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Urteilskopf
109 II 26
8. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Februar 1983 i.S. Intravend AG gegen Consorzio Gianola, Vittori e De Vittori (Berufung)

regeste:
Regeste
Vollstreckung eines Wandelungsurteils; Zulässigkeit der Berufung.
1. Entscheide im Befehlsverfahren nach
§
§ 222 ff. ZPO
/ZH als berufungsfähige Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne von
Art. 46 OG
(E. 1).
2. Befehlsverfahren zur Vollstreckung eines Wandelungsurteils; Frage der Rechtskraft (E. 2a und b).
3. Wandelung Zug um Zug; Voraussetzungen der Haftung des Käufers für die sorgfältige Aufbewahrung der Sache zwischen Wandelung und Rückgabe (analoge Anwendung von
Art. 890 ZGB
; E. 3).
4. Holschuld und Rückgabeangebot des Käufers; Gläubigerverzug des Verkäufers (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 109 II 26 S. 26
A.-
Die Intravend AG verkaufte am 13. Januar 1965 dem Consorzio Gianola, Vittori e De Vittori eine Grabenmaschine zum Preis von Fr. 185'513.--.
BGE 109 II 26 S. 27
B.-
Mit Urteil vom 1. November 1976 hiess das Obergericht des Kantons Zürich eine Widerklage der Käufer auf Wandelung des Vertrages gut, indem es die Intravend AG verpflichtete, dem Consorzio gegen Rückgabe der Maschine "samt aller Zubehör, Bestandteile und Ersatzteile in dem Zustand, in welchem sich diese heute befinden", den bisher geleisteten Kaufpreis von Fr. 110'000.-- nebst Zins zurückzuzahlen. Dieses Urteil wurde am 12. Oktober 1977 vom Bundesgericht bestätigt.
Auf Begehren des Consorzio Gianola, Vittori e De Vittori stellte der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich am 30. September 1981 im Befehlsverfahren gemäss
§ 222 Ziff. 1 ZPO
/ZH fest, die Kläger hätten die Grabenmaschine der Beklagten gehörig zur Rückgabe angeboten. Er befahl der Beklagten daher, die Maschine samt allem Zubehör, den Bestand- und Ersatzteilen in Manno (TI) abzuholen. Ein Rekurs der Beklagten gegen dieses Urteil ist vom Obergericht des Kantons Zürich am 6. September 1982 abgewiesen worden.
C.-
Die Beklagte hat Berufung eingelegt. Sie beantragt, die Entscheide der beiden Vorinstanzen aufzuheben und festzustellen, dass die Kläger ihre Leistung gemäss Urteil vom 1. November 1976 nicht erbracht hätten; eventuell sei die Sache zu weiteren Beweiserhebungen und zu neuer Entscheidung an den Einzelrichter zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufung ist abgesehen von den in Art. 44 lit. a bis e und
Art. 45 lit. b OG
abschliessend aufgezählten Fällen nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig (
Art. 44 Abs. 1 und
Art. 46 OG
). Darunter versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei hat; das Verfahren spielt sich vor dem Richter oder einer anderen Spruchbehörde ab und bezweckt die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse (
BGE 107 II 501
E. b, 505,
BGE 106 II 366
,
BGE 101 II 368
E. b mit Verweisungen). Diese Umschreibung kann auch Streitigkeiten einschliessen, die im summarischen Verfahren, namentlich im
BGE 109 II 26 S. 28
Befehlsverfahren gemäss
§
§ 222 ff. ZPO
/ZH zu erledigen sind (
BGE 106 II 96
E. b mit Verweisungen).
Ist ein Urteil zu vollstrecken, das wie das Wandelungsurteil vom 1. November 1976 die Pflichten einer Partei von einer Gegenleistung abhängig macht oder eine Bedingung enthält, so entscheidet im Streitfall der Richter in einem separaten Prozess, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind (vgl.
Art. 74 BZP
;
BGE 94 II 268
E. 4,
BGE 90 III 75
,
BGE 67 III 116
ff.,
BGE 58 II 416
f.; siehe auch GULDENER, in ZSR 80/1961 II S. 33; JAEGER, N. 3 und 9 zu
Art. 80 SchKG
; ferner
BGE 103 II 113
E. 5). Das zürcherische Recht sieht gemäss
§ 304 Abs. 2 ZPO
dafür das summarische Befehlsverfahren vor (vgl. STRÄULI/MESSMER, 2. Aufl., N. 11 und 12 zu
§ 304 ZPO
). Indem der Befehlsrichter feststellt, dass die umstrittenen Voraussetzungen vorliegen, ergänzt er das bedingte Urteil, macht es vollstreckbar und befindet so nicht bloss über eine nicht berufungsfähige, einfache Vollstreckungsmassnahme, sondern über eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinn der genannten Umschreibung. Derartigen Entscheiden im Vollstreckungsverfahren kommt nach § 212 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 222 Ziff. 1 ZPO
zudem die nämliche Rechtskraftwirkung zu wie Urteilen im ordentlichen Verfahren. Der angefochtene Beschluss ist daher auch ein Endentscheid im Sinn von
Art. 48 OG
(
BGE 106 II 96
E. b,
BGE 104 II 220
E. 3,
BGE 103 II 251
/252; STRÄULI/MESSMER, N. 6 zu
§ 212 ZPO
). Der Streitwert gemäss
Art. 64 OG
ist gegeben. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2.
Nach Auffassung der Vorinstanz haben die Kläger die Rückgabe der Grabenmaschine richtig angeboten, als sie die Beklagte mit Schreiben vom 8. November 1977 aufforderten, die Maschine im damaligen Zustand in Manno (TI) abzuholen und gleichzeitig den Kaufpreis zurückzuerstatten. Die Beklagte erblickt darin eine Verletzung der Rechtskraft des Wandelungsurteils vom 1. November 1976, weil damit den Klägern erlaubt werde, weniger (namentlich nicht alle Bestandteile der Maschine) zurückzugeben, als dieses Urteil ausdrücklich angeordnet habe.
a) Gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
sind neue Einreden im Berufungsverfahren unzulässig. Die Rechtskraft ist nach der zürcherischen ZPO mittels Einrede geltend zu machen (
§ 191 Abs. 4 ZPO
; STRÄULI/MESSMER, N. 24 f. zu
§ 191 ZPO
; N. 9 zu
§ 107 ZPO
). Die Beklagte behauptet nicht, diese Einrede in der vom kantonalen Recht vorgeschriebenen Form (vgl.
BGE 96 II 450
BGE 109 II 26 S. 29
oben) erhoben zu haben, und auch den Ausführungen im angefochtenen Beschluss ist dazu nichts zu entnehmen. Die Frage, ob die Einrede deswegen unzulässig ist, kann jedoch offen gelassen werden, ebenso, ob bei bundesrechtlichen Ansprüchen die abgeurteilte Sache nur auf Einrede hin oder von Amtes wegen zu beachten sei (vgl.
BGE 105 II 155
E. a,
BGE 104 II 149
,
BGE 95 II 643
mit Hinweis auf die Lehre). Nach Bundesrecht steht jedenfalls die Rechtskraft eines früheren Urteils einer neuen Klage nur bei Identität der Ansprüche entgegen; daran fehlt es, wenn der Kläger neue erhebliche, seit dem Vorprozess eingetretene Tatsachen geltend macht (
BGE 105 II 270
, 151 E. 1,
BGE 97 II 395
E. 4).
b) Das Urteil vom 1. November 1976 hat über die gegenseitigen Ansprüche der Parteien infolge Wandelung des Kaufvertrages entschieden, wogegen im vorliegenden Verfahren die Rechtsfolgen zu bestimmen sind, die eintreten, weil die Beklagte angeblich mit ihrer Rückleistung des Kaufpreises im Verzug ist und die Maschine als Gegenleistung wegen der seit 1976 eingetretenen Entwertung nicht annehmen will. Es liegen daher neue, den Vollzug des Wandelungsurteils betreffende Tatsachen vor, die mit dem beurteilten Anspruch auf Wandelung selbst nichts zu tun haben. Von einer Identität der Ansprüche kann daher keine Rede sein.
3.
Die Vorinstanz nimmt an, die Beklagte habe das Angebot der Kläger auf Rückgabe der Maschine zu Unrecht abgelehnt und befinde sich daher im Annahmeverzug. Sie anerkennt zwar, dass seit dem Wandelungsurteil Bestandteile der Maschine, Zugehör und Ersatzteile abhanden gekommen sind. Es erübrige sich indes, den Sachverhalt beweismässig näher abzuklären, da seit dem Wandelungsurteil die Beklagte die Gefahr der Sache trage, die Kläger für die Verluste nicht hafteten und die Maschine mit oder ohne die fehlenden Teile ein "Nonvaleur" sei, weshalb die Beklagte nicht auf der Rückgabe dieser Teile beharren dürfe. Die Beklagte hält dem entgegen, ein gehöriges Rückgabeangebot liege nicht vor; die Kläger hafteten gemäss
Art. 420 OR
für die sorgfältige Aufbewahrung der Kaufsache, ausserdem verletze der Beschluss
Art. 4 BV
und
Art. 8 ZGB
.
a) Das Wandelungsurteil vom 1. November 1976 geht zutreffend (
BGE 83 II 24
; von TUHR/ESCHER, § 64 I Anm. 8, S. 58) davon aus, Leistung und Gegenleistung seien analog der Erfüllung zweiseitiger Verträge (
Art. 82 OR
) Zug um Zug zurückzugeben, so dass grundsätzlich nur derjenige Vertragspartner den andern zur Leistung anhalten darf, der bereits selbst geleistet oder seine Leistung
BGE 109 II 26 S. 30
gehörig angeboten hat. Mit der analogen Anwendung von
Art. 82 OR
begründet die Rechtsprechung bisweilen auch obligatorische Retentionsrechte (vgl.
BGE 92 II 267
E. 3).
Die Eigentumsübertragung aufgrund eines Kaufvertrages ist ein kausales Rechtsgeschäft (
BGE 96 II 150
E. 3,
BGE 93 II 375
E. b,
BGE 84 III 154
,
BGE 55 II 302
). Wird der Kaufvertrag infolge Wandelung aufgelöst, steht das Eigentum wieder demjenigen zu, der vor der Lieferung der Sache ihr Eigentümer war, also meistens dem Verkäufer. Gleichzeitig gehen Nutzen und Gefahr der Sache auf den Verkäufer als Eigentümer zurück (CAVIN, in Schweizerisches Privatrecht VII/1, S. 99). Die Beklagte kritisiert den vorinstanzlichen Beschluss in diesem Punkt daher zu Unrecht, womit indes noch nicht entschieden ist, ob die Käufer nicht für die sorgfältige Aufbewahrung der Sache bis zu deren Rückgabe an die Verkäuferin haften. Denn die Regeln über die Gefahrtragung betreffen nur Tatbestände, wo die Sache zwischen der Wandelung und der Rückgabe ohne Verschulden der Parteien, also zufällig untergeht oder verschlechtert wird (CAVIN, a.a.O., S. 27; GIGER, N. 7 zu
Art. 185 OR
und N. 16 zu
Art. 208 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 5 zu
Art. 185 OR
; GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl., S. 334 f.).
Kann der Verkäufer die Sache abholen, weil er weiss, dass der Käufer sie ihm bedingungslos zur Verfügung stellt, und finden auch die
Art. 938bis 940
ZGB keine Anwendung (
BGE 84 II 377
E. 4), so ist nicht einzusehen, warum der Käufer noch gehalten sein soll, die Sache sorgfältig aufzubewahren. Will der Käufer die Sache hingegen nur bei gleichzeitiger Rückzahlung des Kaufpreises herausgeben, weil er ein Retentionsrecht beansprucht oder Leistung Zug um Zug verlangt, trifft ihn eine Sorgfaltspflicht, die jedoch entgegen der Meinung der Beklagten nicht den Regeln über die Haftung des Geschäftsführers ohne Auftrag (
Art. 420 OR
) untersteht, sondern analog der Sorgfaltspflicht des Pfandgläubigers gegenüber der Pfandsache in seiner Hand zu beurteilen ist (
Art. 890 ZGB
; OFTINGER, N. 159 zu
Art. 895 ZGB
; GIGER, N. 17 zu
Art. 208 OR
). Nachdem die Kläger die Rückgabe der Grabenmaschine gegen Leistung des bezahlten Kaufpreises angeboten haben, haften sie daher grundsätzlich für den aus der Wertverminderung der Maschine entstandenen Schaden, sofern sie nicht nachweisen, dass dieser ohne ihr Verschulden eingetreten ist.
Bei diesem Ergebnis erscheint es fraglich, ob die Vorinstanz die Haftung der Kläger mit dem Argument verneinen durfte, die Beklagte hätte keine haftungsbegründenden Anhaltspunkte vorzubringen
BGE 109 II 26 S. 31
vermocht. Das Bundesgericht braucht der Haftungsfrage indes nicht weiter nachzugehen, hält doch das Obergericht gestützt auf die Vorbringen der Beklagten die Maschine auch samt den fehlenden Teilen für einen "Nonvaleur". An diese Feststellung tatsächlicher Natur über den wirtschaftlichen Wert der Kaufsache ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden, es sei denn, die Feststellung beruhe auf einem offensichtlichen Versehen oder sei unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Den ersten Einwand erhebt die Beklagte nicht, mindestens nicht in den von
Art. 55 OG
vorgeschriebenen Formen.
b) Dagegen wirft sie dem Obergericht vor, es habe ihre Äusserungen vor dem Einzelrichter über den "Nonvaleur" der Maschine willkürlich ausgelegt und damit
Art. 8 ZGB
verletzt. Der Einwand ist nicht stichhaltig.
Art. 8 ZGB
bestimmt nicht, mit welchen Mitteln Beweise zu führen und wie diese zu würdigen sind (
BGE 107 II 429
E. b,
BGE 106 II 52
oben,
BGE 102 II 279
,
BGE 98 II 79
,
BGE 95 II 452
; KUMMER, N. 58 ff. zu
Art. 8 ZGB
). Er schliesst insbesondere die vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus (
BGE 90 II 224
E. b mit Verweisungen). Die Vorinstanz hat
Art. 8 ZGB
auch nicht dadurch verletzt, dass sie den Beweis über die fehlenden Teile der Maschine nicht zuliess; er erübrigte sich, nachdem feststand, dass die Maschine auch samt den fehlenden Teilen wertlos ist.
Wenn die Beklagte einwendet, die Feststellung über den Wert der Maschine sei in Verletzung von
Art. 4 BV
zustande gekommen, übersieht sie, dass Verstösse gegen
Art. 4 BV
, namentlich auch willkürliche Beweiswürdigungen, nicht mit Berufung, sondern mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen sind (
Art. 43 Abs. 1 OG
;
BGE 107 II 429
E. b,
BGE 103 II 200
E. 1,
BGE 95 II 40
E. 3,
BGE 94 II 156
). Im übrigen hat bereits das Kassationsgericht des Kantons Zürich in seinem Entscheid vom 7. Dezember 1982 über die Nichtigkeitsbeschwerde gegen den hier angefochtenen Beschluss einen ähnlichen Vorwurf abgewiesen, wogegen die Beklagte keine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht hat.
Die Vorinstanz durfte daher ohne Bundesrecht zu verletzen annehmen, das Schreiben der Kläger vom 8. November 1977 an die Beklagte habe ein in sachlicher Hinsicht vollständiges Angebot zur Rückgabe der Maschine enthalten.
4.
Zu prüfen bleibt, ob die Kläger die Rückgabe der Maschine auch hinsichtlich des Erfüllungsortes wirksam angeboten haben.
BGE 109 II 26 S. 32
a) Die Beklagte bestreitet zu Recht nicht, dass bei Holschulden (
Art. 74 OR
) ein wörtliches Angebot genügt, um den Gläubiger in Verzug zu setzen und dessen Leistung vollstreckbar zu machen (vgl. e contrario
BGE 79 II 282
; GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl., S. 21; BECKER, N. 6 zu
Art. 82 OR
, N. 7 zu
Art. 91 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 5 zu
Art. 91 OR
; WEBER, N. 188 zu
Art. 82 OR
; von TUHR/ESCHER, §
BGE 65 II 2
, S. 70). Sie ist der Auffassung, es liege überhaupt keine Holschuld vor.
In der Tat bestimmt
Art. 208 OR
nicht ausdrücklich, wo der Rückleistungspflichtige seine Schuld zu erfüllen hat. Aus dem Sinn und Zweck von
Art. 208 Abs. 2 OR
ist aber zu schliessen, dass die Wandelung dem Käufer keine Kosten verursachen soll, der Verkäufer daher, besondere Vereinbarungen vorbehalten, die Transportkosten zu tragen hat. Dies rechtfertigt sich um so mehr, als mit der Wandelung der Rechtsgrund der Eigentumsübertragung nachträglich dahinfällt und der Käufer das Eigentum an der Sache wieder verliert. Das Obergericht ging daher nicht fehl, wenn es die Rückgabepflicht der Beklagten als Holschuld betrachtete und
Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR
analog anwendete.
b) Daran ändert auch die telefonische Vereinbarung der Parteien vom 14. Oktober 1977 nichts, wonach die Kläger die Maschine gegen Bezahlung von Fr. 300.-- nach Zürich zu bringen hätten. Die Beklagte meint, mit dieser Vereinbarung sei aus der Holschuld eine Bringschuld geworden. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben, denn die Beklagte bestand nachweislich nicht mehr auf der Rücksendung der Maschine, nachdem ihr Angestellter Dobler die Maschine am 10. Januar 1978 in Manno besichtigt und den Zustand als sehr mangelhaft beurteilt hatte. Sie verlangte in der Folge von den Käufern nie die Lieferung der Sache und weigerte sich auch, die berechtigte Forderung der Käufer zu erfüllen. Angesichts dieser Umstände verletzte die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie die Vereinbarung infolge Verzichts der Parteien als hinfällig betrachtete; die Beklagte kann sich in guten Treuen nicht mehr darauf berufen, um das Angebot der Kläger in Frage zu stellen. Vielmehr geriet sie allein dadurch in Gläubigerverzug, dass sie sich weigerte, ihre Zahlung Zug um Zug zu leisten; die Kläger brauchten sie nicht erneut zu mahnen (
Art. 108 Ziff. 1 OR
in Analogie;
BGE 59 II 308
; vgl. auch zum Gläubigerverzug infolge antizipierter Annahmeverweigerung von TUHR/ESCHER, §
BGE 65 II 2
, S. 71; BECKER, N. 7 zu
Art. 91 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 10 zu
Art. 91 OR
mit Verweisungen).
BGE 109 II 26 S. 33
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und der Beschluss des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 6. September 1982 wird bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
135 IV 37
6. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Beschwerde in Strafsachen)
6B_115/2008 vom 4. September 2008

regeste:
Regeste
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz); Abgrenzung zwischen Vergehen (
Art. 86 HMG
) und Übertretungen (
Art. 87 HMG
).
Der Vergehenstatbestand setzt im Unterschied zum Übertretungstatbestand die konkrete Gefährdung der Gesundheit von Menschen voraus. Die Abgabe eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels (im konkreten Fall "Viagra") ohne ärztliche Verschreibung an Dritte erfüllt den objektiven Vergehenstatbestand nur, soweit tatsächlich Angehörige von Risikogruppen beliefert wurden, für welche die Einnahme des Arzneimittels gefährlich sein kann. Dass sich unter der Vielzahl der wahllos belieferten Kunden wahrscheinlich auch Angehörige von Risikogruppen befanden, reicht zur Begründung einer konkreten Gefährdung der Gesundheit von Menschen nicht aus (E. 2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 135 IV 37 S. 38
A.
A.a
Das Kreisgericht Rorschach, 1. Abteilung, sprach X. am 9. Dezember 2005 des gewerbsmässigen Vergehens und der gewerbsmässigen Übertretung gegen das Heilmittelgesetz, der gewerbsmässigen Widerhandlung gegen das Markenschutzgesetz, des mehrfachen Exhibitionismus, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie der Hinderung einer Amtshandlung schuldig. Es verurteilte ihn, teilweise als Zusatzstrafe zum Entscheid des Bezirksgerichts Rorschach vom 14. November 1999, zu einer (unbedingt vollziehbaren) Gefängnisstrafe von 15 Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 30 Tagen, sowie zu einer Busse von 5000 Franken. Zudem ordnete es eine ambulante psychotherapeutische Behandlung während des Strafvollzugs an.
Gegen dieses Urteil erhoben X. Berufung und die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen Anschlussberufung.
A.b
Das Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, sprach X. am 29. Oktober 2007 des gewerbsmässigen Vergehens gegen das Heilmittelgesetz (begangen durch Handel mit "Viagra" in der Zeit von Januar bis Oktober 2002), der gewerbsmässigen Widerhandlung gegen das Markenschutzgesetz, des mehrfachen Exhibitionismus, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie der Hinderung einer Amtshandlung schuldig. Es sprach ihn in Abweichung vom erstinstanzlichen Urteil frei von den Anklagen des gewerbsmässigen Vergehens gegen das Heilmittelgesetz (angeblich begangen durch Handel mit anderen Arzneimitteln als "Viagra") und des Exhibitionismus betreffend vier Vorfälle. Es verurteilte ihn zu einer (unbedingt vollziehbaren) Freiheitsstrafe von 16 Monaten und zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 20.-, unter Anrechnung von 30 Tagen
BGE 135 IV 37 S. 39
Untersuchungshaft, und ordnete in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids eine ambulante Massnahme an.
B.
X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, er sei vom Vorwurf des gewerbsmässigen Vergehens gegen das Heilmittelgesetz im Sinne von
Art. 86 Abs. 2 HMG
sowie vom Vorwurf der Hinderung einer Amtshandlung (
Art. 286 StGB
) freizusprechen und das Verfahren wegen mehrfachen Exhibitionismus sei gestützt auf
Art. 194 Abs. 2 StGB
einzustellen. Er sei der qualifizierten Übertretung des Heilmittelgesetzes gemäss
Art. 87 Abs. 1 lit. f und Abs. 2 HMG
, der Widerhandlung gegen das Markenschutzgesetz sowie des mehrfachen Hausfriedensbruchs schuldig zu sprechen und hiefür mit einer Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen zu Fr. 20.-, eventualiter mit einer Freiheitsstrafe von höchstens 6 Monaten zu bestrafen, jeweils unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer angemessenen Probezeit. Im Falle der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von über einem Jahr sei ihm der teilbedingte Strafvollzug zu gewähren. Der Vollzug einer allfälligen unbedingten Freiheitsstrafe sei zugunsten der ambulanten psychotherapeutischen Behandlung aufzuschieben. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne dieser Anträge an das Kantonsgericht St. Gallen zurückzuweisen.
C.
Das Kantonsgericht St. Gallen hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Schweizerische Heilmittelinstitut (Swissmedic) stellt den Antrag, die Beschwerde gegen die Verurteilung wegen Vergehens gegen das Heilmittelgesetz im Sinne von
Art. 86 Abs. 1 HMG
sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.4
2.4.1
Die in Art. 86 des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 2000 (HMG; SR 812.21) aufgeführten Vergehenstatbestände sind gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates zum Heilmittelgesetz als Gefährdungsdelikte zu qualifizieren, und zwar als konkrete Gefährdungsdelikte. Im Gegensatz zum Verletzungsdelikt, bei welchem die Schädigung eines Rechtsgutes vorliegen muss, genügt beim konkreten Gefährdungsdelikt, dass das geschützte Rechtsgut gefährdet, d.h. die Wahrscheinlichkeit einer Verletzung geschaffen oder erhöht wird. Gemäss den weiteren Ausführungen in der Botschaft bildet
BGE 135 IV 37 S. 40
also die Gefährdung zusammen mit den einzelnen Tatbestandsvarianten von
Art. 86 Abs. 1 lit. a-g HMG
den objektiven Tatbestand dieser Bestimmung. Falls eine der in Absatz 1 genannten Tatbestandsvarianten erfüllt ist, ohne dass die Gesundheit von Menschen gefährdet wird, kommt
Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG
zur Anwendung (Botschaft des Bundesrates zum Heilmittelgesetz, BBl 1999 S. 3453 ff., 3562). Der objektive Tatbestand von
Art. 86 Abs. 1 HMG
ist mithin nur erfüllt, wenn durch ein Verhalten im Sinne von Abs. 1 lit. a-g die Gesundheit von Menschen konkret gefährdet wird. Zwischen dem Verhalten und der Gefährdung der Gesundheit muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Die vorausgesetzte konkrete Gefährdung der Gesundheit von Menschen ist ein Teil des objektiven Tatbestands und hat eine selbständige Bedeutung. Die Gefährdung ergibt sich nicht gleichsam automatisch aus der Vornahme einer der in
Art. 86 Abs. 1 lit. a-g HMG
genannten Handlungen, was auch aus
Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG
e contrario hervorgeht. Wird durch die Vornahme einer der in
Art. 86 Abs. 1 HMG
genannten Handlungen nicht die Gesundheit von Menschen gefährdet, dann ist lediglich der objektive Tatbestand einer Übertretung im Sinne von
Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG
erfüllt (BENEDIKT F. SUTER, Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006,
Art. 86 HMG
N. 4 und 8). Den objektiven Vergehenstatbestand von
Art. 86 Abs. 1 HMG
erfüllt nicht schon, wer unter Missachtung von Bestimmungen Arzneimittel abgibt, die geeignet sind, Menschen allgemein oder Angehörige von bestimmten Risikogruppen in ihrer Gesundheit zu gefährden. Erforderlich ist vielmehr, dass durch die vorschriftswidrige Abgabe von Arzneimitteln tatsächlich Menschen konkret in ihrer Gesundheit gefährdet werden.
2.4.2
Die Erfüllung des objektiven Tatbestands von
Art. 86 HMG
kann daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit der Erwägung begründet werden, dass "die Wahrscheinlichkeit", dass es "bei einer erheblichen Anzahl" der vom Beschwerdeführer wahllos belieferten Vielzahl von Kunden "aufgrund der gesundheitlichen Konstellation zu ernsthaften Komplikationen hätte kommen können", "sehr gross" gewesen sei und daher "eine sehr nahe konkrete Gefahr einer Gesundheitsschädigung" bestanden habe. "Viagra" ist als solches, wie auch die Vorinstanz festhält, nicht gesundheitsgefährdend. Eine Gefahr für die Gesundheit besteht nur unter gewissen Voraussetzungen, mithin bei bestimmten Risikogruppen. Der Vergehenstatbestand im Sinne von
Art. 86 HMG
kann daher objektiv nur erfüllt sein, wenn und soweit der Beschwerdeführer "Viagra"-Tabletten an
BGE 135 IV 37 S. 41
Personen lieferte, für welche die Einnahme dieses Produkts aus diesem oder jenem Grunde riskant war. Eine Gefährdung der Gesundheit von Menschen im Sinne von
Art. 86 HMG
kann nicht damit begründet werden, dass sich unter den zahlreichen Kunden wahrscheinlich auch Personen befanden, die einer Risikogruppe angehörten. Der Vergehenstatbestand im Sinne von
Art. 86 HMG
ist nicht schon erfüllt, wenn die Wahrscheinlichkeit (quasi die "Gefahr") besteht, dass Menschen in ihrer Gesundheit konkret gefährdet werden, sondern nur, wenn tatsächlich bestimmte Menschen in ihrer Gesundheit gefährdet worden sind. Massgebend ist nicht, was alles hätte geschehen können, sondern einzig, was sich tatsächlich ereignet hat (siehe
BGE 123 IV 128
E. 2a). Aus der Vielzahl der Kunden, welche der Beschwerdeführer wahllos mit "Viagra"-Tabletten belieferte, lässt sich sodann nicht der Schluss ziehen, dass darunter tatsächlich auch Personen waren, die einer Risikogruppe angehörten, für welche somit die Einnahme von "Viagra" eine Gefahr für die Gesundheit darstellte. Soweit die Vorinstanz aus der Vielzahl der wahllos belieferten Kunden allenfalls einen gegenteiligen Schluss zieht, beruht dieser nicht auf Beweiswürdigung, sondern auf einer blossen Vermutung.
2.4.3
2.4.3.1
Das Schweizerische Heilmittelinstitut geht in seiner Vernehmlassung ebenfalls davon aus, dass der Vergehenstatbestand im Sinne von
Art. 86 HMG
die konkrete Gefährdung der Gesundheit von Menschen voraussetzt, wobei die konkrete Gefährdung eines einzigen Menschen genüge. Diese Gefährdung sei gegeben, wenn Männer mit Risikofaktoren "Viagra"-Tabletten konsumieren, auch wenn dadurch nicht bei jedem Angehörigen einer Risikogruppe zwangsläufig Komplikationen aufträten. Wenn "Viagra"-Tabletten an eine grosse Zahl von Konsumenten abgegeben würden, deren Alter und Gesundheitszustand unbekannt seien, dann sei die Wahrscheinlichkeit, dass sich darunter auch Männer befänden, bei welchen Komplikationen auftreten könnten, als sehr hoch einzustufen. Daher habe die nahe Möglichkeit einer Gefahr bestanden und sei der objektive Vergehenstatbestand im Sinne von
Art. 86 Abs. 1 HMG
erfüllt.
Die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit einer Gefährdung der Gesundheit reicht indessen gemäss den vorstehenden Erwägungen (E. 2.4.2) zur Erfüllung des objektiven Vergehenstatbestands nicht aus.
2.4.3.2
Das Schweizerische Heilmittelinstitut weist in seiner Vernehmlassung zudem auf verschiedene Umstände hin, die seines
BGE 135 IV 37 S. 42
Erachtens zusätzlich eine konkrete Gefahr begründeten. Die Quelle, aus welcher der Beschwerdeführer die "Viagra"-Tabletten bezogen habe, sei unbekannt. Ob bei der Herstellung des Arzneimittels sämtliche Anforderungen an die Sicherheit und die Hygiene erfüllt worden seien, lasse sich daher nicht beurteilen; die fehlende Nachweismöglichkeit gehe zu Lasten des Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer habe die "Viagra"-Tabletten aus der Sekundär- und aus der Primärverpackung genommen und in Minigrip-Säcklein abgepackt. Durch dieses Vorgehen, das als Herstellungsvorgang zu qualifizieren sei, habe die Gefahr einer Verunreinigung bestanden und sei zudem den Abnehmern die Information betreffend das Haltbarkeits- bzw. Ablaufdatum des Arzneimittels vorenthalten worden. Ausserdem bestehe bei dieser Verpackungsform - aus psychologischer Sicht - zusätzlich ein erhöhtes Risiko der Überdosierung.
Wie es sich damit verhält, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Dem Beschwerdeführer wurden die genannten Umstände im kantonalen Verfahren nicht vorgehalten, und es wurde ihm von der Vorinstanz nicht vorgeworfen, dass er (auch) durch die Umverpackung und die Abgabeform eine (zusätzliche) konkrete Gefahr für die Abnehmer geschaffen habe. Dem Beschwerdeführer wurde im kantonalen Verfahren einzig zur Last gelegt, dass er das verschreibungspflichtige Arzneimittel "Viagra" wahllos an eine Vielzahl von ihm unbekannten Kunden geliefert habe, weshalb die Wahrscheinlichkeit, dass es bei einer erheblichen Anzahl von Kunden aufgrund der gesundheitlichen Konstellation zu ernsthaften Komplikationen hätte kommen können, sehr gross gewesen sei. Mit diesen Argumenten kann indessen die konkrete Gefährdung der Gesundheit von Menschen nicht begründet werden.
2.4.4
Entscheidend ist somit, ob ein vom Beschwerdeführer in der Zeit von Januar bis Oktober 2002 mit "Viagra"-Tabletten belieferter Kunde einer Risikogruppe angehörte und aus diesem Grunde in seiner Gesundheit konkret gefährdet worden ist. Dazu kann dem angefochtenen Urteil nichts entnommen werden.
Die Sache ist daher in diesem Punkt in Gutheissung der Beschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird prüfen, ob sich unter den vom Beschwerdeführer von Januar bis Oktober 2002 mit "Viagra"-Tabletten belieferten Kunden Menschen befanden, die einer Risikogruppe angehörten und für welche daher die Einnahme von "Viagra"-Tabletten eine Gefährdung der Gesundheit darstellte.
BGE 135 IV 37 S. 43
Nur unter dieser Voraussetzung und insoweit ist der objektive Vergehenstatbestand im Sinne von
Art. 86 HMG
erfüllt, und zwar nach den insoweit zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz auch, wenn der Beschwerdeführer seinen Erstkunden die Packungsbeilage zugestellt haben sollte, in welcher über die Risiken und Nebenwirkungen von "Viagra" informiert wird. Soweit die vom Beschwerdeführer mit "Viagra"-Tabletten belieferten Personen nicht zu einer Risikogruppe gehörten beziehungsweise die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe nicht festgestellt werden kann, ist mangels einer erwiesenen konkreten Gefährdung von Menschen lediglich der objektive Tatbestand von
Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG
erfüllt.


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Urteilskopf
83 II 85
15. Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Februar 1957 i.S. Duff gegen Vormundschaftsbehörde Lugnez.

regeste:
Regeste
Unzulässigkeit der Berufung gegen Entscheide, welche die Stellung eines ausserehelichen Kindes unter Vormundschaft oder unter die elterliche Gewalt der Mutter oder des Vaters zum Gegenstand haben (
Art. 44 OG
).
Die Nichtigkeitsbeschwerde (
Art. 68 OG
) ist unzulässig, wenn die letzte kantonale Instanz feststellt, dass dem Beschwerdeführer die kantonalen Rechtsmittel, mit denen die behauptete Rechtsverletzung hätte gerügt werden können, nach kantonalem Verfahrensrecht nicht mehr zur Verfügung standen, als er sie ergreifen wollte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 83 II 85 S. 86
Am 10. Februar 1942 gebar die Berufungsklägerin ausserehelich den Knaben Walter. Dieser lebte jahrelang bei seiner Mutter, ohne unter ihre elterliche Gewalt oder aber unter Vormundschaft gestellt worden zu sein. Letzteres geschah am 8. September 1952 durch die Vormundschaftsbehörde Lugnez, in deren Amtskreis der Knabe zwar nicht Wohnsitz hatte, aber heimatberechtigt ist.
Im Jahre 1956 richtete die Mutter an diese Behörde das Begehren, der Knabe sei ihr herauszugeben und unter ihre elterliche Gewalt zu stellen. Vom Kleinen Rat des Kantons Graubünden als der letzten kantonalen Instanz mit Entscheid vom 21. Dezember 1956 abgewiesen, beantragt sie mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht "Aufhebung der seinerzeit über den Knaben Walter errichteten Vormundschaft und Unterstellung desselben unter die elterliche Gewalt seiner Mutter". Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Vormundschaftliche Massnahmen unterliegen nur in den Fällen, die
Art. 44 OG
in lit a-c aufzählt, der Berufung an das Bundesgericht. Die Stellung eines ausserehelichen Kindes unter Vormundschaft oder unter die elterliche Gewalt der Mutter oder allenfalls des Vaters (Art. 311 Abs. 2, 324 Abs. 3, 325 Abs. 3, 326 Abs. 2 ZGB) sowie spätere Änderungen dieser Massnahmen gehören nicht zu jenen Fällen. Namentlich handelt es sich bei derartigen Entscheidungen nicht um die Entziehung oder Wiederherstellung der elterlichen Gewalt im Sinne von
Art. 44 lit b OG
(vgl.
BGE 72 II 335
und die dortigen Hinweise
BGE 83 II 85 S. 87
auf die Rechtsprechung zu den durch
Art. 44 lit. a-c OG
ersetzten Vorschriften von Art. 86 Ziff. 1-3 aoG; in
BGE 49 II 149
ff. beruhen die Zeilen 4/5 auf S. 151, wo erklärt wurde, dass die zivilrechtliche Beschwerde im Sinne von Art. 86 Ziff. 2 aoG bei Verletzung der - kantonalen - Verfahrensvorschriften im Sinne von
Art. 288 ZGB
zulässig sei, auf einem Versehen, durch das indes der übrige Inhalt jenes Entscheides nicht in Frage gestellt wird und das wohl bloss durch die - richtigerweise nur auf den zweiten Absatz zu beziehende - Erwähnung des
Art. 288 ZGB
in Art. 86 Ziff. 2 aoG hervorgerufen wurde).
Art. 44 lit. b OG
gilt nach seinem klaren Wortlaut nur für die Entziehung und Wiederherstellung der elterlichen Gewalt gemäss
Art. 285 und 287 ZGB
(vgl.
BGE 82 II 364
, wo am Ende der fünftletzten Zeile das Wort "Bestimmungen" statt "Bestimmung" stehen sollte), und diese Vorschriften beziehen sich, wie aus ihrer Stellung im Siebenten Titel über "Das eheliche Kindesverhältnis" eindeutig hervorgeht, nur auf die elterliche Gewalt über eheliche Kinder. Gegen den angefochtenen Entscheid ist also die Berufung nicht zulässig; dies selbst dann nicht, wenn man mit der Berufungsklägerin annehmen wollte, sie habe bis zur Errichtung der Vormundschaft am 8. September 1952 kraft Übertragung durch schlüssiges Verhalten die elterliche Gewalt über ihre aussereheliches Kind besessen.
2.
So wenig wie als Berufung kann das vorliegende Rechtsmittel als Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von
Art. 68 OG
entgegengenommen werden. Da es sich bei der Anwendung der Vorschriften über die Frage, ob ein aussereheliches Kind unter Vormundschaft oder unter elterliche Gewalt zu stellen sei, um eine nicht der Berufung unterliegende Zivilsache handelt, ist zwar gegen einschlägige Entscheide der letzten kantonalen Instanz gemäss
Art. 68 lit. b OG
die Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung von Vorschriften des eidgenössischen Rechts über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit der Behörden
BGE 83 II 85 S. 88
zulässig. Eine solche Rechtsverletzung macht die Berufungsklägerin in der Berufungsschrift geltend, indem sie behauptet, der Beschluss der Vormundschaftsbehörde Lugnez vom Jahre 1952 sei wegen örtlicher Unzuständigkeit dieser Behörde nichtig. Einen Antrag auf Aufhebung dieses Beschlusses hat sie jedoch nicht gestellt, und hievon abgesehen ist zu sagen, dass sich die örtliche Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde Lugnez heute durch Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von
Art. 68 OG
nicht mehr in Frage stellen lässt; denn der Kleine Rat hat angenommen, gegen den (der Berufungsklägerin angeblich nicht zugestellten) Bevormundungsentscheid könne heute ein kantonales Rechtsmittel nicht mehr ergriffen werden, was eine Frage des kantonalen Verfahrensrechts ist, dessen Anwendung das Bundesgericht im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren nicht überprüfen kann, und zudem hat er in Anwendung von Art. 71 des bündnerischen EG zum ZGB, der sich auf
Art. 376 Abs. 2 ZGB
stützen kann, der Übertragung der Vormundschaft an die heimatliche Behörde nachträglich zugestimmt.


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Urteilskopf
87 I 29
5. Extrait de l'arrêt du 3 mars 1961 dans la cause Sociétés coopératives Migros Lausanne et Genève contre Conseil d'Etat du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Kantonale Abgaben auf dem Strassenverkauf.
Art. 31 BV
.
Soweit die Abgaben den Rahmen von Gebühren überschreiten, dürfen sie die Erzielung eines Gewinnes nicht verunmöglichen (Erw. 3).
Der Beweis, dass die Abgabe prohibitiv sei, obliegt dem Beschwerdeführer. Unter welchen Voraussetzungen sind die für Verkaufswagen erhobenen Abgaben prohibitiv? (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 87 I 29 S. 30
Résumé des faits
Les Sociétés coopératives Migros Lausanne et Genève exploitent dans le canton de Vaud un système de vente itinérante au moyen de camions spécialement aménagés à cet effet. Les autorités vaudoises, appliquant la loi cantonale sur la police du commerce, ont frappé cette activité de taxes semestrielles fixes, équivalant approximativement à 2% du chiffre d'affaires des camionsmagasins.
Lesdites sociétés coopératives ont recouru au Tribunal fédéral, notamment pour violation de l'art. 31 Cst. Elles ont fait valoir à ce propos, que les impôts spéciaux perçus sur un commerce, ne peuvent dépasser le montant des dépenses particulières que ce commerce impose à l'Etat. Elles estiment, en outre, que la taxe imposée au camionsmagasins empêche ceux-ci de réaliser un bénéfice convenable et devient ainsi prohibitive, lorsqu'elle dépasse 1% du chiffre d'affaires.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3.
L'art. 31 Cst., qui garantit la liberté du commerce et de l'industrie, réserve aux cantons la possibilité de frapper l'exercice de ces activités d'impôts spéciaux. Les recourantes voient une violation de l'art. 31 Cst. dans le fait que les taxes de patentes réclamées par le canton de Vaud dépassent le montant des dépenses spéciales que les camions-magasins imposent à l'Etat et aux communes. Elles ont manifestement tort sur ce point. En effet, l'abondante jurisprudence publiée en la matière a toujours admis oue les taxes prélevées dans ce domaine peuvent avoir le caractère non seulement d'émoluments, c'est-à-dire de contrepartie des frais que l'activité en question impose à la collectivité (Etat et communes), mais aussi d'impôts proprement dits. Cependant, dans la mesure où ces taxes dépassent le cadre d'un émolument, d'une part elles doivent se justifier par des motifs d'intérêt général et ne
BGE 87 I 29 S. 31
pas servir uniquement à protéger de la concurrence une catégorie de commerçants et, d'autre part, elles ne doivent pas atteindre des proportions telles qu'elles deviennent prohibitives en excluant pratiquement la possibilité de réaliser un gain (RO 38 I 224, 39 I 564, 41 I 266, 45 I 358, 48 I 274, 50 I 190, 54 I 82, 60 I 190, 62 I 134, 75 I 112).
Il n'est pas contesté que, pour une part en tout cas, les taxes imposées aux recourantes ont un caractère fiscal. Le Conseil d'Etat vaudois s'est livré, dans sa décision, à certains calculs tendant à démontrer que la presque totalité des taxes perçues est absorbée par les frais imposés à l'Etat et aux communes pour le contrôle des ventes faites par les camions. Mais les données sur lesquelles il a fondé ses calculs ne sauraient être admises, parce que certains contrôles font partie des tâches habituelles de l'Etat, et d'autres ne sont pas exercés ou requis dans la mesure indiquée. Il n'est cependant pas nécessaire d'élucider ce point, car on établira ci-dessous que, même si les taxes exigées ont un caractère fiscal dans toute la mesure où elles sont contestées, soit pour la moitié de leur montant, le recours devra être rejeté.
Dans plusieurs arrêts concernant les Sociétés coopératives Migros (Migros c. Berne du 29 janvier 1932; Migros c. Bâle du 28 décembre 1932; Migros c. Tessin du 18 décembre 1936: RO 62 I 134; Migros c. Berne du 29 janvier 1958), le Tribunal fédéral a reconnu que le prélèvement de taxes spéciales sur le commerce par camions-magasins pouvait se justifier par des considérations d'intérêt public, ainsi que cela est admis de façon générale pour les commerces ambulants. Le canton de Vaud a établi pour ces genres de commerces un classement par catégories, suivant les moyens de transport utilisés. Ce système permet d'atteindre plus fortement les entreprises qui ont des possibilités plus larges de débit. Le législateur a entendu également compenser, dans une certaine mesure, la diminution des ressources de l'impôt sur le revenu dans les communes où le commerçant ambulant exerce son activité sans avoir
BGE 87 I 29 S. 32
de domicile ou de succursale. Les critères admis sont objectifs et les motifs valables. Il n'y a donc pas de raison de s'écarter de la jurisprudence sur ce point.
Dès lors, la seule q-uestion qui reste à résoudre est de savoir si les taxes fixées par le canton de Vaud sont prohibitives selon la jurisprudence. Tel sera le cas si leur montant empêche la réalisation d'un bénéfice convenable dans le commerce ou la branche en question, en rendant impossible ou excessivement difficile l'exercice de la profession. Il ne suffit pas que la taxe empêche la réalisation d'un bénéfice dans une entreprise déterminée, en l'espèce Migros (RO 40 I 186, 60 I 191, 62 I 129; arrêts Migros c. Berne du 29 janvier 1932 et Migros c. Bâle-Campagne du 28 décembre 1932).
La taxe est dès lors prohibitive: a) si, ajoutée aux frais d'exploitation, elle exclut un bénéfice convenable, même en appliquant les prix pratiqués dans la branche; b) si, transférée à l'acheteur, c'est-à-dire ajoutée aux prix de vente, elle empêche le commerçant de soutenir efficacement la concurrence des autres entreprises de la branche, auxquelles il peut être comparé.
4.
Le commerçant frappé d'une taxe, qui prétend que celle-ci est prohibitive, doit prouver son allégation. En l'espèce, les recourantes n'ont pas présenté à l'autorité cantonale leurs comptes et leurs bilans, notamment les comptes d'exploitation détaillés de la vente par camions. Elles ont invoqué essentiellement les conclusions de l'expertise faite par les Prof. Schwarzfischer et Golay en 1955, dans une affaire concernant des taxes semblables exigées des sociétés Migros dans le canton de Zoug. C'était compréhensible. Toutefois, après que l'autorité vaudoise eut refusé d'accepter les conclusions de cette expertise en relevant que les experts n'avaient procédé à aucun contrôle comptable, ni pris en considération les avantages de la vente par camions pour l'entreprise, il incombait aux recourantes de fournir à l'autorité cantonale de recours les renseignements et pièces propres à établir le
BGE 87 I 29 S. 33
caractère prohibitif des taxes, et notamment les comptes d'exploitation détaillés. A défaut de ces renseignements, l'autorités cantonale n'était pas tenue de reconnaître le caractère prohibitif des taxes réclamées conformément à la loi.
Le Tribunal fédéral a demandé à nouveau l'avis du Prof. Schwarzfischer, et ensuite celui aussi du Prof. Marbach. Les rapports d'experts ont été déjà communiqués aux parties.
Les experts n'ayant pas procédé non plus à des contrôles comptables, le canton estime que le caractère prohibitif des taxes n'est pas prouvé. Un contrôle des comptes, notamment des comptes d'exploitation, n'est toutefois pas nécessaire en l'espèce, car même sur la base des renseignements fournis par les experts, le Tribunal est en mesure de statuer sur le recours.
Selon les experts, la rentabilité du commerce par camionsmagasins dépend dans une très large mesure du volume des ventes. Les Prof. Schwarzfischer et Marbach sont d'accord pour déclarer que ce commerce est déficitaire tant que le chiffre annuel des ventes n'atteint pas 450 000 fr. au moins. Entre 450 000 et 550 000 fr., il ne couvre que les frais. Or, d'après les indications des sociétés Migros, le volume moyen des ventes par camions en Suisse a varié entre 520 000 et 540 000 fr. environ, au cours des années 1950 à 1958. Il a été de 430 000 fr. environ dans le canton de Vaud en 1957/1958, pour passer à 489 000 fr. 1959. Ces chiffres prouvent que, même lorsque le volume des ventes est normal, le commerce par camions-magasins, tel que le pratiquent les recourantes, ne laisse pas de bénéfice. L'impossibilité de réaliser un bénéfice ne dépend donc pas des taxes de patente, si minimes fussent-elles. En fait, il n'existe en Suisse aucune entreprise qui pratique le commerce des denrées alimentaires uniquement au moyen de camions-magasins. Ainsi que l'ont relevé les experts, cette activité ne peut avoir un intérêt que si elle est le complément de la vente dans les magasins, si
BGE 87 I 29 S. 34
elle est organisée et conçue comme telle, en raison des avantages qu'elle procure à celle-ci. D'autre part, les recourantes ont relevé - et les experts ont confirmé ce point de vue - qu'il n'est pas possible aux sociétés Migros de pratiquer, dans les camions, des prix différents de ceux des magasins: Une telle différence créerait des difficultés d'organisation interne qui augmenteraient les frais de façon insupportable, notamment pour le matériel d'emballage, la marque des prix et des poids, le remplissage à la machine, l'entreposage, etc.
Ainsi, la vente au moyen des camions ne peut être dissociée de la vente dans les magasins; économiquement aussi bien que juridiquement, ces deux activités forment un tout. C'est bien d'ailleurs la société coopérative qui a demandé et obtenu la patente pour la vente par camions: c'est elle qui est titulaire du droit et débitrice de la taxe. Celle-ci est donc une charge de l'entreprise, et non d'un exploitant indépendant de la vente par camions, qui n'existe pas. Cela étant, il est impossible d'examiner le caractère prohibitif de la taxe en tenant compte seulement des opérations frappées - qui ne sont en elles-mêmes pas rentables, même sans taxe aucune -; il est nécessaire, au contraire, d'apprécier cette question en considérant l'influence que la taxe aura sur l'ensemble de l'entreprise.
Les avantages que celle-ci retire de la vente par camions sont divers: le seul que les experts aient chiffré et retenu provient de la réduction que l'augmentation du chiffre d'affaires, due à la vente par camions, provoque sur la part des frais généraux grevant chaque unité vendue (ce que les experts appellent "die Kostendegression pro Verkaufseinheit"). C'est indiscutablement l'un des avantages que la vente par camions procure à l'entreprise, mais ce n'est pas le seul, ni même le plus important. Les effets profitables (Nutzwirkungen) que produit la vente par camions, en tant qu'instrument de publicité, de propagande, d'étude du marché, de pénétration commerciale, d'accroissement des affaires, de prosélytisme social, sont
BGE 87 I 29 S. 35
plus grands encore. En particulier, la vente itinérante n'apporte pas seulement à l'entreprise le chiffre d'affaires des camions, mais accroît aussi considérablement le chiffre d'affaires des magasins, grâce à la clientèle nouvelle qu'elle y attire. Les textes des réclames déposés en cause montrent l'importance que les sociétés Migros elles-mêmes attribuent à ces facteurs.
Or le Prof. Marbach n'a tenu aucun compte de ces éléments, en déclarant qu'ils ne sont pas chiffrables (expertise, p. 72). Quant au Prof. Schwarzfischer, il s'est borné à apprécier plus largement la réduction des frais généraux grevant chaque unité vendue. C'est manifestement insuffisant. Si le calcul mathématique de l'influence de ces autres avantages n'était pas possible, il fallait les apprécier par approximation, ex aequo et bono. La difficulté d'appréciation ne saurait justifier le refus de prendre en considération des avantages dont la réalité et l'importance ne sont pas contestables.
Le bénéfice résultant de la réduction des frais par unité vendue a été estimé par le Prof. Schwarzfischer - qui reconnaît avoir été un peu large - à 6,5% du chiffre d'affaires des camions. Or les taxes litigieuses ne s'élèvent qu'à 2% de ce chiffre d'affaires. Dès lors, quelle que soit l'importance que l'on attribue à l'influence des facteurs non chiffrables, les taxes litigieuses n'absorbent, en tout cas, pas même le tiers des avantages que l'entreprise retire de la vente par camions. Elles ne peuvent donc pas être considérées comme prohibitives.
Le Prof. Marbach a relevé encore que le bénéfice net des coopératives Migros est, en moyenne, de 0,5% de leur chiffre d'affaires. Le canton a dénié toute valeur à cette circonstance, soit parce qu'elle n'a pas été contrôlée par les experts, soit parce qu'elle serait la conséquence de la politique des prix voulue par Migros. Un contrôle apparaît toutefois superflu car, même en admettant le bénéfice net indiqué, une taxe de patente correspondant à 2% du chiffre d'affaires des camions équivaut à une
BGE 87 I 29 S. 36
charge de 0,1% du chiffre d'affaires total de la coopérative, dans les cantons où la vente par camions ne représente que le 5% de la vente totale (parmi lesquels se trouve le canton de Vaud), et à une charge de 0,2% dans les cantons où elle représente un dixième de la vente totale. Cela signifie que, si l'on ajoute la taxe litigieuse aux frais de la coopérative, celle-ci pourra, même sans augmenter ses prix, garder les 4/5 ou les 3/5 du bénéfice qu'elle a déclaré. La taxe n'est donc pas prohibitive, même à ce point de vue.
En outre, la jurisprudence a admis que la taxe n'est pas prohibitive si elle peut être transférée à l'acheteur, c'est-à-dire si, ajoutée au prix de vente, elle n'empêche pas l'entreprise de soutenir la concurrence. Or il ressort des rapports d'expertises que le chiffre d'affaires des camions représente dans l'ensemble de la Suisse 10% environ du chiffre d'affaires total des sociétés Migros; pour le canton de Vaud, il n'est que de 5% environ. Comme on l'a vu plus haut, les ventes au moyen des camions ne peuvent être dissociées du commerce des magasins et les prix doivent être uniformes. Or si les taxes atteignant 2% du chiffre d'affaires des camions étaient reportées sur l'ensemble des ventes des recourantes dans le canton de Vaud, elles ne représenteraient qu'une augmentation de l'ordre de un pour mille du prix de vente. Dans les cantons où la vente par camion représente un dixième de la vente totale, l'augmentation est de 2 ‰. Il est évident qu'une telle augmentation est insignifiante et ne peut atteindre un commerce dans sa capacité de concurrence (voir arrêts Migros c. Berne du 28 janvier 1932 et Migros c. Bâle du 28 décembre 1932).


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Urteilskopf
136 III 102
14. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Sunrise Communications AG gegen Yello Strom Verwaltungsgesellschaft mbH (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_330/2008 vom 27. Januar 2010

regeste:
Regeste
Art. 12 und 52 MSchG
; markenrechtliche Feststellungsklage; Umfang des Rechtsschutzinteresses.
Bei einer Klage auf Nichtigerklärung von Marken, die mit Nichtgebrauch und rechtsmissbräuchlicher Hinterlegung derselben begründet wird, fällt eine Nichtigerklärung der Marken im ganzen Umfang in Betracht, in dem sich der Nichtigkeitsgrund als gegeben erweist. Das Feststellungsinteresse des Klägers darf, um ein solches Urteil zu ermöglichen, nicht auf die gleichen Waren- und Dienstleistungsklassen beschränkt werden, für die er ein Zeichen im Markenregister eingetragen hat (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 103
BGE 136 III 102 S. 103
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin rügt eine bundesrechtswidrige Einschränkung ihres Feststellungsinteresses durch die Vorinstanz.
3.1
Wer ein rechtliches Interesse nachweist, kann nach
Art. 52 MSchG
(SR 232.11) vom Richter feststellen lassen, dass ein Recht oder ein Rechtsverhältnis nach diesem Gesetz besteht oder nicht besteht. Diese markenrechtliche Feststellungsklage erlaubt in der Form der Löschungs- oder Nichtigkeitsklage die Nichtigerklärung und Löschung einer Marke aus dem Markenregister. Das Rechtsschutzinteresse muss erheblich sein (
BGE 120 II 144
E. 2a; Urteile 4A_324/2009 vom 8. Oktober 2009 E. 2; 4C.369/2004 vom 25. Januar 2005 E. 2.3, in: sic! 2005 S. 682; LUCAS DAVID, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl. 1999, N. 9 zu
Art. 52 MSchG
; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, MSchG, 2002, N. 6 zu
Art. 52 MSchG
). Wann ein solches Interesse gegeben ist, bestimmt das Bundesrecht (
BGE 135 III 378
E. 2.2 S. 379 f. mit Hinweisen). Ein Feststellungsinteresse liegt vor, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind, die Ungewissheit durch die Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann und ihre Fortdauer der Klagepartei nicht zugemutet werden kann, weil sie sie in ihrer Bewegungsfreiheit behindert (
BGE 135 III 378
E. 2.2 S. 380;
BGE 123 III 414
E. 7b S. 429;
BGE 120 II 144
E. 2; je mit Hinweisen).
3.2
Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdegegnerin habe Widersprüche gegen die beiden Marken der Beschwerdeführerin eingereicht. Zudem verwende die Beschwerdeführerin ihre allenfalls mit der Marke "Yello" verwechselbare Marke "Yallo" im Geschäftsverkehr. Diese habe somit grundsätzlich ein rechtlich geschütztes Interesse an der Nichtigerklärung der Marken der Beschwerdegegnerin bzw. an den Eventualbegehren. Die Marken CH-Nrn. 535 045 und 537 384 der Beschwerdeführerin seien für die Klassen 9, 16, 35, 36, 38 und 42 registriert. Die Beschwerdeführerin habe somit lediglich insoweit ein Rechtsschutzinteresse an der Nichtigerklärung der Marken der Beschwerdegegnerin, als diese für die gleichen Klassen registriert seien. Anderes bringe die Beschwerdeführerin denn auch nicht vor. Sie trat daher auf die Klage insoweit nicht ein, als die Marken der Beschwerdegegnerin für andere Klassen registriert sind als diejenigen, für welche die Marken der Beschwerdeführerin eingetragen sind.
BGE 136 III 102 S. 104
3.3
Umstritten ist demnach nicht das Bestehen eines Feststellungsinteresses an sich, sondern dessen Reichweite bzw. Umfang. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, ihr Rechtsschutzinteresse richte sich auf die Nichtigerklärung der gesamten Marken der Beschwerdegegnerin, soweit diese mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet seien. Sie habe die Nichtigerklärung der Marken der Beschwerdegegnerin mit dem Nichtgebrauch derselben begründet. Die Berufung auf Nichtgebrauch setze aber kein besonderes Interesse voraus. Eine Beschränkung des schutzwürdigen Interesses könnte sich jedenfalls nicht nach Waren- oder Dienstleistungs
klassen
richten. Zudem habe sie die Nichtigkeit der angefochtenen Marken auch mit der fehlenden Gebrauchsabsicht und der Rechtsmissbräuchlichkeit der Markenhinterlegung begründet. Auch in diesem Fall sei es nicht zweckmässig, das Feststellungsinteresse auf bestimmte Waren und Dienstleistungen zu beschränken, da die angefochtenen Marken im ganzen Umfang, in dem sich der Nichtigkeitsgrund als gegeben erweist, nichtig zu erklären seien, wie die bundesgerichtliche Rechtsprechung zeige.
Diese Argumentation ist zutreffend:
3.4
Zur Geltendmachung des Nichtgebrauchs einer Marke im Sinne von
Art. 12 MSchG
ist grundsätzlich jedermann befugt; ein spezieller Interessennachweis ist nicht erforderlich, da das allgemeine Interesse, bei der freien Zeichenbildung nicht durch zufolge Nichtgebrauchs ungültige Marken behindert zu werden, in der Regel genügt. Ausnahmsweise kann ein Rechtsschutzinteresse an der Nichtigerklärung jedoch dann fehlen, wenn die Opponentin das fragliche Zeichen oder ein diesem ähnliches Zeichen schon aus anderen Gründen selbst gar nicht benutzen kann oder benutzen darf, so dass für sie die Markeneintragung von vornherein keine weitere Behinderung in der freien Zeichenbildung bewirken kann. In einem solchen Fall kann der Nichtgebrauch nur geltend gemacht werden, wenn die Opponentin aufgrund besonderer Umstände dennoch ein schutzwürdiges Interesse daran hat, ein Wiederaufleben des zufolge Nichtgebrauchs untergegangenen Markenrechts zu verhindern (
BGE 125 III 193
E. 2a S. 206; so auch WILLI, a.a.O., N. 6 zu
Art. 52 MSchG
; EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR, Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, S. 418 f. Rz. 1418; KARIN BÜRGI LOCATELLI, Der rechtserhaltende Markengebrauch in der Schweiz, 2008, S. 202; enger DAVID, der ein schutzwürdiges Interesse demjenigen abspricht, der die angefochtene Marke tatsächlich nicht gebrauchen kann, weil er sich gar nicht mit Waren und
BGE 136 III 102 S. 105
Dienstleistungen befasst, für welche die angeblich ungebrauchte Marke beansprucht wird: DAVID, a.a.O., N. 14 zu
Art. 12 MSchG
und N. 9 zu
Art. 52 MSchG
;
derselbe
, Bemerkungen zu
BGE 125 III 193
, AJP 1999 S. 1483 ff., 1487).
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, kann es bezüglich der Anforderungen an das Rechtsschutzinteresse keinen Unterschied machen, ob der Nichtgebrauch einer Marke ausserprozessual geltend gemacht oder im Rahmen einer Nichtigkeitsklage nach
Art. 52 MSchG
angerufen wird. Es macht keinen Sinn, das Interesse an der gerichtlichen Geltendmachung des Nichtgebrauchs enger zu fassen als dasjenige an der ausserprozessualen Geltendmachung. Eine solche Differenzierung geht denn auch aus
BGE 125 III 193
E. 2a S. 206 nicht hervor. Es gelten stets die gleichen, relativ geringen Voraussetzungen.
Nach dem Gesagten musste die Beschwerdeführerin kein spezielles Interesse nachweisen. Sie kann sich grundsätzlich auf ihr allgemeines Interesse stützen, bei der freien Zeichenbildung nicht durch die von der Beschwerdegegnerin eingetragenen, angeblich nicht gebrauchten Marken behindert zu werden. Gründe, aus denen die Beschwerdeführerin das fragliche Zeichen für die strittigen Waren oder Dienstleistungen nicht benutzen darf oder kann, sind keine festgestellt. Die Vorinstanz hätte daher das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin nicht von vornherein auf den Schutzbereich deren eigener Marken beschränken dürfen.
Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin ihre Klage auf Nichtigerklärung der Marken der Beschwerdegegnerin auch mit der fehlenden Gebrauchsabsicht bzw. Rechtsmissbräuchlichkeit der Hinterlegung (Defensivmarken) begründet hat. Der Richter erklärt die angefochtene Marke in dem Umfang für nichtig, in dem sich der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund als begründet erweist. Eine Beschränkung der Nichtigerklärung der angefochtenen Marke auf die "gleichen Klassen", für welche die Marke des Opponenten eingetragen ist, worauf die Erwägungen der Vorinstanz hinauslaufen, findet nicht statt. Vielmehr beschlägt die Nichtigerklärung bei Bejahung des angerufenen Nichtigkeitsgrundes die angefochtene Marke im gesamten betroffenen Umfang (vgl. z.B. Urteile 4C.431/2004 vom 2. März 2005, in: sic! 2005 S. 463 ff.; 4C.82/2007 vom 30. Mai 2008, teilw. publ. in: sic! 2008 S. 732 ff.; vgl. auch
BGE 127 III 160
E. 1a S. 163 f.). Um ein solches Urteil zu ermöglichen, muss im
BGE 136 III 102 S. 106
selben Umfang auch das Rechtsschutzinteresse, sofern es grundsätzlich gegeben ist, an einer entsprechenden Nichtigkeitsklage bejaht werden. Dies hat die Vorinstanz verkannt.
Hinzu kommt, dass es ohnehin nicht sachgerecht wäre, eine Einschränkung der Klagelegitimation nach Klassen gemäss dem Abkommen von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (SR 0.232.112.8), vorzunehmen, wie dies die Vorinstanz getan hat. Entscheidend könnte bei einer Einschränkung von vornherein nur der Gebrauch der Marke für gleichartige Waren oder Dienstleistungen sein. Für die Beurteilung der Gleichartigkeit der Waren oder Dienstleistungen ist indessen die Klasseneinteilung nach dem Nizza-Abkommen nicht vorbehaltlos ausschlaggebend (WILLI, a.a.O., N. 54 zu
Art. 3 MSchG
;
BGE 96 II 257
E. 2 S. 260; Urteil 4A_103/2008 vom 7. Juli 2008 E. 8.2, in: sic! 2008 S. 907 ff.). Auch dies rügt die Beschwerdeführerin zu Recht.
3.5
Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin ändert nichts, dass nach den Erwägungen des Handelsgerichts (in seinem durch das Kassationsgericht aufgehobenen Urteil) die Beschwerdeführerin den Nichtgebrauch der Marken "Yello" der Beschwerdegegnerin nicht glaubhaft machen konnte, sondern vielmehr die Beschwerdegegnerin deren Gebrauch glaubhaft darlegte, weshalb das Handelsgericht auf die Vorbringen betreffend fehlende Gebrauchsabsicht und Defensivmarke nicht einging. Die Frage, ob ein geltend gemachter Nichtigkeitsgrund zutrifft oder nicht, beschlägt die materielle Beurteilung und ist für die Frage der Legitimation nicht ausschlaggebend.
3.6
Nichts Anderes ergibt sich sodann aus der von der Vorinstanz erwähnten Möglichkeit von Teilnichtigkeitsklagen. Wenn ein Nichtigkeitsgrund das Schutzrecht des Klägers bloss teilweise beschlägt, etwa weil die vom Inhaber der älteren Marke angefochtene jüngere Marke nur für einen Teil der Warenliste der älteren Marke täuschender Natur ist, so kann die Feststellung teilweiser Nichtigkeit verlangt werden bzw. der Richter kann von Amtes wegen auf blosse Teilnichtigkeit erkennen (DAVID, a.a.O., N. 4 zu
Art. 52 MSchG
; VON BÜREN/MARBACH/DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, S. 197 Rz. 932).
Eine solche Konstellation liegt in casu bezüglich der geltend gemachten Nichtigkeitsgründe des Nichtgebrauchs bzw. der
BGE 136 III 102 S. 107
fehlenden Gebrauchsabsicht nicht vor. Und betreffend die von der Beschwerdeführerin vor Handelsgericht eventuell beantragte negative Feststellung, dass ihre Marken bzw. der Domain-Namen "yallo.ch" die Marken der Beschwerdegegnerin nicht verletzen, spielt die Frage einer Teilnichtigkeit selbstredend keine Rolle.


header:
Urteilskopf
87 I 473
76. Arrêt de la IIe Cour civile du 7 décembre 1961 dans la cause Métraux contre Blanc et Leresche.

regeste:
Regeste
1. Formelle und materielle Befugnis zur Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
Art. 103 Abs. 1 OG
) (Erw. 1 und 2).
2. Wer einerseits vom Grundbuchverwalter die Eröffnung des Verfahrens nach
Art. 13 und 14 EGG
verlangt und anderseits Klage auf Feststellung des von ihm beanspruchten Vorkaufsrechts angehoben hat, ist materiell nicht zur Beschwerde gegen die (von den kantonalen Rekursinstanzen bestätigte) Ablehnung jenes Gesuches befugt. Mit der Klage vermag er jede Beeinträchtigung seiner Rechtsstellung, die sich aus der ablehnenden Verfügung des Grundbuchverwalters ergeben könnte, abzuwenden und sein Recht schon vor Erschöpfung der administrativen Rekursinstanzen gültig auszuüben. Ein solches Rekursverfahren wird daher überflüssig; es hätte übrigens keinen Einfiuss auf das Schicksal der Klage (Erw. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 474
BGE 87 I 473 S. 474
A.-
Alfred Blanc est propriétaire d'un domaine agricole de quelque huit hectares à Vers-chez-les-Blanc, sur la commune de Lausanne. Le 7 décembre 1960, il a vendu à Georges Leresche une parcelle de 4011 m2 de ce domaine.
Dans une lettre du 10 octobre 1960 au conservateur du registre foncier du district de Lausanne, la fille unique du vendeur, dame Hélène Métraux, avait manifesté l'intention d'exercer un droit de préemption sur le bien-fonds qui devait être aliéné. Le 23 décembre, une fois le contrat conclu, elle invita le conservateur à introduire la procédure prévue par les art. 13 et 14 de la loi du 12 juin 1951 sur le maintien de la propriété foncière rurale. S'étant heurtée à un refus, elle adressa le 4 janvier 1961 au Département cantonal des finances un recours qu'il rejeta le 26 de ce mois.
B.-
Le 19 janvier 1961, dame Métraux a intenté action à Blanc et Leresche, devant le Tribunal civil du district de Lausanne, pour faire constater qu'elle bénéficie d'un droit de préemption sur le domaine de son père, notamment sur le bien-fonds vendu le 7 décembre 1960, et qu'elle est en droit d'acquérir cette parcelle à sa valeur d'estimation.
Le 29 mars, à la requête de la demandresse, le juge saisi a suspendu l'instruction de la cause jusqu'à la solution de la procédure engagée devant les autorités administratives.
C.-
Le 7 février 1961, en effet, dame Métraux avait attaqué la décision du Département auprès du Conseil d'Etat, mais elle fut déboutée le 4 juillet. L'autorité cantonale supérieure considère qu'en vertu de l'art. 16
BGE 87 I 473 S. 475
al. 1 de la loi du 12 juin 1951, "les cantons peuvent limiter ou exclure l'application des dispositions sur le droit de préemption quant aux exploitations agricoles ou aux biens-fonds dont la superficie ne dépasse pas trois hectares" et que cette disposition autorise les cantons à supprimer le droit de préemption légal en cas de vente d'une parcelle dont l'aire n'est pas supérieure à trois hectares; elle déclare que le canton de Vaud a fait usage de cette faculté, à l'art. 4 al. 2 de la loi vaudoise d'exécution du 1er décembre 1952, en limitant le droit en question "aux exploitations et aux biens-fonds dont la superficie dépasse trois hectares ou, s'il s'agit de vignes, un hectare". Aussi, en l'espèce, le Conseil d'Etat refuse-t-il de soumettre le terrain vendu, qui ne mesure que 4011 m2, au droit de préemption de dame Métraux. Subsidiairement, il conteste que cet immeuble ait l'importance exigée par l'art. 6 al. 1 de la loi fédérale et, partant, puisse faire l'objet du droit invoqué.
D.-
Dame Métraux a déposé au Tribunal fédéral un recours de droit administratif contre la décision du Conseil d'Etat et requis l'ouverture de la procédure légale par le conservateur du registre foncier. Elle soutient que la limite de trois hectares fixée par l'art. 16 al. 1 de la loi du 12 juin 1951 se rapporte non pas à la parcelle vendue, mais au domaine ou au bien-fonds dont elle fait partie, cette interprétation étant seule conforme au système légal, aux intentions du législateur et aux buts qu'il a visés. Au surplus, elle dénie aux autorités de surveillance la compétence de se prononcer sur l'importance de l'immeuble aliéné, au sens de l'art. 6 al. 1 de la loi fédérale, cette question ne relevant que de l'appréciation du juge.
Le Conseil d'Etat conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet. Blanc se borne à se référer à la décision attaquée ainsi qu'aux arguments qu'il a exposés dans la procédure cantonale. Quant à Leresche, tout en souhaitant que le Tribunal fédéral se prononce au fond, il fait sienne l'argumentation du Conseil d'Etat.
BGE 87 I 473 S. 476
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 99 ch. I litt. c OJ prévoit un recours de droit administratif contre les décisions des autorités cantonales de surveillance en matière de registre foncier.
Le droit de recours appartient notamment à celui qui est intéressé, comme partie, à la décision attaquée (art. 103 al. 1 OJ). En conséquence, les parties devant l'autorité cantonale supérieure ont en la forme la faculté de recourir: leur recours est recevable.
En l'espèce, dame Métraux a été considérée comme partie par le Conseil d'Etat. Son recours est donc recevable.
2.
La disposition de l'art. 103 al. 1 OJ part de l'idée qu'un recourant débouté en tant que partie par une décision possède la qualité quant au fond (Sachlegitimation). Tel n'est cependant pas toujours le cas. Aussi bien, d'après sa jurisprudence constante, le Tribunal fédéral rejette-t-il le recours sans plus ample examen, lorsque le recourant n'a pas cette qualité (RO 60 I 33 sv.
;
62 I 167
sv.
;
66 I 279
;
72 I 55
sv.
;
75 I 382
;
81 I 397
;
85 I 124
, 131, 165, 290 sv.
;
87 I 433
; KIRCHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, p. 32 sv.).
A qualité, dans cette acception du terme, celui qui est lésé, c'est-à-dire touché dans la sphère de ses droits subjectifs si la décision attaquée est illégale (RO 87 I 436).
En l'espèce, en saisissant le Tribunal civil du district de Lausanne, la recourante a exercé son prétendu droit de préemption. Depuis lors, sa situation juridique ne pouvait plus être affectée par la procédure engagée devant les autorités administratives et par la décision attaquée; l'ouverture de l'action dirigée contre Blanc et Leresche a suffi à réparer l'atteinte que le refus du conservateur du registre foncier aurait portée à la situation juridique de la recourante. Encore faut-il toutefois que l'action constitue en l'occurrence, avant même l'épuisement des voies de recours contre la décision du conservateur, un
BGE 87 I 473 S. 477
mode valable d'exercer le droit et qu'elle le sauvegarde entièrement, rendant ainsi inutile la procédure administrative. La réponse à cette question se fonde sur le but de la loi.
3.
La loi du 12 juin 1951 sur le maintien de la propriété foncière rurale fixe les obligations du conservateur du registre foncier et des personnes qui se prétendent titulaires d'un droit de préemption en cas de vente totale ou partielle d'une exploitation agricole (art. 13 et 14). Elle ne dit pas toutefois comment ces personnes doivent procéder lorsque le conservateur refuse d'appliquer les dispositions légales (parce qu'à son avis le droit de préemption n'existe manifestement pas).
Le refus du conservateur n'empêche en tout cas pas la personne qui se prétend au bénéfice d'un droit de préemption légal d'agir en justice (RO 79 I 270; v. aussi ZBGR 39 p. 21 et la Fiche juridique suisse no 228 a B ch. II litt. d).
Il se justifie d'autant moins de contraindre celle-ci à parcourir tous les degrés de la procédure administrative avant d'ouvrir action (art. 104 ORF et 99 ch. I litt. c OJ) que cette obligation différerait la solution de conflits qui, selon l'intention du législateur, doivent se liquider promptement. Celui qui prétend un tel droit sur une parcelle du territoire vaudois pourrait être amené à saisir trois autorités; s'il obtenait gain de cause, il faudrait encore que le conservateur procédât selon les art. 13 et 14 LPR; après seulement, il pourrait agir en justice. Or une telle procédure obligatoire ne se concilierait guère avec la volonté du législateur d'abréger autant que possible le règlement des différends, volonté exprimée notamment par la fixation de délais de péremption de un et trois mois et la réduction d'un an à trois mois du délai de péremption absolue (Bull. stén. CN 1948 p. 514 sv.).
Admissible, l'action rend en outre superflue, dès qu'elle est intentée, la procédure administrative prévue par les art. 13 et 14 LPR. Celle-ci tend à permettre aux titulaires
BGE 87 I 473 S. 478
éventuels du droit de préemption de le faire valoir, à les obliger de se déterminer dans un court délai et à informer le vendeur et l'acheteur de leur décision. Or celui qui ouvre action contre les parties au contrat de vente manifeste aux intéressés sa volonté d'exercer le droit qu'il prétend. Il atteint donc directement le but visé par la procédure administrative.
4.
Il est vrai que l'inutilité de la procédure administrative ne serait pas encore démontrée, si la décision du conservateur était de nature à influer sur la solution de l'action en justice. Mais il n'en est rien. Non seulement le conservateur ne tranche que préjudiciellement la question du droit de préemption, mais son pouvoir d'examen est limité. Il ne refuse en effet d'appliquer la procédure prévue par les art. 13 et 14 LPR que si d'après les pièces qui lui sont présentées, soit à première vue, l'existence d'un droit de préemption ne peut être sérieusement envisagée (RO 79 I 270 et 276 sv.). Loin de préjuger la décision des tribunaux ordinaires, celle du conservateur (ou des autorités de recours) leur laisse toute latitude de résoudre le problème au fond.
Certes, l'opinion du conservateur ou des autorités de surveillance et de recours peut jouir, en pratique et de cas en cas, d'un certain poids. En la connaissant, celui qui prétend un droit aura un moyen de plus de former la sienne propre et agira en justice avec une conviction mieux étayée, si elle lui est favorable. Dans le cas contraire, il réfléchira à deux fois et s'épargnera peut-être des désagréments inutiles. Mais s'il peut donc avoir quelque intérêt à obtenir une décision administrative définitive (dans une procédure relativement peu onéreuse), ce n'est toutefois là qu'une utilité de fait de cette décision. La qualité quant au fond pour recourir ne saurait en être touchée (KIRCHHOFER, op.cit. p. 35).
Au surplus, dans l'espèce qui la concerne, il va sans dire que la recourante n'est fondée à persister dans la procédure administrative ni dans l'intérêt des tiers susceptibles d'être
BGE 87 I 473 S. 479
lésés par la jurisprudence cantonale qu'elle critique, ni en prévision de l'éventualité où elle aurait de nouveau l'occasion de faire valoir un droit de préemption. Le recours de droit administratif n'est pas une actio popularis (RO 62 I 167
;
66 I 279
; KIRCHHOFER, op.cit. p. 34) et ne peut servir qu'à protéger un intérêt juridique actuel (HEFTI, De la qualité pour agir dans la juridiction constitutionnelle et administrative du Tribunal fédéral, p. 64).
Quant au désir de faire trancher par la plus haute juridiction une question au fond qui vise l'existence du droit qu'elle prétend, la recourante aura tout loisir, dans la mesure où les prescriptions légales le permettent et où elle les respectera, de saisir le Tribunal fédéral par la voie d'un recours dirigé contre la décision rendue par la dernière instance cantonale sur l'action civile.
5.
Le recours doit donc être rejeté sans plus ample examen. Il se justifie de compenser les dépens de l'instance fédérale. En effet, Blanc s'est borné à se rallier aux observations du Conseil d'Etat. Quant à Leresche, il en fait de même sur le fond, mais souhaite que la qualité pour recourir soit reconnue à la recourante: il succombe donc sur le point qui a emporté la décision de la Cour.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours.


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Urteilskopf
98 IV 97
19. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Juni 1972 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen Schmidli, Wanner und Valentin.

regeste:
Regeste
1.
Art. 187 Abs. 2 StGB
. Die Gewaltanwendung des Täters muss die Widerstandskräfte der Frau in einem solchen Masse lahmlegen, dass irgendwelche Bewegungen, zu denen das Opfer noch fähig ist, das Vorhaben des Angreifers weder zu vereiteln noch zu beeinträchtigen vermögen (Erw. 1).
2.
Art. 187 StGB
schliesst die Anwendung von
Art. 182 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
aus, wenn zwischen der Freiheitsberaubung und der Notzucht ein derart enger räumlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht, dass die Handlungen des Täters bei natürlicher Betrachtungsweise als ein einheitliches, zusammengehörendes Tun erscheinen (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 98 IV 97 S. 97
A.-
Die Nacht vom 22. auf den 23. August 1970 verbrachte die damals 21-jährige X. in dem von ihrem Bekannten Metzger gemieteten Bauernhaus in Y., wo sich eine grössere Zahl von Personen zusammengefunden hatte, unter denen sich Ferdinand Schmidli, Bruno Wanner, Oswald Valentin und ein Willy Stuber befanden. Nachdem bis tief in die Nacht hinein getrunken und diskutiert worden war, zog sich X. um 02.30 Uhr ins Zimmer
BGE 98 IV 97 S. 98
Metzgers zurück, um dort zu schlafen. Kaum hatte sie sich mit diesem zu Bett begeben, drangen Schmidli, Valentin und Wanner ins Zimmer ein und forderten sie auf, zu ihnen ins Nebenzimmer zu kommen. Da sie dieser Aufforderung nicht nachkam, zerrten die drei die Frau aus dem Bett und trugen sie trotz Abwehr ins nebenanliegende Zimmer, indem sie sie an Armen und Beinen fassten. Dort warfen sie X. auf eine am Boden liegende Matratze und zogen sie gewaltsam aus, woraufSchmidli und Wanner versuchten, mit ihr geschlechtlich zu verkehren, während Valentin sie ausgreifen wollte. Zufolge der heftigen Gegenwehr der X. und nachdem Dritte auf die lauten Schreie der Frau hin eingeschritten waren, gaben Schmidli, Valentin und Wanner ihr Vorhaben auf.
Um 08.00 Uhr morgens, als sich X. bereits angezogen hatte, betraten die drei Burschen und ein vierter Unbekannter erneut das Zimmer der Frau, stürzten sich auf diese, rissen ihr trotz Abwehr bis auf Büstenhalter und Pullover die Kleider vom Leib, trugen sie erneut ins Nebenzimmer auf die Matratze und hielten sie darauf an Armen und Beinen gewaltsam fest, als sie sich wehrte. Daraufhin missbrauchten Schmidli, Wanner, Valentin und der etwas später dazugekommene Stuber die X., indem die ersten beiden abwechslungsweise wiederholt (je 3-4 mal) mit ihr verkehrten, Stuber einmal den Geschlechtsakt vollzog und Valentin die Frau zwischenhinein wiederholt unzüchtig am Geschlechtsteil betastete. Der Vorfall dauerte ungefähr zwei Stunden, und die Burschen liessen von X. erst ab, als bei dieser Blutungen auftraten.
B.-
Mit Urteil vom 21. Mai 1971 sprach das Kriminalgericht des Kantons Luzern schuldig: Schmidli und Wanner der fortgesetzten Freiheitsberaubung (
Art. 182 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
), der fortgesetzten Notzucht (
Art. 187 Abs. 1 und 2 StGB
), der Gehilfenschaft dazu sowie der Gehilfenschaft zu fortgesetzter Nötigung zu einer anderen unzüchtigen Handlung (
Art. 25 und 188 StGB
); Valentin der fortgesetzten Freiheitsberaubung (
Art. 182 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
), der Gehilfenschaft zu fortgesetzter Notzucht (
Art. 25 und 187 Abs. 1 und 2 StGB
) und der fortgesetzten Nötigung zu einer anderen unzüchtigen Handlung (
Art. 144 StGB
). Es verurteilte Schmidli und Valentin zu je fünf Jahren und Wanner zu sechs Jahren Zuchthaus, rechnete allen drei Angeklagten die erstandene Untersuchungshaft an und stellte sie für die Dauer von je fünf Jahren in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein.
BGE 98 IV 97 S. 99
Auf Appellation der Verurteilten änderte das Obergericht des Kantons Luzern am 13. Dezember 1971 den erstinstanzlichen Entscheid teilweise ab. So sprach es Schmidli und Wanner von der Anklage der fortgesetzten Freiheitsberaubung frei, brachte bezüglich der Notzucht und der Gehilfenschaft dazu nur Absatz 1 von
Art. 187 StGB
zur Anwendung, bestätigte im übrigen den Schuldspruch, sah jedoch von der Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ab und setzte die Strafen für Schmidli auf 22 und für Wanner auf 24 Monate Gefängnis herab. Valentin sprach es von der Anschuldigung der fortgesetzten Freiheitsberaubung frei; dagegen sprach es ihn der Gehilfenschaft zu fortgesetzter Notzucht nach
Art. 25 und 187 Abs. 1 StGB
und in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils auch der fortgesetzten Nötigung zu einer andern unzüchtigen Handlung schuldig und verurteilte ihn zu 20 Monaten Gefängnis.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie Schmidli und Wanner der fortgesetzten Freiheitsberaubung (
Art. 182 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
), der fortgesetzten Notzucht gemäss
Art. 187 Abs. 1 und 2 StGB
, der Gehilfenschaft dazu sowie der Gehilfenschaft zu fortgesetzter Nötigung zu einer andern unzüchtigen Handlung schuldig spreche und bestrafe, und Valentin wegen fortgesetzter Freiheitsberaubung, wegen Gehilfenschaft zu fortgesetzter Notzucht gemäss
Art. 25 und 187 Abs. 1 und 2 StGB
und fortgesetzter Nötigung zu einer anderen unzüchtigen Handlung verurteile.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Staatsanwaltschaft macht geltend, das Obergericht habe im vorliegenden Falle zu Unrecht das zum Tatbestand des
Art. 187 Abs. 2 StGB
gehörende Merkmal der Widerstandsunfähigkeit verneint und im Unterschied zur ersten Instanz bloss Absatz 1 der genannten Bestimmung angewendet. Aus den Aussagen des Opfers wie auch aus denjenigen von Schmidli und Wanner ergebe sich, dass bei X. nach den ersten geschlechtlichen Beziehungen und vor dem zweiten oder dritten Geschlechtsverkehr der genannten Täter ein ausgesprochener Erschöpfungszustand eingetreten sei, nachdem sich jene zuvor mit allen Kräften gewehrt hatte. Dieser Zustand sei durch die Täter herbeigeführt worden. Nach
BGE 89 IV 85
ff. könne eine Frau auch durch Anwendung von Gewalt widerstandsunfähig
BGE 98 IV 97 S. 100
gemacht werden, was nach der Auffassung des Bundesgerichtes z.B. durch Fesselung geschehen könne. Das Festhalten der Arme und das gewaltsame Spreizen der Beine des Opfers durch Wanner und Valentin während der Beischlafshandlungen Schmidlis, bzw. des Valentin und des Schmidli während des Geschlechtsverkehrs Wanners mit dem Opfer sei der Fesselung der Frau gleichzustellen. Dazu komme, dass Valentin der X., um ihre Hilferufe zu ersticken, mit der Hand den Mund zugehalten und ihr überdies in die Scheide gegriffen habe, wodurch sie in ihrer Abwehr zusätzlich behindert worden sei. Angesichts dieser von den Tätern herbeigeführten Widerstandsunfähigkeit könne sich bloss fragen, ob der erste Verkehr von Schmidli und Wanner nach
Art. 187 Abs. 1 StGB
und die weiteren nach Absatz 2 strafbar seien, oder ob nicht alle geschlechtlichen Beziehungen der beiden Täter unter die letztere Bestimmung fielen.
a) Notzucht im Sinne von
Art. 187 Abs. 2 StGB
setzt voraus, dass der Täter, ehe er an der Frau den Beischlaf vollzieht, sie zu diesem Zwecke in einen Zustand der Bewusstlosigkeit oder der vollständigen Widerstandsunfähigkeit versetzt habe. Während nach Absatz 1 des genannten Gesetzesartikels der ausgeübte Zwang nur die Wirkung haben muss, dass die Frau auf körperlichen Widerstand, dessen sie fähig wäre, ganz oder teilweise verzichtet, schaltet der Täter nach Absatz 2 ihre Fähigkeit, Widerstand zu leisten, zum vorneherein völlig aus und verunmöglicht es, dass sie einen Abwehrwillen hat oder ihn wirksam betätigen kann. Dabei ist für die Anwendbarkeit des
Art. 187 Abs. 2 StGB
nach seinem Wortlaut und Sinn einzig massgebend, dass der Täter die Frau vor dem Beischlaf bewusstlos oder widerstandsunfähig gemacht hat, ohne dass es darauf ankommt, welcher Mittel er sich dazu bediente. Es ist deshalb nicht erforderlich, dass er besonders brutal vorgegangen sei. Gelingt es ihm mit geringem Kraftaufwand, jedoch durch Ausdauer die Körperkräfte des Opfers so lange zu schwächen, bis dieses schliesslich vor Erschöpfung zum Widerstand unfähig wird, so ist er nicht minder strafwürdig, als wenn er durch rohe Gewalt, z.B. durch einen betäubenden Schlag oder durch Fesselung der Frau rasch zum Ziele gelangt (nicht veröffentlichtes Urteil des KH i.S. Caruso vom 12.10.1962 und
BGE 89 IV 89
). Auch kann im gegebenen Fall ein Festhalten der Frau an Armen und Beinen durch mehrere Männer im Ergebnis die
BGE 98 IV 97 S. 101
gleiche Wirkung haben wie ein Fesseln des Opfers, welche Art der Gewaltanwendung von Rechtsprechung und Lehre als taugliches Mittel zum Widerstandunfähigmachen anerkannt wurde (HAFTER, besonderer Teil, S. 120; LOGOZ, N. 3 zu
Art. 187 StGB
; THORMANN/v. OVERBECK, N. 8 zu Art. 187 und N. 8 zu
Art. 139 StGB
; MESSMER, Die Notzucht im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1950, S. 54 und 67). Wo beispielsweise eine nur mit schwachen Körperkräften ausgestattete Frau zwei oder mehreren kräftigen Männern gegenübersteht, wird es für diese ein leichtes sein, jene derart festzuhalten, dass sie wie gefesselt ausserstande ist, ihren Abwehrwillen zu betätigen. Warum ihre Wehrlosigkeit in diesem Fall anders beurteilt werden sollte als im Falle einer Fesselung, ist nicht einzusehen, sofern jener Zustand vor dem geschlechtlichen Missbrauch der Frau und zu solchem Zweck herbeigeführt wurde (THORMANN/v. OVERBECK, a.a.O.).
b) Die Vorinstanz hat eine völlige Widerstandsunfähigkeit der X. unter Berufung auf
BGE 89 IV 87
verneint. In diesem Urteil habe nämlich das Bundesgericht die Frau, welche während der Unzuchtshandlungen zufolge der Gewaltanwendung der beiden Männer keinen ernsthaften Widerstand mehr hatte leisten können, nicht als vollständig widerstandsunfähig im Sinne des
Art. 187 Abs. 2 StGB
erachtet. Im vorliegenden Falle habe sich die Geschädigte bis zum Schluss gewehrt. Auch wenn ein körperlicher Widerstand - zufolge Aussichtslosigkeit - gegen Ende der unzüchtigen Handlungen nicht mehr in Erscheinung getreten sein mochte, so sei doch erwiesen, dass X. offensichtlich mit einer Hingabe an die Beschwerdegegner bis zum Schluss nicht einverstanden gewesen sei, geweint und zwischenhinein wieder aufgeschrien habe.
In
BGE 89 IV 90
hatte der Kassationshof in der Tat die Anwendung von
Art. 187 Abs. 2 StGB
abgelehnt, weil die Frau nicht vollständig widerstandsunfähig war, bevor sie von den Tätern missbraucht wurde. Sie habe nur während der Unzuchtshandlungen zufolge der Gewaltanwendung der beiden Männer keinen ernsthaften Widerstand mehr leisten können, woraus sichjedoch nicht ergebe, dass sie überhaupt nicht mehr imstande gewesen sei, Widerstand zu leisten. Ihr Widerstand sei bloss wirkungslos geblieben, solange sie der vereinten Gewalt der beiden Männer ausgesetzt gewesen sei. Insoweit in diesem Entscheid zum Ausdruck gebracht wurde, der Täter müsse
BGE 98 IV 97 S. 102
zuerst eine Frau gegen ihren Willen wehrlos machen, um sie hernach "ohne Widerstand" zu missbrauchen, könnte diese Feststellung zusammen mit den anschliessenden Erwägungen (S. 90 unter Ziff. 3 b) zur Annahme verleiten,
Art. 187 Abs. 2 StGB
sei nur dann anwendbar, wenn die zum Widerstand unfähig machende Gewaltanwendung vor dem Beischlaf abgeschlossen sei, mit anderen Worten, der Zustand der Wehrlosigkeit nicht durch eine weiter anhaltende Gewaltanwendung während der Unzuchtshandlungen aufrechterhalten werden müsse. Diese Auffassung träfe nur zu, wenn widerstandsunfähig im Sinne des
Art. 187 Abs. 2 StGB
bloss die Frau wäre, die aus körperlichen oder seelischen Gründen überhaupt keinen Willen mehr hat oder ihn nicht äussern kann (z.B. bei Bewusstlosigkeit). Indessen zeigt gerade das in Rechtsprechung und Lehre genannte Beispiel der Fesselung, dass der Begriff der Widerstandsunfähigkeit ein weiterer ist, indem auch die Frau, die ausserstande ist, ihren Willen zu verwirklichen, weil sie bei klarem Bewusstsein etwa durch Fesseln darin gehindert wird, als widerstandsunfähig erachtet werden muss (SCHÖNKE/SCHRÖDER, Kommentar zum deutschen StGB, 16. Auflage, N. 14 zu § 176). Damit ist zugleich gesagt, dass die physischen Widerstandskräfte der Frau durch die Gewaltanwendung nicht notwendig zum vorneherein gebrochen werden müssen, dass diese vielmehr bestehen bleiben können, aber wegen der gewaltmässigen Einwirkung bloss lahmgelegt sind. Damit diese Wirkung auch während der Unzuchtshandlungen des Täters anhält, bedarf es aber offensichtlich der anhaltenden Gewaltanwendung, nämlich der fortdauernden Fesselung, die allein bewirkt, dass die gegebenenfalls noch vorhandenen physischen Abwehrkräfte der Frau nicht aktiv werden. Entsprechendes gilt für den Fall, wo der Täter sich der Mitwirkung mehrerer kräftiger Männer bedient, um die Widerstandskräfte der Frau durch Festhalten vollständig und anhaltend lahmzulegen. Die Gewaltanwendung muss jedoch die Abwehr des Opfers auch hier in solchem Masse ausschalten, dass irgendwelche Bewegungen, zu denen die Frau noch fähig ist, das Vorhaben des Angreifers weder zu vereiteln noch zu beeinträchtigen vermögen. Wird diese Wirkung nicht erzielt, so entfällt die Anwendung von
Art. 187 Abs. 2 StGB
, auch wenn der Widerstand des Opfers im Ergebnis wirkungslos bleibt. Denn auch ein Festhalten muss als vis absoluta wirken und die vollständige Unterwerfung der
BGE 98 IV 97 S. 103
Frau herbeiführen, soll es nach
Art. 187 Abs. 2 StGB
beachtlich sein (vgl. SCHULTZ, ZStR 1952, S. 352/355). Wo dies aber zutrifft, rechtfertigt sich die Bestrafung des Täters nach der genannten Bestimmung nicht minder als bei einer Fesselung.
c) Im vorliegenden Fall hat das Obergericht aufgrund des von ihm festgestellten Sachverhalts bloss Abs. 1 des
Art. 187 StGB
angewendet mit der Begründung, X. habe sich bis zum Schluss gewehrt. Daraus ergibt sich jedoch entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht schon das Fehlen des Merkmals der Widerstandsunfähigkeit. Vielmehr waren die Widerstandskräfte der Geschädigten durch das Festhalten an Armen und Beinen sowie das Zuhalten des Mundes durch die Beschwerdegegner vollständig lahmgelegt. Soweit X. ihren Widerstandswillen durch irgendwelche Bewegungen bekundet hat, konnte diese Abwehr infolge der Übermacht der Täter in keiner Weise auf deren Unzuchtshandlungen einwirken. Im Gegensatz zu
BGE 89 IV 90
, wo der Kassationshof die Anwendung von
Art. 187 Abs. 2 StGB
verneint hat, weil die Frau sich damals zwischen den jeweiligen Unzuchtshandlungen der beiden Männer gewehrt hat, ist im vorliegenden Fall nicht erstellt, dass die Geschädigte imstande gewesen wäre, jeweils dann, wenn die Beschwerdegegner ihre Rollen vertauschten, durch entsprechenden Widerstand auf den Ablauf der Dinge einzuwirken. Vielmehr waren die Widerstandskräfte der X. durch das Spreizen und Festhalten der Beine und Arme sowie durch das Zudrücken des Mundes vollständig und anhaltend lahmgelegt worden. Dann aber sind die Voraussetzungen der qualifizierten Notzucht erfüllt, und es vermag auch der Umstand, dass die Frau mit einer Hingabe an die Beschwerdeführer bis zum Schluss nicht einverstanden gewesen ist, entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen. Das fehlende Einverständnis schliesst eine Widerstandsunfähigkeit der Frau nicht aus. Wie bereits dargetan, ist es im Falle der Fesselung oder eines dieser gleichkommenden Festhaltens durchaus denkbar, dass die Frau noch widerstandswillig und mit einer Hingabe an die Täter nicht einverstanden, dennoch aber ausserstande ist, Widerstand zu leisten. Des weiteren wird man auch das Weinen und Aufschreien der Frau nicht als Zeichen noch bestehender Widerstandsfähigkeit werten dürfen, wie das die Vorinstanz getan hat.
BGE 98 IV 97 S. 104
Die Sache ist daher in diesem Punkte zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.
Die Staatsanwaltschaft erblickt eine Verletzung von Bundesrecht weiter darin, dass die Vorinstanz die Beschwerdegegner von der Anklage der fortgesetzten Freiheitsberaubung nach
Art. 182 Ziff. 2 StGB
freigesprochen hatte. Schon die Vorgänge in der Nacht vom 23. August, als X. ins Nebenzimmer getragen und dort während ungefähr einer Viertelstunde festgehalten worden sei, "dürften" den Tatbestand der Freiheitsberaubung erfüllen. Jedenfalls aber sei unbestritten, dass die drei Beschwerdegegner und ein Unbekannter die Geschädigte am Morgen des 23. August ins Nebenzimmer geschleppt und dort fast zwei Stunden lang zurückgehalten hätten, welches Verhalten einem Einschliessen in einem Zimmer oder der Entführung in einen 7,5 km entfernten Nebenweg (vgl.
BGE 89 IV 87
) gleichzustellen sei. Das Festhalten der Frau und die Drohung Valentins, ihr bei weiterem Schreien ein Tuch um den Mund zu binden, belegten, dass es sich um einen klassischen Fall der Freiheitsberaubung handle; denn das Festhalten der X. habe zu einer Einschränkung ihrer Bewegungsfreiheit geführt.
a) Dass Freiheitsberaubung mit Notzucht bzw. Nötigung zu einer anderen unzüchtigen Handlung realiter konkurrieren kann, ist in Rechtsprechung und Lehre unbestritten (
BGE 89 IV 87
; HAFTER, a.a.O. S. 101; LOGOZ, a.a.O. N. 6 a zu
Art. 182 StGB
; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Nr. 639, S. 414; THORMANN/v. OVERBECK, a.a.O. N. 12 zu Art. 182 und N. 13 zu
Art. 187 StGB
). Dagegen wird von keinem der Autoren die Möglichkeit einer Idealkonkurrenz zwischen Freiheitsberaubung und einem der genannten Unzuchtsdelikte erwähnt. Der Grund hiefür ist offensichtlich der, dass mit der Vergewaltigung oder unzüchtigen Nötigung einer Frau regelmässig eine Freiheitsbeschränkung verbunden ist (SCHÖNKE/SCHRÖDER, a.a.O. N. 17 zu § 239 des deutschen StGB) und diese eine notwendige Begleiterscheinung jener darstellt. Das liegt in der Natur der Notzucht und der Nötigung zu einer anderen unzüchtigen Handlung begründet, die beide in eine bestimmte Richtung gehende Delikte gegen die Freiheit sind und den Verbrechen gegen die persönliche Freiheit nahestehen (HAFTER, a.a.O., S. 117; LOGOZ a.a.O. N. 2 der Vorbemerkungen zu den
Art. 187-212 StGB
). Ob Idealkonkurrenz dennoch allenfalls dann anzunehmen wäre, wo die Freiheitsberaubung über das
BGE 98 IV 97 S. 105
Mass dessen hinausging, was zur Verwirklichung der Unzuchtsdelikte gehörte (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER, a.a.O.), braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn im vorliegenden Falle sind die Täter nicht weitergegangen, als es zur Vergewaltigung der Frau nötig gewesen ist. Soweit daher X. während der Unzuchtshandlungen selber durch das Festhalten in ihrer Bewegungsfreiheit beschränkt wurde, bildete diese letztere Handlung Bestandteil der Unzuchtsdelikte und ging in diesen auf.
b) Es kann sich deshalb bloss noch fragen, ob nicht das der Notzucht und der unzüchtigen Nötigung zum Teil vorausgegangene Befördern der Frau von ihrem Zimmer in einen Nebenraum eine gesonderte Straftat darstelle, die mit den Unzuchtshandlungen konkurriere. Die Vorinstanz hat die Frage verneint, weil beides so nahe beieinander gewesen sei, dass man sagen könne, es sei in einem Zuge geschehen und bilde eine Tateinheit. Denn um mit X. gewaltsam verkehren zu können, hätten die Beschwerdegegner sie zunächst in das nebenanliegende grössere Zimmer befördern müssen, um den nötigen Raum zur Verfügung zu haben. Im übrigen hätten sie den deliktischen Entschluss schon vor dem Zubettgehen gefasst, ihn aber zufolge äusserer Umstände erst am darauffolgenden Morgen verwirklichen können. Die Vorbereitungen seien indessen sowohl in der Nacht als auch am Morgen allein auf die Haupttat ausgerichtet gewesen, sodass angenommen werden könne, sie gingen in der fortgesetzten Notzucht bzw. in der fortgesetzten Nötigung zu einer anderen unzüchtigen Handlung auf.
Der Umstand, dass die Beschwerdegegner X. zunächst in einen Nebenraum ihres Zimmers befördern mussten, um ihr deliktisches Vorhaben ausführen zu können, reicht nicht aus, um eine Realkonkurrenz auszuschliessen. Auch in dem in
BGE 89 IV 87
beurteilten Fall würden die Täter die Frau nicht zunächst in einen abgelegenen Weg verbracht haben, wenn sie die Tat dort ebenso hätten ausführen können, wo sie die Frau zunächst angetroffen hatten. Sodann kann dem Umstand keine entscheidende Bedeutung zukommen, dass die Vorbereitung der Notzucht allein auf diese ausgerichtet gewesen ist. Auch die qualifizierte Freiheitsberaubung im Sinne des
Art. 182 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
ist solcherweise auf den späteren geschlechtlichen Missbrauch der angegriffenen Person gerichtet und dennoch ist Realkonkurrenz zwischen jenem Tatbestand und demjenigen der
Art. 187 und 188 StGB
möglich (
BGE 89 IV 88
). Dagegen
BGE 98 IV 97 S. 106
ist im vorliegenden Fall eine Handlungseinheit deswegen zu bejahen, weil X. bloss von ihrem Zimmer in einen Nebenraum getragen wurde, diese Handlung im Rahmen des gesamten Geschehens nur von kurzer Dauer gewesen ist und sich die Unzuchtshandlungen unmittelbar daran angeschlossen haben. Soweit die Frau zu andern unzüchtigen Handlungen (
Art. 188 StGB
) genötigt wurde, sind diese übrigens dem Befördern in den Nebenraum teilweise sogar vorausgegangen, indem die Beschwerdegegner am Morgen des 23. August X. zunächst in ihrem Zimmer gewaltsam ausgezogen und erst hernach in den Nebenraum geschafft haben. Angesichts jenes engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs, der bei natürlicher Betrachtungsweise das gesamte Tätigwerden der Beschwerdegegner als ein einheitliches, zusammengehörendes Tun erscheinen lässt, rechtfertigt sich die Annahme, der im gewaltsamen Befördern der Frau von ihrem Zimmer in einen Nebenraum liegenden Freiheitsbeschränkung komme keine selbständige Bedeutung zu und sie werde durch die Verurteilung wegen fortgesetzter Notzucht bzw. fortgesetzter unzüchtiger Nötigung und Gehilfenschaft dazu abgegolten.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen.