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Urteilskopf
92 II 293
43. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. November 1966 i.S. Merck & Co. Inc. gegen Alpharm AG und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
Widerrechtliche Benützung einer in der Schweiz patentierten Erfindung (
Art. 66 lit. a und
Art. 8 PatG
).
1. Widerrechtlich kann nur eine in der Schweiz erfolgte Benützung sein. Dieser Begriff erfasst aber nicht bloss in der Schweiz ausgeführte Handlungen, sondern ohne Rücksicht auf den Ort der Ausführung jedes Tun oder Unterlassen, das rechtserhebliche Ursache einer in der Schweiz erfolgten Benützung ist, insbesondere die Handlungen von Anstiftern, mittelbaren Tätern, Miturhebern und Gehilfen, welche die Benützung in der Schweiz vom Ausland aus veranlasst oder gefördert haben (Erw. 4).
2. Begriff und Arten der Benützung (Erw. 5).
3. Widerrechtliche Benützung einer in der Schweiz patentierten Erfindung durch Einfuhr patentverletzender Erzeugnisse in die Schweiz und durch Lagerung solcher Erzeugnisse in einem schweizerischen Zollfreilager zwecks Belieferung von Kunden im Ausland, sowie durch Verkauf und Versand solcher Erzeugnisse aus der Schweiz ins Ausland (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 294
BGE 92 II 293 S. 294
A.-
Die Firma Merck & Co. Inc. in New Jersey ist Inhaberin der schweizerischen Patente Nr. 282 222, 283 913, 292 590 und 294 171, welche Verfahren zur Herstellung von Vitaminsubstanzen, Vitaminprodukten, Vitamin B 12 und Vitamin B 12-Konzentraten betreffen. Am 16. Juli 1964 reichte sie beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Firmen Pierrel S.p.A., Mailand, Alpharm AG, Bern, und Medipharm AG, Zürich, sowie gegen Paolo Lanzarini, Mailand, eine Klage ein. Sie beantragte, es sei festzustellen, dass sich die Beklagten "durch Herstellen, Feilhalten, Verkaufen und/oder Inverkehrbringen von Cyanocobalamin (Vitamin B 12), bzw. durch Anstiftung, Mitwirkung, Erleichterung und/oder Begünstigung solcher Handlungen" der Verletzung der erwähnten Patente "schuldig machen bzw. gemacht haben". Damit verband sie das Begehren, den Beklagten zu verbieten, Cyanocobalamin herzustellen, feilzuhalten, zu verkaufen oder in Verkehr zu bringen oder bei diesen Handlungen mitzuwirken, dazu anzustiften, deren Begehung zu begünstigen oder zu erleichtern. Ferner klagte sie auf Ersatz ihres Schadens in einem gerichtlich zu bestimmenden Betrag nebst Zins und auf Ermächtigung zur Veröffentlichung des Urteils.
Die Klägerin behauptete unter anderem: Die Firma Pierrel S.p.A. stelle seit Anfang 1960 in Neapel unter Benutzung der erwähnten patentierten Erfindungen Vitamin B 12 her und liefere solches an Lanzarini und an dessen Handelsfirmen, unter anderem an die Alpharm AG und die Medipharm AG Lanzarini sei Hauptaktionär und Delegierter des Verwaltungsrates
BGE 92 II 293 S. 295
der Alpharm AG und auch an der Medipharm AG beteiligt. Er und diese Gesellschaften unterhielten in den Räumen einer Zürcher Transportfirma in den Zollfreilagern in Zürich und Kloten ein Lager an Vitamin B 12. Die Transportfirma sei in ihrem Auftrage Lagerhalter und Spediteur und besorge darüber hinaus in einzelnen Fällen die eigentliche Führung der Verkaufsverhandlungen, die Verpackung, die Rechnungstellung und das Inkasso. Von den erwähnten Lagern aus werde eine Händler- und Schmugglerorganisation beliefert, die sich in den Vereinigten Staaten von Amerika für den Handel von widerrechtlich hergestelltem Vitamin B 12 und Antibiotika gebildet habe und deren Hauptperson X. sei. Ein Prokurist der Transportfirma habe wiederholt von den erwähnten Waren nach den Vereinigten Staaten mitgenommen und sie daselbst gegen Barzahlung verkauft. Oft sei X. aufgefordert worden, Zahlungen an die Transportfirma zu machen. Einmal sei er in der Schweiz gewesen und habe mit Lanzarini diese Firma besucht. Da die Alpharm AG mit Vitamin B 12 Handel treibe, bestehe kein Zweifel, dass sie die schweizerischen Patentrechte der Klägerin verletze, und zwar auch dann,wenn dieses Erzeugnis in einzelnen Fällen nicht in die Schweiz eingeführt oder durch die Schweiz durchgeführt worden sei. Das treffe auch für Lanzarini zu. Dieser sei ausser für seine persönlichen Geschäfte für die Handlungen der Alpharm AG verantwortlich. Er habe diese angestiftet, bei ihren Handlungen mitgewirkt, sie zum mindesten begünstigt oder erleichtert. Es treffe ihn gemäss
Art. 50 OR
insbesondere die Schadenersatzpflicht, auch für die Handlungen der Alpharm AG Die Klägerin werde aber darüber hinaus beweisen, dass er auch seine persönlichen Geschäfte über die Schweiz und in Zürich abgewickelt habe. Die Medipharm AG sei ebenfalls eine blosse Tarnorganisation. Ihre Behauptung, sie wisse nichts von den in ihrem Namen durchgeführten Transporten, sei nicht ernst zu nehmen. Die Transportfirma habe nicht völlig zu Unrecht die Medipharm AG in ihren Dokumenten erwähnt. Auf Grund dieser Erwähnungen seien der Medipharm AG auch direkte Mitteilungen zugegangen.
B.-
Das Handelsgericht beschloss am 30. März 1966, die Klagen gegen die Alpharm AG, die Medipharm AG und Lanzarini in einem besonderen Prozess vorweg zu beurteilen. Es wies sie am gleichen Tage ab mit der Begründung, die diesen drei Beklagten vorgeworfenen Handlungen könnten die schweizerischen
BGE 92 II 293 S. 296
Patente der Klägerin nicht verletzen.
Das Bundesgericht weist die Sache auf Berufung der Klägerin hin an das Handelsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Dass die Benützung der Erfindung nach dem Bundesgesetz über die Erfindungspatente nur dann widerrechtlich ist, wenn sie in der Schweiz erfolgt, heisst nicht, der Verantwortliche müsse im Gebiete der Schweiz handeln. Die widerrechtliche Benützung ist eine unerlaubte Handlung. Solche Handlungen können schon dann nach schweizerischem Recht verfolgt werden, wenn der Erfolg in der Schweiz eingetreten ist (
BGE 76 II 110
ff.,
BGE 82 II 163
,
BGE 87 II 115
,
BGE 91 II 123
f.). Jedes Tun oder Unterlassen, das rechtserhebliche Ursache einer in der Schweiz erfolgten Benützung der Erfindung ist, macht deshalb nach schweizerischem Recht verantwortlich, gleichgültig wo es sich ereigne. Das ist namentlich von Bedeutung für Anstifter, mittelbare Täter, Miturheber und Gehilfen. Sie können schon dann in der Schweiz zivilrechtlich verfolgt werden, wenn sie die Benützung in der Schweiz vom Auslande aus veranlasst oder gefördert haben. Andernfalls ginge der strafrechtliche Schutz des Patentinhabers (
Art. 81 ff. PatG
, insbesondere
Art. 83 PatG
in Verbindung mit
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 und
Art. 7 Abs. 1 StGB
) weiter als der zivilrechtliche, was dem Grundsatz widerspräche, dass Handlungen, die unter eine das fragliche Rechtsgut schützende Strafnorm fallen, stets auch zivilrechtlich unerlaubt sind.
5.
Nur die gewerbsmässige Benützung der Erfindung kann widerrechtlich sein, denn nur auf gewerbsmässige Benützung hat der Patentinhaber ein ausschliessliches Recht (
Art. 8 Abs. 1 PatG
).
Der Begriff der Benützung ist im übrigen im Gesetz nicht definiert. Als Benützung gelten vorab der Gebrauch und die Ausführung der Erfindung (
Art. 8 Abs. 2 PatG
), ferner die Nachahmung (
Art. 66 lit. a PatG
). Daneben werden das Feilhalten, der Verkauf und das Inverkehrbringen genannt (
Art. 8 Abs. 2 PatG
). Wie aus dem Wort "insbesondere" hervorgeht, sind das aber nur Beispiele der Benützung.
Wenn ein Verfahren Gegenstand der Erfindung ist, erstreckt sich das Recht des Patentinhabers auch auf die unmittelbaren Erzeugnisse des Verfahrens (
Art. 8 Abs. 3 PatG
). Als Benützung
BGE 92 II 293 S. 297
des letztern gelten daher insbesondere auch der Gebrauch, das Feilhalten, der Verkauf und das Inverkehrbringen von Erzeugnissen, die im patentierten oder in einem nachgeahmten Verfahren hergestellt wurden.
6.
Die Klägerin hat im kantonalen Verfahren behauptet, der Leiter der Pierrel S.p.A., Y., habe im Oktober 1960 versucht, mit X. bezüglich des Vitamins B 12 direkt ins Geschäft zu kommen, doch habe X. vorgezogen, weiterhin durch Lanzarini und dessen Gesellschaften von Zürich aus beliefert zu werden. Deshalb habe sich Y. in der Folge mit Lanzarini in Verbindung gesetzt und die Geschäfte der Pierrel S.p.A. über diesen, die Alpharm AG und die Medipharm AG von Zürich aus abgewickelt. Die von Lanzarini beherrschte Alpharm AG habe bei diesen rechtswidrigen Geschäften als Deckmantel gedient und auch die Medipharm AG, an der Lanzarini beteiligt sei, sei eine blosse Tarnorganisation. Ihre Behauptung, sie wisse nichts von den in ihrem Namen durchgeführten Transporten, sei nicht ernst zu nehmen. Lanzarini, die Alpharm AG und die Medipharm AG unterhielten durch die von ihnen als Lagerhalter und Spediteur beauftragte Transportfirma in den Zollfreilagern Zürich und Kloten ein Lager an Vitamin B 12.
Wenn diese Behauptungen zutreffen, sind Lanzarini, die Alpharm AG und die Medipharm AG schon dafür mitverantwortlich, dass die Pierrel S.p.A. die erwähnte Ware nach Zürich und Kloten verbringen liess; denn sie haben diese Handlungen begünstigt und erleichtert, indem sie sich zwecks Tarnung des Ursprunges der Ware als Mittler zwischen der Pierrel S.p.A. und der Händler- und Schmugglerorganisation des X. zur Verfügung stellten. Der Transport nach Zürich und Kloten erfolgte zwecks Belieferung der amerikanischen Abnehmer und war daher eine typische Handlung, die unter den Begriff des Inverkehrbringens im Sinne des
Art. 8 Abs. 2 PatG
fällt. Zum mindesten wird er vom Oberbegriff der (gewerbsmässigen) Benützung der Erfindung erfasst; denn er gehört zur Gesamtheit der Handlungen, die vorgenommen wurden, um Erzeugnisse vom Hersteller oder Händler an einen Abnehmer zu verbringen. Da
Art. 8 Abs. 2 PatG
die Arten der Benützung nicht abschliessend aufzählt, steht der Erfassung der Einfuhr als Benützungshandlung nichts im Wege.
Wenn die erwähnten Behauptungen der Klägerin zutreffen, sind Lanzarini, die Alpharm AG und die Medipharm AG
BGE 92 II 293 S. 298
auch dafür verantwortlich oder neben der Pierrel S.p.A. mitverantwortlich, dass die Ware von der Transportfirma gelagert wurde. Da auch diese Lagerung dem zwischen der Pierrel S.p.A. und X. vereinbarten und mit Hilfe der Berufungsbeklagten organisierten Handel gedient haben soll, wird auch sie von den Begriffen des Inverkehrbringens und der Benützung miterfasst. Übrigens erfüllt sie auch die Merkmale des Feilhaltens. Sie unterscheidet sich in dieser Hinsicht nicht grundsätzlich von der Aufstapelung von Ware in einem Lager zwecks Belieferung von Kunden; denn wenn die Behauptungen der Klägerin stimmen, wurde X. darüber unterrichtet, dass das Lager bestand und dass er daraus Ware beziehen könne, wenn er sich an die Berufungsbeklagten oder unmittelbar an die Transportfirma wende. Auch die deutsche Rechtsprechung und Lehre legen den Begriff des Feilhaltens so weit aus, dass ein derartiger Tatbestand darunter fällt (vgl. das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29. März 1960 in GRUR 1960 S. 423, besprochen von MOSER v. FILSECK in GRUR 1961 S. 178 u. 613; BENKARD, 4. Aufl. 1963, Randnote 19, und BUSSE, 3. Aufl. 1964, Anm. 6 A 3 S. 199 f. zu § 6 des deutschen PatG).
