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Urteilskopf
118 II 50
11. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Januar 1992 i.S. Pepo C. gegen Hans und Cécile S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 261 Abs. 2 lit. a, 271a Abs. 3 lit. a, 274d Abs. 3 OR; Mietrecht; Untersuchungsgrundsatz; dringender Eigenbedarf.
1. Bedeutung des Untersuchungsgrundsatzes im kantonalen Rechtsmittelverfahren (E. 2a).
2. Dringender Eigenbedarf, bei dessen Vorliegen die Kündigungssperrfrist nicht gilt, setzt keine Wohnungsnot des Vermieters voraus, sondern kann auch dann gegeben sein, wenn es ihm aus wirtschaftlichen Gründen nicht zuzumuten ist, auf die Benutzung der vermieteten Wohnung zu verzichten (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 118 II 50 S. 51
Pepo C. ist seit 1971 Mieter einer 3 1/2-Zimmerwohnung. Im Frühjahr 1990 fand im Anschluss an die Ankündigung einer Mietzinserhöhung zwischen ihm und seiner damaligen Vermieterin vor der Schlichtungsstelle ein Verfahren statt, dessen Scheitern mit Verfügung vom 5. April 1990 festgestellt wurde. Die Vermieterin verzichtete auf die Anrufung des Richters, was gemäss der damals geltenden Vorschrift von
Art. 28 Abs. 3 BMM
eine zweijährige Kündigungssperre nach sich zog.
Mit Kaufvertrag vom 30. Mai 1990 und Grundbucheintrag vom 13. Juni 1990 erwarben die Eheleute Hans und Cécile S. die von C. gemietete Wohnung. Sie kündigten den Mietvertrag am 4. Juni 1990 auf den 30. September 1990 und am 16. Juli 1990 vorsorglich ein zweites Mal auf den 31. März 1991. Auf Begehren des Mieters stellte die Schlichtungsstelle am 18. September 1990 die Ungültigkeit beider Kündigungen fest.
Das Ehepaar S. reichte darauf beim Einzelrichter im summarischen Verfahren beim Kantonsgerichtspräsidium Zug gegen C. Klage ein. Der Einzelrichter stellte mit Entscheid vom 19. März 1991 die Nichtigkeit der ersten Kündigung fest, erklärte dagegen die zweite Kündigung vom 16. Juli 1990 für gültig, erstreckte das Mietverhältnis indessen um ein Jahr bis zum 31. März 1992 und erhöhte den bisherigen Mietzins für die Dauer der Erstreckung um Fr. 370.-- auf Fr. 1'000.-- pro Monat. Gegen diesen Entscheid reichte der Beklagte bei der Justizkommission des Obergerichts Zug Beschwerde ein mit den Anträgen, auch die zweite Kündigung vom 16. Juli 1990 für ungültig zu erklären, eventuell das Mietverhältnis um achtzehn Monate zu erstrecken. Mit Urteil vom 27. Juni 1991 wies die Justizkommission die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat.
Der Beklagte hat gegen das Urteil der Justizkommission Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
BGE 118 II 50 S. 52
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beklagte wirft der Justizkommission eine Verletzung von
Art. 274d Abs. 3 OR
vor, weil sie nicht von sich aus abgeklärt habe, ob das von den Klägern behauptete Interesse an der Selbstnutzung der Wohnung tatsächlich bestehe.
Gemäss
Art. 274d Abs. 3 OR
hat der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen; die Parteien müssen ihm jedoch alle für die Beurteilung des Streitfalles notwendigen Unterlagen einreichen. Im vorliegenden Fall braucht nicht entschieden zu werden, welche Bedeutung dieser Regel im erstinstanzlichen kantonalen Verfahren zukommt. Im Rechtsmittelverfahren führt sie jedenfalls nicht dazu, dass jede vom kantonalen Recht festgesetzte Beschränkung des Untersuchungsgrundsatzes unbeachtlich wird.
Die Kantone sind insbesondere frei, die Kognition der zweiten Instanz beispielsweise durch eine Novenverbot zu beschränken (vgl.
BGE 107 II 237
E. 3 zu
Art. 343 Abs. 4 OR
).
Art. 274 OR
behält denn auch die Prozesshoheit der Kantone ausdrücklich vor.
Dem angefochtenen Urteil lässt sich nicht entnehmen, dass der Beklagte im Verfahren vor der Justizkommission gerügt hat, der Sachverhalt sei hinsichtlich des behaupteten Eigenbedarfs der Kläger ungenügend abgeklärt worden. Wie die Justizkommission indessen festhält, muss die kantonale Beschwerde gemäss
§ 210 Abs. 1 ZPO
/ZG begründet werden, wobei blosse Verweisungen auf Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren nicht ausreichen. Dieses Rügeprinzip hält vor
Art. 274d Abs. 3 OR
stand, da es als Voraussetzung eines geordnet ablaufenden Rechtsmittelverfahrens unerlässlich ist. Die Justizkommission war deshalb von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet, von sich aus - d.h. ohne entsprechende Rüge - den vom Einzelrichter festgestellten Sachverhalt zu überprüfen. Der Beklagte macht im übrigen nicht geltend, die Justizkommission habe von ihm im kantonalen Beschwerdeverfahren gültig vorgebrachte Tatsachenbehauptungen übergangen oder übersehen, weshalb der Sachverhalt gemäss
Art. 64 OG
zu ergänzen sei (vgl.
BGE 115 II 485
E. 2a). Aus der Beschwerdeschrift vom 1. April 1991 ergibt sich denn auch, dass der Beklagte zur Frage des Eigenbedarfs lediglich geltend gemacht hatte, die Kläger könnten sich wegen Verwirkung und Rechtsmissbrauchs nicht darauf berufen. Auf diese beiden Einwände ist die Justizkommission jedoch eingetreten.
3.
Gemäss
Art. 271a Abs. 3 lit. a OR
steht die Sperrfrist, die im Anschluss an das Schlichtungsverfahren gilt, der Kündigung des Vermieters
BGE 118 II 50 S. 53
dann nicht entgegen, wenn diese wegen dringenden Eigenbedarfs des Vermieters selbst oder naher Verwandter oder Verschwägerter erfolgt. Unbestritten ist, dass die Kläger als Käufer der vermieteten Wohnung in das bestehende Mietverhältnis eingetreten sind, es aber unterlassen haben, den Mietvertrag gemäss
Art. 261 Abs. 2 lit. a OR
auf den nächsten gesetzlichen Termin zu kündigen. Ebenfalls unangefochten ist sodann die Auffassung der Justizkommission, dass die von den Klägern am 16. Juli 1990 ausgesprochene Kündigung in den Anwendungsbereich von
Art. 271a Abs. 3 lit. a OR
fällt. Streitig ist dagegen die Auslegung des Begriffs des dringenden Eigenbedarfs im Sinne dieser Vorschrift. Während dem angefochtenen Urteil die Ansicht zugrunde liegt, der dringende Eigenbedarf sei auch dann gegeben, wenn der Vermieter ausschliesslich wirtschaftliche Gründe für eine Selbstnutzung nachweisen könne, wird mit der Berufung sinngemäss geltend gemacht, für die Annahme dringenden Eigenbedarfs sei es unerlässlich, dass beim Vermieter eine mit seinen Wohnverhältnissen zusammenhängende Zwangslage bestehe.
a) Der Begriff des dringenden Eigenbedarfs findet sich im geltenden Recht nicht nur in
Art. 271a Abs. 3 lit. a OR
, sondern auch in
Art. 261 Abs. 2 lit. a und
Art. 272 Abs. 2 lit. d OR
. Gemäss dieser letzteren Bestimmung ist bei der Beurteilung des Gesuchs um Erstreckung des Mietverhältnisses eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei insbesondere ein allfälliger Eigenbedarf des Vermieters und dessen Dringlichkeit zu berücksichtigen ist. Nach
Art. 261 Abs. 2 lit. a OR
kann der neue Eigentümer einer vermieteten Wohnung das Mietverhältnis mit der gesetzlichen Frist auf den nächsten gesetzlichen Termin kündigen, wenn er einen dringenden Eigenbedarf geltend macht.
Da gleiche Gesetzesbegriffe grundsätzlich gleich auszulegen sind (vgl.
BGE 104 Ib 272
), ist zu prüfen, welche Bedeutung dem Begriff des dringenden Eigenbedarfs in allen drei erwähnten Gesetzesvorschriften zukommt. Dabei ist in erster Linie auf die Entstehungsgeschichte abzustellen, da die Revision des Mietrechtes erst kurze Zeit zurückliegt. Das gilt umso mehr, als sich zudem zeigen wird, dass aus den parlamentarischen Beratungen klar hervorgeht, warum und in welchen Punkten der Gesetzgeber die vorher geltende gesetzliche Ordnung ändern wollte (vgl.
