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Urteilskopf
85 IV 217
57. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1959 i.S. Schwegler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB
.
Durch die fälschliche Bezeichnung eines dem Gemeinschuldner gehörenden Vermögensstückes als Dritteigentum wird das Schuldnervermögen zum Scheine vermindert.

text:
Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 85 IV 217 S. 217
A.-
Am 13. Dezember 1955 wurde über Schwegler der Konkurs eröffnet. Anlässlich der Aufnahme des Inventars über das zur Konkursmasse gehörende Vermögen bezeichnete Schwegler ein von ihm bei der Pfandleihanstalt Luzern versetztes Gemälde im Schatzungswert von Fr. 600.-- als Eigentum der Firma Desinfecta. Tatsächlich gehörte das Bild, das entsprechend seinen Angaben vom Konkursamt im Inventar als Dritteigentum vorgemerkt wurde, ihm selber.
Am 10. Januar 1956 wurde der Konkurs mangels Aktiven eingestellt. Die Firma Desinfecta wurde daher vom Konkursamt weder aufgefordert, ihre Ansprüche auf das Bild geltend zu machen, noch wurde ihr eine Frist gesetzt zur Anhebung der Widerspruchsklage. Aus demselben Grund unterblieb auch eine Verwertung des Bildes.
B.-
Am 20. Oktober 1959 verurteilte das Obergericht des Kantons Luzern Schwegler unter anderem wegen vollendeten Versuches des betrügerischen Konkurses zu
BGE 85 IV 217 S. 218
vier Monaten Gefängnis, bedingt aufgeschoben mit einer Probezeit von drei Jahren.
C.-
Schwegler führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei insoweit aufzuheben, als es ihn wegen versuchten betrügerischen Konkurses bestrafe, und die Sache sei zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB
macht sich strafbar, wer als Schuldner im Konkurs zum Nachteil der Gläubiger sein Vermögen zum Scheine vermindert, namentlich Vermögensstücke beiseiteschafft oder verheimlicht, Schulden vortäuscht, vorgetäuschte Forderungen anerkennt oder deren Geltendmachung veranlasst oder, besonders durch falsche Buchführung oder Bilanz, einen geringeren Vermögensbestand vorspiegelt.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Auffassung der Vorinstanz, wonach die fälschliche Bezeichnung eines vom Konkursamt inventarisierten Vermögensgegenstandes als Dritteigentum ein Verheimlichen von Vermögensstücken sei, widerspreche dem Wortsinn dieses Ausdruckes. Unter Verheimlichen von Vermögensstücken könne nur das Verschweigen eines Gegenstandes verstanden werden, von dessen Existenz der interessierte Dritte nichts wisse. Das Konkursamt habe jedoch vom fraglichen Bild Kenntnis gehabt und es im Konkursinventar vorgemerkt. Die ihm zur Last gelegte Tat falle aber auch nicht unter die andern in
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
genannten Handlungen. Der Strafgesetzgeber habe mit dieser Bestimmung nur solche Handlungen unter Strafe stellen wollen, durch die den Gläubigern ein irreparabler oder doch praktisch nicht abwendbarer Schaden zugefügt werde. Das sei nicht der Fall, wenn der Schuldner ein ihm gehörendes Vermögensstück als Dritteigentum bezeichne, weil der oder die Gläubiger hier die Möglichkeit hätten, den Drittanspruch zu bestreiten und sich somit selber Recht zu verschaffen.
BGE 85 IV 217 S. 219
a) Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer wegen versuchten betrügerischen Konkurses bestraft, ohne in der einschlägigen Erwägung ausdrücklich zu sagen, unter welche der in
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
genannten Handlungen die inkriminierte Tat falle. Aus ihren in anderem Zusammenhang gemachten Ausführungen lässt sich jedoch entnehmen, dass sie möglicherweise in der fälschlichen Bezeichnung des Bildes als Dritteigentum ein Verheimlichen von Vermögensstücken erblickte. Ob diese Auffassung vor dem Gesetz standhielte, erscheint fraglich.
Art. 163 StGB
spricht ausdrücklich vom Verheimlichen von "Vermögensstücken". Darunter sind jedenfalls nach allgemeinem Sprachgebrauch zu einem Vermögen gehörende Gegenstände, Sachen zu verstehen. Diesen ohne weiteres auch dingliche Rechte zuzuzählen - und im vorliegenden Falle geht es bloss um ein solches Recht, das Eigentum am Gemälde -, verstände sich daher nicht von selbst. Die Frage braucht jedoch nicht entschieden zu werden, weil es beim angefochtenen Urteil selbst dann sein Bewenden haben müsste, wenn die Auffassung der Vorinstanz in diesem Punkt unrichtig wäre.
b) Die Bezeichnung eines tatsächlich dem Gemeinschuldner gehörenden Vermögensstückes als Dritteigentum ist in jedem Falle als scheinbare Vermögensverminderung anzusprechen [vgl. GERMANN, Das Verbrechen, S. 296; SCHWANDER, Jur. Kartothek, Karte 1128 Nr. 5 (3)]. Denn durch die falsche Angabe spiegelt der Schuldner einen geringeren Vermögensbestand vor, als der Wirklichkeit entspricht. Dass die Gläubiger, zu deren Nachteil solches geschieht, die Möglichkeit haben, den Drittanspruch zu bestreiten und sich auf diese Weise Recht zu verschaffen, ändert am Gesagten nichts. Die Auffassung, dass
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
nur Handlungen mit Strafe bedrohe, durch welche den Gläubigern ein irreparabler oder praktisch unabwendbarer Schaden zugefügt werde, findet im Gesetz keine Stütze. Zwar trifft zu, dass das Verhalten Schweglers wegen der Möglichkeit der Bestreitung des
BGE 85 IV 217 S. 220
vorgetäuschten Anspruchs durch die Gläubiger weniger schwer wiegt als das Beiseiteschaffen oder Verheimlichen von Vermögensgegenständen, das die Gläubiger in der Regel ausserstande setzt, ihre Rechte zu wahren, weil sie von der Existenz der fraglichen Vermögensstücke nichts wissen. Würde
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
in Anschluss an den allgemein umschriebenen Tatbestand der zum Scheine vorgenommenen Vermögensverminderung bloss diese Beispiele anführen, dann könnte sich die Frage stellen, ob Fälle wie der vorliegende nicht von der Anwendung der Bestimmung auszunehmen seien. Indessen erwähnt das Gesetz ausser dem Beiseiteschaffen oder Verheimlichen von Vermögensstücken auch das Vortäuschen von Schulden und die Anerkennung vorgetäuschter Forderungen, also Handlungen, die mit den dem Beschwerdeführer zur Last gelegten gerade darin übereinstimmen, dass die Gläubiger hier wie dort die Möglichkeit haben, den unlauteren Machenschaften des Schuldners wirksam entgegenzutreten. Zunächst ist es die Konkursverwaltung, die über die Zulassung von Forderungen und Eigentumsansprüchen Dritter befinden und diese in Wahrung der Gläubigerinteressen bestreiten kann (Art. 242, 244/5, ferner Art. 249 Abs. 3 und Art. 250 Abs. 2 erster Satz SchKG). Sodann steht es den Gläubigern selber zu, gegen eine von der Konkursverwaltung zugelassene Forderung oder einen von dieser und der Gläubigerversammlung anerkannten Eigentumsanspruch Widerspruch zu erheben (Art. 250 Abs. 2 zweiter Satz,
Art. 260 SchKG
, Art. 47, Art. 52 KV). Wenn der Gesetzgeber das Vortäuschen von Schulden und die Anerkennung vorgetäuschter Forderungen trotz jener hiegegen gegebenen Rechtsbehelfe ausdrücklich unter Strafe gestellt hat, so geschah das deswegen, weil die Nachteile, welche den Gläubigern aus solchen Machenschaften des Schuldners erwachsen können, von diesen bzw. der Konkursverwaltung nur im Wege des Prozesses und damit unter Übernahme von Kostenrisiken abgewendet werden können. Wegen dieses Kostenrisikos besteht die Gefahr, dass eine Bestreitung
BGE 85 IV 217 S. 221
überhaupt unterbleibt mit der Wirkung, dass die Gläubiger insgesamt um einen Wert in Höhe der vorgetäuschten Forderung geprellt sind. Lassen sich dennoch Gläubiger herbei, als Zessionare gemäss
Art. 260 SchKG
sich mit dem Gläubiger der vorgetäuschten Forderung auseinanderzusetzen, so bleiben immer noch die das Kostenrisiko scheuenden und deshalb auf einen Widerspruch verzichtenden Gläubiger benachteiligt (
Art. 260 Abs. 2 SchKG
). Was jedoch für den Fall des Vortäuschens von Schulden oder der Anerkennung vorgetäuschter Forderungen gilt, trifft gleicherweise auf das Vorspiegeln von Dritteigentum an Vermögensstücken zu, die der Befriedigung der Gläubiger zu dienen bestimmt sind. Es ist daher nicht einzusehen, warum der Gemeinschuldner nur in jenem, nicht aber auch in diesem Falle unter die Strafdrohung des
Art. 163 StGB
fallen sollte, ist doch sein Verhalten hier grundsätzlich nicht weniger strafwürdig als dort. Der Umstand, dass das Gesetz das Vortäuschen von dinglichen Drittrechten nicht ausdrücklich aufführt, zwingt zu keinem andern Schluss. Abgesehen davon, dass die Aufzählung der Beispiele in
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
keine abschliessende ist, ist der Tatbestand der scheinbaren Verminderung des Schuldnervermögens in seiner allgemeinen Umschreibung so weit gefasst, dass für Handlungen, wie sie sich der Beschwerdeführer zuschulden kommen liess, sowohl hinsichtlich des Wortlautes als des Sinnes der Bestimmung Raum ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 II 425
79. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. September 1991 i.S. Niklaus M. gegen R. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Werkvertrag; Verjährung der Mängelrechte des Bestellers; Art. 210 Abs. 1, 365 Abs. 1 und 371 Abs. 2 OR.
Gehen Sachmängel eines unbeweglichen Bauwerks auf den vom Unternehmer gelieferten Stoff zurück, so gilt nicht die einjährige Verjährungsfrist von
Art. 210 Abs. 1 OR
, sondern die fünfjährige von
Art. 371 Abs. 2 OR
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 425
BGE 117 II 425 S. 425
Die Pensionskasse einer Bank liess in den Jahren 1983/84 in Baden-Dättwil verschiedene Mehrfamilienhäuser erstellen. Als Generalunternehmerin setzte sie die S. AG ein. Diese vergab die Maurer- und Eisenbetonarbeiten an die R. AG, die ihrerseits Ende
BGE 117 II 425 S. 426
1983 mit Niklaus M. einen Werkvertrag betreffend das Verputzen der Hausfassaden schloss. Die Verputzarbeiten waren Mitte 1984 beendet.
In der Folge bildeten sich verschiedenartige Risse am Verputz der Hausfassaden, wie anlässlich gemeinsamer Augenscheine von Vertretern der R. AG und von M. am 30. April 1986 und 3. September 1986 festgestellt wurde. An diesen Augenscheinen nahmen auch Angestellte der D. AG teil, welche die Mauersteine geliefert hatte.
Da sich die Vertragsparteien bezüglich der Sanierung des Verputzes nicht einigen konnten, klagte die R. AG beim Bezirksgericht Kulm gegen M. mit dem Antrag, diesen zur Nachbesserung des Fassadenverputzes der Mehrfamilienhäuser, eventuell zur Zahlung von Fr. 103'600.-- nebst Zins zu verpflichten.
Das Bezirksgericht wies die Klage am 19. Dezember 1989 ab. Die Klägerin appellierte an das Obergericht des Kantons Aargau, welches den Entscheid des Bezirksgerichts mit Urteil vom 13. Dezember 1990 aufhob und die Streitsache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückwies.
Der Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beklagte hält die Mängelrüge der Klägerin vom 3./4. September 1986 für verspätet und die geltend gemachten Gewährleistungsansprüche für verwirkt, da die Mängel bereits am 30. April 1986 anlässlich des ersten gemeinsamen Augenscheins auf der Baustelle festgestellt worden oder jedenfalls erkennbar gewesen seien. Er rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
durch falsche Beweislastverteilung, weil er nach dem angefochtenen Urteil beweisen müsse, dass die Mängelrüge zu spät erfolgt sei.
Das Obergericht hält in tatsächlicher Hinsicht fest, die Klägerin habe am 30. April 1986 zwar Kenntnis von kleineren Schwindrissen gehabt, die prozessrelevanten steinkonformen Haarrisse dagegen erst am 3. September 1986 entdeckt und sofort mündlich sowie am nächsten Tag schriftlich gerügt. Dass diese Feststellungen auf einem offensichtlichen Versehen im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 OG
beruhten, macht der Beklagte nicht geltend. Die Frage der Beweislastverteilung ist sodann nach ständiger Rechtsprechung gegenstandslos,
BGE 117 II 425 S. 427
wenn - wie hier - die Vorinstanz aufgrund eines Beweisverfahrens zum Ergebnis gelangt ist, bestimmte Tatsachenbehauptungen seien bewiesen oder widerlegt (
BGE 114 II 291
mit Hinweisen). Nachdem auch die staatsrechtliche Beschwerde des Beklagten erfolglos geblieben ist, sind die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich. Damit stellt sich allein noch die Rechtsfrage, ob die Vorinstanz auf dieser tatsächlichen Grundlage zu Recht davon ausgegangen ist, die Rügefrist habe erst am 3. September 1986 zu laufen begonnen. Keiner weiteren Erörterung bedarf im übrigen, dass die Frist mit den sowohl am gleichen wie auch am folgenden Tag erhobenen Mängelrügen eingehalten worden ist.
