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Urteilskopf
119 Ib 74
8. Estratto della sentenza della Camera d'accusa del 12 marzo 1993 nella causa J. c. Ufficio federale di polizia (reclamo)

regeste:
Regeste
Vollzug des Auslieferungshaftbefehls;
Art. 49 Abs. 2 IRSG
.
Auch wenn der Auslieferungshaftbefehl nicht wirksam ist, solange sich der Verfolgte in Untersuchungs- oder Strafhaft befindet, kann dieser den Auslieferungshaftbefehl innert 10 Tagen seit dessen Eröffnung mit Beschwerde bei der Anklagekammer des Bundesgerichts anfechten (Änderung der in
BGE 111 Ib 50
publizierten Rechtsprechung) (E. 1).

text:
Erwägungen
ab Seite 75
BGE 119 Ib 74 S. 75
Considerando in diritto:
1.
a) Il reclamante si trova attualmente detenuto, oltre che in base all'ordine di arresto a fini di estradizione, che ha dato origine alla sua carcerazione, anche in virtù di un ordine di arresto del Giudice dell'istruzione e dell'arresto per violazione della legge federale concernente il domicilio e la dimora degli stranieri e per truffa, ossia per due reati soggiacenti alla giurisdizione svizzera. In virtù dell'art. 49 cpv. 2 (AIMP), l'ordine di arresto in vista d'estradizione è inefficace fin tanto che la persona perseguita si trova in carcere preventivo o espiatorio. Il reclamante, benché sia stato arrestato originariamente ai fini di estradizione, si trova nella situazione descritta dall'
art. 49 cpv. 2 AIMP
, che stabilisce la prevalenza della carcerazione preventiva o espiatoria per reati soggetti alla giurisdizione svizzera, rispetto a quella in vista di estradizione. La sua situazione attuale è quindi quella di un detenuto in carcere preventivo; la carcerazione ai fini di estradizione diverrà efficace soltanto quando cessi quella dipendente da reati soggetti alla giurisdizione svizzera.
b) In
DTF 111 Ib 50
, la Camera d'accusa del Tribunale federale ha stabilito che, poiché l'ordine di arresto in vista di estradizione è inefficace fintantoché la persona perseguita si trova in carcere preventivo o espiatorio, l'interessato non può impugnarlo fintantoché perduri tale circostanza. In base a questa giurisprudenza, il reclamo di J. sarebbe inammissibile, perché prematuro: egli non avrebbe un interesse giuridico attuale ad impugnare un ordine di arresto non ancora divenuto efficace (nel caso concreto, attualmente inefficace, dato che all'ordine dell'UFP è stata data esecuzione il 10 febbraio
BGE 119 Ib 74 S. 76
1993 e che esso è stato seguito dall'ordine di arresto del magistrato ticinese dell'11 febbraio 1993, il quale, in virtù dell'
art. 49 cpv. 2 AIMP
, ha fatto venir meno l'efficacia dell'ordine di arresto dell'UFP).
Questa giurisprudenza non può essere mantenuta, almeno nella sua formulazione più generale. Essa si fonda su di un principio di economia procedurale, che è di per se stesso provvisto di pregio: non conviene decidere anticipatamente su di una situazione che può modificarsi fino al momento in cui cessa la carcerazione preventiva o espiatoria e in cui inizia quella ai fini di estradizione; poiché il giudizio sulla legittimità dell'ordine di arresto in vista d'estradizione deve tener conto delle circostanze esistenti al momento in cui esso diviene efficace, sarebbe, secondo la menzionata giurisprudenza, inconferente giudicare in base a una situazione precedente. Senonché, all'applicazione di tale principio si oppongono nella maggioranza dei casi serie ragioni di ordine pratico e procedurale. Va anzitutto rilevato che la procedura di estradizione (di cui l'arresto ai fini di estradizione è cronologicamente ed effettivamente la prima fase, o una delle prime) non è per nulla sospesa in caso di carcerazione preventiva o espiatoria per reati soggetti alla giurisdizione svizzera. Tale procedura, che suole generalmente durare un tempo relativamente lungo (possibilità di proroga del termine di base, di successive richieste d'informazione complementari, di assicurazioni previe di vario genere - in materia di procedura nello Stato richiedente, di reciprocità ove non esistano convenzioni ecc.) segue - e deve seguire (v. ad es. art. 16 n. 4 della Convenzione europea di estradizione) - sollecitamente l'arresto provvisorio, anche se questo (per una disposizione del diritto interno svizzero, l'
art. 49 cpv. 2 AIMP
) diviene efficace solo alla cessazione della detenzione preventiva o espiatoria. Se si volesse essere conseguenti con la giurisprudenza pubblicata in
DTF 111 Ib 50
, occorrerebbe sospendere l'intera procedura di estradizione fino al termine della detenzione preventiva o espiatoria, ciò che non è manifestamente la prassi seguita e che sarebbe impensabile. In realtà, l'economia procedurale rettamente intesa esige un parallelismo procedurale, sia pure con il rischio di eventuali modifiche della situazione, intervenute nell'iter di ambedue le procedure. Scopo principale dev'essere che, quando cessi la detenzione preventiva o espiatoria (ossia quando sia stato deciso, provvisoriamente o definitivamente, che non si giustifica un rinvio a giudizio dinanzi ad autorità svizzere in stato di arresto, oppure quando la pena detentiva eventualmente pronunciata da autorità svizzere sia
BGE 119 Ib 74 S. 77
stata scontata), il carcerato possa essere estradato senza indugio (se nel frattempo la procedura d'estradizione sollecitamente iniziata abbia potuto, indipendentemente dalla detenzione preventiva o espiatoria dell'estradando, essere portata a termine) allo Stato richiedente, laddove l'estradizione sia accordata, oppure rimesso in libertà, laddove l'estradizione sia rifiutata e non sia stato assunto un procedimento penale sostitutivo da parte delle autorità svizzere. L'
art. 49 cpv. 2 AIMP
non esige affatto che non possa decidersi in sede di reclamo sulla legittimità dell'ordine di arresto ai fini di estradizione sino a che esso non sia divenuto efficace. Tale disposizione di legge stabilisce soltanto che l'ordine di arresto non diviene operante fintantoché duri la carcerazione preventiva o espiatoria, e ciò appare evidente, perché tale carcerazione prevalente è solo il corollario del diritto della Svizzera quale Stato richiesto di giudicare previamente l'estradando per i reati commessi in Svizzera (diritto al quale la Svizzera può peraltro di caso in caso rinunciare per ragioni di opportunità, provvisoriamente o definitivamente, imponendo eventualmente allo Stato richiedente di giudicare i fatti punibili commessi in Svizzera o di riconsegnare alla Svizzera l'estradando dopo il giudizio nello Stato richiedente, per esempio, dopo che egli vi abbia scontato la pena colà inflittagli). È vero che, nei casi in cui la carcerazione preventiva o espiatoria di un estradando per reati commessi in Svizzera sia lunga, può avvenire che sia superfluo decidere in sede di reclamo sulla legittimità di un ordine di arresto ai fini di estradizione, notificato durante la carcerazione preventiva o espiatoria, perché nel frattempo le autorità svizzere hanno deciso di accordare o di rifiutare l'estradizione, sicché, in virtù di tale decisione, sarebbe possibile di consegnare senz'altro l'estradando allo Stato richiedente o, in caso di rifiuto, di porlo in libertà al termine della carcerazione preventiva o espiatoria. Coerentemente con DTF
DTF 111 Ib 50
occorrerebbe, d'altra parte, se si volesse rispettare rigorosamente il principio stabilito da tale giurisprudenza, emanare, o quanto meno notificare, solo al termine della carcerazione preventiva o espiatoria l'ordine di arresto ai fini di estradizione quando sia allora ancora pendente la procedura estradizionale. Poiché tuttavia l'ordine di arresto ai fini di estradizione continua - e con ragione - ad essere notificato all'estradando non appena l'autorità svizzera riceve la domanda di arresto provvisorio o di estradizione, occorrerebbe, come conseguenza di
DTF 111 Ib 50
, che tale ordine fosse nuovamente notificato al termine della carcerazione preventiva o espiatoria, o che l'estradando sia quanto meno in quel momento reso attento che il
BGE 119 Ib 74 S. 78
termine per impugnare dinanzi alla Camera d'accusa del Tribunale federale l'ordine di arresto ricevuto settimane o mesi addietro comincia a correre. Ciò comporta inconvenienti e complicazioni, specialmente di ordine pratico, evidenti e non corrisponde all'interesse di nessuna delle parti implicate. La Svizzera ha un interesse ad allontanare dal proprio territorio il più presto possibile l'estradando ove la domanda di estradizione sia accolta (o eventualmente di espellerlo in certi casi di rifiuto dell'estradizione); lo Stato richiedente ha un interesse a veder decisa al più presto la domanda di estradizione, sicché una sollecita decisione almeno sulla carcerazione ai fini di estradizione costituisce già una tappa importante; l'estradando stesso ha un eminente interesse proprio - a torto negletto da
DTF 111 Ib 50
- a sapere se, al termine della carcerazione preventiva o espiatoria, deve attendere in carcere o no l'esito della procedura di estradizione, ove questa sia tuttora pendente (da notarsi che, per consolidata giurisprudenza, la carcerazione costituisce durante questo periodo la norma). Tutti questi motivi fanno sì che la decisione su reclamo circa la legittimità dell'ordine di arresto ai fini di estradizione - che, giova ripeterlo, è notificato subito dopo l'arresto eseguito sulla richiesta provvisoria dello Stato richiedente - deve, almeno di regola, avvenire in base ad un'impugnazione effettuata entro i dieci giorni successivi alla notificazione. Che poi l'ordine di arresto, riconosciuto legittimo, divenga efficace, ai sensi dell'
art. 49 cpv. 2 AIMP
, solo alla cessazione della carcerazione preventiva o espiatoria, è una conseguenza, come già si è detto sopra, logica e positiva; essa consente di abbreviare la procedura di estradizione e, se del caso, di consegnare immediatamente l'estradando allo Stato richiedente alla cessazione della carcerazione preventiva o espiatoria.
c) Perché sia possibile di tener conto di eventuali modificazioni della situazione tra la decisione sulla legittimità dell'ordine di arresto ai fini di estradizione ancora inefficace e il momento in cui tale ordine divenga efficace (cessazione della carcerazione preventiva o espiatoria), è certamente sempre consentito all'interessato di far valere motivi tratti da tali modificazioni, sempreché essi siano idonei a far prescindere da una carcerazione in vista d'estradizione (trattasi, in particolare, delle circostanze contemplate dall'
art. 47 cpv. 1 e 2 AIMP
) e non fossero noti al momento in cui l'interessato aveva la possibilità d'impugnare per la prima volta l'ordine di arresto ai fini di estradizione (così, se l'interessato fosse divenuto incarcerabile nel frattempo, egli potrebbe far valere tale circostanza anche dopo la scadenza del termine d'impugnazione dell'ordine di arresto, ossia anche
BGE 119 Ib 74 S. 79
dopo i 10 giorni successivi alla notificazione di tale ordine). Va rilevato al proposito, che, in modo generale, qualsiasi persona carcerata per qualsiasi titolo, ha in qualsiasi momento diritto, già in base ai principi generali posti a tutela della libertà personale, di chiedere la propria liberazione all'autorità che ne ha ordinato l'arresto, ove sia in grado di dimostrare che le ragioni della sua detenzione, quali previste dalla legge, sono venute meno (v. ad es.,
art. 59 cpv. 2 DPA
e altresì art. 50 cpv. 3 ultima proposizione AIMP che permette alla persona perseguita di chiedere in ogni tempo d'essere scarcerata; è peraltro dubbio - ma può rimanere indeciso nella fattispecie - se quest'ultima disposizione possa essere applicata in ogni caso anche in costanza di carcerazione preventiva o espiatoria, poiché l'interessato non potrebbe comunque essere posto in libertà prima che sia cessata la sua carcerazione preventiva o espiatoria). Le decisioni pronunciate dall'UFP su nuove domande di revoca di un ordine di arresto ai fini di estradizione sono sempre impugnabili dinanzi al Tribunale federale. È ovvio che sia l'UFP che il Tribunale federale esamineranno allora soltanto motivi nuovi e pertinenti.
Per le ragioni di cui sopra, si giustifica pertanto nella fattispecie concreta di esaminare il merito del reclamo presentato da J., benché esso sia diretto contro un ordine di arresto ai fini di estradizione che, conformemente all'
art. 49 cpv. 2 AIMP
, non può ancora essere eseguito.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
108 Ia 151
29. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Oktober 1982 i.S. Bosshard gegen Regierungsrat des Kantons Uri (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 31 und
Art. 32quater Abs. 1 BV
; Verweigerung des Wirtschaftspatentes für eine Diskothek.
1. Bei der Prüfung des Bedürfnisses ist gegebenenfalls zwischen Untergruppen von Gastwirtschaftskategorien zu unterscheiden. Dies gilt nicht nur bezüglich der wirtschaftspolitisch motivierten Bedürfnisklausel, sondern auch bei der Prüfung des Bedürfnisses unter dem Gesichtspunkt der Bekämpfung des Alkoholmissbrauchs (E. 4c).
2. Ist von der Eröffnung eines Nachtlokals eine erhebliche Störung der Nachtruhe zu erwarten, so darf hiefür ein Wirtschaftspatent verweigert oder die Bewilligung einer verlängerten Öffnungszeit (über die Polizeistunde hinaus) abgelehnt werden. Erforderlich ist jedoch eine konkrete Abklärung der zu erwartenden Immissionen (E. 4e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 108 Ia 151 S. 152
Georges Bosshard ersuchte um die Zusicherung des Patentes zum Betrieb einer Diskothek mit Alkoholausschank im Dorfkern von Altdorf. Zur Begründung machte er geltend, ein solches Lokal entspreche einem Bedürfnis und würde Altdorf für den Fremdenverkehr aufwerten.
Der Regierungsrat verweigerte die Patentzusicherung. Er erwog im wesentlichen, die Erstellung einer publikumswirksamen Diskothek wirke nicht an sich schon bedürfnisbegründend, da sonst der Kampf gegen den Alkoholmissbrauch als einzige verfassungsmässige Rechtfertigung der Bedürfnisklausel gemäss Art. 32quater der Bundesverfassung blosses Lippenbekenntnis bleibe. Die touristische Bedeutung der geplanten Diskothek dürfe nicht überschätzt werden; die Interessen des Fremdenverkehrs seien daher nicht so überragend, dass sie die Bedürfnisfrage für sich allein zu entscheiden vermöchten. Die Störungen, welche der geplante alkoholführende Diskothekbetrieb für die Umgebung mit sich bringen würde, seien deshalb als Nachteil ebenfalls zu berücksichtigen. Der Regierungsrat gelangt daher zum Schluss, die Gründe, die zur Verneinung eines Bedürfnisses führten, seien gegenüber den Argumenten für die Patentzusicherung gewichtiger.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 24. Februar 1982 beantragt Georges Bosshard, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben. Er rügt, der angefochtene Entscheid verletze Art. 31 (in Verbindung mit Art. 32quater) und Art. 4 der Bundesverfassung. Zur Begründung bringt er u.a. vor, das bestehende Dancing sei sogar an gewöhnlichen Wochentagen überfüllt, was das Bedürfnis für die geplante Diskothek beweise. Der vorgesehene Betrieb beeinträchtige im übrigen die Wohnlichkeit im Dorfkern nicht, und die Befürchtung von Lärmimmissionen sei unbegründet.
BGE 108 Ia 151 S. 153
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
4.
c) Hätte der Beschwerdeführer um ein Patent für einen gewöhnlichen alkoholführenden Gastgewerbebetrieb mit einem angegliederten Dancing nachgesucht, wie er dies in einem erfolglosen früheren Gesuch getan hatte, so wäre der angefochtene Entscheid in verfassungsrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Indessen geht es vorliegend nicht um ein Patent für einen derartigen Betrieb, sondern um eine Diskothek, welche nur abends ab 18.00 Uhr geöffnet sein soll und in welcher neben alkoholischen und alkoholfreien Getränken nur leichte Speisen, d.h. sog. Snacks, nicht jedoch eigentliche Mahlzeiten angeboten werden sollen. Aus dieser Umschreibung des Charakters des geplanten Betriebs ergibt sich, dass vorliegend ein von anderen alkoholführenden Wirtschaften deutlich verschiedener Betrieb geplant ist. Wie nun das Bundesgericht in
BGE 82 I 154
bezüglich der wirtschaftspolitisch motivierten Bedürfnisklausel ausgeführt hat, ist bei der Abklärung der Bedürfnisfrage nicht nur zwischen alkoholführenden und alkoholfreien Gastgewerbebetrieben, sondern auch zwischen Untergruppen innerhalb dieser beiden Hauptkategorien zu unterscheiden. Dies muss auch für die Beurteilung des Bedürfnisses unter dem Gesichtspunkt der Bekämpfung des Alkoholmissbrauchs gelten. Der Regierungsrat konnte sich daher nicht mit einer globalen Prüfung des Bedürfnisses nach einer weiteren Alkoholwirtschaft im allgemeinen begnügen, sondern war unter den vorliegenden Umständen verpflichtet zu prüfen, ob für einen weiteren Betrieb der hier geplanten Art, also eine Diskothek, ein Bedürfnis ausgewiesen ist.
Hiezu wird im angefochtenen Entscheid lediglich festgestellt, dass die Eröffnung einer Diskothek neben dem bereits bestehenden Dancing Altdorf als Fremdenort und Tagungszentrum kaum wesentlich zu fördern vermöchte, während die an sich näher liegende Frage, ob für die Bevölkerung Altdorfs und der näheren Umgebung ein solches Bedürfnis bestehe, mehr oder weniger offen gelassen wird. Zu Unrecht nahm der Regierungsrat in diesem Zusammenhang an, er habe im vorliegenden Verfahren das Bedürfnis nach einer Diskothek nicht zu prüfen, sondern allein das Bedürfnis nach einer weiteren Alkoholwirtschaft. Damit hat er der erforderlichen Unterscheidung nach Untergruppen innerhalb der alkoholführenden und alkoholfreien Gastgewerbebetriebe bei der Prüfung des Bedürfnisses nicht Rechnung getragen. Die Folge davon ist,
BGE 108 Ia 151 S. 154
dass sich im angefochtenen Entscheid zur Frage des Bedürfnisses nach einer Diskothek im Raum Altdorf keine hinreichenden tatsächlichen Feststellungen finden, die es erlauben würden, denselben auf seine Übereinstimmung mit der Verfassung hin zu überprüfen. Deshalb muss die Beschwerde im Sinne dieser und der nachstehenden Erwägungen gutgeheissen werden.
d) Nicht massgeblich ist im weiteren, ob in der urnerischen Gesetzgebung, d.h. insbesondere in Art. 4 Abs. 1 des Gesetzes über das Wirtschaftsgewerbe und den Kleinhandel mit geistigen Getränken vom 5. Mai 1918 (WG), für einen derart eingeschränkten Gastgewerbebetrieb, wie ihn der Beschwerdeführer in Aussicht nimmt, eine besondere Patentart vorgesehen ist oder nicht, da unter dem Gesichtspunkt der Handels- und Gewerbefreiheit ein generelles Verbot bestimmter Untergruppen kaum zulässig erscheint. Der Regierungsrat hat denn auch zu Recht das Gesuch des Beschwerdeführers nicht mit dieser Begründung abgelehnt. Im weiteren sieht
Art. 4 Abs. 2 WG
die Möglichkeit vor, unter bestimmten Voraussetzungen andere Arten von Wirtschaftspatenten als die in
Art. 4 Abs. 1 WG
aufgezählten zu erteilen.
e) Dem Regierungsrat ist darin beizupflichten, dass die Eröffnung eines Dancings unter Umständen geeignet ist, die Nachbarschaft durch verschiedene Immissionen und namentlich durch Störung der Nachtruhe in ihrer Wohnqualität zu beeinträchtigen, was die Verweigerung eines derartigen Wirtschaftspatentes in bestimmten Fällen zu rechtfertigen vermag. Hiezu ist es jedoch erforderlich, die Frage der Immissionen durch eine projektierte Diskothek konkret zu prüfen. Dies ist im vorliegenden Verfahren nicht geschehen; es finden sich im angefochtenen Entscheid nur generelle Ausführungen über die mit solchen Betrieben üblicherweise verbundenen Lärmbelästigungen und über die Bemühungen der Behörden, den Dorfkern von Altdorf wieder wohnlicher zu gestalten. Dem Bundesgericht ist es daher wegen ungenügender Abklärung des massgeblichen Sachverhalts unmöglich, zu prüfen, ob die Anliegen des Immissionsschutzes (und namentlich des Schutzes der Nachtruhe) die Verweigerung der Patentzusicherung für eine Diskothek am vorgesehenen Standort zu rechtfertigen vermöchten. Im weiteren sei darauf aufmerksam gemacht, dass die Frage der Verlängerung der Öffnungszeit der vorgesehenen Diskothek über die allgemeine Polizeistunde hinaus eine gesonderte Prüfung der zu erwartenden Lärmauswirkungen rechtfertigt und daher von der Frage der Patenterteilung für die übliche Öffnungszeit getrennt
BGE 108 Ia 151 S. 155
werden darf. Immerhin sind in diesem Zusammenhang die Auswirkungen einer verlängerten Öffnungszeit konkret, d.h. in bezug auf den vorgesehenen Standort und unter Berücksichtigung der diesbezüglichen Haltung der Anwohner, zu prüfen (vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 17. Dezember 1981 der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts i.S. Kiser, E. 2 und 3).


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Urteilskopf
141 II 411
31. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Schulpflege B. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_366/2014 vom 1. Dezember 2015

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 3 BV
in Verbindung mit
Art. 3 GlG
; (Lohn-)Gleichstellung von Mann und Frau; geschlechtsmässige Identifikation des Primarlehrberufs im Kanton Aargau.
Ausführungen zum allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot nach
Art. 8 Abs. 1 BV
(E. 6.1.1), zum Anspruch von Frau und Mann auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit im Sinne von
Art. 8 Abs. 3 BV
in Verbindung mit
Art. 3 GlG
(E. 6.1.2) sowie zu der im Hinblick auf die Überprüfung einer möglichen (indirekten) lohnmässigen Geschlechtsdiskriminierung erforderlichen Tatbestandsvoraussetzung der geschlechtsspezifischen Identifizierung der fraglichen beruflichen Funktion (E. 6.1.3, 6.2-6.5). Bis anhin war der Primarlehrberuf stets als geschlechtsneutrale Referenztätigkeit zu typisch weiblichen Berufen angerufen und zugelassen worden (E. 7). Der Frauenanteil unter den aargauischen Lehrpersonen Primarstufe liegt aktuell deutlich über 70 % (E. 8.1). Weist eine Berufssparte im massgeblichen Beurteilungszeitpunkt auf Grund eines langjährigen Prozesses in quantitativer Hinsicht eine klare Ausprägung auf, tritt ein allfälliges historisches Element bei der Beurteilung der geschlechtsmässigen Identifizierung in den Hintergrund (E. 8.2.1). In Anbetracht des kontinuierlichen, konstanten Charakters dieser Entwicklung namentlich in den letzten zwanzig Jahren, welcher die Annahme eines bloss kurzzeitigen Phänomens ausschliesst, ist der Beruf der Primarlehrkraft im Kanton Aargau als frauenspezifisch zu qualifizieren (E. 9). Damit wird die Möglichkeit und Verpflichtung geschaffen, dessen Entlöhnung unter dem Aspekt der besoldungsmässigen Geschlechtsdiskriminierung insbesondere auf allfällige sachlich nicht erklärbare bzw. diskriminierende Faktoren hin zu überprüfen, zu welchem Zweck die Angelegenheit an das vorinstanzliche Gericht zurückgewiesen wird (E. 9.2 und 10).

text:
Sachverhalt
ab Seite 413
BGE 141 II 411 S. 413
A.
A.a
Die 1960 geborene A. ist als Primarlehrerin an der Schule B. tätig. Mit Verfügung vom 1. Mai 2012 reihte die Schulpflege B. sie in die Lohnstufe 5 ein, wobei der Verdienst ab 1. Januar 2012 auf brutto Fr. 115'727.- (bei einem Pensum von 100 %) bzw. Fr. 61'996.60 (bei einem effektiven Beschäftigungsgrad von 53,57 %) festgelegt wurde.
A.b
In der Folge gelangte sie - samt zahlreichen anderen Lehrpersonen Kindergarten bzw. Primarstufe/Einschulungsklasse sowie dem Aargauischen Lehrerinnen- und Lehrerverband - an die Schlichtungskommission für Personalfragen. Sie liess im Wesentlichen beantragen, die Schlichtungsstelle habe festzustellen, dass die Lohneinstufung geschlechtsdiskriminierend erfolgt sei, und den Anstellungsbehörden sei auf dieser Basis zu empfehlen, die Differenz zwischen dem Verdienst bei einer diskriminierungsfreien Neueinstufung und dem effektiv ausgerichteten Lohn (nach Abzug der gesetzlichen Sozialbeiträge zuzüglich Verzugszins von 5 % ab jeweiliger Fälligkeit, rückwirkend ab 1. August 2011) nachzuzahlen. Die Empfehlung der Schlichtungskommission vom 29. Oktober 2012, welche sämtliche der parallel eingereichten Gesuche gemeinsam behandelte, lautete wie folgt: "Da eine diskriminierungsfreie und somit verfassungskonforme Einstufung der Funktionen Kindergarten und Primarstufe/Einschulungsklasse, sogenannt typische Frauenberufe, in die dafür vorgesehenen Lohnstufen 2 und 5 nicht mit Sicherheit bestätigt werden kann, sei das Vektorenmodell zu überprüfen und gegebenenfalls zu überarbeiten. Auf die Perpetuierung einer möglichen Diskriminierung durch Rückgriff auf altrechtliche Studiengänge im Vektor "Ist-Lohn" sei zu verzichten und es sei sicherzustellen, dass beim Vektor "Marktlohn" die Vergleichslöhne der beigezogenen Referenzkantone ihrerseits diskriminierungsfrei sind. Die
BGE 141 II 411 S. 414
Vergleichbarkeit zwischen den beiden geltenden Lohnsystemen sei wiederherzustellen. Nötigenfalls sei im Rahmen des rechtlichen Gehörs der Gesuchstellenden ein Arbeitsgutachten einzuholen. Allfällige sich daraus ergebende Lohnunterschiede und Neueinstufungen sind für die Gesuchstellenden rückwirkend ab 1.08.2011 auszugleichen und zu vollziehen."
A.c
Das Departement Bildung, Kultur und Sport des Kantons Aargau (BKS) bestätigte daraufhin die von den Gesuchstellenden angefochtenen Lohnverfügungen (Verfügung vom 18. März 2013).
B.
B.a
Mit dagegen eingereichter Beschwerde stellte A. zusammen mit 87 weiteren Lehrpersonen Kindergarten bzw. Primarstufe/Einschulungsklasse sowie dem Aargauischen Lehrerinnen- und Lehrerverband beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau den Antrag, in Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei festzustellen, dass die beschwerdeführenden Lehrpersonen bezüglich der Funktionen Kindergarten und Primarstufe/Einschulungsklasse lohnmässig in geschlechtsdiskriminierender Weise im Sinne von
Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV
und
Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1)
eingereiht worden seien. Die betroffenen Anstellungsbehörden seien deshalb zu verpflichten, den beschwerdeführenden Lehrpersonen die vom Personaldienst Lehrpersonen des BKS zu berechnende summenmässige Differenz zwischen den Bruttolöhnen, die sie auf Grund einer diskriminierungsfreien Neueinstufung in eine höhere Lohnstufe zu beanspruchen vermöchten, und jenen Bruttolöhnen, welche ihnen auf der Basis der angefochtenen bisherigen Lohnstufen zustünden (zuzüglich allfälliger Lohnerhöhungen etc.), nach Abzug der gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich eines Verzugszinses von 5 % ab jeweiliger Fälligkeit, rückwirkend ab 1. August 2011, zu bezahlen. Ferner sei in formeller Hinsicht ein Arbeitsgutachten gerichtlich einzuholen, welches sich zu den Lohnunterschieden zwischen einerseits der Funktion Kindergarten und Primarstufe/Einschulungsklasse und anderseits vergleichbaren Funktionen von Angestellten der kantonalen Verwaltung äussere. Auch habe es zur Frage Stellung zu nehmen, ob und inwieweit die Ergebnisse der Arbeitsbewertung nach Katz und Baitsch (System der analytischen Bewertung von Arbeitstätigkeiten nach Katz und Baitsch [ABAKABA]) durch die im Vergleich zum Lohnsystem der Angestellten der kantonalen Verwaltung ungleiche Umsetzung bei den
BGE 141 II 411 S. 415
Lehrpersonen (durch das sog. Vektorenmodell) zum Nachteil der Funktionen Kindergarten und Primarstufe/Einschulungsklasse verändert worden seien. Verfahrensrechtlich wurde um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung ersucht, zu der auch Dr. C. als Experte einzuladen sei.
B.b
Das angerufene Gericht sistierte mit Verfügungen vom 2. Juli 2013 sämtliche Verfahren ausser denjenigen betreffend A. (Primarlehrerin) und D. (Kindergärtnerin). Am 27. November 2013 führte es eine Verhandlung durch, bei welcher die Beteiligten sowie Dr. C. als sachverständiger Zeuge angehört wurden. Mit gleichentags ergangenem Entscheid wies es die Beschwerde von A. ab, soweit es darauf eintrat. Die D. betreffende Beschwerde wurde mit Entscheid WBE.2013.151 vom 29. Januar 2014 teilweise gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Schulpflege zurückgewiesen. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung von Ziff. 1 (Beschwerdeabweisung) und 4 (Parteikostenverlegung) des vorinstanzlichen Entscheids vom 27. November 2013 sei die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Eidgenössische Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann (EBG) schliesst in seiner Stellungnahme auf Gutheissung der Rechtsvorkehr, wohingegen das BKS um deren Abweisung ersucht.
D.
Das Bundesgericht hat am 1. Dezember 2015 eine öffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Der aargauische Gesetzgeber hat im Rahmen der Neufestsetzung der Besoldung des gesamten kantonalen Personals einschliesslich aller Lehrkräfte die Bewertung der verschiedenen Arbeitsplätze anhand des sog. ABAKABA-Systems vorgenommen. Dabei handelt es sich um ein anerkanntes System der analytischen Arbeitsplatzbewertung, das gezielt als Instrument ohne geschlechtsspezifische
BGE 141 II 411 S. 416
Auswirkungen konzipiert wurde (vgl. Urteil 2A.253/2001 vom 8. Oktober 2002 E. 2.3; ferner SCHÄR MOSER/BAILLOD, Instrumente zur Analyse von Lohndiskriminierung: Orientierungshilfe für die juristische Praxis, 2006, S. 35; KATZ/BAITSCH, Lohngleichheit für die Praxis: Zwei Instrumente zur geschlechtsunabhängigen Arbeitsbewertung, 2. Aufl. 1997). Die konkrete lohnmässige Umsetzung erfolgte in einem nächsten Schritt mittels des sog. 3-Vektoren-Modells (basierend auf drei Vektoren in Form des "Ist-Lohns", des "ABAKABA-Lohns" und des "Marktlohns"; dazu im Detail der in Rechtskraft erwachsene Entscheid WBE.2013.151 [in Sachen D.] des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 29. Januar 2014 E. II./2.3.1 und 2.3.2). In den A. und D. betreffenden Lohngleichheitsverfahren wurde bzw. wird das Vektorenmodell als geschlechtsdiskriminierend beanstandet.
4.2
4.2.1
Im erwähnten Entscheid WBE.2013.151 vom 29. Januar 2014 hatte die Vorinstanz betreffend D. erkannt, dass diese in ihrer Funktion als Kindergärtnerin nach ständiger Rechtsprechung (so u.a.
BGE 125 II 530
und Urteil 2A.79/2007 vom 15. Juni 2007) einen typischen Frauenberuf ausübe (E. II./1). Ausgehend davon war in der Folge geprüft worden, ob die anhand des Vektorenmodells vorgenommene konkrete Lohneinstufung der Beschwerdeführerin diskriminierungsfrei erfolgt sei. Das kantonale Gericht verneinte diese Frage mit der Begründung, dass wegen der hohen Gewichtung des Marktlohns und der geringen Gewichtung des ABAKABA-Lohns im Rahmen des Vektorenmodells die überdurchschnittlich hohe Differenz zwischen dem Markt- und dem ABAKABA-Lohn für die Lehrpersonen Kindergarten besonders gravierende Auswirkungen zeitige; der Vektor Marktlohn habe hier eine bedeutend höhere Reduktion des ABAKABA-Lohns zur Folge als bei allen anderen Lehrkräften (E. II./7.3). Zudem würden den Lehrpersonen Kindergarten durch die hohe Gewichtung des bisherigen Positionslohns - ähnlich wie beim Marktlohn - deutlich grössere Nachteile erwachsen als dem gesamten übrigen Lehrkörper. Auch aus diesem Grund bedürfe die Frage einer allfälligen früheren Diskriminierung einer eingehenden Überprüfung (E. II./8.2). Zusammenfassend gelangte die Vorinstanz zum Schluss, in teilweiser Gutheissung der Beschwerde sei die angefochtene Lohnverfügung vom 1. Januar 2012 aufzuheben und die Sache an die Schulpflege zurückzuweisen. Der Kanton Aargau habe sodann die Lohneinstufung der Lehrpersonen Kindergarten gestützt
BGE 141 II 411 S. 417
auf einen Marktvergleich zu überprüfen, der sämtlichen diesbezüglich massgebenden Kriterien zu genügen vermöge. Hernach sei der Lohn der Beschwerdeführerin durch die Schulpflege neu festzusetzen. Der bisherige Positionslohn dürfe dabei nur insoweit berücksichtigt werden, als dadurch keine frühere Lohndiskriminierung fortgeführt werde. Es sei Sache des Kantons Aargau, zu entscheiden, ob auf Grund des vorliegenden Entscheids eine isolierte Überprüfung der Lohneinstufung der Lehrpersonen Kindergarten genüge oder ob die Lohneinstufungen sämtlicher Lehrpersonen einzubeziehen seien. Immerhin sei darauf hinzuweisen, dass eine isolierte Betrachtungsweise aus Gründen der Rechtsgleichheit nicht unproblematisch erscheine (E. II./9.1).
4.2.2
Im A. und damit eine Primarlehrerin betreffenden Fall war das kantonale Gericht gemäss seinem hier angefochtenen Entscheid demgegenüber zum Ergebnis gekommen, dass diese Berufsgattung nicht als frauentypisch, sondern als geschlechtsneutral zu qualifizieren sei. Obgleich der Frauenanteil unter den Lehrpersonen Primarstufe gesamtschweizerisch wie auch im Kanton Aargau deutlich über 70 % liege, sei der Beruf auf Grund seiner historischen Prägung weiterhin als nicht geschlechtsspezifisch einzustufen. Werde ein bestimmter Beruf infolge seiner historischen Prägung als geschlechtsneutral oder als geschlechtsspezifisch angesehen, so müsse diese Qualifikation längerfristig Bestand haben und dürfe nicht allein wegen kurzfristiger Änderungen der Genderverhältnisse wieder in Frage gestellt werden. Der mittlerweile erfolgte Anstieg des Frauenanteils genüge daher nicht, um die bisherige Qualifikation des Primarlehrberufs in Zweifel zu ziehen. Die von der Beschwerdeführerin behauptete (indirekte) Diskriminierung, aus der sie einen höheren Lohnanspruch ableite, falle demnach a priori ausser Betracht. Die Beschwerde sei daher abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden könne.
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin rügt, ihre mit Verfügung der Schulpflege B. vom 1. Mai 2012 erfolgte Lohneinstufung sei geschlechtsdiskriminierend. Als Lehrperson Primarstufe/Einschulungsklasse übe sie einen typischen, im Vergleich zu anderen gleichwertigen Tätigkeiten in der kantonalen Verwaltung schlechter entlöhnten Frauenberuf aus. Die frauenspezifische Prägung ergebe sich aus dem Umstand, dass aktuell 86,8 % der Primarlehrpersonen im Kanton Aargau (bzw. 82,1 % gesamtschweizerisch) weiblich seien. Nicht angefochten wird
BGE 141 II 411 S. 418
demgegenüber die Durchführung des Bewertungsverfahrens anhand der als diskriminierungsfrei beurteilten ABAKABA-Methode. Streitig und nachfolgend zu prüfen ist somit - im Rahmen der kritisierten Umsetzung des Bewertungssystems mittels des sog. 3-Vektoren-Modells - einzig die Frage der geschlechtsmässigen Identifikation des Berufs der Primarlehrkraft.
5.2
Während das BKS den Lehrberuf Primarstufe als geschlechtsneutral einstuft, betont das EBG dessen (nunmehr) weiblichen Charakter.
6.
6.1
6.1.1
Liegen bei Staatsangestellten ungleiche Besoldungen vor, findet als Schranke grundsätzlich einzig das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot von
Art. 8 Abs. 1 BV
Anwendung. Dieses verschafft nicht unmittelbar ein subjektives Recht auf einen rechtsgleichen Lohn, sondern nur einen Anspruch auf Beseitigung der Ungleichheit und kann lediglich indirekt zur Folge haben, dass der öffentliche Arbeitgeber einer betroffenen Person zur Beseitigung einer Rechtsungleichheit höhere Leistungen ausrichten muss (
BGE 131 I 105
E. 3.6 S. 109 f.; Urteil 8C_298/2014 vom 25. März 2015 E. 4.3).
Art. 8 Abs. 1 BV
verlangt nur - aber immerhin -, dass im öffentlichen Dienstrecht gleichwertige Arbeit gleich entlöhnt wird. Den politischen Behörden wird diesbezüglich ein grosser Spielraum in der Ausgestaltung von Besoldungsordnungen zugestanden. Ob verschiedene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können. Innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots sind die Behörden befugt, aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (
BGE 125 I 71
E. 2c/aa S. 79;
BGE 124 II 409
E. 9b S. 426 f.;
BGE 123 I 1
E. 6b S. 8;
BGE 121 I 102
E. 4a/c S. 104 f.; Urteil 8C_664/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2). Das Bundesgericht übt dabei eine gewisse Zurückhaltung und greift von Verfassungs wegen bloss ein, wenn der Kanton mit den Unterscheidungen, die er trifft, eine Grenze zieht, die sich nicht vernünftig begründen lässt, die unhaltbar und damit in den meisten Fällen auch geradezu willkürlich ist (
BGE 129 I 161
E. 3.2 S. 165;
BGE 123 I 1
E. 6a S. 7 f. mit Hinweisen; Urteil 8C_664/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2; vgl. auch Urteil 8C_298/2014 vom 4. Mai 2015 E. 4.3).
BGE 141 II 411 S. 419
6.1.2
Demgegenüber haben gemäss
Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV
Frau und Mann Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Nach
Art. 3 Abs. 1 GlG
dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Grund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden. Eine indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des anderen benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre. Demgemäss liegt nach Lehre und Rechtsprechung eine besoldungsmässige Geschlechtsdiskriminierung vor, wenn zum Nachteil einer geschlechtsspezifisch identifizierten Arbeit sachlich unbegründete Lohnunterschiede bestehen. Eine Lohndiskriminierung entfällt, wenn die Lohndifferenz durch die zu erbringende Arbeit oder die in Frage stehende Funktion sachlich begründet erscheint. Sachlich begründet ist ein Lohnunterschied im Einzelvergleich oder bei der Einstufung von Frauenberufen, wenn er sich auf sog. objektive Kriterien stützt oder nicht geschlechtsspezifisch motiviert ist (
BGE 136 II 393
E. 11.3 S. 397 mit Hinweisen). Zu den objektiven Kriterien gehören Gründe, die den Wert der Arbeit beeinflussen, wie Ausbildung, Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung, konkreter Aufgabenbereich, Leistung, soweit sie sich im Arbeitsergebnis niederschlägt, oder Risiken; darüber hinaus kann es sich um Gründe handeln, welche sich aus sozialen Rücksichten ergeben, wie familiäre Belastung und Alter, und schliesslich kommen auch äussere Faktoren wie die konjunkturelle Lage in Betracht, soweit ihre Berücksichtigung einem wirklichen unternehmerischen Bedürfnis entspricht (
BGE 136 II 393
E. 11.3 S. 397 f.;
BGE 130 III 145
E. 5.2 S. 164 f.; je mit weiteren Hinweisen). Um eine unterschiedliche Entlöhnung zu rechtfertigen genügt es nicht, dass die Arbeitgebenden irgendeinen Grund anführen. Sie müssen vielmehr beweisen, dass ein objektives Ziel verfolgt wird, welches einem echten unternehmerischen Bedürfnis entspricht, und dass die Ungleichbehandlung geeignet ist, das angestrebte Ziel unter Wahrung der Verhältnismässigkeit zu erreichen (
BGE 130 III 145
E. 5.2 S. 165 mit Hinweisen). Objektive Gründe vermögen im Allgemeinen eine unterschiedliche Entlöhnung nur dann zu rechtfertigen, wenn sie für die konkrete Arbeitsleistung und die Lohngestaltung durch die Arbeitgebenden wesentlich sind (
BGE 130 III 145
E. 5.2 S. 165 mit Hinweisen). Ist ein sachlich unbegründeter Lohnunterschied zum Nachteil einer geschlechtsspezifisch identifizierten Arbeit nachgewiesen, besteht ein direkter Anspruch (im Sinne eines
BGE 141 II 411 S. 420
subjektiven Individualrechts) auf einen diskriminierungsfreien Lohn, der im Rahmen der (bundesrechtlichen) Verjährungsregeln auch rückwirkend geltend gemacht werden kann (
BGE 131 I 105
E. 3.6 S. 109 f.; Urteil 8C_298/2014 vom 4. Mai 2015 E. 4.3).
6.1.3
Die geschlechtsspezifische Identifizierung der benachteiligten Funktion ist somit Tatbestandsvoraussetzung, damit eine indirekte Geschlechtsdiskriminierung in Frage kommt. Sie grenzt den Anwendungsbereich von
Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV
bzw.
Art. 3 GlG
von demjenigen des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots von
Art. 8 Abs. 1 BV
ab (
BGE 125 II 530
E. 2a S. 532;
BGE 124 II 529
E. 3a S. 530 f. und E. 5d S. 533 f. mit Hinweisen; Urteil 2A.205/2004 vom 8. April 2005 E. 4.1). Ohne Feststellung einer geschlechtsspezifischen Qualifikation kann das Bundesgericht eine formal geschlechtsneutrale Lohnfestsetzung nicht auf die in E. 6.1.2 genannten Kriterien hin überprüfen.
6.2
Wie hievor aufgezeigt, wird eine indirekte Geschlechtsdiskriminierung bejaht, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des anderen benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre. Ob eine Tätigkeit, deren (indirekte) Benachteiligung gerügt wird, geschlechtsspezifisch identifiziert ist, kann nicht immer einfach beantwortet werden und hängt teilweise auch von Wertungen ab. In erster Linie ist jedoch entsprechend der Umschreibung der indirekten Diskriminierung auf das quantitative, statistische Element abzustellen. Der Anteil des einen Geschlechts in der Gruppe der Benachteiligten muss erheblich höher sein als der Anteil des anderen Geschlechts (
BGE 124 II 529
E. 5e S. 534 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt eine Funktion in der Regel als typisch weiblich, wenn der Frauenanteil eindeutig höher als 70 % liegt (vgl.
BGE 125 II 385
E. 3b S. 387,
BGE 125 II 530
E. 2b S. 532; Urteile 2A.205/2004 vom 8. April 2005 E. 4.2 und 1A.34/1999 vom 5. Oktober 1999). Es kann aber auch, namentlich wenn die betreffende Funktion in Lohngleichheitsverfahren vergleichsweise als Referenzberuf herangezogen wird, die geschichtliche Dimension bzw. die historische Prägung berücksichtigt werden (
BGE 125 II 530
E. 2b S. 532; Urteile 8C_78/2009 vom 31. August 2010 E. 5.2, nicht publ. in:
BGE 136 II 393
, und 2A.205/2004 vom 8. April 2005 E. 4.2). Eine berufliche Tätigkeit kann sich hinsichtlich ihrer geschlechtsspezifischen Identifikation im Laufe der Zeit indessen verändern. So hat das Bundesgericht im Urteil
BGE 141 II 411 S. 421
2A.205/2004 vom 8. April 2005 (E. 4.6) bezogen auf die Berufsgruppe der medizinisch-technischen Radiologieassistentinnen (MTRA) erkannt, dass, da sowohl im konkret betroffenen Kanton als auch in der gesamten Deutschschweiz der Frauenanteil an den berufstätigen MTRA deutlich höher als 70 % liege, diese Funktion als geschlechtsspezifisch betrachtet werden müsse. Diese Annahme beruhe auf den aktuell gegebenen Anstellungsverhältnissen. Angesichts der Entwicklung bei den Anstellungsverhältnissen und der Zahlen bei den Lehrverhältnissen sei es nicht ausgeschlossen, dass sich der Beruf der MTRA im Laufe der Zeit zu einem geschlechtsneutral definierten entwickeln werde. Im hier zu beurteilenden Zeitraum sei dies jedoch nicht der Fall.
6.3
Auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft liegt eine mittelbare Diskriminierung nur vor, wenn "erheblich" oder "wesentlich" oder "prozentual sehr viel mehr" Frauen als Männer nachteilig betroffen sind. Soweit in den bisher entschiedenen Fällen das entsprechende Verhältnis quantitativ bekannt war, war der Anteil der von einer Regelung benachteiligten Frauen durchwegs in der Grössenordnung von ca. 10:1 oder mehr (
BGE 124 II 529
E. 5g S. 535 f.; ferner OLIVIER STEINER, Das Verbot der indirekten Lohndiskriminierung, AJP 2001 S. 1281 ff., 1287 f.).
6.4
Das Lohngleichheitsgebot gilt sodann nur für den jeweiligen Arbeitgeber bzw. ein von diesem abhängiges System; der Arbeitgeber darf innerhalb seines Einflussbereichs nicht geschlechtsmässig diskriminieren (
BGE 125 I 71
E. 4d/bb S. 86). Deshalb ist auch für die Beurteilung, ob eine (indirekte) Diskriminierung vorliegt, in erster Linie auf die Zahlenverhältnisse beim konkreten Arbeitgeber abzustellen. Wenn dort die Verhältnisse wenig aussagekräftig sind, werden gesamtschweizerische Verhältnisse herangezogen. Da es um die Lohnzahlungen für die Beschäftigten geht, sind zudem primär diejenigen Personen massgebend, die den Beruf tatsächlich ausüben (vgl.
BGE 124 II 436
E. 6b S. 440; Urteil 2A.205/2004 vom 8. April 2005 E. 4.5.1 mit Hinweisen).
6.5
Schliesslich ist für die Beantwortung der Frage, ob und wie eine Arbeit, deren Bewertung Gegenstand eines Rechtsstreits ist, als geschlechtsspezifisch identifiziert zu gelten hat, nicht die Sachlage im Urteilszeitpunkt massgeblich. Vielmehr sind die diesbezüglich wesentlichen Verhältnisse im Moment der Bewertungsvorgänge beim Arbeitgeber, die der angefochtenen Lohnverfügung zugrunde liegen,
BGE 141 II 411 S. 422
relevant (ELISABETH FREIVOGEL, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. Aufl. 2009, Rz. 103 zu
Art. 3 GlG
).
7.
Im vorliegenden Verfahren ist erstmals letztinstanzlich über den Anspruch einer Primarlehrerin auf nichtdiskriminierende Entlöhnung zu entscheiden. Bis anhin war der Primarlehrberuf stets als (geschlechtsneutrale) Referenztätigkeit zu typisch weiblichen Berufen angerufen und zugelassen worden.
7.1
In
BGE 124 II 409
(E. 8b S. 425 f.) hatte das Bundesgericht erwogen, die Vorinstanz habe die Tätigkeit der Handarbeitslehrerinnen mit derjenigen der Primarlehrkräfte verglichen. Der beschwerdeführende Kanton Zürich anerkenne, dass der Beruf der Handarbeitslehrerin ein typischer Frauenberuf sei, bringe jedoch vor, dass rund 60 % der Primarlehrkräfte weiblich seien, sodass dieser Beruf nicht als typisch männlich betrachtet werden könne. Das Verwaltungsgericht habe dazu ausgeführt, die anderen Lehrberufe zählten ungeachtet des heute höheren Frauenanteils von der Geschichte her zu den männlichen Berufsbildern und seien daher besoldungsmässig stets anders als die typischen Frauenberufe eingeordnet gewesen. Es könne dahingestellt bleiben, ob das eine vom Bundesgericht nicht überprüfbare Tatsachenfeststellung oder einen überprüfbaren allgemeinen Erfahrungssatz darstelle. Eine Diskriminierung liege nämlich nicht nur dann vor, wenn ein typisch weiblicher gegenüber einem typisch männlichen Beruf ungerechtfertigt benachteiligt werde, sondern auch, wenn dies zwischen einem typisch weiblich und einem geschlechtsmässig neutral identifizierten Beruf erfolge. Der Primarlehrberuf sei, wenn auch nicht typisch männlich, so doch jedenfalls geschlechtsmässig neutral identifiziert.
Sodann war in
BGE 124 II 529
(E. 5f S. 535), welchem ein von einer Sozialarbeiterin initiierter Lohngleichheitsprozess zugrunde lag, zwar ausdrücklich festgehalten worden, gesamtschweizerisch seien 1996 vier Fünftel der Primarlehrerpatente an Frauen erteilt worden. Dennoch gelte, wie sich aus
BGE 124 II 409
ergebe, der Primarlehrberuf nicht als spezifisch weiblich; er werde im Gegenteil als geschlechtsneutral identifizierter Vergleichsberuf herangezogen für die Beurteilung, ob typische Frauenberufe wie Kindergärtnerinnen oder Handarbeits- und Hauswirtschaftslehrerinnen diskriminiert würden.
Gemäss höchstrichterlicher Feststellung in
BGE 124 II 436
(E. 6b S. 440) hatten im Kanton Solothurn in den vorangegangenen Jahren deutlich mehr Frauen als Männer ein Primarlehrerpatent
BGE 141 II 411 S. 423
erhalten. Der Männeranteil habe im Zeitraum von 1988 bis 1997 aber dennoch bei knapp einem Viertel gelegen und von den insgesamt im Einsatz stehenden Primarlehrkräften seien über 40 % Männer gewesen. Der Primarlehrberuf lasse sich daher zwar nicht als typisch männlich, aber auch nicht als typischer Frauenberuf betrachten, sodass eine (lohnmässige) Ungleichbehandlung von - im konkreten Verfahren beschwerdeführenden - Kindergärtnerinnen und Primarlehrern grundsätzlich eine Geschlechtsdiskriminierung darstellen könne.
In
BGE 125 II 530
(E. 2b S. 532) war das Bundesgericht gemäss unbestrittener vorinstanzlicher Sachverhaltsdarstellung von einem Frauenanteil der Primarlehrkräfte in der Stadt Zürich von 72 % bzw. gesamtschweizerisch in den Jahren 1996/97 von rund 70 % ausgegangen. Indessen zeigten
BGE 124 II 409
und 436 - so die weiteren Erwägungen -, dass der Primarlehrberuf bisher gemeinhin als geschlechtsmässig neutral betrachtet und gerade auch in Lohngleichheitsverfahren als neutraler Vergleichsberuf gegenüber Frauenberufen, wie etwa demjenigen der in casu betroffenen Kindergärtnerin, herangezogen worden sei, was sich durch die historische Prägung dieses Berufs erklären lasse. Der vom Verwaltungsgericht angestellte Vergleich sei daher grundsätzlich nicht zu beanstanden.
Zuletzt war mit - ebenfalls von Kindergärtnerinnen angestrengten - Urteilen 2A.79/2007, 2A.80/2007 und 2A.81/2007 vom 15. Juni 2007 bezogen auf die im Jahr 2005 geltenden Verhältnisse erwogen worden, dass die Vorinstanzen zutreffend angenommen hätten, der Beruf des Primarlehrers sei, obwohl mittlerweile überwiegend von Frauen ausgeübt, auf Grund seiner historischen Prägung weiterhin als geschlechtsmässig neutral zu werten und könne deshalb in Lohnvergleichsfragen wie bis anhin als neutraler Vergleichsberuf gegenüber Frauenberufen dienen (jeweils E. 2).
7.2
In der Literatur ist die entsprechende Identifikation des Primarlehrberufs bis vor Kurzem weitgehend wertungsfrei wiedergegeben worden (vgl. SUSY STAUBER-MOSER, Gleichstellungsgesetz und bundesgerichtliche Rechtsprechung, in: Wirtschaftsrecht in Bewegung - Festgabe zum 65. Geburtstag von Peter Forstmoser, 2008, S. 485 ff., insb. S. 493 oben und Fn. 38;
dieselbe
, Lohngleichheit und bundesgerichtliche Rechtsprechung, AJP 2006 S. 1352 ff., insb. S. 1356 und Fn. 41; HANSJÖRG SEILER, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht,
BGE 141 II 411 S. 424
2003, S. 113 ff.; MARGRIT BIGLER-EGGENBERGER, Justitias Waage - wagemutige Justitia? Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Gleichstellung von Frau und Mann, 2003, Rz. 532 S. 275; STEINER, a.a.O., S. 1288). In jüngerer Zeit finden sich in der Lehre allerdings vermehrt Hinweise auf eine diesbezüglich allenfalls zu überdenkende und den aktuellen Gegebenheiten anzupassende Praxis: So führen etwa STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH (Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu
Art. 319-362 OR
, 7. Aufl. 2012, Rz. 20 zu
Art. 322 OR
S. 300) aus, als geschlechtsneutral gelte - "mindestens damals noch" (mit Blick auf
BGE 125 II 530
) - der Primarlehrberuf. FREIVOGEL (a.a.O., Rz. 104 und Fn. 182 zu
Art. 3 GlG
) hält sodann ebenfalls fest, die geschichtliche Entwicklung mache deutlich, dass Anfang der 70er-Jahre der Beruf der Primarlehrperson noch eindeutig männlich geprägt gewesen sei. Mittlerweile sei eine Mehrheit von Primarlehrkräften demgegenüber weiblichen Geschlechts, weshalb der Beruf bezogen auf die aktuellen Gegebenheiten unter Umständen sogar als weiblich identifiziert zu gelten habe. Ferner betont auch FLORENCE AUBRY GIRARDIN (Discrimination salaire: Art. 3 LEg, in: Commentaire de la loi fédérale sur l'égalité, 2011, S. 82 oben und Fn. 93): "La qualification d'une activité peut en outre varier au fil du temps, de sorte qu'une profession typiquement masculine ou féminine peut devenir neutre à raison du sexe ou inversement. Par exemple la profession d'enseignant primaire qui, de typiquement masculine est devenue neutre à raison du sexe et est en passe devenir typiquement féminine."
8.
8.1
Das kantonale Gericht hat in seinem Entscheid festgestellt, dass sich der Frauenanteil unter den Lehrpersonen Primarstufe in den letzten Jahren weiter erhöht habe und nunmehr basierend auf den aktuellsten Statistiken bei über 80 % liege. Im Kanton Aargau betrage er 87,2 % und gesamtschweizerisch 81,5 %. Der aargauischen Lehrkräftestatistik 2012/13 ist ferner zu entnehmen, dass sich der Anteil an weiblichen Fachkräften im Bereich Einschulungsklasse gar auf 95,7 % beläuft, wohingegen sich die entsprechenden Zahlen in den Schultypen Realschule (58 %), Sekundarschule (55,8 %), Bezirksschule (56,3 %), Kleinklasse Sekundarstufe I (52,2 %), Berufswahljahr/IBK (38,5 %) und Werkjahr (46,2 %) merklich unter 70 % bewegen. Auf Grund dieser Angaben, auf welche auch die Beschwerdeführerin abstellt, steht mithin fest, dass sowohl gesamtschweizerisch als auch im Kanton Aargau der Frauenanteil bei den
BGE 141 II 411 S. 425
Lehrkräften Primarschule/Einschulungsklasse - im Gegensatz zu den übrigen Schultypen - beträchtlich höher als 70 % ist. Diese Annahme wird überdies untermauert durch die inzwischen langjährige gesamtschweizerische Statistik des Bundesamtes für Statistik (BFS). Danach ergeben sich gestützt auf die Grafik "Frauenanteil bei den Lehrkräften" sowie die Tabelle "Frauenanteil bei den Lehrkräften nach Bildungsstufe" (öffentliche Schulen) folgende Erkenntnisse (abrufbar unter:
www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/20/05/blank/key/gleichstellung_und/lehrkraefte.html
): Für die Primarschule wurde der Frauenanteil erstmals 1993/94 erhoben und lag damals bei 68,9 %. 1994/95 wurde diesbezüglich ein Wert von 70,1 % erreicht. 2008/09 lag der Anteil sodann mit 80,6 % bereits bei über 80 %. Bei anderen Lehrberufen beträgt der Frauenanteil demgegenüber mit Ausnahme der Sparten Vorschule/Eingangsstufe (wo er um 95 % oszilliert) und Sekundarstufe I (wo er sich derzeit bei 52,2 % bewegt) deutlich weniger als 50 %.
8.2
Dennoch wurde im angefochtenen Entscheid erwogen, trotz dieser Entwicklung bestehe kein genügender Anlass, in Bezug auf die Qualifikation des Berufs Lehrperson Primarstufe/Einschulungsklasse eine Praxisänderung vorzunehmen und ihn neu nicht mehr als geschlechtsneutral zu werten.
8.2.1
Als Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen an, werde ein bestimmter Beruf wegen seiner historischen Prägung als geschlechtsneutral bzw. als geschlechtsspezifisch angesehen, so müsse diese Qualifikation längerfristig Bestand haben und dürfe nicht allein infolge kurzfristiger Änderungen der Genderverhältnisse wieder in Frage gestellt werden. Tatsächlich sei der Beruf der Primarlehrperson seinerzeit primär aus historischen Gründen als geschlechtsneutral beurteilt worden. Der mittlerweile erfolgte Anstieg des Frauenanteils genüge daher nicht, um die damalige Qualifikation in Zweifel zu ziehen. So hat das Bundesgericht, wie hievor dargelegt, den Primarlehrberuf auf Grund des historisch männlich geprägten Berufsbilds und trotz eines Frauenanteils von 70 % und höher bislang als neutrale Vergleichsgruppe zugelassen. Rechtsprechungsgemäss kann sich eine berufliche Tätigkeit hinsichtlich ihrer geschlechtsspezifischen Wertung indessen verändern. Im Urteil 2A.205/2004 vom 8. April 2005 war bezogen auf die Berufsgruppe der MTRA denn auch ausdrücklich festgehalten worden, angesichts der Entwicklung bei den Anstellungsverhältnissen und der Zahlen bei den Lehrverhältnissen erscheine es nicht ausgeschlossen, dass sich der Beruf
BGE 141 II 411 S. 426
im Laufe der Zeit von einem typisch weiblichen zu einem geschlechtsneutral definierten wandeln werde. Gemäss den in E. 7 genannten Urteilen hatte sich der Primarlehrberuf bereits von einer ehemals männerdominierten zu einer geschlechtsneutralen Tätigkeit gewandelt. Weist eine Berufssparte im massgeblichen Beurteilungszeitpunkt auf Grund eines langjährigen Prozesses in quantitativer Hinsicht eine klare Ausprägung auf, tritt ein allfälliges historisches Element in den Hintergrund.
8.2.2
Hinzu komme - so die vorinstanzliche Argumentation im Weiteren -, dass im Kanton Aargau auf Beginn des Schuljahrs 2014/15 die Umstellung vom aktuellen Modell "fünf Jahre Primarstufe/vier Jahre Oberstufe" auf das Modell "sechs Jahre Primarstufe/drei Jahre Oberstufe" erfolgen werde. Es sei absehbar, dass in diesem Zusammenhang vermehrt männliche Lehrkräfte von der Oberstufe an die Primarstufe überträten und sich dadurch das Genderverhältnis an der Primarstufe ändern werde. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass für die Beurteilung, ob ein Beruf hinsichtlich seiner Identifikation als weiblich, männlich oder geschlechtsneutral zu gelten hat, der Zeitpunkt der Bewertungsvorgänge beim Arbeitgeber und nicht eine hypothetische zukünftige Situation massgebend ist. Im Übrigen zeigt die mittlerweile erschienene Lehrkräftestatistik des Kantons Aargau für das Schuljahr 2014/15, dass der Wechsel des Modells "fünf Jahre Primarstufe/vier Jahre Oberstufe" auf das Modell "sechs Jahre Primarstufe/drei Jahre Oberstufe" nur zu einer geringfügigen Verminderung des Frauenanteils auf der Primarstufe von 87,1 % (2013/14) auf 85,3 % bzw. bei den Einschulungsklassen sogar nochmals zu einer Erhöhung von 95,3 % (2013/14) auf 95,9 % geführt hat.
8.2.3
Den Beruf der Primarlehrperson weiterhin als geschlechtsneutral anzusehen, rechtfertigt sich nach der Betrachtungsweise des kantonalen Gerichts schliesslich umso mehr, als das entsprechende Bild in der gesellschaftlichen Wahrnehmung nach wie vor stark verankert sei. Es sei gerichtsnotorisch, dass die geringe Vertretung von Männern im Lehrberuf, namentlich auf Primarstufe, allgemein als Mangel betrachtet werde und Korrekturmassnahmen verlangt würden. Seit geraumer Zeit würden denn auch konkrete Vorkehren diskutiert und umgesetzt, um den Männeranteil bei den Primarlehrpersonen wieder anzuheben. Offenbar gäbe es, wie der aktuellen Presse zu entnehmen sei, bereits gewisse Indizien für eine mögliche Trendwende in Bezug auf den Frauenanteil an der Primarstufe. Dem ist
BGE 141 II 411 S. 427
entgegenzuhalten, dass der Ruf nach "Korrekturmassnahmen" nicht als Hinweis für ein immer noch als geschlechtsneutral wahrgenommenes Berufsbild gedeutet werden kann. Derartige Forderungen lassen vielmehr den Schluss zu, dass die Tätigkeit der Primarlehrkraft heute als frauenspezifisch angesehen wird, man diesen Umstand aus gesellschaftlicher Sicht indessen bedauert und angestrebt wird, die Attraktivität der Primarstufe auch für Männer wieder zu steigern. Mit dem EBG ist diesbezüglich ebenfalls auf die Diskussion im Bereich der sog. MINT-Fächer (zusammenfassende Bezeichnung von Unterrichts- und Studienfächern bzw. Berufen aus den Bereichen Mathematik, Informatik, Naturwissenschaft und Technik) zu verweisen. Die Tatsache, dass die in den betreffenden Bereichen herrschende Untervertretung von Frauen als ein zu korrigierender Mangel betrachtet und eine vermehrte weibliche Beteiligung verlangt wird (vgl. beispielsweise die im Bundesbeschluss vom 15. Juni 2012 über die Legislaturplanung 2011-2015 erwähnten Massnahmen, BBl 2012 7155 ff., insb. 7165 Ziff. 115), macht diese nicht gleichsam automatisch zu frauentypischen oder geschlechtsneutralen Berufsgattungen.
9.
9.1
Beträgt der Frauenanteil bei einem Arbeitgeber mehr als 70 %, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass dies nicht zufällig, sondern auf Grund einer geschlechtstypischen Prägung der betreffenden Funktion so ist. Auf gesamtschweizerische Verhältnisse kann in solchen Fällen allenfalls im Sinne eines Hilfskriteriums abgestellt werden, so etwa wenn beim betreffenden Arbeitgeber die 70 %-Limite nur relativ knapp überschritten oder wenn die absolute Zahl der Beschäftigten klein ist, sodass auch ein hoher prozentualer Frauenanteil zufällig sein kann (vgl. E. 6.4 hievor).
9.2
Der Frauenanteil bei den Primarlehrkräften liegt im Kanton Aargau - im für die hier vorzunehmende Beurteilung massgeblichen Zeitpunkt der Bewertungsvorgänge beim Arbeitgeber (vgl. E. 6.5 hievor) - unbestrittenermassen deutlich höher als 70 %. Auch ist die absolute Zahl der Beschäftigten nicht so klein, dass von einer zufälligen Geschlechterverteilung gesprochen werden könnte. Zudem geht aus den im vorinstanzlichen Entscheid wiedergegebenen wie auch anderweitigen statistischen Unterlagen klar hervor, dass es sich dabei um eine gesamtschweizerische Erscheinung handelt. Die entsprechenden Angaben belegen überdies den kontinuierlichen, konstanten Charakter dieser Entwicklung namentlich in den letzten
BGE 141 II 411 S. 428
zwanzig Jahren, welcher die Annahme eines bloss kurzzeitigen Phänomens ausschliesst. Lag der diesbezügliche Frauenanteil in den Jahren 1993/94 noch bei knapp 69 %, beträgt er mittlerweile bereits 81,5 % (vgl. im Detail E. 8.1 hievor). Hat sich die öffentliche Wahrnehmung des Berufs zwischenzeitlich derart stark gewandelt, dass mittels Gegenmassnahmen wieder eine geschlechtsneutrale Wertung angestrebt wird, ist der historischen Prägung keine entscheidwesentliche Bedeutung mehr beizumessen. Vielmehr ist die Frage, ob die weiblichen Lehrkräfte in der Primarstufe von einer indirekten Diskriminierung betroffen sind, auf Grund der aktuellen Prozentzahlen zu beurteilen. Ist somit sowohl im Kanton Aargau als auch landesweit der Frauenanteil am Primarlehrpersonal merklich höher als 70 %, so muss diese Funktion heute - anders als noch vor einigen Jahren - als nicht mehr geschlechtsneutral, sondern frauenspezifisch betrachtet werden. Eine indirekte Diskriminierung ist zu bejahen, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des anderen benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet werden könnte (E. 6.1.2 hievor). Der Umstand eines in casu sehr hohen Frauenanteils lässt somit den Schluss zu, dass, sollte eine lohnmässige Benachteiligung festgestellt werden, diese als Diskriminierung infolge des Geschlechts zu qualifizieren wäre.
Diese Feststellung beinhaltet ausdrücklich keine Aussage zur (qualitativen) Eignung für die entsprechende Tätigkeit. Unbestrittenermassen sind sowohl Frauen wie Männer gleichermassen befähigt und in der Lage, diese auszuüben. Auch ist ein ausgeglichener Anteil an Frauen und Männern wünschenswert. Im vorliegenden Kontext ist einzig zu beurteilen, wie es sich bezüglich des quantitativen Elements im Rahmen der Entlöhnungsfrage verhält bzw. wie dieses zu werten ist. Erst durch die Bejahung der frauenspezifischen Ausprägung des Primarlehrberufs wird die Möglichkeit und Verpflichtung geschaffen, dessen Entlöhnung unter dem Aspekt der besoldungsmässigen Geschlechtsdiskriminierung insbesondere auf allfällige sachlich nicht erklärbare bzw. diskriminierende Elemente hin zu überprüfen (vgl. E. 6.1.2 hievor).
10.
Die Beschwerdeführerin hat im vorinstanzlichen Verfahren mit der Begründung einen höheren Lohn gefordert, dass sie auf Grund der Tatsache, einen frauentypischen Beruf auszuüben, (indirekt) diskriminiert werde. Das kantonale Gericht hat die Primarlehrtätigkeit der Beschwerdeführerin in der Folge als nicht frauentypisch,
BGE 141 II 411 S. 429
sondern geschlechtsneutral beurteilt und die Frage der Diskriminierung nicht weiter behandelt. Das vorliegende Ergebnis führt nicht zur Feststellung, Primarlehrkräfte im Kanton Aargau seien lohnmässig diskriminiert, sondern lediglich dazu, dass nunmehr die Voraussetzung gegeben ist, um zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin behauptete indirekte Diskriminierung im Sinne von
Art. 3 GlG
vorliegt oder nicht. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die entsprechende Beurteilung vornimmt.


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Urteilskopf
103 IV 265
73. Urteil des Kassationshofes vom 5. Dezember 1977 i.S. Generalprokurator-Stellvertreter gegen W.

regeste:
Regeste
Art. 27 Abs. 2 SSV
. Parkierungsverbot.
Ein am Fahrbahnrand aufgestelltes Parkierungsverbot gilt nicht für einen hinter dem angrenzenden Trottoir liegenden Platz, wenn dieser ohne Beeinträchtigung des Trottoirs als Parkfläche benützt werden kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 103 IV 265 S. 265
A.-
Der an der Freiestrasse in Bern gelegenen Pauluskirche ist ein Vorplatz vorgelagert, der ohne sichtbare Abgrenzung mit dem längs der Freiestrasse verlaufenden Trottoir äusserlich eine Einheit bildet. Die Distanz von der Umfriedungsmauer der Kirche bis zum Trottoirrand beträgt ca. 10 Meter. Am Fahrbahnrand vor der Kirche sind zwei Parkverbotstafeln (Signal Nr. 231) aufgestellt. W. benützte im Frühjahr 1977 den Platz vor der Umfriedungsmauer mehrmals zum Abstellen seines Personenwagens.
B.-
Der Gerichtspräsident VII von Bern verurteilte W. wegen Missachtung des Parkverbots auf dem Trottoir in Anwendung von Art. 27 Abs. 1 und 90 Abs. 1 SVG zu einer Busse von Fr. 200.--.
Auf Appellation des Gebüssten sprach ihn das Obergericht des Kantons Bern am 6. September 1977 von der Anschuldigung frei.
C.-
Der Generalprokurator-Stellvertreter des Kantons Bern führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Angeschuldigten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er macht geltend, der Vorplatz der Kirche sei Bestandteil des
BGE 103 IV 265 S. 266
Trottoirs und unterliege infolgedessen ebenfalls dem Parkierungsverbot.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wie das Obergericht verbindlich feststellt und unbestritten ist, steht der Vorplatz der Kirche einem unbestimmten Personenkreis offen und ist somit eine öffentliche Verkehrsfläche im Sinne des
Art. 1 Abs. 2 VRV
. Die Regeln des SVG und der dazu gehörenden Verordnungen finden daher Anwendung.
2.
Durch die am Strassenrand aufgestellten Signale "Parkieren verboten" (Nr. 231) wird nicht nur das Abstellen von Fahrzeugen auf der gleichseitigen Fahrbahn der Freiestrasse untersagt, sondern das Verbot gilt gemäss
Art. 27 Abs. 2 SSV
auch auf dem angrenzenden Trottoir. Was unter Trottoir zu verstehen ist, wird in der Strassenverkehrsgesetzgebung nicht in allgemein gültiger Form umschrieben. Bei der Bestimmung dieses Begriffs sind demnach auch die örtlichen Verhältnisse zu berücksichtigen.
Das Obergericht sieht im Umstand, dass Vorplatz und Trottoir nach Bauart und Belag als einheitlich gestaltete Fläche erscheinen und beide dem öffentlichen Fussgängerverkehr offen stehen, keinen Grund, der es rechtfertigt, die ganze Fläche auch rechtlich als Einheit, d.h. als Trottoir zu betrachten. Dieser Ansicht ist zuzustimmen; im gleichen Sinne hatte sich der Kassationshof bereits im nicht veröffentlichten Entscheid vom 22. Januar 1965 i.S. Solothurn gegen Amrein geäussert. Auch kann, wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend annimmt, nicht ausschlaggebend sein, dass keine erkennbaren Anzeichen für eine Trennung zwischen Vorplatz und Trottoir bestehen. Entscheidende Bedeutung kommt dagegen der Grösse und Ausdehnung des Vorplatzes zu. Bietet dessen Ausmass Gewähr dafür, dass zwischen den darauf parkierten Fahrzeugen und dem Strassenrand ein für die Fussgänger genügend breiter Raum als Gehweg offen bleibt, so entspricht es einer natürlichen Betrachtungsweise, Vorplatz und Trottoir auseinanderzuhalten und sie als getrennte Verkehrsflächen zu behandeln, was zur Folge hat, dass in einem solchen Falle das für das Trottoir gültige Parkierungsverbot ohne besonderen Hinweis für den dahinter liegenden Vorplatz nicht gelten
BGE 103 IV 265 S. 267
kann. Der gleiche Schluss folgt auch aus dem Wortlaut und Sinn des
Art. 27 Abs. 2 SSV
. Die Ausdehnung des Geltungsbereiches des Parkverbotes auf das "angrenzende" Trottoir kann nicht den Zweck verfolgen, jeden an das Trottoir anschliessenden Vorplatz, wie gross er auch sein möge, mitzuerfassen, sondern sie dient lediglich dazu, den den Fussgängern nach den örtlichen Verhältnissen üblicherweise vorbehaltenen Gehweg zu sichern und sie vor der Behinderung durch parkierende Fahrzeuge zu schützen.
3.
Im vorliegenden Fall steht fest, dass durch das Parkieren des Wagens des Angeschuldigten auf dem Vorplatz keine Fussgänger behindert wurden, indem ihnen neben der Fahrbahn der Freiestrasse ein rund 5 m breiter Gehweg und damit ein freier Raum von einer Breite zur Verfügung blieb, die das im betreffenden Wohnquartier übliche Mass sogar erheblich überschritt. Der Angeschuldigte hat daher das Parkierungsverbot, das sich nur auf das der Fahrbahn angrenzende Trottoir, nicht aber auch auf den dahinter gelegenen Vorplatz bezog, nicht missachtet und ist zu Recht freigesprochen worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
110 Ia 96
21. Estratto della sentenza 1o ottobre 1984 della II Corte civile nella causa Faoro contro Krauer e I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Gerichtskosten: Die Maxime "ne eat iudex ultra petita partium" ist nicht anwendbar (Art. 86 der Tessiner ZPO).
Da der Richter die Gerichtskosten von Amtes wegen festzusetzen hat, ist es nicht willkürlich, die von den Parteien in diesem Zusammenhang gestellten Anträge (die an sich nicht notwendig sind) als blosse Anregungen zu betrachten, die als solche von der Dispositionsmaxime nicht erfasst werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 110 Ia 96 S. 97
Il 21 novembre 1983 Giuseppe Faoro chiese al Pretore di Lugano-Distretto l'iscrizione provvisoria di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori per la somma di Fr. 90'000.-- più interessi sulla particella n. 841 RFD di Ponte Capriasca, proprietà di Elisabeth Krauer. Iscritta l'ipoteca in via superprovvisoria, all'udienza del 23 febbraio 1984 la convenuta, pur contestando sia il debito sia l'ipoteca, si dichiarò d'accordo con l'iscrizione provvisoria del pegno. Quanto alle spese, propose che le stesse seguissero l'esito della procedura ordinaria. Con decreto del 28 febbraio 1984 il Pretore straordinario di Lugano-Distretto confermò l'iscrizione provvisoria dell'ipoteca legale; adita dalla convenuta, la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino pose a carico dell'istante la tassa e le spese del decreto pretorile, nonché spese e ripetibili di appello, rilevando che la convenuta avrebbe potuto reputarsi soccombente solo ove avesse ammesso anche il credito vantato dall'istante. Quest'ultimo insorge il 12 luglio 1984 al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico volto all'annullamento della sentenza di appello nei punti del dispositivo che riformano le spese e sopprimono le ripetibili fissate dal Pretore, aggiudicando spese e ripetibili di secondo grado. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Il ricorrente rimprovera alla corte cantonale di aver disatteso in modo arbitrario un principio fondamentale della procedura ticinese, espresso negli
art. 86 e 170
lett. h CPC e riassunto nella massima latina ne eat iudex ultra petita partium. A torto, infatti, la corte avrebbe posto le spese del primo giudizio a carico dell'istante, la convenuta essendosi limitata a chiedere che la determinazione dei costi fosse devoluta al processo di merito.
È esatto che, giusta l'art. 86 CPC ticinese, il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di questa. L'art. 170 lett. h CPC stabilisce, a sua volta, che la risposta di causa deve contenere "le domande formulate in termini precisi e distinti". Se non che, dovendo il giudice decidere d'ufficio in materia di spese
BGE 110 Ia 96 S. 98
processuali, una domanda delle parti non è necessaria ed è senza dubbio sostenibile l'argomento, per cui le conclusioni sulle spese non costituiscono - nei confronti del tribunale - che un suggerimento, sottratto alla ricordata massima di procedura (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 148 infra; cfr. altresì BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, ZPO, 42a edizione, nota 2 al § 308 del codice di procedura civile tedesco; ROSENBERG/SCHWAB, Zivilprozessrecht, 13a edizione,
§ 134 I 1
b; LIEBMAN, Manuale di diritto processuale civile, 4a edizione, vol. II, pag. 242 n. 279; SATTA, Commentario al codice di procedura civile italiano, libro primo, pag. 303 n. 8). La corte cantonale non è quindi incorsa nell'arbitrio accollando all'istante i costi del giudizio pretorile, anche se la convenuta si era limitata a chiedere che il sindacato sulle spese fosse devoluto al merito. Né appare arbitrario che le spese siano state poste a carico dell'istante, pur se ciò è avvenuto al termine di una semplice procedura provvisoria: l'istante, in realtà, potrà far valere e ottenere la rifusione dei costi nella susseguente procedura di merito, sempre ch'egli promuova tale procedura e ne esca vittorioso (cfr. STRÄULI/MESSMER, ZPO, 2a edizione, nota 5 al § 67 del codice di procedura civile zurigano). Se vi rinuncia o risulta soccombente, è giusto che le spese in questione restino a suo carico. Per altro la corte cantonale ha statuito sulle spese della procedura provvisoria nell'ambito della procedura stessa, in ossequio alla giurisprudenza di cui si vale il ricorrente (Rep. 1981 pag. 207).


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Urteilskopf
121 II 235
39. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. November 1995 i.S. Einwohnergemeinde Frenkendorf gegen Schweizerische Bundesbahnen und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 43 und 44 LSV
; Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen für lärmvorbelastete Gebiete.
Rechtsmittel zur Anfechtung des Lärm-Empfindlichkeitsstufen-Planes, zulässige Rügen (E. 1).
Fällt eine Umzonung ausser Betracht und besteht praktisch keine Aussicht, die zur Einhaltung des Immissionsgrenzwertes der Empfindlichkeitsstufe II nötigen Sanierungen vornehmen zu können, so verletzt die Höhereinstufung (auf Stufe III) von lärmvorbelasteten Wohngebieten längs Verkehrsachsen weder Bundesrecht noch - im vorliegenden Fall - kantonales Recht. Pflicht der Genehmigungsbehörde, für eine einheitliche planerische Behandlung solcher Gebiete im ganzen Kantonsgebiet zu sorgen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 121 II 235 S. 236
Die Einwohnergemeinde Frenkendorf stimmte am 24. Juni 1993 dem Lärm-Empfindlichkeitsstufen-Plan als Teil des Zonenplanes Siedlung zu. Dieser Plan weist die Wohn- und Geschäftsgebiete mit Ausnahme des Dorfkernes, der Dorfkernrandschutzzone und einiger weniger Einzelparzellen - der Empfindlichkeitsstufe II zu. Auf eine Zuteilung der lärmvorbelasteten Gebiete längs der Bahnlinie und der Baslerstrasse zur Stufe III wurde, wie der Gemeinderat in seinem Bericht an die Gemeindeversammlung festhielt, bewusst verzichtet, da der Schutz der Anwohner vor den nachteiligen Folgen des Lärms stärker zu gewichten sei als die wirtschaftlichen Interessen der Bundesbahnen bzw. der Einwohnergemeinde als Strasseneigentümerin.
Während der öffentlichen Planauflage erhoben die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB), Kreisdirektion II, Einsprache und verlangten, dass auf dem gesamten Gemeindegebiet, also auch im Bereich der Wohnzonen, mindestens die erste Bautiefe längs der SBB-Linie der Empfindlichkeitsstufe III
BGE 121 II 235 S. 237
zugeordnet werde. Nachdem eine Einigungsverhandlung erfolglos verlaufen war, legte der Gemeinderat Frenkendorf den Lärmzonen-Plan und die Einsprache der SBB dem Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft zur Genehmigung bzw. zur Behandlung vor. Dieser genehmigte mit Entscheid vom 22. November 1994 den Beschluss der Einwohnergemeindeversammlung Frenkendorf betreffend den Lärmempfindlichkeitsstufen-Plan mit Ausnahme der Gebiete entlang der Bahnlinie, die der Lärmempfindlichkeitsstufe II zugewiesen worden waren. Dementsprechend wurde die Einsprache der SBB als gegenstandslos geworden erklärt bzw. gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Die Einwohnergemeinde Frenkendorf hat den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Landschaft sowohl mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die beschwerdeführende Gemeinde hat zwei praktisch gleichlautende Beschwerden eingereicht, eine Verwaltungsgerichts- und eine staatsrechtliche Beschwerde. Die staatsrechtliche Beschwerde ist jedoch nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht durch ein anderes Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann (
Art. 84 Abs. 2 OG
).
Nach nunmehr gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Festsetzung der Lärm-Empfindlichkeitsstufen unabhängig davon, ob sie einzelfallweise oder in Ergänzung der Nutzungsplanung erfolgt (vgl.
Art. 44 Abs. 2 und 3 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV; SR 814.41]
), mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (
BGE 120 Ib 287
,
BGE 121 II 72
E. 1b in fine). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (
Art. 104 lit. a und b OG
). Sind in engem Sachzusammenhang mit dem fraglichen Bundesrecht auch kantonale Vorschriften angewendet worden, so kann deren Handhabung im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ebenfalls überprüft werden. Handelt es sich
BGE 121 II 235 S. 238
um selbständiges kantonales Recht, so richtet sich die Kognition des Bundesgerichtes allerdings nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen (vgl.
BGE 118 Ib 11
E. 1a und 196 E. 1c S. 199, je mit Hinweisen). Eine Gemeinde kann daher im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht nur geltend machen, die kantonale Rechtsmittel- und Genehmigungsbehörde habe der vorgenommenen Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen in Verletzung von materiellem Bundesrecht die Genehmigung versagt, sondern sich auch darüber beklagen, dass die kantonale Instanz in den Ermessensspielraum der Gemeinde eingegriffen und insofern im Zusammenhang mit der Anwendung von Bundesrecht ihre Überprüfungsbefugnis überschritten habe (nicht publ. Entscheid vom 23. März 1995 i.S. Politische Gemeinde Rüschlikon E. 1c und 3b).
Für eine staatsrechtliche Beschwerde bleibt somit im vorliegenden Verfahren kein Raum. Auf die von der Gemeinde Frenkendorf eingereichte Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie ist nicht einzutreten.
5.
Weiter beruft sich die Beschwerdeführerin auf ihre Autonomie und macht geltend, der Regierungsrat habe in das der Gemeinde zustehende Planungsermessen eingegriffen. Mit der Nichtgenehmigung der Empfindlichkeitsstufe II entlang der Bahnlinie habe er zudem § 12 Abs. 2 und § 14 Abs. 4 des basellandschaftlichen Umweltschutzgesetzes vom 27. Februar 1991 (USG BL) zuwidergehandelt, nach denen einerseits das vorbelastete Gebiet möglichst klein gehalten werden solle und sich andererseits der Kanton dafür einsetzen müsse, dass Umweltbelastungen durch Eisenbahn-, Flug- und Schiffsverkehr tief gehalten würden.
a) Gemäss
Art. 44 Abs. 1 LSV
haben die Kantone dafür zu sorgen, dass die Empfindlichkeitsstufen den Nutzungszonen in den Baureglementen oder Nutzungsplänen der Gemeinden zugeordnet werden. Im Kanton Basel-Landschaft richtet sich dieses Zuordnungsverfahren nach den §§ 3-6 des Baugesetzes vom 15. Juni 1967, das heisst nach den Bestimmungen über den Erlass von Bauvorschriften durch die Gemeinden. Demnach steht das Ermessen, das der Bundesgesetzgeber der zur Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen zuständigen Behörde belassen hat, den basellandschaftlichen Gemeinden zu. Die Zuordnungen bedürfen jedoch der Genehmigung des Regierungsrates, der die Pläne auf ihre Rechtmässigkeit und, soweit Belange der Regionalplanung in Frage stehen, auch auf ihre Angemessenheit hin überprüft (§ 3 Abs. 2 des kantonalen Baugesetzes).
BGE 121 II 235 S. 239
b) Nach
Art. 43 Abs. 1 lit. b LSV
gilt in Zonen, in denen keine störenden Betriebe zugelassen sind, namentlich in Wohnzonen, grundsätzlich die Empfindlichkeitszone II, doch können gemäss
Art. 43 Abs. 2 LSV
Teile dieser Nutzungszonen der Stufe III zugeordnet werden, wenn sie mit Lärm vorbelastet sind. Von einer solchen Höhereinstufung ist jedoch nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur zurückhaltend und unter qualifizierten Voraussetzungen Gebrauch zu machen. Insbesondere ist vorweg zu prüfen, ob nicht eine Umzonung des fraglichen Gebietes die richtige planerische Massnahme sei. Weiter sollen nicht schon bei geringfügigen Überschreitungen des Immissionsgrenzwertes ganze Gebiete einer höheren Empfindlichkeitsstufe zugewiesen werden, da sonst entgegen den Zielen der Verordnung an die Stelle der Pflicht, durch Sanierungsmassnahmen den zonenkonformen Wert zu erreichen, die Möglichkeit einer zonenwidrigen, zusätzlichen Lärmentfaltung träte. Und schliesslich ist vor der Zuordnung abzuklären, inwieweit die Anlage, von welcher der Lärm ausgeht, saniert werden kann. Diese Abklärung darf jedoch nicht eine rein theoretische sein. Insbesondere muss der Frage, ob in finanzieller Hinsicht überhaupt eine realistische Chance für eine anlageseitige Sanierung besteht und wie weit eine solche aus Gründen der Verhältnismässigkeit gehen kann, gebührende Beachtung geschenkt werden (vgl.
BGE 115 Ib 456
E. 4, zit. Entscheid i.S. Politische Gemeinde Rüschlikon E. 5).
Unter dem Gesichtswinkel dieser bundesrechtlichen Anforderungen erweist sich die vom Regierungsrat vorgenommene Höhereinstufung als haltbar und sachgerecht. Die Gemeinde hat die Umzonung der fraglichen Grundstücke geprüft und - offenbar weil sie bereits mit Wohnhäusern überbaut sind - verworfen. Die Überschreitung der Immissionsgrenzwerte ist derart erheblich, dass die Sanierungspflicht trotz der Aufstufung bestehen bleibt. Und schliesslich erscheint es angesichts der von den SBB geschilderten Sachlage als unrealistisch anzunehmen, dass von seiten der Bahn in absehbarer Zeit so weit gehende Sanierungen vorgenommen werden könnten, dass der Immissionsgrenzwert der Empfindlichkeitsstufe II eingehalten würde. Unter diesen Umständen ist die Zuordnung des fraglichen Gebietes zur Empfindlichkeitsstufe III mit dem Bundesrecht vereinbar und liegt im übrigen - im Hinblick auf die Bestimmung von
Art. 22 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG, SR 814.01)
- auch mit dem Interessen der Anwohner nicht in jedem Fall im Widerspruch.
BGE 121 II 235 S. 240
c) Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin verstösst die Höhereinstufung auch nicht gegen das kantonale Recht. Das vom Regierungsrat der Empfindlichkeitsstufe III zugewiesene Gebiet umfasst praktisch nur eine Bautiefe längs der Geleise und ist damit
§ 12 Abs. 2 USG
BL entsprechend möglichst klein gehalten worden. Weiter hindert eine angemessene, punktuelle Höhereinstufung von Wohngebieten den Regierungsrat nicht daran, sich im Sinne von
§ 14 Abs. 4 USG
BL für eine Verminderung der Umweltbelastung einzusetzen. Und schliesslich ist hier der Regierungsrat seiner in § 3 Abs. 2 des Baugesetzes umschriebenen Aufgabe nachgekommen, die Gemeindevorschriften hinsichtlich der Belange der Regionalplanung auch auf ihre Angemessenheit hin zu überprüfen. In diesem Zusammenhang hat der Regierungsrat unter anderem darüber zu wachen, dass bei der Abstimmung verschiedener raumwirksamer Aufgaben die Interessenabwägung nicht einseitig vorgenommen und beispielsweise der Bau oder Betrieb einer Anlage, die im öffentlichen Interesse der Region oder des ganzen Kantons liegt, nicht durch einzelne kommunale Planungen unnötig behindert wird. Der Regierungsrat weist denn auch zu Recht auf seine Bemühungen um eine einheitliche Vollzugspraxis bei der planerischen Behandlung von Gebieten längs wichtiger Verkehrsachsen hin. Im gleichen Sinne schreibt übrigens
Art. 44 Abs. 4 LSV
die Anhörung des Bundesamtes für Umweltschutz vor, bevor die Kantone die Empfindlichkeitsstufen für Nutzungszonen in der Umgebung bestehender Anlagen, bei denen eine Bundesbehörde für den Vollzug zuständig ist, zuordnen oder im Einzelfall bestimmen. Auch durch diese Anhörung soll eine über die Gemeinde- und Kantonsgrenzen hinausgehende einheitliche Handhabung der Bestimmung von
Art. 43 LSV
für Zonen in Nähe von Anlagen gewährleistet werden, die im allgemeinen Interesse liegen. Der Vorwurf, der Regierungsrat habe unrechtmässig in den Ermessensspielraum der Gemeinde eingegriffen, geht daher fehl. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist abzuweisen.
6.
In Anwendung von
Art. 156 Abs. 2 OG
ist davon abzusehen, die unterliegende Gemeinde mit Gerichtskosten zu belasten. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist den SBB als Behörde, auch wenn sie hier als Werk- und Grundeigentümerin auftritt, mit Rücksicht auf die vertretenen öffentlichen Interessen der Regel von
Art. 159 Abs. 2 OG
entsprechend keine Parteientschädigung zuzuerkennen.


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Urteilskopf
123 III 24
4. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Oktober 1996 i.S. Bank X. gegen Roland B. und Guido C. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 645 OR
; Haftung für vor der Eintragung der Aktiengesellschaft in deren Namen eingegangene Verpflichtungen bei formbedürftigen Verträgen.
Aus einem für die zukünftige Gesellschaft abgeschlossenen Bürgschaftsvertrag haften die für sie Handelnden nur, wenn die für sie persönlich vorgeschriebene Vertragsform erfüllt ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 123 III 24 S. 25
Ernst A., Roland B. und Guido C. beabsichtigten im Jahre 1988, unter der Firma S. Holding AG eine Beteiligungsgesellschaft zu gründen, in welche die bestehenden Betriebsgesellschaften H. AG und D. AG hätten eingebracht werden sollen. Die Bank X. erklärte sich bereit, den beiden Betriebsgesellschaften Kredite zu gewähren unter der Bedingung, dass die in Gründung begriffene Beteiligungsgesellschaft dafür bürge.
Am 7. und 8. Dezember 1988 unterzeichneten Ernst A. und Guido C. für die künftige S. Holding AG zwei einfach schriftliche Solidarbürgschaftsverpflichtungen zu Gunsten der Bank X. über maximal Fr. 800'000.-- und Fr. 540'000.-- für Kreditforderungen gegenüber der H. AG und der D. AG. Die S. Holding AG wurde in der Folge nicht gegründet.
Im Jahre 1990 wurde über die H. AG und die D. AG der Konkurs eröffnet. Die Bank X. wandte sich darauf gegen Roland B. und Guido C., von welchen sie den aus der Kreditgewährung erlittenen Verlust ersetzt haben wollte. Diese bestritten eine Haftung.
Am 7. August 1992 erhob die Bank X. Klage gegen Roland B. und Guido C. mit dem Rechtsbegehren, die Beklagten solidarisch zur Zahlung von Fr. 704'558.15, DM 424'629.-- und ÖSch 1'391'423.-- nebst Zins zu verpflichten. Das Kantonsgericht des Kantons Zug wies die Klage mit Urteil vom 25. August 1994 ab.
Das Obergericht des Kantons Zug wies am 24. Oktober 1995 eine Berufung der Klägerin in Bestätigung des kantonsgerichtlichen Urteils ab. Es stützte seinen Entscheid auf die Hauptbegründung, eine im Namen der künftigen Gesellschaft abgegebene Bürgschaftsverpflichtung binde die Handelnden gemäss
Art. 645 Abs. 1 OR
bloss, wenn sie der für natürliche Personen erforderlichen Form genüge, was im beurteilten Fall mangels öffentlicher Beurkundung der Bürgschaftsverträge nicht zutreffe. Zusätzlich verneinte es eine Haftung von Roland B. mit der Begründung, dieser habe vom Abschluss der Bürgschaftsverträge keine Kenntnis gehabt und sei demgemäss nicht Handelnder im Sinne der genannten Bestimmung.
Die Klägerin hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 645 Abs. 1 OR
, welcher in der jüngsten Aktienrechtsreform keine Änderung erfahren hat, haften die Handelnden persönlich und solidarisch für Verbindlichkeiten, die sie im Namen
BGE 123 III 24 S. 26
der Gesellschaft vor deren Eintragung in das Handelsregister begründet haben. Untersteht die rechtsgeschäftliche Verpflichtung unterschiedlichen Formerfordernissen, je nachdem sie von natürlichen oder juristischen Personen eingegangen wird, wie dies bei der Bürgschaft der Fall ist (
Art. 493 Abs. 1 und 2 OR
), stellt sich die Frage, ob die Haftung der Handelnden nach
Art. 645 Abs. 1 OR
auch dann greift, wenn zwar die für juristische, nicht aber die für natürliche Personen vorgeschriebene Erklärungsform gewahrt ist.
2.
Die Beantwortung der Frage hängt von der rechtlichen Konstruktion der Alternativverpflichtung, insbesondere der Rechtsnatur der Haftung der für die Gesellschaft Handelnden ab. Geht man davon aus, die Handelnden begründeten vorerst eine Eigenverpflichtung, einigten sich mit dem Vertragspartner aber darauf, dass diese Verpflichtung mit allfälliger Übernahme durch die Gesellschaft entfalle, hat die Verpflichtungserklärung der für natürliche Personen geltenden Form zu entsprechen und bindet sie nur diejenigen Handelnden, in deren Namen sie formgenüglich abgegeben wird. Geht man demgegenüber davon aus, die Handelnden verpflichteten rechtsgeschäftlich bloss die (künftige) Gesellschaft und hätten als gesetzliche Garanten dafür einzustehen, dass diese den eingegangen Verpflichtungen nachkomme, genügt die für juristische Personen geltende Verpflichtungsform.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrundeliegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist. Zwar ist die Auslegung des Gesetzes nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 121 III 219
E. 1d/aa S. 224 f.).
b) Nach
Art. 645 Abs. 1 OR
haften die Handelnden persönlich und solidarisch, was begrifflich auf eine Garantenstellung hinweist
BGE 123 III 24 S. 27
(französischer Wortlaut: ..."entraînent la responsabilité"; italienischer Wortlaut:... "sono responsabili"...). Abs. 2 der Bestimmung dagegen spricht von der Übernahme von Verpflichtungen durch die zu gründende Gesellschaft (..."ont été assumées"...; ..."le assume"...), was nach dem Wortlaut einen Schuldnerwechsel von den Handelnden auf die Gesellschaft indiziert. Der Wortlaut der Norm lässt somit beide Varianten der hier interessierenden Bedeutungsalternative zu.
c)
Art. 645 Abs. 1 OR
bezweckt, einerseits ein Handeln der noch nicht zur Entstehung gelangten Aktiengesellschaft möglichst einzuschränken und anderseits - vordringlich (FORSTMOSER, Berner Kommentar, N. 33 zu
Art. 838 OR
) - den Vertragspartner zu schützen, der sich mit den in ihrem Namen Handelnden einlässt. Aus diesem Schutzzweck folgt, dass zu den persönlich Haftenden ausser den unmittelbar am Vertragsschluss beteiligten Personen auch jene zu rechnen sind, mit deren Wissen und Willen das Geschäft namens der Gesellschaft abgeschlossen wird, dass die Haftung aus
Art. 645 Abs. 1 OR
somit die direkt wie die indirekt Handelnden erfasst. Ihr untersteht folgerichtig jede Person, die als intellektuelle Urheberin von Rechtshandlungen anzusehen ist, welche für die zu gründende Gesellschaft vorgenommen werden (
BGE 63 II 295
E. 2a;
76 II 164
ff.;
BGE 83 II 291
E. 2). Eine Formfrage, wie sie hier zu beurteilen ist, stellte sich in den zitierten Fällen nicht.
d) Die Haftung der Gründer für Verpflichtungen, die sie im Namen der künftigen Gesellschaft eingegangen sind, hat ihren rechtspolitischen Grund darin, dass sie sich als Organe einer juristischen Person ausgegeben haben, ohne es zu sein (GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 630). Die zu gründende Gesellschaft vermögen sie, da sie noch nicht besteht, nicht zu verpflichten (VON GREYERZ, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/2, S. 82). Indessen sind sie bis zur Eintragung der Aktiengesellschaft als Mitglieder der Gründergesellschaft in einer einfachen Gesellschaft verbunden (
BGE 102 II 420
E. 2a mit Hinweisen;
BGE 104 Ib 264
E. 1; VON STEIGER, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/1, S. 339 f.; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I/Lieferung 1, S. 403 Rz. 3; REMIGIUS KÜCHLER, Die Aktiengesellschaft im Gründungsstadium, in: Lebendiges Aktienrecht, FS Bürgi, S. 229 ff., S. 230; BÄR, Gründergesellschaft und Vorgesellschaft zur AG, in: Recht und Wirtschaft heute, FS Kummer, S. 77 ff.). Aus dieser gesellschaftsrechtlichen Struktur rechtfertigt sich denn vornehmlich auch die Haftung der bloss indirekt Handelnden; sie hat ihren
BGE 123 III 24 S. 28
Rechtsgrund letztlich in der gesetzlichen Vertretungsmacht der direkt Handelnden nach
Art. 543 Abs. 2 und 3 OR
(vgl. SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 14 zu
Art. 645 OR
; BÄR, a.a.O., S. 83 f.).
Die Beantwortung der Formfrage hängt in erster Linie von der Rechtsnatur der Haftung nach
Art. 645 Abs. 1 OR
ab. Dabei ist heute nicht mehr streitig, dass sie jedenfalls keinen unmittelbaren Anwendungsfall von
Art. 39 OR
darstellt, weil einerseits der Kontrahent nicht in Unkenntnis über den Vollmachtsmangel gehandelt haben muss und anderseits die Haftung der für die Gesellschaft Handelnden nicht bloss das negative Interesse (
Art. 39 Abs. 1 OR
) deckt, sondern auf Erfüllung der eingegangenen Verpflichtung gerichtet ist (
BGE 49 II 187
E. 2;
63 II 295
E. 2b). Hinzu kommt, dass die Handelnden aus Verträgen, die sie im Namen der künftigen Gesellschaft abgeschlossen haben, vor deren Übernahme gemäss
Art. 645 Abs. 2 OR
nicht nur verpflichtet, sondern grundsätzlich - unter Vorbehalt des Rücktrittsrechts des Kontrahenten (FORSTMOSER, Schweiz. Aktienrecht, S. 411 Rz. 35; SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 25 zu
Art. 645 OR
) - auch berechtigt werden. Sie haben daher einerseits für die Erfüllung des Vertrages einzustehen, gegebenenfalls durch Deckung des positiven Interesses bei Unmöglichkeit der Erfüllung, anderseits können sie aber auch ihrerseits die Erfüllung verlangen, mithin nicht bloss die eigene Erfüllung gestützt auf Einreden aus dem Synallgma (insbesondere nach
Art. 82 OR
) verweigern (SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 9 zu
Art. 645 OR
; FORSTMOSER, Schweiz. Aktienrecht, S. 406 f., Rz. 16; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, S. 170 Rz. 9; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, S. 63 Rz. 99 bei Fn. 295; SCHENKER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, N. 8 zu
Art. 645 OR
; VON STEIGER, Zürcher Kommentar, N. 21 zu
Art. 783 OR
; FORSTMOSER, Berner Kommentar, N. 36 und 46 zu
Art. 838 OR
; a.A. PASCAL TRÖSCH, Rechtsgeschäfte für die in Gründung befindliche AG, Diss. Basel 1992, S. 64; anders die herrschende Lehre zum deutschen Recht: BARZ, in: Grosskommentar AktG, Anm. 25 zu § 41; MünchKomm/ECKARDT, N. 47 zu § 41 AktG). Daher ist auch die in der Literatur vertretene Auffassung abzulehnen,
Art. 645 Abs. 1 OR
stelle lediglich eine lex specialis der vollmachtlosen Stellvertretung dar, welche sich in einer erweiterten Haftung manifestiere (vgl. VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, S. 405; TRÖSCH, a.a.O., S. 68). Vollmachtlose Stellvertretung ist nur denkbar, wo (mindestens) nach dem erweckten Rechtsschein auch echte, direkte
BGE 123 III 24 S. 29
Stellvertretung gegeben sein könnte. Wo indessen nach dem Wissensstand beider Vertragsparteien der angeblich Vertretene gar nicht existiert und damit nicht rechtsfähig ist, verbietet sich - vorbehältlich der hier nicht interessierenden Ausnahme des nasciturus nach
Art. 31 Abs. 2 ZGB
- die Annahme einer Vollmacht ebenso wie deren Fiktion (vgl. VON GREYERZ, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/2, S. 82; ZÄCH, Berner Kommentar, N. 136 ff. zu
Art. 32 OR
). Vielmehr liegt die sachgerechte Lösung darin, dass bei unbedingtem rechtsgeschäftlichem Handeln im Namen der künftigen Aktiengesellschaft kraft gesetzlicher Fiktion (
Art. 645 Abs. 1 OR
) eine rechtsgeschäftliche Bindung der Handelnden zum Vertragspartner begründet wird, die Handelnden somit echte Parteien in dem durch sie begründeten Rechtsverhältnis werden (BÖCKLI, a.a.O., S. 63 Fn. 295; SCHENKER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, N. 8 zu
Art. 645 OR
). Die Besonderheit der Rechtsbeziehung liegt dabei darin, dass die Parteien bereits bei Abschluss des Rechtsgeschäfts eine Übernahme der Rechte und Pflichten durch die künftige Aktiengesellschaft mit befreiender Wirkung für die Handelnden vorsehen und damit - soweit erforderlich - antizipiert in den Subjektswechsel einwilligen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die im Sinne von
Art. 645 Abs. 1 OR
Handelnden sich rechtsgeschäftlich gleichermassen verpflichten und berechtigen, wie es der Fall wäre, wenn sie in eigenem Namen gehandelt hätten. Sie verlieren indessen ohne weiteres ihre Rechte gegenüber dem Kontrahenten und werden von ihren Verpflichtungen ihm gegenüber befreit, falls die zu gründende Gesellschaft aufgrund von
Art. 645 Abs. 2 OR
in ihre Rechtsstellung eintritt. Wer aus dem vorgesellschaftlichen Verhältnis berechtigt und verpflichtet ist, entscheidet sich nach Massgabe des effektiven Handelns oder der - in der Regel gesellschaftsrechtlichen - Vertretungswirkung von Dritthandlungen. Gegenüber der zu gründenden Aktiengesellschaft stehen die Handelnden nach wohl zutreffender, hier aber nicht zu erörternden Auffassung in der Rechtsstellung eines Geschäftsführers ohne Auftrag (FORSTMOSER, Schweiz. Aktienrecht, S. 411 Rz. 36; GUTZWILLER, Zürcher Kommentar, N. 14 zu
Art. 838 OR
; BÄR, a.a.O., S. 94; differenziert SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 26 zu
Art. 645 OR
).
e) Die Handelnden haben nach
Art. 645 Abs. 1 OR
nur für die Erfüllung, nicht auch für die Gültigkeit des mit einem Dritten abgeschlossenen Rechtsgeschäfts einzustehen (SIEGWART, Zürcher
BGE 123 III 24 S. 30
Kommentar, N. 12 zu
Art. 645 OR
; FORSTMOSER, Schweiz. Aktienrecht, S. 407 Rz. 18; TRÖSCH, a.a.O., S. 60 f.). Das bedeutet nach der dargelegten Auffassung zur Rechtsstellung der Handelnden, dass sie aus dem Rechtsgeschäft nur und insoweit verpflichtet werden, als dieses ihnen gegenüber gültig begründet worden ist. Geht es um Bürgschaften, werden die Handelnden als Bürgen bloss verpflichtet, wenn die für sie geltenden Formvorschriften erfüllt sind. Bürgschaften natürlicher Personen aber bedürfen, sofern der Haftungsbetrag - wie im vorliegenden Fall - 2'000 Franken übersteigt, der öffentlichen Beurkundung (
Art. 493 Abs. 2 OR
). Nach den Feststellungen der Vorinstanz blieb diese Form in den beiden zur Beurteilung stehenden Verträgen unbeachtet. Damit entfällt mangels formgenüglicher Verpflichtung eine Haftung der Beklagten.
3.
Dieses Ergebnis rechtfertigt sich teleologisch namentlich auch mit Blick auf die ausgeprägte Schutzfunktion der Bürgschaftsform, welche umfassend ausgestaltet ist. Sie erfasst - im Gegensatz zum allgemeinen Vollmachtsrecht - auch die Vollmacht zum Abschluss eines Bürgschaftsvertrags (
Art. 493 Abs. 6 OR
;
BGE 99 II 39
E. 1; GIOVANOLI, Berner Kommentar, N. 47 f. zu
Art. 493 OR
), die Umwandlung einer einfachen in eine Solidarbürgschaft (
Art. 493 Abs. 5 OR
) sowie die Nach- und Mitbürgschaft, selbst wenn diese in der Form des nachträglichen Beitritts erfolgt (vgl. GIOVANOLI, Berner Kommentar, N. 3 zu
Art. 493 OR
und N. 3 zu
Art. 497 OR
). Eine natürliche Person soll daher nach dem Willen des Gesetzgebers als Bürgin (über 2'000 Franken) nur in Anspruch genommen werden können, wenn sie sich dazu unmittelbar oder mittelbar in einer öffentlichen Urkunde verpflichtet hat. Daraus ergibt sich auch, dass ein im allgemeinen formfrei gültiger solidarischer Schuldbeitritt (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Auflage, Band II, Rz. 3758) zu einem formbedürftigen Bürgschaftsverhältnis als Mitbürgschaft der Form des Grundgeschäfts bedarf (vgl. BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 587) und dass der Garantievertrag zu einer Bürgschaft seinerseits nur in der Form der Bürgschaft gültig ist (vgl.
Art. 493 Abs. 6 OR
).
Art. 645 Abs. 1 OR
enthält dazu keine Ausnahme. Der für die zu gründende Gesellschaft Handelnde haftet demnach auch nach den massgebenden Wertungen des Gesetzes nur dann als Bürge, wenn er sich formgenüglich als solcher verpflichtet hat.
Daran ändert nichts, dass die organschaftliche Vertretungsmacht, auf der letztlich auch
Art. 645 Abs. 1 OR
gründet, keiner formgebundenen
BGE 123 III 24 S. 31
Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft bedarf (GIOVANOLI, Berner Kommentar, N. 50 zu
Art. 493 OR
). Als Bürgin wird diesfalls die juristische Person und nicht das Organ verpflichtet. Soll dieses persönlich mithaften, muss seine Verpflichtung in der gesetzlichen Form erfolgen.