header:
Urteilskopf
89 IV 74
15. Urteil des Kassationshofes vom 5. April 1963 i.S. Maier gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 148 Abs. 1 StGB
.
Ein ungewisses künftiges Ereignis ist keine Tatsache im Sinne dieser Bestimmung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 89 IV 74 S. 74
A.-
Markus Maier verhandelte während längerer Zeit mit seinen Nachbarn Peter über den Verkauf der Liegenschaft Weinbergstrasse 77 in Zürich 6, die ihm und fünf auswärts wohnenden Miterben gehörte. Da er überzeugt war, dass der angebotene Kaufpreis von Fr. 200'000. - von keinem andern Interessenten überboten werde, stellte er den Geschwistern Peter wiederholt den Verkauf als sicher in Aussicht, wodurch sich diese bestimmen liessen, ihm von Ende 1957 bis Dezember 1958 zahlreiche Vorauszahlungen, insgesamt Fr. 28'000.--, zu leisten.
Am 3. Februar 1959 verkaufte die Erbengemeinschaft Maier die Liegenschaft Weinbergstrasse 77 zum Kaufpreis von Fr. 232'000. - an Mumenthaler, der sich für den Fall, dass der von ihm geplante Bau behördlich nicht bewilligt würde, den Rücktritt vom Vertrag vorbehielt. Obschon die Geschwister Peter von diesem Vertrag Kenntnis erhielten, glaubten sie, die Liegenschaft werde dennoch ihnen verkauft. Am 6. Mai, 11. August und 3. September 1959 zahlten sie drei weitere Vorschüsse von zusammen Fr. 2'500. - an Markus Maier, der sie damit beruhigte, dass er ihnen erklärte, die Baueinsprache, zu der er sie veranlasste, werde Erfolg haben und Mumenthaler werde hierauf mit Sicherheit vom Vertrag zurücktreten. Trotz Gutheissung der Baueinsprache machte dieser aber von seinem Rücktrittsrecht keinen Gebrauch. Da Markus Maier die erhaltenen Vorschüsse verbraucht und seinen Anteil am Verkaufserlös grösstenteils in Konstanz verspielt hatte, kamen die Geschwister Peter zu Verlust.
BGE 89 IV 74 S. 75
B.-
Das Bezirksgericht Zürich sprach Maier von der Anklage des Betruges frei, auferlegte ihm dagegen die Untersuchungs- und Gerichtskosten.
Auf Appellation der Geschädigten erklärte das Obergericht des Kantons Zürich am 13. November 1962 Maier des Betruges im Betrage von Fr. 2'500. - schuldig und und verurteilte ihn zu einer auf drei Jahre bedingt aufgeschobenen Strafe von drei Monaten Gefängnis mit der Weisung, den anerkannten Schadensbetrag von Fr. 30'500.-- in monatlichen Raten zu Fr. 40. - abzutragen.
C.-
Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht sieht die arglistige Täuschung, durch die der Beschwerdeführer die Geschwister Peter in einen Irrtum versetzt haben soll, darin, dass er ihnen, ohne die von Dr. Bommer, dem Verfasser der Baueinsprache, geäusserten Bedenken zu erwähnen, erklärte, es sei mit der Gutheissung der Einsprache zu rechnen, obschon dies nicht sicher gewesen sei, und dass er den Rücktritt des Käufers Mumenthaler vom Vertrag als sicher hinstellte.
a) Die Erfolgsaussichten der Baueinsprache waren im Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer behauptete, es sei mit der Gutheissung der Einsprache zu rechnen, noch ungewiss. Er äusserte sich also über ein künftiges Ereignis, nicht über eine objektiv bestimmte Tatsache der Vergangenheit oder Gegenwart, wie
Art. 148 StGB
voraussetzt. Eine solche Tatsache lag in der Voraussage des Beschwerdeführers nur insofern, als er damit seine persönliche Auffassung über den Ausgang des Einspracheverfahrens kundgab. Diese Äusserung aber entsprach seiner innern Überzeugung und war deshalb wahr. Dass er dabei
BGE 89 IV 74 S. 76
unwahre Tatsachen angeführt habe, um seiner Meinung den Anschein der Gewissheit zu geben, ist nicht festgestellt.
Der Beschwerdeführer hat die Geschädigten auch nicht dadurch getäuscht, dass er ihnen die Zweifel, die Dr. Bommer am Erfolg der Einsprache hatte, verschwieg. Er selber hielt diese Bedenken, da er vom Erfolg der Einsprache überzeugt war, für unerheblich, und zwar mit Recht, da der Bezirksrat die von Mumenthaler eingereichten Pläne als offensichtlich bauordnungswidrig bezeichnete und den Rekurs Peters guthiess. Unter diesen Umständen bestand für den Beschwerdeführer nach Treu und Glauben keine Rechtspflicht, die Geschwister Peter darüber aufzuklären, wie Dr. Bommer die Aussichten der Einsprache beurteilte.
b) Ebenso verhielt es sich mit der Äusserung des Beschwerdeführers, Mumenthaler werde nach Gutheissung der Baueinsprache vom Kaufvertrag zurücktreten. Ob dieser Fall eintrete oder ob Mumenthaler trotz Ablehnung seines Bauprojektes die Liegenschaft übernehmen werde, stand nicht fest. Davon mussten auch die Geschwister Peter, die über den wesentlichen Inhalt des Vertrages vom 3. Februar 1959 im Bilde waren, ausgehen, und es war daher auch für sie erkennbar, dass der Beschwerdeführer, wenn er den Rücktritt vom Vertrag als sicher hinstellte, bloss seine persönliche Ansicht über den möglichen Eintritt eines künftigen Ereignisses wiedergab. Es wird ihm denn auch nicht vorgeworfen, er habe, um den Eindruck zu erwecken, seine Voraussage sei sicher, hiefür bestimmte Tatsachen angerufen, z.B. behauptet, Mumenthaler habe erklärt, er werde, wenn die Baubewilligung nicht erteilt werde, vom Vertrag zurücktreten. Der Beschwerdeführer hat sich bloss mit grosser Zuversicht über den Eintritt eines künftigen Geschehens ausgesprochen, nicht aber eine Tatsache im Sinne von
Art. 148 StGB
vorgespiegelt.
c) Es fehlt auch das Merkmal der Arglist. Die Geschwister Peter waren als erfahrene Geschäftsleute und
BGE 89 IV 74 S. 77
als Liegenschaftenbesitzer ebensogut wie der Beschwerdeführer, wenn nicht besser, in der Lage, zu beurteilen, wie gut ihre Aussichten, die Liegenschaft zu erwerben, nach dem Vertrag vom 3. Februar 1959 waren. Angesichts der auf dem Spiele stehenden Beträge lag es nahe, nicht ausschliesslich auf die optimistischen Erwartungen des Beschwerdeführers, der am Verkauf der Liegenschaft an die Geschwister Peter interessiert war, abzustellen, sondern eine eigene Meinung zu bilden und gegebenenfalls hiefür die nötigen Erkundigungen einzuziehen, z.B. mit Dr. Bommer und Mumenthaler Fühlung zu nehmen. Dass der Beschwerdeführer die Geschädigten von Nachforschungen abzuhalten versucht habe, wie die Staatsanwaltschaft geltend macht, wurde vom Obergericht nicht festgestellt und ist den Akten nicht zu entnehmen.
2.
Da ein Betrug nicht gegeben ist, muss das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Freisprechung an das Obergericht zurückgewiesen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. November 1962 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
101 Ia 349
60. Auszug aus dem Urteil vom 24. September 1975 i.S. Versari gegen Polizeidepartement und Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Kantonales Verbot von Geldspielautomaten. Handels- und Gewerbefreiheit; Erfordernis der gesetzlichen Grundlage.
1. Art. 12 Ziff. 2 Abs. 2 der solothurnischen KV schliesst im Gebiete der Handels- und Gewerbefreiheit ein selbständiges Verordnungsrecht des Regierungsrates aus. Hingegen ist es zulässig, durch Gesetz oder kantonsrätliche Verordnung den Regierungsrat zur Regelung der Einzelheiten eines bereits im delegierenden Erlass vorgesehenen Eingriffes zu ermächtigen (E. 3).
2. Das in der Spielsalon-Verordnung des solothurnischen Regierungsrates vom 14. Oktober 1955 enthaltene generelle Verbot von Geldspielautomaten beruht auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 349
BGE 101 Ia 349 S. 349
A.-
Gemäss § 352 Abs. 2 des solothurnischen EG/ZGB ist der Regierungsrat zuständig "zum Erlass von Bestimmungen im Sinne von Artikel 2 Absatz 2 des Bundesgesetzes über die
BGE 101 Ia 349 S. 350
Lotterien und gewerbsmässigen Wetten vom 8. Juni 1923 (Tombola) sowie eines Verbotes der Errichtung und des Betriebes von Spielsalons und dergleichen".
Gestützt auf diese Bestimmung erliess der Regierungsrat die Verordnung über die gewerbsmässige Verwendung von Spielapparaten (Spielsalon-Verordnung) vom 14. Oktober 1955. In den §§ 2 und 3 der Verordnung wird das Aufstellen von Spielapparaten zum öffentlichen Gebrauch in Form eines generellen Verbotes mit Erlaubnisvorbehalt der Bewilligungspflicht unterstellt und grundsätzlich auf Gastwirtschaftsbetriebe beschränkt.
Aus § 3 Abs. 1 ergibt sich, dass Geldspielapparate nicht bewilligt werden können:
"In Lokalen von Gastwirtschaftsbetrieben ist die gewerbsmässige Verwendung von höchstens zwei Spielapparaten, bei denen kein Geld- oder Sachgewinn in Aussicht steht, gestattet."
B.-
In Anwendung dieser Vorschrift lehnte es das solothurnische Polizeidepartement ab, Bruno Versari die Bewilligung zum Aufstellen des (bundesrechtlich zulässigen) Geldspielautomaten "Sky-Flyer" zu erteilen. Bruno Versari führt hiegegen, nachdem er sich erfolglos an das solothurnische Verwaltungsgericht gewandt hatte, staatsrechtliche Beschwerde mit der Rüge, die angewendete Verordnungsvorschrift entbehre der gesetzlichen Grundlage. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, im wesentlichen aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
Art. 12 Ziff. 2 Abs. 2 der solothurnischen Kantonsverfassung bestimmt, dass die dem Kanton (nach Bundesrecht) gestatteten Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit vom Kantonsrat auszugehen haben (vgl.
