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Urteilskopf
111 Ib 253
48. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 5 novembre 1985 dans la cause Tracomin S.A. contre Sudan Oil Seeds Co Ltd (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Form der Schiedsabrede gemäss dem Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, abgeschlossen in New York am 10. Juni 1958.
1. Eine schriftlich vorgeschlagene und mündlich oder stillschweigend angenommene Schiedsabrede entspricht nicht den Formerfordernissen gemäss Art. II Abs. 1 des New Yorker Übereinkommens. Um eine bestehende Streitigkeit einem schiedsrichterlichen Verfahren zu unterwerfen, muss der Vorschlag hiezu nicht nur schriftlich unterbreitet werden, sondern es ist auch eine schriftliche Annahme durch die Gegenseite erforderlich, welche der Partei zukommen muss, von welcher der Vorschlag zur Bestellung eines Schiedsgerichts ausgegangen ist. Die Schiedsklausel oder die Schiedsabrede können auch über Telex vereinbart werden (E. 5).
2. Liegt eine ausdrückliche Schiedsabrede vor, die im Augenblick geschlossen wurde, wo eine konkrete Streitigkeit bestand, so muss nicht geprüft werden, ob diese Schiedsabrede sich auf eine frühere Schiedsklausel stützen kann und ob jene frühere Schiedsklausel den Formerfordernissen von Art. II Abs. 2 des New Yorker Übereinkommens genügte (E. 6).

text:
Erwägungen
ab Seite 254
BGE 111 Ib 253 S. 254
Extrait des considérants:
5.
Aux termes de l'art. II de la Convention de New York (RS 0.277.12), chacun des Etats contractants reconnaît la convention écrite par laquelle les parties s'obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s'élever entre elles au sujet d'un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel, portant sur une question susceptible d'être réglée par voie d'arbitrage. On entend par "convention écrite" une clause compromissoire insérée dans un contrat ou un compromis signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres ou de télégrammes.
Il ressort de ce texte que la convention écrite par laquelle l'arbitrage est convenu entre parties peut être soit une clause compromissoire, soit un compromis. La clause compromissoire soumet à l'arbitrage un conflit qui n'est pas encore né, mais qui pourrait découler d'un rapport de droit dans lequel les parties envisagent d'entrer. Le compromis est en revanche un contrat que les parties passent au moment où un conflit est né entre elles, et dont l'objet est de faire trancher par des arbitres ce conflit déjà né (cf. VAN DER BERG, The New York Arbitration Convention of 1958, p. 171, 190, 202).
Aussi bien la clause compromissoire que le compromis exigent la forme écrite telle qu'elle est définie par l'art. II al. 2 de la Convention de New York. Ce texte l'emporte sur les droits nationaux et constitue une loi uniforme régissant la forme de la
BGE 111 Ib 253 S. 255
clause compromissoire ou du compromis (VAN DER BERG, p. 173, 177). La reconnaissance de la convention d'arbitrage ne saurait exiger ni plus ni moins que la forme définie par l'art. II al. 2 de la Convention (VAN DER BERG, p. 177-179). Certes, en vertu de l'art. VII de la Convention de New York, les parties peuvent encore se prévaloir de conditions de reconnaissance plus larges, dans la mesure où elles peuvent invoquer la législation ou les traités du pays où la sentence est invoquée. Mais en l'espèce, l'art. VII de la Convention de New York ne trouve aucune application, car les parties n'invoquent aucune autre règle de droit que la Convention de New York, et l'on ne saurait suppléer à leurs moyens.
A défaut de signature de l'une et l'autre des parties, la clause compromissoire ou le compromis peuvent résulter d'un échange de lettres ou de télégrammes. L'échange de télex doit être assimilé à l'échange de télégrammes (VAN DER BERG, p. 204, p. 195 avec référence à la décision genevoise figurant dans la RSJ 1968, p. 56, No 19; SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, n. 343, p. 335; COHEN, De la validité formelle des clauses compromissoires conclues par télex, in RSJ 1979, p. 259).
Il faut toutefois un échange de messages. Si un compromis est proposé par écrit ou par télégramme et accepté oralement ou tacitement, les formes exigées par l'art. II al. 2 de la Convention de New York ne sont pas satisfaites (VAN DER BERG, p. 196; RSJ 1968, p. 56, No 19. Cet arrêt est critiqué par SCHLOSSER, op.cit. p. 340, qui estime qu'en l'espèce l'acceptation écrite du cocontractant était suffisante. La critique porte donc sur un autre point.) Il faut au contraire non seulement une proposition écrite d'arbitrage, mais encore une acceptation écrite de l'autre partie et que cette acceptation soit communiquée à la partie qui a fait la proposition d'arbitrage (VAN DER BERG, p. 199-203).
En l'espèce, Sudan Oil Seeds Co Ltd (SOS) a fait la proposition à Tracomin de soumettre à l'arbitrage le conflit découlant du défaut de délivrance en temps utile d'un accréditif couvrant les dernières livraisons dues en vertu du contrat No 10-80/81 du 6 décembre 1980, par télex du 18 mai 1981, par lettre du 4 juillet 1981 puis par télex du 16 juillet 1981. Tracomin a déclaré par télex du 21 juillet 1981 qu'elle désignait son arbitre dans le conflit qui lui avait été exposé, puisqu'elle se référait expressément au télex de sa partie adverse du 16 juillet, lequel rappelait le télex du 18 mai et la lettre du 4 juillet. Elle a ainsi manifesté dans les formes
BGE 111 Ib 253 S. 256
prévues par l'art. II al. 2 de la Convention de New York qu'elle acceptait l'arbitrage, dès l'instant qu'elle désignait elle-même son arbitre dans ledit conflit. On doit admettre que les parties ont manifesté par écrit leur volonté de soumettre à l'arbitrage de la FOSFA le conflit né entre elles dans l'exécution du contrat No 10-80/81 du 6 décembre 1980, conflit qui a été effectivement soumis aux arbitres et tranché par la sentence No 2542 dont l'exécution est poursuivie.
6.
Toute l'argumentation de la recourante consiste à soutenir que dans le contrat No 10-80/81 du 6 décembre 1980, il n'y avait pas de clause compromissoire valable au sens de l'art. II de la Convention de New York, ce contrat ne faisant pas référence expresse à la possibilité de soumettre à l'arbitrage les conflits qui pourraient naître lors de son exécution. Cette question peut demeurer ouverte, dès l'instant que, même si une clause compromissoire n'a pas été souscrite valablement lors de la conclusion du contrat, dans tous les cas un compromis a été convenu par échange d'écrits une fois que le conflit est né et a pu être défini concrètement, dans les messages de Sudan Oil Seeds des 18 mai, 4 juillet et 16 juillet 1981 auxquels Tracomin s'est référée dans son message de réponse en date du 21 juillet. Dans ces conditions, il est inutile de se déterminer sur la jurisprudence publiée aux
ATF 110 II 54
et d'analyser si cet arrêt admet une clause compromissoire par référence ou si les conditions particulières de cette affaire permettaient de dire que la clause compromissoire était comprise dans l'ensemble des documents signés par les parties ou leurs représentants. L'existence d'un compromis exprès conclu au moment où un conflit concret était né dispense de rechercher si ce compromis pouvait ou non se fonder sur une clause compromissoire antérieure et si cette clause compromissoire répondait aux conditions de forme posées par l'art. II al. 2 de la Convention de New York (SCHLOSSER, op.cit., n. 340, p. 334).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 Ib 122
22. Urteil vom 22 September 1977 i.S. Bioquell AG gegen Regierungsrat des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Verkehr mit Verbrauchsgegenständen.
Beschlagnahme von Werbeprospekten für kosmetische Mittel. Begriff der Ware im Sinne von
Art. 21 LMG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 103 Ib 122 S. 122
Die Firma Bioquell AG vertreibt die "Aphro-Öl-Badekur" als angebliches Schlankheitsmittel und "Fleuro-Bust" als Präparat "zur Vergrösserung, Entwicklung und Straffung der Büste". Bei diesen Produkten handelt es sich nicht um Heilmittel, die nach den entsprechenden Vorschriften bewilligt wären, sondern um kosmetische Mittel (
Art. 467 LMV
).
Der Kantonschemiker des Kantons Zürich beanstandete eine Anzahl Prospekte über diese Produkte, weil darin unzulässige, inhaltlich unwahre Anpreisungen (wie Schlankmachen, Abmagerung, Formveränderungen der Brust) enthalten seien. Durch Verfügung vom 19. Oktober 1976 verbot er der Firma Bioquell AG das Versenden dieser Prospekte ab sofort und ordnete die Beschlagnahme der allenfalls im Kanton Zürich vorhandenen Prospektexemplare an.
Der gegen diese Verfügung eingereichte Rekurs wurde von der Direktion des Gesundheitswesens abgewiesen. Am 16. März 1977 wies der Regierungsrat des Kantons Zürich den gegen den Entscheid der Gesundheitsdirektion erhobenen Rekurs ab.
BGE 103 Ib 122 S. 123
Gegen den Entscheid des Regierungsrates führt die Bioquell AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Beschlagnahmung von Werbeprospekten und Publikationen aufgrund des Lebensmittelgesetzes unzulässig sei. Sie macht geltend, nach der abschliessenden Regelung des LMG (Art. 21/22 und 45) könne nur eine Beschlagnahmung von gesundheitsschädlichen, verdorbenen oder gefälschten Waren vorgenommen werden, nicht aber von separaten Werbeprospekten, welche nicht unter den Begriff der Ware im Sinne von
Art. 3 LMV
zu subsumieren seien.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und das Eidgenössische Departement des Innern beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin behauptet in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht, die beanstandeten Prospekte seien mit den geltenden Vorschriften im Einklang und enthielten keine für kosmetische Produkte unzulässigen Anpreisungen. Das Verbot der Versendung der Prospekte wird nicht angefochten und die Tragweite von
Art. 467 LMV
gar nicht erörtert. Die Beschwerde beschränkt sich auf die Frage der gesetzlichen Möglichkeit einer Beschlagnahme von Werbeprospekten und Publikationen. Ohne dass dies hier näher darzulegen wäre, kann daher davon ausgegangen werden, dass das gemäss dem angefochtenen Entscheid allenfalls zu beschlagnahmende Werbematerial den Vorschriften der Lebensmittelgesetzgebung, insbesondere
Art. 467 LMV
nicht entspricht. Diese selbstverständliche Voraussetzung bildet nicht Gegenstand der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
2.
Das LMG enthält in den Art. 21-24 Vorschriften über die Beschlagnahme. Art. 21 lautet:
"Die infolge der Vorprüfung oder der Untersuchung beanstandeten Waren können durch die Aufsichtsorgane mit Beschlag belegt werden, auch im Falle einer Einsprache. Die Beschlagnahme ist sofort vorzunehmen, wenn die Waren augenscheinlich gesundheitsschädlich, verdorben oder gefälscht sind. Sie können in amtliche Verwahrung genommen werden.
Ist eine Aufbewahrung mit Rücksicht auf ihre Natur unmöglich, so sind sie in geeigneter Weise zu verwerten oder nötigenfalls zu zerstören.
Das Interesse der Beteiligten ist dabei nach Möglichkeit wahrzunehmen."
BGE 103 Ib 122 S. 124
a) Der Begriff der "Ware" wird weder im LMG noch in der LMV definiert. Das Gesetz bezieht sich einerseits auf den Verkehr mit Lebensmitteln (Nahrungs- und Genussmitteln) und anderseits auf den Verkehr mit Gebrauchs- und Verbrauchsgegenständen (
Art. 1 LMG
). In der LMV werden drei grosse Gruppen unterschieden: Lebensmittel (Abschnitt B Art. 39 bis 420), Stoffe zur Behandlung von Lebensmitteln (Abschnitt C Art. 421 bis 448), Gebrauchs- und Verbrauchsgegenstände (Abschnitt D Art. 449 bis 485). Der von der Beschwerdeführerin wiederholt angerufene
Art. 3 LMV
enthält keine Definition der "Ware", sondern verwendet diesen Terminus als Oberbegriff für alle in Betracht fallenden Stoffe und Objekte und setzt fest, dass "für die Beurteilung einer Ware als Lebensmittel, Gebrauchs- oder Verbrauchsgegenstand im Sinne dieser Verordnung die Zusammensetzung und der Verwendungszweck massgebend" seien, "nicht aber eine blosse Verwendungsmöglichkeit oder eine zugeschriebene Wirkung". Damit wird keineswegs gesagt, "Waren" seien ausschliesslich die Lebensmittel, Gebrauchs- oder Verbrauchsgegenstände. Dieses Wort behält vielmehr in der Lebensmittelgesetzgebung eine ganz allgemeine Bedeutung und umfasst gegebenenfalls u.a. auch die Mittel zur Behandlung von Lebensmitteln (Abschnitt C der LMV) sowie Verpackungen, Werbeprospekte usw. Wohl mag der Gesetzgeber bei der Verwendung des Wortes "waren" in
Art. 21 LMG
in erster Linie die eigentliche Kontrolle von Lebensmitteln, Gebrauchs- und Verbrauchsgegenständen im Auge gehabt haben. Es ist aber abwegig anzunehmen, mit diesem nicht eingeschränkten Allgemeinbegriff seien die lebensmittelpolizeilich ebenfalls wesentlichen andern Waren, wie insbesondere Etiketten, Packungen, Propagandamaterial, nicht gemeint. Es muss nach der ratio legis vielmehr davon ausgegangen werden, dass unter "Waren" (in
Art. 21 und
Art. 28 LMG
) alle Sachen zu verstehen sind, deren lebensmittelpolizeiliche Beanstandung in Frage kommt. Dass die im zweiten Satz von
Art. 21 Abs. 1 LMG
vorgeschriebene sofortige Beschlagnahme sinngemäss nicht Propagandamaterial sondern nur die Konsumgüter selber oder allenfalls noch für deren Behandlung bestimmte Stoffe betrifft, ist kein stichhaltiges Argument gegen einen weitgefassten Begriff der Ware. Auch aus der separaten Erwähnung der Beschlagnahme von Apparaten und Gerätschaften in
BGE 103 Ib 122 S. 125
Art. 22 LMG
lässt sich keine Einschränkung des Warenbegriffs in Art. 21 ableiten. Der Gesetzgeber hielt es für zweckmässig, die Möglichkeit der Beschlagnahme von Apparaten und Gerätschaften (in Parallele zu
Art. 15 LMG
) ausdrücklich vorzusehen; es handelt sich dabei um Objekte, deren Subsumtion unter den Begriff "waren" vielleicht nach dem allgemeinen Sprachgebrauch etwas ferner liegt. Es fehlt jedoch jeder Anhaltspunkt für den Schluss, durch die Fassung der Art. 21/22 LMG habe der Gesetzgeber die Möglichkeit einer Beschlagnahme von täuschendem Packungsmaterial und Werbeprospekten bewusst nicht geschaffen und diese Massnahme auf die zu verkaufenden Waren sowie Apparate und Gerätschaften beschränkt. Ein sachliches Motiv, vorschriftswidriges Propagandamaterial von der Beschlagnahme auszunehmen, ist nicht erkennbar.
b) Wollte man aber
Art. 21 LMG
restriktiv interpretieren und annehmen die dort geregelte Beschlagnahme könne sich nur auf Lebensmittel, Gebrauchs- und Verbrauchsartikel beziehen, so dürfte auf jeden Fall nicht gefolgert werden, es handle sich dabei um eine abschliessende, die Beschlagnahme von vorschriftswidrigem Propagandamaterial verbietende Regelung. Für einen derartigen Schutz des zu beanstandenden Propagandamaterials fehlt jeder vernünftige Grund. Die Lebensmittelgesetzgebung soll nicht nur gesundheitsschädliche Produkte vom Verkehr fernhalten, sondern auch verhüten, dass im Handel mit unschädlichen Produkten täuschende Bezeichnungen und irreführende Anpreisungen gehandelt werden (
Art. 54 LMG
vgl. hiezu
Art. 13 ff. LMV
und insbesondere
Art. 467 Abs. 5 LMV
). Das Gesetz würde bei einer restriktiven Interpretation von Art. 21 (Beschränkung der Beschlagnahme auf für den Verkauf bestimmte Waren) bezüglich der Beschlagnahme von täuschendem Propagandamaterial eine Lücke aufweisen. Die zuständigen Behörden wären nach den allgemeinen Grundsätzen über den Verwaltungszwang befugt, zur Verhinderung der Verwendung vorschriftswidriger Werbedrucksachen das vorhandene Material zu beschlagnahmen (unmittelbarer Zwang an Sachen gemäss § 30 Abs. 1 lit. c des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes; vgl.
Art. 41 Abs. 1 lit. b VwVG
). Auch bei dieser restriktiven Auslegung von
Art. 21 LMG
wäre somit die angefochtene Verfügung nicht aufzuheben, sondern als eine
BGE 103 Ib 122 S. 126
verhältnismässige Vollstreckungsmassnahme, die sich auf das kantonale Recht stützen kann, zu schützen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
126 IV 76
12. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. Januar 2000 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden gegen A., B., C. und D. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 195 Abs. 3 StGB
; Förderung der Prostitution.
Die Tatbestandsalternative des Überwachens setzt voraus, dass auf die sich prostituierende Person ein gewisser Druck ausgeübt wird, dem sie sich nicht ohne weiteres entziehen kann. Die blosse Möglichkeit, den Umfang der gegen Entgelt erbrachten sexuellen Leistungen aufgrund des abzuliefernden Erlöses festzustellen, erfüllt den Tatbestand nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 126 IV 76 S. 76
A.-
Das Kantonsgericht von Graubünden sprach mit Urteil vom 12./13. Juli 1999 A., B., C. sowie D. von der Anklage der mehrfachen Förderung der Prostitution im Sinne von
Art. 195 Abs. 3 StGB
i.V.m.
Art. 200 StGB
frei. A. und D. sprach es ferner von der Anklage der Förderung der Prostitution im Sinne von
Art. 195 Abs. 2 StGB
i.V.m.
Art. 200 StGB
frei. Hingegen erklärte das Kantonsgericht von Graubünden alle vier Angeklagten der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 5 und Abs. 4 ANAG schuldig und verurteilte sie zu je 10 Tagen Gefängnis, unter Anrechnung der jeweils ausgestandenen Untersuchungs- bzw. Polizeihaft und unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu Bussen von je Fr. 1'000.-, bedingt löschbar nach Ablauf derselben Probezeit.
B.-
Gegen dieses Urteil führt die Staatsanwaltschaft Graubünden eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, soweit A., B., C. und D. von der Anklage der mehrfachen Förderung der Prostitution im Sinne
BGE 126 IV 76 S. 77
von
Art. 195 Abs. 3 StGB
i.V.m.
Art. 200 StGB
freigesprochen wurden, und die Sache sei zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) fest, die vier Angeklagten hätten seit Mai 1998 durch die O. AG in Chur den Sauna-Club L. betrieben, welcher als Edelbordell konzipiert gewesen sei. Die unternehmerische Führung sei gemeinsam durch die O.-Aktionäre B., C. und D. erfolgt, wobei B. primär für Verwaltung und Buchhaltung und D. für Personalfragen zuständig gewesen seien, während C. als Verwaltungsratspräsident fungierte. A. sei mit Wirkung ab 20. Mai 1998 als Geschäftsführerin tätig gewesen. Die Art der Geschäftsführung, insbesondere die Regeln, nach welchen im Sauna-Club L. der Prostitution nachgegangen werden sollte, sei von den Angeklagten gemeinschaftlich festgelegt und A. sowohl schriftlich wie mündlich mitgeteilt worden. Die Betriebsordnung habe eine detaillierte, in Bezug auf die diversen angebotenen sexuellen Leistungen abgestufte Preisliste umfasst. Den erhaltenen Dirnenlohn hätten die Prostituierten nach erbrachter Dienstleistung vollständig der Geschäftsführung aushändigen müssen. Davon habe die Betreiberin des Sauna-Club L. 40% einbehalten und die übrigen 60% den Prostituierten nach Schluss jeden Arbeitstages überlassen. Ab Ende Juli/anfangs August 1998 hätten die Prostituierten ausser ihren Abgaben auf dem erwirtschafteten Dirnenlohn zusätzlich noch einen Eintrittspreis von Fr. 60.- pro Tag zu entrichten gehabt.
b) Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der Tatbestand der Förderung der Prostitution im Sinne von
Art. 195 Abs. 3 StGB
sei von keinem der Angeklagten erfüllt worden. Den sich prostituierenden Frauen seien ihre Ausweispapiere belassen worden und ihre Bewegungsfreiheit sei in keiner Weise eingeschränkt gewesen. Es sei nicht erstellt, dass sie nicht jederzeit hätten weggehen oder das Etablissement nicht jederzeit hätten wechseln können. Auch seien sie weder durch Chauffeure noch durch andere "Helfer" der Angeklagten noch durch diese selbst überwacht oder kontrolliert worden. Die Prostituierten hätten auch nicht einen bestimmten Tagesumsatz erwirtschaften müssen. Die Frauen hätten längere Zeit im Sauna-Club L. verweilen können, ohne Freier zu bedienen. Dass sie deswegen bedrängt oder sonst wie von einem der Angeklagten
BGE 126 IV 76 S. 78
angegangen worden wären, sei nicht erstellt. Es sei ihnen auch nicht vorgeschrieben worden, welche sexuellen Handlungen und Praktiken sie hätten ausführen müssen. Ebenfalls frei gewesen seien sie in der Auswahl ihrer Kunden. Wohl hätten sie gewöhnlich wie die Freier Fr. 60.- Eintritt bezahlen müssen, ansonsten seien sie aber in ihren Betätigungen frei gewesen. Schliesslich sei den Frauen auch nicht verwehrt gewesen, "Eigengeschäfte" abzuschliessen und mit Freiern das Lokal zu verlassen, um an einem anderen Ort sexuelle Dienste zu erbringen. Vor diesem Hintergrund sei die Erhebung eines Eintrittsgelds, welches als Gegenleistung für die Benützung der Infrastruktur gedacht gewesen sei, nicht zu beanstanden. Die den Frauen abgegebene Preisliste habe als Richt- und Leitlinie gedient. Eine Kontrolle darüber, ob die abgelieferten Einnahmen mit den tatsächlich vorgenommenen sexuellen Handlungen übereinstimmten, habe nicht bestanden. Zwar hätten die Prostituierten alle Einnahmen abliefern müssen und hätten sie ihren Anteil erst am Abend ausbezahlt erhalten, doch liege darin keine Einschränkung des sexuellen Selbstbestimmungsrechts der Prostituierten. Entscheidend sei, dass sie ihren Lohn vereinbarungsgemäss täglich ausbezahlt erhalten hätten. Die Preisliste sei ein ordnendes Element gewesen, das allen Prostituierten ermöglicht habe, die Preise gleich zu gestalten und so einem unerwünschten Preis-Dumping entgegenzuwirken. Sie habe somit im Interesse der Prostituierten selbst gelegen. Der von den Frauen abzuliefernde Anteil von 40% der erzielten Einnahmen erscheine nicht unangemessen, wenn berücksichtigt werde, wie hoch die Fixkosten mittlerweile in anderen freiberuflichen Dienstleistungsbetrieben zu Buche schlagen würden. Ausserdem sei mit dieser Regelung, die den Frauen nicht eine fixe, sondern eine anteilsmässige Beteiligung auferlegte, eine unterschiedliche Behandlung der Prostituierten verhindert worden, hätten sie doch ihren Beitrag nur dann abliefern müssen, wenn sie in den Räumen des Sauna-Clubs ihre Arbeit tatsächlich ausgeführt hätten. Wäre ein für alle Frauen einheitlicher Mietzins gefordert worden, so wären dadurch jene Prostituierten benachteiligt gewesen, welche aus irgendwelchen Gründen nur wenig oder gar keinen Umsatz erzielt hätten. Insgesamt seien die sich im Sauna-Club L. prostituierenden Frauen weder überwacht noch in ihrer Handlungsfähigkeit eingeschränkt worden. Zwar hätten die Angeklagten mit der Preisliste eine gewisse Ordnung und Reglementierung erlassen, doch reiche dies allein für die Erfüllung des Tatbestandes von
Art. 195 Abs. 3 StGB
nicht aus.