Die Klägerin hat sodann schon im kantonalen Verfahren unter Nennung von Einzelheiten behauptet, die Transportfirma als Beauftragte der Berufungsbeklagten habe von den Lagern in Zürich und Kloten aus die amerikanische Händler- und Schmugglerorganisation des X. tatsächlich beliefert, die Ware verpackt und versandt, Rechnung gestellt und das Inkasso besorgt. Diese Handlungen, für welche die Berufungsbeklagten zutreffendenfalls als Auftraggeber verantwortlich oder mitverantwortlich sind, erfüllen nicht nur die Begriffe des Inverkehrbringens und der Benützung der Ware, sondern auch den des Verkaufens im Sinne des
Art. 8 Abs. 2 PatG
. Dass die Käufer im Ausland niedergelassen waren und die Erzeugnisse ausschliesslich ins Ausland geliefert wurden, ändert nichts. Als Benützung im Inland ist es auch anzusehen, wenn Ware, die in der Schweiz liegt, ins Ausland verkauft wird (wogegen von solcher Benützung nicht die Rede sein kann, wenn der Kaufvertrag einzig durch den Abschlussort zur Schweiz in Beziehung steht). Die Auffassung des Handelsgerichtes, das Patentgesetz verlange nur die Fernhaltung der patentverletzenden Erzeugnisse vom inländischen Wirtschaftsverkehr, d.h. vom schweizerischen Binnenmarkt, findet im Gesetz keine Stütze. Sie hält nicht stand.
BGE 92 II 293 S. 299
Sonst müsste es auch als erlaubt gelten, für den Export bestimmte Erzeugnisse unter Benützung patentierter Erfindungen in der Schweiz herzustellen. Das vertrüge sich nicht mit den berechtigten Interessen des Patentinhabers, auch im Export gegen die Konkurrenz von Dritten geschützt zu sein, die nachgemachte Erzeugnisse herstellen oder damit Handel treiben.
Daher muss das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Handelsgericht zurückgewiesen werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 Ia 102
19. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. Mai 1990 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und Obergericht (I. und II. Strafkammer) des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands.
1. Die zürcherische Praxis, nach der dem Gesuchsteller mit Bezug auf die Person des Verteidigers grundsätzlich nur ein einmaliges Vorschlagsrecht zu Beginn der Strafuntersuchung zukommt, ist nicht willkürlich (E. 4a).
2. Diese zürcherische Praxis verletzt im zu beurteilenden Anwendungsfall auch nicht den aus
Art. 4 BV
fliessenden verfassungsrechtlichen Minimalanspruch auf unentgeltliche Verteidigung (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 116 Ia 102 S. 102
A.-
X. wird von den Untersuchungsbehörden des Bezirkes Zürich beschuldigt, sich wiederholt in schwerer Weise gegen das Betäubungsmittelgesetz vergangen zu haben. Der Präsident des Bezirksgerichtes Zürich bestellte ihm mit Verfügung vom 9. Mai 1989 einen amtlichen Verteidiger. Nachdem wegen Heroinhandels mit ca. 300 Gramm gegen X. Anklage erhoben und zur
BGE 116 Ia 102 S. 103
Hauptverhandlung vorgeladen worden war, teilte Rechtsanwältin Y. dem Bezirksgericht mit, X. habe sie beauftragt, als erbetene Verteidigerin seine Rechte zu wahren. Gleichentags entliess das Bezirksgericht Zürich den amtlichen Verteidiger. Schon wenige Tage nach dem ersten Teil der Hauptverhandlung vom 6. Oktober 1989 stellte Rechtsanwältin Y. ein erstes Gesuch um Umwandlung der erbetenen in eine amtliche Verteidigung. Dieses Gesuch wurde letztinstanzlich vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 6. Dezember 1989 abgewiesen.
Am 12. Januar 1990 stellte Rechtsanwältin Y. beim Bezirksgericht Zürich, bei dem die Anklage immer noch hängig war, ein zweites Gesuch um Umwandlung der erbetenen in eine amtliche Verteidigung. Diesem Begehren wurde vom Bezirksgericht Zürich nicht entsprochen und im Hinblick auf den unmittelbar bevorstehenden zweiten Teil der Hauptverhandlung vom 26. Januar 1990 vorsichtshalber der ursprüngliche amtliche Verteidiger von X. erneut zum amtlichen Verteidiger bestellt. Zwei Tage vor dieser Verhandlung teilte Rechtsanwältin Y. dem Gericht telefonisch mit, sie werde X. doch weiterhin verteidigen. Der amtliche Verteidiger wurde daraufhin vom Bezirksgericht Zürich erneut entlassen. Dieses sprach X. am 26. Januar 1990 verschiedener Betäubungsmitteldelikte schuldig und bestrafte ihn mit drei Jahren Zuchthaus, abzüglich 267 Tage Untersuchungshaft.
Gegen dieses Urteil erhob Rechtsanwältin Y. im Namen von X. Berufung an das Obergericht. Gleichzeitig mit ihrer Berufungserklärung vom 5. Februar 1990 stellte sie ein drittes Gesuch um Bestellung als amtliche Verteidigerin. Mit Beschluss vom 28. März 1990 wies das Obergericht (II. Strafkammer) das Gesuch ab und setzte Rechtsanwältin Y. Frist zur Erklärung an, ob sie weiterhin als erbetene Verteidigerin des Angeklagten tätig sein werde.
B.-
In der Zwischenzeit hatte die Bezirksanwaltschaft Zürich gegen X. eine neue Untersuchung wegen weitern Handels mit Heroin eröffnet. Am 30. Juni 1989 stellte Rechtsanwältin Y. beim Präsidenten des Bezirksgerichtes Zürich für dieses neue Verfahren ein Gesuch um Umwandlung der erbetenen in eine amtliche Verteidigung. Der Präsident des Bezirksgerichtes Zürich wies das Gesuch mit Verfügung vom 1. Februar 1990 ab.
Gegen diesen Entscheid erhob X. Rekurs beim Obergericht. Das Obergericht (I. Strafkammer) wies den Rekurs mit Entscheid vom 27. März 1990 ab.
BGE 116 Ia 102 S. 104
C.-
Am 2. Mai 1990 erhob X. mit zwei getrennten Rechtsschriften staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht einerseits gegen den Entscheid des Obergerichts (II. Strafkammer) vom 28. März 1990 und andererseits gegen den Entscheid des Obergerichts (I. Strafkammer) vom 27. März 1990. Das Bundesgericht weist die beiden Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die angefochtenen Entscheide verletzten seinen Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung im Sinne von
Art. 4 BV
.
a) Der Anspruch einer unbemittelten Partei, einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu erhalten, bestimmt sich zunächst nach den Vorschriften des kantonalen Rechts. Nur wenn dieses keine oder ungenügende Vorschriften enthält, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
hergeleiteten Regeln ein, die ein Mindestmass an Rechtsschutz und damit an Verteidigungsmöglichkeiten gewährleisten (
BGE 114 Ia 101
f. E. 2 mit Hinweisen). § 13 Abs. 2 letzter Satz StPO verlangt, ein Vorschlag des Gesuchstellers mit Bezug auf die Person des amtlichen Verteidigers sei nach Möglichkeit zu berücksichtigen. Die zürcherische Praxis geht dahin, dass ein solcher Anspruch nur einmal zu Beginn einer Strafuntersuchung besteht. Einen solchen Anspruch hatte bei Beginn der ersten Untersuchung auch der Beschwerdeführer. Die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechtes, d.h. von § 13 Abs. 2 letzter Satz StPO, prüft das Bundesgericht gestützt auf
Art. 4 BV
grundsätzlich nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, d.h. es kann nur eingreifen, wenn die Auslegung nicht nur unrichtig, sondern schlechthin unhaltbar ist (
BGE 114 Ia 27
E. 3b,
BGE 113 Ia 19
E. 3a). Das Bundesgericht hat bereits am 10. Oktober 1988 entschieden, dass die einmalige Möglichkeit eines Vorschlagsrechts im Hinblick auf die Person des amtlichen Verteidigers vor dem Willkürverbot standhält (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 10. Oktober 1988 i.S. P. E. 4). Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was ein Abweichen von dieser Praxis rechtfertigen würde. Es ist demnach an ihr festzuhalten. Eine Verletzung des Willkürverbots liegt nicht vor.
b) Es bleibt zu prüfen, ob eine Verletzung der bundesrechtlichen Minimalgarantie von
Art. 4 BV
vorliegt.
BGE 116 Ia 102 S. 105
aa) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Begehren um Wechsel des amtlichen Verteidigers nur und immer dann zu bewilligen, wenn aus objektiven Gründen eine sachgemässe Vertretung der Interessen des Angeschuldigten durch den amtlichen Verteidiger nicht mehr gewährleistet ist (
BGE 105 Ia 302
f; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 11. Mai 1989 i.S. K. E. 4a mit Hinweisen).
bb) Der Beschwerdeführer bringt vor, es bestehe kein Vertrauen mehr in den ursprünglichen amtlichen Verteidiger. In den beiden Beschwerdeschriften wird indessen nichts Substantiiertes vorgebracht, weshalb dieser seine Aufgabe nicht korrekt erfüllt haben sollte bzw. weshalb das Vertrauensverhältnis aus objektiven Gründen gestört sei. Es wird lediglich auf einige Schreiben des Beschwerdeführers an Rechtsanwältin Y. hingewiesen, worin dieser betont, er möchte nur diese als Verteidigerin bzw. es sei "ein einfaches, mir so einen Rechtsanwalt zu geben, der nur dem Staatsanwalt beipflichtet". Der Beschwerdeführer übersieht, dass dieses Vorbringen allein keinen Grund für einen berechtigten Wechsel des amtlichen Verteidigers bildet. Der Beschwerdeführer verkennt auch, dass die Art und Weise der Verteidigung der amtliche Verteidiger bestimmt und dass dieser nicht bloss das unkritische Sprachrohr seines Mandanten ist (vgl. dazu auch Robert Hauser, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Basel 1984, S. 97). Im vorliegenden Fall sind die Verhältnisse keineswegs derart, dass nicht weiterhin eine effektive Verteidigung durch den ursprünglichen amtlichen Verteidiger möglich wäre. Im Gegenteil, es geht aus den Akten eindeutig hervor, dass Rechtsanwalt X. seine Pflichten ordnungsgemäss erfüllt hat, namentlich den Beschwerdeführer relativ häufig in der Untersuchungshaft besuchte.
c) Mit Bezug auf das zweite Strafverfahren bringt der Beschwerdeführer zusätzlich vor, dieses sei vom ersten grundsätzlich unabhängig, so dass die Argumentation, weshalb einem Wechsel des amtlichen Verteidigers nicht zugestimmt werden könne, nicht ohne weiteres einfach auf das neue Verfahren übertragen werden könne.
Dieses Vorbringen des Beschwerdeführers ist widersprüchlich, pflichtet er doch auf der selben Seite seiner Beschwerdeschrift der Argumentation ausdrücklich bei, es sei sinnvoll und zweckmässig, wenn er in beiden gegen ihn anhängigen Verfahren durch den selben Anwalt vertreten werde. Dies trifft denn auch um so mehr zu, als für den Fall, dass das erste Verfahren vorzeitig rechtskräftig
BGE 116 Ia 102 S. 106
beendet sein sollte, für die mit der zweiten Untersuchung verfolgten Taten eine Zusatzstrafe auszufällen wäre. Derartige widersprüchliche Vorbringen, wie sie vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang erhoben werden, sind offensichtlich rechtsmissbräulich und verdienen keinen Rechtsschutz. Es wäre, im Gegensatz zu den Schlussfolgerungen des Beschwerdeführers, geradezu willkürlich, ihm für das zweite Verfahren einen andern amtlichen Verteidiger zu bestellen.


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Urteilskopf
98 Ib 194
28. Extrait de l'arrêt de la cour de cassation pénale, du 12 juin 1972, dans la cause Quirici contre Conseil d'Etat du canton de Fribourg.

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 1 VwG.
Die Begründung einer Verfügung kann summarisch sein, doch müssen in ihr zumindest die Gründe ersichtlich werden, auf die die Behörde sich gestützt hat (Erw. 2).
Art. 42 Ziff. 4 Abs. 2 StGB
.
Die Behörde muss von Amtes wegen prüfen, ob die Verwahrung nicht mehr nötig ist (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 195
BGE 98 Ib 194 S. 195
A.-
Pietro Quirici a été condamné le 20 janvier 1966 par la Cour d'assise du 3e ressort de Tavel à trois ans d'emprisonnement pour tentative de lésions corporelles simples, vol par métier, tentative de vol, tentative d'escroquerie, faux dans les titres, violation de domicile, dommages à la propriété et vol d'usage. La peine a été suspendue en vue d'un internement au sens de l'art. 42 CP. Libéré une première fois le 3 juin 1967 après un internement de trois ans puis réintégré le 20 avril 1970 au pénitencier de Bellechasse à la suite d'une nouvelle condamnation à une année de prison pour vol, prononcée le 4 octobre 1968 par le Tribunal correctionnel de Lugano, il a été transféré le 10 novembre 1971 aux Etablissements de la Plaine de l'Orbe.