BGE 113 II 355
E. 2a).
b) Im früheren Recht fehlte der Begriff des dringenden Eigenbedarfs. Erwähnt war lediglich der Eigenbedarf des Vermieters, der gemäss Art. 267c lit. c aOR eine Erstreckung des Mietverhältnisses ausschloss. Eine Einschränkung dieses Ausschlussgrundes durch das
BGE 118 II 50 S. 54
zusätzliche Erfordernis der Dringlichkeit wurde vom Bundesgericht abgelehnt (
BGE 99 II 52
/3). Im Entwurf des Bundesrates zur Revision der mietrechtlichen Bestimmungen des Obligationenrechts (BBl 1985 I 1410ff.) wurde der Begriff des Eigenbedarfs - wie nach früherem Recht - nur bei der Erstreckung des Mietverhältnisses erwähnt. Gemäss Art. 272 Abs. 2 lit. d des Entwurfs bildete der Eigenbedarf des Vermieters aber nicht mehr einen absoluten Ausschlussgrund der Erstreckung, sondern einen von mehreren Umständen, die bei der Abwägung der Parteiinteressen berücksichtigt werden müssen. Mit der zusätzlichen Erwähnung der Dringlichkeit des Eigenbedarfs sollte die Relativierung des Ausschlussgrundes gekennzeichnet und zudem festgehalten werden, dass die Dringlichkeit bei der Festlegung der Erstreckungsdauer eine Rolle spielt. Schliesslich sollte die Neuerung nach Auffassung des Bundesrates verhindern, dass sich der Vermieter auf einen nicht bestehenden Eigenbedarf beruft und damit den Schutz des Mieters illusorisch macht (BBl 1985 I 1461/2).
c) Wie sodann aus den parlamentarischen Beratungen zu den heute geltenden Fassungen von
Art. 261 Abs. 2 lit. a und
Art. 271a Abs. 3 OR
hervorgeht, wurde der Eigenbedarf des Vermieters als Grund für die vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses anerkannt. Nur der bloss vorgetäuschten und damit rechtsmissbräuchlichen Berufung darauf sollte ein Riegel geschoben werden (Amtl.Bull. 1988 SR S. 176: Voten Piller und BR Kopp; Amtl.Bull. 1989 NR S. 539: Votum Gysin). Den Beratungen lässt sich ausserdem entnehmen, dass das legitime Nutzungsbedürfnis des Eigentümers grundsätzlich den Vorrang vor den Interessen des Mieters haben soll (Amtl. Bull. 1988 SR S. 176: Votum Affolter; Amtl.Bull. 1989 NR S. 504: Votum Leuba; Amtl.Bull. 1989 NR S. 539: Votum Gysin; Amtl.Bull. 1989 NR S. 549: Votum Leuenberger). Dieses Interesse des Eigentümers wurde durch den Begriff des dringenden Eigenbedarfs genauer umschrieben. Darunter wurde ein unmittelbarer, tatsächlicher und aktueller Bedarf verstanden (Amtl.Bull. 1989 NR S. 539: Votum Gysin; Amtl.Bull. 1989 SR S. 425: Votum BR Koller). Ein solcher Bedarf ist dann gegeben, wenn bei objektiver Würdigung der Umstände ein Zuwarten mit der Selbstnutzung für den Vermieter als nicht zumutbar erscheint. Ein bloss zukünftig möglicher Bedarf genügt deshalb nicht (Amtl.Bull. 1989 SR S. 424: Votum Piller; Amtl. Bull. 1989 SR S. 425: Votum BR Koller). Schliesslich wurde darauf hingewiesen, dass eine Kündigung gemäss
Art. 271a Abs. 3 lit. a OR
die Erstreckung des Mietverhältnisses nicht ausschliesse, weil in einem solchen Fall das Interesse des Mieters an
BGE 118 II 50 S. 55
der Erstreckung und jenes des Vermieters am Eigenbedarf gegenseitig abzuwägen seien (Amtl.Bull. 1989 NR S. 539: Votum Gysin).
d) Der dringende Eigenbedarf im Sinne von
Art. 261 Abs. 2 lit. a und
Art. 271a Abs. 3 lit. a OR
setzt somit nicht eine Zwangs- oder gar Notlage des Vermieters voraus, die ausschliesslich auf seine Wohnverhältnisse zurückzuführen ist. Ein solcher Eigenbedarf ist vielmehr immer dann gegeben, wenn es dem Vermieter aus wirtschaftlichen oder anderen Gründen nicht zuzumuten ist, auf die Benutzung der vermieteten Wohnung oder des Hauses zu verzichten. Beim Entscheid über diese Frage sind alle erheblichen Umstände des Einzelfalles zu würdigen. Zu berücksichtigen ist ausserdem, dass das Erfordernis der Dringlichkeit nicht nur zeitlich, sondern auch sachlich zu verstehen ist. Es müssen deshalb Gründe vorliegen, denen auch nach objektiver Beurteilung eine gewisse Bedeutung zukommt. Kein dringender Eigenbedarf ist zum Beispiel dann gegeben, wenn ein naher Verwandter des Eigentümers nur darum in die Wohnung einziehen will, weil sie im Vergleich zu seiner bisherigen Wohnung etwas mehr Sonne oder Aussicht bietet (Amtl.Bull. 1989 SR S. 424: Votum Piller).
4.
Aufgrund der Feststellungen im kantonalen Verfahren steht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass die Kläger die dem Beklagten vermietete Eigentumswohnung für Fr. 326'000.-- gekauft haben und für die Verzinsung des Fremdkapitals über Fr. 1'600.-- im Monat aufbringen müssen. Sie erzielen aus Erwerbstätigkeit zusammen ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 5'480.-- und bezahlen für ihre jetzige Wohnung Fr. 1'780.-- Mietzins im Monat. Der Beklagte bezahlte ihnen seinerseits - wie bereits erwähnt - bis zum Entscheid des Einzelrichters vom 19. März 1991 Fr. 630.-- Mietzins im Monat.
Unter diesen Umständen einen dringenden Eigenbedarf im Sinne von
Art. 271a Abs. 3 lit. a OR
zu bejahen, verstösst nicht gegen Bundesrecht. Wie ALFRED KOLLER (Probleme beim Verkauf vermieteter Wohnliegenschaften, in: ZBGR 1991/72 S. 208) zutreffend festhält, beruht der Entscheid über diese Frage weitgehend auf richterlichem Ermessen. Solche Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht zwar an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich
BGE 118 II 50 S. 56
unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (
BGE 116 II 299
E. 5a, 115 II 32 E. 1b mit Hinweisen).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. In der Literatur finden sich zwar unterschiedliche Meinungen. So wollen Lachat/Micheli (Le nouveau droit du bail, S. 304 Rz. 4.2.5) die Anwendung von
Art. 261 Abs. 2 lit. a OR
auf den Sachverhalt beschränken, wo der Vermieter oder Eigentümer darauf angewiesen ist, das Mietobjekt selbst benutzen zu können, weil er sonst keine Wohnmöglichkeit hat. Eine derart enge Auslegung des Begriffes des dringenden Eigenbedarfs ist indessen aus den bereits erwähnten Gründen abzulehnen. Andere Autoren anerkennen denn auch, dass auf seiten des Vermieters keine eigentliche Wohnungsnot vorliegen muss, sondern wirtschaftliche Belastungen genügen. Im SVIT-KOMMENTAR MIETRECHT (N 50 zu
Art. 272 OR
) wird als Beispiel der Fall des Vermieters erwähnt, der dazu gezwungen ist, vor Ablauf einer befristeten Baubewilligung mit Umbauarbeiten am Mietgegenstand zu beginnen. Nach BARBEY (Commentaire du droit du bail, N 150 zu
Art. 271-271a OR
) kann dringender Eigenbedarf dann gegeben sein, wenn es für den Vermieter, der Eigentümer der vermieteten Wohnung ist, finanziell untragbar erscheint, die Differenz zwischen seinem eigenen höheren Mietzins und jenem seines Mieters auf die Dauer aufzubringen. KOLLER (a.a.O., S. 207/8) schliesslich übernimmt die allgemeine, in den parlamentarischen Beratungen verwendete Umschreibung, wonach ein dringender Eigenbedarf im Sinne von
Art. 261 Abs. 2 lit. a OR
dann vorliegt, wenn es für den neuen Eigentümer unzumutbar ist, die vertragliche Kündigungsfrist einzuhalten oder den Ablauf der bestimmten vertraglichen Dauer abzuwarten.
Nicht massgebend ist sodann der Einwand, die Kläger verhielten sich treuwidrig oder widersprüchlich, weil sie bereits im Zeitpunkt des Kaufes der vermieteten Wohnung die sich daraus für sie ergebenden finanziellen Folgen hätten voraussehen müssen. Die entsprechende Überlegung mag dort berechtigt sein, wo es um die Erstreckung eines von Anfang an zwischen den gleichen Parteien geschlossenen Mietverhältnisses geht (vgl. dazu Hasenböhler, Aus der basellandschaftlichen Rechtsprechung zu den
Art. 267a-267f OR
, in: BJM 1972 S. 8). Denn diesfalls gehen beide Parteien mit dem Abschluss des Vertrages gewollt ein Vertrauensverhältnis ein, welchem der Vermieter zuwiderhandelt, falls er zur Begründung des Eigenbedarfs Umstände geltend macht, die bereits zur Zeit des Vertragsschlusses eingetreten waren. Im zu beurteilenden Fall liegen die Verhältnisse indessen anders. Den Klägern kann nicht - in sinngemässer Übertragung des erwähnten Argumentes -
BGE 118 II 50 S. 57
vorgeworfen werden, sie hätten ihre Lage selbst verschuldet. Eine solche Betrachtungsweise würde dazu führen, dass nur derjenige Erwerber einer vermieteten Wohnung dringenden Eigenbedarf geltend machen könnte, welcher die Wohnung gekauft hat, um einer bereits bestehenden, unverschuldeten Notlage abzuhelfen. Das verträgt sich nicht mit der in den parlamentarischen Beratungen zum Ausdruck gebrachten Auffassung, wonach das Interesse des Eigentümers an der Benutzung der eigenen Wohnung grundsätzlich vor jenem des Mieters Vorrang hat. Zu berücksichtigen ist ausserdem, dass der Bund gemäss
Art. 34sexies Abs. 1 BV
namentlich beauftragt ist, den Erwerb von Wohnungs- und Hauseigentum zu fördern. Dieser verfassungsrechtlichen Zielsetzung ist auch bei der Auslegung von
Art. 271a Abs. 3 lit. a OR
Rechnung zu tragen. Damit liesse sich aber nicht vereinbaren, den Klägern die Berufung auf den dringenden Eigenbedarf zu versagen, da sie aufgrund ihrer relativ bescheidenen finanziellen Verhältnisse kaum in der Lage wären, unter Umständen während Jahren die sich aus der nicht kostendeckenden Vermietung ihrer Wohnung ergebende Belastung zu tragen. Für andere Personen in ähnlichen Verhältnissen bedeutete das praktisch den Ausschluss vom Erwerb von Wohnungseigentum.
Entgegen der Behauptung des Beklagten steht der angefochtene Entscheid sodann nicht im Widerspruch zu
BGE 110 II 254
/5. Zwar hat das Bundesgericht dort erklärt, das Interesse des Vermieters, die Mietsache teurer und für eine längere Dauer zu vermieten, schliesse die Erstreckung des Mietverhältnisses nicht aus, da der Vermieter eine Erhöhung des Mietzinses verlangen könne. Einerseits ist in diesem Zusammenhang aber nicht die Frage der Erstreckung, sondern jene der Zulässigkeit der Kündigung gemäss
Art. 271a Abs. 3 lit. a OR
zu beurteilen. Andererseits ist schon vom Einzelrichter darauf hingewiesen worden, dass der Beklagte mit einem monatlichen Einkommen von Fr. 1'800.-- ohnehin nicht in der Lage wäre, einen kostendeckenden Mietzins zu zahlen.
Zu Recht haben die kantonalen Gerichte auch nicht auf die Praxis zu
Art. 17 BMM
abgestellt (vgl. dazu
BGE 114 II 75
E. 3). Zum einen machte diese - heute durch
Art. 270 OR
ersetzte - Bestimmung die Anfechtung des Anfangsmietzinses ausdrücklich von einer Notlage des Mieters abhängig. Wie bereits festgehalten worden ist, setzt dagegen die Anwendung von
Art. 271a Abs. 3 lit. a OR
keine solche Notlage voraus. Zum andern ist auch der Gegenstand dieser beiden Gesetzesbestimmungen grundsätzlich verschieden. Denn während die eine Vorschrift die Frage regelt, unter welchen Umständen der vertraglich vereinbarte Anfangsmietzins angefochten werden kann, befasst sich
BGE 118 II 50 S. 58
die andere mit der Frage, wann die von Gesetzes wegen geltenden Kündigungssperrfristen ausnahmsweise nicht anwendbar sind.
Der angefochtene Entscheid erscheint schliesslich nicht als offensichtlich unbillig. Zu berücksichtigen ist dabei auch das Zusammenspiel von
Art. 261 Abs. 2 lit. a und
Art. 271a Abs. 3 OR
einerseits sowie
Art. 272 Abs. 2 lit. d OR
andererseits. Danach schliesst eine wegen dringenden Eigenbedarfs zulässige Kündigung die Erstreckung des Mietverhältnisses nicht aus. Der Richter ist vielmehr gehalten, eine zusätzliche Interessenabwägung vorzunehmen, bei welcher die Dringlichkeit des Eigenbedarfs als Massstab für die Erstreckungsdauer dient. Auf diese Weise kann den gegenseitigen Interessen von Mieter und Vermieter sachgerecht Rechnung getragen werden. So sind denn auch die kantonalen Gerichte im vorliegenden Fall vorgegangen, indem sie zwar die Zulässigkeit der Kündigung bejahten, das Mietverhältnis jedoch - erstmals - um ein Jahr erstreckten. Dieses Gesamtergebnis ist weder offensichtlich unbillig noch ungerecht, so dass für das Bundesgericht kein Anlass besteht, in den Ermessensentscheid einzugreifen.


canton: CH

region: Federation

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140 V 420
54. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Aargauische Pensionskasse APK gegen Einwohnergemeinde Rudolfstetten-Friedlisberg (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_23/2014 vom 8. Juli 2014

regeste:
Regeste
Art. 69 Abs. 2 BVG
i.V.m.
Art. 45 BVV 2
(je in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2011);
Art. 44 Abs. 1 und
Art. 47 Abs. 2 BVV 2
(in der vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassung) i.V.m. Art. 65a Abs. 1 und 5 sowie
Art. 71 Abs. 1 BVG
;
Art. 27h Abs. 1 BVV 2
(in der bis 31. Mai 2009 geltenden Fassung); Bildung von Wertschwankungsreserven bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen, die in offener Kasse bilanzieren, und Nachschusspflicht austretender Arbeitgeber bei Unterdeckung.
Die - vor Inkrafttreten der
Art. 72a ff. BVG
am 1. Januar 2012 - im Reglement der Vorsorgeeinrichtung einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft mit Staatsgarantie vorgesehene Bildung einer Wertschwankungsreserve bei Überschreiten des Zieldeckungsgrades von weniger als 100 % (bei dessen Unterschreitung Sanierungsmassnahmen einzuleiten sind), ist gesetzeskonform (E. 4).
Die auf anschlussvertraglicher und reglementarischer Grundlage beruhende Bemessung des Anteils am versicherungstechnischen Fehlbetrag, den der austretende Arbeitgeber zu übernehmen hat, ohne Berücksichtigung bzw. ohne Auflösung der Wertschwankungsreserve stellt keine Ungleichbehandlung gegenüber den verbleibenden Arbeitgebern dar (E. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 421
BGE 140 V 420 S. 421
A.
Die Gemeinde Rudolfstetten schloss sich 1962 zur Durchführung der beruflichen Vorsorge ihres Personals der Aargauischen Beamtenpensionskasse (heute: Aargauische Pensionskasse [APK]) an. Mit Anschlussvereinbarung vom 22. August/3. Oktober 1994 regelten die Parteien "die Versicherung des anschliessenden Personals des Arbeitgebers im Rahmen der beruflichen Vorsorge" für die Zeit ab 1. Januar 1995 neu. Mit Schreiben vom 26. September 2007 kündigte die Gemeinde Rudolfstetten-Friedlisberg das Anschlussverhältnis auf den 31. Dezember 2007. Mit Schreiben vom 30. Juni 2009 informierte die Aargauische Pensionskasse die Gemeinde u.a. über ihre Nachschusspflicht. Ausgehend vom versicherungstechnischen Fehlbetrag, berechnet mit dem APK-Deckungsgrad von 73,9 % (Fr. 1'637'352.70), abzüglich der zur Verrechnung gebrachten Arbeitgeberreserve (Fr. 522'035.-) zuzüglich Zins von 5 % (Fr. 83'648.80) ergab sich der Betrag von Fr. 1'198'966.50. Mit Zahlungserinnerung vom 24. Februar 2010 ersuchte die Pensionskasse um Begleichung der Forderung.
B.
Am 6. Dezember 2010 erhob die Aargauische Pensionskasse beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau Klage gegen die Gemeinde Rudolfstetten-Friedlisberg mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verurteilen, ihr den Betrag von Fr. 1'115'317.70 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2008 zu bezahlen, unter Kosten und Entschädigungsfolge.
BGE 140 V 420 S. 422
Das kantonale Berufsvorsorgegericht holte die Klageantwort ein, führte einen zweiten Schriftenwechsel und - nach Sistierung des Verfahrens bis zum Urteil des Bundesgerichts 9C_500/2012 vom 28. Februar 2013 (
BGE 139 V 72
) - am 29. Oktober 2013 eine öffentliche Verhandlung durch.
Mit Entscheid vom 29. Oktober 2013 verpflichtete das kantonale Gericht in teilweiser Gutheissung der Klage die Gemeinde Rudolfstetten-Friedlisberg, der Aargauischen Pensionskasse Fr. 103'483.90 zu bezahlen zuzüglich Zins zu 2,75 % vom 1. bis 30. Januar 2008, 3,75 % vom 31. Januar bis 31. Dezember 2008, 3 % vom 1. Januar bis 27. Februar 2009 sowie 5 % ab 28. Februar 2009.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Aargauische Pensionskasse, der Entscheid vom 29. Oktober 2013 sei aufzuheben und in vollumfänglicher Gutheissung der Klage die Gemeinde Rudolfstetten-Friedlisberg zu verpflichten, die Differenz zwischen der eingeklagten Forderung von Fr. 1'115'317.70 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2008 und der von der Vorinstanz zugesprochenen Summe zu bezahlen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Gemeinde Rudolfstetten-Friedlisberg ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin ist eine öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtung, die bis 31. Dezember 2007 mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde vom Grundsatz der Bilanzierung in geschlossener Kasse abwich (aArt. 69 Abs. 2 BVG i.V.m. aArt. 45 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1], je in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2011). Der Kanton garantierte bis Ende 2007 die versicherten Leistungen und haftete für die versicherungstechnischen Fehlbeträge; die angeschlossenen Gemeinden übernahmen die Garantie für ihr Versichertenkollektiv und die ihnen nahestehenden Institutionen (§ 6 Abs. 1 und 2 Satz 1 des Dekrets vom 13. Mai 2003 über die Überführung der Personalvorsorge für Lehrpersonen an der Volksschule in die Aargauische Pensionskasse
BGE 140 V 420 S. 423
[Überführungs-Dekret]; SAR 413.310). 1990 hatte sie einen Zieldeckungsgrad von 70 % der versicherungstechnisch berechneten Verpflichtungen gegenüber den aktiven Versicherten und Rentenbezügern festgelegt. In dem Ausmass, in welchem das verfügbare Vermögen am Bilanzstichtag zu einem höheren Deckungsgrad führte, war die Bildung einer Wertschwankungsreserve gestattet; bei Unterschreiten dieses Wertes mussten vom Vorstand Sanierungsmassnahmen eingeleitet werden. Diese Ordnung wurde in § 2 lit. d des Reglements vom 22. Februar 2006 über Rückstellungen und Reserven (erlassen u.a. gestützt auf
Art. 65b lit. c BVG
und
Art. 48e BVV 2
) verankert. Im Bericht zum Geschäftsjahr 2003 wurde erstmals zwischen dem BVG-Deckungsgrad, berechnet nach
Art. 44 BVV 2
resp. nach Auflösung der Wertschwankungsreserve, und dem APK-Deckungsgrad, berechnet ohne Berücksichtigung resp. ohne Auflösung der Wertschwankungsreserve, unterschieden. Beide Deckungsgrade wurden in diesem Sinne in § 2 lit. b und c des Reglements über Rückstellungen und Reserven definiert.
Die Jahresrechnung 2007 wies eine Wertschwankungsreserve von Fr. 1'126'456'300.- aus, was 15 % der vorhandenen Vermögensanlagen (ohne Forderungen) ausmachte. Der versicherungstechnische Fehlbetrag belief sich auf Fr. 1'821'882'045.-, entsprechend einem APK-Deckungsgrad von 73,9 %. Der BVG-Deckungsgrad (nach Auflösung der Wertschwankungsreserve) betrug 90,0 %, was einer Unterdeckung von Fr. 695'425'745.- entsprach.
2.2
Die Beschwerdegegnerin hatte das Anschlussverhältnis rechtsgültig auf den 31. Dezember 2007 aufgelöst. Das Gesetz sagt nicht, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitgeber, der aus einer öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtung mit Staatsgarantie austritt, einen allfälligen versicherungstechnischen Fehlbetrag zu übernehmen hat (Urteil 9C_10/2013 vom 4. März 2014 E. 1.2; vgl. auch Botschaft vom 19. September 2008 zur Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [Finanzierung von Vorsorgeeinrichtungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften], BBl 2008 8411 ff., 8425, unten, Ziff. 1.1.10). Massgebend ist daher - in den Schranken zwingenden Bundesrechts (
Art. 50 Abs. 3 Satz 1 BVG
;
BGE 120 V 319
E. 7a und 7b S. 327 f.) - der Anschlussvertrag und, soweit darin als anwendbar erklärt, das Recht des betreffenden Gemeinwesens.
BGE 140 V 420 S. 424
Es ist unter den Verfahrensbeteiligten unbestritten, dass nach Ziff. 6 der Anschlussvereinbarung vom 22. August/3. Oktober 1994 sowie gestützt auf §§ 11 Abs. 1, 13 und 14 Abs. 1 des Reglements vom 24. April 2002 über den Anschluss und Austritt von Arbeitgebenden die Beschwerdegegnerin eine Nachschusspflicht trifft (vgl.
BGE 139 V 72
E. 3.2 S. 80). Deren Höhe berechnet sich nach der Formel "(100 % - Deckungsgrad bei Austritt) x Deckungskapital". Die Meinungen gehen darüber auseinander, ob der APK-Deckungsgrad von 73,9 % oder aber der BVG-Deckungsgrad von 90,0 % massgebend ist bzw. ob die Wertschwankungsreserve bei der Berechnung des Deckungsgrades in Form zusätzlichen Deckungskapitals zu berücksichtigen ist oder nicht, mit anderen Worten die Beschwerdegegnerin sich am versicherungstechnischen Fehlbetrag oder lediglich an der Unterdeckung gemäss
Art. 44 BVV 2
zu beteiligen hat. Je nachdem beläuft sich der von ihr zu bezahlende Betrag (nach Abzug der Arbeitgeberreserve [Fr. 522'035.-] und ohne Verzugszinsen) auf Fr. 1'115'317.70 bzw. Fr. 103'483.90.
3.
Die Vorinstanz hat offengelassen, ob in der Formel "(100 % - Deckungsgrad bei Austritt) x Deckungskapital" für die Berechnung der Höhe der Nachschusspflicht der Beschwerdegegnerin der APK-Deckungsgrad oder der BVG-Deckungsgrad einzusetzen ist. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen angeführt, eine Abrede, wonach bei einer Teilliquidation mit Austritt eines Arbeitgebers die Wertschwankungsreserven nicht aufzulösen seien mit der Folge, dass der tiefere APK-Deckungsgrad massgebend sei, wäre ungültig. Die Bildung von Wertschwankungsreserven bei Unterdeckung nach
Art. 44 BVV 2
verstosse gegen die Fachempfehlungen zur Rechnungslegung Swiss GAAP FER 26 in der Fassung vom 1. Januar 2004, welche in aArt. 47 Abs. 2 BVV 2 (in der seit 1. April 2004 geltenden Fassung) für anwendbar erklärt würden. Diese seien auch für öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen verbindlich, welche mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde vom Grundsatz der Bilanzierung in geschlossener Kasse abweichen dürften. Die Bemessung der Nachschusspflicht des abgehenden Arbeitgebers ohne Auflösung der Wertschwankungsreserven verstosse sodann auch gegen das verfassungsrechtliche Rechtsgleichheitsgebot nach
Art. 8 Abs. 1 BV
, das bei öffentlich-rechtlichen Anschlussverträgen im Verhältnis zwischen den austretenden und den verbleibenden Arbeitgebenden analog
Art. 53d Abs. 1 BVG
bzw. in Bezug auf Fehlbeträge analog
Art. 53d Abs. 3 BVG
einzuhalten sei. Die Anwendung des
BGE 140 V 420 S. 425
APK-Deckungsgrades führe dazu, dass der austretende Arbeitgeber Barmittel für die Äufnung von Wertschwankungsreserven der abgebenden Vorsorgeeinrichtung zu erbringen habe, was faktisch lediglich der rechnerischen Erhöhung des geltend gemachten Fehlbetrages diene und wovon einzig die verbleibenden Arbeitgeber und deren Versicherte profitierten.
Die Beschwerdeführerin rügt, die vorinstanzliche Auffassung, wonach sich aus aArt. 47 Abs. 2 BVV 2 (in der vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassung) ergebe, dass (auch) öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen mit Bilanzierung in offener Kasse bei Unterdeckung im Sinne von
Art. 44 BVV 2
keine Wertschwankungsreserven haben könnten, verletze u.a. Art. 65 Abs. 1 und 2, Art. 65a Abs. 1 und 2 lit. a und b sowie
Art. 65a Abs. 5 und
Art. 71 Abs. 1 BVG
. Im Rahmen der Freiheit der Ausgestaltung ihres Finanzierungssystems habe sie einen Zieldeckungsgrad definieren und bei dessen Überschreitung zur Absicherung der Investitionen in volatile Anlagen Wertschwankungsreserven bilden dürfen. Dies verstosse auch bei Unterdeckung nach
Art. 44 BVV 2
nicht gegen Swiss GAAP FER 26 in der Fassung vom 1. Januar 2004.
4.
4.1
Nach aArt. 47 Abs. 2 BVV 2 (in der hier anwendbaren, vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassung) haben die Vorsorgeeinrichtungen die Jahresrechnung nach den Fachempfehlungen zur Rechnungslegung Swiss GAAP FER 26 in der Fassung vom 1. Januar 2004 aufzustellen und zu gliedern (Satz 1). Ziff. 2 der erwähnten Empfehlung hält u.a. fest: "Der Abschluss einer Personalvorsorgeeinrichtung nach Swiss GAAP FER 26 (...) stellt insbesondere den Umfang der Wertschwankungsreserve und der Freien Mittel bzw. die Unterdeckung sowie den Ertrags- bzw. Aufwandüberschuss der Periode dar. (...) Der Ausweis einer Unterdeckung kann nur erfolgen, wenn die Wertschwankungsreserve vollständig aufgelöst ist." Erläuternd dazu wird unter Ziff. 13 ausgeführt: "Aufgrund der vorgegebenen Reihenfolge der Bildung und Auflösung von Wertschwankungsreserven kann der unter den Freien Mitteln ausgewiesene Betrag erst dann negativ werden, wenn keine Wertschwankungsreserve mehr vorhanden ist. Ein negativer Betrag entspricht deshalb gleichzeitig der Unterdeckung im Sinne von
Art. 44 BVV 2
. (...) Vorsorgeeinrichtungen mit Garantiezusagen von öffentlich-rechtlichen Körperschaften dürfen aufgrund des vorgegebenen Konzepts im Falle eines Fehlbetrags (Unterdeckung) keine Wertschwankungsreserve in der Bilanz bilden (...)."
BGE 140 V 420 S. 426
Gemäss
Art. 44 Abs. 1 BVV 2
besteht eine Unterdeckung, wenn am Bilanzstichtag das nach anerkannten Grundsätzen durch den Experten für berufliche Vorsorge berechnete versicherungstechnisch notwendige Vorsorgekapital nicht durch das dafür verfügbare Vorsorgevermögen gedeckt ist.
4.2
aArt. 47 Abs. 2 BVV 2 und damit auch die Fachempfehlungen zur Rechnungslegung Swiss GAAP FER 26 in der Fassung vom 1. Januar 2004, welchen kraft Verweisung ebenfalls Verordnungscharakter zukommt, stützen sich auf
Art. 65a Abs. 5 sowie
Art. 71 Abs. 1 BVG
und gelten somit auch für die weitergehende Vorsorge (
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 17 und 21 BVG
). Sie können im Rahmen inzidenter Normenkontrolle auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden (
BGE 139 II 460
E. 2.3 S. 463 mit Hinweisen).
4.2.1
Nach
Art. 65a BVG
haben die Vorsorgeeinrichtungen bei der Regelung des Beitragssystems, der Finanzierung, der Kapitalanlagen und bei der Rechnungslegung den Grundsatz der Transparenz zu beachten (Abs. 1). Mit der Transparenz soll u.a. sichergestellt werden, dass die tatsächliche finanzielle Lage der Vorsorgeeinrichtung ersichtlich wird und die Sicherheit der Erfüllung der Vorsorgezwecke belegt werden kann (Abs. 2 lit. a und b). Der Bundesrat erlässt Bestimmungen über die Art und Weise, wie die Transparenz gewährleistet werden muss. Er erlässt dafür Rechnungslegungsvorschriften und legt die Anforderungen an die Kosten- und Ertragstransparenz fest (Abs. 5). Die Fachempfehlungen zur Rechnungslegung Swiss GAAP FER 26 dienen unzweifelhaft dem Grundsatz der Transparenz. Insoweit fällt aArt. 47 Abs. 2 BVV 2 nicht aus dem Delegationsrahmen von
Art. 65a Abs. 5 BVG
. Im Übrigen ergeben sich aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 65a BVG
keine Hinweise darauf, dass in Bezug auf die Rechnungslegungsvorschriften öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen, die als offene Kassen geführt werden können (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 19. Dezember 1975 zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BBl 1976 I 149 ff., 266 f. zu Art. 65 E-BVG), eine andere Regelung gelten sollte (vgl. AB 2002 N 556 ff.; 2002 S 1051 f.).
Gemäss
Art. 71 Abs. 1 BVG
verwalten die Vorsorgeeinrichtungen ihr Vermögen so, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung
BGE 140 V 420 S. 427
des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleistet sind. Dabei handelt es sich um eine Konkretisierung von
Art. 65 Abs. 1 BVG
, wonach die Vorsorgeeinrichtungen jederzeit Sicherheit dafür bieten müssen, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können (für die weitergehende Vorsorge vgl.
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 16 BVG
). Dieser oberste, allgemeine Grundsatz (Urteil 2A.562/2006 vom 28. Juni 2006 E. 3.1 und 4; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 653 Rz. 1725) gilt für alle Vorsorgeeinrichtungen, privatrechtliche wie öffentlich-rechtliche (BBl 1976 I 264, unten, zu Art. 63 E-BVG). Insbesondere befreit die Garantie des Gemeinwesens für die Ausrichtung der Leistungen nach aArt. 45 Abs. 1 BVV 2 das zuständige Organ nicht von der Beachtung anerkannter fachlicher Grundsätze bei der Bewirtschaftung des Vermögens; sie ist kein Freipass für eine Anlagestrategie, die den Anlagerisiken ungenügend Rechnung trägt, und verschafft der betreffenden Vorsorgeeinrichtung keine unbeschränkte Risikofähigkeit (BBl 2008 8423, unten, Ziff. 1.1.8.1).
4.2.2
Nach dem Wortlaut von Ziff. 13 der Erläuterungen zu Ziff. 2 der Fachempfehlungen Swiss GAAP FER 26 in der Fassung vom 1. Januar 2004 dürfen auch Vorsorgeeinrichtungen mit Garantiezusagen von öffentlich-rechtlichen Körperschaften aufgrund des vorgegebenen Konzepts im Falle eines Fehlbetrags (Unterdeckung) keine Wertschwankungsreserve in der Bilanz bilden. Bei der Auslegung dieser Vorschrift ist die Rechtsprechung zu beachten, wonach eine Staatsgarantie Sanierungsmassnahmen nicht in jedem Fall ausschliesst. Entscheidend ist, ob gemäss dem Recht des betreffenden Gemeinwesens (Bund, Kanton, Gemeinde) sich die Abgabe der Garantie lediglich auf die Ausrichtung der Leistung bezieht, was Gegenstand von aArt. 45 Abs. 1 BVV 2 ist, oder auch eine Deckungszusage enthält. Während im zweiten Fall das garantierende Gemeinwesen jederzeit dafür sorgt, dass eine allfällige Unterdeckung ausgeglichen wird, was Sanierungsmassnahmen überflüssig macht, kann bei einer blossen Leistungsgarantie eine Sanierungspflicht gegeben sein (Urteil 9C_10/2013 vom 4. März 2014 E. 6.1).
Die Beschwerdeführerin verfügte bis Ende 2007 lediglich über eine Leistungsgarantie (vorne E. 2.1; vgl. auch Botschaft des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 18. Dezember 2002 zum Überführungsdekret [02.439] S. 15 zu § 6). Entsprechend sieht § 2 lit. d des Reglements vom 22. Februar 2006 über Rückstellungen und Reserven vor, dass bei Unterschreitung des Zieldeckungsgrades von
BGE 140 V 420 S. 428
70 % Sanierungsmassnahmen eingeleitet werden müssen. Die Bildung von Wertschwankungsreserven beugt diesem Umstand vor (vgl. auch Botschaft vom 19. September 2003 über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge [Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge], BBl 2003 6399 ff., 6406 f. Ziff. 1.3.3.2) und hilft, den Zieldeckungsgrad ausgeglichen zu halten. Insoweit erfolgt die Sicherung des finanziellen Gleichgewichts durch die Vorsorgeeinrichtung selbst. Mit anderen Worten hängt (auch) bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen, die in offener Kasse bilanzieren, die Notwendigkeit zur Bildung von Wertschwankungsreserven mit der allfälligen Sanierungspflicht zusammen. Der Wortlaut von Ziff. 13 der Erläuterungen zu Ziff. 2 der Fachempfehlungen Swiss GAAP FER 26 in der Fassung vom 1. Januar 2004 ist denn auch unmissverständlich in der Mehrzahl gehalten ("Garantiezusagen"). E contrario ergibt sich daraus, dass Vorsorgeeinrichtungen, die nur über eine Leistungsgarantie (und nicht auch Deckungsgarantie) verfügen, nicht vom Verbot der Bildung von Wertschwankungsreserven erfasst sind. Die bis Ende 2007 geltende Ordnung nach § 2 lit. d des Reglements vom 22. Februar 2006 über Rückstellungen und Reserven, wonach bei Überschreiten des Zieldeckungsgrades von 70 % die Bildung einer Wertschwankungsreserve gestattet war (und bei dessen Unterschreitung Sanierungsmassnahmen eingeleitet werden mussten), ist daher gesetzeskonform.
4.2.3
Die Swiss GAAP FER 26 in Kraft seit 1. Januar 2014 stellen keine Neuerung dar. Wohl halten sie in Ziff. 12 der Erläuterungen zu Ziff. 2 nunmehr ausdrücklich fest, dass öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen im System der Teilkapitalisierung so weit eine Wertschwankungsreserve bilden dürfen, als der im Finanzierungsplan festgelegte Zieldeckungsgrad am Bilanzstichtag überschritten wird. Indes haben auch die (gesetzlichen) Gegebenheiten geändert. Seit dem 1. Januar 2012 gilt eine einheitliche und vordefinierte Staatsgarantie. Ihr Wesen, Umfang und Anwendungsbereich ist auf Gesetzesstufe geregelt (vgl.
Art. 72c Abs. 1 BVG
; BBl 2008 8470 unten). Gleichzeitig können allfällige Fehlbeträge nicht mehr im Rahmen der Staatsgarantie gedeckt werden. Wird der Ausgangsdeckungsgrad im Verlauf der Auskapitalisierungsphase unterschritten, sind zwingend Sanierungsmassnahmen an die Hand zu nehmen (
Art. 72e BVG
; BBl 2008 8471). Die Befugnis öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen, Wertschwankungsreserven zu bilden,
BGE 140 V 420 S. 429
gründet somit auf dem gleichen Zusammenhang, wie er in der voranstehenden Erwägung 4.2.2 aufgezeigt wurde.
5.
5.1
Unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebotes steht fest, dass im Sinne der Rechtsprechung zu aArt. 27h Abs. 1 BVV 2 (in der bis 31. Mai 2009 geltenden Fassung;
BGE 131 II 525
) den wegziehenden aktiven Versicherten und Rentnern der Beschwerdegegnerin keine Wertschwankungsreserven mitgegeben wurden, da die Beschwerdeführerin die Austrittsleistung mit Barmitteln erbrachte. Umgekehrt durften von den (individuellen) Austrittsleistungen keine Abzüge für versicherungstechnische Fehlbeträge vorgenommen werden (aArt. 19 FZG [SR 831.42] und aArt. 53d Abs. 3 BVG i.V.m. aArt. 23 Abs. 2 FZG, je in der bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung; Urteil 9C_10/2013 vom 4. März 2014 E. 1.2 mit Hinweisen; BBl 2008 8423, unten, Ziff. 1.1.8.1).
5.2
Im Weiteren kann offenbleiben, ob die bei einer Teil- oder Gesamtliquidation im Verhältnis zwischen Abgangsbestand und Fortbestand geltenden
Art. 53d Abs. 1 und 3 BVG
(vgl.
BGE 140 V 22
E. 6.4.1 und 6.4.2 S. 36 f.;
BGE 138 V 303
E. 3.4 S. 309) sinngemäss auch im Verhältnis zwischen austretenden und verbleibenden Arbeitgebern gelten, wie die Vorinstanz erwogen hat, bzw. ob - mit den Worten der Beschwerdegegnerin - das Gleichbehandlungsgebot von einer öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtung "jederzeit gegenüber jedermann" einzuhalten ist. Fest steht, dass die Situation bei der aufnehmenden Vorsorgeeinrichtung (allfälliger Einkauf in deren Wertschwankungsreserven) nicht Vergleichsgrösse darstellt.
5.3
Das kantonale Berufsvorsorgegericht hat richtig erkannt, dass es hier nicht darum geht, ob zulässigerweise gebildete Wertschwankungsreserven den wegziehenden Versicherten mitzugeben sind, was Gegenstand der Rechtsprechung gemäss
BGE 131 II 525
ist. Entgegen seiner Auffassung kann jedoch nicht gesagt werden, bei Bemessung der Nachschusspflicht mit dem APK-Deckungsgrad habe der austretende Arbeitgeber an die Äufnung von Wertschwankungsreserven der abgebenden Vorsorgeeinrichtung beizutragen, wovon einzig die verbleibenden Arbeitgeber und deren Versicherte profitierten. Versicherungstechnisch fällt die Wertschwankungsreserve wohl in die Deckungslücke. Da diese bilanzmässig als Eigenkapital zu betrachtenden Mittel (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 513) das Risiko von
BGE 140 V 420 S. 430
Wertschwankungen auf den
Vermögensanlagen
absichern, sind sie jedoch an jene Aktiven gebunden, für die sie gebildet wurden (
BGE 131 II 525
E. 6.2 S. 531). Folgerichtig bleiben sie unangetastet bzw. unverändert, wenn die Austrittsleistungen des Abgangsbestandes - wie hier - ausschliesslich mit Barmitteln bezahlt werden. Die Nachschusspflicht bezieht sich somit - nachdem die Bildung einer Wertschwankungsreserve gestattet war (vgl. E. 4.2 vorne) - allein auf den (APK-)Fehlbetrag, worin keine Ungleichbehandlung gegenüber den verbleibenden Arbeitgebern erblickt werden kann. Insbesondere bleibt sich die anteilsmässige Nachschusspflicht des austretenden und der verbleibenden Arbeitgeber gleich. Würde demgegenüber die Wertschwankungsreserve - bei Rechtmässigkeit ihrer Bildung - rein rechnerisch "aufgelöst" und entsprechend dem austretenden
Kapital
"mitgegeben", würde die rechnerische Nachschusspflicht der verbleibenden Arbeitgeber proportional anwachsen. Denn ohne Ausfinanzierung dieses Teils durch den austretenden Arbeitgeber sinkt der rechnerische BVG-Deckungsgrad in der Vorsorgeeinrichtung zu Lasten der anderen Arbeitgeber. Dass der BVG-Deckungsgrad nicht zu Lasten der verbleibenden Arbeitgeber sinkt, wenn der vom austretenden Arbeitgeber zu übernehmende Anteil am Fehlbetrag - anders als gemäss E. 4.2 vorne - effektiv mit diesem berechnet wird, versteht sich von selbst.
Nach dem Gesagten lässt sich keine Ungleichbehandlung zwischen verbleibenden und austretenden Arbeitgebern ausmachen.
6.
Es ist somit zu prüfen, ob bei der Berechnung der Höhe der Nachschusspflicht der Beschwerdegegnerin in der Formel "(100 % - Deckungsgrad bei Austritt) x Deckungskapital" (§ 14 Abs. 1 des Reglements vom 24. April 2002 über den Anschluss und Austritt von Arbeitgebenden) der APK- oder der BVG-Deckungsgrad einzusetzen ist. Die Vorinstanz hat die Frage zwar offengelassen (vgl. E. 3 in initio), jedoch die ihres Erachtens massgebenden Argumente für und gegen diese oder jene Lösung dargelegt. Ebenfalls haben sich die Parteien auch in diesem Verfahren ausführlich dazu geäussert.
6.1
Die Vorinstanz hat erwogen, aufgrund der Definitionen des versicherungstechnischen Fehlbetrags in den Reglementen, die aufgrund des Änderungsvorbehalts zu Gunsten der Klägerin in Ziff. 2 der Anschlussvereinbarung vom 22. August/3. Oktober 1994 Gültigkeit hätten, müsste an sich gefolgert werden, eine Auflösung der Wertschwankungsreserve sei nicht vereinbart worden, mithin sei der
BGE 140 V 420 S. 431
tiefere Deckungsgrad von 73,9 % Ende Dezember 2007 massgebend. Dieses Verständnis werde indessen durch Ziff. 6 der Anschlussvereinbarung in Frage gestellt, welche den Arbeitgeber verpflichte, "dem in der geschuldeten Austrittsleistung der Kasse enthaltenen versicherungstechnischen Fehlbetrag [...] zurückzuerstatten". Damit sei ein direkter Konnex zwischen der Höhe der Austrittsleistung (= die den wegziehenden aktiven Versicherten und Rentenbezügern mitzugebenden Vorsorgekapitalien) und dem von den Arbeitgebern zu entrichtenden Fehlbetrag hergestellt worden. Da die Klägerin in ihrer Austrittsleistung keine Wertschwankungsreserven an die Versicherten mitgegeben habe, müssten nach diesem Verständnis auch die Beklagte und die übrigen auf denselben Zeitpunkt ausgetretenen Arbeitgeber keine solchen zurückerstatten.
6.2
Nach Ziff. 6 der Anschlussvereinbarung vom 22. August/3. Oktober 1994 verpflichtet sich der Arbeitgeber, "im Falle eines Kollektiv-Austritts (...) den in der geschuldeten Austrittsleistung der Kasse enthaltenen versicherungstechnischen Fehlbetrag (...) zurückzuerstatten". Soweit aufgrund des Zusatzes "in der geschuldeten Austrittsleistung (...) enthalten" unklar sein könnte, was unter dem versicherungstechnischen Fehlbetrag zu verstehen ist, schafft das bei der Auslegung von Ziff. 6 der Anschlussvereinbarung nach dem Vertrauensprinzip (Urteil 9C_554/2011 vom 12. September 2011 E. 3.1, in: SVR 2012 BVG Nr. 8 S. 34;
BGE 120 V 448
E. 5a S. 452) ebenfalls zu beachtende Begleitschreiben vom 25. Juli 1994 Klarheit. Darin wurde ausdrücklich festgehalten, per Ende 1993 bestehe ein Deckungsgrad von 73,8 %, d.h. 73,8 % der zu erbringenden Versicherungsleistungen seien direkt durch das vorhandene Deckungskapital sichergestellt. Die restlichen 26,2 % würden als versicherungstechnischer Fehlbetrag bezeichnet, was nichts anderes bedeute, als dass 26,2 % der zu erbringenden Versicherungsleistungen im Umlageverfahren aufgebracht würden. Der Deckungsgrad von 73,8 % in der Jahresrechnung 1993 war ohne Auflösung der Wertschwankungsreserven berechnet worden, wie aus dieser leicht ersichtlich ist. Die später erlassenen Reglemente, insbesondere diejenigen vom 6. Dezember 1995/19. März 1997 über den Austritt angeschlossener Arbeitgeber und vom 24. April 2002 über den Anschluss und Austritt von Arbeitgebenden gingen gemäss Vorinstanz klar und übereinstimmend von diesem Begriffsverständnis aus, wobei seit 2003 die Bezeichnung APK-Deckungsgrad im Unterschied zum BVG-Deckungsgrad nach
Art. 44 BVV 2
verwendet wurde. Diese
BGE 140 V 420 S. 432
Reglemente blieben unbestritten und wurden daher gestützt auf den Änderungsvorbehalt in Ziff. 2 der Anschlussvereinbarung ("Die gegenwärtig und zukünftig geltenden Statuten und Versicherungsbedingungen sowie allfällige weitere Reglemente und Weisungen der Kasse werden einschliesslich daraus folgenden, nachträglich erweiterten Rechten und Pflichten ausdrücklich anerkannt") für die Beschwerdegegnerin verbindlicher Bestandteil der vorsorgerechtlichen Rechtsbeziehungen mit der Beschwerdeführerin (Urteil des Bundesgerichts 2A.609/2004 vom 13. Mai 2005 E. 2.3; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 20/97 vom 24. August 1999 E. 5c, in: SVR 2000 BVG Nr. 1 S. 1; vgl. auch BBl 2003 6409, oben, Ziff. 1.3.4; ferner KURT C. SCHWEIZER, Vertragsrechtliche Gedanken zur Änderbarkeit von Vorsorge- und Anschlussverhältnissen, in: Berufliche Vorsorge, Stellwerk der Sozialen Sicherheit, 2013, S. 221 ff.). Die Beschwerdegegnerin bestreitet dieses Auslegungsergebnis, wobei sie jedoch den Inhalt des Begleitschreibens vom 25. Juli 1994 nicht erwähnt und den Text des Änderungsvorbehalts nur unvollständig wiedergibt.
7.
In masslicher Hinsicht ist unbestritten, dass der APK-Deckungsgrad im Zeitpunkt des Austritts der Beschwerdegegnerin Ende 2007 73,9 % betrug und sich der versicherungstechnische Fehlbetrag auf Fr. 1'637'352.70 belief. Nach Abzug der Arbeitgeberreserve von Fr. 522'035.- verblieben Fr. 1'115'317.70, welche Summe (nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2008) die Beschwerdeführerin klageweise geltend machte. Nicht von Relevanz ist die Bemessung der Nachschusspflicht der verbleibenden Arbeitgeber per 1. Januar 2008, ab welchem Zeitpunkt die Beschwerdeführerin neu in geschlossener Kasse bilanziert. Sie erfolgte nicht nach den hier massgebenden Grundlagen (vgl. E. 2.2 vorne), sondern nach dem am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Dekret vom 5. Dezember 2006 über die Aargauische Pensionskasse (Pensionskassendekret; SAR 163.120; vgl. insbesondere § 19).
Den Verzugszinssatz hat die Vorinstanz gestützt auf bzw. nach Massgabe von § 15 des Reglements vom 24. April 2002 über den Anschluss und Austritt von Arbeitgebenden festgelegt. Für die Zeit ab 28. Februar 2009 (ein Tag nach der definitiven Schlussabrechnung) hat sie in analoger Anwendung von
Art. 104 Abs. 1 OR
einen Zinssatz von 5 % angenommen (vgl. Urteil 9C_10/2013 vom 4. März 2014 E. 7). Die Beschwerdeführerin bestreitet die Anwendbarkeit von § 15 Abs. 3 des Reglements vom 24. April 2002, ohne sich
BGE 140 V 420 S. 433
indessen substanziiert mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen. Insbesondere vermag sie mit dem Hinweis darauf, in der ersten und zweiten Akontorechnung vom 14. Dezember 2007 und 22. Juli 2008 ausdrücklich auf die Verzugszinspflicht ab 1. Januar 2008 aufmerksam gemacht zu haben, nicht darzutun, inwiefern die Vorinstanz die erwähnte Reglementsbestimmung bundesrechtswidrig angewendet hat. Auf ihre Vorbringen ist daher nicht weiter einzugehen (
Art. 42 Abs. 2 BGG
; Urteil 2C_413/2014 vom 11. Mai 2014 E. 2.1 mit Hinweis).


header:
Urteilskopf
117 II 101
22. Estratto della sentenza 19 febbraio 1991 della I Corte civile nella causa X contro "Vodese" Assicurazioni (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Strassenverkehr (
Art. 58 ff. SVG
). Ersatz der Anwalts- und Expertisekosten des Strafverfahrens.
1. Zusammenfassung von Rechtsprechung und Lehre (E. 2 und 3).
2. Rechtsnatur vorprozessualer Kosten (E. 4).
3. Die im Strafverfahren entstandenen Kosten stellen insoweit Schaden dar, als sie nicht nach kantonalem Prozessrecht zu ersetzen sind (E. 5).
4. Im Zivilprozess kann nur ein Teil der Kosten des Strafverfahrens als Schadensbestandteil zugesprochen werden. Im vorliegenden Fall sind 10% des vom Richter als Schadenersatz zuerkannten Betrags angemessen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 117 II 101 S. 102
A.-
La sera del 14 novembre 1981 alle ore 23.10, è avvenuto in territorio del Comune di Lugano, all'intersezione fra via Zurigo e via Maderno, un grave incidente della circolazione che ha coinvolto i signori X e Y. X percorreva con la propria vettura la via Maderno in direzione di Cornaredo, giunto all'incrocio con via Zurigo - regolata da un impianto semaforico - entrava in collisione con la vettura di Y che proveniva da destra su via Zurigo in direzione di Besso. Quest'ultimo è deceduto il 3 dicembre 1981 in seguito alle ferite riportate. X veniva invece dimesso dall'Ospedale alcuni giorni dopo l'incidente.
B.-
Il Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina ha avviato un'inchiesta penale per omicidio colposo nei confronti di X e, dopo aver assunto informazioni preliminari, ha trasmesso gli atti al Giudice istruttore per l'istruttoria formale. Allo scopo di chiarire le cause e la dinamica dell'incidente sono state eseguite nell'ambito dell'istruzione tre perizie, una giudiziaria, una di parte, ordinata da X ed infine una superperizia, affidata al servizio scientifico della Polizia comunale di Zurigo e tendente in modo particolare ad esprimersi sui precedenti referti apparsi fra di loro contrastanti. Il superperito, confermando sostanzialmente la perizia di parte, ha accertato che X ha passato l'incrocio con la luce gialla ad una velocità minima di 70 km/h; Y con la luce rossa ad una velocità di circa 41 km/h.
Con decreto del 25 marzo 1986, il Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina, fondandosi essenzialmente sulle risultanze della superperizia, ha abbandonato il procedimento penale avviato nei confronti di X: quest'ultimo al momento in cui la luce del semaforo è passata dal verde al giallo non era infatti più in condizione di fermarsi prima della linea di arresto e la collisione non avrebbe potuto essere evitata nemmeno se la velocità fosse stata quella autorizzata di 60 km/h. Il superamento del limite di velocità consentito in quel tratto di strada non è quindi stato causale per l'incidente. Contro questa decisione, gli Eredi Y sono insorti alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello, formulando una proposta d'accusa contro X per titolo di omicidio colposo. Il 30 giugno 1986 la Camera ha respinto la proposta dei ricorrenti. Il Tribunale federale ha dichiarato inammissibili i ricorsi di diritto pubblico (causa P 1271/1986) e per cassazione penale (causa Str. 488/86) presentati dagli Eredi di Y contro la decisione dell'autorità cantonale.
C.-
X ha intentato il 7 agosto 1986 una causa davanti al Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 1, per ottenere la condanna della "Vodese" Assicurazioni, presso cui il veicolo guidato da
BGE 117 II 101 S. 103
Y era assicurato, al pagamento di fr. 75'236.-- oltre interessi in rifusione del danno subito di cui fr. 1'216.-- per spese vive, fr. 10'500.-- per danno totale del veicolo, fr. 20'000.-- per l'onorario del perito di parte, fr. 18'250.-- per l'onorario del proprio patrocinatore e fr. 25'000.-- come indennità per torto morale. La "Vodese" Assicurazioni ha riconosciuto la propria responsabilità limitatamente a 2/3 del danno, ossia fr. 7'664.-- (fr. 996.-- per spese vive e fr. 10'500.-- per danno totale). Essa ha respinto le ulteriori pretese dell'attore, dichiarandosi tuttavia disposta a versare a quest'ultimo - a titolo di risarcimento delle spese sostenute prima del processo - il 10% oltre interessi dell'importo che sarebbe stato riconosciuto giudizialmente quale risarcimento danni. Il 18 novembre 1986 la convenuta ha poi versato all'attore l'importo di fr. 9'596.50 (fr. 7'664.-- danno riconosciuto e fr. 1'932.50 per interessi). Con sentenza del 6 settembre 1989 il Pretore ha parzialmente accolto la petizione e condannato la compagnia assicuratrice a corrispondere a X fr. 10'481.-- oltre interessi al 5% su fr. 8'832.-- dal 14 novembre 1981 e su fr. 1'649.60 dal 1o aprile 1986. Egli ha affermato l'integrale responsabilità della convenuta, riconoscendo all'attore fr. 999.-- per spese vive, fr. 10'500.-- per danno totale, dedotto il versamento di fr. 7'664.-- e fr. 5'000.-- per torto morale. La pretesa per spese sostenute prima del processo è stata accolta limitatamente a fr. 1'649.60, equivalenti al 10% della somma riconosciuta a titolo di risarcimento danni. Statuendo il 20 giugno 1990 su un appello principale dell'attore e adesivo della convenuta, la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, ha integralmente accolto la pretesa dell'attore di risarcimento delle spese sostenute prima del processo, confermando per il resto il giudizio del Pretore.
D.-
Il 4 settembre 1990 la "Vodese" Assicurazioni ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui chiede che la petizione sia accolta limitatamente all'importo di fr. 10'481.60 oltre interessi al 5% su fr. 3'832.-- dal 15 novembre 1986, su fr. 5'000.-- dal 14 novembre 1981 e su fr. 1'649.60 dal 1o aprile 1986. X postula il rigetto del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
La sola questione litigiosa riguarda, sul piano federale, il risarcimento delle spese di patrocinio e di perizia sostenute prima del processo, ammontanti a fr. 38'520.--. Anche in questa sede la
BGE 117 II 101 S. 104
convenuta ribadisce di essere d'accordo che all'attore siano attribuiti a titolo di spese di patrocinio sostenute prima del processo fr. 1'649.60 pari al 10% della somma riconosciuta dal Pretore.
2.
Nella sentenza inedita del 17 gennaio 1958 in re "Helvezia" Società svizzera di assicurazioni c. Henzen (consid. 4 in fine), il Tribunale federale ha considerato che le spese di patrocinio sostenute prima del processo non costituivano un elemento del danno secondo gli art. 41 segg. CO. In una successiva sentenza del 20 gennaio 1970 in re Grüneisen c. "Zurigo" Assicurazioni (consid. 3), pure non pubblicata, la questione è rimasta indecisa. Nella sentenza pubblicata in
DTF 97 II 267
seg. consid. III 5 il Tribunale federale ha poi ammesso il principio che le spese connesse all'intervento necessario di un avvocato prima dell'apertura del processo e non comprese nelle ripetibili secondo la procedura cantonale costituiscono un elemento del danno. Questo principio è stato confermato in
DTF 113 II 340
consid. 7 con la precisazione che anche le spese di patrocinio sostenute prima del processo sono soggette a riduzione nella medesima misura delle altre posizioni del danno. In quest'ultima sentenza parte di tali spese riguardavano l'assistenza di uno degli attori nel procedimento penale contro l'autore del danno. Il Tribunale federale non ha però avuto modo di pronunciarsi su tale questione, poiché l'assicurazione non ha contestato l'obbligo del risarcimento, ma unicamente il suo ammontare.
3.
L'opinione del Tribunale federale è condivisa unanimamente dalla dottrina e dalla giurisprudenza delle Corti cantonali. Tuttavia, sussistono divergenze sul quesito di sapere, quando e in che misura le spese di patrocinio sostenute prima del processo siano risarcibili. OFTINGER (Schweizerisches Haftpflichtrecht, Vol. I, 4a edizione, Zurigo 1975, pag. 57 in fine) afferma che tali spese sono generalmente risarcibili, anche quelle connesse ad un procedimento penale parallelo. Dello stesso avviso è KELLER (Haftpflicht im Privatrecht, Vol. II, Berna 1987, pag. 33 seg. e 41), con la precisazione che le spese di un procedimento penale sono risarcibili solo se vi è un rapporto di causalità adeguata fra le stesse e l'evento dannoso: ad esempio nel caso in cui il danneggiato abbia partecipato come parte lesa alfine di salvaguardare le proprie pretese civili o sia stato coinvolto e costretto a difendersi, senza colpa, nel procedimento (cfr. op.cit. pag. 41 in medio). BREHM (in: Berner Kommentar, n. 90 e 91 ad
art. 41 CO
) ritiene che le spese di patrocinio sostenute in un procedimento penale sono risarcibili
BGE 117 II 101 S. 105
unicamente se il danneggiato vi ha partecipato come parte lesa per difendere i propri interessi di natura civile; per contro qualora il danneggiato fosse coinvolto per i medesimi fatti quale imputato, le relative spese di patrocinio rimarebbero a suo carico, anche in caso di assoluzione: motivo dell'apertura dell'inchiesta penale è infatti il comportamento del danneggiato e non quello dell'autore del danno. Riservato il caso in cui l'apertura del procedimento penale sia dovuta a fallaci dichiarazioni del responsabile. In questo senso si era già espresso GIRSBERGER (Das Recht auf Ersatz der Anwaltskosten, die im Zusammenhang mit der Verfolgung begründeter oder der Abwehr unbegründeter Ansprüche entstehen, in: SJZ 58/1962, pag. 353) e di recente SCHAER (Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Basilea e Francoforte sul Meno 1984, pag. 74 n. 198-200) e SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER (Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Vol. II, Berna 1988, pag. 64 segg., n. 964/70). Questi ultimi affermano che le spese, derivanti da un procedimento penale aperto contro il danneggiato a seguito di un incidente della circolazione stradale, rimangono a suo carico in quanto riconducibili alla sua difesa davanti al giudice penale; per contro è incerto se il danneggiato, coinvolto senza colpa in un procedimento penale e successivamente assolto, possa far valere una pretesa di risarcimento. Di avviso in parte contrario è STEIN (Wer zahlt die Anwaltskosten im Haftpflichtfall?, in: ZSR 106/1987 pag. 648 segg. e 665 nota 85), che ritiene generalmente risarcibili le spese di patrocinio preprocessuale, nella misura in cui esse siano servite a chiarire le responsabilità e ad accertare il danno, indipendentemente dal ruolo assunto dal danneggiato nel procedimento (parte lesa o imputato).
Le sentenze emesse dalle Corti cantonali su questo argomento concernono solo il risarcimento delle spese di patrocinio sostenute in un procedimento penale dalle parti lese (cfr. Tribunale superiore di Zurigo in: ZR 63/1964 n. 100 pag. 228 consid. 3, 69/1970 n. 141 pag. 380 consid. 10, 70/1971 n. 62 pag. 190 consid. 6; Tribunale cantonale vodese in: SJZ 77/1981 pag. 27 seg. n. 4; Tribunale di appello del Cantone Ticino in: Rep. 1984 pag. 116 seg. consid. 7.3). In dottrina e giurisprudenza si fa spesso riferimento ad un parere allestito da JÄGGI per conto dell'"Helvetia" Assicurazioni il 24 agosto 1962, nel quale si sostiene che le spese di difesa penale sono risarcibili unicamente se il danneggiato ha partecipato come parte lesa al procedimento. Le spese di patrocinio derivanti da un procedimento penale aperto contro il danneggiato, non sono
BGE 117 II 101 S. 106
causate dall'autore del danno, anche in caso di assoluzione. In questo caso la causa adeguata è da ricercare infatti nel comportamento delle autorità penali, le quali decidono, in base al loro potere di apprezzamento, contro chi avviare il procedimento; mentre il comportamento dell'autore del danno è solo una condizione di tale decisione (op.cit. pag. 23).
4.
Secondo l'art. 58 cpv. 1 LCS il detentore del veicolo a motore risponde soltanto del danno corporale e materiale e non anche del danno puramente economico (o "altro danno" cfr.
DTF 106 II 75
segg.). Le spese di patrocinio e in generale quelle sorte in un procedimento penale, non raffigurano né un danno corporale né un danno materiale: il loro risarcimento nell'ambito della responsabilità per la circolazione stradale - la sola che può entrare in considerazione nella presente lite contro l'assicurazione responsabilità civile - sarebbe pertanto escluso (in questo senso il Tribunale superiore di Basilea-Campagna in: SJZ 81/1985 pag. 133 in basso e 134 in alto), ciò renderebbe superflua tutta la discussione sulle spese di patrocinio sostenute prima del processo nella responsabilità per la circolazione stradale. Tuttavia un pregiudizio che provoca normalmente conseguenze analoghe ad un danno materiale deve essere considerato - di regola - in quanto tale e non come danno puramente economico (KELLER, op.cit., pag. 90 e 98 e la sentenza del Tribunale superiore di Zurigo pubblicata in: ZR 63/1964 n. 100, pag. 228 consid. 2 con rinvio al già citato parere di JÄGGI). Nello stesso modo delle spese di patrocinio sostenute prima del processo devono pure essere trattate quelle che hanno una connessione diretta con l'accertamento della responsabilità e del danno. Fra queste vi sono anche - in quanto si rivelano giustificate e necessarie - le spese di perizia.
5.
Secondo la sentenza pubblicata in
DTF 97 II 267
consid. III 5, le spese connesse all'intervento di un avvocato prima dell'apertura di un processo costituiscono un elemento del danno nella misura in cui non sono comprese nelle ripetibili secondo la procedura cantonale. Questo principio deve valere, a maggior ragione, per le spese sorte in altro procedimento. Di conseguenza, se in quest'ultimo vi è la possibilità di ottenere il risarcimento delle spese, esse non possono più essere fatte valere nell'ambito di una successiva azione per responsabilità civile (
DTF 112 Ib 355
segg. consid. 3a). In concreto, la Corte cantonale ha accertato che il codice di procedura penale ticinese preclude all'attore la possibilità di far valere le spese di difesa e di perizia. Evidentemente esse non
BGE 117 II 101 S. 107
sono neppure comprese nelle ripetibili dell'attuale procedimento. Tale circostanza è ammessa dalle parti e non potrebbe del resto essere rivista - trattandosi dell'applicazione del diritto cantonale - nell'ambito di un ricorso per riforma (art. 43 cpv. 1 e 55 cpv. 1 lett. c OG;
DTF 114 II 188
in fine). Sono pertanto adempiute le condizioni per far valere queste spese quali elemento del danno.
6.
a) Fra le opinioni dottrinali sopraesposte quella di STEIN (op.cit., pag. 648 segg.) è eccessiva nella misura in cui questo autore afferma che le spese sostenute prima del processo rappresentano - analogamente agli interessi del credito spettante a titolo di risarcimento danni - un diritto accessorio. Le spese di patrocinio sorte in un procedimento penale possono senza dubbio essere fatte valere come elemento del danno se la parte lesa ha partecipato allo stesso per difendere i propri interessi di natura civile. A tal fine, non è necessario che essa formuli pretese in via adesiva: la sua partecipazione al procedimento contro l'autore del danno - se la procedura penale cantonale lo permette - è sufficiente. D'altra parte, non può essere condivisa l'opinione degli autori che escludono ogni pretesa di risarcimento delle spese di patrocinio sorte in un procedimento penale nel quale il danneggiato era imputato. Infatti, anche in questo caso il procedimento penale può servire a chiarire questioni attinenti alla responsabilità e al danno e, in questa misura, non è possibile escludere di principio il risarcimento di tali spese. Tuttavia, occorre tener conto - come rilevano GIRSBERGER, BREHM, SCHAER, SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER (op.cit.) e il parere di JÄGGI - del fatto che in simili casi le spese di patrocinio sostenute dal danneggiato servono principalmente alla sua difesa e non all'accertamento della responsabilità e del danno. Di conseguenza, tali spese possono essere prese in considerazione in sede civile, quali elemento del danno, solo in misura parziale.
b) Condizione essenziale per il risarcimento è che l'assistenza legale sia giustificata, necessaria e appropriata (cfr.
DTF 97 II 267
consid. III 5; KELLER, op.cit., pag. 34 in alto). Essa deve inoltre avere per oggetto le pretese di risarcimento e servire direttamente al loro riconoscimento nella successiva azione per responsabilità civile. Nella fattispecie queste condizioni sono manifestamente realizzate, poiché solo con l'assistenza di un legale e con la perizia di parte l'attore ha potuto evitare la condanna per omicidio colposo. In caso contrario, le pretese fatte valere nella presente lite non avrebbero potuto essere accolte. La responsabilità fra detentori per i danni materiali è infatti basata sulla colpa (art. 61 cpv. 2 LCS)
BGE 117 II 101 S. 108
e, in concreto, l'azione di risarcimento sarebbe stata sicuramente respinta per colpa personale dell'attore.
c) Tuttavia, nel caso in esame le spese di difesa e di perizia sostenute dall'attore sono state destinate, in primo luogo, ad evitare la condanna per il delitto di omicidio colposo. Il fatto poi che tali spese si siano rivelate utili anche in sede civile, costituisce una semplice conseguenza indiretta di tale agire. D'altra parte sarebbe sproporzionato - come si rileva in modo pertinente nel ricorso - impiegare una somma di fr. 38'520.-- per spese di difesa e perizia, per far valere una pretesa di risarcimento di circa fr. 36'000.-- (importo indicato nella petizione senza le due posizioni qui litigiose), accolta poi limitatamente a fr. 16'496.--. Se si considerano queste circostanze ed in particolare che la pretesa principale dell'attore è stata accolta per la metà (fr. 16'000.-- contro i 36'000.-- richiesti), l'importo riconosciuto dalla convenuta di fr. 1'649.60 - corrispondente al 10% della somma ammessa giudizialmente a titolo di risarcimento danni - appare adeguato (sul tema: KELLER, op.cit., pag. 33 in basso; secondo il quale per pretese di risarcimento da fr. 10'000.-- a fr. 50'000.--, il 10% può costituire una soluzione equa).