piot, Saxon, 13'240 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
b) René, Georges, André et Léo Felley et François Rouiller, Saxon et Martigny, 14'000 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
c) Raymond Forré, Saxon, 3'110 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
d) Roger Maret, Saxon, 4'080 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
e) Roger Perrier, Saxon, 5'901 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
f) Léopold Rey, Saxon, 11'690 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
g) Joseph Rey, Saxon, 3'255 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
BGE 109 II 304 S. 315
h) Marcel Perrier, Saxon, 2'410 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977.