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Urteilskopf
90 I 334
51. Auszug aus dem Urteil vom 16. Dezember 1964 i.S. Affolter und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Eigentumsgarantie; Natur- und Heimatschutz; rechtliches Gehör.
1. Beschwerderecht der Gemeinde gegen einen Erlass, der zu ihrem Finanzvermögen gehörende Grundstücke betrifft (Erw. 1b).
2. Sind die betroffenen Grundeigentümer vor Erlass eines Landschaftsschutzplanes anzuhören? (Frage offen gelassen; Erw. 2).
3. Freie Prüfung der gesetzlichen Grundlagen weitreichender Landschaftsschutzmassnahmen (Erw. 3). Begriff der schützenswerten "Landschaft" (Erw. 3 a) und der "Verunstaltung" (Erw. 3 b). Verhältnismässigkeit von Landschaftsschutzmassnahmen (Erw. 3 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 335
BGE 90 I 334 S. 335
Der Regierungsrat des Kantons Luzern erliess am 18. Dezember 1944 eine Verordnung zum Schutze des Sempachersees und seiner Ufer. Diese untersagte die Errichtung von Bauten und Anlagen, die das Seeufer verunzieren oder in seiner landschaftlichen Wirkung beeinträchtigen; im Hinblick darauf schrieb sie vor, dass alle Bauten und Anlagen in einer Entfernung von weniger als 100 m vom Seeufer vor der Erteilung der ordentlichen Baubewilligung durch den Gemeinderat einer Bewilligung des kantonalen Baudepartements bedürfen.
Im Laufe der Jahre erwies sich die Verordnung als ungenügend. Die kantonale Seeuferschutz-Kommission, die dem kantonalen Baudepartement und dem Regierungsrat in Seeuferschutz- und Bewilligungsfragen beratend und begutachtend zur Seite steht, wurde 1962 beauftragt, den Entwurf zu einer neuen Verordnung auszuarbeiten. Andererseits schlossen sich gegen 150 Eigentümer von Grundstücken am Sempachersee sowie die Einwohnergemeinderäte von vier Seeufergemeinden zur "Interessengemeinschaft Sempachersee" zusammen. Die kantonale Seeuferschutz-Kommission nahm am 30. Mai 1963 mit den Einwohnergemeinderäten der sieben am See gelegenen Gemeinden Eich, Neuenkirch, Nottwil, Oberkirch, Schenkon, Sempach und Sursee Fühlung. Sie holte zudem die Stellungnahme des Ornithologischen Vereins Sursee und Umgebung, des Luzerner Naturschutzbundes sowie der Naturforschenden Gesellschaft Luzern ein und trat mit der Interessengememschaft Sempachersee in Verbindung.
BGE 90 I 334 S. 336
Am 16. Juni 1964 unterbreitete die Seeuferschutz-Kommission ihren Entwurf dem Regierungsrat, der gestützt darauf am 20. Juli 1964 eine neue Verordnung zum Schutze des Sempachersees und seiner Ufer mit zugehörigem Zonenplan erlassen hat. Die Verordnung teilt in § 2 das geschützte Gebiet in drei Zonen ein, deren Grenzen im Zonenplan festgelegt sind: in die Wasserzone, welche die Seefläche umfasst, in die Sperrzone, die aus einem Uferstreifen von 30 bis 300 m Breite besteht und in die zwei Pflanzen- und Vogelschutzreservate eingelassen sind, und in die Schutzzone, die sich landeinwärts daran anschliesst. § 4 der Verordnung untersagt in der Wasserzone und der Sperrzone alle baulichen Anlagen (Abs. 1); der Regierungsrat kann indes nach Anhörung der Seeuferschutz-Kommission bauliche Anlagen zum Schutz des Ufers, Bootshäuser, Quai-, Hafen-, Bade- und Fischereianlagen, landwirtschaftliche Anlagen sowie Camping- und Rastplätze unter sichernden Bedingungen und Auflagen bewilligen, sofern die Fischerei nicht beeinträchtigt und das Landschaftsbild nicht gestört wird (Abs. 2). Die Verordnung wurde am 25. Juli 1964 im Kantonsblatt veröffentlicht. Sie ist am 1. August 1964 in Kraft getreten. Am 15. September 1964 haben 121 Eigentümer von Grundstücken in der Sperrzone staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
und der Eigentumsgarantie erhoben. Die Beschwerdeführer sind nach Angaben der Beschwerde "mit verschwindend kleinen Ausnahmen" Mitglieder der Interessengemeinschaft Sempachersee; es handelt sich um 119 Privatpersonen und um die Einwohnergemeinden Oberkirch und Schenkon. Sie beantragen, es sei § 4 der Verordnung und der in § 2 erwähnte Zonenplan aufzuheben; vor der neuen Inkraftsetzung sei der Zonenplan in einem Planauflageverfahren gemeindeweise öffentlich bekanntzumachen und zur Einsichtnahme aufzulegen, wobei den betroffenen Grundeigentümern eine Frist für allfällige Einsprachen oder Abänderungsbegehren anzusetzen sei.
BGE 90 I 334 S. 337
Das Bundesgericht hat die Beschwerde nach Einholung einer Vernehmlassung des Regierungsrates abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
...b) Die Beschwerde wird auch im Namen der Einwohnergemeinden Oberkirch und Schenkon erhoben, die durch ihre Gemeinderäte vertreten sind. Die Einwohnergemeinde Oberkirch ist Eigentümerin der im Gemeindebann Sursee gelegenen Parzelle Nr. 544, die Einwohnergemeinde Schenkon der auf ihrem Gemeindegebiet liegenden Parzelle Nr. 372; beide Grundstücke fallen in die Sperrzone. Der Regierungsrat spricht den Gemeinden das Beschwerderecht ab. Soweit nicht ihre Autonomie oder ihr Bestand in Frage stehen (was hier nicht behauptet wird), ist die Gemeinde nur insofern zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt, als der angefochtene Erlass oder Entscheid sie in gleicher Weise wie einen Privaten trifft (
BGE 87 I 214
Erw. 2 mit Verweisungen;
BGE 88 I 108
;
BGE 89 I 111
Erw. 1, 206 Erw. 1). Das ist, wie das Bundesgericht mit Urteil vom 25. Juni 1958 i.S. Birrwil (Erw. 3) erkannt hat, insbesondere dann der Fall, wenn der betreffende Erlass oder Entscheid in Rechte eingreift, die der Gemeinde als Grundeigentümerin zustehen. Dieser Schluss kann nicht in Zweifel gezogen werden, soweit die Gemeinde als Eigentümerin von Grundstücken auftritt, die zu ihrem Finanzvermögen gehören. Es fragt sich dagegen, ob der Gemeinde auch insofern das Beschwerderecht zuzuerkennen sei, als sie sich für die Rechte an einem Grundstück wehrt, das Verwaltungsvermögen darstellt oder eine öffentliche Sache im Gemeingebrauch ist. Die Frage kann indes offen bleiben, und es braucht demgemäss nicht untersucht zu werden, wie der Fall hier liege, da die Einwohnergemeinden Oberkirch und Schenkon keine andern Rügen erhoben haben als die übrigen Beschwerdeführer, auf deren Einwendungen ohnehin einzutreten ist. Es kann denn auch dahingestellt
BGE 90 I 334 S. 338
bleiben, ob die Gemeinderäte (wie der Regierungsrat annimmt) zur Beschwerdeführung der Zustimmung der Gemeindeversammlung bedürften und ob ihnen deshalb eine Nachfrist zur Beibringung entsprechender Vollmachten anzusetzen sei (erwähntes Urteil i.S. Birrwil, Erw. 1).
2.
Die Beschwerdeführer beanstanden in formeller Hinsicht, dass dem Erlass der Schutzverordnung und des Zonenplanes kein Einspracheverfahren vorausging. Sie erblicken hierin einen Verstoss gegen das Willkürverbot, eine formelle Rechtsverweigerung und eine Verletzung des Gebots von Treu und Glauben. Diese Vorwürfe lassen sich in der Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs zusammenfassen, die sie gleichfalls erhoben haben.
Das kantonale Recht enthält keine Bestimmungen über die Anhörung der betroffenen Grundeigentümer im Falle des Erlasses von Heimatschutzvorschriften und zugehörigen Zonenplänen. Es kann sich deshalb nur fragen, ob der Regierungsrat unmittelbar auf Grund des
Art. 4 BV
zu einer Anhörung der Beteiligten verpflichtet gewesen sei. Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 11. September 1963 i.S. Basler Terraingesellschaft AG (abgedruckt in ZBl 1964 S. 216 ff.) erkannt, dass die Anhörungspflicht dem Grundsatze nach wohl in Verwaltungssachen, nicht aber mit Bezug auf die materielle Rechtssetzung im Sinne des Erlasses genereller und abstrakter Normen Platz greift. Es hat es dabei offen gelassen, ob ein Zonenplan ein allgemein verbindlicher Erlass oder eine Summe von Einzelverfügungen sei, sondern hat ungeachtet der Zuordnung des Planes zu der einen oder andern Gruppe mit Rücksicht auf die fehlende Abstraktheit des dort geprüften städtischen Bebauungsplanes geschlossen, dass der betroffene Grundeigentümer einen Anspruch darauf habe, im Planfestsetzungsverfahren angehört zu werden. Der hier angefochtene regionale Landschaftsschutzplan fasst grosse Landstriche zu einer Einheit zusammen; er trifft wesentlich weniger Abstufungen und ist damit auch entsprechend abstrakter als der vorerwähnte städtische
BGE 90 I 334 S. 339
Bebauungsplan. Es fragt sich deshalb, ob die mit Bezug auf diesen gezogenen Folgerungen sich ohne weiteres auf einen Plan der vorliegenden Art übertragen liessen. Darüber hinaus fragt es sich, ob sich die durch das genannte Urteil eingeleitete Rechtsprechung angesichts der dagegen angemeldeten Bedenken aufrecht erhalten lasse. Wie sich im Folgenden ergibt, können jedoch beide Fragen im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben.
Die als Sachbearbeiterin des Regierungsrates amtende kantonale Seeuferschutz-Kommission unterbreitete den Entwurf der Verordnung und des Zonenplanes im Massstab 1: 5000 am 30. Mai 1963 den Gemeinderäten der Seeufergemeinden zur Stellungnahme. Die beschwerdeführenden Einwohnergemeinden Oberkirch und Schenkon brachten mit Eingaben vom 27. und 28. Juni 1963 ihre Einwendungen vor. Die Seeuferschutz-Kommission trat darüber hinaus mit der Interessengemeinschaft Sempachersee in Verbindung und gab ihr den Verordnungsentwurf bekannt. Der Vorstand der Vereinigung bezog in einer Besprechung vom 19. Dezember 1963 sowie in Eingaben vom 28. Dezember 1963 und 12. Mai 1964 zur Vorlage Stellung. Die erstgenannte Eingabe setzte sich eingehend mit den einzelnen Bestimmungen des Entwurfes und insbesondere auch mit dem hier streitigen § 4 auseinander. Eine der wichtigsten Einwendungen des Vorstandes richtete sich dagegen, dass in der Sperrzone nur "dem öffentlichen Interesse dienende" Anlagen zugelassen werden sollten. Dieser Beanstandung wurde durch Streichung des bemängelten Zusatzes Rechnung getragen. Da die Interessengemeinschaft die Einwohnergemeinden Oberkirch und Schenkon zu ihren Mitgliedern zählt, denen der Zonen-. plan ausgehändigt worden war, war ihr auch der Plan zugänglich. Aus den Eingaben des Vorstandes geht denn auch hervor, dass er über die Tragweite der Vorlage genau im Bilde war. Die in der Interessengemeinschaft vereinigten Grundeigentümer können demnach nicht geltend machen, sie hätten keine Gelegenheit gehabt, sich über den Inhalt
BGE 90 I 334 S. 340
der Vorlage zu unterrichten und dazu Stellung zu nehmen, wie sie sich auch nicht darüber beklagen können, dass ihre Einwendungen nicht geprüft worden seien. Es standen ihnen damit alle Möglichkeiten offen, die sie im Einspracheverfahren wahrnehmen wollen. Sollte der Regierungsrat beim Erlass der Schutzverordnung und des Zonenplanes zu einer Anhörung der beteiligten Grundeigentümer verpflichtet gewesen sein, so wäre er mithin den Mitgliedern der Interessengemeinschaft gegenüber wenn auch nicht der Form, so doch der Sache nach dieser Obliegenheit nachgekommen. Die Rüge der Gehörsverweigerung geht, soweit von ihrer Seite erhoben, schon aus diesem Grunde fehl.
Die Beschwerde weist freilich darauf hin, dass nicht alle Beschwerdeführer Mitglieder der Interessengemeinschaft sind; eine "verschwindend kleine Ausnahme" soll ausserhalb ihrer Reihen stehen. Um den Anforderungen des
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
zu genügen, hätte die Beschwerdeschrift sich näher über diesen Punkt auszusprechen gehabt. Das ist nicht geschehen. Der betreffende Vorbehalt kann deshalb nicht gehört werden.
3.
Der angefochtene § 4 der Schutzverordnung beinhaltet öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen. Solche sind mit der Eigentumsgarantie nur vereinbar, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und, sofern sie in der Wirkung einer Enteignung gleichkommen, gegen Entschädigung erfolgen (
BGE 89 I 384
mit Verweisungen, 467).
Die Beschwerdeführer bestreiten, dass § 4 der Schutzverordnung über eine gesetzliche Grundlage verfüge. Angesichts der Tragweite der angefochtenen Bestimmung, die ausgedehnte Gebiete mit einem Bauverbot belegt, ist das Bundesgericht in der Prüfung dieser Frage grundsätzlich frei (
BGE 89 I 467
/68). Im Ingress der Verordnung beruft sich der Regierungsrat auf
Art. 702 ZGB
, § 99 EG ZGB, § 9 des kantonalen Gesetzes betreffend die Fischerei sowie §§ 49 und 50 des kantonalen Gesetzes über Jagd und
BGE 90 I 334 S. 341
Vogelschutz. In der Vernehmlassung nennt er in diesem Zusammenhang ferner § 2 des kantonalen Wasserrechtsgesetzes und § 18 des kantonalen Gesetzes über den Gewässerschutz. Wie sich im folgenden ergeben wird, ermächtigt schon § 99 EG ZGB allein den Regierungsrat zum Erlass des § 4 der Schutzverordnung. Es braucht deshalb nicht entschieden zu werden, ob auch die weiteren im Ingress und in der Vernehmlassung erwähnten Bestimmungen die gesetzliche Grundlage dieser Vorschrift abzugeben vermöchten.
a) Nach § 99 Abs. 1 EG ZGB ist der Regierungsrat berechtigt, "auf dem Verordnungswege zum Schutz und zur Erhaltung von historischen und Kunstdenkmälern, Altertümern, Naturdenkmälern, Alpenpflanzen und andern seltenen Pflanzen, zur Sicherung der Landschaften, Ortschaftsbilder und Aussichtspunkte vor Verunstaltung und zum Schutze von Heilquellen die nötigen Verfügungen zu treffen und Strafbestimmungen aufzustellen". Der Begriff der "Landschaft" ist weiter als der des "Landschaftsbildes", den Art. 96 Abs. 2 des schaffhausischen EG ZGB verwendet und von dem
BGE 89 I 471
handelt. Die Berufung auf jenes Urteil geht daher in dieser Hinsicht fehl. Während als "Landschaftsbild" im Sinne des schaffhausischen Rechts nur ein zusammenhängendes, einen einheitlichen Anblick bietendes Objekt von verhältnismässig begrenztem Umfang (wie etwa ein See- oder Flussufer, ein Weiher mit Umgelände, eine Berg- oder Hügelkuppe) gilt, ist unter einer "Landschaft" ein Gebiet zu verstehen, das eine gewisse Ausdehnung aufweisen kann, dabei aber infolge bestimmter Eigenarten gleichwohl eine Einheit bildet (ZBl 1964 S. 159). In diesem Sinne hat das Bundesgericht in Anwendung der entsprechenden Begriffe des zürcherischen (§ 182 Abs. 2) und des st. gallischen (Art. 123) EG ZGB unter anderem den Greifensee, den Pfäffikersee und den Obersee mit Umgebung als "Landschaft" bezeichnet, welche Objekte sich flächenmässig durchaus mit dem Sempachersee und seinen Ufern vergleichen lassen. Aus
BGE 90 I 334 S. 342
der Zwecksetzung des § 99 Abs. 1 EG ZGB ergibt sich andererseits, dass unter einer "Landschaft" im Sinne dieser Bestimmung nur eine solche zu verstehen ist, die sich durch besondere Vorzüge auszeichnet und die deshalb geschützt zu werden verdient (vgl.
BGE 87 I 516
/17,
BGE 88 I 230
/31; MBVR Bd. 61 S. 371; ZBl 1963 S. 437 a). Das Bundesgericht ist schon wiederholt davon ausgegangen, dass dem Sempachersee ein besonderer Schönheitswert zukommt (Urteile vom 21. Dezember 1949 i.S. Heuer, Erw. 1, vom 13. November 1957 i.S. Munzinger, vom 5. März 1958 i.S. Heizmann). Die Beschwerdeführer ankennen denn auch ausdrücklich, dass der Sempachersee einschliesslich seiner näheren Umgebung "zu den Landschaften gehört, die unter dem Gesichtspunkt von § 99 EG ZGB schützens- und sicherungswert sind".
b) § 99 Abs. 1 EG ZGB spricht von einer Sicherung der Landschaft "vor Verunstaltung". Als Verunstaltung gilt nach der Rechtsprechung ein Gegensatz zum Bestehenden, der erheblich stört (
BGE 82 I 108
, ZBl 1964 S. 537). Die Beschwerdeführer bestreiten, dass jedes Haus, das in der Sperrzone errichtet werde, notwendigerweise und ungeachtet seiner Grösse, Farbe und baulichen Ausgestaltung die Landschaft verunstalte. Sie schliessen, dass sich das in § 4 Abs. 1 der Verordnung ausgesprochene Verbot aller baulichen Anlagen in der Sperrzone daher nicht auf § 99 EG ZGB stützen lasse. Der Regierungsrat hält dem entgegen, bei einer Zulassung einzelner der Landschaft gut angepasster Wohn- oder Ferienhäuser müssten aus Gründen der rechtsgleichen Behandlung auch andere derartige Bauten bewilligt werden; das hätte über kurz oder lang eine Anhäufung von Bauten zur Folge, welche der Landschaft den Reiz der Ursprünglichkeit nehmen und darüber hinaus die angestammte Pflanzenwelt (insbesondere den das Landschaftsbild kennzeichnenden Schilfgürtel) gefährden würde. Diese Betrachtungsweise ist, wie das Bundesgericht wiederholt erkannt hat, nicht willkürlich; sie hält darüber hinaus auch einer freien
BGE 90 I 334 S. 343
Überprüfung stand (vgl.
BGE 89 I 477
; Urteile vom 18. Juli 1941 i.S. Wettstein, Erw. 2, vom 21. Dezember 1949 i.S. Heuer, Erw. 3 b, vom 12. Juni 1957 i.S. Jucker, Erw. 6, vom 13. November 1957 i.S. Munzinger, Erw. 4, vom 25. Juni 1958 i.S. Birrwil, Erw. 5 a).
c) Im Sinne des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit polizeilicher Eingriffe ermächtigt § 99 Abs. 1 EG ZGB den Regierungsrat nur zum Erlass der "nötigen" Verfügungen zur Sicherung der Landschaft; diese dürfen nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um den Zweck zu erreichen, durch den sie gedeckt sind (vgl. ZBl 1959 S. 104 c). Nach Ansicht der Beschwerdeführer hätte es zur Sicherung der Landschaft vor Verunstaltung genügt, wenn der Regierungsrat es beim Bewilligungssystem der alten Schutzverordnung hätte bewenden lassen; es hätte dazu nicht des in § 4 Abs. 1 der neuen Verordnung eingeführten allgemeinen Verbots baulicher Anlagen in der Sperrzone bedurft. Diese Einwendung ist unbegründet. Das Bundesgericht hat in dem von den Beschwerdeführern angerufenen Urteil
BGE 89 I 463
b erkannt, dass eine Bestimmung, die, wie die alte Schutzverordnung, der Behörde einen sehr ausgedehnten Spielraum des Ermessens einräumt, diese nicht von der Einhaltung der das betreffende Gebiet beschlagenden allgemeinen Rechtsgrundsätze (wie des Verbots der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung, des Gebots von Treu und Glauben und des Grundsatzes der Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit der Verwaltungsakte) entbindet. Wenn die Behörde unter der Herrschaft des Bewilligungssystems eine Baute zuliesse, so hätte sie um der Rechtsgleichheit willen alle weiteren unter gleichen oder ähnlichen Voraussetzungen eingereichten Bewilligungsgesuche gutzuheissen, was zu der erwähnten Anhäufung von Gebäuden führen würde. Um diese den Bestrebungen des Landschaftsschutzes zuwiderlaufende Folge zu vermeiden, bliebe der Behörde nichts anderes übrig, als von Anfang an jede Bewilligung zu versagen. Die Bewilligungspraxis würde dergestalt
BGE 90 I 334 S. 344
ein Ergebnis zeitigen, das dem in § 4 Abs. 1 der Schutzverordnung ausgesprochenen Verbot gleichkäme. Das zeigt, dass der Regierungsrat mit der Aufnahme dieses Verbotes nicht weiter gegangen ist, als es der Sache nach erforderlich war.
§ 4 der Schutzverordnung ist im übrigen insofern vom Grundsatz der Verhältnismässigkeit geprägt, als er das in Abs. 1 ausgesprochene Verbot in Abs. 2 mit einem Erlaubnisvorbehalt verbindet. Danach können in der Sperrzone bestimmte bauliche Anlagen (nicht aber Wohn- und Ferienhäuser) bewilligt werden, sofern sie die Fischerei nicht beeinträchtigen und das Landschaftsbild nicht stören. Es handelt sich zur Hauptsache um Anlagen, die ihrem Wesen und ihrer Bestimmung nach sich leicht in die Landschaft einpassen lassen (wie landwirtschaftliche Anlagen, bauliche Anlagen zum Schutze des Ufers, Fischereianlagen), oder deren Zahl aus Gründen des Bedarfs von vornherein beschränkt ist (Quai-, Hafen- und Badeanlagen, Camping- und Rastplätze), so dass nicht mit einer untragbaren Anhäufung solcher Einrichtungen zu rechnen ist (vgl. erwähntes Urteil i.S. Jucker, Erw. 6). Abs. 2 ergänzt auf diese Weise Abs. 1, ohne dazu in Widerspruch zu stehen. Ein weiteres Zugeständnis an den Grundsatz der Verhältnismässigkeit liegt in der allgemeinen Härteklausel des § 12 der Schutzverordnung. Danach kann der Regierungsrat dann, wenn ausserordentliche Verhältnisse vorliegen und die Anwendung der Zonenvorschriften nicht zumutbar wäre, nach Anhörung des zuständigen Gemeinderates und der Seeuferschutz-Kommission Ausnahmen bewilligen, soweit dadurch das Ufer- und Landschaftsbild nicht gestört wird. Trotz seiner unbestimmten Fassung räumt § 12 der Schutzverordnung damit dem Ermessen der Behörde keinen weiteren Spielraum ein, als es bei dem von den Beschwerdeführern befürworteten Bewilligungssystem der Fall wäre. Hier wie dort ist die Handhabung des behördlichen Ermessens an die auf diesem Gebiete massgebenden allgemeinen
BGE 90 I 334 S. 345
Rechtsgrundsätze gebunden (vgl.
BGE 89 I 463
b). Vom Standpunkt der Wahrung der Freiheit und Rechte des Einzelnen aus, der auch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit dient, ist die in der Schutzverordnung getroffene Regelung mithin der von den Beschwerdeführern vorgeschlagenen Lösung mindestens ebenbürtig,
d) Nach § 99 Abs. 2 EG ZGB sind die Gemeinden nur insoweit berechtigt, Heimatschutzbestimmungen zu erlassen, als der Regierungsrat erklärt, von seinem Verordnungsrecht keinen Gebrauch machen zu wollen. Das Gesetz räumt dem Regierungsrat auf diesem Gebiet somit den Vortritt ein. Wenn es dem Regierungsrat mit dem Schutz des Sempachersees und seiner Ufer ernst war, so konnte er nicht zugunsten der Gemeinden auf die Ausübung seiner Befugnisse verzichten. Das Gebiet des Sempachersees ist eine Einheit; es war daher folgerichtig, zu seinem Schutze einheitliche Bestimmungen zu erlassen. Dass sich die sieben Seeufergemeinden über eine einheitliche Regelung hätten verständigen können, ist umso unwahrscheinlicher, als sie auch der Schutzverordnung gegenüber verschieden Stellung genommen haben...


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 Ib 410
51. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 14 décembre 1990 en la cause Kehtari contre Département fédéral de l'intérieur et Comité directeur des examens fédéraux des professions médicales (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Voraussetzungen für einen endgültigen Ausschluss von den eidgenössischen Prüfungen für Ärzte; besondere Fachprüfung für Auslandschweizer und eingebürgerte Schweizer.
1. Gesetz- und Verfassungsmässigkeit von Art. 39 der Allgemeinen Medizinalprüfungsverordnung (AMV) und von Art. 3 lit. d der Verordnung über besondere Fachprüfungen für Auslandschweizer und eingebürgerte Schweizer (E. 3).
2. Es ist sachgerecht zu schliessen, dass ein Kandidat, der eine Prüfung über die grundlegenden Kenntnisse in der gewählten Berufsart drei Mal nicht bestanden hat, zur Ausübung dieses Berufes nicht geeignet ist. Es ist daher nicht unverhältnismässig, die Anzahl Prüfungsversuche, auf die ein Kandidat Anspruch hat, auf drei zu begrenzen, bevor er endgültig von jeder weiteren Prüfung in der gleichen medizinischen Berufsart ausgeschlossen wird. Ausnahmen von dieser Regel zuzulassen hiesse gleichzeitig, eine grosse Missbrauchsgefahr zu schaffen, namentlich auch im Bereich der besonderen Fachprüfungen für Auslandschweizer und eingebürgerte Schweizer (E. 4a-c).
3. Die ungeschriebene Regel, wonach zur Vermeidung eines besonderen Härtefalls von den Vorschriften über die eidgenössischen Medizinalprüfungen abgewichen werden kann, kommt im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung (E. 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 411
BGE 116 Ib 410 S. 411
D'origine iranienne, Gholam-Reza Kehtari a commencé des études de médecine à l'Université nationale d'Iran. En 1970, après avoir épousé une ressortissante suisse, il est venu en Suisse pour y continuer ses études. Le 22 octobre 1971, il a réussi le deuxième examen propédeutique de la faculté de médecine de l'Université de Lausanne. Par la suite, il a échoué trois fois au troisième examen propédeutique de cette faculté. Il est alors retourné en Iran où il a terminé ses études de médecine en 1979. Après avoir travaillé trois ans en tant que médecin anesthésiste dans un centre universitaire en Iran, l'intéressé est revenu en Suisse avec sa famille en 1983 en raison des événements survenus dans son pays; il a depuis lors exercé son activité dans différents hôpitaux en qualité de médecin assistant puis, pendant une année, comme chef de clinique. En 1986, il a obtenu la nationalité suisse.
Le 30 mars 1989, Gholam Kehtari a demandé son admission à l'examen professionnel particulier de médecin prévu par l'ordonnance concernant les examens professionnels particuliers pour Suisses de l'étranger et Suisses naturalisés édictée le 18 novembre 1975 par le Département fédéral de l'intérieur (ci-après l'ordonnance du 18 novembre 1975; RS 811.112.13).
BGE 116 Ib 410 S. 412
Par décision du 23 mai 1989, le Comité directeur des examens fédéraux des professions médicales (ci-après le Comité directeur) a rejeté la demande en appliquant par analogie au requérant l'art. 3 lettre d de l'ordonnance du 18 novembre 1975; l'autorité saisie a estimé qu'un candidat ayant échoué trois fois à un examen de faculté ne peut plus se présenter à l'examen professionnel particulier.
Statuant sur recours le 19 février 1990, le Département fédéral de l'intérieur a confirmé la décision du Comité directeur.
Agissant en temps utile par la voie du recours de droit administratif, Gholam-Reza Kehtari demande au Tribunal fédéral d'annuler, sous suite de frais et dépens, les décisions du 10 janvier 1990 et du 23 mai 1989 en constatant qu'il doit être admis à l'examen professionnel particulier. A l'appui de ses conclusions, le recourant estime tout d'abord que l'art. 39 de l'ordonnance générale concernant les examens fédéraux des professions médicales du 19 novembre 1980 (OGPM; RS 811.112.1) ne respecte pas le principe de la légalité et viole ainsi l'
art. 4 Cst.
; il se plaint par ailleurs d'une atteinte à sa liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'
art. 31 Cst.
Dans leurs observations respectives, le Département fédéral de l'intérieur et le Comité directeur proposent le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'art. 3 lettre d de l'ordonnance du 18 novembre 1975 prévoit que le diplôme final d'une université étrangère ne donne pas le droit d'être admis à l'examen professionnel particulier lorsque "le Suisse de l'étranger ou le Suisse naturalisé l'a obtenu après avoir été exclu définitivement d'examens fédéraux antérieurs". Fixant les conditions de l'exclusion définitive, l'art. 39 OGPM stipule pour sa part que "le candidat qui a échoué trois fois à un examen ou à une partie d'examen n'est plus autorisé à s'inscrire à aucun autre examen de la même profession".
3.
Le recourant conteste la validité de l'art. 39 OGPM en prétendant qu'il outrepasserait la délégation en faveur du Conseil fédéral que contient la loi du 19 décembre 1877 concernant l'exercice des professions de médecin, de pharmacien et de vétérinaire dans la Confédération suisse (ci-après la loi de 1877; RS 811.11).
BGE 116 Ib 410 S. 413
a) La loi de 1877 ne fixe pas elle-même en détail les conditions auxquelles est subordonnée la délivrance du diplôme fédéral de médecine. Selon l'art. 6 de cette loi, il appartient notamment au Conseil fédéral de régler par une ordonnance d'exécution "les connaissances scientifiques requises des aspirants" (lettre b). Le Conseil fédéral s'est acquitté de cette mission en édictant un premier règlement pour les examens fédéraux de médecine le 2 juillet 1880, qu'il a modifié à de nombreuses reprises depuis lors (cf.
ATF 105 Ib 402
). Le 19 novembre 1980, il a édicté l'OGPM qui a été expressément approuvée par un arrêté simple de l'Assemblée fédérale le 17 décembre 1981.
Parallèlement, le Département fédéral de l'intérieur a édicté l'art. 3 lettre d de l'ordonnance du 18 novembre 1975 en se fondant sur l'art. 17 al. 3 du règlement des examens fédéraux pour les professions médicales du 22 décembre 1964. Cette dernière norme ayant été abrogée, l'ordonnance du département s'appuie aujourd'hui sur l'art. 26 al. 3 OGPM qui lui enjoint expressément d'arrêter les dispositions fixant les conditions relatives à l'examen professionnel particulier et les matières sur lesquelles il porte.
b) Hormis quelques exceptions non réalisées en l'espèce, le Tribunal fédéral peut en principe examiner la validité d'une ordonnance du Conseil fédéral. Sont en particulier soumises à ce contrôle les ordonnances qui, comme en l'occurrence, se fondent sur une délégation législative. Dans ce cadre, le Tribunal fédéral vérifie si l'ordonnance reste dans les limites des compétences attribuées par la loi au Conseil fédéral. Par ailleurs, pour autant que la loi n'autorise pas expressément le gouvernement fédéral à déroger à la constitution ou à édicter une réglementation déterminée, le Tribunal fédéral est également habilité à revoir la constitutionnalité des règles contenues dans l'ordonnance. Lorsque la délégation législative accorde au Conseil fédéral un pouvoir formateur étendu, Le Tribunal fédéral s'astreint à une certaine réserve et se limite à examiner si les dispositions contestées de l'ordonnance sortent manifestement du cadre des compétences déléguées ou violent clairement la loi ou la constitution. Sous cet angle, il renonce, par ailleurs, à substituer sa propre appréciation à celle du délégataire. Il lui incombe toutefois de contrôler si le but fixé dans la loi par le législateur peut être atteint par l'ordonnance et si, à cet égard, le Conseil fédéral a usé de son pouvoir conformément au principe de la proportionnalité (
ATF 114 Ib 19
consid. 3;
112 Ib 368
consid. c;
ATF 110 V 256
/257;
ATF 109 Ib 288
consid. 2a).
BGE 116 Ib 410 S. 414
L'étendue du contrôle des ordonnances prises sur délégation n'est pas restreint par le fait que l'ordonnance en cause a été approuvée après coup par un arrêté simple de l'Assemblée fédérale; du moment que l'ordonnance et l'arrêté simple sont deux sortes d'actes vérifiables par le Tribunal fédéral, il en va de même de leur conjonction (
ATF 109 Ib 85
/86,
ATF 106 Ib 186
, 104 Ib 423). Tout au plus peut-on considérer qu'une approbation du législateur, autorité délégante, tend à établir que le délégataire a rempli la tâche qui lui était assignée, les dispositions de l'ordonnance approuvées étant en principe aptes à atteindre le but fixé par la loi.
c) L'art. 6 de la loi de 1877 donne pour mission au Conseil fédéral de régler par ordonnance "les connaissances requises des aspirants". Il résulte logiquement de la définition de cette tâche que le Conseil fédéral doit fixer les limites en deçà desquelles un candidat ne peut pas être admis aux examens. Dès lors, en considérant, dans le cadre du large pouvoir d'appréciation que lui confère la loi, qu'un candidat ayant échoué à trois reprises à un examen ou à une partie d'examen ne peut plus s'inscrire à un autre examen de la même profession, le Conseil fédéral a précisément fixé les limites extrêmes pour l'admission d'un candidat aux examens; celui qui a échoué à trois reprises aux mêmes épreuves est considéré comme n'ayant pas les connaissances scientifiques indispensables pour pouvoir continuer des études de médecine (FF 1981 I p. 136 No 218). En édictant cette règle, le Conseil fédéral s'en est donc strictement tenu au mandat que lui a confié le parlement.
Comme, par ailleurs, l'intervention du Département fédéral de l'intérieur dans le domaine des examens professionnels particuliers est clairement prévue par l'art. 26 OGPM, l'ordonnance du 18 novembre 1975 dispose en principe d'une base légale suffisante. En reprenant à l'art. 3 lettre d de cette ordonnance la notion d'exclusion définitive qui renvoie à l'art. 39 OGPM, le Département a posé pour les Suisses de l'étranger et les Suisses naturalisés la même exigence que celle qui est appliquée aux Suisses d'origine séjournant dans le pays; restant ainsi dans le cadre de la simple exécution et respectant le système - lui-même conforme à la loi de 1877 - mis en place par l'OGPM, l'art. 3 lettre d susmentionné ne va pas au-delà de ce que permet la norme de base - l'art. 39 OGPM -, ni ne modifie son contenu.
BGE 116 Ib 410 S. 415
C'est donc à tort que le recourant prétend que les dispositions sur lesquelles est fondée la décision attaquée manquent de base légale parce qu'édictées dans des ordonnances qui seraient fondées sur une délégation insuffisante.
4.
a) Après avoir constaté que le principe de la légalité est, en l'occurrence, respecté par les normes contestées, le Tribunal fédéral doit, sur le fond de la réglementation, tenir compte du large pouvoir d'appréciation que la loi de 1877 laisse au Conseil fédéral; son examen ne peut porter que sur le point de savoir si le gouvernement a manifestement excédé le pouvoir d'appréciation qui lui a été délégué ou si, pour une autre raison, les dispositions litigieuses des ordonnances sont contraires à la loi ou à la constitution. Le Tribunal fédéral vérifie en outre que la règle contestée réalise le but poursuivi par le législateur et que le principe de la proportionnalité a été respecté (cf. ci-dessus consid. 3b).
b) Le recourant soutient à cet égard que les art. 39 OGPM et 3 lettre d de l'ordonnance du 18 novembre 1975 violent les art. 4, 31 et 33 de la Constitution. S'il admet que la profession de médecin doit être réservée aux seules personnes qui sont capables de l'exercer et ne met pas en cause la nécessité d'obtenir le diplôme fédéral, il prétend en revanche que, par leur schématisme, les décisions attaquées violent la liberté du commerce et de l'industrie et le principe de la proportionnalité. La présomption irréfragable qu'un triple échec aux examens propédeutiques ferait la preuve de l'inaptitude à exercer une profession médicale serait inutile, excessive et, par conséquent, disproportionnée. A l'appui de ses arguments, le recourant se prévaut du fait qu'il a fonctionné à satisfaction comme assistant, puis comme chef de clinique au département de médecine de l'Hôpital des Cadolles à Neuchâtel pour tenter de démontrer que la présomption tirée de l'échec aux examens propédeutiques est excessive dans la mesure où elle est absolue.
La définition des connaissances exigées des candidats aux examens fédéraux de médecine nécessite la fixation de limites; avec pour conséquence que celui qui ne remplit pas les conditions posées est exclu desdits examens. La règle de l'art. 39 OGPM n'a pas d'autre but. De ce point de vue, elle est raisonnable, car il ne fait pas de doute qu'un candidat qui, à trois reprises, échoue aux examens portant sur les connaissances de base de la profession qu'il envisage d'embrasser ne peut pas prétendre offrir toutes les garanties nécessaires pour l'exercer. Admettre des exceptions à
BGE 116 Ib 410 S. 416
cette règle ouvrirait très largement la porte à des abus, même pour les citoyens suisses d'origine. Rien n'empêcherait en effet celui qui aurait échoué trois fois à ses examens propédeutiques de poursuivre ses études à l'étranger, d'y obtenir un titre universitaire, puis de revenir en Suisse pour exercer sa profession comme assistant avant de demander à passer un examen facilité pour obtenir l'autorisation de pratiquer dans notre pays. Ainsi, la sélection des futurs médecins serait faussée par le fait que pour ceux qui disposent de la capacité financière leur permettant de tourner la loi un triple échec aux examens fédéraux n'entraînerait plus l'exclusion de la profession. Une telle pratique provoquerait une grave inégalité de traitement à l'égard de tous ceux qui respecteraient ou devraient respecter les règles de l'OGPM et qui se verraient exclus d'une des professions médicales. A plus forte raison ce procédé serait-il choquant s'il n'était possible que pour les seuls candidats d'origine étrangère naturalisés alors que les Suisses de souche n'auraient d'autre ressource que de s'incliner devant la rigueur de la loi. Le recourant ne peut, par conséquent, sérieusement prétendre qu'une exception au système de l'art. 39 OGPM ne constituerait pas une inégalité de traitement inacceptable au détriment de tous les candidats qui n'ont pas la possibilité de trouver, comme lui, une échappatoire.
c) Dans un arrêt non publié du 17 octobre 1985 en la cause S. V., le Tribunal fédéral a expressément admis que les décisions cantonales d'exclusion définitive d'un candidat - qui n'est pas habilité à participer aux examens fédéraux - doivent être reconnues au niveau fédéral; il a considéré en effet que les examens de médecine cantonaux mis sur pied par les facultés s'avèrent en principe aussi exigeants que les examens fédéraux correspondants et que, du moment qu'un examen de faculté réussi est reconnu sur le plan fédéral, il serait choquant qu'un candidat puisse bénéficier de la reconnaissance des examens de faculté réussis sans courir, à l'instar des candidats suisses soumis aux examens fédéraux, le même risque d'exclusion définitive.
Après avoir subi un triple échec aux examens de faculté, le recourant, qui à l'époque, n'étant pas suisse, n'avait pas la possibilité de se présenter aux examens fédéraux, a été exclu définitivement des études de médecine par l'Université de Lausanne. Conformément à la jurisprudence rappelée précédemment, il y a lieu de reconnaître que cette décision cantonale produit ses effets également sur le plan fédéral et équivaut pour le
BGE 116 Ib 410 S. 417
recourant à une exclusion définitive au sens de l'art. 39 OGPM. Gholam Kehtari ne peut donc tirer aucun argument du fait que son exclusion est fondée sur le droit cantonal.
d) Reste à examiner si la solution adoptée est d'une rigueur excessive, auquel cas il serait possible d'autoriser une dérogation compte tenu de la situation exceptionnelle du recourant. Se fondant sur le message du Conseil fédéral (FF 1981 I p. 137 No 219), le Tribunal fédéral a en effet jugé que l'entrée en vigueur de l'OGPM n'avait pas supprimé la faculté que l'art. 117 de l'ancien règlement des professions médicales, qu'elle a abrogé, donnait au Département fédéral de l'intérieur d'accorder des dérogations dans des cas exceptionnels. Ainsi, même si la nouvelle ordonnance réglemente de façon exhaustive les cas de dispense des examens fédéraux (art. 24 al. 2 OGPM), subsiste une certaine liberté d'appréciation des autorités fédérales pour déterminer si l'application stricte des art. 24 à 27 OGPM constitue un cas de rigueur excessive (cf. arrêt non publié du 30 mars 1990 en la cause H. c. Comité directeur des examens fédéraux pour les professions médicales, consid. 2 et 3).
En l'espèce, le recourant soutient qu'il serait contraire au principe de la proportionnalité - qu'il rattache à l'
art. 31 Cst.
- de lui refuser l'accès à l'examen professionnel particulier en raison des trois échecs successifs subis au troisième examen propédeutique alors même que, par la suite, il a obtenu son diplôme final en Iran et qu'il pratique la médecine comme assistant, voire comme chef de clinique, depuis plus de cinq ans en Suisse. Il propose en d'autres termes de renverser la présomption résultant de son triple échec par la preuve contraire découlant de la pratique.
Les art. 24 ss OGPM traitent en principe de la dispense des examens propédeutiques fédéraux. S'agissant des Suisses naturalisés, cette dispense est possible si l'intéressé a obtenu avant sa naturalisation des certificats suisses ou étrangers équivalents (art. 27 al. 1 OGPM). Dans le cas particulier, le recourant n'établit pas qu'il a subi en Iran des examens propédeutiques équivalents aux examens fédéraux, mais cela n'est pas en soi décisif. L'important est qu'il avait échoué à trois reprises aux examens de faculté de l'Université de Lausanne. On ne voit pas dès lors comment il pourrait se prévaloir du diplôme final obtenu en Iran pour se voir reconnaître le droit de se présenter à l'examen simplifié. C'est ce que constate logiquement l'art. 3 lettre d de
BGE 116 Ib 410 S. 418
l'ordonnance du 18 novembre 1975 en déniant à un diplôme étranger la possibilité d'ouvrir la voie à l'examen simplifié lorsqu'il a été précédé pour le candidat par l'exclusion des examens fédéraux antérieurs ou de celle des examens cantonaux qui y sont assimilés. Toute autre solution ôterait sa portée à l'art. 39 OGPM et ouvrirait la porte à de multiples fraudes.
Dès lors, même si la solution adoptée en l'espèce peut paraître rigoureuse compte tenu de l'activité actuelle du recourant, on ne peut pas la considérer comme excessive dès l'instant qu'elle s'inscrit dans la logique du système voulu par le législateur. On ne saurait donc y déroger sans mettre en péril le système lui-même. Au surplus, le recourant reste libre de continuer son activité sous la responsabilité d'un médecin titulaire du diplôme fédéral, ce qui atténue sensiblement les conséquences pénibles qu'a pour lui une application stricte de la loi.
Le moyen tenant à la disproportion de la décision attaquée et, partant, à la violation de la liberté du commerce et de l'industrie, doit donc également être rejeté.


header:
Urteilskopf
126 IV 269
40. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 19 décembre 2000 dans la cause X. c. Procureur général du canton de Berne (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 99 Ziff. 2 SVG
.
Wer nach Übernahme eines Motorfahrzeugs von einem anderen Halter nicht fristgemäss einen neuen Fahrzeugausweis einholt, verstösst gegen
Art. 99 Ziff. 2 SVG
, der ausdrücklich diesen Fall regelt, und nicht gegen
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
, der den Missbrauch von Ausweisen und Schildern ahndet (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 269
BGE 126 IV 269 S. 269
A.-
Par jugement du 16 juillet 1999, le Président 3 de l'arrondissement judiciaire I de Courtelary-Moutier-La Neuveville a reconnu X. coupable d'escroquerie ainsi que d'infraction à la LCR et l'a condamné à 20 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
B.-
Statuant le 23 février 2000 sur appel du condamné, la IIème Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne l'a libéré de la prévention d'escroquerie mais déclaré coupable d'avoir fait usage d'un permis de circulation et de plaques de contrôle qui n'étaient destinés ni à lui-même ni à son véhicule et l'a condamné à une amende de 400 fr. à inscrire au casier judiciaire pendant 1 an.
BGE 126 IV 269 S. 270
Les faits suivants sont à l'origine de cette condamnation. En juin 1998, X. a acheté, pour le prix de 1'500 fr., la voiture de Y. Cette dernière a rempli les formulaires destinés à l'assurance et au service des automobiles et il a été convenu que X. entreprendrait les démarches nécessaires auprès de ces organismes en vue de la modification du nom du détenteur du véhicule. Quelques jours plus tard, Y. a revu X., qui l'a assurée que tout était en ordre. Elle s'est toutefois rendu compte que le transfert n'avait pas été effectué lorsqu'elle a reçu, à son nom, au mois d'octobre 1998, deux amendes d'un montant total de 80 fr. Elle a alors déposé plainte contre X., qui a confirmé qu'il devait déposer les plaques du véhicule mais à fin 1998 seulement, ce qu'il n'a au demeurant pas fait puisqu'il a encore roulé avec cette voiture en janvier 1999.
La cour cantonale estime que X. a sciemment utilisé pendant plus de six mois plaques et permis alors qu'il savait qu'il n'en avait pas le droit et qu'il s'est ainsi rendu coupable d'infraction à l'art. 97 ch. 1 LCR. Elle admet en outre que son comportement a également violé l'art. 99 ch. 2 LCR mais que la première infraction englobe la seconde, de sorte qu'elle ne le reconnaît coupable que de violation de l'art. 97 ch. 1 LCR. S'agissant de la mesure de la peine, elle relève qu'il a agi par pur égoïsme et sans scrupules; elle note également qu'il s'est comporté correctement tout au long de la procédure, que ses antécédents ne sont pas mauvais et, enfin, qu'il se trouvait dans une situation difficile au moment des faits.
C.-
X. se pourvoit en nullité contre cet arrêt. Il soutient que c'est en application de l'art. 99 ch. 2 LCR et non de l'art. 97 ch. 1 al. 1 LCR qu'il aurait dû être condamné, de sorte que seule une amende d'ordre aurait dû être prononcée. Partant, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué dans la mesure où il le reconnaît coupable d'infraction aux dispositions de l'art. 97 ch. 1 al. 1 LCR et le condamne à une amende de 400 fr. et à des frais judiciaires afférents aux deux instances cantonales.
D.-
Le Procureur général du canton de Berne n'a pas déposé d'observations dans le délai qui lui a été imparti à cet effet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
Selon le recourant, sa condamnation en vertu de l'art. 97 ch. 1 al. 1 LCR (RS 741.01) viole le droit fédéral car c'est l'art. 99 ch. 2 LCR qui devait trouver application.
BGE 126 IV 269 S. 271
Aux termes de l'art. 97 ch. 1 al. 1 LCR, celui qui aura fait usage de permis ou de plaques de contrôle qui n'étaient destinés ni à lui-même ni à son véhicule sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
Comme le texte italien, selon lequel "chiunque usa licenze o targhe di controllo che non sono state rilasciate per lui nè per il suo veicolo ...", la version française du texte légal indique clairement le caractère cumulatif de la double condition, à savoir que tant le détenteur que le véhicule ne doivent pas être ceux auxquels étaient destinés le permis ou les plaques dont il a été fait usage. La version allemande de l'art. 97 ch. 1 al. 1 LCR, qui prévoit que "wer Ausweise oder Kontrollschilder verwendet, die nicht für ihn oder sein Fahrzeug bestimmt sind ...", donne plutôt à penser que ces conditions seraient alternatives. On ne saurait donc conclure d'emblée que cette disposition n'est pas applicable en l'espèce pour le seul motif que si le permis et les plaques dont le recourant s'est servi n'avaient pas été établis pour lui-même ils l'avaient en revanche été pour le véhicule qu'il a racheté à Y.
Néanmoins, l'art. 97 ch. 1 al. 1 LCR ne vise pas le cas où le nouveau détenteur d'un véhicule automobile omet de faire établir un nouveau permis (SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, Berne 1964, p. 293). Ce cas est visé expressément par l'art. 99 ch. 2 LCR, selon lequel est passible d'une amende de 100 fr. au maximum celui qui, après avoir repris un véhicule d'un autre détenteur, ne sollicite pas à temps un nouveau permis. Cette disposition constitue la sanction de la violation de l'obligation, imposée par l'art. 11 al. 3 LCR, de solliciter un nouveau permis de circulation notamment lorsqu'un véhicule change de détenteur (BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, commentaire, 3e éd., Lausanne 1996, n. 2.1 ad art. 11 LCR; GIGER, Strassenverkehrsgesetz, 5e éd., Zurich 1996, n. 2 ad art. 99 LCR). Or, cette situation est précisément celle du cas d'espèce, de sorte que c'est bien l'art. 99 ch. 2 LCR qui devait être appliqué. Le pourvoi doit donc être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle statue à nouveau.
3.
(Suite de frais).


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Urteilskopf
141 II 207
15. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.C. und B.C. gegen Gemeinde U. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_583/2014 vom 9. Februar 2015

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 3 StHG
; steuerliche Behandlung des realisierten Grundstückgewinns im Fall einer Aufschubkette (hier: Ersatzbeschaffung selbstgenutzten Wohneigentums mit anschliessendem Eigentumswechsel infolge Erbvorbezugs unter Nutzniessungsvorbehalt).
Die Besteuerung der Grundstückgewinne ist weitgehend bundesrechtlich geregelt (E. 2). Praxis des Kantons Zürich zur Abfolge von Aufschubtatbeständen (E. 3). Das bundesrechtliche System des Steueraufschubs sieht keine dahingehende
Tatbestandsbindung
vor, dass die Grundeigentum veräussernde Person wieder Grundeigentum zu erwerben und dieses selbst zu bewohnen hat, um dadurch eine lückenlose Aufschubkette herbeizuführen. Ebenso wenig besteht eine
Mindesthaltedauer
(E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 141 II 207 S. 208
A.
Die Eheleute A.C. und B.C. erwarben am 19. April 2002 als Miteigentümer in der Gemeinde U./ZH für Fr. 1'350'000.- eine Stockwerkeinheit (41⁄2 Zimmer) und zwei Einstellhallenplätze. Das Objekt diente den Eheleuten als eheliche Wohnung. Am 15. Dezember 2003 erstanden sie gleichenorts und ebenfalls im Miteigentum ein Grundstück, das sie am 24. März 2006 parzellierten (durch Begründung von Stockwerkeigentum). Sie liessen ein Mehrfamilienhaus mit fünf Wohneinheiten erstellen, wovon sie deren drei veräusserten. Zwei Stockwerkeinheiten (mit je 3 1⁄2 Zimmern) und fünf Einstellhallenplätze behielten sie ein, um diese künftig selbst zu nutzen. Die Eheleute bezogen den Neubau im Januar 2007. In der Folge verkauften sie am 9. Mai 2007 ihr bisheriges Objekt für Fr. 2'015'000.-.
B.
Am 12. April 2010 veranlagte die Kommission für Grundsteuern der Gemeinde U./ZH die Grundstückgewinnsteuer. Bei Anlagekosten von Fr. 1'547'494.- und einem Erlös von Fr. 2'015'000.- ergab sich ein steuerbarer Grundstückgewinn von Fr. 467'506.- bzw. eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 167'580.-. Die Kommission schloss auf das Vorliegen einer steueraufschiebenden Ersatzbeschaffung. Da sich die Reinvestition in die beiden Stockwerkeinheiten und die fünf Einstellhallenplätze auf rund 3,7 Mio. Franken belief, konnte die
BGE 141 II 207 S. 209
Besteuerung des realisierten Grundstückgewinns vollumfänglich aufgeschoben werden.
C.
Die Eheleute C. übertrugen am 12. Dezember 2011 die beiden neuen Stockwerkeinheiten und die Einstellhallenplätze auf ihre gemeinsame Tochter. Das Rechtsgeschäft erfolgte als Vorbezug (Abtretung auf Rechnung künftiger Erbschaft), wobei die Eltern sich die lebenslange Nutzniessung vorbehielten. Daraufhin widerrief die kommunale Kommission am 17. September 2012 den von ihr am 12. April 2010 ausgesprochenen Steueraufschub und auferlegte sie den Eheleuten C. die Grundstückgewinnsteuer von Fr. 167'580.- zur Bezahlung (zuzüglich Zins ab 9. Mai 2007).
D.
Die dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos. Gegen den zuletzt ergangenen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. April 2014 erheben die Eheleute C. (nachfolgend: die Steuerpflichtigen) beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Grundstückgewinnsteuerveranlagung aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Steueraufschub nicht zu widerrufen sei. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Streitig und zu prüfen ist, ob die veranlagende Gemeinde unter den gegebenen Umständen auf den ursprünglich gewährten Steueraufschub zurückkommen durfte. Die Steuerpflichtigen rügen primär eine Verletzung von Bundesrecht (durch unrichtige Anwendung von Art. 12 Abs. 3 lit. e des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]), subsidiär eine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts.
2.2
2.2.1
Ein Grundstückgewinn im Sinne von
Art. 12 StHG
ergibt sich, soweit der bei Veräusserung eines Grundstücks erzielte Erlös die Anlagekosten (Erwerbspreis oder Ersatzwert zuzüglich Aufwendungen) übersteigt. Die Rechtsbegriffe "Erlös", "Anlagekosten" und "Ersatzwert" führt
Art. 12 StHG
nicht näher aus. Insofern überlässt der Bund den Kantonen bei der Umschreibung des steuerbaren Gewinns einen wenn auch beschränkten Spielraum (
BGE 131 II 722
BGE 141 II 207 S. 210
E. 2.1 S. 723 f. [Kanton SZ]; Urteile 2C_128/2014 vom 25. Juli 2014 E. 1.2.2 [Kanton ZH], in: ASA 83 S. 139; 2C_337/2012 vom 19. Dezember 2012 E. 2.3 [Kantone LU/NW], in: RDAF 2013 II 350, StE 2013 B 42.38 Nr. 36, StR 68/2013 S. 368; 2C_705/2011 vom 26. April 2012 E. 1.5.3 und 4.3.2 [Kanton ZH], in: ASA 82 S. 163, StE 2012 B 44.12.3 Nr. 6, StR 67/2012 S. 522).
2.2.2
Im Kanton Zürich erheben die politischen Gemeinden die Grundstückgewinnsteuer auf den Gewinnen, die sich bei Handänderungen an Grundstücken oder Anteilen von solchen ergeben (§ 205 in Verbindung mit § 216 Abs. 1 des Steuergesetzes des Kantons Zürich vom 8. Juni 1997 [LS 631.1; nachfolgend: StG/ZH]). Die Steuer fällt ungeachtet dessen an, ob es sich um Privat- oder Geschäftsvermögen handelt (monistisches System;
BGE 140 I 114
E. 2.2.1 S. 117;
BGE 139 II 373
E. 3.5 S. 380).
2.2.3
Harmonisierungsrechtlich wird die Besteuerung eines realisierten Grundstückgewinns insbesondere aufgeschoben bei:
- Eigentumswechsel durch Erbgang (Erbfolge, Erbteilung, Vermächtnis), Erbvorbezug oder Schenkung (
Art. 12 Abs. 3 lit. a StHG
bzw.
§ 216 Abs. 3 lit. i StG
/ZH);
- Veräusserung einer dauernd und ausschliesslich selbstgenutzten Wohnliegenschaft (Einfamilienhaus oder Eigentumswohnung), soweit der dabei erzielte Erlös innert angemessener Frist zum Erwerb oder zum Bau einer gleichgenutzten Ersatzliegenschaft in der Schweiz verwendet wird (
Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG
bzw.
§ 216 Abs. 3 lit. a StG
/ZH, wobei dort von den Ersatzliegenschaften "im Kanton" die Rede ist).
2.2.4
Das Bundesgericht hat sich zu verschiedenen Aspekten des Aufschubs der Grundstückgewinnsteuer bereits äussern können. Der vollen bundesgerichtlichen Kognition, da bundesrechtlich geregelt, unterliegen danach beispielsweise:
- die
Steueraufschubtatbestände
als solche; der Positivkatalog von
Art. 12 Abs. 3 StHG
ist abschliessend gehalten, weshalb die Tatbestände bundesrechtlicher Natur sind und den Kantonen kein Spielraum verbleibt (Urteil 2C_497/2011 vom 15. März 2012 E. 4.3, nicht publ. in:
BGE 138 II 105
E. 4.3, aber in: RDAF 2012 II 252;
BGE 130 II 202
E. 3.2 S. 206 ff.);
- die Frage, ob ein
Ehepaar gesamthaft als Veräusserer bzw. Erwerber
zu betrachten ist (Urteil 2C_277/2011 vom 17. Oktober
BGE 141 II 207 S. 211
2011, in: RDAF 2011 II 522, StE 2012 B 42.38 Nr. 34, StR 67/2012 S. 351);
- der Begriff der
Ersatzinvestition
(
BGE 137 II 419
E. 3.2 S. 423;
BGE 130 II 202
E. 3.2 S. 206 f.);
- der Begriff des
dauernd und ausschliesslich selbstgenutzten Wohneigentums
("ayant durablement et exclusivement servi au propre usage de l'aliénateur"); darunter fällt einzig der Hauptwohnsitz, während ein sekundäres Domizil (so etwa ein Ferienhaus oder eine Ferienwohnung, ein Objekt für die Dauer auswärtigen Wochenaufenthalts) den Tatbestand nicht erfüllt (
BGE 138 II 105
E. 6.3.1 S. 108 ff.);
- der Begriff des selbst bewirtschafteten
Ersatzgrundstücks
im Sinne von
Art. 12 Abs. 3 lit. d StHG
(Urteil 2C_308/2009 vom 14. Oktober 2009 E. 1.3 und 2.5);
- die Vorgehensweise, welche bei bloss
teilweiser Reinvestition
des Erlöses in ein Ersatzobjekt zu beachten ist; nach der
absoluten
Methode bleibt ein nicht reinvestierter Gewinnanteil vom Aufschubprivileg ausgenommen und gelangt er damit sofort zur Besteuerung (
BGE 137 II 419
E. 2.2.1 S. 422;
BGE 130 II 202
E. 3.2 S. 206 f.);
- im interkantonalen Verhältnis die Anwendung der
Einheitsmethode
(Erfassung des gesamten latenten Steuersubstrats am Ort der letztveräusserten Ersatzliegenschaft), was für die Zerlegungsmethode (Erfassung je nach den tatsächlichen Anteilen im Wegzugskanton und im Zuzugskanton) keinen Platz lässt (Urteil 2C_337/2012 vom 19. Dezember 2012 E. 2.4, in: RDAF 2013 II 350, StE 2013 B 42.38 Nr. 36, StR 68/2013 S. 368).
2.2.5
Demgegenüber sind die Kantone befugt, die Dauer der "
angemessenen Frist
" (
Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG
; der Zeitraum zwischen zwei Handänderungen) eigenständig festzulegen (
BGE 138 II 105
E. 5.1 S. 107). Insoweit beschränkt sich die Kognition des Bundesgerichts auf Willkür (Urteil 2C_337/2012 vom 19. Dezember 2012 E. 2.4, in: RDAF 2013 II 350, StE 2013 B 42.38 Nr. 36, StR 68/2013 S. 368; SCHERER/RÖSLI, Die Harmonisierung der steuerneutralen Ersatzbeschaffung, Schweizer Treuhänder [ST] 75/2001 S. 257, insb. 261; BERNHARD ZWAHLEN, in: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, Zweifel/Athanas [Hrsg.], in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl. 2002, N. 75 zu
Art. 12 StHG
).
BGE 141 II 207 S. 212
3.
3.1
Es stellt sich die Rechtsfrage nach Voraussetzungen, Rechtsfolgen und insbesondere Widerruf des Aufschubtatbestands im Sinne von Art. 12 Abs. 3 lit. e bzw. lit. a StHG (
§ 216 Abs. 3 lit. i und a StG
/ZH). Die Prüfung hat mit voller Kognition zu erfolgen (nicht publ. E. 1.2.2 und vorne 2.2.4).
3.2
3.2.1
Die Vorinstanz stützt sich bei ihren Überlegungen auf das Rundschreiben der Finanzdirektion des Kantons Zürich vom 19. November 2001 an die Gemeinden "über den Aufschub der Grundstückgewinnsteuer und die Befreiung des Veräusserers von der Handänderungssteuer bei Ersatzbeschaffung einer dauernd und ausschliesslich selbstgenutzten Wohnliegenschaft (
§ 217 Abs. 3 lit. i,
§ 226a und
§ 229 Abs. 2 lit. c StG
/ZH)".
Unter dem Titel "Steuerfolgen bei Veräusserung des Ersatzgrundstücks - innerkantonales Ersatzgrundstück - Veräusserung innert fünf Jahren" trägt Ziff. 20 des Rundschreibens folgenden Wortlaut:
"Wird ein innerkantonales Grundstück innert fünf Jahren seit der Handänderung am ursprünglichen Grundstück definitiv zweckentfremdet oder veräussert, ohne dass erneut eine Ersatzbeschaffung stattfindet, kommt die Wegzugsgemeinde (...) auf ihren Entscheid über den Steueraufschub zurück und veranlagt die aufgeschobene Grundstückgewinnsteuer im Nachsteuerverfahren, samt Zins ab dem 91. Tag nach der Handänderung am ursprünglichen Grundstück (...)."
Diesfalls wird angenommen, die steuerpflichtige Person habe von Anbeginn weg keine Absicht gehabt, eine Ersatzbeschaffung im Sinne des Steuergesetzes vorzunehmen. Dies soll dadurch zum Ausdruck kommen, dass die steuerpflichtige Person den Tatbeweis für die dauernde Selbstnutzung des Ersatzgrundstücks schuldig geblieben ist.
3.2.2
Im Unterschied dazu gilt der Tatbeweis als erbracht, soweit die Selbstnutzung während mindestens fünf Jahren angedauert hat. Wird das Ersatzgrundstück anschliessend ohne weitere Ersatzbeschaffung veräussert, ist der auf beiden Grundstücken angefallene Gewinn gesamthaft zu besteuern. Wiederum anders verhält es sich, soweit die funktionsgemässe Nutzung (Selbstnutzung zu Wohnzwecken) ohne mitlaufende Handänderung aufgegeben wird. In solchen Fällen unterbleibt eine Nachbesteuerung (dazu RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 3. Aufl. 2013, N. 290, 294 und 296 zu
§ 216 StG
/ZH; FELIX RICHNER,
BGE 141 II 207 S. 213
Ersatzbeschaffung von selbstgenutztem Wohneigentum, Teil III, ZStP 2011 S. 3 ff.;
ders
.
, Steuern bei Ersatzbeschaffung von Grundstücken [imFolgenden: 2004], ZBGR 85/2004 S. 77, insb. 86).
3.2.3
Die Vorinstanz erachtet die im Rundschreiben vertretene Meinung grundsätzlich als gesetzmässig. Sie hat allerdings im Jahr 2012 bei einer Kaskadenersatzbeschaffung (unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs) selbst bei kürzerer als fünfjähriger Selbstnutzung einen neuerlichen Steueraufschub gewährt, dies mit der Begründung, aus
Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG
lasse sich keine Fünfjahresfrist herleiten (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich SB.2011. 00154 vom 14. März 2012 E. 2.3; dazu MARTIN BYLAND, Ersatzbeschaffung bei selbstbewohntem Wohneigentum - Aktuelle Rechtsprechung, TREX 2012 S. 362 f.). Auf die Beschwerde gegen diesen Entscheid ist das Bundesgericht aus formellen Gründen nicht eingetreten (Urteil 2C_460/2012 vom 2. November 2012). Demgegenüber lehnt die Vorinstanz die Übertragung der neuen Praxis auf die vorliegende Konstellation ab. Ihre Argumentation geht dahin, es finde eine Zweckentfremdung ohne gleichzeitige Ersatzbeschaffung statt und die Mobilität (deren Nichtbehinderung das eigentliche Ziel von
Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG
sei) erfahre keine Einschränkung. Bei der Veräusserung vom 12. Dezember 2011 an die Tochter habe es sich um eine privilegierte, zum Steueraufschub Anlass gebende Handänderung gehandelt. Die Grundstückgewinnsteuer wäre so lange aufzuschieben gewesen, als die Tochter das Grundstück ihrerseits dauernd und ausschliesslich selbst bewohnt. Die Tochter habe das Objekt aber gar nie bezogen. Die Steuerpflichtigen hätten das Ersatzobjekt ab Januar 2007 bewohnt und im Dezember 2011 veräussert, womit die Fünfjahresfrist unterschritten sei. Deshalb rechtfertige sich ein Zurückkommen auf die Aufschubverfügung.
3.3
3.3.1
Die Steuerpflichtigen erklären, für eine nachträgliche Besteuerung aufgrund einer Nutzungsänderung fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Im Unternehmenssteuerrecht falle bei nachträglicher Nutzungsänderung des Ersatzobjekts - unter Vorbehalt einer Steuerumgehung - keine nachträgliche Besteuerung an. Dasselbe müsse im Recht der Grundstückgewinnsteuer gelten. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb für Nutzungsänderungen etwas anderes gelten sollte als für Kaskadenersatzbeschaffungen. Die von der Vorinstanz praktizierte Fünfjahresfrist sei harmonisierungswidrig, zumal gar keine Nutzungsänderung vorliege. Da die Nachbesteuerung
BGE 141 II 207 S. 214
einer gesetzlichen Grundlage entbehre, verletze der angefochtene Entscheid auch
Art. 127 Abs. 1 BV
und sei willkürlich (
Art. 9 BV
).
3.3.2
Ergänzend bringen die Steuerpflichtigen vor, ihre Tochter wohne ebenfalls in der streitbetroffenen Liegenschaft. Unter prozessualen Gesichtspunkten handelt es sich dabei um ein echtes Novum (
Art. 99 Abs. 1 BGG
). Ein solches ist nicht zu hören, zumal die behauptete Sachlage für die weitere Beurteilung von keiner Bedeutung ist.
4.
4.1
Es ist damit davon auszugehen, dass das streitbetroffene Objekt von den - nicht mehr Eigentümer darstellenden - Eheleuten bewohnt und spiegelbildlich von der neuen Eigentümerin nicht bewohnt wird.
4.2
4.2.1
Die Steuer
aufschub
tatbestände gemäss
Art. 12 Abs. 3 StHG
sind nach dem klaren Wortlaut nicht als Steuer
befreiungs
tatbestände ausgestaltet. Ihre Wirkung beschränkt sich darauf, dass die Besteuerung eines Grundstückgewinns, deren Voraussetzungen vollständig vorliegen, aufgeschoben wird, bis die privilegierenden Umstände entfallen (vgl. Urteil 2C_539/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 2.1 mit Hinweisen, in: StR 67/2012 S. 54; ZWAHLEN, a.a.O., N. 61 zu
Art. 12 StHG
; SCHERER/RÖSLI, a.a.O., S. 258; RICHNER, 2004, a.a.O., S. 79;
ders.
, Ersatzbeschaffung von selbstgenutztem Wohneigentum [Teil II], ZStP 2010 S. 280 f.). Aufgrund des Steueraufschubs ergibt sich eine Lage, als ob die Realisation des Grundstückgewinns nie erfolgt wäre (
BGE 100 Ia 209
E. 2c S. 212).
4.2.2
Bei dieser Konzeption entsteht die Grundstückgewinnsteuerforderung erst mit der letzten, nicht mehr zu einem (weiteren) Steueraufschub berechtigenden Handänderung. Entfällt der Grund für den Steueraufschub, kommt es zur Besteuerung, und bildet der "gesamte Gewinn" das Steuerobjekt (MICHAEL BEUSCH, Der Untergang der Steuerforderung, 2012, S. 83). Realisiert und besteuert wird damit - auch - das latente Steuersubstrat erst bei Dahinfallen des Steueraufschubs, wobei die dannzumal geltenden Modalitäten (Steuertarif, Steuerbemessungsgrundlage etc.) anwendbar sind (zum Ganzen Urteil 2C_337/2012 vom 19. Dezember 2012 E. 2.4, in: RDAF 2013 II S. 350, StE 2013 B 42.38 Nr. 36, StR 68/2013 S. 368; ZWAHLEN, a.a.O., N. 61 zu
Art. 12 StHG
; KLÖTI-WEBER/BAUR, in: Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, Klöti-Weber/Siegrist/Weber [Hrsg.], 3. Aufl. 2009, Bd. 2, N. 1 zu
§ 97 StG
/AG und N. 1 zu
§ 98 StG
/AG;
BGE 141 II 207 S. 215
THOMAS P. WENK, in: Kommentar zum Steuergesetz des Kantons Basel-Landschaft, Nefzger/Simonek/Wenk [Hrsg.], 2004, N. 2 und 53 zu
§ 73 StG
/BL). Es handelt sich dabei nicht um einen Nachsteuertatbestand im Sinne von
Art. 53 StHG
. Das Entfallen des Steueraufschubs begründet keine Tatsache im Sinne von Art. 53 Abs. 1 bzw.
Art. 51 Abs. 1 lit. a StHG
(Urteil 2C_337/2012 vom 19. Dezember 2012 E. 2.6, in: RDAF 2013 II S. 350, StE 2013 B 42.38 Nr. 36, StR 68/2013 S. 368), was Konsequenzen in Bezug auf die Verzinsung hat (SCHERER/RÖSLI, a.a.O., S. 258).
4.3
4.3.1
Die Vorinstanz geht übereinstimmend mit dem Rundschreiben vom 19. November 2001 davon aus, dass der Aufschub der Grundstückgewinnsteuer zu widerrufen ist,
- falls innerhalb von fünf Jahren, gerechnet ab dem Eintritt der Voraussetzungen des Steueraufschubs,
- entweder eine Veräusserung oder eine Zweckentfremdung/Nutzungsänderung erfolgt (vorne E. 3.2.2).
Der so umrissene Auflösungsgrund beruht auf einem zeitlichen und einem funktionsbezogenen Element. In Auslegung von
Art. 12 Abs. 3 StHG
ist zu prüfen, ob die kantonale Lesart vor dem Bundesrecht standhält.
4.3.2
Die Botschaft vom 25. Mai 1983 zu Bundesgesetzen über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden sowie über die direkte Bundessteuer (BBl 1983 III 1 ff., insb. 103) sah beim Ersatz von dauernd und ausschliesslich selbstgenutztem Wohneigentum noch keinen Steueraufschub vor. Der ergänzende
Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG
wurde erst durch die Eidgenössischen Räte eingefügt (Urteil 2C_337/2012 vom 19. Dezember 2012 E. 2.4, in: RDAF 2013 II S. 350, StE 2013 B 42.38 Nr. 36, StR 68/2013 S. 368). Der Botschaft lässt sich damit nichts entnehmen. Ebenso wenig hat sich das Bundesgericht bislang mit der Frage befasst, wie es sich mit der Fortdauer des Steueraufschubs verhält, wenn dem ersten Tatbestand ein andersartiger Aufschubtatbestand nachfolgt.
4.4
4.4.1
Aus den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 105 Abs. 1 BGG
) und aus den Akten (
Art. 105 Abs. 2 BGG
) geht hervor, dass die Steuerpflichtigen das Ursprungsobjekt am 19. April 2002 erwarben und am 9. Mai 2007 gewinnbringend veräusserten. Am 15. Dezember 2003 kauften sie ein
BGE 141 II 207 S. 216
Grundstück, um dieses am 24. März 2006 zu parzellieren und zwei der fünf Wohneinheiten für die Eigennutzung vorzusehen. Im Januar 2007 bezogen die Eheleute das neue Wohneigentum. Dabei wurde der gesamte Grundstückgewinn reinvestiert. Am 12. Dezember 2011 kam es zur Abtretung der beiden Stockwerkeinheiten an die gemeinsame Tochter. Diese übernahm die Objekte auf Rechnung künftiger Erbschaft und unter Nutzniessungsvorbehalt zugunsten der Eltern.
4.4.2
Unstreitig begründete das Erwerbsgeschäft vom 15. Dezember 2003 zusammen mit dem Veräusserungsgeschäft vom 9. Mai 2007 einen Aufschubtatbestand. Dieser stellt sich als
vorweggenommene
Ersatzbeschaffung dar. Auch die gegenüber der regelmässig anzutreffenden nachträglichen Ersatzbeschaffung "umgekehrte" Abfolge fällt unter
Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG
(MARKUS LANGENEGGER, in: Praxis-Kommentar zum Berner Steuergesetz, Leuch/Kästli/Langenegger [Hrsg.], Bd. 2, 2011, N. 28 zu Art. 134StG/BE; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 280 zu
§ 226 StG
/ZH; KLÖTI-WEBER/BAUR, a.a.O., N. 5 zu
§ 98 StG
/AG; ZWAHLEN, a.a.O., N. 72 zu
Art. 12 StHG
[allerdings zu lit. d]). In beiden Ausprägungen ist ein hinreichender Zusammenhang zwischen Verkauf des Ursprungsobjekts und Ankauf des Ersatzobjekts zu verlangen (vgl. LANGENEGGER, a.a.O., N. 15 zu
Art. 134 StG
/BE).
4.4.3
Die Vorinstanz erwägt zutreffend, die Eigentümerin oder der Eigentümer müsse sowohl das veräusserte Ursprungsobjekt als auch das erworbene Ersatzobjekt dauernd und ausschliesslich selber bewohnen. Vorausgesetzt wird unter anderem das Bestehen eines zivilrechtlichen oder steuerrechtlichen Wohnsitzes am Ort der gelegenen Sache (vgl. Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates vom 19. Januar 2010 zur Parlamentarische Initiative 04.450 "Ersatzbeschaffung von Wohneigentum. Förderung der beruflichen Mobilität", BBl 2010 2585 ff., insb. 2593 f. Ziff. 2.3.2). Demgemäss schliesst Fremdnutzung einen Steueraufschub im Sinne von
Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG
von vornherein aus, es sei denn, es handle sich um eine kurze Dauer (Urteil 2C_215/2008 vom 21. August 2008 E. 4.3). Zu denken ist etwa an den vorübergehenden Unterbruch des Selbstbewohnens (KLÖTI-WEBER/BAUR, a.a.O., N. 6 zu
§ 98 StG
/AG; BASTIEN VERREY, L'imposition différée du gain immobilier: harmonisation fédérale et droit cantonal comparé, 2011, S. 199 f.). Fehlen die gesetzlichen Voraussetzungen, kommt ein (erstmaliger oder weiterer) Steueraufschub nicht infrage und wird der Grundstückgewinn im Zeitpunkt seines Anfallens besteuert.
BGE 141 II 207 S. 217
4.4.4
Nach der Einschätzung der Vorinstanz hat die Selbstnutzung im Januar 2007 eingesetzt und knapp vor Ablauf von fünf Jahren ein Ende gefunden. Auch wenn die Handänderung vom Dezember 2011 ihrerseits einen Steueraufschubtatbestand erfülle, habe sie innerhalb der Fünfjahresfrist eine Zweckentfremdung bewirkt. Ausschlaggebend hierfür sei das Auseinanderfallen von Nutzung und Eigentum. Dies rechtfertige, so die Vorinstanz weiter, ein Zurückkommen auf den Steueraufschub. Eine Handänderung wirke sich grundsätzlich (nur) dann nicht auf die aufgeschobene Grundstückgewinnsteuer aus, wenn die neuerliche Handänderung wiederum einen vollständigen Steueraufschub begründe und gleichzeitig zu keiner Nutzungsänderung führe (vorne E. 3.2.1).
4.5
4.5.1
Die vorinstanzlichen Überlegungen scheinen auf der Annahme zu beruhen, dem System der Steueraufschubtatbestände wohne eine
Tatbestandsbindung
inne. Dies überzeugt nicht: Dem Bundesrecht ist keine Bestimmung des Inhalts zu entnehmen, dass ein bestehender Aufschubtatbestand zwingend durch einen gleichartigen ersetzt werden muss, ansonsten der gewährte Steueraufschub zu entfallen hat. Insbesondere kann es nicht darauf ankommen, ob die veräussernde Person danach wieder Grundeigentum erwirbt und dieses selbst bewohnt.
4.5.2
Der Positivkatalog von
Art. 12 Abs. 3 StHG
ist
abschliessend
gehalten (Botschaft StHG/DBG, BBl 1983 III 102), weshalb die Tatbestände bundesrechtlicher Natur sind und folglich den Kantonen kein Spielraum verbleibt (vorne E. 2.2.4). Unter den fünf Tatbeständen folgen zwei, wenn auch mit unterschiedlichen Vorzeichen, dem Ersatzbeschaffungsmodell (lit. d und e). Weitere zwei Konstellationen beruhen auf familien- und erbrechtlichen Konstellationen (lit. b und a), wobei der bisherigen Eigentümerschaft keine Gegenleistung zukommt (Erbrecht) oder die Handänderung zwecks Schuldentilgung erfolgt (Familienrecht). Unter lit. c fallen Konstellationen weitgehend fremdbestimmter Handänderungen.
4.5.3
Was allgemein die Staffelung der fünf Tatbestandsgruppen bzw. die Frage betrifft, ob ein Tatbestand durch einen andern abgelöst werden kann, ohne dass ein Unterbruch im Steueraufschub eintritt, enthält das Harmonisierungsrecht keine ausdrücklichen Anordnungen. Dies muss nicht zwangsläufig für einen kantonalen Gestaltungsspielraum sprechen. Gegenteils gilt es zu bedenken, dass das
BGE 141 II 207 S. 218
System des Steueraufschubs weitestgehend bundesrechtlich normiert ist. Als solches belässt es den Kantonen in ausgewählten Bereichen zwar gewisse, aber aufgrund des Gebots der horizontalen und vertikalen Harmonisierung ohnehin stark eingeschränkte Gestaltungsräume. Zu denken ist etwa an die technische Konkretisierung der Begriffe "Erlös", "Anlagekosten" und "Ersatzwert" (vorne E. 2.2.1) oder an die Konkretisierung der "angemessenen" Frist (vorne E. 2.2.5), auch dies ein eher technischer Gesichtspunkt. Bei den bundesrechtlich nicht (abschliessend) geregelten Aspekten handelt es sich um durchaus wesentliche, aber nicht systemtragende Fragen. Wo es um konzeptionelle Weichenstellungen geht, hat der Bundesgesetzgeber seine verfassungsmässige Kompetenz (
Art. 129 BV
) ausgeschöpft (vorne E. 2.2.4; nicht abschliessende Aufzählung). Voraussetzungen, Bestand und Widerruf der Steueraufschubtatbestände sind Fragestellungen grundsätzlichen Charakters. Der Positivkatalog ist abschliessend gehalten und ruft nach einer schweizweit einheitlichen Anwendung. Vor diesem Hintergrund erweist sich die aufgeworfene Frage als eine solche des Bundesrechts.
4.5.4
Das harmonisierungsrechtliche Konzept steht einer ununterbrochenen Abfolge verschiedenartiger Aufschubtatbestände jedenfalls nicht von vornherein entgegen. Denkbar ist etwa, dass eine Person Wohneigentum unterhält und zunächst ein Ersatzobjekt erwirbt (lit. e), bald darauf verstirbt, wobei das Eigentum auf einen Erben übergeht (lit. a), dessen Ehe später geschieden wird, worauf das Wohneigentum in Abgeltung güterrechtlicher Ansprüche auf die Ehefrau übergeht (lit. b). Die Liste liesse sich verlängern. Dem klassischen Erbgang und der güterrechtlichen Auseinandersetzung wohnt zwar eine
unwillkürliche
Komponente inne, indem der Tatbestand weitgehend unfreiwillig ausgelöst wird. Darin besteht der wesentliche Unterschied zur vorliegenden Konstellation. Hier haben sich die Eltern
aus freien Stücken
entschlossen, lebzeitig ihre beiden Stockwerkeinheiten und die Einstellhallenplätze als Vorempfang (auf Rechnung künftiger Erbschaft;
Art. 475,
Art. 527 Ziff. 1 und
Art. 626 ZGB
) und unter Nutzniessungsvorbehalt (
Art. 245 OR
per analogiam in Verbindung mit
Art. 7 ZGB
und
Art. 745 ff. ZGB
) auf die gemeinsame Tochter zu übertragen. Bei wirtschaftlicher Betrachtung führt der Nutzniessungsvorbehalt zu keinem wesentlich anderen Ergebnis, als wenn das Eigentum erst im Todesfall übergegangen wäre. Entscheidend ist jedoch, dass
Art. 12 Abs. 3 lit. a StHG
ausdrücklich erbrechtliche Vorgänge
unter Lebenden
BGE 141 II 207 S. 219
("Erbvorbezug") und selbst eine schuldrechtliche Schenkung mitumfasst. Die Liberalität reicht damit recht weit.
4.5.5
Konzeptionell steht der unterbruchfreien Anknüpfung eines neuen an den bisherigen Steueraufschubtatbestand auch dann nichts entgegen, wenn die steuerpflichtige Person bewusst und nach freiem Willen von einer Tatbestandsgruppe zur andern übergeht. Für eine Tatbestandsbindung, wie sie der Vorinstanz vorschwebt, fehlt eine gesetzliche Grundlage, wogegen das übergeordnete Ziel des Steueraufschubs klar zum Ausdruck kommt. Es ist denn auch möglich, dass eine steuerpflichtige Person hinsichtlich ihres Grundeigentums nacheinander verschiedenartige Steueraufschubtatbestände verwirklicht. Die sich daraus ergebende
Aufschubkette
ist bundesrechtlich abgestützt. Nichts daran ändert, dass der Tatbestand von
Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG
ursprünglich mit der Förderung der beruflichen Mobilität begründet wurde. Es ist notorisch, dass die Pendlerdistanzen laufend anwachsen und der Stellenantritt in einem andern Landesteil nicht zwingend einen Umzug erfordert. Der Mobilitätsaspekt stellt bei Auslegung und Anwendung der Norm heute kein vorrangiges Merkmal mehr dar.
4.5.6
Zwangsläufig führt dies dazu, dass von der Beachtung oder Nichtbeachtung der "angemessenen" Frist nichts abhängen kann. Besteht im Bundesrecht schon für eine Tatbestandsbindung kein Anhaltspunkt, darf die Auswechslung des Tatbestands nicht an einer Frist scheitern, die kantonal ohnehin uneinheitlich gehandhabt wird. Der Frist gemäss
Art. 12 Abs. 3 lit. d und e StHG
kommt auch eine dämpfende, der Spekulation entgegenwirkende Funktion zu. Begibt sich jemand freiwillig seines Grundeigentums, um damit eine lebzeitige Zuwendung vorzunehmen (lit. a), wird eine Spekulationsabsicht von vornherein auszuschliessen sein. Ebenso wenig ist damit ein Verlust von Steuersubstrat verbunden: Der aufgeschobene Grundstücksgewinn kann in solchen Fällen auch später noch erfasst werden. Vorliegend geht die latente Steuerlast auf die Tochter über und wird zu besteuern sein, sobald diese das Grundstück dereinst veräussert, ohne dass erneut ein Steueraufschubtatbestand vorliegt.
4.6
Die streitbetroffene Verfügung vom 17. September 2012, mit welcher der am 12. April 2010 ausgesprochene Steueraufschub widerrufen wird, verletzt damit Bundesrecht.


header:
Urteilskopf
136 V 279
33. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle Luzern gegen S. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_510/2009 vom 30. August 2010

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1 IVG
;
Art. 7 und 8 Abs. 1 ATSG
.
Ob eine spezifische und unfalladäquate HWS-Verletzung (Schleudertrauma) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle invalidisierend wirkt, beurteilt sich sinngemäss nach der Rechtsprechung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen (
BGE 130 V 352
; E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 279
BGE 136 V 279 S. 279
Die 1962 geborene S. war für verschiedene Arbeitgeber als Reinigungsangestellte tätig. Bei Auffahrunfällen im Oktober 1997 und Dezember 2000 erlitt sie jeweils eine Distorsion der Halswirbelsäule (nachfolgend: HWS). Im Februar 2002 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens verneinte die IV-Stelle Luzern (nachfolgend: IV-Stelle) mit Verfügung vom 26. Juli 2007 einen Rentenanspruch mangels eines Gesundheitsschadens mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit.
BGE 136 V 279 S. 280
In Gutheissung der Beschwerde der S. hob das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 5. Mai 2009 die Verfügung vom 26. Juli 2007 auf und verpflichtete die IV-Stelle, der Versicherten vom 1. Dezember 2001 bis 31. März 2005 eine ganze Rente und ab 1. April 2005 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung auszurichten.
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, den Entscheid vom 5. Mai 2009 aufzuheben. S. und das kantonale Gericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde, das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Am 20. August 2010 hat eine gemeinsame Sitzung der I. und II. sozialrechtlichen Abteilung gemäss
Art. 23 BGG
stattgefunden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat eine vollständige Arbeitsunfähigkeit ab dem Zeitpunkt des Unfalls am 13. Dezember 2000 bis Ende Dezember 2004 und eine Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf von 60 % ab Januar 2005 angenommen. Entsprechend hat sie aufgrund eines Prozentvergleichs den Invaliditätsgrad auf 100 resp. 40 % festgelegt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es fehle an einem objektivierbaren Gesundheitsschaden, weshalb von einer vollen funktionellen Leistungsfähigkeit der Versicherten auszugehen sei. Wenn als gesundheitliche Beeinträchtigung ein ätiologisch-pathogenetisch unerklärlicher Leidenszustand vorliege, komme diesem keine invalidisierende Wirkung zu.
3.
3.1
Nach der Rechtsprechung kann eine bei einem Unfall erlittene Verletzung im Bereich von HWS und Kopf auch ohne organisch nachweisbare (d.h. objektivierbare) Funktionsausfälle zu länger dauernden, die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit beeinträchtigenden Beschwerden führen. Derartige Verletzungen sind gemäss Rechtsprechung durch ein komplexes und vielschichtiges Beschwerdebild (
BGE 119 V 335
E. 1 S. 338;
BGE 117 V 359
E. 4b S. 360) mit eng ineinander verwobenen, einer Differenzierung kaum zugänglichen Beschwerden physischer und psychischer Natur gekennzeichnet (
BGE 134 V 109
E. 7.1 S. 118). Diese mit Bezug auf die obligatorische
BGE 136 V 279 S. 281
Unfallversicherung - und dabei insbesondere hinsichtlich der adäquaten Kausalität zwischen Unfall und Gesundheitsschaden (vgl.
BGE 134 V 109
;
BGE 117 V 363
) - entwickelten Grundsätze sind auch für die Invalidenversicherung massgebend. Auch hier kann eine spezifische HWS-Verletzung ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle mit dem für derartige Verletzungen typischen, komplexen und vielschichtigen Beschwerdebild die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit beeinträchtigen (Urteil 8C_437/2008 vom 30. Juli 2009 E. 6.3). Aus dem Fehlen organisch nachweisbarer Befunde lässt sich in solchen Fällen jedenfalls nicht direkt auf uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit schliessen. Damit ist indessen noch nichts über die invalidisierende Wirkung des Leidens gesagt. Diese beurteilt sich nach
Art. 7 und 8 ATSG
(SR 830.1) bzw.
Art. 28 IVG
und der dazu ergangenen Rechtsprechung.
3.2
3.2.1
Im Zusammenhang mit Schmerzleiden erwog das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 127 V 294
E. 4c und 5a S. 298 f., dass eine fachärztlich festgestellte psychische Krankheit nicht ohne weiteres gleichbedeutend mit dem Vorliegen einer Invalidität ist. In jedem Einzelfall muss eine Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit unabhängig von der Diagnose und grundsätzlich unbesehen der Ätiologie ausgewiesen und in ihrem Ausmass bestimmt sein. Entscheidend ist die nach einem weitgehend objektivierten Massstab zu erfolgende Beurteilung, ob und inwiefern der versicherten Person trotz ihres Leidens die Verwertung ihrer Restarbeitsfähigkeit auf dem ihr nach ihren Fähigkeiten offenstehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt noch sozial-praktisch zumutbar und für die Gesellschaft tragbar ist. Damit überhaupt von Invalidität gesprochen werden kann, sind von der soziokulturellen Belastungssituation zu unterscheidende und in diesem Sinne verselbstständigte psychische Störungen mit Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit unabdingbar.
Bezüglich der unter die Kategorie der psychischen Leiden fallenden somatoformen Schmerzstörungen entschied das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 130 V 352
E. 2.2.2 und 2.2.3 S. 353 ff., dass im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Leistungsprüfung Schmerzangaben durch damit korrelierende, fachärztlich schlüssig feststellbare Befunde hinreichend erklärbar sein müssen, andernfalls sich eine rechtsgleiche Beurteilung der Rentenansprüche nicht gewährleisten lässt. Solche Leiden vermögen in der Regel keine lang dauernde, zu einer Invalidität im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 IVG
führende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zu bewirken. Die - nur in Ausnahmefällen
BGE 136 V 279 S. 282
anzunehmende - Unzumutbarkeit einer willentlichen Leidensüberwindung und eines Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess setzt voraus: das Vorliegen einer mitwirkenden, psychisch ausgewiesenen Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer oder aber das Vorhandensein anderer qualifizierter, mit gewisser Intensität und Konstanz erfüllter Kriterien wie chronische körperliche Begleiterkrankungen und mehrjähriger Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerfristige Remission, ein ausgewiesener sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens, ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn) oder schliesslich unbefriedigende Behandlungsergebnisse trotz konsequent durchgeführter Behandlungsbemühungen (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten Person.
In
BGE 130 V 396
E. 6 S. 399 ff. hielt das Gericht hinsichtlich psychogener Schmerzzustände und der damit verbundenen Beweisschwierigkeiten überdies fest, dass die Annahme eines invalidisierenden Gesundheitsschadens grundsätzlich eine fachärztliche, lege artis auf die Vorgaben eines anerkannten Klassifikationssystems abgestützte Diagnose voraussetzt. Mit
BGE 132 V 65
E. 4 S. 70 ff. beschloss das Eidg. Versicherungsgericht, die im Bereich der somatoformen Schmerzstörungen entwickelten Grundsätze bei der Würdigung des invalidisierenden Charakters von Fibromyalgien analog anzuwenden. In Bezug auf Chronic Fatigue Syndrome oder Neurasthenie (Urteile 9C_662/2009 vom 17. August 2010 E. 2.3; I 70/07 vom 14. April 2008 E. 5), dissoziative Sensibilitäts- und Empfindungsstörung (SVR 2007 IV Nr. 45 S. 149, I 9/07 E. 4) sowie dissoziative Bewegungsstörung (Urteil 9C_903/2007 vom 30. April 2008 E. 3.4) gelangte das Bundesgericht zum selben Schluss. In SVR 2008 IV Nr. 62 S. 203, 9C_830/2007 E. 4.2, schliesslich bestätigte das Bundesgericht die Rechtsprechung zum invalidisierenden Charakter anhaltender somatoformer Schmerzstörungen bei weitgehendem Fehlen eines somatischen Befundes und vergleichbaren pathogenetisch (ätiologisch) unklaren syndromalen Zuständen, nachdem es sich eingehend mit der daran geübten Kritik auseinandergesetzt hatte.
BGE 136 V 279 S. 283
3.2.2
In der Rechtsprechung des Bundesgerichts finden sich zahlreiche Fälle, welche belegen, dass eine Distorsion der HWS sehr oft in eine chronifizierte Schmerzproblematik, dabei insbesondere in eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung, mündet (vgl. etwa Urteile 8C_644/2009 vom 17. März 2010; 9C_985/2009 vom 2. März 2010; 8C_736/2009 vom 20. Januar 2010; 8C_357/2009 vom 14. Dezember 2009; 8C_180/2009 vom 8. Dezember 2009; 8C_325/2009 vom 23. September 2009; 9C_486/2009 vom 17. August 2009; 8C_177/2009 vom 12. August 2009; 8C_368/2009 vom 4. August 2009; 8C_673/2008 vom 10. Juli 2009; 8C_659/2008 vom 7. Juli 2009; 8C_1040/2008 vom 8. Mai 2009; 8C_996/2008 vom 24. April 2009; 8C_217/2008 vom 20. März 2009; 8C_824/2008 vom 30. Januar 2009; 8C_802/2007 vom 5. Mai 2008; 8C_219/2007 vom 18. März 2008; 9C_128/2008 vom 17. März 2008; U 56/07 vom 25. Januar 2008; 9C_322/2007 vom 22. Januar 2008 mit weiteren Beispielen aus der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts in E. 4.1.2).
3.2.3
An ihrer Sitzung vom 20. August 2010 gemäss
Art. 23 BGG
haben die vereinigten sozialrechtlichen Abteilungen die Rechtsfrage beantwortet, ob die Rechtsprechung zur anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (
BGE 130 V 352
) sinngemäss anwendbar sei, wenn sich die Frage nach der invalidisierenden Wirkung (
Art. 4 IVG
in Verbindung mit
Art. 8 ATSG
) einer spezifischen und unfalladäquaten HWS-Verletzung (Schleudertrauma) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle stellt. Sie haben diese Rechtsfrage bejaht.
Aus Gründen der Rechtsgleichheit ist es in der Tat geboten, sämtliche pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebilder ohne nachweisbare organische Grundlage den gleichen sozialversicherungsrechtlichen Anforderungen zu unterstellen (Urteil I 70/07 vom 14. April 2008 E. 5). Es rechtfertigt sich daher, die in
BGE 130 V 352
im Zusammenhang mit somatoformer Schmerzstörung entwickelten Kriterien auch für die Beurteilung der invalidisierenden Wirkung einer spezifischen HWS-Verletzung ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle analog anzuwenden. Dem steht der allenfalls organische Charakter des Leidens nicht entgegen, hat doch die Rechtsprechung die zu vorwiegend psychisch begründeten Schmerzstörungen (ICD-10: F45.4) entwickelten Regeln u.a. bereits auf die als organisches Leiden betrachtete Fibromyalgie (ICD-10: M79.0) übertragen (E. 3.2.1). Invaliditätsrechtlich ist auch von Bedeutung, dass als "Schleudertrauma" oder "Chronic Whiplash Injury" bezeichnete Beeinträchtigungen im Sinne eines komplexen und chronischen
BGE 136 V 279 S. 284
Beschwerdebildes bisher in keinem anerkannten medizinischen Klassifikationssystem (vgl.
BGE 130 V 396
E. 6.3 S. 403) als Diagnose figurieren.
3.3
Die ärztlichen Stellungnahmen zum psychischen Gesundheitszustand und zu dem aus medizinischer Sicht (objektiv) vorhandenen Leistungspotential bilden unabdingbare Grundlage für die Beurteilung der Rechtsfrage, ob und gegebenenfalls inwieweit einer versicherten Person unter Aufbringung allen guten Willens die Überwindung ihres Leidens und die Verwertung ihrer verbleibenden Arbeitskraft zumutbar (E. 3.2.2) ist. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung (
Art. 61 lit. c ATSG
) darf sich dabei die Verwaltung - und im Streitfall das Gericht - weder über die (den beweisrechtlichen Anforderungen [
BGE 125 V 351
E. 3a S. 352] genügenden) medizinischen Tatsachenfeststellungen hinwegsetzen noch sich die ärztlichen Einschätzungen und Schlussfolgerungen zur (Rest-)Arbeitsfähigkeit unbesehen ihrer konkreten sozialversicherungsrechtlichen Relevanz und Tragweite zu eigen machen. Letzteres gilt namentlich dann, wenn die begutachtende Fachperson allein aufgrund der Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung oder eines vergleichbaren Leidens eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit attestiert. Die rechtsanwendenden Behörden haben diesfalls mit besonderer Sorgfalt zu prüfen, ob die ärztliche Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit auch invaliditätsfremde Gesichtspunkte (insbesondere psychosoziale und soziokulturelle Belastungsfaktoren) mit berücksichtigt, welche vom sozialversicherungsrechtlichen Standpunkt aus unbeachtlich sind (vgl.
BGE 127 V 294
E. 5a S. 299; AHI 2000 S. 153, I 554/98 E. 3), und ob die von den Ärzten anerkannte (Teil-)Arbeitsunfähigkeit auch im Lichte der für eine Unüberwindlichkeit der Schmerzsymptomatik massgebenden rechtlichen Kriterien standhält (
BGE 130 V 352
E. 2.2.5 S. 355 f.).
4.
4.1
Nach Auffassung der Vorinstanz fallen für die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit nur die Unfallfolgen in Betracht. Gestützt auf die Gutachten des Dr. med. O. vom 8. Oktober 2003 und des Dr. med. Z. vom 22. September 2006 hat das kantonale Gericht festgestellt, die Beschwerdegegnerin leide unter typischen Beschwerden nach einem Schleudertrauma der HWS wie Nackenbeschwerden, Kopfschmerzen, vegetativen Beschwerden in Form von Atemnot-Episoden, Kollapsneigung, Oberbauchbeschwerden ohne gastroskopisch feststellbares Substrat, neuropsychologischen Funktionsstörungen (ohne
BGE 136 V 279 S. 285
neurologisch fassbare Ausfälle) und einer Anpassungsstörung (Angst und depressive Reaktion gemischt). Eine offensichtliche Unrichtigkeit dieser Feststellungen ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht, weshalb sie für das Bundesgericht verbindlich sind (
Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG
). Damit ist - auch ohne objektivierbare Funktionsausfälle - grundsätzlich von gesundheitlichen Beeinträchtigungen auszugehen, welche geeignet sein können, eine zu einer Invalidität führende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zu bewirken. Der vorinstanzliche Verweis auf die sogenannte Schleudertrauma-Praxis (
BGE 117 V 359
E. 5d/aa S. 363), welche sich mit der Frage nach der adäquaten Kausalität zum Unfall und nicht nach der invalidisierenden Wirkung des Leidens befasst (E. 3.1), genügt indessen nicht für die Annahme einer unüberwindbaren Arbeitsunfähigkeit. Ausserdem ist weder die Invalidenversicherung noch das den entsprechenden Anspruch prüfende kantonale Gericht an die Feststellung der Invalidität durch die Unfallversicherung gebunden (
BGE 133 V 549
E. 6.1 S. 553).
4.2
In der Annahme, dass ein Gesundheitsschaden ausgewiesen sei, hat die Vorinstanz mit Bezug auf die Arbeitsfähigkeit ebenfalls auf die Einschätzungen der Dres. med. O. und Z. abgestellt und diese direkt übernommen. Zur Frage, inwieweit die in den jeweiligen Gutachten vom 8. Oktober 2003 und 22. September 2006 ausgewiesene Einschränkung der Arbeitsfähigkeit auch invalidenversicherungsrechtlich relevant ist (E. 3.2), hat sie keine Feststellungen getroffen, und die (medizinischen, vgl. E. 3.3) Unterlagen sind diesbezüglich zu wenig aussagekräftig.
4.3
Der angefochtene Entscheid verletzt Bundesrecht. Die Beschwerdeführerin wird die notwendigen Abklärungen zu treffen und den Rentenanspruch unter Berücksichtigung der Kriterien für die Unzumutbarkeit einer willentlichen Überwindung des Leidens (E. 3.2 und 3.3) erneut zu beurteilen haben.