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Urteilskopf
105 III 11
3. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 14. Februar 1979 i.S. L. Bank (Rekurs)

regeste:
Regeste
Konkurs; Verwertung der Rechte aus einem Verkaufsversprechen ("promesse de vente"), das mit einem im Grundbuch vorgemerkten Kaufsrecht verbunden ist.
1. Vorgehen, wenn streitig ist, ob die Rechte aus einem Verkaufsversprechen dem Gemeinschuldner oder einem Dritten zustehen (E. 2).
2. Es liegt im Ermessen der Konkursverwaltung (bzw. der Gläubigergesamtheit), ob sie die Rechte aus einem Verkaufsversprechen freihändig veräussern, ob sie in den Vertrag eintreten oder ob sie versuchen will, den Vertrag rückgängig zu machen und eine geleistete Anzahlung zurückzufordern (E. 3).
3. Dient ein Kaufsrecht der Sicherung eines Verkaufsversprechens, so kann es nicht unabhängig von diesem veräussert werden (E. 4).
4. Die Übertragung der Rechte und Pflichten aus einem Kaufvertrag an einen Dritten ist nur möglich, wenn die Gegenpartei mitwirkt (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 105 III 11 S. 12
A.-
Mit Vertrag vom 10./16. Juli 1973 verpflichteten sich die Gebrüder P., der H. AG die Grundstücke GB Nr. 10241, 10252 und 10293 in der Gemeinde Plan-les-Ouates zu verkaufen (promesse de vente). Der Kaufpreis wurde auf Fr. 356'6360.- festgesetzt, wovon Fr. 1'500'000.- sofort anbezahlt wurden. Der Kaufvertrag sollte 3 Monate nach der in Aussicht stehenden Umzonung der Grundstücke, spätestens aber nach Ablauf von 10 Jahren abgeschlossen werden. Zur Sicherung des Verkaufsversprechens räumten die Gebrüder P. der H. AG zum gleichen Preis für die Dauer von 10 Jahren ein Kaufsrecht ein, das im Grundbuch vorgemerkt wurde.
Zur Finanzierung der Anzahlung gewährte die L. Bank der H. AG am 31. Oktober 1973 ein Darlehen im Betrag von Fr. 1'500'000.-. Als Sicherheit zedierte die H. AG der L. Bank unter anderem das Verkaufsversprechen. Am 13. Juni 1975 zedierte sie der Bank ferner ihre Forderung auf Rückzahlung des anbezahlten Betrages von Fr. 1'500'000.- gegen die Gebrüder P. in der Annahme, das Verkaufsversprechen werde aufgelöst. Für den Fall, dass das Verkaufsversprechen auf einen Dritten übertragen werden sollte, zedierte sie am 5. August 1975 überdies auch ihre allfällige Forderung gegen diesen Dritten aus der geleisteten Anzahlung.
Am 12. Mai 1976 wurde über die H. AG der Konkurs eröffnet. Die L. Bank gab unter anderem ihre Darlehensforderung von Fr. 1'500'000.- zuzüglich Zins ein, wobei sie darauf hinwies, die Forderung sei durch die erwähnten Zessionen gesichert. Die Konkursverwaltung liess die angemeldete Forderung in der 5. Klasse zu, lehnte es jedoch ab, sie als pfandgesichert zu kollozieren. Gegen die Kollokationsverfügung leitete die L. Bank Kollokationsklage ein, reichte die Klage indessen nach durchgeführtem Aussöhnungsversuch nicht beim Gericht ein, so dass die Verfügung rechtskräftig wurde.
B.-
Mit Zirkular vom 20. Dezember 1978 ersuchte die Konkursverwaltung die Gläubiger um Zustimmung zum freihändigen Verkauf des Kaufsrechts an die S.I. Salève zum Preise von Fr. 600'000.-, unter gleichzeitiger Befreiung der Gemeinschuldnerin aus allen Verpflichtungen aus dem Verkaufsversprechen und Verzicht der Gebrüder P. auf ihre eingegebene Forderung auf Bezahlung des Restkaufpreises. Sie bot den Gläubigern Gelegenheit, höhere Angebote zu machen.
Gegen das Zirkular der Konkursverwaltung, dem die Mehrheit der Gläubiger zustimmte, erhob die L. Bank bei der
BGE 105 III 11 S. 13
Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern Beschwerde. Sie beantragte, der Beschluss, das Kaufsrecht zum Preise von Fr. 600'000.- freihändig zu verwerten, sei aufzuheben und die Konkursverwaltung sei anzuweisen, die von der Gemeinschuldnerin an die Gebrüder P. geleistete Anzahlung von Fr. 1'500'000.- von diesen zurückzufordern und an die Beschwerdeführerin zu zahlen oder die Ansprüche gegen die Gebrüder P. an die Beschwerdeführerin abzutreten.
Mit Entscheid vom 18. Januar 1979 wies die Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts stellt die L. Bank folgende Anträge:
"A. Der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 18. Januar 1979 sei aufzuheben und es sei zu entscheiden:
1. Der Beschluss und die Verfügung der Konkursverwaltung und des Gläubigerausschusses der H. AG, das Kaufsrecht an den Grundstücken in Plan-les-Ouates, GBBl. No 10241, 10252 und 10923 durch Verkauf an die S.I. Salève zum Preise von Fr. 600'000.- freihändig zu verwerten, seien aufzuheben.
2. Die Konkursverwaltung sei anzuweisen, die von H. AG gemäss "Promesse de Vente" vom 10./16. Juli 1973 an die Gebrüder P. geleistete Anzahlung von Fr. 1'500'000.- von diesen zurückzufordern und an die Rekurrentin zu zahlen.
3. Die Konkursverwaltung sei anzuweisen, Klage gegen die Rekurrentin auf Feststellung ihrer Rechte aus der "Promesse de Vente" vom 10./16. Juli 1973 einzuleiten.
B. (Eventuell) Der Entscheid der Kantonalen Aufsichtsbehörde vom 18. Januar 1979 sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Sachverhalts und zum neuen Entscheid zurückzuweisen."
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit sie darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Antrag, die Konkursverwaltung sei anzuweisen, gegen die Rekurrentin Klage auf Feststellung ihrer Rechte aus der promesse de vente einzuleiten, bildete weder Gegenstand des kantonalen Beschwerdeverfahrens noch der angefochtenen Verfügung der Konkursverwaltung. Nichts hinderte die Rekurrentin, ihn schon im kantonalen Verfahren zu stellen. Der Antrag ist daher neu, so dass darauf nicht eingetreten werden kann (
Art. 79 Abs. 1 OG
).
BGE 105 III 11 S. 14
Immerhin sei beigefügt, dass die Ausführungen im angefochtenen Entscheid, durch welche der Antrag veranlasst wurde, unzutreffend sind. Die Vorinstanz geht nämlich davon aus, die Rekurrentin hätte, wenn sie hätte geltend machen wollen, das Kaufsrecht stehe ihr zu und nicht der Konkursmasse, innert einer Frist von 10 Tagen seit Mitteilung der Kollokationsverfügung gemäss
Art. 242 SchKG
Aussonderungsklage erheben müssen. Indessen haben Kollokationsverfahren und Aussonderungsverfahren nichts miteinander zu tun. Das eine Verfahren betrifft die Passiven, das andere die Aktiven der Konkursmasse. Über Aussonderungsansprüche ist deshalb nicht im Kollokationsplan zu befinden (
BGE 54 III 213
ff.,
BGE 45 III 45
,
BGE 39 I 498
E. 2,
BGE 37 I 443
). Abgesehen davon ist nach der Rechtsprechung das Aussonderungsverfahren gar nicht anwendbar, wenn ein Dritter geltend macht, eine nicht in einem Wertpapier verkörperte Forderung oder ein anderes Recht stehe nicht dem Gemeinschuldner, sondern ihm zu, und die Konkursverwaltung ist daher in einem solchen Fall nicht befugt, dem Dritten Frist zur Aussonderungsklage anzusetzen unter der Androhung, dass bei Nichteinhaltung der Frist der Anspruch als verwirkt gelte (
BGE 90 III 92
, 87 III 16,
BGE 76 III 10
/11,
BGE 70 III 36
ff.). Fehl geht freilich auch die Auffassung der Rekurrentin, es sei stets die Konkursverwaltung, die klagen müsse, wenn streitig sei, wem eine Forderung zustehe. Wie das Bundesgericht in
BGE 87 III 20
klargestellt hat, ist die Meinung der von der Rekurrentin zitierten Rechtsprechung (
BGE 76 III 11
) nur die, dass die Konkursverwaltung dann gegen den Drittansprecher zu klagen hat, wenn ihr an der gerichtlichen Feststellung ihres Gläubigerrechts gelegen ist. Eine Klage erübrigt sich z.B. dann, wenn der Drittschuldner trotz des Drittanspruchs ohne weiteres bereit ist, an die Konkursmasse zu leisten. Ob die Konkursverwaltung gegen den Drittansprecher klagen oder ob sie direkt gegen den Drittschuldner vorgehen will (auf die Gefahr hin, dass dieser seine Leistung gemäss
Art. 168 Abs. 1 OR
gerichtlich hinterlegt und es doch zum Prätendentenstreit kommt), liegt in ihrem Ermessen. Der Drittansprecher kann die Konkursverwaltung daher nicht auf dem Beschwerdeweg in die Klägerrolle drängen, wie es die Rekurrentin mit ihrem Antrag bezweckt (
BGE 87 III 20
/21).
3.
Ebenso liegt es im Ermessen der Konkursverwaltung (bzw. der Gläubigergesamtheit), ob sie gemäss
Art. 211 Abs. 2 SchKG
in den Vertrag mit den Gebrüdern P. eintreten, ob sie die Rechte aus diesem Vertrag freihändig veräussern oder ob sie versuchen will,
BGE 105 III 11 S. 15
die geleistete Anzahlung von Fr. 1'500'000.- zurückzuerlangen. Der Antrag, die Konkursverwaltung sei anzuweisen, die Anzahlung zurückzufordern und an die Rekurrentin zu zahlen, kann daher nicht Gegenstand einer Beschwerde an die Aufsichtsbehörde bilden. Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, mit welchem Recht die Konkursverwaltung die Anzahlung zurückfordern könnte. Ein Rückforderungsanspruch könnte nur zur Entstehung gelangen, wenn der Gemeinschuldnerin das Recht zustünde, vom Vertrag vom 10./16. Juli 1973 zurückzutreten. Ein Rücktrittsrecht wurde der Gemeinschuldnerin jedoch nirgends eingeräumt. Sie verpflichtete sich in dem mit "promesse de vente" überschriebenen Teil des Vertrags im Gegenteil ohne jede Einschränkung oder Bedingung, die fraglichen Grundstücke zu kaufen (Messieurs P. "s'obligent par les présentes, à vendre sous toutes dues garanties de droit: à la société H. AG, que Monsieur son représentant également comparant oblige à acquérir, un domaine sis sur la commune de Plan-les-Ouates..."). Entgegen der von der Rekurrentin zitierten Ansicht von GULDNER (in: FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II, S. 68) berechtigen auch konkursrechtliche Gründe die Konkursverwaltung nicht zum Vertragsrücktritt (zur Publikation bestimmtes Urteil des Bundesgerichts vom 26. Oktober 1978 i.S. Konkursmasse der Wohnkomfort AG gegen Jeger, E. 3b). Die Konkursverwaltung könnte höchstens mit den Gebrüdern P. Verhandlungen darüber aufnehmen, ob und allenfalls unter welchen Bedingungen diese bereit wären, zu einer Aufhebung des Vertrags und zur (ganzen oder teilweisen) Rückerstattung der Anzahlung Hand zu bieten. Wenn die Mehrheit der Gläubiger statt dessen die Rechte aus dem Vertrag freihändig veräussern will, so liegt das wie gesagt in ihrer Machtbefugnis, und die Aufsichtsbehörden könnten nur eingreifen, wenn die von den Gläubigern beschlossene Massnahme mit dem Zweck des Konkursverfahrens geradezu unverträglich wäre (
BGE 86 III 103
, mit Hinweisen). Das ist offensichtlich nicht der Fall.
Im übrigen widerspricht sich die Rekurrentin selbst, wenn sie einerseits verlangt, die Konkursverwaltung habe die Anzahlung zurückzufordern, anderseits aber geltend macht, der Rückforderungsanspruch sei ihr sicherheitshalber abgetreten worden. Träfe dies nämlich zu, so könnte die Konkursverwaltung die Anzahlung zum vornherein nicht mit Aussicht auf Erfolg zurückfordern. Vielmehr wäre es Sache der Rekurrentin als
BGE 105 III 11 S. 16
Zessionarin, gegen die Gebrüder P. vorzugehen, wenn sie glaubt, diese seien zur Rückerstattung der Anzahlung verpflichtet. Nichts hindert sie, dies zu versuchen.
4.
Ihren Antrag auf Aufhebung des Beschlusses, das Kaufsrecht zum Preise von Fr. 600'000.- zu verwerten, begründet die Rekurrentin damit, das lediglich der Sicherung der promesse de vente dienende Kaufsrecht könne nicht unabhängig von dieser veräussert werden; die Veräusserung des Kaufsrechts setze die Auflösung der promesse de vente voraus, was zur Folge habe, dass die Gebrüder P. die Anzahlung zurückerstatten müssten, und zwar an die Rekurrentin als Zessionarin dieser Forderung; gestützt auf die Abtretung vom 5. August 1975 stehe der Rekurrentin zudem auch der Erlös aus der Veräusserung des Kaufsrechts im Betrag von Fr. 600'000.- zu.
Es ist richtig, dass das Kaufsrecht nicht unabhängig von der promesse de vente veräussert werden kann. Die rechtliche Konstruktion der Vereinbarung vom 10./16. Juli 1973 entspricht im wesentlichen derjenigen, die das Bundesgericht im Falle Blum gegen Bancofin (
BGE 103 III 106
ff.) zu untersuchen hatte. Auch hier handelt es sich nicht um einen blossen Vorvertrag, der die Parteien zum Abschluss des Kaufvertrages verpflichten würde. Die promesse de vente ist vielmehr selbst als Kaufvertrag zu betrachten, haben sich die Parteien doch darin bereits über alle wesentlichen Punkte des Kaufs geeinigt. Zur Sicherung ihres kaufvertraglichen Anspruchs auf Eigentumsübertragung liess sich die Käuferin ein Kaufsrecht einräumen, das im Grundbuch vorgemerkt wurde. Hat das Kaufsrecht aber bloss Sicherungsfunktion, so liegt es auf der Hand, dass es nicht allein, ohne die übrigen aus dem Kaufvertrag fliessenden Rechte und Pflichten, an einen Dritten abgetreten werden kann, denn es kann ja nur zu den im Vertrag vom 10./16. Juli 1973 festgelegten Bedingungen ausgeübt werden. Dementsprechend wurde es auch nicht als abtretbar bezeichnet, was Voraussetzung dafür wäre, dass es ohne Mitwirkung des Verkäufers auf einen Dritten übertragen werden könnte (
BGE 94 II 279
E. 3, mit Hinweisen).
Indessen ist es trotz der missverständlichen Überschrift des Zirkulars offensichtlich nicht die Absicht der Konkursverwaltung, das Kaufsrecht selbständig zu verwerten. Im Kopf des Vertragsentwurfs mit der S.I. Salève wird nämlich ausdrücklich gesagt, der Vertrag betreffe einerseits die Abtretung des Kaufsrechts, anderseits die Übernahme der Rechte und Pflichten aus der promesse de vente. Zudem wird in Ziff. 3 lit. b des
BGE 105 III 11 S. 17
Entwurfs der Vollzug der Abtretung des Kaufsrechts von der unwiderruflichen Rückzugserklärung der Forderungseingabe der Gebrüder P. abhängig gemacht, was keinen Sinn hätte, wenn angenommen würde, die Rechte aus der promesse de vente verblieben bei der Konkursmasse. Freilich enthält der vorgesehene Vertragstext selbst keine Bestimmung bezüglich der Übernahme der Rechte und Pflichten aus der promesse de vente. Auch fehlt es im Vertragsentwurf an der Mitwirkung der Gebrüder P., die indessen unumgänglich ist, da Rechte und Pflichten aus einem Grundstückskaufvertrag nur durch öffentlich beurkundeten Vertrag zwischen den ursprünglichen Parteien und dem neu eintretenden Dritten auf diesen übertragen werden können, sofern sich die Gegenpartei nicht zum vornherein mit der Übertragung einverstanden erklärt hat (
BGE 84 II 20
/21,
BGE 47 II 420
/421; vgl. auch
BGE 94 II 279
,
BGE 48 II 470
). Der blosse Rückzug der Konkurseingabe genügt daher nicht. Wie der noch gar nicht abgeschlossene Vertrag lauten muss, damit er gültig ist, bildet jedoch nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens, so dass es sich erübrigt, auf diese Fragen näher einzugehen. Aus dem gleichen Grund besteht auch kein Anlass, die Sache entsprechend dem Eventualantrag der Rekurrentin zur Ergänzung des Sachverhalts mit Bezug auf die Unterlagen des geplanten Geschäfts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im übrigen lagen diese Unterlagen gemäss dem Zirkular beim Konkursamt zur Einsicht auf, und die Rekurrentin macht nicht geltend, die Einsicht sei ihr verweigert worden.
Bezweckt die Konkursverwaltung aber die Übertragung sämtlicher Rechte und Pflichten aus dem Vertragswerk zwischen der Gemeinschuldnerin und den Gebrüdern P., so fallen die Rügen der Rekurrentin, das Kaufsrecht könne nicht selbständig veräussert werden und seine Veräusserung setze die Auflösung der promesse de vente voraus, ins Leere. Ob die Rekurrentin gestützt auf die Zession vom 5. August 1975 einen Anspruch auf den Erlös aus dem geplanten Geschäft geltend machen kann, ist sodann nicht im Beschwerdeverfahren, sondern vom Richter im Zivilprozess zu entscheiden. Dieser angebliche Anspruch wird durch den in Aussicht genommenen Freihandverkauf nicht vereitelt, sondern gelangt dadurch im Gegenteil erst zur Entstehung. Die angefochtene Massnahme der Konkursverwaltung bzw. der Gläubiger erweist sich somit auf jeden Fall nicht als gesetzwidrig, so dass der Rekurs abzuweisen ist, soweit auf ihn eingetreten werden kann.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
123 V 156
27. Auszug aus dem Urteil vom 10. Juni 1997 i. S. Helsana Versicherungen AG gegen Y. und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 135 OG
: Gerichtskosten.
Die Gerichtskosten sind aufgrund der Anträge der beschwerdeführenden Partei, gemessen am Ergebnis der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids - und somit ohne Rücksicht auf die Anträge der Gegenpartei - zu verlegen (Änderung der Rechtsprechung gemäss
BGE 120 V 270
Erw. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 156
BGE 123 V 156 S. 156
Aus den Erwägungen:
3.
a) Da es im vorliegenden Fall nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (
Art. 134 OG
e contrario). Gemäss Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 135 OG
werden die Gerichtskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Die Gegenpartei trägt im Falle des Unterliegens somit grundsätzlich das Kostenrisiko, auch
BGE 123 V 156 S. 157
wenn sie den vorinstanzlichen Entscheid nicht zu vertreten hat. Nimmt sie indessen am bundesgerichtlichen Verfahren nicht teil - indem sie beispielsweise auf eine Vernehmlassung verzichtet - oder beantragt sie Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, so werden ihr nach der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts keine Gerichtskosten auferlegt, wenn der Prozess ausschliesslich verfahrensrechtliche Fragen betrifft (
BGE 120 V 57
f. Erw. 7). Mit
BGE 120 V 270
Erw. 3 wurde diese Rechtsprechung sodann auch auf jene Fälle ausgedehnt, wo die unterliegende Partei ohne ihr Zutun, und ohne am Verfahren teilzunehmen, in einem Prozess über eine materielle Frage beteiligt ist. Bei diesen Konstellationen sieht das Gericht jeweils davon ab, Verfahrenskosten zu erheben, wenn es die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutheisst (
BGE 120 V 57
f. Erw. 7 und 270 Erw. 3 in fine). Es fragt sich, ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist.
b) Sprechen keine entscheidenden Gründe zugunsten einer Praxisänderung, ist die bisherige Praxis beizubehalten. Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine Praxisänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (
BGE 122 V 129
Erw. 4,
BGE 121 V 85
f. Erw. 6a, 92 Erw. 5b,
BGE 119 V 260
f. Erw. 4a). Nach der Rechtsprechung ist eine bisherige Praxis zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt oder wenn deren Verschärfung wegen veränderter Verhältnisse oder zufolge zunehmender Missbräuche für zweckmässig gehalten wird (
BGE 121 V 86
Erw. 6a,
BGE 119 V 260
f. Erw. 4a).
c) Wer Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreicht, übernimmt die aktive Parteirolle. Er begründet mit dieser Vorkehr nicht nur die Rechtshängigkeit der Sache, sondern bestimmt mit seinem Begehren auch den Streitgegenstand (
BGE 122 V 244
Erw. 2a mit Hinweisen; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 157, Rz. 260; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 177 ff.). Ordnet das Gericht einen Schriftenwechsel an, stellt es die Beschwerdeschrift u.a. der Gegenpartei zu und setzt ihr eine Frist zur Vernehmlassung an (
Art. 110 Abs. 1 und 2 OG
). Das Vernehmlassungsverfahren dient zum einen der Wahrung des rechtlichen Gehörs und zum andern ist es Instrument der Sachverhaltsabklärung. Inhaltlich hat sich die Beschwerdeantwort auf die Verteidigung des Beschwerdegegners zu beschränken. Da das verwaltungsgerichtliche Verfahren das Institut der Anschlussbeschwerde - unter Vorbehalt von in Spezialgesetzen
BGE 123 V 156 S. 158
vorgesehenen Ausnahmen - nicht kennt (
BGE 120 V 127
Erw. 6,
BGE 114 V 245
Erw. 4 mit Hinweisen), kommt den vom Beschwerdegegner gestellten Anträgen der Charakter einer prozessualen Anregung zu. Will dieser den vorinstanzlichen Entscheid nicht annehmen, muss er innerhalb der Rechtsmittelfrist selbständig Beschwerde führen (RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt am Main 1996, S. 296, Rz. 1552 ff.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 174, Rz. 290; GYGI, a.a.O., S. 192 f.). Aus dem Gesagten folgt, dass sich Obsiegen und Unterliegen im Prozess einzig am Rechtsbegehren der beschwerdeführenden Partei orientieren. Massgebend ist, ob und in welchem Umfang diese - zum Nachteil des Beschwerdegegners - eine Änderung des vorinstanzlichen Entscheids zu bewirken vermag. Verzichtet die Gegenpartei auf eine Vernehmlassung, verliert sie dadurch ihre Parteistellung nicht und trägt bis zum Abschluss des Verfahrens das Prozess- und Kostenrisiko.
Die geltende Praxis führt insofern zu einer rechtsungleichen Behandlung, als ein Beschwerdegegner, welcher sich nicht vernehmen lässt, Kostenfreiheit geniesst, während jener, welcher sich äussert und Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, mit Kosten belastet werden kann. Je nach Einschätzung der Prozesschancen hat er es damit in der Hand, sich durch Verzicht auf eine Vernehmlassung der drohenden Kostenfolge zu entziehen. Nach
BGE 120 V 270
Erw. 3 hängt es demnach von dem Verhalten des Beschwerdegegners und dem von ihm gestellten Antrag ab, ob das Gericht Kosten erheben kann. Dies entspricht indessen nicht Wortlaut und Sinn von
Art. 156 Abs. 1 OG
. Damit erweist sich die bisherige Rechtsprechung als unrichtig, weshalb daran nicht festgehalten werden kann.
d) Im vorliegenden Fall unterliegt die Beschwerdegegnerin, da - entsprechend dem Rechtsbegehren in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde - der vorinstanzliche Entscheid aufgehoben und die Verfügung vom 19. Mai 1994 bestätigt wird. Sie hat daher die Gerichtskosten zu tragen.


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110 II 268
54. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 2 août 1984 dans la cause Association pour le Nouvel Hôtel... contre B. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Abgangsentschädigung.
Art. 339b und c OR
sowie Art. 57 des Landes-Gesamtarbeitsvertrages (L-GAV) des Gastgewerbes.
Arbeitsverhältnisse im Sinne von
Art. 339b OR
: Umfassen sie auch Arbeit, die der Arbeitnehmer dauerhaft und ununterbrochen im gleichen Unternehmen mit gleichbleibendem oder wechselndem Arbeitgeber geleistet hat, die jedoch auf mehreren unterschiedlichen und einander nachfolgenden Verträgen beruht? Frage offen gelassen, da die Abgangsentschädigung hier so oder anders aufgrund von Art. 57 L-GVA für ein langjähriges Arbeitsverhältnis im gleichen Betrieb geschuldet ist.
Im vorliegenden Fall bestehen keine wichtigen Gründe der Vertragsauflösung, um gemäss
Art. 339c OR
die Entschädigung herabzusetzen oder wegfallen zu lassen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 269
BGE 110 II 268 S. 269
A.-
Dès août 1959, B., né en 1926, a travaillé en qualité de portier de jour et garçon de cuisine à l'Hôtel A. à Genève. Jusqu'en 1974, ledit hôtel appartenait à dame P. et était exploité par elle. L'immeuble fut alors vendu à une société immobilière, tandis que l'hôtel lui-même passa à une autre société qui en confia le "management" à X. S.A. Il n'y eut pas de changement quant au statut professionnel de B., qui continua à oeuvrer comme portier.
A fin septembre 1982, X. S.A. cessa l'exploitation de l'hôtel. Les actions de la société immobilière et les avoirs de l'Hôtel A. furent vendus à la ville de Genève, qui mit ledit hôtel à disposition de l'Association pour le Nouvel Hôtel... (ci-après: l'Association). Cette dernière, bien qu'exerçant une activité à but social, reprit le
BGE 110 II 268 S. 270
numéro de téléphone et certains clients de l'ancien hôtel; deux ou trois anciens travailleurs de l'hôtel furent également réengagés.
