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Urteilskopf
90 III 109
25. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Dezember 1964 i.S. Konkursmasse der Montres Mical SA gegen Scherl.

regeste:
Regeste
Konkursprivileg des Agenten. Zusatz zu
Art. 219 SchKG
, dritte Klasse.
Dieses Privileg gilt für die in den letzten zwölf Monaten vor der Eröffnung des Konkurses über den Auftraggeber entstandenen Forderungen, nicht für früher entstandene, auch wenn sie erst in jener erwähnten Zeitspanne fällig geworden sind.
Für die Entstehung der Provisionsforderung ist
Art. 418 g Abs. 3 OR
massgebend. Eine abweichende schriftliche Vereinbarung, wie sie das Gesetz vorbehält, liegt nicht in einer bloss die Abrechnung und Bezahlung (
Art. 418 i und k OR
) betreffenden Vertragsklausel.

text:
Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 90 III 109 S. 109
A.-
Der in New York wohnhafte Kläger Joseph Scherl war auf Grund eines Agenturvertrages vom 23. März 1956 "Vertreter" bezw. "Neben-Vertreter oder Mitarbeiter" der Montres Mical SA, Biel, bei vier in New York ansässigen
BGE 90 III 109 S. 110
Uhrenfabriken. Nach Ziff. 2 des Vertrages hatte er für alle direkten und indirekten Aufträge jener vier Firmen eine Provision zu beziehen. Die Ziffern 3 und 4 des Vertrages (der später bis Ende 1962 verlängert wurde) lauten:
"3.) Damit der Neben-Vertreter auf dem Laufenden über die ausgeführten Aufträge ist, verpflichtet sich die Firma, ihm jeweils Kopien der Rechnungen für alle Sendungen an die erwähnten Kunden sowie eine Gutschrift für die ihm zukommende Provision für diese Sendungen zuzustellen.
4.) Die Abrechnung und Bezahlung der Provision erfolgt am Ende jedes Quartals auf die Lieferungen, die im Moment der Abrechnung an den Vertreter voll bezahlt worden sind."
B.-
In dem am 15. November 1961 über die Montres Mical SA eröffneten Konkurse wurde der Kläger mit einer Forderung von Fr. 40'070.20 in der fünften Klasse kolloziert. Er erhob Kollokationsklage mit dem Begehren um Einreihung eines Teilbetrages von Fr. 26'389.15 in der dritten Klasse. Der Gerichtspräsident I von Biel sprach das Begehren zu. Im Appellationsverfahren beanspruchte der Kläger das Privileg nur noch für Fr. 22'513.15, und in diesem Umfang hiess auch der Appellationshof des Kantons Bern die Klage mit Urteil vom 28. Mai 1964 gut.
C.-
Gegen dieses Urteil hat die beklagte Konkursmasse Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem erneuten Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage. - Der Antrag des Klägers geht auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der streitige Anspruch auf ein Konkursprivileg der dritten Klasse stützt sich auf den in Art. 2 der Schlussbestimmungen des Bundesgesetzes vom 4. Februar 1949 über den Agenturvertrag vorgesehenen Zusatz zu
Art. 219 SchKG
, lautend:
"Dritte Klasse
c) Die Forderungen des Agenten, die in den letzten zwölf Monaten vor der Konkurseröffnung aus dem Agenturvertrag entstanden sind."
BGE 90 III 109 S. 111
Über die Entstehung der Provisionsforderung des Agenten bestimmt der durch das Gesetz über den Agenturvertrag aufgestellte
Art. 418 g Abs. 3 OG
was folgt:
"Soweit es nicht anders schriftlich vereinbart ist, entsteht der Anspruch auf die Provision, sobald das Geschäft mit dem Kunden rechtsgültig abgeschlossen ist."
Die Provisionsforderungen, für welche der Kläger das Privileg der dritten Klasse geltend macht, beziehen sich auf Geschäfte, die mit den Kunden schon im Jahre 1959 und im Frühling 1960 abgeschlossen wurden. Dagegen erfolgte die Abrechnung über diese Provisionen erst am 31. Dezember 1960, 30. Juni und 8. Dezember 1961 und 15. Februar 1962, also erst innerhalb der letzten zwölf Monate vor der Konkurseröffnung und zum Teil erst nachher. Der erstinstanzliche Richter ist nun der Auffassung, der in Frage stehende Zusatz zu
Art. 219 SchKG
sei nicht wörtlich anzuwenden. Nach den Abmachungen der Beteiligten lägen Entstehung und Fälligkeit der Provisionsansprüche bisweilen weit auseinander. In einem solchen Falle müsste der Agent, wenn für das Konkursprivileg der Zeitpunkt der Entstehung der Forderung massgebend wäre, "untätig zusehen, wie sein Konkursprivileg entschwindet". Um ihm den Schutz des Privilegs in wirksamer Weise zu gewähren, müsse man auf die Fälligkeitstermine abstellen. Diese Abweichung vom deutschen Text jenes Zusatzes zu
Art. 219 SchKG
erscheine als sinnvoll. Sie entspreche dem wahren Willen des Gesetzgebers. Es dürfe umsomehr darauf abgestellt werden, als der französische Text abweichend vom deutschen nicht von der Entstehung der Forderungen spreche, sondern einfach laute:
"c) les créances de l'agent en vertu du contrat d'agence pour les douze mois qui précèdent l'ouverture de la faillite".
Da die Fälligkeitstermine, wie sie sich aus Ziff. 4 des vorliegenden Agenturvertrages ergeben, in das letzte Jahr vor der Konkurseröffnung fallen, stehe das geltend gemachte Konkursprivileg dem Kläger zu. - Der Appellationshof
BGE 90 III 109 S. 112
tritt dieser von ihm als "gewagt" bezeichneten Auslegung des
Art. 219 SchKG
nicht bei. Er hält entsprechend dem deutschen Gesetzestext den Zeitpunkt der Entstehung der Forderungen für massgebend. Zu beachten sei dagegen der in
Art. 418 g Abs. 3 OR
ausgesprochene Vorbehalt einer abweichenden schriftlichen Vereinbarung. In diesem Sinne sei Ziff. 4 des vorliegenden Agenturvertrages zu verstehen. Diese Klausel betreffe nicht nur die Fälligkeit, sondern auch die Entstehung der Forderungen. "Danach ist Voraussetzung und auslösendes Moment des Provisionsanspruchs der Eingang der Zahlung des Kunden. Wenn und solange die Zahlung unterbleibt, entsteht überhaupt kein Anspruch auf Provision."
Weder die eine noch die andere Begründung des Konkursprivilegs ist stichhaltig.
a) Dem deutschen Text des in Frage stehenden Zusatzes zu
Art. 219 SchKG
, der das Privileg eindeutig auf die in den letzten zwölf Monaten vor der Konkurseröffnung "entstandenen" Forderungen beschränkt, widersprechen der französische und der italienische Text nicht. Sie besagen vielmehr dasselbe, wenn auch weniger deutlich. In dem die bundesrätliche Botschaft vom 27. November 1947 begleitenden Entwurf war auch der deutsche Text noch nicht so bestimmt gefasst; er lautete:
"c) die Forderungen des Agenten aus dem Agenturvertrag aus aus dem letzten Jahr vor der Konkurseröffnung."
Dieser Text hatte aber bereits die Entstehungszeit der Forderungen im Auge. Er wurde denn auch im Laufe der Gesetzesberatung in diesem Sinn erläutert. So hiess es in einem Bericht des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 11. Februar 1948 an die nationalrätliche Kommission im Anschluss an die Begründung der verhältnismässig langen Dauer des Privilegs: "Zu berücksichtigen sind aber nur Forderungen, die in dieser Zeit, und zwar in den unmittelbar vorausgehenden zwölf Monaten, entstanden sind" ("Mais seules rentreront en ligne de compte les créances
BGE 90 III 109 S. 113
qui ont pris naissance dans ce délai, c'est-à-dire dans les douze mois qui précèdent immédiatement l'ouverture de la faillite"). Zu dieser (freilich nur im deutschen Gesetzestext gänzlich zum Ausdruck gekommenen) Verdeutlichung wurde in der nationalrätlichen Kommission am 5. März 1948 bemerkt (Votum Beck): "Wir präzisieren nach zwei Richtungen. Wir sagen zwölf Monate, um zu sagen, dass es nicht ein Kalenderjahr sein muss. Ferner sagen wir 'entstanden sind'. Hierher gehört also nicht alles, was in dieser Zeit noch von früher her geschuldet wurde".
In dieser Regelung liegt übrigens keine Anomalie. Auch bei den andern von der Konkurseröffnung zurück zu berechnenden Fristen des
Art. 219 SchKG
, insbesondere für die erste Klasse, ist der Zeitpunkt der Entstehung der Forderung massgebend, obwohl das Gesetz dies nicht ausdrücklich sagt, sondern sich einer weniger bestimmten Wendung bedient (vgl. JAEGER, N. 15 am Ende zu
Art. 219 SchKG
mit Hinweis auf BlZR 7 Nr. 70: "Auf den Fälligkeitstermin kommt nichts an"; BLUMENSTEIN, Handbuch 683 Mitte: "... da es hier lediglich auf die Entstehungszeit der Forderung ankommt"). In gleichem Sinne wird die Wendung "die für das letzte Jahr vor der Eröffnung des Verfahrens oder dem Ableben des Gemeinschuldners rückständigen Forderungen an Lohn..." in § 61 Ziff. 1 der deutschen Konkursordnung ausgelegt (Kommentar E. JAEGER, 8. Auflage, Anm. 17: "Der Lohn ist , für , eine Frist rückständig, wenn innerhalb der Frist die zu entlohnenden Dienste geleistet worden sind.... Der Anspruch auf Entlohnung früher geleisteter Dienste bildet auch dann nur eine nichtbevorrechtigte Konkursforderung, wenn er erst innerhalb der Frist fällig geworden ist").
b) Ist somit entscheidend, wann die vom Kläger als privilegiert erachteten Provisionsforderungen entstanden sind, so ist von
Art. 418 g Abs. 3 OR
auszugehen. Denn es ist kein Zweifel, dass Art. 2 der Schlussbestimmungen des Gesetzes über den Agenturvertrag betreffend Privilegierung der in der erwähnten Frist "entstandenen" Forderungen
BGE 90 III 109 S. 114
eben an die durch dasselbe Gesetz geregelte Entstehungszeit anknüpfen will. Mit Recht hat daher der Appellationshof geprüft, ob die in Frage stehenden Provisionsforderungen, entsprechend der gesetzlichen Regel, schon im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses mit Kunden entstanden seien, so dass sie nicht mehr in die für das Privileg geltende Schutzfrist fallen würden, oder ob durch schriftliche Vereinbarung der Beteiligten ein späterer, nun bei den in Frage stehenden Geschäften in die Schutzfrist fallender Zeitpunkt der Entstehung der Forderung festgesetzt worden sei.
Wenn das angefochtene Urteil diese Frage im zweiten Sinne beantwortet, so ist ihm jedoch nicht beizustimmen. Ziff. 4 des Agenturvertrages sagt nichts über die Entstehung der Provisionsforderungen, weder dem Wortlaut noch dem Sinne nach. Diese Klausel betrifft ausschliesslich die Erfüllung der Leistungspflicht: wann jeweilen über die Provisionen abzurechnen sei, und wann sie zu zahlen seien. Man kann sich nur fragen, ob den Vertragschliessenden bewusst gewesen sei, dass neben der Frage der Abrechnungs- und Zahlungsmodalitäten dem Zeitpunkt der Entstehung der Forderungen eine selbständige Bedeutung zukomme. Aber wenn sie an diese Frage gedacht und dennoch nur die Vertragserfüllung, namentlich den Fälligkeitstermin, vertraglich festgelegt haben, so bleibt es eben hinsichtlich der Entstehung der Forderungen bei der gesetzlichen Regel des
Art. 418 g Abs. 3 OR
. Und gleich verhält es sich, wenn sie ihre Aufmerksamkeit nur der Fälligkeit und der Abwicklung der Leistungen zugewendet und sich mit der Frage der Entstehung der Forderungen gar nicht befasst haben. Im einen wie im andern Falle fehlt es an einer schriftlichen Vereinbarung betreffend die Entstehung der Forderung, wie sie in
Art. 418 g Abs. 3 OR
vorbehalten ist. Es kommt nicht in Frage, in der vorliegenden Vertragsklausel Ziff. 4 die Worte "Abrechnung und Bezahlung" in einem andern als dem ihnen zukommenden landläufigen Sinne zu verstehen. Übrigens hatten nach
BGE 90 III 109 S. 115
Ziff. 3 daselbst jeweilen schon bei Ausführung der Bestellungen Gutschriften zu Gunsten des Klägers stattzufinden, was damit in Einklang steht, dass ihm bereits vor der jeweiligen Abrechnung eine Forderung zustand.
2.
Ist aber die in
Art. 418 g Abs. 3 OR
vorgesehene subsidiäre Regelung nicht schriftlich wegbedungen worden, so hat es dabei sein Bewenden. Entgegen einer früher verbreiteten Übung (wozu vgl. GAUTSCHI, N. 8 b zu den Artikeln 418 g/h/i/k OR) erkennt das Gesetz dem Agenten bereits beim rechtsgültigen Abschluss des Geschäftes mit dem Kunden einen grundsätzlich zu Recht bestehenden, wenn auch noch an gewisse auflösende Bedingungen (
Art. 418 h OR
) geknüpften Anspruch zu, der sich nur durch eine abweichende schriftliche Vereinbarung wegbedingen lässt. Daher fällt - anders als gegenüber den gesetzlichen Bestimmungen über die Fälligkeit,
Art. 418 i OR
- weder eine abweichende bisherige Übung noch eine formlose Vereinbarung in Betracht. Das Gesetz unterscheidet in Art. 418 g/h und i/k klar zwischen der Entstehung der Forderung einerseits und der Fälligkeit und der Abrechnung anderseits (vgl. dazu GAUTSCHI, N. 6a ff. zu den Artikeln 418 g/h/i/k OR, und H. U. ZÜRCHER, Der Provisionsanspruch des Agenten nach dem Bundesgesetz ...., Diss. 1952 S. 50). Es geht daher keineswegs an, eine nur die Fälligkeit und die Abrechnung betreffende Vereinbarung zugleich auf die Entstehung des Anspruches zu beziehen. Die vorliegende Klausel befasst sich, wie dargetan, nicht mit diesem Punkt, und sie schafft auch nicht etwa einen Widerspruch zur gesetzlichen Regel über die Entstehung des Provisionsanspruchs. Vielmehr verträgt sich die vorgesehene Art der Abrechnung und Bezahlung sehr wohl mit der früheren Entstehung der Provisionsansprüche gemäss der gesetzlichen Regel.
Diese Regel wirkt sich in erster Linie zu Gunsten des Agenten aus, indem sie ihm, sobald das Geschäft mit dem Kunden gültig abgeschlossen ist, einen Anspruch gibt, der grundsätzlich - auch im Konkurs des Auftraggebers -
BGE 90 III 109 S. 116
nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Anderseits entfällt das Konkursprivileg in einem mehr als ein Jahr nach den betreffenden Geschäftsabschlüssen eröffneten Konkurse. Hat sich der Agent auf so ungünstige Zahlungsbedingungen eingelassen, oder hat er mit der Einforderung fälliger Ansprüche so lange zugewartet, dass er für diese Ansprüche weder befriedigt wurde noch binnen nützlicher Frist eme die Geltendmachung des Privilegs ermöglichende Konkurseröffnung erwirkte, so sind die betreffenden Forderungen ältern Datums in der fünften Klasse einzureihen. Das Gesetz lässt eben Privilegien zum Nachteil anderer Gläubiger nur in bestimmten Schranken gelten, wie denn übrigens die Einführung neuer Privilegien nicht allgemein gebilligt wird (vgl. K. FEHR, Das neue Bundesgesetz über den Agenturvertrag, ZSR NF 69 S. 1 ff., insbesondere S. 20). Der Einwand, die zeitliche Begrenzung, wie sie
Art. 219 SchKG
für die Forderungen des Agenten festlegt, laufe den Schutztendenzen des Gesetzes zuwider, kann deshalb nicht beachtet werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern - II. Zivilkammer - vom 28. Mai 1964 aufgehoben und die Klage abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
80 I 109
19. Auszug aus der Verfügung des Instruktionsrichters vom 24. März 1954 i.S. Stadt Zürich gegen Erbengemeinschaft Duri Dora und Konsorten.

regeste:
Regeste
Art. 76, 86 EntG
.
Zulässigkeit der vorzeitigen Besitzeinweisung noch im Weiterzugsverfahren vor dem Bundesgericht; Zuständigkeit des Instruktionsrichters.

text:
Erwägungen
ab Seite 110
BGE 80 I 109 S. 110
Das Institut der vorzeitigen Besitzeinweisung ist im Abschnitt VII unter dem Titel: Schätzung geordnet. Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass, falls es einer vorzeitigen Besitzeinweisung bedürfe, sie zur Ermöglichung der sofortigen Inangriffnahme der Arbeiten für das Werk regelmässig schon sofort nach Bewilligung der Enteignung verlangt werde, also in einem Zeitpunkt, wo möglicherweise auch ein Augenschein und eine kontradiktorische Verhandlung der Parteien noch nicht stattgefunden hat. Das wird freilich der Regelfall bleiben. Das vorliegende Enteignungsverfahren weicht hievon insoweit nicht ab, als die Besitzeinweisung mit Bezug auf die bebauten und unbebauten Grundstücke sofort verlangt worden ist. Das Begehren konnte aber mit Bezug auf die erstern abgelehnt werden, weil die Enteignerin ihrer vor der Erstellung der Staumauer und der Ausführung anderer Vorbereitungsarbeiten noch nicht unbedingt bedurfte. Diese Ordnung schliesst jedoch nicht aus, dass die Besitzeinweisung, wenn erst während des Weiterzugsverfahrens die Voraussetzungen dafür eintreten, auch noch jetzt jederzeit verlangt werden kann und, falls die Voraussetzungen von
Art. 76 EntG
dafür vorliegen, auch bewilligt werden muss. Abs. 3 von Art. 76, wonach die Schätzungskommission über die Begehren im Sinne dieser Vorschrift endgültig entscheidet, besagt danach bloss, dass der von der Kommission ausgehende Entscheid nicht weiterziehbar ist, nicht auch, dass im Weiterzugsverfahren derartige Begehren ausgeschlossen seien. Es wäre nicht einzusehen, aus welchen Gründen zwar der Enteigner während des Verfahrens vor der Schätzungskommission die Besitzeinweisung sollte verlangen
BGE 80 I 109 S. 111
können, wenn sonst für das Unternehmen bedeutende Nachteile entstehen müssten, warum ihm aber dieser Rechtsbehelf nicht mehr sollte zur Verfügung stehen, wenn die Kommission über die geschuldete Entschädigung erstinstanzlich bereits entschieden hat und ihr Entscheid beim Bundesgericht angefochten ist. Dass dem so ist, der Enteigner also nicht darauf verwiesen werden kann, bis nach Erlass des Urteils des Bundesgerichtes zuzuwarten, geht insbesondere auch daraus hervor, dass während des Weiterzugsverfahrens sogar die vorläufige Vollstreckung angeordnet werden kann (
Art. 86 EntG
). Danach kann, wenn der Enteigner im bundesgerichtlichen Verfahren den nach den Parteianträgen nicht mehr streitigen Betrag bezahlt und - sofern nicht der Fall von
Art. 117 EntG
vorliegt - für den noch streitigen Betrag ausreichende Sicherheit leistet, der Instruktionsrichter auf Begehren des Enteigners verfügen, dass schon mit der Bezahlung der Teilentschädigung die Wirkung der Enteignung eintritt, d.h. der Enteigner bereits das Eigentum erwirbt (
Art. 91 EntG
). Kann aber danach während des Verfahrens vor dem Bundesgericht bereits eine Anordnung getroffen werden, welche den Eigentumsübergang zur Folge hat, so muss auch die weniger weit gehende Massnahme der Besitzeinweisung zulässig sein. Der Auffassung, als ob die Besitzeinweisung gerade deshalb als unzulässig erscheine, weil vorläufige Vollstreckung verlangt werden könne, könnte nicht beigepflichtet werden.
Art. 86 EntG
erklärt den Instruktionsrichter bloss als befugt, nicht als verpflichtet, die vorläufige Vollstreckung zu bewilligen, während die Besitzeinweisung zu bewilligen ist, nicht verweigert werden kann, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Die vorläufige Vollstreckung aber wird dann abgelehnt werden, wenn der Enteigner offenbar zu geringe Entschädigungen anerkennt. Da er zur Anerkennung von mehr nicht gezwungen werden könnte, muss ihm das Recht zugestanden werden, die Besitzeinweisung zu verlangen, wenn die vorläufige Vollstreckung nicht bewilligt würde. Auf Besitzeinweisung
BGE 80 I 109 S. 112
hat er in jedem Falle Anspruch, und sie kann von der Behörde an die Zahlung einer von ihr zu bestimmenden Teilleistung geknüpft werden.
Da hier Begehren im Sinne von
Art. 86 EntG
von keiner Seite gestellt worden sind, die Enteignerin sich vielmehr auf das Begehren um Einweisung in den Besitz beschränkt hat und die Enteigneten bzw. einzelne von ihnen nur Abschlagszahlungen verlangen, ist daher bloss noch darüber zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für eine Besitzeinweisung gegeben sind.
Zuständig zum Erlass der bezüglichen Verfügung während des Verfahrens vor dem Bundesgericht ist, nachdem er selber und in eigener Kompetenz die noch weitergehende vorläufige Vollstreckung anordnen kann, der Instruktionsrichter.


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Urteilskopf
118 II 97
21. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. April 1992 i.S. L. gegen L. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 277 Abs. 2 ZGB
; Voraussetzungen des Unterhaltsanspruchs des mündigen Kindes gegenüber seinen Eltern.
1. Wann schulden die Eltern einem mündigen Kind Unterhalt? Zusammenfassung der Rechtsprechung (E. 4a).
2. Einem Elternteil können Unterhaltsleistungen an ein mündiges Kind, das sich noch in Ausbildung befindet, grundsätzlich nur zugemutet werden, wenn ihm nach Ausrichtung der Unterhaltsleistungen noch ein Einkommen verbleibt, das den (erweiterten) Notbedarf um ungefähr 20% übersteigt (E. 4b/aa).
3. Von dieser Richtlinie kann nach oben oder nach unten abgewichen werden, wenn dies die Umstände des Einzelfalls rechtfertigen (E. 4b/bb und dd).

text:
Erwägungen
ab Seite 98
BGE 118 II 97 S. 98
Aus den Erwägungen:
4.
Der Unterhaltsbeitrag hat grundsätzlich den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unterhaltspflichtigen zu entsprechen. Wer mittellos ist, kann nicht verpflichtet werden, Unterhalt zu leisten, es sei denn, er könne seine Mittellosigkeit durch zumutbare Arbeit selber beheben (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 3. Aufl., Bern 1989, S. 144, Rz. 21.15). Das eigene Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen ist somit bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen grundsätzlich zu respektieren.
a) Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung kommt der über die Mündigkeit des Kindes hinausgehenden Unterhaltspflicht der Eltern Ausnahmecharakter zu (
BGE 111 II 416
;
BGE 113 II 376
;
BGE 115 II 126
f.; die Kritik bei STETTLER, Das Kindesrecht, SPR, Basel 1992, S. 306 f., richtet sich an den Gesetzgeber, nicht an die Rechtsprechung). Dies zeigt sich einmal darin, dass Unterhalt überhaupt nur geschuldet ist, wenn sich der Jugendliche noch in Ausbildung befindet und diese beruflichen Charakter hat (
BGE 115 II 126
). Zudem besteht eine Unterhaltspflicht nur für eine berufliche Ausbildung; Zweitausbildung, Weiterbildung und Zusatzausbildung fallen grundsätzlich nicht darunter, auch wenn sie als nützlich angesehen werden können. Anders verhält es sich jedoch, wenn es um die erste eigentliche Berufsausbildung geht, selbst wenn sie erst begonnen wird, nachdem der Jugendliche bereits erwerbstätig gewesen ist (
BGE 107 II 409
E. 2a). Die Ausbildung muss überdies einem - zumindest in seinen Grundzügen (vgl.
BGE 107 II 408
f.) - bereits vor der Mündigkeit angelegten Lebensplan entsprechen (
BGE 115 II 127
; kritisch: STETTLER, SPR, S. 304 f.). Schliesslich folgt aus dem Ausnahmecharakter auch, dass die Unterhaltsleistungen aufgrund der persönlichen Beziehung zwischen den Parteien und der wirtschaftlichen Leistungskraft des Pflichtigen als zumutbar erscheinen müssen.
Soll dem letzten Erfordernis eine selbständige Bedeutung zukommen, bedeutet dies, dass eine Unterhaltsverpflichtung gegenüber dem mündigen Kind nur in Frage kommen kann, wenn ein Elternteil über
BGE 118 II 97 S. 99
einiges mehr als den eigenen Notbedarf verfügt. Während es den Eltern zuzumuten ist, sich für den Unterhalt des unmündigen Kindes bis zu ihrem eigenen Existenzminimum einzuschränken, rechtfertigt es sich nicht, Eltern volljähriger Kinder eine ebenso weitgehende Einschränkung zuzumuten. Die Unterhaltsbedürfnisse weisen unterschiedliche Dringlichkeitsgrade auf. Während die unmittelbaren Bedürfnisse eines Kindes wie Kleidung, Nahrung, Wohnung und dergleichen zweifellos an erster Stelle stehen und es den Eltern zuzumuten ist, nötigenfalls selbst auf einen bescheidenen Wohlstand zu verzichten, um diese Bedürfnisse zu decken, stellt eine höhere Berufsausbildung ein weniger elementares Bedürfnis dar, obgleich sie keinesfalls als Luxus bezeichnet werden kann. Es erscheint mit dem Ausnahmecharakter der Unterhaltspflicht über die Mündigkeit hinaus nicht vereinbar, den Eltern den Verzicht auf jeden noch so bescheidenen Wohlstand zuzumuten, um eine höhere Ausbildung ihres Kindes zu finanzieren (vgl. JAKOB GROB, Die familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsansprüche des Studenten, Diss. Bern 1975, S. 32).
b) Es fragt sich, um wieviel das Einkommen des Unterhaltspflichtigen dessen Notbedarf übersteigen muss, damit diesem Unterhaltsleistungen an ein mündiges Kind zugemutet werden können.
aa) Im Zusammenhang mit der Bedürftigkeitsrente geschiedener Ehegatten nach
Art. 152 ZGB
geht die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung davon aus, dass von einer Bedürftigkeit im Sinne dieser Bestimmung grundsätzlich dann gesprochen werden kann, wenn das Einkommen nicht mehr als 20% über dem Notbedarf liegt (
BGE 114 II 304
mit Hinweis auf einen nicht publizierten Entscheid vom 16. (recte: 15.) Juni 1982; bestätigt im nicht publ. Entscheid vom 10. Mai 1990 i.S. R. c. R., E. 5b; HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, ZBJV 1986, S. 63; SPÜHLER/FREI-MAURER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, 1991, N. 10 zu
Art. 152 ZGB
). Dabei ist der Notbedarf schon um die laufende Steuerlast zu erweitern, da die Beitragsfestsetzung - im Gegensatz zur Zwangsvollstreckung - auf eine gewisse Dauer angelegt ist und deshalb Schulden nicht einfach nach ihrer zeitlichen Priorität berücksichtigt werden können, sondern dem Umstand Rechnung getragen werden muss, dass Einkommen und Ausgaben auf die Dauer ausgewogen zu sein haben.
Entsprechende Überlegungen gelten auch, wenn im Zusammenhang mit der Bedürftigkeitsrente nach
Art. 152 ZGB
die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners beurteilt werden muss. Das Ausrichten
BGE 118 II 97 S. 100
einer in der dargestellten Art errechneten Bedürftigkeitsrente kann einem Ehegatten nur zugemutet werden, wenn der verbleibende Teil seines Einkommens wenigstens seinen um 20% erhöhten Notbedarf noch deckt (vgl.
BGE 114 II 304
).
Die gleichen Überlegungen treffen aber auch auf die Lage des Unterhaltspflichtigen zu, der für die Ausbildung eines mündigen Kindes aufkommen soll. Auch bei ihm müssen die Einnahmen und Ausgaben auf die Dauer ausgeglichen sein. Zudem kann ihm nicht zugemutet werden, bloss über den nackten Notbedarf zu verfügen, um seinem volljährigen Kind eine höhere Ausbildung zu finanzieren. Es rechtfertigt sich deshalb, Unterhaltsleistungen gegenüber dem volljährigen Kind grundsätzlich nur dann als wirtschaftlich zumutbar anzusehen, wenn dem Unterhaltspflichtigen nach Abzug der Unterhaltsbeiträge noch ein Einkommen verbleibt, das dessen (erweiterten) Notbedarf um ungefähr 20% übersteigt.
bb) Dies darf allerdings - wie beim Begriff der grossen Bedürftigkeit nach
Art. 152 ZGB
(vgl. Bundesgericht in BJM 1980, S. 192 f., und Urteil vom 10. Mai 1990 i.S. R. c. R., E. 5b) - nur als Grundsatz verstanden werden, von dem im Einzelfall nach oben oder unten abgewichen werden kann, wenn es die konkreten Umstände rechtfertigen. Ein Unterschreiten dieser Limite könnte sich im Einzelfall rechtfertigen, wenn es beispielsweise darum geht, nur noch wenige Monate einer Ausbildung zu finanzieren, oder wenn der Unterhaltspflichtige Aussicht darauf hat, in absehbarer Zeit sein Einkommen wesentlich zu verbessern. Andererseits könnte die Limite höher anzusetzen sein, wenn der Unterhaltspflichtige nachweist, dass er auf Rückstellungen für die Zukunft angewiesen ist.
cc) Der Beklagte geht in der Berufungsschrift nicht von einem Zuschlag von 20% auf dem gesamten (erweiterten) Notbedarf aus, um das Mindestmass seiner Leistungsfähigkeit zu bestimmen, sondern fordert eine Erhöhung des im Notbedarf inbegriffenen Grundbetrages um die Hälfte. Der Grundbetrag ist eine nicht individuell bestimmte Pauschale, welche die allgemeinen Kosten für Ernährung, Bekleidung, kulturelle Bedürfnisse, Taschengeld und anderes mehr erfassen soll. Diese Betrachtungsweise führt indessen vorliegend nicht zu einem wesentlich anderen Ergebnis. Es braucht deshalb auch nicht geprüft zu werden, ob sich ein Abweichen von der aufgestellten Regel rechtfertigt, wenn sich bei einer fünfzigprozentigen Erhöhung des Grundbedarfs ein erheblich anderer Betrag ergibt als bei der Erhöhung des (erweiterten) Notbedarfs um 20%.
BGE 118 II 97 S. 101
dd) Das Obergericht hat einen erweiterten Lebensbedarf des Beklagten von Fr. 4'025.-- errechnet. Schlägt man 20% dazu, ergibt sich ein Betrag von Fr. 4'830.--. Die Vorinstanz geht von einem Einkommen des Beklagten von Fr. 4'629.-- aus. Das Einkommen erreicht den um 20% erhöhten (erweiterten) Notbedarf somit nicht. Es sind keinerlei Umstände nachgewiesen, die eine Abweichung vom dargelegten Grundsatz rechtfertigen könnten. Der 1928 geborene Beklagte steht vor seiner Pensionierung. Mit einer künftigen Verbesserung seiner wirtschaftlichen Lage ist nicht zu rechnen. In diesem Sinne ist auch die Bemerkung in der Berufungsschrift zu verstehen, dass sich der Beklagte in einer wirtschaftlich ungleich schlechteren Lage befinde als der Kläger, der noch sein ganzes Leben vor sich habe. Der vom Kläger verlangte Unterhaltsbeitrag bezieht sich auch nicht nur auf einige wenige Monate. Vielmehr soll der Vater während über sieben Jahren für die Ausbildung seines mündigen Sohnes aufkommen. Es ist dem Beklagten somit nicht zuzumuten, während der Ausbildung des Klägers einen Beitrag an dessen Unterhalt zu leisten.
c) Fehlt es an der Leistungsfähigkeit des Beklagten, so bleibt es ohne Bedeutung, ob der Kläger seinen Notbedarf mit seinen übrigen Einkünften decken kann oder nicht. Es kann deshalb auch offenbleiben, ob das Obergericht diesen Notbedarf im einzelnen richtig errechnet hat, namentlich ob der Kläger tatsächlich auf eine eigene Wohnung angewiesen ist. Die fehlende Leistungsfähigkeit des Vaters führt dazu, dass der volljährige Student versuchen muss, seine Ausbildung auf andere Weise zu finanzieren.
Da die Leistungsfähigkeit eines Elternteils eine selbständige Voraussetzung für die Unterhaltspflicht gegenüber dem mündigen Studenten darstellt, muss, wenn diese fehlt, auch unberücksichtigt bleiben, ob dem andern Elternteil - vorliegend der Mutter des Klägers - eine Mehrleistung zumutbar ist oder nicht.


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Urteilskopf
121 II 147
24. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. April 1995 i.S. G. GmbH gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 22 Abs. 1 und
Art. 23bis Abs. 2 BankG
,
Art. 1 BankV
,
Art. 819 OR
,
Art. 33 Abs. 2 VwVG
; Anordnung einer ausserordentlichen Revision zur Abklärung, ob eine Gesellschaft unter die Bankengesetzgebung fällt; Pflicht zur Bevorschussung der Kosten.
Die Eidgenössische Bankenkommission ist gestützt auf
Art. 23bis Abs. 2 BankG
befugt, im Unterstellungsverfahren eine ausserordentliche Revision anzuordnen und hierfür einen Kostenvorschuss zu erheben, wenn objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt werden könnte (E. 3 u. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 148
BGE 121 II 147 S. 148
Die G. GmbH verfügt über ein Stammkapital von Fr. 260'000.-- und bezweckt nach den Statuten "den Bau, den Betrieb und den Verkauf von Motel-Immobilien sowie den Handel mit solchen Objekten und mit Grundstücken, überdies die Durchführung von Treuhandgeschäften jeglicher Art, die damit zusammenhängen, Baurenovationen und -sanierungen, Versicherungsvermittlungen, Fahrzeugleasing und treuhänderische Verwaltung von Kundengeldern".
Nachdem sie auf dem deutschen Markt mit Anleihensobligationen aufgetreten war, forderte sie das Sekretariat der Eidgenössischen Bankenkommission auf, genaue und ausführliche Angaben über ihre Geschäftstätigkeit zu machen und ihr (unter anderem) die letzte Jahresrechnung mit einem Revisorenbericht einzureichen. Da die gelieferten Unterlagen einen Entscheid über die Frage der Unterstellung unter das Bankengesetz nicht zuliessen und die G. GmbH sich einer Überprüfung ihres Jahresabschlusses durch eine bankengesetzliche Revisionsstelle widersetzte, verfügte die Bankenkommission am 26. Januar 1995 eine ausserordentliche Revision, bezeichnete die hierfür zuständige Stelle und verpflichtete die G. GmbH, einen Kostenvorschuss von Fr. 20'000.-- zu leisten.
Die G. GmbH hat hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Eidgenössischen Bankenkommission ist die Aufsicht über das Bankwesen und die Anlagefonds zur selbständigen Erledigung übertragen (Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen, Bankengesetz, BankG; SR 952.0). Sie trifft die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften (
Art. 23bis Abs. 1 BankG
). Zu ihrem Aufsichtsbereich gehört auch die Abklärung der Unterstellungs- und der Bewilligungspflicht einer Unternehmung (
Art. 1 und
Art. 3 BankG
). Sie besitzt hierfür weitreichende Kompetenzen (vgl.
Art. 23bis ff. BankG
); so kann sie etwa nach
Art. 1 der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen (BankV; SR 952.02)
von Unternehmungen, die nach Handelsregistereintragung, Geschäftstätigkeit oder Geschäftswerbung dem Gesetz unterstehen könnten, alle Unterlagen und Aufschlüsse verlangen, die sie benötigt, um zu beurteilen, ob eine bewilligungspflichtige Tätigkeit vorliegt. Welche Auskünfte und Unterlagen dies im einzelnen sind, ist
BGE 121 II 147 S. 149
weitgehend ihrem technischen Ermessen anheimgestellt; das Bundesgericht greift in dieses nur bei eigentlichen Ermessensfehlern ein (vgl.
BGE 116 Ib 193
E. 2d S. 197,
BGE 108 Ib 196
E. 2a S. 200; PETER NOBEL, Auskunftsrechte und "technisches Ermessen" der Eidgenössischen Bankenkommission [EBK], in: recht 1985 S. 55). Bei der Auswahl der Massnahme hat die Bankenkommission stets dem Hauptzweck der Bankengesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger, Rechnung zu tragen (
BGE 116 Ib 193
E. 2d S. 197). Das Bundesgericht legt im Zweifelsfall die Auskunftspflicht gemäss
Art. 23bis Abs. 2 BankG
weit aus, da der präventive Beizug von genügenden Informationen im öffentlichen Interesse die frühzeitige Erkennung von Gesetzesverletzungen und sonstigen Missständen ermöglicht (
BGE 108 Ib 196
E. 2a S. 200). Da die Bankenkommission allgemein über die "Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist die ihr übertragene "Aufsicht über das Bankwesen" nicht auf Banken und diesen gleichgestellte Unternehmungen beschränkt. Soweit ihre Aufsichtspflicht reicht, hat sie die Befugnis, generell die im Gesetz vorgesehenen Mittel zur Durchsetzung ihrer Aufsicht auch gegenüber nicht unterstellten Instituten einzusetzen (
BGE 116 Ib 193
E. 3 S. 198; vgl. auch BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Rz. 3 zu Art. 1).
b) aa) Als Bank gelten nach
Art. 2a lit. a BankV
(in der Fassung vom 23. August 1989) Unternehmungen, die hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind und sich insbesondere "öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfehlen, um damit auf eigene Rechnung eine unbestimmte Zahl von Personen oder Unternehmen, mit denen sie keine wirtschaftliche Einheit bilden, auf irgendwelche Art zu finanzieren". Öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfiehlt sich, wer in irgendeiner Form, insbesondere in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien, beim Publikum um Gelder wirbt oder dauernd von mehr als 20 Publikumsgläubigern Gelder entgegennimmt (
Art. 3 Abs. 1 BankV
in der Fassung vom 23. August 1989). Nach der Revision der Bankenverordnung vom 12. Dezember 1994 (in Kraft seit dem 1. Februar 1995) gelten unter anderem Unternehmungen als Banken, die hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind und insbesondere gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehmen oder sich öffentlich dafür empfehlen, um damit auf eigene Rechnung eine unbestimmte Zahl von Personen oder Unternehmen, mit denen sie keine wirtschaftliche Einheit bilden, auf irgendwelche Art zu finanzieren (
Art. 2a lit. a BankV
, AS 1995 253). Dem Bankengesetz nicht unterstellte natürliche und juristische Personen dürfen
BGE 121 II 147 S. 150
neu gewerbsmässig grundsätzlich keine Publikumseinlagen mehr entgegennehmen, doch kann der Bundesrat Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist. Die Auflage von Anleihen ist keine gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen (
Art. 1 Abs. 2 BankG
in der Fassung vom 18. März 1994; AS 1995 246); als solche gelten Anleihensobligationen dann nicht, wenn die Gläubiger in einem dem Artikel 1156 OR entsprechenden Umfang informiert worden sind (
Art. 3a Abs. 3 lit. b BankV
in der Fassung vom 12. Dezember 1994 als präzisierende Ausführungsregelung zu Art. 1 Abs. 2 letzter Satz BankG in der Fassung vom 18. März 1994; BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., Rz. 43 zu Art. 1).
bb) Die Beschwerdeführerin empfiehlt sich öffentlich zur Annahme fremder Gelder, indem sie am Kapitalmarkt Gelder aufnimmt; sie legt zu diesem Zweck Anleihensobligationen auf und wirbt hierfür in entsprechenden Inseraten. Per Ende 1993 hatte sie durch 24 Emissionen, die sie seit November 1992 mehr oder weniger monatlich ein- bis zweimal auf dem deutschen Markt vornahm, Anleihen von Fr. 9'332'250.-- offen; sie versprach hierfür Zinsen bis zu 12% (bei einer Laufzeit der Obligation von 4 Jahren). Wenn die Bankenkommission davon ausging, es sei eher "aussergewöhnlich", dass eine GmbH solche Obligationen in Tranchen von einigen 10'000 Fr. selber emittiere (vgl. ANDREAS ROHR, Grundzüge des Emissionsrechts, Zürich 1990, Bd. 3, S. 109), und nicht ausschloss, dass die Anleihensobligationen der Beschwerdeführerin aufsichtsrechtlich relevant sein könnten, weshalb sich die Anordnung einer ausserordentlichen Revision rechtfertige, ist dies, unabhängig davon, ob das alte oder neue Recht auf sie anzuwenden ist, nicht zu beanstanden.
c) Die Rüge der Beschwerdeführerin, ihre Geschäftstätigkeit falle gar nicht unter das Bankengesetz, verkennt den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens: Zur Anordnung einer ausserordentlichen Revision durch die Bankenkommission genügt, dass objektive Anhaltspunkte für eine allenfalls unter das Bankengesetz fallende Tätigkeit vorliegen. Ob und wie das Bankengesetz tatsächlich Anwendung finden wird, bildet Gegenstand des Entscheids in der Sache selber. Auch der Einwand, die Beschwerdeführerin sei als Gesellschaft mit beschränkter Haftung gestützt auf
Art. 1156 OR
in Verbindung mit
Art. 652a Abs. 1 Ziff. 5 OR
und
Art. 819 OR
zivilrechtlich gar nicht zur Erstellung und Vorlage eines Revisionsberichts verpflichtet, weshalb der Verfügung der Bankenkommission die gesetzliche Grundlage fehle, geht an der Sache vorbei.
Art. 23bis Abs. 2 BankG
sieht vor, dass die Bankenkommission den Revisionsbericht über eine Bank einfordern oder
BGE 121 II 147 S. 151
"ausserordentliche Revisionen" anordnen kann. Gestützt hierauf ist sie befugt - unter Umständen auch in Abweichung von zivilrechtlichen Regeln -, eine Revision in ihrem Aufsichtsbereich im Rahmen ihres technischen Ermessens anzuordnen, wenn ihr dies geboten erscheint. Verfügungsgrundlage bildet dabei das zwingende Bankenrecht (vgl.
BGE 108 Ib 196
E. 2b S. 201) und nicht das Zivilrecht, ansonsten die Durchsetzung der Bankengesetzgebung von der zivilrechtlich gewählten Organisationsform abhinge, was dem Sinn und Zweck der Bankenaufsicht widerspräche. Auch der Hinweis auf
Art. 1156 OR
in
Art. 3a Abs. 3 lit. b BankV
im Zusammenhang mit Anleihensobligationen ist im übrigen im Lichte der bankengesetzlichen Schutzbedürfnisse zu sehen und nicht allein auf seinem zivilrechtlichen Hintergrund.
4.
a) Die Eidgenössische Bankenkommission hat die Beschwerdeführerin verpflichtet, die Revisionskosten zu tragen und diese mit Fr. 20'000.-- zu bevorschussen. Die Beschwerdeführerin wendet ein, sie sei gar keine Bank und habe deshalb auch die entsprechenden Kosten nicht zu tragen; sollte sich erweisen, dass sie tatsächlich dem Gesetz unterstehe, könnten ihr die Kosten nachträglich immer noch auferlegt werden. Sie beanstandet zudem, die Bankenkommission habe mit der Bezeichnung der Firma STG-Coopers & Lybrand als Revisionsstelle ihr Wahlrecht verletzt und gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip verstossen.
b) Nach
Art. 49 Abs. 2 BankV
kann die Bankenkommission zur Durchführung einer ausserordentlichen Revision nötigenfalls eine anerkannte Revisionsstelle bezeichnen und die betroffene Bank zur Leistung eines Kostenvorschusses verpflichten. Diese Regelung gilt auch, wo die Bankenkommission - wie hier - zur Anordnung einer ausserordentlichen Revision als Beweismassnahme im Unterstellungsverfahren befugt ist: Gemäss
Art. 33 Abs. 2 VwVG
kann eine vom Betroffenen beantragte Beweisabnahme, die mit verhältnismässig hohen Kosten verbunden ist, davon abhängig gemacht werden, dass die Partei innert Frist die ihr zumutbaren Kosten vorschiesst. Nach
Art. 22 Abs. 1 BankG
hat die revidierte Bank die Revisionskosten zu tragen. Im Rahmen des Unterstellungsverfahrens schliesslich sind nach der Rechtsprechung die Verfahrenskosten vom Beaufsichtigten zu übernehmen, auch wenn die Bankenkommission feststellen sollte, dass keine dem Bankengesetz unterliegende Tätigkeit ausgeübt wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 11. November 1991 i.S. X. AG, E. 6, veröffentlicht in EBK-Bulletin 22/1992, 53 ff.). Die Beschwerdeführerin widersetzte sich vorliegend zwar der
BGE 121 II 147 S. 152
angeordneten Beweismassnahme und beantragte diese entgegen der Regelung in
Art. 33 Abs. 2 VwVG
gerade nicht, doch kommt es im bankenrechtlichen Aufsichtsverfahren, in dem spezialgesetzlich weitgehende Auskunfts- und Mitwirkungspflichten bestehen, hierauf nicht an. Rechtfertigt sich die angeordnete Beweismassnahme, so kann vom Betroffenen gestützt auf
Art. 49 Abs. 2 BankV
bzw.
Art. 22 Abs. 1 und
Art. 23bis BankG
in Verbindung mit
Art. 33 Abs. 2 VwVG
verlangt werden, dass er die entsprechenden Kosten vorschiesst. Die Anordnung, den Kostenvorschuss direkt an eine bestimmte Revisionsstelle zu leisten, ist dabei bundesrechtlich solange nicht zu beanstanden, als über den Kostenvorschuss im Rahmen der Endverfügung abgerechnet wird.
c) Die Bankenkommission gab der Beschwerdeführerin wiederholt Gelegenheit, eine Bankenrevisionsstelle ihrer Wahl mit der Revision der Jahresrechnung zu beauftragen, was sie ablehnte. Unter diesen Umständen durfte die Bankenkommission eine solche gestützt auf
Art. 49 Abs. 2 BankV
direkt bezeichnen. Die Frage, wen sie damit beauftragt, beschlägt die Angemessenheit ihres Entscheids, die das Bundesgericht grundsätzlich nicht zu überprüfen hat (
Art. 104 lit. c OG
;
BGE 115 Ib 55
E. 2b S. 57; zur Problematik bei der Ernennung eines Liquidators: vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 2. März 1994 i.S. Y., E. 5). Von einem vom Bundesgericht zu überprüfenden Ermessensmissbrauch (
Art. 104 lit. a OG
) könnte aber so oder so keine Rede sein: Weder ist ersichtlich, warum die bezeichnete Revisionsstelle die Revision nicht gesetzeskonform durchführen könnte, noch warum die KPMG Fides Peat mit der Revision zu beauftragen wäre. Die Beschwerdeführerin bringt selber auch keine entsprechenden Gründe vor.


header:
Urteilskopf
98 V 18
5. Urteil vom 10. Februar 1972 i.S. S. gegen AHV-Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Festsetzung der gemäss
Art. 8 und 9 AHVG
zu erhebenden Beiträge:
Bedeutung der steueramtlichen Meldungen (
Art. 23 AHVV
), insbesondere hinsichtlich der Rechtsfrage, ob selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt (Präzisierung der Praxis).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 98 V 18 S. 18
A.-
Mit Verfügungen vom 12. Januar 1971 unterstellte die Ausgleichskasse S., von Beruf Bodenleger, rückwirkend auf den 1. Januar 1967 der Beitragspflicht als Selbständigerwerbender und setzte die persönlichen Beiträge für 1967 bis 1971 fest. Sie stützte sich dabei auf die von der kantonalen Wehrsteuerverwaltung erstattete Meldung, wonach gemäss der Wehrsteuerveranlagung betreffend die 15. Periode das betriebliche Eigenkapital des Pflichtigen Fr. 9000.-- und das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit 1967 Fr. 15 650.-- und 1968 Fr. 17 860.-- betrug. Die Kasse ging ferner von der Annahme aus, bei dem von der Steuerverwaltunggemeldeten Einkommensbetrag handle es sich lediglich um Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit, weshalb sie die beitragsrechtlich bereits als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit erfassten Lohnbezüge des Versicherten der Jahre 1967 und 1968 von Fr. 5 150.-- bzw. Fr. 6375.-- nicht abzog.
B.-
Beschwerdeweise machte S. geltend, er sei nicht als Selbständigerwerbender zu betrachten, denn die Sozialversicherungsbeiträge seien immer vom Arbeitgeber in Abzug gebracht worden. Aus steuertechnischen Gründen sei er jedoch gezwungen gewesen, sich als Selbständigerwerbenden zu bezeichnen.
BGE 98 V 18 S. 19
Er habe als Unterakkordant für die Firma N. gearbeitet. Als Unselbständigerwerbender hätte er seine Unkosten für Werkzeuge, Maschinen und Fahrzeuge nicht abziehen können. Bei den in der Steuererklärung angegebenen Lohnaufwendungen von Fr. 18 000.-- handle es sich um 1967/1968 ausbezahlte Handlangerlöhne, für welche aber die Firma N. bereits abgerechnet habe.
Die Ausgleichskasse stellte fest, dass die dem Pflichtigen zugeteilten Handlanger von der Firma N. angestellt und entlöhnt worden waren. S. habe in der Steuererklärung diese Lohnaufwendungen zu Unrecht als Unkosten abgezogen. Die Wehrsteuerveranlagung erweise sich somit als offensichtlich falsch, denn das Erwerbseinkommen belaufe sich 1967 auf Fr. 33 650.-- (Meldung Fr. 15 650.--) und 1968 auf Fr. 35 860.-- (Meldung Fr. 17 860.--). Eine Überprüfung der Kontoauszüge habe allerdings ergeben, dass für S. in den Jahren 1967 und 1968 für Lohnsummen von Fr. 5150.-- bzw. Fr. 34 750.-- abgerechnet worden sei. Die beitragspflichtigen Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit (unter Anrechnung des Eigenkapitalzinses) beliefen sich somit 1967 auf Fr. 28 095.-- und 1968 auf Fr. 660.--. Ob S. auch für die Jahre 1969/1971 als Selbständigerwerbender zu erfassen sei, könne erst nach Vorliegen der Ergebnisse der Wehrsteuermeldung betreffend die 16. Periode entschieden werden. Die Beitragsverfügung von 1969/1971 sei daher aufzuheben.
Mit Entscheid vom 7. Mai 1971 hob die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich die Beitragsverfügungen vom 12. Januar 1971 betreffend die Jahre 1967/1971 auf und setzte die persönlichen Beiträge von S. für 1967/1968 gestützt auf ein Einkommen. von Fr. 28 095.-- bzw. Fr. 660.-- fest.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt S. Aufhebung des kantonalen Entscheides hinsichtlich der Beitragsverfügungen 1967 und 1968. Er bestreitet, für diese Jahre noch Beiträge als Selbständigerwerbender zu schulden, da die Firma N. für ihn abgerechnet habe.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Nach Gesetz und Praxis ist im allgemeinen als unselbständigerwerbend zu betrachten, wer für einen Arbeitgeber
BGE 98 V 18 S. 20
auf bestimmte oder unbestimmte Zeit (
Art. 5 Abs. 2 AHVG
) tätig wird und von diesem in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist. Die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Partnern ist dabei nicht entscheidend, da die Abgrenzung nach den AHV-rechtlichen Merkmalen zu erfolgen hat. Gemäss
Art. 9 Abs. 1 AHVG
gilt dagegen als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit "jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt". Praxisgemäss ist insbesondere selbständigerwerbend, wer nach Art des freien Unternehmers ein eigenes Geschäft führt oder an einem solchen als gleichberechtigter Partner beteiligt ist (EVGE 1966 S. 204 Erw. 1).
Die Ausgleichskassen sind hinsichtlich der Beurteilung der Frage, ob selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht andie Meldungen der kantonalen Steuerbehörden gebunden (nicht publiziertes Urteil i.S. Crausaz vom 6. Oktober 1966; vgl. auch EVGE 1955 S. 174 ff.). Zwar hat das Gericht in einem nicht publizierten Urteil i.S. Fischer vom 30. Januar 1968 erklärt, dass für die Frage, ob jemand eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit ausübe, grundsätzlich auf den vorausgegangenen Entscheid der Steuerbehörde abzustellen sei. Die Rechtssicherheit litte, wenn leichthin von rechtskräftigen Steuertaxationen abgewichen und die Bestimmung des Beitragsstatuts vom Versicherten auf die Ausgleichskassen überwälzt würde. In Präzisierung dieser Rechtsprechung ist festzustellen, dass damit nur gesagt werden wollte, die Ausgleichskassen sollten sich hinsichtlich der Qualifikation des Erwerbseinkommens in der Regel auf die Meldung der Steuerbehörden verlassen. Nur wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben, sollen die Ausgleichskassen die Frage, ob es sich AHV-rechtlich um Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit handelt, näher abklären.
3.
Nach
Art. 23 Abs. 1 AHVV
obliegt es in der Regel den Steuerbehörden, das für die Berechnung der Beiträge Selbständigerwerbender massgebende Erwerbseinkommen auf Grund der rechtskräftigen Wehrsteuerveranlagung und das im Betrieb investierte Eigenkapital auf Grund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung zu ermitteln. Die Angaben der Steuerbehörden hierüber sind fürdie Ausgleichskassen verbindlich (
Art. 23 Abs. 4 AHVV
). Diese berechnen die Beiträge
BGE 98 V 18 S. 21
für eine zweijährige, mit geradem Kalenderjahr beginnende Beitragsperiode, und zwar regelmässig an Hand des durchschnittlichen reinen Einkommens der Berechnungsperiode, welche das zweit- und drittletzte Jahr vor der Beitragsperiode umfasst (
Art. 22 Abs. 1 und 2 AHVV
).
Nach der Rechtsprechung begründet jede rechtskräftige Steuerveranlagung die nur mit Tatsachen widerlegbare Vermutung, dass sie der Wirklichkeit entspreche (EVGE 1952 S. 127 und 1968 S. 42). Da die Ausgleichskassen an die Angaben der Steuerbehörden gebunden sind und der Sozialversicherungsrichter grundsätzlich nur die Kassenverfügung auf ihre Gesetzmässigkeit zu überprüfen hat, darf von rechtskräftigen Steuertaxationen bloss dann abgewichen werden, wenn diese klar ausgewiesene Irrtümer enthalten, die ohne weiteres richtiggestellt werden können, oder wenn sachliche Umstände gewürdigt werden müssen, die steuerrechtlich belanglos, sozialversicherungsrechtlich aber bedeutsam sind. Blosse Zweifel an der Richtigkeit einer Steuertaxation genügen hiezu nicht; denn die ordentliche Einkommensermittlung obliegt den Steuerbehörden, in deren Aufgabenkreis der Sozialversicherungsrichter nicht mit eigenen Veranlagungsmassnahmen einzugreifen hat (EVGE 1968 S. 42 und ZAK 1967 S. 337).
Demzufolgeistdasmassgebende Einkommen und das betriebliche Eigenkapital für die Belange der Alters- und Hinterlassenenversicherung grundsätzlich nach den gleichen Kriterien zu ermitteln wie bei der Wehrsteuerveranlagung; wenn die massgebenden Steuerfaktoren durch die Steuerbehörde festgestellt und eingeschätzt worden sind, bleibt für ein besonderes AHVrechtliches Schätzungsverfahren in der Regel kein Raum. Der selbständigerwerbende Versicherte hat demnach seine Rechte, auch im Hinblick auf die AHV-rechtliche Beitragspflicht, in erster Linie im Steuerjustizverfahren zu wahren (EVGE 1969 S. 135 ff., S. 143 ff.; ZAK 1969 S. 65 ff.).
4.
Im vorliegenden Fall ist nur noch zu prüfen, ob der Beschwerdeführer für die Jahre 1967 und 1968 persönliche Beiträge zu leisten habe.
Die Vorinstanz ging gestützt auf die Abklärungen der Ausgleichskasse davon aus, dass das gesamte Erwerbseinkommen des Pflichtigen im Jahre 1967 Fr. 33 650.-- (Meldung der Steuerbehörde Fr. 15 650.--) und im Jahre 1968 Fr. 35 860.-- (Fr. 17 860.--) betragen hatte. Zu dieser Abweichung von der
BGE 98 V 18 S. 22
Steuermeldung war sie grundsätzlich berechtigt. Denn S. hatte in der Steuererklärung zu Unrecht Lohnaufwendungen von Fr. 18 000.-- für Handlanger abgezogen, die die Firma N. entlöhnt und über deren Lohnbezüge sie auch abgerechnet hatte. Die Steuermeldung erwies sich daher in diesem Punkte als offensichtlich falsch.
5.
Gemäss Art. 104 lit. b und 105 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 132 OG
ist das Eidg. Versicherungsgericht an die vorinstanzliche Feststellung der Höhe des gesamten Erwerbseinkommens gebunden. Rechtsfrage und daher vom Gericht frei überprüfbar ist dagegen, ob und inwieweit dieses Einkommen aus selbständiger oderunselbständiger Erwerbstätigkeit stammt.
Nach der Steuermeldung handelt es sich bei dem vom Beschwerdeführer in den Jahren 1967 und 1968 erzielten Einkommen um solches aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Der Pflichtige behauptet indessen, er habe sich lediglich aus steuertechnischen Gründen als Selbständigerwerbenden ausgegeben. In Wirklichkeit sei über sein ganzes Einkommen AHV-rechtlich von den Arbeitgebern abgerechnet worden. Die Abklärungen der Ausgleichskasse ergaben denn auch, dass tatsächlich solche Abrechnungen erfolgt waren, nämlich 1967 hinsichtlich einer Lohnsumme von Fr. 5150.-- und 1968 von Fr. 34 750.--. Die Vorinstanz durfte daher nach dem in Erwägung 2 Gesagten annehmen, im Umfang jenes Einkommensteiles, über welchen bereits von Arbeitgeberseite abgerechnet worden war, liege unselbständige Erwerbstätigkeit vor.
Zu prüfen ist somit nur noch, ob das restliche Erwerbseinkommen (1967 Fr. 28 095.-- und 1968 Fr. 660.--) in selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit erzielt worden ist. Nachdem die Überprüfung der Kontoauszüge durch die Ausgleichskasse ergeben hat, dass das im Jahre 1968 vom Beschwerdeführer erzielte Einkommen zum weitaus überwiegenden Teil und dasjenige aus dem Jahre 1967 wenigstens zu einem Drittel aus unselbständiger Erwerbstätigkeit stammt, könnte in der Tat angenommen werden, auch die übrigen Einkünfte seien das Ergebnis unselbständiger Erwerbstätigkeit. Weil indessen über dieses Einkommen nicht abgerechnet worden ist und der Beschwerdeführer keine lückenlose Auskunft über seine Arbeitgeber und seine Lohnbezüge erteilt hat, kann das Vorgehen der Vorinstanz, diesen Einkommensbestandteil als Erwerb aus selbständiger Tätigkeit zu erfassen, nicht beanstandet werden. Sollte
BGE 98 V 18 S. 23
sich fürden Versicherten eine teilweise Doppelbelastung ergeben, so hätte er dies seiner mangelhaften Auskunft zuzuschreiben...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
116 Ia 285
44. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Juni 1990 i.S. Initiativkommitee für die Beibehaltung der bisherigen Schreibweise der Ortsnamen der Gemeinde Buttisholz gegen Regierungsrat des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie.
1. Allgemeine Grundsätze; die Gemeinden dürfen Aufgaben dann übernehmen, wenn lokale Interessen berührt sind und die Aufgabenerfüllung durch die Gemeinde möglich und sinnvoll ist (E. 3a).
2. Die Regelung der Schreibweise von Ortsnamen übersteigt den Rahmen der typisch lokalen Angelegenheiten und kann daher nicht zum Autonomiebereich einer Gemeinde gerechnet werden (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 286
BGE 116 Ia 285 S. 286
Am 16. August 1988 reichten Otto Bucheli und verschiedene Mitbeteiligte beim Gemeinderat von Buttisholz eine von 900 Stimmberechtigten unterzeichnete Gemeindeinitiative ein. Der Text der Initiative lautet wie folgt:
"Antrag an die Gemeindeversammlung:
Der Gemeindeversammlung wird beantragt, die bisherige Schreibweise (nicht
durch die Nomenklaturkommission beschlossene Schreibweise) der Quartier-,
Weiler-, Hof-, Haus- und Strassennamen beizubehalten und die
Gemeindeverwaltung anzuweisen, die durch die Gemeindeversammlung
beschlossene Schreibweise anzuwenden."
Mit Schreiben vom 6. Oktober 1988 an das Initiativkomitee erklärte der Gemeinderat die Initiative für ungültig, da sie einen Gegenstand betreffe, der nicht in die Zuständigkeit der Stimmberechtigten falle.
Eine gegen diesen Entscheid erhobene Stimmrechtsbeschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Luzern am 7. April 1989 ab, soweit er darauf eintrat.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
(2.- Eine Initiative darf nicht höherrangigem Recht widersprechen. Das Bundesgericht lässt die Frage offen, ob die Initiative in allen Teilen bundesrechtskonform sei.)
3.
Wie dargelegt, darf eine Gemeindeinitiative nicht gegen die ranghöhere übergeordnete Kantonsverfassung verstossen. Der
BGE 116 Ia 285 S. 287
Regierungsrat führt im angefochtenen Entscheid aus, die in der Initiative geregelte Materie könne nicht dem autonomen Bereich der Gemeinde gemäss § 87 KV zugerechnet werden, da diese keine Gemeindeaufgabe darstelle. Weder die Staatsverfassung noch das Gesetz weise diese Aufgabe den Gemeinden zu. Sinn und Bedeutung der Festsetzung der Schreibweise liege darin, dass sie für Orts- und Hofnamen in jeder Beziehung gleich angewendet werde. Dieses öffentliche Interesse an einer gewissen Ordnung gehe über die Belange der Gemeinde hinaus. Demgegenüber stellen sich die Beschwerdeführer auf den Standpunkt, die Schreibweise der Ortsnamen gehöre in den autonomen ursprünglichen Hoheitsbereich einer Gemeinde, da sie die Identität der Gemeinde betreffe.
a) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine Gemeinde in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen Bereich nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (
BGE 115 Ia 44
;
BGE 114 Ia 169
E. 2a; je mit Hinweisen). Ob und inwieweit eine Gemeinde in einem bestimmten Bereich autonom ist, richtet sich nach dem kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht; teilweise werden auch ungeschriebene und historisch gewachsene Autonomiebereiche anerkannt (
BGE 114 Ia 170
E. b mit Hinweisen). Die luzernischen Gemeinden haben das Recht, "ihre Angelegenheiten" innert den verfassungsmässigen und gesetzlichen Schranken selbständig zu besorgen (§ 87 Abs. 1 Satz 1 KV). Die Gemeinden sind somit für alle lokalen öffentlichen Aufgaben zuständig, die nicht Sache des Staates sind. In diesem Rahmen dürfen sie selbst Aufgaben übernehmen, die als kantonales oder gar nationales Anliegen empfunden werden, wenn lokale Interessen berührt sind und die Aufgabenerfüllung durch die Gemeinde möglich und sinnvoll ist. Dazu gehören vorwiegend Gegenstände, die sich auf das Gemeindegebiet und die Gemeindeeinwohner beziehen. Bei nichtlokalen Angelegenheiten müssen besondere gesetzliche Ermächtigungen vorliegen, bevor die Gemeinde handeln darf (
BGE 96 I 30
f.; YVO HANGARTNER, Rechtsetzung durch Gemeinden, in Festschrift für Otto K. Kaufmann, Bern 1989, S. 209; YVO HANGARNTER, Neuere Entwicklungen der Gemeindeautonomie, in BZl 84/1983 S. 526; THOMAS PFISTERER, Die neuere Entwicklung der Gemeindeautonomie, insbesondere im Kanton Aargau, in ZbJV 125/1989, S. 15 f.). Wo der Charakter des Lokalen gewahrt oder verlassen wird, ist durch Werturteil der zuständigen Organe im konkreten Fall zu entscheiden.
BGE 116 Ia 285 S. 288
In der Regel ist eine Gemeinde dann zuständig, wenn das lokale Interesse überwiegt (KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, Aarau 1986, S. 353 N. 11; HENRI ZWAHLEN, L'autonomie communale à la lumière de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral suisse, in Mélange Marcel Bridel, Lausanne 1968, S. 639). In diesem Sinne besitzt die Gemeinde - ähnlich einem Individuum - grundsätzlich ein Recht auf ihren eigenen Namen und geniesst gegenüber dem Kanton einen gewissen Namensschutz; dieser darf beispielsweise den Gemeindenamen nicht beliebig abändern.
b) Im vorliegenden Fall geht es jedoch weder um den Gemeindenamen noch um die Benennung der Quartiere, Weiler, Höfe, Häuser und Strassen. Streitig ist lediglich deren Schreibweise. Die Beschwerdeführer bestehen auf der Bisherigen, während der Regierungsrat seinen Entscheid mit dem öffentlichen Interesse an der Einheitlichkeit der Schreibweise rechtfertigt. Ein solches allgemeines, gesamtkantonales Interesse ist anzuerkennen. Es wäre in der Tat nicht sinnvoll, wenn jede Gemeinde ihre eigene Schreibweise einführen würde. Die kantonalen Regeln, wie sie im Reglement des Justizdepartementes vom 29. August 1978/26. März 1980 niedergelegt wurden, sind gesamthaft betrachtet gerechtfertigt. Es geht nicht nur um ein allgemeines Ordnungsanliegen, sondern um Interessen des Rechtsverkehrs und der Verwaltung. Zu denken ist an den privaten schriftlichen Verkehr, abgeschlossene Verträge und an die Einträge von Adressen und Ortsbezeichnungen in Registern und Büchern. Von Bedeutung ist dies auch für den Schutz von Handel und Gewerbe sowie von Dritten, einschliesslich der nicht am Ort ansässigen Bürger. Dagegen kann das Interesse der Gemeinde an der Verbundenheit ihrer Einwohner mit ihrem Gebiet, an der Identifikation und am Zusammenhang zwischen Familien- und Ortsnamen, entgegen der Meinung der Beschwerdeführer, nicht aufkommen. Dieses Interesse wird durch die Modernisierung und Vereinheitlichung der Schreibweise nicht derart stark beeinträchtigt, dass eine Gemeindezuständigkeit anzuerkennen wäre. Mit dem Regierungsrat und dem Gemeinderat ist daher davon auszugehen, dass die Regelung der Schreibweise von Ortsnamen den Rahmen der typisch lokalen Angelegenheiten übersteigt und demnach nicht zum Autonomiebereich einer Gemeinde gerechnet werden kann. Der Regierungsrat hat daher die Initiative zu Recht als ungültig erklärt, da sie kantonalem Verfassungsrecht widerspricht.
BGE 116 Ia 285 S. 289
c) Gestützt auf diese Erwägungen erübrigt es sich zu prüfen, ob gemeindeintern der Gemeinderat oder die Stimmberechtigten für den Entscheid über die Schreibweise der Ortsnamen zuständig sei, da es gar nicht um eine Angelegenheit der Gemeinde geht.


header:
Urteilskopf
117 Ia 328
53. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 15 mai 1991 dans la cause N. contre Grand Conseil du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Ausdehnung der Verwendung des offiziellen Formulars gemäss
Art. 269d OR
auf den Abschluss von Mietverträgen über Geschäftsräume. Derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest.BV).
Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen ein kantonales Gesetz; Beschwerdefrist, Legitimation, Anforderungen an die Begründung (E. 1).
Art. 94B des Genfer Einführungsgesetzes zum ZGB und OR (Genfer EGZGB/OR), der in Abs. 1 die Verwendung des offiziellen Formulars gemäss
Art. 269d OR
auf den Abschluss von Mietverträgen über Wohnungen und Geschäftsräume vorsieht, solange Wohnungsmangel herrscht, ist eine Bestimmung des kantonalen Privatrechts (E. 2). Im konkreten Fall gibt es keine zwingenden Argumente - weder historischer, systematischer noch teleologischer Art -, die eine Abkehr vom klaren Wortlaut des
Art. 270 Abs. 2 OR
gebieten würden. Art. 94B Abs. 1 des Genfer EGZGB/OR, der die Ausdehnung der Verwendung des offiziellen Formulars auf den Abschluss von Mietverträgen über Geschäftsräume vorsieht, verstösst somit gegen das Prinzip der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (E. 3).
Die in Abs. 4 derselben Bestimmung enthaltene Delegationsnorm, wonach der Regierungsrat mit der näheren Umschreibung des Begriffs des Wohnungsmangels in einem Reglement beauftragt wird, verstösst nicht gegen das Legalitätsprinzip (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 329
BGE 117 Ia 328 S. 329
Par loi du 26 avril 1990, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté un nouvel art. 94B de la loi d'application du Code civil et du Code des obligations (LACCS). Ses al. 1 et 4 étaient ainsi libellés:
"1 Tant que dure la pénurie, le bailleur d'habitations ou de locaux commerciaux sis dans le canton de Genève doit faire usage, à l'occasion de la conclusion d'un nouveau bail, de la formule officielle prévue par l'article 270, alinéa 2, du Code des obligations.
2 ...
3 ...
4 Le Conseil d'Etat précise par règlement la notion de pénurie et définit les modalités d'application de la présente disposition."
Publiée dans la Feuille d'avis officielle du 4 mai 1990, la loi du 26 avril 1990 a été promulguée le 22 juin 1990, une fois expiré le délai de référendum. Elle est entrée en vigueur le 1er juillet 1990.
Par acte du 11 juin 1990, N. a formé un recours de droit public et demandé au Tribunal fédéral d'annuler la loi du 26 avril 1990 en tant qu'elle instituait une disposition, l'art. 94B LACCS, qui imposait l'emploi de la formule officielle prévue par l'
art. 270 al. 2 CO
au bailleur de locaux commerciaux lors de la conclusion
BGE 117 Ia 328 S. 330
de tout nouveau bail et qu'elle déléguait au Conseil d'Etat la compétence de préciser la notion de pénurie. Le recourant invoquait une violation des
art. 4, 22ter, 31 Cst.
et 2 Disp. trans. Cst.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours dans la mesure où il était recevable et a annulé, à l'art. 94B al. 1 LACCS, les mots "ou de locaux commerciaux".
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) En droit genevois, le délai prévu à l'
art. 89 OJ
pour déposer un recours de droit public contre une loi cantonale commence à courir dès la publication, dans la Feuille d'avis officielle, de la promulgation de ce texte légal. Toutefois, le recours déposé prématurément, comme en l'espèce, n'est pas irrecevable (
ATF 109 Ia 65
/66,
ATF 108 Ia 129
,
ATF 103 Ia 193
/194).
Comme propriétaire d'immeuble comprenant des locaux commerciaux, le recourant a qualité, au sens de l'
art. 88 OJ
, pour attaquer le texte légal en cause.
b) L'argument essentiel du recourant consiste à dire que l'
art. 270 al. 2 CO
n'autorise les cantons à imposer la formule officielle lors de la conclusion d'un nouveau bail que pour les logements et pas pour les locaux commerciaux; dès lors, l'art. 94B LACCS violerait l'art. 2 Disp. trans. Cst. Le recourant paraît partir de l'idée que l'art. 94B LACCS serait une disposition de droit public cantonal, et il analyse en conséquence la jurisprudence relative à la compatibilité de ce prétendu droit public cantonal avec le droit privé fédéral. Ainsi qu'on le verra plus loin, l'art. 94B LACCS constitue en réalité du droit privé cantonal, dont il conviendra dès lors de voir s'il rentre ou non dans le cadre fixé par l'
art. 270 al. 2 CO
et, par conséquent, s'il viole ou non le principe de la force dérogatoire du droit fédéral. Le recourant a toutefois clairement indiqué les raisons pour lesquelles l'
art. 270 al. 2 CO
ne permettrait pas, selon lui, d'imposer la formule officielle en matière de bail initial portant sur des locaux commerciaux, de sorte que son mémoire satisfait aux exigences de l'
art. 90 al. 1 let. b OJ
.
2.
a) Le problème de la force dérogatoire du droit fédéral se pose différemment selon qu'il s'agit de droit privé ou de droit public cantonal (voir par exemple
ATF 113 Ia 311
). En l'espèce, l'art. 94B LACCS prévoit une règle de droit privé, car cette norme de droit cantonal intervient directement dans les relations entre
BGE 117 Ia 328 S. 331
bailleur et locataire pour imposer l'utilisation d'une formule officielle à la conclusion du bail, laquelle doit comprendre, par analogie, les éléments prévus à l'art. 19 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11), soit notamment l'ancien loyer et le nouveau loyer, les motifs précis de la hausse et les conditions légales auxquelles le locataire peut contester le bien-fondé de la prétention (cf. art. 13 OAFU du 10 juillet 1972; sur le critère d'intervention directe dans les relations entre bailleur et locataire, voir
ATF 113 Ia 143
consid. d et les arrêts cités). Il est clair, par ailleurs, que la non-utilisation de la formule officielle entraîne des conséquences civiles, sans qu'il y ait lieu de préciser lesquelles lorsqu'il s'agit d'un bail initial (en matière d'augmentation du loyer en cours de bail, voir par exemple
ATF 113 II 188
).
b) En principe, la réglementation de droit civil est exclusive et les cantons ne peuvent adopter des règles de droit privé dans les domaines régis par le droit fédéral que si ce dernier leur en réserve la possibilité (
ATF 113 Ia 311
,
ATF 108 Ib 397
,
ATF 99 Ia 625
,
ATF 85 I 20
; DESCHENAUX, Le titre préliminaire du Code civil, p. 35/36; HUBER, rem. 8 ad
art. 6 CC
; KNAPP, Commentaire de la Constitution fédérale, rem. 28 et 43 ad art. 64). Tel est en particulier le cas en matière de bail, où la réglementation fédérale est exhaustive, sous réserve de la compétence laissée aux cantons d'édicter certaines règles de droit privé complémentaires (outre l'
art. 270 al. 2 CO
, voir l'
art. 257e al. 4 CO
en matière de sûretés et, à ce propos,
ATF 113 Ia 143
consid. d; sur les conditions auxquelles les cantons peuvent édicter des dispositions de droit public dans les domaines où la Confédération a adopté des règles de droit civil, cf.
ATF 113 Ia 141
consid. 9). Il convient donc d'examiner si l'art. 94B LACCS rentre dans le cadre fixé par l'
art. 270 al. 2 CO
.
3.
a) La loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre et son texte clair (
ATF 114 Ia 28
consid. c et 196 consid. aa,
ATF 114 II 406
consid. 3,
ATF 113 II 410
consid. a). Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (
ATF 114 Ia 196
consid. bb,
BGE 117 Ia 328 S. 332
ATF 114 II 354
consid. 1 et 406 consid. 3,
ATF 113 II 410
consid. a et les références citées).
b) Le Titre huitième du Code des obligations (art. 253-274g), consacré au bail à loyer, traite tout aussi bien des baux d'habitations que des baux de locaux commerciaux. L'intitulé de ses chapitres II (art. 269-270e) et III (art. 271-273c) le mentionne expressément, les chapitres I et IV contenant quant à eux des dispositions générales (art. 253-268b) et des règles sur les autorités et la procédure (art. 274-274g). Toutefois, sur certains points, cette législation fédérale soumet à une réglementation différente le bail de logements et celui de locaux commerciaux (voir les
art. 266c, 274c CO
, 17 OBLF qui ne s'appliquent qu'aux logements et les
art. 263, 266d et 268 CO
qui ne concernent que les locaux commerciaux). Quand, dans une même disposition, des règles différentes sont prévues pour le bail d'habitations ou celui de locaux commerciaux, le texte légal fait nettement la distinction (
art. 272b CO
). Autrement dit, lorsque celui-ci précise qu'il s'agit de logements, la disposition en cause ne porte pas sur les locaux commerciaux et réciproquement. En l'espèce, le texte de l'
art. 270 al. 2 CO
, concordant dans les trois langues officielles, est parfaitement clair et ne parle que de logements; il n'autorise dès lors pas les cantons à introduire la formule officielle lors de la conclusion d'un bail portant sur des locaux commerciaux. Par ailleurs, on ne saurait dire qu'en utilisant la formule "en cas de pénurie de logements, les cantons peuvent rendre obligatoire ... l'usage de la formule officielle mentionnée à l'art. 269d ...", l'
art. 270 al. 2 CO
veuille dire que la pénurie de logements permette de rendre la formule obligatoire aussi bien pour les logements que pour les locaux commerciaux. La condition d'application de la disposition étant la pénurie, il serait en effet absurde que les cantons puissent, en cas d'insuffisance des seuls logements, prescrire l'emploi de la formule officielle également pour la conclusion des baux de locaux commerciaux, alors que ceux-ci se trouveraient en abondance sur le marché.
c) Il n'existe en l'espèce aucun motif impérieux commandant de s'écarter du texte clair de l'
art. 270 al. 2 CO
.
aa) Du point de vue historique, tout d'abord, il convient de rappeler que l'
art. 17 AMSL
ne prévoyait de contestation du loyer initial qu'en matière de logements, sans que l'usage d'une formule officielle fût prescrit à la conclusion du bail.
Dans son message concernant l'initiative "Pour la protection des locataires", la révision du droit du bail à loyer et du bail à
BGE 117 Ia 328 S. 333
ferme dans le Code des obligations et la loi fédérale instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, du 27 mars 1985, le Conseil fédéral a proposé d'étendre la possibilité de contester le loyer initial abusif aux locaux commerciaux (FF 1985 I p. 1473 et 1512, ad art. 13 du projet de loi fédérale spéciale, abandonné pour intégrer dans le Code des obligations les mesures contre les abus). Devant les Chambres fédérales, la disposition sur la contestation du loyer initial a donné lieu à de vifs débats, qui ont abouti à l'adoption de l'
art. 270 al. 1 CO
, applicable aussi bien aux baux d'habitations qu'aux baux de locaux commerciaux. En ce qui concerne la formule officielle lors de la conclusion du bail, le Conseiller national Leuenberger avait, au nom de la minorité de la commission, proposé d'insérer dans la loi un texte imposant de manière générale l'usage de cette formule, donc également pour les locaux commerciaux, même si la discussion a ensuite porté essentiellement sur les logements (BO CN 1989 II p. 516 à 519). Après le rejet de cette proposition, la Conseillère nationale Déglise a suggéré l'introduction d'une disposition permettant aux cantons de rendre obligatoire la formule officielle lors de la conclusion d'un nouveau bail en matière de logements (BO CN 1989 II p. 520, 530-531). Mme Déglise se référait expressément aux propositions allant dans ce sens, adressées à l'Assemblée fédérale par les cantons de Fribourg et de Genève. Ces propositions, qui remontaient à 1988, ne préconisaient l'obligation d'utiliser la formule officielle lors de la conclusion d'un nouveau bail que pour les logements. Certes, à l'époque du dépôt de ces initiatives cantonales, l'
art. 270 al. 1 CO
(nouveau) n'était pas encore adopté et l'
art. 17 AMSL
ne prévoyait pas la contestation du loyer initial en matière de locaux commerciaux. Mais le message du Conseil fédéral relatif à la modification des dispositions légales en la matière, publié en 1985, proposait la possibilité de contester le montant initial pour les deux catégories d'objets, soit d'étendre la protection aux locaux commerciaux également. On ne saurait donc présumer que les initiatives en question aient entendu traiter de la contestation du loyer initial quel que fût le genre de chose louée. Quant à la suite des débats au Conseil national, elle n'apporte pas non plus d'élément décisif. On y a certes parlé de solution de remplacement à la proposition Leuenberger, mais en évoquant essentiellement le cas des logements. Le texte du Conseil national a ensuite été adopté sans discussion par le Conseil des Etats. Il n'apparaît donc pas que l'Assemblée fédérale, en adoptant un texte parlant de
BGE 117 Ia 328 S. 334
logements, ait en réalité voulu viser également les locaux commerciaux.
bb) L'interprétation systématique ne conduit pas à un autre résultat. Le fait que la disposition de l'
art. 270 al. 2 CO
se réfère à la formule officielle de l'
art. 269d CO
, qui s'applique à la hausse de loyer des logements comme des locaux commerciaux, ne signifie pas nécessairement qu'elle soit elle-même applicable dans les deux cas. En effet, pour que la formule officielle soit rendue obligatoire, une autre condition doit être remplie aux termes de la loi: il doit s'agir de logements. Le système de la contestation du loyer initial peut d'ailleurs fonctionner sans que le locataire soit informé d'office du montant de l'ancien loyer et de son droit de contestation; c'est précisément le régime qui a été appliqué sous l'empire de l'art. 17 ASML pour les logements. Le locataire de locaux commerciaux peut du reste exiger que le montant du loyer fixé dans le contrat de bail précédent lui soit communiqué (
art. 256a al. 2 CO
). Mais surtout, dans de nombreux articles, logements et locaux commerciaux, clairement distingués dans toute la loi, sont soumis à des régimes différents (voir consid. b ci-dessus). Il serait contraire à cette systématique et source de confusion d'ouvrir la voie à une interprétation permettant d'étendre aux locaux commerciaux l'application d'une disposition qui ne parle que des logements.
cc) L'interprétation téléologique ne va pas non plus dans un autre sens. Certes, les
art. 269 ss CO
prévoient une protection du locataire, et l'extension de l'application de l'
art. 270 al. 2 CO
aux locaux commerciaux protégerait encore davantage les locataires de ces objets. Cependant, toute la question est de savoir jusqu'où doit aller la protection légale, eu égard en particulier au principe "pacta sunt servanda". Ces problèmes ont fait l'objet d'intenses discussions aux Chambres fédérales et la loi est le résultat d'appréciations politiques qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de modifier. Comme on l'a déjà relevé, le système de protection du locataire de locaux commerciaux à la conclusion du bail peut fonctionner même si l'usage de la formule officielle n'est pas obligatoire. Les cantons sont du reste libres d'introduire ou non l'emploi de cette formule en matière de logements. Sur d'autres points, le bail de locaux commerciaux est soumis à une réglementation différente de celle du bail de logements. On ne saurait donc dire que la loi comporte une lacune improprement dite que le juge devrait combler, tant la
BGE 117 Ia 328 S. 335
solution choisie par le législateur se révélerait inappropriée (DESCHENAUX, op.cit., p. 94).
d) Il résulte de l'ensemble de ce qui précède qu'en étendant l'emploi de la formule officielle prévue par l'
art. 270 al. 2 CO
à la conclusion des baux de locaux commerciaux, l'art. 94B al. 1 LACCS viole le principe de la force dérogatoire du droit fédéral et doit, dans cette mesure, être annulé.
Cela étant, il est superflu d'examiner si la même disposition violerait en outre, comme le soutient encore le recourant, les
art. 4, 22ter et 31 Cst.
Au demeurant, l'argumentation développée dans le recours à propos de l'
art. 4 Cst.
se confond largement avec celle portant sur l'art. 2 Disp. trans. Cst.
4.
Le recourant s'en prend également à l'art. 94B al. 4 LACCS, qui confie au Conseil d'Etat le soin de préciser par règlement la notion de pénurie. Selon lui, cette délégation violerait le principe de légalité. Apparemment, le recourant conteste cette délégation de manière générale, soit également en matière de pénurie de logements, de sorte que son recours conserve son intérêt même si l'
art. 94B al. 1 CC
est annulé dans la mesure où il vise aussi les locaux commerciaux. A vrai dire, la motivation du recours est sur ce point des plus sommaires et à la limite de la recevabilité. De toute façon, le grief ne résiste pas à l'examen.
Une délégation du législatif à l'exécutif n'est admissible, selon la jurisprudence, que si le droit constitutionnel cantonal ne l'interdit pas, qu'elle est prévue dans une loi soumise à référendum, qu'elle est limitée à une matière déterminée et que la loi elle-même énonce dans les grandes lignes les règles primaires (
ATF 112 Ia 254
consid. a et les arrêts cités). Au dire du recourant, la loi incriminée serait trop vague et aurait dû préciser elle-même ce que recouvrait la notion de pénurie. Toutefois, l'
art. 270 al. 2 CO
lui-même utilise le terme de pénurie, qui a pourtant été jugé suffisamment clair par le législateur fédéral pour n'avoir pas à être précisé dans la loi. Par ailleurs, la situation sur le marché du logement pouvant évoluer et la pénurie être appréhendée sous divers angles, il est normal que l'autorité législative laisse une certaine marge à l'exécutif.
Dans ces conditions, l'art. 94B al. 4 LACCS ne viole pas le principe de légalité. Au demeurant, le règlement d'application du Conseil d'Etat est susceptible d'être attaqué par la voie d'un recours de droit public s'il devait lui-même ne pas respecter les principes constitutionnels.


header:
Urteilskopf
116 Ib 344
43. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Juli 1990 i.S. Schweizerische Bundesbahnen und Mitbeteiligte gegen Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement und Mitbeteiligte (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Anfechtung einer Zwischenverfügung. Nebenbetriebe einer Eisenbahnunternehmung. Aufschiebende Wirkung der Verwaltungsbeschwerde.
Art. 39 und
Art. 40 EBG
.
1. Anfechtung einer Zwischenverfügung; nicht wiedergutzumachender Nachteil (
Art. 5, 45 VwVG
,
Art. 97 OG
; E. 1).
2. Nebenbetriebe einer Eisenbahnunternehmung (
Art. 39 EBG
). Verwaltungsbeschwerde gegen eine im Anstandsverfahren (
Art. 40 EBG
) ergangene Verfügung: anwendbares Recht (E. 2).
3. Aufschiebende Wirkung der Verwaltungsbeschwerde (
Art. 55 VwVG
; E. 3): verneint, soweit sich die Verwaltungsbeschwerde gegen eine negative Verfügung richtet (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 116 Ib 344 S. 345
Die Schweizerischen Bundesbahnen vermieten im neuerbauten S-Bahnhof Zürich-Stadelhofen eine Fläche von ungefähr 1940 m2 als Verkaufsläden und für Dienstleistungsbetriebe.
Die Bausektion II des Stadtrates Zürich ersuchte am 27. Mai 1987 das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement um einen Entscheid über den Status der geplanten Läden als Nebenbetriebe der Schweizerischen Bundesbahnen. Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement überwies die Eingabe an das Bundesamt für Verkehr.
Mit Verfügung vom 19. Juni 1989 bezeichnete das Bundesamt für Verkehr diejenigen Geschäfte und Dienstleistungsbetriebe, die Nebenbetriebe gemäss
Art. 39 Abs. 1 und 3 EBG
sind, sowie diejenigen, die zu den andern kommerziellen Nutzungen nach
Art. 39 Abs. 4 EBG
zählen.
Am 19. Juli 1989 erhoben die Schweizerischen Bundesbahnen gegen diese Verfügung Beschwerde beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement. Das Bundesamt für Verkehr kam in der Folge auf seine Verfügung vom 19. Juni 1989 zurück und verfügte am 27. Dezember 1989 von neuem, wobei es die Liste der als Nebenbetriebe geltenden Geschäfte leicht veränderte.
Die Schweizerischen Bundesbahnen, die Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen sowie einige der betroffenen Geschäfte erhoben beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement Beschwerden mit dem Antrag, allen Mitgliedern der Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen sei der Nebenbetriebsstatus zuzuerkennen; dieser Status sei ihnen bereits für die Dauer des Verfahrens zu gewähren.
Die Bausektion II des Stadtrates Zürich, der Kaufmännische Verband Zürich, die Gewerkschaft Verkauf, Handel, Transport, Lebensmittel (VHTL) und die Sektion Zürich dieser Gewerkschaft erhoben ebenfalls beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement Beschwerden mit dem Begehren, nur einem oder zwei Geschäften sei der Nebenbetriebsstatus zuzuerkennen; im übrigen sei festzustellen, dass den Beschwerden aufschiebende Wirkung zukomme.
Am 6. März 1990 entschied das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, (1.) die Beschwerden der Bausektion
BGE 116 Ib 344 S. 346
II des Stadtrates Zürich, der Gewerkschaft VHTL und des Kaufmännischen Verbandes Zürich hätten aufschiebende Wirkung, und (2.) die Gesuche der Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen sowie zweier weiterer Unternehmungen um vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Verfahrens würden abgewiesen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 16. März 1990 verlangen die Schweizerischen Bundesbahnen, die Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen und einige Geschäfte, "Ziffer 1 Satz 1" der Verfügung des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements vom 6. März 1990 sei aufzuheben. Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, die Bausektion II des Stadtrates Zürich, der Kaufmännische Verband Zürich sowie die Gewerkschaft VHTL und ihre Sektion Zürich verlangen, die Beschwerde sei abzuweisen. Der Kaufmännische Verband Zürich und die Gewerkschaft VHTL sowie deren Sektion Zürich stellen ausserdem den Antrag, die Beschwerdeführerinnen seien eventuell anzuweisen, bis zum Entscheid in der Sache selbst auf den Nebenbetriebsstatus zu verzichten und sich an die geltenden kommunalen Ladenschlussvorschriften zu halten.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Obwohl die Schweizerischen Bundesbahnen keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzen, sind sie parteifähig (
Art. 5 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1944 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG; SR 742.31)
; vgl. auch Art. 9 Abs. 1 der Verordnung vom 29. Juni 1988 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBV; SR 742.311)).
Die Schweizerischen Bundesbahnen und die Mieter der Geschäfte im Bahnhof Stadelhofen werden durch die angefochtene Verfügung berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung; sie sind damit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (
Art. 103 lit. a OG
). Die Mietervereinigung, die für sich selbst und für die einzelnen Geschäfte und Betriebe auftritt, ist ebenfalls zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert.
b) Verfügungen über vorsorgliche Massnahmen nach Art. 55 und 56 des VwVG gelten als selbständig anfechtbare Zwischenverfügungen (
Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG
). Beim angefochtenen
BGE 116 Ib 344 S. 347
Entscheid, in welchem über die aufschiebende Wirkung der von den Beschwerdegegnern eingereichten Verwaltungsbeschwerden und über die Frage vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Verfahrens entschieden wurde, handelt es sich um eine solche Zwischenverfügung. Dagegen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zunächst nur dann zulässig, wenn sie es auch gegen die Endverfügung ist (
Art. 101 lit. a OG
). Beim Entscheid des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements in der Sache selbst wird es sich um die Verfügung eines Departements handeln, gegen welche die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 98 lit. b OG
zulässig ist. Es liegt auch keine andere Ausnahme nach
Art. 99-102 OG
vor, insbesondere nicht nach
Art. 99 lit. e OG
(
BGE 98 Ib 228
E. 1).
c) Eine Zwischenverfügung kann indessen nur dann selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde weitergezogen werden, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 und 45 Abs. 1 VwVG
). Der nicht wiedergutzumachende Nachteil muss auch in den in
Art. 45 Abs. 2 VwVG
namentlich genannten Fällen vorliegen (
BGE 99 Ib 415
f.).
Diese Voraussetzung wird anders als im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde schon als erfüllt betrachtet, wenn der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung der Verfügung hat (
BGE 112 Ib 422
E. c, mit Hinweis). Demnach ist im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Begriff des nicht wiedergutzumachenden Nachteils weniger streng auszulegen als bei der staatsrechtlichen Beschwerde. Das Bundesgericht hat aber bis heute offengelassen, ob auch ein bloss wirtschaftlicher Nachteil genügt (vgl.
BGE 107 II 461
E. b und das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 15. Februar 1990 i.S. SBV und Beteiligte, E. 1b).
Mit der beschränkten Anfechtbarkeit von Zwischenverfügungen soll verhindert werden, dass das Bundesgericht Zwischenverfügungen überprüfen muss, die durch einen günstigen Endentscheid für den Betroffenen jeden Nachteil verlieren; das Gericht soll sich in der Regel nur einmal mit einer bestimmten Streitsache befassen müssen (erwähntes Urteil vom 15. Februar 1990, E. 1b). Der Nachteil, welchen der Beschwerdeführer durch die Zwischenverfügung erleidet, muss somit in jedem Fall nicht wiedergutzumachen sein, damit das Interesse des Beschwerdeführers an der Aufhebung der Zwischenverfügung ein schutzwürdiges ist. Indessen
BGE 116 Ib 344 S. 348
kann auch ein bloss wirtschaftliches Interesse schutzwürdig sein, sofern es dem Beschwerdeführer bei der Anfechtung der Zwischenverfügung um mehr geht als nur darum, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (vgl. erwähntes Urteil vom 15. Februar 1990, E. 1b am Ende).
Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf ihre geschäftlichen Interessen. Das sind bloss tatsächliche, keine rechtlichen Interessen. Indessen erleiden die Beschwerdeführerinnen einen beträchtlichen wirtschaftlichen Nachteil, wenn die angefochtene Zwischenverfügung aufrechterhalten bleibt. Auch wenn der Endentscheid für die Beschwerdeführerinnen günstig lauten sollte, können sie für die während des Verfahrens erlittenen wirtschaftlichen Nachteile kaum Schadenersatz verlangen. Die Beschwerdeführerinnen erleiden durch die angefochtene Zwischenverfügung somit einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil, und ihr Interesse an der Aufhebung der Zwischenverfügung geht über das Interesse an einem raschen und billigen Verfahren hinaus. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit zulässig.
d) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (
Art. 104 lit. a und b OG
). Eine Überprüfung der Angemessenheit ist im vorliegenden Fall ausgeschlossen (
Art. 104 lit. c OG
).
Das Bundesgericht ist an die Anträge der Parteien gebunden, nicht aber an deren Begründung (
Art. 114 Abs. 1 OG
).
e) Die Beschwerdeführerinnen verlangen mit ihrem Antrag bloss, Satz 1 von Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben. Der Antrag richtet sich jedoch sinngemäss gegen die ganze Ziff. 1 der Verfügung, da es widersprüchlich wäre, einerseits den Verwaltungsbeschwerden der Beschwerdegegner die aufschiebende Wirkung zu entziehen, anderseits aber die Gesuche um Entzug der aufschiebenden Wirkung abzuweisen.
2.
a) Die Bahnunternehmung ist befugt, einen Nebenbetrieb zu führen, wenn ein Bedürfnis im Sinne von
Art. 39 EBG
besteht. Damit greift sie unter Umständen in die kantonale Verwaltungshoheit ein. Dies trifft zu, wenn ein vom kantonalen Recht verlangtes Bedürfnis nach diesem Recht nicht gegeben ist oder wenn von den Öffnungs- und Schliessungszeiten des kantonalen Rechts abgewichen werden soll. Im Hinblick auf den Eingriff in die kantonale Verwaltungshoheit räumt das Eisenbahngesetz den kantonalen
BGE 116 Ib 344 S. 349
Behörden das Recht ein, Anstände über Nebenbetriebe vor der Aufsichtsbehörde auszutragen (vgl.
BGE 98 Ib 230
f. E. 5, mit Hinweis).
b) Gemäss
Art. 40 Abs. 1 lit. g EBG
entscheidet, unter Vorbehalt der Beschwerde, die Aufsichtsbehörde Anstände über das Bedürfnis zur Einrichtung von Nebenbetrieben sowie deren Öffnungs- und Schliessungszeiten. Über diesbezügliche Meinungsverschiedenheiten zwischen den Schweizerischen Bundesbahnen und den nach kantonalem Recht zuständigen Behörden oder betroffenen Dritten befindet das Bundesamt für Verkehr (Art. 20 SBBV). Dessen Verfügung kann mit Beschwerde an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement weitergezogen werden (Art. 61 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 19. September 1978 über die Organisation und die Geschäftsführung des Bundesrates und der Bundesverwaltung (VwOG; SR 172.010)).
c) Das Verfahren vor dem Departement richtet sich nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren.
Art. 3 VwVG
schliesst nicht aus, dieses Gesetz auch auf den Weiterzug einer Verfügung des Bundesamtes für Verkehr an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement anzuwenden.
Aus den für das Anstandsverfahren vor dem Bundesamt für Verkehr geltenden Bestimmungen lässt sich keine andere Regelung ableiten, denn Bestimmungen des Bundesrechts, die ein Verfahren eingehender regeln, finden nur Anwendung, soweit sie den Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes nicht widersprechen (
Art. 4 VwVG
).
Art. 80 lit. c VwVG
hebt widersprechende Bestimmungen des Bundesrechts auf; vorbehalten bleiben ergänzende Vorschriften im Sinne des
Art. 4 VwVG
. Eine derart widersprechende Norm war
Art. 11 EBG
, der 1982 bei der Revision des Eisenbahngesetzes ersetzt wurde (Botschaft des Bundesrates vom 1. Dezember 1980 über die Änderung des Eisenbahngesetzes; BBl 1981 I 336). In seiner heute gültigen Fassung verweist
Art. 11 EBG
für die Beschwerde gegen Verfügungen der Aufsichtsbehörde auf die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege.
Wird gegen eine im Anstandsverfahren erlassene Verfügung des Bundesamtes für Verkehr Beschwerde erhoben, so richtet sich das Verwaltungsbeschwerdeverfahren demnach ausschliesslich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz. Das Anstandsverfahren hat insofern keine Auswirkungen auf das anschliessende Verwaltungsbeschwerdeverfahren. Ausgangspunkt für dieses bildet nicht die Errichtung oder Aufnahme eines Nebenbetriebes durch die
BGE 116 Ib 344 S. 350
Schweizerischen Bundesbahnen, sondern die Verfügung des Bundesamtes für Verkehr.
3.
a) Gemäss
Art. 55 Abs. 1 VwVG
hat die Beschwerde aufschiebende Wirkung.
Art. 55 Abs. 5 VwVG
behält die Bestimmungen anderer Bundesgesetze vor, nach denen eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat; derartige Bestimmungen fehlen hier.
In Ziff. 2 der Verfügung vom 27. Dezember 1989 hat das Bundesamt für Verkehr bei 14 Geschäften und Dienstleistungsbetrieben festgestellt, sie seien Nebenbetriebe im Sinne von
Art. 39 Abs. 1 und 3 EBG
. Soweit dagegen Beschwerde beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement erhoben wurde, kommt dieser aufschiebende Wirkung zu, und die im Dispositiv der Verfügung des Bundesamtes angeordnete Rechtsfolge tritt vorläufig nicht ein. Die angefochtene Zwischenverfügung verstösst somit in diesem Punkt nicht gegen Bundesrecht.
b) Die Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen verlangt, dass ihr beziehungsweise allen in ihr zusammengeschlossenen Geschäften und Dienstleistungsbetrieben für die Dauer des Verfahrens der Status als Nebenbetrieb zuerkannt werde. Soweit das Begehren jene Geschäfte und Dienstleistungsbetriebe betrifft, deren Nebenbetriebsstatus das Bundesamt festgestellt hat, liegt darin sinngemäss der Antrag, der Verwaltungsbeschwerde der Beschwerdegegner sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen (vgl. E. 1e).
Kommt der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu, hat die Vorinstanz folgerichtig gehandelt, wenn sie - zusammen mit der Feststellung der aufschiebenden Wirkung - das Gesuch um deren Aufhebung abgewiesen hat.
c) In Ziff. 3 der Verfügung vom 27. Dezember 1989 hat das Bundesamt für Verkehr festgehalten, zehn Betriebe seien keine Nebenbetriebe und ihre Zulassung sei nur nach
Art. 39 Abs. 4 EBG
möglich.
Damit hat das Bundesamt eine negative Verfügung getroffen. Die dagegen erhobenen Verwaltungsbeschwerden haben keine aufschiebende Wirkung, denn gegenüber negativen Verfügungen müssen vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden, damit für die Dauer des Verfahrens der Zustand hergestellt wird, welcher dem Begehren entsprechen würde (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 243).
Würde diesen Geschäften für die Dauer des Verfahrens vorsorglich der Nebenbetriebsstatus zuerkannt, stände dies im Widerspruch
BGE 116 Ib 344 S. 351
zum Suspensiveffekt, der den Beschwerden der Beschwerdegegner zukommt. Die Vorinstanz lehnte das schon aus diesem Grund zu Recht ab.
d) Die Beschwerdeführerinnen berufen sich darauf, dass die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs auch von tatsächlichen Feststellungen abhängen. Es sei unumgänglich, die tatsächlich vorhandenen Bedürfnisse abzuklären und entsprechende Erhebungen während verlängerter Öffnungszeiten durchzuführen. Solche Erhebungen lägen im öffentlichen Interesse. Deshalb seien die von den Schweizerischen Bundesbahnen als Nebenbetriebe bezeichneten Geschäfte von den städtischen Ladenöffnungs- und Schliessungszeiten auszunehmen.
Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Ob die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs die Einrichtung eines Nebenbetriebes rechtfertigen, ist Rechtsfrage (
BGE 98 Ib 229
). Soweit für die Beurteilung Erhebungen über die tatsächlichen Verhältnisse nötig sind, können sie unabhängig von den (verlängerten) Öffnungszeiten, zum Beispiel durch Umfragen, gemacht werden. Die Umsatzzahlen der Geschäfte während der verlängerten Öffnungszeiten sind hingegen nicht beweiskräftig, solange nicht festgestellt wird, wie sich die Kunden zusammensetzen (Bahnreisende oder Dritte, die einfach von den verlängerten Öffnungszeiten profitieren wollen). Auf jeden Fall lässt dieses Anliegen den angefochtenen Entscheid nicht als bundesrechtswidrig erscheinen.
e) Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, in ihrem Fall sei das Anstandsverfahren schon vor der Betriebsaufnahme ihrer Geschäfte eingeleitet worden. Die angefochtene Verfügung führe zu einer rechtsungleichen Behandlung gegenüber denjenigen Fällen, in welchen ein Anstandsverfahren erst nach Betriebsaufnahme der Geschäfte durchgeführt werde. In diesen Fällen habe das Anstandsverfahren keine aufschiebende Wirkung und die Geschäfte könnten während der Dauer des Verfahrens offenbleiben, da es sich nicht um ein Rechtsmittelverfahren handle.
Die Beschwerdeführerinnen übersehen, dass es bei der Beurteilung des Suspensiveffektes nicht um das Anstandsverfahren vor dem Bundesamt für Verkehr geht, sondern um die gegen dessen Verfügung erhobenen Beschwerden. Im übrigen ist nicht ausgeschlossen, dass die Erteilung oder Verweigerung des Suspensiveffektes und die Anordnung vorsorglicher Massnahmen anders beurteilt werden, wenn der Nebenbetriebsstatus eines Geschäftes
BGE 116 Ib 344 S. 352
oder Dienstleistungsbetriebes erst nach der Eröffnung umstritten wird und zu einem Anstandsverfahren führt.
f) Somit hat die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung kein Bundesrecht verletzt. Nicht zu prüfen in diesem Verfahren und daher für die Beurteilung der Zwischenverfügung nicht erheblich ist, ob das Bundesamt für Verkehr den Status als Nebenbetrieb zu Recht festgestellt oder nicht festgestellt hat. Darüber hat das Departement zu befinden, wenn es in der Sache selbst entscheidet.