BGE 91 I 462
Erw. 3a,
BGE 98 Ia 52
ff.). In Art. 31 KV, welcher die Befugnisse des Kantonsrates aufzählt, wird dementsprechend das Parlament als zuständig erklärt zum "Erlass der den Kantonen zustehenden beschränkenden Verordnungen über die Ausübung von Handel und Gewerbe" (Art. 31 Ziff. 11 KV).
Art. 12 Ziff. 2 Abs. 2 KV schliesst auf dem Gebiete der Handels- und Gewerbefreiheit ein selbständiges Verordnungsrecht
BGE 101 Ia 349 S. 351
des Regierungsrates ausdrücklich aus und bringt anderseits zum Ausdruck, dass beschränkende Vorschriften über Handel und Gewerbe nicht notwendigerweise auf dem Wege der formellen Gesetzgebung erlassen werden müssen, sondern durch eine kantonsrätliche Verordnung möglich sind. Nach dieser Zuständigkeitsordnung erscheint es auch als zulässig, eine Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit durch formelles Gesetz vorzusehen; denn das formelle Gesetz ist eine Erlassform höherer Stufe als die kantonsrätliche Verordnung. Gesetz oder kantonsrätliche Verordnung dürfen die Regelung der Einzelheiten einer grundsätzlich vom Kantonsrat oder auf dem Wege der Gesetzgebung angeordneten Beschränkung dem Regierungsrat als Vollzugsorgan überlassen (
BGE 91 I 463
unten). Eine allgemein gehaltene Ermächtigung des Regierungsrates zum Erlass von irgendwelchen Verboten oder andern Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit, die nicht bereits in einem Gesetz oder in einer kantonsrätlichen Verordnung grundsätzlich vorgesehen sind, lässt sich mit Art. 12 Ziff. 2 Abs. 2 KV nicht vereinbaren. Hingegen ist davon auszugehen, dass diese Verfassungsnorm die Delegation der Kompetenz zur detaillierten Ordnung eines im delegierenden Erlass bereits konkret angeordneten Eingriffs nicht verbietet.
4.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Verordnung des Regierungsrates an sich nach solothurnischem Staatsrecht keine genügende gesetzliche Grundlage für das Verbot der Geldspielautomaten bildet. Entscheidend ist, ob § 352 Abs. 2 EG/ZGB als formelle gesetzliche Basis ausreicht.
Das Verbot der Geldspielautomaten ist für den Beschwerdeführer, der sich bisher im Kanton Solothurn nicht als Aufsteller von solchen Apparaten betätigte, kein besonders schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit. Das Bundesgericht prüft daher die Auslegung der kantonalen Gesetzesvorschriften nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 99 Ia 374
,
BGE 96 I 144
,
BGE 95 I 16
,
BGE 91 I 488
; vgl. auch ZBl 1975 S. 207).
a) Dadurch dass der Gesetzgeber in § 352 Abs. 2 EG/ZGB den Regierungsrat für zuständig erklärte, ein Verbot der "Errichtung und des Betriebes von Spielsalons und dergleichen" zu erlassen, hat er sinngemäss die prinzipielle Zustimmung zu einem Verbot solcher Einrichtungen gegeben und den Regierungsrat ermächtigt, die Durchführung und die Grenzen dieses
BGE 101 Ia 349 S. 352
Verbotes festzulegen. Es kann ohne Willkür angenommen werden, der Regierungsrat habe durch diese gesetzliche Vorschrift einen eigentlichen Auftrag erhalten, die sich im Zusammenhang mit Errichtung und Betrieb von "Spielsalons und dergleichen" stellenden Fragen durch entsprechende Verbotsnormen und allfällige Bewilligungspflichten angemessen zu regeln. Zwar ist im Wortlaut des Gesetzes nur von einem Verbot die Rede, aber es erscheint nicht als willkürlich, aus der Kompetenz zu einem gänzlichen Verbot auch die Ermächtigung zu weniger weitgehenden Beschränkungen abzuleiten. Die Ausführung des in § 352 Abs. 2 EG/ZGB enthaltenen Auftrages verlangte vom Regierungsrat eine Abgrenzung der Einrichtungen, die als "Spielsalons und dergleichen" unter das Verbot und eventuell unter eine das gänzliche Verbot auflockernde Bewilligungspflicht fallen sollen. Im Rahmen dieser Abgrenzung musste der Regierungsrat als Verordnungsgeber die Aufstellung von Spielapparaten in Gastwirtschaftsbetrieben regeln.
Das grundsätzliche Verbot von Spielsalons machte in dieser Hinsicht eine Klarstellung unerlässlich; es musste festgelegt werden, in welcher Art und in welchem Ausmass Spielapparate in Gastwirtschaftsbetrieben zum Einsatz kommen dürfen, ohne dass sie unter das Verbot des Aufstellens von Spielapparaten zum öffentlichen Gebrauch (gemäss § 2 Vo) fallen.
b) Der Regierungsrat hat nun nicht nur die Zahl der in Gastwirtschaftsbetrieben zulässigen Apparate festgesetzt, sondern überdies Apparate, die einen Geld- oder Sachgewinn in Aussicht stellen, allgemein von der Bewilligungsmöglichkeit ausgeschlossen.
Dem Beschwerdeführer ist zuzugeben, dass die Wendung "Verbot der Errichtung und des Betriebes von Spielsalons und dergleichen" vom Wortlaut her zunächst die Interpretation nahe legt, es müsse sich hier stets um eine Mehrheit von Spielapparaten handeln, die mehr oder weniger unabhängig von einem Gastwirtschaftsbetrieb in einem besondern Raum zum öffentlichen Gebrauch gegen Entgelt aufgestellt sind. Die Vorschrift kann aber im Grunde keinen andern Zweck verfolgen, als dem Regierungsrat ohne spezielle Einschränkungen zu ermöglichen, gewerbsmässige Einrichtungen zu verbieten, die in unerwünschter Weise die Spielsucht fördern. Mit dem Zusatz "und dergleichen" sollen wohl alle Formen des gewerbsmässigen
BGE 101 Ia 349 S. 353
Betriebs von Spielapparaten erfasst werden. Von der ratio legis her ist es also auf jeden Fall nicht willkürlich, diese Gesetzesvorschrift als Ermächtigung zum Erlass eines generellen Verbots des gewerbsmässigen Betriebs von Spielapparaten (§ 2 Vo) zu verstehen. Der Zusatz "und dergleichen" erweitert den Anwendungsbereich des vom Gesetzgeber gewollten, dem Regierungsrat gewissermassen zur Verfügung gestellten Verbotes deutlich auf alle gewerblichen Betätigungsformen, welche eine gleichartige Wirkung haben können wie ein eigentlicher Spielsalon. Zwischen einem einzelnen unter Umständen für Spielliebhaber sehr attraktiven Apparat, der irgendwo zum öffentlichen Gebrauch aufgestellt ist, und einer Mehrheit von Spielapparaten (im Spielsalon) besteht in polizeilicher Hinsicht kein grundlegender Unterschied.
Lässt sich also das allgemeine Verbot des Aufstellens von Spielapparaten zu öffentlichem Gebrauch sinngemäss auf § 352 Abs. 2 EG/ZGB stützen, dann darf ohne Willkür gefolgert werden, der Regierungsrat könne bei den für Gastwirtschaftsbetriebe zu bewilligenden Ausnahmen nach polizeilichen Kriterien gewisse Unterscheidungen treffen und insbesondere Geldspielgeräte wegen der mit ihrem "Betrieb" verbundenen besondern Risiken von der Bewilligungsmöglichkeit gänzlich ausschliessen. Wenn der Regierungsrat das Aufstellen von Spielapparaten zu öffentlichem Gebrauch gegen Entgelt vollständig untersagen darf und implicite auch die Möglichkeit hat, unter gewissen Voraussetzungen die gewerbsmässige Verwendung von Spielapparaten doch zu gestatten, dann erscheint es nicht als willkürlich, diese möglichen Ausnahmen vom Verbot (§ 3 Vo) auf Apparate zu beschränken, die keinen Geld- oder Sachgewinn in Aussicht stellen. Zwischen Geldspielgeräten und andern Spielapparaten bestehen in polizeilicher Hinsicht - Risiko von unlautern Manipulationen des Aufstellers oder der Spieler, Anreiz zur Spielsucht, Kontrollschwierigkeiten - erhebliche Unterschiede, die eine differenzierende Regelung zu begründen vermögen. Das wird auch in der Beschwerde eigentlich nicht bestritten. Die gesetzliche Ermächtigung zum Verbot von Spielsalons und dergleichen lässt sich somit ohne Willkür so verstehen, dass der Regierungsrat für harmlosere Automaten auf dem Verordnungswege gewisse Ausnahmen vorsehen und gleichzeitig in bezug auf Geldspielgeräte am gänzlichen Verbot festhalten darf.


header:
Urteilskopf
89 II 138
23. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. März 1963 i.S. Siedlungsgenossenschaft "Am Schanzweg" gegen Buess und Mitbeteiligte, sowie Siedlungsgenossenschaft "Donnerbaum" gegen Diriwächter.

regeste:
Regeste
Genossenschaftsrecht.
Frage der Zulässigkeit der Statutenbestimmung einer Siedlungsgenossenschaft, wonach ein Mitglied nur beim Verkauf der Liegenschaft an einen der Genossenschaft beitretenden Erwerber austreten kann.
Art. 850 OR
bezieht sich lediglich auf die Uebertragung der Mitgliedschaft (Erw. 3).
Begriff der übermässigen Erschwerung des Austritts,
Art. 842 Abs. 3 OR
(Erw. 4).
Tragweite des Gebots der Gleichbehandlung der Mitglieder,
Art. 854 OR
(Erw. 5).
Austritt aus wichtigen Gründen,
Art. 843 Abs. 2 OR
(Erw. 7).
