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Urteilskopf
99 V 206
61. Urteil vom 3. Dezember 1973 i.S. D'Aloia gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Schweizerisch-italienisches Abkommen über Soziale Sicherheit (Art. 8 lit. a).
Saisonarbeiter können ihren zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz haben, wenn sie daselbst dauernd zu verbleiben beabsichtigen und ihre Aufenthaltszeit zur Erlangung einer Ganzjahresbewilligung genügt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 99 V 206 S. 207
A.-
Am 5. Oktober 1971 meldete der italienische Staatsangehörige Mario D'Aloia seinen am 1. Juli 1969 in der Schweiz geborenen Sohn Pasqualino bei der Invalidenversicherung und suchte um medizinische Massnahmen sowie Hilfsmittel nach. Das Kind leidet an den Folgen einer im Dezember 1969 aufgetretenen Säuglingstoxikose. Mit Verfügung vom 30. November 1971 wies die Ausgleichskasse das Begehren ab, da mangels zivilrechtlichen Wohnsitzes in der Schweiz die versicherungsmässigen Voraussetzungen gemäss Art. 8 lit. a des schweizerisch-italienischen Abkommens über Soziale Sicherheit nicht erfüllt seien.
B.-
Gegen diesen Entscheid erhob Mario D'Aloia Beschwerde bei der kantonalen Rekursinstanz und machte geltend, seit dem 15. Juni 1971 verfüge er über eine Ganzjahresbewilligung.
Die Vorinstanz veranlasste zusätzliche Abklärungen über den Zeitpunkt des Eintritts der Invalidität, welche ergaben, dass die Erkrankung am 8. Dezember 1969 aufgetreten war und am 12. Dezember 1969 eine notfallmässige Überweisung ins Kinderspital Basel notwendig gemacht hatte. Mit Entscheid vom 27. September 1972 wies das Versicherungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde ab. Zwar sei ausnahmsweise auch bei Saisonarbeitern Wohnsitz anzunehmen, wenn innert kurzer Zeit mit der Erteilung einer Ganzjahresbewilligung gerechnet werden könne. Im Zeitpunkt des Versicherungsfalles hätte Mario D'Aloia bei rechtzeitiger Gesuchstellung aber noch rund 14 Monate bis zur Erteilung der Ganzjahresbewilligung warten müssen. Ein solcher Zeitraum könne nicht als "verhältnismässig kurz" im Sinne der Rechtsprechung gewertet werden.
C.-
Für Pasqualino D'Aloia lässt dessen Vater den kantonalen Entscheid durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht weiterziehen. In der Begründung wird ausgeführt, Mario D'Aloia sei entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht erst seit 1966, sondern schon seit 1957 - mit einem Unterbruch in den Jahren 1962 und 1964 - in der Schweiz als Saisonnier tätig. Bereits in den Jahren 1969 und
BGE 99 V 206 S. 208
1970 habe er um eine Ganzjahresbewilligung nachgesucht, ohne jedoch Erfolg zu haben.
Aus Beilagen zur Beschwerdeschrift geht hervor, dass ein erstes Gesuch vom 20. November 1969 abgelehnt worden ist, weil der Arbeitgeber im Sinne der damals geltenden betrieblichen Plafonierungsregelung keinen offenen Platz in seinem Fremdarbeiterkontingent hatte. Das am 3. November 1970 gestellte zweite Gesuch scheiterte dagegen am Umstand, dass im damaligen Zeitpunkt die für Umwandlungsfälle festgesetzte Quote im Rahmen des kantonalen Kontingentes an Ganzjahresbewilligungen bereits ausgeschöpft war.
Während die Ausgleichskasse von einer Stellungnahme absieht, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist, ob Pasqualino D'Aloia Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen der schweizerischen Invalidenversicherung hat. Der Beurteilung dieser Frage ist das seit dem 1. September 1964 in Kraft stehende schweizerisch-italienische Abkommen über Soziale Sicherheit vom 14. Dezember 1962 zugrunde zu legen. Laut dessen Art. 8 lit. a haben minderjährige Kinder italienischer Staatsangehörigkeit Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, solange sie in der Schweiz Wohnsitz haben und wenn sie sich unmittelbar vor Eintritt der Invalidität ununterbrochen während mindestens eines Jahres in der Schweiz aufgehalten haben oder daselbst entweder invalid geboren sind oder sich seit der Geburt ununterbrochen aufgehalten haben. Voraussetzung ist in jedem Fall, dass der Minderjährige Wohnsitz in der Schweiz hat (EVGE 1969 S. 47 ff.). Gemäss Ziff. 9 des Schlussprotokolls zum erwähnten Abkommen ist der Ausdruck "Wohnsitz haben" im Sinne des schweizerischen Zivilgesetzbuches zu verstehen, wonach sich der Wohnsitz grundsätzlich an dem Ort befindet, an dem sich eine Person mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (
Art. 23 Abs. 1 ZGB
).
Die für den Leistungsanspruch massgebenden versicherungsmässigen Voraussetzungen müssen bei Eintritt der Invalidität verwirklicht sein, d.h. im Zeitpunkt, in welchem der Gesundheitsschaden die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat
BGE 99 V 206 S. 209
(
Art. 4 Abs. 2 IVG
). Entscheidend ist dabei der Zeitpunkt, in welchem der Versicherte bzw. dessen Vertreter bei der ihm gebotenen Sorgfalt erstmals Kenntnis davon bekommt, dass der Gesundheitsschaden Anspruch auf Leistungen der betreffenden Art geben kann. Bei medizinischen Eingliederungsmassnahmen entspricht dies dem Zeitpunkt, in welchem solche Massnahmen erstmals indiziert sind (EVGE 1969 S. 223 f.).
2.
Ausländische Arbeitnehmer, die in der Schweiz auf Grund einer Saisonbewilligung erwerbstätig sind, vermögen in der Regel keinen zivilrechtlichen Wohnsitz zu begründen. Die Absicht dauernden Verbleibens in der Schweiz kann grundsätzlich so lange nicht beachtlich sein, als das öffentliche Recht die Verwirklichung dieser Absicht langfristig verbietet (EVGE 1963 S. 22, 1966 S. 60, 1967 S. 30; ZAK 1968 S. 235). Nach der Rechtsprechung kann bei Saisonarbeitern ausnahmsweise jedoch Wohnsitz angenommen werden, wenn sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens in der Schweiz aufhalten und im Zeitpunkt des Versicherungsfalles die Voraussetzungen für die Umwandlung der Saisonbewilligung in eine ganzjährige Aufenthaltsbewilligung (vgl. Art. 12 Ziff. 1 des Abkommens zwischen der Schweiz und Italien über die Auswanderung italienischer Arbeitskräfte in die Schweiz vom 10. August 1964) bereits erfüllen oder doch zu erfüllen im Begriffe sind. Im letzteren Fall muss mit der Erteilung der Jahresaufenthaltsbewilligung innert verhältnismässig kurzer Frist gerechnet werden können. Noch als "verhältnismässig kurz" hat das Eidg. Versicherungsgericht eine Wartezeit von 5 (ZAK 1969 S. 508) bzw. 8 Monaten (EVGE 1966 S. 58 ff.) anerkannt; als zu lang wurde dagegen eine Frist von 32 Monaten erachtet, da auf derart lange Sicht nicht mit genügender Verlässlichkeit vorauszusehen sei, ob die Jahresbewilligung auch tatsächlich erlangt werde (ZAK 1968 S. 237 Erw. 3).
3.
Wie die Vorinstanz richtig darlegt, ist der Versicherungsfall spätestens am 12. Dezember 1969 eingetreten, als Pasqualino D'Aloia wegen Kreislaufkollapses in komatösem Zustand notfallmässig ins Basler Kinderspital verbracht werden musste. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob das Kind in diesem Zeitpunkt seinen zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz hatte. Massgebend ist hiefür, ob dessen Vater in der Schweiz Wohnsitz hatte (
Art. 25 Abs. 1 ZGB
).
a) Verwaltung und Vorinstanz sind davon ausgegangen,
BGE 99 V 206 S. 210
dass Vater D'Aloia erstmals im Februar 1966 in die Schweiz eingereist ist und deshalb frühestens auf Februar 1971 mit der Erlangung der Ganzjahresbewilligung rechnen konnte.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nun aber geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei bereits im Jahre 1957 in die Schweiz eingereist und - mit zwei Unterbrüchen in den Jahren 1962 und 1964 - bis heute beim gleichen Arbeitgeber tätig gewesen. Aus den Beilagen zur Beschwerdeschrift geht hervor, dass schon vor dem Jahre 1971 um die Erteilung einer Ganzjahresbewilligung nachgesucht wurde, nachdem Mario D'Aloia die hiefür geltenden Voraussetzungen gemäss Art. 12 Ziff. 1 des erwähnten Abkommens über die Auswanderung italienischer Arbeitskräfte erfüllt hatte. Ein erstes, am 20. November 1969 gestelltes Gesuch wurde im Rahmen der damals geltenden betrieblichen Kontingentierung vom kantonalen Arbeitsamt abgewiesen. Ein im November 1970 gestelltes Gesuch wurde von der kantonalen Fremdenpolizei abgelehnt, da die nunmehr kantonal festgesetzte Umwandlungsquote erschöpft war. Erst auf Grund eines dritten Gesuches vom 15. Juni 1971 erhielt D'Aloia die Ganzjahresbewilligung.
Die für die Umwandlung des fremdenpolizeilichen Verhältnisses geltenden Voraussetzungen waren objektiv bereits bei Eintritt des Versicherungsfalles gegeben. In jenem Zeitpunkt hatte sich Mario D'Aloia schon seit mehr als 45 Monaten im Verlaufe der vorangehenden 5 Jahre in der Schweiz zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit aufgehalten. Er hatte auch bereits ein Gesuch um Umwandlung der Aufenthaltsbewilligung gestellt. Dass er die Jahresbewilligung nicht bereits Ende 1969 oder 1970 erhalten hat, ist auf Umstände zurückzuführen, die nicht in der Person des Beschwerdeführers liegen. Insbesondere seitdem die Zahl der Umwandlungen kantonal kontingentiert ist, lässt sich im Einzelfall nicht mehr mit ausreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen, in welchem Zeitpunkt der Saisonnier die Jahresbewilligung tatsächlich erlangen wird. Es stellt sich daher die Frage, inwieweit an der bisherigen, in EVGE 1966 S. 58 ff. begründeten Praxis festzuhalten ist, wonach der Wohnsitz ausnahmsweise bejaht wird, wenn der Saisonnier innert verhältnismässig kurzer Frist mit der Erlangung der ganzjährigen Aufenthaltsbewilligung rechnen kann.
Das Gericht gelangt zur Auffassung, von einer Einschränkung der bisherigen Praxis sei abzusehen. Eine Änderung in
BGE 99 V 206 S. 211
dem Sinne, dass künftig allein auf den tatsächlichen Besitz der Jahresbewilligung abzustellen wäre, würde es verunmöglichen, der besonderen Situation der Saisonarbeiter gerecht zu werden. Den tatsächlichen Verhältnissen ist vielmehr in der Weise Rechnung zu tragen, dass in Fällen wie dem vorliegenden zivilrechtlicher Wohnsitz in der Schweiz dann anzunehmen ist, wenn die formalen Voraussetzungen für die Umwandlung der Bewilligung (Aufenthalt zur Erwerbstätigkeit von 45 Monaten innert 5 Jahren) erfüllt sind und sich die Absicht dauernden Verbleibens aus den objektiv erkennbaren Umständen klar ergibt.
b) Mario D'Aloia ist seit vielen Jahren in der Schweiz erwerbstätig. Er verfügt über eine eigene Mietwohnung, in welcher er zusammen mit Frau und Kind lebt. Die Ehefrau ist ebenfalls seit längerer Zeit in der Schweiz wohnhaft und hat hier ihr Kind Pasqualino geboren. Selbst wenn sich die übrigen zwei Kinder D'Aloia in Italien aufhalten sollten, was den Akten nicht mit Sicherheit zu entnehmen ist, besteht kein Zweifel, dass der Beschwerdeführer schon seit Jahren - namentlich auch im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles - den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen in der Schweiz hatte. Es darf auch angenommen werden, dass sich die Familie mit der Absicht dauernden Verbleibens in der Schweiz aufhält. Dem steht nicht entgegen, dass der Beschwerdeführer selbst diese Absicht im Fragebogen der Invalidenversicherungs-Kommission am 5. Oktober 1971 als "vorläufig" bezeichnet hat. Auch ein vorübergehender Aufenthalt schliesst die Wohnsitznahme nicht aus, sofern die Absicht besteht, den Aufenthaltsort auch nur für kürzere Zeit zum Mittelpunkt der Lebensbeziehungen zu machen (
BGE 69 I 12
, 79;
BGE 69 II 281
). Diese Absicht muss aus den objektiven Umständen jedoch klar erkennbar sein (
BGE 97 II 1
ff.). Nach dem Gesagten kann dies im vorliegenden Fall bejaht werden. Die Voraussetzungen zur Annahme eines zivilrechtlichen Wohnsitzes des Beschwerdeführers im Zeitpunkt des zu beurteilenden Versicherungsfalles sind demnach erfüllt. Da sich das Kind seit der Geburt bis zum Eintritt der Invalidität ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten hat, erfüllt es auch die weitere, unmittelbar mit seiner Person verbundene versicherungsmässige Voraussetzung. Pasqualino D'Aloia hat daher grundsätzlich Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung. Es wird Sache
BGE 99 V 206 S. 212
der Invalidenversicherungs-Kommission sein, das Leistungsbegehren materiell zu prüfen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen.
II. . Die Akten werden zur materiellen Beurteilung des Leistungsbegehrens an die Verwaltung zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
107 Ia 182
36. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. August 1981 i.S. Fiklocki gegen Regierungsrat und Obergericht (als Verwaltungsgericht) des Kantons Schaffhausen

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Nichtwiederwahl eines Beamten.
1. Unter welchen Voraussetzungen greift die Nichtwiederwahl in die rechtlich geschützten Interessen des Beamten ein (E. 2)?
2. Dem Beamten steht der Anspruch auf rechtliches Gehör gestützt auf
Art. 4 BV
nur zu, wenn er durch den Ausgang des Nichtwiederwahlverfahrens in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen wird. Ist dies nicht der Fall, kann er die Verweigerung des rechtlichen Gehörs nur rügen, soweit ihm die kantonalen Vorschriften Rechte im Nichtwiederwahlverfahren einräumen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 107 Ia 182 S. 182
Stefan Fiklocki wurde 1965 vom Regierungsrat des Kantons Schaffhausen zum Hauptlehrer für Physik an der Kantonsschule Schaffhausen gewählt. Er wurde im Jahre 1972 für die Amtsdauer 1973 bis 1980 wiedergewählt.
Am 5. Juni 1980 eröffnete ihm der Erziehungsdirektor mündlich, der Regierungsrat beabsichtige, von der Wiederwahl für die
BGE 107 Ia 182 S. 183
Amtszeit 1981 bis 1988 abzusehen. Mit Schreiben vom 13. Juni 1980 bestätigte der Erziehungsdirektor, der Regierungsrat werde angesichts der sich häufenden Klagen auf eine Wiederwahl verzichten. Fiklocki wurde eine nicht weiter erstreckbare Frist bis 20. Juni 1980 angesetzt, um dazu schriftlich Stellung zu nehmen. Am 20. Juni 1980 stellte Fiklocki ein Fristerstreckungsgesuch, worin er ausführte, er habe den Brief des Erziehungsdirektors erst am 16. Juni 1980 erhalten. Er verlangte Fristerstreckung bis anfangs der folgenden Woche. Sein Rechtsanwalt werde dem Regierungsrat eine Stellungnahme zuleiten. Der Erziehungsdirektor wies das Gesuch am gleichen Tag ab.
Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen beschloss am 24. Juni 1980, Fiklocki nicht wiederzuwählen. Er stellte fest, das Anstellungsverhältnis ende am 31. Dezember 1980. Allerdings könne im Interesse der Schule der Lehrauftrag bis Ende Schuljahr 1980/81 verlängert werden.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen (als Verwaltungsgericht) wies die von Fiklocki dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Urteil vom 19. September 1980 ab.
Fiklocki führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Nichtwiederwahl aufzuheben. Er rügt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs im regierungsrätlichen Verfahren, weil das Fristerstreckungsgesuch abgewiesen und kein Protokoll der Unterredung vom 5. Juni 1980 erstellt worden war. In materieller Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, die angeführten Gründe für die Nichtwiederwahl seien willkürlich ausgewählt worden und stellten Bagatelltatbestände dar, welche teilweise weit zurücklägen. Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde Fiklockis nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 88 OG
kommt das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Im Gegensatz zur Regelung der Legitimationsvoraussetzungen im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren (
Art. 103 OG
) steht dem Einzelnen die staatsrechtliche Beschwerde lediglich zur Geltendmachung seiner rechtlich geschützten Interessen zu. Zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen wie auch zur Wahrung allgemeiner
BGE 107 Ia 182 S. 184
öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben (
BGE 105 Ia 272
/3 mit Hinweisen).
2.
Der Beschwerdeführer rügt, er sei willkürlich nicht wiedergewählt worden.
a) Gewährt das kantonale Recht dem Beamten keinen Anspruch auf Wiederwahl, ist die Wahlbehörde grundsätzlich frei, das Dienstverhältnis nach Ablauf der Amtsdauer zu erneuern. Verzichtet sie auf die Fortführung des Dienstverhältnisses, greift diese Massnahme nicht in die rechtlich geschützten Interessen des Beamten im Sinne von
Art. 88 OG
ein. Daran ändert nichts, dass die zuständige Behörde an das allgemeine Willkürverbot, das für die gesamte staatliche Verwaltungstätigkeit gilt, gebunden ist. Die Legitimation zur Willkürbeschwerde besteht erst dann, wenn die Rechtsstellung des Beamten durch die Nichtwiederwahl betroffen wird. Aus
Art. 4 BV
folgt kein selbständiger Anspruch auf willkürfreies staatliches Handeln. Der Beamte ist somit zur Führung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Willkür befugt, wenn das massgebende kantonale Recht ihm einen Anspruch auf Wiederwahl gewährt (
BGE 105 Ia 275
). Denkbar ist, dass dieser Anspruch auch aufgrund von Gewohnheitsrecht besteht (vgl. zur Entstehung von Gewohnheitsrecht auch
BGE 105 Ia 84
mit Hinweisen). An der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Frage der materiellen Beschwerdelegitimation ist trotz der in der Literatur teilweise erhobenen Kritik (vgl. KNAPP, Précis de droit administratif S. 414 f) grundsätzlich festzuhalten.
b) Vorliegend weist der Beschwerdeführer nicht nach, dass das geschriebene oder ungeschriebene kantonale Recht ihm einen Anspruch auf Fortführung des Dienstverhältnisses nach Ablauf der Amtsperiode einräumt. Tatsächlich enthält das Schaffhauser Recht keine gesetzliche Grundlage, auf welche dieser Anspruch gestützt werden könnte. Aus der Parteistellung des Beschwerdeführers im kantonalen Rechtsmittelverfahren folgt nichts anderes, denn die Legitimation im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren beurteilt sich ausschliesslich nach
Art. 88 OG
(
BGE 104 Ia 159
E. 2 b mit Hinweisen). Auf die Rüge des Beschwerdeführers, die Nichtwiederwahlgründe verletzten
Art. 4 BV
, kann daher nicht eingetreten werden.
c) Im übrigen beruft sich der Beschwerdeführer nicht auf die Verletzung eines besonderen Freiheitsrechtes. Es kann demnach offen bleiben, ob ein Beamter zur Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert ist, wenn er aufgrund eines Verhaltens
BGE 107 Ia 182 S. 185
nicht wiedergewählt wird, das seinerseits unter dem Schutz eines besonderen verfassungsmässigen Rechtes wie z.B. der Meinungsäusserungsfreiheit, der Glaubens- und Gewissensfreiheit, der Vereinsfreiheit, des Diskriminierungsverbotes (
Art. 14 EMRK
) oder der Garantie der persönlichen Freiheit, steht (vgl. auch J.P. MÜLLER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts 1979, ZBJV 117/1981, S. 245).
3.
Der Beschwerdeführer rügt im Zusammenhang mit dem Verfahren vor dem Regierungsrat einzig die seiner Auffassung nach willkürliche Ablehnung des Fristerstreckungsgesuches. Sinngemäss macht er damit eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs geltend.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann der an einem kantonalen Verfahren Beteiligte in jedem Fall die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
zustehen (
BGE 105 Ia 276
mit Hinweisen). Es bleibt daher zu prüfen, ob das kantonale oder das Bundesverfassungsrecht dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör garantiert.
b) Der Beschwerdeführer weist keine Bestimmungen des kantonalen Rechts nach, gemäss welchen der Beamte im Nichtwiederwahlverfahren anzuhören ist. Es fragt sich daher, ob der Beschwerdeführer sich auf
Art. 4 BV
berufen kann.
c) Die Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt bei der Umschreibung des aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Gehörsanspruchs auf die konkrete Interessenlage der Beteiligten ab. Die Funktion des Gehörsanspruchs lässt sich wie folgt umschreiben: Einerseits dient das rechtliche Gehör der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass von Verfügungen dar, die in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreifen (
BGE 105 Ia 197
mit Hinweis). Der Anspruch auf rechtliches Gehör gilt nicht um seiner selbst Willen, sondern ist mit der Berechtigung in der Sache eng verbunden. Von Verfassungs wegen besteht der Gehörsanspruch erst dann, wenn die Gefahr besteht, dass der Einzelne durch den Erlass einer Verfügung in seinen rechtlich geschützten Interessen verletzt wird (vgl.
BGE 105 Ia 195
ff.,
BGE 87 I 155
; REINHARDT, Das rechtliche Gehör in Verwaltungssachen, Diss. Zürich 1968, S. 69/70; TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 83 II S. 331). Soweit aus
BGE 105 Ia 276
E. d abgeleitet werden könnte, ein Anspruch auf rechtliches Gehör stehe einem Verfahrensbeteiligten unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
schon
BGE 107 Ia 182 S. 186
dann zu, wenn er am Ausgang des Verfahrens tatsächlich interessiert sei, kann daran nicht festgehalten werden. Ein kantonaler Beamter, der nach
Art. 88 OG
nicht befugt ist, mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verfügung über seine Nichtwiederwahl in der Sache selbst anzufechten, kann daher eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs nur rügen, soweit ihm kantonale Vorschriften Rechte im Nichtwiederwahlverfahren einräumen.
d) Wie unter Ziff. 2 ausgeführt, hat der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall keinen Anspruch auf Wiederwahl. Durch die angefochtene Massnahme wird er in seinen rechtlich geschützten Interessen nicht verletzt. Aufgrund von
Art. 4 BV
lässt sich daher kein Anspruch auf vorgängige Anhörung ableiten. Auf die in Bezug auf das regierungsrätliche Verfahren vorgebrachte Rüge kann mithin nicht eingetreten werden.


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Urteilskopf
136 I 184
17. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_407/2009 vom 18. Januar 2010

regeste:
Regeste
Art. 27 und 29 BV
;
Art. 105 BGG
; Art. 1, 10, 11 Abs. 1 lit. f, Art. 13 und 16 in Verbindung mit
Art. 66 HMG
;
Art. 13 und 14 AMZV
;
Art. 5 AWV
; Änderung der Fachinformation für Spedifen®.
Anwendung von
Art. 105 BGG
im Arzneimittelrecht: Welche Wirkungen Präparate haben und was die Studien dazu aussagen, bildet Teil der Sachverhaltsfeststellung (E. 1.2).
Prüfungs- und Begründungspflicht des Bundesverwaltungsgerichts in Verfahren gegen Entscheide der Swissmedic (E. 2).
Übersicht über die Anforderungen an die Arzneimittelinformation und -werbung: In der Fachinformation sind vergleichende Aussagen zu ähnlichen Produkten nicht ausgeschlossen, wenn sie behandlungsrelevant und wissenschaftlich unzweifelhaft belegt sind, was bei Spedifen® hinsichtlich der Wirkgeschwindigkeit gegenüber anderen Ibuprofenprodukten aufgrund der vorgelegten Studien und des Anwendungsbereichs als nicht hinreichend erwiesen beurteilt werden durfte (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 136 I 184 S. 185
Mit Verfügung vom 30. September 2003 genehmigte das Schweizerische Heilmittelinstitut Swissmedic (im Weitern auch: Swissmedic oder Heilmittelinstitut) der X. AG eine Änderung der Fach- und Patienteninformation für die Arzneimittel Spedifen
®
Granulat und Filmtabletten. Am 13. Dezember 2004 erteilte es ihr in Ablösung der IKS-Registrierung für Spedifen
®
die Swissmedic-Zulassung (gültig bis 12. Dezember 2009). Es verband diese mit der Auflage, dass die Fachinformation gemäss seiner Textprüfung anzupassen sei; die am 30. September 2003 bewilligten Passagen beanstandete es hierbei nicht.
Am 27. April 2005 teilte das Heilmittelinstitut der X. AG mit, dass zusätzliche Korrekturen am Text nötig seien; es habe sich gezeigt, dass das Gesuch, welches der Verfügung vom 30. September 2003 zugrunde gelegen habe, "ohne detaillierte Prüfung" der Daten genehmigt worden sei. Die X. AG widersetzte sich den vorgeschlagenen Anpassungen, soweit sie einen vergleichenden Hinweis auf die höhere Wirkgeschwindigkeit von Spedifen
®
als Ibuprofen in Form von Arginat-Salz gegenüber anderen ibuprofenhaltigen Arzneimitteln ausschlossen. Am 6. Juli 2007 hielt die Swissmedic an ihrer Auffassung fest und forderte die X. AG auf, die umstrittene Arzneimittelfachinformation in mehreren Punkten hinsichtlich der Angaben zur Wirkgeschwindigkeit im Vergleich zu anderen Ibuprofenprodukten zu ändern.
Mit Urteil vom 7. Mai 2009 wies das Bundesverwaltungsgericht die von der X. AG hiergegen eingereichte Beschwerde ab. Es begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, dass das Institut nicht
BGE 136 I 184 S. 186
die Verfügung vom 30. September 2003 widerrufen habe, sondern wegen einer ursprünglichen Fehlerhaftigkeit auf seinen Zulassungsentscheid vom 13. Dezember 2004 zurückgekommen sei. Swissmedic sei es nicht verwehrt gewesen, "im Interesse einer richtigen und einheitlichen Rechtsanwendung" eine nachträgliche Anpassung der Arzneimittelinformation zu verlangen. Das Institut habe die ursprünglich genehmigte Fachinformation "zu Recht" als fehlerhaft qualifiziert und belegt, dass eine Neubeurteilung erforderlich gewesen sei; es obliege jeweils der Zulassungsinhaberin, "nachzuweisen, dass der von ihr beantragte Text den Anforderungen entspricht [...], mithin aufgrund der beigebrachten Unterlagen bewiesen wurde".
Das Bundesgericht weist die von der X. AG hiergegen eingereichte Beschwerde ab, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts über Verfügungen der Swissmedic in Anwendung des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) bzw. der Ausführungserlasse dazu kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gelangt werden (vgl.
Art. 82 ff. BGG
). Die X. AG ist als Zulassungsinhaberin der Spedifen
®
-Produkte hierzu legitimiert (
Art. 89 Abs. 1 BGG
), soweit sie am Ausgang des vorliegenden Verfahrens noch ein aktuelles Interesse hat (vgl.
BGE 123 II 285
E. 4): Die Swissmedic ordnete die umstrittenen Modifikationen der Arzneimittelinformation am 6. Juli 2007 in Abänderung zweier Genehmigungsentscheide vom 30. September 2003 und vom 13. Dezember 2004 an. In den vorinstanzlichen Verfahren war umstritten, ob der Widerruf dieser - angeblich ursprünglich fehlerhaften - Verfügungen zulässig sei. Nachdem die Zulassungsbewilligung der umstrittenen Produkte am 12. Dezember 2009 so oder anders ausgelaufen ist, hat die Beschwerdeführerin kein schutzwürdiges Interesse mehr daran, dass das Bundesgericht prüft, ob die Verfügung der Swissmedic in diesem Punkt Bundesrecht verletzt hat. Wegen der aufschiebenden Wirkung ihrer Rechtsmittel war sie bis zum Ablauf der Bewilligungsdauer nicht verpflichtet, ihre Produkteinformationen gemäss den Anordnungen der Swissmedic vom 6. Juli 2007 anzupassen, womit ihr aus deren Entscheid während der ganzen
BGE 136 I 184 S. 187
Bewilligungsdauer kein Nachteil erwachsen ist. Ihre Beschwerde ist in diesem Punkt (Widerrufsvoraussetzungen) durch den Fristablauf gegenstandslos geworden; anders verhält es sich hinsichtlich der Frage der inhaltlichen Rechtmässigkeit der angeordneten Abänderungen, da die Swissmedic diesbezüglich bei der Erneuerung der Bewilligung implizit an ihrem Standpunkt festgehalten und den Ausgang des vorliegenden Verfahrens vorbehalten hat.
1.2
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie ihn die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Es kann diesen bloss berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig, unvollständig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt wurde (
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Der Betroffene hat darzulegen, dass und inwiefern dies klar und eindeutig der Fall ist (
Art. 42 Abs. 2 und
Art. 106 Abs. 2 BGG
; vgl.
BGE 133 II 249
E. 1.4.3;
BGE 133 III 350
E. 1.3,
BGE 133 III 393
E. 7.1, 462 E. 2.4). Im Arzneimittelrecht bildet die Frage, welche Wirkungen Präparate haben und was die Studien dazu aussagen, Teil der Sachverhaltsfeststellung (Urteile 2A.526/2006 vom 6. März 2007 E. 6.2 und 2A.278/2005 vom 29. November 2005 E. 4.2, in: ZBl 107/2006 S. 661 ff.). Das Bundesgericht untersucht die Akten nicht selber auf Anhaltspunkte hin, welche diese als unrichtig oder zweifelhaft erscheinen lassen könnten (Urteil 2A.526/2006 vom 6. März 2007 E. 6.2). Eine offensichtliche Unrichtigkeit liegt nicht schon dann vor, wenn wissenschaftliche Studien zu unterschiedlichen Interpretationen Anlass geben, sondern nur, wenn die von der Behörde daraus gezogenen Schlüsse eindeutig und augenfällig unzutreffend erscheinen oder doch erhebliche Zweifel wecken (vgl.
BGE 132 I 42
E. 3.1 S. 44). Allfällige wissenschaftliche Unsicherheiten gehen zulasten der beweispflichtigen Gesuchstellerin (vgl.
Art. 10 HMG
; Urteile 2A.526/2006 vom 6. März 2007 E. 6.5 und 2A.200/2003 vom 18. August 2003 E. 2.1). Fallen bei mehreren Studien die eine oder andere zugunsten des Präparats aus, genügt dies nicht, um den Sicherheits- oder Wirksamkeitsnachweis zu erbringen, wenn insgesamt Widersprüche bestehen bzw. andere Studien die behaupteten Ergebnisse nicht zu stützen vermögen (Urteil 2A.526/2006 vom 6. März 2007 E. 5 und 6).
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe sich in seinem Entscheid mit ihren Ausführungen nicht hinreichend auseinandergesetzt und seine Kognition in unzulässiger Weise beschränkt. Beschwerdeinstanzen auferlegten sich zwar
BGE 136 I 184 S. 188
regelmässig Zurückhaltung, "soweit für die Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids hoch stehende fachliche oder spezialisierte Kenntnisse erforderlich seien", doch dürfe dies nicht für Rechtsfragen gelten; als erste verwaltungsunabhängige Instanz müsse das Bundesverwaltungsgericht das Vorgehen und die Argumente der Verwaltungsbehörden umfassend prüfen; es könne sich nicht "unbesehen" darauf verlassen, dass diese "stets richtig" entschieden; andernfalls die Einsetzung einer unabhängigen richterlichen Kontrollinstanz keinen Sinn mehr mache. Auch wenn sich die urteilende Behörde in ihren Ausführungen auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken dürfe, sei doch zu verlangen, dass sie zu diesen "eine einlässliche Begründung" abgebe und "die Argumente beider Parteien gleichermassen" in ihre Erwägungen "einbeziehe". Vorliegend habe das Bundesverwaltungsgericht ihre Überlegungen "gar nicht oder nur am Rande" erwähnt und in seiner Begründung nicht dargelegt, weshalb es die entsprechenden Argumente nicht als stichhaltig erachtet habe.
2.2
2.2.1
Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Akts zur Sache äussern zu können (
BGE 122 II 274
E. 6b S. 286 f. mit Hinweisen). Er verlangt von der Behörde, dass sie seine Vorbringen tatsächlich hört, ernsthaft prüft und in ihrer Entscheidfindung angemessen berücksichtigt (
BGE 123 I 31
E. 2c S. 34 mit Hinweisen). Dies gilt für alle form- und fristgerechten Äusserungen, Eingaben und Anträge, die zur Klärung der konkreten Streitfrage geeignet und erforderlich erscheinen (
BGE 112 Ia 1
E. 3c S. 3). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (
BGE 133 III 439
E. 3.3 S. 445 mit Hinweisen). Auch eine Rechtsmittelbehörde, der - wie dem Bundesverwaltungsgericht - volle Kognition zusteht, soll in Gewichtungsfragen den Beurteilungsspielraum der Vorinstanz respektieren. Sie muss zwar eine falsche Entscheidung korrigieren, darf aber die Wahl unter mehreren sachgerechten Lösungen der Vorinstanz überlassen. Wenn es um die Beurteilung technischer oder wirtschaftlicher Spezialfragen geht,
BGE 136 I 184 S. 189
kann sie sich mit Blick auf deren Fachwissen eine gewisse Zurückhaltung auferlegen, ohne damit ihre Kognition in unzulässiger Weise zu beschränken, falls im konkreten Fall keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts bestehen und die spezialisierte Vorinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und ihre Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat (vgl.
BGE 131 II 680
E. 2.3.2 mit Hinweisen).
2.2.2
Der Beschwerdeführerin ist einzuräumen, dass die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zu ihren Darlegungen bezüglich der Wirksamkeit und der wissenschaftlichen Einschätzung des von ihr eingereichten Materials knapp ausgefallen sind; es ergibt sich indessen daraus hinreichend klar, dass und warum das Gericht sich der Auffassung der Swissmedic anschloss. Das Schweizerische Heilmittelinstitut ist eine durch den Bund unter Mitwirkung der Kantone betriebene öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit, welche im Medizinalbereich über ein besonderes Fachwissen verfügt (vgl.
Art. 68 ff. HMG
); dies rechtfertigte die geübte Zurückhaltung in den von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen wissenschaftlich-technischen Fachfragen (etwa hinsichtlich der Probleme um die "Good Clinical Practice" [GCP] von Studien), nachdem keine Indizien dafür bestanden, dass das Institut die entscheidenden Kriterien widersprüchlich, rechtsungleich oder willkürlich angewendet haben könnte. Sind die Ausführungen von Swissmedic zu den wesentlichen Gesichtspunkten inhaltlich nachvollziehbar, besteht gestützt auf den Anspruch auf rechtliches Gehör kein Anlass zu weiteren Abklärungen seitens des Gerichts. Es ist in diesem Fall an der Gesuchstellerin, zu belegen, dass und inwiefern der Entscheid der Fachbehörde auf einer unsorgfältig erarbeiteten oder lückenhaften Grundlage beruht und deshalb eine unabhängige wissenschaftliche Analyse im gerichtlichen Verfahren erforderlich erscheint.
2.2.3
Die Beschwerdeführerin hatte im Widerrufs-/Anpassungsverfahren vor der Swissmedic umfassend Gelegenheit, ihren Standpunkt einzubringen; sie hat dabei verschiedene Kompromissvorschläge zur Formulierung der Fachinformation gemacht und von Swissmedic akzeptierte Alternativvorschläge abgelehnt. Das Bundesverwaltungsgericht führte einen doppelten Schriftenwechsel durch, in dem die Beschwerdeführerin sich detailliert zu den wissenschaftlichen Vorbehalten von Swissmedic äussern konnte. Sie erhielt schliesslich auch Gelegenheit, ihren Standpunkt vor Gericht
BGE 136 I 184 S. 190
mündlich darzulegen, wobei sie keine zusätzlichen wissenschaftlichen Unterlagen nachreichte. Das Gericht kam in der Folge zur Auffassung, dass es nicht zu beanstanden sei, wenn Swissmedic die europäische Leitlinie zur Durchführung von klinischen Studien mit Arzneimittel zur Behandlung von Schmerzen (CPMP/EWP/612/00) sinngemäss angewendet habe, obwohl die Zulassungsvoraussetzungen eines Analgetikums mit bekanntem Wirkstoff zur Diskussion gestanden habe, welches eine Weiterentwicklung eines Originalpräparats darstellte. Es schloss sich im Folgenden auch den Überlegungen der Swissmedic an, dass verschiedene Indizien darauf hinwiesen, dass die eingereichten Unterlagen (noch) keine hinreichende wissenschaftliche Basis für die gewünschte Formulierung und positive Abgrenzung hinsichtlich des Wirksamkeitseintritts von Ibuprofen-Arginat (IBA) gegenüber Ibuprofen-Säure (IBU) böten, was in der ursprünglichen Genehmigungsverfügung verkannt worden sei. Die Vorinstanz übernahm damit die fachlich-wissenschaftlichen Ausführungen von Swissmedic in deren Verfügung und Vernehmlassungen, womit es der Beschwerdeführerin möglich war, ihren Entscheid sachgerecht anzufechten.
2.2.4
Juristisch hat das Bundesverwaltungsgericht seinen Entscheid umfassend und ohne Beschränkung seiner Kognition begründet. Es war in diesem Rahmen nicht gehalten, auf sämtliche wissenschaftlichen Ausführungen der Beschwerdeführerin, die sie in der vorliegenden Eingabe unter dem Titel der Verweigerung des rechtlichen Gehörs umfassend wiederholt, im Einzelnen einzugehen. Es wäre an der Beschwerdeführerin gewesen, allenfalls mit zusätzlichem wissenschaftlichem Material darzutun, dass und weshalb die technische Einschätzung von Swissmedic, die in der Fachinformation gewünschten Hinweise seien nicht für alle Indikationen wissenschaftlich genügend fundiert nachgewiesen, falsch erschien und weitere gerichtliche Abklärungen nötig machte.
3.
3.1
3.1.1
Das Heilmittelinstitut entscheidet nach Prüfung der erforderlichen Unterlagen über die Zulassung von Arzneimitteln bzw. neuen Indikationen, wobei die Gesuchstellerin belegen muss, dass ihr Präparat qualitativ hochstehend, sicher und wirksam ist (
Art. 10 und
Art. 16 HMG
). Die Arzneimittelinformation (Fach- und Patienteninformation) bildet Teil des Bewilligungsverfahrens (vgl.
Art. 11 Abs. 1 lit. f HMG
; Art. 2 lit. a in Verbindung mit
Art. 4 und 5 der
BGE 136 I 184 S. 191
Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 9. November 2001 über die Anforderungen an die Zulassung von Arzneimitteln [AMZV; SR 812.212.22]
; Urteil 2A.278/2005 vom 29. November 2005 E. 2.1, in: ZBl 107/2006 S. 526 ff.). Erläuternde Ausführungen in der Fachinformation müssen mit der Anwendung des Arzneimittels in einem direkten Zusammenhang stehen und für die gesundheitliche Aufklärung wichtig sein; sie dürfen anderen Angaben nicht widersprechen und haben sich auf die zugelassenen Anwendungen zu beziehen (vgl. Art. 13 und 14 in Verbindung mit Ziff. 1 Abs. 6 des Anhangs 4 der AMZV ["Anforderung an die Information für die Medizinalpersonen und den Arzneimittel-Fachhandel"] sowie Ziff. 13 und 14 der Erläuterungen der Swissmedic hierzu [Stand: 1. Oktober 2006]). Über die Fachinformation sollen die behandelnden Medizinalpersonen die für die Verschreibung und sichere Anwendung von Arzneimitteln erforderlichen Angaben erhalten; nur diese erlauben es ihnen, die Patienten sachgerecht zu beraten und zu informieren, womit die entsprechenden Informationen deren Schutz dienen: Sie sollen potentielle Gefahren und mögliche Täuschungen oder Fehlinterpretationen im Umgang mit dem jeweiligen Arzneimittel verhindern ("Heilmittelrechtliches Vorsorgeprinzip"; vgl. auch JUANA SCHMIDT, Pharmakommunikation - Information oder Werbung?, in: Biomedizinrecht, Dörr/Michel [Hrsg.], 2007, S. 371 ff., dort S. 389 ff.).
3.1.2
Die Swissmedic kann die Zulassung während der Geltungsdauer von Amtes wegen oder auf Gesuch hin veränderten Verhältnissen anpassen. Sie ist in diesem Rahmen insbesondere auch befugt, Änderungen der Arzneimittelinformationen anzuordnen, wenn diese den gesetzlichen Vorgaben nicht mehr entsprechen (
Art. 16 Abs. 2 und
Art. 66 Abs. 1 HMG
). Die Zulassungsinhaberin muss ihrerseits jeweils dem aktuellen Stand von Wissenschaft und Technik sowie neuen Ereignissen und Bewertungen Rechnung tragen, wobei sie die nötigen Änderungen in der Regel vorgängig dem Institut zur Bewilligung vorzulegen hat (vgl.
Art. 16 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittel [Arzneimittelverordnung, VAM; SR 812.212.21]
). Die Genehmigung erfolgt aufgrund einer wissenschaftlichen Begutachtung, sofern von der Gesuchstellerin eine Dokumentation vorgelegt wird oder die Änderung sicherheitsrelevant ist; ansonsten wird auf eine (erneute) wissenschaftliche Begutachtung verzichtet (vgl. Ziff. 2 Abs. 1 Subziff. 2 und 3, Ziff. 3 Abs. 1 Subziff. 1-3 Anhang 7 AMZV). Im Rahmen des Genehmigungsverfahrens wird geprüft, ob der vorgeschlagene Text, (noch) dem
BGE 136 I 184 S. 192
aktuellen Wissensstand entspricht. Dabei kommt dem Institut als Fachbehörde ein pflichtgemäss wahrzunehmender Beurteilungsspielraum zu, den es gestützt auf eigene Erkenntnisse, allgemein zugängliche wissenschaftliche Arbeiten, Richtlinien schweizerischer und internationaler (Fach-)Organisationen und den von der Gesuchstellerin beigebrachten Unterlagen sachgerecht wahrzunehmen hat.
3.1.3
Indirekt mit der Fachinformation ist die Frage der Fachwerbung verbunden: Zwar gilt die Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittelwerbung (Arzneimittel-Werbeverordnung, AWV; SR 812.212.5; vgl. URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Werbung für Heilmittel, in: Gesundheit und Werbung, Poledna [Hrsg.], 2005, S. 61 ff., dort S. 80 f.) für das Packungsmaterial und die Arzneimittelinformation nicht unmittelbar (
Art. 1 Abs. 2 lit. a AWV
), doch müssen alle Angaben in der Fachwerbung im Einklang mit der vom Schweizerischen Heilmittelinstitut zuletzt genehmigten Arzneimittelinformation stehen; insbesondere dürfen grundsätzlich nur vom Institut genehmigte Indikationen und Anwendungsmöglichkeiten beworben werden (
Art. 5 Abs. 1 AWV
; vgl. URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Arzneimittel-Werbeverordnung, 2006, N. 11 ff. zu
Art. 5 AWV
). Die Fachwerbung muss in ihren Aussagen genau, ausgewogen, sachlich zutreffend und belegbar sein; sie darf keine irreführenden Angaben enthalten (
Art. 5 Abs. 3 AWV
). Die Werbeaussagen müssen auf dem aktuellen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse beruhen und sollen diesen widerspiegeln. Sie dürfen nur auf klinische Versuche Bezug nehmen, die nach den Anforderungen der Guten Praxis der Klinischen Versuche (GPKV) durchgeführt und publiziert oder zur Publikation angenommen sind (
Art. 5 Abs. 5 AWV
). Aussagen zu Vergleichen mit anderen Arzneimitteln sind in der Fachwerbung zulässig, wenn sie sich als wissenschaftlich korrekt erweisen und sich auf Studien abstützen, welche den Anforderungen der Guten Praxis der Klinischen Versuche entsprechen (
Art. 7 AWV
).
3.2
3.2.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, zwischen ihr und der Swissmedic sei in der Sache selber im Wesentlichen noch umstritten, (1) ob Ibuprofen-Arginat (der Wirkstoff in Spedifen [IBA]) schneller wirkt als Ibuprofen-Säure (IBU), die in herkömmlichen Ibuprofen-Präparaten zur Anwendung kommt, (2) ob der Unterschied zwischen IBA und IBU beim Wirkungseintritt in der Arzneimittelinformation erwähnt werden darf und (3) ob Swissmedic ohne triftige Gründe auf die Verfügung vom 30. September 2003
BGE 136 I 184 S. 193
zurückgekommen ist. Die letzte Frage ist hier nicht mehr zu prüfen, da die ursprünglich auf fünf Jahre beschränkte Zulassungsbewilligung am 12. Dezember 2009 ausgelaufen ist (vgl. oben E. 1.1).
3.2.2
In Bezug auf die wissenschaftliche Einschätzung der eingereichten Unterlagen bringt die Beschwerdeführerin nichts vor, was die Annahme, die eingereichten Unterlagen genügten im Rahmen der Guten Praxis der Klinischen Versuche (GPKV) für den gewünschten allgemeinen Hinweis einer schnelleren Wirksamkeit von Spedifen
®
nicht, als offensichtlich unvollständig oder fehlerhaft erscheinen liesse. Ihre Ausführungen erschöpfen sich darin, die eigenen, bereits wiederholt in den vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Einschätzungen jenen des Instituts gegenüberzustellen. Sie verkennt dabei, dass es an ihr ist, die Wirksamkeit hinsichtlich der bewilligten Indikationen anhand von wissenschaftlich erhärteten, über vernünftige Zweifel erhabene Untersuchungen nachzuweisen. Die von ihr eingereichten Unterlagen weisen zwar allenfalls auf eine gewisse schnellere Wirkgeschwindigkeit im Rahmen klinischer Versuche bei chirurgischen Zahnextraktionen hin (Dental Surgery-Studien); die Swissmedic durfte indessen davon ausgehen, dass die entsprechende Behauptung für die anderen zugelassenen Indikationen dadurch nicht im Rahmen der CPMP-Guideline (Note for Guidance on Clinical Investigation of Medicinal Products for Treatment of Nociceptive Pain [CPMP/WEWP/612/00]) hinreichend nachgewiesen erschien (vgl. das Urteil 2A.515/2002 vom 28. März 2003 E. 3.5). Das Indikations-/Anwendungsgebiet von Spedifen
®
umfasst gemäss Arzneimittel-Kompendium "verschiedene Schmerzzustände besonders akuter Natur, wie z.B. Symptome des Zervikalsyndroms, Kopfschmerzen, Zahnschmerzen, muskuläre und osteoartikuläre Schmerzen, schmerzhafte Wirbelsäulensyndrome, posttraumatische und postoperative Entzündungen und Schmerzen; Schmerzzustände in der Gynäkologie wie z.B. Dysmenorrhoe; schubweise wiederkehrende Schmerzzustände bei rheumatischen Erkrankungen entzündlicher und degenerativer Formen und bei morgendlicher Gelenksteifheit; extraartikuläre rheumatische Beschwerden; Fieber- und Schmerzzustände bei infektiösen Erkrankungen (z.B. grippale Infekte)". Die von der Beschwerdeführerin als "Pivotal-Studien" bezeichneten Untersuchungen bezogen sich auf chirurgische Zahnextraktionen; für die anderen Bereiche reichte sie lediglich zwei ergänzende supportive Studien bei Dysmenorrhoe ein; die zwei Studien bei Spannungs-Kopfschmerzen bezeichnete sie im Laufe des Verfahrens als
BGE 136 I 184 S. 194
"untaugliches Schmerzmodell", obwohl entsprechende Schmerzen ebenfalls in den zugelassenen Anwendungsbereich fallen, weshalb die diesbezüglichen Untersuchungen nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben konnten.
3.2.3
Swissmedic hat nachvollziehbar dargelegt, dass aus den von der Beschwerdeführerin angerufenen Werten der drei Dental Surgery-Studienberichten nicht zwingend generell auf den behaupteten schnelleren Wirkungseintritt geschlossen werden kann, da sie in verschiedenen Punkten (Definition im Studienprotokoll, Signifikanzschranken usw.) nicht den Anforderungen der einschlägigen Guidelines entsprächen. Es bestanden gestützt auf die inkonsistenten Resultate der Studie IA-US-03 (ungewöhnlich langsame Resorption und unterdurchschnittlich tiefe maximale Plasmaspiegel im Vergleich zu anderen Ibuprofen-Präparaten), bei der als einziger der eingereichten sieben klinischen Untersuchungen gleichzeitig die Pharmakokinetik und die klinische Wirksamkeit untersucht wurden (vgl. zu den verschiedenen Untersuchungstypen und -definitionen: CHRISTOPH SCHMIDT, Die Zulassung von Arzneimitteln nach dem Heilmittelgesetz, 2008, S. 96 ff.), tatsächlich Zweifel daran, dass die Resultate eine genügende statistische Signifikanz der Unterschiede (zum Original Ibuprofen), klinische Relevanz der Effektgrösse (Ausmass der Wirkung von Test und Referenz im Vergleich mit Placebo im Dosierungsintervall) und wissenschaftlich ausreichende Datenkonsistenz über sämtliche Studien hinweg für die von der Beschwerdeführerin gewünschten vergleichenden Aussagen über die Wirkgeschwindigkeit zu schaffen vermochten. Zwar ist Ibuprofen als Arginat(-salz) besser wasserlöslich als andere Ibuprofenformen; hieraus kann aber nicht zwangsläufig darauf geschlossen werden, dass damit auch eine schnellere Absorption oder gar ein schnellerer klinischer Wirkungseintritt erstellt ist. Ein solcher muss vielmehr mit geeigneten, den einschlägigen wissenschaftlichen Guidelines entsprechenden klinischen Studien belegt werden.
3.2.4
Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass nicht jede vergleichende Aussage zu einem anderen ähnlichen Produkt in der Fachinformation ausgeschlossen erscheint (vgl. EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., N. 16 zu
Art. 5 AWV
). Es kann durchaus ein Interesse daran bestehen, die Fachkreise über den schnelleren Wirkungseintritt eines Stoffes in einer bestimmten Form gegenüber anderen Arzneiformen zu informieren; gleichzeitig müssen dann aber wohl auch die Wirkungsdauer und allenfalls die Wirkungsintensität
BGE 136 I 184 S. 195
mitberücksichtigt werden. Auf jeden Fall haben die entsprechenden Unterschiede wissenschaftlich unzweifelhaft belegt zu sein; nur dann kann sich die Frage stellen, ob allenfalls - mit Blick auf die Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 BV
), welche auch das Recht auf Werbung umfasst - ein Anspruch darauf besteht, dass sie in die Fachinformationen aufgenommen werden. Da bei den sieben eingereichten Studien - wie dargelegt - hinreichende Indizien für eine ungenügende wissenschaftliche Validität bestanden, braucht die Frage hier nicht vertieft zu werden. Grundsätzlich bleibt es bei den Vorgaben des Heilmittelinstituts, wonach die Angaben über die Eigenschaften des Wirkstoffes oder der Wirkstoffkombination konzis und belegt sein müssen und Werbeaussagen zu unterlassen sind. Pharmakodynamisch sollen nur Wirkungen beschrieben werden, die für die Indikation relevant oder zum Verständnis von Nebenwirkungen wichtig erscheinen. Dabei ist deutlich zwischen experimentellen Befunden und nachgewiesenen therapeutischen Wirkungen beim Menschen zu unterscheiden. Mit Bezug auf die klinische Wirksamkeit sind die wesentlichen Daten der vorgelegten klinischen Studien zu erwähnen (z.B. Charakteristik der Patientenpopulation, Effektgrösse, Statistik usw.; vgl. zum Ganzen: Ziff. 13 der Erläuterungen der Swissmedic vom 1. Oktober 2006 zu den "Anforderungen an die Information für die Medizinalpersonen und den Arzneimittel-Fachhandel [Fachinformation]").
4.
Was die Beschwerdeführerin gegen den angefochtenen Entscheid weiter einwendet, lässt diesen ebenfalls nicht bundesrechtswidrig erscheinen:
4.1
Zwar fällt ihre Tätigkeit in den Anwendungsbereich der Wirtschaftsfreiheit, doch darf diese zum Schutz des Publikums im öffentlichen Interesse durch angemessene Massnahmen beschränkt werden (vgl.
Art. 36 BV
). Dass allenfalls nur wissenschaftlich einwandfrei belegte Charakteristika eines Wirkstoffs in Abgrenzung zu ähnlichen Arzneiformen in die Fachinformation aufgenommen werden können, womit sie hernach im Rahmen der Arzneimittel-Werbeverordnung auch beworben werden dürfen, dient der klaren Information von Fachkreisen und Publikum sowie der Lauterkeit auf dem Medikamentenmarkt (vgl.
Art. 1 Abs. 3 lit. c HMG
). Dieser soll nicht nur "qualitativ hoch stehende, sichere und wirksame Heilmittel" hervorbringen (
Art. 1 Abs. 1 HMG
), sondern den Konsumentinnen und Konsumenten zudem auch einen angemessenen Schutz vor Täuschung bieten (
Art. 1 Abs. 2 lit. a HMG
). Die in Verkehr gebrachten Heilmittel sind ihrem Zweck entsprechend und massvoll zu verwenden
BGE 136 I 184 S. 196
(
Art. 1 Abs. 2 lit. b HMG
), was eine konzise und wissenschaftlich belegte Information über die gesamten oder doch über einen wesentlichen Teil der zulässigen Indikationen bzw. Applikationen voraussetzt (vgl. POLEDNA/BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, 2002, N. 308).
4.2
Soweit die Beschwerdeführerin eine Gleichbehandlung mit Algifor-L
®
/-forte verlangt, das ihrem Ibuprofenprodukt ähnlich sei, verkennt sie, dass in dessen Fachinformation lediglich darauf hingewiesen wird, dass das darin enthaltene Ibuprofenlysinat "die gleichen pharmakologischen Eigenschaften wie Ibuprofen" zeigt, sich aber von diesem durch "seine höhere Wasserlöslichkeit" unterscheidet. Pharmakokinetisch wird festgehalten, dass der maximale Plasmaspiegel von 33,6 mg/l (Beutel) resp. 37,2 mg/l (Filmtablette) "in ungefähr 30 Minuten nach einer oralen Gabe von 400 mg Ibuprofen" erreicht wird. Abgesehen davon, dass die entsprechenden Informationen auf anderen Unterlagen beruhen, unterscheiden sich die von der Swissmedic gegenüber der Beschwerdeführerin angeordneten Anpassungen im Resultat hiervon nicht grundlegend: Auch die Fachinformation zu Algifor-L
®
/-forte enthält trotz der ebenfalls bestehenden höheren Wasserlöslichkeit keinen vergleichenden Hinweis bezüglich eines gegenüber anderen Ibuprofenprodukten schnelleren Wirkungseintritts. Die Beschwerdeführerin kann aus der bewilligten Produkteinformation von Algifor-L
®
/-forte deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten.
4.3
Dasselbe gilt bezüglich der Tatsache, dass die französische Zulassungsbehörde Spifen 400 mg mit dem pharmakologischen Hinweis akzeptiert hat: "... Dans les douleurs dentaires post-extractionelles, l'effet antalgique de SPIFEN à été observé plus précocement que pour une forme conventionnelle d'ibuprofène" und die Beschwerdeführerin gestützt hierauf in Frankreich entsprechend wirbt: Es ist nicht ersichtlich, auf welchen rechtlichen und wissenschaftlichen Grundlagen die französischen Behörden diesen Hinweis gestattet haben. Bezüglich der Werbung in der Schweiz hat das Bundesgericht die Auffassung von Swissmedic bestätigt, dass bereits gestützt auf die
bisherigen
Arzneimittelinformationen Aussagen wie "Lindert den Schmerz bereits nach wenigen Minuten" und: "... befreit vollständig vom Schmerz innert 30 Minuten" sachlich unzutreffend und übertrieben seien; der zuletzt genehmigten Arzneimittelinformation könne kein Hinweis darüber entnommen werden, in welchem Umfang und nach welchem Zeitablauf eine Linderung der Schmerzen
BGE 136 I 184 S. 197
eintrete; sie enthalte auch keine Angaben, die darauf hindeuten würden, dass eine vollständige Schmerzbefreiung nach zirka 30 Minuten eintreten könnte (Urteil 2A.607/2005 vom 23. Juni 2006, E. 6 ["Dolo-Spedifen 400"], in: sic! 2007 S. 126 ff.). Nach
Art. 13 HMG
sindzwar bei Arzneimitteln, die bereits in einem anderen Land mit vergleichbarer Arzneimittelkontrolle zugelassen sind, die entsprechenden Ergebnisse - auch hinsichtlich der Arzneimittelinformationen - zu berücksichtigen. Die ausländische Zulassung muss indessen nicht zwingend übernommen werden. Sie bildet lediglich ein Indiz dafür, dass eine genügende wissenschaftliche Relevanz bestehen kann, entbindet die Swissmedic indessen nicht davon, ihrer Prüfungspflicht gemäss dem schweizerischen Zulassungsrecht nachzukommen und bei wissenschaftlich begründeten Zweifeln zusätzliche Unterlagen einzuverlangen (vgl. CHRISTA TOBLER, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N. 5 ff. zu
Art. 13 HMG
).


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Urteilskopf
121 III 279
56. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Mai 1995 i.S. Actron Security AG gegen George Jay Lichtblau und Checkpoint Systems Inc. (Berufung)

regeste:
Regeste
Patentnichtigkeitsklage; Nichtigkeitsgrund der unzulässigen Erweiterung des Patentgegenstands (Art. 26 Abs. 1 Ziff. 3bis und 27 Abs. 1 PatG).
Ein solcher Nichtigkeitsgrund führt nicht zwangsläufig zur Vollnichtigkeit des Patents. Der Richter hat vielmehr die Möglichkeit, bei gegebenen Voraussetzungen die Teilnichtigkeit des Patents festzustellen und es entsprechend einzuschränken (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 279
BGE 121 III 279 S. 279
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beklagte rügt eine Verletzung von
Art. 26 Abs. 1 Ziff. 3bis PatG
(SR 232.14). Nach ihrer Auffassung muss eine unzulässige Erweiterung des Gegenstands des Patents im Sinne dieser Bestimmung, wie sie von der Vorinstanz bejaht wurde, zwingend zur Vollnichtigkeit führen und ist eine blosse Einschränkung des Patents durch den Richter wegen Teilnichtigkeit (
Art. 27 PatG
) ausgeschlossen. Die Beklagte macht zudem geltend, der vom
BGE 121 III 279 S. 280
Handelsgericht neugefasste Patentanspruch 1 sei ebenfalls nichtig, weil mit dem Weglassen des Merkmals der "Bogenentladung" der Gegenstand des Patents im Sinne von
Art. 26 Abs. 1 Ziff. 3bis PatG
unzulässig erweitert worden sei.
a) Ein Patent ist nach
Art. 26 Abs. 1 Ziff. 3bis PatG
vom Richter als nichtig festzustellen, wenn dessen Gegenstand über den Inhalt des Patentgesuchs in der für das Anmeldedatum massgebenden Fassung hinausgeht. Der Nichtigkeitsgrund der unzulässigen nachträglichen Erweiterung des anspruchsgemässen Patentgegenstands ist
Art. 138 Abs. 1 lit. c EPÜ
entnommen und mit dem Bundesgesetz vom 17. Dezember 1976 (AS 1977 1997 ff.) in das nationale Recht überführt worden (im Rahmen der sog. Harmonisierung; vgl.
BGE 120 II 71
E. 2 S. 73). Die Bestimmung knüpft an die gleichzeitig neugefassten
Art. 56 Abs. 1 PatG
(Erfordernis ausformulierter Patentansprüche im Zeitpunkt der Einreichung des Patentgesuchs) sowie
Art. 58 Abs. 2 PatG
(Änderung der technischen Unterlagen über den Offenbarungsgehalt) an und entspricht sachlich, das heisst bezüglich Gegenstand und Schutzbereich des Patents, dem Teilverzichtstatbestand von
Art. 24 Abs. 1 lit. c PatG
(vgl. Botschaft des Bundesrats vom 24. März 1976, BBl 1976 II 1ff., 76 f.).
Betrifft ein Nichtigkeitsgrund nur einen Teil der patentierten Erfindung, so ist das Patent durch den Richter entsprechend einzuschränken (
Art. 27 Abs. 1 PatG
). Das Handelsgericht wendet die Bestimmung auch auf den Nichtigkeitsgrund von
Art. 26 Abs. 1 Ziff. 3bis PatG
an. Die Beklagte hält dieses Vorgehen für bundesrechtswidrig.
Nach der Gesetzessystematik und dem Wortlaut erfasst
Art. 27 PatG
sämtliche Nichtigkeitsgründe von
Art. 26 Abs. 1 PatG
. In der Literatur wird denn auch die Auffassung vertreten, die Gründe, derentwegen eine Teilnichtigkeit ausgesprochen werden könne, seien die in
Art. 26 Abs. 1 PatG
aufgezählten (RETO M. HILTY, Der Schutzbereich des Patents, S. 280). Dieser Meinung ist zuzustimmen. Entgegen dem Einwand der Beklagten wird sie nicht dadurch in Frage gestellt, dass
Art. 27 PatG
älteren Datums ist als
Art. 26 Abs. 1 Ziff. 3bis PatG
, denn die Grundsätze, dass die jüngere der älteren und die spezielle der allgemeinen Norm vorgeht, kommen nicht zur Anwendung, da die entsprechenden Voraussetzungen fehlen. Zum einen ist weder unter systematischem noch teleologischem Gesichtspunkt ein Widerspruch zwischen den beiden Gesetzesvorschriften erkennbar. Zum andern stehen sie nicht im Verhältnis von allgemeiner zu spezieller Norm.
BGE 121 III 279 S. 281
Rechtsvergleichend ist sodann festzuhalten, dass das EPÜ in Art. 138 Abs. 2 die Teilnichtigkeit mit Beschränkungsmöglichkeit für alle im vorangehenden Absatz des Artikels genannten Nichtigkeitsgründe vorsieht (vgl. SINGER, N. 5 zu
Art. 138 EPÜ
). Sodann gilt im - ebenfalls harmonisierten - deutschen und französischen Recht, dass sämtliche Nichtigkeitsgründe mit der milderen Massnahme der blossen Patentbeschränkung beseitigt werden können, wozu auch der Fall der unzulässigen Erweiterung des Patentgegenstands gehört (BENKARD/ROGGE, 9. Aufl., N. 18 ff. zu § 21 DPatG sowie N. 48 und 56 ff. zu § 22 DPatG; MATHÉLY, Le nouveau droit français des brevets d'invention, S. 387 f.). In der deutschen Literatur wird im übrigen darauf hingewiesen, dass die unzulässige Erweiterung des Patentgegenstands für sich allein in aller Regel lediglich eine Teilnichtigkeit zur Folge habe, welcher durch Beschränkung des Patents Rechnung zu tragen sei (BALLHAUS, Folgen der Erweiterung der Patentanmeldung, GRUR 1983, S. 1 ff., S. 6; BENKARD/ROGGE, N. 48 zu § 22 DPatG). Für das schweizerische Recht ergibt sich nichts anderes.
Zu beachten ist allerdings, dass die Einschränkung des teilnichtigen Patents durch Einfügen zusätzlicher Merkmale, soll sie nicht ihrerseits zu einer Erweiterung führen, nur mit Elementen zulässig ist, die in der erteilten Fassung des Patents in ihrer Bedeutung für die technische Lehre bereits offenbart wurden (BENKARD/ROGGE, N. 36 zu § 22 DPatG; BERNHARDT/KRASSER, Lehrbuch des Patentsrechts, S. 437 f.). Zu berücksichtigen ist zudem, dass einer unzulässigen Erweiterung, die im Nachbringen eines ursprünglich nicht offenbarten und nicht bloss wahlweise aufgeführten Merkmals bestand, wegen der damit verbundenen Erweiterung des Schutzbereichs mit Rücksicht auf die Interessen Dritter im allgemeinen nicht mit einer Anspruchsänderung durch Streichung dieses Merkmals Rechnung getragen werden kann (BERNHARDT/KRASSER, a.a.O., S. 438; BENKARD/ROGGE, N. 57 zu § 22 DPatG; a.A. BALLHAUS, a.a.O., S. 7). Das angefochtene Urteil stimmt mit diesen Grundsätzen überein. Eine Verletzung von Bundesrecht durch das Handelsgericht ist insoweit nicht erkennbar.
b) Das Handelsgericht stellt übereinstimmend mit den Äusserungen des gerichtlichen Gutachters fest, in den ursprünglich eingereichten Unterlagen sei eine Resonanzetikette beschrieben worden, die ein flaches Substrat aus dielektrischem Material aufweise, auf dessen entgegengesetzten Oberflächen ein Paar aufeinander ausgerichteter und einen Kondensator des Schwingkreises der Etikette bildender leitender Bereich angeordnet sei,
BGE 121 III 279 S. 282
wobei an die beiden Kondensatorplatten Leiterbahnen anschlössen. Aus diesen Unterlagen gehe zudem hervor, dass zwischen bestimmten Stellen auf beiden Kondensatorplatten oder zwischen einer bestimmten Stelle auf einer Kondensatorplatte und der anderen Kondensatorplatte oder zwischen einer Kondensatorplatte und einer gegenüberliegenden Stelle der an die andere Kondensatorplatte anschliessenden Leiterbahn ein geringerer Abstand bestehe als zwischen den übrigen Teilen der leitenden Bereiche, so dass an diesen Stellen ein Pfad quer durch das dielektrische Substrat und zwischen den leitenden Bereichen definiert sei, entlang dem bei hinreichender Energiezufuhr ein Durchschlag nach Art einer Bogenentladung erfolge.
Das Handelsgericht ist zum Ergebnis gekommen, dass das Patent in der erteilten Fassung durch das Weglassen des Merkmals des flachen Substrats aus dielektrischem Material einerseits und des Merkmals der Anordnung gegenseitig ausgerichteter leitender Bereiche auf gegenüberliegenden Oberflächen des Substrats zur Bildung eines Kondensators anderseits unzulässig erweitert worden sei. Nicht als Erweiterung betrachtete das Handelsgericht dagegen das Weglassen des Merkmals der "Bogenentladung". Mit der Berufung wird demgegenüber geltend gemacht, auch das Weglassen dieses Merkmals sei als unzulässige Erweiterung im Sinne von
Art. 26 Ziff. 3bis PatG
zu beurteilen.
Nach Meinung des gerichtlichen Gutachters, der sich das Handelsgericht angeschlossen hat, ist das Weglassen des Merkmals der "Bogenentladung" deshalb unbedenklich, weil das - in der erteilten Fassung aufgeführte - Merkmal der "Bildung eines Pfads verminderten Widerstands" dem Fachmann den eindeutigen Hinweis liefere, dass hier ein Durchschlag durch das Dielektrikum erfolge. Die Beklagte wendet mit der Berufung ein, in der ursprünglichen Fassung sei dem Fachmann nur eine ausschliessliche Ausführungsform offenbart worden, wogegen die erteilte Fassung offener sei, indem namentlich auch die Möglichkeit bestehe, den "Pfad verminderten Widerstands" durch Laserlicht zu bilden. Der Einwand geht indessen an der Sache vorbei. Nach dem objektiven Verständnis des massgebenden Patentanspruchs lokalisiert der "Pfad verminderten Widerstands" den zu erwartenden Durchschlag und dient die ursprünglich erwähnte "Bogenentladung" nicht ihrerseits der Bildung dieses Pfades. Einzelheiten aber, welche der Fachmann aus der Beschreibung der Erfindung aufgrund seines Fachwissens ohne weiteres erkennen kann, bedürfen der Offenbarung
BGE 121 III 279 S. 283
nicht, und ihr Weglassen stellt deshalb keine unzulässige Erweiterung des Patentgegenstands dar. So verhält es sich mit der insoweit unbeanstandet gebliebenen fachtechnischen Auffassung des gerichtlichen Experten im vorliegenden Fall hinsichtlich des Merkmals der "Bogenentladung". Die Rüge einer Verletzung von
Art. 26 Abs. 1 Ziff. 3bis PatG
erweist sich daher auch insoweit als unbegründet.


header:
Urteilskopf
118 V 171
21. Arrêt du 27 août 1992 dans la cause Chrétienne-Sociale Suisse contre R. et R. contre Chrétienne-Sociale Suisse et Tribunal cantonal jurassien

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 und Ziff. 2 KUVG
: Transportkosten.
Die Kosten für den Transport mit einer Ambulanz (einschliesslich Begleitung durch einen Krankenpfleger) sind von den Krankenkassen nicht als Pflichtleistungen zu übernehmen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 118 V 171 S. 171
A.-
a) Le 26 mars 1990, David R., né en 1967, domicilié à C. (JU), a été admis à l'Hôpital de l'Ile, à Berne, pour y subir une néphrectomie consécutive au rejet d'un rein transplanté. Le lendemain, il a été transféré à l'Hôpital régional de Porrentruy pour la poursuite de dialyses et un traitement postopératoire.
Le 8 mai 1990, David R. a de nouveau été admis à l'Hôpital régional de Porrentruy, en raison cette fois d'une pancréatite aiguë. Il a été conduit dans un établissement hospitalier bâlois, puis à l'Hôpital de l'Ile, avant d'être ramené à l'Hôpital régional de Porrentruy.
Par la suite, le 30 octobre 1990, il est allé en consultation au service des urgences de l'Hôpital régional de Porrentruy. Présentant un état hautement fébrile et une symptomatologie de rejet ou de pyélonéphrite aiguë, il a été immédiatement transporté à l'Hôpital de l'Ile; il fut soumis à divers examens et reconduit le lendemain à son domicile.
BGE 118 V 171 S. 172
b) Les frais de ces différents transports, qui ont tous été effectués au moyen d'une ambulance, ont été facturés par l'Hôpital régional de Porrentruy. Celui-ci a ainsi adressé cinq factures au patient, pour un montant total de 4'623 fr. 90 (918 francs, 1'469 fr. 10, 758 fr. 40, 729 fr. 60 et 748 fr. 80).
c) David R. a demandé à la Chrétienne-Sociale Suisse (CSS), auprès de laquelle il est assuré contre la maladie, de lui rembourser les montants précités. Le 12 juillet 1991, la CSS lui a notifié une décision de refus, au motif que la prise en charge des frais de transport ne faisait pas partie des prestations obligatoirement à la charge des caisses-maladie.
B.-
David R. a recouru contre cette décision. Par jugement du 29 novembre 1991, le Tribunal cantonal jurassien (Chambre des assurances) a partiellement admis le recours en condamnant la CSS à verser la somme de 570 francs à l'assuré. Les premiers juges ont constaté, en effet, que, dans trois cas de transport, l'Hôpital régional de Porrentruy avait porté en compte des frais pour l'accompagnement par un infirmier, par 148 fr. 20, 239 fr. 40 et 182 fr. 40 (570 francs au total). Ils ont estimé qu'il s'agissait là d'une surveillance de caractère paramédical, qui se distinguait des déplacements proprement dits, et dont les frais incombaient en conséquence à la CSS.
C.-
Tant la CSS que David R. forment un recours de droit administratif contre ce jugement, dont ils demandent tous deux l'annulation. David R. conclut, en outre, à la prise en charge intégrale des frais de transport facturés par l'Hôpital régional de Porrentruy.
Chacun des recourants a conclu au rejet du recours de l'adverse partie. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales renonce à présenter une proposition.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 12 al. 2 ch. 1 LAMA
, les caisses-maladie doivent prendre en charge, dans l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques (assurance de base), en cas de traitement ambulatoire, au moins les soins donnés par un médecin (let. a), les traitements scientifiquement reconnus auxquels procède le personnel paramédical sur prescription d'un médecin (let. b), les médicaments et les analyses ordonnés par un médecin (let. c et d), ainsi que les soins donnés par un chiropraticien au sens de l'
art. 21 al. 4 LAMA
(let. e).
BGE 118 V 171 S. 173
En cas de traitement dans un établissement hospitalier, les caisses sont tenues d'allouer, au titre de la même assurance, les prestations fixées par la convention passée entre cet établissement et la caisse, mais au moins les soins donnés par le médecin, y compris les traitements scientifiquement reconnus, les médicaments et les analyses, conformément aux taxes de la salle commune, ainsi qu'une contribution journalière minimale aux autres frais de soins (
art. 12 al. 2 ch. 2 LAMA
).
2.
a) Il résulte a contrario de ces dispositions que les frais de transport, notamment par ambulance, ne font pas partie des prestations à la charge des caisses-maladie, sauf disposition statutaire contraire (cf.
ATF 108 V 239
consid. 3c et 242 consid. 5a; RJAM 1977 No 288 p. 103; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 328; BONER/HOLZHERR, FJS No 1315, p. 13). A cet égard, la proposition du Conseil fédéral d'insérer dans le projet de révision de l'assurance-maladie une disposition sur la prise en charge obligatoire par les caisses-maladie d'une participation aux frais de transport d'urgence, ainsi qu'aux frais de sauvetage, démontre qu'une modification législative est nécessaire pour permettre le remboursement de tels frais (cf. l'
art. 19 let
. f du projet de LAMal du 6 novembre 1991, FF 1992 I 250). Cette innovation, du reste, a été contestée au cours de la procédure de consultation. Pour cette raison, le Conseil fédéral s'est contenté de prévoir, au lieu d'une prise en charge jusqu'à concurrence d'un montant maximal, comme le proposait la commission d'experts, une simple participation aux frais, selon des modalités à définir par voie d'ordonnance (Message concernant la révision de l'assurance-maladie, du 6 novembre 1991, FF 1992 I 135).
b) C'est dire que, contrairement à l'opinion de l'assuré recourant, la loi ne contient pas de lacune authentique qui appellerait inévitablement une intervention du juge en application des principes généraux de l'
art. 1er al. 2 CC
(cf.
ATF 114 V 18
consid. 2b,
ATF 113 V 12
consid. 3c et les références). Le fait que le remboursement des frais de transport jusque dans un établissement hospitalier ne constitue pas une prestation obligatoire peut, il est vrai, avoir des conséquences pénibles pour l'assuré. Mais, que l'on soit en présence d'un silence qualifié ou d'une lacune impropre (cf.
ATF 111 V 327
), le juge ne saurait, au mépris du principe de la séparation des pouvoirs, se substituer au législateur en adoptant la solution qu'il jugerait adéquate en droit désirable (
ATF 117 III 3
consid. 2b). La perspective de l'adoption éventuelle de nouvelles règles de droit à ce sujet n'y saurait rien changer.
BGE 118 V 171 S. 174
c) Le recourant est au bénéfice de l'assurance de base des soins médicaux et pharmaceutiques, assortie d'un supplément d'hospitalisation - obligatoire en vertu des statuts - de 50 francs par jour. Pour ce genre d'assurance, les dispositions internes de la caisse ne prévoient pas la prise en charge des frais de transport (d'urgence) dans un établissement hospitalier, à la différence de l'assurance supplémentaire pour frais de traitement hospitalier (art. 68 ch. 1 des statuts) et de l'assurance combinée d'hospitalisation (art. 3 ch. 3 du règlement concernant cette assurance).
La prétention de l'assuré ne peut ainsi trouver appui ni dans la loi ni dans les dispositions adoptées par la caisse.
d) Le recourant se prévaut aussi du droit à l'égalité. Il fait valoir que d'autres assurés dans une situation semblable à la sienne, mais domiciliés à proximité d'un établissement pour soins aigus, n'auraient pas eu à supporter comme lui des frais de transport élevés; le cas échéant, ils auraient eu la possibilité, en raison de cette proximité géographique, de séjourner dès le début du traitement dans un établissement équipé pour les recevoir. Mais ce grief n'est pas fondé. La prétendue inégalité découle de l'application du droit fédéral: comme la LAMA n'impose pas, on l'a vu, la prise en charge des frais de transport, le Tribunal fédéral des assurances n'est pas habilité, eu égard aux art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst., à prescrire cette prise en charge en se fondant directement sur l'
art. 4 Cst.
(cf.
ATF 113 Ib 95
consid. 2d/bb). Pour la même raison, il ne peut s'appuyer sur le principe de la mutualité (dont découle notamment le droit à l'égalité;
ATF 113 IV 210
), également invoqué par le recourant.
e) Les autres arguments présentés par ce dernier sont dépourvus de pertinence. En particulier, il n'est pas décisif, au regard de la loi, qu'il se soit agi de transports effectués à partir d'un établissement hospitalier vers un autre hôpital (et non à partir du domicile du patient): même dans cette hypothèse, le déplacement en ambulance ne saurait être considéré comme la continuation d'un traitement en cours. Quant au fait que la caisse aurait retiré un avantage économique en raison du transfert de l'assuré dans un établissement moins coûteux, en l'occurrence l'Hôpital régional de Porrentruy, il n'est pas déterminant. L'
art. 19bis LAMA
, qui garantit à l'assuré un libre choix parmi les établissements hospitaliers suisses, ne lui permet pas d'entrer ou de rester, en cas de maladie nécessitant une hospitalisation, dans un établissement coûteux, conçu pour traiter des malades ayant besoin de soins intensifs, alors
BGE 118 V 171 S. 175
que lui n'en a pas besoin et qu'il pourrait être soigné convenablement dans un établissement équipé plus simplement et plus économique (
ATF 115 V 48
consid. 3b/aa). Au demeurant, il n'existe aucun droit de recevoir, en lieu et place des prestations légales, des prestations moins coûteuses et qui ne sont pas obligatoirement à la charge des caisses-maladie (
ATF 111 V 324
; RAMA 1987 No K 707 p. 3).
f) Dans ces conditions, le recours de l'assuré se révèle mal fondé.
3.
De son côté, la caisse recourante conteste devoir rembourser à l'assuré le montant de 570 francs au titre de frais d'accompagnement par un infirmier. Les premiers juges considèrent, à cet égard, que la surveillance par un infirmier est un acte paramédical qui relève du traitement comme tel et qui, par conséquent, se distingue du déplacement proprement dit.
Un transport d'urgence d'un malade nécessite, le plus souvent, un accompagnement du patient, que ce soit par un infirmier ou par une autre personne qualifiée. Les frais qui en résultent sont inhérents aux frais de transport, même si, comme en l'espèce, ces frais ont été portés en compte séparément dans les factures adressées à l'assuré (comme l'ont d'ailleurs aussi été les frais de prise en charge, de déplacement proprement dit et d'attente). Dès lors que les dépenses de transport en général ne relèvent pas des prestations obligatoires, on ne saurait, logiquement, mettre à la charge des caisses-maladie les frais d'accompagnement qui leur sont étroitement liés, voire indissociables.
En outre, l'accompagnement d'un patient par un infirmier n'est pas, en soi, une mesure thérapeutique qui puisse être prise en charge au même titre que les traitements exécutés par le personnel paramédical (de condition dépendante) sous la surveillance directe du médecin (voir
ATF 110 V 187
). Il ne s'agit pas non plus de prestations d'infirmier ou d'infirmière (de condition indépendante) visées par l'art. 21a Ord. III: ces prestations sont énumérées à l'art. 1er ch. II Ord. Dép. 7; l'accompagnement ou la surveillance de patients n'y sont pas mentionnés.
Il suit de là que le recours de droit administratif de la caisse est bien fondé. Le jugement cantonal doit ainsi être annulé, ce qui a pour conséquence de rétablir les effets de la décision litigieuse du 12 juillet 1991.
BGE 118 V 171 S. 176
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
I. Le recours de David R. est rejeté.
II. Le recours de la Chrétienne-Sociale Suisse est admis et le jugement du Tribunal cantonal jurassien (Chambre des assurances) du 29 novembre 1991 est annulé.


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Urteilskopf
85 II 145
24. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Juni 1959 i.S. Weisshaupt gegen Hauser.

regeste:
Regeste
Wiederherstellung (
Art. 35 OG
) gegen die Folgen der Versäumung der Berufungsfrist (
Art. 54 OG
) kann erteilt werden, selbst wenn der Prozess bereits durch Nichteintreten auf die Berufung erledigt worden ist.
Unrichtige Rechtsmittelbelehrung als Wiederherstellungsgrund.

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 85 II 145 S. 145
Am 22. April 1959 ist das Bundesgericht auf die Berufung des Beklagten gegen ein Urteil des Obergerichtes des Kantons Schaffhausen wegen Verspätung nicht eingetreten, weil das angefochtene Urteil dem damaligen Vertreter des Beklagten am 25. März 1959 zugestellt, die Berufungsschrift des Beklagten aber erst am 15. April 1959, d.h. am Tage nach Ablauf der zwanzigtägigen Berufungsfrist von
Art. 54 OG
, der Post übergeben worden war.
Am 12. Mai 1959, fünf Tage nach Empfang des Urteils vom 22. April 1959, hat der Beklagte beim Bundesgericht einen "Rekurs" eingereicht, worin er u.a. geltend macht, er habe sich persönlich bei der Obergerichtskanzlei erkundigt und dabei die Auskunft erhalten, die Frist laufe am 15. März (gemeint: April) ab; es genüge, wenn er "das Schreiben" (die Berufungsschrift) an diesem Datum der Post übergebe, was er auch getan habe. Eine Erkundigung
BGE 85 II 145 S. 146
beim Präsidenten des Obergerichtes hat ergeben, dass der Beklagte sich am 14. April 1959 nachmittags telephonisch bei der Obergerichtskanzlei erkundigt hatte, wann die Frist für die Berufung an das Bundesgericht ablaufe, und dass die Kanzlistin des Obergerichtes ihm darauf erklärte, diese Frist laufe am 15. April ab, weil sie der irrtümlichen Meinung war, der 26. März 1959, an welchem der Vertreter der Klägerin das obergerichtliche Urteil erhalten hatte, sei wie bei der Berechnung des Datums der Rechtskraft, so auch bei der Berechnung der Berufungsfrist für den Beklagten zum Ausgangspunkt zu nehmen, obwohl dessen Vertreter das Urteil einen Tag früher erhalten hatte.
Das Bundesgericht erteilt dem Beklagten die Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung der Berufungsfrist und hebt sein Urteil vom 22. April 1959 auf.
Erwägungen
Begründung:
Der "Rekurs" des Beklagten ist als Gesuch um Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung der Berufungsfrist aufzufassen.
Während
Art. 33 OG
, der sich auf die Verlängerung der Fristen bezieht, die vom Gesetz und die vom Richter festgesetzten Fristen verschieden behandelt, regelt
Art. 35 OG
die Voraussetzungen der Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung "einer Frist", ohne zwischen gesetzlichen und richterlichen Fristen einen Unterschied zu machen. Daraus ist zu schliessen, dass
Art. 35 OG
wie
Art. 34 OG
, wonach "gesetzlich oder richterlich bestimmte Fristen" in der Zeit vom 15. Juli bis und mit 15. August stillstehen, für Fristen beider Art in gleicher Weise gilt (wogegen z.B. die bernische ZPO die Wiedereinsetzung gegen Versäumung gesetzlicher Fristen, insbesondere der Rechtsmittelfristen, nicht zulässt; LEUCH, Die ZPO für den Kanton Bern, 3. Aufl., N. 2 zu Art. 288, und GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 221 Anm. 40). Um Wiederherstellung im Sinne von
Art. 35 OG
kann also
BGE 85 II 145 S. 147
insbesondere auch eine Partei nachsuchen, welche die Berufungsfrist von
Art. 54 OG
versäumt hat (vgl. z.B.
BGE 51 II 450
; ferner
BGE 81 III 83
, wo es u.a. heisst,
Art. 35 OG
gelte "zweifellos für alle Fristen, die in den vom OG geregelten Verfahren vor Bundesgericht zu beobachten sind").
Art. 35 OG
lässt die Wiederherstellung ganz allgemein "gegen die Folgen der Versäumung einer Frist" zu. Zu diesen Folgen gehört gegebenenfalls auch die wegen der Versäumung der Frist erfolgte Erledigung des Prozesses. Wiederherstellung kann also auch dann verlangt werden, wenn der Prozess bereits erledigt ist; sie führt in diesem Falle zur Aufhebung des Erledigungsentscheides. Die Rechtskraft, welche die Entscheidungen des Bundesgerichtes gemäss
Art. 38 OG
mit der Ausfällung erlangen, steht dem nicht entgegen. Die Verbindlichkeit rechtskräftiger Entscheidungen ist nicht absolut, sondern unterliegt den Einschränkungen, die sich aus dem Bestehen gesetzlicher Mittel zur Beseitigung der Rechtskraft ergeben, und zu diesen Mitteln gehört eben neben den ausserordentlichen Rechtsmitteln (von denen das OG in Art. 136 ff. dasjenige der Revision vorsieht) auch die Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung einer Frist (GULDENER a.a.O. S. 223 und 300 sowie SJZ 37 S. 230), sofern wenigstens das Gesetz diesen Rechtsbehelf für alle Fristen, also auch für die Rechtsmittelfristen, und zur Behebung aller Versäumnisfolgen zur Verfügung stellt, wie dies für das OG zutrifft.
Dass der Gesuchsteller oder sein Vertreter im Sinne von
Art. 35 OG
"durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln", kann nach der neuern Rechtsprechung des Bundesgerichtes nicht mehr bloss dann angenommen werden, wenn die Einhaltung der Frist objektiv unmöglich war. Vielmehr fällt als Wiederherstellungsgrund auch in Betracht ein die Fristversäumnis bewirkender Irrtum, in welchen der Gesuchsteller, ohne selbst dafür einstehen zu müssen, durch das
BGE 85 II 145 S. 148
Verhalten einer Behörde - namentlich durch unrichtige Rechtsmittelbelehrung seitens der Amtsstelle, welche den angefochtenen Entscheid getroffen hat - versetzt worden ist (
BGE 76 I 357
).
Mit einem solchen Falle hat man es hier zu tun. Der Beklagte durfte sich - zumal als Laie - darauf verlassen, dass er bei der Kanzlei des Obergerichtes, dessen Urteil er mit dem ordentlichen Rechtsmittel der Berufung an das Bundesgericht anfechten wollte, zuverlässig erfahren könne, bis wann die Berufungsfrist laufe. Wenn ihm die Obergerichtskanzlei auf Grund eines für ihn nicht erkennbaren Irrtums über den Ausgangspunkt der Frist unrichtigerweise angab, die Frist laufe erst am 15. April 1959 ab, und wenn er im Vertrauen auf diese Angabe die Berufung erst an diesem Tage zur Post gab, so ist die Versäumung der in Wirklichkeit am 14. April abgelaufenen Frist durch einen von ihm nicht verschuldeten Irrtum verursacht worden. Auf diesen Irrtum ist der Beklagte erst durch den Nichteintretensentscheid des Bundesgerichtes vom 22. April 1959, der ihm am 7. Mai 1959 zugestellt wurde, aufmerksam gemacht worden. Das Wiederherstellungsgesuch ist schon fünf Tage später, also im Sinne von
Art. 35 OG
"binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses", beim Bundesgericht eingegangen. Der Grund der Versäumung der Berufungsfrist war darin angegeben. Die versäumte Rechtshandlung, d.h. die Einlegung der Berufung, war schon am 15. April 1959 nachgeholt worden. Unter diesen Umständen ist dem Beklagten die Wiederherstellung zu erteilen und der wegen Verspätung der Berufung erlassene Nichteintretensentscheid vom 22. April 1959 aufzuheben.


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Urteilskopf
85 III 90
21. Arrêt du 20 mai 1959 dans la cause Office des faillites de Genève.

regeste:
Regeste
Berechtigung des Konkursamtes zur Weiterziehung eines Entscheides an das Bundesgericht (Erw. 1).
Beginn der Beschwerdefrist. Begriff der Verfügung nach
Art. 17 SchKG
(Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 85 III 90 S. 90
A.-
René Georges Maillard a produit, dans la faillite de Paul Pellaud, une créance de 156 000 fr. Celle-ci n'ayant été admise qu'à concurrence de 5113 fr. 40, il a intenté une action en contestation de l'état de collocation.
Par la suite, Maillard a été déclaré en faillite, à Genève. Le 12 février 1959, l'Office des faillites de Genève a envoyé aux créanciers une circulaire où il les renseignait sur l'action pendante et ajoutait:
"La masse n'a aucun fonds pour soutenir ce procès et en courir tous les risques. C'est pourquoi l'Office a recherché une transaction avec la masse Pellaud. En vue de mettre fin à ce procès, celle-ci propose d'admettre la créance de Sieur Maillard pour Fr. 10 000. - en 5e classe.
L'administration de la masse Maillard, faute de fonds pour plaider, décide d'accepter cette transaction.
En conséquence, et conformément à l'art. 260 LP, il est offert aux créanciers qui désireraient faire valoir cette prétention en reprenant le procès, à leurs risques et périls, la cession des droits de la masse. Cette cession doit être demandée dans les dix jours dès réception des présentes; elle ne sera accordée que contre paiement à l'Office de Fr. 3900.-- représentant le dividende probable devant revenir à la masse Maillard, sur ledit montant de Fr. 10 000. - (39% mais sans garantie de la part de l'Office)."
Le 2 mars 1959, le créancier Emile Feisst demanda la cession des droits de la masse, en s'enquérant des conditions de cette cession. Par lettre du 4 mars 1959, l'office l'invita, conformément à la circulaire du 19 février, à verser le montant de 3900 fr. jusqu'au 14 mars, faute de quoi il serait censé avoir renoncé à la cession requise.
BGE 85 III 90 S. 91
Feisst demanda à l'office d'être dispensé de déposer la somme de 3900 fr. dans la mesure où elle était destinée à couvrir le dividende qui devait lui revenir à lui-même; il relevait à ce propos que sa créance représentait près des deux tiers du passif total de Maillard. L'office lui répondit que cette requête ne pouvait être admise.
B.-
Le 16 mars 1959, Feisst a porté plainte contre la décision prise par l'office le 4 mars 1959; il déclarait "qu'il était prêt à verser un montant représentant le dividende revenant aux autres créanciers que lui-même plus les frais de liquidation de la faillite".
L'office a conclu à ce que la plainte fût déclarée irrecevable et, subsidiairement, à ce qu'elle fût rejetée. A l'appui de ses conclusions principales, il alléguait que la plainte était tardive. En effet, exposait-il, c'est par la circulaire du 19 février 1959 que Feisst a été informé que la cession était subordonnée au dépôt de 3900 fr.; le seul élément nouveau contenu dans la lettre du 4 mars est la fixation du délai dans lequel le versement devait être opéré; or ce n'est pas ce délai mais le montant lui-même que le plaignant critique.
Par décision du 1er mai 1959, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a considéré que la mesure attaquée par Feisst était celle qui le concernait personnellement, savoir la décision du 4 mars 1959; que celle-ci avait été reçue par le destinataire le 5 mars et que le délai de recours, expirant le dimanche 15 mars, avait été reporté au lendemain, de sorte que la plainte était recevable. Statuant au fond, la juridiction cantonale a annulé la décision de l'office et fixé à 2000 fr. le montant à déposer par Feisst.
C.-
L'Office des faillites de Genève recourt au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'il a formulées dans l'instance cantonale et les arguments qu'il y a invoqués.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En sa qualité d'administration de la faillite, l'office des faillites doit sauvegarder les intérêts de la
BGE 85 III 90 S. 92
masse. Il a donc qualité pour recourir (RO 54 III 101, 55 III 64, 75 III 21 consid. 1).
2.
Dans sa circulaire du 19 février 1959, l'office des faillites a indiqué clairement que la prétention dirigée contre la masse en faillite de Pellaud ne serait cédée à un créancier que s'il versait le montant de 3900 fr. Une telle décision constitue une mesure au sens de l'art. 17 LP. En effet, l'office n'a pas donné des indications de portée générale en vue de cas futurs ni réservé des décisions particulières lorsqu'il serait saisi de demandes de cession (cf. RO 37 I 614, 38 I 802). Il a, dans un cas concret, fixé les conditions auxquelles les créanciers pouvaient obtenir la cession d'un droit de la masse. Du reste, s'il ne s'agissait pas d'une mesure selon l'art. 17 LP, l'office n'eût pas été lié dès l'expiration du délai de plainte (cf. RO 78 III 23 et 51, ainsi que les arrêts cités) et aurait pu, en accordant une cession, modifier les conditions prévues. Or un tel résultat eût été inadmissible. En effet, les créanciers devaient pouvoir compter que l'office ne céderait les droits en cause que moyennant le paiement de 3900 fr. par le cessionnaire.
Certes, si l'office entendait n'exiger du créancier cessionnaire que les frais de la procédure et le dividende présumé revenant aux autres créanciers, il ne pouvait déjà fixer le montant de ce versement dans sa circulaire. Mais il lui était loisible de déclarer que la somme à déposer était de 3900 fr. moins le dividende qui reviendrait probablement au cessionnaire. Or il n'en a rien fait. Les destinataires de l'avis du 19 février 1959 devaient donc comprendre que, s'ils voulaient obtenir la cession des droits de la masse, ils devaient, quel que fût le montant de leur créance, payer 3900 fr. à l'office des faillites.
Quant à la lettre de l'office du 4 mars 1959, elle constitue simplement, quant au principe et au montant du versement, une mesure d'exécution de la décision qui a fait l'objet de la circulaire du 19 février.
Par conséquent, si Feisst entendait se plaindre qu'il dût
BGE 85 III 90 S. 93
payer 3900 fr. pour obtenir la cession des droits en cause, il devait attaquer, dans les dix jours, la décision du 19 février 1959. Comme il n'a agi que le 16 mars, sa plainte est tardive. Par conséquent, c'est à tort que l'autorité de surveillance est entrée en matière. Il y a lieu d'annuler sa décision et de déclarer la plainte irrecevable.