Festzuhalten ist sodann, dass der Augenschein vom 30. April 1986 offensichtlich nicht der Ablieferung und Abnahme des Werkes im Sinne von Art. 367 Abs. 1 und 370 Abs. 1 OR gedient hat. Denn zu diesem Zeitpunkt waren seit der Beendigung des Werkes bereits rund zwei Jahre verstrichen. Zudem kann offenbleiben, ob die Besichtigung allenfalls die Bedeutung einer Schlussprüfung im Sinne von Art. 177 der SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977) hatte, wie die Klägerin behauptet, denn im angefochtenen Urteil wird nicht festgestellt, die Parteien hätten vertraglich die Geltung dieses Regelwerkes vereinbart. Der Beklagte bringt schliesslich auch nicht vor, die steinkonformen Haarrisse seien bereits bei der Abnahme des Werkes erkennbar gewesen. Es handelt sich deshalb um geheime Mängel im Sinne von
Art. 370 Abs. 3 OR
. Solche Mängel müssen dem Unternehmer sofort nach ihrer Entdeckung angezeigt werden, ansonst das Werk auch insoweit als genehmigt gilt. Entdeckt ist ein Mangel mit dessen zweifelsfreier Feststellung (
BGE 107 II 175
E. 1a). Die Rügefrist wird daher weder durch die objektive Erkennbarkeit des Mangels in Gang gesetzt, noch durch die Feststellung der ersten Mängelspuren, sofern der Besteller nach Treu und Glauben davon ausgehen darf, es handle sich bloss um übliche Erscheinungen, die keine Abweichung vom Vertrag darstellten, wie das insbesondere für "wachsende" Mauerrisse zutreffen kann (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 411/12 Rz. 1573 f.). Aus diesem Grund schadet der Klägerin nicht, dass sie am 30. April 1986 Schwindrisse festgestellt, diese aber als übliche Erscheinung gewertet hat. Ebensowenig gereicht ihr zum Nachteil, dass ein Angestellter der D. AG bereits damals die steinkonformen Haarrisse entdeckt hat. Denn einerseits hat dieser Angestellte den Vertretern der Klägerin nach
BGE 117 II 425 S. 428
verbindlicher Feststellung der Vorinstanz nichts von seiner Entdeckung gesagt. Andererseits darf ihr das Wissen eines aussenstehenden Dritten nicht zugerechnet werden. Entgegen der Rüge der Beklagten hat die Vorinstanz demnach kein Bundesrecht verletzt, weil sie davon ausgegangen ist, die Rügefrist habe erst am 3. September 1986 zu laufen begonnen und sei von der Klägerin durch rechtzeitige Mängelrügen eingehalten worden.
3.
Der Beklagte hält die Ansprüche der Klägerin zudem für verjährt, da sie aus einem Mangel des von ihm gelieferten Stoffes abgeleitet würden und damit gemäss
Art. 365 Abs. 1 OR
in Verbindung mit
Art. 210 Abs. 1 OR
mit Ablauf eines Jahres nach der Ablieferung verjährten. Das Obergericht ist demgegenüber davon ausgegangen, nicht die einjährige Verjährungsfrist von
Art. 210 Abs. 1 OR
, sondern die fünfjährige von
Art. 371 Abs. 2 OR
komme zur Anwendung, und hat deshalb die Verjährungseinrede des Beklagten abgewiesen.
Die hier streitige Frage wird auch in der Literatur nicht einheitlich beantwortet. Ein Teil der Lehre versteht
Art. 365 Abs. 1 OR
als allgemeine Verweisung auf die gesetzlichen Regeln des Kaufvertrages (BECKER, N. 2 zu
Art. 365 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu
Art. 365 OR
; GAUTSCHI, N. 8d zu
Art. 365 OR
; GIGER, N. 8 der Vorbemerkungen zu
Art. 197-210 OR
; PEDRAZZINI, SPR, Bd. VII/1, S. 522 mit kritischer Fn. 44a). In der neueren Literatur wird dagegen überwiegend die Auffassung vertreten,
Art. 365 Abs. 1 OR
verweise nur bezüglich der Rechtsgewährleistung für den gelieferten Stoff auf die Regeln des Kaufvertragsrechts, während für die Sachgewährleistung das Werkvertragsrecht und insbesondere auch dessen Verjährungsfristen gälten (GAUCH, a.a.O., S. 285 ff. Rz. 1002 ff.; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 330/31 Rz. 2544 f.; HONSELL, Schweiz. Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 197).
Dieser zweiten Auffassung ist zuzustimmen. Sie lässt sich einerseits auf die Entstehungsgeschichte von
Art. 365 Abs. 1 OR
stützen (vgl. dazu GAUCH, a.a.O., S. 286 Rz. 1008 f.) und ist andererseits allein mit Sinn und Zweck dieser Vorschrift sowie der Systematik des Gesetzes zu vereinbaren. So setzt
Art. 371 Abs. 2 OR
die Verjährungsfrist für Ansprüche aus Mängeln eines unbeweglichen Bauwerks darum auf fünf Jahre fest, weil oft erst nach längerer Zeit erkennbar wird, ob das Werk stabil gebaut ist oder den Anforderungen der atmosphärischen Verhältnisse standhält (
BGE 93 II 245
). Dieser Zweckgedanke gilt jedoch sowohl
BGE 117 II 425 S. 429
hinsichtlich der Eignung des verwendeten Stoffes wie auch der Art seines Einbaus. Die Absicht des Gesetzgebers war daher offensichtlich in den Regelungsbereichen von
Art. 219 Abs. 3 OR
und
Art. 371 Abs. 2 OR
die gleiche. Zu berücksichtigen ist zudem, dass auch im Fall des Kaufs einer zukünftigen unbeweglichen Sache die Gewährleistungsansprüche wegen Gebäudemängeln mit Ablauf von fünf Jahren verjähren, und zwar unabhängig von den Ursachen der Mängel. Umso weniger ist es gerechtfertigt, bei einem Werkvertrag, der ein unbewegliches Bauwerk betrifft, von der kürzeren Frist des Mobiliarkaufs auszugehen. Schliesslich wäre ein Auseinanderfallen der Verjährungsfristen hinsichtlich Stoff- und anderen Mängeln auch vom prozessualen Gesichtspunkt aus problematisch, weil es oft schwierig ist, die Zuordnung beweismässig abzuklären. Aus all diesen Gründen ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Verjährungsfrist von
Art. 371 Abs. 2 OR
auch für Ansprüche aus Stoffmängeln eines unbeweglichen Bauwerkes gilt, für das der Unternehmer den Stoff geliefert hat.
Der Beklagte bestreitet im übrigen zu Recht nicht, dass der Werkvertrag mit der Klägerin ein unbewegliches Bauwerk im Sinne von
Art. 371 Abs. 2 OR
zum Gegenstand hat. Er anerkennt überdies, dass die eingeklagten Ansprüche nicht verjährt sind, falls die fünfjährige Frist zur Anwendung gelangt.


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Urteilskopf
93 III 39
8. Entscheid vom 16. Oktober 1967 i.S. Elmpt.

regeste:
Regeste
Zwangsversteigerung von Grundstücken.
1. Ungültigkeit von Angeboten für Personen, die bei Stellung des Angebots nicht namentlich bezeichnet werden (
Art. 58 Abs. 3 VZG
). (Erw. 2; vgl. auch Erw. 7).
2. Fortsetzung der Steigerung im Falle, dass sich das letzte Angebot als nach
Art. 58 Abs. 3 VZG
ungültig erweist (entsprechende Anwendung von
Art. 60 Abs. 2 VZG
). (Erw. 3).
3. Befugnis des betriebenen Schuldners, an der Steigerung teilzunehmen (Erw. 4).
4. Das Betreibungsamt darf ein Angebot des Schuldners nicht übergehen, ohne ihm Gelegenheit zu geben, die Zweifel an seiner Fähigkeit zur Erfüllung der Steigerungsbedingungen zu beseitigen (Erw. 5).
5. Hat der Schuldner das Recht zur Anfechtung des Zuschlags an einen Dritten dadurch verwirkt, dass er an der vom Betreibungsamt unter Missachtung seines Angebots fortgesetzten Steigerung nicht teilnahm? (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 93 III 39 S. 40
A.-
Auf Begehren des Pfändungsgläubigers Peter Elmpt, der seinen Vater Carl Elmpt für eine Restschuld von Fr.74'642.70 nebst Zins betrieb, versteigerte das Betreibungsamt Kreuzlingen am 14. Juni 1967 die dem Schuldner gehörenden, betreibungsamtlich auf Fr. 211'000.-- geschätzten und mit Grundpfandschulden von Fr. 104'844.10 belasteten Grundstücke Parzellen Nr. 887 und Nr. 334 in Kreuzlingen. Die Steigerung begann mit einem Angebote Fritz Schrepfers von Fr. 150'000.--. Auf das ebenfalls von Schrepfer gemachte 5. Angebot von Fr. 162'000.-- folgte als 6. Angebot ein solches des Schuldners von Fr. 250'000.--. Der Vertreter Peter Elmpts rief dazwischen: "Dieses Angebot ist ungültig", doch ging die Steigerung ohne Unterbruch weiter wie folgt:
7. Angebot Fr. 251'000.-- Ed. Iten
8. Angebot Fr. 252'000.-- F. Schrepfer
9. Angebot Fr. 255'000.-- Ed. Iten.
Das 9. Angebot wurde nicht überboten. Als das feststand,
BGE 93 III 39 S. 41
leistete Iten die nach Ziffer 10 der Steigerungsbedingungen unmittelbar vor dem Zuschlag zu erbringende Barzahlung von Fr. 10'000.-- und legte eine ihm vom Schuldner erteilte Vollmacht vor mit der Erklärung, er habe für diesen geboten. Der Betreibungsbeamte eröffnete ihm, das sei nicht möglich, er könne die Liegenschaften nur für sich selbst ersteigern. Dies wollte Iten nicht. In der Erwägung, der Schuldner habe auf den Erfolg der Steigerung eingewirkt, ohne die Steigerungsbedingungen erfüllen zu können, setzte hierauf das Betreibungsamt die Steigerung fort, indem es auf das dem Angebot des Schuldners vorausgegangene Angebot Schrepfers von Fr. 162.000.-- (das 5. Angebot) zurückgriff. Von da an boten nur noch Peter Elmpt und Schrepfer. Ein Angebot Schrepfers von Fr. 180'000.-- blieb das höchste. Nachdem Schrepfer im Auftrag der einfachen Gesellschaft Fritz Schrepfer und Emil Rutishauser die Anzahlung von Fr. 10'000.-- geleistet hatte, erteilte das Betreibungsamt diesen beiden den Zuschlag.
B.-
Mit Beschwerde vom 21. Juni 1967 verlangte der Schuldner die Aufhebung dieses Zuschlags. Er machte geltend, das Betreibungsamt hätte das letzte Angebot seines Vertreters Iten annehmen sollen; wenn es die Angebote Itens und sein eigenes Angebot für unbeachtlich gehalten habe, hätte es auf jeden Fall das Angebot Schrepfers von Fr. 252'000.-- nicht übergehen dürfen.
In Übereinstimmung mit der untern Aufsichtsbehörde wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde am 6. September 1967 ab.
C.-
Den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Schuldner an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuale Frage).
2.
Das Betreibungsamt hat die Angebote Itens, der sich erst bei Leistung der Anzahlung von Fr. 10'000.-- als Vertreter des Schuldners zu erkennen gab, mit Recht als ungültig betrachtet; denn gemäss
Art. 58 Abs. 3 VZG
(vgl. auch Ziffer 3 Abs. 4 der Steigerungsbedingungen, Formular VZG Nr. 13) dürfen Angebote für namentlich nicht bezeichnete oder erst später zu bezeichnende Personen nicht angenommen, d.h. nicht zum Ausruf entgegengenommen werden, weil alle Teilnehmer
BGE 93 III 39 S. 42
an der Steigerung Anspruch darauf haben zu wissen, wer mit ihnen bietet (
BGE 55 III 71
,
BGE 57 III 82
/83; vgl. auch
BGE 82 III 58
/59). Dieser Punkt ist heute nicht mehr streitig.
3.
Darf das Angebot, welches das letzte und höchste geblieben ist, nicht berücksichtigt werden, weil sich ergibt, dass es für eine bei seiner Stellung nicht genannte Person gemacht worden ist, so hat der Betreibungsbeamte in entsprechender Anwendung von
Art. 60 Abs. 2 VZG
die Steigerung fortzusetzen, indem er das nächsttiefere Angebot nochmals ausruft, und zwar dreimal, wenn es auf die beiden ersten Ausrufe hin nicht überboten wird. Ein auf das ungültige Angebot hin allfällig bereits erteilter Zuschlag ist sogleich zu widerrufen (vgl.
BGE 82 III 60
, wo es sich um ein Angebot eines Vertreters handelte, der sich über seine Vertretungsbefugnis an der Steigerung nicht genügend auszuweisen vermochte). Ist das nächsttiefere Angebot seinerseits ungültig, so ist auf das höchste gültige Angebot zurückzugreifen.
