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Urteilskopf
116 Ib 362
45. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 7 décembre 1990 dans la cause Mendez-Lopez c. Département fédéral de justice et police (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Fremdenpolizei: Umwandlung einer Saisonbewilligung in eine Jahresbewilligung.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde: Bestätigung der Rechtsprechung (E. 1).
2. Art. 28 Abs. 1 lit. a V über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO); Berechnung der massgebenden Aufenthaltsdauer innerhalb der letzten vier aufeinanderfolgenden Jahre, verstanden als Zeitraum von genau 48 Monaten. Eine Auslegung, die dazu führt, dass, ohne den besonderen Umständen des Falles Rechnung zu tragen, von der Zeit, während der sich der Saisonnier ordnungsgemäss zur Arbeit in der Schweiz aufgehalten hat, 18 Tage abgezogen werden müssen, widerspricht dem in
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
verfolgten Ziel, ausländische Arbeitskräfte zu integrieren (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 116 Ib 362 S. 363
Carlos Mendez, ressortissant espagnol, né en 1963, est arrivé en Suisse le 1er septembre 1985. Mis au bénéfice d'une autorisation de séjour saisonnière, il a travaillé pendant deux saisons au restaurant de la Navigation, à Lausanne, puis a été employé par le restaurant "Piazza San Marco", également à Lausanne, depuis le 12 décembre 1987. Son autorisation de séjour saisonnière a été renouvelée pour la dernière fois le 18 décembre 1988 avec échéance au 18 septembre 1989.
Au mois de juin 1989, son employeur a présenté une demande de transformation de l'autorisation saisonnière en autorisation annuelle.
Le 23 août 1989, l'Office cantonal vaudois de contrôle des habitants et de police des étrangers a informé l'employeur qu'en raison du mode de calcul imposé par l'autorité fédérale (36 mois de séjour saisonnier durant les 48 derniers mois), le relevé des séjours de l'intéressé, calculés du 19 septembre 1985 au 18 septembre 1989, s'établissait à 35 mois et 14 jours; partant, les conditions nécessaires à la transformation de l'autorisation saisonnière, posées par l'art. 28 al. 1 de l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RS 823.21), n'étaient pas remplies. L'Office fédéral des étrangers a confirmé ce point de vue par décision formelle du 7 novembre 1989.
Carlos Mendez a recouru contre cette décision auprès du Département fédéral de justice et police, sans comprendre tout d'abord le calcul de ses séjours sur 48 mois. En cours de procédure, il a cependant produit un certificat médical daté du 17 mars 1990, attestant qu'il avait été en traitement du 15 août au 29 novembre 1987 et qu'il avait donc été empêché, cette année-là, de commencer son travail au mois de septembre.
Par décision du 25 mai 1990, le Département fédéral de justice et police a rejeté le recours et déclaré que Carlos Mendez demeurait soumis aux mesures de limitation. Il a notamment retenu que l'argument tiré du certificat médical n'était pas pertinent, car il ne saurait être question "de tenir compte de circonstances particulières - même indépendantes de sa volonté - qui obligent un étranger à repousser le début d'une saison".
Carlos Mendez a formé un recours de droit administratif contre la décision du Département fédéral de justice et police du 25 mai 1990, en concluant à son annulation.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, en tant qu'il demandait de constater le non-assujettissement du recourant aux mesures de
BGE 116 Ib 362 S. 364
limitation, et annulé la décision attaquée pour violation de l'
art. 28 al. 1 lettre a OLE
. Il a également renvoyé l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle se prononce sur l'octroi d'une autorisation de séjour à l'année.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions relatives aux mesures de limitation, en particulier contre celles de l'Office fédéral des étrangers, confirmées sur recours par le Département fédéral de justice et police, qui portent sur la transformation d'une autorisation saisonnière en autorisation à l'année selon l'art. 13 lettre h OLE (
ATF 111 Ib 173
consid. 3a et les arrêts cités). Dans ce cas, le recours ne peut pas tendre à l'octroi d'une autorisation de séjour annuelle, qui est de la compétence de l'autorité cantonale, mais doit uniquement conclure au non-assujettissement du recourant aux mesures de limitation.
Le présent recours est dès lors recevable au regard des art. 97 et ss OJ, en tant qu'il demande au Tribunal fédéral de constater que les conditions de l'
art. 28 al. 1 lettre a OLE
, permettant de bénéficier de l'exception aux mesures de limitation prévue par l'art. 13 lettre h OLE, sont réalisées. La motivation succincte qu'il contient ne doit en effet pas porter préjudice au recourant, dans la mesure où le Tribunal fédéral n'est pas lié par les moyens invoqués par les parties (
art. 114 al. 1 OJ
), ni par les faits constatés dans la décision attaquée (
art. 105 OJ
).
2.
a) D'après l'art. 13 lettre h OLE, les saisonniers dont l'autorisation de séjour est transformée en autorisation à l'année ne sont pas comptés dans les nombres maximums des étrangers fixés périodiquement par le Conseil fédéral (
art. 12 OLE
). L'
art. 28 al. 1 OLE
précise que cette transformation peut intervenir "lorsque le saisonnier a travaillé en Suisse régulièrement comme saisonnier pendant 36 mois au total au cours des quatre dernières années consécutives" (lettre a) ou "lorsqu'il s'agit d'un cas d'extrême gravité" (lettre b, en sa teneur modifiée au 18 octobre 1989: RO 1989 p. 2235).
b) Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que les séjours effectifs du recourant en Suisse s'établissent de la manière suivante:
- 1er septembre 1985 au 1er juin 1986: 9 mois,
- 1er septembre 1986 au 1er juin 1987: 9 mois,
BGE 116 Ib 362 S. 365
- 12 décembre 1987 au 14 septembre 1988: 9 mois,
- 18 décembre 1988 au 18 septembre 1989: 9 mois.
Le recourant a donc bien passé quatre saisons consécutives de neuf mois chacune en Suisse. Toutefois, selon l'autorité fédérale, ce séjour n'a pas été effectué régulièrement durant les quatre dernières années qui, dans l'interprétation restrictive qu'elle donne de l'
art. 28 al. 1 lettre a OLE
, équivalent à une période stricte de 48 mois. Le fait que l'on effectue le décompte des séjours du 19 septembre 1985 au 18 septembre 1989 ou du 1er septembre 1985 au 31 août 1989 est sans importance puisque, dans les deux cas, le recourant ne totalise que 35 mois et 14 jours en Suisse durant la période déterminante de 48 mois. Le Département fédéral de justice et police estime en outre que les circonstances particulières obligeant un étranger à repousser le début d'une saison n'ont pas à être prises en considération.
c) Dans son arrêt Ogando du 22 novembre 1985 (
ATF 111 Ib 169
et ss), le Tribunal fédéral avait constaté que le décompte des séjours saisonniers par années civiles introduisait une inégalité de traitement entre le saisonnier qui commençait son séjour en Suisse pendant les trois premiers mois d'une année civile et celui dont l'autorisation débutait plus tard, qui n'était pas compatible avec l'
art. 4 Cst.
Bien que le recourant Ogando ait effectué 36 mois de séjour durant les quatre dernières années (du 13 mars 1980 au 15 mars 1984, soit 48 mois et 2 jours), il se trouvait en effet pénalisé du seul fait que sa dernière saison avait débuté plus tard que la précédente, soit le 15 juin. Cette notion d'années civiles a ensuite été remplacée par celle d'années consécutives, dans l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986.
Dans le cas particulier, la question du calcul par années civiles ne se pose donc plus, mais le problème demeure de savoir dans quelle mesure l'
art. 28 al. 1 lettre a OLE
autorise une période d'interruption entre deux saisons supérieure au délai minimum de 3 mois durant lequel le saisonnier est tenu de quitter la Suisse. L'interprétation donnée par le Département fédéral de justice et police à la notion des quatre dernières années consécutives implique en effet que les trois périodes d'interruption entre les quatre saisons de 9 mois ne dépassent en aucun cas 12 mois, sinon le saisonnier ne pourra jamais se prévaloir d'un séjour régulier de 36 mois au cours de la période fatidique des 48 mois. Une telle interprétation ne pose sans doute pas de problème pour les travailleurs de la construction, dont l'entrée en Suisse est fixée
BGE 116 Ib 362 S. 366
chaque année par l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (
art. 17 OLE
), exceptionnellement par les offices cantonaux de l'emploi (voir
art. 17 al. 2 OLE
en sa teneur modifiée au 24 octobre 1990: RO 1990 p. 1721). Il n'en va toutefois pas de même pour les autres branches de l'économie, en particulier pour l'hôtellerie et la restauration, qui doivent fréquemment employer du personnel pendant toute l'année, et pour lesquelles il peut se produire un certain décalage entre deux saisons, difficilement contrôlable pour le saisonnier qui, comme en l'espèce, change d'établissement après être tombé malade pendant les 3 mois de séjour dans son pays d'origine.
Ainsi, l'interprétation de la notion des quatre dernières années consécutives ne doit pas être rigide au point d'empêcher toute transformation des autorisations de séjour saisonnières en autorisations de séjour annuelles pour les travailleurs qui, sans faute de leur part, ne parviennent pas toujours à commencer leurs quatre saisons de manière à ce que le décompte de leurs séjours en Suisse s'opère strictement sur 48 mois. Le but d'intégration des travailleurs étrangers poursuivi par l'
art. 28 al. 1 lettre a OLE
impose au contraire à l'autorité fédérale de tenir compte des circonstances particulières qui peuvent se présenter, sous réserve des cas d'abus de droit.
d) En l'espèce, le recourant a bien travaillé régulièrement en Suisse pendant 36 mois, mais du 1er septembre 1985 au 18 septembre 1989, ce qui signifie qu'il dépasse de 18 jours la période des 48 mois. Le Département en a déduit qu'il ne remplissait pas la condition des quatre années consécutives de l'
art. 28 al. 1 lettre a OLE
pour bénéficier de l'exception aux mesures de limitation, alors que s'il avait commencé chacune de ses deux dernières saisons le 1er décembre, au lieu des 12 et 18 décembre, ces mêmes conditions auraient été réalisées. Une interprétation aussi peu flexible est contraire à l'esprit de cette disposition, dès lors qu'elle oblige l'autorité fédérale à soustraire du décompte des séjours saisonniers du recourant une période de 18 jours, pendant laquelle il a effectivement travaillé en Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour régulière. A cela s'ajoute que l'on ne saurait mettre en doute la bonne foi du recourant et de son employeur, lorsque la demande de transformation a été présentée puisque, par la suite, même leur avocat n'a pas compris les raisons du refus de l'autorité de première instance.
BGE 116 Ib 362 S. 367
Dans ces conditions, il n'est pas étonnant qu'ils aient produit tardivement un certificat médical daté du 17 mars 1990, attestant que le recourant avait été soigné en Espagne pour une bronchite, du 14 août au 29 novembre 1987. La question de savoir si cette maladie est la cause réelle du début tardif de la saison 1987/1988 peut toutefois demeurer indécise. Du moment que le recourant était de bonne foi, seul compte le fait qu'il a travaillé en Suisse de 1985 à 1989 pendant quatre saisons de neuf mois chacune, qui doivent être comprises comme un séjour régulier de 36 mois durant quatre années consécutives au sens de l'
art. 28 al. 1 lettre a OLE
.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
114 Ia 343
58. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. Dezember 1988 i.S. S. gegen B., T., Stadt Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4, 22ter BV
, § 238 Planungs- und Baugesetz des Kantons Zürich (PBG); Ästhetikklausel, gesetzliche Grundlage für die Verweigerung einer Baubewilligung.
1.
§ 238 PBG
ist eine positive ästhetische Generalklausel, die eine bauliche Gestaltung verlangt, welche sicherstellt, dass sowohl für die Baute selbst als auch für die Umgebung eine befriedigende Gesamtwirkung entsteht (E. 4b).
