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Urteilskopf
104 Ia 201
35. Estratto della sentenza 7 giugno 1978 nella causa eredi fu Silvio Cattori c. Tribunale amministrativo del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde; anfechtbare Verfügung.
Die Prüfungsbefugnis eines kantonalen Verwaltungsgerichts ist eine beschränkte, wenn es den Entscheid der untern Instanz nur auf Ermessensmissbrauch oder -überschreitung hin prüfen kann. In einem solchen Fall kann der Beschwerdeführer zusammen mit dem Entscheid der letzten kantonalen Instanz hinsichtlich der Ermessensbetätigung auch jenen der untern Instanz anfechten, welcher unbeschränkte Kognition zustand (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 1).
Art. 31ter und
Art. 32quater BV
; Bedürfnisklausel.
1. Voraussetzungen, unter denen nach
Art. 31ter und
Art. 32quater BV
einschränkende Massnahmen zulässig sind; Rechtslage im Kanton Tessin gemäss dem Gesetz über die Gaststätten vom 11. Oktober 1967 (E. 5a-c).
2. Muss dann, wenn die Verweigerung eines Wirtschaftspatents aus wirtschaftspolitischen Gründen in Frage steht, zweierlei geprüft werden, nämlich einmal, ob die Eröffnung der neuen Gaststätte eine Gefahr für die Existenz der bestehenden Betriebe schafft und, bejahendenfalls, zweitens, ob die Eröffnung einem Bedürfnis, d.h. einem überwiegenden öffentlichen Interesse, entspricht? Frage offen gelassen (E. 5d), da eine Gesetzgebung wie jene des Kantons Tessin, die eine solche doppelte Prüfung vorsieht, auf jeden Fall nicht verfassungswidrig ist (E. 5e und f).
Anforderungen an die Begründung eines Urteils, das weitgehend vom Ermessen der Behörde abhängt.
Wenn bei Anwendung einer Norm das Ermessen ausgeübt wird, so sind unter dem Gesichtspunkt des
Art. 4 BV
an die Begründung des Entscheids umso höhere Anforderungen zu stellen, je grösser der Spielraum des Ermessens ist und je zahlreicher die tatsächlichen Elemente sind, auf welche sich die Ermessensbetätigung bezieht (E. 5g).

text:
Sachverhalt
ab Seite 203
BGE 104 Ia 201 S. 203
Gli eredi fu Silvio Cattori hanno richiesto la patente per aprire nel centro di Tenero un ristorante con mescita d'alcool e senza alloggio. Con risoluzione 27 novembre 1974, il competente Dipartimento cantonale di polizia l'ha loro rifiutata. La decisione è fondata sugli art. 6 e 7 della legge cantonale sugli esercizi pubblici, dell'11 ottobre 1967 (LEP): queste disposizioni sottopongono l'apertura di esercizi pubblici, con talune eccezioni, alla clausola del bisogno secondo gli
art. 31ter e 32quater Cost.
La risoluzione del Dipartimento è poi stata confermata, su ricorso, anche dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, con sentenza del 30 luglio 1975. I giudici cantonali hanno nondimeno rilevato che, contrariamente all'assunto dipartimentale, il rifiuto della patente non poteva esser fondato su motivazioni di polizia (
art. 32quater Cost.
), ma si giustificava nel concreto caso poiché, dall'insieme delle circostanze, si doveva dedurre che la postulata apertura avrebbe determinato un eccesso di concorrenza dannoso per l'interesse
BGE 104 Ia 201 S. 204
pubblico ed una seria minaccia per l'esistenza economica di esercizi dello stesso genere (
art. 31ter Cost.
).
Con tempestivo ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione degli
art. 4 e 31 Cost.
, gli eredi Cattori hanno chiesto al Tribunale federale di annullare la decisione del Tribunale amministrativo e di invitare il Dipartimento di polizia a rilasciar loro il permesso postulato.
Il Tribunale federale ha accolto il gravame ed ha annullato tanto la sentenza del Tribunale cantonale, quanto la decisione del Dipartimento di polizia.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
Secondo la legge ticinese di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPAmm), il ricorso al Tribunale amministrativo è ammissibile per la violazione del diritto (art. 61 cpv. 1 LPAmm) e, come specificato nel cpv. 2 di tale disposto, sono considerati violazione del diritto l'eccesso e l'abuso di potere. L'ultima istanza cantonale non può quindi sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'istanza inferiore, ma può intervenire soltanto se questa ne abbia abusato o l'abbia ecceduto.
a) Allorquando è prescritto - come in casu - l'esaurimento delle istanze cantonali, il ricorso di diritto pubblico può esser rivolto solo contro la decisione dell'ultima istanza cantonale, se questa fruiva di libero esame e la sua decisione ha pertanto "sostituito" quella dell'istanza precedente (v.
DTF 80 I 308
consid. 1;
DTF 85 I 2
consid. 1;
DTF 88 I 3
consid. 4 a;
DTF 90 I 20
consid. 1, 107 consid. 1;
DTF 91 I 166
consid. 1, 281 consid. 1;
DTF 94 I 196
consid. 2, 220 consid. 1a, 462 consid. 2a).
b) Allorquando, invece, il potere d'esame dell'ultima istanza cantonale è limitato, il ricorrente può impugnare, insieme con la decisione di quest'ultima, anche la pronunzia dell'istanza inferiore a potere cognitivo pieno, che l'ha preceduta. Sino alla sentenza Bourgeoisie de Dorénaz (
DTF 94 I 459
e segg.), il Tribunale federale distingueva, a tal proposito, fra le censure che potevano esser sollevate davanti all'istanza cantonale di ricorso e quelle che, invece, non le potevano esser sottoposte. Per quest'ultima categoria, il ricorrente doveva impugnare immediatamente la decisione dell'istanza inferiore col ricorso di diritto pubblico; per le prime, invece, egli doveva adire preventivamente le vie di ricorso del diritto cantonale, salvo poi impugnare,
BGE 104 Ia 201 S. 205
in caso d'insuccesso, con nuovo gravame di diritto pubblico, la decisione presa dall'istanza di ricorso a potere cognitivo limitato ed eventualmente, insieme ad essa, la decisione dell'istanza inferiore (v.
DTF 94 I 462
consid. 2b, aa;
DTF 87 I 64
;
DTF 84 I 235
;
DTF 81 I 148
; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, II ediz., pag. 478; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, ad
art. 86 OG
, pagg. 347/348). Questa esigenza di cumulare due ricorsi di diritto pubblico è stata abbandonata per ragioni di chiarezza, semplificazione ed economia processuale, con la citata sentenza Bourgeoisie de Dorénaz. Al ricorrente è ora permesso di impugnare con un solo gravame la decisione dell'ultima istanza cantonale a potere cognitivo limitato e, insieme con questa, la pronunzia dell'istanza cantonale inferiore munita di piena cognizione, tanto sui punti che potevano esser sottoposti all'autorità cantonale di ricorso, quanto sui punti che, invece, non le potevano esser sottoposti. Dal ricorso di diritto pubblico deve tuttavia emergere che il ricorrente postula l'annullamento di entrambe le decisioni; inoltre, il Tribunale federale - riservate le eccezioni relative alla ricevibilità di nuove impugnative - non entra in materia su quelle censure che il ricorrente, violando l'obbligo di esaurimento delle istanze cantonali, avesse omesso di presentare all'autorità cantonale di ricorso, pur avendone avuto la possibilità (v.
DTF 94 I 463
in fine;
DTF 84 I 235
). Da questa giurisprudenza, confermata in
DTF 95 I 114
/115,
DTF 97 I 119
/120,
DTF 98 Ia 156
consid. 3,
DTF 100 Ia 192
consid. 1, 267 consid. 2, non v'è ragione di scostarsi.
c) Circa le decisioni di tribunali amministrativi cantonali, che fruiscono di un libero esame del fatto e del diritto, il Tribunale federale ha in parecchie sentenze genericamente considerato che esse sostituiscono la decisione dell'istanza amministrativa precedente e che pertanto esse soltanto possono esser impugnate con ricorso di diritto pubblico (v.
DTF 94 I 220
;
DTF 98 Ia 156
;
99 Ia 148
;
DTF 100 Ia 192
). In altre sentenze, il Tribunale federale ha però più esattamente distinto fra le questioni di fatto e di diritto che il tribunale amministrativo può esaminare liberamente, da un lato, e quelle - in casu il controllo dell'esercizio dell'apprezzamento - in cui il tribunale amministrativo dispone di un potere limitato, dall'altro. In queste sentenze è stato precisato che, sulle questioni giudicate dal tribunale amministrativo con pieno esame, il ricorso di diritto pubblico può dirigersi esclusivamente contro la decisione del tribunale cantonale,
BGE 104 Ia 201 S. 206
mentre circa le altre, il ricorrente può impugnare nel contempo anche la precedente decisione dell'autorità amministrativa (v.
DTF 94 I 462
consid. 2b;
DTF 97 I 119
;
DTF 100 Ia 267
).
In
DTF 99 Ia 484
consid. 2a in fine, il Tribunale federale, senza peraltro motivare, ha però dichiarato che la circostanza per cui un tribunale amministrativo possa esaminare le questioni d'apprezzamento ("Ermessen") unicamente sotto il profilo dell'eccesso e dell'abuso, non costituisce una restrizione del suo potere d'esame ai sensi della citata giurisprudenza. Già posta in dubbio nella recente sentenza del 26 aprile 1978 in re Einwohnergemeinde Tägerig (
DTF 104 Ia 136
consid. 2a), questa opinione appare inesatta. Se il tribunale amministrativo non può controllare l'esercizio del potere d'apprezzamento dell'istanza amministrativa inferiore che sotto il profilo dell'eccesso e dell'abuso, ciò significa che su tal punto la sua cognizione è ristretta all'arbitrio; infatti, l'abuso e l'eccesso d'apprezzamento costituiscono in pratica una categoria dell'arbitrio (v. IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, V ediz., vol. I, n. 67, pagg. 417/418; cfr. anche
DTF 93 I 160
, 433). Certo, l'equiparazione pura e semplice dell'abuso e soprattutto dell'eccesso di potere all'arbitrio (e quindi alla violazione dell'
art. 4 Cost.
) è oggi posta da taluni in dubbio quantomeno dal profilo teorico. La questione può rimanere del resto aperta: ai fini dell'impugnabilità della decisione dell'istanza inferiore occorre e basta, infatti, che il potere d'esame dell'istanza superiore sia limitato, ossia, in altre parole, che detta autorità non possa sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'istanza precedente.
Non dare in questi casi al ricorrente la possibilità di censurare anche la decisione dell'autorità inferiore significherebbe sminuire i diritti del cittadino ed introdurre una disparità palese di trattamento rimpetto a quei casi in cui, trattandosi di questioni di mero diritto, la cognizione dell'ultima istanza cantonale è ristretta, o il suo potere decisionale ha altro oggetto (cfr. ancora il tipico caso di Dorénaz, ove l'istanza inferiore aveva, per una particolarità del diritto vallesano, il potere di modificare la nuova ripartizione particellare, l'ultima istanza, invece, solo quello d'accordare indennità pecuniarie). L'introduzione di una giurisdizione amministrativa da parte di un cantone, se è provvida per alleggerire il carico eccessivo del Tribunale federale, non deve comunque tradursi - per il cittadino
BGE 104 Ia 201 S. 207
che ha patito un torto nei suoi diritti costituzionali - in una diminuzione della tutela che il Tribunale federale è tenuto costituzionalmente ad assicurargli; il che accadrebbe se fosse impedito al Tribunale federale di esaminare direttamente - e non solo attraverso il "filtro" della decisione del Tribunale cantonale amministrativo - se l'autorità inferiore è caduta in un abuso o in un eccesso di potere.
5.
Giusta l'
art. 31ter Cost.
, i cantoni hanno il diritto di subordinare, in via legislativa, la gestione di caffè e ristoranti a requisiti di capacità personale ed il numero degli esercizi ("Betriebe", "établissements" e non "esercenti" come erroneamente stampato nella nuova Raccolta sistematica del diritto federale: cfr. RU 1947, pag. 1048) dello stesso genere al bisogno, se questo ramo dell'economia è minacciato nella sua esistenza da una concorrenza eccessiva. La disposizione costituzionale stessa precisa inoltre che le disposizioni dovranno adeguatamente tener conto dell'importanza dei diversi generi di esercizio per il benessere pubblico.
a) Tanto le restrizioni derivanti dall'
art. 31ter Cost.
, quanto quelle fondate sull'art. 32quater debbono esser introdotte "in via legislativa", cioè fondarsi su una legge in senso materiale, emanata da un organo competente secondo le regole del diritto pubblico: se tale organo non è il costituente stesso o il legislatore, ma un'autorità esecutiva, occorre che questa possa a sua volta fondarsi su una delegazione del potere legislativo conforme alle esigenze costituzionali (v.
DTF 98 Ia 52
consid. 2, 285/286 consid. 5, 591 consid. 3b; v. inoltre sul problema della riserva della legge in via generale
DTF 103 Ia 381
384, in particolare consid. 6b). Per il caso dell'art. 31ter, inoltre, è rilevante che la Costituzione stessa stabilisce delle direttive, cui i Cantoni nella loro legislazione debbono attenersi (
DTF 78 I 212
consid. 4 in fine e 214).
b) Della facoltà accordatagli dall'
art. 31ter Cost.
, il Cantone Ticino ha fatto uso solo con l'adozione della legge sugli esercizi pubblici dell'11 ottobre 1967 (LEP), che ha abrogato il "Testo unico" della precedente legge del 12 novembre 1931. L'
art. 6 cpv. 1 LEP
dispone che alla clausola del bisogno secondo gli
art. 31ter e 32quater Cost.
sottostanno gli esercizi pubblici, fatta eccezione (art. 6 cpv. 2) degli alberghi, dei ristoranti analcoolici, degli spacci di bevande alcooliche da trasportare e degli spacci di cibi e bevande connessi con le imprese pubbliche di
BGE 104 Ia 201 S. 208
trasporto. L'art. 7 soggiunge che il bisogno dev'esser accertato considerando il numero, l'importanza e la distribuzione degli esercizi pubblici dello stesso genere, comune per comune, nonché le esigenze locali e turistiche del comune interessato ed eventualmente dei comuni circostanti; e ciò non soltanto per ogni apertura, ma anche in caso di riapertura o di ampliamento, escluso il caso del trasferimento previsto dall'art. 19 della legge.
c) La circostanza per cui in una sola ed unica disposizione (
art. 6 cpv. 1 LEP
) vengano istituite tanto le restrizioni fondate sull'art. 31ter, quanto quelle fondate sull'art. 32quater, e che nella stessa disposizione (art. 6 cpv. 2) vengano stabilite identiche eccezioni all'assoggettamento può apparire criticabile sotto il profilo costituzionale. Infatti, premesse, ambito d'applicazione, scopi dell'uno e dell'altro disposto costituzionale sono essenzialmente diversi, e parrebbero di conseguenza esigere regolamentazioni diverse (su questi disposti, v.
DTF 79 I 155
segg. e AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. I, n. 644 e vol. II, n. 1933). Non sollevata dai ricorrenti, la questione non ha tuttavia da esser esaminata ulteriormente. Analoga critica può muoversi all'
art. 7 LEP
, il quale nella sua lettera istituisce identiche direttive circa la determinazione del "bisogno", tanto nel caso delle limitazioni di polizia, quanto per le restrizioni di politica economica. Ma, come si vedrà in appresso, tanto dagli inequivoci lavori legislativi, quanto dalla pratica amministrativa e dalla giurisprudenza cantonale, si evince che - almeno per principio - i criteri unitariamente stabiliti dal testo legale dell'
art. 7 LEP
assumono, pur nell'univocità dei termini, un significato diverso a seconda che siano riferiti alle restrizioni fondate sull'art. 32quater, oppure a quelle fondate sull'
art. 31ter Cost.
Una differenziata interpretazione del testo dell'
art. 7 LEP
a seconda che le direttive in esso contenute siano riferite alle restrizioni di polizia (
art. 32quater Cost.
) oppure alle misure di politica economica (
art. 31ter Cost.
) risponde indubbiamente ai dettati costituzionali delle norme citate e, lungi dall'apparire contraddittoria, soddisfa il postulato dell'interpretazione costituzionale delle leggi. Sotto questo profilo, una questione di principio merita tuttavia accenno qui di seguito.
d) Tanto nella decisione del Dipartimento, quanto in quella del Tribunale amministrativo viene esposto - almeno in linea
BGE 104 Ia 201 S. 209
di principio - che il rifiuto della patente fondato sull'
art. 6 LEP
, nella misura in cui tale disposto si riferisce all'
art. 31ter Cost.
, deve esser preceduto da due distinte indagini. La prima, intesa ad accertare se l'apertura del previsto esercizio sia suscettibile di costituire concretamente un pericolo a seguito di concorrenza eccessiva per l'esistenza economica degli esercizi siti nel comprensorio entrante in linea di conto; la seconda indagine, da esperire soltanto se la prima ha avuto esito positivo, intesa ad accertare se, ciononostante, l'apertura del postulato esercizio risponda ad un bisogno, cioè ad un prevalente interesse pubblico. La delicata questione, intesa a sapere se l'autorità cantonale che intende avvalersi delle disposizioni legali emanate in virtù dell'art. 31ter, sia tenuta a tale doppio esame, e se il postulante lo possa richiedere, oppure se l'autorità possa, rispettivamente debba limitarsi ad accertare se l'apertura del nuovo esercizio risponda ad un bisogno, e quindi sia autorizzata a negare il permesso anche quando non è dimostrata concretamente alcuna messa in pericolo dell'esistenza economica dei concorrenti, non è ancora stata chiaramente risolta nella giurisprudenza e nella dottrina.
Questa seconda soluzione è adottata in decisioni cantonali pubblicate in ZBl 52/1951, pag. 239/240, 60/ 1959, pag. 513 segg., e 61/1960, pag. 333 segg., tutte relative al Cantone di Basilea Città. La sussistenza della premessa per l'introduzione della clausola del bisogno fondata sull'
art. 31ter Cost.
(minaccia per l'esistenza economica) sarebbe accertata una volta per tutte e definitivamente ("endgültig und abschliessend") dal legislatore cantonale, allorquando emana la legge. Chiamata ad applicare codesta legge, l'autorità amministrativa non sarebbe tenuta ad esaminare né se la minaccia per l'esistenza economica ancora sussista in genere, né se essa sussista nel caso concreto. L'inesistenza di una minaccia effettiva per l'esistenza economica dei concorrenti non escluderebbe pertanto il ricorso alla clausola del bisogno ed il rifiuto della patente in caso di risposta negativa circa il bisogno. Beninteso, e per converso, la constatata esistenza di una concreta messa in pericolo di concorrenti, non osterebbe al rilascio della richiesta patente, se un bisogno fosse riconosciuto (v. ZBl 60/1959, pag. 514 consid. 2 e riferimenti). Questa soluzione giurisprudenziale sembra esser accolta da MARTI (Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, Basilea 1976, pag. 161, n. 297 e nota 16), che
BGE 104 Ia 201 S. 210
la registra senza commento critico. Essa è invece combattuta da NEF/HUNZIKER (Handels- und Gewerbefreiheit, VI, Wirtschaftsgewerbe, SJK n. 621, B/II, con riferimento a Handels- und Gewerbefreiheit, V, Wirtschaftspolitische Massnahmen, SJK n. 620, C/II/1 e a
DTF 82 I 152
consid. 2,
DTF 93 I 127
consid. 2 e 224 consid. 1) e da L. SCHÜRMANN (Die rechtliche Tragweite der neuen Wirtschaftsartikel der Bundesverfassung, in ZBl 49/1948, pagg. 33 segg., 57 segg., 89 segg., in part. 65/66). A favore del doppio esame, potrebbe addursi che il costituente federale ha considerato la messa in pericolo quale premessa indispensabile della deroga alla libertà di industria e commercio, e che la necessità di mantenere una situazione economica sana nel ramo degli esercizi pubblici è considerata dalla Costituzione stessa come un interesse pubblico sufficiente, ma anche necessario, alla limitazione della libertà di cui qui è discorso. In presenza della minaccia per l'esistenza del ramo economico, il permesso di apertura deve in linea di principio esser negato: per contro, esso dovrà esser rilasciato soltanto se altri interessi pubblici prevalenti (essenzialmente i bisogni dei consumatori) lo giustificano, e ciò nonostante che l'apertura del nuovo esercizio possa ledere i concorrenti. Rifiutare al postulante la possibilità di contestare in linea di massima la sussistenza di una minaccia per l'esistenza economica della categoria, equivarrebbe ad impedirgli di far valere che il legislatore cantonale si è posto in contrasto con la Costituzione e, rispettivamente, di addurre che alla normativa cantonale - costituzionalmente ineccepibile al momento dell'adozione - è venuto in seguito a mancare il supporto costituzionale per mutamento della situazione economica.
Ai fini del giudizio, questa delicata questione può tuttavia rimanere aperta per due motivi ben precisi: il primo, di carattere generale, è che un cantone il quale permette il citato doppio esame non viola affatto la Costituzione, poiché manifestamente non esorbita dal quadro fissatogli dal costituente con istruzioni impegnative per il legislatore (a codesta soluzione non può infatti ostare la sentenza 1o luglio 1977 in re Landwirtschaftliche Konsumgenossenschaft Wehntal -
DTF 103 Ib 227
segg., 231 consid. 6 - essendo in gioco in quel caso misure di polizia, ancorate in una legge di polizia). Il secondo motivo, più specifico, è che la situazione del Cantone Ticino è particolare ed ha indotto il legislatore ad istituire un esame pregiudiziale
BGE 104 Ia 201 S. 211
della messa in pericolo, seguito dall'accertamento concreto del bisogno, ovvero dell'interesse pubblico all'apertura di un nuovo esercizio.
e) Non solo nel Cantone Ticino l'autorità chiamata ad applicare la legge ammette - quantomeno in linea di principio - la necessità dell'accennato duplice esame, ma conclusione identica si deve trarre dai lavori legislativi, cui i ricorrenti ampiamente si riferiscono e che su tal punto sono perfettamente chiari ed univoci.
Il legislatore ticinese si è risolto a far uso della facoltà accordatagli dall'
art. 31ter Cost.
solo nel 1967, vent'anni dopo l'adozione della norma. E ciò non tanto perché avesse constatato che, in linea generale, l'esistenza economica degli esercizi pubblici fosse nell'intero Cantone minacciata da fenomeni di concorrenza eccessiva, quanto piuttosto per porsi in grado di intervenire, sulla scorta della base legale indispensabile, laddove simili distorsioni concorrenziali fossero accertate. Nel Messaggio del Consiglio di Stato del 25 febbraio 1966 accompagnante il disegno della LEP (pag. 10), si legge infatti "che le previste limitazioni vogliono costituire semplicemente quella necessaria base legale che permetta al Cantone di intervenire quando e là dove - e soltanto quando e là dove - ricorrano gli estremi che giustificano il ricorso all'una o all'altra restrizione". Pur essendo conscio che "il ramo dell'economia rappresentato dai caffè e ristoranti ai sensi dell'art. 31ter C.F., se preso nel suo assieme e se visto sul piano cantonale, non è ancora oggetto di quella concorrenza così eccessiva da minacciarlo nella sua esistenza", il Governo cantonale ha nondimeno rilevato che "le condizioni di fatto che si verificano e si riscontrano in alcuni Comuni... sono già oggi tali da rendere opportuno il ricorso alla limitazione di natura economica (art. 31ter), o quanto meno da consigliare la creazione di quella base legale che dispensi il Cantone dal rispetto, altrimenti assoluto e integrale, del principio della libertà di industria e di commercio...". E la Commissione della legislazione (si veda il Rapporto del 1o settembre 1967, pagg. 2 e 3) finì col fare adesione al Messaggio per il motivo che "una liberazione completa potrebbe significare un elemento di squilibrio in tutto il ramo economico in questione", perché non era da sottovalutare la possibilità di veder sorgere catene di ristoranti creati da grandi complessi finanziari, e perché, in determinati quartieri di città, il numero
BGE 104 Ia 201 S. 212
degli esercizi appariva eccessivo: il tutto con richiamo all'esplicita e solenne dichiarazione del Consiglio di Stato, testualmente riprodotta dal Messaggio nel Rapporto stesso.
Coerentemente con questa impostazione, né nella legge né nell'ordinanza sono stabiliti coefficienti concernenti il numero degli esercizi o delle varie categorie di esercizi per rapporto alla popolazione di un determinato comprensorio, superati i quali una saturazione è presunta ed il permesso deve per principio esser negato, salvo si dimostri un bisogno dettato da altri pubblici interessi.
f) Ne viene che le autorità ticinesi, chiamate al cennato doppio esame, godono di una libertà particolarmente grande nella valutazione delle circostanze di fatto, dalle quali deve dedursi dapprima la constatazione di una messa in pericolo per gli esercizi esistenti, poi, eventualmente, affermarsi o negarsi un bisogno. Trattandosi precipuamente della valutazione di circostanze di fatto e locali, meglio note all'autorità cantonale, il Tribunale federale - per costante giurisprudenza - interviene soltanto, nella sua veste di giudice costituzionale, se di codesto apprezzamento l'autorità ha abusato o l'ha ecceduto (v.
DTF 51 I 26
relativa al vecchio
art. 31c Cost.
, ora 32quater;
54 I 90
/91 consid. 3;
DTF 95 I 209
; ZBl 66/1965, pag. 269c; cfr., tuttavia,
DTF 98 Ib 229
, dove la questione di sapere se "i bisogni" dell'esercizio e del traffico ferroviario giustificano l'apertura di una farmacia in una stazione è stata considerata questione di mero diritto, questione d'apprezzamento, invece, quella di decidere se, affermato il bisogno, la farmacia debba aprirsi o meno; si veda inoltre la critica di IMBODEN/RHINOW, op.cit., vol. I, n. 66, pag. 406 lett. d e pag. 411 lett. b).
g) L'esercizio del potere di apprezzamento non si confonde tuttavia col beneplacito dell'autorità amministrativa. Questa è legata ai criteri che scaturiscono dal senso e dagli scopi della normativa applicabile, così com'è legata ai principi generali del diritto. Essa deve accertare tutti gli elementi di fatto suscettibili di determinare o concorrere a determinare la decisione, e comparare accuratamente gli opposti interessi che si affrontano (v.
DTF 98 Ia 463
464 e riferimenti;
99 Ia 41
;
99 Ib 136
; GRISEL, Droit administratif suisse, pag. 171; IMBODEN/RHINOW, op.cit., vol. I, n. 67, pagg. 416/417). Tra i principi cardinali che l'esercizio del potere di apprezzamento deve ossequiare rientrano il divieto dell'arbitrio e della disparità di trattamento, le
BGE 104 Ia 201 S. 213
regole della buona fede e quella della proporzionalità (v.
DTF 90 I 343
).
Anche sotto il profilo formale, l'autorità è tenuta a maggior rigore e disciplina, quanto più largo è lo spazio di apprezzamento che le è lasciato. Ciò concerne in modo speciale l'obbligo di motivazione. Mentre la giurisprudenza anteriore rifiutava di considerare, almeno in linea generale, la mancanza di motivazione come un diniego di giustizia formale, se l'obbligo di motivazione non era ancorato espressamente nella legislazione cantonale (cfr.
DTF 28 I 11
;
DTF 43 I 28
;
DTF 53 I 111
;
DTF 62 I 146
;
DTF 93 I 120
consid. 2 e riferimenti), la giurisprudenza più recente ha evoluto. In
DTF 96 I 723
/724, il Tribunale federale ha riconosciuto che i principi generali dello Stato di diritto esigono sì di massima che i motivi della decisione siano resi noti all'interessato al fine di consentirgli di far uso con efficacia delle impugnazioni previste dalla legge; ma ha soggiunto che, sotto il risvolto del diritto d'esser sentito, non devono esser poste a codesto obbligo esigenze troppo severe e che dall'
art. 4 Cost.
non si deduce immediatamente in quale forma il destinatario della decisione debba esser posto al corrente dei motivi. In ogni caso, una violazione dell'
art. 4 Cost.
è esclusa quando, non prevedendo il diritto cantonale una motivazione scritta, la decisione non la contiene, ma le parti hanno appreso per altra via i motivi, o comunque sono in grado, per la manifesta concludenza delle risultanze dibattimentali o probatorie, di individuare chiaramente perché la decisione sia stata presa in un senso piuttosto che nell'altro. Questa giurisprudenza è stata confermata, ma nello stesso tempo affinata e precisata in
DTF 98 Ia 464
/465 (consid. 5). In particolare, si è ivi riconosciuto che, allorquando la decisione deve esser presa dall'autorità in applicazione di norme che non le lasciano alcuna latitudine di giudizio o d'apprezzamento, il semplice riferimento alle norme applicate può apparire sufficiente a soddisfare il precetto della motivazione (v. anche sentenza inedita 28 ottobre 1977 in re Schneider, consid. 6a).
Da ciò deve dedursi a contrario che, allorquando l'applicazione della normativa implica esercizio d'apprezzamento, le esigenze che in virtù dell'
art. 4 Cost.
si pongono alla motivazione aumentano, e tanto più esse diventano rigorose, quanto maggiore è l'apprezzamento riservato all'autorità, e quanto più numerose sono le premesse fattuali su cui tale apprezzamento
BGE 104 Ia 201 S. 214
deve esercitarsi (v. MEYLAN, La motivation des actes administratifs en droit suisse, in Recueil de travaux suisses présentés au VIIIe Congrès international de droit comparé, Basilea 1970, pag. 313 segg., in part. 334/335, lett. c; MEYLAN, La motivation des actes administratifs à la lumière de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, in RDAF 1973, pag. 369 e segg., in part. 374/375; IMBODEN/RHINOW, op.cit., vol. I, n. 85, pagg. 534/536, in part. III/e; v. anche, nella giurisprudenza più remota relativa alla libertà di commercio e d'industria,
DTF 51 I 26
ove l'assenza di indicazione dei motivi che avevano indotto l'autorità cantonale a negare l'esistenza di un bisogno non fu ritenuta come vizio della decisione unicamente perché questa decisione era stata preceduta da altre, concernenti lo stesso oggetto, rimaste incontestate e fondate su un esame minuzioso ed oggettivo delle circostanze, cui pertanto l'autorità poteva semplicemente riferirsi).
Se ne deve concludere che ambito, limiti, forma di una motivazione rispettosa dei postulati di uno Stato di diritto e conforme alle esigenze del diritto d'esser sentito garantito dall'
art. 4 Cost.
sono variabili. Il contenuto della motivazione può esser determinato - nel quadro dei principi generali - solo per riguardo alle particolarità del caso concreto, tenendo conto, da un lato, dell'insopprimibile esigenza di assicurare al cittadino un minimo di mezzi efficaci di difesa e, dall'altro, della necessità di garantire all'autorità chiamata ad esercitare un sindacato di costituzionalità la possibilità effettiva e non solo nominale di effettuarlo. Se codeste regole risultano nel caso concreto violate, il vizio formale comporta di norma l'annullamento della decisione, senza che il ricorrente debba dimostrare un interesse (cfr.
DTF 98 Ib 196
); tuttavia, il Tribunale federale ha fatto eccezione a questa regola rigida, allorquando, nonostante il vizio, il ricorrente ha potuto di fatto difendere pienamente i propri diritti in sede di ricorso (v.
DTF 99 Ib 99
consid. 2a; 135 consid. 2a in fine, e la critica di MEYLAN, op.cit., RDAF 1973, pag. 379, e IMBODEN/RHINOW, op.cit., vol. I, n. 85, pagg. 536/537, V). Per questa attenuazione del principio, il Tribunale federale procede con un ragionamento analogo a quello concernente la riparazione del diritto d'esser sentito davanti all'autorità di ricorso (v.
DTF 98 Ib 171
consid. 3 e riferimenti).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 V 106
14. Urteil vom 25. April 1994 i. S. Migros-Pensionskasse Zürich gegen B. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 23 und 24 Abs. 1 BVG
,
Art. 4 Abs. 1 IVG
.
Die Bindung der Vorsorgeeinrichtungen an den durch die Invalidenversicherung bei teilerwerbstätigen Personen aufgrund der gemischten Methode ermittelten Invaliditätsgrad beschränkt sich auf die Invalidität im erwerblichen Bereich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 120 V 106 S. 106
A.-
B. (geboren 1940) arbeitete seit Oktober 1975 im Teilzeitverhältnis bei der Migros-Genossenschaft und gehörte damit der Migros-Pensionskasse (nachfolgend: Pensionskasse) an. Nachdem sie auf den 1. Januar 1988 ihr Pensum von 30 auf 25 Wochenstunden reduziert hatte, war sie ab 24. Juli 1990 wegen eines Rückenleidens vollständig arbeitsunfähig.
Die Invalidenversicherungs-Kommission ermittelte aufgrund der gemischten Methode bei einer Einschränkung im erwerblichen Bereich von 70% und im Haushaltbereich von 25% einen Invaliditätsgrad von 52%, wobei sie die Versicherte zu 60% als Erwerbstätige und zu 40% als Hausfrau einstufte.
BGE 120 V 106 S. 107
Gestützt darauf sprach die Ausgleichskasse Migros der Versicherten mit Verfügung vom 21. August 1991 rückwirkend ab 1. Mai 1990 eine halbe Invalidenrente zu.
In der Folge teilte die Pensionskasse B. mit Schreiben vom 18. Oktober 1991 mit, sie werde aufgrund der reglementarischen Bestimmungen ab 1. Juni 1991 eine Teilinvalidenrente von 50% im Betrag von monatlich Fr. 395.-- ausrichten. Demgegenüber vertrat B. die Auffassung, sie habe Anspruch auf eine volle Invalidenrente, weil für die Pensionskasse einzig die Invalidität im erwerblichen Bereich von 70% massgebend sei und nicht der Gesamtinvaliditätsgrad von 52%, welcher sich unter Einbeziehung der Hausfrauentätigkeit ergebe.
B.-
Nachdem die Pensionskasse auf ihrem Standpunkt beharrt hatte, liess B. am 11. Mai 1992 Klage beim Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft einreichen mit dem Antrag, es sei ihr ab 1. Januar 1988 eine Invalidenrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 19% und ab 1. Juni 1991 eine volle Invalidenrente von mindestens Fr. 790.-- im Monat zuzusprechen. Nach Beizug der Akten der Invalidenversicherung hiess das Versicherungsgericht mit Entscheid vom 2. September 1992 die Klage teilweise gut und verpflichtete die Pensionskasse, der Versicherten ab Erschöpfung der Lohnersatzleistungen eine volle Invalidenrente auszurichten; das Begehren um Zusprechung einer Teilrente ab 1. Januar 1988 wies es ab.
C.-
Die Pensionskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die halbe Invalidenrente zu bestätigen.
B. lässt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen, während sich das Bundesamt für Sozialversicherung der Argumentation des kantonalen Gerichts anschliesst und sich einer ausführlichen Stellungnahme enthält.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zuständigkeit)
2.
(Kognition)
3.
a) Anspruch auf Invalidenleistungen haben gemäss
Art. 23 BVG
Personen, die im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 50% invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren. Nach
Art. 24 Abs. 1 BVG
hat der Versicherte Anspruch
BGE 120 V 106 S. 108
auf eine volle Invalidenrente, wenn er im Sinne der Invalidenversicherung mindestens zu zwei Dritteln, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte invalid ist.
b) Das Reglement 1990 der Beschwerdeführerin enthält zur Invalidenrente u.a. folgende Bestimmungen:
"Art. 31 Voraussetzungen und Dauer der Invalidenrente
1. Wird der Versicherte vor dem ordentlichen Rücktrittsalter voll- oder teilinvalid und wird sein Anstellungsverhältnis deswegen aufgehoben oder abgeändert, so erhält er eine Invalidenrente.
2. Als vollinvalid gilt, wer infolge von Krankheit, Gebrechen oder Unfall mindestens zu zwei Dritteln voraussichtlich bleibend erwerbsunfähig ist.
3. Als teilinvalid gilt, wer mindestens zu einem Viertel, aber zu weniger als zu zwei Dritteln erwerbsunfähig ist. Eine Erwerbsunfähigkeit von weniger als 25% berechtigt nicht zu einer Invalidenrente.
4. Der Grad der Invalidität richtet sich nach der durch die Invalidität begründeten Einkommenseinbusse, unter Berücksichtigung der medizinischen Begutachtung durch den Vertrauensarzt.
5.-8. ...
Art. 32 Feststellung der Invalidität
1. Der Stiftungsrat entscheidet auf Grund des Zeugnisses eines von ihm besonders bezeichneten Vertrauensarztes über das Vorliegen und den Grad der Invalidität. Er berücksichtigt in der Regel auch den Entscheid der Eidg. Invalidenversicherung (IV), ist aber nicht daran gebunden.
2. ..."
c) Aus der engen Verbindung zwischen dem Recht auf eine Rente der Invalidenversicherung und demjenigen auf eine Invalidenleistung nach BVG ergibt sich, dass der Invaliditätsbegriff im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge und in der Invalidenversicherung grundsätzlich der gleiche ist. Aufgrund von
Art. 6 BVG
steht es den Vorsorgeeinrichtungen frei, den Invaliditätsbegriff bereits in der obligatorischen Versicherung zugunsten des Versicherten zu erweitern oder Invalidenrenten schon bei einem Invaliditätsgrad von weniger als 50% auszurichten. Dabei bedeutet allerdings praxisgemäss die Gestaltungsfreiheit nach Art. 6 (und auch diejenige nach Art. 49 Abs. 2) BVG nicht uneingeschränktes Ermessen. Wenn die Vorsorgeeinrichtungen in ihren Urkunden, Statuten oder Reglementen einen bestimmten Invaliditätsbegriff verwenden, so haben sie bei der Interpretation darauf abzustellen, was in anderen Gebieten der Sozialversicherung oder nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen darunter verstanden wird. Die Vorsorgeeinrichtungen sind somit frei in der Wahl des
BGE 120 V 106 S. 109
Invaliditätsbegriffs; sie haben sich aber an eine einheitliche Begriffsanwendung zu halten. Gehen die Vorsorgeeinrichtungen ausdrücklich oder unter Hinweis auf das Gesetz vom gleichen Invaliditätsbegriff aus wie die Invalidenversicherung, sind sie hinsichtlich des versicherten Ereignisses an die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherungs-Kommission gebunden, es sei denn, dass diese sich als offensichtlich unhaltbar erweist. Verwenden die Vorsorgeeinrichtungen demgegenüber einen anderen Invaliditätsbegriff als die Invalidenversicherung, rechtfertigt sich eine selbständige Prüfung, wobei sich die Vorsorgeeinrichtungen diesfalls auf die medizinischen und erwerblichen Abklärungen der IV-Organe stützen können. Diese Grundsätze über die Massgeblichkeit des Beschlusses der Invalidenversicherungs-Kommission gelten nicht nur bei der Festlegung der Höhe des Invaliditätsgrades, sondern auch bei der Entstehung des Rentenanspruchs, mithin dort, wo sich die Frage stellt, wann die Arbeitsfähigkeit sich erheblich verschlechtert hat (
BGE 118 V 39
Erw. 2b/aa,
BGE 115 V 208
und 215).
4.
a) Die Invalidenversicherungs-Kommission bemass die Invalidität der Beschwerdegegnerin nach der gemischten Methode (Anteil Erwerbstätigkeit: 60%) und ermittelte einen Invaliditätsgrad von 52%. Dabei ergab sich im Teilbereich Haushalt eine Invalidität von 25% und im erwerblichen Bereich eine solche von 70%.
Die beschwerdeführende Pensionskasse stellt sich auf den Standpunkt, angesichts des einheitlichen Invaliditätsbegriffes zwischen BVG und IVG sei für sie der aufgrund der gemischten Methode ermittelte Invaliditätsgrad von 52% massgebend. Demgegenüber vertreten kantonales Gericht und Beschwerdegegnerin die Auffassung, dass für die Invaliditätsbemessung einzig auf die für den erwerblichen Bereich festgestellte Invalidität von 70% abzustellen sei. Diese Auffassung wird auch vom Bundesamt für Sozialversicherung geteilt.
b) Bei der Auslegung der in
Art. 23 und 24 Abs. 1 BVG
enthaltenen Wendung "im Sinne der IV invalid" ist davon auszugehen, dass das BVG (Art. 2 bis 4) im Gegensatz zur Invalidenversicherung lediglich die Erwerbstätigen versichert (BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, S. 286, N. 47 zu § 14). Die berufliche Vorsorge stellt einen Ersatz für den nach Eintritt des Versicherungsfalles (Rücktrittsalter, Tod, Invalidität) ausbleibenden Lohn dar (HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 5. Auflage, S. 143). Entsprechend knüpfen beim versicherten Personenkreis sowohl die
BGE 120 V 106 S. 110
obligatorische Versicherung der Arbeitnehmer (
Art. 7 ff. BVG
) als auch die freiwillige Versicherung der Selbständigerwerbenden (Art. 44 f. BVG) an die Erwerbstätigkeit an. Dieser versicherungsmässige Ausgangspunkt kommt bei der obligatorischen beruflichen Vorsorge auch beim versicherten Lohn (
Art. 7 und 8 BVG
) zum Ausdruck. Wenn daher das BVG bei der Umschreibung der Anspruchsvoraussetzungen für Invalidenleistungen auf den Invaliditätsbegriff der Invalidenversicherung Bezug nimmt (
Art. 23 und 24 Abs. 1 BVG
), so steht dies unter dem stillschweigenden Vorbehalt der Erwerbstätigkeit. Eine Invalidität, die nicht auf einer Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit beruht, kann damit nicht gemeint sein. Die unterschiedliche gesetzliche Regelung des Versichertenkreises der Invalidenversicherung und der beruflichen Vorsorge verbietet daher, den Invaliditätsbegriff der Invalidenversicherung ungeachtet erwerblich nicht relevanter Faktoren integral zur Anwendung zu bringen. Nach Sinn und Zweck der beruflichen Invalidenvorsorge können die Verweise in
Art. 23 und 24 Abs. 1 BVG
einzig die Definition der Invalidität nach Massgabe der Erwerbsunfähigkeit gemäss
Art. 4 Abs. 1 IVG
im Auge haben. Entsprechend ist die Ausgangslage bei der Unfallversicherung, welche für die Bemessung der Invalidität einzig die Methode des Einkommensvergleichs (
Art. 18 Abs. 2 UVG
) kennt.
Der Auffassung des kantonalen Gerichts ist demzufolge beizupflichten, dass in Fällen von teilerwerbstätigen Versicherten, die neben der Erwerbstätigkeit einen Haushalt führen, der nach der gemischten Methode des
Art. 27bis IVV
ermittelte Invaliditätsgrad nicht in den Bereich der beruflichen Vorsorge übernommen werden kann. Der Entscheid der Organe der Invalidenversicherung ist mithin für die Vorsorgeeinrichtungen insoweit nicht verbindlich, als die Invalidität bzw. der Invaliditätsgrad nach andern Kriterien als der Erwerbsunfähigkeit bemessen wird. Es wäre in solchen Fällen unhaltbar, eine Bindungswirkung an die IV-rechtliche Betrachtungsweise anzunehmen. Die Koordination der zweiten mit der ersten Säule hat daher bei teilerwerbstätigen und damit nach der gemischten Methode des
Art. 27bis IVV
eingeschätzten Versicherten in der Weise zu geschehen, dass für die berufliche Vorsorge grundsätzlich nur der Invaliditätsgrad massgebend ist, der für den erwerblichen Bereich resultiert. Einzig insoweit ist eine Bindung an die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung gegeben, unter dem Vorbehalt der offensichtlichen Unhaltbarkeit des Invaliditätsgrades. In diesem Sinne sind die Grundsätze der Rechtsprechung über die Verbindlichkeit der Invaliditätsschätzung durch
BGE 120 V 106 S. 111
die IV-Organe im Bereich der obligatorischen Vorsorge zu ergänzen (vgl.
BGE 118 V 39
Erw. 2 und 3, 115 V 208 und 215).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann von einer Besserstellung der von
Art. 27bis IVV
erfassten Teilerwerbstätigen nicht gesprochen werden. Das Korrektiv gegen überhöhte Vorsorgeleistungen liegt beim versicherten bzw. koordinierten Lohn, der entsprechend der nur teilzeitlichen Beschäftigung geringer ausfällt. Die Auffassung der Beschwerdeführerin führt im Gegenteil zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Benachteiligung der in Teilzeit Beschäftigten mit bestimmtem Aufgabenbereich im Haushalt gegenüber den vollzeitlich Erwerbstätigen.
c) Keine für die Entscheidung des streitigen Rentenfalles andere Beurteilungsgrundlage ergibt sich nach der statutarischen Ordnung der Beschwerdeführerin. In Auslegung und Anwendung von Art. 31 Abs. 1 bis 4 der Statuten ist für die Bemessung der Invalidität grundsätzlich auf die Erwerbsunfähigkeit, ausgedrückt in der Einkommenseinbusse, abzustellen. Dies schliesst es aus, bei der Invaliditätsbemessung Behinderungen ausserhalb des beruflichen Bereiches miteinzubeziehen. Wohl berücksichtigt der Stiftungsrat in der Regel auch den Entscheid der Invalidenversicherung, ohne aber daran gebunden zu sein (Art. 32 Abs. 1 der Statuten). Es ginge jedoch nicht an, wenn der Stiftungsrat angesichts der statutarisch vorgegebenen Kriterien bei der Festlegung des Invaliditätsgrades bei einer teilzeitbeschäftigten Person unbesehen auf den aus der gemischten Methode der Invalidenversicherung resultierenden Invaliditätsgrad abstellen würde. Es kann in diesem Zusammenhang auf Erw. 5 des vorinstanzlichen Entscheides verwiesen werden. Die Berufung der Beschwerdeführerin auf
Art. 50 Abs. 3 BVG
ist ebenfalls unbehelflich, da sich einerseits beim BVG wie beim UVG - im Gegensatz zur Invalidenversicherung - der versicherte Personenkreis auf erwerbstätige Personen beschränkt und anderseits Art. 31 Abs. 1 bis 4 der Statuten selbst auf die Erwerbsunfähigkeit abstellt.
d) Nach dem Gesagten ist somit für die Invaliditätsbemessung einzig auf den von der Invalidenversicherung für den erwerblichen Bereich ermittelten Invaliditätsgrad von 70% abzustellen. Zu Recht hat daher das kantonale Gericht der Beschwerdegegnerin ab Erschöpfung der Lohnersatzleistungen (Art. 31 Abs. 5 der Statuten) einen Anspruch auf eine volle Invalidenrente eingeräumt.


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Urteilskopf
89 I 219
35. Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Mai 1963 i.S. Schweiz. Vereinigung für Tiefkühlung gegen Eidg. Amt für das Handelsreglster.

regeste:
Regeste
Handelsregister.
Verwendung einer nationalen Bezeichnung im Namen eines einzutragenden Vereins (Art. 47 in Verbindung mit
Art. 45 HRegV
).
Fall einer Vereinigung von Firmen eines bestimmten Wirtschaftszweigs, die sich als "schweizerisch" bezeichnen will.
Voraussetzungen der Bewilligung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 220
BGE 89 I 219 S. 220
Am 29. November 1962 stellte die am 2. November 1962 als Verein gegründete Schweizerische Vereinigung für Tiefkühlung beim Eidg. Amt für das Handelsregister des Gesuch, es sei ihr die Führung der Bezeichnung "Schweizerische" zu bewilligen. Das Amt wies dieses Gesuch und am 25. März 1963 auch ein mit neuen Tatsachen begründetes Wiedererwägungsgesuch ab; letzteres mit der Begründung, unter den 36 Mitgliedern, welche die Vereinigung nun besitze, befänden sich zwar einige Firmen von Bedeutung, doch fehlten nach wie vor die bekanntesten Produzenten von Tiefkühlprodukten (Birds Eye und Frisco). Dieser Umstand wäre minder wichtig, wenn es sich um einen Verein mit vorwiegend ideeller Zielsetzung, d.h. zur allgemeinen Interessenwahrung, handeln würde. Da die Gesuchstellerin aber u.a. die Spezialwerbung und Absatzwerbung für Tiefkühlprodukte sowie die Einführung eines Gütezeichens bezwecke, werde sie unmittelbar in den Konkurrenzkampf eingreifen. An die Verwendung einer nationalen Bezeichnung seien deshalb erhöhte Anforderungen zu stellen. Der gewünschte Name könnte somit nur bewilligt werden, "wenn man es schlechthin mit der Landesorganisation dieses Wirtschaftsgebietes zu tun hätte". Dies sei solange nicht der Fall, als die beiden genannten Firmen sich daran nicht beteiligen. "Würde man trotzdem dem Verein die Verwendung eines nationalen Zusatzes gestatten, so käme dies einer Bevorzugung gleich, die speziell von jenen beiden als Willkür und Ungerechtigkeit empfunden werden müsste." Einstweilen dürfte der Name "Vereinigung für Tiefkühlung" den Tatsachen am besten
BGE 89 I 219 S. 221
entsprechen. Der Gesuchstellerin stehe es frei, bei veränderten Verhältnissen ein neues Gesuch einzureichen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Gesuchstellerin gegen den Entscheid vom 25. März 1962 wird vom Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
... (Zulässigkeit der Beschwerde).
2.
Einzutragende Vereine, die nicht ausschliesslich nichtwirtschaftliche Ziele verfolgen, insbesondere die als Vereine konstituierten Berufsverbände, stehen nach
Art. 47 HRegV
hinsichtlich der Verwendung nationaler und territorialer Bezeichnungen in ihrem Namen unter den Bestimmungen der
Art. 45 und 46 HRegV
. Die Beschwerdeführerin nimmt selber an, dass sie ein Verein dieser Art ist und dass sich daher nach
Art. 45 HRegV
bestimmt, ob sie in ihrem Namen die nationale Bezeichnung "Schweizerische" führen dürfe.
3.
Wie aus
Art. 45 HRegV
klar hervorgeht, bildet das Verbot der Verwendung nationaler Bezeichnungen in Firmen (und Namen von Vereinen im Sinne von Art. 47) die Regel. Ausnahmen dürfen vom Eidg. Amt für das Handelsregister nur bewilligt werden, wenn sie durch besondere Umstände gerechtfertigt sind.
Dem Amt ist darin beizustimmen, dass in Fällen wie dem vorliegenden besondere Umstände, die eine Ausnahme rechtfertigen könnten, nur vorhanden sind, wenn der in Frage stehenden Organisation im betreffenden Wirtschaftszweig für das ganze Gebiet der Schweiz repräsentative Bedeutung zukommt, m.a.W. wenn sie die Landesorganisation dieses Wirtschaftszweiges ist, oder wenn sie, wie in der Vernehmlassung beigefügt wird, eine offizielle oder offiziöse Tätigkeit entfaltet. Würde zugelassen, dass sich eine wirtschaftliche Organisation, die weder die eine noch die andere dieser Voraussetzungen erfüllt, als "schweizerisch" bezeichnet, so würde das Publikum getäuscht. Solche
BGE 89 I 219 S. 222
Täuschungen zu vermeiden, gehört zum Zweck der erwähnten Vorschrift (
BGE 72 I 360
).
Die Beschwerdeführerin übt weder eine offizielle noch eine offiziöse Tätigkeit aus und konnte auf Grund der Angaben, die sie selber dem Amt unterbreitet hatte, auch nicht für sich in Anspruch nehmen, dass sie die repräsentative schweizerische Organisation auf dem Gebiet der Tiefkühlung sei. Als Mitglieder fehlten ihr insbesondere die beiden unstreitig bedeutendsten Produzenten von Tiefkühlprodukten in der Schweiz, und ihre Mitgliederzahl war mit 36 noch sehr weit vom Ziel (ca. 1000-3000 Mitglieder) entfernt, das sie sich laut ihrem Gesuch vom 29. November 1962 selber gesetzt hatte. Die der Beschwerdeschrift beigelegte Liste, die den Stand der Mitglieder am 27. März 1963 (nach Erlass des angefochtenen Entscheides) angibt, ist aus prozessualen Gründen unbeachtlich und vermöchte im übrigen keine entscheidende Änderung der Sachlage darzutun.
4.
Zurückhaltung in der Bewilligung von Ausnahmen ist, wie das Amt zutreffend annimmt, besonders dann geboten, wenn es sich um eine Organisation handelt, die unmittelbar in den Konkurrenzkampf eingreift. Dies trifft hier zu. Die Beschwerdeführerin betreibt zwar nicht selber ein Fabrikations- oder Handelsgeschäft. Sie plant aber u.a. die Einführung eines Gütezeichens, das von ihren Mitgliedern soll gebraucht werden können. Darin liegt, wie das Amt in seiner Vernehmlassung richtig bemerkt, ein Instrument des Konkurrenzkampfes, das sich gegen die Nichtmitglieder richten wird. Dass einstweilen gerade auch die beiden bedeutendsten Hersteller von Tiefkühlprodukten in der Schweiz mit der Vereinigung und ihren Mitgliedern in einem Konkurrenzverhältnis stehen, ergibt sich aus den eigenen Ausführungen der Beschwerdeführerin im Wiedererwägungsgesuch und in der Beschwerdeschrift, wonach die Firmen Birds Eye und Frisco eine Konkurrenzierung durch die Bestrebungen der Beschwerdeführerin befürchten und diese Bestrebungen tatsächlich zu einer solchen Konkurrenzierung
BGE 89 I 219 S. 223
führen können. Durch die Verleihung der gewünschten nationalen Bezeichnung würde die Stellung der Beschwerdeführerin und ihrer Mitglieder in diesem Konkurrenzkampf unzweifelhaft gestärkt. Einen solchen Eingriff in den Wettbewerb hat das zuständige Amt zu vermeiden. Es kann keine Rede davon sein, dass der angefochtene Entscheid dazu beitrage, den beiden erwähnten Firmen eine Monopolstellung zu verschaffen, wie am Schluss der Beschwerdeschrift behauptet wird. Vielmehr ist es die Beschwerdeführerin, die mit ihrem Gesuch um Bewilligung einer Ausnahme vom Verbot der Verwendung nationaler Bezeichnungen eine bevorzugte Stellung zu erlangen sucht.
5.
Das Amt macht in seiner Vernehmlassung ausserdem noch geltend, bei Bewilligung der gewünschten nationalen Bezeichnung könnten die Käufer der mit dem Gütezeichen der Beschwerdeführerin versehenen Erzeugnisse in den falschen Glauben versetzt werden, es handle sich dabei um eine besondere, staatlich oder unter Aufsicht des Staates geprüfte Ware; die Bezeichnung "Schweizerische" könnte das Publikum unter den gegebenen Umständen zur Annahme verleiten, die Beschwerdeführerin sei mit öffentlichen Aufgaben betraut. Zu diesem Argument, das dazu führen könnte, dass der Beschwerdeführerin die gewünschte Bezeichnung entgegen der vom Amt im angefochtenen Entscheid geäusserten Auffassung selbst dann zu verweigern wäre, wenn sie als repräsentative Landesorganisation für den Wirtschaftszweig der Tiefkühlung gelten könnte, braucht heute nicht Stellung genommen zu werden; denn die übrigen vom Amt angeführten Gründe genügen, um seinen Entscheid zu stützen.


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Urteilskopf
133 V 196
26. Auszug aus dem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. Winterthur Versicherungen gegen A., C. und R. sowie Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
U 266/06 vom 28. Dezember 2006

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 2 BV
;
Art. 103 lit. a OG
;
Art. 61 ATSG
: Kantonales Beschwerdeverfahren.
Das kantonale Gericht hat dadurch, dass es zusammen mit der dem Versicherer für die Einreichung der Beschwerdeantwort angesetzten Frist keine Säumnisfolgen angedroht und die nach Ablauf dieser Frist verspätet eingereichte Beschwerdeantwort aus den Akten gewiesen hat, weder den verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) noch die bundesrechtlichen Minimalanforderungen an das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht (
Art. 61 ATSG
) verletzt (E. 1).

text:
Erwägungen
ab Seite 197
BGE 133 V 196 S. 197
Aus den Erwägungen:
1.
Die Winterthur rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil die Vorinstanz ihre verspätet eingereichte Beschwerdeantwort aus den Akten gewiesen hat, obschon mit der hiefür angesetzten Frist keine Säumnisfolgen angedroht worden sind.
1.1
Gemäss
Art. 61 ATSG
richtet sich das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht unter Vorbehalt von
Art. 1 Abs. 3 VwVG
nach kantonalem Recht. Dieses hat den in lit. a-i statuierten Anforderungen zu genügen (Art. 61 Ingress Satz 2 ATSG).
Mit dem kantonalen Verfahrensrecht hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht grundsätzlich nicht zu befassen. Denn die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist gemäss
Art. 104 lit. a OG
auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt. Es hat daher nur zu prüfen, ob die Anwendung des einschlägigen kantonalen Verfahrensrechts oder - bei Fehlen solcher Vorschriften - die Ermessensausübung durch das kantonale Gericht zu einer Verletzung von Bundesrecht geführt hat. Dabei fällt praktisch vor allem eine Prüfung der Verletzung verfassungsmässiger Rechte und Grundsätze in Betracht (
BGE 120 V 413
E. 4a S. 416;
BGE 114 V 203
E. 1a S. 205, mit Hinweisen).
1.2
Der verfassungsrechtliche Gehörsanspruch (
Art. 29 Abs. 2 BV
) beinhaltet u.a. das Recht des Einzelnen, sich zu den ihn betreffenden hoheitlichen Anordnungen zu äussern und seinen Standpunkt zu allen relevanten Fragen des Falles vorgängig des Entscheides wirksam zur Geltung zu bringen (
BGE 117 Ia 262
E. 4b S. 268; THOMAS COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör ?[
Art. 4 BV
], in: recht 1984 S. 10; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 135; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, Abhandlungen zum Schweizerischen Recht, neue Folge, Heft 637, S. 259). Dieser wesentliche Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör stellt ein
BGE 133 V 196 S. 198
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar (
BGE 127 I 54
E. 2b S. 56;
BGE 126 V 130
E. 2b S. 131, je mit Hinweisen) und kann im Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahren mit den Erfordernissen eines geordneten Verfahrensganges oder der Prozessökonomie kollidieren. Verfahrensstrenge und -ökonomie führen namentlich dann zu einer Vereitelung des im Gehörsanspruch enthaltenen Äusserungs- und Mitwirkungsrechts, wenn die entsprechenden Verfahrensvorschriften überspitzt formalistisch gehandhabt werden (COTTIER, a.a.O., S. 13). Mit dem Gehörsanspruch ist aber ohne weiteres vereinbar, dass dem Betroffenen für die Ausübung seines Äusserungsrechts eine bestimmte Frist gesetzt wird. Diese muss lediglich angemessen, d.h. so bemessen sein, dass dem Betroffenen eine gehörige Wahrung seines Äusserungsrechts - gegebenenfalls unter Beizug eines Rechtsvertreters - effektiv möglich ist (vgl.
BGE 86 I 2
ff.; COTTIER, a.a.O., S. 13; ALBERTINI, a.a.O., S. 341). Hingegen kann aus dem Gehörsanspruch nicht abgeleitet werden, dass die Folgen der nicht rechtzeitigen Ausübung des Äusserungsrechts (Säumnis) nur eintreten, wenn sie vorgängig explizit angedroht worden sind (KLAUS REINHARDT, Das rechtliche Gehör in Verwaltungssachen, Diss. Zürich 1967, S. 99; a.M. R. TINNER, Das rechtliche Gehör, in: ZSR 1964 II 337 f.).
1.3
Gemäss Art. 69 Ingress in Verbindung mit Art. 83 des bernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 (VRPG; BSG 155.21) hat das Verwaltungsgericht eine nicht offensichtlich unbegründete oder unzulässige Beschwerde so zu instruieren, dass es sie der Vorinstanz und den übrigen am Verfahren Beteiligten zustellt und den Schriftenwechsel durchführt. Die im Instruktionsverfahren angesetzten richterlichen Fristen können erstreckt werden, wenn vor Ablauf der Frist darum nachgesucht wird (Art. 43 Abs. 1 VRPG). Nicht vorgeschrieben ist, dass mit den im Instruktionsverfahren angesetzten Fristen die im Falle ihrer Nichtwahrung eintretenden Säumnisfolgen angedroht werden müssen. Das Verwaltungsgericht hat daher im vorliegenden Fall ein gesetzeskonformes Instruktionsverfahren durchgeführt, indem es der Winterthur weder mit der ersten Fristansetzung für die Einreichung einer Beschwerdeantwort noch zusammen mit der Fristverlängerung bis 9. Februar 2006 Säumnisfolgen angedroht und die erst nach deren Ablauf erstattete Beschwerdeantwort als unbeachtlich aus den Akten gewiesen hat. Das in dieser Weise und in
BGE 133 V 196 S. 199
Übereinstimmung mit dem kantonalen Verfahrensrecht durchgeführte Instruktionsverfahren sowie die der Nichteinhaltung der Beschwerdeantwortfrist beigemessene Rechtsfolge beinhalten auch keine Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör.
1.4
Soweit sich die Winterthur auf die von KIESER (ATSG-Kommentar, Zürich 2003, N. 70 zu Art. 61) vertretene Rechtsauffassung beruft, wonach im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht mit der Fristansetzung für die Erstattung der Beschwerdeantwort auch die bei Nichteinhaltung der Frist eintretenden Folgen anzudrohen sind, ist ihr Folgendes entgegenzuhalten:
Das kantonale Verfahrensrecht kann namentlich im Interesse der nicht rechtskundig vertretenen Parteien statuieren, dass auch die Ansetzung erstreckbarer behördlicher/richterlicher Fristen stets mit der Androhung der Säumnisfolgen zu verbinden ist, wie dies für die Bundesverwaltungsrechtspflege in
Art. 23 VwVG
und in § 196 des Gerichtsverfassungsgesetzes für den Kanton Zürich vom 13. Juni 1976 (GVG; LS 211.1) für die Zivil- und Strafrechtspflege der Fall ist. Dadurch werden die Parteien davor bewahrt, sich aus Unwissenheit prozessuale Nachteile zuzuziehen und Rechtskundige werden dadurch vor einem unverhältnismässigen Rechtsverlust geschützt (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N. 6 zu § 196). Es dürfte auf dem Vorbildcharakter der Bestimmungen von
Art. 23 VwVG
und
§ 196 GVG
/ZH beruhen, wenn auch für das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungsgerichtsverfahren generell die ausdrückliche Androhung der Säumnisfolgen bereits mit der Fristansetzung für die Erstattung einer Beschwerdeantwort postuliert wird (KÖLZ/ BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, N. 3 zu § 12; CHRISTIAN ZÜND, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1998, S. 137; KIESER, a.a.O., N. 70 zu Art. 61). Da aber
Art. 23 VwVG
nicht zu den nach
Art. 1 Abs. 3 VwVG
im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht anwendbaren Bestimmungen des VwVG gehört und auch die in
Art. 61 lit. a-i ATSG
statuierten Mindestanforderungen keine entsprechende Verfahrensgestaltung vorschreiben, sind die Kantone von Bundesrechts wegen nicht gehalten, den Schriftenwechsel im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht in dieser Weise durchzuführen. Eine solche Bedeutung kann den
BGE 133 V 196 S. 200
bundesrechtlichen Minimalanforderungen an das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht umso weniger beigemessen werden, als der in
Art. 61 lit. c ATSG
statuierte Untersuchungsgrundsatz die Säumnisfolgen im Vergleich zum Zivilprozess stark relativiert. Denn der Untersuchungsgrundsatz verpflichtet den Richter von Amtes wegen, für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen (
BGE 125 V 193
E. 2 S. 195;
BGE 122 V 157
E. 1a S. 158, je mit Hinweisen). Gestützt darauf können daher die einer Partei aus der Nichteinhaltung einer Beschwerdeantwortfrist erwachsenden Säumnisfolgen dadurch gemildert werden, dass entscheidwesentliche Tatsachen oder Beweismittel nachträglich von Amtes wegen noch berücksichtigt oder zweifelhafte, aber nicht rechtzeitig bestrittene Sachbehauptungen von Amtes wegen abgeklärt werden (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 62; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., N. 2 zu § 12). Im vorliegenden Fall steht allerdings die aus dem Untersuchungsgrundsatz fliessende richterliche Pflicht zu amtswegiger Sachverhaltsergänzung oder -abklärung nicht zur Diskussion, weil die Beschwerdegegner A., C. und R. in ihrer vorinstanzlichen Beschwerde den (einfachen) Sachverhalt vollständig vorgetragen und dokumentiert haben und einzig Rechtsfragen streitig sind. Rechtsfragen unterstehen aber verfahrensrechtlich ohnehin dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (iura novit curia), welcher bedeutet, dass der Richter an die Rechtsauffassungen der Parteien nicht gebunden ist; auch nicht an die von ihnen nach Massgabe des kantonalen Verfahrensrechts form- und fristgerecht vorgetragenen Rechtsbehauptungen.
1.5
Zusammenfassend hat somit der kantonale Richter dadurch, dass er zusammen mit der der Winterthur für die Einreichung ihrer Beschwerdeantwort angesetzten Frist keine Säumnisfolgen angedroht und die nach Ablauf dieser Frist verspätet eingereichte Beschwerdeantwort aus den Akten gewiesen hat, weder den verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) noch die bundesrechtlichen Minimalanforderungen an das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht (
Art. 61 ATSG
) verletzt.


header:
Urteilskopf
122 I 8
3. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. März 1996 i.S. P.H. gegen Obergericht des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, Art. 67 f. GebVSchKG; unentgeltliche Rechtspflege im SchKG-Beschwerdeverfahren.
Der aus
Art. 4 BV
abgeleitete Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung kann im SchKG-Beschwerdeverfahren nicht grundsätzlich mit dem Hinweis ausgeschlossen werden, gemäss Art. 67 f. GebVSchKG würden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen zugesprochen. Soweit das SchKG-Beschwerdeverfahren der Offizialmaxime untersteht, ist jedoch die Mitwirkung eines Rechtsanwaltes in aller Regel nicht erforderlich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 122 I 8 S. 8
Mit Verfügungen vom 6. bzw. 7. November 1995 erhöhte das Betreibungsamt Wasseramt (Solothurn) in der gegen P.H. laufenden Lohnpfändung den pfändbaren Einkommensteil per 1. April 1996 von Fr. 147.-- auf Fr. 341.-- pro Monat.
Dagegen beschwerte sich P.H. beim Obergericht des Kantons Solothurn als Aufsichtsbehörde über Schulbetreibung und Konkurs. Für das Beschwerdeverfahren ersuchte er um die Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, welches Gesuch vom Vizepräsidenten der Aufsichtsbehörde mit Verfügung vom 8. Januar 1996 abgewiesen wurde.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 22. Januar 1996 beantragt P.H. dem Bundesgericht im wesentlichen, die Verfügung der Aufsichtsbehörde aufzuheben.
BGE 122 I 8 S. 9
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wurde von der Aufsichtsbehörde mit der Begründung abgewiesen, die Praxis schliesse aus Art. 67 f. GebVSchKG (SR 281.35), dass im Beschwerdeverfahren vor der Aufsichtsbehörde kein Anspruch auf kostenlose Verbeiständung bestehe. Das Bundesgericht habe sich zu dieser speziellen Frage noch nie geäussert. Der Beschwerdeführer erachtet diese Auffassung für verfassungswidrig und hält dafür, dass die Aufsichtsbehörde gestützt auf
Art. 4 BV
die unentgeltliche Rechtsvertretung hätte bewilligen müssen.
a) Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege wird in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt. Unabhängig davon wird ein Mindestanspruch der bedürftigen Partei auf unentgeltliche Rechtspflege in einem nicht aussichtslosen Prozess direkt aus
Art. 4 BV
abgeleitet. Dieser Anspruch beinhaltet einerseits die Befreiung von den Verfahrenskosten und anderseits - soweit notwendig - das Recht auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (
BGE 121 I 60
E. 2a S. 61 f. mit Hinweisen).
b) Das SchKG-Aufsichtsverfahren ist gemäss Art. 67 GebVSchKG gebührenfrei. Soweit der Vizepräsident der Aufsichtsbehörde in der Kurzbegründung seiner Verfügung auf die Gebührenfreiheit anspielt und mit Hinweis auf Art. 67 GebVSchKG den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung ausschliesst, ist der Entscheid zum vornherein unhaltbar, weil die Gebührenfreiheit keinen Einfluss auf die Frage der Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes haben kann.
c) In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht den verfassungsrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung kontinuierlich ausgedehnt (vgl.
BGE 121 I 60
E. 2a/bb S. 62 und
BGE 121 I 314
E. 2b S. 315 f., je mit Hinweisen). Namentlich im Bereich des SchKG wurde der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung für das Konkursverfahren zufolge Insolvenzerklärung bejaht (
BGE 118 III 27
,
BGE 118 III 33
,
BGE 119 III 113
). Umgekehrt hat das Bundesgericht unter Hinweis auf die Gebühren- und Entschädigungsfreiheit des Beschwerdeverfahrens (Art. 68 Abs. 2 GebVSchKG) in bezug auf das Verfahren vor Bundesgericht gemäss
Art. 78 ff. OG
eine gesetzliche Grundlage für die Beiordnung eines Armenanwaltes nach Massgabe von
Art. 152 OG
verneint (
BGE 102 III 10
E. 1 S. 12 f.). Dieser letzte Entscheid wurde in der Literatur als allzu formalistisch kritisiert (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht,
BGE 122 I 8 S. 10
Band I, Zürich 1984, § 15 Rz. 14). Die neuere Literatur befürwortet die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege - und damit auch der unentgeltlichen Verbeiständung - im Betreibungsverfahren (ADRIAN STAEHELIN, Die betreibungsrechtlichen Streitigkeiten, in FS 100 Jahre SchKG, Zürich 1989, S. 81 f.; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Assistance judiciaire et administrative: Les règles minima imposées par l'article 4 de la constitution fédérale in: JdT 137 [1989], S. 58 f.).
Gemäss Art. 68 Abs. 2 GebVSchKG wird im Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zugesprochen; wer sich durch einen Rechtsanwalt vertreten lässt, wird dessen Kosten ungeachtet des Verfahrensausgangs stets selber zu tragen haben. Im Lichte von
Art. 4 BV
darf die Möglichkeit des Beizugs eines Rechtsanwalts indessen nicht von der finanziellen Leistungsfähigkeit der Partei abhängen. Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung kann deshalb für das Beschwerdeverfahren nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden, sowenig als dies für das ebenso kosten- und entschädigungsfreie mietrechtliche Schlichtungsverfahren (
Art. 274d Abs. 2 OR
) zutrifft (
BGE 119 Ia 264
E. 4c S. 268).
Natur und Besonderheiten des Beschwerdeverfahrens, in welchem in gewissen Fällen von Bundesrechts wegen die Offizialmaxime gilt (
BGE 107 III 1
E. 1 S. 2), rechtfertigen es jedoch, an die Voraussetzungen, unter denen eine Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt sachlich geboten ist (
BGE 121 I 314
E. 2b S. 315 f. mit Hinweisen), wie in mietrechtlichen Schlichtungsverfahren einen strengen Masstab anzulegen (
BGE 119 Ia 264
E. 4c S. 269 mit Hinweisen). In einem vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verfahren - und bei der Ermittlung des pfändbaren Einkommens haben die Betreibungsbehörden die massgebenden tatsächlichen Verhältnisse von Amtes wegen abzuklären (
BGE 106 III 11
E. 2 S. 13 mit Hinweisen) - wird sich die Mitwirkung eines Rechtsanwalts in aller Regel als nicht erforderlich erweisen (
BGE 119 Ia 264
E. 4c S. 269).
d) Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Das Obergericht wird zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen zur unentgeltlichen Verbeiständung des Beschwerdeführers durch einen Rechtsanwalt im Beschwerdeverfahren erfüllt sind.


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Urteilskopf
84 II 168
25. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. April 1958 i.S. Frank A.-G. gegen Chemodrog A.-G.

regeste:
Regeste
Prokura.
Die Vollmacht des Prokuristen erstreckt sich auf alle Geschäfte, die durch den Geschäftszweck nicht geradezu als ausgeschlossen erscheinen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 84 II 168 S. 168
A.-
Die Chemodrog A.-G. ist ein Handelsunternehmen mit Sitz in Zürich. Ihre sämtlichen Aktien befinden sich im Besitz der Eheleute Max und Lily Regli.
Die Frank A.-G. ist eine Speditionsfirma mit Sitz in Basel und einer Filiale in Chiasso. Prokurist in Chiasso war Giuseppe Engeler; er war bis zum 12. April 1948 einzelzeichnungsberechtigt.
Anfangs Februar 1948 erfuhr die Chemodrog A.-G. durch ihren Angestellten Oertly, dass sich Gelegenheit biete, in Verbindung mit einer Firma Italsuisse in Mailand Zuckerimporte nach Italien mit hohem Gewinn durchzuführen; es sei vorgesehen, die Geschäfte über die Frank A.-G. in Chiasso als Treuhänderin abzuwickeln. Die Chemodrog A.-G. erklärte sich zu einer Beteiligung bereit.
Am 17. Februar 1948 erhielt sie von der Frank A.-G. ein durch den Prokuristen Engeler unterzeichnetes Schreiben folgenden Wortlauts:
"Die Italsuisse in Mailand gibt uns den Auftrag, für sie und Ihre Firma treuhänderische Funktionen bei Lebensmittelimporten und Verkäufen auszuüben. Wir kommen diesem Gesuche gerne nach und spezifizieren unsere Aufgabe wie folgt:
Die Italsuisse hat Lizenzen in Italien zum Kauf und Verkauf von Kuba-Zucker für die Industrie und die ENAL. Wir übernehmen den Kauf und den Verkauf der einzuführenden Quantitäten Kuba-Zucker, der entweder in Italien oder Chiasso vorrätig ist. Zu diesem Zwecke geben Sie uns in Depot:
Fr. 75 000.-- (fünfundsiebzigtausend Franken)
Wir kaufen damit Kuba-Zucker zu Welthandels-Tagespreisen, geben denselben an die entsprechenden italienischen Kunden - halbstaatliche Organisationen - gegen bar weiter.
Wir übernehmen die absolute Garantie für die Bezahlung der
BGE 84 II 168 S. 169
Ware und verpflichten uns, Ihnen entweder den Gegenwert in Schweizerfranken, oder aber den Kuba-Zucker zu Welthandels-Tagespreisen in Chiasso zur Verfügung zu halten. Wir kaufen nur Zucker, wenn derselbe durch die genannten Institutionen bereits bestellt und auch bezahlt werden wird. Wir haben den Auftrag übernommen, Ihnen pro umgesetzte Tonne Kuba-Zucker Fr. 62.- (zweiundsechzig Franken) zu vergüten. Dieser Gewinnanteil ist beim erfolgten Umsatz auf jeden Fall zahlbar, auch wenn Preisschwankungen eintreten sollten. Ihre Beteiligung erfolgt mindestens für die Dauer von zwei Monaten, d.h. sie ist solange nicht kündbar. Erfolgt Ihrerseits am 15. April 1948 eine Kündigung der Beteiligung a n u n s n i c h t, so läuft dieselbe zu gleichen Bedingungen jeweils ein weiterer Monat. ...."
Am 19. Februar 1948 liess Max Regli in Durchführung der getroffenen Vereinbarungen der Filiale Chiasso der Frank A.-G. Fr. 75'000.-- überweisen.
Bis im Februar 1950 wurden der Chemodrog A.-G. aus Geschäften, die gemäss der oben erwähnten Vereinbarung abgewickelt wurden, insgesamt Fr. 54'000.-- an Gewinnanteilen ausbezahlt.
Schon am 1. August 1949 hatte Regli von der Frank A.-G. die Rückzahlung des Kapitals von Fr. 75'000.-- verlangt, jedoch ohne Erfolg.
In der Folge stellte sich heraus, dass bei den in Frage stehenden Zuckerimporten italienische Zollvorschriften verletzt worden waren; es waren durch Vortäuschung von Liebesgabensendungen die hohen italienischen Einfuhrzölle umgangen worden. Gegen Engeler und zahlreiche weitere Angeschuldigte wurde deswegen in Italien ein Strafverfahren wegen Schmuggels durchgeführt.
B.-
Mit Klage vom 24. März 1955 belangte die Chemodrog A.-G. die Frank A.-G. auf die Rückzahlung der Fr. 75'000.-- nebst 5% Zins seit 1. September 1949.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie bestritt ihre Passivlegitimation, weil Engeler beim Abschluss des Geschäftes seine Befugnisse überschritten habe, was für Regli erkennbar gewesen sei. Zudem sei das Geschäft wegen Widerrechtlichkeit und Verstosses gegen die guten Sitten nichtig, da es unter Vortäuschung von Liebesgabensendungen auf Schmuggel aufgebaut gewesen sei, was auch Regli gewusst habe.
BGE 84 II 168 S. 170
C.-
Das Zivilgericht und das Appellationsgericht von Basel-Stadt, dieses mit Urteil vom 13. Dezember 1957, schützten die Klage.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Beklagte erneut Abweisung der Klage; sie hält an der Einrede der mangelnden Passivlegitimation und der Nichtigkeit des Geschäftes fest.
Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Prokurist gilt gutgläubigen Dritten gegenüber als ermächtigt, im Namen des Geschäftsherrn alle Arten von Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Zweck des Gewerbes oder Geschäftes des Geschäftsherrn mit sich bringen kann (
Art. 459 Abs. 1 OR
). Diese Generalvollmacht für den gesamten Betrieb erstreckt sich auf alle Rechtshandlungen, die objektiv betrachtet mit einem Gewerbe der betreffenden Art in Zusammenhang gebracht werden können (OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 459 N. 3). Gemäss dem Wortlaut des Gesetzes und dem Zweck der Prokura als einer typenmässigen Vertretungsmacht ist der Bereich der Befugnisse des Prokuristen weit zu fassen. Dieser ist im Gegensatz zum Handlungsbevollmächtigten im Sinne von
Art. 462 OR
nicht nur zu solchen Rechtshandlungen befugt, die ein Geschäft der in Frage stehenden Art gewöhnlich mit sich bringt, sondern darüber hinaus auch zu ungewöhnlichen Geschäften, sofern sie auch nur möglicherweise im Geschäftszweck begründet sind; es genügt, dass sie durch diesen nicht geradezu als ausgeschlossen erscheinen (
BGE 38 II 105
).
a) Bei der Entscheidung darüber, ob diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt sei, ist davon auszugehen, dass im Handelsregister als Geschäftszweck der Filiale Chiasso der Beklagten eingetragen ist: "... l'esercizio di trasporti di ogni genere, navigazzione e noleggio e in generale di tutti gli affari di spedizione e di magazzinaggio
BGE 84 II 168 S. 171
come anche la partecipazione a simili imprese". Dementsprechend wird auch in dem von der Beklagten verwendeten Briefkopf der Geschäftsbereich mit "Internationale Transporte, Schiffahrt und Befrachtung" umschrieben.
Es ist nun nicht streitig, dass dieser Speditionsbetrieb im vorliegenden Fall den äusseren Anlass für die Betrauung der Beklagten mit der in Frage stehenden Geschäftsbesorgung darstellte. Ein solcher rein äusserlicher Zusammenhang vermöchte jedoch an sich nicht auszureichen, um ein Handeln des Prokuristen im Rahmen seiner Vollmacht anzunehmen. Erforderlich ist vielmehr ein Zusammenhang mit dem Geschäftszweck des Unternehmens der Beklagten in dem Sinne, dass sich sagen lässt, die Übernahme eines derartigen Geschäftes durch eine Speditionsfirma erscheine objektiv betrachtet als möglich, als nicht geradezu ausgeschlossen. Dabei darf immerhin berücksichtigt werden, dass es sich um ein Geschäft handelte, das der Beklagten umfangreiche Speditionsaufträge einbrachte; in einem solchen Falle wird jede Speditionsfirma eher geneigt sein, auch ein für sie nicht alltägliches und ausserhalb des eigentlichen Geschäftsbereichs liegendes Geschäft einzugehen. Die entscheidende Frage geht deshalb dahin, ob die hier durch den Prokuristen übernommene Geschäftsbesorgung vom Geschäftszweck nicht derart weit ablag, dass trotz der damit verbundenen Speditionsaufträge deren Übernahme durch eine Speditionsfirma objektiv betrachtet als ausgeschlossen erscheinen musste.
b) Die Art der hier in Frage stehenden Geschäftsbesorgung ergibt sich aus dem Schreiben vom 17. Februar 1948, mit welchem der Prokurist Engeler namens der Beklagten der Klägerin die Übernahme des ihr durch die Firma Italsuisse erteilten Auftrags bestätigt hat. Es ist dort die Rede von "treuhänderischen Funktionen bei Lebensmittelimporten und Verkäufen". Die Betreuung fremder Interessen, die damit von der Beklagten übernommen wurde, ging recht weit. Es hatte offenbar die Meinung, dass die Beklagte als indirekte Stellvertreterin die Käufe und Verkäufe
BGE 84 II 168 S. 172
abzuschliessen, aus den ihr von der Klägerin zur Verfügung gestellten Geldern die Zahlungen an die Verkäufer zu leisten, die Zahlungen der Käufer entgegenzunehmen und die Gewinnanteile an die Klägerin und die Italsuisse auszurichten habe. Die Aufgabe der Beklagten wurde indessen dadurch erheblich erleichtert, dass die Käufe und Verkäufe, wie sich aus dem Schreiben vom 17. Februar 1948 deutlich ergibt, weitgehend durch die Firma Italsuisse vorbereitet wurden. Die Beklagte brauchte nicht selber Ausschau nach Ware zu halten und Käufer für solche zu suchen. Sie hatte vielmehr, wie die Vorinstanz zutreffend sagt, nur formell als Warenhändlerin aufzutreten, während sie der Sache nach blosse Treuhänderin war. Zudem lief sie, obwohl sie die Rückgabe des ihr von der Klägerin zur Verfügung gestellten Kapitals gewährleistete, bei Abwicklung der Geschäfte in der vorgesehenen Weise keine finanziellen Risiken: die Ware sollte erst erworben werden, wenn entsprechende Bestellungen der italienischen Abnehmer vorlagen, und die Abgabe an diese sollte nur gegen Barzahlung erfolgen. Wie die Vorinstanz sodann in anderm Zusammenhang feststellt, brauchte Regli, bzw. die Klägerin, auch nicht mit einem Schmuggelgeschäft zu rechnen, das durch den Geschäftsbetrieb der Beklagten nicht mehr gedeckt gewesen wäre.
c) Angesichts dieses Sachverhaltes kann nicht gesagt werden, die Übernahme der in Frage stehenden Geschäftsbesorgung durch die Beklagte erscheine bei objektiver Betrachtung als durch den Geschäftszweck ausgeschlossen. Diese Annahme drängt sich umsomehr auf, als auch schon mit dem gewöhnlichen Speditionsgeschäft meistens Nebenleistungen versch iedenster Art verbunden sind, wie der Abschluss von Versicherungen, die Verzollung der Ware, die Veranlassung von Expertisen, vor allem aber auch die Einziehung des Fakturabetrages (vgl. OCHSE, Der Speditionsvertrag im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1933, S. 67 ff., sowie die auf S. 136 ff. abgedruckten Allgemeinen Bedingungen des Schweiz. Spediteurverbandes, vom
BGE 84 II 168 S. 173
30. März 1922/29. Januar 1932, Art. 5, 6 Ziff. 5 und 7). Als während des zweiten Weltkrieges im internationalen Handel Waren in immer zunehmendem Masse nur gegen Dokumentarakkreditive erhältlich waren, gingen die Speditionsfirmen bisweilen sogar dazu über, im Interesse ihrer Kunden auch die Funktionen der Akkreditivstelle zu übernehmen, die ihrer Natur nach als ausgesprochene Bankgeschäfte zu betrachten sind (vgl. ZÖLLY, Bankgeschäfte durch den Speditionsunternehmer, Diss. Zürich 1954, S. 2 f., 11 f., 36 f.). In Anbetracht dieser Entwicklung bedeutete es daher lediglich einen weiteren Schritt in der bereits vorgezeichneten Richtung, zur Sicherung des eigentlichen Warenverkäufers den Spediteur formell als Partei des Warenhandelsgeschäftes einzuschalten, wie dies im vorliegenden Fall geschehen ist. Die Vorinstanz stellt denn auch fest, dass sich nach dem Kriege manche Speditionsfirma mit allen möglichen Warengeschäften befasst habe, und sie weist auf eine von ihr eingeholte Auskunft des Schweiz. Spediteurverbandes vom 20. August 1957 hin, die erkennen lasse, dass eigentlicher Warenhandel zwar nicht in den normalen Tätigkeitsbereich des Spediteurs falle, durch den üblichen Geschäftszweck aber auch nicht ausgeschlossen werde.
d) Ist somit eine Vollmachtsüberschreitung durch Engeler zu verneinen und demzufolge die Beklagte als zur Sache passiv legitimiert zu betrachten, so erübrigt sich eine Prüfung des von der Klägerin in der Berufungsantwort eingenommenen Standpunktes, dass die Beklagte auch im gegenteiligen Falle zur Rückgabe der auf ihr Konto einbezahlten Fr. 75'000.-- verpflichtet wäre.
2.
..... (Ablehnung der Einrede der Widerrechtbarkeit und Unsittlichkeit des Geschäfts.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 13. Dezember 1957 bestätigt.


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Urteilskopf
92 IV 33
10. Urteil des Kassationshofes vom 4. März 1966 i.S. Jörg gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich.

regeste:
Regeste
1.
Art. 45 Abs. 1 VRV
. Besondere Vorsichtspflicht des Strassenbahnführers beim Kreuzen auf schmalen Strassen und beim Fahren gegen die Richtung des übrigen Verkehrs. Zur besonderen Vorsicht gehört, dass der Strassenbahnführer sich vergewissert, ob ein in der Nähe des Geleises angehaltenes Motorfahrzeug nicht durch die beim Fahren in der Kurve sich vergrössernde Ausladung des Strassenbahnwagens gefährdet werde (Erw. 1 und 2).
2.
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
. Keine Ermessensüberschreitung in der Verneinung eines besonders leichten Falles (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 92 IV 33 S. 33
A.-
Jörg, Wagenführer der Forchbahn, führte am Abend des 3. Mai 1964, kurz nach 23 Uhr, einen Motorwagen durch die Gottfried Keller-Strasse in Zürich Richtung Stadelhoferstrasse. Gleichzeitig fuhr Leupp mit einem Personenwagen Simca von der Stadelhoferstrasse in die Gottfried Keller-Strasse ein in der Absicht, durch diese ca. 6 m breite Einbahnstrasse Richtung See weiterzufahren. Da am rechten Rande dieser
BGE 92 IV 33 S. 34
Strasse Autos abgestellt waren, blieb zum Kreuzen mit der Bahn nicht genug Platz. Leupp und Jörg hielten deshalb an, und Leupp fuhr, um der Bahn das Geleise freizugeben, rückwärts, bis er wegen andern Fahrzeugen, die hinter ihm folgten, anhalten musste. Darauf setzte Jörg den Motorwagen wieder in Bewegung und fuhr durch die Rechtskurve aus der Gottfried Keller-Strasse in die Stadelhoferstrasse ein. Er war fast mit der ganzen Länge seines Wagens durchgekommen, als das linke hintere Stossbalkenende des Bahnfahrzeuges den vordern linken Teil des Wagens von Leupp erfasste und diesen gegen ein dahinter stehendes Auto zurückschob. Der Vorfall war darauf zurückzuführen, dass das hintere Lichtraumprofil des Bahnwagens an jener Stelle 40 cm weiter hinausragte als das vordere.
B.-
Durch Verfügung vom 5. April 1965 büsste der Polizeirichter der Stadt Zürich Jörg wegen Übertretung von
Art. 45 Abs. 1 VRV
mit Fr. 20. -.
Auf Einsprache von Jörg bestätigte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich am 18. November 1965 die Busse.
C.-
Jörg führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen, eventuell straflos zu erklären.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 45 Abs. 1 VRV
haben die Führer von Strassenbahnen u.a. beim Kreuzen auf schmalen Strassen und beim Fahren gegen die Richtung des übrigen Verkehrs besonders vorsichtig zu fahren.
Unter schmalen Strassen sind sinngemäss auch solche zu verstehen, die wie die Gottfried Keller-Strasse an sich breit genug sind, dass normalerweise gefahrlos gekreuzt werden kann, wo aber das Kreuzen durch besondere Hindernisse, z.B. abgestellte Wagen, erschwert wird. Jedenfalls fuhr der Beschwerdeführer gegen die Richtung des übrigen Verkehrs, da die Gottfried Keller-Strasse andern Fahrzeugen als der Strassenbahn einzig von der Stadelhoferstrasse her seewärts offen stand und der vom Beschwerdeführer geführte Strassenbahnwagen in entgegengesetzter Richtung fuhr. Für diese Tatsache und damit auch für die Anwendbarkeit des
Art. 45 Abs. 1 VRV
ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ohne Bedeutung, ob sich der Unfall auch ereignet hätte, wenn der Wagen von Leupp
BGE 92 IV 33 S. 35
in der gleichen Richtung wie die Strassenbahn gefahren wäre. Die Verletzung von Verkehrsregeln des SVG und der Vollziehungsvorschriften ist als solche, um der Verkehrssicherheit willen, unter Strafe gestellt, ohne Rücksicht darauf, ob sie zu einem Unfall führt und ob es auch unter andern Umständen zu einem solchen gekommen wäre.
2.
Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz wurde das angehaltene Auto vom hintern linken Stossbalkenende des vorbeifahrenden Strassenbahnwagens erfasst, weil der hintere Teil des Bahnwagens um 40 cm weiter über das Geleise hinausragte als der Vorderteil. Das hängt damit zusammen, dass bei der Stelle, wo das Auto stand, das Strassenbahngeleise nach einer geraden Strecke einen Bogen nach rechts zu beschreiben begann, auf dem die Bahn aus der Gottfried Keller-Strasse in die Stadelhoferstrasse gelangte. Als der Bahnwagen jene Stelle erreichte, befand er sich noch auf der Geraden, was erklärt, dass zu Beginn der Vorbeifahrt seine seitliche Ausladung vorne wie hinten dem Normalmass von 70 cm entsprach. Nach der Einfahrt in die Biegung vergrösserte sich aber die Ausladung zwangsläufig, da in einer engen Kurve der äussere Geleisebogen von den Enden eines über 15 m langen Schienenfahrzeuges, namentlich wenn ihr Abstand zur Radachse verhältnismässig gross ist, notwendig stärker überragt wird, als wenn sich das Fahrzeug auf einer Geraden fortbewegt. Dass das linke hintere Ende des Bahnwagens um 1,1 m und damit um 40 cm weiter in den Lichtraum hinausragte als der Vorderteil, ist daher darauf zurückzuführen, dass alle Wagenräder bereits in der Rechtskurve rollten, als der hintere Teil auf der Höhe des Autos anlangte, während der Bahnwagen, als dessen Vorderteil die gleiche Stelle befuhr, sich noch auf dem geraden Stück befand.
Die Kenntnis der Tatsache, dass bei Schienenfahrzeugen die Ausladung in Kurven grösser ist als auf geraden Strecken, wird im allgemeinen schon durch die Lebenserfahrung, insbesondere die Beobachtung von Strassenbahnen erworben, ohne dass hiezu eine besondere technische Ausbildung erforderlich ist. Umsomehr darf von einem Strassenbahnführer, der wie der Beschwerdeführer bei den Zürcher Verkehrsbetrieben die Fahrprüfung abgelegt und einige Jahre Fahrpraxis hinter sich hat, erwartet werden, dass er die unterschiedliche Weite der Ausladung kennt. Auch der Automobilist, der sich im Strassenverkehr
BGE 92 IV 33 S. 36
vor kompliziertere Verhältnisse gestellt sieht, hat mit den Ausmassen seines Fahrzeuges und mit der Ausladung des hinteren Teils seines Wagens vertraut zu sein und kann, wenn er beim Vorwärts- oder Rückwärtsfahren das Steuer scharf abdrehen muss, sich nicht damit entschuldigen, dass er die Grösse des Einschlages der Vorderräder oder das Lichtraumprofil seines Fahrzeuges nicht gekannt habe. Dass der Beschwerdeführer auf die grössere Ausladung der Strassenbahnwagen in Kurven nicht aufmerksam gemacht worden sei, hat er übrigens im kantonalen Verfahren nicht geltend gemacht. Seine erst in der Beschwerde vorgebrachte Behauptung von der ungenügenden Instruktion ist somit neu und unzulässig (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
Der neue Einwand, selbst wenn er zutreffen sollte, könnte den Beschwerdeführer auch nicht wesentlich entlasten. Die grösstmögliche seitliche Ausladung, die von Strassenbahnwagen beim Befahren der erwähnten Rechtskurve erreicht werden kann, wird durch weisse Striche, die im entsprechenden Abstand vom äussern Geleise auf der Gottfried Keller-Strasse aufgetragen sind, gekennzeichnet. Diese Markierungslinie ist in erster Linie für die Bahnwagenführer bestimmt, damit sie feststellen können, ob beim Befahren der Rechtskurve keine Strassenfahrzeuge gefährdet werden. Der Beschwerdeführer, der mit den örtlichen Verhältnissen vertraut und über die Bedeutung der Markierung im Bilde war, hätte diese daher beachten müssen und bei pflichtgemässer Kontrolle schon beim Wiederanfahren erkennen können, dass der Wagen von Leupp über die Linie hinausragte. Nach
Art. 45 Abs. 1 VRV
, der vom Strassenbahnführer die Anwendung besonderer Vorsicht verlangt, war der Beschwerdeführer zur Vornahme der Kontrolle auch dann verpflichtet, wenn die Markierungslinie wegen Abnutzung und künstlicher Beleuchtung schlecht sichtbar gewesen sein sollte. Er kann die Vernachlässigung seiner Pflicht auch nicht mit dem Hinweis auf
Art. 38 Abs. 1 SVG
rechtfertigen. Wenn der Kassationshof in
BGE 90 IV 258
erklärte, der Strassenbahnführer müsse sich darauf verlassen können, dass sich kein anderes Fahrzeug näher als 1,5 m neben der nächsten Schiene aufhalte, so heisst das selbstverständlich nicht, dass der Strassenbahnführer seine eigene besondere Kontrollpflicht ausser acht lassen und unbekümmert darum, ob ein Strassenfahrzeug genügenden Abstand von der Schiene wahre, weiterfahren dürfe.
BGE 92 IV 33 S. 37
Der Beschwerdeführer hat daher, obschon er wegen des entgegenkommenden Autos anhielt und nach dess enAusweichbewegung langsam an ihm vorbeifuhr, dadurch, dass er die Prüfung unterliess, ob es ausserhalb der markierten Sicherheitsgrenze stehe, der vorgeschriebenen besonderen Vorsichtspflicht nicht genügt.
3.
Mag auch das Verschulden des Beschwerdeführers als leicht angesehen werden, so kann die Nichtberücksichtigung einer der Verkehrssicherheit dienenden Markierungslinie angesichts der in
Art. 45 Abs. 1 VRV
vom Bahnwagenführer geforderten besonderen Vorsicht kaum als besonders leichter Fall im Sinne des
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
bewertet werden. Jedenfalls wäre die Vorinstanz, auch wenn ein besonders leichter Fall angenommen werden könnte, nicht gehalten gewesen, von Strafe Umgang zu nehmen, sondern hätte die Strafloserklärung, ohne dadurch das ihr zustehende Ermessen zu überschreiten, ablehnen dürfen (vgl.
BGE 91 IV 152
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
116 Ia 236
38. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Juli 1990 i.S. B. und Mitbeteiligte gegen Einwohnergemeinde Kappel und Regierungsrat des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 15 RPG
; Grösse der Bauzone, Nichteinzonung kleinerer Gebiete.

text:
Erwägungen
ab Seite 236
BGE 116 Ia 236 S. 236
Aus den Erwägungen:
Im teilweisen Nichtgenehmigungsentscheid des Regierungsrats (vgl.
BGE 116 Ia 222
f.) kann unter dem Aspekt der Bauzonengrösse keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte erblickt werden. Auch der Umstand, dass sich Land bisher in einer Bauzone befand, steht einer Nichteinzonung grundsätzlich nicht entgegen, wenn es darum geht, einen Zonenplan mit einer derart übergrossen Bauzone wie diejenige des Zonenplans der Einwohnergemeinde Kappel aus dem Jahre 1968 an die Planungsgrundsätze des Raumplanungsgesetzes anzupassen bzw. diesen anzunähern (
BGE 115 Ia 387
E. 4;
BGE 114 Ia 33
mit Hinweisen). Ein solches Vorgehen verstösst weder gegen das Gebot der Rechtssicherheit noch gegen das Prinzip von Treu und Glauben.
Die Beschwerdeführer erklären, durch die Einzonung ihrer hier umstrittenen Parzellen werde das Fassungsvermögen der Bauzone der Einwohnergemeinde Kappel lediglich um maximal 150 Einwohner erhöht. Das sei im Verhältnis zur Gesamteinwohnerzahl und zum gesamten eingezonten Baugebiet der Gemeinde zu
BGE 116 Ia 236 S. 237
vernachlässigen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Um eine zu grosse Bauzone auf das in
Art. 15 RPG
vorgesehene Mass zu beschränken, sind regelmässig zahlreiche, zum Teil auch kleinere Gebiete umfassende Planungsmassnahmen notwendig.


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Urteilskopf
104 IV 229
53. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 4 septembre 1978 dans la cause M. contre Ministère public du canton de Neuchâtel

regeste:
Regeste
Grundsatz ne bis in idem.
Ein fortgesetztes Delikt wird unterbrochen durch jedes zwischen den gleichartigen Handlungen ergehende Urteil (Erw. 3).
Art. 292 StGB
, Art. 17 BG vom 13. Juni 1928 betreffend Massnahmen gegen die Tuberkulose.
Die gestützt auf eine dieser Bestimmungen erlassene Verfügung kann für jeden einzelnen Fall des Ungehorsams zur Bestrafung führen (Erw. 3).
Art. 34 StGB
, Notstand.
Der Richter kann über das Bestehen einer unmittelbaren Gefahr nur dort nach eigenem Ermessen entscheiden, wo die gesetzlichen oder reglementarischen Vorschriften ihm ein Ermessen belassen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 230
BGE 104 IV 229 S. 230
Le 23 août 1976, le Service de la santé publique du canton de Neuchâtel a invité par écrit M. à faire passer à ses deux filles l'examen radiologique prévu par la législation relative à la lutte contre la tuberculose. Comme déjà par le passé, il n'en a rien fait, persuadé qu'il était qu'un tel contrôle pourrait nuire à la santé de ses enfants. Condamné pour ces faits à une amende de 150 fr., en application de l'art. 17 de la LF du 13 juin 1928 sur la lutte contre la tuberculose. M. a formé un pourvoi en nullité, dans lequel il conclut à libération.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le recourant fait valoir qu'il devrait être libéré en vertu du principe "ne bis in idem". Il estime en effet que l'acte pour lequel il a été condamné n'est pas le refus de se conformer à l'invitation qui lui a été adressée le 23 août 1976, mais bien le refus de soumettre ses enfants à l'examen radiographique prescrit
BGE 104 IV 229 S. 231
par la loi. Or ce refus, qui procède d'une même et unique décision, avait déjà fait l'objet d'une condamnation à 125 fr. d'amende par le Tribunal du district de Boudry le 5 juillet 1976. Selon lui, il ne saurait y avoir place pour un nombre illimité d'infractions entre chaque période où l'examen radiographique est déclaré obligatoire; il conviendrait d'admettre au contraire qu'en persistant dans son refus il s'est rendu coupable d'un délit successif ou continué.
Cette argumentation se heurte au fait que le délit successif est interrompu par tout jugement intervenant entre les actes identiques. Dans ce cas, la condamnation porte sur tous les actes antérieurs, ceux qui surviennent ensuite ne pouvant évidemment être compris dans la répression. Le fait que l'ensemble des actes procède d'une même et unique décision - ce qui paraît in casu au moins discutable - ne saurait rien changer à cela (SCHWANDER, no 330 p. 4; SCHÖNKE/SCHRÖDER, 19e éd., 1978, no 74 ad par. 52 ss.).
Conformément à l'art. 17 al. 1 LTub (teneur au 1er juillet 1974), une amende peut être infligée également à celui qui contrevient "à une décision à lui signifiée sous la menace de la peine". L'invitation adressée au recourant le 23 août 1976 constituait à l'évidence une telle décision. Comme il n'est pas contesté qu'elle émanait bien de l'autorité cantonale compétente au regard de la LTub, qu'elle contenait la commination d'une peine et qu'elle est parvenue au recourant, celui-ci ne saurait contester que l'art. 17 LTub lui était applicable. Certes la condamnation en cause porte-t-elle sur la violation de la même obligation de faire en vigueur durant la même période de contrôle médical et qui avait donné lieu au prononcé d'une amende de 125 fr. Cela demeure toutefois sans incidence, car la commination prononcée en application de l'art. 17 LTub, au même titre que celle fondée sur l'art. 292 CP, peut déployer ses effets et aboutir à une condamnation à chaque cas d'insoumission (ATF 73 IV 255, 74 IV 106; HAFTER, Partie spéciale, p. 727; LOGOZ, Partie spéciale, n. 4 ad art. 292; SCHWANDER, no 750). Selon STRATENWERTH (2e éd., p. 591), il est vrai, la répétition de condamnations ne serait possible que dans la mesure où, postérieurement à la première, subsisterait une situation contraire au droit. Au cas où l'on admettrait cette exigence, ce qu'il n'est pas nécessaire de décider ici, elle serait remplie: aussi longtemps qu'il n'est pas établi de manière sûre
BGE 104 IV 229 S. 232
- par le contrôle litigieux ou de toute autre manière équivalente - que la fille du recourant n'est pas atteinte de tuberculose.
4.
Le recourant se prévaut enfin de l'état de nécessité. Il avance que le contrôle radiographique, si réduit qu'il puisse être, mettrait en danger la santé non seulement de ses enfants, mais encore celle de leurs descendants et qu'il est par conséquent de son devoir de s'y opposer, cela d'autant plus que la nécessité et l'opportunité en seraient de plus en plus contestées, certains cantons ayant même renoncé à l'imposer.
Il n'est pas contestable que certaines des conditions posées à l'art. 34 ch. 1 al. 1 CP sont remplies in casu: le recourant agit en qualité de père pour sauvegarder la santé de sa postérité. Mais il faudrait encore établir que l'examen radiographique constitue une véritable mise en danger et que les risques inhérents à cette méthode d'investigation ne sont pas raisonnables au regard des risques que la tuberculose fait courir aux individus et à la collectivité. Or cette question ne peut in casu être résolue librement par le juge, selon les règles habituelles de l'art. 34 CP, car elle a été tranchée par l'autorité compétente pour édicter la règle applicable dont la volonté lie par conséquent le juge. Ce dernier ne peut en effet se fonder sur sa propre appréciation que là où les dispositions légales ou réglementaires en vigueur lui en laissent la possibilité. Tel n'est pas le cas en l'occurrence, le Conseil d'Etat ayant respecté, en édictant le règlement en cause, le cadre et les compétences qui lui étaient fixés par la loi et ayant précisé que le contrôle comprend "obligatoirement" la radiographie des poumons. Le recourant ne saurait donc se prévaloir de l'état de nécessité.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.