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Urteilskopf
136 III 174
26. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause époux A. contre B. (recours en matière civile)
5A_729/2009 du 26 mars 2010

regeste:
Regeste
Art. 2, 75 und 712m Abs. 2 ZGB
; Anfechtung eines Beschlusses der Stockwerkeigentümerversammlung, welcher nach einer den formellen Anforderungen nicht genügenden Einberufung gefasst wurde; Grundsatz von Treu und Glauben.
Ein Stockwerkeigentümer kann einen Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung anfechten, dem er nicht zugestimmt hat (
Art. 75 ZGB
i.V.m.
Art. 712m Abs. 2 ZGB
). Beruft er sich auf einen Verfahrensfehler, zwingt ihn jedoch
Art. 2 ZGB
dazu, den Mangel vor der Beschlussfassung über die betroffene Frage zu beanstanden, um dessen unmittelbare Behebung zu ermöglichen (E. 5.1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 136 III 174 S. 174
A.
A.a
Les époux A. sont copropriétaires de deux appartements dans un immeuble situé à B. A ce titre, ils font partie de la Communauté des
BGE 136 III 174 S. 175
propriétaires d'étages, résidence "B." (ci-après PPE B.) pour 68,5/1000 des parts de la copropriété.
La PPE B. est gérée et administrée par la société C. SA depuis octobre 2001. La gestion de la PPE était auparavant confiée à la société D. SA, dont la faillite a été prononcée en mars 2002 et dont l'administrateur a, par la suite, été reconnu coupable de gestion déloyale envers la PPE B.
Par acte du 26 mai 2004, les époux A. ont agi en révocation de l'administrateur C. SA pour justes motifs, action rejetée par le Tribunal de première instance du canton de Genève le 5 juillet 2004. Ce dernier jugement a été confirmé par la Cour de justice, et le Tribunal fédéral, statuant sur recours des demandeurs, l'a rejeté le 2 mars 2005 (arrêt 5C.243/2004).
A.b
Le 26 mai 2005, C. SA a convoqué l'assemblée générale ordinaire de la PPE B. pour le 8 juin 2005.
Par courrier du 31 mai 2005, les époux A. ont requis de C. SA que de nombreux points soient mis à l'ordre du jour, notamment: information sur la mauvaise gestion flagrante de la copropriété par C. SA; révocation immédiate, inconditionnelle et sans décharge de responsabilité et/ou non-renouvellement du mandat de l'administrateur ainsi que de la régie C. SA; révision complète, par une tierce partie indépendante, de l'ensemble des exercices gérés par C. SA, à savoir depuis 2001 jusqu'à ce jour.
Le 3 juin 2005, C. SA a informé l'ensemble des propriétaires d'étages que les époux A. souhaitaient compléter l'ordre du jour de l'assemblée générale en revenant "entre autre sur la révocation de l'administrateur". Leur lettre du 31 mai 2005 serait par conséquent examinée lors de l'assemblée, avant l'élection de l'administrateur. Le courrier de C. SA était accompagné notamment de l'action en révocation introduite par les époux A. en 2004 et des jugements prononcés à ce sujet. Il ressort toutefois du procès-verbal de l'assemblée générale du 8 juin 2005 que la lettre du 31 mai 2005 n'y était pas annexée.
L'assemblée générale ordinaire des copropriétaires du 8 juin 2005 s'est déroulée en présence des époux A. Après avoir assisté à la lecture de leur courrier daté du 31 mai 2005, l'assemblée a refusé à la majorité les différentes propositions formulées par les époux A.
B.
Le 7 juillet 2005, les époux A. ont introduit une action en contestation de la décision de l'assemblée générale du 8 juin 2005 devant le
BGE 136 III 174 S. 176
Tribunal de première instance du canton de Genève. Par cette action, dirigée contre la PPE B., les époux A. concluaient, entre autres, à l'annulation de ladite décision, par laquelle la PPE B. refusait de procéder à la révision des comptes 2001 à 2004, et à ce qu'il lui soit ordonné de procéder à l'audit des comptes 2001 à 2004, un réviseur qualifié et indépendant devant être nommé à cette fin.
Par jugement du 15 janvier 2009, le Tribunal de première instance a rejeté ces conclusions. Statuant sur appel des époux A., la Cour de justice a confirmé le jugement de première instance par arrêt du 18 septembre 2009.
C.
Par acte du 26 octobre 2009, les époux A. (ci-après: les recourants) déposent un recours en matière civile ainsi qu'un recours constitutionnel subsidiaire devant le Tribunal fédéral.
L'intimée conclut à la confirmation de l'arrêt cantonal, tandis que la Cour de justice se réfère aux considérants de celui-ci.
Par arrêt du 26 mars 2010, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire et rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours en matière civile.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
(...)
5.1
5.1.1
Selon les recourants, la décision devrait avant tout être annulée du fait que l'administrateur aurait omis, en violation de ses devoirs, de porter à l'ordre du jour les propositions qu'ils avaient formulées dans leur courrier du 31 mai 2005. La convocation à l'assemblée générale des copropriétaires se limitait en effet à indiquer qu'elle devrait examiner ledit courrier, sans pourtant l'annexer, et à joindre les actes de la procédure en révocation de l'administrateur, ces informations étant insuffisantes à déterminer précisément les points de l'ordre du jour. Ce faisant, l'administration aurait violé l'
art. 712n CC
ainsi que l'art. 33 al. 5 du règlement d'administration et d'utilisation, lequel prévoyait qu'aucune décision ne pouvait être prise sur des objets qui n'avaient pas été portés à l'ordre du jour. L'intimée renvoie sur ce point particulier à ses écritures cantonales, procédé inadmissible au regard des exigences posées par l'
art. 42 LTF
(consid. 2.2 non publié), précisant simplement que les débats ont permis à chaque copropriétaire présent, et notamment aux recourants, de s'exprimer et de développer leur point de vue.
BGE 136 III 174 S. 177
5.1.2
La cour cantonale ne s'est pas prononcée sur ce grief, que les recourants avaient pourtant formulé devant elle. En tant que le Tribunal de céans dispose d'un libre pouvoir de cognition et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le justiciable, il peut réparer cette violation du droit d'être entendu (
ATF 126 I 68
consid. 2;
ATF 125 I 209
consid. 9).
La convocation qui ne comprend pas un ordre du jour complet présente un défaut pouvant entraîner l'annulabilité de la décision(AMADEO WERMELINGER, La propriété par étages, 2
e
éd. 2008, n
os
66 et 68 ad
art. 712n CC
; cf. MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, 3
e
éd. 1988, n° 24 ad
art. 712n CC
). Chaque propriétaire d'étage peut contester la validité des décisions prises suite à une convocation qui ne répond pas aux critères formels et matériels, la qualité pour agir n'appartenant toutefois pas au propriétaire d'étages qui a adhéré à la décision (WERMELINGER, op. cit., n° 223 ad
art. 712m CC
; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n° 136 ad
art. 712m CC
). Toutefois, lorsque la contestation est fondée sur un vice de procédure, l'
art. 2 CC
contraint également le demandeur à s'en plaindre avant la prise de décision de l'assemblée sur la question affectée, ce afin de permettre la correction immédiate du défaut invoqué (cf. HANS MICHAEL RIEMER, Berner Kommentar, 3
e
éd. 1990, n° 59 ad
art. 75 CC
).
Le caractère complet ou non de l'ordre du jour n'a pas à être tranché ici au vu des faits suivants, ressortant du dossier cantonal (
art. 105 al. 2 LTF
). Lors de l'assemblée générale du 8 juin 2005, les recourants ne se sont pas plaints du fait que leur courrier du 31 mai 2005 n'avait pas été joint à l'ordre du jour envoyé aux propriétaires d'étages. Par l'intermédiaire de leur conseiller juridique et financier, ils ont simplement demandé que l'ordre du jour comporte un point séparé, traitant notamment de la révocation de l'administrateur et des autres questions soulevées dans ledit courrier. L'ordre du jour a ainsi été complété par chacun de ces différents points, le procès-verbal précisant que l'assemblée générale avait approuvé cette modification à l'unanimité, sans opposition ni abstention. Le courrier du 31 mai 2005 a ensuite fait l'objet d'une lecture complète à voix haute, avant qu'après discussion, il ne soit procédé au vote sur chaque point de l'ordre du jour. Les recourants ne sauraient donc aujourd'hui, de bonne foi, prétendre à l'annulation de la décision de l'assemblée générale litigieuse en invoquant le caractère prétendument incomplet de son ordre du jour, dans la mesure où ils ne s'en sont pas plaints lors de l'assemblée du 8 juin 2005, qu'ils ont obtenu de compléter cet
BGE 136 III 174 S. 178
ordre du jour en début d'assemblée, approuvé en connaissance de cause cette modification en votant en sa faveur et pu enfin assister à la lecture du courrier du 31 mai 2005 avant qu'il ne soit procédé aux votes sur les questions qui les intéressaient. Leur grief doit par conséquent être rejeté.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 II 121
17. Arrêt de la Ire Cour civile du 1er février 1973 dans la cause Industriewerk Schaeffier OHG contre Pitner et Nadella SA

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 2, erster Satz, OG
.
Nur der patentierte Rechtsanwalt, nicht der Rechtsanwaltskandidat ist ermächtigt, als Parteivertreter vor Bundesgericht aufzutreten (Bestätigung der Rechtsprechung). Unzulässigkeit einer Berufungsschrift, die von einem bernischen Fürsprecherkandidaten unterzeichnet ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 99 II 121 S. 121
A.-
Par arrêt du 20 octobre 1972, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté l'action en nullité du brevet d'invention suisse no 347 389 dirigée par Industriewerk Schaeffier OHG, à Herzogenaurach (Allemagne fédérale) contre Alfred Pitner, à Paris et Nadella SA, à Rueil-Malmaison (France).
B.-
La demanderesse, représentée en instance cantonale par un avocat inscrit au barreau de Genève, recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle a mandaté à cet effet un avocat membre du barreau bernois, selon une procuration écrite avec clause de substitution. Par une autorisation ad hoc, ce dernier a donné pouvoir à un avocat stagiaire de rédiger et de déposer l'acte de recours. Ce document et la lettre qui l'accompagne portent la signature de l'avocat stagiaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 29 al. 2 OJ, peuvent seuls agir comme mandataires dans les affaires civiles et pénales les avocats patentés et les professeurs de droit des universités
BGE 99 II 121 S. 122
suisses. Sont réservés les litiges provenant des cantons où l'exercice du barreau est libre. Tel n'est le cas ni du canton de Berne (cf. art. 83 al. 2 du code de procédure civile bernois; art. 12 al. 1 et 2 de la loi bernoise sur les avocats du 10 décembre 1840; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., 1956, n. 3 ad art. 83), ni du canton de Genève (cf. art. 124 ss. de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941).
La règle posée par l'art. 29 al. 2, 1re phrase, OJ, réservant aux avocats patentés (la mention des professeurs de droit est ici sans intérêt) la faculté d'agir comme mandataires dans les affaires civiles et pénales, ressortit au droit fédéral. Mais il appartient aux cantons de déterminer qui sont les "avocats patentés" et à quelles conditions ils le deviennent (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, n. 5 ad art. 29).
2.
Selon la loi bernoise sur les avocats du 10 décembre 1840 l'exercice de la profession d'avocat est réservé aux titulaires du diplôme d'avocat obtenu conformément aux dispositions légales.
La faculté des avocats stagiaires de représenter une partie en justice est régie par le règlement de la Cour suprême du canton de Berne du 14 septembre 1918 concernant le droit des candidats au ministère d'avocat d'occuper en justice, conformément à l'art. 420 al. 2 du code de procédure civile bernois. Aux termes de l'art. 1er dudit règlement, les candidats peuvent être autorisés par leur maître à "occuper en justice à sa place, soit pour représenter, soit pour assister une partie". La Cour suprême a précisé la portée de cette disposition dans une circulaire aux présidents de tribunaux et aux avocats pratiquant dans le canton, du 2 février 1933 (RJB 1933 p. 116). Selon cette circulaire, l'art. 1er du règlement du 14 septembre 1918 ne confère au candidat ni le droit de signer des pièces de procédure, ni celui de déposer des recours, sauf s'ils doivent l'être à l'audience même; cette disposition, qui déroge au principe selon lequel une partie doit agir en justice elle-même ou par l'intermédiaire d'un avocat autorisé à pratiquer dans le canton de Berne, doit être interprétée d'une façon plutôt restrictive; la nécessité pour le candidat de se familiariser avec la rédaction de mémoires n'implique pas qu'il puisse les signer sous sa responsabilité.
C'est donc à tort que le signataire du présent recours en réforme considère qu'en vertu de l'art. 420 al. 2 du code de
BGE 99 II 121 S. 123
procédure civile bernois et de l'art. 2 du règlement du 14 septembre 1918 "les avocats stagiaires sont admis par les tribunaux, comme représentants des avocats dans l'étude desquels ils travaillent, pourvu qu'ils présentent dans chaque cas une autorisation écrite de leur maître".
La capacité d'un avocat stagiaire d'agir en justice au nom de son maître se détermine d'après le droit cantonal applicable à ce dernier, et non d'après celui du canton d'où provient le litige. La référence de l'art. 29 al. 2, 2e phrase, OJ aux litiges "provenant des cantons" où l'exercice du barreau est libre vise uniquement ces cantons. La situation serait d'ailleurs inchangée en l'espèce si l'on voulait appliquer le droit genevois. Selon le règlement genevois sur l'exercice de la profession d'avocat du 16 juin 1956, le candidat qui remplit les conditions des art. 124 al. 1 et 125 al. 1 et 3 de la loi sur l'organisation judiciaire doit requérir son assermentation par le Conseil d'Etat et son inscription au tableau des avocats stagiaires (art. 1er, 2 et 3) pour être autorisé à faire des actes de procédure sous la responsabilité de l'avocat inscrit au barreau de Genève chez lequel il effectue son stage (art. 8 et 9). A l'évidence, le signataire du présent recours en réforme ne remplit pas ces conditions.
3.
Dans un arrêt de 1952, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable un pourvoi en nullité signé par un avocat stagiaire vaudois. Après examen des travaux préparatoires de l'art. 29 al. 2 OJ, il est arrivé à la conclusion que le législateur avait clairement manifesté la volonté de ne permettre qu'aux avocats patentés, dans les cantons où la profession est réglementée, d'agir comme mandataires devant le Tribunal fédéral dans des affaires civiles et pénales (RO 78 IV 77 ss.). La Ire Cour civile a statué dans le même sens sur le recours en réforme déposé par un mandataire qui n'était pas titulaire d'un brevet d'avocat mais que les tribunaux zurichois avaient autorisé à agir en instance cantonale en raison de ses relations personnelles avec sa mandante (RO 79 II 104 ss.). Dans un arrêt de 1956, la IIe Cour civile a déclaré recevable le recours signé par le collaborateur non encore patenté d'un avocat bâlois, puis contresigné par celui-ci après l'expiration du délai de recours, dans un litige provenant du canton de Soleure, où l'exercice du barreau est libre. Elle a considéré que, contrairement aux deux cas précités, la partie avait donné mandat à un avocat patenté;
BGE 99 II 121 S. 124
à supposer que la substitution opérée par ce dernier conformément au droit cantonal en faveur d'un avocat non patenté ne soit pas valable devant le Tribunal fédéral, l'équité demande que ce vice puisse être corrigé et que l'on accorde à l'avocat un délai supplémentaire pour signer l'acte de recours, de même que l'art. 29 al. 1 OJ autorise la fourniture après coup d'une procuration (RO 82 II 108 ss. consid. 2). Plus tard, la IIe Cour civile a laissé ouverte la question de savoir si ce principe pouvait aussi s'appliquer à des litiges provenant de cantons où la profession d'avocat est soumise à autorisation. L'acte de recours souffrait en effet d'un vice dirimant, parce que le signataire, qui n'avait d'ailleurs pas produit de procuration avec pouvoir de substitution, n'aurait même pas pu agir en matière civile devant les tribunaux zurichois (RO 84 II 405 s.).
Appliquant l'art. 29 al. 2 OJ, le Tribunal fédéral a également déclaré irrecevables les actes déposés par un mari au nom de son épouse (RO 87 II 130), par un rédacteur de journal au nom de son coïnculpé (RO 89 IV 180 consid. 1) et par un représentant non avocat au nom d'une société anonyme dont il n'avait pas la qualité d'organe (RO 97 II 95 s.). Il s'est prononcé dans le même sens à propos d'un pourvoi en nullité interjeté dans les circonstances suivantes: la déclaration était signée de la secrétaire d'un avocat, avec l'accord du recourant et de son mandataire, alors que le mémoire, valablement signé par l'avocat, n'avait pas été déposé dans le délai de l'art. 272 al. 1 PPF (RO 94 IV 95 s.).
4.
Dans l'arrêt précité RO 78 IV 79, le Tribunal fédéral considère comme normal qu'il n'ait à s'occuper que des actes de procédure accomplis par des mandataires familiarisés avec la pratique et non par des personnes que le stage doit précisément initier à cette pratique. Ce point de vue doit être confirmé: selon l'art. 29 al. 2 OJ, seul l'avocat patenté, à l'exclusion de l'avocat stagiaire, est autorisé à agir comme mandataire devant le Tribunal fédéral (cf. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd., 1958, p. 613). On ne saurait objecter à cette règle l'admission, à titre exceptionnel, du remplacement à l'audience des débats (art. 62 OJ) de l'avocat mandataire d'une partie par son stagiaire: la plaidoirie est un acte de procédure facultatif auquel l'avocat peut renoncer, sans aucun préjudice pour son mandant (BIRCHMEIER, op.cit., n. 5 ad art. 62). Le présent recours en réforme, qui porte la seule signature d'un
BGE 99 II 121 S. 125
avocat stagiaire bernois, ne répond ainsi pas aux exigences légales.
La signature manuscrite est une condition de validité du recours, dont l'inobservation entraîne l'irrecevabilité; une correction de ce vice après l'échéance du délai de recours est inopérante (art. 30 al. 1 OJ; RO 86 III 3 s. et les arrêts cités; BIRCHMEIER, op.cit., n. 1 ad art. 30 OJ). La signature manuscrite de la lettre d'accompagnement du recours est en revanche suffisante (RO 83 II 514 consid. 1). Si la partie est représentée, seule la signature d'un mandataire habile à agir devant le Tribunal fédéral satisfait à l'exigence de la loi (cf. les arrêts cités au consid. 3 ci-dessus). Le présent recours en réforme est par tant irrecevable.
L'analogie évoquée dans l'arrêt RO 82 II 110 consid. 2 avec la procuration, dont le Tribunal fédéral admet la production après le délai de recours (RO 96 I 467 consid. 1), fait défaut.
La procuration n'est qu'un moyen de preuve du contrat de mandat conclu entre la partie et son avocat. Elle n'est pas constitutive de ce contrat, valable sans forme. Aussi l'exigence de la production en justice d'une procuration n'est-elle pas une condition de validité du recours (BIRCHMEIER, op.cit., n. 3 ad art. 29 OJ).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable.


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Urteilskopf
104 IV 35
12. Urteil des Kassationshofes vom 11. Januar 1978 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 91 Abs. 1 SVG
,
Art. 63, 41 StGB
.
1. Eventualvorsätzliches Fahren in angetrunkenem Zustand (E. 1).
2. Das Ausmass der Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer durch angetrunkene Fahrzeuglenker ist beim Verschulden zu berücksichtigen. Sozialer Zwang zum Trinken ist kein Entlastungsgrund (E. 2a und b).
3. Verweigerung des bedingten Strafvollzuges (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 104 IV 35 S. 35
A.-
Das Bezirksgericht Zürich hatte H. am 24. April 1963 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand mit einer Busse von Fr. 100.- und am 31. Januar 1975 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand sowie fahrlässiger Körperverletzung mit zwei Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar mit einer Probezeit von drei Jahren, und mit einer Busse von Fr. 500.- bestraft.
Am 12. Mai 1976, kurz vor Mitternacht, lenkte H. mit 1,45 Gewichtspromille Alkohol im Blut seinen Personenwagen von Zollikon durch die Stadt Zürich auf die Autobahn N 1 in Richtung Dietikon.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach H. wegen der neuen Verfehlung am 20. Juni 1977 des eventualvorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand (
Art. 91 Abs. 1 SVG
) schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe
BGE 104 IV 35 S. 36
von zwei Monaten Gefängnis, deren Vollzug es nicht aufschob. Ferner ordnete das Obergericht den Vollzug der 1975 bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe an.
C.-
H. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie eine bedingt vollziehbare Strafe von höchstens einem Monat Gefängnis ausspreche und die frühere Gefängnisstrafe als nicht vollziehbar erkläre.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht ist der Ansicht, der Beschwerdeführer habe die Tat nicht nur fahrlässig, sondern zum mindesten mit Eventualvorsatz begangen. Damit stellt es fest, der Beschwerdeführer habe den Deliktserfolg als möglich vorausgesehen und für den Fall, dass er eintrete, in Kauf genommen. Mit welchem Wissen und Willen der Täter handelt, betrifft eine Frage des inneren Tatbestandes und damit eine solche tatsächlicher Natur. Die von der Vorinstanz darüber getroffenen Feststellungen sind daher für den Kassationshof verbindlich und mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht anfechtbar (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
;
BGE 101 IV 50
E. 3,
BGE 98 IV 66
,
BGE 96 IV 101
).
Dass die Vorinstanz den Begriff des Eventualvorsatzes verkannt habe, wird vom Beschwerdeführer weder ausdrücklich behauptet noch dargetan. Die Erwägungen des angefochtenen Urteils bieten hiefür auch keine Anhaltspunkte. Der Beschwerdeführer fuhr mit seinem Wagen zu einem Anlass, von dem er zum vorneherein wusste, dass Alkohol getrunken werde. Auch kannte er die Gefährlichkeit übermässigen Alkoholkonsums und die Folgen, die das Fahren in angetrunkenem Zustand nach sich zieht, war er doch deswegen bereits zweimal bestraft worden. Zudem wusste er aus den früheren Erfahrungen, dass er in alkoholisiertem Zustand über keine hinreichende Selbstkritik verfügte und sich fälschlicherweise für fahrtüchtig hielt, so dass er damit zu rechnen hatte, er könnte sich wieder täuschen. Dazu kommt, dass er seit seiner Verurteilung im Jahre 1975 den Alkoholkonsum beschränkte und selbst der Meinung war, er sei deshalb weniger alkoholtolerant. Wenn er trotzdem nichts unternahm, um einen Rückfall auszuschliessen, sondern im Übermass Alkohol trank und
BGE 104 IV 35 S. 37
ungeachtet des Blutalkoholgehalts von 1,45 %o und der dabei zwangsläufig auftretenden Ausfallerscheinungen die Heimfahrt im eigenen Wagen antrat, so drängte sich der Schluss, er habe bewusst in Kauf genommen, möglicherweise angetrunken zu fahren, geradezu auf. Die Vorinstanz hat daher durch die Annahme des Handelns mit Eventualvorsatz Bundesrecht nicht verletzt.
Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe sich vor Antritt der Heimfahrt noch ernstlich überlegt, ob er genügend fahrtüchtig sei, ist unerheblich. Die gleiche Überlegung wollte er schon in den beiden früheren Fällen gemacht haben, in denen er, wie er wusste, zu einem falschen Ergebnis gelangt war. Er bestätigt in der Beschwerde übrigens selber, dass sein Zustand ein einigermassen sicheres Urteil über seine Fahrtüchtigkeit verunmöglicht habe.
2.
a) Bei der Bewertung des Verschuldens erachtete das Obergericht als belastend, dass der Beschwerdeführer in angetrunkenem Zustand die lange Strecke von Zollikon nach Dietikon zurücklegte. Dem Einwand des Beschwerdeführers, es habe schwacher Verkehr geherrscht, hielt die Vorinstanz entgegen, dass Fahren in angetrunkenem Zustand zur Nachtzeit erfahrungsgemäss nicht weniger gefährlich sei als bei Tageslicht.
Diese Betrachtungsweise ist nicht zu beanstanden. Es entspricht ständiger Praxis des Bundesgerichts, dem Ausmass der Gefährdung, der andere Verkehrsteilnehmer durch angetrunkene Fahrzeuglenker ausgesetzt werden, bei der Beurteilung des Verschuldens Rechnung zu tragen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist eine Gefährdung nicht erst dann zu berücksichtigen, wenn die zurückgelegte Strecke besonders lang ist. Entscheidend ist überhaupt nicht so sehr die Länge der gefahrenen Strecke an sich, als vielmehr die Vielfalt der Gefahrenquellen, die auf einer Strecke wegen ihrer Beschaffenheit (z.B. viele Kreuzungen) oder aus Gründen der Verkehrsintensität auftreten und zu Unfällen Anlass geben können. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer nicht etwa auf einer verkehrsarmen Nebenstrasse heimkehrte, sondern zunächst die Stadt Zürich durchquerte und dann ein Stück weit die Autobahn benützte, belastet ihn daher erheblich. Der Umstand, dass der Verkehr zur Nachtzeit schwächer als bei Tag war, wird dadurch mehr als wettgemacht, dass angetrunkene
BGE 104 IV 35 S. 38
Fahrzeugführer nachts stärker behindert werden als nicht alkoholisierte Führer, indem bei ihnen die Blendempfindlichkeit grösser, die Wahrnehmungsfähigkeit stärker herabgesetzt und das Blickfeld eingeschränkter ist.
b) Der Beschwerdeführer beruft sich erneut darauf, dass er unter einem sozialen Zwang zum Trinken gestanden sei, den das Obergericht nicht genügend berücksichtigt habe.
Die Vorinstanz hat den Einwand zu Recht verworfen. Selbst wenn sich der Beschwerdeführer verpflichtet glaubte, in Anwesenheit von Gästen mittrinken zu müssen, so hinderte ihn dieser Umstand nicht, das Verbot des Fahrens in angetrunkenem Zustand zu beachten. Er kannte seine Lage zum voraus und hätte entsprechende Vorkehren treffen können, indem er statt mit seinem Wagen in einem Taxi zum Anlass gefahren wäre oder jedenfalls ein solches für die Heimfahrt benützt hätte. Der angerufene Entlastungsgrund hat übrigens auch insofern an Bedeutung verloren, als es gesellschaftlich allgemein akzeptiert wird, wenn ein Automobilist unter Hinweis auf seine Führerpflichten den Genuss alkoholischer Getränke ablehnt.
c) Das Obergericht hat nach der am 1. August 1975 in Kraft getretenen Revision des
Art. 91 Abs. 1 SVG
, die einen erweiterten Strafrahmen brachte, seine bisherige Praxis aufgegeben, nach der es rückfällige angetrunkene Fahrzeugführer beim Fehlen besonderer entlastender oder belastender Umstände in der Regel mit einem Monat Gefängnis bestrafte. Ob diese Praxis richtig war, kann dahingestellt bleiben. Denn zu entscheiden ist einzig, ob die im vorliegenden Fall ausgesprochene Strafe von zwei Monaten Gefängnis Bundesrecht verletze. Das trifft nicht zu. Die Vorinstanz hat alle für die Strafzumessung massgebenden Gründe und Umstände berücksichtigt und eine Strafe ausgefällt, die den Rahmen des zulässigen Ermessens keineswegs überschreitet.
3.
Die Vorinstanz hat bei der Prüfung der Frage des bedingten Strafvollzuges Vorleben und Charakter des Beschwerdeführers eingehend gewürdigt, seinen guten Leumund nicht verkannt und sein gesamtes Persönlichkeitsbild in Betracht gezogen. Wenn sie annahm, es handle sich bei der neuen Tat nicht um eine einmalige, persönlichkeitsfremde Entgleisung, sondern sie sei im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer schon zweimal wegen Fahrens in angetrunkenem
BGE 104 IV 35 S. 39
Zustand bestraft wurde und das neue Vergehen innerhalb der zuletzt angesetzten Bewährungsfrist beging, auf einen Charakterfehler zurückzuführen, der einer günstigen Prognose entgegenstehe, so war dieser Schluss in Anbetracht der gesamten Umstände des Falles nicht unzulässig.
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die Vorinstanz habe ausser acht gelassen, dass er sich seit der neuen Tat des Alkohols vollständig enthalte. Dieses Vorbringen ist offenbar neu und daher unbeachtlich, denn die Vorinstanz erwähnt es nicht und im bezirksgerichtlichen Urteil, auf das der Beschwerdeführer verweist, wird lediglich erklärt, der Beschwerdeführer habe sich gemäss seinen Angaben nach der Verurteilung von 1975 im Trinken ausserordentlich zurückgehalten. Von einem ernst zu nehmenden Abstinenzversprechen ist also nicht die Rede. Selbst wenn davon ausgegangen wird, der Beschwerdeführer habe den Willen zur Besserung gehabt, so zeigt doch sein neues Versagen, dass seine Schwäche es ihm verunmöglichte, die guten Vorsätze in die Tat umzusetzen. Unter diesen Umständen besteht nicht genügend Gewähr dafür, dass der Beschwerdeführer bei künftigen Gelegenheiten sich des Alkohols enthalten werde.
4.
Das Obergericht ordnete den Widerruf des 1975 gewährten bedingten Strafaufschubes an, weil es die neue Verfehlung für nicht leicht hielt. Diese Bewertung ist aufgrund der gesamten Umstände des neuen Falles nicht bundesrechtswidrig. Der Beschwerdeführer verweist zur Begründung seiner gegenteiligen Annahme auf die zur Strafzumessung vorgebrachten Rügen, die sich jedoch als haltlos erwiesen haben und daher auch im Zusammenhang mit der Frage des Widerrufs nicht stichhaltig sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
116 II 69
10. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 27 mars 1990 dans la cause M. et autres contre A. S.A. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Entlöhnung von Arbeitsstunden, die die im Gesamtarbeitsvertrag festgelegte wöchentliche Arbeitszeit übersteigen;
Art. 321c und 357 OR
.
Arbeitsstunden, die die im Gesamtarbeitsvertrag festgelegte Arbeitszeit übersteigen, sind als Überstunden zu betrachten, sobald der Arbeitgeber sie anordnet; das gilt auch dann, wenn ihre Anordnung auf Wunsch des Arbeitnehmers erfolgt. Die Parteien können nicht gültig vereinbaren, dass solche zusätzliche Arbeitsstunden zu anderen als den im Gesamtarbeitsvertrag für Überstunden vorgesehenen Bedingungen entlöhnt werden (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 116 II 69 S. 70
M. et deux collègues ont agi contre leur ancien employeur en demandant que toutes les heures de travail qu'ils avaient accomplies à son service leur fussent payées conformément à la convention collective applicable.
La cour cantonale a partiellement admis les demandes.
Les demandeurs recourent en réforme.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Il est constant que les demandeurs ont été engagés aux conditions prévues par la convention collective applicable au personnel à temps complet (ci-après CCT). La cour cantonale juge que les "tâches particulières" qu'ils ont exécutées en sus de l'horaire imposé par cette convention relèvent d'un autre accord entre parties. Invoquant les
art. 321c al. 3 CO
, 9, 12 et 13 de la loi fédérale sur le travail (LTr; RS 822.11), ainsi que l'art. 5 CCT, les demandeurs contestent cette analyse; ils exigent le paiement de la différence entre le salaire effectivement versé et celui prévu pour les heures "normales", différence majorée de 25%. Il faut donc examiner si, lorsque ce sont des travailleurs occupés à plein temps qui les accomplissent, ces "tâches particulières" doivent être considérées comme des heures supplémentaires au sens de l'art. 5 CCT.
a) Les heures supplémentaires représentent le temps de travail qui dépasse le temps de travail normalement convenu par le contrat ou la convention collective; elles sont exprimées par la différence positive entre l'un et l'autre (MÜLLER, Die rechtliche Behandlung der Überstundenarbeit, thèse Zurich 1986, p. 4; REHBINDER, Berner Komm., n. 1 ad
art. 321c CO
). Pour savoir si l'on se trouve dans une telle hypothèse, la nature de l'activité supplémentaire importe moins que le temps de travail convenu et le fait qu'il a été dépassé dans l'intérêt de l'employeur (
ATF 111 II 363
consid. 3a). Selon cette jurisprudence, il serait dangereux de
BGE 116 II 69 S. 71
réserver l'application de l'
art. 321c CO
aux seuls cas où le travailleur s'acquitterait d'activités relevant à proprement parler de sa profession; des circonstances extraordinaires pourraient exiger que le travailleur se consacrât à une activité différente. Seule une occupation accessoire particulière pourrait justifier une dérogation à ces principes; dans le cas contraire, le travailleur a droit au paiement d'heures supplémentaires. Le Tribunal fédéral a aussi jugé que la volonté des parties et le principe de la bonne foi permettaient d'établir si l'activité supplémentaire du travailleur qui est entièrement différente de celle fixée par l'accord des parties et qui implique un surcroît de travail considérable tombait sous le coup du contrat initial ou relevait d'un contrat de travail autonome, cette dernière hypothèse donnant lieu à une rémunération fondée sur l'
art. 322 al. 1 CO
et non sur l'
art. 321c CO
(
ATF 110 II 268
No 53).
b) Que les heures accomplies au-delà de la limite contractuelle aient été proposées plutôt qu'imposées par la défenderesse n'est pas décisif. Ce n'est que si le travailleur en prend l'initiative contrairement à la volonté de l'employeur ou à son insu que la qualification d'heures supplémentaires au sens de l'
art. 321c CO
prête à discussion (cf.
ATF 86 II 157
; STAEHELIN, n. 10 ad
art. 321c CO
; AUBERT, SJ 1986 p. 292). En revanche, dès que c'est l'employeur qui y recourt, ces heures sont réputées s'accomplir dans son intérêt, au sens de la jurisprudence précitée, que le travailleur les ait sollicitées ou qu'il les ait approuvées en raison des revenus supplémentaires qu'elles lui procureront (MÜLLER, op.cit., p. 24). Certes, REHBINDER (op.cit. n. 2 ad
art. 321c CO
) voit dans ces deux dernières hypothèses un accord contractuel sur l'extension de la durée du travail plutôt que des heures supplémentaires, extension qui ne connaît alors, écrit-il, que les limites posées par le droit public. Or, ces limites sont déjà atteintes en l'espèce par la convention collective, puisque celle-ci adopte la durée maximum prescrite par l'
art. 9 LTr
. De plus, un tel accord des parties se heurterait à la primauté de la convention collective (
art. 357 CO
). Il en résulte que les heures accomplies par les demandeurs en sus du nombre de 45 par semaine doivent être considérées comme des heures supplémentaires au sens de l'art. 5 CCT, dont le texte est en harmonie avec l'
art. 321c al. 3 CO
. L'identité de la nature entre les activités contractuelles et les activités supplémentaires des demandeurs conforte cette qualification (cf. ATF 110 et 111 cités).
BGE 116 II 69 S. 72
Contrairement à ce que croit la cour cantonale, on ne peut rien tirer du fait que les demandeurs ont accepté sans protester les décomptes portant sur des salaires inférieurs. Là aussi, un tel assentiment dérogerait à la convention collective et serait nul (
art. 357 CO
). De plus, dans la mesure où il revient à dire que les demandeurs ont tacitement renoncé aux garanties contractuelles, le raisonnement de la cour cantonale se heurte à la jurisprudence selon laquelle le travailleur ne peut valablement exprimer une telle renonciation, ni expressément ni tacitement, pendant la durée du contrat de travail (
ATF 105 II 41
).
c) La défenderesse observe qu'une telle solution ne correspond pas à l'intérêt de ses travailleurs: elle serait désormais incitée à préférer l'engagement de tiers - fussent-ils, eux aussi, occupés à plein temps - plutôt que celui de ses propres travailleurs cherchant l'amélioration de leurs revenus. Elle a tort. Il s'agit moins d'empêcher le travailleur d'augmenter ses gains, par le biais d'heures supplémentaires ou par celui d'une autre activité, accessoire, que d'empêcher l'employeur de se soustraire à des obligations contractuelles impératives.
d) En jugeant que les parties avaient conclu un contrat distinct pour l'accomplissement de certaines tâches et que les demandeurs en avaient accepté la rémunération à un salaire inférieur à celui de la convention collective applicable, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Faute de précisions sur le nombre exact d'heures supplémentaires effectuées par les demandeurs à un tarif différent de celui de la convention collective - l'arrêt attaqué ne détermine que les heures payées au salaire horaire prévu par celle-ci -, le Tribunal fédéral ne peut statuer sur les demandes. La cause doit être renvoyée à la cour cantonale pour que, dans les limites de la loi de procédure applicable, elle complète le dossier et statue à nouveau sur ce point (
art. 64 OJ
). En toute hypothèse, la rémunération à laquelle elle est déjà parvenue reste acquise aux demandeurs, puisqu'elle procède d'un calcul - certes partiel - conforme à la convention collective. La cour cantonale devra déterminer le nombre d'heures qui n'ont pas été payées au salaire horaire prévu. Ce nombre d'heures devra être non seulement indemnisé au tarif horaire prévu pour le personnel à temps complet, mais encore majoré de 25%, conformément à l'art. 5 CCT, puisqu'il représente les heures excédant la durée du travail hebdomadaire.


header:
Urteilskopf
110 II 102
20. Arrêt de la IIe Cour civile du 3 mai 1984 dans la cause S. contre dame S. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 7h NAG
; Abkommen vom 3. Januar 1933 zwischen der Schweiz und Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (SR 0.276.194.541). Unzuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung der Scheidungsklage eines in der Schweiz wohnhaften italienischen Staatsangehörigen gegen seine in Italien wohnhafte Ehefrau.
Selbst wenn sich die Beklagte auf den Prozess eingelassen hat, erscheint es zweifelhaft, ob die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Fällung eines Scheidungsurteils von den italienischen Behörden anerkannt wird, wenn der Kläger italienischer Staatsangehörigkeit in der Schweiz wohnt, während die Beklagte Wohnsitz in Italien hat. Deshalb verletzt ein kantonales Gericht, welches eine Scheidungsklage wegen Unzuständigkeit der schweizerischen Behörden abweist, nicht Bundesrecht, wenn die Beklagte - die nach italienischem Recht einen eigenen Wohnsitz in Italien begründet, dort sich niedergelassen und den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen aufgebaut hat - die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte nicht anerkannt und sich nicht auf den Prozess eingelassen hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 110 II 102 S. 103
A.-
S. et Elena S., tous deux de nationalité italienne, se sont mariés à G. (Italie), en 1952. Deux enfants sont issus de cette union, nés respectivement en 1952 et en 1957.
En 1962, S. est venu travailler en Suisse. Son épouse l'y a rejoint avec les deux enfants en 1963. Elle a brusquement quitté la Suisse, sans aucun avertissement, en 1965, et est rentrée en Italie avec les enfants. Elle a noué une liaison dans son pays et y a été condamnée à trois mois de réclusion avec sursis pour adultère.
Par requête de conciliation du 1er décembre 1981, adressée au juge de paix du cercle d'Yverdon, S. a introduit une action en divorce. Un acte de non-conciliation lui a été délivré le 13 avril 1982.
S. a poursuivi l'instance devant le Tribunal civil du district d'Yverdon par demande du 21 avril 1982. Il a conclu à la dissolution du mariage par le divorce et à la liquidation du régime matrimonial, chaque époux étant propriétaire des biens et des objets mobiliers en sa possession. La demande en divorce a été notifiée à la défenderesse en Italie; après en avoir pris connaissance, elle a toutefois refusé de signer l'acte de notification. Elle a fait défaut à l'audience du tribunal d'Yverdon.
Par jugement du 29 décembre 1982, prononcé par défaut, le Tribunal civil du district d'Yverdon a rejeté l'action du demandeur. Il a considéré que les tribunaux italiens ne reconnaîtraient pas un jugement suisse de divorce rendu à la requête d'un demandeur italien domicilié en Suisse contre une partie défenderesse italienne domiciliée en Italie. Il a retenu en outre que la défenderesse, en refusant les actes qui lui étaient notifiés, avait contesté implicitement la compétence des tribunaux suisses. Il a estimé qu'il n'était partant pas compétent pour
BGE 110 II 102 S. 104
connaître de l'action dont il était saisi, qu'il n'y avait pas lieu d'entrer en matière sur le fond et que dès lors la demande devait être rejetée purement et simplement.
B.-
Saisie par S., la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud, par arrêt du 16 août 1983, a rejeté le recours porté devant elle et a confirmé le jugement attaqué.
C.-
S. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il reprend les conclusions en divorce formulées devant les autorités cantonales.
Un exemplaire de l'acte de recours a été notifié à Elena S. à G., le 26 janvier 1984; elle a refusé de le recevoir. L'acte a été renvoyé au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'
art. 7h al. 1 LRDC
, "un époux étranger qui habite la Suisse a le droit d'intenter son action en divorce devant le juge de son domicile, s'il établit que les lois ou la jurisprudence de son pays d'origine admettent la cause de divorce invoquée et reconnaissent la juridiction suisse". La preuve que notamment la juridiction suisse est reconnue par son droit national incombe au demandeur (
ATF 93 II 357
consid. 2,
ATF 92 II 116
/117 consid. 2,
ATF 79 II 8
consid. 2,
ATF 75 II 99
consid. 2; STAUFFER, Praxis zum NAG, n. 12 ad
art. 7h LRDC
, p. 34; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2e éd., p. 88/89 ch. II; VISCHER, Droit international privé, Traité de droit privé suisse, tome I, 4, p. 94).
D'après la nouvelle jurisprudence (
ATF 108 II 170
ss consid. 2, 3, 4), le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, examine librement si l'autorité cantonale de dernière instance a correctement interprété et appliqué le droit du pays d'origine de l'époux demandeur, tant en ce qui concerne l'admission, par ce droit, de la cause de divorce invoquée, que la reconnaissance de la juridiction suisse.
2.
a) En l'espèce, S. fait valoir, dans sa demande du 21 avril 1982, que le divorce peut être prononcé, selon le Code civil italien, en cas de séparation de fait lorsque celle-ci a commencé deux ans au moins avant le 1er décembre 1970. Dans l'arrêt précité (
ATF 108 II 175
/176 consid. 5), le Tribunal fédéral a retenu que, suivant la jurisprudence de la Cour de cassation italienne, un jugement de divorce concernant des Italiens, prononcé hors d'Italie, est déclaré exécutoire en Italie au terme de la procédure d'exequatur
BGE 110 II 102 S. 105
(delibazione), lorsque le juge étranger, alors même qu'il n'applique pas la loi italienne, prononce le divorce pour une cause qui trouve une correspondance substantielle dans le système italien introduit par la loi No 898 de 1970 sur la dissolution du lien conjugal et la cessation des effets civils du mariage. Tel est le cas lorsque le jugement de divorce découle d'un état de séparation des conjoints qui dure depuis plusieurs années et implique la dégradation irréversible de l'unité familiale (Cour de cassation - Chambres réunies - du 19 décembre 1978, No 4189, Rivista di diritto internazionale privato e processuale 1980 p. 50, avec références). Il s'agit là d'une jurisprudence ferme et répétée déclarant que l'exequatur (delibazione) est possible quand le juge étranger, indépendamment d'une identité formelle entre les causes de divorce prévues par les deux législations, a prononcé le divorce pour des raisons substantiellement analogues à celles qui découlent de la loi italienne, même si elles ne sont pas identiques. Ainsi en particulier, la jurisprudence a reconnu, à de nombreuses reprises, la possibilité de faire exécuter en Italie des jugements étrangers qui ont prononcé le divorce de conjoints italiens en considération d'un état de séparation, même si elle a duré un nombre d'années inférieur à celui qui est exigé par la loi italienne, si cette séparation implique la désagrégation irréversible de l'unité familiale (Cour de cassation du 2 novembre 1978 No 4978, Rivista précitée 1980, p. 63, avec référence à trois arrêts antérieurs).
La Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, comme le premier juge, ne se prononce pas sur la question de savoir si la cause de divorce invoquée par le demandeur est admise ou non par le droit italien. Elle confirme le jugement de première instance et rejette la demande au motif que les tribunaux suisses ne sont pas compétents pour prononcer le divorce dès lors que la défenderesse habite en Italie.
b) La compétence des tribunaux suisses pour prononcer le divorce d'époux italiens est reconnue par les autorités italiennes lorsque le défendeur a son domicile en Suisse (
ATF 99 II 3
consid. 1 lettre b). Cette jurisprudence se fonde sur une communication du Ministère italien des affaires étrangères disant que, dans ce cas, la compétence du juge suisse pour dissoudre par le divorce le mariage contracté entre des époux italiens est admise par l'Italie, en application des art. 1er ch. 1 et 2 ch. 1 de la Convention entre la Suisse et l'Italie sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires, du 3 janvier 1933 (RS 0.276.194.541; circulaire de la
BGE 110 II 102 S. 106
Division fédérale de la justice aux Départements cantonaux de justice, du 13 octobre 1971, reproduite dans RSJ 67, 1971, p. 332; MERCIER, La nouvelle loi italienne sur le divorce devant les tribunaux et les autorités de surveillance de l'état civil, Revue de l'état civil - REC - 40, 1972, p. 365 ss No 127 ss). Lorsque les deux époux italiens sont domiciliés en Suisse, la compétence des tribunaux suisses pour prononcer le divorce est reconnue en Italie (
ATF 99 II 4
consid. 1b).
c) Le Tribunal fédéral n'a jusqu'ici pas rendu d'arrêt portant sur la question de savoir si la compétence du juge suisse pour prononcer le divorce d'époux italiens est admise par l'Italie lorsque le demandeur est domicilié en Suisse (
art. 7h LRDC
) et que le conjoint défendeur n'a pas son domicile en Suisse, mais à l'étranger, en Italie, ou encore dans un autre pays.
La cour cantonale considère que, selon une pratique fermement établie, les tribunaux suisses sont compétents pour prononcer le divorce d'époux italiens lorsqu'ils sont tous deux domiciliés en Suisse ou lorsque le domicile du défendeur est inconnu; si le défendeur habite l'Italie, dit-elle en se référant à STAUFFER (Nachtrag 1977 zur Praxis zum NAG, p. 16/17), ils sont incompétents.
La Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois rapporte l'opinion de DUTOIT (La nouvelle loi italienne sur le divorce du 1er décembre 1970 dans la perspective du droit international privé, REC 39, 1971, p. 291/292), concernant la reconnaissance en Italie d'un jugement de divorce rendu en Suisse à la suite de l'action introduite par l'époux italien domicilié en Suisse contre son conjoint domicilié dans un autre pays, notamment en Italie. Cet auteur estime qu'"un jugement prononcé en Suisse au for du domicile de l'époux demandeur italien, contre le conjoint italien qui s'est établi dans un autre pays ou est retourné en Italie, ne devrait pas nécessairement s'y heurter à un refus de reconnaissance". D'une part, dit-il, "si le défendeur est l'épouse qui a quitté le domicile commun en Suisse, l'art. 12 ch. 3 de la Convention italo-suisse sur la reconnaissance des jugements, en consacrant le domicile légal de la femme mariée, permet d'affirmer que le jugement suisse a été rendu au for du domicile du défendeur, conformément à l'art. 2, ch. 1, de la convention, pour autant que la femme ne soit pas séparée de corps ou autorisée à avoir un domicile séparé".
L'art. 2 ch. 1 précité a la teneur suivante:
BGE 110 II 102 S. 107
"La compétence des juridictions de l'Etat où la décision a été rendue est fondée au sens de l'article premier, No 1, si elle est prévue par une convention internationale, ou dans les cas ci-après:
1o - lorsque le défendeur avait son domicile dans cet Etat."
L'art. 12 ch. 3 précité dispose:
"Le mot domicile désigne aux effets de la présente convention:
3o - pour la femme mariée, le lieu du domicile du mari. Toutefois, si le domicile du mari est inconnu ou si la femme est séparée de corps ou autorisée à avoir un domicile séparé, le domicile de la femme est déterminé par le No 1."
Selon ce No 1, le mot domicile désigne, pour le majeur jouissant de sa capacité, "le lieu où il réside, dans l'un des deux Etats, avec l'intention de s'y établir ou, à défaut d'un tel lieu, le lieu où se trouve dans l'un des deux Etats le siège principal de ses intérêts".
D'autre part, continue DUTOIT, "un jugement suisse de divorce rendu selon l'
art. 7h LRDC
au bénéfice d'un demandeur italien contre un défendeur habitant l'étranger pourrait peut-être être reconnu en Italie, pour autant que l'on admette de projeter sur le plan international les règles de compétences prévues à l'art. 4 de la loi italienne (sur le divorce). Or, celle-ci consacre le for de la résidence du demandeur lorsque celle du défendeur se trouve hors d'Italie ou est inconnue. Cette projection toutefois ne serait possible que dans la mesure où les dispositions qui en résulteraient n'entreraient pas en conflit avec les règles de compétence directement prévues pour les rapports internationaux (cf. l'art. 4 du Code de procédure civile italien et la Convention italo-suisse sur la reconnaissance des décisions judiciaires). Cela signifie qu'un jugement suisse de divorce prononcé à la demande du conjoint italien domicilié en Suisse contre un défendeur habitant dans un autre pays pourrait être reconnu en Italie, à tout le moins si le défendeur était domicilié ailleurs qu'en Italie." Le Tribunal cantonal se borne à relater l'avis de DUTOIT; il ne l'adopte pas, mais ne le soumet pas non plus à un examen critique. Avec raison, il ne retient pas qu'en se fondant sur cette opinion il fût possible d'admettre que la compétence du juge suisse du domicile du mari demandeur pour prononcer le divorce des époux S. serait reconnue par les autorités italiennes, l'épouse défenderesse se trouvant en fait, depuis 1965, en Italie, où elle est retournée et où elle vit avec un autre homme, d'autant qu'elle n'est pas entrée en matière sur l'action introduite par le demandeur, a fait défaut et a refusé tous les actes qui devaient lui être notifiés en Italie.
La juridication vaudoise de recours expose en outre que des
BGE 110 II 102 S. 108
tribunaux suisses ont parfois appliqué, comme le feraient les juges italiens, une disposition de la loi italienne sur le divorce (art. 4), qui consacre "le for de la résidence du demandeur lorsque celle du défendeur se trouve hors d'Italie ou est inconnue, mais" que "cette disposition ne saurait entrer en ligne de compte lorsqu'elle est en conflit avec les règles de compétence prévues pour régler les rapports internationaux"; elle cite MERCIER (op.cit. p. 350), qui affirme que "les tribunaux suisses devraient décliner leur compétence lorsque le défendeur, qui ne se soumet pas à cette même compétence, est domicilié en Italie" (No 22), et qui considère qu'un domicile ou une résidence en Italie du défendeur exclut toute compétence des tribunaux suisses (No 24). La cour cantonale signale que, "dans un cas où la femme était demanderesse", elle a déclaré que "la compétence des tribunaux suisses ne pouvait être reconnue que si le défendeur a son domicile en Suisse" (arrêt du 27 octobre 1980). Elle souligne, d'autre part, que LACHENAL (FJS 130, Divorce d'époux italiens en Suisse, 1971, p. 5 C) estime que, sous réserve du cas où le défendeur a expressément accepté la compétence des tribunaux suisses, les deux époux doivent être domiciliés en Suisse pour que la juridiction suisse soit reconnue en Italie.
Pour ce qui a trait plus particulièrement au domicile séparé de la femme mariée, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois se demande, avec l'Obergericht du canton de Zurich (RSJ 68, 1972, p. 254 ss, No 158, que cite MERCIER, op.cit. pp. 353/354, No 39), si le juge italien de l'exequatur ne vérifiera pas les conditions d'existence d'un tel domicile et du même coup la compétence du tribunal suisse, selon le droit italien, et si ce n'est pas à ce droit que l'on doit soumettre la question du domicile séparé de la femme. Elle se borne à soulever cette question sans la trancher.
La cour cantonale relève, d'autre part, en se référant à SATTIVA (Quelques points du nouveau droit de famille italien, JdT 1975, I, p. 570 ch. III), que, selon l'art. 45 al. 1 du Code civil italien, modifié par la loi No 151 du 19 mai 1975, chaque époux a son domicile au lieu où il a fixé le principal établissement de ses affaires ou intérêts. Or, dit-elle, la Convention italo-suisse de 1933 se fondait manifestement sur la notion, alors commune aux deux législations, du domicile de la femme mariée constitué par celui du mari. Dès le moment que la notion interne du domicile a changé, poursuit la juridiction vaudoise de recours, il n'est pas certain que l'art. 12
BGE 110 II 102 S. 109
ch. 3, première phrase, de ladite Convention ait encore une portée quelconque, puisque la femme est, de par la loi, autorisée à avoir un domicile autre que celui du mari. Là aussi la cour cantonale soulève la question, mais ne prend pas position.
De ces considérants, la cour cantonale déduit qu'il n'est pas établi que le jugement qui serait prononcé par un tribunal suisse dans la présente cause serait reconnu par les autorités italiennes, que le recourant n'a dès lors pas rapporté la preuve de cette reconnaissance, qui lui incombait (
art. 7h LRDC
;
art. 6 al. 2 CPC
vaud.), et que, partant, le jugement de première instance doit être confirmé, sans qu'il y ait lieu d'examiner si les conditions de fond sont réunies pour que le divorce puisse être prononcé.
d) Le recourant prétend que l'arrêt attaqué viole les
art. 7h LRDC
et 12 de la Convention entre la Suisse et l'Italie sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires, du 3 janvier 1933 (ci-après: la Convention). Il fait valoir que les juridictions vaudoises, en particulier la Chambre des recours du Tribunal cantonal, ont considéré à tort que dame S. serait domiciliée en Italie. En effet, dit-il, selon l'art. 12 ch. 3 de la Convention, le domicile de la femme mariée est celui de son mari, sauf circonstances particulières non réalisées en l'espèce. Dès lors qu'il a son domicile en Suisse, sa femme y est également domiciliée. La compétence du juge suisse pour prononcer le divorce des parties est ainsi, dit le recourant, établie, car l'art. 2 al. 1 ch. 1 de la Convention la consacre lorsque le défendeur a son domicile en Suisse (Répertoire de droit international privé suisse, vol. 2, p. 228, n. 46).
Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir estimé que l'art. 45 nouveau du Code civil italien a vidé de toute portée l'art. 12 ch. 3 de la Convention. Il soutient que l'art. 2 dernier alinéa de la Convention, "en vertu duquel les Etats contractants peuvent introduire dans leur législation de nouvelles règles de compétence, même après l'entrée en vigueur du traité, n'est pas applicable en l'espèce. D'une part, en effet, l'art. 45 du Code civil italien n'a pas introduit une règle de compétence exclusive, selon laquelle les divorces de ressortissants italiens seraient désormais de la compétence unique du juge italien, d'autre part, l'art. 2 dernier alinéa de la convention doit être interprété restrictivement (Répertoire de droit international privé suisse, vol. 2, p. 231, n. 56)."
Le recourant prétend qu'"il serait au surplus bien extraordinaire
BGE 110 II 102 S. 110
qu'un Etat partie à un traité international puisse se soustraire à celui-ci en modifiant son droit interne sans s'en être réservé le droit ou sans en avoir requis la permission de ses cocontractants".
e) L'argumentation du recourant n'est pas de nature à infirmer l'arrêt attaqué. Des moyens qu'il fait valoir, il ne résulte nullement que la cour cantonale aurait violé le droit fédéral, en particulier l'
art. 7h LRDC
, l'art. 1er ch. 1, 2 al. 1, ch. 1 et 2, et 12 ch. 3 de la Convention.
C'est en effet au recourant qu'il appartient d'établir que les lois ou la jurisprudence italiennes non seulement admettent la cause de divorce invoquée, mais encore reconnaissent la juridiction suisse. Or, il n'a pas rapporté la preuve de cette reconnaissance.
Les motifs de l'arrêt entrepris peuvent être complétés et confirmés par les considérants suivants:
aa) Dans un avis du 7 mai 1980 (JAAC 1980, fascicule 44 IV No 107, pp. 521/523), l'Office fédéral de la justice expose que la compétence des tribunaux suisses pour prononcer le divorce d'époux italiens, selon l'art. 1er ch. 1 de la Convention, est notamment reconnue en Italie si l'époux défendeur est domicilié en Suisse (cf. art. 2 ch. 1). D'autre part, lorsque seul l'époux demandeur est domicilié en Suisse et que le conjoint défendeur n'est pas disposé à accepter le for suisse, un jugement suisse de divorce ne serait en tout cas pas reconnu en Italie. A défaut d'une jurisprudence ou d'une pratique suffisamment fermes des autorités italiennes, il n'est pas possible de dire avec certitude si et dans quelle mesure elles admettraient la compétence d'un tribunal suisse pour prononcer le divorce d'époux italiens lorsque le conjoint domicilié en Italie s'est soumis à la compétence de ce tribunal ou est entré en matière sans réserve sur le fond du litige, au sens de l'art. 2 ch. 2 de la Convention.
La jurisprudence de la Cour de cassation italienne sur cette question est fluctuante et incertaine. L'Office fédéral de la justice l'expose. Il n'est pas nécessaire d'en faire ici une recension dès lors que l'intimée se trouve en Italie depuis 1965, n'a aucunement admis, ni de manière expresse ni tacitement par des actes concluants, la compétence des tribunaux suisses du domicile de son mari et n'est pas non plus entrée en matière sans réserve sur le fond du litige. Il suffit de relever que, vu la jurisprudence de la Cour de cassation italienne, citée par l'Office fédéral de la justice, il est douteux que la compétence des tribunaux suisses pour prononcer le divorce d'époux italiens à la suite d'une action introduite par
BGE 110 II 102 S. 111
l'époux demandeur domicilié en Suisse serait reconnue par l'Italie, même lorsque l'époux défendeur, domicilié dans ce pays, est entré en matière sur le fond du litige.
bb) Aux termes de l'art. 12 ch. 3 de la Convention, le domicile de la femme mariée est au lieu du domicile de son mari, mais si ce dernier domicile est inconnu ou si la femme est séparée de corps ou autorisée à avoir un domicile séparé, le domicile de la femme est déterminé par le ch. 1, en ce sens qu'il est dans ces cas au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir ou, à défaut d'un tel lieu, au lieu où se trouve le siège principal de ses intérêts. Cette disposition était conforme à l'art. 45 al. 1 et 2 du Code civil italien (CCI) de 1942 et correspond encore à l'art. 25 du Code civil suisse (CC). Ces articles ont la teneur suivante:
art. 45 CCI al. 1 et 2
"La moglie che non è legalmente separata ha il domicilio del marito.
La disposizione non si applica quando il marito è interdetto.
Se il marito ha trasferito il suo domicilio all'estero, la moglie può stabilire nel territorio dello Stato il proprio domicilio."
art. 25 CC
"Est considéré comme le domicile de la femme mariée celui du mari;...
La femme dont le mari n'a pas de domicile connu, ou qui est autorisée à vivre séparée, peut se créer un domicile personnel."
L'art. 45 CCI a été modifié par la loi du 19 mai 1975, No 151, intitulée "Riforma del diritto di famiglia". Ce nouvel article 45 dispose, à l'alinéa premier, que chacun des époux a son propre domicile au lieu où il a établi le siège principal de ses propres affaires ou intérêts:
"Ciascuno dei coniugi ha il proprio domicilio nel luogo in cui ha stabilito la sede principale dei propri affari o interessi."
La Cour constitutionnelle italienne, dans un arrêt du 14 juillet 1976, No 171 (Il foro italiano, Raccolta generale di giurisprudenza 1976 - vol. I C - p. 1769/1770, vo domicilio; Repertorio del foro italiano - ci-après: Repertorio - 1976, vo domicilio, p. 796) a jugé que l'art. 45 CCI de 1942 est contraire au principe de l'égalité des citoyens, proclamé à l'art. 3 de la Constitution de la République italienne, et en particulier au principe de l'égalité entre l'homme et la femme, qui est exprimé à l'art. 29 al. 2. La Cour de cassation italienne a jugé, dans un arrêt rendu le 23 décembre 1977, No 5726 (BOSCO c. Calanda, Repertorio 1977 p. 709 No 6), cité par le commentaire du Code civil italien de CIAN et TRABUCCHI (1981, p. 49 ad art. 45 CCI), que la déclaration d'inconstitutionnalité de
BGE 110 II 102 S. 112
l'art. 45 CCI dans son texte originaire de 1942, en application duquel la femme mariée conserve son domicile au domicile du mari en vue de la détermination du for du procès en séparation judiciaire, quand bien même les époux sont séparés de fait et que la femme s'est constitué une résidence propre, produit immédiatement effet sur les procès pendants, et que, partant, le domicile de la femme, dans ce cas, est déterminé par le lieu où elle a établi le siège principal de ses intérêts patrimoniaux, moraux et sociaux. La Cour de cassation a précisé, dans un arrêt postérieur du 27 octobre 1978, No 4898 (Bordini c. Tabarelli, Repertorio 1978, vo domicilio, pp. 678/679 No 4; Repertorio 1979, vo domicilio, pp. 686/687 No 3), qu'il y a lieu d'examiner, dans chaque cas particulier, si la femme séparée de fait de son mari a effectivement fixé au lieu où elle réside le centre de ses intérêts ou si, au contraire, malgré la séparation, elle l'a maintenu au domicile du mari.
Vu les jurisprudences précitées de la Cour constitutionnelle et de la Cour de cassation d'Italie, il y a lieu d'admettre que les autorités italiennes ne reconnaîtraient guère la compétence du juge du domicile en Suisse du mari demandeur pour prononcer le divorce d'époux italiens lorsque la femme défenderesse a un domicile propre en Italie au lieu où elle s'est établie et où elle a fixé le centre de ses intérêts et de ses affaires, en conformité de l'art. 45 CCI nouveau. Le mari demandeur ne saurait invoquer l'art. 12 ch. 3 de la Convention pour prétendre que le domicile de la défenderesse se trouve également en Suisse au lieu où il est lui-même domicilié. Cet article réserve en effet le cas où la femme est autorisée à avoir un domicile séparé. Or, en vertu de l'art. 45 CCI nouveau, l'épouse, même pendant le mariage, a le droit de se constituer un domicile propre différent de celui du mari, au lieu où elle a fixé le centre de ses affaires ou de ses intérêts.
Le législateur suisse s'apprête à supprimer le domicile légal de la femme mariée, que l'actuel
art. 25 al. 1 CC
fixe au domicile du mari. Le Conseil des Etats a adopté, le 19 mars 1981, la proposition de sa commission d'adhérer au projet du Conseil fédéral concernant la revision de l'
art. 25 CC
, projet qui, par la suppression de la première phrase de l'alinéa 1 et de l'alinéa 2 de cette disposition, reconnaît à la femme le droit de se constituer un domicile propre aux conditions ordinaires de l'
art. 23 CC
(Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil des Etats, 1981, p. 163; Message du Conseil fédéral concernant la revision du Code civil suisse - effets généraux du mariage, régimes matrimoniaux et
BGE 110 II 102 S. 113
successions - du 11 juillet 1979, FF 1979 II pp. 1234, 1323/1324, 1397). Le Conseil national a adhéré à la décision du Conseil des Etats le 9 juin 1983 (Bull.off. de l'Assemblée fédérale, Conseil national, 1983, p. 686). Dans le Message précité à l'appui de son projet, le Conseil fédéral dit en particulier ce qui suit (FF 1979 II p. 1234 ch. 213.3. al. 2): "Dans le projet, la femme n'est plus dans une condition dépendante qui justifie qu'elle partage le domicile de son mari, comme un enfant qui partage le domicile de ses père et mère. Même si, de sa part, la suspension de la vie commune n'est pas fondée, elle doit être à même - comme le mari dans la même situation - de se constituer un domicile aux conditions ordinaires (
art. 23 CC
)"; au sujet de ces conditions, le Message (pp. 1234, 1363) renvoie à la jurisprudence publiée aux
ATF 97 II 1
ss,
ATF 90 II 213
ss. Lorsque la revision du Code civil concernant les effets généraux du mariage et les régimes matrimoniaux sera achevée et que les nouvelles dispositions seront entrées en vigueur, en particulier l'art. 25, les règles du droit suisse et du droit italien sur le domicile de la femme mariée seront semblables.
3.
Le recours se révèle ainsi mal fondé et doit, partant, être rejeté.


header:
Urteilskopf
82 II 369
51. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Oktober 1956 i.S. Seifert gegen Hofer.

regeste:
Regeste
Ehescheidung, Kinderalimente.
Verzicht des geschiedenen Ehemannes auf die Befugnis, bei einer Änderung der Verhältnisse im Sinne von
Art. 157 ZGB
eine Herabsetzung der bei der Scheidung festgesetzten Kinderalimente zu verlangen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 369
BGE 82 II 369 S. 369
Am 20. Dezember 1951 schied das Amtsgericht Olten-Gösgen die Eheleute Seifert und genehmigte eine Vereinbarung, wonach Seifert an die beiden (der Mutter zugeteilten) Kinder je Fr. 150.-- und an die Ehefrau während 5 Jahren Fr. 100.-- und später Fr. 80.- pro Monat als Unterhaltsbeitrag zu zahlen hatte.
Am 12. November 1952 schlossen die geschiedenen Eheleute vor dem Richteramte Olten-Gösgen, wo Seifert eine Klage auf Herabsetzung der für die Frau zu zahlenden Beiträge eingeleitet hatte, folgenden Vergleich:
"1. Der Kläger anerkennt, verpflichtet zu sein, den Unterhaltsbeitrag für die beiden Kinder im Betrage von je Fr. 150.-- unwiderruflich und unabänderlich zu bezahlen.
2. Die Beklagte verzichtet auf den ihr zugesprochenen Unterhaltsbeitrag von Fr. 100.-- pro Monat.
Der Kläger ist jedoch verpflichtet, diesen Unterhaltsbeitrag dann weiterhin zu bezahlen, wenn sein monatliches Einkommen mindestens wieder Fr. 900.-- ausmacht."
Nach seiner Wiederverheiratung klagte Seifert im Mai 1955 auf Herabsetzung der Kinderalimente. Die solothurnischen
BGE 82 II 369 S. 370
Gerichte und das Bundesgericht weisen diese Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Durch die Vereinbarung vom 12. November 1952 hat einerseits die Beklagte unter dem Vorbehalt einer Besserung der finanziellen Lage des Klägers (Wiederanstieg seines monatlichen Einkommens auf mindestens Fr. 900.--) auf den Unterhaltsbeitrag verzichtet, der ihr nach der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention zukam, und anderseits der Kläger die Verpflichtung anerkannt, die in jener Konvention festgesetzten Unterhaltsbeiträge für die Kinder "unwiderruflich und unabänderlich" zu bezahlen. Diese Verpflichtung enthält den Verzicht des Klägers auf die Befugnis, bei einer Änderung der Verhältnisse im Sinne von
Art. 157 ZGB
eine Herabsetzung dieser Beiträge zu verlangen. Was die Ausdrücke "unwiderruflich" und "unabänderlich" bedeuten, ist auch für den Laien so klar, dass der Kläger sich über die Tragweite der von ihm eingegangenen Verpflichtung ohne weiteres Rechenschaft geben konnte. Dass die Beklagte ihrerseits auf das Recht verzichtet habe, gegebenenfalls eine Erhöhung der Kinderalimente zu verlangen, geht dagegen aus der Vereinbarung vom 12. November 1952 nicht hervor. Die Leistung der Beklagten bestand in nichts anderem als im Verzicht auf die ihr selber zukommenden Beiträge. Die Beklagte hat also mit dem Abschluss der erwähnten Vereinbarung keinerlei Rechte der Kinder preisgegeben, sondern im Gegenteil eine Verstärkung dieser Rechte erreicht. Die Gründe, die im FalleBGE 69 II 65ff. der Gültigkeit der von der Mutter geschlossenen Vereinbarung über die Kinderalimente entgegenstanden, treffen also im vorliegenden Falle nicht zu. Die Beklagte konnte die Vereinbarung vom 12. November 1952 ohne Mitwirkung eines Beistandes und ohne Zustimmung der Vormundschaftsbehörde abschliessen, und diese Vereinbarung brauchte auch nicht gerichtlich genehmigt zu werden.
BGE 82 II 369 S. 371
Dass die Vereinbarung vom 12. November 1952 wegen Täuschung oder Grundlagenirrtums für den Kläger unverbindlich sei, wird erstmals vor Bundesgericht geltend gemacht. Es handelt sich hier nicht etwa nur um eine neue Rechtsbehauptung, sondern die Berufung auf Willensmängel schliesst das Verbringen neuer Tatsachen in sich und kann daher gemäss
Art. 55 lit. c OG
nicht gehört werden. Im übrigen hätte diese Einrede auch bei materieller Prüfung unzweifelhaft nicht geschützt werden können.
Schliesslich kann auch keine Rede davon sein, dass die Vereinbarung vom 12. November 1952 gegen die guten Sitten verstosse und aus diesem Grunde ungültig sei. Das Bundesgericht hat bereits entschieden, dass auf die Herabsetzbarkeit von Unterhaltsbeiträgen zugunsten des geschiedenen Ehegatten gültig verzichtet werden kann (
BGE 67 II 6
ff.). Wieso für Kmnderalimente etwas anderes gelten sollte, ist, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, nicht einzusehen. Dass sich der Kläger mit dem Abschluss der streitigen Vereinbarung im Gebrauch seiner Freiheit in einer das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränkt habe (
Art. 27 Abs. 2 ZGB
), kann bei der gegebenen Sachlage nicht anerkannt werden.
Die vorliegende Berufung muss also schon daran scheitern, dass der Kläger in gültiger Weise darauf verzichtet hat, eine Herabsetzung der bei der Scheidung festgesetzten Kinderalimente zu verlangen.


header:
Urteilskopf
102 IV 198
45. Sentenza del 27 agosto 1976 della Corte di cassazione penale nella causa X. c. Procuratore pubblico della Giurisdizione sottocenerina.

regeste:
Regeste
BB vom 23. März 1961 (Fassung vom 30. September 1965/24. Juni 1970) über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland; Strafbestimmungen; Verfolgungsverjährung;
Art. 64 StGB
.
1. Auch während der Geltungsdauer des BRB vom 26. Juni 1972 betreffend Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken blieb die Erschleichung einer Bewilligung zum Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland strafbar gemäss Art. 14 des BB vom 23. März 1961 (Erw. 2a).
2. Der BB vom 23. März 1961 ist ein sog. Zeitgesetz (Erw. 2b).
3. Art. 14 des BB vom 23. März 1961 (Fassung vom 30. September 1965); Begriff des schweren Falles vorsätzlicher Verletzung der Bestimmungen des Bundesbeschlusses (Erw. 3a).
4. Für einen schweren Fall einer vorsätzlichen Straftat gemäss Art. 14 des BB vom 23. März 1961 (Fassung vom 30. September 1965) verjährt die Strafverfolgung in fünf Jahren (Erw. 3b).
5. Der Strafmilderungsgrund des Ablaufs verhältnismässig langer Zeit (Art. 64 vorletzter Abs. StGB) ist nur gegeben, wenn im Zeitpunkt der Urteilsfällung die Strafverfolgung der ordentlichen Verjährung nahe ist (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 102 IV 198 S. 199
X. dichiarava, in modo contrario al vero, nel periodo di tempo compreso tra il 25 agosto 1970 e il 27 giugno 1972, in occasione di quattro negozi relativi a trasferimenti di proprietà immobiliare, che al capitale delle società acquirenti non partecipavano persone straniere o che persone straniere non esercitavano altrimenti su di esse un influsso finanziario.
Con sentenza del 27 febbraio 1976 il Presidente delle Assise correzionali di L. dichiarava X. colpevole di violazione aggravata del decreto federale concernente l'autorizzazione per l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, del 23 marzo 1961, e lo condannava ad una pena di tre mesi di detenzione, sospesa condizionalmente, e ad una multa di Fr. 10'000.--.
Il 14 maggio 1976 la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino respingeva il ricorso proposto da X. contro tale decisione.
BGE 102 IV 198 S. 200
X. è insorto con ricorso per cassazione al Tribunale federale avverso la decisione della Corte cantonale. Egli postula l'annullamento della sentenza impugnata e il rinvio della causa all'Autorità cantonale perché lo assolva.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il ricorrente fa valere in primo luogo che le infrazioni, da lui come tali non contestate, erano già prescritte al momento dell'inizio dell'azione penale, avviata il 5 maggio 1975 dal Procuratore della giurisdizione sottocenerina. Ciò tanto nel caso in cui trovasse applicazione, quale "lex mitior", il decreto del Consiglio federale che vieta l'investimento di capitali stranieri in immobili svizzeri, del 26 giugno 1972, quanto in quello in cui si volesse applicare correttamente l'
art. 14 del
decreto federale concernente l'autorizzazione per l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, del 23 marzo 1961: nell'uno e nell'altro caso tratterebbesi infatti sempre di contravvenzioni prescritte, il termine di prescrizione essendo di un anno ai sensi dell'
art. 109 CP
, o di due ai sensi dell'
art. 5 cpv. 2 del
DF per la protezione della moneta dell'8 ottobre 1971.
2.
a) Per entrare eventualmente in linea di conto quale legge più favorevole all'imputato, ai sensi del principio espresso nell'
art. 2 cpv. 2 CP
, il decreto del Consiglio federale che vieta l'investimento di capitali stranieri in immobili svizzeri, del 26 giugno 1972 (RU 1972 I 1238 segg., chiamato in seguito: DCF 26 giugno 1972) dovrebbe poter esser considerato, rispetto al decreto federale concernente l'autorizzazione per l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero del 23 marzo 1961 (chiamato in seguito: DF 23 marzo 1961), quale legge nuova e sostitutiva del decreto federale testé citato. Tale relazione, che l'applicazione della regola della "lex mitior" presuppone, non sussiste.
Il DCF 26 giugno 1972 non ha abrogato il DF 23 marzo 1961, il quale, nel testo del 24 giugno 1970 (RU 1970 I 1195 segg.), avrebbe dovuto rimanere in vigore sino al 31 dicembre 1975 ma, modificato con il DF del 21 marzo 1973 (RU 1974 I 83 segg.), in vigore dal 1o febbraio 1974, ha visto la sua validità prorogata sino al 31 dicembre 1977 in virtù di tale ultimo decreto federale. Né il DCF 26 giugno 1972 avrebbe potuto abrogare il DF 23 marzo
BGE 102 IV 198 S. 201
1961, mancando al Consiglio federale la competenza all'uopo necessaria. Il DCF 26 giugno 1972 ha soltanto sospeso in ampia misura la vigenza del DF 23 marzo 1961 (v. Messaggio del Consiglio federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, FF 1972 II 1055 n. II), nel senso che, nel sospendere la disciplina autorizzativa sino ad allora operante per l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, ha vietato per una durata limitata - e più precisamente sino alla sua abrogazione, avvenuta il 31 gennaio 1974 - la conclusione di tali negozi giuridici, eccettuando da tale divieto generale soltanto quelli contemplati dall'art. 6 cpv. 2 lett. b e c del DF 23 marzo 1961. Il DCF 26 giugno 1972 ha d'altronde espressamente rinviato al DF 23 marzo 1961 per quanto concerne la cerchia delle persone soggiacenti al divieto (v. art. 2 cpv. 1 DCF); altro rinvio è contenuto nell'art. 3 cpv. 2 DCF 26 giugno 1972, in cui si autorizza il Dipartimento federale di giustizia e polizia a concedere, negli altri casi di cui all'
art. 6 cpv. 2 del
DF 23 marzo 1961, deroghe al divieto, se richieste da circostanze particolarmente rigorose. Il DCF 26 giugno 1972 non conteneva disposizioni penali, né potevano applicarsi a fattispecie come la presente le disposizioni penali previste dal decreto federale per la protezione della moneta, dell'8 ottobre 1971 (RS 941.11), su cui si fondava. Le disposizioni penali contenute in quest'ultimo decreto federale puniscono, per ciò che può entrare qui in considerazione, la trasgressione delle prescrizioni emanate dal Consiglio federale in virtù del DF menzionato dell'8 ottobre 1971; tra queste prescrizioni del Consiglio federale non figura alcuna che concerna il conseguimento fraudolento di un'autorizzazione necessaria per l'acquisto di fondi in Svizzera da parte di persone all'estero. Applicabile al proposito era anche sotto l'imperio del DCF 26 giugno 1972 esclusivamente l'art. 14 DF 23 marzo 1961. Impensabile è d'altronde che i fatti puniti dall'art. 14 DF 23 marzo 1961 fossero esenti da sanzione penale durante la vigenza del DCF 26 giugno 1972; basti pensare che il decreto federale del 21 marzo 1973, che ha modificato il DF 23 marzo 1961, ha aggravato sensibilmente le pene ed esteso notevolmente i termini di prescrizione per le infrazioni alla disciplina autorizzativa.
Poiché il DCF 26 giugno 1972 non ha stabilito alcunché circa il reato contestato al ricorrente, né ha, in particolare, modificato
BGE 102 IV 198 S. 202
in alcuna guisa le disposizioni penali contenute al riguardo nel DF 21 marzo 1961, è esclusa la possibilità di una sua applicazione diretta o indiretta nel procedimento penale oggetto del presente giudizio.
b) Abbondanzialmente può rilevarsi che l'applicazione del DCF 26 giugno 1972 e delle sanzioni previste dall'
art. 4 del
decreto federale per la protezione della moneta, dell'8 ottobre 1971, non sarebbe comunque possibile nella fattispecie neppure ove si ammettesse che tale normativa avesse sostituito, anche agli effetti penali, quella dell'art. 14 DF 23 marzo 1961, ossia neppure ove si ammettesse che il DCF 26 giugno 1972 possa costituire eventualmente la "lex mitior" rispetto al DF 23 marzo 1961 vigente al momento in cui il reato è stato commesso. Infatti il principio di cui all'
art. 2 cpv. 2 CP
non è, per concorde dottrina e giurisprudenza, applicabile qualora il fatto oggetto dell'imputazione fosse punibile, al momento della sua commissione, in virtù di una cd. legge temporanea (Zeitgesetz), ossia di una legge destinata, espressamente o secondo la sua funzione, a valere solo per una durata determinata (
DTF 89 IV 113
; SCHULTZ, Allg. Teil I, pag. 86). Il successivo venir meno della punibilità, come pure ogni altra successiva modifica legislativa favorevole all'imputato, non si applicano in tal caso ai fatti commessi sotto l'imperio della legge temporanea, salvo beninteso che la nuova legge preveda espressamente un siffatto effetto retroattivo nelle sue disposizioni transitorie. Il DF 23 marzo 1961 può essere qualificato quale legge temporanea; la durata della sua vigenza è stata sin dall'inizio limitata dal legislatore e le successive modifiche apportate al suo testo, in vista della sua proroga, sono state accompagnate, di volta in volta, dall'indicazione della nuova durata della sua vigenza, limitata nel tempo (v. art. 19, quale contenuto nel testo originario del DF 23 marzo 1961, in RU 1961, 219; art. 19, quale figura nel DF che proroga l'ordinamento dell'autorizzazione per l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, del 30 settembre 1965, in RU 1965, 1242; art. 19, quale modificato dal DF con lo stesso titolo, del 24 giugno 1970, in RU 1970, 1196; art. 33 della modificazione del 21 marzo 1973 del DF concernente l'autorizzazione per l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, in RU 1974 I, 93). Poiché né il DCF 26 giugno 1972, né le disposizioni penali del DF per la protezione della moneta, dell'8 ottobre
BGE 102 IV 198 S. 203
1971, considerate in ipotesi quali repressive della violazione del DCF 26 giugno 1972, prevedono un effetto retroattivo della loro disciplina, il ricorrente non potrebbe in alcun modo giovarsi di una eventuale regolamentazione a lui più favorevole sotto il profilo penale, contenuta nella menzionata normativa.
3.
a) Conformemente all'
art. 70 CP
, l'azione penale si prescrive in cinque anni se al reato è comminata una pena diversa dalla reclusione perpetua o dalla reclusione. Per le contravvenzioni, ossia i reati per cui è comminato l'arresto o la multa o soltanto la multa (
art. 101 CP
), l'azione penale si prescrive in un anno (
art. 109 CP
).
Comminata è ai sensi delle menzionate disposizioni la pena massima prevista dalla norma penale per un fatto corrispondente alla definizione legale del reato di cui trattasi (
DTF 93 IV 11
b). La legge segue questo criterio astratto non solo nella disciplina della prescrizione, bensì anche per distinguere tra crimini, delitti e contravvenzioni (
art. 9 e 101 CP
), nonché nel regolare il concorso di reati o di disposizioni penali (
art. 68 n. 1 CP
). È infatti solo tale criterio che consente una disciplina chiara e semplice, i cui effetti siano determinabili sin dall'inizio in ogni caso concreto.
Giusta l'
art. 14 cpv. 1 del
DF 23 marzo 1961 nel testo modificato il 30 settembre 1965 (RU 1965, pag. 1242), chiunque, affermando il falso o dissimulando il vero, ottiene l'autorizzazione per un acquisto di fondi nel senso degli art. 1 e 2, è punito con l'arresto o con la multa; punibili sono pure il tentativo e la complicità. Nei casi gravi la pena è, secondo il cpv. 2 dello stesso art. 14, la detenzione sino a sei mesi o la multa.
La gravità del caso previsto dall'
art. 14 cpv. 2 del
DF 23 marzo 1961 (testo del 30 settembre 1965) non è, beninteso, desumibile dall'intenzionalità dei fatti punibili: come già notato nella sentenza di prima istanza, l'elemento intenzionale è comune a tutte le fattispecie disciplinate dall'art. 14 DF 23 marzo 1961 modificato dal DF 30 settembre 1965; è soltanto la modificazione del 21 marzo 1973, qui non applicabile perché posteriore all'epoca della commissione del reato, che, nell'inasprire le norme penali intese a reprimere la violazione delle disposizioni del decreto federale, ha dichiarato punibili anche le infrazioni commesse per negligenza (v. art. 23 cpv. 1 lett. c, art. 24
BGE 102 IV 198 S. 204
ultima frase, art. 25 ultima frase, del DF del 21 marzo 1973). Il fatto di ricorrere all'inganno non può comportare necessariamente la gravità del caso: l'inganno è spesso elemento costitutivo della violazione repressa dall'art. 14 DF 23 marzo 1961 (testo del 30 settembre 1965), nel quale è espressamente dichiarato punibile, tra l'altro, "chiunque affermando il falso o dissimulando il vero" ottiene l'autorizzazione per l'acquisto di fondi ... (nel testo francese si parla di chi ottiene l'autorizzazione "par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais"; in quello tedesco, di chi "eine Bewilligung ... durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen erschleicht"). Per ammettere un caso grave, l'inganno è rilevante solo nella misura in cui esso si concreti in un'attività particolarmente complessa, indice di un'intensa volontà delittuosa. Né il fine d'arricchimento deve, di per se stesso, ove le circostanze non lascino trasparire un disegno di lucro giusta l'
art. 48 cpv. 2 CP
, far qualificare senz'altro come grave un caso ai sensi dell'art. 14 cpv. 2 DF 23 marzo 1961 (testo del 30 settembre 1965): è ben noto che le violazioni del DF 21 marzo 1961 sogliono avvenire per consentire a chi le commette di conseguire un interesse finanziario (ad es., conseguimento di un trasferimento di diritti reali a proprio vantaggio, ecc.). La gravità del caso non deve neppure necessariamente risultare dall'elevato profitto conseguito o propostosi dall'agente, pur potendo tale elemento costituire un indizio di una certa importanza.
Può invece la gravità essere desunta dal numero notevole dei fatti punibili, dalla qualità dell'agente, dalla complessità delle macchinazioni messe in opera per violare il decreto federale, ecc. Tutti questi diversi aspetti devono essere considerati attentamente dall'autorità competente e raffrontati con gli eventuali altri esistenti in senso opposto (per esempio, assenza di un fine di arricchimento, carattere sporadico della violazione della disciplina legale, ecc.), suscettibili di far apparire il caso come non grave ai sensi della menzionata disposizione.
La nozione di "caso grave" ai sensi dell'art. 14 cpv. 2 è una nozione giuridica. È quindi una questione di diritto, che può essere esaminata come tale dalla Corte di cassazione del Tribunale federale, quella se un caso debba o meno essere considerato grave ai sensi dell'art. 14 cpv. 2 DF 21 marzo 1961, e ciò sia sotto il profilo della valutazione preliminare da
BGE 102 IV 198 S. 205
compiersi ai fini di determinare la prescrizione, sia sotto il profilo della pena da irrogare in concreto. Gli accertamenti di fatto su cui si fonda la qualifica data dall'ultima autorità cantonale (per es. modalità con cui è avvenuta l'infrazione, circostanze di tempo e di luogo, esistenza od assenza di un fine d'arricchimento o di lucro, ecc., ecc.) sono invece insindacabili in sede di decisione su ricorso federale per cassazione.
Nella fattispecie il ricorrente è stato con ragione considerato imputato d'un caso grave di violazione del DF 23 marzo 1961. Non perché abbia commesso gli atti punibili intenzionalmente e nemmeno perché li abbia commessi con l'inganno, o con il fine di arricchirsi, bensì perché si tratta di infrazioni plurime, commesse, come rilevato dalla Corte cantonale, professionalmente e ricorrendo a macchinazioni complesse (costituzione di società di comodo), elementi tutti che non permettono di equiparare tale caso a quello di semplici false dichiarazioni, fatte, sia pure al fine di arricchirsi, in modo sporadico e senza ricorrere a complicati artifici.
b) Il ricorrente ritiene che al caso suo si applichi il termine più breve della prescrizione, quello previsto dall'
art. 109 CP
per le contravvenzioni ai sensi dell'
art. 101 CP
. Egli reputa che la prescrizione di un anno di cui all'
art. 109 CP
si applichi a tutti i casi punibili ai sensi dell'art. 14 DF 23 marzo 1961 (testo del 30 settembre 1965), sia a quelli per i quali tale decreto commina l'arresto o la multa, sia a quelli per i quali la pena prevista è la detenzione sino a sei mesi o la multa. Egli si fonda al riguardo su un parere del Prof. Hans Schultz, allegato agli atti.
aa) Tra l'altro il ricorrente adduce che, se il legislatore ha previsto per certi reati, nei casi di esigua gravità, pene di genere diverso da quelle comminate per i casi di non esigua gravità (ad es. nell'
art. 144 cpv. 2 CP
, ricettazione: multa invece di reclusione o detenzione; nell'
art. 251 n. 3 CP
, falsità in documenti: detenzione o multa, invece di reclusione o detenzione), e se il termine di prescrizione per i casi di esigua gravità rimane lo stesso che per i casi di non esigua gravità, altrettanto deve valere in senso opposto: ossia anche per i casi gravi di cui all'
art. 14 cpv. 2 del
DF 23 marzo 1961 (testo del 30 settembre 1965) deve applicarsi lo stesso termine di prescrizione applicabile ai casi non gravi. Tale argomento non è pertinente. Con l'
art. 144 cpv. 2 CP
, per quanto concerne
BGE 102 IV 198 S. 206
il reato di ricettazione, e con l'
art. 251 n. 3 CP
, per quanto concerne il reato di falsità in documenti, il massimo della pena dei reati rispettivi non è modificato, bensì è ampliato il limite inferiore della pena per i casi di esigua gravità. Come già s'è detto, per stabilire la durata del termine di prescrizione è determinante non il limite inferiore, bensì quello superiore, dato che solo in tal modo si può impedire agevolmente che l'azione penale si estingua prima che i fatti di particolare gravità siano giudicati. La critica mossa dal ricorrente alla giurisprudenza che ha ritenuto applicabile anche a casi non gravi il termine prescrizionale applicabile per i casi gravi è irrilevante in questa sede, poiché il caso del ricorrente è stato con ragione ritenuto grave, sicché a nulla potrebbe giovargli nella fattispecie l'applicazione per i casi non gravi di un termine più breve di quello per i casi gravi di una stessa infrazione. È quindi superfluo esaminare nella fattispecie se detta giurisprudenza (v. sentenza non pubblicata della Corte di cassazione del 31 gennaio 1963 nella causa Ackermann; cfr. altresì THORMANN/OVERBECK n. 3 ad
art. 70 CP
, il quale ritiene che per stabilire il limite massimo della pena prevista per un reato debba tenersi conto delle aggravanti previste nella parte speciale del codice penale) sia corretta o meno.
bb) Il ricorrente ribadisce che, nell'adottare la disciplina eccezionale di cui all'art. 14 DF 23 marzo 1961, il legislatore ha voluto che la fattispecie incriminata conservasse, anche nei suoi casi gravi, la peculiarità di reato minore risultante dalla modesta pena comminata. Se è vero che la dicotomia tra casi ordinari e casi gravi, stabilita nella disciplina degli effetti penali delle violazioni del decreto federale, rappresenta, dal punto di vista formale, un'eccezione nella tecnica legislativa, nulla suffraga l'esattezza dell'illazione che il ricorrente ne trae, ossia che si sia voluto mantenere anche per i casi gravi il termine di prescrizione previsto per i casi puniti astrattamente con la multa o l'arresto. Per poter essere rilevante, tale preteso proposito del legislatore dovrebbe essere riconoscibile nel testo stesso della legge. Poiché il codice penale, la cui parte generale è applicabile in virtù dell'
art. 333 cpv. 1 CP
anche al DF 23 marzo 1961, adotta, come criterio per distinguere le varie specie di reati (
art. 9 e 101 CP
) e per determinare i termini di prescrizione (
art. 70 e 109 CP
), il massimo della pena comminata, la conclusione del ricorrente sarebbe fondata unicamente ove fosse stato detto che il reato di cui all'art. 14 DF 23 marzo 1961, pur
BGE 102 IV 198 S. 207
essendo punibile nei casi gravi con la detenzione sino a sei mesi o con la multa, è da considerarsi una contravvenzione, e che per esso il termine di prescrizione è in ogni caso di un anno. Orbene, l'art. 14 DF 23 marzo 1961 non consente alcuna interpretazione in questo senso, né i lavori preparatori confermano che il legislatore abbia avuto un proposito di tal fatta. Nel disegno del Consiglio federale (FF 1960, pag. 1644 e 1652) era prevista nell'art. 14 come pena la detenzione fino a sei mesi o la multa; il Consiglio Nazionale, su proposta della sua Commissione, modificava tale testo nel senso che stabiliva, in unico capoverso, quale pena l'arresto o la multa fino a Fr. 20'000.--, nei casi gravi la detenzione fino a sei mesi; la multa poteva essere cumulata con la detenzione, e il tentativo e la complicità erano dichiarati punibili anche nella fattispecie contravvenzionale. Il relatore del Consiglio Nazionale, Stadlin, dichiarava in tale occasione, l'8 dicembre 1960 (Boll.Sten. CN 1960, pag. 767), trattarsi di una precisazione, ciò che poteva intendersi unicamente nel senso che si era voluto sottolineare quanto risultava dalle disposizioni generali del codice penale (art. 48 n. 1, 50 cpv. 2), ossia l'importo massimo della multa e la possibilità di cumulare la pena privativa della libertà personale con la multa, ed estendere espressamente ai casi repressi con l'arresto o la multa la punibilità del tentativo e della complicità (prevista per i crimini e i delitti dagli
art. 21-23 e 25 CP
). Il Consiglio degli Stati approvava in seguito, su proposta della propria Commissione, il testo - divenuto poi quello definitivo del decreto federale - che comminava l'arresto o la multa, dichiarava punibili anche il tentativo e la complicità, e stabiliva in un capoverso separato per i casi gravi la pena della detenzione sino a sei mesi o la multa. Il consigliere degli Stati Odermatt rilevava al proposito, il 9 marzo 1961 (Boll.Sten. CS 1961, pag. 63), che erano state omesse la disposizione per cui la detenzione e la multa potevano essere cumulate, essendo applicabile l'
art. 50 cpv. 2 CP
, come pure l'indicazione dell'importo massimo della multa, ciò che non comportava peraltro alcuna modifica materiale. Nel Consiglio Nazionale i consiglieri nazionali Stadlin e Borel osservavano infine, il 16 marzo 1961 (Boll.Sten. CN 1961, pag. 110), colmando così la lacuna lasciata aperta dal consigliere degli Stati Odermatt, che il Consiglio degli Stati aveva soppresso la menzione dell'importo massimo della multa, perché esso già era indicato
BGE 102 IV 198 S. 208
nell'
art. 48 CP
e perché quest'ultima disposizione stabilisce inoltre la regola ben più importante, secondo cui, in caso di reato commesso a fine di lucro, il giudice non è vincolato all'importo massimo. Il Consiglio Nazionale approvava la modifica effettuata dal Consiglio degli Stati. Nelle sue osservazioni del 16 marzo 1961 il consigliere nazionale Borel aveva quindi dato chiaramente a divedere che, allorquando aveva parlato in occasione della prima deliberazione nel Consiglio Nazionale (dell'8 dicembre 1960; Boll.Sten. CN 1960, pag. 767) di "contraventions" alludendo tanto ai casi non gravi, quanto a quelli gravi, egli aveva usato questo termine non in senso tecnico di reati giusta l'
art. 101 CP
, bensì nel senso più generale di infrazioni.
Discende da quanto sopra che dalla genesi dell'art. 14 DF 23 marzo 1961 non può essere tratto alcun elemento a suffragio della tesi per cui il legislatore avrebbe voluto che la fattispecie incriminata nell'art. 14 DF 23 marzo 1961 conservasse, anche nei casi gravi puniti con la detenzione fino a sei mesi o con la multa, la propria peculiarità di reato minore quale risultante dalla modesta pena comminata. I relatori delle Camere federali hanno espresso esplicitamente quale dovesse essere a loro avviso il massimo della multa, di guisa che su questo punto non sussiste alcun dubbio sulla volontà del legislatore. Analogamente hanno manifestato di considerare i casi gravi dell'infrazione come delitto e non come contravvenzione in senso tecnico, e ciò malgrado la menzione della punibilità del tentativo e della complicità (punibilità indicata solo con riferimento alla fattispecie contravvenzionale, repressa con l'arresto o la multa, per la fattispecie delittuosa già risultando dagli
art. 21-23 e 25 CP
).
4.
Il ricorrente ritiene iniquo, alla luce di considerazioni tratte dal diritto penale e d'altro genere, che i termini di prescrizione per le trasgressioni del DCF 26 giugno 1972 siano più brevi di quelli del DF 23 marzo 1961, benché il DCF 26 giugno 1972 comporti una disciplina più rigorosa ed ampia di quella del DF 23 marzo 1961. Tale argomento è irrilevante ai fini del giudizio. Come già illustrato, il ricorrente era soggetto, anche durante la vigenza del DCF 26 giugno 1972, alle norme penali del DF 23 marzo 1961/30 settembre 1965, e non già a quelle del DF dell'8 ottobre 1971 per la protezione della moneta. La differenza della durata dei termini di prescrizione previsti rispettivamente
BGE 102 IV 198 S. 209
dal DF 23 marzo 1961 e dal DF 8 ottobre 1971 è di conseguenza ininfluente nel caso concreto.
Né fondata appare sotto questo profilo la censura del ricorrente, secondo cui l'autorità cantonale non avrebbe considerato l'assenza di condanne anteriori, la sua buona reputazione e il tempo trascorso dalla commissione dei reati. Infondata sarebbe pure se il ricorrente intendesse con essa far valere che la Corte cantonale non ha commisurato esattamente la pena. La Corte di cassazione del Tribunale federale può infatti sindacare la misura della pena soltanto ove il giudice cantonale di merito abbia ecceduto il proprio potere di apprezzamento, ossia abbia pronunciato una sentenza indifendibile, cioè arbitrariamente rigorosa o arbitrariamente mite (
DTF 92 IV 119
). Nella fattispecie, di fronte alla gravità dei reati commessi dal ricorrente, la pena inflitta a quest'ultimo non può in alcuna guisa essere ritenuta arbitrariamente rigorosa, anche se si tien conto debitamente, nel quadro dell'
art. 63 CP
, del fatto che egli fosse incensurato e di buona reputazione e che fosse trascorso un certo tempo dalla commissione dei reati.
5.
Il ricorrente adduce infine che la Corte cantonale ha a torto omesso d'applicare l'attenuante prevista dall'
art. 64 CP
, secondo cui il giudice può attenuare la pena se è trascorso un tempo relativamente lungo dal reato e se durante questo tempo il colpevole ha tenuto buona condotta. Anche tale censura è priva di fondamento. La giurisprudenza ha stabilito che deve ritenersi trascorso un tempo relativamente lungo dal reato allorquando è prossimo il termine ordinario di prescrizione dell'azione penale (
DTF 92 IV 202
seg.). Questo presupposto non è adempiuto nella fattispecie, essendosi l'attività delittuosa del ricorrente protratta sino al 27 giugno 1972 ed essendo quindi trascorsi da allora sino alla sentenza di prima istanza (27 febbraio 1976) meno di quattro anni; mancava cioè, al momento in cui fu emanata tale sentenza, ancora più di un anno fino alla scadenza del termine ordinario di prescrizione (nel caso concreto di cinque anni: art. 70 ultimo capoverso CP).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto.