header:
Urteilskopf
116 III 96
21. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Juni 1990 i.S. SBG gegen Heinz P. (Berufung)

regeste:
Regeste
Nachkonkurs (
Art. 269 SchKG
).
Voraussetzungen für die Durchführung eines Nachkonkurses; Übersicht über die bisherige Rechtsprechung (E. 2).
Der Ausschluss des Nachkonkurses setzt voraus, dass eine Mehrheit der zur Teilnahme an der zweiten Gläubigerversammlung berechtigten Gläubiger vor Abschluss des Konkursverfahrens um Existenz und Massezugehörigkeit der nachträglich ausfindig gemachten Vermögenswerte wusste. Das Wissen eines einzelnen Gläubigers genügt nicht (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3-6).
Offengelassen, ob bereits das blosse Kennenmüssen zum Ausschluss des Nachkonkurses führte (E. 7) und wie es sich bei fehlbarem Verhalten der Konkursverwaltung verhielte (E. 6c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 116 III 96 S. 97
A.-
Gemeinsam mit Emil E. und Hans H. gründete Heinz P. am 6. Februar 1975 die W.-AG mit Sitz in Zug, aus deren Verwaltungsrat er indessen am 4. November 1980 ausschied.
Mit Erklärung vom 10. April 1980 trat die W.-AG "alle Forderungen gegenüber der zu gründenden aussenstehenden Lizenzgesellschaft ALGE, einschliesslich derjenigen über Fr. 800'000.-- aus Patentveräusserungen", zahlungshalber an Heinz P. ab. Gemäss ihrem Schreiben vom 14. April 1980 übertrug alsdann die W.-AG "sämtliche Patente und laufenden Patentanmeldungen sowie die Markenrechte über die Marke Rolax" auf die gleichentags gegründete T.-SA in Luxemburg. In der Folge erhielt Heinz P. als Entschädigung für seine Rechte von der damals bereits in hohem Masse überschuldeten W.-AG Fr. 975'000.-- ausbezahlt.
B.-
Am 24. November 1982 eröffnete der Konkursrichter des Kantons Zug über die W.-AG den Konkurs.
Nachdem die Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars am 8./9. September 1983 öffentlich bekanntgemacht worden war, ersuchte das Konkursamt Zug die Konkursgläubiger am 24. Mai 1984, von der Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen sowie von Ansprüchen aus anfechtbaren Rechtsgeschäften mit der T.-SA abzusehen. Die Schweizerische Bankgesellschaft und mit ihr weitere Gläubiger liessen sich diese Ansprüche in der Folge von der Konkursmasse abtreten, wobei ihnen für die gerichtliche Geltendmachung Frist bis zum 30. Juni 1985 angesetzt wurde. Am 17. August 1984 fand das summarische Konkursverfahren seinen Abschluss.
Am 25. Januar 1985 teilte die Schweizerische Bankgesellschaft dem Konkursamt Zug mit, dass sie im Verlaufe ihrer Abklärungen auf die Abtretungserklärung der W.-AG vom 10. April 1980 gestossen sei, die möglicherweise der Anfechtung im Sinne von
Art. 288 SchKG
unterliege. Die daraus entstehenden Ansprüche wurden vom Konkursamt Zug inventarisiert und schliesslich den Gläubigern zur Abtretung angeboten.
C.-
Die Schweizerische Bankgesellschaft reichte beim Bezirksgericht Steckborn am 27. Juni 1985 Klage gegen Heinz P. ein. Nebst der Feststellung, dass die "Erklärung" der W.-AG vom 10. April 1980 ungültig sei, verlangte sie die Zahlung sämtlicher gestützt darauf erhaltener Beträge bzw. von Fr. 975'000.-- nebst Zins.
Mit Urteil vom 7. Juni 1988 gab das angerufene Gericht der Klage statt, soweit damit die Feststellung der Ungültigkeit und die
BGE 116 III 96 S. 98
Bezahlung von Fr. 975'000.-- nebst Zins verlangt worden war. Auf das nicht bezifferte Klagebegehren trat das Gericht nicht ein.
Am 18. Mai 1989 hiess das Obergericht des Kantons Thurgau die von Heinz P. gegen dieses Urteil gerichtete Berufung gut und wies die Klage ab, soweit es darauf eintreten konnte.
D.-
Dagegen hat die Schweizerische Bankgesellschaft Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und wiederum die Zahlung von Fr. 975'000.-- nebst Zins. Eventuell ersucht sie um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Werden nach Schluss des Konkursverfahrens Vermögensstücke entdeckt, die zur Masse gehörten, aber nicht zu derselben gezogen wurden, so nimmt das Konkursamt dieselben gemäss
Art. 269 Abs. 1 SchKG
in Besitz und besorgt ohne weitere Förmlichkeiten die Verwertung und die Verteilung des Erlöses an die zu Verlust gekommenen Gläubiger nach deren Rangordnung. Handelt es sich um einen zweifelhaften Rechtsanspruch, so bringt das Konkursamt dies den Konkursgläubigern zur Kenntnis, die entweder die Geltendmachung durch die Gesamtheit der Gläubiger oder aber die Abtretung an einzelne von ihnen verlangen können (Art. 269 Abs. 3 in Verb. mit
Art. 260 Abs. 1 SchKG
).
a) Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung festgehalten, dass dasjenige Vermögen, dessen Existenz und Massezugehörigkeit der Konkursverwaltung und den Gläubigern bereits vor Abschluss des Konkurses bekannt war oder bekannt gewesen sein sollte, nicht im Nachkonkurs im Sinne von
Art. 269 SchKG
liquidiert werden kann (
BGE 90 III 44
;
BGE 74 III 74
;
BGE 50 III 138
;
BGE 46 II 29
;
BGE 23 II 1724
;
BGE 23 I 399
). Werde die Geltendmachung trotz Kenntnis hinreichender Anhaltspunkte für den Bestand dieser Ansprüche unterlassen, so sei zu vermuten, dass die Konkursmasse bewusst darauf verzichtet habe; dadurch sei der Konkursbeschlag entfallen und, in entsprechendem Umfang, die Verfügungsmacht der Masse wieder auf den Gemeinschuldner übergegangen (
BGE 90 III 44
f.). Diese Rechtsprechung nimmt sodann Rücksicht auf den Dritten, für den grundsätzlich Verlass darauf sein müsse, sich nach Abschluss des Konkursverfahrens nicht doch noch einer Klage ausgesetzt zu sehen. Ein solches Bedürfnis bestehe gerade bei zweifelhaften Rechtsansprüchen, zumal diese - wie die paulianische
BGE 116 III 96 S. 99
Anfechtung (
Art. 200, 285 ff. SchKG
) oder die Verantwortlichkeit gemäss
Art. 755 OR
- regelmässig nur klageweise durchgesetzt werden könnten (vgl. den Entscheid der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 31. März 1977, veröffentlicht in ZR 78/1979 Nr. 78, S. 180 ff., S. 189).
b) Im letztgenannten Entscheid hat sich das Bundesgericht ausführlich mit der Frage befasst, inwieweit neben der Kenntnis der Konkursverwaltung auch das Wissen der Gläubiger zum Ausschluss des Nachkonkurses im Sinne von
Art. 269 SchKG
führen muss.
aa) Bereits in
BGE 23 I 399
ist von Aktiven die Rede gewesen, von deren Bestand sowohl die Konkursverwaltung als auch die Gläubiger Kenntnis hatten.
BGE 23 II 1725
/26 hat festgehalten, dass auf das Wissen der Gläubiger nichts ankomme, sofern nur die Konkursverwaltung den Anspruch gekannt habe; immerhin ist beigefügt worden, dass sich jedoch die den Anspruch geltend machenden Abtretungsgläubiger ihre Kenntnis entgegenhalten lassen müssten. Demgegenüber ist in
BGE 50 III 138
ff. ausgeführt worden, die Kenntnis eines einzelnen Gläubigers, und wäre es auch desjenigen, der den Anspruch aufgrund einer Abtretung allein erhebe, genüge nicht, weil auch ein solcher Gläubiger lediglich Ansprüche der Masse verfolge und ihm deshalb nicht Einwendungen entgegengehalten werden könnten, die nur seine Person beträfen; wem schliesslich das Prozessergebnis zufallen soll, gehe den Beklagten nichts an. In
BGE 80 III 52
hat sodann das Bundesgericht die Anwendung von
Art. 269 SchKG
ausgeschlossen, weil der Gläubigerausschuss in einem Nachlassliquidationsverfahren die streitige Forderung gekannt, auf deren Einbezug in die Liquidation indessen verzichtet hatte. Unter Hinweis auf die beiden letztgenannten Entscheide ist in
BGE 90 III 44
ausgeführt worden, der Kenntnis der Konkursverwaltung sei jene eines Gläubigerausschusses gleichzusetzen, nicht aber jene eines einzelnen Gläubigers, auch nicht desjenigen, der die Abtretung verlange; anderseits sei nicht die Kenntnis sämtlicher Gläubiger erforderlich.
bb) Das Bundesgericht hat aus dieser in seinem Entscheid vom 31. März 1977 zusammengefasst wiedergegebenen Rechtsprechung den Schluss gezogen, dass jedenfalls das Wissen eines "massgebenden Teils" der Gläubiger der Kenntnis der Konkursverwaltung gleichzusetzen sei. Dabei hat es erneut die Frage aufgeworfen, ob nicht schon die Kenntnis jener Gläubiger genügen sollte, welche die Abtretung der Ansprüche gestützt auf
Art. 269
BGE 116 III 96 S. 100
Abs. 3 SchKG
verlangen. Es treffe zwar zu, dass diese Gläubiger nicht eigene Ansprüche, sondern solche der Masse verfolgten und dass ihnen daher keine Einreden entgegengehalten werden können, die dem Beklagten nicht auch gegenüber der Masse zustehen (
BGE 90 III 44
;
BGE 50 III 140
). Dennoch sei es stossend, wenn einzelne Gläubiger ihr Wissen um Konkursaktiven gegenüber der Konkursverwaltung verschweigen, um sie dann nach Schluss des Verfahrens für sich allein geltend zu machen. Die Frage musste indessen wiederum nicht abschliessend geklärt werden, da nebst einem Teil der Gläubiger auch die Konkursverwaltung um das Vorhandensein von Verantwortlichkeitsansprüchen noch vor Abschluss des Konkursverfahrens gewusst haben musste. Immerhin ist aber festgehalten worden, dass von insgesamt sechs Gläubigern mit Forderungen von total Fr. 900'000.-- deren drei mit einem Gesamtbetreffnis von Fr. 748'000.-- (= 5/6 der kollozierten Forderungen bzw. 15/16 des gesamten Konkursverlustes) als "massgebender Teil" bezeichnet werden könnten (vgl. dazu ZR 78/1979 Nr. 78, S. 188 f., S. 191).
3.
a) Das Obergericht des Kantons Thurgau ist in Übereinstimmung mit der ersten Instanz zur Auffassung gelangt, dass das Konkursamt erst nach Abschluss des Konkursverfahrens vom strittigen Anspruch erfahren hat und ihm in dieser Hinsicht keine Versäumnisse vorgeworfen werden könnten. In der Überzeugung, die Rechtsprechung des Bundesgerichts weiterführen zu müssen, hat es sodann ausgeführt, dass bereits die Kenntnis oder das Kennenmüssen auf seiten des oder der jeweiligen Abtretungsgläubiger die Durchführung eines Nachkonkurses ausschliesse. Diesen Schluss hat das Obergericht jedoch wiederum mit der Bemerkung abgeschwächt, dass vorliegend die alleinige Kenntnis der Klägerin der nachträglichen Geltendmachung des umstrittenen Anspruchs selbst gemäss bisheriger Rechtsprechung entgegenstehe, da die Klägerin mit ihren eingegebenen Forderungen - die rund 44% der gesamthaft kollozierten Ansprüche betragen - einen "massgebenden Teil" der Konkursgläubigerschaft verkörpere.
b) In der Berufung wird dagegen eingewendet, das Bundesgericht habe mehrfach festgehalten, dass die Kenntnis eines einzelnen Gläubigers zur Annahme eines Verzichts auf die Geltendmachung des Anspruchs nicht genügen könne. Der klagende Abtretungsgläubiger müsse sich die gegen ihn persönlich gerichteten Einreden nicht gefallen lassen, weshalb ihm auch nicht entgegengehalten werden dürfe, den Anspruch bereits während des Konkursverfahrens
BGE 116 III 96 S. 101
gekannt und durch Unterlassen der Geltendmachung darauf verzichtet zu haben. Insbesondere sei nicht einsehbar, wie ein einzelner Gläubiger ohne entsprechende Ermächtigung namens der Konkursmasse auf deren Ansprüche verzichten könnte. Da diese Befugnis grundsätzlich der zweiten Gläubigerversammlung zustehe, bedürfe es dazu der Kenntnis bzw. des Verzichts desjenigen Teils der Gläubiger, der in der Versammlung oder bei einem Zirkularbeschluss genügend Stimmen auf sich vereinige, um den Gang des Konkursverfahrens zu bestimmen. Dies treffe für die Klägerin allein offensichtlich nicht zu, weshalb sie nicht als "massgebender Teil" der Gläubigerschaft bezeichnet werden dürfe.
4.
Im einzelnen ist darüber zu befinden, ob die Durchführung des Nachkonkurses im Sinne von
Art. 269 SchKG
bereits deshalb scheitern muss und das Klagebegehren abzuweisen ist, weil die Klägerin - allein oder allenfalls gemeinsam mit der Konkursverwaltung - noch vor Abschluss des Konkursverfahrens von der gemäss Erklärung vom 10. April 1980 erfolgten Abtretung hätte Kenntnis haben müssen.
a) Die Durchführung des Konkursverfahrens obliegt verschiedenen gerichtlichen und aussergerichtlichen Organen, wobei der zweiten Gläubigerversammlung die wichtigsten Entscheidungsbefugnisse zustehen (vgl. Art. 252, 253, 256, 317 SchKG). Gegenüber der ersten hat das Gesetz den Zuständigkeitsbereich der zweiten Gläubigerversammlung wesentlich weiter gefasst, was sich darauf zurückführen lässt, dass ihr nur noch diejenigen Gläubiger angehören, die voraussichtlich an der Verteilung des Verwertungserlöses teilhaben werden. Ihr allein steht namentlich auch die Befugnis zu, auf die Geltendmachung von Forderungen und Rechten oder die Bestreitung eines gegen die Masse selbst erhobenen Anspruchs zu verzichten (vgl.
BGE 103 III 11
E. 3a; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, § 47, Rz. 7, S. 375; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. Lausanne 1988, S. 336; JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Kommentar, 3. A. 1911, Bd. 2, N. 3 zu Art. 253, S. 245). Die Abtretung von Rechtsansprüchen gemäss
Art. 260 SchKG
, womit sich die Masse gemäss herrschender Auffassung nicht etwa des Rechts begibt, sondern dem erwerbenden Gläubiger lediglich die Befugnis zur Prozessführung und zur Vorausbefriedigung aus dem dabei anfallenden Gewinn einräumt, bedarf nach dem Wortlaut des Gesetzes des vorherigen Verzichts der Gesamtheit der Gläubiger (vgl. dazu BGE 113
BGE 116 III 96 S. 102
III 137 E. 3;
BGE 111 II 83
E. 3a;
BGE 109 III 28
f.). Das will indessen nicht heissen, dass das Einverständnis sämtlicher Gläubiger vorliegen müsste, vielmehr genügt ein Mehrheitsbeschluss der zweiten Gläubigerversammlung (AMONN, a.a.O., § 47, Rz. 34, S. 382; GILLIÉRON, a.a.O., S. 341;
BGE 102 III 82
E. 3b).
b) Den umfassenden Befugnissen der zweiten Gläubigerversammlung entsprechend, ist der Zuständigkeitsbereich der Konkursverwaltung begrenzt. Diese hat gemäss
Art. 240 SchKG
alle der Erhaltung und Verwertung der Masse dienenden Geschäfte zu besorgen und die Masse vor Gericht zu vertreten. Trotz dieser Vertretungsbefugnis kann die Konkursverwaltung nicht über die Aufhebung oder Weiterführung von Prozessen befinden (AMONN, a.a.O., § 45, Rz. 21, S. 357; GILLIÉRON, a.a.O., S. 325 f.; JAEGER, N. 4 zu Art. 240, S. 200). Auf die Geltendmachung eines Aktivums vermag nicht sie, sondern - wie erwähnt - allein die zweite Gläubigerversammlung gültig zu verzichten (
BGE 103 III 11
E. 3a). Bezüglich der Herausgabe von Sachen, die von dritter Seite als Eigentum angesprochen werden, kommt der Konkursverwaltung nicht in dem Umfang Verfügungsmacht zu, wie es der Wortlaut von
Art. 242 SchKG
vermuten liesse. Entsprechend sieht
Art. 47 KOV
einschränkend vor, dass die Anzeige an den Drittansprecher und die Herausgabe des angesprochenen Gegenstandes zu unterbleiben hat, bis feststeht, ob die zweite Gläubigerversammlung etwas anderes beschliesst oder ob nicht einzelne Gläubiger nach
Art. 260 SchKG
die Abtretung der Ansprüche der Masse auf den Gegenstand verlangen (zur Ausnahme gemäss
Art. 51 KOV
,
BGE 75 III 16
E. 1; im übrigen
BGE 107 III 86
E. 2). Was schliesslich die Anfechtungsklage anbelangt, die nach
Art. 285 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
von der Konkursverwaltung zu erheben ist, liegt die Rechtszuständigkeit ebenfalls ausschliesslich bei der Masse selbst (
Art. 200 SchKG
; vgl. JAEGER, a.a.O., N. 4 zu Art. 285, S. 365).
c) Dem Handeln der Konkursverwaltung als Vertreterin der Masse kommt dennoch grosse Bedeutung zu. Sie tritt nach aussen kraft Gesetzes selbständig auf (Fritzsche, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. A. Zürich 1968, S. 133; vgl.
BGE 67 III 181
). Dank der ihr zugedachten Aufgabe, das Konkursverfahren im einzelnen durchzuführen, verfügt sie regelmässig über die beste Übersicht über die Verhältnisse. Vor allem in nicht leicht überschaubaren Verhältnissen, wie sie bei Grosskonkursen üblich sind, oder aber im summarischen Konkursverfahren, wo regelmässig
BGE 116 III 96 S. 103
keine Gläubigerversammlungen stattfinden (
Art. 96 KOV
), hat die Konkursverwaltung als Ausführungsorgan und Mittlerin zwischen Masse und Dritten eine besonders starke Stellung inne. Dabei ist nicht auszuschliessen, dass ihr Fehler unterlaufen oder sie in einer Weise handelt, die ihren Befugnisbereich übersteigt; im Einzelfall kann sich daher die Frage stellen, ob dieses Handeln mit Rücksicht auf den Schutz des Dritten Wirksamkeit gegenüber der Masse zu erlangen vermag (vgl. etwa HINDERLING, Über die Vertretungsmacht der Konkursverwaltung, in SJZ 47/1951, S. 249 ff.). Auch im Zusammenhang mit
Art. 269 SchKG
dürfen daher die Versäumnisse der Konkursverwaltung - wie nach bisheriger Rechtsprechung - nicht zum vornherein ausser acht gelassen werden; käme es jedoch deswegen zum Ausschluss des Nachkonkurses, wird sich die Konkursverwaltung ihrer Verantwortlichkeit gegenüber der Masse kaum entziehen können (
Art. 5, 241 SchKG
).
5.
Der Beklagte und dessen Rechtsnachfolger haben im kantonalen Verfahren eingewendet, dass der vorliegend geltend gemachte Anspruch auch der Konkursverwaltung bereits vor Abschluss des Konkursverfahrens bekannt gewesen ist oder sein musste.
Das Obergericht hat dazu tatsächliche Feststellungen getroffen, die das Bundesgericht im Verfahren der Berufung binden (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Als Rechtsfrage kann hingegen überprüft werden, ob die Vorinstanz bei der Beurteilung der von der Konkursverwaltung aufgewendeten Sorgfalt von falschen Anforderungen ausgegangen ist. In dieser Hinsicht lässt sich indessen dem Obergericht nichts vorwerfen. Zum einen hat es mit Recht darauf verwiesen, dass ein Verlust des Klagerechts zufolge Versäumnisses der Konkursverwaltung nicht leichthin angenommen werden darf (
BGE 90 III 46
;
BGE 50 III 139
). Zum andern ist in Würdigung der Beweise verbindlich festgestellt worden, dass es der Konkursverwaltung während der Verfahrensabwicklung an hinreichenden Anhaltspunkten gefehlt habe, die auf den Bestand des fraglichen Anspruchs hingedeutet hätten. Inwieweit sich bei dieser Sachlage das als Konkursverwaltung tätige Konkursamt Zug in irgendeiner Weise fehlerhaft verhalten haben sollte, ist deshalb in der Tat nicht ersichtlich.
6.
a) Im kantonalen Verfahren ist sodann verbindlich festgestellt worden, dass sich nach dem rechtskräftigen Kollokationsplan insgesamt sechs Gläubiger am Konkurs der W.-AG beteiligt haben. Weiter steht fest, dass die Konkursverwaltung mit Zirkular
BGE 116 III 96 S. 104
vom 30. Januar 1985 sämtliche Gläubiger über die gemäss Erklärung vom 10. April 1980 erfolgte Abtretung unterrichtet hat. Wie sich im übrigen ohne weiteres den Akten entnehmen lässt (
Art. 64 Abs. 2 OG
), hat laut Bescheinigung der Konkursverwaltung vom 21. Februar 1985 die Mehrheit der Gläubiger auf die Geltendmachung dieser Ansprüche verzichtet und - im Sinne von
Art. 260 Abs. 1 SchKG
- zu deren Abtretung an die Klägerin und an zwei weitere Gläubiger Hand geboten. Von letzteren ist freilich in der Folge keine Klage erhoben worden, was die Konkursverwaltung dazu bewogen hat, bezüglich dieser Gläubiger die Abtretung mit Verfügung vom 9. Dezember 1987 zu widerrufen.
Die Beklagte hat den Einwand des Verzichts auf den geltend gemachten Anspruch vor den kantonalen Gerichten ausschliesslich gegenüber der Klägerin und der Konkursverwaltung erhoben, während gegen sämtliche übrigen Gläubiger nichts dergleichen vorgebracht worden ist. Nachdem sich indessen der Konkursverwaltung vorliegend kein Fehlverhalten vorwerfen lässt und es auch hinsichtlich der übrigen Konkursgläubiger an entsprechenden Feststellungen fehlt, bleibt nur mehr zu prüfen, ob möglicherweise bereits aufgrund des Verhaltens eines einzelnen Gläubigers die Durchführung eines Nachkonkurses versagt bleiben muss.
b) Der Ausschluss des Nachkonkurses hat den endgültigen Verlust eines zur Konkursmasse gehörenden Rechtsanspruchs zur Folge, wodurch notwendigerweise die rechtlichen Interessen der Gesamtheit der Gläubiger beschlagen werden. Der Klägerin ist einzuräumen, dass diese Rechtsfolge nicht vom Verhalten eines einzelnen Gläubigers des Gemeinschuldners abhängig gemacht werden kann. Vielmehr muss von der Gesamtheit der Gläubiger (vgl.
Art. 260 Abs. 1 SchKG
) bzw. von der zweiten Gläubigerversammlung ausgegangen werden. Der Einwand des belangbaren Dritten, wonach die Konkursgläubiger von der Existenz und Massezugehörigkeit der nach Abschluss des Konkurses ausfindig gemachten Vermögenswerte des Gemeinschuldners bereits vorher Kenntnis hatten oder haben mussten, ist somit dann zu schützen, wenn er sich gegenüber der Mehrheit der zur Teilnahme an der zweiten Gläubigerversammlung berechtigten Gläubiger als begründet erweist. Damit steht zugleich fest, dass es nicht auf die im konkreten Fall durchgeführte Gläubigerversammlung ankommen kann. Dies folgt einerseits aus dem Umstand, dass in den häufigen Fällen des summarischen Konkursverfahrens gar keine
BGE 116 III 96 S. 105
Gläubigerversammlungen stattfinden und die unter besonderen Umständen auf dem Zirkularweg durchzuführende Befragung sich ohnehin stets an die Gesamtheit der Gläubiger richten muss (vgl.
Art. 96 KOV
); zum andern aber ist das an der zweiten Gläubigerversammlung massgebende Quorum innerhalb gewisser Schranken insofern beliebig, als es nicht der Teilnahme sämtlicher Gläubiger bedarf und nach der Rechtsprechung auch die sich der Stimme enthaltenden Gläubiger nicht mitgezählt werden (Art. 252 Abs. 3 in Verb. mit
Art. 235 Abs. 3 und 4 SchKG
;
BGE 40 III 4
). In praktischer Hinsicht bietet im übrigen die Feststellung des dergestalt umschriebenen Gläubigerquorums keine Schwierigkeiten, weil über die Zulassung zur zweiten Gläubigerversammlung der Kollokationsplan sicheren Aufschluss vermittelt, zumal wenn er bereits in Rechtskraft erwachsen ist (AMONN, a.a.O., § 47, Rz. 3 ff., S. 374 f.; GILLIÉRON, a.a.O., S. 331/336). Dass dabei nicht Höhe oder Rang der kollozierten Forderungen den Ausschlag geben, sondern die Gläubiger nach Köpfen zu zählen sind, versteht sich mit Blick auf
Art. 235 Abs. 4 SchKG
von selbst (vgl.
BGE 38 I 777
).
c) Sollte sich im Einzelfall herausstellen, dass sich genau die Hälfte des massgebenden Quorums den Vorwurf gefallen lassen muss, um die Existenz der nachträglich geltend gemachten Vermögenswerte gewusst zu haben, fehlt es an der erforderlichen Mehrheit. Die nachträgliche Geltendmachung des fraglichen Anspruchs darf unter diesen Umständen jedenfalls so lange nicht ausgeschlossen werden, als in diesem Zusammenhang nicht zugleich auch der Konkursverwaltung Verfehlungen vorgehalten werden können. Wie diese im einzelnen beschaffen sein müssen, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, wie überhaupt die Frage auf sich beruhen mag, wie bei einer fehlbaren Konkursverwaltung - mit oder ohne Beteiligung einer Minderheit von Gläubigern - zu verfahren ist.
d) Damit steht fest, dass das Verhalten eines einzelnen Gläubigers für sich allein die Durchführung des Nachkonkurses nie abzuwenden vermag. Selbst wenn der Kollokationsplan insgesamt bloss zwei Gläubiger ausweist, fehlt es an einer für die Masse verbindlichen Mehrheit. Wohl kann nun - was stossend scheinen mag - ein einzelner Gläubiger sein Wissen um vorhandene Vermögenswerte verschweigen, um alsdann nach
Art. 269 SchKG
die Abtretung zu erwirken. Zumindest in rechtlicher Hinsicht wird er sich dadurch freilich keine Vorteile verschaffen können, da er sowohl vor als auch nach Abschluss des Konkursverfahrens die
BGE 116 III 96 S. 106
Abtretung nur dann erwirken kann, wenn die Mehrheit der Gläubiger dazu Hand bietet. Unabhängig vom Vorgehen des die Abtretung verlangenden Gläubigers wird dies gewöhnlich nicht der Fall sein, wenn die Geltendmachung des fraglichen Anspruchs Aussicht auf ein positives Ergebnis bietet und nicht mit allzu grossen Risiken verbunden ist (AMONN, a.a.O., § 47, Rz. 35, S. 382). Sollte erst nach erfolgter Übertragung zutage treten, dass der Abtretungsgläubiger bereits vor Abschluss des Konkurses um den erworbenen Anspruch wusste, mag ein Widerruf der Abtretung erwogen werden (vgl. Formular Nr. 7, Rückseite, Ziff. 6). Ist dagegen die Abtretung bereits im Wissen um die seitens der Abtretungsgläubiger geübte Verheimlichung durch die "Gesamtheit der Gläubiger" beschlossen (Art. 269 Abs. 3 in Verb. mit
Art. 260 Abs. 1 SchKG
) oder von einem Widerruf der Abtretung abgesehen worden, muss es damit sein Bewenden haben.
Der aus dem abgetretenen Anspruch Belangbare kann somit dem einzelnen Abtretungsgläubiger die persönliche Einwendung der bereits lange währenden Kenntnis nicht entgegenhalten und daraus keinen Rechtsverzicht zu Lasten der noch immer berechtigten Konkursmasse ableiten (vgl. bereits BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 823, Anm. 7;
BGE 90 III 44
;
BGE 50 III 140
). Die gegenteilige Auffassung würde nur der Masse selbst schaden, was durch nichts zu rechtfertigen wäre. So ist insbesondere nicht ersehbar, weshalb das Interesse des Dritten höher bewertet werden sollte, zumal es sich bei der Abtretung nach
Art. 269 Abs. 3 SchKG
meistens um Ansprüche handelt, bei denen sich besondere Rücksicht gegenüber dem Dritten nicht geradezu aufdrängt (vgl.
Art. 285 ff. SchKG
,
Art. 755 OR
).
7.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Klage nicht bereits deswegen abgewiesen werden kann, weil die Klägerin noch vor Schluss des Konkursverfahrens Kenntnis vom eingeklagten Anspruch hatte oder hätte haben sollen. Ob letzteres zutrifft, mag vorliegend offenbleiben. Selbst wenn dem so gewesen wäre, liesse sich der Verlust des Klagerechts nicht halten, da der Kollokationsplan neben der Klägerin weitere fünf Gläubiger ausweist, gegen die keine Vorwürfe erhoben und erstellt worden sind, und sich auch das Verhalten der Konkursverwaltung als unfehlbar erwiesen hat. Bei dieser Sachlage ist auch nicht weiter auf die an der Rechtsprechung geübte Kritik einzugehen, soweit sich diese gegen die Gleichsetzung des blossen Kennenmüssens mit der tatsächlichen
BGE 116 III 96 S. 107
Kenntnis richtet (vgl. WALDER, Der Nachkonkurs, in: BlSchK 45/1981, S. 1 ff., insb. S. 4 ff.).
Steht demnach fest, dass das Obergericht des Kantons Thurgau
Art. 269 SchKG
verletzt hat, ist die Berufung teilweise gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Sache ist zur Beurteilung der Klage an die Vorinstanz zurückzuweisen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
133 III 545
70. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Compagnie d'assurances Y. (recours en matière civile)
4A_12/2007 du 3 juillet 2007

regeste:
Regeste a
Bundesgerichtsgesetz (BGG); Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen nach
Art. 72 ff. BGG
.
Übergangsrecht (E. 1).
Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde in Zivilsachen (E. 2.1).
Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts im Verfahren der Beschwerde in Zivilsachen (E. 2.2-2.4).
Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde (E. 5).
Regeste b
Verbot der geschlechtsbezogenen Diskriminierung bei der Entlöhnung im Arbeitsverhältnis; Prüfungspflicht der kantonalen Behörde (
Art. 3 und 12 Abs. 2 GlG
).
Art. 12 Abs. 2 GlG
auferlegt der kantonalen Behörde eine ausgedehnte Prüfungspflicht, indem er namentlich auf
Art. 343 Abs. 4 OR
verweist. Entsprechend genügt ein Richter seiner Prüfungspflicht grundsätzlich nicht, wenn er die Anordnung einer Expertise verweigert, die von einer Partei verlangt wird, um die Gleichwertigkeit verschiedener Funktionen im gleichen Unternehmen zu beweisen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 546
BGE 133 III 545 S. 546
A.
A.a
X., célibataire et sans charge de famille, née en 1959, a obtenu un diplôme d'employée de commerce en 1985, puis une licence en droit de l'Université de Genève en 1994, et, enfin, un brevet d'avocat le 2 décembre 1997. Bilingue français-allemand, elle est encore titulaire d'un "proficiency" en anglais et possède de bonnes notions d'espagnol; elle maîtrise par ailleurs le traitement de texte.
A partir de 1976 et jusqu'à la fin de ses études universitaires, X. a travaillé successivement comme télégraphiste-télexiste, employée de commerce et secrétaire dans une fiduciaire, occasionnellement encore à la Faculté de droit de l'Université. Elle a par la suite effectué un stage d'avocat dans une étude genevoise.
Par contrat de travail du 29 octobre 1997, la Compagnie d'assurances Y. (ci-après: Y. ou la compagnie) a engagé dès le 1
er
décembre 1997 X. en qualité de juriste. La salariée a été affectée au service "micro-entreprises/indépendants" dirigé d'abord par A., puis, à partir du 1
er
janvier 2000, par B.
Lors de son entretien d'engagement, X., invitée à chiffrer ses prétentions salariales, avait demandé une rémunération mensuelle brute de 7'500 fr. payable douze fois l'an, laquelle lui fut accordée.
X. s'est occupée au sein de la compagnie en particulier de la rédaction de conditions générales pour un nouveau produit, du contentieux lié à des fraudes à l'assurance ou à l'encaissement de primes,
BGE 133 III 545 S. 547
ainsi que de diverses questions fiscales. Elle a assisté au niveau légal l'équipe de la "distribution", composée de trois cents collaborateurs.
A.b
En 1998, X. a perçu une gratification de 4'375 fr. calculée sur sept mois, ainsi qu'une participation ou une prime de fidélité de 3'500 fr., soit pour cette année un total brut de 97'875 fr. Dès le 1
er
avril 1999, elle a été promue cadre de la compagnie. Son salaire mensuel brut ayant été porté à 7'800 fr. payable treize fois l'an, elle a perçu pour 1999, avec la participation, une rémunération brute de 108'343 fr.
Le 1
er
septembre 1999, X. a été inscrite au registre du commerce en tant que mandataire commerciale, avec signature collective à deux.
A sa requête, X. a été transférée le 1
er
mai 2000 au service "contentieux/recouvrement de primes" de Y., dirigé par C. A la demande de B., elle a toutefois continué d'assister le service "indépendants" jusqu'au 7 mars 2001, date à laquelle elle a informé ce dernier que, pour préserver sa santé, elle cessait avec effet immédiat cette autre activité.
Pour l'année 2000, la travailleuse a encaissé un salaire brut de 108'483 fr. 60. A compter du 1
er
avril 2001, sa rémunération annuelle brute a passé à 108'530 fr. Peu après, elle a sollicité de réduire son taux d'activité à 80 %, ce qui lui a été accordé à partir du 1
er
mai 2001, son nouveau traitement annuel brut étant désormais arrêté à 87'780 fr.
A.c
Par lettre du 31 juillet 2001, Y. a fait savoir aux collaborateurs de l'unité dont faisait partie X. que leurs contrats de travail seraient repris par la Compagnie d'assurances V. (ci-après: V.) avec effet au 1
er
janvier 2002. En septembre 2001, constatant que sa rémunération allait se trouver diminuée par l'effet du transfert des rapports de travail, X. s'en est plainte auprès de V., arguant que cette baisse s'ajoutait aux inégalités de salaire entre hommes et femmes dont elle aurait été la victime jusque-là.
Par contrat du 22 octobre 2001, V. a engagé X. à compter du 1
er
décembre 2001 comme conseillère juridique du service contentieux, au taux d'activité de 80 % pour un salaire annuel brut de 98'000 fr., porté à 98'600 fr. dès le 1
er
avril 2002.
En décembre 2002, C., alors responsable du contentieux au sein de V., a annoncé à X. que son poste allait être supprimé au vu de la réduction des activités dévolues audit service.
BGE 133 III 545 S. 548
Comme B., devenu membre de la direction de Y., recherchait un juriste, V. s'est abstenue de licencier X. et a pris des dispositions en mars 2003 afin que la prénommée soit retransférée au service "indépendants" de Y.
Le vendredi 11 avril 2003, X. a remis à B. une note à propos d'éléments qui devaient être discutés dans le cadre de son futur contrat de travail (prohibition de discrimination salariale sexiste, participation aux frais de formation, heures supplémentaires). Ce dernier a considéré que ces prétentions étaient inacceptables, de sorte qu'il a renoncé à engager X.
A la suite de quoi, V., par pli du 29 avril 2003, a licencié X. pour le 31 juillet 2003 en la dispensant de l'obligation de travailler jusqu'à ce terme. Compte tenu de périodes d'incapacité de travail de la salariée, les rapports contractuels qui la liaient à V. ont pris fin le 31 janvier 2004.
A.d
Le 15 avril 2004, X. a ouvert action contre Y. devant le Tribunal des prud'hommes de Genève. En dernier lieu, elle a conclu notamment au versement d'un montant de 140'182 fr. comme arriéré de salaire non discriminatoire pour la période du 1
er
janvier 1998 au 31 décembre 2001. Pour cette dernière conclusion, elle s'est fondée sur une comparaison de sa rémunération avec les salaires versés à D., responsable du service juridique de Y., et à E., autre juriste de la compagnie.
Y. a conclu à libération.
Le Tribunal des prud'hommes a entendu six témoins.
Par jugement du 29 septembre 2005, l'autorité prud'homale a entièrement débouté X. Elle a considéré que la demanderesse avait échoué à établir une discrimination salariale. D'une part, E. occupait un poste de responsable, de sorte qu'il était logique que sa rémunération fût plus élevée que celle de la demanderesse. D'autre part, la différence de 15 % qui existait en 1998 avec le salaire perçu par D., laquelle avait pour origine l'ancienneté plus grande de ce dernier, s'était atténuée avec le temps, pour ne plus être que de 3 % en 2001.
B.
B.a
X. a appelé de ce jugement devant la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes de Genève.
Dans son mémoire d'appel, elle a exposé que, pour une activité de moindre importance, deux autres collaborateurs de la défenderesse,
BGE 133 III 545 S. 549
à savoir G. et H., avaient touché un salaire plus élevé que celui qu'elle avait encaissé pendant la période considérée. Elle a requis expressément qu'une expertise judiciaire soit ordonnée pour établir l'équivalence des fonctions qu'elle a assumées par rapport à celles qui ont été dévolues à E., D., G. et H.
Les enquêtes ont été ouvertes à nouveau devant la Cour d'appel. Si dix-neuf témoins ont été entendus, il n'a pas été donné suite à la requête d'expertise de la demanderesse.
B.b
Par arrêt du 22 janvier 2007, la Cour d'appel a confirmé le jugement entrepris.
C.
X. exerce un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt cantonal. Dans son recours ordinaire, elle requiert l'annulation de l'arrêt déféré. Cela fait, elle conclut préalablement à ce que soit ordonnée une expertise d'évaluation analytique du travail pour déterminer l'équivalence des fonctions qui étaient dévolues à X. en comparaison avec E., D., G. et H. A titre principal, elle sollicite que la défenderesse soit condamnée à lui payer 143'969 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 30 mars 2003. Subsidiairement, elle demande à sa partie adverse 135'415 fr. avec intérêts à 5 % dès la même date. Encore plus subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à la cour cantonale pour que soit ordonnée l'expertise dont il a été question ci-dessus. Dans son recours constitutionnel subsidiaire, la demanderesse requiert l'annulation de l'arrêt de la Cour d'appel et le renvoi de l'affaire à cette autorité pour qu'il soit ordonné une expertise afin de déterminer l'équivalence des fonctions qui lui étaient attribuées par rapport à E., D., G. et H.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
L'arrêt attaqué a été rendu après l'entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2007, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), de sorte que le présent recours est soumis au nouveau droit (
art. 132 al. 1 LTF
).
2.
2.1
Formé par la partie qui a succombé dans ses conclusions condamnatoires (
art. 76 al. 1 LTF
) et dirigé contre un arrêt final (
art. 90 LTF
)
BGE 133 III 545 S. 550
rendu en matière civile (
art. 72 al. 1 LTF
) par une autorité cantonale de dernière instance (
art. 75 LTF
) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse dépasse largement le seuil de 15'000 fr. applicable en matière de droit du travail (
art. 74 al. 1 let. a LTF
), le recours en matière civile est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (
art. 100 al. 1 LTF
) et la forme (
art. 42 LTF
) prévus par la loi.
2.2
Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les
art. 95 et 96 LTF
. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (
art. 106 al. 1 LTF
). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf.
ATF 130 III 136
consid. 1.4 in fine,
ATF 130 III 297
consid. 3.1). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'
art. 42 al. 1 et 2 LTF
, sous peine d'irrecevabilité (
art. 108 al. 1 let. b LTF
), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (
art. 106 al. 2 LTF
).
2.3
Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
(
art. 105 al. 2 LTF
).
2.4
Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (
art. 107 al. 1 LTF
). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (
art. 99 al. 2 LTF
).
(...)
4.
4.1
Dans la dernière partie de son recours en matière civile, la recourante soutient qu'en ne donnant pas suite à la requête d'expertise judiciaire qu'elle avait formulée expressément en appel, la cour cantonale a violé les
art. 8 al. 3 Cst.
, 12 al. 2 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (loi sur
BGE 133 III 545 S. 551
l'égalité, LEg; RS 151.1) et 343 al. 4 CO. Elle expose que l'expertise requise avait pour but de déterminer l'équivalence des fonctions qui lui étaient dévolues par rapport à celles que l'intimée avait attribuées à E., D., G. et H. Elle prétend que le refus d'administrer cette offre de preuve constitue de la part de l'autorité cantonale une violation de son devoir de tout mettre en oeuvre pour assurer le respect de l'égalité entre femmes et hommes.
4.2
A teneur de l'
art. 12 al. 2 LEg
, dans sa nouvelle teneur selon le ch. 1 de l'annexe à la LTF, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2007, l'art. 343 du code des obligations est applicable indépendamment de la valeur litigieuse devant les tribunaux cantonaux.
Par ce renvoi à l'
art. 343 CO
, et singulièrement à l'al. 4 de cette disposition, le droit fédéral impose notamment aux tribunaux cantonaux un devoir d'examen étendu (cf.
ATF 130 III 145
consid. 3.1.2 et les références). Ils doivent ainsi veiller, en collaboration avec les parties, à ce que les moyens de preuve soient mentionnés et les preuves administrées (SABINE STEIGER-SACKMANN, Commentaire de la loi sur l'égalité, n. 12 ad
art. 12 LEg
). Si l'équivalence entre les diverses fonctions d'une même entreprise ne saute pas aux yeux ou si elle n'est pas établie par d'autres modes de preuve, les tribunaux cantonaux doivent ordonner des expertises. Les experts doivent alors décider si ces fonctions sont comparables les unes aux autres et déterminer les critères permettant de mettre à jour un cas de discrimination (sur ces points,
ATF 130 III 145
ibidem). Le juge qui refuse d'ordonner une expertise requise par une partie consacre une violation de l'
art. 12 al. 2 LEg
, à moins que l'expertise apparaisse d'emblée inutile, parce que, par exemple, le juge dispose lui-même des connaissances scientifiques nécessaires pour élucider une possible discrimination liée au sexe (KATHRIN KLETT, Richterliche Prüfungspflicht und Beweiserleichterung, AJP 2001 ch. 3 p. 1295; MONIQUE COSSALI SAUVAIN, Egalité entre femmes et hommes II, FJS 545 ch. V p. 21 in fine).
4.3
En l'espèce, il a été constaté que la Cour d'appel n'a pas donné suite à la requête d'expertise judiciaire formulée par la recourante en instance d'appel. L'autorité cantonale n'a pas motivé sa décision de refus.
Au vu des considérations jurisprudentielles et doctrinales précédentes, il appert que la cour cantonale a violé le devoir d'examen qui lui incombait en vertu de l'
art. 12 al. 2 LEg
.
BGE 133 III 545 S. 552
Le principe constitutionnel de l'égalité salariale entre l'homme et la femme (cf. art. 8 al. 3, dernière phrase, Cst.) est fondé sur la notion de travail de valeur égale (
ATF 130 III 145
consid. 3.1.2). Autrement dit, auprès d'un même employeur, la travailleuse a droit à un salaire égal à celui que touche le travailleur s'ils accomplissent tous deux, dans des conditions égales, des tâches semblables ou des travaux, certes de nature différente, mais ayant une valeur identique.
La cour cantonale a tout particulièrement contesté l'équivalence entre les tâches qui étaient exercées au sein de la défenderesse par la demanderesse et celles assumées par les juristes E. et D. Pourtant cette autorité n'a jamais prétendu avoir des compétences techniques pour comparer les activités de ces trois juristes, qui ne se recoupaient apparemment nullement. Son raisonnement, dépourvu de toute approche méthodologique et scientifique, est du reste fondé sur un choix de critères vagues. Il est tout particulièrement significatif à cet égard que la Cour d'appel a attribué une grande importance à l'ancienneté au sein de la compagnie, alors qu'il a été constaté définitivement (
art. 105 al. 1 LTF
) que cet élément avait perdu de son importance dès 1991 au profit d'un système fondé sur le mérite.
Il suit de là que le recours en matière civile doit être admis, l'arrêt critiqué étant annulé. Ce résultat dispense la juridiction fédérale d'examiner les nombreuses critiques de la recourante prises d'une violation singulièrement des
art. 8 al. 3 Cst.
, 2 al. 2 CC et 6 LEg, qu'elle a développées aux pages 6 à 18 de son mémoire.
Conformément à l'
art. 107 al. 2 LTF
, le Tribunal fédéral renvoie l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle ordonne l'expertise sollicitée par la recourante.
5.
Comme la voie du recours en matière civile était ouverte en l'occurrence à considérer la valeur litigieuse déterminante (
art. 74 al. 1 LTF
), le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable (
art. 113 LTF
).


header:
Urteilskopf
114 V 213
43. Auszug aus dem Urteil vom 24. Oktober 1988 i.S. V. gegen Ausgleichskasse Schwyz und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz

regeste:
Regeste
Art. 52 AHVG
: Arbeitgeberhaftung.
Wer als Organ einer juristischen Person belangt werden kann, beurteilt sich nicht allein nach formellen Kriterien, sondern danach, ob die betreffende Person Organen vorbehaltene Entscheide getroffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgt und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend beeinflusst hat.
Überblick über Lehre und Rechtsprechung zum Organbegriff im Zusammenhang mit der Unterstellung unter die aktienrechtliche Verantwortlichkeit.

text:
Erwägungen
ab Seite 213
BGE 114 V 213 S. 213
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 52 AHVG
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften
BGE 114 V 213 S. 214
einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (
BGE 113 V 256
Erw. 3c, 111 V 173 Erw. 2).
Haben mehrere Arbeitgeber (beispielsweise die Mitglieder einer einfachen Gesellschaft) oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (
BGE 109 V 90
Erw. 7a; ZAK 1981 S. 378 Erw. 4). In diesem Zusammenhang hat das Eidg. Versicherungsgericht im Falle einer Aktiengesellschaft stets auf Art. 754 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 759 Abs. 1 OR
abgestellt, wonach alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle einer Aktiengesellschaft betrauten Personen sowohl der Gesellschaft als auch den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich sind, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursachen, und solidarisch dafür haften, wenn sie für den gleichen Schaden verantwortlich sind. Als mit der Verwaltung oder Geschäftsführung im Sinne von
Art. 754 OR
betraut gelten "nicht nur Entscheidungsorgane, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind; dazu gehören auch Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen" (
BGE 114 V 79
Erw. 3,
BGE 207 II 353
Erw. 5a; vgl. auch
BGE 112 II 185
Erw. 5; BÜRGI, N. 119 zu Art. 753/54; SCHUCANY, N. 1 zu Art. 754; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., S. 109 ff.; SCHMID, Die Verantwortlichkeit von Verwaltung, Geschäftsführung und Kontrolle gegenüber Gesellschaftsgläubigern im Konkurs der Aktiengesellschaft nach geltendem und künftigem schweizerischem Recht, SZJ 81/1985, S. 243).
4.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die Beschwerdeführerin Edith V. verantwortliches Organ der A. AG war, in deren Konkurs die Ausgleichskasse wegen Nichtbezahlung bundesrechtlicher Sozialversicherungsbeiträge zu Verlust gekommen ist. Aufgrund der Akten steht unbestrittenermassen fest, dass die Beschwerdeführerin für die A. AG nebst ihrem Ehemann, der als einziger Verwaltungsrat im Handelsregister eingetragen war, die Einzelzeichnungsberechtigung besass.
Die Vorinstanz scheint gemäss ihrer Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Auffassung zu sein, dass bereits die im Handelsregister eingetragene Einzelzeichnungsberechtigung
BGE 114 V 213 S. 215
genüge, um die Organstellung der Beschwerdeführerin zu begründen. Ob diese Betrachtungsweise richtig ist, beurteilt sich aufgrund der von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Organhaftung.
a) FORSTMOSER (Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl.) unterscheidet zwischen formeller und materieller Organstellung und führt dazu u.a. aus (N. 654 und 655, S. 209): "Organpersonen im Sinne der Verantwortlichkeitsbestimmungen sind alle Mitglieder des Verwaltungsrates, unabhängig davon, welche Aufgaben sie tatsächlich erfüllen (formelle Organeigenschaft)." Indessen betrachtet er nicht jede im Handelsregister eingetragene Person ohne weiteres als Organ im formellen Sinne. Wohl aber könne der Eintrag in bestimmter Funktion - etwa als Direktor - eine Organstellung durch Kundgabe bewirken und werde der in gehobener Position Eingetragene in aller Regel auch Organ im materiellen Sinne sein. Bezüglich der Organstellung von Direktoren, Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten bemerkt FORSTMOSER (N. 741 bis 743, S. 232): Die Frage der Unterstellung dieser Personen und weiterer Angestellter unter die aktienrechtliche Verantwortlichkeit richte sich konsequent nach dem materiellen oder funktionellen Organbegriff. Direktoren werde man in aller Regel als Organe im Sinne von
Art. 754 OR
qualifizieren, während bei weiteren Angestellten darauf abgestellt werden müsse, ob sie tatsächlich selbständig massgebende Entscheide fällen. Nicht massgebend für die Einstufung sei die Unterschriftsberechtigung. Auch der Zeichnungsberechtigte unterstehe dem
Art. 754 OR
dann nicht, wenn er über keine selbständige Entscheidungsbefugnisse verfüge und auch keine Organstellung aufgrund einer Kundgabe vorliege. Anderseits könne auch ein Angestellter ohne Zeichnungsrecht intern oder extern massgebende korporative Funktionen selbständig erfüllen und damit der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit unterstellt sein. Die von FORSTMOSER erwähnte Organstellung infolge Kundgabe dient dem Schutz des Vertrauens Dritter in den erweckten Anschein einer Organstellung (vgl. FORSTMOSER, a.a.O., Nr. 676, S. 214), der im Zusammenhang mit der Verletzung von AHV-Vorschriften und damit als Haftungsgrund nach
Art. 52 AHVG
ohne Bedeutung ist. Im Rahmen der erwähnten Gesetzesbestimmung ist lediglich die formelle und materielle Organstellung von Belang.
BUCHER (Organschaft, Prokura, Stellvertretung, in Festgabe für W.F. Bürgi, S. 40 f.) unterscheidet klar zwischen den Organen der
BGE 114 V 213 S. 216
juristischen Person einerseits und der Prokura sowie bürgerlichen Stellvertretung im Sinne von
Art. 32 ff. OR
anderseits. Das läuft auf die Verneinung der formellen Organeigenschaft der Prokuristen und konsequenterweise auch von andern Unterschriftsberechtigten hinaus.
Nach GUHL, MERZ, KUMMER (Das schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 691) unterstehen der Organhaftung vor allem die Mitglieder der Verwaltung und der Kontrollstelle (
BGE 86 II 171
und
BGE 93 II 22
). Darunter würden aber noch weitere Personen fallen, ohne Rücksicht darauf, ob sie in den Statuten als Organe bezeichnet sind. Massgebend sei vielmehr die Funktion, die sie tatsächlich ausüben. Soweit sie selbständige Verwaltungs- und Vertretungsbefugnisse ausübten und damit an der Willensbildung der juristischen Person teilnehmen, wie das in aller Regel etwa für Direktoren zutreffe, seien sie Organe und würden sie als Organe haften, selbst wenn ihnen die Statuten Organstellung ausdrücklich absprechen sollten. Umgekehrt entgehe eine von den Statuten als Organ bezeichnete Person der Organhaftung, wenn diese Person nur untergeordnete, unselbständige Arbeit verrichte (
BGE 48 II 56
Erw. 1, 102 II 359 Erw. 3a). Diese Auffassung gründet sich auf einer konsequenten Anwendung des materiellen Organbegriffs, bei welchem dem Eintrag einer bestimmten Person im Handelsregister bzw. deren Unterschriftsberechtigung keine entscheidende Bedeutung zukommt.
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hatte bisher in drei Fällen die Frage der Schadenersatzpflicht von Prokuristen zu beurteilen (ZAK 1985 S. 622; unveröffentlichte Urteile B. vom 17. Februar 1988 und S. vom 29. Dezember 1987). In allen Fällen wurde die Haftung wegen Fehlens eines Verschuldens verneint, ohne dass zu prüfen war, ob die betroffene Person überhaupt Organstellung hatte. In ZAK 1985 S. 622 war die Bindung des Prokuristen an die Weisungen des Verwaltungsratspräsidenten, die Sozialversicherungsbeiträge nicht zu bezahlen, ausschlaggebend (vgl. vor allem S. 627/628). Dies galt auch im Fall B., wo insbesondere noch dazukam, dass der geschäftsführende Verwaltungsratspräsident angesichts der einfachen Verwaltungsstruktur der Aktiengesellschaft auch ohne besonderen Hinweis durch den kollektivunterschriftsberechtigten Mitarbeiter über die Beitragsrückstände im Bild gewesen war. Ähnliche Überlegungen finden sich im Urteil S. zur Verneinung der Haftung. Zum gleichen Ergebnis wäre man in allen drei Fällen durch die Verneinung der materiellen Organstellung
BGE 114 V 213 S. 217
der fraglichen Person wegen fehlender selbständiger Entscheidungsbefugnis gelangt.
In ZAK 1983 S. 486 Erw. 5 hat das Eidg. Versicherungsgericht ausgeführt, dass eine Person, die weder als Verwaltungsrat noch als leitendes Organ mit Zeichnungsbefugnis für die juristische Person (als Direktor oder Prokurist) im Handelsregister eingetragen sei, im Prinzip nicht im Sinne von
Art. 52 AHVG
hafte. Dass der Handelsregistereintrag oder die Unterschriftsberechtigung je für sich allein oder doch wenigstens beide zusammen die Organstellung zu begründen vermöchten, lässt sich jedoch aus dem zitierten Urteil nicht ableiten.
c) Das Bundesgericht hat in
BGE 102 II 359
Erw. 3a einen Prokuristen mit Einzelunterschriftsberechtigung der Haftung nach
Art. 754 Abs. 1 OR
unterstellt, dies allerdings weder wegen seiner Eintragung im Handelsregister noch wegen seiner Einzelunterschriftsberechtigung, sondern weil er mit einem andern Gesellschafter zusammen sämtliche Aktien besass und mit diesem die Aktiengesellschaft selbst und allein führte und daher als "verdeckter Verwaltungsrat" zu betrachten war. Das Gericht entschied hier eindeutig aufgrund des materiellen Organbegriffs.
In
BGE 104 II 197
wurde ein Bankdirektor trotz fehlender Einzelunterschriftsberechtigung und ohne Hinweis auf seine Eintragung im Handelsregister aufgrund des materiellen Organbegriffs der Haftung nach
Art. 55 ZGB
unterstellt (vgl. auch
BGE 72 II 65
).
d) Schliesslich ist auf die bundesrätliche Botschaft zur Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983 (BBl 1983 II 745) hinzuweisen, wo zur Neufassung von Art. 754 Abs. 1 betreffend die Haftung für Verwaltung, Geschäftsführung und Liquidation u.a. ausgeführt wird (S. 935);
"Das geltende Recht unterwirft der Verwaltungs- und Geschäftsführungshaftung alle mit der Verwaltung und der Geschäftsführung betrauten Personen. Der Entwurf erfasst alle mit der Geschäftsführung (oder mit der Liquidation) befassten Personen. Der unterschiedliche Wortgebrauch ist gewollt und bringt zum Ausdruck, dass nicht nur die formellen (Mitglieder des Verwaltungsrats) und die materiellen (Direktoren, Geschäftsführer usw.), sondern auch die faktischen Organe erfasst werden. Als faktisches Organ gilt der Hauptaktionär, der sich in die Geschäftsführung einmischt, der Treugeber oder Hintermann, der dem fiduziarischen Verwaltungsrat Weisungen erteilt, alle stillen und verdeckten Verwaltungsräte, alle verborgenen Direktoren sowie jedermann, der, ohne gewühlt oder besonders bezeichnet worden zu sein, dauernd und selbständig für die Gesellschaft und ihr Unternehmen
BGE 114 V 213 S. 218
wichtige Entscheide fällt."
Die Organstellung wird somit in der Botschaft nicht von den formalen Kriterien des Handelsregistereintrags oder der Unterschriftsberechtigung abhängig gemacht; als entscheidend gilt vielmehr, dass jemand tatsächlich mit der Geschäftsführung oder Liquidation einer Gesellschaft "befasst" ist.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass in der neuern Lehre weder der Handelsregistereintrag noch die Unterschriftsberechtigung als entscheidend für die Beantwortung der Frage betrachtet wird, ob eine Person Organstellung hat. Dasselbe gilt auch für die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Eidg. Versicherungsgerichts. Massgeblich ist für die Beurteilung der Organstellung von Personen, die nicht Verwaltungsräte sind, ob sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie den Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen, wie das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil
BGE 114 V 78
dargetan hat.
Für den vorliegend zu beurteilenden Fall ergibt sich aus dem Gesagten, dass die Eintragung der Beschwerdeführerin als Einzelunterschriftsberechtigte im Handelsregister allein die Annahme nicht zu begründen vermag, dass sie bei der A. AG Organstellung innegehabt hat.
5.
Zu prüfen bleibt, ob die Organstellung der Beschwerdeführerin allenfalls aus andern Gegebenheiten resultiert.
Im angefochtenen Entscheid wird erwähnt, dass die Beschwerdeführerin 20 Aktien der A. AG besass, während ihr Ehemann Eigentümer der restlichen 30 Aktien war, und dass sie "seit der Gründung der AG die Büroarbeiten zu besorgen" hatte. Im weitern findet sich die Aussage, wonach "aufgrund der Aktenlage und der Aussagen der Beklagten" davon auszugehen sei, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte "in gemeinsamer Übereinstimmung jene Gläubiger zu befriedigen versuchten, die ihre Betreibungen auf dem Wege des Konkurses fortzusetzen suchten".
Die blosse Besorgung von Büroarbeiten vermag die Annahme einer Organstellung in keiner Weise zu rechtfertigen, weil sie sich in Handlungen erschöpft, welche die Willensbildung der Gesellschaft nicht im Sinne von Lehre und Rechtsprechung massgebend beeinflussen. Dasselbe gilt auch bezüglich der vorinstanzlichen Feststellung, die Beschwerdeführerin habe in gemeinsamer Übereinkunft mit ihrem Ehemann jene Gläubiger zu befriedigen versucht, welche auf die Konkurseröffnung über die A. AG tendiert
BGE 114 V 213 S. 219
hätten. Abgesehen davon ist diese Behauptung im angefochtenen Entscheid durch keine konkreten Tatsachen untermauert. Auch die in der vorinstanzlichen Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde erwähnten Sachverhalte ergeben nichts zugunsten der Organstellung der Beschwerdeführerin, wenn dort ausgeführt wird, diese habe für die Gesellschaft "die gesamte Administration besorgt wie: Fakturierung an Kunden, Ausführung von Zahlungen, Erstellen der Lohnabrechnungen inkl. Abrechnungen mit AHV, SUVA, etc.; Führen der Kassa- und Bankrapportbücher". Dabei handelt es sich nur um eine substantiierte Aufzählung der von der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen erledigten Büroarbeiten und nicht um organspezifische Tätigkeiten. Dass die Beschwerdeführerin wegen ihres Eigentums an 20 von 50 Aktien der A. AG Organstellung habe, hat die Vorinstanz mit Recht nicht behauptet. Selbst ein Haupt- oder gar Alleinaktionär ist nach schweizerischem Recht nur dann als Organ zu betrachten, wenn er massgebend an der Willensbildung der Gesellschaft teilnimmt und korporative Aufgaben selbständig ausübt (FORSTMOSER, a.a.O., N. 705/706, S. 222).
Zusammenfassend ergibt sich, dass keine Tatsachen dargetan sind, welche die Annahme einer materiellen Organstellung der Beschwerdeführerin bei der A. AG zu rechtfertigen vermöchten. Die Folgen dieser Beweislosigkeit hat die Ausgleichskasse zu tragen (
BGE 111 V 201
Erw. 6b). Ist aber die Organstellung der Beschwerdeführerin zu verneinen, so kann sie nicht nach
Art. 52 AHVG
belangt werden.


header:
Urteilskopf
111 Ia 318
54. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Dezember 1985 i.S. X. gegen Kanton Solothurn und Kantonale Rekurskommission Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
; Liegenschaftenhändler, Aufwandüberschuss in einem Liegenschaftskanton.
Der Wohnsitzkanton ist auch dann nicht verpflichtet, bei der Bemessung des im Kanton steuerbaren Einkommens eines Liegenschaftenhändlers den Aufwandüberschuss eines Liegenschaftskantons zu berücksichtigen, wenn dieser Überschuss auf geschäftsmässig begründete hohe ausserordentliche Abschreibungen zurückzuführen ist. Solche Aufwandüberschüsse sind dem Liegenschaftskanton zur Verrechnung mit Erträgen und Veräusserungsgewinnen späterer Steuerperioden zuzuweisen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 111 Ia 318 S. 318
X. ist Inhaber eines Handwerksbetriebes im Kanton Solothurn. Daneben betätigt er sich als Liegenschaftenhändler. Im Geschäftsjahr 1978 nahm er auf ihm gehörenden Liegenschaften im Kanton Basel-Landschaft geschäftsmässig begründete hohe ausserordentliche
BGE 111 Ia 318 S. 319
Abschreibungen vor, die den dortigen Liegenschaftenertrag bei weitem überstiegen.
Der Kanton Solothurn besteuerte im Veranlagungsjahr 1979 (Bemessungsjahr 1978) den Reinertrag des Handwerksbetriebes sowie den im Kanton erzielten Liegenschaftenertrag zum Satze des - wesentlich tieferen - Gesamteinkommens. In seiner Steuerausscheidung wies er dem Kanton Basel-Landschaft unter Berücksichtigung der dortigen Liegenschaftenerträge einerseits sowie der Schuldzinsen, der Liegenschaftsunterhaltskosten und der Abschreibung andererseits einen hohen Aufwandüberschuss zu.
Das Bundesgericht weist die von X. geführte staatsrechtliche Beschwerde, mit der dieser eine Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
geltend macht, ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Nach der 1953 eingeleiteten und seither mehrfach bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl.
BGE 79 I 148
) sind Gewinne aus der Veräusserung von Geschäftsliegenschaften von Liegenschaftenhändlern - zu denen der Beschwerdeführer offensichtlich und unbestritten gehört - ausschliesslich und in vollem Umfang im Liegenschaftskanton steuerbar. Das Bundesgericht befolgt damit den allgemeinen doppelbesteuerungsrechtlichen Grundsatz, dass das Grundeigentum als einziges der Gebietshoheit unentziehbar unterliegendes Gut dem Träger dieser Gebietshoheit zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten sein soll (
BGE 111 Ia 123
E. 2a;
BGE 91 I 397
, mit weiteren Hinweisen).
Dafür hat der Liegenschaftskanton unabhängig von der Ausgestaltung seiner Grundstückgewinnbesteuerung sämtliche Aufwendungen zu übernehmen, die mit der Veräusserung zusammenhängen (
BGE 95 I 434
;
BGE 92 I 466
/7, mit weiteren Hinweisen; ASA 52, 172/3 E. 2b; 45, 140 E. 3b; HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, S. 470; LOCHER, Doppelbesteuerung, § 7, I D, Nr. 17 und viele weitere). Zu den Aufwendungen, die dem Liegenschaftenhändler im Hinblick auf die Gewinnerzielung erwachsen und die der Liegenschaftskanton spätestens bei der Ermittlung des steuerbaren Gewinnes zu berücksichtigen hat, gehören unter anderem die Schuldzinsen auf Fremdgeldern, die der Liegenschaftenhändler zur Finanzierung des Geschäfts mit der im Kanton gelegenen Liegenschaft aufnahm. Abweichend von dem für Nicht-Liegenschaftenhändler geltenden Grundsatz der proportionalen
BGE 111 Ia 318 S. 320
Schuldzinsenverteilung hat der Liegenschaftskanton beim Liegenschaftenhändler derartige Schuldzinsen objektmässig ausgeschieden zum Abzug zuzulassen (
BGE 88 I 341
ff.; bestätigt in 92 I 199 E. 2 und 467 E. 2a sowie in 95 I 434; HÖHN, a.a.O., S. 468 und S. 470; ZUPPINGER, Die Besteuerung des Liegenschaftenhändlers im interkantonalen Verhältnis, S. 28; DÄTWYLER, Die Behandlung von Unternehmungsliegenschaften im interkantonalen Steuerrecht, Diss. St. Gallen 1969, S. 109). Solange im Liegenschaftskanton keine genügenden Erträge erzielt werden, von denen die ihm zugewiesenen Schuldzinsen und Unkosten abgezogen werden können, sind diese zu seinen Lasten zu "aktivieren" (ASA 52, 172/3 E. 2b in fine; 39, 55/6 E. 3; HÖHN, a.a.O., S. 469; ZUPPINGER, a.a.O., S. 28 und S. 30). Dementsprechend haben der Sitzkanton oder andere Liegenschaftskantone Aufwandüberschüsse, die zufolge Überschüsse der Gewinnungskosten und Schuldzinsen über den (laufenden) Ertrag entstehen, nicht zu übernehmen. Bei der Abgrenzung der Steuerhoheiten zwischen Sitzkanton und Belegenheitskanton hat das Bundesgericht bei Liegenschaftenhändlern der Verrechnung von Aufwandüberschüssen in der Zeit den Vorrang vor der Verrechnung als Verluste im Sitzkanton oder in anderen Liegenschaftskantonen eingeräumt.
Ein solcher bei einem Liegenschaftenhändler zulasten des Liegenschaftskantons zu "aktivierender" Aufwandüberschuss stellt keinen eigentlichen Ausscheidungsverlust dar. Die in der Literatur geäusserte Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den Ausscheidungsverlusten betrifft denn auch nicht Liegenschaftenhändler, sondern Privatpersonen (HÖHN, a.a.O., S. 273) und Unternehmungen mit ausserkantonalen Kapitalanlageliegenschaften (HÖHN, a.a.O., S. 459).
b) Zu prüfen bleibt, ob ein Aufwandüberschuss auch insoweit dem Liegenschaftskanton zuzuweisen ist, als er auf geschäftsmässig begründeten Abschreibungen auf Liegenschaften beruht. Denn eine eigentliche Aktivierung im kaufmännischen Sinne ist bei derartigen Aufwandüberschüssen begrifflich-logisch ausgeschlossen.
Unter dem Gesichtswinkel von
Art. 46 Abs. 2 BV
spricht nichts dagegen, buchmässige oder realisierte Verluste auf Liegenschaften dem Liegenschaftskanton zur Verrechnung mit Erträgen und Veräusserungsgewinnen in derselben Bemessungsperiode zuzuweisen (vgl. bereits
BGE 92 I 200
E. 3b). Es rechtfertigt sich - wie dies in
BGE 92 I 200
E. 3b bereits angedeutet wurde -, noch einen Schritt weiterzugehen und in konsequenter Anwendung des
BGE 111 Ia 318 S. 321
bundesgerichtlichen Grundsatzes vom Vorrang der Verlustverrechnung in der Zeit dem Liegenschaftskanton die mit dem laufenden Ertrag und den Veräusserungsgewinnen in derselben Periode nicht verrechenbaren Buchverluste infolge geschäftsmässig begründeter Abschreibungen zur Verrechnung mit Erträgen und Veräusserungsgewinnen späterer Perioden zuzuweisen. Auf die Dauer führt dies im allgemeinen - und insbesondere dann, wenn bei der Veräusserung der betreffenden Liegenschaft die vormals geschäftsmässig begründete Abschreibung wieder eingebracht wird - zu einer auf die beteiligten Kantone richtig verteilten Besteuerungsbefugnis. Anders entscheiden hiesse, den Sitzkanton ungerechtfertigt benachteiligen, darf dieser doch bei der Veräusserung einer ausserkantonalen Liegenschaft wiedereingebrachte Abschreibungen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch dann nicht besteuern, wenn er diese in früheren Jahren zulasten des ihm zustehenden steuerbaren Einkommens zum Abzug zugelassen hat (vgl.
BGE 111 Ia 120
ff. sowie die Ausnahme für Betriebsstätte-Liegenschaften von Unternehmungen, a.a.O., S. 125 E. 2c).
Offen bleiben kann im vorliegenden Fall die Frage, wie es sich verhält, wenn nicht bloss auf Abschreibungen beruhende Aufwandüberschüsse, sondern Verlustüberschüsse aus dem Verkauf von Liegenschaften bestehen. Lehre und bisherige Rechtsprechung haben die Auffassung vertreten, solche Verlustüberschüsse seien vom Sitzkanton zu übernehmen (
BGE 92 I 200
E. 3b; HÖHN, a.a.O., S. 472, mit weiteren Nachweisen; der Hinweis auf einen abweichenden neueren Entscheid ist unzutreffend).


header:
Urteilskopf
124 III 49
10. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 4 décembre 1997 dans la cause C. contre H. et Département de justice et police et des transports du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
und
Art. 30 ZGB
; Namensänderung, Anspruch auf rechtliches Gehör.
Der unverheiratete Vater, dessen Namen das unmündige Kind trägt, hat Anspruch auf rechtliches Gehör im Namensänderungsverfahren dieses Kindes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 124 III 49 S. 49
C., de nationalité tunisienne, né le 27 septembre 1955, et T., de nationalité italienne, née le 3 juin 1958, ont vécu en union libre entre 1985 et 1994. Une enfant est issue de cette union, Sonia Myriam, née le 23 octobre 1989, qui porte, depuis sa naissance, le nom de C.
Par arrêtés des 27 mars 1995 et 9 juin 1997, le Département de justice et police et des transports du canton de Genève (le Département) a autorisé l'enfant à changer de nom de famille et à porter celui de T., puis - à la suite du mariage de la mère avec H. - celui de H.
Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral, C. conclut à l'annulation de ces décisions.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
BGE 124 III 49 S. 50
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
En l'espèce, le recourant se plaint de n'avoir pas été entendu dans la procédure en changement de nom de sa fille mineure. Le Département l'admet aussi; mais il estime qu'il n'avait pas à le faire, dès lors que cette prérogative ne compète pas, d'après la pratique de la direction cantonale de l'état civil, "au père non marié qui a simplement reconnu son enfant".
a) La portée du droit d'être entendu est déterminée en premier lieu par le droit de procédure cantonal, dont le Tribunal fédéral ne revoit l'application que sous l'angle de l'arbitraire. Dans le cas où la protection accordée par ce droit apparaît insuffisante, l'intéressé peut invoquer celle découlant directement de l'
art. 4 Cst.
, qui constitue ainsi une garantie subsidiaire et minimale. Le Tribunal fédéral examine alors librement si les exigences posées par cette disposition constitutionnelle ont été respectées (
ATF 122 I 153
consid. 3 p. 158 et la jurisprudence citée). Le recourant ne se plaint pas, en l'occurrence, d'une violation du droit cantonal; c'est donc au seul regard de l'
art. 4 Cst.
qu'il convient d'examiner son moyen.
b) Selon la jurisprudence constante, le père a le droit d'être entendu dans la procédure en changement de nom de son enfant mineur (
ATF 105 Ia 281
consid. 2a p. 282;
ATF 99 Ia 561
consid. 1 p. 563;
ATF 97 I 619
consid. 3 p. 621/622;
ATF 89 I 153
consid. 2 p. 155;
ATF 83 I 237
, spéc. p. 239;
ATF 76 II 337
consid. 2 p. 342; arrêt non publié L. c/ P. et Conseil d'Etat du canton du Valais du 20 juillet 1995, consid. 2b, pour le changement de prénom). Il est vrai que ce principe n'a été explicitement posé qu'au sujet d'enfants de parents divorcés attribués à la mère, mais le Tribunal fédéral n'en a pas restreint la portée à cette seule hypothèse; tout en relevant qu'il s'agissait là du "cas le plus fréquent", il a justifié sa solution par les rapports étroits - tant personnels que patrimoniaux - entre le père et son enfant (
ATF 105 Ia 281
consid. 2b p. 283, qui évoque aussi la possibilité pour le père de se voir attribuer ultérieurement l'autorité parentale; arrêt non publié M. du 11 août 1986, in Rep. 121/1988 p. 265/266). Or, en soi, cette considération vaut également pour le père qui vivait en union libre (VOGT, in Die eheähnliche Gemeinschaft [Konkubinat] im schweizerischen Recht, § 9 n. 10 et 13; SCHNEIDER, Situation juridique des enfants de concubins, in RDT 36/1981 p. 121 ss, spéc. 133 ss). Toutefois, comme le souligne le Département à l'appui de ses déterminations, l'enfant dont les parents ne sont pas mariés porte légalement le nom de sa mère (
art. 270 al. 2 CC
; cf.
ATF 119 II 307
);
BGE 124 III 49 S. 51
on peut se demander si cette seule circonstance dispense l'autorité d'entendre le père, dès lors que l'enfant, n'ayant jamais acquis le nom de ce dernier, ne peut, à plus forte raison, le perdre au terme de la procédure en changement de nom.
Cette question peut cependant demeurer indécise dans le cas présent. En effet, il n'est pas contesté que l'enfant porte, depuis sa naissance, le nom de son père; d'après les déclarations concordantes du recourant et du Département, un tel choix résulterait de l'application du droit national des parents (
art. 37 al. 2 LDIP
et 177d OEC; cf. Vischer, in IPRG Kommentar, n. 21 ss ad
art. 37 LDIP
et les citations). Il n'y a pas lieu d'examiner en l'espèce le bien-fondé de cet avis, l'inscription sur le registre des naissances étant désormais définitive; il suffit de constater que l'on ne se trouve pas dans la situation envisagée par l'
art. 270 al. 2 CC
. Or, en consacrant le droit du père à ce que l'enfant mineur ne porte pas un autre nom que le sien (
ATF 99 Ia 561
consid. 2 p. 564;
ATF 97 I 619
consid. 3 p. 621;
ATF 89 I 153
consid. 2 p. 155;
ATF 83 I 237
, spéc. p. 239;
ATF 76 II 337
consid. 2 p. 342), le Tribunal fédéral exige de l'autorité qu'elle entende, à tout le moins, le parent dont l'enfant perd le nom (sic: BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 3e éd., n. 824; GEISER, Die neuere Namensänderungspraxis des schweizerischen Bundesgerichts, in REC 61/1993 p. 376 ch. 2.13; GROSSEN, Les personnes physiques, in TDPS II/2, p. 62; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 4e éd., n. 16.13). Le recourant a dès lors raison, lorsqu'il affirme que, sous cet aspect, sa position n'est guère différente de celle d'un père divorcé. A suivre l'argumentation du Département, il ne s'imposerait pas non plus d'entendre le père non marié dont l'enfant mineur avait été autorisé, avant la séparation de ses parents, à porter le nom en vertu de l'
art. 30 CC
(sur les conditions:
ATF 121 III 145
); tel ne peut manifestement être le cas.


header:
Urteilskopf
82 III 54
19. Auszug aus dem Entscheid vom 7. Mai 1956 i.S. Spadin.

regeste:
Regeste
Lohnpfändung, Legitimation zur Beschwerde.
Art. 17 ff., 93 SchKG
.
Wegen der Lohnpfändung können sich ausser dem Schuldner auch die auf sein Einkommen angewiesenen Familienangehörigen beschweren (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 82 III 54 S. 54
Aus dem Tatbestand:
Der Schuldner Spadin wurde mit seiner Beschwerde gegen eine Lohnpfändung in den kantonalen Instanzen abgewiesen. Den Entscheid der obern Aufsichtsbehörde vom 13. April 1956 zieht seine Ehefrau weiter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Ohne ausdrücklich im Namen des Schuldners zu handeln, betrachtet sich die Ehefrau offenbar als dessen Vertreterin. Sie kann ohne weiteres als von ihm ermächtigt gelten, da der Rekurs zweifellos seiner eigenen Willensmeinung entspricht.
Der Ehefrau steht übrigens hinsichtlich der Lohnpfändung ein eigenes Beschwerde- und Weiterziehungsrecht zu. Nach ständiger Praxis ist ein solches Recht der Familienangehörigen gegenüber der Pfändung von Gegenständen anerkannt, die sie gemäss
Art. 92 Ziff. 1-5 SchKG
als nicht
BGE 82 III 54 S. 55
nur dem Schuldner, sondern auch ihnen persönlich unentbehrlich beanspruchen (
BGE 56 III 130
Erw. 2,
BGE 62 III 137
,
BGE 80 III 22
). Freilich ist in
BGE 66 III 47
abgelehnt worden, die Beschwerdelegitimation auch in Fragen der Lohnpfändung auf die Angehörigen des Schuldners auszudehnen, a) weil sie am Dienstverhältnis nicht beteiligt sind, und b) weil sie mitunter erst später als der Schuldner von der Lohnpfändung erfahren und es nicht wohl angehe, diese auf unbestimmte Zeit hinaus der Anfechtung auszusetzen. An dieser Betrachtungsweise ist jedoch nicht festzuhalten. Das Recht, sich auf
Art. 92 Ziff. 1-5 SchKG
zu berufen, steht den Angehörigen, denen die betreffenden Gegenstände unentbehrlich sind, zu, auch wenn der Schuldner als Alleineigentümer anerkannt ist. Entscheidend ist, dass auch sie ein gesetzlich geschütztes Interesse haben. Das trifft nun nach
Art. 93 SchKG
gleichermassen bei der Pfändung von Lohneinkommen usw. des Schuldners zu, soweit es für ihn "und seine Familie" unumgänglich notwendig ist (so denn auch ZbJV 76 S. 344; JAEGER-DAENIKER, SchK-praxis I S. 197). Und was den Zeitpunkt der Kenntnisnahme von der Lohnpfändung betrifft, so dürften die Angehörigen des Schuldners davon in der Regel nicht später erfahren als von der Pfändung allfälliger Kompetenzstücke im Sinne von
Art. 92 SchKG
.


header:
Urteilskopf
83 I 1
1. Auszug aus dem Urteil vom 6. März 1957 i.S. Erben Hirschi gegen Meliorationsgenossenschaft Schwerzenbach-Volketswil und Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
: Voraussetzungen der Nichtigkeit von Verwaltungsakten.
Wie verhält es sich mit den Massnahmen, die das Organ einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft (Meliorationsgenossenschaft) nach Ablauf seiner Amtsdauer getroffen hat?

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 83 I 1 S. 1
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Erben Hirschi gehören zu den am Meliorationsunternehmen in den Gemeinden Schwerzenbach und Volketswil beteiligten Grundeigentümern und sind als solche Mitglied der am 6. Februar 1943 gegründeten Meliorationsgenossenschaft Schwerzenbach-Volketswil, die gemäss § 139 des zürch. Gesetzes betreffend die Förderung der Landwirtschaft vom 24. September 1911 (LG) eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist. Nach den Statuten dieser
BGE 83 I 1 S. 2
Genossenschaft hat die Mitgliederversammlung u.a. eine aus 13 Mitgliedern bestehende Ausführungskommission sowie eine Bonitierungskommission zu wählen. Die Ausführungskommission, deren Amtsdauer nach § 5 der Statuten 4 Jahre beträgt, wurde bei der Gründung der Genossenschaft am 6. Februar 1943 bestellt und am 28. September 1947 neu gewählt. Weitere Erneuerungswahlen wurden nicht durchgeführt. Erst nach Einleitung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens vor den kantonalen Instanzen wurde die Ausführungskommission am 14. Juli 1956 für eine neue Amtsdauer von 4 Jahren wiedergewählt. Die Bonitierungskommission wurde seit ihrer Bestellung im Frühjahr 1943 nie neu gewählt.
B.-
Am 4. Mai 1956 erhoben die Erben Hirschi eine Aufsichtsbeschwerde, mit der sie u.a. verlangten, es seien sämtliche Beschlüsse, Verfügungen und anderen Massnahmen der Ausführungskommission sowie der Bonitierungskommission, die sie nach Ablauf ihrer Amtszeit erlassen haben, als nichtig zu erklären.
Dieses Begehren wurde sowohl vom Bezirksrat Uster als auch vom Regierungsrat des Kantons Zürich abgewiesen, von letzterem mit Entscheid vom 29. November 1956 aus folgenden Gründen:
Dem Begehren um Nichtigerklärung der Massnahmen der Bonitierungskommission könne schon deshalb nicht entsprochen werden, weil weder das LG noch die Statuten für diese Kommission eine befristete Amtsdauer bzw. Erneuerungswahlen vorschreiben und eine derartige Bestimmung sachlich auch nicht begründet wäre, weil die Bonitierungskommission ihre Aufgabe im allgemeinen in verhältnismässig kurzer Zeit erfüllen könne und sich ihre Tätigkeit nur ausnahmsweise auf mehrere Jahre erstrecke. Was die von der Ausführungskommission nach Ablauf ihrer Amtsdauer getroffenen Massnahmen betreffe, sei davon auszugehen, dass die Nichtigerklärung von Verwaltungsakten grundsätzlich nur bei den gröbsten Verstössen gegen das Gesetz in Betracht komme. Die Begrenzung der Amtsdauer
BGE 83 I 1 S. 3
könne aber als blosse Ordnungsvorschrift bezeichnet werden (ZR 1950 S. 13). Das zürcherische Recht kenne zwar keine stillschweigende Wiederwahl. Gewichtige Interessen würden aber dagegen sprechen, im vorliegenden Fall eine Nichtigkeit der nach Ablauf der befristeten Amtsdauer ergangenen Massnahmen anzunehmen. Sonst müssten zahlreiche Verfahren wiederholt werden, was die Durchführung des Meliorationswerkes untragbar erschweren würde und mit der Rechtssicherheit nicht vereinbar wäre. Das Interesse am Bestehenlassen der Akte der Kommissionen sei daher grösser als dasjenige an ihrer Aufhebung. Schliesslich sei eine Nichtigerklärung auch deswegen abzulehnen, weil die Beschwerdeführer oder ihr Rechtsvorgänger die Neuwahl schon früher hätten verlangen können und ihnen bei Entscheiden der Kommission, die sie betrafen, die üblichen Rechtsmittel zur Verfügung standen.
C.-
Die Erben Hirschi haben diesen Entscheid rechtzeitig mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
angefochten.
D.-
Der Regierungsrat sowie die Ausführungs- und Bonitierungskommission der Meliorationsgenossenschaft Schwerzenbach-Volketswil beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
(Ausführungen darüber, dass die Beschwerde insoweit, als sie Beschlüsse der Bonitierungskommission zum Gegenstand hat, unbegründet ist, weil sich ohne Willkür annehmen lasse, dass diese Kommission für eine unbegrenzte Zeitdauer bestellt worden sei).
3.
Auch der Regierungsrat geht davon aus, dass nach § 5 der Statuten die Ausführungskommission jeweils nach Ablauf der vierjährigen Amtsdauer wieder neu hätte gewählt werden müssen. Es ist unbestritten, dass die letzte Erneuerungswahl am 28. September 1947 stattgefunden hat, dass aber in den Jahren 1951 und 1955 keine Erneuerungswahlen
BGE 83 I 1 S. 4
durchgeführt wurden, sondern erst am 14. Juli 1956. Die Beschwerdeführer fechten es als willkürlich an, dass der Regierungsrat trotzdem ihr Begehren um Nichtigerklärung der zwischen dem Ablauf der Amtsperiode 1947-1951 und der Neuwahl vom 14. Juli 1956 ergangenen Massnahmen der Ausführungskommission ablehnte.
In einem früheren Verfahren machte der Rechtsvorgänger (Erblasser) der heutigen Beschwerdeführer geltend, dass die vor der Ausführungskommission durchgeführte Einigungsverhandlung vom 23. Juni 1947 und die Überweisung der Sache an das Schiedsgericht (vgl.
§
§ 113 und 142 LG
) ungültig seien, weil der Kommission in der Zeit zwischen dem Ablauf ihrer Amtsdauer am 6. Februar 1947 und der Neuwahl vom 28. September 1947 keine Amtsbefugnis zugestanden habe. Das zürcherische Obergericht lehnte diesen Standpunkt unter Berufung auf eigene frühere Entscheide und solche des Kassationsgerichts mit ausführlicher Begründung ab (ZR 1950 S. 20 f.). Es führte namentlich aus, dass die statutarische Begrenzung der Amtsdauer der Kommission eine blosse Ordnungsvorschrift, eine Anweisung an die zuständigen Genossenschaftsorgane zur rechtzeitigen Anordnung der Neuwahl sei und dass, sofern diese Vorschrift aus irgend einem Grunde unbeachtet bleibe, die Befugnisse der Kommission nicht dahinfallen, diese vielmehr gleich wie ein Organ einer privatrechtlichen Verbandsperson weiterhin die Geschäfte zu führen und die Interessen der Genossenschaft wahrzunehmen habe. Das gelte jedenfalls, soweit die Kommission Aufgaben erfülle, die ihr durch das LG selber zugewiesen werden (vgl.
§
§ 108 ff. und 142 LG
), sie also nicht bloss als Genossenschaftsorgan handle, denn in allen Fällen der Güterzusammenlegung beruhe die Bildung der Ausführungskommission auf dem Gesetz (
§ 107 LG
) und der Zusammenschluss der beteiligten Grundeigentümer zu einer Genossenschaft sei in
§ 139 LG
nicht zwingend vorgeschrieben. Das LG kenne aber keine Beschränkung der Amtsdauer dieser Kommission. Obschon
BGE 83 I 1 S. 5
der Regierungsrat in seinen Erwägungen auf diesen publizierten Entscheid hinweist, halten ihm die Beschwerdeführer lediglich entgegen, dass ihm ein anderer Tatbestand zugrunde liege, sie bemühen sich aber nicht, sich mit der darin vertretenen grundsätzlichen Auffassung über die Amtsdauer der Ausführungskommission auseinanderzusetzen, geschweige denn sie als willkürlich darzutun.
Dazu kommt, dass in der neueren Verwaltungsrechtslehre die Auffassung vertreten wird, dass nicht jeder mangelhafte Verwaltungsakt nichtig sei, sondern dass eine wertende Lösung der Frage Platz greifen müsse durch Abwägen der für und der gegen die praktische Folge der Unwirksamkeit sprechenden Interessen (IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, S. 68 ff.;
BGE 71 I 198
Erw. 1). Nach dieser Lehrmeinung hat die Nichtigkeitssanktion erst dann einzutreten, wenn die Verletzung der in Frage stehenden Vorschrift schwerer wiegt als die sich aus der Unwirksamkeit der Anordnung ergebende Beeinträchtigung der Rechtssicherheit und des handlungsökonomischen staatlichen Interesses (IMBODEN, S. 81). Es besteht also eine Ähnlichkeit mit der beim Problem der materiellen Rechtskraft von Verwaltungsakten vorzunehmenden Interessenabwägung (vgl.
BGE 78 I 406
,
BGE 79 I 6
; IMBODEN, S. 92). Deshalb bedingt nach dieser Auffassung nicht jede, sondern nur eine qualifizierte Unzuständigkeit die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes, so namentlich dann, wenn ein positiver Kompetenzkonflikt vorliegt und daher die Möglichkeit zweier gegensätzlicher Entscheide besteht oder wenn die Möglichkeit einer sachlich richtigen Entscheidung und eines gesetzmässigen Verfahrens zufolge des Handelns einer fremden Instanz in Frage gestellt ist (IMBODEN, S. 104 f.). Diese Betrachtungsweise lässt sich mit vernünftigen Gründen vertreten und kann zumindest nicht als willkürlich bezeichnet werden.
Die danach erforderlichen Voraussetzungen für die Nichtigerklärung der Massnahmen der Ausführungskommission liegen aber offensichtlich nicht vor. Kein anderes Organ, sondern nur die Ausführungskommission ist zum
BGE 83 I 1 S. 6
Erlass der beanstandeten Massnahmen zuständig; sie hat daher nicht in den Kompetenzbereich einer andern Instanz eingegriffen. Dass ihre Mitglieder die in den Statuten festgesetzte Amtsdauer überschritten haben, stellt weder deren Sachkenntnis noch die Möglichkeit der Durchführung eines gesetzmässigen Verfahrens in Frage. Die Beschwerdeführer behaupten auch nicht, dass die Beschlüsse und Anordnungen der Ausführungskommission, deren Nichtigerklärung sie verlangen, inhaltlich gesetzwidrig seien. In dem hier zu beurteilenden Fall hat die an sich zuständige Instanz gehandelt, sie war aber mit Mitgliedern besetzt, deren Amtszeit nach den Statuten abgelaufen war. Es besteht somit eine gewisse Ähnlichkeit mit den Verrichtungen von Amtspersonen, deren Wahl mangelhaft ist oder die entlassen worden sind, was im allgemeinen nicht als Nichtigkeitsgrund betrachtet wird (IMBODEN, S. 122 ff.). In diesem Zusammenhang darf auch berücksichtigt werden, dass die Beschwerdeführer und ihr Rechtsvorgänger gegen Entscheide der Ausführungskommission, die sie betrafen, die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel hätten ergreifen können (Aufsichtsbeschwerde,
§ 83 Abs. 4 und
§ 107 Abs. 2 LG
; Rekurs gemäss § 43 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung zum LG vom 29. Juli 1915) oder der Generalversammlung der Genossenschaft die Neuwahl der Ausführungskommission hätten beantragen können, wenn sie der Meinung waren, die Amtsdauer sei abgelaufen. Umso stossender wäre es, wenn sie jetzt nach Jahr und Tag die Beschlüsse der Ausführungskommission noch umstossen könnten mit der Begründung, die Amtsdauer der Mitglieder sei im Jahre 1951 abgelaufen. Anderseits bemerkt der Regierungsrat mit Recht und die Beschwerdeführer bestreiten es nicht, dass im Falle der Annahme der Nichtigkeit zahlreiche längst erledigte Verfahren wieder neu aufgenommen werden müssten, was die Durchführung des Meliorationswerkes untragbar erschweren würde und mit der Rechtssicherheit nicht vereinbar wäre, würden doch dadurch auch die übrigen Beteiligten am Meliorationsunternehmen betroffen.
BGE 83 I 1 S. 7
Die Auffassung des Regierungsrates lässt sich somit mit vernünftigen, dem Bedürfnis der Rechtssicherheit, aber auch der Billigkeit Rechnung tragenden Gründen vertreten und hält daher der Rüge der Willkür stand.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
115 II 344
63. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 16 novembre 1989 dans la cause dame M., dame B. et la société V. contre dame A. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 778 Abs. 1 ZGB
; Unterhaltslasten.
Auslegung des Begriffes "unentgeltlich" in bezug auf ein Wohnrecht, das in einem Erbvertrag enthalten ist.
1. Nach seinem wörtlichen Sinn entbindet der Begriff "unentgeltlich" den Inhaber des Wohnrechts von jeder Leistung als Entgelt für den Erwerb seines Rechts, aber nicht von den Lasten, die mit der gewöhnlichen Ausübung dieses Rechts gemäss
Art. 778 Abs. 1 ZGB
verbunden sind (E. 4b).
2. Im vorliegenden Fall wird der wörtliche Sinn des Begriffes auch durch den notariellen Gebrauch im Kanton Zürich (E. 4c) sowie durch die Systematik des Vertrages bestätigt (E. 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 115 II 344 S. 345
A.-
Les époux M. A. et F. A. se sont mariés en 1968. M. A., veuf, avait deux filles d'un mariage antérieur: L. M. et G. B.
Le 1er avril 1970, les époux A., domiciliés à Z., dans le canton de Zurich, ont passé devant notaire un acte valant pacte successoral et contrat de mariage, rédigé en allemand. Ils déclaraient soumettre leur mariage au régime de la séparation de biens avec effet au 31 décembre 1968, étant précisé que l'épouse conservait ses biens d'alors et ceux qui pouvaient lui revenir ultérieurement sous forme de legs, dons, acquisitions ou autres sources. Chaque époux renonçait en outre irrévocablement à toute prétention de caractère successoral en cas de décès de son conjoint; le survivant ne deviendrait donc pas l'héritier du prédécédé. Le pacte prévoyait encore que le mari faisait à sa femme, pour le cas où il devrait décéder le premier, les legs suivants:
- il constituait une rente viagère en faveur de son épouse; cette rente s'élevait à un montant actuel de 2'500.- francs par mois; elle serait réajustée dans la mesure où l'index suisse des prix à la consommation se modifierait par rapport à sa valeur de ce jour; le droit à la rente s'éteindrait cependant complètement si l'épouse se remariait;
- il accordait à sa femme un droit d'habitation viager et gratuit ("ein lebenslängliches und unentgeltliches Wohnrecht") sur l'appartement de la commune de T. dont les époux sont propriétaires communs chacun pour la moitié; ce droit s'éteindrait également en cas de remariage de l'épouse.
M. A. est décédé le 11 juin 1981. Il laissait pour héritières ses deux filles, L. M. et G. B. L'exécuteur testamentaire désigné était la société fiduciaire V.
B.-
F. A. a soutenu que le terme "unentgeltlich" qualifiant le droit d'habitation dans le pacte successoral lui donnait le droit d'exiger qu'aucune charge relative aux frais d'entretien ordinaires de l'appartement ne soit mise à sa charge; elle a donc refusé de s'acquitter des montants y relatifs. L. M., G. B. et la société V. estimaient au contraire que ces montants étaient dus et les retinrent dès lors sur la rente à payer à F. A.
C.-
Le 11 février 1985, F. A. a ouvert action devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud; elle demandait notamment, sous chiffre I de ses conclusions, qu'il fût constaté qu'elle est au bénéfice d'un droit d'habitation et de jouissance sur l'appartement et sur le garage de la commune de T. qui n'entraîne pour elle le paiement d'aucun loyer, intérêt, charges ou frais
BGE 115 II 344 S. 346
quelconques de copropriété et de location. L. M., G. B. et la société V. ont notamment conclu au rejet de cette conclusion.
Par arrêt du 24 août 1988, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a notamment admis, au chiffre I de son dispositif, la conclusion en constatation de droit de la demanderesse en ce qui concerne l'appartement, mais l'a rejetée en ce qui concerne le garage.
D.-
L. M., G. B. et la société V. exercent un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elles reprennent, notamment, leurs conclusions d'instance cantonale tendant au rejet de la demande.
F. A. conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La cour cantonale a considéré qu'il ressortait expressément du pacte successoral que le droit d'habitation octroyé à l'intimée représentait un legs. Il constituait donc une libéralité en faveur de la bénéficiaire et, de ce fait, impliquait déjà l'absence de contre-prestation, du moins à défaut d'indication contraire. Le terme "unentgeltlich" ne pouvait donc signifier simplement absence de loyer, mais devait être compris en ce sens que la bénéficiaire du droit d'habitation n'aurait rien à payer pour en jouir - ni prestation analogue à un loyer, ni paiement de charges d'entretien -, sans quoi le terme "unentgeltlich" serait inutile et constituerait un pléonasme. Cette interprétation était confirmée par la systématique et le contenu du chiffre II 2 du pacte: avant de léguer le droit d'habitation à sa veuve, le mari l'avait mise au bénéfice d'une rente viagère, dont il avait prévu très précisément les modalités de paiement et l'indexation, sans faire aucune allusion à d'éventuelles déductions ou compensations. Enfin, la clause attributive du droit d'habitation est de nature contractuelle car la veuve y trouve un intérêt direct. Une telle clause doit donc être interprétée dans le sens déclaré, reconnaissable par le destinataire selon le principe de la confiance. Les époux ayant pris leurs dispositions pour assurer les moyens d'existence de l'épouse après le décès de son mari, celle-là ne pouvait comprendre de bonne foi le terme litigieux que dans le sens indiqué.
a) Les recourantes objectent d'abord qu'il s'agit en l'occurrence d'une clause contractuelle d'un pacte successoral, lequel peut être onéreux ou gratuit. Il est notamment onéreux lorsque, comme en l'espèce, les contractants échangent des avantages qu'ils se
BGE 115 II 344 S. 347
procurent mutuellement, par exemple deux vocations successorales (des legs) et renoncent tous deux à être l'héritier de l'autre. Le terme "unentgeltlich" indique donc l'absence de contre-prestations spécifiques au droit d'habitation, alors que le pacte lui-même est en soi onéreux.
Même si l'on considère que le legs représente une libéralité, ainsi que l'a retenu la cour cantonale, cela n'implique pas encore que l'absence de contre-prestation exclut le paiement des charges d'entretien au sens de l'
art. 778 al. 1 CC
. Ces dernières ne constituent pas à proprement parler une contre-prestation, à savoir une prestation constituant la contre-partie de l'avantage ou du droit octroyé au cocontractant (Entgelt). Il s'agit bien plutôt de charges inhérentes à l'usage de la chose ou à l'exercice du droit d'habitation concédé. Conséquemment, la cour cantonale a considéré à tort, disent les recourantes, que l'absence de contre-prestation résultant du caractère de libéralité du legs implique nécessairement que le terme "unentgeltlich" ne concerne pas l'absence de loyer - qui irait de soi - mais les frais d'entretien.
Selon les recourantes, il appartenait à l'intimée de prouver que le terme "unentgeltlich" la dispensait non seulement de toute contre-prestation, mais encore des charges inhérentes à l'exercice du droit dont elle a l'usage, ce qu'elle n'a pas fait. Le terme "unentgeltlich", tant grammaticalement que dans la langue allemande courante, ne peut signifier que l'absence de contre-prestation; pour que l'intimée puisse être considérée comme libérée des charges inhérentes au droit d'habitation dont elle est bénéficiaire, il eût fallu une adjonction supplémentaire (ohne Lasten, lastenfrei, ou une autre expression équivalente).
b) Cette critique est fondée. Dans l'
ATF 82 II 332
ss, le Tribunal fédéral a admis la licéité d'un contrat par lequel les cocontractants étaient convenus que l'un d'eux travaillerait à la transformation d'un bâtiment et la financerait en échange d'un droit d'habitation concédé par l'autre; il en ressort clairement que le terme "Entgelt" implique une contre-prestation, mais pas nécessairement le paiement d'un loyer (p. 336/337 consid. 4, p. 338 consid. 5). Dans l'
ATF 109 II 15
ss, il a considéré qu'il était possible de conférer un droit d'habitation gratuit, sans contre-prestation (p. 19 consid. 2), à savoir le paiement d'un loyer ou d'autres prestations.
En l'espèce, l'usage du terme allemand "unentgeltlich" signifie donc que le droit d'habitation est concédé sans contre-prestation
BGE 115 II 344 S. 348
(loyer ou autre prestation). Pour libérer l'intimée des charges d'entretien, il eût fallu une précision supplémentaire: ohne Lasten, lastenfrei ou une autre expression équivalente. Selon son sens littéral, le terme "unentgeltlich" dispense le bénéficiaire du droit d'habitation de toute prestation en contre-partie de l'acquisition de son droit, notamment de tout loyer, mais non pas des charges liées à l'exercice normal de ce droit selon ce que dispose l'
art. 778 al. 1 CC
.
c) Au demeurant, le sens littéral eût-il été insuffisant, que l'usage aurait également infirmé l'interprétation de la cour cantonale.
Si l'on se réfère à l'usage, en l'occurrence l'usage notarial zurichois, le terme "unentgeltlich" ne vise pas les charges d'entretien, selon le témoin H. qui s'est également exprimé à ce sujet dans un avis du 22 avril 1982 établi à l'attention de la société V. Ce témoin, qui est une autorité notariale compétente, à savoir un inspecteur notarial retraité du canton de Zurich, a exposé que l'absence de contre-prestation (Entgelt) doit être distinguée du paiement des charges inhérentes à la jouissance du droit d'habitation. L'exclusion de ces charges eût dû être exprimée dans l'acte par un terme particulier, autre qu'"unentgeltlich". Ce dernier terme apporte du reste une précision nécessaire, car un droit d'habitation n'est pas obligatoirement accordé sans contre-prestation. Le terme "unentgeltlich", qui signifie l'absence d'une contre-prestation - unique ou périodique - du bénéficiaire pour obtenir l'octroi du droit d'habitation, ne vise pas les charges d'entretien, qui, conformément à l'
art. 778 al. 1 CC
, doivent être supportées par l'ayant-droit; ces charges ne constituent en effet pas la contre-prestation de l'acquisition du droit d'habitation, mais sont liées à l'exercice normal de ce droit. En outre, le témoin H. a ajouté qu'il connaissait personnellement le notaire stipulateur comme un bon juriste, qui se conformait scrupuleusement à la pratique notariale zurichoise; il ne doutait pas que ce notaire ait rédigé l'acte dans le sens de cette pratique.
La cour cantonale ne pouvait s'écarter purement et simplement de l'usage qu'elle a constaté sans indiquer pour quels motifs elle estimait pouvoir le faire.
d) La systématique du pacte infirme également l'interprétation de la cour cantonale. Le seul fait que le de cujus ait prévu très précisément les modalités de paiement et d'indexation de la rente viagère en faveur de son épouse, sans faire mention d'éventuelles
BGE 115 II 344 S. 349
déductions ou compensations, ne permet pas d'affirmer qu'il l'ait ainsi dispensée du paiement des charges d'entretien inhérentes à l'exercice du droit d'habitation. Cette manière de voir se justifie d'autant plus s'agissant d'un acte établi par un officier public. Le fait qu'il résulte de l'ensemble du pacte successoral que, nonobstant leur renonciation réciproque à hériter l'un de l'autre, les époux ont pris leurs dispositions pour assurer les moyens d'existence de l'intimée en cas de prédécès de son mari explique sans doute qu'un droit d'habitation gratuit, c'est-à-dire sans contre-prestation spécifique, ait été stipulé en faveur de l'intimée. Il est en revanche insuffisant à démontrer une libération des charges d'entretien au sens de l'
art. 778 al. 1 CC
, en dérogation à cette disposition.
e) Dès lors, c'est à tort que la cour cantonale a considéré que le terme "unentgeltlich" exemptait l'intimée du paiement des charges d'entretien au sens de l'
art. 778 CC
; partant, c'est à tort qu'elle a admis l'action en constatation de droit de la demanderesse et intimée. Le recours, sur ce point, doit donc être admis et le chiffre I du dispositif de l'arrêt attaqué être réformé en ce sens que la conclusion I de la demanderesse est rejetée.