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Urteilskopf
127 V 431
62. Urteil vom 21. Dezember 2001 i. S. Mineral- und Heilbad X AG gegen Eidgenössisches Departement des Innern

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 1 und
Art. 29 Abs. 2 BV
;
Art. 29 und 30 Abs. 1 VwVG
;
Art. 40 KVG
; Art. 57 f. KVV: Zulassung von Heilbädern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung; verfahrensrechtliche Ansprüche (rechtliches Gehör) der Leistungserbringer bei auf unbestimmt gehaltenen Rechtsgrundlagen beruhenden Entscheiden.
- Stützt sich eine Verfügung oder ein Entscheid auf einen - zulässigerweise - unbestimmt gehaltenen Rechtssatz, ist die Unbestimmtheit der Rechtsgrundlage durch eine Stärkung der Verfahrensrechte gewissermassen zu kompensieren.
- Im Verfahren über die Zulassung von Heilbädern zur obligatorischen Krankenpflegeversicherung ist dem betroffenen Heilbad Gelegenheit zu bieten, zur vorgesehenen Auslegung der massgebenden, unbestimmt gehaltenen Normen Stellung zu nehmen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 432
BGE 127 V 431 S. 432
A.-
Am 8. Dezember 1995 erliess das Eidg. Departement des Innern (EDI) die Verfügung über die Zulassung von Heilbädern als Leistungserbringer der Krankenversicherung, welche am 1. Januar 1996 in Kraft trat und die Liste der anerkannten Heilbäder enthält. Die im Anschluss daran von der Mineral- und Heilbad X AG in Z, Betreiberin des in der Liste nicht aufgeführten Heilbades X in Y, erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Eidg. Versicherungsgericht mit Urteil vom 22. Dezember 1997 in dem Sinne gut, dass es die Sache an das EDI zurückwies, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre und über das Anerkennungsbegehren der Beschwerdeführerin verfüge.
Das EDI fällte in der Folge keinen das Heilbad X betreffenden individuellen Entscheid im Rahmen eines Rückweisungsverfahrens, sondern entschied über dessen Anerkennungsbegehren im Rahmen der am 17. Januar 2001 erlassenen neuen Verfügung über die Zulassung von Heilbädern als Leistungserbringer der sozialen Krankenversicherung, welche in Art. 1 die als Heilbäder nach
Art. 40 KVG
anerkannten Einrichtungen aufzählt und mit der Veröffentlichung im Bundesblatt am 30. Januar 2001 (BBl 2001 192) in Kraft trat (Art. 3). Das Heilbad X ist in der neuen Liste (Art. 1 der Verfügung) wiederum nicht aufgeführt. Der Entscheid wurde der Betreiberin des Bades durch das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) mit einem Begleitschreiben vom 23. Januar 2001 eröffnet.
BGE 127 V 431 S. 433
B.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Mineral- und Heilbad X AG das Rechtsbegehren stellen, die Verfügung des EDI vom 17. Januar 2001 sei zu ergänzen, indem das Heilbad X ebenfalls als Heilbad nach
Art. 40 KVG
anerkannt werde; eventuell sei das EDI anzuweisen, über das Anerkennungsgesuch neu zu entscheiden.
Das EDI schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 40 Abs. 1 KVG
sind Heilbäder zugelassen, wenn sie vom Departement anerkannt sind. Abs. 2 der Bestimmung erteilt dem Bundesrat den Auftrag, die Anforderungen festzulegen, welche die Heilbäder hinsichtlich ärztlicher Leitung, erforderlichem Fachpersonal, Heilanwendungen und Heilquellen erfüllen müssen. Der Bundesrat ist diesem Auftrag mit dem Erlass von
Art. 57 und 58 KVV
nachgekommen.
b) Gemäss
Art. 57 KVV
werden Heilbäder zugelassen, wenn sie unter ärztlicher Aufsicht stehen, zu Heilzwecken vor Ort bestehende Heilquellen nutzen, über das erforderliche Fachpersonal sowie die zweckentsprechenden diagnostischen und therapeutischen Einrichtungen verfügen und nach kantonalem Recht zugelassen sind (Abs. 1). Das Departement kann vom Erfordernis der vor Ort bestehenden Heilquelle Ausnahmen bewilligen. Es berücksichtigt dabei die bisherige Praxis der Krankenversicherer (Abs. 2).
Art. 58 KVV
bestimmt, dass als Heilquellen Quellen gelten, deren Wasser auf Grund besonderer chemischer oder physikalischer Eigenschaften und ohne jede Veränderung ihrer natürlichen Zusammensetzung eine wissenschaftlich anerkannte Heilwirkung ausüben oder erwarten lassen (Abs. 1). Die chemischen oder physikalischen Eigenschaften sind durch Heilwasseranalysen gutachtlich nachzuweisen und alle drei Jahre durch eine Kontrollanalyse durch die zuständige kantonale Instanz zu überprüfen (Abs. 2).
2.
a) Die erwähnten Bestimmungen nennen die Kriterien, welche für den Entscheid über die Zulassung als Heilbad massgebend sind. Sie enthalten jedoch keine genaue Umschreibung der Anforderungen, welche bezüglich der Kriterien im Einzelnen erfüllt sein müssen. Die Frage der Voraussetzungen einer Anerkennung als Heilbad wird somit durch ziemlich unbestimmt gehaltene Normen geregelt.
BGE 127 V 431 S. 434
b) aa) Um Grundlage einer Verfügung bilden zu können, muss ein Rechtssatz dem Erfordernis der ausreichenden Bestimmtheit genügen. Grundanliegen des Bestimmtheitsgebotes ist die Gewährleistung von Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit (HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, N 313 f.). Das Gebot nach Bestimmtheit rechtlicher Normen darf jedoch nicht in absoluter Weise verstanden werden. So kann der Gesetz- und Verordnungsgeber nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig generell umschrieben werden können und die an die Auslegung durch die Behörde besondere Anforderungen stellen. Darüber hinaus sprechen die Komplexität der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, die Notwendigkeit einer erst bei der Konkretisierung möglichen Wahl sowie die nicht abstrakt erfassbare Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte im Einzelfall für eine gewisse Unbestimmtheit der Normen (
BGE 109 Ia 284
Erw. 4d mit Hinweisen). Verlangt ist eine den jeweiligen Verhältnissen angemessene optimale Bestimmtheit bzw. eine unter Berücksichtigung aller massgebenden Gesichtspunkte, namentlich auch der Voraussehbarkeit der Verhältnisse, optimale Determinierung (MARTIN WIRTHLIN, Das Legalitätsprinzip im Bereich des Planungs- und Baurechts, in: AJP 2001 S. 516 mit Hinweisen).
bb) Die Lehre weist darauf hin, dass Komplexität und Veränderlichkeit der zu regelnden Sachverhalte in jüngerer Zeit zugenommen haben. Im Zusammenhang mit dieser Entwicklung und den entsprechend gewandelten Anforderungen an die öffentliche Verwaltung, von welcher flexibles und zeitgerechtes Reagieren auf sich wandelnde Sachverhalte und Erkenntnisse verlangt wird, sind ein Abbau der Regelungsdichte und eine Tendenz zum vermehrten Erlass unbestimmter, offener Normen zu beobachten (vgl. PIERRE MOOR, Principes de l'activité étatique et responsabilité de l'Etat, in: THÜRER/AUBERT/MÜLLER, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 265 ff., 270 f.). Anzahl und Bedeutung von Rechtsnormen nehmen zu, welche durch Offenheit oder Unbestimmtheit charakterisiert sind und mit Generalklauseln, unbestimmten Rechtsbegriffen und Ermessensbefugnissen arbeiten, deren "Freiräume" durch die Verwaltung aufzufüllen sind (MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 1999, S. 11 mit Hinweisen).
cc) Als Folge der dargestellten Entwicklung verlieren die Garantien des - nunmehr in Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung vom
BGE 127 V 431 S. 435
18. April 1999 festgehaltenen - Gesetzmässigkeitsprinzips an Wirksamkeit (MOOR, a.a.O., S. 270 f.; THOMAS COTTIER, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, Diss. Bern 1983, 2. erg. Aufl., Chur 1991, S. 206). Insbesondere weist eine im Ermessen der Behörde zu treffende Verfügung bei relativer Offenheit der materiellen Rechtsnormen für die Partei einen verminderten Grad an Voraussehbarkeit bezüglich Inhalt und Begründung auf (ALBERTINI, a.a.O., S. 306). Unbestimmte Normen sind deshalb geeignet, zu einem Verlust an Rechtssicherheit zu führen. Ihnen müssen materiellrechtliche und verfahrensrechtliche Sicherungen sowie mitunter besondere Anforderungen an die Begründungspflicht entgegengestellt werden (COTTIER, a.a.O., S. 206). Die Unbestimmtheit der anzuwendenden Norm ist durch verfahrensrechtliche Garantien gewissermassen zu kompensieren (
BGE 109 Ia 284
Erw. 4d mit Hinweisen; COTTIER, a.a.O., S. 213; ALBERTINI, a.a.O., S. 74 f. mit Hinweisen; MOOR, a.a.O., S. 271; WIRTHLIN, a.a.O., S. 516 mit Hinweis). Je offener und unbestimmter die gesetzliche Grundlage ist, desto stärker sind die verfahrensrechtlichen Garantien als Schutz vor unrichtiger Anwendung des unbestimmten Rechtssatzes auszubauen (ALBERTINI, a.a.O., S. 75 f.). In diesem Zusammenhang kommt der Konkretisierung der Anforderungen, welche unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs an die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens zu stellen sind, besondere Bedeutung zu. Nach der für die Auslegung von Art. 29 Abs. 2 der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 weiterhin massgebenden (
BGE 126 V 130
Erw. 2a) Rechtsprechung zu Art. 4 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 ist der verfassungsrechtlich garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, wenn die Betroffenen nur in abstrakter, allgemeiner Weise Stellung nehmen können zu einer Massnahme, deren konkrete Begründung ihnen nicht bekannt ist (
BGE 114 Ia 14
). Die verfassungskonforme Gewährung des rechtlichen Gehörs erfordert unter Umständen, dass die Behörde, bevor sie in Anwendung einer unbestimmt gehaltenen Norm oder in Ausübung eines besonders grossen Ermessensspielraums einen Entscheid fällt, der von grosser Tragweite für die Betroffenen ist, diese über ihre Rechtsauffassung orientiert und ihnen Gelegenheit bietet, dazu Stellung zu nehmen (vgl. ALBERTINI, a.a.O., S. 221, 297 f., 303 ff.).
c) Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Art. 57 f. KVV die Voraussetzungen einer Anerkennung als Heilbad gemäss
Art. 40 KVG
in vergleichsweise unbestimmter Weise umschreiben,
BGE 127 V 431 S. 436
da die Erkenntnisse hinsichtlich Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit (
Art. 32 KVG
) ändern können. Die Unbestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze ist jedoch durch eine Stärkung der Verfahrensrechte der Betroffenen gleichsam zu kompensieren.
3.
a) Beim Entscheid über die Zulassung oder Nichtzulassung hatte das Departement nach erfolgtem Abklärungsverfahren den durch
Art. 29 Abs. 2 BV
garantierten und in
Art. 29 VwVG
statuierten Anspruch auf rechtliches Gehör und die damit verbundenen Verfahrensgarantien, insbesondere die Mitwirkungsrechte der Betroffenen, zu beachten. Dazu gehört namentlich das Recht auf Akteneinsicht (
Art. 26 VwVG
), das Recht, sich vor Erlass einer Verfügung zur Sache zu äussern (
Art. 30 VwVG
) und zu Vorbringen der Gegenpartei angehört zu werden (
Art. 31 VwVG
), sowie das Recht, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden (
Art. 33 VwVG
) (SVR 1998 KV Nr. 14 S. 51 Erw. 4b mit Hinweisen). Angesichts der Unbestimmtheit der anwendbaren materiellen Rechtsnormen ist das Anhörungsverfahren in der Weise auszugestalten, dass der Gesuchstellerin oder dem Gesuchsteller Gelegenheit geboten wird, sich zu den Ergebnissen des vorangegangenen Abklärungsverfahrens und zur in Aussicht genommenen Auslegung der massgebenden Bestimmungen zu äussern.
b) Dem Entscheid über die Anerkennung der Beschwerdeführerin als Heilbad gemäss
Art. 40 KVG
gingen die folgenden aktenkundigen Verfahrensschritte voraus:
aa) Das EDI liess zunächst durch eine Arbeitsgruppe, zusammengesetzt aus Vertretern des Verbandes Schweizer Badekurorte (VSB), des Konkordats der Schweizerischen Krankenversicherer (KSK), der Schweizerischen Gesellschaft für Balneologie und Bioklimatologie (SGBB) und des BSV, einen Fragebogen erarbeiten. Mit Schreiben vom 27. November 1998 wurde dieser Fragebogen an alle Einrichtungen, die möglicherweise die Bedingungen einer Zulassung als anerkanntes Heilbad erfüllen würden, sowie an alle Kantone versandt. Die Beschwerdeführerin retournierte den ihr zugestellten Fragebogen mit einem Begleitschreiben vom 20. Januar 1999.
bb) Anlässlich ihrer Sitzung vom 28. August 1999 beschloss die Arbeitsgruppe, die Einholung eines Gutachtens über die Heilwirkung des Wassers des Heilbades X zu empfehlen. Sie begründete dies damit, dass das Wasser keine gelösten Stoffe enthalte, die auffallen würden, und alkalisches Wasser höchstens für eine Trinkkur geeignet sei, wobei eine solche nicht als Badekur gelte.
BGE 127 V 431 S. 437
cc) Mit Schreiben vom 13. Oktober 1999 forderte das BSV die Beschwerdeführerin auf, weitere Unterlagen zur Beurteilung der Heilwirkung des vom Heilbad verwendeten Quellwassers zum Zwecke einer Badekur sowie ein allenfalls vorhandenes Gutachten eines spezialisierten Institutes einzureichen. Die Beschwerdeführerin gab daraufhin bei Dr. med. K., Chefarzt Rheumatologie, Klinik A., ein medizinisch-balneologisches Gutachten in Auftrag, welches am 4. Januar 2000 erstattet und dem BSV mit einem Begleitschreiben vom 13. Januar 2000 eingereicht wurde.
dd) Mit Schreiben vom 23. Januar 2001 eröffnete das BSV der Beschwerdeführerin den Entscheid des EDI vom 17. Januar 2001. Zwischenzeitlich war die Beschwerdeführerin nicht mehr formell kontaktiert worden.
c) Das beschriebene Vorgehen der Verwaltung wird den obgenannten Anforderungen an das Anhörungsverfahren gemäss
Art. 29 und
Art. 30 Abs. 1 VwVG
nicht gerecht. Insbesondere bilden die Zustellung des Fragebogens und die Aufforderung zur Einreichung weiterer Unterlagen betreffend die Heilwirkung des Quellwassers ohne Bekanntgabe des vorgesehenen Beurteilungsmassstabes keine ausreichende Gewährung des rechtlichen Gehörs. Vielmehr hätte der Beschwerdeführerin nach dem Abschluss der sachverhaltlichen Abklärungen, aber vor dem Erlass des Entscheides des EDI Gelegenheit geboten werden müssen, sich zum Ergebnis der Abklärungen sowie zur Frage nach der Heilwirkung des Quellwassers, zu den für deren Beantwortung massgebenden Kriterien und zum anzuwendenden Massstab nochmals vernehmen zu lassen. Dass der Verband der Badekurorte die Interessen der Heilbäder in die Arbeitsgruppe, die den Fragebogen erarbeitete, einbringen konnte, vermag die Gehörsgewährung an die Beschwerdeführerin nicht zu ersetzen. Eine solche konnte auch nicht deshalb unterbleiben, weil die Beschwerdeführerin den Fragebogen ohne inhaltliche Kritik eingereicht hatte, denn darin kann kein Verzicht auf eine spätere Anhörung erblickt werden.
d) aa) Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (
BGE 126 V 132
Erw. 2b mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung kann
BGE 127 V 431 S. 438
eine - nicht besonders schwer wiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (
BGE 126 V 132
Erw. 2b mit Hinweisen).
bb) Die im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs zu erwartenden Ausführungen der Beschwerdeführerin werden voraussichtlich eine balneologische Beurteilung erfordern. Diese ist nicht durch das Eidg. Versicherungsgericht, sondern in erster Linie durch die zuständigen Verwaltungsbehörden vorzunehmen. Eine Heilung der Gehörsverletzung im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren kommt daher nicht in Frage.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
140 IV 133
18. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Untersuchungsamt Gossau (Beschwerde in Strafsachen)
1B_406/2013 vom 16. Mai 2014

regeste:
Regeste
Art. 90 Abs. 2, 3 und 4,
Art. 90a Abs. 1 lit. a und b SVG
;
Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO
; Sicherungs-Einziehungsbeschlagnahme eines geleasten Motorfahrzeuges ("Via sicura").
Die Einziehungsvoraussetzungen von
Art. 90a Abs. 1 lit. a und b SVG
sind nicht vom Beschlagnahmerichter im Untersuchungsverfahren abschliessend zu beurteilen. Für eine Beschlagnahme genügt, dass im aktuellen Verfahrensstadium nicht ausgeschlossen scheint, dass der Strafrichter die materiellen Einziehungsvoraussetzungen bejahen könnte. Besteht der Tatverdacht einer qualifiziert groben Verkehrsregelverletzung (im Sinne von
Art. 90 Abs. 3 und 4 SVG
), sind die Voraussetzungen von
Art. 90a Abs. 1 lit. a SVG
grundsätzlich erfüllt. Im Beschlagnahmeverfahren kann offenbleiben, ob diese Bestimmung bei qualifiziert groben Verkehrsregelverletzungen auch noch ein kumulatives Erfordernis der "Skrupellosigkeit" verlangt. Unter dem Gesichtspunkt von
Art. 90a Abs. 1 lit. b SVG
prüft der Beschlagnahmerichter, ob der Lenker mit dem benutzten Motorfahrzeug künftig die Verkehrssicherheit gefährden bzw. ob die Einziehungsbeschlagnahme des Fahrzeuges geeignet sein könnte, den Lenker vor weiteren groben Verkehrswidrigkeiten abzuhalten. Eine Sicherungs-Einziehungsbeschlagnahme ist auch bei Motorfahrzeugen im Eigentum von Dritten grundsätzlich zulässig, wenn das verwendete Fahrzeug weiterhin für den Lenker verfügbar und die Beschlagnahme dazu geeignet ist, weitere grobe Verkehrsregelverletzungen zu verhindern bzw. zumindest zu verzögern oder zu erschweren (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 140 IV 133 S. 134
A.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Untersuchungsamt Gossau, führt eine Strafuntersuchung gegen X. wegen des Verdachts der qualifiziert groben Verletzung von Verkehrsregeln (
Art. 90 Abs. 3 SVG
). Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe am 16. Juli 2013 als Lenker eines Motorrades auf der Letzistrasse in Ganterschwil (Höhe Hochfeld, Fahrtrichtung Lütisburg) die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um mindestens 71 km/h (nach Sicherheitsabzug) überschritten. Mit Verfügung vom 17. Juli 2013 beschlagnahmte die Staatsanwaltschaft das verwendete (geleaste)
BGE 140 IV 133 S. 135
Motorrad als Beweismittel, zur Kostendeckung und im Hinblick auf eine richterliche Einziehung (
Art. 90a SVG
). Eine vom Beschuldigten dagegen erhobene Beschwerde wies die Anklagekammer des Kantons St. Gallen am 3. Oktober 2013 ab.
B.
Gegen den Entscheid der Anklagekammer gelangte der Beschuldigte mit Beschwerde vom 13. November 2013 an das Bundesgericht. Er beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides bzw. der Beschlagnahme.
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht (in der Hauptsache) geltend, die Voraussetzungen einer strafprozessualen Einziehungsbeschlagnahmung seien nicht erfüllt. Insbesondere sei ihm keine skrupellose Fahrweise vorzuwerfen und erscheine die Beschlagnahme unnötig und unverhältnismässig. Im Eigentum eines Dritten stehende Gegenstände dürften ohnehin nicht eingezogen werden. Er rügt u.a. eine Verletzung von
Art. 90 Abs. 3 und
Art. 90a Abs. 1 SVG
,
Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO
sowie
Art. 9,
Art. 26 und
Art. 29 BV
.
3.
Strafprozessuale Beschlagnahmen im Hinblick auf eine richterliche Einziehung setzen voraus, dass ein hinreichender, objektiv begründeter konkreter Tatverdacht besteht (Art. 197 Abs. 1 lit. b i.V.m.
Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO
). Die Zwangsmassnahme muss ausserdem vor dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz standhalten (Art. 197 Abs. 1 lit. c und d sowie Abs. 2 StPO). Einziehungsbeschlagnahmen sind auch aufzuheben, falls eine strafrechtliche Sicherungs- oder Ausgleichseinziehung des beschlagnahmten Gegenstandes oder Vermögenswertes aus materiellrechtlichen Gründen bereits als offensichtlich unzulässig erscheint (
BGE 140 IV 57
E. 4.1.1 S. 61 f.;
BGE 139 IV 250
E. 2.3.4 S. 255;
BGE 137 IV 145
E. 6.4 S. 151 f.;
BGE 124 IV 313
E. 4 S. 316; s. auch
BGE 128 I 129
E. 3.1.3 S. 133 f.;
BGE 126 I 97
E. 3d/aa S. 107).
3.1
Die im vorliegenden Fall massgebliche Anlasstat erfolgte am 16. Juli 2013. Der angefochtene Entscheid und die (am 17. Juli 2013) erstinstanzlich verfügte Einziehungsbeschlagnahme stützen sich auf die am 1. Januar 2013 im Rahmen des Handlungsprogramms des Bundes für mehr Sicherheit im Strassenverkehr ("Via sicura") in
BGE 140 IV 133 S. 136
Kraft getretenen Bestimmungen über die Sicherungseinziehung von Motorfahrzeugen (
Art. 90a Abs. 1 SVG
). Die altrechtlichen Bestimmungen von
Art. 69 Abs. 1 StGB
betreffend Sicherungseinziehung gelangen hier nicht mehr zur Anwendung (vgl. Urteil 1B_113/2013 vom 5. Dezember 2013 E. 3.2).
3.2
Im Rahmen des Handlungsprogrammes "Via sicura" hat der Gesetzgeber die Strafbestimmungen des SVG per 1. Januar 2013 verschärft. Dabei hat er zu den beiden bisherigen Kategorien von Verkehrsregelverletzungen - der als Übertretung strafbaren einfachen (
Art. 90 Abs. 1 SVG
) und der als Vergehen strafbaren groben Verkehrsregelverletzung (
Art. 90 Abs. 2 SVG
) - eine dritte Kategorie von als Verbrechen strafbaren, besonders bzw. qualifiziert groben Verkehrsregelverletzungen hinzugefügt (
Art. 90 Abs. 3 SVG
). Danach wird mit Freiheitsstrafe zwischen einem und vier Jahren bestraft, wer durch vorsätzliche Verletzung elementarer Verkehrsregeln das hohe Risiko eines Unfalls mit Schwerverletzten oder Todesopfern eingeht, namentlich durch besonders krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, waghalsiges Überholen oder Teilnahme an einem nicht bewilligten Rennen mit Motorfahrzeugen. In
Art. 90 Abs. 4 SVG
wird sodann aufgelistet, welche Geschwindigkeitsübertretungen in jedem Fall nach Abs. 3 geahndet werden. Motorfahrzeug im Sinne des SVG ist jedes Fahrzeug mit eigenem Antrieb, durch den es auf dem Erdboden (unabhängig von Schienen) fortbewegt wird (
Art. 7 Abs. 1 SVG
). Wird, was dem Beschwerdeführer als Motorradlenker vorgeworfen wird, die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um mindestens 60 km/h überschritten, liegt eine qualifiziert grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von Abs. 3 vor (
Art. 90 Abs. 4 lit. c SVG
;
BGE 139 IV 250
E. 2.3.1 S. 253).
3.3
Nach
Art. 90a Abs. 1 SVG
kann der Strafrichter die Einziehung eines Motorfahrzeugs anordnen, wenn (lit. a) damit eine
grobe
Verkehrsregelverletzung in
skrupelloser
Weise begangen wurde, und (lit. b) der Täter durch die Einziehung von weiteren groben Verkehrsregelverletzungen abgehalten werden kann. In der Botschaft des Bundesrates zum Handlungsprogramm "Via sicura" wird dazu ausgeführt, die Einziehung stelle einen Eingriff in die von
Art. 26 BV
geschützte Eigentumsgarantie dar und sei nur in Ausnahmefällen verhältnismässig und gerechtfertigt. Ihre Zulässigkeit hänge stark vom Einzelfall ab. Nicht jede grobe Verkehrsregelverletzung solle automatisch zur Sicherungseinziehung des Tatfahrzeugs führen. Von dieser Möglichkeit dürfe nur Gebrauch gemacht werden, wenn die
BGE 140 IV 133 S. 137
Verkehrsregelverletzung in skrupelloser Weise begangen worden sei und die Einziehung geeignet sei, den Täter von weiteren groben Verkehrsregelverletzungen abzuhalten; das urteilende Gericht sei verpflichtet, darüber eine Prognose abzugeben (BBl 2010 8447 ff., 8484 f. Ziff. 1.3.2.23;
BGE 139 IV 250
E. 2.3.2 S. 253 f.).
3.4
Mit dem neuen
Art. 90a SVG
wollte der Gesetzgeber die (nach
Art. 69 StGB
an sich schon bisher mögliche und in verschiedenen Kantonen auch praktizierte) Sicherungseinziehung und Verwertung von Motorfahrzeugen auf Bundesebene einheitlich regeln. Die Einziehungsvoraussetzungen von
Art. 90a Abs. 1
lit. a
SVG
dürften bei
qualifiziert
groben Verkehrsdelikten (im Sinne von
Art. 90 Abs. 3 und Abs. 4 SVG
) in der Regel erfüllt sein. Eine mögliche Einziehung ist aber nicht auf diese Fälle beschränkt, sondern fällt auch bei (nicht qualifiziert) groben Verkehrsregelverletzungen im Sinne von
Art. 90 Abs. 2 SVG
in Betracht (
BGE 139 IV 250
E. 2.3.3 S. 254). Für die kumulativ zu erfüllende Einziehungsvoraussetzung von
Art. 90a Abs. 1
lit. b
SVG
kann an die bisherige Praxis angeknüpft werden: Im Hinblick auf eine Sicherungseinziehung des beschlagnahmten Motorfahrzeuges hat der Beschlagnahmerichter (im Sinne einer Gefährdungsprognose) zu prüfen, ob das Fahrzeug in der Hand des Beschuldigten künftig die Verkehrssicherheit gefährdet bzw. ob die Beschlagnahme geeignet ist, ihn vor weiteren groben Verkehrsregelverletzungen abzuhalten (
BGE 139 IV 250
E. 2.3.3 S. 254;
BGE 137 IV 249
E. 4.4. S. 255; Urteil 1B_113/2013 vom 5. Dezember 2013 E. 3.3; je mit Hinweisen). Die materiellen Voraussetzungen einer allfälligen Sicherungseinziehung (
Art. 90a Abs. 1 lit. a und b SVG
) hat der Beschlagnahmerichter noch nicht abschliessend zu beurteilen. Dies bleibt vielmehr dem Straf- und Einziehungsrichter vorbehalten (
BGE 139 IV 250
E. 2.3.4 S. 254 f.; Urteil 1B_113/2013 vom 5. Dezember 2013 E. 3.5).
3.5
Eine Sicherungs-Einziehungsbeschlagnahme kann auch bei Motorfahrzeugen im Eigentum von Drittpersonen (Art. 263 Abs. 1 Ingress und lit. d StPO) grundsätzlich zulässig sein, wenn das verwendete Fahrzeug weiterhin für den Lenker verfügbar ist und die Beschlagnahme geeignet erscheint, weitere grobe Verkehrsregelverletzungen zu verhindern bzw. zumindest zu verzögern oder zu erschweren. Nach der Botschaft zum Handlungsprogramm "Via sicura" bleibe es in diesem Rahmen die Aufgabe der Rechtsprechung, im Einzelfall zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Einziehung bei Drittpersonen (voraussichtlich) gegeben sind (BBl 2010 8485
BGE 140 IV 133 S. 138
Ziff. 1.3.2.23; vgl. auch THOMAS MAURER, in: StGB Kommentar, Andreas Donatsch [Hrsg.], 19. Aufl. 2013, N. 4 zu
Art. 90a SVG
).
4.
4.1
Die kantonalen Instanzen legen den begründeten Verdacht dar, dass der Beschwerdeführer am 16. Juli 2013 die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um mindestens 71 km/h (nach Sicherheitsabzug) überschritten hat. In diesem Zusammenhang werden vom Beschwerdeführer keine unhaltbaren Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz dargetan. Folglich besteht hier der Tatverdacht einer
qualifiziert groben
Geschwindigkeitsüberschreitung (im Sinne von Art. 90 Abs. 3 und Abs. 4 lit. c i.V.m.
Art. 7 Abs. 1 SVG
).
4.2
Damit sind die Voraussetzungen von
Art. 90a Abs. 1
lit. a
SVG
grundsätzlich erfüllt (vgl.
BGE 139 IV 250
E. 2.3.3 S. 254; zu dieser auch in der Literatur vorherrschend vertretenen Auffassung s. auch WOLFGANG WOHLERS, Besprechung von 1B_257/2013, forumpoenale 2014 S. 30 f.). Wie bereits erörtert, liesse diese Bestimmung (unter dem Gesichtspunkt der objektiven Tatschwere) bereits eine (nicht qualifiziert) grobe Geschwindigkeitsüberschreitung (i.S.von
Art. 90 Abs. 2 SVG
) als Teilvoraussetzung für eine allfällige Sicherungseinziehung genügen. Allerdings setzt
Art. 90a Abs. 1 lit. a SVG
für Einziehungen bei
groben
Verkehrsregelverletzungen ein "skrupelloses" Vorgehen voraus. Es stellt sich die Frage, ob diese kumulative (subjektive) Voraussetzung auch für Einziehungsbeschlagnahmungen wegen
qualifiziert
groben Widerhandlungen (i.S.von
Art. 90 Abs. 3 und 4 SVG
) erfüllt sein muss:
4.2.1
Art. 90 Abs. 3 (i.V.m. Abs. 4) SVG geht ausdrücklich und definitionsgemäss davon aus, dass
qualifiziert
grobe Widerhandlungen "in jedem Fall" eine
besonders krasse
und
vorsätzliche
Missachtung
elementarer
Verkehrsregeln begründen, mit welcher der Lenker das hohe Risiko eines Unfalls mit Schwerverletzten oder Todesopfern eingeht. Ob der Straf- und Einziehungsrichter das untersuchte Verhalten des Beschwerdeführers
darüber hinaus
auch noch als (in subjektiver Hinsicht) "skrupellos" (im Sinne von
Art. 90a Abs. 1 lit. a SVG
) einstufen könnte, ist (nach der dargelegten Praxis) nicht vom Beschlagnahmerichter im Untersuchungsverfahren abschliessend zu beurteilen. Es genügt, dass im jetzigen Verfahrensstadium nicht ausgeschlossen scheint, dass der Strafrichter die materiellen Einziehungsvoraussetzungen (von
Art. 90a Abs. 1 SVG
) bejahen könnte (
BGE 139 IV 250
E. 2.3.4 S. 254 f.; Urteil 1B_113/2013 vom
BGE 140 IV 133 S. 139
5. Dezember 2013 E. 3.5). Nach dem Gesagten braucht nicht weiter vertieft zu werden, ob
Art. 90a Abs. 1 lit. a SVG
bei
qualifiziert
groben Verkehrsregelverletzungen überhaupt ein kumulatives Erfordernis der "Skrupellosigkeit" verlangt. Der Gesetzeswortlaut setzt jedenfalls (als Teilvoraussetzung für eine Sicherungseinziehung) ausdrücklich nur voraus, dass eine
grobe
Verkehrsregelverletzung (
Art. 90 Abs. 2 SVG
) in skrupelloser Weise begangen wurde.
4.2.2
Zwar macht der Beschwerdeführer geltend, in seinem Fall seien (über die qualifiziert grobe Geschwindigkeitsüberschreitung hinaus) keine
zusätzlichen
erschwerenden Momente erkennbar (Sichtverhältnisse, Verkehrsaufkommen, Strassenzustand, konkrete Gefährdungen von Dritten usw.). Wie oben dargelegt, hat die Vorinstanz jedoch kein Bundesrecht verletzt, indem sie im Lichte von
Art. 90a Abs. 1
lit. a
SVG
(i.V.m.
Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO
) und im jetzigen Verfahrensstadium ein Einziehungs- bzw. Beschlagnahmehindernis verneinte.
4.3
Weiter bestehen ausreichend konkrete Anhaltspunkte im Sinne von
Art. 90a Abs. 1
lit. b
SVG
, dass das beschlagnahmte Motorrad in der Hand des Beschwerdeführers künftig die Verkehrssicherheit gefährden bzw. dass die Einziehungsbeschlagnahme geeignet sein könnte, ihn vor weiteren groben (oder gar qualifiziert groben) Verkehrsregelverletzungen abzuhalten (vgl.
BGE 139 IV 250
E. 2.3.4 S. 255):
4.3.1
Die Vorinstanz legt in diesem Zusammenhang Folgendes dar: Das beschlagnahmte Motorrad sei "aufgrund des leistungsstarken, sportlichen Motors besonders geeignet für die Begehung weiterer Geschwindigkeitsüberschreitungen". Insofern sei (im Sinne einer allfälligen Sicherungs-Einziehung) von einem "gefährlichen Gegenstand" auszugehen. Hinzu komme, dass dem Beschwerdeführer als Lenker keine günstige Legalprognose gestellt werden könne. Am 28. Juni 2004 sei er wegen Verletzung von Verkehrsregeln, Vereitelung einer Blutprobe, pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall sowie fahrlässiger Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Wochen (bedingt vollziehbar) verurteilt worden. Wegen dieser Delikte hätten die Administrativbehörden einen Warnungsentzug des Führerausweises von 15 Monaten Dauer gegen ihn verfügt. Am 21. Juli 2010 sei er wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln erneut strafrechtlich schuldig gesprochen (und mit einer bedingten Geldstrafe sanktioniert) worden, nachdem er (ausserorts) die zulässige
BGE 140 IV 133 S. 140
Höchstgeschwindigkeit um 39 km/h überschritten hatte. Deswegen sei ihm der Führerausweis ein weiteres mal (für vier Monate) entzogen worden. Ferner liege eine Vorstrafe vom 19. April 2013 gegen ihn vor wegen Betrugsversuchs und Irreführung der Rechtspflege. Offenbar hätten weder die strafrechtlichen Verurteilungen noch die Führerausweisentzüge Eindruck beim Beschwerdeführer hinterlassen. Während der noch laufenden Probezeit (und nur wenige Monate nach seiner letzten strafrechtlichen Verurteilung) sei er am 16. Juli 2013 erneut mit massiv übersetzter Geschwindigkeit (151 km/h anstatt höchstens 80 km/h ausserorts) gefahren. Unerheblich sei dabei, dass er die früheren Straftaten mit einem anderen Motorrad bzw. mit einem Personenwagen verübt habe. Beim aktuellen Verfahrensstand erscheine es hinreichend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer mit dem beschlagnahmten Motorrad die Sicherheit von Menschen erneut gefährden könnte.
4.3.2
Diese Erwägungen halten vor dem Bundesrecht stand. Daran ändern auch die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers nichts, die Geschwindigkeitsübertretung sei auf eine "kurze Unachtsamkeit" zurückzuführen, und nicht jedes leistungsstarke Motorrad stelle einen gefährlichen Gegenstand dar. Auch aus
Art. 90a Abs. 1
lit
.
b
SVG
ergibt sich demnach kein Beschlagnahmehindernis.
4.4
Nach dem Gesagten erscheint es im vorliegenden Fall durchaus möglich, dass der Strafrichter die materiellen Einziehungsvoraussetzungen (von
Art. 90a Abs. 1 lit. a und b SVG
) als erfüllt ansehen könnte. Zu prüfen bleibt noch, ob die verfügte Einziehungsbeschlagnahme
verhältnismässig
ist (Art. 197 Abs. 1 lit. c und d sowie Abs. 2 i.V.m.
Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO
;
BGE 139 IV 250
E. 2.4 S. 255;
BGE 137 IV 249
E. 4.5 S. 256 f.). Wie bereits dargelegt, kann eine provisorische Sicherungs-Beschlagnahme auch bei Motorfahrzeugen im Eigentum von Dritten zulässig sein (vgl. Art. 263 Abs. 1 Ingress und lit. d StPO), wenn das verwendete Fahrzeug weiterhin für den Lenker verfügbar ist und die vorläufige prozessuale Zwangsmassnahme geeignet erscheint, weitere grobe Verkehrsregelverletzungen zu verhindern bzw. zumindest zu verzögern oder zu erschweren (vgl. oben, E. 3.5).
4.4.1
Die Vorinstanz erwägt in diesem Zusammenhang Folgendes: Dem Beschwerdeführer sei (nach dem Vorfall vom 16. Juli 2013) der Führerausweis vorsorglich entzogen worden. Er habe (im ausstehenden Administrativverfahren) damit zu rechnen, dass der Ausweis für
BGE 140 IV 133 S. 141
mindestens zwei Jahre entzogen bleibt. Damit dürfe er vorläufig ohnehin kein Motorfahrzeug lenken. Weder der Führerausweisentzug noch der Umstand, dass das Motorrad geleast sei, bildeten im vorliegenden Fall Beschlagnahmehindernisse. Es seien im Untersuchungsverfahren Abklärungen der Staatsanwaltschaft bei der Leasinggeberin hängig, inwiefern diese Gewähr dafür bieten könnte, dass das beschlagnahmte Motorrad nicht erneut in den Besitz des Beschwerdeführers gelangen könnte. Es sei davon auszugehen, dass sich die Staatsanwaltschaft in diesem Zusammenhang der Notwendigkeit einer "beförderlichen Verfahrensführung" bewusst sei. Die vorläufige Zwangsmassnahme erweise sich derzeit als notwendig, um die Gefährdung der Sicherheit von Menschen abzuwehren. Mildere Massnahmen seien nicht zielführend. Dies gelte insbesondere für den Vorschlag des Beschwerdeführers, das Fahrzeug sei an seinen Schwager auszuhändigen. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte "ideelle Beziehung" zu seinem Motorrad ändere daran nichts.
4.4.2
Der Beschwerdeführer legt in diesem Zusammenhang u.a. Folgendes dar: Zwar werde er (nach dem erfolgten vorsorglichen Führerausweisentzug) es nicht riskieren, ohne Ausweis zu fahren. Dennoch stehe ihm die Möglichkeit offen, bei einer anderen Leasinggesellschaft einen Leasingvertrag (für ein ähnliches Motorrad) abzuschliessen. Die Beschlagnahme sei daher sachlich nicht dazu geeignet, künftige Geschwindigkeitsübertretungen zu verhindern. Im Eigentum eines Dritten stehende Gegenstände dürften überdies nicht (bzw. nur unter den Voraussetzungen von
Art. 70 Abs. 2 StGB
) eingezogen werden.
4.4.3
Der Beschwerdeführer macht selber ausdrücklich geltend, dass er seit März 2011 "faktisch wie ein Eigentümer" über das geleaste Motorrad verfügt habe und dieses auch weiterhin benutzen wolle. Er habe es selber lackiert, und es verbinde ihn eine besondere "ideelle Beziehung" mit dem Fahrzeug. Allein dessen Anblick erfreue ihn. Als Folge der Beschlagnahme sei er psychisch angeschlagen und zu 100 % arbeitsunfähig geworden. Im Falle einer Aufhebung der Zwangsmassnahme bestehe die Möglichkeit, dass der Leasingvertrag "weiter läuft". Gegen die Kündigung des Leasingvertrages werde er sich zur Wehr setzen. Den Leasingzins bezahle er weiterhin. Bei dieser Sachlage hält die Einschätzung der Vorinstanz, es bestehe derzeit die Gefahr, dass das geleaste Motorrad wieder in die Hände des Beschwerdeführers gelangen könnte, und das Fahrzeug sei (schon angesichts seines besonderen Affektionswertes für den
BGE 140 IV 133 S. 142
Beschwerdeführer) auch nicht ohne Weiteres und rasch durch ein anderes substituierbar, vor dem Bundesrecht stand (vgl.
BGE 137 IV 249
E. 4.5.2 S. 257). Die Aufrechterhaltung der vorläufigen Beschlagnahme erscheint im jetzigen Verfahrensstadium sachlich geeignet, weitere grobe (oder gar qualifiziert grobe) Verkehrsregelverletzungen durch den Beschwerdeführer zumindest zu verzögern oder zu erschweren. Die Voraussetzungen einer Beschlagnahme im Hinblick auf eine Ausgleichseinziehung von Vermögenswerten (
Art. 70 Abs. 2 StGB
; vgl. Urteil 1B_300/2013 vom 14. April 2014 E. 5.2) sind hier nicht zu prüfen.
4.5
Die verfügte Beschlagnahme im Hinblick auf eine mögliche richterliche Sicherungseinziehung (
Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO
i.V.m.
Art. 90a Abs. 1 SVG
) erweist sich als bundesrechtskonform. Es braucht nicht geprüft zu werden, ob neben der Einziehungsbeschlagnahme zusätzlich auch noch die Voraussetzungen einer Kostendeckungs- (Art. 263 Abs. 1 lit. b i.V.m.
Art. 268 StPO
) und/oder einer Beweismittelbeschlagnahme (
Art. 263 Abs. 1 lit. a StPO
) erfüllt wären.
4.6
Die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers haben im genannten Zusammenhang keine über das bereits Dargelege hinausgehende selbstständige Bedeutung, soweit überhaupt zulässige Rügen ausreichend substanziiert werden (Art. 42 Abs. 2 Satz 1 i.V.m.
Art. 95,
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Nicht eingetreten werden kann insbesondere auf die Rüge, die Vorinstanz habe im Untersuchungs- und Beschwerdeverfahren
Art. 389 Abs. 2 lit. b StPO
"krass verletzt". Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern diese Bestimmung (welche sich auf Ergänzungen von Beweiserhebungen des erstinstanzlichen Strafgerichtes im Haupt- und anschliessenden Rechtsmittelverfahren bezieht) hier anwendbar und verletzt sein sollte. Auch eine Verletzung der richterlichen Begründungspflicht ist nicht ersichtlich. Insbesondere musste sich die Anklagekammer nicht mit den (offensichtlich unzutreffenden) Einwänden ausdrücklich auseinandersetzen, die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz seien nicht zuständig gewesen, über die streitige Einziehungsbeschlagnahme zu entscheiden, und es seien die Einziehungsvoraussetzungen von
Art. 70 Abs. 2 StGB
zu prüfen.


header:
Urteilskopf
81 II 475
74. Arrêt de la Ire Cour civile du 26 octobre 1955 dans la cause Finger contre Lamalex SA

regeste:
Regeste
Revision,
Art. 137 lit. a OG
.
1. Zulässigkeit (Erw. 1).
2. Es genügt, dass die strafbare Handlung die tatsächlichen Feststellungen des kantonalen Entscheids beeinflusst hat (Erw. 2 a).
3. Voraussetzungen, unter denen die Revisionsinstanz selber über das Vorliegen einer strafbaren Handlung entscheiden kann (Erw. 2 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 476
BGE 81 II 475 S. 476
A.-
En décembre 1948, Lamalex SA, représentée par son administrateur Bertet, a acheté à Max Finger 250 douzaines de paires de bas, pour le prix de 11 387 fr. 50. Ce montant fut payé immédiatement, mais le vendeur ne livra pas la marchandise conformément au contrat.
B.-
Le 27 juin 1949, Lamalex SA assigna Finger devant le Tribunal de première instance du canton de Genève en restitution des 11 387 fr. 50 qu'elle avait versés et en paiement de 2500 fr. à titre de dommagesintérêts.
Le défendeur conclut au rejet de l'action. Il alléguait notamment que tous ses rapports avec Lamalex SA avaient été l'objet, le 1er mars 1949, d'un règlement de compte et que, dès cette date, les parties n'avaient plus aucune obligation l'une envers l'autre. Il prétendait au surplus que la réclamation de la demanderesse se heurtait aux art. 20 et 66 CO.
Entendu comme témoin, Bertet reconnut avoir reçu 700 fr. de Finger le 1er mars 1949, mais il affirma que ce versement ne concernait en rien l'affaire des bas et n'avait nullement été fait pour solde de tout compte.
Statuant en seconde instance le 27 janvier 1953, la Cour de justice du canton de Genève admit l'action. Elle considéra notamment que le défendeur n'avait pas prouvé l'existence du règlement de compte du 1er mars 1949 et n'avait même pas établi que le versement de 700 fr. concernât l'affaire des bas.
Finger forma contre cet arrêt un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il admit n'avoir pu prouver que les parties eussent réglé leurs comptes le 1er mars 1949 et il déclara qu'il renonçait dès lors à faire valoir ce moyen devant la juridiction de réforme. Mais il persista à affirmer que les art. 20 et 66 CO étaient applicables et que, par conséquent, Lamalex SA ne pouvait prétendre ni à la restitution du montant versé ni à des dommages-intérêts.
Le Tribunal fédéral rejeta le recours par arrêt du 1er février 1954, notifié aux parties le 12 avril.
C.-
Entre temps, savoir le 19 mars 1953, Finger
BGE 81 II 475 S. 477
avait déposé une plainte pénale contre Bertet. Il l'accusait d'avoir fait un faux témoignage en contestant le règlement pour solde de compte opéré prétendument le 1er mars 1949. Une information fut ouverte et le juge d'instruction entendit notamment divers témoins. Mais, par décision du 3 décembre 1954, le Procureur général ordonna le classement de la procédure, attendu que celle-ci n'avait pas établi d'indices suffisants de culpabilité à la charge de Bertet.
D.-
Finger a déposé, le 26 février 1955, une demande de revision où il conclut à ce que le Tribunal fédéral annule son arrêt du 1er février 1954 et, statuant à nouveau, déboute Lamalex SA de ses conclusions. Il fonde cette demande sur l'art. 137 litt. a OJ. A son avis, les témoignages recueillis dans l'enquête pénale, rapprochés des preuves administrées dans les procédures civiles, établissent que Bertet a commis un faux témoignage lorsqu'il a affirmé que le montant de 700 fr. n'avait pas été versé, le 1er mars 1949, pour solde de tout compte.
Lamalex SA conclut à ce que la demande de revision soit déclarée irrecevable et, subsidiairement, à ce qu'elle soit rejetée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Lamalex SA soutient que Finger n'a pas établi l'existence d'un faux témoignage à la charge de Bertet. Dès lors, dit-elle, il invoque un simple fait, savoir le règlement de compte qui serait intervenu le 1er mars 1949; en réalité, la demande de revision est donc fondée sur l'art. 137 litt. b OJ; mais, comme Finger connaissait ce fait depuis longtemps, il aurait dû présenter sa demande dans les 90 jours dès la communication écrite de l'arrêt du Tribunal fédéral (art. 141 litt. b OJ); cette condition n'étant pas remplie, la demande de revision est irrecevable.
Ce raisonnement confond la forme et le fond. Certes, à lire la version française des art. 136 et 137 OJ, on pourrait croire que les motifs de revision sont des conditions de recevabilité de la demande. Mais ce texte, qui ne correspond
BGE 81 II 475 S. 478
pas exactement, du reste, à la version allemande, est imprécis et ne saurait être interprété littéralement. Il est évident, en effet, que si l'un des motifs énumérés aux art. 136 et 137 OJ est donné, la demande de revision doit être admise au fond; elle n'est pas seulement recevable. Pour que le Tribunal fédéral puisse connaître d'une demande fondée sur l'art. 137 litt. a OJ, il n'est donc pas nécessaire que les conditions exigées par cette disposition soient remplies. Il suffit que le requérant le prétende et que, pour le reste, la demande de revision satisfasse aux conditions de recevabilité requises par la loi (cf. notamment art. 140 et 141 OJ).
C'est le cas en l'espèce. Finger soutient que l'arrêt du 1er février 1954 a été influencé à son détriment par un faux témoignage qu'a établi l'action pénale intentée à Bertet. En outre, il est constant que les autres conditions de recevabilité sont remplies. En particulier, la demande de revision a été présentée, conformément à l'art. 141 litt. b OJ, dans les 90 jours qui ont suivi la communication écrite de la clôture de la procédure pénale. Dès lors, le Tribunal fédéral peut entrer en matière.
2.
a) Le faux témoignage allégué par Finger n'a pu influencer immédiatement que les constatations de fait du jugement cantonal. Mais elles liaient la juridiction de réforme. Si cette infraction a été commise, elle a donc exercé une action indirecte sur l'arrêt fédéral. Cela suffit pour qu'il ait été influencé selon l'art. 137 litt. a OJ (RO 25 II 691 consid. 2, 60 II 357). En outre, cette action eût été défavorable au requérant, puisque la demande de Lamalex SA aurait dû être rejetée si le règlement de compte invoqué par lui avait été établi.
b) En l'espèce, l'action pénale était possible. Aussi bien la plainte de Finger a-t-elle donné lieu à une procédure pénale, dans laquelle toutes les preuves pertinentes ont pu être administrées. Selon l'art. 137 litt. a OJ, le faux témoignage allégué ne peut donc être établi que par cette procédure elle-même.
BGE 81 II 475 S. 479
Cependant, d'après cette disposition, on peut admettre l'existence de l'infraction même si son auteur n'a pas été condamné. Finger semble en déduire que le Tribunal fédéral, lorsqu'il est saisi d'une demande de revision fondée sur l'art. 137 litt. a OJ, doit toujours apprécier les preuves administrées dans la procédure pénale et juger librement si l'infraction alléguée a été commise. Cette opinion est erronée. En principe, le juge de la revision est lié sur ce point par la sentence de l'autorité de répression (cf. RO 59 II 194, 64 II 44 consid. 2). L'examen du juge civil n'est libre que si la juridiction pénale n'a pu se prononcer sur la commission même de l'infraction, lorsque, par exemple, l'inculpé est décédé ou est devenu incapable de discernement avant le jugement (cf. message du Conseil fédéral du 9 février 1943, FF 1943 I p. 157). En revanche, si l'autorité de répression a jugé, soit par un non-lieu, soit par un prononcé d'acquittement, que les éléments de l'infraction n'étaient pas réunis, cette décision ne peut être revue par le Tribunal fédéral.
Par son ordonnance de classement du 3 décembre 1954, le Procureur général a prononcé que le faux témoignage dont Bertet était accusé n'était pas suffisamment établi pour qu'on pût le retenir. Ainsi, la procédure pénale n'a pas prouvé que l'arrêt du Tribunal fédéral du 1er février 1954 eût été influencé par un crime ou un délit au détriment de Finger. Les conditions de l'art. 137 litt. a OJ n'étant dès lors pas remplies, la demande de revision doit être rejetée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
La demande de revision est rejetée.


header:
Urteilskopf
86 II 99
17. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Mai 1960 i.S. Hagmann gegen J. Krausz'Wwe. & A. Glatz.

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 2 ZGB
, Art. 3 Abs. 2 und 3, Art. 14 Abs. 2 HRAG.
Rechtsmissbräuchliche Einwendung, die Vereinbarung über die Abweichung von einer nicht zwingenden Bestimmung des HRAG sei nicht schriftlich getroffen worden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 86 II 99 S. 100
Hagmann stand erstmals von Anfang 1950 bis im März 1951 als Handelsreisender im Dienste von J. Krausz'Wwe. Diese verkaufte ihm am 17. Juni 1950 unter Vorbehalt des Eigentums einen Motorwagen, den er für seine Reisetätigkeit benötigte, und vereinbarte mit ihm, er habe alle den Wagen betreffenden Lasten zu tragen. Als das Anstellungsverhältnis aufgelöst wurde, zahlte Hagmann den Rest des Kaufpreises für den Wagen.
Durch Vertrag vom 15. August 1952 ging Hagmann mit J. Krausz'Wwe. ein am 1. September 1952 beginnendes neues Anstellungsverhältnis als Handelsreisender ein, das in der Folge mit ihrer Rechtsnachfolgerin, der Kollektivgesellschaft J. Krausz'Wwe. & A. Glatz, fortgesetzt wurde. Hagmann übte die Reisetätigkeit anfänglich mit dem Motorwagen aus, den er der Arbeitgeberin im Jahre 1950 abgekauft hatte. Am 17. September 1956 verkaufte diese ihm unter Eigentumsvorbehalt einen anderen Wagen. Die Vertragschliessenden vereinbarten: "Sämtliche Lasten, den Wagen betreffend, insbesondere auch Reparaturen, gehen auf Kosten des Herrn Hagmann."
Die Arbeitgeberin kündete das Anstellungsverhältnis auf 30. September 1957 und klagte auf Herausgabe des Motorwagens und Rückzahlung von Vorschüssen. Hagmann stellte durch Widerklage Gegenforderungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Stellt der Reisende selbst ein Motorfahrzeug für die Ausübung seiner Reisetätigkeit, so hat ihm der Dienstherr nach Massgabe des Gebrauchs für die Reisetätigkeit die öffentlichen Abgaben für das Fahrzeug und die Prämien
BGE 86 II 99 S. 101
für die Haftpflichtversicherung zu vergüten und ihn für die Abnutzung des Fahrzeuges angemessen zu entschädigen (Art. 14 Abs. 2 HRAG). Diese Bestimmung ist nicht zwingend (Art. 19 HRAG), doch kann nur durch schriftliche Abrede von ihr abgewichen werden (Art. 3 Abs. 2 und 3 HRAG). Der Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, eine solche Abrede liege für die Zeit vom 1. September 1952 bis 17. September 1956 nicht vor; der Kaufvertrag vom 17. Juni 1950 dürfe nicht herangezogen werden. Er fordert daher von der Klägerin Ersatz für die Verkehrssteuern, die Gebühren für den Führerausweis, die Prämien für Unfall-, Haftpflicht- und Kaskoversicherungen und die Verbandsbeiträge, ferner Entschädigung für Verzinsung und Abschreibung.
Das Obergericht ist der Auffassung, die Übereinstimmung der Bestimmungen über die Tragung der Lasten der Motorwagen in den Kaufverträgen vom 17. Juni 1950 und 17. September 1956 zwinge zur Annahme, die Parteien hätten für die ganze Dauer des Dienstverhältnisses vereinbart, der Beklagte übernehme diese Lasten. Darin liegt die tatsächliche und für das Bundesgericht verbindliche Feststellung, dass dies der Wille der Klägerin wie auch des Beklagten war. Ob die Parteien ihn ausdrücklich oder nur stillschweigend äusserten, kann dahingestellt bleiben. Eine stillschweigende Äusserung genügte (
Art. 1 Abs. 2 OR
) und lag jedenfalls darin, dass der Beklagte die erwähnten Lasten tatsächlich trug und von der Klägerin dafür auch anlässlich des Abschlusses des zweiten Kaufvertrages nicht Ersatz verlangte.
Die auf mündlichen oder stillschweigenden Willensäusserungen beruhende Einigung darüber, dass die im Kaufvertrag vom 17. Juni 1950 schriftlich getroffene Abrede auch im neuen Dienstverhältnis gelten solle, erfüllt die Merkmale der Schriftlichkeit nicht, wie Art. 3 Abs. 2 HRAG sie verlangt. Denn die Abrede, die materiell nicht Bestandteil des Kaufes, sondern des Anstellungsvertrages bildete, war im März 1951 mit dessen Beendigung dahingefallen
BGE 86 II 99 S. 102
und wirkte daher nicht mehr nach; es bedurfte eines neuen Vertrages, um sie wieder in Kraft zu setzen.
Die Berufung auf den Formmangel ist jedoch offenbarer Missbrauch des Rechts und daher nicht zu schützen (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
). Der Beklagte verlangte während des Dienstverhältnisses nie Ersatz der festen Unkosten seines Wagens, sondern trug sie stets selber. Ab 1. Januar 1955 anerkannte er auf den Abrechnungen der Klägerin schriftlich deren Richtigkeit. Am 17. September 1956 unterzeichnete er schliesslich eine Klausel, die sich mit derjenigen vom 17. Juni 1950 deckte und dem bisherigen Willen und Verhalten der Parteien entsprach. Angesichts dieser Handhabung des Vertrages im Sinne der getroffenen Vereinbarung und ihrer späteren schriftlichen Erneuerung widerspricht es Treu und Glauben, den Formmangel geltend zu machen (vgl.
BGE 72 II 41
ff.,
BGE 78 II 227
). Der Beklagte hätte sich sagen sollen, dass die Klägerin allenfalls das Anstellungsverhältnis auflösen würde, wenn sie wüsste, dass er ihr unter Berufung auf Formmangel Lasten aufbürden wolle, die er übernommen hatte und die sie nicht glaubte tragen zu müssen. Das verpflichtete ihn, zu reden. Der Fall unterscheidet sich von dem in
BGE 81 II 627
ff. veröffentlichten, wo das Bundesgericht es nicht als rechtsmissbräuchlich erachtete, dass der Handelsreisende nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses Ersatz von Auslagen verlangte, der ihm nicht versprochen worden war. Dort berief sich der Reisende auf Bestimmungen, die, wie der Dienstherr wissen musste, durch Vertrag weder ausgeschlossen noch zu Ungunsten des Reisenden abgeändert werden konnten. Hier dagegen stand es dem Beklagten frei, die streitigen Kosten zu übernehmen, hat er das tatsächlich getan und frägt es sich nur, ob es sich mit Treu und Glauben vertrage, dass er sich nachträglich auf die Nichtverurkundung der Abrede beruft.


header:
Urteilskopf
109 II 8
3. Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. März 1983 i.S. A. (Berufung)

regeste:
Regeste
Entmündigung wegen Freiheitsstrafe (
Art. 371 ZGB
).
Art. 371 ZGB
ist als eine Schutznorm zu betrachten, die einen Eingriff in die persönliche Freiheit nur dann zu rechtfertigen vermag, wenn ein ernsthaftes Schutzbedürfnis tatsächlich feststeht (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 109 II 8 S. 8
Am 23. Juni 1981 verurteilte das Strafgericht Basel-Stadt A. wegen gewerbsmässiger Hehlerei, qualifizierten Diebstahls, versuchten und vollendeten Betrugs, wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung, Sachbeschädigung, fahrlässiger Tötung, versuchter Erschleichung einer falschen Beurkundung, Fälschen von Ausweisen, wiederholter Anstiftung zu Begünstigung, versuchter Anstiftung zu Begünstigung und versuchter Anstiftung zu falschem Zeugnis zu dreieinhalb Jahren Zuchthaus und zu einer Busse von Fr. 12'000.--. Dazu hat A. Strafen von insgesamt einem Jahr und 27 Tagen, deren bedingter Vollzug widerrufen wurde, zu verbüssen. Das Ende dieser Strafen wird auf den 19. April 1984 fallen.
BGE 109 II 8 S. 9
Die Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt stellte A. am 30. September 1981 in Anwendung von
Art. 371 ZGB
unter Vormundschaft und ernannte einen Amtsvormund zum Vormund. Dieser sollte die persönlichen und finanziellen Interessen seines Schutzbefohlenen wahren.
Mit Entscheid vom 24. Juni 1982 wies das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt, als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde, einen Rekurs von A. gegen die Anordnung der Vormundschaft ab. Ein dagegen von A. erhobener Rekurs wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 1. Dezember 1982 abgewiesen.
Mit Berufung ans Bundesgericht verlangt A. die Aufhebung dieses Urteils, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und das Bestellen eines Armenanwalts.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 371 Abs. 1 ZGB
gehört jede mündige Person unter Vormundschaft, die zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt worden ist. Einzige Voraussetzung der Entmündigung gemäss dieser Bestimmung ist somit die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von bestimmter Mindestdauer, wobei nach der Rechtsprechung massgebend ist, ob bei Strafantritt noch eine Strafzeit von mindestens einem Jahr zu verbüssen blieb. Anders als bei den andern Entmündigungsgründen ist demnach der Nachweis eines besonderen Schutzbedürfnisses des zu Bevormundenden oder anderer Personen nicht erforderlich. Das Gesetz erblickt in der Haft selbst die Unfähigkeit zur Besorgung der eigenen Angelegenheiten (
BGE 104 II 12
mit Verweisen). Dementsprechend hört die Vormundschaft mit der Beendigung der Haft auch wieder auf (
Art. 432 Abs. 1 ZGB
). Hingegen ist die zeitweilige oder bedingte Entlassung noch kein Grund für die Beendigung der Vormundschaft (
Art. 432 Abs. 2 ZGB
).
b) Mit seiner Berufung macht A. geltend,
Art. 371 ZGB
schreibe entgegen seinem strengeren Wortlaut nicht bei jeder Freiheitsstrafe von einem Jahr oder mehr eine Entmündigung vor. Nach dem Sinn dieser Gesetzesbestimmung sei vielmehr bloss von einer widerlegbaren Vermutung der Unfähigkeit des Strafverbüssenden zur Besorgung seiner eigenen Angelegenheiten auszugehen. Ein Gegenbeweis, dass im Einzelfall die besondere, vom Gesetz im Sinne einer Tatsache vermutete Schutzbedürftigkeit nicht vorhanden
BGE 109 II 8 S. 10
sei, müsse daher zugelassen werden. So sprächen die Zürcher Behörden Entmündigungen gestützt auf
Art. 371 ZGB
nur noch aus, wenn es aus fürsorgerischen und andern sachlichen Gründen als gerechtfertigt erscheine (Rundschreiben der Justizdirektion des Kantons Zürich vom 14. März 1972, veröffentlicht in SJZ 68/1972 S. 129 ff.). In seinem Fall fehle es an der Voraussetzung der Schutzbedürftigkeit, weil er selber in der Lage sei, alle seine Geschäfte zu erledigen und seine Interessen zu wahren. Deshalb müsse von einer Entmündigung abgesehen werden.
2.
In der weitgehend übereinstimmenden Lehre wird mit beachtenswerten Gründen die Meinung vertreten, der Strafvollzug ganz allgemein und der heutige Strafvollzug mit verschiedenen Formen des Übergangs in die Freiheit im besonderen sei nicht schon allein hinreichender Nachweis für die Unfähigkeit des Strafverbüssenden, seine Angelegenheiten selber zu besorgen (vgl. die in
BGE 104 II 12
aufgeführte Literatur; seither der umfassende Überblick über die Lehre bei SCHNYDER/MURER, Komm. zu
Art. 371 ZGB
; RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, Bern 1981, S. 52 f.; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, Bern 1980, S. 50 f.; HAUSHEER in ZBJV 116, 1980, S. 117 f.). Oft seien gar keine besonderen Angelegenheiten zu betreuen oder sie könnten ebensogut von Angehörigen oder von einem Beistand beziehungsweise Beirat erledigt werden. Zudem würden auch der offene Strafvollzug gemäss
Art. 37 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
und die bedingte Entlassung mehr Möglichkeiten belassen, eigene Interessen zu wahren. Nach der bedingten Entlassung sorge die Schutzaufsicht für die finanzielle und persönliche Betreuung. Diese vermöge eine wirksamere Hilfe für eine erfolgversprechende Resozialisierung anzubieten als die Vormundschaft. Während der Strafverbüssung in einer Anstalt sei auch zu beachten, dass die anstaltsinterne Fürsorge beachtliche Fortschritte gemacht habe. Soweit aber schon der Strafvollzug selber und eine entsprechende Nachbetreuung jene Bedürfnisse finanzieller und persönlicher Art abzudecken vermöchten, die der Gesetzgeber mit einer Vormundschaft gemäss
Art. 371 ZGB
berücksichtigen wollte, gebiete der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, beziehungsweise das Verbot einer missbräuchlichen Rechtsanwendung durch den Staat (SCHNYDER/MURER, N. 37 ff. zu
Art. 371 ZGB
) und der Grundsatz der verfassungsmässigen Auslegung von Bundesprivatrecht, wonach in die durch die Verfassung geschützte persönliche Freiheit durch das Bundesprivatrecht nur möglichst
BGE 109 II 8 S. 11
schonend eingegriffen werden darf (HAUSHEER, a.a.O., S. 118), dass von einer Bevormundung abgesehen werde.
3.
Das Bundesgericht hat sich dieser Kritik nicht verschlossen und sich mehrmals mit der Frage der Relativierung des Entmündigungsgrundes der Freiheitsstrafe auseinandergesetzt (vgl. die in
BGE 104 II 12
E. 3 dargestellte Entwicklung der Rechtsprechung). In diesem Entscheid (E. 4) hat es in Aussicht genommen, im Sinne der Auffassung Eggers (N. 8-11 zu
Art. 371 ZGB
) und ähnlich der Relativierung des Scheidungsgrundes des Ehebruchs (
BGE 98 II 161
ff. E. 4b) in
Art. 371 ZGB
bloss eine widerlegbare Vermutung zu erblicken und den Gegenbeweis zuzulassen, dass im konkreten Fall die persönliche Fürsorge und die Wahrung der Vermögensinteressen des Verurteilten ausser Betracht fallen. Indessen könne nur in ausserordentlichen Fällen angenommen werden, dieser Gegenbeweis sei erbracht.
An dieser Rechtsprechung ist grundsätzlich festzuhalten. Immerhin ist es, angesichts der Entwicklungen im modernen Strafvollzug und dessen Resozialisierungszweck, gerechtfertigt, die Anforderungen an den vom Verurteilten zu leistenden Gegenbeweis zu lockern.
Art. 371 ZGB
ist als eine Schutznorm zu betrachten, die ähnlich wie die Entmündigungsgründe der
Art. 369 und 370 ZGB
einen Eingriff in die persönliche Freiheit nur dann zu rechtfertigen vermag, wenn ein ernsthaftes Schutzbedürfnis tatsächlich feststeht (MURER, Die Entmündigung wegen Freiheitsstrafe, Diss. Freiburg 1972, S. 98). Sinn und Grund der vormundschaftlichen Massnahme nach
Art. 371 ZGB
liegen nämlich - wie die Rechtsprechung des Bundesgerichts schon bisher festgehalten hat - eben nicht in der Verurteilung von einer bestimmten Schwere, sondern in der mit Freiheitsentzug verbundenen Behinderung des Inhaftierten in der Wahrung seiner Interessen (
BGE 104 II 12
,
BGE 75 II 29
,
BGE 62 II 69
).
4.
a) Die Vorinstanz führte daher zu Recht aus, es sei im vorliegenden Fall zu prüfen, ob A. den Nachweis erbracht habe, dass er keiner persönlichen Fürsorge und Hilfe bei der Wahrung seiner Interessen bedürfe. Sie verneinte diese Frage. Aus dem Strafurteil vom 23. Juni 1981 gehe zwar hervor, dass A. kühl und berechnend seine Vorteile wahrnehme, sich dabei aber um die Schranken der Rechtsordnung nicht kümmere. Er habe zudem nie den Anschein erweckt, er wolle nun ein für allemal unter seine kriminelle Vergangenheit einen Schlussstrich ziehen. Vielmehr fühle er sich in seiner Rolle als Rechtsbrecher wohl. Das lasse auf einen wenig gefestigten Charakter schliessen. Auch die Leitung der
BGE 109 II 8 S. 12
interkantonalen Strafanstalt Bostadel vertrete die Meinung, A. bedürfe aufgrund seiner Vorstrafen tatsächlich einer Kontrolle. Eine Vormundschaft sei aber nur gerechtfertigt, wenn die Aufsicht spürbar, ja fast ausserordentlich sei. Im übrigen seien auch die persönlichen Verhältnisse von A. zur Zeit ungeklärt. Er wolle sich zu einem diplomierten Verkaufsleiter ausbilden lassen und schon in der unmittelbar bevorstehenden - und inzwischen eingetretenen - Halbfreiheit als selbständiger Verkaufs- oder Vermittlungsagent für einen neuen Arbeitgeber tätig werden. Ob aber eine solche mit viel Eigenverantwortung verbundene Berufstätigkeit, die ihn auch mit einem grösseren und auf Vertrauen zählenden Publikum in Verbindung bringe, für A. angesichts seiner kriminellen Vergangenheit gerade das Richtige sei, sei mindestens fraglich. Auch in diesem Zusammenhang könne ein Vormund für A. von Vorteil sein. Dieser könne schliesslich auch dort dem Bevormundeten seine Hilfe angedeihen lassen, wo es gelte, die noch von der ursprünglichen Deliktsumme von Fr. 150'000.-- verbleibenden Fr. 70'000.-- an Schulden zu tilgen.
b) Keine dieser Überlegungen der Vorinstanz steht indessen in einem unmittelbaren Bezug zur gesetzgeberischen Absicht in
Art. 371 ZGB
, dem Strafverbüssenden Hilfe anzubieten, derer er wegen des Freiheitsentzuges bedarf. Mit der Vormundschaft soll vielmehr eine Charakterschwäche überwunden werden, die eine nach den bisherigen Erfahrungen besonders ausgeprägte Rückfallgefahr darstellt. Zudem geht es auch darum, den finanziellen Schwierigkeiten, die im Zusammenhang mit dem bisherigen kriminellen Verhalten entstanden sind, zu begegnen. Was die letzteren betrifft, äussert sich die Vorinstanz nicht dazu, inwieweit diese Hilfe nicht auch durch eine weniger einschneidende Massnahme als die Entmündigung - etwa durch die Anstaltsfürsorge oder die Schutzaufsicht im Falle der bedingten Entlassung - gewährleistet werden könnte. Nicht weiter geprüft wurde auch die Möglichkeit einer Beirat- oder Beistandschaft. Ob allenfalls die bei A. festgestellte Charakterschwäche und die damit verbundene Rückfallgefahr zu einer Entmündigung aus einem andern Grund als gestützt auf
Art. 371 ZGB
führen können, wenn der Schutz des wiederholt Straffälligen vor sich selbst und vor Dritten dies erfordert (
BGE 97 II 302
, 85 II 457), hat das Bundesgericht nicht weiter zu prüfen.
c) A. legt seinerseits überzeugend dar, dass er durch sein Bemühen um die Ausbildung zum eidgenössisch diplomierten Verkaufsleiter und vor allem dadurch, dass er aus eigener Anstrengung
BGE 109 II 8 S. 13
Arbeit fand, seine Selbständigkeit unter Beweis gestellt habe. Bei der Agententätigkeit für die Firma B. AG handelt es sich um eine anspruchsvolle Arbeit, die ein grosses Mass an Verantwortung mit sich bringt und zu einer Vielzahl von selbständig abzuschliessenden Rechtsgeschäften führt. Die Vorinstanz bestreitet die Fähigkeit von A. nicht, den Anforderungen dieses Berufes zu genügen. Sie meldet nur Bedenken an, gerade weil die Tätigkeit eines selbständigen Agenten für die zur Hochstapelei und entsprechenden Vermögensdelikten neigende Persönlichkeit von A. eine erhebliche Rückfallgefahr darstelle. Lassen aber sowohl die persönliche Befähigung als auch der Strafvollzug, vor allem mit Rücksicht auf die sogenannte Halbfreiheit, eine hinreichende Wahrung der eigenen Interessen zu, verstösst eine Entmündigung gegen
Art. 371 ZGB
.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist A. gestützt auf
Art. 152 OG
die unentgeltliche Prozessführung zuzubilligen. Angesichts der noch bestehenden Schulden und der Anlaufschwierigkeiten beim Erzielen eines Erwerbseinkommens auf der Grundlage eines Agenturvertrages ist die Bedürftigkeit als erwiesen zu betrachten. Es rechtfertigt sich auch, A. einen Rechtsanwalt beizugeben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 1. Dezember 1982 sowie die Vormundschaft über den Berufungskläger werden aufgehoben.


header:
Urteilskopf
140 III 12
3. Auszug aus der Verfügung der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. Versicherung AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_589/2013 vom 16. Januar 2014

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 3 BV
;
Art. 117 ZPO
;
Art. 64 BGG
;
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
; unentgeltliche Rechtspflege; vorsorgliche Beweisführung.
In einem Verfahren der vorsorglichen Beweisführung zwecks Abklärung der Prozessaussichten besteht kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (E. 3.3 und 3.4).

text:
Erwägungen
ab Seite 12
BGE 140 III 12 S. 12
Aus den Erwägungen:
3.
3.3
Die Beschwerdeführerin begehrt die unentgeltliche Rechtspflege für eine vorsorgliche Beweisführung gemäss
Art. 158 ZPO
. Sie weist für die Streitwertberechnung zutreffend darauf hin, dass die mutmasslichen Begehren im Hauptprozess massgebend sind. Allgemein beurteilt sich nach den mutmasslichen Begehren im Hauptprozess, ob das vorsorglich beantragte Beweismittel eine erhebliche Tatsache betrifft und zum Beweis dieser Tatsache tauglich ist. Die vorsorgliche Beweisführung nach
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
ist nur als Hilfsverfahren für ein beabsichtigtes Hauptverfahren zulässig, weshalb die gesuchstellende Partei ihre Rechtsbegehren zu bezeichnen hat, die sie im Hauptprozess aufgrund eines schlüssig und substanziiert behaupteten Lebenssachverhalts einzuklagen gedenkt (vgl.
BGE 138 III 76
E. 2.4.2 S. 81;
BGE 140 III 16
E. 2.2.2). Die mutmasslichen Begehren im Hauptprozess sind auch massgebend für die Erfolgsaussichten, von deren Beurteilung die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abhängt.
BGE 140 III 12 S. 13
3.3.1
Art. 29 Abs. 3 BV
und dementsprechend
Art. 117 ff. ZPO
dienen dem Zugang zum Gericht. Mit dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nach
Art. 29 Abs. 3 BV
soll eine nicht über genügend finanzielle Mittel verfügende Partei in den Stand versetzt werden, zur Durchsetzung ihrer Rechte einen Prozess zu führen, und es soll ihr, gleich wie einer vermögenden Partei, der Zugang zum Gericht ungeachtet ihrer Bedürftigkeit möglich sein. Die Aufgabe des Staates beschränkt sich darauf, den Einzelnen dann zu unterstützen, wenn er ohne diese Unterstützung eines Rechts verlustig ginge oder sich gegen einen als unzulässig erachteten Eingriff nicht wehren könnte. Der Anspruch besteht deshalb in der Regel nicht in einem Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, weil derartige Nachteile in der Regel nicht bereits dann unmittelbar drohen, wenn eine Norm erlassen wird; erst die Anwendung einer Norm im Einzelfall führt zu einem massgeblichen Eingriff in Rechte, und es genügt, wenn einer betroffenen bedürftigen Partei die unentgeltliche Prozessführung in jenem Zeitpunkt bewilligt wird (
BGE 139 I 138
E. 4.2 mit Hinweisen).
3.3.2
Das Bundesgericht hat aus demselben Grund etwa auch abgelehnt, dem Schuldner für die vom Konkursamt im Rahmen der Verwertung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück durchzuführende Einigungsverhandlung mit den pfandberechtigten Gläubigern (Art. 73e i.V.m.
Art. 130d VZG
[SR 281.42]) einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu gewähren (
BGE 134 I 12
E. 2.1-2.5 S. 13 ff.). Auch für die Schätzung des zu versteigernden Grundstücks besteht kein Anspruch des Schuldners auf unentgeltliche Rechtspflege, denn die Schätzung gibt den Interessenten lediglich einen Anhaltspunkt über das vertretbare Angebot, ohne etwas über den an der Versteigerung tatsächlich erzielbaren Erlös auszusagen (vgl.
BGE 101 III 32
E. 1 S. 34;
BGE 129 III 595
E. 3.1 S. 597). Dem Beschwerdeführer als Schuldner im Verwertungsverfahren droht nicht der Verlust eines Rechts, wenn ihn das Gemeinwesen nicht durch unentgeltliche Rechtspflege bei der Neuschätzung des zu versteigernden Grundstücks unterstützt (
BGE 135 I 102
E. 3.2.3).
3.3.3
Dem Gesuchsteller im Verfahren um vorsorgliche Beweisabnahme zur Abklärung von Prozessaussichten droht kein Rechtsverlust, wenn ihm die vorsorgliche Abnahme des begehrten Beweises verweigert wird. Im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nach
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
stehen keine (materiellrechtlichen)
BGE 140 III 12 S. 14
Rechte oder Pflichten der Parteien zur Beurteilung. Es geht ausschliesslich darum, das Vorhandensein gewisser Tatsachen beweismässig zu klären. Daran ändert nichts, dass das schutzwürdige Interesse an der Beweisabnahme durch das Gericht voraussetzt, dass die gesuchstellende Partei einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin glaubhaft machen muss, zu dessen Beweis das beantragte Beweismittel dienen kann (
BGE 138 III 76
E. 2.4.2 S. 81;
BGE 140 III 16
E. 2.2.2). Damit soll vielmehr sichergestellt werden, dass das gerichtliche Verfahren zur vorsorglichen Beweiserhebung nicht ohne Rechtsschutzinteresse in Anspruch genommen wird. Die ZPO stellt mit Art. 158 Abs. 1 lit. b zweite Alternative der Partei, welche die Erhebung einer Klage in Aussicht nimmt, ein gerichtliches und damit unabhängiges Verfahren zur Verfügung, um gewisse Tatsachen beweismässig zu klären, die nach ihrer Einschätzung für den Entscheid über die Einleitung bzw. die Aussicht einer Klage wesentlich sind. Materiellrechtliche Rechte und Pflichten der Parteien stehen in diesem Verfahren jedoch nicht zur Entscheidung und das Gericht beurteilt in diesem Verfahren die Aussichten der beabsichtigten Klagebegehren nicht. Die gesuchstellende Partei hat - wenn das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung durchgeführt wird - ein gerichtlich erhobenes Beweismittel zur Verfügung, das ihr ermöglichen soll, die Nutzlosigkeit einer Klage zu erkennen, bzw. das beiden Parteien eine vergleichsweise Regelung der Streitsache erleichtern soll.
3.3.4
Da im Verfahren um vorsorgliche Beweisführung nach
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
nicht über materiellrechtliche Rechte oder Pflichten der Parteien zu entscheiden ist, besteht grundsätzlich kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Das Gericht hat in diesem Verfahren denn auch nicht zu beurteilen, wie aussichtsreich die von der gesuchstellenden Partei erwogene Klage ist. Es ist nur erforderlich, aber auch genügend, dass die gesuchstellende Partei einen Sachverhalt glaubhaft macht, aus dem sie die von ihr behaupteten Klageansprüche ableiten kann. Wenn die gesuchstellende Partei aber ein schutzwürdiges Interesse nachweist, hat sich das Gericht in diesem Verfahren darauf zu beschränken, die beantragten Beweise lege artis abzunehmen. Das Verfahren soll ausschliesslich der interessierten Partei ermöglichen, über die Einreichung der Klage zu entscheiden. Das Gericht hat sich in diesem Verfahren zur Aussicht der beabsichtigten Klage nicht zu äussern.
BGE 140 III 12 S. 15
3.4
Die unentgeltliche Rechtspflege wird der bedürftigen Partei sowohl nach
Art. 29 Abs. 3 BV
wie nach
Art. 117 ZPO
und
Art. 64 BGG
für Verfahren gewährt, mit denen sie Rechtsansprüche durchsetzen will. Der Zugang zum Gericht wird der bedürftigen Partei danach nur für Rechtsansprüche gewährt, deren Erfolgsaussichten aufgrund summarischer Beurteilung mindestens nur wenig geringer sind als die Verlustgefahren (nicht publ. E. 3.2). Zur Beurteilung der Erfolgsaussichten der Rechtsbegehren muss dem über die unentgeltliche Rechtspflege entscheidenden Gericht das tatsächliche und rechtliche Fundament der Klage vollständig dargelegt werden, soweit dies nach dem Stand des Verfahrens möglich und zumutbar ist.
Art. 119 ZPO
regelt das Gesuch und Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege denn auch nur für Verfahren, mit denen die Klageansprüche rechtshängig gemacht werden (
Art. 119 Abs. 1 ZPO
). In diesem Rahmen hat sich die gesuchstellende Partei zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern (
Art. 119 Abs. 2 ZPO
). Für Beweiserhebungen hat nach
Art. 102 ZPO
jede Partei auch im Prozess um materiellrechtliche Ansprüche die Kosten für die Auslagen des Gerichts vorzuschiessen, die durch die von ihr beantragten Beweiserhebungen veranlasst werden. Wird der Vorschuss nicht geleistet, unterbleibt die Beweiserhebung (
Art. 102 Abs. 3 ZPO
). Wenn die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren um streitige Ansprüche die Befreiung von Vorschussleistungen umfasst (
Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO
) und die von der bedürftigen Partei beantragten Beweise ohne Vorschuss erhoben werden, so setzt dies jedenfalls die Erfolgsaussicht ihrer Ansprüche voraus, über die im Hauptverfahren zu befinden ist (vgl. auch
BGE 91 I 161
E. 2 S. 162 f.). Für gesonderte Beweiserhebungen ohne Gefahr des Rechtsverlusts, wie sie
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
zur Verfügung stellt, ist die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ausgeschlossen. Den in der Literatur geäusserten Meinungen, wonach auch im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung zur Abklärung der Prozesschancen (
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
) die Möglichkeit der unentgeltlichen Prozessführung bestehe (so JÜRGEN BRÖNNIMANN, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 26 zu
Art. 158 ZPO
; WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 42 zu
Art. 158 ZPO
), ist mithin nicht zu folgen.


header:
Urteilskopf
98 III 34
7. Entscheid vom 18. Januar 1972 i.S. B.

regeste:
Regeste
Art. 93 SchKG
.
Sind Ausgaben des Schuldners im Zusammenhang mit dem Hochschulstudium seiner volljährigen Kinder bei der Berechnung des Existenzminimums des Schuldners und seiner Familie zu berücksichtigen? Frage verneint.

text:
Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 98 III 34 S. 34
A.-
In der Betreibung des J. gegen B. pfändete das Betreibungsamt am 10. Juli 1971 unter anderem Fr. 275.-- vom
BGE 98 III 34 S. 35
Monatslohn des Betriebenen. Den Notbedarf setzte es für den Schuldner, dessen Ehefrau und die drei Kinder im Alter von 16, 20 und 24 Jahren auf Fr. 2'225.-- fest, einschliesslich Fr. 670.-- für die Kosten des Unterhalts und des auswärtigen Studiums der beiden volljährigen Söhne.
B.-
Auf Beschwerde des Gläubigers kürzte die untere Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen zwei kleinere, ebenfalls zum Existenzminimum hinzugerechnete Posten um zusammen Fr. 46.-, bestätigte aber im übrigen die Verfügung des Betreibungsamtes und setzte den unpfändbaren Betrag auf Fr. 2'179.-- fest.
C.-
Hiegegen rekurrierte J. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts. Diese hiess den Rekurs am 1. Dezember 1971 teilweise gut und berechnete den Notbedarf auf Fr. 1'789.--. Sie begründete die Kürzung damit, dass zwar volljährige Kinder, die das Wochenende regelmässig bei den Eltern verbringen, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 82 III 22
) zur Familie im Sinne von
Art. 93 SchKG
gehörten, weshalb im vorliegenden Falle zum betreibungsrechtlichen Existenzminimum des Schuldners für jeden Sohn Fr. 140.-- hinzuzurechnen seien, dass aber andererseits Aufwendungen für die höhere Ausbildung dieser Kinder nicht zum Notbedarf gezählt werden dürften.
D.-
Mit Rekurs an das Bundesgericht verlangt der Schuldner Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides und Bestätigung desjenigen der untern Aufsichtsbehörde.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Zur Beurteilung steht hier die Frage, ob und in welchem Umfange Ausgaben im Zusammenhang mit dem Hochschulstudium volljähriger Kinder "für den Schuldner und seine Familie unumgänglich notwendig" (
Art. 93 SchKG
) und deshalb zum unpfändbaren Teil des Lohnes zu zählen seien. Dies ist eine Frage rechtlicher Natur und nicht bloss eine solche des Ermessens.
Im Jahre 1914 erklärte das Bundesgericht (
BGE 40 III 158
), zum Existenzminimum dürften im allgemeinen nur die Kosten des obligatorischen Schulunterrichts der Kinder gerechnet werden, nicht auch die Auslagen für den Besuch höherer Bildungsanstalten (in casu für den Besuch der Realschule durch einen 17 jährigen Sohn). Mit Unterhalts- und Studienkosten mehrjähriger
BGE 98 III 34 S. 36
Kinder hatte sich das Gericht alsdann in
BGE 69 III 42
und in den beiden nicht veröffentlichten Entscheiden vom 24. April 1944 in Sachen R. (= besprochen in BlSchK 1944 S. 84) und vom 14. Dezember 1968 in Sachen M. zu befassen: stets lehnte es die Einbeziehung solcher Auslagen in den Notbedarf der Familie ab. Im Falle R. handelte es sich um die Beendigung der Mittelschule, in den andern Fällen offenbar um Universitäts- oder ähnliche Studien.
Der Rekurrent bezeichnet diese Rechtsprechung als nicht mehr zeitgemäss. Sie wird auch von ELMER und LEUPIN kritisiert (vgl. BlSchK 1959 S. 14 und 1960 S. 72/73). Letzterer schlägt mit Hinweis auf einen Berner Entscheid (vgl. BlSchK 1937 S. 138 Nr. 122) vor, es sollten mindestens die Unterhaltskosten minder- oder volljähriger studierender Kinder in den Zwangsbedarf einbezogen werden.
2.
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz für jeden Sohn einen Betrag von Fr. 140.-- zum betreibungsrechtlichen Existenzminimum hinzugerechnet, was dem normalen Zuschlag für ein Kind von 16-20 Jahren bei drei und mehr Kindern in der selben Familie entspricht. Da der Betreibungsgläubiger diese Berechnungsweise nicht angefochten hat, ist lediglich zu prüfen, ob die kantonale Aufsichtsbehörde richtig handelte, als sie es ablehnte, auch die diesen Zuschlag übersteigenden Aufwendungen des Rekurrenten für das auswärtige Studium seiner Söhne zu berücksichtigen. Das ist zu bejahen.
Zwar kann das Studium eines hiefür geeigneten Jugendlichen heute nicht mehr als ein Luxus betrachtet werden, den sich nur Kinder aus wirtschaftlich besser gestellten Bevölkerungsschichten sollen leisten können, liegt doch eine solche Weiterbildung zweifellos auch im Interesse der Allgemeinheit. Indessen darf man nach der ratio des
Art. 93 SchKG
nicht so weit gehen, die mit dem Studium volljähriger Kinder verbundenen Auslagen als zum Leben des Schuldners und seiner Familie unbedingt notwendig zu bezeichnen. Es kann nicht der Sinn des Gesetzes sein, dass das Studium volljähriger Kinder eines betriebenen Schuldners zulasten von dessen Gläubigern ermöglicht werde. Das hätte sonst zur Folge, dass unter Umständen ein Gläubiger seine Kinder nicht studieren lassen könnte, weil ihm der Zugriff auf den Lohn seines Schuldners mit Rücksicht auf die höhere Ausbildung von dessen Kindern verwehrt wäre. Das Interesse der Allgemeinheit an der Ausschöpfung der Begabtenreserven
BGE 98 III 34 S. 37
kann nicht auf dem Wege über
Art. 93 SchKG
gewahrt werden; es muss seinen Ausdruck in anderer Weise finden, z.B. darin, dass öffentliche und private Institutionen dafür sorgen, dass der Zugang zum Universitätsstudium auch Minderbemittelten offensteht.
3.
Auch materiell-rechtliche Überlegungen führen zu keinem andern Ergebnis. Zwar kann nach heute wohl herrschender Auffassung der sich aus Art. 272 Abs. 1, 275 Abs. 2 und 276 ZGB ergebende Unterhalts- und Ausbildungsanspruch des Kindes gegenüber seinen Eltern unter Umständen so weit gehen, dass die Eltern für die Studienkosten des Kindes auch noch nach dessen Volljährigkeit aufzukommen haben (vgl. HEGNAUER, Kommentar, N 71 ff. zu
Art. 272 ZGB
). Dieser Anspruch findet jedoch seine Grenzen in den wirtschaftlichen Verhältnissen und Möglichkeiten der Eltern (HEGNAUER, N 32 zu
Art. 275 und N 12
, 14 und 16 zu
Art. 276 ZGB
). Vermindert sich deren Leistungsfähigkeit unvorhergesehenerweise erheblich, wie das hier nach der Darstellung des Rekurrenten der Fall sein soll, so entfällt ein solcher Anspruch (HEGNAUER, N 73 zu
Art. 272 ZGB
). Eine betreibungsrechtliche Privilegierung des volljährigen Kindes durch Hinzurechnen der Studienkosten zum Existenzminimum der Eltern erscheint daher - jedenfalls unter den vorliegenden Umständen - auch aus diesem Grunde nicht gerechtfertigt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
81 I 286
45. Estratto della sentenza 1o luglio 1955 nella causa Ponzio contro Dipartimento delle finanze del Cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Tassa d'esenzione dal servizio militare.
1. La decisione sanitaria con la quale il milite è stato dichiarato inabile al servizio è vincolante per il Tribunale federale.
2. Le decisioni cantonali in materia di condono della tassa militare non possono essere impugnate mediante il ricorso di diritto amministrativo.

text:
Erwägungen
ab Seite 287
BGE 81 I 286 S. 287
Con l'affermazione che sarebbe disposto a ripresentarsi davanti alla CVS, il ricorrente sembra contestare la fondatezza della decisione con cui è stato dichiarato inabile al servizio militare. Nella misura in cui egli intendesse con ciò far valere di essere in realtà abile al servizio, le sue conclusioni sono irricevibili, poichè il Tribunale federale è vincolato dalla decisione di riforma e deve unicamente esaminare la questione della tassa militare. Questa sarebbe del resto dovuta quand'anche il ricorrente fosse effettivamente abile al servizio, in quanto egli non sarebbe in tale ipotesi stato dichiarato inabile a causa del servizio prestato. Così stando le cose, con i vantaggi dello scarto pronunciato a torto il ricorrente dovrebbe accettare anche gli svantaggi, come l'obbligo di pagare la tassa militare (sentenza non pubblicata 17 giugno 1955 nella causa Signorini).
Irricevibile è parimente la richiesta di condono delle tasse dovute per gli anni 1953 e 1954. Le domande di condono nel senso dell'art. 96 RTM devono infatti essere presentate alle autorità designate dal Cantone e le decisioni di tali autorità non possono essere impugnate mediante il ricorso di diritto amministrativo.