Die Vorinstanz hält dafür, das Betreibungsamt habe das dem letzten Angebot Itens unmittelbar vorausgegangene Angebot Schrepfers von Fr. 252'000.-- mit Recht nicht berücksichtigt, weil es durch das auf Fr. 251'000.-- lautende, nach
Art. 58 Abs. 3 VZG
nicht beachtliche vorletzte Angebot Itens ausgelöst worden sei. Es kann dahingestellt bleiben, ob das erwähnte Angebot Schrepfers aus diesem Grunde ausser acht gelassen werden durfte, obwohl Schrepfer selber damals offenbar nicht geltend machte, er lasse sich bei diesem Angebote nicht behaften. Das Betreibungsamt durfte nämlich nur dann auf das Angebot Schrepfers von Fr. 162'000.-- zurückgreifen, wenn nicht bloss die beiden Angebote Itens und das Angebot Schrepfers von Fr. 252'000.-- unbeachtlich waren, sondern wenn ausserdem anzunehmen war, auch das eigene Angebot des Schuldners von Fr. 250'000.-- verdiene keine Beachtung, und von diesen beiden Voraussetzungen war, wie im folgenden darzulegen ist, auf jeden Fall die zweite nicht erfüllt.
4.
Entgegen der Auffassung, die namentlich der Vertreter des Pfändungsgläubigers Peter Elmpt in seiner Vernehmlassung an die untere Aufsichtsbehörde vertrat, ist der betriebene Schuldner grundsätzlich befugt, an der Zwangsversteigerung ihm gehörender Gegenstände teilzunehmen. Die Zwangsversteigerung führt nicht zum Abschluss eines privatrechtlichen Kaufvertrags zwischen dem Schuldner und dem Ersteigerer, dessen Zustandekommen
BGE 93 III 39 S. 43
voraussetzen würde, dass der Schuldner und der Ersteigerer verschiedene Personen sind. Der Zuschlag, der das vom öffentlichen Recht beherrschte Zwangsversteigerungsverfahren abschliesst, ist eine rechtsgestaltende amtliche Verfügung, mit welcher der Steigerungsleiter dem bisherigen Eigentümer das Eigentum entzieht und es dem Ersteigerer kraft Amtsgewalt verleiht. Die rechtliche Natur der Zwangsversteigerung schliesst also nicht aus, dass der betriebene Schuldner als Ersteigerer auftritt. In der Praxis ist denn auch schon längst anerkannt, dass der Schuldner an der Versteigerung seiner Vermögenswerte teilnehmen kann (
BGE 27 I 601
Erw. 3 = Sep. ausg. 4 S. 239 Erw. 3; JAEGER N. 2 B zu
Art. 125 SchKG
, S. 407, mit Hinweis auf § 1239 des deutschen BGB und § 816 Abs. 4 der deutschen ZPO, wo ausdrücklich bestimmt ist, dass der Eigentümer bei der Versteigerung mitbieten kann). Der Schuldner kann hieran ein berechtigtes Interesse haben (so namentlich dann, wenn es ihm erst unmittelbar vor dem Steigerungstermin gelingt, die Mittel zur Deckung der Schulden, für die er betrieben ist, zu beschaffen).
5.
Das Betreibungsamt liess das Angebot des Schuldners hauptsächlich deshalb unberücksichtigt, weil es annahm, der Schuldner könne die Steigerungsbedingungen nicht erfüllen.
Der Umstand, dass ein Schuldner die Anordnung der Zwangsversteigerung nicht zu verhindern vermochte, lässt in der Tat an seiner finanziellen Leistungsfähigkeit zweifeln. Diese Zweifel genügen aber nicht, um ein Angebot des Schuldners ohne weiteres als unbeachtlich zu erklären. Das Betreibungsamt hat dem Schuldner vielmehr Gelegenheit zu geben, diese Zweifel zu beseitigen. Nur wenn ihm das nicht gelingt, darf sein Angebot übergangen werden.
a) Bleibt ein vom Schuldner gemachtes Angebot nach dreimaligem Ausruf das höchste, so hat das Betreibungsamt von ihm in Anwendung von Ziffer 10 Abs. 3 der Steigerungsbedingungen (Formular VZG Nr. 13) neben der vor dem Zuschlag zu leistenden Barzahlung noch Sicherheit für den gestundeten Teil des Steigerungspreises durch Bürgschaft oder Hinterlegung von Wertschriften zu verlangen (vgl.
BGE 27 I 601
und JAEGER N. 2 B zu
Art. 125 SchKG
). Kommt der Schuldner dieser Aufforderung an der Steigerung nicht nach, so fällt sein Angebot dahin und ist die Steigerung gemäss
Art. 60 Abs. 2 VZG
fortzusetzen (vgl. Ziff. 10 Abs. 3 des erwähnten Formulars). Leistet
BGE 93 III 39 S. 44
er dagegen genügende Sicherheit, so ist ihm der Zuschlag zu erteilen.
b) Da die finanzielle Leistungsfähigkeit eines Schuldners, der es zur Gant kommen lässt, in der Regel zweifelhaft ist und da die Stellung von Angeboten durch Personen, welche die Steigerungsbedingungen nicht zu erfüllen vermögen, wie z.B. das Anstellen von Strohmännern (vgl. BECKER und OSER/SCHÖNENBERGER, je N. 2 zu
Art. 230 OR
) eine gegen die guten Sitten verstossende Einwirkung auf den Erfolg der Versteigerung (
Art. 230 Abs. 1 OR
) darstellen kann, lässt sich auch erwägen, ob das Betreibungsamt die Entgegennahme von Angeboten des Schuldners zum Ausruf davon abhängig machen dürfe, dass der Schuldner seine Fähigkeit, die Steigerungsbedingungen zu erfüllen, sogleich glaubhaft macht. Das kann z.B. dadurch geschehen, dass der Schuldner das für die Anzahlung nötige Geld und die Bürgschafts- oder Garantieerklärung oder die Wertschriften, mit denen er den gestundeten Betrag sicherzustellen gedenkt, dem Steigerungsleiter vorzeigt.
Im vorliegenden Falle hat das Betreibungsamt den Schuldner weder im Anschluss an dessen Angebot noch im Anschluss an die Feststellung, dass das letzte Angebot Itens unbeachtlich war, dazu eingeladen, seine Fähigkeit zur Erfüllung der Steigerungsbedingungen glaubhaft zu machen. Ebensowenig ist das Angebot des Schuldners dreimal ausgerufen worden und das letzte geblieben. Er wurde demgemäss auch nicht aufgefordert, die Sicherstellung im Sinne von Ziffer 10 Abs. 3 der Steigerungsbedingungen zu leisten. Er erhielt also keine Gelegenheit, die Zweifel an seiner finanziellen Leistungsfähigkeit zu beseitigen. Bei dieser Sachlage war das Betreibungsamt nicht berechtigt, sein Angebot als unbeachtlich zu betrachten und auf das Angebot Schrepfers von Fr. 162'000.-- zurückzugreifen.
6.
Die Vorinstanz ist der Meinung, dem Schuldner sei durch das Zurückgreifen auf das Angebot von Fr. 162'000.-- kein Nachteil entstanden. Wenn er sich zum Bieten berechtigt gehalten habe, habe es ihm freigestanden, sein Angebot von Fr. 250'000.-- zu erneuern. Das Betreibungsamt habe ihn daran nicht gehindert. Die Tatsache, dass er sich nicht mehr gemeldet habe, lasse sein vorheriges Angebot "zusätzlich" als fragwürdig und nicht ernstgemeint erscheinen.
Diese Erwägungen überzeugen nicht. Der Schuldner hat die Befugnis, den Zuschlag an Schrepfer und Rutishauser wegen
BGE 93 III 39 S. 45
Übergehung seines Angebots anzufechten, nicht verwirkt, indem er es unterliess, dieses Angebot bei der vom Betreibungsamt angeordneten Fortsetzung der Steigerung zu erneuern. Nachdem das Amt sein Angebot in der angegebenen Weise als unbeachtlich behandelt und den Zwischenruf des Vertreters von Peter Elmpt, dieses Angebot sei ungültig, nicht zurückgewiesen hatte, konnte es dem Schuldner als zwecklos erscheinen, sich weiterhin an der Steigerung zu beteiligen. Aus seinem Verhalten dürfen daher keine für ihn nachteiligen Schlüsse gezogen werden.
7.
Ist der Zuschlag aus den angeführten Gründen aufzuheben, so kann dahingestellt bleiben, ob es mit
Art. 58 Abs. 3 VZG
und mit der Rechtsprechung zu dieser Bestimmung (Erw. 2 hiervor) vereinbar war, die Liegenschaften Schrepfer und Rutishauser zuzuschlagen, obwohl Schrepfer nach dem Steigerungsprotokoll nur in seinem eigenen Namen geboten hatte.
8.
(Verwertungskosten).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid und der den Rekursgegnern Fritz Schrepfer und Emil Rutishauser bei der Zwangsversteigerung der Liegenschaften des Rekurrenten am 14. Juni 1967 zum Preise von Fr. 180'000.-- erteilte Zuschlag werden aufgehoben, und das Betreibungsamt Kreuzlingen wird angewiesen, eine neue Steigerung durchzuführen.


header:
Urteilskopf
112 III 81
20. Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 5. September 1986 i.S. A. (Rekurs)

regeste:
Regeste
1. Ergänzung des Sachverhalts (
Art. 79 Abs. 1 OG
).
Die Voraussetzungen für eine Ergänzung des Sachverhalts sind nicht erfüllt, wenn die angeblich neuen Tatsachen bereits vor der kantonalen Aufsichtsbehörde hätten vorgetragen werden können und sollen (E. 1).
2. Keine Wiederholung eines mangelhaft zugestellten Zahlungsbefehls bei fehlendem Rechtsschutzinteresse.
Eine mangelhafte Zustellung ist nicht zu wiederholen, wenn die erneute und ordentliche Zustellung des Zahlungsbefehls am Wohnsitz dem Rekurrenten keine zusätzlichen Erkenntnisse über die angehobene Betreibung verschafft und dessen Rechte trotz der mangelhaften Zustellung gewahrt worden sind (E. 2).
3. Ort der Betreibung gegen den Arrestgläubiger (
Art. 52 und 46 Abs. 1 SchKG
).
Eine Arrestnahme eröffnet dem Arrestschuldner in einer gegen den Arrestgläubiger gerichteten Betreibung nicht den Betreibungsort des Arrestes, im Unterschied zum umgekehrten Fall (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 112 III 81 S. 82
A.-
Am 24. März 1986 stellte S. beim Betreibungsamt Saanen das Begehren, A. für Fr. 1'075'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 10. Juli 1985 zu betreiben. Das Betreibungsamt fertigte den Zahlungsbefehl Nr. 4815 am 25. März 1986 aus und versuchte, ihn A. an dessen Wohnsitz in Gstaad persönlich zuzustellen. Diese Zustellung scheiterte jedoch, da niemand angetroffen wurde. Zwei weitere Zustellungen vom 5. und 12. April 1986 scheiterten ebenfalls. Daraufhin stellte das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl am 22. April 1986 Rechtsanwalt X. in Zürich zu, welcher in einer anderen Sache Vertreter von A. gewesen war. Rechtsanwalt X. erhob gegen den Zahlungsbefehl gleichentags Rechtsvorschlag, wobei er sich auf eine Vollmacht von A. berief.
In der Folge leitete S. beim Gerichtspräsidenten von Saanen das Rechtsöffnungsverfahren ein. Mit Schreiben vom 12. Juni 1986 teilte Fürsprecher Y. dem Richteramt Saanen mit, dass ihn A. in bezug auf das Rechtsöffnungsverfahren mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt habe, und ersuchte um Zustellung des Rechtsöffnungsgesuchs zur Beantwortung. Das Richteramt Saanen liess das Aktendossier, in dem sich auch eine Fotokopie des Zahlungsbefehls befand, Fürsprecher Y. am 16. Juni 1986 zugehen.
B.-
Am 14. Juli 1986 reichte Fürsprecher Y. für A. bei der kantonalen Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern Beschwerde ein und beantragte die Nichtigerklärung der Betreibung Nr. 4815 des Betreibungsamtes Saanen.
Er machte hauptsächlich geltend, dass A. den Zahlungsbefehl Nr. 4815 nie zu Gesicht bekommen habe und Rechtsanwalt X. hinsichtlich der in Betreibung gesetzten Forderung kein Mandat besessen habe.
Mit Entscheid vom 6. August 1986 trat die Aufsichtsbehörde für den Kanton Bern auf die Beschwerde nicht ein. Sie erachtete zwar die Zustellung des Zahlungsbefehls an Rechtsanwalt X. als mangelhaft. Aus den Rechtsöffnungsakten ergebe sich jedoch, dass das
BGE 112 III 81 S. 83
Richteramt Saanen das Aktendossier Fürsprecher Y. als dem im Rechtsöffnungs- und dem vorliegenden Beschwerdeverfahren mit der Interessenwahrung von A. beauftragten Anwalt am 16. Juni 1986 habe zugehen lassen. In diesem Aktendossier habe sich auch eine Kopie des Zahlungsbefehls befunden. Der Anwalt von A. habe somit spätestens am 16. Juni 1986 vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten, weshalb mit der Anfechtung der Zustellung vom 14. Juli 1986 die zehntägige Beschwerdefrist verpasst worden sei.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat A. bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Rekurs gemäss
Art. 19 SchKG
erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Nichtigerklärung der Betreibung Nr. 4815 des Betreibungsamtes Saanen. Eventuell sei festzustellen, dass die Zustellung des Zahlungsbefehls erst am 8. Juli 1986 erfolgt sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Der Rekurrent ersucht darum, zum Beweis über die neue Tatsache zugelassen zu werden, dass er persönlich erst am 8. Juli 1986 anlässlich einer Unterredung mit seinem Anwalt vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten habe. Dieser Beweisantrag sei zulässig, weil die kantonale Aufsichtsbehörde ihrem Entscheid einen neuen Gesichtspunkt zugrunde gelegt habe, indem sie die Beschwerdefrist gegen den Zahlungsbefehl von da an berechnet habe, als der Anwalt im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten habe.
Die Tatsache, dass der Rekurrent persönlich allenfalls erst am 8. Juli 1986 vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten hat, war diesem jedenfalls am 14. Juli 1986, als er bei der Aufsichtsbehörde die Beschwerde einreichte, bereits bekannt. Nachdem er seine Beschwerde damit begründete, die Zustellung des Zahlungsbefehls an Rechtsanwalt X. sei nichtig gewesen, hätte er allen Grund gehabt, diese behauptete Tatsache dort vorzubringen. Um darzutun, dass er die Beschwerde rechtzeitig eingereicht habe, hätte es ihm nämlich obgelegen vorzubringen, wann er tatsächlich vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten habe. Weiter hätte er Gründe dafür namhaft machen müssen, weshalb für den Beginn des Fristenlaufs gerade diese Kenntnisnahme entscheidend sei, mit anderen Worten, warum nicht auf den Zeitpunkt abgestellt werden könne, als
BGE 112 III 81 S. 84
das Aktendossier mit dem Zahlungsbefehl seinem Anwalt zugestellt worden sei. Die angeblich neuen Tatsachen hätten somit bereits der kantonalen Aufsichtsbehörde vorgetragen werden können und sollen. Die Voraussetzungen für eine Ergänzung des Sachverhalts gemäss
Art. 79 Abs. 1 OG
sind infolgedessen nicht erfüllt.
2.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat zu Recht ausgeführt, dass dem Rekurrenten aus der mangelhaften Zustellung des Zahlungsbefehls kein Rechtsnachteil erwachsen ist. Die Beschwerde hätte daher auch dann nicht gutgeheissen werden können, wenn sie rechtzeitig eingereicht worden wäre.
a) Die Zustellung des Zahlungsbefehls Nr. 4815 entsprach nicht den gesetzlichen Vorschriften. Das Betreibungsamt Saanen, in dessen Kreis sich der Wohnsitz des Rekurrenten befindet, versuchte zwar richtigerweise, die erste Zustellung am Wohnsitz des Rekurrenten vorzunehmen (
Art. 46 Abs. 1 SchKG
), wobei das genaue Datum allerdings nicht mehr bestimmt werden kann; doch war es jedenfalls nicht der auf dem Zahlungsbefehl vermerkte 21. März, nachdem der Zahlungsbefehl erst am 25. März 1986 ausgestellt worden ist. Eine weitere Zustellung am Wohnsitz des Rekurrenten vom 5. April 1986 misslang ebenfalls, da wiederum niemand angetroffen wurde. Beide Zustellungen wären indessen ohnehin mangelhaft gewesen, da sie in die Betreibungsferien vom 23. März bis 6. April 1986 fielen.
Am 12. April 1986 unternahm das Betreibungsamt Saanen einen dritten Zustellversuch. Dieser scheiterte aber erneut, weil niemand zuhause war. In dieser Situation hätte das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl für einen neuen Zustellversuch einem Gemeinde- oder Polizeibeamten übergeben (
Art. 64 Abs. 2 SchKG
) oder eine postalische Zustellung versuchen müssen (
Art. 72 Abs. 1 SchKG
). Unzulässig war es hingegen, den Zahlungsbefehl einem Rechtsvertreter des Rekurrenten in Zürich zuzustellen, da im vorliegenden Fall die Voraussetzungen von
Art. 66 SchKG
nicht gegeben waren. Ebensowenig hatte der Rekurrent den betreffenden Rechtsvertreter gegenüber dem Betreibungsamt ausdrücklich als zur Entgegennahme von Betreibungsurkunden befugt bezeichnet oder jenem eine Generalvollmacht ausgestellt (vgl.
BGE 43 III 22
).
b) Trotz dieser gescheiterten bzw. mangelhaften Zustellungen steht im vorliegenden Fall nun aber fest, dass der Rekurrent mit der Aktenübermittlung an Rechtsanwalt Y. vom ganzen Inhalt des Zahlungsbefehls Kenntnis erhalten hat. Eine erneute und ordentliche
BGE 112 III 81 S. 85
Zustellung des Zahlungsbefehls am Wohnsitz des Rekurrenten würde diesem somit keine zusätzlichen Erkenntnisse über die angehobene Betreibung vermitteln und liefe daher auf einen überspitzten Formalismus hinaus.
Zudem hat der Rekurrent um so weniger ein Interesse an der erneuten Zustellung des Zahlungsbefehls, als Rechtsanwalt X. gegen den Zahlungsbefehl rechtsgültig Rechtsvorschlag erhoben hat. Zwar war jene Zustellung mangelhaft und Rechtsanwalt X. nicht der wirkliche Vertreter des Rekurrenten im vorliegenden Streitfall. Die Rechtsprechung lässt jedoch auch einen Rechtsvorschlag gelten, der gegen einen mangelhaft zugestellten Zahlungsbefehl gerichtet war (
BGE 91 III 6
E. 3) und von einem Geschäftsführer ohne Auftrag ausging (FRITZSCHE/WALDER, N 30 zu § 17). Die Frage, ob der Rekurrent mangels eines solchen Rechtsvorschlages noch innerhalb von zehn Tagen von der effektiven persönlichen Kenntnisnahme an hätte Rechtsvorschlag erheben können (vgl.
BGE 104 III 13
), stellt sich daher nicht. Es bleibt somit bei der Feststellung, dass die Rechte des Betriebenen trotz der fehlerhaften Zustellung gewahrt wurden und der Betriebene kein Interesse an der weiteren Feststellung der Fehlerhaftigkeit der Zustellung hat (
BGE 61 III 158
f.).
Im übrigen könnte entgegen der Auffassung des Rekurrenten wegen der fehlerhaften Zustellung nicht die ganze Betreibung für nichtig erklärt werden, da das Betreibungsbegehren korrekt gestellt und an das zuständige Betreibungsamt gerichtet worden ist. Das Betreibungsamt könnte einzig dazu angehalten werden, im Rahmen einer an sich zulässigen Betreibung den Zahlungsbefehl am Wohnsitz des Rekurrenten noch einmal zuzustellen.
3.
Die Auffassung des Rekurrenten, die Betreibung sei aufgrund verschiedener zwischen den Parteien anhängiger Prozesse zweckmässigerweise in Genf anzuheben, ist unzutreffend. Dass der Rekurrent am 5. Mai 1986 (also ohnehin nach der Stellung des Betreibungsbegehrens am 24. März 1986) gegen den Rekursgegner in Genf einen Arrest bewirkt hat, eröffnet zwar dem Rekurrenten in Genf den Betreibungsort des Arrestes gegen den Rekursgegner (
Art. 52 SchKG
), doch erlaubt dies dem Rekursgegner nicht, den Rekurrenten anderswo als an dessen schweizerischem Wohnsitz zu betreiben (
Art. 46 Abs. 1 SchKG
). Ebenso spielt es weder für das Betreibungsamt noch für die Aufsichtsbehörden eine Rolle, wo sich allenfalls der Gerichtsstand für das Rechtsöffnungsverfahren befindet. Die Behörden haben sich hinsichtlich des Betreibungsortes
BGE 112 III 81 S. 86
vorliegend auf die Feststellung zu beschränken, dass sich der Wohnort des Betriebenen in Gstaad befindet und die Betreibung daher in Anwendung von
Art. 46 Abs. 1 SchKG
an diesem Ort anzuheben ist. Daran vermöchte im Gegensatz zum Zivilprozessrecht auch eine allfällige Vereinbarung der Parteien über den Ort der Betreibung nichts zu ändern (AMONN, N 16 zu § 10; FAVRE, S. 105 unten; FRITZSCHE/WALDER, N 2 und 16 zu § 11; GILLIÉRON, S. 78; Schreiben der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer an die Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen des Kantons Genf vom 13. Februar 1984, in: Semaine judiciaire 1984, S. 246).


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Urteilskopf
120 III 157
53. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 14. Dezember 1994 i.S. M. T. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Prosequierung des Retentionsrechts des Vermieters von Geschäftsräumen (
Art. 268 OR
;
Art. 283 SchKG
).
Das Retentionsrecht des Vermieters von Geschäftsräumen darf - durch Betreibung auf Pfandverwertung - nur im Umfang der in der Retentionsurkunde genannten Forderung prosequiert werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 120 III 157 S. 157
A.-
Zwecks Fortsetzung der Retention stellte die Vermieterin M. T. beim Betreibungsamt Luzern am 17. Dezember 1993 gegen die Schuldnerin ein Betreibungsbegehren für eine Forderung von Fr. 86'655.-- nebst Zins. Indessen entsprach das Betreibungsamt diesem Begehren nicht, sondern erliess am 21. Dezember 1993 eine Rückweisungsverfügung, womit sie die Vermieterin ersuchte, ein berichtigtes Betreibungsbegehren einzureichen. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Betreibung könne nur für den Betrag
BGE 120 III 157 S. 158
angehoben werden, für welchen die Retentionsurkunde aufgenommen worden sei. Für weitergehende Forderungen müsste eine weitere Retention vollzogen werden.
Die Vermieterin widersprach dieser Auffassung. Doch hielt das Betreibungsamt mit Schreiben vom 6. Januar 1994 an der Rückweisungsverfügung fest.
B.-
Die hierauf von der Vermieterin erhobene Beschwerde wie auch der Beschwerde-Weiterzug wurden von den Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Luzern abgewiesen. Ebenso wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den bei ihr eingereichten Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es ist nicht einzusehen, weshalb - wie die Rekurrentin meint - das Betreibungsamt nicht befugt sein sollte, "den durch
Art. 268 OR
zivilrechtlich definierten Umfang des Retentionsrechtes zu bestimmen". Wenn die Betreibungsbehörden schon bei der Erstellung der Retentionsurkunde den Betrag der Mietzinsen und die Zeitabschnitte, auf die sie sich beziehen, bestimmen dürfen (
BGE 103 III 40
E. 2), so muss ihnen auch die Befugnis zugestanden werden, zu prüfen, ob die Retention nicht in einem unzulässigen Umfang prosequiert wird.
Bezüglich der Arrestprosequierungsklage ist erkannt worden, dass sie jene Forderung betreffen muss, für welche der Arrest bewilligt worden ist (
BGE 110 III 97
; vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage Bern 1993, § 51 N. 75). Es liegt auf der Hand, denselben Grundsatz auf die Prosequierung der Retention anzuwenden (siehe dazu das Kreisschreiben Nr. 23 der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 17. Juli 1909; veröffentlicht in der Taschenausgabe JAEGER/DAENIKER/WALDER, 12. Auflage Zürich 1990, S. 506) und zu verlangen, dass Betreibung auf Pfandverwertung nur eingeleitet werden kann im Umfang der in der Retentionsurkunde genannten Forderung. Für eine "Dynamisierung" des Umfanges des Retentionsrechtes, wie sie die Rekurrentin sehen möchte, besteht gerade deshalb umso weniger Raum, als der Gesetzgeber dem Retentionsrecht des Vermieters von Geschäftsräumen eine zeitliche Schranke gesetzt hat (
Art. 268 Abs. 1 OR
). Würde man der Auffassung der Rekurrentin folgen, so müsste das Betreibungsamt zweimal
BGE 120 III 157 S. 159
- zuerst bei der Aufnahme der Retentionsurkunde und in der Folge bei der Ausstellung des Zahlungsbefehls für die Betreibung auf Pfandverwertung - prüfen, ob der gesetzliche Rahmen eingehalten ist. Aber selbst wenn die prosequierte Forderung sich noch innert der Schranken des
Art. 268 Abs. 1 OR
bewegen sollte, darf sie nicht höher sein als die in der Retentionsurkunde festgehaltene Mietzinsforderung; denn sowenig wie bei der Arrestprosequierung geht es bei der Prosequierung der Retention an, dass die prosequierte Forderung sich auf neue tatsächliche Gründe stützt (
BGE 110 III 98
, letzter Abschnitt).


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Urteilskopf
92 III 41
7. Entscheid vom 20. Juli 1966 i.S. Konkursmasse Ott.

regeste:
Regeste
Verfügungen des Sachwalters bei Nachlass-Stundung einer Bank.
1. Beschwerde nach
Art. 37 Abs. 2 BankG
. Beschwerdelegitimation einer Konkursverwaltung. Die Beschwerde kann nicht gegen die Bank gerichtet werden. (Erw. 1).
2. Auskunftspflicht der Bank gegenüber einem als Gläubiger auftretenden Kunden; Art. 6 Abs. 1 BNV. Abklärungspflicht des Sachwalters; Art. 5 Abs. 2 BNV. Neutrale Rechtsstellung des Sachwalters gleich derjenigen eines Konkursverwalters. Grenzen des Bankgeheimnisses; vgl. Art. 10 BNV. Die Auskunft über die Abwicklung seiner Rechtsbeziehungen zur Bank darf einem Kunden derselben vom Sachwalter nicht verweigert werden, auch wenn die Bank die von jenem erhobene Forderung bestreitet. (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 92 III 41 S. 42
A.-
Die Aiutana Bank gab in dem vom Konkursamt Zürich-Riesbach verwalteten Konkurs des Fritz Ott eine durch Pfandrecht an Waren gesicherte Forderung ein. Mehrere Wochen später widerrief sie diese Anmeldung, welche irrtümlicherweise auf einer im Jahre 1963 erfolgten Waren-Pfandverschreibung beruht habe. Seither sei nämlich gemäss Vereinbarungen vom 9. Januar/1. April 1964 das betreffende Mobiliar per Saldo ihrer Forderung in ihr Eigentum übergegangen. Auf diesem Eigentumserwerb beharrte sie auch, als das erwähnte Konkursamt von ihr im Dezember 1965 eine spezifizierte Abrechnung verlangte und darauf hinwies, dass die Aiutana Bank seinerzeit selber mit einem - dem Schuldner Ott zukommenden - Überschuss des Verkaufserlöses gerechnet habe.