Rechtsmissbrauch,
Art. 2 ZGB
(Erw. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 89 II 138 S. 139
A.-
1. Im Jahre 1950 wurde in Muttenz die Bau- und Wohngenossenschaft "Donnerbaum" gegründet mit dem Zweck, für ihre Mitglieder preiswerte Einfamilienhäuser zu erstellen. Sie baute auf dem von ihr erworbenen Land 72 Einfamilienhäuser in Reihen, mit einer zentralen Heizungs- und Warmwasserversorgungs-Anlage für die ganze Siedlung; ferner wurden zwei gemeinschaftliche Spielplätze erstellt. Die Genossenschaft verkaufte die Häuser zu den Selbstkostenpreisen an Interessenten, die mit dem Erwerb Mitglied der Genossenschaft wurden. So erwarb Robert Diriwächter am 18. Juni 1951 ein 5 1/2 Zimmer-Eckhaus zum Preis von Fr. 68'453. - für Boden und fertiges Haus. Nach dem Verkauf der sämtlichen 72 Parzellen mit den darauf erstellten Häusern verblieben lediglich noch die Heizungs- und Warmwasserzentrale, die Spielplätze und der Weg um diese herum im Eigentum der Genossenschaft. Diese änderte am 23. September 1955 ihren Namen in
BGE 89 II 138 S. 140
"Siedlungsgenossenschaft Donnerbaum" und gab sich neue Statuten, die als Zweck in erster Linie den Betrieb und Unterhalt der gemeinschaftlichen Anlagen bezeichnen (§ 2 Abs. 1 der Statuten). Als weitere Zweckbestimmung nennen die Statuten sodann in § 2 Abs. 2 den Anschluss der Siedlungsgenossenschaft "Am Schanzweg" an die Fernheizung und Warmwasserversorgung der Genossenschaft "Donnerbaum".
2. Die im Jahre 1954 gegründete Siedlungsgenossenschaft "Am Schanzweg" bezweckt nach Art. 2 ihrer Statuten "die Erstellung und Instandhaltung gesunder und preiswerter Einfamilienhäuser zu fördern". Als Mittel zur Erreichung dieses Zweckes bezeichnet Art. 4 lit. d "die Regelung der Benützung und des Unterhalts der von der Bau- und Wohngenossenschaft "Donnerbaum" erstellten und im gemeinsamen Gebrauch stehenden Spielplätze, Fernheizung und zentralen Warmwasserversorgung...". Sie erstellte 18 Häuser, die an die gemeinsamen Anlagen angeschlossen wurden. Auch diese Häuser wurden zum Selbstkostenpreis verkauft. Ernst Haegele, Frau Dr. Gubler und Otto Buess erwarben je eines derselben.
3. Nach den Statuten der beiden Genossenschaften wird die Mitgliedschaft durch den Kauf eines von der Genossenschaft erstellten Hauses erworben. Der Käufer bleibt Genossenschaftsmitglied, solange er Eigentümer der Liegenschaft ist. Beim Verkauf der Liegenschaft hat der Verkäufer die Mitgliedschaft dem Käufer zu überbinden. Diese Verpflichtung ist im Grundbuch vorgemerkt, so dass der Käufer mit dem Erwerb des Hauses Mitglied der Genossenschaft wird. Mit dem Verkauf erlischt die Mitgliedschaft des Verkäufers. Genossenschafter, die nicht Eigentümer eines Genossenschaftshauses sind, können unter Einhaltung einer Kündigungsfriest von 6 Monaten aus der Genossenschaft austreten (Statuten der Siedlungsgenossenschaft "Donnerbaum" § 6, 7 und 10, der Genossenschaft "Am Schanzweg" Art. 4 und 10).
4. Die an die Heizung und Warmwasserversorgung angeschlossenen
BGE 89 II 138 S. 141
90 Häuser der beiden Siedlungen sind durch Leitungen im Boden und in den Kellergeschossen in mehreren Kreisläufen mit der auf einer Parzelle der Genossenschaft "Donnerbaum" erbaut zentralen Anlage verbunden. Die Durchleitungsrechte sind durch Grunddienstbarkeiten auf den einzelnen Grundstücken gesichert. Die Betriebs- und Unterhaltskosten für die Heizungs- und Warmwasseranlage werden jährlich auf die angeschlossenen Grundstücke verlegt; überdies haben die Eigentümer jährliche Amortisationsbeiträge an die Kosten der Erstellung der Anlage zu leisten. Grössere Aufwendungen für Unterhalt oder Verbesserung der Anlage müssen von den Generalversammlungen der beiden Genossenschaften beschlossen werden. Die Siedlungsgenossenschaft "Donnerbaum" war aus der in ihrem Eigentum stehenden Anlage per 30. Juni 1960 noch mit Fr. 52'816.--belastet.
5. Die heutigen Kläger Diriwächter, Haegele, Frau Dr. Gubler und Buess erklärten Ende 1959 den Austritt aus ihrer Genossenschaft, ohne jedoch ihre Grundstücke an Dritterwerber zu verkaufen, auf welche die Mitgliedschaft bei der Genossenschaft gemäss den Statuten hätte übergehen können.
Die beiden Genossenschaften lehnten diese Austrittserklärungen ab unter Hinweis darauf, dass nach den Statuten ein Austritt nur bei gleichzeitigem Verkauf der Liegenschaften und Eintritt des Erwerbers in die Genossenschaft zulässig sei.
B.-
Mit Klage vom 1. Juni 1960 stellten die vier Kläger das Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass sie in rechtsgültiger Weise per 30. Juni 1960 den Austritt aus ihrer Siedlungsgenossenschaft erklärt hätten und somit ab 1. Juli 1960 nicht mehr Mitglieder derselben seien.
Die beiden beklagten Genossenschaften beantragten Abweisung der Klagen.
C.-
Das Bezirksgericht Arlesheim wies mit Urteil vom 4. Juli 1961 die Klage aller vier Kläger ab.
D.-
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft
BGE 89 II 138 S. 142
hob mit Urteil vom 6. März 1962 den Entscheid der ersten Instanz auf und stellte in Gutheissung der Klage fest, dass die Kläger den Austritt aus den beklagten Genossenschaften erklärt hätten und seit 1. Januar 1961 nicht mehr Mitglieder derselben seien.
E.-
Gegen dieses Urteil legten die beiden beklagten Genossenschaften Berufung an das Bundesgericht ein mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klagen.
Die Kläger beantragen Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales)...
2.
Nach
Art. 828 OR
ist die Genossenschaft eine körperschaftlich organisierte Personenverbindung, "die in der Hauptsache die Förderung oder Sicherung bestimmter wirtschaftlicher Interessen ihrer Mitglieder in gemeinsamer Selbsthilfe bezweckt".
Im Hinblick auf diese gesetzliche Begriffsumschreibung ist vorerst eine Klarstellung darüber geboten, worin der von den beiden beklagten Genossenschaften verfolgte wirtschaftliche Zweck besteht.
Die Genossenschaft "Donnerbaum" war ursprünglich eine Baugenossenschaft mit dem Zweck, für ihre Mitglieder gesunde und preiswerte Einfamilienhäuser zu erstellen und damit ihre soziale Wohlfahrt zu fördern. Seit der Beendigung der Bauzeit und der Umgestaltung in eine Siedlungsgenossenschaft bezweckt die Genossenschaft "den möglichst vorteilhaften Betrieb und Unterhalt der durch sie erstellten und in ihrem Besitz befindlichen gemeinschaftlichen Anlagen" sowie "die Gewährung des Anschlussrechtes an die Fernheizung und Lieferung von Warmwasser an die Siedlungsgenossenschaft "Am Schanzweg"". § 3 der Statuten zählt dann die zur Erreichung des Zweckes in Aussicht genommenen Massnahmen auf. Diese bestehen im möglichst günstigen Einkauf und rationellen Verbrauch der zum Betrieb der Fernheizungs- und Warmwasseranlage
BGE 89 II 138 S. 143
notwendigen Betriebsstoffe; in der fachgemässen Wartung dieser Anlagen; in der Ausübung der Aufsicht über die gemeinsamen Spielplätze und Wege, sowie in der Ausführung der zu ihrer Pflege notwendigen Arbeiten.
Die Statuten der Genossenschaft "Am Schanzweg" nennen in Art. 2 als Zweck die Förderung der Erstellung und Instandhaltung gesunder und preiswerter Einfamilienhäuser. Als Mittel zur Erreichung dieses Zweckes bezeichnet Art. 4 lit. d unter anderm "die Regelung der Benutzung und des Unterhalts der von der Bau- und Wohngenossenschaft "Donnerbaum" erstellten und im gemeinsamen Gebrauch stehenden Spielplätze, Fernheizungsanlage und zentralen Warmwasserversorgung, sowie allfälliger weiterer gemeinsamer Anlagen".
Aus diesen Bestimmungen ist ersichtlich und wird auch von den Klägern ausdrücklich anerkannt, dass seit der Beendigung der Bauzeit der wesentliche Zweck der beiden Genossenschaften in der Verwaltung, im Betrieb und im Unterhalt der gemeinsamen Anlagen, namentlich der zentralen Heizungs- und Warmwasserversorgung, besteht. Die Kosten werden nach einem bestimmten Verteiler auf die Mitglieder der beiden Genossenschaften verlegt, und diese haben auch Beiträge an die Tilgung der aus dem Bau der gemeinschaftlichen Anlagen herrührenden Kapitalschuld zu leisten, die noch rund Fr. 50'000. - beträgt.
Für die Erreichung dieses Zwecks eines rationellen Betriebs der gemeinsamen Anlagen besteht nur Gewähr, wenn die Beteiligung aller Liegenschaften der beiden Siedlungen gesichert ist. Denn der Anschluss anderer Häuser kommt gemäss Feststellung der Vorinstanz praktisch nicht in Betracht, und die bestehenden Freiflächen, insbesondere die Spielplätze, können nicht überbaut werden, da sonst die nach den baugesetzlichen Vorschriften höchstzulässige Überbauungsdichte überschritten würde. Das Ausscheiden einzelner Liegenschaften aus dem Gemeinschaftswerk hätte somit ein entsprechendes Ansteigen des Anteils der verbleibenden Genossenschafter an den allgemeinen Unkosten
BGE 89 II 138 S. 144
zur Folge. Dadurch würde die Erreichung des Genossenschaftszweckes stark gestört, ja beim Austritt einer grösseren Zahl von Mitgliedern könnte sie sogar gänzlich verunmöglicht werden, weil die auf die verbleibenden Liegenschaften entfallenden Kostenanteile unerschwinglich hoch ausfallen würden und insbesondere die für den Weiterbetrieb der gemeinsamen Heizungs- und Warmwasseranlage erforderlichen langfristigen Aufwendungen für grössere Reparaturen und Verbesserungen sich nicht mehr aufbringen liessen. Damit wäre das ganze Gemeinschaftswerk in seiner Existenz bedroht.
