header:
Urteilskopf
124 V 265
43. Arrêt du 16 juin 1998 dans la cause Fondation X contre Office fédéral des assurances sociales et Département fédéral de l'intérieur

regeste:
Regeste
Art. 73 IVG
;
Art. 100, 105 und 106 IVV
: Beiträge der Invalidenversicherung.
Die Voraussetzungen für die Gewährung von Beiträgen an den Betrieb einer Einrichtung sind im konkreten Fall nicht erfüllt für ein Programm, das an Alkoholismus leidende Personen vor dem Verlust ihrer beruflich-sozialen Stellung bewahren will.

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 124 V 265 S. 265
A.-
La Fondation X (ci-après la Fondation) est un centre spécialisé en alcoologie. Elle collabore avec les organes de l'assurance-invalidité dans le cadre de mesures de réadaptation socioprofessionnelles.
La Fondation dispense ses services au moyen de différents programmes, notamment CEPCA pour la partie home, CORPA pour la partie ateliers et PLAN 33. Ce dernier plan s'adresse à toute personne sur le point de perdre son insertion socioprofessionnelle à cause des conséquences liées à sa consommation d'alcool. Il se déroule sur une période de trente-trois jours, commençant par la récolte des informations (1 jour), se poursuivant par une phase institutionnelle de 28 jours avec prise en charge en internat aux fins d'évaluer les dysfonctionnements de la personne, de lui donner les moyens de changer des comportements et de reprendre un rythme de travail et de vie; enfin, la réinsertion pendant 4 jours au cours desquels sont organisées des rencontres avec la famille et l'entreprise. Ce programme s'adresse ainsi en principe à des personnes encore insérées; il a été mis en place avec la collaboration d'entreprises venant de tous les secteurs d'activité et la décision de prise en charge fait suite, généralement, à une proposition commune de l'employeur et de l'employé.
B.-
Par décision du 27 septembre 1995, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a mis fin, avec effet au 1er janvier 1996, à l'octroi de subventions allouées précédemment à la Fondation pour le financement du
BGE 124 V 265 S. 266
PLAN 33. Cette décision était essentiellement motivée par le fait que la toxico-dépendance n'était pas en soi une maladie à caractère invalidant, de sorte que les stagiaires concernés, dans leur grande majorité, ne pouvaient pas être considérés comme des personnes atteintes d'invalidité au sens de la loi. Statuant le 16 février 1996, l'OFAS a rejeté l'opposition formée par la Fondation contre sa décision précédente.
La Fondation a interjeté un recours de droit administratif en concluant principalement au maintien de subventions de l'assurance-invalidité pour les frais d'exploitation du PLAN 33. Par arrêt du 7 mai 1997, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré le recours irrecevable et transmis le dossier au Département fédéral de l'intérieur (DFI) comme objet de sa compétence.
Par décision du 24 octobre 1997, le DFI a rejeté le recours.
C.-
La Fondation interjette recours de droit administratif contre cette décision, dont elle demande l'annulation et conclut, sous suite de frais et dépens, au maintien de subventions de la Confédération en faveur du PLAN 33, au-delà du 1er janvier 1996.
L'OFAS et le DFI ont tous deux conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral des assurances examine d'office les conditions de recevabilité du recours, sans égard aux conclusions ou aux arguments des parties (
ATF 116 V 50
consid. 7b in fine, 319 consid. 1b in fine,
ATF 111 V 281
consid. 2a).
Les décisions sur l'octroi ou le refus de subventions à des institutions pour invalides au sens des
art. 73 ss LAI
sont rendues en première instance par l'OFAS (
art. 107 al. 2 RAI
). Par renvoi de l'art. 35 de la loi fédérale sur les aides financières et les indemnités, dite loi sur les subventions (LSu; RS 616.1), aux dispositions de la loi fédérale sur la procédure administrative (
art. 47 PA
), le recours contre ces décisions doit être porté devant le Département fédéral de l'intérieur en qualité d'autorité de surveillance de l'OFAS (
ATF 122 V 189
). Le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre les décisions du DFI au sens des
art. 97 et 98 let. b OJ
, en matière d'assurances sociales (
art. 128 OJ
). Selon l'
art. 129 al. 1 let
. c OJ, ne sont en revanche pas recevables des recours contre des décisions concernant l'octroi ou le refus de prestations pécuniaires auxquelles la législation fédérale ne confère pas un droit.
BGE 124 V 265 S. 267
Dans le cas particulier, la jurisprudence a reconnu un droit découlant de la législation fédérale à des subventions d'exploitation, même si le texte de l'
art. 73 LAI
paraît donner une liberté d'appréciation à l'administration (
ATF 118 V 16
ss consid. 1 à 3).
Le recours de droit administratif est dès lors recevable.
2.
Selon la jurisprudence, les litiges en matière de subventions selon l'
art. 73 LAI
ne concernent pas des prestations d'assurance au sens des
art. 132 et 134 OJ
(
ATF 118 V 20
consid. 4b,
ATF 106 V 98
consid. 3; RCC 1983 p. 438 consid. 4). Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est donc défini par les
art. 104 et 105 OJ
. Le tribunal doit ainsi examiner si l'autorité précédente a violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de son pouvoir d'appréciation (
art. 104 let. a OJ
) ou si elle a constaté de manière inexacte ou incomplète des faits pertinents (
art. 104 let. b OJ
). Comme le recours n'est pas dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire (
art. 105 al. 2 OJ
), le tribunal peut revoir d'office les constatations de fait (
art. 105 al. 1 OJ
;
ATF 118 V 20
consid. 4b,
ATF 106 V 98
consid. 3; RCC 1983 p. 438 consid. 4).
3.
a) Aux termes de l'
art. 73 al. 1 LAI
(première phrase), l'assurance alloue des subventions pour la construction, l'agrandissement et la rénovation d'établissements et d'ateliers publics ou reconnus d'utilité publique, qui appliquent des mesures de réadaptation dans une proportion importante. L'
art. 73 al. 2 LAI
prévoit d'autre part que l'assurance peut allouer des subventions pour leurs frais d'exploitation aux institutions visées par l'alinéa premier (let. a), ainsi que des subventions pour la construction, l'agrandissement et la rénovation de homes recueillant des invalides pour un séjour momentané ou à demeure, ainsi que pour leurs frais supplémentaires d'exploitation (let. c). Il appartient au Conseil fédéral de fixer le montant des subventions; il peut en subordonner l'octroi à d'autres conditions encore ou à l'accomplissement de certaines obligations (
art. 75 al. 1 LAI
). L'autorité exécutive a édicté à cet effet les art. 99 à 107 RAI.
Selon l'
art. 106 al. 2 RAI
, des subventions sont accordées aux homes satisfaisant aux exigences prescrites à l'
art. 100 al. 1 let. b RAI
, pour les frais supplémentaires d'exploitation qui découlent de l'hébergement d'invalides.
b) En l'espèce, le litige porte principalement sur le point de savoir si la recourante - qui exploite par ailleurs un home et des ateliers bénéficiant de subventions de l'assurance-invalidité pour cette exploitation - doit être considérée comme exploitant un home recueillant des invalides (
art. 73 al. 2 let
. c LAI et 100 al. 1 let. b RAI) pour ses activités entrant sous
BGE 124 V 265 S. 268
la dénomination de PLAN 33, auquel cas elle aurait droit à des subventions pour les frais d'exploitation en vertu de l'
art. 106 al. 2 RAI
.
c) L'existence d'une invalidité au sens de l'
art. 73 al. 2 let
. c LAI et 106 al. 2 RAI ne suppose pas une invalidité ouvrant droit à une rente en vertu des
art. 28 et 29 LAI
. La notion d'invalidité qui est visée ici est celle de l'
art. 4 al. 1 LAI
, selon lequel l'invalidité est la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale provenant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (
ATF 118 V 24
consid. 6d).
Selon la jurisprudence constante concernant les dépendances similaires que sont l'alcoolisme, la pharmacodépendance et la toxicomanie, une telle dépendance ne constitue pas en soi une invalidité au sens de la loi. En revanche, elle joue un rôle dans l'assurance-invalidité lorsqu'elle a provoqué une maladie ou un accident qui entraîne une atteinte à la santé physique ou mentale, nuisant à la capacité de gain, ou si elle résulte elle-même d'une atteinte à la santé physique ou mentale qui a valeur de maladie (RCC 1992 p. 182 consid. 2b et les références).
Dans le cas particulier, les personnes qui fréquentent le PLAN 33 souffrent d'abord d'alcoolisme. En effet, ce programme de prise en charge est précisément adapté à leur état et destiné à en prévenir les effets. Elles ne sont pas, dans leur majorité, frappées d'une incapacité notable de travail puisqu'à l'issue de cette prise en charge, d'une durée extrêmement limitée dans le temps, les trois quarts d'entre elles ont repris un emploi qu'elles n'avaient par conséquent pas quitté. D'ailleurs, le but visé par le PLAN 33, mis en oeuvre avec la collaboration d'entreprises venant de tous les secteurs, est précisément d'éviter la perte d'une insertion dans la famille et dans le milieu socioprofessionnel. Dans ce sens, les personnes qui y participent ne peuvent être considérées comme des invalides au sens de la loi. Partant, les conditions légales d'un subventionnement, selon l'
art. 106 al. 2 RAI
, ne sont pas réalisées.