B.-
Le 8 mars 1972, Quirici a sollicité sa libération conditionnelle. Celle-ci lui a été refusée le 7 avril 1972 par le Conseil d'Etat du canton de Fribourg qui fait état du comportement par lequel le requérant a rendu nécessaire son transfert aux Etablissements de la Plaine de l'Orbe.
C.-
Contre cette décision, Quirici a déposé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il conclut à sa libération conditionnelle.
Le Ministère public du canton de Fribourg demande le rejet du recours; le Département fédéral de justice et police en propose l'admission.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Questions de procédure).
2.
Le recourant reproche à la décision attaquée d'être arbitraire et insuffisamment motivée. Il se plaint donc implicitement, mais de façon non équivoque, d'une violation de l'art. 35 al. 1 LPA.
De façon générale, le Tribunal fédéral considère l'absence de motifs comme un déni de justice formel, lorsqu'une disposition légale prescrit à l'autorité de motiver sa décision (cf. RO 28 I 11
;
43 I 28
;
53 I 111
;
62 I 146
;
93 I 120
et 702). Il a toutefois jugé que l'on ne saurait exiger des autorités administratives, qui doivent se montrer expéditives et qui sont appelées à prendre de nombreuses décisions, qu'elles les motivent de façon aussi développée qu'une autorité de recours; il suffit que les explications,
BGE 98 Ib 194 S. 196
bien que sommaires, permettent de saisir les éléments sur lesquels l'autorité s'est fondée (RO 96 I 608).
En l'occurrence, le Conseil d'Etat s'est limité, pour justifier son refus, à faire état du comportement du recourant au pénitencier de Bellechasse. Dans son mémoire du 9 mai 1972, le Ministère public relève que cette motivation devait être parfaitement claire pour l'intéressé; il se réfère à ce sujet au dossier administratif et notamment à la lettre du 18 octobre 1971 du directeur des Etablissements de Bellechasse au Département de justice et police du canton de Vaud.
Si la lecture du dossier administratif laisse apparaître que le recourant n'a pas toujours eu - et de loin - une attitude exemplaire, en particulier au Tessin, où il a été interné en premier lieu après sa réintégration et lors de séjours antérieurs à Bellechasse, on ne voit pas en quoi son comportement dans cet établissement, durant la période qui a précédé son transfert à Bochuz, justifierait sans plus la décision attaquée. En effet, dans la lettre précitée du 18 octobre 1971, le recourant est dépeint comme un psychopathe, certes, mais très appliqué, habile de ses mains, se montrant très utile et se faisant remarquer par ses lectures; trois congés lui ont été accordés sans qu'il en résulte de difficultés. En définitive, le seul grief consistant, quant au comportement, a trait aux démarches entreprises par le recourant - qui a entraîné avec lui d'autres détenus - auprès de journaux, de l'auditeur de la Confédération et même du Conseil fédéral, pour se plaindre de l'établissement.
Même abusives et dénuées de fondement, ces démarches ne peuvent être considérées à elles seules comme justifiant le refus de la libération conditionnelle. On ne saurait reprocher en effet à un détenu ou à un interné de tout tenter pour améliorer ses conditions d'existence, aussi longtemps qu'il n'use pas de moyens illicites. La décision attaquée est donc insuffisamment motivée et viole ainsi un droit de nature essentiellement formelle; partant, elle doit être annulée, sans que le recourant ait à justifier d'un intérêt (RO 92 I 188, 264 no 45
;
96 I 22
, 188).
3.
Quant à l'argument consistant à reprocher au recourant de ne pas invoquer de faits susceptibles de justifier sa libération conditionnelle, il ne résiste pas à l'examen. En effet, l'art. 42 ch. 4 al. 2 CP prescrit à l'autorité, lorsque les conditions de temps sont réunies, d'ordonner la libération conditionnelle "si l'internement ne paraît plus nécessaire". Il s'agit là d'une
BGE 98 Ib 194 S. 197
question d'appréciation que l'autorité doit examiner d'office, même si elle a la faculté de le faire avec la plus grande liberté. C'est donc à elle et non à l'interné qu'il incombe de mettre en lumière les éléments qui l'amèneront à prendre sa décision.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.


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Urteilskopf
142 V 87
10. Estratto della sentenza della II Corte di diritto sociale nella causa A. contro Helsana Assicurazioni SA (ricorso in materia di diritto pubblico)
9C_268/2015 del 3 dicembre 2015

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 1 und 3 KVG
;
Art. 90 KVV
;
Art. 24 Abs. 1 VVG
; Prämienbezug.
Für den Beginn und das Ende der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gilt der Grundsatz der Teilbarkeit der Monatsprämie (Änderung der Rechtsprechung; E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 142 V 87 S. 87
A.
B. è deceduta il 14 giugno 2014. Prima del decesso era affiliata per l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie presso Helsana Assicurazioni SA (di seguito: Helsana). A., a nome e per conto degli eredi, che gli hanno ceduto le pretese relative al premio di cassa malati, ha chiesto a Helsana il rimborso
pro rata temporis
del premio LAMal per il periodo dal 15 al 30 giugno 2014, più interessi dal 15 giugno 2014. Con decisione del 12 settembre 2014, confermata con decisione su opposizione del 13 ottobre 2014, Helsana ha rifiutato il rimborso per il motivo che né la LAMal né le condizioni generali di assicurazione prevedono un pagamento in proporzione al periodo di assicurazione in caso di decesso della persona assicurata.
BGE 142 V 87 S. 88
B.
Adito su ricorso dell'interessato, il Tribunale cantonale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha confermato con giudizio del 16 marzo 2015 la decisione su opposizione di Helsana.
C.
Il 23 aprile 2015 A. interpone un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale contro il giudizio cantonale concludendo al suo annullamento e alla condanna di Helsana al pagamento di fr. 235.55, più interessi al 5 % dal 15 giugno 2014, corrispondenti al premio dovuto per il periodo dal 15 al 30 giugno 2014. A titolo sussidiario, l'insorgente chiede, previo annullamento del giudizio impugnato, il rinvio della causa al Tribunale cantonale per nuova decisione.
Nelle sue osservazioni del 29 maggio 2015 Helsana ha proposto di respingere il ricorso, mentre il Tribunale cantonale e l'Ufficio federale della sanità pubblica hanno rinunciato a prendere posizione.
Con lo scritto del 15 giugno 2015, il ricorrente ha reiterato le sue conclusioni.
D.
La II Corte di diritto sociale del Tribunale federale ha indetto una deliberazione pubblica alla presenza delle parti che si è tenuta il 3 dicembre 2015.
Il Tribunale federale ha parzialmente accolto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Oggetto del contendere è la restituzione
pro rata temporis
del premio per l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie relativo al periodo intercorso dopo la scomparsa di B. fino alla fine del mese della morte (dal 15 al 30 giugno 2014). L'insorgente postula inoltre, come già in sede cantonale, il versamento degli interessi compensativi per il premio non dovuto pari al 5 % e questo a partire dal 15 giugno 2014.
3.
3.1
Il Tribunale cantonale ha ritenuto che se è vero che l'assicurazione termina con la morte dell'assicurato, i suoi eredi non hanno diritto al rimborso dell'ultimo premio mensile. Il premio è infatti indivisibile e, visto che deve essere pagato in anticipo, non può essere rimborsato (neppure parzialmente) se il rapporto assicurativo si interrompe nel corso di un mese civile. Il Tribunale cantonale ha fondato la sua tesi sulla giurisprudenza del Tribunale federale (in particolare la sentenza K 72/05 del 14 agosto 2006). Né la revisione della
BGE 142 V 87 S. 89
legge federale del 2 aprile 1908 sul contratto d'assicurazione (LCA; RS 221.229.1), intervenuta il 1° gennaio 2006, né la dottrina più recente (STÉPHANIE PERRENOUD, in Droit suisse de la sécurité sociale, vol. II, 2015, pag. 247 e seg. n. 434) possono giustificare il rimborso parziale del premio. Il Tribunale cantonale sottolinea come la maggior parte delle assicurazioni sociali sia fondata su un'unità di tempo mensile. Ad esempio, i sussidi cantonali per il pagamento dei premi LAMal sono calcolati sulla base di premi mensili, le rendite per la vecchiaia e superstiti e quelle dell'assicurazione per l'invalidità, in caso di decesso, sono versate fino alla fine del mese. Il pagamento dei contributi AVS/AI per i lavoratori indipendenti può essere riportato fino alla fine del mese civile anche se questi ultimi interrompono la loro attività nel corso del mese. La copertura dell'assicuratore infortuni termina 30 giorni dopo la cessazione del diritto al semisalario. Inoltre, il premio dell'assicurazione LAMal non è calcolato individualmente sulla base dei costi generati da ogni singola persona ma sulla base dei costi di tutti gli assicurati. Contrariamente alle assicurazioni complementari, il premio, determinato sulla base del principio di solidarietà, non può essere fissato in modo così individualizzato. Il Tribunale cantonale annota infine che anche le condizioni generali dell'assicurazione obbligatoria LAMal dell'opponente prevedono esplicitamente che, se il rapporto assicurativo termina nel corso di un mese, il premio mensile è dovuto interamente.
3.2
Il ricorrente fa valere che l'obbligo di pagare il premio deve cessare con la fine dell'assicurazione determinata dalla morte dell'assicurato. Un pagamento posteriore a questo periodo è contrario al principio della reciprocità (mutualità) nella misura in cui gli eredi sono tenuti a questo pagamento per prestazioni che comunque non possono più essere versate. La revisione della LCA del 1° gennaio 2006, il cui art. 24 può essere applicato nella fattispecie, ha appunto abolito l'indivisibilità dei premi assicurativi. Questa disposizione legale è determinante a scapito delle condizioni generali d'assicurazione dell'intimata. Per il ricorrente, il riferimento agli altri settori delle assicurazioni sociali non è pertinente poiché sia l'AVS che l'AI, su questo punto, possono contare su basi legali esplicite che fanno difetto nella LAMal. Inoltre, il riferimento all'assicurazione infortuni dimostra che il periodo di copertura assicurativa (di 30 giorni) può terminare nel corso di un mese civile e non per la fine del mese. Per quanto riguarda i sussidi per i premi LAMal, nulla impedisce ai cantoni di chiedere il rimborso dei sussidi versati in eccesso.
BGE 142 V 87 S. 90
3.3
Helsana propone di respingere il ricorso, in quanto la decisione di rifiutare il rimborso del premio si fonda sulle disposizioni legali e sulla giurisprudenza in materia.
4.
4.1
La copertura assicurativa comincia in linea di principio dall'acquisizione del domicilio o dalla nascita in Svizzera e termina quando l'assicurato cessa di essere soggetto all'obbligo d'assicurazione (
art. 5 cpv. 1 e 3 LAMal
). Tale è il caso quando insorge la morte o quando si lascia definitivamente la Svizzera. Dopo la fine del rapporto d'assicurazione non si ha più diritto alle prestazioni e quelle in corso sono interrotte senza formalità particolari (
DTF 125 V 106
consid. 3 pag. 110).
Secondo l'
art. 90 OAMal
(RS 832.102) i premi devono essere pagati in anticipo e di regola mensilmente.
4.2
Il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) ha avuto solo in un'occasione la possibilità di pronunciarsi su una fattispecie simile alla presente che riguardava tuttavia l'inizio del rapporto assicurativo. Nella sentenza K 72/05 del 14 agosto 2006 (pubblicata in RAMI 2006 n. KV 379 pag. 325 e in SVR 2007 KV n. 3 pag. 7) è stato esaminato il caso di un assicurato che era giunto in Svizzera il 22 ottobre 2002 e che era stato condannato a versare l'integralità del premio di cassa malati del mese di ottobre. Dopo avere ricordato, fondandosi sull'
art. 90 OAMal
, che il premio di cassa malati è di per sé indivisibile (consid. 3.1 della sentenza), il TFA ha evidenziato che ci si trova di fronte a una lacuna legislativa (consid. 4.1 della sentenza): carente una regolamentazione nel diritto delle assicurazioni sociali, il tema doveva di massima essere risolto secondo i principi del diritto civile, nella misura in cui essi fossero compatibili con quelli del diritto delle assicurazioni sociali (v. anche
DTF 119 V 16
consid. 2c e d pag. 19 con riferimenti; sentenze K 114/03 del 22 luglio 2005 consid. 5.1 e K 140/01 del 16 dicembre 2003 consid. 3.1). Il pagamento dell'integralità del premio di cassa malati poteva, nella fattispecie, essere imposto in quanto non solo il pagamento dei premi è fondato su periodi mensili (sentenza K 72/05 consid. 4.3.1 e 4.3.2, con riferimento all'art. 7 cpv. 1, 2 e
art. 5 LAMal
), ma anche perché il finanziamento delle casse malati richiede dati certi per prevedere le loro entrate, stilare i loro bilanci e calcolare i premi (futuri) di cassa malati a carico dei loro assicurati. L'obbligo di restituire una parte del premio mensile costituirebbe una complicazione amministrativa e una difficoltà in più per calcolare i premi annuali di cassa malati.
BGE 142 V 87 S. 91
L'indivisibilità del premio costituisce una particolarità dell'assicurazione malattie che deve essere salvaguardata, in ogni caso per quanto riguarda l'inizio del periodo d'assicurazione. Queste considerazioni giustificavano di discostarsi dalla regolamentazione in materia di contratto di assicurazione che permette di riscuotere il premio solo con l'inizio del rapporto di assicurazione (sentenza K 72/05 consid. 4.4).
Citando lunghi estratti della sentenza K 72/05 del 14 agosto 2006, e partendo dal presupposto che il tema in esame è lo stesso se si tratta dell'inizio del rapporto assicurativo o della sua fine, visto il concetto d'indivisibilità del premio, il Tribunale cantonale ha confermato la soluzione imposta dal TFA.
5.
5.1
Con riferimento al postulato della sicurezza del diritto, un cambiamento di giurisprudenza può essere attuato in linea di principio se si fonda su motivi seri e oggettivi, quali la conoscenza più esatta delle intenzioni del legislatore, la modifica delle circostanze esterne, l'evoluzione dei costumi o un cambiamento della concezione giuridica. Secondo la giurisprudenza vi deve essere un cambiamento di prassi quando la stessa si sia rivelata erronea o quando la sua precisazione sia stata ritenuta opportuna a causa dei mutati rapporti o quando la sua applicazione abbia condotto a ripetuti abusi (
DTF 133 V 37
consid. 5.3.3 pag. 39;
DTF 132 III 770
consid. 4 pag. 777). Questi criteri sono da interpretare più severamente se la prassi amministrativa è consolidata da molto tempo. L'autorità amministrativa competente non può tuttavia avvalersi di un diritto alla prosecuzione della sua prassi se si dovesse avverare che è contraria al diritto o non è più adeguata (
DTF 125 II 152
consid. 4c/aa pag. 162 seg.).
5.2
Nella fattispecie le condizioni per un cambiamento di giurisprudenza sono adempiute. In effetti, occorre constatare che la sentenza K 72/05 del 14 agosto 2006 si basa su fondamenti oramai superati.
5.2.1
In primo luogo va osservato che il 1° gennaio 2006 è entrato in vigore il nuovo
art. 24 LCA
che consacra il principio della divisibilità del premio nell'ambito delle assicurazioni di diritto privato. Ai sensi di questa disposizione, se il contratto d'assicurazione è sciolto o si estingue prima della scadenza, il premio è dovuto soltanto sino al momento dello scioglimento del contratto (è fatto salvo l'
art. 42 cpv. 3 LCA
che non è pertinente per la presente procedura). L'
art. 24 LCA
è di natura imperativa (
art. 97 cpv. 1 LCA
, v. anche ANDREA
BGE 142 V 87 S. 92
EISNER-KIEFER, in Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, n. 1 ad
art. 24 LCA
). La sentenza K 72/05 del 14 agosto 2006 riguardava un premio relativo al mese di ottobre 2002, quindi anteriore all'entrata in vigore della revisione dell'
art. 24 LCA
. È vero che in questa sentenza la (nuova) disposizione del diritto dell'assicurazione privata è stata considerata. Tuttavia nella stessa il rischio dell'impossibilità, o perlomeno della difficoltà ulteriore, di un calcolo esatto dei premi, nel caso in cui si considerassero le molteplici caratteristiche del rapporto assicurativo, era stato valutato come peculiarità giuridica specifica del diritto della LAMal (sentenza K 72/05 del 14 agosto 2006 consid. 4.4). Questa concezione non è più giustificata, perché il calcolo dei premi anche nel diritto delle assicurazioni private si fonda sullo sviluppo ipotetico di entrate e uscite e pertanto non si giustifica una distinzione tra le due assicurazioni (v. STEPHAN FUHRER, Anmerkungen zu privatversicherungsrechtlichen Entscheiden des Bundesgerichts, in HAVE/REAS 4/2006, n. 3 pag. 359 seg.).
5.2.2
In secondo luogo diversamente dagli altri settori delle assicurazioni sociali, nel diritto dell'assicurazione malattia è dovuto un premio e non un contributo. Il premio è il prezzo per la copertura assicurativa attuale e corrisponde al periodo entrante in linea di conto, ossia quello assicurato (v. consid. 4.1). Tra il premio e la copertura assicurativa vi è un nesso diretto. L'
art. 90 OAMal
concerne il pagamento dei premi. Secondo il tenore della disposizione è disciplinata unicamente
la modalità di pagamento
: i premi devono essere pagati
in anticipo
e di regola
mensilmente
. Occorre distinguere tra modalità di pagamento e copertura assicurativa. Nella sentenza K 72/05 del 14 agosto 2006 tale differenziazione non è stata correttamente operata, entrambi gli aspetti essendo stati confusi.
5.2.3
In terzo luogo l'
art. 7 LAMal
, il quale disciplina il cambiamento d'assicuratore (di regola per la fine di un mese), si applica
durante
la copertura assicurativa (obbligatoria). Nel caso concreto non si tratta però della continuazione di un rapporto assicurativo ma della conclusione definitiva dell'assoggettamento all'obbligo dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie. L'
art. 7 LAMal
- diversamente da quanto la sentenza K 72/05 del 14 agosto 2006 indurrebbe a credere - non può pertanto essere norma di riferimento per la questione della determinazione temporale del premio.
Lo stesso si può dire del rinvio operato dal Tribunale cantonale alle altre disposizioni delle assicurazioni sociali, nelle quali si fa
BGE 142 V 87 S. 93
riferimento a un'unità mensile (v. consid. 3.1). Se è vero che tali normative si richiamano spesso alla nozione di mese, questo avviene sempre in un contesto diverso da quello del caso di specie (v. consid. 5.2.2 all'inizio). In particolare sono da tenere distinti gli aspetti riferiti alle prestazioni e quelli riferiti ai contributi. Del resto anche negli altri settori delle assicurazioni sociali non sono dovuti contributi dopo la morte.
5.2.4
Infine nell'assicurazione malattia obbligatoria vige il principio della mutualità (
art. 13 cpv. 2 lett. a LAMal
), secondo cui vi deve essere equivalenza tra premi e prestazioni d'assicurazione (
DTF 120 V 312
consid. 4b pag. 318). In altre parole, fra i premi versati e le prestazioni assicurative vi deve essere una certa reciprocità (v. GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2010, n. 2 ad
art. 13 LAMal
). Ora, visto che l'assicurazione termina con il decesso (v. consid. 4.1), il premio versato fino alla fine del mese in cui lo stesso è avvenuto non corrisponde ad alcuna prestazione assicurativa. Pur non essendo un nuovo aspetto se riferito alla sentenza K 72/05 del 14 agosto 2006 (v. consid. 4.2), nel caso di specie costituisce comunque un ulteriore elemento nella valutazione d'assieme.
5.3
Alla luce di queste considerazioni, si deve ritenere che la prassi instaurata con la sentenza K 72/05 del 14 agosto 2006 non può più essere mantenuta. Il premio di cassa malati non essendo indivisibile, in caso di decesso della persona assicurata (o per altri motivi come la partenza per l'estero) gli assicuratori malattia sono tenuti a rimborsare il premio pagato (anticipatamente) corrispondente al periodo successivo al decesso. Di conseguenza la parte di premio qui controversa è da restituire.
Nella misura in cui le condizioni generali d'assicurazione di Helsana escludono il principio di divisibilità del premio, va pure rilevato che l'assicuratore malattia nell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie può disciplinare autonomamente nella sua regolamentazione interna o nei suoi statuti solo quegli aspetti su cui la LAMal gli conferisce esplicitamente tale competenza (
DTF 124 V 356
consid. 2d pag. 359). Orbene, tale non risulta essere il caso per la questione della divisibilità del premio di cassa malati (v. consid. 4.1). (...)


header:
Urteilskopf
114 III 1
1. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 20. Februar 1988 i.S. Ramedo AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Organisation der Konkursämter (
Art. 1 ff. SchKG
).
Es lässt sich von Bundesrechts wegen nicht beanstanden, dass das Konkursamt von Luzern-Land und jenes von Luzern-Stadt am gleichen Amtssitz vereinigt sind und dass beiden Ämtern derselbe Konkursbeamte vorsteht. Diese Anordnung fällt in die den Kantonen belassene Kompetenz, die Organisation der Konkursämter und deren personelle Besetzung grundsätzlich selber zu bestimmen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 114 III 1 S. 1
A.-
Mit Dekret vom 16. Juni 1987 eröffnete der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land über Gabriella K., die eine Insolvenzerklärung abgegeben hatte, den Konkurs und ordnete das summarische Verfahren an. Kurz zuvor, am 5. Juni 1987, hatte sich die Konkursitin verheiratet, wobei noch vor Eheschluss der Güterstand der Gütertrennung vereinbart worden war. Anlässlich der Inventaraufnahme in der ehemaligen Wohnung der Konkursitin beschlagnahmte das Konkursamt Luzern-Land sieben Bilder.
B.-
Mit Beschwerde vom 27. August 1987 wandte sich die Ramedo AG, Glarus, die sich als Eigentümerin der beschlagnahmten Bilder bezeichnete, an die untere kantonale Aufsichtsbehörde
BGE 114 III 1 S. 2
im Schuldbetreibungs- und Konkurswesen. Sie verlangte die Rückschaffung dieser Bilder oder, sofern das Konkursamt auf deren Admassierung bestehen sollte, dass die Bilder mittels Vindikationsklage zur Konkursmasse zu ziehen seien. Der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land wies die Beschwerde am 8. Oktober 1987 ab.
C.-
Die Ramedo AG zog die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern weiter. Mit einem gegenüber dem erstinstanzlichen Verfahren zusätzlichen Antrag begehrte sie, "das Konkursamt Luzern-Land im Konkurskreis Luzern-Stadt sei als unzuständig für die Durchführung des Konkurses der Gabriella K. zu erklären". Der Beschwerdeweiterzug wurde mit Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 31. Dezember 1987 abgewiesen.
Hiegegen rekurrierte die Ramedo AG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) Die Rekurrentin beschränkt sich in ihrer dem Bundesgericht eingereichten Rekursschrift darauf, die Zuständigkeit des Konkursamtes Luzern-Land für die Durchführung des Konkurses über die in Gisikon wohnhafte Gabriella K. zu bestreiten. Sie stösst sich daran, dass das Konkursamt Luzern-Land seinen Amtssitz an der gleichen Adresse hat wie das Konkursamt Luzern-Stadt und dass die beiden Konkursämter überdies in Personalunion geleitet werden.
Zur Begründung ihrer Auffassung führt die Rekurrentin im wesentlichen aus, aus
Art. 1 ff. SchKG
folge von Bundesrechts wegen "eine klare, territoriale Gliederung der Zuständigkeit der Betreibungs- und Konkursämter in dem Sinne, dass jeder Betreibungskreis sein Betreibungsamt und jeder Konkurskreis sein Konkursamt haben und dass jedes Amt innerhalb seines Kreises gelegen sein muss". Es sei nicht zulässig, die Aufgaben der Ämter verschiedener Konkurskreise der nämlichen Amtsstelle zu übertragen.
Art. 3 SchKG
setze voraus, dass das Konkursamt eines jeden Konkurskreises im betreffenden Konkurskreis seinen Amtssitz habe. Die Tatsache, dass im Gerichtskreis Luzern-Land kein Konkursamt liege, verstosse gegen Bundesrecht.
§ 33 des Gesetzes über die Gerichtsorganisation und die Zivilprozessordnung des Kantons Luzern, der vorsieht, dass der gleiche
BGE 114 III 1 S. 3
Konkursbeamte für mehrere Kreise gewählt werden kann, verstösst nach der Meinung der Rekurrentin gegen
Art. 3 und 4 SchKG
. Ebenso verletzt "die Annahme, dass das im Konkurskreis Luzern-Stadt gelegene Konkursamt Luzern-Land auf dieser kantonalrechtlichen Grundlage ohne Rechtshilfebegehren im Konkurskreis Luzern-Land wirken dürfe", nach ihrem Dafürhalten gegen
Art. 221 Abs. 2 SchKG
.
2.
Die Auffassung der Rekurrentin vermag sich weder auf das Gesetz noch auf die Rechtsprechung zu stützen. In der Literatur lässt sich, soweit ersichtlich, keine unmittelbare Antwort auf die Frage finden, ob die Konkursämter mehrerer Konkurskreise an demselben Amtssitz zusammengelegt werden dürfen und ob es überdies zulässig ist, dass derselbe Konkursbeamte Vorsteher über mehr als ein Konkursamt ist.
a) Auszugehen ist bei der Beantwortung der aufgeworfenen Frage davon, dass die Behördenorganisation in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Sache der Kantone ist und dass das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs nur in einzelnen organisatorischen Belangen zwecks einheitlicher Anwendung des Bundesrechts den Charakter eines Rahmengesetzes hat (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Auflage Bern 1983, § 4 Rz. 2).
Rahmenbedingungen setzen im vorliegenden Fall die Art. 1 und insbesondere
Art. 3 SchKG
, der vorschreibt, dass in jedem Konkurskreis ein Konkursamt bestehe, jedoch dessen Organisation als Sache der Kantone bezeichnet, In keiner Weise lässt sich aus
Art. 3 SchKG
herauslesen, "dass jedes Amt innerhalb seines Kreises gelegen sein muss", wie die Rekurrentin behauptet. Das lässt sich auch nicht den von der Rekurrentin angerufenen Literaturstellen (AMONN, a.a.O., § 4 Rz. 3 und 9; BÜCHI/MEIER/BOSSHARD, Grundzüge des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, I. Band, 2. Auflage Zürich 1981, S. 18) entnehmen. Richtig ist vielmehr, dass die kantonalen Einführungsgesetze die Einteilung des Kantonsgebietes in Betreibungs- und Konkurskreise, die Art und Weise der Besetzung der Ämter sowie deren Einrichtung regeln (BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 34). Dazu gehört die Kompetenz der Kantone, den Amtssitz der Konkursämter zu bestimmen, also auch vorzusehen, dass mehr als ein Konkursamt an ein und demselben Amtssitz geführt wird. Sofern die bundesrechtskonforme Durchführung der Konkursverfahren dadurch nicht beeinträchtigt
BGE 114 III 1 S. 4
wird, ist auch nicht einzusehen, weshalb es den Kantonen verwehrt sein sollte, demselben Amtsinhaber die Leitung mehr als eines Konkursamtes zu übertragen. Aus den bundesrechtlichen Vorschriften lässt sich nur ableiten, dass dem Konkursbeamten gleich wie dem Betreibungsbeamten ein Stellvertreter beizuordnen ist (
Art. 6 Abs. 1 KOV
; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 43).
Gemäss
Art. 4 SchKG
können Verrichtungen des Betreibungs- und des Konkursamtes der nämlichen Amtsstelle übertragen werden. Daraus lässt sich nicht - was offenbar die Meinung der Rekurrentin ist - der Umkehrschluss ziehen, es dürften nicht zwei Konkursämter am gleichen Amtssitz zusammengezogen werden. Wenn schon die Kumulation des Konkursamtes mit dem Betreibungsamt und weiteren Amtsstellen (Notariat, Bezirksgerichtsschreiberei u.ä.; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 39) als zulässig erachtet wird, so kann es auch nicht untersagt sein, zwei Konkursämter an einem Amtssitz zusammenzufassen, ja deren Führung einem einzigen Konkursbeamten zu übertragen.
Es kann schliesslich auch keine Rede von einer Verletzung von
Art. 221 Abs. 2 SchKG
sein, wonach das Konkursamt eines andern Konkurskreises mitzuwirken hat, wenn sich dort Vermögensstücke des Konkursiten befinden. Diese Vorschrift berührt weder die Frage des Amtssitzes eines Konkursamtes noch jene der Personalunion.
b) Es haben denn auch - wie dem Verzeichnis der schweizerischen Betreibungs- und Konkurskreise (im Druck befindliche Ausgabe 1987) zu entnehmen ist - neben Luzern einzelne Kantone von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Amtssitze von mehr als einem Konkursamt örtlich zusammenzulegen: Das Konkursamt von Oberwinterthur-Winterthur und jenes von Wülflingen-Winterthur befinden sich an derselben Adresse in Winterthur. In Obwalden ist der Amtssitz des Konkursamtes Engelberg von Engelberg nach Sarnen verlegt worden, wo sich auch das Konkursamt für die sechs Gemeinden des alten Landes befindet. Im Kanton Solothurn, wo die Konkursämter mit den Amtsschreibereien verbunden sind, sind die Konkursämter Solothurn, Lebern und Bucheggberg, die je ihren eigenen Vorsteher haben, im Amtshaus 2 in Solothurn untergebracht (Solothurner Jahrbuch 88, S. 91, 177). Der Kanton Aargau hat den Konkursämtern der Bezirke Aargau, Kulm und Zofingen den Amtssitz in Oberentfelden zugewiesen, die Konkursämter Baden und Bremgarten sind in Baden untergebracht,
BGE 114 III 1 S. 5
und die Konkursämter der Bezirke Brugg, Laufenburg, Muri, Rheinfelden und Zurzach befinden sich in Brugg; für diese fünf Konkursämter sind zwei Konkursbeamte gewählt worden (Staatskalender des Kantons Aargau 1984/1985, S. 120 f.). Lugano schliesslich ist in zwei Konkurskreise eingeteilt, die beide ihren Amtssitz an der gleichen Adresse in Lugano haben.
Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend ausgeführt wird, hat sich die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts nie veranlasst gesehen, diese organisatorischen Vorkehren zu beanstanden. Sie fallen in die den Kantonen belassene Kompetenz, die Organisation der Konkursämter und deren personelle Besetzung grundsätzlich selber zu bestimmen.


header:
Urteilskopf
137 III 138
24. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. en sursis concordataire contre Y. (recours en matière civile)
5A_322/2010 du 3 février 2011

regeste:
Regeste
Art. 175 IPRG
; Anerkennung einer im Ausland bewilligten Nachlassstundung.
Der ausländische Entscheid, der einer Nachlassstundung entspricht, ist anerkennungsfähig (E. 2.1); Wirkungen der Anerkennung auf die zur Arrestprosequierung erhobene Betreibung (E. 2.2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 137 III 138 S. 138
A.
Le 29 août 2007, Y. a introduit devant la Cour suprême de l'Etat de New York une action en paiement contre X., société de droit brésilien ayant son siège à Sao Paulo.
Le 19 octobre 2007, Y. a obtenu le séquestre, à concurrence de 20'090'891 fr. 21 plus intérêts à 2 % dès le 29 septembre 2006, des avoirs de X. en mains de la succursale genevoise de Z. Cette ordonnance a été exécutée le même jour par l'Office des poursuites de Genève.
BGE 137 III 138 S. 139
Le 16 novembre 2007, l'Office a enregistré une réquisition de poursuite de Y. contre X. en paiement de 20'090'891 fr. 20 plus intérêts à 5 % l'an dès le 29 septembre 2006. Le commandement de payer a été notifié à X. le 4 décembre 2007 et frappé d'opposition totale. L'exemplaire destiné au créancier a été retourné à Y. le 7 décembre 2007.
Le 25 novembre 2008, la Cour suprême de l'Etat de New York a condamné X. à payer à Y. la somme de 17'167'300 US dollars.
Par jugement du 2 février 2009, le Tribunal de première instance de Genève a déclaré exécutoire ce jugement et prononcé la mainlevée définitive à concurrence de 20'090'891 fr. 20; cette décision est devenue définitive et exécutoire.
Le 11 février 2009, Y. a requis la continuation de la poursuite en validation de séquestre.
L'Office des poursuites de Genève a procédé à la conversion du séquestre en saisie définitive et communiqué le procès-verbal de saisie n° x le 4 janvier 2010.
B.
Par jugement du 13 mars 2009 (entré en force), le Tribunal de justice de Sao Paulo a ordonné le redressement judiciaire de X., assorti de plusieurs mesures.
Les créanciers se sont réunis en assemblée les 4, 11 et 23 septembre 2009 et n'ont pas approuvé le plan de redressement judiciaire qui leur était soumis. Par décision du 5 octobre suivant, le Tribunal de justice de Sao Paulo a néanmoins imposé un redressement judiciaire à X. ("cram down"), notamment pour le motif que Y., créancière quasi majoritaire, avait pour objectif de recouvrer l'entier de ses créances, au détriment des autres créanciers et de l'assainissement de l'entreprise; cette décision fait l'objet d'un appel de Y., la Cour d'appel de l'Etat de Sao Paulo ayant accordé l'effet suspensif le 26 octobre 2009.
Le 6 juillet 2009, X. a requis la reconnaissance et l'
exequatur
du jugement brésilien du 13 mars 2009. Par jugement du 27 octobre 2009, le Tribunal de première instance de Genève a accueilli la requête. Saisie d'un appel de Y., la Cour de justice du canton de Genève a, le 4 février 2010, réformé partiellement cette décision, en ce sens qu'elle n'a reconnu et déclaré exécutoire le jugement brésilien que pour la période du 13 mars au 11 septembre 2009. Le 7 juillet 2010, le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile de X., annulé
BGE 137 III 138 S. 140
l'arrêt entrepris et renvoyé la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants; en bref, il a jugé que, en considérant que la durée du sursis concordataire avait pris fin le 11 septembre 2009, la juridiction cantonale avait violé l'
art. 16 al. 1 LDIP
(arrêt 5A_193/2010).
C.
Le 15 janvier 2010, X. a porté plainte contre le procès-verbal de saisie; elle a conclu à son annulation, subsidiairement à la suspension de la saisie fondée sur cette poursuite jusqu'à droit connu sur l'
exequatur
du jugement du Tribunal de justice de Sao Paulo du 13 mars 2009.
Statuant le 15 avril 2010, la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève a rejeté la plainte.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile formé par X. et réformé la décision attaquée en ce sens que les opérations de la poursuite sont suspendues jusqu'à droit connu sur la reconnaissance du jugement brésilien du 13 mars 2009.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Aux termes de l'
art. 175 LDIP
(RS 291), un concordat ou une procédure analogue homologué par une juridiction étrangère est reconnu en Suisse, les art. 166 à 170 de cette loi étant applicables par analogie. La Cour de céans a jugé que, en dépit du terme "homologué", une procédure concordataire étrangère peut être reconnue dès qu'elle a été ouverte par l'autorité compétente, c'est-à-dire "déjà au stade de la suspension des poursuites", en sorte qu'une décision qui correspond à un sursis concordataire est susceptible de reconnaissance (arrêt 5P.189/1996 du 19 septembre 1996 consid. 3b, in SJ 1997 p. 101 ss, 104); la doctrine largement majoritaire approuve cet avis (BOPP, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2
e
éd. 2007, n° 3 ad
art. 175 LDIP
; BREITENSTEIN, Internationales Insolvenzrecht der Schweiz und der Vereinigten Staaten, 1990, n
os
235 et 339; DALLÈVES, Faillites internationales, FJS n° 987 [1991] p. 15; HEINI, Deutsches Insolvenz-[Vergleichs]verfahren - Vermögen in der Schweiz, in Freundesgabe für Wulf H. Döser, 1999, p. 617 s.; KAUFMANN-KOHLER/SCHÖLL, in Commentaire romand, Poursuite et faillite [Chapitre 11 LDIP], 2005, n
os
9 ss ad
art. 175 LDIP
; LEMBO/JEANNERET, La reconnaissance d'une faillite étrangère [art. 166 et ssLDIP]: état des lieux et considérations pratiques, SJ 2002 II p. 252
BGE 137 III 138 S. 141
in fine; MARCHAND, Les règles du droit suisse de la faillite internationale à l'heure des faillites européennes, in Mélanges Knoepfler, 2005, p. 126; ROBERT-TISSOT, Les effets du concordat sur les obligations, 2010, n° 511; DANIEL STAEHELIN, Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz, 1989, p. 179; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 2
e
éd., 2010, § 13 n° 87 p. 430; ZILTENER/SPÄTH, Die Anerkennung ausländischer Konkurse in der Praxis des Bezirksgerichts Zürich, ZZZ 2005 p. 63; contra: arrêt de l'Obergericht du canton de Bâle-Campagne, in RSJ 87/1991 p. 359 n° 5; COMETTA, Assistenza giudiziaria internazionale in materia esecutiva - Fallimento e concordato internazionali, 1998, p. 227; VOLLMAR, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2
e
éd. 2010, n° 15 ad
art. 293 LP
; peu clair: VOLKEN, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 2
e
éd. 2004, n
os
18 et 22 ad
art. 175 LDIP
). Cette solution rejoint les intentions de la commission d'experts, qui estimait que "la décision relative au sursis concordataire doit aussi pouvoir faire l'objet d'une reconnaissance au lieu où se trouvent les biens" (VISCHER/VOLKEN, Loi fédérale sur le droit international privé[Loi de d.i.p.] - Projet de loi dela commission d'experts et Rapport explicatif, in Études suisses de droit international, vol. 12, 1978, p. 357).