Dieser Gefahr soll vorgebeugt werden durch die streitigen Statutenbestimmungen, wonach der Käufer eines von der Genossenschaft erstellten Hauses Genossenschaftsmitglied bleibt, solange er Eigentümer des Hauses ist, und aus der Genossenschaft nur austreten kann bei gleichzeitigem Verkauf der Liegenschaft an einen Dritten, der an seiner Stelle Mitglied der Genossenschaft wird. Diese in den Statuten der beiden beklagten Genossenschaften vorgesehene Ordnung ist vom Standpunkt der Genossenschaft, bezw. der Gesamtheit aller Mitglieder aus betrachtet zweifellos zweckmässig, da durch sie der Mitgliederbestand der Genossenschaft gesichert wird. Es bleibt jedoch zu prüfen, ob sie im Rahmen der geltenden gesetzlichen Vorschriften über das Genossenschaftsrecht zulässig ist.
3.
Die Beklagten glauben, die Zulässigkeit dieser Ordnung aus
Art. 850 OR
ableiten zu können.
a) Diese Bestimmung bezieht sich indessen ausschliesslich auf die Übertragung der Mitgliedschaft. Dies erhellt einwandfrei aus der Systematik des Gesetzes, namentlich aus den Randtiteln zu Art. 849/50. Der Randtitel zu Art. 849 bestimmt unter "E. Übertragung der Mitgliedschaft" in "I. Im Allgemeinen", dass die Abtretung eines Genossenschaftsanteils oder die Übertragung einer Urkunde über die Mitgliedschaft den Erwerber nicht ohne weiteres zum Genossenschafter machen, sondern dass es hiefür noch eines Aufnahmebeschlusses durch die Genossenschaft bedarf.
BGE 89 II 138 S. 145
Damit wird der Grundsatz der Unübertragbarkeit der Mitgliedschaft aufgestellt, wie dies dem Wesen der Genossenschaft als einer Personenvereinigung entspricht.
In Art. 850 wird dann unter dem Randtitel "II. Durch Übertragung von Grundstücken oder wirtschaftlichen Betrieben" bestimmt, dass die Statuten die Mitgliedschaft vom Eigentum an einem Grundstück abhängig machen (Abs. 1) und diesfalls vorschreiben können, dass mit der Veräusserung des Grundstücks die Mitgliedschaft ohne weiteres auf den Erwerber übergehe (Abs. 2). Im Gegensatz zu der in
Art. 849 OR
aufgestellten allgemeinen Regel bedarf es somit bei den Eigentümer-Genossenschaften im Sinne des
Art. 850 OR
keines besonderen Aufnahmebeschlusses für den Liegenschaftserwerber, sondern die Mitgliedschaft geht ohne weiteres, automatisch, auf ihn über. Art. 850 will also lediglich eine Ausnahme vom Grundsatz der Unübertragbarkeit der Mitgliedschaft zulassen. Wie sodann Art. 850 Abs. 3 ausdrücklich bestimmt, ist eine statutarische Vorschrift, die für den Fall der Veräusserung des Grundstücks den Übergang der Mitgliedschaft vorsieht, für den Erwerber der Liegenschaft nur wirksam, wenn sie im Grundbuch vorgemerkt ist. Fehlt eine solche Vormerkung, so kann also der bisherige Eigentümer die Liegenschaft verkaufen, ohne dem Erwerber die Mitgliedschaft bei der Genossenschaft zu überbinden, wie es nach den Statuten seine Pflicht wäre. Erst durch die grundbuchliche Vormerkung der statutarischen Vorschrift des in Art. 850 Abs. 2 umschriebenen Inhalts tritt der automatische Übergang der Mitgliedschaft auf den Erwerber des Grundstücks ein. Durch diese Vormerkung erlangt die durch die Statuten begründete schuldrechtliche Verpflichtung des Mitgliedes, das Grundstück nur unter gleichzeitiger Übertragung der Mitgliedschaft zu veräussern, dingliche Wirkung in dem Sinne, dass sie nicht nur den ursprünglich Verpflichteten trifft, sondern den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks. Die an sich schuldrechtliche Verpflichtung des ursprünglichen Mitglieds erhält
BGE 89 II 138 S. 146
damit den Charakter eines sogenannten subjektivdinglichen Rechts, einer obligatio propter rem oder Realobligation (vgl. HAAB, Sachenrecht, Einleitung N. 54; LIVER, Sachenrecht, Einleitung N. 148 ff.; JOST, Die Realobligationen als Rechtsinstitut, S. 60 ff., insbes. S. 91 Ziff. 8; DESCHENAUX, Obligatio propter rem, in Festschrift für Gutzwiller, S. 737 f. Ziff. 6).
b) Dass
Art. 850 OR
lediglich eine Ausnahme vom Grundsatz der Unübertragbarkeit der Mitgliedschaft darstellt, wird auch durch die Entstehungsgeschichte der Bestimmung bestätigt.
Das OR von 1881/1911 enthielt keine dem heutigen Art. 850 entsprechende Bestimmung. Art. 684 aoR schrieb vor, dass jedem Genossenschafter der Austritt freistehe und ein statutarisches Verbot des Austritts wie auch ein vertragsmässiger Verzicht auf denselben ungültig seien. Aus der Erwägung, dass das Recht auf freien Austritt im Recht der Persönlichkeit verwurzelt sei und darum nach dem Zweck des
Art. 684 OR
das Interesse des Genossenschaftsmitglieds an uneingeschränkter Bewegungsfreiheit den Interessen der Genossenschaft überzuordnen sei, wurde dann in der Rechtsprechung angenommen, nicht nur ein absolutes Verbot des Austrittes, sondern auch jede erhebliche Erschwerung desselben müsse als ungültig betrachtet werden. Demgemäss erklärte das Bundesgericht in
BGE 37 II 420
f. die Auferlegung eines Austrittsgeldes durch die Statuten als unzulässig. In
BGE 45 II 658
sodann wurde es als unstatthaft bezeichnet, das Mitglied einer Käsereigenossenschaft durch die Statuten beim Verkauf seines Heimwesens zur Überbindung der Mitgliedschaft auf den Käufer zu verpflichten.
BGE 55 II 125
ff. endlich verneinte die Gültigkeit der in den Statuten einer Baugenossenschaft enthaltenen Bestimmung, wonach der Austritt eines Genossenschafters nur bei Verkauf des Hauses an einen der Genossenschaft beitretenden Käufer erfolgen könne und überdies der Zustimmung des Vorstandes bedürfe. Immerhin wurde in allen diesen Entscheiden ein
BGE 89 II 138 S. 147
Vorbehalt in dem Sinne angebracht, dass eine selbst erhebliche Erschwerung des Austritts zulässig sein könne, wenn sie durch den Genossenschaftszweck geradezu vorausgesetzt werde.
Diese Rechtsprechung wurde namentlich von seiten der landwirtschaftlichen Genossenschaften angefochten. Diese verlangten, dass bei der im Wurfe befindlichen Revision des OR eine stärkere Bindung des Mitglieds an die Genossenschaft zugelassen werden müsse, da namentlich bei Milch- und Käsereigenossenschaften mit Rücksicht auf die bei solchen erforderlichen Kapitalinvestitionen das freie Austrittsrecht die finanziellen Grundlagen der Genossenschaft erschüttern und ihre Existenz in Frage stellen könne. Um diesen grundsätzlich als berechtigt befundenen Begehren Rechnung zu tragen, sah der Entwurf Eugen Hubers vom Jahre 1919/20 (E.I) einerseits die Zulässigkeit eines statutarischen Austrittsverbots für die Dauer von höchstens 10 Jahren vor (E. 1 Art. 806), und anderseits stellte er in Art. 812 eine Regelung auf, die inhaltlich im wesentlichen dem heutigen
Art. 850 OR
entsprach.
Bei der Besprechung dieses E. 1 vertrat EGGER in seinem Referat über die Revision des Genossenschaftsrechts (ZSR 1922 S. 182a f.) die Auffassung, die vorgesehene Möglichkeit, den Eigentümer eines Grundstückes für den Fall des Verkaufs zur Übertragung der Mitgliedschaft auf den Erwerber zu verpflichten und dieser Verpflichtung durch die Vormerkung im Grundbuch dingliche Wirkung zu verleihen, reiche nicht aus, um der Genossenschaft die angestrebte konstante Mitgliedschaft der Grundeigentümer zu sichern. Hiezu sollte vielmehr noch eine Bestimmung in das Gesetz aufgenommen werden, wonach das Kündigungsrecht des Mitgliedes für die Dauer seines Eigentumes am Grundstück durch die Statuten ausgeschlossen werden könne; denn sonst könnten Übertragungspflicht und Übergang illusorisch gemacht werden.
Diese Anregung wurde jedoch abgelehnt. Der Entwurf Hoffmann vom Jahre 1923 (E.11) bestimmte gegenteils
BGE 89 II 138 S. 148
in Art. 850 Abs. 3 ausdrücklich, dass das Austrittsrecht des jeweiligen Eigentümers gemäss der allgemeinen Regel vorbehalten bleibe. Dieser Vorbehalt wurde auch im bundesrätlichen Entwurf von 1928 (E. 11l) in Art. 839 übernommen, dann aber im Laufe der Behandlung der Vorlage in den eidgenössischen Räten mit der Begründung gestrichen, er sei unnötig, weil er sich von selbst verstehe (Sten. Bull. StR 1932 S. 209).
c) Gesetzessystematik und Entstehungsgeschichte lassen somit keinen Zweifel darüber bestehen, dass
Art. 850 OR
nicht etwa eine besondere Art der Austrittserschwerung vorsehen, sondern lediglich die Übertragung der Mitgliedschaft erleichtern will. In diesem Sinne wird die Bestimmung denn auch von der in der Literatur herrschenden Meinung aufgefasst (GERWIG, Schweizerisches Genossenschaftsrecht, S. 266 f.; FREY, Die Vormerkung der Mitgliedschaft bei der Genossenschaft nach
Art. 850 OR
, in Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht, 1944, S. 75, 129; STUDER, Vormerkung der Mitgliedschaft in einer Genossenschaft nach
Art. 850 OR
, in ZSR 1939 S. 263; HAGER, Austritt aus der Genossenschaft, S. 36).