BGE 126 IV 76 S. 79
c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe sich in der Begründung ihres Entscheides mehrheitlich auf Umstände gestützt, welche für die Beurteilung nicht massgebend seien. So sei die Einschränkung der Bewegungsfreiheit der Prostituierten nicht angeklagt worden. Es werde in der Anklageschrift auch nicht geltend gemacht, dass die Frauen einen bestimmten Tagesumsatz hätten erwirtschaften müssen. Die Überwachung, welche bei objektiver Betrachtungsweise die Handlungsfreiheit der Prostituierten beeinträchtigte, habe aber darin bestanden, dass diese einer Art Betriebsreglement unterstellt worden seien. Danach hätten sie für den Fall, dass sie keine Freier bedient oder einen bestimmten Tagesumsatz nicht erreicht hätten, eine Eintrittsgebühr von Fr. 60.- pro Tag bezahlen müssen. Im Weiteren hätten die Prostituierten ihre Dienste nach einer von der Geschäftsführung festgelegten verbindlichen Tarifliste anbieten müssen, die eine freie Bestimmung der Preise nicht erlaubt habe. Eine weitere Kontrollmöglichkeit habe darin bestanden, dass die Frauen nach erbrachter Dienstleistung den gesamten Erlös der Geschäftsführerin des Sauna-Clubs hätten abliefern müssen, wodurch Art und Umfang der erbrachten Dienstleistung zumindest indirekt habe festgestellt werden können. Die Betriebsordnung habe demzufolge insofern eine Überwachung bewirkt, dass die Prostituierten regelmässig Rechenschaft über ihre Geschäftstätigkeit hätten ablegen müssen. Es habe ständig kontrolliert werden können, ob, wie und in welchem Masse eine Frau im Sauna-Club der Prostitution nachgegangen sei. Damit sei das Tatbestandsmerkmal des Überwachens erfüllt. Daneben sei aber auch das alternative Tatbestandselement der Bestimmung von Ort, Zeit, Ausmass oder anderer Umstände der Prostitution gegeben. Die Ortsbestimmung liege darin, dass die Prostituierten ihre Arbeit grundsätzlich im Sauna-Club L. auszuführen gehabt hätten. Zudem seien die Preise für die einzelnen Dienstleistungen festgelegt gewesen und hätten die Frauen zunächst den gesamten Ertrag abliefern müssen. Bei dieser Vorgehensweise sei die Gewinnbeteiligung direkt von der sexuellen Tätigkeit der Prostituierten abhängig gemacht worden. Unter dem Gesichtspunkt der Infrastrukturkosten könne es aber keinen Unterschied machen, welche sexuellen Dienstleistungen im Einzelnen erbracht würden. Eine prozentmässige Beteiligung am Dirnenlohn berge eine ungleich höhere Gefahr der Einflussnahme als die Zurverfügungstellung der Infrastruktur gegen eine fixe Gebühr.
BGE 126 IV 76 S. 80
2.
Art. 195 StGB
bedroht unter dem Untertitel "Ausnützen sexueller Handlungen" die Förderung der Prostitution mit Strafe. Danach macht sich strafbar, wer eine unmündige Person der Prostitution zuführt (Abs. 1), wer eine Person unter Ausnützung ihrer Abhängigkeit oder eines Vermögensvorteils wegen der Prostitution zuführt (Abs. 2), wer die Handlungsfreiheit einer Person, die Prostitution betreibt, dadurch beeinträchtigt, dass er sie bei dieser Tätigkeit überwacht oder Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt (Abs. 3) und wer eine Person in der Prostitution festhält (Abs. 4). Der Überwachung einer Prostituierten bei der Ausübung ihrer Tätigkeit nach
Art. 195 Abs. 3 StGB
macht sich somit schuldig, wer eine Kontrolle darüber ausübt, ob, wie und in welchem Ausmass die Prostituierte dem Gewerbe nachgeht, oder auch wer von ihr nur schon regelmässig über ihre Tätigkeit Rechenschaft fordert. Der Tatbestand erfasst mithin Fälle, in denen die Prostituierte aufgrund der Überwachung in ihrer Handlungsfreiheit beschränkt wird und ihre Tätigkeit nicht mehr ihrem eigenen Willen entsprechend ausüben kann. Der Handlungsalternative des Bestimmens von Ort, Zeit, Ausmass oder anderen Umständen der Prostitution kommt lediglich die Bedeutung einer näheren Umschreibung der Art und Weise zu, in welcher die Handlungsweise der betroffenen Person beeinträchtigt wird (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 5. Aufl., Bern 1995, § 9 N. 11; JENNY, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Bern 1997, Art. 195 N. 11; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 412; REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 1993, S. 26 f.; CORBOZ, Les principales infractions, vol. II, Art. 195 N. 46 f.; WIPRÄCHTIGER, Aktuelle Praxis des Bundesgerichts zum Sexualstrafrecht, ZStR 117/1999, S. 146 f. mit Hinweis auf den unveröffentlichten Entscheid des Kassationshofs vom 9.10.1997 i.S. M.). Von dieser Bestimmung wird erfasst, wer sich der Prostituierten gegenüber in einer Machtposition befindet, die es ihm erlaubt, deren Handlungsfreiheit einzuschränken und festzulegen, wie sie ihrer Tätigkeit im Einzelnen nachzugehen hat, in Einzelfällen gar bestimmte Verhaltensweisen zu erzwingen. Unter "andere Umstände" werden etwa der vom Freier zu bezahlende Dirnenlohn und der an den Täter abzuliefernde Anteil sowie die Art der zu erbringenden Leistung gezählt (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 195 N. 9; JENNY, a.a.O., N. 11; REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 412 FN 112; REHBERG, AJP 1993, 27; CORBOZ, a.a.O., N. 47). Nach der Rechtsprechung setzt die
BGE 126 IV 76 S. 81
Strafbarkeit nach
Art. 195 Abs. 3 StGB
voraus, dass auf die Prostituierte ein gewisser Druck ausgeübt wird, dem sie sich nicht ohne weiteres entziehen kann, so dass sie in ihrer Entscheidung, ob und wie sie dem Gewerbe nachgehen will, nicht mehr vollständig frei ist, und dass die Überwachung oder die bestimmende Einflussnahme ihrem Willen oder ihren Bedürfnissen zuwiderläuft (
BGE 125 IV 269
E. 1; ferner WIPRÄCHTIGER, a.a.O., S. 146 f. mit Hinweis auf den unveröffentlichten Entscheid des Kassationshofs vom 9.10.1997 i.S. M.). Nach übereinstimmender Auffassung in der Lehre ist das Führen eines Bordells für sich allein nicht generell als Ausnützen der Abhängigkeit der darin tätigen Prostituierten anzusehen. Entscheidender Gesichtspunkt ist auch hier, ob und in welchem Mass die Handlungsfreiheit der Betroffenen eingeschränkt ist (TRECHSEL, a.a.O., N. 11; STRATENWERTH, a.a.O., N. 9; JENNY, a.a.O., N. 12; REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 412; CORBOZ, a.a.O., N. 49).
3.
Der Freispruch der Angeklagten von der Anklage der Förderung der Prostitution im Sinne von
Art. 195 Abs. 3 StGB
verletzt kein Bundesrecht. Nach den Feststellungen der Vorinstanz war die Bewegungsfreiheit der Frauen im Sauna-Club nicht eingeschränkt. So konnten sie offenbar jederzeit weggehen oder das Etablissement wechseln. Sie mussten auch nicht einen bestimmten Tagesumsatz erwirtschaften und konnten sich ohne weiteres längere Zeit im Club aufhalten, ohne sich Freiern zur Verfügung zu halten. Schliesslich waren sie frei in der Wahl ihrer Kunden und war ihnen nicht vorgeschrieben, welche Handlungen und Praktiken sie ausüben mussten. Wohl trifft zu, wie die Beschwerdeführerin einwendet, dass sich die Anklageschrift nicht ausdrücklich auf diese Umstände stützt. Doch sind diese Gesichtspunkte für die Frage, ob die Frauen durch die Betriebsordnung des Sauna-Club L. in ihrer sexuellen Bestimmungsfreiheit eingeschränkt waren, nicht ohne Bedeutung. Die Funktion eines Betriebsreglements, insbesondere über die Art und Weise der Abrechnung, und einer von der Geschäftsführung festgelegten Tarifliste erscheint durchaus in einem anderen Licht, je nach dem wie sich das Umfeld, in welchem die Frauen ihre Dienste anbieten, im Einzelnen darstellt. Eine blosse "betriebswirtschaftliche Kontrolle", die mit der Prostituierten frei vereinbart worden ist und keine grössere Abhängigkeit als die eines normalen Arbeitnehmers begründet, erfüllt den Tatbestand des Überwachens nicht (HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6. Aufl., § 181a N. 11 f.). Das ergibt sich daraus, dass ein blosses Beobachten für ein Überwachen im Sinne des
BGE 126 IV 76 S. 82
Gesetzes nicht ausreicht, sondern zusätzlich die Absicht erforderlich ist, im Falle einer Störung einzugreifen, d.h. gegebenfalls das fragliche Verhalten durchzusetzen (vgl. NITZE, Anm. zu BGH, Urt. v. 17.9.1985 1 StR 279/85, NStZ 1986, 359, 361; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 25. Aufl. 1997, § 181a N. 8). Ob dies der Fall ist, ergibt sich daraus, wie die Organisation des Etablissements im Einzelnen ausgestaltet ist. Wohl trifft zu, dass die Frauen im Sauna-Club ihrerseits einen Eintrittspreis von Fr. 60.- bezahlen mussten, die Preise für ihre Dienstleistungen nicht frei bestimmen konnten und zunächst den ganzen Erlös der Geschäftsleitung, die täglich abrechnete, abzuliefern hatten. Auf der anderen Seite konnten die Prostituierten ihre Anwesenheitszeiten, Art und Umfang ihrer Tätigkeit und die Wahl der Kunden aber jederzeit selbst bestimmen. Bei dieser Sachlage lässt sich nicht sagen, durch die Tarifliste und die Regelung der Gewinnbeteiligung sei ein derart bestimmender Einfluss auf die Frauen ausgeübt worden, dass ihr sexuelles Selbstbestimmungsrecht beeinträchtigt gewesen wäre. Wie die Vorinstanz ausführt, kam der Preisliste denn auch in erster Linie die Funktion einer Richt- und Leitlinie zu, die den Frauen erlaubte, die Preise gleich zu gestalten und so einem "unerwünschten Preis-Dumping" entgegenzuwirken. Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht, dass die Beteiligung der Geschäftsleitung sich anteilsmässig nach Art und Umfang der erbrachten Dienstleistung richtete und nicht in einer fixen Abgabe bestand, zumal die Frauen bei dieser Regelung - abgesehen freilich von der Eintrittsgebühr - nicht gezwungen waren, die fixe Gebühr abzuverdienen. Die tatsächlichen Verhältnisse im Sauna-Club L. unterscheiden sich somit erheblich von denjenigen, die den bisher vom Bundesgericht beurteilten Fällen zugrunde lagen. So war im
BGE 125 IV 269
zugrunde liegenden Fall durch einen Begleitservice von vorneherein in allen Einzelheiten festgelegt, wo, mit wem und zu welchen Konditionen die Prostituierten welche Liebesdienste ausführen mussten. Darüber hinaus konnten sich die betroffenen Frauen, die sich praktisch rund um die Uhr zur Verfügung halten mussten, allfälligen, ihnen widerstrebenden sexuellen Wünschen der Kunden nicht widersetzen und wurden sie bei der Ausübung der Prostitution durch Chauffeure, die sie zum jeweiligen Einsatzort begleiteten, per Natel überwacht. Auch dem im unveröffentlichten Entscheid des Kassationshofs vom 9.10.1997 i.S. M. (vgl. WIPRÄCHTIGER, a.a.O., S. 146 f.) zugrunde liegenden Fall war die Freiheit der betroffenen Animierdamen dadurch erheblich eingeschränkt, dass sie schon aufgrund
BGE 126 IV 76 S. 83
der ihnen auferlegten finanziellen Bedingungen gezwungen waren, sich der Prostitution hinzugeben, um ihren Lebensunterhalt bestreiten zu können, und sie ebenfalls strikten Weisungen hinsichtlich Arbeitszeit, Kundschaft etc. unterworfen waren. In diesen Fällen konnte eine Überwachung im Sinne von
Art. 195 Abs. 3 StGB
nicht ernsthaft in Zweifel stehen. Demgegenüber erscheint die blosse Möglichkeit, den Umfang der gegen Entgelt erbrachten sexuellen Dienstleistungen aufgrund des abzuliefernden Erlöses festzustellen, wie sie im zu beurteilenden Fall vorliegt, keine Überwachung im Sinne des Gesetzes, solange jedenfalls die Frauen in ihrem Entscheid, ob, wann, in welchem Umfang und mit wem sie sexuelle Handlungen vornehmen wollen, frei sind. Der Freispruch von der Anklage der Förderung der Prostitution im Sinne von
Art. 195 Abs. 3 StGB
verletzt daher kein Bundesrecht und die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.


header:
Urteilskopf
135 III 162
23. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_319/2008 du 16 décembre 2008

regeste:
Regeste
Ausländische Hausangestellte im Dienste einer Diplomatin; zivilrechtliche Auswirkungen einer Erklärung der Arbeitgeberin gegenüber der Schweizerischen Eidgenossenschaft (
Art. 342 Abs. 2 OR
).
Die Abgabe einer Legitimationskarte an eine ausländische Hausangestellte setzt namentlich eine Garantieerklärung der Arbeitgeberin voraus, in der sie sich insbesondere verpflichtet, die Arbeitnehmerin in Vollzeit zu beschäftigen. Die Arbeitnehmerin kann sich vor dem Zivilrichter auf diese öffentlich-rechtliche Verpflichtung berufen (E. 3.2).
Rechtsmissbrauch der Arbeitnehmerin im vorliegenden Fall verneint (E. 3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 135 III 162 S. 162
A.
En 1999, un diplomate travaillant au sein d'une mission permanente, à Genève, cherchait à engager comme employée de maison Y., ressortissante des Philippines résidant alors dans ce pays.
BGE 135 III 162 S. 163
La procédure d'engagement était soumise à la directive du 1
er
mai 1998 du Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) sur l'engagement des domestiques privés par les fonctionnaires internationaux (ci-après: directive du DFAE de 1998 ou la directive), en vigueur jusqu'au 30 avril 2006. Parmi les conditions d'admission et de séjour du domestique privé, le chiffre 3.1 de la directive instituait notamment l'obligation de travailler à plein temps pour un seul et même employeur; à titre exceptionnel, un domestique privé engagé selon le chiffre 3.1 pouvait être autorisé à travailler pour deux employeurs, lesquels devaient tous deux être autorisés à engager un domestique privé au bénéfice d'une carte de légitimation (chiffre 3.21 de la directive). L'établissement d'une carte de légitimation supposait que l'organisation de l'employeur adressât à la Mission suisse, avant la prise d'emploi, diverses pièces justificatives, dont la déclaration de garantie de l'employeur, signée par celui-ci, et la déclaration du domestique privé, signée par ce dernier.
Par la déclaration susmentionnée, l'employeur garantissait vis-à-vis des autorités suisses le paiement de cotisations et frais déterminés (cotisations aux assurances selon les dispositions de la directive, frais médicaux non couverts par les assurances, frais de voyage du retour dans le pays d'origine du domestique privé) ainsi que la fourniture du logement et de la nourriture conformément à la directive; par ailleurs, l'employeur déclarait avoir pris connaissance des dispositions de la directive et de la déclaration faite par son futur domestique privé.
Dans la déclaration de l'employé, le domestique privé prenait note, entre autres, qu'il devait travailler à plein temps pour un seul et même employeur, à moins d'avoir été autorisé par la Mission suisse à travailler simultanément pour deux employeurs.
Y. a signé la déclaration du domestique privé; son futur employeur a signé la déclaration de garantie de l'employeur, avant de faire parvenir les deux documents à la Mission suisse. Les parties ont conclu ensuite un contrat de travail, dans lequel l'employeur s'engageait notamment à occuper Y. à raison de huit heures par jour, six jours par semaine.
Ayant obtenu le visa demandé, l'employée de maison est arrivée en Suisse en janvier 2000. La Mission suisse lui a délivré une carte de légitimation F. Dès le début des rapports de travail, l'employeur a informé Y. qu'il n'était pas à même de l'occuper à plein temps et
BGE 135 III 162 S. 164
qu'elle devait chercher un travail complémentaire ailleurs. Elle a rapidement trouvé un tel emploi auprès d'une fonctionnaire internationale; cette deuxième activité n'a pas été autorisée par le DFAE.
Avant son départ de Suisse, en mars 2001, l'employeur a suggéré à Y. d'entrer au service d'un autre diplomate, lequel a déféré à la procédure d'engagement prévue par la directive. A son tour, le nouvel employeur a fait savoir à Y. qu'il ne pouvait lui fournir un emploi à plein temps, mais tout au plus une mise à contribution de neuf heures par semaine.
Avant de quitter la Suisse en avril 2003, le deuxième employeur a recommandé Y. à X., alors diplomate auprès d'une mission permanente. Conformément à la procédure d'engagement prévue par la directive du DFAE de 1998, X. a fait signer à Y. la déclaration du domestique privé et a signé la déclaration de garantie de l'employeur, puis elle a fait parvenir ces documents, par les soins de sa mission permanente, à la Mission suisse, laquelle a établi à l'intention de Y. une nouvelle carte de légitimation F. X. a d'emblée fait savoir à l'employée de maison qu'elle n'était pas à même de lui fournir un emploi à plein temps. Elle l'a encouragée à trouver un autre employeur pour le temps restant. Les parties ont signé un contrat de travail, prévoyant notamment une durée de travail de neuf heures par semaine et un salaire mensuel brut de 948 fr. 50. En réalité, dès le début des rapports de travail, fin mai 2003, X. n'a occupé Y. que trois heures par semaine et lui versait 240 fr. par mois; X. a pris en charge la totalité des primes d'assurance-maladie de la travailleuse. Le contrat de travail a pris fin le 26 juillet 2004.
Du 1
er
juin 2003 au 31 juillet 2004, Y. a réalisé en sus un revenu mensuel de 1'340 fr., correspondant à des prestations de travail effectuées auprès d'autres employeurs. Elle n'a pas pris de vacances pendant cette période.
B.
Le 4 décembre 2006, Y. a assigné X. en paiement de 43'916 fr. 95, soit 40'540 fr. à titre de différence entre le salaire payé et le salaire prévu pour un emploi à plein temps par le contrat-type genevois pour les travailleurs de l'économie domestique et 3'376 fr. 95 à titre d'indemnité de vacances non prises, le tout avec intérêts.
Par jugement du 7 août 2007, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a condamné X. à payer à Y. le montant brut de 280 fr. avec intérêts, à titre d'indemnité pour vacances non prises.
BGE 135 III 162 S. 165
Statuant le 27 mai 2008 sur appel de Y., la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes a annulé le jugement de première instance et condamné l'employeuse à verser à Y. la somme nette de 6'815 fr. 50 avec intérêts. Selon l'arrêt cantonal, la travailleuse pouvait prétendre à un salaire pour un emploi à plein temps pendant quatorze mois, soit du 1
er
juin 2003 au 31 juillet 2004. En substance, la cour cantonale a considéré qu'en signant la déclaration de garantie, l'employeuse avait attesté savoir que l'engagement à plein temps de la domestique constituait l'une des conditions d'admission et de séjour en Suisse de ladite employée; ce faisant, l'employeuse était tenue, en vertu d'une obligation de droit public, de respecter cet engagement, dont la travailleuse pouvait se prévaloir devant les tribunaux civils, conformément à l'
art. 342 al. 2 CO
("effet horizontal" de l'engagement). La Cour d'appel excluait par ailleurs tout abus de droit de la part de l'employée. Au montant de 33'700 fr. représentant le salaire dû pendant quatorze mois pour un travail à temps plein, il convenait d'ajouter l'indemnité pour les vacances par 1'244 fr. 50. De la somme totale de 34'944 fr. 50 ainsi obtenue, la cour cantonale a déduit le salaire perçu de X. (3'360 fr.), les revenus réalisés chez d'autres employeurs (18'760 fr.) et les primes d'assurance-maladie payées par l'employeuse (6'009 fr.) pour aboutir à un solde de 6'815 fr. 50 encore dû à Y.
C.
Parallèlement à un recours constitutionnel subsidiaire qui a été déclaré irrecevable, X. a interjeté un recours en matière civile. Elle demandait au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et de confirmer le jugement de première instance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Selon le contrat de travail signé par les parties, l'intimée devait fournir sa prestation à raison de neuf heures par semaine. En réalité, la recourante n'a occupé l'employée de maison que trois heures par semaine. Il ne résulte pas de l'état de fait déterminant que l'intimée, qui travaillait par ailleurs pour une autre employeuse, ait demandé à effectuer six heures hebdomadaires supplémentaires auprès de la recourante ou, à tout le moins, ait offert ses services dans cette mesure. Dans ces conditions, il convient de retenir l'existence d'un accord implicite sur un taux d'occupation de trois heures par semaine.
3.2
La question litigieuse en l'espèce est la suivante: l'intimée ne peut-elle réclamer à la recourante que le salaire afférent aux heures
BGE 135 III 162 S. 166
de travail fournies effectivement et conformément au contrat? Ou alors peut-elle prétendre au salaire correspondant à un emploi à plein temps, en se prévalant, par le biais de l'
art. 342 al. 2 CO
, d'une obligation de droit public de la recourante portant sur l'engagement d'une domestique privée à temps complet?
3.2.1
L'
art. 342 al. 2 CO
autorise une partie à un contrat de travail à agir civilement afin d'obtenir l'exécution d'une obligation de droit public imposée à son cocontractant par des dispositions fédérales ou cantonales sur le travail et susceptible d'être l'objet d'un contrat individuel de travail. L'obligation de droit public peut résulter directement d'une norme générale et abstraite, mais elle peut aussi être fondée sur une décision (STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommentar, 3
e
éd. 1996, n° 15 ad
art. 342 CO
; MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar, 2
e
éd. 1992, n° 14 ad
art. 342 CO
).
Dans le domaine du droit des étrangers ordinaire, le Tribunal fédéral a appliqué l'
art. 342 al. 2 CO
en rapport avec l'art. 9 al. 1 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE, RO 1986 1794; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007; cf. actuellement
art. 22 LEtr
[RS 142.20] et
art. 22 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 [OASA; RS 142.201]
), disposition qui soumet l'autorisation nécessaire pour exercer une activité lucrative, notamment, à la garantie que le travailleur bénéficie des conditions de rémunération usuelles dans la localité et la profession en question. Il a ainsi admis qu'une fois l'autorisation délivrée, l'employeur est tenu, en vertu d'une obligation de droit public, de respecter les conditions qui l'assortissent, en particulier le salaire approuvé par l'autorité administrative; le travailleur dispose alors d'une prétention qu'il peut exercer devant les juridictions civiles, le juge civil étant lié par les conditions de rémunération fixées dans l'autorisation délivrée pour un emploi donné. Dans ce contexte, le Tribunal fédéral a rappelé le but visé par l'
art. 9 OLE
, qui tend à maintenir la paix sociale en préservant les travailleurs suisses d'une sous-enchère salariale induite par la main d'oeuvre étrangère, d'une part, et en protégeant les travailleurs étrangers eux-mêmes, d'autre part (
ATF 122 III 110
consid. 4d p. 114/115;
ATF 129 III 618
consid. 5.1 p. 621/622 et consid. 6.1 p. 623).
3.2.2
La procédure permettant à l'intimée, de nationalité étrangère, de travailler en Suisse pour la recourante, diplomate auprès d'une
BGE 135 III 162 S. 167
mission permanente, n'était pas régie par le droit des étrangers ordinaire. Aux termes de l'
art. 25 al. 1 let
. f de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 applicable à l'époque (LSEE; RS 1 113; cf. actuellement
art. 98 al. 2 LEtr
), le Conseil fédéral est autorisé à régler, dans le domaine de la police des étrangers, le traitement spécial des représentants d'Etats étrangers ou des membres d'organisations internationales. Il a ainsi soustrait à l'application de l'OLE, en particulier, les membres de missions diplomatiques et permanentes ainsi que le personnel privé au service de ces personnes, pour autant qu'ils soient titulaires d'une pièce de légitimation établie par le DFAE (art. 4 al. 1 let. a et d OLE; cf. actuellement, art. 43 al. 1 let. a et d OASA). C'est en effet le DFAE qui est compétent pour délivrer la carte de légitimation, valant à la fois titre de séjour et autorisation de travail dans un domaine délimité (cf. arrêt 2A.432/1999 du 12 avril 2000 consid. 2; LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public, Annuaire suisse de droit international 1988, p. 238/239).
Le séjour du domestique privé étranger en Suisse est soumis à certaines conditions, dont celle de travailler à plein temps pour un seul et même employeur (art. 3.1 de la directive du DFAE de 1998); l'unique dérogation concerne la possibilité de répartir ce temps de travail entre deux employeurs autorisés à engager un tel travailleur étranger (art. 3.21 de la directive). L'exigence d'un emploi à temps complet, voire de deux emplois représentant ensemble une activité à cent pour cent, vise à garantir des moyens de subsistance suffisants au domestique, dès lors qu'un emploi à temps partiel dans ce secteur ne permet guère de réaliser un revenu assurant une existence décente. Cette condition tend ainsi à protéger l'employé de maison étranger, mais également à éviter le travail au noir, source de dumping salarial défavorable aux travailleurs suisses. Ce double objectif de protection, qui cherche à préserver la paix sociale, correspond au but visé par l'
art. 9 OLE
en imposant le respect des conditions salariales usuelles par l'employeur qui occupe un travailleur étranger. A cet égard, le taux d'occupation imposé, qui influe nécessairement sur la rémunération, joue un rôle similaire au salaire agréé par l'autorité cantonale dans le régime ordinaire applicable aux étrangers voulant travailler en Suisse.
Pour obtenir une carte de légitimation en faveur d'un domestique privé, l'employeur n'a pas à fournir un contrat de travail écrit, contrairement à ce qui est exigé dans le droit des étrangers ordinaire
BGE 135 III 162 S. 168
(
art. 9 al. 3 OLE
); en revanche, il doit remettre aux autorités suisses différents documents, dont la déclaration de garantie de l'employeur.
En l'espèce, la recourante a déposé une telle pièce, dans laquelle elle déclare avoir pris connaissance des dispositions de la directive du DFAE de 1998; l'exigence du travail à plein temps figure parmi ces dispositions. Cette déclaration ne peut se comprendre que comme un engagement de l'employeuse envers la Confédération d'occuper la domestique à temps complet et de la payer en conséquence. En déclarant savoir que le séjour en Suisse suppose un emploi à temps complet, l'employeur promet par là-même d'engager le domestique à ce taux d'occupation. Contrairement à ce que la recourante soutient, la distinction opérée dans la déclaration entre les points garantis par l'employeur et ceux simplement connus de celui-ci relève de la pure forme et ne saurait traduire une différence de fond, en tout cas sur un élément aussi important que la durée du temps de travail conditionnant l'octroi de la carte de légitimation. L'engagement de l'employeur à cet égard est encore renforcé par la remise aux autorités suisses, par le fonctionnaire international, de la déclaration de l'employé, dont l'employeur atteste connaître la teneur; en effet, le domestique y déclare précisément avoir pris connaissance du fait qu'il doit travailler à plein temps pour le même employeur. Il s'ensuit que, comme la cour cantonale l'a bien vu, la recourante s'est obligée envers les autorités suisses à engager l'intimée à temps complet.
Il reste à examiner si l'employée de maison peut se prévaloir de cette obligation de droit public devant le juge civil. Dans le droit des étrangers ordinaire, l'octroi d'une autorisation de travail dépend en particulier de l'approbation par l'autorité du salaire convenu par les parties, lequel doit correspondre au niveau de la rémunération en usage dans la localité et la profession considérées. Dans le droit spécial applicable en l'espèce, la délivrance d'une carte de légitimation au domestique privé par le DFAE suppose notamment l'engagement susmentionné de l'employeur d'offrir à l'employé un travail à plein temps. Comme déjà relevé, les conditions exigées dans les deux procédures présentent une analogie et poursuivent le même but. Rien ne justifie dès lors de traiter différemment les deux situations dans leurs effets de droit civil.
Au surplus, la recourante ne peut se prévaloir de la liberté économique, et singulièrement de la liberté contractuelle, pour se soustraire
BGE 135 III 162 S. 169
à son
propre engagement
envers l'Etat et, par extension, envers son employée. Au demeurant, l'employeuse n'a pas été entravée dans sa liberté économique puisqu'elle pouvait engager comme domestique une ressortissante suisse ou étrangère au bénéfice d'une autorisation ordinaire (cf. CAROLINE KRAEGE, Sonderregelungen für Personen [...], in Ausländerrecht, 2
e
éd. 2009, n° 5.133 p. 182). La liberté économique n'emporte pas le droit pour le fonctionnaire international de prendre à son service comme employé de maison n'importe quel ressortissant étranger, indépendamment de toute procédure d'admission en Suisse.
Sur le vu de ce qui précède, l'intimée disposait d'une prétention de droit privé, fondée sur la déclaration de garantie de l'employeur, à être occupée à plein temps par la recourante. La conclusion dans ce sens de la cour cantonale ne consacre aucune violation du droit fédéral.
3.3
Il convient encore d'examiner si, comme la recourante le prétend, l'intimée commet un abus de droit en se prévalant de cette prétention.
3.3.1
A teneur de l'
art. 2 al. 2 CC
, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. La règle prohibant l'abus de droit permet au juge de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste (
ATF 134 III 52
consid. 2.1 p. 58 et les références). L'existence d'un abus de droit se détermine selon les circonstances concrètes du cas, en s'inspirant des diverses catégories mises en évidence par la jurisprudence et la doctrine (
ATF 129 III 493
consid. 5.1 p. 497 et les arrêts cités). L'emploi dans le texte légal du qualificatif "manifeste" démontre que l'abus de droit doit être admis restrictivement. Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire (
ATF 129 III 493
consid. 5.1 p. 497;
ATF 127 III 357
consid. 4c/bb p. 364). Dans cette dernière catégorie, le comportement de celui qui accepte d'abord de conclure une convention et qui, par la suite, en considération de règles impératives, excipe de l'invalidité de cette même convention, n'est toutefois constitutif d'abus de droit que si des conditions particulières sont réalisées (
ATF 133 III 61
consid. 4.1 p. 76;
ATF 129 III 493
consid. 5.1 p. 497). Une telle limitation s'impose spécialement en matière de contrat de
BGE 135 III 162 S. 170
travail car, à défaut, la protection assurée au travailleur par des dispositions impératives peut se révéler illusoire (
ATF 129 III 493
consid. 5.1 p. 497,
ATF 129 III 618
consid. 5.2 p. 622). Il incombe à la partie qui se prévaut d'un abus de droit d'établir les circonstances particulières qui autorisent à retenir cette exception (
ATF 133 III 61
consid. 5.1 p. 76 et les références).
3.3.2
En l'espèce, l'intimée a accepté de ne travailler que trois heures par semaine pour la recourante; or, elle avait signé la déclaration de l'employé et pris ainsi note qu'elle devait travailler à cent pour cent pour le même employeur, sauf dérogation n'entrant pas en ligne de compte dans le cas présent. La seule contradiction résultant de ces deux actes ne suffit pas à qualifier la prétention de l'intimée d'abusive, d'autant plus que la recourante elle-même a adopté la même attitude inconséquente et n'a pas hésité à tromper les autorités pour pouvoir engager la domestique philippine. Pour le reste, les constatations de l'autorité cantonale ne laissent pas apparaître des circonstances particulières qui justifieraient de ne pas reconnaître la prétention de l'intimée à un travail à plein temps.
Le moyen tiré de l'
art. 2 al. 2 CC
est par conséquent mal fondé.
3.4
A juste titre, la recourante ne critique pas les considérants de l'arrêt attaqué sur la demeure de l'employeur. Si elle pouvait prétendre à travailler à cent pour cent pour la recourante, l'intimée n'avait pas à offrir ses services pour la durée du temps de travail dépassant trois heures par semaine, dès lors que l'employeuse lui avait fait clairement savoir qu'elle ne pouvait l'occuper plus longtemps que l'horaire convenu (cf. entre autres, arrêt 4A_332/2007 du 15 novembre 2007 consid. 2.1; GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 3 ad
art. 324 CO
). La recourante en demeure restait dès lors tenue de payer le salaire pour un emploi à plein temps (
art. 324 al. 1 CO
; cf. également CAROLINE KRAEGE, op. cit., n° 5.142, p. 184), sous réserve de l'imputation liée aux revenus réalisés en exécutant un autre travail (
art. 324 al. 2 CO
). Le calcul effectué en l'espèce par la cour cantonale, qui aboutit à un solde de 6'815 fr. 50 en faveur de l'intimée, n'est pas remis en cause par la recourante et n'a pas à être examiné par la cour de céans.
3.5
En conclusion, le recours en matière civile doit être rejeté.


header:
Urteilskopf
96 I 193
35. Urteil vom 3. Juni 1970 i.S. Brehm gegen Schüep und Kassationsgericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Berufung. Offensichtlich auf Versehen beruhende Feststellung einer Tatsache (
Art. 55 lit. d und
Art. 63 Abs. 2 OG
).
Die Rüge, der kantonale Richter habe die Behauptung einer für die Anwendung des Bundesrechts erheblichen Tatsache versehentlich als unbestritten betrachtet, kann mit der Berufung an das Bundesgericht erhoben werden (und daher gemäss § 345 zürch. ZPO nicht Gegenstand der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde sein).

text:
Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 96 I 193 S. 193
A.-
Architekt Hans Schüep, der für Adolf Brehm tätig gewesen war, belangte diesen mit Klage vom 23. März 1964 auf Bezahlung von Fr. 17'810.60 nebst Zinsen. Das Bezirksgericht Zürich sprach ihm Fr. 9444.25 zu. Das Obergericht des Kantons Zürich, bei dem beide Parteien Berufung einlegten, bestätigte das bezirksgerichtliche Urteil am 9. April 1968.
BGE 96 I 193 S. 194
Inbezug auf zwei gutgeheissene Posten von Fr. 2345,55 und 1592,60 hatte Brehm in der Berufungsbegründungsschrift geltend gemacht, der Kläger Schüep habe die Vorbereitungen für den Baubeginn so liederlich oder überhaupt nicht getroffen, dass sozusagen alles neu oder überhaupt gemacht werden musste. Zu diesem Einwand führte das Obergericht in seinem Urteil aus, der Kläger habe schon vor erster Instanz behauptet, von seiner Seite seien alle Vorbereitungen für den Baubeginn, soweit sie möglich gewesen seien, getroffen worden, und diese im einzelnen genau substantiierte Behauptung sei in der Berufungsbegründungsschrift nicht bestritten worden; im Vorbringen, Telser habe bezügliche Arbeiten ausführen müssen, liege keine ausreichende Bestreitung der Behauptung, der Kläger habe diese Arbeiten bereits ausgeführt gehabt; dem Kläger könne daher die verdiente Vergütung nicht verweigert werden.
B.-
Der Beklagte reichte beim Kassationsgericht des Kantons Zürich eine Nichtigkeitsbeschwerde gemäss § 344 zürch. ZPO ein, mit der er das obergerichtliche Urteil aus verschiedenen Gründen anfocht und dabei u.a. geltend machte, die Annahme des Obergerichts, es fehle inbezug auf die beiden erwähnten Beträge an einer ausreichenden Bestreitung, sei aktenwidrig und willkürlich.
Das Kassationsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 17. Juli 1968 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte. In den Erwägungen führte es aus, dass und weshalb jene Annahme des Obergerichts aktenwidrig sei, doch hätte dies als offensichtliches Versehen bei der Feststellung einer nach Bundesrecht zu beurteilenden Tatsache mit der Berufung ans Bundesgericht geltend gemacht werden können (
Art. 55 lit. d OG
), weshalb das Kassationsgericht auf die Rüge nicht eintreten könne (
§ 345 ZPO
).
C.-
Gegen diesen Entscheid des Kassationsgerichts hat Adolf Brehm staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht Verletzung des
Art. 4 BV
geltend und bringt zur Begründung vor: Die Annahme des Kassationsgerichts, dass es auf die Aktenwidrigkeitsrüge wegen Zulässigkeit der Berufung ans Bundesgericht nicht eintreten könne, sei willkürlich und bedeute eine Rechtsverweigerung. Die fragliche Aktenwidrigkeit beziehe sich auf eine Feststellung, die eindeutig vom kantonalen Recht beherrscht werde, denn die Frage, ob ein Beklagter eine Behauptung
BGE 96 I 193 S. 195
des Klägers in genügender (genügend substantiierter) Weise bestritten habe, sei ohne jeden Zweifel eine prozessrechtliche Frage, die der Kognition des Bundesgerichtes entzogen sei. Das Bundesgericht habe seit jeher festgestellt, dass es nicht zuständig sei, wenn die Aktenwidrigkeitsrüge im Rahmen einer vom kantonalen Recht beherrschten prozessualen Frage erhoben werde, gleichgültig, ob der Rechtsstreit im übrigen dem eidgenössischen materiellen Recht unterliege oder in seinem ganzen Umfange kantonal-rechtlicher Natur sei (
BGE 35 II 145
und vor allemBGE 45 II 357; BIRCHMEIER, Handbuch des OG S. 209). Diese Praxis sei derart alt und eindeutig, dass die angefochtene Entscheidung als willkürlich zu bezeichnen sei.
D.-
Der Beschwerdegegner Hans Schüep beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich beantragt sinngemäss ebenfalls Abweisung und führt aus: Das Obergericht habe die im angefochtenen Entscheid wiedergegebenen Behauptungen des Beschwerdeführers nicht aus Gründen des kantonalen Prozessrechts für unerheblich erklärt, sondern habe sie offensichtlich übersehen und ihnen aus diesem Grunde keine rechtliche Bedeutung beigemessen. Ob ihnen rechtliche Bedeutung zukomme (was offensichtlich der Fall sei), sei eine Frage des Bundesrechts und nicht des kantonalen Prozessrechts. Das Übersehen von wesentlichen Tatsachenbehauptungen sei ein Versehen im Sinne des OG (Urteil der II. Zivilabteilung als Staatsgerichtshof vom 6. Oktober 1960 i.S. Ember c. Schaffner S. 12 unten).
E.-
Da die staatsrechtliche Kammer für Beschwerden wegen Verletzung des
Art. 4 BV
die Frage, wann ein offensichtliches Versehen im Sinne von
Art. 55 lit. d und
Art. 63 Abs. 2 OG
vorliege, entsprechend der Rechtsprechung der I. Zivilabteilung und abweichend von derjenigen der II. Zivilabteilung entscheiden wollte, hat die Vereinigung der staatsrechtlichen Kammer und der beiden Zivilabteilungen am 20. April 1970 hierüber beraten (
Art. 16 OG
). Der dabei gefasste Beschluss ergibt sich aus den nachstehenden Erwägungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach § 344 Ziff. 8 zürch. ZPO kann gegen einen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden, wenn das Gericht ihn auf aktenwidrige tats ächliche Annahmen gestützt
BGE 96 I 193 S. 196
hat. Doch ist die Nichtigkeitsbeschwerde nach
§ 345 Abs. 1 ZPO
unzulässig, soweit der angefochtene Entscheid mit der Berufung oder mit der zivilrechtlichen Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (GULDENER, Die Nichtigkeitsbeschwerde S. 159 Ziff. I).
Im vorliegenden Falle hat das Kassationsgericht in seinem Urteil ausgeführt, dass und weshalb die im obergerichtlichen Urteil enthaltene Annahme, es fehle an einer ausreichenden Bestreitung eines Klagevorbringens, aktenwidrig sei. Gleichwohl lehnte es das Eintreten auf die Aktenwidrigkeitsrüge ab mit der Begründung, sie hätte als offensichtliches Versehen bei der Feststellung einer nach Bundesrecht zu beurteilenden Tatsache gemäss
Art. 55 lit. d OG
mit der Berufung ans Bundesgericht geltend gemacht werden können. Diese Betrachtungsweise widerspricht nach Auffassung des Beschwerdeführers der ständigen und eindeutigen Rechtsprechung des Bundesgerichts und verletzt deshalb
Art. 4 BV
.
2.
Mit der Berufung an das Bundesgericht kann nur geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer Verletzung des Bundesrechts (
Art. 43 Abs. 1 OG
). Durch Feststellungen über tatsächliche Verhältnisse wird das Bundesrecht, sofern sie nicht unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind, nicht verletzt (
Art. 43 Abs. 3 und
Art. 63 Abs. 2 Satz 1 OG
). Vorbehalten bleibt jedoch "die Berichtigung offensichtlich auf Versehen beruhender Feststellungen von Amtes wegen" (
Art. 63 Abs. 2 Satz 2 OG
). Damit im Zusammenhang bestimmt
Art. 55 lit. d OG
, die Berufungsschrift müsse, wenn "die Feststellung einer nach dem Bundesrecht zu beurteilenden Tatsache durch die kantonale Instanz als offensichtlich auf Versehen beruhend angefochten wird", die genaue Angabe dieser Feststellung und der mit ihr im Widerspruch stehenden Aktenstelle enthalten. Diese Vorschriften traten an die Stelle der Bestimmung in Art. 81 des OG von 1893 (aoG), wonach das Bundesgericht an tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz dann ausnahmsweise nicht gebunden war, wenn sie "mit den Akten im Widerspruch" standen (vgl. BIRCHMEIER a.a.O. S. 208 unter Ziff. 9 a).
Offensichtlich auf Versehen beruht eine Feststellung nur dann, wenn sie darauf zurückzuführen ist, dass die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig (nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut)
BGE 96 I 193 S. 197
wahrgenommen hat (
BGE 87 II 232
/3 mit Hinweisen auf frühere Urteile). Dass dies bei der fraglichen Feststellung des Obergerichts zutrifft, stellt das Kassationsgericht nicht in Abrede. Streitig ist, ob es sich um die Feststellung "einer nach dem Bundesrecht zu beurteilenden Tatsache" im Sinne von
Art. 55 lit. d OG
handelt. Der Beschwerdeführer bestreitet dies unter Berufung aufBGE 35 II 145undBGE 45 II 357, während es das Kassationsgericht im angefochtenen Entscheid bejaht hat und sich hiefür in der Beschwerdeantwort auf das Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Oktober 1960 i.S. Ember c. Schaffner beruft.
3.
In den beiden vom Beschwerdeführer erwähnten Urteilen hat die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts in Anwendung des Art. 81 aoG entschieden, dass das Bundesgericht als Berufungsinstanz die Übereinstimmung des festgestellten Tatbestandes mit den Akten nicht überprüfen könne, soweit sich diese Feststellungen auf die Anwendung des ausländischen Rechts (
BGE 35 II 145
; ebensoBGE 41 II 742,
BGE 59 II 400
/401) oder des kantonalen Prozessrechts (
BGE 45 II 357
) beziehen. Demgemäss hat die I. Zivilabteilung unter der Herrschaft des OG von 1943 wiederholt erkannt, dass die Fragen, ob im kantonalen Verfahren ein bestimmtes Anbringen rechtzeitig oder verspätet gemacht, ob eine bestimmte Behauptung aufgestellt oder nicht aufgestellt, ob eine Tatsachenbehauptung rechtzeitig und in der vom Prozessrecht vorgeschriebenen Form bestritten worden sei, dem kantonalen Prozessrecht unterstehen und dass die in diesem Bereich getroffenen Feststellungen der kantonalen Gerichte daher mit der Berufung auch nicht wegen offensichtlichen Versehens angefochten werden können (nicht veröffentlichte Urteile vom 17. September 1955 i.S. Haefeli & Co. c. Rottigni S. 4/5, vom 5. Dezember 1956 i.S. Privat-Kommerzbank AG c. Suwald S. 2/3 und vom 10. Mai 1962 i.S. Immobilien AG c. O. Züllig & Co. S. 4/5; vgl. auch
BGE 81 II 529
). Hieraus würde für den vorliegenden Fall folgen, dass mit der Berufung gegen das obergerichtliche Urteil nicht hätte geltend gemacht werden können, die darin enthaltene Feststellung, es fehle an einer ausreichenden Bestreitung eines Klagevorbringens, beruhe offensichtlich auf einem Versehen. Nun hat aber die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts mehrfach erkannt, ein offensichtliches Versehen im Sinne von
Art. 55 lit. d und
Art. 63 Abs. 2 OG
liege auch dann vor, wenn das Versehen zu einer unrichtigen Anwendung des kantonalen Prozessrechts führte, die mittelbar eine Verletzung
BGE 96 I 193 S. 198
von Bundesrecht zur Folge hat (nicht veröffentlichte Urteile vom 26. September 1963 i.S. Haltiner c. Haltiner S. 4 ff. und vom 11. April 1967 i.S. Weber c. Bâtiment Lux SA S. 7); insbesondere hat sie in dem in der Beschwerdeantwort des Kassationsgerichts angerufenen Urteil vom 6. Oktober 1960 i.S. Ember c. Schaffner S. 12 unten erklärt, dass die Rüge, der kantonale Richter habe die Behauptung einer für die Anwendung des Bundesrechts erheblichen Tatsache versehentlich als unbestritten betrachtet, gemäss
Art. 55 lit. d OG
mit der Berufung an das Bundesgericht erhoben werden könne. Diese von der II. Zivilabteilung vertretene Auslegung von Art. 55 lit. d (und Art. 63 Abs. 2) OG verdient, wie die Vereinigung der staatsrechtlichen Kammer für Verletzung des
Art. 4 BV
und der beiden Zivilabteilungen entschieden hat, den Vorzug vor derjenigen der I. Zivilabteilung.
Die beiden Bestimmungen enthalten eine Ausnahme vom Grundsatz, dass das Bundesgericht als Berufungsinstanz an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden ist und nur die Rechtsanwendung zu überprüfen hat. Beim richtigen oder unrichtigen Wahrnehmen einer Aktenstelle, sei diese in einer Beweisurkunde oder, wie bei Behauptungen und Bestreitungen, in einer Rechtsschrift enthalten, handelt es sich um einen rein tatsächlichen Vorgang, der mit der Auslegung oder Anwendung des kantonalen Prozessrechts nichts zu tun hat. Es besteht daher kein sachlicher Grund, dass das Bundesgericht in einer nach Bundesrecht zu beurteilenden Streitsache beim Vorliegen einer offensichtlich auf Versehen beruhenden Feststellung des kantonalen Richters nicht auch einschreitet, wenn das Versehen zu einer unrichtigen Anwendung des kantonalen Prozessrechts führt und damit die Anwendung von Bundesrecht nur mittelbar beeinflusst. Die gegenteilige Auffassung gibt namentlich inbezug auf die Frage, ob etwas behauptet oder bestritten sei, zu Abgrenzungen und Unterscheidungen Anlass, die sehr heikel sein können, dem Rechtssuchenden die Wahl des zu treffenden Rechtsmittels übermässig erschweren würden und ihn in allen Zweifelsfällen nötigen würden, gleichzeitig Berufung und kantonale Nichtigkeitsbeschwerde oder, sofern eine solche nicht zur Verfügung steht, staatsrechtliche Beschwerde zu ergreifen. GULDENER nimmt denn auch an, wenn eine Tatsache als feststehend bezeichnet werde, obschon sie bestritten und nicht bewiesen sei, so liege darin eine unrichtige Tatbestandsfeststellung,
BGE 96 I 193 S. 199
die, sofern sie auf einem offensichtlichen Versehen beruhe, für das Bundesgericht nicht verbindlich sei und mit der Berufung gerügt werden könne (Beweiswürdigung und Beweislast S. 24/5). Das erscheint auch deshalb als zutreffend, weil die versehentliche Annahme, die Behauptung einer erheblichen Tatsache sei unbestritten geblieben, nicht nur mittelbar, sondern unmittelbar Bundesrecht verletzt, nämlich den
Art. 8 ZGB
, aus dem sich ergibt, dass der Richter eine bestrittene Behauptung nicht ungeprüft seinem Entscheid zugrunde legen darf (
BGE 71 II 127
/8,
BGE 75 II 103
,
BGE 80 II 295
/6).
4.
Wenn die Feststellung des Obergerichts, inbezug auf eine Behauptung des Klägers fehle es an einer ausreichenden Bestreitung des Beklagten, aktenwidrig war, wie das Kassationsgericht angenommen hat, so hätte dies der Beschwerdeführer nach dem Gesagten mit der Berufung ans Bundesgericht rügen können. Die Annahme des angefochtenen Entscheids, dass in diesem Punkte die Berufung zulässig und die Kassationsbeschwerde daher unzulässig sei, erweist sich damit nicht nur als nicht willkürlich, sondern als zutreffend, weshalb die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
108 V 251
55. Auszug aus dem Urteil vom 9. November 1982 i.S. Schweizerische Krankenkasse Helvetia gegen Rüedi und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 2, Art. 3 Abs. 3,
Art. 6bis und 11 KUVG
.
Der Kassenausschluss wegen Nichtbezahlung der Mitgliederbeiträge ist zulässig, sofern er nach schriftlicher Mahnung mit Androhung der Säumnisfolgen aufgrund der Statuten erfolgt und für den Zahlungsverzug keine Rechtfertigungsgründe geltend gemacht werden können (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 252
BGE 108 V 251 S. 252
Aus den Erwägungen:
3.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Krankenkasse Helvetia richtet sich dagegen, dass die Vorinstanz den sanktionsweise verfügten Ausschluss aus der Kassenmitgliedschaft wegen Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit aufgehoben hat.
a) Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit stellt einen im gesamten Verwaltungsrecht sowohl bei der Rechtssetzung wie bei der Rechtsanwendung zu beachtenden Grundsatz dar, welcher insbesondere auch in der Sozialversicherung Geltung hat (EVGE 1968 S. 162, RSKV 1982 S. 168, 1980 S. 24). In der sozialen Krankenversicherung bedeutet er u.a., dass Sanktionen, welche die Krankenkassen wegen pflichtwidrigen Verhaltens ihrer Mitglieder anordnen, in einem angemessenen Verhältnis insbesondere zum Verschulden des Versicherten stehen müssen. Schwere Sanktionen dürfen erst nach erfolgloser schriftlicher Mahnung verfügt werden, es sei denn, eine solche könne vernünftigerweise nicht vorausgesetzt werden. Der Ausschluss aus der Kasse als schwerste Sanktion bedarf zudem einer klaren statutarischen Grundlage (
BGE 106 V 173
und 178 mit Hinweisen; vgl. auch EVGE 1968 S. 160, 1967 S. 139 sowie RSKV 1978 S. 95, 1977 S. 212, 1974 S. 86, 1970 S. 221).
Gestützt auf eine entsprechende Statutenbestimmung kann ein Kassenausschluss auch im Falle der Nichtbezahlung von Mitgliederbeiträgen erfolgen. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in
BGE 96 V 13
festgestellt hat, handelt es sich hiebei um einen Sonderfall des
BGE 108 V 251 S. 253
Ausschlusses, bei welchem die Sanktion grundsätzlich nicht von einer Würdigung der subjektiven Umstände, insbesondere des Verschuldens des Versicherten abhängig ist. Die Krankenkassen sind daher nicht verpflichtet, den Ausschluss unter dem Gesichtspunkt seiner Verhältnismässigkeit zum Verschulden des Versicherten zu überprüfen, noch bildet das Verschulden eine notwendige Voraussetzung des Kassenausschlusses. Ausnahmsweise können jedoch besondere Umstände vorliegen, welche den Zahlungsverzug zu rechtfertigen vermögen. Der Kassenausschluss ist demnach zulässig, sofern er nach schriftlicher Mahnung mit Androhung der Säumnisfolgen aufgrund der Statuten erfolgt und für den Zahlungsverzug keine Rechtfertigungsgründe geltend gemacht werden können.
b) Nach Art. 21 lit. b der Statuten der Krankenkasse Helvetia kann ein Mitglied aus der Kasse ausgeschlossen werden, u.a. wenn es mit der Zahlung von (mindestens) zwei Monatsprämien mehr als einen Monat im Rückstand ist und erfolglos gemahnt worden ist. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall unbestrittenermassen erfüllt. Werner Rüedi hat ab August 1980 keine Beiträge mehr geleistet und ist am 26. November 1980 schriftlich und unter Androhung des Ausschlusses gemahnt worden.
Besondere Gründe, welche den Zahlungsverzug zu rechtfertigen vermöchten, liegen nicht vor.


header:
Urteilskopf
97 I 778
113. Auszug aus dem Urteil vom 15. September 1971 i.S. X. und Mitbeteiligte gegen Bern, Kanton und Verwaltungsgericht.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; bernische Vermögenssteuer, amtlicher Wert
Der amtliche Wert von baurechtsbelasteten Grundstücken darf ohne Verletzung von
Art. 4 BV
aufgrund des kapitalisierten Ertragswerts ermittelt werden. Die gegenwärtig gültige bernische Ordnung ist nicht verfassungswidrig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 778
BGE 97 I 778 S. 778
A.-
Art. 227 des bernischen Gesetzes über die direkten Staats- und Gemeindesteuern (StG; Fassung vom 28. Juni 1964) lautet wie folgt:
"Auf den 1. Januar 1967 ist eine Hauptrevision der amtlichen Werte der Grundstücke und Wasserkräfte durchzuführen. Der Grosse Rat erlässt das erforderliche Dekret und setzt insbesondere das Ausmass der Neubewertung fest."
Das erwähnte Dekret "betreffend die Hauptrevision der amtlichen Werte der Grundstücke und Wasserkräfte" (HRD) wurde vom Grossen Rat bereits am 5. Mai 1964 erlassen. Es sieht in § 25 Abs. 1 und 2 folgendes vor:
"Für Grundstücke, die mit einem Baurecht belastet sind, richtet sich der amtliche Wert nach dem Ertragswert.
Der Ertragswert berechnet sich in der Regel nach dem vereinbarten Baurechtszins, kapitalisiert zu 4 Prozent."
B.-
In Anwendung von § 25 HRD setzte die Gemeindeschatzungskommission Bern den amtlichen Wert eines in der Stadt Bern gelegenen Grundstücks auf Fr. 7'625,000.-- fest. Die Parzelle steht im Miteigentum der Erben X. und ist mit einem auf 45 Jahre begründeten, d.h. im Jahre 2010 ablaufenden
BGE 97 I 778 S. 779
selbständigen und dauernden Baurecht belastet. Der jährliche Baurechtszins beträgt Fr. 305'000.--.
Nachdem die Grundeigentümer gegen die Festsetzung des amtlichen Werts erfolglos Einsprache erhoben hatten, gelangten sie am 25. April 1969 an die kantonale Rekurskommission mit dem Begehren, den amtlichen Wert ihres Grundstücks angemessen herabzusetzen. Die Kommission wies indessen den Rekurs am 11. September 1970 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid erhoben die Erben X. Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie machten geltend, der Zinssatz von 4% widerspreche krass den heutigen Verhältnissen auf dem Kapitalmarkt und führe im vorliegenden Fall zu einem Ertragswert, der zum Verkehrswert in keinem vernünftigen Verhältnis stehe.
Mit Urteil vom 22. Februar 1971 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab. Zur Begründung führte es im wesentlichen folgendes aus: Wie in einem grundlegenden Entscheid vom 11. August 1969 erkannt worden sei, hielten die in § 25 HRD aufgestellten Bewertungsnormen für baurechtsbelastete Grundstücke vor dem Steuergesetz ohne weiteres stand. Die aufgrund der Hauptrevision festgesetzten Steuerwerte hätten unverändert auf Jahre hinaus zu gelten. Der vom Grossen Rat beschlossene Zinssatz von 4% sei angemessen und gestatte in aller Regel eine sachgemässe Anpassung der amtlichen Werte an die steigenden Bodenpreise, was eine annähernd richtige Bewertung auf längere Sicht gewährleiste und damit auch dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Bewertungsgrundsätze entspreche. Im vorliegenden Fall bestehe kein Anlass, von der Bewertungsregel des § 25 HRD abzuweichen, denn der ermittelte Ertragswert übersteige den aufgrund der Richtpreise geschätzten Verkehrswert bloss um rund 28%; diese Differenz liege im Rahmen des Vertretbaren, weshalb der Verzicht der Rekurskommission auf eine - an sich mögliche - "Normalisierung" des Baurechtszinses nicht zu beanstanden sei.
D.-
Die Erben X. führen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Sie stellen folgenden Antrag:
"Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Februar 1971 sei aufzuheben. und die Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Weisung. den Wert der Parzelle der Beschwerdeführer nicht nach § 25
BGE 97 I 778 S. 780
des Dekrets über die Hauptrevision der amtlichen Werte der Grundstücke und Wasserkräfte sondern gemäss dem Bodenverkehrswert festzusetzen."
Die Beschwerdebegründung ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
E.-
Das Verwaltungsgericht und die kantonale Steuerverwaltung beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Formelles).
2.
Die Beschwerdeführer machen geltend, es gehe nicht an, den amtlichen Wert einer baurechtsbelasteten Parzelle aufgrund des realisierten Ertrags festzusetzen, denn dieses Vorgehen führe zu einer rechtsungleichen Behandlung gegenüber dem Eigentümer eines unbelasteten Grundstücks. Verfassungswidrig sei auch der im Dekret vorgesehene Kapitalisierungssatz von 4%, denn er werde den heutigen Verhältnissen auf dem Kapitalmarkt offensichtlich nicht mehr gerecht. Damit erheben die Beschwerdeführer Verfassungsrügen, die sich gegen die in § 25 HRD enthaltene Ordnung richten. Das ist zulässig, denn die Verfassungswidrigkeit einer kantonalen Vorschrift kann auch vorfrageweise im Zusammenhang mit der Anfechtung eines Anwendungsaktes gerügt werden (
BGE 97 I 29
Erw. 2 mit Verweisungen).
a) Gemäss
Art. 54 Abs. 1 StG
ist der amtliche Wert der Grundstücke "unter Berücksichtigung des Verkehrs- und des Ertragswerts" festzusetzen. Bei der Bewertung von Baurechtsparzellen ist jedoch zu berücksichtigen, dass diese während der Dauer des Baurechts keinen Verkehrswert aufweisen, der mit jenem eines unbelasteten Grundstücks verglichen werden könnte. Freilich besteht ein Restwert (Wert der nuda proprietas), welcher zur Zeit des Vertragsabschlusses unbedeutend ist, gegen den zeitlichen Ablauf des Baurechts hin ansteigt und je nach der Ausgestaltung des Baurechtsvertrags den vollen Verkehrswert der Parzelle erreichen kann (vgl. dazu REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum zürcherischen Steuergesetz, Bd. 3, N. 45 zu
§ 34 StG
; HANS MICHAEL RIEMER, Das Baurecht (Baurechtsdienstbarkeit) des Zivilgesetzbuches und seine Behandlung im Steuerrecht, Diss. Zürich 1968, S. 240/1). Es leuchtet deshalb ohne weiteres ein, dass der erwähnte Restwert zumindest zu Beginn der Vertragsdauer nicht geeignet ist,
BGE 97 I 778 S. 781
Anhaltspunkt für die Bestimmung des tatsächlichen Wertes eines baurechtsbelasteten Grundstücks zu bilden. Mit Rücksicht darauf ist es vielmehr durchaus vernünftig, den amtlichen Wert einer solchen Parzelle aufgrund des Ertragswerts, d.h. aufgrund des Barwerts der Grundrente zu ermitteln (W. NAEGELI, Die Wertberechnung des Baulandes, 2. Aufl. 1965, S. 110). Auf den Ertragswert abzustellen, rechtfertigt sich auch im Hinblick darauf, dass der Wert eines baurechtsbelasteten Grundstückes in geringerem Masse konjunkturellen Schwankungen unterworfen ist als derjenige eines unbelasteten Grundstücks. Die in § 25 HRD enthaltene Ordnung schliesst im übrigen eine Berücksichtigung des Verkehrswerts nicht zu vorneherein aus, kann doch der Baurechtszins bei der Ermittlung des Vermögenssteuerwerts "normalisiert", d.h. angemessen herabgesetzt werden, wenn sich ein Ertragswert ergibt, der zum Verkehrswert eines vergleichbaren unbelasteten Grundstücks in einem offenbaren Missverhältnis steht (vgl. Bewertungsnormen der kantonalen Schatzungskommission, zitiert bei RIEMER, a.a.O., S. 238/9). Damit ist ohne weiteres Gewähr dafür geboten, dass den Besonderheiten des Einzelfalles genügend Rechnung getragen werden kann. Die Kritik der Beschwerdeführer an der in § 25 HRD vorgesehenen Ermittlung des amtlichen Werts aufgrund des Ertragswerts geht daher fehl.
b) Auch der angefochtene Kapitalisierungssatz von 4% lässt sich sachlich begründen. Als massgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung gilt der 1. Januar 1967 (
Art. 227 Abs. 1 StG
). Das Bewertungsdekret (HRD) wurde jedoch bereits im Jahre 1964 erlassen. Damals lag der Hypothekarzinsfuss im Kanton Bern bei 4% (Statistisches Jahrbuch der Schweiz 1971, S. 276). Dass der Grosse Rat diesen Satz als Kapitalisierungszinsfuss wählte, bedeutet jedoch nicht, dass dieser notwendigerweise dem Zinsfuss für 1. Hypotheken entsprechen muss. Die Frage des angemessenen Kapitalisierungssatzes wurde im Grossen Rat eingehend erörtert. Aus den Verhandlungen (teilweise wiedergegeben bei RIEMER, a.a.O., S. 237/8) geht hervor, dass der Rat eine generelle Gleichstellung mit dem Zinsfuss für 1. Hypotheken ablehnte und dem Umstand Rechnung tragen wollte, dass der Baurechtsgeber, der einen Nettoertrag erzielt, weniger hohe Lasten zu tragen hat als der Eigentümer eines unbelasteten bebauten Grundstücks. Diese Überlegungen des Gesetzgebers erscheinen ohne weiteres haltbar und geben zumindest unter
BGE 97 I 778 S. 782
dem Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
keinen Anlass zu Kritik. Bei Erlass des HRD entsprach der beschlossene Zinssatz von 4% durchaus den tatsächlichen Verhältnissen, was auch im Schrifttum anerkannt wird (vgl. W. NAEGELI, a.a.O., S. 110). Dass der Hypothekarzinsfuss in dem für die Bewertung massgeblichen Zeitpunkt (1. Januar 1967) bei 4 1/4% lag, lässt den in § 25 HRD vorgesehenen Satz von 4% jedenfalls nicht als schlechthin unhaltbar erscheinen. Eine allzugrosse Differenz zwischen Kapitalisierungs- und Hypothekarzinsfuss wäre freilich mit
Art. 4 BV
nicht vereinbar. Eine Abweichung von 1/4%, wie sie im massgeblichen Zeitpunkt bestand, liegt jedoch durchaus im Rahmen des sachlich Vertretbaren und ist daher nicht zu beanstanden. Die seit 1967 erfolgte Erhöhung der Hypothekarzinssätze ist für die Beurteilung der angefochtenen Regelung belanglos, denn massgeblich für die Bewertung waren die tatsächlichen Verhältnisse am 1. Januar 1967 (
Art. 227 StG
). Dies ergibt sich ohne weiteres aus dem System der bernischen Vermögenssteuer, wonach der Steuerwert der Grundstücke während längerer Zeit, d.h. während ungefähr 10 Jahren unverändert bleibt. Dass dieses System, für welches im übrigen beachtliche Gründe angeführt werden können, gegen die Verfassung verstosse, behaupten die Beschwerdeführer selbst nicht, weshalb sich weitere Ausführungen dazu erübrigen.
c) Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die in § 25 HRD enthaltene Ordnung weder sinn- und zwecklos ist, noch rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist. Sie verstösst demnach nicht gegen
Art. 4 BV
(
BGE 96 I 456
Erw. 1, 143 mit Hinweisen auf frühere Urteile).
3.
Zu prüfen bleibt, ob die Bewertung des fraglichen Grundstücks vor der Verfassung standhält.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die Bewertung gemäss § 25 HRD führe im vorliegenden Fall zu einem Ertragswert bzw. amtlichen Wert, der den von den Schätzern ermittelten Verkehrswert um rund 28% übersteige und daher vor
Art. 4 BV
nicht haltbar sei. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang erwogen, die erwähnte Differenz halte sich im Rahmen des Vertretbaren und erfordere nach den Bewertungsnormen der kantonalen Schatzungskommission (vgl. RIEMER, a.a.O., S. 238) keine "Normalisierung" des vereinbarten Baurechtszinses von Fr. 305'000.--.
BGE 97 I 778 S. 783
Im Schätzungsprotokoll vom 3. Juli 1967 ist in der Tat ein "massgebender Verkehrswert" von Fr. 15'000.--/m2 aufgeführt. Der auf den Quadratmeter umgerechnete Ertragswert beträgt demgegenüber Fr. 19'350.--. Wie der erwähnte "Verkehrswert" im Einzelnen ermittelt wurde, geht aus den Akten nicht hervor; im Entscheid der kantonalen Rekurskommission vom 11. September 1970 wird lediglich ausgeführt, massgebend seien dabei "Richtpreise im betreffenden Gebiet" gewesen. Da Baurechtsparzellen keinen eigentlichen "Verkehrswert" aufweisen (vgl. oben Erw. 2 a), handelt es sich beim "Verkehrswert" gemäss Schätzungsprotokoll bloss um eine weitgehend hypothetische Grösse, bei deren Festsetzung den Schätzern ein weiter Ermessensspielraum offen steht. Das gilt insbesondere auch für das Grundstück der Beschwerdeführer, das verkehrsmässig ausserordentlich günstig gelegen ist. Die umstrittene Differenz von 28% zwischen Ertragswert und "Verkehrswert" der Parzelle darf somit in ihrer Aussagekraft nicht überbewertet werden. In diesem Zusammenhang ist ferner zu berücksichtigen, dass das bernische Vermögenssteuerrecht den Restwert der Baurechtsparzellen (vgl. oben Erw. 2 a) nicht erfasst und damit eine für den Baurechtsgeber verhältnismässig günstige Ordnung darstellt. Es erscheint daher sachlich gerechtfertigt, bei der "Normalisierung" von Baurechtszinsen Zurückhaltung zu üben und von den Bewertungsregeln des § 25 HRD nur in jenen Fällen abzugehen, in denen ein krasses Missverhältnis zwischen Ertragswert und "Verkehrswert" besteht. Wie das Verwaltungsgericht mit Recht ausführt, durften die Steuerbehörden im vorliegenden Fall ohne Willkür davon absehen, den vereinbarten Baurechtszins von Fr. 305'000.-- zu "normalisieren", denn auch in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde sind die Beschwerdeführer den Nachweis dafür schuldig geblieben, dass der angefochtene amtliche Wert zu den tatsächlichen Verhältnissen im Jahre 1967 in einem derart krassen Gegensatz stand, dass sich selbst bei der gebotenen Zurückhaltung ein Abgehen von den gesetzlichen Bewertungsgrundsätzen aufgedrängt hätte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.