Certes, il pourrait résulter des documents produits par la recourante, en particulier des attestations médicales, qu'un certain nombre de participants au PLAN 33 devraient être considérés comme invalides. Cette question n'a cependant pas besoin d'être examinée plus avant dès lors que, même si tel était effectivement le cas, les conditions d'un subventionnement ne seraient pas davantage réalisées. En effet, l'
art. 100 al. 1 let. b RAI
fait dépendre l'octroi de subventions de la prise en
BGE 124 V 265 S. 269
charge par le home, dans son programme spécifique, d'une majorité d'invalides ("principalement"). Cette condition n'est manifestement pas réalisée au regard du nombre de personnes prises en charge par année dans le PLAN 33, comparé à celui des attestations déposées en cause.
4.
La recourante soutient que le droit à des subventions découlant de l'
art. 73 LAI
est donné lorsque l'institution prend en charge non seulement une majorité d'invalides au sens défini par l'
art. 4 LAI
, mais également une majorité d'assurés menacés d'une invalidité imminente selon l'
art. 8 LAI
.
Supposé que l'argumentation de la recourante, basée sur l'imminence de l'invalidité et donc sur la relation entre les
art. 8 et 73 LAI
soit tenue pour conforme à la loi et au système de la LAI, question qui peut demeurer ouverte en l'état, les conditions d'application de l'
art. 73 al. 2 let
. c et 106 al. 2 RAI ne seraient de toute manière pas données. En effet, selon la jurisprudence rendue au sujet de l'
art. 8 al. 1 LAI
, l'invalidité n'est imminente que lorsqu'il est possible de prévoir qu'elle surviendra dans un avenir peu éloigné; cette condition n'est pas remplie dans les cas où la survenance de l'incapacité de gain paraît certes inéluctable, mais où le moment de cette survenance demeure encore incertain (
ATF 105 V 140
sv. consid. 1a; VSI 1996 p. 319 consid. 2b; RCC 1977 p. 404 consid. 2). Or, d'une manière générale, si le risque d'incapacité de gain d'un alcoolique peut être considéré comme important, cela ne suffit toutefois pas pour en déduire que le moment de la survenance de l'invalidité soit déterminé avec certitude. Au demeurant, dans le cadre du PLAN 33, la condition d'imminence est d'autant moins réalisée que le programme s'adresse à des personnes qui, dans leur majorité, exercent une activité professionnelle. A cet égard, il convient de rappeler que les mesures prophylactiques n'incombent pas, de manière générale, à l'assurance-invalidité (MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zurich 1997, ad art. 8 p. 56). Le programme de la recourante vise, pour l'essentiel, la réhabilitation sociale. Pour appréciables que soient les efforts effectués dans cette direction, il ne s'agit cependant pas de prestations qui, comme telles, sont à la charge de l'assurance-invalidité (VSI 1996 p. 317, précité).
Les conditions d'une prise en charge de subventionnement au sens des
art. 73 al. 2 let
. c LAI et 106 al. 2 RAI ne sont pas données.
5.
La recourante soutient enfin que le PLAN 33 est une mesure de réadaptation et que, partant, l'octroi de subventions se justifie au regard des
art. 17 et 73 al. 1 LAI
, ainsi que 105 al. 1 RAI.
BGE 124 V 265 S. 270
Le reclassement auquel la rééducation dans la même profession (recyclage) est assimilée, se définit comme l'ensemble des mesures de réadaptation d'ordre professionnel qui sont nécessaires et adéquates pour procurer à l'assuré une possibilité de gain équivalant à peu près à celle que lui offrait son ancienne activité. Ne sont ainsi considérées comme reclassement que les mesures qui sont orientées vers un but de formation professionnelle. En font partie notamment non seulement les mesures ordonnées dans le cadre de la formation professionnelle proprement dite, mais aussi celles qui, selon la pratique, servent à l'orientation professionnelle, de même que les mesures servant à préparer à une formation professionnelle concrète (RCC 1992 p. 386).
Dans le cas d'espèce, eu égard au contenu du programme du PLAN 33 comme au statut des personnes qui le suivent, la prise en charge ne constitue pas véritablement une mesure de reclassement ou de recyclage car son but ne vise pas la formation professionnelle comme telle. Il s'agit, comme on l'a déjà retenu, de mesures de réhabilitation socioprofessionnelles dont la prise en charge ne relève pas de l'assurance-invalidité (cf. dans ce sens
ATF 108 V 213
ss consid. 2).
Pour ces motifs également, les conditions ouvrant le droit à des subventions de cette assurance ne sont pas réunies.
6.
(Frais judiciaires)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
140 III 180
30. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A.X. contre Banque Z. (recours en matière civile)
5A_686/2013 du 31 janvier 2014

regeste:
Regeste
Art. 81 Abs. 1 und
Art. 82 Abs. 2 SchKG
; Sicherungsübereignung von Inhaberschuldbriefen; Betreibung auf Grundpfandverwertung und gewöhnliche Betreibung; Einrede des beneficium excussionis realis.
Der Gläubiger muss zunächst die abstrakte Forderung auf dem Wege der Grundpfandbetreibung geltend machen, es sei denn, der Schuldner habe durch ausdrückliche Vereinbarung auf das beneficium excussionis realis verzichtet (E. 5.1.3-5.1.5).
Prüfung der Einrede des beneficium excussionis realis in der gewöhnlichen Betreibung durch den Richter der provisorischen Rechtsöffnung (E. 5.1.6). Zulässigkeit dieser Einrede auch im Verfahren auf definitive Rechtsöffnung (E. 5.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 140 III 180 S. 180
A.
A.a
Le 31 mai 1990, la Banque W., à laquelle a succédé la Banque Z. (ci-après: la banque ou la Banque Z.), a octroyé à chacun des frères A.X. et B.X. un crédit en compte courant de 6'000'000 fr. avec intérêts. A titre de garantie, chaque emprunteur a cédé en propriété à la Banque une cédule hypothécaire au porteur de 6'000'000 fr. en premier rang grevant sa quote-part d'une demie de la parcelle n° 2 (cédule n° x pour B.X. et cédule n° y pour A.X.).
BGE 140 III 180 S. 181
Le 26 juillet 1990, les deux crédits ont été restructurés de manière identique pour chacun des frères sous la forme d'un compte courant de 3'750'000 fr. et d'une avance à terme fixe du même montant. Afin de garantir cette augmentation de crédit, les deux emprunteurs ont cédé en propriété à la banque la cédule hypothécaire au porteur de 2'000'000 fr. qu'ils avaient constituée sur la parcelle n° 1 (cédule n° z)
.
A.b
En ce qui concerne A.X., après un premier acte de cession du 14 juin 1990, il a signé le 27 août 1990 deux actes de cession en propriété et à fin de garantie - le second acte étant cosigné avec son frère B.X. -, par lesquels il a remis à la banque en tant que propriétaire fiduciaire aux fins de garantie - dont la qualification de garantie fiduciaire (
Sicherungsübereignung
) n'est en soi pas contestée -, la cédule hypothécaire au porteur de 6'000'000 fr. (cédule n° y) et celle de 2'000'000 fr. (cédule n° z).
Ces deux actes, sur formules préimprimées de la banque, garantissent les prétentions actuelles et futures de la banque et renvoient aux conditions spéciales figurant au verso ainsi qu'aux conditions générales de la banque, contresignées par l'intéressé. En ce qui concerne l'exécution forcée, sous le titre "Droit de gage et de compensation", l'art. 8, 3
e
phrase, des conditions générales prévoit uniquement qu'"en cas de demeure du client, la banque peut, à son choix, réaliser les gages de gré à gré ou par voie de poursuite".
A.c
Les crédits ont été dénoncés au remboursement le 10 décembre 1993. Les cédules l'ont été le 30 octobre 1996. (...)
B.
(...)
B.a
En ce qui concerne A.X., trois commandements de payer dans des poursuites en réalisation de gage immobilier lui ont été notifiés: le premier pour un montant de 6'000'000 fr. plus intérêts à 10 % l'an dès le 4 septembre 2000, sur la base de la cédule hypothécaire n° y (poursuite n° 4); le deuxième, au libellé identique, sur la base de la cédule n° x, lui a été notifié en sa qualité de tiers propriétaire du gage (poursuite n° 5); le troisième pour le montant de 2'000'000 fr. avec intérêts à 10 % dès le 4 septembre 2000, sur la base de la cédule hypothécaire n° z (poursuite n° 6).
Les oppositions formées par A.X. à ces commandements de payer ont été levées par prononcés de mainlevée provisoire.
B.b
Le 29 janvier 2004, A.X. et B.X. ont introduit une action en libération de dette contre la Banque Z. devant la Cour civile du Tri bunal cantonal du canton de Vaud, concluant notamment à ce qu'il
BGE 140 III 180 S. 182
soit dit qu'ils ne doivent pas les montants objets des poursuites en réalisation de gage immobilier n
os
4, 5 et 6/7.
La Banque Z. a conclu reconventionnellement au paiement, par chacun des débiteurs, des créances correspondant au solde de leurs comptes courants et de leurs avances à terme fixe, à savoir, contre A.X., au paiement des montants de 8'705'120 fr. 75 plus intérêts à 9 1/4 % l'an dès le 1
er
juillet 2002 et de 3'916'406 fr. 25 avec intérêts à 8 7/8 % l'an dès le 27 février 1993.
Par jugement du 25 novembre 2009, dont la motivation a été notifiée le 13 juillet 2010, la Cour civile a, en ce qui concerne A.X., partiellement admis son action en libération de dette; sur reconvention, l'a condamné à payer à la Banque Z. la somme de 4'219'456 fr. avec intérêts à 8,5 % dès le 30 septembre 1993, sous déduction de dix-huit versements de 3'000 fr., de quatre versements de 6'000 fr., d'un versement de 19'523 fr. 10 et d'un versement de 5'125 fr. 35, valeur à la date de leur paiement (contrat de compte courant), ainsi que la somme de 3'916'406 fr. 26 avec intérêts à 8 7/8 % dès le 27 février 1993 (avance à terme fixe); elle a levé les oppositions que le débiteur avait formées aux trois commandements de payer en réalisation de gage immobilier, à savoir à concurrence des créances abstraites de 6'000'000 fr. plus intérêts dans la poursuite n° 4, de 6'000'000 fr. plus intérêts dans la poursuite n° 5 et de 2'000'000 fr. plus intérêts dans la poursuite n° 7; elle l'a enfin condamné au versement de 92'423 fr. 25 à titre de dépens.
Les recours interjetés au Tribunal fédéral contre ce jugement par les deux frères ont été rejetés (arrêt 4A_513/2010 / 4A_515/2010 du 30 août 2011).
B.c
La banque a requis la continuation des poursuites en réalisation de gage immobilier.
C.
Se fondant sur le jugement de la Cour civile du 25 novembre 2009, la banque a requis, le 8 août 2011, la poursuite ordinaire de A.X. en recouvrement des deux créances causales et de la créance de dépens pour les montants alloués. Celui-ci a fait opposition au commandement de payer qui lui a été notifié (poursuite n° 8) le 12 août 2011.
La plainte formée par le débiteur contre la notification de ce commandement de payer a été définitivement rejetée par arrêt du Tribunal fédéral du 9 octobre 2012 (arrêt 5A_295/2012), l'exception du beneficium excussionis realis de l'
art. 41 al. 1
bis
LP
ne pouvant être
BGE 140 III 180 S. 183
opposée, ni aux deux créances causales puisqu'elles ne sont pas garanties par gage, ni à la créance de dépens.
Dans la procédure de mainlevée introduite le 16 août 2011, dans laquelle le délai de détermination du poursuivi avait été prolongé jusqu'à droit connu sur le sort de la plainte susmentionnée, le Juge de paix du district de Nyon a accordé la mainlevée définitive de l'opposition par décision du 11 janvier 2013, décision envoyée aux parties le 15 janvier 2013, considérant que le poursuivi n'avait fait valoir aucun des moyens de libération de l'
art. 81 al. 1 LP
.
Statuant le 15 août 2013, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours du poursuivi et confirmé le prononcé de mainlevée définitive, pour des motifs qui seront exposés dans les considérants de droit ci-dessous.
Erwägungen
(...)
Par arrêt du 31 janvier 2014, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours interjeté par A.X. contre cette décision et a réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la requête de mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer dans la poursuite ordinaire n° 8 notifié à A.X. le 12 août 2011 sur réquisition de la Banque Z. est partiellement admise et l'opposition définitivement levée à concurrence du montant de 92'423 fr. 25 avec intérêts à 5 % l'an dès le 10 août 2011.
(extrait)
Extrait des considérants:
3.
Le droit de la cédule hypothécaire a été modifié lors de la révision du 11 décembre 2009, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2012 (RO 2011 4637 ss, 4657). Dès lors que les cédules hypothécaires ont en l'espèce été remises en garantie avant l'entrée en vigueur du nouveau droit, le présent recours sera examiné sous l'angle de l'ancien droit (art. 1 al. 1 et 26 al. 1 Tit. fin. CC; cf. DENIS PIOTET, Le droit transitoire de la révision du Code civil du 11 décembre 2009 et la pratique notariale, Le notaire bernois 2010 p. 225 ss, 230; BÉNÉDICT FOËX, Le nouveau droit des cédules hypothécaires, JdT 2012 II p. 3 ss, 14).
(...)
5.
Après avoir rappelé les principes dégagés par la jurisprudence s'agissant de la cession à titre fiduciaire de cédules hypothécaires au porteur, il y aura lieu d'examiner tout d'abord si le contrat de fiducie prévoit ou non deux voies d'exécution forcée parallèles en
BGE 140 III 180 S. 184
recouvrement, d'une part, des créances abstraites et, d'autre part, de la créance causale.
5.1
Sous le droit antérieur à la révision du Code civil de 2009 (cf. supra consid. 3), comme sous le nouveau droit, la cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (ancien
art. 842 CC
et
art. 842 al. 1 CC
; Message du 27 juin 2007 concernant la révision du Code civil suisse [Cédule hypothécaire de registre et autres modifications des droits réels], FF 2007 5015 ss, 5053 ch. 2.2.2.3 [ci-après: Message]). Il s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire.
5.1.1
Selon la jurisprudence, lorsque les parties conviennent - par contrat de fiducie - que la cédule hypothécaire est remise au créancier en propriété à titre fiduciaire aux fins de garantie (garantie fiduciaire; Sicherungsübereignung), il n'y a pas novation de la créance garantie (
ATF 136 III 288
consid. 3.1;
ATF 134 III 71
consid. 3 et les références); la créance incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance garantie en vue d'en faciliter le recouvrement (
ATF 119 III 105
consid. 2a in fine). On distingue alors la créance abstraite (ou créance cédulaire) garantie par le gage immobilier, incorporée dans la cédule hypothécaire, et la créance causale (ou créance garantie ou encore créance de base) résultant de la relation de base, en général un contrat de prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux créances étant indépendantes l'une de l'autre. La créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire et garantie par le gage immobilier doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier; la créance causale doit faire l'objet d'une poursuite ordinaire (
ATF 136 III 288
consid. 3.1 et les arrêts cités). Ces considérations demeurent valables sous le nouveau droit, qui présume toutefois la remise de la cédule à titre de garantie fiduciaire (
art. 842 al. 2 CC
), alors que l'ancien droit présumait la remise à titre de garantie directe, avec novation (ancien
art. 855 al. 1 CC
).
5.1.2
Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier pour la créance abstraite, la cédule hypothécaire au porteur est une reconnaissance de dette au sens de l'
art. 82 al. 1 LP
et vaut titre de mainlevée pour toute la créance instrumentée dans le titre (
ATF 134 III 71
consid. 3; arrêt 5A_226/2007 du 20 novembre 2007 consid. 5.1 et les références). Le créancier n'a donc pas à produire une reconnaissance de dette pour la créance causale.
BGE 140 III 180 S. 185
Si le créancier poursuit pour le montant de la créance abstraite incorporée dans le titre, alors que la créance causale (en capital et intérêts) est d'un montant
inférieur
, le débiteur poursuivi peut opposer les exceptions personnelles dont il dispose contre le poursuivant (propriétaire fiduciaire), conformément au contrat de fiducie, en particulier celle consistant à exiger la limitation de la somme réclamée au montant de la créance causale (anciens
art. 855 al. 2 et 872 CC
; art. 842 al. 3 et 849 al. 1 CC); il doit rendre vraisemblable, dans le cadre de l'
art. 82 al. 2 LP
, que le montant de la créance causale est inférieur au montant de la créance abstraite incorporée dans le titre et que le créancier a, à tort, poursuivi pour le montant de cette dernière (arrêt 5A_226/2007 du 20 novembre 2007 consid. 5.1 et les références; cf. également
ATF 136 III 288
consid. 3.2).
Si la créance causale (en capital et intérêts) résultant du rapport de base est en revanche
supérieure
au montant nominal de la créance cédulaire (capital) majoré des intérêts couverts par le droit de gage, le créancier peut faire valoir dans la poursuite en réalisation de gage immobilier l'intégralité de la créance cédulaire avec les intérêts de trois années échus au moment de l'ouverture de la faillite ou de la réquisition de vente. Pour le calcul de ces intérêts, le nouvel
art. 818 al. 1 ch. 3 CC
est applicable immédiatement (
art. 26 al. 2 Tit. fin. CC
; PIOTET, op. cit., p. 230; FOËX, op. cit., p. 14): la cédule ne garantit au créancier gagiste que les intérêts effectivement dus pour un maximum de trois ans, ainsi que les intérêts courants et les intérêts moratoires (Message, op. cit., 5049 s.; cf. PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 4
e
éd. 2012, n. 2795a [ci-après: vol. III];
le même
, La nouvelle réglementation de la cédule hypothécaire, Jusletter p. 67 note 51; FOËX, op. cit., p. 8).
Le solde de la créance causale doit faire l'objet d'une poursuite ordinaire (
ATF 136 III 288
consid. 3.2 et les références; arrêt 5A_295/2012 du 9 octobre 2012 consid. 4.2.2, in SJ 2013 I p. 417); pour le recouvrement de ce solde, le créancier n'a pas à attendre l'issue de la procédure en réalisation de gage immobilier, puisque cet excédent n'est manifestement pas couvert par le gage et que l'exception du beneficium excussionis realis de l'
art. 41 al. 1
bis
LP
n'entre donc pas en ligne de compte (arrêt 5A_295/2012 précité consid. 4.2.2 et les références citées).
5.1.3
Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a pas eu à se prononcer sur la possibilité pour le créancier, propriétaire fiduciaire de la cédule,
BGE 140 III 180 S. 186
d'introduire parallèlement une poursuite en réalisation de gage immobilier pour l'intégralité de la créance abstraite (capital et intérêts) et une poursuite ordinaire pour l'entier de la créance causale.
Dans l'arrêt 5A_295/2012, il n'a statué que sur la plainte que le poursuivi avait formée contre la notification du commandement de payer dans la poursuite ordinaire, successive à la poursuite en réalisation de gage immobilier: considérant qu'en cas de garantie fiduciaire, la créance abstraite incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance causale et que l'on est donc en présence de deux créances, indépendantes l'une de l'autre, il a jugé que la créance causale - réclamée par la voie de la poursuite ordinaire - n'est pas elle-même garantie par un gage, de sorte que le poursuivi ne peut pas se prévaloir de l'exception du beneficium excussionis realis de l'
art. 41 al. 1
bis
LP
(
ATF 106 III 5
consid. 1). En passant, il a toutefois relevé que, dans une telle situation, la doctrine accorde au débiteur une exception dilatoire, qu'il peut faire valoir par la voie de l'opposition au commandement de payer, en alléguant que la créance causale n'est pas exigible aussi longtemps que le poursuivant n'a pas été renvoyé perdant dans la procédure en réalisation de l'immeuble grevé de la cédule (citant parmi plusieurs: DANIEL STAEHELIN, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, PJA 1994 p. 1255 ss, 1261 [ci-après: Betreibung]; ZOBL/THURNHERR, Berner Kommentar, 3
e
éd. 2010, Syst. Teil, n° 1491 avec de nombreuses références; DOMENICO ACOCELLA, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2
e
éd. 2010, n° 20 ad
art. 41 LP
; CHARLES JAQUES, Exécution forcée spéciale des cédules hypothécaires, Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs [BlSchK] 2001 p. 201 ss, 211; WIEGAND/BRUNNER, Vorschläge zur Ausgestaltung des Schuldbriefes als papierloses Registerpfand, 2003, p. 47; MARKUS F. VOLLENWEIDER, Die Sicherungsübereignung von Schuldbriefen als Sicherungsmittel der Bank, 1994, p. 136 s.; contra: SIDNEY KAMERZIN, Le contrat constitutif de cédule hypothécaire, 2003, n. 197); en effet, la juxtaposition d'une créance abstraite à une créance causale implique généralement que les parties entendent que le créancier doive en premier lieu obtenir la prestation en faisant valoir la créance abstraite garantie par le gage (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n° 42 ad
art. 41 LP
; cf.
ATF 42 III 496
consid. 2).
Cette question doit désormais être tranchée.
BGE 140 III 180 S. 187
5.1.4
Lorsqu'une créance est garantie par gage, la poursuite doit se continuer par la réalisation de gage (
art. 41 al. 1 LP
), sitôt que le préposé est informé de l'existence du droit de gage (
art. 151 al. 1 LP
; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 2
e
éd. 2010, § 6 n. 14). L'exception du bénéfice de discussion réelle (i.e. beneficium excussionis realis) permet au débiteur d'exiger que son créancier se désintéresse d'abord sur l'objet du bien remis en gage (au sens de l'
art. 37 LP
;
ATF 129 III 360
consid. 1) avant de le faire sur tous ses autres biens; il peut l'invoquer par la voie de la plainte contre la notification du commandement de payer dans la poursuite ordinaire, par voie de saisie ou de faillite (
art. 41 al. 1
bis
LP
;
ATF 120 III 105
consid. 1).
Bien qu'elle soit réglementée à l'
art. 41 al. 1
bis
LP
, l'exception du bénéfice de discussion réelle est une exception de droit matériel (
ATF 68 III 131
p. 133; ACOCELLA, op. cit., n° 17 ad
art. 41 LP
; STEINAUER, op. cit., vol. III, n. 2785a; FRANZISKA MARTHA BETSCHART, Der Grundpfandvertrag und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, 2011, n. 791); l'
art. 41 al. 1
bis
LP
est de droit dispositif (ACOCELLA, loc. cit.; STEINAUER, op. cit., vol. III, n. 2785a et les références citées). Les parties (débiteur, créancier et propriétaire du gage) peuvent convenir librement de l'ordre dans lequel l'objet du gage et le reste du patrimoine du débiteur servent de garantie; elles peuvent ainsi convenir que la créance abstraite est subsidiaire par rapport à la créance causale, par exemple lorsqu'un tiers est propriétaire du gage, et donc exclure la possibilité pour le débiteur de se prévaloir du bénéfice de discussion réelle (
ATF 68 III 131
p. 133).
L'
art. 41 al. 1
bis
LP
ne s'applique pas, ainsi qu'en a jugé le Tribunal fédéral dans l'arrêt 5A_295/2012, lorsque la cédule hypothécaire au porteur a été remise au créancier à titre de garantie fiduciaire: en effet, la créance causale dont la poursuite ordinaire est en cause n'est pas elle-même garantie par le droit de gage immobilier; c'est la créance cédulaire (ou abstraite) qui est ainsi garantie; la créance causale est garantie par la créance cédulaire (ou abstraite).
5.1.5
Il n'en demeure pas moins que, lors de la remise de la cédule hypothécaire au porteur à titre de garantie fiduciaire (
Sicherungsübereignung
), les parties peuvent prévoir ou exclure l'exception du bénéfice de discussion réelle, que ce soit dans les clauses accessoires de la créance cédulaire (pour la renonciation à l'exception, cf. STEINAUER, op. cit., vol. III, n. 3027; FOËX, op. cit., p. 6), dans les clauses (de nature personnelle) de la convention de fiducie (FOËX, op.
BGE 140 III 180 S. 188
cit., p. 6 s.) ou encore dans les clauses (de nature personnelle) du rapport de base (ainsi, dans l'arrêt 7B.249/2003 du 7 janvier 2004 consid. 4.2, in Pra 2004 n° 103 p. 583, l'exclusion du bénéfice de discussion réelle était prévue dans les conditions générales annexées au contrat de prêt; cf. BETSCHART, op. cit., n. 802). Si les parties conviennent d'une clause de bénéfice de discussion réelle, le débiteur peut exiger de son créancier qu'il poursuive d'abord en réalisation du gage immobilier et donc la créance abstraite; le créancier est donc limité dans ses droits de faire valoir la créance causale. En revanche, lorsque les parties excluent le bénéfice de discussion réelle, le débiteur renonce à exiger que le créancier fasse réaliser d'abord le gage; le créancier est donc libre de réclamer en premier lieu la créance causale, par la poursuite ordinaire.
Savoir si les parties sont convenues d'adopter le bénéfice de discussion réelle ou, au contraire, de l'exclure est affaire d'interprétation de leur volonté. Comme toute manifestation de volonté, une clause de bénéfice de discussion réelle peut aussi être tacite, résulter des circonstances ou du contenu particulier du contrat. Lorsqu'un débiteur remet à son créancier une cédule hypothécaire au porteur à titre de garantie fiduciaire, il le fait pour que celui-ci puisse se faire payer sur le gage en cas de demeure, de la même façon que lorsqu'il confère à son créancier un droit de gage en garantie de sa créance. Dès lors, de la même façon que l'
art. 41 al. 1
bis
LP
présume le bénéfice de discussion réelle, il y a lieu d'admettre qu'il découle de la nature de la convention de fiducie que les parties conviennent tacitement d'une clause de bénéfice de discussion réelle en ce sens que le créancier fiduciaire a l'obligation d'intenter d'abord la poursuite en réalisation de gage sur la base de la créance abstraite (STEINAUER, Les nouvelles dispositions générales sur les cédules hypothécaires, in Les servitudes et les cédules hypothécaires, 2012, p. 267 ss, p. 282 in fine[ci-après: Les nouvelles dispositions]; FOËX, op. cit., p. 15 s.; ACOCELLA, op. cit., n° 20 ad
art. 41 LP
; BETSCHART, op. cit., n. 170 et 798). Ainsi, contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale, le fait que la créance causale et la créance abstraite coexistent ne signifie pas que les deux créances s'ajoutent l'une à l'autre en ce sens que le créancier pourrait exiger cumulativement l'exécution des deux créances, ni qu'il pourrait choisir entre la poursuite ordinaire en recouvrement de la créance causale et la poursuite en réalisation de gage pour la créance abstraite.
BGE 140 III 180 S. 189
Comme pour la créance garantie par gage au sens de l'
art. 41 al. 1
bis
LP
, les parties peuvent toutefois exclure l'exception de discussion réelle, de telle sorte que le créancier pourra poursuivre directement la créance causale, sans que le débiteur puisse s'y opposer, en exigeant qu'il recherche en premier lieu la créance abstraite; une telle exclusion n'a rien d'insolite dans les relations bancaires (arrêt 7B.249/2003 du 7 janvier 2004 consid. 5; BETSCHART, op. cit., n. 802).
En résumé, le créancier a l'obligation de rechercher d'abord la créance abstraite; toutefois, par convention expresse, le débiteur peut renoncer au bénéfice de discussion réelle.
5.1.6
Si le créancier introduit contre son débiteur une poursuite ordinaire, sans égard à l'ordre dans lequel la créance abstraite et la créance causale doivent être recherchées selon la convention de fiducie, le débiteur peut et doit former une opposition au commandement de payer (cf. les références doctrinales citées supra au consid. 5.1.3; cf. également: FOËX, op. cit., p. 16; STAEHELIN, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. II, 4
e
éd. 2011, n° 59 ad
art. 842 CC
), opposition qui n'a pas à être motivée (STAEHELIN, Betreibung, p. 1261).
L'
art. 41 al. 1
bis
LP
n'étant pas applicable pour les motifs exposés dans l'arrêt 5A_295/2012 (cf. supra consid. 5.1.3), le débiteur ne contestant d'ailleurs pas le mode de poursuite en tant que tel - puisque la créance causale est bien soumise à la poursuite ordinaire -, la plainte de l'
art. 17 LP
n'est pas ouverte. L'exception du bénéfice de discussion réelle doit être examinée par le juge dans le cadre de la procédure de mainlevée de l'opposition.
5.2
Il s'impose d'examiner maintenant si l'exception du bénéfice de discussion réelle peut être opposée dans la procédure de mainlevée définitive. La cour cantonale a considéré que l'examen de cette exception dans la procédure de mainlevée provisoire de l'opposition ne présente pas de difficultés, l'
art. 82 al. 2 LP
permettant au juge d'examiner tout moyen de libération du débiteur, mais qu'il ne peut en aller de même dans la procédure de mainlevée définitive: dans celle-ci, l'
art. 81 al. 1 LP
s'opposerait à l'examen de cette exception; celle-ci aurait dû être invoquée dans le procès civil qui a abouti au jugement définitif et exécutoire, sur lequel se fonde la poursuite et qui vaut titre de mainlevée définitive.
5.2.1
En vertu de l'
art. 81 al. 1 LP
, lorsque la poursuite est fondée sur un jugement exécutoire rendu par un tribunal, le juge ordonne la mainlevée définitive de l'opposition, à moins que l'opposant ne prouve
BGE 140 III 180 S. 190
par titre que la dette a été éteinte ou qu'il a obtenu un sursis postérieurement au jugement, ou qu'il ne se prévale de la prescription.
Cette disposition n'énumère pas exhaustivement les moyens de défense que le débiteur peut opposer à un jugement exécutoire (STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2
e
éd. 2010, n° 2 ad
art. 81 LP
), même si ceux-ci sont limités, le juge de la mainlevée n'ayant ni à revoir ni à interpréter le titre de mainlevée qui est produit, ni à examiner les moyens de droit matériel que le débiteur pouvait faire valoir dans le procès qui a abouti au jugement exécutoire (
ATF 124 III 501
consid. 3a).
5.2.2
Il faut donc examiner si le débiteur pouvait opposer l'exception du bénéfice de discussion réelle devant le juge civil, saisi de conclusions condamnatoires en paiement de la créance causale.
Comme on l'a vu ci-dessus (cf. supra consid. 5.1.5), lorsque le débiteur remet à son créancier une cédule hypothécaire au porteur à titre de garantie fiduciaire, il le fait pour que celui-ci puisse se faire payer sur le gage en cas de demeure de sa part; il découle ainsi de la nature de la convention de fiducie que les parties conviennent tacitement d'une clause de bénéfice de discussion réelle en ce sens que le créancier fiduciaire a l'obligation d'intenter d'abord la poursuite en réalisation de gage immobilier sur la base de la créance abstraite. Il en découle que, selon la volonté des parties à la convention de fiducie, l'exception du bénéfice de discussion réelle empêche seulement le créancier d'intenter la poursuite ordinaire avant d'avoir été renvoyé perdant dans la poursuite en réalisation de l'immeuble grevé de la cédule hypothécaire (cf. les références de l'arrêt 5A_295/2012, citées supra au consid. 5.1.3).
Il s'agit donc d'une exception liée exclusivement au recouvrement de la créance causale par la voie de l'exécution forcée, et non d'une exception de fond touchant à l'exigibilité de cette créance. Cette exception existe certes dès le début - et non seulement postérieurement au jugement -, puisqu'elle découle de la convention de fiducie, mais elle ne peut logiquement être invoquée que lorsque le créancier requiert la poursuite ordinaire. En effet, ce n'est qu'au moment où le créancier intente la poursuite ordinaire que se réalise la condition prévue par la clause de bénéfice de discussion réelle. Il doit en aller ainsi non seulement lorsque le créancier intente d'abord la poursuite ordinaire, mais aussi lorsque, après avoir entamé la poursuite en réalisation de gage immobilier, le créancier requiert parallèlement la poursuite ordinaire.
BGE 140 III 180 S. 191
L'exception du bénéfice de discussion réelle ne peut donc pas être soulevée devant le juge civil, saisi de conclusions condamnatoires en paiement de la créance causale. Contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale, cette exception ne fait pas obstacle à l'exigibilité de la créance causale: en effet, dès lors que, sauf convention contraire, le créancier ne peut introduire la poursuite en réalisation de gage, fondée sur la créance abstraite, que si la créance causale est elle-même exigible et demeure inexécutée, la créance abstraite n'ayant qu'une fonction de garantie de la créance causale (STAEHELIN, Betreibung, p. 1265; STEINAUER, Les nouvelles dispositions, p. 285 s.; FOËX, op. cit., p. 16; CHRISTIAN DENYS, Cédule hypothécaire et mainlevée, JdT 2008 II p. 3 ss, 15), admettre l'inexigibilité de la créance causale priverait le créancier de toute voie d'exécution forcée.
5.2.3
En conséquence, saisi d'une requête de mainlevée définitive, le juge examine l'exception du bénéfice de discussion réelle que le débiteur déduit de la convention de fiducie. En lui-même, le jugement portant condamnation au paiement de la créance causale est exécutoire, et constitue un titre à la mainlevée définitive, mais le débiteur peut valablement s'opposer à la levée de son opposition dès lors que l'exception du bénéfice de discussion réelle lui permet de s'opposer à la poursuite sur ses autres biens tant que la poursuite en réalisation de gage immobilier n'est pas terminée, c'est-à-dire tant que le tableau de distribution n'est pas en force (
art. 157 LP
).
S'il admet que l'exception du bénéfice de discussion réelle est fondée, le juge ne peut que rejeter la requête de mainlevée formée par le créancier. Lorsque la poursuite en réalisation de gage immobilier sera terminée, le créancier pourra déposer à nouveau une requête de mainlevée, l'
art. 88 al. 2 LP
demeurant réservé.
5.2.4
En résumé, si le créancier introduit simultanément ou successivement la poursuite en réalisation de gage immobilier pour l'entier de la créance abstraite et la poursuite ordinaire pour l'intégralité de la créance causale, le débiteur peut former opposition au commandement de payer et le juge de la mainlevée - définitive ou provisoire - peut examiner ce moyen de défense et rejeter la mainlevée.
5.3
En l'espèce, les deux conventions de fiducie, relatives aux deux cédules hypothécaires au porteur remises en garantie, signées le 27 août 1990 par le débiteur, ne contiennent aucune clause de renonciation du débiteur au bénéfice de discussion réelle. Les conditions spéciales et les conditions générales de la banque auxquelles ces deux
BGE 140 III 180 S. 192
conventions renvoient ne prévoient rien à cet égard, contrairement à la clause évoquée dans l'arrêt 7B.249/2003 du 7 janvier 2004, qui excluait le bénéfice de discussion réelle. Il s'ensuit qu'il y a lieu d'admettre que les parties sont convenues tacitement de l'exception du bénéfice de discussion réelle.
Par jugement du 25 novembre 2009, statuant sur la demande reconventionnelle en paiement de la banque, la Cour civile a condamné le débiteur à payer les créances causales (compte courant et avance à terme fixe). Définitif et exécutoire, ce jugement est certes un titre à la mainlevée définitive au sens de l'
art. 81 al. 1 LP
pour ces deux créances. Le débiteur est toutefois en droit d'y opposer l'exception du bénéfice de discussion réelle, de sorte que la requête de mainlevée définitive de l'opposition déposée par la banque doit être rejetée.


header:
Urteilskopf
112 Ia 318
49. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 7 novembre 1986 dans la cause Wyssa c. Grand Conseil du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 31 Abs. 2 BV
: Führen des Anwaltstitels.
Art. 5 des Genfer Gesetzes über den Anwaltsberuf, der das Führen des Anwaltstitels jedem Inhaber verbietet, der nicht im Verzeichnis der praktizierenden Anwälte aufgeführt ist, verstösst gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip.

text:
Sachverhalt
ab Seite 319
BGE 112 Ia 318 S. 319
Le 14 mars 1985, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté la loi sur la profession d'avocat (LPAv), dont l'art. 5 prévoit que:
"Nul ne peut faire état du titre d'avocat dans son activité
professionnelle s'il n'est inscrit au tableau des avocats."
La loi sur la profession d'avocat a été publiée dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève du 27 mars 1985. Après l'échéance du délai référendaire, le Conseil d'Etat a, par arrêté du 8 mai 1985, promulgué la loi et fixé son entrée en vigueur au 11 mai 1985.
Gérard Wyssa a formé auprès du Tribunal fédéral un recours de droit public contre l'art. 5 LPAv, dont il demande l'annulation. Il expose en bref qu'après avoir passé son doctorat à l'Université de Lausanne, il a effectué un stage d'avocat et a obtenu le brevet d'avocat vaudois en juillet 1952. Il a ensuite exercé son activité au service de la Société Fiduciaire Suisse de 1952 à 1969 puis, comme cadre, auprès de MM. Lombard, Odier & Cie, banquiers à Genève. Bien qu'il n'ait jamais pratiqué le barreau en dehors de son stage, il a toujours mentionné sur son papier à lettres privé, comme sur ses cartes de visite professionnelles, qu'il est docteur en droit et avocat. Le recourant estime dès lors que la restriction imposée par l'art. 5 LPAv au port du titre d'avocat viole les
art. 31 et 113 Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'art. 5 LPAv.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'avocat bénéficie de la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'
art. 31 Cst.
, au même titre que les personnes qui exercent une autre profession libérale ou une autre activité lucrative de droit privé (
ATF 110 Ia 102
consid. 5,
ATF 106 Ia 103
; arrêt non publié dans la cause Sauvin c. Conseil d'Etat du canton de Genève du 18 octobre 1985, consid. 2). La protection de l'
art. 31 Cst.
s'étend d'ailleurs non seulement aux indépendants, mais aussi aux employés salariés qui, comme le recourant, sont atteints dans leurs droits juridiquement protégés (
ATF 84 I 21
).
BGE 112 Ia 318 S. 320
Les cantons peuvent cependant apporter à la liberté constitutionnelle du commerce et de l'industrie des restrictions consistant notamment en des mesures de police justifiées par l'intérêt public. Ces mesures doivent tendre à sauvegarder la tranquillité, la sécurité, la santé et la moralité publiques, à préserver d'un danger ou à l'écarter, ou encore à prévenir les atteintes à la bonne foi en affaires par des procédés déloyaux et propres à tromper le public (
ATF 109 Ia 70
consid. 3a,
ATF 106 Ia 269
consid. 1). Les mesures de police doivent cependant reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (
ATF 111 Ia 105
consid. 4,
ATF 110 Ia 102
consid. 5a et les arrêts cités).
b) En l'espèce, l'art. 5 de la loi genevoise sur la profession d'avocat réserve le port du titre d'avocat aux seuls avocats pratiquants, dont l'inscription au tableau tenu par le Procureur général (art. 30 LPAv) indique qu'ils sont soumis à surveillance et doivent respecter les obligations générales de l'avocat (art. 8 ss LPAv). Le Conseil d'Etat relève que le législateur a ainsi voulu protéger le public à l'égard des personnes qui ont subi les épreuves en vue d'obtenir un brevet d'avocat, mais ne se soumettent pas aux obligations qu'impose l'exercice de la profession.
L'intérêt public peut certes commander qu'un canton édicte des dispositions afin d'éviter que le public soit trompé sur l'existence de la surveillance d'une profession libérale qui n'est pas soumise à autorisation, comme c'est le cas, à Genève, des bureaux privés qui exercent des activités de conseillers juridiques et représentent aussi leurs clients en dehors des tribunaux. Exercées à titre indépendant, ces activités sont en effet de nature à créer la confusion avec le travail de l'avocat qui non seulement assiste et représente ses mandants devant les autorités judiciaires et administratives (art. 1 al. 1 LPAv), mais les représente également à l'égard des tiers et donne des conseils en matière juridique (art. 1 al. 2 LPAv). Il existe donc un intérêt public certain à empêcher que les particuliers s'adressant à des conseillers qui font état de leur titre d'avocat, sans avoir besoin d'une autorisation pour pratiquer et sans être inscrits au tableau, croient à tort que leur mandataire est soumis à la surveillance du barreau et doit respecter les obligations générales d'un avocat.
La restriction prévue par l'art. 5 LPAv repose ainsi sur une base légale et constitue une mesure de police répondant à un intérêt
BGE 112 Ia 318 S. 321
public. Il s'agit dès lors de savoir si elle respecte le principe de la proportionnalité, c'est-à-dire si elle est limitée à ce qui est nécessaire à la réalisation du but d'intérêt public poursuivi.
c) Insistant sur l'intérêt qu'il a à se prévaloir de son titre dans ses relations professionnelles, le recourant soutient que le justiciable mal informé ne risque pas de confondre une étude d'avocats avec une banque, une compagnie d'assurance ou un service de l'administration. Il estime dès lors que l'art. 5 LPAv viole le principe de la proportionnalité, car le législateur genevois aurait pu atteindre le but de protection visé en prescrivant l'adjonction de la mention "inscrit au tableau des avocats pratiquants" pour les avocats autorisés à pratiquer devant les tribunaux ou, plus subsidiairement encore, en prescrivant aux avocats non pratiquants l'utilisation du titre d'"avocat-conseil" ou de la mention "titulaire d'un brevet d'avocat".
L'interdiction posée par l'art. 5 LPAv revient à empêcher tout juriste - qui a obtenu un brevet d'avocat dans le canton de Genève ou dans un autre canton - de faire état de son titre dans son activité professionnelle. Or, il est constant qu'en Suisse, beaucoup de juristes qui accomplissent un stage d'avocat et subissent avec succès l'examen de brevet, renoncent ensuite à la pratique du barreau pour se lancer dans des activités qui touchent de près ou de loin à leur formation. Le certificat de capacité qu'ils ont obtenu en passant leur brevet d'avocat démontre toutefois qu'ils ont acquis certaines connaissances juridiques et il est même fréquent que cette qualification soit exigée lors d'une offre d'emploi. Les titulaires d'un brevet d'avocat ont ainsi un intérêt à mentionner leur titre, qu'ils portent d'ailleurs régulièrement lorsqu'ils sont employés dans l'administration fédérale, dans l'administration de certains cantons ou dans une entreprise, telle que les banques, les compagnies d'assurances et les fiduciaires. Force est donc de constater qu'en dehors de l'exercice indépendant de la profession d'avocat, il existe d'autres activités professionnelles pour lesquelles la formation d'avocat et le certificat de capacité correspondant ont une signification. Or, dans la mesure où ces activités s'exercent au sein d'une entreprise ou d'une administration, il n'y a pratiquement pas de risque que le public soit trompé, en croyant à tort qu'elles sont soumises à la surveillance du barreau. Cette particularité n'est au demeurant pas propre à la profession d'avocat, car l'on trouve aussi actuellement de nombreux médecins ou pharmaciens qui ne sont pas indépendants,
BGE 112 Ia 318 S. 322
mais qui continuent à porter le titre correspondant à leur qualification professionnelle.
Pour atteindre le but d'intérêt public poursuivi par le législateur genevois, il n'était pas nécessaire d'interdire, d'une manière générale, le port du titre d'avocat à tous ceux qui, comme le recourant, sont engagés dans une entreprise ou une administration. Cette interdiction est excessive par rapport à l'intérêt que possèdent les titulaires d'un brevet d'avocat à mentionner leur certificat de capacité dans la vie professionnelle. Il aurait en effet suffi, pour éviter de tromper le public, d'attribuer aux avocats inscrits au tableau un titre différent de la désignation générale de la profession; le législateur aurait pu aussi interdire, à ceux qui n'ont pas besoin d'une autorisation pour exercer leur activité, de porter le titre d'avocat sans un complément qui les distingue nettement des avocats pratiquants soumis à surveillance. Toutefois, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de dicter aux autorités genevoises la solution qui répondrait à l'intérêt public visé, tout en respectant le principe de la proportionnalité. Il se bornera donc, en l'occurrence, à annuler l'art. 5 de la loi sur la profession d'avocat.


header:
Urteilskopf
119 IV 17
4. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 15 février 1993 dans la cause E. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 4 StGB
; Ersatzforderung des Staates.
Sind an einer Tat mehrere beteiligt, besteht keine Solidarhaftung für die Ersatzforderung (E. 2b).
Hat jemand Betäubungsmittel weder aus dem Gewinn einer vorhergehenden Widerhandlung erworben noch kostenlos erhalten, stellt ihr Besitz oder Konsum keinen Vermögensvorteil dar. Sie dürfen deshalb bei der Berechnung der Ersatzforderung nicht berücksichtigt werden (E. 2c; Präzisierung der Rechtsprechung).
Nachdem die Höhe des unrechtmässigen Vorteils, den der Täter aus den strafbaren Handlungen erlangt hat, festgestellt wurde, ist zu prüfen, ob sich eine Herabsetzung oder sogar ein Verzicht auf die Ersatzforderung rechtfertigt, weil sie die soziale Integration des Täters gefährden würde; diese Prüfung setzt eine umfassende Beurteilung der finanziellen Lage des Betroffenen voraus, und es ist deshalb gegebenenfalls zu berücksichtigen, dass der Täter sich für den Einstieg in den Handel mit Betäubungsmitteln verschuldet hat und die Schuld noch zurückbezahlen muss (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 119 IV 17 S. 18
A.-
Au début du mois d'août 1990, E. a investi, à la demande de son ami G. 35'000 francs - dont 25'000 francs avaient été empruntés - pour l'achat de 300 g de cocaïne. Le couple s'était associé à T. pour réaliser cette opération. G. et T. se sont rendus à Genève où ils ont acquis 178 g de cocaïne. La drogue fut entreposée au domicile de E., où elle fut coupée avec un autre produit et conditionnée pour la vente. Chaque membre du trio prit 10 g pour sa consommation personnelle et le solde fut vendu. L'essentiel du produit des ventes fut réinvesti pour répéter l'opération. T. et G. se rendirent à Genève le 1er septembre 1990 et acquirent 100 g de cocaïne. Ayant procédé de la même manière, le trio acheta encore, le 10 septembre 1990, 80 g de cocaïne avec le produit de la seconde opération. Cette drogue fut à nouveau mise en vente.
Selon l'autorité cantonale, le gain brut des ventes successives de cocaïne se monte à une somme de l'ordre de 80'000 francs; il n'est cependant pas établi que E. ait cherché à se procurer des revenus importants; il est au contraire vraisemblable que son seul souci ait été de pouvoir recouvrer sa mise de fonds; il a été constaté que sur la totalité des montants encaissés, E. avait retiré elle-même une somme de 4'176 francs et avait prélevé 22 g de cocaïne pour son usage personnel.
Il fut relevé par ailleurs qu'elle avait consommé, entre fin juin et le 25 septembre 1990, divers stupéfiants.
BGE 119 IV 17 S. 19
B.-
Par jugement du 30 mars 1992, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné E., pour infraction grave et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de 16 mois d'emprisonnement, avec sursis pendant deux ans, et à une créance compensatrice envers l'Etat d'un montant de 5'000 francs, une partie des frais de la cause étant mise à sa charge.
La condamnée recourut en réforme auprès de la Cour de cassation cantonale en contestant exclusivement la créance compensatrice mise à sa charge. Statuant le 26 octobre 1992, la juridiction cantonale rejeta ce recours.
C.-
Contre cet arrêt, E. s'est pourvue en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Observant qu'elle avait investi 35'000 francs, dont 25'000 francs avaient été empruntés, et qu'elle n'avait retiré que 4'176 francs sur l'ensemble des opérations délictueuses, elle soutient que sa condamnation à une créance compensatrice de 5'000 francs procède d'une fausse application de l'
art. 58 CP
. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin qu'aucune créance compensatrice ne soit mise à sa charge. Elle sollicite par ailleurs l'effet suspensif et l'octroi de l'assistance judiciaire.
La cour cantonale s'est référée aux considérants de l'arrêt attaqué, tandis que le Ministère public, sans formuler d'observations, a conclu au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe de droits de rang constitutionnel (
art. 269 PPF
). La Cour de cassation n'est pas liée par les motifs invoqués, mais elle ne peut aller au-delà des conclusions de la recourante (
art. 277bis PPF
). Comme en l'espèce la recourante a clairement circonscrit le litige à la seule question de la créance compensatrice, il s'agit du seul problème qui doit être examiné ici. La Cour de cassation est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste (
art. 277bis al. 1 PPF
).
Le pourvoi a un caractère strictement cassatoire (
art. 277ter al. 1 PPF
), de sorte que les conclusions de la recourante sont irrecevables dans la mesure où elles semblent tendre à autre chose qu'à l'annulation
BGE 119 IV 17 S. 20
de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau.
2.
a) Selon l'
art. 58 al. 1 CP
, le juge prononcera la confiscation notamment des objets et valeurs qui sont le produit d'une infraction s'il y a lieu de supprimer un avantage ou une situation illicite. L'
art. 58 al. 4 CP
prévoit que "lorsque des objets ou des valeurs ne sont plus détenus par celui à qui ils ont procuré un avantage illicite et chez qui ils devraient être confisqués, leur remplacement par une créance compensatrice de l'Etat d'un montant équivalent à l'avantage illicite sera ordonné".
Inspirée de l'adage selon lequel "le crime ne paie pas", cette mesure a pour but d'éviter qu'une personne puisse tirer avantage d'une infraction (
ATF 117 IV 110
consid. a,
ATF 106 IV 337
consid. aa,
ATF 105 IV 24
,
ATF 104 IV 229
consid. b). Elle peut être prononcée non seulement à l'encontre d'un participant à l'infraction, mais également à l'égard d'un tiers qui tirerait un profit illégitime d'une infraction (
ATF 115 IV 178
consid. 2b aa). Lorsque les conditions en sont remplies, la mesure doit être ordonnée (
ATF 115 IV 175
consid. 3 et les références citées).
La créance compensatrice, prévue par l'
art. 58 al. 4 CP
, a pour but d'éviter que celui qui a disposé des objets ou valeurs à confisquer soit privilégié par rapport à celui qui les a conservés (
ATF 109 IV 124
consid. b,
ATF 106 IV 337
consid. aa,
ATF 105 IV 24
,
ATF 104 IV 6
, 229 consid. b). Celui qui vend des stupéfiants, ce qui constitue une infraction (
art. 19 ch. 1 al. 4 LStup
), réalise par son acte un profit illicite équivalent à la totalité de la somme reçue; certes, il a fourni de la drogue en échange de l'argent reçu, mais il s'agit d'une marchandise dangereuse dont la vente est interdite, de sorte qu'il n'avait aucun droit d'en tirer une somme quelconque et qu'il était même exposé en tout temps à ce que la drogue lui soit confisquée sans aucune contrepartie (
art. 19 ch. 1 al. 5 LStup
, 58 al. 1 let. b CP); l'avantage illicite qui peut être confisqué est donc le prix total de la vente; si l'intéressé ne détient plus les fonds, il doit être condamné, en application de l'
art. 58 al. 4 CP
, à une créance compensatrice équivalente envers l'Etat (cf.
ATF 109 IV 124
consid. b,
ATF 105 IV 22
s. consid. 1a et 2,
ATF 103 IV 143
ss; SCHULTZ, Die Einziehung, der Verfall)... in ZBJV 114 (1978) p. 316).
La jurisprudence a déduit des termes "s'il y a lieu", figurant à l'
art. 58 al. 1 let. a CP
, que le juge dispose d'une certaine marge d'appréciation lui permettant de réduire ou supprimer la créance compensatrice lorsque l'intéressé n'est plus enrichi et que cette mesure
BGE 119 IV 17 S. 21
compromettrait son intégration ou sa réintégration sociale (
ATF 106 IV 10
, 337 consid. bb,
ATF 105 IV 24
,
ATF 104 IV 229
consid. b). Savoir s'il y a lieu de faire usage de cette faculté suppose une appréciation globale de la situation de l'intéressé (
ATF 106 IV 337
consid. bb); en particulier, on ne doit pas attendre de lui qu'il fasse passer la créance compensatrice avant ses obligations découlant du droit de la famille (
ATF 106 IV 338
). Une réduction ou une suppression de la créance compensatrice n'est cependant admissible que dans la mesure où l'on peut réellement penser que celle-ci mettrait concrètement en danger la situation sociale de l'intéressé, sans que des facilités de paiement permettent d'y remédier (
ATF 106 IV 10
consid. 2).
b) La cour cantonale a constaté en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation - que le trio avait encaissé, à la suite de ces diverses ventes de stupéfiants, une somme totale de l'ordre de 80'000 francs.
La première question à résoudre est de savoir si chacun des trois participants pourrait être astreint à une créance compensatrice équivalente à la totalité de cette somme en vertu du principe de la solidarité. S'il est vrai que les participants à un acte illicite sont tenus solidairement de réparer le dommage qui en découle (
art. 50 al. 1 CO
), la confiscation prévue par l'
art. 58 CP
ne constitue pas une forme de réparation du dommage et ne doit pas être confondue avec l'action aquilienne prévue par l'
art. 41 CO
(
ATF 100 IV 106
consid. 1). Selon un principe général formulé à l'
art. 143 al. 2 CO
, la solidarité n'existe que lorsqu'elle a été convenue ou qu'elle est prévue par la loi. Comme aucune disposition ne prévoit la solidarité dans le cas de la créance compensatrice de l'
art. 58 al. 4 CP
, il faut en déduire que celle-ci est exclue et que chaque participant n'est tenu que pour la part qu'il a reçue (TRECHSEL, Kurzkommentar, ad art. 58 no 8; SCHULTZ, Allg. Teil II, 4e éd., p. 211; STRATENWERTH, Allg. Teil II, p. 500 no 63 et les références citées; cf. également: la jurisprudence vaudoise citée par GUSTAV HUG-BEELI, Betäubungsmitteldelikte, Zurich 1983, p. 181-183; LOUIS GAILLARD, La confiscation des gains illicites, le droit des tiers, in Le rôle sanctionnateur du droit pénal, Fribourg 1985, p. 170). Si les parts ne peuvent pas être déterminées, la doctrine propose de diviser le montant par tête (STRATENWERTH, op.cit., loc.cit.).
Cette solution se justifie également pour des motifs logiques. Si, à la suite d'une infraction, un seul des participants acquiert un avantage illicite et qu'il le conserve en nature, il est évident que la confiscation ne pourra être prononcée qu'à son encontre et que les autres participants ne pourront pas être frappés d'une telle mesure. Il a été
BGE 119 IV 17 S. 22
rappelé que la créance compensatrice a pour but de traiter celui qui a disposé de l'avantage illicite de la même manière que s'il l'avait conservé. Si un seul des participants a reçu l'avantage illicite et en a disposé pour lui-même, il est évident que c'est lui qui doit être astreint à une créance compensatrice et que l'on ne saurait s'adresser aux autres, puisque cela reviendrait à les désavantager du seul fait que le bien n'a pas été conservé en nature. Cela irait à l'encontre du but de la créance compensatrice, qui n'est qu'un substitut de la confiscation en nature, et qui ne doit, par rapport à celle-ci, engendrer ni avantage ni inconvénient.
En l'espèce, il a été constaté en fait que la recourante avait retiré elle-même des ventes une somme de 4'176 francs et avait prélevé 22 g de cocaïne pour son usage personnel. Ces biens n'existant plus, il convient d'examiner dans quelle mesure ils peuvent fonder une créance compensatrice en application de l'
art. 58 al. 4 CP
.
c) La seconde question qu'il faut résoudre ici est de savoir si la drogue que la recourante a elle-même consommée doit être prise en compte pour déterminer le montant de la créance compensatrice. Selon l'
art. 58 al. 4 CP
, la créance compensatrice doit correspondre à l'avantage illicite. Cette dernière notion appelle une interprétation.
S'il est vrai qu'elle paraît plus large que le concept d'enrichissement illégitime (
ATF 100 IV 105
s. consid. 1), on ne doit pas perdre de vue qu'il s'agit de déterminer la quotité d'une créance compensatrice. Or, cette créance est une dette d'argent. Elle ne peut être compensatrice et remplacer les objets ou valeurs qui ont disparu que si ceux-ci sont également estimables en argent. Cela résulte à l'évidence du texte de l'
art. 58 al. 4 CP
qui prévoit que la créance compensatrice doit être "d'un montant équivalent" à l'avantage illicite. On ne peut vraiment parler d'un montant équivalent que si l'on considère un avantage appréciable en argent; d'ailleurs, s'il s'agit d'un avantage qui n'a aucun caractère patrimonial, la créance compensatrice n'apparaît pas comme une réponse adéquate et c'est alors plutôt le rôle de la peine de faire en sorte que le crime ne paie pas. Il faut donc admettre, avec la doctrine, que l'avantage doit avoir une valeur économique (TRECHSEL, op.cit., ad art. 58 no 5) et qu'il doit revêtir la forme d'une augmentation de l'actif, d'une diminution du passif, d'une non-augmentation du passif ou d'une non-diminution de l'actif (cf. SCHULTZ, Allg. Teil II, p. 210; GAILLARD, op.cit., p. 167 s.). Dans la mesure où l'arrêt paru à l'
ATF 100 IV 105
s. consid. 1 donne à penser le contraire, cette jurisprudence ne peut pas être maintenue.
BGE 119 IV 17 S. 23
Selon les constatations cantonales, la drogue a été achetée - les participants s'étant réparti les tâches entre eux - et la recourante a fourni les fonds nécessaires. Rien ne permet d'affirmer que la cocaïne qu'elle a gardée pour elle-même aurait été acquise à l'aide des bénéfices d'une précédente vente, plutôt qu'au moyen de ses fonds ou de leur remploi. Il faut donc raisonner comme si la recourante avait acheté les 22 g de cocaïne, qu'elle a ensuite détenus, puis consommés. Elle n'a donc pas vendu cette quantité de stupéfiants, ce qui aurait donné lieu - comme il a été rappelé ci-dessus - à un avantage illicite équivalent au prix de vente, puisqu'il est interdit de vendre cette substance et qu'elle est susceptible d'être confisquée en tout temps sans contrepartie. La détention et la consommation de la drogue n'ont évidemment pas eu pour effet d'améliorer la situation patrimoniale de la recourante. Il faut donc examiner si elle a tiré un avantage illicite de l'achat de cette drogue.
Certes, l'achat a bien eu lieu parce que la recourante préférait détenir de la drogue, plutôt que de l'argent. Cet avantage purement subjectif n'est toutefois pas pertinent, puisqu'il ne s'agit pas d'une valeur économique. On doit déduire des faits retenus que la recourante a acheté la drogue pour son juste prix, de sorte qu'elle en a fourni, au moment de l'achat, la contre-valeur économique. On ne voit donc pas qu'elle ait été enrichie, de sorte qu'il n'y a pas eu d'avantage patrimonial. Il n'est pas nécessaire d'examiner ici ce qu'il en serait si l'acquisition avait eu lieu à titre gratuit.
D'ailleurs, si l'on devait admettre que le toxicomane qui achète de la drogue pour sa consommation personnelle acquiert un avantage illicite équivalent au prix de son achat, cela reviendrait, par le jeu de la créance compensatrice, à exiger de lui qu'il paie sa drogue deux fois, ce qui ne peut être le but de l'
art. 58 al. 4 CP
.
SCHULTZ (Allg. Teil II, p. 214) admet également que celui qui achète puis revend de la drogue ne réalise un profit illicite qu'au moment de la revente. Il est vrai que THOMAS MAURER (Die Berechnung der Ersatzforderung des Staates gemäss Art. 58 StGB und Art. 24 BMG, in SJZ 73 (1977) p. 358) a soutenu que la consommation personnelle devait être prise en compte pour déterminer l'avantage illicite, mais cet auteur recherche le bénéfice net, selon une conception de l'avantage illicite qui a été rejetée par la jurisprudence.
En conséquence, les 22 g de cocaïne que la recourante a achetés et consommés elle-même ne doivent pas être pris en compte pour déterminer le montant de la créance compensatrice.
BGE 119 IV 17 S. 24
d) Il résulte de ce qui précède que l'avantage illicite réalisé par la recourante se limite au montant de 4'176 francs qu'elle a personnellement reçu à la suite des ventes de stupéfiants. Comme la créance compensatrice doit être équivalente à l'avantage illicite, il est évident qu'elle ne peut pas dépasser ce montant. Dès lors, la somme de 5'000 francs fixée en l'espèce procède d'une mauvaise application de l'
art. 58 al. 4 CP
. L'arrêt attaqué doit donc être annulé pour ce motif et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
3.
Selon la jurisprudence déjà rappelée ci-dessus, l'autorité cantonale devait encore se demander s'il fallait réduire ou supprimer la créance compensatrice pour le motif que celle-ci mettrait en péril l'intégration sociale de la recourante, qui n'est plus enrichie. Le tribunal de première instance n'a pas du tout examiné cette question. Quant à la Cour de cassation cantonale - dont la décision fait seule l'objet du pourvoi -, elle a observé que la recourante avait un salaire régulier de 1'620 francs par mois et vivait en concubinage; elle n'a cependant tenu aucun compte, dans son raisonnement sur ce point, de la dette contractée par la recourante pour se lancer dans le trafic de stupéfiants, dont elle a admis la réalité dans la partie en fait de son arrêt. Or, la jurisprudence citée exige une appréciation globale de la situation financière de l'intéressée. Comme la cour cantonale admettait que la recourante avait emprunté une somme importante pour se lancer dans le trafic de stupéfiants, mise de fonds qu'elle n'a pas pu récupérer par ses agissements illicites, elle devait s'inquiéter, dans le cadre de l'appréciation globale requise, de l'incidence de cette dette sur la situation financière de l'accusée. A lire ses écritures, il semble que les infractions qu'elle a commises ont entraîné pour elle de graves conséquences financières qui grèvent lourdement son budget. En omettant d'élucider complètement et de traiter cet aspect, la cour cantonale a perdu de vue un élément pertinent pour dire si, aux termes de l'
art. 58 al. 1 let. a CP
, il y a lieu de supprimer l'avantage illicite, précédemment établi, au moyen d'une créance compensatrice. Pour ce motif également, l'arrêt attaqué viole le droit fédéral et l'autorité cantonale devra aussi traiter la question sous cet angle.