X. S.A. donna congé à B. pour le 30 septembre 1982, en indiquant comme motif la fermeture de l'Hôtel A. Sur recommandation de X. S.A., B. fut engagé par l'Association par contrat du 1er octobre 1982, pour le même salaire.
Le 28 janvier 1983, l'Association résilia le contrat de travail de B. avec effet au 28 février 1983, s'estimant insatisfaite de ses services. Elle refusa de lui payer une indemnité en raison de longs rapports de service.
B.-
B. a assigné l'Association et X. S.A. en paiement solidaire de 10'000 francs.
Par jugement du 25 août 1983, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a pris acte de l'engagement de X. S.A. de payer 2'000 francs, avec intérêt, condamné cette société à payer ladite somme et en outre condamné l'Association à payer au demandeur 8'000 francs, avec intérêt.
Par arrêt du 22 février 1984, la Chambre d'appel des prud'hommes a confirmé ledit jugement.
C.-
L'Association exerce un recours en réforme contre l'arrêt cantonal précité. Elle conclut à son annulation et au rejet de la demande.
Les hoirs de B., décédé en cours d'instance, concluent principalement au rejet du recours, subsidiairement à ce que l'Association et X. S.A. soient condamnées solidairement à leur payer 10'000 francs avec intérêt dès le 9 novembre 1982.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) Selon l'art. 339b CO, si les rapports de travail d'un travailleur âgé d'au moins cinquante ans prennent fin après vingt ans ou plus, l'employeur verse au travailleur une indemnité à raison de ces longs rapports de travail.
La jurisprudence du Tribunal fédéral n'a pas encore indiqué ce que signifie l'expression de "rapports de travail (... qui) prennent fin après vingt ans ou plus" au sens de cette disposition; notamment, elle n'a pas eu l'occasion de préciser si - et le cas échéant quand - il faut y inclure des rapports de travail continus dans la même entreprise ou le même établissement, mais reposant formellement sur des contrats de travail distincts et successifs, soit au service du même employeur, soit au service d'employeurs
BGE 110 II 268 S. 271
différents, sans qu'il y ait eu reprise des rapports de travail au sens de l'art. 333 CO (cf. en particulier à ce sujet H.-P. TSCHUDI, Probleme bei der Abgangsentschädigung, Wirtschaft und Recht, 1980, p. 237 ss, spécialement pp. 239-241; J.-E. EGLI, L'indemnité de départ dans le contrat de travail, thèse Lausanne 1979, spécialement pp. 70-72; SCHWEINGRUBER, n. 2 ad art. 336b; VISCHER, Traité de droit privé suisse, vol. VII/I, 2, p. 137; G. KOLLER, in Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, partie 4, chap. 3.9.5; BJM 1974 p. 103, 1975, p. 20; Recueil de jurisprudence neuchâteloise, 1973-1977, Ire partie, p. 304). Toutefois, il n'est pas nécessaire, en l'occurrence, d'examiner plus avant cette question pour les motifs qui seront exposés ci-après.
b) L'art. 339b CO est une disposition relativement impérative, qui peut être modifiée en faveur du travailleur (art. 362 CO). Il est admis par l'autorité cantonale, et incontesté par les parties, que les relations de ces dernières sont régies par la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés du 14 novembre 1980 (ci-après: CCNT). Point n'est besoin de rechercher si le texte légal de l'art. 339b CO conférerait à lui seul au travailleur qui a travaillé le temps nécessaire dans le même établissement, au service d'employeurs successifs mais sans reprise du même contrat de travail par le nouvel employeur, une indemnité en raison de longs rapports de service, car, dans le cas présent, une telle indemnité trouve en tout cas son fondement dans dans l'art. 57 CCNT. Il est en effet patent que les parties à cette convention collective ont voulu préciser - mieux que ne le fait l'art. 339b CO - les éventualités dans lesquelles était due l'indemnité en raison de longs rapports de service, dans un sens en tout cas aussi favorable au travailleur que le texte légal. Il s'ensuit que le contenu de l'art. 57 CCNT est, à cet égard, déterminant (cf. aussi J.E. EGLI, op.cit., pp. 70/71).
3.
L'art. 57 CCNT prévoit notamment ce qui suit:
"1. Si les rapports de travail d'un employé âgé d'au moins 50 ans prennent fin après quinze ans ou plus chez le même employeur ou dans le même établissement, l'employeur verse à l'employé l'indemnité suivante en raison de ses longs rapports de travail:
(...)
après 22 ans de travail 5 mois de salaire brut
(...)
2. Ces prestations doivent être fournies intégralement par l'employeur qui exploite l'établissement au moment où l'employé quitte ce dernier. Il en est de même si le tenancier a changé entre-temps.
BGE 110 II 268 S. 272
5. L'indemnité peut être réduite ou supprimée par le juge si les rapports de travail ont été résiliés par l'employé sans motifs importants, ou par l'employeur pour des motifs importants, ou si ce dernier risque de se trouver dans une situation financière sans issue du fait du versement de l'indemnité.
6. L'indemnité est due en principe au moment de la fin des rapports de travail.
(...)"
a) Aux termes de la disposition qui précède, l'indemnité à raison de longs rapports de service est due lorsque le travailleur a travaillé le temps nécessaire soit chez le même employeur, soit dans le même établissement. Dans cette seconde éventualité, le texte conventionnel n'exige point que le contrat de travail ait été repris par le nouvel employeur; cela ressort non seulement a contrario de l'art. 57 ch. 1 CCNT, mais aussi implicitement de l'art. 57 ch. 2 CCNT, qui prévoit dans tous les cas que l'indemnité est versée par le dernier employeur. Dans une convention collective destinée à régir les rapports de travail dans les hôtels, restaurants et cafés, "le même établissement" au sens de l'art. 57 ch. 1 CCNT se comprend, en principe, comme étant le même hôtel, restaurant ou café.
En l'espèce, dès lors que l'art. 57 CCNT ne pose pas d'autre condition, il est indifférent pour son application que l'Association recourante n'ait pas repris le contrat de travail conclu par le précédent employeur, que le nouvel employeur n'ait pas repris toute l'entreprise, qu'à l'inverse de l'ancien il n'ait pas de but commercial et qu'il s'adresse en partie à une autre clientèle. En outre, il résulte des constatations de fait de l'arrêt attaqué, auxquelles est liée la juridiction de réforme (art. 63 OJ), que B. a travaillé le temps nécessaire dans le même établissement exploité comme hôtel sans discontinuité.
C'est donc avec raison que la cour cantonale lui a alloué l'indemnité prévue par l'art. 57 CCNT, dont le montant n'est, en soi, plus litigieux.
b) La recourante prétend en vain que la résiliation serait due à des motifs importants, au sens de l'art. 57 ch. 5 CCNT. En effet, ce moyen se heurte aux constatations de fait de l'arrêt attaqué, selon lesquelles l'Association recourante n'a pas établi l'importance des manquements qu'elle reproche au travailleur. La recourante n'invoque à cet égard aucune des circonstances exceptionnelles prévues par la loi, dans lesquelles le Tribunal fédéral peut rectifier ou compléter l'état de fait. Au reste, la cause de réduction invoquée est analogue, dans la CCNT, à celle prévue par l'art. 339c al. 3 CO,
BGE 110 II 268 S. 273
qui parle de résiliation par l'employeur "avec effet immédiat pour de justes motifs". Bien que la loi ne s'y réfère pas expressément, il faut comprendre par là une résiliation pour justes motifs au sens de l'art. 337 CO (cf. EGLI, op.cit., pp. 101/102; BRÜHWILER, Handkommentar, n. 5-6 ad art. 339c, p. 27; cf. également arrêt non publié G. c. K. du 2 février 1982, consid. 2). Or il ressort des faits eux-mêmes que l'Association a donné congé à B. en respectant un préavis d'un mois et non pas avec effet immédiat.
c) Enfin, la recourante se prévaut également à tort d'un abus de droit (art. 2 CC), pour avoir été soi-disant trompée par X. S.A., au moment où elle prit B. à son service. En effet, selon l'exposé même de la recourante, cette circonstance est totalement étrangère au travailleur et ne saurait être opposée à sa prétention contractuelle.
Cela étant, le recours apparaît mal fondé en tous points et doit, partant, être rejeté.


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Urteilskopf
103 Ia 6
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Februar 1977 i.S. C. gegen Staatsanwaltschaft und Kantonsgericht von Graubünden

regeste:
Regeste
Willkür im Strafprozess. - Anklageprinzip (
Art. 89 Abs. 2 Ziff. 2 StPO
-GR); Begriff, Tragweite, insbesondere hinsichtlich des subjektiven Tatbestands.

text:
Erwägungen
ab Seite 6
BGE 103 Ia 6 S. 6
Aus den Erwägungen:
1.
b) Gemäss Art. 89 Abs. 2 Ziff. 2 der Bündner StPO hat die Anklageschrift des Staatsanwalts die Darstellung und die rechtliche Qualifikation des Straftatbestandes zu enthalten. Damit ist im kantonalen Verfahrensrecht das Anklageprinzip verankert und wird folglich das Recht des Angeklagten gewährleistet, aus der Anklageschrift zu ersehen, wessen er angeklagt ist und wie sein Verhalten strafrechtlich qualifiziert wird. Das bedingt eine zureichende Umschreibung der Tat, so dass der Angeklagte sich in seiner Verteidigung richtig vorbereiten kann und nicht der Gefahr von Überraschungen ausgesetzt ist (s. C. LUDWIG, Die Anklageschrift, ZStR 1945 S. 221; H.F. PFENNINGER, Anklage, Urteil und Rechtskraft, SJZ 1942/43 S. 353; A. SCHMID, Die Staatsanwaltschaft im bündnerischen Recht, Diss. Zürich 1966, S. 115). Wieweit in concreto jene Individualisierung gehen muss, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Allgemein kann gelten, dass sich
BGE 103 Ia 6 S. 7
die Anklage auf das Notwendigste beschränken und auf Weitschweifigkeiten verzichten kann und auch soll, um zu vermeiden, dass durch eine zu ausführliche Darstellung und Erörterung das Gericht zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst werde (PFENNINGER, op.cit. S. 354).
d) Im übrigen bringt der Beschwerdeführer einzig vor, die Vorinstanz habe in verschiedenen Fällen auf Vorsatz bzw. Eventualvorsatz erkannt, obschon in der Anklageschrift zumeist weder sein Wissen um den wahren Sachverhalt noch der Wille nachgewiesen sei. Diese Rüge verkennt, dass das Anklageprinzip nur eine Darstellung des Sachverhalts in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung, nicht aber auch eine Begründung fordert (SCHMID, op.cit. S. 116). Der Beweis des dargestellten Sachverhalts ist in der Beweisverhandlung zu führen (Art. 112 ff. Bündner StPO), nicht in der Anklageschrift. Entsprechend ist es auch erst Sache des Richters zu ermessen, ob genügend sichere Anhaltspunkte für eine eventualvorsätzliche Begehung sprechen.
Was sodann die Erwähnung der Vorsatzelemente in der Anklage anbelangt, so ist es nicht willkürlich, den jeweiligen Hinweis auf den gesetzlichen Straftatbestand im Anschluss an den Einzelfall als zureichende Umschreibung jener subjektiven Merkmale gelten zu lassen, wenn der betreffende Tatbestand nur als Vorsatzdelikt erfüllbar ist. Dadurch wird nämlich für den Angeklagten - wie übrigens auch für den Richter - jeder Irrtum darüber, ob jenem Fahrlässigkeit oder vorsätzliche Begehung zur Last gelegt werde, ausgeschlossen (s. WAIBLINGER, Das Strafverfahren des Kantons Bern, S. 304) und folglich dem Anklageprinzip Genüge getan. In diesem Sinne aber ist die Staatsanwaltschaft durchwegs verfahren, indem sie eingangs oder am Schluss der jeweiligen Umschreibung des Einzelfalles namentlich und unter Angabe des Gesetzesartikels den in Betracht fallenden Straftatbestand erwähnt hat. Dass sie daneben nicht immer Wissen und Willen des Täters noch besonders hervorhob, war daher kein Mangel im Sinne eines Verstosses gegen das Anklageprinzip, über den die Vorinstanz schlechterdings nicht hätte hinweggehen dürfen.


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Urteilskopf
136 V 390
46. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. PUBLICA, Pensionskasse des Bundes gegen N. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_183/2010 vom 25. November 2010

regeste:
Regeste
Art. 2, 23 und 24 BVG
; obligatorische Versicherung bei mehreren Vorsorgeeinrichtungen; Teilinvalidität.
Ist ein Versicherter auf Grund von drei Teilzeitbeschäftigungen mit Pensen von 50, 30 und 20 % bei drei Vorsorgeeinrichtungen obligatorisch versichert und muss er invaliditätsbedingt eine der drei Stellen aufgeben, hat die Pensionskasse des Arbeitgebers, mit welchem das Anstellungsverhältnis behinderungsbedingt beendet wurde, eine ganze Invalidenrente, berechnet auf dem Lohn aus dem aufgegebenen Teilzeitpensum, zu entrichten. Die beiden anderen Vorsorgeeinrichtungen sind demgegenüber nicht leistungspflichtig (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 391
BGE 136 V 390 S. 391
A.