2.2
Comme l'a rappelé la Cour de céans dans une précédente affaire opposant les parties (5A_490/2009 du 13 novembre 2009 consid. 2), l'ouverture d'une procédure concordataire à l'étranger ne produit aucun effet en Suisse avant sa reconnaissance, en sorte qu'elle ne fait pas obstacle à la procédure en validation d'un séquestre. Contrairement à ce qu'affirme la recourante, la reconnaissance d'un sursis concordataire octroyé à l'étranger ne saurait emporter "de plein droit l'ouverture d'une faillite ancillaire en Suisse". La reconnaissance d'une pareille décision entraîne, en particulier - c'est l'effet recherché ici -, la suspension des poursuites en Suisse en vertu de l'
art. 297 al. 1 LP
(cf. SJ 1997 p. 104; DALLÈVES, op. cit., p. 16). Le Tribunal fédéral a jugé que l'ouverture d'un "mini-concordat" en Suisse, avec la nomination d'un commissaire, ne se justifie pas lorsqu'aucun créancier privilégié ne s'est annoncé (arrêt 5A_267/2007 du 30 septembre 2008 consid. 5.3, in BlSchK 2009 p.169 ss, 178). D'après la doctrine, la reconnaissance d'un concordat homologué à l'étranger aboutit à l'ouverture d'une procédure ancillaire de concordat, soumise aux
art. 317 ss LP
(par renvoi de l'
art. 170 al. 1 LDIP
), dans l'hypothèse où le débiteur abandonne aux créanciers ses biens localisés en Suisse (cf. notamment: BOPP, ibid., n° 41; DALLÈVES, op.
BGE 137 III 138 S. 142
cit., p. 17; BAUER/HARI/JEANNERET/WÜTHRICH, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2
e
éd. 2010, n
os
29 ss ad art. 317 et n° 28 ad
art. 322 LP
, avec d'autres citations). Or, dans le cas présent, le jugement soumis à reconnaissance est assimilable à un sursis concordataire, et non à un concordat homologué; de surcroît, le type de concordat proposé par la débitrice ne ressort pas des faits constatés par l'autorité cantonale.
3.
En l'espèce, l'autorité précédente a confirmé la décision de l'Office de convertir le séquestre en saisie définitive, puisqu'il n'existait en l'état aucun "concordat homologué au Brésil", ni de "décision reconnue et déclarée exécutable en Suisse à ce sujet", et que cette mesure avait été prise "hors la période de sursis concordataire".
3.1
C'est avec raison que l'autorité précédente est partie du principe que la limite temporelle des effets d'un sursis concordataire octroyé à l'étranger est régie par le droit étranger (BREITENSTEIN, op. cit., n° 349; BOPP, Sanierung im internationalen Insolvenzrecht der Schweiz, 2004, p. 276).
A ce propos, le Tribunal de première instance de Genève a reconnu et déclaré exécutoire en Suisse le 29 octobre 2009 le jugement rendu le 13 mars 2009 par le Tribunal de Sao Paulo; il a considéré que les avis de droit produits par l'opposante ne rendaient pas "vraisemblable la caducité concrète de la suspension des poursuites à l'encontre de la requérante au Brésil au 11 septembre 2009", en sorte qu'il fallait admettre "que la procédure de sursis concordataire brésilienne n'est pas encore clôturée (recte: close)". Le 4 février 2010, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision dans son principe, mais uniquement pour la période du "13 mars au 11 septembre 2009". La Cour de céans a annulé cet arrêt le 7 juillet suivant pour violation de l'
art. 16 al. 1 LDIP
; elle a jugé que l'autorité cantonale ne pouvait pas s'en remettre à la "détermination concordante" des parties quant à la durée, selon le droit brésilien, du sursis octroyé par le Tribunal de Sao Paulo; aussi, lui a-t-elle renvoyé la cause aux fins d'établir le contenu du droit brésilien (arrêt 5A_193/2010 consid. 2.4).
3.2
Il résulte de ce qui précède que, lorsque l'Office a pris la mesure contestée, à savoir le 4 janvier 2010, la situation juridique des parties était réglée par une décision qui avait reconnu - sans limitation dans le temps - un sursis concordataire concédé à l'étranger et, partant, entraîné la suspension des poursuites contre la recourante en Suisse (supra, consid. 2.2), ce qui faisait obstacle à la conversion
BGE 137 III 138 S. 143
du séquestre en saisie définitive (cf. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. IV, 2003, n° 14 ad
art. 297 LP
); à cet égard, peu importe que l'office n'ait pas eu connaissance de cette décision (cf.
ATF 41 III 401
; cf. pour l'
art. 206 al. 1 LP
:
ATF 93 III 55
consid. 2). Certes, celle-ci n'était pas encore définitive, l'intimée l'ayant frappée d'appel le 10 novembre 2009; mais il n'en demeure pas moins que la question des effets temporels du sursis concordataire n'était pas encore résolue à ce moment-là; d'ailleurs, elle ne l'est toujours pas. Il est dès lors erroné d'affirmer que la conversion du séquestre en saisie serait intervenue "hors la période de sursis concordataire". Cela étant, il s'imposait de différer la décision à prendre et les opérations liées à la réquisition de l'intimée jusqu'à droit connu sur la reconnaissance du sursis concordataire brésilien, comme le demande à titre subsidiaire la recourante.


header:
Urteilskopf
93 IV 29
9. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 mars 1967 dans la cause Mathey contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 15 Abs. 2 und 32 Abs. 1 SVG.
Mit welcher Geschwindigkeit darf der Begleiter seinen Fahrschüler auf der Autobahn fahren lassen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 93 IV 29 S. 29
A.-
Mathey enseigne professionnellement la conduite des véhicules automobiles. Le 30 mai 1966, il enjoignit à un élèveconducteur de s'engager sur l'autoroute de Lausanne à Genève et de circuler rapidement. Par deux fois - à l'aller et au retour - un gendarme constata que l'élève conduisait soit à 140 km/h, soit à une vitesse approchante. La circulation était intense ce jour-là, qui était le lundi de la Pentecôte.
Le gendarme qui avait constaté ces faits dénonça Mathey pour contravention à l'art. 15 al. 2 LCR, selon lequel la personne accompagnant un élève doit veiller à ce que la course s'effectue en toute sécurité et que l'élève ne contrevienne pas aux prescriptions sur la circulation. Il estimait en effet que l'élève avait circulé à une vitesse excessive (art. 32 al. 1 LCR) et avait en outre violé l'art. 27 al. 4 OCR selon lequel les élèves conducteurs n'emprunteront des chaussées fortement fréquentées que s'ils ont une formation suffisante et des autoroutes que s'ils sont prêts à passer l'examen de conduite.
Le 20 juin 1966, le Préfet du district de Rolle condamna Mathey à 50 fr. d'amende pour avoir autorisé son élèveconducteur à circuler sur l'autoroute, un jour où la circulation était dense, à une vitesse qui n'était pas adaptée aux conditions de la circulation (art. 15 al. 2 LCR).
Statuant, le 3 novembre 1966, sur une opposition formée par Mathey, le Tribunal de simple police du district de Rolle le
BGE 93 IV 29 S. 30
condamna à 50 fr. d'amende, considérant que l'on ne saurait reprocher à l'inculpé d'avoir fait circuler son élève sur l'autoroute; qu'en revanche, il était contraire à la sécurité requise par l'art. 15 al. 2 LCR de le faire rouler à 140 km/h.
Mathey déféra ce jugement à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, laquelle, le 19 décembre 1966, rejeta le recours par des motifs qui concordent avec ceux du juge de première instance.
B.-
Mathey s'est pourvu en nullité. Il conclut à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 15 al. 2 LCR oblige la personne qui accompagne l'élève-conducteur (al. 1) à veiller à ce que la course s'effectue en toute sécurité et que l'élève ne contrevienne pas aux prescriptions sur la circulation. L'autorité cantonale n'a pas reproché à Mathey d'avoir engagé son élève à circuler sur une autoroute alors que l'art. 27 al. 4 OCR le lui aurait interdit. Elle a en revanche retenu qu'il l'a fait circuler à une vitesse qui n'était pas adaptée à l'expérience d'un débutant, vu surtout la densité de la circulation ce jour-là (art. 32 al. 1 LCR) et qu'il avait par conséquent manqué aux devoirs que l'art. 15 al. 2 LCR lui imposait.
2.
Dès lors que l'élève-conducteur remplit les conditions Iégales qui lui donnent accès aux autoroutes (art. 27 al. 4 OCR), l'entraînement qu'il a déjà subi lui permet de conduire à une vitesse relativement élevée et, à cette vitesse, de manoeuvrer sûrement sans perdre son sang-froid s'il su vient une difficulté inattendue. Les habitudes qu'il a prises le mettront à même de s'adapter aux conditions spéciales de la circulation sur l'autoroute et d'appliquer les règles particulières qu'il faut y observer. Il appartiendra à la personne qui l'accompagne de juger sous sa propre responsabilité ce qu'il peut et doit faire tout d'abord; elle graduera les difficultés selon sa connaissance des dispositions et des capacités de l'élève. Mais elle ne saurait aller jusqu'à lui faire adopter une vitesse qui, même si elle est en principe licite, dépasse manifestement les capacités d'un conducteur novice. Sans doute l'élève est-il censé prêt à passer son examen pratique pour l'obtention du permis de conduire et, cette épreuve passée avec succès, pourra-t-il en pratique circuler impunément à une telle vitesse aussi longtemps qu'il ne cause aucun trouble. Mais il ne s'ensuit pas que cette vitesse soit, pour lui, licite; s'il va au-delà de ses capacités, il sera punissable de par les art. 31 al. 1
BGE 93 IV 29 S. 31
et 32 al. 1 LCR. La personne qui accompagne obligatoirement l'élève doit précisément veiller à ce qu'il n'outrepasse jamais les limites que doit s'imposer un conducteur novice, fût-il exceptionnellement doué, et prenne conscience de ce devoir fondamental.
Pour habituer l'élève aux vitesses usuelles sur les autoroutes, il suffira tout d'abord de le faire circuler aux vitesses "conseillées" et qu'indiquent des signaux (ordonnances des 23 mars 1965 et 8 juillet 1966). Pour l'autoroute Lausanne-Genève, sur les parcours où le contrôle a eu lieu, cette vitesse était de 80 à 120 km/h. Point n'est besoin de juger, en l'espèce, si l'élèveconducteur peut aller au-delà et jusqu'à quelle limite. Même si cette question appelait l'affirmative, il ne pourrait s'agir que d'exercices sur des parcours limités, où les conditions sont particulièrement favorables. Car, à 120 km/h déjà, toute inattention toute brusquerie dans les manoeuvres et même toute hésitation peuvent avoir des conséquences mortelles; de plus, il subsiste nécessairement un certain degré d'incertitude sur les réactions d'un élève; aussi la personne qui l'accompagne, si elle en assume les risques, doit-elle les limiter raisonnablement.
On pouvait déjà se demander, en l'espèce, si la densité de la circulation permettait encore au moniteur de faire exercer une vitesse de 140 km/h. Dans l'affirmative, en tout cas, l'exercice, s'il se répétait, ne devait pas se prolonger, mais être limité aux parcours, nécessairement assez brefs, où la visibilité s'étendait loin en avant et en arrière et où les véhicules se faisaient rares. Or Mathey ne s'est pas borné à engager son élève à dépasser momentanément la limite supérieure des vitesses conseillées et n'a pas veillé à ce que cet entraînement se fasse dans des conditions particulièrement favorables. Car, lors du second contrôle, alors que l'élève circulait à 140 km/h, le gendarme qui arrêta la voiture ne put la rattraper qu'après une poursuite de dix kilomètres, au cours de laquelle il dut pousser sa motocyclette jusqu'à une vitesse de 160 km/h. Sur une route où la circulation était dense en tout cas, le recourant ne saurait prétendre qu'il ait pu s'agir là d'un exercice admissible. Il y a eu, au contraire, excès de vitesse au sens de l'art. 32 LCR, de sorte que Mathey a manqué aux devoirs que lui imposait l'art. 15 al. 2 LCR.
Dispositiv
Pour ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.


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Urteilskopf
97 I 481
66. Auszug aus dem Urteil vom 15. September 1971 i.S. AG für Rechtsschutz in Fusionssachen gegen Ursina-Franck AG und Appellationshof des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen der Aktiengesellschaft (
Art. 706 OR
); vorsorgliche Verfügung gemäss
Art. 32 Abs. 2 HRegV
; kantonales Zivilprozessrecht; derogatorische Kraft des Bundesrechts; Willkür (
Art. 4 BV
).
1. Behauptet der Beschwerdeführer, der angefochtene Entscheid verstosse gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 Ueb. Best. BV), so kann auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden, wenn diese Rüge mit zivilrechtlicher Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
erhoben werden kann (Erw. 1a).
2. Der letztinstanzliche kantonale Entscheid über ein Gesuch um Erlass einer einstweiligen Verfügung gemäss Art. 326 Ziff. 3 bern. ZPO in Verbindung mit
Art. 32 Abs. 2 HRegV
ist ein Endentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
(Erw. 1 b).
3. Die Voraussetzungen einer vorsorglichen Massnahme gemäss
Art. 32 Abs. 2 HRegV
werden durch das kantonale Prozessrecht umschrieben; der kantonale Richter handelt nicht willkürlich, wenn er gestützt auf Art. 326 Ziff. 3 bern. ZPO annimmt, eine derartige Massnahme rechtfertige sich nur in denjenigen Fällen, in denen der anzuhebende Hauptprozess nach den glaubhaften Vorbringen des Gesuchstellers als aussichtsreich erscheine (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 482
BGE 97 I 481 S. 482
A.-
Die Verwaltungen der Ursina-Franck AG und der Nestlé-Alimentana AG beschlossen, ihren Aktionären die Fusion der beiden Gesellschaften vorzuschlagen. Dabei sollten die Aktionäre der Ursina-Franck AG eine neue Inhaberaktie der Nestlé-Alimentana AG (mit einer damit verbundenen neuen Stammaktie der Unilac Inc., Panama) für zwei Aktien der Ursina-Franck AG erhalten. Beabsichtigt war somit eine Fusion durch Übernahme sämtlicher Aktiven und Passiven der Ursina-Franck AG durch die Nestlé-Alimentana AG (
Art. 748 OR
). Der Fusionsvertrag zwischen den beiden Gesellschaften wurde am 25. bzw. 29. März 1971 unterzeichnet. Die Generalversammlung der Ursina-Franck AG fand am 5. Mai 1971 in Bern statt; sie stimmte dem Fusionsvertrag mit 336'298 von 347'486 gültigen Aktienstimmen zu.
Am 12. Mai 1971 ersuchten die Nestlé-Alimentana AG und die Ursina-Franck AG den Gerichtspräsidenten III von Bern, den Handelsregisterführer des Amtsbezirks Bern anzuweisen, die von der ordentlichen Generalversammlung der Ursina-Franck AG am 5. Mai 1971 gefassten Beschlüsse über die
BGE 97 I 481 S. 483
Fusion mit der Nestlé-Alimentana AG im Handelsregister von Bern einzutragen.
Am 17. Mai 1971 stellte jedoch die AG für Rechtsschutz in Fusionssachen (FUSAG), die sich dem Zusammenschluss an der Generalversammlung widersetzt hatte, beim Gerichtspräsidenten III von Bern das Gesuch um Erlass einer superprovisorischen Verfügung gemäss
Art. 328 ZPO
und einer einstweiligen Verfügung gemäss
Art. 326 Ziff. 3 ZPO
und
Art. 32 Abs. 2 HRegV
mit dem Begehren, es sei dem Handelsregisterführer von Bern die Eintragung der Generalversammlungsbeschlüsse der Ursina-Franck AG vom 5. Mai 1971 bis zur Beurteilung der von der Gesuchstellerin einzureichenden Klage und unter dem Vorbehalt, dass diese innert der gesetzlichen Frist eingereicht werde, zu untersagen.
Der Gerichtspräsident III von Bern erliess hierauf am 18. Mai 1971 folgende vorsorgliche Verfügung:
"Dem Gesuch der Gesuchstellerin um Erlass einer vorläufigen Massnahme im Sinne von
Art. 328 ZPO
wird entsprochen und dementsprechend dem Handelsregisterführer des Amtsbezirks von Bern die Eintragung der eintragungspflichtigen Generalversammlungsbeschlüsse der Gesuchsgegnerin vom 5. Mai 1971 bis zum Entscheid über das vorliegende Gesuch der Gesuchstellerin vom 17. Mai 1971 um Erlass einer einstweiligen Verfügung untersagt."
Nachdem die Ursina-Franck AG in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Begehren der FUSAG beantragt hatte, wies der Gerichtspräsident das Gesuch um Erlass einer einstweiligen Verfügung am 12. Juli 1971 ab.
B.-
Gegen diesen Entscheid erklärte die FUSAG am 13. Juli 1971 die Appellation, wobei sie das vor dem Gerichtspräsidenten gestellte Begehren erneuerte. Am 15. Juli 1971 erhob sie gegen den erwähnten Entscheid des Gerichtspräsidenten III von Bern zudem staatsrechtliche Beschwerde, auf welche das Bundesgericht indessen mit Urteil vom 22. Juli 1971 nicht eintrat.
Der Präsident der I. Zivilkammer des Appellationshofs des Kantons Bern legte der Appellation am 19. Juli 1971 die aufschiebende Wirkung bei.
Mit Urteil vom 29. Juli 1971 wies der Appellationshof (I. Zivilkammer) das Gesuch der FUSAG um Erlass einer einstweiligen Verfügung ebenfalls ab. Ferner stellte er fest, die vom Gerichtspräsidenten III von Bern verfügte vorläufige
BGE 97 I 481 S. 484
Massnahme vom 18. Mai 1971 falle dahin. Die Begründung dieses Entscheids ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
C.-
Gegen den Entscheid des Appellationshofs des Kantons Bern vom 29. Juli 1971 führt die FUSAG staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Mit ergänzender Eingabe vom 16. August 1971 macht sie ausserdem geltend, der angefochtene Entscheid verletze den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts und verstosse deshalb gegen Art. 2 der Übergangsbestimmungen der BV. Die Begründung dieser Rügen ergibt sich, soweit erforderlich, aus den folgenden Erwägungen.
Die Ursina-Franck AG beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die I. Zivilkammer des Appellationshofes hat auf Gegenbemerkungen verzichtet, auf die Motive des angefochtenen Entscheides verwiesen und die Ausführungen der Beschwerdeführerin bestritten, soweit sie mit diesen Erwägungen in Widerspruch stehen.
D.-
Am 16. August 1971 legte die FUSAG gegen den angefochtenen Entscheid des Appellationshofs des Kantons Bern beim Bundesgericht ausserdem Berufung ein mit dem Antrag, "es sei dem Handelsregisterführer von Bern die Eintragung der eintragungspflichtigen Generalversammlungsbeschlüsse der Ursina-Franck AG vom 5. Mai 1971 bis zur Beurteilung der von der Berufungsklägerin einzureichenden Anfechtungsklage - unter dem Vorbehalt, dass diese innert der gesetzlichen Frist eingereicht wird - zu untersagen". Zur Begründung machte sie unter anderem geltend, der Appellationshof habe den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts und damit Art. 2 der Übergangsbestimmungen der BV verletzt.
Mit Urteil vom 3. September 1971 (
BGE 97 II 185
) trat die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts auf die Berufung nicht ein, behandelte aber das Rechtsmittel als zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von
Art. 68 OG
und wies diese ab. Die Entscheidungsgründe ergeben sich, soweit im vorliegenden Verfahren wesentlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die am 4. August 1971 eingereichte staatsrechtliche Beschwerde stützt sich einzig auf
Art. 4 BV
. In ihrer ergänzenden Eingabe vom 16. August 1971 rügt die Beschwerdeführerin
BGE 97 I 481 S. 485
jedoch ausserdem eine Verletzung von Art. 2 der Übergangsbestimmungen der BV. Sie macht in diesem Zusammenhang geltend, der Appellationshof gehe zu Unrecht davon aus, dass die Voraussetzungen des Erlasses oder der Verweigerung der umstrittenen Handelsregistersperre allein durch das kantonale Recht umschrieben würden; diese Auffassung verstosse gegen Bundesrecht, denn die aufgrund des kantonalen Rechts erfolgte Verweigerung der begehrten vorsorglichen Massnahme mache das bundesrechtliche Institut der Anfechtungsklage gemäss
Art. 706 OR
illusorisch.
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger ist nach
Art. 84 Abs. 2 OG
nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann. Sie ist somit unter anderem dann ausgeschlossen, wenn die behauptete Rechtsverletzung mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen (
Art. 68 ff. OG
) gerügt werden kann (
BGE 63 II 399
,
BGE 82 I 66
Erw. 2,
BGE 85 II 105
Erw. 1, 374; nicht veröffentlichte Urteile vom 18. März 1948 i.S. Grünenfelder und vom 6. Mai 1953 i.S. Arnold). In Zivilsachen, die nicht nach
Art. 44-46 OG
der Berufung unterliegen, ist gegen letztinstanzliche Entscheide kantonaler Behörden die Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem zulässig, wenn statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales oder ausländisches Recht angewendet worden ist (
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
). Da der angefochtene Entscheid nicht berufungsfähig ist, konnte die Beschwerdeführerin die angebliche Missachtung der derogatorischen Kraft mit zivilrechtlicher Nichtigkeitsbeschwerde rügen. Das hat sie (unter unrichtiger Bezeichnung des Rechtsmittels) getan, und die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat die Frage, ob der Appellationshof zu Unrecht kantonales Recht angewendet hat, geprüft und verneint. Dies hat zur Folge, dass auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden kann, soweit damit eine Verletzung von Art. 2 der Übergangsbestimmungen der BV gerügt wird (
BGE 82 I 66
Erw. 2,
BGE 85 II 105
Erw. 1, 374; BIRCHMEIER, Handbuch der Bundesrechtspflege, S. 252/3 und 335).
b) Nach
Art. 87 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide
BGE 97 I 481 S. 486
nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben. Nach der Rechtsprechung sind Entscheide von der Art des angefochtenen Urteils als Endentscheide anzusehen (
BGE 96 I 300
Erw. 1; BIRCHMEIER, a.a.O., S. 354; vgl. auch
BGE 94 I 368
/9). Die vorliegende Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ist daher unter diesem Gesichtspunkt zulässig.
c) ...
2.
...
3.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, in einem Fall wie dem zu beurteilenden müsse der Richter eine Handelsregistersperre anordnen, sofern die vom Gesuchsteller angehobene oder anzuhebende Anfechtungsklage nicht als rechtsmissbräuchlich erscheine. Da im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte für eine unredliche Rechtsausübung ersichtlich seien, verstosse die Abweisung des Gesuchs um Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung gegen dass Willkürverbot und damit gegen
Art. 4 BV
.
a) Nach dem in Erw. 1 lit. a Gesagten ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen der fraglichen einstweiligen Verfügung durch das kantonale Recht umschrieben werden. Nach Art. 326 Ziff. 3 der bernischen ZPO kann der Richter auf Gesuch eines Beteiligten hin als vorsorgliche Massnahme eine einstweilige Verfügung treffen, sofern ihm glaubhaft gemacht wird, dass sich der Erlass einer solchen zum Schutz von andern als auf Geld- oder Sicherheitsleistungen gerichteten, fälligen Rechtsansprüchen rechtfertigt, "wenn bei nicht sofortiger Erfüllung
a) ihre Vereitelung oder eine wesentliche Erschwerung ihrer Befriedigung zu befürchten ist,
b) dem Berechtigten ein erheblicher oder nicht leicht zu ersetzender Schaden oder Nachteil droht."
Vorsorgliche Massnahmen dienen in der Regel zur Sicherung eines behaupteten Rechts. Sie sollen verhindern, dass durch das Abwarten des im ordentlichen Prozess zu fällenden Entscheids einer Partei durch widerrechtliches Verhalten Schaden zugefügt wird (GULDENER, a.a.O., S. 382; ZIEGLER, Die vorsorgliche Massnahme in der Zivilprozessgesetzgebung der schweizerischen Kantone, Diss. Zürich 1944, S. 74/5). Mit dem Zweck der einstweiligen Verfügung ist ohne weiteres vereinbar, dass der Richter in vorläufiger und summarischer Weise prüft, ob der geltend gemachte materielle Anspruch besteht, die Klage
BGE 97 I 481 S. 487
mithin Aussicht auf Erfolg hat. Da die einstweilige Verfügung ihrem Wesen nach rasch zu erlassen ist, kann und braucht ihm nicht der Beweis dafür geleistet zu werden, dass die Klage tatsächlich begründet ist. Vielmehr genügt es, wenn der Gesuchsteller glaubhaft macht, dass die Klage Erfolgsaussichten hat. Misslingt dies, so ist -- wie ohne Willkür angenommen werden kann - auch nicht glaubhaft gemacht, dass die Massnahme zum Schutz eines fälligen Rechtsanspruchs dient, wie es
Art. 326 Ziff. 3 ZPO
voraussetzt. In der Rechtslehre wird denn auch die Ansicht vertreten, nach bernischem Recht habe der Gesuchsteller den Bestand des zu schützenden Anspruchs glaubhaft zu machen (LEUCH, N. 3 zu
Art. 326 ZPO
; vgl. auch ZIEGLER, a.a.O., S. 75, Anmerkung 66).
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, im Zusammenhang mit der Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen der hier in Frage stehenden Art gelte insoweit etwas Besonderes, als der Richter im Sinne einer einstweiligen Verfügung eine Handelsregistersperre erlassen müsse, da die Eintragung eines solchen Beschlusses "irreversible" Folgen zeitigen würde. Die Verweigerung einer derartigen Handelsregistersperre sei in einem solchen Fall nur haltbar, wenn die Anfechtungsklage als offenbar rechtsmissbräuchlich erscheine.
Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass sie nach der Eintragung des Fusionsbeschlusses im Handelsregister die Anfechtungsklage nicht mehr anheben könnte (vgl.
Art. 748 Ziff. 7 OR
) oder dass nach der Rechtsordnung dem Sachrichter nach dieser Eintragung die Möglichkeit verschlossen wäre, die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben (vgl. BÜRGI, N. 71 zu
Art. 706 OR
). Richtig ist freilich, dass es mit erheblichen praktischen Schwierigkeiten verbunden wäre, wenn die Fusionsbeschlüsse in das Handelsregister eingetragen und im Anfechtungsprozess durch den Sachrichter die angefochtenen Beschlüsse der Ursina-Franck AG wieder aufgehoben würden (vgl. PATRY. L'action en annulation des décisions de l'assemblée générale, Journée juridique de Genève 1963, S. 28 ff; OKUR, L'action en annulation des décisions de l'assemblée générale des actionnaires dans la société anonyme, thèse Genève 1965, S. 125 ff.). Die Regel des
Art. 326 ZPO
, die allgemein gilt und keine Ausnahmen vorsieht, kann indessen auch im vorliegenden Fall ohne Willkür in dem Sinn angewendet werden, dass eine einstweilige Verfügung nur dann zu erlassen wäre,
BGE 97 I 481 S. 488
wenn die Beschwerdeführerin glaubhaft machen würde, dass ihre Klage Erfolgsaussichten hat. Auch der Ursina-Franck AG könnten bedeutende Nachteile erwachsen, wenn die Handelsregistereintragung verweigert und die Anfechtungsklage später abgewiesen würde (vgl. PATRY, a.a.O., S. 32). Da Gesetzgeber und Richter gleichmässig die Interessen beider Parteien zu berücksichtigen haben, erscheint es zumindest nicht unhaltbar, den Entscheid über die umstrittene Verfügung davon abhängig zu machen, ob die Klage bei vorläufiger Prüfung Erfolgsaussichten hat. Auch wenn sich die Auffassung vertreten liesse, die Verweigerung einer Handelsregistersperre rechtfertige sich nur im Falle des Rechtsmissbrauchs seitens des Anfechtungsklägers, so hielte der angefochtene Entscheid somit vor
Art. 4 BV
stand.
4.
...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
110 Ia 140
30. Auszug aus dem Beschluss der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Juli 1984 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft und Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
.
1. Das aktuelle praktische Interesse an der Behandlung einer Haftbeschwerde entfällt, wenn der Beschwerdeführer während der Hängigkeit des bundesgerichtlichen Verfahrens aus der Haft entlassen wird (E. 2a, Änderung der Rechtsprechung).
2. Umstände, unter denen auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses verzichtet wird (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 110 Ia 140 S. 141
M. erhob gegen die Verlängerung seiner Untersuchungshaft staatsrechtliche Beschwerde. Während der Hängigkeit des bundesgerichtlichen Verfahrens wurde M. aus der Haft entlassen. Das Bundesgericht schreibt die Beschwerde als gegenstandslos geworden ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
a) Nach der Rechtsprechung zu
Art. 88 OG
verlangt das Bundesgericht, dass der Beschwerdeführer ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides hat (
BGE 109 Ia 170
,
BGE 108 Ib 124
,
BGE 107 Ia 139
,
BGE 106 Ia 152
, mit Hinweisen). Dieses Erfordernis soll sicherstellen, dass das Gericht konkrete und nicht bloss theoretische Fragen entscheidet, und es dient damit der Prozessökonomie (
BGE 109 Ia 170
,
BGE 106 Ia 152
,
BGE 104 Ia 488
; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 244). Im vorliegenden Fall steht ausser Zweifel, dass der Beschwerdeführer im Hinblick auf die Entlassung aus der Haft kein aktuelles praktisches Interesse mehr an der Behandlung seiner Beschwerde hat. Es stellt sich indessen die Frage, ob allenfalls in anderer Hinsicht weiterhin ein Interesse an der Feststellung der behaupteten Verfassungswidrigkeit der erstandenen Untersuchungshaft besteht.
Das Bundesgericht hat in seiner früheren Rechtsprechung ein Interesse an der materiellen Behandlung von Haftbeschwerden auch dann anerkannt, wenn die Untersuchungshaft durch Freilassung oder rechtskräftiges Urteil beendet worden war (
BGE 98 Ia 100
; nicht veröffentlichtes Urteil i.S. F. Sch. vom 19. Dezember 1979, zitiert bei ROBERT LEVI, Schwerpunkte der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Fragen der Untersuchungshaft seit dem Beitritt der Schweiz zur Europäischen Menschenrechtskonvention, in: Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, S. 346 f.). Es nahm an, der Betroffene sei an der Feststellung der Verfassungswidrigkeit der erstandenen Haft deshalb nach wie vor interessiert, weil er daraus allenfalls Schadenersatz- oder Genugtuungsansprüche ableiten könne und es unsicher sei, ob der mit der Klage befasste Richter die Verfassungsmässigkeit der Haft vorfrageweise
BGE 110 Ia 140 S. 142
überprüfe (vgl.
BGE 47 I 143
,
BGE 109 Ia 171
, LEVI, a.a.O., S. 347, mit weitern Hinweisen).
Im Jahre 1980 ging das Bundesgericht zu einer zurückhaltenderen Beurteilung des Interesses an Beschwerden über bereits beendete Haft über (vgl. die Darstellung bei LEVI, a.a.O., S. 347 f.). In einem den Kanton Basel-Stadt betreffenden Fall führte es aus, aufgrund des kantonalen Rechts stehe die rechtskräftige Ablehnung eines Haftentlassungsgesuches durch die kantonalen Behörden der materiellen Beurteilung eines späteren Entschädigungsbegehrens nicht entgegen, und es verneinte daher ein Interesse an der Prüfung der Verfassungsmässigkeit der erstandenen Haft (nicht veröffentlichter Beschluss i.S. B. N. vom 25. Juni 1980). In einem späteren Verfahren legte das Bundesgericht dar, dass viele Kantonsverfassungen und die Strafprozessordnungen praktisch sämtlicher Kantone Bestimmungen enthielten über den Entschädigungsanspruch sowohl widerrechtlich verhafteter als auch solcher Personen, welche zwar entsprechend den gesetzlichen Vorschriften in Haft gesetzt wurden, die sich aber in der Folge als unschuldig erweisen und die Haft auch nicht durch vorwerfbares Verhalten veranlasst haben (vgl.
BGE 107 Ia 166
f.). Daraus zog es den Schluss, in allen diesen Fällen komme es nicht in Frage, dass die Haftentschädigung mit der Begründung verweigert werden könnte, ein Gesuch um Haftentlassung sei rechtskräftig abgewiesen worden. Es fügte bei, ein derartiger Ausschluss verstiesse auch klarerweise gegen
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
. Schliesslich stünde gegen die letztinstanzlichen Entscheide über Haftentschädigungen die staatsrechtliche Beschwerde offen. Bei dieser Sachlage entfalle das aktuelle praktische Interesse an der materiellen Behandlung der Haftbeschwerde (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. F. H. vom 17. März 1982). In gleicher Weise hat das Bundesgericht in weitern Beschwerdefällen entschieden.
An dieser - bis heute nicht publizierten - Praxis ist festzuhalten. Das kantonale Verfassungs- und Gesetzesrecht garantiert weitgehende Ansprüche für rechtswidrige sowie für nicht durch vorwerfbares Verhalten verursachte, sich in der Folge aber als ungerechtfertigt erweisende Untersuchungshaft. Das Bundesgericht hatte bisher nie Fälle zu behandeln, in denen Schadenersatzbegehren mangels vorheriger Feststellung der Unrechtmässigkeit abgewiesen worden wären. Es ginge unter dem Gesichtswinkel des ungeschriebenen verfassungsmässigen Rechts der persönlichen Freiheit nicht an, Schadenersatzansprüche davon abhängig zu
BGE 110 Ia 140 S. 143
machen, dass bereits vorher die Unrechtmässigkeit der Haft festgestellt worden ist. Darüber hinaus garantiert
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
jedem, der entgegen den Bestimmungen von Ziff. 1 bis Ziff. 4 von Festnahme oder Haft betroffen ist, einen Anspruch auf Schadenersatz. Der Betroffene kann seine Ansprüche direkt auf die Vorschrift der Europäischen Menschenrechtskonvention abstützen (Urteil i.S. Eggs vom 15. Oktober 1982, in: SJIR 39/1983 S. 290; nicht veröffentlichtes Urteil i.S. L. B. vom 23. Juni 1982; STEFAN TRECHSEL, Die Europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, Bern 1974, S. 266, 371 und 375; PETER BISCHOFBERGER, Die Verfahrensgarantien der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [Art. 5 und 6] in ihrer Einwirkung auf das schweizerische Strafprozessrecht, Zürich 1972, S. 235 f.). Kann demnach im Hinblick auf die Geltendmachung von Schadenersatz- oder Genugtuungsansprüchen nicht verlangt werden, dass die Verfassungswidrigkeit einer erstandenen Haft vorgängig letztinstanzlich festgestellt wird, so entfällt auch das Interesse des Beschwerdeführers an der verfassungsgerichtlichen Prüfung der bereits beendeten Untersuchungshaft. Bei dieser Sachlage besteht auch im vorliegenden Fall kein aktuelles praktisches Interesse an der materiellen Behandlung der Beschwerde.
b) Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn der gerügte Eingriff sich jederzeit wiederholen könnte und eine rechtzeitige verfassungsgerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre, so dass diese Voraussetzung eine Kontrolle der Verfassungsmässigkeit faktisch verhindern würde (
BGE 109 Ia 170
E. 3b, 107 Ia 139,
BGE 104 Ia 229
, 488, mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft demnach Beschwerden materiell trotz Wegfalls des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können (
BGE 108 Ia 42
E. 1a) und an deren Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht (
BGE 104 Ia 230
E. 1b,
BGE 97 I 841
E. 1) und sofern diese im Einzelfall kaum je rechtzeitig verfassungsgerichtlich geprüft werden könnten. Diese Voraussetzungen erachtete das Bundesgericht etwa bei Beschwerden im Zusammenhang mit politischen und andern Veranstaltungen sowie mit Demonstrationen als gegeben (
BGE 108 Ia 42
E. 1a,
BGE 100 Ia 394
E. 1b, vgl. auch
BGE 107 Ia 59
, 64, 226).
BGE 110 Ia 140 S. 144
In bezug auf Beschwerden aus dem Bereiche von Haft trat das Bundesgericht auf Beschwerden von Personen ein, die im Anschluss an eine Demonstration für einige Stunden festgenommen und während dieser Zeit erkennungsdienstlich behandelt worden waren (
BGE 107 Ia 139
). Ebenso prüfte es eine Beschwerde, in der die Zuständigkeit eines ausserordentlichen Untersuchungsrichters zur Anordnung von Haft für die Dauer von 14 Tagen bestritten worden war (
BGE 107 Ia 253
). Schliesslich trat es auf eine Beschwerde ein, die sich gegen die kurzfristige Einlieferung eines Jugendlichen in ein Gefängnis aus vorwiegend fürsorgerischen Motiven wandte (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. D. G. vom 31. März 1982; vgl. LEVI, a.a.O., S. 348 f.).
An diesen Voraussetzungen fehlt es indessen bei der Mehrzahl staatsrechtlicher Beschwerden, mit denen die Verfassungs- und Konventionswidrigkeit der Anordnung oder Erstreckung einer inzwischen dahingefallenen Untersuchungshaft gerügt wird. Die damit aufgeworfenen Verfassungsfragen können sich in der Regel nicht mehr unter gleichen oder ähnlichen Umständen stellen. Vielmehr ist im Einzelfall das Vorliegen der Haftgründe zu prüfen, und es sind dabei die konkreten Umstände wie etwa die Verdachtsgründe, die Flucht- oder Kollusionsgefahr, der Stand des Verfahrens, die persönlichen Verhältnisse, die bisherige Dauer der Haft u.a.m. zu berücksichtigen. Es stellen sich dabei keine Fragen, deren Beantwortung wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt. Das Bundesgericht ist auch durchaus in der Lage, derartige Beschwerden rechtzeitig zu behandeln. Es besteht daher kein Grund, solche Beschwerden trotz des Fehlens eines aktuellen praktischen Bedürfnisses materiell zu behandeln.
So verhält es sich auch bei der vorliegenden Beschwerde. Der Beschwerdeführer bestreitet in erster Linie das Vorliegen von Kollusionsgefahr und beanstandet die Dauer der Untersuchungshaft. Diese Beschwerdegründe rechtfertigen es nicht, die durch Freilassung bereits beendete Untersuchungshaft auf ihre Verfassungs- und Konventionsmässigkeit hin zu überprüfen. Die Beschwerde ist daher als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben.