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Urteilskopf
113 Ib 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. April 1987 i.S. X. gegen X. und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Einbeziehung eines Kindes in die Anerkennung seiner Mutter als Schweizer Bürgerin (
Art. 57 Abs. 8 BüG
).
1. Frage der Legitimation des ausländischen Vaters zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der zuständigen Behörde des Heimatkantons (offengelassen) (Erw. 2).
2. Voraussetzungen, unter denen das Kind auf Antrag der Mutter und ohne Zustimmung des ausländischen Vaters zusammen mit jener in das Schweizer Bürgerrecht aufgenommen werden kann (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 113 Ib 1 S. 1
A.X. wurde am 25. März 1982 als Sohn der ägyptischen Eheleute B. und C.X.-Y. in Stuttgart (Bundesrepublik Deutschland) geboren. Nachdem B.X. im Dezember 1984 die Ehe für geschieden erklärt und die zuständige Instanz in Ägypten die Scheidung vollzogen hatte, wurde diese im Mai 1985 durch das Justizministerium von Baden-Württemberg anerkannt. Ende Oktober 1984 hatten B. und C.X.-Y. in Stuttgart einen notariellen Vertrag geschlossen,
BGE 113 Ib 1 S. 2
worin sie unter anderem vereinbarten, dass die elterliche Sorge für den Sohn auf die Mutter übertragen werden soll.
Auf ein entsprechendes Gesuch von C.Y. hin beschloss das Amtsgericht Stuttgart am 20. Dezember 1985, dass die elterliche Sorge für den Sohn A.X. auf sie als Mutter übertragen werde. Eine von B.X., dem Vater, hiergegen erhobene Beschwerde schützte der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart durch Beschluss vom 10. März 1986 in dem Sinne, dass er in Anwendung des ägyptisch-islamischen Rechts (hanefitischer Schule) feststellte, dem Vater stehe die elterliche bzw. väterliche Gewalt ("wilâya") und der Mutter die tatsächliche Personensorge ("hadâna") zu. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft.
C.Y. hatte als Tochter eines Ägypters seit ihrer Geburt die ägyptische Staatsangehörigkeit. Da ihre Mutter eine in Liestal heimatberechtigte Schweizerin ist, suchte sie gestützt auf Art. 57 Abs. 8 des Bürgerrechtsgesetzes (BüG; SR 141.0) am 17. Juli 1985 beim Schweizerischen Generalkonsulat in Stuttgart um Anerkennung als Schweizer Bürgerin nach. Mit Verfügung der Justiz-, Polizei- und Militärdirektion Basel-Landschaft vom 18. März 1986 wurde dem Gesuch stattgegeben, wobei der Sohn A.X. in die Anerkennung einbezogen wurde. Diese Verfügung focht B.X. mit Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft in dem Umfange an, als sie den Sohn betraf. Die Beschwerde wurde am 30. September 1986 abgewiesen.
Hiergegen hat B.X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, die Entscheide der beiden kantonalen Instanzen seien aufzuheben.
C.Y., die heute mit einem deutschen Staatsangehörigen namens Z. verheiratet ist und nach wie vor in der Bundesrepublik Deutschland wohnt, beantragt in ihrer Vernehmlassung dem Sinne nach Abweisung der Beschwerde.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft schliesst ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde, und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement stellt sich hinter den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 103 lit. a OG
, der hier hinsichtlich der Beschwerdebefugnis als einzige Bestimmung in Betracht fällt, ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch den
BGE 113 Ib 1 S. 3
angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer ist durch die Aufnahme des Sohnes in das Schweizer Bürgerrecht ohne Einholung seiner, des Beschwerdeführers, Zustimmung bzw. gegen seinen Willen persönlich berührt. Indessen erscheint es als fraglich, ob er auch ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids habe. Freilich braucht dieses Interesse nicht rechtlicher Natur zu sein, sondern es kann auch bloss tatsächlichen Charakter haben. Es wird jedoch verlangt, dass der Beschwerdeführer durch die von ihm angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (vgl.
BGE 112 Ib 41
E. 1a;
BGE 111 Ib 63
, mit Hinweisen). Dies ist dann der Fall, wenn die Gutheissung der Beschwerde dem Beschwerdeführer einen praktischen Nutzen brächte bzw. geeignet wäre, ihn vor einem wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anders gearteten Nachteil zu bewahren (vgl.
BGE 109 V 59
E. 1 mit Hinweisen). Hier könnte diese Voraussetzung allenfalls dann erfüllt sein, wenn der Sohn des Beschwerdeführers durch den Erwerb des Schweizer Bürgerrechts die ägyptische Staatsangehörigkeit verloren hätte. Aus schweizerischer Sicht trifft das jedoch nicht zu, und im übrigen geht der Beschwerdeführer selbst von einer doppelten Staatsbürgerschaft seines Sohnes aus. Eine Beeinträchtigung der Interessen des Beschwerdeführers liegt somit einzig noch darin, dass er als Inhaber der "wilâya" über seinen Sohn zu dessen Aufnahme in das Schweizer Bürgerrecht nicht angehört worden ist. Ob dies für die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausreiche, braucht nicht abschliessend beurteilt zu werden, da diese, wie im folgenden darzutun sein wird, ohnehin abzuweisen ist.
3.
a) C.Z.-Y. (Mutter) wurde in Anwendung von
Art. 57 Abs. 8 BüG
in das Schweizer Bürgerrecht aufgenommen. Diese Bestimmung sieht (am Ende) vor, dass die Art. 32-34 sinngemäss gelten. Nach
Art. 33 BüG
werden in der Regel die unmündigen Kinder des Bewerbers in die Einbürgerung einbezogen, und
Art. 34 Abs. 1 BüG
bestimmt, dass Unmündige das Gesuch um Einbürgerung nur durch ihren gesetzlichen Vertreter einreichen können.
b) Der Regierungsrat gelangte zum Schluss, C.Z. ... sei legitimiert gewesen, für den Sohn ... das Gesuch um Aufnahme in das Schweizer Bürgerrecht einzureichen. Er hat nicht übersehen, dass das Oberlandesgericht Stuttgart in Anwendung des hanefitischen
BGE 113 Ib 1 S. 4
Rechts dem Beschwerdeführer die (umfassendere) väterliche Gewalt (wilâya) zuerkannt hatte und der Mutter einzig die "hadâna" zusteht. Indessen hält die Vorinstanz dafür, dass es gegen den schweizerischen ordre public verstosse, bei der Zuweisung der elterlichen Gewalt die Bedürfnisse und Interessen des Kindes ausser acht zu lassen. Unter Berufung auf
Art. 9 Abs. 1 NAG
, wonach sich die elterliche Gewalt nach dem Recht des Wohnsitzes bestimmt, prüfte der Regierungsrat, wie aufgrund der Bestimmungen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches, die in den Grundzügen denjenigen des Schweizerischen Zivilgesetzbuches entsprächen, hätte entschieden werden müssen. Er gelangte dabei zum Schluss, dass aufgrund der unwidersprochen gebliebenen Ausführungen des Amtsgerichts Stuttgart im Entscheid vom 20. Dezember 1985, die offensichtlich auf den Abklärungen des Jugendamtes Stuttgart beruht hätten, namentlich auch in Anbetracht des Alters von A.X., die elterliche Sorge der Mutter zuzusprechen gewesen wäre. Im vorliegenden Verfahren sei es deshalb so zu halten, wie wenn sie Inhaberin der elterlichen Gewalt wäre. Somit sei C.Z. legitimiert gewesen, ohne Einverständnis des Beschwerdeführers die Einbeziehung des Kindes in das Schweizer Bürgerrecht zu beantragen.
c) Gegen die regierungsrätliche Betrachtungsweise wendet der Beschwerdeführer unter Hinweis auf Art. 3 des Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) einzig ein, dass der Entscheid des Oberlandesgerichts Stuttgart auch für die schweizerischen Instanzen verbindlich sei. Diesem Vorbringen ist vorab entgegenzuhalten, dass das vom Beschwerdeführer angerufene Abkommen hier, wo es darum geht, ob einem Kind ohne Zustimmung des Vaters das Bürgerrecht der Mutter zuerkannt werden könne, nicht zum Tragen kommt. Die schweizerischen Instanzen hätten allenfalls aufgrund des Abkommens vom 2. November 1929 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen (SR 0.276.191.361) an den Beschluss des Oberlandesgerichts Stuttgart gebunden sein können. Gemäss Art. 3 dieses Abkommens werden in nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten die Entscheidungen der bürgerlichen Gerichte des andern Vertragsstaates jedoch nur anerkannt, wenn sie Auseinandersetzungen zwischen Angehörigen eines der beiden Staaten oder beider Staaten zum Gegenstand haben, was hier
BGE 113 Ib 1 S. 5
gerade nicht zutraf. Dass der Regierungsrat sich von
Art. 9 Abs. 1 NAG
leiten liess und dementsprechend prüfte, wem nach deutschem Recht die elterliche Sorge über A.X. hätte zugesprochen werden müssen, ist nach dem Gesagten nicht zu beanstanden. Das gleiche gilt für die regierungsrätliche Schlussfolgerung, C.Z. sei als zur Beantragung der Aufnahme ihres Sohnes in das Schweizer Bürgerrecht berechtigt zu betrachten.
d) Die Beschwerde wäre auch dann unbegründet, wenn davon auszugehen wäre, dass die Anwendung des einschlägigen deutschen Rechts zum gleichen Ergebnis führe wie die Beurteilung nach dem vom Oberlandesgericht herangezogenen ägyptischen (hanefitischen) Recht, d.h. dass der Beschwerdeführer Inhaber der elterlichen Gewalt sei. Das heute geltende Bürgerrechtsgesetz zielt darauf ab, dem Kind einer gebürtigen Schweizerin, die mit dem Vater ausländischer Staatsangehörigkeit verheiratet ist, das Schweizer Bürgerrecht von Geburt an einzuräumen (in diesem Sinne der am 1. Juli 1985 in Kraft getretene
Art. 1 Abs. 1 lit. a BüG
; vgl. dazu Botschaft des Bundesrates vom 18. April 1984 zur Änderung des Bundesgesetzes über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts, BBl 1984 II S. 218). Dem ausländischen Vater (der Mitinhaber der elterlichen Gewalt ist) steht kein Einspruchsrecht zu, da nach Auffassung des Gesetzgebers der Erwerb des Schweizer Bürgerrechts im Interesse des Kindes liegt. Für den Sachverhalt, wie er hier vorliegt, wird in der erwähnten bundesrätlichen Botschaft unter Hinweis auf HEGNAUER (Die Vertretung Unmündiger durch die Eltern beim Erwerb des Schweizer Bürgerrechts, in: ZBl 80/1979, S. 64 ff.) ausgeführt, dass der Einspruch des ausländischen Vaters unbeachtlich bleibe, falls dieser bloss seine eigenen Interessen wahrnehme; verfolge er die Interessen des Kindes, sei diesem ein Beistand zu bestellen (BBl 1984 II S. 224, Fussnote). Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement begründet diesen Hinweis in seiner Vernehmlassung mit den praktischen Erfahrungen, die bei der Revision des Kindesrechts im Jahre 1978 und der damit verbundenen Möglichkeit für gewisse Kinder einer Schweizerin und eines Ausländers, das Schweizer Bürgerrecht durch Anerkennung als Schweizer zu erwerben (
Art. 57 Abs. 6 und 7 BüG
), gemacht worden seien. In seinem Kreisschreiben vom 30. Mai 1985 an die Kantone habe es betreffend
Art. 57 Abs. 8 BüG
in analoger Weise festgehalten, dass Unmündige ein Anerkennungsgesuch nur durch ihren gesetzlichen Vertreter stellen lassen könnten und dass im Falle der Einreichung des Gesuchs
BGE 113 Ib 1 S. 6
durch die Mutter ein allfälliger Widerstand des Vaters unbeachtlich bleibe, wenn dieser bloss seine eigenen Interessen wahrnehme...
Ob diese Verwaltungspraxis sich bei ungetrennter Ehe der Eltern eines Kindes ohne weiteres anwenden lässt, braucht nicht abschliessend erörtert zu werden. Von der Zustimmung des Vaters darf jedenfalls dann abgesehen werden, wenn - wie hier - vor Einreichung des Gesuchs um Anerkennung als Schweizer Bürger die Ehe der Eltern geschieden worden ist und wenn ferner das Kind aller Voraussicht nach weiterhin mit der Mutter zusammenleben wird und der Vater keine einleuchtenden Tatsachen namhaft zu machen vermag, die aus der Sicht der Interessen des Kindes einer Einbeziehung in das Schweizer Bürgerrecht entgegenstehen. Unter solchen Umständen ist letztlich unerheblich, welchem Elternteil die elterliche Gewalt zusteht.
Inwiefern das Wohl von A.X. gebieten würde, von der Erteilung des Schweizer Bürgerrechts abzusehen, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Mit dem Regierungsrat ist davon auszugehen, dass die Doppelbürgerschaft keine Nachteile zur Folge haben wird. Dass der (heute erst fünfjährige) Knabe sich dereinst möglicherweise vor den Entscheid gestellt sehen wird, wo er seiner Militärdienstpflicht nachkommen wolle, vermag daran nichts zu ändern. Das Schweizer Bürgerrecht bringt ihm dagegen vor allem den Vorteil, dass er ohne weiteres in die Schweiz, den Heimatstaat seiner Mutter, mit welcher er (in einem Nachbarland) zusammenlebt, wird einreisen können. Dass das Kind nach den Vorbringen des Beschwerdeführers auch zu ihm enge Beziehungen hat, ist insofern unerheblich, als - wovon auch der Beschwerdeführer ausgeht - A.X. die ägyptische Staatsbürgerschaft nicht verlieren wird. Die mit dem Hinweis auf die engen persönlichen Beziehungen verbundene Rüge des Beschwerdeführers, er sei zum Bericht des Jugendamtes Stuttgart nie ordentlich angehört worden, stösst daher von vornherein ins Leere. Abgesehen davon, ist sie schon deshalb nicht zu hören, weil sie das in Stuttgart durchgeführte Verfahren betrifft.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
140 III 227
35. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. et consorts contre H. (recours en matière civile)
4A_616/2013 du 16 juin 2014

regeste:
Regeste
Art. 59, 60 und 209 ZPO
; Prüfung der Gültigkeit der Klagebewilligung.
Die Beschwerde beim kantonalen Gericht gegen die von einer Schlichtungsbehörde ausgestellte Klagebewilligung ist unzulässig. Es obliegt dem zuständigen Richter, bei dem die Klage innert der Frist nach
Art. 209 Abs. 3 ZPO
einzureichen ist, im Rahmen der Prüfung der Prozessvoraussetzungen (vgl.
Art. 59 ZPO
) über die Gültigkeit der Klagebewilligung zu befinden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 228
BGE 140 III 227 S. 228
A.
Par courrier du 13 juin 2012, le préposé de l'Office des faillites de l'arrondissement de La Côte a imparti à la Fédération A., à la Caisse B., à la Fédération C., à la Caisse D., à E., à I. SA, à F. SA et à G. SA un délai au 14 février 2013 pour agir en justice sur la base de la cession des droits de la masse en faillite de la société J. Sàrl (notamment action en responsabilité contre les organes).
B.
Le 11 février 2013, les huit consorts ont déposé, par leur conseil commun, devant le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale une requête de conciliation contre H. (défendeur), à qui ils reprochent des agissements inadéquats dans sa fonction d'organe de la société faillie.
Le 27 mars 2013, jour de l'audience, les huit consorts étaient assistés par leur conseil commun. Ils étaient représentés par une personne déléguée par chaque entreprise concernée, excepté I. SA qui ne s'est pas présentée, invoquant (par l'intermédiaire du conseil commun) des indisponibilités pour cause de vacances.
Le défendeur a conclu à l'éconduction d'instance des demanderesses du fait de l'absence de I. SA, subsidiairement à l'éconduction de la seule demanderesse absente.
Les demanderesses ont conclu à libération, I. SA requérant sa dispense de comparution.
Par décision du 27 mars 2013, le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale a admis la dispense de comparution aux motifs que sept codemanderesses sur huit étaient présentes, que I. SA avait fait état de difficultés de représentation, compte tenu des vacances, et que, de surcroît, son conseil était présent.
A l'issue de l'audience, le Juge délégué a par ailleurs notifié aux huit demanderesses une autorisation de procéder contre le défendeur.
Par acte du 8 avril 2013, le défendeur a recouru contre la décision incidente du 27 mars 2013 et la délivrance de l'autorisation de procéder concluant, avec dépens, à leur annulation.
BGE 140 III 227 S. 229
Le 28 mai 2013, I. SA a renoncé à poursuivre son action.
Le 3 juin 2013, les sept demanderesses ont porté l'action devant le tribunal compétent.
Par arrêt du 4 décembre 2013, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours, annulé la décision de dispense de comparution personnelle du 27 mars 2013, constaté le défaut de I. SA à l'audience du même jour, considéré que le défaut avait un effet sur tous les autres consorts, renvoyé la cause au Juge délégué pour qu'il constate que la procédure est devenue sans objet et qu'il raye la cause du rôle, et mis les frais judiciaires et les dépens de deuxième instance à la charge des demanderesses.
C.
Les sept demanderesses exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 4 décembre 2013, aux fins d'obtenir sa réforme, en ce sens que la dispense de comparution et les autorisations de plaider délivrées par le premier juge soient validées.
Par arrêt du 16 juin 2014, le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Il est de jurisprudence que l'autorisation de procéder, bien que consistant en un acte d'une autorité, n'est pas une décision sujette à recours; sa validité doit être examinée par le tribunal saisi de la cause (
ATF 139 III 273
consid. 2.3 p. 277).
L'autorisation de procéder délivrée par l'autorité de conciliation revêt dès lors, du point de vue de son caractère définitif, le même statut qu'une décision ayant acquis force de chose jugée formelle (cf.
ATF 139 III 486
consid. 3 p. 487 s.), de sorte que le délai pour déposer la demande devant le juge compétent (
art. 209 al. 3 CPC
) court dès sa notification (
ATF 138 III 615
consid. 2.3 p. 618 qui admet la suspension du délai pendant les féries).
Seuls les frais fixés par l'autorité de conciliation peuvent faire l'objet d'un recours à la cour cantonale (cf. arrêt 4A_387/2013 du 17 février 2014 consid. 3.2, non publié in
ATF 140 III 70
).
3.2
L'existence d'une autorisation de procéder valable, délivrée par l'autorité de conciliation, est une condition de recevabilité de la
BGE 140 III 227 S. 230
demande (cf.
art. 59 CPC
) que le tribunal doit examiner d'office en vertu de l'
art. 60 CPC
(
ATF 139 III 273
consid. 2.1 p. 275 s.).
Le Tribunal fédéral a eu récemment l'occasion d'entreprendre un examen sous l'angle de l'
art. 59 CPC
. Dans le cadre d'un recours interjeté contre la décision d'entrée en matière du tribunal saisi, il s'est en effet penché sur la validité d'une autorisation de procéder délivrée préalablement par l'autorité de conciliation; il a jugé que la société demanderesse n'avait pas comparu personnellement à l'audience de conciliation et considéré qu'une des conditions de recevabilité de la demande n'était pas remplie (arrêt 4A_387/2013 déjà cité, consid. 3.2).
3.3
En l'espèce, l'intimé ne disposait donc d'aucune voie de recours pour s'en prendre à l'autorisation de procéder délivrée par l'autorité de conciliation. C'est à tort que la cour cantonale s'est estimée compétente et qu'elle a demandé au juge conciliateur - après avoir annulé la dispense de comparution et considéré que la requête de conciliation était réputée retirée - que la cause soit rayée du rôle, laissant ainsi entendre, sans toutefois le dire expressément, que l'autorisation de procéder n'aurait pas dû être accordée et qu'elle était annulée.
Il en résulte que le recours en matière civile formé par les recourantes doit être admis et que l'arrêt entrepris doit être annulé.
La question de savoir si la décision est frappée de nullité absolue (cf.
ATF 137 III 217
consid. 2.4.3 p. 225 s. et les arrêts cités) n'a pas besoin d'être résolue ici, la décision cantonale ayant été attaquée dans le délai fixé à l'
art. 100 al. 1 LTF
, de sorte qu'elle peut être annulée.
L'arrêt attaqué est annulé et il est réformé en ce sens que le recours dirigé contre l'autorisation de procéder (notifiée le 27 mars 2013 par l'autorité de conciliation) est irrecevable.
Il incombera à l'autorité compétente, devant laquelle la demande a été déposée le 3 juin 2013, de se prononcer, dans l'examen des conditions de recevabilité, quant à la validité de l'autorisation de procéder (l'autorisation étant donnée à chacune des demanderesses, il s'agit en réalité de sept autorisations de procéder) accordée par l'autorité de conciliation, étant précisé que cette question ne concerne plus I. SA qui a renoncé à poursuivre son action.


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Urteilskopf
125 III 382
65. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurs- kammer vom 25. Oktober 1999 i.S. L.B. und Mitbeteiligte -(Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 20a Abs. 1 SchKG
.
Das Beschwerdeverfahren nach Art. 17ff. SchKG ist grundsätzlich kostenlos. Es ist nicht zulässig, dass von einem Beschwerdeführer ein Kostenvorschuss im Hinblick darauf verlangt wird, dass ihm ausnahmsweise - nämlich wegen böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung - die Verfahrenskosten oder eine Busse auferlegt werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 382
BGE 125 III 382 S. 382
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 20a Abs. 1 SchKG
ist das Beschwerdeverfahren nach Art. 17ff. SchKG grundsätzlich kostenlos. Bei böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung können einer Partei oder ihrem Vertreter Bussen bis zu 1'500 Franken sowie Gebühren und Auslagen auferlegt werden.
BGE 125 III 382 S. 383
Die grundsätzliche Kostenlosigkeit des Beschwerdeverfahrens wird zwar als systemwidrig betrachtet (COMETTA, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Art. 20a N. 7); doch ändert dies nichts daran, dass sie dem Willen des Gesetzgebers entspricht. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zulässig, dass eine Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs einem Beschwerdeführer antizipiert - wie in der vorliegenden Rechtsschrift zutreffend gesagt wird - Verfahrenskosten oder Busse auferlegt. Sie nimmt damit ein Urteil über die Böswilligkeit oder Mutwilligkeit der Beschwerdeführung voraus, welches sie erst fällen kann, nachdem sie eine Beschwerde behandelt hat (vgl. AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage Bern 1997, § 13 N. 14).
Die Einforderung von Kostenvorschuss wäre - insbesondere wenn es, wie im vorliegenden Fall, zu Fristerstreckungen für dessen Bezahlung käme - überdies dem Beschleunigungsgebot abträglich (COMETTA, a.a.O., Art. 19 N. 3; MARKUS DIETH, Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gemäss Art. 17ff. SchKG, Zürcher Diss. 1999, S. 117f.), welches für die kantonalen Aufsichtsbehörden nicht weniger gilt als für die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
b) Die Frage, ob im Beschwerdeverfahren nach Art. 17ff. SchKG ein Kostenvorschuss für allfällige Verfahrenskosten oder eine allfällige Busse verlangt werden dürfe, ist - wie soeben dargelegt - eine solche des Bundesrechts und nicht, wie das Kantonsgericht St. Gallen angenommen hat, eine solche des kantonalen Prozessrechts (vgl.
BGE 123 III 271
). Sie lässt sich nicht auf die Kategorie verfahrensleitender Entscheide reduzieren und hätte von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs beantwortet werden müssen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, die einen kassatorischen Entscheid fällen kann (COMETTA, a.a.O., Art. 19 N. 41 und Art. 21 N. 12), hebt den angefochtenen Entscheid, insoweit als darin auf die Frage der Zulässigkeit des Kostenvorschusses nicht eingetreten wurde, wie auch die Verfügungen des Bezirksgerichtspräsidenten von Untertoggenburg vom 4. September 1999, womit die Beschwerdeführer zur Bezahlung eines Kostenvorschusses verpflichtet wurden, auf.


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109 Ib 43
6. Urteil des Kassationshofes vom 22. März 1983 i.S. A. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
SVG - Art. 22 ff. der Verkehrsversicherungsverordnung vom 20. November 1959 (VVV).
Das berufsmässige Vermieten von Motorfahrzeugen fällt nicht unter
Art. 23 Abs. 1 lit. a VVV
, weshalb dafür keine Kollektiv-Fahrzeugausweise in Verbindung mit Händlerschildern abgegeben werden können.

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 109 Ib 43 S. 44
A. ist Inhaberin der Einzelfirma A.-Wohnauto-Vermietung in Egg/ZH. Das Geschäft besteht seit 1973. Gegenwärtig werden zwölf Fahrzeuge vermietet. Am 27. Januar 1982 stellte A. das Gesuch um Erteilung eines Kollektiv-Fahrzeugausweises in Verbindung mit Händlerschildern. Das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich lehnte das Begehren mit Verfügung vom 2. Februar 1982 ab mit der Begründung, die Gesuchstellerin erfülle die in
Art. 23 Abs. 1 lit. a und c VVV
verlangten Voraussetzungen nicht. Weder werden in ihrem Betrieb berufsmässig Motorfahrzeuge oder Motorfahrzeuganhänger hergestellt noch damit Handel getrieben oder solche Fahrzeuge zu Reparaturen, Umbau und ähnlichen Zwecken entgegengenommen. Zudem könne sie nicht nachweisen, dass eine im Betrieb tätige Person die nötigen fachlichen Kenntnisse und Erfahrungen zur Verwendung nichtgeprüfter Fahrzeuge besitze. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 10. November 1982 ab.
A. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Beschluss des Regierungsrates sei aufzuheben und ihrem Gesuch um Erteilung eines Kollektiv-Fahrzeugausweises in Verbindung mit Händlerschildern sei zu entsprechen. Eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung an den Regierungsrat zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Nach
Art. 23 Abs. 1 lit. a VVV
werden Kollektiv-Fahrzeugausweise nur an Personen und Unternehmungen abgegeben, die in ihrem Betriebe berufsmässig Motorfahrzeuge oder Motorfahrzeuganhänger herstellen oder damit Handel treiben oder solche Fahrzeuge zu Reparaturen, Umbau und ähnlichen Zwecken entgegennehmen.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Autovermietung falle im weitesten Sinne unter den Begriff "Handel" gemäss
Art. 23 Abs. 1 lit. a VVV
. Nach ihrer Auffassung bestehe kein rechtserheblicher Unterschied zwischen dem Autohandel im
BGE 109 Ib 43 S. 45
eigentlichen Sinn und der Autovermietung hinsichtlich Erteilung eines Kollektiv-Fahrzeugausweises.
b)
Art. 23 VVV
ist auf
Art. 25 Abs. 2 lit. d SVG
zurückzuführen, wonach der Bundesrat Vorschriften erlässt über Ausweise und Kontrollschilder, inbegriffen kurzfristig gültige für geprüfte oder nichtgeprüfte Motorfahrzeuge und Anhänger sowie für Unternehmen des Motorfahrzeuggewerbes. Zu den Unternehmen des Motorfahrzeuggewerbes gehört nach
Art. 71 Abs. 2 SVG
auch der Motorfahrzeughändler. Aus dieser Bestimmung geht hervor, dass nur der Handel im engeren Sinn gemeint ist und die Vermietung von Fahrzeugen nicht darunter fällt. Nach
Art. 71 Abs. 2 SVG
haben die Unternehmer im Motorfahrzeuggewerbe, denen Motorfahrzeuge zur Aufbewahrung, Reparatur, Wartung, zum Umbau oder zu ähnlichen Zwecken übergeben wurden, sowie die Unternehmer, die Motorfahrzeuge herstellen oder damit Handel treiben, für die Gesamtheit ihrer eigenen und der ihnen übergebenen Motorfahrzeuge eine Haftpflichtversicherung abzuschliessen. Für Vermieter von Motorfahrzeugen ist kein Grund zum Abschluss einer solchen Versicherung vorhanden, da sie entsprechend der Natur ihres Geschäftes keine Fahrzeuge von Dritten entgegennehmen.
Im übrigen hätte, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkte, der Verordnungsgeber in
Art. 23 Abs. 1 lit. a VVV
keine Unterscheidung zwischen den verschiedenen Unternehmen des Motorfahrzeuggewerbes treffen müssen, wenn er unter Handel jeglichen Austausch wirtschaftlicher Güter hätte verstehen wollen. Diese Unterscheidung lässt sich einzig damit erklären, dass nur die eigentlichen Fahrzeughändler im engeren Sinn von der genannten Bestimmung erfasst werden wollten. Bezeichnenderweise wird in der Lehre, soweit ersichtlich, nirgends der Vermieter von Motorfahrzeugen als Händler im Sinne von
Art. 71 SVG
und
Art. 23 Abs. 1 lit. a VVV
bezeichnet (vgl. etwa die Definition bei BERNASCONI, Die Haftung des Motorfahrzeughalters für andere Personen, Diss. Zürich 1973, S. 90). Aus dem Hinweis auf SCHLEGEL (Kommentar, 1938, N. 69 zu Art. 7 MFG), der Kommissionäre, Agenten und Vertreter erwähnte, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Kommissionäre, Agenten und Vertreter können nur dann Kollektiv-Fahrzeugausweise erwerben, wenn sie Handel im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 lit. a VVV
betreiben, d.h. Verkaufsgeschäfte tätigen. Dass es unter der Herrschaft des MFG noch keine berufsmässige Vermietung von Wohnmobilen gab, wie
BGE 109 Ib 43 S. 46
die Beschwerdeführerin behauptet, mag zutreffen. Indes war die Vermietung von Personenwagen bekannt.
c) Die Auslegung der Vorinstanz entspricht auch dem Sinn und Zweck von
Art. 22 ff. VVV
. Nach
Art. 23 Abs. 1 VVV
sollen Kollektiv-Fahrzeugausweise nur an solche Unternehmen abgegeben werden, die nach der Natur ihres Betriebes mit nichtgeprüften Motorfahrzeugen fahren müssen. Dementsprechend werden diese Fahrten in
Art. 24 Abs. 1 VVV
an erster Stelle aufgezählt, und verlangt
Art. 23 Abs. 1 lit. c VVV
, dass eine im Betrieb tätige Person die nötigen fachlichen Kenntnisse und Erfahrungen zur Verwendung nichtgeprüfter Fahrzeuge besitzt. Das Motiv für die Abgabe von Kollektiv-Fahrzeugausweisen nach
Art. 23 Abs. 1 VVV
besteht somit in der Notwendigkeit bestimmter Unternehmen, mit nichtgeprüften Fahrzeugen fahren zu müssen. Dies trifft für Vermieter von Motorfahrzeugen aber nicht zu. Die Einsparung von Versicherungsprämien, worauf sich die Beschwerdeführerin beruft, kann nicht zur Abgabe von Kollektiv-Fahrzeugausweisen berechtigen.
d) Es trifft zudem nicht zu, dass die Abgabe eines Kollektiv-Fahrzeugausweises für den Betrieb der Beschwerdeführerin unentbehrlich wäre. Für Fahrten im Zusammenhang mit Reparaturen in betriebsfremden Werkstätten und beim Kauf neuer Fahrzeuge sind die Händlerschilder der Reparaturwerkstätte bzw. des Verkäufers verwendbar. Für die übrigen noch notwendigen Fahrten ist es der Beschwerdeführerin zuzumuten, sich mit Tagesausweisen zu behelfen, wenn sie die ordentlichen Schilder hinterlegt hat.
2.
Würde das Unternehmen der Beschwerdeführerin keinen Handel treiben, so wäre es nach ihrer Auffassung zumindest als Betrieb im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 lit. a VVV
zu qualifizieren, der Fahrzeuge zur Wartung, Reparatur, Umbau und zu anderen Zwecken entgegennehme. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden, da die genannte Bestimmung sich nur auf die Entgegennahme von fremden, nicht auch von eigenen Fahrzeugen bezieht.
3.
Die Vorinstanz hat somit Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie annahm, die Beschwerdeführerin treibe keinen Handel mit Motorfahrzeugen im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 lit. a VVV
. Unter diesen Umständen kann die Frage offengelassen werden, ob eine im Betriebe der Beschwerdeführerin tätige Person die nötigen fachlichen Kenntnisse und Erfahrungen zur Verwendung nichtgeprüfter Fahrzeuge besitze. Die Voraussetzungen von
Art. 23 Abs. 1 lit. a-d VVV
müssen kumulativ erfüllt sein. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.


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Urteilskopf
120 Ib 207
31. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Mai 1994 i.S. Gemeinde Wangen gegen KIBAG sowie Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Planungspflicht für Abbau- und Deponievorhaben (
Art. 2 und 24 RPG
), Gemeindeautonomie.
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts, die Gemeinden anzuweisen, im Rahmen der Nutzungsordnung bestimmte Zonen auszuscheiden (E. 3).
Bedeutung der kantonalen Richtplanung für die Behandlung von Abbau- und Deponievorhaben in der Nutzungsplanung (E. 4).
Planungspflicht für Abbau- und Deponievorhaben im Sinne von
Art. 2 RPG
; Ausschluss des Baubewilligungsverfahrens nach
Art. 24 RPG
(E. 5).
Die Ausscheidung von Abbau- und Deponiezonen erfordert die wesentlichen umweltrelevanten Abklärungen, insbesondere auch zur Beschaffenheit des Ablagerungsmaterials (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 120 Ib 207 S. 208
Die KIBAG ist Eigentümerin verschiedener Grundstücke auf dem Buechberg in Wangen-Nuolen (SZ). Gestützt auf rechtskräftige Bewilligungen baut sie auf diesen Parzellen Kies und Gestein ab und betreibt eine Bauschutt- und Grubendeponie. Diese Abbau- und Deponiegebiete (Rütihof, Buebental/Stuhlwäldli und Bachtellen) befinden sich gemäss dem geltenden Zonenplan aus dem Jahre 1982 im übrigen Gemeindegebiet. Im Jahre 1984 reichte die KIBAG ein Gesuch für eine Multikomponentendeponie ebenfalls im Gebiet Rütihof ein, welches derzeit noch in Bearbeitung ist.
In einem im November 1990 öffentlich aufgelegten Zonenplanentwurf der Gemeinde Wangen sollten die drei Abbaugebiete der KIBAG neu einer Abbau- und Deponiezone zugewiesen werden. Auf Einsprachen hin teilte der Gemeinderat Wangen im März 1991 die genannten Gebiete dem "Übrigen Gemeindegebiet" zu.
Gegen diesen Beschluss des Gemeinderates erhob die KIBAG beim Regierungsrat des Kantons Schwyz erfolglos Verwaltungsbeschwerde. Dieser führte im wesentlichen aus, die Einzonung der streitigen Gebiete in eine Abbau- und/oder Deponiezone sei zur Zeit nicht erforderlich; wenn das umfassende Deponiebewilligungsverfahren aufgrund von
Art. 24 RPG
positiv abgeschlossen werden könne, werde die Gemeinde jedoch den Zonenplan mit den dannzumal bewilligten Abbau- und Deponievorhaben in Übereinstimmung bringen müssen.
In der Folge gelangte die KIBAG an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 24. Mai 1993 gut und wies die Gemeinde Wangen an, im Sinne der Erwägungen für die streitigen Gebiete eine Abbau-/Deponiezone auszuscheiden. Es bejahte für die Vorhaben eine Planungspflicht. Unter Berücksichtigung der Anliegen des Umweltschutzes gelte es zu bestimmen, welche Materialien abgelagert werden dürfen. Es rechtfertige sich, diese Frage nicht im Rahmen der Nutzungsplanung, sondern im konkreten Bewilligungsverfahren zu behandeln.
BGE 120 Ib 207 S. 209
Deshalb sei von der kommunalen Planungsbehörde zu verlangen, dass sie die Abbau-/Deponiezone derart offen formuliert, dass die Deponierung von Multikomponentengut weder präjudiziert noch verhindert wird.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichtes erhob die Gemeinde Wangen beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut und hebt den Entscheid des Verwaltungsgerichts auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts stellt einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid im Rahmen einer Ortsplanungsrevision dar. Er kann daher gestützt auf Art. 34 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG, SR 700) mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden.
Der Verwaltungsgerichtsentscheid weist die Gemeinde Wangen an, im Sinne der Erwägungen für die betreffenden Gebiete eine Abbau-/Deponiezone auszuscheiden. Damit wird das Verfahren nicht abgeschlossen, und der angefochtene Entscheid ist ein Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
. Soweit dieser die Gemeinde anhält, im Sinne der Erwägungen bestimmte Vorkehren zu treffen, hat er für sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge und kann von ihr nach der Rechtsprechung wegen Verletzung der Gemeindeautonomie angefochten werden (
BGE 116 Ia 221
E. 1d S. 224, mit Hinweisen).
b) Der Entscheid des Verwaltungsgerichts trifft die Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt. Sie ist daher zur Autonomiebeschwerde legitimiert (
BGE 119 Ia 285
E. 4a S. 294, mit Hinweisen).
c) Die weitern Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen zusätzlichen Erwägungen Anlass. Demnach kann auf die vorliegende Autonomiebeschwerde der Gemeinde Wangen eingetreten werden.
2.
Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht dafür keine abschliessende Ordnung trifft, sondern diese ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (
BGE 119 Ia 285
E. 4b S. 294).
Nach dem Planungs- und Baugesetz des Kantons Schwyz vom 14. Mai 1987 (PBG) sind die Gemeinden verpflichtet, Zonenpläne und Erschliessungspläne samt
BGE 120 Ib 207 S. 210
den zugehörigen Vorschriften zu erlassen; bei der Erfüllung ihrer Planungspflicht sind die Gemeinden im Rahmen der Vorschriften und der übergeordneten Interessen des Bundes frei (
§ 15 PBG
). Die Gemeinden haben im Zonenplan die erforderlichen Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen auszuscheiden und können weitere Zonenarten festlegen (
§ 17 PBG
). - Diese Vorschriften zeigen, dass die Schwyzer Gemeinden auf dem Gebiete des Planungsrechts in bezug auf die Ausscheidung von Nutzungszonen autonom sind.
Wird eine Gemeinde durch eine kantonale Anordnung in ihrer Autonomie eingeschränkt, so kann sie sich mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr setzen und insbesondere verlangen, dass die kantonale Behörde in formeller Hinsicht ihre Befugnisse nicht überschreitet und korrekt vorgeht und dass sie in materieller Hinsicht die kantonal- und bundesrechtlichen Vorschriften im autonomen Bereich nicht verletzt. Das Bundesgericht überprüft den Entscheid der kantonalen Behörde auf Willkür hin, soweit Gesetzes- oder Verordnungsrecht in Frage steht (
BGE 119 Ia 285
S. 295 f.). In diesem Sinne sind im folgenden die Rügen der Beschwerdeführerin zu behandeln.
3.
In erster Linie macht die Beschwerdeführerin geltend, das Verwaltungsgericht hätte die Gemeinde nicht anweisen dürfen, eine bestimmte Zonenart auszuscheiden. Eine solche Kompetenz komme höchstens dem Regierungsrat als Genehmigungs- und Aufsichtsbehörde zu.
§ 26 PGB sieht die Anfechtung von Einspracheentscheiden des Gemeinderates betreffend Nutzungspläne nach der Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege (VRP) vor. Die Verwaltungsrechtspflegeverordnung gilt nach deren § 1 sowohl für Verwaltungsbehörden wie auch für das Verwaltungsgericht. Gemäss
§ 43 VRP
hebt die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen Entscheid im Falle der Gutheissung auf und entscheidet selbst über die Sache; ebenso kann sie die Sache mit den erforderlichen Weisungen zum Erlass einer neuen Entscheidung zurückweisen.
In Anbetracht dieser Vorschriften kann dem Verwaltungsgericht nicht vorgeworfen werden, in willkürlicher Anwendung von
§ 43 VRP
den Regierungsratsentscheid aufgehoben und die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Gemeinde zurückgewiesen zu haben. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist daher davon auszugehen, dass nicht nur der Regierungsrat, sondern ebensosehr das Verwaltungsgericht entsprechende
BGE 120 Ib 207 S. 211
Anordnungen treffen kann. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Verwaltungsgericht nicht eigentliche Genehmigungs- und Aufsichtsbehörde gegenüber den Gemeinden ist. Weiter ist zu beachten, dass das Verwaltungsgericht nicht einfach das Ermessen der Gemeinde durch sein eigenes ersetzt hat, sondern in Übereinstimmung mit der Regel von
Art. 2 Abs. 2 RPG
die Angelegenheit zur Neubearbeitung durch die Gemeinde selbst zurückgewiesen hat. Damit erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin, das Verwaltungsgericht habe seine Kompetenzen in formeller Hinsicht überschritten, als unbegründet.
4.
Das Verwaltungsgericht und die private Beschwerdegegnerin halten die umstrittene Anweisung im angefochtenen Urteil zunächst deshalb als gerechtfertigt, weil sie gestützt auf den kantonalen Richtplan geboten sei. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, der kantonale Richtplan erfordere die Schaffung einer entsprechenden Abbau- und Deponiezone nicht ohne weiteres; es müsse ihr mindestens möglich sein, die entsprechenden Abklärungen umweltschutzrechtlicher Natur zu tätigen, bevor sie die entsprechenden Zonen ausscheide.
Der Richtplan des Kantons Schwyz enthält für die streitigen Gebiete verschiedene Anordnungen. Im Sinne einer Festsetzung werden eine regionale Aushubdeponie Bachtellen-Wangen (Blatt Nr. 12.7), eine Multikomponentendeponie Buebental-Nuolen (Blatt Nr. 13.2) und Materialabbau Bachtellen und Rütihof (Blatt Nr. 16.2) aufgeführt. Lediglich als Zwischenergebnis ist eine in Bearbeitung stehende Multikomponentendeponie Rütihof-Nuolen (Blatt Nr. 13.3) erwähnt. Die Verbindlichkeit dieser Angaben mit den Kategorien "Festsetzung" und "Zwischenergebnis" ergibt sich aus der Einleitung zum Richtplan bzw. aus der eidgenössischen Verordnung über die Raumplanung (RPV, SR 700.1, vgl. insbes. Art. 5). Es wird von der beschwerdeführenden Gemeinde nicht in Frage gestellt, dass diese Richtplanvorgaben teils dem heutigen Zustand entsprechen und teils in Bearbeitung stehen. Sie macht insbesondere nicht geltend, dass sie von diesen Vorgaben abweichen möchte oder sich gegen die entsprechenden Vorhaben wenden würde.
Bei dieser Sachlage braucht nicht im einzelnen entschieden zu werden, inwiefern der Richtplan als solcher für die Realisierung der Richtplanvorgaben die Gemeinde Wangen zu einer bestimmten Planung verpflichtet oder inwiefern der Richtplan die Realisierung auch über Ausnahmebewilligungen zulässt. Es kann im vorliegenden Fall auch offengelassen werden, welches das Ausmass der Bindung der Gemeinde an die
BGE 120 Ib 207 S. 212
richtplanerischen Vorgaben ist (vgl.
BGE 119 Ia 362
E. 4 S. 366). Wie nachfolgend zu zeigen ist, ergibt sich eine Planungspflicht schon aus dem Bundesrecht.
5.
Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung für die streitigen Abbau- und Deponievorhaben eine Planungspflicht bejaht und ausgeführt, dass grossflächiger Kiesabbau ebenso wie Golfplätze heute nicht mehr aufgrund von Ausnahmebewilligungen nach
Art. 24 RPG
, sondern nur noch gestützt auf eine entsprechende Nutzungsplanung zugelassen werden könnten. Demgegenüber macht die beschwerdeführende Gemeinde geltend, für die Abbau- und Deponievorhaben bedürfe es keiner spezifischen Nutzungsplanung; diese könnten mittels Ausnahmebewilligungen realisiert werden, wie auch schon der Regierungsrat angenommen hatte.
Die Raumplanung bildet mit der Richt- und Nutzungsplanung sowie nachfolgenden Baubewilligungs- und allfälligem Ausnahmebewilligungsverfahren ein Ganzes, in dem jeder Teil eine spezifische Funktion erfüllt. Baubewilligungen und auch Ausnahmebewilligungen haben den planerischen Stufenbau zu beachten. Für Bauten und Anlagen, die ihrer Natur nach nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden können, dürfen keine Ausnahmebewilligungen erteilt werden. Zieht ein nicht zonenkonformes Vorhaben durch seine Ausmasse oder seine Natur bedeutende Auswirkungen auf die bestehende Nutzungsordnung nach sich, so darf es nicht nach
Art. 24 RPG
, sondern erst nach einer entsprechenden Änderung des Zonenplanes bewilligt werden. Wann ein nicht zonenkonformes Vorhaben so gewichtig ist, dass es der Planungspflicht nach
Art. 2 RPG
untersteht, ergibt sich aus den Planungsgrundsätzen und -zielen (
Art. 1 und 3 RPG
), dem kantonalen Richtplan und der Bedeutung des Projekts im Lichte der im Raumplanungsgesetz festgelegten Verfahrensordnung (
Art. 4 und 33 RPG
; vgl. zum Ganzen
BGE 119 Ib 174
E. 4 S. 178,
BGE 117 Ia 352
E. 6a S. 359,
BGE 116 Ib 50
E. 3a S. 53,
BGE 116 Ib 131
E. 4a S. 139,
BGE 115 Ib 508
E. 6 S. 513,
BGE 114 Ib 312
E. 3a S. 315, mit Hinweisen). - In Nachachtung dieser Grundsätze hat das Bundesgericht in neuerer Zeit eine Planungspflicht für grössere Abbau- und Deponievorhaben bejaht und die Möglichkeit, solche Projekte mit einer Ausnahmebewilligung zu realisieren, - anders als noch im Entscheid Chrüzlen aus intertemporalrechtlichen Gründen (
BGE 116 Ib 50
E. 6 S. 62) - verneint (
BGE 119 Ib 174
E. 4 S. 178,
BGE 116 Ib 50
E. 3b S. 54). In gleicher Weise hat das Bundesgericht für die Errichtung von Golfplätzen entschieden (
BGE 114 Ib 312
E. 3b S. 316).
BGE 120 Ib 207 S. 213
Im vorliegenden Fall fällt ins Gewicht, dass in den bestehenden Gruben noch während Jahren Material abgebaut und entsprechend wieder aufgefüllt wird. Die geplante Multikomponentendeponie Rütihof soll der Region March und Höfe dienen und damit einen bedeutenden Umfang annehmen. Der Betrieb der Gruben wird während Jahren mit einem entsprechenden Verkehrsaufkommen verbunden sein. Hinzu tritt die von der KIBAG getragene und von der Gemeinde unterstützte Absicht, in den betroffenen Gebieten nach entsprechender Auffüllung einen Golfplatz anzulegen. In Anbetracht all dieser Umstände ist mit dem Verwaltungsgericht und der privaten Beschwerdegegnerin davon auszugehen, dass für die Realisierung bzw. Weiterführung der Abbau- und Deponievorhaben in den umstrittenen Gebieten und im Hinblick auf einen allfälligen Golfplatz aus dem Bundesrecht eine Planungspflicht abzuleiten ist. Das Verwaltungsgericht hat demnach durch die Bejahung der Planungspflicht nicht gegen das Willkürverbot verstossen. In dieser grundsätzlichen Hinsicht erweist sich die vorliegende Beschwerde als unbegründet.
6.
Die Beschwerdeführerin setzt sich mit ihrer Beschwerde dagegen zur Wehr, dass sie vom Verwaltungsgericht angewiesen worden ist, eine Abbau- und Deponiezone auszuscheiden, ohne hierfür die notwendigen umweltschutzrechtlichen Abklärungen vornehmen zu können. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die Abbau- und Deponiezone sei derart offen zu formulieren, dass die Deponierung von Multikomponentengut (entsprechend der Technischen Verordnung über Abfälle TVA und ihren Anhängen) weder präjudiziert noch verhindert wird. Die entsprechenden Abklärungen seien im konkreten Bewilligungsverfahren für die Deponie Rütihof als dem massgeblichen Leitverfahren vorzunehmen.
Aus der vorstehenden Erwägung ergibt sich, dass die streitigen Vorhaben nur gestützt auf eine entsprechende Nutzungsplanung realisiert werden können. Im Rahmen einer solchen Planung ist eine umfassende Beurteilung sämtlicher raum- und umweltschutzrelevanter Gesichtspunkte vorzunehmen. Im Planungsentscheid über Abbau- und Deponiestandorte sind vorsorglich auch die Anliegen des Umweltschutzes mitzuberücksichtigen (
BGE 116 Ib 50
S. 55). Dabei ist der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Koordinationspflicht in geeigneter Weise Rechnung zu tragen (vgl.
BGE 119 Ib 174
E. 4 S. 178,
BGE 116 Ib 50
E. 4a S. 56). Wird zur Verwirklichung eines UVP-pflichtigen Projektes eine Änderung oder Ergänzung der Nutzungsplanung vorgenommen, so
BGE 120 Ib 207 S. 214
kann dieses Planungsverfahren als das massgebliche Leitverfahren betrachtet werden.
Mit diesen Anforderungen lässt sich der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts nicht vereinbaren. Es kann von der Beschwerdeführerin in der Tat nicht verlangt werden, in den streitigen Gebieten Abbau- und Deponiezonen festzusetzen, ohne die entsprechenden umweltschutzrelevanten Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen. Es ist zwar nicht zu übersehen, dass die Beschwerdeführerin sich mit dieser Argumentation widersprüchlich verhält, da sie selbst im Zonenplanentwurf im Jahre 1990 entsprechende Abbau- und Deponiezonen vorgesehen hatte. Dieser Umstand ändert indessen nichts an der Forderung, im Hinblick auf die Ausscheidung von Abbau- und Deponiezonen die umweltrelevanten Abklärungen bereits im Rahmen der Nutzungsplanung vorzunehmen und nicht erst im Baubewilligungsverfahren. Der angefochtene Entscheid erweist sich in dieser Hinsicht als willkürlich und verletzt damit die Autonomie der Beschwerdeführerin.
Darüber hinaus erweist sich der Entscheid des Verwaltungsgerichts auch in anderer Hinsicht als unhaltbar. Es hat die Beschwerdeführerin angewiesen, Abbau- und Deponiezonen ohne Präjudizierung der Frage der Auffüllung auszuscheiden. Eine solche weitgehend inhaltsleere Nutzungsplanungsmassnahme dient weder den Interessen der privaten Beschwerdegegnerin noch dem Anliegen der Rechtssicherheit. Vielmehr ist gerade der Inhalt der vom Verwaltungsgericht selbst in Aussicht genommenen Nutzungsplanungsvorschriften im Zuge der zur Diskussion stehenden Ortsplanungsrevision möglichst präzis festzulegen, sofern sich nach den erwähnten notwendigen Abklärungen ergibt, dass namentlich das in Aussicht genommene Projekt der Multikomponentendeponie Rütihof im Lichte der zu beachtenden Rechtsvorschriften verwirklicht werden kann. Die private Beschwerdegegnerin hat nicht zuletzt angesichts der ihr bereits erteilten Abbau- und Deponiebewilligungen einen Anspruch darauf, im Rahmen der zur Diskussion stehenden Ortsplanungsrevision eine umfassende Antwort darauf zu erhalten, ob ihr Projekt verwirklicht werden kann und damit die von ihr verlangten Massnahmen der Nutzungsplanung festzusetzen sind oder nicht. Gesamthaft gesehen ist es nicht haltbar, von der Gemeinde definitiv zu verlangen, sie habe in den drei umstrittenen Gebieten Abbau- und Deponiezonen mit weitgehend unbestimmtem materiellen Inhalt festzusetzen. Wenn sich die Gemeinde entschieden hat, die Festsetzung solcher Zonen von einem positiven Ergebnis weiterer umfassender Abklärungen abhängig zu
BGE 120 Ib 207 S. 215
machen, so kann ihr dies vom Verwaltungsgericht auch im Hinblick auf
Art. 2 Abs. 3 RPG
nicht verwehrt werden.
Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass die Anordnung des Verwaltungsgerichts an die Gemeinde Wangen nicht haltbar und demnach in Gutheissung der vorliegenden Beschwerde aufzuheben ist. Das Verwaltungsgericht wird daher einen neuen Entscheid zu treffen und darin den vorstehenden Erwägungen Rechnung zu tragen haben. Insbesondere wird von der Planungspflicht für die verschiedenen Abbau- und Deponievorhaben auszugehen und zu berücksichtigen sein, dass hierfür die notwendigen umwelt- und raumplanungsrelevanten Abklärungen vorgenommen werden müssen. Die Gemeinde Wangen hat eine hinreichend bestimmte Nutzungsplanung an die Hand zu nehmen, welche den Interessen der Rechtssicherheit und den Bedürfnissen der Beschwerdegegnerin Rechnung trägt. Es können gleichzeitig die Absichten für die Erstellung eines Golfplatzes mitberücksichtigt werden. Um die neue Zonenordnung bis zur Abklärung aller relevanter Umstände nicht allzu stark zu blockieren, kann es angezeigt sein, lediglich die Neuordnung der streitigen Gebiete zurückzustellen.


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Urteilskopf
100 III 57
16. Entscheid vom 30. März 1974 i.S. Bifiac AG und Wirtschaftsbank Zürich.

regeste:
Regeste
1.
Art. 841 ZGB
und
Art. 117 VZG
.
Ist eine Klage aus
Art. 841 ZGB
nur gegen den vorgehenden Grundpfandgläubiger oder auch gegen allfällige am Grundpfandtitel berechtigte Faustpfandgläubiger zu richten? Da es nicht Sache der Aufsichtsbehörden ist, hierüber zu entscheiden, ist die Auszahlung des streitigen Anteils am Verwertungserlös bis zum Abschluss des Bauhandwerkerprozesses aufzuschieben und der entsprechende Betrag zu hinterlegen (Erw. 1 und 2).
2. Die Betreibungs- und Konkursämter sind berechtigt, sich im Beschwerde- und Rekursverfahren vor den Aufsichtsbehörden durch einen Rechtsanwalt vertreten zu lassen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 100 III 57 S. 57
A.-
Im Konkurs über die Kommanditgesellschaft W. Fuchs & Co., die Eigentümerin des Hotels Continental in Lausanne gewesen war, wurde die IBZ Finanz AG als Gläubigerin und Inhaberin verschiedener Schuldbriefforderungen auf dieser Liegenschaft kolloziert. Diese Schuldbriefe waren der Bifiac AG und der Wirtschaftsbank Zürich als Faustpfänder
BGE 100 III 57 S. 58
übergeben worden zur Sicherung ihrer Forderungen gegen die IBZ Finanz AG, welche die Schuldbriefforderungen übersteigen. Die Faustpfandrechte, die unbestritten sind, wurden im Lastenverzeichnis für das Hotel Continental angemerkt.
Am 25. März 1969 wurde die Hotelliegenschaft durch das Konkursamt Lausanne im Auftrage des Konkursamtes Altstetten-Zürich öffentlich versteigert. Dabei kamen eine Anzahl Bauhandwerker mit gesetzlichen Grundpfandrechten im Sinne von
Art. 837 Ziff. 3 ZGB
zu Verlust. Innert der ihnen vom Konkursamt Altstetten-Zürich gemäss
Art. 132 und 117 Abs. 1 VZG
angesetzten Frist von zehn Tagen leiteten mehrere Bauhandwerker beim zürcherischen Handelsgericht gegen die IBZ Finanz AG und andere vorgehende Grundpfandgläubiger gemäss
Art. 841 Abs. 1 ZGB
Klage ein. Die Konkursmasse der IBZ Finanz AG entschlug sich der Prozessführung, worauf an ihrer Stelle verschiedene Abtretungsgläubiger im Sinne von
Art. 260 SchKG
in die Beklagtenrolle eintraten. Da das Bundesgericht mit Urteil vom 30. Oktober 1970 letztinstanzlich die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte verneinte, wurden die gleichen Klagen innert zehn Tagen in Lausanne anhängig gemacht. Die verschiedenen Prozesse wurden in der Folge beim Kantonsgericht Waadt vereinigt, wo sie noch pendent sind.
B.-
Im Dezember 1972 verlangten die Firma Bifiac AG und die Wirtschaftsbank Zürich beim Konkursamt Altstetten-Zürich, es seien ihnen aus den auf die Schuldbriefe entfallenden Treffnissen die ihnen gemäss den anerkannten Faustpfandrechten zustehenden Anteile von insgesamt Fr. 786 383.95 auszuzahlen. Sie beriefen sich auf die Tatsache, dass sie von keinem der Bauhandwerker gestützt auf
Art. 841 Abs. 1 ZGB
belangt worden seien. Da das Konkursamt ihrem Begehren nicht entsprach, erhoben sie beim Bezirksgericht Zürich als der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde wegen Rechtsverweigerung. Das Bezirksgericht wies die Beschwerde am 7. September 1973 ab. Den von der Bifiac AG und der Wirtschaftsbank Zürich hiegegen eingereichten Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 20. Februar 1974 ab, mit der Begründung, bis zur rechtskräftigen Erledigung der von Bauhandwerkern eingereichten Klagen könne eine Auszahlung nicht erfolgen.
BGE 100 III 57 S. 59
C.-
Die Firma Bifiac AG und die Wirtschaftsbank Zürich fechten den Entscheid des Zürcher Obergerichts mit einem Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts an. Sie beantragen, das Konkursamt Altstetten-Zürich anzuweisen, aus der Konkursmasse W. Fuchs & Co. unverzüglich der Bifiac AG den Betrag von Fr. 203 069.45 und der Wirtschaftsbank Zürich den Betrag von Fr. 583 314.50 nebst den seit der Pfandverwertung auf diesen Beträgen aufgelaufenen Zinsen auszuzahlen, eventuell die Beträge an die Schweizerische Revisionsgesellschaft AG als Konkursverwaltung im Konkurse IBZ Finanz AG zuhanden der Rekurrentinnen zu überweisen. Zur Begründung machen sie wiederum geltend, sie seien, soweit ihr Faustfpandrecht an den Schuldbriefen reiche, als "vorgehende Pfandgläubiger" im Sinne von
Art. 841 Abs. 1 ZGB
zu betrachten. Die Bauhandwerker hätten daher sie belangen müssen. Da gegen sie keine solche Klage eingereicht worden sei, könne ihnen gegenüber
Art. 117 VZG
nicht zur Anwendung gelangen. Die in den pendenten Prozessen betreffend die Bauhandwerkerpfandrechte zu erwartenden Urteile vermöchten für die Rekurrentinnen, welche nicht als Partei daran beteiligt seien, keinerlei Rechtswirkungen zu entfalten. Aus dem gleichen Grunde könne in diesen Prozessen auch nicht darüber entschieden werden, jedenfalls nicht mit Rechtskraftwirkung für die Rekurrentinnen, ob eine Klage aus
Art. 841 Abs. 1 ZGB
gegen sie oder die Grundpfandgläubigerin bzw. deren Abtretungsgläubiger allein oder nur gegen alle gemeinsam erhoben werden könne. Der Auffassung des Obergerichts, die Rekurrentinnen hätten an den Schuldbriefen nur in dem Umfange Faustpfandrechte erwerben können, als dem Verpfänder daran Rechte zugestanden hätten, stehe der Schutz des gutgläubigen Erwerbers von Wertpapieren entgegen.
D.-
Das Konkursamt Altstetten-Zürich lässt Abweisung des Rekurses beantragen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 117 Abs. 1 VZG
hat das Betreibungsamt den Bauhandwerkern, deren Pfandforderungen bei der Verteilung zu Verlust kommen, eine Frist von zehn Tagen zur Geltendmachung ihrer Ansprüche aus
Art. 841 ZGB
auf dem
BGE 100 III 57 S. 60
Wege des ordentlichen Zivilprozesses anzusetzen. Die Rekurrentinnen haben die Frage, ob diese zehntägige Klagefrist im vorliegenden Fall eingehalten worden sei, obwohl die Klagen der Bauhandwerker von den zürcherischen Gerichten von der Hand gewiesen und hierauf am Gerichtsstand Lausanne neu angehoben wurden (vgl. dazu
BGE 96 III 141
letzter Absatz), weder im Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden noch vor Bundesgericht aufgeworfen. Da diese Frage ohne jeden Zweifel nicht von Amtes wegen zu prüfen ist (
BGE 93 III 87
und
BGE 98 III 39
mit Zitaten), muss darauf nicht weiter eingegangen werden. Es ist somit einzig zu entscheiden, ob den Rekurrentinnen ihr Verwertungsanteil vorenthalten werden darf, obschon gegen sie unbestrittenermassen keine Klage aus
Art. 841 ZGB
eingereicht worden ist. Diese Entscheidung hängt davon ab, wer für Klagen aus
Art. 841 ZGB
passivlegitimiert ist und inwiefern den Betreibungs- und Konkurs- bzw. den Aufsichtsbehörden eine Prüfung dieser materiellrechtlichen Frage zusteht.
Unter den "vorgehenden Pfandgläubigern" im Sinne von
Art. 841 ZGB
und
Art. 117 VZG
sind in erster Linie Grundpfandgläubiger zu verstehen. Ob an ihre Stelle im Falle der Verpfändung von Grundpfandtiteln auch Faustpfandgläubiger treten können, ist eine materiellrechtliche Frage, welche nicht eindeutig geklärt ist. Sie ist zwar in den von der Vorinstanz zitierten beiden Entscheidungen des Zürcher Obergerichts (ZR 17 Nr. 149) und des Bundesgerichts (
BGE 43 II 609
= Praxis Bd. 7 Nr. 19 S. 44) bejaht worden. Beiden Urteilen lag jedoch der Umstand zugrunde, dass der Grundeigentümer von ihm errichtete Inhaberschuldbriefe selbst zu Faustpfand gegeben hatte. Ein Grundpfandgläubiger, der aus
Art. 841 ZGB
hätte ins Recht gefasst werden können, war daher gar nicht vorhanden. Dass in einem solchen Fall ein Faustpfandgläubiger an einem Inhaberschuldbrief gleich zu behandeln ist wie ein Grundpfandgläubiger, liegt auf der Hand und wird auch in
Art. 35 und 126 VZG
sowie in Art. 76 KV vorgeschrieben.
Hat ein Grundpfandgläubiger den ihm zustehenden Titel einem Dritten als Faustpfand übergeben, kommen dem Faustpfandgläubiger bei der Verwertung des Grundpfandes ebenfalls weitgehende Rechte zu (
Art. 81 VZG
;
BGE 64 III 70
). Indessen hat in diesem Falle das Betreibungs- bzw. das Konkursamt
BGE 100 III 57 S. 61
in erster Linie den Grundpfandgläubiger als am Verfahren beteiligt zu betrachten. Streitigkeiten zwischen diesem und seinem allfälligen Faustpfandgläubiger sind nach der Rechtsprechung ausserhalb des Lastenbereinigungs- und Kollokationsverfahrens auszutragen (
BGE 56 III 16
und
BGE 87 III 70
). Daraus folgt, dass sich der Betreibungs- bzw. der Konkursbeamte nicht darum zu kümmern hat, ob nur der Grundpfandgläubiger oder auch allfällig hinter ihm stehende weitere Berechtigte Anspruch auf den ganzen oder teilweisen Verwertungserlös haben und in welchem Verhältnis dieser unter sie aufzuteilen ist. Er muss sämtlichen Personen, die solche Rechte anmelden, im Verwertungsverfahren Parteirechte einräumen und es diesen überlassen, sich über allfällige Differenzen auseinanderzusetzen. Wird daher gegen den Grundpfandgläubiger eine Klage aus
Art. 841 ZGB
eingereicht, so ist das auf die Grundpfandforderung entfallende Verwertungsergebnis im Sinne von
Art. 117 VZG
bis zum Ausgang des Prozesses zurückzubehalten. In dem Umfange, in welchem die Bauhandwerker mit ihrer Klage durchdringen, ist der auf das Grundpfand entfallende Verwertungserlös den Bauhandwerkern zuzuweisen. Machen Faustpfandgläubiger des Grundpfandinhabers geltend, der Erlös dürfe den Bauhandwerkern nicht ausbezahlt werden, weil sie ihre Klage nicht gegen den Grundpfandgläubiger, sondern gegen dessen Faustpfandgläubiger allein oder zusammen mit dem Grundpfandgläubiger hätten anstrengen müssen, so hat das Betreibungs- bzw. das Konkursamt den streitigen Teil des Verwertungserlöses zu hinterlegen und es den Parteien zu überlassen, sich darüber gütlich oder gerichtlich auseinanderzusetzen (
BGE 56 III 14
,
BGE 87 III 71
mit Hinweisen). Es ist somit auch nicht Sache der Aufsichtsbehörden, über einen diesbezüglichen Streit zu entscheiden.
2.
Die Argumentation der Rekurrentinnen, die Bauhandwerker hätten gegen sie keine Klage eingereicht, so dass nie ein Urteil ergehen werde, das ihnen gegenüber in Rechtskraft erwachsen könne, vermag nicht durchzudringen. Ob die Urteile in den von den Bauhandwerkern angehobenen Prozessen für die Rekurrentinnen materiellrechtliche Wirkung haben werden, hängt von der umstrittenen Frage ab, ob die Klage aus
Art. 841 ZGB
bloss obligatorischer oder aber dinglicher Natur ist (
BGE 96 III 137
ff. Erw. 8 mit Hinweisen). Beachtliche
BGE 100 III 57 S. 62
Gründe sprechen für die Auffassung, der Anspruch aus
Art. 841 ZGB
stelle jedenfalls eine Realobligation dar, die das Grundpfandrecht zum vorneherein belaste. In diesem Falle müsste sich ein gutgläubiger Erwerber oder Pfandrechtinhaber an einem Grundpfandtitel die Ansprüche der Bauhandwerker entgegenhalten lassen. Von der Beantwortung dieser verschiedenen materiellrechtlichen Fragen hängt es ab, ob im Prozess über die Ansprüche aus
Art. 841 ZGB
der vorgehende Grundpfandgläubiger allein oder auch allfällige am Grundpfandtitel berechtigte Faustpfandgläubiger ins Recht gefasst werden können oder müssen.
Schliesslich ist im vorliegenden Fall noch weiter zu berücksichtigen, dass sich die Konkursmasse der IBZ Finanz AG als Grundpfandgläubigerin der Führung des Prozesses gegen die Bauhandwerker entschlagen hat. Die Konkursverwaltung hat daher einerseits den Konkursgläubigern, zu denen auch die beiden Rekurrentinnen gehören, die Abtretung der Prozessführung im Sinne von
Art. 260 SchKG
angeboten und anderseits den Inhabern von Faustpfandrechten an den Grundpfandtiteln den Streit verkündet. Die Rekurrentinnen haben von diesen Möglichkeiten, in den hängigen Prozess einzutreten, keinen Gebrauch gemacht. Damit stellt sich die Frage, ob daraus nicht nach kantonalem Prozessrecht oder nach Art. 63 Abs. 2 KV ein Verzicht auf allfällige Einwendungen gegenüber den Ansprüchen der Bauhandwerker abgeleitet werden müsste. Auch der Entscheid über diese Fragen kann weder der Konkursverwaltung noch den Aufsichtsbehörden obliegen, sondern bleibt dem ordentlichen Zivilrichter vorbehalten. Bis zum Abschluss der Bauhandwerkerprozesse muss daher die Auszahlung der auf die Grundpfandtitel entfallenden Anteile am Verwertungserlös aufgeschoben werden. Das Konkursamt hat demnach diese Anteile mit Recht zurückbehalten. Der Rekurs erweist sich damit als unbegründet.
3.
Beide kantonalen Instanzen haben beanstandet, dass sich das Konkursamt für die Vernehmlassung in den Beschwerde- und Rekursverfahren durch einen Anwalt vertreten liess. Die Vorinstanz führte aus, das Betreibungs- und Konkursamt sei im Verfahren vor den Aufsichtsbehörden nicht Partei im eigentlichen Sinne, sondern trete regelmässig nur in amtlicher Eigenschaft auf. Seine Beschwerdeantwort stelle daher keine Parteivorkehr, sondern eine amtliche Auskunftserteilung
BGE 100 III 57 S. 63
dar, die vom Amte selber ausgehen müsse und grundsätzlich nicht einem vertraglichen Vertreter übertragen werden dürfe. Das Obergericht des Kantons Luzern hat aus den gleichen Erwägungen die Vertretung des Betreibungsbeamten durch einen Anwalt als unzulässig erklärt (BlSchK Bd. 11 S. 142 Nr. 46).
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Zwar ist es richtig, dass der Betreibungs- und der Konkursbeamte im Beschwerdeverfahren nicht als Partei, sondern in ihrer amtlichen Eigenschaft auftreten (BLUMENSTEIN, Die Anwendung des Gesetzes durch den Betreibungs- und Konkursbeamten, ZBJV 68 S. 371; SORG, Das Beschwerdeverfahren in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Kanton Zürich, S. 59). Das ändert aber nichts daran, dass der Betreibungs- und Konkursbeamte berechtigt ist, nach Bedarf Hilfskräfte heranzuziehen bzw. anzustellen. Ebensowenig kann es ihm verwehrt sein, zur Lösung schwieriger Rechtsfragen - wozu auch die Abfassung einer Vernehmlassung in einem Beschwerdeverfahren gehören kann - einen rechtskundigen Berater beizuziehen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, nur einer Vernehmlassung des Beamten selbst komme amtlicher Charakter zu. Wenn die Aufsichtsbehörde Wert darauf legt, über bestimmte Fragen die Ansicht des Beamten selbst kennenzulernen, kann sie ihn besonders auffordern, sich dazu zu äussern, wie sie dies auch tun muss, wenn der Beamte auf eine Vernehmlassung überhaupt verzichtet hat.
Ungerechtfertigt war sodann auch der im angefochtenen Entscheid erhobene Vorwurf, es sei besonders unangebracht gewesen, dass das Konkursamt den früheren Anwalt von Bauhandwerkern mit der Vertretung beauftragt habe. Es steht fest, dass dies erst geschehen ist, nachdem das Konkursamt seine Verfügung bereits getroffen hatte und es lediglich noch darum ging, diese im Beschwerdeverfahren zu rechtfertigen. Aus dem Beizug des betreffenden Rechtsanwaltes, der in jenem Zeitpunkt das Mandat der Bauhandwerker überdies nicht mehr innehatte, konnte deshalb in keiner Weise die Gefahr einer Interessenkollision oder gar der Verdacht auf mangelnde Objektivität des Konkursamtes abgeleitet werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
101 IV 93
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. April 1975 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau.

regeste:
Regeste
Die Verjährungsvorschrift in Art. 11 des dringlichen Bundesbeschlusses über Massnahmen zur Stabilisierung des Baumarktes vom 20. Dezember 1972 verstösst nicht gegen
Art. 333 StGB
.

text:
Erwägungen
ab Seite 93
BGE 101 IV 93 S. 93
Aus den Erwägungen:
3.
Ferner macht der Beschwerdeführer geltend, Art. 11 des dringlichen Bundesbeschlusses über Massnahmen zur Stabilisierung des Baumarktes vom 20. Dezember 1972 (BB) verletze
Art. 333 StGB
. Bei den Straftatbeständen des Art. 9 Ziff. 1 BB handle es sich um Übertretungen, die nach den allgemeinen Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches innert längstens zwei Jahren absolut verjähren, währenddem die absolute Verjährung gemäss BB erst nach 4 Jahren eintrete. Es sei nicht zulässig, in einem dringlichen Bundesbeschluss längere Verjährungsfristen festzusetzen als im allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches, der nach
Art. 333 Abs. 1 StGB
auch auf das Nebenstrafrecht Anwendung finde.
a) Es trifft zu, dass die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auch für die eidgenössischen Nebenstrafgesetze anwendbar sind. Dieser Grundsatz gilt jedoch nur subsidiär, d.h. unter dem Vorbehalt, dass die betreffenden Bundesgesetze nicht selbst abweichende Bestimmungen aufstellen (
Art. 333 Abs. 1 StGB
; V. SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Nr. 54). Von dieser Befugnis wurde - namentlich auch bezüglich der Verjährung - in grossem Umfange Gebrauch gemacht (siehe SCHWANDER, a.a.O., Nr. 54a; ferner
BGE 83 IV 121
ff. und 176 ff. sowie
BGE 74 IV 25
ff.).
b) Der Beschwerdeführer beanstandet, dass durch einen von Volk und Ständen nicht sanktionierten dringlichen Bundesbeschluss
BGE 101 IV 93 S. 94
die bei Schaffung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs bewusst herbeigeführte Vereinheitlichung der Verjährungsvorschriften für Übertretungen geändert werde.
Für die Änderung von Bestimmungen des StGB ist ein Ständemehr ohnehin nicht erforderlich. Im übrigen handelt es sich bei Art. 11 BB, wie oben unter a) ausgeführt, nicht um eine Änderung des StGB, sondern um eine durch dieses Gesetz ausdrücklich vorbehaltene Ausnahmebestimmung. Dass diese nicht in einem Gesetz, sondern in einem dringlichen Bundesbeschluss enthalten ist, berührt ihre Gültigkeit nicht.
Sollte aber der Beschwerdeführer behaupten wollen, der BB sei kein Bundesgesetz im Sinne von Art. 333 Abs. 1 (am Ende) StGB, so wäre diese Auffassung verfehlt. Wenn hier von "Bundesgesetzen" die Rede ist, so ist damit nicht das Gesetz im formellen Sinne, sondern materielles Gesetzesrecht gemeint, gleichgültig ob es in Form eines Gesetzes, eines Bundesbeschlusses oder einer Verordnung erlassen wurde.
c) X. beruft sich auch auf
Art. 333 Abs. 2 StGB
, der für Taten, die in einem anderen Bundesgesetz mit Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten bedroht sind, die allgemeinen Bestimmungen über Übertretungen anwendbar erklärt. Diese Vorschrift sei zwingend, der BB könne nicht gültig abweichende Verjährungsfristen vorsehen.
Art. 333 Abs. 2 StGB
wurde erlassen, weil das frühere Bundesstrafrecht die Unterscheidung zwischen Vergehen und Übertretungen nicht kannte (SCHWANDER, a.a.O., Nr. 54). Die Bestimmung steht nicht im Gegensatz zu Art. 333 Abs. 1; abweichende Sondervorschriften - insbesondere über die Verjährungsfristen - werden nicht ausgeschlossen (O. A. GERMANN, Schweiz. Strafgesetzbuch, 9. Auflage, S. 483 zu Art. 333).
Aus allen diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht auf die in Art. 11 BB enthaltene Verjährungsfrist abgestellt hat.


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Urteilskopf
141 IV 104
14. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen und A. GmbH (Beschwerde in Strafsachen)
6B_20/2015 vom 16. März 2015

regeste:
Regeste
Ungetreue Geschäftsbesorgung (
Art. 158 StGB
) zum Nachteil einer Einpersonen-AG.
Die Aktiengesellschaft ist auch in der Form der Einpersonen-AG selbständige Vermögensträgerin, und ihr Vermögen ist nicht nur nach aussen, sondern auch im Verhältnis zu den einzelnen Gesellschaftsorganen ein fremdes. Die Einpersonen-AG ist auch für den Alleinaktionär jemand anderer. Handlungen des Verwaltungsrats zum Nachteil der Einpersonen-AG können den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung erfüllen, auch wenn der Alleinaktionär darin einwilligt (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 105
BGE 141 IV 104 S. 105
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Zahlungen zulasten der B. AG seien grossenteils - als Lohn und Spesen - an den Alleinaktionär und Direktor Y. gegangen. Dieser habe auch jederzeit Kenntnis von den übrigen Auslagen zu Lasten der B. AG gehabt und sie akzeptiert. Zwischen der B. AG und dem Alleinaktionär Y. habe eine wirtschaftliche Identität bestanden. Das Tun und Unterlassen des Beschwerdeführers im Rahmen seiner Tätigkeit als Verwaltungsrat habe in allen Teilen dem Willen des Alleinaktionärs entsprochen, und die B. AG habe in die Vermögensverfügungen des Beschwerdeführers eingewilligt. Damit aber habe die B. AG als solche gar nicht geschädigt werden können.
Art. 158 StGB
schütze im Unterschied zu
Art. 165 StGB
nicht die Interessen der Gläubiger. Die Vorinstanz verletze
Art. 158 StGB
, indem sie unter Berufung auf
BGE 117 IV 259
den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung als erfüllt erachte.
3.2
Die Einwände sind unbegründet. Die Einwilligung des Alleinaktionärs ist nicht relevant. Die Aktiengesellschaft ist auch in der Form einer Einpersonen-AG selbständige Vermögensträgerin, und ihr Vermögen ist nicht nur nach aussen, sondern auch im Verhältnis zu den einzelnen Gesellschaftsorganen ein fremdes. Die Einpersonen-AG ist auch für den sie als einziger Verwaltungsrat beherrschenden Alleinaktionär jemand anderer. Diese Verschiedenheit der Rechtssubjekte und damit die Fremdheit des Vermögens des einen
BGE 141 IV 104 S. 106
Rechtssubjekts für das andere sind auch im Strafrecht grundsätzlich beachtlich (
BGE 117 IV 259
E. 3b mit Hinweisen). Für Handlungen, die der Geschäftsführer einer AG als Organ derselben vornimmt, haftet grundsätzlich nur das Gesellschaftsvermögen. Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers und Verwaltungsrats besteht nur unter bestimmten Voraussetzungen (
Art. 754 ff. OR
). Da grundsätzlich nur das Vermögen der AG gegenüber Dritten haftet, enthält das Aktienrecht eine ganze Reihe von Bestimmungen, die den Schutz des Gesellschaftsvermögens bezwecken. Diese Vorschriften muss auch der faktisch einzige Verwaltungsrat beziehungsweise Geschäftsführer und Alleinaktionär einer Einpersonen-AG beachten beziehungsweise darf der Verwaltungsrat und Geschäftsführer auch mit Zustimmung des Alleinaktionärs nicht missachten. Eine Handlung des Geschäftsführers, die im Widerspruch zu diesen gesetzlichen Vorschriften steht, ist pflichtwidrig und erfüllt den objektiven Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von
Art. 158 StGB
, wenn als Folge des pflichtwidrigen Handelns die Einpersonen-AG am Vermögen geschädigt wird (siehe
BGE 117 IV 259
E. 4 mit Hinweisen). Eine Vermögensdisposition, die als (verdeckte) Gewinnausschüttung (an den Verwaltungsrat beziehungsweise an den Alleinaktionär) zu qualifizieren ist, ist pflichtwidrig, wenn sie im Widerspruch zu zwingenden aktienrechtlichen Bestimmungen steht, die den Schutz des Gesellschaftsvermögens bezwecken. Über diese Vorschriften, die nach ihrer "ratio legis" gerade auch dem Schutz Dritter dienen, welche mit der AG in Kontakt kommen, kann sich auch ein Alleinaktionär einer Einpersonen-AG nicht hinwegsetzen. Das Vermögen einer AG und damit auch einer Einpersonen-AG muss nach den aktienrechtlichen Vorschriften gerade auch im Interesse Dritter (Arbeitnehmer, Gläubiger der AG) in einem gewissen Umfang erhalten bleiben. Die Interessen der Gläubiger der AG an der Erhaltung des Gesellschaftsvermögens in einem gewissen Umfang werden nicht allein durch die Bestimmungen betreffend die Konkursdelikte (
Art. 163 ff. StGB
) strafrechtlich geschützt, welche als objektive Strafbarkeitsbedingung die Konkurseröffnung voraussetzen, sondern auch durch
Art. 158 StGB
betreffend die ungetreue Geschäftsbesorgung (
BGE 117 IV 259
E. 5a). Eine Vermögensdisposition zu Lasten der Einpersonen-AG, welche das Reinvermögen der AG (Aktiven minus Passiven) im Umfang des Aktienkapitals und der gebundenen Reserven unberührt lässt, ist nicht pflichtwidrig im Sinne von
Art. 158 StGB
, egal, ob es sich bei der Vermögensdisposition um eine (verdeckte)
BGE 141 IV 104 S. 107
Gewinnausschüttung oder um einen Aufwand handelt. Wird hingegen das Reinvermögen der Einpersonen-AG im Umfang des Aktienkapitals und der gebundenen Reserven angetastet, so ist die Vermögensdisposition pflichtwidrig, soweit sie eine (verdeckte) Gewinnausschüttung darstellt. Handelt es sich bei der Vermögensdisposition hingegen um Aufwand, so ist sie nur pflichtwidrig unter der weiteren Voraussetzung, dass sie mit den Pflichten des Geschäftsführers zur sorgfältigen Verwaltung der Geschäfte der Gesellschaft nicht vereinbar ist, was von den gesamten Umständen des konkreten Falles abhängt (
BGE 117 IV 259
E. 5b).
Die in
BGE 117 IV 259
vertretene Auffassung stützt sich auf eine Meinungsäusserung von MARTIN SCHUBARTH (Delikte gegen das Vermögen, Art. 137-172 [StGB], 1990, N. 38 zu
Art. 159 StGB
).
BGE 117 IV 259
hat bei einigen Autoren Zustimmung gefunden (HANS SCHULTZ, ZBJV 129/1993 S. 38; ANDREAS DONATSCH, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach
Art. 158 StGB
, ZStrR 114/1996 S. 200 ff., 211). Er ist bei andern Autoren auf Ablehnung gestossen (MARCEL ALEXANDER NIGGLI, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 16 zu
Art. 158 StGB
; TRECHSEL/CRAMERI, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2013, N. 8 zu
Art. 158 StGB
; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 7. Aufl. 2010, § 19 N. 17; MATTHIAS HEINIGER, Der Konzern im Unternehmensstrafrecht gemäss
Art. 102 StGB
, 2011, N. 578 ff., 584; MICHEL RIEDO, Ausgewählte strafrechtliche Aspekte bei der Einpersonen-AG, unter Berücksichtigung des deutschen Rechts, 2011, S. 53 ff.). Die Kritiker wenden im Wesentlichen ein, die Rechtsprechung laufe darauf hinaus, dass durch
Art. 158 StGB
die Interessen der Gläubiger der Gesellschaft vor einer Gefährdung geschützt werden. Der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung setze indessen einen Vermögensschaden voraus, und die Interessen der Gläubiger würden nicht durch
Art. 158 StGB
, sondern durch
Art. 163 ff. StGB
betreffend die Betreibungs- und Konkursdelikte geschützt. Die in
BGE 117 IV 259
vertretene Auffassung entspricht im Wesentlichen der sog. eingeschränkten Gesellschaftstheorie, welcher die Rechtsprechung und wohl herrschende Lehre in Deutschland betreffend den Tatbestand der Untreue (§ 266 D-StGB) im Zusammenhang mit der Einmann-GmbH folgen (siehe BERND SCHÜNEMANN, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Aufl. 2012, N. 249, 253, 254 zu § 266 D-StGB).
BGE 141 IV 104 S. 108
Das Bundesgericht hat seine Rechtsprechung gemäss
BGE 117 IV 259
in mehreren Entscheiden - zumindest indirekt und implizit - bestätigt (siehe zum Beispiel Urteile 6S.277/2005 vom 25. November 2006 E. 2; 6B_326/2012 vom 14. Januar 2013 E. 2.5.5; 6B_34/2013 vom 17. Juni 2013 E. 2.2; 6B_606/2014 vom 27. Oktober 2014 E. 2.3.2). An der Rechtsprechung ist festzuhalten.
Dass er auf der Grundlage dieser Rechtsprechung den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von
Art. 158 Ziff. 1 StGB
erfüllte, stellt der Beschwerdeführer nicht in Abrede.


header:
Urteilskopf
135 IV 188
26. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. T. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft und Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) (Beschwerde in Strafsachen)
6B_912/2008 vom 21. August 2009

regeste:
Regeste
Verbindungsstrafe gemäss
Art. 42 Abs. 4 StGB
.
Aus der systematischen Einordnung von
Art. 42 Abs. 4 StGB
ergibt sich, dass das Hauptgewicht auf der bedingten Freiheits- oder Geldstrafe liegt und die unbedingte Verbindungsgeldstrafe bzw. -busse nur untergeordnete Bedeutung hat. Um dem akzessorischen Charakter der Verbindungsstrafe gerecht zu werden, erscheint es sachgerecht, die Obergrenze grundsätzlich auf einen Fünftel beziehungsweise 20 % festzulegen. Abweichungen von dieser Regel sind im Bereich tiefer Strafen denkbar, um sicherzustellen, dass der Verbindungsstrafe nicht eine lediglich symbolische Bedeutung zukommt (E. 3.4.4).

text:
Erwägungen
ab Seite 188
BGE 135 IV 188 S. 188
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der Beschwerdeführer rügt weiter, die unbedingte Verbindungsgeldstrafe in der Höhe von 180 Tagessätzen à Fr. 3'000.- verletze
Art. 42 Abs. 4 StGB
, da dieser Geldstrafe gegenüber der bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten nicht bloss untergeordnete beziehungsweise akzessorische Bedeutung zukomme. Sachgerechterweise sei von einer Verbindungsgeldstrafe ganz abzusehen, allenfalls sei eine Geldstrafe von maximal 10 Tagessätzen festzusetzen, wobei die
BGE 135 IV 188 S. 189
Bemessung des Tagessatzes von Fr. 3'000.- insoweit nicht angefochten werde. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.2
Die Vorinstanz hat erwogen, insgesamt erscheine eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessen. Nach geltendem Recht sei für Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren der bedingte Vollzug möglich und mit einer solchen Sanktion könne gestützt auf
Art. 42 Abs. 4 StGB
eine unbedingte Geldstrafe oder Busse verbunden werden. Die unbedingte Verbindungsstrafe trage dazu bei, das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Drohpotenzial der bedingten Freiheitsstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten solle ein Denkzettel verpasst werden können, um ihm den Ernst der Lage vor Augen zu führen und zugleich zu demonstrieren, was bei Nichtbewährung drohe. Die kombinierte Strafe dürfe den Rahmen des dem Verschulden Angemessenen nicht überschreiten, welches hier einem Zeitäquivalent von 24 Monaten entspreche. Es rechtfertige sich unter diesen Gesichtspunkten eine Freiheitsstrafe von 18 Monaten, mangels negativer Legalprognose bedingt auf zwei Jahre, verbunden mit einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen auszusprechen. Der Tagessatz sei auf Fr. 3'000.- festzusetzen.
3.3
Gestützt auf
Art. 42 Abs. 4 StGB
kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach
Art. 106 StGB
verbunden werden. Das Bundesgericht hat sich in zwei Grundsatzentscheiden zu den Verbindungsstrafen nach
Art. 42 Abs. 4 StGB
geäussert (
BGE 134 IV 1
und 60). Diese kommen insbesondere in Betracht, wenn man dem Täter den bedingten Vollzug einer Geld- oder Freiheitsstrafe gewähren möchte, ihm aber dennoch in gewissen Fällen mit der Auferlegung einer zu bezahlenden Geldstrafe oder Busse einen spürbaren Denkzettel verabreichen möchte. Die Strafenkombination dient hier spezialpräventiven Zwecken. Das Hauptgewicht liegt auf der bedingten Freiheits- oder Geldstrafe, während der unbedingten Verbindungsgeldstrafe beziehungsweise Busse nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Dies ergibt sich aus der systematischen Einordnung von
Art. 42 Abs. 4 StGB
, welche die unbedingte Geldstrafe als bloss akzessorische Strafe ausweist. Die Verbindungsgeldstrafe soll nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der schuldangemessenen
BGE 135 IV 188 S. 190
Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die an sich verwirkte Freiheitsstrafe und die damit verbundene Geldstrafe beziehungsweise Busse in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (
BGE 134 IV 1
E. 4.5.2).
3.4
3.4.1
Die Vorinstanz führt aus, insgesamt sei eine Strafe mit einem "Zeitäquivalenz" von 24 Monaten dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessen. In Würdigung der gesamten Umstände erscheint diese Strafe mild, jedenfalls aber hat die Vorinstanz hierdurch das ihr bei der Strafzumessung zustehende Ermessen nicht verletzt. Des Weiteren hat die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung gefolgert, es erscheine angebracht, gestützt auf
Art. 42 Abs. 4 StGB
eine unbedingte Verbindungsgeldstrafe auszusprechen, um dem Beschwerdeführer den Ernst der Lage vor Augen zu führen.
3.4.2
Allerdings widerspricht ein Verhältnis von drei Vierteln zu einem Viertel, d.h. eine bedingte Freiheitsstrafe von 18 Monaten verbunden mit einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen, der dargestellten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 42 Abs. 4 StGB
, wonach die unbedingte Verbindungsstrafe nur untergeordnete Bedeutung haben darf. So erwog das Bundesgericht in
BGE 134 IV 1
E. 6.2, mit der Verhängung einer unbedingten Geldstrafe in der Höhe von 180 Tagessätzen respektive eines Viertels der schuldangemessenen Gesamtstrafe werde der Verbindungsstrafe ein zu gewichtiger Stellenwert eingeräumt und damit
Art. 42 Abs. 4 StGB
unrichtig angewendet. Gleiches hat im zu beurteilenden Fall zu gelten.
3.4.3
Auf der anderen Seite wäre eine Erhöhung der ausgesprochenen bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten zulasten der unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen - unter Beibehaltung des Zeitäquivalents der Strafe von 24 Monaten - im zu beurteilenden Fall zwar durchaus sachgerecht. Ihr steht jedoch das "Verbot der reformatio in peius" (Schlechterstellungsverbot) entgegen, denn eine Geldstrafe ist unabhängig von der Vollzugsform in jedem Fall als milder einzustufen als eine Freiheitsstrafe (
BGE 134 IV 82
E. 7.2.2).
3.4.4
Um
Art. 42 Abs. 4 StGB
nicht zu missachten und das Schlechterstellungsverbot zu befolgen, ist daher die neben der bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verhängte unbedingte Geldstrafe von 180 Tagessätzen auf das zulässige Mass herabzusetzen.
BGE 135 IV 188 S. 191
Die Frage, wie hoch eine Verbindungsstrafe im Regelfall maximal angesetzt werden darf, damit dieser noch untergeordnete Bedeutung im Sinne von
Art. 42 Abs. 4 StGB
beigemessen werden kann, wurde weder in der Botschaft noch in den parlamentarischen Beratungen thematisiert, und auch in der Lehre finden sich insoweit keine näheren Ausführungen.
Um dem akzessorischen Charakter der Verbindungsstrafe gerecht zu werden, erscheint es sachgerecht, die Obergrenze grundsätzlich auf einen Fünftel beziehungsweise 20 % festzulegen. Abweichungen von dieser Regel sind im Bereich tiefer Strafen denkbar, um sicherzustellen, dass der Verbindungsstrafe nicht eine lediglich symbolische Bedeutung zukommt (vgl. zur ähnlich gelagerten Problematik bei der Berechnung des Tagessatzes von Geldstrafen
BGE 134 IV 60
E. 6.5.2 und
BGE 135 IV 180
E. 1).
Diese Gefahr besteht im zu beurteilenden Fall nicht. Die unbedingte Verbindungsgeldstrafe könnte folglich vorliegend auf maximal 135 Tagessätze à Fr. 3'000.- festgesetzt werden.
Ob die Vorinstanz den ihr bei der Strafzumessung zukommenden Spielraum auszuschöpfen gedenkt, steht in ihrem Ermessen, weshalb die Sache in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.