So ausgelegt, deckt
Art. 850 OR
die streitigen Statutenbestimmungen zwar insoweit, als sie das Mitglied verpflichten, bei einem allfälligen Verkauf die Mitgliedschaft dem Käufer zu überbinden und die Vormerkung dieser Verpflichtung im Grundbuch anordnen. Für die weitere Statutenvorschrift, dass das Mitglied der Genossenschaft angehören müsse, solange es Eigentümer der Liegenschaft bleibe, dass es also mit andern Worten nur bei gleichzeitigem Verkauf der Liegenschaft aus der Genossenschaft austreten könne, vermag
Art. 850 OR
entgegen der Meinung der beklagten Genossenschaften nicht als Rechtsgrundlage zu dienen. Die Zulässigkeit dieser Statutenbestimmung ist vielmehr ausschliesslich auf Grund der Gesetzesvorschriften über den Austritt aus der Genossenschaft, Art. 842/43 OR, zu beurteilen.
BGE 89 II 138 S. 149
4.
Art. 842 Abs. 1 OR
bestimmt, dass jedem Genossenschafter der Austritt frei stehe, solange die Auflösung der Genossenschaft nicht beschlossen ist. Die Genossenschaften sind jedoch befugt, in den Statuten gewisse Austrittserschwerungen vorzusehen, so z.B. die Verpflichtung des Austretenden zur Bezahlung einer Auslösungssumme (
Art. 842 Abs. 2 OR
) oder den Ausschluss des Austrittes für eine Dauer von höchstens 5 Jahren (
Art. 843 Abs. 1 OR
). Ein dauerndes Verbot oder eine übermässige Erschwerung des Austritts durch die Statuten oder durch Vertrag sind aber nach
Art. 842 Abs. 3 OR
ungültig.
a) Die Kläger erachten die streitige Statutenbestimmung, die den Austritt vom Verkauf der Liegenschaft abhängig macht, als ungültig, weil es sich dabei in Wirklichkeit um ein eigentliches Austrittsverbot handle. Diese Auffassung ist unrichtig. Es ist unbestritten, dass im Falle der Veräusserung der Liegenschaft der bisherige Eigentümer seine Mitgliedschaft bei der Genossenschaft verliert und das diese ohne weiters auf den Erwerber übergeht. Nach dem Wortlaut des § 7 der Statuten der Genossenschaft "Donnerbaum" erlischt in diesem Falle die Mitgliedschaft des Veräusserers. Dasselbe gilt nach Art. 10 lit. b der Statuten der Genossenschaft "Am Schanzweg". Eine solche Veräusserung des Grundstücks ist dem bisherigen Eigentümer und Genossenschafter vorbehaltlos erlaubt und nicht etwa an die Zustimmung des Vorstandes geknüpft, wie dies die Statuten in dem in
BGE 55 II 125
ff. beurteilten Falle der Baugenossenschaft "Vrenelisgärtli" vorsahen. Von einem totalen Austrittsverbot kann somit keine Rede sein. Es besteht vielmehr die Möglichkeit eines Austritts, der lediglich - zugegebenermassen weitgehend - erschwert wird. Auch die Rechtsprechung und Literatur fassen Statutenbestimmungen des hier in Frage stehenden Inhalts als blosse Austrittserschwerungen auf (
BGE 55 II 131
Erw. 3; JAUSSI, Die Austrittsverhältnisse in der Genossenschaft und ihre Wirkung auf den Kredit, S. 29 ff.;
BGE 89 II 138 S. 150
WINKLER, Die Begründung und Beendigung der Mitgliedschaft in einer Genossenschaft nach OR, Diss. Basel 1948, S. 159-161).
Da die streitige Statutenbestimmung kein Austrittsverbot bedeutet, geht auch der Hinweis der Kläger darauf fehl, dass nach
Art. 843 OR
der Austritt nur auf höchstens 5 Jahre ausgeschlossen werden könne, welche Frist bei ihnen längst abgelaufen sei.
b) Die Kläger vertreten sodann die Ansicht, was als zulässige Austrittserschwerung in Betracht komme, werde vom Gesetz selber in Art. 842 Abs. 2 und 843 Abs. 1 abschliessend umschrieben; Erschwerungen anderer Art seien daher unstatthaft.
Auch dieser Ansicht kann nicht beigepflichtet werden. Wäre die Aufzählung der zulässigen Austrittserschwerungen im Gesetz abschliessend gedacht, so hätte es des allgemeinen Verbotes übermässiger Austrittserschwerung in Art. 842 Abs. 3 nicht bedurft. Es sind vielmehr auch anders geartete Erschwerungen möglich, soweit sie sich im zulässigen Rahmen halten, d.h. den Austritt nicht übermässig schwierig gestalten.
c) Es fragt sich daher, ob die durch die streitige Statutenbestimmung vorgesehene Austrittserschwerung übermässig und darum nach
Art. 842 Abs. 3 OR
ungültig sei.
Die Kläger behaupten dies vor allem unter Hinweis darauf, dass die statutarische Ordnung ihnen nicht erlaube, aus der Genossenschaft auszutreten und trotzdem Eigentümer ihrer Liegenschaften zu bleiben; überdies werde die Verkäuflichkeit ihrer Liegenschaften in hohem Masse dadurch beeinträchtigt, dass als Käufer nur Interessenten in Betracht kommen können, die auch zum Eintritt in die Genossenschaft gewillt seien.
Ob eine Austrittserschwerung das zulässige Mass übersteige, lässt sich nicht in einer für alle Fälle gültigen Weise von vorneherein beantworten. Es muss vielmehr die besondere Art der in Frage stehenden Genossenschaft mitberücksichtigt werden, und ferner kommt den konkreten
BGE 89 II 138 S. 151
Verhältnissen des zu beurteilenden Falles im Zeitpunkt, in welchem die Zulässigkeit der Austrittserschwerung streitig wird, entscheidende Bedeutung zu. Hier ist nun zu beachten, dass der ausschliessliche Zweck der beiden Genossenschaften im Betrieb und Unterhalt der gemeinsamen Anlagen, namentlich der zentralen Heizung und Warmwasserversorgung, besteht. Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem in
BGE 55 II 125
ff. beurteilten, in welchem bei einer gewöhnlichen Baugenossenschaft ohne solche gemeinsame Anlagen der Austritt vom Verkauf des Hauses abhängig sein sollte. Für einen rationellen Betrieb der gemeinsamen Anlagen ist, wie eingangs dargelegt wurde, die Beteiligung aller Liegenschaften der beiden Siedlungen notwendig. Die vorgesehene Ordnung, dass der Eigentümer einer angeschlossenen Liegenschaft nur bei deren gleichzeitigem Verkauf an ein neues Mitglied aus der Genossenschaft ausscheiden kann, wird daher durch den Genossenschaftszweck geradezu vorausgesetzt. Es verhält sich also anders als z.B. bei einer Milch- oder Käsereigenossenschaft. Eine solche benötigt zwar für die Verarbeitung und Verwertung der auf den Liegenschaften der Genossenschafter erzeugten Milch ebenfalls gemeinsame Anlagen, welche die Investition beträchtlicher Kapitalmittel erfordern. Aber für eine solche Genossenschaft besteht die Möglichkeit, an Stelle eines ausscheidenden Mitglieds die Eigentümer anderer, der Genossenschaft bisher nicht angeschlossener Liegenschaften als Mitglieder zu gewinnen, während bei den beklagten Genossenschaften ein Anschluss anderer Liegenschaften nicht möglich ist. Mit Rücksicht auf diese besonderen Verhältnisse kann daher die statutarische Vorschrift, die einem Mitglied das Ausscheiden nur bei gleichzeitigem Verkauf der Liegenschaft an ein neues Mitglied erlaubt, nicht als übermässige Austrittserschwerung erachtet werden.
Der weitere Einwand, die statutarische Ordnung des Austritts beeinträchtige die Verkäuflichkeit der Liegenschaft in unerträglichem Masse, ist ebenfalls nicht stichhaltig,
BGE 89 II 138 S. 152
wenn man auf die heute bestehenden Verhältnisse abstellt, auf die es bei der Beurteilung der Frage der Übermässigkeit der Erschwerung ankommt. Bei der grossen Nachfrage nach Grundstücken, wie sie heute allgemein und in der Nähe einer Stadt wie Basel in besonderem Masse besteht, können die Kläger für ihre Liegenschaften ohne weiteres Interessenten finden, die zum Beitritt zur Genossenschaft bereit sind. Dabei vermöchten die Kläger, die seinerzeit ihre Liegenschaften dank der genossenschaftlich durchgeführten Erstellung zu vorteilhaften Bedingungen erwerben konnten, zweifellos einen beträchtlichen Gewinn zu erzielen. Es kann somit keine Rede davon sein, dass die statutarische Ordnung den Austritt übermässig erschwere, weil ein solcher den Klägern nur unter Inkaufnahme erheblicher finanzieller Einbussen möglich wäre.
5.
Die Kläger halten daran fest, dass die Statutenbestimmungen, welche ihnen im Unterschied zu den Mitgliedern, die nicht gleichzeitig Grundeigentümer sind (sog. Sympathiemitglieder), den freien Austritt verwehren, gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Genossenschafter verstossen und darum ungültig seien. Auch dieser Einwand ist unbegründet. Das in
Art. 854 OR
niedergelegte Gebot der Gleichbehandlung der Mitglieder verbietet die Berücksichtigung tatsächlicher Verschiedenheiten nicht. Die Bestimmung verlangt nur, dass Gleiches, nicht auch, dass Ungleiches gleich behandelt werde. Es gilt das sog. relative Gleichheitsprinzip (GERWIG, Genossenschaftsrecht, S. 269 ff.; KUMMER, Die Gleichbehandlung der Genossenschafter gemäss
Art. 854 OR
, S. 28; BERNHEIMER, Die Gleichbehandlung der Genossenschafter gemäss
Art. 854 OR
, S. 21). Wenn die beklagten Genossenschaften neben Mitgliedern mit Grundeigentum auch sog. Sympathiemitglieder zulassen, die keine Genossenschaftsliegenschaft erwerben, so kann es daher nicht beanstandet werden, dass die ersteren anderen, erschwerten Austrittsbedingungen unterworfen werden.
6.
Sind somit die streitigen Statutenbestimmungen
BGE 89 II 138 S. 153
als zulässig zu erachten, so waren die von den Klägern in Missachtung derselben ausgesprochenen Kündigungen unwirksam. Das führt zur Abweisung ihrer Klagen.
7.