N. (geboren 1963) war als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei einer Bundesbehörde in einem Pensum von 50 % tätig. Ab 1. Juni 2003 war er für die berufliche Vorsorge im Kernplan der Pensionskasse des Bundes PUBLICA versichert. Des Weiteren ist er in einem Pensum von rund 20 % als Lehrbeauftragter an der Universität X. und zu etwa 30 % als ausserordentlicher Professor an der Universität Y. tätig. Auch im Rahmen dieser Anstellungen ist er obligatorisch für die berufliche Vorsorge versichert.
Im September 2003 erkrankte er an einem Augenleiden (beidseitige diabetische Ophthalmopathie), welches zu einer massiven Einschränkung der Sehfähigkeit führte. Aus gesundheitlichen Gründen musste er die Arbeit bei der Bundesbehörde im März 2005 aufgeben. Die beiden anderen Tätigkeiten konnte er dank Hilfsmitteln und mithilfe von Dienstleistungen Dritter weiterführen.
Mit Verfügungen vom 22. Juni 2006 und 18. Januar 2007 sprach die IV-Stelle Bern N. eine Viertelsrente der Invalidenversicherung ab 1. März 2006 bei einem Invaliditätsgrad von 46 % zu. Dem Einkommensvergleich legte sie als hypothetisches Einkommen ohne Invalidität (Valideneinkommen) die Einkünfte aus den drei Anstellungsverhältnissen im Jahr 2005 zu Grunde, während sie als Invalideneinkommen die Entlöhnung der beiden Teilzeitstellen an den Universitäten X. und Y. heranzog.
In der Folge ersuchte N. die PUBLICA um Ausrichtung von Invalidenleistungen. Laut Rentenbescheid vom 30. Juli 2007 setzte die PUBLICA die monatliche Invalidenrente ab 1. März 2006 auf Fr. 1'509.95 fest. Der Rente lagen ein Beschäftigungsgrad von 50 %, ein Invaliditätsgrad von 50 % und ein versicherter Verdienst von Fr. 60'905.- zu Grunde.
B.
Am 22. Oktober 2008 liess N. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Klage einreichen mit dem Antrag, die PUBLICA sei zu verpflichten, ihm ab 1. März 2006 anstelle einer halben eine ganze Invalidenrente zu gewähren. Das Verwaltungsgericht wies die PUBLICA in Gutheissung der Klage an, dem Versicherten ab 1. März 2006 eine ganze Invalidenrente auszurichten (Entscheid vom 20. Januar 2010).
C.
Die PUBLICA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei festzustellen, dass der Versicherte Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat.
BGE 136 V 390 S. 392
Während N. auf Abweisung der Beschwerde schliessen lässt, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen deren Gutheissung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der Beschwerdegegner war für alle drei Erwerbstätigkeiten obligatorisch für die berufliche Vorsorge versichert. Von einer hauptberuflich (bei der Bundesbehörde) und zwei an den Universitäten nebenberuflich ausgeübten Tätigkeiten, für welche eine Ausnahme vom obligatorischen Versicherungsschutz bestünde (
Art. 1j Abs. 1 lit. c der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]
), kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 129 V 132
E. 3.4 S. 136 dargelegt hat, ist bei mehreren nebeneinander ausgeübten gleichwertigen Erwerbstätigkeiten von einer mehrfachen Versicherungspflicht auszugehen, was nicht nur bei zwei Pensen von 50 %, sondern auch in einer Konstellation mit drei Anstellungen, wie sie hier gegeben ist, gilt.
3.2
In
BGE 129 V 132
hatte das Eidg. Versicherungsgericht zu beurteilen, wie es sich mit der Leistungspflicht der Vorsorgeeinrichtungen verhält, wenn die versicherte Person invaliditätsbedingt eine von zwei mit einem Pensum von je 50 % ausgeübten Erwerbstätigkeiten, in welchen der Grenzbetrag (
Art. 7 BVG
; SR 831.40) überschritten wird, aufgibt, während sie beim der anderen Vorsorgeeinrichtung angeschlossenen Arbeitgeber mit dem bisherigen Pensum angestellt bleibt. Dabei prüfte das Gericht mehrere Lösungen. In Betracht fiel der Anspruch auf eine halbe Invalidenrente gegenüber der Vorsorgeeinrichtung des Arbeitgebers, mit welchem die Anstellung invaliditätsbedingt aufgelöst wurde. Diesen Ansatz hat das Eidg. Versicherungsgericht verworfen, weil es der Versicherten, die ihre Arbeitskraft gesamthaft im Rahmen eines Vollzeitpensums verwertet hat und in diesem Umfang obligatorisch berufsvorsorgerechtlich versichert war, nicht zuzumuten ist, für den Verlust der rund halben Erwerbsfähigkeit lediglich mit Leistungen (halbe Rente aus halbem Pensum) entschädigt zu werden, welche einer Viertels-Invalidität entsprechen (
BGE 129 V 132
E. 4.3.1 S. 141 f.). Eine zweite Möglichkeit erblickte das Gericht darin, dass beide Pensionskassen je - entsprechend dem Invaliditätsgrad von 55 % - eine halbe Rente
BGE 136 V 390 S. 393
auf der Grundlage des mit dem jeweiligen halben Pensum erzielten versicherten Verdienstes ausrichten. Diese von der Lehre favorisierte Lösung lehnte das Eidg. Versicherungsgericht ebenfalls ab, da sie nicht mit den versicherungstechnischen Grundlagen übereinstimmt; die Vorsorgeeinrichtung würde mit Einbrüchen der Erwerbsfähigkeit der Versicherten konfrontiert, von denen der ihr angeschlossene Arbeitgeber nicht betroffen ist, da die dortige Anstellung im bisherigen Umfang weiterbesteht. Für Anstellungen bei nicht ihr angeschlossenen Arbeitgebern fühle sich die Vorsorgeeinrichtung nicht verantwortlich (
BGE 129 V 132
E. 4.3.2 S. 142).
Die mit den beiden Varianten verbundenen Konsequenzen werden laut Eidg. Versicherungsgericht vermieden, wenn die Leistungspflicht der Vorsorgeeinrichtung, welche die Versicherte weiterhin im Umfang eines halben Pensums versichert, verneint und demgegenüber die Pensionskasse des Arbeitgebers, mit dem die Versicherte das Anstellungsverhältnis invaliditätsbedingt aufgelöst hat, verpflichtet wird, eine volle Rente (berechnet auf dem Lohn aus dem Beschäftigungsgrad von 50 %) auszurichten. Damit gelange die Versicherte in den Genuss derjenigen Leistungen, welche ihr auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 55 % zustehen. Die Rente, welche die Pensionskasse auszurichten hat, entspreche dem im Rahmen der obligatorischen Versicherung gedeckten Risiko. Zwar treffe es zu, dass dieser Vorsorgeeinrichtung eine Leistung auferlegt wird, welche über den - bei isolierter Betrachtung - aus der gegebenen Teilinvalidität in Verbindung mit dem absolvierten Pensum resultierenden Anspruch hinausgeht. Im Gegensatz zur Versicherten sei die Vorsorgeeinrichtung jedoch auf Grund der Vielzahl versicherter Personen in der Lage, diesen zusätzlichen Aufwand auszugleichen, da andere Versicherte in analoger Konstellation das Arbeitsverhältnis bei dem ihr angeschlossenen Arbeitgeber fortsetzen werden (
BGE 129 V 132
E. 4.3.3 S. 143 f.).
4.
4.1
An diese Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall anzuknüpfen, zumal die anderen in Betracht gezogenen Varianten vom Eidg. Versicherungsgericht nach eingehender Prüfung verworfen wurden. Die Tatsache, dass der Beschwerdegegner vor Eintritt der Behinderung nicht nur zwei, sondern drei teilzeitliche BVG-versicherte Erwerbstätigkeiten mit Pensen von rund 50, 30 und 20 % verrichtet hat, steht einer analogen Anwendung der in
BGE 129 V 132
entwickelten Grundsätze auf den vorliegenden Fall nicht entgegen, geht es doch
BGE 136 V 390 S. 394
auch hier darum, dass der Versicherte eine von mehreren Arbeitsstellen, an der er im Ausmass von 50 % tätig war, behinderungsbedingt aufgeben musste. Als leistungspflichtig zu betrachten ist in Anlehnung an
BGE 129 V 132
allein die PUBLICA: Diese hat auf dem Lohn aus dem Beschäftigungsgrad von 50 % eine ganze Invalidenrente auszurichten. Mit Bezug auf die Berechnung der Invalidenleistung ist Art. 21 des Vorsorgereglements vom 6. November 2009 für die Angestellten und die Rentenbeziehenden des Vorsorgewerks PUBLICA zu beachten. Danach entspricht bei teilzeitbeschäftigten versicherten Personen der massgebende Jahreslohn dem Lohn, der bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % erzielt würde. Der versicherte Verdienst entspricht dem massgebenden Jahreslohn, vermindert um den Koordinationsbeitrag und umgerechnet auf den tatsächlichen Beschäftigungsgrad.
4.2
Wird dem Beschwerdegegner für die wirtschaftlichen Folgen der behinderungsbedingten Stellenaufgabe bei der Bundesbehörde eine ganze Invalidenrente, berechnet auf dem mit der Teilzeitbeschäftigung von 50 % erzielten Einkommen, zugesprochen, liegt eine Differenz zu dem von der IV-Stelle ermittelten, Anspruch auf eine Viertelsrente begründenden Invaliditätsgrad von gesamthaft 46 % vor. Eine Bindung an die IV-rechtliche Betrachtungsweise entfällt jedoch, wenn eine Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit in einer von mehreren parallel ausgeübten Tätigkeiten auftritt, in den anderen hingegen nicht. Wie bereits in
BGE 129 V 132
E. 4.3.3 S. 143 f. dargelegt wurde, trifft es nicht zu, dass die grundsätzliche Massgeblichkeit der Invaliditätsbemessung durch die Invalidenversicherung dadurch in Frage gestellt wird. Die Invalidenversicherung legt den Invaliditätsgrad mit Blick auf die gesamte Erwerbsfähigkeit einer versicherten Person fest. Bezogen auf ein halbes Pensum erhöht sich der Invaliditätsgrad entsprechend (vgl. auch
BGE 120 V 106
betr. die fehlende Verbindlichkeit des von der Invalidenversicherung nach der gemischten Bemessungsmethode ermittelten Invaliditätsgrades für die Vorsorgeeinrichtung).
4.3
Es steht somit nichts entgegen,
BGE 129 V 132
auch anzuwenden, wenn die versicherte Person eine von drei in der obligatorischen beruflichen Vorsorge versicherten Teilzeitbeschäftigungen invaliditätsbedingt aufgeben muss. Im vorliegenden Fall hat dies zur Folge, dass der Beschwerdegegner, der die Teilzeittätigkeit von 50 % aufgeben musste, Anspruch auf eine ganze Invalidenrente der
BGE 136 V 390 S. 395
PUBLICA hat, die auf dem versicherten Verdienst, den er bei der Bundesbehörde mit diesem Pensum erzielt hat, zu berechnen ist.
4.4
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Auffassung der PUBLICA, wonach sie nur eine halbe Invalidenrente zu entrichten habe, unbegründet ist, weil nicht auf den Invaliditätsgrad von 46 %, wie er sich bei einem Einkommensvergleich unter Einbezug aller drei teilzeitlich ausgeübten Tätigkeiten und der dabei verdienten Löhne ergibt, abzustellen ist. Die Rente, welche die PUBLICA auszurichten hat, entspricht dem reglementarisch gedeckten Risiko: Der Beschwerdegegner ist invaliditätsbedingt ausserstande, seine Tätigkeit mit einem Pensum von 50 % als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei der Bundesbehörde weiterhin zu verrichten.


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Urteilskopf
105 IV 330
84. Urteil des Kassationshofes vom 12. November 1979 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft Bern-Oberland (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 222 StGB
.
Wer - ohne den Vorsatz der Anstiftung - durch unbedachte Äusserungen über die "Wünschbarkeit" eines Brandes einen Gesprächspartner dazu anregt, den Brand zu legen, erfüllt nicht den Tatbestand der fahrlässigen Verursachung einer Feuersbrunst (Erw. 1).
Art. 148 StGB
. Betrug.
Bereicherungsabsicht (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 331
BGE 105 IV 330 S. 331
A.-
a) Am 14. April 1976 war Ursula P. mit ihrem Freund Beat S. bei ihrer Bekannten Helene M. in Lachen SZ auf Besuch. Man kam auf die beträchtlichen Renovations- und Kanalisationskosten zu sprechen, die Frau M. für das Bauernhaus in Thalheim AG bevorstanden, das ihre Patin ihr ein halbes Jahr vorher geschenkt hatte. Frau M. sagte, am besten würde man das Haus "warm abbräche". Beat S., dessen kriminelle Vergangenheit Frau M. nicht kannte, antwortete unverzüglich, dass dies für ihn eine Kleinigkeit wäre, dass er es mit einem Kurzschluss erledigen könnte. Dann fragte er Helene, wieviel ihr dies wert wäre. Sie nannte den Betrag von Fr. 5'000.--, den sie gerade im Haus habe und den sie ihrer Patin nach Klagenfurt bringen wolle, wohin sie noch am gleichen Abend für einige Tage abreisen werde. Auch Ursula P. zeigte Interesse an der Sache und meinte, sie wüsste schon, was man mit den Fr. 5'000.-- machen könnte, und erwähnte eine Polstergruppe, die sie in einem Geschäft in Lachen gesehen hatte. Helene M. beschrieb Ursula und Beat die Lage des Hofes und den Weg dorthin. Sie will das alles nur spasseshalber gesagt haben. Mindestens beim Hinausgehen sagte sie zu den beiden, sie sollten "keinen Seich" machen.
Nach anfänglichen Zweifeln kamen Beat S. und Ursula P. zum Schlusse, Helene M. habe ihr Angebot ernst gemeint. Sie zündeten am Ostersonntagmorgen, den 18. April 1976, das Bauernhaus an, in dem sich auch Fahrhabe des Pächters U. befand.
b) Am Mittwoch nach Ostern orientierte Frau P. Helene M. über den Brand. Diese machte grosse Augen, war erstaunt und
BGE 105 IV 330 S. 332
wollte es nicht glauben. Darauf erzählte Frau P., vor der Brandlegung seien ein Zelt und ein Kronleuchter, welche den Eheleuten M. gehörten, in Sicherheit gebracht worden. Der Ehemann Rudolf M., der damals über den wahren Sachverhalt nicht orientiert war, meldete in der Folge diese Gegenstände der Schweiz. Mobiliarversicherung als vermisst an zu einem Schadensbetrag von Fr. 916.--, womit Frau M. einverstanden war. Die Auszahlung unterblieb, weil die Sache auskam.
Frau M. unterzeichnete eine Strafanzeige wegen der verschwundenen Gegenstände und liess es zu, dass ihr Stiefvater nicht nur der Brandstiftung sondern auch des Diebstahls dieser Gegenstände verdächtigt wurde.
Das Aargauische Versicherungsamt zahlte am 4. Juni 1976 Helene M. die ordentliche Versicherungssumme von Fr. 27'421.-- aus.
B.-
Am 23. Oktober 1978 sprach das Geschwornengericht des I. Bezirks des Kantons Bern Helene M. der fahrlässigen Verursachung einer Feuersbrunst (
Art. 222 Abs. 1 StGB
) zum Nachteil von U. im Deliktsbetrag von ca. Fr. 46'150.--, des vollendeten Betrugsversuchs zum Nachteil der Schweiz. Mobiliarversicherungsgesellschaft (
Art. 148 Abs. 1 StGB
) und der Irreführung der Rechtspflege (
Art. 304 Ziff. 1 StGB
) schuldig und verurteilte sie zu drei Monaten Gefängnis, bedingt aufgeschoben auf zwei Jahre.
C.-
Helene M. beantragt sinngemäss Aufhebung des Urteils des Geschwornengerichts und Rückweisung der Sache zum Freispruch von den Anklagen der fahrlässigen Verursachung einer Feuersbrunst und des Betrugsversuchs.
Die Staatsanwaltschaft Bern-Oberland beantragt sinngemäss Gutheissung der Beschwerde hinsichtlich der fahrlässigen Verursachung einer Feuersbrunst und Abweisung betreffend den Betrugsversuch.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Das Geschwornengericht hat Beat S. und Ursula P. der eventualvorsätzlichen Brandstiftung (
Art. 221 Abs. 1 StGB
) schuldig erklärt.
Es kommt zum Schluss, das dumme Gerede von Frau M. beim Besuch von Ursula P. und Beat S. am 14. April 1976
BGE 105 IV 330 S. 333
sei ursächlich gewesen für die vier Tage danach verübte Brandstiftung. Doch stellt es für den Kassationshof verbindlich fest (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
;
BGE 101 IV 50
), es könne nicht schlüssig bewiesen werden, dass Frau M. den Vorsatz gehegt habe, die beiden zu einer Brandstiftung anzustiften. Deshalb wertet es ihr Verhalten nicht als Anstiftung gemäss
Art. 24 StGB
. Hingegen qualifiziert es ihr Gerede als fahrlässige Verursachung einer Feuersbrunst (
Art. 222 Abs. 1 StGB
).
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie Beat S. und Ursula P. durch ihr Gerede, wenn auch nicht vorsätzlich, zur Brandstiftung veranlasst hat. Sie macht jedoch geltend, durch Reden könne der Tatbestand der fahrlässigen Verursachung einer Feuersbrunst nicht erfüllt werden.
b) Die Vorinstanz führt im einzelnen aus, wenn die Feuersbrunst beim Tatbestand von
Art. 222 StGB
auch normalerweise durch unvorsichtigen Umgang mit irgendwelchen Instrumenten oder brennbaren Mitteln, d.h. manuell, verursacht werde, so schliesse das Gesetz doch nicht aus, dass sie durch ungeschicktes und leichtfertiges Reden, das bei Dritten zu verhängnisvollen Reaktionen führen könne, d.h. verbal, verursacht werden könne. Ohne die Äusserungen von Frau M. wären Beat und Ursula niemals auf die Idee gekommen, den Hof anzuzünden. Somit habe letztlich die Angeklagte durch ihr höchst unbedachtes und inspirierendes Reden die am 18. April 1976 von S. und Frau P. gelegte Feuersbrunst verursacht.
Die Beschwerdeführerin setzte somit durch ihr Verhalten, das nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht als Anstiftung qualifiziert werden kann, in fahrlässiger Weise eine conditio sine qua non für die vorsätzliche Brandstiftung durch Beat S. und Ursula P. "Fahrlässige Anstiftung" ist jedoch nicht strafbar. Zwischen dem unbedachten Reden über die Möglichkeit oder Wünschbarkeit einer Straftat und der spätern vorsätzlichen Begehung gerade dieses Deliktes durch einen voll schuldfähigen Täter, der von dem (nicht als Anstiftung gemeinten) Gespräch zur Tat angeregt wurde, besteht zwar ein Kausalzusammenhang, aber es fehlt die Adäquanz; denn dass unbedachtes Reden über Brandstiftung einen Gesprächspartner zur vorsätzlichen Tatbegehung veranlasse, ist nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht voraussehbar (zur Fahrlässigkeitshaftung bei der Förderung der
BGE 105 IV 330 S. 334
Vorsatztat eines Dritten durch unvorsichtiges Verhalten: JESCHECK, Lehrbuch, 3. Aufl. S., 465).
In diesem Punkt ist daher das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin freizusprechen.
2.
Helene M. wurde auch wegen versuchten Betruges im Betrage von Fr. 916.-- zum Nachteil der Schweiz. Mobiliarversicherung verurteilt. Am 19. April 1976 bemerkten die Eheleute M. im Bauernhof das Fehlen eines Zeltes und eines Kronleuchters, welche sie während der Ehe angeschafft hatten. Am folgenden Tag stellte M. deswegen Strafanzeige gegen Unbekannt. Frau M. unterschrieb sie. M. verlangte bei der Versicherung auch eine Vergütung von Fr. 916.--. Frau M. war damit einverstanden, obwohl sie - im Gegensatz zu ihrem Manne - wusste, dass Beat S. und Ursula P. diese Gegenstände vor der Brandlegung für sie in Sicherheit gebracht hatten. Die Auszahlung unterblieb nur, weil die Sache rechtzeitig auskam.
a) Die Schadensmeldung erfolgte mit Wissen und Zustimmung der Beschwerdeführerin. Da sie an den Sachen ebenfalls Eigentumsrechte hatte, galt der Vergütungsantrag wenigstens mittelbar auch für sie. Sie liess also ihren Mann auch für sich selber handeln. Das war mehr als eine blosse Unterlassung (Nichtaufklären). Auch sonst hat sie positiv zur Irreführung des Versicherers beigetragen. Sie stellte mit ihrem Mann das Fehlen des Zeltes und des Kronleuchters im abgebrannten Hof fest und tat so, wie wenn diese Gegenstände von Unbefugten weggenommen worden wären. Mindestens durch Unterzeichnung der Strafanzeige an die Polizei half sie mit, beim Ehemann und der Polizei und mittelbar auch beim Versicherer diesen Eindruck zu wecken und festigen. Spätestens als sich ihr Mann anschickte, den "Schaden" bei der Versicherung zu melden, wusste sie, die falsche Version über das Verschwinden der Gegenstände werde sich nach aller Voraussicht zum Schaden des Versicherers auswirken. Trotzdem stimmte sie ihrem Manne zu, als er diese Sachen, an denen auch sie Eigentum hatte, als gestohlen anmeldete. Daher muss sie gegen sich gelten lassen, durch ihr Tun und mittels ihres gutgläubigen Mannes die Versicherung irregeführt zu haben. Der wahre Sachverhalt war für die Versicherung nicht erkennbar, sodass auch Arglist gegeben ist.
BGE 105 IV 330 S. 335
b) Die Vorinstanz bejaht neben dem Vorsatz auch die Bereicherungsabsicht mit dem Satz: "Helene wollte sich resp. ihren Ehemann an der Versicherungssumme für die gestohlen gemeldeten Objekte, die die Eheleute während der Ehe angeschafft hatten, unrechtmässig bereichern." Die Beschwerde wendet dagegen u.a. ein: "Man kann sagen, dass die Beschwerdeführerin durch die Verhältnisse und insbesondere das rasche Handeln ihres Ehemannes überrollt wurde. Da sie aber nicht wollte, dass er von der ganzen Angelegenheit etwas erfuhr, musste sie ihn ungehindert mit der Versicherung verhandeln lassen."
Tatsächlich befand sich Frau M. in einer gewissen Zwangslage, da sie sich nicht durch Bekanntgabe ihrer leichtfertigen Unterhaltung vom 14. April 1976 in Lachen und ihrer Beziehungen zu Beat S. und Ursula P. bei Behörden und ihrem Manne dem Verdacht der Anstiftung zu Brandstiftung aussetzen wollte. Es erhebt sich damit ernsthaft die Frage, was das Verhalten von Helene M. motivierte; der Wunsch, das verdächtige Gespräch in Lachen und ihre Beziehungen zu Beat S. und Ursula P. zu verschweigen, oder die Aussicht auf die Fr. 916.-- oder beides zusammen.
c) Nach der neueren Rechtsprechung genügt es nicht, dass die Erlangung des Vermögensvorteils nur eine notwendige, dem Täter vielleicht sogar höchst unerwünschte Nebenfolge eines von ihm erstrebten anderen Erfolges ist (
BGE 101 IV 207
). Indessen muss das Erstreben der Bereicherung nicht ausschliessliches Motiv des Handelns sein; es genügt, dass es mitbestimmend war (
BGE 102 IV 83
f.).
Wie es sich im vorliegenden Falle verhält, ist aus dem Urteil nicht mit hinreichender Klarheit ersichtlich. Die Sache ist daher im Sinne von
Art. 277 BStP
an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Geschwornengerichts des I. Bezirks des Kantons Bern vom 23. Oktober 1978 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
115 Ib 224
32. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Januar 1989 i.S. Schweizerischer Bund für Naturschutz, Aqua Viva, Rheinaubund, Schweizerische Gesellschaft für Umweltschutz gegen Engadiner Kraftwerke AG, Konzessionsgemeinden Scuol, Sent, Ramosch und Tschlin, Regierung des Kantons Graubünden, Eidgenössisches Departement des Innern sowie Bundesamt für Wasserwirtschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerden)

regeste:
Regeste
Fischerei- und naturschutzrechtliche Bewilligung sowie Rodungsbewilligung für den Bau des Kraftwerkes Pradella, Ausnahmebewilligung nach
Art. 22 NHG
und Ersatzmassnahmen im Sinne von
Art. 18 Abs. 1ter NHG
im Falle der Rodung von Ufervegetation.
1. Die am 1. Januar 1985 mit dem USG in Kraft getretenen natur- und heimatschutzrechtlichen Bestimmungen bezüglich Uferbereiche (Auenvegetationen usw.) sind sowohl im Verfahren betreffend die fischerei- und naturschutzrechtliche Bewilligung als auch in demjenigen betreffend Rodungsbewilligung anzuwenden. Eine fischerei- und naturschutzrechtliche Veränderung, die eine Ufervegetation betrifft, bedarf genauso wie eine Rodung im forstpolizeilichen Sinne, die Wald mit Auencharakter betrifft, noch zusätzlich einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 22 NHG
.
2. Die Begriffe "Wiederherstellung" und "Ersatz" im Sinne von
Art. 18 Abs. 1ter NHG
gehen weiter als derjenige der "Ersatzaufforstung" gemäss
Art. 26bis FPolV
. Im Falle der Rodung von Ufervegetation geht es nicht nur um einen flächenmässigen Ersatz derselben Art von Wald, sondern darum, die Voraussetzungen nach Raum, Wasserführung usw. zu erhalten oder neu zu schaffen. Nötig ist eine umfassende Betrachtung, in welche auch die landschaftlichen Gegebenheiten miteinzubeziehen sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 115 Ib 224 S. 225
Mit Teilurteil vom 16. September 1987 (auszugsweise veröffentlicht in ZBl 89/1988 S. 273 ff.) wies die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts die vom Schweizerischen Bund für Naturschutz (SBN), von der Nationalen Aktionsgemeinschaft Aqua Viva, vom Rheinaubund und von der Schweizerischen Gesellschaft für Umweltschutz eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit die Vereinigungen geltend gemacht hatten, die Regierung des Kantons Graubünden hätte bei der Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung für die Nutzung der Wasserkraft des Inns im Abschnitt zwischen Scuol/Pradella und Martina Massnahmen nach Art. 25 des Bundesgesetzes über die Fischerei (FG, SR 923.0) anordnen müssen. Diese Bewilligung war zusammen mit
BGE 115 Ib 224 S. 226
derjenigen für die Beseitigung der Ufervegetation gemäss Art. 22 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz (NHG, SR 451) der Engadiner Kraftwerke AG (EKW-AG) erteilt worden, um dieser zu ermöglichen, die Wasserkraft gemäss der ihr von den Konzessionsgemeinden Scuol, Sent, Ramosch und Tschlin bereits im Jahre 1957 gewährten Konzession zu nutzen. Entsprechend der Verneinung der Anwendung von
Art. 25 FG
wurde in Ziff. 2 des Teilurteils festgehalten, bei der Anwendung des neuen Rechts, das bei der fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligung zu berücksichtigen sei, seien die Schranken zu respektieren, die sich aus dem der EKW-AG im Jahre 1957 verschafften wohlerworbenen Recht ergeben.
Aus den Erwägungen des Teilurteils ergibt sich ferner, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, soweit die Beschwerdeführer geltend machen, Art. 22 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (WRG, SR 721.80) sei verletzt worden. Anzuwenden sind hingegen in Berücksichtigung des Vorbehaltes betreffend Respektierung des wohlerworbenen Rechts das Fischereigesetz, das Natur- und Heimatschutzgesetz, das Forstrecht sowie das Umweltschutzrecht gemäss Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR 814.01) und den Ausführungsverordnungen hiezu.
Für die Anwendung des Natur- und Heimatschutzrechts hält das Teilurteil fest, dass die
Art. 18 und 21 NHG
in ihrer Fassung gemäss USG zu berücksichtigen seien und dass auch die Tragweite des Bundesinventars der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN), in welches ein Teil der betroffenen Innstrecke aufgenommen worden war, grundsätzlich zu beachten sei. Zur Anwendung des Umweltschutzrechts stellen die Erwägungen klar, dass das Wasserkraftwerk ein Vorhaben ist, dessen Umweltverträglichkeit zu prüfen ist. Doch ist keine Umweltverträglichkeitsprüfung im formellen Sinne zu verlangen. Da das Werk bereits vor Inkrafttreten des USG geplant wurde, genügt es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wenn die vorhandenen Abklärungen materiell den Anforderungen des Gesetzes genügen. Mit dieser Regel stimmt Art. 24 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV, AS 1988 S. 1931 ff.) überein, die seit dem 1. Januar 1989 in Kraft ist.
Schliesslich ist im Teilurteil auch erwähnt, dass das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) am 19. Mai 1987 in Anwendung
BGE 115 Ib 224 S. 227
des Bundesgesetzes betreffend die Eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolG, SR 921.0) und der Ausführungsverordnung hiezu (FPolV, SR 921.01) die für den Bau der Kraftwerkanlagen erforderliche Rodungsbewilligung erteilt habe. Sie ist mit der von der Regierung des Kantons Graubünden erteilten Bewilligung für die Beseitigung der Ufervegetation in tatsächlicher Hinsicht verbunden, umfasst diese doch gemäss
Art. 21 NHG
(in der Fassung des USG) die Auenvegetation. Mit der Rodungsbewilligung wird die erforderliche Koordination mit der von der kantonalen Regierung erteilten Bewilligung sichergestellt.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. Juni 1987 beantragen die bereits genannten Vereinigungen mit Hinweis auf ihre gegen die fischerei- und naturschutzrechtliche Bewilligung eingereichte Beschwerde vom 17. Februar 1986, es sei auch die vom EDI erteilte Rodungsbewilligung vom 19. Mai 1987 aufzuheben.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
5.
c) Zur Pflicht der Ersatzaufforstung ist den Beschwerdeführern darin beizupflichten, dass die der Praxis zu
Art. 26bis FPolV
entsprechende Unterteilung der Rodungsflächen in Hochwald und Niederwald dem erweiterten Schutz von Uferbereichen, Auenvegetationen und seltenen Waldgesellschaften, welchen der Gesetzgeber bei Erlass des Umweltschutzgesetzes angeordnet hat (
Art. 66 USG
), den im vorliegenden Fall gegebenen Verhältnissen nicht gerecht wird. Diese neuen, am 1. Januar 1985 mit dem USG in Kraft getretenen natur- und heimatschutzrechtlichen Bestimmungen bezüglich Uferbereiche (Auenvegetationen usw.) sind sowohl im Verfahren betreffend die fischerei- und naturschutzrechtliche Bewilligung (Regierung) als auch in demjenigen betreffend Rodungsbewilligung (EDI) anzuwenden. Eine fischerei- und naturschutzrechtlich relevante Veränderung, die eine Ufervegetation betrifft, bedarf genauso wie eine Rodung im forstpolizeilichen Sinne, die Wald mit Auencharakter betrifft, noch zusätzlich einer natur- und heimatschutzrechtlichen Ausnahmebewilligung (
Art. 22 NHG
; s.
BGE 113 Ib 352
E. 6,
BGE 112 Ib 430
ff.); diese darf nur unter Beachtung der Vorschriften zum Schutz von Tier- und Pflanzenarten (
Art. 18 ff. NHG
) erteilt werden. Gerade im Gebiet Strada-San Niclà geht es um Veränderungen, die teils Waldcharakter haben und teils nicht.
BGE 115 Ib 224 S. 228
ca) Gemäss der bei Erlass des USG angeordneten Ergänzung und Änderung des NHG sind u.a. Uferbereiche, seltene Waldgesellschaften und weitere Standorte, die eine ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllen, besonders zu schützen (
Art. 18 Abs. 1bis NHG
). Der seit jeher gegebene Schutz der Ufervegetation wurde in Übereinstimmung mit der Ergänzung von
Art. 18 NHG
durch eine umfassendere Erläuterung des Begriffs "Ufervegetation" erweitert. Diese umfasst nun ausdrücklich neben Schilf- und Binsenbeständen Auenvegetationen sowie andere natürliche Pflanzengesellschaften im Uferbereich (
Art. 21 NHG
). Soweit diese Vegetation als Wald gilt, was für den Auenwald im Uferbereich zutrifft, ist für dessen Rodung - wie erwähnt - sowohl eine naturschutzrechtliche Bewilligung nach
Art. 22 NHG
als auch eine Rodungsbewilligung gemäss den forstrechtlichen Bestimmungen erforderlich. Für beide Bewilligungen ist
Art. 18 Abs. 1ter NHG
zu beachten. Lässt sich eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Lebensräume durch technische Eingriffe unter Abwägung aller Interessen nicht vermeiden, so hat der Verursacher - wie diese Vorschrift wörtlich anordnet - für besondere Massnahmen zu deren bestmöglichem Schutz, für Wiederherstellung oder ansonst für angemessenen Ersatz zu sorgen.
cb) Aus der am 1. Januar 1985 in Kraft getretenen Änderung und Ergänzung des NHG ergibt sich als erstes die zwingende Notwendigkeit einer Zusammenarbeit der für die Bewilligungserteilung zuständigen Behörden. Aus diesem Grunde drängte die bundesgerichtliche Delegation an der Augenscheinsverhandlung vom 20. November 1986 auf den Entscheid über das von der EKW-AG gestellte Rodungsgesuch. Auch wenn Behörden verschiedener Hoheitsträger - für die fischerei- und naturschutzrechtliche Bewilligung die kantonale Regierung, für die forstrechtliche Rodungsbewilligung aufgrund des hier in Frage stehenden Ausmasses das EDI - zuständig sind, ist die Koordination der Bewilligungen unumgänglich, lässt sich doch erst aufgrund einer gesamthaften Beurteilung entscheiden, ob die Vorschrift des
Art. 18 Abs. 1ter NHG
beachtet wird. Erst gestützt auf die vom EDI am 19. Mai 1987 erteilte Rodungsbewilligung ist diese Beurteilung möglich.
cc) Soll der Bestimmung des
Art. 18 Abs. 1ter NHG
nachgekommen werden, so ist eine genaue Ermittlung der besonders geschützten Waldflächen unumgänglich. Das EDI ist nicht anderer Ansicht, doch ist es der Meinung, es habe im Rahmen des Möglichen
BGE 115 Ib 224 S. 229
mit der Anordnung der Ersatzflächen für Niederwald dem Verlust der Auenvegetation Rechnung getragen. Diese Folgerung erweckt Bedenken.
Die Beschwerdeführer möchten im Lichte der neuen Vorschriften der Natur- und Heimatschutzgesetzgebung für Rodungsbewilligungen vier Waldkategorien unterscheiden. Ob sich dies aufdrängt, hat das Bundesgericht nicht zu entscheiden. Es ist Sache der Forstbehörden, eine den gesetzlichen Vorschriften gerecht werdende Praxis zu bilden. Hingegen ist eine genaue Ermittlung der besonders geschützten Waldflächen sowie die Prüfung der Frage zu verlangen, ob für deren Rodung qualitativ in derselben Gegend Realersatz beschafft werden kann. Dabei darf die Forderung nach Realersatz, der "in der Regel durch eine flächengleiche Neuaufforstung in derselben Gegend zu leisten ist" (
Art. 26bis Abs. 1 FPolV
), nicht in einem räumlich zu engen Sinne verstanden werden. Kann Auenvegetation, die gerodet werden muss, an anderer Stelle des gleichen Flusslaufes ersetzt werden, so wird der Forderung entsprochen, auch wenn zwischen der Rodungsfläche und dem neuen Standort eine mehrere Kilometer umfassende Distanz liegt, wie dies im vorliegenden Fall zwischen dem Standort Pradella und der allenfalls möglichen Ersatzbeschaffung bei Strada zutrifft. Wenn im Regelfall die Ersatzbeschaffung auf das Gebiet der betroffenen Gemeinden zu beschränken ist, steht im Falle eines Werkes, an dem mehrere Gemeinden beteiligt sind, wie dies hier zufolge der Konzessionsgewährung zutrifft, einem Ausgleich der Rodungsflächen innerhalb des Gebietes aller Gemeinden nichts entgegen. Vorausgesetzt werden muss dabei allerdings, dass der Ersatzstandort im nach natürlichen, vorab landschaftlichen Gegebenheiten gleichen Raum gewählt wird, was hier, für den Bereich Strada-San Niclà zutrifft.
Der entsprechenden Betrachtungsweise wird Ziff. 2 der Rodungsbewilligung nicht in vollem Umfange gerecht. Dies ist freilich verständlich, da sich erst im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens im Zusammenhang mit dem Projekt einer Umfahrungsstrasse bei Strada, welche einen weiteren Eingriff in geschützte Auenvegetation zur Folge hat, die Möglichkeit gezeigt hat, allenfalls in jenem Gebiet früher vorhandene Auenvegetation zu revitalisieren. Ob und inwieweit es eine solche Möglichkeit erlaubt, für die bei Pradella nötige Rodung von Auenvegetation Ersatz zu beschaffen, setzt eine genaue Ermittlung der in Betracht kommenden Flächen im Sinne einer Auenwaldbilanz vor und nach den
BGE 115 Ib 224 S. 230
Eingriffen voraus. Deren Erstellung wurde im bundesgerichtlichen Verfahren durch einen entsprechenden Auftrag an Dr. Peter Voser von der Fornat AG nachgeholt.
cd) Aus dem am 4. Juli 1988 eingegangenen Bericht ergibt sich, dass bei Pradella geschützter Auenwald im Ausmass von 35 774 m2 gerodet werden muss. In der Gemeinde Scuol ist bei Chanaröl eine Ersatzbeschaffung von Auenwald im Ausmass von 4183 m2 möglich. Es verbleibt ein Manko an Auenvegetation im Umfange von 31 591 m2.
Gemäss dem am 15. Juli 1988 von Dr. Peter Voser erstatteten Bericht kann dieses Manko im Gebiet von Strada ersetzt werden. Sofern sich dies aufgrund einer genauen Überprüfung als möglich erweist, so reduzieren sich die vom EDI in der Rodungsbewilligung angeordneten Ersatzaufforstungsflächen um das entsprechende Ausmass. Die bereits bezeichneten Flächen könnten als Ersatz anderer Rodungsflächen dienen, wie sie für die weiteren Projekte, welche nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens bilden, benötigt werden, insbesondere die Umfahrungsstrasse von Strada und die Verlegung des bestehenden Kieswerkes von Strada, welche einen echten Gewinn für die Flusslandschaft des Inns bringen wird, falls sie - wofür gute Aussichten bestehen - realisiert werden kann. Die Regierung des Kantons Graubünden unterstützt daher in ihrer Vernehmlassung eine entsprechende Neufestsetzung der Ersatzaufforstungsflächen.
ce) Auch das EDI ist bereit, sich der dargelegten gesamthaften Betrachtung anzuschliessen, wie sich aus seiner Vernehmlassung vom 29. August 1988 ergibt. Zutreffend hält es fest, dass in jedem Fall eine solche koordinierte Lösung der Rodungsfrage für verschiedene Projekte eine Änderung der Rodungsbewilligung vom 19. Mai 1987 bedingt, sei es direkt durch einen Entscheid des Bundesgerichts, sei es in einem erneut beschwerdefähigen Departementsentscheid. Die Beschwerdeführer begrüssen ein solches Vorgehen grundsätzlich ebenfalls. Doch melden sie verschiedene Vorbehalte in bezug auf das Ausmass der Ersatzflächen bei Strada sowie hinsichtlich deren Anordnung an. Sie sind in rechtlicher Hinsicht namentlich der Ansicht, die ursprünglich bei Strada gegebene Auenvegetation sei - jedenfalls zum Teil - ohnehin wiederherzustellen. Sie berufen sich hiefür auf die am 1. Februar 1988 in Kraft getretene weitere Änderung des NHG, mit der ein umfassenderer Schutz der Biotope angeordnet wird (
Art. 18a-18d NHG
in der Fassung des Gesetzes vom 19. Juni 1987).
BGE 115 Ib 224 S. 231
Bei dieser Sach- und Rechtslage ist es nicht Aufgabe des Bundesgerichts, das Ausmass der Ersatzflächen und deren Standort im einzelnen festzulegen. Vielmehr ist es Sache des EDI und der Regierung des Kantons Graubünden, die Rodungsbewilligung und die fischerei- und naturschutzrechtliche Bewilligung im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen in gegenseitiger Abstimmung dahingehend zu ergänzen, dass für den Verlust der Auenvegetation besondere Massnahmen gemäss
Art. 18 Abs. 1ter NHG
angeordnet und hierüber neue beschwerdefähige Entscheide getroffen werden. Dabei wird die besondere Problematik der Ersatzmassnahmen bei Auenvegetationen mitzuberücksichtigen sein. Auenvegetationen lassen sich nicht wie normaler Wald anpflanzen. Die Begriffe "Wiederherstellung" und "Ersatz" im Sinne von
Art. 18 Abs. 1ter NHG
gehen weiter als derjenige der "Ersatzaufforstung" gemäss
Art. 26bis FPolV
. Im Falle der genannten Bestimmung des NHG geht es nicht nur um einen flächenmässigen Ersatz derselben Art von Wald, sondern darum, die Voraussetzungen nach Raum, Wasserführung usw. zu erhalten oder neu zu schaffen. Nötig ist eine umfassende Betrachtung, in welche - wie ausgeführt - auch die landschaftlichen Gegebenheiten miteinzubeziehen sind. Im Rahmen dieser gesamthaften Betrachtung wird zu berücksichtigen sein, dass der Vertreter der EKW-AG eine Auenbildung beim umgeleiteten Bach am Augenscheinsstandort 2 (Chanaröl) samt einer entsprechenden Projektänderung bereits zugesichert hat. Nebstdem wird die erforderliche gesamthafte Betrachtung ebenfalls die übrigen, das Gebiet Strada-San Niclà betreffenden Verfahren miteinbeziehen müssen, vor allem die Verfahren hinsichtlich der dort geplanten Umfahrungsstrasse, befinden sich doch in diesem Gebiet die geeigneten Standorte für Auenvegetationen. Die sachlichen Voraussetzungen für eine solche gesamthafte Lösung sind nach den Angaben der Fachleute am Augenschein vom 26. Mai 1988 erfüllt. Diese gesamthafte Lösung wird dann auch einer allfälligen Begutachtung durch die Eidgenössische Natur- und Heimatschutzkommission unterstellt werden können.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die von der Regierung des Kantons Graubünden am 16. Dezember 1985 erteilte fischerei- und naturschutzrechtliche Bewilligung wird
BGE 115 Ib 224 S. 232
teilweise gutgeheissen. Ziff. 1 Abs. 2 der Bewilligung wird wie folgt ergänzt:
"Vorbehalten bleiben für die Beseitigung der Ufervegetation besondere Massnahmen gemäss
Art. 18 Abs. 1ter NHG
, welche von der Regierung in Abstimmung mit der vom EDI zu erteilenden Rodungsbewilligung angeordnet werden."
...
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die vom EDI am 19. Mai 1987 erteilte Rodungsbewilligung wird teilweise gutgeheissen, Ziff. 2 der angefochtenen Bewilligung betreffend Rodungsersatz wird aufgehoben und das Departement angewiesen, für den Verlust der Auenvegetation besondere Massnahmen gemäss
Art. 18 Abs. 1ter NHG
, welche in Abstimmung mit der von der Regierung zu ergänzenden naturschutzrechtlichen Bewilligung zu treffen sind, anzuordnen.
3. Im übrigen werden die Beschwerden im Sinne der Erwägungen abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
102 V 208
51. Arrêt du 9 décembre 1976 dans la cause Bron, contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 2 AHVG
. Über den Anspruch auf Waisenrente im Falle beruflicher Ausbildung und deren Unterbrechung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 102 V 208 S. 208
A.-
A. Bron, née le 26 février 1956, a bénéficié d'une rente d'orphelin de mère, qui a été servie jusqu'en février 1974. Par lettre du 25 février 1974, la Caisse cantonale genevoise de compensation a averti le père de la bénéficiaire de la suppression de la rente, à moins que sa fille ne fasse un apprentissage.
En réponse à cette lettre, G. Bron a déclaré que la prénommée avait quitté l'école en février et commencerait un apprentissage en automne 1974. Il a indiqué par la suite qu'elle se trouvait depuis le mois de janvier 1975 en Angleterre, où elle
BGE 102 V 208 S. 209
suivait des cours de langue à raison de deux matinées par semaine, et cela jusqu'à fin juin 1975.
La caisse de compensation a estimé que la fréquentation de tels cours ne pouvait être qualifiée de formation professionnelle et, par décision du 5 juin 1975, a refusé de reprendre le paiement de la rente d'orphelin.
B.-
G. Bron a recouru. Il faisait valoir que sa fille avait quitté l'Ecole de commerce, préférant s'orienter vers une profession manuelle; que, du fait du nombre de places limité tant à l'Ecole des arts et métiers que dans le secteur privé, elle était allée parfaire ses connaissances linguistiques en Angleterre, au pair, avec un salaire de 6 livres et demie par semaine et des frais d'écolage s'élevant à 5 livres; qu'elle se trouvait ainsi en cours de formation.
Mais la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS, faisant sien l'avis de l'administration, a rejeté le recours par jugement du 22 octobre 1975.
C.-
Le père de l'assurée interjette recours de droit administratif. Il conclut à l'octroi de la rente durant le séjour en Angleterre, soit pour la période du 1er janvier au 30 juin 1975, expose les conditions de ce séjour et signale par ailleurs que sa fille est depuis le mois de septembre 1975 élève de l'Ecole des arts et métiers.
Dans un mémoire personnel, A. Bron relate qu'elle a quitté l'Ecole de commerce après s'être rendu compte de son erreur d'orientation; qu'elle a alors choisi la profession d'ébéniste; qu'ayant cherché en vain un patron d'apprentissage, il lui restait la voie de l'Ecole des arts et métiers, pour laquelle le délai d'inscription était toutefois échu; que, contrainte d'attendre un an, elle a effectué quelques travaux en tant que secrétaire temporaire, puis s'est décidée à parfaire ses connaissances en anglais; que l'obligation de se présenter à fin juin 1975 aux examens d'entrée ne lui a pas permis de poursuivre les cours jusqu'au certificat prévu; que l'anglais lui sera d'une grande utilité dans l'exercice de son futur métier, qui implique des stages de perfectionnement à l'étranger; que le séjour en Angleterre fait ainsi partie de sa formation professionnelle.
La caisse intimée conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il estime que l'avis de la caisse et des premiers juges repose sur une conception trop rudimentaire du problème de la formation professionnelle
BGE 102 V 208 S. 210
mais, après avoir analysé des principes jurisprudentiels et les circonstances de l'espèce, renonce à formuler une proposition et déclare s'en remettre à justice.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 25 al. 1 LAVS
, le droit à la rente d'orphelin s'éteint à l'accomplissement de la 18e année. Pour les enfants qui font un apprentissage ou des études, ce droit dure toutefois jusqu'à la fin de l'apprentissage ou des études, mais au plus tard jusqu'à l'âge de 25 ans révolus.
La jurisprudence constante, reprise par la pratique administrative, a conféré une acception large aux termes d'apprentissage ou d'études, les englobant dans la notion générale de formation professionnelle. Est considérée comme une telle formation toute préparation systématique tendant à donner des connaissances professionnelles déterminées, durant laquelle l'orphelin ne peut prétendre à aucun salaire ou qu'à un salaire sensiblement inférieur - soit inférieur de plus de 25 pour cent - à la rémunération initiale de celui qui possède une formation complète dans la branche en cause. Peut faire partie déjà de cette formation, le cas échéant, l'acquisition de connaissances préliminaires, en particulier de connaissances linguistiques (voir p.ex. ATFA 1960, p. 109 et 1958, p. 127, ainsi que les arrêts qui y sont cités; voir aussi les Directives concernant les rentes, Nos 194 et 195).
2.
En l'espèce, après avoir abandonné dès février 1974 ses études commerciales et travaillé quelque temps comme secrétaire temporaire, l'assurée s'est rendue en Angleterre pour y parfaire ses connaissances linguistiques. La question litigieuse est si ce séjour, qui a débuté en janvier pour se terminer en juin 1975, peut être qualifié de période de formation professionnelle au sens des dispositions et principes ci-dessus rappelés.
La réponse serait d'emblée négative si, après l'abandon de ses études, l'assurée n'avait pas envisagé une autre formation professionnelle nettement définie. On se trouverait alors en présence de l'un de ces cas où le séjour à l'étranger a le caractère de simple passe-temps utilitaire, pure occasion de perfectionner l'usage d'une langue dont on ne peut même savoir si elle sera jamais utile dans une activité future et
BGE 102 V 208 S. 211
encore indéterminée. Mais les circonstances de l'espèce rendent nécessaire un examen plus approfondi. Selon ses dires dignes de créance, en effet, l'assurée a eu dès le courant de l'année 1974 des vues précises sur son avenir professionnel, vues qu'elle a réalisées en entrant au mois de septembre 1975 à l'Ecole des arts et métiers pour y acquérir la formation d'ébéniste. Et elle fait valoir que l'exercice de son futur métier impliquera des stages de perfectionnement à l'étranger, lesquels seront facilités par la connaissance de l'anglais.
Le séjour en Angleterre, destiné à parfaire les connaissances linguistiques, n'entre pas dans la formation proprement dite d'ébéniste; nul ne paraît vouloir contester cette évidence. Mais peut-on y voir l'acquisition de connaissances préliminaires qui feraient partie déjà de la formation professionnelle? Pareille hypothèse n'est admissible que si les rapports entre les connaissances préliminaires et l'activité à venir sont tels que ces connaissances appartiennent au bagage professionnel indispensable ou à tout le moins usuel de ceux qui se préparent au métier en cause. Or, aussi profitable et précieuse puisse-t-elle être en maintes conjonctures, la possession de langues étrangères n'est de façon générale pas indispensable, dans l'exercice de sa profession, à celui qui se destine à un métier manuel et ne peut non plus être tenue pour usuelle; elle ne participe donc pas de la préparation systématique à la profession. Sans doute est-il plausible que l'assurée sera amenée à accomplir des stages de perfectionnement à l'étranger, et peut-être la possession de la langue anglaise lui facilitera-t-elle ces stages. Mais les connaissances linguistiques acquises durant le séjour ici en question n'ont pas pour autant avec la formation professionnelle envisagée des liens suffisamment étroits pour que l'acquisition puisse en être considérée comme partie intégrante de cette formation.
Le séjour effectué en Angleterre de janvier à juin 1975 ne saurait dès lors être qualifié de période de formation professionnelle.
3.
L'Office fédéral des assurances sociales soulève une autre question, qui est celle d'un éventuel maintien du droit à la rente pour toute la durée écoulée depuis sa suppression, soit à partir du 1er mars 1974 et jusqu'au début de la formation nouvelle. Il estime qu'elle souffre de demeurer indécise, le litige portant sur la seule période du 1er janvier au 30 juin 1975.
BGE 102 V 208 S. 212
Mais, s'il est exact que la décision administrative attaquée ne refuse en termes exprès de reprendre le paiement de la rente que pour cette dernière période, elle implique néanmoins le clair refus de la rente aussi pour le temps antérieur au séjour en Angleterre. Et, alors même que la recourante paraît ne pas vouloir contester ce refus, le juge - qui n'est lié ni par les conclusions des parties ni par les motifs que celles-ci invoquent (art. 114 al. 1 et 132 lettre c OJ) - a la faculté d'en vérifier le bien-fondé. La Cour de céans peut donc trancher la question, et le principe de l'économie de la procédure doit l'amener à le faire.
La jurisprudence, suivie par la pratique administrative, a très tôt reconnu que toute interruption temporaire de l'apprentissage ou des études n'entraînait pas nécessairement la suppression du droit à la rente d'orphelin durant cette interruption. Elle a ainsi admis le maintien du droit à la rente pendant les périodes de service militaire obligatoire (ATFA 1966, p. 89 et 170, 1953, p. 295). Elle a considéré de même que, si une activité lucrative était exercée pour combler une lacune entre la fin d'un semestre scolaire - ou l'obtention du certificat de maturité - et l'entrée au service militaire, ou entre la fin de celui-ci et le début d'un semestre, ou encore entre deux périodes de service militaire, il ne fallait pas y voir une interruption de la formation de l'intéressé; à la stricte condition toutefois que ce dernier poursuive sa formation à l'issue de la suspension momentanée due à des circonstances extérieures (
ATF 100 V 164
). Elle a prononcé enfin que le laps de temps écoulé entre la résiliation prématurée d'un contrat d'apprentissage et la conclusion d'un nouveau contrat n'était pas réputée interruption importante de la formation professionnelle, en raison des démarches entreprises sans délai pour trouver une nouvelle place d'apprentissage (RCC 1975, p. 384).
Un trait commun aux affaires résolues de la sorte par la jurisprudence est la poursuite, après sa suspension temporaire, de la formation précédemment en cours ou à tout le moins d'une formation qui en constitue la suite normale. Or le présent cas, quelque analogie puisse-t-il présenter par ailleurs, s'en distingue sur ce point caractéristique et essentiel. L'assurée a abandonné en effet de son plein gré - encore que pour des motifs dont on ne saurait lui faire grief - une formation
BGE 102 V 208 S. 213
en cours, pour commencer par la suite une formation nouvelle sans rapport avec la précédente. Elle avait certes l'intention ferme, qu'elle a mise à exécution, d'acquérir une formation professionnelle; sans doute aussi a-t-elle recherché assidûment une place lui procurant la formation désormais envisagée, recherche qui a été contrecarrée par des obstacles objectifs. Il n'y en a pas moins eu rupture, et non pas simple césure, dans le cours de la formation. Assimiler pareille rupture à la suspension temporaire de la formation déborderait le cadre tracé par la jurisprudence.
4.
C'est dès lors à juste titre que la caisse de compensation a refusé de reprendre le paiement de la rente d'orphelin pour la durée du séjour accompli en Angleterre de janvier à juin 1975 et a implicitement nié le maintien du droit à la rente au-delà du 1er mars 1974.
La période postérieure à la décision litigieuse n'est pas l'objet de la présente procédure. Il appartient d'abord à la caisse de se prononcer, par décision susceptible de recours, sur le droit à la rente d'orphelin de l'assurée après la fin du séjour en Angleterre et notamment dès son entrée à l'Ecole des arts et métiers.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté dans le sens des considérants.


header:
Urteilskopf
85 IV 30
9. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. März 1959 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen R.

regeste:
Regeste
Art. 307 StGB
.
Der Zeuge, der seine Lügen, gleichgültig aus welchem Grunde, vor Abschluss der Einvernahme zurücknimmt, kann weder wegen vollendeten noch wegen versuchten falschen Zeugnisses bestraft werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 85 IV 30 S. 30
A.-
In einem beim Bezirksgericht Zürich hängigen Vaterschaftsprozess wurde R. als Zeugin zur Sache befragt, nachdem sie einleitend zur Wahrheit ermahnt und auf die Folgen eines falschen Zeugnisses hingewiesen worden war. Trotzdem der Richter im Verlaufe der Einvernahme die Ermahnung wiederholte, machte die Zeugin falsche Angaben und behauptete, als ihre Aussagen vorgelesen
BGE 85 IV 30 S. 31
wurden, die Wahrheit gesagt zu haben. Die Befragung wurde daraufhin fortgesetzt, und auf erneute, eindringliche Vorhalte berichtigte R. schliesslich ihre unwahren Angaben. Sodann wurde ihr nochmals das Protokoll verlesen, dessen Inhalt sie als zutreffend bestätigte.
B.-
Am 17. November 1958 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich R. wegen unvollendeten Versuches des falschen Zeugnisses zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von drei Monaten Gefängnis.
C.-
R. und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führen Nichtigkeitsbeschwerde. Die erstere beantragt, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und sie sei freizusprechen. Die Staatsanwaltschaft verlangt demgegenüber, es sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Verurteilte wegen vollendeten falschen Zeugnisses bestrafe.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach Auffassung der Staatsanwaltschaft hätte die Vorinstanz die Beschwerdegegnerin nicht bloss wegen unvollendeten Versuchs des falschen Zeugnisses, sondern wegen des vollendeten Deliktes bestrafen müssen. Die Befolgung der nach kantonalem Recht bei der Zeugeneinvernahme zu beobachtenden Formvorschriften sei gemäss
BGE 71 IV 43
Voraussetzung für die Gültigkeit des Zeugnisses. Würden sie nicht eingehalten, so liege kein gültiges Zeugnis und infolgedessen auch kein falsches Zeugnis im Sinne von Art. 307 StBG vor. Die Beobachtung der kantonalen Verfahrensbestimmungen sei somit objektive Strafbarkeitsbedingung, mit deren Eintritt jede einzelne zuvor gemachte falsche Aussage zum vollendeten falschen Zeugnis werde. Das tatbeständliche Verhalten der Beschwerdegegnerin sei infolgedessen damit abgeschlossen gewesen, dass sie im Bewusstsein ihrer Zeugenqualität und der Unwahrheit ihrer Angabe wenigstens einen falschen Satz vollständig ausgesprochen habe, und die Strafbarkeit dieser einzelnen falschen Aussage sei mit der Erfüllung der
BGE 85 IV 30 S. 32
kantonalen Formvorschriften eingetreten, unbekümmert um den im Verlaufe der Einvernahme erfolgten Widerruf.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Zwar hat die Betrachtungsweise der Staatsanwaltschaft, soweit sie die Beobachtung der kantonalen Prozessvorschriften als objektive Strafbarkeitsbedingung versteht, gute Gründe für sich. Indessen kann die Frage, ob die Gültigkeit des Zeugnisses Strafbarkeitsbedingung oder Tatbestandsmerkmal sei, offen bleiben. Denn selbst wenn man der Staatsanwaltschaft in diesem Punkte beistimmen wollte, wäre ihre Beschwerde deswegen unbegründet, weil die weitere Folgerung, dass der Tatbestand schon vollendet sei, sobald der Zeuge einen "einzelnen falschen Satz" ausgesprochen habe, nicht schlüssig ist. Vollendet ist das Zeugnis erst mit dem Abschluss der Einvernahme (so auch die deutsche und die österreichische Rechtsprechung, vgl. Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen 4'174; 8'306; Entscheidungen des österr. Obersten Gerichtshofes in Strafsachen und Disziplinarangelegenheiten, XVI, Nr. 43 und 79). Die Frage, ob ein falsches Zeugnis vorliege, ist daher nach der Gesamtheit der vom Zeugen bis zum Abschluss seiner Vernehmung gemachten Angaben, also nach dem schliesslichen Ergebnis der Aussagen zu beurteilen. Denn prozessrechtlich wird die Einvernahme eines Zeugen allgemein als eine Einheit behandelt. So betrachtet, versteht sich von selbst, dass über einen im Verlaufe derselben Vernehmung erfolgten Widerruf einer falschen Aussage nicht hinweggeschritten und der unwahre "aussagende Satz" unbekümmert um seine Berichtigung zum Anlass einer Strafverfolgung wegen vollendeten falschen Zeugnisses gemacht werden kann. Eine solche Auslegung des Gesetzes würde zu stossenden Ergebnissen führen und wäre der Erforschung der Wahrheit als eines der vordringlichsten Ziele der Rechtspflege, deren Interessen
Art. 307 StGB
gerade dienen soll (vgl.
BGE 80 IV 124
), in hohem Masse abträglich. Dem Antrag der Staatsanwaltschaft kann daher nicht gefolgt werden.
BGE 85 IV 30 S. 33
2.
Dagegen ist die Beschwerde der R., mit welcher diese ihre Freisprechung verlangt, aus den in
BGE 80 IV 124
angeführten Gründen gutzuheissen. Von dieser Rechtsprechung abzugehen, besteht trotz der hiegegen erhobenen Kritik kein Anlass. Der Vorwurf, es werde dadurch die Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Versuch auf den Tatbestand des falschen Zeugnisses ausgeschlossen (HÄFLIGER, ZStR 71, S. 308 ff; WAIBLINGER, ZStR 72, S. 141 und ZBJV 92, S. 208; SCHULTZ, ZStR 73, S. 256), wäre nur beachtlich, wenn das Gesetz immer so ausgelegt werden müsste, dass für eine Bestrafung des Versuchs Raum bliebe. Ein solches Gebot enthält jedoch das StGB weder ausdrücklich noch sinngemäss. Ob der Versuch strafbar sei, entscheidet sich nicht allgemein, sondern nach der Umschreibung jedes einzelnen der im besonderen Teil des Gesetzes enthaltenen Straftatbestände. Eine Änderung der Rechtsprechung erscheint auch nicht deswegen geboten, weil bei Straflosigkeit einer falschen, aber im Verlaufe der Einvernahme widerrufenen Aussage die Gefahr besteht, dass sich gerade die skrupellosesten Elemente zunächst aufs Lügen verlegen werden, um zuzusehen, ob es der Richter merke, und erst dann, wenn dies zutrifft, die falsche Aussage zu widerrufen (HÄFLIGER, a.a.O. S. 310). Dieser Nachteil muss in Kauf genommen werden, um den erheblich schwerwiegenderen zu vermeiden, dass ein Zeuge die Wahrheit verschweige oder in seinen Lügen verharre aus Furcht, dafür bestraft zu werden. Der Einwand ferner,
BGE 80 IV 124
begünstige ungerechtfertigterweise den vom Richter der Lüge verdächtigten und durch Vorhalte zur Wahrheit geführten Zeugen vor demjenigen, der bei der Einvernahme nicht zur Berichtigung seiner unwahren Aussagen angehalten werde (CLERC, Cours élémentaire sur le Code pénal suisse, partie spéciale II. S. 260; HÄFLIGER, a.a.O. S. 309), übersieht, dass jeder zur Tat Entschlossene, der von einem Dritten von der Ausführung seines Vorhabens abgehalten wird, gegenüber demjenigen, dem solches nicht widerfährt, besser gestellt ist. Niemand wird deswegen
BGE 85 IV 30 S. 34
im Ernst daran denken, den ersteren zu bestrafen, nur weil der zweite eine Strafe verwirkt hat. Schliesslich ist es entgegen der Auffassung des Obergerichtes auch nicht unbillig, dass der Zeuge, der vor Beendigung der Einvernahme seine Lügen zurücknimmt, der strafrechtlichen Verfolgung entgeht, während derjenige, der zwar aus eigenem Antrieb, aber erst nach Abschluss der Vernehmung seine unwahren Aussagen berichtigt, grundsätzlich unter Strafe fällt (
Art. 308 StGB
). Die unterschiedliche Behandlung rechtfertigt sich, weil der zweite Zeuge im Gegensatz zum ersten - möglicherweise trotz eindringlicher Vorhalte des vernehmenden Richters - bis zum Abschluss des Verhörs auf seiner unwahren Darstellung beharrte.
Die in
BGE 80 IV 124
angeführten Gründe für die Straflosigkeit der falschen, aber vor Abschluss der Einvernahme widerrufenen oder berichtigten Zeugenaussage behalten somit weiterhin ihren vollen Wert; dies umso mehr, als der Verzicht auf eine strafrechtliche Verfolgung des Zeugen in einem solchen Falle nicht eine Eigenart der schweizerischen Rechtsprechung darstellt, sondern sich auch in ausländischen Strafgesetzen findet. So sieht beispielsweise § 43 Abs. 2 des deutschen StGB vor, dass der Versuch eines Vergehens nur in den Fällen bestraft wird, in welchen das Gesetz dies ausdrücklich bestimmt. Die Fassung von 1943 enthielt nun zwar für den Tatbestand der falschen uneidlichen Aussage in Abs. 2 des § 153 eine solche Vorschrift. Diese wurde jedoch bereits durch das Dritte Strafänderungsgesetz vom 4. August 1953 gestrichen, womit der Versuch des falschen Zeugnisses straflos gelassen ist (SCHÖNKE/SCHRÖDER, Kommentar, 8. Auflage N. IV zu § 153; EBERMAYER/LOBE/ROSENBERG, Kommentar, 8.Auflage, N. 5 zu § 153). Nach der französischen Strafrechtslehre und Rechtsprechung bleibt der Zeuge ebenfalls straflos, wenn er seine falsche Aussage vor Abschluss der Einvernahme, oder je nach dem Verfahren sogar noch, wenn er sie in einem späteren Stadium widerruft (DAILOZ, Encyclopédie juridique, Droit criminel II, S. 31 N. 22 ff.;
BGE 85 IV 30 S. 35
GARÇON, Code pénal annoté, 1956, II S. 418 N. 84 und S. 421 N. 106).