2. Es ist nicht willkürlich, wenn in Anwendung von
§ 238 PBG
die Errichtung eines Satteldaches auf eine bestehende Flachdachbaute verweigert wird mit der Begründung, die horizontale Symmetrie der Baute werde durch das Dach beeinträchtigt und dieses würde die umliegenden Häuser erheblich überragen und damit die Struktur des vorstädtischen Quartiers sprengen (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 344
BGE 114 Ia 343 S. 344
S. ist Eigentümerin zweier Mehrfamilienhäuser. Die beiden Flachdachbauten wurden Mitte der sechziger Jahre erstellt. Am 6. Februar 1987 bewilligte die Bausektion II des Stadtrates von Zürich, die Fassaden dieser Häuser zusätzlich zu isolieren. Gleichzeitig verweigerte sie die Errichtung von Satteldächern anstelle der bestehenden Flachdächer, da das Projekt die Gestaltungsvorschrift von
§ 238 PBG
verletze. Gegen die Verweigerung dieser Bewilligung gelangte S. an die Baurekurskommission I des Kantons Zürich, die ihren Rekurs guthiess. Die Bausektion II wurde angewiesen, die entsprechende Bewilligung zu erteilen. Die Nachbarn B. und T. zogen diesen Entscheid an das Verwaltungsgericht weiter, das die Beschwerde guthiess und die Bauverweigerung
BGE 114 Ia 343 S. 345
wiederherstellte. Das Bundesgericht weist die von S. erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
b) Das angefochtene Urteil stützt sich auf
§ 238 Abs. 1 PBG
. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
"Bauten, Anlagen und Umschwung sind für sich und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im ganzen und in ihren Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird; diese Anforderung gilt auch für Materialien und Farben."
Diese Vorschrift ist eine positive ästhetische Generalklausel. Im Unterschied zu den entsprechenden negativen Klauseln, welche eine Verunstaltung eines Stadt- oder Quartierbildes verbieten, verlangt
§ 238 PBG
positiv eine kubische und architektonische Gestaltung, welche sicherstellt, dass sowohl für die Baute selbst als auch für die bauliche und landschaftliche Umgebung eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird. Die Anforderungen einer solchen Vorschrift gehen weiter als das blosse Verunstaltungsverbot, bei dessen Anwendung in einem Quartier mit fehlender Einheitlichkeit und den verschiedensten Bauformen kein allzu strenger Massstab angelegt werden darf. Eine von den gesetzlichen Massvorschriften abweichende Gestaltung darf wegen Verunstaltung nur abgelehnt werden, wenn sie nach Massstäben, die "in Anschauungen von einer gewissen Verbreitung und Allgemeingültigkeit gefunden werden", als erheblich störend zu bezeichnen ist (
BGE 82 I 108
). Verlangt hingegen das Gesetz ausdrücklich eine positiv gute Gestaltung zur Sicherstellung einer befriedigenden Gesamtwirkung, so dürfen strengere Massstäbe angelegt werden. Diese sind freilich sorgfältig zu begründen. Es ist nicht einfach auf ein beliebiges subjektives architektonisches Empfinden oder Gefühl abzustellen. Vielmehr ist im einzelnen darzutun, warum mit einer bestimmten baulichen Gestaltung weder für den Bau selbst noch die Umgebung eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird.
Der entsprechenden Beurteilung unterliegt jede Baute. Auch wenn sie den Bau- und Zonenvorschriften massstäblich entspricht, ist sie so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird. Für das Zürcher Recht ergibt sich dies unmissverständlich aus der Einordnung von
§ 238 PBG
in den Abschnitt "B. Grundanforderungen an Bauten und Anlagen". Die Einwendung
BGE 114 Ia 343 S. 346
der Beschwerdeführerin, das geplante Satteldach entspreche voll und ganz den Massvorschriften der städtischen Bauordnung, schliesst daher die Anwendung der positiven ästhetischen Generalklausel des
§ 238 PBG
nicht aus. Wohl dürfte diese Anwendung nicht dazu führen, dass generell - etwa für ein ganzes Quartier oder ein Baugeviert - die Zonenordnung ausser Kraft gesetzt würde. Hat der Gesetzgeber z.B. eine bestimmte Geschosszahl zugelassen, ginge es nicht an, generell nur ein Geschoss weniger zu bewilligen mit der Begründung, nur dadurch würde eine gute Gesamtwirkung erreicht. So verhält es sich jedoch im vorliegenden Falle klarerweise nicht. Es geht einzig um die Beurteilung einer baulichen Änderung an Wohnbauten, welche die Geschosszahl ausschöpfen. Auch wenn das nachträglich geplante Satteldach das zulässige Firsthöhenmass nicht überschreitet, so darf es gestützt auf
§ 238 PBG
abgelehnt werden, wenn es zufolge der baulich vorgegebenen Verhältnisse bei objektiver Beurteilung zu keiner befriedigenden Gesamtwirkung zu führen vermag. Die Einwendung der Beschwerdeführerin, es fehle eine gesetzliche Grundlage, ist bei dieser Sachlage unbegründet; auch eine freie Prüfung würde zu keinem andern Ergebnis führen (vgl.
BGE 97 I 641
E. 6).
c) Das Verwaltungsgericht führt aus, die von der Stadt Zürich vorgetragenen Bedenken, dass die geplante Überdachung mit einer Bauhöhe von zwei Dritteln der dreigeschossigen Fassadenhöhe und der allseitigen Übertragung den darunterliegenden Baukörper erdrücke, könne weit eher überzeugen als die Behauptung der Baurekurskommission I, die auf den Flachdächern errichteten Aufbauten seien gestalterisch unbegründet und eher unzulänglich, und es würde mit deren Ersetzung durch Satteldächer eine Verbesserung erzielt. Diese zurückversetzten Aufbauten nähmen vielmehr die Flucht der Untergeschosse und die Einschnürung der Fassaden auf; dadurch würden die Baukörper trotz ihres Volumens nicht klotzig, sondern fast wie schwebend wirken. Zur baulichen Umgebung hält das Verwaltungsgericht fest, mit den beiden Bauten sei mit beachtlichem Geschick ein relativ grosses Bauvolumen zwischen den beiden, wesentlich bescheideneren Häuserreihen im Norden und Süden untergebracht worden, ohne diese optisch zu dominieren oder zu erdrücken. Dies sei auf die gute Struktur der Baukörper und vor allem auf die Abhebung durch die zurückversetzten Untergeschosse zurückzuführen, die den Gebäuden eine gewisse Leichtigkeit verleihe. Dieser Eindruck ginge durch das vorgesehene Steildach verloren. Zudem nähme das im Vergleich
BGE 114 Ia 343 S. 347
zur baulichen Umgebung ohnehin schon grosse Bauvolumen erheblich zu; die grossen Satteldächer würden die Struktur des durch eher bescheidene Bauten gekennzeichneten vorstädtischen Quartiers sprengen.
Diese Ausführungen sind unter dem Gesichtswinkel der Willkür nicht zu beanstanden. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, überzeugt nicht.
Wie der Augenschein ergeben hat, sind die Gebäude geprägt durch ihre horizontale Fassadengestaltung. Diese Wirkung wird durch die zurückversetzten Untergeschosse noch verstärkt. Die neuen Satteldächer sollen die bestehenden Dachaufbauten aufnehmen, weshalb sie einen Neigungswinkel von 45o und eine Höhe von ca. 6,50 m aufweisen müssten. Den Plänen ist zu entnehmen, dass demgegenüber die Gebäudehöhen 9,60 m (ohne Aufbauten) betragen. Unter diesen Umständen ist die Feststellung des Verwaltungsgerichtes, die grossen Dächer würden die darunterliegenden Baukörper erdrücken, nicht unhaltbar. Dem Einwand der Beschwerdeführerin, der Anblick eines behäbigen Satteldaches wirke wohltuend, kann angesichts der vorhandenen Fassadengestaltung und der bestehenden Proportionen nicht gefolgt werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die horizontale Symmetrie der Gebäude durch die voluminösen Steildächer beeinträchtigt würde.
Zur Auswirkung der vorgesehenen Satteldächer auf die bauliche Umgebung bringt die Beschwerdeführerin vor, die beziehungslose Überbauung des fraglichen Vorstadtquartiers rechtfertige es nicht, besonders strenge Anforderungen an das Einordnungsgebot zu stellen. Das Satteldach füge sich überdies besser in die bestehende Dachlandschaft ein; in der näheren Umgebung seien verschiedentlich Häuser mit vergleichbaren Dächern bewilligt worden. Am Augenschein konnte festgestellt werden, dass die Bauten der Beschwerdeführerin in einem typischen Vorstadtquartier liegen. Sie sind umgeben von eher kleineren Gebäuden mit maximal drei Geschossen und weisen im Vergleich zu den Nachbarhäusern ein relativ grosses Volumen auf. Dieses würde durch die geplanten Dächer noch zusätzlich vergrössert. In der Umgebung sind zwar Häuser mit ähnlich geneigten Dächern vorhanden, doch liegen bei ihnen die Schnittlinien zwischen Fassade und Dachfläche wesentlich tiefer als bei den hier zur Diskussion stehenden Gebäuden. Die vorgesehenen Dächer würden daher die umliegenden Häuser erheblich überragen und könnten sich negativ auf diese auswirken.
BGE 114 Ia 343 S. 348
Zudem befinden sich im Quartier mehrere Flachdachbauten; die Gebäude der Beschwerdeführerin bilden somit keine Ausnahme. Angesichts dieser tatsächlichen Feststellungen und des Umstandes, dass bei der Anwendung von
§ 238 Abs. 1 PBG
von den bestehenden örtlichen Verhältnissen auszugehen ist, erscheint die Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichtes, das Bauvorhaben sprenge die Struktur des vorstädtischen Quartiers und könne daher gestützt auf die erwähnte Bestimmung nicht bewilligt werden, nicht als willkürlich.


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Urteilskopf
102 Ia 397
57. Estratto della sentenza del 14 luglio 1976 nella causa Comune di Breganzona contro Consiglio di Stato del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie; Benützungsgebühren.
1. Vertretung der Gemeinde in Verwaltungsstreitigkeiten (E. 1).
2. Gemeindeautonomie: Autonomie der Tessiner Gemeinden hinsichtlich der Errichtung, der Organisation und der Verwaltung von Trinkwasserversorgungsbetrieben; direktes rechtliches Monopol solcher Betriebe (E. 3).
3. Ist ein von der Gemeindeexekutive - statt vom Gemeindegesetzgeber - erlassener Tarif eine genügende gesetzliche Grundlage? Frage offengelassen (E. 3).
4. Verwaltungsgebühren und Benützungsgebühren:
a) Wie die Verbrauchstaxe stellt auch die Gebühr für den Anschluss ans Trinkwasserversorgungsnetz eine Benützungsgebühr dar (E. 5a);
b) Anwendung des Kostendeckungsprinzips auf Verwaltungsgebühren, des Äquivalenz- oder Adäquanzprinzips auf Benützungsgebühren; Unterscheidungskriterien (E. 5b).
5. Benützungsgebühr und Beitrag. Unterscheidungskriterien im allgemeinen und für den besonderen Fall des Anschlusses an ein Versorgungsnetz (E. 6).
6. Kantonaler Entscheid, der den kommunalen Versorgungsbetrieb hindert, die ihm gesetzlich zugewiesenen Aufgaben zu erfüllen; Verletzung der Gemeindeautonomie im konkreten Fall. Kann die Gemeinde auf die Erhebung von Vorzugslasten verwiesen werden? Frage offengelassen (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 399
BGE 102 Ia 397 S. 399
Il dott. Censi ha costruito nel Comune di Breganzona uno stabile di 15 appartamenti, della cubatura di 6538 mc. L'Azienda comunale dell'acqua potabile gli ha chiesto il pagamento di una tassa d'allacciamento alla rete comunale dell'acqua potabile di Fr. 3'271.--, pari a Fr. 0,50 per mc di volume dell'edificio. Il dott. Censi si è aggravato al Consiglio di Stato, contestando il principio e l'ammontare del tributo impostogli. Con decisione 25 giugno/2 luglio 1974, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso e ha fatto tra l'altro ordine al Municipio di Breganzona di modificare la tariffa dell'acqua potabile e di sottoporgliela per approvazione.
Il Municipio di Breganzona si è aggravato contro la decisione governativa al Tribunale federale, con ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione dell'autonomia comunale e dell'
art. 4 Cost.
Nel ricorso di diritto pubblico si fa valere in sostanza che il Consiglio di Stato, chiamato ad un controllo di legalità, avrebbe arbitrariamente ritenuto che la tassa d'allacciamento costituisce soltanto il corrispettivo della formale autorizzazione comunale di allacciamento, e che è vietato al Comune di tener conto, per commisurarla, dei costi della rete idrica resa accessibile all'utente e dell'interesse di quest'ultimo. Il ricorrente rimprovera al Consiglio di Stato di aver erroneamente applicato il principio della copertura dei costi a tasse d'utilizzazione, e di aver arbitrariamente rinviato il Comune alla legge cantonale sui contributi di miglioria, che, inapplicabile nel caso concreto, non gli consentirebbe, d'altronde, di procacciarsi i mezzi finanziari per l'esercizio dell'azienda. Inoltre, il Consiglio di Stato avrebbe leso il principio dell'uguaglianza, e si sarebbe posto in contraddizione con sé stesso, avendo in precedenza avallato il modo di procedere della Municipalità.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
BGE 102 Ia 397 S. 400
Erwägungen
Considerato in diritto:
1.