B.-
Am 7. Februar 1966 erhielt die Aiutana Bank AG eine Nachlass-Stundung von sechs Monaten. Als Sachwalterin wurde die Allgemeine Treuhand AG, Zürich, ernannt. An diese wandte sich nun das Konkursamt Zürich-Riesbach mit dem Ersuchen um Prüfung, "ob dieses eigenartige Kreditgeschäft teilweise zu Lasten der Gläubiger Otts abgeschlossen wurde". Zugleich meldete es vorsorglich eine Forderung unbestimmten Betrages zur Kollokation in fünfter Klasse an "aus ev. ungerechtfertigter Bereicherung bzw. wegen allf. paulianischer Anfechtbarkeit der in Frage stehenden Transaktion". Die Sachwalterin gab jenem Ersuchen die Folge, dass sie die Nachlass-Schuldnerin anwies, die gewünschte spezifizierte Abrechnung zu erstatten, was die Aiutana Bank AG jedoch nach wie vor ablehnte. Auf eine neue Zuschrift des
BGE 92 III 41 S. 43
Konkursamtes erklärte die Sachwalterin, es liege nicht ihr, sondern der Nachlass-Schuldnerin ob, Auskunft zu erteilen. Und endlich schrieb sie dem Konkursamt am 10. Mai 1966, ihre Abklärungen hätten ergeben, dass die in Frage stehenden ungarischen Stilmöbel in der Tat ins Eigentum der Nachlass-Schuldnerin übergegangen seien; unter diesen Umständen erübrige sich die Vorlage einer Abrechnung.
C.-
Mit einer Beschwerde vom 17. Mai 1966 an das Handelsgericht des Kantons Zürich als Nachlassbehörde für Banken "wegen Auskunftsverweigerung der Aiutana Bank AG, bezw. der eben genannten Sachwalterin" stellte das Konkursamt Zürich-Riesbach als Konkursverwaltung im Konkurse des Fritz Ott den Antrag,
"Sie möchten anordnen, dass uns jede Auskunft über die damalige Transaktion und die seitherigen Veränderungen erteilt und auch Einsicht in diejenigen Akten gewährt werde, welche diejenigen Kredite betreffen, zu deren Sicherung die Eigentumsübertragung vorgenommen wurde, ferner, dass wir über die Liquidation auf dem Laufenden gehalten werden und schliesslich eine spezifizierte Abrechnung über das ganze Finanzgeschäft kostenlos erhalten."
Die Aiutana Bank AG beantragte, die Beschwerde sei "als verspätet und unbegründet abzuweisen". Die Allgemeine Treuhand AG enthielt sich eines formellen Antrages.
D.-
Mit Entscheid vom 28. Juni 1966 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Wohl verpflichtet Art. 5 Abs. 2 BNV, auf welchen sich das beschwerdeführende Amt stützt, den Sachwalter, über die Höhe von Forderungen, wenn nötig, von sich a us Abklärung zu schaffen. Auf diesem Wege soll eine zuverlässige Grundlage für die Bilanz geschaffen werden, die der Sachwalter nach Art. 8 derselben Verordnung aufzustellen hat. Die Ansprüche, die das beschwerdeführende Konkursamt gegenüber der Nachlass-Schuldnerin erhebt, sind nun aber "nicht Forderungen im Sinne der genannten Bestimmung". sondern es handelt sich um Ansprüche, welche die Nachlass-Schuldnerin bestreitet. Der Sachwalter hat nicht die materielle Begründetheit der angemeldeten Forderungen zu prüfen, und noch weniger kann es seine Aufgabe sein, "dem angeblichen Gläubiger Unterlagen für die Durchsetzung seines bestrittenen Anspruches zu verschaffen". Eine solche Pflicht ist auch nicht
BGE 92 III 41 S. 44
in der Aufschlusspflicht der Bank selbst nach Art. 6 Abs. 1 BNV eingeschlossen. Die Nachlass-Schuldnerin hat ihren Standpunkt, wonach dem Konkursiten Ott keine Forderung gegen sie zusteht, dargelegt; mit dieser Auskunft muss sich das Konkursamt begnügen. Auch im Nachlassverfahren ist das Verhältnis der Bank gegenüber ihrem konkursiten Kunden "kein anderes als dasjenige irgend eines Dritten, der eine behauptete Schuld gegenüber dem Gemeinschuldner bestreitet". Daher war die Sachwalterin ebenfalls "nicht gehalten, für die Erteilung der verlangten Auskunft über die Abwicklung des angeblich anfechtbaren Geschäfts besorgt zu sein". Die Beschwerde gegen die Sachwalterin ist daher abzuweisen. Die Nachlass-Schuldnerin aber untersteht gar nicht der Aufsicht der Nachlassbehörde, weshalb auf die gegen sie erhobene Beschwerde nicht einzutreten ist.
E.-
Mit vorliegendem Rekurs an das Bundesgericht hält das Konkursamt Zürich-Riesbach an der Beschwerde gegen die Sachwalterin und die Nachlass-Schuldnerin fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Gegen die Verfügungen des Sachwalters kann nach
Art. 37 Abs. 2 BankG
innert zehn Tagen nach Kenntnisnahme derselben bei der Nachlassbehörde als einziger kantonaler Instanz Beschwerde geführt werden. Eine solche Beschwerde ist dagegen nicht zulässig gegen die Nachlass-Schuldnerin selbst. Diese untersteht in gewisser Beziehung der Aufsicht des Sachwalters (vgl.
Art. 295 Abs. 2 und
Art. 298 SchKG
), jedoch nicht unmittelbar wie dieser (
Art. 37 Abs. 1 und 2 BankG
) oder der Kommissär bei der Bankenstundung (Art. 30 Abs. 1 bis 3 BankG) einer behördlichen Aufsicht. Mit Recht ist daher die Vorinstanz auf die Beschwerde, soweit sie sich gegen die Nachlass-Schuldnerin richtete, nicht eingetreten.
Die Beschwerde gegen den Sachwalter aber war rechtzeitig. da die Allgemeine Treuhand AG sich zuvor um eine Auskunfterteilung der Nachlass-Schuldnerin bemüht und dann erst am 10. Mai 1966 das Begehren um Vorlage einer spezifizierten Abrechnung als unbegründet bezeichnet hatte. Das den Konkurs des Bankkunden Ott verwaltende Konkursamt war zur Beschwerdeführung legitimiert; denn es verfocht auf
BGE 92 III 41 S. 45
diesem Wege Interessen der Konkursmasse, also der Gesamtheit der Konkursgläubiger (
BGE 86 III 127
Erw. 2).
2.
Dass eine Bank jedem Kunden über den Stand seiner Guthaben und Verpflichtungen sowie über den Bestand der ihr in Verwaltung gegebenen Wertpapiere Auskunft zu geben hat, versteht sich von selbst als Ausfluss des zwischen ihr und dem Kunden bestehenden Vertragsverhältnisses. Art. 6 Abs. 1 BNV verpflichtet die Bank noch speziell, "einem Gläubiger über den Bestand seiner Forderungen nach ihren Büchern rechtzeitig vor Ablauf der Eingabefrist Aufschluss zu erteilen". Anderseits kann der Sachwalter nach Abs. 2 daselbst, soweit nötig, von einzelnen Gläubigern die Vorweisung der Forderungsurkunden verlangen. Nichts hindert zudem einen Gläubiger. sich seinerseits beim Sachwalter über den Verlauf der zwischen ihm und der Bank bestehenden Rechtsbeziehungen zu erkundigen, wenn er (etwa als Geschäftsnachfolger oder Erbe), darüber nicht in jeder Beziehung Bescheid weiss und die Bank ihm nicht gehörig Auskunft gibt. Denn es gehört zu den Aufgaben des Sachwalters, sich auch selber genau Rechenschaft über die Verbindlichkeiten der Bank zu geben und "über die Höhe von Forderungen, deren wirklicher Betrag sich nicht aus den Büchern der Bank ergibt, z.B. aus Indossamenten, Garantie- und Kautionsverträgen, Bürgschaften und dergleichen, von sich aus Erhebungen anzustellen" (Art. 5 Abs. 2 BNV). Er kann daher nicht nur die Bücher der Bank samt zugehörigen Briefen, Belegen usw. nachsehen, sondern auch die Bankorgane befragen und Dritten Auskunft erteilen, um die Sache mit ihnen soweit wie möglich zu bereinigen. Der Sachwalter ist öffentliches Organ des Staates zur Leitung des Nachlassverfahrens; er hat die Interessen des Schuldners und der Gläubiger gleichermassen zu wahren; seine Stellung entspricht derjenigen des Konkursamtes oder einer ausseramtlichen Konkursverwaltung (vgl. JAEGER, N. 4 zu
Art. 295 SchKG
; entsprechende Note bei JAEGER/DAENIKER, SchK-Praxis, wo von einer "unparteiischen Treuhändertätigkeit im Interesse aller Beteiligten" gesprochen wird). Wie bereits entschieden wurde, erschöpft sich die Pflicht einer Konkursverwaltung bei Erwahrung der Konkurseingaben nicht in der Einladung zum Vorlegen von Beweismitteln. In manchen Fällen sind nähere Erkundigungen einzuziehen, beim Ansprecher selbst und gegebenenfalls auch anderwärts. Auf diesem Weg erhält die Konkursverwaltung
BGE 92 III 41 S. 46
oftmals leicht diejenigen Aufschlüsse, die ihr sonst erst im Prozess zur Kenntnis kommen und sie dann zur Anerkennung der einfach "mangels Ausweises" abgewiesenen Ansprache veranlassen, mit entsprechender Kostenbelastung (so wörtlichBGE 68 III 140). Entsprechendes gilt für das Verfahren der Nachlass-Stundung, namentlich auch mit Rücksicht auf einen allenfalls den Gläubigern vorzuschlagenden Liquidationsvergleich. Die Ansicht der Vorinstanz, die in Frage stehenden Ansprüche des Bankkunden Ott, wie sie das beschwerdeführende Konkursamt ins Auge fasst, seien nicht Forderungen im Sinne des Art. 5 Abs. 2 BNV, weil die Nachlass-Schuldnerin sie bestreitet, geht fehl. Auch Forderungen, welche die in Nachlass-Stundung befindliche Bank nicht anerkennen will, sind so gut wie möglich abzuklären. Und die weitere Erwägung, es könne nicht Aufgabe des Sachwalters sein, einem angeblichen Gläubiger Unterlagen für die Durchsetzung seines von der Bank bestrittenen Anspruches zu verschaffen, verkennt die Stellung des Sachwalters, der nicht Beauftragter des Schuldners ist und nicht einseitig dessen Interessen zu vertreten hat. Eine vollständige Auskunft über die Abwicklung der Rechtsbeziehungen der Bank zum anfragenden Dritten (zumal, wie hier, eines Bankkunden) bedeutet nicht Parteinahme für ihn gegenüber der Nachlass-Schuldnerin. Dieser Pflicht zur Offenbarung wesentlicher Tatsachen, auf deren Kenntnisgabe der Kunde Anspruch hat, steht auch nicht etwa das Bankgeheimnis entgegen. Art. 10 BNV trägt der Pflicht der Bank zur Verschwiegenheit Rechnung, indem er die Aktenauflage in bestimmter Weise einschränkt und eine weitergehende Einsichtnahme an den Nachweis eines berechtigten Interesses knüpft. Es ist aber keineswegs zulässig, einem Gläubiger oder seiner Konkursmasse die Auskunft über die Abwicklung des ihn selber betreffenden Rechtsverhältnisses zu verweigern. Müsste sich der anfragende Gläubiger mit der Erklärung der Bank, es bestehe keine Forderung, begnügen, so könnte die Bank, wie die Rekurrentin mit Recht geltend macht, durch Bestreitung aller ihr missliebigen Forderungen sich jeder Auskunftspflicht entziehen. Dass sich die Ermittlungspflicht des Sachwalters und die Auskunftspflicht der Bank (und allenfalls eben auch des Sachwalters) bereits auf die Zeit beziehen, während welcher die Eingabefrist läuft, ergibt sich aus der Stellung der Artikel 5 und 6 BNV im Abschnitt I und noch
BGE 92 III 41 S. 47
besonders aus dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 1. Im nachfolgenden Bestätigungsverfahren hat alsdann der Sachwalter die Erklärungen der zuständigen Bankorgane über die Anerkennung oder Bestreitung der angemeldeten Forderungen einzuholen. Es stand der Nachlass-Schuldnerin nicht zu, durch voreilige Bestreitung der von der Konkursmasse ihres Kunden Ott angemeldeten Ansprüche die gehörige Abklärung der Anspruchsgrundlagen zu verhindern. Vielmehr hatte sie den Sachwalter in seiner Aufgabe zu unterstützen, unnötige Prozesse, insbesondere beim Liquidationsvergleich Kollokationsprozesse, zu vermeiden. Bei einer überschuldeten und illiquiden Bank ist die Auskunftspflicht von besonderer Bedeutung, weshalb der Sachwalter für deren Erfüllung zu sorgen und wenn nötig selber an Stelle der Bank zu handeln hat. Die Allgemeine Treuhand AG betrachtete übrigens, wie erwähnt, das Begehren der Konkursmasse des Bankkunden Ott als begründet und wies die Bank zur Auskunfterteilung an. Wenn sie nachher die Überzeugung gewann, Ott habe der Bank das ihr seinerzeit verpfändete Mobiliar (gültig, wie sie annimmt) zu Eigentum übertragen, so war dies kein zureichender Grund, die von der Konkursmasse Ott angemeldeten Ansprüche als völlig haltlos zu betrachten. Es konnte sich um eine Sicherungsübereignung handeln und dem betreffenden Kunden ein Anspruch auf einen Überschuss beim Verkauf des Mobiliars gewahrt bleiben. Die Aiutana selbst hatte am Anfang mit einem Überschuss des Liquidationserlöses über die zu deckende Forderung gerechnet, wie sich aus ihrem Schreiben vom 22. Oktober 1964 an das beschwerdeführende Konkursamt ergibt. Auch ein allfälliger Anfechtungsanspruch nach
Art. 285 ff. SchKG
lässt sich nicht von vornherein ausschliessen. Sollte aber die nähere Prüfung des Tatsachenablaufes eine Verneinung solcher Ansprüche rechtfertigen, so liegt ebenfalls ein genügender Grund vor, dem beschwerdeführenden Konkursamte die verlangte Auskunft zu erteilen, um wenn möglich einer gerichtlichen Auseinandersetzung vorzubeugen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid, soweit er die Beschwerde gegen die Sachwalterin betrifft, aufgehoben und die Sachwalterin im Sinne der Rekursbegehren als auskunftspflichtig erklärt wird.


header:
Urteilskopf
96 I 170
31. Urteil vom 24. April 1970 i.S. Schweizerischer Filmverleiher-Verband gegen Teleproduction und Eidg. Departement des Innern

regeste:
Regeste
Kontingentierung der Einfuhr von Filmen.
Voraussetzungen der Erteilung neuer Kontingente, insbesondere in wirtschaftlicher Beziehung (Art. 12 Abs. 4 BG über das Filmwesen vom 28. September 1962).

text:
Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 96 I 170 S. 170
A.-
Die Gesellschaft Teleproduction Zürich, deren verantwortliche Leiter die beiden Gesellschafter Dr. R. Mertens und
BGE 96 I 170 S. 171
Walter Marti sind, stellt Filme her. Im Februar 1969 ersuchte sie das Eidg. Departement des Innern, ihr zur Ausübung der Verleihtätigkeit gemäss Art. 11/12 des BG über das Filmwesen vom 28. September 1962 (des Filmgesetzes) ein Einfuhrkontingent von vier Spielfilmen für jedes Jahr zu erteilen. Sie machte geltend, ihre weitere Existenz als Filmproduzentin sei nur möglich, wenn sie durch eine eigene Verleihtätigkeit mit den Kinos in der Schweiz direkt zusammenarbeiten könne; anderseits müsse sie geschäftliche Beziehungen zu ausländischen Produzenten aufbauen, um den Vertrieb der eigenen Filme im Ausland zu sichern und sich an internationalen Coproduktionen beteiligen zu können.
Der Schweizerische Lichtspieltheater-Verband (für die deutsche und die italienische Schweiz) teilte dem Departement des Innern mit, dass er sich dem Gesuch nicht widersetze. Dagegen befürwortete der Schweizerische Filmverleiher-Verband die Abweisung des Gesuches; er schlug vor, es sei einem seiner Mitglieder ein Sonderkontingent zur Einfuhr von Filmen im Stile des "modernen Schweizerfilms" zur Verfügung zu halten. Die Teleproduction lehnte diesen Vorschlag ab, weil ihre Tätigkeit die Schweizer Verleiher erfahrungsgemäss nicht interessiere.
Durch Entscheid vom 9. Dezember 1969 erteilte das Departement des Innern gestützt auf Art. 12 Abs. 4 des Filmgesetzes der Teleproduction das verlangte Einfuhrkontingent für das Jahr 1970.
B.-
Der Schweizerische Filmverleiher-Verband erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Departementes sei aufzuheben. Er führt aus, die in Art. 12 Abs. 4 des Filmgesetzes umschriebenen Voraussetzungen der Kontingentserteilung seien hier nicht erfüllt. Ein wirtschaftlich gesunder Verleihbetrieb sei nicht gewährleistet. Die finanziellen Verhältnisse der Teleproduction seien vom Departement nicht untersucht worden. Sie seien ungünstig, da die Gesuchstellerin bei der Auswertung von Filmen Verluste erlitten habe. Die Verantwortlichen der Teleproduction verfügten nicht über die Kenntnisse, die für die Führung eines Filmverleihbetriebes erforderlich seien. Ihre Hoffnung, Tauschgeschäfte mit dem Ausland durchführen und sich an internationalen Coproduktionen beteiligen zu können, sei utopisch. Die Schwierigkeiten, denen sich die unabhängigen Schweizer Verleiher gegenübersehen,
BGE 96 I 170 S. 172
würden durch die Zuerkennung des streitigen Kontingents noch vermehrt.
C.-
Die Teleproduction schildert in ihrer Beschwerdantwort ihre bisherige Tätigkeit und führt näher aus, weshalb sie ein Einfuhrkontingent verlangt.
Das Departement des Innern beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Der Schweizerische Lichtspieltheater-Verband und die Association Cinématographique Suisse Romande stellen als Beigeladene den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Departement des Innern zurückzuweisen. Sie bezweifeln, dass nach der gesetzlichen Ordnung ein Kontingent für eine bloss nebenberufliche Verleihtätigkeit erteilt werden dürfe, und machen geltend, der Sachverhalt sei nicht genügend abgeklärt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 17 Abs. 1 des Filmgesetzes (Fassung gemäss BG vom 20. Dezember 1968 über die Änderung des OG) können Verfügungen des Eidg. Departements des Innern über Kontingente und Einfuhrbewilligungen durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden. Diese Regelung ersetzt die ursprünglich im Filmgesetz vorgesehene Möglichkeit einer Beschwerde an die Eidg. Filmrekurskommission. Da der hier angefochtene Entscheid des Departements des Innern nach dem Inkrafttreten des BG vom 20. Dezember 1968 - 1. Oktober 1969 - getroffen worden ist, unterliegt er der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Ziff. III dieses BG).
Der Schweizerische Filmverleiher-Verband ist ein "Berufsverband des Filmwesens" und daher nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift (Art. 17 Abs. 2 Filmgesetz) zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt. Auf seine Beschwerde ist einzutreten.
2.
Nach Art. 11 des Filmgesetzes wird die Einfuhr von Spielfilmen - entsprechend einer seit 1938 bestehenden Ordnung - durch die Zuteilung von Kontingenten geregelt. "Neue Kontingente sind in einem betriebswirtschaftlich genügenden Umfange an Gesuchsteller zuzuteilen, deren persönliche Verhältnisse einen kulturell und wirtschaftlich
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gesunden und vom Ausland unabhängigen Verleihbetrieb gewährleisten" (Art. 12 Abs. 4).
Die Teleproduction möchte die Herstellung von Filmen als hauptsächlichen Geschäftszweig beibehalten und den Filmverleih, für den sie ein Einfuhrkontingent beansprucht, bloss nebenbei betreiben. Die Verbände des Kinogewerbes bezweifeln, dass in einem solchen Fall die Erteilung eines Kontingentes nach dem Gesetz überhaupt in Betracht komme. Sie berufen sich auf W. BIRCHMEIER, der die Auffassung vertritt, dass Bewerber, die den Verleih bloss nebenberuflich betreiben möchten, kein Kontingent erhalten können (Kommentar zum Filmgesetz, 1964, S. 71 f.).
Nach dem Wortlaut des Art. 12 Abs. 4 des Gesetzes - "in einem betriebswirtschaftlich genügenden Umfange", "suffisants pour assurer l'activité normale d'une entreprise commerciale", "bastevoli all'esercizio normale di un'impresa" - kann freilich angenommen werden, dass die Verfasser in erster Linie an Unternehmen gedacht haben, für die das Verleihgeschäft die eigentliche, hauptsächliche Existenzgrundlage bilden soll. Es besteht jedoch kein sachlicher Grund, aus dem Gesetzestext abzuleiten, dass Kontingente für eine bloss nebenberufliche Verleihtätigkeit ausgeschlossen sind. Die im Gesetz angeordnete Kontingentierung der Spielfilmeinfuhr dient dem kultur- und staatspolitischen Zweck, die Unabhängigkeit des schweizerischen Filmverleihs gegenüber dem Ausland zu erhalten (Art. 9 Abs. 1 Filmgesetz; Botschaft des Bundesrates vom 28. November 1961, BBl 1961 II S. 1029 ff., insbesondere S. 1048 ff.; BIRCHMEIER S. 67). Dieser Zweck erfordert nicht, dass die Zuteilung von Kontingenten auf Unternehmen beschränkt wird, die sich ausschliesslich oder vorwiegend mit dem Filmverleih befassen wollen. Wenn der Gesetzgeber gleichwohl eine solche Begrenzung hätte einführen wollen, hätte er sie ausdrücklich anordnen müssen. Das ist nicht geschehen.
Im Entwurf des Bundesrates war bloss vorgesehen, dass "neue Kontingente nur an solche Verleiher erteilt werden dürfen, die den Nachweis erbringen, dass ihr Betrieb in jeder Hinsicht von ausländischen Einflüssen unabhängig ist" (BBl 1961 II S. 1068). Mit der dann vom Parlament beschlossenen neuen Fassung wurde ein eigentlicher Anspruch des Bewerbers, der bestimmte Voraussetzungen erfüllt, auf ein betriebswirtschaftlich genügendes Kontingent geschaffen. Damit sollte ein
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übermässiger Einfluss der bestehenden Verleihfirmen verhindert und die Befürchtung, dass der Bewilligungspraxis eine verkappte "Bedürfnisklausel" zugrunde gelegt werden könnte, beseitigt werden (StenBull 1962 NR S. 418 ff., StR S. 236). Der Ausschluss von Bewerbern, welche die Verleihtätigkeit bloss nebenberuflich ausüben wollen, stand dagegen nicht zur Diskussion. Aus dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Kontingentsordnung, insbesondere des Art. 12 Abs. 4 des Gesetzes, und aus der Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung muss somit der Schluss gezogen werden, dass ein neues Einfuhrkontingent (in einem betriebswirtschaftlich genügenden Umfange) auch einem Gesuchsteller, der den Filmverleih nur als Nebenzweig seines Unternehmens betreiben will, zu erteilen ist, sofern die persönlichen Verhältnisse des Bewerbers einen kulturell und wirtschaftlich gesunden und vom Ausland unabhängigen Verleihbetrieb gewährleisten.
Dieser Auslegung des Gesetzes steht auch Art. 1 lit. h der Vollziehungsverordnung II des Bundesrates vom 28. Dezember 1962 nicht entgegen. Nach dieser Bestimmung gelten als Verleiher "die juristischen Personen, Personengesellschaften oder natürlichen Personen, die Filme gewerbsmässig einführen, um sie in der Schweiz zu verleihen". Abgesehen davon, dass eine Verordnungsvorschrift, welche die Erteilung neuer Kontingente für bloss nebenberufliche Verleihbetriebe ausschliessen würde, der gesetzlichen Grundlage bedürfte, lässt sich dem Wortlaut von Art. 1 lit. h VV II ein solcher Ausschluss gar nicht entnehmen. Denn das "gewerbsmässige" Einführen und Verleihen braucht nicht der Hauptzweig eines Erwerbsunternehmens zu sein; auch eine Tätigkeit, die im Rahmen eines Betriebs von untergeordneter Bedeutung ist, aber zu Erwerbszwecken ausgeübt wird, ist als gewerbsmässig anzusehen. In diesem mit dem allgemeinen Sprachgebrauch übereinstimmenden Sinne wird der Begriff der Gewerbsmässigkeit nach ständiger Rechtsprechung im Strafrecht (
BGE 79 IV 12
) und im Wehrsteuerrecht (
BGE 92 I 122
,
BGE 93 I 288
) verwendet. Auch in der Regelung der Filmeinfuhr hat er keine engere Bedeutung; er umfasst hier jeden (haupt- oder nebenberuflichen) der kommerziellen Auswertung dienenden Import von Filmen.
3.
Der Beschwerdeführer und die Verbände des Kinogewerbes rügen, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse der Teleproduction nicht genügend abgeklärt worden seien. Indessen
BGE 96 I 170 S. 175
steht fest, dass die Gesuchstellerin schon seit vielen Jahren Spielfilme produziert und ihren Betrieb stets aufrechterhalten konnte, obwohl - was nicht bestritten ist - die Auswertung einiger von ihr hergestellter Streifen zu Misserfolgen geführt hat. Der Beschwerdeführer anerkennt denn auch, dass "die Teleproduction ihren Inhabern eine angemessene Existenz zu bieten scheint". Niemand behauptet, dass der Produktionsbetrieb der Gesuchstellerin wirtschaftlich vom Ausland abhängig sei. Es handelt sich um ein unabhängiges schweizerisches Unternehmen unter einheimischer Leitung. Es darf auch angenommen werden, dass seine Leiter die für die Führung eines Verleihbetriebes erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen besitzen; denn sie konnten sich bei der Auswertung ihrer Eigenproduktionen Einblick in die Gegebenheiten und die Technik des Filmverleihs verschaffen. Zu berücksichtigen ist ferner, dass sie beabsichtigen, die Herstellung von Filmen als hauptsächlichen Geschäftszweig beizubehalten und sich nur nebenbei, in einem bescheidenen Umfange und zur Sicherung des guten Ganges des Produktionsbetriebes, mit dem Verleih zu befassen. Unter diesen Umständen konnte das Departement des Innern davon absehen, die finanzielle Situation der Teleproduction näher zu überprüfen. Was über die bisherige Tätigkeit des Unternehmens bekannt ist, erlaubt den Schluss, dass die persönlichen Verhältnisse der Gesuchstellerin und ihrer Leiter einen wirtschaftlich gesunden und von finanziellen Einflüssen des Auslandes unabhängigen Betrieb des kleinen Verleihgeschäfts, das dem bestehenden Produktionsbetrieb angegliedert werden soll, genügend gewährleisten.
Wieweit die Erwartungen der Gesuchstellerin - z.B. hinsichtlich der Möglichkeiten des Austausches mit ausländischen Firmen und der internationalen Coproduktion - begründet sind, ist allerdings ungewiss; doch kann daraus nicht geschlossen werden, dass ihr Vorhaben von vornherein aussichtslos sei, in einer wirtschaftlich gesunden Weise überhaupt nicht ausgeführt werden könne. Es wäre verfehlt, aus Art. 12 Abs. 4 des Filmgesetzes abzuleiten, Voraussetzung für die Bewilligung eines neuen Einfuhrkontingentes sei eine aussergewöhnliche, Risiken auf ein Mindestmass beschränkende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers. Gerade der Verleih kulturell wertvoller Filme, der nach dem Gesetz gefördert werden soll, ist vielfach mit besonderen geschäftlichen Risiken verbunden, die
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der Verleiher mittelmässiger, aber leicht verwertbarer Streifen im allgemeinen nicht auf sich nehmen muss. Es ist nicht der Sinn des Gesetzes, dass eine kulturpolitisch erwünschte Verleihtätigkeit wegen solcher Risiken ausgeschlossen sein soll.
Der Beschwerdeführer und die Verbände der Kinobesitzer weisen darauf hin, dass das unabhängige schweizerische Verleihgewerbe bereits übersetzt sei und mit erheblichen Schwierigkeiten zu kämpfen habe. Indessen bezweckt die Kontingentierung der Filmeinfuhr nicht den Schutz der bestehenden Verleihbetriebe vor der Konkurrenz neuer solcher Betriebe (BBl 1961 II S. 1049). Die Bewilligungsbehörde hat darauf zu achten, dass keine Monopole entstehen, die den öffentlichen Interessen zuwiderlaufen (Art. 12 Abs. 3 Filmgesetz). Übrigens ist nicht anzunehmen, dass infolge der Gutheissung des Gesuches der Teleproduction die Interessen der bestehenden schweizerischen Verleihbetriebe ernstlich beeinträchtigt werden könnten; denn das streitige Kontingent von vier Einheiten ist im Verhältnis zur Gesamtheit der für das Jahr 1970 zugeteilten Kontingente (nach Feststellung des Departements des Innern: 579 Einheiten) sehr gering. Die Schwierigkeiten, denen sich das unabhängige schweizerische Verleihgewerbe gegenübersieht, ständen der Erteilung des umstrittenen Kontingentes nur dann entgegen, wenn sie so gross wären, dass sie der Teleproduction verunmöglichen würden, den geplanten kleinen Verleihbetrieb in einer wirtschaftlich gesunden Weise zu führen. Es bestehen jedoch keine schlüssigen Indizien dafür, dass es sich so verhält.
Ob die von der Teleproduction in Aussicht genommenen Tauschgeschäfte mit ausländischen Firmen sich allenfalls ohne eigenes Einfuhrkontingent unter Mitwirkung einer bestehenden Verleihfirma durchführen liessen, ist nicht zu prüfen. Das Gesetz lässt die Erteilung neuer Kontingente nicht nur dann zu, wenn die bereits vorhandenen Verleihunternehmen den Bedürfnissen nicht gerecht werden können. Es stellt nicht darauf ab, ob aus der Sicht der bestehenden Verleihfirmen ein Bedürfnis für die Zulassung eines neuen Verleihbetriebes bestehe.
4.
Es steht fest und ist auch nicht bestritten, dass die Teleproduction Spielfilme von hohem kulturellem Rang herstellt. Die Leiter der Gesellschaft haben sich offensichtlich immer wieder bemüht, künstlerisch und erzieherisch wertvolle Erzeugnisse zu schaffen. Verschiedene ihrer Produktionen sind vom Departement des Innern und von anderer Seite ausgezeichnet
BGE 96 I 170 S. 177
worden. Nichts lässt darauf schliessen, dass die Teleproduction je ungünstigen kulturellen Einflüssen des Auslandes erlegen ist. Die persönlichen Verhältnisse und die bisherige Tätigkeit der Leiter rechtfertigen die Annahme, dass diese imstande und gewillt sind, auch das Verleihgeschäft, das sie im Zusammenhang mit der Eigenproduktion aufnehmen möchten, in kultureller Beziehung einwandfrei und unabhängig vom Ausland zu betreiben. Aus den Akten ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass ein den kultur- und staatspolitischen Zielen des Filmgesetzes zuwiderlaufender, unerwünschter Verleihbetrieb zu befürchten ist.
Die in Art. 12 Abs. 4 des Filmgesetzes umschriebenen Voraussetzungen sind somit im vorliegenden Fall erfüllt.
5.
Das umstrittene Kontingent ist - entsprechend Art. 18 Abs. 2 VV II - für ein Jahr (1970) erteilt worden. Wenn die Teleproduction Kontingente auch für spätere Jahre erhalten will, wird das Departement des Innern jeweils auf Gesuch hin neu prüfen, ob die Voraussetzungen erfüllt sind. Vorbehalten bleibt auch Art. 15 des Filmgesetzes, wonach erteilte Kontingente entzogen werden können, wenn einer der dort genannten Gründe vorliegt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
89 II 203
29. Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. März 1963 i.S. Stadtgemeinde Zürich gegen Megnet.

regeste:
Regeste
1. Klage nach
Art. 975 ZGB
: Deren Gegenstand können auch gewisse Vormerkungen sein, ebenso Anmerkungen rechtsbegründenden Charakters (hier: die Anmerkung öffentlichrechtlicher Eigentumsbeschränkungen gemäss
Art. 962 ZGB
, wie sie nach zürcherischem Recht in gewissen Fällen nur mit Zustimmung des Grundeigentümers zulässig ist). (Erw. 1).
2. Feststellungsbegehren (betreffend Ungültigkeit der vom Grundeigentümer erteilten Zustimmung und der darauf beruhenden Anmerkung): Dieses Begehren, das die Grundlage des Begehrens um Löschung der Anmerkung bildet, ist nach kantonalem Rechte zu beurteilen, wenn das materielle Rechtsverhältnis dem kantonalen Recht angehört. So verhält es sich mit den öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen des zürcherischen Rechtes (Gesetz über die Förderung des Wohnungsbaues vom 6. Dezember 1931) und auch mit der in gewissen Fällen für die Geltung dieser Beschränkungen und für deren Anmerkung erforderlichen Zustimmung des Grundeigentümers, gleichgültig ob diese Zustimmung als einseitiger Unterwerfungsakt des Bürgers zu betrachten ist oder ob man den Abschluss eines Vertrages zwischen der öffentlichen Verwaltung und dem Bürger annimmt. (Erw. 2).
3. Werden im kantonalen Urteil Lücken des kantonalen Gesetzes durch sinngemässe Anwendung von Grundsätzen des Bundesprivatrechts ausgefüllt (hier in bezug auf die Geltendmachung von Willensmängeln), so bleibt die angefochtene Entscheidung eine kantonalrechtliche und unterliegt nicht der Berufung an das Bundesgericht.
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 60 Abs. 1 lit. a OG
. (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 89 II 203 S. 205
A.-
Die Baugenossenschaft Utoblick erstellte in den Jahren 1928/29 Im Wyl in Zürich 3 etwa 45 Einfamilienhäuser mit Hilfe der Stadtgemeinde Zürich, welche 33 oder 34% der Bausumme gegen zweite Hypothek gewährte und sich am 1. April 1931 auf die Dauer von zehn Jahren ein Kaufsrecht und ein Vorkaufsrecht an den betreffenden Grundstücken einräumen liess. Diese Rechte blieben unverändert auf dem Grundstück Im Wyl vorgemerkt, als der Kläger Franz Megnet es am 18. April 1931 von der Genossenschaft käuflich übernahm und die Stadtgemeinde Zürich ihn als neuen Schuldner anerkannte.
B.-
Auf Grund neuer gesetzlicher Anordnungen (nämlich des kantonalen Gesetzes vom 6. Dezember 1931 über die Förderung des Wohnungsbaues mit kommunalen Ausführungsbestimmungen laut Stadtratsbeschluss vom 23. September 1933) liess die Stadtgemeinde Zürich von nun an für neue Wohnbaudarlehen öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch anmerken, wonach die Stadt Zürich dauernd den Verkaufspreis und die Mietzinsen bestimmen oder die Liegenschaften zum Selbstkostenpreis erwerben konnte. Das erwähnte Gesetz bestimmt in § 5: "Bei Beteiligung des Staates am Wohnungsbau muss die Bauherrschaft öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch anmerken lassen, durch die die Benützung der erstellten Gebäude zu Wohnzwecken zu einem niedrigen Mietzins sichergestellt und jeder Gewinn beim Verkauf ausgeschlossen werden. ..". § 7 räumt den Gemeinden eine entsprechende Stellung ein. § 8 lautet: "§ 5 findet auch auf bisher mit Unterstützung des Staates oder der Gemeinden erstellte Gebäude Anwendung, doch dürfen die öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen gegen den Willen des Eigentümers nicht über die bisherigen vertraglichen Bestimmungen hinausgehen."
BGE 89 II 203 S. 206
Damit stimmt Art. 8 des erwähnten Stadtratsbeschlusses überein:
"Die Eigentumsbeschränkungen sind auch zu Lasten der mit Gemeindehilfe bereits erstellten Wohnbauten anzumerken. Sie dürfen gegen den Willen des Eigentümers nicht über die bestehenden vertraglichen Verpflichtungen hinausgehen. Gleichzeitig mit der Anmerkung der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen sind die zugunsten der Stadt allenfalls eingetragenen Kaufs- und Vorkaufsrechte zu löschen."
Anlässlich der Einführung des eidgenössischen Grundbuches im betreffenden Grundbuchkreis (Wiedikon-Zürich) wurden zu Lasten der von der Baugenossenschaft Utoblick erstellten Einfamilienhäuser, insbesondere auch der Liegenschaft des Klägers Megnet, am 21. Februar 1941 öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen angemerkt, die im wesentlichen den Artikeln 2-6 des Stadtratsbeschlusses entsprechen. Megnet hatte dazu eingewilligt mit folgender Erklärung:
"... Die Vormerkung (Kaufs- und Vorkaufsrecht) ist, soweit die Stadt Zürich berechtigt, zu löschen und zu ersetzen durch die neue Anmerkung (öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen)
- Art. 2/6 der Ausführungsbestimmungen betreffend die mit Gemeindehilfe erstellten Wohngebäude vom 23 September 1933.
Zu Gunsten der Baugenossenschaft Suwita, als Rechtsnachfolgerin der Baugesellschaft Utoblick, bleibt die Vormerkung bestehen..."
C.-
Im Juni 1958 ersuchte Megnet den Stadtrat von Zürich, die erwähnte Anmerkung löschen zu lassen. Er machte geltend, er habe erst vor wenigen Tagen vernommen, dass die Ausführungsbestimmungen zum Wohnbauförderungsgesetz einen Art. 8 enthalten, wonach dem Eigentümer einer bereits erstellten Wohnbaute eine über die bestehenden vertraglichen Verpflichtungen hinausgehende Eigentumsbeschränkung nicht gegen seinen Willen habe auferlegt werden dürfen. Über diese ihm zustehende Entschlussfreiheit sei er seinerzeit nicht belehrt worden. Der Stadtrat lehnte indessen das Löschungsbegehren ab.
D.-
Am 17. März 1961 erhob Megnet gegen die Stadtgemeinde Zürich Klage mit dem Antrag, es sei festzustellen,
BGE 89 II 203 S. 207
dass die Anerkennung der Anmerkung einer öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung zu Lasten seiner Liegenschaft für ihn wegen Willensmangels unverbindlich sei, und das Grundbuchamt Wiedikon-Zürich sei anzuweisen, diese Eigentumsbeschränkung zu löschen.
E.-
Das Bezirksgericht Zürich hat die Klage am 9. Juni 1961 abgewiesen. Das Obergericht des Kantons Zürich hat sie dagegen mit Urteil vom 24. November 1961 zugesprochen. Es stellt fest, dass die zu Lasten der Liegenschaft des Klägers angemerkten öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen sowohl in zeitlicher Beziehung (angesichts ihrer unbegrenzten Geltungsdauer) wie auch inhaltlich (nach verschiedenen, näher dargelegten Richtungen hin) über die bisherigen vertraglichen Beschränkungen hinausgehen. Somit hätten die neuen Beschränkungen nach dem kantonalen Wohnungsbaugesetz nur mit Einwilligung des Klägers Geltung erlangen können. Die von ihm seinerzeit erteilte Zustimmung leide jedoch an dem von ihm behaupteten Willensmangel. Er habe sich in einem Rechtsirrtum befunden, der als wesentlich in Betracht falle, "wo eine behördliche Stelle zur Aufklärung des Bürgers verpflichtet gewesen wäre und diese Aufklärung unterlassen hat". So verhalte es sich hier, da der Grundbuchverwalter im Lastenbereinigungsverfahren bei Einführung des Grundbuches der ihm nach den kantonalen Vorschriften obliegenden Befragungs- und Orientierungspflicht gegenüber dem Kläger nicht nachgekommen sei. Dieser sei des Irrtums, unter dessen Einfluss er die Zustimmung erteilte, erst Mitte Juni 1958 gewahr geworden und habe diese Erklärung (den "Vertrag") sogleich mit Brief vom 17. Juni 1958, also gemäss
Art. 31 OR
fristgerecht, angefochten. Daher sei die gemäss
Art. 975 ZGB
erhobene Klage auf Löschung der Anmerkung zu schützen. Diese Anmerkung habe rechtsbegründende Bedeutung; sie beruhe auf der Erklärung des Grundeigentümers, die "ein materielles Erfordernis der Rechtsänderung bildet". Infolge des nachgewiesenen Willensmangels sei jene
BGE 89 II 203 S. 208
Erklärung unverbindlich und der Eintrag (die Anmerkung) ungerechtfertigt.
