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Urteilskopf
122 III 36
7. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 22. Januar 1996 i.S. S. SA (Rekurs)

regeste:
Regeste
Provisorische Pfändung (
Art. 83 Abs. 1 SchKG
).
Die provisorische Pfändung kann nicht verlangt werden, bevor über ein Rechtsmittel, womit die Bewilligung der provisorische Rechtsöffnung weitergezogen worden ist und dem rechtskrafthemmende Wirkung zukommt, in zweiter Instanz rechtskräftig entschieden worden ist (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 122 III 36 S. 36
A.-
Das Betreibungsamt Binningen erliess am 16. November 1995 auf Begehren der S. AG, Birsfelden, in der Betreibung Nr. ... eine Pfändungsankündigung gegen V., womit die Pfändung auf den 23. November 1995 angesetzt wurde.
Über diese Pfändungsankündigung beschwerte sich der Schuldner bei der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft. Er machte insbesondere geltend, dass er gegen den Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten von Arlesheim vom 2. November 1995, womit in der erwähnten Betreibung die provisorische Rechtsöffnung bewilligt worden war, Appellation erklärt habe. Im Jahr 1982 (BJM 1982, S. 86 ff.) habe die kantonale Aufsichtsbehörde festgehalten, dass
Art. 83 Abs. 1 SchKG
keine ausdrückliche Grundlage für eine provisorische Pfändung vor Eintritt der Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheides enthalte und dass die Zulassung einer provisorischen Pfändung vor Eintritt der Rechtskraft eines Rechtsöffnungsurteils einem unzulässigen Eingriff in das kantonale Prozessrecht gleichkomme.
B.-
Mit Entscheid vom 12. Dezember 1995 hiess die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft die Beschwerde des Schuldners gut und hob die Pfändungsankündigung des Betreibungsamtes Binningen in der Betreibung Nr. ... auf.
BGE 122 III 36 S. 37
C.-
Die Gläubigerin S. AG zog den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Rekurs gemäss
Art. 19 SchKG
an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter. Diese wies den Rekurs ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 83 Abs. 1 SchKG
kann der Gläubiger, welchem die provisorische Rechtsöffnung erteilt worden ist, nach Ablauf der Zahlungsfrist die provisorische Pfändung verlangen, wenn der Schuldner der Betreibung auf Pfändung unterliegt.
a) Die gesetzliche Regelung gibt keine Antwort auf die sich im vorliegenden Fall stellende Frage, ob die provisorische Pfändung auch schon verlangt werden kann, wenn ein Kanton, wie zum Beispiel Basel-Landschaft, gegen den erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid ein Rechtsmittel zur Verfügung stellt, dem - wie dies bei ordentlichen Rechtsmitteln die Regel ist - von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt und das Rechtsmittel vom Schuldner ergriffen worden ist.
b) Die Lehre gibt zumeist nur die gesetzliche Regelung wieder, wonach die provisorische Rechtsöffnung dem Gläubiger die Möglichkeit eröffnet, die provisorische Pfändung zu verlangen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage Bern 1993, § 19 N. 58; ferner FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 20 Rz. 17; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage Lausanne 1993, S. 153, Ziff. 2 lit. a; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 307). Sie nimmt jedoch nicht zu der hier aufgeworfenen Frage Stellung, wie es sich beim Weiterzug des erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheides verhält. Nur JAEGER (N. 2 zu
Art. 83 SchKG
) gibt der Meinung Ausdruck, der Gläubiger sei da, wo das kantonale Recht eine Appellation für Rechtsöffnungsentscheide vorsieht, zur Stellung des Begehrens um provisorische Pfändung (oder um Aufnahme eines Güterverzeichnisses bei der Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege des Konkurses) schon aufgrund des erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheides berechtigt.
c) Das Bundesgericht hat in einer weit zurückliegenden Rechtsprechung erkannt, dass die provisorische Pfändung - als eine rein vorsorgliche Massnahme - selbst dann verlangt werden könne,
BGE 122 III 36 S. 38
wenn der Schuldner gegen den die provisorische Rechtsöffnung erteilenden erstinstanzlichen Entscheid ein ordentliches Rechtsmittel ergriffen hat (
BGE 55 III 173
E. 2;
47 III 67
, S. 68
;
23 I 947
, S. 955f.). Die Begründungen zu dieser Auffassung sind aber knapp gehalten, werden eher obiter dictum ausgesprochen und erscheinen bei näherer Betrachtung nicht zwingend.
d) Der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft ist die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichts bekannt. Sie hält jedoch im angefochtenen Entscheid an ihrer eigenen Rechtsprechung fest, wonach die provisorische Pfändung erst nach Eintritt der Rechtskraft des provisorischen Rechtsöffnungsentscheides - und somit gegebenenfalls erst in dem Augenblick, wo über den Weiterzug des erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheides durch ein ordentliches Rechtsmittel rechtskräftig entschieden worden ist - vorgenommen werden darf (BJM 1982, S. 86 ff.).
2.
Der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde ist beizupflichten.
Die Bewilligung der Rechtsöffnung ist Voraussetzung dafür, dass der Gläubiger gegenüber dem der Betreibung auf Pfandverwertung unterliegenden Schuldner die provisorische Pfändung oder gegenüber dem der Betreibung auf Konkurs unterliegenden Schuldner die Aufnahme eines Güterverzeichnisses verlangen kann (
Art. 83 Abs. 1 SchKG
), und sie ist auch Voraussetzung für die Aberkennungsklage des Schuldners beim Gericht des Betreibungsortes (
Art. 83 Abs. 2 SchKG
). Bewilligt aber ist die provisorische Rechtsöffnung nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen erst, wenn ein formell rechtskräftiges Urteil vorliegt.
Was nach dem Wortlaut von
Art. 83 SchKG
und den prozessualen Grundsätzen Regel bildet, deckt sich mit Sinn und Zweck der provisorischen Pfändung und der Systematik des Gesetzes: Da die provisorische Rechtsöffnung den Rechtsvorschlag nur bedingt beseitigt, soll dem Gläubiger für die Dauer des Schwebezustandes, das heisst, während des Fristenlaufs für die Aberkennungsklage und bis zur - auch hier rechtskräftigen - Erledigung des Aberkennungsprozesses, ein Mittel in die Hand gegeben werden, womit er seinen Vollstreckungsanspruch sichern kann (JAEGER, N. 6 zu
Art. 82 SchKG
; GILLIÉRON, JdT 1984 II, Note S. 14). Aus diesem Grund gibt es keine provisorische Pfändung, nachdem definitive Rechtsöffnung erteilt worden ist, welche die hemmende Wirkung des Rechtsvorschlages ein für allemal beseitigt und, im Falle der Betreibung auf Pfändung, den Weg für die
BGE 122 III 36 S. 39
Verwertung freigibt. Wollte man bei der provisorischen Rechtsöffnung die provisorische Pfändung bereits für die Dauer eines Rechtsmittelverfahrens mit aufschiebender Wirkung zulassen, so wäre nicht einzusehen, weshalb sie nicht auch in jenen Fällen möglich sein sollte, wo der Rechtsöffnungsrichter definitive Rechtsöffnung bewilligt hat, sein Entscheid aber mit einem Rechtsmittel, dem rechtskrafthemmende Wirkung zukommt, weitergezogen worden ist. Die Auffassung, dass provisorische Pfändung nicht verlangt werden kann, bevor über ein Rechtsmittel, womit die Bewilligung der provisorischen Rechtsöffnung weitergezogen worden ist und dem rechtskrafthemmende Wirkung zukommt, in zweiter Instanz rechtskräftig entschieden worden ist, entspricht dem Wortlaut von
Art. 83 Abs. 1 und 2 SchKG
wie auch Sinn, Zweck und Systematik des Gesetzes.
3.
Die Appellation des Prozessrechtes von Basel-Landschaft ist ein ordentliches Rechtsmittel, welchem rechtskrafthemmende Wirkung zukommt (STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht nach den Gesetzen der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft unter Einbezug des Bundesrechts, Zürich 1992, § 21 Rz. 1 und 37; WEIBEL/RUTZ, Gerichtspraxis zur basellandschaftlichen Zivilprozessordnung, 4. Auflage 1986, S. 255). Es ist nach dem Gesagten daher bundesrechtskonform, wenn die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft im Hinblick darauf, dass der Schuldner gegen den Rechtsöffnungsentscheid des erstinstanzlichen Richters Appellation erklärt hat und diese - wie auch aus den Ausführungen der Rekurrentin hervorgeht - noch hängig ist, die provisorische Pfändung als unzulässig bezeichnet hat.
Der Rekurs erweist sich als unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
93 II 272
38. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juli 1967 i.S. Widmer gegen Rymann AG.

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 1 UWG
.
Pflicht des Unternehmers zur Geheimhaltung der ihm vom Besteller anvertrauten Konstruktionsidee. Grundsatz von Treu und Glauben (Erw. 2 bis 4).
Gemeinfreiheit des Erzeugnisses als grundsätzlicher Beendigungsgrund des Nachahmungsverbots (Erw. 5).
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
.
Beschränkung dieser Vorschrift auf den Ausstattungsschutz eines Erzeugnisses. (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 272
BGE 93 II 272 S. 272
A.-
Viktor Widmer, früherer Metzgermeister, handelt mit metzgereitechnischen Maschinen und Apparaten. Er entschloss sich im Jahre 1956, eine eigene Kuttelreinigungsmaschine auf den Markt zu bringen. Auf der Suche nach einem Fabrikanten, der die Maschine technisch richtig fertigentwickeln und für ihn herstellen sollte, kam er mit der Rymann AG. in Verbindung, die eine Maschinenfabrik betreibt und sich insbesondere mit der Herstellung von Zentrifugen befasst. Der erste auf den Markt gebrachte Typ der Maschine hatte äusserlich weitgehend
BGE 93 II 272 S. 273
das Aussehen einer Wäschezentrifuge; die oben offene, die rotierende Scheibe enthaltende Wandung war auf einem niedrigen Fuss aufgesetzt. In einer ersten Serie wurde der mechanische Teil nach der üblichen Art hergestellt; diese hatte den Nachteil, dass sich das Reinigungsgut im Spalt zwischen rotierendem Boden und fester Bottichwand verfing und dabei riss. Bei einer spätern Ausführung wurde dieser Mangel dadurch behoben, dass einerseits der Durchmesser des rotierenden Bodens etwas verkleinert, anderseits die Bottichwand im untern Teil horizontal abgewinkelt und nach innen fast fugenlos bis an den Boden herangezogen wurde, wobei dieser horizontale Teil der Wand mit Löchern versehen wurde, durch die das Schmutzwasser abfloss. Widmer erblickt den Vorteil dieser Konstruktion in erster Linie darin, dass sich das Reinigungsgut nicht mehr verfangen und reissen kann.
Die Rymann AG. stellte in den Jahren 1957 bis 1962 für Widmer etwas über siebzig solcher Kuttelreinigungsmaschinen her und lieferte sie ihm. Im Laufe dieser Jahre wurde auch die Ausstattung dieser Maschine umgestaltet. Der Bottich wurde durch einen Deckel, eine seitliche Türe und einen Ablaufstutzen ergänzt; ausserdem wurde der niedrige Fuss durch einen mit Rippen versehenen Ständer ersetzt.
In den Jahren 1961/62 stellte die Rymann AG. für Widmer den Prototyp einer Darmreinigungsmaschine her, der jedoch nicht voll befriedigte.
Die Parteien brachen im Oktober 1962 ihre geschäftlichen Beziehungen ab, nachdem die Rymann AG. eine Erhöhung ihres Werklohnes für die Kuttelreinigungsmaschine verlangt hatte. Ab November 1962 belieferte sie A. Maichle in St. Gallen mit Kuttelreinigungsmaschinen.
Eine von der Rymann AG. auf den 31. Oktober 1961 erstellte Abrechnung schloss mit einem Saldo von Fr. 14'607.15 zu ihren Gunsten. Sie übertrug diesen Saldo auf ihren Rechnungsauszug vom 18. Juni 1963, der die fällige Schuld des Beklagten auf Fr. 9'216.30 bezifferte.
B.-
Die Rymann AG. klagte am 30. Januar 1964 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen Widmer auf Zahlung von Fr. 9'216.30 zuzüglich 5% Zins seit 12. September 1963 und Fr. 12.30 Zahlungsbefehlskosten.
Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen und stellte dem von ihm grundsätzlich anerkannten Teilbetrag von Fr.
BGE 93 II 272 S. 274
2'476.95 eine Gegenforderung im gleichen Betrag zur Verrechnung gegenüber. Widerklageweise verlangte er, der Klägerin sei die Herstellung und der Verkauf von Kuttelreinigungsmaschinen zu verbieten und sie sei zu verpflichten, ihm Fr. 52'523.05 nebst Zins zu bezahlen.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess am 12. Dezember 1966 die Hauptklage im Betrage von Fr. 8'463.75 nebst 5% Zins seit 12. September 1963 und Betreibungskosten von Fr. 12.30 gut und wies die Widerklage ab.
