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Urteilskopf
129 V 77
11. Auszug aus dem Urteil i.S A. gegen CSS Versicherung und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt
K 38/01 vom 24. Dezember 2002

regeste:
Regeste
Art. 3 KVG
;
Art. 1 KVV
: Versicherungsobligatorium.
Zur Unterstellung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Aufenthaltsbewilligung unter das Versicherungsobligatorium.

text:
Erwägungen
ab Seite 77
BGE 129 V 77 S. 77
Aus den Erwägungen:
3.
Gemäss den Ausführungen des kantonalen Gerichts unterliegen Ausländerinnen und Ausländer der Versicherungspflicht, wenn sie nebst dem Erfordernis des Wohnsitzes in der Schweiz auch über eine mindestens drei Monate gültige Aufenthaltsbewilligung verfügen;
Art. 1 Abs. 1 KVV
müsse in Zusammenhang mit Abs. 2 interpretiert werden, welcher für ausländische Personen eine entsprechende Bewilligung verlange. Die CSS-Versicherung (nachfolgend: CSS) stellt sich auf den Standpunkt, der Wohnsitzbegriff sei bei der Frage der Unterstellung unter das Versicherungsobligatorium im Rahmen einer "funktionalisierenden Auslegung" dahin gehend zu verstehen, dass unter Berücksichtigung von
Art. 1 Abs. 2 KVV
Ausländer ohne Aufenthaltsbewilligung nicht der Versicherungspflicht unterliegen würden.
4.
4.1
In seiner Botschaft zum Krankenversicherungsgesetz vom 6. November 1991 führt der Bundesrat aus, dass der Beitritt zur
BGE 129 V 77 S. 78
Grundversicherung für Krankenpflege für die gesamte Wohnbevölkerung obligatorisch sein soll (BBl 1992 I 116, 141); jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz, welcher sich nach Art. 23 bis 26 ZGB bestimme, sei versicherungspflichtig (BBl 1992 I 142). Dieses Obligatorium war weder in der Vernehmlassung (BBl 1992 I 123) noch in den parlamentarischen Debatten umstritten (Amtl. Bull. 1992 S 1271 ff., insbesondere 1287; Amtl. Bull. 1993 N 1725 ff., insbesondere 1830 ff.).
4.2
Gemäss
Art. 3 Abs. 1 KVG
ist jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz der obligatorischen Krankenpflegeversicherung unterstellt, wobei sich der Wohnsitz nach Art. 23 bis 26 ZGB definiert (
Art. 1 Abs. 1 KVV
). Der Bundesrat kann die Versicherungspflicht auf Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz ausdehnen (
Art. 3 Abs. 3 KVG
). Dies hat er mit
Art. 1 Abs. 2 KVV
getan, indem er Ausländerinnen und Ausländer mit einer Aufenthaltsbewilligung nach
Art. 5 ANAG
, welche mindestens drei Monate gültig ist (lit. a), sowie unselbstständig erwerbstätige Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsbewilligung weniger als drei Monate gültig ist und die für Behandlungen in der Schweiz nicht über einen gleichwertigen Versicherungsschutz verfügen (lit. b), dem Obligatorium unterstellte. Zudem erklärte er Asylsuchende, welche ein Gesuch nach Art. 18 des Asylgesetzes gestellt haben oder denen nach Art. 66 des Asylgesetzes vorübergehender Schutz gewährt wird, sowie vorläufig Aufgenommene nach
Art. 14a ANAG
(lit. c) als versicherungspflichtig.
Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in diesem Zusammenhang festgehalten, dass die Ausnahmen vom Versicherungsobligatorium eng zu umschreiben seien; gemäss Botschaft des Bundesrates zum KVG sei das Versicherungsobligatorium kein Selbstzweck, sondern unverzichtbares Instrument zur Gewährleistung der Solidarität (RKUV 2000 Nr. KV 102 S. 20 Erw. 4c).
4.3
In seiner Antwort vom 2. Juni 1997 auf die Einfache Anfrage Jacquet zur Zulassung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Aufenthaltsbewilligung zur Krankenversicherung führt der Bundesrat aus, dass es nicht opportun sei, die Situation von Personen ohne gültige Aufenthaltsbewilligung ausdrücklich auf gesetzgeberischem Weg zu regeln. Der Wohnsitzbegriff als Voraussetzung für die Unterstellung unter die Versicherungspflicht definiere sich nach Art. 23 bis 26 ZGB. Nach Ansicht des Bundesrates seien somit Personen, welche die Voraussetzungen des fiktiven Wohnsitzbegriffes von
Art. 24 Abs. 2 ZGB
erfüllen würden, ebenfalls dem Obligatorium
BGE 129 V 77 S. 79
unterworfen (Amtl. Bull. 1997 N 1603 f.). In diesem Sinne hält das Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Vernehmlassung vom 23. November 2001 fest, dass die Begründung der Versicherungspflicht von Ausländerinnen und Ausländern allein auf Grund des schweizerischen Wohnsitzes möglich sei.
5.
5.1
Entgegen der Ansicht von Vorinstanz und CSS gelangt
Art. 1 Abs. 2 KVV
nur zur Anwendung, wenn Ausländerinnen und Ausländer nicht bereits auf Grund von
Art. 3 Abs. 1 KVG
in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 KVV
der Versicherungspflicht unterstellt sind (vgl. auch
BGE 125 V 77
Erw. 2a).
5.2
Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in früheren Urteilen entschieden, dass in jenen Fällen, in welchen im Sozialversicherungsrecht auf den Wohnsitzbegriff abgestellt wird, dieser nicht gegeben ist, sofern öffentlichrechtliche Hinderungsgründe die Verwirklichung der Absicht des dauernden Verbleibens verbieten (
BGE 113 V 264
Erw. 2b mit Hinweisen). In Zusammenhang mit dem Versicherungsobligatorium des KVG hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Übereinstimmung mit der zivilrechtlichen Rechtsprechung festgehalten, dass für den Wohnsitz nach
Art. 23 Abs. 1 ZGB
nicht massgebend sei, ob die Person eine fremdenpolizeiliche Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung besitze (
BGE 125 V 77
Erw. 2a mit Hinweisen). Das Abstellen auf den rein zivilrechtlichen Begriff des Wohnsitzes stimmt denn auch nicht nur mit dem Wortlaut der Bestimmung überein, sondern deckt sich zudem mit dem Zweck des Obligatoriums, gemäss welchem die gesamte Wohnbevölkerung, d.h. alle in der Schweiz lebenden Personen, der Versicherungspflicht unterstellt sein sollen (Erw. 4.1). Dies verstösst auch nicht gegen den ordre public: Die dem Obligatorium unterworfenen Personen ohne Aufenthaltsbewilligung, aber mit Wohnsitz in der Schweiz, bezahlen ebenso Krankenkassenprämien, und ihr Einkommen unterliegt ebenfalls der Steuerpflicht, sodass sie auch den staatlich subventionierten Teil der Krankenpflegeversicherung nach Massgabe ihrer Einkommensverhältnisse mitfinanzieren (vgl. hiezu AHI 1994 S. 112 Erw. 5).
Die Lehre hat sich zu dieser Frage nicht eingehend geäussert: Der Ansicht MAURERS kann nicht gefolgt werden, soweit er die Unterstellung unter das Obligatorium für Ausländerinnen und Ausländer alleine nach
Art. 1 Abs. 2 KVV
beurteilt (Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel 1996, S. 35). EUGSTER verweist etwa auf den fiktiven Wohnsitz von
Art. 24 Abs. 1 ZGB
und bezieht sich beim
BGE 129 V 77 S. 80
Ausschluss von der Versicherungspflicht nur auf die sich illegal in der Schweiz aufhaltenden, nicht aber wohnenden Personen (Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz. 12 f.). Unzutreffend ist schliesslich die Meinung von HELLER, welcher die Versicherungspflicht für Schwarzarbeiter aus
Art. 9 Abs. 1 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21)
ableitet (Schwarzarbeit: Das Recht der Illegalen unter besonderer Berücksichtigung der Prostitution, Diss. Zürich 1998, S. 121 ff.), da diese Frage im KVG abschliessend geregelt ist (vgl. RKUV 1999 Nr. KV 81 S. 337).
Nachdem die Unterstellung unter das Obligatorium auf Grund des zivilrechtlichen Wohnsitzes sowohl vom Wortlaut als auch von der Systematik her sowie bezüglich Sinn und Zweck der Bestimmung dem Gesetz entspricht, ist der Beschwerdeführer versicherungspflichtig, wenn er zum massgeblichen Zeitpunkt schweizerischen Wohnsitz nach Art. 23 bis 26 ZGB hatte.
5.3
Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat im nicht veröffentlichten Urteil M. vom 2. Juni 1999 (K 160/98) präzisiert, dass selbst bei andauernder ärztlicher Behandlung während des Aufenthaltes in der Schweiz auch eine "L"-Bewilligung eine Aufenthaltsbewilligung nach
Art. 5 ANAG
im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. a KVV
darstellt, sofern sie mindestens 3 Monate gültig ist und die Einreise in die Schweiz nicht zum Zweck der ärztlichen Behandlung erfolgte bzw. die Aufenthaltsbewilligung nicht gestützt auf
Art. 33 BVO
(Aufenthalt für medizinische Behandlung), sondern etwa auf
Art. 36 BVO
(wichtige Gründe) erteilt wurde (vgl. hiezu auch RJJ 1996 S. 363).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
123 I 31
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Februar 1997 i.S. W. gegen Bezirksgericht (Haftrichterin) Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, persönliche Freiheit,
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
. Haftprüfung. Begründungspflicht, Fluchtgefahr, Sperrfrist.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird nicht verletzt, wenn die Haftrichterin auf die Haftgründe genügend darlegende Stellungnahme der Untersuchungsbehörde verweist, statt ihren Entscheid mit einer eigenen Begründung zu versehen (E. 2).
Fluchtgefahr besteht auch dann, wenn sich der Angeschuldigte in ein Land begeben will, das die Auslieferung an die Schweiz bewilligen oder selbst ein Strafverfahren durchführen würde (E. 3).
Recht auf Haftüberprüfung zumindest "in vernünftigen" Abständen: Welche Abstände als "vernünftig" anzusehen sind, richtet sich nach den Verhältnissen des Einzelfalles und den Besonderheiten der anwendbaren Prozessvorschriften; eine Sperrfrist von einem Monat verstösst grundsätzlich nicht gegen
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
, wohl aber hier eine solche von zwei Monaten, die lediglich mit der Stellung von drei Haftentlassungsgesuchen innerhalb eines Monats begründet wird (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 123 I 31 S. 32
A.-
W. befindet sich aufgrund einer Verfügung der Haftrichterin am Bezirksgericht Zürich seit dem 18. Dezember 1996 in Untersuchungshaft.
BGE 123 I 31 S. 33
Am 16. Januar 1997 reichte er ein Haftentlassungsgesuch ein. Die Haftrichterin am Bezirksgericht Zürich erliess am 21. Januar 1997 folgende Verfügung:
"1. Das Haftentlassungsgesuch vom 16. Januar 1997 wird abgewiesen.
2. Die Haft dauert fort bis 19. März 1997.
3. Dem Angeschuldigten wird die Auflage erteilt, bis zum 19. März 1997 kein neues Gesuch um Aufhebung der Haft zu stellen, widrigenfalls nicht darauf eingetreten wird.
4. ... (Mitteilung)
5. Dieser Entscheid ist endgültig."
Die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich verdächtigen W. dringend des Betruges. Sie nehmen ausserdem Kollusionsgefahr und Fluchtgefahr an.
B.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 27. Januar 1997 stellt W. folgende Anträge:
"1. Es sei das Bezirksgericht Zürich anzuweisen, den Beschwerdeführer sofort auf freien Fuss zu setzen.
Eventuell:
2. Es seien Ziff. 2 und 3 der Verfügung des Haftrichters vom 21.1.1997 (Haftanordnung bis 19.3. 1997/kein weiteres Gesuch bis dahin) aufzuheben
und
3. Es sei den zürcherischen Behörden eine kurze Frist zur Vornahme der allenfalls noch erforderlichen Untersuchungshandlungen anzusetzen, mit der Androhung, dass im Säumnisfall der Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen sei."
Die Bezirksanwaltschaft Zürich und die Haftrichterin des Bezirksgerichts Zürich verzichten auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer rügt in seiner Beschwerdeschrift an mehreren Stellen, die angefochtene Verfügung sei ungenügend begründet, weshalb sein Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt worden sei.
b) Die Verfügung des Haftrichters enthält keine Darstellung des Tatverdachts und im Zusammenhang mit der Kollusionsgefahr keinen Hinweis darauf, welche Untersuchungsmassnahmen noch getroffen werden müssen; der blosse Hinweis, weitere Geschädigte müssten noch überprüft werden, genügt für sich allein nicht, um die
BGE 123 I 31 S. 34
Annahme der Kollusionsgefahr zu begründen. Der Haftrichter verweist aber unter anderem auf den Antrag der Bezirksanwaltschaft auf Ablehnung des Haftentlassungsgesuches und Fortsetzung der Untersuchungshaft vom 17. Januar 1997.
c) Das rechtliche Gehör als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann (
BGE 112 Ia 109
E. b, mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 114 Ia 242
E. 2d). Das Bundesgericht entschied mehrmals, die aus
Art. 4 BV
abgeleitete Pflicht zur Gewährung des rechtlichen Gehörs verleihe den Parteien keinen Anspruch auf eine ausführliche schriftliche Urteilsbegründung. So sei es grundsätzlich zulässig, dass das angefochtene Urteil auf die Begründung des erstinstanzlichen Urteils verweise. Die Parteien könnten ein Urteil sachgerecht anfechten, wenn sie die Urteilsmotive wenigstens im vorinstanzlichen Urteil nachlesen könnten. Ein blosser Hinweis auf "die Akten" im zweitinstanzlichen Urteil genüge jedoch in keinem Fall als Begründung und verletze
Art. 4 BV
(
BGE 111 Ia 4
E. 4a mit Hinweisen;
BGE 103 Ia 409
E. 3a;
98 Ia 464
E. 5a).
d) Die Bezirksanwaltschaft begründete in ihrem Antrag auf Fortsetzung der Untersuchungshaft vom 17. Januar 1997 den dringenden Tatverdacht zusammengefasst damit, der Beschwerdeführer habe in deutschen Tageszeitungen Kreditinteressenten gesucht, die interessierten Personen in Zürich unter einem falschen Namen getroffen und sie in stundenweise gemieteten Büroräumen in Zürich zusammen mit X. veranlasst, Honorare und Kautionen in unbestimmter, sicher aber Fr. 60'000.-- übersteigender Höhe zu bezahlen. Zwei der geschädigten Personen seien bisher den Strafverfolgungsbehörden bekannt (Y. und P.), der Beschwerdeführer habe aber mit Sicherheit gegenüber weiteren Personen entsprechend gehandelt, was von einer Zeugin beobachtet worden sei und aus Unterlagen des Beschwerdeführers hervorgehe. Die Kollusionsgefahr ergebe sich daraus, dass der Beschwerdeführer nach einer Freilassung mit seinem mutmasslichen Mittäter X. und den zum Teil noch unbekannten Geschädigten Kontakt aufnehmen könnte. Fluchtgefahr müsse angenommen werden, weil der Beschwerdeführer nach einer Freilassung zu seiner Familie nach Deutschland ausreisen wolle.
BGE 123 I 31 S. 35
Diese Ausführungen genügen in formeller Hinsicht als Begründung dafür, den Beschwerdeführer vorläufig nicht aus der Untersuchungshaft zu entlassen. Der Beschwerdeführer konnte die Verfügung des Haftrichters sachgerecht anfechten, was er mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde auch getan hat. Seine Rüge, der Haftrichter habe die Begründungspflicht verletzt und ihm damit das rechtliche Gehör verweigert, erweist sich als unbegründet.
3.
a) Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit wegen der Ablehnung eines Haftentlassungsgesuches erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffes die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei. Soweit jedoch reine Verfahrensfragen zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur bei Willkür ein (
BGE 117 Ia 74
E. 1;
BGE 115 Ia 297
E. 1b, je mit Hinweisen).
b) Gemäss § 58 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess (Strafprozessordnung; StPO) darf Untersuchungshaft nur angeordnet werden, wenn der Angeschuldigte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und ausserdem aufgrund bestimmter Anhaltspunkte ernsthaft befürchtet werden muss, er werde sich der Strafverfolgung oder der zu erwartenden Strafe durch Flucht entziehen (Ziff. 1), Spuren oder Beweismittel beseitigen, Dritte zu falschen Aussagen zu verleiten suchen oder die Abklärung des Sachverhaltes auf andere Weise gefährden (Ziff. 2), oder nachdem er bereits zahlreiche Verbrechen oder erhebliche Vergehen verübt hat, erneut solche Straftaten begehen (Ziff. 3).
c) Die in
§ 58 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
erwähnte Kollusion bedeutet, dass sich der Beschuldigte mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverständigen oder Mitbeschuldigten ins Einvernehmen setzt oder sie zu wahrheitswidrigen Aussagen veranlasst. Die Untersuchungshaft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass ein Angeschuldigter die Freiheit oder einen Urlaub dazu missbrauchen würde, die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhaltes zu vereiteln oder zu gefährden. Jedoch genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes die theoretische Möglichkeit, dass der Angeschuldigte in Freiheit kolludieren könnte, nicht, um die Fortsetzung der Haft oder die Nichtgewährung von Urlauben unter diesem Titel zu rechtfertigen. Es müssen vielmehr konkrete Indizien für eine solche Gefahr sprechen (
BGE 117 Ia 257
E. 4b, 4c, mit Hinweisen auf unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts).
BGE 123 I 31 S. 36
Der Beschwerdeführer hält der Darstellung der Bezirksanwaltschaft zunächst entgegen, nach X. werde weder von den schweizerischen noch von den deutschen Strafverfolgungsbehörden gefahndet. Den deutschen Behörden sei sein Aufenthaltsort bekannt. Der Beschwerdeführer unterlässt es jedoch, für seine Behauptung irgendeinen Beweis oder Beleg zu nennen. Die Behauptung des Beschwerdeführers erfüllt deshalb die Anforderungen an die Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde gemäss
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
nicht, weshalb insoweit nicht darauf einzutreten ist.
Der Beschwerdeführer verweist zutreffend auf den Umstand, dass ausser Y. und P. keine weiteren Geschädigten bekannt sind. Wie die Bezirksanwaltschaft ausführt, steht aber fest, dass der Beschwerdeführer gegen mehrere weitere Personen in der gleichen Weise vorgegangen ist wie gegen Y. und P.. In der Strafuntersuchung wird es in der nächsten Zeit darum gehen, die weiteren geschädigten Personen zu ermitteln. Unter diesen Umständen muss mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit angenommen werden, d.h. es bestehen konkrete Indizien dafür, dass der Beschwerdeführer, würde er jetzt freigelassen, mit einzelnen oder mit allen bisher unbekannten Geschädigten in Kontakt treten und sie davon abhalten könnte, sich gegenüber den Behörden als Geschädigte zu bekennen. Zumindest in dieser Hinsicht besteht weiterhin Kollusionsgefahr, und die entsprechende Rüge erweist sich als unbegründet, soweit sie zulässig ist.
d) Die kantonalen Behörden nehmen ausser Kollusionsgefahr auch Fluchtgefahr an. Der Beschwerdeführer erklärt selbst in seiner Beschwerdeschrift, er wolle nach einer Freilassung sofort nach Deutschland zurückkehren, um seine in Not geratene Familie nach Kräften zu unterstützen.
Gestützt auf den Vorbehalt der Bundesrepublik Deutschland zu Art. 6 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1, S. 14) ist die Auslieferung eines Deutschen aus der Bundesrepublik Deutschland an einen andern Staat nach Art. 16 Abs. 2 Satz 1 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland nicht zulässig und muss daher in jedem Fall abgelehnt werden. Gemäss
Art. 6 Ziff. 2 EAUe
ist die Bundesrepublik Deutschland aber verpflichtet, die Strafsache ihren eigenen Behörden zu unterbreiten. Voraussetzung dafür ist ein förmliches Rechtshilfegesuch der schweizerischen Behörden.
Nach der bisher nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlichten Rechtsprechung des Bundesgerichts lehnt das Bundesgericht die Lehrmeinung (s. Martin Schubarth, Die Rechte des Beschuldigten
BGE 123 I 31 S. 37
im Untersuchungsverfahren, insbesondere bei Untersuchungshaft, Bern 1973, S. 85) ab, wonach die blosse Fluchtgefahr die Untersuchungshaft nicht zu rechtfertigen vermag, wenn als Ziel der Flucht nur oder vor allem ein Land in Betracht fällt, das nötigenfalls die Auslieferung bewilligen oder selbst die Beurteilung der Sache übernehmen würde. Dem Staat, welchem die Strafhoheit zusteht, ist es nicht zuzumuten, auf die Sicherung der Person des Angeschuldigten zu verzichten und bei dessen Flucht den langwierigen Weg des Auslieferungsbegehrens oder eines Ersuchens um Übernahme der Strafverfolgung zu beschreiten. Ob in einem bestimmten Fall Fluchtgefahr besteht, ist demnach grundsätzlich in bezug auf das in der Schweiz geführte Strafverfahren (und allenfalls Vollzugsverfahren) zu überprüfen (vgl. das auszugsweise in SJIR 1985 S. 285 veröffentliche Urteil des Bundesgerichts vom 11. Dezember 1984 i.S. Kühnis, E. 2b).
Die vom Beschwerdeführer selbst zugegebene Absicht, nach einer Entlassung aus der Haft nach Deutschland zu reisen, genügt für die Annahme der Fluchtgefahr, obwohl die Bundesrepublik Deutschland allenfalls selbst ein Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer durchführen müsste. Die Behörden des Kantons Zürich erkannten deshalb zu Recht, es bestehe Fluchtgefahr im Sinne von
§ 58 Abs. 1 Ziff. 1 StPO
. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich auch in dieser Beziehung als unbegründet.
4.
a) Der Beschwerdeführer wendet sich auch gegen die in Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung angeordnete Sperrfrist von fast zwei Monaten, um ein neues Gesuch um Haftentlassung zu stellen. Er beruft sich auf einen Bericht der Europäischen Kommission für Menschenrechte in EuGRZ 15 (1988) 506 sowie auf die Recommandation No R (80) 11 des Europarates vom 27. Juni 1980 und macht geltend, eine Sperrfrist, welche 30 Tage überschreite, verstosse gegen
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
.
b) Gemäss
§ 64 StPO
kann der Angeschuldigte "jederzeit" ein Gesuch um Aufhebung der Untersuchungshaft stellen. Vorbehalten wird allerdings
§ 66 StPO
. Dieser lautet wie folgt:
"Der Haftrichter kann bei Anordnung der Untersuchungshaft und bei Abweisung eines Gesuches um Aufhebung der Haft einen Zeitpunkt bestimmen, bis zu welchem kein beziehungsweise kein neues Gesuch zugelassen wird."
c) Nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
hat jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht, ein Verfahren
BGE 123 I 31 S. 38
zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird (vgl. auch die analoge Bestimmung in Art. 9 Ziff. 4 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 [UNO-Pakt II; SR 0.103.2, AS 1993 750]). Ist die Entscheidung, mit der dem Betroffenen die Freiheit entzogen wird, von einem Verwaltungsorgan getroffen worden, kann dieser ohne weiteres eine gerichtliche Prüfung der Rechtmässigkeit der Haft verlangen; wenn ursprünglich der Entscheid über die Freiheitsentziehung von einem Gericht ausgeht, kann es angesichts der Natur des in Frage stehenden Freiheitsentzuges notwendig sein, dass die Rechtmässigkeit in vernünftigen Abständen überprüft wird (
BGE 116 Ia 60
E. 2, mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung der Strassburger Instanzen).
Der Angeschuldigte hat schon gestützt auf die persönliche Freiheit das Recht, jederzeit oder zumindest "in vernünftigen Abständen" ein Haftentlassungsgesuch zu stellen und nötigenfalls eine richterliche Haftprüfung zu beantragen. Dabei muss er insbesondere das Vorliegen ausreichender Haftgründe und die Verhältnismässigkeit der Haft überprüfen lassen können (
BGE 117 Ia 72
E. 1d, 372 E. 3a;
BGE 116 Ia 60
E. 2). Für die Frage, welche Abstände zwischen periodischen Haftprüfungen als "vernünftig" anzusehen sind, kommt es auf die Verhältnisse des konkreten Falles und auf die Besonderheiten der anwendbaren Prozessvorschriften an (VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, S. 307, N. 350; MANFRED NOWAK, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll - CCPR-Kommentar, Kehl etc. 1989, N 45 zu Art. 9; vgl. auch die Recommandation No R [80] 11 des Ministerkomitees des Europarates, Ziff. 14, die von "intervalles assez courts" spricht). Während relativ lange Abstände angebracht und zulässig sind, wenn es sich um die Unterbringung eines Geisteskranken handelt, dürfen diese Abstände nur verhältnismässig kurz sein, wenn der Betroffene sich unter dem Verdacht der Begehung einer Straftat in Untersuchungshaft befindet. Eine Sperrfrist von einem Monat, um ein neues Gesuch um Entlassung aus der Untersuchungshaft zu stellen, verstösst grundsätzlich nicht gegen
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
(Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 15. November 1996 i.S. Silva Rocha gegen Portugal, E. 31, 32, 82/1995/588/674, und vom 25. Oktober 1989 i.S. Bezicheri gegen Italien, Serie A Nr. 164, E. 21; Bericht der
BGE 123 I 31 S. 39
Europäischen Kommission für Menschenrechte in derselben Sache vom 10. März 1988, E. 38, veröffentlicht auch in EuGRZ 15 [1988] 506; vgl. auch Stefan Trechsel, Liberty and Security of Person, in: MACDONALD/MATSCHER/PETZOLD, The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht etc. 1993, S. 277-344, S. 323).
d)
§ 66 StPO
sagt über die zulässige Höchstdauer der Sperrfrist für neue Haftentlassungsgesuche nach zürcherischem Strafprozessrecht nichts aus. Auch die Gründe für die Anordnung einer Sperrfrist werden im Gesetz nicht genannt. Die neue Literatur zum zürcherischen Strafprozessrecht hält eine Sperrfrist von einem Monat für zulässig. Eine längere Sperrfrist sei nur ausnahmsweise bei besonderen Umständen gerechtfertigt, nämlich dann, wenn den im Verlaufe des Verfahrens sich wandelnden tatsächlichen Verhältnissen mit Blick auf den Tatverdacht wie den besonderen Haftgrund auch so ausreichend Rechnung getragen werden könne. Möglich sei dies beispielsweise nach einem glaubwürdigen, zumindest teilweise überprüften Geständnis des Angeschuldigten, sofern die Flucht-Kollusions- oder Wiederholungsgefahr aller Voraussicht nach auch in Zukunft unverändert gross sei. Eine drei Monate übersteigende Sperrfrist sei generell konventions- und verfassungswidrig (DONATSCH/SCHMID, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, § 66 N. 8). Dem Interesse des Untersuchungsgefangenen an einer Überprüfung der Untersuchungshaft in regelmässigen, vernünftigen Abständen steht das Interesse der Strafverfolgungsbehörden an der Nichtzulassung rechtsmissbräuchlicher, trölerischer oder offensichtlich unzulässiger Gesuche entgegen. Das Interesse der Strafverfolgungsbehörden ist indessen grundsätzlich geringer zu bewerten, denn es steht dem Haftrichter frei, auf rechtsmissbräuchliche, trölerische oder offensichtlich unzulässige Gesuche nicht einzutreten oder offensichtlich unbegründete Gesuche mit bloss summarischer Begründung abzuweisen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts vom 8. April 1994 i.S. A., E. 3b, in EuGRZ 21 [1994] 491).
e) Im vorliegenden Fall begründete die Haftrichterin die zweimonatige Sperrfrist allein damit, der Beschwerdeführer habe innerhalb eines Monats drei Gesuche um Haftentlassung gestellt und damit die Strafuntersuchung unnötig behindert. Diese Begründung nimmt keinen Bezug auf den Stand der Strafuntersuchung. Auch lässt sich daraus nicht entnehmen, ob die weiteren noch erforderlichen Untersuchungshandlungen frühestens nach zwei Monaten abgeschlossen sein werden und ob die Flucht- oder die Kollusionsgefahr noch so
BGE 123 I 31 S. 40
lange andauern werden. Die Sperrfrist von zwei Monaten für die Einreichung eines neuen Gesuchs um Entlassung aus der Untersuchungshaft erweist sich unter diesen Umständen als übersetzt. Die staatsrechtliche Beschwerde ist in dieser Hinsicht begründet. Die angefochtene Verfügung ist deshalb soweit aufzuheben, als die Untersuchungshaft bis mindestens am 19. März 1997 verlängert und eine Sperrfrist bis zum gleichen Datum angeordnet wurde.
5.
Der Beschwerdeführer beantragt schliesslich, den kantonalen Behörden sei eine kurze Frist anzusetzen, innerhalb welcher sie die allenfalls noch erforderlichen Untersuchungshandlungen vorzunehmen hätten; die Fristansetzung sei mit der Androhung zu verbinden, dass im Säumnisfall der Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen sei.
Beim gegenwärtigen Stand der Untersuchung lässt sich nicht mit Bestimmtheit feststellen, wieviel Zeit für die noch erforderlichen Untersuchungshandlungen nötig sein wird. Weil das Bundesgericht die von der Haftrichterin angeordnete Sperrfrist aufhebt, kann der Beschwerdeführer die Untersuchungshaft jederzeit überprüfen lassen, gegebenenfalls auch durch das Bundesgericht. Damit erübrigt es sich, den kantonalen Behörden eine Frist anzusetzen, bis zu welcher sie die noch erforderlichen Untersuchungen vornehmen müssen.


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Urteilskopf
100 II 376
57. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Dezember 1974 i.S. Gysin-Moser gegen Moser & Cie und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
Kollektivgesellschaft
Art. 568 Abs. 3 OR
. Tritt ein Auflösungsgrund ein, so kann der Gesellschaftsgäubiger die Teilhaber solidarisch belangen (Erw. 2a).
Art. 580 OR
. Sind die Erben eines verstorbenen Gesellschafters mit der Fortsetzung der Gesellschaft durch die verbleibenden Teilhaber einverstanden, so haben sie Anspruch auf Abfindung der Beteiligung des Ausgeschiedenen am Gesellschaftsvermögen (Erw. 2b). Pflicht zur Verzinsung der Abfindungssumme ab Eintritt des Auflösungsgrundes (Erw. 3a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 376
BGE 100 II 376 S. 376
A.-
Der am 8. April 1957 verstorbene Adolf Moser war Gesellschafter der Kollektivgesellschaft Moser & Cie, Fabrikation von Steinen für Uhren und Apparate, Biel. Seine Erben, d.h. die Witwe Mina Moser-Huber und die Kinder Roland Moser und Edith Gysin-Moser, vereinbarten am 15. Juni 1961 die Auflösung der Erbengemeinschaft. Die Rechte, die Adolf Moser gegenüber der Kollektivgesellschaft Moser & Cie zustanden, gingen zu einem Viertel auf die Witwe und zu drei Achtel auf die Kinder über.
Die Kollektivgesellschaft wurde mit Zustimmung der Erben des Adolf Moser durch die beiden andern bisherigen Kollektivgesellschafter Wilhelm und Otto Moser (Brüder des
BGE 100 II 376 S. 377
Adolf Moser) fortgesetzt. Als auch Wilhelm Moser starb, wurde die Gesellschaft im Jahre 1963/64 liquidiert und von der durch Otto Moser und seine Ehefrau gegründeten Kommanditgesellschaft Moser & Co mit Aktiven und Passiven übernommen.
B.-
Am 30. Oktober 1964 reichte Edith Moser, gesch. Gysin, beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die Kommanditgesellschaft Moser & Co, Beklagte l'ihren Komplementär Otto Moser, Beklagten 2, und die Erben des Wilhelm Moser, Beklagte 3, Klage ein. Sie beantragte, die Beklagten solidarisch zu verpflichten, ihr den Abfindungsanspruch ihres verstorbenen Vaters gegenüber der früheren Kollektivgesellschaft Moser & Cie von Fr. 368 698.-- nebst einem gestaffelten Zins zu bezahlen.
Der Beklagte 2 und die Beklagten 3 beantragten, die Klage abzuweisen; die Beklagte 1 begehrte Abweisung der Klage, soweit sie Fr. 115 683.-- nebst Zins zu 5% seit 6. November 1964 überstieg.
Am 22. September 1969 hiess der Appellationshof des Kantons Bern die Klage gegen die Beklagte 1 im Betrage von Fr. 120 000.-- nebst 5% Zins seit 6. November 1964 gut und wies sie gegen die andern Beklagten ab. Dabei wurde berücksichtigt, dass die Klägerin am 4. März 1965 Aktien der Moser Jewel Co., USA, im Nennwert von Fr. 133 899.-- und am 15. April 1965 eine Zahlung von Fr. 60 000 erhalten hat.
Am 13. Mai 1970 zahlte die Beklagte 1 der Klägerin die ihr vom Appellationshof zugesprochenen Fr. 120 000.--, zuzüglich Zins von Fr. 33 115.10.
C.-
Die I. Zivilkammer des Bundesgerichts hob am 26. Mai 1970 auf staatsrechtliche Beschwerde der Klägerin das Urteil des Appellationshofes wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs auf.
Die III. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern fällte am 23. November 1973 das neue Urteil. Sie verpflichtete die Beklagte 1 - unter Berücksichtigung der von ihr geleisteten Zahlung von Fr. 120 000.--, der Klägerin Fr. 10 000.-- zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% vom 1. Juli 1964 bis 15. April 1965 für Fr. 188 556.--, 16. April 1965 bis 13. Mai 1970 für Fr. 128 556.--, 14. Mai 1970 bis zur Rechtskraft des Urteils für Fr. 8556.--, ab Rechtskraft des Urteils für Fr. 10 000.--. Im übrigen wies
BGE 100 II 376 S. 378
sie die Klage ab und nahm davon Kenntnis, dass die Beklagte 1 der Klägerin am 13. Mai 1970 auf Rechnung der gesamten Zinsforderung Fr. 33 115.10 bezahlt hatte.
D.-
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Appellationshofes die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie beantragt, die Beklagten solidarisch zu verpflichten, ihr zu bezahlen: Fr. 10 000.-- zuzüglich Zins zu 4% für Fr. 323 899.-- ab 8. April 1975 bis 2. November 1961, zu 5% für Fr. 323 899.-- ab 3. November 1961 bis 4. März 1965, zu 5% für Fr. 100 000.--- ab 5. März bis 14. April 1965, zu 5% von Fr. 130 000.ab 15. April 1965 bis 13. Mai 1970 und zu 5% für Fr. 10 000.-- seit 14. Mai 1970, abzüglich die auf Rechnung der Zinsforderung am 13. Mai 1970 bezahlten Fr. 33 115.--.
Das Bundesgericht hebt in Gutheissung der Berufung das angefochtene Urteil auf und verpflichtet die Beklagten solidarisch, der Klägerin Fr. 117 911.05 zu bezahlen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz stellt auf Grund des Beweisverfahrens verbindlich fest, dass die Klägerin die Beteiligung ihres Vaters an der Kollektivgesellschaft Moser & Cie in der Höhe ihres Erbanteils beansprucht. Sie ist der Meinung, die Klägerin habe die Beklagte 1 als Rechtsnachfolgerin der Kollektivgesellschaft Moser & Cie zu Recht belangt. Hingegen lehnt sie die Haftung der Beklagten 2 und 3 deshalb ab, weil der Abfindungsanspruch mangels Einigung der Parteien zuerst in einem Verfahren gegen die Gesellschaft rechtskräftig hätte festgestellt werden müssen, bevor er nach
Art. 568 Abs. 3 OR
gegen die einzelnen Gesellschafter hätte geltend gemacht werden können. Diese Argumentation verstösst nach Ansicht der Klägerin gegen Bundesrecht.
a) Die Beklagte 1 bestreitet auch vor Bundesgericht nicht, dass sie als Rechtsnachfolgerin der Kollektivgesellschaft Moser & Cie für die Forderung der Klägerin grundsätzlich einzustehen hat. Hingegen ist weiterhin die Passivlegitimation der Beklagten 2 und 3 streitig.
Nach
Art. 568 Abs. 3 OR
kann der einzelne Gesellschafter auch nach seinem Ausscheiden für Gesellschaftsschulden unter anderem erst dann persönlich belangt werden, wenn die Gesellschaft aufgelöst worden ist. Ist der Gesellschafter belangbar,
BGE 100 II 376 S. 379
so wird er Solidarschuldner mit der Gesellschaft. Der Gläubiger hat die Wahl, gegen diese oder jenen vorzugehen, muss aber, weil der Gesellschafter an seinem persönlichen Wohnsitz ins Recht zu fassen ist, gegebenenfalls einem verschiedenen Gerichtsstand Rechnung tragen (GUHL/KUMMER, SJK Nr. 727 S. 3; HARTMANN, N 22 zu
Art. 568 OR
). Besteht ein Auflösungsgrund, so tritt die Gesellschaft in das Liquidationsstadium (
BGE 39 II 738
,
BGE 59 II 423
) und kann der Gläubiger die Gesellschaft belangen, ohne das Liquidationsergebnis oder die Löschungseintragung der Firma im Handelsregister abwarten zu müssen. Der Auflösung gleichzustellen ist es, wenn die Aktiven und Passiven der Gesellschaft von einem Dritten oder einem Teil der Gesellschafter übernommen werden (GUHL/KUMMER, a.a.O. S. 2; FUNK, Kommentar des Obligationenrechtes, N 2 zu
Art. 568 OR
; SIEGWART, N 14 zu Art. 568/569 OR und N 2 zu
Art. 574 OR
; HARTMANN, N 19 zu
Art. 568 OR
). Bei Eintritt eines Auflösungsgrundes hat jeder Gesellschafter Anspruch auf Auseinandersetzung nach den Bestimmungen über die Liquidation (
BGE 70 II 56
,
BGE 38 II 509
). Indessen ist die Fortsetzung der Gesellschaft trotz eines Auflösungsgrundes zulässig. So kann beim Tod eines Gesellschafters vereinbart sein oder werden, dass die Gesellschaft zwischen den übrigen Gesellschaftern oder zusammen mit den Erben des ausgeschiedenen Teilhabers fortgesetzt werde (
BGE 70 II 56
; FUNK, a.a.O. N 1 zu
Art. 574 OR
; WIELAND, Handelsrecht I S. 672; HARTMANN, N 10 zu
Art. 574 OR
;. SIEGWART, N 1 und 2 zu
Art. 574 OR
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 548).
b) Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Erben des verstorbenen Adolf Moser mit der Fortsetzung der Gesellschaft durch die verbleibenden Teilhaber einverstanden waren. Sie verzichteten damit auf die liquidationsrechtliche Auseinandersetzung, hatten aber im Sinne von
Art. 580 Abs. 2 OR
Anspruch auf Abfindung der Beteiligung ihres verstorbenen Vaters am Gesellschaftsvermögen (HARTMANN, N 3 zu
Art. 580 OR
). Die Vorinstanz ermittelte daher den im Prozess allein streitigen Abfindungsanspruch der Klägerin zu Recht nach dem Wert des "lebenden Geschäftes" am Todestag des Adolf Moser, d.h. 8. April 1957 (vgl.
BGE 93 II 251
Erw. 1a, 255/256; WIELAND, a.a.O. S. 721), was vor Bundesgericht nicht streitig ist.
BGE 100 II 376 S. 380
Die Klägerin konnte ihren Abfindungsanspruch zunächst gegen die von den Brüdern ihres verstorbenen Vaters fortgesetzte Kollektivgesellschaft Moser & Cie geltend machen. Massgebend ist dabei die Tatsache, dass die Klägerin der Gesellschaft nicht angehörte, folglich auf den Geschäftsgang keinen Einfluss nehmen und weder Mitgliedschafts- noch Kontrollrechte ausüben konnte. Daher ist ihr Abfindungsanspruch wie die Forderung eines Drittgläubigers der Gesellschaft zu behandeln (vgl. WIELAND, a.a.O. S. 719; HARTMANN, N 4 zu
Art. 580 OR
; FUNK, N 1 zu
Art. 580 OR
; SIEGWART, N 29 zu
Art. 580 OR
). Ob sie die Brüder ihres Vaters, welche für diese Gesellschaftsschuld solidarisch hafteten (vgl. HARTMANN, N 4 zu
Art. 580 OR
), noch während des Bestandes der fortgesetzten Gesellschaft auf Zahlung belangen konnte, kann offen bleiben. Mit dem Tod des Wilhelm Moser wurde die Gesellschaft aufgelöst, im Handelsregister gelöscht und - statt liquidiert - von der Beklagten 1 mit Aktiven und Passiven übernommen. Es bestand kein Grund, dass die Klägerin zuerst gegen die Beklagte 1 auf Zahlung der Abfindungssumme klagte, bevor sie in einem weiteren Verfahren gegen die Beklagten 2 und 3 vorging. Sie war mit dem Eintritt eines Auflösungsgrunds berechtigt, sämtliche Beklagten gleichzeitig und wegen des zufällig gleichen Gerichtsstandes gemeinsam vor demselben Richter zu belangen (vgl. Erw. 2a).
3.
Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Abfindungssumme grundsätzlich zu verzinsen ist. Sie streiten sich aber darüber, ob der Zins mit dem Ableben des Adolf Moser, also ab 8. April 1957, oder von einem späteren Zeitpunkt an zu laufen begann.
Die Vorinstanz geht davon aus, dass das Gesetz über die Zinspflicht nichts bestimme. Sie ist der Ansicht, der Richter habe bei der Bestimmung des Abfindungsanspruchs einen grossen Ermessensspielraum, der es ihm ermögliche, den jeweiligen besonderen Umständen Rechnung zu tragen; dazu gehöre auch die Festlegung des Zinses und des Beginnes seiner Laufzeit innerhalb der sogenannten Abwicklungsphase (Auflösung und Beendigung der Gesellschaft). Es handle sich daher um einen "gesellschaftsrechtlichen Zins" eigener Art. 1m vorliegenden Fall habe die Klägerin den Beklagten am 17. März 1964 das vom Treuhandbüro Max Hommel & Co. am 10. Februar 1964 erstattete Gutachten zugestellt, das ihren
BGE 100 II 376 S. 381
Abfindungsanspruch mit Fr. 934258.23 beziffere. Die Beklagten seien auf diese Forderung nicht eingetreten und hätten am 30. Juni 1964 auf die Durchführung des von der Klägerin veranlassten Sühneverfahrens verzichtet. Von diesem Tag an sei ihnen das Rechtsbegehren der Klägerin genügend bekannt gewesen, sodass es sich rechtfertige, den Zins am 1. Juli 1964 zuzusprechen.
Die Klägerin vertritt dagegen den Standpunkt, der Zins laufe nicht erst mit der Festsetzung des Abfindungsanspruches durch den Richter, sondern entweder vom Tag an, da ein Auflösungsgrund eingetreten ist, oder aber vom Zeitpunkt an, da die Gesellschaft mit der Erhebung eines Anspruches in einer bestimmten Mindesthöhe habe rechnen müssen. Die erste Bilanz der Kollektivgesellschaft Moser & Cie nach dem Tode des Adolf Moser habe auf den 31. August 1957 den Anteil seiner Erben am Gesellschaftsvermögen mit Fr. 2375 000.-- ermittelt. Die Beklagten hätten daher von Anfang an mit der Auszahlung eines wesentlich höheren Betrages rechnen müssen, als er durch die Vorinstanz zugesprochen worden sei.
a) Es trifft zu, dass das Gesetz (vgl. Art. 574-581) über die Verzinsung des Abfindungsanspruches nach
Art. 580 OR
nichts festlegt. Das heisst aber nicht, sie sei von Gesetzes wegen ausgeschlossen, was die Beklagten denn auch selber nicht behaupten.
In dem in
BGE 97 II 230
ff. beurteilten Falle hatten die beiden Teilhaber einer Kollektivgesellschaft vereinbart, dass ihre Einlagen zu 4% zu verzinsen seien und dass bei Auflösung der Gesellschaft zu Lebzeiten oder beim Tod eines Gesellschafters der andere Teilhaber das Geschäft übernehmen könne und den Ausgeschiedenen für eine allfällige durch die Buchhaltung ausgewiesene Gesellschaftsschuld mit Kapital und Zinsen abzufinden habe. Das Bundesgericht vertrat die Auffassung, dass mit der Kündigung des Gesellschaftsvertrages und der Übernahme des Geschäftes durch einen Teilhaber die vertraglichen Beziehungen der Beteiligten nicht dahinfielen, sondern mit verändertem Inhalt weiterbestanden, bis der ausgeschiedene Gesellschafter vollständig befriedigt war. Dieser habe daher gegenüber dem andern Teilhaber Anspruch darauf gehabt, dass er den Abfindungsbetrag bis zur Bezahlung, nicht bloss bis zur Auflösung der Gesellschaft verzinse.
BGE 100 II 376 S. 382
Das Bundesgericht hielt sodann fest, nach der im Schrifttum vertretenen Auffassung seien die Einlagen des abzufindenden Gesellschafters seit dessen Ausscheiden bis zur Fälligkeit seiner Forderung zu verzinsen, da im Geschäftsverkehr die Zahlung eines Zinses für fremdes Geld üblich sei. Diese Ansicht, bemerkte das Bundesgericht, stütze sich auf
Art. 313 Abs. 2 OR
, wonach im kaufmännischen Verkehr Zinse auch ohne Verabredung zu bezahlen sind, und auf
Art. 213 Abs. 2 OR
, der bestimmt, dass der Kaufpreis ohne Mahnung verzinslich ist, wenn der Käufer Früchte oder sonstige Erträgnisse des Kaufsgegenstandes beziehen kann. Im gleichen Sinn äussere sich auch die deutsche Lehre (BGE a.a.O. S. 231/232). Aus diesen Grundsätzen ergibt sich, dass nach dem Tod eines Teilhabers die fortgesetzte Gesellschaft und die übrigen Gesellschafter den Abfindungsanspruch des Ausgeschiedenen ab Eintritt des Auflösungsgrundes bis zur Zahlung angemessen zu verzinsen haben, wenn nicht etwas anderes verabredet ist oder besondere Gründe gegen die Verzinsung sprechen (so etwa, wenn eine im Aufbau begriffene aufgelöste Gesellschaft auf Jahre hinaus keinen Ertrag abgeworfen haben würde). Die verbleibenden Gesellschafter können nämlich mit dem Anteil des Ausgeschiedenen in der von ihnen fortgesetzten Gesellschaft weiterarbeiten und den damit erzielten Gewinn allein beanspruchen, da die Abfindungssumme auf den Zeitpunkt des Auflösungsgrundes zu berechnen ist. U. MOSER ("Fragen, die sich aus dem Verhältnis zwischen den die Kollektivgesellschaft fortsetzenden Gesellschaftern und den ausgeschiedenen Teilhabern ergeben", Diss. Zürich 1948, S. 71) ist dagegen der Meinung, der Abfindungsbetrag sei von jenem Augenblick an zu verzinsen, da die nach Treu und Glauben handelnde Gesellschaft die Abschlussbilanz hätte erstellen können. Dieser Zeitpunkt ist indessen schwierig zu bestimmen, so dass er aus Gründen der Rechtssicherheit ausser Betracht fällt. Gerade der vorliegende Fall zeigt, wohin es führen könnte, wenn die Zinspflicht ab Eintritt eines Auflösungsgrundes abgelehnt würde. Die Klägerin hatte gemäss angefochtenem Urteil Fr. 322455.-- als Abfindung zu fordern. Die Beklagten bzw. ihre Rechtsvorgänger waren nicht verpflichtet, Abschlagszahlungen zu leisten. Sie hätten somit die Abfindungssumme, falls sie nicht vor Festsetzung durch den Richter zu verzinsen wäre, vom 8. April 1957 (Todestag des Adolf Moser) bis zum
BGE 100 II 376 S. 383
23. November 1973 (Urteil der Vorinstanz) zinslos zum eigenen Vorteil in der Gesellschaft verwenden und damit allen Anlass haben können, die Zahlung hinauszuschieben. Zwar hat die Vorinstanz den Zins ab. 1 Juli 1964 zugesprochen, weil die Beklagten damals sichere Kenntnis von der Höhe des geforderten Abfindungsbetrages gehabt hätten. Dieser Zeitpunkt ist jedoch willkürlich gewählt. Es besteht kein Zweifel, dass die Beklagten bald nach dem Tod des Adolf Moser mit einem hohen Abfindungsanspruch rechnen mussten, wie die Klägerin unter Hinweis auf die Bilanz der Gesellschaft vom 31. August 1957 zutreffend geltend macht. Anderseits wenden die Beklagten ein, die Klägerin und ihre Miterben hätten bis zur Auflösung der Erbengemeinschaft am 15. Juni 1961 verschiedene Zahlungen durch die Gesellschaft ausführen lassen und dadurch Vorteile erlangt, die eine allfällige vor dem 1. Juli 1964 bestehende Zinspflicht ausgeglichen hätten. Darauf kann indessen mangels einer entsprechenden Feststellung der Vorinstanz nicht eingetreten werden. Es bleibt somit dabei, dass der Abfindungsanspruch der Klägerin ab Todestag ihres Vaters zu verzinsen ist, und zwar mit 4% bis zum ersten Aussöhnungsversuch vom 2. November 1961 und von da an mit 5%. Die Erhöhung des Zinssatzes, der als solcher unbestritten ist, rechtfertigt sich angesichts der auf dem Geldmarkt allgemein eingetretenen Verteuerung der Zinsen und entspricht einem mittleren Zins. Daher kann offenbleiben, ob ab 2. November 1961 ein Verzugszins in Frage kommt, wie es die Klägerin behauptet.


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Urteilskopf
121 I 208
29. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Juni 1995 i.S. M'H. gegen Jugendanwaltschaft und Jugendstrafkammer des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Jugendliche in Untersuchungshaft, Anspruch auf einen Haftrichter?
Art. 5 Ziff. 1 und Ziff. 3 EMRK
.
Jugendstrafverfahren des Kantons Basel-Stadt (E. 2); dieses sieht keinen obligatorischen Haftrichter vor (E. 3).
Anforderungen aus
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
(E. 4a).
Besonderheiten des Jugendstrafverfahrens (E. 4b).
Die Untersuchungshaft fällt unter
Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK
; Jugendliche haben keinen Anspruch auf ein Verfahren im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
(E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 121 I 208 S. 209
Die Jugendanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt befasste sich mit dem 1977 geborenen M'H. Dieser wird verdächtigt, mehrere Jugendliche schwerwiegend tätlich angegangen und zudem versucht zu haben, einzelne Opfer mittels massiver Drohungen von einer Anzeige abzuhalten bzw. zu einem Rückzug der ihn belastenden Aussagen zu bewegen.
Mit einer sogenannten Wegnahmeverfügung der Jugendanwaltschaft Basel-Stadt wurde M'H. wegen Fortsetzungsgefahr sowie zur Abklärung der Massnahmebedürftigkeit für die vorläufige Dauer von vier Wochen in Haft gesetzt.
Gegen diese Wegnahmeverfügung reichte M'H. beim Präsidium der Jugendstrafkammer des Kantons Basel-Stadt Rekurs ein mit dem Antrag auf sofortige Entlassung. Er beanstandete u.a., dass er keinem unabhängigen Haftrichter im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
zugeführt worden sei.
Der Präsident der Jugendstrafkammer wies den Haftrekurs unter Hinweis auf die basel-städtische Gesetzgebung, wonach Jugendliche keinen Anspruch auf Vorführung vor einen Haftrichter hätten, ab.
M'H. hat gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde erhoben und im wesentlichen eine Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
geltend gemacht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Bevor auf die Beschwerde und den angefochtenen Entscheid näher eingegangen wird, gilt es, das auf Jugendliche anwendbare Verfahren kurz darzustellen.
Das Jugendstrafverfahren des Kantons Basel-Stadt wird im Gesetz über die Jugendstrafrechtspflege vom 30. Oktober 1941 (Gesetzessammlung 257.500, JuStG) geregelt. Soweit nichts Abweichendes vorgesehen ist, kommen für das Jugendstrafverfahren die Bestimmungen von § 15 bis § 92 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt (StPO) sinngemäss zur Anwendung (§ 9 JuStG). Als Zwangsmittel gegen Kinder und Jugendliche sieht § 12 JuStG die Festnahme vor, wenn ein gesetzlicher Haftgrund gegeben ist (lit. a), wenn Kinder oder Jugendliche obdachlos oder an ihrem Aufenthaltsort in ihrem leiblichen oder sittlichen Wohl gefährdet sind (lit. b) oder wenn
BGE 121 I 208 S. 210
zwecks Abklärung der Massnahmebedürftigkeit eine Einweisung in eine hiezu geeignete Institution notwendig ist (lit. c). Die Festnahme erfolgt nach § 12 Abs. 2 JuStG aufgrund einer Wegnahmeverfügung des Jugendanwaltes. Festgenommene Kinder und Jugendliche sind aufgrund von § 12 Abs. 3 JuStG in Familien oder speziellen Institutionen, Jugendliche nur ausnahmsweise in Haftlokalen unterzubringen.
Der Jugendanwalt führt das Ermittlungsverfahren bis zur Abklärung des Sachverhalts und der persönlichen Verhältnisse des Angeschuldigten (§ 14 JuStG). Erweist sich der Angeschuldigte als nicht strafbar, so stellt der Jugendanwalt das Verfahren ein; ist der Angeklagte fürsorgebedürftig, so überweist der Jugendanwalt die Akten mit seinem Bericht dem Jugendamt (§ 19 JuStG). Erweist sich ein Kind oder ein Jugendlicher als strafbar, so kann der Jugendanwalt bei Kindern eine disziplinarische Massnahme verhängen, bei Jugendlichen Verweis, Busse, Verpflichtung zu einer Arbeitsleistung oder Einschliessung aussprechen oder aber von einer Strafe oder Massnahme absehen (§ 20 Abs. 1 JuStG). In eigener Kompetenz kann der Jugendanwalt Übertretungen mit Strafbefehl ahnden (§ 22 JuStG). Ist der Jugendanwalt zur abschliessenden Beurteilung nicht befugt oder ist sein Entscheid mit Einsprache angefochten worden, so überweist er den Fall mit einem Überweisungsbeschluss entsprechend einer Anklageschrift an die Jugendstrafkammer (§ 23 JuStG).
3.
a) Im angefochtenen Entscheid und in den behördlichen Vernehmlassungen wird die ausschliessliche Kompetenz des Jugendanwaltes zur Anordnung von Haft gegenüber Jugendlichen auf § 12 JuStG gestützt. Es wird ausgeführt, dass diese Bestimmung gegenüber der Strafprozessordnung spezielles Recht darstelle und daher
§ 62 Abs. 1 StPO
, wonach jeder Festgenommene Anspruch auf ein Verfahren vor dem Haftrichter hat, nicht anwendbar sei. Dies ergebe sich zum einen aus den Materialien zur Einführung eines Haftrichters in der Strafprozessordnung und sei zum andern wegen des fürsorgerisch-erzieherischen Charakters des Jugendstrafverfahrens gerechtfertigt.
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, auch als Jugendlicher habe er Anspruch auf ein Verfahren vor einem Haftrichter im Sinne von
§ 62 StPO
. Die Anwendung dieser Bestimmung werde durch das Jugendstrafrecht nicht ausgeschlossen. Es verstosse gegen den Rechtsgleichheitsgrundsatz, Jugendliche anders zu behandeln als Erwachsene. Hierfür bestünden keine sachlichen Gründe. Der Umstand, dass andere Kantone für Jugendliche keinen
BGE 121 I 208 S. 211
Haftrichter kennen, könne nicht ausschlaggebend sein. Fehle es aber an einem haftrichterlichen Verfahren, so werde er in den aus
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
fliessenden Rechten verletzt. Denn der Jugendanwalt stelle wegen der Kumulation von Befugnissen im Bereiche der Haftanordnung und der Anklageerhebung keinen unabhängigen Richter bzw. richterlichen Beamten im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
dar.
b) In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob gestützt auf das kantonale Recht angenommen werden konnte, dass für Unmündige kein Haftrichterverfahren bestehe. Diese Prüfung des kantonalen Rechts erfolgt ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
.
§ 9 JuStG erklärt die Bestimmungen der Strafprozessordnung als sinngemäss anwendbar, soweit nichts Abweichendes bestimmt wird. Im Jugendstrafrechtspflegegesetz wird das Haftprüfungsverfahren nach
§ 62 StPO
nicht ausdrücklich ausgeschlossen. § 12 JuStG umschreibt indessen im einzelnen, dass der Jugendanwalt die Haft mit einer Wegnahmeverfügung anordnet. Das Verfahren ist nicht derart ausgestaltet, dass ein Haftrichter obligatorisch die Haft überprüfen würde. Aus § 40 JuStG ergibt sich vielmehr, dass gegen Strafverfolgungsmassnahmen der Jugendanwaltschaft und damit auch gegen die Verhaftung beim Präsidenten der Jugendstrafkammer Rekurs erhoben werden kann. Es ist bei dieser Ordnung nicht ersichtlich, in welcher Weise ein Haftrichter im Sinne von
§ 62 StPO
tätig werden könnte und in welchem Verhältnis ein solches Haftrichterverfahren zum Rekurs nach § 40 JuStG stünde. Zudem umschreibt die Strafprozessordnung in § 21 ff. die Zuständigkeit der Behörden und nennt in § 21 ausdrücklich den Haftrichter, während im Jugendstrafrechtspflegegesetz unter dem Kapitel Behördenorganisation in § 2 ff. ein Haftrichter nicht erwähnt wird. Es kann daher in Übereinstimmung mit den Behörden ohne Willkür angenommen werden, dass im Jugendstrafverfahren kein obligatorischer Haftrichter vorgesehen ist.
Diese Auffassung wird bestärkt durch die Materialien, die zur Einführung eines Haftrichters für Erwachsene führten. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt schlug im Anschluss an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Jutta Huber (Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A vol. 188 = EuGRZ 1990 S. 502 = VPB 54/1990 Nr. 54) eine Änderung der Strafprozessordnung und die Einführung eines Haftrichters vor. In seiner Botschaft begründete er ausführlich, dass das Jugendstrafrecht Sonderrecht darstelle und sich ein Haftrichter für die Unmündigen weder rechtfertige noch aufdränge (Ratschlag
BGE 121 I 208 S. 212
und Entwurf Nr. 8260 vom 23. April 1991, dem Grossen Rat 5. Juni 1991 zugeteilt). Damit zeigt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass der Gesetzgeber für die Jugendstrafrechtspflege keinen Haftrichter vorsehen wollte. In der Literatur wird dies denn auch nicht beanstandet (vgl. CHRISTOPH MEIER/GEORG RÜEGG, Der Haftrichter im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 1994 S. 283).
Die Rüge wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erweist sich daher als unbegründet. Soweit der Beschwerdeführer gestützt auf das kantonale Recht geltend macht, er habe Anspruch auf ein Haftrichterverfahren im Sinne von
§ 62 StPO
, ist seine Beschwerde demnach abzuweisen.
4.
Im vorliegenden Fall stellt sich damit die weitere Frage, ob die Basler Haftordnung für Unmündige vor der EMRK standhält und inwiefern die Besonderheiten der Jugendstrafrechtspflege ein Abweichen von den für Erwachsene geltenden Garantien rechtfertigen.
a) Nach
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
muss jede Person, welche in Anwendung von
Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK
festgenommen oder in Haft gehalten wird, unverzüglich einem Richter oder einem zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten vorgeführt werden. Mit dieser Vorschrift räumt die Konvention den Untersuchungsgefangenen einen besondern Schutz vor missbräuchlicher Freiheitsentziehung ein. Die Anhörung hat ohne Zutun des Betroffenen unverzüglich zu erfolgen, und der Richter oder der richterliche Beamte muss über die Kompetenz verfügen, eine Entlassung anzuordnen (
BGE 119 Ia 221
E. 7a S. 231, mit Hinweisen). Der Richter oder richterliche Beamte genügt den Anforderungen nur, wenn er unabhängig ist. Diesem Erfordernis wird nach der Rechtsprechung nicht entsprochen, wenn der Richter oder richterliche Beamte haftrichterliche und anklagende Funktionen ausübt (Urteil Jutta Huber, a.a.O.;
BGE 118 Ia 95
,
BGE 117 Ia 199
, mit Hinweisen).
Aus der obenstehenden Darstellung der Jugendstrafrechtspflege ergibt sich, dass der Jugendanwalt Haft anordnen kann, die Untersuchung führt und schliesslich im Sinne einer Anklage die Überweisung vornimmt bzw. selber in der Sache urteilt. Damit würde er in seiner Funktion als Richter im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
den wiedergegebenen Garantien nicht genügen. Daran vermag auch die neuere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes nichts zu ändern, wonach die Unvoreingenommenheit des Strafrichters im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
in vermehrtem Mass auch bei der Kumulation verschiedener Funktionen bejaht wurde (vgl. Urteile des Europäischen
BGE 121 I 208 S. 213
Gerichtshofes i.S. Nortier, Série A vol. 267, i.S. Padovani, Série A vol. 257-B und i.S. Fey, Série A vol. 255).
b) Sowohl im angefochtenen Entscheid als auch in der Literatur wird auf die Besonderheiten der Jugendstrafrechtspflege hingewiesen, welche Abweichungen von der für Erwachsene geltenden Ordnung rechtfertigen sollen. Im Mittelpunkt des Jugendstrafrechts steht der Gedanke der Erziehung und der Fürsorge. Die Folgen eines rechtswidrigen Verhaltens richten sich nach der Persönlichkeit des Betroffenen und dessen erzieherischen Bedürfnissen. Die Straftat tritt als solche in den Hintergrund und wird als auffälliges Verhalten zum Anlass genommen, fürsorgerisch und erzieherisch einzuwirken. Nach diesen Anliegen richtet sich die Ausgestaltung der Jugendstrafrechtspflege. Neben die Abklärung des Sachverhalts tritt die Erforschung der Persönlichkeit des Jugendlichen oder des Kindes. Hierfür werden besondere Organe eingesetzt, welche neben den juristischen Kenntnissen über psychologische Fähigkeiten verfügen, um eine adäquate Behandlung zu garantieren und ein Vertrauensverhältnis herzustellen. Aus diesen Gründen werden verschiedene Funktionen bei derselben Behörde zusammengefasst, sodass sich der Minderjährige nicht mit einer ganzen Anzahl von richterlichen Behörden konfrontiert sieht. Speziell für die Untersuchungshaft wird auf die nur kurze Haftdauer hingewiesen (vgl. FRITZ LANG, Die Untersuchungshaft im Jugendstrafverfahren, Diss. Zürich 1979, S. 3 ff. und 21 ff.; BRUNO FÄSSLER, Die Anordnung der Untersuchungshaft im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1992, S. 111 f.; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage 1984, S. 254 ff.; STEFAN TRECHSEL, Die Europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, Bern 1974, S. 325 f.).
Die Besonderheiten des Jugendstrafrechts und der Jugendstrafrechtspflege haben in der Rechtsprechung und der Doktrin zur Frage geführt, inwiefern die Garantie auf einen unabhängigen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
bzw.
Art. 58 Abs. 1 BV
zu relativieren sei. Im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Ausschluss der Personalunion von Untersuchungsrichter und Sachrichter (
BGE 112 Ia 290
, EuGRZ 1986 S. 670) hat die Cour de cassation des Kantons Genf im gleichen Sinne auch für das Jugendstrafverfahren entschieden (Urteil vom 29. April 1988 i.S. X, in: SJ 1988 S. 465). Dieser Entscheid ist in der Literatur auf Zustimmung und Ablehnung gestossen (MICHEL HOTTELIER, Le
BGE 121 I 208 S. 214
droit des mineurs d'être jugés par un tribunal impartial au sens de l'art. 6 par. 1er CEDH, in: SJ 1989 S. 133 sowie GÉRARD PIQUEREZ, Le droit à un juge indépendant et impartial garanti par les articles 58 Cst. et 6 ch. 1 CEDH impose-t-il de manière absolue une séparation des fonctions judiciaires?, in: SJ 1989 S. 114). Das Bundesgericht seinerseits hat entschieden, dass die Personalunion von Untersuchungsrichter und Sachrichter im Bereich des Jugendstrafverfahrens vor
Art. 58 Abs. 1 und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
standhalte (nicht publiziertes Urteil vom 18. März 1994 i.S. M.).
Ähnliche Fragen haben sich in der Strassburger Rechtsprechung gestellt. Im Fall Nortier hat die Europäische Kommission für Menschenrechte unterstrichen, dass die Garantien aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
in gleicher Weise auch für Verfahren gegen Minderjährige gelten und demnach die Personalunion von Untersuchungsrichter und Sachrichter im Grundsatz nicht zulässig sei; im konkreten Fall hat die Kommission eine Konventionsverletzung allerdings verneint. Der Gerichtshof hat die Grundsatzfrage ausdrücklich offengelassen und gestützt auf die konkreten Umstände des Falles eine Konventionsverletzung ebenfalls verneint (Urteil Nortier, a.a.O., Ziff. 34 ff. und 38 sowie Bericht der Kommission vom 9. Juli 1992 mit den Sondervoten von J.-C. Geus und St. Trechsel).
c) Für die Frage der Vereinbarkeit der Basler Verfahrensordnung mit der EMRK ist unabhängig von den Besonderheiten der Jugendstrafrechtspflege auf die Systematik von
Art. 5 EMRK
zurückzugreifen. Ziff. 1 dieser Bestimmung umschreibt in abschliessender Weise die zulässigen Fälle von Freiheitsbeschränkungen (vgl. Urteil des Gerichtshofes i.S. Bouamar vom 29. Februar 1988, Série A vol. 129, Ziff. 43). Davon betrifft die lit. c die Untersuchungshaft, für welche
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
spezielle Garantien wie den Anspruch auf unverzügliche Vorführung vor einen unabhängigen Richter oder richterlichen Beamten und auf Beurteilung innerhalb einer angemessenen Frist oder Entlassung während des Verfahrens einräumt. Daneben sieht
Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK
die Haft von Minderjährigen vor, die zum Zweck überwachter Erziehung angeordnet oder zum Zweck der Vorführung vor die zuständigen Behörden verhängt wird. Es ist zu prüfen, ob die vorliegend streitige Haft unter die allgemeine Bestimmung von lit. c fällt oder aber die spezielle Norm von lit. d betrifft.
Die Konvention bestimmt nicht, was unter Minderjährigkeit zu verstehen ist, doch kann es keinem Zweifel unterliegen, dass
Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK
BGE 121 I 208 S. 215
grundsätzlich auf den 17jährigen Beschwerdeführer anwendbar ist (vgl. Urteil Bouamar betreffend einen Jugendlichen von knapp 17 Jahren, a.a.O., Ziff. 8 ff.; JACQUES VÉLU/RUSEN ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, S. 274 f.; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, Rz. 68 zu Art. 5). Die Bestimmung bezieht sich auf zwei Alternativen. Auf der einen Seite kann Minderjährigen die Freiheit aus fürsorgerischen Gründen oder zum Zwecke überwachter Erziehung bzw. zur Abklärung der Notwendigkeit einer solchen Massnahme und damit auch aus Gründen des Jugendstrafrechts entzogen werden (Urteil Bouamar, a.a.O., insbes. Ziff. 46 ff.; VELU/ERGEC, a.a.O., S. 274 und 275; vgl. TRECHSEL, a.a.O., S. 208 f.). Zum andern betrifft der Freiheitsentzug die Vorführung vor die zuständigen Behörden und damit die eigentliche Untersuchungshaft (VELU/ERGEC, a.a.O., S. 274; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 70 zu Art. 5; LANG, a.a.O., S. 469; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, Rz. 333). In der Literatur wird die Auffassung vertreten, die Freiheitsentziehung zum Zweck der Vorführung vor die zuständigen Behörden unterliege der Voraussetzung, dass auf den Betroffenen auch eine überwachte Erziehung im Sinne der ersten Alternative in Frage käme (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 70 zu Art. 5; TRECHSEL, a.a.O., S. 210). Weiter wird darauf hingewiesen, dass eine entsprechende Freiheitsentziehung im Sinne von lit. d von einer Verwaltungsbehörde angeordnet werden könne (VELU/ERGEC, a.a.O., S. 274; TRECHSEL, a.a.O., S. 209 und 325).
Demnach umfasst
Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK
auch die gegenüber Jugendlichen angeordnete Untersuchungshaft und damit die im vorliegenden Fall umstrittene Haftanordnung. Aus der Systematik von
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
geht hervor, dass es sich bei lit. d um eine Spezialnorm für Jugendliche handelt, die der allgemeinen Norm zur Untersuchungshaft von lit. c vorgeht. Diese Auffassung wird in der Literatur, soweit ersichtlich, einhellig vertreten (vgl. TRECHSEL, a.a.O., S. 210 f.; MARTIN SCHUBARTH, Die Artikel 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, in: ZSR 94/1975 I S. 476; LANG, a.a.O., S. 469; VILLIGER, a.a.O., Rz. 333).
Daraus ergibt sich, dass die streitige Haft in den Anwendungsbereich von
Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK
fällt und nicht von lit. c erfasst wird. Bei dieser Sachlage aber kann sich der Beschwerdeführer nicht auf die Garantien von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
berufen. Denn nach dem Wortlaut und der Systematik
BGE 121 I 208 S. 216
von
Art. 5 EMRK
und einhelliger Lehre gelten die Garantien von Ziff. 3 ausschliesslich für die Untersuchungshaft im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK
(vgl. Arthur Haefliger, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 92; VILLIGER, a.a.O., Rz. 348). Demnach kann der Beschwerdeführer aus
Art. 5 Ziff. 1 und 3 EMRK
nichts zu seinen Gunsten ableiten.
d) Das Fehlen der haftrichterlichen Garantien im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
für das Jugendstrafrecht wird bisweilen als Mangel empfunden (vgl. LANG, a.a.O., S. 470). Es ist in der Tat nicht selbstverständlich, dass Jugendliche über einen wesentlichen Schutz vor missbräuchlicher Freiheitsentziehung nicht sollen verfügen können. Da sich ein derartiger Schutz - wie dargetan - nicht aus der Menschenrechtskonvention ableiten lässt, müsste er allenfalls auf eine andere Grundlage abgestützt werden. In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist denn tatsächlich auch schon die Frage aufgeworfen worden, ob entsprechende formelle Garantien aus dem ungeschriebenen Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit abzuleiten seien; sie ist indessen offengelassen worden (
BGE 119 Ia 221
E. b S. 233). Da sich der Beschwerdeführer nicht auf die persönliche Freiheit beruft, braucht diese Frage auch im vorliegenden Fall nicht näher geprüft zu werden. Von einer rechtsungleichen Behandlung oder Diskriminierung von Jugendlichen gegenüber Erwachsenen im Sinne von
Art. 4 BV
oder
Art. 14 EMRK
kann ebenfalls nicht gesprochen werden, da für eine differenzierte Behandlung, wie oben dargelegt, gute Gründe sprechen und die EMRK keinen entsprechenden Anspruch einräumt (vgl. TRECHSEL, a.a.O., S. 319). Ferner ist ein Haftrichter im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
auch etwa beim fürsorgerischen Freiheitsentzug, der Parallelen zur Freiheitsentziehung von Minderjährigen aufweist, nicht vorgesehen (vgl.
BGE 114 Ia 182
). Haben Jugendliche demnach keinen Anspruch auf Vorführung vor einen eigentlichen Haftrichter, so darf immerhin berücksichtigt werden, dass auch im Falle eines Freiheitsentzuges im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK
der Rechtsschutz nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
garantiert sein muss. Der Beschwerdeführer konnte denn auch das Präsidium der Jugendstrafkammer anrufen und die streitige Haft innert kürzester Frist von einer richterlichen Instanz überprüfen lassen.
e) Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich demnach, dass sich der Beschwerdeführer nicht auf Art. 5 Ziff. 1 lit. c in Verbindung mit Ziff. 3 EMRK berufen kann und daher das Basler Verfahren betreffend Haftanordnung
BGE 121 I 208 S. 217
gegenüber Jugendlichen vor der EMRK standhält. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkte als unbegründet.


header:
Urteilskopf
120 Ib 251
36. Estratto della sentenza 18 luglio 1994 della I Corte di diritto pubblico nella causa A, B e C c. Ufficio federale di polizia (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Staatsvertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen. Ausnützen der Kenntnis vertraulicher Tatsachen (Insiderdelikte).
Die Voruntersuchungen der S.E.C. fallen unter den Begriff der Ermittlungs- oder Gerichtsverfahren im Sinne von
Art. 1 Ziff. 1 lit. a RVUS
, zumal die S.E.C. anschliessend den Fall dem zur Eröffnung des Strafverfahrens zuständigen Attorney General übermitteln kann (E. 4).
Voraussetzungen, unter denen einem Begehren, das sich auf allgemeine Verdachtsgründe stützt, Folge geleistet werden kann (E. 5a); die Inhaber von Bankkonten, welche für verdächtige Transaktionen benutzt wurden, können nicht die Rechte von Personen geltend machen, die im Sinne von
Art. 10 Ziff. 2 RVUS
und
Art. 10 Abs. 1 IRSG
nicht beteiligt sind (E. 5b);
Art. 16 Abs. 2 BG-RVUS
ist nur auf das Einspracheverfahren vor dem Bundesamt für Polizeiwesen anwendbar (E. 5b).
Tragweite des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes im Bereich der Rechtshilfe in Strafsachen, insbesondere bei Insiderdelikten (E. 5c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 252
BGE 120 Ib 251 S. 252
Il 2 novembre 1992 il Dipartimento di giustizia degli Stati Uniti d'America ha presentato all'Ufficio federale di Polizia (UFP) una domanda d'assistenza giudiziaria in materia penale fondata sull'omonimo trattato che lega i due paesi. Risulta in sostanza da tale domanda che la "Securities and Exchange Commission" (S.E.C.) sospetta persone non ancora identificate di aver acquistato tramite due conti presso la Banca X in Lugano 40'000 azioni ordinarie della società Altos Computer Systems (Altos), beneficiando di informazioni riservate relative alla fusione fra la Altos e la Acer America Corporation (Acer). La procedura di fusione è stata avviata nel marzo 1989 ed annunciata pubblicamente il 28 giugno 1990; le operazioni d'iniziati sarebbero invece avvenute il 26 giugno 1990. La rivendita delle 40'000 azioni ordinarie della Altos - effettuata fra il 29 giugno e il 10 luglio 1990 - avrebbe fruttato circa US $ 72'000.--.
La domanda tende ad ottenere informazioni sull'identità degli acquirenti e ad acquisire la documentazione bancaria per il periodo dal 1o maggio 1990 al 1o settembre 1990. Lo Stato richiedente postula inoltre l'audizione dei compratori e dei funzionari di banca che avevano eseguito le operazioni di acquisto delle azioni alla presenza di avvocati della S.E.C.
Il 12 novembre 1992 l'UFP ha dichiarato la domanda ammissibile ai sensi dell'art. 10 della legge federale di applicazione al Trattato (LTAGSU; RS 351.93) e l'ha trasmessa per esecuzione al Ministero pubblico del Cantone
BGE 120 Ib 251 S. 253
del Ticino. A, B e C, titolari di relazioni bancarie interessate all'acquisto di azioni della Altos, si sono opposti alla procedura di assistenza con lettere del 4 dicembre 1992 e hanno poi motivato la loro opposizione (
art. 16 cpv. 3 LTAGSU
) con diffusi memoriali del 28 dicembre 1992.
Con decisioni distinte del 6 aprile 1994 l'UFP ha respinto le opposizioni. Esso ha rilevato in sostanza che gli opponenti non potevano essere considerati persone che non hanno apparentemente alcun rapporto con il reato indicato nella domanda ai sensi dell'
art. 10 n. 2 del
Trattato e che non potevano essere escluse a priori eventuali implicazioni degli opponenti nello sfruttamento di conoscenze di fatti confidenziali.
A, B e C sono insorti contro le decisioni dell'Ufficio con ricorsi di diritto amministrativo del 6 maggio 1994, chiedendo al Tribunale federale di annullarla e di respingere la domanda di assistenza.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
Le indagini preliminari condotte dalla S.E.C. costituiscono un'inchiesta relativa a reati la cui punizione cade sotto la giurisdizione degli Stati Uniti ai sensi dell'
art. 1 n. 1 lett. a TAGSU
(RS 0.351.933.6) (
DTF 118 Ia 550
consid. 2 e rinvii); la Svizzera deve quindi per principio prestare assistenza. I fatti sui quali indaga la S.E.C. sarebbero oggettivamente punibili anche in Svizzera quale sfruttamento della conoscenza di fatti confidenziali ai sensi dell'
art. 161 cpv. 1 e 2 CP
. Ciò non è del resto contestato nei ricorsi. In concreto, sono quindi adempiuti i requisiti per l'applicazione di misure coercitive, quali la levata del segreto bancario e la perquisizione di carte, anche se il reato non è compreso nella lista annessa al Trattato (art. 4 n.ri 1, 2 lett. a e 3 TAGSU; v. sul preminente interesse pubblico al controllo dell'utilizzazione di informazioni privilegiate e all'applicazione di misure coercitive
DTF 118 Ib 552
seg. consid. 3b).
Contrariamente all'assunto dei ricorrenti, non è necessario appurare se negli Stati Uniti sia stata aperta una procedura penale o civile, dal momento che la S.E.C. può poi trasmettere il caso all'Attorney General, competente ad aprire il procedimento penale (EGLI, L'entraide judiciaire accordée par la Suisse pour la répression des délits d'initiés, in Festschrift A. Koller, pag. 617 seg. e riferimenti; inoltre per il caso analogo della commissione francese regolatrice delle operazioni di borsa cfr.
DTF 118 Ib 459
seg. consid. 4).
BGE 120 Ib 251 S. 254
5.
I ricorrenti adducono in sostanza che l'acquisto non sarebbe avvenuto sulla base di informazioni privilegiate; che sarebbero estranei ai fatti sui quali indaga la S.E.C. e che la domanda violerebbe il principio della proporzionalità. Essi invocano inoltre gli
art. 10 n. 2 TAGSU
e 16 cpv. 2 LTAGSU.
a) Secondo la prassi costante del Tribunale federale lo Stato richiesto deve dar seguito anche ad una domanda basata - come nel caso di specie - su sospetti generali, allorché non si può fare altrimenti tenendo conto dello stato dell'inchiesta, della sua complessità e della natura dei reati perseguiti: ciò è il caso in materia di operazioni di iniziati (v.
DTF 114 Ib 56
e sentenza inedita nella causa H Inc. del 16 aprile 1991; EGLI, op.cit., pag. 619 e riferimenti). In concreto, sulla base dell'esposto dei fatti, sussiste il fondato sospetto (v. su questa nozione
DTF 118 Ib 551
seg. consid. 3a e rinvii) che l'acquisto delle azioni della Altos, avvenuto prima delle congetture riportate dalla stampa americana e del comunicato stampa della Acer, sia dovuto allo sfruttamento di informazioni privilegiate. Invano i ricorrenti affermano che l'acquisto sarebbe avvenuto sulla base di informazioni lecite, dal momento che non si può escludere che essi abbiano beneficiato di informazioni più precise in merito al progetto di fusione (EGLI, op.cit., pag. 619 in basso e 620 in alto e riferimenti). I sospetti che gravano sui ricorrenti sono sufficienti, tenuto conto della complessità e della natura dei reati per i quali si indaga e spetterà alle autorità americane determinare se siano state effettivamente compiute operazioni delittuose. Le considerazioni che precedono fanno apparire manifestamente infondata l'adduzione secondo cui la domanda tenderebbe ad un'inammissibile indagine esplorativa.
Per quanto concerne l'asserita estraneità ai fatti, basta rilevare che l'eventuale qualità di persona non implicata nell'inchiesta all'estero non consente a priori di opporsi alle misure di assistenza, ma solo di beneficiare della protezione accresciuta istituita dagli
art. 10 n. 2 TAGSU
e 10 cpv. 1 AIMP (v.
DTF 107 Ib 254
segg. consid. 2a - b).
b) I ricorrenti non possono neppure prevalersi della qualità di persone non implicate. In effetti, per escludere tale qualità, basta che sussista una relazione diretta e oggettiva tra la persona in questione ed il reato per il quale si indaga - ciò è il caso per i ricorrenti titolari di conti bancari usati per le transazioni sospette -, senza che siano necessarie un'implicazione nell'operazione criminosa e ancor meno una colpevolezza soggettiva ai sensi del diritto penale (
DTF 112 Ib 463
; v. inoltre
DTF 115 Ib 64
consid. 4c). Negata tale qualità, non è necessario indagare se sarebbero
BGE 120 Ib 251 S. 255
in caso adempiute le ulteriori specifiche condizioni (lett. a, b, c dell'
art. 10 n. 2 TAGSU
), verificandosi le quali la trasmissione dei mezzi di prova e delle informazioni deve ugualmente effettuarsi.
Né giova ai ricorrenti Capello e Altobelli richiamarsi all'
art. 16 cpv. 2 LTAGSU
, secondo cui l'opponente può far valere che l'atto di assistenza giudiziaria gli causa inconvenienti che non gli si potrebbero ragionevolmente addossare o pregiudizi irreparabili. Tale norma non concerne il rifiuto o la concessione dell'assistenza, ma unicamente la procedura di opposizione davanti all'UFP. Essa permette all'opponente di richiedere una decisione incidentale ai sensi dell'
art. 11 cpv. 1 lett. a LTAGSU
, in deroga all'
art. 16 cpv. 5 LTAGSU
che autorizza l'Ufficio a differire la decisione su opposizione fino alla chiusura della procedura di assistenza (sentenza inedita del 14 settembre 1992 nella causa R Inc. e G Corp.; messaggio del CF alla legge federale relativa al Trattato, in FF 1974 II pag. 898).
c) Resta da esaminare la censura di violazione del principio della proporzionalità. Al proposito i ricorrenti adducono che le misure ordinate arrecherebbero loro notevoli pregiudizi e li priverebbero della protezione del segreto bancario. Anche questa censura è manifestamente infondata. Giova dapprima sottolineare che la tutela del segreto bancario non osta da sola e in principio alla concessione dell'assistenza giudiziaria (
DTF 115 Ib 83
consid. 4b). Per il resto i ricorrenti disattendono che la questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una domanda di assistenza siano necessarie o utili alla procedura in corso nello Stato richiedente, in linea di principio, deve essere lasciata all'apprezzamento delle autorità di quest'ultimo. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi che gli permettano di pronunciarsi sull'opportunità di assumere determinate prove e non può quindi sostituire il proprio potere di apprezzamento a quello dell'autorità estera che conduce le indagini. La richiesta di assunzione di prove nell'ambito di una domanda di assistenza può pertanto essere rifiutata solo se il principio della proporzionalità è manifestamente violato (v.
DTF 115 Ib 82
consid. 4a,
DTF 113 Ib 164
; sulla portata di questo principio nell'ambito di operazioni di iniziati EGLI, op.cit., pag. 621 seg.).
Ciò non è manifestamente il caso in concreto. La documentazione relativa ai conti bancari dei ricorrenti (estratti conto, corrispondenza o altri documenti relativi all'acquisto e alla vendita delle azioni della Altos) permetterà alla S.E.C. di vagliare se l'acquisto delle azioni della Altos ha carattere ordinario o insolito per rapporto agli acquisti abituali,
BGE 120 Ib 251 S. 256
all'origine dei capitali utilizzati e alla destinazione dell'utile. Inoltre, la documentazione può permettere di appurare eventuali legami fra gli acquisti dei ricorrenti e quelli di altri acquirenti o un legame fra di essi o chi ha operato sui conti e il detentore (o i detentori) di informazioni riservate. Ne segue che le misure di assistenza richieste sono utili a far progredire l'inchiesta e che non vi è alcuna violazione del principio della proporzionalità.
Lo Stato richiedente ha pure postulato la presenza all'audizione dei testi degli avvocati della S.E.C. Su questo punto e, in particolare sulle modalità con le quali dovrà essere eseguita tale audizione, è opportuno rinviare a quanto esposto dal Tribunale federale in
DTF 118 Ib 562
consid. c.


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Urteilskopf
125 II 10
2. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. November 1998 i.S. X. gegen Erben von A.Y. sowie B.Y. und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 98a Abs. 3 OG
und
Art. 103 lit. a OG
,
Art. 33 Abs. 2 RPG
und
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
; zulässiges Rechtsmittel zur Anfechtung von kantonalen Nichteintretensentscheiden wegen Verletzung bundesrechtlicher Legitimationsvorschriften.
Wird ein kantonaler Nichteintretensentscheid wegen Verletzung von
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
angefochten, ist diese Rüge nur dann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorzutragen, wenn nach
Art. 34 Abs. 1 RPG
und der Rechtsprechung hiezu die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Sache selbst gegeben ist; andernfalls kann nur staatsrechtliche Beschwerde erhoben werden (E. 2).
Ist in der Sache selbst die Anwendung von Normen umstritten, welche - wie kantonale Vorschriften über den Heimatschutz oder über die Verkehrssicherheit - nicht als Ausführungsbestimmungen im Sinne von
Art. 33 Abs. 2 RPG
gelten können, so entfaltet
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
keine Wirkung (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 125 II 10 S. 11
Der Gemeinderat Stäfa erteilte A.Y. und B.Y. die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung eines Einfamilienhauses mit Doppelgarage an der Z.-Strasse. In seinem Beschluss hielt der Gemeinderat fest, dass die Sichtweite bei der Garagen-Ausfahrt in die Z.-Strasse beidseitig ungenügend sei, da die Sicht durch die bestehende Rebmauer, die nur im Bereiche der Ausfahrt abgebrochen werden
BGE 125 II 10 S. 12
soll, eingeschränkt werde. Da es sich jedoch bei der Z.-Strasse nur um eine Zufahrts- bzw. Sackstrasse handle und die bestehende Rebmauer als wertvoller Bestandteil der unteren Z.-Strasse möglichst weitgehend zu erhalten sei, könne für die Ausfahrt gemäss § 6 der kantonalen Verordnung über die Anforderungen an die Verkehrssicherheit und die Sicherheit von Strassenkörpern vom 15. Juni 1983 (Verkehrssicherheitsverordnung) eine Ausnahmebewilligung erteilt werden.
Gegen die Baubewilligung erhob X., Eigentümer einer vom Baugrundstück rund 280 m entfernten Liegenschaft an der Z.-Strasse, Rekurs bei der kantonalen Baurekurskommission. Diese hiess den Rekurs teilweise gut und verpflichtete die Bauherrschaft, auf der gegenüberliegenden Seite der Ausfahrt einen Verkehrsspiegel anzubringen. Im Übrigen sprach die Baurekurskommission dem Rekurrenten die Rekurslegitimation ab. Das hierauf von X. angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Zürich trat auf die Beschwerde gestützt auf § 338a des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975/20. Mai 1984 (PBG) mangels Rechtsmittelbefugnis des Beschwerdeführers nicht ein.
Gegen den Nichteintretensbeschluss des Zürcher Verwaltungsgerichts hat X. beim Bundesgericht sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird Verletzung von
Art. 98a Abs. 3 OG
in Verbindung mit
Art. 103 lit. a OG
und Art. 33 Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) gerügt. Sofern die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht gegeben sein sollte, wird mit der staatsrechtlichen Beschwerde Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
sowie von
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
geltend gemacht.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer hat den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowie - für den Fall, dass diese ausgeschlossen wäre - mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. In der Tat erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im vorliegenden Fall als unzulässig:
BGE 125 II 10 S. 13
a) Gemäss
Art. 97 OG
i.V.m.
Art. 5 VwVG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 bis 102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für gemischtrechtliche Verfügungen, die sowohl auf kantonalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (
BGE 123 II 231
E. 2 S. 233;
BGE 121 II 72
E. 1b mit Hinweisen). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann ferner selbst gegenüber einem ausschliesslich auf kantonalem Recht beruhenden Nichteintretensentscheid geltend gemacht werden, formelles oder materielles Bundesverwaltungsrecht sei zu Unrecht nicht angewendet worden. Voraussetzung für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in diesem Falle allerdings, dass der angefochtene Nichteintretensentscheid in einer Angelegenheit ergangen ist, die grundsätzlich der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit untersteht (vgl.
BGE 123 II 231
E. 2 S. 234;
121 II 190
E. 3a;
BGE 120 Ib 379
E. 1b S. 382;
BGE 118 Ib 381
E. 2b/bb S. 391, E. 3b S. 395 f., je mit Hinweisen).
b) Nach der ständigen, auf die siebziger Jahre zurückgehenden Rechtsprechung des Bundesgerichts ist in Streitigkeiten des Bundesverwaltungsrechts die Beschwerdelegitimation im kantonalen Verfahren mindestens im gleichen Umfang wie für die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzuräumen (vgl. BGE
BGE 103 Ib 144
E. 3 mit Hinweisen;
BGE 104 Ib 245
E. 4; 378 E. 2). Dieser Grundsatz ist bei der Revision des OG vom 4. Oktober 1991 durch Aufnahme der Bestimmung von Art. 98a Abs. 3 (in Verbindung mit
Art. 98a Abs. 1 OG
) ausdrücklich gesetzlich festgelegt worden. Die Bestimmung bringt jedoch wie gesagt im Vergleich zu
Art. 103 OG
nichts Neues. Spricht daher die letzte kantonale Instanz im Anwendungsbereich von Bundesverwaltungsrecht dem Beschwerdeführer die Befugnis zur Teilnahme am Verfahren ab, so kann dieser mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend machen,
Art. 98a Abs. 3 OG
oder
Art. 103 lit. a OG
oder eine dieser Normen in Verbindung mit der anderen sei missachtet worden (vgl.
BGE 122 II 130
E. 2a;
BGE 120 Ib 379
E. 4a S. 386; s.a.
BGE 123 II 231
E. 7).
Über die Vorschriften des OG hinaus gehend wird in Art. 33 Abs. 2 und Abs. 3 lit. a RPG bestimmt, dass im kantonalen Rechtsmittelverfahren
BGE 125 II 10 S. 14
gegen Verfügungen und Nutzungspläne, die sich auf das Raumplanungsgesetz und seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen, die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu gewährleisten ist, und zwar auch für die Fälle, in denen allein die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht gegeben ist. Die Verletzung von
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
ist daher mit unterschiedlichen Rechtsmitteln zu rügen, je nachdem, welchen Rechtsmittelweg das Raumplanungsgesetz in der Sache selbst vorsieht. Soweit
Art. 34 Abs. 1 RPG
und die Rechtsprechung hiezu die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht als zulässig erklären - also insbesondere auf dem Anwendungsgebiet von
Art. 5 und 24 RPG
sowie bei natur- und umweltschutzrechtlichen Fragen im Rahmen der Nutzungsplanung - ist auch ein kantonaler Nichteintretensentscheid in diesem Sachbereich gestützt auf
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten, gleich wie wenn eine Verletzung von
Art. 103 oder
Art. 98a OG
gerügt würde (vgl. Entscheid vom 8. April 1997 in Sachen Y. und Mitb., E. 2a und 3a, publ. in Praxis 1/1998 S. 29 ff.; s.a.
BGE 120 Ib 379
E. 3d S. 384). Soweit dagegen nach
Art. 34 Abs. 3 RPG
in der Sache selbst nur staatsrechtliche Beschwerde erhoben werden kann, muss auch der Vorwurf, die prozessuale Mindestgarantie von
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
sei nicht eingehalten worden, mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts und/oder formelle Rechtsverweigerung) erhoben werden, da sonst die besondere Rechtsmittelordnung des Raumplanungsgesetzes unterlaufen würde (vgl. sinngemäss
BGE 121 II 171
E. 2; s.a. Entscheid vom 9. September 1992 i.S. H. publ. in ZBl 95/1994 S. 66 ff. E. 2a und b).
c) Im vorliegenden Fall hat sich der Beschwerdeführer vor dem Zürcher Verwaltungsgericht einerseits auf die Bestimmungen über den Natur- und Heimatschutz - insbesondere
§ 203 PBG
- berufen und andererseits eine Verletzung von § 6 der kantonalen Verkehrssicherheitsverordnung gerügt. Streitigkeiten über die Anwendung solcher kantonalrechtlicher Bestimmungen sind keine Angelegenheiten des Bundesverwaltungsrechts und insbesondere keine, die gemäss
Art. 34 Abs. 1 RPG
der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit unterstünden. Ist aber in der Sache selbst die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen, so kann nach dem Gesagten auch der Nichteintretensentscheid nicht
BGE 125 II 10 S. 15
mit diesem Rechtsmittel angefochten werden. Auf die eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher nicht einzutreten.
3.
Zulässig ist demnach allein die staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher sich der Beschwerdeführer über einen Verstoss gegen den verfassungsmässigen Grundsatz des Vorranges des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV i.V.m.
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
) und, daraus folgend, über die Verletzung seines Anspruches auf rechtliches Gehör (
Art. 4 BV
) beklagt. Dabei wird nicht bestritten, dass die kantonalrechtliche Bestimmung von
§ 338a Abs. 1 PBG
an sich mit dem Bundesrecht im Einklang steht; sie lautet denn auch gleich wie
Art. 103 lit. a OG
. Der Beschwerdeführer macht ausschliesslich geltend, die kantonale Legitimationsvorschrift sei in verfassungs- bzw. bundesrechtswidriger Weise ausgelegt und angewandt worden. In diesem Fall prüft das Bundesgericht die konkrete Auslegung der streitigen kantonalen Norm grundsätzlich nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür, während es alsdann mit freier Kognition darüber befindet, ob das Ergebnis dieser Rechtshandhabung mit dem einschlägigen Bundesrecht vereinbar sei (
BGE 123 I 313
E. 2b S. 317 mit Hinweisen).
a) Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht weicht vom Entscheid der kantonalen Behörde nur ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 122 I 61
E. 3a S. 66 f.;
BGE 121 I 113
E. 3a). Von Willkür in diesem Sinne kann hier nicht die Rede sein.
Nach ständiger Rechtsprechung des Zürcher Verwaltungsgerichts hängt die Rechtsmittelbefugnis des Nachbarn in Bausachen davon ab, ob für ihn einerseits eine hinreichend enge nachbarliche Raumbeziehung zum Baugrundstück bestehe und ob er andererseits durch die Erteilung der Baubewilligung mehr als irgendjemand oder die Allgemeinheit in eigenen Interessen berührt sei. In Anwendung dieser Grundsätze, die der bundesgerichtlichen Praxis zu
Art. 103 OG
entsprechen (vgl.
BGE 120 Ib 48
E. 2a und 379 E. 4b;
BGE 112 Ia 119
E. 4a), hat das Gericht im vorliegenden Fall sowohl die enge nachbarliche Raumbeziehung als auch die qualifizierte persönliche Betroffenheit verneint. Es hat hiezu ausgeführt, dass zwar unter Umständen auch bei einer Distanz von 280 m zwischen Baugrundstück und Liegenschaft des Beschwerdeführenden, wie sie hier gegeben
BGE 125 II 10 S. 16
sei, von einer engen nachbarlichen Beziehung ausgegangen werden könne. Das sei jedoch nur dann der Fall, wenn sich die projektierte Baute beispielsweise durch Staub-, Rauch- oder andere Immissionen grossflächig auszuwirken vermöge. Vorliegend werde jedoch nur im Zusammenhang mit der bewilligten Garagen-Ausfahrt ein Verstoss gegen die Verkehrssicherheitsverordnung gerügt. Inwiefern sich die beanstandete Garagen-Ausfahrt auf die rund 300 m entfernte Liegenschaft des Beschwerdeführers nachteilig auswirken könnte, sei aber schlechterdings nicht zu erkennen. Damit fehle es zugleich an der besonderen Betroffenheit des Beschwerdeführers. Dieser werde durch die angeblich gefährliche Situation nicht mehr berührt als jeder andere Benützer der Z.-Strasse. Mit den Einwendungen bezüglich der Verkehrssicherheit würden öffentliche Interessen verfochten, die mit Rekurs und Beschwerde nicht geltend gemacht werden könnten. Gleiches gelte hinsichtlich des Begehrens um Erhaltung der alten Rebmauer. Was in dieser Hinsicht im Rechtsmittelverfahren vorgebracht worden sei, laufe auf eine verpönte Popularbeschwerde hinaus.
Diese Ausführungen des Verwaltungsgerichts sind weder offensichtlich unhaltbar, noch stehen sie mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch; sie halten daher vor dem Willkürverbot stand. Daran ändert nichts, dass die Baurekurskommission der Meinung ist, die an der gleichen Zufahrtsstrasse Wohnenden würden durch die Einfahrts- und Ausfahrtsverhältnisse an dieser mehr betroffen als die übrigen Strassenbenützer. Beide Auffassungen sind vertretbar. Welche vorzuziehen wäre, ist, wie dargelegt, vom Bundesgericht im Rahmen der Willkürprüfung nicht zu beurteilen.
b) Somit fragt sich nur noch, ob die in willkürfreier Auslegung vorgenommene Anwendung von
§ 336a PBG
im Ergebnis vor Bundesrecht standhalte. Hierbei ist vorweg zu prüfen, ob
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
im vorliegenden Fall überhaupt einschlägig sei, das heisst ob die vom Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht angerufenen kantonalen Normen als Ausführungsbestimmungen des RPG im Sinne von
Art. 33 Abs. 2 RPG
gelten könnten. Andernfalls entfaltet die bundesrechtliche Vorschrift keine Wirkung.
aa) Wie das Bundesgericht in
BGE 118 Ib 26
E. 4b S. 30 f. dargelegt hat, fällt es nicht leicht, den Bereich der kantonalen Ausführungsbestimmungen des Raumplanungsgesetzes zu umschreiben. Als solche wurden in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorerst jene Normen bezeichnet, die zur Hauptsache raumplanerische Züge tragen, indem sie der zweckmässigen Nutzung des Bodens und
BGE 125 II 10 S. 17
der geordneten Besiedelung des Landes dienen. Später sind auch kantonale und kommunale Bauvorschriften, denen die Eigenschaft als Ausführungsrecht zunächst abgesprochen wurde, im Hinblick darauf als Ausführungsbestimmungen zum RPG betrachtet worden, dass sie der planungsrechtlichen Zonenordnung erst ihren konkreten Inhalt geben. In diesem Sinne wird den Vorschriften über die Ausnützung, die Abstände und die Grösse der Bauten ebenfalls raumplanerischer Charakter zuerkannt, sofern nicht eine andere Zielsetzung klar im Vordergrund steht. Keine raumplanerische Funktion kommt dagegen in der Regel den vorwiegend technischen Normen über die baustatische Sicherheit, die Verkehrssicherheit, den Brandschutz usw. zu, aber auch den Bestimmungen über die Hygiene und die innere Erschliessung der Räume sowie den Ästhetikvorschriften (vgl. den zitierten Entscheid mit zahlreichen Verweisungen; s.a.
BGE 121 II 171
).
bb) Der Beschwerdeführer hat vor Verwaltungsgericht, wie bereits erwähnt, die Bestimmung von
§ 203 PBG
über die Natur- und Heimatschutzobjekte angerufen, nach welcher die umstrittene Rebmauer erhalten bleiben müsse. Weiter hat er eine Verletzung von § 6 der Verkehrssicherheitsverordnung und damit zusammenhängend unrichtige Sachverhaltsfeststellung gerügt. Diesen Normen kommt jedoch nach dem Gesagten klarerweise keine raumplanerische Funktion zu. Sie können daher nicht als kantonale Ausführungsbestimmungen zum Raumplanungsgesetz im Sinne von
Art. 33 Abs. 2 RPG
gelten.
Verhält es sich so, ist der kantonale Richter nicht verpflichtet, die Beschwerdelegitimation im kantonalen Verfahren von Bundesrechts wegen im gleichen Umfang wie für die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu gewähren. Auch steht das Bundesrecht einer kantonalen Praxis, die eine mit
Art. 103 lit. a OG
übereinstimmende Vorschrift des kantonalen Prozessrechts in einem gegenüber der Rechtsprechung des Bundesgerichts engeren Sinne anwendet, nicht entgegen, sofern - wie hier - die Schranke der Willkür respektiert wird (vgl.
BGE 112 Ia 119
E. 3 S. 122, mit Hinweis). Schliesslich vermag dem Beschwerdeführer auch die Anrufung von
Art. 6 EMRK
nicht zu helfen, da diese Konventionsbestimmung dem Verfahrensbeteiligten keinen Anspruch auf einen von prozessualen Voraussetzungen unabhängigen Zugang zum Richter verleiht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach abzuweisen.