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Urteilskopf
86 III 20
10. Entscheid vom 22. Januar 1960 i.S. Rohde und Ritter.

regeste:
Regeste
Konkursverfahren. Art. 63 KV: Pro-memoria-Vormerkung prozesshängiger Forderungen im Kollokationsplan; Aufsichtsbeschwerde wegen Missachtung dieser Vorschrift ist binnen der lotägigen Beschwerdefrist seit Mitteilung der Auflage des Kollokationsplanes zu erheben (Erw. 1).
Abtretung von Forderungen gemäss
Art. 260 SchKG
: Verzicht auf Geltendmachung der Forderungen ist nicht durch die (beschlussunfähige) Gläubigerversammlung oder im Zirkularweg, sondern durch die Konkursverwaltung allein beschlossen, jedoch Abtretung allen Gläubigern offeriert worden: daherige Abtretungen sind nicht nichtig; Beschwerde gegen das Vorgehen der Konkursverwaltung war binnen 10 Tagen seit Empfang des Offert-Kreisschreibens zu erheben (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 86 III 20 S. 20
A.-
Am 10. Juli 1958 wurde über die "Schanzlin Landmaschinen GmbH" in Düdingen der Konkurs eröffnet. In diesem Zeitpunkt war die Gemeinschuldnerin Beklagte in einem Forderungsprozess der Romag (Röhren und Maschinen AG) in Düdingen für Fr. 85'382.93 aus Arbeiten und andern Leistungen an die Beklagte. Diese hatte
BGE 86 III 20 S. 21
Abweisung der Klage beantragt und widerklageweise Zahlung von Fr. 47'923.80 verlangt. Dieser beim Zivilgericht des Sensebezirks hängige Prozess wurde zufolge der Konkurseröffnung gemäss
Art. 207 SchKG
eingestellt. Vor dem Appellationshof des Kantons Bern war ein anderer Prozess hängig, nämlich eine Schadenersatzklage des in Deutschland wohnhaften Walter Schanzlin, Gesellschafter der falliten Schanzlin GmbH Düdingen, gegen Hans Emch und Robert Wilhelm, die gleichzeitig geschäftsführende Gesellschafter der Schanzlin GmbH Düdingen und der Romag gewesen waren. Walter Schanzlin warf den Beklagten vor, bei der Geschäftsführung der Schanzlin Düdingen in rechtswidriger Weise die Romag begünstigt und dadurch der Schanzlin GmbH einen Schaden von Fr. 105'646.04 verursacht zu haben. Die Klage ging auf Rückerstattung dieser Summe an die Schanzlin GmbH durch die beiden Beklagten Emch und Wilhelm solidarisch. Auch dieser Prozess wurde eingestellt.
Weder die erste Gläubigerversammlung (1. September 1958) noch die zweite (25. März 1959) erreichten das nötige Quorum. Die Eingaben wurden vom Konkursbeamten in Gegenwart von Walter Schanzlin geprüft und der Kollokationsplan am 11. Februar 1959 aufgelegt; die Auflegung wurde ordnungsgemäss öffentlich bekanntgemacht und allen Gläubigern angezeigt. Die Forderung der Romag auf Fr. 85'382.93 wurde in 5. Klasse mit der Bemerkung "bestritten" kolloziert.
Da die Konkursmasse nicht in der Lage war, die im Konkursinventar figurierenden Forderungen und Ansprüche geltend zu machen, stellte das Konkursamt am 4. Mai 1959 allen Gläubigern folgendes Kreisschreiben zu:
"Wie Ihnen bekannt ist, fand am 25. März abhin die 2. Gläubigerversammlung statt. Sie war nicht beschlussfähig. Deshalb gelangen wir mit folgender Orientierung an die Gläubiger.
Das Inventar weist u.a. folgende Posten auf:
1. ...
2. Je ein Guthaben von Fr. 50'433.50 und Fr. 7508.15 ist durch die betreffenden Schuldner bestritten.
BGE 86 III 20 S. 22
3. Über einen Anspruch von Fr. 105'646.04, gegründet auf Verantwortlichkeit aus Geschäftsführung gemäss Art. 827, bzw.
Art. 754 ff. OR
ist namens und für Rechnung der Gemeinschuldnerin schon vor der Konkurseröffnung gegen die fraglichen, ehemaligen Geschäftsführer, ein Prozess eingeleitet worden. Der Prozess wurde bei Konkurseröffnung suspendiert.
4. Diverse Kundenguthaben werden unter Berufung auf Zession durch die Gemeinschuldnerin von der Firma Gebrüder Schanzlin, Landmaschinen, Weisweil a/Rhein, beansprucht. Diese erklärt aber, die Beträge der Gemeinschuldnerin gutgeschrieben zu haben, so weit sie einbringlich seien.
Die Konkursverwaltung ist materiell nicht in der Lage, selbst die Rechte der Masse an diesen samt und sonders streitigen Ansprüchen geltend zu machen. Sie offeriert sie deshalb den einzelnen Gläubigern zur Abtretung gemäss
Art. 260 SchKG
.
Denjenigen Gläubigern, welche die Abtretung zu verlangen gedenken, wird hiermit eine Frist von zehn Tagen gesetzt, um dies dem Konkursamt zu melden mit der ziffernmässigen Angabe derjenigen Posten, deren Abtretung verlangt wird."
Eine Anzahl Gläubiger antworteten auf das Kreisschreiben und verlangten Abtretungen, die ihnen mit Verfügungen des Konkursamts vom 20. Mai 1959 gewährt wurden. Unter anderem wurde eine - der von Walter Schanzlin in Bern eingeklagten entsprechende - Schadenersatzforderung von Fr. 105'646.04 gegen Emch und Wilhelm an die Romag abgetreten.
B.-
Mit Beschwerden vom 22. Oktober, 4. und 5. November 1959 führten die Gläubiger Fritz Zahnd in Guggisberg, Otto Rohde in Karlsruhe und Walter Ritter in Böckten gegen das Konkursamt Beschwerde mit den Anträgen:
1. Es sei die Kollokation folgender Forderungen im Kollokationsplan zu streichen:
a) Romag AG Fr. 85'382.93 (bestritten),
b) Robert Wilhelm Fr. 1'376.60
Fr. 623.40 1. Kl. 1376.60
Fr. 1'734. 105. Kl.
und es sei die Konkursverwaltung anzuweisen, das in Art. 63 KV vorgesehene Verfahren einzuleiten;
2. Es seien die Abtretungen von 10 Inventarforderungen an eine Anzahl Gläubiger aufzuheben,
a) weil vorgenommen, ohne dass die Abtretung von der Gesamtheit der Gläubiger beschlossen und die abgetretenen Forderungen im Kreisschreiben vom 4. Mai 1959 einzeln angegeben worden seien, und weil die Forderung
BGE 86 III 20 S. 23
gegen Emch und Wilhelm (Fr. 105'646.04) nicht an die Romag als solidarische Mitschuldnerin der Genannten habe abgetreten werden können;
b) ...
C.-
Mit Entscheid vom 22. Dezember 1959 hat die Aufsichtsbehörde des Kantons Freiburg die Beschwerden, soweit sie darauf eintrat, abgewiesen.
D.-
Mit dem vorliegenden Rekurs halten die Rekurrenten an ihren Beschwerdebegehren auf Streichung der vier Forderungen Romag und Wilhelm aus dem Kollokationsplan und Einleitung des Verfahrens gemäss Art. 63 KV, und Ungültigerklärung der vom Konkursamt am 20. Mai 1959 nach
Art. 260 SchKG
vorgenommenen Abtretungen der 10 Forderungen fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Was die Kollokation der Forderungen von Romag und Wilhelm, die bei Konkurseröffnung bereits Gegenstand von Prozessen bildeten, betrifft, führte die Vorinstanz aus, das Konkursamt habe die Vorschrift des Art. 63 KV, wonach solche Forderungen im Kollokationsplan zunächst ohne Verfügung der Konkursverwaltung lediglich pro memoria vorzumerken sind, offensichtlich missachtet, indem es die Forderung der Romag in 5. Klasse kolloziert habe. Die Gläubiger hätten diesen Fehler mit Beschwerde berichtigen lassen können, aber unter Einhaltung der Beschwerdefrist von 10 Tagen seit Auflage des Kollokationsplanes, da die Verfügung des Konkursamts nicht als gegen die öffentliche Ordnung und grundlegende Regeln des Konkursrechts verstossend und daher nichtig zu betrachten sei.
Die Rekurrenten halten an letzterer Auffassung fest, aber zu Unrecht. Nichtig und daher jederzeit unabhängig von der Beschwerdefrist rügbar ist eine Verfügung, die gegen zwingendes, d.h. im öffentlichen oder im Interesse eines unbestimmten Kreises Dritter aufgestelltes Recht
BGE 86 III 20 S. 24
verstösst. Um eine solche Vorschrift handelt es sich bei Art. 63 KV betr. die Vormerkung prozesshängiger Forderungen nicht. Der Kreis der daran Interessierten ist beschränkt, es ist die Gesamtheit der Gläubiger, zu deren Handen der Kollokationsplan aufgestellt und denen er nach
Art. 249 SchKG
bekannt gegeben wird. So wie es jedem einzelnen Gläubiger anheim gestellt ist, den Kollokationsplan innert 10 Tagen durch Klage nach
Art. 250 SchKG
materiell anzufechten, so darf es ihnen auch überlassen werden, Verfahrensfehler bei dessen Aufstellung mit Beschwerde geltend zu machen, und zwar binnen der regulären Beschwerdefrist. Diese begann, gleich wie die Klagefrist nach
Art. 250 SchKG
, zu laufen mit dem Empfang der Anzeige von der Auflage des Kollokationsplanes, nicht erst mit dem Zeitpunkt, da die Rekurrenten Kenntnis von der mangelhaften Beachtung der Vorschrift des Art. 63 KV erhielten. Der Einwand der Rekurrenten, mitgeteilt und publiziert worden sei nur die Tatsache der Auflegung, nicht aber wer kolloziert sei, ist haltlos; dasselbe liesse sich bezüglich der Anfechtung gemäss Art. 250 sagen, für die trotzdem die 10-tägige Klagefrist von der Bekanntmachung der Auflage an läuft. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts hat es abgelehnt, die Frist zur Beschwerde gegen den Kollokationsplan - in wörtlicher Anwendung von
Art. 17 Abs. 2 SchKG
- für jeden Beteiligten individuell mit dem Zeitpunkt beginnen zu lassen, da er vom Inhalt des Planes faktisch Kenntnis erhält bzw. frühestens Kenntnis nehmen kann. "Was in
Art. 250 Abs. 1 SchKG
für die klageweise Anfechtung des Kollokationsplanes ausdrücklich vorgesehen ist, muss daher auch für die Anfechtung desselben durch Beschwerde gelten, d.h. die Beschwerdefrist ist wie die Klagefrist grundsätzlich von der öffentlichen Bekanntmachung der Auflegung an zu berechnen. Hiefür spricht auch die Erwägung, dass es widersinnig wäre, wenn ein Kollokationsplan in einem Zeitpunkte, da eine gerichtliche Anfechtung nicht mehr möglich ist, noch durch Beschwerde
BGE 86 III 20 S. 25
angefochten werden könnte" (
BGE 71 III 182
f.). Auch für im Ausland wohnende Gläubiger muss diese Beschwerdefrist, sogut wie die Klagefrist nach
Art. 250 SchKG
, ohne Verlängerung gelten (
BGE 68 III 50
ff.).
Waren mithin die Beschwerden in diesem Punkte verspätet und daher auf sie nicht einzutreten, kann dahingestellt bleiben, ob die Kollozierung der fraglichen Forderungen zwar in der Kolonne "Definitiv zugelassener Betrag" und unter Einbeziehung in die Addition, aber mit der Bemerkung "bestritten", nicht einer blossen Vormerkung "pro memoria" gleichkam, und, wenn sie doch eine Verfügung darstellte, für ihre Anfechtung überhaupt neben der Klage nach
Art. 250 SchKG
eine Beschwerde nach
Art. 17 SchKG
in Frage gekommen wäre.
2.
Hinsichtlich der Abtretung der Forderungen nach
Art. 260 SchKG
führt die Vorinstanz aus, die Konkursverwaltung habe ihre Zuständigkeit überschritten, indem sie, mangels der nötigen Mittel zur Verfolgung der Ansprüche der Masse, selber - an Stelle der Gläubigerschaft - Verzicht auf die Verfolgung beschlossen und den Gläubigern die Abtretung angeboten habe. Sie habe aber insofern alle Gläubiger gleich behandelt, als sie mit dem Kreisschreiben vom 4. Mai 1959 den Verzichtsbeschluss und die Abtretungsofferte mit einer Frist von 10 Tagen allen Gläubigern mitgeteilt habe, so dass alle gegen dieses Vorgehen binnen der gleichen Frist hätten Beschwerde führen können. Da sie dies nicht getan hätten und keine Gründe ersichtlich seien, den grundsätzlichen Verzichts- und Abtretungsentschluss der Konkursverwaltung von Amtes wegen ungültig zu erklären, sei die vorliegende Beschwerde in dieser Beziehung ebenfalls verspätet.
Diese Erwägung enthält keine Rechtsverletzung. Die Berufung der Rekurrenten auf den EntscheidBGE 79 III 10geht fehl. Entgegen ihrer Auffassung enthielt das Kreisschreiben vom 4. Mai 1959 implicite die Verfügung, dass die Masse auf eigene Verfolgung der Ansprüche verzichte.
BGE 86 III 20 S. 26
Dieser Beschluss hätte allerdings durch die Gläubigerversammlung oder bei deren Unfähigkeit im Zirkularwege durch die Gesamtheit der Gläubiger gefasst werden sollen. Entscheidend ist jedoch, dass die Konkursverwaltung die Abtretung allen Gläubigern angeboten hat, nicht nur, wie im zitierten Falle, einem einzigen. Was die Rekurrenten heute an dem Zirkular vom 4. Mai 1959 aussetzen, hätten sie damals binnen 10 Tagen seit dessen Empfang mit Beschwerde geltend machen können. Die Vernachlässigung dieser Möglichkeit kann nicht unter Berufung auf die Rechtsprechung betreffend Nichtigkeit nachgeholt werden.
3.
.....
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
126 III 412
71. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 23 août 2000 dans la cause C. et dame B. C. contre Cour de justice du canton de Genève (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 264 ZGB
. Adoption eines Unmündigen durch getrennt lebende Ehegatten; Voraussetzung der vorangehenden Kindesaufnahme.
Die Frist von zwei Jahren, während der die künftigen Adoptiveltern dem Kind Pflege und Erziehung erwiesen haben müssen, wird nicht zwangsläufig unterbrochen, wenn einer der Ehegatten die eheliche Wohnung verlässt. Die gemeinschaftliche Adoption bleibt in diesem Fall möglich, aber die Frage des Kindeswohles ist mit besonderer Aufmerksamkeit zu prüfen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 412
BGE 126 III 412 S. 412
A.-
C. et dame B. se sont mariés le 17 août 1993 à Genève.
Le 17 juillet 1997, ils ont accueilli en vue d'adoption l'enfant de nationalité vietnamienne V., né le 12 mai 1997.
Les conjoints se sont séparés dès le mois de décembre 1998, tout en restant mariés. L'épouse a dès lors vécu seule avec l'enfant, le mari continuant toutefois à rencontrer celui-ci et à contribuer à son entretien matériel.
B.-
Le 22 novembre 1999, C. et dame B. C. ont déposé devant la Cour de justice du canton de Genève une requête en vue de l'adoption conjointe de l'enfant, informant cette autorité de leur intention d'entamer une procédure de divorce dès le prononcé de l'adoption.
Par décision du 7 février 2000, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté la requête.
C.-
Contre cette décision, C. et dame B. C. ont exercé un recours en réforme au Tribunal fédéral, concluant à ce que l'adoption conjointe soit prononcée. Subsidiairement, ils ont requis le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
BGE 126 III 412 S. 413
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable, annulé l'arrêt entrepris et renvoyé l'affaire à la Cour de justice pour qu'elle complète l'état de fait et statue à nouveau.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Les recourants soutiennent que l'autorité cantonale a violé l'
art. 264 CC
en interprétant de façon erronée la notion, prévue par cette disposition, de lien nourricier d'une durée minimum de deux ans entre les futurs parents adoptifs et l'enfant à adopter; ils se plaignent en outre d'une fausse application de l'
art. 264a al. 1 CC
.
a) L'adoption ne peut être prononcée qu'après que les futurs parents adoptifs ont fourni des soins à l'enfant et qu'ils ont pourvu à son éducation pendant au moins deux ans (
art. 264 CC
). Toute adoption doit, par conséquent, être précédée d'un placement, d'un lien nourricier d'une certaine durée. Condition impérative de l'adoption, cette mesure constitue une justification de l'établissement ultérieur d'un lien de filiation, un délai d'épreuve pour les intéressés, ainsi qu'une occasion et un moyen de s'assurer que l'adoption servira le bien de l'enfant (
ATF 125 III 161
consid. 3 p. 162 et les références citées). Le lien nourricier doit précéder l'adoption dans tous les cas, indépendamment de la durée du mariage ou de l'âge des adoptants; il ne peut pas être réduit (HEGNAUER/MEIER, Droit suisse de la filiation et de la famille, n. 11.04 p. 64). Dans le cas d'une adoption conjointe, le délai de deux ans s'applique à chacun des époux; l'adoption n'est dès lors possible que lorsque le lien nourricier a duré deux ans à l'égard de chacun d'eux (HEGNAUER, Berner Kommentar, n. 34 ad
art. 264 CC
et n. 15 ad
art. 264a al. 1 CC
).
Le lien nourricier ne remplit son rôle que si les futurs parents adoptifs accueillent l'enfant dans leur foyer et s'occupent de lui personnellement (
ATF 111 II 230
et les références citées; concernant l'adoption de majeurs:
ATF 101 II 7
consid. 2 p. 9-10; HEGNAUER, op. cit., n. 29 ss ad
art. 264 CC
; contra: BJM 1977 p. 292). Il n'est pas nécessaire qu'il se déroule en un seul tenant (HEGNAUER/MEIER, op. cit., loc. cit. et les références), mais le simple fait de passer des vacances en commun ne suffit pas (
ATF 111 II 230
précité).
Il faut cependant réserver les cas dans lesquels l'enfant et le futur parent adoptif sont séparés pour de courtes périodes (vacances, séjour à l'hôpital, pour études ou professionnel, etc.), le délai de deux ans pouvant néanmoins être prolongé si celles-ci sont fréquentes, ou si ces périodes, bien que rares, sont relativement longues (cf. PETER BREITSCHMID, Basler Kommentar, n. 15 ad
art. 264 CC
et les références;
BGE 126 III 412 S. 414
CHRISTINE VOGEL-ETIENNE, Das Pflegeverhältnis vor der Adoption, thèse Zurich 1981, p. 161 ss). En cas de séparation de longue durée, le défaut de communauté domestique pourra être compensé par l'intensité, la fréquence et la régularité des relations personnelles entretenues (MARTIN STETTLER, Le droit suisse de la filiation, in TDPS, III/II,1, p. 108/109). Dès lors, même si le lien nourricier implique une continuité et une stabilité, il y a lieu de considérer qu'il n'est pas interrompu par toute absence des futurs parents adoptifs ou de l'enfant. Il continue ainsi d'exister, notamment, lorsqu'un époux quitte le ménage conjugal, mais continue, par ses visites, d'entretenir un contact régulier avec l'enfant; dans ce cas, l'adoption conjointe paraît rester possible, lorsqu'au demeurant elle correspond encore au bien de l'enfant (HEGNAUER, op. cit., n. 30b in fine, n. 39 ad
art. 264 CC
).
En effet, selon la doctrine, l'
art. 264a al. 1 CC
, qui impose - et réserve - l'adoption conjointe aux époux, est également applicable en cas de cessation de la vie commune comme mesure provisoire dans la procédure de divorce ou de séparation de corps, ou dans le cadre des mesures protectrices de l'union conjugale, ou encore lorsque la séparation de corps a été judiciairement prononcée depuis moins de trois ans (cf.
art. 264b al. 2 CC
) (HEGNAUER, op. cit., n. 13 ad
art. 264a CC
). L'adoption conjointe reste ainsi possible, pour autant qu'elle serve l'intérêt de l'enfant, si la dissolution du mariage intervient pendant la procédure d'adoption. Dès lors, même un divorce - postérieur à l'engagement de la procédure - ne constitue pas un empêchement dirimant à l'adoption conjointe; dans ce cas, la question de l'intérêt de l'enfant à l'adoption se pose toutefois avec une acuité particulière (HEGNAUER, op. cit., n. 14, 34 et 35 ad
art. 264a CC
, ainsi que 22, 24 et 32 ad
art. 268 al. 2 CC
; plus réservé: STETTLER, op. cit., p. 164). En cas de divorce, les droits et obligations des parents doivent être réglés par le juge du divorce, comme pour un enfant à naître, soit d'avance dans le jugement de divorce, soit dans une procédure ultérieure (HEGNAUER, op. cit., n. 14 ad
art. 264a CC
).
b) En l'espèce, l'autorité cantonale a retenu que les futurs parents adoptifs, bien que toujours mariés, s'étaient séparés en décembre 1998. L'épouse vivait désormais seule avec l'enfant, mais le mari continuait à rencontrer celui-ci et à contribuer à son entretien matériel. La Cour de justice a dès lors estimé qu'une des conditions impératives posées par l'
art. 264 CC
faisait défaut, l'un des parents n'ayant pas vécu deux ans consécutifs en communauté domestique avec l'enfant, accueilli dès le 17 juillet 1997. Ce raisonnement apparaît toutefois trop sommaire au regard de la jurisprudence et de la doctrine exposées ci-dessus.
BGE 126 III 412 S. 415
S'il est vrai que l'existence d'un lien nourricier d'une durée de deux ans au moins précédant l'adoption est une condition impérative, à laquelle il ne peut être dérogé, on ne saurait affirmer que ce lien a été rompu du seul fait que le mari a quitté le domicile conjugal. Selon l'arrêt paru aux
ATF 111 II 230
, auquel la Cour de justice se réfère, le lien nourricier n'existe certes que dans la mesure où l'adoptant et l'enfant forment une communauté domestique. Cette affaire concerne toutefois une situation différente de celle du cas particulier: il s'agissait en effet d'un enfant qui avait passé en 17 ans 262 semaines de "vacances" au total chez son beau-père, qui désirait l'adopter. Dans la présente espèce, un temps de cohabitation - et non pas seulement de simples vacances additionnées - a bien eu lieu, puisque le futur adoptant et l'enfant ont vécu sous le même toit de façon continue du 17 juillet 1997 au mois de décembre 1998, soit pendant près d'un an et demi. Au cours de cette période, des liens affectifs et psychiques ont pu se former et les aptitudes éducatives du parent concerné être mises à l'épreuve. Or, ce lien n'a pas forcément cessé d'exister du seul fait du départ du mari du domicile conjugal, contrairement à ce qu'a estimé la cour cantonale. Compte tenu des circonstances, il lui appartenait d'examiner cette question plus avant, ce qu'elle n'a pas fait.


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Urteilskopf
138 V 510
60. Estratto della sentenza della II Corte di diritto sociale nella causa SWICA Assicurazione malattia SA contro Ufficio del medico cantonale del Cantone Ticino concernente A. (ricorso in materia di diritto pubblico)
9C_331/2012 del 15 novembre 2012

regeste:
Regeste
Art. 41 Abs. 2 und 3 KVG
(in der bis 31. Dezember 2008 gültig gewesenen Fassung); Notwendigkeit einer ausserkantonalen Spitalbehandlung und Verpflichtung des Wohnkantons zur Bezahlung der Kostendifferenz.
Dringlichkeit der Behandlung in einem ausserkantonalen Spital, das nicht oder nur teilweise in der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführt wird, ist allein dann anzunehmen, wenn die versicherte Person darauf angewiesen ist, gerade von diesem Leistungserbringer behandelt zu werden (E. 5.6). Ermessensspielraum des überweisenden Arztes, der sich indes auch im medizinischen Notfall in erster Linie an die in der kantonalen Spitalplanung bezeichneten Krankenhäuser halten muss (E. 5.8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 511
BGE 138 V 510 S. 511
A.
A.a
A., nato nel 1964, è domiciliato a Z. ed è assicurato per l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie presso la SWICA Assicurazione malattia SA (in seguito: SWICA) dove dispone pure di una copertura complementare per i costi di degenza ospedaliera in tutta la Svizzera.
A.b
Il 17 aprile 2009 è stato ricoverato d'urgenza al pronto soccorso dell'ospedale Y. dove gli è stata riscontrata una gravissima fascite necrotizzante con progrediente persistente instabilità emodinamica che richiedeva "débridements" ripetuti con probabile asportazione di tutto il rivestimento cutaneo della spalla, dell'ascella e dell'emitorace di sinistra. In considerazione della gravità della situazione, che ne metteva in pericolo la vita, i medici dell'ospedale Y. hanno deciso di trasferire il giorno stesso l'interessato presso il reparto comune di chirurgia plastica e ricostruttiva dell'ospedale universitario di Zurigo, diretto dal prof. dott. V., dove è stato degente fino al 2 giugno 2009 e dove sarebbero stati eseguiti 15 interventi operatori. Un secondo ricovero a Zurigo, motivato con l'esigenza di continuità delle cure, si è reso necessario dal 16 ottobre al 20 novembre 2009. In occasione di tale degenza l'assicurato sarebbe stato sottoposto a tre ulteriori interventi chirurgici. SWICA ha pagato entrambi i trattamenti e più precisamente fr. 94'344.- per il primo e fr. 46'065.45 per il secondo.
A.c
Ricevuta la domanda di partecipazione ai costi di degenza fuori Cantone ai sensi dell'
art. 41 cpv. 3 LAMal
, il Dipartimento della sanità e della socialità del Cantone Ticino, tramite l'Ufficio del medico cantonale, dopo avere preavvisato che le prestazioni in esame non rientravano tra quelle che potevano essere eseguite presso l'ospedale universitario di Zurigo secondo quanto previsto dal decreto legislativo concernente l'elenco degli istituti autorizzati ad esercitare a carico dell'assicurazione obbligatoria contro le malattie (
art. 39 LAMal
), ha respinto la richiesta. Con decisione del 29 luglio 2011 l'Ufficio del medico cantonale ha infatti negato l'esistenza di motivi medici che giustificassero l'assunzione dei costi per le due degenze in parola, osservando in particolare che non era stata verificata la possibilità di intervento presso altri centri qualificati di chirurgia ricostruttiva per i quali vi sarebbe stata la copertura tariffale integrale in base al decreto legislativo.
B.
SWICA si è aggravata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino al quale ha chiesto di annullare la decisione impugnata. L'assicuratore malattia ha ribadito che il trasferimento in occasione del
BGE 138 V 510 S. 512
primo ricovero a Zurigo era dovuto a una situazione di assoluta urgenza che metteva in pericolo la vita dell'assicurato e che l'ospedale di destinazione era l'unico che potesse fornire le cure necessarie. La seconda degenza andava invece riconosciuta in quanto era avvenuta per motivi di continuità delle cure.
Per pronuncia del 20 marzo 2012 la Corte cantonale ha respinto il ricorso. Accertato come gli interventi eseguiti presso il nosocomio di Zurigo non potessero essere ottenuti in Ticino, ma lo fossero di principio - praticamente entro gli stessi tempi - presso uno degli altri ospedali universitari figuranti sul proprio elenco senza che ciò comportasse rischi considerevolmente più elevati, i giudici di prime cure hanno escluso che gli stessi fossero fondati su motivi medici ai sensi della legislazione in materia. Pur riconoscendo che lo stato di salute di A. imponeva un intervento immediato per salvargli la vita, i giudici cantonali hanno in particolare escluso l'esistenza di uno stato di urgenza così come definito dall'
art. 41 LAMal
perché non si poteva affermare che un intervento immediato sarebbe stato possibile unicamente trasportando il paziente presso l'ospedale universitario di Zurigo.
C.
SWICA ha inoltrato un ricorso in materia di diritto pubblico con il quale chiede al Tribunale federale di annullare la decisione impugnata e di obbligare il Cantone Ticino, quale cantone di domicilio, a pagare la sua quota parte.
L'Ufficio del medico cantonale propone la reiezione del gravame, mentre A. e l'Ufficio federale della sanità pubblica (UFSP) sostengono che il ricorso debba essere accolto con l'obbligo per il Cantone Ticino di assumere la parte dei costi a suo carico.
Il ricorso è stato accolto.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1
Secondo le Disposizioni transitorie della LAMal relative alla modifica del 21 dicembre 2007 (finanziamento ospedaliero), entrata in vigore il 1° gennaio 2009 (RU 2008 2049, 2057), l'introduzione degli importi forfettari che si rifanno alle prestazioni secondo il nuovo art. 49 cpv. 1 (convenzioni tariffali con gli ospedali) e l'applicazione delle regole di finanziamento secondo il nuovo art. 49a (remunerazione delle prestazioni ospedaliere), inclusi i costi d'investimento, devono essere concluse al più tardi il 31 dicembre 2011 (cpv. 1). Secondo il cpv. 4 (prima frase) di dette disposizioni transitorie, inoltre,
BGE 138 V 510 S. 513
fino all'introduzione degli importi forfettari secondo il cpv. 1, i Cantoni e gli assicuratori partecipano ai costi delle cure ospedaliere conformemente alle regole di finanziamento vigenti
prima
della presente modifica. Per il loro cpv. 6, infine, la normativa di cui al (nuovo) art. 41 cpv. 1
bis
(cura ospedaliera in un ospedale figurante nell'elenco) è parimenti attuata al momento dell'introduzione degli importi forfettari secondo il cpv. 1. Ora, la Corte cantonale ha accertato - in maniera incontestata - che l'introduzione degli importi forfettari è entrata in vigore il 1° gennaio 2012. È quindi a ragione che i primi giudici hanno applicato alla fattispecie la regolamentazione in materia in vigore fino al 31 dicembre 2008, pur essendosi i fatti realizzati nel 2009.
2.2
Giusta l'
art. 41 LAMal
, nel tenore applicabile in concreto, l'assicurato ha la libera scelta tra i fornitori di prestazioni autorizzati e idonei alla cura della sua malattia. (...) In caso di cura ospedaliera o semiospedaliera, l'assicuratore deve assumere al massimo i costi secondo la tariffa applicata nel Cantone di domicilio dell'assicurato (cpv. 1). Tuttavia, per il suo cpv. 2, se, per motivi d'ordine medico, l'assicurato ricorre a un altro fornitore di prestazioni, la rimunerazione è calcolata secondo la tariffa applicabile a questo fornitore di prestazioni. Sono considerati motivi d'ordine medico i casi d'urgenza e quelli in cui le necessarie prestazioni non possono essere dispensate: (...) nel Cantone di domicilio dell'assicurato o in un ospedale fuori da questo Cantone che figura nell'elenco allestito dal Cantone di domicilio dell'assicurato, giusta l'articolo 39 capoverso 1 lettera e, se si tratta di cura ospedaliera o semiospedaliera (lett. b). Se, per motivi d'ordine medico, l'assicurato ricorre ai servizi di un ospedale pubblico, o sussidiato dall'ente pubblico, situato fuori dal suo cantone di domicilio, il Cantone di domicilio assume la differenza tra i costi fatturati e quelli corrispondenti alle tariffe applicabili agli abitanti del Cantone ove si trova il suddetto ospedale. In questo caso, il diritto di regresso giusta l'articolo 72 LPGA si applica per analogia al Cantone di domicilio. Il Consiglio federale disciplina i particolari (cpv. 3).
3.
Parti in una vertenza riguardante il pagamento della differenza ai sensi dell'
art. 41 cpv. 3 LAMal
sono, oltre al Cantone di domicilio, in prima linea gli assicurati in qualità di debitori della remunerazione per le prestazioni fornite dall'ospedale. Tuttavia anche gli assicuratori possono avere qualità di parte se in base al contratto tariffario o ad altro accordo passato con l'ospedale si impegnano a
BGE 138 V 510 S. 514
pagare l'intera remunerazione oppure hanno effettivamente pagato la fattura (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
a
ed. 2007, pag. 727 n. 973;
DTF 130 V 215
consid. 2.3 pag. 219). Nella fattispecie, la Corte cantonale ha accertato in maniera vincolante che l'assicuratore ricorrente si è assunto per intero i costi fatturati. In tal modo esso ha effettuato una prestazione anticipata (art. 22 cpv. 2 lett. b e art. 70 seg. LPGA [RS 830.1]) e si è fatto sostanzialmente cedere dall'assicurato la pretesa nei confronti del Cantone di domicilio procurandosi così un diritto all'eventuale rimborso da parte di quest'ultimo (cfr. SVR 2010 KV n. 1 pag. 1, 9C_408/2009 consid. 3.3).
4.
4.1
È pacifico che il decreto legislativo ticinese del 29 novembre 2005 concernente l'elenco degli istituti autorizzati ad esercitare a carico dell'assicurazione obbligatoria contro le malattie (RL 6.4.6.1.2), promulgato in esecuzione dell'art. 39 (cpv. 1 lett. e) LAMal, prevede la protezione tariffale integrale e il finanziamento del Cantone Ticino per le degenze presso l'ospedale universitario di Zurigo ai soli pazienti che, per esigenze di continuità delle cure (ricoveri dal 1998), o in caso d'urgenza, o per trapianto polmonare, di pancreas o di rene devono recarsi presso questo istituto. È altrettanto pacifico che le cure fornite all'assicurato non potevano essere dispensate presso alcuna struttura ospedaliera del Canton Ticino, ma dovevano essere eseguite fuori Cantone. Alla luce di queste emergenze processuali, i giudici di prime cure, dopo avere interpellato i responsabili dei centri chirurgici universitari specializzati di C., D., E. e F. e avere verificato i tempi di percorrenza in elicottero dall'ospedale Y. - praticamente identici verso l'ospedale di D., di pochi minuti superiori verso quello di E. e superiori a 10 minuti verso gli ospedali universitari di F. e C. - hanno accertato che gli interventi effettuati presso il nosocomio di Zurigo potevano di principio essere eseguiti anche presso una delle succitate strutture universitarie le quali figura(va)no per giunta sull'elenco ospedaliero del Cantone Ticino. Essi hanno inoltre pure osservato che non vi erano motivi d'ordine medico per ritenere che il trattamento offerto dal reparto diretto dal prof. dott. V. presentasse un importante plusvalore diagnostico o terapeutico rispetto a quanto offerto dagli ospedali di D., C., F. e E. Dalle prese di posizione dei responsabili medici hanno quindi concluso che un trattamento responsabile ed esigibile da un punto di vista medico sarebbe stato possibile senza rischi importanti e considerevolmente più elevati presso una
BGE 138 V 510 S. 515
delle predette strutture universitarie figuranti sull'elenco di cui al decreto legislativo del 29 novembre 2005, dove - a parità di appropriatezza - doveva avvenire l'intervento.
4.2
Riguardo al primo motivo di ordine medico, e più precisamente alla questione se le necessarie cure non potevano essere dispensate quantomeno in un ospedale extracantonale figurante nell'elenco ospedaliero del Cantone Ticino, l'accertamento dei primi giudici non può dirsi manifestamente insostenibile, anche perché il ricorrente non spiega in quale misura si realizzerebbero gli estremi per ammetterne l'arbitrio. È vero, come sottolinea anche in questa sede l'assicuratore insorgente, che il prof. dott. S., primario di chirurgia dell'ospedale Y. che aveva deciso il trasferimento del paziente a Zurigo, in sede amministrativa ha affermato che a suo modo di vedere - tenuto conto della gravissima patologia che metteva in pericolo la vita del paziente - la struttura diretta dal prof. dott. V. rappresentava quanto di meglio offrisse la chirurgia plastica in Svizzera, mentre gli altri centri universitari svizzeri non gli garantivano lo stesso livello qualitativo e non costituivano pertanto delle valide alternative. Tuttavia, questa valutazione è stata relativizzata dagli accertamenti messi in atto (a posteriori) dalla Corte cantonale, i quali hanno permesso di evidenziare come gli altri centri universitari svizzeri riconosciuti dall'elenco ospedaliero ticinese fossero ugualmente in grado di trattare adeguatamente il particolare stato di salute dell'assicurato. Ad ogni modo, la valutazione dei giudici cantonali regge alla critica ricorsuale anche perché la persona assicurata e di riflesso l'assicuratore subrogante devono sopportare le conseguenze della mancanza di prove se gli accertamenti messi in atto non hanno permesso di ravvisare dei vantaggi indiscussi in relazione alle modalità terapeutiche praticate a Zurigo rispetto a quelle offerte in alternativa negli altri centri universitari entranti in linea di considerazione (RAMI 2004 pag. 119, K 22/03 consid. 5.2.1.1; cfr. pure EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG; in seguito: EUGSTER, KVG], 2010, n. 20 all'
art. 41 LAMal
).
5.
Resta a questo punto da verificare se nella fattispecie si poteva semmai riconoscere l'altro motivo d'ordine medico, quello dell'urgenza ai sensi dell'art. 41 cpv. 2 seconda frase LAMal. Trattandosi di un concetto indeterminato di diritto federale, il Tribunale federale può esaminarne liberamente la sua interpretazione e applicazione ad opera dell'autorità giudiziaria cantonale.
BGE 138 V 510 S. 516
5.1
La LAMal e la OAMal (RS 832.102) non definiscono il concetto di "casi d'urgenza" ai sensi di tale disposto (RAMI 2006 pag. 232, K 81/05 consid. 5.1; SVR 2010 KV n. 1 pag. 1, 9C_408/2009 consid. 8). La giurisprudenza si è allora ispirata a quanto previsto dall'
art. 36 cpv. 2 OAMal
per l'assunzione dei costi relativi ai trattamenti effettuati all'estero in caso d'urgenza. Conformemente a tale norma esiste urgenza se l'assicurato che soggiorna temporaneamente all'estero necessita di un trattamento medico e se il rientro in Svizzera è inappropriato. Non esiste per contro urgenza se l'assicurato si reca all'estero allo scopo di seguire questo trattamento. Trasponendo questi principi all'ambito nazionale, il Tribunale federale (delle assicurazioni) ha ritenuto esistere - per analogia - un caso d'urgenza giustificante una cura ospedaliera o semiospedaliera fuori dal cantone di domicilio se l'intervento medico risulta inderogabile e non è possibile o comunque non è appropriato imporre all'assicurato di rientrare nel proprio cantone di domicilio per sottoporsi alla cura necessaria (RAMI 2002 pag. 475, K 128/01 consid. 4.1; SVR 2010 KV n. 1 pag. 1, 9C_408/2009 consid. 8).
5.2
Questa definizione si attaglia però unicamente alle situazioni in cui l'assicurato si trova fuori cantone e necessita senza indugio di una cura medica che rende inesigibile un ritorno nel proprio cantone di domicilio. Essa non copre per contro le situazioni, come quella qui in esame, in cui la necessità di un trattamento ospedaliero extracantonale subentra allorché l'assicurato si trova già nel proprio cantone di domicilio. Escludere a priori - come sembra invece sostenere a torto il Tribunale cantonale nella pronuncia impugnata - in siffatta ipotesi l'esistenza di un caso d'urgenza e quindi l'applicazione dell'
art. 41 cpv. 2 e 3 LAMal
non si giustifica affatto e impone quindi una precisazione di tale concetto. È quanto ha del resto già fatto il Tribunale federale delle assicurazioni in RAMI 2002 pag. 475, K 128/01, in cui per la valutazione di una simile situazione ha fatto astrazione della seconda condizione posta dall'
art. 36 cpv. 2 OAMal
, vale a dire della trasferibilità dell'assicurato in un istituto del suo cantone di domicilio (v. JEAN-BENOÎT MEUWLY, Le choix du fournisseur de prestations et la prise en charge des coûts [art. 41 et 49 LAMal]. La dernière jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, RSAS 2003 pag. 463 segg., 474). Si trattava in quella occasione di stabilire l'obbligo di partecipazione finanziaria del cantone di domicilio (Friborgo) ai costi di ospedalizzazione di un assicurato che a causa di forti dolori addominali - riconducibili a una pancreatite acuta che
BGE 138 V 510 S. 517
rendeva necessario un intervento medico immediato - si era fatto ricoverare il giorno stesso presso una struttura del Canton Vaud. Indipendentemente dalla (incontestata) gravità della patologia presentata dall'interessato che imponeva un intervento immediato e pur rinunciando, come detto, alla seconda condizione dell'
art. 36 cpv. 2 OAMal
, la Corte federale ha condizionato la realizzazione del caso d'urgenza alla impossibilità - negata nel caso di specie - di un ricovero presso una struttura del suo cantone di domicilio.
5.3
Anche la dottrina in materia sembra sostanzialmente orientata nel medesimo senso. MEUWLY osserva che se il cantone di domicilio mette in piedi una infrastruttura ospedaliera, ci si può attendere che l'assicurato si rivolga prima a un suo istituto per evitare un ricovero fuori cantone maggiormente oneroso. Se non lo fa, aggiunge l'autore, non si può parlare di un vero caso d'urgenza, come lo intende l'
art. 41 cpv. 2 LAMal
, giustificante una partecipazione ai costi del cantone di domicilio. Egli riserva tuttavia i casi particolari in cui la struttura fuori cantone risulta meno distante e comunque facilmente accessibile (op. cit., pag. 475 seg.). Similmente MARKUS MOSER (Die Zuständigkeit der Kantonsregierung zur Tariffestsetzung nach KVG bei ausserkantonalen stationären Behandlungen, RSAS 2006 pag. 16 segg.) rileva che la partecipazione del cantone di domicilio ai costi di ospedalizzazione fuori cantone si giustifica soltanto se l'assicurato è costretto a scegliere un determinato nosocomio per motivi medici. Per lui il motivo d'ordine medico di cui all'
art. 41 cpv. 2 e 3 LAMal
si riferisce pertanto alla scelta del fornitore di prestazioni e non tanto alla cura in quanto tale che deve sempre e comunque essere indicata sotto l'aspetto sanitario (RSAS 2006 pag. 19). Ciò significa di conseguenza che la nozione di urgenza deve riguardare, oltre ovviamente l'indicazione medica, anche la scelta del fornitore di prestazioni. A questa esposizione rinviano infine pure ROGGO/STAFFELBACH (Interkantonale Spitalplanung und Kostentragung - Stellenwert der "geschlossenen Spitalliste" im Falle von "medizinischem Grund im weiteren Sinne", PJA 2006 pag. 267 segg., 270).
5.4
A sostegno del suo ricorso, l'assicuratore malattia rileva che il dott. S. doveva prendere una decisione il più presto possibile e non aveva tempo per fare confronti con altri centri extracantonali prima di procedere al trasferimento del paziente. Osserva inoltre che anche l'ospedale universitario di Zurigo figura in realtà sull'elenco ospedaliero ticinese, seppur con una limitazione di accesso. Orbene, il decreto legislativo ticinese riconoscerebbe l'accesso a detto nosocomio
BGE 138 V 510 S. 518
tra l'altro proprio nei casi di urgenza. Ne consegue che il dott. S., che al momento topico era convinto essere l'ospedale universitario di Zurigo l'unico capace di curare la gravissima patologia dell'assicurato, non avrebbe agito in modo contrario al decreto legislativo se, dopo avere per giunta tentato (invano) di raggiungere l'Ufficio del medico cantonale per appurare la correttezza della sua valutazione, ne ha disposto il trasferimento d'urgenza all'ospedale universitario di Zurigo. Gli accertamenti messi in atto a posteriori e con un importante dispendio di tempo dal Tribunale cantonale delle assicurazioni non possono infirmare questa valutazione.
5.5
Da parte sua l'Ufficio del medico cantonale nella sua presa di posizione del 17 settembre 2012 osserva che la necessità di ricoverare urgentemente il paziente fuori cantone avrebbe dovuto condurre il medico a rivolgersi a un ospedale incluso nell'elenco cantonale e non all'ospedale universitario di Zurigo, dove la protezione tariffale integrale è circoscritta a quanto indicato nel decreto legislativo di riferimento. La scelta di trasferire il paziente verso la predetta struttura sarebbe stata presa dal prof. dott. S. sulla base di valutazioni personali poiché convinto - a torto, come hanno dimostrato gli accertamenti messi in atto dalla Corte cantonale - che gli altri centri universitari non fossero in grado di offrire lo stesso livello qualitativo. Ammettere che tutti i trasferimenti decisi in situazione d'urgenza debbano sempre usufruire della copertura integrale equivarrebbe a una violazione non solo del decreto legislativo cantonale ma anche della LAMal che impone al Cantone di adottare la sua pianificazione. L'Ufficio del medico cantonale ribadisce infine che non vi era alcuna necessità che egli venisse interpellato, i responsabili medici dell'ospedale Y. dovendo unicamente contattare un ospedale con un reparto di chirurgia ricostruttiva qualificato figurante nel decreto legislativo senza limitazioni tariffali.
5.6
Come rettamente evidenziato dall'UFSP, la verifica dei motivi d'ordine medico da parte dell'Ufficio del medico cantonale ha per scopo di garantire l'applicazione delle decisioni di pianificazione dei cantoni. Orbene, se il Cantone Ticino ha deciso di limitare l'accesso all'ospedale universitario di Zurigo, estendendolo peraltro anche ai casi d'urgenza, è giusto che si cerchi di rispettarne in linea di massima gli obiettivi pianificatori. Vale in effetti la regola per cui la possibilità di un trattamento presso una struttura figurante sull'elenco ospedaliero del cantone di domicilio osta di principio a una ospedalizzazione presso un'altra struttura, in tal caso non sussistendo motivi
BGE 138 V 510 S. 519
d'ordine medico atti a giustificarla (v. anche BEAT MEYER, Schranken und Freiräume von Art. 41 KVG, in Ausserkantonale Hospitalisation, Thomas Gächter [ed.], 2006, pag. 8). Ciò significa pure che la possibilità di trasferire un assicurato - trovantesi nel proprio cantone di domicilio e bisognoso di cure mediche immediate che però non gli possono essere lì fornite - verso un nosocomio fuori Cantone, ma pur sempre figurante sull'elenco ospedaliero del Cantone di domicilio, osta di principio anche al riconoscimento di un caso di urgenza ai sensi dell'
art. 41 cpv. 2 LAMal
giustificante un suo trasferimento in un'altra struttura extracantonale altrimenti non contemplata da detto elenco. Al pari di quanto avviene in caso di soggiorno fuori cantone, in cui l'urgenza per una cura ospedaliera o semiospedaliera extracantonale va ammessa se l'intervento medico risulta inderogabile e non è possibile o comunque non è appropriato imporre all'assicurato di rientrare nel proprio cantone di domicilio (cfr. supra, consid. 5.1) o rivolgersi a un'altra struttura vicina contemplata dall'elenco ospedaliero di detto cantone (di domicilio), così nel caso opposto, in cui l'assicurato si trova già nel proprio territorio cantonale, l'urgenza per una cura ospedaliera in una struttura fuori cantone non (o solo parzialmente) contemplata dall'elenco del cantone di domicilio va unicamente ammessa se il paziente, oltre che per l'indicazione medica che impone un intervento sanitario immediato, è costretto a ricorrere alle cure di questo specifico fornitore di prestazioni (cfr. a contrario anche RJAM 1979 pag.127, K 42/78 consid. 2a).
5.7
Questo principio, oltre a meglio inserirsi nel solco di quanto fin qui sostenuto in dottrina e giurisprudenza, tiene anche conto della ratio legis soggiacente all'
art. 41 cpv. 3 LAMal
. Con l'assunzione della differenza tra i costi fatturati e quelli corrispondenti alle tariffe applicabili agli abitanti del Cantone ove è situato l'ospedale, il cantone di domicilio della persona assicurata partecipa infatti al finanziamento dello specifico ospedale extracantonale. In questo modo il legislatore ha voluto creare una perequazione degli oneri tra cantoni che per ragioni di politica sanitaria non offrono determinate cure stazionarie e cantoni che dispongono di un'offerta ospedaliera ben sviluppata. L'obbligo di pagare la differenza di cui all'
art. 41 cpv. 3 LAMal
intende incentivare il coordinamento cantonale in materia di pianificazione ospedaliera e costituisce ugualmente un provvedimento per contenere le spese nell'assicurazione malattia grazie al fatto di trasferire i costi su un attore diverso, appunto i cantoni (
DTF 130 V 215
consid. 5.4.2 pag. 223;
DTF 127 V 409
consid. 3b/bb pag. 419; cfr. pure RAMI 2006 pag. 232, K 81/05 consid. 5.2). Come si evince dal
BGE 138 V 510 S. 520
Messaggio del 6 novembre 1991 concernente la revisione dell'assicurazione malattia (FF 1992 I 65 segg.) si tratta in questo modo di utilizzare in maniera ottimale le risorse e di contenere i costi, evitando la creazione di unità non necessarie e coordinando le capacità a seconda dei bisogni e utilizzandole in comune (FF 1992 I 140 n. 3 all'art. 35 D-LAMal; RAMI 2006 pag. 232, K 81/05 consid. 5.2). Ora, se il cantone di domicilio - conformemente alla volontà del legislatore - può essere chiamato a pagare la differenza per quelle prestazioni mediche che devono necessariamente essere fornite fuori cantone e che possono effettuarsi presso una struttura da lui riconosciuta e cofinanziata, ciò non vale, salvo svuotare del proprio significato il senso di tale regolamentazione, per quelle prestazioni che, pur essendo possibili presso una tale struttura, sono invece fornite altrove. In tale evenienza infatti la volontà del legislatore, che ha esteso l'ambito territoriale della copertura massimale dei costi agli ospedali extracantonali figuranti sull'elenco del cantone di domicilio (cfr.
DTF 127 V 138
consid. 4d pag. 146; RAMI 2006 pag. 232, K 81/05 consid. 5.2), verrebbe disattesa. Altrimenti detto, quindi, a parità di appropriatezza la possibilità di cura presso un ospedale dell'elenco del cantone di domicilio dell'assicurato esclude di principio l'esistenza di un motivo d'ordine medico giustificante un trattamento altrove (v. a contrario RAMI 2004 pag. 119, K 22/03 consid. 3.3.2; cfr. inoltre RAMI 2003 pag. 234, K 77/01 consid. 5.5.1 nonché EUGSTER, KVG, op. cit., n. 18, 19 e 23 all'
art. 41 LAMal
).
5.8
Ciò premesso, la questione di sapere se una situazione concreta integri gli estremi dell'urgenza ai sensi dell'art. 41 cpv. 2 seconda frase LAMal (e di riflesso anche del decreto legislativo cantonale che subordina ugualmente l'accesso all'ospedale universitario zurighese all'esistenza, tra l'altro, di una siffatta evenienza) e imponga pertanto un intervento sanitario immediato presso uno specifico fornitore di prestazioni non figurante o solo parzialmente figurante sull'elenco ospedaliero del cantone di domicilio dell'assicurato compete in primo luogo al medico, cui deve essere concesso un certo margine di apprezzamento in considerazione anche della ristrettezza dei tempi entro i quali egli è tenuto ad agire in simili frangenti (cfr. su questo specifico tema anche STEINHÄUSLIN/DUC, Traitement hospitalier hors canton. La jurisprudence définit de manière inapplicable la notion d'urgence, RSAS 2011 pag. 414). Come osserva a ragione l'UFSP, per evitare che la sua scelta sia completamente libera e possa mettere a repentaglio il funzionamento della pianificazione cantonale, il medico
BGE 138 V 510 S. 521
deve però in ogni caso anche in situazioni di emergenza sanitaria cercare di orientare - sulla base delle informazioni di cui dispone e degli elementi di cui è a conoscenza - il trasferimento verso gli istituti indicati dalla pianificazione ospedaliera. Da parte sua, il giudice deve verificare la correttezza dell'operato del medico secondo una valutazione prognostica (ex ante) e non retrospettiva (ex post), come invece ha sostanzialmente fatto la Corte cantonale. La decisione di trasferimento extracantonale d'emergenza va dunque esaminata in base alla situazione e alle conoscenze esistenti al momento topico e non sulla base di dispendiosi accertamenti successivi che il curante non poteva permettersi.
Nella fattispecie, il primario prof. dott. S. ha ritenuto - nel momento topico in cui ha dovuto decidere il trasferimento dell'assicurato - che l'ospedale universitario di Zurigo fosse
l'unico
centro in grado di fornire le cure adeguate al caso particolare e che gli altri centri universitari svizzeri non garantissero lo stesso livello qualitativo. Ora, questa valutazione non è censurabile per il solo fatto che gli accertamenti - che hanno comunque richiesto un dispendio di tempo certamente superiore a quello che poteva permettersi il medico curante il 17 aprile 2009 - messi in atto successivamente hanno consentito di constatare che le cure adeguate potevano essere ugualmente fornite segnatamente presso l'ospedale di D. con un tempo di percorrenza in elicottero praticamente identico. Come rileva pertinentemente l'UFSP, ciò che conta è piuttosto la circostanza che il medico in questione non si è semplicemente limitato a liberamente disporre (il giorno stesso) il trasferimento del paziente verso un centro ospedaliero (che peraltro era pure il più velocemente raggiungibile insieme a quello di D.) con accesso limitato secondo l'elenco ticinese, bensì - aspetto, questo, decisivo per la risoluzione della presente causa - ha anche mostrato la chiara volontà di rispettare, nel limite del possibile, le regole della pianificazione cantonale telefonando, senza però riuscire a rintracciarlo, a tre riprese (tra le 12.30 e le 13.00) all'Ufficio del medico cantonale per chiedergli conferma dell'esistenza di motivi d'ordine medico per tale trasporto. In tal modo il primario di chirurgia dell'ospedale Y. ha fatto tutto quanto gli si poteva ragionevolmente richiedere nelle concrete circostanze di emergenza medica. Inammissibili, poiché non sono stati accertati dalla pronuncia impugnata (BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n. 13 e 15 all'
art. 99 LTF
; più in generale sull'inammissibilità di principio di nuovi fatti e di nuovi mezzi di prova dinanzi al Tribunale federale cfr.
art. 99 cpv. 1 LTF
), sono
BGE 138 V 510 S. 522
per contro gli accenni dell'Ufficio opponente all'istruzione che esso avrebbe impartito al personale medico dell'ente ospedaliero cantonale sulle limitazioni imposte dal decreto legislativo alla protezione tariffale, con particolare riguardo ai ricoveri presso l'ospedale universitario di Zurigo.
5.9
Avendo negato l'urgenza del trasferimento e avallato il rifiuto dell'Ufficio del medico cantonale, il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha quindi commesso una violazione del diritto federale che occorre ora sanare. Il ricorso va pertanto accolto e la causa rinviata all'Ufficio opponente affinché stabilisca la quota parte che il Cantone Ticino è tenuto ad assumere in relazione ai costi generati dal ricovero di A. presso l'ospedale universitario di Zurigo e che lo stesso Cantone Ticino dovrà restituire all'assicuratore ricorrente. In tale sede detto Ufficio dovrà inoltre pure esprimersi sull'esigenza di continuità delle cure fornite in occasione della seconda degenza dal 16 ottobre al 20 novembre 2009, sulla quale le istanze precedenti non si sono ancora pronunciate.


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Urteilskopf
120 IV 365
61. Urteil der Anklagekammer vom 19. Dezember 1994 i.S. K. gegen Eidgenössische Steuerverwaltung

regeste:
Regeste
Art. 6, 12 Abs. 3 und
Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR
;
Art. 58 StGB
. Beschlagnahme von Vermögenswerten beim solidarisch haftenden Täter.
Verhältnis Beschlagnahme - Einziehung (E. 1).
Unrechtmässiger Vermögensvorteil bei Steuerhinterziehung (E. 1d).
Die verwaltungsstrafrechtliche Beschlagnahme von Vermögenswerten fällt unter den Vorbehalt von
Art. 44 SchKG
(E. 2).
Einziehung eines unrechtmässigen Vermögensvorteils beim gemäss
Art. 12 Abs. 3 VStrR
für den hinterzogenen Steuerbetrag solidarisch Haftenden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 366
BGE 120 IV 365 S. 366
A.-
Am 20. August 1993 eröffnete die Eidg. Steuerverwaltung, Hauptabteilung Warenumsatzsteuer, gegen die Firma P. AG, die Einzelfirma K. und die Firma F. AG, alle in Bürogemeinschaft in Z./AG, ein Verwaltungsstrafverfahren wegen bei Steuerkontrollen "festgestellten, strafrechtlich relevanten Steuerdifferenzen". Gemäss Schlussprotokoll vom 11. November 1994 wird K. gestützt auf
Art. 6 Abs. 1 VStrR
(SR 313.0) u.a. sowohl als Inhaber seiner Einzelfirma als auch als verantwortlichem Geschäftsführer der Firma P. AG vorsätzliche Steuerhinterziehung im Sinne von Art. 36 des Bundesratsbeschlusses über die Warenumsatzsteuer (WUStB; SR 641.20) zur Last gelegt.
Gestützt auf einen Durchsuchungsbefehl des Direktors der Eidg. Steuerverwaltung vom 11. November 1994 wurden bei der Bank in M. mit Beschlagnahmeprotokoll vom 16. November 1994 zwecks Einziehung gemäss
Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB
die Guthaben von fünf verschiedenen auf den Namen von K. lautenden Bankkonten im Gesamtbetrag von Fr. 33'677.35 sowie "allenfalls noch eingehende Beträge auf diesen Konten" beschlagnahmt; dies "zur Deckung der Schulden des Herrn K. und seiner Firmen gegenüber der Eidg. Steuerverwaltung".
B.-
Mit Beschwerde vom 21. November 1994 beantragt K. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Beschlagnahmeverfügung vom 16. November 1994 aufzuheben.
Die Eidg. Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Die angefochtene Beschlagnahmeverfügung stützt sich gemäss dem "Beiblatt zu Handen des Beschuldigten" auf
Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR
. Nach dieser Bestimmung können im Verwaltungsstrafverfahren durch den untersuchenden Beamten u.a. Vermögenswerte beschlagnahmt werden, die voraussichtlich der Einziehung unterliegen.
b) Der Einziehung gemäss
Art. 58 Abs. 1 StGB
unterliegen ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person u.a. Vermögenswerte, die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden sind, soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erscheint (lit. a).
c) Im Gegensatz zur endgültigen materiellrechtlichen Einziehung stellt die Beschlagnahme lediglich eine von Bundesrechts wegen vorgeschriebene
BGE 120 IV 365 S. 367
provisorische "konservatorische" prozessuale Massnahme zur vorläufigen Sicherstellung der allenfalls der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte dar (TRECHSEL, StGB-Kurzkommentar, Art. 58 N. 1; SCHULTZ, Die Einziehung, der Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen sowie die Verwendung zugunsten des Geschädigten gemäss StrGB Rev. Art. 58 f., in ZStrR 114 [1978] 305 ff.; vgl.
BGE 76 I 28
E. 2). Sie greift dem Entscheid über die endgültige Einziehung nicht vor, zumal die Rechte anspruchsberechtigter Dritter gemäss dem im Verwaltungsstrafrecht ebenfalls (
Art. 2 VStrR
) anwendbaren
Art. 58bis StGB
ausdrücklich vorbehalten sind (vgl.
BGE 120 IV 164
E. 1c); die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse an den Vermögenswerten bleiben durch die strafprozessuale Beschlagnahme unberührt (
BGE 119 Ia 453
E. 3d).
d) Vermögenswerte, welche gemäss
Art. 58 StGB
allenfalls der Einziehung unterliegen, sind alle wirtschaftlichen Vorteile, die sich rechnerisch ermitteln lassen (STRATENWERTH, Allg. Teil II, S. 493 N. 49) und die direkt oder indirekt durch die strafbare Handlung erlangt worden sind; bei der Steuerhinterziehung besteht der sich aus dem Delikt ergebende Vermögensvorteil im Gegenwert der hinterzogenen Steuern (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., S. 495 f. N. 54).
2.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschlagnahme als solche sei unzulässig; der Steuerverwaltung stehe kraft zwingender gesetzlicher Bestimmung für das Inkasso ihrer Guthaben einzig der Weg der Pfändung mit anschliessender Pfandverwertung offen.
b) Die Rüge ist unbegründet. Es trifft zwar zu, dass die Zwangsvollstreckung u.a. für Steuern und Bussen auf dem Weg der Pfändung oder Pfandverwertung erfolgen muss (
Art. 43 SchKG
).
Art. 44 SchKG
sieht indessen eine Einschränkung dieses Grundsatzes vor: Nach ständiger Rechtsprechung wird durch
Art. 44 SchKG
nicht lediglich die Verwertung sondern auch die eigentliche Beschlagnahme (Voraussetzungen, Vollzug und Wirkungen) erfasst, für die in den aufgezählten Fällen das SchKG nicht massgebend sein soll (
BGE 115 III 1
E. 3 mit Hinweisen); denn die strafprozessuale Beschlagnahme zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs (wie Beweissicherung, Beschlagnahme im Sinne von
Art. 58 ff. StGB
) hat gegenüber den Beschlagsrechten der Zwangsvollstreckung den Vorrang (
BGE 115 III 1
E. 4; vgl. auch FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1984, § 10 Rz. 34). Auch die Vollstreckungsbehörde hat daher eine strafrechtliche Einziehung zu respektieren (TRECHSEL, a.a.O., Art. 58 N. 9).
BGE 120 IV 365 S. 368
Zu den in
Art. 44 SchKG
vorbehaltenen strafrechtlichen Gesetzen ist seit dessen Inkrafttreten auch das Verwaltungsstrafrecht zu zählen, welches die Beschlagnahme von Vermögenswerten in
Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR
ausdrücklich vorsieht. Die Beschlagnahme von Vermögenswerten gestützt auf
Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR
fällt somit auch unter den Vorbehalt von
Art. 44 SchKG
, soweit aus den beschlagnahmten Vermögenswerten der dem Staat durch die Steuerhinterziehung verursachte Ausfall ersetzt werden soll (vgl. in bezug auf den Steuerbetrug:
BGE 76 I 28
E. 3).
Soweit diese Regelung tatsächlich eine mögliche Benachteiligung von allfälligen Drittgläubigern des Beschwerdeführers zur Folge haben sollte, wie dieser geltend macht, wäre daher auch darin keine Verletzung von Bundesrecht zu erblicken.
3.
Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, sämtliche Ausstände gegenüber der Beschwerdegegnerin seien getilgt, soweit sie im Zusammenhang mit dem gegen ihn eröffneten Verwaltungsstrafverfahren stünden. Er scheint mit diesem Einwand geltend machen zu wollen, dass es im vorliegenden Fall schon an einem unrechtmässigen Vermögensvorteil fehle.
a) Entfällt der unrechtmässige Vermögensvorteil, so wird die Einziehung überflüssig (
BGE 117 IV 107
E. 2a). Eine im Hinblick auf die Einziehung erfolgte Beschlagnahme ist in diesem Fall ohne weiteres aufzuheben.
aa) Gemäss Schlussprotokoll hat der Beschwerdeführer die durch seine Einzelfirma geschuldete Steuernachforderung von Fr. 152'174.-- im Betreibungsverfahren bezahlt. Im Verfahren gegen die Einzelfirma des Beschwerdeführers seien Fr. 84'142.-- "strafrechtlich relevant". Die Beschwerdegegnerin scheint indessen die Steuerdifferenzen der Einzelfirma des Beschwerdeführers nicht mehr ins Strafverfahren einzubeziehen. Es ist daher auf diese nicht weiter einzugehen.
bb) Die Steuerausstände der Firma P. AG gegenüber der Gesuchsgegnerin betragen zur Zeit Fr. 1'012'947.35, zuzüglich Verzugszins von Fr. 100'041.--. Im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit der Firma P. AG ist gemäss Schlussprotokoll nach Weglassung der strafrechtlich verjährten Steuerquartale noch ein Betrag von Fr. 102'137.-- strafrechtlich relevant, für den der Beschwerdeführer als Geschäftsführer gemäss
Art. 12 Abs. 3 VStrR
solidarisch haftet. Der ursprüngliche Betrag der nicht rechtzeitig deklarierten und abgelieferten Warenumsatzsteuer betrug Fr. 122'147.--. Die Beschwerdegegnerin räumt ein, dass sich nach inzwischen
BGE 120 IV 365 S. 369
erfolgter Betreibung der ursprüngliche strafrechtlich relevante Warenumsatzsteuerausstand von Fr. 122'147.-- auf Fr. 75'085.70 reduziert habe.
Dass der Firma P. AG im vorliegenden Fall ein unrechtmässiger Vermögensvorteil im Betrag der hinterzogenen Steuern und damit "strafrechtlich relevant" von Fr. 102'137.-- zugekommen ist, wird durch den Beschwerdeführer nicht bestritten.
b) Was der Beschwerdeführer in der Beschwerde vorbringt, ist nicht geeignet, ohne weiteres Beweisverfahren darzulegen, dass der durch die in Frage stehende Steuerhinterziehung erzielte unrechtmässige Vermögensvorteil inzwischen auf einen Betrag reduziert worden wäre, der geringer als der beschlagnahmte Betrag von Fr. 33'675.35 ist. Es ist aufgrund der Akten vielmehr davon auszugehen, dass der unrechtmässige Vermögensvorteil bei der abgabenpflichtigen Firma immer noch im Umfang von Fr. 75'085.70 besteht.
4.
Der Beschwerdeführer wendet schliesslich ein, in bezug auf die Guthaben auf den Mietzinskonti fehle es an der Kausalität; diese Vermögenswerte seien nicht durch die strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden.
a) Es trifft zu, dass durch die Steuerhinterziehung des Beschwerdeführers als Geschäftsführer in erster Linie die Firma P. AG - als Steuerpflichtige - einen unrechtmässigen Vorteil erlangt hat.
Art. 12 Abs. 3 VStrR
sieht indessen neben der Leistungs- bzw. Rückleistungspflicht des in den Genuss des unrechtmässigen Vorteils gelangten Abgabepflichtigen (
Art. 12 Abs. 2 VStrR
) ausdrücklich eine (unbeschränkte) solidarische Haftung des vorsätzlich handelnden Täters für den nachzuentrichtenden bzw. zurückzuerstattenden Betrag vor.
b) Die solidarische Mithaftung des Beschwerdeführers für die vorsätzlich hinterzogenen Steuern in diesen Beträgen wird in der Beschwerdeschrift nicht grundsätzlich in Frage gestellt, worauf die Beschwerdegegnerin zu Recht verweist. Der Beschwerdeführer erachtet lediglich die Beschlagnahme als unzulässiges Mittel, um diese durchzusetzen.
c) Die strafbare Handlung, die dem Beschwerdeführer im Verwaltungsstrafverfahren zur Last gelegt wird, führt zu seiner solidarischen Haftbarkeit für den hinterzogenen Steuerbetrag, weil
Art. 12 Abs. 3 VStrR
als Korrelat zu
Art. 6 VStrR
(vgl. Sten.Bull. SR 1971, 842 f.) davon ausgeht, die natürlichen Personen, die beim Besorgen der Angelegenheiten einer juristischen Person usw. Abgaben nicht entrichten oder Leistungen erschleichen, dadurch in der Regel selber und persönlich
BGE 120 IV 365 S. 370
erhebliche Vermögensvorteile erlangen. Es steht daher im Einklang mit dem Sinn und Zweck der Einziehung eines unrechtmässigen Vermögensvorteils nach
Art. 58 StGB
, auch beim gemäss
Art. 12 Abs. 3 VStrR
für den hinterzogenen Steuerbetrag solidarisch haftenden Täter (
Art. 6 VStrR
) vorhandene Vermögenswerte zur Deckung des "Schadens" einzuziehen, soweit ein solcher und die Haftung noch bestehen. Denn auch für die gemäss
Art. 6 VStrR
strafbaren natürlichen Personen soll sich strafbares Verhalten nicht lohnen (
BGE 117 IV 107
E. 2a), was - letztlich wohl allein - auf dem Wege der Beschlagnahme und Einziehung auch ihrer gesetzlich vermuteten unrechtmässigen Vermögensvorteile erreicht werden kann.
Danach ist eine Einziehung der beim Beschwerdeführer beschlagnahmten Vermögenswerte gemäss
Art. 58 StGB
wahrscheinlich und die angefochtene Beschlagnahme somit zu Recht erfolgt.


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Urteilskopf
92 I 393
67. Urteil vom 7. Oktober 1966 i.S. AG für Industriefinanzierungen gegen Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Einforderung von Beweismitteln beim Pflichtigen (Art. 89 Abs. 2 WStB).
1. Weigerung einer Finanzgesellschaft, die dem Bankengesetz nicht unterstellt ist, schriftliche Unterlagen einzureichen (Erw. 1):
a) Ein solches Institut kann sich nicht auf das Bankgeheimnis (
Art. 47 BankG
) berufen (Erw. 1 a).
b) Weder die Einsicht in die Buchhaltung (Erw. 1 b) noch die Bestätigung der Kontrollstelle (Erw. 1c) ersetzt die Vorlage des Schuldenverzeichnisses mit Angabe der Gläubiger.
2. Folgen der Säumnis (Erw. 2):
a) Verlust des Rechtes, den Abzug der Schulden und der Schuldzinsen zu verlangen (Erw. 2 a).
b) Ermessenseinschätzung gemäss Art. 92 WStB? (Erw. 2 b).
3. Verhältnis zur Auskunftspflicht Dritter im Sinne von Art. 90 Abs. 6 WStB (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 92 I 393 S. 394
A.-
Die 1957 gegründete AG für Industriefinanzierung weist als Geschäftszweck die Durchführung von Industriefinanzierungen aller Art, insbesondere durch Vermittlung von Beteiligungen aus. Um die hiefür nötigen Mittel zu beschaffen, nimmt sie Einlagen entgegen. In ihren Werbeschriften wird erklärt:
"Die Geheimhaltungspflicht wird sehr streng gehandhabt. Weder Behörden noch irgendwem werden Namen oder Höhe der Einlagen bekanntgegeben und auch über die Zinszahlungen sichern wir absolute Diskretion zu."
In der auf den 30. Juni 1962 erstellten Bilanz hat die Gesellschaft Einlagen im Betrage von Fr. ..... als Schulden aufgeführt. In der Gewinn- und Verlustrechnung des Geschäftsjahres 1961/62, welche mit derjenigen für 1960/61 der Steuererklärung für die Wehrsteuer 12. Periode zugrunde lag, hat sie Passivzinsen an die Einleger in der Höhe von Fr. .... ausgewiesen.
Die Steuerbehörden des Kantons Zürich forderten die AG für Industriefinanzierungen auf, Namen und Adressen der Einleger, bzw. die Höhe der Einlagen und Zinszahlungen bekannt zu geben. Die Gesellschaft verweigerte diese Aus
BGE 92 I 393 S. 395
künfte unter Hinweis auf die in den Prospekten eingegangene Schweigepflicht. Sie anerbot sich hingegen, durch die Kontrollstelle bestätigen zu lassen, dass die fraglichen Posten echte Schulden und Schuldzinsen darstellen. Sie erklärte sich auch einverstanden, einem Beamten der Wehrsteuerverwaltung Einsicht in die Einlagekonten zu gewähren, unter der Bedingung allerdings, dass dieser keine schriftlichen Aufzeichnungen mache.
B.-
Die Steuerbehörden erachteten diese Beweisangebote als unzureichend und haben den als bezahlte Schuldzinsen angegebenen Betrag von Fr. ..... zum deklarierten Geschäftsgewinn des Jahres 1961/62 hinzugerechnet. Die kantonale Wehrsteuerrekurskommission wies eine Beschwerde der AG für Industriefinanzierungen ab (Entscheid vom 30. März 1966). Sie stützte ihren Entscheid auf Art. 89 Abs. 2 WStB, wonach der Steuerpflichtige auf Verlangen der Veranlagungsbehörde insbesondere ein Schuldenverzeichnis mit Angabe der Gläubiger einzureichen habe. Wenn die Steuerbehörde einen Schuldenabzug gewähren solle, so müsse ihr das Schuldverhältnis in aller Klarheit dargelegt werden. Die Steuerbehörde müsse die Überzeugung gewinnen können, dass eine rechtlich und steuerlich beachtliche Verpflichtung des Schuldners gegenüber einer Drittperson bestehe. Der Fiskus dürfe sich, wenn er den Schuldenabzug gewähren solle, grundsätzlich nicht mit Berichten von Kontrollorganen begnügen.
C.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die verwaltungsrechtliche Beschwerde der AG für Industriefinanzierungen. Sie beantragt die Herabsetzung des steuerbaren Reinertrages auf Fr. ....., allenfalls Rückweisung an die kantonale Wehrsteuerrekurskommission. Sie macht im wesentlichen geltend: Art. 89 Abs. 2 WStB sehe wohl vor, dass der Pflichtige auf Verlangen der Veranlagungsbehörde ein Schuldenverzeichnis mit Angabe der Gläubiger einzureichen habe. Es handle sich aber dabei um eine blosse Ordnungsvorschrift. Werde sie nicht erfüllt, so bedeute dies nicht, dass die betreffenden Schulden, bzw. Schuldzinsen nicht berücksichtigt werden dürfen; vielmehr habe eine Ermessenseinschätzung gemäss Art. 92 WStB zu erfolgen. Mit dem Beizug einer - für die Einschätzung der Beschwerdeführerin völlig nutzlosen - Gläubigerliste bezwecke die Wehrsteuerverwaltung eine gesetzwidrige Ausdehnung der in Art. 90 WStB geregelten "Auskunftspflicht Dritter".
BGE 92 I 393 S. 396
D.-
Die Wehrsteuerverwaltung und die Wehrsteuerrekurskommission des Kantons Zürich beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Eidg. Steuerverwaltung schliesst sich diesem Antrag an.
Die Auslegung des Art. 89 Abs. 2 WStB, wonach der Steuerpflichtige, der die Namen seiner Gläubiger nicht nenne, das Recht verliere, die Schulden und Schuldzinsen von seinen Steuerfaktoren abzuziehen, müsse auch gegenüber Aktiengesellschaften gelten. Nur die Bank könne sich auf das Bankgeheimnis berufen. Die AG für Industriefinanzierungen unterstehe dem Bankengesetz nicht. Wenn sie sich den Gläubigern gegenüber zur Geheimhaltung ihrer Namen verpflichtet habe, so müsse sie selbst die Folgen tragen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 89 Abs. 2 WStB schreibt vor, dass der Steuerpflichtige auf Verlangen der Veranlagungsbehörde "ein Schuldenverzeichnis mit Angabe der Gläubiger einzureichen und die Verzinsung der Schulden nachzuweisen" habe. Unbestrittenermassen haben die Steuerbehörden von der AG für Industriefinanzierungen derartige Unterlagen zu ihrer Steuerdeklaration verlangt. Unbestritten ist auch, dass jene sich geweigert hat, der Weisung nachzukommen. Zu prüfen ist, ob die Rechtfertigungsgründe der Beschwerdeführerin stichhaltig sind und diese von den genannten gesetzlichen Pflichten befreien konnten.
a) Die Beschwerdeführerin beruft sich zunächst darauf, sie sei ein bankähnliches Unternehmen, welches auf das Vertrauen ihrer Geldgeber ("Einleger") angewiesen sei. Sie könne nur erwarten, die für ihre Aufgabe notwendigen Fremdgelder zu erhalten, wenn sie den Kunden verspreche, über ihre Person und ihre Einlagen auch gegenüber Behörden zu schweigen. Aus diesem Grunde habe sie denn auch in den Prospekten eine Geheimhaltungspflicht auf sich genommen. Ohne Vertragsbruch vermöchte sie der Weisung der Veranlagungsbehörde nicht nachzukommen.
Richtig ist, dass der Offenbarungspflicht des Art. 89 Abs. 2 WStB eine Geheimnispflicht, die aus Art. 47 des Bankengesetzes (Bankgeheimnis) oder aus
Art. 321 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
(Berufsgeheimnis) folgt, gegenüber stehen kann. Indessen trifft im vorliegenden Falle weder die eine noch die andere Annahme zu. Die Beschwerdeführerin beruft sich ausschliesslich auf ein
BGE 92 I 393 S. 397
vertraglich eingegangenes Geheimhaltungsversprechen. Doch kann sie sich damit ihren gesetzlichen Pflichten nicht entziehen. Niemand kann öffentlich-rechtlichen Pflichten dadurch entgehen, dass er sich einem Dritten gegenüber verpflichtet, jene nicht zu erfüllen.
b) Die Beschwerdeführerin begründet ihre Weigerung weiter mit dem Hinweis, sie habe sich bereit erklärt, den Organen der Steuerbehörde Einsicht in die Bücher zu gewähren.
Nun bestimmt Art. 89 Abs. 2 WStB ausdrücklich, dass Schuldenverzeichnisse mit den Namen der Gläubiger einzureichen seien. Dadurch, dass der Steuerpflichtige Einsicht in seine Buchhaltung gewährt, erfüllt er die ihm obliegende gesetzliche Pflicht nicht. Es ist die angebotene Einsicht etwas grundsätzlich anderes als das im Gesetz vorgesehene Schuldenverzeichnis. Gänzlich unannehmbar war die damit verknüpfte Bedingung, dass schriftliche Aufzeichnungen zu unterbleiben hätten; denn das Gesetz verlangt gerade, dass die Steuerbehörde in den Besitz von Schriftstücken gelange. Nur solche lassen sich wirklich überprüfen.
c) Die Beschwerdeführerin rechtfertigt ihre Weigerung noch damit, sie habe als Ersatz der von Art. 89 Abs. 2 WStB geforderten Unterlagen "jede gewünschte Bestätigung ihrer im Sinne von
Art. 723 OR
qualifizierten Kontrollstelle" angeboten.
Indessen sind Bescheinigungen der Kontrollstellen nicht geeignet, an Stelle der vom Gesetz geforderten Beweise zu treten. Die Kontrollstelle ist ein Organ der Aktiengesellschaft (
Art. 727 OR
) und bestimmt, die vom Gesetz vorgesehenen Aufgaben innerhalb der Gesellschaft zu erfüllen (
Art. 728 ff. OR
). Die von ihr abgegebenen Erklärungen sind Aussagen eines Gesellschaftsorgans und als solche zu würdigen (ASA 29 S. 391). Die Vorkehren, welche die Steuerveranlagungsbehörden vornehmen müssen, um den massgeblichen Tatbestand zu ermitteln, haben sie grundsätzlich selbst durchzuführen und können diese weder einem Gesellschaftsorgan noch einem Dritten übertragen.
d) Die Beschwerdeführerin versucht schliesslich, sich mit der Behauptung zu rechtfertigen, die Steuerbehörden wären ausserstande, die ihnen gemäss Art. 89 Abs. 2 WStB unterbreiteten Schuldenverzeichnisse auszuwerten.
Diese Schwierigkeiten hat der Gesetzgeber indessen in Kauf genommen. Obschon es unmöglich sein dürfte, jede Unterlage
BGE 92 I 393 S. 398
nachzuprüfen, vermag die Vorschrift ihrem Zweck zu dienen. Durch eine geeignete Auswahl der genauer zu prüfenden Fälle wird das vom Gesetzgeber gesteckte Ziel ebenso erreicht wie durch die vorbeugende Wirkung; sie zwingt den Steuerpflichtigen zum vorneherein zu erhöhter Sorgfalt bei Abgabe der Steuerdeklaration. Die rund 1200 Angaben, welche die Beschwerdeführerin hätte erteilen müssen, fallen überdies nicht ins Gewicht neben den vielen Tausenden, die von den Steuerpflichtigen insgesamt auf Grund des Art. 89 Abs. 2 WStB gemacht werden und von den Steuerbehörden zu bearbeiten sind.
2.
Dadurch, dass die Beschwerdeführerin zu Unrecht die Gläubiger nicht genannt und die erforderlichen Unterlagen nicht eingereicht hat, ist sie säumig geworden. Es ist zu prüfen, welche Folgen sich für die Beschwerdeführerin daraus ergeben:
a) Der Steuerpflichtige, der die Namen seiner Gläubiger nicht nennt, verliert das Recht, den Abzug seiner Schulden und der sie betreffenden Zinsen von seinen Steuerfaktoren zu verlangen. In diesem Sinne hat sich das Bundesgericht bereits ausgesprochen, als es Art. 56 des Wehropferbeschlusses auszulegen hatte (
BGE 68 I 198
). Bei der Auslegung von Art. 89 Abs. 2 WStB gelangte es zum gleichen Schlusse (
BGE 87 I 392
Erw. 2). Weigert sich der Steuerpflichtige, den Namen seines Gläubigers anzugeben, so ist die betreffende Schuld, bzw. die Schuldzinszahlung als nicht bestehend zu behandeln (
BGE 87 I 393
; ASA 23 S. 176 Erw. 2). Diese Rechtsprechung ist vom Schrifttum unwidersprochen übernommen worden (vgl. KÄNZIG, Wehrsteuer, Ergänzungsband, N. 6 zu Art. 89; PERRET-MASSHARDT, Kommentar zur eidgenössischen Wehrsteuer 1965-1974, S. 219; FORNEY, Note de jurisprudence concernant la défalcation des dettes en matière d'impôt pour la défense nationale, in Revue de droit administratifet de droit fiscal, Bd. 18 S. 107/8). Mit Recht hat die Veranlagungsbehörde daher den als bezahlte Schuldzinsen angegebenen Betrag von Fr. ..... zum deklarierten Geschäftsgewinn des Jahres 1961/62 hinzugerechnet.
b) Die Beschwerde wendet dagegen ein, ein buchführungspflichtiges Unternehmen sei, falls es versäume, die Schulden nach Art. 89 Abs. 2 WStB auszuweisen, der Ermessenseinschätzung zu unterwerfen. Wenn die Buchhaltung als einwandfrei befunden werde, so habe dies zur Folge dass die Einschätzung auch ohne Nennung der Gläubiger nach der Deklaration erfolgen müsse.
BGE 92 I 393 S. 399
Wollte man dieser Betrachtungsweise folgen, so hätte dies eine entscheidende Verschiebung der Beweislast zur Folge: Verweigert der Steuerpflichtige die Vorlage der Beweise nach Art. 89 Abs. 2 WStB, so hätte er nach Ansicht der Beschwerde gemäss Art. 92 WStB Anspruch darauf, dass auf die Buchhaltung abgestellt wird, sofern deren Unrichtigkeit von der Steuerbehörde nicht nachgewiesen wird. Dies ist nicht der Sinn von Art. 92 WStB. Soweit das Gesetz dem Steuerpflichtigen auferlegt, Behauptungen auf bestimmte Weise seinerseits zu belegen, dürfen diese auch nicht auf dem Umweg über die Ermessenseinschätzung als erwiesen hingenommen werden. Vielmehr hat die Einschätzungsbehörde davon auszugehen, dass behauptete Tatsachen, die der Steuerpflichtige nachzuweisen unterlässt, obschon das Gesetz ihm die Beweispflicht auferlegt, nicht zu berücksichtigen sind. Das pflichtgemässe Ermessen der Steuerbehörden darf nicht an Stelle der Beweispflicht des Steuerpflichtigen treten.
3.
Die Beschwerdeführerin sieht schliesslich in der ihr auferlegten Pflicht, ein Gläubigerverzeichnis beizubringen, "die missbräuchliche Ausnützung eines in Art. 89 zwar statuierten, jedoch für andere Zwecke gedachten und gemäss Art. 90 WStB ausgeschlossenen Rechtes." Denn es gehe nicht an, in die Schuldenverzeichnisse laut Art. 89 WStB den Zweck hinein zu interpretieren, sie dienten vorwiegend oder gar ausschliesslich der Eruierung unversteuerter Drittgelder. In Art. 90 WStB werde die "Auskunftspflicht Dritter" abschliessend normiert. Eine Auskunftspflicht privater Geldinstitute über Vermögenswerte Dritter durch Edition namentlicher Listen figuriere darin jedoch nicht. Eine derart qualifizierte Auskunftspflicht dürfe daher auch nicht auf dem Umweg über Art. 89 WStB konstruiert werden. Das Interesse der Wehrsteuerverwaltung liege beim geforderten Gläubigerverzeichnis nur darin, sich Unterlagen über allfällige Steuerdefraudanten zu beschaffen.
Vorliegend geht es allein um die Veranlagung der Beschwerdeführerin. Diese hat in erster Linie für sich selbst Auskunft zu erteilen. Dritte könnte sie nur im Veranlagungsverfahren eines anderen Steuerpflichtigen sein. Da ein solches nicht Gegenstand dieses Steuerstreites ist, fällt die Anwendung von Art. 90 Abs. 6 WStB ausser Betracht. Es kann demnach auch nicht von einer missbräuchlichen Umgehung dieser Bestimmung die Rede sein. Schon aus diesem Grunde ist der Einwand der
BGE 92 I 393 S. 400
Beschwerdeführerin nicht zu hören. Überdies führte die Auslegung der Bestimmungen nach ihrem Sinn zum gleichen Ergebnis. Offensichtlich verfolgt Art. 89 Abs. 2 WStB auch das Ziel, dass der Fiskus den Betrag, den er als Schulden oder Schuldzinsen beim Schuldner abziehen lässt in der Regel beim Gläubiger als Guthaben und Ertrag besteuern kann. Art. 90 WStB setzt die Auskunftspflicht des Schuldners gemäss Art. 89 Abs. 2 geradezu voraus; denn in Absatz 6 wird der Schuldner gegenüber dem Gläubiger und der Gläubiger gegenüber dem Schuldner verpflichtet, auf Verlangen Bescheinigungen über die Schulden bzw. Forderungen auszustellen. Der Wille des Gesetzgebers ist klar: Der Schuldner hat der Veranlagungsbehörde über seine Schulden und Zinszahlungen unter Nennung der Gläubiger Auskunft zu erteilen. Der Schuldner hat dem Gläubiger und der Gläubiger dem Schuldner die dabei nötigen Beweisurkunden zu liefern. Geschieht dies, so wird die gleichmässige und gesetzmässige Veranlagung aller gesichert. Wo der Steuerpflichtige durch eine gesetzliche Geheimnispflicht (Art. 47 Bankengesetz und
Art. 321 Ziff. 1 StGB
) behindert ist, müssen die behaupteten Schulden und Zahlungen von Schuldzinsen auf andere Weise nachgeprüft werden. Die damit verbundene Mehrarbeit hat der Gesetzgeber hingenommen. Es besteht aber kein Grund, diese Nachteile auch in weiteren Fällen in Kauf zu nehmen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.