Das Handelsgericht stellt fest, der Beklagte habe den Beweis für seine Behauptung, die Klägerin habe sich verpflichtet, für Dritte keine Kuttelreinigungsmaschinen herzustellen und ihm ein ausschliessliches Bezugsrecht einzuräumen, nicht erbracht. Dagegen sei anzunehmen, dass zwischen den Parteien eine stillschweigende Abmachung des Inhalts bestanden habe, dass dem Beklagten solange ein ausschliessliches Bezugsrecht zustehe, als er von der Klägerin regelmässig Maschinen kaufe. Daraus könne aber nicht ohne weiteres geschlossen werden, es sei der Klägerin auch nach Abbruch der Geschäftsbeziehungen verwehrt gewesen, die Maschine an Dritte zu verkaufen.
Unbegründet ist nach Auffassung der Vorinstanz der Vorwurf des Beklagten, die Klägerin verletze durch den Verkauf der Kuttelreinigungsmaschine an Dritte eine Treuepflicht und verstosse gegen Treu und Glauben im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 UWG
, indem sie Kenntnisse, die sie auf Grund des Vertragsverhältnisses mit dem Beklagten erworben habe, für ihre eigenen Zwecke verwende.
Die Vorinstanz stellt mit Bezug auf die Treuepflicht fest, die Kuttelreinigungsmaschine beruhe auf dem Prinzip der Schleuderwirkung, welches die Klägerin bei der Herstellung von Zentrifugen seit jeher angewendet habe. Die dem Beklagten zuzuschreibende Verbesserung habe darin bestanden, dass der Spalt zwischen Bottichwand und Laufplatte vom Rand weg gegen das Innere des Behälters verlegt wurde, was die Schädigung des Reinigungsgutes durch Klemmen verhinderte. Diese Konstruktionsidee habe von der Klägerin auf Grund der vertraglichen Treuepflicht auf jeden Fall während der Dauer der Geschäftsbeziehungen nicht ausgewertet werden dürfen. In der Folge sei jedoch die Klägerin wie jedermann befugt gewesen, die weder patent- noch modellrechtlich geschützte Maschine nachzuahmen und auf den Markt zu bringen.
BGE 93 II 272 S. 275
Die Vorinstanz erblickt auch darin keinen unlautern Wettbewerb, dass die Klägerin ein Erzeugnis herstellt, das mit dem des Beklagten verwechselt werden kann. Sie stellt mit Bezug auf die äussere Gestalt der Maschinen fest, dass das Modell "Juni 1965" der Klägerin eine für den Kaufsinteressenten leicht erkennbare Weiterentwicklung der Maschine des Beklagten sei. Der Beklagte sei im Sinne von § 99 zürch. ZPO darauf hingewiesen worden, dass sein Modell nachgeahmt werden dürfe, soweit dem nicht der Ausstattungsschutz entgegenstehe. Dies sei nur dann der Fall, wenn die Gestalt der Maschine nicht technisch oder durch den Gebrauchszweck bedingt sei. Der Beklagte habe jedoch weder behauptet noch dargetan, dass die Formgebung und Ausgestaltung der nachgeahmten Maschine sich nicht ausschliesslich oder zur Hauptsache aus Herstellungsweise oder Gebrauchszweck ergeben, sondern auf Überlegungen ästhetischer Natur zurückzuführen seien, und dass es der Klägerin möglich gewesen wäre, die Gestalt ihres Erzeugnisses zu den bisherigen oder doch nur mit unerheblich höheren Kosten abzuändern.
C.-
Der Beklagte hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er ficht das vorinstanzliche Urteil in dem Umfang, als es die Hauptklage gutheisst, nicht an, lässt das mit der Widerklage gestellte Unterlassungsbegehren fallen und beantragt, die Klägerin zur Zahlung von Fr. 55'000.-- als Schadenersatz zu verpflichten, abzüglich die von der Vorinstanz im Betrage von Fr. 8'463.75 nebst Zins geschützte Klageforderung.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, hat der Beklagte den Beweis dafür nicht erbracht, dass beim Abschluss des Werkvertrages die Klägerin sich verpflichtete, Dritte nicht zu beliefern. Der Beklagte greift mit der Berufung diesen Punkt wieder auf und hält dafür, das Gericht habe sich darüber schlüssig zu werden, wie die vertragliche Treuepflicht gelautet hätte, wenn die Parteien bei Vertragsschluss daran gedacht hätten, dass die Klägerin den Beklagten nach Beendigung der Geschäftsbeziehungen konkurrenzieren werde.
Entscheidend ist, dass die Parteien für den vom Beklagten in Betracht gezogenen Fall nichts vorgesehen haben. Es ist nicht Sache des Richters, den Vertrag durch ein zufälliges
BGE 93 II 272 S. 276
Element zu ergänzen, das er nicht enthält, sondern er hat ihn so auszulegen, wie er ist, unter Berücksichtigung der im Gesetz vorgesehenen Regeln über die Vertragsergänzung und des Grundsatzes von Treu und Glauben.
3.
Es steht fest, dass die in Frage stehende Maschine nach Beschaffenheit den Zentrifugen gleichzusetzen ist und in dieser Beziehung keine Besonderheiten aufweist. Mit der zweiten Fabrikationsserie wurde, wie erwähnt, der Spalt zwischen Bottichwand und Laufplatte vom Rand weg gegen das Innere des Behälters verlegt, was die Schädigung des Reinigungsgutes durch Klemmen verhinderte. Die Vorinstanz stellt fest, dass die von der Klägerin nach Beendigung der Geschäftsbeziehungen mit dem Beklagten hergestellten und verkauften Maschinen sich nur unwesentlich vom Modell 1962/63 des Beklagten unterscheiden und vom Käufer als ein und dasselbe, jedoch leicht verbesserte Erzeugnis angesehen werden.
Indem die Klägerin nach Abbruch der Geschäftsbeziehungen ähnliche Maschinen wie der Beklagte herstellte und verkaufte, machte sie sich Gedankengut des Beklagten und damit eine Erfindung desselben zunutze.
Ob die Erfindung des patentrechtlichen Schutzes fähig war, ist nicht entscheidend. Massgebend ist bloss, dass sie nicht geschützt war. Durch den jahrelangen Verkauf der Maschinen in der Schweiz wurde die Erfindung gemeinfrei und durfte daher von jedermann nachgeahmt werden. Demnach hätte sich auch Maichle - ein ehemaliger Kunde und späterer Konkurrent des Beklagten - dem die Klägerin die neuen Maschinen zur Hauptsache verkauft, an irgend einen Hersteller wenden und von diesem die gleichen Maschinen beziehen dürfen.
Die Frage des Schadenersatzes stellt sich daher nur unter dem Gesichtspunkt einer vertraglichen Pflicht.
4.
Wie das angefochtene Urteil mit Recht hervorhebt, haben sich die Rechtsbeziehungen der Parteien nicht in Werkverträgen über einzelne oder mehrere Maschinen erschöpft. Die sich über mehrere Jahre (1957-1962) erstreckenden Geschäftsbeziehungen der Parteien, ihre enge und vertrauensvolle Zusammenarbeit in der Herstellung und Verbesserung der Maschine hatten die Begründung eines Dauerschuldverhältnisses und damit eine entsprechende Treuepflicht zur Folge. Diese bestand vor allem darin, dass während der Dauer der Geschäftsbeziehungen dem Beklagten ein ausschliessliches Bezugsrecht
BGE 93 II 272 S. 277
zustand und dass die Klägerin ihre Tätigkeit ausschliesslich in den Dienst des Beklagten stellte. Zwar konnte der Beklagte den Nachweis dafür, dass eine solche Treuepflicht vereinbart wurde, nicht erbringen. Sie ergibt sich aber aus dem von den Vertragspartnern zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben.
Es fragt sich anderseits, ob die Klägerin auch nach Abbruch der Geschäftsbeziehungen mit dem Beklagten an eine solche Treuepflicht gebunden war.
Die Vorinstanz stellt in Übereinstimmung mit den Parteien fest, dass die Parteien im Oktober 1962 ihre Geschäftsbeziehungen deshalb abgebrochen haben, weil die Klägerin für die Herstellung der Maschine einen höhern Preis gefordert hatte. Der Beklagte behauptet nicht, die Vorinstanz habe zu diesem Punkt Beweisanträge zurückgewiesen und damit
Art. 8 ZGB
verletzt. Seine Aktenwidrigkeitsrüge bezieht sich auf Behauptungen im Prozess, womit er das Verhalten der Klägerin beanstandet, und nicht auf Beweisurkunden, die von der Vorinstanz nicht berücksichtigt worden seien.
Die Parteien waren demnach ab Oktober 1962 in der Gestaltung ihrer Geschäftsbeziehungen grundsätzlich frei.
5.
Der Beklagte beruft sich zur Begründung seiner Schadenersatzforderung aufBGE 77 II 263. In diesem Entscheid ging es darum, dass ein Handwerker mit der Herstellung eines Prototyps für einen in verschiedener Hinsicht verbesserten Strassenhobel beauftragt wurde. Der Bedarf an solchen Strassenhobeln soll in der Schweiz nicht gross sein. Der Erfinder hatte nie die Absicht, das Gerät patentieren zu lassen. Während er den Prototyp Interessenten vorführte, bediente sich der Unternehmer der ihm anvertrauten Konstruktionsidee, stellte ähnliche Maschinen für den Verkauf her und kam dem Besteller bei der Auswertung der Erfindung zuvor. Das Bundesgericht schützte die vom Besteller angehobene Klage auf Untersagung der weitern Herstellung und des Verkaufs des Strassenhobels; es stellte sich auf den Standpunkt, die Geheimhaltungspflicht des Handwerkers sei stillschweigend vereinbart gewesen.
Das Bundesgericht liess sich im zitierten Entscheid insbesondere von der Überlegung leiten, dass der Besteller die dem Unternehmer bekannte Absicht hatte, die Erfindung geheim zu halten und später ohne patentrechtlichen Schutz wirtschaftlich auszuwerten. Das Geheimnis sei nicht schon durch die
BGE 93 II 272 S. 278
Vorführung des Prototyps bei Strassenfachmännern gelüftet worden. Auch sei unerheblich, ob diese Vorführungen im Sinne von
Art. 4 PatG
neuheitszerstörend gewesen seien. Der Unternehmer hat sich nach diesem Entscheid die praktisch noch nicht verbreitete Erfindungsidee des Bestellers angeeignet, um diesem bei der Auswertung derselben zeitlich zuvorzukommen. Indem der Unternehmer in Verletzung einer vertraglichen Treuepflicht Gedankengut eines andern verwendete, machte er sich des unlautern Wettbewerbs schuldig.
Diesem Entscheid ist zunächst zu entnehmen, dass beim Werkvertrag unter Umständen der Unternehmer nach Treu und Glauben verpflichtet ist, ein ihm geoffenbartes Fabrikationsgeheimnis weder Dritten gegenüber zu enthüllen noch für sich selber zum Nachteil des Bestellers auszuwerten. Daraus folgt also eine Pflicht des Unternehmers, ein ihm anvertrautes Fabrikationsgeheimnis zu bewahren. Diese Pflicht zur Geheimhaltung ergibt sich ihrerseits aus der werkvertraglichen Treuepflicht.
Der zitierte Entscheid besagt auch, dass die Pflicht zur Geheimhaltung des Fabrikationsgeheimnisses des Bestellers nach Beendigung des Werkvertrages weiter besteht. Damit wird der Grundsatz zum Ausdruck gebracht, dass die vertraglich begründete Schweigepflicht auch nach Aufhebung des Vertragsverhältnisses andauert. Die Pflicht zur Geheimhaltung wäre sonst sinnlos, da sich der Vertragspartner ihrer durch Kündigung des Vertrages entschlagen könnte. Das gilt auch mit Bezug auf die dem Unternehmer nach Treu und Glauben obliegende Pflicht, die geheim gebliebene Konstruktionsidee des Bestellers nicht zum eigenen Vorteil auszunutzen.
Die Geheimhaltungspflicht besteht nach dem in Frage stehenden Entscheid nach Beendigung des Vertragsverhältnisses solange, als die Konstruktionsidee nicht verbreitet und den Konkurrenten zugänglich gemacht worden ist. Der Entscheid legt besonderes Gewicht auf den Willen des Bestellers zur Geheimhaltung des Geheimnisses sowie auf den Umstand, dass das Geheimnis gegenüber möglichen Konkurrenten trotz der Vorführung des Prototyps bei Strassenfachmännern gewahrt blieb. Der Unternehmer habe dadurch gegen Treu und Glauben verstossen, dass er Gedankengut des Bestellers verwendet und damit diesen in der Auswertung der Erfindung überflügelt habe. Der Entscheid wirft in einem unveröffentlichten Teil auch die Frage auf, ob der Unternehmer berechtigt sei, das allgemein
BGE 93 II 272 S. 279
bekanntgewordene Erzeugnis frei nachzuahmen und auf eigene Rechnung herzustellen. Dieses Recht stehe dem Unternehmer von dem Augenblick an zu, da ohne sein Zutun ein anderer Fabrikant einen gleichen Apparat auf den Markt bringe (vgl. JdT 1952 S. 208).
Dass die Pflicht zur Geheimhaltung eines Geheimnisses mit der Preisgabe desselben gegenstandslos wird, versteht sich von selber. Die vertragliche Pflicht, die Erfindungsidee als persönliches Gut des Bestellers geheimzuhalten, besteht nicht mehr, wenn die Idee gemeinfrei geworden ist. Sie kann daher von jedermann nachgeahmt werden und gehört sowohl dem Besteller als auch dem Unternehmer. Eine Treuepflicht des Unternehmers ist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses nur dann anzunehmen, wenn der Besteller hiefür ein rechtliches Interesse nachzuweisen imstande ist. Das ist dann der Fall, wenn der Unternehmer die noch dem Besteller gehörende Idee zu eigenem Nutzen verwendet. Fehlt es aber an einer solchen Voraussetzung, so ist fraglich, unter welchem rechtlichen Gesichtspunkt der Besteller seinem früheren Vertragspartner ein Verhalten untersagen lassen kann, das er von jedermann dulden muss. Sicherlich hat er ein Interesse daran, von seinem frühern Konstrukteur nicht konkurrenziert zu werden. Dieses Interesse ist aber, weil tatsächlicher Art, unbeachtlich.
Die auf dem Grundsatz von Treu und Glauben aufgebaute Treuepflicht des Unternehmers führt zu einer weitherzigen Fassung der gesetzlichen Pflichten des Unternehmers. Sie rechtfertigt sich einerseits zur Hauptsache aus der Pflicht, eine dem Besteller gehörende Konstruktionsidee nicht auszunutzen und anderseits, wenn die Idee gemeinsames Gut geworden ist, aus den fortgesetzten Rechtsbeziehungen der Parteien, die durch eine vertrauensvolle Zusammenarbeit gekennzeichnet sind, bei der die beiden Partner die Anstrengungen zur Verbesserung des Erzeugnisses vereinen. Wenn aber keines dieser beiden Momente bestehen bleibt, die Idee gemeinfrei geworden ist und die Zusammenarbeit aufgehört hat, ist der Treuepflicht der Boden entzogen. Sie zu bejahen, hiesse ihren Inhalt entsprechend den Umständen, die zum Vertragsbruch geführt haben, abstufen. Sie wäre beispielsweise in einem Fall zu verneinen, da der Besteller einen jahrelang von ihm vollbeschäftigten bescheidenen Handwerker im Stiche lässt, die Fabrikation einer besser eingerichteten Firma überträgt und damit seinen frühern Vertragspartner
BGE 93 II 272 S. 280
in Schwierigkeiten bringt. Demnach hängt die Tragweite der Treuepflicht ausschliesslich von den einzelnen Bestimmungen des Werkvertrages ab, sowie vom Verhalten, das die Grundsätze von Treu und Glauben bei der Erfüllung des Vertrages verlangen. Sie kann nicht von Umständen, die dem Werkvertrag fremd und nach Beendigung des Vertragsverhältnisses eingetreten sind, abhängig gemacht werden.
Die Rechtsprechung hat sich Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn es eine Partei unterlassen hat, die vom Gesetz vorgesehenen Schutzvorkehren in Anspruch zu nehmen. Der Beklagte hätte die Konkurrenz der Klägerin entweder durch Vereinbarung eines Konkurrenzverbotes oder bei einer schutzfähigen Erfindung durch Einreichung eines Patentgesuches vermeiden können. Wenn der Beklagte unterliess, die ihm zur Verfügung stehenden Schutzmassnahmen zu treffen, oder darauf verzichtete, weil er ein Patentgesuch als wenig aussichtsreich erachtete, so steht es ihm schlecht an, ein Recht gegen die Klägerin anzurufen und auf dem Wege der Vertragsauslegung Befugnisse zu beanspruchen, von denen nicht feststeht, dass die Parteien bei Vertragsabschluss daran gedacht haben.
Der Beklagte beruft sich schliesslich auf
BGE 90 II 51
. Diesem umstrittenen Entscheid liegt ein ganz anderer als der hier zu beurteilende Sachverhalt zugrunde. Dort hatte die Beklagte das Vertrauen einer Firma missbraucht, indem sie die im Hinblick auf einen Kauf bestellten Stoffmuster nachahmte.
Der Beklagte kann sich, wie dargetan, nicht auf eine vertragliche Pflicht der Klägerin berufen, die es ihr verbietet, die streitige Maschine nach Beendigung des Vertragsverhältnisses herzustellen.
6.
Der Beklagte stützt seine Klage auch auf
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
. Er macht geltend, die Klägerin stelle ein Erzeugnis her, das nach der äussern Gestalt mit dem seinen verwechselt werden könne.
Nach der angerufenen Bestimmung verstösst gegen Treu und Glauben und begeht somit unlautern Wettbewerb, wer Massnahmen trifft, die bestimmt oder geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen. Diese Vorschrift bezieht sich nach der Rechtsprechung nur auf die Ausstattung einer Ware, also auf die äussere Form, die Aufmachung, wie Farbe und dergleichen,
BGE 93 II 272 S. 281
nicht dagegen auch auf die technische Konstruktion eines Erzeugnisses. Ist die technische Konstruktion nicht geschützt - sei es weil mangels Erfindungscharakter ein Patentschutz überhaupt nicht in Betracht kam, sei es weil der Erfinder sich um den Schutz nicht beworben hat - oder ist sie wegen Ablaufs der vom Gesetz festgelegten Schutzdauer nicht mehr geschützt, so darf sie von jedem Dritten ausgeführt und selbst sklavisch nachgebaut werden, ohne dass darin ein unlauterer Wettbewerb zu erblicken wäre; denn die Konstruktion ist gemeinfrei, steht jedermann zur Verfügung und darf von jedermann benützt werden. Die Übernahme einer Ausstattung kann nur dann als unlauter angesehen werden, wenn ohne Änderung der technischen Konstruktion und ohne Beeinträchtigung des Gebrauchszweckes die Wahl einer andern Gestaltung möglich und auch zumutbar gewesen wäre, aber vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen worden ist. Von einem Konkurrenten kann nicht verlangt werden, dass er auf eine nach Herstellungsweise und Gebrauchszweck naheliegende und zweckmässige Ausstattung verzichte und an ihrer Stelle eine weniger praktische, weniger solide oder mit grössern Herstellungskosten verbundene Ausführung wähle und damit die Konkurrenzfähigkeit seines Erzeugnisses herabmindere (vgl.
BGE 79 II 319
,
BGE 83 II 157
,
BGE 84 II 581
).
Das Handelsgericht ist der Auffassung, es bestehe eine Verwechslungsgefahr, weil die von der Klägerin vertriebene Maschine von der aus Metzgern und nicht aus Technikern bestehenden Kundschaft als verbessertes Modell 1962 des Beklagten betrachtet werden könne. Entscheidend ist aber nach verbindlicher Feststellung des Handelsgerichts die Tatsache, dass die von der Klägerin gewählte Ausgestaltung der Maschine technisch bedingt war. Der Beklagte hat zu diesem Problem, obwohl in der Referentenaudienz im Sinne von § 94 zürch. ZPO daraufaufmerksam gemacht, nicht Stellung genommen, sondern sich mit dem Hinweis auf die Verwechslungsgefahr und auf angebliche Machenschaften der Klägerin begnügt. Er hat in keiner Weise darzulegen versucht, inwiefern die Maschine der Klägerin eine freie, nicht technisch bedingte Nachahmung darstellt. Ebensowenig behauptet er, die Klägerin hätte eine Maschine herstellen können, die sich von der seinen genügend unterschieden hätte. Da der Beklagte den Beweis dafür, dass die
BGE 93 II 272 S. 282
Voraussetzungen nach
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
erfüllt sind, nicht erbracht hat, ist die Klage auch unter diesem Gesichtspunkt abzuweisen.
Der Beklagte wendet schliesslich ein, den von der Vorinstanz angeführten Entscheiden lägen Wettbewerbsverhältnisse zwischen Konkurrenten ohne vertragliche Bindung zugrunde, während im vorliegenden Fall die Klägerin durch ein "nach Treu und Glauben gebundenes Vertragsverhältnis" die Erfindungsidee des Beklagten wahrgenommen und ausgenutzt habe. Damit verkennt der Beklagte, dass er sich wieder auf den Boden der vertraglichen Haftung stellt, die aus den angeführten Gründen zu verneinen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 12. Dezember 1966 bestätigt.


header:
Urteilskopf
110 Ib 93
15. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Januar 1984 i.S. Sonja Weber gegen Stadt Diessenhofen und Regierungsrat des Kantons Thurgau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 103 lit. a OG
.
Ein Grundeigentümer verliert die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung einer Ausnahmebewilligung (
Art. 34 Abs. 1 RPG
) nicht, wenn er sein Land während des bundesgerichtlichen Verfahrens verkauft.

text:
Erwägungen
ab Seite 93
BGE 110 Ib 93 S. 93
Aus den Erwägungen:
1.
b) Als Eigentümerin der beiden Grundstücke GB Nrn. 328 und 1139 war Sonja Weber zur Beschwerdeführung legitimiert. Der Stadtrat Diessenhofen macht geltend, dass diese Legitimation mit dem Verkauf der beiden Parzellen am 4. Juli 1983, also während des bundesgerichtlichen Verfahrens, dahingefallen sei.
Mangels einer Vorschrift des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) ist nach
Art. 40 OG
auf den vorliegenden Fall Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 sinngemäss anwendbar. Danach beeinflusst unter anderem die Veräusserung des Streitgegenstands die Legitimation zur Sache nicht. Im weitern hat
BGE 110 Ib 93 S. 94
die Beschwerdeführerin trotz des Verkaufs der beiden Grundstücke ein eigenes, schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses (
Art. 103 lit. a OG
). Wird dieser vollstreckbar, so hat sie einerseits Gewährleistungsansprüche der Käufer und andererseits eine Kostenpflicht für die allfällige Ersatzvornahme durch die Behörden zu gewärtigen (vgl.
BGE 107 Ia 23
ff. E. 2). Sie ist somit zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.


header:
Urteilskopf
125 V 106
15. Arrêt du 24 février 1999 dans la cause M. contre Mutuelle Valaisanne, Caisse-maladie et Tribunal cantonal des assurances, Sion

regeste:
Regeste
Art. 72 Abs. 3 und 5,
Art. 78 Abs. 2 KVG
;
Art. 122 KVV
: Taggeldanspruch.
- Der Taggeldanspruch setzt die Aufrechterhaltung des Versicherungsverhältnisses voraus.
- Grundsätzlich endet das Versicherungsverhältnis mit der endgültigen Erschöpfung des Taggeldanspruchs automatisch. Im konkreten Fall war der Taggeldanspruch indessen nicht erloschen, weil die Taggelder wegen Überentschädigung gekürzt worden waren, was auf Grund von
Art. 72 Abs. 5 KVG
eine Verlängerung der Entschädigungsdauer zur Folge hatte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 125 V 106 S. 107
A.-
M. était assurée auprès de la Mutuelle Valaisanne, Caisse-maladie (ci-après: la caisse) pour une indemnité journalière de 100 francs, à partir du onzième jour d'incapacité de travail en cas de maladie ou d'accident. Les primes à sa charge s'élevaient à 175 francs par mois pour l'année 1997. Dès le 14 décembre 1993, elle a subi des périodes d'incapacité de travail, totale ou partielle, et elle a de ce fait bénéficié de l'indemnité assurée.
Par lettre du 25 février 1997, la caisse a établi à l'intention de l'assurée un décompte final d'où il résultait que le droit à l'indemnité serait épuisé le 4 mars 1997 (720 jours x 100 francs). Pour cette raison, la caisse déclarait résilier l'assurance d'une indemnité journalière pour le 31 mars 1997.
B.-
Par décision du 14 mai 1997, l'assurée a été mise au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité avec effet au 1er février 1995. Selon cette décision, un montant de 19'644 francs, prélevé sur les arrérages échus, devait être versé à la Mutuelle Valaisanne, pour cause de surindemnisation.
Auparavant, par lettre du 7 mai 1997, la caisse avait écrit à l'assurée pour lui fournir le décompte exact de la surindemnisation et pour l'informer qu'elle avait droit au remboursement du montant précité de 19'644 francs, sous la forme d'indemnités journalières de 56 fr. 35, jusqu'à épuisement du capital. Le versement de cette indemnité était subordonné à des conditions fixées en ces termes par la caisse:
"Vous avez la possibilité de bénéficier de ce montant journalier jusqu'à
épuisement du capital restant précité en continuant votre affiliation
auprès de notre caisse à titre individuel pour l'assurance "Perte de gain"
aux conditions suivantes:
Proposition pour une assurance "perte de gain" (BC):
En vigueur: dès le 1er avril 1997
Indemnité journalière assurée: fr. 100.--, délai d'attente 10 jours
Risque: maladie-accident
Cotisation mensuelle 1997: fr. 175.--
BGE 125 V 106 S. 108
En cas d'intérêt de votre part, nous vous serions reconnaissants de bien
vouloir nous retourner, à l'aide de l'enveloppe-réponse ci-jointe par
courrier recommandé dans les trente jours, la déclaration d'adhésion
annexée dûment datée et signée.
Passé ce délai et sans réponse de votre part, nous considérerons que vous
renoncez à faire usage de ce droit et maintiendrons la fin de votre
assurance (BC) au 31 mars 1997".
L'assurée n'a pas retourné à la caisse la déclaration d'adhésion requise dans le délai de trente jours qui lui était imparti à cet effet. Le 16 mai 1997, elle a demandé à la caisse, par téléphone, des renseignements au sujet du décompte de surindemnisation. Par lettre du 28 juillet 1997 elle a expliqué à la caisse qu'elle avait tardé à retourner les documents demandés, parce qu'elle désirait auparavant obtenir des renseignements complémentaires.
Nonobstant ces explications, la caisse a signifié à l'assurée, par décision du 6 août 1997, qu'elle maintenait l'"annulation" de l'assurance d'une indemnité journalière pour le 31 mars 1997 et qu'en conséquence elle ne verserait pas l'indemnité journalière de 56 fr. 35.
Saisie d'une opposition de l'assurée, elle l'a rejetée par une nouvelle décision, du 27 novembre 1997.
C.-
Par jugement du 9 mars 1998, le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours formé contre cette décision par l'assurée. En bref, il a retenu que celle-ci avait eu un délai de réflexion suffisamment long pour remplir une nouvelle demande d'affiliation. La caisse était donc en droit de mettre fin à l'assurance d'une indemnité journalière pour le 31 mars 1997, ce qui entraînait automatiquement la cessation du versement de l'indemnité, étant donné le lien qui existe entre l'affiliation à une caisse et le paiement des prestations assurées.
D.-
M. interjette un recours de droit administratif en concluant, avec suite de dépens, à l'annulation de ce jugement et en demandant au tribunal d'inviter la caisse à établir un nouveau décompte du droit aux indemnités journalières en sa faveur, compte tenu de la surindemnisation résultant du versement d'une rente d'invalidité.
La caisse conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé à son sujet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 102 al. 1 LAMal
, si des caisses reconnues continuent de pratiquer, d'après le nouveau droit, des assurances de soins et d'indemnités
BGE 125 V 106 S. 109
journalières qu'elles avaient pratiquées selon l'ancien droit, le nouveau droit s'applique à ces assurances dès l'entrée en vigueur de la LAMal (soit le 1er janvier 1996). Demeure cependant réservée la protection d'une situation acquise selon l'ancien droit en ce qui concerne la durée du versement d'indemnités journalières en cours lors de l'entrée en vigueur de la LAMal, conformément à l'
art. 103 al. 2 LAMal
(voir à ce sujet le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 196; arrêt C. du 7 août 1998, consid. 1 non publié dans la RAMA 1998 no KV 45 p. 430). Cette éventualité n'est pas en discussion ici. Ainsi donc, dans la mesure où sont litigieuses des indemnités journalières à partir du mois de mars 1997, il convient d'appliquer au cas d'espèce les dispositions de la LAMal, comme l'ont d'ailleurs fait à juste titre les premiers juges.
2.
a) Selon la jurisprudence, un assuré qui bénéficie d'une rente de l'assurance-invalidité continue d'avoir droit aux indemnités journalières d'assurance-maladie. Autrement dit, l'assureur-maladie ne peut supprimer ni réduire ses prestations du seul fait que, de malade, l'assuré est devenu invalide. En effet, la seule limite au droit de l'assuré de toucher les indemnités journalières durant la période légale d'indemnisation est l'interdiction de la surindemnisation (
ATF 120 V 60
consid. 1 et les références citées; voir aussi l'
art. 122 al. 2 let
. c OAMal, ainsi que Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, p. 124 ad bb).
b) Aux termes de l'
art. 72 al. 3 LAMal
, les indemnités journalières doivent être versées, pour une ou plusieurs maladies, durant au moins 720 jours dans une période de 900 jours. Lorsque l'indemnité journalière est réduite par suite de surindemnisation (
art. 78 al. 2 LAMal
;
art. 122 OAMal
), notamment quand elle se trouve en concours avec une rente de l'assurance-invalidité, la personne atteinte d'une incapacité de travail a droit à l'équivalent de 720 indemnités journalières complètes; les délais relatifs à l'octroi des indemnités journalières sont prolongés en fonction de la réduction (
art. 72 al. 5 LAMal
).
Cette réglementation reprend la pratique jurisprudentielle développée sous l'empire de l'ancien droit à propos de l'
art. 12bis al. 4 LAMA
(
ATF 120 V 64
consid. 3e,
ATF 98 V 75
, 81; RAMA 1989 no K 823 p. 391). Ainsi, à une réduction de 50 pour cent de l'indemnité doit correspondre une durée de versement de 1440 jours compris dans une période de 1800 jours consécutifs, le calcul étant effectué rétrospectivement, à partir du jour où l'indemnité à été accordée pour la dernière fois (BORELLA, L'affiliation à l'assurance-maladie
BGE 125 V 106 S. 110
sociale suisse, thèse Genève 1993, p. 330 sv.; Duc, Quelques réflexions relatives à l'assurance d'une indemnité journalière selon la LAMal, in: RSAS 1998 p. 261).
c) En l'espèce, l'assurée avait, dans un premier temps, épuisé entièrement son droit à l'indemnité (720 jours x 100 francs). Le versement ultérieur d'une rente de l'assurance-invalidité a entraîné (dès le 1er février 1995) une surindemnisation, qui a justifié le remboursement par l'assurance-invalidité à la caisse d'une somme de 19'644 francs. De ce fait, l'assurée avait le droit, en principe, de recevoir encore de la caisse l'équivalent des prestations auxquelles elle aurait pu prétendre à défaut de surindemnisation, soit des indemnités journalières jusqu'à épuisement du capital remboursé par l'assurance-invalidité. Il s'agit donc de savoir si, comme l'ont retenu les premiers juges, la caisse était fondée à refuser le versement de ces indemnités au motif que l'assurée n'avait pas conclu en temps utile une nouvelle assurance d'indemnités journalières.
3.
Selon une jurisprudence rendue sous l'empire de la LAMA, le droit aux prestations d'un assureur-maladie est lié à l'affiliation; à l'extinction du rapport d'assurance, le droit aux prestations n'est plus donné et il est mis fin à celles éventuellement en cours (
ATF 102 V 68
consid. 2; ATFA 1967 p. 8 consid. 1; RAMA 1984 no K 576 p. 99 consid. 4c; voir aussi BORELLA, op.cit., pp. 289 et 335). Cette jurisprudence est aussi applicable sous le régime du nouveau droit de l'assurance-maladie, le législateur n'ayant pas apporté de changement sur ce point (EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 42; Duc, loc.cit., p. 254; contra: Maurer, op.cit., p. 42).
Sous l'angle du droit aux prestations, il importe donc, le cas échéant, de déterminer à quel moment le rapport d'assurance a pris fin. Pour l'assurance facultative d'indemnités journalières selon les
art. 67 ss LAMal
, celui-ci s'éteint, notamment, en cas de résiliation par l'assuré de l'assurance ou par son exclusion, qui peut être prononcée par l'assureur sous certaines conditions (Maurer, op.cit., p. 108 ss.; EUGSTER, loc.cit., ch. 360). L'assurance prend également fin - du moins en l'absence de disposition statutaire contraire - avec l'épuisement définitif du droit aux indemnités journalières, sous réserve de l'
art. 74 al. 2 LAMal
(EUGSTER, loc.cit., ch. 360; Duc, loc.cit., p. 267; cf. aussi BORELLA, op.cit., p. 328). Dans un tel cas, le rapport d'assurance cesse automatiquement, c'est-à-dire sans qu'une déclaration de volonté formatrice de l'une ou l'autre des parties soit nécessaire (EUGSTER, loc.cit., ch. 22).
BGE 125 V 106 S. 111
4.
Les conditions d'assurance de l'intimée ne dérogent pas aux principes ci-dessus exposés. En particulier, selon l'art. 17 des conditions particulières de l'assurance collective d'une indemnité journalière, la couverture d'assurance et le droit aux prestations prennent fin lorsque le droit aux indemnités est épuisé.
En l'espèce, il y a cependant lieu de constater que le droit aux indemnités journalières n'était pas épuisé au 31 mars 1997, puisque, précisément, la période d'indemnisation se trouvait prolongée pour cause de surindemnisation, conformément à l'
art. 72 al. 5 LAMal
. En l'absence d'une résiliation de la part de la recourante, celle-ci restait de plein droit assurée pour l'assurance d'indemnités journalières. Elle n'avait donc pas à conclure une nouvelle assurance et n'était pas tenue de donner suite - que ce soit dans un délai de trente jours ou après - à l'avis comminatoire de la caisse du 7 mai 1997.
La communication, contenue dans la lettre 25 février 1997, par laquelle la caisse a informé l'assurée qu'elle résiliait l'assurance pour le 31 mars suivant, avait uniquement une valeur déclarative; cette résiliation n'a acquis aucune force de chose décidée au sens matériel. Du reste, la lettre en question n'était pas une décision formelle susceptible d'entrer en force à défaut de faire l'objet d'une opposition de l'assurée (
art. 80 et 85 LAMal
). Sans doute la caisse ne savait-elle pas, à ce moment-là, que l'assurée allait être mise au bénéfice d'une rente d'invalidité (encore qu'elle savait que l'intéressée avait présenté une demande de rente à cette assurance). Mais elle avait en mains tous les éléments nécessaires lorsque qu'elle a rendu sa décision du 6 août 1997: à cette époque, elle ne pouvait que constater que le droit de l'assurée à l'indemnité journalière n'était pas épuisé, en raison de la surindemnisation, ce qui impliquait le maintien du rapport d'assurance. En conséquence, elle ne pouvait se libérer prématurément de ses obligations à l'égard de l'assurée. Celle-ci, pour sa part, restait tenue au paiement des primes fixées par l'assureur.
Il s'ensuit que le recours est bien fondé. La cause doit ainsi être renvoyée à la caisse pour qu'elle rende une nouvelle décision sur le montant de l'indemnité à laquelle la recourante peut prétendre.
5.
(Frais et dépens)


header:
Urteilskopf
89 II 437
58. Arrêt de la IIe Cour civile du 5 décembre 1963 dans la cause de Sandol-Roy contre de Chambrier et Borel.

regeste:
Regeste
1. Kann eine testamentarisch angeordnete Familienstiftung, die als sog. Unterhaltsstiftung ungültig ist, in eine Nacherbeneinsetzung umgedeutet werden (Erw. 1 und 2)?
2. Die privatorische Klausel, wonach ein das Testament anfechtender Erbe von der Erbschaft ausgeschlossen wird, hindert nicht die gerichtliche Anfechtung einer rechtswidrigen Verfügung von Todes wegen: Der obsiegende Kläger erlangt seinen gesetzlichen Erbanspruch (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 437
BGE 89 II 437 S. 437
A.-
Second fils d'une famille de six enfants, HenriGolval de Sandol-Roy vécut célibataire dans son domaine du Marais, à Couvet, et décéda à Nice, où il séjournait
BGE 89 II 437 S. 438
le 15 janvier 1961. Il laissa comme héritiers légaux les descendants d'une soeur, à savoir dame Simone de Chambrier, née Mercier, ainsi que Claude, Yves et Dominique Borel, d'une part, et son frère Jean de Sandol-Roy, d'autre part.
Désireux de maintenir aussi longtemps que possible le nom de sa famille et de lui conserver un certain lustre, le défunt avait créé par testament du 29 septembre 1933 une "Caisse de famille de Sandol-Roy" qu'il institua héritière de tous ses biens. Il désigna comme exécuteurs testamentaires "Messieurs Wavre, notaires à Neuchâtel, ensemble ou séparément". Il compléta et modifia ses dispositions de dernière volonté par sept codicilles rédigés entre le 4 décembre 1943 et le 9 octobre 1959. Il ordonna notamment quelques legs. Il inséra dans son testament une clause punitive frappant d'exhérédation quiconque attaquerait la disposition pour cause de mort. A son décès, sa fortune fut estimée à 2 750 000 fr. environ, les immeubles étant comptés à leur valeur cadastrale.
Les statuts de la caisse de famille mentionnent comme but de "subvenir aux dépenses d'éducation, d'assistance et d'entretien des membres de la famille et leur procurer un lieu de villégiature ou de convalescence". Les organes de la fondation devaient vouer un soin particulier aux orphelins mineurs. Les revenus nets de la fortune devaient être affectés chaque année, dans une proportion fixée, aux tâches suivantes: augmenter le capital, verser des fonds à des oeuvres de bienfaisance, acquérir des livres destinés à la bibliothèque et faire exécuter les portraits des représentants mâles de la famille de Sandol-Roy, payer des subventions servant à l'éducation et à l'assistance des membres de la famille. Les bénéficiaires, énumérés limitativement, étaient:
1o les mâles majeurs, orphelins de père, descendants légitimes d'Alfred de Sandol-Roy et de sa femme Ida née van den Bosch et les mâles mineurs, orphelins de père et de mère;
BGE 89 II 437 S. 439
2o les veuves qui portent le nom de Sandol-Roy pendant leur veuvage;
3o Madame Arthur Mercier née Elisabeth de Sandol-Roy et, à sa mort, ses filles, pour une part d'un cinquième, portée à un tiers par le second codicille, du 6 décembre 1947.
Les bénéficiaires devaient jouir des prestations de la fondation en suivant l'ordre de primogéniture.
La fondation avait une durée illimitée. Elle devait être dissoute à défaut de descendants mâles d'Alfred de Sandol-Roy et si aucun descendant par la ligne féminine n'obtenait le droit de relever le nom et les armes de la famille éteinte quant aux mâles. Le domaine du Marais serait alors acquis à l'Etat de Neuchâtel ou une commune, de préférence celle de Couvet, et la fortune mobilière répartie selon les instructions du testateur.
Dans son troisième codicille, du 22 septembre 1951, Henri-Golval de Sandol-Roy a soumis sa succession au droit de son canton d'origine, Neuchâtel, qui a supprimé la réserve des frères et soeurs (art. 472 CC et 48 de la loi neuchâteloise d'introduction au CC).
B.-
Par demande du 30 décembre 1961, dame Simone de Chambrier, née Mercier, ainsi qu'Yves, Claude et Dominique Borel, intentèrent à la Caisse de famille de Sandol-Roy, à Jean de Sandol-Roy, de même qu'à Frédéric, Jacques et Denis Wavre, notaires à Neuchâtel, en leur qualité d'exécuteurs testamentaires de feu Henri-Golval de Sandol-Roy, une action tendant à l'annulation du testament et des codicilles du défunt dans la mesure où ils concernent la fondation. Les demandeurs requirent en outre que la succession du défunt fût partagée selon les règles applicables aux successions ab intestat.
Les défendeurs conclurent au rejet de la demande et, reconventionnellement, à la conversion de la fondation critiquée en une substitution fidéicommissaire universelle dont Jean de Sandol-Roy serait le grevé et son fils Roland l'appelé, avec substitution vulgaire en faveur des autres
BGE 89 II 437 S. 440
bénéficiaires désignés subsidiairement par le défunt. Ils requirent également que les demandeurs fussent déclarés déchus de tous leurs droits successoraux et que les biens laissés par le défunt fussent délivrés à Jean de Sandol-Roy.
Statuant le 1er juillet 1963, le Tribunal cantonal neuchâtelois a annulé la fondation dite "Caisse de famille de Sandol-Roy", le testament olographe d'Henri-Golval de Sandol-Roy du 23 septembre 1933 dans la mesure où il concerne ladite fondation, ainsi que les codicilles no 1 du 4 décembre 1943 et no 2 du 6 décembre 1947 qui s'y rapportaient également. Le tribunal a prononcé en outre que la succession du défunt serait partagée selon les règles de la succession ab intestat.
C.-
Le défendeur Jean de Sandol-Roy recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant la demande de conversion en substitution fidéicommissaire. Il requiert derechef la délivrance des biens laissés par le défunt.
Les demandeurs, intimés dans l'instance de réforme, concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours ne tend pas à critiquer le jugement cantonal dans la mesure où il déclare nulle, parce qu'illicite au regard de l'art. 335 CC, la fondation de famille créée par feu Henri-Golval de Sandol-Roy. Le but fixé par le défunt, à savoir procurer des subsides d'entretien aux membres désignés de sa famille, sans que les prestations soient subordonnées à l'existence d'un besoin chez les bénéficiaires, est en effet inconciliable avec la disposition légale citée (RO 73 II 86, 75 II 24 et 90). Le recourant ne demande pas non plus la conversion en une fondation ordinaire, à laquelle manquerait le but spécial exigé par la loi. En revanche, il persiste à soutenir que la fondation instituée par le testateur, nulle comme telle, devrait être convertie en une substitution fidéicommissaire.
2.
Selon la doctrine et la jurisprudence, lorsqu'un acte nul remplit les conditions d'un autre acte juridique,
BGE 89 II 437 S. 441
ce dernier est valable s'il a un but et produit un résultat semblables à ceux du premier et s'il faut admettre que telle aurait été la volonté des parties dans le cas où elles auraient eu connaissance de cette nullité; toutefois, l'acte substitué ne saurait évidemment aller au-delà de celui qui était voulu par les parties et imposer à l'une ou l'autre d'entre elles des obligations plus strictes (RO 80 II 86 et références citées, notamment RO 76 II 13 consid. 5; VON TUHR/SIEGWART, Allgemeiner Teil des schweiz. OR, I, p. 217; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 35 ad art. 11 CO). La conversion des actes juridiques se justifie d'autant plus en matière successorale que la règle du favor testamenti commande de choisir, entre deux interprétations possibles d'une disposition pour cause de mort, celle qui permet de maintenir la disposition (RO 75 II 92 in fine).
En l'espèce, le testament du 29 septembre 1933 satisfait à la forme requise pour ordonner une substitution fidéicommissaire. La capacité du testateur obéit aux mêmes règles, que la disposition pour cause de mort institue une fondation de famille ou une substitution fidéicommissaire. Il reste à examiner si les deux modes de disposer tendent au même but, d'une part, et s'il était conforme à la volonté du défunt d'atteindre ce but par le second mode, dans le cas où le premier se révélerait impraticable, d'autre part.
a) La Caisse de famille de Sandol-Roy avait pour but de "subvenir aux dépenses d'éducation, d'assistance et d'entretien des membres de la famille et leur procurer un lieu de villégiature ou de convalescence". La désignation des bénéficiaires révèle que le disposant était animé par le souci de maintenir le plus longtemps possible le nom de la famille de Sandol-Roy, en lui procurant un certain éclat grâce à la fortune considérable qu'il laissait à sa mort. Les prestations de la fondation étaient en effet destinées aux descendants mâles légitimes d'Alfred de Sandol-Roy, aux veuves portant ce nom pendant leur veuvage, à une soeur du testateur, puis ses filles et leurs enfants, mais seulement pour un tiers; à défaut de descendants
BGE 89 II 437 S. 442
mâles de la famille de Sandol-Roy, les bénéficiaires devaient être les descendants mâles par la ligne féminine, à la condition toutefois qu'ils obtiennent le droit de relever le nom et les armes de la famille; l'ordre dans lequel ils profiteraient des prestations était soigneusement fixé; si les descendants en question ne voulaient ou ne pouvaient relever le nom de Sandol-Roy dans les deux ans suivant le décès du dernier mâle qui l'avait porté, la caisse de famille devait être dissoute et la fortune répartie, selon des règles précises énoncées dans le testament, entre le dernier descendant mâle (ou le descendant en ligne féminine qui aurait relevé le nom et n'aurait pas de descendant ou son dernier descendant mâle) et l'Etat de Neuchâtel ou une commune de ce canton, de préférence la commune de Couvet. Le défunt n'a donc pas voulu gratifier ses frères comme tels (lors de la rédaction du testament, il n'avait pas encore de neveux mâles) ni par opposition à ses soeurs, mais bien comme porteurs du nom de famille de Sandol-Roy. La mention des veuves portant le même nom confirme cette interprétation.
Une substitution fidéicommissaire dont le recourant Jean de Sandol-Roy, frère du testateur, serait le grevé, et son fils Roland, neveu du disposant, l'appelé, ne conduirait pas au résultat envisagé par le défunt lorsqu'il a créé la fondation de famille. Celle-ci eût été une personne morale, propriétaire des biens qu'elle eût reçus comme héritière instituée. La fortune laissée par le testateur eût ainsi été séparée de celle des membres de la famille. En revanche, si l'on admettait la conversion de la disposition pour cause de mort en une substitution fidéicommissaire, les biens dévolus au grevé ne seraient plus distincts de son propre patrimoine et ils deviendraient finalement la propriété de l'appelé. La faculté donnée à titre subsidiaire par le défunt aux descendants par la ligne féminine de bénéficier de la fortune laissée à la fondation en relevant le nom de la famille serait exclue. Pratiquement, le respect de la volonté du disposant ne serait assuré que pour la durée d'une génération.
BGE 89 II 437 S. 443
En outre, les droits des demandeurs et intimés au recours seraient en partie compromis. Les héritiers de l'appelé pourraient en effet demander l'annulation ou faire constater la nullité des libéralités faites par le testateur à sa soeur et aux descendants de celle-ci, transformées en legs, dans la mesure où elles lieraient une troisième génération (cf. art. 488 al. 2 et 3 CC; TUOR, 2e éd., n. 9 ad art. 488 CC et ESCHER, 3e éd., n. 4 ibid., admettent l'annulation; EGGER, 2e éd., n. 23 in fine ad art. 335 CC, se prononce en faveur de la nullité absolue du fidéicommis de famille). En outre, l'acquisition par des descendants d'Alfred de Sandol-Roy de la part des biens successoraux qui n'irait pas à l'Etat ou à la commune en cas de dissolution de la fondation serait exclue à jamais.
b) Ni le contenu du testament, ni l'attitude générale de son auteur ne permettent de dire que celui-ci aurait attribué ainsi toute sa fortune à son frère et à son neveu, s'il avait connu la nullité de la fondation de famille et l'impossibilité légale de transmettre ses biens à des personnes choisies par lui au-delà de deux générations. Il résulte au contraire des faits établis que l'intérêt du testateur allait aux porteurs du nom de Sandol-Roy et non à des personnes déterminées. De plus, il paraît invraisemblable que, placé devant l'échec total ou partiel de ses projets tendant à assurer le maintien et l'éclat du nom de sa famille, feu Henri-Golval de Sandol-Roy aurait exclu de sa succession sa soeur dame de Chambrier, dont il avait augmenté la part initiale d'un quart indiquée dans son testament à un tiers, selon le second codicille, la mettant ainsi sur un pied d'égalité avec ses deux frères. On ignore comment le défunt aurait disposé pour cause de mort, s'il avait connu la nullité de la fondation. La conversion proposée par le recourant n'est dès lors pas admissible.
3.
L'annulation du testament et des codicilles dans la mesure où ils concernent la fondation de famille prohibée par la loi n'invalide pas entièrement la clause punitive frappant d'exhérédation quiconque attaquera le testament
BGE 89 II 437 S. 444
du défunt. Cette clause protège encore la désignation des exécuteurs testamentaires, qui assureront le respect de la volonté exprimée par le testateur dans les codicilles maintenus en vigueur. Elle ne saurait toutefois priver les demandeurs et intimés au recours de leur droit de succession ab intestat. Leur action était fondée en tant qu'elle visait l'annulation de la fondation de famille illicite. S'ils ont pris également des conclusions en annulation de la désignation des exécuteurs testamentaires et de la clause punitive, c'est qu'ils les tenaient pour des dispositions accessoires, dont le sort suivrait celui de la fondation. Aussi bien n'ontils attaqué que les codicilles 1 et 2, tandis qu'ils ont admis expressément la validité des codicilles 3 à 7. Ayant obtenu gain de cause dans leur action en annulation du testament créant la fondation et des codicilles se rapportant à celle-ci, ils recouvrent leur droit de succession légal. La clause punitive ne peut en effet mettre obstacle à l'introduction d'une action tendant à l'annulation d'une disposition pour cause de mort dont l'objet est illicite, et que le juge reconnaît fondée (RO 85 II 380). Le jugement entrepris échappe donc à la critique sur ce point également.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours et confirme le jugement rendu le 1er juillet 1963 par le Tribunal cantonal neuchâtelois.


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Urteilskopf
138 III 204
31. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Z. und Z. gegen X. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_288/2011 / 4A_290/2011 vom 13. Februar 2012

regeste:
Regeste
Kapitalschnitt auf Null mit anschliessender Wiedererhöhung des Aktienkapitals zum Zwecke der Sanierung ("Harmonika";
Art. 732a Abs. 1 OR
).
Eine "Harmonika" muss dem Zwecke der Sanierung dienen (E. 3.2); Voraussetzungen, unter denen ein Sanierungszweck vorliegt (E. 3.3); Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit bei einem Verstoss gegen
Art. 732a Abs. 1 OR
(E. 4)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 138 III 204 S. 204
A.
A.a
Am 5. November 2004 wurde die X. Holding AG (nunmehr X. AG, Beklagte) als Auffanggesellschaft eines konkursiten Unternehmens gegründet. Das Aktienkapital der X. Holding AG von Fr. 500'000.- wurde bei der Gründung von Z. (Kläger) und zwei weiteren Aktionären im Umfang von jeweils 10 % und von Y. in der Höhe von 70 % aufgebracht. Seit der Gründung bildeten diese vier Aktionäre den Verwaltungsrat der Beklagten. Y. amtete als Verwaltungsratspräsident.
Ende 2006 drohte der Beklagten wegen Überschuldung die Benachrichtigung des Richters gemäss
Art. 725 Abs. 2 OR
. Dies konnte dank eines von Y. erklärten Rangrücktritts für ein Aktionärsdarlehen in der Höhe von Fr. 4'900'000.- vermieden werden.
BGE 138 III 204 S. 205
A.b
Mit Schreiben vom 9. Januar 2008 erhielten die Aktionäre die Einladung zur ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. Februar 2008. Als Traktanden genannt waren die Kapitalherabsetzung auf Fr. 0.- mit unmittelbarer Wiedererhöhung auf Fr. 500'000.- sowie die Abberufung des Klägers aus dem Verwaltungsrat.
A.c
Mit Schreiben vom 1. Februar 2008 verlangte der Kläger vom Verwaltungsratspräsidenten die Beantwortung diverser Fragen betreffend den Bestand, die Ursachen und den Umfang des Sanierungsbedarfs sowie Einsicht in Geschäftsdokumente der Beklagten. Mit Schreiben vom 18. Februar 2008 antwortete der Verwaltungsratspräsident auf die Fragen des Beschwerdeführers, indem er mehrfach auf den Geschäftsbericht 2007 verwies und die Rechtmässigkeit des Rangrücktritts, die Funktion des Klägers als Controller und dessen damit einhergehende Kenntnisse über die Finanzlage der Holding betonte.
A.d
Am 18. Februar 2008 fand die ausserordentliche Generalversammlung der Beklagten statt. Gemäss Protokoll waren alle Aktienstimmen anwesend oder vertreten. Der Generalversammlung lag der erst am 7. Januar 2008 erstellte provisorische Abschluss des Geschäftsjahres 2007 vor. Gemäss den Ausführungen der Beklagten ergab sich für das Geschäftsjahr 2007 vor Wertberichtigungen ein negatives Ergebnis von rund Fr. 184'000.- sowie ein Kapitalverlust von Fr. 4'509'352.-. Ein Antrag des Klägers auf Beantwortung seiner im Schreiben vom 1. Februar 2008 an den Verwaltungsrat gestellten Fragen wurde unter Hinweis auf seine Position als Verantwortlicher für das Rechnungswesen und Controlling mit 450 gegen 50 Stimmen abgelehnt. Informationen über weitere beabsichtigte Massnahmen, mit denen die Gesellschaft zusammen mit dem traktandierten Kapitalschnitt saniert werden könnte, wurden der Generalversammlung nicht präsentiert.
Gemäss dem vom 18. Februar 2008 datierenden notariellen Protokoll fasste die ausserordentliche Generalversammlung schliesslich folgende Beschlüsse mit je 450 zu 50 Stimmen:
1. Herabsetzung des Aktienkapitals von bisher Fr. 500'000.-, eingeteilt in 500 Namenaktien zu nominal Fr. 1'000.-, um Fr. 500'000.- auf Fr. 0.- durch Abschreibung und Vernichtung sämtlicher Aktien;
2. Wiedererhöhung des Aktienkapitals auf 500 neue Namenaktien zu nominal je Fr. 1'000.-, zu liberieren durch Verrechnung mit einem Aktionärsdarlehen im Betrag von Fr. 500'000.-, wobei die neuen Aktien den bisherigen Aktionären im Verhältnis ihres bisherigen
BGE 138 III 204 S. 206
Aktienbesitzes zur Zeichnung anzubieten sind und nicht ausgeübte Bezugsrechte durch den Verwaltungsrat bisherigen Aktionären oder Dritten zugewiesen werden können;
3. Ersatz des herabgesetzten Kapitals bis auf die bisherige Höhe durch voll einbezahltes Aktienkapital;
4. Beauftragung des Verwaltungsrats mit der Durchführung der Kapitalerhöhung und der entsprechenden Anmeldung beim Handelsregister innerhalb der gesetzlichen Frist von drei Monaten;
5. Abwahl des Klägers aus dem Verwaltungsrat.
Der Kapitalerhöhungsbericht des Verwaltungsrates vom 18. Februar 2008 hielt die Kapitalherabsetzung mit anschliessender Wiedererhöhung im vorerwähnten Umfang fest, erwähnte das Bezugsrecht zugunsten der bisherigen Aktionäre und stellte fest, dass ein Aktionär von seinem Bezugsrecht Gebrauch gemacht habe und die übrigen Aktionäre darauf verzichtet hätten. Gemäss notariellem Protokoll vom 18. Februar 2008 beschloss der Verwaltungsrat im Anschluss an die ausserordentliche Generalversammlung die Durchführung der Kapitalerhöhung. In der Folge verzichtete der Verwaltungsratspräsident auf eine Forderung gegenüber der Gesellschaft im Umfang von Fr. 3'750'000.-.
B.
B.a
Mit Klage vom 17. April 2008 stellte der Kläger dem Bezirksgericht A. folgende Anträge: Es sei festzustellen, dass alle an der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 18. Februar 2008 gefassten Beschlüsse gemäss Ziffern 1 (Kapitalherabsetzung), 2 (Wiedererhöhung des Aktienkapitals), 3 (Ersatz des herabgesetzten Kapitals) und 4 (Durchführung der Kapitalerhöhung) des notariellen Protokolls vom 18. Februar 2008 nichtig sind. Eventualiter seien die genannten Beschlüsse kraft Anfechtung im Sinne von
Art. 706 OR
für ungültig zu erklären und rückwirkend per 18. Februar 2008 aufzuheben. Schliesslich sei festzustellen, dass alle an der Verwaltungsratssitzung der Beklagten vom 18. Februar 2008 gefassten Beschlüsse gemäss öffentlicher Urkunde vom gleichen Tag nichtig sind.
Mit Urteil vom 3. März 2010 wies das Bezirksgericht A. die Klage vollumfänglich ab, soweit es darauf eintrat.
B.b
Gegen das Urteil des Bezirksgerichts legte der Kläger am 3. März 2010 beim Kantonsgericht Basel-Landschaft Appellation ein. In der Appellationsbegründung vom 27. August 2010 beantragte er, es sei das Urteil des Bezirksgerichts A. vom 3. März 2010 aufzuheben und die Klage gemäss Rechtsbegehren der Klagebegründung vom
BGE 138 III 204 S. 207
12. Dezember 2008 gutzuheissen. Weiter seien sämtliche ordentlichen und ausserordentlichen Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens der Beklagten aufzuerlegen.
Mit Urteil vom 18. Januar 2011 hiess das Kantonsgericht die Appellation im Kostenpunkt teilweise gut und bestätigte im Übrigen das erstinstanzliche Urteil.
C.
C.a
Beide Parteien haben gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft Beschwerde in Zivilsachen erhoben.
Der Kläger (Verfahren 4A_290/2011) beantragt dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Kantonsgerichts vom 18. Januar 2011 aufzuheben und die Klage gutzuheissen, d.h. es sei festzustellen, dass die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten gemäss Ziffern 1 (Kapitalherabsetzung), 2 (Wiedererhöhung des Aktienkapitals), 3 (Ersatz des herabgesetzten Kapitals) und 4 (Durchführung der Kapitalerhöhung) des notariellen Protokolls vom 18. Februar 2008 sowie alle vom Verwaltungsrat der Beklagten gefassten Beschlüsse gemäss notariellem Protokoll vom 18. Februar 2008 nichtig sind. Eventualiter seien die erwähnten Beschlüsse der Generalversammlung im Sinne von
Art. 706 OR
für ungültig zu erklären und rückwirkend per 18. Februar 2008 aufzuheben.
Die Beklagte (Verfahren 4A_288/2011) beantragt dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Kantonsgerichts vom 18. Januar 2011 aufzuheben, das Urteil des Bezirksgerichts A. vom 3. März 2010 zu bestätigen und dem Kläger die Gerichtskosten des kantonsgerichtlichen Verfahrens von Fr. 25'230.- sowie eine Parteientschädigung zugunsten der Beklagten von Fr. 36'863.65 aufzuerlegen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C.b
Die Beklagte beantragt in ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde des Klägers deren Abweisung. Der Kläger beantragt die Vereinigung der Beschwerden sowie die Abschreibung der Beschwerde der Beklagten wegen Gegenstandslosigkeit zufolge Gutheissung der klägerischen Beschwerde. Eventualiter sei die Beschwerde der Beklagten abzuweisen.
Die Vorinstanz beantragt die Abweisung beider Beschwerden. Die Parteien haben im Verfahren 4A_290/2011 repliziert und dupliziert.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde des Klägers gut.
(Zusammenfassung)
BGE 138 III 204 S. 208
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Kläger rügt in seiner Beschwerde (4A_290/2011), die Vorinstanz habe zu Unrecht die Voraussetzungen eines Kapitalschnitts auf Null mit anschliessender Wiedererhöhung gemäss
Art. 732a Abs. 1 OR
("Harmonika") als erfüllt erachtet. Die beschlossene "Harmonika" stelle eine "unnütze Bilanzkosmetik" dar und habe als solche keinen Sanierungszweck aufgewiesen.
3.1
Gemäss
Art. 621 OR
beträgt das Aktienkapital mindestens Fr. 100'000.-. Es darf im Rahmen einer Kapitalherabsetzung nur unter Fr. 100'000.- herabgesetzt werden, sofern es gleichzeitig durch neues, voll einzubezahlendes Kapital in der Höhe von mindestens Fr. 100'000.- ersetzt wird (
Art. 732 Abs. 5 OR
).
Wird das Aktienkapital im Rahmen einer Kapitalherabsetzung bis auf Null herabgesetzt und anschliessend wieder um den gleichen Betrag erhöht, spricht man von einem "Kapitalschnitt auf Null" (vgl. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 2 N. 381a, 385). Mit dem auf 1. Januar 2008 in Kraft getretenen
Art. 732a OR
hat der Gesetzgeber die Zulässigkeit eines solchen Kapitalschnitts auf Null mit anschliessender Wiedererhöhung zum Zwecke der Sanierung ausdrücklich anerkannt. Dabei gehen gemäss
Art. 732a Abs. 1 OR
die bisherigen Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre unter und ausgegebene Aktien müssen vernichtet werden. Mit dieser Norm hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die Gesellschafterstellung in der Kapitalgesellschaft zwingend mit einer Beteiligung am Risikokapital verbunden ist. Geht dieses Risikokapital verloren, muss auch die damit verbundene Beteiligung ein Ende finden (Botschaft vom 23. April 2002 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3148, 3233; anders noch für das frühere Recht
BGE 121 III 420
E. 4 S. 427 ff.). Der grundsätzlich nicht entziehbaren Mitgliedschaftsstellung des Aktionärs im Falle eines gänzlichen Kapitalverlusts trägt der Gesetzgeber dadurch Rechnung, dass dem Aktionär ein unbedingtes und unentziehbares Recht zugestanden wird, sich im Ausmass seines bisherigen Aktienbesitzes am wieder erhöhten Aktienkapital zu beteiligen (
Art. 732a Abs. 2 OR
; Botschaft, a.a.O., 3234).
3.2
Die Möglichkeit eines Kapitalschnitts auf Null ist gemäss
Art. 732a Abs. 1 OR
auf Fälle beschränkt, in denen die Kombination einer Kapitalherabsetzung mit einer Kapitalerhöhung dem
Zwecke der
BGE 138 III 204 S. 209
Sanierung
dient (vgl. Botschaft, a.a.O., 3233 f.; LUKAS GLANZMANN, Fallstricke bei Gründung und Kapitalerhöhung, in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht, Bd. VI, Kunz und andere [Hrsg.], Bern 2011, S. 30; für die Lage nach altem Recht vgl.
BGE 86 II 78
E. 3 und 4 S. 80-86;
BGE 121 III 420
E. 4 S. 427). Saniert werden kann nur eine sanierungsbedürftige Gesellschaft. Gemäss der Botschaft darf ein Kapitalschnitt auf Null denn auch nur dann beschlossen werden, wenn das Aktienkapital der Gesellschaft bei objektiver Beurteilung vollständig verloren ist (Botschaft, a.a.O., 3233 f.). Vorausgesetzt ist mithin eine Sanierungsbedürftigkeit, wie sie bei einer Überschuldung i.S. von
Art. 725 Abs. 2 OR
vorliegt.
Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz wies die Jahresrechnung 2006 der Beklagten einen Bilanzverlust von Fr. 4'899'177.- und ein negatives Eigenkapital von Fr. 4'399'177.- aus. Im Jahr 2007 erzielte die Beklagte zwar einen Gewinn von Fr. 390'000.-, was aber nichts daran änderte, dass sie im Februar 2008 nach wie vor eine Überschuldung i.S. von
Art. 725 Abs. 2 OR
aufwies. Die Sanierungsbedürftigkeit der Beklagten war im Zeitpunkt der ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. Februar 2008 damit ausgewiesen.
3.3
Das Vorliegen einer Sanierungsbedürftigkeit allein macht einen Kapitalschnitt auf Null indessen noch nicht
per se
zu einer Massnahme mit Sanierungszweck. Der im vorliegenden Fall beschlossene Kapitalschnitt mit anschliessender Wiedererhöhung auf das ursprüngliche Aktienkapital von Fr. 500'000.-vermochte die Überschuldung der Beklagten im Umfang von rund 4 Mio. Fr. denn auch lediglich zu mildern, keineswegs aber zu beseitigen. Fraglich ist, ob dennoch von einer Massnahme zum Zwecke der Sanierung die Rede sein kann.
3.3.1
Der Begriff des Sanierungszwecks i.S. von
Art. 732a Abs. 1 OR
wird im Gesetz nicht näher definiert. Die Lehre knüpft an den Sanierungsbegriff des
Art. 725 OR
an und verlangt, dass eine "Harmonika" im Zuge einer
echten Sanierung
im Sinne des
Art. 725 OR
durchgeführt wird (BÖCKLI, a.a.O., § 2 N. 388). Unter Sanierung werden sämtliche Massnahmen verstanden, die auf die finanzielle Gesundung der Gesellschaft (
BGE 121 III 420
E. 2b S. 424), d.h. auf den Fortbestand der Gesellschaft und die Verhinderung der Liquidation abzielen (CHRISTOPH B. BÜHLER, Sanierung der Aktiengesellschaft, in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht, a.a.O., S. 39 f.). Im Falle einer Überschuldung ist das kurzfristige Ziel von Sanierungsmassnahmen, die Gesellschaft mindestens in einen Zustand zu versetzen, dass die
BGE 138 III 204 S. 210
Anrufung des Richters nach
Art. 725 Abs. 2 OR
unabhängig von allfälligen Rangrücktrittserklärungen vermieden werden kann. Auf dieses Mindestziel muss die "Harmonika" ausgerichtet sein, um einen Sanierungszweck aufzuweisen.
3.3.2
Führt die im Rahmen der "Harmonika" beschlossene Kapitalerhöhung dazu, dass die Überschuldung gänzlich beseitigt wird, ist dieses Ziel ohne weiteres erreicht. Die tatsächliche Beseitigung der Überschuldung ist aber nicht zwingende Voraussetzung dafür, um von der Anrufung des Richters nach
Art. 725 Abs. 2 OR
absehen zu können. Gemäss der Rechtsprechung braucht der Richter auch dann nicht angerufen zu werden, wenn die Leitungsorgane der Gesellschaft unverzüglich Massnahmen ergreifen, welche vernünftige
Aussichten
auf eine
nachhaltige Sanierung
begründen (
BGE 132 III 564
E. 5.1 S. 573 mit Hinweisen). Reicht die Kapitalerhöhung allein noch nicht aus, um die Überschuldung zu beseitigen, kann eine "Harmonika" damit dennoch einen Sanierungszweck aufweisen, falls sie zusammen mit weiteren Massnahmen die Überschuldung beseitigt und zur Sanierung führt (vgl. auch FORSTMOSER/VOGT, Liberierung durch Verrechnung mit einer nicht werthaltigen Forderung: eine zulässige Form der Sanierung einer überschuldeten Gesellschaft?, in: ZSR 122/2003 S. 551). Der Sanierungszweck der "Harmonika" entfaltet sich diesfalls im Verbund eines Massnahmenpakets, das auf eine nachhaltige Sanierung ausgerichtet ist.
3.3.3
Will der Verwaltungsrat, dem die Vorbereitung erforderlicher Sanierungsmassnahmen obliegt (WÜSTINER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 28 zu
Art. 725 OR
), eine "Harmonika" zum Zwecke der Sanierung durchführen, muss diese folglich entweder die Überschuldung direkt beseitigen oder es müssen gleichzeitig weitere Sanierungsmassnahmen in Angriff genommen werden. Diese müssen zusammen mit der Kapitalerhöhung vernünftige Aussichten auf eine nachhaltige Sanierung der Gesellschaft geben. Der Verwaltungsrat muss über ein Sanierungskonzept verfügen, das ihn unabhängig von allfälligen Rangrücktrittserklärungen von der Pflicht zur Benachrichtigung des Richters gemäss
Art. 725 Abs. 2 OR
entbindet.
Für die Beschlussfassung über einen Kapitalschnitt auf Null mit anschliessender Wiedererhöhung des Aktienkapitals ist die Generalversammlung zuständig (
Art. 732 Abs. 1 OR
). Soll eine "Harmonika" zum Zwecke der Sanierung durchgeführt werden, die als isolierte Massnahme die Überschuldung nicht beseitigt, muss der
BGE 138 III 204 S. 211
Verwaltungsrat die Generalversammlung über die weiteren Massnahmen informieren, mit denen zusammen der Sanierungszweck erreicht werden soll. Das entsprechende Sanierungskonzept hat der Verwaltungsrat der Generalversammlung als dem für die Beschlussfassung zuständigen Organ vorzulegen. Ohne Kenntnis dieses Konzepts kann die Generalversammlung nicht beurteilen, ob die traktandierte "Harmonika" einen Sanierungszweck aufweist. Zudem können auch die Aktionäre ohne Aufklärung über das Sanierungskonzept keinen informierten Entscheid darüber fällen, ob sie durch Ausübung ihres Bezugsrechts weiterhin an der Gesellschaft partizipieren wollen. Darin läge eine unzulässige Beschränkung des Bezugsrechts nach
Art. 732a Abs. 2 OR
.
3.4
Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz wurden der ausserordentlichen Generalversammlung keine Informationen über weitere Massnahmen präsentiert, mit denen die Gesellschaft saniert werden sollte. Es wurde namentlich auch kein Verzicht auf die Rückzahlung eines Aktionärsdarlehens in Aussicht gestellt, geschweige denn ein eigentliches Sanierungskonzept vorgelegt. Die Einwände der Beklagten gegen diese Feststellungen sind mangels hinreichend substanziierter Sachverhaltsrügen unbeachtlich (vgl. nicht publ. E. 2.2).
Mangels Bekanntgabe von weiteren Massnahmen, welche zusammen mit der Kapitalerhöhung vernünftige Aussichten auf eine nachhaltige Sanierung gaben, konnte die ausserordentliche Generalversammlung vom 18. Februar 2008 nicht beurteilen, ob die beantragte "Harmonika" einen Sanierungszweck aufweisen sollte. Ohne Kenntnis eines Sanierungskonzepts konnten die Aktionäre schliesslich auch keinen informierten Entscheid darüber fällen, ob sie durch Ausübung des Bezugsrechts nach
Art. 732a Abs. 2 OR
weiterhin an der Gesellschaft partizipieren wollten. Die Voraussetzungen eines Kapitalschnitts auf Null gemäss
Art. 732a Abs. 1 OR
waren nicht gegeben, womit sich die beschlossene "Harmonika" als rechtswidrig erweist.
4.
4.1
Gemäss
Art. 706 OR
können der Verwaltungsrat und jeder Aktionär Beschlüsse der Generalversammlung, die gegen das Gesetz oder die Statuten verstossen, beim Richter mit Klage gegen die Gesellschaft anfechten (Abs. 1). Anfechtbar sind insbesondere Beschlüsse, die unter Verletzung von Gesetz oder Statuten oder in unsachlicher Weise Rechte von Aktionären entziehen oder beschränken (Abs. 2 Ziff. 1 und 2). Das Urteil, das einen Beschluss der
BGE 138 III 204 S. 212
Generalversammlung aufhebt, wirkt für und gegen alle Aktionäre (Abs. 5). Es handelt sich um ein auflösendes Gestaltungsurteil, das zu einer rückwirkenden Aufhebung des angefochtenen Generalversammlungsbeschlusses führt (
BGE 110 II 387
E. 2c S. 390). Das Anfechtungsrecht erlischt, wenn die Klage nicht spätestens zwei Monate nach der Generalversammlung erhoben wird (
Art. 706a Abs. 1 OR
). Gemäss
Art. 706b OR
können sich Beschlüsse der Generalversammlung auch als nichtig erweisen. Nichtig sind insbesondere Beschlüsse, die vom Gesetz zwingend gewährte Rechte des Aktionärs entziehen oder beschränken, Kontrollrechte von Aktionären über das gesetzlich zulässige Mass hinaus beschränken oder die Grundstrukturen der Aktiengesellschaft missachten bzw. die Bestimmungen zum Kapitalschutz verletzen (
Art. 706b Ziff. 1-3 OR
).
Die vorliegend angefochtene "Harmonika" erweist sich aufgrund des Verstosses gegen
Art. 732a Abs. 1 OR
zwar nicht als nichtig i.S. von
Art. 706b OR
, wohl aber als gesetzeswidrig i.S. von
Art. 706 Abs. 1 OR
. Die angefochtenen Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 18. Februar 2008 gemäss Ziffern 1 (Kapitalherabsetzung), 2 (Wiedererhöhung des Aktienkapitals), 3 (Ersatz des herabgesetzten Kapitals) und 4 (Durchführung der Kapitalerhöhung) sind damit in Gutheissung der fristgerecht innert zwei Monaten nach der Generalversammlung angehobenen Anfechtungsklage rückwirkend aufzuheben.
4.2
Mit den Feststellungsbeschlüssen gemäss notariellem Protokoll vom 18. Februar 2008 beschloss der Verwaltungsrat der Beklagten, die Wiedererhöhung des Aktienkapitals gemäss
Art. 650 Abs. 1 Satz 2 OR
durchzuführen. Ein solcher Durchführungsbeschluss muss sich auf einen entsprechenden Kapitalerhöhungsbeschluss der Generalversammlung stützen; er darf davon nicht abweichen (
Art. 650 Abs. 1 Satz 1 OR
; BÖCKLI, a.a.O., § 2 N. 164, 166a; vgl. auch
BGE 132 III 668
E. 3.3.1 S. 675 f.).
Gemäss
Art. 714 OR
gelten für Beschlüsse des Verwaltungsrats sinngemäss die gleichen Nichtigkeitsgründe wie für Generalversammlungsbeschlüsse. Nichtig sind namentlich Verwaltungsratsbeschlüsse, die in schwerwiegender Weise gegen zwingende und grundlegende Normen des Aktienrechts verstossen (
BGE 133 III 77
E. 5 S. 79;
BGE 115 II 468
E. 3b S. 473 f.). Gegen einen nichtigen Beschluss kann eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit erhoben werden. Das Feststellungsurteil, das die Nichtigkeit feststellt, wirkt gegenüber jedermann (WERNLI, in: Basler Kommentar,
BGE 138 III 204 S. 213
Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 7 zu
Art. 714 OR
; PETER/CAVADINI, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 9 zu
Art. 714 OR
).
Nachdem sich die von der Generalversammlung getroffenen Beschlüsse über die "Harmonika" vorliegend als ungültig erweisen, ist dem Durchführungsbeschluss des Verwaltungsrats vom 18. Februar 2008 die Grundlage entzogen. Mangels einer entsprechenden Ermächtigung durch einen gültigen Erhöhungsbeschluss der GV leidet der vorliegend angefochtene Durchführungsbeschluss des Verwaltungsrats der Beklagten an einem schwerwiegenden Mangel und erweist sich als nichtig gemäss
Art. 714 OR
.


header:
Urteilskopf
89 IV 204
41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. Oktober 1963 i.S. Kalisch gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
1.
Art. 303 StGB
. Die Behörde, bei der die Falschbeschuldigung erfolgt, kann auch eine ausländische sein.
2.
Art. 301 Ziff. 1 StGB
. Diese Bestimmung setzt nicht voraus, dass der militärische Nachrichtendienst dem fremden Staat, für den er betrieben wird, nützlich oder dem andern fremden Staat, gegen den er gerichtet ist, nachteilig sei.

text:
Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 89 IV 204 S. 204
Aus dem Tatbestand:
A.-
Kalisch, der in Westberlin für den ostdeutschen Nachrichtendienst tätig gewesen war, übersiedelte anfangs
BGE 89 IV 204 S. 205
1961 nach Zürich. Zwei Monate später richtete er von dort aus einen Brief an die Staatsanwaltschaft beim Landgericht Halle (DDR), worin er den in Leipzig wohnhaften Fritz Müller fälschlicherweise als Agenten des amerikanischen Nachrichtendienstes bezeichnete, dessen angebliche militärische Spionagetätigkeit im einzelnen schilderte und weitere Personen nannte, die mit Müller zusammengearbeitet haben sollen. Ähnliche unwahre Beschuldigungen enthielt ein zweiter in Zürich aufgegebener Brief, den Kalisch in der Erwartung, er werde in die Hände der ostdeutschen Strafbehörden gelangen, im Mai 1961 an Müller persönlich sandte. In der Folge knüpfte Kalisch mit verschiedenen in der Bundesrepublik Deutschland wohnhaften Personen, die westlichen Streitkräften nahe standen, enge Beziehungen an, um sie dem ostdeutschen Nachrichtendienst dienstbar zu machen.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte Kalisch wegen dieses Sachverhalts am 27. November 1962 des wiederholten vollendeten Versuchs der falschen Anschuldigung (
Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB
) und des wiederholten Nachrichtendienstes gegen fremde Staaten (
Art. 301 Ziff. 1 StGB
) schuldig und verurteilte ihn auf Grund dieser und eines weiteren Straftatbestandes zu drei Jahren Zuchthaus, zu fünf Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit und zu zehn Jahren Landesverweisung.
C.-
Kalisch bestreitet mit der Nichtigkeitsbeschwerde, dass er sich durch die beiden Briefe der falschen Anschuldigung im Sinne des
Art. 303 StGB
und des Nachrichtendienstes nach
Art. 301 StGB
schuldig gemacht habe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
macht sich wegen falscher Anschuldigung strafbar, wer einen Nichtschuldigen wider besseres Wissen bei der Behörde eines Verbrechens oder Vergehens beschuldigt, in der Absicht, eine Strafverfolgung gegen ihn herbeizuführen.
BGE 89 IV 204 S. 206
Die Bestimmung schreibt nicht vor, dass die Behörde, bei der die Falschbeschuldigung erfolgt, nur eine inländische, nicht auch eine solche des Auslandes sein könne. Insbesondere schliesst die Einreihung des Tatbestandes der falschen Anschuldigung unter die im 17. Titel zusammengefassten Verbrechen und Vergehen gegen die Rechtspflege nicht aus, dass Art. 303 auch die Anzeige bei einer ausländischen Behörde erfasst. Das Interesse am zuverlässigen Gang der Strafrechtspflege beschränkt sich nicht nur auf die innerstaatliche, sondern gilt auch der Rechtspflege des ausländischen Staates. Das schweizerische Recht lässt denn auch die Auslieferung für Delikte gegen die Rechtspflege, insbesondere wegen falscher Anschuldigung, ausdrücklich zu (Art. 3 Ziff. VII des Auslieferungsgesetzes). Es kann deshalb schon unter diesem Gesichtspunkt nicht gesagt werden, Art. 303 schütze bloss die Rechtspflege des Bundes und der Kantone, und es fehle ein Angriff gegen die Rechtspflege, wenn die Strafanzeige bei einer ausländischen Strafbehörde erstattet wird. Dazu kommt, dass Art. 303 auch dem Schutze des einzelnen dient, der durch die falsche Anschuldigung und ungerechtfertigte Strafverfolgung in seiner Ehre (vgl. die französische Bezeichnung "dénonciation calomnieuse") und in seiner Freiheit gefährdet wird. Dieser weitere Zweck ergibt sich daraus, dass das Strafgesetz es nicht beim allgemeinen Tatbestand der Irreführung der Rechtspflege durch eine falsche Strafanzeige (
Art. 304 StGB
) bewenden lässt, sondern den Fall, in dem der Täter eine bestimmte Drittperson falsch beschuldigt, in einer selbständigen Strafbestimmung mit schwererer Strafdrohung besonders regelt. Dem fälschlich Beschuldigten diesen Schutz immer dann zu versagen und den in der Schweiz handelnden Täter straflos zu lassen, wenn die Anzeige bei einer ausländischen Behörde eingereicht wird, kann nicht der Sinn des Gesetzes sein.
Das Obergericht hat daher auf den Versuch des Beschwerdeführers, bestimmte Personen Ostdeutschlands vermittelst zweier in Zürich abgefasster und aufgegebener
BGE 89 IV 204 S. 207
Briefe bei den Strafbehörden der DDR wider besseres Wissen der Spionage zugunsten westlicher Staaten zu beschuldigen, zu Recht
Art. 303 StGB
angewendet.
2.
...
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er könne wegen der beiden Briefe, auf die sich seine Verurteilung wegen falscher Anschuldigung (
Art. 303 StGB
) stütze, nicht zugleich des Nachrichtendienstes gegen fremde Staaten im Sinne von
Art. 301 StGB
schuldig erklärt werden. Der erste Vorsatz schliesse den zweiten aus. Denn es sei unmöglich, dass er mit den falschen Anzeigen, die gegen Ostdeutschland gerichtet gewesen seien, gleichzeitig für die DDR und gegen den Westen habe Nachrichtendienst treiben wollen, wie Art. 301 voraussetze.
Art. 301 StGB
dient dem Schutze der Beziehungen der Schweiz zum Ausland. Unter diesem Gesichtspunkt kommt es nicht darauf an, ob die militärische Nachricht, die vom Gebiet der Schweiz aus dem fremden Staat übermittelt wird, richtig oder falsch ist und wie sie sich für den anderen fremden Staat, gegen den sie gerichtet ist, ausgewirkt hat. Auch eine Falschmeldung, die für den betroffenen fremden Staat ohne Nachteil geblieben ist, kann die Beziehungen der Schweiz zu diesem Staate beeinträchtigen. "Zum Nachteil eines andern fremden Staates" im Sinne des Art. 301 heisst denn auch bloss, dass sich der Nachrichtendienst gegen einen fremden Staat gerichtet haben müsse (Urteil des Bundesstrafgerichtes vom 2. November 1953 i.S. Roessler und Schnieper). Ebenso legt die Rechtsprechung
Art. 274 StGB
aus. Der Ausdruck "zum Nachteile der Schweiz" deutet lediglich den Gegensatz zu der vorausgegangenen Wendung "für einen fremden Staat" an. Wie der Nachrichtendienst für einen fremden Staat betrieben wird, so muss er sich auch bloss gegen die Schweiz richten, d.h. sich auf schweizerische Verhältnisse beziehen; dass daraus der Eidgenossenschaft ein Schaden erwachse oder drohe, ist nicht nötig (Urteile des Bundesstrafgerichtes vom 20. Dezember 1947 i.S.
BGE 89 IV 204 S. 208
Riedweg und des Kassationshofes vom 2. Juli 1954 i.S. Kupferschmid). Diese Rechtsprechung führt, folgerichtig angewendet, zu einem weiteren Schluss. Genügt nach
Art. 274 StGB
, dass der Nachrichtendienst gegen die Schweiz gerichtet ist, ohne dass er ihr nachteilig sein muss, so ist auch nicht notwendig, dass er dem fremden Staat, für den er betrieben wird, von Nutzen sei. Das Wort "für" sagt so wenig wie das Wort "gegen" über die Auswirkungen der nachrichtendienstlichen Tätigkeit etwas aus; auch könnte der Nutzen, den der fremde Staat daraus ziehen kann, nicht festgestellt werden. so wenig es möglich wäre, den nach
Art. 301 StGB
betroffenen fremden Staat nach einem Schaden zu fragen. "Für einen fremden Staat" bedeutet demnach nur, dass der Empfänger der Nachrichten ein fremder Staat sein müsse, nicht auch, dass ihm der Nachrichtendienst nützlich zu sein brauche. In gleicher Weise ist auch
Art. 301 StGB
, der in Anlehnung an Art. 274 dieselbe Wendung gebraucht, auszulegen.
Der Einwand des Beschwerdeführers, seine Angaben über die militärische Spionagetätigkeit westlicher Agenten hätten, weil sie falsch gewesen seien, der DDR nichts genützt, ist daher unerheblich. Es genügt, dass er über Tatsachen berichtet hat, die andere Staaten als die DDR und die Schweiz betroffen haben. Der auf falsche Anschuldigung gerichtete Vorsatz des Beschwerdeführers schloss übrigens nicht aus, dass er mit den Anzeigen zugleich der DDR nützen wollte. Er konnte die Anzeigen in der Meinung erstatten, dass sich die Angeschuldigten unter dem Drucke der falschen Anschuldigung dem ostdeutschen Nachrichtendienst zur Verfügung stellen würden, also den Willen gehabt haben, einer solchen Tätigkeit zum Nachteil anderer fremder Staaten Vorschub zu leisten (Art. 301 Ziff. 1 Abs. 2).


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Urteilskopf
93 II 48
10. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. März 1967 i.S. John Harvey & Sons Ltd gegen Garvey SA Jerez de la Frontera.

regeste:
Regeste
Fabrik- und Handelsmarken.
a)
Art. 2 MSchG
. Geltung der Geschäftsfirma als Marke (Erw. 3).
b)
Art. 3 Abs. 1 MSchG
. Die in das schweizerische Handelsregister eingetragene und als Marke gebrauchte Firma untersteht den gleichen materiellen Bestimmungen des Gesetzes wie andere Marken (Erw. 3).
c) Tragweite von
Art. 9 Abs. 1 MSchG
. Analoge Anwendung dieser Bestimmung auf nicht eingetragene Marken (Erw. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 48
BGE 93 II 48 S. 48
3.
Der Bestandteil "Harvey's" in den Marken der Beklagten gleicht den Bestandteilen "Garvey" und "Garvey's" in den Marken der Klägerin hinsichtlich Schreibweise und Wortklang so sehr, dass die Käufer der Erzeugnisse über deren Herkunft irregeführt werden können. Die Beklagte räumt denn auch ein, dass die beiden Familiennamen ähnlich sind.
Sie stellt sich aber auf den Standpunkt, jedermann dürfe seinen Namen in beliebiger Weise zu Geschäftszwecken verwenden, weshalb der immerhin bestehende geringfügige Unterschied sie berechtigte, das Wort Harvey in ihren Marken zu führen.
BGE 93 II 48 S. 49
Diese Auffassung läuft darauf hinaus, dass derjenige, der seinen Namen als Marke verwenden will, nicht darauf Rücksicht nehmen müsse, ob ihm ein anderer im Gebrauch einer ähnlichen Marke zuvorgekommen sei. Damit verkennt die Beklagte, dass die Geschäftsfirma nicht ohne weiteres als Marke gilt, sondern entsprechende Rechte erst verleiht, wenn sie tatsächlich als Marke gebraucht wird; das ergibt sich aus
Art. 2 MSchG
und ist in der Rechtsprechung anerkannt (
BGE 44 II 85
Erw. 2,
BGE 88 II 33
). Ferner übersieht die Beklagte, dass die in das schweizerische Handelsregister eingetragene und als Marke gebrauchte Firma den gleichen materiellen Bestimmungen des Gesetzes untersteht wie andere Marken; durch
Art. 2 und 3 Abs. 1 MSchG
wollte der Gesetzgeber den Inhaber einer Firmenmarke nur der Pflicht entheben, sie in das Markenregister eintragen zu lassen (
BGE 43 II 97
,
BGE 78 II 460
,
BGE 88 II 33
,
BGE 89 I 303
Erw. 7). Für die Firmenmarken gelten daher namentlich auch die Regeln über die Priorität, wobei immerhin, wie in
BGE 88 II 33
anerkannt wurde, die Vermutung aus
Art. 5 MSchG
mit der blossen Eintragung in das Handelsregister verbunden ist. Auch der Inhaber einer Firmenmarke muss sich somit gegebenenfalls entgegenhalten lassen, dass ein anderer eine gleich lautende oder ähnliche Marke schon vor ihm gebraucht habe und daher besser berechtigt sei. In dieser Rechtslage befindet sich umso mehr auch derjenige, dessen Firma - wie jene der Beklagten - nicht im schweizerischen Handelsregister eingetragen ist und dem daher
Art. 2 MSchG
nicht zugute kommt. Es wäre unerträglich, die Regeln über die Priorität ihm gegenüber nur deshalb nicht anzuwenden, weil seine Marke ganz oder teilweise mit seiner Firma übereinstimmt. Die Unhaltbarkeit der Auffassung der Beklagten springt umso mehr in die Augen, als auch die Klägerin einen Bestandteil ihrer Firma in ihre Marken aufgenommen hat. Auch sie könnte sich somit auf diese Auffassung berufen. Die Marken der Parteien ständen also unbekümmert um die Priorität als gleichberechtigt nebeneinander. Das vertrüge sich nicht damit, dass das Markenschutzgesetz das Publikum vor Irreführung schützen will (
Art. 6 Abs. 1,
Art. 24 lit. a,
Art. 27 Ziff. 1 MSchG
.)
4.
Aus
Art. 5 MSchG
, wonach bis zum Beweis des Gegenteils angenommen wird, der erste Hinterleger einer Marke sei auch der wahre Berechtigte, folgt, dass die Hinterlegung und die Eintragung nicht konstitutiv wirken. Das Recht an der
BGE 93 II 48 S. 50
Marke wird schon durch den der Hinterlegung vorausgehenden befugten markenmässigen Gebrauch des Zeichens erworben; die Hinterlegung und die Eintragung sind nur Voraussetzung des gerichtlichen Schutzes der Marke (
Art. 4 MSchG
) und schaffen ausserdem die bereits erwähnte Vermutung zugunsten des ersten Hinterlegers (
BGE 26 II 649
,
BGE 28 II 557
,
BGE 30 II 295
,
BGE 43 II 248
Erw. 2,
BGE 47 II 362
Erw. 2,
BGE 56 II 412
,
BGE 57 II 610
,
BGE 59 II 214
,
BGE 63 II 124
,
BGE 65 II 205
,
BGE 70 II 249
,
BGE 72 II 425
).
Wenn der Inhaber einer Marke sie während drei aufeinanderfolgenden Jahren nicht gebraucht und die Unterlassung nicht hinreichend zu rechtfertigen vermag, hat das Gericht auf Klage einer interessierten Partei die Löschung der Marke anzuordnen (
Art. 9 Abs. 1 MSchG
). Diese Bestimmung ist nicht wörtlich auszulegen. Sie hat nicht den Sinn, das Recht an der Marke bestehe trotz des Nichtgebrauchs bis zur richterlichen Anordnung der Löschung fort. Nach dreijährigem Nichtgebrauch geht das Markenrecht von selbst unter, wenn der Inhaber ihn nicht zu rechtfertigen vermag. Der Untergang kann deshalb auch durch blosse Einrede geltend gemacht werden (
BGE 62 II 62
f.).
Auf nicht eingetragene Marken ist
Art. 9 Abs. 1 MSchG
in dem Sinne analog anzuwenden, dass ein dreijähriger Nichtgebrauch, den der Markeninhaber nicht zu rechtfertigen vermag, den Untergang seines Rechtes zur Folge hat. Der Betroffene befindet sich von da an in der gleichen Lage, wie wenn er das Zeichen noch nie verwendet hätte; durch erneuten Gebrauch oder durch Eintragung kann er das Recht an der Marke nur für die Zukunft wieder erwerben und nur dann, wenn ihm nicht inzwischen ein anderer zuvorgekommen ist.