Die Kläger haben sich zur Rechtfertigung ihrer Austrittserklärunrungen nicht auf das Bestehen wichtiger Gründe berufen. Sie haben lediglich bei der Erörterung der Frage nach dem Vorliegen einer übermässigen Austrittserschwerung beiläufig auf die angebliche Unzulänglichkeit der Heizung und Warmwasserversorgung hingewiesen. Da aber offenbar ihre Unzufriedenheit mit diesen Anlagen doch den tieferen Grund für ihren Entschluss zu den vorgenommenen Kündigungen bildete, ist es gleichwohl geboten, zu der Frage der Zulässigkeit eines Austritts aus wichtigen Gründen Stellung zu nehmen.
Der Austritt aus wichtigem Grunde ist in
Art. 843 Abs. 2 OR
vorbehalten für den Fall, dass der Austritt durch die Statuten oder durch Vertrag auf höchstens 5 Jahre ausgeschlossen wurde, wie dies
Art. 843 Abs. 1 OR
zulässt. Diese Bestimmung beruht auf dem Gedanken, dass man sich von einer auf längere Sicht eingegangenen Bindung doch mit sofortiger Wirkung soll befreien können, wenn die Umstände das weitere Verbleiben im betreffenden Rechtsverhältnis unzumutbar machen. Man kann sich fragen, ob auch die hier vorgesehene Austrittserschwerung durch wichtige Gründe beseitigt werden könnte mit der Folge, dass den Klägern der Austritt aus der Genossenschaft möglich wäre, ohne ihre Liegenschaften verkaufen zu müssen. Wenn man dies grundsätzlich bejahen wollte, so wäre auf jeden Fall zu verlangen, dass Tatsachen nachgewiesen seien, angesichts deren dem Mitglied das weitere Verbleiben in der Genossenschaft unter gar keinen Umständen mehr zugemutet werden dürfte.
Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. In den Klageschriften der einzelnen Kläger findet sich nicht einmal eine Andeutung eines wichtigen Grundes. Es wurde lediglich gesagt, die Kläger hätten sich "aus verschiedenen Gründen" entschlossen, aus der Genossenschaft
BGE 89 II 138 S. 154
auszutreten, und sie hätten sich deshalb bei einem Spezialisten für Genossenschaftsrecht erkundigt, ob ein solcher Austritt zulässig sei; auf Grund des ihnen erstatteten eindeutigen Gutachtens hätten sie darauf den Austritt erklärt. Erst in den Replikschriften wurde dann (in anderem Zusammenhang) erwähnt, "dass nicht nur durch die mangelhafte Heizungs- und Warmwasseranlage, sondern auch aus zahlreichen andern Gründen immer wieder Unannehmlichkeiten und Reibereien entstehen". Die Kläger verzichteten jedoch darauf, den Beweis zu erbringen, "dass die Heizung und Warmwasserversorgung immer wieder Unzulänglichkeiten aufwies und unverhältnismässig teuer zu stehen kam", weil sie "zu schwach ist, um alle Genossenschafter zu bedienen". Immerhin behielten sich die Kläger den Beweis für diese von den Beklagten bestrittenen Behauptungen vor, falls das Gericht wider Erwarten diese Frage als rechtlich erheblich ansehen sollte.
Es ergibt sich demnach, dass die Kläger den Standpunkt, es liege ein wichtiger Grund für den Austritt vor, im kantonalen Verfahren überhaupt nie geltend gemacht haben, und dass ihre in dieser Hinsicht gemachten tatsächlichen Vorbringen nicht genügen würden, einen wichtigen Grund im Sinne des Gesetzes darzutun. Infolgedessen kommt auch eine Rückweisung der Sache zur Abnahme der vorbehaltenen Beweise nicht in Betracht.
8.
Selbst wenn übrigens die Gültigkeit der streitigen Statutenbestimmungen zu verneinen wäre, so müsste den Klägern die Berufung auf diese Ungültigkeit im vorliegenden Fall mit Rücksicht auf die konkreten Umstände wegen Rechtsmissbrauches gemäss
Art. 2 ZGB
versagt werden.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wussten die Kläger beim Kauf ihrer Liegenschaften, dass mit dem Eigentum an diesen die Mitgliedschaft bei der Genossenschaft verbunden sei und dass sie also die Liegenschaft nur erwerben konnten, wenn sie gleichzeitig der Genossenschaft beitraten. Es war ihnen auch bekannt, dass diese Mitgliedschaft mit bestimmten Lasten verbunden
BGE 89 II 138 S. 155
war, nämlich mit der Pflicht zum Anschluss ihrer Liegenschaft an die zentrale Heizungs- und Warmwasseranlage und zur anteilmässigen Kostentragung für deren Betrieb und Unterhalt. Sie kannten endlich auch die Statutenbestimmung, wonach sie die Liegenschaft verkaufen mussten, um aus der Genossenschaft austreten zu können. Nur durch Übernahme all dieser Verpflichtungen konnten sie überhaupt Eigentümer ihrer Liegenschaften werden, die sie sich dank dem genossenschaftlichen Zusammenwirken bei der Erstellung zu vorteilhaften Bedingungen verschaffen konnten. Ihre Bestrebungen, die rechtsgültig mit dem Eigentum übernommenen Bezugs- und Kostentragungspflichten nachträglich unter Berufung auf die Ungültigkeit der statutarischen Austrittsordnung durch einfache Kündigung abzuschütteln, verstösst gegen Treu und Glauben und bedeutet überdies eine klare Verletzung der durch
Art. 866 OR
dem Genossenschafter auferlegten Treuepflicht gegenüber der Genossenschaft. Ob und inwieweit die Beschwerden der Kläger über Unzulänglichkeiten der Heizung und Warmwasserversorgung begründet seien, ist in diesem Zusammenhang belanglos. Soweit sie begründet sein sollten, standen den Klägern im Rahmen ihrer Mitgliedschaftsrechte andere Rechtsbehelfe zu Gebote, um die Behebung dieser Mängel zu bewirken. Die Beklagten haben sich denn auch im Prozess ausdrücklich bereit erklärt, allfällig nötige Verbesserungen vorzunehmen. Wenn die Kläger, statt so vorzugehen, die Ungültigkeit der statutarischen Austrittsordnung vorschoben, so bedeutete dies eine zweckwidrige und darum rechtsmissbräuchliche Ausnützung der Rechtslage.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 6. März 1962 wird aufgehoben und die Klagen werden abgewiesen.


header:
Urteilskopf
96 V 13
4. Arrêt du 30 janvier 1970 dans la cause Société vaudoise et romande de secours mutuels contre Gardian et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 2, 6bis und 11 KUVG
.
- Natur der Beiträge. Der in den
Art. 841 und 848 OR
enthaltene Grundsatz, dass das Versicherungsrecht dem Genossenschaftsrecht vorgeht, ist in der sozialen Krankenversicherung analog anzuwenden.
- Zuständige Stelle für den Ausschluss eines Mitgliedes, das mit der Beitragszahlung im Rückstand ist. Es ist nicht bundesrechtswidrig, wenn eine als Genossenschaft organisierte anerkannte Krankenkasse eine untergeordnete Stelle mit dem Ausschluss eines solchen Mitgliedes betraut.
Art. 30 Abs. 1 KUVG
: Weiterziehbare Verfügung.
- Auch wenn das Gesetz verlangt, dass die Verfügung schriftlich eröffnet werde, bedarf sie nicht ausnahmslos der Unterschrift als Gültigkeitserfordernis.
- Die Kasse, die mit Einwendungen ihres Versicherten rechnet, kann von vornherein formell verfügen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 96 V 13 S. 14
A.-
Marie-Louise Gardian, née en 1906, domiciliée à Lausanne, était au début de 1968 membre de la Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM) depuis le 1er juin 1966. Elle était assurée pour les frais médicaux et pour une indemnité complémentaire en cas d'hospitalisation. Elle n'a pas payé ses cotisations de février et mars 1968 mais, ditelle, croyait à l'époque les avoir payées. Le 8 avril 1968, la SVRSM lui adressa un rappel de fr. 65.30, relatif aux cotisations de février et de mars, puis, le 30 avril 1968, une sommation d'avoir à payer cette somme - majorée de fr. 1.50 - dans les trente jours, faute de quoi elle serait "automatiquement exclue de la caisse pour la fin du trimestre en cours", conformément à l'art. 23 al. 3 des statuts. Le 6 avril 1968, l'assurée paya fr. 32.65; le 6 mai et le 4 juin 1968, de nouveau fr. 32.65. Le 11 juin 1968, soit avant que le paiement du 4 juin 1968 fût comptabilisé, la SVRSM notifia à Marie-Louise Gardian une décision selon laquelle l'assurée était radiée de la société et avait à payer fr. 97.95 à titre de cotisation arriérée et fr. 1.50 à titre de frais. Cette décision porte la signature du directeur, apposée au moyen d'une griffe. Elle n'a pas été attaquée, mais, le 1er juillet 1968, rectifiée dans ce sens que le montant à payer a été ramené à fr. 66.80, représentant les cotisations de février et mars 1968; sitôt ce montant payé, écrivit alors la caisse, la débitrice pourrait présenter une demande de réintégration.
B.-
Marie-Louise Gardian versa ces fr. 66.80 le 30 juillet 1968. Le 6 septembre 1968, elle remplit une demande de réintégration, assortie d'un questionnaire médical. Le 25 octobre 1968, la SVRSM lui écrivit qu'elle, candidate, aurait à passer à ses propres frais une visite médicale avant d'être intégrée. La requérante consulta alors l'avocat R. qui contesta que sa mandante eût cessé de faire partie de la caisse et réclama une décision en bonne et due forme. La SVRSM lui répondit le 4 novembre 1968, sans prendre de décision formelle. Là-dessus, le conseil de la requérante recourut, en demandant au Tribunal cantonal des assurances de dire que sa mandante était assurée auprès de la SVRSM, qu'elle n'avait jamais cessé de l'être et qu'en conséquence elle n'avait pas à subir un examen médical.
BGE 96 V 13 S. 15
Le 8 juillet 1969, le Tribunal cantonal des assurances admit le recours, déclara nulle la décision de radiation du 11 juin 1968 et la "décision" soumettant la recourante à un examen médical, et condamna l'intimée à payer à la recourante fr. 250.-- à titre de dépens. Selon les premiers juges, la décision de radiation aurait dû être prise par l'assemblée générale ou par l'administration de la caisse, conformément à l'art. 846 al. 3 CO, la SVRSM étant une coopérative, et non par la direction. Il y aurait là une cause de nullité absolue, qui s'imposerait au juge même en l'absence de recours. Il se pourrait que l'absence de signature manuscrite entache aussi de nullité la décision de radiation.
C.-
La SVRSM recourut en temps utile contre le jugement cantonal. Elle allègue que l'art. 846 al. 3 CO ne lui est pas applicable; qu'une signature manuscrite n'est pas une condition de validité d'une décision de caisse; que la décision de radiation aurait été ratifiée par l'administration; que d'ailleurs le membre qui ne donne pas suite à une sommation d'acquitter une cotisation est exclu d'office en vertu des statuts; que, de toute façon, la décision du 11 juin 1968 est passée en force, en l'absence de recours déposé en temps utile. Elle conclut à l'annulation du jugement attaqué et au rétablissement du "status quo ante".
L'avocat de l'intimée conclut au rejet du recours.
L'Office fédéral des assurances sociales, dans son préavis, propose d'annuler le jugement et de renvoyer la cause au Tribunal des assurances du canton de Vaud, afin qu'il complète l'instruction et statue à nouveau.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La SVRSM est à la fois une société coopérative, au sens des art. 828 ss CO, et une caisse-maladie reconnue, au sens de l'art. 1er LAMA (art. 1 et 2 des statuts). Les cotisations des membres ont donc un double caractère: ce sont des prestations de sociétaire, selon l'art. 867 CO, et des primes d'assurance, selon l'art. 6bis LAMA. En fait, le caractère de prime d'assurance l'emporte de beaucoup; il suffit de renvoyer pour preuve à l'ampleur de la règlementation de la matière par la LAMA (art. 6bis précité) et par les ordonnances d'exécution (Ord. I art. 4; Ord. II art. 13; Ord. V
art. 16 à 23
; Ord. dép. 5). On se trouve ici en présence, sur le terrain des assurances sociales,
BGE 96 V 13 S. 16
d'une situation analogue à celle que prévoit l'art. 841 CO pour les assurances privées: la qualité d'associé dépend de l'établissement d'un rapport d'assurance, et l'établissement de ce rapport est assujetti à la loi qui régit ce genre d'assurance. Dans les art. 841 et 848 CO, le législateur a tiré de cette situation spéciale la conclusion que la qualité d'associé s'acquiert lorsque l'organe compétent accepte la proposition d'assurance et que, sauf si les statuts en disposent autrement, elle s'éteint par la fin du contrat. Il n'y a pas de motif de ne point appliquer à l'assurance-maladie sociale ce principe de la primauté du droit des assurances sur le droit des sociétés.
2.
a) En conséquence, il faut résoudre en premier lieu selon le droit des assurances la question de l'influence de la demeure dans le paiement des cotisations sur la qualité de membre d'une caisse-maladie.
b) Or, la LAMA et les ordonnances d'exécution sont muettes sur ce point, et les lois concernant les autres assurances sociales ne sont pas toutes utiles. En effet, en matière d'AVS, d'AI, d'APG et d'assurance obligatoire contre les accidents, l'assurance est en principe obligatoire en vertu du droit fédéral luimême; il n'est donc pas pensable que le défaut de paiement des cotisations ou primes influe sur la qualité d'assuré (cf.
art. 14 à 16
LAVS, 34 à 43 RAVS, 110 et 129 LAMA). En outre, le versement des primes incombe le plus souvent, non à l'assuré, mais à son employeur; la carence de celui-ci ne saurait porter préjudice à celui-là (ce qui est, dans une certaine mesure, également vrai dans l'assurance-maladie collective: art. 6 Ord. II).
c) En revanche, dans les assurances sociales plus ou moins comparables à l'assurance-maladie et dans les assurances privées, la demeure du débiteur des cotisations ou primes provoque soit la suspension de l'assurance soit l'exclusion de l'assuré. La suspension résulte "ipso facto" du défaut de paiement, en assurance-chômage (cf. art. 24 al. 2 lit. a LAC), et des vaines sommations, en assurance privée (cf. art. 20 al. 3 LCA). L'exclusion doit être prononcée par la caisse, dans l'assurance-vieillesse et survivants facultative (cf. art. 2 al. 6 LAVS). Elle peut l'être en cas de contravention grave et réitérée, dans l'assurancechômage (cf. art. 17 al. 2 LAC). L'assureur a la faculté, à son choix, de se départir du contrat (donc exclure l'assuré dans le cas de l'art. 848 CO) ou d'en poursuivre l'exécution, dans l'assurance privée (cf. art. 21 LCA).
BGE 96 V 13 S. 17
3.
a) Aux termes des art. 21 al. 1er et 23 al. 1er des statuts de la recourante, les assurés acquittent d'avance une cotisation trimestrielle, fixée par le comité central, d'entente avec l'Office fédéral des assurances sociales, et ratifiée par l'assemblée des délégués. En exigeant que les primes soient payées d'avance, les statuts se conforment au principe général des assurances, du moins des assurances facultatives, suivant lequel le droit aux prestations est subordonné à la condition que les primes fixées aient été versées (cf. ATFA 1967 p. 120 consid. 2). Les caisses tolèrent en général des paiements mensuels alors même que leurs statuts parlent de paiements trimestriels. Cela doit être le cas en l'occurrence, puisque l'intimée s'est trouvée en retard dans le paiement non pas d'une cotisation trimestrielle mais de deux cotisations mensuelles.
En vertu de l'art. 23 al. 2 à 4 des statuts, l'assuré est tenu d'acquitter sa cotisation à temps même s'il ne reçoit pas le bulletin de versement ad hoc; l'assuré en retard dans le paiement des cotisations reçoit un rappel, majoré des frais, payable dans les 15 jours; si cette sommation reste sans effet, elle est réitérée par lettre recommandée, contenant l'avis que l'assuré sera "automatiquement" exclu de la caisse pour la fin du trimestre en cours à défaut de règlement dans le délai d'un mois. Le principe de l'exclusion de l'assuré qui ne paie pas les primes ou cotisations est admis, on l'a vu, aussi bien dans l'assurance privée que dans l'assurance sociale non obligatoire. Il n'y a pas lieu d'introduire dans l'assurance-maladie une exception au dit principe. Quant aux modalités de cette exclusion, le mot "automatiquement" doit ici vouloir dire: "sans autres mesures préparatoires". En effet, selon l'art. 33 des statuts, il appartient aux organes de la caisse de prononcer la radiation de l'assuré qui, après les mises en demeure prévues, ne remplit pas ses obligations envers la caisse. En présence de cette prescription claire des statuts, on ne saurait prétendre que l'intimée ait pu se trouver exclue de la SVRSM du simple fait qu'elle n'a pas donné suite en temps utile aux sommations de l'art. 23 des statuts.
b) L'art. 33 des statuts confie à l'administration centrale ou au comité central le soin de radier l'assuré en demeure. Le comité central (art. 44) est composé de neuf membres, élus par l'assemblée des délégués, soit par l'organe suprême de la caisse (art. 40); le directeur ou le directeur-adjoint en est le secrétaire,
BGE 96 V 13 S. 18
avec voix consultative. L'art. 45 al. 3 énumère les attributions principales du comité central, parmi lesquelles il y a lieu de relever, sous lettre q: "En dernier ressort, admettre ou refuser les candidats; prononcer l'exclusion d'un membre, sous réserve de recours à l'assemblée des délégués." Au surplus, le comité central prend toutes les décisions que les statuts n'attribuent pas à d'autres organes (art. 45 al. 2). L'administration centrale est placée sous la responsabilité d'un directeur, d'un directeuradjoint et d'un sous-directeur, liés à la caisse par un contrat de travail (art. 47). La caisse est engagée valablement à l'égard des tiers par la signature collective à deux du président central ou de son remplaçant et d'un membre du bureau; sous sa responsabilité, le comité central peut déléguer la signature collective à deux au directeur, au directeur-adjoint, au sousdirecteur et à un chef de service (art. 56).
c) La décision de radiation du 11 juin 1968 est établie sur une formule imprimée, qui n'indique pas de quel organe social elle émane. Elle est à l'en-tête de la SVRSM, porte la signature du directeur et mentionne qu'elle est attaquable dans les 30 jours devant le tribunal cantonal des assurances. La SVRSM a reconnu en première instance que la décision émanait de la direction et non de l'assemblée générale ou du comité central. Les premiers juges en ont conclu que la dite décision était entachée de nullité absolue, pour cause d'inobservation de l'art. 846 al. 3 CO. Aux termes de cette disposition légale, l'exclusion d'un membre de la coopérative est du ressort de l'assemblée générale; cependant les statuts peuvent disposer que l'administration est compétente, sous réserve de recours à l'assemblée générale; l'associé exclu a la faculté d'en appeler au juge dans le délai de trois mois. Par administration, il faut entendre ici l'organe de gestion prévu par les
art. 894 à 905
CO, c'est-à-dire le comité central selon la terminologie de la SVRSM. Par juge, le juge civil désigné par le canton.
d) Dans l'arrêt non publié Repond, du 29 décembre 1967, où il s'agissait d'une exclusion prononcée pour réticence grave dans la proposition d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré applicables aux caisses coopératives les alinéas 1 et 2 de l'art. 846 CO, après quoi il a ajouté: "Quant à l'art. 846 al. 3 CO, qui crée - lorsque la décision a été prise par l'administration - un droit de recours à l'assemblée générale, puis
BGE 96 V 13 S. 19
au juge, il est remplacé de toute évidence en matière de caisses reconnues par les
art. 30 à 30
ter LAMA."
e) L'arrêt Repond tend, à juste titre (art. 1er al. 2 phrase 2 LAMA), à sauvegarder les règles de droit civil applicables à l'institution dont la caisse a adopté la forme, en l'occurrence la coopérative, tout en éliminant celles qui sont incompatibles avec l'assurance sociale (cf. art. 30 al. 5 LAMA). Toutefois, il ne dit pas et n'avait pas à dire s'il est compatible avec l'assurance sociale d'interdire aux caisses-maladie reconnues de confier à un organe subordonné (gérance ou direction selon l'art. 898 CO; administration centrale, selon la terminologie de la SVRSM) le droit de radier les membres en demeure dans le paiement de leurs cotisations, parce que l'art. 846 al. 3 CO ne permet de confier ce droit qu'à l'administration au sens de l'art. 894 CO, donc au comité central selon la terminologie de la SVRSM.
Pour répondre à cette question, il faut voir que la radiation pour défaut de paiement de cotisations d'assurance est un cas très particulier d'exclusion. Non seulement les intérêts en jeu ici concernent davantage le rapport d'assurance que le lien de société, mais encore la sanction ne dépend pas en principe de l'appréciation d'éléments subjectifs, tels que d'une faute commise par l'assuré. De là la nécessité de permettre aux assureurs d'exclure selon une procédure simple et rapide les assurés en demeure. Le législateur y est parvenu, en ce qui concerne les sociétés coopératives pratiquant l'assurance privée, par le jeu combiné des art. 848 CO, 20 et 21 LCA (v. ci-dessus ch. 1 et ch. 2 lettre c), qui écarte purement et simplement l'application de l'art. 846 CO. Pour les mêmes motifs, il se justifie de libérer la procédure de radiation, en ce qui concerne les caisses-maladie reconnues, des servitudes de l'art. 846 al. 3 CO. A cela s'ajoute que certaines de ces caisses, par exemple la SVRSM, ont plus de cent mille assurés, de sorte que la surveillance des mauvais payeurs n'est possible que selon les procédés les plus modernes. Il serait fastidieux de devoir provoquer dans chaque cas où l'exclusion d'un assuré en demeure s'impose une décision de l'administration (au sens du CO), soit presque toujours d'un comité de non professionnels - domiciliés dans des localités différentes - qui n'est pas disponible en tout temps, et dont l'intervention ne se justifierait que s'il était en mesure de délibérer
BGE 96 V 13 S. 20
en connaissance de cause sur chaque cas particulier, ce qui est impossible en l'occurrence.
f) Les statuts de la SVRSM ne contiennent donc rien de contraire au droit fédéral, lorsqu'ils chargent la direction (au sens du CO), c'est-à-dire l'organe permanent de gestion, de radier les membres en demeure de payer des cotisations. Cette constatation n'est pas en contradiction avec l'arrêt du Tribunal fédéral cité par les premiers juges (Helvetia c. Strahm, du 6 avril 1954, RO 80 II 71 et JdT 1955 I 66), qui ne concernait apparemment pas une radiation pour défaut de paiement de cotisations mais une exclusion ordinaire, prononcée pour un autre motif ("wegen grober Statutenverletzungen"). En outre, il date d'une époque bien antérieure à la novelle de 1964, qui a réorganisé les voies de droit en matière d'assurance-maladie subventionnée. La teneur de l'art. 33 des statuts permet d'ailleurs aussi à l'administration (au sens du CO), donc au comité central, de statuer lorsque le besoin se fait sentir de lui soumettre un dossier.
4.
La décision du 11 juin 1968 est revêtue, à titre de signature, de la griffe du directeur apposée au moyen d'un sceau. A ce propos, les premiers juges mettent en doute la validité de l'acte: parce que le directeur n'a pas la signature individuelle et parce qu'il n'a pas signé de sa main. Ces deux faits sont constants.
a) En vertu de l'art. 30 al. 1er LAMA, lorsque l'assuré n'accepte pas une décision de la caisse, celle-ci doit la lui communiquer par écrit dans les trente jours, avec indication des motifs, des voies de recours et du délai de recours. Si l'assuré garde le silence après avoir reçu une décision non formelle de la caisse, au bout de combien de temps est-il censé l'accepter? Si la décision non formelle ne lui impartit pas un délai pour demander une décision formelle, sera-t-il en droit d'exiger cette dernière en tout temps? La question se poserait en l'espèce s'il fallait considérer la décision de radiation du 11 juin 1968 comme une première décision (non formelle), car l'assurée n'a manifesté son désaccord que le 29 octobre 1968, d'ailleurs après avoir présenté une demande de réintégration qui pourrait être considérée comme une acceptation implicite de la radiation. Mais, bien que la décision du 11 juin 1968 n'ait pas été précédée d'une première décision et d'un refus, on doit la traiter comme une décision formelle, puisqu'elle porte la mention de la voie
BGE 96 V 13 S. 21
et du délai de recours. L'art. 30 al. 1er LAMA ne s'oppose pas à ce qu'une caisse présume l'opposition de son assuré et conçoive d'emblée sa décision comme une décision formelle.
b) L'art. 30 al. 1er LAMA met une seule condition indispensable de forme à la validité d'une telle décision: qu'elle soit communiquée par écrit. Le défaut de motifs ou l'absence de l'indication des voies de droit ne rendent pas la décision absolument nulle (cf. ATFA 1968 p. 175). Dans l'arrêt Kippel, du 1er mai 1939 (v. ATFA 1939 p. 33), concernant l'assurance militaire, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'on ne saurait soumettre une décision administrative à des conditions de forme non prévues par la loi ou l'usage, qu'en prescrivant une communication par écrit la loi n'ordonnait pas implicitement qu'une telle communication soit signée, que divers autorités administratives, lorsqu'il s'agit de rendre un grand nombre de décisions dont le contenu ne varie que peu par rapport à chaque intéressé, utilisent des formules imprimées, sans signature du fonctionnaire compétent, et que, même là où l'on considère comme indispensable la signature d'un acte administratif, on se contente souvent d'un procédé mécanique. Il n'y a aucun motif pour ne pas maintenir cette solution, du moins en ce qui concerne les décisions qu'une administration ou un organisme assimilé (caisse-maladie en sa qualité d'autorité revêtue d'un pouvoir de décision) doivent prendre en masse, comme précisément les radiations des mauvais payeurs. A ce stade-là de la procédure, il importe de permettre à l'autorité d'user de méthodes modernes, simples, rapides et économiques. Il suffit que la procédure judiciaire utilise ensuite, en cas de recours, des méthodes plus formalistes.
Quant à la doctrine citée par les premiers juges, elle ne concerne pas le genre de décisions dont il s'agit ici. Les auteurs qui s'occupent en des termes précis de la question en général se bornent à postuler la nécessité d'une signature pour un acte administratif communiqué par écrit, sans cependant pouvoir appuyer leur opinion sur une jurisprudence unanime et pertinente (cf. Giacometti, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, 3e éd., p. 85 s.; Imboden, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3e éd., tome I, no 326 III c, tome II, no 615 III d, no 626 III).
La décision attaquée serait donc valable même si elle n'était pas signée.
BGE 96 V 13 S. 22
c) Il est dès lors superflu d'examiner la conséquence du défaut d'une seconde signature sur la décision en cause, alors que l'art. 56 des statuts ne connaît que la signature collective à deux, mais pour engager la caisse à l'égard des tiers. A ce propos, il suffit de relever que la signature ne sert ici qu'à identifier l'auteur de la décision prise par la caisse, mais non pas à engager cette dernière dans ce sens prévu par l'art. 56 des statuts. D'ailleurs, aucun des auteurs précités ne conteste la validité en général, dans le droit administratif, d'une signature apposée par un moyen mécanique. En effet, la seule disposition légale qui puisse être applicable ici, par analogie, est l'art. 14 al. 2 CO, aux termes duquel la signature qui procède de quelque moyen mécanique est tenue pour suffisante "dans les affaires où elle est admise par l'usage".
5.
Quant au moyen de fond qu'oppose l'intimée à la recourante, il consiste à se prévaloir d'une erreur dont l'assurance répondrait: un employé de la caisse aurait dit à l'assurée en février 1968 qu'elle n'avait rien à payer jusqu'au 31 mars 1968 et qu'elle recevrait ensuite un nouveau bordereau de cotisation. La juridiction cantonale n'a pu vérifier cette allégation, car l'employé mis en cause séjournait à l'étranger. Aussi bien n'était-il pas nécessaire d'élucider le fait, puisque l'assurée a reçu un rappel expédié le 8 avril 1968 et une sommation expédiée le 30 avril 1968, dont il ressortait à l'évidence que la caisse-maladie considérait que les cotisations de février et de mars n'étaient pas payées. En se renseignant tardivement sur l'état réel de son compte et en s'abstenant de payer dans les délais les cotisations réclamées, l'assurée s'est exposée sciemment à la mesure de radiation qui l'a frappée. Au sujet des paiements de l'intimée, il faut encore relever que celui qui est intervenu dans le dernier délai, soit fr. 32.65 le 6 mai 1968, ne concernait pas les mensualités de février et de mars et qu'il aurait d'ailleurs été incomplet si l'on avait voulu l'imputer sur le compte litigieux.
Au demeurant, l'assurée n'a pas recouru dans les 30 jours contre la décision de radiation du 11 juin 1968, qui était passée en force lorsqu'a été déposé le recours du 26 novembre 1968.
6.
Vu les circonstances, la lettre du 4 novembre 1968 de la SVRSM, où la caisse refuse de revenir sur sa décision de subordonner la réintégration de la requérante à un examen médical, doit être considérée comme une décision formelle, au
BGE 96 V 13 S. 23
sens de l'art. 30 al. 1er LAMA. Le recours du 26 novembre 1968 est recevable, dans la mesure où il s'en prend à cette décision.
Rien, ni dans la loi ni dans les statuts, ne différencie une réintégration d'une admission. Il n'y a pas là une lacune que le juge devrait combler. L'art. 17 des statuts est donc applicable, qui autorise la caisse à exiger du candidat qu'il se soumette à un examen médical. Mais en vertu du même article 17, les frais de l'examen sont à la charge de la caisse, et non du candidat, sauf dans une hypothèse particulière qui n'est pas réalisée en l'espèce. Cette erreur de la caisse, qui a pu jouer un rôle - à vrai dire minime - dans la décision de la requérante de recourir, justifie qu'on alloue à l'intimée une participation symbolique à ses frais d'avocat.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: I. Le recours est admis.
II. Le jugement attaqué est réformé, dans ce sens que:
a) la validité de la décision de radiation du 11 juin 1968 est reconnue;
b) la décision des 25 octobre et 4 novembre 1968, par laquelle la SVRSM subordonne à un examen médical la réintégration de Marie-Louise Gardian, est confirmée;
c) la condamnation de la caisse-maladie à 250 francs de dépens est levée.
III. La décision des 25 octobre et 4 novembre 1968 est modifiée d'office, dans ce sens que l'examen médical aura lieu aux frais de la caisse-maladie et non aux frais de la candidate à la réintégration.
IV. La caisse-maladie recourante versera à l'intimée 50 francs, à titre de participation aux dépens de cette dernière dans les deux instances.