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Urteilskopf
82 II 332
45. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Juli 1956 i.S. Jaussi gegen Aeschbacher.

regeste:
Regeste
Wohnrechtsvertrag, Schadenersatz wegen Nichterfüllung, Berufung.
Anforderungen an die Berufungsbegründung,
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
(Erw. 2).
Zulässigkeit eines Vertrags zwischen Schwiegervater und Schwiegersohn auf Leistung von Arbeit bei Hausumbau und Finanzierung desselben gegen Einräumung eines Wohnrechts (Erw. 4).
Unmöglichkeit der Vertragserfüllung: Subjektive Unmöglichkeit genügt. Vorliegen solcher? Ermittlung des Schadens und Festsetzung des Ersatzes;
Art. 97 Abs. 1 OR
(Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 82 II 332 S. 332
A.-
Walter Aeschbacher war Eigentümer eines Wohnhauses in Uetendorf. Im Jahre 1941 vereinbarte er mit seinem Schwiegervater Gottfried Jaussi, dass dieser mit seiner Ehefrau und der zweiten Tochter Klara im Hause Aeschbachers Wohnung nehmen solle. Zu diesem Zwecke wurde dort eine weitere Wohnung eingerichtet. Die hiefür notwendigen Umbauarbeiten führte Gottfried Jaussi, der von Beruf Maurer ist, zur Hauptsache selbst aus. Er bezahlte ferner eine Anzahl von Rechnungen anderer Bauhandwerker. Endlich stellte er Aeschbacher auch noch
BGE 82 II 332 S. 333
den Betrag von Fr. 3100.-- für den Kauf einer angrenzenden Landparzelle zur Verfügung.
Im Jahre 1943 zogen die Eheleute Jaussi mit ihrer Tochter Klara in die für sie bereitgestellte Wohnung ein. Kurz darauf unterzeichneten die Eheleute Aeschbacher im Hinblick auf die von Gottfried Jaussi für den Umbau bezahlten Rechnungen einen Vorempfangsschein, durch den sie anerkannten, von den Eltern Jaussi auf Anrechnung an das Erbteil der Frau Aeschbacher Fr. 12'000.-- erhalten zu haben. Gottfried Jaussi führte auch nach 1943 noch verschiedene Arbeiten im Hause seines Schwiegersohnes aus.
In der Folge verschlechterten sich die Beziehungen der Eheleute Aeschbacher, weshalb die Ehefrau im Frühjahr 1951 das Scheidungsverfahren einleitete. Daraufhin liess Aeschbacher im Juli 1951 seine Schwiegereltern aus dem Hause weisen. Im Scheidungsverfahren, das 1952 zur Auflösung der Ehe führte, machte Frau Aeschbacher den Vorempfang von Fr. 12'000.-- als Frauengutsforderung gegenüber dem Ehemann geltend. Dieser bezahlte hieran Fr. 8000.--. Über die restlichen Fr. 4000.-- wurde in der vom Gericht genehmigten Scheidungskonvention nichts gesagt.
Nach seiner Ausweisung machte Gottfried Jaussi in einem Aussöhnungsverfahren gegenüber Aeschbacher für die an dessen Haus geleistete Arbeit eine Forderung von Fr. 10'915.10 geltend. Eine Klage reichte er indessen nicht ein. Dagegen betrieb er Anfang Januar 1953 Aeschbacher auf Bezahlung von Fr. 14'915.10, wobei er als Grund der Forderung angab: "Vorempfangsschein und Rechnung für geleistete Arbeit". Aeschbacher erhob Rechtsvorschlag.
Am 20. Februar 1953 bezahlte Aeschbacher an einen gewissen Zimmermann, den Gottfried Jaussi und seine Tochter Alida, geschiedene Aeschbacher mit der Eintreibung ihrer Forderungen beauftragt hatten, Fr. 3000.-- "à conto Vorempfangsschein zu Handen von Familie Jaussi".
BGE 82 II 332 S. 334
Am 17. November 1953 traten Gottfried und Alida Jaussi ihre restlichen Ansprüche gegen Aeschbacher an Klara Jaussi ab.
B.-
Klara Jaussi belangte Aeschbacher auf Bezahlung eines Betrages von Fr. 11 915.10 nebst Zinsen und Kosten auf Grund der folgenden Rechnung:
Barleistungen gemäss Vorempfangsschein Fr. 12'000.--
Entschädigung für ausgeführte Bauarbei-
ten " 10'915.10
Total Fr. 22'915.10
abzüglich Zahlungen Aeschbachers " 11'000.--
Restschuld Fr. 11 915.10
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
C.-
Der Appellationshof des Kantons Bern schützte mit Urteil vom 31. Januar 1956 die Klage im Betrage von Fr. 1000.-- nebst Zins und Kosten und wies sie im übrigen ab.
Der Zuspruch der Fr. 1000.-- wurde damit begründet, dass es sich dabei um den Restbetrag der von Aeschbacher geschuldeten Frauengutsforderung laut Vorempfangsschein handle.
Einen Entschädigungsanspruch des Gottfried Jaussi für die von ihm am Hause des Beklagten geleistete Arbeit verneinte der Appellationshof mit der Begründung, Jaussi habe diese Arbeiten nicht auf Grund eines obligationenrechtlichen Vertrages ausgeführt, sondern ausschliesslich im Hinblick darauf, dass er nach der Meinung der Beteiligten mit seiner Frau bis zum Tode unentgeltlich im Hause des Beklagten wohnen könne. Es handle sich somit um Abmachungen und gegenseitige Leistungen zwischen Eltern und Kindern im Rahmen ihres besonderen familienrechtlichen Verhältnisses, die nach dem Willen der Beteiligten keine Lohn- oder Entschädigungsansprüche begründen sollten. Mit dem vom Beklagten veranlassten Verlassen des Hauses durch die Eheleute Jaussi sei der Grund für die Zuwendungen des Gottfried Jaussi weggefallen,
BGE 82 II 332 S. 335
so dass der Beklagte um den Wert der Arbeit des letzteren ungerechtfertigt bereichert worden sei. Der dadurch begründete Bereicherungsanspruch sei aber verjährt.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Klägerin Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung von Fr. 9847.10 nebst Zinsen und Kosten, eventuell die Rückweisung des Falles an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung.
Der Beklagte beantragt, es sei auf die Berufung nicht einzutreten. Eventuell schliesst er auf Abweisung der Berufung und auf dem Wege der Anschlussberufung auf gänzliche Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Auf die Anschlussberufung kann nicht eingetreten werden, da der Beklagte die Frist des
Art. 59 Abs. 1 OG
zur Einreichung von Abänderungsanträgen versäumt hat und ein von ihm eingereichtes Wiederherstellungsgesuch durch Zwischenentscheid vom 7. Juni 1956 abgewiesen worden ist.
2.
Zur Begründung seines Antrages, auf die Berufung sei nicht einzutreten, macht der Beklagte geltend, die Berufung behaupte zwar, das angefochtene Urteil verletze Bundesrecht, lasse es aber an einer entsprechenden Substanzierung völlig fehlen, und die ganze Begründung erschöpfe sich in einer Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung.
Wenn die Berufungsbegründung auch nicht als mustergültig bezeichnet werden kann, so rügt sie immerhin eindeutig, dass die Vorinstanz das Vorliegen eines obligationenrechtlichen Vertrages zwischen dem Beklagten und Gottfried Jaussi verneint habe. Das ist aber, wie im folgenden zu zeigen sein wird, gerade der Kern des heutigen Streites. Ob die Berufung dieses obligationenrechtliche Verhältnis, falls ein solches vorliegen sollte, rechtlich
BGE 82 II 332 S. 336
zutreffend charakterisiert, wenn sie von Werkvertrag und Darlehen spricht, ist unwesentlich, da der Richter den ihm von den Parteien zur Beurteilung unterbreiteten Tatbestand von Amtes wegen zu qualifizieren hat.
3.
Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Beklagten und Gottfried Jaussi sind teilweise dadurch klargestellt und geordnet worden, dass die Eheleute Aeschbacher den Eheleuten Jaussi den Vorempfangsschein über Fr. 12'000.-- ausstellten. Dieser Vorempfangsschein bezog sich nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Urteil S. 5) auf die von Gottfried Jaussi zur Bezahlung von Handwerkerrechnungen und für den Zukauf der Landparzelle gemachten Barleistungen. Mit der Ausstellung des Vorempfangsscheins wurde zum Ausdruck gebracht, dass Gottfried Jaussi den Anspruch auf Ersatz dieser Auslagen seiner Tochter als Frauengut zuwende.
Infolge der Auflösung der Ehe Aeschbacher-Jaussi entstand dann auf Grund des Vorempfangsscheins eine Frauengutsschuld des Beklagten gegenüber seiner geschiedenen Frau in der Höhe von Fr. 12'000.--. Seine Schuldpflicht aus diesem Titel hat der Beklagte anerkannt, indem er daran im Scheidungsverfahren Fr. 8000.--- und später weitere Fr. 3000.-- abzahlte. Die restlichen Fr. 1000.-- hat er nun auch noch zu begleichen auf Grund des Urteils der Vorinstanz, das in diesem Punkte nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet.
Damit sind die Barleistungen des Gottfried Jaussi in der Hauptsache als abgegolten zu betrachten. Es kann sich nur noch fragen, ob er, bezw. die Klägerin als seine Rechtsnachfolgerin, für die beim Wohnungsbau geleistete Arbeit vom Beklagten etwas zu fordern habe. Dieser Anspruch wird von der Klägerin im Berufungsverfahren noch auf Fr. 9847.15 beziffert.
4.
Die Klägerin glaubt zu Unrecht, den genannten Betrag auf Grund eines Werkvertrages zwischen dem Beklagten und Gottfried Jaussi fordern zu können. Ein solcher scheidet nach den verbindlichen tatsächlichen
BGE 82 II 332 S. 337
Feststellungen der Vorinstanz aus. Danach hatte nämlich Gottfried Jaussi nie die Absicht, einen derartigen Anspruch geltend zu machen. Man ging vielmehr beiderseits von der Meinung aus, dass, wenn Gottfried Jaussi beim Umbau mit Geld und Arbeit helfe, er und seine Frau dann bis zu ihrem Tod unentgeltlich im Hause des Beklagten wohnen könnten.
In diesem Sinne lag aber eine vertragliche Abmachung der Beteiligten vor. Wie die Klägerin im kantonalen Verfahren zutreffend ausführte, stellte das Einräumen der Wohnung die vertragliche Gegenleistung des Beklagten für die von Gottfried Jaussi erbrachten (Geld- und) Arbeitsleistungen dar. Dass die Klägerin im Berufungsverfahren ihren Anspruch nicht mehr in dieser Weise begründete, ist belanglos. Es genügt, dass ein Anspruch dieser Art als Rechtsgrund der eingeklagten Forderung aus dem Sachverhalt abgeleitet werden kann, der dem Richter zur Beurteilung unterbreitet wird.
Im Anschluss an die Feststellung, es habe die Meinung gehabt, dass die Eltern Jaussi bis zu ihrem Tode unentgeltlich im Hause des Beklagten wohnen könnten, hat die Vorinstanz weiter erklärt, Gottfried Jaussi habe nicht die Absicht gehabt, "darüberhinaus" für seine Arbeit etwas zu fordern. Die Vorinstanz verkennt jedoch, dass es im vorliegenden Streit nicht darum geht, ob Gottfried Jaussi über die Einräumung eines Wohnrechtes hinaus für seine Arbeit etwas zu fordern habe, sondern dass es vielmehr darauf ankommt, ob den Eltern Jaussi ein Rechtsanspruch zustehe, bis zum Ableben im Hause des Beklagten wohnen zu können.
Die Möglichkeit einer obligationenrechtlichen Abmachung dieses Inhalts wird von der Vorinstanz zu Unrecht verneint. Es ist nicht einzusehen, wieso nicht auch unter Verwandten eine solche Vereinbarung getroffen werden könnte, zumal es sich im vorliegenden Fall mit Rücksicht auf die von Gottfried Jaussi geleistete Arbeit nicht um die unentgeltliche Einräumung eines Wohnrechts handelte.
BGE 82 II 332 S. 338
5.
Dieser obligationenrechtliche Vertrag, der Leistung von Arbeit und vorläufige Finanzierung des Umbaus auf der einen und Einräumung eines Wohnrechts auf der andern Seite vorsah, ist nun vom Beklagten nicht erfüllt worden, indem er den Eltern Jaussi das Wohnrecht nicht während der ganzen in Aussicht genommenen Zeitspanne gewährt hat. Es handelt sich somit um eine Frage der Folgen der Nichterfüllung, nicht um eine solche der ungerechtfertigten Bereicherung, wie die Vorinstanz irrtümlich angenommen hat.
Nach
Art. 97 Abs. 1 OR
hat der Schuldner, wenn die Erfüllung einer Verbindlichkeit nicht oder nicht gehörig bewirkt werden kann, für den daraus erwachsenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt.
Unmöglichkeit der Vertragserfüllung im Sinne dieser Bestimmung liegt auch bei bloss subjektiver Unmöglichkeit vor, und eine solche ist schon dann als verwirklicht anzusehen, wenn nach Treu und Glauben im Verkehr dem Schuldner die weitere Erfüllung nicht mehr zumutbar ist.
Mit einer subjektiven Unmöglichkeit in diesem Sinne hat man es hier zu tun. Dem Beklagten konnte nicht zugemutet werden, seinen ehemaligen Schwiegereltern auch nach der Scheidung weiterhin das Wohnrecht zu gewähren und auf diese Weise ständig Begegnungen mit seiner vormaligen Ehefrau ausgesetzt zu sein. Die Ausweisung der Eheleute Jaussi war daher die natürliche Lösung einer subjektiv unmöglich gewordenen Situation.
Für den aus dieser Unmöglichkeit der Vertragserfüllung erwachsenen Schaden hat der Beklagte nach der oben genannten Bestimmung Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm kein Verschulden zur Last fällt. Praktisch läuft das auf die Frage des Verschuldens des Beklagten an der Scheidung der Ehe hinaus, da die Unmöglichkeit der Erfüllung auf diese zurückzuführen ist.
Die Vorinstanz, an die der Fall zu neuer Beurteilung zurückzuweisen ist, hat daher zur Frage der Exkulpation
BGE 82 II 332 S. 339
des Beklagten Stellung zu nehmen. Kommt sie zum Schlusse, dieser Entlastungsbeweis sei nicht erbracht, so hat sie weiter die Höhe des Schadens und des vom Schuldner zu leistenden Ersatzes zu bestimmen. Dabei ist vom Wert des Wohnrechts auszugehen, das dieses im Zeitpunkt der Ausweisung der Eheleute Jaussi in Anbetracht ihrer Lebenserwartungen noch hatte. Das Mass der Haftung sodann richtet sich auf Grund von
Art. 99 Abs. 2 OR
nach der besonderen Natur des Geschäftes; im übrigen finden die Bestimmungen über das Mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen entsprechende Anwendung (
Art. 99 Abs. 3 OR
). Es bleibt somit einmal Raum für die Berücksichtigung eines allfälligen Mitverschuldens der Ehefrau an der Ehescheidung. Darüber hinaus ist aber auch noch den besondern Umständen des Falles Rechnung zu tragen. Dazu gehört vorab, dass es sich um Beziehungen zwischen Verwandten handelte, dass der Berufungsbeklagte durch die Abtragung der Frauengutsforderung von Fr. 12'000.-- in diesem Umfange Barauslagen für die Erstellung der Wohnung auf sich genommen hat, dass auf der andern Seite Gottfried Jaussi seinerseits bei der Erstellung der Wohnung unbezahlte Arbeit geleistet hat usw.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Auf die Anschlussberufung wird nicht eingetreten. 2. - Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern vom 31. Januar 1956 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
96 IV 115
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. November 1970 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen.

regeste:
Regeste
Art. 25 in Verbindung mit 191 Ziff. 1 Abs. 1 oder 200 StGB.
Verhältnis der beiden Bestimmungen zueinander.

text:
Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 96 IV 115 S. 115
A.-
Durch Rekursentscheid des Regierungsrates des Kantons Schaffhausen vom 20. Juni 1969 wurde A. die elterliche Gewalt über seine am 19. Oktober 1954 geborene Tochter X. entzogen und diese unter Vormundschaft gestellt. Ferner wurde beschlossen, das Kind auf unbestimmte Zeit in ein Mädchenheim einzuweisen. Da A. sich mit diesen Massnahmen nicht abfinden konnte, vereinbarte er am 31. Juli 1969 mit dem 1950 geborenen Freund seiner Tochter, Y., dass dieser mit seinem Auto X. ins Ausland fahren solle. A. sagte jede mögliche Unterstützung zu. Am 1. August 1969 fuhr Y. mit X. für einige Wochen nach Frankreich. A. unterhielt mit ihnen regelmässigen brieflichen und telefonischen Kontakt und liess ihnen wiederholt Bargeld, insgesamt etwa Fr. 1'100.--, zukommen; er sandte ihnen auf ihr Begehren auch gewisse Ersatzteile für das defekt gewordene Auto. Am 19. September 1969 traten Y. und X. die Heimreise an. Am 7. Oktober 1969 wurden sie in Locarno von der Polizei festgenommen. Nach ihren übereinstimmenden Aussagen war es während der gemeinsamen Flucht zwischen ihnen wiederholt zum Geschlechtsverkehr gekommen.
B.-
Mit Entscheid vom 11. Februar 1970 erklärte das
BGE 96 IV 115 S. 116
Kantonsgericht Schaffhausen A. schuldig des Entziehens und Vorenthaltens einer Unmündigen, der Anstiftung dazu sowie der Gehilfenschaft zur Unzucht mit einem Kinde und bestrafte ihn mit 75 Tagen Gefängnis. Es billigte dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug zu, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren. In teilweiser Gutheissung der von A. gegen dieses Urteil eingelegten Berufung erklärte das Obergericht des Kantons Schaffhausen diesen am 15. Mai 1970 nur des Entziehens und Vorenthaltens einer Unmündigen, der Anstiftung dazu und der Begünstigung der Unzucht gemäss
Art. 200 StGB
schuldig und ermässigte die Gefängnisstrafe auf 40 Tage, für welche ihm auf eine Probezeit von zwei Jahren der bedingte Strafvollzug zugebilligt wurde.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt die Staatsanwaltschaft Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Begehren, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie A. nicht der Begünstigung der Unzucht, sondern der Gehilfenschaft zur Unzucht mit einem Kinde gemäss Art. 25 und 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig erkläre und die Strafe neu festsetze.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Um entscheiden zu können, ob das von der Vorinstanz verbindlich festgestellte Verhalten von A. als Gehilfenschaft zur Unzucht mit einem Kinde gemäss Art. 25 und 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB oder aber als Begünstigung der Unzucht gemäss
Art. 200 StGB
zu qualifizieren sei, ist der Gehalt der beiden in Frage kommenden Strafbestimmungen und ihr Verhältnis zueinander klarzustellen.
Die Auffassung der Vorinstanz ist zutreffend, wonach zwischen der Hilfeleistung i.S. des Art. 25 und der Vorschubleistung gemäss
Art. 200 StGB
zur Unzucht insofern kein Unterschied gemacht werden kann, als in beiden Fällen jeder irgendwie geartete kausale Tatbeitrag gemeint ist. Aber auch in subjektiver Hinsicht besteht bei der Gehilfenschaft - entgegen der Meinung des Obergerichts - keineswegs "eine direktere psychische Beziehung zur konkreten Deliktshandlung des Haupttäters" als bei der Begünstigung der Unzucht. Wieso im letztern Fall bloss eine relativ unbestimmte Vorstellung des Täters über die von ihm begünstigten Handlungen bestehen soll, ist nicht einzusehen. Sowohl bei der Gehilfenschaft nach
BGE 96 IV 115 S. 117
Art. 25 und 191 StGB
als auch bei der Begünstigung nach
Art. 200 StGB
wird übereinstimmend vorausgesetzt, dass der Täter auf irgendeine Weise fremde Unzucht unterstütze und fördere.
Ein Unterschied zwischen der Gehilfenschaft zur Unzucht mit einem Kinde im Sinne von
Art. 25 und 191 StGB
und der Begünstigung der Unzucht mit einem Kinde gemäss
Art. 200 StGB
besteht hingegen darin, dass eine Hilfeleistung nach
Art. 25 StGB
nur dort vorliegt, wo die Unzucht ein Verbrechen oder ein Vergehen darstellt, während nach
Art. 200 StGB
eine Begünstigung auch dort gegeben ist, wo die Unzucht an sich bloss als Übertretung oder überhaupt nicht unter Strafe steht.
Im vorliegenden Fall stellt die Unzucht mit einem Kind im Sinne von
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
, deren Förderung und Unterstützung A. von der Vorinstanz vorgeworfen wird, ein Verbrechen dar. Daher ist Art. 25 in Verbindung mit
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
anwendbar, wie das Kantonsgericht im Einklang mit der herrschenden Lehre richtig angenommen hatte (SCHWANDER; Das schweiz. Strafgesetzbuch, 2. Auflage, S. 421 Nr. 646 Ziff. 2; HAFTER, bes. Teil, S. 145 N. 5; THORMANN/VON OVERBECK, N. 3 zu
Art. 200 StGB
). Daneben erfüllen die von A. begangenen Handlungen gleichzeitig aber auch den Tatbestand des
Art. 200 StGB
. Zwischen den genannten Bestimmungen besteht Gesetzeskonkurrenz, weil die erstere der beiden Strafnormen den Unrechts- und Schuldgehalt der von A. verübten Tat wertmässig nach allen Richtungen erfasst (SCHWANDER, a.a.O. S. 150 Nr. 315, S. 151 Nr. 317). Der Straftatbestand des
Art. 200 StGB
wird durch den weit schwereren Tatbestand der Art. 25 und 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB also konsumiert.
In Gutheissung der Beschwerde ist das angefochtene Urteil daher aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es A. ausser wegen Entziehens und Vorenthaltens einer Unmündigen und Anstiftung dazu gemäss
Art. 24 Abs. 1 und 200 StGB
auch wegen Beihilfe zur Unzucht mit Kindern gemäss Art. 25 und 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (
BGE 87 IV 54
) schuldig erkläre und die Strafe dementsprechend neu festsetze.


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Urteilskopf
99 Ia 567
69. Arrêt du 28 mars 1973 dans la cause Fondation de famille de Zurich-de Reynold contre Commission de recours en matière d'impôt du canton de Fribourg.

regeste:
Regeste
Ausgleichsabgabe für die Verminderung von Kulturland. Willkür. Verweigerung des rechtlichen Gehörs.
Art. 5 EGG
und freiburgisches Ausführungsgesetz dazu.
Art. 4 BV
.
Es ist nicht willkürlich, die Ausgleichsabgabe zu erheben im Falle der Veräusserung eines landwirtschaftlichen Grundstücks, das in einer Bauzone liegt (Erw. 2).
Art. 4 BV
verpflichtet die entscheidende Behörde nicht, den Parteien Gelegenheit zur Berichtigung ihrer rechtlichen Vorbringen zu geben (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 567
BGE 99 Ia 567 S. 567
A.-
Selon l'art. 5 de la loi fédérale sur le maintien de la
BGE 99 Ia 567 S. 568
propriété foncière rurale, du 12 juin 1951, "les cantons décident si, à quelles conditions et sous quelle forme il y aura lieu de compenser une diminution de la surface productive résultant d'un acte d'aliénation, soit en mettant des terres au service de l'agriculture, soit en versant des montants à cet effet ou pour ameliorer des terres déjà utilisées pour l'agriculture; ils tiennent compte, le cas échéant, des dispositions sur le plan d'aménagement régional". La loi fribourgeoise d'application, du 18 novembre 1971, modifiant celle du 25 novembre 1952, prévoit en particulier à son art. 2 qu'en cas d'aliénation de terrains productifs entraînant une diminution de l'aire agricole, le canton prélève un montant compensatoire, en espèces, montant qui est dû par l'aliénateur.
B.-
Le 29 janvier 1972, la Fondation de famille de Zurichde Reynold a vendu une parcelle de 1399 m2 détachée de l'article 313 aa, champ de 17 958 m2, sis sur la commune de Villarssur-Glâne, au lieu dit "Grande Fin".
Par décision du 30 mars 1972, le conservateur du registre foncier de l'arrondissement de la Sarine a frappé cette vente de la taxe compensatoire pour diminution de l'aire agricole, à concurrence de 4% du prix de vente, plus un émolument de 2 fr. 70.
La Fondation de famille de Zurich-de Reynold a recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'impôt. Elle soutenait en particulier que si un plan d'aménagement communal réserve à la construction une certaine partie du territoire communal - ce qui serait le cas en l'espèce pour la parcelle vendue -, la décision comportant sortie de l'aire agricole est en réalité prise par la commune. Statuant le 22 septembre 1972, la Commission cantonale a rejeté le recours, sauf en ce qui concerne l'émolument de 2 fr. 70. Elle relève que la vente qui a donné lieu à la taxation attaquée a été effectuée alors qu'aucun plan de zones n'existait encore dans la commune de Villars-sur-Glâne, et se réfère à ce propos à une lettre des autorités de cette dernière du 30 août 1972, dont il résulte qu'à cette date le plan n'avait pas encore été publié, ni même approuvé par le Conseil d'Etat.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public et se fondant sur l'art. 4 Cst., la Fondation de Zurich-de Reynold requiert l'annulation de la décision de la Commission cantonale de recours en matière d'impôt.
BGE 99 Ia 567 S. 569
D.-
Dans sa réponse au recours de droit public, la Commission cantonale de recours conteste, sans conclure, la pertinence des moyens invoqués par la recourante. La Direction des finances du canton de Fribourg déclare souscrire aux observations de la Commission cantonale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
...
2.
La recourante soutient tout d'abord que lorsque le terrain vendu est compris dans un plan d'aménagement communal, ce n'est pas la vente par le propriétaire à un acquéreur quelconque qui fait sortir le terrain de l'aire agricole, mais bien la décision de la commune créant des zones réservées à la construction. En l'espèce, le terrain vendu serait en zone de construction, en vertu d'une part du plan d'aménagement de Villars-sur-Glâne et d'autre part d'un plan de quartier spécial.
a) Dans la décision attaquée, la Commission cantonale de recours relève que le plan d'aménagement invoqué, établi par la commune en 1971, n'était pas encore en vigueur lors de la vente - ni même lors de sa décision - faute d'avoir été approuvé par le Conseil d'Etat. Aussi juge-t-elle superflu de se prononcer définitivement sur le mérite de l'argumentation de droit de la recourante. Cette manière de procéder ne viole pas l'art. 4 Cst. Sans doute est-il exact qu'un plan d'aménagement en voie d'élaboration peut déjà déployer certains effets, pour éviter de compromettre le résultat visé. Mais la recourante ne cherche pas même à démontrer en quoi il serait arbitraire de ne pas tenir compte d'un plan non encore en vigueur dans le domaine particulier de la perception de la taxe compensatoire.
b) La Fondation fait encore état, dans son recours de droit public - elle n'en avait pas parlé dans son recours cantonal -, du plan de quartier spécial régissant le secteur de la "Grande Fin", plan approuvé par le Conseil d'Etat en septembre 1971, soit avant la vente objet de la taxe litigieuse. Ce moyen est nouveau. On peut se dispenser d'examiner s'il est néanmoins recevable, à titre exceptionnel, sur le vu des principes posés par la jurisprudence (RO 97 I 491 consid. 3, 817 consid. 3), car il n'apparaît pas fondé. Certes, comme le relève la Commission de recours elle-même, l'art. 1er de la loi fribourgeoise d'application de la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale permet aux communes, avec l'approbation du Conseil
BGE 99 Ia 567 S. 570
d'Etat, de déclarer la loi inapplicable aux zones à bâtir indispensables pour le développement d'une localité. Mais il n'en résulte pas nécessairement que l'adoption d'un plan d'aménagement ou de quartier ait de plein droit pour effet de rendre la loi inapplicable à toutes les zones de construction. Dans un réglement du 31 octobre 1969, relatif à l'exécution des art. 1er et 2 de la loi fribourgeoise d'application du 25 novembre 1952 de la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale, le Conseil d'Etat avait adopté la solution contraire, en posant en principe (art. 1er al. 2) que la taxe devait aussi être prélevée en cas de vente de terrains agricoles compris dans le périmètre d'un plan d'aménagement approuvé par le Conseil d'Etat. Cette solution n'apparaît pas insoutenable non plus sous l'empire du droit nouveau. Elle n'est en tout cas pas dépourvue de sens et de but, car elle permet seule de conserver une portée pratique à la taxe compensatoire. Il est évident en effet que, dans la plupart des cas, les terrains productifs distraits de l'aire agricole sont affectés à la construction ou à des installations industrielles ou commerciales et que cette affectation présuppose en principe l'existence d'un plan d'aménagement ou d'un autre plan d'urbanisme. Si l'on suivait la recourante, la taxe compensatoire ne serait presque jamais perçue. Il n'est pas contesté, au demeurant, que le fonds objet de la vente du 29 janvier 1972 était un terrain agricole et que la vente a eu pour effet de le distraire de l'aire agricole. L'imposition de la recourante n'est donc pas contraire à l'art. 4 Cst.
3.
La recourante se plaint encore de violation du droit d'être entendu, pour n'avoir pas eu l'occasion de se déterminer sur une lettre adressée à la Commission cantonale de recours par la commune de Villars-sur-Glâne, le 30 août 1972. N'invoquant aucune disposition de droit cantonal, elle se réfère uniquement à l'art. 4 Cst.
L'autorité communale se borne, dans sa lettre du 30 août 1972, répondant à une réquisition de production de la Commission cantonale de recours, à exposer que son règlement des constructions est en cours d'impression et que le plan de zone n'a pas encore été publié, étant donné qu'il n'a pas été approuvé par le Conseil d'Etat. Cette lettre n'apporte donc aucun élément de fait pertinent à la cause. Elle n'éclaire qu'un point de droit, le régime juridique des fonds aliénés. Or, si le droit d'être entendu implique celui de se déterminer sur le résultat de
BGE 99 Ia 567 S. 571
l'administration des preuves, il ne va pas juqu'à imposer à l'autorité de décision l'obligation de donner aux parties l'occasion de rectifier et de compléter une argumentation reposant sur une appréciation inexacte de la situation juridique initiale. La recourante pouvait fort bien se renseigner elle-même sur ce point avant de déposer son recours et ne saurait s'en prendre qu'à elle-même si elle ne l'a pas fait.
Ce grief formel est ainsi mal fondé lui aussi.


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Urteilskopf
103 IV 23
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Januar 1977 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 110,
Art. 251 StGB
; Beweiseignung.
1. Einer Schrift muss, auch wenn sie vom Aussteller zum Beweis hergestellt wurde, überdies nach Gesetz oder Verkehrsübung Beweiseignung zukommen, um als Urkunde gelten zu können (Erw. 1a).
2. Einer von der Kontrollstelle nicht geprüften und von der Generalversammlung nicht abgenommenen Bilanz kommt nicht von Gesetzes wegen Beweiseignung zu (Erw. 1b).
3. Das Fehlen der Unterschriften auf der Bilanz ist für die Frage der Beweiseignung ohne Belang, sofern sich feststellen lässt, dass sie vom Unterzeichnungspflichtigen (
Art. 961 OR
) aufgestellt oder genehmigt wurde (Erw. 1b).

text:
Erwägungen
ab Seite 24
BGE 103 IV 23 S. 24
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer behauptet, es fehle an einer falschen Urkunde.
a) Er macht geltend, die fragliche Bilanz sei keine endgültige, sondern nur eine Probebilanz gewesen. Sie sei deshalb nicht geeignet gewesen, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Dass sie weder von der Kontrollstelle geprüft, noch von der Generalversammlung genehmigt worden sei, sei unbestritten. Auch sei sie von den zuständigen Organen nicht unterzeichnet worden.
Ob die "Bilanz" nach der Meinung des Beschwerdeführers und der übrigen an der Fälschung Beteiligten provisorischen oder definitiven Charakter gehabt habe, ist eine Tatfrage, die bereits mit der staatsrechtlichen Beschwerde zur Entscheidung gestellt wurde und in diesem Verfahren nicht aufgeworfen werden kann. Es muss deshalb bei der als nicht willkürlich befundenen Feststellung des Kantonsgerichts sein Bewenden haben, dass die Bilanz nach Auffassung des Beschwerdeführers und der übrigen Beteiligten definitiven Charakter hatte.
BGE 103 IV 23 S. 25
Damit, dass der Täter eine Bilanz als endgültig ansieht und ihr Beweisbestimmung gibt, ist indessen noch nicht gesagt, dass die Schrift auch zum Beweis objektiv geeignet sei. Nach neuester Rechtsprechung muss einer Schrift, auch wenn sie vom Aussteller zum Beweis hergestellt wurde, überdies nach Gesetz oder Verkehrsübung Beweiseignung zukommen (
BGE 101 IV 279
).
b) Die Bilanz ist nach
Art. 961 OR
vom Firmainhaber und wenn es sich um eine Aktiengesellschaft handelt, von den mit der Geschäftsführung betrauten Personen zu unterzeichnen. Die Unterschrift ist jedoch nicht Gültigkeitserfordernis für die Bilanz;
Art. 961 OR
ist nur eine Ordnungsvorschrift (BEELER, Die Buchführung nach schweizerischem Obligationenrecht, S. 31; BLUMMER/GRAF, Kaufmännische Bilanz und Steuerbilanz, S. 80; HIS, Kommentar, N 21/22 zu
Art. 961 OR
). Das Fehlen der Unterschriften auf der Bilanz ist demnach für die Frage der Beweiseignung ohne Belang, sofern sich feststellen lässt, dass sie vom Unterzeichnungspflichtigen aufgestellt oder genehmigt wurde, was hier zutraf.
Dagegen ist nach
Art. 698 Abs. 2 Ziff. 3 OR
bei der Aktiengesellschaft die von der Verwaltung aufgestellte und von der Kontrollstelle geprüfte Bilanz von der Generalversammlung "abzunehmen". Diese Abnahme der Bilanz ist nicht eine blosse Genehmigung. Vielmehr kann die Generalversammlung die Bilanz eingehend prüfen, Zwischenrevisionen anordnen und zur Prüfung besondere Kommissäre oder Sachverständige beiziehen (
Art. 731 OR
). Schliesslich wird die Bilanz von der Generalversammlung bindend festgestellt (BEELER, a.a.O. S. 93; V. STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft, 4. Aufl. S. 201). BEELER bezeichnet deshalb die von der Verwaltung aufgestellte Bilanz als einen Entwurf. Angesichts dessen kann nicht gesagt werden, einer von der Kontrollstelle nicht geprüften und von der Generalversammlung nicht abgenommenen Bilanz komme von Gesetzes wegen Beweiseignung zu. Dass die Bilanz erst durch Beschluss der Generalversammlung zu dem wird, was das Gesetz in
Art. 963 OR
als zum Beweis geeignete Schrift versteht, ergibt sich auch aus
Art. 704 OR
, wonach auf Begehren eines Gesellschaftsgläubigers das Handelsregisteramt die Auflegung nicht irgendeiner Bilanz, sondern der "Bilanz in der von den Aktionären genehmigten Fassung" anzuordnen hat.
BGE 103 IV 23 S. 26
c) Zu prüfen bleibt deshalb, ob einer Bilanz, wie sie hier in Frage steht, nach der Verkehrsübung Beweiseignung zukommt. Das lässt sich aufgrund des angefochtenen Urteils nicht zuverlässig beantworten. Die Vorinstanz stellt einzig fest, die Bilanz sei in den Besitz der Kantonalbank gelangt und habe dieser zur Beurteilung der Kreditwürdigkeit der A. AG gedient. Damit ist indessen noch nicht erwiesen, dass Banken in schweizerischen Verhältnissen bei Prüfung von Kreditbegehren allgemein schon auf solche von der Kontrollstelle nicht geprüfte und von der Generalversammlung nicht abgenommene Bilanzen wie auf eine Beweisurkunde abzustellen pflegen. Der in der Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft enthaltene Hinweis auf Kriminalistik 1975, S. 456/457 hilft diesbezüglich deswegen nicht weiter, weil es sich bei den dort erwähnten Bankbilanzen um vom Steuerberater testierte Bilanzen gehandelt hat, was hier nicht der Fall war, und der Artikel im übrigen deutsche Verhältnisse betrifft. Eine schweizerische Verkehrsübung im vorgenannten Sinn ist somit nicht dargetan. Zu einem andern Schluss führt auch die Tatsache nicht, dass die fragliche Bilanz der S. Treuhandgesellschaft AG, welche im Auftrag der T. AG die von der R. AG geführten Bücher überprüfte, übergeben und von ihr in ihrem Bericht an die T. AG verarbeitet worden war. Dass jene Bilanz dabei als Beweisurkunde Verwendung gefunden habe, ist nicht festgestellt; zudem wäre auch damit eine schweizerische Verkehrsübung nicht erwiesen.
Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie abkläre, ob es einer in schweizerischen Geschäftskreisen, namentlich bei Banken, herrschenden Übung entspricht, von der Verwaltung einer AG aufgestellte, von der Kontrollstelle indessen noch nicht geprüfte und von der Generalversammlung nicht abgenommene Bilanzen bei der Behandlung von Kreditbegehren massgeblich zugrunde zu legen. Sollte sich ergeben, dass dem so ist, dann wäre die Beweiseignung zu bejahen.


header:
Urteilskopf
125 IV 4
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Dezember 1998 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 4 StGB
i.V.m. Abs. 1 lit. a StGB a.F.; Ersatz-Einziehung bei versuchter Hehlerei?
Wer irrtümlich davon ausgeht, dass die von ihm veräusserten Gegenstände aus einer strafbaren Vortat stammen, handelt objektiv rechtmässig. Einnahmen aus einem objektiv legalen Verkaufsgeschäft unterliegen nicht der Ersatz-Einziehung (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 125 IV 4 S. 4
A.-
S. wird vorgeworfen, zwischen Mai 1987 und Oktober 1993 als langjähriger leitender Angestellter der U. AG von einem Mitarbeiter der Firma, R., aufgefrischte gebrauchte Computerteile übernommen und sie an über 40 Geschäfte weiterverkauft zu haben, obschon er aufgrund der Umstände und seiner guten Kenntnisse der Computerbranche wusste oder annehmen musste, dass R. die gelieferten Waren unrechtmässig erlangt hatte. Von den Gesamteinnahmen in der Höhe von Fr. 986'412.40 gab S. 65% an R. weiter und behielt die restlichen 35% für sich. Gestützt auf das Geständnis von R., die an S. gelieferten Waren von seinem Arbeitgeber veruntreut zu haben, wurde R. am 5. Oktober 1993 in Holland wegen Veruntreuung
BGE 125 IV 4 S. 5
zu einer durch unbezahlte wohltätige Arbeit zu verbüssenden unbedingten Gefängnisstrafe von 6 Monaten sowie zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 6 Monaten verurteilt.
B.-
Das Bezirksgericht Horgen sprach S. am 11. Oktober 1995 der gewerbsmässigen Hehlerei und der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 2 3/4 Jahren. Zudem verpflichtete das Gericht S. zur Zahlung einer Ersatzforderung an den Staat in der Höhe von Fr. 275'458.--, unter dem Vorbehalt der Rückübertragung eingezogener Vermögenswerte auf den Täter, sofern dieser der Geschädigten eingezogene Vermögenswerte zuerkenne.
Auf Berufung des Verurteilten hin sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, am 6. März 1997 der vollendeten, teilweise untauglich versuchten gewerbsmässigen Hehlerei sowie der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 18 Monaten. Im Übrigen bestätigte es den angefochtenen Entscheid. Den Schuldspruch der untauglich versuchten gewerbsmässigen Hehlerei begründete das Obergericht im Wesentlichen damit, dass in Bezug auf einen Teil der Warenlieferungen eine strafbare Vortat von R. nicht schlüssig nachgewiesen sei.
Die von S. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 28. Juni 1998 in Bezug auf die Verteilung der Verfahrenskosten teilweise gut; im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C.-
S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, Ziffer 5 des angefochtenen Urteilsdispositivs (Einziehung) aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. Die Staatsanwaltschaft hat innert Frist keine Gegenbemerkungen eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer beschränkt sich auf den Antrag, die Angelegenheit unter Aufhebung von Ziffer 5 des obergerichtlichen Urteilsdispositivs - in welcher er zur Zahlung einer Ersatzforderung von Fr. 275'458.-- verpflichtet wurde - an die Vorinstanz zurückzuweisen. Über diesen Antrag darf das Bundesgericht nicht hinausgehen (
Art. 277bis Abs. 1 Satz 1 BStP
; vgl. auch BGE 123 IV
BGE 125 IV 4 S. 6
125). Im Übrigen ist seine Verurteilung wegen vollendeter, teilweise untauglich versuchter gewerbsmässiger Hehlerei im Lichte der von der Vorinstanz getroffenen tatsächlichen Feststellungen bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
2.
Der Beschwerdeführer bringt vor, selbst wenn untaugliche Versuche der Hehlerei strafbar wären, könne deren Kausalität für Vorteile im Sinne von
Art. 58 StGB
a.F. nicht gegeben sein. Es fehle an einer strafbaren Vortat als Anlasstat der Ausgleichs-Einziehung. Zudem habe die Absatzhehlerei keinen deliktischen Gewinn des Hehlers zur Folge. Das Erfordernis der Unrechtmässigkeit der von ihm erlangten Vermögensvorteile sei nicht erfüllt, weil er zivilrechtlich Anspruch auf den Verkaufserlös gehabt habe; damit sei eine Ersatzforderung des Staates ausgeschlossen.
a) Die Vorinstanz ordnete eine Ersatz-Einziehung im Sinne von Art. 58 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 lit. a StGB a.F. an.
aa) Gemäss
Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB
a.F. verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von (...) Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden sind (...), soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erscheint; sind (...) Vermögenswerte bei demjenigen, der durch sie einen unrechtmässigen Vorteil erlangt hat und bei dem sie einzuziehen wären, nicht mehr vorhanden, so wird nach
Art. 58 Abs. 4 StGB
a.F. auf eine Ersatzforderung des Staates in der Höhe des unrechtmässigen Vorteils erkannt. Sinn und Zweck dieser Bestimmungen ist es, zu verhindern, dass der Täter im Genuss eines durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögensvorteils bleibt; strafbares Verhalten soll sich nicht lohnen (
BGE 119 IV 17
E. 2a S. 20 mit Hinweisen). Sind mehrere Täter an einer Transaktion beteiligt, so erfolgt die Einziehung anteilsmässig (
BGE 119 IV 17
E. 2b S. 21 f.).
bb) Einziehung ist nur im Zusammenhang mit einer strafbaren Handlung vorgesehen, welche mindestens tatbestandsmässig und rechtswidrig sein muss. Anlasstat einer Ersatz-Einziehung können sowohl die den rechtswidrigen Vorteil unmittelbar begründenden Delikte als auch Sekundärtaten wie Hehlerei und Geldwäscherei sein (zur vergleichbaren Regelung in
Art. 59 StGB
n.F. NIKLAUS SCHMID, StGB 59 § 2 N. 23 in: Schmid (Hrsg.), Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Bd. I, Zürich 1998). Ob es sich um ein Vorsatz- oder Fahrlässigkeitsdelikt handelt oder der Tatbestand als Verletzungs- oder Gefährdungsdelikt konzipiert ist,
BGE 125 IV 4 S. 7
spielt im Prinzip keine Rolle (STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar Strafgesetzbuch, 1. Aufl. Zürich 1989, Art. 58 N. 18).
Was die Frage anbetrifft, bis zu welchem Stadium der Tatbestandsverwirklichung das Täterverhalten gelangt sein muss, damit die Ersatz-Einziehung von Vermögenswerten überhaupt greifen kann, sollen nach Schmid zwar unvollendeter oder vollendeter Versuch sowie Teilnahme genügen, doch seien zum Beispiel Fälle des untauglichen Versuchs auszuklammern, um den Anwendungsbereich der Massnahme nicht zu überdehnen (SCHMID, op.cit., § 2 N. 24 und Anm. 118, mit Hinweisen).
Die Ersatz-Einziehung kommt überall dort in Betracht, wo jemand durch die einzuziehenden Gegenstände oder Vermögenswerte mindestens zugleich einen unrechtmässigen Vorteil erlangt hat (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 14 N. 70). Dabei ist unbeachtlich, ob der Vermögensvorteil rechtlich oder bloss tatsächlich, direkt oder indirekt durch die strafbare Handlung erlangt worden ist (STRATENWERTH, op.cit., § 14 N. 54; vgl. auch
BGE 115 IV 175
). Auf die Unrechtmässigkeit der Vorteile darf aber nicht schon aufgrund der Tatbegehung selbst geschlossen werden, sondern der Vorteil muss «in sich» unrechtmässig sein (JÜRG LUZIUS MÜLLER, Die Einziehung im schweizerischen Strafrecht (Art. 58 und 58bis), Diss. Basel 1993, S. 83 mit Hinweis auf STRATENWERTH). Dies ist beispielsweise dann nicht der Fall, wenn die fragliche Handlung objektiv nicht verboten ist (STRATENWERTH, op.cit., § 14 N. 24).
b) Der Beschwerdeführer hat aus Geschäften, die von der Vorinstanz als vollendete, teilweise untauglich versuchte gewerbsmässige Hehlerei gewertet wurden, einen Gewinn in der Höhe von rund Fr. 340'000.-- erzielt. Soweit der Erlös aus denjenigen Handlungen stammt, welche die Vorinstanz als vollendete gewerbsmässige Hehlerei qualifiziert hat, sind die Voraussetzungen zur Anordnung einer Ersatz-Einziehung unstreitig erfüllt. Fraglich ist einzig, ob dies auch für diejenigen Vermögenswerte gilt, die der Beschwerdeführer durch vollendet untauglich versuchte Hehlerei erlangt hat. Das ist aus den folgenden Gründen zu verneinen.
aa) Bei der hier zu prüfenden Einziehungsvariante ergibt sich aus der Formulierung, wonach die Gegenstände und Vermögenswerte durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden sein müssen, dass die Handlung - jedenfalls bei Delikten gegen das Vermögen - mindestens bis zum Versuchsstadium gediehen sein muss.
BGE 125 IV 4 S. 8
bb) Vorliegend hat der Beschwerdeführer von einem Arbeitskollegen Computerteile übernommen und weiterverkauft und dabei mindestens in Kauf genommen, dass sie durch eine strafbare Handlung erlangt worden waren; nachträglich stellte sich dann heraus, dass teilweise keine tatbestandsmässige und rechtswidrige Haupttat vorlag. Soweit die Computer-Teile nicht nachweislich aus einer strafbaren Vortat stammten, war der Vertrag zwischen dem Beschwerdeführer und dem oder den Käufern objektiv nicht rechtswidrig und hatte der Beschwerdeführer zivilrechtlich Anspruch auf den Kaufpreis. Die fraglichen Veräusserungshandlungen erfüllten allein aufgrund der falschen Einschätzung des Beschwerdeführers den Straftatbestand der (untauglich versuchten) Hehlerei. Sein deliktischer Wille als solcher genügt bei den nicht durch ein Delikt gegen das Vermögen erlangten Tatobjekten indessen nicht, um den von
Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB
a.F. vorausgesetzten Zusammenhang zwischen strafbarer Handlung und Vermögensvorteil zu begründen. Soweit die Einnahmen des Beschwerdeführers aus einem objektiv legalen Rechtsgeschäft stammten, waren diese Vermögenswerte nicht das Produkt einer strafbaren Handlung und mithin nicht «unrechtmässig» im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 StGB
a.F. Im genannten Umfang besteht keine Grundlage für eine Einziehung und folglich für eine Ersatzforderung des Staates.
c) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen und ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse auszurichten (
Art. 278 Abs. 2 und 3 BStP
).
Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz den Betrag der Vermögenswerte ausscheiden müssen, die aus objektiv legalen Rechtsgeschäften stammen und deshalb nicht der Einziehung unterliegen. Sollte die Feststellung der einzuziehenden Vermögenswerte mit einem unverhältnismässigen Aufwand verbunden sein, wäre auch eine Schätzung des Deliktserlöses zulässig, sofern feststeht, dass der geschätzte Betrag nicht höher ist als der tatsächlich erlangte unrechtmässige Vermögensvorteil.


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Urteilskopf
86 I 38
7. Auszug aus dem Urteil vom 7. April 1960 i. S. Karl Fritz AG gegen Brenn und Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 86 Abs. 2,
Art. 87 OG
.
Ausnahme vom Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs, wenn die Ergreifung des kantonalen Rechtsmittels eine reine Formalität bliebe.
Mit der Beschwerde gegen den Endentscheid kann auch ein ihm vorausgegangener Zwischenentscheid angefochten werden, soweit er noch Bedeutung hat.

text:
Erwägungen
ab Seite 39
BGE 86 I 38 S. 39
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt hiess eine Beschwerde, die Marie Brenn gegen ein Urteil der Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten erhoben hatte gut; er wies die Sache an die Schlichtungsstelle zurück, damit sie im Sinne der Erwägungen neu urteile.
Die Karl Fritz A.-G., welche vor dem Regierungsrat unterlag, führte gegen dessen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht ist nicht darauf eingetreten, weil sich die Beschwerde auf einen blossen Zwischenentscheid bezieht, der für die Beschwerdeführerin keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil rechtlicher Art zur Folge hat. Es hat im weiteren ausgeführt:
Vom Erfordernis der Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheids, das sich mit dem der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs deckt (
BGE 84 I 234
), kann nach der Rechtsprechung abgesehen werden, wenn die angefochtene Verfügung auf einem Entscheid der kantonalen Rechtsmittelinstanz beruht und von dieser dergestalt zum voraus gebilligt worden ist, so dass sich die Ergreifung eines weiteren kantonalen Rechtsmittels als zwecklos und als leere Formalität erwiese (
BGE 38 I 438
,
BGE 66 I 7
,
BGE 68 I 29
Erw. 2,
BGE 84 I 239
). Die Schlichtungsstelle wird im Sinne der Erwägungen des Regierungsrats ein neues Urteil zu fällen haben. Ob dieses mit Bezug auf die Fragen, die Gegenstand der ersten kantonalen Beschwerde bildeten, an den Regierungsrat weitergezogen werden könnte, kann offen bleiben, da es sich dabei jedenfalls um
BGE 86 I 38 S. 40
eine leere Formalität handeln würde. Die Beschwerdeführerin wird darum die staatsrechtliche Beschwerde insofern unmittelbar an das neue Urteil der Schlichtungsstelle anknüpfen können. Sie wird damit auch den hier im Spiele stehenden Zwischenentscheid anfechten können, soweit dieser dannzumal noch von Bedeutung sein wird (BIRCHMEIER, Handbuch, S. 353 Ziff. 3).


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Urteilskopf
97 I 241
36. Auszug aus dem Urteil vom 5. Mai 1971 i.S. Bättig gegen Güter- und Waldzusammenlegungskorporation Rickenbach und Umgebung, Rekurskommission für Meliorationssachen Thurgau und Regierungsrat des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Interkantonales Bodenverbesserungsunternehmen im Sinne des Art. 83 des BG über die Förderung der Landwirtschaft (LWG).
Genügt für die Errichtung eines solchen Unternehmens die Verständigung unter den Kantonsregierungen oder bedarf es dafür eines förmlichen interkantonalen Staatsvertrages?

text:
Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 97 I 241 S. 242
Aus dem Tatbestand:
A.-
Art. 83 des Bundesgesetzes über die Förderung der Landwirtschaft (LWG) lautet:
V. Interkantonale Unternehmen
"Liegen Bodenverbesserungen oder Siedlungswerke auf dem Gebiet mehrerer Kantone und können sich die beteiligten Kantone nicht verständigen, so kann der Bundesrat auf Verlangen einer Kantonsregierung das ganze Unternehmen einer einheitlichen Leitung und einem einheitlichen Verfahren unterstellen."
Art. 55 Ziff. 6 der Kantonsverfassung des Kantons St. Gallen bestimmt:
"Er (der Grosse Rat) schliesst Verkommnisse und Verträge mit andern Kantonen und Staaten innert der Schranken der Bundesverfassung."
B.-
Im Zusammenhang mit dem Landerwerb für den Bau der Nationalstrasse N 1 Winterthur - Wil - St. Gallen erachteten die Kantonsregierungen von Thurgau und St. Gallen die Schaffung eines interkantonalen Güterzusammenlegungsunternehmens als wünschbar. Nach vorangegangenen Verhandlungen zwischen den beiden Kantonsregierungen beschlossen die Grundeigentümer der Munizipalgemeinde Rickenbach (TG) und angrenzender Gebiete der thurgauischen Gemeinde Busswil sowie der sanktgallischen Gemeinden Wil, Kirchberg und Jonschwil am 23. April 1963 die Durchführung eines entsprechenden Projektes. Am 28. Mai 1963 gründeten sie die "Güter- und Waldzusammenlegungskorporation Rickenbach und Umgebung" und nahmen entsprechende Statuten an. Gemäss deren § 1 stützt sich das Unternehmen auf
Art. 83 LWG
, Art. 30-34 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen (NSG) sowie die Bestimmungen des thurgauischen und des sanktgallischen Einführungsgesetzes zu
Art. 703 ZGB
(EG/ZGB). Die Statuten wurden am 24. Juni 1963 vom Regierungsrat des Kantons Thurgau und am 1. August 1963 vom Regierungsrat des Kantons St. Gallen genehmigt.
Dem Übergewicht der thurgauischen Grundeigentümer Rechnung tragend, sind diese in den Organen der Korporation, d.h.
BGE 97 I 241 S. 243
im Vorstand, in der Schätzungskommission, in der Schlichtungskommission und in der Rekurskommission stärker vertreten. Über die Rekurskommission, an die mit gewissen, in § 44 der Statuten umschriebenen Ausnahmen alle Beschlüsse und Entscheide der Korporationsversammlung und der Korporationsorgane weitergezogen werden können und die endgültig entscheidet, bestimmt § 45 Abs. 2 der Statuten:
"Die Rekurskommission setzt sich gemäss Vereinbarung der beiden Kantonsregierungen zusammen aus dem Präsidenten und zwei von ihm bestimmten weiteren Mitgliedern der thurgauischen Rekurskommission für Meliorationssachen, sowie aus zwei vom Regierungsrat des Kantons St. Gallen gewählten Mitgliedern."
Mit Botschaft des Regierungsrates vom 16. September 1963 über die Gewährung eines Staatsbeitrages an den sanktgallischen Teil der Melioration Rickenbach und Umgebung wurde der Grosse Rat über das interkantonale Unternehmen orientiert. Er opponierte dem geplanten Verfahren nicht und bewilligte den kantonalen Subventionsbeitrag. Der entsprechende Beschluss vom 21. November 1963 trat nach unbenützter Referendumsfrist am 23. Dezember 1963 in Kraft.
C.-
Paul Bättig ist Eigentümer einer Liegenschaft in der Gemeinde Kirchberg (SG). Er hatte ein erstes Mal im Jahre 1965 Beschwerde erhoben wegen Führung der Güterstrasse im Norden seines Grundbesitzes, war aber am 21. Januar 1966 von der gemäss § 45 der Statuten bestellten Rekurskommission abgewiesen worden. Im Jahre 1969 erhob er erneut Einsprache, diesmal gegen die Neuzuteilung und die Strassenführung und zog den die Einsprache nur teilweise gutheissenden Entscheid der Schlichtungskommission an die Rekurskommission weiter. Diese entsprach am 31. Dezember 1969 in bezug auf die Neuzuteilung von zwei Parzellen dem Begehren Bättigs; im übrigen wies sie seinen Rekurs ab. In der Begründung führte sie im wesentlichen aus, die Zuständigkeit der Schlichtungskommission und der Rekurskommission sei gegeben, da
Art. 83 LWG
die nötige gesetzliche Grundlage für ein derartiges interkantonales Güterzusammenlegungsunternehmen bilde. Die Errichtung der Korporation sei eine Vollzugsmassnahme dieser Bestimmung und bedürfe keiner kantonalen gesetzlichen Grundlage. Es sei nicht einzusehen, weshalb die Kantonsregierungen, die im Falle der Nichteinigung über das Verfahren den Bundesrat zum Entscheid anrufen können, sich nicht selber darüber einigen dürften.
BGE 97 I 241 S. 244
Ferner sei der Grosse Rat des Kantons St. Gallen über die Errichtung der Korporation orientiert worden; er habe den beantragten Staatsbeitrag gewährt, dem beabsichtigten Verfahren nicht widersprochen und dieses damit stillschweigend gebilligt.
D.-
Gegen diesen Entscheid führt Bättig staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 55 Ziff. 6 und Art. 101 der sanktgallischen Kantonsverfassung. Er macht geltend, interkantonale Güterzusammenlegungskorporationen bedürfen einer staatsvertraglichen Vereinbarung, da sie von den Rechtsordnungen zweier oder mehrerer Kantone berührt werden. Zum Abschluss derartiger Vereinbarungen sei der Grosse Rat zuständig; er habe diese Kompetenz nicht delegiert und könnte sie auch nicht delegieren. Eine konkludente Zustimmung des Grossen Rates im Zusammenhang mit der Gewährung eines Staatsbeitrages für das Unternehmen genüge nicht, da sonst das Referendumsrecht des Volkes missachtet würde. Zu Unrecht berufe sich die Vorinstanz auf
Art. 83 LWG
. Dieser begründe lediglich die Kompetenz des Bundesrates für den Fall, dass sich die Kantone über ein einheitliches Verfahren nicht verständigen können. Nachdem nun der im Kanton St. Gallen für eine solche Verständigungslösung zuständige Grosse Rat nicht einmal begrüsst worden sei, komme
Art. 83 LWG
im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Tätigkeit der Güter- und Waldzusammenlegungskorporation Rickenbach und Umgebung und der Rekurskommission, deren Entscheid angefochten ist, beruht auf einer "Verständigung" (
Art. 83 LWG
) oder, wie § 45 der Statuten sagt, auf einer "Vereinbarung" zwischen den beteiligten Kantonsregierungen. Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen hat zudem mit Botschaft vom 16. September 1963 den Grossen Rat über das interkantonale Unternehmen orientiert, und dieser hat durch die Bewilligung des kantonalen Beitrages der Durchführung der Güterzusammenlegung zugestimmt. Der Beschwerdeführer nimmt aber an, diese nur implicite Zustimmung des Grossen Rates habe nicht genügt, um das interkantonale Unternehmen und dessen Rekurskommission verfassungskonform
BGE 97 I 241 S. 245
zu konstituieren. Vielmehr hätte es dazu einer formellen interkantonalen Vereinbarung im Sinne von Art. 55 Ziff. 6 KV bedurft. Eine solche sei nicht zustandegekommen.
a) Es ist anerkannt, dass interkantonale Vereinbarungen eine unterschiedliche Tragweite haben können und dass dementsprechend auch die verfassungsrechtliche Zuständigkeit zum Abschluss solcher Vereinbarungen verschieden geordnet sein kann. Das Bundesgericht hat bereits in
BGE 40 I 395
und erneut in
BGE 96 I 213
festgehalten, dass nicht jede Verständigung zwischen Kantonen ein "Konkordat" im Sinne der einschlägigen Kantonsverfassungen ist. In jenen beiden Entscheiden ging es darum, ob bestimmte interkantonale Vereinbarungen der Volksabstimmung zu unterwerfen waren oder nicht, und es wurde festgehalten, dass dies nur dann zu bejahen sei, wenn der Gegenstand der interkantonalen Vereinbarung der Volksabstimmung unterläge, sofern der Kanton einseitig eine entsprechende Anordnung träfe. Im vorliegenden Fall steht nun nicht die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Volk und Grossem Rat, sondern die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Regierungsrat und Grossem Rat zur Diskussion. Ob es im Kanton St. Gallen bei interkantonalen Staatsverträgen überhaupt ein Referendum gibt - die KV sieht es nicht ausdrücklich vor - ist an dieser Stelle ohne Belang. Zu entscheiden ist vielmehr, ob schlechthin jede Verständigung des Kantons St. Gallen mit einem Nachbarkanton ein "Verkommnis" oder einen Vertrag mit einem andern Kanton im Sinne von Art. 55 Ziff. 6 KV darstellt, oder ob auch die sanktgallische KV Formen der vertraglichen Verständigung unmittelbar zwischen den Kantonsregierungen zulässt, bzw. ob hier ein solcher Fall vorliegt.
b) In der deutschen Staatsrechtslehre ist die Zulässigkeit von "Verwaltungsabkommen", die zwischen den Exekutiven von Gliedstaaten abgeschlossen werden, grundsätzlich anerkannt (SCHNEIDER, Verträge zwischen Gliedstaaten im Bundesstaat, Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 19 (1961), S. 9 ff.). In der Schweiz scheinen Lehre und Rechtsprechung noch weniger gefestigt. Immerhin wird der Begriff des Konkordates (Verkommnis) häufig diskutiert, vor allem hinsichtlich der Frage, ob innerhalb der Gesamtheit der interkantonalen Vereinbarungen die Konkordate als ein engerer Begriff- Vereinbarungen von erhöhter Wichtigkeit oder Vereinbarungen mit rechtsetzender Bedeutung - herauszuheben seien
BGE 97 I 241 S. 246
(HÄFELIN, Der kooperative Föderalismus in der Schweiz, ZSR 1969, S. 587 ff.; DOMINICE, Fédéralisme coopératif, ZSR 1969, S. 832 ff.; SCHAUMANN, Verträge zwischen Gliedstaaten im Bundesstaat, Veröffentlichungen der Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer, Heft 19 (1961), S. 92 ff; AUBERT, Traité de droit constitutionnel, S. 330 ff.; KEHRLI, Interkantonales Konkordatsrecht, Diss. Zürich 1968, S. 21 ff.). Auf die verschiedenen Lehrmeinungen braucht jedoch hier nicht näher eingegangen zu werden, denn es ginge auf jeden Fall zu weit, anzunehmen, dass jede Form der Verständigung zwischen zwei Kantonen über irgendeine gemeinsame Verwaltungsaufgabe in die Form eines "Konkordates" gekleidet werden müsste - selbst dann, wenn bereits die gesetzlichen Voraussetzungen für eine solche Verständigung gegeben sind. Vielmehr ist anzunehmen, dass dort, wo dies der Fall ist, die "Verständigung" zwischen den Kantonen durchaus durch gleichgerichtete Willenserklärungen der Kantonsregierungen, also durch Verwaltungsvereinbarungen, erfolgen kann.
Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt.
Art. 83 LWG
sieht die Schaffung interkantonaler Güterzusammenlegungsunternehmen auf dem Wege der Verständigung zwischen den Kantonen ausdrücklich vor. Unter diesen Umständen erscheint die Verständigung zwischen den Kantonen als ein Akt der Rechtsanwendung, der grundsätzlich in die Kompetenz der Exekutive fällt. Wie der St. Galler Regierungsrat in seiner Vernehmlassung mit Recht ausführt, ergibt sich seine Zuständigkeit zur Errichtung interkantonaler Bodenverbesserungsunternehmen unmittelbar aus dem Bundesrecht. Dass
Art. 83 LWG
so auszulegen ist, wird erst recht deutlich, wenn diese Bestimmung im Zusammenhang mit den andern Vorschriften des 5. Titels des LWG (Art. 77 ff.) gesehen wird. So ist der Erlass allgemein verbindlicher Normen, die für alle Bodenverbesserungsunternehmen gelten, der Gesetzgebung der Kantone überlassen (Art. 77 Abs. 4, 81 Abs. 4), während im Zusammenhang mit einzelne Unternehmen betreffenden Fragen stets die Kantonsregierung oder die "zuständige kantonale Behörde" genannt wird (Art. 77 Abs. 3, 80 Abs. 2, 82 Abs. 1). Das bedeutet auch hier - analog zu andern Rechtsgebieten - dass allgemein verbindliche Vorschriften über Bodenverbesserungen und Bodenverbesserungsgenossenschaften durch die Legislative erlassen werden, während die Errichtung der einzelnen Genossenschaft
BGE 97 I 241 S. 247
nur noch Rechtsanwendung ist. Dieses Auslegungsergebnis entspricht auch den übrigen bundesrechtlichen Bestimmungen betreffend Güterzusammenlegungen (
Art. 30 ff. NSG
,
Art. 703 ZGB
), auf die sich die Beschwerdegegnerin ebenfalls stützt. Aus diesen Bestimmungen geht eindeutig hervor, dass die Kantone zwar durch zusätzliche Vorschriften das Verfahren für Landumlegungen näher zu ordnen haben, durch allgemein verbindliche Normen also, deren Erlass in der Regel in die Kompetenz der Legislative fällt, dass aber die Durchführung eines einzelnen Landumlegungsunternehmens stets ein Akt der Rechtsanwendung ist. So bestimmt z.B.
Art. 36 NSG
: "Die kantonale Regierung kann für den Strassenbau notwendige Landumlegungen verfügen." Ferner hat das Bundesgericht schon vor einigen Jahren festgehalten, dass es sich bei Güterzusammenlegungen und Landumlegungen um Verfahren handelt, die auf die Verwirklichung eines konkreten Projekts gehen, mit der rechtskräftigen Neuverteilung schliessen und über diese hinaus keine rechtlichen Wirkungen entfalten (
BGE 86 I 148
/9). Dass die Durchführung eines Güterzusammenlegungsunternehmens blosse Rechtsanwendung ist, geht schliesslich schon daraus hervor, dass bei direkter Verständigung der Grundeigentümer gar keine staatliche Mitwirkung erforderlich ist (vgl. Art. 125 des sanktgallischen EG/ZGB).
Was aber von Bundesrechts wegen innerkantonal Rechtsanwendung ist, bleibt auch interkantonal Rechtsanwendung. Im vorliegenden Fall stellten nun die Kantone St. Gallen und Thurgau nicht allgemein verbindliche Vorschriften betreffend gemeinsame Landumlegungen auf, sondern sie beschlossen die Durchführung eines konkreten Güterzusammenlegungsunternehmens in Ausführung von
Art. 83 LWG
,
Art. 30-34 NSG
und der beiden kantonalen EG/ZGB. Dass dadurch eine grosse Zahl von Grundstücken und Grundeigentümern erfasst wird, sowie der Umstand, dass für dieses Unternehmen Statuten aufgestellt und Kommissionen eingesetzt werden mussten, ändern am Rechtsanwendungscharakter dieser Massnahme nichts (vgl. den bereits zitierten
BGE 86 I 148
/9).
Insbesondere erachtet der Beschwerdeführer als verfassungswidrig, dass ihm der Regierungsrat durch sein Vorgehen die Möglichkeit der Anrufung der Verwaltungsrekurskommission und des Verwaltungsgerichts genommen habe. Gemäss Art. 141 und 146 des sanktgallischen EG/ZGB können Entscheide des
BGE 97 I 241 S. 248
Gemeinderates oder der Schätzungskommission durch Rekurs an die Verwaltungsrekurskommission weitergezogen werden. Der Beschwerdeführer anerkennt jedoch selber, dass die Art. 125-147 EG/ZGB nur für rein sanktgallische Güterzusammenlegungskorporationen gelten. Ihre Anwendung auf ein interkantonales Unternehmen wäre folglich nur dann möglich, wenn die beteiligten Kantone oder der Bundesrat das Unternehmen dem sanktgallischen Verfahren unterstellen würden (vgl.
Art. 83 LWG
). Dies ist im vorliegenden Fall nicht geschehen. Der Regierungsrat hat dem Beschwerdeführer das erwähnte Rechtsmittel somit nicht vorenthalten, da bei interkantonalen Landumlegungen gar kein Anspruch darauf besteht. Die von den Regierungen der Kantone Thurgau und St. Gallen getroffene Lösung erscheint übrigens als zweckmässig und gerecht: In Anbetracht des Übergewichts der thurgauischen Grundeigentümer wurde grundsätzlich das thurgauische Verfahren gewählt, wobei jedoch der Kanton St. Gallen in allen Gremien mitvertreten ist. Auf die Möglichkeit, dass der Bundesrat im Falle der Uneinigkeit der beiden Kantone das Unternehmen ganz dem thurgauischen Verfahren hätte unterstellen können, sei immerhin hingewiesen. Ferner sei noch festgehalten, dass dem Beschwerdeführer in bezug auf Beschlüsse betreffend Umgrenzung des Beizugsgebietes und die Pflicht zur Beteiligung an Unternehmen der Rekurs an den Regierungsrat des Kantons St. Gallen zur Verfügung gestanden hat (§ 44 Abs. 1 der Statuten).
Die übereinstimmende Genehmigung der Statuten der Beschwerdegegnerin durch die Kantonsregierungen von St. Gallen und Thurgau bildet somit kein Verkommnis und keinen Vertrag im Sinne von Art. 55 Ziff. 6 der sanktgallischen KV. Diese Bestimmung darfnicht rein wörtlich ausgelegt werden. Sie steht in einem Spannungsverhältnis zu Art. 60 KV, wonach der Regierungsrat die oberste Verwaltungsbehörde des Kantons ist. Als solche kann er alle Massnahmen treffen, zu denen ihn das Bundesrecht oder das kantonale Recht ermächtigt, einschliesslich der Verständigung mit Nachbarkantonen über die Durchführung solcher Massnahmen. In ähnlicher Weise kann ja auch der Bundesrat im Rahmen seiner Verordnungskompetenzen mit bindender Wirkung Gegenrechtserklärungen abgeben und andere Verwaltungsvereinbarungen abschliessen (vgl. dazu GUGGENHEIM, Traité de droit international public, 2. A. 1967 I S. 151). Es ist zuzugeben, dass die Tragweite, die dem
Art. 83 LWG
in den vorstehenden
BGE 97 I 241 S. 249
Erwägungen gegeben wird, im Wortlaut der Bestimmung nicht klar zum Ausdruck kommt; die Lösung entspricht jedoch dem Zweck der Bestimmung, die Durchführung derartiger interkantonaler Unternehmen zu erleichtern. Im vorliegenden Fall ist das Ergebnis umso weniger stossend, als der Grosse Rat im Rahmen des Antrages des Regierungsrates hinsichtlich der Kreditgewährung über das eingeschlagene Vorgehen orientiert worden war und ihm im Rahmen der - unbestrittenermassen verfassungskonformen - Kreditgewährung stillschweigend zugestimmt hat.
Die Rüge des Beschwerdeführers, die Beschwerdegegnerin und die im Zusammenhang damit bestellte Rekurskommission seien in Verletzung der St. Galler KV errichtet worden, erweist sich somit als unbegründet. Unter diesen Umständen braucht nicht geprüft zu werden, ob die Beschwerde schon deshalb abzuweisen wäre, weil der Beschwerdeführer in einem früheren Verfahren die Verfassungsmässigkeit des interkantonalen Güterzusammenlegungsunternehmens und der von den beiden Kantonsregierungen bestellten Rekurskommission nicht gerügt hatte.


header:
Urteilskopf
123 II 376
41. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. September 1997 i.S. R. Gonseth u. Mitb. gegen Monsanto (Suisse) SA und Eidgenössisches Departement des Innern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 VwVG
u.
Art. 48 VwVG
;
Art. 15 LMV
;
Art. 6 EMRK
; Parteistellung und Beschwerdelegitimation im Verfahren um die Zulassung von aus genmanipulierter Soja ("GTS"- Soja) hergestellten Lebensmitteln.
Die Beschwerdelegitimation gemäss
Art. 48 lit. a VwVG
bestimmt sich nach objektiven Kriterien und setzt eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung zur Streitsache voraus (E. 2 u. 3). Eine solche besteht nicht für Konsumenten, die gegen einen lebensmittelrechtlichen Zulassungsentscheid aus ideellen Gründen Beschwerde führen (E. 4a) und durch diesen nicht stärker betroffen werden als die Allgemeinheit (E. 4b). Sie fehlt auch "Bio"-Produzenten und Vertreibern entsprechender Artikel, die sich gegen Konkurrenzprodukte wehren wollen (E. 5).
Art. 6 EMRK
verschafft in solchen Fällen keine Legitimation (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 377
BGE 123 II 376 S. 377
Das Bundesamt für Gesundheit liess am 20. Dezember 1996 auf Gesuch der Monsanto (Suisse) SA Lebensmittelerzeugnisse (food ingredients) zu, die aus Glyphosat-toleranter Soja (GTS) gewonnen werden. Dabei handelt es sich um eine neue, von der Firma Monsanto entwickelte Sojasorte, die aufgrund gentechnischer Veränderungen die Anwendung des Herbizids "Roundup" zur Unkrautbekämpfung ermöglicht. Die Bewilligung wurde am 30. Dezember 1996 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht und mit verschiedenen Auflagen - insbesondere bezüglich der Deklarationspflicht - verbunden.
Hiergegen gelangten mehrere natürliche und juristische Personen an das Eidgenössische Departement des Innern. Dieses trat auf die Beschwerde mangels Legitimation der Beschwerdeführer jedoch nicht ein, da sie weder als Konsumenten noch als Konkurrenten in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stünden.
Ruth Gonseth, Simonetta Sommaruga, Herbert Karch, Christine Lerf, die Firma Soyana (Walter Dänzer), der Verband Schweizerischer Reform- und Diätfachgeschäfte (biona), die Reformhaus Müller AG sowie die Roth Käse AG haben gegen diesen Entscheid beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht.
Am 3. Juni 1997 hat der Abteilungspräsident das damit verbundene Gesuch um aufschiebende Wirkung bzw. Erlass einer vorsorglichen Massnahme abgewiesen.
BGE 123 II 376 S. 378
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Als Parteien gelten im Bundesverwaltungsverfahren Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht (
Art. 6 VwVG
). Nach
Art. 48 lit. a VwVG
ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin muss der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Sein Interesse ist schutzwürdig, wenn er durch das Beschwerdeverfahren einen materiellen oder ideellen Nachteil von sich abwenden kann (
BGE 120 Ib 379
E. 4b S. 386 f., mit Hinweisen; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, Rz. 235). Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt dann besondere Bedeutung zu, wenn - wie hier - nicht der Verfügungsadressat, sondern ein Dritter den Entscheid anficht (vgl. FRITZ GYGI, Vom Beschwerderecht in der Bundesverwaltungsrechtspflege [im weitern: Beschwerderecht], in: recht 1986 S. 8 ff.; derselbe, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 148 f.; LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, Die Legitimation des Konkurrenten zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, Diss. St. Gallen 1996, S. 23). Nur wenn auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine besondere Beziehungsnähe gegeben ist, hat der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder abgeändert wird (vgl.
BGE 121 II 176
E. 2a S. 177 f., mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer muss durch den angefochtenen Akt persönlich und unmittelbar einen Nachteil erleiden. Ein bloss mittelbares (vgl. GYGI, Beschwerderecht, a.a.O., S. 10; ANDREAS JOST, Zum Rechtsschutz im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: ZSR 1982 II 540ff.) oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse (vgl.
BGE 113 Ib 363
E. 3d S. 367;
BGE 123 II 376 S. 379
RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 1269) berechtigt - ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber - nicht zur Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
3.
Herbert Karch, Simonetta Sommaruga, Christine Lerf und Ruth Gonseth sind als Privatpersonen und Konsumenten an das Departement gelangt; Ruth Gonseth zudem in ihrer Funktion als Ärztin. Sie machen geltend, sie würden ideell in der vorliegenden Frage weit mehr betroffen als der Durchschnitt der Bevölkerung. Die Auseinandersetzung um die Gentechnologie betreffe Grundfragen der Existenz und der Ethik. Es sei zudem nicht hinreichend erstellt, dass von der genmanipulierten neuen Soja keine Gefahr ausgehe. Durch deren Zulassung werde die Wahlfreiheit des Konsumenten sowie die Handels- und Gewerbefreiheit von Bio-Betrieben beeinträchtigt, da herkömmliche Soja auf dem Markt praktisch nicht mehr erhältlich sei. Der Einzelne werde so gegen seinen Willen zum Konsum von genmanipulierten Lebensmitteln gezwungen und damit in seiner "Wahlfreiheit auf möglichst natürliche, nicht gentechnisch veränderte Lebensmittel" beschränkt. Im Hinblick auf die Gefahren und die Schwere des mit der Bewilligungserteilung verbundenen Eingriffs in die persönliche Freiheit müssten sämtliche Personen als beschwerdelegitimiert gelten, "welche die Beschränkung ihrer persönlichen Freiheit bewusst wahrnehmen und sich daher auch subjektiv beeinträchtigt fühlen".
4.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden:
a) Die Beschwerdelegitimation nach
Art. 48 VwVG
bestimmt sich nach objektiven Kriterien und hängt nicht davon ab, wie weit sich jemand subjektiv betroffen und in seinen Rechten beeinträchtigt fühlt. Der Beschwerdeführer muss durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann berührt sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Eine solche ergibt sich nicht bereits daraus, dass er sich für eine Frage aus ideellen Gründen besonders interessiert (vgl. Pierre Moor, Droit administratif, Bd. 2, Bern 1991, S. 413) oder sich aus persönlicher Überzeugung für oder gegen ein Projekt engagiert (vgl.
BGE 123 II 115
E. 2b/cc S. 119). Ebensowenig kann genügen, dass er angeblich "bewusster lebt" als andere Personen.
b) aa) Das mit einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit verbundene Risiko begründet für Dritte eine beachtenswerte, nahe Beziehung zum entsprechenden Bewilligungsverfahren nur, wenn diese sowohl in bezug auf die Wahrscheinlichkeit des Schadeneintritts wie in
BGE 123 II 376 S. 380
bezug auf die mögliche Schwere der Beeinträchtigung einem nicht unwesentlich höheren Risiko ausgesetzt sind als die Allgemeinheit. Bloss Gefahren von einer gewissen Bedeutung und von einer gewissen Wahrscheinlichkeit vermögen eine Beschwerdebefugnis zu begründen, nicht rein theoretische und weit entfernte, weil sonst eine sinnvolle Abgrenzung zur Popularbeschwerde nicht mehr möglich ist (
BGE 121 II 176
E. 3a S. 180). Das Bundesgericht verneinte demgemäss die Beschwerdeberechtigung von Anwohnern einer Eisenbahnlinie, auf der mehrmals jährlich radioaktive Rückstände transportiert werden (
BGE 121 II 176
ff.). Einem Beschwerdeführer, der für seine Legitimation auf die Risiken hingewiesen hatte, die durch den Bau und Betrieb einer Eisenbahnlinie für die Trinkwasserversorgung entstünden, sprach es die Einspracheberechtigung ab, da eine allfällige Störung des Grundwasservorkommens nicht in erster Linie die einzelnen Trinkwasserbenützer, sondern die für die Trinkwasserversorgung verantwortlichen Personen oder Behörden treffe. Weder bestehe beim Eisenbahnbau eine besonders ausgeprägte Tendenz zu Grundwasserverschmutzungen, noch zeitigten allfällige Eingriffe in Wasservorkommen in der Regel quantitativ oder qualitativ speziell schwere Folgen (
BGE 120 Ib 431
E. 1 S. 435).
bb) Ähnliche Überlegungen gelten hier: Genmanipulierte Lebensmittel, Zusatzstoffe oder Verarbeitungshilfsstoffe werden erst nach einem umfassenden, interdisziplinären Bewilligungsverfahren zugelassen und nur, soweit nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft eine Gesundheitsgefährdung ausgeschlossen werden kann (vgl.
Art. 15 LMV
[SR 817.02] und die Verordnung vom 19. November 1996 über das Bewilligungsverfahren für GVO-Lebensmittel, GVO-Zusatzstoffe und GVO-Verarbeitungshilfsstoffe; VBGVO; AS 1996 S. 2983 ff.). Zwar hat an sich jeder Konsument ein Interesse daran, dass keine gesundheitsgefährdenden bzw. der Lebensmittelgesetzgebung widersprechenden Produkte auf den Markt kommen. Dies allein begründet aber keine hinreichende persönliche Betroffenheit und schutzwürdige Beziehungsnähe im Sinne von
Art. 48 lit. a VwVG
. Es ist in einem solchen Fall in erster Linie an den Behörden, für einen gesetzeskonformen Vollzug der einschlägigen Bestimmungen und gestützt darauf für die Sicherheit der Bevölkerung zu sorgen (vgl.
BGE 121 II 176
E. 3c S. 182). Der Konsument kann auf ihr Verhalten mittels Anzeigen und Aufsichtsbeschwerden Einfluss nehmen. Eigentliche Parteirechte stehen ihm dabei jedoch nicht zu. Die von den Beschwerdeführern geltend gemachten allfälligen Gesundheitsgefährdungen (Allergenität,
BGE 123 II 376 S. 381
Gefährdung durch Östrogene) sind zwar aufgrund zukünftig besserer Erkenntnisse nicht gänzlich auszuschliessen, jedoch zurzeit nicht belegt und unbestimmter Natur. Gestützt auf die vorhandenen Unterlagen wurden denn ähnliche Bewilligungen wie die vorliegende auch in den USA, Kanada, Japan, Argentinien, Mexiko und der Europäischen Union erteilt. Die Beschwerdeführer sind jedenfalls weder hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit der Realisierung der Gefahr noch der Schwere einer allfälligen Beeinträchtigung einem höheren Risiko ausgesetzt als die Allgemeinheit (
BGE 121 II 176
E. 3a S. 180). Sie bestreiten dies auch nicht; ihnen geht es vielmehr um die ideellen und ethischen Aspekte der Gentechnik und der damit verbundenen Risiken schlechthin. Diese können sie aber nicht losgelöst von einem schutzwürdigen Interesse am konkreten Bewilligungsverfahren geltend machen. Sie haben ihre entsprechenden Anliegen in die politische Diskussion einzubringen.
c) Fehlt den Beschwerdeführern die nach
Art. 48 lit. a VwVG
erforderliche persönliche Beziehungsnähe zum Streitgegenstand, können sie sich hierfür auch nicht auf die persönliche Freiheit berufen. Die Frage der Legitimation ist von den Beschwerdegründen zu trennen und beurteilt sich ausschliesslich nach
Art. 48 VwVG
(vgl.
BGE 121 I 267
E. 3c in fine S. 270). Würde dem Konsumenten über diese Bestimmung hinaus ein Beschwerderecht eingeräumt, öffnete dies im übrigen indirekt die (egoistische) Verbandsbeschwerde (vgl. hierzu KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 243 ff.) für Konsumentenschutzorganisationen. Ein solches Beschwerderecht wurde bei den Beratungen des Lebensmittelgesetzes (Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände, LMG; SR 817.0) jedoch gerade verworfen (vgl. Amtl. Bull. 1990 S. 785 f.), weshalb es nicht über eine entsprechende Auslegung von
Art. 48 VwVG
durch den Richter wieder eingeführt werden kann.
5.
a) Die Firma Soyana (Walter Dänzer), der Verband Schweizerischer Reform- und Diätfachgeschäfte (biona), die Reformhaus Müller AG und die Roth Käse AG berufen sich zur Begründung ihrer Legitimation auch auf die Handels- und Gewerbefreiheit. Sie bzw. ihre Mitglieder (für die "biona") erlitten durch die Zulassung von GVO-Soja auf dem Markt, "die auch die Vermischungsstrategie des Agrobusiness kritiklos" hinnehme, schwerwiegende Marktnachteile. Solange es nicht gelinge, alternative Quellen für herkömmliche Soja bzw. daraus gewonnene Erzeugnisse zu erschliessen, könnten sie ihre Produkte ganz oder teilweise nicht mehr produzieren. Selbst wenn es ihnen gelingen sollte, nicht genmanipulierte Soja-Posten
BGE 123 II 376 S. 382
oder entsprechende Produkte zu kaufen und getrennte Transport- und Verarbeitungswege durchzusetzen, entstünden ihnen aus dem "enormen" Kontrollaufwand doch sehr hohe Mehrkosten, die nicht auf die Käuferschaft überwälzt werden könnten.
b) aa) Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der Beschwerdebefugnis von Konkurrenten festgestellt, dass nicht jedes beliebige tatsächliche Berührtsein ein nach
Art. 48 lit. a VwVG
erforderliches schutzwürdiges Interesse zu begründen vermag (vgl. GEROLD STEINMANN, Fragen der Beschwerdebefugnis im Bereiche der Preisüberwachung - Konsumenten-Beschwerde? in: ZBl 80/1979, S. 294 f. u. FN 47). Es bedarf hierfür einer spezifischen, qualifizierten Beziehungsnähe etwa durch eine spezielle wirtschaftsverwaltungsrechtliche Zulassungs- oder Kontingentierungsordnung, welcher die Konkurrenten gemeinsam unterworfen sind (
BGE 109 Ib 198
E. 4d S. 202; vgl. PETER KARLEN, in: GEISER/MÜNCH [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, Rz. 3.43).
bb) Die beschwerdeführenden Hersteller bzw. Vertreiber von Sojaprodukten stehen, wie sie selber geltend machen, zur Beschwerdegegnerin in keinem direkten Konkurrenzverhältnis. Diese stellt weder Lebensmittel her, noch verkauft sie solche; sie führt auch keine Sojabohnen in die Schweiz ein. Sie hat die "Roundup Ready"-Technologie entwickelt, die sie an Saatgutfabrikanten lizenziert, welche ihrerseits Saatgut unterschiedlicher Sojabohnenarten produzieren und an die Bauern verkaufen. Die Beschwerdeführer versuchen als Dritte, sich gegen das Inverkehrbringen von Produkten zu wehren, die ihre Erzeugnisse verdrängen und lediglich insofern - indirekt - ihre wirtschaftliche Tätigkeit berühren könnten (sog. Produktekonkurrenz). Ein so geartetes Interesse am Bewilligungsverfahren ist jedoch nicht schutzwürdig: Im Zusammenhang mit der gesundheitspolizeilichen Zulassung eines Pulvers zur Herstellung von Schlagrahmersatz hat das Bundesgericht festgestellt, dass den Milchproduzenten die erforderliche Beziehungsnähe zum Bewilligungsgegenstand fehle, auch wenn sie bei einem Umsatzrückgang aufgrund der milchwirtschaftlichen Ordnung (Butterverwertung, Schmälerung des Produzentenmilchpreises) finanzielle Lasten zu tragen hätten (
BGE 100 Ib 331
E. 2b u. c S. 337 ff.). Bezug nehmend auf die in der Doktrin hieran teilweise geübte Kritik (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 158 f.; derselbe, Beschwerderecht, a.a.O., S. 12 FN 44; JACQUES MEYLAN, La jurisprudence administrative du Tribunal fédéral en 1974, in RDAF 32/1976 S. 21 f.; ANDREAS JOST, a.a.O., S. 546; zustimmend demgegenüber: AUGUSTIN
BGE 123 II 376 S. 383
MACHERET, La qualité pour recourir, in: ZSR 94/1975 II S. 172; GEROLD STEINMANN, a.a.O., S. 294 f.) hielt das Bundesgericht in einem andern den Zentralverband der Schweizerischen Milchproduzenten betreffenden Fall im Zusammenhang mit der Zulassung eines Brotaufstrichs aus eingesottener Butter, Wasser und Sonnenblumenöl fest, dass es keine rechtslogisch stringente, begrifflich fassbare, sondern nur eine praktisch vernünftige Abgrenzung zur Popularbeschwerde gebe. Wo diese Grenze verlaufe, sei für jedes Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen. Bei der gesundheitspolizeilichen Zulassung von Produkten sei nicht zu übersehen, dass zahlreichen Produzenten und Händlern ähnlicher Produkte und auch Konsumenten ein gewisses faktisches Interesse nicht abgesprochen werden könne. An die Beziehungsnähe seien daher "besonders hohe Anforderungen" zu stellen, solle die Popularbeschwerde ausgeschlossen bleiben. Erforderlich sei eine Beziehung zur Streitsache, die sich von jener der zahlreichen Produzenten und Händler ähnlicher Produkte abhebe, die dasselbe oder ähnliche Bedürfnisse befriedigen (
BGE 113 Ib 363
E. 3 S. 366 ff.).
cc) Eine solche Beziehungsnähe fehlt hier: Die strittige Bewilligung ermöglicht, ähnliche Produkte wie sie ein Teil der Beschwerdeführer anbietet, künftig auch aus "GTS"-Soja hergestellt auf den Markt zu bringen. Der Import und Vertrieb von traditioneller Soja bzw. daraus hergestellter Produkte wird durch die angefochtene Bewilligung nicht untersagt. Die darin detailliert geregelte Deklarationspflicht schliesst eine Täuschungsgefahr der Konsumenten aus. Es wird an ihnen liegen, ob sich die "GTS"-Soja gegenüber der konventionellen Soja durchsetzen wird. Im Hinblick auf die weltweite Verbreitung der "GTS"-Soja und deren Vermischung mit traditionellen Bohnen wird es für "Bioprodukte"-Produzenten und -Vertreiber zwar allenfalls schwieriger werden, künftig zu nicht genmanipulierten Sojabohnen (vgl. immerhin die Liste von Greenpeace International der nordamerikanischen Anbieter gentech-freier Soja) bzw. aus solchen hergestellten Produkten zu kommen. Die damit verbundenen Nachteile sind jedoch bloss indirekter Natur. Es handelt sich dabei um (mögliche) Folgen der Marktentwicklung. Solche verschaffen jedoch keine spezifische Beziehungsnähe zum lebensmittelrechtlichen Zulassungsentscheid. Den Beschwerdeführern wird nicht verboten, ihre Produkte weiterhin "umweltbewusst" herzustellen und zu verkaufen. Die angefochtene Bewilligung ermöglicht lediglich auch nicht an bestimmte (selbst auferlegte) Produktionslabels gebundenen Anbietern, ähnliche
BGE 123 II 376 S. 384
Produkte aus einer anderen Soja-Bohnenart herzustellen und zu vertreiben.
dd) Sind nach dem Gesagten bereits die einzelnen Hersteller oder Verteiler von Bio- bzw. Reformprodukten nicht beschwerdelegitimiert, gilt dies auch für den Verband Schweizerischer Reform- und Diätfachgeschäfte "biona", weshalb sich weitere Ausführungen zu dessen Beschwerdebefugnis erübrigen (vgl. zu den Voraussetzungen der "egoistischen" Verbandsbeschwerde:
BGE 119 Ib 374
E. 2a/aa S. 376 f.,
BGE 113 Ib 363
E. 2a S. 365, mit Hinweisen).
6.
An der fehlenden Beschwerdelegitimation ändert schliesslich auch
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nichts: Diese Bestimmung ist nur anwendbar, wenn ein aus dem innerstaatlichen Recht abzuleitender Anspruch zivilrechtlicher Natur in Frage steht und der Ausgang des Streits für diesen direkt entscheidend ist (vgl. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 6 zu Art. 6; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, Rz. 376; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 114). Weder aus
Art. 31 BV
noch aus dem Lebensmittelrecht ergibt sich jedoch ein Recht auf Schutz vor Konkurrenz. Die staatliche (Polizei-)Bewilligung an einen Konkurrenten, ein Produkt auf den Markt zu bringen, hat keine unmittelbaren Auswirkungen auf vermögenswerte Rechte Dritter, wenn diesen - wie hier - freisteht, das entsprechende Produkt ebenfalls zu verkaufen oder in der bewilligten Art herzustellen. Der vorliegende Fall ist nicht mit den Urteilen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Sachen "Neves e Silva" (PCourEDH A 153 A) oder "Editions Périscope SA" (PCourEDH A 234 B) vergleichbar, wo es um Staatshaftungsansprüche gestützt auf angeblich in widerrechtlicher Weise nur an Konkurrenten eingeräumte Vorteile ging. Das Recht auf Zugang zu einem Gericht im Sinne von
Art. 6 EMRK
gilt im übrigen nicht absolut. Es kann insofern eingeschränkt werden, als die Legitimation von einer konkreten, überdurchschnittlichen Gefährdung abhängig gemacht werden darf (so der Unzulässigkeitsentscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 1. Juli 1996 bezüglich
BGE 121 II 176
ff.).