header:
Urteilskopf
122 II 337
43. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 24 juin 1996 dans la cause consorts Favre contre Etat de Genève et Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Enteignung von Nachbarrechten; Lärmeinwirkungen eines Flughafens; Sachleistung und Entschädigung in Geld, Bewertungsmethode; Art. 5, 17, 18 und 19 lit. b EntG.
Für Baugrundstücke, die den Lärmeinwirkungen eines öffentlichen Werkes ausgesetzt sind, kann die den Bau von weniger lärmempfindlichen Gebäuden ermöglichende Änderung des Nutzungsplanes eine "Sachleistung" darstellen, durch die der Schaden zumindest teilweise ersetzt wird (E. 2).
Voraussetzungen für die Ausrichtung einer Entschädigung für die formelle Enteignung von Nachbarrechten; Anwendung der für die Lärmeinwirkungen eines Flughafens aufgestellten Regeln (vgl.
BGE 121 II 317
E. 3).
Durch den Enteignungsrichter angeordnete Sachleistung in Form von Schalldämmungs-Vorkehren (Lärm-Isolation) an einem Wohnhaus (E. 4b und 8).
Ergänzende Entschädigung in Geld: Bemessung des Landwertes nach der Vergleichs- bzw. statistischen Methode (E. 5); Bemessung des Gebäudewertes aufgrund der Baukosten, unter Berücksichtigung der Altersentwertung (E. 6); Berechnung der durch die Lärmimmissionen bedingten Wertverminderung (E. 7 und 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 339
BGE 122 II 337 S. 339
Les consorts Favre sont copropriétaires des parcelles contiguës no 2823 et 2104 du registre foncier, sur le territoire de la commune de Bellevue, à un peu moins de 2 km de l'extrémité nord-est de la piste de l'aéroport de Genève. La parcelle no 2823 a une surface totale de 24935 m2 et il s'y trouve une maison de maître avec diverses annexes; quant à la parcelle no 2104, d'une surface de 666 m2, elle est entièrement boisée. Deux des consorts Favre habitent cette propriété, acquise par voie successorale.
L'affectation "originaire" ("zone de base") de ces terrains est la 5e zone résidentielle (zone de villas), au sens de l'art. 19 al. 3 de la loi cantonale d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LALAT). Le 11 mars 1993, le Grand Conseil de la République et canton de Genève a adopté la loi no 6787 "modifiant le régime des zones de construction sur le territoire de la commune de Bellevue (création d'une zone de développement 4B destinée à des activités sans nuisances, d'une zone sportive et d'une zone agricole)"; les parcelles no 2823 et 2104 sont désormais classées dans la zone de développement 4B, la loi permettant la réalisation de 3800 m2 de plancher (non compris les bâtiments existants maintenus dans leur affectation).
Le 6 décembre 1990, le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie avait conféré le droit d'expropriation au canton de Genève, afin qu'il puisse faire ouvrir, par le Président de la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement (ci-après: la Commission fédérale), une procédure destinée à statuer sur les prétentions des consorts Favre en relation avec les nuisances causées par l'exploitation de l'aéroport de Genève. Devant la Commission fédérale, les consorts Favre ont conclu au paiement d'une indemnité globale de 10'185'150 fr. pour expropriation formelle des droits de voisinage ainsi que pour expropriation matérielle à la suite de l'entrée en vigueur du plan des zones de bruit de l'aéroport. La Commission fédérale a rendu sa décision le 12 novembre 1993. Elle a rejeté la demande d'indemnité pour expropriation formelle, mais elle a admis un cas d'expropriation matérielle en relation avec le classement d'une partie de la propriété dans la zone de bruit B. Elle a donc condamné l'Etat de Genève à verser aux consorts Favre la somme de 1'700'000 fr. avec intérêts dès le 2 septembre 1987.
L'Etat de Genève a formé un recours de droit administratif contre le prononcé de la Commission fédérale, en faisant valoir qu'il n'y avait pas d'expropriation matérielle. Par un recours de droit administratif joint, les consorts Favre ont conclu au paiement d'une indemnité globale de 9'850'135 fr., pour l'expropriation formelle des droits de voisinage, pour des frais d'insonorisation, et pour expropriation matérielle.
Le Tribunal fédéral a rendu le 12 juillet 1995 un jugement partiel dans la présente cause, ainsi que dans d'autres causes connexes (l'arrêt a été
BGE 122 II 337 S. 340
publié en partie aux
ATF 121 II 317
ss). Il a annulé la décision de la Commission fédérale en tant qu'elle allouait aux consorts Favre une indemnité pour expropriation matérielle et il a ordonné la poursuite de l'instruction de la cause afin de déterminer si et, le cas échéant, dans quelle mesure une indemnité pour l'expropriation formelle des droits de voisinage (immissions) était due. Des experts ont dès lors été désignés, qui ont participé aux inspections locales et aux séances d'instruction d'une délégation du Tribunal fédéral; le Département des travaux publics et de l'énergie du canton de Genève (ci-après: le Département des travaux publics) a été invité à produire une liste des transactions immobilières intervenues entre 1981 et 1986 dans le périmètre des zones de bruit de l'aéroport. En outre, par décision partielle du 10 octobre 1995, rendue dans la présente cause et dans les autres causes connexes, le Tribunal fédéral a prononcé que la valeur vénale en automne 1985 était déterminante pour apprécier la dévaluation des immeubles des expropriés provoquée par les immissions de bruit, les intérêts usuels sur les éventuelles indemnités courant dès le 1er janvier 1985 (décision publiée aux
ATF 121 II 350
). Le Tribunal fédéral a mis fin à la cause des consorts Favre par le présent arrêt, qui fixe l'indemnité due par l'Etat de Genève pour l'expropriation formelle de droits de voisinage.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le Tribunal fédéral doit déterminer si et, le cas échéant, dans quelle mesure une indemnité pour l'expropriation formelle des droits de voisinage (immissions) est due aux consorts Favre (ch. 3 du dispositif du jugement du 12 juillet 1995;
ATF 121 II 317
).
Les parcelles no 2823 et 2104 sont classées, depuis le 8 mai 1993, dans une "zone de développement 4B destinée à des activités sans nuisances". Selon la décision attaquée, qui se réfère sur ce point aux explications du Département des travaux publics, les activités visées sont "toutes celles, sans être limitées au secteur tertiaire, qui engendrent un minimum de bruit et de pollution dans le voisinage" (bureaux, entreprises de production de haute technologie, etc. Ces activités sont en principe conformes à la réglementation de la 4e zone à bâtir, au sens de l'art. 19 al. 2 LALAT. En modifiant, par la loi no 6787, le plan d'affectation cantonal pour permettre une telle utilisation d'un terrain précédemment classé en zone résidentielle, le Grand Conseil a tenu compte des inconvénients provoqués
BGE 122 II 337 S. 341
par le trafic aérien à cet endroit. En effet, ces inconvénients sont ressentis de manière beaucoup moins importante dans un immeuble administratif, commercial ou industriel: selon la nature des activités exercées, les locaux ne requièrent pas une tranquillité particulière pendant les heures de travail; ils peuvent en outre plus aisément être insonorisés (les fenêtres pouvant demeurer constamment fermées) et les espaces de dégagement - jardins, cours - ne sont en principe pas utilisés. En outre, la proximité de l'aéroport et des infrastructures qui y sont liées (gare CFF, autoroute, etc.) pourrait même représenter un avantage pour ce genre d'activités.
L'octroi d'une autorisation de construire dans une zone de développement est certes subordonné par le droit cantonal à diverses conditions, dont l'application ne relève cependant pas du Grand Conseil, mais des autorités administratives (Conseil d'Etat, Département des travaux publics - cf. art. 12 al. 4 LALAT, art. 2 ss de la loi générale sur les zones de développement). Quand bien même diverses décisions seraient encore nécessaires en vue de la réalisation de bâtiments administratifs ou commerciaux, on peut considérer qu'en modifiant le plan d'affectation dans le secteur de Bellevue comprenant la propriété des consorts Favre, le parlement cantonal a prévu une sorte de "réparation en nature" partielle, au sens de l'art. 18 de la loi fédérale sur l'expropriation (LEx, RS 711 - cf. infra, consid. 4b).
Cette mesure d'aménagement du territoire ne saurait toutefois être considérée comme une compensation de la moins-value, provoqué par les immissions de bruit, affectant les bâtiments d'habitation existants - soit la maison de maître et son annexe comprenant un logement -, car leur transformation en locaux administratifs, artisanaux ou commerciaux n'entre manifestement pas en ligne de compte. L'art. 1er al. 2 de la loi no 6787 dispose du reste que, si ces bâtiments sont maintenus dans leur affectation actuelle, leur surface n'est pas comprise dans la surface de plancher destinée aux autres activités; l'autorité de planification est donc également partie du principe que ces locaux resteraient voués à l'habitation. Une partie du terrain constitue un espace de dégagement nécessaire autour de ces bâtiments (jardin, cour, terrasses, etc.) et on peut estimer la surface réservée à l'habitation, dans la propriété des consorts Favre, à 6'000 m2 (y compris la surface au sol des bâtiments). Pour cette partie de la propriété, le changement d'affectation décidé par le Grand Conseil ne supprime pas le dommage que subissent les propriétaires, le cas échéant, en raison des immissions de bruit de l'aéroport. Il reste à examiner, dans
BGE 122 II 337 S. 342
cette mesure, les conditions à l'octroi d'une indemnité pour expropriation formelle des droits de voisinage.
3.
Le Tribunal fédéral a déjà admis que le dommage subi par les consorts Favre, propriétaires des bâtiments d'habitation, n'était pas prévisible (cf. arrêt du 12 juillet 1995,
ATF 121 II 317
consid. 6c/aa p. 337). Il convient donc d'examiner si les conditions de la spécialité et de la gravité sont remplies (cf. arrêt précité,
ATF 121 II 317
consid. 7 et 8 c/cc, p. 338 et 342).
a) Selon la jurisprudence, la condition de la spécialité est remplie lorsque les immissions atteignent une intensité qui excède ce qui est usuel et tolérable. Dans des affaires connexes à la présente cause, relatives à des parcelles bâties de villas familiales au sud-ouest de l'aéroport (à Vernier), le Tribunal fédéral a admis qu'il en était ainsi quand le niveau de bruit moyen "Leq" était supérieur à 65 dB(A) durant la journée, selon les calculs effectués par le Laboratoire fédéral d'essai des matériaux et de recherche (EMPA). Les valeurs limites d'immissions prévues par la législation fédérale sur la protection de l'environnement sont alors en principe largement dépassées et on doit admettre que les personnes résidant sur la parcelle sont gênées de manière sensible dans leur bien-être (cf. art. 15 de la loi fédérale sur la protection de l'environnement [LPE; RS 814.01]; arrêt du 12 juillet 1995,
ATF 121 II 317
consid. 8c p. 339 ss).
Le Tribunal fédéral a déjà constaté que, sur une carte établie par le Laboratoire fédéral précité, la propriété des consorts Favre se trouvait dans une bande délimitée par les courbes 65 dB(A) et 70 dB(A), et que le niveau moyen des immissions à cet endroit était supérieur à 65 dB(A) durant la journée (arrêt du 12 juillet 1995,
ATF 121 II 317
consid. 8c/cc p. 341). Il faut donc admettre que la condition de la spécialité est également remplie dans ce cas. Certes, la loi no 6787 a attribué un degré de sensibilité III à tout le périmètre de la zone de développement 4B destinée à des activités sans nuisances (il s'agit d'une zone mixte au sens de l'
art. 43 al. 1 let
. c de l'ordonnance sur la protection contre le bruit [OPB; RS 814.41]) et elle n'a pas prévu de régime spécial pour la maison de maître et ses environs, qui demeurent pourtant destinés à l'habitation (en zone résidentielle, le degré de sensibilité II est en principe applicable - cf.
art. 43 al. 1 let. b OPB
); cet élément n'est toutefois pas déterminant car, du point de vue de l'expropriation, les consorts Favre doivent être traités comme les autres propriétaires de maisons d'habitation en zone résidentielle. Au reste, le seuil de 65 dB(A) correspond à la valeur limite
BGE 122 II 337 S. 343
d'immission généralement prévue par l'ordonnance sur la protection contre le bruit dans une zone dite mixte.
b) Les immissions de bruit liées à l'exploitation de l'aéroport de Genève entraînent une diminution notable de la valeur de la partie de la propriété des consorts Favre qui est réservée à l'habitation (pour l'estimation de cette dévaluation, cf. infra, consid. 7; cf. aussi arrêt du 12 juillet 1995, consid. 7 rés. in
ATF 121 II 317
p. 338); l'importance de ce préjudice démontre que la condition de la gravité est remplie dans le cas particulier.
4.
a) Le droit des consorts Favre d'obtenir une indemnité, à payer par l'Etat de Genève, pour l'expropriation formelle des droits de voisinage (immissions), est ainsi reconnu dans son principe. Il s'agit maintenant de fixer la nature et le montant de cette indemnité.
b) L'indemnité d'expropriation est en principe payable en argent (
art. 17 LEx
). Cependant, conformément à la jurisprudence, lorsque des locaux d'habitation sont exposés aux immissions de bruit d'un ouvrage public (route nationale, voie de chemin de fer ou, en l'occurrence, aéroport), une réparation en nature, sous forme de mesures d'insonorisation ou d'isolation acoustique du bâtiment touché, peut se justifier. En imposant une indemnisation sous cette forme - prévue à l'
art. 18 LEx
-, le juge de l'expropriation met également en oeuvre les prescriptions de la législation fédérale sur la protection de l'environnement: l'isolation réalisée par l'expropriant, à ses frais, est propre à réparer, à tout le moins partiellement, le préjudice subi par le propriétaire et, en même temps, elle permet de protéger efficacement le bien-être des personnes utilisant les locaux exposés au bruit (cf.
ATF 119 Ib 348
consid. 6c; cf. aussi
ATF 121 II 350
consid. 7).
Ce mode de réparation, à envisager en priorité, ne couvre cependant pas, en l'occurrence, la totalité du préjudice subi par les expropriés (cf. infra, consid. 8, 9). C'est pourquoi une indemnité complémentaire (ou résiduelle) en argent doit être allouée. Il se justifie néanmoins, pour le calcul de cette indemnité dans le cas particulier, d'estimer en premier lieu la valeur de l'immeuble ainsi que la dévaluation provoquée par les immissions de bruit, indépendamment des mesures d'isolation qui doivent être ordonnées.
c) L'expropriation des droits de voisinage est une expropriation partielle au sens de l'
art. 19 let. b LEx
; l'indemnité se calcule selon la méthode de la différence, laquelle consiste à déduire de la valeur vénale du fonds non exposé aux immissions, celle du même fonds, avec les immissions auxquelles
BGE 122 II 337 S. 344
il est exposé (cf.
ATF 110 Ib 43
consid. 2,
ATF 106 Ib 241
consid. 3; décision du 10 octobre 1995,
ATF 121 II 350
consid. 5d).
La valeur de l'immeuble des expropriés à la période déterminante - soit en automne 1985 (cf. décision du 10 octobre 1995,
ATF 121 II 350
consid. 6d) - doit ainsi être estimée, en premier lieu, en faisant abstraction des nuisances causées par l'exploitation de l'aéroport. Cette estimation porte d'une part sur le terrain (infra, consid. 5), et d'autre part sur les bâtiments (infra, consid. 6). Les annexes qui ne servent pas à l'habitation (garage, serre) n'entrent pas en ligne de compte, leur utilisation n'étant pas influencée par le bruit du trafic aérien.
5.
a) La méthode comparative ou statistique doit être appliquée à l'estimation du prix du terrain (sans les bâtiments). Cette méthode prescrit au juge de l'expropriation de rechercher parmi les transactions récentes - à savoir celles qui sont intervenues peu avant le "dies aestimandi" - qui ont eu lieu dans la région les prix payés pour des fonds de même nature, de même qualité, de même situation (cf.
ATF 115 Ib 408
consid. 2,
ATF 114 Ib 286
consid. 7; cf. HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, vol. I, Berne 1986, n. 80 ss ad art. 19; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, p. 417). Les transactions postérieures à l'automne 1985, de même que celles qui portent sur des terrains situés dans une autre région - dans des communes éloignées de l'aéroport, par exemple sur la rive sud du Lac Léman -, sont sans pertinence. Enfin, il s'agit en l'occurrence d'estimer non pas l'ensemble du parc de la maison de maître, mais une partie de celui-ci comprenant la surface construite et les espaces de dégagement liés à l'habitation; c'est pourquoi les terrains destinés à la construction de maisons familiales peuvent être pris en considération comme éléments de comparaison.
Dans la décision attaquée, la Commission fédérale a estimé la valeur du terrain à 400 fr./m2. Les données statistiques à la base de cette estimation ne sont pas exposées avec suffisamment de précision; en outre, la date retenue à cet égard - septembre 1987 - est postérieure au "dies aestimandi". Ce prix n'entre donc pas en considération.
b) Les terrains compris dans le périmètre des zones de bruit A et B ne pouvaient être vendus, en automne 1985, en vue de la construction de villas familiales; en vertu de la législation fédérale sur l'aviation, les nouveaux bâtiments d'habitation ne sont en effet pas admis dans ces deux zones (cf. art. 42 de l'ordonnance sur l'infrastructure aéronautique [OSIA;
BGE 122 II 337 S. 345
RS 748.131.1]). Le plan des zones de bruit de l'aéroport n'était certes pas encore en vigueur à cette date (il a acquis force obligatoire le 2 septembre 1987), mais il avait déjà été mis à l'enquête publique et il avait fait l'objet, en janvier 1984, d'une décision du Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie (cf. arrêt du 12 juillet 1995, faits, let. B,
ATF 121 II 317
). Les transactions portant sur des terrains des zones de bruit A et B n'ont donc pas à être prises en considération.
Les experts du Tribunal fédéral ont examiné la liste, établie par le Département des travaux publics, des transactions dans la zone de bruit C. Cette zone s'étend sur une partie du territoire des communes de Bellevue, Genthod, Grand-Saconnex, Meyrin, Pregny-Chambésy, Satigny et Vernier (les bâtiments d'habitation des consorts Favre se trouvent précisément, depuis 1987, dans la zone C et ce régime est désormais applicable à l'ensemble de la propriété - cf. arrêt du 12 juillet 1995,
ATF 121 II 317
consid. 12d p. 346 ss). Dans ces communes - en l'occurrence à Vernier -, le prix le plus élevé payé pour une parcelle propre à la construction d'une villa est de 214 fr./m2 (vente du 28 mai 1984, parcelle de 1'120 m2, au chemin de l'Esplanade). Les autres transactions, pour des terrains comparables dans la même commune, ont été conclues à des prix nettement inférieurs (notamment: 80 fr./m2 en 1982 pour un terrain de 675 m2 à proximité de la parcelle précitée; entre 175 et 185 fr./m2 en 1981 pour trois parcelles de 660 m2 environ). Dans les autres communes des environs de l'aéroport, plusieurs transactions ont été conclues en 1984-1985, pour des terrains de la zone de villas, à un prix d'environ 150 à 180 fr./m2. Comme les nuisances résultant de l'exploitation de l'aéroport existaient déjà en automne 1985, les experts ont évalué l'influence de ce facteur sur le niveau général des prix dans la région (sans toutefois calculer, à ce stade, l'effet des immissions sur la valeur du terrain des expropriés); la valeur moyenne selon les statistiques, de l'ordre de 200 fr./m2, devait donc être augmentée dans une certaine mesure. En définitive, les experts ont estimé le prix du terrain des consorts Favre (sans les immissions) à 275 fr./m2, soit 1'650'000 fr. pour 6'000 m2.
Ni les consorts Favre, ni l'Etat de Genève n'ont présenté d'éléments propres à remettre en cause cette estimation. Le Tribunal fédéral n'a aucun motif de s'en écarter.
6.
Les bâtiments d'habitation des consorts Favre sont actuellement occupés par des membres de leur famille. Les critères pour l'estimation des immeubles locatifs, qui prennent en compte la valeur de rendement, ne sont
BGE 122 II 337 S. 346
pas applicables (cf. MOOR, op.cit., p. 417). Les experts du Tribunal fédéral ont estimé la valeur vénale de ces maisons en se fondant sur les "Normes pour déterminer le prix au m3 des bâtiments", publiées par la Société suisse des ingénieurs et architectes (SIA, formule 116), et en se référant aux coûts de la construction en 1985. Sur cette base, la maison de maître, de 4000 m3 "SIA", a été estimée à 2'800'000 fr. (700 fr./m3); quant à l'habitation annexe, de 580 m3 "SIA", elle a été estimée à 290'000 fr. (500 fr./m3).
Les experts ont également tenu compte de la "vétusté" de ces deux maisons (en allemand: "Altersentwertung"): la valeur théorique, en automne 1985, doit être diminuée en fonction de l'âge des bâtiments (construits respectivement à la fin du XVIIIe siècle et en 1875), de la qualité de la construction, de leur état d'entretien, ainsi que d'autres caractéristiques (par exemple: la dévaluation de ces bâtiments, intéressants du point de vue architectural, est moins rapide que celle de bâtiments sans particularités); ce coefficient de vétusté n'est donc pas simplement fonction de l'écoulement du temps (cf. WOLFGANG NAEGELI/KURT J. HUNGERBÜHLER, Handbuch des Liegenschaftenschätzers, 3e éd. Zurich 1988, p. 22 ss). En l'occurrence, les experts ont fixé ce coefficient de vétusté à 40%, aussi bien pour la maison de maître que pour l'habitation annexe. La valeur vénale de la maison de maître, à la date déterminante, est ainsi de 1'680'000 fr.; celle de l'habitation annexe est de 174'000 fr.
Ni les consorts Favre, ni l'Etat de Genève n'ont présenté d'éléments propres à remettre en cause ces estimations. Le Tribunal fédéral n'a aucun motif de s'en écarter.
7.
La valeur vénale déterminante de l'immeuble des expropriés - soit 6000 m2 de terrain et les bâtiments d'habitation - est en conséquence de 3'592'000 fr. (en automne 1985), si l'on fait abstraction des immissions auxquelles il est exposé en raison de l'exploitation de l'aéroport. Il y a lieu dès lors d'estimer, dans le cas concret, la dévaluation provoquée par ces immissions (cf. supra, consid. 5). Sur le marché immobilier, la demande pour de telles propriétés diminue très sensiblement lorsqu'elles ne se trouvent pas dans une situation tranquille. Ce phénomène peut certes aussi être observé sur le marché des villas familiales, mais dans une moindre mesure, car la tranquillité des alentours n'est alors pas toujours, pour les acheteurs, un critère prépondérant; par ailleurs, les amateurs de ce genre de maisons de maître sont peu nombreux. En l'occurrence, le bruit du trafic aérien provoque donc une dévaluation assez importante de l'immeuble,
BGE 122 II 337 S. 347
quand bien même celui-ci est relativement éloigné de l'aéroport.
Dans ces conditions, la délégation du Tribunal fédéral et les experts ont estimé à 1/3 la dévaluation du terrain - soit un montant de 550'000 fr. -, et également à 1/3 la dévaluation du bâtiment - soit un montant de 647'400 fr. La dévaluation globale de l'immeuble peut ainsi être arrêtée à 1'197'400 fr.
Il n'y a aucun motif de s'écarter de cette estimation.
8.
Il y a dès lors lieu d'examiner à quelles conditions une réparation en nature peut être ordonnée (cf. supra, consid. 4b).
a) Selon l'expert acousticien du Tribunal fédéral, la pose de fenêtres isolantes, dans toutes les pièces habitables des bâtiments des expropriés, serait une mesure efficace. Il ne se justifie pas d'isoler d'autres éléments des bâtiments (toits, dalles, etc.), car les effets de ces mesures complémentaires ne seraient pas clairement perceptibles et le coût de tels travaux serait disproportionné. En outre, comme le bruit provoqué par le passage des avions n'est pas continu, il n'est pas nécessaire d'installer un dispositif d'aération mécanique des locaux d'habitation, car une ouverture occasionnelle des fenêtres est possible sans inconvénients notables pour les habitants.
L'ordonnance concernant les zones de bruit des aéroports de Bâle-Mulhouse, Genève-Cointrin et Zurich, adoptée le 23 novembre 1973 par le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie (O DFTCE; RS 748.134.2), énonce à son art. 9 diverses exigences en matière d'insonorisation. Pour les fenêtres et portes-fenêtres des "bâtiments qui ne sont admis qu'avec insonorisation", les "exigences minimales" sont les suivantes: "isolation acoustique d'au moins Ia = 35 dB de toutes les fenêtres et portes fenêtres de logements, bureaux et chambres à coucher, les mesures étant effectuées lorsque les fenêtres et portes-fenêtres sont posées et fermées" (
art. 9 al. 1 let
. d O DFTCE). Les exigences de l'art. 9 al. 1 O DFTCE ne s'appliquent en principe pas uniquement lors de la construction de nouveaux bâtiments, mais également lors de la transformation de bâtiments situés dans des zones de bruit, avec les adaptations nécessaires (art. 9 al. 2 O DFTCE). Ces normes ont servi de base au calcul de l'indice d'isolation acoustique qu'il faut obtenir dans le cas particulier; c'est ainsi que l'expert acousticien a pu évaluer le prix de la pose des fenêtres et portes-fenêtres permettant d'assurer une telle isolation (125'960 fr. en l'occurrence). On peut relever à cet égard qu'un indice d'isolation acoustique de 35 dB au moins est également prévu par l'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41) lorsque
BGE 122 II 337 S. 348
le niveau d'évaluation du bruit extérieur (Lr) est compris entre 65 et 75 dB(A) pendant la journée (annexe 1 OPB); cet élément peut aussi entrer en considération, quand bien même cette ordonnance ne contient pas encore de dispositions spéciales applicables au bruit des aéroports nationaux (cf.
ATF 121 II 317
consid. 8c/bb p. 340).
b) La pose de fenêtres (et portes-fenêtres) isolantes répondant aux exigences précitées améliorerait de façon substantielle les conditions d'utilisation des bâtiments des expropriés, lesquels n'ont d'ailleurs pas émis d'objections quant à la réalisation de cette mesure. Leurs intérêts sont suffisamment sauvegardés par l'octroi d'une telle réparation partielle en nature et les conditions de l'
art. 18 al. 2 LEx
sont remplies (cf.
ATF 119 Ib 348
consid. 6b). Il se justifie donc de mettre à la charge de l'Etat de Genève la fourniture et la pose de fenêtres et portes-fenêtres isolantes, ayant les caractéristiques décrites ci-dessus. Les travaux devront être achevés d'ici au 31 décembre 1997.
9.
La réparation en nature, par la pose de fenêtres (et portes-fenêtres) isolantes, ne couvre pas tous les préjudices subis par les expropriés (cf.
art. 19 LEx
). La moins-value du terrain sans la construction ne sera pas affectée par la réalisation des travaux d'isolation du bâtiment; l'indemnité due à ce titre - 550'000 fr. - ne doit pas être réduite (cf. supra, consid. 7).
En ce qui concerne la moins-value des bâtiments eux-mêmes, elle est certes réduite par l'amélioration de l'isolation phonique, mais elle n'est manifestement pas supprimée: l'impossibilité d'ouvrir les fenêtres pendant des périodes prolongées constitue un inconvénient notable, et certaines parties annexes (terrasses, balcons, etc.) demeurent exposées au bruit. Le trafic aérien cause de nombreux désagréments, que l'isolation des locaux habitables ne compense que très partiellement. La délégation du Tribunal fédéral et les experts ont estimé l'indemnité (en argent) pour la dévaluation résiduelle des bâtiments à 582'660 fr., soit 90% du montant qui aurait été alloué à ce titre en l'absence de prestations en nature (647'400 fr. - cf. supra, consid. 7). Il n'y a aucun motif de s'écarter de cette appréciation.
L'indemnité en argent est ainsi fixée à 1'132'660 fr.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
119 II 119
26. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Mai 1993 i.S. L. W. gegen Grundbuchverwalter von F. und Justizdirektion des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Tod eines Gesellschafters einer aus zwei natürlichen Personen bestehenden einfachen Gesellschaft; rechtliches Los der im Gesamteigentum beider Gesellschafter stehenden Liegenschaft im Falle der Auflösung der Gesellschaft (
Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR
;
Art. 550 Abs. 1 OR
;
Art. 560 ZGB
;
Art. 652 ZGB
).
Bestätigung der Rechtsprechung, wonach eine im Gesamteigentum zweier einfacher Gesellschafter stehende Liegenschaft beim Tod des einen ohne besondere Abrede nicht Alleineigentum des anderen wird (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 119 II 119 S. 119
A.-
Th. H.-V. und M. H. waren als einfache Gesellschafter Gesamteigentümer der Liegenschaft J., Grundbuchblatt Nr. 1107.
BGE 119 II 119 S. 120
Am 28. Juni 1991 reichte Notar L. W. dem Grundbuchamt F. als Rechtsgrundausweis ein als "Erbgangsurkunde" bezeichnetes Schriftstück ein. In dieser öffentlichen Urkunde hatte er festgehalten, Th. H.-V. sei am 9. Mai 1991 gestorben; die Gesellschafter hätten weder im Gesellschaftsvertrag noch nachträglich vereinbart, dass die einfache Gesellschaft mit den Erben weitergeführt werde; sie sei demzufolge von Gesetzes wegen aufgelöst und das genannte Grundstück M. H. zu Alleineigentum angewachsen.
B.-
Der Grundbuchverwalter von F. nahm die Eintragung mangels genügenden Rechtsgrundausweises nicht vor. Die Justizdirektion des Kantons Bern wies die von Notar L. W. gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde ab.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, an welches Notar L. W. in der Folge gelangte, wies dessen Beschwerde am 10. August 1992 ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt L. W. Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern aufzuheben und den Grundbuchverwalter von F. anzuweisen, die Erbgangsurkunde in das Grundbuch einzutragen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während der Grundbuchverwalter von F., die Justizdirektion des Kantons Bern sowie das Bundesamt für Justiz auf Vernehmlassung verzichtet haben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Das Verwaltungsgericht hat erwogen, gemäss
Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR
werde die einfache Gesellschaft aufgelöst, wenn ein Gesellschafter sterbe und die Gesellschaft fortzusetzen nicht vereinbart sei bzw. nicht vereinbart werde. Welche Stellung den Erben des verstorbenen Gesellschafters in dieser Situation zukomme, werde in den Bestimmungen über die einfache Gesellschaft nicht geregelt und sei in der Rechtswissenschaft kontrovers. Mit dem Eintritt eines Auflösungsgrundes sei die einfache Gesellschaft mit dem ursprünglichen Zweck des gemeinsamen Eigentums zwar aufgelöst, bestehe indessen mit dem neuen Zweck ihrer Liquidation bis zu deren Abschluss weiter. Mit VON STEIGER (Schweizerisches Privatrecht VIII/1, Basel 1976, S. 454) sei davon auszugehen, dass die Erben gestützt auf
Art. 560 und 602 ZGB
für die Liquidation in die
BGE 119 II 119 S. 121
Rechtsstellung des verstorbenen Gesellschafters eintreten und mit allen sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten Mitglieder der Liquidationsgesellschaft werden. Im Recht der Personengesellschaft gebe es keine Norm, welche die Rechtsstellung der Erben aufhebe oder modifiziere.
Art. 584 OR
, der analog auf die einfache Gesellschaft anzuwenden sei, sehe denn auch den Eintritt der Erben in die Liquidationsgesellschaft vor. Wie in
BGE 113 II 496
E. 2b, so müsse auch vorliegend angenommen werden, das Eigentum am fraglichen Grundstück sei in die Gesamteigentumsanteile des überlebenden Gesellschafters und der Erbengemeinschaft zerfallen. Die Grundbuchanmeldung sei daher zu Recht abgewiesen worden.
Der Beschwerdeführer rügt zusammengefasst, weder bundesgerichtliche Entscheidungen noch Literaturstellen vermöchten die Auffassung des Verwaltungsgerichts abzudecken, dass im Falle des Todes eines einfachen Gesellschafters dessen Erben ohne entsprechende Fortsetzungsklausel von Gesetzes wegen dingliche Berechtigungen am Gesellschaftsvermögen zufielen. Dies stehe im Widerspruch zur schweizerischen Praxis, sei dogmatisch falsch und führe zu stossenden Auswirkungen. Die Rechtsschutzbedürfnisse der Erben bei Auflösung einer einfachen Gesellschaft seien durch die Mittel der Herabsetzungsklage, der Einsprache gegen die Ausstellung einer Erbbescheinigung sowie durch die Zwangsvollstreckungsmassnahmen zur Verwertung des Grundstücks genügend geschützt, so dass auf die Einräumung dinglicher Rechte am Gesellschaftsvermögen ohne weiteres verzichtet werden könne. Auch der vorliegende Fall gehöre zu den Einzelfällen, in denen der Grundsatz der erbrechtlichen Universalsukzession und namentlich die Vorschrift von
Art. 18 Abs. 2 der Verordnung betreffend das Grundbuch vom 22. Februar 1910 (GBV; SR 211.432.1)
relativiert werden müsse. Den Erben des verstorbenen Gesellschafters stünden zwar vermögensrechtliche Ansprüche zu, nicht aber unmittelbar dingliche Berechtigungen an Grundstücken des Gesellschaftsvermögens; die Liquidation der einfachen Gesellschaft werde auf obligatorischer Grundlage im Sinne eines Abrechnungsverhältnisses durchgeführt. Die vorgelegte Erbgangsurkunde beruhe demnach auf einem genügenden Rechtsgrund nach
Art. 965 ZGB
, weshalb sie in das Grundbuch einzutragen sei.
3.
Die Frage, ob eine im Gesamteigentum zweier einfacher Gesellschafter stehende Liegenschaft beim Tod eines Gesellschafters ohne besondere Abrede Alleineigentum des anderen werde, ist, wie die Justizdirektion aufgezeigt hat, vom Bundesgericht verneint
BGE 119 II 119 S. 122
worden (
BGE 113 II 496
E. 2b;
BGE 68 III 44
E. 1). An dieser unter gesellschafts-, erb- und sachenrechtlichen Gesichtspunkten zutreffenden Rechtsprechung ist festzuhalten.
a) Gemäss
Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR
wird die einfache Gesellschaft aufgelöst, wenn ein Gesellschafter stirbt und für diesen Fall nicht schon vorher - oder erst nachträglich (
BGE 70 II 56
) - vereinbart worden ist, dass die Gesellschaft mit den Erben fortbestehen soll. Die Auseinandersetzung nach Auflösung der Gesellschaft ist aufgrund des hier anwendbaren
Art. 550 Abs. 1 OR
von allen, also auch von den an der Geschäftsführung nicht beteiligten Gesellschaftern vorzunehmen. Sie hat die Lösung der durch die Gesellschaft geschaffenen rechtlichen Beziehungen zum Gegenstand, und zwar durch Erfüllung der Schulden bzw. Überführung der Rechte und allenfalls der Pflichten aus der Gemeinschafts- in die Individualsphäre; sie umfasst sowohl die Abwicklung der Beziehungen zu Dritten (äussere Liquidation) als auch die Verteilung der verbleibenden Werte oder allfälliger Schulden unter die Gesellschafter (innere Liquidation) (ZÄCH, Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, Zürich 1988, S. 397; SIEGWART, N. 1 und 6 zu Art. 548/549/550 OR; HARTMANN, N. 1 zu
Art. 582 OR
; VON STEIGER, a.a.O., S. 464 Ziff. 2a). Nicht schon der Eintritt des Auflösungsgrundes, sondern erst der Abschluss der Liquidation beendet das Gesellschaftsverhältnis (
BGE 105 II 206
E. 2a mit Hinweisen); die Gesellschaft besteht als sog. Abwicklungsgesellschaft mit dem neuen und ausschliesslichen Zweck der Liquidation fort (
BGE 93 II 252
E. bb;
BGE 105 II 208
E. b mit Hinweisen; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des Schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6. Aufl. Bern 1989, § 8 N. 63; BECKER, N. 2 zu
Art. 545 OR
; SIEGWART, N. 37 zu Art. 545/547 OR; HARTMANN, N. 1 und 11 zu
Art. 574 OR
; VON STEIGER, a.a.O., S. 450 und 461). Die Liquidation erfasst auch vorhandenes Gesamteigentum, das nur so lange vom Privatvermögen der Gesellschafter getrenntes Sondervermögen bleibt, als das Gesamthandverhältnis andauert (VON GREYERZ, Die Erhaltung der Unternehmung im Erbgang, Berner Tage für die juristische Praxis 1970, Bern 1972, S. 72 II.1.). Wie die Liquidation im einzelnen durchzuführen ist, ordnet das Gesellschaftsrecht; dieses sieht allerdings nicht vor, dass ein Mitglied Gesellschaftsgut an sich ziehen könnte; gemäss
Art. 548 OR
findet nicht einmal ein Rückfall eingebrachter Sachen an den Einbringenden statt (
BGE 78 II 310
E. b). Nach dem auf die einfache Gesellschaft anwendbaren
Art. 584 OR
(
BGE 93 II 391
E. 3) haben die Erben des verstorbenen
BGE 119 II 119 S. 123
Gesellschafters für die Liquidation einen gemeinsamen Vertreter zu bezeichnen; ausserdem sind sie an der in Liquidation befindlichen Gesellschaft als Mitglieder in der Stellung beteiligt, wie sie der Erblasser eingenommen hätte (
BGE 114 V 4
E. b mit Hinweisen; SIEGWART, N. 9 zu Art. 545/547 OR; HARTMANN, N. 1 zu
Art. 584 OR
; VON STEIGER, a.a.O., S. 453; HEINRICH MARFURT, Die Auflösung der Kollektivgesellschaft beim Tode eines Gesellschafters, Diss. FR 1928, S. 96); das folgt auch schon daraus, dass die Berechtigung an der Gesamthand ohne Mitwirkung der Gesellschafter gar nicht gelöst, bestehendes Gesamteigentum mithin nicht aufgehoben werden könnte (MEIER-HAYOZ, N. 4 zu
Art. 653 ZGB
; SIEGWART, N. 13 zu
Art. 544 OR
; HAAB/SIMONIUS, N. 18 zu Art. 652 bis 654 ZGB); es ergibt sich dies aber auch daraus, dass die Gesellschaft ohne die Gesellschafter in ihrer Identität (
BGE 93 II 252
E. bb mit Hinweisen; VON STEIGER, a.a.O., S. 450 und 461) nicht fortzubestehen vermöchte. Es ist denn auch anerkannt, dass den Erben eines Gesellschafters das Recht gemäss
Art. 583 Abs. 2 OR
zusteht, beim Richter die Abberufung der Liquidatoren und die Ernennung neuer zu verlangen (
BGE 69 II 37
E. 3; SIEGWART, N. 5 zu
Art. 583 OR
; HARTMANN, N. 9 zu
Art. 583 OR
). Die Regelung im schweizerischen Gesellschaftsrecht entspricht im übrigen der deutschen Gesetzgebung (Kommentar STAUDINGER, 12. Auflage Berlin 1991, N. 9 zu § 727 BGB; MÜNCHENER Kommentar, Band 3, München 1980, N. 1 und 9 zu § 727 BGB; KOHLHAMMER Kommentar, Band 3, 10. Aufl., N. 1 und 4 zu § 727 BGB; WIELAND, Handelsrecht, Band 1, München 1921, S. 682), an die es sich seit jeher angelehnt hat (Bericht über die Anpassung und Revision des Obligationenrechts und über die Einführungsbestimmungen zum schweizerischen Zivilgesetzbuche, 1904, S. 49/9.).
b) Gemäss
Art. 560 ZGB
erwerben die Erben mit dem Tod des Erblassers kraft Gesetzes die Erbschaft als Ganzes (Abs. 1); mit Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen gehen die Forderungen, das Eigentum, die beschränkten dinglichen Rechte und der Besitz des Erblassers ohne weiteres auf sie über; dessen Schulden werden zu persönlichen Schulden der Erben (Abs. 2). Wegen ihrer höchstpersönlichen Natur gilt hingegen die Mitgliedschaft bei einer einfachen Gesellschaft als unvererblich (TUOR, N. 12 der Einleitung zu
Art. 457-536 ZGB
; ESCHER, N. 5a der Einleitung zu
Art. 457-536 ZGB
; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 8 N. 10; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 3. Aufl. Bern 1992, § 13 N. 25). Sie - und mit ihr der Grund für die Unvererblichkeit der Mitgliedschaft - entfällt
BGE 119 II 119 S. 124
indessen, wenn die einfache Gesellschaft beim Tod eines Gesellschafters von Gesetzes wegen aufgelöst wird (
Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR
) und bloss noch als sog. Abwicklungsgesellschaft mit dem alleinigen Zweck, liquidiert zu werden, für so lange weiterbesteht, als die Auseinandersetzung nicht abgeschlossen ist. Die Nachfolge der Erben in die Stellung des Erblassers ist in diesem Fall keine andere, als wenn der Auflösungsgrund für die einfache Gesellschaft unmittelbar vor seinem Tod eingetreten, der Liquidationsanspruch noch in seiner Person entstanden wäre. Was unter solchen Umständen der Vererblichkeit obligatorischer und dinglicher Rechte des verstorbenen Gesellschafters von Gesetzes wegen (
Art. 560 Abs. 2 ZGB
) entgegenstehen könnte, ist nicht einzusehen.
c) Gesamteigentum setzt ein persönliches Gemeinschaftsverhältnis unter den Beteiligten, eine persönliche Verbindung in der Form eines spezifischen Rechtsverhältnisses voraus (MEIER-HAYOZ, N. 69 zu
Art. 652 ZGB
; HAAB/SIMONIUS, N. 2 zu
Art. 652-654 ZGB
; LEEMANN, N. 1 zu
Art. 652 ZGB
). Die einfache Gesellschaft stellt gemäss
Art. 544 Abs. 1 OR
eine derartige Gesamthandgemeinschaft dar (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 8 N. 14; SIEGWART, N. 8 zu
Art. 544 OR
). Der Eintritt eines Auflösungsgrundes bei der Gemeinschaft bewirkt kein Erlöschen der Gesamthand, sondern lässt lediglich einen Anspruch auf Aufhebung des Gesamthandverhältnisses entstehen; die Gemeinschaft dauert als sog. Liquidationsgemeinschaft fort; an der Gesamthandberechtigung ändert sich unmittelbar nichts; sie entfällt erst, sobald und soweit die Auseinandersetzung vollzogen ist (MEIER-HAYOZ, N. 5 zu
Art. 654 ZGB
; HAAB/SIMONIUS, N. 14 zu
Art. 652-654 ZGB
; LEEMANN, N. 5 zu
Art. 654 ZGB
). Damit der Anteil eines Gemeinschafters an der Gesamthandberechtigung den andern Gemeinschaftern anwächst, muss der betreffende Gemeinschafter aus der Gemeinschaft ausscheiden und die Gesamthandschaft fortgeführt werden (MEIER-HAYOZ, N. 69 zu
Art. 652 ZGB
; HAAB/SIMONIUS, N. 40 zu
Art. 652-654 ZGB
; LEEMANN, N. 8 zu
Art. 652 ZGB
; LIVER, ZBJV 100/1964, S. 263). An dieser notwendigen Voraussetzung aber fehlt es, wenn die einfache Gesellschaft mit dem Tod eines Gesellschafters mangels anderslautender Vereinbarung der Bestimmung des
Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR
entsprechend aufgelöst wird, mit anderen Worten, wenn der Tod nicht zugleich Grund für das Ausscheiden des Gesellschafters und die Fortführung der Gesellschaft unter den noch verbleibenden Mitgliedern bildet (vgl.
BGE 81 II 362
E. 1; HAAB/SIMONIUS, N. 15 zu
Art. 652-654 ZGB
). Einer dinglichen Berechtigung der Erben des verstorbenen Gesellschafters
BGE 119 II 119 S. 125
steht nichts entgegen, zumal das für den Bestand von Gesamteigentum erforderliche Gemeinschaftsverhältnis dadurch erhalten bleibt, dass die Erben in der Stellung des verstorbenen Gesellschafters an der zu liquidierenden Gesellschaft beteiligt sind.
d) Zusammengefasst ist unter allen teilrechtlichen Aspekten letztlich einerseits entscheidend, dass der Tod eines einfachen Gesellschafters mangels einer Fortsetzungsklausel zwar Grund für die Auflösung der einfachen Gesellschaft, nicht jedoch für deren Fortführung durch die übrigen Gesellschafter bildet; anderseits ist wesentlich, dass die Erben in der Stellung des verstorbenen Gesellschafters in die zu liquidierende Gesellschaft eintreten.
4.
Was der Beschwerdeführer vorträgt, ist weder im einzelnen noch insgesamt geeignet, den gegenteiligen Standpunkt zu rechtfertigen. Die Abrede, eine einfache Gesellschaft beim Hinschied eines Gesellschafters mit dessen Erben fortzusetzen, wird nicht dadurch überflüssig und sinnlos, dass die Erben der sog. Abwicklungsgesellschaft angehören; denn im einen Fall wird die Gesellschaft mit dem bisherigen unveränderten Zweck fortgeführt, im anderen hingegen aufgelöst und liquidiert. Inwiefern die Beteiligung der Erben an der zu liquidierenden Gesellschaft mit deren Anzeigepflicht und den vorübergehenden Befugnissen gemäss
Art. 547 Abs. 2 OR
unvereinbar sein könnte, ist weder auszumachen noch aufgezeigt. Die Auseinandersetzung nach Eintritt eines Auflösungsgrundes bleibt, wie dargelegt, nicht ausschliesslich den bisherigen Gesellschaftern vorbehalten. Die dogmengeschichtlichen und rechtsvergleichenden Hinweise sind von vornherein unbehelflich, soweit sie eine der schweizerischen nicht entsprechende Ordnung zur Grundlage haben; was den Hinweis auf das deutsche Recht betrifft, so deckt sich, wie bereits ausgeführt, die schweizerische mit der deutschen Regelung. Die vom Beschwerdeführer genannten Entscheide kantonaler Behörden gründen zum einen auf der mit dem Gesetz nicht zu vereinbarenden Annahme, beim Tod eines Gesellschafters bestehe die Gesellschaft mit dem verbleibenden als einzigem Gesellschafter und Liquidator fort, dingliche Anteilsrechte vermöchten die Erben des verstorbenen Gesellschafters nur beim Vorliegen einer Fortsetzungsklausel zu erwerben; zum andern geben sie bloss wieder, was sich zweifelsfrei dem Gesetz entnehmen lässt, und - was der Beschwerdeführer e contrario daraus folgert - wie die Unvererblichkeit der Mitgliedschaft der gesetzlichen Ordnung entspricht. In dem vom Beschwerdeführer angerufenen Schrifttum wird die These, der Gesamteigentumsanteil des verstorbenen Gesellschafters wachse
BGE 119 II 119 S. 126
dem überlebenden an, teilweise überhaupt nicht näher begründet, der Tod des einen Gesellschafters seinem Austritt aus der Gesellschaft gleichgesetzt, oder aber davon ausgegangen, die Erben nähmen in der nunmehr zu liquidierenden Gesellschaft nicht jene Stellung ein, die der verstorbene Gesellschafter vor Eintritt der Gesellschaft in das Liquidationsstadium innegehabt habe. Auf die herrschende Grundbuchpraxis kann es schliesslich nicht entscheidend ankommen, solange diese nicht höchstrichterlich überprüft worden ist.
5.
Das Verwaltungsgericht hat mithin kein Bundesrecht verletzt, indem es zum Schluss gelangt ist, das Grundstück J., Grundbuchblatt Nr. 1107, sei beim Tode von Th. H.-V. nicht Alleineigentum von M. H. geworden; es hat daher zu Recht die gegen den Entscheid der Justizdirektion des Kantons Bern gerichtete Beschwerde abgewiesen. Damit ist auch vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.


header:
Urteilskopf
124 IV 23
5. Urteil des Kassationshofes vom 6. Januar 1998 i.S. B. gegen Eidgenössische Zollverwaltung und Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 68 MWSTV
und
Art. 77 MWSTV
, Art. 8 ÜbBest. BV;
Art. 13 ZG
,
Art. 29 ff. ZG
,
Art. 34-36 ZG
,
Art. 65 ff. ZG
,
Art. 72a ZG
und
Art. 142 ZG
; Art. 2 des internationalen Übereinkommens zur Vereinfachung und Harmonisierung der Zollverfahren vom 18. Mai 1973 (Kyoto-Abkommen), Ziff. 43 der Anlage B.1; Mehrwertsteuer auf der Einfuhr von Gegenständen, fahrlässige Widerhandlung durch Falschdeklaration im EDV-Verfahren.
Die Strafbestimmung des
Art. 77 MWSTV
erfüllt die Anforderungen des Legalitätsprinzips (E. 1).
Im Gegensatz zum herkömmlichen Zollverfahren ist die "Vorprüfung" der EDV-gestützten Zolldeklarationen durch die Zollbehörden eingeschränkt; die dadurch verminderte, straflose Verbesserungsmöglichkeit von Falschdeklarationen führt nicht zu einer gesetzwidrigen Ausweitung der einschlägigen Strafbestimmungen (E. 2).
Eine Falschdeklaration des Deklaranten im Zollverfahren erfüllt den objektiven Tatbestand der Gefährdung der Mehrwertsteuer auf der Einfuhr von Gegenständen, selbst wenn dieselben Gegenstände anschliessend der in der Regel vorsteuerabzugsberechtigten Mehrwertsteuer auf dem Umsatz im Inland unterliegen (E. 3).
Ziff. 43 der Anlage B.1 des Kyoto-Abkommens besitzt keinen self-executing-Charakter (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 124 IV 23 S. 24
A.-
Der Bezirksrichter Reiat büsste B. am 23. Februar 1996 wegen Widerhandlung gegen die Verordnung über die Mehrwertsteuer mit Fr. 240.--.
Eine Nichtigkeitsbeschwerde des Gebüssten wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen am 6. Juni 1997 ab.
B.-
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen und die eidgenössische Oberzolldirektion beantragen Abweisung der Beschwerde.
BGE 124 IV 23 S. 25
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, in Art. 8 ÜbBest. BV sei der Bundesrat zum Erlass einer Ausführungsverordnung zur Mehrwertsteuer ermächtigt worden, wobei die Grundsätze der Besteuerung auf Verfassungsstufe geregelt worden seien, getreu den strengen Delegationsvoraussetzungen im Abgaberecht. Zum Erlass von Strafbestimmungen sei der Bundesrat hingegen nicht ermächtigt worden.
Art. 77 der Verordnung über die Mehrwertsteuer (MWSTV; SR 641.201)
mangele es somit an einer genügenden gesetzlichen Grundlage.
Nach der älteren Rechtsprechung war dem Grundsatz der Legalität Genüge getan, wenn Strafnormen in einem Gesetz im materiellen Sinne, d.h. allenfalls auch in einer Verordnung, geregelt waren (
BGE 96 I 24
E. 4a). Die neuere Praxis verlangt demgegenüber für jede Strafe, die einen Freiheitsentzug mit sich bringt, als schweren Eingriff in die persönliche Freiheit eine klare Grundlage in einem formellen Gesetz. Für andere Strafen genügt dagegen eine Verordnung, die sich im Rahmen von Verfassung und Gesetz hält (
BGE 112 Ia 107
E. 3b;
BGE 118 Ia 305
E. 7a je mit Hinweisen; ebenso GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, S. 77 N. 7; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Auflage, S. 45 Ziff. 4).
Art. 77 Abs. 1 MWSTV
bedroht mit Busse bis zum Fünffachen der hinterzogenen oder gefährdeten Steuer, wer die Steuer vorsätzlich oder fahrlässig unter anderem durch unrichtige Deklaration eines Gegenstandes oder seines Wertes hinterzieht oder gefährdet. Da diese Bestimmung lediglich Busse als Strafe androht, genügt nach dem oben Gesagten die Regelung auf Verordnungsstufe dem Legalitätsprinzip. Damit erweist sich die Rüge als unbegründet.
2.
a) Das Zollgesetz (ZG; SR 631.0) sieht bei der Zollabfertigung eine formelle Überprüfung vor. Die abgegebene Zolldeklaration wird auf die formelle Richtigkeit und Vollständigkeit sowie auf ihre Übereinstimmung mit den Begleitpapieren überprüft und bei allfälligen Unstimmigkeiten an den Aussteller zurückgewiesen (
Art. 34 Abs. 2 und 3 ZG
). Sind keine Unstimmigkeiten ersichtlich, wird die Zolldeklaration durch Beisetzung des Amtsstempels angenommen und so für den Aussteller verbindlich (
Art. 35 Abs. 1 und 2 ZG
).
Zur Vereinfachung der Zollbehandlung kann die Oberzolldirektion mit einzelnen Zollpflichtigen Vereinbarungen über die Veranlagung
BGE 124 IV 23 S. 26
der von der Zollverwaltung zu erhebenden Abgaben und das Zollverfahren treffen (
Art. 72a ZG
). Eine solche Vereinbarung wurde am 14. Juli 1993 mit der Firma T., Kreuzlingen, abgeschlossen. Danach ist letztere berechtigt, unter anderem beim Zollamt Thayngen Waren im EDV-Verfahren zur Einfuhrverzollung anzumelden. Bei diesem Verfahren erfasst der Deklarant die Daten für die Einfuhrdeklaration mit dem Spediteur-Computer und führt eine Plausibilitätsprüfung durch. Danach übermittelt er die Einfuhrdeklaration dem EDV-System des Zollamtes (Art. 5 Abs. 1 der Vereinbarung). Der Zollcomputer führt eine zweite Plausibilitätsprüfung durch. Beanstandungen gibt er, unter Löschung der Einfuhrdeklaration, an den Spediteurcomputer zurück. Solche Deklarationen sind im Spediteurcomputer zu berichtigen und neu zu übermitteln (Abs. 2). Einfuhrdeklarationen, die der Zollcomputer ohne Beanstandung übernimmt, gelten als zollamtlich angenommen im Sinne von
Art. 35 ZG
. Sie sind, selbst wenn sie mit den Begleitpapieren nicht übereinstimmen bzw. ungenügende, zweideutige oder nicht tarifmässige Angaben enthalten, für die Firma T. verbindlich (Abs. 3).
Die Zollämter können unter anderem zur Zollbehandlung angemeldete Waren umfassend oder durch Stichproben prüfen oder die Abfertigung auf Grund der Deklaration vornehmen (
Art. 36 Abs. 1 ZG
).
b) Der Beschwerdeführer rügt, durch die erwähnte Vereinbarung werde die Verantwortung des Deklaranten gegenüber den Vorschriften der Zollgesetzgebung erheblich erweitert, denn eine Verbesserungsmöglichkeit, wie sie dort ausdrücklich vorgesehen sei, bestehe nicht mehr. Schon ein geringfügiger Fehler bei der Handhabung des Computers - ja sogar ein blosser Tipfehler - könne demnach zur Strafbarkeit des Deklaranten führen.
Demgegenüber führt die Beschwerdegegnerin aus,
Art. 34 ZG
bezwecke nicht, den Deklaranten von seiner in
Art. 29 ZG
umschriebenen Sorgfaltspflicht bzw. von der entsprechenden strafrechtlichen Verantwortung zu entlasten, und beeinträchtige das Selbstdeklarationsprinzip nicht. Die formelle Überprüfung der Deklaration und der Begleitpapiere erfolgten vielmehr im Interesse der Abgabensicherheit. Werde in diesem Verfahrensabschnitt, also noch vor der Annahme und Verbindlichkeit der Deklaration, eine Unstimmigkeit entdeckt, gebiete
Art. 34 Abs. 3 ZG
die Rückweisung der Deklaration zwecks Verbesserung. Gemäss
Art. 142 Abs. 2 ZG
sowie der Verordnung vom 9. Mai 1990 über Vereinfachungen im Zollverfahren
BGE 124 IV 23 S. 27
(SR 631.281) könne in bestimmten Fällen auf die formelle Überprüfung der Zolldeklaration verzichtet werden. In diesen Fällen könne
Art. 34 Abs. 3 ZG
keine Anwendung finden (Art. 2 Abs. 3 der Verordnung). Ähnlich verhalte es sich bei den EDV-Verfahren, die sich auf
Art. 72a ZG
abstützten. Zwar werde in diesen Verfahren auf eine Überprüfung in der Phase vor der Annahme und Verbindlichkeit der Deklaration nicht vollständig verzichtet; die formelle Überprüfung gemäss
Art. 34 Abs. 2 ZG
werde hier durch den erwähnten Plausibilitätstest ersetzt, der bloss gewisse Unstimmigkeiten innerhalb der Deklaration (z.B. Missverhältnis zwischen Warenmenge und -wert) zum Vorschein bringen könne. Dementsprechend könne und müsse eine Rückweisung nur dann erfolgen, wenn im Rahmen der Plausibilitätskontrolle ein Fehler entdeckt werde. In Anbetracht von
Art. 77 MWSTV
, der ohne Unterscheidung des gewählten Verfahrens die fahrlässige Hinterziehung oder Gefährdung der Einfuhrsteuer durch eine unrichtige Wertdeklaration unter Strafe stelle, könnten im EDV-Verfahren hinsichtlich der Sorgfaltspflicht des Deklaranten keine weniger strengen Massstäbe gelten als im herkömmlichen Verfahren.
c) Bei der Beantwortung der Frage, ob die auf eine Plausibilitätskontrolle beschränkte Überprüfung der Deklaration durch den Computer die strafrechtliche Verantwortung des Deklaranten gesetzwidrig ausdehne, kommt es entscheidend auf die Rolle des Deklaranten beim Zollverfahren (
Art. 29 ff. ZG
) an. Bereits die Botschaft des Bundesrats zum Zollgesetz hält diesbezüglich fest, es gehöre zur innern Struktur des Zollwesens, dass der Zollkontrollpflichtige unter eigener Verantwortlichkeit bei der Veranlagung mitzuwirken habe; die Sicherung des Zolles mache das unbedingt notwendig, und das Zollstrafrecht, die nachdrücklichste Sicherungsmassnahme, sei auf dieser Grundforderung aufgebaut (BBl 1924 I 36). Der Berichterstatter im Ständerat betonte beim Zweck des Zollverfahrens, dass mit grösster Sicherheit auf jeder Ware der entsprechende Zoll erhoben werde. Das Zollverfahren sei grundsätzlich ein Parteiverfahren. Weiter verwies er auf die Praxis, wonach bloss ein verhältnismässig kleiner Prozentsatz sämtlicher Waren genau revidiert und der grösste Teil der Waren gestützt auf die Deklaration verzollt werde (Sten.Bull. 1924 S 142). In letzterem Sinn äusserte sich auch der Berichterstatter des Nationalrats. Beim Zollverfahren habe man unter anderem auch auf die Bedürfnisse des Handels Rücksicht genommen und darauf geachtet, dass - soweit es mit der Sicherheit in der Erfüllung der Zollpflicht vereinbar sei -
BGE 124 IV 23 S. 28
der Verkehr so wenig wie möglich gehemmt werde (Sten.Bull. 1925 N 73). Auch in der Literatur wird das gemischte Veranlagungsverhältnis der gesetzlichen Regelung betont, die zur Erleichterung und Ermöglichung der Zollveranlagung beim Zollpflichtigen notwendigerweise eine loyale Mitwirkung voraussetze und diese durch entsprechende Strafbestimmungen zu erzwingen suche (ERNST BLUMENSTEIN, Grundzüge des schweizerischen Zollrechts, Bern 1931, S. 56 und 73 ff.; ALFONS VOLKEN, Die Zollmeldepflicht nach schweizerischem Recht, Diss. Freiburg 1954, S. 52 ff. und 97).
Aus diesen Stellungnahmen werden die Ziele einer möglichst raschen Zollabfertigung im Interesse des Handels einerseits und einer umfassenden Sicherung der Zollabgaben im Interesse des Bundes anderseits deutlich. Zudem wird klar, dass das Ziel der Abgabensicherung nicht zugunsten eines rascheren Warenverkehrs aufgegeben werden darf. Die beiden Zielsetzungen sind miteinander nur vereinbar, wenn die Einschränkung der Zollkontrollen durch eine erhöhte Verantwortung der Deklaranten aufgewogen wird. Dabei steht das Ausmass der Verantwortung des Deklaranten im umgekehrt proportionalen Verhältnis zur Intensität der Kontrollen durch die Zollorgane. Mit anderen Worten wächst die Verantwortung des Deklaranten bezüglich seiner Angaben, je weniger engmaschig die Kontrollen ausgestaltet sind. Schliesslich bezwecken die strafrechtlichen Bestimmungen, dass die Deklaranten im Zollverfahren pflichtgetreu mitwirken.
Im Gegensatz zum ordentlichen Verfahren, in dem die Zolldeklaration auf ihre formelle Richtigkeit und Vollständigkeit sowie die Übereinstimmung mit den Begleitpapieren überprüft wird, erfolgt im EDV-Verfahren lediglich eine Plausibilitätsprüfung im Spediteur- und Zollcomputer (E. 2a). Diese eingeschränkte Prüfung führt dazu, dass im Verhältnis zum ordentlichen Verfahren im EDV-Verfahren weniger Deklarationen zur Berichtigung an den Deklaranten zurückgewiesen werden. Insoweit ist mit dem Beschwerdeführer von einer Ausweitung der Strafbarkeit auszugehen, weil in der Plausibilitätskontrolle weniger Falschdeklarationen hängenbleiben, diese damit für den Deklaranten verbindlich werden und allenfalls strafrechtliche Folgen nach sich ziehen. Wie in den obigen Absätzen aufgezeigt, ist diese Rechtsfolge durch das Zollgesetz und insbesondere
Art. 72a ZG
abgestützt, handelt es sich doch beim EDV-Verfahren um nichts anderes als um eine Einschränkung der Kontrollen des ordentlichen Zollverfahrens, die durch die erhöhte Verantwortung des Deklaranten aufgewogen wird. Könnte er sich
BGE 124 IV 23 S. 29
pflichtwidrig dieser Verantwortung entziehen, ohne strafrechtliche Folgen befürchten zu müssen, wäre entgegen der Absicht des Gesetzgebers das Ziel der Abgabensicherung in Frage gestellt. Von einer fehlenden gesetzlichen Grundlage angesichts der "Ausweitung der strafrechtlichen Verantwortung" beziehungsweise einer Ungleichbehandlung von Deklarationsversehen im manuellen und im EDV-Verfahren kann somit keine Rede sein. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers genügt
Art. 72a ZG
als gesetzliche Grundlage für die vertragliche Abmachung (E. 2a Abs. 2), hält diese Bestimmung doch ausdrücklich fest, dass durch solche Vereinbarungen der Abgabenertrag nicht geschmälert werden dürfe. Zur Sicherung dieses Ziels gibt es - wie dargelegt - die strafrechtlichen Zwangsmittel.
Im übrigen ist noch auf die Verordnung über die Vereinfachung im Zollverfahren vom 9. Mai 1990 hinzuweisen, wonach je nach den Umständen und Bedürfnissen ganz oder teilweise auf die formelle Überprüfung der Zolldeklaration (
Art. 34 ZG
) verzichtet werden kann (Art. 1 und 2 der Verordnung). Dabei hält die Verordnung ausdrücklich fest, dass vom Zollamt ohne formelle Prüfung angenommene Zolldeklarationen für den Aussteller verbindlich sind und bei Widerhandlungen die einschlägigen Strafbestimmungen gelten (Art. 3). Kann somit selbst eine Zolldeklaration ohne jegliche Prüfung seitens der Zollorgane strafrechtliche Folgen nach sich ziehen, muss das erst recht für eine Deklaration im EDV-Verfahren gelten, weil hier doch immerhin eine Plausibilitätsprüfung vorgenommen wird. Auffallend ist auch hier, dass der Gesetzgeber (
Art. 72a und 142 Abs. 2 ZG
) Vereinfachungen im Zollverfahren nur zulässt, wenn der Abgabenbetrag nicht geschmälert wird (vgl. auch BBl 1972 II 233).
3.
a) Der Beschwerdeführer rügt, der objektive Tatbestand von
Art. 77 MWSTV
sei ohnehin nicht erfüllt, weil von einer Gefährdung der Steuer durch das Versehen des Beschwerdeführers keine Rede sein könne. Gemäss
Art. 68 MWSTV
i.V.m.
Art. 13 ZG
seien sowohl der Spediteur als auch der Warenempfänger zollzahlungspflichtig und solidarisch für die Abgabe haftbar. Deshalb spiele der Vorsteuerabzug für die Frage der Gefährdung der Abgabe eine entscheidende Rolle; gleiches gelte auch für die vom Spediteur gemäss
Art. 65 ff. ZG
zu leistende Sicherheit, welche auch zum Tragen komme, wenn eine Belegrevision aufgrund eines Deklarationsversehens eine zu tiefe Abgabe aufdecke. Weil mit der Annahme der Deklaration auch feststehe, ob der Warenempfänger vorsteuerabzugsberechtigt
BGE 124 IV 23 S. 30
sei, komme es damit in keinem Fall zu einer regelmässig erhöhten Gefährdung des Steuerbetreffnisses und damit des geschützten Rechtsgutes.
b) Gemäss
Art. 41ter BV
hat der Bund die Kompetenz, unter anderem auf Lieferungen von Gegenständen im Inland sowie auf Einfuhren eine Umsatzsteuer zu erheben. Entsprechend regelt die Mehrwertsteuerverordnung in den Art. 4-64 die Steuer auf den Umsätzen im Inland und in den Art. 65-80 diejenige auf den Einfuhren von Gegenständen (
Art. 1 MWSTV
). Die Art. 60-64 und 77-80 enthalten die Strafbestimmungen.
Bereits die Systematik dieser Bestimmungen zeigt, dass es sich um zwei verschiedene - wenn auch gleichartige - Steuern handelt, zu deren Sicherung je eigene Strafnormen aufgestellt worden sind. Aufgrund der gesonderten Regelung der Strafbestimmungen ist zu schliessen, dass es sich bei der Steuer auf den Umsätzen im Inland und derjenigen auf den Einfuhren von Gegenständen um zwei verschiedene Rechtsgüter handelt. Da die vorliegend zur Diskussion stehende Tatbestandsvariante des
Art. 77 MWSTV
als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet ist, stellt sich somit bloss die Frage, ob unrichtige Angaben eines Deklaranten regelmässig eine erhöhte Gefährdung der richtigerweise geschuldeten Einfuhrsteuer bewirken. Der Hinweis des Beschwerdeführers, dass auch der Warenempfänger einfuhrsteuerpflichtig sei, geht an der Sache vorbei. Denn dessen Steuerpflicht ändert nichts an der Tatsache, dass aufgrund der unrichtigen Deklaration der Einfuhrsteuerbetrag zu tief berechnet wird. Die Vorinstanz hält in diesem Zusammenhang fest, dass 30 bis 50 Prozent aller im EDV-Verfahren akzeptierten Deklarationen ohne jede weitere Prüfung verbindlich werden. Ausgehend von dieser Feststellung (
Art. 277bis BStP
) ist anzunehmen, dass eine zu tiefe Deklarierung des Warenwertes regelmässig eine erhöhte Gefährdung der Einfuhrsteuer bewirkt. Da der Beschwerdeführer einen zu geringen Warenwert deklarierte, erachtete die Vorinstanz den objektiven Tatbestand des
Art. 77 MWSTV
zu Recht als gegeben. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass bei eingeführten Waren, die anschliessend der Umsatzsteuer im Inland unterliegen, diese Steuer faktisch als Sicherung der Einfuhrsteuer angesehen werden kann. Wollte man der Auffassung des Beschwerdeführers folgen, so hätte der Gesetzgeber bestimmen müssen, dass die Strafbestimmungen der Steuer auf der Einfuhr (
Art. 77-80 MWSTV
) nicht anwendbar sind, wenn auf eingeführten Waren die Steuer auf dem Umsatz im Inland vollständig entrichtet worden ist. Eine solche
BGE 124 IV 23 S. 31
Bestimmung gibt es indessen nicht. Inwiefern nach Auffassung des Beschwerdeführers die Sicherstellung gemäss
Art. 65 ff. ZG
eine Gefährdung der Einfuhrsteuer bei unrichtiger Deklaration verhindern könnte, ist nicht nachvollziehbar; wenn der Plausibilitätstest die Falschdeklaration nicht entdeckt, kommt es bereits zu einer Gefährdung der Einfuhrsteuer, und zudem gibt es dann auch keinen Grund, eine Sicherstellung zu veranlassen (
Art. 65 ff. ZG
).
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der subjektive Tatbestand von
Art. 77 MWSTV
sei nicht erfüllt, weil dieser Bestimmung Ziff. 43 der Anlage B.1 des Kyoto-Abkommens vorgehe, wonach nur grobfahrlässiges Handeln strafbar sei.
Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin verneinen die unmittelbare Anwendbarkeit der angerufenen Bestimmung.
a) Ein von der Bundesversammlung genehmigter Staatsvertrag wird mit dem Austausch der Ratifikationsurkunden für die Vertragsstaaten völkerrechtlich verbindlich; er erlangt zusammen mit der völkerrechtlichen auch landesrechtliche Wirkung. Er kann vom Bürger vor Gericht angerufen bzw. von den Behörden als Grundlage einer Entscheidung herangezogen werden, wenn er unmittelbar anwendbar (self-executing) ist. Dies setzt voraus, dass die angerufene staatsvertragliche Regelung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides bilden zu können. Die erforderliche Bestimmtheit geht vor allem blossen Programmartikeln ab. Sie fehlt auch Bestimmungen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- oder Entscheidungsspielraum lassen oder blosse Leitgedanken enthalten, sich also nicht an die Verwaltungs- oder Justizbehörden, sondern an den Gesetzgeber richten (
BGE 122 II 234
E. 4a;
BGE 120 Ia 1
E. 5b mit Hinweisen).
b) Das Internationale Übereinkommen zur Vereinfachung und Harmonisierung der Zollverfahren vom 18. Mai 1973 (Kyoto-Abkommen; SR 0.631.20) trat für die Schweiz am 13. Juli 1977 in Kraft. Nach dessen Art. 2 verpflichtet sich jede Vertragspartei, die Vereinfachung und die Harmonisierung der Zollverfahren zu fördern und sich zu diesem Zweck unter den in diesem Übereinkommen vorgesehenen Bedingungen nach den Normen und empfohlenen Praktiken in den Anlagen zu diesem Übereinkommen zu richten.
Die Anlage B.1 über die Abfertigung zum freien Verkehr ist von der Schweiz ohne Vorbehalte angenommen worden. Ziff. 43 der Anlage B.1 lautet wie folgt: "Stellen die Zollbehörden fest, dass auf
BGE 124 IV 23 S. 32
Grund von Fehlern in der Zolldeklaration Nachforderungen an Eingangsabgaben erforderlich werden, weitere Belege vorzulegen oder weitere Rechtsvorschriften anzuwenden sind, und ist nicht erwiesen, dass eine absichtliche Rechtsverletzung vorliegt, so unterrichten die Zollbehörden unverzüglich den Zollmeldepflichtigen. Sind sie überzeugt, dass es sich um unbeabsichtigte Fehler handelt und dass keine grobe Fahrlässigkeit von seiten des Zollmeldepflichtigen vorliegt, so gestatten sie ihm, die Zolldeklaration zu berichtigen und die erforderlichen zusätzlichen Formalitäten zu erfüllen, ohne ihn zu bestrafen."
Die Anlage H.2 (SR 0.632.20, S. 9), die von der Schweiz nicht ratifiziert worden ist, regelt die Zollzuwiderhandlungen. Gemäss Ziff. 23 legen die innerstaatlichen Rechtsvorschriften die Strafen oder Bussen für die einzelnen Gruppen von Zollzuwiderhandlungen, die im Verwaltungswege erledigt werden können, fest und bestimmen die für die Festsetzung der Strafen oder Bussen zuständigen Zollbehörden. Irrtümer (d.h. Fehlen der betrügerischen Absicht) in der Zollanmeldung oder bei der Erfüllung anderer Zollförmlichkeiten sollten nicht geahndet werden, wenn grobe Fahrlässigkeit auszuschliessen ist und der zu wenig entrichtete oder zu Unrecht erstattete Betrag an Eingangs- oder Ausgangsabgaben oder an inneren Abgaben nicht die von den innerstaatlichen Rechtsvorschriften festgelegte Grenze überschreitet (Ziff. 25).
c) Bereits der Wortlaut des Art. 2 des Kyoto-Übereinkommens, wonach sich die Vertragsparteien verpflichten, sich nach den Normen und empfohlenen Praktiken "zu richten", aber auch die Abfassung der Anlage B.1 insgesamt deuten darauf hin, dass die Regeln dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- und Entscheidungsspielraum einräumen. Ein Vergleich mit der Anlage H.2 macht schliesslich klar, dass die vom Beschwerdeführer angerufene Bestimmung keinen self-executing-Charakter besitzt. Während die Anlage B.1 die Abfertigung zum freien Verkehr zum Gegenstand hat, befasst sich die Anlage H.2 mit den Zollzuwiderhandlungen. Nur schon von daher wäre es systemwidrig, zur Regelung von Zollzuwiderhandlungen trotz entsprechender Bestimmungen in der Anlage H.2 eine solche aus der Anlage B.1 heranzuziehen. Gemäss Ziff. 23 der Anlage H.2 ist es Sache der einzelnen Vertragsstaaten, für Zollzuwiderhandlungen Strafen und Bussen aufzustellen. Die Ziff. 25 derselben Anlage, wonach Fehler in der Zollanmeldung oder bei der Erfüllung anderer Zollförmlichkeiten nicht strafbar sind, soweit sie nicht mindestens grobfahrlässig begangen
BGE 124 IV 23 S. 33
wurden, enthält drei Einschränkungen. Erstens handelt es sich bei dieser Bestimmung bloss um eine empfohlene Praktik (siehe Randtitel). Zweitens bringt auch der Wortlaut "sollten nicht geahndet werden" klar zum Ausdruck, dass es sich nur um eine unverbindliche Anregung handelt, und drittens wird die Straflosigkeit noch an die Bedingung geknüpft, dass der gefährdete Abgabenbetrag eine vom innerstaatlichen Recht bestimmte Höhe nicht überschreitet. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie Ziff. 43 der Anlage B.1 zum Kyoto-Übereinkommen den self-executing-Charakter absprach.
5.
Zusammenfassend hat die Vorinstanz somit kein Bundesrecht verletzt, indem sie den Beschwerdeführer wegen Widerhandlung gegen die Verordnung über die Mehrwertsteuer mit Fr. 240.-- büsste. Dies führt zur kostenpflichtigen Abweisung der Beschwerde (
Art. 278 Abs. 1 BStP
).


header:
Urteilskopf
113 V 17
4. Extrait de l'arrêt du 25 février 1987 dans la cause G. contre Caisse cantonale vaudoise de compensation et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 20 IVG
und
Art. 36 Abs. 3 lit. d IVV
: Anspruch auf Pflegebeitrag für leichte Hilflosigkeit. Erfüllt ein hilfloser Minderjähriger die Voraussetzungen des
Art. 36 Abs. 3 lit. d IVV
, hat er Anspruch auf einen Pflegebeitrag für leichte Hilflosigkeit. Insoweit die Randziffer 344 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit (gültig seit dem 1. Januar 1985) darauf abzielt, den Anspruch auf den Beitrag in diesem Falle zu verneinen, ist sie gesetzwidrig.
Art. 20 und 41 IVG
,
Art. 87 ff. IVV
: Revision des Pflegebeitrags.
Art. 41 IVG
und 87 ff. IVV sind analog anzuwenden bei der Beurteilung, ob die Voraussetzungen einer Revision des Pflegebeitrags für hilflose Minderjährige erfüllt sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 113 V 17 S. 18
A.-
L'assuré, né en 1972, souffre d'une surdité profonde. Le 9 avril 1981, il a été mis au bénéfice, entre autres prestations de l'assurance-invalidité, d'une contribution aux soins spéciaux pour impotence légère, dès le 1er janvier 1980. Se fondant sur un projet de prononcé de la Commission de l'assurance-invalidité du canton de Vaud du 25 septembre 1984, la Caisse cantonale vaudoise de compensation a notifié à l'assuré une décision, du 7 décembre 1984, par laquelle elle a supprimé cette contribution, avec effet au 1er février 1985.
B.-
Représenté par ses parents, l'assuré a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Celui-ci a complété le dossier par diverses mesures d'instruction, notamment par l'audition du docteur D., médecin-adjoint au service d'oto-rhino-laryngologie du Centre hospitalier universitaire vaudois. Par jugement du 2 décembre 1985, il a rejeté le recours dont il était saisi.
C.-
L'assuré, au nom de qui agissent ses parents, interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation, ainsi que celle de la décision administrative du 7 décembre 1984.
La caisse intimée renonce à se déterminer sur le recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose de le rejeter.
D.-
En cours de procédure, le juge délégué à l'instruction de la cause a requis des informations de l'OFAS sur sa pratique relative au droit des mineurs impotents à la contribution aux soins spéciaux, dans l'éventualité d'une impotence légère; ledit office a répondu par lettre du 24 décembre 1986 et le recourant a été invité à se déterminer à son sujet.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
...
a) La condition essentielle pour qu'un assuré puisse prétendre une contribution aux soins pour mineur impotent est l'existence d'une impotence (
art. 20 LAI
et 13 RAI). Pour évaluer l'impotence des assurés mineurs, on applique par analogie les règles valables pour l'impotence des adultes selon les
art. 42 al. 2 LAI
et 36 RAI. D'après la première de ces dispositions est considéré comme impotent l'assuré qui, en raison de son invalidité, a besoin de façon permanente de l'aide d'autrui ou d'une surveillance personnelle pour accomplir les actes ordinaires de la vie. Selon la jurisprudence
BGE 113 V 17 S. 19
(
ATF 107 V 136
et 145), il faut considérer comme déterminants les six actes ordinaires suivants:
1. Se vêtir et se dévêtir;
2. Se lever, s'asseoir, se coucher;
3. Manger;
4. Faire sa toilette (soins du corps);
5. Aller aux W.-C.;
6. Se déplacer à l'intérieur ou à l'extérieur, établir des contacts.
Selon l'
art. 36 al. 3 RAI
, l'impotence est de faible degré si l'assuré, même avec des moyens auxiliaires, a besoin:
a. De façon régulière et importante, de l'aide d'autrui pour accomplir au moins deux actes ordinaires de la vie ou
b. D'une surveillance personnelle permanente ou
c. De façon permanente, de soins particulièrement astreignants, exigés par l'infirmité de l'assuré, ou
d. Lorsqu'en raison d'une grave atteinte des organes sensoriels ou
d'une grave infirmité corporelle, il ne peut entretenir des contacts sociaux avec son entourage que grâce à d'importants services fournis de façon régulière par des tiers.
Selon la jurisprudence, l'application par analogie des
art. 42 al. 2 LAI
et 36 RAI à l'évaluation de l'impotence des mineurs n'exclut pas la prise en considération de circonstances spéciales, telles qu'elles peuvent apparaître chez les enfants et les jeunes gens. Ce qui est toutefois déterminant, c'est le supplément d'aide et de surveillance par rapport à ce qui est nécessaire dans le cas d'un mineur non invalide du même âge que l'intéressé. A cet égard, un large pouvoir d'appréciation doit être réservé à l'administration, pour autant que les faits aient été suffisamment établis. En outre, le degré d'impotence doit être déterminé non seulement selon des critères quantitatifs, en considérant le temps consacré aux soins et à la surveillance, mais aussi en tenant compte du genre de ceux-ci et de l'étendue des frais supplémentaires. Ainsi, du moment que l'évaluation de l'impotence dépend de critères différents, on ne saurait affirmer, de manière abstraite, qu'à une affection donnée correspond nécessairement un certain degré d'impotence (sur ces divers points, voir RCC 1986 p. 505 consid. 2a non reproduit aux
ATF 111 V 207
).
b) En 1981, ainsi que cela ressort d'un rapport établi le 3 février de la même année par Pro Infirmis, l'assuré, alors âgé de huit ans, a été mis au bénéfice d'une contribution aux soins spéciaux pour
BGE 113 V 17 S. 20
impotence légère, en raison, principalement, des difficultés qu'il avait d'établir des contacts avec l'extérieur, ainsi que de se faire comprendre par son entourage (
art. 36 al. 3 let
. d RAI); il a été tenu compte des nombreuses heures que sa mère lui consacrait tous les jours pour l'aider à surmonter son handicap.
A l'appui de son projet de prononcé du 25 septembre 1984, la Commission de l'assurance-invalidité a considéré, notamment, que "l'assurance ne reconnaît pas une impotence de degré faible aux mineurs présentant une atteinte grave des organes sensoriels". A cet égard, les directives de l'OFAS concernant l'invalidité et l'impotence (DII), valables depuis le 1er janvier 1985, prévoient que le droit à la contribution aux soins est exclu en cas "d'infirmité grave", c'est-à-dire dans l'éventualité d'une impotence légère au sens de l'
art. 36 al. 3 let
. d RAI (ch. 344 in fine).
En réponse à la demande du juge délégué, l'OFAS a motivé de la manière suivante les raisons qui l'ont amené à adopter cette pratique administrative:
"Nous sommes partis de l'idée que l'acte "entretenir des contacts sociaux avec l'entourage" revêtait une grande importance chez les assurés majeurs alors que chez les assurés mineurs, cet acte était moins important, demandait donc moins d'aide. En effet, les enfants établissent très rapidement des contacts et l'enfant qui souffre d'une grave atteinte des organes sensoriels arrive à entretenir des contacts avec son entourage plus facilement que les adultes. En outre, et surtout, les frais liés à l'établissement des contacts sont certainement beaucoup moins élevés chez les enfants que chez les adultes."
Cette pratique restrictive n'a cependant son fondement ni dans la loi ni dans son ordonnance d'exécution: si les exigences fixées par l'
art. 36 al. 3 let
. d RAI sont remplies, cela donne droit à une allocation pour impotence de faible degré même si les conditions alternatives énumérées à l'art. 36 al. 3 let. a à c RAI ne sont pas réalisées (
ATF 107 V 33
consid. 2). Dans la mesure où, ainsi qu'on l'a vu, cette réglementation doit être transposée aux cas des mineurs impotents, il n'existe aucune raison juridiquement pertinente d'opérer une distinction en fonction de l'âge de l'assuré. D'ailleurs, si l'on se rapporte aux motifs qui ont conduit le Conseil fédéral à adopter l'
art. 36 al. 3 let
. d RAI (RCC 1978 p. 164), il n'apparaît nullement que l'autorité exécutive ait eu la volonté de limiter le droit des assurés mineurs dans le sens préconisé par l'OFAS.
Quant à l'argumentation susmentionnée de l'OFAS, elle n'apparaît pas décisive. En particulier, l'expérience générale ne
BGE 113 V 17 S. 21
démontre pas que l'intensité du besoin des enfants d'entretenir des contacts sociaux avec leur entourage et la société en général est moins forte que celle qui prévaut chez les adultes.
Ainsi donc, dans la mesure où la directive administrative précitée établit une norme qui n'est pas conforme aux dispositions légales et réglementaires, il n'y a pas lieu de l'appliquer en l'occurrence (
ATF 112 V 241
et la jurisprudence citée).
c) Cela étant, la suppression du droit du recourant à la contribution en cause ne se justifierait que s'il était établi que l'impotence de ce dernier se fût modifiée de manière à influencer son droit. En effet, pour déterminer si les conditions de la suppression de la contribution aux soins spéciaux allouée à un mineur impotent sont réalisées, il y a lieu, conformément à l'
art. 86 RAI
(cf. également
art. 35 al. 3 RAI
), de se référer par analogie aux
art. 41 LAI
et 87 ss RAI (dans le même sens: VALTERIO, Droit et pratique de l'assurance-invalidité, p. 154; ch. 348 et 349 DII). Dès lors, si le degré d'impotence d'un bénéficiaire se modifie de manière à influencer le droit à la contribution aux soins spéciaux, celle-ci est pour l'avenir augmentée, réduite ou supprimée. Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d'impotence peut donner lieu à révision du droit à la contribution. Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale et les circonstances prévalant à l'époque de la décision litigieuse (voir, par analogie,
ATF 109 V 265
consid. 4a,
ATF 106 V 87
consid. 1a,
ATF 105 V 30
).
En l'espèce, les premiers juges - qui se sont placés à juste titre sur le seul terrain de la révision - ont estimé que les conditions d'une telle révision étaient réunies, considérant que "le surcroît d'aide que doivent fournir les proches du recourant a diminué au fil des années et, surtout, depuis le moment où l'intéressé est entré à l'Ecole Nouvelle de P. (1984), de sorte qu'une impotence même de faible degré n'existe plus".
Ce point de vue - qui n'est pas vraiment motivé et qui n'est étayé par aucun avis médical - ne saurait, sans autre examen, être partagé. D'ailleurs, il paraît être infirmé par les déclarations faites en procédure cantonale par le docteur D., qui a souligné la relative importance des services fournis par des tiers à l'assuré, notamment des parents de celui-ci et d'une logopédiste. Au demeurant, s'il n'est pas exclu que l'importance de ces soins ait diminué avec le temps, cela ne signifie pas forcément que le degré d'impotence se
BGE 113 V 17 S. 22
soit modifié dans une mesure suffisante pour justifier la suppression des prestations en cours.
Dans ces circonstances, il est préférable de renvoyer la cause à l'administration pour qu'elle procède à une instruction complémentaire sur le point de savoir si et dans quelle mesure le recourant continue à avoir besoin d'une aide extérieure au sens de l'
art. 36 al. 3 let
. d RAI. Si elle parvient à la conclusion que l'état de fait décrit par cette disposition n'est plus réalisé, elle rendra une nouvelle décision de suppression. Dans le cas contraire, elle fixera le montant de la contribution à laquelle l'assuré peut prétendre.


header:
Urteilskopf
89 II 304
41. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Juli 1963 i.S. Bizzozzero gegen Sigrist.

regeste:
Regeste
Bauhandwerkerpfandrecht. Rückweisung der binnen angesetzter Frist angehobenen Klage wegen eines prozessualen Fehlers. Analoge Anwendung von
Art. 139 OR
.
1. Die Frist des
Art. 839 Abs. 2 ZGB
kann nicht verlängert, jedoch durch vorläufige Eintragung gewahrt werden (Erw. 3).
2. Wird hierauf die Klage binnen der vom Richter angesetzten Frist (
Art. 961 Abs. 3 ZGB
) angehoben, jedoch wegen eines (im Vermittlungsverfahren oder bei der nachfolgenden Einreichung der Klage an das Gericht) unterlaufenen prozessualen Fehlers zurückgewiesen, so steht dem Kläger eine Nachfrist analog
Art. 139 OR
zu (Erw. 4-7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 304
BGE 89 II 304 S. 304
A.-
Renato Bizzozzero, wohnhaft in Lugano, liess in Celerina zwei Ferienhäuser bauen. Die Ausführung der Unterlageböden für Korridore, Treppen und Zimmer in Parkett und Colovynil war dem Handwerksmeister Alfred Sigrist übertragen. Es kam zu Meinungsverschiedenheiten über die ihm zustehende Forderung. Sigrist erlangte auf Anordnung des Kreisamtes Oberengadin am 21. April 1960 die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (Vormerkung) für eine Forderung von Fr. 13'525.25 bis zehn Tage nach rechtskräftiger Beurteilung der Sache. Zur
BGE 89 II 304 S. 305
Anhebung der Klage setzte das Kreisamt dem Gesuchsteller Sigrist Frist bis zum 15. Juni, später verlängert bis zum 15. Juli 1960, "mit der Wirkung, dass die Vormerkung erlischt, wenn die Frist nicht eingehalten wird".
B.-
Binnen dieser Frist leitete Sigrist das Vermittlungsverfahren ein. Am 6. Oktober 1960 erhielt er den Leitschein und hatte nun nach Art. 96 der kantonalen ZPO "innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen" dem Präsidenten des Bezirksgerichts Maloja "den Leitschein und eine Prozesseingabe einzureichen". Die Klageschrift gab er denn auch am letzten Tag dieser Frist zur Post. Aus Versehen war ihr aber der Leitschein nicht beigelegt worden. Dessen Nachsendung, die zwei Tage später erfolgte, vermochte die Klageanhebung nicht gültig zu machen. Der Präsident des Bezirksgerichts schrieb die Klage gemäss Art. 97 der ZPO ab, und eine vom Kläger dagegen geführte Beschwerde hatte keinen Erfolg. Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden wies sie am 16. Januar 1961 ab und teilte diesen Entscheid den Parteien am 31. Januar 1961 mit.
C.-
Am 17. Februar 1961 leitete der Kläger ein zweites Vermittlungsverfahren ein und gab dem neuen Leitschein die gesetzliche Folge, indem er ihn samt der Klageschrift vom 24. Juni 1961 binnen der vorgeschriebenen Frist einreichte. Mit Urteil vom 1./12. Dezember 1962 erklärte sich das Bezirksgericht Maloja indessen als unzuständig, weil der Kläger den Pfandrechtsanspruch durch jene fehlerhafte erste Klageeinreichung verwirkt habe und die allein noch zu beurteilende Forderung nicht am Orte der gelegenen Sache, sondern am Wohnsitz des Beklagten, in Lugano, gerichtlich geltend zu machen sei.
D.-
Auf Beschwerde des Klägers hob der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden dieses Urteil am 23. März 1963 auf und wies die Sache zu materieller Behandlung und Beurteilung an das Bezirksgericht Maloja zurück. Der Kantonsgerichtsausschuss betrachtet das dem Kläger im ersten Verfahren unterlaufene Versehen, das zur uneinlässlichen Ablehnung jener ersten Klage führte, als
BGE 89 II 304 S. 306
verbesserlichen Fehler, so dass dem Kläger die Nachfrist des
Art. 139 OR
zur neuen Klageerhebung zugute kommen müsse, die er denn auch in einwandfreier Weise benutzt habe.
E.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Berufung des Beklagten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2.- (Prozessuales).
3.
Nach
Art. 839 Abs. 2 ZGB
muss das Pfandrecht der Handwerker und Unternehmer spätestens drei Monate nach Vollendung ihrer Arbeit eingetragen sein. Der Kläger hat binnen dieser Frist die Vormerkung einer vorläufigen Eintragung seines Pfandrechts erlangt. Nach Ansicht der Vorinstanz bewirkte das Gesuch um Bewilligung der Vormerkung wie auch dessen Gutheissung durch den Kreispräsidenten "eine Suspension im Sinne einer Verlängerung der dreimonatigen Frist für die definitive Eintragung bis zehn Tage über die Erledigung der Streitsache vor dem ordentlichen Zivilrichter hinaus". Mit Recht lässt der Beklagte dies nicht gelten. Die Dreimonatsfrist des
Art. 839 Abs. 2 ZGB
ist eine Verwirkungsfrist, die sich nicht verlängern lässt. Ihr Zweck besteht im Schutz Dritter (namentlich eines Erwerbers), um deretwillen drei Monate nach Vollendung der Bauarbeit Gewissheit über den Stand der Pfandrechte bestehen muss (vgl.
BGE 40 II 197
,
BGE 53 II 218
; LEEMANN, N. 9 ff. zu
Art. 839 ZGB
). Gerade deshalb gestattet Art. 22 Abs. 4 der Grundbuchverordnung die vorläufige Eintragung in Gestalt einer Vormerkung, die zur Fristwahrung ebenfalls geeignet ist (vgl.
BGE 39 II 139
,
BGE 66 II 107
,
BGE 83 III 142
). Es geht somit hier nicht mehr um die Wahrung der Frist des
Art. 839 Abs. 2 ZGB
, wozu der Kläger das Erforderliche vorgekehrt hat. Zu entscheiden ist vielmehr, ob die vorläufige Eintragung, deren Fortbestand der Kreispräsident an die-Bedingung einer binnen bestimmter Frist anzuhebenden Klage geknüpft hat, gültig geblieben oder, da die erste
BGE 89 II 304 S. 307
Klage von der Hand gewiesen worden ist, als verwirkt gelten muss, mit der Folge, dass das Bauhandwerkerpfandrecht seinerseits ebenfalls verwirkt ist.
4.
Da die dem Kläger vom Kreispräsidenten angesetzte Klagefrist auf
Art. 961 Abs. 3 ZGB
beruht, ist auch der Begriff der Klageanhebung im bundesrechtlichen Sinne zu verstehen. Nach ständiger Rechtsprechung hat sie in gültiger Weise stattgefunden durch Einleitung des Vermittlungsverfahrens, das nach der kantonalen Prozessordnung mit dem anschliessenden Verfahren vor dem Gericht organisch verbunden ist (vgl.
BGE 74 II 14
,
BGE 81 II 538
,
BGE 82 II 590
,
BGE 85 II 537
).
5.
Hat der Kläger somit beide bundesrechtlichen Fristen (die gesetzliche des Art. 839 Abs. 2 und die vom Richter bestimmte des
Art. 961 Abs. 3 ZGB
) gewahrt, so führte diese erste Klage dennoch nicht zu einer Sachentscheidung, sondern wurde wegen der fehlerhaften Anbringung beim Gericht (weil der Leitschein nicht ebenfalls binnen der Frist des Art. 96 der kantonalen ZPO beigelegt wurde) abgeschrieben, d.h. von der Hand gewiesen. Ein solches Scheitern der Klage an prozessualen Mängeln zieht zwar nach der bündnerischen ZPO nicht den Untergang des eingeklagten materiellen Anspruchs nach sich. Eine neue Klage ist zulässig, ist jedoch, um vor das Gericht gebracht werden zu können, neuerdings beim Vermittleramt einzuleiten (vgl. R. JÖRGER, Der Leitschein im bündnerischen Zivilprozess, Diss. 1960, S. 41). Da aber eine gemäss
Art. 961 Abs. 3 ZGB
vom Richter befristete Klage vorliegt, war die längst nach Ablauf dieser Frist durch Einleitung eines neuen Vermittlungsverfahrens angehobene zweite Klage nur dann geeignet, den Fortbestand der vorläufigen Eintragung zu sichern, wenn dem Kläger eine Nachfrist entsprechend
Art. 139 OR
zugebilligt wird.
6.
Von der frühern Rechtsprechung abweichend, hat das Bundesgericht in mehreren Entscheidungen diese das Gebiet der Verjährung betreffende Gesetzesnorm sinngemäss auf Verwirkungsfristen, insbesondere auf die Frist des
BGE 89 II 304 S. 308
Art. 308 ZGB
für die Vaterschaftsklage, angewendet. Hat die klagende Partei diese Frist zwar benutzt, jedoch in unrichtiger Weise, sei es durch Anrufung eines unzuständigen Richters oder unter Begehung eines "verbesserlichen" prozessualen Fehlers, und ist die Klage deshalb zurückgewiesen worden, so steht ihr die Nachfrist des
Art. 139 OR
zu neuer, diesmal einwandfreier Klageanhebung zur Verfügung (
BGE 61 II 148
,
BGE 72 II 326
,
BGE 80 II 288
).
Die Zulässigkeit solch analoger Anwendung des
Art. 139 OR
auf Verwirkungsfristen ist freilich umstritten geblieben. Sie wird verneint von C. VAUTIER (Le "délai supplémentaire" de l'art. 139 CO et les délais de péremption, SJZ 47/1951 p. 281 et ss.) wie auch von J.-A. WYSS (La péremption dans le code civil suisse, thèse 1957, p. 131 et ss.), während andere Autoren der neuen Rechtsprechung beistimmen: so TH. GUHL (ZbJV 72 S. 536 und 83 II S. 478), M. GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 221/222), P. NABHOLZ (Verjährung und Verwirkung als Rechtsuntergangsgründe infolge Zeitablaufs, Diss. 1958, S. 128 ff.).
Zu der in Frage stehenden sinngemässen Anwendung des
Art. 139 OR
bestehen zureichende Gründe. Diese Norm will dem Kläger Gelegenheit geben, die unbillige Härte zu vermeiden, die darin liegen würde, dass sein Anspruch der Verjährung anheimfallen müsste, wenn die noch während deren Lauf angehobene Klage aus einem der vom Gesetz erwähnten Gründe zurückgewiesen wird und unterdessen die Verjährungsfrist abgelaufen ist. Es wäre nicht minder unbillig, einen Anspruch als materiell verwirkt betrachten zu müssen, wenn er binnen der dafür bestehenden Klagefrist geltend gemacht, die Klage aber nach Ablauf der Frist aus einem solchen Grunde zurückgewiesen worden ist. Übrigens räumt C. VAUTIER (a.a.O. S. 274) ein, dass die Gewährung einer Nachfrist dem Charakter einer Verwirkung nicht von vornherein widerspricht und beim Fehlen einer genaueren gesetzlichen Regelung der Verwirkungsfolgen das Vorliegen von Gesetzeslücken angenommen werden
BGE 89 II 304 S. 309
darf. Wenn er dennoch eine "allgemeine" Anwendung des
Art. 139 OR
für unzulässig hält, so namentlich wegen der grossen Verschiedenheit der Verwirkungsfälle (a.a.O. S. 275). Die neue Rechtsprechung bezieht sich nun aber nicht auf Verwirkungsfristen jeder Art, sondern nur auf Klagefristen, und zwar solche des Bundeszivilrechts, für die zweifellos zutrifft, dass ihr Ablauf "ein der Verjährung ähnliches Resultat" bewirkt (vgl. A. VON THUR, Allg. Teil des schweizerischen OR, §
BGE 74 I 2
). In gleichem Sinne bezeichnet E. BLUMENSTEIN (Verwirkung und Ablauf der Befristung, S. 86) die Präklusivbefristung von Rechten als Surrogat der Verjährung. Die analoge Anwendung des
Art. 139 OR
rechtfertigt sich nicht nur für die in
Art. 308 ZGB
befristete Vaterschaftsklage, sondern grundsätzlich auch bei andern Klagebefristungen des Bundeszivilrechts, insbesondere auch bei richterlich bestimmten Klagefristen. Dem steht nicht entgegen, dass Verjährung und Verwirkung wohl zu unterscheiden und nicht durchwegs den gleichen Grundsätzen zu unterstellen sind. Wie schon in
BGE 61 II 156
Erw. 5 f bemerkt wurde, nimmt
Art. 139 OR
unter den Bestimmungen betreffend die Verjährung eine Sonderstellung ein. Er ist von den nur die Verjährung betreffenden Normen über Stillstand und Unterbrechung der Frist unabhängig und lässt sich ohne Widerspruch mit dem Wesen der Verwirkung, speziell mit Sinn und Zweck der Klagefristen, auf diese übertragen. Dass diese Befristungen im wesentlichen öffentlichen Interessen zu dienen haben und sich aus diesem Grunde die analoge Anwendung von
Art. 139 OR
verbiete, wie J.-A. WYSS (a.a.O. S. 133) annimmt, kann nicht zugegeben werden. Manche Klagefrist, so auch die vom Richter nach
Art. 961 Abs. 3 ZGB
bei Bewilligung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts anzusetzende, dient in erster Linie dem Interesse des Beklagten, nur während einer bestimmten Zeitspanne mit der rechtlichen Geltendmachung des betreffenden Anspruches rechnen zu müssen (vgl. P. NABHOLZ, a.a.O. S. 57). Wenn zudem, da die Einhaltung der
BGE 89 II 304 S. 310
Klagefrist von Amtes wegen nachzuprüfen ist, ein öffentliches Interesse mit in Betracht fällt, so schliesst dies die Zuerkennung einer Nachfrist nicht aus. Das Interesse der Öffentlichkeit, dass eine Klage der betreffenden Art nicht erst später angehoben werde, ist ebenso wie das übereinstimmende Interesse des Beklagten gewahrt, wenn es binnen der Frist zur Klageanhebung kommt. Verzögerungen des Prozessverlaufs, auch wenn sie einer fehlerhaften (aber binnen der Frist erfolgten) Klageanhebung zuzuschreiben sind, brauchen aus dem Gesichtspunkt der erwähnten Interessen nicht notwendig die Unwirksamkeit der Klage nach sich zu ziehen. Wenn WYSS (a.a.O) auf das bei befristeten Klagen bestehende dringende Bedürfnis nach rascher Streiterledigung hinweist, so ist darauf zu erwidern, dass die Klagebefristung keine Gewähr für eine solche Erledigung zu bieten vermag. Das wird in schlagender Weise durch die lange Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens bei Behandlung der zweiten Klage des vorliegenden Falles dargetan. Gegenüber den mannigfachen Gründen, die eine Verzögerung des Prozessverlaufes bewirken können, fällt die Zubilligung einer Nachfrist, gemäss oder in analoger Anwendung von
Art. 139 OR
, nicht ins Gewicht. Übrigens liesse sich ein prozessualer Fehler, wie er hier dem Kläger unterlaufen ist, nach andern Prozessgesetzen ohne Abschreibung der Klage, im Rahmen des hängig gewordenen Verfahrens, binnen einer vom Richter dazu eingeräumten Frist beheben. Kommt es statt dessen, wie hier gemäss Art. 97 der ZPO von Graubünden, wegen eines solchen Fehlers zur Abschreibung der Klage, so bietet
Art. 139 OR
von Bundesrechts wegen dem Kläger Gelegenheit. die Folgen überspitzt formalistischer Prozessgrundsätze abzuwenden (vgl.
BGE 86 I 10
oben).
Diese Betrachtungsweise rechtfertigt sich jedenfalls im Bereiche der Klagebefristungen des Bundeszivilrechtes. Wie es sich mit den befristeten Klagen des SchKG verhält (insbesondere mit der Arrestprosequierungsklage des Art. 278 Abs. 2: SchKG, wozu vgl.
BGE 75 III 73
und
BGE 89 II 304 S. 311
82 III 45 am Ende; siehe im übrigen M. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 222 oben), ist hier nicht zu prüfen.
7.
Der Zubilligung einer Nachfrist in analoger Anwendung des
Art. 139 OR
steht nicht entgegen, dass die erste Klage an einem Fehler gescheitert ist, der nicht schon bei Einleitung des Vermittlungsverfahrens, sondern erst bei Anrufung des Gerichts unterlief. Gewiss hat
Art. 139 OR
Fehler zu Beginn des Prozesses im Auge, die zur Rückweisung der Sache ohne materielle Prüfung führen. Das ergibt sich namentlich aus dem französischen Randtitel "Délai supplémentaire, lorsque l'action a été mal introduite". Es liegt jedoch im Sinne dieser Norm, dann, wenn nach dem kantonalen Prozessrecht der Anbringung der Klage beim Gericht ein Vermittlungsverfahren (Aussöhnungsversuch) vorauszugehen hat, in gleicher Weise eine Nachfrist zu gewähren, ob nun der die Rückweisung (Abschreibung) der Klage nach sich ziehende Fehler im ersten oder im zweiten dieser einleitenden Prozesstadien unterlaufen ist. Es handelt sich um zwei Stufen der Klageanhebung. Misslingt die als Vorstufe zu betrachtende amtliche Vermittlung (gleichgültig ob sie bereits die Rechtshängigkeit der Klage begründet oder nicht), so stellt sich die Benutzung der dabei erteilten Klagebewilligung (in Graubünden: des Leitscheines) als zweiter Akt der Klageanhebung dar, der auch seinerseits (und zwar gewöhnlich noch in stärkerem Mass als die Einleitung des Vermittlungsverfahrens) bestimmten Formvorschriften unterworfen ist. In diesem Stadium der Streitanhebung kommen denn auch häufiger als im vorausgegangenen Vermittlungsverfahren prozessuale Fehler vor, die je nach den bestehenden Verfahrensvorschriften zur Rückweisung der Klage ohne materielle Prüfung führen. Eine aus solchen Gründen zurückgewiesene ("abgeschriebene") Klage soll nach
Art. 139 OR
nicht endgültig der Verjährung anheimfallen bezw. verwirkt sein, wenn unterdessen die Verjährungs- bezw. Verwirkungsfrist (Klagefrist) abgelaufen
BGE 89 II 304 S. 312
ist. Und zwar soll es nach dem Sinn und Zweck des
Art. 139 OR
hiebei keine Rolle spielen, ob ein amtlicher Vermittlungsversuch vorausging. Auch die Fälle von
BGE 61 II 148
,
BGE 72 II 326
und
BGE 80 II 288
betrafen Fehler, die bei Anrufung des Gerichts oder doch nach Einleitung eines amtlichen Vermittlungsverfahrens unterliefen. OSER/SCHÖNENBERGER (N. 1 zu
Art. 139 OR
) umschreibt das Anwendungsgebiet dieser Nachfrist ebenfalls in solch weitem Sinne, und LEUCH (N. 5 zu Art. 161 und N. 6 zu Art. 163 der bernischen ZPO) bezeichnet den
Art. 139 OR
als das Korrektiv einer die Rechtshängigkeit aufhebenden Klagerückweisung (dies allgemein, also namentlich auch für den Regelfall eines vorausgegangenen Aussöhnungsversuches). Nichts Abweichendes ergibt sich aus
BGE 82 II 587
ff. mit der den
Art. 139 OR
nicht ausdrücklich vorbehaltenden Inhaltsangabe. Diese Entscheidung betraf eine Nichtigkeitsbeschwerde, die sich gegen die Klagerückweisung als solche richtete und nicht die Frage betraf, ob und unter welchen Voraussetzungen eine neue Klage nach
Art. 139 OR
angehoben werden könnte. Wenn die Inhaltsangabe jenes Entscheides dahin lautet: 1. der Begriff der Klageanhebung sei auch dann ein bundesrechtlicher, wenn das Bundesrecht es dem Richter anheimgibt, eine Klagefrist anzusetzen und sie zu bemessen, und 2. in welchen Fristen und Formen eine gemäss dem Bundesrecht angehobene Klage alsdann zu prosequieren sei, habe das kantonale Prozessrecht zu bestimmen, so tritt nach dem Gesagten
Art. 139 OR
ergänzend hinzu, wonach der Kläger nach Rückweisung der unzuständigen Ortes oder in fehlerhafter Weise angehobenen Klage in den Genuss einer Nachfrist zu neuer Klageanhebung kommt. Dies unter der Voraussetzung, dass er die bundesrechtliche Klagefrist wie auch die nach misslungener Vermittlung laufende prozessrechtliche Frist nicht einfach verstreichen liess, sondern - wenn auch nicht in richtiger Weise - benutzt hat. Gegen Fristversäumnis schlechthin hilft nur Wiederherstellung der Frist nach Prozessrecht, die an strenge Voraussetzungen gebunden ist.
BGE 89 II 304 S. 313
Nicht zweifelhaft ist, dass die versehentliche Unterlassung, der Klageschrift den Leitschein beizulegen, ein "verbesserlicher Fehler" war. Wie bereits bemerkt, hatte die deshalb erfolgte Abschreibung der Klage von bündnerischen Prozessrechts wegen nicht den Untergang des eingeklagten Anspruchs zur Folge, sondern zwang den Kläger bloss, vor erneuter Anrufung des Gerichtes ein neues Vermittlungsverfahren einzuleiten. Davon geht auch das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses aus. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob
Art. 139 OR
überhaupt bei jedem prozessualen Fehler der Klageanhebung (sofern diese innert der dafür vorgeschriebenen Frist erfolgt) die Nachfrist geben will, so dass es dem kantonalen Recht gar nicht offen stünde, "unverbesserliche Fehler" der Klageanhebung vorzusehen, welche die Anwendung von
Art. 139 OR
ausschliessen würden (vgl. CH. E. RATHGEB, L'action en justice et l'interruption de la prescription, Mélanges François Guisan, p. 269 et ss.).
Eine Frage für sich ist, ob die analoge Anwendung des
Art. 139 OR
notwendig eine Nachfrist von 60 Tagen mit sich bringt, oder ob dann, wenn die vom Kläger einzuhaltende und von ihm auch tatsächlich, jedoch nicht in einwandfreier Weise benutzte Klagefrist bezw. Streiteinleitungsfrist nach misslungenem Vermittlungsversuch kürzer war, die Nachfrist ebenfalls auf diese kürzere Dauer zu bemessen sei (vgl. GULDENER, a.a.O.). Wie dem auch sein mag, hat der Kläger das zweite Verfahren rechtzeitig eingeleitet, nämlich 17 Tage nach Zustellung des die Rückweisung der ersten Klage betreffenden Beschwerdeentscheids, während die vom prozessualen Formfehler betroffene Frist 20 Tage betrug.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 23. März 1963 bestätigt.