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Urteilskopf
140 II 33
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und B. gegen C., D. und Gemeinderat Möhlin sowie Departement Bau, Verkehr und Umwelt des Kantons Aargau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_250/2013 vom 12. Dezember 2013

regeste:
Regeste
Vorsorgliche Begrenzung von Lichtemissionen (Weihnachts- und ganzjährige Zierbeleuchtung) gestützt auf
Art. 11 Abs. 2 und
Art. 12 Abs. 2 USG
.
Rechts- und Beurteilungsgrundlagen (E. 4).
Öffentliches Interesse an der Begrenzung von Lichtemissionen im Allgemeinen (E. 5.4) und insbesondere im Nachtruhefenster zwischen 22.00 und 06.00 Uhr (E. 5.5).
Die ganzjährige Zierbeleuchtung wurde auf die Zeit bis 22.00 Uhr begrenzt. Dies schränkt die Eigentumsgarantie und allfällige andere Grundrechte der Beschwerdeführer nur geringfügig ein und ist verhältnismässig (E. 5.6- 5.8).
Die Weihnachtsbeleuchtung wurde auf die Zeit vom 1. Advent bis zum 6. Januar begrenzt und darf bis 01.00 Uhr des Folgetags betrieben werden. Damit wurde dem privaten Interesse der Beschwerdeführer wie auch der Tradition der Advents- und Weihnachtsbeleuchtung ausreichend Rechnung getragen (E. 6).
Keine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 140 II 33 S. 34
A.
A. und B. bewohnen ein Haus (...) in Möhlin. Vom 11. November (Martinstag) bis zum 2. Februar (Maria Lichtmess) schmücken sie die Aussenfassade des Hauses, den Carport und den Garten
BGE 140 II 33 S. 35
(Bäume, Sträucher, Gewächshaus) mit Weihnachtsbeleuchtung (u.a. beleuchtete Sterne, Weihnachtsmänner, Lichtergirlanden). Zudem leuchten Sterne in den Fenstern des Hauses.
Nach der Weihnachtszeit wird eine reduzierte Beleuchtung für das ganze Jahr hindurch installiert (Ganzjahresbeleuchtung). Die Hausfassaden werden von allen Seiten mit Spots beleuchtet. Gewisse Lichterketten (z.B. am Carport) bleiben bestehen und einzelne Bäume werden weiterhin beleuchtet. In den Fenstern befinden sich anstelle der Sterne kleine Tischlampen.
Die Steuerung der Beleuchtung erfolgt mit Zeitschaltuhren. Zur Weihnachtszeit wird die Beleuchtung zwischen 16.30 und 17.00 Uhr ein- und zwischen 00.30 und 01.00 Uhr abgeschaltet. Ausserhalb der Weihnachtszeit schaltet die Beleuchtung jeweils mit dem Eindunkeln entsprechend der Jahreszeit ein.
D. und C. bewohnen das vis-à-vis liegende Haus (...). Sie fühlen sich durch die Weihnachts- und Ganzjahresbeleuchtung gestört. Am 9. Februar 2011 beantragten sie bei der Gemeinde Möhlin eine zeitliche Beschränkung und Reduktion der Lichtimmissionen. Der Gemeinderat wies den Antrag am 20. Juni 2011 ab.
B.
Dagegen erhoben D. und C. Verwaltungsbeschwerde an das Departement Bau, Verkehr und Umwelt des Kantons Aargau (BVU). Dieses führte einen Augenschein durch. Am 19. April 2012 hiess es die Beschwerde gut und verpflichtete A. und B., die Zierbeleuchtung (Ganzjahresbeleuchtung und Weihnachtsbeleuchtung) ab 22.00 Uhr abzuschalten; nur am 24., 25. und 26. Dezember dürfe sie bis 01.00 Uhr des Folgetags eingeschaltet bleiben.
C.
Gegen den Entscheid des BVU gelangten A. und B. am 18. Mai 2012 an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. Dieses führte am 11. Dezember 2012 eine Augenscheinsverhandlung durch. Am 18. Dezember 2012 hiess es die Beschwerde teilweise gut. Es änderte den angefochtenen Entscheid wie folgt ab:
"A. und B. werden verpflichtet, die Zierbeleuchtung (Ganzjahresbeleuchtung) (...) ab 22.00 Uhr abzuschalten; die Weihnachtsbeleuchtung ist vom 1. Advent bis 6. Januar zulässig und darf bis 01.00 Uhr des Folgetags eingeschaltet bleiben."
D.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben A. und B. am 4. März 2013 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. (...)
BGE 140 II 33 S. 36
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Künstliches Licht besteht aus elektromagnetischen Strahlen und gehört daher zu den Einwirkungen i.S.von
Art. 7 Abs. 1 USG
(SR 814.01), die beim Austritt aus Anlagen als Emissionen, am Ort ihres Einwirkens als Immissionen bezeichnet werden (
Art. 7 Abs. 2 USG
).
4.1
Im Sinne der Vorsorge sind Einwirkungen, die schädlich oder lästig werden könnten, frühzeitig zu begrenzen (
Art. 1 Abs. 2 USG
). Demgemäss sind u.a. Strahlen durch Massnahmen bei der Quelle zu begrenzen (
Art. 11 Abs. 2 USG
; Emissionsbegrenzungen), und zwar unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung, so weit, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (
Art. 11 Abs. 2 USG
; Vorsorgeprinzip).
Art. 12 Abs. 1 USG
nennt als Massnahmen zur Emissionsbegrenzung den Erlass von Emissionsgrenzwerten (lit. a), Bau- und Ausrüstungsvorschriften (lit. b) und Verkehrs- oder Betriebsvorschriften (lit. c). Die Begrenzungen werden durch Verordnungen oder, soweit diese nichts vorsehen, durch unmittelbar auf das USG abgestützte Verfügungen vorgeschrieben (
Art. 12 Abs. 2 USG
).
Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes sind daher Emissionsbegrenzungen nach
Art. 12 Abs. 2 USG
nicht nur zum Schutz gegen schädliche oder lästige Emissionen geboten, sondern - gestützt auf das Vorsorgeprinzip - auch zur Vermeidung unnötiger Emissionen (
BGE 133 II 169
E. 175;
BGE 126 II 366
E. 2b S. 368 mit Hinweisen). Sie werden insbesondere durch das Verhältnismässigkeitsprinzip begrenzt; zudem können (namentlich bei bewilligten Anlagen) Gründe des Vertrauensschutzes der (sofortigen) Herstellung des rechtmässigen Zustands entgegenstehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_177/2011 vom 9. Februar 2012 E. 4.2 mit Hinweisen; GRIFFEL/RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Ergänzungsband, 2011, N. 10 zu
Art. 16 USG
).
4.2
Gemäss
Art. 11 Abs. 3 USG
werden die Emissionsbegrenzungen verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden. Da Immissionsgrenzwerte für sichtbares Licht fehlen, müssen die Behörden die Lichtimmissionen im
BGE 140 II 33 S. 37
Einzelfall beurteilen, unmittelbar gestützt auf die
Art. 11-14 USG
sowie
Art. 16-18 USG
(
BGE 124 II 219
E. 7a S. 230 mit Hinweis; Urteile des Bundesgerichts 1C_177/2011 vom 9. Februar 2012 E. 5.2; 1C_105/2009 vom 13. Oktober 2009 E. 3.1, in: URP 2010 S. 145, RDAF 2011 I S. 480). Dabei muss analog
Art. 14 lit. a und b USG
sichergestellt werden, dass die Immission nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften und Lebensräume nicht gefährden und die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören.
4.3
Die Vollzugsbehörde kann sich hierfür auf Angaben von Experten und Fachstellen stützen. Als Entscheidungshilfe dienen ferner fachlich genügend abgestützte ausländische Richtlinien, sofern die Kriterien, auf welchen diese Unterlagen beruhen, mit denjenigen des schweizerischen Umweltrechts vereinbar sind (
BGE 133 II 292
E. 3.3 S. 297). Dazu gehört insbesondere die Richtlinie 150 der Commission Internationale de l'Eclairage aus dem Jahr 2003 (nachfolgend: Richtlinie CIE 150:2003) sowie die "Hinweise zur Messung, Beurteilung und Minderung von Lichtimmissionen" der deutschen Bund/Länder-Arbeitsgemeinschaft vom 13. September 2012 (im Folgenden; LAI 2012; es handelt sich um die überarbeitete Fassung der LAI 2000) (Urteil des Bundesgerichts 1C_216/2010 vom 28. September 2010 E. 3.2, in: URP 2010 S. 698, RDAF 2011 I S. 481).
Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL; heute BAFU) hat im Jahr 2005 Empfehlungen zur Vermeidung von Lichtemissionen (nachfolgend: Empfehlungen BUWAL) herausgegeben. Diese konkretisieren in erster Linie das Vorsorgeprinzip, indem sie aufzeigen, wie sich unnötige Lichtemissionen durch eine nachhaltige Lichtnutzung in Aussenräumen vermeiden lassen. Sie zeigen aber auch die negativen Konsequenzen von Lichtimmissionen auf Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften und Lebensräume auf, die bei der Beurteilung der Schädlichkeit von Lichtimmissionen zu berücksichtigen sind (
Art. 1 Abs. 1 und
Art. 14 lit. a USG
analog; vgl. auch Art. 18 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz [NHG; SR 451] und
Art. 1 Abs. 1 und
Art. 7 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel [JSG; SR 922.0]
).
Seit 1. März 2013 gilt die SIA-Norm 491 zur Vermeidung von unnötigen Lichtemissionen im Aussenraum (im Folgenden: SIA 491: 2013).
BGE 140 II 33 S. 38
Diese verzichtet bewusst auf die Festlegung von Richtwerten, und zielt darauf ab, unnötige Lichtemissionen an der Quelle zu vermeiden, in Anwendung des Vorsorgeprinzips und entsprechend dem Stand der Technik (Ziff. 0.3). Sie kann als Äusserung von Fachleuten zu dieser Fragestellung auch in Verfahren herangezogen werden, die - wie hier - schon vor dem 1. März 2013 eingeleitet worden sind.
4.4
Die Vorinstanzen gingen gestützt auf ihren Augenschein davon aus, dass die Weihnachts- und Ganzjahresbeleuchtung der Beschwerdeführer keine schädlichen oder lästigen Immissionen, namentlich für die Beschwerdegegner, verursachen. Dies verkennen die Beschwerdeführer, wenn sie dem Verwaltungsgericht vorwerfen, zu Unrecht auf die subjektive Empfindlichkeit der Beschwerdegegner abgestellt zu haben.
Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob sich die angeordneten Emissionsbegrenzungen auf das Vorsorgeprinzip stützen können, verhältnismässig und mit den Grundrechten der Beschwerdeführer vereinbar sind. Dabei ist zu unterscheiden zwischen der Ganzjahresbeleuchtung, die um 22.00 Uhr abgeschaltet werden muss (unten E. 5), und der Weihnachtsbeleuchtung, die vom 1. Advent bis zum 6. Januar bis 01.00 Uhr des Folgetags eingeschaltet bleiben darf (unten E. 6).
Da die Beschwerdegegner das Urteil des Verwaltungsgerichts nicht angefochten haben, ist nicht zu prüfen, ob weitergehende Emissionsbegrenzungen zulässig oder sogar geboten gewesen wären.
5.
Die Beschwerdeführer halten die zeitliche Beschränkung der Ganzjahresbeleuchtung auf 22.00 Uhr für unzulässig.
5.1
Sie verletze das Umweltschutzrecht, weil sie auf einer undifferenzierten Gleichschaltung von Licht- und Lärmimmissionen beruhe. Die Empfehlungen des BUWAL, auf die sich das Verwaltungsgericht berufen habe, beträfen ausschliesslich öffentliche oder sehr lichtintensive private Beleuchtungen (z.B. Skybeamer) und seien auf die hier streitige Lichtinstallation nicht anwendbar, die aus gewöhnlichen, im Detailhandel erhältlichen Leuchtkörpern bestehe.
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der persönlichen Freiheit (
Art. 10 Abs. 2 BV
), der Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
) und der Kunstfreiheit (
Art. 21 BV
). Die Zierbeleuchtung im Garten sei Ausdruck ihrer Lebensfreude und Teil ihrer
BGE 140 II 33 S. 39
Persönlichkeitsentfaltung. Sie sei die Fortsetzung der kunstvollen Wohnungseinrichtung und bilde mit dieser ein Gesamtkunstwerk. Es gebe keine Norm, die das Aufstellen von Kunstobjekten, zu denen auch Lichtinstallationen gehörten, verbieten würde. Überdies umfasse die Eigentumsgarantie das Recht, Haus und Garten im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen nach Belieben zu beleuchten. Sie machen geltend, dass die Beleuchtung auch dem Schutz vor Einbrechern diene und insofern Sicherheitsfunktion habe. Insbesondere in der warmen Jahreszeit schränke das Verbot der Beleuchtung nach 22.00 Uhr die Nutzung des Gartens ein. Unverhältnismässig sei zudem das Verbot von Zierbeleuchtung in den Fenstern: Dies würde die Beschwerdeführer dazu zwingen, entweder die Fensterläden zu schliessen oder das Licht im Haus teilweise zu löschen.
Die Einschränkung dieser Grundrechte sei nur zulässig, wenn eine gesetzliche Grundlage vorliege, die Einschränkung im öffentlichen Interesse liege oder dem Schutz von Grundrechten Dritter diene und verhältnismässig sei (
Art. 36 Abs. 1-3 BV
). Diese Voraussetzungen fehlten im vorliegenden Fall. Insbesondere fehle ein öffentliches Interesse an der Einschränkung der Zierbeleuchtung, an der sich einzig die Beschwerdegegner störten. Die Einschränkung sei auch unverhältnismässig, weil das Schlafzimmer der Beschwerdegegner ohnehin durch die Strassenbeleuchtung erhellt werde, das Abschalten der Zierbeleuchtung daher nicht zu einer feststellbaren Verdunkelung des Strassenraums führen würde. Der "Gewinn" für die Beschwerdegegner sei so geringfügig, dass er den Grundrechtseingriff nicht zu rechtfertigen vermöge.
5.2
Das Verwaltungsgericht führte aus, dass es sich um eine Zierbeleuchtung handle, die nicht der Sicherheit diene, sondern der Verschönerung von Haus und Garten. Dem privaten Interesse der Beschwerdeführer am möglichst uneingeschränkten Betrieb ihrer Zierbeleuchtung stehe das Interesse an der Vermeidung von unnötigen Lichtemissionen entgegen. In Analogie zur Nachtruhe für den Lärmschutz gemäss Anhang 3-5 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) und § 9 Abs. 2 des Polizeireglements Unteres Fricktal hielt es eine zeitliche Beschränkung der Betriebszeit der Ganzjahresbeleuchtung auf 22.00 Uhr für sinnvoll und angemessen. Ab 22.00 Uhr sei das Bedürfnis der Bevölkerung bzw. der Nachbarschaft an einer ungestörten Nachtruhe hoch zu werten; auch Gründe der Ökologie und der Energieersparnis
BGE 140 II 33 S. 40
sprächen für eine Einschränkung solcher Beleuchtungen, insbesondere wenn sie das ganze Jahr über betrieben würden.
5.3
Wie bereits oben (E. 4.1) aufgezeigt wurde, verlangt
Art. 11 Abs. 2 USG
die Begrenzung von Emissionen an der Quelle im Rahmen der Vorsorge. Hierfür kann insbesondere eine zeitliche Beschränkung des Betriebs angeordnet werden (
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
), unmittelbar gestützt auf das Umweltschutzgesetz (
Art. 12 Abs. 2 USG
). Es ist unstreitig, dass es technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist, die Zierbeleuchtung nach 22.00 Uhr abzuschalten.
Art. 11 Abs. 2 USG
ist jedoch im Lichte des Verhältnismässigkeitsprinzips auszulegen. Insofern ist im Folgenden noch die Verhältnismässigkeit der Massnahme zu prüfen; hierfür sind die öffentlichen und privaten Interessen an der Vermeidung von (unnötigen) Lichtimmissionen mit den privaten Interessen der Beschwerdeführer abzuwägen.
5.4
In den Empfehlungen des BUWAL (S. 15 ff.) wird dargelegt, dass die zunehmende Aufhellung des Nachthimmels die Wahrnehmung des Sternenhimmels und das Erlebnis der nächtlichen Landschaft beeinträchtigt; hinzu kommen mögliche negative Auswirkungen auf die Gesundheit des Menschen sowie auf Tiere und Pflanzen (S. 17 ff.).
Dies bestätigt der vom Bundesrat am 13. Februar 2013 genehmigte Bericht des BAFU "Auswirkungen von künstlichem Licht auf die Artenvielfalt und den Menschen" vom 29. November 2012 (
http://www.admin.ch/aktuell/00089/index.html?lang=de&msgid=47743
). Danach haben die gegen oben gerichteten Lichtemissionen in der Schweiz in den letzten zwanzig Jahren um rund 70 % zugenommen. Dadurch nimmt die Nachtdunkelheit ab und grosse, natürlich dunkle Gebiete werden immer seltener. In der Schweiz tragen der hohe Zersiedelungsgrad und die coupierte Topografie dazu bei, dass Kunstlicht weit in die nächtliche Landschaft hinaus wirkt. Die Lebensräume nachtaktiver Tiere können durch künstliches Licht erheblich gestört werden, wodurch die Überlebensfähigkeit lichtempfindlicher Arten reduziert und ihr Sterberisiko erhöht wird. Der Lebensraum von Tieren kann durch Lichtemissionen zerschnitten, ihr Aktionsradius eingeschränkt und das Nahrungsangebot reduziert werden. Nachtaktive Tiere erwachen wegen der Beleuchtung später und haben weniger Zeit für die Nahrungssuche. In Lebensgemeinschaften kann es zur Verschiebung und Verarmung der
BGE 140 II 33 S. 41
Artenzusammensetzung kommen. Bei bedrohten Arten muss ein Rückgang oder gar das Aussterben von kleinen, isolierten Populationen besonders dort befürchtet werden, wo Lebensräume durch die städtische Entwicklung zerschnitten werden. Einflüsse von künstlichem Licht auf Tiere und Pflanzen sind in zahlreichen Fällen nachgewiesen worden; eine systematische Erforschung der Beeinträchtigung von Arten, Organismengruppen oder Lebensgemeinschaften fehlt jedoch. Nachgewiesen ist immerhin, dass eine hohe Zahl von Insekten und Vögeln durch Lichtquellen zugrunde geht (vgl. dazu bereits die Empfehlungen des BUWAL, S. 18 f.).
Da bislang Erkenntnisse zur Quantifizierung der negativen Auswirkungen von Lichtemissionen auf Pflanzen und Tiere fehlen, besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse daran, zumindest unnötige Lichtemissionen im Rahmen der Vorsorge zu begrenzen.
5.5
Dies gilt - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - nicht nur für öffentliche Beleuchtungsanlagen und besonders intensive private Lichtemissionen (wie Skybeamer): Bei der zunehmenden Belastung durch Licht handelt es sich um einen schleichenden Prozess; jede künstliche Lichtquelle ist potenziell Mitverursacherin unerwünschter Lichtemissionen (Empfehlungen BUWAL, S. 12). Insofern besteht ein öffentliches Interesse daran, auch die Beleuchtung privater Gebäude und Anlagen vorsorglich zu begrenzen. Das BAFU bestätigt daher in seiner Vernehmlassung ausdrücklich, dass die Empfehlungen von 2005 zur Vermeidung von Lichtimmissionen auch für private Emittenten gelten (so auch der Leitfaden zur Vermeidung unnötiger Lichtimmissionen des Amts für Umwelt des Kantons Solothurn aus dem Jahre 2011, S. 10).
Auch die SIA 491:2013 widmet der Beleuchtung privater Gebäude und Anlagen, einschliesslich Einfamilienhäusern und Privatgärten, einen eigenen Abschnitt (Ziff. 3.8). Zu den möglichen unnötigen Lichtimmissionen dieser Kategorie zählen u.a. das Anleuchten von nicht zu beleuchtenden Umgebungsflächen, das ungenaue Anleuchten oder das unnötige ganznächtliche Anleuchten von Objekten (Ziff. 3.8.2.2). Zu den möglichen Auswirkungen zählen die Aufhellung des Nachthimmels, die Aufhellung von Naturräumen und naturnahen Gebieten, die Störung von Fledermäusen, Zugvögeln und Wildsäugern, die Anziehung von Insekten und die Verkünstlichung der natürlichen Nachtlandschaft (Ziff. 3.8.3). Als emissionsmindernde Massnahme empfiehlt die Norm u.a. die Minimierung und
BGE 140 II 33 S. 42
Begrenzung von Betriebszeiten (Ziff. 3.8.4.2); zum Schutz der Nachtruhe wird empfohlen, im Zeitraum zwischen 22.00 und 06.00 Uhr u.a. auf Garten- und Dekorbeleuchtung sowie die Anstrahlung von Objekten zu verzichten (Ziff. 2.5.5 i.V.m. Ziff. 3.8.4.1).
Dies entspricht der Empfehlung des BUWAL (Ziff 5.2.9 S. 34) und anderer Stellen (z.B. dem bereits erwähnten Leitfaden des Kantons Solothurn, S. 17 und 30), wonach eine Synchronisierung mit dem Nachtruhefenster, ähnlich wie im Lärmschutz, von 22.00 bis 06.00 Uhr anzustreben sei. Die Gemeinde Möhlin kommt dieser Empfehlung insofern nach, als sie die öffentliche Strassenbeleuchtung nach 22.00 Uhr zwar nicht abgeschaltet, wohl aber um 30-40 % der Stärke abdämmt.
Nach dem Gesagten besteht ein öffentliches Interesse daran, Lichtemissionen nach 22.00 Uhr so weit wie möglich zu reduzieren und - sofern sie nicht (z.B. aus Sicherheitsgründen) benötigt werden - abzustellen.
5.6
Dispositiv Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids ordnet die Abschaltung der "Zierbeleuchtung" nach 22.00 Uhr an. Bereits in der Verfügung des BVU vom 19. April 2012 wurde ausdrücklich festgehalten, dass es den Beschwerdeführern freigestellt sei, aus Sicherheitsgründen Licht mit Bewegungsmeldern zu installieren, das nur die eigene Liegenschaft anleuchte. Ebenfalls bleibe es zulässig, bei effektivem Aufenthalt im Aussenbereich eine angemessene Beleuchtung einzuschalten. Dieser Vorbehalt wurde von den Beschwerdegegnern nicht angefochten und auch vom Verwaltungsgericht nicht beanstandet, weshalb er weiterhin gilt. Die folgenden Erwägungen beschränken sich daher auf Zierbeleuchtung.
Dazu gehören auch die Tischlämpchen in den Fenstern, die nach den Feststellungen der Vorinstanz ebenfalls der Aussenbeleuchtung dienen. Dagegen ist es den Beschwerdeführern nicht untersagt, ihr Haus von innen zu beleuchten, wenn sie sich dort aufhalten.
5.7
Berührt ist daher lediglich das Interesse der Beschwerdeführer, ihre Aussenanlagen nach Belieben mit Beleuchtung zu schmücken (Zierbeleuchtung). Dieses fällt grundsätzlich unter den Schutz der Eigentumsgarantie. Ob auch die persönliche Freiheit und die Kunstfreiheit berührt sind, kann offenbleiben, wenn auch die Voraussetzungen für eine Einschränkung dieser Grundrechte vorliegen (vgl. dazu auch Urteil 1C_529/2012 vom 29. Januar 2013 E. 7).
BGE 140 II 33 S. 43
Dieses Interesse wird nur insofern tangiert, als die Beschwerdeführer die Beleuchtung von 22.00 bis 06.00 Uhr abschalten müssen. Dagegen wurden ihnen keinerlei Auflagen zu Umfang, Intensität, Art und Platzierung der Zierbeleuchtung gemacht. Die zulässige Beleuchtungsdauer (vom Eindunkeln bis 22.00 Uhr) ist im Sommer kurz; in den übrigen Jahreszeiten dauert sie dagegen mehrere Stunden; insofern haben die Beschwerdeführer wie auch Anwohner und Passanten ausreichend Gelegenheit, die Zierbeleuchtung zu betrachten. Während der Weihnachtszeit gilt zudem eine grosszügigere Regelung (vgl. unten, E. 6). In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass sich das Haus der Beschwerdeführer nicht in einem städtischen Zentrum befindet, das bis spät in die Nacht animiert ist, sondern in einem ruhigen Einfamilienhausquartier, in dem nach 22.00 Uhr ohnehin nur wenig Publikum verkehrt.
5.8
Unter diesen Umständen ist die Einschränkung der Eigentumsgarantie und allfälliger anderer Grundrechte der Beschwerdeführer geringfügig; die zeitliche Beschränkung der Ganzjahresbeleuchtung bis 22.00 Uhr liegt im öffentlichen Interesse und ist verhältnismässig.
6.
Die Weihnachtsbeleuchtung wurde auf die Zeit vom 1. Advent bis zum 6. Januar begrenzt und darf bis 01.00 Uhr des Folgetags betrieben werden.
6.1
Das Verwaltungsgericht berücksichtigte, dass Weihnachtsbeleuchtung in der Advents- und Weihnachtszeit weit verbreitet und üblich sei, weshalb in diesem Zeitraum die Akzeptanz für solche Zierbeleuchtungen allgemein höher sei. In dieser Zeitspanne könne daher ein grosszügigeres Regime und ein Abweichen vom Nachtruhefenster toleriert werden. Üppige Weihnachtsbeleuchtungen vor dem 1. Advent und nach dem 6. Januar seien dagegen im Kanton Aargau weder verbreitet noch üblich.
6.2
Diese Erwägungen sind aus Sicht des Bundesrechts nicht zu beanstanden und verletzen die Grundrechte der Beschwerdeführer nicht; hierfür kann grundsätzlich auf das oben (E. 5) Ausgeführte verwiesen werden. Ergänzend ist Folgendes festzuhalten:
Weihnachtsbeleuchtung wird von vielen Menschen nicht als störend empfunden, sondern als festlicher Brauch geschätzt. Insofern verhält es sich ähnlich wie beim Glockengeläut (vgl.
BGE 126 II 366
E. 3c S. 371) oder anderen Immissionen, die nicht als unerwünschte Nebenwirkungen einer bestimmten Tätigkeit auftreten, sondern
BGE 140 II 33 S. 44
bezweckt werden bzw. zur Tradition gehören (vgl.
BGE 126 II 300
E. 4c/dd S. 309: Schiesslärm am Liestaler Banntag). Derartige Emissionen als unnötig und unzulässig zu qualifizieren, würde implizieren, die betreffende Tätigkeit oder Tradition generell als unnötig zu betrachten. Die Rechtsprechung hat solche Emissionen zwar ebenfalls aufgrund des Umweltschutzgesetzes beurteilt, aber - unter Berücksichtigung des öffentlichen und privaten Interesses an der Tätigkeit bzw. der Tradition - nicht völlig verboten, sondern bloss einschränkenden Massnahmen unterworfen, i.d.R. durch eine Einschränkung der Betriebszeiten (
BGE 126 II 366
E. 2d S. 369,
BGE 126 II 300
E. 4d/aa S. 309;
BGE 119 Ib 463
E. 4-6;
BGE 118 Ib 234
E. 2b S. 239 f.; vgl. auch Urteil 1C_297/2009 vom 18. Januar 2010 zum hergebrachten Stundenschlag der Kirchglocke, in: AJP 2010 S. 648, URP 2010 S. 269, ZBl 112/2011 S. 442).
6.3
Im vorliegenden Fall wurde die Dauer der Weihnachtsbeleuchtung auf die im Kanton Aargau und der Gemeinde Möhlin ortsübliche Dauer (1. Advent bis 6. Januar) begrenzt. Während dieses Zeitraums von mindestens 5 Wochen Dauer unterliegen die Beschwerdeführer keiner sachlichen oder zeitlichen Beschränkung, sondern können Haus und Garten schmücken und - wie bisher - bis 01.00 Uhr beleuchten. Vor und nach diesem Zeitraum dürfen sie immerhin die (gegenüber der Weihnachtsbeleuchtung reduzierte) Ganzjahresbeleuchtung bis 22.00 Uhr betreiben. Damit trug das Verwaltungsgericht dem privaten Interesse der Beschwerdeführer wie auch der Ortsüblichkeit und der Tradition der Advents- und Weihnachtsbeleuchtung ausreichend Rechnung.
6.4
Nichts anderes ergibt sich aus dem Urteil 1A.202/2006 vom 10. September 2007 (in: URP 2008 S. 621): Damals hielt das Bundesgericht fest, dass eine aussergewöhnlich grosse und helle Weihnachtsbeleuchtung gegen den Grundsatz der vorsorglichen Emissionsbegrenzung verstossen und sogar schädliche oder lästige Immissionen verursachen könne (E. 5.2). Es verneinte lediglich die Baubewilligungspflicht gemäss
Art. 22 Abs. 1 RPG
(SR 700), d.h. die Notwendigkeit einer
vorgängigen
präventiven Kontrolle: Es genüge, wenn die baupolizeiliche Überprüfung im Falle konkreter Beanstandungen ansetze und die Baubehörde dann in einer beschwerdefähigen Verfügung darüber befinde, ob die Beleuchtung die bau- und umweltschutzrechtlichen Vorschriften einhalte; damit werde zugleich der rechtliche Rahmen für die zulässige Weihnachtsbeleuchtung der kommenden Jahre bestimmt (E. 5.3-5.6).
BGE 140 II 33 S. 45
7.
Die Beschwerdeführer rügen weiter eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (
Art. 8 Abs. 1 BV
) und des Diskriminierungsverbots (
Art. 8 Abs. 2 BV
). Sie machen geltend, dass kein Nachbar in der Umgebung einer ähnlichen Einschränkung unterworfen werde, obwohl sich vergleichbare Zierbeleuchtungen auch in der näheren und weiteren Nachbarschaft fänden. (...)
7.1
Bereits das Verwaltungsgericht hat eine Verletzung der Rechtsgleichheit verneint, weil nicht erkennbar sei, dass ein Nachbar eine vergleichbar extensive Aussenbeleuchtungsanlage unterhalte. Dies ist nicht zu beanstanden. (...)
7.2
Zwar hat die Gemeinde in ihrer Vernehmlassung eingeräumt, dass die öffentliche Weihnachtsbeleuchtung der Gemeinde direkt an die Elektroverteiler angeschlossen sei und die ganze Nacht leuchte. Diese beschränkt sich allerdings auf einzelne beleuchtete Weihnachtsbäume entlang der Hauptstrasse und beleuchtete Kastanienbäume auf dem Vorplatz des Gemeindehauses im Gemeindezentrum. Diese Beleuchtung ist von ihrer Platzierung (an der Hauptstrasse) und Funktion her nicht mit derjenigen der Beschwerdeführer vergleichbar, weshalb sie im vorliegenden Verfahren nicht zu behandeln ist. Es wird Sache der Gemeinde sein zu prüfen, ob ihre Praxis mit dem Vorsorgeprinzip vereinbar ist.
7.3
Den Beschwerdeführern ist einzuräumen, dass die heutige Praxis der Behörden, vorsorgliche Beschränkungen von Lichtimmissionen nur im Fall von Beanstandungen anzuordnen, insofern unbefriedigend ist, als es vom Wohlwollen bzw. der Empfindlichkeit der Nachbarn abhängt, ob überhaupt ein Verfahren eingeleitet wird. Dies ist eine Konsequenz des Verzichts auf ein präventives Bewilligungsverfahren (vgl. oben, E. 6.4). Die zuständigen (kantonalen oder kommunalen) Behörden können jedoch von Amtes wegen Kontrollen vornehmen und nötigenfalls Beschränkungen anordnen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
80 II 187
30. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Juni 1954 i. S. Wyttenbach gegen Gysin.

regeste:
Regeste
Ehescheidung. Entschädigung gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
für verlorenen ehelichen Unterhalt in Form einer Rente.
Eine solche Rente kann später allenfalls aufgehoben oder herabgesetzt, nicht aber erhöht werden; letzteres kann auch nicht durch Anbringung eines entsprechenden allgemeinen Vorbehaltes im Scheidungsurteil vorgesehen werden (es wäre denn zufolge Parteivereinbarung im Rahmen einer Scheidungskonvention). Wohl aber kann im Scheidungsurteil zum voraus angeordnet werden, dass beim Eintritt eines bestimmten, nach den Umständen des konkreten Falles sicher voraussehbaren Ereignisses die Rente sich auf einen bestimmten Betrag erhöhe (
Art. 151-153 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 80 II 187 S. 187
Bei der Scheidung der Ehe der Parteien nach Trennung sprach die Vorinstanz der beklagten Ehefrau eine monatliche Entschädigungsrente im Sinne von Art. 151 Abs,
BGE 80 II 187 S. 188
1 ZGB für verlorenen ehelichen Unterhalt in der Höhe von Fr. 50.- zu mit folgenden Vorbehalten:
"Diese Rente kann
a) bei einer wesentlichen Verminderung der Arbeitsfähigkeit oder Erwerbsmöglichkeit der Beklagten erhöht
b) bei einer unverschuldeten, wesentlichen Verminderung der Arbeitsfähigkeit oder Erwerbsmöglichkeit des Klägers herabgesetzt werden."
Vor Bundesgericht beantragt die Beklagte mit Hauptberufung, dass der Vorbehalt der Herabsetzung, der Kläger mit Anschlussberufung, dass derjenige der Erhöhung gestrichen werde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
......
2.
a) Die Vorinstanz weist zutreffend darauf hin, dass das Bundesgericht mit dem Entscheid i.S. Kunz (
BGE 71 II 9
) über das Präjudiz i.S. Lösch (
BGE 60 II 395
) insofern hinausgegangen ist, als im letztern dem Richter nahegelegt wurde, durch Anbringung einer Berichtigungsklausel im Scheidungsurteil dem Leistungspflichtigen die Möglichkeit vorzubehalten, eine Abänderung des Urteils zu verlangen, wenn ihm die fernere Leistung nicht mehr möglich sein sollte, während i.S. Kunz die Herabsetzbarkeit einer solchen Rente schon von Gesetzes wegen, ohne entsprechenden Vorbehalt im Scheidungsurteil, angenommen wird. Die Vorinstanz geht aber in der Auslegung der Art. 151/153 ZGB einen wesentlichen Schritt über diese Praxis hinaus, indem sie, ohne Begründung, darin auch die Rechtfertigung zu einer nachträglichen Erhöhung einer Rente für verlorenen Unterhalt erblickt. Dieser Sinn kann den Motiven der publizierten Entscheide nicht entnommen werden. Bei allen handelte es sich um eine Herabsetzung der Rente infolge Verminderung der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen. Auch wo im Laufe der Argumentation gelegentlich von einem Berichtigungsvorbehalt (
BGE 60 II 395
), von einer Revisionsmöglichkeit (
BGE 68 II 8
) oder einer "possibilité de modifier ultérieurement le jugement"
BGE 80 II 187 S. 189
(77 II 27) schlechthin gesprochen wird, geht aus der übrigen Begründung klar hervor, dass immer nur die Herabsetzbarkeit bezw. Aufhebbarkeit der Rente bejaht werden wollte.
Den Ausgangspunkt bildete unverkennbar die Bestimmung in Art. 153 Abs. 2, welche eine Aufhebung oder Herabsetzung der Bedürftigkeitsrente vorsieht. Die allgemeinen Erwägungen, welche dieser Bestimmung zugrunde liegen, wurden als auch auf die Unterhaltsrente nach Art. 151 zutreffend erklärt (
BGE 60 II 395
). In der Folge wurde die Frage dahin gestellt, "ob und inwieweit die auf Art. 151 gestützten Unterhaltsansprüche ... entsprechend der eigentlichen Bedürftigkeitsrente des Art. 152 zu behandeln seien", und gefolgert: "Es drängt sich auf, solche Unterhaltsansprüche grundsätzlich gleichfalls der gerichtlichen Herabsetzung ... zu unterstellen"; nun sehe aber Art. 153 Abs. 2 keine nachträgliche Erhöhung, sondern nur eine allfällige Aufhebung oder Herabsetzung vor (
BGE 71 II 12
). Es handelt sich also offensichtlich um eine analoge Anwendung von Art. 153 Abs. 2 auf die Unterhaltsrente nach Art. 151 in Ansehung des Zutreffens der ratio legis der erstern Bestimmung auf letztern Tatbestand. Die Erweiterung der nachträglichen Abänderbarkeit von der Herabsetzung auf die Erhöhung aber hätte mit analoger Anwendung nichts mehr zu tun, sondern liefe auf eine Ergänzung und Abänderung des Gesetzes hinaus. Die Unhaltbarkeit dieser Gesetzesauslegung erhellt ohne weiteres aus folgender Überlegung: Wird, ausgehend von der durch die bisherige Rechtsprechung gebilligten analogen Anwendung von Art. 153 Abs. 2 auf die Unterhaltsrenten nach Art. 151, für letztere gleich auch die Erhöhungsmöglichkeit angenommen, so ist nicht einzusehen, wieso dieses Auslegungsresultat nicht wiederum kraft der gleichen Analogie rückwärts auf die Bedürftigkeitsrente nach Art. 152/153 Abs. 2 sollte angewendet werden können, auf welche die für die Abänderbarkeit nach oben sprechenden Erwägungen ebensogut zuträfen. Dann aber läge der
BGE 80 II 187 S. 190
Widerspruch mit dem Wortlaut des Gesetzes in aller Schärfe zutage, indem schwer denkbar ist, dass Art. 153 Abs. 2 nur von "Aufhebung und Herabsetzung der Rente auf Verlangen des pflichtigen Ehegatten" spräche, wenn daneben auch eine Erhöhung auf Verlangen des berechtigten Ehegatten Platz finden sollte. Dass und warum diese Beschränkung in Art. 153 Abs. 2 nicht auf einem Versehen des Gesetzgebers beruht, sondern von ihm gewollt ist, wurde vom Bundesgericht mit eingehender Begründung dargetan (
BGE 77 II 23
ff.). Ein Grund, eine Erhöhung der Unterhaltsrente nach Art. 151, im Gegensatz zur Bedürftigkeitsrente nach Art. 152, zuzulassen, kann auch nicht darin erblickt werden, dass jene ein Verschulden des Pflichtigen voraussetzt, diese aber nicht. Wird eine Bedürftigkeitsrente einem schuldigen Ehegatten auferlegt, so bleibt sie dem Art. 153 Abs 2 unterstellt, unterliegt also nur der Herabsetzung oder Aufhebung, und zwar selbst wenn sie zu einem Teil ihren Rechtsgrund in Art. 151 hat (
BGE 68 II 8
). Abgesehen vom eindeutigen Wortlaut des Art. 153 Abs. 2, hat die bisherige Praxis als entscheidend erachtet, dass die Herabsetzbarkeit - wegen wesentlicher Verschlechterung der Lage des Pflichtigen - und nicht etwa die Abänderbarkeit schlechthin dem Inhalt und Zweck der Unterhaltsrente nach Art. 151 entspreche (
BGE 71 II 13
). Freilich soll nach Art. 151 Abs. 1 die Entschädigung für beeinträchtigte Vermögensrechte, somit auch für verlorenen ehelichen Unterhalt, angemessen sein. Eine erhebliche Verbesserung z.B. der Einkommensverhältnisse des geschiedenen Ehemanns oder eine wesentliche Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit der Frau seit der Scheidung kann zur Folge haben, dass die der Frau in Form einer Rente zugesprochene Entschädigung für verlorenen ehelichen Unterhalt dem Werte des Unterhalts, den sie jetzt bei weiterbestehender Ehe genösse, nicht mehr entspricht, also nicht mehr "angemessen" ist. Das Gesetz geht aber von dem Grundsatz aus, dass mit der Scheidung die Ehe beendigt ist, die finanziellen Nebenfolgen
BGE 80 II 187 S. 191
nach Art. 151 /52 auf Grund der zur Zeit des Scheidungsurteils vorhandenen und der mit Sicherheit zu erwartenden Gegebenheiten zu bemessen und die in die Zukunft hineinreichenden Nachwirkungen der Ehe auf das absolut Nötige zu beschränken sind. Damit verträgt sich unter bestimmten, vom Gesetze genannten Voraussetzungen wohl ein Abbau oder die Aufhebung der rechtlichen Verpflichtungen, welche die geschiedenen Ehegatten noch aneinander binden, nicht aber deren Verstärkung durch nachträgliche Erhöhung der geschuldeten Beträge auf Grund späterer Ereignisse und neuer Prozesse.
b) Diese im Sinne des Gesetzes liegende Ordnung kann nicht durch Anbringung entsprechender Vorbehalte im Scheidungsurteil durchbrochen werden. Führt die Auslegung der
Art. 151-153 ZGB
, wie dargetan, zu der Schlussfolgerung, dass sowohl die Bedürftigkeitsrente nach Art. 152 als die Unterhaltsrente nach Art. 151 nur der nachträglichen Herabsetzung und Aufhebung auf Verlangen des Pflichtigen, nicht aber der Erhöhung auf Verlangen des Berechtigten unterliegt, so ist nicht einzusehen, wieso der Scheidungsrichter etwas, was auf Grund des Gesetzes allein nicht zulässig, weil nach dem klaren Wortlaut ausgeschlossen ist, dadurch sollte ins Scheidungsrecht einführen können, dass er im Scheidungsurteil einen entsprechenden Vorbehalt anbringt. Ein allgemeiner Vorbehalt, wonach die rentenberechtigte Frau bei wesentlicher Verschlechterung ihrer Erwerbsfähigkeit Erhöhung der Rente verlangen kann, macht die Regelung im Scheidungsurteil zu einer nur scheinbar definitiven, indem er neuen Prozessen mit neuem Walten des richterlichen Ermessens ruft. Wo das Gesetz die Möglichkeit einer Neubeurteilung des Rechtsverhältnisses bezw. ein Nachklagerecht zulassen will, weil unvermeidlich, hat es dies ausdrücklich vorgesehen (z.B.
Art. 157 ZGB
, 46 Abs. 2 OR, 10 EHG).
Mit der Ablehnung des Erhöhungsvorbehalts setzt sich das Bundesgericht mit seiner bisherigen Praxis in dieser Frage keineswegs in Widerspruch. Wenn mit Bezug auf
BGE 80 II 187 S. 192
die Bedürftigkeitsrente gesagt wurde, die Möglichkeit späterer Abänderung des Scheidungsurteils "doit donc être restreinte aux cas qui ont été prévus de façon non équivoque par le jugement lui-même" (
BGE 77 II 27
), so kann man sich zwar noch fragen, ob damit nicht auch ein allgemein gehaltener Erhöhungsvorbehalt im Sinne des von der Vorinstanz angebrachten als zulässig und genügend angesehen werden wollte. Diese Ungewissheit wurde jedoch im folgenden Urteil beseitigt mit der Präzisierung, es habe damit lediglich gesagt werden wollen, "der Scheidungsrichter könne im Urteil anordnen, dass beim Eintritt eines bestimmten, nach den Umständen des konkreten Falles sicher voraussehbaren Ereignisses die Rente sich auf einen bestimmten Betrag erhöhe" (
BGE 79 II 136
). Diese Möglichkeit, eine künftige ziffermässig fixierte Erhöhung der Unterhaltsrente in Funktion eines bestimmten zukünftigen Ereignisses zum voraus festzusetzen, so dass sie mit diesem automatisch und ohne neuen Prozess rechtskräftig wird und ohne weiteres der Vollstreckung zugänglich ist, bleibt dem Scheidungsrichter vorbehalten. Er kann z.B. dem bei der Scheidung noch vermögenslosen und wenig verdienenden Sohne eines reichen Vaters eine Unterhaltsrente nach Art. 151 von Fr. 50.- auferlegen mit der Bestimmung, dass sie sich ipso iure auf Fr. 100.-- oder 200.-- erhöht, sobald der Pflichtige den Vater beerbt. Oder er kann eine solche bestimmte Erhöhung anordnen für den Zeitpunkt, da die rentenberechtigte Frau ihren Beruf nicht mehr ausüben kann, was eine Erhöhung des Wertes des erlittenen Unterhaltsverlustes bedeutet. Solche dem Betrage nach bestimmte, lediglich suspensiv bedingte Erhöhungsklauseln laufen dem Postulat, dass die Lasten aus der Scheidung von Anfang an bekannt, jederzeit ohne neuen Prozess vollstreckbar und als Nachwirkung der aufgelösten Ehe nicht nachträglicher Intensivierung ausgesetzt sein sollen, nicht zuwider.
Dagegen wäre wohl gegen einen allgemein gehaltenen Vorbehalt eines Nachklagerechts auf Erhöhung der Rente,
BGE 80 II 187 S. 193
falls im Rahmen einer Scheidungskonvention von den Parteien vereinbart und dem Gericht zur Genehmigung vorgelegt, grundsätzlich nichts einzuwenden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen, die Anschlussberufung des Klägers teilweise gutgeheissen dahin, dass der Vorbehalt der Erhöhung der Rente (Disp. 2 lit. a des angefochtenen Urteils) aufgehoben wird. Im übrigen wird die Anschlussberufung abgewiesen und das Urteil des Obergerichts bestätigt.


header:
Urteilskopf
116 III 42
10. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 29 mars 1990 dans la cause L'Aiglon S.A. (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 281 SchKG
. Anwendungsvoraussetzungen.
Es ist nicht erforderlich, dass der Arrestgläubiger selbst um die Teilnahme im Sinne von
Art. 281 SchKG
nachsuchen muss. Sofern er von der Teilnahme - die bewilligt worden ist, weil er die Pfändung bis dahin nicht selbst erwirken konnte - zu profitieren beabsichtigt, obliegt es ihm bloss, binnen zehn Tagen nach Erteilung der definitiven Rechtsöffnung oder Erlass eines vollstreckbaren Urteils die definitive Pfändung zu beantragen (E. 2a).
Damit das Teilnahmerecht wirksam ausgeübt werden kann, darf die Verteilung des Erlöses erst dann zum Abschluss gebracht werden, wenn der Prozess über die Rechtsbeständigkeit des Arrests oder über die Forderung selbst beendet ist. Ohne Belang ist dabei, dass das Verwertungsbegehren nach Ablauf der Teilnahmefrist von
Art. 110 SchKG
gestellt worden ist (E. 2c).
Die Frage, ob und in welchem Umfang jemand an einer Zwangsvollstreckung teilnimmt, bildet stets Gegenstand eines Entscheides der mit der Vollstreckung betrauten Behörde (E. 3a). Das Versäumnis eines solchen Entscheides kann keinen Verlust eines gesetzlichen Rechts zur Folge haben (E. 3b).
Sofern der Arrestgläubiger in der Lage ist, die Fortsetzung der Betreibung innerhalb der Frist des
Art. 110 SchKG
zu beantragen, kann die Spezialbestimmung des
Art. 281 SchKG
nicht mehr zur Anwendung gelangen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 116 III 42 S. 43
A.-
Le 27 septembre 1985, Union Bank of Nigeria Ltd. obtint un séquestre No 885 SQ 445 au préjudice de Charles Godwill Atohoun, portant sur les actifs de celui-ci en mains de la Société de Banque Suisse (ci-après: la SBS) pour une créance de 370'000 francs plus accessoires. La poursuite No 85 092863 G en validation de ce séquestre fut frappée d'opposition.
Le 18 septembre 1987, L'Aiglon S.A. obtint un séquestre No 1087 SQ 506 au préjudice du même débiteur, portant sur les actifs de ce dernier en mains de la SBS pour une créance de 204'158 francs plus accessoires. Le 3 mai 1988, L'Aiglon S.A. requit la continuation de la poursuite No 87 079995 F. Le séquestre fut converti en saisie définitive le 9 mai 1988 et porta sur un montant de 231'896 francs en mains de la SBS. Le 13 juin 1988, le procès-verbal de saisie a été notifié à la créancière, ainsi qu'au débiteur. Il ne mentionnait que L'Aiglon S.A. au titre de créancier.
Le 28 octobre 1988, Union Bank of Nigeria Ltd. requit la continuation de la poursuite No 85 092863 G sur la base d'un jugement de la Cour de justice du 16 septembre 1988 confirmant la mainlevée de l'opposition au commandement de payer prononcée par le Tribunal de première instance le 4 février 1988.
Le 20 juillet 1988, L'Aiglon S.A. déposa une réquisition de vente auprès de l'Office. Par lettres des 16 septembre et 18 octobre 1988, elle relança cette dernière, toutefois sans succès. La créancière ne reçut qu'une lettre du 20 septembre 1988 l'informant que la SBS avait été invitée à transférer les avoirs frappés de saisie.
Entre-temps, l'Office constata qu'il avait omis d'inscrire au procès-verbal de saisie No 87 079995 F la poursuite intentée par
BGE 116 III 42 S. 44
Union Bank of Nigeria Ltd. Il décida, le 22 novembre 1988, de faire participer la poursuite No 85 092863 G (séquestre No 885 SQ 445) à la saisie exécutée dans le cadre de la poursuite No 87 079995 F et d'inscrire à cet effet cette poursuite sur le procès-verbal de saisie No 87 079995 F.
B.-
Le 24 novembre 1988, L'Aiglon S.A. déposa plainte contre la décision de l'Office des poursuites prise le 22 novembre 1988.
Le 10 janvier 1990, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte.
C.-
Le 25 janvier 1990, L'Aiglon S.A. a déposé un recours auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée, ainsi que de celle prise par l'Office des poursuites le 22 novembre 1988. Tout comme devant l'autorité cantonale, elle fait valoir que les biens ne doivent être saisis qu'à son seul profit.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
La recourante reproche à l'Autorité de surveillance d'avoir violé l'
art. 281 LP
. Elle aurait méconnu le fait qu'une participation de "plein droit" d'un créancier au bénéfice d'un séquestre antérieur à la saisie opérée au profit d'une autre poursuite ne peut intervenir que si l'Office prend une décision effective, et ce au plus tard lors de l'expiration du délai de participation. En l'espèce, une telle décision ne serait pas intervenue, à tout le moins pas dans le délai. Ce qui a été ordonné le 22 novembre 1988 ne serait pas une participation à la saisie, mais à la vente. Une telle décision ne reposerait sur aucune base légale.
a) Ce moyen n'est pas fondé. Il est incontestable que les conditions de l'
art. 281 LP
sont effectivement remplies en l'espèce. Selon cette disposition, lorsque les objets séquestrés viennent à être saisis par un autre créancier avant que le séquestrant ne soit dans les délais pour opérer la saisie, ce dernier participe de plein droit à la saisie à titre provisoire. Il n'est pas nécessaire que le créancier séquestrant doive lui-même requérir cette participation. Il lui incombe seulement de demander la saisie définitive dans les dix jours du jugement de mainlevée définitive ou d'un jugement exécutoire, s'il entend bénéficier de la participation concédée à raison du fait qu'il ne pouvait jusqu'alors requérir lui-même la saisie (
ATF 92 III 14
et les références citées, notamment la circulaire de
BGE 116 III 42 S. 45
la Chambre des poursuites et des faillites No 27 du 1er novembre 1910; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, Faillite et Concordat, Lausanne 1988, p. 199, 378/379; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4e éd., Berne 1988, § 25 n. 11, § 51 n. 53 et 55; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Zurich 1968, vol. 2, p. 247).
b) En l'espèce, Union Bank of Nigeria avait obtenu en 1985 déjà le séquestre de la créance saisie ultérieurement par la recourante. La poursuite en validation du séquestre fut intentée en temps utile. Toutefois, la procédure de mainlevée ne prit fin que le 16 septembre 1988, par le jugement de la Cour de justice. La créancière séquestrante requit le 28 octobre 1988 la continuation de la poursuite. Manifestement, elle déposa cette requête, conformément à la circulaire No 27 précitée, dès qu'elle fut effectivement en mesure de le faire et en respectant le délai de dix jours prescrit. Lorsque l'opposition est levée par le juge, ce délai commence à courir, non pas dès le jour où le jugement a été rendu, mais dès qu'il a été communiqué aux parties (
ATF 101 III 90
consid. 1c). La recourante ne conteste d'ailleurs pas le respect de ce délai.
c) Afin que le droit de participation puisse être efficacement exercé, la distribution des deniers n'interviendra qu'une fois terminée la procédure relative à la validité du séquestre ou de la créance elle-même (JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1920, rem. 4 ad art. 281). Peu importe dès lors que la recourante ait requis la vente une fois écoulé le délai de participation de l'
art. 110 LP
. Cette réquisition ne pouvait faire tomber le droit de participation provisoire de Union Bank of Nigeria. La communication de l'Office des poursuites du 20 septembre 1988 ne laisse d'ailleurs planer aucun doute. La créancière séquestrante n'était effectivement pas encore en mesure de rendre sa participation définitive par l'introduction d'une réquisition de continuer la poursuite.
3.
L'Autorité de surveillance a admis qu'une participation à la saisie selon l'
art. 281 LP
était possible sans que l'Office des poursuites ne prenne une décision. Elle a relevé, d'une part, que l'
art. 112 al. 2 LP
prévoit certes que le droit de participation du séquestrant doit être consigné au procès-verbal de saisie. Mais en se référant à JAEGER (op.cit., rem. 7 ad art. 112), dont l'opinion n'a d'ailleurs pas été approuvée par le Tribunal fédéral (
ATF 81 III 116
consid. 5b renvoyant àATF 33 I 480 s.), elle ajoute: "pour autant toutefois que le préposé a connaissance du séquestre, ce qui
BGE 116 III 42 S. 46
ne sera pas toujours le cas lorsqu'il s'agit d'une saisie ou d'un séquestre portant sur des créances ou si le lieu de séquestre et celui de la poursuite sont différents". D'autre part, l'autorité cantonale estime que la consignation au procès-verbal du droit de participation du séquestrant n'est qu'une prescription de forme. Enfin, l'
art. 281 LP
doit être interprété littéralement et non pas extensivement.
Il faut confirmer dans son résultat la décision querellée, lors même que sa motivation est certes sommaire et pas complètement convaincante.
a) La recourante se réfère à l'arrêt Gauch (
ATF 81 III 109
ss, spéc. 113 consid. 4). Le Tribunal fédéral y a jugé que l'
art. 110 LP
n'implique pas une participation automatique, bien que la loi n'en dise rien. La question de savoir si et dans quelle mesure une personne participe à une exécution forcée doit toujours faire l'objet d'une décision de l'autorité chargée de l'exécution. La raison en est que, dans chaque cas, l'office doit examiner si les conditions de procédure auxquelles est subordonné un certain mode de participation à une procédure d'exécution forcée sont réalisées.
Contrairement à l'avis de l'autorité cantonale de surveillance, il en va de même pour la participation provisoire de l'
art. 281 LP
. L'office doit également examiner l'application de cette disposition. Le débiteur a aussi le droit de savoir, tout comme le créancier séquestrant, pour quel créancier et quelle prétention des biens sont saisis. Certes, contrairement au cas de l'
art. 110 LP
, aucun complément de saisie ne peut être en principe opéré au bénéfice du créancier séquestrant. En effet, selon une jurisprudence constante, ne peuvent être réalisées dans le cadre d'une poursuite en validation du séquestre que les valeurs patrimoniales figurant au procès-verbal de séquestre (
ATF 110 III 29
consid. 1b;
ATF 90 III 80
;
ATF 51 III 122
). Mais il n'y a aucune raison de renoncer à l'exigence d'une décision de l'office au sens de l'
art. 112 al. 2 LP
. Ce dernier doit dans tous les cas veiller à ce que les conditions de la participation soient remplies.
b) En l'espèce, une décision existe. La question est bien plutôt de savoir si celle qui a été prise le 22 novembre 1988 n'était pas tardive parce qu'elle n'est pas intervenue le 9 mai 1988, voire aussitôt après le 29 juin 1988, fin du délai de participation de l'
art. 110 LP
. Cela aurait pour conséquence que la créancière séquestrante serait forclose.
BGE 116 III 42 S. 47
Dans l'arrêt Gauch précité (
ATF 81 III 115
ss), le Tribunal fédéral considéra que la nécessité d'une décision de l'office pour participer à une saisie ne signifiait pas qu'une telle décision, qui n'avait tout d'abord pas été prise, ne pourrait plus intervenir par la suite. Ainsi, il était possible d'admettre une participation après l'exécution de la saisie lorsque celle-ci offrait une couverture suffisante pour les prétentions du créancier saisissant et du créancier participant. En tout cas le premier créancier saisissant ne devrait pas être désavantagé par une participation subséquente (en l'occurrence celle d'un créancier saisissant).
On ne saurait hésiter en l'espèce, où seules la créancière séquestrante et celle qui a obtenu une saisie postérieurement au séquestre sont en cause. Union Bank of Nigeria a bloqué par son premier séquestre les avoirs du débiteur auprès de la SBS. La poursuite de la recourante, intervenue après plus de deux ans et ayant conduit à la saisie des mêmes avoirs ne devrait rien changer aux droits de la créancière séquestrante. Elle ne pouvait d'emblée compter que ces avoirs seraient réservés à elle seule. Aussi longtemps que le séquestre demeurait pendant, aucune distribution ne pouvait intervenir (cf. supra consid. 2c). Si l'on suivait la recourante, la portée de l'
art. 281 LP
serait considérablement restreinte, au désavantage du premier créancier séquestrant. L'exigence d'une décision de l'office au sujet de la participation d'un créancier ne peut entraîner la perte d'un droit légal simplement en raison de la tardiveté d'une telle décision. Cette conséquence ne saurait survenir que si l'office - méconnaissant un séquestre antérieur - avait déjà réalisé les biens saisis et distribué les deniers. Or, ce n'était pas le cas le 22 novembre 1988.
4.
En l'espèce, il n'était pas question d'une situation tombant sous le coup de l'
art. 110 LP
. Le cas présent ne saurait non plus être assimilé à l'hypothèse où une participation des créanciers séquestrants est possible dans le délai de l'
art. 110 LP
(
ATF 101 III 86
ss). L'
art. 281 LP
et la jurisprudence confirmée par la circulaire No 27 ont pour seul objet de permettre au créancier séquestrant de participer à la saisie à titre provisoire hors du délai normal de participation de trente jours de l'
art. 110 LP
. Lorsque le créancier séquestrant est en mesure de requérir la continuation de la poursuite dans ce délai de trente jours, la disposition spéciale de l'
art. 281 LP
n'entre plus en considération (
ATF 101 III 89
). Or, il a été démontré que Union Bank of Nigeria ne pouvait agir dans ce délai de trente jours (cf. supra consid. 2b). Le recours se révèle ainsi infondé.


header:
Urteilskopf
90 IV 79
17. Urteil des Kassationshofes vom 25. Juni 1964 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 292 StGB
.
Ob die missachtete Verwaltungsverfügung während der Dauer ihrer Anfechtbarkeit verbindlich sei, hängt davon ab, ob das gegen die Verfügung erhobene Rechtsmittel aufschiebende Wirkung hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 90 IV 79 S. 79
A.-
Der verheiratete X. unterhielt seit einiger Zeit ein ehewidriges Verhältnis mit einer Berufskollegin. Am
BGE 90 IV 79 S. 80
9. Dezember 1962 verliess er die eheliche Wohnung in Y., ohne dass er nach
Art. 170 ZGB
zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes berechtigt gewesen wäre, und zog nach Aarau. Er beabsichtigte, vom 29. Dezember 1962 bis 2. Januar 1963 mit seiner Geliebten und seinem 1948 geborenen Sohn, der weiterhin bei seiner Mutter in Y. wohnte, gemeinsam Skiferien zu verbringen. Als der Gemeinderat von Y. davon Kenntnis erhielt, sah er sich als Vormundschaftsbehörde veranlasst, zum Schutze des Knaben, der unter dem ehelichen Zerwürfnis seiner Eltern litt, gestützt auf
Art. 283 ZGB
gegen das geplante Vorhaben einzuschreiten. Er verbot X. unter Hinweis auf die Strafdrohung des
Art. 292 StGB
, gleichzeitig seinen Sohn und seine Geliebte in die Ferien mitzunehmen.
X. begab sich trotz des Verbots, das ihm am 26. Dezember 1962 mündlich und zwei Tage später schriftlich eröffnet worden war, zusammen mit seinem Sohn und der Geliebten in die Ferien. Nach seiner Rückkehr focht er es durch Beschwerde an. Diese wurde vom Bezirksamt Aarau und am 8. März 1963 vom Regierungsrat des Kantons Aargau abgewiesen.
B.-
Am 28. Februar 1964 verurteilte das Obergericht des Kantons Aargau X. wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung (
Art. 292 StGB
) zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 100. -.
C.-
X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Es ist unbestritten, dass der Gemeinderat von Y. als Vormundschaftsbehörde an sich örtlich und sachlich zuständig war, eine Verfügung im Sinne des
Art. 283 ZGB
zum Schutze eines in Y. wohnhaften Kindes zu erlassen.
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet dagegen, dass die Vormundschaftsbehörde zum Erlass der in Frage stehenden Verfügung berechtigt gewesen sei, weil das Verbot, den Sohn zusammen mit seiner Freundin in die Ferien mitzunehmen,
BGE 90 IV 79 S. 81
einen unzulässigen Eingriff in Persönlichkeitsrechte darstelle.
Wie der Kassationshof wiederholt entschieden hat, ist eine von der zuständigen Behörde formgerecht ergangene Verfügung, deren Nichtbefolgung im Sinne des
Art. 292 StGB
mit Strafe bedroht wurde, vom Strafrichter auf ihre materielle Richtigkeit nicht zu überprüfen (
BGE 71 IV 219
,
BGE 73 IV 256
,
BGE 78 IV 118
und weitere nicht veröffentlichte Entscheidungen). Selbst wenn aber der Strafrichter entgegen dieser Rechtsprechung über die Zulässigkeit der amtlichen Verfügung frei zu entscheiden hätte, so könnte der Auffassung des Beschwerdeführers nicht gefolgt werden. Er handelte nicht nur seinen ehelichen Pflichten zuwider, wenn er mit einer andern Frau, die seine Geliebte war, gemeinsam die Ferien verbrachte, sondern er verletzte auch seine Pflichten als Vater, wenn er seinen noch nicht 15 Jahre alten Sohn mitnahm und somit in dessen Gegenwart ehewidrige Beziehungen unterhielt. Der Beschwerdeführer stellt denn auch mit Recht nicht in Abrede, dass sein rechtswidriges Verhalten, das er vorhatte, geeignet war, die sittliche Entwicklung seines Kindes, das zudem ohnehin unter dem ehelichen Zerwürfnis seiner Eltern litt, erheblich zu gefährden. Die von der Vormundschaftsbehörde getroffene Schutzmassnahme war unter diesen Umständen sachlich gerechtfertigt und dem verfolgten Zweck angemessen. Die Verfügung untersagte nur, dass der Beschwerdeführer seinen Sohn und die Geliebte gleichzeitig in die Ferien mitnehme, verbot ihm aber nicht, mit einem der beiden in die Ferien zu gehen. Von einem unzulässigen Eingriff in Persönlichkeitsrechte kann daher keine Rede sein.
3.
Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, eine Bestrafung nach
Art. 292 StGB
sei auch deshalb unstatthaft, weil die Verfügung in der Zeit vom 29. Dezember 1962 bis 2. Januar 1963, während der er ihr zuwiderhandelte, noch nicht rechtskräftig und damit auch nicht verbindlich gewesen sei. Denn er habe gegen den Beschluss der Vormundschaftsbehörde vom 26. Dezember 1962 innert
BGE 90 IV 79 S. 82
der zehntägigen Frist, nämlich am 4. Januar 1963, Beschwerde nach
Art. 420 ZGB
geführt, so dass das gegen ihn erlassene Verbot erst nach dem 8. März 1963, d.h. mit der Zustellung des Regierungsratsentscheides, in Rechtskraftt erwachsen sei.
Dieser Einwand hält nicht stand. Im Kanton Aargau werden vormundschaftliche Massnahmen zum Schutze der Kinder, wie sie
Art. 283 ZGB
vorsieht, von den Verwaltungsbehörden getroffen. Die von ihnen erlassenen Verfügungen sind demnach Verwaltungsakte, die ihm allgemeinen mit ihrer Eröffnung rechtswirksam, d.h. materiell verbindlich werden und für den Empfänger wie für die Behörden rechtsgültig bleiben, bis sie aufgehoben werden oder von Rechts wegen ihr Ende nehmen. Das gilt grundsätzlich auch für Verwaltungsakte, die mit Rechtsmängeln behaftet sind. Nicht rechtswirksam ist ein Verwaltungsakt nur beim Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes und im Falle blosser Anfechtbarkeit dann, wenn von der Anfechtung Gebrauch gemacht wird und das Rechtsmittel Suspensiveffekt hat. Wo das Rechtsmittel diese Wirkung nicht hat, bleibt auch die noch nicht formell rechtskräftige Verwalrungsverfügung solange verbindlich, als sie von der Rechtsmittelinstanz nicht aufgehoben wird (GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, Bd. I, S. 393, 424 ff., 431, 433).
Das Verfahren, in dem über die Beschwerde nach
Art. 420 ZGB
von den kantonalen Aufsichtsbehörden entschieden wird, untersteht dem kantonalen Recht. Dieses bestimmt insbesondere, ob der Beschwerde Suspensivwirkung zukommt oder nicht (EGGER, N. 53 zu
Art. 420 ZGB
). Wie das Obergericht feststellt, hat die Beschwerde nach aargauischem Prozessrecht nicht ohne weiteres, sondern nur auf ausdrückliche Verfügung der Beschwerdeinstanz aufschiebende Wirkung. Diese Feststellung kann vom Kassationshof nicht überprüft und mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b und 277 bis Abs. 1 BStP). Auf die
BGE 90 IV 79 S. 83
Ausführungen, mit denen der Beschwerdeführer die obergerichtliche Auslegung des kantonalen Rechts zu widerlegen versucht, ist daher nicht einzutreten. Da seiner Beschwerde, mit der er erfolglos die Verfügung des Gemeinderates von Y. anfocht, keine aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist, hat er daher eine verbindliche Verfügung missachtet. Er ist infolgedessen zu Recht nach
Art. 292 StGB
bestraft worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
107 V 17
4. Urteil vom 23. Januar 1981 i.S. Leonardelli gegen Ausgleichskasse der Aargauischen Industrie- und Handelskammer und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 2 IVG
.
- Aufgabe des Arztes und des Berufsberaters bei der Erarbeitung von Grundlagen für die Bemessung der Invalidität (Erw. 2b).
- Bedeutung von Alter und mangelnder Ausbildung bei der Bemessung der Invalidität (Erw. 2c).
Art. 41 IVG
,
Art. 88bis Abs. 2 IVV
und
Art. 132 lit. c OG
. Zeitpunkt der Aufhebung einer Invalidenrente, die revisionsweise von einer ganzen auf eine halbe herabgesetzt wurde und im letztinstanzlichen Verfahren im Sinne der reformatio in peius ganz aufgehoben wird:
-
Art. 41 IVG
und
Art. 88bis Abs. 2 IVV
sind sinngemäss anwendbar.
- Die Aufhebung erfolgt auf den Beginn des Monats, der der Zustellung des letztinstanzlichen Urteils folgt (Erw. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 107 V 17 S. 18
A.-
Der 1929 geborene italienische Staatsangehörige Italo Leonardelli musste seine Arbeit als Pflästerer und Maurer Ende 1974 wegen Beschwerden im rechten Arm und in der rechten Hand aufgeben. Ab. 1. Dezember 1975 bezog er eine ganze Invalidenrente. Im Rahmen eines Revisionsverfahrens wurde diese Rente mit Verfügung vom 31. März 1977 ab 1. April 1977 auf eine halbe herabgesetzt, nachdem die Invalidenversicherungs-Kommission des Kantons Basel-Landschaft den Invaliditätsgrad von bisher 75% neu auf 50% veranschlagt hatte. Die gegen die Kassenverfügung vom 31. März 1977 erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft mit Entscheid vom 30. Juni 1977 ab. Dagegen hiess das Eidg. Versicherungsgericht die daraufhin eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Sinne gut, dass es den vorinstanzlichen Entscheid und die Kassenverfügung aufhob und die Sache an die Verwaltung zurückwies, damit diese, nach Aktenergänzung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch neu verfüge. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Sachverhalt sei ungenügend abgeklärt worden; es seien u.a. noch Erhebungen nötig, ob und in welchem Umfang der Versicherte durch eine ihm zumutbare Tätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt ein Erwerbseinkommen erzielen könne; auf alle Fälle dürfte eine Herabsetzung der Rente frühestens auf den 1. Mai 1977 erfolgen (Urteil vom 3. Juli 1978).
In der Folge holte die Invalidenversicherungs-Kommission bei der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) des Basler Bürgerspitals einen ergänzenden Bericht (vom 5. Februar 1979) sowie eine nochmalige Stellungnahme der Regionalstelle für berufliche Eingliederung in Basel (Bericht vom 29. Mai 1979) ein. Mit Beschluss vom 2. Juli 1979 setzte sie den Invaliditätsgrad erneut auf 50% fest, worauf die Ausgleichskasse am
BGE 107 V 17 S. 19
1. August 1979 verfügte, dass dem Versicherten ab 1. Mai 1977 nur noch eine halbe Invalidenrente zustehe.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft mit Entscheid vom 5. Dezember 1979 ab.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Italo Leonardelli den Antrag erneuern, es sei ihm ab 1. Mai 1977 weiterhin eine ganze Invalidenrente auszurichten. Zur Begründung macht er im wesentlichen geltend, die zusätzlichen Abklärungen hätten nicht ergeben, wie sich die theoretisch vorhandene Restarbeitsfähigkeit wirtschaftlich verwerten lasse und welches Erwerbseinkommen er damit zu erzielen vermöchte; daher sei davon auszugehen, dass eine Verwertung nicht mehr in Frage komme und mithin vollständige Invalidität bestehe. Die Verwaltung habe schon zur Zeit, als er noch in der Schweiz gewohnt habe, keine Eingliederungsbemühungen unternommen; es dürfe ihm nun nicht angelastet werden, dass wegen seiner Rückkehr nach Italien keine konkreten Eingliederungsversuche durchgeführt werden könnten; er sei im übrigen ohne weiteres bereit, einer Aufforderung nachzukommen, sich in der Schweiz Eingliederungsmassnahmen zu unterziehen.
Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hält weitere Abklärungen für erforderlich und weist zudem auf die Möglichkeit einer reformatio in peius hin.
D.-
Der Instruktionsrichter hat dem Versicherten im Hinblick auf eine allfällige reformatio in peius Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Italo Leonardelli hält an seinem Begehren fest.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Hinweis auf
BGE 105 V 158
f.)
2.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat im Urteil vom 3. Juli 1978 festgehalten, dass das im Rentenrevisionsverfahren beim Chefarzt der MEDAS in Basel eingeholte Gutachten vom 23. Februar 1977 in bezug auf die Arbeitsunfähigkeit und die Zumutbarkeit von Arbeit Fragen offen lasse und dass die Invalidenversicherungs-Kommission nicht untersucht habe, ob sich die verbliebene Arbeitsfähigkeit wirtschaftlich verwerten lasse
BGE 107 V 17 S. 20
und welches Erwerbseinkommen allenfalls erzielt werden könnte. Aus diesem Grunde hat das Gericht die Sache zu ergänzenden Abklärungen an die Verwaltung zurückgewiesen.
b) Im neu eingeholten Bericht vom 5. Februar 1979 wird vom Chefarzt der MEDAS gerügt, dass man ihm die Funktion eines Berufsberaters zumute. Dazu ist zunächst zu bemerken, dass die Aufgabe des Arztes der MEDAS eine arbeitsmedizinische und keine berufsberatende ist; letztere ist der Regionalstelle vorbehalten (
Art. 63 lit. b IVG
). Zwischen Mediziner und Berufsberater ist aber eine enge, sich gegenseitig ergänzende Zusammenarbeit erforderlich. Der Arzt sagt, inwiefern der Versicherte in seinen körperlichen bzw. geistigen Funktionen durch das Leiden eingeschränkt ist, wobei es als selbstverständlich gilt, dass sich der Arzt vor allem zu jenen Funktionen äussert, welche für die nach seiner Lebenserfahrung im Vordergrund stehenden Arbeitsmöglichkeiten des Versicherten wesentlich sind (so etwa, ob der Versicherte sitzend oder stehend, im Freien oder in geheizten Räumen arbeiten kann oder muss, ob er Lasten heben und tragen kann usw.). Der Berufsberater dagegen sagt, welche konkreten beruflichen Tätigkeiten aufgrund der ärztlichen Angaben und unter Berücksichtigung der übrigen Fähigkeiten des Versicherten in Frage kommen, wobei unter Umständen entsprechende Rückfragen beim Arzt erforderlich sind.
c) Mit dem Bericht der MEDAS vom 5. Februar 1979 wird klargestellt, dass sich die seinerzeit im Gutachten vom 23. Februar 1977 angegebene Arbeitsunfähigkeit von 50% auf die "ehemalige Beschäftigung als Maurer-Hilfsarbeiter" bzw. Pflästerer bezog, d.h. auf einen Beruf, "in dem er nicht Schwerstarbeit leisten" musste. Zudem wird ausgeführt, "in einem leichten Beruf wäre er voll leistungsfähig", was dahin zu verstehen ist, dass der Beschwerdeführer ganztägig arbeiten und bei körperlich leichter Arbeit volle Leistungen erbringen könnte. Ferner weist die MEDAS - grundsätzlich zutreffend - darauf hin, es sei Sache des Berufsberaters, einen entsprechenden Beruf für den Beschwerdeführer zu finden. In diesem Zusammenhang ist aber festzustellen, dass es primär Sache des Versicherten ist, sich um eine angemessene Eingliederung zu bemühen. Denn nach der Rechtsprechung hat, wer Leistungen der Invalidenversicherung beansprucht, von sich aus alles ihm Zumutbare vorzukehren, um die Folgen seiner Invalidität
BGE 107 V 17 S. 21
bestmöglich zu mildern; deshalb besteht kein Rentenanspruch, wenn der Versicherte selbst ohne Eingliederungsmassnahmen zumutbarerweise in der Lage wäre, ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen zu erzielen (ZAK 1976 S. 99 f., 277 Erw. 1, 1972 S. 238 Erw. 2b, 738 Erw. 1).
Im Rahmen der ergänzenden Abklärungen holte die Invalidenversicherungs-Kommission auch bei der Regionalstelle Basel einen Zusatzbericht (vom 29. Mai 1979) ein. Darin wird im wesentlichen bloss ausgeführt, dass man den Beschwerdeführer, wenn er den Wohnsitz in der Schweiz beibehalten hätte, "wegen der Summierung der invaliditätsfremden (Alter, geringe Schulbildung, mangelnde Deutschkenntnisse etc.) und invaliditätsbedingten Gründe höchstwahrscheinlich überhaupt nicht eingliedern" könnte. In welchem Umfang die rein invaliditätsbedingten Faktoren sich auf die Vermittelbarkeit aus invalidenversicherungsrechtlicher Sicht auswirken, wird von der Regionalstelle jedoch mit keinem Wort gesagt. Dies zu wissen, wäre aber im Hinblick auf die Bemessung des Invaliditätsgrades von Bedeutung. Denn Erwerbslosigkeit aus invaliditätsfremden Gründen vermag keinen Rentenanspruch zu begründen (ZAK 1976 S. 99 f.). Die Invalidenversicherung hat nicht dafür einzustehen, wenn ein Versicherter zufolge seines Alters, wegen mangelnder Ausbildung oder Verständigungsschwierigkeiten keine entsprechende Arbeit findet; die hieraus sich ergebende "Arbeitsunfähigkeit" ist nicht invaliditätsbedingt (ZAK 1980 S. 255, 279). Wohl hält Rz 67 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit (gültig ab 1. Januar 1979) fest, dass die zweckmässige Ausnützung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit von der beruflichen Ausbildung und den physischen und geistigen Fähigkeiten des Versicherten abhänge und dass auch das Alter zu berücksichtigen sei; indessen sind die genannten Gesichtspunkte keine zusätzlichen Faktoren, welche neben der Zumutbarkeit weiterer Erwerbstätigkeit das Ausmass der Invalidität mitbestimmen würden (nicht veröffentlichte Urteile Vitali vom 20. Oktober 1980 und Cuk vom 9. September 1980). Entgegen den Ausführungen des Bundesamtes sind aber vorliegend keine weiteren Erhebungen bezüglich der invalidenversicherungsrechtlich massgebenden Vermittelbarkeit erforderlich.
d) Aufgrund des zweiten Berichtes der MEDAS kann festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer bei körperlich leichter
BGE 107 V 17 S. 22
Tätigkeit als Hilfsarbeiter voll arbeitsfähig wäre. Für die Bemessung der Invalidität ist zwar nicht die Arbeitsunfähigkeit, sondern die Erwerbsunfähigkeit massgebend, doch kann bei zumutbarer Verwertung voller Arbeitsfähigkeit in einem körperlich leichten Beruf keine hälftige und schon gar nicht eine mindestens zwei Drittel betragende Invalidität angenommen werden. Die vom ärztlichen Dienst des Bundesamtes in der Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde als relativ geringfügig bezeichnete Behinderung durch Funktionsausfall am rechten Ellbogen lässt nach allgemeiner Erfahrung nicht auf eine mindestens hälftige Verminderung der Erwerbsfähigkeit auf dem dem Beschwerdeführer offenstehenden, doch recht weiten Feld von Erwerbsmöglichkeiten schliessen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das hypothetische Invalideneinkommen mit Sicherheit mehr als 50% des hypothetischen Valideneinkommens in einem körperlich anstrengenden Beruf wie dem bis Ende 1974 ausgeübten betragen würde, in welchem er zuletzt rund 3'400.- Franken im Monat verdient hatte. Ein Rentenanspruch muss daher verneint werden. Diese Beurteilung ergibt sich im übrigen aufgrund der allgemeinen Einkommensvergleichsmethode, wenn auch im Rahmen eines bloss schätzungsweisen und summarischen Vergleichs der beiden hypothetischen Erwerbseinkommen (Prozentvergleich;
BGE 104 V 136
Erw. 2b). Dass der Beschwerdeführer "seit 1974 nicht mehr arbeitet" und dass deshalb "Angaben über das Einkommen seit Eintritt der Invalidität" fehlen, ist - entgegen den Ausführungen der Vorinstanz - kein Anlass für die Anwendung des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens.
e) Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwendungen vermögen nicht zu einer andern Betrachtungsweise zu führen. Aus dem Umstand, dass die Verwaltung keine Eingliederungsversuche unternahm, kann nicht gefolgert werden, der Beschwerdeführer könne aus invaliditätsbedingten Gründen beruflich nicht mehr eingegliedert werden und sei mithin vollständig invalid. Wie bereits erwähnt wurde, ist es primär Sache des Versicherten, sich selber um eine dem Leiden angepasste Stelle zu bemühen, soweit dies möglich und zumutbar ist. Vorliegend bestand jedenfalls kein invaliditätsbedingter Hinderungsgrund, selber eine entsprechende Hilfsarbeitertätigkeit zu suchen.
3.
a) Aus dem Vorstehenden folgt, dass dem Beschwerdeführer keine Rente mehr zusteht. Die ursprünglich gewährte
BGE 107 V 17 S. 23
ganze Invalidenrente hätte daher mit der streitigen Kassenverfügung revisionsweise nicht nur auf einen halbe herabgesetzt, sondern gänzlich aufgehoben werden sollen.
Nach
Art. 132 lit. c OG
kann das Eidg. Versicherungsgericht bei Verfügungen über die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zu Gunsten oder zu Ungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen. Der Beschwerdeführer wurde praxisgemäss auf die Möglichkeit einer reformatio in peius aufmerksam gemacht; er machte jedoch von der Rückzugsmöglichkeit keinen Gebrauch, sondern hielt ohne weitere Stellungnahme an seinem Begehren fest. Die formellen Voraussetzungen für eine reformatio in peius sind demnach erfüllt.
b) Nach
Art. 41 IVG
ist die Rente für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben, wenn sich der Grad der Invalidität eines Rentenbezügers in einer für den Anspruch erheblichen Weise ändert. Ferner bestimmt
Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV
, dass die Herabsetzung oder Aufhebung frühestens vom ersten Tag des der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an erfolgt.
Im Urteil vom 3. Juli 1978 hat das Eidg. Versicherungsgericht ausgeführt, dass die revisionsweise Herabsetzung der Rente im Hinblick auf das Zustelldatum der damals angefochtenen Verfügung frühestens mit Wirkung ab 1. Mai 1977 angeordnet werden dürfe, in welchem Sinne die Ausgleichskasse denn auch in der nunmehr streitigen Kassenverfügung vom 1. August 1979 verfuhr. Im Falle einer reformatio in peius sind
Art. 41 IVG
und
Art. 88bis Abs. 2 IVV
sinngemäss anwendbar (nicht veröffentlichtes Urteil Eigenmann vom 29. Dezember 1977). Demzufolge darf im vorliegenden Fall, in welchem der Beschwerdeführer die Leistung weder unrechtmässig erwirkt noch die Meldepflicht verletzt hat (Art. 88bis Abs. 2 lit. b), die Herabsetzung bzw. die Aufhebung der Rente nur für die Zukunft erfolgen (Art. 88bis Abs. 2 lit. a), was bedeutet, dass sie nicht auf das Zustelldatum der angefochtenen Verfügung bezogen werden darf, welche diese Leistungsverminderung bzw. -aufhebung noch nicht vorsah. Die dem Beschwerdeführer bislang gewährte Invalidenrente ist daher vom ersten Tag des Monats an aufzuheben, der der Zustellung dieses Urteils folgt. Bis zu diesem Zeitpunkt ist ihm dagegen noch die halbe einfache Invalidenrente auszurichten.
4.
...
BGE 107 V 17 S. 24
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 5. Dezember 1979 und die Verfügung der Ausgleichskasse der Aargauischen Industrie- und Handelskammer vom 1. August 1979 werden insofern abgeändert, als die laufende halbe Invalidenrente auf den ersten Tag des der Zustellung dieses Urteils folgenden Monats hin aufgehoben wird.


header:
Urteilskopf
100 V 208
51. Urteil vom 16. Dezember 1974 i.S. Humbert gegen Ausgleichskasse der Uhrenindustrie und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Über die Begriffe des Versicherungsfalls und des anspruchsbegründenden Sachverhalts.
Bei der Witwenrente tritt der Versicherungsfall am Tage nach Ablauf des Todesmonats ein (
Art. 23 Abs. 3 AHVG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 100 V 208 S. 208
A.-
Am 5. Dezember 1972 verstarb der 1924 geborene Jean Humbert, der seit 1948 mit Gertrud Suter kinderlos verheiratet war. Mit Verfügung vom 20. März 1973 sprach die Ausgleichskasse der Uhrenindustrie der am 10. November 1928 geborenen Ehefrau eine Witwenabfindung zu.
B.-
Beschwerdeweise verlangte Gertrud Humbert-Suter, dass ihr anstelle der Witwenabfindung die ordentliche Witwenrente ausbezahlt werde.
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern hat die Beschwerde am 4. Juli 1973 abgewiesen: Es sei nicht nach altem, sondern nach dem am 1. Januar 1973 in Kraft getretenen neuen Recht (8. AHV-Revision) zu beurteilen, ob der Beschwerdeführerin eine Abfindung oder aber eine ordentliche Hinterlassenenrente zustehe. Auf Grund des
Art. 23 Abs. 3 AHVG
wäre ein allfälliger Rentenanspruch nämlich erst am 1. Januar 1973 entstanden. Damals sei aber das neurechtliche Erfordernis, dass die Witwe das 45. Altersjahr zurückgelegt habe, nicht erfüllt gewesen.
C.-
Mit der gegen diesen Entscheid erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Gertrud Humbert ihr Rentenbegehren wiederholen. Zur Begründung wird im wesentlichen vorgebracht: Das Gesetz stelle auf den Zeitpunkt der Verwitwung ab. Im Sozialversicherungsrecht von diesem klar definierten zivilrechtlichen Begriff abzuweichen, bestehe kein Anlass. Die Verschiebung des Rentenbeginns auf den Ersten des nächsten Monats stelle eine rein technische Massnahme
BGE 100 V 208 S. 209
dar, die keine Auswirkungen auf den Zeitpunkt und den Begriff der Verwitwung habe. Hätte der Gesetzgeber das Datum des Rentenbeginns als massgebend erachtet, so hätte er dies im Gesetz gesagt. Massgebend sei daher im vorliegenden Fall der 5. Dezember 1972, weshalb altes Recht zur Anwendung gelange. Damals habe die Beschwerdeführerin das 40. Altersjahr bereits zurückgelegt gehabt, so dass ihr vom Januar 1973 hinweg eine Witwenrente zustehe.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach dem altrechtlichen
Art. 23 Abs. 1 lit. b AHVG
haben kinderlose Witwen dann Anspruch auf eine Hinterlassenenrente, wenn sie im Zeitpunkt der Verwitwung das 40. Altersjahr zurückgelegt haben und mindestens fünf Jahre verheiratet gewesen sind. Das hier festgelegte Mindestalter ist mit dem Inkrafttreten der 8. AHV-Revision am 1. Januar 1973 auf 45 Jahre hinaufgesetzt worden (vgl. den neurechtlichen
Art. 23 Abs. 1 lit. d AHVG
). Der Anspruch auf Witwenrente entsteht - sowohl nach altem wie nach neuem Recht - am 1. Tag des dem Tode des Ehemannes folgenden Monats (
Art. 23 Abs. 3 AHVG
).
Ob in einem Fall wie dem vorliegenden altes oder neues Recht angewandt werden muss, beurteilt sich nach dem Zeitpunkt, in welchem das Rechtsverhältnis des Versicherungsfalles als Grundvoraussetzung für den Bezug von Versicherungsleistungen entstanden ist (vgl. Rz. 8 der Rentenwegleitung). Vom Versicherungsfall zu unterscheiden ist die Erfüllung des leistungsbegründenden Sachverhalts. Dieser umfasst alle jene Elemente, die in tatbeständlicher Hinsicht gegeben sein müssen, damit der Versicherungsfall überhaupt eintreten kann. Der Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles und jener der Erfüllung des anspruchsbegründenden Sachverhalts sind nicht ohne weiteres identisch. Mit andern Worten beinhaltet der leistungsbegründende Sachverhalt noch kein Rechtsverhältnis. Den Zeitpunkt, da dieses entsteht, umschreibt das Gesetz regelmässig in der Weise, dass es erklärt, wann der Leistungsanspruch entsteht. Wenn in der Invalidenversicherung
BGE 100 V 208 S. 210
beispielsweise die Entstehung des Anspruchs auf eine Invalidenrente unabhängig von einem bestimmten Monatstag auf jenen Zeitpunkt festgelegt wird, da die erwerbliche Beeinträchtigung eine gewisse Intensität erreicht hat (vgl.
Art. 29 Abs. 1 IVG
), so stimmen hier der Zeitpunkt der Erfüllung des anspruchsbegründenden Sachverhalts und jener der Entstehung des Rechtsverhältnisses von Gesetzes wegen. überein. Dagegen bestimmt
Art. 23 Abs. 3 AHVG
implicite, dass der Anspruch auf Witwenrente nicht schon mit der Erfüllung des anspruchsbegründenden Sachverhalts, nämlich mit dem Tod des Ehemannes, sondern am Ersten des darauffolgenden Monats entsteht. Der Zeitpunkt, da sich der anspruchsbegründende Sachverhalt erfüllt, unterscheidet sich nach dem klaren gesetzlichen Wortlaut vom Zeitpunkt der Entstehung des Rentenanspruchs. Das Rechtsverhältnis des Versicherungsfalles entsteht hier - entgegen Rz. 9. der Rentenwegleitung - erst nach Ablauf des Todesmonats (Beschluss des Gesamtgerichts vom 18. September 1974).
2.
Für die vorliegenden Belange ergibt sich daraus, dass der Versicherungsfall hinsichtlich des Rentenanspruchs nicht schon mit dem Tod des Versicherten am 5. Dezember 1972, sondern am 1. Januar 1973 eingetreten wäre. Auf diesen Zeitpunkt ist aber der revidierte
Art. 23 Abs. 1 AHVG
in Kraft getreten. Somit beurteilt sich nach neuem Recht, ob der Beschwerdeführerin eine Witwenrente zusteht. Da das neue Recht eine Hinterlassenenrente lediglich jenen kmderlosen Witwen zuerkennt, die bereits das 45. Altersjahr zurückgelegt haben, eine Voraussetzung, welche die Beschwerdeführerin am 1. Januar 1973 nicht erfüllte, steht ihr kein Rentenanspruch, sondern eine Abfindung gemäss
Art. 24 AHVG
zu.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
106 Ia 155
30. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Februar 1980 i.S. Konkursmasse Texalig AG gegen Politische Gemeinde Küsnacht (Berufung)

regeste:
Regeste
Art 94 OG
.
Wird einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Steuerentscheid aufschiebende Wirkung zuerkannt, so ändert dies an der Rechtskraft dieses Entscheids nichts und die Veranlagungsverjährung läuft deswegen nicht weiter.

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 106 Ia 155 S. 155
Gestützt auf eine am 28. Dezember 1967 erfolgte Eigentumsübertragung an fünf Grundstücken wurde die Texalig AG durch die Grundsteuerkommission der Gemeinde Küsnacht mit Nach- und Strafsteuerverfügung vom 5. November 1971 verpflichtet, über die bereits früher bezahlte Handänderungssteuer hinaus eine Nachsteuer von Fr. 16'390.40 und eine Strafsteuer von Fr. 3'278.-- zu bezahlen. Diese Verfügung wurde auf Beschwerde hin von der Finanzdirektion des Kantons Zürich am 28. März 1974 und vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 24. August 1977 bestätigt. Inzwischen war am 25. August 1972 über die Texalig AG der Konkurs eröffnet worden. Die Konkursmasse reichte gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein. Dieser wurde vom Präsidenten der staatsrechtlichen
BGE 106 Ia 155 S. 156
Kammer für Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
am 22. November 1977 aufschiebende Wirkung beigelegt. Mit Urteil der genannten Kammer vom 1. Februar 1978 wurde die Beschwerde abgewiesen.
Im Konkursverfahren über die Texalig AG hatte die Gemeinde Küsnacht inzwischen unter anderem die Handänderungs-Nachsteuer von Fr. 16'390.40 mit 5% Verzugszins vom 16. Dezember 1971 bis zur Pfandverwertung als grundpfandversicherte Forderung und die Strafsteuer von Fr. 3'278.-- mit 5% Verzugszins vom 16. Dezember 1971 bis zum 25. August 1972 (Datum der Konkurseröffnung) als Fünftklassforderung angemeldet. Das Konkursamt Enge-Zürich lehnte die Aufnahme beider Forderungen in den Kollokationsplan bzw. ins Lastenverzeichnis mit Verfügung vom 7. Oktober 1978 ab, weil die Ansprüche seit Ende Dezember 1977 verjährt seien. Die darauf von der Gemeinde Küsnacht eingereichte Kollokationsklage wurde vom Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirksgerichts Zürich am 28. Februar 1979 und vom Obergericht des Kantons Zürich am 25. September 1979 dahin gutgeheissen, es werde im Konkurs der Texalig AG
"a) die Forderung der Klägerin von Fr. 21'337.20, zuzüglich laufenden Zinses ab 1. Januar 1978, als grundpfandgesicherte Forderung kolloziert und ins Lastenverzeichnis betreffend grundpfandgesicherte Forderungen aufgenommen;
b) die Forderung der Klägerin von Fr. 3'391.40 in der 5. Klasse kollziert."
Mit rechtzeitig eingereichter Berufung beantragt die Konkursmasse der Texalig AG dem Bundesgericht, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Gemeinde Küsnacht ersucht um Abweisung der Berufung und Bestätigung des obergerichtlichen Urteils.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach den in diesem Punkt für das Bundesgericht verbindlichen Urteilen beider kantonaler Instanzen gilt für den Nach- und Strafsteueranspruch der Gemeinde Küsnacht eine absolute Verjährungsfrist von 10 Jahren, die nicht unterbrochen werden kann und die mit der Grundeigentumsübertragung vom 28. Dezember 1967 begann. Ist der Steueranspruch
BGE 106 Ia 155 S. 157
vor Ablauf dieser absoluten Verjährungsfrist rechtskräftig festgestellt worden, so endet damit die Veranlagungsverjährung, und es begann die Bezugsverjährung. War dagegen die Steuerveranlagung im Zeitpunkt des Ablaufs der absoluten Verjährungsfrist noch nicht rechtskräftig abgeschlossen, so trat damit die Veranlagungsverjährung ein, und mit ihr ist die Steuerforderung untergegangen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. August 1977 erging vor Ablauf, das Urteil des Bundesgerichts vom 1. Februar 1978 nach Ablauf dieser absoluten Verjährungsfrist. Der Eintritt der Verjährung hängt somit davon ab, ob das Veranlagungsverfahren durch den erstgenannten oder erst durch den zweitgenannten Entscheid abgeschlossen wurde.
3.
Die staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht gemäss
Art. 84 ff. OG
hat von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung; der Präsident der für die Beurteilung zuständigen Abteilung kann jedoch gemäss
Art. 94 OG
auf Ansuchen einer Partei diejenigen vorsorglichen Verfügungen treffen, die erforderlich sind, um den bestehenden Zustand zu erhalten oder bedrohte rechtliche Interessen einstweilen sicherzustellen. In der Mehrzahl der Fälle bestehen solche vorsorglichen Verfügungen darin, dass der Präsident der Beschwerde aufschiebende Wirkung verleiht. Es stellt sich nun die Frage, ob eine derartige Verfügung lediglich die Vollstreckung des angefochtenen Urteils vorläufig verhindert oder aber bewirkt, dass dieses in seinem ganzen Umfange erst mit dem Entscheid über die Beschwerde in Rechtskraft erwächst. Die Beklagte steht unter Berufung auf GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 328 und 499) auf dem Standpunkt, eine Verfügung, die einem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zuerkenne, müsse in jedem Fall nicht nur die Vollziehbarkeit, sondern den Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen Entscheides schlechthin aufschieben. Indessen ist diese Schlussfolgerung keineswegs zwingend. So weist GULDENER bereits in der von der Beklagten zitierten 2. Auflage seines Werkes darauf hin, dass nach verschiedenen Prozessgesetzen nicht die Rechtskraft, sondern lediglich die Vollstreckbarkeit aufgeschoben werde (a.a.O., S. 328 N. 109). In der neuesten 3. Auflage (S. 392 N. 126), wirft er die Frage auf, ob in einem solchen Fall der nachträgliche Wegfall der aufschiebenden Wirkung (z.B. infolge Abweisung des Rechtsmittels) den rückwirkenden Eintritt
BGE 106 Ia 155 S. 158
der Rechtskraft bewirke, und auch seine Ausführungen an einer anderen Stelle (a.a.O., S. 486 N. 39) lassen erkennen, dass auch er davon ausgeht, ein Entscheid, der mit einem ausserordentlichen Rechtsmittel angefochten wird, könne mit Bezug auf seine Vollziehbarkeit einerseits und den Eintritt seiner Rechtskraft anderseits durchaus verschieden behandelt werden.
Daraus folgt, dass einer Verfügung, die einem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zuerkennt, nicht zum vornherein zu entnehmen ist, ob sie lediglich die Vollziehbarkeit oder aber den Eintritt der Rechtskraft hemmt, jedenfalls dann nicht, wenn sie darüber nicht ausdrücklich etwas aussagt, wie das im vorliegenden Falle zutraf. Es ist auch nicht etwa so, dass ein Aufschub der Rechtskraft automatisch sich auch auf die Vollziehbarkeit beziehen würde, gibt es doch Fälle, wo ein Rechtsmittel zwar den Eintritt der Rechtskraft hindert, trotzdem aber die vorläufige oder teilweise Vollstreckung des angefochtenen Urteils angeordnet werden kann (GULDENER, a.a.O., S. 390 N. 112 lit. b, S. 486 N. 39 und S. 617; vgl. auch
BGE 104 II 143
E. 3).
4.
Dass die Frage, welche Auswirkungen einer Verfügung betreffend aufschiebende Wirkung zukommen, nicht einheitlich beantwortet werden kann, zeigt auch sofort ein Blick auf verschiedene Beispiele. So weist GYGI (Aufschiebende Wirkung und vorsorgliche Massnahmen in der Verwaltungsrechtspflege, ZBl 77/1976, S. 1 ff.) mit Recht darauf hin, dass im Falle der Verwaltungsgerichtsbeschwerde über die Prämientarife der Motorfahrzeughaftpflicht-Versicherung (
BGE 99 Ib 51
ff.) die der Beschwerde zuteil gewordene aufschiebende Wirkung nicht zur Folge haben konnte, dass die Versicherungsgesellschaften die erhöhten Prämien erst für die Zeit nach dem bundesgerichtlichen Urteil hätten einfordern können. Insoweit hemmte also das Verwaltungsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesgericht den Eintritt der Rechtskraft der angefochtenen Verfügung nicht, wohl aber wurde die Vollstreckbarkeit in dem Sinne aufgeschoben, als die Versicherungsgesellschaften in der Zwischenzeit die erhöhten Tarife nicht einziehen konnten (GYGI, a.a.O., S. 11). Auf der andern Seite muss selbstverständlich die aufschiebende Wirkung, die der Beschwerde gegen einen Führerausweisentzug zukommt, insoweit auch die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides hemmen, als sich der Motorfahrzeugführer,
BGE 106 Ia 155 S. 159
der in der Zwischenzeit ein Fahrzeug führt, nicht strafbar macht, wenn nachträglich seine Beschwerde abgewiesen wird (auch dieses Beispiel bei GYGI, a.a.O., S. 11). Wieder anders lag der Sachverhalt, der in
BGE 99 Ib 215
ff. zu beurteilen war. In jenem Falle führten einige Erdölgesellschaften Beschwerde gegen eine Verfügung des Preisüberwachers, mit welcher ihnen eine Preiserhöhung untersagt worden war. Ihrer Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Damit aber hätten sie selbstverständlich, wenn ihre Beschwerde schliesslich zum Erfolg geführt hätte, nicht von den inzwischen belieferten Kunden die Preisdifferenz nachfordern können. Schliesslich kann in diesem Zusammenhang auch noch auf die Entwicklung hingewiesen werden, die die Rechtsprechung zur Frage, welcher Zeitpunkt im Falle des Weiterzuges eines Konkurserkenntnisses für die Konkurseröffnung massgebend sei, durchgemacht hat (vgl. dazu
BGE 85 III 157
ff.).
5.
Aus diesen Beispielen ergibt sich deutlich, dass von einer einheitlichen, für alle Fälle gültigen Lösung nicht die Rede sein kann. Es muss vielmehr in jedem einzelnen Falle untersucht werden, welche Tragweite vernünftigerweise einer Verfügung betreffend aufschiebende Wirkung zuzumessen ist. Wohl kann der verfügende Richter diese Tragweite bereits in seiner Verfügung selbst festhalten. Vielfach aber wird das im betreffenden Stadium des Verfahrens,wo aufgrund bloss summarischer Kenntnisse entschieden werden muss, noch gar nicht möglich sein. In solchen Fällen muss die Tragweite einer derartigen Verfügung danach beurteilt werden, welchen Zwecken sie vernünftiger- und legitimerweise dienen soll. Im vorliegenden Falle konnte es sich einzig darum handeln, zu verhindern, dass die Gemeinde Küsnacht die Steuer einziehe, bevor das Bundesgericht über die staatsrechtliche Beschwerde entschieden hatte. In diesem Sinne hatte sich denn die Gemeinde Küsnacht mit der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung auch einverstanden erklärt. Dagegen besteht nicht die geringste Veranlassung, der in Frage stehenden Präsidialverfügung auch die Wirkung zuzuerkennen, dass die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides des Verwaltungsgerichtes Zürich schlechthin in dem Sinne aufgeschoben worden wäre, dass das ganze Veranlagungsverfahren weiterhin in der Schwebe geblieben wäre. Daran hatte die damalige Beschwerdeführerin keinerlei schützenswertes Interesse. Sie konnte deshalb die Verfügung
BGE 106 Ia 155 S. 160
vernünftigerweise auch nicht in diesem Sinne auffassen. Es ist vielmehr, nachdem die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen worden und damit die aufschiebende Wirkung dahingefallen ist, so zu halten, wie wenn kein Suspensiveffekt ausgelöst worden wäre. Andernfalls hätte die Beschwerdeführerin mit ihrer staatsrechtlichen Beschwerde, obwohl diese unbegründet war, einen völlig ungerechtfertigten materiellrechtlichen Vorteil zum Schaden der obsiegenden Partei erzielt. Das widerspräche dem Grundsatz, wonach das Prozessrecht der Verwirklichung des materiellen Rechtes und nicht dessen Verhinderung zu dienen hat (vgl. auch dazu GYGI, a.a.O., S. 11/12).
In diesem Sinne hat das Bundesgericht übrigens bereits in dem ganz ähnlich gelagerten
BGE 101 Ia 109
E. 3 entschieden. Dort ging es um die Frage, ob die einer staatsrechtlichen Beschwerde zuerkannte aufschiebende Wirkung zur Folge haben könne, dass mit Bezug auf einen Straftatbestand des kantonalen Strafrechtes nach dem Entscheid der letzten kantonalen Instanz während des Verfahrens der staatsrechtlichen Beschwerde vor dem Bundesgericht die absolute Verjährung eintreten könne. Das Bundesgericht hat das mit der Begründung verneint, die aufschiebende Wirkung könne lediglich "suspendre l'application d'une décision cantonale exécutoire et définitive; elle ne modifie pas le caractère même de cette décision" (Vgl. auch
BGE 92 IV 173
,
BGE 73 IV 13
ff. zum Einfluss einer strafrechtlichen Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts auf den Lauf von Verfolgungs- und Vollstreckungsverjährung). Gleiches muss folgerichtig auch im vorliegenden Fall gelten. Die einer staatsrechtlichen Beschwerde zuerkannte aufschiebende Wirkung kann daher die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides nur dann hemmen, wenn das entweder in der Verfügung ausdrücklich gesagt wird oder aber wenn es sich im konkreten Fall als zur Sicherstellung gefährdeter Interessen notwendig erweist. Keines von beidem trifft im vorliegenden Falle zu, so dass die Berufung als offensichtlich unbegründet abzuweisen ist.