Il Municipio di Breganzona ha manifestamente inoltrato il ricorso, anche se ciò non è espressamente rilevato, per conto del Comune, del quale è organo. Quali facoltà di rappresentanza spettino agli organi di una corporazione di diritto pubblico, come il Comune, è questione retta dal diritto cantonale (
DTF 54 I 169
; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, ad
art. 88 OG
, pag. 367). Giusta l'art. 13 lett. a della legge ticinese sulla municipalizzazione dei servizi pubblici, del 12 dicembre 1907 (LMS), la Municipalità rappresenta l'azienda di fronte ai terzi ed in giudizio per gli oggetti dell'azienda stessa. Tuttavia, per stare in causa, dovrà aver ottenuto (tranne eccezioni che qui non ricorrono) l'autorizzazione dell'Assemblea, rispettivamente del Consiglio comunale, i quali deliberano a semplice maggioranza (art. 13 lett. a § 1 e § 2 LMS). D'altro canto, anche la legge organica comunale ticinese, del 1o marzo 1950 (LOC), prevede che, per stare in causa, il Municipio deve essere autorizzato dall'Assemblea o dal Consiglio comunale (art. 12 n. 10 e 35 LOC). Tuttavia, secondo costante giurisprudenza cantonale, nota al Tribunale federale (cfr. sentenza inedita 25 settembre 1974 nella causa Amministrazione patriziale di Lumino contro Carobbio, consid. 1), l'autorizzazione dell'Assemblea o del Consiglio comunale non è richiesta in vertenze di carattere amministrativo, come la presente. Non v'è quindi motivo di richiedere la produzione dell'autorizzazione del Consiglio comunale di Breganzona.
...
3.
a) La Costituzione ticinese non definisce, né delimita l'ambito dell'autonomia comunale: l'art. 50 contiene unicamente disposizioni circa le Autorità comunali. A livello legislativo il carattere di ente autonomo di diritto pubblico - con l'ordinamento ed i poteri stabiliti dalla Costituzione e dalle leggi - è riconosciuto al Comune ticinese dall'art. 1 LOC. Questa prevede all'art. 157 che ogni Comune è tenuto a disciplinare mediante regolamento le materie che rientrano nella sua competenza; tutti i regolamenti comunali e le loro modificazioni sono soggetti all'approvazione del Consiglio di Stato che li rende esecutivi (art. 158 e 159 LOC). Le attribuzioni dei Comuni in materia di servizi pubblici sono determinate dalla LMS. Questa dispone che è data facoltà ai Comuni di assumere
BGE 102 Ia 397 S. 401
l'esercizio diretto, anche con diritto di privativa, dei servizi di interesse pubblico. I Comuni sono pertanto autorizzati - segnatamente in materia di distribuzione dell'acqua potabile - ad istituire delle aziende che esercitano un monopolio legale diretto e non solo un monopolio di fatto (cfr.
DTF 88 I 64
consid. 3;
DTF 93 I 45
). Queste aziende debbono essere amministrate separatamente, in modo distinto dagli altri rami della gestione comunale, e separatamente possono anche essere organizzate (art. 2 LMS). Mentre il regolamento organico dell'azienda è adottato dall'Assemblea, rispettivamente dal Consiglio comunale (art. 7 lett. f, 15 e 16 LMS), gli altri regolamenti, tra cui la tariffa, sono adottati dal Municipio (art. 17 LMS). L'art. 18 LMS ricorda che, conformemente alla LOC, tutti i regolamenti, previa esposizione al pubblico, debbono essere approvati dal Consiglio di Stato.
b) Delle facoltà conferitegli dalla legge il Comune di Breganzona ha fatto uso, istituendo un'azienda dell'acqua potabile retta da un regolamento adottato dal Consiglio comunale il 10 luglio 1967, ed approvato dal Consiglio di Stato il 15 dicembre dello stesso anno. Detto regolamento istituisce un monopolio di diritto per la distribuzione dell'acqua potabile, astringendo tutti i proprietari sul territorio comunale a servirsi unicamente dell'acqua dell'azienda (art. 11 Reg.) e vietando loro di fornire acqua a terzi, se utenti di impianto proprio (art. 17 Reg.). Secondo l'art. 36 Reg., ogni allacciamento è soggetto a concessione, al pagamento di una tassa unica di allacciamento, ed a contratto di abbonamento. Con risoluzione 3 febbraio 1969, il Municipio ha stabilito di prelevare una tassa unica di allacciamento per nuove costruzioni di Fr. 0,50 al mc dello stabile.
c) Da quanto precede, si deduce che il Comune di Breganzona fruisce in tale materia dell'autonomia comunale, nel senso richiesto dalla giurisprudenza del Tribunale federale, che le surrichiamate disposizioni regolamentari e tariffarie costituiscono diritto comunale autonomo, e che il Comune può insorgere col ricorso di diritto pubblico contro una decisione dell'autorità di vigilanza, che abusi del proprio potere di controllo o violi il diritto autonomo comunale (
DTF 101 Ia 265
consid. 2;
DTF 100 Ia 203
consid. 2b e riferimenti). Trattandosi in casu dell'interpretazione e dell'applicazione di norme del livello legislativo e regolamentare e non del livello costituzionale, il Tribunale federale controlla l'operato
BGE 102 Ia 397 S. 402
dell'autorità cantonale solo sotto il profilo dell'arbitrio (
DTF 101 Ia 395
consid. 2a, 261 consid. 2 e riferimenti di giurisprudenza anteriore).
4.
Adito con ricorso del Comune, il Tribunale federale non è chiamato ad esaminare se a ragione il Consiglio di Stato ha considerato sufficiente la base legale del tributo. In particolare, esso non ha da controllare se sia compatibile con l'esigenza costituzionale di una base legale in senso formale, richiesta per i pubblici tributi, il fatto che la tariffa, sia pure in virtù di una norma di ripartizione delle competenze del diritto cantonale, sia emanata dall'esecutivo anziché dal legislativo comunale, quest'ultimo avendo solo fissato il principio del prelievo della tassa (cfr.
DTF 97 I 201
e seg., consid. 5, 804 consid. 7;
DTF 99 Ia 697
e seg.; 100 Ia pag. 66 consid. 2a;
DTF 100 Ia 138
consid. 6).
5.
a) Secondo l'impugnata decisione, mentre la tassa di consumo dell'acqua potabile (tassa minima di consumo + tassa per il maggior consumo, art. 33 e 34 Reg.) costituisce una tassa d'utilizzazione (Benützungsgebühr), la tassa d'allacciamento, prevista dall'art. 36 Reg., potrebbe essere concepita soltanto come una tassa amministrativa (Verwaltungsgebühr); a mente del Consiglio di Stato, la prestazione dell'ente pubblico, di cui essa costituisce il corrispettivo, si esaurirebbe infatti nella mera attività amministrativa di esame ed evasione della domanda e di collaudo.
Quest'opinione non resiste alla critica.
Contrariamente alla tesi del Consiglio di Stato, la prestazione dell'ente pubblico va oltre la mera attività amministrativa connessa con l'esame e l'evasione della domanda, come sarebbe il caso - ad esempio - per il rilascio di una licenza di costruzione. Essa comprende anche l'allacciamento vero e proprio, ovverosia la possibilità concreta aperta all'utente di utilizzare in ogni momento la rete di distribuzione. Ciò è d'altronde ammesso dallo stesso Consiglio di Stato, allorquando scrive che la tassa d'allacciamento è dovuta "... dal privato... per poter allacciarsi alla canalizzazione e per poter usarla". Ne viene che, contrariamente alla tesi del Consiglio di Stato, la tassa (unica) d'allacciamento e quella (ricorrente) di consumo costituiscono entrambe tasse d'utilizzazione (
DTF 92 I 455
/56 e riferimenti). D'altronde nessuna disposizione
BGE 102 Ia 397 S. 403
della legislazione cantonale e comunale addotta dal Consiglio di Stato nella decisione impugnata, permette di considerare la prima come semplice tassa amministrativa, la seconda invece come tassa d'utilizzazione.
b) Il principio della copertura dei costi (Kostendeckungsprinzip), inteso come doppio requisito di corrispondenza fra il gettito globale delle tasse e l'ammontare globale dei costi, da un lato, e di correlazione tra l'ammontare della singola tassa e la concreta prestazione dell'ente pubblico, dall'altro, è applicabile, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, in materia di tasse amministrative. In materia di tasse d'utilizzazione - e soprattutto in tema di tasse per i servizi industriali dei Cantoni e dei Comuni - esso non è applicabile, o quantomeno non lo è così rigidamente (
DTF 52 I 50
consid. 3;
53 I 485
consid. 3;
DTF 56 I 519
;
DTF 72 I 396
;
DTF 84 I 165
consid. 3, in principio;
100 Ia 140
consid. 6c; cfr. anche
DTF 100 Ia 239
consid. 3b). È vero, come si deduce dalle citate sentenze, che tali tasse sono soggette al principio dell'equivalenza, nel senso che debbono corrispondere al valore economico della prestazione effettuata dall'ente pubblico. Ma è ammesso che per la loro commisurazione può tenersi conto dell'interesse economico dell'utente indipendentemente dal loro gettito globale, e che questo gettito, diversamente da quanto avviene per le tasse amministrative, può superare l'onere assunto dall'ente pubblico, e quindi lasciare un utile. Certo, in tal caso queste tasse si avvicinano alle imposte ma, fuori del caso di una sproporzione manifesta, non si confondono con esse e non perdono la caratteristica di tributi causali. Di questa connotazione, che le avvicina alle imposte, devesi semmai tener conto dettando esigenze particolarmente severe in tema di base legale formale, specie quando, per la posizione di monopolio (legale o di fatto) detenuta dall'ente pubblico, fanno difetto parametri di libero mercato atti a misurarne il valore (
DTF 100 Ia 141
/42). Ora, come s'è visto (supra, consid. 4), la questione della base legale non è qui in discussione.
D'altronde, il principio per cui dalla gestione delle aziende municipalizzate possa ridondare un utile è ancorato nell'art. 4 LMS. Questa disposizione prevede che l'utile netto è destinato in primo luogo al pagamento degli interessi del capitale di impianto o di riscatto, mentre il residuo dev'essere versato a fondi di riserva, di ammortamento e di rinnovamento, ed impiegato in miglioramenti del pubblico servizio, e soltanto
BGE 102 Ia 397 S. 404
in seguito destinato alla riduzione delle tariffe e da ultimo elargito a favore dell'erario comunale. Quanto all'art. 16 LMS, esso dispone che il regolamento organico deve contenere le norme circa la "distribuzione degli utili". L'affermazione del Consiglio di Stato, per cui il principio della copertura dei costi sarebbe "espressamente sancito" dalla LMS, è quindi contraddetta dal testo legale.
Infine, anche se il principio della copertura dei costi fosse applicabile nella sua accezione stretta, va troppo lontano il Consiglio di Stato allorquando sembra ritenere che, per la commisurazione della tassa, non sia lecito tenere conto in una misura adeguata dell'interesse del contribuente e della sua capacità contributiva; la giurisprudenza l'ha già ammesso in materia di tasse meramente amministrative, fermo restando per esse il principio che il loro gettito globale non deve superare in modo rilevante le uscite globali (
DTF 97 I 204
, consid. 6, 208 consid. 8c;
72 I 396
;
53 I 486
/87).
6.
Secondo il Consiglio di Stato, il tributo richiesto non è più una tassa (Gebühr), ma un contributo (Beitrag), perché commisurato al volume (o al valore) dell'edificio di cui è richiesto l'allacciamento. Ora, argomenta il Consiglio di Stato, per il prelievo di contributi è esclusivamente applicabile la legge sui contributi di miglioria dell'8 marzo 1971.
Certo non è sempre agevole distinguere nettamente fra tassa d'utilizzazione e contributo. Secondo IMBODEN (Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung n. 412 I), vi è contributo e non tassa d'utilizzazione non solo quando l'utenza è dichiarata obbligatoria (assicurazioni sociali, assicurazioni cantonali contro gli incendi), ma anche quando il complesso delle cose oggetto dell'"utilizzazione" - sia questa spontanea o imposta - non può più identificarsi con un "istituto" (o un'"azienda"). Per quest'autore le tasse d'allacciamento ad una canalizzazione sono in realtà dei contributi. Ma le opinioni al riguardo sono, in dottrina e nella giurisprudenza, divise. Così il Tribunale amministrativo del Canton Berna considera i tributi d'allacciamento a canalizzazioni comunali come vere e proprie tasse d'utilizzazione, esigibili al momento in cui l'allacciamento è effettuato (ZBl 66 (1965) pag. 372 e seg.; ZBl 73 (1972) pag. 204) e nega (MBVR 1964 pag. 355), appoggiandosi tra l'altro a FLEINER (Institutionen, 8a ed. pag.
BGE 102 Ia 397 S. 405
417 e 425) e rifiutando le categorie più larghe di BLUMENSTEIN (System des Steuerrechtes, 2a ed., pag. 2 e MBVR 35 pag. 7), che esse rientrino nella categoria dei contributi.
Per distinguere se il tributo d'allacciamento richiesto sia un contributo o una tassa d'utilizzazione, si deve esaminare, in un caso come il presente, se lo stesso possa essere imposto al proprietario del fondo già in virtù della semplice possibilità d'allacciamento che gli è offerta, ed indipendentemente dall'allacciamento effettivo, oppure se l'obbligo di solvere il tributo insorga solo al momento dell'allacciamento effettivo, considerato come prestazione dell'ente pubblico. Nel primo caso, come la giurisprudenza del Tribunale federale ha già ammesso (cfr.
DTF 92 I 455
/56,
DTF 94 I 276
e sentenza inedita del 19 febbraio 1975 nella causa Comune di Malix contro Nüesch, consid. 4), si è di fronte ad un contributo di miglioria (Vorzugslast), giustificato dal vantaggio particolare e realizzabile ridondante al fondo della costruzione dell'opera di canalizzazione; nel secondo caso (cfr.
DTF 102 Ia 72
) trattasi di una tassa d'utilizzazione corrispettivo della prestazione consistente nell'allacciamento (cfr. anche ZBl 74 (1973) pag. 323 consid. 2a). Ne discende che, ricorrendo nella fattispecie i presupposti propri alla seconda ipotesi, il tributo imposto ha da essere considerato alla stregua di una tassa d'utilizzazione.
7.
Il Consiglio di Stato, vietando per principio al Comune ricorrente di prelevare tributi di allacciamento per i nuovi stabili nella forma di tasse d'utilizzazione, commisurate all'importanza della prestazione effettuata ed all'interesse del contribuente, viola l'autonomia comunale, impedendo all'azienda di svolgere le funzioni che la legge le attribuisce, e dev'essere annullata (
DTF 101 Ia 518
-520). Non è pertanto indispensabile esaminare se, come pretende il Consiglio di Stato, il Comune potrebbe far capo alla legge cantonale sui contributi di miglioria dell'8 marzo 1971 (LCM). Può tuttavia a tal proposito osservarsi, che la LCM presuppone (art. 4) l'esecuzione, l'ampliamento o il rifacimento di un'opera pubblica, ed una plusvalenza dei fondi in conseguenza di tale esecuzione (art. 8, 10, 11 LCM), e che il diritto di imporre contributi decade entro tre anni dal compimento dell'opera (art. 14 LCM). Ne viene che, per una canalizzazione esistente da tempo, il Comune non potrebbe rivolgersi alla LCM. Se gli fosse inibito di prelevare per i nuovi allacciamenti tasse d'utilizzazione,
BGE 102 Ia 397 S. 406
l'azienda dovrebbe coprire il proprio fabbisogno con l'aumento delle tasse di puro consumo. Ora, non vi sono motivi per ritenere che, emanando la LCM nel 1971 - la quale non fa che riprendere e precisare disposizioni già contenute nella cessata legge d'espropriazione - il legislatore abbia inteso modificare profondamente il regime delle aziende municipalizzate.
Dato l'esito, l'esame delle ulteriori censure ricorsuali è superfluo. Spetterà al Consiglio di Stato, eventualmente, di esaminare se la prevista tassa di Fr. 0,50 il mc non sia esorbitante. Riferita a stabili d'appartamenti, come nel concreto caso, ciò non parrebbe, almeno a prima vista. Se si ritiene che attualmente il costo cubimetrico di simili edifici si aggira sui Fr. 300.-- il mc, la tassa di Fr. 0,50 sul volume corrisponde ad una tassa dell' 1,66%o sul costo della costruzione.


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Urteilskopf
124 II 480
44. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. August 1998 i.S. Erben P. gegen Kantonales Steueramt Zürich und Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich (Revisionsgesuch)

regeste:
Regeste
Art. 50 EMRK
,
Art. 53 EMRK
;
Art. 113 Abs. 3 BV
,
Art. 114bis Abs. 3 BV
;
Art. 139a OG
; Haftung der Erben für die vom Erblasser verschuldete Busse (
Art. 130 Abs. 1 BdBSt
); Revision des bundesgerichtlichen Urteils wegen Feststellung einer Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention (i.c. Art. 6 Ziff. 2) durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte.
Art. 139a OG
ist auch anwendbar auf Entscheide, die vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung gefällt wurden, wenn die Frist zur Anfechtung solcher Entscheide mit dem Revisionsgesuch erst nach diesem Zeitpunkt abläuft (E. 1b).
Verhältnis von
Art. 139a OG
zu
Art. 50 EMRK
. Die Revision nach
Art. 139a OG
ist nur zulässig, wenn Wiedergutmachung nicht anderweitig möglich ist. Der Schuldvorwurf, der den Gesuchstellern nach dem Urteil des Gerichtshofes zu Unrecht gemacht wurde, weil sie für die vom Erblasser verschuldete Busse haftbar erklärt wurden (
Art. 130 Abs. 1 BdBSt
), kann nur durch Wiederaufnahme des staatlichen Verfahrens beseitigt werden (E. 2).
Die EMRK-widrige Norm ist nicht mehr anzuwenden, auch wenn der Gerichtshof nur den in Anwendung dieser Norm ergangenen individuell-konkreten Anwendungsakt als konventionswidrig bezeichnet hat. Verhältnis von
Art. 139a OG
zu Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV (E. 3).
Rückerstattung der Steuerbusse; Verzinsung (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 481
BGE 124 II 480 S. 481
P. starb im Jahre 1984. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau und zwei Söhne. Nach seinem Tode ergaben sich Hinweise darauf, dass er Steuern hinterzogen hatte. Das kantonale Steueramt führte in der Folge das Verfahren gegenüber den Erben durch. Mit Verfügung vom 16. Januar 1990 setzte es die vom Erblasser in der Periode 1983/84 hinterzogene direkte Bundessteuer auf Fr. 8'870.40 und die von ihm verschuldete Busse auf Fr. 2'882.90 fest und erklärte die Erben für diese Beträge haftbar (Art. 130 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses
BGE 124 II 480 S. 482
vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer).
Am 19. September 1990 bestätigte die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich diese Nachsteuer- und Bussenauflage. Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 5. Juli 1991 ab.
Die Erben erhoben gegen dieses Urteil eine Individualbeschwerde bei der Europäischen Kommission für Menschenrechte. Sie rügten darin, es werde ihnen ohne persönliches Verschulden eine Busse auferlegt; das verletze die Vermutung der Schuldlosigkeit gemäss
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
. Zudem beklagten sie sich darüber, dass ihnen die besonderen Verfahrensgarantien nach
Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK
bisher nicht gewährt worden seien. Mit Bericht vom 18. April 1996 verneinte die Europäische Kommission für Menschenrechte eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
, weil die Beschwerdeführer nicht als "wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte" anzusehen seien. Eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
erblickte die Kommission jedoch in der fehlenden Öffentlichkeit der Verhandlung.
Die Sache wurde durch die Kommission beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte innerhalb der Frist von drei Monaten anhängig gemacht (
Art. 32 Ziff. 1, 47 EMRK
). Mit Urteil vom 29. August 1997 erkannte der Gerichtshof:
1. mit sieben zu zwei Stimmen, dass Art. 6 Ziff. 2 (der Konvention) im vorliegenden Fall Anwendung findet und verletzt worden ist;
2. einstimmig, dass die behauptete Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 und 3 der Konvention nicht zu prüfen ist;
3. einstimmig,
a) dass der beklagte Staat den Beschwerdeführern innert drei Monaten Fr. 7'000.- für die im Verfahren vor den Strassburger Organen erwachsenen Kosten und Auslagen zu bezahlen hat;
b) dass dieser Betrag nach Ablauf dieser Frist und bis zur Bezahlung um einen jährlichen Zins von 5% zu erhöhen ist.
Am 15. September 1997 ersuchten die Erben gestützt auf
Art. 139a OG
um Revision des Urteils des Bundesgerichts vom 5. Juli 1991 und um Rückerstattung der bezahlten Busse.
Das Bundesgericht heisst das Revisionsgesuch gut, hebt das Urteil vom 5. Juli 1991 auf und entscheidet über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde neu. Es heisst die Beschwerde gut, soweit sie sich gegen
BGE 124 II 480 S. 483
die Bussenauflage richtet, und verpflichtet die kantonale Behörde, die Busse zurückzuerstatten. Die Nachsteuerforderung wird vom Bundesgericht bestätigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I.
Revisionsgesuch
1.
a) Das Bundesamt für Justiz hat dem Anwalt der Gesuchsteller das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 29. August 1997 am 2. September 1997 zugesandt. Mit dem Revisionsgesuch vom 15. September 1997 haben die Gesuchsteller die Frist von 90 Tagen, die
Art. 141 Abs. 1 lit. c OG
vorsieht, gewahrt.
b)
Art. 139a OG
, auf den das Revisionsgesuch sich stützt, wurde mit der Änderung vom 4. Oktober 1991 eingeführt und steht seit dem 15. Februar 1992 in Kraft. Die Vorschrift bildete im Zeitpunkt der Einreichung des Revisionsgesuchs (15. September 1997), nicht jedoch im Zeitpunkt, da das hier angefochtene Urteil des Bundesgerichts gefällt wurde (5. Juli 1991), geltendes Recht, so dass sich die intertemporalrechtliche Frage stellt.
Ziff. 3 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 4. Oktober 1991 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) bestimmt:
Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts anwendbar, auf ein Beschwerde- oder Berufungsverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist.
Die Revision nach
Art. 139a OG
wird vom Vorbehalt, den die Schlussbestimmung für Beschwerden und Berufungen aufstellt, nicht erfasst. Revisionsgesuche sind somit auch dann nach neuem Verfahrensrecht zu beurteilen, wenn der angefochtene Entscheid unter dem alten Recht gefällt worden ist, die Frist zur Anfechtung dieses Entscheides jedoch erst unter dem neuen Recht abläuft. So verhält es sich hier. Dass Ziff. 3 Abs. 1 der Schlussbestimmung die Revisionsgesuche nicht ausdrücklich erwähnt, rechtfertigt es nicht, eine Lücke anzunehmen und Revisionsgesuche gleich zu behandeln wie Berufungen und Beschwerden. Mit der Änderung vom 4. Oktober 1991 wollten Bundesrat und Parlament die zur Entlastung des Bundesgerichts unerlässlichen Massnahmen, aber auch die für die Einhaltung der Konventionsgarantien notwendigen Anpassungen der Verfahrensgesetze des Bundes möglichst rasch einführen,
BGE 124 II 480 S. 484
nachdem eine erste Vorlage vom 23. Juni 1989 an der Volksabstimmung vom 1. April 1990 gescheitert war (vgl. BBl 1991 II 467, 471; AB 1991 N 1309, S 865). Es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber die Revision nach dem neuen
Art. 139a OG
dann nicht zulassen wollte, wenn der angefochtene Entscheid noch unter altem Recht gefällt wurde, die Frist zur Anfechtung dieses Entscheides beim Inkrafttreten des neuen Rechts noch läuft oder noch gar nicht zu laufen begonnen hat. Verfahren vor den Strassburger Instanzen dauern oft sehr lange. Im vorliegenden Fall vergingen von der Einreichung der Individualbeschwerde bis zum Entscheid des Gerichtshofes mehr als fünf Jahre. Der Vorbehalt in Ziff. 3 Abs. 1 der Schlussbestimmungen bezüglich der Berufungs- und Beschwerdeverfahren bezweckt, Entscheide nicht beliebig nach altem oder neuem Verfahrensrecht anfechten zu lassen, wenn die Frist dazu erst unter dem neuen Recht abläuft (vgl. auch
BGE 115 II 97
ff., besonders E. 2c S. 101; ferner Urteil vom 30. September 1997 i.S. F., Pra 1998 Nr. 20 E. 3b in fine). Die Revision nach
Art. 139a OG
wurde indessen eingeführt, damit die Schweiz ihren völkerrechtlichen Verpflichtungen aus der Konvention (
Art. 50 und 53 EMRK
) nachkommen kann. Auf ein Revisionsgesuch nach
Art. 139a OG
nur deshalb nicht einzutreten, weil das Verfahren vor den Strassburger Instanzen lange gedauert hat, würde deshalb dem Sinngehalt des Gesetzes widersprechen. Die Revision nach
Art. 139a OG
muss somit auch dann zulässig sein, wenn der angefochtene Entscheid vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts gefällt worden ist, die Frist zur Anfechtung dieses Entscheides aber erst nach diesem Zeitpunkt abläuft.
c) Auf das Revisionsgesuch, das auch den übrigen formellen Anforderungen genügt, ist somit einzutreten.
2.
a)
Art. 139a OG
hat folgenden Wortlaut:
1 Die Revision eines Entscheides des Bundesgerichts oder einer Vorinstanz ist zulässig, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte oder das Ministerkomitee des Europarates eine Individualbeschwerde wegen Verletzung der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten und deren Protokolle gutgeheissen hat und eine Wiedergutmachung nur durch Revision möglich ist.
2 Stellt das Bundesgericht fest, dass die Revision geboten, aber eine Vorinstanz zuständig ist, so überweist es ihr die Sache zur Durchführung des Revisionsverfahrens.
3 Die kantonale Vorinstanz hat auch dann auf das Revisionsgesuch einzutreten, wenn das kantonale Recht diesen Revisionsgrund nicht vorsieht.
BGE 124 II 480 S. 485
b) Die erste nach
Art. 139a OG
für die Gutheissung eines Revisionsgesuches erforderliche Voraussetzung, die Gutheissung einer Individualbeschwerde durch den Gerichtshof (oder das Ministerkomitee) wegen Verletzung der Konvention, ist erfüllt. Der Gerichtshof hat festgestellt, das Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 5. Juli 1991, in welchem den Gesuchstellern ohne persönliches Verschulden eine Steuerbusse für die vom Erblasser begangene Steuerhinterziehung auferlegt worden sei, verstosse gegen das Recht auf Vermutung der Schuldlosigkeit, wie es in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
garantiert sei. Damit hat der Gerichtshof eine Konventionsverletzung bejaht und den Standpunkt der Beschwerdeführer und heutigen Gesuchsteller geschützt.
c) Weitere Voraussetzung für eine Gutheissung des Revisionsgesuchs nach
Art. 139a Abs. 1 OG
ist, dass keine andere Möglichkeit der Wiedergutmachung (als jene der Revision) besteht. Diese Voraussetzung ist insbesondere im Zusammenhang mit
Art. 50 EMRK
zu sehen, wonach der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine Entschädigung zuspricht, wenn die innerstaatlichen Gesetze nur eine unvollkommene Wiedergutmachung gestatten. In den Materialien zu
Art. 139a OG
wird ausgeführt, in manchen Fällen werde das Urteil bzw. der Entscheid der europäischen Behörden, allenfalls zusammen mit der Leistung einer Geldsumme als Schadenersatz oder Genugtuung, genügen. Nur wenn dies nicht zutreffe, solle das schweizerische Verfahren wieder aufgerollt werden (Botschaft des Bundesrates vom 18. März 1991 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, BBl 1991 II 529; vgl.
BGE 123 I 283
E. 3a).
Der Schuldvorwurf, der den Gesuchstellern nach dem Urteil des Gerichtshofes zu Unrecht gemacht worden ist, kann auf dem Weg der Entschädigung nicht oder nur unvollkommen wieder gutgemacht werden. Vollkommene Gutmachung ist nur durch Verfahrenswiederaufnahme nach innerstaatlichem Recht möglich, wenn damit der Schuldvorwurf beseitigt werden kann. Der Gerichtshof hat in seinem Entscheid den Gesuchstellern lediglich eine Entschädigung für das Verfahren vor den Strassburger Instanzen zugesprochen, nicht jedoch für das Unrecht, das ihnen durch die Konventionsverletzung erwachsen ist. Er hat damit die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach
Art. 50 EMRK
zumindest vorläufig - implizit - verneint. Einer vollkommenen Wiedergutmachung durch Wiederaufnahme des innerstaatlichen Verfahrens steht damit nichts im Weg. Das Gesuch ist somit grundsätzlich begründet und die Revision nach
Art. 139a OG
zu gewähren.
BGE 124 II 480 S. 486
d) Nach
Art. 144 Abs. 1 OG
hat das Bundesgericht die frühere Entscheidung aufzuheben und aufs Neue zu entscheiden, wenn es zum Ergebnis gelangt, dass der Revisionsgrund zutreffe. Das Revisionsgesuch ist somit gutzuheissen und das Urteil des Bundesgerichts vom 5. Juli 1991 aufzuheben.
II.
Verwaltungsgerichtsbeschwerde 2A.431/1990
3.
Mit der Aufhebung des Urteils des Bundesgerichts vom 5. Juli 1991 steht das Verfahren zur Neubeurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 21. Dezember 1990 wieder offen (
Art. 144 Abs. 1 OG
).
a) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat festgestellt, die Haftung der Erben für die vom Erblasser verschuldete Steuerbusse verstosse gegen die Konvention. Diese Feststellung beschränkt sich zwar auf den im Einzelfall ergangenen "innerstaatlichen Vollzugsakt", das heisst auf das vor den Strassburger Organen angefochtene Urteil des Bundesgerichts, doch wurde dieses unmittelbar durch eine "bestimmte Gesetzeslage determiniert", nämlich
Art. 130 Abs. 1 BdBSt
, den das Bundesgericht anzuwenden hatte (vgl. JÖRG POLAKIEWICZ, Die Verpflichtungen der Staaten aus den Urteilen des europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, Berlin, Heidelberg usw. 1993, S. 215 ff., besonders 253 ff.). Gemäss dieser Vorschrift haften die Erben "bis zur Höhe ihrer Erbteile solidarisch für die vom Erblasser hinterzogene Steuer und von ihm verwirkten Bussen ohne Rücksicht auf ein eigenes Verschulden." Diese Bestimmung erweist sich nach den Motiven, die der Gerichtshof seinem Entscheid zu Grunde gelegt hat, als konventionswidrig. Wortlaut und Sinn von
Art. 130 Abs. 1 BdBSt
sind klar, so dass ein mit der Konvention im Einklang stehendes Resultat sich auch nicht durch eine "konventionsfreundliche" Auslegung des Gesetzes erzielen lässt. Die Schweiz kann somit ihren Verpflichtungen aus
Art. 50 und 53 EMRK
nur nachkommen, wenn sie diese Norm nicht anwendet. Das muss gelten, obschon der Gerichtshof zum Gesetz nicht ausdrücklich Stellung genommen, sondern den individuell-konkreten Anwendungsakt als konventionswidrig bezeichnet hat. Nur in seltenen Fällen stellen nämlich die EMRK-Organe ausdrücklich fest, dass das Gesetz selbst die Konvention verletze (MARK E. VILLIGER, Die Wirkungen der Entscheide der EMRK-Organe im innerstaatlichen Recht, namentlich in der Schweiz, ZSR 104/1985 I S. 495). Es ist nicht anzunehmen, dass der Bundesgesetzgeber bei der Einführung von
Art. 139a OG
die Wiedergutmachung durch Revision auf die Fälle beschränkt haben
BGE 124 II 480 S. 487
wollte, wo der Gerichtshof die Konventionswidrigkeit des Gesetzes ausdrücklich festgestellt hat. Eine solche Absicht ergibt sich auch aus den Materialien nicht (BBl 1985 II 860 ff., 893;
1991 II 508
f., 529 f.; AB 1987 N 380; 1988 S 261
; 1991 N 1309
, S 868). Das Bundesgericht hat daher dem
Art. 130 Abs. 1 BdBSt
, soweit die Bestimmung sich auf Grund der Entscheidung des Gerichtshofes als konventionswidrig erwiesen hat, die Anwendung zu versagen.
Diese Auslegung von
Art. 139a OG
steht zu Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV nicht im Widerspruch. Nach diesen Bestimmungen ist das Bundesgericht nicht nur an die Bundesgesetzgebung, zu welcher auch der Bundesratsbeschluss vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer gehört (
BGE 117 Ib 367
E. 1a), sondern auch an die von der Bundesversammlung genehmigten Staatsverträge gebunden. Die Europäische Menschenrechtskonvention ist somit für das Bundesgericht nicht weniger verbindlich als die Bundesgesetzgebung. Die Verfassungsbestimmungen lösen jedoch den Konflikt nicht, der sich ergibt, wenn ein Bundesgesetz einem Staatsvertrag, hier der Europäischen Menschenrechtskonvention, widerspricht (vgl.
BGE 117 Ib 367
E. 2). Insofern stellt
Art. 139a OG
eine Sondernorm dar, die nach ihrem Sinn und Zweck es dem Richter verbietet, ein Gesetz weiterhin anzuwenden, wenn auf Grund einer Entscheidung des Gerichtshofes oder des Ministerkomitees festgestellt worden ist, dass es der Europäischen Menschenrechtskonvention widerspricht.
b) Ist aber
Art. 130 Abs. 1 BdBSt
auf Grund der Entscheidung des Gerichtshofes insoweit unanwendbar geworden, so können die Gesuchsteller und Beschwerdeführer nicht für die Bezahlung der vom Erblasser verwirkten Busse haftbar erklärt werden. Ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gutzuheissen, soweit sie sich gegen die Steuerbusse richtet.
Hingegen ist die mit Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission vom 19. September 1990 auf Fr. 8'870.40 festgesetzte Nachsteuer zu bestätigen mit den Erwägungen, die das Bundesgericht bereits im Entscheid vom 5. Juli 1991 (E. 2a) angestellt hat. Auch der Gerichtshof konnte darin, dass die Erben für die Nachsteuer solidarisch haftbar erklärt wurden, keine Menschenrechtsverletzung erkennen. Insoweit wird der aufgehobene Entscheid durch den Revisionsgrund nicht berührt und ist das Bundesgericht an sein früheres Urteil und dessen Erwägungen gebunden. Die Beschwer-deführer verlangen denn auch - mit Recht - keine Revision des Entscheides in Bezug auf die Nachsteuern.
BGE 124 II 480 S. 488
4.
Die Gesuchsteller beantragen ferner, dass die kantonale Steuerverwaltung verpflichtet werde, den Gesuchstellern die bezahlte Busse von Fr. 2'882.90 samt Zins zurückzuzahlen. Es kann offen bleiben, inwieweit neue Tatsachen und Rechtsbegehren in einem Revisionsgesuch zuzulassen sind (vgl. Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire,
Art. 140 N 4
). Hebt das Bundesgericht sein früheres Urteil auf und entscheidet neu, dass den Beschwerdeführern keine Busse auferlegt werden dürfe, so haben die kantonalen Behörden die bereits bezahlten Beträge zurückzuerstatten. Dieses Vorgehen entspricht ständiger Praxis des Bundesgerichts in Steuersachen, weil Veranlagungsverfahren und Steuerbezugsverfahren verschiedene Verfahrensabschnitte darstellen. Die exakte Berechnung kann deshalb sinnvollerweise nicht durch das Bundesgericht vorgenommen werden. Im vorliegenden Fall kommt dazu, dass auf Grund der Vorbringen im Revisionsgesuch nicht feststeht, wer von den solidarisch haftbar erklärten Gesuchstellern welchen Betrag der Busse bezahlt hat und rückerstattungsberechtigt ist.
Art. 139a OG
schreibt auch nicht vor, dass die Wiedergutmachung zwingend durch das Bundesgericht zu erfolgen habe. Das ergibt sich daraus, dass
Art. 139a Abs. 1 OG
ein Revisionsgesuch nur insoweit zulässt, als die Wiedergutmachung "nur durch (diese) Revision möglich ist". Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, dass die zuständige kantonale Behörde über die Rückerstattung der Steuerbusse befindet. Sie wird dabei zu beachten haben, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte Forderungen regelmässig nach den jeweils geltenden landesüblichen Ansätzen zu verzinsen sind, auch wenn das Landesrecht die Verzinsung nicht vorsieht.


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Urteilskopf
125 II 105
11. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Februar 1999 i.S. S. gegen Polizei- und Militärdirektion sowie Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
und
Art. 11 Abs. 3 ANAG
in Verbindung mit
Art. 16 Abs. 3 ANAV
;
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
sowie
Art. 55 StGB
;
Art. 3 EMRK
; fremdenpolizeiliche Ausweisung eines Ausländers, der strafrechtlich unbedingt des Landes verwiesen worden ist.
Bei unbedingter Landesverweisung verbleibt zwar kein Raum für die Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung (vgl.
BGE 124 II 289
), doch ist weder zwingend die Anordnung einer fremdenpolizeilichen Ausweisung ausgeschlossen, noch wird der entsprechende Beurteilungsspielraum der Fremdenpolizeibehörden eingeschränkt (E. 2).
Voraussetzungen der Zulässigkeit der Ausweisung, insbesondere deren Verhältnismässigkeit, nach schweizerischem Recht sowie unter dem Gesichtspunkt des aus
Art. 3 EMRK
abgeleiteten Rückschiebungsverbots (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 125 II 105 S. 106
Der im Jahre 1952 geborene S., aus dem Kosovo stammender Jugoslawe serbischer Ethnie, zog 1974 in die Schweiz. Während einiger Zeit lebte er zunächst im Kanton Luzern, später, zusammen mit seiner Frau und dem jüngsten Sohn, im Kanton Bern, wo er die Niederlassungsbewilligung erhielt. Inzwischen hält sich auch ein weiterer Sohn in der Schweiz auf. Die übrigen sieben Kinder leben in der Bundesrepublik Jugoslawien.
Am 23. Dezember 1993 verurteilte das Obergericht des Kantons Luzern S. wegen vorsätzlicher Tötung, mehrfachen vollendeten Versuchs der vorsätzlichen Tötung, alles begangen in Notwehrhilfeexzess, sowie wegen Raufhandels, mehrfacher Sachbeschädigung und mehrfachen verbotenen Waffentragens zu elf Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung. S. erhob dagegen beim Bundesgericht je eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde, welche beide erfolglos blieben.
Am 5. August 1997 entschied das Justizdepartement des Kantons Luzern, S. bedingt aus dem Strafvollzug zu entlassen mit einer Probezeit von vier Jahren. Hingegen verweigerte das Justizdepartement den probeweisen Aufschub der Landesverweisung. Mit Urteil vom 26. November 1997 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern eine gegen die Verweigerung des Aufschubs der Landesverweisung gerichtete Beschwerde ab. Dagegen erhob S. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht, welches diese am 21. Januar 1998 abwies.
Am 12. Dezember 1997 wurde S. bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Am 26. Januar 1998 kündete die Fremdenpolizei des Kantons Bern S. an, sie beabsichtige, ihn aus der Schweiz auszuweisen. Mit Verfügung vom 23. Februar 1998 traf sie den entsprechenden Entscheid und wies S. aus der Schweiz aus. Am 11. Juni
BGE 125 II 105 S. 107
1998 wies die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern eine dagegen erhobene Beschwerde ab. S. führte Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, welches die Beschwerde am 9. Oktober 1998 jedoch ebenfalls abwies, soweit es darauf eintrat.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. November 1998 an das Bundesgericht beantragt S., der Entscheid des bernischen Verwaltungsgerichts vom 9. Oktober 1998 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er nicht aus der Schweiz «wegzuweisen» (richtig: auszuweisen) sei.
Die Polizei- und Militärdirektion und das Verwaltungsgericht des Kantons Bern sowie das Bundesamt für Ausländerfragen (für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Die Ausweisung darf jedoch nur ausgesprochen werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (
Art. 11 Abs. 3 ANAG
). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201).
Die Frage, ob die Ausweisung im Sinne der
Art. 11 Abs. 3 ANAG
und
Art. 16 Abs. 3 ANAV
«angemessen», d.h. verhältnismässig sei, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei überprüft werden kann (
Art. 104 lit. a OG
). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl.
BGE 116 Ib 353
E. 2b) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (
BGE 122 II 433
E. 2a S. 435;
BGE 114 Ib 1
E. 1b).
b) Verübt ein Ausländer ein Verbrechen oder Vergehen, hat bereits der Strafrichter die Möglichkeit, die strafrechtliche Landesverweisung
BGE 125 II 105 S. 108
anzuordnen (
Art. 55 StGB
). Sieht er hievon ab oder wird im Falle einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug die Landesverweisung probeweise aufgeschoben, steht dies der fremdenpolizeilichen Ausweisung nach
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
nicht entgegen, wie das Bundesgericht in
BGE 122 II 433
E. 2b S. 435 mit Hinweis auf
BGE 114 Ib 1
festgehalten hat. Die Erwägungen im jüngeren Urteil bedeuten indessen nicht, dass die Anordnung der Ausweisung unzulässig ist, wenn die Landesverweisung mit unbedingtem Vollzug ausgesprochen bzw. der Vollzug nicht aufgeschoben wurde (vgl.
Art. 10 Abs. 4 ANAG
). Die Begründung in
BGE 114 Ib 1
ist denn auch allgemeiner gehalten, und die Zulässigkeit der parallelen Anordnung von Landesverweisung und Ausweisung wird darin nicht auf den Fall beschränkt, dass die erste nicht vollziehbar wird. Zwar sind die Fremdenpolizeibehörden nach der Rechtsprechung insoweit an eine unbedingte Landesverweisung gebunden, als es ihnen verwehrt ist, dem davon betroffenen Ausländer eine Anwesenheitsbewilligung zu erteilen (
BGE 124 II 289
). Die parallele Anordnung einer Ausweisung wird dadurch aber nicht ausgeschlossen. Häufig wird eine derartige doppelte Anordnung wohl wenig Sinn machen, und in solchen Fällen fragt es sich, ob der Ausländer noch ein aktuelles praktisches Interesse an der Anfechtung der einen Entfernungsmassnahme hat, wenn die andere rechtskräftig geworden ist. Unter Umständen rechtfertigt sich ein paralleles Vorgehen aber dennoch und ist auch das Interesse an der Anfechtung der zweiten Massnahme zu bejahen. Das kann etwa zutreffen, wenn die beiden Massnahmen von zwei verschiedenen Kantonen angeordnet oder vollzogen werden, oder wenn berechtigte Aussichten bestehen, dass die eine der beiden Massnahmen wieder dahinfällt oder deren Vollzug doch noch aufgeschoben wird, zum Beispiel durch Begnadigung im Falle der Landesverweisung oder durch Wiedererwägung im Falle der Ausweisung. Zu beachten ist auch, dass die strafrechtliche Landesverweisung im Normalfall befristet ist (vgl.
Art. 55 Abs. 1 StGB
), während die Ausweisung auch unbefristet ausgesprochen werden kann (vgl.
Art. 11 Abs. 1 ANAG
).
Im vorliegenden Fall haben die zuständigen Straf- und Strafvollzugsbehörden des Kantons Luzern die Landesverweisung ausgesprochen bzw. bei der bedingten Entlassung aus der Freiheitsstrafe den Aufschub des Vollzugs der Landesverweisung verweigert. Vollzogen wurde die Landesverweisung bis heute indes nicht. Der Beschwerdeführer hat die Niederlassungsbewilligung im Kanton
BGE 125 II 105 S. 109
Bern. Im Unterschied zur Ausweisung (
Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG
) lässt die Landesverweisung eine Niederlassungsbewilligung nicht ohne weiteres erlöschen; die Niederlassungsbewilligung erlischt mangels anderer ausdrücklicher gesetzlicher Regelung in Anwendung von
Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG
erst, wenn sich der Ausländer nach vollzogener Landesverweisung während sechs Monaten tatsächlich im Ausland aufgehalten hat (PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung gemäss
Art. 6 ANAG
, in ZBl 87/1986, S. 541; ANDREAS ZÜND, Strafrechtliche Landesverweisung und fremdenpolizeiliche Ausweisung, in: Festschrift für Dr. Kurt Eichenberger, Aarau 1990, S. 363 ff., insb. S. 369). Damit verbleibt im vorliegenden Fall ein Anwendungsbereich für die Anordnung einer fremdenpolizeilichen Ausweisung. Sie führt unmittelbar zum Erlöschen der bestehenden Niederlassungsbewilligung, und sie ermöglicht dem Kanton Bern eine Entfernung des Beschwerdeführers unabhängig vom grundsätzlich in der Zuständigkeit des Kantons Luzern stehenden (vgl.
Art. 374 Abs. 1 StGB
) Vollzug der Landesverweisung.
c) Die Vorinstanz leitet aus
BGE 124 II 289
E. 3a 292 ab, dass die Fremdenpolizeibehörden wegen der Bindung an die unbedingte Landesverweisung in einem allfälligen Entscheid über die Ausweisung des gleichen Ausländers nicht mehr frei seien; der Beurteilungsspielraum beschränke sich diesfalls auf diejenigen Fragen, die auch Gegenstand eines Verfahrens über die Vollstreckung der Landesverweisung bilden könnten; im verwaltungsgerichtlichen Verfahren seien somit lediglich noch die Zulässigkeit der Vollstreckung, namentlich unter dem Gesichtspunkt des Rückschiebungsverbots gemäss
Art. 3 EMRK
, und die Modalitäten derselben zu überprüfen. Nicht mehr durchzuführen sei hingegen die Interessenabwägung nach
Art. 11 ANAG
.
Mit dieser Begründung verkennt die Vorinstanz die Tragweite von
BGE 124 II 289
. Wie dargelegt, hat das Bundesgericht damit lediglich entschieden, dass bei unbedingter Landesverweisung kein Raum für die Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung verbleibt. Die Ausweisung bleibt daneben aber zulässig und kann je nach Einzelfall auch sinnvoll sein. Für ihre Anordnung müssen freilich sämtliche gesetzlichen Voraussetzungen (nach
Art. 10 und 11 ANAG
) erfüllt sein und unabhängig von der Landesverweisung geprüft werden. Dies gilt umso mehr, als die Voraussetzungen für die beiden Entfernungsmassnahmen gerade nicht deckungsgleich sind. Namentlich beruhen sie auf unterschiedlichen Interessenlagen. Die strafrechtliche Landesverweisung ist vorab auf die Person des betreffenden
BGE 125 II 105 S. 110
Ausländers
ausgerichtet: So ist für den Entscheid über den bedingten Vollzug der strafrechtlichen Landesverweisung die Prognose über ein künftiges Wohlverhalten des Ausländers in der Schweiz entscheidend (vgl.
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
sowie
BGE 123 IV 107
E. 4a S. 111 f., mit Hinweisen). Für denjenigen über den probeweisen Aufschub nach
Art. 55 Abs. 2 StGB
ist einzig auf die Resozialisierungschancen abzustellen, wobei regelmässig die Aussichten auf Wiedereingliederung in der Schweiz denjenigen im Heimatland gegenüberzustellen sind (vgl.
BGE 122 IV 56
E. 3a S. 59 f., mit Hinweisen). Demgegenüber steht für den Entscheid über die fremdenpolizeiliche Ausweisung das allgemeinere Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund. Der konkreten Prognose über das Wohlverhalten sowie dem Resozialisierungsgedanken des Strafrechts ist zwar im Rahmen der umfassenden fremdenpolizeilichen Interessenabwägung ebenfalls Rechnung zu tragen, die beiden Umstände geben aber nicht den Ausschlag (vgl.
BGE 122 II 433
E. 2b und c S. 435 ff. sowie die dort zitierte weitere Rechtsprechung und Literatur; BGE
BGE 114 Ib 1
E. 3a; vgl. auch
BGE 120 Ib 129
E. 5b S. 132).
d) Demnach hat die Vorinstanz ihren Beurteilungsspielraum zu Unrecht eingeschränkt und fälschlicherweise keine Interessenabwägung vorgenommen, womit sie an sich Bundesrecht verletzt und den Sachverhalt unvollständig festgestellt hat. Dennoch rechtfertigt es sich im vorliegenden Fall nicht, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die unteren kantonalen Behörden haben sowohl die notwendigen tatsächlichen Erhebungen als auch die in
Art. 11 ANAG
vorgesehene Interessenabwägung vorgenommen (vgl. insb. den Beschwerdeentscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 11. Juni 1998). Die tatsächliche Ausgangslage ist damit erstellt und grundsätzlich auch nicht strittig. Einzelne Gesichtspunkte, die in der Interessenabwägung zu berücksichtigen sind, hat die Vorinstanz in anderem Zusammenhang gewürdigt. Im Übrigen kann das Bundesgericht einen unvollständigen Sachverhalt auch dann von Amtes wegen ergänzen, wenn wie im vorliegenden Fall eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat (vgl.
Art. 105 Abs. 1 und 2 OG
). Der Beschwerdeführer macht sodann auch gar nicht geltend, die Vorinstanz habe keine Interessenabwägung vorgenommen, sondern wendet sich einzig gegen die Beurteilung der Vollziehbarkeit der Entfernungsmassnahme (sei es als Landesverweisung, sei es als Ausweisung), insbesondere unter dem Gesichtspunkt des
BGE 125 II 105 S. 111
Rückschiebungsverbots in Anwendung von
Art. 3 EMRK
. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, dass das Bundesgericht in der Sache direkt entscheidet (vgl.
Art. 114 Abs. 2 OG
).
3.
a) Der Beschwerdeführer wurde letztinstanzlich vom Obergericht des Kantons Luzern wegen vorsätzlicher Tötung und anderen Delikten zu einer Zuchthausstrafe von elf Jahren verurteilt, sodass der Ausweisungsgrund von
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
gegeben ist. Bei der Prüfung der Frage, ob die Ausweisung im Sinne von
Art. 11 Abs. 3 ANAG
und
Art. 16 Abs. 3 ANAV
verhältnismässig erscheint, ist vorab festzustellen, dass der Beschwerdeführer unter anderem wegen sehr gravierenden Delikten verurteilt werden musste. Vorsätzliche Tötung und Tötungsversuch wiegen auch dann schwer, wenn sie wie im vorliegenden Fall in Notwehrhilfeexzess begangen wurden. Das Mass der verhängten Freiheitsstrafe und die Art der Straftaten - insbesondere die Gewalttätigkeit des Beschwerdeführers - lassen erkennen, dass das strafrechtliche Verschulden des Beschwerdeführers sehr schwer wiegt und er zur Anwendung von Gewalt neigt. Damit besteht ein erhebliches sicherheitspolizeiliches Interesse, den Beschwerdeführer aus der Schweiz zu entfernen und von hier fernzuhalten.
Der Beschwerdeführer lebt seit geraumer Zeit, nämlich seit rund 25 Jahren, in der Schweiz. Seine Ehefrau und zwei seiner Kinder halten sich ebenfalls hier auf, allerdings in einem anderen Kanton, in welchem der Beschwerdeführer keine Anwesenheitsberechtigung erhält (vgl.
Art. 14 Abs. 3 ANAV
sowie
BGE 124 II 289
). Der Beschwerdeführer ist aber in seiner Heimat aufgewachsen und hat seine Beziehungen dorthin nie gänzlich abgebrochen. Nahe Verwandte, unter anderem sieben weitere Kinder, leben dort. Sodann haben die Straf- und Strafvollzugsbehörden festgestellt, die Resozialisierungschancen seien im Heimatland nicht kleiner als in der Schweiz (so insb. das Urteil des Kassationshofes des Bundesgerichts vom 21. Januar 1998). Bei dieser Sachlage überwiegt das sicherheitspolizeiliche Interesse an der Entfernung und Fernhaltung des Beschwerdeführers sein privates Interesse, in der Schweiz bleiben zu können. Die angeordnete Ausweisung verstösst somit nicht gegen eidgenössisches Gesetzesrecht.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Gefährdung bei einer Rückkehr in seinen Heimatstaat wegen der ihm dort drohenden Blutrache unterschätzt. Ausserdem sei es widersprüchlich, beim Entscheid über die Landesverweisung das Schwergewicht darauf zu setzen, er könne in den Kosovo zurück, ihm bei
BGE 125 II 105 S. 112
demjenigen über die Ausweisung aber - wie dies die Vorinstanz getan habe - vorzuhalten, er könne sich als Serbe irgendwo in der Bundesrepublik Jugoslawien niederlassen. Im Ergebnis verletze der angefochtene Entscheid daher das Rückschiebungsverbot, wie es sich aus
Art. 3 EMRK
ergebe.
Es mag zutreffen, dass eine Rückkehr des Beschwerdeführers in die Bundesrepublik Jugoslawien mit einer gewissen Gefährdung wegen der ihn eventuell erwartenden Blutrache der Familie des von ihm Getöteten verbunden ist. Die Gefährdung mag bei einer Rückkehr in den Kosovo allenfalls am grössten sein. Dem Beschwerdeführer steht es jedoch in der Tat frei, sich irgendwo in der Bundesrepublik Jugoslawien niederzulassen. Ginge es im vorliegenden Verfahren lediglich um den Vollzug der Landesverweisung, so stünde dieses Argument möglicherweise in einem gewissen Widerspruch zur Anordnung der Landesverweisung, bei der im Zusammenhang mit der Beurteilung der Resozialisierungschancen die Verhältnisse in der Schweiz mit denjenigen im Kosovo verglichen wurden. Dass der angefochtene Entscheid insofern widersprüchlich erscheint, hängt aber mit der Beschränkung des Beurteilungsspielraums zusammen, der sich die Vorinstanz fälschlicherweise unterzogen hat. Da bei der fremdenpolizeilichen Ausweisung die Wiedereingliederung nur einen von vielen Gesichtspunkten bildet und eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen ist, lässt sich dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang ohne weiteres entgegenhalten, er könne als Serbe auch anderswo in der Bundesrepublik Jugoslawien leben. Nicht nur, aber auch in diesem Sinne gilt bei der fremdenpolizeilichen Ausweisung eben ein strengerer Massstab als bei der strafrechtlichen Landesverweisung (vgl.
BGE 120 Ib 129
E. 5b S. 132;
BGE 114 Ib 1
E. 3a). Es ist demnach nicht ersichtlich, dass die behauptete Gefahr der Blutrache in der Schweiz wesentlich kleiner wäre. Einer - gegebenenfalls illegalen - Einreise in die Schweiz zum Zweck der Rache stehen keine unüberwindbaren Hindernisse entgegen; sodann droht hier - offenbar im Gegensatz zur Bundesrepublik Jugoslawien - nicht die Todesstrafe für Blutrache (vgl. dazu das bereits genannte Urteil des Kassationshofes). Die Ausweisung des Beschwerdeführers verstösst somit nicht gegen
Art. 3 EMRK
.


header:
Urteilskopf
100 III 30
9. Entscheid vom 16. April 1974 i.S. Novima AG

regeste:
Regeste
Masseverbindlichkeiten im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung:
Art. 316 c Abs. 2 SchKG
.
1. Die ab Stundungsdatum geschuldeten Beiträge an Sozialversicherungseinrichtungen sind Masseverbindlichkeiten (Erw. 1).
2. Masseverbindlichkeiten werden vom Nachlassvertrag nicht erfasst und dürfen daher sofort bezahlt werden (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 100 III 30 S. 30
Der Novima AG, die einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung anstrebt, wurde am 18. September 1973 eine Nachlassstundung von 4 Monaten gewährt. Mit Schreiben
BGE 100 III 30 S. 31
vom 19. Dezember 1973 forderte der Sachwalter die Schuldnerin auf, die ab Stundungsdatum bis Ende 1973 geschuldeten Beiträge an die AHV/IV/EO und FAK bis 5. Januar 1974 abzurechnen und der Ausgleichskasse abzuliefern. Zwei Tage später ersuchte er sie, der SUVA einen Beitrag von Fr. 5365.-- als Vorausprämie für 1974 zu überweisen.
Gegen diese beiden Verfügungen des Sachwalters führte die Novima AG Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen mit der Begründung, sie seien den Verhältnissen nicht angemessen. Die Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde mit Entscheid vom 16. Januar 1974 ab.
Diesen Entscheid zieht die Novima AG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter. Sie beantragt, ihrem Rekurs sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist zunächst, ob die während der Nachlassstundung aufgelaufenen Beiträge an die AHV/IV/EO und FAK sowie die SUVA-Prämien als Masseverbindlichkeiten zu betrachten seien. Da die Rekurrentin einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung anstrebt, beurteilt sich diese Frage nach
Art. 316c Abs. 2 SchKG
. Gemäss dieser Bestimmung sind diejenigen Verpflichtungen als Masseverbindlichkeiten anzusehen, die während der Nachlassstundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangen worden sind. Nun sind zwar die Beiträge an Sozialversicherungseinrichtungen keine Leistungen, zu denen sich ein Schuldner vertraglich verpflichten und denen der Sachwalter zustimmen könnte, sondern sie sind von Gesetzes wegen geschuldet. Auch solche öffentlich-rechtliche Verpflichtungen können indessen den Charakter von Masseverbindlichkeiten haben (
BGE 96 I 247
,
BGE 75 III 22
; BÖNI, Die Masseverbindlichkeiten im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, Diss. Freiburg 1959 S. 33 ff.; ders., BlSchK 1962 S. 70/71). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sie unmittelbar mit einer Masseverbindlichkeit verknüpft sind. So hat das Bundesgericht z.B. entschieden, die Warenumsatzsteuerpflicht für Lieferungen, die der Schuldner während der Nachlassstundung
BGE 100 III 30 S. 32
mit Zustimmung des Sachwalters ausgeführt hat, sei eine Verbindlichkeit der Masse (
BGE 96 I 244
ff.). Gleich muss es sich verhalten bei Sozialversicherungsbeiträgen, wenn die Lohnschulden, nach denen sie sich bemessen (vgl. z.B.
Art. 13 AHVG
), ihrerseits Masseverbindlichkeiten sind.
Gerade dies scheint aber die Rekurrentin zu bestreiten, wenn sie geltend macht, dem Schuldner sei von Gesetzes wegen gestattet, während der Nachlassstundung sein Geschäft weiterzuführen, woraus hervorgehe, dass dazu die Zustimmung des Sachwalters nicht notwendig sei. Gewiss bedarf der Schuldner nicht der Zustimmung des Sachwalters, um sein Geschäft weiterzuführen. Er untersteht dabei aber dessen Aufsicht (
Art. 298 Abs. 1 SchKG
). Der Sachwalter kann dem Schuldner insbesondere Weisungen hinsichtlich der Geschäftstätigkeit erteilen, z.B. ihm verbieten, eine bestimmte Schuld einzugehen. Erteilt er in bezug auf das Personal keine Weisungen (z.B. Entlassungen, Kurzarbeit), so ist anzunehmen, er stimme den während der Fortführung des Geschäftes entstehenden Lohnschulden zu (die Zustimmung kann auch stillschweigend erfolgen; BÖNI, Diss. S. 42, BlSchK 1962 S. 77). Im vorliegenden Fall fehlt es an einer solchen Weisung. Die vom Stundungsdatum an geschuldeten Löhne und demzufolge auch die damit in unmittelbarem Zusammenhang stehenden Verpflichtungen gegenüber der Ausgleichskasse und der SUVA sind daher als Masseverbindlichkeiten zu betrachten. Im übrigen kann nach der Lehre die Zustimmung im Sinne von
Art. 316c Abs. 2 SchKG
auch nachträglich erteilt werden (BÖNI, Diss. S. 41, BlSchK 1962 S. 76). Die Aufforderung an die Rekurrentin, die Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen, brachte klar zum Ausdruck, dass der Sachwalter diesen Verpflichtungen zustimmte und dass er sie als Masseverbindlichkeiten behandelt wissen wollte.
2.
Masseverbindlichkeiten dürfen sofort bezahlt werden, denn sie werden vom Nachlassvertrag nicht erfasst. Anders liesse sich die Weiterführung des Geschäftes während der Stundung häufig gar nicht durchführen, werden doch die Geschäftspartner des Nachlassschuldners nur dann zu weiteren Lieferungen bereit sein, wenn ihnen sofortige Bezahlung zugesichert wird (CORADI, Der Sachwalter im gerichtlichen Nachlassverfahren nach
Art. 293 ff. SchKG
, Diss. Zürich 1973 S. 27; JAEGER, N. 1 zu
Art. 298 SchKG
). Die Massegläubiger
BGE 100 III 30 S. 33
können den Schuldner trotz der Stundung sogar betreiben, allerdings nur auf Pfändung (
Art. 316d Abs. 2 SchKG
; LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, Diss. Bern 1970 S. 39/40, 101; BÖNI, Diss. S. 92, BlSchK 1962 S. 140; für die Masseschulden im Konkurs vgl. entsprechend
BGE 50 III 174
; JAEGER, N. 4 zu
Art. 206 SchKG
; FAVRE, Droit despoursuites, 3. Aufl. S. 299). Denn das Zwangsvollstreckungsverbot in
Art. 297 und 316a Abs. 2 SchKG
bezieht sich nur auf diejenigen Forderungen, die unter den Nachlassvertrag fallen, was bei den Masseverbindlichkeiten nicht der Fall ist (LUDWIG, a.a.O. S. 101; BÖNI, Diss. S. 93/94, BlSchK 1962 S. 141). Die sofortige Bezahlung von Masseschulden kann sich daher auch dann aufdrängen, wenn drohende Betreibungen abzuwenden sind.
3.
Ist die sofortige Bezahlung von Masseverbindlichkeiten als zulässig zu betrachten, so kann die Weisung des Sachwalters an die Rekurrentin, die ab Stundungsdatum aufgelaufenen Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen, nicht gesetzwidrig sein. Ob die Weisung unangemessen war, wie die Rekurrentin geltend macht, kann das Bundesgericht nicht überprüfen, da mit dem Rekurs im Sinne von
Art. 19 SchKG
Ermessensfehler nicht gerügt werden können (
BGE 97 II 126
,
BGE 96 III 16
,
BGE 93 III 119
,
BGE 91 III 57
). Der Rekurs ist daher abzuweisen, womit das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos wird.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
121 V 40
8. Urteil vom 9. Februar 1995 i.S. L. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Obergericht des Kantons Schaffhausen

regeste:
Regeste
Art. 7 Abs. 2 und
Art. 37 Abs. 2 UVG
, Art. 31 und 69 lit. f des Übereinkommens IAO Nr. 102,
Art. 31 und 68 lit. f EOSS
: Kürzung bei Unfall auf dem Arbeitsweg.
Das Kürzungsverbot bei Grobfahrlässigkeit nach den angeführten internationalen Abkommen findet nur bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten Anwendung.
Ob der Begriff "Arbeitsunfälle" auch Wegunfälle umfasst, beurteilt sich mangels einer Definition in den Abkommen nach innerstaatlichem Recht.
Nach
Art. 7 Abs. 2 UVG
e contrario zählen die Wegunfälle in der Regel zu den Nichtberufsunfällen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 121 V 40 S. 41
A.-
L. (geb. 1943) arbeitete als Gruppenleiter in der Eingliederungsstätte X, einem der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unterstellten Betrieb. Am 14. Juni 1990 befand er sich mit seinem Fahrrad auf dem Weg von der Arbeit nach Hause. Dabei fuhr er aus einem vortrittsbelasteten Weg auf eine Strasse hinaus, wurde von einem Personenwagen erfasst und erlitt schwere Verletzungen, insbesondere ein schweres Schädel-Hirn-Trauma.
Die SUVA, welcher der Unfall gemeldet wurde, anerkannte grundsätzlich ihre Leistungspflicht, kürzte aber mit Verfügung vom 22. Januar 1992 die Geldleistungen um 10% wegen grobfahrlässiger Herbeiführung des Unfalls. Die hiegegen erhobene Einsprache lehnte sie mit Entscheid vom 24. März 1992 ab.
B.-
L. liess Beschwerde führen, die das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 27. Mai 1994 abwies.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt L. beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die SUVA sei zu verpflichten, ihm die gesetzlichen Leistungen ungekürzt auszurichten.
BGE 121 V 40 S. 42
Die SUVA und das Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz hat die von der SUVA verfügte Leistungskürzung in Anwendung von
Art. 37 Abs. 2 UVG
geschützt. Nach dieser Bestimmung werden die Geldleistungen gekürzt, wenn der Versicherte den Unfall grobfahrlässig herbeigeführt hat.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, nach dem Übereinkommen Nr. 102 über die Mindestnormen der Sozialen Sicherheit vom 28. Juni 1952, für die Schweiz in Kraft seit 18. Oktober 1978, und der Europäischen Ordnung der Sozialen Sicherheit vom 16. April 1964 (EOSS), für die Schweiz in Kraft seit 17. September 1978, seien solche Leistungskürzungen bei Arbeitsunfällen nicht mehr zulässig. Der zur Diskussion stehende Unfall habe sich auf dem Arbeitsweg ereignet und müsse daher den Arbeitsunfällen im Sinne der genannten internationalen Abkommen zugeordnet werden.
2.
a) Gemäss Art. 31 des Übereinkommens Nr. 102 und
Art. 31 EOSS
hat jede Vertragspartei Leistungen bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten gemäss den Bestimmungen in den erwähnten Abkommen zu gewährleisten. Nach
Art. 68 lit. f EOSS
kann eine Leistung, auf die eine geschützte Person nach einem der Teile II bis X Anspruch hätte, ruhen, d.h. sie kann verweigert, gekürzt oder entzogen werden (
BGE 120 V 130
Erw. 2a), wenn die betreffende Person den Fall vorsätzlich herbeigeführt hat. Wie das Eidg. Versicherungsgericht in Änderung seiner früheren Praxis (
BGE 111 V 201
) festgestellt hat, ist die Bestimmung des
Art. 68 lit. f EOSS
direkt anwendbar (self-executing;
BGE 119 V 176
ff.). Dieser Grundsatz gilt ebenfalls für Art. 69 lit. f des Übereinkommens Nr. 102. Daraus folgt, dass auch im Rahmen der obligatorischen Unfallversicherung Leistungskürzungen wegen grobfahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalles (
Art. 37 Abs. 2 UVG
) ausgeschlossen sind (
BGE 120 V 131
Erw. 2b). Der staatsvertragliche Ausschluss der Leistungskürzung oder -verweigerung beschränkt sich indessen auf die Berufsunfallversicherung und findet auf die Versicherung von Nichtberufsunfällen keine Anwendung (
BGE 119 V 179
Erw. 4d,
BGE 118 V 309
Erw. 4b; RKUV 1994 Nr. U 207 S. 331 Erw. 2a).
b) Nach schweizerischer Rechtsauffassung sind Unfälle, welche ein Versicherter auf dem Weg zur oder von der Arbeit erleidet (sog.
BGE 121 V 40 S. 43
Wegunfälle), in der Regel keine Berufs-, sondern Nichtberufsunfälle (Botschaft zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung, BBl 1976 III S. 165 und 187; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 99; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss
Art. 37-39 UVG
, Diss. Freiburg, 1993, S. 68; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, Lausanne 1992, S. 62; zur altrechtlichen Ordnung
BGE 95 II 628
Erw. 4c). Dies folgt aus
Art. 7 Abs. 2 UVG
, welcher nur bei Teilzeitbeschäftigten Unfälle auf dem Arbeitsweg als Berufsunfälle definiert.
Dementsprechend ist bei Unfällen auf dem Arbeitsweg eine Kürzung nach
Art. 37 Abs. 2 UVG
grundsätzlich möglich, es sei denn, die erwähnten, dem Landesrecht übergeordneten internationalen Abkommen würden unter dem Begriff "Arbeitsunfall" zwingend auch die Wegunfälle verstehen, was nachfolgend zu prüfen ist.
c) Die Auslegung eines Staatsvertrages hat in erster Linie vom Vertragstext auszugehen. Erscheint dieser klar und ist seine Bedeutung, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus Gegenstand und Zweck des Übereinkommens ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, so kommt eine über den Wortlaut hinausgehende ausdehnende bzw. einschränkende Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (
BGE 117 V 269
Erw. 3b mit Hinweisen). In diesem Rahmen waren nach der bisherigen Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts Wendungen und Begriffe, die in einem Sozialversicherungsabkommen Anwendung finden und für die Versicherungsleistungen einer schweizerischen Sozialversicherungseinrichtung massgeblich sind, stets direkt nach schweizerischem innerstaatlichen Recht auszulegen (
BGE 119 V 107
Erw. 6a,
BGE 112 V 149
Erw. 2a,
BGE 111 V 120
Erw. 1b). Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese Rechtsprechung in
BGE 117 V 268
angesichts des am 6. Juni 1990 für die Schweiz in Kraft getretenen Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 relativiert.
Der Ausdruck "Arbeitsunfälle", der in bezug auf die Art der versicherten Unfälle unklar ist, wird weder in den Abkommen noch in den Materialien näher umschrieben (vgl. Rapport de la conférence internationale du Travail, Trente-cinquième session, Norme minimum de la sécurité sociale, Genève 1952, S. 119, gemäss welchem der Art. 31 zu keinen Bemerkungen Anlass gab).
BGE 121 V 40 S. 44
Offensichtlich sollte dies dem innerstaatlichen Recht der Vertragsparteien überlassen bleiben (CHARLES VILLARS, Le Code européen de sécurité sociale et le Protocole additionnel, Genf, 1979, S. 77). So ist denn auch in Art. 7 des von der Schweiz nicht ratifizierten Übereinkommens Nr. 121 über die Leistungen im Falle von Berufsunfall und Berufskrankheit vom 17. Juni 1964 ausdrücklich geregelt, dass die Vertragsparteien den Arbeitsunfall zu definieren haben, wobei sie angeben müssen, unter welchen Bedingungen ein Wegunfall als Arbeitsunfall gilt (vgl. Bureau international du Travail, Introduction à la sécurité sociale, Genf 1986, S. 46). Eine derartige Regelung wäre entbehrlich gewesen, wenn bereits das Übereinkommen Nr. 102 den Wegunfall als Arbeitsunfall verstanden hätte.
Gestützt auf die zur Anwendung gelangenden internationalen Abkommen kann somit die Frage, ob der Begriff "Arbeitsunfälle" auch Wegunfälle umfasse, nicht beantwortet werden. Die Auslegung hat daher nach innerstaatlichem Recht zu erfolgen (RKUV 1989 Nr. U 63 S. 56 Erw. 4b). Nach
Art. 7 Abs. 2 UVG
e contrario ist aber der Unfall, welchen der Beschwerdeführer am 14. Juni 1990 mit seinem Velo auf dem Heimweg von der Arbeit erlitten hat, ein Nichtberufsunfall (oben Erw. 2b). Da das Übereinkommen Nr. 102 und die EOSS in diesem Bereich nicht zur Anwendung gelangen (
BGE 119 V 179
Erw. 4d), können die Geldleistungen gekürzt werden, wenn die Voraussetzungen des
Art. 37 Abs. 2 UVG
erfüllt sind.
3.
a) Die Vorinstanz führt dazu aus, der ortskundige Beschwerdeführer hätte angesichts der - insbesondere auch auf Augenhöhe eines Autofahrers - eingeschränkten Sicht nach Überwindung der Schlusssteigung, bei Erreichen der von Autos bekanntermassen regelmässig schnell befahrenen Strasse besonders vorsichtig sein und als Vortrittsbelasteter zumindest abbremsen und gegebenenfalls anhalten müssen. Da er dies nicht getan habe, sondern vielmehr aus der Beschleunigungsphase heraus ungebremst auf die Strasse hinausgefahren sei, habe er ein elementares Vorsichtsgebot missachtet. Auch wenn es sich nur um eine kurze Unaufmerksamkeit beziehungsweise Fehlbeurteilung gehandelt haben möge, müsse das Verhalten des Beschwerdeführers in der konkreten Situation grundsätzlich als grobfahrlässig bezeichnet werden. Massgebliche Entlastungsgründe seien nicht ersichtlich. Die Voraussetzungen für eine Kürzung nach
Art. 37 Abs. 2 UVG
seien daher erfüllt. Die von der SUVA vorgenommene zehnprozentige Leistungskürzung entspreche dem praxisgemässen Kürzungsminimum.
BGE 121 V 40 S. 45
b) Diesen Erwägungen ist beizupflichten. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nichts vorgebracht, was zu einem andern Ergebnis führen könnte. Grobfahrlässig handelt nach ständiger Rechtsprechung, wer jene elementaren Vorsichtsgebote unbeachtet lässt, die jeder verständige Mensch in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen befolgt hätte, um eine nach dem natürlichen Lauf der Dinge voraussehbare Schädigung zu vermeiden (
BGE 118 V 306
Erw. 2a,
BGE 114 V 190
Erw. 2a,
BGE 111 V 189
Erw. 2c; RKUV 1990 Nr. U 87 S. 56 Erw. 2a). In diesem Sinne hat das Eidg. Versicherungsgericht unter der Herrschaft der gleichlautenden Rechtsprechung zum KUVG die Missachtung der Vortrittsregel von
Art. 47 Abs. 5 VRV
durch einen Fussgänger im unveröffentlichten Urteil V. vom 6. Februar 1976 als grobfahrlässig betrachtet und eine von der SUVA aufgrund von
Art. 98 Abs. 3 KUVG
verfügte Leistungskürzung von 10% geschützt. Die Nichtbeachtung des Vortrittsrechts nach
Art. 36 Abs. 2 SVG
in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 4 VRV
durch einen Radfahrer ist demnach ebenfalls als Verletzung einer elementaren Verkehrsvorschrift einzustufen, weshalb eine Kürzung wegen Grobfahrlässigkeit möglich ist (unveröffentlichtes Urteil R. vom 5. Oktober 1978). Die Kürzungsquote von 10% ist unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles und des dem kantonalen Gericht zustehenden Ermessensspielraums nicht zu beanstanden (vgl. dazu
BGE 114 V 316
Erw. 5a und b) und wird auch vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt.