header:
Urteilskopf
124 V 301
50. Urteil vom 30. Juni 1998 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen U. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 15 Abs. 3 UVG
;
Art. 24 Abs. 3 UVV
;
Art. 26 Abs. 1 IVV
: Versicherter Verdienst für die Bemessung der Invalidenrente eines Schnupperlehrlings. Hinsichtlich des versicherten Verdienstes eines Schnupperlehrlings weist die UVV eine echte Lücke auf. Zu deren Schliessung ist auf die nach Alter abgestuften Prozentsätze der Durchschnittslöhne abzustellen, die gemäss
Art. 26 Abs. 1 IVV
für die Festsetzung des hypothetischen Einkommens ohne Invalidität von Versicherten, die invaliditätsbedingt keine zureichenden beruflichen Kenntnisse erwerben konnten, massgebend sind.
Art. 152 Abs. 2 und 3,
Art. 159 Abs. 1 und 3 OG
: Parteientschädigung und unentgeltliche Verbeiständung. Bei bloss teilweisem Obsiegen kann einer Partei nebst der von der Gegenpartei zu erbringenden reduzierten Parteientschädigung die unentgeltliche Verbeiständung gewährt werden, wobei der Gerichtskasse für diese später nach Möglichkeit Ersatz zu leisten ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 302
BGE 124 V 301 S. 302
A.-
U. (geboren 1973), der das letzte Schuljahr absolvierte, arbeitete seit 20. Juli 1989 an den Wochenenden aushilfsweise im Restaurant M. Am 27. November 1989 begann er bei den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) eine Schnupperlehre als Betriebsangestellter, die ohne Lohnanspruch bis 1. Dezember 1989 dauern sollte. Am ersten Arbeitstag erlitt U. einen schweren Stromunfall, der die Amputation des linken Unterschenkels erforderlich machte. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) kam für die Folgen des Unfalls auf.
Mit Verfügung vom 6. Dezember 1993 sprach sie dem Versicherten nebst einer Integritätsentschädigung für eine Integritätseinbusse von 80% ab 1. Dezember 1993 eine Invalidenrente, basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 80% und einem versicherten Jahresverdienst von 13'865 Franken, zu. Diesen Verdienst ermittelte sie, indem sie den von U. mit der Aushilfstätigkeit im Restaurant M. erzielten Lohn auf ein Jahr umrechnete. Die monatliche Rente der Invalidenversicherung (1'253 Franken) überstieg jedoch 90% des versicherten Verdienstes (Fr. 1'039.90 im Monat), so dass keine Komplementärrente zur Ausrichtung gelangte. Daran hielt die Anstalt mit Einspracheentscheid vom 28. November 1994 fest.
B.-
Beschwerdeweise liess U. beantragen, es sei der Rentenberechnung ein versicherter Jahresverdienst von mindestens 50'000 Franken zugrunde zu legen, der dem Lohn entspreche, welchen er im Jahr vor dem Unfall als voll Leistungsfähiger verdient hätte, wenn die Ausbildung bei den SBB abgeschlossen worden wäre. Nach Einholen einer Stellungnahme des
BGE 124 V 301 S. 303
Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) hiess das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt die Beschwerde in dem Sinne gut, als es feststellte, dass die Rente auf der Grundlage des Lohnes eines Betriebsangestellten der SBB zu berechnen sei, und die Sache zur Festlegung des Quantitativs an die SUVA zurückwies (Entscheid vom 19. August 1996).
C.-
Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben.
U. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung schliessen.
D.-
Am 27. April 1998 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Als der Beschwerdegegner als Schnupperlehrling verunfallte, war er unbestrittenermassen obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Dies ergibt sich aus
Art. 1 UVG
in Verbindung mit
Art. 1 lit. a UVV
(in der bis 31. Dezember 1997 gültig gewesenen Fassung), der den Sonderfall der Versicherungspflicht von Personen regelt, die zur Abklärung der Berufswahl bei einem Arbeitgeber tätig sind, für die Dauer dieser Tätigkeit. Hiermit hat der Bundesrat gestützt auf die gesetzliche Ermächtigung des
Art. 1 Abs. 2 UVG
die Versicherungspflicht ausgedehnt auf eine Personenkategorie, die in einem arbeitsvertragsähnlichen Verhältnis steht. Diese Ausdehnung des Geltungsbereichs der Versicherung dient in erster Linie der Klarstellung (SCHLEGEL, Gedanken zum Arbeitnehmerbegriff in der obligatorischen Unfallversicherung, in: SZS 1986 S. 241; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], S. 23).
Art. 1 UVV
erklärt Personen für bestimmte Beschäftigungen als versichert, obschon sie ohnehin versichert sind, da sie bereits unter den Begriff des Arbeitnehmers im Sinne des UVG subsumierbar sind. Damit hat der Verordnungsgeber allfällige Zweifel u.a. bei Personen ausgeschaltet, die eine Schnupperlehre absolvieren. Da diese letztlich um der Ausbildung willen tätig sind und sich dem Arbeitgeber unterzuordnen haben, kommt ihnen die Eigenschaft eines Arbeitnehmers zu (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 109). Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass in Schnupperlehren gleich wie bei Volontärverhältnissen (
BGE 115 V 58
Erw. 2d) der für ein eigentliches Arbeitsverhältnis typische Lohn
BGE 124 V 301 S. 304
in der Regel weder vereinbart noch üblich ist. Wie GHÉLEW/RAMELET/RITTER, a.a.O., S. 23, ausführen, sind damit Schnupperlehrlinge Lehrlingen, Praktikanten und Volontären im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 UVG
"assimiliert" worden. Ob sie den Begriff des Arbeitnehmers nach
Art. 1 Abs. 1 UVG
, wie er in
BGE 115 V 55
umschrieben ist ("wer um des Erwerbes oder der Ausbildung willen für einen Arbeitgeber, mehr oder weniger untergeordnet, dauernd oder vorübergehend tätig ist", wobei ein Lohnanspruch in irgendeiner Form vereinbart wurde), voll entsprechen, ist angesichts der positivrechtlichen Normierung rechtlich belanglos.
2.
Die SUVA ist für Heilbehandlung aufgekommen und hat dem Beschwerdegegner Taggelder sowie eine Integritätsentschädigung ausgerichtet. Diese Leistungen sind nicht angefochten. Streitig und zu prüfen ist, welchen Jahresverdienst die Anstalt der Rentenberechnung zugrunde zu legen hat.
a) Nach
Art. 15 UVG
werden Taggelder und Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Abs. 2). Gemäss Abs. 3 erlässt der Bundesrat Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen, namentlich bei Versicherten, die nicht oder noch nicht den berufsüblichen Lohn erhalten (lit. c).
b) Gestützt auf
Art. 15 Abs. 3 UVG
hat der Bundesrat in
Art. 24 UVV
unter dem Titel "massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen" ergänzende Vorschriften erlassen. Abs. 3 dieser Bestimmung lautet wie folgt:
"Bezog der Versicherte wegen beruflicher Ausbildung am Tage des Unfalles nicht den Lohn eines Versicherten mit voller Leistungsfähigkeit derselben Berufsart, so wird der versicherte Verdienst von dem Zeitpunkt an, da er die Ausbildung abgeschlossen hätte, nach dem Lohn festgesetzt, den er im Jahr vor dem Unfall als voll Leistungsfähiger erzielt hätte."
3.
Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass
Art. 24 Abs. 3 UVV
nicht nur auf den Lehrling, sondern auch auf den Schnupperlehrling direkt anzuwenden sei, da dieser Arbeit zum Zwecke seiner Ausbildung verrichte, im Unterschied zum "eigentlichen" Lehrling allerdings während einer kürzeren Zeitspanne. Da zwischen Lehrling und Schnupperlehrling somit höchstens ein gradueller Unterschied bestehe, sei es nicht gerechtfertigt, die beiden Kategorien im Rahmen des UVG unterschiedlich zu behandeln. Der Versicherte habe daher Anspruch darauf, dass der Rentenberechnung der Lohn eines
BGE 124 V 301 S. 305
SBB-Betriebsangestellten zugrunde gelegt werde.
Die SUVA wendet in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im wesentlichen ein, die Schnupperlehre diene nicht der Berufsausbildung, sondern der Vorbereitung der Berufswahl, wodurch sie sich fundamental von der Lehre unterscheide. Da die Schnupperlehre kein eigentliches Ausbildungsziel kenne, sei
Art. 24 Abs. 3 UVV
schon von seinem Wortlaut her auf den Fall eines Schnupperlehrlings nicht anwendbar. Der vorinstanzliche Entscheid verletze überdies
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
(in der bis Ende 1997 gültig gewesenen Fassung) und missachte die hiezu ergangene Rechtsprechung (RKUV 1992 Nr. U 148 S. 117). Danach sei bei auf weniger als ein Jahr befristeten Arbeitsverhältnissen das Einkommen nur auf die vorgesehene Arbeitsdauer und nicht auf ein ganzes Jahr umzurechnen. Im vorliegenden Fall hätte die Umrechnung - wenn überhaupt - nur bezogen auf die Dauer der Schnupperlehre vom 27. November bis 1. Dezember 1989 vorgenommen werden dürfen, wie dies auch bei Ferienarbeit von Schülern und Studenten gelte, wo die Umrechnung ebenfalls nur auf die begrenzte Dauer der Tätigkeit erfolge.
Der Beschwerdegegner macht geltend,
Art. 24 Abs. 3 UVV
wolle verhindern, dass ein junger Mensch, der im Rahmen einer Lehre verunfalle, Zeit seines Lebens eine äusserst geringe Invalidenrente erhalte. Wenn diese Bestimmung auf denjenigen Anwendung finde, der bloss einen reduzierten Lohn beziehe, so müsse sie um so mehr auf denjenigen angewendet werden, der überhaupt keinen Lohn erhalte. Die Auffassung der SUVA würde zum Ergebnis führen, dass ein Schnupperlehrling, der sonst nirgends gearbeitet hat, im Invaliditätsfall keine Rente beanspruchen könnte, weil es mangels Lohnbezugs keinen versicherten Verdienst gebe, welcher der Rentenberechnung zugrunde gelegt werden könnte. Ein derart stossendes Resultat könne nicht hingenommen werden. Das System des UVG kenne keine verschiedenen Versichertenkategorien, von welchen die eine Anspruch auf sämtliche gesetzlichen Leistungen habe, die andere vom Anspruch auf eine Invalidenrente jedoch ausgeschlossen sei.
4.
a) Was die Anwendbarkeit von
Art. 24 Abs. 3 UVV
auf Schnupperlehrlinge anbelangt, ist der Auffassung der SUVA beizupflichten. Ein Schnupperlehrling befindet sich nicht in beruflicher Ausbildung im Sinne dieser Verordnungsbestimmung. Vielmehr dient die Schnupperlehre der Vorbereitung auf die Berufswahl, was insbesondere auch darin zum Ausdruck
BGE 124 V 301 S. 306
kommt, dass Schüler regelmässig in verschiedenen Berufen Schnupperlehren absolvieren, um sich über die für sie entsprechend ihren Neigungen und Fähigkeiten in Betracht fallenden beruflichen Möglichkeiten zu orientieren und einen Einblick in die Arbeitswelt zu gewinnen.
b) Mit der Feststellung, dass
Art. 24 Abs. 3 UVV
auf den Schnupperlehrling direkt nicht zur Anwendung gelangt, ist die Grundsatzfrage, ob dem Schnupperlehrling, der vor Antritt der Schnupperlehre über kein Erwerbseinkommen verfügte, im Rentenfall ein Verdienst anzurechnen und wie dieser gegebenenfalls festzulegen ist, nicht beantwortet. Gesetz und Verordnung bieten keinen Anhaltspunkt dafür, dass diese Arbeitnehmerkategorie mit der Unterstellung unter das Obligatorium des UVG lediglich für Pflegeleistungen und Kostenvergütungen (Art. 10 bis 14 UVG) versichert sein soll. Eine solche Beschränkung des obligatorischen Versicherungsschutzes auf eine blosse Pflegekostenversicherung - eine Deckung, die regelmässig schon Krankenkassen bei Einschluss des Unfallrisikos gewährleisten - ist dem System des UVG fremd. Sie hätte, wäre sie gewollt gewesen, in Gesetz und Verordnung oder zumindest in den Vorarbeiten einen Niederschlag finden müssen, was jedoch nicht der Fall ist. Weshalb der Bundesrat den versicherten Verdienst von Schnupperlehrlingen nicht positivrechtlich geregelt hat, kann den Materialien nicht entnommen werden. Immerhin verbietet sich die Annahme, dass der Verordnungsgeber diesen Sachverhalt gar nicht als regelungswürdig erachtete. Denn im Vorentwurf der UVV vom 20. März 1980 lautete Art. 1 Abs. 2 wie folgt: "Jugendliche, die für kurze Zeit zur Abklärung der Berufswahl im Dienste eines Arbeitgebers stehen, sind den Lehrlingen gleichgestellt". Die Schnupperlehrlinge fanden in der Folge wohl als "Personen, die zur Abklärung der Berufswahl bei einem Arbeitgeber tätig sind", Aufnahme in die weiteren Fassungen des
Art. 1 UVV
; die Gleichstellung mit den Lehrlingen entfiel indessen, wobei die Gründe hiefür nicht bekannt sind. Bei der dritten Lesung nach Auswertung der Vernehmlassungen bemerkte einer der SUVA-Vertreter, dass der erste Artikel lediglich Auskunft darüber gebe, "wann" jemand versichert sei. Die Frage des "wie" müsse später geregelt werden (Protokoll der Sitzung vom 29./30. März 1982, S. 5). Diese im Kontext dieses Sonderfalls der Versicherungspflicht stehende Aussage erfolgte wohl mit Blick auf
Art. 15 Abs. 3 UVG
, der u.a. für Versicherte, die nicht oder noch nicht den berufsüblichen Lohn erhalten, dem Bundesrat
BGE 124 V 301 S. 307
den Erlass spezieller Vorschriften über den massgebenden Lohn für Renten in Sonderfällen aufgetragen hat.
Diesem Auftrag des Gesetzgebers ist der Bundesrat mit dem Erlass von
Art. 24 Abs. 3 UVV
nachgekommen. Dabei hat er allerdings - wie erwähnt - keine besondere Bestimmung über den versicherten Verdienst von Schnupperlehrlingen erlassen.
c) Anders als in dem in RKUV 1992 Nr. U 148 S. 117 auszugsweise publizierten Urteil B. vom 10. März 1992, wo das Gericht im Fall einer befristeten Erwerbstätigkeit eines Studenten hinsichtlich des versicherten Verdienstes eine echte Verordnungslücke implizit verneinte und die analoge Anwendung der Saisonniernorm von
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
unter dem eingeschränkten Gesichtswinkel der Wiedererwägung als nicht zweifellos falsch erachtete, liegt hier unter den gegebenen Umständen eine echte Lücke in der Verordnung vor. Eine vom Richter auszufüllende - echte - Lücke im Gesetz darf nach ständiger Rechtsprechung nur angenommen werden, wenn das Gesetz eine sich unvermeidlicherweise stellende Rechtsfrage nicht beantwortet (
BGE 119 V 255
oben,
BGE 118 V 298
Erw. 2e,
BGE 113 V 12
Erw. 3c,
BGE 108 V 72
Erw. 2c,
BGE 99 V 21
Erw. 2). Dies trifft hier zu. Der Verordnungsgeber hat zwar den Schnupperlehrling hinsichtlich des obligatorischen Versicherungsschutzes Arbeitnehmern wie Lehrlingen, Praktikanten und Volontären gleichgestellt. Er hat es aber im Gegensatz zu denjenigen Versicherten, an deren Versicherungsstatut angeknüpft worden ist, unterlassen, eine Anschlussnorm über den massgebenden versicherten Verdienst in diesem Sonderfall zu schaffen. Diese echte Lücke hat das Gericht nach jener Regel zu schliessen, welche es aufstellen würde, müsste es in diesem Punkte Verordnungsgeber sein (vgl.
BGE 119 V 255
oben).
d) Obwohl es naheliegend erscheint, kann die Verordnungslücke entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mittels sinngemässer Anwendung von
Art. 24 Abs. 3 UVV
geschlossen werden. Denn ein Abstellen auf den Lohn im Beruf, in welchem der Versicherte eine Schnupperlehre absolviert, ist mit Zufälligkeiten behaftet und führte deswegen zu unbefriedigenden Resultaten. Während es bei Lehrlingen infolge der getroffenen Berufswahl und der begonnenen Ausbildung gerechtfertigt ist, im Sinne von
Art. 24 Abs. 3 UVV
für den versicherten Verdienst auf den Lohn einer voll leistungsfähigen Person mit dem entsprechenden Berufsabschluss abzustellen, präsentiert sich die Situation bei einem Schnupperlehrling anders: Der Beruf, in welchem er eine Schnupperlehre absolviert, ist häufig nicht identisch mit dem Beruf,
BGE 124 V 301 S. 308
den er später erlernt, was schon daraus hervorgeht, dass viele Jugendliche in verschiedenen Berufen "schnuppern", und die Schnupperlehre lediglich eine Möglichkeit ist, die in Betracht fallenden Berufe näher kennenzulernen.
Um die erwähnten Zufälligkeiten zu vermeiden und eine rechtsgleiche Behandlung der Schnupperlehrlinge zu gewährleisten, sind zweckmässigerweise Durchschnittslöhne heranzuziehen. Dabei ist an
Art. 26 Abs. 1 IVV
anzuknüpfen, in welchem das für den Einkommensvergleich nach
Art. 28 Abs. 2 IVG
massgebende hypothetische Einkommen ohne Invalidität von Versicherten, die invaliditätsbedingt keine zureichenden beruflichen Kenntnisse erwerben konnten, festgelegt wird.
Art. 26 Abs. 1 IVV
lautet wie folgt:
"Konnte der Versicherte wegen der Invalidität keine zureichenden beruflichen Kenntnisse erwerben, so entspricht das Erwerbseinkommen, das er als Nichtinvalider erzielen könnte, den folgenden nach Alter abgestuften Prozentsätzen des durchschnittlichen Einkommens der Arbeitnehmer gemäss der Lohn- und Gehaltserhebung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit:
Nach Vollendung Vor Vollendung Prozentsatz
von ... Altersjahren von ... Altersjahren
21 70
21 25 80
25 30 90
30 100
Der Umstand, dass die auf diese Weise ermittelten Beträge in der Invalidenversicherung als Valideneinkommen herangezogen werden, steht deren Berücksichtigung in der Unfallversicherung als versicherter Verdienst für die Berechnung der Renten im Sonderfall der Schnupperlehrlinge nicht entgegen, da es sich um statistische Durchschnittslöhne aller Arbeitnehmer handelt. Die Abstufung nach dem Alter trägt dem Umstand Rechnung, dass die Löhne bei Abschluss der Ausbildung in der Regel noch tief sind und sich erst nach mehreren Jahren dem Mittelwert annähern. Im vorliegend interessierenden Zusammenhang verhindert die Abstufung damit, dass Schnupperlehrlingen ungerechtfertigterweise ein höherer versicherter Verdienst angerechnet wird als Lehrlingen, bei welchen der Anfangslohn nach Lehrabschluss massgebend ist. Der Tabellenlohn gemäss
Art. 26 Abs. 1 IVV
als Referenzgrösse ist der Unfallversicherung im Rahmen der Festsetzung des versicherten Verdienstes in Sonderfällen im übrigen nicht fremd. So
BGE 124 V 301 S. 309
bestimmte
Art. 24 Abs. 5 UVV
in der bis 31. Dezember 1997 gültig gewesenen Fassung für den Fall, dass der versicherte Verdienst eines Invaliden erheblich vom Lohn eines gesunden Versicherten abweicht, eine Erhöhung auf das Einkommen nach
Art. 26 Abs. 1 IVV
.
5.
Gemäss den vorstehenden Darlegungen ist der Invalidenrente des 1973 geborenen Beschwerdegegners in Anlehnung an
Art. 26 Abs. 1 IVV
ein versicherter Verdienst in der Höhe von 70% des im Jahr vor dem Unfall vom 27. November 1989 massgebenden Durchschnittseinkommens der Arbeitnehmer gemäss der Lohn- und Gehaltserhebung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit zugrunde zu legen. Hingegen kann entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners nicht zusätzlich der von ihm mit der Aushilfstätigkeit beim Restaurant M. erzielte, auf ein Jahr umgerechnete Lohn als versicherter Verdienst berücksichtigt werden. Denn die Annahme einer echten Verordnungslücke bezüglich des versicherten Verdienstes von Schnupperlehrlingen, welche in der Regel über keine oder keine erheblichen Erwerbseinkünfte verfügen, und die in richterlicher Rechtsfortbildung geschaffene, an
Art. 26 Abs. 1 IVV
anknüpfende Sonderregelung stehen der gleichzeitigen Anwendung der Grundregel von
Art. 15 Abs. 2 UVG
für diese Versichertenkategorie in Fällen, in welchen ausnahmsweise bereits eine Erwerbstätigkeit ausgeübt wurde, entgegen. Die Grundregel müsste lediglich dann Platz greifen, wenn das vom Schnupperlehrling im Jahr vor dem Unfall erzielte Einkommen höher gewesen wäre als der nach
Art. 26 Abs. 1 IVV
massgebende Ansatz.
6.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die SUVA dem Beschwerdegegner eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 135 OG
). Insoweit ist dessen Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung gegenstandslos. Soweit der Beschwerdegegner unterliegt, kann seinem Begehren um Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung entsprochen werden (Art. 152 in Verbindung mit
Art. 135 OG
), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist und die Vertretung geboten war (ZAK 1989 S. 279 Erw. 2a mit Hinweisen;
BGE 103 V 47
Erw. b,
BGE 100 V 62
Erw. 3; vgl. auch
BGE 122 I 271
Erw. 2a,
BGE 122 III 393
Erw. 3b).
Der Beschwerdegegner ist indessen ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass er gemäss
Art. 152 OG
der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn er dazu später imstande ist.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
119 V 401
57. Arrêt du 15 septembre 1993 dans la cause A. contre Caisse de compensation des industries du chocolat, des biscuits et de la confiserie, des pâtes alimentaires et du lait condensé (ALBICOLAC) et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel

regeste:
Regeste
Art. 52 AHVG
: Adäquater Kausalzusammenhang: Verhältnis zwischen der grobfahrlässigen Verletzung der Vorschriften und dem Eintritt des Schadens.
Rechtsanwalt, der Geschäftsführer einer bereits insolventen Aktiengesellschaft wird. Keine Ersatzpflicht aus
Art. 52 AHVG
für den Schaden, der der Ausgleichskasse vor dem Eintritt des Anwalts in den Verwaltungsrat entstanden ist, weil der Schaden bereits eingetreten war und der Geschäftsführer daran nichts ändern konnte. Hingegen Schadenersatzpflicht bejaht für den Schaden ab Eintritt in den Verwaltungsrat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 402
BGE 119 V 401 S. 402
A.-
a) La Société anonyme K. était inscrite au registre du commerce depuis avril 1899.
En proie à des difficultés financières liées à des pertes d'exploitation, l'entreprise précitée accumula du retard dans le paiement des cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC dues sur les salaires versés à l'ensemble de son personnel. Selon un décompte du 2 mars 1990, l'arriéré de cotisations pour 1989 s'élevait à 98'456 fr. 55 au total. Cette somme fit l'objet d'un commandement de payer du 2 avril 1990, lequel fut frappé d'opposition totale. Le montant forfaitaire des cotisations pour 1990 fut fixé entre-temps à 28'000 francs par mois. Par décision du 2 mai 1990, la Caisse de compensation ALBICOLAC (caisse de compensation des industries du chocolat, des biscuits et de la confiserie, des pâtes alimentaires et du lait condensé), fixant à 2'919 fr. 15 les intérêts de retard dus au 30 mai 1990 (y compris les taxes de sommation et les frais de poursuites), arrêta le plan de paiement des cotisations suivant:
Cotisations pour: Montant: Echéance: A payer jusqu'au:
mars 1990 28'000.-- 10.04.90 10.05.90
solde 1989 98'456.55 10.01.90 15.05.90
janvier 1990 28'000.-- 10.02.90 15.05.90
février 1990 28'000.-- 10.03.90 30.05.90
avril 1990 28'000.-- 10.05.90 10.06.90
K. S.A. ne put respecter ce plan de paiement. Elle versa uniquement 28'000 francs par virement du 21 mai 1990, et adressa à la caisse,
BGE 119 V 401 S. 403
par courrier du 8 juin 1990, quatre chèques bancaires postdatés, d'un montant de 40'000 francs chacun, tirés sur la banque C. par la société E. & Cie S.A. Seul le premier chèque de 40'000 francs, daté du 30 juin 1990, fut honoré le 9 juillet 1990 par la banque C.
Dans son rapport du 5 juin 1990, H. Treuhand S.A., en sa qualité d'organe de contrôle de K. S.A., avait proposé l'approbation du bilan de cette société au 31 décembre 1989, avec une perte de 4'157'592 fr. 40 pour l'exercice 1989. Toutefois, dans le même document, les contrôleurs, faisant état de l'endettement de K. S.A., attiraient l'attention de l'assemblée générale des actionnaires sur le fait qu'un bilan intérimaire devait être dressé immédiatement et qu'il y avait lieu, le cas échéant, d'informer le juge que l'actif ne couvrait plus les dettes.
b) Le 16 juillet 1990, P. G., démissionnaire du conseil d'administration de K. S.A., fut radié du registre du commerce. Le même jour, J. A. fut inscrit au registre du commerce comme nouvel administrateur de ladite société, avec signature collective à deux, W. V. demeurant administrateur de K. S.A., dont il était président et délégué du conseil d'administration.
Le conseil d'administration de K. S.A. tint séance les 30 juillet, 3 et 7 août - cette dernière date coïncidant avec l'assemblée générale ordinaire des actionnaires - et 5 septembre 1990, sans que J. A. qui s'était fait excuser pour cause de maladie assistât aux réunions. Lors de la séance du 5 septembre 1990, il fut constaté notamment que la banque U. - principal créancier de K. S.A. - n'avait rien entrepris à cette date, sinon qu'elle avait accepté que son compte fût gelé au niveau où il se trouvait (sans l'abaisser) et que des paiements courants se fissent au compte-gouttes.
Le 10 septembre 1990, K. S.A. adressa au président du tribunal de district compétent une déclaration d'insolvabilité. Le même jour, elle présenta devant le Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel une demande de sursis concordataire, sursis qui fut accordé par ordonnance de la Cour civile du tribunal cantonal du 29 octobre 1990, avant que K. S.A. n'informe le juge qu'elle renonçait audit sursis concordataire.
Par jugement du 20 novembre 1990, le président du tribunal de district prononça la faillite de la Société anonyme K.
c) Les 19 et 31 octobre 1990, la Caisse de compensation ALBICOLAC avait procédé auprès de K. S.A. à un contrôle d'employeur portant sur les années 1986 à 1989. Sur cette base, par décision du 10 décembre 1990, elle réclama à la faillie le versement
BGE 119 V 401 S. 404
de 13'144 fr. 80, cette somme comprenant les cotisations AVS/AI/APG/AC dues à titre supplémentaire pour 1988 et 1989, par 12'518 fr. 85 (frais de gestion inclus), et les intérêts moratoires de 625 fr. 95 au total.
Le 17 décembre 1990, la caisse procéda derechef à un contrôle d'employeur, relatif cette fois-ci à l'année 1990. Par décision du 19 décembre 1990, elle requit de la société faillie le paiement des cotisations AVS/AI/APG/AC dues à titre supplémentaire pour 1990, par 10'921 fr. 35, y compris les frais de gestion.
La caisse, dans des relevés de compte y relatifs, fixa sa créance globale de cotisations et frais divers à 302'659 fr. 20, et sa créance d'intérêts moratoires à 10'006 fr. 45. Par décisions en réparation du dommage datées des 1er et 4 novembre 1991, elle réclama à P. G., W. V. et J. A. le paiement de 240'377 fr. 70, les cotisations dues à la Caisse d'allocations familiales ICOLAC, par 72'287 fr. 95, ayant été déduites du total des créances précitées, s'élevant à 312'665 fr. 65.
B.-
W. V. et J. A. ont formé opposition contre ces décisions.
La caisse porta les cas de W. V. et J. A. devant le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel, en concluant au versement de 240'377 fr. 70, montant correspondant au dommage qu'elle avait subi du fait des négligences graves qu'elle imputait à ces administrateurs.
W. V. a conclu au rejet de la demande, J. A., avocat, a conclu lui aussi au rejet de la demande.
En cours de procédure, la caisse a informé la juridiction cantonale que P. G., qui n'avait pas fait opposition à la décision en réparation du dommage le concernant, lui avait versé 199'697 fr. 50. Le tribunal l'ayant invitée à préciser quel était le solde éventuel de la créance en réparation du dommage et à quoi il correspondait, elle l'a avisé, par courrier du 20 mars 1992, que le solde de 40'680 fr. 20 "(représentait) les cotisations AVS/AI/APG/AC impayées pour le mois de juillet et les suivants, les intérêts moratoires et les cotisations à verser conformément à nos décisions suite aux contrôles de nos réviseurs".
La juridiction de première instance, statuant par jugement du 14 mai 1992, a condamné solidairement W. V. et J. A. à payer à la Caisse de compensation ALBICOLAC la somme de 40'680 fr. 20.
C.-
J. A. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant implicitement à l'annulation de celui-ci. Il demande à être intégralement libéré de l'obligation solidaire de s'acquitter de 40'680 fr. 20 à titre de réparation du dommage.
BGE 119 V 401 S. 405
La Caisse de compensation ALBICOLAC, qui se réfère aux courriers produits en procédure cantonale et aux diverses pièces du dossier, déclare n'avoir pas d'autres remarques à formuler. W. V. renonce à se déterminer. Invité à répondre au recours comme intéressé, P. G. n'a pas réagi. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen)
2.
En vertu de l'
art. 52 LAVS
, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (
ATF 118 V 195
consid. 2a et les références).
3.
Les premiers juges se sont fondés sur le rapport d'expertise sollicité par le juge du sursis concordataire pour conclure à une négligence grave de J. A. et de W. V., lesquels ne pouvaient plus espérer un redressement quelconque de K. S.A. Selon la juridiction cantonale, J. A. avait le devoir fondamental de veiller à ce que l'entreprise détînt et conservât des actifs qui fussent disponibles ou réalisables dans des délais dépendant de la nature des passifs. Que tout ou partie de la créance de la caisse eût pris naissance à une époque où celui-ci n'était pas encore en fonction importait peu, attendu qu'il avait lui-même l'obligation de prendre les mesures nécessaires pour éviter la survenance d'un dommage. Aussi les premiers juges ont-ils retenu une responsabilité solidaire de chacun des deux administrateurs susmentionnés, notamment parce qu'ils avaient tardé à faire constater que K. S.A. n'était plus en mesure de poursuivre ses activités.
4.
Il est établi que J. A. et W. V. ne pouvaient plus espérer un redressement quelconque de la situation dans laquelle se trouvait K. S.A. Cela résulte du rapport d'expertise précité, sur lequel se fonde le jugement entrepris. A cet égard, les premiers juges mentionnent que, selon l'expert, la société avait enregistré des pertes d'exploitation continuelles depuis 1986, que sa situation financière imposait dès cette époque l'application de l'
art. 725 CO
, que les pertes comptables s'élevaient en 1989 à 4'500'000 francs, et que la situation
BGE 119 V 401 S. 406
établie au 31 juillet 1990 faisait ressortir un passif privilégié (2e classe) de 1'400'000 francs environ.
Pour autant, cela ne signifie pas que le recourant a commis une négligence grave en relation de causalité adéquate avec l'intégralité du dommage retenu par les premiers juges, d'un montant de 40'680 fr. 20.
a) La responsabilité de l'employeur au sens de l'
art. 52 LAVS
suppose un rapport de causalité adéquate entre la violation intentionnelle ou par négligence grave des prescriptions et la survenance du dommage (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 70 ad let. f; KNUS, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, thèse Zurich 1989, p. 58/59; FRÉSARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'
art. 52 LAVS
, in Revue Suisse d'Assurances, 1987 p. 11).
Selon la jurisprudence, la causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (
ATF 118 V 290
consid. 1c et les références).
b) Lorsque, le 16 juillet 1990, le recourant fut inscrit au registre du commerce comme administrateur de K. S.A., il ne pouvait éviter la survenance d'un dommage déjà existant au sens de l'
art. 52 LAVS
. Qu'il eût, en sa qualité de nouvel administrateur de K. S.A., le devoir fondamental de veiller à ce que l'entreprise détînt et conservât des actifs qui fussent disponibles ou réalisables dans des délais dépendant de la nature des passifs, ne change rien au fait qu'un dommage, susceptible de s'aggraver, préexistait.
En effet, il ressort du rapport de l'organe de contrôle, du 5 juin 1990, que l'endettement de K. S.A. était tel qu'un bilan intérimaire devait être dressé immédiatement et qu'il y avait lieu, le cas échéant, d'informer le juge que l'actif ne couvrait plus les dettes. C'est là un indice que ladite entreprise était déjà insolvable à cette époque-là. Bien plus, pareille situation n'était pas susceptible de s'améliorer: parmi les quatre chèques de 40'000 francs tirés sur la banque C., trois furent refusés par cet institut bancaire, lequel était, avec la banque U., l'un des principaux créanciers de K. S.A. Du reste, l'ultime solution envisagée par le conseil d'administration de la société, lors de sa séance du 5 septembre 1990 et consistant dans une demande de crédit sous la forme d'un leasing de 1'700'000 francs, échoua, faute
BGE 119 V 401 S. 407
de garanties bancaires. Cela amena ladite société à se déclarer insolvable le 10 septembre 1990.
Or, lorsque le recourant est entré au conseil d'administration de K. S.A., l'arriéré de cotisations AVS/AI/APG/AC était important. Le solde de 98'456 fr. 55 dû pour 1989, selon décompte du 2 mars 1990, avait fait l'objet d'un commandement de payer, du 2 avril 1990, auquel la société avait fait opposition totale. L'encaissement du forfait de 28'000 francs pour janvier 1990 avait donné lieu à la réquisition de poursuite no 9505 et au commandement de payer du 26 avril 1990, frappé d'opposition totale. Le plan de paiement du 2 mai 1990, relatif aux cotisations dues jusqu'à avril 1990, n'avait pu être respecté, la débitrice s'étant bornée à verser 28'000 francs le 21 mai 1990 et à envoyer à l'intimée, par courrier du 8 juin 1990, quatre chèques bancaires postdatés d'un montant de 40'000 francs chacun, dont seul le premier, daté du 30 juin 1990, fut honoré le 9 juillet 1990 par la banque C.
Il est ainsi établi que lorsque le recourant est devenu administrateur de K. S.A., celle-ci était insolvable et qu'un dommage au sens de l'
art. 52 LAVS
avait déjà été causé à l'intimée. Ce qu'il pouvait uniquement tenter d'éviter, c'est que ce dommage ne s'aggrave encore jusqu'au moment de la faillite. Pour ce faire, il aurait dû immédiatement provoquer celle-ci, en raison de la situation financière désespérée de la société.
c) On ne saurait dès lors tenir le recourant pour responsable du dommage préexistant à son arrivée au sein du conseil d'administration de K. S.A., qu'il n'a pas contribué à causer (KNUS, op.cit., p. 18, et note no 43).
Que le recourant soit devenu administrateur de K. S.A. n'est pas, en effet, en relation de causalité adéquate avec le fait que cette entreprise était insolvable et qu'un dommage au sens de l'
art. 52 LAVS
avait déjà été causé à l'intimée.
A cet égard, le présent cas doit être distingué de ceux, plus fréquents, qui concernent la responsabilité solidaire des membres du conseil d'administration d'une entreprise, lesquels répondent solidairement non seulement des cotisations d'assurances sociales courantes, mais également de la dette de cotisations échue pendant la période antérieure à l'entrée d'un nouveau membre dans le conseil d'administration. En effet, selon la jurisprudence, le nouvel administrateur a le devoir de veiller tant au versement des cotisations courantes qu'à l'acquittement des cotisations arriérées, qui sont dues pour la période où il ne faisait pas encore partie du conseil
BGE 119 V 401 S. 408
d'administration, car il y a dans les deux cas un lien de cause à effet entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations (RCC 1992 p. 269 ad consid. 7b).
Toutefois, la question du lien de causalité entre l'inaction d'un administrateur et le non-paiement de cotisations arriérées ne se pose pas, lorsque, comme en l'espèce, un dommage au sens de l'
art. 52 LAVS
préexiste, parce que la société était déjà insolvable avant l'entrée du nouveau membre au conseil d'administration.
d) En revanche, le recourant a commis une négligence grave, en acceptant de devenir administrateur de K. S.A. à ce moment-là, et cela indépendamment du point de savoir s'il avait ou non connaissance du rapport de l'organe de contrôle du 5 juin 1990. Sa négligence est d'autant plus grave qu'il était censé, en tant qu'avocat d'affaires, connaître le régime de la responsabilité de l'employeur pour le non-paiement des cotisations d'assurances sociales et de la responsabilité subsidiaire de l'organe qui agit en son nom, ce qui aurait dû l'inciter à n'accepter le mandat d'administrateur qu'avec la plus grande circonspection, vu les circonstances et notamment la démission de l'administrateur P. G., représentant de la banque U.
La négligence grave du recourant est en relation de causalité adéquate avec l'aggravation, à partir du 16 juillet 1990, du dommage préexistant (KNUS, op.cit., p. 59). A cet égard, ce dommage s'est aggravé du fait que les cotisations ont continué de courir au-delà de cette date, de même que les intérêts moratoires. En revanche, la créance de cotisations de l'intimée pour les salaires non déclarés en 1988 et 1989 était un élément du dommage préexistant, ladite créance étant irrécouvrable en raison de l'insolvabilité de K. S.A. Que le contrôle d'employeur des 19 et 31 octobre 1990 et la décision y relative, du 10 décembre 1990, aient eu lieu après que le recourant fut devenu membre du conseil d'administration de cette entreprise, n'y change rien, car la créance était déjà irrécouvrable auparavant. Cela vaut également pour les cotisations dues sur les salaires non déclarés jusqu'au 16 juillet 1990.
e) Il s'ensuit que le recourant ne porte pas la responsabilité de la totalité du dommage fixé par les premiers juges à 40'680 fr. 20. En effet, selon l'intimée, cette somme correspond aux créances de cotisations pour juillet 1990 et les mois suivants, aux créances d'intérêts moratoires et aux créances de cotisations sur les salaires non déclarés, qui ont fait l'objet des contrôles d'employeur des 19 et 31 octobre, et 17 décembre 1990. C'est dire que le montant de 40'680 fr. 20
BGE 119 V 401 S. 409
comprend des éléments du dommage préexistant, qui ne sont pas imputables au recourant.
Cela étant, le jugement entrepris doit être annulé et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle fixe, à la lumière de ce qui précède, le montant du dommage dont le recourant est solidairement responsable.
5.
(Frais et dépens)


header:
Urteilskopf
98 V 186
47. Auszug aus dem Urteil vom 31. August 1972 i.S. Dreher gegen AHV-Ausgleichskasse des schweizerischen Gewerbes und AHV-Rekurskommission des Kantons...

regeste:
Regeste
Art. 4 AHVG
.
Schulderlass bildet kein der Beitragspflicht unterliegendes Erwerbseinkommen, ausser wenn er eine Gegenleistung für üblicherweise entgeltliche Tätigkeit des Schuldners im Interesse des Gläubigers darstellt.
Art. 23 Abs. 4 AHVV
.
Die rechtskräftige Steuerveranlagung bindet die AHV-Organe hinsichtlich der beitragsrechtlichen Qualifikation des Schulderlasses nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 98 V 186 S. 186
A.-
Der Beschwerdeführer Dreher ist Inhaber eines Geschäftes für Lebensmittel und als solcher der Beschwerdegegne rin als Selbständigerwerbender angeschlossen. Am 20. Dezember 1968 meldete die kantonale Wehrsteuerverwaltung der Ausgleichskasse, Dreher habe 1965 ein Einkommen aus selbständiger
BGE 98 V 186 S. 187
Erwerbstätigkeit von Fr. 51 854.-- und 1966 ein solches von Fr. 20 322.-- erzielt; dies ergab nach Aufrechnung des Sozialversicherungsbeitrages ein durchschnittliches Einkommen beider Jahre von Fr. 36 102.--. Mit Beitragsverfügung vom 20. Januar 1969 setzte die Kasse die persönlichen Beiträge des Beschwerdeführers für die ordentliche Beitragsperiode 1968/69 gestützt auf diese Steuermeldung auf Fr. 1821.80 fest.
B.-
Dreher erklärte beschwerdeweise, die Steuermeldung gebe ein falsches Bild über sein Einkommen. Denn 1965 habe ihm sein Hauptlieferant Fr. 50 000.-- und 1966 nochmals rund Fr. 12 000.-- Schulden erlassen. Diese Fr. 62 000.-- seien steuerrechtlich als Einkommen erfasst worden und daher in der Steuermeldung enthalten; tatsächlich habe der Schulderlass zwar seine Schulden verringert, ihm aber kein Einkommen verschafft, über das er verfügen könnte.
Das Steueramt bestätigte die Angaben des Beschwerdeführers hinsichtlich des Schulderlasses, hielt jedoch an der Steuermeldung fest und teilte überdies mit, die Veranlagung sei noch nicht rechtskräftig.
Hierauf stellte die AHV-Rekurskommission das Beschwerdeverfahren ein und zog nach Vorliegen der rechtskräftigen Wehrsteuerveranlagung die Steuerakten erneut bei. Aus der im Einspracheverfahren festgesetzten rechtskräftigen Veranlagung ergaben sich keine für die Meldung an die Ausgleichskasse beachtlichen Änderungen.
Mit Entscheid vom 30. Dezember 1971 wies die kantonale Rekurskommission die Beschwerde ab.
C.-
Die Treuhandgesellschaft ... erhebt gegen diesen Entscheid mit Vollmacht von Dreher Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, das für die Beitragsfestsetzung 1968/69 massgebende Erwerbseinkommen sei auf Fr. 5166.-- festzusetzen. Die Differenz zu dem der angefochtenen Beitragsverfügung zugrunde liegenden Einkommen ergebe sich aus der Nichtanrechnungdes Schulderlasses von insgesamt Fr. 61 873.-- in den beiden Jahren der Berechnungsperiode.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung pflichten in ihren Vernehmlassungen dem vorinstanzlichen Entscheid bei und tragen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
BGE 98 V 186 S. 188
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Streitig ist im vorliegenden Verfahren zunächst die Frage, ob Schulden eines Selbständigerwerbenden, auf deren Eintreibung der Gläubiger rechtswirksam verzichtet (Forderungsverzicht bzw. Schulderlass), zu dem der Beitragspflicht gemäss
Art. 4, 8 und 9 AHVG
unterliegenden Erwerbseinkommen gehören. Das ist eine im Verwaltungsgerichtsbeschwerde-Verfahren vom Gericht frei überprüfbare Rechtsfrage (Art. 104 in Verbindung mit
Art. 132 OG
); denn es geht - im Unterschied zur tatbeständlichen Frage nach der Höhe des Einkommens - um den Umfang der Beitragspflicht, im besonderen um die Auslegung des bundesrechtlichen Begriffes des für die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht massgebenden Erwerbseinkommens.
2.
a) Die Ermittlung des für die Berechnung der Beiträge massgebenden Erwerbseinkommens obliegt gemäss
Art. 23 Abs. 1 AHVV
den kantonalen Steuerbehörden; diese melden der Ausgleichskasse das Erwerbseinkommen auf Grund der rechtskräftigen Wehrsteuerveranlagung und das im Betrieb des Selbständigerwerbenden investierte Eigenkapital auf Grund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung. Die diesbezüglichen Angaben der Steuerbehörden sind für die Ausgleichskassen im Beitragsfestsetzungsverfahren verbindlich (
Art. 23 Abs. 4 AHVV
).
Demgemäss begründet nach der ständigen Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts jede rechtskräftige Steuerveranlagung die nur mit Tatsachen widerlegbare Vermutung, dass sie der Wirklichkeit entspreche. Der Sozialversicherungsrichter hat daher die Kassenverfügung grundsätzlich nur auf ihre Gesetzmässigkeit zu überprüfen und darf von rechtskräftigen Steuertaxationen nur dann abweichen, wenn diese klar ausgewiesene Irrtümer enthalten, die ohne weiteres richtiggestellt werden können, oder wenn sachliche Umstände zu würdigen sind, die steuerrechtlich belanglos, sozialversicherungsrechtlich aber bedeutsam sind (BGE 98 V I 8 Erw. 2, EVGE 1969 S. 136 und 145, 1968 S. 42; ZAK 1970 S. 398, 1969 S. 65 und 734 ff. sowie das nicht veröffentlichte Urteil vom 22. März 1972 i.S. Oschwald).
b) Ein solcher Umstand, der wehrsteuerrechtlich als belanglos, sozialversicherungsrechtlich jedoch als bedeutsam erscheint,
BGE 98 V 186 S. 189
ist die Frage, ob eine Einnahme Erwerbseinkommen im Sinne der AHV-Gesetzgebung ist oder nicht; denn das Steuerobjekt des Wehrsteuerrechts ist nicht identisch mit dem Beitragsobjekt gemäss AHVG. Der Wehrsteuer unterliegt laut Art. 21 Abs. 1 WStB das gesamte Einkommen eines Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder andern Einnahmequellen, insbesondere aus den unter den Buchstaben a-f genannten Quellen (vgl.
BGE 96 I 657
Erw. 1). Dagegen sind Sozialversicherungsbeiträge nur vom Einkommen aus Erwerbstätigkeit geschuldet. Im Hinblick auf Art. 21 WStB konnte der Beschwerdeführer die Frage, ob es sich um Erwerbseinkommen handle oder nicht, im Steuereinspracheverfahren - weil für dessen Ausgang belanglos - nicht zur Diskussion stellen. Somit präjudiziert die wehrsteuerrechtliche Erfassung des fraglichen Schulderlasses die beitragsrechtliche Qualifikation dieses Veranlagungsfaktors nicht (vgl. sinngemäss
BGE 97 V 30
,
BGE 96 V 61
, EVGE 1966 S. 208).
3.
a) Die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten werden in Prozenten des Einkommens aus unselbständiger bzw. selbständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt (
Art. 4 AHVG
). Nach der Rechtsprechung sind jene Einkünfte zum Erwerbseinkommen gemäss
Art. 4 AHVG
und
Art. 6 Abs. 1 AHVV
zu zählen, die einem Versicherten aus einer Tätigkeit zufliessen und dadurch seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erhöhen (
BGE 97 V 28
).
Art. 6 Abs. 2 AHVV
nennt Einkünfte, die im Sinne von Ausnahmen nicht zum Erwerbseinkommen gehören; der Schulderlass wird dort nicht erwähnt. Die Aufzählung ist jedoch nicht abschliessend (EVGE 1955 S. 172 = ZAK 1956 S. 36).
Art. 9 Abs. 1 AHVG
zählt zum Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit "jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt". Unter dem Marginale "Begriff des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit" nennt
Art. 17 AHVV
u.a. "eingetretene und verbuchte Wertvermehrungen und Kapitalgewinne von zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmungen" (Buchstabe d).
b) Die Frage, ob der Erlass von Geschäftsschulden Erwerbseinkommen im Sinne dieser Bestimmungen darstelle, kann nicht generell beantwortet werden. Es ist durchaus denkbar, dass der Erlass die Gegenleistung für eine üblicherweise entgeltliche
BGE 98 V 186 S. 190
Tätigkeit des Schuldners im Interesse des verzichtenden Gläubigers ausdrückt; wirtschaftlich betrachtet, wäre in solcher Lage wohl Erwerbseinkommen im Umfange des Erlasses anzunehmen. Indessen bestehen im konkreten Fall keine aktenmässigen Anhaltspunkte für einen derartigen Leistungscharakter des Erlasses. Zwar steht dieser in unmittelbarem Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit des Beschwerdeführers, aber er ist offensichtlich nicht Entgelt für diese Tätigkeit. Der verzichtende Gläubiger ist ein Warenlieferant des Beschwerdeführers. Sein Guthaben war infolge Zahlungsverzuges des Schuldners auf über Fr. 90 000.-- angestiegen und erschien als teilweise uneinbringlich. Diese Einsicht und die Erstellung eines realistischen Amortisationsplanes für die Restschuld dürften Motive des Erlasses gewesen sein. Die rund Fr. 12 000.-- Verzugszinse, die dem Beschwerdeführer 1966 nachgelassen worden sind, stellen offenbar keinen Erlass im schuldrechtlichen Sinne dar; es handelt sich vielmehr um eine buchmässige Berichtigung im Abrechnungsverhältnis des Beschwerdeführers zum gleichen Gläubiger. Beitragsrechtlich ist dieser Vorgang unbeachtlich. Somit kann nicht gesagt werden, die im Geschäftsabschluss erfolgswirksame Verminderung der Kreditorenschulden des Beschwerdeführers infolge Schulderlasses bzw. Buchberichtigung von insgesamt Fr. 62 000.-- in der Berechnungsperiode 1965/66 sei Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Sinne der massgebenden Bestimmungen der AHV-Gesetzgebung. Es entspräche auch keineswegs dem Sinn und Zweck dieser Gesetzgebung, wenn mit bloss buchmässig ausgewiesenem Einkommen oder auf der Basis von Schulden höhere Sozialversicherungsrenten finanziert werden könnten. Trotz Zahlung der entsprechenden Beiträge würden diese in keiner Weise die ihrer Bemessung zugrunde liegenden realen erwerbswirtschaftlichen Vorgänge widerspiegeln, was gemäss
Art. 4 AHVG
als unzulässig zu gelten hat.
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind daher der vorinstanzliche Entscheid und die angefochtene Beitragsverfügung aufzuheben; die Ausgleichskasse ist anzuweisen, eine neue Verfügung für die ordentliche Beitragsperiode 1968/69 zu erlassen, inwelcher der Schulderlass von Fr. 50 000.-- 1965 und von Fr. 11 873.-- 1966 nicht zu dem für die Beitragspflicht massgebenden Erwerbseinkommen gezählt wird.


header:
Urteilskopf
112 II 503
85. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Dezember 1986 i.S. S. gegen R. (Berufung)

regeste:
Regeste
Wissensvertretung bei Täuschung des Vertragspartners.
Art. 28 Abs. 2 OR
.
Dem Vertretenen ist das Wissen des bösgläubigen Vertreters nicht zuzurechnen, wenn dieser wirtschaftlich identisch ist mit dem täuschenden Vertragspartner (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 503
BGE 112 II 503 S. 503
A.-
Im Jahre 1975 lancierte die C. das sogenannte "Project Timberlease 50 000". Darin pries sie eine Geldanlage im paraguayischen Urwald an. Die Investoren sollten Abschnitte von je einer Hektare Land für Fr. 2'500.-- mieten und der D. untervermieten. D. verpflichtete sich, jährlich 10% Zinsen sowie am 1. August 1981 ein Kapital von Fr. 3'300.-- je Hektare zurückzuzahlen.
Bereits der Prospekt enthielt den Hinweis, die R. garantiere die Rückzahlung des investierten Kapitals. Mit Einverständnis dieser Gesellschaft liess die D. sodann Ende September 1975 in der internationalen Finanzpresse Inserate mit folgendem Wortlaut erscheinen:
"Lease unit holders of the final tranche of Project Timberlease
50 000 are hereby advised that notwithstanding the date of signature and
BGE 112 II 503 S. 504
payment of
contracts, the invested capital guaranteed jointly and severally by D. and
R. as indicated in the brochure 'Project Timberlease 50 000',
will be repaid by R. on August 1, 1981."
Am 15. Oktober 1975 unterzeichneten die I. "on behalf of sub-account M 13001" und C. einen Vertrag über 100 "lease units". Der "Mietzins" von Fr. 250'000.-- und eine Verkaufskommission von Fr. 12'500.-- wurden bezahlt.
Im Dezember 1975 distanzierte sich die R. öffentlich von ihrer Garantieerklärung. Sie liess durch Inserate mitteilen, sie sei lediglich als Versichererin von D. tätig gewesen; da diese ihre Verpflichtungen aus dem Versicherungsvertrag nicht erfüllt habe, falle die Grundlage des abgegebenen Zahlungsversprechens dahin. Weder C. noch D. zahlten je Zinsen oder Kapital zurück. Die Investoren wandten sich daher an die R. und verlangten von ihr, das abgegebene Zahlungsversprechen zu erfüllen.
In der Folge liess die Beklagte das Argument mit dem Versicherungsvertrag fallen. Sie stellte sich nun auf den Standpunkt, das ganze "Project Timberlease 50 000" sei ein aufgelegter Schwindel gewesen, und der Verwaltungsratspräsident von D., X., habe ihr Zahlungsversprechen mit betrügerischen Angaben erschlichen. Sie erstattete das investierte Kapital nur denjenigen Anlegern zurück, die ihrer Meinung nach gutgläubig gewesen seien, das heisst bei der Investition von den Machenschaften des X. nichts gewusst hätten.
B.-
Am 15. August 1983 belangte S. als Zessionar der drei Timberlease-Anleger T., G. und M. die R. beim Handelsgericht des Kantons Zürich für insgesamt Fr. 525'000.-- nebst Zins. Nach Abtrennung des Verfahrens betreffend die Forderungen der Investoren T. und G. hat das Handelsgericht am 25. März 1986 die Klage betreffend die Forderung des Investors M. in Höhe von Fr. 250'000.-- nebst Zins abgewiesen.
C.-
Den Entscheid des Handelsgerichts hat S. mit Berufung angefochten. Er beantragt dem Bundesgericht, das Urteil aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm Fr. 250'000.-- nebst Zins zu bezahlen, eventuell die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat im wesentlichen erwogen, der Anleger M. sei Vertragspartner von C. und Begünstigter aus der Rückzahlungsverpflichtung von D. geworden. Auf Grund des Schuldversprechens der Beklagten stehe an sich den Anlegern ein vertragliches Forderungsrecht
BGE 112 II 503 S. 505
gegen sie zu; der Anleger M. könne sich jedoch nicht darauf berufen, weil ihm das Wissen der bösgläubigen I. zuzurechnen sei. Mit der Berufung wird dies in Frage gestellt.
3.
Durch ihr öffentlich abgegebenes Schuldversprechen hat sich die Beklagte unbestrittenermassen verpflichtet, den Investoren ihr Anlagekapital zurückzuzahlen. Zu prüfen ist, ob ihre Verpflichtung unverbindlich ist, weil sie selbst durch absichtliche Täuschung zu ihrem Zahlungsversprechen veranlasst wurde. Dies würde voraussetzen, dass der Anleger M. zum Zeitpunkt der Zeichnung bösgläubig war (
Art. 28 Abs. 2 OR
). Da M. selbst gutgläubig war, ist entscheidend, ob ihm der böse Glaube der I. kraft Wissensvertretung zugerechnet werden kann.
a) Dass M. bei der Zeichnung durch die I. vertreten wurde, ergibt sich schon daraus, dass er seine Identität lange nicht bekanntgeben wollte und nur die I. für ihn aufgetreten ist. Daran ändert nichts, dass die Beklagte ihr Versprechen durch ein Inserat direkt an die potentiellen Investoren gerichtet hat.
b) Die Frage, ob der böse Glaube des Vertreters dem Vertretenen stets zuzurechnen ist oder ob, wie der Kläger geltend macht, insoweit, insbesondere wenn der Vertreter eine juristische Person ist, differenziert werden muss, etwa danach, dass nur auf das Wissen derjenigen Organperson abgestellt wird, die das konkrete Rechtsgeschäft vornimmt, kann offenbleiben. Denn die vorliegend zu beurteilende Konstellation zeichnet sich dadurch aus, dass der Vertreter des M., die I., zugleich wirtschaftlich identisch ist mit dem Vertragspartner, der C. Der Anlagevertrag wurde am 15. Oktober 1975 abgeschlossen. Bereits am 24. September 1975 hatte X. alle Aktien der I. erworben. Er war, wie die Vorinstanz feststellt, deren faktischer Verwaltungsrat. Zugleich war er der Initiant und Beherrscher des betrügerischen Timberlease-Projektes. Deshalb ist die I. durch die Person von X. als wirtschaftlich identisch anzusehen mit der C./D.-Gruppe, welcher die Anlagegelder zukommen sollten. Umgekehrt hat die Beklagte diese Gruppe, wenn auch ohne Kenntnis des von X. inszenierten Betruges, aber immerhin leichtfertig mit ihrer Erklärung unterstützt. Würde man in einer derartigen Situation dem Anleger M. das Wissen des Vertreters zurechnen, so käme man zum stossenden Ergebnis, dass man ihm auf dem Umweg über die Wissenszurechnung unterstellen würde, er habe in den ihm gegenüber begangenen Betrug eingewilligt. Dies zeigt, dass in einer derartigen Konstellation das Wissen des Vertreters dem Vertretenen nicht zugerechnet werden kann.
BGE 112 II 503 S. 506
Für dieses Ergebnis sprechen im übrigen sowohl die aktienrechtliche Durchgriffstheorie wie auch das Verbot der Doppelvertretung. Auch wenn juristische Personen in der Regel eine von ihren Aktionären unabhängige Rechtspersönlichkeit haben, weicht man von diesem Prinzip ab, wenn es zu einem Treu und Glauben widersprechenden Resultat führt (
BGE 108 II 214
mit Hinweisen). Zwar ist diese Rechtsprechung vor allem im Zusammenhang mit Haftungsfragen entwickelt worden; sie beruht aber auf dem allgemeinen Grundgedanken, dass die Unterscheidung zwischen juristischer Person und dem hinter ihr stehenden, alles beherrschenden Aktionär in bestimmten Konstellationen eine juristische Fiktion darstellt, die den realen Gegebenheiten in keiner Weise entspricht. In diesem Sinne ist auch vorliegend für die Beurteilung der Frage, ob dem Anleger M. das Wissen der I. zugerechnet werden kann, zu berücksichtigen, dass die I. mit X. und dieser seinerseits mit der C./D.-Gruppe wirtschaftlich identisch war. Auch aus dem Verbot der Doppelvertretung (
BGE 106 Ib 148
mit Hinweisen) ergibt sich, dass in einer Konstellation wie der vorliegenden eine Wissenszurechnung nicht erfolgen kann. Denn verbietet man im Hinblick auf Interessenkollisionen eine Doppelvertretung, so geht es auch nicht an, das Wissen des die I. beherrschenden X., der sich das Geld des durch die I. vertretenen Anlegers M. betrügerisch verschaffen wollte, diesem zuzurechnen.
c) Somit ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Unrecht die Bösgläubigkeit des Anlegers M. angenommen hat. Ist dieser aber als gutgläubig anzusehen, bleibt das von der Beklagten abgegebene Schuldversprechen verbindlich.
4.
Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, ohne dass zu prüfen wäre, ob überdies die Haftung der Beklagten aus unerlaubter Handlung gegeben wäre. Immerhin ist anzumerken, dass der Anleger M. aus den gleichen Gründen nicht in eine unerlaubte Handlung des X. einwilligen konnte, an welcher die Beklagte möglicherweise mitgewirkt hat.
Die Vorinstanz wird sich noch zur Frage der Gültigkeit der Zession an den Kläger zu äussern haben. Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich dabei nicht um die Vervollständigung des Sachverhaltes in einem Nebenpunkt, welche das Bundesgericht auch selbst vornehmen könnte.


header:
Urteilskopf
98 Ib 252
36. Urteil vom 30. Juni 1972 i.S. Newo AG gegen Beauftragten für die Stabilisierung des Baumarktes.

regeste:
Regeste
BB über Massnahmen zur Stabilisierung des Baumarktes vom 25. Juni 1971 (BauB); V über Massnahmen zur Stabilisierung des Baumarktes vom 30. Juni 1971 (BauV); Abbruchverbot.
1. Anwendbarkeit der Übergangsbestimmungen? Bedeutung des schlechten baulichen Zustandes eines der Abbruchobjekte? Bedeutung der Ausführungsreife des Neubauprojektes? (Erw. 1).
2. Eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 3 Abs. 2 BauB kann nicht unmittelbar beim Bundesgericht verlangt werden. (Erw. 2).
3. Ein Abbruch dient nur dann der Erstellung preisgünstiger Wohnungen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. b BauB, wenn der damit ermöglichte Neubau zum grössten Teil aus preisgünstigen Wohnungen bestehen wird (Erw. 3).
4. Der Baubeschluss überträgt dem Beauftragten keine Rechtsverordnungskompetenzen (Erw. 4 a).
5. Prüfung der Preisgünstigkeit der geplanten Wohnungen; Bedeutung des Landpreises; Erfordernis normaler Rendite (Erw. 4 b-d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 98 Ib 252 S. 253
A.-
Die Immobiliengesellschaft Newo AG Bern besitzt die beiden zusammengebauten Häuser Monbijoustrasse 101 und Sulgenauweg 38 in Bern. Das eine der beiden Ende des letzten Jahrhunderts erbauten Häuser enthält über dem Keller eine Werkstatt, ein Magazin, drei Vierzimmer-Wohnungen und im Dachstock drei Einzelzimmer; es ist schlecht unterhalten, steht heute leer und kann nicht ohne weiteres wieder bewohnt werden. Im anderen befindet sich eine Siebenzimmer-Wohnung mit vier Dachzimmern und eine Werkstatt. Dieses Haus ist bewohnt.
Die Newo AG beabsichtigt, die beiden alten Häuser abzubrechen und an ihrer Stelle einen Neubau zu errichten, der nach dem Projekt des Architekturbüros Salvisberg + Co., Bern, umfassen soll:
- im Eingangsgeschoss: eine Auto-Einstellhalle für 23 PW, ein Tea-Room mit 36 Plätzen;
BGE 98 Ib 252 S. 254
- in einem besonderen Bürogeschoss: unterteilbare Büro- und Ausstellungsräume;
- im ersten Stock: eine Einzimmer-, eine Zweieinhalbzimmer-, zwei Dreieinhalbzimmer- und eine Viereinhalbzimmerwohnung;
- im zweiten, dritten und vierten Stock: je eine Einzimmer-, zwei Zweieinhalbzimmer-, eine Dreieinhalbzimmer- und eine Viereinhalbzimmerwohnung;
- im fünften Stock: eine Einzimmer- und eine Sechszimmerwohnung;
- im Kellergeschoss: Lagerräume, Waschküche, zwei Trocknungsräume, Heizung und Luftschutzkeller.
Nach dem bereinigten Kostenvoranschlag, dem die Offerten der Handwerker zugrundeliegen, würden sich die Erstellungskosten des Neubaus auf total Fr. 2'249,696.-- belaufen, was bei 9060 m3 umbauten Raums einen Kubikmeterpreis von Fr. 248.30 ergäbe. Der Anlagewert der ganzen Liegenschaft betrüge nach Addition des Landpreises von Fr. 1'440'000.-- inkl. Abbruchkosten Fr. 3'689,696.--.
Die Newo AG stellte am 6. April 1971 das Baugesuch für den Neubau. Sie erhielt die Baubewilligung nach kantonalem und kommunalem Recht am 7. September 1971. Zuvor, am 1. Juli 1971, hatte ihr das Bauinspektorat der Stadt Bern für den Abbruch der beiden alten Gebäude eine sogenannte "kleine Baubewilligung" erteilt unter Vorbehalt der in Kraft stehenden Vorschriften sowie der Erfüllung bestimmter Bedingungen.
Am 22. März 1971 war der Ingenieurvertrag über die Eisenbetonarbeiten abgeschlossen worden. Die Vergebung der Baumeisterarbeiten folgte am 31. Oktober 1971, der elektrischen Installationen, der Glaser-Schreiner- und Türenarbeiten und der Gipser- und Malerarbeiten am 8. November 1971. Heizung und Lüftung, sanitäre Installationen und Spenglerarbeiten wurden schliesslich am 9. November 1971 vergeben. Die schriftlichen Dokumente über diese Arbeitsvergebungen führen den Titel "Auftragsbestätigung". Der Text beginnt mit dem Satz: "Hiemit bestätigen wir Ihnen im Namen obiger Bauherrschaft den Ihnen bereits erteilten Auftrag über die Ausführung der obgenannten Arbeitsgattung zu den nachfolgenden vereinbarten Bedingungen". Die meisten dieser "Auftragsbestätigungen" verweisen überdies auf eine "Erklärung und
BGE 98 Ib 252 S. 255
Verpflichtung vom 22. Dezember 1970". Ihnen allen liegen aber Offerten zugrunde, die zwischen dem 4. Juni und dem 15. September 1971 gestellt worden sind. Bestimmte Arbeiten sind, nach den Akten zu schliessen, noch nicht vergeben.
Auf ein am 7. Januar 1971 gestelltes Gesuch hin räumte die Gewerbekasse in Bern der Newo AG am 27. Oktober 1971 einen Baukredit von Fr. 2'350'000.-- ein.
B.-
In Anwendung des BB über Massnahmen zur Stabilisierung des Baumarktes vom 25. Juni 1971 (BauB) verweigerte das Sachverständigengremium für die Stabilisierung des Baumarktes der Region Bern am 5. August 1971 der Newo AG die zur Realisierung des Bauprojektes notwendige Abbruch- und Neubaubewilligung. Der Beauftragte für die Stabilisierung des Baumarktes (im Folgenden kurz: der Beauftragte) wies die gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde der Newo AG am 12. Oktober 1971 ab.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Newo AG, den Entscheid des Beauftragten aufzuheben und ihr Gesuch um Befreiung vom Abbruchverbot zu bewilligen. Sie stützt sich dabei auf Art. 3 Abs. 1 lit. b BauB, wonach jene Fälle vom Abbruchverbot ausgenommen sind, in denen der Abbruch der Erstellung preisgünstiger Wohnungen dient. Zum Beweise der Preisgünstigkeit der im projektierten Neubau vorgesehenen Wohnungen beruft sich die Beschwerdeführerin wie schon vor der Vorinstanz auf die Mietzinse angeblich vergleichbarer Mietobjekte in der Region Bern. Sie macht weiter geltend, ihr Projekt erfülle sämtliche Voraussetzungen des Art. 1 Abs. 2 der Verfügung des Beauftragten über Kostengrenzen für den preisgünstigen Wohnungsbau sowie für Appartementhäuser und Eigentumswohnungen für den Luxusbedarf vom 18. Oktober 1971. Auch führt sie an, es habe die volle Ausführungsreife erlangt. Sie behauptet, die alten Gebäude wieder bewohnbar zu machen, würde Fr. 323'000.-- kosten. Ein Verbot, diese Gebäude abzubrechen, würde sie in untragbarer Weise schädigen, habe sie doch bereits umfangreiche und kostspielige Vorarbeiten geleistet (Baugrunduntersuchungen Fr. 7536.--; Ingenieur Fr. 18'000.--; Architekt Fr. 30'000.--).
D.-
Der Beauftragte beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Er verlangt, dass zur Abklärung bestimmter Fragen (Zustand der alten Gebäude, Eignung des Monbijouquartiers als Wohnlage,
BGE 98 Ib 252 S. 256
Kosten einer Renovation) eine Expertise verbunden mit einem Augenschein durchgeführt werde.
Das Sachverständigengremium für die Stabilisierung des Baumarktes der Region Bern stellt keinen ausdrücklichen Antrag. Es bemerkt, dass es vor Erlass der Verfügung des Beauftragten vom 18. Oktober 1971 entschieden hat und fügt an: "Aufgrund unserer Erfahrung sind Zweifel, ob preisgünstiger Wohnbau tatsächlich vorliegt, nicht unangebracht."
F.-
Der Instruktionsrichter des Bundesgerichtes hat über die vom Beauftragten aufgeworfenen und eine Reihe weiterer Fragen eine Expertise angeordnet. Als Experte wurde im Einverständnis mit den Parteien Architekt Ernest Martin, Mitglied der Eidg. Oberschätzungskommission, bestimmt. Eine Abordnung des Bundesgerichts nahm in Begleitung des Experten am 8. Februar 1972 einen Augenschein auf der fraglichen Liegenschaft vor, dem auch die Parteien beiwohnten. Die Parteien hatten Gelegenheit, dem Experten Ergänzungsfragen zu stellen und sich zu seinem Gutachten zu äussern.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach Art. 2 BauB ist es in Regionen mit überforderter Baukapazität untersagt, Wohn- und Geschäftshäuser abbrechen zu lassen. In einem Bundesratsbeschluss vom 30. Juni 1971, nunmehr ersetzt durch den Bundesratsbeschluss vom 26. Januar 1972, sind die Regionen mit überforderter Baukapazität bezeichnet. Beide Bundesratsbeschlüsse nennen dabei u.a. die Region Bern, zu der insbesondere das Gebiet der Stadt Bern gehört. Die in Frage stehenden Gebäude unterstehen somit grundsätzlich dem Abbruchverbot des Art. 2 BauB.
b) Vom Abbruchverbot und von der Ausführungssperre sind nach Art. 15 BauB alle Abbruch- und Bauarbeiten ausgenommen, die beim Inkrafttreten des Baubeschlusses bereits in Ausführung begriffen waren. Der Baubeschluss trat mit seiner Veröffentlichung am 2. Juli 1971 in Kraft (Art. 16 Abs. 1 BauB).
Unter der Überschrift "Übergangsbestimmungen" legt Art. 19 der V über Massnahmen zur Stabilisierung des Baumarktes vom 30. Juni 1971 (BauV) fest, unter welchen Voraussetzungen ein Bauvorhaben oder Umbau- und Abbrucharbeiten als "in Ausführung begriffen" gelten. Abbrucharbeiten gelten nach Abs. 2 dieser Bestimmung als in Ausführung
BGE 98 Ib 252 S. 257
begriffen, wenn - vor dem 2. Juli 1971 - wesentliche Eingriffe in das bestehende Bauwerk vorgenommen worden sind, die eine weitere Verwendung im Sinne der bisherigen Zweckbestimmung verunmöglichen. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle nicht erfüllt. Dass das Bauinspektorat der Stadt Bern der Beschwerdeführerin am 1. Juli 1971 eine "Kleine Baubewilligung" erteilt hat, ändert hieran nichts. Aus den Übergangsbestimmungen kann die Beschwerdeführerin deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dies könnte sie auch nicht, wenn statt des Abbruchs der alten Gebäude unmittelbar die Realisierung ihres Neubauprojektes in Frage stände. Auch das Bauvorhaben war beim Inkrafttreten des Baubeschlusses noch nicht in Ausführung begriffen (Art. 19 Abs. 1 BauV). Erst am 31. Oktober 1971 schloss die Beschwerdeführerin mit einer Unternehmung den Vertrag über die Erstellung des Rohbaus. Die Finanzierung war erst mit der Kreditzusage vom 27. Oktober 1971 gesichert und auch die baupolizeiliche Bewilligung lag am 2. Juli 1971 noch nicht vor, sondern wurde erst am 7. September 1971 erteilt.
c) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die alten Gebäude könnten nur mit unverhältnismässigem Aufwand für drei Jahre wieder bewohnbar gemacht werden. Der Experte bestätigt dies für das heute leerstehende Gebäude ("opération anti-économique"). Das andere Gebäude ist hingegen noch bewohnt und auch durchaus bewohnbar, wie der Augenschein gezeigt hat. Ausserdem hat das Bundesgericht in
BGE 98 Ib 35
ff. entschieden, die Verwahrlosung eines Wohnhauses bis zur Unbewohnbarkeit begründe für sich allein keine Ausnahme vom Abbruchverbot. Dieses Argument hilft der Beschwerdeführerin deshalb nicht weiter.
d) Die Beschwerdeführerin legt besonderes Gewicht auf die Feststellung, ihr Bauvorhaben sei ausführungsreif. Die volle Ausführungsreife des Neubauprojektes ist jedoch nirgends als Grund für eine Ausnahme vom Abbruchverbot genannt und hier deshalb bedeutungslos. Art. 5 Abs. 3 BauB, wonach in Einzelfällen eine Ausnahmebewilligung zu erteilen ist, "wenn ein zwingender Bedarf und die volle Ausführungsreife nachgewiesen werden können", bezieht sich einzig auf die Ausführungssperre, die im vorliegenden Falle gar nicht in Frage steht.
2.
Nach Art. 3 Abs. 1 BauB sind vom Abbruchverbot jene Fälle ausgenommen, in denen ein Abbruch aus gesundheits-
BGE 98 Ib 252 S. 258
oder sicherheitspolizeilichen Gründen verfügt wird (lit. a), der Abbruch der Erstellung von preisgünstigen Wohnungen dient (lit. b) oder schliesslich ohne Abbruch die Sanierung eines Wohngebietes verunmöglicht würde (lit. c).
Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, hier liege einer der in Art. 3 Abs. 1 lit. a und lit. c BauB genannten Fälle vor und erwähnt auch keine Tatsachen, welche diesen Schluss zuliessen. Sie weist lediglich darauf hin, dass ihr Bauvorhaben die 2. Bauetappe einer Gesamtüberbauung darstelle, welche ästhetisch und baulich eine Einheit bilde. Hieraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, ohne Abbruch der alten Gebäude werde im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c BauB die Sanierung dieses Wohngebietes verunmöglicht, denn lit. c von Art. 3 Abs. 1 BauB bezieht sich ganz offensichtlich auf andere Sachverhalte.
Nach Art. 3 Abs. 2 BauB können bei Nachweis besonderer Umstände und zwingender Gründe Ausnahmebewilligungen erteilt werden. Art. 2 Abs. 2 lit. c der V über die Zuständigkeit und das Beschwerdeverfahren bei Bewilligungen im Zusammenhang mit den Massnahmen zur Stabilisierung des Baumarktes vom 26. Juli 1971 (VZB) überträgt dem Beauftragten die erstinstanzliche Zuständigkeit zur Erteilung solcher Ausnahmebewilligungen. Sein Entscheid kann mit Verwaltungsbeschwerde an das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement weitergezogen werden. Gegen den Entscheid des Departementes ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (Art. 6 VZB). Hätte demnach die Beschwerdeführerin auf Grund besonderer Umstände und aus zwingenden Gründen eine Ausnahmebewilligung nach Art. 3 Abs. 2 BauB angestrebt, so hätte sie dem Beauftragten diesbezüglich ein besonderes Gesuch mit den nötigen Beweisen einreichen müssen (Art. 13 Abs. 2 BauV). Sie kann die Ausnahmebewilligung nicht unmittelbar beim Bundesgericht verlangen. Auf die vorliegende Beschwerde könnte deshalb insoweit nicht eingetreten werden, als die Beschwerdeführerin damit eine Ausnahme vom Abbruchverbot nach Art. 3 Abs. 2 BauB verlangen würde. Gleiches gilt zusätzlich zum bereits Gesagten übrigens auch für die Anwendung von Art. 3 Abs. 1 lit. c BauB. Somit bleibt hier lediglich zu prüfen, ob der Abbruch der alten Gebäude Monbijoustrasse 101 und Sulgenauweg 38 der Erstellung preisgünstiger Wohnungen dient und deshalb gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. b BauB vom Abbruchverbot ausgenommen ist. Die Beschwerdeführerin beruft
BGE 98 Ib 252 S. 259
sich denn auch einzig auf diese Bestimmung des Baubeschlusses.
3.
a) In seiner Vernehmlassung zur vorliegenden Beschwerde vertritt der Beauftragte für die Stabilisierung des Baumarktes die Ansicht, die Voraussetzung von Art. 3 Abs. 1 lit. b BauB sei nur erfüllt, wenn der fragliche Neubau zum grössten Teil aus preisgünstigen Wohnungen bestehe. Dieser Ansicht ist zu folgen, entspricht sie doch Sinn und Zweck der Vorschrift. Falls die von der Beschwerdeführerin im Neubau geplanten Wohnungen wirklich als im Sinne des Baubeschlusses preisgünstig gelten können, ist diese Voraussetzung im vorliegenden Falle erfüllt, denn der Neubau soll auf 5 Stöcken insgesamt 21 Wohnungen enthalten, während Tea Room und Büro- und Ausstellungsräume nur 2 Stöcke belegen.
b) Das Sachverständigengremium der Region Bern hat für die ihm vorliegenden Fälle auf Grund einer Studie von Bauinspektor A. Jakob angenommen, nur Wohnungen, deren monatliche Mietzinse folgende Ansätze exkl. Nebenkosten nicht überstiegen, dürften als preisgünstig gelten:
1-Zimmerwohnung ..... Fr. 300.--
2-Zimmerwohnung ..... Fr. 400.--
3-Zimmerwohnung ..... Fr. 500.--
4-Zimmerwohnung ..... Fr. 600.--
5-Zimmerwohnung ..... Fr. 800.--
6-Zimmerwohnung ..... Fr. 1000.--
wobei der Kubikmeter umbauten Raumes Fr. 250.-- (in besonderen Verhältnissen maximal Fr. 275.--) nicht übersteigen dürfe.
c) Art. 10 BauV sieht vor, dass der Beauftragte nach Anhören der regionalen Sachverständigengremien die obere Grenze für den preisgünstigen Wohnungsbau bestimmt und dabei in Würdigung der regionalen Verhältnisse insbesondere auf die Erstellungskosten und den Mietzins abzustellen hat. Der Beauftragte hat am 18. Oktober 1971 dementsprechend eine "Verfügung über Kostengrenzen für den preisgünstigen Wohnungsbau sowie für Appartementhäuser und Eigentumswohnungen für den Luxusbedarf" (KGV) erlassen, deren erster Artikel unter der Überschrift "preisgünstiger Wohnungsbau" lautet:
"Als preisgünstig im Sinne des Bundesbeschlusses gelten Wohnungen normaler Grösse und Ausführung, die mit finanzieller Unterstützung von Bund, Kantonen und Gemeinden erstellt oder vermietet werden."
BGE 98 Ib 252 S. 260
Preisgünstiger Wohnungsbau liegt ferner vor, wenn
a. die Erstellungskosten für die 3-Zimmer-Wohnung normaler Grösse 90'000 Franken nicht überschreiten; für jedes weitere Zimmer normaler Grösse erhöht sich die Kostengrenze um 15'000 Franken, und entsprechend vermindert sie sich für 1- und 2-Zimmer-Wohnungen bis auf nicht weniger als 70'000 Franken;
b. das Bauland zu ortsüblichen und den Erstellungskosten angemessenen Preisen erworben oder in die Bruttoanlagekosten einberechnet wird;
c. die Bruttorendite 7 Prozent - oder sofern besonders hohe Schuldentilgungen vorzunehmen sind, 8 Prozent - nicht übersteigt.
Beim Vorliegen besonderer Umstände kann der Beauftragte im Einzelfall Ausnahmen bewilligen.
In einem Rundschreiben vom 18. Oktober 1971 erläutert der Beauftragte dazu, die Ansätze für den preisgünstigen Wohnungsbau gälten für Wohnungen durchschnittlicher Grösse und Ausstattung, in denen ein Wohnraum mindestens 20 m2, die anderen Wohnräume mindestens 10 m2 Fläche haben müssten. In seiner Vernehmlassung zur vorliegenden Beschwerde fügt er bei, ergänzend seien ausserdem Art. 6 bis 8 der VV II zum BG über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaues vom 22. Februar 1966/15. Juli 1970 beizuziehen.
d) Der Beauftragte behauptet, die im projektierten Neubau vorgesehenen Wohnungen entsprächen diesen Regeln nicht, denn es würden Wohnflächen als halbe Zimmer gezählt, denen diese Bedeutung nicht zukomme und in verschiedenen Wohnungen weise der grösste Wohnraum eine Fläche von weniger als 20 m2 auf. Daraus schliesst er, was die Beschwerdeführerin als Viereinhalbzimmer-Wohnungen bezeichne, seien in Wirklichkeit nur Vierzimmerwohnungen, die "Dreieinhalbzimmer-Wohnungen" nur Dreizimmer-Wohnungen und die "Zweieinhalbzimmer-Wohnungen" nur Zweizimmerwohnungen. Für die Prüfung der Preisgünstigkeit seien nur vier Vierzimmer-Wohnungen, drei Dreizimmer-Wohnungen und eine Zweizimmerwohnung zu berücksichtigen.
Der Beauftragte bestreitet ausserdem die Richtigkeit der Berechnung der Erstellungskosten pro Wohneinheit durch die Beschwerdeführerin. Insbesondere macht er geltend, die Beschwerdeführerin habe auf Autoeinstellhalle, Bürogeschoss und
BGE 98 Ib 252 S. 261
Tea Room einen zu grossen Kostenanteil verlegt und damit künstlich den auf die Wohnungen entfallenden Kostenanteil herabgesetzt. In Wirklichkeit entfielen auf den Wohnungsteil nicht nur Fr. 1'407,696.--, sondern Fr. 2'013,478.--. Selbst bei Berücksichtigung sämtlicher und nicht nur der den Normen entsprechenden Wohnungen wäre der Bau noch zu teuer, um als preisgünstig gelten zu können. Der von der Beschwerdeführerin als Baulandwert eingesetzte Betrag von Fr. 1'440'000.-- ergebe einen Landpreis von Fr. 2080.--/m2, der mit Rücksicht auf den quartierüblichen Preis von Fr. 800.--/m2 weit übersetzt sei. Auf derart teurem Boden sei es von vornherein ausgeschlossen, preisgünstige Wohnungen zu errichten. Schliesslich behauptet er auch, die von der Beschwerdeführerin angenommene Bruttorendite von 6,13% sei ungenügend. Bei normaler Finanzierung sei es ausgeschlossen, auf die Dauer mit weniger als 7% auszukommen. Die Mietzinse im Neubau müssten sicher nach ein oder zwei Jahren erhöht werden, um diese Rendite zu vermitteln.
Die eingeholte Expertise spricht sich im wesentlichen über diese verschiedenen Fragen aus.
4.
a) Der angefochtene Entscheid erging am 12. Oktober 1971, also vor Erlass der Kostengrenzenverfügung des Beauftragten vom 18. Oktober 1971. Dies ist jedoch ohne Bedeutung. Nach Art. 7 Abs. 1 des BG über die Rechtskraft der bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen für die Jahre 1848-1947 und über die neue Reihe der Sammlung vom 12. März 1948 sind Dienstabteilungen der Departemente nur dann zum Erlass allgemein verpflichtender Vorschriften zuständig, wenn ein Bundesgesetz oder ein Bundesbeschluss das vorsieht. Diese Vorschrift wurde vom BG über die Herausgabe einer neuen bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen vom 6. Oktober 1966 nicht aufgehoben (vgl. Art. 4 Abs. 2). Der Baubeschluss überträgt dem Beauftragten keinerlei Rechtsverordnungskompetenz. Die fragliche "Verfügung" kann deshalb nur die Bedeutung einer Verwaltungsverordnung haben. Dies heisst allerdings nicht, dass ihr hier überhaupt nicht Rechnung zu tragen sei. Im Gegenteil scheint es sinnvoll, sie mangels anderer Anhaltspunkte als Richtlinie anzunehmen.
b) Der Vertreter der Beschwerdeführerin selbst hat anlässlich des Augenscheins erklärt, der Beschwerdeführerin würden für den projektierten Neubau keine Subventionen ausgerichtet. Die
BGE 98 Ib 252 S. 262
darin enthaltenen Wohnungen können deshalb jedenfalls nicht schon in Anlehnung an Art. 1 Abs. 1 KGV als preisgünstig bezeichnet werden. Sie wären aber auch als preisgünstig zu betrachten, wenn sie die in Art. 1 Abs. 2 KGV genannten drei Voraussetzungen erfüllen würden.
Die in Art. 1 Abs. 2 lit. a KGV angegebenen Kostengrenzen gelten für Wohnungen bzw. Zimmer normaler Grösse. Im vorliegenden Falle ist umstritten, ob die im Neubau vorgesehenen Wohnungen bzw. Zimmer normale Grösse aufweisen. Der Experte stellt fest, die vier Einzimmer-Wohnungen blieben mit 15,67 m2 Wohnfläche unter der Norm. Er zählt sie deshalb nicht als Wohnungen, zieht aber von den gesamten Baukosten dafür insgesamt Fr. 60'000.-- ab, wie wenn es sich um vier zusätzliche Einzelzimmer handeln würde. Dies scheint entgegen der Ansicht des Beauftragten richtig. Der Experte erklärt ausserdem, einige der Wohnungen, die nach Ansicht der Beschwerdeführerin zweieinhalb Zimmer aufweisen, dürften nur als Zweizimmer-Wohnungen berücksichtigt werden. Hingegen entsprächen die von der Beschwerdeführerin als Dreieinhalb- und Viereinhalbzimmer - Wohnungen bezeichneten Wohnungen im zweiten bis vierten Stock durchaus dieser Bezeichnung. Dabei stützt er sich in erster Linie auf die Angaben des stadtbernischen Bauinspektorates über den bernischen Ortsgebrauch. Seiner Auffassung kann gefolgt werden, verpflichtet doch Art. 10 BauV den Beauftragten, die regionalen Verhältnisse zu würdigen. Ob der Beauftragte Art. 6 der VV I zum BG über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaus vom 22. Februar 1966/15. Juli 1970 richtig auslegt, kann dahingestellt bleiben, denn diese Verordnung ist ohnehin nicht unmittelbar anwendbar und die Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Beauftragten und dem Experten darüber scheinen nicht ausschlaggebend für den vorliegenden Fall.
Der Beauftragte ist der Ansicht, die Erstellungskosten der Autoeinstellhalle seien bei der Prüfung der Preisgünstigkeit der projektierten Wohnungen mitzuberücksichtigen. Demgegenüber findet der Experte, sie seien auszuklammern, da Garagen weder im Baubeschluss noch in den verschiedenen Verordnungen dazu erwähnt seien, nicht überall in der Schweiz zusammen mit neuen Wohnungen auch entsprechender Autoeinstellraum geschaffen werden müsse, Garagen im Wohnbau selbst oder getrennt davon erstellt werden könnten, woraus bedeutende
BGE 98 Ib 252 S. 263
Kostenunterschiede folgten, die Mietverträge über die Wohnungen getrennt von jenen über die Garagen abgeschlossen würden, kein Wohnungsmieter verpflichtet sei, einen Einstellplatz zu mieten und auch nach bernischem Ortsgebrauch die Erstellungskosten der Garagen nicht jenen der Wohnungen zugerechnet würden. Die Darlegung des Experten überzeugt. Der Beauftragte beruft sich zur Stützung seiner abweichenden Ansicht einzig auf eine in der 7. Sitzung der Konsultativkommission des Baubeschlusses gefallene Äusserung eines Kommissionsmitgliedes. Danach sollten "in die Berechnung der Preisgünstigkeit sämtliche mit dem Wohnen zusammenhängenden Gemeinschaftsräume einbezogen werden". Dies betrifft aber wohl nicht die Garagen, sondern eher andere Räumlichkeiten wie Einstellräume, Waschküchen etc., die der Experte im Unterschied zur Autoeinstellhalle in seiner Berechnung durchaus berücksichtigt hat.
Der Aufteilung der Erstellungskosten auf die Wohnungen einerseits und Büros, Tea Room und Autoeinstellhalle anderseits, legt der Experte entsprechend Art. 4, 5 und 12 BauV in Anwendung von Norm 116, Normalien für kubische Berechnungen des Schweizerischen Ingenieur- und Architektenvereins das Volumen des umbauten Raums zugrunde. Auf Grund des volumenmässigen Anteils (5651 m3) berechnet er die Erstellungskosten der Wohnungen auf Fr. 1'465,200.--. Er erklärt, nach den in Art. 1 Abs. 2 lit. a KGV enthaltenen Ansätzen hätten die Erstellungskosten für die projektierten Wohnungen sogar Fr. 1'517,500.-- betragen dürfen, die Wohnungen erfüllten deshalb als Gesamtheit die in Art. 1 Abs. 2 lit. a KGV enthaltenen Voraussetzungen für den preisgünstigen Wohnungsbau. Das Gericht schliesst sich der Ansicht des Experten an. Das Gutachten scheint gründlich und überzeugt auch vor den Einwendungen des Beauftragten. Die dem Experten bei der Berechnung der Kostengrenze nach Art. 1 Abs. 2 lit. a KGV unterlaufenen Fehler (Verwechslung der Gesamtzahl von Drei- und Dreieinhalbzimmer-Wohnungen mit der Gesamtzahl von Zwei- und Zweieinhalbzimmerwohnungen und Nichtberechnung von zwei Wohnungen) ändern hieran umso weniger, als ihre Korrektur zu einer weiteren beträchtlichen Erhöhung der Kostengrenze führt, die vom Experten auf Grund des volumenmässigen Anteils ermittelten Erstellungskosten demnach in Wirklichkeit noch weiter unter dieser Kostengrenze bleiben.
BGE 98 Ib 252 S. 264
c) Es fragt sich weiter, ob entsprechend Art. 1 Abs. 2 lit. b KGV das Bauland zu ortsüblichen und den Erstellungskosten angemessenen Preisen einberechnet wurde. Der Experte stellt fest, der von der Beschwerdeführerin in ihre Berechnung eingesetzte Bodenpreis stelle 39% der Gesamtanlagekosten dar. Normalerweise sollte der Landkostenanteil bei gewöhnlichen Wohnbauten 20% der gesamten Anlagekosten nicht überschreiten. Immerhin könne sich je nach den Umständen, insbesondere wenn das Gebäude auch Geschäftslokale enthalte, ein grösserer Landkostenanteil rechtfertigen. Im vorliegenden Falle seien zwar aus den im Neubau vorgesehenen Geschäftslokalitäten verhältnismässig erhebliche Mieteinnahmen zu erwarten. Wenn dadurch die finanzielle Belastung, die der hohe Bodenpreis bedeute, auch etwas vermindert werde, so bleibe sie doch immer noch über der üblichen Norm. Der von der Beschwerdeführerin angegebene Bodenpreis sei für preisgünstigen Wohnungsbau zu hoch. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, der Landkostenanteil sei bei einem im Zentrum einer Stadt gelegenen Bauwerk wesentlich höher als bei einer Überbauung in einer Landgemeinde mit tiefen Bodenpreisen. Dem müsse Rechnung getragen werden, denn in Art. 1 Abs. 2 lit. b KGV sei von den ortsüblichen Baulandpreisen die Rede. Der Experte anerkennt in der Ergänzung zu seinem Gutachten, dass im Zentrum einer Stadt und in dessen unmittelbarer Nähe der Landkostenanteil erheblich über 20% der gesamten Anlagekosten liegen könne, fragt sich aber, ob dabei noch von preisgünstigem Wohnungsbau gesprochen werden könne. In der Tat schliessen gerade die ausserordentlich hohen Bodenpreise heute die Erstellung preisgünstiger Wohnungen in Stadtzentren aus. Art. 1 Abs. 2 lit. b KGV verlangt die Berücksichtigung der ortsüblichen Baulandpreise einzig, damit den regionalen Unterschieden der Bodenpreise für Grundstücke vergleichbarer Lage Rechnung getragen wird, nicht aber, wie die Beschwerdeführerin offenbar meint, im Hinblick auf die Preisunterschiede zwischen Grundstücken im Zentrum einer Stadt und Grundstücken in Vororten oder Landgemeinden. In einem von der Beschwerdeführerin zu den Akten gereichten Schreiben vom 5. April 1972 erklärt das Treuhandbüro Gerber & Co., Bern, in der Stadt Bern müsse mit Landkostenanteilen zwischen 40 und 60% gerechnet werden. Dies ändert aber am bereits Gesagten nichts.
BGE 98 Ib 252 S. 265
Auch die Konsultativkommission des Baubeschlusses hat an ihrer Sitzung vom 9. Mai 1972 die Frage des Landkostenanteils an den gesamten Anlagekosten behandelt. Dabei wurden Ansätze von 15% für Lausanne, von 15-20% für Bern und von noch etwas mehr für Genf und Zürich genannt. Dies bestätigt den vom Experten angenommenen Ansatz. Ausserdem erweist sich, dass die Bodenpreise in Bern im Vergleich zur übrigen Schweiz nicht ausserordentlich hoch liegen. Es scheint somit richtig, von einem üblichen Landkostenanteil von 20% der gesamten Anlagekosten auszugehen.
Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Begründung des hohen Bodenpreises auf die hohe Ausnützungsmöglichkeit ihres Grundstückes. Dies ändert aber nichts an der Tatsache, dass der Landkostenanteil im vorliegenden Falle wesentlich höher liegt als üblich. Mit dem Experten gelangt das Gericht deshalb zur Feststellung, dass der angegebene Bodenpreis für ein Gebäude mit Wohnungen, die preisgünstig sein sollen, zu hoch ist. Die Voraussetzung von Art. 1 Abs. 2 lit. b KGV ist im vorliegenden Falle nicht erfüllt.
d) Die Beschwerdeführerin sieht für die Wohnungen im projektierten Neubau Mietzinse vor, die nicht gerade als günstig bezeichnet werden können (Fr. 710.-- bis 725.-- monatlich für die Viereinhalbzimmer-Wohnungen, Fr. 620.-- für die Dreieinhalbzimmer-Wohnungen; Fr. 460.-- bis 480.-- für die Zweieinhalbzimmer-Wohnungen und Fr. 370.-- für die Einzimmerwohnungen, jeweils ohne Nebenkosten), und jedenfalls über den Höchstansätzen liegen, welche das Sachverständigengremium der Region Bern vor Erlass der Verfügung des Beauftragten über Kostengrenzen angewendet hat. Mit diesen Mietzinsen und den Mietzinsen, die sie aus der Vermietung der anderen Räume des Neubaus (Autoeinstellhalle, Tea-Room und Büros) erwartet, hat die Beschwerdeführerin für ihr Bauvorhaben eine Bruttorendite von 6,13% errechnet. Der Beauftragte hält diesen Satz unter den gegebenen Umständen für ungenügend. Auf Grund ergänzender Angaben der Beschwerdeführerin kam der Experte zum Schluss, diese Rendite sei um ca 15% zu tief, richtigerweise müsste sie 7,2% erreichen. Die Differenz rührt davon her, dass die Beschwerdeführerin nach Ansicht des Experten in ihrer Rechnung die Liegenschaftslasten zu niedrig eingesetzt hat. Auf Ergänzungsfragen der Beschwerdeführerin, die sich auf das bereits erwähnte Schreiben der Treuhand Gerber
BGE 98 Ib 252 S. 266
& Co. vom 5. April 1972 stützt, erklärt der Experte, die seiner Berechnung zugrundegelegten Ansätze seien allgemein üblich; allfälligen bernischen Besonderheiten sei darin allerdings nicht Rechnung getragen; jedenfalls aber sei eine Bruttorendite von bloss 6,13% ungenügend, rechneten doch gewisse Versicherungsgesellschaften für ihre eigenen Anlagen mit 6,5%; die als notwendig angenommene Bruttorendite von 7,2% könnte für die Stadt Bern höchstens um einige Zehntel zu hoch sein. Vor der Konsultativkommission des Baubeschlusses hat übrigens der Bauvorstand der Stadt Lausanne eine Bruttorendite von 6,5% als ungenügend bezeichnet und seiner Mietzinsberechnung eine Bruttorendite von 7,5% zugrundegelegt. Wenn man aber noch zugunsten der Beschwerdeführerin eine Bruttorendite von nur 6,5% als genügend ansehen wollte, so erwiesen sich die für die Wohnungen in Aussicht genommenen bereits recht hohen Mietzinse dafür als zu tief und müssten deshalb wohl schon sehr bald erhöht werden.
Damit bestätigt sich, dass im vorliegenden Falle der Bodenpreis für preisgünstigen Wohnungsbau zu hoch ist.
e) Dient aber, wie sich somit ergibt, der Abbruch der alten Gebäude auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin nicht der Erstellung preisgünstiger Wohnungen, so kann dieser Fall auch nicht auf Grund von Art. 3 Abs. 1 lit. b BauB vom Abbruchverbot ausgenommen werden. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
86 II 103
18. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Februar 1960 i.S. C. Gartenmann & Cie. A.-G. gegen Palmér.

regeste:
Regeste
Voraussetzungen für die Anordnung von Beweismassnahmen durch das Bundesgericht nach
Art. 67 OG
(Erw. 2).
Begriff und Folgen der Zusammenlegung des Patentanspruchs mit Unteransprüchen,
Art. 24 Abs. 1 lit. b PatG
(Erw. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 103
BGE 86 II 103 S. 103
2.
Die Beklagte beantragt, es seien im Sinne von
Art. 67 Ziff. 1 OG
die tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz über die technischen Verhältnisse zu überprüfen und zu diesem Zweck ein neuer Sachverständiger zu bestellen.
Die angeführte Bestimmung räumt dem Bundesgericht zwar diese Befugnis ein. Das bedeutet aber nicht, dass das Bundesgericht die massgebenden technischen Verhältnisse in jedem Fall wie eine Appellationsinstanz von Grund auf und ohne Rücksicht auf die Feststellungen der kantonalen Instanz selber zu ermitteln habe, sobald ein Berufungskläger einen dahin gehenden Antrag stellt. Für eine solche Weiterung müssen vielmehr besondere Gründe vorliegen. Wie schon wiederholt entschieden wurde (
BGE 85 II 142
Erw. 4 b, 513 Erw. 2, 593; Urteile vom 14. Januar 1960 i.S. Müller c. Schwertfeger und vom 26. Januar 1960 i.S. Roth & Cie. A.-G. c. Krebs), ist auch in Patentsachen die Berufung an das Bundesgericht grundsätzlich ein Rechtsmittel zur Rüge von Verletzungen des Bundesrechts, während die Ermittlung des Sachverhalts in der Zuständigkeit und Verantwortlichkeit des kantonalen
BGE 86 II 103 S. 104
Richters verbleibt. Das Bundesgericht kann lediglich dessen Feststellungen über technische Verhältnisse überprüfen und zu diesem Zwecke allenfalls neue Beweismassnahmen, insbesondere Expertisen, anordnen, wenn es solche als notwendig erachtet. Macht es von dieser in sein Ermessen gestellten Befugnis keinen Gebrauch, weil ihm die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz über die technischen Verhältnisse einleuchten, so hat es von diesen auszugehen.
So verhält es sich im vorliegenden Fall. Die Vorinstanz hat auf das Gutachten abgestellt, das ihr durch die gerichtlich bestellten Sachverständigen Ing. W. Könitzer und P. Haller erstattet worden ist. Könitzer ist Patentfachmann und als solcher seit Jahren beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum tätig. Haller ist Baufachmann und Vorsteher der Abteilung für natürliche Bausteine und künstliche Baumaterialien an der EMPA. Es handelt sich bei beiden Experten also um persönlich und fachlich ausgewiesene Fachleute. Die Beklagte behauptet zu Unrecht, die Fragen, ob die klägerische Erfindung neu, schöpferisch und fortschrittlich sei, sowie, ob und inwieweit eine Patentverletzung vorliege, liessen sich auf Grund der Gerichtsexpertise nicht beantworten. Die Experten haben sich zu allen diesen Fragen ausgesprochen und sind dabei entgegen der Behauptung der Beklagten keineswegs von grundlegend unzutreffenden rechtlichen Überlegungen ausgegangen, wie im folgenden zu zeigen sein wird. Die Beklagte hatte Gelegenheit, im kantonalen Verfahren Einwendungen gegen das Gutachten vorzubringen und Ergänzungsfragen zu stellen, zu denen die Experten in einem einlässlichen Ergänzungsgutachten Stellung genommen haben. Auch wurden seitens beider Parteien Privatgutachten zu den Akten gegeben. Durch all das sind die technischen Verhältnisse ausreichend abgeklärt. Das Begehren der Beklagten um Anordnung neuer Beweismassnahmen ist daher abzuweisen.
3.
Die Vorinstanz geht davon aus, durch die vom Kläger vorgenommene Zusammenlegung des ursprünglichen
BGE 86 II 103 S. 105
Patentanspruchs mit den Unteransprüchen 1 und 2 sei ein neuer Patentanspruch entstanden, in welchem alle Merkmale des früheren Patentanspruches wie auch der früheren Unteransprüche 1 und 2 erhalten geblieben seien.
Die Beklagte nimmt demgegenüber den Standpunkt ein, durch den erklärten Teilverzicht sei der ursprüngliche Patentanspruch zum ungeschützten Oberbegriff geworden und das Kennzeichen des neuen Patentanspruchs könne nur in den bisherigen Unteransprüchen 1 und 2 erblickt werden.
a) Nach
Art. 24 Abs. 1 PatG
kann der Patentinhaber auf das Patent teilweise verzichten; dabei kann er einen Patentanspruch oder Unteranspruch aufheben (Art. 24 Abs. 1 lit. a) oder einen Patentanspruch durch Zusammenlegung mit einem oder mehreren Unteransprüchen einschränken (Art. 24 Abs. 1 lit. b).
Die Beklagte vertritt nun die Auffassung, zwischen einer Aufhebung des Patentanspruchs gemäss lit. a und der Zusammenlegung im Sinne von lit. b bestehe in Wirklichkeit kein Gegensatz; in beiden Fällen werde auf einen Patentanspruch verzichtet. Sowohl nach lit. a wie nach lit. b falle mit dem Teilverzicht der Patentanspruch oder Unteranspruch, auf den verzichtet werde, "ins Freie"; es sei daher nicht mehr zu untersuchen, ob der Patentanspruch, auf den sich der Verzicht beziehe, neu, erfinderisch oder fortschrittlich sei, und eine Patentverletzung könne keinesfalls angenommen werden, wenn in einer Nachbildung bloss die Merkmale des Hauptanspruchs, auf die verzichtet wurde, übernommen worden seien; nach einer Zusammenlegung sei lediglich noch zu prüfen, ob der beibehaltene Unteranspruch für sich allein eine Erfindung darstelle und ob das derart eingeschränkte Patent durch einen Nachahmer verletzt werde.
b) Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Der Fall von lit. a muss schon aus Gründen der Gesetzessystematik von demjenigen gemäss lit. b verschieden sein; denn sonst wäre nicht einzusehen, weshalb die Unterscheidung im Gesetz vorgenommen wurde.
BGE 86 II 103 S. 106
Gewiss wird in beiden Fällen auf etwas verzichtet, wie schon aus dem Wortlaut von Art. 24 Abs. 1 Satz 1 und aus der Randnote zu
Art. 24 PatG
erhellt, wo von einem teilweisen Verzicht gesprochen wird. Aber der Gegenstand des Verzichtes ist nicht der gleiche. Im Falle der lit. a besteht er darin, dass ein Patentanspruch oder Unteranspruch aufgehoben, also fallen gelassen wird. Das hat zur Folge, dass für die Merkmale, die in ihm genannt waren, kein Erfindungsschutz mehr beansprucht wird. Hinsichtlich dieser Merkmale wird mit der Anspruchsaufhebung anerkannt, dass sie keinen erfinderischen Charakter aufweisen, vorbekannt sind und somit zum Stande der Technik im Zeitpunkt der Anmeldung gehörten.
Bei der Zusammenlegung gemäss lit. b dagegen besteht der Verzicht darin, dass der ursprüngliche Patentanspruch und damit der Schutzumfang des Patentes eingeschränkt wird. Es wird, sofern in der Verzichtserklärung des Patentinhabers kein gegenteiliger Wille zum Ausdruck kommt, keines der im früheren Patentanspruch und den bisherigen Unteransprüchen genannten Erfindungsmerkmale fallen gelassen, sondern sie werden gesamthaft aufrechterhalten. Es wird lediglich der Schutzumfang dadurch eingeschränkt, dass der ursprünglich definierten Erfindung weitere spezielle, den Unteransprüchen entnommene, kennzeichnende Merkmale beigefügt werden. Damit wird der Schutzanspruch auf eine besondere Ausführungsart beschränkt, die neben den vorher im Patentanspruch genannten Merkmalen noch ein zusätzliches und damit die Erfindung spezialisierendes Merkmal (oder mehrere solcher) aufweist. Im Gegensatz zum Falle gemäss
Art. 24 Abs. 1 lit. a PatG
kann daher aus der Zusammenlegung nicht ohne weiteres gefolgert werden, dass die im ursprünglichen Patentanspruch genannten Merkmale als Kennzeichen der Erfindung fallen gelassen worden seien und damit als zum Stand der Technik gehörend zu gelten hätten. Vielmehr bilden sämtliche Merkmale, die bis anhin in den kennzeichnenden Teilen des Patentanspruchs und der Unteransprüche
BGE 86 II 103 S. 107
enthalten waren, zusammen die Definition der Erfindung. Der so neugebildete Patentanspruch tritt an die Stelle des ursprünglichen Patentanspruches und der früheren Unteransprüche. Dieser neue, zusammengefasste Patentanspruch ist als Ganzes zu betrachten, und die durch ihn umschriebene besondere Ausführungsart ist auf ihre Patentwürdigkeit zu prüfen, wie wenn sie von Anfang an in dieser Gestalt Gegenstand des Patentes gebildet hätte.
Etwas anderes gilt nur, wenn der Patentinhaber ausdrücklich erklärt, auf eines der früheren Merkmale des Hauptanspruchs zu verzichten und es durch ein entsprechendes Merkmal eines Unteranspruchs zu ersetzen, das sich zum wegfallenden wie die Art zur Gattung verhält, also sachlich enger ist als jenes (vgl. hiezu: BLUM/PEDRAZZINI Bd. 2,
Art. 24 PatG
Anm. 2 S. 79). In einem solchen Falle liegt im Verzicht auf das Merkmal des ursprünglichen Patentanspruchs allerdings die Anerkennung, dass dieses des erfinderischen Charakters entbehre und darum ausserhalb des Schutzbereiches stehe. So verhält es sich indessen hier nicht. Der Kläger hat in Ziff. 1 seiner dem eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum am 14. Juli 1956 abgegebenen Erklärung vielmehr ausdrücklich gesagt, zur Bildung eines neuen Patentanspruches werde der bisherige Patentanspruch mit den bisherigen Unteransprüchen 1 und 2 vollinhaltlich zusammengelegt. Damit hat er eindeutig den Willen bekundet, dass die sämtlichen bisherigen Merkmale sowohl des Patentanspruchs wie der bisherigen Unteransprüche aufrecht erhalten bleiben sollen, wie dies dem Wesen der Zusammenlegung entspricht.
c) Es ist somit der Vorinstanz beizustimmen, wenn sie gestützt auf die Auffassungen der gerichtlichen Sachverständigen und des Privatgutachtens Troller davon ausgegangen ist, dass der durch die Zusammenlegung gebildete neue Patentanspruch alle Merkmale des früheren Patentanspruchs und der beiden früheren Unteransprüche 1 und 2 umfasse.