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Urteilskopf
111 II 401
80. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Dezember 1985 i.S. X. gegen Z. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 144 und 154 ZBG. Zuständigkeit des Scheidungsrichters für die güterrechtliche Auseinandersetzung.
Auch wenn die güterrechtliche Auseinandersetzung als Ganzes ad separatum verwiesen wird, so ist zu ihrer Beurteilung in der Regel der Scheidungsrichter und nicht etwa der ordentliche Richter für Forderungsklagen zuständig. Dessen Zuständigkeit käme höchstens für Forderungen in Betracht, die gar keinen Bezug zur ehelichen Gemeinschaft haben.
Dieser Grundsatz gilt auch für Ehegatten, die unter dem Güterstand der Gütertrennung lebten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 401
BGE 111 II 401 S. 401
X. und Z. heirateten im Jahre 1956 und lebten während der Dauer ihrer Ehe unter dem Güterstand der Gütertrennung. Die Ehefrau war Inhaberin einer Reihe von Geschäften, in denen der Ehemann als Angestellter mitarbeitete. Seit dem 1. Juli 1970
BGE 111 II 401 S. 402
lebten die Ehegatten getrennt. Im Jahre 1972 versuchten sie, ihre gegenseitigen Ansprüche aus ihrer privaten und geschäftlichen Tätigkeit zu ermitteln. In der Folge teilten sie die Geschäfte unter sich auf, kamen aber im übrigen zu keiner Einigung.
Gestützt auf die Klage der Ehefrau sprach der Pretore della Giurisdizione di Lugano-Città am 20. Dezember 1976 die Scheidung der Ehe aus und verwies die güterrechtliche Auseinandersetzung der Parteien ad separatum.
Am 5. Oktober 1982 machte die Ehefrau beim Bezirksgericht Oberlandquart eine Klage anhängig mit dem Begehren, ihr geschiedener Ehemann sei zu verpflichten, ihr aus Güterrecht Fr. 118'993.60 zuzüglich Verzugszins von 5% seit 1. Januar 1971 zu bezahlen. Das Bezirksgericht hiess die Klage am 1. September 1983 teilweise gut und verpflichtete den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 99'330.15 nebst Zins zu 5% ab 21. Dezember 1981 an die Klägerin.
Eine Berufung des Beklagten gegen dieses Urteil wies das Kantonsgericht von Graubünden am 19. November 1984 ab.
Der Beklagte erhebt Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und tritt auf die Klage nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Seinen Antrag, es sei auf die Klage nicht einzutreten, begründet der Beklagte damit, dass für die Beurteilung der Klage der Scheidungsrichter und nicht der Richter am Wohnsitz des Beklagten zuständig gewesen wäre. Da das Scheidungsurteil vom 20. Dezember 1976 die güterrechtliche Auseinandersetzung ad separatum verwiesen habe, sei diese im Sinne eines Nachverfahrens zur Ergänzung des Scheidungsurteils gemäss der Rechtsprechung zu
Art. 154 ZGB
vom Scheidungsrichter durchzuführen.
Das Kantonsgericht ging zunächst vom bundesrechtlichen Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils aus, der verlange, dass über die güterrechtliche Auseinandersetzung im Scheidungsurteil entschieden werde. Ausnahmsweise könne diese jedoch ad separatum verwiesen werden, wenn z.B. der Scheidungspunkt und die übrigen Folgen der Scheidung spruchreif seien, die güterrechtliche Auseinandersetzung aber ein langwieriges Verfahren und damit
BGE 111 II 401 S. 403
eine ungebührliche Verzögerung der Prozesserledigung erwarten lasse (BÜHLER/SPÜHLER, N. 77 der Vorbemerkungen zu
Art. 149-157 ZGB
). Verweise der Scheidungsrichter die güterrechtliche Auseinandersetzung als Ganzes in ein gesondertes Verfahren und bestehe keine Gefahr, dass nicht aufeinander abgestimmte oder sogar widersprüchliche Urteile erlassen werden, könne dieses Nachverfahren auch bei dem für Forderungsklagen zuständigen Richter statt beim Scheidungsrichter anhängig gemacht werden. Im vorliegenden Fall habe der Scheidungsrichter die vermögensrechtliche Auseinandersetzung der Parteien als Ganzes ad separatum verwiesen. Da keinerlei Gefahr bestehe, dass ein heutiges Urteil mit dem früheren in Widerspruch geraten könnte, sei nicht einzusehen, weshalb die Klägerin ihre Ansprüche nicht bei dem für Forderungsklagen zuständigen Richter am Wohnsitz des Beklagten hätte anhängig machen dürfen. Im übrigen habe sich der Beklagte auf die vorliegende Klage eingelassen, habe er doch in den Rechtsschriften mit keinem Wort die Zuständigkeit des angerufenen Richters bestritten.
a) Soweit das Kantonsgericht der Meinung ist, die Zuständigkeit des angerufenen Richters werde durch die Einlassung des Beklagten auf die Klage begründet, übersieht es, dass die prozessuale Einlassung auf eine Klage, die an einem zwingenden und ausschliesslichen bundesrechtlichen Gerichtsstand anzubringen gewesen wäre, nicht genügen kann, um die bundesrechtliche Zuständigkeitsnorm zu übergehen (vgl. BÜHLER/SPÜHLER, N. 13 f. zu
Art. 144 ZGB
).
Art. 144 ZGB
ist daher, selbst wenn der Scheidungsrichter die vermögensrechtliche Auseinandersetzung als Ganzes ad separatum verweist, von Amtes wegen zu beachten (
BGE 89 I 313
und
BGE 85 II 299
; BÜHLER/SPÜHLER, N. 15 zu
Art. 144 ZGB
).
b) Die Vorinstanz stützt ihre Auffassung, dass für die Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung auch der ordentliche Richter für Forderungsklagen zuständig sein könne, auf
BGE 108 II 381
ff. In diesem Urteil wird jedoch in Übereinstimmung mit zahlreichen früheren Entscheiden (
BGE 98 II 344
und
BGE 95 II 67
mit Hinweisen) nur festgehalten, dass über alle güterrechtlichen Ansprüche entweder im Scheidungsurteil selber oder dann allenfalls in einem beim Scheidungsrichter anzuhebenden Nachverfahren entschieden werden müsse, falls nicht die güterrechtliche Auseinandersetzung als Ganzes in ein gesondertes Verfahren verwiesen werde. Aus diesem mehr beiläufigen Nachsatz kann nun
BGE 111 II 401 S. 404
aber nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, dass bei einer zulässigen Verweisung der güterrechtlichen Ansprüche ad separatum ein Alternativgerichtsstand bei dem im ordentlichen Verfahren für Forderungsklagen zuständigen Richter gegeben sein könne (
BGE 95 II 67
mit Hinweisen und 77 II 22). Dies käme höchstens für die - wohl sehr seltenen - Fälle in Betracht, wo nur Forderungen streitig sind, die keinen Bezug zur ehelichen Gemeinschaft haben (z.B. Ansprüche aus ausservertraglicher Schädigung). Das trifft aber im vorliegenden Fall keineswegs zu, ist doch nicht nur umstritten, ob der Klägerin überhaupt noch vermögensrechtliche Ansprüche gegen den früheren Ehemann zustehen, sondern es geht auch um die Gültigkeit des von den Parteien abgeschlossenen Ehevertrags und den Rechtsgrund der eingeklagten Forderung. Diese Fragen lassen sich nicht losgelöst von der früheren ehelichen Gemeinschaft der Parteien beantworten. Der Scheidungsrichter hätte sie daher kaum ad separatum verweisen dürfen. Zu ihrer Beurteilung kann auf jeden Fall nicht der ordentliche, sondern nur der Scheidungsrichter zuständig sein (BÜHLER/SPÜHLER, N. 85 zu den Vorbemerkungen zu
Art. 149-157 ZGB
). Die Vorinstanz geht denn auch richtigerweise davon aus, dass es sich vorliegend um ein Nachverfahren zum Scheidungsprozess handle. Für ein solches hätte sie aber nicht den ordentlichen Richter für gewöhnliche Forderungsklagen als zuständig erklären dürfen.
c) In
BGE 109 Ia 53
ff. hat das Bundesgericht diese Grundsätze ausdrücklich bestätigt für den Fall, dass zwischen Ehegatten, die unter dem Güterstand der Gütertrennung leben, anlässlich der Scheidung Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur entstehen. Es wurde dabei zwar in erster Linie festgehalten, dass vermögensrechtliche Streitigkeiten, zu denen die Gütertrennung Anlass gibt, im Scheidungsprozess selber zu bereinigen seien, womit indirekt auch gegen eine Verweisung in ein gesondertes Verfahren Stellung genommen wurde. Zugleich brachte das Bundesgericht aber klar zum Ausdruck, dass auch Ansprüche des einen Ehegatten aus einer Tätigkeit, die zur Erhaltung oder Vermehrung des Vermögens des andern Gatten diente, eng mit der Ehe zusammenhängen und in der ehelichen Beistandspflicht wurzeln. Auch im vorliegenden Fall geht es nicht einfach um irgendwelche Forderungen, die zur ehelichen Gemeinschaft keinen Bezug haben, sondern um die vermögensrechtlichen Ansprüche der Parteien aus dem Ehevertrag, wobei ihre Beziehungen im Zusammenhang mit den fünf von ihnen geführten Geschäften eine wesentliche Rolle spielen. Zudem ist die
BGE 111 II 401 S. 405
Frage zu klären, ob im Hinblick auf die eheliche Gemeinschaft und die sich daraus ergebende gegenseitige Beistandspflicht trotz des Ehevertrags und des Anstellungsverhältnisses des Ehemannes allenfalls auf eine einfache Gesellschaft zwischen den Gatten hätte geschlossen werden müssen. Alle diese Fragen sind aber vom Scheidungsrichter zu beurteilen.
Das Kantonsgericht hat die dargelegten Grundsätze missachtet und
Art. 144 ZGB
verletzt, indem es das Urteil des Bezirksgerichts Oberlandquart bestätigt hat. Das angefochtene Urteil ist demnach aufzuheben, und auf die Klage ist wegen Unzuständigkeit des angerufenen Richters nicht einzutreten. Bei diesem Ergebnis brauchen die weiteren vom Beklagten in der Berufungsschrift erhobenen Rügen nicht mehr geprüft zu werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
85 IV 89
23. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Juli 1959 i. S. Purtschert gegen Polizeidepartement des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 47 MFV
.
In die linke Strassenhälfte darf erst abgeschwenkt werden, wenn Gewissheit besteht, dass das Abbiegen ohne Beeinträchtigung des vortrittsberechtigten Gegenverkehrs durchgeführt und beendigt werden kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 85 IV 89 S. 89
Aus dem Tatbestand:
Purtschert fuhr in Basel, kurz vor Arbeitsbeginn, auf einem Fahrrad durch die zehn Meter breite Grenzacherstrasse, um von dieser in das auf der linken Strassenseite gelegene Fabrikareal der Firma Hoffmann-La Roche abzuschwenken. Nach Einspurung gegen die Strassenmitte bog er auf der Höhe der Einfahrt bis gegen die Mitte der linken Strassenhälfte ab, wo er anhielt, um einer Gruppe entgegenkommender Radfahrer, die gleichzeitig die Einfahrt benützten, den Vortritt zu lassen. Ein hinter dieser Gruppe mit einer Geschwindigkeit von 50 km/Std. folgendes Motorrad, das geradeaus fuhr, stiess mit dem Fahrrad Purtscherts, bevor dieser das Abbiegen fortgesetzt hatte, frontal zusammen.
Purtschert wurde von den kantonalen Gerichten wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu einer Busse verurteilt. Das Bundesgericht weist dessen Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Vorschrift des
Art. 47 MFV
, die den nach links Abbiegenden verpflichtet, einem gleichzeitig entgegenkommenden
BGE 85 IV 89 S. 90
Fahrzeug den Vortritt zu lassen, hat der Beschwerdeführer objektiv dadurch verletzt, dass er bis zur Mitte der linken Fahrbahn abschwenkte, dort anhielt und dem von rechts kommenden Motorrad den Weg abschnitt. Seine Überlegung, dass der nach links Abbiegende sein Manöver möglichst rasch vollenden und nicht länger als nötig auf seiner Strassenhälfte verweilen soll, kann nicht dazu führen, dem Abbiegenden die Beanspruchung der linken Strassenhälfte so weit zu gestatten, als sie der entgegenkommende Vortrittsberechtigte nicht unbedingt zur Durchfahrt benötigt. Der Sinn der Vortrittsregel, die das gefahrlose Kreuzen ermöglichen soll, würde dadurch weitgehend vereitelt, namentlich dann, wenn in einer Kolonne von Vortrittsberechtigten der eine dem anderen die Sicht nach vorne verdeckt oder wenn der Abbiegende in unrichtiger Einschätzung der Verkehrslage sich auf ein schmales Fahrzeug einstellte, diesem aber unversehens andere von grösserer Bauart folgten. Die Verkehrssicherheit verlangt eine klare und einfache Ordnung, und diese kann nur darin bestehen, dass mit dem Abbiegen in die linke Strassenhälfte erst begonnen wird, wenn Gewissheit besteht, dass das Manöver ohne Beeinträchtigung des vortrittsberechtigten Gegenverkehrs durchgeführt und beendigt werden kann. Der Vortrittsberechtigte muss sich darauf verlassen können, dass er aus der ihm zukommenden Strassenhälfte nicht von einem entgegenkommenden Fahrzeug verdrängt werde. Im vorliegenden Falle hätten es die Strassen- und Verkehrsverhältnisse dem Beschwerdeführer ohne weiteres erlaubt, ohne eigene Gefährdung und ohne Störung allfälliger nachfolgender Fahrzeuge rechts der Strassenmitte anzuhalten, um dem entgegenkommenden Verkehr die Durchfahrt frei zu lassen, bevor er nach links abbog. Ob er im Zeitpunkt des Zusammenstosses in der Fahrbahn des Motorrades stille stand oder in Bewegung war, ändert nichts; so oder anders wurde der Motorradfahrer in der gleichmässigen Fortsetzung seiner Fahrt gestört und damit sein Vortrittsrecht
BGE 85 IV 89 S. 91
verletzt. Der Beschwerde kann auch insofern nicht gefolgt werden, als geltend gemacht werden will, übersetzte Geschwindigkeit oder ungenügendes Rechtsfahren des vortrittsberechtigten Motorradfahrers hebe eine allfällige Pflichtwidrigkeit des Beschwerdeführers auf. Ganz abgesehen davon, dass das Strafrecht eine Schuldkompensation nicht kennt, kann das Vortrittsrecht objektiv nicht davon abhängig gemacht werden, ob die Fahrweise des Berechtigten in allen Teilen fehlerfrei sei, soll es als Verkehrsregel nicht völlig entwertet werden (vgl.
BGE 79 II 214
;
BGE 82 II 538
;
BGE 83 IV 97
). Anders verhält es sich bloss, wenn dem Vortrittsberechtigten ein Verhalten zur Last gelegt werden muss, mit dem der Nichtberechtigte schlechterdings nicht zu rechnen hat. Ein solcher Fall liegt jedoch nicht vor.


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Urteilskopf
95 IV 11
4. Estratto della sentenza 8 gennaio 1969 della Corte di cassazione penale nella causa Fasola contro Corte di cassazione e revisione penale del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Siegelbruch.
Art. 290 StGB
.
Amtlicher Charakter des Siegels: Bedeutung dieses Erfordernisses (Erw. 1).
Bedingter Strafvollzug.
Art. 41 StGB
.
Der Umstand, dass die Hauptstrafe wegen ihrer Dauer (hier: dreizehn Monate Gefängnis) nicht bedingt aufgeschoben werden darf, berührt den Entscheid über den bedingten Aufschub der Nebenstrafe nicht. Dieser Entscheid hängt einzig von den in
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2-4 StGB
umschriebenen Voraussetzungen ab (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 95 IV 11 S. 11
Riassunto della fattispecie:
A.-
L'articolo 41 della legge federale sulle dogane (LD) e gli articoli 69 e seguenti del relativo regolamento d'esecuzione (RD) disciplinano la procedura della bolletta di cauzione. Chi importa dall'estero merci destinate ad essere riesportate o ad essere avviate ad un altro ufficio doganale di confine o interno oppure ad un punto franco, non ha bisogno di operare uno sdoganamento definitivo. Egli può depositare il dazio normalmente dovuto, o fornire una garanzia per il suo eventuale pagamento; riceverà così una bolletta di cauzione che l'ufficio doganale competente provvederà a scaricare, qualora la merce venga effettivamente riesportata entro il termine stabilito: in
BGE 95 IV 11 S. 12
tal caso l'obbligo di solvere il dazio diventa, da quel momento, caduco. Affinchè la riesportazione possa essere controllata, la merce viene di regola posta sotto chiusura doganale. Questa consiste perlopiù nella piombatura dei colli importati.
B.-
Anche l'esportazione di merci svizzere soggiace al controllo doganale (art. 6 LD). Questo esame serve ad evitare che vengano portate all'estero merci proibite. Ma esso rende servizio anche all'esportatore, dal momento che quest'ultimo non deve pagare, per la fornitura di merci che riesce a provare di aver esportato, l'imposta sulla cifra d'affari normalmente dovuta per le forniture in Svizzera (art. 13 cpv. 1 lett. a DCA, Ordinanza n. 8 c del Dipartimento federale delle finanze e delle dogane concernente l'ICA, del 17 giugno 1954).
Per motivi tecnici, è talora opportuno che la merce non venga esportata subito dopo il controllo particolareggiato e la stesura del modulo per l'ICA, attraverso lo stesso valico doganale. Non tutti gli uffici di dogana sono organizzati per simili operazioni, che peraltro richiedono parecchio tempo. D'altra parte, anche l'esportatore, rispettivamente lo spedizioniere, può preferire notificare in un primo tempo le singole merci, per esportarle poi mediante una spedizione d'assieme, magari attraverso un altro valico. Per tener conto di queste esigenze, è invalso nel IV circondario doganale l'uso di adoperare in via analogica la bolletta di cauzione anche in caso di esportazione di merci. Così, all'ufficio doganale di Chiassostazione l'esportatore, rispettivamente lo spedizioniere, può far controllare i colli di merce che intende esportare, ma non ha bisogno di farli proseguire in Italia direttamente da quel valico. Se l'esportazione viene effettuata altrove, l'ufficio sigilla i colli, che riconsegna al vettore accompagnati da una bolletta di cauzione. Il vettore presenterà allora questo documento, insieme con la merce, all'ufficio doganale prescelto. Il funzionario controllerà quindi l'imballaggio, lo libererà dalla chiusura ufficiale, si assicurerà che la merce varchi il confine e scaricherà la bolletta. Con la bolletta così annullata, l'esportatore potrà ottenere l'esonero, rispettivamente il rimborso, dell'ICÁ. L'applicazione della bolletta di cauzione in siffatti casi non è prevista nè dalla LD nè dalle relative disposizioni regolamentari.
Questo modo di procedere è sfruttato soprattutto dai contrabbandieri, i quali possono così esportare i colli sigillati attraverso i valichi che giudicano più favorevoli, in particolare
BGE 95 IV 11 S. 13
attraverso quelli ove i posti doganali svizzero e italiano si trovino a sufficiente distanza tra loro.
C.-
Aldino Fasola, cittadino italiano, abita nella località comasca di Maslianico, a pochi metri dal confine svizzero. Esercita il contrabbando da 20 anni. A partire dall'autunno del 1966, grazie alle sue relazioni con Benzoni, caporale delle guardie di confine e capoposto ricevitore all'ufficio doganale svizzero di Vacallo-Roggiana, Fasola presentava alla dogana, per lo scarico, unicamente le bollette di cauzione, con gli imballaggi, le cordicelle e i piombi; non recava invece la merce, che tuttavia Benzoni, mediante un compenso di 40 a 50 franchi per volta, dichiarava ufficialmente di aver "visto uscire".
Accusato di continuata complicità in falsità, di continuata corruzione attiva e di continuata rottura di sigilli, Aldino Fasola è stato condannato il 15 dicembre 1967 dalla Corte delle assise criminali di Mendrisio a 13 mesi di detenzione e alla espulsione dal territorio svizzero per 5 anni. Nello stesso processo sono stati giudicati e condannati anche il caporale Benzoni ed altri complici di Fasola.
Fasola ha impugnato questo giudizio davanti alla Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino, la quale, con sentenza del 21 marzo 1968, ha respinto il ricorso.
D. - Contro siffatta sentenza Aldino Fasola interpone un tempestivo ricorso per cassazione al Tribunale federale.
Erwägungen
Estratto dei considerandi:
1.
Il ricorrente contesta in primo luogo il carattere ufficiale della piombatura dei 66 colli contenenti merce svizzera, dal momento che tale operazione sarebbe solo prevista per le merci importate. Questa opinione è priva di fondamento.
Il segno ufficiale manifesta esteriormente una determinata disposizione generale; così, il sigillo sta, per esempio, ad indicare che un armadio, un locale, un pacco, ecc., debbono rimanere chiusi (SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, N. 754). Determinante è, a questo riguardo, che un tale segno sia apposto in modo ufficiale e che la sua finalità appaia riconoscibile (HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, p. 736). Il sigillo è apposto in modo ufficiale quand,è applicato dall'autorità statale competente in una procedura conforme alla legge (cfr. Rechtsprechung in Strafsachen, anno 1952, N. 277, in cui
BGE 95 IV 11 S. 14
non è considerato sigillo ai sensi dell'art. 290 CP il piombo apposto ad un contatore da una società elettrica, mancando ad essa il carattere d'autorità).
Queste considerazioni addotte dalla dottrina e dalla prassi corrispondono al vero senso dell'art. 290 CP. In tutti i casi in cui un pubblico ufficio, nell'esercizio delle sue mansioni, chiude con un segno ufficiale e conformemente alla prevista procedura un locale, un armadio, un pacco od altro per garantirne il contenuto o per conservarne l'identità, esso dà al sigillo il carattere d'ufficialità ai sensi dell'art. 290 CP. Non importa quindi, contrariamente all'opinione del ricorrente, che la chiusura ufficiale sia nel caso specifico esplicitamente prevista dalla legge.
Del resto, se è vero che il sistema della bolletta di cauzione, e quindi della piombatura ufficiale, non è previsto in modo esplicito per l'esportazione di merci svizzere, non si può negare che, giusta la legge, spetta agli organi di dogana controllare le merci in uscita, sia al fine del rilascio dell'attestazione per l'esonero dell'esportatore dal pagamento dell'ICA, sia al fine di evitare che vengano esportate merci proibite. Ora, se una pausa di qualsiasi natura viene inserita in questa procedura, dev'essere riconosciuta all'organo doganale la facoltà di adottare quei provvedimenti assicurativi che impediscano i possibili abusi. Così, codesta autorità potrebbe, dopo il carico della merce in una carrozza ferroviaria destinata all'estero e impossibilitata a partire subito per motivi tecnici, piombare le porte e controllare, prima della partenza del convoglio, l'integrità dei sigilli. Solo in tal modo essa può assicurarsi che nessuna merce è stata tolta od aggiunta in evasione dell'ICA o dei dazi. Fattore determinante è solo che i sigilli, nell'ambito di questo provvedimento di per sè regolare, siano stati applicati secondo le prescrizioni in vigore.
Come è noto, allo scopo di facilitare le esportazioni, l'amministrazione delle dogane ha, nel Cantone Ticino, esteso l'uso delle bollette di cauzione anche alle merci di provenienza svizzera. Non importa sapere se era autorizzata a farlo. Basta la decisiva circostanza che l'ufficio doganale, nel caso di un'esportazione non immediata, deve potere, attraverso l'applicazione di sigilli, assicurarsi che la merce provvisoriamente dichiarata in uscita venga effettivamente e totalmente esportata. Nella fattispecie, gli organi doganali di Chiasso hanno operato la chiusura dei colli nell'ambito della loro funzione e al legittimo
BGE 95 IV 11 S. 15
scopo assicurativo sopra citato. Essi hanno legato i colli ed apposto i piombi secondo la procedura prevista. Il carattere ufficiale di questa chiusura è indiscutibile. A torto il ricorrente lo contesta. Asportando i piombi ed aprendo i pacchi, Fasola si è quindi reso colpevole del reato di rottura di sigilli. Egli non sarebbe punibile solo qualora la chiusura fosse diventata senza scopo (ad es. a causa del già avvenuto scarico della bolletta), oppure qualora la bolletta si sia estinta in seguito alla scadenza del termine di validità (v., a proposito del caso analogo di asportazione da una valigia d'una marca doganale divenuta priva d'oggetto per l'avvenuto compimento delle operazioni doganali, LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, N. 3 all'art. 290, e il citato riferimento ad HAFTER). Sennonchè, nella fattispecie, queste circostanze non si avverano. Fasola ha in realtà infranto i sigilli e aperto i pacchi prima di ricorrere all'ufficio doganale di Vacallo-Roggiana per lo scarico delle bollette di cauzione. Egli ha rotto sigilli che avevano ancora tutta la loro efficacia e tutto il loro valore.
2.
(Esame della censura secondo cui il ricorrente non avrebbe compiuto personalmente le operazioni criminose).
3.
Un'ulteriore censura che Fasola muove alla Corte cantonale riguarda il rifiuto di sospendergli condizionalmente la pena accessoria d'espulsione dal territorio svizzero. Egli rimprovera alla precedente istanza di non avere per nulla motivato tale rifiuto e di aver quindi violato il diritto federale. Questa censura è fondata. A torto, infatti, la Corte cantonale ha ritenuto che la pena d'espulsione non poteva essere sospesa condizionalmente per il semplice fatto che questo beneficio non poteva essere accordato alla pena principale. L'autorità cantonale ha illegalmente ignorato che, giusta il nuovo testo dell'art. 41 CP, la sospensione condizionale è ammissibile sia per le pene principali che per quelle accessorie, purchè siano adempiuti i requisiti legali. A seconda del caso, la sospensione condizionale può apparire giustificata per la pena principale e non per quella accessoria. O viceversa. È altresì possibile che, in base alle particolarità della fattispecie, si imponga per entrambe le pene il medesimo risultato (v. sentenze inedite del 24 novembre 1952 nella causa Hagspiel c. Turgovia, del 31 ottobre 1957 nella causa Varone c. Soletta, e del 17 settembre 1960 nella causa Immordina c. Argovia; cfr. pure RU 86 IV 216). In tale ordine di idee, può darsi che il carattere dell'autore, o la sua
BGE 95 IV 11 S. 16
particolare personalità, siano tali da vietare la sospensione condizionale a ciascuna pena inflitta: in un simile caso, evidentemente, l'autorità cantonale potrebbe limitarsi ad esporre una motivazione generale valida per entrambe le pene (v. sentenza inedita del 28 novembre 1961 nella causa Fröhlicher c. Zurigo).
In concreto, la situazione è tuttavia diversa. La sospensione condizionale è stata rifiutata non sulla base di considerazioni generali, ma per il fatto che la misura della pena privativa di libertà (tredici mesi di detenzione) non l'avrebbe consentita. Questo modo di procedere è corretto nella misura in cui si riferisce alla pena principale (cfr. art. 41 num. 1 cpv. 1 CP). Ma è errato in quanto si riferisce alla pena accessoria dell'espulsione dal territorio svizzero. La limitazione oggettiva fissata dall'art. 41 num. 1 cpv. 1 CP vale infatti solo per la pena di detenzione, non già per le pene accessorie: nei confronti di queste ultime si applicano unicamente i criteri generali esposti nei successivi capoversi della citata disposizione. Ciò corrisponde del resto al vero senso dell'art. 41 CP, secondo cui occorre valutare la sanzione che meglio si addice all'autore, e questo tanto per la pena principale quanto per quella accessoria. Nè va dimenticato che se l'inflizione d'una pena di cinque anni d'espulsione dal nostro territorio era completemente giustificata nella fattispecie, non per questo la Corte cantonale poteva esimersi dal valutare se convenisse o meno sospenderla condizionalmente. Essa non poteva semplicemente riferirsi alla durata della pena principale: il rifiuto del beneficio della sospensione condizionale per la pena d'espulsione doveva essere attentamente esaminato ed eventualmente motivato, dal momento che non si davano considerazioni generali valide per entrambe le pene. La Corte cantonale non ha proceduto in tal senso, sebbene vi fosse tenuta. Poichè la possibilità della sospensione condizionale della pena accessoria non appare, dopo tutto, esclusa, la causa viene rinviata alla precedente istanza perchè decida su questo punto.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto nel senso dei considerandi e la causa è rinviata alla precedente istanza per nuovo giudizio sul quesito della sospensione condizionale della pena accessoria d'espulsione.


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Urteilskopf
125 V 383
63. Urteil vom 20. Oktober 1999 i.S. F. gegen Ausgleichskasse Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1 und
Art. 9 Abs. 1 AHVG
; Art. 17 und altArt. 17 lit. d AHVV; Art. 21 aBdBSt;
Art. 16 ff.,
Art. 21 Abs. 1 lit. d DBG
: Beitragspflicht bei Einräumung eines Kiesabbaurechts.
Zur beitragsrechtlichen Qualifikation von Entschädigungen für die Einräumung des Rechts zum Abbau von Kies, Sand und anderen Bestandteilen des Bodens.

text:
Sachverhalt
ab Seite 383
BGE 125 V 383 S. 383
A.-
Der 1943 geborene F. ist als selbstständigerwerbender Landwirt seit 1. November 1969 der Ausgleichskasse Luzern angeschlossen. Gestützt auf die Meldungen der Steuerbehörde vom 4. Dezember 1995 und 5. Februar 1997, wonach in den Berechnungsperioden 1991/92 und 1993/94 Verluste resultierten und das im Betrieb investierte Eigenkapital am 1. Januar 1993 und 1995 Fr. 0.-- betrug, verfügte die Kasse am 27. Februar 1996 und 14. Mai 1997 die Bezahlung des Minimalbeitrages für die Jahre 1994 bis 1997. Darauf kam die Ausgleichskasse auf Grund von zwei rektifizierten Steuermeldungen vom 26. August 1998, in welchen neu "Einkommen aus Kiesabbau" (1991: Fr. 1'259'498.--, 1992: Fr. 802'336.--, 1993: Fr. 699'283.--, 1994: Fr. 166'149.--) angegeben wurde, zurück und setzte die persönlichen Beiträge (inkl. Verwaltungskostenbeitrag) für 1994/95 auf Fr. 86'894.40 und für 1996/97 auf Fr. 21'494.80 im Jahr fest (Verfügungen vom 9. Dezember 1998).
B.-
F. liess hiegegen Beschwerde erheben und beantragen, die Beitragsverfügungen vom 9. Dezember 1998 seien aufzuheben. Es wurde u.a. geltend gemacht, die Erträge aus der Kiesausbeutung seien im Rahmen der direkten Bundessteuer nie als Erwerbseinkommen erfasst worden, sodass darauf auch keine Beiträge erhoben werden könnten. Als Gegenleistung für die Einräumung des Abbaurechts habe der Pflichtige einerseits Ersatzland für die
BGE 125 V 383 S. 384
landwirtschaftliche Nutzung und anderseits eine Ertragsausfallentschädigung erhalten. Die fraglichen Entgelte stellten somit nicht zu verabgabenden Vermögensertrag dar.
Die Ausgleichskasse führte in der Vernehmlassung u.a. aus, das Grundstück, auf welchem der Kiesabbau erfolge, gehöre zum Geschäftsvermögen. Die von der Firma K. bezahlte Entschädigung stelle auch Ersatzeinkommen für die infolge der Ausbeutung nicht mehr mögliche landwirtschaftliche Nutzung dar. Unter den gegebenen Umständen sei von einer gewerbsmässigen Erwerbstätigkeit auszugehen, welche der Beitragspflicht unterliege.
Mit Entscheid vom 7. April 1999 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde ab.
C.-
F. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid und die Beitragsverfügungen vom 9. Dezember 1998 seien aufzuheben; eventuell sei ein Beweisverfahren durchzuführen, subeventuell die Sache an das kantonale Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Die Ausgleichskasse beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Eingeschränkte Kognition; vgl.
BGE 124 V 286
Erw. 1b)
2.
Die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten werden in Prozenten des Einkommens aus unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt (
Art. 4 Abs. 1 AHVG
). Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (
Art. 9 Abs. 1 AHVG
). Darunter fallen laut
Art. 17 AHVV
(in der bis 31. Dezember 1994 gültig gewesenen Fassung; zur neuen Rechtslage vgl. Erw. 2d) das in selbstständiger Stellung erzielte Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Handel, Gewerbe, Industrie und freien Berufen, einschliesslich u.a. die Kapitalgewinne von zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmungen (lit. d).
a) Der Begriff der Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 AHVG
setzt die Ausübung einer auf die Erzielung von Einkommen gerichteten bestimmten (persönlichen) Tätigkeit voraus (
BGE 119 V 165
Erw. 3c mit Hinweisen), durch welche die wirtschaftlich Leistungsfähigkeit erhöht wird (
BGE 107 V 194
Erw. 1b,
BGE 106 V 131
Erw. 3a,
BGE 97 V 28
Erw. 1). Für die Beantwortung der Frage, ob
BGE 125 V 383 S. 385
Erwerbstätigkeit vorliegt, kommt es nicht darauf an, ob die betreffende Person subjektiv eine Erwerbsabsicht für sich in Anspruch nimmt. Diese muss vielmehr auf Grund der konkreten wirtschaftlichen Tatsachen nachgewiesen sein (
BGE 115 V 171
Erw. 9b mit Hinweis). Wesentliches Merkmal einer Erwerbstätigkeit ist sodann eine planmässige Verwirklichung der Erwerbsabsicht in der Form von Arbeitsleistung, welches Element ebenfalls rechtsgenüglich erstellt sein muss (ZAK 1991 S. 312 Erw. 5a mit Hinweisen). Selbstständige Erwerbstätigkeit liegt im Regelfall vor, wenn der Beitragspflichtige durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten werden (
BGE 115 V 170
f. Erw. 9a; vgl. auch
BGE 122 V 172
Erw. 3c, 283 f. Erw. 3b; zum Ganzen GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], S. 118 ff., zu Art. 4, sowie KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern, 1996, S. 66 ff.; ferner RÜEDI, Die Abgrenzung zwischen selbstständiger und unselbstständiger Erwerbstätigkeit [einschliesslich Wechsel des Beitragsstatuts], in: Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen [SCHAFFHAUSER/KIESER (Hrsg.)], St. Gallen 1998, S. 125 ff.).
Nicht unter den Begriff der selbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 AHVG
und
Art. 17 AHVV
fällt die blosse Verwaltung des eigenen Vermögens. Der daraus resultierende reine Kapitalertrag unterliegt daher nicht der Beitragspflicht (
BGE 111 V 83
Erw. 2a,
BGE 110 V 86
f. Erw. 5a, EVGE 1966 S. 204 f. Erw. 1; AHI 1994 S. 135 Erw. 2c). Gleiches gilt in Bezug auf Gewinne aus privatem Vermögen, welche in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit erzielt worden sind (AHI 1993 S. 226 f. Erw. 6b, ZAK 1988 S. 515 f. Erw. 3b und c). Anderseits stellen Kapitalgewinne aus der Veräusserung oder Verwertung von Gegenständen des Privatvermögens, wie Wertschriften oder Liegenschaften, auch bei nicht buchführungspflichtigen (Einzel-)Betrieben, Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit dar, wenn und soweit sie auf gewerbsmässigem Handel beruhen (
BGE 98 V 88
; AHI 1994 S. 135 Erw. 3, ZAK 1983 S. 384 f. Erw. 2b; vgl. auch
BGE 112 Ib 81
Erw. 2a und
BGE 125 V 383 S. 386
dortige Hinweise zur analogen Rechtslage im Bereich der direkten Bundessteuer).
b) Ausgangspunkt für die Beurteilung der Frage, ob Einkünfte oder Vermögenszuwächse (Erträge, Gewinne) aus einer selbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 und
Art. 9 Abs. 1 AHVG
herrühren, bildet die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen Privat- und Geschäftsvermögen bei der Besteuerung von Kapitalgewinnen nach Art. 21 Abs. 1 lit. d des Bundesbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (aBdBSt, in Kraft gewesen bis Ende 1994; zur neuen Rechtslage vgl. Erw. 2d). Danach besteht das entscheidende Kriterium für die Zuteilung eines Vermögenswertes zum Geschäftsvermögen darin, dass er für Geschäftszwecke erworben worden ist (Erwerbsmotiv) oder dem Geschäft tatsächlich dient (Zweckbestimmung;
BGE 109 V 162
f. Erw. 4b, in
BGE 124 V 150
nicht publizierte Erw. 4c sowie ZAK 1987 S. 297 Erw. 2c mit Hinweisen; MARKUS REICH, Die Abgrenzung von Geschäfts- und Privatvermögen im Einkommenssteuerrecht, in: SJZ 80/1984 S. 226). Wo sich die Zugehörigkeit nicht ohne weiteres aus der äusseren Beschaffenheit des Vermögenswertes ergibt, wie dies häufig bei Alternativgütern der Fall ist, die sowohl mit dem Geschäft im Zusammenhang stehen als auch ausschliesslich für eine private Verwendung geeignet sein können, ist darüber auf Grund einer Würdigung aller für die Bestimmung der technisch-wirtschaftlichen Funktion des betreffenden Gegenstandes bedeutsamen Umstände zu entscheiden (
BGE 120 Ia 354
f. Erw. 4c/aa,
BGE 112 Ib 82
f. Erw. 3a, je mit Hinweisen).
Bei der Übernahme steuerrechtlicher Grundsätze im Zusammenhang mit der Frage, ob Einkünfte und Vermögenszuwächse der Beitragspflicht unterliegen, ist immer im Auge zu behalten, dass die Qualifikation eines Vermögensbestandteils als Privat- oder Geschäftsvermögen steuerrechtlich häufig ohne Belang ist, da im Steuerbereich der Einkommensbegriff (Art. 21 aBdBSt resp. Art. 16 ff. des seit 1. Januar 1995 geltenden Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 [DBG]) auf der Reinvermögenszugangstheorie beruht (ASA 60 S. 77 Erw. 4a; LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Aufl., S. 155; KÄNZIG, Kommentar zur Wehrsteuer [Direkte Bundessteuer], 2. Aufl., Bern 1982, N. 1-3 zu Art. 21; AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, N. 1 zu Art. 16). Dementsprechend stellt der Vermögensertrag auf beweglichem und
BGE 125 V 383 S. 387
unbeweglichem Privatvermögen unbekümmert darum, ob ihm eine erwerbliche Tätigkeit zu Grunde liegt oder nicht, steuerbares Einkommen dar. In diesem Sinne ist der beitragsrechtliche Einkommensbegriff enger als der im Bundessteuerrecht verwendete (
BGE 106 V 132
Erw. 3b).
c) Im Lichte der vorstehenden Darlegungen beurteilt sich grundsätzlich auch, ob Entschädigungen als Gegenleistung für die Einräumung des Rechts auf Entnahme/Abbau von Kies und Sand beitragspflichtiges Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit darstellen, wie das Eidg. Versicherungsgericht im unveröffentlichten Urteil E. vom 24. März 1995 sinngemäss erkannt hat.
Unter der Herrschaft des bis Ende 1994 in Kraft gestandenen Bundesbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (aBdBSt) stellte die Entschädigung für die Einräumung des Rechts zur Kiesausbeutung, sei es durch Verpachtung des betreffenden Grundstückes oder dessen Überlassung zur Nutzniessung, unter Umständen steuerbares Einkommen aus unbeweglichem Vermögen dar. Dies ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann der Fall, wenn der Abbau während eines längeren Zeitraumes und in zeitlicher Regelmässigkeit erfolgt, weil (nur) so trotz des dauernden Substanzverlustes das Grundstück auf längere Zeit hinaus seiner wirtschaftlichen Funktion, wiederkehrende Erträgnisse abzuwerfen, erhalten bleibt. Anders verhält es sich dagegen, wenn das Kiesvorkommen wegen seiner Grösse oder der intensiven Nutzung in ganz kurzer Zeit erschöpft wird. In einem solchen raschen Abbau ist nicht eine Pacht oder ein sonstiges Nutzungsverhältnis zu erblicken, sondern es liegt eine Veräusserung eines Teils der Substanz des Grundstückes vor. Das Entgelt hiefür ist in einem solchen Fall nicht Vermögensertrag, sondern der Preis für eine Veräusserung, und daher, soweit er zu einem Vermögenszuwachs führt, Kapitalgewinn (
BGE 98 Ib 136
ff. Erw. 2,
BGE 92 I 489
f. Erw. 2,
BGE 86 I 231
ff. Erw. 2). Soweit mit der Entschädigung der Umstand abgegolten werden soll, dass die ausgebeutete Liegenschaft nicht (landwirtschaftlich) genutzt werden kann, stellt sie steuerpflichtiges Ersatzeinkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a aBdBSt dar (
BGE 98 Ib 138
f. Erw. 3 und 4). In zwei neueren Urteilen vom 20. Januar 1997 in Sachen B. und vom 15. Oktober 1996 in Sachen E. (auszugsweise publiziert in RDAF 1997 S. 464 ff.) hat das Bundesgericht trotz der Kritik von KÄNZIG (a.a.O., N. 83 zu Art. 21 Abs. 1 lit. b) an seiner Praxis, wonach das Entscheidungskriterium in der Dauer der Kiesausbeutung liegt, festgehalten, dies u.a. auch mit Blick auf die mit Inkrafttreten des
BGE 125 V 383 S. 388
Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) geänderte Rechtslage (vgl. Erw. 2d).
Ausgehend von der steuerrechtlichen Betrachtungsweise ergibt sich für einen selbstständigen Landwirt, der Dritten, in der Regel einer Firma, das Recht zur Entnahme von Kies und Sand auf ihm gehörendem (und bisher landwirtschaftlich genutzten) Land einräumt und als Gegenleistung eine Entschädigung erhält, beitragsrechtlich folgende - grundsätzlich bis 31. Dezember 1994 geltende - Rechtslage: Ist ein als Veräusserungsgeschäft im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu qualifizierender Tatbestand gegeben, stellt das fragliche Entgelt somit Kapitalgewinn im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d aBdBSt dar, entfällt nach alt
Art. 17 lit. d AHVV
eine Beitragspflicht zufolge Fehlens einer kaufmännischen Buchführungspflicht, und zwar unabhängig davon, ob das betreffende Grundstück zum Geschäfts- oder Privatvermögen gehört, es sei denn, das Merkmal der Gewerbsmässigkeit ist zu bejahen. Ist umgekehrt die Kiesabbauentschädigung als Ertrag aus unbeweglichem Vermögen nach Art. 21 Abs. 1 lit. b aBdBSt zu betrachten, ist zu prüfen, ob sie das Ergebnis einer auf (selbstständigen) Erwerb gerichteten Tätigkeit darstellt. Dabei sind auch Art, Dauer und Verlauf der Ausbeutung zu berücksichtigen, ohne dass diesen Gesichtspunkten indessen entscheidende Bedeutung für die beitragsrechtliche Qualifikation der betreffenden Entgelte zukommen muss. Insoweit die Entschädigung den durch den Kiesabbau bedingten Wegfall der landwirtschaftlichen (oder einer anderen zonenkonformen) Nutzung abgilt, ist die Beitragspflicht ohne weiteres zu bejahen, da insofern ein dem Verzicht auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit vergleichbarer, somit beitragsrechtlich relevanter Tatbestand vorliegt (vgl. EVGE 1950 S. 50; ferner KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 1. Aufl., Bern 1989, S. 80 f. Rz. 3.64).
d) Auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) am 1. Januar 1995 ist (auch)
Art. 17 AHVV
geändert worden. Danach gelten neu als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit alle in selbstständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen selbstständigen Erwerbstätigkeit, einschliesslich u.a. der Kapitalgewinne aus Veräusserung oder Verwertung von Geschäftsvermögen nach
Art. 18 Abs. 2 DBG
. Damit wird in Übereinstimmung mit der Regelung im Bereich der direkten Bundessteuer (vgl.
Art. 18 Abs. 1 DBG
) einerseits - wie bisher -
BGE 125 V 383 S. 389
der Grundsatz der beitragsrechtlichen Verabgabung aller Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit statuiert, anderseits neu mit Bezug auf die Besteuerung von Kapitalgewinnen und Wertvermehrungen nicht mehr danach unterschieden, ob die betreffende Person der kaufmännischen Buchführungspflicht unterliegt oder nicht (AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., S. 66 f. sowie KÄSER, a.a.O., 2. Aufl., S. 198 f. Rzn. 8.3 und 8.4).
Eine weitere vorliegend beachtliche Neuerung besteht darin, dass nach
Art. 21 Abs. 1 lit. d DBG
Einkünfte aus der Ausbeutung von Kies, Sand und anderen Bestandteilen des Bodens als steuerbare Erträge aus unbeweglichem Vermögen gelten. Entschädigungen für die Einräumung des Rechts zum Abbau solcher Materialien können somit grundsätzlich im Unterschied zur bisherigen bundesgerichtlichen Praxis steuerrechtlich nicht mehr Kapitalgewinne darstellen, und zwar selbst dann nicht, wenn das ausgebeutete Grundstück zum Privatvermögen gehört. Anders verhält es sich nur, wenn ein Veräusserungstatbestand im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 DBG
gegeben ist und der Gewinn nicht gewerbsmässig erzielt wurde (AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O, N. 3 zu Art. 16).
In Bezug auf die beitragsrechtliche Qualifikation von Entschädigungen für die Einräumung des Rechts zum Abbau von Kies, Sand und anderen Bestandteilen des Bodens haben der revidierte
Art. 17 AHVV
und das neue Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer insofern nichts geändert, als hier nach wie vor zu fragen ist, ob das betreffende Entgelt als Ergebnis einer selbstständigen Erwerbstätigkeit zu betrachten ist oder im Rahmen der blossen Verwaltung eigenen Vermögens angefallen ist oder in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit erzielt wurde. Dabei ist die Beitragspflicht in jedem Fall zu bejahen, insoweit die Entschädigung den durch den Kiesabbau bedingten Wegfall der angestammten Nutzung abgilt.
3.
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
BGE 122 V 21
Erw. 3a, 173 Erw. 4a, 271 Erw. 2, 368 Erw. 3,
BGE 121 V 4
Erw. 6, je mit Hinweisen; vgl. auch EVGE 1963 S. 86 f. Erw. 2).
Bei der Beurteilung, ob eine Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit zulässig sei, ist vom Rechtszustand auszugehen, wie er im Zeitpunkt des Verfügungserlasses bestanden hat, wozu auch die seinerzeitige
BGE 125 V 383 S. 390
Rechtspraxis gehört; eine Praxisänderung vermag kaum je die frühere Praxis als zweifellos unrichtig erscheinen zu lassen (
BGE 117 V 17
Erw. 2c mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 119 V 479
Erw. 1b/cc mit Hinweisen).
4.
Mit den vorinstanzlich angefochtenen Verfügungen vom 9. Dezember 1998 setzte die Ausgleichskasse gestützt auf die (rektifizierten) Steuermeldungen vom 26. August 1998, in welchen (neu) in den Berechnungsperioden 1991/92 und 1993/94 erzieltes "Einkommen aus Kiesabbau" angegeben wurde, die persönlichen Beiträge für 1994/95 und 1996/97 fest. Gleichzeitig hob sie die ursprünglichen in Rechtskraft erwachsenen Verfügungen vom 27. Februar 1996 und 14. Mai 1997 auf, mit welchen sie auf Grund der am 4. Dezember 1995 und 5. Februar 1997 gemeldeten steuerpflichtigen Einkommen für 1991/92 und 1993/94 (je Fr. 0.--) und des im Betrieb investierten Eigenkapitals am 1. Januar 1993 und 1995 (je Fr. 0.--) für die Beitragsjahre 1994 bis 1997 den Minimalbeitrag erhoben hatte.
5.
a) Das kantonale Gericht hat die Rechtmässigkeit der Neufestsetzung der persönlichen Beiträge für 1994/95 und 1996/97 dem Grundsatz nach und in masslicher Hinsicht bejaht. Es hat im Wesentlichen erwogen, die Grundstücke des Versicherten seien unabhängig davon, ob sie landwirtschaftlich genutzt oder zum Abbau von Kies einem Dritten zur Verfügung gestellt würden, als Geschäftsvermögen zu betrachten. Die Kiesausbeutung oder das Abtragen anderer Bodenmaterialien stelle nichts anderes als eine besondere Form der betrieblichen Bewirtschaftung dar. Auch wenn allgemein der betreffende Landwirt nicht selber als Kiesunternehmer auftrete, sondern die Ausbeutung einem Dritten gegen Entgelt überlasse, bleibe er Eigentümer der Liegenschaft. Als solcher sei er je nach Inhalt des entsprechenden Abbau- oder Dienstbarkeitsvertrages sowie der Abbaubewilligung vor, während und allenfalls sogar nach Beendigung der Ausbeutung, wo er sich allenfalls mit Fragen der Wiederauffüllung und der Rekultivierung des Bodens befassen muss, gefordert. Der Kiesabbau könne daher in der Regel nicht als die Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit betrachtet werden, bei welcher der Landwirt ohne besondere Vorkehrungen einen einmaligen oder wiederkehrenden Ertrag erzielt. Wesentlich sei auch, dass die berufliche Existenz des Bauern zwangsläufig mit seiner Liegenschaft verbunden ist und diese seine hauptsächliche Einkommensquelle darstellt. Dass vorliegend die Kiesausbeutung dem Geschäft dient oder vielmehr zum Geschäft gehört, zeige auch der Umstand,
BGE 125 V 383 S. 391
dass der Versicherte 1992 als Ersatz des für den Kiesabbau zur Verfügung gestellten Landes für die Dauer von mindestens neun Jahren drei Parzellen mit einer Fläche von mehr als fünf Hektaren gepachtet habe. Für die Qualifikation als Privat- oder Geschäftsvermögen könne es schliesslich nicht darauf ankommen, ob der Landwirt beim tatsächlichen Abbau seine persönliche Arbeitskraft einsetze oder dem Dritten zur Verfügung stelle. Massgebend müsse bleiben, dass eine über längere Zeit andauernde Ausbeutung des Bodens stattfinde und der Eigentümer hiefür Entschädigungen erhalte. Ob diese Entgelte in den Betrieb investiert werden, könne nicht ausschlaggebend sein. Die Qualifikation als Privatvermögen könne nur bei Vorliegen einer besonderen Situation in Betracht kommen, so wenn eine einzelne, vom übrigen Landwirtschaftsbetrieb abgetrennte Fläche zur Ausbeutung überlassen werde und eine spätere anderweitige Nutzung ausgeschlossen erscheine, die Ausbeutung intensiv und innerhalb kurzer Zeit erfolge und besondere Rekultivierungsmassnahmen unterblieben.
Dem Einwand, die Nacherfassung der in den Jahren 1991 bis 1994 geflossenen Kiesausbeutungsentschädigungen stelle eine unzulässige Praxisänderung sowie einen Verstoss gegen Treu und Glauben dar, weil solche Entgelte bisher nicht der Beitragspflicht unterworfen gewesen seien und die Steuerfaktoren sich nicht geändert hätten, ist die Vorinstanz in dem Sinne begegnet, ein Abweichen von der eigenen Beurteilung in früheren Beitragsperioden müsse immer möglich sein, wenn es um die Durchsetzung des öffentlichen Rechts gehe. Der Ausgleichskasse gehe es um eine neue wegleitende Beurteilung der Problematik für die ihr angeschlossenen Beitragspflichtigen. Die Praxisänderung könne sich zudem auf ernsthafte Gründe stützen, was sich nicht zuletzt aus den gesetzlichen Änderungen im Bundessteuerrecht mit dem Inkrafttreten des DBG ergebe. Ebenfalls verbiete die Rechtssicherheit nicht eine nachträgliche Korrektur der ursprünglichen Beitragsverfügungen vom 27. Februar 1996 und 14. Mai 1997. Vielmehr habe die Verwaltung auf jene Anordnungen, weil die fraglichen Entschädigungen zu Unrecht nicht erfassend, wiedererwägungsweise zurückkommen dürfen, wobei unerheblich sei, ob die fehlende Angabe der Kiesausbeutungsentschädigungen in den ersten Meldungen auf einem Fehler der Steuerbehörde oder aber auf einer unvollständigen Steuererklärung beruhe. Im Übrigen komme die Berichtigung nicht unbedingt einer Praxisänderung gleich, würden doch nach den Angaben der Ausgleichskasse solche Entschädigungen in anderen Kantonen seit jeher beitragsrechtlich
BGE 125 V 383 S. 392
erfasst und habe zudem das Eidg. Versicherungsgericht in einem nicht publizierten Urteil vom 24. März 1995 zur Problematik bereits indirekt Stellung bezogen.
b) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, die "Kieseinkünfte" seien nicht das Ergebnis einer Tätigkeit, sondern der Zurverfügungstellung des Bodens an einen Dritten. Aus den Dienstbarkeitsverträgen vom 20. Juli 1974, 16. November 1978 und 15. Mai 1990 mit der Kiesabbaufirma ergebe sich, dass der Beschwerdeführer keine Verpflichtungen im Zusammenhang mit dem Kiesabbau gehabt habe, jedenfalls nicht andere, als beispielsweise ein Landwirt, der seine Liegenschaft oder Teile davon an einen Dritten verpachte oder sein Land oder Teile davon für andere Zwecke entgeltlich zur Verfügung stelle. Das Überlassen von Teilen der Liegenschaft für den Zweck der Kiesausbeutung, mithin von Grundeigentum, genüge nicht, um eine selbstständige Erwerbstätigkeit darzutun. Es fehle mit anderen Worten am notwendigen beruflichen oder nebenberuflichen Zusammenhang zwischen der selbstständigen Erwerbstätigkeit als Landwirt und dem Kiesabbau, um die betreffenden Entschädigungen beitragsrechtlich erfassen zu können. Daran ändere die (Zu-) Pacht von Landwirtschaftsland nichts, zumal der Beschwerdeführer für die Erhaltung seiner bäuerlichen Existenz nicht darauf angewiesen gewesen wäre.
Im Weitern seien die beiden ursprünglichen Beitragsverfügungen vom 27. Februar 1996 und 14. Mai 1997 entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zweifellos unrichtig, sodass die Ausgleichskasse nicht habe wiedererwägungsweise darauf zurückkommen dürfen. Die nachträgliche Erfassung der in den Jahren 1991 bis 1994 erzielten Kieserträge sei auf Grund einer im Verlaufe des Jahres 1998 vorgenommenen Praxisänderung erfolgt, wobei hiezu weder das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 24. März 1995 noch eine angeblich andere Praxis in anderen Kantonen Anlass geboten habe. Dass im Übrigen auf den ersten Steuermeldungen die Kieserträge nicht angegeben worden seien, beruhe nicht auf einem Übermittlungsfehler, sondern gehe auf einen entsprechenden Wunsch der Ausgleichskasse selber zurück, solche Betreffnisse, da beitragsrechtlich nicht relevant, nicht zu melden.
6.
a) Mit der Vorinstanz muss die ursprüngliche Nichterfassung der 1991 bis 1994 erhaltenen Entschädigungen für die Einräumung des Rechts zum Abbau von Kies, Sand und den übrigen Mineralien auf zwei zum Heimwesen des Beschwerdeführers gehörenden Grundstücken bei der Festsetzung der persönlichen Beiträge für 1994/95 und 1996/97 als offensichtlich unrichtig
BGE 125 V 383 S. 393
bezeichnet werden. Die im angefochtenen Entscheid angeführten (und soweit nicht aktenmässig belegt nicht bestrittenen) Umstände lassen im Lichte der Darlegungen in Erw. 2 hievor einzig diesen Schluss zu. Dabei kann offen bleiben, ob die Eigentümerstellung als solche oder "allein die zur Verfügungstellung von Land (zwecks Kiesabbau)" gemäss Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine erwerbliche Tätigkeit im beitragsrechtlichen Sinne darstellt. Denn ein solcher Sachverhalt ist hier nicht gegeben.
Gemäss den Dienstbarkeitsverträgen vom 20. Juli 1974 und 16. November 1978 war und ist der Beschwerdeführer über die blosse Einräumung des Abbaurechts auf den Grundstücken hinaus mit der unzweifelhaft erwerblichen Zwecken dienenden Ausbeutung rechtlich und wirtschaftlich verbunden. Unter anderem hat(te) er sich ausbedungen, dass die Abbaufirma die grösstmögliche Sorgfalt anwendet und einen allfälligen Schaden im Zusammenhang mit der Kiesentnahme ersetzt (Ziff. 2) und dass das in Anspruch genommene Land fortlaufend und zweckmässig planiert, humusiert und begrünt wird, wobei der abgestossene Humus nicht abgeführt oder anderweitig verwendet werden darf (Ziff. 3). Im Weitern bedurfte resp. bedarf die Übertragung des Kiesausbeutungsrechts auf Dritte der ausdrücklichen Zustimmung des Grundeigentümers (Ziff. 5) und bestand und besteht in gewissen Fällen ein (entschädigungsloses) Recht zum Widerruf oder zur Abänderung des Vertrages (Ziff. 6). Sodann hat(te) die Regelung der Durchgangsrechte durch die Abbaufirma im Einverständnis mit dem Beschwerdeführer bzw. den Berechtigten zu erfolgen (Ziff. 8); soweit die eigenen Grundstücke betreffend, wurde ein entsprechender öffentlich beurkundeter Vertrag am 15. Mai 1990 abgeschlossen. Schliesslich unterlag und unterliegt die Entschädigung für ausgebeutetes Material, das nicht Wandkies darstellt, einer separaten Vereinbarung (Ziff. 4).
Die dem Beschwerdeführer auf Grund der Dienstbarkeitsverträge zustehenden, gegebenenfalls auf dem Klageweg durchsetzbaren Rechte im Zusammenhang mit dem Kiesabbau lassen ihn persönlich, über seine Stellung als Eigentümer der betreffenden Parzellen hinaus, in einer Weise als an der Ausbeutung Mitbeteiligter erscheinen, welche den Rahmen der blossen Vermögensverwaltung sprengt. Es kann sich insofern nicht anders verhalten als beim Inhaber einer Erfindung, bei welchem jede in irgendeiner Form auf die Verwertung der "gefundenen Idee" gerichtete Aktivität Erwerbstätigkeit darstellt (vgl.
BGE 97 V 28
und EVGE 1966 S. 206 ff. Erw. 2 und 3). Ebenfalls kann nicht von der
BGE 125 V 383 S. 394
Ausnützung einer zufällig aufgetretenen Gelegenheit gesprochen werden. Dem steht schon entgegen, dass vier Jahre nach dem ersten ein zweiter Dienstbarkeitsvertrag über die Kiesausbeutung auf einem zweiten zum Heimwesen des Beschwerdeführers gehörenden Grundstück abgeschlossen wurde. Vor diesem Hintergrund kann es keine Rolle spielen, dass seinerzeit die Initiative zum Kiesabbau von der Abbaufirma und nicht vom Beschwerdeführer ausgegangen war. Dem Einwand schliesslich, zwischen dem Kiesabbau und der selbstständigen Erwerbstätigkeit als Landwirt müsse ein beruflicher oder nebenberuflicher Zusammenhang gegeben sein, um die Kiesentschädigungen als Erwerbseinkommen erfassen zu können, ist entgegenzuhalten, dass ein solcher Konnex hier insofern vorliegt, als der Kiesabbau die angestammte (landwirtschaftliche oder eine andere zonenkonforme) Nutzung der betreffenden Parzellen verhindert, die ihrerseits klar der Beitragspflicht unterstünde.
b) Auf Grund der vorstehenden Ausführungen war es zweifellos unrichtig im wiedererwägungsrechtlichen Sinne, auf den 1991 bis 1994 geflossenen Kiesabbauentschädigungen keine Beiträge zu erheben. Gegen diese rechtliche Würdigung und somit zu Gunsten des Beschwerdeführers spricht einzig, dass er die Entgelte aus dem Kiesabbau in den Steuererklärungen jeweils als "Einkommen aus Nutzungsrechten und weitere Einkünfte" deklariert hatte. Dieser Umstand allein vermag indessen die übrigen Beurteilungselemente, neben den bereits ausdrücklich erwähnten insbesondere die lange Dauer des Kiesabbaus, nicht zu entkräften. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass die AHV-Organe und im Beschwerdefall der Richter autonom zu beurteilen haben, ob die von der Steuerbehörde gemeldeten Einkünfte und Vermögenszuwächse der Beitragspflicht unterliegen oder nicht (
Art. 23 Abs. 4 AHVV
und
BGE 121 V 83
Erw. 2c mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 122 V 292
f. Erw. 5a; KÄSER, a.a.O., 2. Aufl., S. 211 f. Rz. 8.28 f. sowie KIESER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG, Zürich 1996, S. 69). Nicht entscheidend und daher offen bleiben kann im Übrigen, welche Bedeutung der Zupacht von Landwirtschaftsland 1992 für die Beurteilung der Frage beizumessen ist, ob die 1991 bis 1994 erhaltenen Kiesabbauentschädigungen auf einer erwerblichen Tätigkeit beruhen und daher zu verabgaben sind. Es genügt festzustellen, dass sich aus diesem Umstand nichts für die Annahme ergibt, die betreffenden Entgelte seien das Ergebnis blosser Verwaltung eigenen Vermögens oder in Ausnützung einer zufällig aufgetretenen Gelegenheit erzielt
BGE 125 V 383 S. 395
worden. Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer schliesslich aus der Tatsache, dass es keine (publizierten) höchstrichterlichen Präjudizien oder eine auf Weisungen der Aufsichtsbehörde beruhende Verwaltungspraxis zur Beitragspflicht von Kiesabbauentschädigungen gibt, beurteilt sich doch diese Frage, wie dargelegt, grundsätzlich nach den allgemein gültigen, durch Rechtsprechung und Lehre hauptsächlich im Zusammenhang mit der Nutzung von Wohnliegenschaften, dem Verkauf von überbauten oder überbaubaren Grundstücken und der Verwertung von Erfindungen entwickelten Kriterien. Dass die frühere insoweit rechtsgleiche Praxis der Beschwerdegegnerin, solche Entgelte ohne Prüfung der konkreten Umstände des Einzelfalles generell nicht zu verabgaben, zweifellos unrichtig war, steht ausser Frage.
c) Ist unbestrittenermassen auch das zweite Kriterium für eine Wiedererwägung (erhebliche Bedeutung der Berichtigung) erfüllt, durfte die Ausgleichskasse auf die ursprünglichen Verfügungen vom 27. Februar 1996 und 14. Mai 1997 zurückkommen und die persönlichen Beiträge für 1994/95 und 1996/97 im Rahmen der (gewahrten) Verwirkungsfrist des
Art. 16 Abs. 1 AHVG
neu festsetzen. Anders zu entscheiden wäre nur, wenn die Verwaltung ihre gegenüber dem Beschwerdeführer geänderte Praxis, nunmehr zu prüfen, ob die Entschädigungen für die Einräumung des Rechts zum Abbau von Kies, Sand und dergleichen das Ergebnis einer als erwerblich zu qualifizierenden selbstständigen Tätigkeit sind und daher beitragspflichtiges Einkommen darstellen, oder ob diese Entgelte als beitragsfreier Kapitalertrag zu betrachten sind, in einer mit dem Gleichheitsgebot nicht zu vereinbarenden Weise nicht in allen anderen Fällen zur Anwendung brächte. Solches wird indessen nicht geltend gemacht, und es finden sich auch keine diesbezüglichen Anhaltspunkte in den Akten.
d) Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt wird, die nachträgliche rückwirkende Erfassung der 1991 bis 1994 geflossenen Kiesabbauentschädigungen verstosse gegen Treu und Glauben, da der Beschwerdeführer damit niemals habe rechnen müssen und er folglich auch nicht entsprechende Rückstellungen habe machen können, erweist sich dieser Einwand als unbehelflich. Zwar gilt der öffentlich-rechtliche Vertrauensschutz, wonach der Bürger unter Umständen Anspruch auf eine vom Gesetz abweichende Behandlung hat (vgl.
BGE 121 V 66
f. Erw. 2a und b mit Hinweisen) auch im Bereich der Beiträge (
BGE 116 V 298
,
BGE 106 V 139
). Indessen genügt hiezu nicht,
BGE 125 V 383 S. 396
dass früher, eventuell sogar jahrelang, bestimmte Einkommensbestandteile zu Unrecht von der Beitragspflicht ausgenommen und nicht verabgabt wurden. Im Gegenteil verlangen die richtige Durchführung des objektiven Rechts und auch das Rechtsgleichheitsgebot, dass nicht oder zu wenig bezahlte Beiträge, soweit nicht verwirkt, erhoben werden (vgl.
Art. 39 AHVV
). Dies gilt auch und insbesondere im Rahmen einer Wiedererwägung, zumal hier zu Gunsten des Bürgers erhöhte Anforderungen an die Unrichtigkeit der ursprünglichen Beitragsfestsetzung gelten. In solchen Fällen hat der Schutz des Vertrauens in die Richtigkeit der Veranlagung regelmässig vor der richtigen Rechtsanwendung zurückzutreten (EVGE 1963 S. 184 f. Erw. 3, nicht veröffentlichtes Urteil K. vom 4. Juli 1997). Rein finanzielle Gesichtspunkte, wie etwa im Hinblick auf allenfalls höhere Beiträge nicht getätigte Rückstellungen, rechtfertigen kein Abweichen von diesem Grundsatz, und zwar umso weniger, als nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift Beiträge, deren Bezahlung nicht zumutbar sind, herabgesetzt oder erlassen werden können (
Art. 11 AHVG
;
BGE 120 V 271
).
e) Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden.
7.
(Kosten)


header:
Urteilskopf
83 II 395
53. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Oktober 1957 i.S. Gautschi gegen Bellaria AG

regeste:
Regeste
Art. 126 OR
.
Verzichtet der Schuldner auf Verrechnung, wenn er Zahlung verspricht, ohne zu wissen, dass er eine Gegenforderung hat?

text:
Sachverhalt
ab Seite 395
BGE 83 II 395 S. 395
A.-
Die Firma Gass & Co. führte auf Grund eines mit der Bellaria A. G. als Bestellerin abgeschlossenen Werkvertrages vom 24. Januar 1951 Bauarbeiten aus. Obschon der Vertrag ihr die Abtretung der Werklohnforderung verbot, trat sie am 6. September 1951 einen Teil in der Höhe von Fr. 85'000.-- an die Schweizerische Bankgesellschaft ab. Nachdem der Bellaria AG am folgenden Tage von der Abtretung Kenntnis gegeben worden war, machte sie gegenüber der neuen Gläubigerin Vorbehalte hinsichtlich der Höhe ihrer Schuld, ohne sich auf das Abtretungsverbot zu berufen. In der Folge leistete sie der Firma Gass & Co. bis am 3. November 1951 noch Zahlungen in der Höhe von Fr. 42'500.--. Am 13. August 1952 klagte die Schweizerische Bankgesellschaft gegen die Bellaria AG auf Zahlung des Restes von Fr. 70'535.-- der abgetretenen Forderung. Die Bellaria AG widersetzte sich, indem sie unter anderem geltend machte, wegen des im Werkvertrag enthaltenen Abtretungsverbotes sei die Abtretung ungültig. Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess jedoch am 7. Juni 1956 die Klage im Teilbetrage von Fr. 49'864.21 gut, und das Bundesgericht bestätigte dieses Urteil am 7. November 1956.
BGE 83 II 395 S. 396
Am 15. September 1951 hatte die Bellaria AG mit Gass & Co. einen zweiten Werkvertrag abgeschlossen. Am 21. November 1951 trat die Unternehmerin von ihrer sich aus diesem Vertrage ergebenden Forderung Fr. 16'000.-- an die Schweizerische Volksbank ab, nachdem die Bestellerin dieser Bank am Vortage was folgt geschrieben hatte:
"Auf Wunsch der Firma Gass & Co., Bauunternehmung, Zürich 6, bestätigen wir Ihnen, dass wir den Betrag von Fr. 16'000.-- (sechzehntausend) innert ca. vier Monaten zur Auszahlung an Sie gutschreiben.
Den obigen Betrag werden wir Ihnen prompt auszahlen, sofern die Firma Gass & Co. den ihr erteilten Auftrag für die Ausführung von Erd-, Maurer- und Eisenbetonarbeiten Block B 2 Dübendorfstrasse 153, in unserer Überbauung ,Kronwiese-Park' in Zürich 11, gemäss Werkvertrag vom 15. September 1951 richtig erfüllt."
Die Schweizerische Volksbank schrieb der Bellaria AG am 22. November 1951:
"Wir nehmen Bezug auf Ihr Schreiben vom 20. dies und bestätigen Ihnen, dass die rubr. Firma uns von ihrem Guthaben, herrührend aus ausgeführten und auszuführenden Arbeiten an obenerwähnten Neubauten einen Teilbetrag von Fr. 16'000.-- abgetreten hat, und wir bitten Sie daher um Kenntnisnahme, dass diese Summe rechtsgültig nur noch an uns bezahlt werden kann.
Im Sinne der mit Herrn Gautschi gehabten Besprechung wird die Firma Gass & Co. Sie ersuchen, die uns abgetretene Summe bei erster Fälligkeit einer Teilzahlung, spätestens jedoch innert vier Monaten, zu überweisen und allfällige Gegenforde rungen Ihrerseits mit der noch verbleibenden Restforderung der Firma Gass & Co. zu verrechnen.
Wir bitten Sie, die Kenntnisnahme über die erfolgte Abtretung durch Retournierung der inliegenden, von Ihnen zu unterzeichnenden Briefkopie bestätigen zu wollen."
Die Bellaria AG antwortete der Schweizerischen Volksbank am 24. November 1951 was folgt:
"Wir erhielten Ihre Zuschrift vom 22. November 1951 und teilen Ihnen mit, dass wir die uns zugestellte Abtretungserklärung nicht unterzeichnen können. Wir haben Ihnen mit unserem Schreiben vom 20. November 1951 mitgeteilt, dass wir uns bereit erklären können, aus einem Guthaben der Firma Gass & Co. aus ausgeführten und noch auszuführenden Maurerarbeiten einen Betrag von Fr. 16'000.-- zu Ihren Gunsten vorsorglich zu sperren. Dieser Betrag kann jedoch erst dann zur Auszahlung kommen, wenn die Fa. Gass & Co. den Werkvertrag in allen Teilen richtig erfüllt hat und eine allseits anerkannte Abrechnung vorliegt."
Am 13. März 1952 trat die Schweizerische Volksbank die Forderung von Fr. 16'000.-- an Paul Gautschi ab.
BGE 83 II 395 S. 397
B.-
Gautschi klagte am 8. Dezember 1952 gegen die Bellaria AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich auf Bezahlung der Fr. 16'000.-- nebst 5% Zins seit 10. Juli 1952 und Betreibungskosten.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem sie unter anderem geltend machte, wenn die Abtretung der Forderung aus dem ersten Werkvertrag an die Schweizerische Bankgesellschaft vom Gericht als gültig erklärt werde, stehe ihr gegen die Masse der inzwischen in Konkurs gefallenen Firma Gass & Co. eine Forderung auf Rückleistung von Fr. 42'500.-- zu, die sie mit der von Gautschi eingeklagten Forderung verrechne.
Nachdem der Prozess gegen die Schweizerische Bankgesellschaft beendet war, hiess das Handelsgericht diese Einrede gut und wies daher am 4. Juni 1957 die Klage des Gautschi ab.
C.-
Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt Gutheissung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an das Handelsgericht zur Bestimmung der Höhe seiner Forderung. Er macht geltend, die Schweizerische Volksbank habe das im Briefe der Beklagten vom 20. November 1951 enthaltene Zahlungsversprechen nach Treu und Glauben als Verzicht auf Verrechnung betrachten dürfen.
D.-
Die Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen, eventuell seien die Akten an das Handelsgericht zurückzuweisen zum Entscheid über die noch nicht beurteilten weiteren Einwendungen und Einreden der Beklagten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Schuldner kann zum voraus auf die Verrechnung verzichten. Der Verzicht kommt durch zwei übereinstimmende gegenseitige Willensäusserungen zustande, die ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen können (
Art. 1 OR
) und die so auszulegen sind, wie die Gegenpartei sie nach Treu und Glauben hat verstehen dürfen und tatsächlich verstanden hat (
BGE 83 II 26
f.).
BGE 83 II 395 S. 398
Einer Äusserung des Schuldners darf nicht leichthin entnommen werden, er wolle auf die Verrechnung verzichten, denn der Verzicht benachteiligt ihn und entspricht daher dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht. Insbesondere will nicht jeder, der Barzahlung verspricht, von der Verrechnung absehen (VON THUR/SIEGWART, Allgem. Teil des schweiz. OR 642). Er will das namentlich dann nicht, wenn er Zahlung verspricht, ohne um seine Gegenforderung zu wissen oder mit ihrer Entstehung zu rechnen; auf ein Recht, das dem Schuldner nicht bewusst ist und das er auch nicht für möglich hält, kann er nicht verzichten wollen (vgl. Entscheid des deutschen Reichsgerichts vom 24. Februar 1910 in Zentralblatt für freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat 1134; STAUDINGER, Komm. zum BGB, 9. Aufl., II 1. Teil S. 748; SOERGEL, BGB § 387 Anm. 5). Schon Art. 139 Abs. 2 aoR sah im Versprechen der Barzahlung einen Verzicht auf Verrechnung nur, wenn der Schuldner wusste, dass er eine Gegenforderung hatte. Dass diese Bestimmung bei der Revision des Gesetzes aufgehoben wurde, hat nicht den Sinn, auch ein ohne Kenntnis der Gegenforderung abgegebenes Zahlungsversprechen habe als Verzicht zu gelten. Die gesetzgebenden Behörden wollten die Fälle, in denen ein solches Versprechen Verzicht auf Verrechnung bedeutet, nicht vermehren, sondern gegenteils vermindern; sie waren der Meinung, sogar ein in Kenntnis der Gegenforderung abgegebenes Zahlungsversprechen müsse vom Richter daraufhin geprüft werden, ob es als Äusserung des Verzichtswillens ausgelegt werden könne. Weiss der Schuldner nicht, dass er eine Gegenforderung hat oder vor der Tilgung seiner Schuld erlangen könnte, so ist ihm das Zahlungsversprechen nur dann als Verzicht anzurechnen, wenn der Gläubiger nach Treu und Glauben den Umständen entnehmen darf und tatsächlich entnimmt, der Schuldner denke an die Möglichkeit der Verrechnung und wolle auf sie verzichten.
2.
Das Handelsgericht ist der Auffassung, die Beklagte
BGE 83 II 395 S. 399
habe der Schweizerischen Volksbank am 20. November 1951 das Zahlungsversprechen abgegeben, ohne sich bewusst zu sein, dass ihre bis am 3. November 1951 vorgenommenen Auszahlungen an Gass & Co. von Fr. 42'500.-- sie von ihrer Schuld nicht befreit hatten und sie daher den Betrag von dieser Firma zurückfordern konnte. Der Kläger macht geltend, diese Feststellung beruhe offensichtlich auf Versehen, denn im Prozesse gegen die Schweizerische Bankgesellschaft hätte die Beklagte erklärt, dass sie bezahlte, weil sie sich "auf das vertragliche Zessionsverbot gestützt habe"; er leitet daraus ab, sie sei sich der Gefahr bewusst gewesen, nochmals zahlen zu müssen und gegenüber Gass & Co. ein Rückforderungsrecht zu erlangen, wenn sie mit ihrer Auffassung gegenüber der Schweizerischen Bankgesellschaft nicht durchdringe. Damit beanstandet er jedoch lediglich die Beweiswürdigung. Das Handelsgericht übersah nicht, dass die Beklagte den behaupteten Irrtum über ihre Zahlungspflicht mit ihrem Vertrauen auf das vertragliche Abtretungsverbot erklärt hat. Es leitet seine Auffassung, wonach sie um ihr Rückforderungsrecht nicht wusste, gerade aus der eingehend begründeten Feststellung ab, sie habe sich auf das Abtretungsverbot verlassen. Es will damit sagen, sie sei überzeugt gewesen, dass sie wegen dieses Verbotes durch die Zahlungen an Gass & Co. von ihrer Schuld befreit worden sei und nicht an die Schweizerische Bankgesellschaft nochmals zahlen müsse. An diese Würdigung ist das Bundesgericht gebunden.
Ist demnach davon auszugehen, dass die Beklagte der Schweizerischen Volksbank Zahlung versprochen hat, ohne zu wissen, dass ihr gegen Gass & Co. eine Forderung von Fr. 42'500.-- zustand, so kann sie nicht den Willen gehabt haben, auf die ihr nach
Art. 169 OR
zustehende Verrechnung zu verzichten.
Es liegt auch nichts vor, was die Schweizerische Volksbank nach Treu und Glauben zum Schluss auf einen solchen Willen berechtigt hätte. Die Beklagte war nicht
BGE 83 II 395 S. 400
verpflichtet, bei der Abgabe ihres Zahlungsversprechens die Verrechnung ausdrücklich vorzubehalten. Dass sie die Zahlung von der richtigen Erfüllung des Werkvertrages abhängig machte, ändert nichts. Aus dieser Bedingung durfte die Schweizerische Volksbank nicht schliessen, die Beklagte wolle keine weiteren Einreden erheben, die ihr allenfalls zustehen könnten. Auch das Versprechen, "prompt" auszuzahlen, rechtfertigte diesen Schluss nicht; es hatte nur den Sinn, dass die Zahlung nicht auf sich warten lasse, sobald der Werkvertrag erfüllt sein werde. Tatsächlich hat die Schweizerische Volksbank das Zahlungsversprechen nicht als Verzicht auf Verrechnung ausgelegt, sonst wäre nicht zu verstehen, weshalb sie in ihrer Antwort vom 22. November 1951 ausführte, Gass & Co. werde die Beklagte ersuchen, allfällige Gegenforderungen nicht mit dem abgetretenen Teil, sondern mit dem ihr verbleibenden Rest ihrer Forderung zu verrechnen. Wollte die Schweizerische Volksbank, dass die Beklagte keine Einrede erhebe, insbesondere nicht mit Gegenforderungen verrechne, so konnte ihr als geschäftserfahrene Bank zugemutet werden, eine dahin gehende ausdrückliche Erklärung zu verlangen. Im erwähnten Satze ihres Antwortschreibens vom 22. November 1951 lag ein solches Begehren nicht. Indem die Beklagte am 24. November 1951 die Briefkopie ununterschrieben zurücksandte, die ihr die Schweizerische Volksbank am 22. November zur Unterzeichnung zugestellt hatte, brachte sie übrigens zum Ausdruck, dass sie ihre Stellung als Schuldnerin nicht verschlechtern lassen wolle.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Juni 1957 bestätigt.


header:
Urteilskopf
80 III 69
13. Entscheid vom 21. Mai 1954 i.S. Schwegler.

regeste:
Regeste
Widerspruchsverfahren (
Art. 106 ff. SchKG
).
Voraussetzungen.
Behauptet der geschiedene Ehemann der betriebenen Schuldnerin, dass die Betreibung eine Sondergutsschuld betreffe und die gepfändeten Gegenstände eingebrachtes Gut der Schuldnerin seien, so ist deswegen kein Widerspruchsverfahren einzuleiten.
Rechtsbehelfe der Schuldnerin und der Gläubiger konkurrierender Betreibungen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 80 III 69 S. 70
In der Betreibung des Rekurrenten gegen Frau R. gesch. Z. pfändete das Betreibungsamt Jona auf Ersuchen des Betreibungsamtes Luzern, bei dem der Rekurrent ein spezifiziertes Nachpfändungsbegehren gestellt hatte, am 17. Dezember 1953 bei Z., dem geschiedenen Ehemann der Schuldnerin, 9 Gegenstände im Schätzungswerte von Fr. 10'450. Schon tags zuvor hatte Z. mit Schreiben an das Betreibungsamt Jona zu Handen des Betreibungsamtes Luzern geltend gemacht, "dass es sich bei der betriebenen Forderung um eine Sondergutsschuld handelt, für die das gepfändete, eingebrachte Gut der geschiedenen Ehefrau nicht haftet." Gleichzeitig hatte er für eine Forderung von Fr. 7500 Anschlusspfändung gemäss
Art. 111 SchKG
verlangt. Das Betreibungsamt Luzern wies in der Pfändungsurkunde auf das Schreiben vom 16. Dezember 1953 hin, betrachtete die wiedergegebene Erklärung aber nur als allgemeine Rechtsverwahrung, nicht als die Anmeldung einer Drittansprache, die zur Einleitung eines Widerspruchsverfahrens Anlass geben könnte.
Nach Erhalt einer Abschrift der Pfändungsurkunde führte Z. am 22. Februar 1954 Beschwerde mit dem Antrag, das Betreibungsamt Luzern sei anzuweisen, "dem Gläubiger Frist im Sinne von
Art. 109 SchKG
anzusetzen, um die vom Beschwerdeführer an den Pfandobjekten 1-9 ... geltend gemachten Sondergutsansprüche gerichtlich feststellen zu lassen" (sic). Mit Schreiben an das Betreibungsamt vom 24. Februar 1954 machte er an den gepfändeten Gegenständen ausserdem für sich und seine (bei der Scheidung ihm zugesprochenen) Kinder "Eigentumsansprüche" geltend, denen das Betreibungsamt am 2. März durch Fristansetzung an den Gläubiger gemäss
Art. 109 SchKG
Rechnung trug. An seinem Beschwerdebegehren hielt er trotzdem fest.
Mit Entscheid vom 23. März 1954 wies die untere Aufsichtsbehörde
BGE 80 III 69 S. 71
das Betreibungsamt an, dem Gläubiger im Sinne der Motive Frist zur Klage gemäss
Art. 109 SchKG
anzusetzen. In den Motiven ist bemerkt, das Widerspruchsverfahren sei auch dann durchzuführen, wenn der Ehemann behaupte, die gepfändete Sache gehöre nicht zum Sondergut der Ehefrau. Hierauf setzte das Betreibungsamt dem Gläubiger am 29. März 1954 Frist zur Klage gegen Z. auf Aberkennung des Sondergutsanspruchs.
Der Gläubiger rekurrierte an die kantonale Aufsichtsbehörde mit dem Begehren, der Entscheid der untern Aufsichtsbehörde und die gestützt darauf erlassene Fristansetzung vom 29. März 1954 seien aufzuheben. Mit Entscheid vom 26. April 1954 hat die kantonale Aufsichtsbehörde den Rekurs abgewiesen und das Betreibungsamt angewiesen, dem Gläubiger im Sinne von Ziff. 6 der Erwägungen eine neue Frist nach
Art. 109 SchKG
anzusetzen. In Ziff. 6 der Erwägungen heisst es:
"Die Parteien sind sich in der Rekursinstanz darüber einig, dass der Opponent (Z.) mit seinem Drittansruch nach
Art. 109 SchKG
nicht die Zugehörigkeit der gepfändeten Objekte zum Sondergut, sondern zum eingebrachten Gut behauptet. Dementsprechend ist dem Rekurrenten die Frist nicht, wie das - übrigens auf Antrag des Opponenten - geschehen ist, für die Aberkennung der Sondergutsansprüche anzusetzen. Streitig ist zwischen den Parteien, ob die Betreibungsforderung eine Sondergutsschuld darstellt und ob die in der Pfändungsurkunde aufgeführten Objekte der Pfändung für eine solche Forderung unterliegen. Da die richtige Bezeichnung des vom Drittansprecher geltend gemachten Anspruchs in der Fristansetzung für den Gläubiger bei der Einleitung des Prozesses von entscheidender Bedeutung ist, erweist es sich als notwendig, dass das Betreibungsamt dem Rekurrenten eine neue Frist ansetzt."
Diesen Entscheid hat der Gläubiger an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid und die Fristansetzung vom 29. März 1954 seien aufzuheben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Das Widerspruchsverfahren gemäss
Art. 106 ff. SchKG
ist durchzuführen, wenn ein Dritter an den gepfändeten
BGE 80 III 69 S. 72
Gegenständen ein die Pfändung ausschliessendes oder zurückdrängendes (d.h. bei der Verwertung und Verteilung zu berücksichtigendes) Recht geltend macht (
BGE 48 III 221
und dort zit. Entscheide,
BGE 58 III 89
,
BGE 59 III 123
/24). Die Betreibungsbehörden dürfen die Einleitung des Widerspruchsverfahrens nicht mit der Begründung ablehnen, dass der angemeldete Anspruch nicht bestehe, selbst wenn ihnen klar zu sein scheint, dass es sich so verhalte. Dagegen bleibt ihnen die Prüfung der Frage vorbehalten, ob überhaupt von einem Dritten ein Anspruch geltend gemacht worden sei, der, wenn er gerichtlich festgestellt würde, die Pfändung ausschlösse oder doch bei der Verwcrtung und Verteilung berücksichtigt werdcn müsste.
Diese Frage ist im vorliegenden Falle zu verneinen. Mit der Behauptung, dass die vom Rekurrenten angehobene Betreibung eine Sondergutsschuld der Schuldnerin betreffe, hat der Beschwerdeführer kein Recht an den gepfändeten Gegenständen geltend gemacht. Aber auch mit der weitern Behauptung, dass die gepfändeten Gegenstände zum eingebrachten Gut der Schuldnerin gehören, hat er dies nicht getan. Während bestehender Ehe hat zwar der Ehemann die Möglichkeit, in einer gegen die Ehefrau allein gerichteten Betreibung auf dem Wege des Widerspruchsverfahrens geltend zu machen, dass die gepfändeten Gegenstände zum eingebrachten Gut der Frau gehören (
BGE 53 III 4
,
BGE 59 III 182
f.,
BGE 62 III 139
,
BGE 66 III 35
; vgl.
BGE 76 III 93
ff.). Diese Möglichkeit dient ihm aber nur zur Wahrung seines Nutzungsrechts am eingebrachten Gute, das die Pfändung der zu dieser Vermögensmasse gehörenden Gegenstände zugunsten von Sondergutsgläubigern ausschliesst (vgl.
BGE 59 III 183
). Der Beschwerdeführer ist nach seinen Angaben seit 28. April 1953 von der Schuldnerin geschieden und behauptet nicht etwa, dass er dennoch weiterhin Anspruch auf die Nutzung des eingebrachten Gutes habe, sondern lässt (ohne Zweifel mit Recht) gelten, dass ihm das ehemännliche Nutzungsrecht nicht mehr zusteht. Bei dieser Sachlage würde mit der gerichtlichen Feststellung,
BGE 80 III 69 S. 73
dass die gepfändeten Gegenstände zum eingebrachten Gut der Schuldnerin gehören (oder vielmehr gehörten), nicht zugleich ein die Pfändung ausschliessendes Recht des Beschwerdeführers festgestellt, sondern müsste die Betreibung ohne Rücksicht auf diese Feststellung ihren Fortgang nehmen. Aus diesen Gründen ist die Frage, ob man es mit einer Sonderguts- oder einer Vollschuld der Schuldnerin zu tun habe und ob die gepfändeten Gegenstände Sondergut oder eingebrachtes Gut bildeten, nicht zum Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens zu machen.
Es wäre Sache der Schuldnerin gewesen, durch Rechtsvorschlag und hernach durch Einrede im Prozess über die Fordcrung dcs Rekurrcnten geltcnd zu machen, dass dic Betreibung eine Sondergutsschuld betreffe und ihre Schuldpflicht sich daher auf den Betrag beschränke, für den das Sondergut die Forderung im Zeitpunkt der Auflösung der Ehe deckte (
BGE 64 III 159
ff.). Der Beschwerdeführer kann diese Beschränkung der Schuldpflicht seiner geschiedenen Ehefrau höchstens auf dem Wege der Kollokationsklage gegen den Rekurrenten (
Art. 148 SchKG
) geltend machen (dann nämlich, wenn die Forderung, für die er Anschlusspfändung verlangt hat, anerkannt oder geschützt wird und der Verwertungserlös nicht ausreicht, um sowohl die Forderung des Rekurrenten als auch diejenige des Beschwerdeführers zu decken).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene Entscheid und die Verfügung des Betreibungsamtes Luzern vom 29. März 1954 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
114 II 324
59. Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Juli 1988 i.S. X. gegen Y. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Grundbuch.
1. Prüfungsbefugnis des Grundbuchverwalters (
Art. 965 ZGB
).
Der Grundbuchverwalter ist nicht befugt, die Eintragung einer Handänderung zu verweigern mit der Begründung, die Abwicklung des ihr zugrunde liegenden (Kaufsrechts-)Vertrages könnte angesichts der darin vereinbarten Bereinigung der grundpfandrechtlichen Verhältnisse Schwierigkeiten bieten (E. 2).
2. Neuverteilung der Pfandhaft (
Art. 833 ZGB
).
Hat sich das auf dem in Frage stehenden Grundstück haftende Gesamtpfand - wegen des Widerstandes der betroffenen Gläubiger - nicht im Sinne des (Kaufsrechts-)Vertrages neu verteilen lassen, so hat der Grundbuchverwalter einem vom Erwerber gestellten Begehren um Neuverteilung der Pfandhaft im Sinne von
Art. 833 ZGB
stattzugeben (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 325
BGE 114 II 324 S. 325
Y. räumte X. mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 16. März 1987 am Grundstück Nr. ... in A. ein Kaufsrecht ein. Das Grundstück war damals mit verschiedenen Grundpfandrechten belastet. Fünf Grundpfandverschreibungen waren als Gesamtpfand im Sinne von
Art. 798 ZGB
errichtet worden, für das zwei weitere Grundstücke in A. mitverpfändet waren. Der im Vertrag vereinbarte Kaufpreis sollte durch die Übernahme einer entsprechenden Grundpfandschuld getilgt werden. Sodann verpflichtete sich Y. "unwiderruflich, die Grundpfandschulden, die den Betrag des vorerwähnten Kaufpreises übersteigen, bei den Gläubigern abzulösen." Der Kaufsrechtsberechtigte wurde schliesslich ermächtigt, gestützt auf den abgeschlossenen Vertrag und die Ausübungserklärung die Eigentumsübertragung beim Grundbuchführer anzumelden.
Am 5. Juni 1987 übte X. das Kaufsrecht aus. Gleichentags ersuchte er das zuständige Grundbuchamt, den Eigentumsübergang im Grundbuch einzutragen und das Verteilungsverfahren nach
Art. 833 ZGB
durchzuführen, da bezüglich der Ablösung der Grundpfandrechte mit den einzelnen Pfandgläubigern keine Einigung erzielt worden sei.
Das Grundbuchamt wies die Anmeldung am 10. Juni 1987 ab, und eine von X. hiergegen eingereichte Beschwerde wies die Justizkommission des kantonalen Obergerichts mit Entscheid vom 16. November 1987 ebenfalls ab.
Gegen diesen Entscheid hat X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Rechtsbegehren, das Grundbuchamt sei anzuweisen, gestützt auf den Kaufsrechtsvertrag vom 16. März 1987 und seine Ausübungserklärung vom 5. Juni 1987 ihn als Eigentümer des strittigen Grundstücks einzutragen sowie das Pfandverteilungsverfahren gemäss
Art. 833 ZGB
durchzuführen.
Der Beschwerdegegner Y. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, und die kantonale Instanz beantragt, die
BGE 114 II 324 S. 326
Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Demgegenüber vertritt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Auffassung, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei gutzuheissen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 963 Abs. 1 ZGB
erfolgen die Eintragungen im Grundbuch aufgrund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstücks, auf das sich die im Grundbuch zu vermerkende Verfügung bezieht. Die erwähnte Erklärung kann schon im - soweit nötig öffentlich beurkundeten - Vertrag abgegeben werden, der die Grundlage der Verfügung über das Grundstück bildet. Eine solche Erklärung ist in Ziff. 6 Abs. 3 des zwischen den Parteien am 16. März 1987 geschlossenen Kaufsrechtsvertrages zu erblicken, worin der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer ermächtigt hatte, "gestützt auf den vorliegenden Kaufsrechtsvertrag und auf Vorlage der Ausübungserklärung, die Eigentumsübertragung zur Eintragung im Grundbuch anzumelden". Der Beschwerdeführer übte das Kaufsrecht am 5. Juni 1987 aus, und am gleichen Tag meldete er die Handänderung zur Eintragung an.
2.
a) Dem Beschwerdeführer kann nicht etwa entgegengehalten werden, die Anmeldungsermächtigung sei ihm nur unter dem Vorbehalt der vollen Vertragserfüllung erteilt worden; eine Ermächtigung der genannten Art ist (als Gestaltungsrecht) bedingungsfeindlich.
b) Eine grundbuchliche Verfügung kann nur unter der Voraussetzung ins Grundbuch eingetragen werden, dass sich der Gesuchsteller über seine Verfügungsberechtigung und über den Rechtsgrund ausweist (
Art. 965 ZGB
). Der Grundbuchführer hat indessen im wesentlichen nur zu prüfen, ob die Formerfordernisse erfüllt sind (vgl.
Art. 965 Abs. 3 ZGB
). Dagegen hat er sich grundsätzlich nicht um den materiellen Bestand des vorgebrachten Rechtsgrundes zu kümmern; ob etwa ein Willensmangel zu einer Anfechtung des Rechtstitels Anlass geben könnte, hat der Grundbuchverwalter nicht zu beurteilen; immerhin hat er eine Anmeldung abzuweisen, wenn sich diese auf einen offensichtlich nichtigen Rechtstitel stützt (vgl.
BGE 108 II 549
E. 4 mit Hinweis;
BGE 99 Ib 247
f. E. 3). Ferner muss der Grundbuchverwalter prüfen, ob das angemeldete Recht sich seiner Natur nach zur Aufnahme ins Grundbuch eigne (vgl.
BGE 107 II 213
E. 1 mit Hinweisen).
BGE 114 II 324 S. 327
c) In Anbetracht der in der genannten Weise beschränkten Überprüfungsbefugnis stand es hier dem Grundbuchamt und damit auch der ihm übergeordneten Justizkommission von vornherein nicht zu, sich Überlegungen darüber zu machen, ob die Abwicklung des Kaufsrechtsvertrages beispielsweise hinsichtlich der Bereinigung der grundpfandrechtlichen Verhältnisse - Schwierigkeiten bieten und der Vertrag dadurch insgesamt gefährdet sein könnte, so dass für den zur Eintragung angemeldeten Eigentumsübergang kein genügender Rechtstitel mehr vorhanden wäre. Der Grundbuchverwalter hatte aufgrund des ihm vorgelegten Vertrags vom 16. März 1987 auf jeden Fall keinen Anlass zur Annahme, die Parteien hätten sich auf ein Rechtsgeschäft geeinigt, das einer grundbuchlichen Behandlung offensichtlich von allem Anfang an nicht zugänglich sei. Schwierigkeiten, die bei der weiteren Abwicklung des einer Anmeldung zugrunde liegenden Vertrags auftreten könnten - und hier tatsächlich auch aufgetreten sind -, haben den Grundbuchverwalter nicht zu kümmern; über deren rechtliche Auswirkungen hätte nötigenfalls der ordentliche Zivilrichter zu befinden. Das Grundbuchamt ... hat die Eintragung der vom Beschwerdeführer angemeldeten Handänderung nach dem Gesagten zu Unrecht verweigert.
3.
Zu prüfen bleibt, ob der Grundbuchverwalter auch gehalten gewesen wäre, das vom Beschwerdeführer als neuem - im Grundbuch vorerst einmal einzutragenden Eigentümer angestrebte Pfandbereinigungsverfahren gemäss
Art. 833 ZGB
durchzuführen.
a) Der Vollzug der von den Parteien rechtsgeschäftlich vereinbarten Grundpfandbereinigung ist an der fehlenden Mitwirkung der Grundpfandgläubiger gescheitert. Damit hatten beide Vertragspartner rechnen müssen, zumal die Grundpfandgläubiger nicht schon im voraus um ihre Zustimmung angegangen worden waren. Was vertraglich gewollt war, lässt sich somit nicht verwirklichen. Nach Ansicht der Justizkommission ist für ein Verfahren gemäss
Art. 833 ZGB
nur dort Platz, wo ihm kein übereinstimmender Wille von Käufer und Verkäufer entgegensteht. Hier aber sei lediglich der Beschwerdeführer mit einer Verteilung der Pfandhaft im Sinne der genannten Bestimmung einverstanden; der Beschwerdegegner brauche es jedoch nicht hinzunehmen, dass eine Pfandrechtsverteilung durch den Grundbuchverwalter oder den Gemeinderat möglicherweise ergebe, dass die Pfandhaft auf dem hier in Frage stehenden Grundstück weniger als Fr. ... (dem Kaufpreis
BGE 114 II 324 S. 328
entsprechender Betrag) und diejenige auf den übrigen Unterpfändern, die in seinem Eigentum verblieben, mehr betrage als im Kaufsrechtsvertrag vorgesehen.
b) Die gegenwärtige Sachlage widerspricht der gesetzlichen Regelung betreffend das Gesamtpfand (
Art. 798 Abs. 1 ZGB
). Danach ist ein solches nur unter der Voraussetzung zulässig, dass die belasteten Grundstücke dem gleichen Eigentümer gehören oder im Eigentum solidarisch verpflichteter Schuldner stehen. Ziffer 5 des Kaufsrechtsvertrages vom 16. März 1987 ist indessen zu entnehmen, dass eine Solidarschuldnerschaft gerade nicht begründet werden wollte.
c) Bereits in
BGE 51 II 403
ff. ging das Bundesgericht davon aus, dass in
Art. 833 ZGB
die Neuverteilung der Pfandhaft gerade im Hinblick auf die Einhaltung von
Art. 798 ZGB
zwingend vorgeschrieben werde und dass nur die nähere Bestimmung, wie verteilt werden soll, einer allfälligen Parteiabrede anheimgestellt sein soll.
Art. 833 ZGB
ist nicht als Ausnahme, sondern als Ergänzung von
Art. 798 ZGB
auszulegen, d.h. dahin, dass bei einer Übertragung eines mit einem Gesamtpfand belasteten Grundstücks eine Neuverteilung des Gesamtpfandes vorgenommen werden muss.
Art. 833 ZGB
enthält eine entsprechende Weisung (
BGE 51 II 405
f.); das Pfandbereinigungsverfahren ist durch den Grundbuchverwalter von Amtes wegen durchzuführen (vgl. LEEMANN, N. 14 zu
Art. 833 ZGB
).
Dass Verkäufer und Käufer vorerst eine von
Art. 833 ZGB
abweichende Grundpfandbereinigung angestrebt haben, ist ohne Belang, wenn sich nachträglich erweist, dass sie am Widerstand der betroffenen Gläubiger scheitert. Diese haben sich nicht gegen ihren Willen jede Neuaufteilung gefallen zu lassen; es kann ihnen vielmehr einzig das in
Art. 833 ZGB
vorgezeichnete Ergebnis aufgezwungen werden, wobei gemäss
Art. 833 Abs. 2 ZGB
jeder Pfandgläubiger immerhin binnen Monatsfrist verlangen kann, dass seine Forderung innerhalb eines Jahres getilgt werde. Auf eine von
Art. 833 ZGB
abweichende rechtsgeschäftliche Regelung hat der Grundbuchverwalter nach dem Gesagten nur insoweit Rücksicht zu nehmen, als die Einwilligung der betroffenen Grundpfandgläubiger vorliegt. Im andern Fall hat er sich allein darum zu kümmern, die Verteilung der Pfandhaft mit den
Art. 798 und 832 ZGB
in Einklang zu bringen, wozu ein Verfahren gemäss
Art. 833 ZGB
durchzuführen ist. Etwas anderes ergibt sich aus dem vom Beschwerdeführer angerufenen
BGE 68 II 200
ff. nicht.
BGE 114 II 324 S. 329
d) Das Verfahren gemäss
Art. 833 ZGB
kann freilich zu einem dem Veräusserungsvertrag widersprechenden Ergebnis führen. Welches in einem solchen Fall die Auswirkungen auf den Bestand des Rechtstitels sind, der der im Grundbuch einzutragenden Handänderung zugrunde liegt, hätte jedoch einzig der hiefür anzurufende ordentliche Zivilrichter zu beurteilen. Die beschränkten Befugnisse des Grundbuchverwalters und der ihm übergeordneten kantonalen Beschwerdeinstanz lassen eine andere Regelung nicht zu.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist mithin auch in diesem Punkt gutzuheissen, und das Grundbuchamt ist anzuweisen, die Pfandhaft im Sinne von
Art. 833 ZGB
neu zu verteilen.