header:
Urteilskopf
118 Ia 427
59. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. November 1992 i.S. C., B. und Ehepaar R. mit Kindern gegen Kanton Freiburg (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Abstrakte Normenkontrolle. Kantonales Schulzahnpflegegesetz, das eine zahnmedizinische Zwangsbehandlung vorsieht. Persönliche Freiheit,
Art. 8 EMRK
sowie Art. 2 ÜbBest. BV.
1. Virtuelle Betroffenheit als Voraussetzung zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass (E. 2).
2. Kognition des Bundesgerichts bei der abstrakten Normenkontrolle (E. 3b).
3. Wieweit schützen das ungeschriebene verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit und das Grundrecht auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach
Art. 8 EMRK
vor zahnmedizinischen Zwangsbehandlungen? Schutzbereich (E. 4) und Eingriffsvoraussetzungen (E. 5), insb. Erforderlichkeit des überwiegenden öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit (E. 6 und E. 7).
4. Zulässigkeit weiterer Bestimmungen, die mit der Behandlungspflicht in Zusammenhang stehen (E. 8).
5. Vereinbarkeit der Regelung mit dem Bundesrecht (E. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 428
BGE 118 Ia 427 S. 428
A.-
Am 27. September 1990 erliess der Grosse Rat des Kantons Freiburg ein neues Gesetz über die Schulzahnpflege und -prophylaxe (im folgenden: Schulzahnpflegegesetz, SG). Nachdem dagegen das
BGE 118 Ia 427 S. 429
Referendum ergriffen worden war, ergab sich in der kantonalen Volksabstimmung vom 2. Juni 1991 eine klare Mehrheit für die Annahme des Gesetzes.
In der Folge ergingen gegen den Erwahrungsbeschluss des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 4. Juni 1991 zwei Beschwerden an den Grossen Rat sowie eine staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht wegen Verletzung des Stimmrechts. Mit Beschluss vom 27. September 1991 wies der Grosse Rat des Kantons Freiburg die beiden an ihn gerichteten Beschwerden ab, soweit er darauf eintrat. Am 7. Januar 1992 trat das Bundesgericht auf die Stimmrechtsbeschwerde nicht ein.
Das Schulzahnpflegegesetz bezweckt die Förderung der Mund- und Zahnhygiene und die Bekämpfung der Karies sowie von parodontalen Schäden und von Missbildungen der Zähne (Art. 1 SG). Es hat zum Gegenstand die Prophylaxe, die jährlichen Kontrollen und die Zahnpflege zugunsten der schulpflichtigen Kinder und der Kinder der Kindergärten (Art. 2 SG). Die Organisation der Schulzahnpflege obliegt grundsätzlich den Gemeinden (Art. 3 SG). Der Kanton stellt einen Schulzahnpflegedienst (Dienst) zur Verfügung, der von den Gemeinden beansprucht werden kann (Art. 4 SG). Gleichzeitig bezeichnet der Staatsrat einen Vertrauenszahnarzt, der insbesondere die Schulzahnärzte medizinisch beaufsichtigt (Art. 5 lit. d SG).
Zahnkontrolle und -behandlung sind im Schulzahnpflegesetz wie folgt geregelt:
"
Art. 6
1 Der Schulzahnarzt untersucht Gebiss und Zahnfleisch der Kinder mindestens einmal im Jahr.
2 Er informiert die Kinder und ihre Eltern über die notwendigen Zahnbehandlungen.
3 Die Zahnkontrolle ist obligatorisch.
4 Legt ein Kind ein Zeugnis vor, das höchstens drei Monate alt ist und bestätigt, dass das Kind die erforderliche Zahnpflege erhielt, so ist es von der Zahnkontrolle durch den Schulzahnarzt befreit.
Art. 7
1 Die Eltern müssen die zahnerhaltenden Behandlungen, die der Schulzahnarzt für nötig erachtet, ausführen lassen; sie wenden sich dafür entweder an den Schulzahnarzt oder an einen Zahnarzt ihrer eigenen Wahl. Die orthodontischen Behandlungen sind freiwillig.
2 Der Schulzahnarzt meldet dem Dienst die nicht ausgeführten Behandlungen. Der Dienst beschliesst die notwendigen Massnahmen.
BGE 118 Ia 427 S. 430
Art. 11
Wer seine Pflichten nach Artikel 6 und 7 vorsätzlich oder fahrlässig nicht erfüllt, wird vom Oberamtmann mit einer Busse von 20-1'000 Franken bestraft."
Art. 12 SG sieht ferner gegen sämtliche Entscheide eine Einsprachemöglichkeit der Eltern an den Vertrauenszahnarzt und gegen dessen Entscheid die Beschwerde an die kantonale Gesundheits- und Sozialfürsorgedirektion vor. Schliesslich enthält das Gesetz die finanzielle Regelung der Schulzahnpflege. Unter anderem können die Gemeinden bestimmen, dass die Eltern die Behandlungskosten ganz oder teilweise tragen müssen (Art. 9 Abs. 3 SG); anderseits sind die Gemeinden verpflichtet, denjenigen Eltern, die auf ihrem Gebiete wohnhaft sind und in wirtschaftlich bescheidenen Verhältnissen leben, einen finanziellen Beitrag an die Behandlungskosten zu gewähren (Art. 10 SG).
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 5. Juli 1991 beantragen C., B. sowie die Ehegatten R. mit ihren Kindern die Aufhebung des in Art. 6 Abs. 4 SG enthaltenen Zeugniszwanges und der Art. 7 und 11 SG. Zur Begründung berufen sie sich auf ihre persönliche Freiheit,
Art. 8 EMRK
sowie auf Art. 2 ÜbBest. BV.
In seiner Vernehmlassung vom 4. November 1991 schliesst der Staatsrat des Kantons Freiburg auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
In Replik vom 6. Dezember 1991 und Duplik vom 19. Dezember 1991 halten die Beschwerdeführer sowie der Staatsrat des Kantons Freiburg im wesentlichen an ihren Standpunkten fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
a) Nach
Art. 88 OG
steht die Legitimation zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde den Bürgern bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Zur Anfechtung eines allgemeinverbindlichen Erlasses wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
) im besonderen ist nur legitimiert, wer durch den Erlass unmittelbar oder zumindest virtuell in seiner rechtlich geschützten Stellung betroffen ist (
BGE 114 Ia 223
E. 1b mit Hinweis); die Popularbeschwerde ist ausgeschlossen. Es genügt somit nicht, dass der Beschwerdeführer
BGE 118 Ia 427 S. 431
vom Erlass in bloss faktischen Interessen berührt ist oder Beschwerde zur Wahrung von rein öffentlichen, allgemeinen Interessen erhebt. Vielmehr muss wenigstens eine minimale Wahrscheinlichkeit gegeben sein, dass er durch den angefochtenen Erlass früher oder später einmal in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen werden könnte (
BGE 114 Ia 223
E. 1b und 399 f. E. b;
112 Ia 32
E. 2a).
In der Regel trifft dies zu, wenn der Beschwerdeführer der Territorialhoheit des Kantons untersteht, dessen Erlass er anficht, das heisst wenn er im Kanton selbst wohnt. Eine Ausnahme gilt bei Regelungen, die auch Nichtkantonseinwohner erfassen können; dies ist zum Beispiel der Fall, wenn nicht im Kanton wohnhafte Personen in der Ausübung einer Aktivität oder durch Belastungen von Vermögen beziehungsweise Beschränkungen von Vermögensnutzungen im Kantonsgebiet betroffen werden (vgl.
BGE 102 Ia 205
/6 E. 3 mit zahlreichen Hinweisen auf die Praxis).
Ein Erlass kann somit nur dann von Personen, die ausserhalb des Kantons wohnen, angefochten werden, wenn er nach Art der geregelten Materie ohne weiteres auch für sie Rechtswirkungen zu entfalten vermag. Trifft dies nicht zu und fällt der Beschwerdeführer bloss unter der Annahme, dass er künftig vielleicht einmal seinen Wohnsitz in den betreffenden Kanton verlegen könnte, als virtueller Normadressat in Betracht, so ist das erforderliche praktische Interesse an der Beschwerdeführung - wie gering die Anforderungen in bezug auf die Anfechtung allgemeinverbindlicher Erlasse auch sein mögen - in der Regel nicht gegeben. Notwendig wäre zumindest, dass eine baldige Wohnsitznahme im Kanton glaubhaft dargetan ist (
BGE 102 Ia 206
).
Sollte der Beschwerdeführer in einem späteren Zeitpunkt tatsächlich noch in die Lage geraten, dass der Erlass auf ihn angewendet würde, stünde im übrigen immer noch die Möglichkeit der vorfrageweisen Anfechtung der Vorschrift im konkreten Anwendungsfall offen.
b) Die Beschwerdeführer C. und B. sind als Studenten an der Universität Freiburg nur als Wochenaufenthalter im Kanton Freiburg angemeldet. Der Beschwerdeführer C. hat seinen Wohnsitz in Gränichen/AG, der Beschwerdeführer B. in Erlenbach/ZH. Der angefochtene Erlass wird auf diese beiden Beschwerdeführer, solange sie im Kanton Freiburg reine Wochenaufenthalter bleiben beziehungsweise keine Kinder mit Wohnsitz im Kanton Freiburg haben, keine Anwendung finden.
BGE 118 Ia 427 S. 432
Die Beschwerdeführer C. und B. machen geltend, es sei nicht auszuschliessen, dass sie einmal im Kanton Freiburg Wohnsitz nehmen und eine Familie gründen würden; es bestehe daher die Möglichkeit, dass die als verfassungswidrig erachteten Vorschriften künftig einmal auf ihre Kinder angewendet würden. Die bloss vage Möglichkeit einer Wohnsitzverlegung in den Kanton Freiburg für sich allein genügt für die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde jedoch nicht. Dass anderseits eine Niederlassung im Kanton Freiburg konkret bevorstehe und sich daraus eine minimale Wahrscheinlichkeit für die Anwendbarkeit der angefochtenen Bestimmungen ergebe, wird weder behauptet noch dargetan.
Die Beschwerdeführer C. und B. sind somit zur Anfechtung des freiburgischen Schulzahnpflegegesetzes nicht legitimiert, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann.
c) Hingegen wird das Schulzahnpflegegesetz wahrscheinlich dereinst einmal auf die Familie R. Anwendung finden, wohnt doch die Familie in einer freiburgischen Gemeinde, wo die beiden Kinder auch die Primarschule besuchen. Soweit sie in ihren Grundrechten betroffen sind, ist daher die Legitimation des Ehepaars R. und ihrer Kinder gegeben.
3.
a) Die Beschwerdeführer rügen, die Regelung von Art. 7 Abs. 1 SG, wonach Zahnbehandlungen obligatorisch seien und damit ohne Einwilligung des Patienten oder seines gesetzlichen Vertreters vorgenommen werden könnten, verstosse gegen ihre persönliche Freiheit. Dasselbe gelte für den in Art. 7 Abs. 2 SG eingeführten Meldezwang des Schulzahnarztes über nicht ausgeführte Zahnbehandlungen. Schliesslich gehe die in Art. 11 SG vorgesehene Bussenandrohung bei Widerhandlung gegen die Pflichten gemäss Art. 6 und 7 SG zu weit.
Die Beschwerdeführer rufen weiter
Art. 8 EMRK
an. Sie machen geltend, das Obligatorium zahnerhaltender Behandlungen in Art. 7 Abs. 1 SG sowie die Verpflichtung nach Art. 6 Abs. 4 SG, den Behörden ein zahnärztliches Zeugnis vorlegen zu müssen, um von der obligatorischen Zahnkontrolle befreit zu werden, verstiessen gegen die Elternrechte, wie sie von der Menschenrechtskonvention geschützt würden. Im ersten Fall würden die Eltern in jeglicher Weise an der Ausübung ihrer Rechte gehindert; im zweiten Fall müsse eine schriftliche Erklärung der Eltern genügen.