F.-
Gegen dieses Urteil hat die beklagte Stadtgemeinde Zürich eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben und ferner die vorliegende Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage.
Der Kläger beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
G.-
Mit Entscheid vom 12. Oktober 1962 hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich die Nichtigkeitsbeschwerde, soweit darauf einzutreten war, abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Die Annahme des Obergerichts, die am 21. Februar 1941 angemerkten Eigentumsbeschränkungen gingen zeitlich und inhaltlich über die zuvor vorgemerkten Belastungen hinaus, ist haltbar. Somit ist seine Entscheidung nicht zu beanstanden, dass es nach § 8 des kantonalen Wohnbaugesetzes für die Anmerkung der Eigentumsbeschränkungen einer Einwilligung des Grundeigentümers bedurfte. Bei dieser Rechtslage ist es möglich, dass der Kläger bei seiner Zustimmung zur Anmerkung einem Irrtum erlegen ist. Zur Rechtsnatur dieser Zustimmung nimmt das Obergericht nicht eindeutig Stellung. Es spricht zunächst von einem privaten Rechtsgeschäft, neigt dann aber im weitern Verlauf seiner Ausführungen der Annahme eines verwaltungsrechtlichen Kontraktes zu. Letztlich betont das Obergericht, so oder so seien die Vorschriften des Obligationenrechtes über die Willensmängel anzuwenden, sei es unmittelbar als massgebliches Bundesrecht, sei es mittelbar als lückenausfüllendes kantonales Recht. Je nachdem, ob das eine oder andere zutrifft, ist die Berufung an das Bundesgericht zulässig und die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig oder aber jenes Rechtsmittel unzulässig und dieses zulässig (§ 345 Abs. 1 der zürcherischen ZPO). In Zweifelsfällen wie dem vorliegenden pflegt das Kassationsgericht von der Zulässigkeit der Berufung
BGE 89 II 203 S. 209
auszugehen (SJZ 58 S. 29 Nr. 34). Misst das Bundesgericht dem in Frage stehenden Vertrage privatrechtlichen Charakter bei, so wird es die mit der Geltendmachung von Willensmängeln zusammenhängenden Fragen zu beurteilen haben. Das Kassationsgericht wird darauf (gemäss § 345 Abs. 2 der kantonalen ZPO) erst eintreten, wenn das Bundesgericht sich als unzuständig erklären sollte.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Kläger betrachtet die - auf seiner Zustimmungserklärung beruhende - Anmerkung öffentlichrechtlicher Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch als ungerechtfertigt, weil er bei Erteilung seiner Zustimmung unter dem Einfluss eines wesentlichen Irrtums gestanden habe. Die im Sinne des
Art. 975 ZGB
erhobene Klage geht in erster Linie auf Feststellung der Unverbindlichkeit jener Zustimmungserklärung und sodann auf entsprechende Berichtigung des Grundbuches durch Löschung der Anmerkung. In Lehre und Rechtsprechung ist anerkannt, dass Gegenstand einer solchen Klage nicht nur Einträge im eigentlichen Sinn des Wortes, sondern - über den Wortlaut des
Art. 975 ZGB
hinaus - auch Vormerkungen, wenigstens solche bestimmter Art, bilden können (
BGE 76 I 234
oben; WIELAND, Bem. 3, f, OSTERTAG, N. 8, und HOMBERGER, N. 12 zu
Art. 975 ZGB
). Mit Bezug auf Anmerkungen - die in den beschreibenden Teil des Grundbuchblattes gehören (Art. 78 ff. der Grundbuchverordnung) - wird im allgemeinen die Zulässigkeit einer Grundbuchberichtigungsklage nach
Art. 975 ZGB
verneint mit Hinweis darauf, dass ihnen bloss deklarative Bedeutung zukomme (vgl. HOMBERGER, N. 12 eingangs zu
Art. 975 ZGB
; ebenso SCHILLER, Die Unrichtigkeit des Grundbuches nach dem schweizerischen ZGB, Diss. 1927/28, S. 40, und HARNISCH, Die Grundbuchberichtigungsklage nach dem schweizerischen ZGB, Diss. 1941 S. 28). Das bedeutet indessen nicht, dass Anmerkungen, die der Rechtslage nicht oder nicht mehr entsprechen, oder die
BGE 89 II 203 S. 210
gegenstandslos geworden sind, stehen bleiben sollen. Sie sind vielmehr, falls sie eine Berechtigung betreffen, auf Grund einer Erklärung des Berechtigten über den Untergang des Rechtes oder kraft Gerichtsurteils zu löschen (vgl. HOMBERGER, N. 31 zu
Art. 946 ZGB
). Fraglich ist bloss, ob man es dabei mit einer Grundbuchberichtigungsklage nach
Art. 975 ZGB
zu tun habe. Dies ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn die wegen ungültigen Rechtsgrundes angefochtene Anmerkung rechtsbegründende Wirkung hat und daher dem Eintragungsprinzip des
Art. 971 ZGB
untersteht. Die Kantone können dies bei öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen vorschreiben (vgl. OSTERTAG, N. 1 am Ende zu
Art. 962 ZGB
; HAAB, N. 16 zu
Art. 702 ZGB
; BUJARD, Les mentions au registre foncier, thèse 1942, S. 62 und 64/65). In diesem Sinne sind die Vorschriften des zürcherischen Wohnungsbaugesetzes vom 6. Dezember 1931 nach der ihnen vom Obergericht gegebenen Auslegung zu verstehen.
2.
Daraus, dass die Löschungsklage nach Bundesrecht (
Art. 975 ZGB
) gegeben war, folgt jedoch nicht, dass das in erster Linie gestellte Feststellungsbegehren, auf das sich der Löschungsanspruch stützt, ebenfalls vom Bundesrecht beherrscht sei. Die Feststellung betrifft vielmehr ein auf kantonalem Recht beruhendes Rechtsverhältnis: die Frage der Gültigkeit der Belastung der Liegenschaft des Klägers mit bestimmten öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen des kantonalen Rechts, wie sie nach
Art. 6 und 702 ZGB
gegenüber dem Bundesprivatrecht vorbehalten bleiben (vgl. dazu HUBER, N. 68/69 und 70 ff. zu
Art. 6 ZGB
; LEEMANN, N. 8 und 11 zu
Art. 702 ZGB
). Die Rechtsnatur dieser Eigentumsbeschränkungen wird dadurch nicht verändert, dass sie nach kantonaler (vom Bundesrat genehmigter) Vorschrift gemäss
Art. 962 ZGB
im Grundbuch anzumerken sind. Auch das im zürcherischen Wohnbaugesetz für gewisse Fälle aufgestellte Erfordernis der Einwilligung des Grundeigentümers lässt die öffentlichrechtliche (und kantonalrechtliche) Natur der
BGE 89 II 203 S. 211
Eigentumsbeschränkungen unberührt. Es bildet lediglich eine besondere Voraussetzung zu deren gültigen Entstehung (vgl. FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Auflage, S. 192 ff.). Was nun die Einwilligung als solche betrifft, so ist es eine Frage für sich, ob darin die Annahme eines Vertragsangebotes der öffentlichen Verwaltung liege, oder ob sie als Akt der Unterwerfung unter ein allseitig durch das Gesetz geregeltes öffentliches Rechtsverhältnis zu gelten habe, das nicht Gegenstand vertraglicher Festsetzung bilden könne. Hierüber äussert sich das angefochtene Urteil nicht in genauer Weise, und das Bundesgericht hat als Berufungsinstanz keine Veranlassung, das kantonale Recht in dieser Hinsicht auszulegen. Auf alle Fälle handelt es sich eben um kantonales Recht, gleichgültig ob man annimmt, mit seiner Zustimmung unterwerfe sich der Grundeigentümer einem öffentlichrechtlichen Gewaltsverhältnis, oder ob die Willenseinigung zwischen ihm und der Behörde als verwaltungsrechtlicher Vertrag betrachtet wird (ähnlich etwa einem zur Erledigung eines hängig gewordenen Enteignungsverfahrens abgeschlossenen sog. Enteignungsvertrag, wozu vgl.
BGE 52 I 34
,
BGE 77 II 77
; ZwAHLEN, Le contrat de droit administratif, ZSR NF 77 S. 535a ff., und IMBODEN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, ZSR NF 77 S. 138a ff.; betreffend Subventionsgewährung: ZWAHLEN, a.a.O. S.594a ff.; IMBODEN, a.a.O. S. 156a ff. und S. 210a). Selbst bei Annahme eines privatrechtlichen Vertrages zwischen der öffentlichen Verwaltung und dem Grundeigentümer, wie ihn Obergericht und Kassationsgericht gleichfalls in Betracht ziehen, hätte man es mit einem Gebilde des kantonalen Rechtes zu tun: nämlich mit einem - dem Bundesrecht fremden - privatrechtlichen Vertrag auf Zulassung öffentlichrechtlicher Beschränkungen zu Lasten einer bestimmten Liegenschaft. Ob diese privatrechtliche Konstruktion sich mit dem Inhalt der in Frage stehenden Willenseinigung vereinen lasse, mag dahingestellt bleiben. Es genügt hervorzuheben, dass die Vereinbarung auf alle
BGE 89 II 203 S. 212
Fälle kantonalrechtlicher Natur ist und ihr gültiges Zustandekommen vom kantonalen Rechte beherrscht ist. Somit unterliegt ein sie betreffendes Urteil nicht der Berufung an das Bundesgericht (
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 60 Abs. 1 lit. a OG
: "wenn Entscheidungsgründe des kantonalen oder ausländischen Rechts unter allen Umständen ausschlaggebend sind").
3.
Das Obergericht hat zunächst in Anwendung von § 8 des kantonalen Gesetzes festgestellt, die umstrittene Eigentumsbeschränkung belaste die Liegenschaft des Klägers weit mehr als die ursprünglich zwischen den Parteien vereinbarten Beschränkungen. Darum habe sie nach jener Gesetzesnorm nur mit Zustimmung des Klägers Platz greifen und angemerkt werden dürfen. Bei Prüfung des vom Kläger geltend gemachten Irrtums über die Tragweite seiner Zustimmungserklärung hat das Obergericht dann allerdings die in
Art. 24 OR
genannten Merkmale des Grundlagenirrtums herangezogen und bezüglich der Frist zur Geltendmachung des Irrtums auf
Art. 31 OR
abgestellt. Dabei hat es aber das Bundesprivatrecht nicht als solches angewendet, sondern bundesrechtliche Begriffe und Grundsätze lediglich als Inhalt des kantonalen Rechtes verwendet, also dessen lückenhafte gesetzliche Regelung in diesem Sinn ergänzt. Werden dergestalt im Rahmen des kantonalen Rechts in gewisser Hinsicht - ohne dass das Bundesrecht dies gebieten würde (vgl.
BGE 80 II 183
,
BGE 84 II 133
,
BGE 85 II 364
) - Gesetzeslücken nach dem Vorbild bundesrechtlicher Grundsätze ausgefüllt, so bleibt die Entscheidung eine kantonalrechtliche und ist der Nachprüfung durch das Bundesgericht entzogen (
BGE 71 II 116
/17,
BGE 81 II 303
/4,
BGE 83 II 355
/56).
Gegenüber der zuletzt angeführten Entscheidung hat freilich LIVER (ZbJV 95 S. 3 ff.) die Ansicht geäussert, trotz der kantonalrechtlichen Natur der Korporationsteilrechte, um die es sich in jenem Fall handelte, wäre die Frage, ob die von einem Mitglied der Korporation abgegebene Erklärung den Willen zum Ausdruck gebracht
BGE 89 II 203 S. 213
habe, seine Teilrechte abzutreten oder zu Gunsten der Korporation aufzugeben, nach Bundesrecht zu entscheiden gewesen. Wie dem auch sein mag, steht im vorliegenden Falle keine Rechtshandlung in Frage, die vom Bundesrecht beherrscht wäre. Selbst wenn die Willenseinigung zwischen der Behörde und dem Grundeigentümer über die Anmerkung gewisser öffentlichrechtlicher Eigentumsbeschränkungen nach zürcherischem Recht als privatrechtlicher Vertrag zu gelten haben sollte, könnte es sich, wie dargetan, nur um einen kantonalrechtlichen Vertrag handeln, weshalb dessen allfällige Unverbindlichkeit wegen Willensmangels dem kantonalen Recht unterstünde. Das gilt namentlich auch für die Frage, inwieweit ein Rechtsirrtum zu berücksichtigen sei, und welche Bedeutung hiebei der Missachtung einer dem Grundbuchbeamten nach kantonalem Recht obliegenden Aufklärungspflicht zukomme.
Auf die Behauptung der Berufungsklägerin, die Frist zur Geltendmachung des Willensmangels nach
Art. 31 OR
sei verwirkt, könnte übrigens schon gemäss
Art. 43 Abs. 3 OG
nicht eingetreten werden, weil die gegenteilige Annahme des Obergerichts auf einer rein tatsächlichen Feststellung beruht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.