Schliesslich bringen die Beschwerdeführer vor, Art. 7 und 11 SG verstiessen gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts gemäss Art. 2 ÜbBest. BV, weil die Gesetzgebung im
BGE 118 Ia 427 S. 433
Bereich des Zivilrechts dem Bund vorbehalten sei (
Art. 64 BV
) und das eidgenössische Kindsrecht dazu eine abschliessende Regelung enthalte. Ausserdem dürfe nach
Art. 69 BV
allein der Bund Massnahmen zur Bekämpfung übertragbarer oder stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten ergreifen, was er mit der Epidemiengesetzgebung getan habe. Weder sei darin von Zahnbeschwerden die Rede, noch gehörten Zahnerkrankungen zu den von Bundes wegen meldepflichtigen Krankheiten.
b) Das Bundesgericht überprüft die Verfassungsmässigkeit eines allgemeinverbindlichen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle mit freier Kognition. Nach der Praxis ist dabei massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Gleich verhält es sich, wenn mit der Beschwerde Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention angerufen werden (in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichte E. 2 von
BGE 115 Ia 234
, publiziert in: ZBl 91/1990, S. 64, sowie in: EuGRZ 1989, S. 372). Das Bundesgericht hebt demnach eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (
BGE 116 Ia 380
E. c;
BGE 114 Ia 354
E. 2;
BGE 113 Ia 131
und 261 E. b;
BGE 111 Ia 25
;
BGE 109 Ia 277
und 301, mit Hinweisen).
Für die Beurteilung dieser Frage ist die Tragweite des Grundrechtseingriffs sowie die Möglichkeit von Bedeutung, bei einer späteren konkreten Normenkontrolle einen hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutz zu erhalten. Weiter ist zu beachten, unter welchen Umständen die betreffenden Bestimmung zur Anwendung gelangen wird. Der Verfassungsrichter hat daher die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung miteinzubeziehen (
BGE 113 Ia 131
;
BGE 111 Ia 25
mit Hinweisen). Dabei dürfen auch die Erklärungen der kantonalen Behörden über die beabsichtigte künftige Anwendung der Vorschrift berücksichtigt werden (
BGE 107 Ia 313
und 317).
4.
a) Bei der Berufung auf ihre persönliche Freiheit stützen sich die Beschwerdeführer nicht nur auf das entsprechende ungeschriebene verfassungsmässige Recht, sondern auch auf Art. 3 der Verfassung des Kantons Freiburg. Da sie aber nicht darlegen, inwiefern ihnen diese Bestimmung einen weitergehenden Schutz darbietet, braucht darauf nicht näher eingegangen zu werden (vgl. BGE 115 Ia
BGE 118 Ia 427 S. 434
246 E. 5a mit Hinweis sowie
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
und dazu bestehende Rechtsprechung, insbesondere
BGE 110 Ia 3
).
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützt das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit nebst der Bewegungsfreiheit und der körperlichen und geistigen Integrität alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen. Indessen rechtfertigt nicht jeder beliebige Eingriff in den persönlichen Bereich des Bürgers die Berufung auf die persönliche Freiheit; insbesondere hat dieses Grundrecht nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit, auf die sich der einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen kann (
BGE 117 Ia 30
E. 5a;
BGE 115 Ia 246
E. 5a mit Hinweisen).
Zum Schutzbereich der persönlichen Freiheit gehört namentlich das Recht auf physische und psychische Integrität. Ein Eingriff in dieses Recht setzt nicht eine eigentliche Schädigung oder die Verursachung von Schmerzen voraus (ZBl 92/1991, S. 26 f. E. 2 betreffend Trinkwasserfluoridierung;
BGE 104 Ia 486
E. 4a betreffend obligatorische Röntgenuntersuchung im Hinblick auf die Bekämpfung der Tuberkulose;
BGE 99 Ia 749
betreffend obligatorische Schutzimpfung gegen Diphtherie). Auch wenn medizinische Behandlungen gerade die Wiederherstellung der physischen und psychischen Unversehrtheit bezwecken, liegt im Therapieakt selbst ein Eingriff in die persönliche Freiheit des Patienten (vgl.
BGE 114 Ia 357
E. 5;
BGE 99 Ia 749
E. 2). Dasselbe gilt auch für zahnmedizinische Behandlungen. Nicht zu beurteilen ist im vorliegenden Fall, ob bereits eine zahnärztliche Untersuchungshandlung einen Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt - das Bundesgericht hat dies immerhin im vergleichbaren Fall der obligatorischen Tuberkuloseuntersuchung bejaht (
BGE 104 Ia 486
E. 4a) -, fechten doch die Beschwerdeführer die Kontrollpflicht als solche (vgl. Art. 6 Abs. 3 SG) nicht an.
Dem Schutz der persönlichen Freiheit unterliegt ferner das Recht der Patienten, über einen medizinischen Eingriff umfassend aufgeklärt zu werden und selber frei darüber entscheiden zu können, ob sie sich einer Behandlung unterziehen wollen oder nicht. Über dieses Recht verfügen auch handlungsunfähige Patienten, sofern sie in bezug auf die vorzunehmenden Handlungen urteilsfähig sind (
BGE 114 Ia 358
ff.). Fehlt es an der Urteilsfähigkeit oder ist diese reduziert, sind die Rechte des Betroffenen durch seinen gesetzlichen Vertreter, dem eine entsprechende Fürsorgepflicht obliegt, wahrzunehmen.
BGE 118 Ia 427 S. 435
Dabei ist allerdings nur die persönliche Freiheit des Patienten und nicht auch diejenige des gesetzlichen Vertreters angesprochen. Hingegen fragt sich, ob sich namentlich die Eltern allenfalls auf
Art. 8 EMRK
berufen können, wie die Beschwerdeführer geltend machen.
c) Gemäss
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Die Beschwerdeführer berufen sich nur am Rande auf den Schutzbereich der Achtung des Privatlebens. Aus der Sicht der Patienten, das heisst im vorliegenden Fall der Kinder, erschiene eine weitergehende Berufung auf das Privatleben nicht von vorneherein als unzulässig (vgl. LUZIUS WILDHABER/STEPHAN BREITENMOSER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 64 zu
Art. 8 EMRK
). Im vorliegenden Zusammenhang kann dies jedoch offenbleiben.
Die Beschwerdeführer konzentrieren sich nämlich auf den Gesichtswinkel der Eltern und erachten deren Anspruch auf Achtung des Familienlebens als verletzt. Zum Familienleben gehört unter anderem die Ausübung elterlicher Rechte. Danach sind die Eltern für die Sorge, Pflege und Erziehung der Kinder (ACHIM BRÖTEL, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens, Baden-Baden 1991, S. 102 ff.; MARTINA PALM-RISSE, Der völkerrechtliche Schutz von Ehe und Familie, Berlin 1990, S. 263 ff.) und somit auch für den Entscheid über medizinische Behandlungen vorrangig zuständig (LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 352 zu
Art. 8 EMRK
, nennt als Beispiel den Entscheid über eine Hospitalisierung). Dies schliesst allerdings weder eine staatliche Familiengesetzgebung noch Regelungen über einzelne Aspekte der Ausbildung, Betreuung und Pflege der Kinder aus.
Nicht immer eindeutig ist, wieweit es dabei um die Eingrenzung des Schutzbereichs von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
oder bereits um einen Eingriff in dieses Grundrecht geht (vgl. PALM-RISSE, a.a.O., S. 266 ff.; WILDHABER/BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 3 und 6 ff. zu
Art. 8 EMRK
). Bei der obligatorischen Anordnung von Untersuchungen und Behandlungen ist der Eingriffscharakter allerdings eher anzunehmen (so unter dem Gesichtspunkt der Achtung des Privatlebens auch WILDHABER/BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 64 zu
Art. 8 EMRK
). Selbst in diesem Fall ist eine staatliche Regelung aber unter der Voraussetzung zulässig, dass sie die Anforderungen von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
erfüllt.
BGE 118 Ia 427 S. 436
5.
a) Sowohl das Grundrecht der persönlichen Freiheit als auch der Anspruch auf Achtung des Familienlebens gelten nicht absolut.
Gemäss der Rechtsprechung sind Einschränkungen in die persönliche Freiheit zulässig, soweit sie auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. Zudem darf die persönliche Freiheit weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden (
BGE 115 Ia 247
E. b;
BGE 114 Ia 357
E. 5;
BGE 113 Ia 327
f. E. 4;
BGE 112 Ia 249
E. 3).
Nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
ist ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Grundrechts auf Achtung des Familienlebens nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
b) Vorweg ist zu prüfen, ob der angefochtene Erlass in den Kerngehalt der persönlichen Freiheit oder des Grundrechts auf Achtung des Familienlebens eingreift. Dabei ist zu beachten, dass es weder das Ziel der Zwangsbehandlung ist, die Patienten in irgendeiner Weise zu schädigen oder - zum Beispiel zu Versuchszwecken - zu missbrauchen, noch die Eltern ihrer ureigenen Elternrechte zu berauben. Vielmehr geht es darum, die Kinder vor dem Zerfall des Gebisses und den damit verbundenen Leiden zu bewahren, was im Interesse des Kindes auch dann gewährleistet sein soll, wenn die Eltern die zahnmedizinische Versorgung ihrer Kinder vernachlässigen. Ist das Gesetz in seiner Zielsetzung und Wirkung auf diesen Gesichtspunkt beschränkt, liegt ein Eingriff in den Kerngehalt der fraglichen Grundrechte nicht vor.
c) Soweit die Beschwerdeführer bestreiten sollten, dass die angefochtenen Bestimmungen auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhten, verkennen sie, dass damit diese Grundlage gerade geschaffen werden soll; dass die vorgesehene Norm in ihrem Gehalt zu wenig bestimmt sei, machen sie zu Recht nicht geltend. Soweit sie rügen, der Kanton habe keine Kompetenz zur Einführung zahnmedizinischer Zwangsbehandlungen, weil die Regelung der Bekämpfung allgemeingefährdender Krankheiten dem Bund vorbehalten sei und dieser in der Epidemiengesetzgebung für Zahnbeschwerden keine Zwangsmassnahmen vorsehe, betrifft dies nicht die Frage der
BGE 118 Ia 427 S. 437
gesetzlichen Grundlage, sondern ist unter dem Gesichtspunkt der derogatorischen Kraft des Bundesrechts zu würdigen (vgl. hinten E. 9a und c).
6.
a) Welche Beschränkungen der fraglichen Grundrechte unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses beziehungsweise des Verhältnismässigkeitsprinzips statthaft sind, ist mit Rücksicht auf die dem Wandel unterworfene ethische Wertordnung und in Anbetracht der sich verändernden Sozialverhältnisse zu beurteilen (
BGE 115 Ia 248
E. b;
BGE 97 I 50
).
b) Das öffentliche Interesse an der Bekämpfung von Krankheiten verfolgt den Zweck der Verbesserung und des Schutzes der Gesundheit der Allgemeinheit ("Volksgesundheit").
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
behält sogar ausdrücklich staatliche Massnahmen zum Schutze der Gesundheit vor. Dieses Interesse zielt darauf ab, die physische und psychische Gesundheit unbestimmt vieler - im Idealfall aller - vor Fremd- und unter Umständen sogar vor Selbstschädigung zu bewahren und damit zur Verbesserung der Durchschnittsgesundheit der Bevölkerung beizutragen (MARKUS MÜLLER, Zwangsmassnahmen als Instrument der Krankheitsbekämpfung, Basel 1992, S. 168 f.). Dazu dient sowohl die Prävention vor Erkrankungen als auch die Verhinderung der Verbreitung wie ferner die Behandlung bereits aufgetretener Krankheiten.
Nicht einfach fällt dabei die Abgrenzung der öffentlichen von den privaten Interessen. Die Gewährleistung seiner Gesundheit steht zunächst im Interesse des einzelnen selbst. Nötig ist aber eine ganzheitliche Sicht. So ist auch die Allgemeinheit an einem guten individuellen Gesundheitszustand aller interessiert. Dies trifft namentlich dort zu, wo eine Fremdgefährdung besteht, also in erster Linie bei übertragbaren gefährlichen Krankheiten. Das Bundesgericht hatte denn auch das öffentliche Interesse an Zwangsmassnahmen zur Bekämpfung von Krankheiten bisher regelmässig im Zusammenhang mit übertragbaren Krankheiten zu beurteilen (namentlich Diphtherie und Tuberkulose). In solche Fällen besteht klarerweise ein erhebliches öffentliches Interesse am Schutz des gesunden Bevölkerungsteils vor Ansteckung (
BGE 99 Ia 751
f. E. b; vgl. auch WILDHABER/BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 637 zu
Art. 8 EMRK
). Allerdings kommt es nicht allein auf die Ansteckungsgefahr an, denn eine Fremdgefährdung kann etwa auch vorliegen, wenn der Betroffene wegen seiner Krankheit in einen aggressiven Zustand verfällt und damit in seinem Verhalten für Drittpersonen gefährlich wird.
BGE 118 Ia 427 S. 438
Das öffentliche Interesse an der Gesundheitspolizei besteht aber nicht nur im Schutz Dritter. Vielmehr hat jeder einzelne schon mit Blick auf die sozialen Kosten ein Interesse an der unversehrten Gesundheit möglichst vieler Mitbürger. Das Gesundheitswesen ist im Rechtsstaat heutiger Prägung denn auch weitgehend - und jedenfalls weit über den Bereich des Schutzes vor Fremdgefährdung hinaus - als öffentliche Aufgabe (service public) konzipiert. Im Zusammenhang mit dem Aufkommen von - grundsätzlich nicht übertragbaren - Zivilisationskrankheiten (wie Herz-Kreislauf- oder Gemütserkrankungen, vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 14) wird der Individualschutz immer bedeutsamer. Auch für den Gesundheitsbegriff von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
gilt, dass er nicht nur die allgemeine Gesundheit, sondern ebenfalls die individuelle Gesundheit des einzelnen erfasst (BRÖTEL, a.a.O., S. 88 f.; WILDHABER/BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 632 zu
Art. 8 EMRK
).
c) Ein Interesse an öffentlicher Gesundheitspflege besteht insbesondere dort, wo der Kranke von seinen Fähigkeiten und Möglichkeiten her limitiert ist, seine eigenen Interessen als wohlinformierter Patient selbst wahrzunehmen. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn teure und aufwendige Installationen notwendig werden, sondern auch, wenn der Kranke wegen mangelnder oder reduzierter Urteils- und Handlungsfähigkeit auf die Unterstützung anderer, namentlich für ihn Fürsorgepflichtiger, angewiesen ist. Bei solchen Konstellationen ist das Angebot öffentlicher Hilfeleistungen beziehungsweise die Gewährleistung der Interessen des Patienten von besonderer Wichtigkeit. In diesem Zusammenhang gilt insbesondere das Kindeswohl als ein öffentliches Interesse, das unter dem Aspekt des Gesundheitsschutzes sowie des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer Eingriffe in die persönliche Freiheit (vgl.
BGE 115 Ia 253
) sowie in das Recht auf Achtung des Familienlebens grundsätzlich zu legitimieren vermag (BRÖTEL, a.a.O., S. 91 ff.; WILDHABER/BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 629 ff. zu
Art. 8 EMRK
).
d) Im vorliegenden Fall geht es um die Bekämpfung und Heilung von Zahnerkrankungen wie insbesondere Karies und Parodontose. Dabei handelt es sich um ein beträchtliches volkshygienisches und volkswirtschaftliches Problem. Eine Heilung ist oftmals gar nicht möglich. Von Karies befallene Zahnteile müssen entfernt werden. Es können auch gefährliche Folgen auftreten, wenn die Erkrankung auf das Zahnmark, die Wurzelhaut oder in Form von Abszessen auf den Kiefer und die umgebenden Weichteile übergreift. Granulome können zum Herd für viele Infektionen werden (vgl. dazu ZBl
BGE 118 Ia 427 S. 439
92/1991, S. 30 E. c). Ausserdem können Zahnerkrankungen den Verdauungsapparat beeinträchtigen und so den ganzen Organismus schwächen. Unter diesem Gesichtspunkt besteht für die Bekämpfung von Karies und Parodontose ein gewichtiges öffentliches Interesse (vgl. ZBl 92/1991, S. 30 E. c). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer kann aufgrund der genannten Zusammenhänge auch das öffentliche Interesse an der Bekämpfung der Kostenexplosion im Gesundheitswesen nicht in Abrede gestellt werden (vgl. dazu ZBl 92/1991, S. 30 E. c;
BGE 110 Ia 105
E. d).
Zwar ist zu berücksichtigen, dass die hier interessierenden Zahnerkrankungen bei Kindern im Kanton Freiburg im Verlauf der letzten 30 Jahre dank der bereits unternommenen Anstrengungen nachweislich abgenommen haben; dennoch besteht (weiterhin) ein öffentliches Interesse daran, diese Verbesserung im allgemeinen Gesundheitszustand der Bevölkerung nicht wieder zu gefährden beziehungsweise weiter voranzutreiben. Wie der Staatsrat des Kantons Freiburg in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht darlegt, leidet etwa 70% der über 20 Jahre alten Bevölkerung an heilbaren oder unheilbaren Zahn- und Zahnfleischerkrankungen. Eine bereits im Schulalter einsetzende umfassende Zahnpflege erweist sich daher als bedeutsam und von öffentlichem Interesse.
7.
a) Ein Grundrechtseingriff ist nur zulässig, wenn das öffentliche Interesse daran die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegt und der Eingriff zum Schutz des öffentlichen Interesses verhältnismässig, das heisst geeignet, notwendig und zumutbar ist (vgl.
BGE 117 Ia 318
E. b mit Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988, Rz. 1141 ff.).
b) Im Mittelpunkt der angefochtenen Bestimmungen steht Art. 7 Abs. 1 SG, wonach die Eltern die zahnerhaltenden Behandlungen, die der Schulzahnarzt für nötig erachtet, ausführen lassen müssen. Auch wenn dies im Normalfall kaum zu Schwierigkeiten führen dürfte, da die Eltern in der Regel wohl die vom Schulzahnarzt vorgeschlagenen Behandlungen vornehmen lassen werden, sieht die angefochtene Bestimmung eine eigentliche Behandlungspflicht vor, welche als solche erheblich in die persönliche Freiheit des Kindes sowie in die Rechte der Eltern eingreift. Die Nichtbeachtung der Behandlungspflicht löst denn auch nachteilige Rechtsfolgen aus. Art. 7 Abs. 2 SG gibt dem Schulzahnpflegedienst die Kompetenz, die notwendigen Massnahmen zu beschliessen, wenn festgestellt wird, dass die als nötig erachteten Behandlungen nicht ausgeführt
BGE 118 Ia 427 S. 440
werden. Daneben sieht Art. 11 SG eine Busse unter anderem bei Nichtbefolgung der Pflicht nach Art. 7 SG vor.
c) Dem Selbstbestimmungsrecht des einzelnen über seine medizinische Versorgung kommt grosses Gewicht zu. Die Zulässigkeit medizinischer Zwangseingriffe setzt daher ein bedeutendes öffentliches Interesse voraus. Da von Zahnerkrankungen grundsätzlich keine Fremdgefährdung ausgeht, verlangen namentlich zahnmedizinische Zwangseingriffe nach einer besonderen Rechtfertigung. Eine solche ist dann zu bejahen, wenn der Betroffene im Hinblick auf seine Zahngesundheit nicht oder nur reduziert urteilsfähig ist, das heisst die Tragweite der Zahnerkrankung beziehungsweise -behandlung nicht in vollem Umfang zu erfassen vermag, und soweit nicht gewährleistet ist, dass der für ihn Verantwortliche seine Fürsorgepflicht vollumfänglich in seinem Interesse ausübt.
Vorliegend fällt in diesem Zusammenhang wesentlich ins Gewicht, dass sich das angefochtene Schulzahnpflegegesetz ausschliesslich auf Kinder vom Kindergartenalter an bis zum Abschluss des Schulobligatoriums bezieht (Art. 2 Abs. 1 SG). Ferner bezweckt das Gesetz, dass die anlässlich der Zahnkontrolle festgestellten Zahnerkrankungen auch behoben werden. Insoweit der Zwang zur Vornahme von Zahnbehandlungen in diesem Sinne dem Kindesschutz dient, beruht er grundsätzlich auf überwiegenden öffentlichen Interessen und ist er zur Verfolgung dieser Interessen auch geeignet. Es fragt sich allerdings, ob er auch notwendig und zumutbar ist.
d) Bereits der Gesetzeswortlaut beschränkt den Behandlungszwang auf zahnerhaltende und notwendige Massnahmen; anderes wie zum Beispiel die kosmetische Verbesserung der Zahnstellung wird davon nicht erfasst. Nach der angefochtenen Bestimmung obliegt die Beurteilung, ob eine Behandlung nötig ist, dem Schulzahnarzt. Dieser darf die Notwendigkeit einer Zahnbehandlung jedoch nicht extensiv bejahen, sondern muss sie eingehender begründen.
Als wesentlicher Grund fällt etwa die Gefahr bleibender Schäden oder erheblicher Schmerzen, welche beim Kind mit einer hohen Wahrscheinlichkeit physisches oder psychisches Leiden hervorrufen würden, in Betracht. Dies dürfte bei eigentlichen Zahnerkrankungen häufig der Fall sein. Umgekehrt sind Gründe zu berücksichtigen, welche einer Behandlung entgegenstehen, zum Beispiel eine besondere Infektionsanfälligkeit bei einem Kinde, die aus einer an sich harmlosen Behandlung eine gefährliche werden lässt (vgl. dazu etwa
BGE 116 Ia 123
f. E. 5b). Bei der Behandlung des Milchzahngebisses
BGE 118 Ia 427 S. 441
muss ferner den Besonderheiten dieser Zähne Rechnung getragen werden; der ohnehin bevorstehende Ausfall des zu behandelnden Milchzahnes macht unter Umständen aus einer an sich wünschbaren Behandlung eine verzichtbare.
Weiter hat der Schulzahnarzt seine Patienten beziehungsweise deren Eltern über die medizinische Sachlage und die vorgesehene Medikation umfassend aufzuklären sowie die Mitsprache über die zu wählende Behandlungsmethode zu gewährleisten (vgl.
BGE 114 Ia 358
f. E. 6). Gegen seinen Entscheid steht der Rechtsmittelweg offen (vgl. Art. 12 SG); die Betroffenen verfügen somit über einen umfassenden Rechtsschutz im Anwendungsfall. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer bräuchte diesfalls nicht unbedingt eine Privatexpertise vorgelegt zu werden, sondern eine allenfalls notwendige zusätzliche Begutachtung könnte - und würde wohl auch - im Rechtsmittelverfahren mit der Möglichkeit oder gar der Notwendigkeit der Kostenübernahme durch den Staat erfolgen.
e) Was die zu ergreifenden Zwangsmassnahmen betrifft, bedeutet die Behandlungspflicht als solche noch nicht, dass die Behörden der Schulzahnpflege auch über die Kompetenz verfügen, die tatsächliche Vornahme einer Behandlung zu erzwingen. Der Staatsrat des Kantons Freiburg hält dazu in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht selbst fest:
"Wenn das Kind eine Behandlung braucht und diese nicht erhält, wird der ... Vertrauenszahnarzt des Schulzahnpflegedienstes benachrichtigt. Er entscheidet über die Massnahmen, die im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 des Gesetzes ergriffen werden sollen: einerseits das Kind und seinen gesetzlichen Vertreter über die Schäden, die durch nicht behandelte Mund- und Zahnerkrankungen entstehen, informieren, und sie von der nötigen Behandlung überzeugen; andererseits, wenn nötig, die Vormundschaftsbehörde beiziehen, damit sie gemäss Artikel 307 ff. ZGB die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes treffen kann."
Der tatsächliche Zwang zu einer Behandlung erfordert demnach den Einbezug der Vormundschaftsbehörden und richtet sich nach den Bestimmungen des Vormundschaftsrechts. Das heisst auch, dass die dort vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Die Behörden des Kantons Freiburg sind insofern bei der zitierten Aussage des Staatsrates in der Vernehmlassung an das Bundesgericht zu behaften. Die schwerstmögliche Massnahme, die von den Schulzahnpflegebehörden ergriffen werden kann, ist somit die Ausfällung einer Busse nach Art. 11 SG (vgl. dazu E. 8c und 9b). Dies schwächt die in Frage stehende Behandlungspflicht in ihren Wirkungen derart ab,
BGE 118 Ia 427 S. 442
dass sie jedenfalls nicht von vorneherein als unzumutbar und unverhältnismässig erscheint.
f) Schliesslich garantiert Art. 7 Abs. 1 SG die freie Wahl des Zahnarztes. Die Eltern brauchen für die als nötig befundenen Behandlungen nicht den Schulzahnpflegedienst beizuziehen, sondern können dafür den Zahnarzt frei aussuchen. Art. 10 Abs. 1 SG sieht ausserdem die finanzielle Beteiligung der Gemeinden an den Behandlungskosten vor, wenn eine Familie in wirtschaftlich bescheidenen Verhältnissen lebt. Diese Beitragsleistung ist vom Wortlaut des Gesetzes her nicht daran gebunden, dass die angeordneten Behandlungen beim Schulzahnpflegedienst vorgenommen werden.
Weder besteht somit ein Zwang hinsichtlich der Auswahl des Zahnarztes, noch bewirkt die Behandlungspflicht, dass die betroffenen Familien übermässig in ihren finanziellen Verhältnissen belastet werden.
g) Infolgedessen können die Bestimmungen über den Behandlungszwang so ausgelegt und gehandhabt werden, dass das vorgesehene Obligatorium verhältnismässig ist und damit weder gegen die Bundesverfassung noch gegen die Menschenrechtskonvention verstösst.
8.
Die Beschwerdeführer fechten weitere Bestimmungen an, die mit der Behandlungspflicht in Zusammenhang stehen.
a) Art. 6 Abs. 4 SG bezieht sich zwar unmittelbar nur auf die Kontrollpflicht. Mittelbar bezweckt die Regelung aber auch die Gewährleistung der notwendigen Zahnbehandlung. Dies ist insofern sachlogisch, als eine Freistellung von der Zahnkontrolle auch eine solche von der - davon abhängigen - Behandlung bedeutet. Es ist daher folgerichtig, dass das Gesetz bereits für die Befreiung von der obligatorischen Zahnkontrolle ein Zeugnis darüber verlangt, dass das Kind die erforderliche Zahnpflege erhielt.
Ob dies zutrifft, ist letztlich eine Fachfrage, über welche die Eltern in der Regel gar nicht selbst befinden können. Es ist daher konsequent und notwendig, dass die entsprechende Auskunft von einem Zahnarzt stammen muss. Dabei ist in Kauf zu nehmen, dass ersichtlich wird, bei welchem Zahnarzt das Kind in Behandlung ist beziehungsweise wie oft die Familie den Zahnarzt allenfalls wechselt. Diese Folge ist nicht aussergewöhnlich, sondern ergibt sich überall dort, wo eine Pflicht zur Vorlage ärztlicher Bestätigungen oder Zeugnisse besteht (z.B. in der Sozialversicherung oder bei krankheitsbedingter Arbeitsabsenz eines Angestellten usw.).
BGE 118 Ia 427 S. 443
Allerdings darf vom Zeugnis inhaltlich nicht mehr verlangt werden, als dass es über die Gewährleistung der notwendigen Zahnpflege Aufschluss gibt. Im Normalfall dürfte es sich sogar auf die formelle Feststellung beschränken, die nach Schulzahnpflegegesetz erforderliche Zahnpflege sei garantiert. Weitere Auskünfte - insbesondere über die Art der Behandlung - dürfen hingegen nur verlangt werden, wenn dafür besondere Gründe bestehen.
b) Auch die in Art. 7 Abs. 2 SG vorgesehene Meldepflicht des Schulzahnarztes steht in engem Zusammenhang mit der Behandlungspflicht und stellt das Korrelat dazu dar. Die Behandlungspflicht bliebe ohne Wirkung, wenn der Schulzahnarzt nicht zur Meldung über nicht ausgeführte Behandlungen berechtigt und verpflichtet wäre. Die angefochtene Bestimmung bildet im übrigen die notwendige gesetzliche Grundlage zur Befreiung des Zahnarztes vom Arztgeheimnis. Aber auch für die Meldepflicht muss gelten, dass sie inhaltlich auf das Notwendige beschränkt ist.
c) Schliesslich ist auch die Bussenfolge nach Art. 11 SG Ausfluss der vorgesehenen gesetzlichen Pflichten. Die Androhung einer strafrechtlichen Sanktion bei Nichtbeachtung einer gesetzlichen Pflicht kommt in den verschiedensten Materien vor; unter anderem findet sich eine Bussenfolge in den kantonalen Gesetzgebungen regelmässig im Zusammenhang mit der Schulpflicht. Grundsätzlich ist die vorgesehene Strafdrohung für den vorliegenden Zusammenhang daher nicht aussergewöhnlich. Bei einem Rahmen von Fr. 20.-- bis 1'000.-- ist sie im übrigen auch nicht unverhältnismässig. Zurückhaltung wird sich allenfalls bei der Bestrafung wegen fahrlässiger Tatbegehung aufdrängen, namentlich wenn eine Kontrolle oder Behandlung nur aus Fahrlässigkeit verpasst worden sein sollte. Den Behörden bleibt allerdings unbenommen, es zunächst bei einer Mahnung zu belassen oder nur eine geringfügige Busse - das mögliche Minimum beträgt Fr. 20.-- - auszusprechen.
d) Auch die weiteren, nebst dem Behandlungszwang angefochtenen Regelungen verletzen somit die Freiheitsrechte der betroffenen Kinder und Eltern nicht.
9.
Zu prüfen bleibt schliesslich, ob die angefochtenen Bestimmungen gegen den Vorrang des Bundesrechts verstossen.
a) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nach Art. 2 ÜbBest. BV besagt, dass die Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, nicht zur Rechtsetzung befugt sind (
BGE 117 Ia 34
E. c;
BGE 115 Ia 272
E. 12a mit Hinweis).
BGE 118 Ia 427 S. 444
b)
Art. 64 BV
erteilt dem Bund die Kompetenz zur Gesetzgebung im Bereich des Zivilrechts. Gemäss
Art. 301 Abs. 1 ZGB
leiten die Eltern im Blick auf das Wohl des Kindes seine Pflege und Erziehung und treffen unter Vorbehalt seiner eigenen Handlungsfähigkeit die nötigen Entscheidungen. Nach
Art. 302 Abs. 1 ZGB
haben die Eltern das Kind ihren Verhältnissen entsprechend zu erziehen und seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung zu fördern und zu schützen.
Diese vom Zivilrecht vorgesehenen Befugnisse der Eltern stehen allerdings in bestimmten Grenzen unter dem Vorbehalt des öffentlichen Rechts (
BGE 117 Ia 34
E. c; CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, Bern 1989, S. 170). Dies gilt namentlich auch für den Bereich der Gesundheitspolizei (URS TSCHÜMPERLIN, Die elterliche Gewalt in bezug auf die Person des Kindes, Freiburg 1989, S. 144; CYRIL HEGNAUER, in Berner Kommentar, Bern 1964, Rz. 25 zu Art. 273 aZGB).
In diesem Rahmen sind staatliche, insbesondere gesundheitspolizeilich begründete Massnahmen, die allenfalls in die gesetzlichen Elternrechte eingreifen, vom Bundeszivilrecht her zulässig. Auch die bundesrechtliche Regelung der Kindesschutzmassnahmen schliesst andere, weniger weitgehende staatliche Massnahmen in Bereichen, die wie das Gesundheitswesen als öffentliche Aufgaben konzipiert sind und der staatlichen Kompetenz sowie dem öffentlichen Recht unterstehen, nicht aus. Die Kindesschutzmassnahmen bilden bloss das strengste Mittel, das allenfalls gegenüber den Eltern anzuwenden ist, um die Kindesinteressen zu wahren (vgl.
BGE 117 Ia 34
E. c). Auch die im kantonalen Recht enthaltene Möglichkeit der Aussprechung einer Busse steht in diesem Sinne nicht im Gegensatz zum eidgenössischen Kindesrecht, sondern bildet eine Ergänzung zu den im Recht des Kindesschutzes (vgl.
Art. 307 ff. ZGB
) vorgesehenen Massnahmen (vgl. auch vorn E. 7e).
Das Bundeszivilrecht enthält somit entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer im hier fraglichen Bereich keine abschliessende Regelung.
c) Nach
Art. 69 BV
ist der Bund befugt, gesetzliche Bestimmungen zur Bekämpfung übertragbarer oder stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten von Mensch und Tier zu erlassen. Der Bund ist dieser Befugnis unter anderem mit dem Bundesgesetz vom 18. Dezember 1970 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, SR 818.101) nachgekommen.
Art. 69 BV
vermittelt dem Bund jedoch keine ausschliessliche Kompetenz. Die Gesundheitspolizei einschliesslich der Bekämpfung
BGE 118 Ia 427 S. 445
der von der Bundeskompetenz nicht erfassten Krankheiten verbleibt in ganz allgemeiner Weise in der Kompetenz der Kantone (MALINVERNI, in Kommentar BV, Art. 69, Rz. 10; MÜLLER, a.a.O., S. 44 f.). Darüber hinaus bleiben die Kantone sogar befugt, ergänzende Regelungen auch im Bereich der von
Art. 69 BV
erfassten Krankheiten zu treffen, soweit dies der Bund nicht abschliessend getan hat (MALINVERNI, a.a.O., Rz. 25; MÜLLER, a.a.O., S. 46 f.).
Auch wenn es als denkbar erscheint, die im vorliegenden Fall in Frage stehenden Zahnerkrankungen, namentlich Karies und Parodontose, unter der Kategorie der stark verbreiteten Krankheiten als von der Bundeskompetenz erfasst zu betrachten (MÜLLER, a.a.O., S. 29, zählt Karies und Parodontose ausdrücklich als Beispiele weit verbreiteter Krankheiten auf), hat der Bund überhaupt keine entsprechenden Bestimmungen erlassen. Auch die in Art. 27 des Epidemiengesetzes vorgesehene und in der Verordnung vom 21. September 1987 über die Meldung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Melde-Verordnung, SR 818.141.1) konkretisierte Meldepflicht stellt keine abschliessende, den Kantonen keinen Spielraum mehr belassende Regelung dar ohnehin muss dies für nicht übertragbare Krankheiten gelten.
Dem Kanton Freiburg bleibt es daher von der bundesstaatlichen Kompetenzordnung im Gesundheitswesen her unbenommen, im Bereich der Zahnpflege selbst zu legiferieren und unter anderem eine Meldepflicht vorzusehen.
d) Das angefochtenen Gesetz verstösst somit nicht gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nach Art. 2 ÜbBest. BV.
10.
Infolgedessen ist die staatsrechtliche Beschwerde im Sinne der Erwägungen (vgl. insbesondere E. 7 und 8 hievor) abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
118 Ia 336
46. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. September 1992 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen und Kantonsgericht St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Interkantonale Rechtshilfe in Strafsachen; Zuständigkeit zur Beurteilung eines Schadenersatzbegehrens wegen ungerechtfertigter oder unverschuldeter Untersuchungshaft.
Art. 352 Abs. 1 und
Art. 355 Abs. 2 StGB
.
1. Werden strafprozessuale Zwangsmassnahmen aufgrund eines interkantonalen Rechtshilfeersuchens vollzogen, so ist derjenige Kanton, welcher für die Anordnung der Zwangsmassnahmen verantwortlich ist (d.h. in der Regel der ersuchende Kanton), berechtigt und verpflichtet, über eine allfällige Entschädigung zu entscheiden und diese gegebenenfalls zu bezahlen (E. 1).
2. Ist es zwar fraglich, aber nicht offensichtlich unzutreffend, dass der ersuchende Kanton zur Anordnung der Untersuchungshaft zuständig ist, so sind weder der Haftbefehl noch das darauf gestützte Rechtshilfebegehren nichtig (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 118 Ia 336 S. 337
In den Jahren 1981 bis 1989 führten die Untersuchungsbehörden des Sottoceneri in Lugano in zwei Fällen Strafuntersuchungen gegen S., welcher in St. Gallen wohnte. Am 13. Januar 1984 erliess die Untersuchungsrichterin der Giurisdizione sottocenerina gegen S. einen Haftbefehl. Mit einem Rechtshilfebegehren wurde der Untersuchungsrichter für Wirtschaftsdelikte des Kantons St. Gallen ersucht, den Haftbefehl zu vollziehen und den Verhafteten in den Kanton Tessin zu überstellen. Am 17. Januar 1984 wurde S. in St. Gallen verhaftet und unverzüglich in den Kanton Tessin überführt, wo er bis zum 17. Mai 1984 in Untersuchungshaft blieb. Am 31. Oktober 1984 sprach die Corte delle Assise criminali in Lugano S. in einem der beiden Verfahren frei. Das andere Strafverfahren wurde am 12. Juli 1989 vom Procuratore pubblico della Giurisdizione sottocenerina eingestellt.
Am 29. Juni 1990 reichte S. bei der Anklagekammer des Kantons St. Gallen ein Begehren um Haftentschädigung ein. Die Anklagekammer wies das Begehren am 26. September 1991 ab. S. zog den Entscheid der Anklagekammer an die Strafkammer des Kantonsgerichts weiter. Diese bestätigte mit Urteil vom 5. Mai 1992 den Entscheid der Anklagekammer.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 22. Juni 1992 stellte S. den Antrag, das Urteil der Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen vom 5. Mai 1992 sei aufzuheben und die Sache zur Festsetzung der Entschädigungshöhe an die Anklagekammer zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer rügt als Verletzung von
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
, Art. 30 Abs. 3 der Verfassung des Kantons St. Gallen vom 16. November 1890 (KV; SR 131.225, sGS 111.11) und Art. 216 des kantonalen Gesetzes vom 9. August 1954 über die Strafrechtspflege (StP; sGS 962.1), dass ihm die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen keine Entschädigung für die in St. Gallen vollzogene
BGE 118 Ia 336 S. 338
Verhaftung und die danach im Kanton Tessin ausgestandene Untersuchungshaft zugesprochen hatte.
a) Nach
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
hat jeder, der entgegen der Bestimmungen dieses Artikels festgenommen oder in Haft gesetzt worden ist, Anspruch auf Schadenersatz.
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
lässt eine Verhaftung nur zu "auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise". Entsprechend sieht Art. 30 Abs. 3 KV einen Anspruch des Betroffenen auf Entschädigung für ungesetzliche oder unverschuldete Haft vor, und Art. 216 Abs. 1 StP konkretisiert diesen Anspruch wie folgt:
Art. 216.
Ungesetzlicher oder unverschuldeter Freiheitsentzug gibt dem Betroffenen gegenüber dem Staat Anspruch auf Schadenersatz und, wenn die Umstände es rechtfertigen, auf Genugtuung.
...
Während nach
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
der Betroffene nur im Falle gesetzwidriger Haft Schadenersatz verlangen kann, steht ihm gemäss Art. 216 StP ein solcher Anspruch auch dann zu, wenn zwar die gesetzlichen Voraussetzungen für die Untersuchungshaft erfüllt waren, aber den Verhafteten daran keine Schuld trifft. Das kann der Fall sein, wenn die Strafuntersuchung eingestellt oder der Verhaftete freigesprochen wird, ohne dass er auf vorwerfbare Art und Weise Anlass zu seiner Verhaftung gegeben hätte.
Der Beschwerdeführer wurde in einem Verfahren von allen Anklagepunkten freigesprochen, und das andere Verfahren wurde eingestellt. Ausserdem geht aus den Akten kein Hinweis darauf hervor, dass er die Untersuchungshaft durch eigenes Verschulden verursacht hätte. Die Strafkammer wirft dem Beschwerdeführer denn auch gar nicht vor, er hätte die Untersuchungshaft selbst verschuldet. Sie macht im angefochtenen Urteil aber geltend, er hätte das Schadenersatzbegehren im Kanton Tessin stellen müssen, da er aufgrund eines Rechtshilfebegehrens verhaftet worden sei, für welches der Kanton Tessin die Verantwortung tragen müsse.
b) Die Kantone sind gemäss
Art. 352 Abs. 1 StGB
unter sich zur Rechtshilfe verpflichtet.
Art. 355 Abs. 2 StGB
erklärt das Prozessrecht des Kantons, in dem die Handlung erfolgt, für anwendbar bei Amtshandlungen, welche - mit Zustimmung dieses Kantons - von Behörden eines anderen Kantons vorgenommen werden. Das Bundesgericht schloss aus dieser Bestimmung, der ersuchte Kanton habe sein eigenes Prozessrecht anzuwenden, wenn er Rechtshilfe leistet. Immerhin darf durch die Anwendung dieses Prozessrechts die Hilfe nicht derart beschränkt werden, dass sie dem bundesrechtlichen
BGE 118 Ia 336 S. 339
Begriff der Rechtshilfe, wie
Art. 352 StGB
sie auffasst, nicht entspricht (
BGE 71 IV 174
E. 1). Gemäss dieser Rechtsprechung ist das Prozessrecht des zur Rechtshilfe verpflichteten Kantons auch massgebend für die formelle und materielle Beurteilung des gegen eine Untersuchungshandlung erhobenen Rechtsmittels. Insbesondere betrachtete es das Bundesgericht als formelle Rechtsverweigerung und damit als Verletzung von
Art. 4 BV
, wenn die Rechtsmittelinstanz des ersuchten Kantons die Beschwerdemöglichkeit gegen eine Rechtshilfeverfügung trotz Fehlens einer entsprechenden gesetzlichen Einschränkung nur in bezug auf den Vollzug der verlangten Massnahme zulassen will (
BGE 117 Ia 9
, mit Hinweisen).
Sowohl im Kanton St. Gallen als auch im Kanton Tessin wird der Anspruch auf Schadenersatz für ungesetzlichen oder unverschuldeten Freiheitsentzug in der Strafprozessordnung geregelt (St. Gallen: Art. 216-217 StP, Tessin: Art. 267-273 des Codice di procedura penale vom 10. Juli 1941 (CPP)). Demnach gehören die Bestimmungen über den Schadenersatzanspruch für unverschuldete oder rechtswidrige Haft zum Strafprozessrecht. Da nach der erwähnten Rechtsprechung bei der Leistung der interkantonalen Rechtshilfe das Strafprozessrecht des ersuchten Kantons anzuwenden ist, wäre demgemäss der Anspruch des Beschwerdeführers nach dem Recht des Kantons St. Gallen zu beurteilen, und dieser Kanton wäre auch zu angemessenem Schadenersatz zu verpflichten.
c) Das Bundesgericht erkannte indessen, dass die Gerichtsstandsbestimmungen der
Art. 346 ff. StGB
, welche die interkantonale Zuständigkeit zur "Verfolgung und Beurteilung" von der kantonalen Gerichtsbarkeit unterstellten strafbaren Handlungen regeln, für den Schadenersatzanspruch wegen ungesetzlicher oder unverschuldeter Haft nicht gelten. Der allfällige Anspruch auf Entschädigung für Nachteile aus strafprozessualen Massnahmen folgt hier weder aus Bundesstrafrecht noch aus Bundesstrafprozessrecht, sondern aus dem kantonalen öffentlichen Recht. Das Verfahren, in welchem dieser Anspruch durchgesetzt werden kann, ist kein eigentliches Strafverfahren. Die Berechtigung und Verpflichtung zur Verfolgung und Beurteilung (
Art. 351 StGB
,
Art. 264 BStP
) umfasst nicht auch den Entscheid über die Entschädigung für Nachteile wegen strafprozessualer Massnahmen (
BGE 108 Ia 17
E. 3). Demnach ist die Vorschrift von
Art. 355 Abs. 2 StGB
beim Entscheid über den Schadenersatzanspruch nicht anwendbar; die Entschädigung für ungerechtfertigte oder unverschuldete Haft richtet sich nicht ohne weiteres nach dem Recht des ersuchten Kantons.
BGE 118 Ia 336 S. 340
Es liegt vielmehr nahe, dass der für die Anordnung von Zwangsmassnahmen verantwortliche Kanton entscheidet, ob und inwieweit für deren allfällige nachteilige Folgen nach seinem eigenen Recht eine Entschädigung zu zahlen sei. Der Kanton, dessen Behörden Zwangsmassnahmen anordneten, hat nach Massgabe seines Rechts die allfällige Entschädigung zu bezahlen und darf und muss daher auch darüber befinden. In dieser Beziehung besteht kein Unterschied zur Verantwortlichkeit für rechtswidrige Schädigung (
BGE 108 Ia 17
, mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer aufgrund eines Haftbefehls verhaftet worden, welcher von einer Untersuchungsrichterin im Kanton Tessin ausgestellt worden ist. Die Untersuchungshaft wurde anschliessend im Kanton Tessin vollzogen. Deshalb ist der Kanton Tessin für die Massnahme verantwortlich, und der Beschwerdeführer hätte sein Begehren um Schadenersatz in diesem Kanton stellen müssen.
2.
Der Beschwerdeführer führt weiter aus, der von der Untersuchungsrichterin der Giurisdizione sottocenerina ausgestellte Haftbefehl sei überhaupt nichtig gewesen, und die St. Galler Behörden hätten den Befehl deshalb gar nicht vollstrecken dürfen. Sie hätten nämlich auf den ersten Blick erkennen können, dass der Kanton Tessin nicht zuständig gewesen sei, die Strafuntersuchung zu führen. Der Kanton St. Gallen sei auch deshalb schadenersatzpflichtig geworden, weil er den nichtigen Haftbefehl vollzogen habe.
a) Nichtigen Verwaltungsverfügungen und damit auch einem nichtigen Haftbefehl geht jede Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit ab. Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten (
BGE 116 Ia 217
E. 2a, mit Hinweis). Nichtigkeit einer Verfügung wird indessen nur angenommen, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (
BGE 116 Ia 219
E. c, mit Hinweis). Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich schwerwiegende Verfahrensfehler sowie die Unzuständigkeit der verfügenden Behörde in Betracht; dagegen haben inhaltliche Mängel nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge (
BGE 104 Ia 117
E. 2c, mit Hinweis).
b) Es trifft zwar zu, dass die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen sich mit Schreiben vom 13. Juli 1983 für das erste Strafverfahren (dasjenige, welches später eingestellt wurde) zuständig
BGE 118 Ia 336 S. 341
erklärt hatte. Dennoch stand im Januar 1984, als der Haftbefehl der Untersuchungsrichterin aus dem Kanton Tessin in St. Gallen eintraf, keineswegs fest, dass die Tessiner Behörden für die Strafuntersuchung nicht zuständig wären. Nach
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
sind die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt worden ist, auch für die Verfolgung und die Beurteilung der andern Taten zuständig. Während das erste Strafverfahren wegen Wuchers (in einem einzigen Fall) geführt wurde, warfen im zweiten Strafverfahren die Tessiner Behörden dem Beschwerdeführer unter anderem gewerbsmässigen Betrug vor. Die Strafdrohung für (nicht gewerbsmässigen) Wucher lautet gemäss
Art. 157 Ziff. 1 StGB
auf Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis, während für gewerbsmässigen Betrug in
Art. 148 Abs. 2 StGB
Zuchthaus bis zu zehn Jahren und Busse vorgesehen sind. Beim gewerbsmässigen Betrug handelt es sich somit um dasjenige Delikt, für welches die schwerere Strafe angedroht ist. Im Januar 1984 schienen daher die Tessiner Behörden für zuständig, beide Strafverfahren zu führen. Der Haftbefehl der Tessiner Untersuchungsrichterin war unter diesen Umständen höchstens anfechtbar, keineswegs aber nichtig. Die Behörden des Kantons St. Gallen haben deshalb den Haftbefehl zu Recht vollzogen. Damit liegt kein Grund vor, aus welchem der Kanton St. Gallen gegenüber dem Beschwerdeführer zu Schadenersatz verpflichtet wäre.


header:
Urteilskopf
142 IV 34
7. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Besondere Aufgaben gegen Kantonales Zwangsmassnahmengericht des Kantons Bern (Beschwerde in Strafsachen)
1B_256/2015 vom 4. November 2015

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 1 BV
; Art. 197 Abs. 2,
Art. 269,
Art. 270 lit. b,
Art. 273 und
Art. 274 Abs. 1 lit. b StPO
. Rückwirkende Randdatenerhebung betreffend den Mobiltelefon-Anschluss eines Privatklägers.
Unterscheidung zwischen der inhaltlichen Überwachung des Fernmeldeverkehrs, der aktiven Erhebung von Randdaten in Echtzeit und der rückwirkenden Randdatenerhebung. Gesetzliche Regelung und Voraussetzungen der Überwachung von Drittanschlüssen, insbesondere der Randdatenerhebung bei Geschädigten (E. 4.1-4.3). Im vorliegenden Fall waren die Voraussetzungen einer rückwirkenden Randdatenerhebung betreffend den Mobiltelefon-Anschluss eines Privatklägers nicht erfüllt, zumal die Überwachung bloss indirekt der Aufklärung der untersuchten Straftaten diente (E. 4.4). Die gesetzlichen Voraussetzungen einer strafprozessualen Randdatenerhebung bei Dritten, insbesondere das richterliche Genehmigungserfordernis, sind grundsätzlich auch dann zu beachten, wenn die verfahrensleitende Staatsanwaltschaft sich um eine Zustimmung des Inhabers des überwachten Fernmeldeanschlusses bemüht hat. Es empfiehlt sich, dass die Staatsanwaltschaft eine allfällige schriftliche Zustimmung des betroffenen Dritten zusammen mit dem Genehmigungsgesuch beim Zwangsmassnahmengericht einreicht (E. 4.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 142 IV 34 S. 35
A.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Besondere Aufgaben, führt eine Strafuntersuchung gegen einen beschuldigten Polizisten wegen des Verdachtes der einfachen Körperverletzung, Beschimpfung und Drohung sowie des Amtsmissbrauchs. Am 8. Juli 2015 verfügte die Staatsanwaltschaft die rückwirkende Randdatenerhebung (vom 10.-13. März 2015) betreffend einen Mobiltelefon-Anschluss des 15 Jahre alten Privatklägers. Mit Entscheid vom 10. Juli 2015 verweigerte das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Bern, Präsident, die Genehmigung der Überwachungsmassnahme.
B.
Gegen den Entscheid des Zwangsmassnahmengerichtes gelangte die Staatsanwaltschaft mit Beschwerde vom 30. Juli 2015 an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Genehmigung der rückwirkenden Überwachung. Eventualiter sei festzustellen, dass gar keine Genehmigung der Überwachungsmassnahme durch das kantonale Zwangsmassnahmengericht notwendig sei, wenn die Zustimmung des Inhabers des überwachten Fernmeldeanschlusses zur Randdatenerhebung vorliege.
Das Zwangsmassnahmengericht hat am 11. August 2015 auf eine Stellungnahme ausdrücklich verzichtet. Das Bundesgericht urteilte am 4. November 2015 nach einer öffentlichen Beratung (
Art. 58 und 59 BGG
). Es weist die Beschwerde ab.
BGE 142 IV 34 S. 36
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Unter den Voraussetzungen von Art. 269 Abs. 1-3 i.V.m.
Art. 270-279 StPO
kann der Fernmeldeverkehr
inhaltlich
und
aktiv
(während des Kommunikationsvorgangs) überwacht werden.
Art. 270 lit. b StPO
regelt (unter der Marginalie "Gegenstand der Überwachung") die Überwachung der Fernmeldeanschlüsse von (nicht beschuldigten)
Drittpersonen
. Die Überwachung bedarf der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (
Art. 272 Abs. 1 StPO
). Sie ist grundsätzlich geheim (
Art. 279 StPO
).
Art. 273 StPO
regelt die (rückwirkende oder aktive) Erhebung von
Verbindungs-Randdaten
des Fernmeldeverkehrs (
Art. 273 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 StPO
) sowie die Auskunft über
Verkehrs- und Rechnungsdaten
(
Art. 273 Abs. 1 lit. b StPO
). Gemäss Art. 273 Abs. 1 (Ingress) StPO können diese Informationen von der Staatsanwaltschaft erhoben werden, wenn der dringende Verdacht eines Verbrechens oder Vergehens besteht und die Voraussetzungen von
Art. 269 Abs. 1 lit. b und c StPO
erfüllt sind (welche - nebst derjenigen von lit. a - auch für die inhaltliche Überwachung nach
Art. 269-272 StPO
gegeben sein müssen). Auch die Randdatenerhebung nach
Art. 273 StPO
bedarf (wie die inhaltliche Überwachung,
Art. 272 Abs. 1 StPO
) der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (
Art. 273 Abs. 2 StPO
; vgl.
BGE 137 IV 340
E. 5.1-5.2 S. 346 f.; Urteil 1B_251/2013 vom 30. August 2013 E. 4.1-4.3).
4.2
Zunächst ist zu klären, welche gesetzliche
Überwachungsart
hier streitig ist und welche gesetzlichen Vorschriften für die Überwachung von
Drittanschlüssen
massgeblich sind:
4.2.1
Beim Anschluss eines Privatklägers handelt es sich zwar um denjenigen einer "Drittperson" im Sinne von
Art. 270 lit. b StPO
(vgl. Bundesgerichtsurteil 1B_251/2013 vom 30. August 2013 E. 5.5). Für die aktive Abhörung von Gesprächen über Drittanschlüsse wären daher die Voraussetzungen von
Art. 269 und
Art. 270 lit. b StPO
zu erfüllen (vgl.
BGE 138 IV 232
). Die Staatsanwaltschaft hat hier jedoch keine geheime Überwachung von Nachrichteninhalten verfügt, sondern eine rückwirkende, nicht geheime Erhebung von Verbindungs-Randdaten der Kommunikation (Art. 273 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 3 StPO). Die Staatsanwaltschaft hat den Privatkläger über die in Aussicht genommene Überwachungsmassnahme informiert.
BGE 142 IV 34 S. 37
4.2.2
Die Wortlaute von
Art. 270 lit. b Ziff. 1 und Ziff. 2 StPO
sind zunächst auf die aktive (während des Kommunikationsvorganges) und inhaltliche (Kommunikationsinhalte) geheime Überwachung von Fernmeldeanschlüssen zugeschnitten (vgl.
BGE 138 IV 232
; Urteil 1B_251/2013 vom 30. August 2013 E. 5.3-5.5). Gemäss diesen Bestimmungen darf der Telefonanschluss von Drittpersonen geheim überwacht werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen angenommen werden muss, dass entweder die beschuldigte Person den Anschluss der Drittperson benutzt (Ziff. 1, sogenannter "Anschlussüberlasser") oder die Drittperson für die beschuldigte Person bestimmte Mitteilungen entgegennimmt oder von dieser stammende Mitteilungen an eine weitere Person weiterleitet (Ziff. 2, sogenannter "Nachrichtenmittler"). Bei der rückwirkenden Randdatenerhebung (
Art. 273 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 StPO
) geht es weder um eine zu erwartende "Benutzung" des Drittanschlusses durch den Beschuldigten (
Art. 270 lit. b Ziff. 1 StPO
, vgl.
BGE 138 IV 232
) noch um eine voraussichtliche Entgegennahme oder Weiterleitung von "Mitteilungen" (vom Beschuldigten oder an ihn) durch die Drittperson (
Art. 270 lit. b Ziff. 2 StPO
; vgl. Bundesgerichtsurteil 1B_441/2013 vom 6. Januar 2014). Die Kommunikation ist bei der rückwirkenden Randdatenerhebung vielmehr bereits abgeschlossen. Die erhobenen Randdaten sind hier - im Gegensatz zur (geheimen) aktiven Randdatenerhebung in Echtzeit - bereits bei der Fernmeldedienst-Anbieterin sicher gespeichert und verwahrt, weshalb diesbezüglich keine Kollusion mehr droht. Überdies bezieht sich die Randdatenerhebung (im Gegensatz zur aktiven Gesprächsüberwachung) nicht auf Nachrichteninhalte (vgl.
BGE 137 IV 340
E. 5.1-5.2 S. 346 f., E. 5.5 S. 348, E. 6.1 S. 349 f.; Urteil 1B_251/2013 vom 30. August 2013 E. 5.3).
4.2.3
Art. 270 lit. b StPO
dient dem
Schutz der Privatsphäre
(
Art. 13 BV
) von nicht mit der beschuldigten Person identischen Dritten. Dies ergibt sich deutlich aus der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der Norm (
BGE 138 IV 232
E. 5 S. 236, E. 6.2 S. 239;
BGE 137 IV 340
E. 6 S. 349 ff.; Urteil 1B_251/2013 vom 30. August 2013 E. 5.5; je mit Hinweisen). Der von
Art. 270 lit. b StPO
angestrebte Privatsphärenschutz wird grundsätzlich hinfällig, wenn die betroffene Drittperson der behördlichen Überwachungsmassnahme
ausdrücklich zustimmt
bzw. sie sogar
selber wünscht
, weil sie (etwa im Falle von Privatklägern) ein eigenes Interesse an der Beweiserhebung hat. In solchen Fällen ist unter dem Gesichtspunkt
BGE 142 IV 34 S. 38
der Subsidiarität der Überwachungsmassnahme (Art. 273 Abs. 1 i.V.m.
Art. 269 Abs. 1 lit. c StPO
) vorgängig zu prüfen, ob die Drittperson, welche die Datenerhebung wünscht, sich allenfalls direkt (mit einem privaten Gesuch gemäss
Art. 45 FMG
[SR 784.10] bzw.
Art. 81 FDV
[SR 784.101.1]) an die Fernmeldedienst-Anbieterin wenden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 1B_265/2012 vom 21. August 2012 E. 2.3.2-2.3.3). Sofern eine rückwirkende Randdatenerhebung auf dem Telefonanschluss eines getöteten Opfers für die Aufklärung und rechtliche Qualifikation des untersuchten Tötungsdeliktes von wesentlicher Bedeutung erscheint, kann
Art. 270 lit. b StPO
der Untersuchungsmassnahme nach
Art. 273 StPO
ebenfalls nicht entgegengehalten werden (Urteil des Bundesgerichtes 1B_251/2013 vom 30. August 2013 E. 5.5).
4.3
Art. 273 StPO
ist im Übrigen im
Gesamtzusammenhang
der massgeblichen Bestimmungen über die Zwangsmassnahmen (
Art. 197-298 StPO
, 5. Titel), die "geheimen Überwachungsmassnahmen" (
Art. 269-298 StPO
, 8. Kapitel) und die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (
Art. 269-279 StPO
, 1. Abschnitt) auszulegen und anzuwenden:
4.3.1
Die Überwachungsmassnahmen nach
Art. 269-273 StPO
dienen der Aufklärung von Straftaten, insbesondere der Beweissicherung (
Art. 196 lit. a StPO
). Sie können nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind, ein hinreichender Tatverdacht vorliegt, die mit der Zwangsmassnahme angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (
Art. 197 Abs. 1 StPO
). Zwangsmassnahmen, die in die Grundrechte nicht beschuldigter Personen eingreifen, sind besonders zurückhaltend einzusetzen (
Art. 197 Abs. 2 StPO
). Diese gesetzlichen Grundvoraussetzungen werden für die Überwachung des Fernmeldeverkehrs in den oben erörterten
Art. 269-273 StPO
näher konkretisiert (für die Randdatenerhebung insbes. in Art. 269 Abs. 1 lit. b und c und
Art. 273 Abs. 1 StPO
).
4.3.2
Auch rückwirkende Randdatenerhebungen nach
Art. 273 StPO
können nach dem Gesagten zu einem Eingriff in die Privatsphäre der Betroffenen (
Art. 13 Abs. 1 BV
) führen. Zwar werden hier keine Kommunikationsinhalte behördlich überwacht und erfolgt (im Gegensatz zur inhaltlichen Gesprächsüberwachung oder zur aktiven Randdatenerhebung in Echtzeit) keine geheime Untersuchungsmassnahme. Deswegen gilt der Eingriff nach der Praxis des
BGE 142 IV 34 S. 39
Bundesgerichtes in der Regel als deutlich weniger einschneidend (
BGE 139 IV 98
E. 4.2 S. 99;
BGE 137 IV 340
E. 5.5 S. 348; je mit Hinweisen). Auch hier ist jedoch den oben dargelegten gesetzlichen Schranken und Eingriffsvoraussetzungen ausreichend Rechnung zu tragen.
4.3.3
Der Wortlaut von
Art. 273 Abs. 1 lit. a StPO
erlaubt schliesslich nur Erhebungen darüber, wann und mit welchen Personen oder Anschlüssen die überwachte Person über den Fernmeldeverkehr Verbindung gehabt hat (oder - im hier nicht gegebenen Fall der aktiven Randdatenerhebung - noch Verbindung hat). Die Randdatenerhebung nach
Art. 273 Abs. 1 lit. a StPO
setzt somit eine untersuchungsrelevante
Kommunikationsverbindung
zu Personen oder Fernmeldeanschlüssen voraus (vgl.
BGE 141 IV 108
E. 5.6 S. 123 f., E. 6.2 S. 128;
BGE 137 IV 340
E. 5.2 S. 347). Nach der einschlägigen Praxis des Bundesgerichtes verlangt eine rückwirkende Randdatenerhebung (wie jede Überwachungsmassnahme) ausserdem einen direkten Sachzusammenhang zwischen der Überwachungsmassnahme und dem untersuchten Delikt (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 1B_251/2013 vom 30. August 2013 E. 5.5).
4.4
4.4.1
Wie die Staatsanwaltschaft darlegt, sei es das Ziel der Überwachung, Zeugenaussagen mit anderen objektivierbaren Beweisergebnissen abzugleichen, da die Zeugen zum "Umfeld" des Privatklägers gehörten. Zu diesem Zweck sei eine Randdatenerhebung auf dem Mobiltelefon des Privatklägers nötig, insbesondere zur Eruierung seiner Standorte zwischen dem 10. und 13. März 2015. Neben dem Privatkläger seien diverse Zeugen einvernommen worden, darunter dessen geschiedene Eltern, die ihn im Zeitraum zwischen dem 10. und 13. März 2015 gesehen hätten. Diese seien darüber befragt worden, mit wem der Privatkläger im genannten Zeitraum Kontakt hatte, wo er sich aufgehalten und was er gemacht habe.
4.4.2
Die Strafuntersuchung richtet sich gegen den beschuldigten Polizisten. Diesem wird vorgeworfen, er habe den 15 Jahre alten Privatkläger anlässlich der polizeilichen Anhaltung vom 13. März 2015 (09.30 Uhr) mehrmals mit der Handfläche und der Faust geschlagen. Nach den bisherigen Untersuchungsergebnissen hat der Privatkläger zwar bereits am 10. März 2015 einen Fahrradunfall erlitten, weswegen er am 11. März 2015 von seinem Arzt untersucht und geröntgt und am Nachmittag des 12. März 2015 am Mittelhandknochen der rechten Hand im Spital operiert wurde. Es bestehen jedoch
BGE 142 IV 34 S. 40
Zeugenaussagen des behandelnden Arztes, wonach dieser mit Sicherheit ausschliessen könne, dass zwischen dem 11. und 12. März 2015 (bis zum Spitalaustritt des Privatklägers am 12. März 2015 um ca. 16.30 Uhr) Verletzungen im Gesicht des Privatklägers erkennbar gewesen wären. Gemäss seiner langjährigen ärztlichen Erfahrung würden stumpfe Gesichtsverletzungen innert Minuten bis einer Stunde sichtbar. Laut Befund des bernischen Instituts für Rechtsmedizin, dessen ärztliches Personal den Privatkläger am Nachmittag des 13. März 2015 untersuchte, könnten die festgestellten Verletzungen im Gesicht und am Hinterkopf in einem Zeitfenster von einigen Stunden bis zwei Tagen vor dieser Untersuchung erlitten worden sein. Völlig ausgeschlossen werden könne aber auch der 10. März 2015 als Verletzungszeitpunkt nicht.
4.4.3
Mit der beantragten Randdatenerhebung möchte die Staatsanwaltschaft somit ihre These (zugunsten des Beschuldigten) stützen, wonach der Privatstrafkläger seine Gesichts- und Kopfverletzungen schon vor dem Morgen des 13. März 2015 erlitten haben könnte, insbesondere in der Zeit zwischen dem Nachmittag des 12. März 2015 (nach dem Spitalaustritt des Privatklägers um ca. 16.30 Uhr) und der polizeilichen Anhaltung am 13. März 2015 (09.30 Uhr). Diese These widerspricht den protokollierten Aussagen des Privatklägers und seiner als Zeugen befragten Eltern. Zwar hat die Untersuchungsbehörde auch allfälligen entlastenden Indizien nachzugehen (vgl.
Art. 6 Abs. 2 StPO
). Im Ergebnis dient die hier streitige Überwachungsmassnahme jedoch bloss
indirekt
der Aufklärung der untersuchten Straftaten. Primär scheint die Staatsanwaltschaft bestrebt, die belastenden Aussagen des Privatklägers in Frage zu stellen und die Aussagen von zwei indirekten Zeugen (zum Aufenthalt des Privatklägers vor dem angezeigten Vorfall) zu relativieren. Bei diesen indirekten Zeugen handelt es sich nicht um Tatzeugen.
4.4.4
Bei gesamthafter Würdigung dieser Sachlage ist die Gesetzes- und Verhältnismässigkeit der streitigen Überwachungsmassnahme zu verneinen. Die Nichtgenehmigung des Überwachungsgesuches erweist sich im Ergebnis als bundesrechtskonform. Der Zwangsmassnahmenrichter hatte die Verhältnismässigkeit der Überwachungsmassnahme aufgrund der Aktenlage im Zeitpunkt seines Entscheides zu prüfen. Im Genehmigungsverfahren hat die Staatsanwaltschaft die wesentlichen Verfahrensakten innert 24 Stunden seit Anordnung der Überwachung dem Zwangsmassnahmengericht
BGE 142 IV 34 S. 41
zu unterbreiten (
Art. 274 Abs. 1 lit. b StPO
). Die Staatsanwaltschaft hat die schriftliche Zustimmungserklärung des Privatklägers unbestrittenermassen erst am 15. Juli 2015 eingeholt, damit fünf Tage nach dem erfolgten Nichtgenehmigungsentscheid. Insofern ist die nachgereichte Zustimmungserklärung hier als unzulässiges Novum zu behandeln (vgl.
Art. 99 Abs. 1 BGG
).
4.5
Im Eventualstandpunkt macht die Staatsanwaltschaft noch geltend, bei Vorliegen einer ausdrücklichen Einwilligung des Anschlussinhabers in die rückwirkende Randdatenerhebung sei gar keine Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht nötig. Dieser Argumentation ist nicht zu folgen: Die oben dargelegten gesetzlichen Voraussetzungen einer behördlich verfügten strafprozessualen Randdatenerhebung bei Dritten, insbesondere das richterliche Genehmigungserfordernis (
Art. 273 Abs. 2 StPO
), sind grundsätzlich auch dann zu beachten, wenn die verfahrensleitende Staatsanwaltschaft sich um eine "Zustimmung" des Inhabers des überwachten Fernmeldeanschlusses bemüht hat. Strafverfahren können nur in den vom Gesetz vorgesehenen Formen durchgeführt werden (
Art. 2 Abs. 2 StPO
). Dies muss namentlich für strafprozessuale Überwachungen gelten (
Art. 197 Abs. 1 lit. a StPO
). Ausserdem ist der Untersuchungsgrundsatz zu beachten (
Art. 6 Abs. 1 und
Art. 311 Abs. 1 StPO
). Dafür, dass der Gesetzgeber die strafprozessuale Randdatenerhebung bei Dritten in die freie und von
Art. 269-273 StPO
abweichende Disposition zwischen der Staatsanwaltschaft und betroffenen Anschlussinhabern hätte legen wollen, findet sich im Gesetz keinerlei Anhaltspunkt. Wie der vorliegende Fall zeigt, empfiehlt es sich im Übrigen, dass die Staatsanwaltschaft eine allfällige schriftliche Zustimmung des von der rückwirkenden Randdatenerhebung betroffenen Dritten zusammen mit dem Genehmigungsgesuch beim Zwangsmassnahmengericht einreicht. (...)


header:
Urteilskopf
107 V 112
23. Auszug aus dem Urteil vom 27. März 1981 i.S. Städtische Arbeitslosenkasse Bern gegen Reber und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 3 AlVV
.
Der gemäss
Art. 12 Abs. 1 AlVV
massgebende Zeitraum von 365 Tagen wird nicht nur um die Dauer ganztägiger, sondern - unter Umrechnung auf ganze Tage - auch um diejenige nur teilweiser krankheits- oder unfallbedingter Verhinderungen an einer Erwerbstätigkeit verlängert.

text:
Erwägungen
ab Seite 112
BGE 107 V 112 S. 112
Aus den Erwägungen:
3.
Der für den Nachweis der Mindestzahl von 150 vollen Arbeitstagen massgebende Zeitraum von 365 Tagen wird um die innerhalb dieser Periode liegende Dauer einer (u.a.) krankheits- oder unfallbedingten Verhinderung an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit verlängert (
Art. 13 Abs. 3 AlVV
).
a) Die Arbeitslosenkasse wendet sich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Auffassung der Vorinstanz, es seien im Sinne der erwähnten Verordnungsbestimmung nicht nur Tage mit gänzlicher, sondern auch solche mit lediglich hälftiger krankheits- oder unfallbedingter Verhinderung an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen. Entgegen der Meinung der Arbeitslosenkasse besteht jedoch kein Anlass,
Art. 13 Abs. 3 AlVV
,
BGE 107 V 112 S. 113
der die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzung einer ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung erleichtern wollte, einschränkend auszulegen und nur ganztägige Verhinderungen an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit in Betracht zu ziehen. Wohl aber sprechen gewichtige Gründe für die Lösung der Vorinstanz, die auch vom Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit befürwortet wird. Denn es wäre stossend, wenn einerseits eine teilweise Verhinderung eines Versicherten an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht zu einer Verlängerung des massgeblichen Zeitraumes von 365 Tagen führen würde, obschon sie während einer verhältnismässig langen Zeit bestünde, während andererseits schon eine nur kurzfristige, aber ganztägige Verhinderung eine entsprechende Ausdehnung des massgeblichen Zeitraumes zu bewirken vermöchte.
b) Laut ärztlicher Auskunft ist die Versicherte seit dem 30. April 1979 zur Hälfte arbeitsunfähig. Dies entspricht innerhalb des massgebenden Zeitraums bis zum 2. Januar 1980 einer Dauer von 248 Halbtagen bzw. von 124 Ganztagen mit verhinderter Erwerbstätigkeit. Damit verlängert sich die massgebende Periode von 365 Tagen über den 3. Januar 1979 hinaus rückwärts um weitere 124 Tage, also bis zum 1. September 1978. Im Zeitraum von diesem Tag an bis zum 2. Januar 1980 sind die zur Anspruchsberechtigung mindestens nötigen 150 vollen Arbeitstage nachgewiesen.


header:
Urteilskopf
97 I 235
35. Auszug aus dem Urteil vom 19. Mai 1971 i.S. Werner gegen Kaiser AG und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Vollstreckung ausserkantonaler Zivilurteile.
Art. 61 BV
, 81 Abs. 2 SchKG.
Freie Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verweigerung der Rechtsöffnung (Erw. 4).
Als Zivilurteil gilt auch ein in einem Zivilprozess ergangener Kostenentscheid (Erw. 5).
Erfordernis der Zuständigkeit des Richters, der das Urteil erlassen hat.
- Die Zuständigkeit bestimmt sich nach dem Recht des Kantons, in dem das Urteil erging (Erw. 5 a).
- Die Vollstreckung darf nicht verweigert werden, weil der ausserkantonale Richter seine Zuständigkeit nicht geprüft hat, sondern nur wenn er tatsächlich unzuständig war (Erw. 5 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 97 I 235 S. 236
A.-
Die Firma Kaiser AG in Basel schloss am 10./27. April 1967 mit der in Dussnang (TG) wohnhaften Frau Maria Werner einen Miet-Kauf-Vertrag über zwei Kaffeemaschinen durch Unterzeichnung eines vorgedruckten Formulars, das in Ziff. 14 bestimmt: "Erfüllungsort und Gerichtsstand ist Basel". Aufgrund dieses Vertrages betrieb die Kaiser AG Frau Werner im August 1968 für Fr. 7'908.-- nebst Zinsen und Kosten und verlangte, als Frau Werner Recht vorschlug, provisorische Rechtsöffnung. Diese wurde ihr vom Bezirksgerichtspräsidium Münchwilen mit Entscheid vom 16. Dezember 1968 erteilt. Frau Werner reichte keine Aberkennungsklage ein, bezahlte die Betreibungsforderung auf Pfändung hin und erhob dann im Mai 1969 beim Bezirksgericht Münchwilen für den Betrag von Fr. 2'606.30 nebst 5% Zins seit 1. April 1969 Rückforderungsklage gemäss
Art. 86 SchKG
gegen die Kaiser AG. Nachdem diese die Klageschrift erhalten hatte, schrieb sie dem Bezirksgerichtspräsidium am 23. Mai 1969, dass Basel als Gerichtsstand vereinbart worden und das Bezirksgericht Münchwilen daher unzuständig sei.
Am 12. Mai 1970 lud das Bezirksgerichtspräsidium Münchwilen die Parteien auf den 2. Juni 1970 zur Verhandlung vor unter Hinweis auf die in §§ 80-83 thurg. ZPO vorgesehenen Säumnisfolgen. Mit Eingabe vom 14. Mai 1970 teilte die Kaiser AG dem Bezirksgericht mit, dass sie nicht erscheinen werde und das Gericht ersuche, sich als örtlich unzuständig zu erklären oder ihr, sofern diese schriftliche Eingabe nicht genügen sollte, eine beschwerdefähige Verfügung zuzustellen. Mit Verfügung vom 25. Mai 1970 hielt das Bezirksgerichtspräsidium indessen an der erlassenen Vorladung fest mit der Begründung, dass nicht das Gerichtspräsidium, sondern das Gericht anlässlich der Hauptverhandlung über die Frage der Zuständigkeit zu entscheiden habe. An dieser Verhandlung, zu der die Kaiser AG nicht erschien, auferlegte das Bezirksgericht Münchwilen der Kaiser AG wegen unentschuldigten Wegbleibens eine Busse von Fr. 50.- sowie Fr. 94.50 Gerichtskosten und verpflichtete sie, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 145.-- zu bezahlen. Dieser Beschluss wurde der Beklagten am 10. Juni 1970
BGE 97 I 235 S. 237
zugestellt mit der Bemerkung, dass dagegen innert 10 Tagen Beschwerde beim Obergericht des Kantons Thurgau erhoben werden könne.
B.-
Gestützt auf den Beschluss des Bezirksgerichts Münchwilen vom 2. Juni 1970 betrieb Frau Werner am 2. Juli 1970 die Kaiser AG in Basel für die Parteientschädigung von Fr. 145.--. Die Kaiser AG erhob Rechtsvorschlag und beantragte, als Frau Werner definitive Rechtsöffnung verlangte, Verweigerung derselben wegen Unzuständigkeit des thurgauischen Gerichts.
Der Zivilgerichtspräsident Basel-Stadt bewilligte die definitive Rechtsöffnung mit Urteil vom 25. August 1970 in der Annahme, bei einer Rückforderungsklage gemäss
Art. 86 SchKG
sei eine Gerichtsstandsvereinbarung sowohl nach dieser Bestimmung als auch nach § 9 thurg. ZPO unzulässig.
Die Kaiser AG focht diesen Entscheid mit einer Willkürbeschwerde im Sinne von § 242 Abs. 2 basel-städt. ZPO an. Der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt hiess diese Beschwerde dahin gut, dass er das Urteil des Zivilgerichtspräsidenten vom 25. August 1970 aufhob und das Rechtsöffnungsbegehren abwies. Zur Begründung führte er aus: Die Kaiser AG habe vorerst davon ausgehen dürfen, dass die Gerichtsstandsklausel gültig sei, und sei auch nicht gehalten gewesen, irgendwelche Prozessvorkehren zu treffen oder die Einrede der Unzuständigkeit in der vom thurgauischen Prozessrecht vorgeschriebenen Form geltend zu machen (
BGE 34 I 267
). Sie sei somit nicht verpflichtet gewesen, zur Bestreitung der Zuständigkeit vor dem als unzuständig betrachteten Gericht zu erscheinen. Dieses hätte den Entscheid über die Zuständigkeit ohne Anwesenheit der Kaiser AG treffen können und auch sollen. Es habe indes seine Kompetenz überhaupt nicht geprüft, sondern die Kaiser AG wegen ihres Nichterscheinens mit Busse und Kosten bedacht. Insofern handle es sich um eine Frage der Kompetenz, die vom Rechtsöffnungsrichter zu prüfen sei (
Art. 81 Abs. 2 SchKG
). Die Annahme des Zivilgerichtspräsidenten, der Thurgauer Richter sei zu diesem Kostenentscheid kompetent gewesen, sei nicht haltbar, da damit gegen ein fundamentales Recht einer Partei verstossen werde, welche die Einrede der Unzuständigkeit erhoben habe. Die Frage, ob die Gerichtsstandsklausel gültig oder ob eine solche bei
Art. 86 SchKG
zulässig sei, brauche der Rechtsöffnungsrichter
BGE 97 I 235 S. 238
nicht zu entscheiden, da auch der Thurgauer Richter zu dieser Klausel nicht Stellung genommen, ja seine Kompetenz überhaupt nicht geprüft habe.
C.-
Gegen dieses Urteil des Appellationsgerichtsausschusses hat Frau Maria Werner staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie macht Verletzung der
Art. 4, 59 und 61 BV
geltend.
D.-
Das Appellationsgericht Basel-Stadt beantragt unter Hinweis auf sein motiviertes Urteil Abweisung der Beschwerde. Die Kaiser AG beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht hebt das angefochtene Urteil wegen Verletzung des
Art. 61 BV
auf aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
4.
Nach
Art. 61 BV
sollen die rechtskräftigen Zivilurteile, die in einem Kanton gefällt sind, in der ganzen Schweiz vollzogen werden. Die
Art. 80 und 81 SchKG
führen diesen Grundsatz für auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung gerichtete Zivilurteile gesetzlich aus.
Bei Beschwerden wegen Verweigerung der Rechtsöffnung für ein ausserkantonales Zivilurteil prüft das Bundesgericht alle Voraussetzungen der VOIlstreckbarkeit frei, und es genügt zur Gutheissung der Beschwerde, dass eine auch nur unrichtige Auslegung oder Anwendung der
Art. 80 und 81 SchKG
zur Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens geführt hat (
BGE 71 I 24
E. 1 und dort angeführte frühere Urteile;
BGE 72 I 88
E. 1,
BGE 87 I 50
E. 1 und 293 E. 1)...
5.
Art. 61 BV
bezieht sich nur auf Zivilurteile. Dass der Beschluss des Bezirksgerichts Münchwilen vom 2. Juni 1970, durch den die Beschwerdegegnerin zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin verurteilt wurde, ein solches Urteil ist, hat die Beschwerdegegnerin mit Recht nicht bestritten, denn als Zivilurteile gelten auch Kostenentscheide, die in einem Verfahren zur Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche ergangen sind (
BGE 36 I 611
E. 2 und 615 E. 1,
BGE 54 I 172
E. 4, nicht veröffentlichtes Urteil vom 12. Februar 1971 i.S. Kanton Waadt c. Celato). Ferner ist unbestritten, dass der Beschluss rechtskräftig geworden ist. Die dem Zivilgerichtspräsidenten Basel-Stadt vorgelegte Ausfertigung des Beschlusses war mit einer Rechtskraftbescheinigung versehen, und die
BGE 97 I 235 S. 239
Beschwerdegegnerin hat nie behauptet, die gegen den Beschluss zulässige Beschwerde an das Obergericht des Kantons Thurgau erhoben zu haben. Die basel-städtischen Gerichte dürfen daher die definitive Rechtsöffnung für den Kostenentscheid nur verweigern, wenn eine der nach
Art. 81 Abs. 1 und 2 SchKG
zulässigen Einreden von der Schuldnerin erhoben worden und begründet ist. Im vorliegenden Falle ist nur streitig, ob das Bezirksgericht Münchwilen örtlich zuständig war, den Beschluss vom 2. Juni 1970 zu fassen.
a) Die Beschwerdegegnerin ist der Auffassung, der Basler Rechtsöffnungsrichter habe diese Frage nicht nach dem thurgauischen, sondern nach dem basel-städtischen Recht zu beurteilen. Sie beruft sich dafür auf § 258 basel-städt. ZPO, der in der Tat bestimmt, dass das Gericht über Einwendungen gegen die Zuständigkeit auswärtiger Gerichte "nach den Grundsätzen seines eigenen Rechts entscheidet". Diese Ordnung steht indes, was die Vollstreckung von Urteilen anderer Kantone betrifft, im Widerspruch mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 61 BV
. Danach ist ein ausserkantonales Urteil zu vollstrecken, wenn das Gericht des andern Kantons nach dessen eigener Gesetzgebung in der Sache zuständig war und diese Zuständigkeit ohne Verletzung bundesrechtlicher Gerichtsstandsbestimmungen in Anspruch nehmen konnte (
BGE 61 I 262
/3,
BGE 71 I 25
E. 3; JAEGER N. 16 zu
Art. 81 SchKG
). Die von der Beschwerdeführerin nachgesuchte Vollstreckung darf daher von den Basler Gerichten nur verweigert werden, wenn das Bezirksgericht Münchwilen entweder nach thurgauischem Recht unzuständig war, oder wenn es zwar nach thurgauischem Recht zuständig war, dieses Recht aber gegen eine bundesrechtliche Gerichtsstandsbestimmung verstösst.
b) Wie es sich damit verhält, hat das Appellationsgericht nicht geprüft. Es hat zwar die Annahme des Zivilgerichtspräsidenten, der Thurgauer Richter sei zum Kostenentscheid zuständig gewesen, als "nicht haltbar" bezeichnet. In Wirklichkeit hat es aber, wie sich aus seinen weiteren Ausführungen ergibt, die Rechtsöffnung deshalb verweigert, weil das Bezirksgericht Münchwilen seine Zuständigkeit nicht geprüft habe, obwohl es dies ohne Anwesenheit der Beklagten hätte tun können und auch sollen. Das ist jedoch kein Grund zur Verweigerung der Rechtsöffnung. Man kann sich fragen, ob das Bezirksgericht, von dem die Beschwerdegegnerin ausdrücklich einen beschwerdefähigen
BGE 97 I 235 S. 240
Entscheid verlangt hatte, nicht dadurch, dass es den mit Beschwerde anfechtbaren Beschluss vom 2. Juni 1970 fasste, sich zum mindesten als vorläufig zuständig erklärt hat. Davon abgesehen darf nach
Art. 61 BV
in Verbindung mit
Art. 81 Abs. 2 SchKG
die definitive Rechtsöffnung für einen Entscheid nicht schon dann verweigert werden, wenn der ausserkantonale Richter seine Zuständigkeit ungenügend oder überhaupt nicht geprüft hat, sondern nur dann, wenn er tatsächlich unzuständig war. Die Berufung des Appellationsgerichts auf
BGE 34 I 267
geht fehl. Das Bundesgericht hat in diesem Urteil wie schon in
BGE 34 I 56
allerdings ausgeführt, dass der vor einem unzuständigen Richter Belangte nicht gehalten sei, vor diesem Richter zu erscheinen und die Unzuständigkeitseinrede nach Massgabe der dortigen Prozessgesetzgebung zu erheben. Es hat die dort angefochtenen Entscheide indessen nicht deshalb aufgehoben, weil der Beklagte der Vorladung nicht Folge zu leisten brauchte, sondern deshalb, weil die Gerichte, welche die Entscheide gefällt hatten, nach
Art. 59 BV
unzuständig gewesen waren. Im vorliegenden Falle hat es die Beschwerdegegnerin unterlassen, den Entscheid des Bezirksgerichts Münchwilen mit einem kantonalen Rechtsmittel oder mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten. Das schadet ihr insofern nicht, als die Einrede der Unzuständigkeit nach
Art. 81 Abs. 2 SchKG
auch noch im Rechtsöffnungsverfahren erhoben werden kann (vgl.
BGE 87 I 50
E. 2 und 129). Dagegen darf die Rechtsöffnung für den Entscheid des Bezirksgerichts Münchwilen nach dem Gesagten nur verweigert werden, wenn dieses Gericht nach Massgabe des thurgauischen Rechtes oder nach Bundesrecht örtlich unzuständig war, weshalb das angefochtene Urteil, in dem diese Frage nicht geprüft worden ist, wegen Verletzung des
Art. 61 BV
aufzuheben ist.
Nach der ausdrücklichen Vorschrift in
Art. 86 Abs. 2 SchKG
kann die Rückforderungsklage auch beim Gericht des Betreibungsortes angehoben werden. Diese in einem Bundesgesetz enthaltene Zuständigkeitsnorm ist verbindlich ohne Rücksicht darauf, ob sie von einer Verfassungsnorm abweicht (nicht veröffentlichtes Urteil vom 9. Februar 1955 i.S. Moeschler c. Friedensrichter des Kreises Zofingen; vgl.
BGE 72 I 176
E. 3,
BGE 76 I 48
E. 2 am Ende), weshalb die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Münchwilen jedenfalls nicht aufgrund des
Art. 59 BV
verneint werden kann. Es kann sich nur fragen, ob dieses Gericht
BGE 97 I 235 S. 241
deshalb unzuständig ist, weil nach thurgauischem Prozessrecht Gerichtsstandsvereinbarungen auch bei Rückforderungsklagen zulässig sind und die im Vertrag vom 10./27. April 1967 enthaltene Gerichtsstandsklausel entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gültig ist und sich auch auf die Rückforderung bezieht. Das Appellationsgericht hat diese im angefochtenen Entscheid offen gelassene Frage nun zu entscheiden. Sollte es dabei zum Schlusse kommen, dass das Bezirksgericht Münchwilen unzuständig sei, und die Rechtsöffnung nochmals verweigern, so könnte dieser Entscheid von der Beschwerdeführerin wiederum mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 61 BV
angefochten werden.