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Urteilskopf
101 IV 371
87. Urteil des Kassationshofes vom 12. September 1975 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft von Bern-Mittelland

regeste:
Regeste
I. Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28.7.1951.
Die Verletzung des Art. 32 des genannten Vertrages kann mit Beschwerde beim Bundesrat im Sinne von Art. 73 Abs. 1 lit. b VwG gerügt werden (Erw. I).
II. Strafprozessuale Beschlagnahme. Verhältnis zum Bundesrecht.
1. Eine aufgrund kantonalen Rechts in einer vom Strafgesetzbuch beherrschten Rechtssache erlassene Verfügung stellt eine der Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 268 BStP
unterliegende Bundesstrafsache dar (Erw. 1).
2. Die in Anwendung kantonalen Rechts verfügte Beschlagnahme von Vermögenswerten des Angeschuldigten zur Deckung der Gefangenschaftskosten ist öffentlichrechtlicher Art und kann deshalb nicht mit eidg. Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden (Erw. 3a).
3. Die in einer kantonalen Strafprozessordnung vorgesehene Beschlagnahme von (mit der Straftat in keinem Zusammenhang stehenden) Vermögensstücken des Angeschuldigten zur Sicherstellung privatrechtlicher Schadenersatzansprüche ist bundesrechtswidrig (Erw. 3b).
4. Die strafprozessuale Beschlagnahme von Vermögensstücken des Angeschuldigten widerspricht
Art. 59 Abs. 2 StGB
nur dann nicht, wenn ausschliesslich solche Gegenstände mit Beschlag belegt werden, welche bei rechtswidriger Aneignung nicht in das Eigentum des Angeschuldigten übergegangen sind (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 373
BGE 101 IV 371 S. 373
A.-
Anlässlich des Aufstandes im Herbst 1956 floh der damals erst 15 1/2jährige X. aus Ungarn; mit einem Flüchtlingszug gelangte er im Dezember 1956 in die Schweiz. Nachdem er zunächst verschiedene Stellen zur Zufriedenheit seiner Arbeitgeber versehen hatte, musste er am 12. Januar 1960 vom Bezirksgericht Zürich wegen gewerbsmässigen Diebstahls, fortgesetzten Hausfriedensbruchs und Fahrens ohne Ausweis zu 1 Jahr Gefängnis, abzüglich 12 Tage Untersuchungshaft, verurteilt werden; das Gericht gewährte X. für diese Strafe auf eine Probezeit von 5 Jahren den bedingten Strafvollzug.
Am 4. Juli 1961 verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich wegen gewerbsmässigen Diebstahls, fortgesetzten Hausfriedensbruchs und wiederholter Sachbeschädigung zu 18 Monaten Gefängnis, abzüglich 82 Tage Untersuchungshaft; es charakterisierte den damals erst 20jährigen X. angesichts des Tatvorgehens als einen gewiegten Einbrecher. Diese erneute Verurteilung führte am 22. August 1961 zum Widerruf des X. am 12. Januar 1960 gewährten bedingten Strafvollzugs. Nach voller Verbüssung beider Strafen wurde dieser am 30. September 1963 aus der Strafanstalt Regensdorf entlassen.
Am 18. März 1964 wurde er vom Bezirksgericht St. Gallen wegen öffentlich unzüchtiger Handlungen zu einer Busse von Fr. 100.-- verurteilt.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 21. Juni 1966 wegen wiederholten qualifizierten Diebstahls, Hausfriedensbruchs und Sachbeschädigung sowie wegen Entwendung eines Fahrrades zum Gebrauch und verbotenen Waffentragens zu 1 Jahr Gefängnis, abzüglich 313 Tage Untersuchungshaft. Nach Beendigung der Strafverbüssung am 11. August 1966 fand er in Romanshorn Arbeit, wurde jedoch schon am 7. September 1966 entlassen, angeblich weil die Polizei damals Ermittlungen gegen ihn führte. Von diesem Zeitpunkt an ging er keiner geregelten Erwerbstätigkeit mehr nach und verweigerte den Polizeibehörden gegenüber jegliche
BGE 101 IV 371 S. 374
Angabe über die Herkunft des Geldes, das er zu seinem Lebensunterhalt verbrauchte.
Vom Obergericht des Kantons Zürich wurde X. am 30. Juni 1967 der wiederholten öffentlich unzüchtigen Handlung schuldig erklärt und dafür sowie wegen Sachbeschädigung zu 6 Monaten Gefängnis, abzüglich 8 Tage Untersuchungshaft, verurteilt. Die Strafverbüssung endete am 15. März 1968. Am 3. Oktober 1968 folgte eine Verurteilung durch das Untersuchungsrichteramt St. Gallen wegen Führens eines Motorfahrzeuges trotz Führerausweisentzug.
Am 30. September 1969 endlich wurde X. vom Obergericht des Kantons Zürich wegen neuerlicher öffentlich unzüchtiger Handlung zu 6 Monaten Gefängnis verurteilt; der Strafvollzug endete am 10. Mai 1970.
B.-
Das Geschworenengericht des II. Bezirkes des Kantons Bern erklärte X. am 27. Juni 1974 schuldig des vollendeten und versuchten qualifizierten Diebstahls gemäss Art. 137 Ziff. 2 in Verbindung mit
Art. 21 StGB
, der fortgesetzten Sachbeschädigung, des fortgesetzten Hausfriedensbruchs und wiederholter öffentlich unzüchtiger Handlungen. Es verurteilte X. zu einer Zuchthausstrafe von 4 1/2 Jahren, abzüglich 730 Tagen Untersuchungshaft, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Zürcher Obergerichts vom 30. September 1969. Anstelle des Vollzugs dieser Freiheitsstrafe erkannte das Geschworenengericht auf Verwahrung gemäss
Art. 42 StGB
.
Als Nebenstrafe verhängte es gegen den Verurteilten Landesverweisung auf Lebenszeit gemäss
Art. 55 Abs. 1, Satz 2 StGB
sowie Art. 32 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951.
Über die beschlagnahmten Gegenstände, Münzen und Sparbuch sowie Konten bei der liechtensteinischen Landesbank in Vaduz und der Schweizerischen Bankgesellschaft, Filialen St. Moritz und St. Gallen, verfügte das Geschworenengericht wie folgt:
a) 1 Paar Lederhandschuhe hellbraun und 2 Schraubenzieher Chrom-Vanadium/BP-Junior mit Isoliergriff werden nach
Art. 58 Abs. 1 StGB
zuhanden des Staates eingezogen.
b) 1 Goldkettchen, mit goldgefasstem Goldstück "Vreneli" zu Fr. 20.--/Jahrgang 1930 als Anhänger, wird an Frau Hauser-Angst Margrith, Engimattstrasse 15, Zürich, zurückgegeben.
BGE 101 IV 371 S. 375
c) 1 Vier-Dukaten-Goldstück "Franz Joseph" Jahrgang 19i5 und eine Goldmedaille "Mondlandung" wird an Herrn Bezzola Romeo, Wesemlinring 24, Luzern, zurückgegeben.
d) 1 Paar Manchettenknöpfe und ein blattförmiger Anhänger in Gold, mit Kette, werden dem Angeschuldigten X. herausgegeben unter Vorbehalt des gesetzlichen Retentionsrechts des Staates gemäss Art. 117 EG zum ZGB in der Fassung des Gesetzes vom 10.2.1952 über den Ausbau der Rechtspflege.
e) Das Übrige wird nach Art. 172bis Abs. 2 StrV hinterlegt unter Vorbehalt des gesetzlichen Retentionsrechts des Staates gemäss Art. 117 EG zum ZGB in obgenannter Fassung.
C.-
Gegen dieses Urteil hat X. durch seinen Anwalt zunächst staatsrechtliche Beschwerde gemäss
Art. 4 BV
geführt. Diese Beschwerde ist vom Bundesgericht am 4. Juni 1975 abgewiesen worden.
D.-
X. führt gegen das Urteil des Geschworenengerichts zusätzlich eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Aufhebung der Landesverweisung und der verfügten Hinterlegung des Vermögens nach Art. 172bis Abs. 2 StrV.
E.-
Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
Landesverweisung
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er Art. 32 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951, welche Bestimmung die Vorinstanz der ausgesprochenen Landesverweisung zugrunde gelegt hat, untersteht. Er macht lediglich geltend, dass er die öffentliche Ordnung nicht gefährdet habe und nicht gefährde; die in Art. 32 des genannten Abkommens festgelegte Voraussetzung sei somit nicht erfüllt und die Vorinstanz habe demnach diese Bestimmung verletzt.
Diese Verletzung kann jedoch gemäss Art. 73 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 durch Beschwerde beim Bundesrat gerügt werden. Zu den in dieser Bestimmung aufgezählten Staatsverträgen gehört offensichtlich auch das Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951, für die Schweiz am 21. April 1955 in Kraft getreten (AS 1955, S. 455
BGE 101 IV 371 S. 376
und 441). Der Bundesrat hat im Meinungsaustausch die gleiche Auffassung vertreten und sich bereit erklärt, auf die vorliegende Beschwerde insoweit einzutreten, als damit eine Verletzung des Flüchtlingsabkommens geltend gemacht wird. Kann diese Verletzung aber durch Beschwerde beim Bundesrat gerügt werden, so kann insoweit auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden.
Im übrigen hat die Vorinstanz in den Erwägungen des angefochtenen Urteils
Art. 55 StGB
zur Festsetzung der Dauer der Landesverweisung als anwendbar erklärt. Nachdem der Beschwerdeführer eine Verletzung dieser Bestimmung weder ausdrücklich noch dem Sinne nach rügt, hat es diesbezüglich beim vorinstanzlichen Urteil sein Bewenden.
II.1.
Verfügte Hinterlegung des Vermögens
Die Beschwerde führt zunächst aus, es handle sich bei dem in lit. e des Dispositivs im angefochtenen Urteil als hinterlegt erklärten Vermögen des Beschwerdeführers um Werte in der Höhe von rund Fr. 100'000.--, nämlich um 3 gesperrte Sparhefte der Schweiz. Bankgesellschaft, Filialen St. Moritz und St. Gallen, und der Liechtensteinischen Landesbank in Vaduz in der Höhe von ca. Fr. 45'000.--, um Barmittel von Fr. 21'000.-- und DM 9'500.-- sowie um 200 Goldmünzen in einem Wert von über Fr. 25'000.--. Sodann macht die Beschwerde in einer Anzahl von Einwänden, auf die im einzelnen noch zurückzukommen sein wird, geltend, die auf Art. 172bis Abs. 2 des Strafverfahrens des Kantons Bern vom 20. Mai 1928 (StrV) gestützte Hinterlegung sei unzulässig.
Es ist vorerst abzuklären, ob mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde eine nach kantonalem Strafprozessrecht angeordnete Verfügung angefochten werden kann. Im vorliegenden Fall ist die Hinterlegung des Vermögens in einer vom Strafgesetzbuch beherrschten Rechtssache verfügt worden. Sie ist deshalb als Bundesstrafsache zu betrachten. Da zudem gerügt wird, es sei zu Unrecht kantonales statt Bundesrecht angewendet worden, ist grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten (vgl.
BGE 97 II 189
/90,
BGE 86 II 294
/5,
BGE 85 II 195
,
BGE 78 II 89
,
BGE 74 II 51
).
II.2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die verfügte Hinterlegung weise pfandähnlichen Charakter auf und gleiche
BGE 101 IV 371 S. 377
dem zivilrechtlichen Institut von
Art. 934 ZGB
.
Art. 64 BV
behalte die Gesetzgebung im Zivilrecht aber ausdrücklich dem Bund vor. Deshalb sei Art. 172bis Abs. 2 StrV verfassungswidrig.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde kann gemäss
Art. 269 Abs. 1 BStP
grundsätzlich jede Verletzung eidgenössischen Rechts durch ein kantonales Strafurteil gerügt werden; nicht bloss Verstösse gegen materielles, sondern auch solche gegen prozessuales Bundesrecht können daher mit diesem Rechtsmittel angefochten werden. Der Kassationshof prüft nicht nur, ob eidgenössisches Straf- und Strafprozessrecht richtig angewendet wurde, sondern auch, ob allenfalls das übrige Bundesrecht - mit Ausnahme der Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
Art. 269 Abs. 2 BStP
) - verletzt worden ist. In der Regel kommt dies allerdings nur vorfraglich zum Zuge, da dem Streit ein Rechtsverhältnis des Bundesstrafrechtes zugrunde liegt.
Was die vorsorglichen Massnahmen anbelangt, die in einer Bundesstrafsache ergehen, sind sie analog zur zivilrechtlichen Praxis (
BGE 86 II 294
E. 1 mit Verweisungen) selbst dann Bundesstrafsache, wenn die Massnahme gestützt auf kantonales Strafprozessrecht angeordnet wurde.
In Anwendung der vorgenannten Grundsätze kann auf die vorliegende Beschwerde insoweit nicht eingetreten werden, als damit ausdrücklich oder sinngemäss geltend gemacht wird, Art. 272bis Abs. 2 StrV verstosse gegen
Art. 64 BV
.
II.3.
Die Beschwerde macht sodann geltend, Art. 172bis Abs. 2 StrV (der bestimmt, dass die dem Berechtigten durch strafbare Handlungen entzogenen Gegenstände jenem nach Rechtskraft des Urteils zurückzugeben sind, eine frühere Rückgabe nur mit Zustimmung des Angeschuldigten zulässig ist und, sofern die Berechtigung zweifelhaft oder bestritten ist, der Richter die Hinterlegung der Gegenstände anordnet) verletze das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs. Mit der verfügten Hinterlegung erzielten die als "Berechtigte" vorgesehenen Gläubiger gegenüber den übrigen Gläubigern des Beschwerdeführers eine bevorzugte Stellung, sozusagen in Form eines zusätzlichen Konkurs- oder Betreibungsprivileges.
a) Bei den hinterlegten Vermögenswerten des Beschwerdeführers ist zu unterscheiden, ob diese zugunsten öffentlicher Ersatzansprüche des Staates für aufgelaufene Untersuchungs-,
BGE 101 IV 371 S. 378
Gerichts- und Gefangenschaftskosten, oder ob sie zur Befriedigung privatrechtlicher Ersatzansprüche der aus den Strafhandlungen des Verurteilten Geschädigten Personen mit Beschlag belegt wurden. Hinsichtlich des Rechts der Strafbehörde, Vermögensstücke des Angeschuldigten zur Deckung der (staatlichen) Prozesskosten zu beschlagnahmen, bestimmt
Art. 44 SchKG
, dass die Verwertung von auf Grund strafrechtlicher Gesetze mit Beschlag belegten Gegenständen nach den zutreffenden eidgenössischen oder kantonalen Gesetzesbestimmungen vorzunehmen sei. Da weder das formelle noch das materielle Bundesstrafrecht Vorschriften darüber aufstellen, wie die Kantone sich aus den in einem Strafverfahren beschlagnahmten Vermögenswerten des Angeklagten für ihre aus der Durchführung des Strafverfahrens erwachsenen Untersuchungs-, Gerichts- und Gefangenschaftskosten bezahlt machen sollen, steht es den Kantonen nach
Art. 44 SchKG
frei, darüber selbst zu legiferieren (
BGE 76 I 32
und 99).
Das hat der Kanton Bern getan, indem er in Art. 117 EG ZGB bestimmt, dass ihm an den Effekten und dem baren Geld einer verhafteten Person, die sich bei der Verhaftung in ihren Händen befinden, ein gesetzliches Retentionsrecht öffentlichrechtlicher Natur zur Deckung der Gefangenschaftskosten zusteht. Die Rechtsnatur der im vorliegenden Fall hinsichtlich dieser Kosten unmittelbar angewendeten Norm für die Beschlagnahme ist also kantonaler, öffentlichrechtlicher Art. Insoweit liegt demnach keine Bundesstrafsache vor. Ist aber die in Erw. 1 am Ende genannte Voraussetzung in diesem Punkte nicht erfüllt, dann kann auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde insoweit nicht eingetreten werden, als die Beschlagnahme des Vermögens des Beschwerdeführers die Sicherung der Ansprüche des Kantons Bern aus Gefangenschaftskosten betrifft.
b) Anders liegen die Dinge jedoch im Falle der zugunsten von geschädigten Privatpersonen verfügten Hinterlegung. Diese erfolgte zur Sicherstellung von allfälligen Ersatzforderungen gegenüber dem Beschwerdeführer gemäss
Art. 41 OR
und ist demnach als Bundeszivilsache anzusehen.
Mit der angefochtenen Beschlagnahme wird diesbezüglich die Rückerstattung gesichert, falls sich später die Berechtigung der durch Strafhandlungen des Beschwerdeführers Geschädigten an den hinterlegten Vermögensstücken ergeben sollte.
BGE 101 IV 371 S. 379
Damit wird vom bernischen Prozessrecht zu Gunsten der vom Täter durch Delikt geschädigten Privatpersonen eine Sicherheit pfandartigen Charakters begründet, wie die Beschwerde mit Recht einwendet. Eine solche strafprozessuale Pfandsicherheit zu Gunsten der deliktisch geschädigten Gläubiger des Täters ist indessen nichts anderes als ein Gläubigerarrest. Nach Bundesrecht ist ein solches Privileg aber dann nicht zulässig, wenn die beschlagnahmten Gegenstände mit der Straftat in keiner Beziehung stehen (
BGE 76 I 100
/02). Aus diesem Grund bestimmt Art. 172bis Abs. 2 StrV, dass die Hinterlegung sich nur auf "die dem Berechtigten durch strafbare Handlungen entzogenen Gegenstände" beziehe.
Die Vorinstanz hat sich nirgends deutlich darüber ausgesprochen, ob die dem Beschwerdeführer bei seiner Verhaftung abgenommenen, beschlagnahmten und nunmehr der Hinterlegung unterstellten Vermögensstücke mit den von ihm verübten Einbruchdiebstählen wirklich in Beziehung stehen. Wohl wird im angefochtenen Urteil erklärt, abgesehen von gelegentlichen Münzhandelsgeschäften lägen keine Hinweise auf legalen Erwerb des beträchtlichen Vermögens vor, über das der Beschwerdeführer verfügte. Anderseits ist aber der Beschwerdeführer in 123 Fällen von der Anklage des qualifizierten Diebstahls freigesprochen worden, und die Vorinstanz stellt dazu fest, es könne dem Angeschuldigten in vielen Fällen nicht nachgewiesen werden, dass die in seinem Besitze vorgefundenen Goldstücke aus Delikten stammten. Unter diesen Umständen muss die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, damit sie sich - unter Vorbehalt der Gefangenschaftskosten - darüber äussere, ob und allenfalls welche der beschlagnahmten Vermögensstücke des Beschwerdeführers aus den von ihm verübten Straftaten herstammen und welche nicht. Mit Rücksicht auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer über die Herkunft seines Vermögens keine Auskunft gibt und seit längerer Zeit keiner geregelten Arbeit nachgeht, sind an die Annahme, sein gesamtes Vermögen bestehe aus Deliktsgut, freilich nicht zu strenge Anforderungen zu stellen.
II.4.
a) Endlich wirft die Beschwerde die Frage auf, ob Art. 172bis Abs. 2 StrV mit
Art. 59 Abs. 2 StGB
vereinbar sei.
Hierauf ist zunächst festzustellen, dass diese Normen inhaltlich verschiedene Zwecke verfolgen: Die kantonale Bestimmung ordnet in einem Fall, wo einer Privatperson durch strafbare
BGE 101 IV 371 S. 380
Handlung Gegenstände entzogen wurden, bezüglich deren Berechtigung an diesen Gegenständen jedoch Zweifel bestehen, die "Hinterlegung" an. Demgegenüber umschreibt
Art. 59 Abs. 2 StGB
die Voraussetzungen, unter denen Gegenstände, die sich jemand durch strafbare Handlung angeeignet hat, dem Staate "verfallen". Im ersteren Fall wird also bloss eine vorläufige Hinterlegung des durch Delikt erworbenen Gegenstandes normiert. Im letztern Fall hingegen wird unter gewissen Voraussetzungen ein endgültiger Verfall solcher Gegenstände an den Staat statuiert. Da nun aber der Staat sowohl nach der kantonalen wie nach der eidgenössischen Bestimmung den Gegenstand, welcher bei ihm hinterlegt wird bzw. welcher an ihn verfällt, in jedem Fall zuerst amtlich bekannt machen muss, damit die Berechtigten sich während 5 Jahren (
Art. 934 Abs. 1 ZGB
) darum bewerben können (für das eidgenössische Recht: SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, S. 280 Nr. 478), steht die Regelung in Art. 172bis Abs. 2 StrV in diesem Punkt nicht in Widerspruch zu
Art. 59 Abs. 2 StGB
, ist also nicht bundesrechtswidrig.
b) Die Beschwerde weist des weitern darauf hin, dass
Art. 59 Abs. 2 StGB
nur für Fälle gilt, wo die im Besitze des Verurteilten vorgefundenen, von ihm rechtswidrig angeeigneten Gegenstände nicht in dessen Eigentum übergegangen sind; demgegenüber gelte Art. 172bis Abs. 2 StrV aber auch für Gegenstände, welche eindeutig trotz rechtswidriger Aneignung im Eigentum des Verurteilten stünden. Insofern gehe die kantonale Bestimmung über die eidgenössische Norm hinaus und sei daher bundesrechtswidrig.
In der Tat kann gestohlenes Gut (z.B. kurrantes Geld oder kurrante Goldmünzen) durch Vermischung mit Bargeld oder mit rechtmässig erworbenen Bankguthaben des Täters in dessen Eigentum übergehen (
BGE 47 II 267
ff.). Auf solche Fälle ist
Art. 59 Abs. 2 StGB
nicht anwendbar. Dem Geschädigten steht dann lediglich ein Schadenersatzanspruch gegen den Verurteilten zu (SCHWANDER, a.a.O.). Kommt in derartigen Fällen demnach ein Verfall gemäss
Art. 59 Abs. 2 StGB
an den Staat nicht in Frage, weil das Bundesrecht ihn ausschliesst, so ist selbstverständlich der kantonale Gesetzgeber nicht befugt, eine über diesen bundesrechtlichen Rahmen hinausgehende Hinterlegung vorzusehen. Der letzte Satz von
BGE 101 IV 371 S. 381
Art. 172bis Abs. 2 StrV ist daher nur dann nicht bundesrechtswidrig, wenn er so interpretiert und angewendet wird, dass bloss solche dem Täter abgenommene Gegenstände mit Beschlag belegt werden, welche bei rechtswidriger Aneignung nicht in dessen Eigentum übergegangen sind.
Vorbehältlich der Gefangenschaftskosten wird die Vorinstanz daher von der Hinterlegung diejenigen Vermögensstücke ausscheiden müssen, welche mit den qualifizierten Diebstählen, für die der Beschwerdeführer verurteilt wurde, in keinem Zusammenhang stehen. Ausserdem wird sie von der Hinterlegung noch diejenigen Objekte auszunehmen haben, welche trotz rechtswidriger Aneignung durch Vermischung in das Eigentum des Beschwerdeführers übergegangen sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit auf die Nichtigkeitsbeschwerde eingetreten werden kann, wird sie teilweise gutgeheissen, Ziffer IV/2 lit. e des angefochtenen Urteils aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 Ia 260
41. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Juni 1986 i.S. Stadt Kloten gegen E. AG sowie Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie; Verjährung von Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren.
1. Verjährung im öffentlichen Recht; Grundsätze, die beim Fehlen ausdrücklicher Bestimmungen heranzuziehen sind (E. 5 und 5e).
2. Es ist nicht willkürlich, für die Veranlagung von Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren die steuerrechtlichen Bestimmungen über die Veranlagungsverjährung (§ 104 des zürcherischen Steuergesetzes) heranzuziehen (E. 5a, 5b, 5c) und diese als keiner Unterbrechung zugänglichen Verwirkungsfrist zu betrachten (E. 5d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 112 Ia 260 S. 260
Eine Gewerbebaute der Firma E. AG in Kloten wurde im Jahre 1972 an das Kanalisations- und Wasserversorgungsnetz angeschlossen und im Jahre 1974 geschätzt. Im Jahre 1978 legte die
BGE 112 Ia 260 S. 261
Stadt Kloten gestützt auf die Kanalisationsverordnung, das Wasserversorgungsreglement und die als Weisung bezeichnete Gebührenordnung die Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren fest. Die E. AG focht den Umfang dieser Gebühr an; das Bundesgericht entschied aufgrund einer ersten staatsrechtlichen Beschwerde der Stadt Kloten unter Aufhebung des entsprechenden Entscheides des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, dass für die Erhebung der streitigen Gebühr im kommunalen Recht eine hinreichende gesetzliche Grundlage bestehe.
Daraufhin hatte das Verwaltungsgericht erneut über die streitige Kanalisations- und Wasseranschlussgebühr zu befinden. Mit Entscheid vom 28. Juni 1985 kam es zum Schluss, dass für diese Gebühren spätestens Ende 1984 die Veranlagungsverjährung eingetreten sei. In Anlehnung an die steuerrechtliche Veranlagungsverjährung könne diese nicht unterbrochen werden. Es verpflichtete daher die E. AG lediglich zur Bezahlung des von ihr selbst anerkannten Betrages.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts reichte die Stadt Kloten beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie ein. Sie wirft dem Verwaltungsgericht vor, in willkürlicher Weise die Verjährung angenommen zu haben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Die Stadt Kloten wird durch den angefochtenen Entscheid in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt betroffen. Sie ist für die Erhebung von Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren autonom; hierzu gehört auch die Regelung der Verjährung.)
4.
a) Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, die massgebenden Rechtserlasse für die strittigen Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren enthielten keine besondere Vorschriften über die Verjährung oder Verwirkung des Anspruchs auf Anschlussgebühren. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung seien beim Fehlen derartiger Normen für bestimmte öffentlichrechtliche Ansprüche Beginn und Dauer der Verjährungsfrist vorab in Anlehnung an die Ordnung zu bestimmen, die das öffentliche Recht für verwandte Fälle aufgestellt habe. Erst wenn eine solche Analogie versage, dürfe subsidiär die Verjährungsregelung für
BGE 112 Ia 260 S. 262
zivilrechtliche Ansprüche herangezogen werden. Für die Verjährung von Strassen- und Trottoirbeiträgen habe das Verwaltungsgericht mangels entsprechender Sondervorschriften die gesetzliche Verjährungsordnung für andere öffentliche Abgaben, nämlich Steuern, als wegleitend betrachtet. Es dränge sich daher auf, als öffentlichrechtliche Ordnung verwandter Tatbestände die steuergesetzliche Regelung der Veranlagungsverjährung heranzuziehen. Dabei handle es sich um eine zehnjährige Verwirkungsfrist, die keiner Unterbrechung zugänglich und von Amtes wegen zu beachten sei.
Aufgrund dieser Erwägungen sowie der unbestrittenen Tatsache, dass der Gebäudeanschluss an das Kanalisations- und Wasserversorgungsnetz im Jahre 1972, die Gebäudeschätzung am 17. Juni 1974 und die Schätzungsanzeige, die das Erstellungsjahr 1974 nennt, am 30. August 1974 erfolgt sei, stellte das Verwaltungsgericht fest, dass bezüglich der bisher noch nicht rechtskräftig festgesetzten Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren spätestens Ende 1984 die keiner Unterbrechung durch die bisherige Rechtsmittelverfahren zugängliche Veranlagungsverjährung eingetreten sei.
b) Mit der vorliegenden Beschwerde rügt die Beschwerdeführerin die Anwendung der steuergesetzlichen Regelung der Veranlagungsverjährung und macht geltend, die Verjährungsbestimmungen des Obligationenrechts hätten angewendet werden müssen. Die Beschwerdeführerin bringt im einzelnen vor, der angefochtene Entscheid verletze sie deshalb in ihrer Autonomie, weil die Anwendung der Verwirkungsregeln von § 104 des zürcherischen Gesetzes über die direkten Steuern (Steuergesetz, StG) auf die strittigen, in ihren Autonomiebereich fallenden Gebühren offensichtlich gegen die von der bundesgerichtlichen Praxis aufgestellten Rechtsgrundsätze verstosse und wesentlich Ungleiches gleich behandle. Die entsprechende nähere Begründung dieser Rüge wird - soweit notwendig - im nachfolgenden aufgeführt.
5.
Die von der Beschwerdeführerin angewandten Erlasse weisen keine Bestimmungen über die Verjährung der Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren auf. Ebenso enthält das kantonale Recht keine Vorschriften, welche direkt auf die strittigen Gebühren anwendbar wären. Das Institut der Verjährung wird indessen im öffentlichen Recht aufgrund eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch dann anerkannt, wenn eine ausdrückliche Bestimmung darüber fehlt (
BGE 109 IV 64
E. 1,
BGE 108 Ib 151
E. 4a,
BGE 112 Ia 260 S. 263
339 E. 5a,
BGE 106 Ia 11
f.,
BGE 105 Ib 11
E. 3a, 267 E. 3a,
BGE 98 Ib 356
E. b, je mit Hinweisen). Sofern der massgebende Erlass keine Vorschriften enthält, die Beginn und Dauer der Verjährungsfrist regeln, sind die gesetzlichen Fristenregelungen anderer Erlasse für verwandte Ansprüche heranzuziehen. Dabei ist in erster Linie auf die Ordnung, die das öffentliche Recht für verwandte Fälle aufgestellt hat, zurückzugreifen. Beim Fehlen entsprechender gesetzlicher Vorschriften ist die Verjährungsfrist schliesslich nach allgemeinen Grundsätzen festzulegen (
BGE 109 IV 64
E. 1,
BGE 108 Ib 151
E. 4a, 339 f.,
BGE 105 Ib 13
E. c, 93 I 672 E. 3, 397 ff. ZBl 71/1970 S. 312; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, S. 660 ff.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel 1976, S. 202).
a) Bei den vorliegenden Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren handelt es sich unbestrittenermassen um Gebühren, genauer gesagt um Benutzungsgebühren, als einmalige Gegenleistung eines Grundeigentümers dafür, dass er das Recht erhält, die Kanalisation für die Ableitung des Abwassers und das Verteilernetz für die Zuteilung des Wassers zu benutzen (vgl.
BGE 106 Ia 242
). Um Beiträge (Vorzugslasten) handelt es sich bei Abgaben, welche zur Deckung des Aufwandes für die Erstellung von Abwasserleitungs- und Reinigungsanlagen sowie des Wasserleitungsnetzes vorgesehen sind (vgl.
BGE 106 Ia 242
). Sowohl Gebühren als auch Beiträge sind Kausalabgaben. Beide haben ihren Grund in einer Leistung des Staates gegenüber dem Bürger (vgl. KLAUS A. VALLENDER, Grundzüge des Kausalabgabenrechts, S. 30). In beiden Fällen ist die Kostenauflage nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulässig, soweit sie das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip beachten (
BGE 106 Ia 205
E. 3).
Es wird von der Beschwerdeführerin nicht in Zweifel gezogen, dass es sich bei dem vom Verwaltungsgericht zum Vergleich herangezogenen Strassen- und Trottoirbeiträgen um Beiträge (Vorzugslasten) handelt. Sowohl bei den strittigen Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren wie bei den Strassen- und Trottoirbeiträgen geht es demnach um die Erhebung einer einmaligen Abgabe, welche vorerst veranlagt werden muss, bevor sie bezogen werden kann. Zwischen Beiträgen und Gebühren überwiegen offensichtlich die Gemeinsamkeiten die Unterschiede. Wenn das Verwaltungsgericht in den Strassen- und Trottoirbeiträgen verwandte Fälle zu den Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren angenommen und die Frage der Verjährung oder Verwirkung für beide
BGE 112 Ia 260 S. 264
gleich behandelt hat, so ist dies demzufolge vertretbar. Die Beschwerdeführerin unterlässt es denn auch darzutun, weshalb der unterschiedliche Zweck von Strassen- und Trottoirbeiträgen einerseits und Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren andererseits die Gleichbehandlung in der Verjährungsfrage als willkürlich erscheinen lassen soll. Mit einem blossen ungenauen Hinweis auf MAX METTLER (Das Zürcher Gemeindegesetz, 3. Auflage, S. 347-351) und die produktiven Unternehmungen kann sie dies jedenfalls nicht.
b) Die Beschwerdeführerin macht zwar nicht geltend, es sei willkürlich, die steuerrechtliche Regelung der Veranlagungsverjährung für die Erhebung von Strassen- und Trottoirbeiträgen als wegleitend zu betrachten. Sie rügt vielmehr, es sei sachlich schlechthin nicht vertretbar, die strittigen Gebühren in bezug auf die Verjährung gleich zu behandeln wie Steuern.
Das Verwaltungsgericht hat entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keineswegs übersehen, dass anders als die Gebühren die Steuer nicht als Äquivalent für eine staatliche Leistung, sondern sog. voraussetzungslos geschuldet wird. Es hat jedoch eingehend begründet, weshalb trotz dieses Unterschiedes kein Grund ersichtlich sei, der es rechtfertigen würde, für diese Gebühren nicht die steuerliche Veranlagungsverjährung eingreifen zu lassen. Die Beschwerdeführerin setzt sich mit diesen Ausführungen nicht auseinander, sondern beschränkt sich darauf, auf diesen Unterschied hinzuweisen und zu behaupten, ihrem Wesen nach stünden die Benützungsgebühren dem Entgelt aus privatrechtlichen Energielieferungsverträgen näher als den Steuern. Bei der Rechtsanwendungsrüge hat der Beschwerdeführer jedoch die Rechtsnorm, die qualifiziert unrichtig angewandt bzw. nicht angewandt worden sein soll, zu bezeichnen und anhand der angefochtenen Subsumtion im einzelnen zu zeigen, inwiefern der Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem und offensichtlichem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 110 Ia 3
E. 2a,
BGE 107 Ia 114
, mit Hinweisen). Eine derartige Substantiierung fehlt vorliegendenfalls, weshalb insoweit auf die Willkürrüge nicht einzutreten ist.
Selbst wenn man darauf eintreten wollte, erwiese sie sich als unbegründet. Die Begründung des Verwaltungsgerichts, der Steuerpflichtige befinde sich gegenüber dem ansprucherhebenden
BGE 112 Ia 260 S. 265
Gemeinwesen kaum in einer anderen Interessenlage als bei einer Leistungspflicht für Kausalabgaben, sowie die übrigen Argumente für eine Gleichbehandlung von Steuern und Gebühren für die Verjährungsfrage sind durchaus vertretbar. Für den vorliegenden Zusammenhang ist nicht entscheidend, dass die Steuer sogenannt voraussetzungslos und die Gebühr als Entgelt geschuldet ist. Vielmehr kommt dem Umstand Bedeutung zu, dass in beiden Fällen eine Art von Veranlagung vorgenommen werden muss, die für Steuern und für die streitigen Gebühren vergleichbar ist. Das Verwaltungsgericht konnte demnach für die Frage der Verjährung ohne Willkür die Regelung des Steuerrechts heranziehen. Die analoge Anwendung dieser öffentlichrechtlichen Regelung verdient nach der oben zitierten Rechtsprechung gegenüber der privatrechtlichen Ordnung, wie sie für private Energielieferungsverträge gelten mag, den Vorzug. Im übrigen geht aus der Beschwerdeschrift nicht hervor und ist auch nicht ersichtlich, weshalb die streitigen Gebühren den privatrechtlichen Energielieferungsverträgen näher stehen sollen als den Steuern. Schliesslich erweist sich auch die unsubstantiierte Behauptung der Beschwerdeführerin als unzutreffend, für Gebühren stünden ganz andere Rechtsbehelfe als für Steuern zur Verfügung. Abgesehen davon, dass dieses Argument kaum relevant erscheint, unterliegen - wie das Verwaltungsgericht in seiner Vernehmlassung zu Recht darauf hinweist - sowohl Steuern wie Gebühren einem dreistufigen Rechtszug, wobei letzte kantonale Instanz in beiden Fällen das Verwaltungsgericht ist.
c) Die Beschwerdeführerin wendet ein, wenn überhaupt die steuerliche Verjährungsregelung analog anwendbar wäre, so falle nicht diejenige der Nachsteuer gemäss
§ 104 StG
, sondern diejenige von
§ 121 StG
über die Bezugs- oder Vollstreckungsverjährung in Betracht. Die Anwendung von
§ 104 StG
sei sachlich überhaupt nicht begründbar.
§ 104 StG
regle Nachsteueransprüche, während es sich im vorliegenden Fall allenfalls um "ursprüngliche" erstmalige Gebühren handle. Aus diesem Grunde müsste allenfalls
§ 121 StG
Platz greifen. Nach dieser Regelung seien die streitigen Gebühren nicht verjährt.
Die meisten Steuergesetze unterscheiden zwischen einer Veranlagungs- und einer Bezugsverjährung. Die Veranlagungsverjährung begrenzt das Recht der Steuerbehörde, die Veranlagung vorzunehmen, während die Bezugsverjährung das Recht, die rechtskräftig festgesetzte Steuerforderung einzuziehen, begrenzt
BGE 112 Ia 260 S. 266
(vgl. MARKUS BINDER, Die Verjährung im schweizerischen Steuerrecht, Zürich 1985, S. 42). Das zürcherische Steuergesetz enthält wohl eine ausdrückliche Bestimmung für die Bezugsverjährung, weist jedoch keine Bestimmung über die zeitliche Begrenzung zur Durchführung der Veranlagung von ordentlichen Steuern auf. Das Verwaltungsgericht hat in langjähriger Rechtsprechung die Lücke damit gefüllt, dass es die für die Nachsteuern geltende Bestimmung der Veranlagungsverjährung von
§ 104 StG
auch für die Veranlagung im ordentlichen Einschätzungsverfahren angewandt hat (ZBl 63/1962 S. 78 ff.; ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Ergänzungsband, 2. Aufl. 1983, § 104 N. 4; BINDER, a.a.O., S. 75). Das Bundesgericht hat diese Praxis mit eingehender Prüfung als nicht willkürlich bezeichnet (ASA 39 S. 398 ff.). Beträgt somit nach der vertretbaren Auslegung des Steuergesetzes durch das Verwaltungsgericht die Veranlagungsverjährungsfrist für ordentliche Steuern 10 Jahre und ist nach der ebenfalls vertretbaren Auslegung des Verwaltungsgerichts diese Verjährungsregelung auch auf die strittigen Gebühren anzuwenden, so lässt sich mit guten Gründen die Ansicht vertreten, die Veranlagungsverjährungsfrist für die Gebühren betrage ebenfalls 10 Jahre. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin kann die Verjährungsregelung von
§ 121 StG
schon deshalb nicht herbeigezogen werden, weil es sich bei dieser um eine Bezugs- und Vollstreckungsverjährung, im vorliegend zu beurteilenden Fall hingegen um eine Veranlagungsverjährung handelt.
d) Nach ständiger zürcherischer Praxis handelt es sich bei der Veranlagungsverjährung gemäss
§ 104 StG
um eine Verwirkungsfrist (RB 1978 Nr. 67, RB 1976 Nr. 109, RB 1961 Nr. 64, ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, § 104 N. 1-4; BINDER, a.a.O., S. 76). Ist hier die steuergesetzliche Verjährungsregelung und somit
§ 104 StG
analog herbeizuziehen, so ist es nur folgerichtig, auch die dieser Vorschrift eigene Verwirkungsfolge zu übernehmen. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag keine Willkür zu begründen. So ist auch nicht ersichtlich, dass zwischen den Steuern und Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren ein derartiger Unterschied bestehen sollte, der zwingend die Ausgestaltung der Gebührenveranlagungsfrist als Verjährungsfrist verlangen würde. In beiden Fällen haben sowohl der Pflichtige als auch das öffentliche Gemeinwesen Interesse an einer raschen und klaren endgültigen
BGE 112 Ia 260 S. 267
Regelung des Anspruches. Dass die Beschwerdegegnerin allenfalls in den Genuss eines Gebührenerlasses von Fr. ... kommen könnte, ist der Beschwerdeführerin als Argument unbehelflich, ist es doch Sinn der Verwirkung, unbeschadet der Rechtslage zu einer raschen und endgültigen Klärung des Anspruches zu gelangen.
Ebensowenig ist der Einwand der Beschwerdeführerin zu hören, der Gebührenpflichtige hätte es in der Hand, durch Ergreifen von Rechtsmitteln die rechtzeitig erhobenen und geforderten Gebühren verwirken zu lassen. In der Regel wird nämlich die zehnjährige Frist bei rechtzeitiger Vornahme der im vorliegenden Fall relativ einfachen Veranlagung auch bei exzessivem Gebrauch der Rechtsmittel genügen, um vor Ablauf der Verwirkungsfrist eine rechtskräftige Veranlagung zu erreichen. Wenn vorliegendenfalls die Verwirkung eingetreten ist, so hat dies die Beschwerdeführerin doch mindestens teilweise selbst zu vertreten, hat sie doch trotz der Möglichkeit, die Veranlagung spätestens im Jahre 1974 vorzunehmen, erst am 29. Mai 1978 Rechnung gestellt.
e) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die vom Verwaltungsgericht in Anlehnung an IMBODEN/RHINOW vertretene Auffassung, wonach beim Fehlen einer besonderen positiven Vorschrift über die Verjährungsfrist für öffentlichrechtliche Ansprüche die Anlehnung an die privatrechtliche Verjährungsordnung nur subsidiär in Betracht falle, wenn primär das öffentliche Recht keine Regelung für verwandte Fälle enthalte, sei willkürlich. Sie beruft sich dazu auf den in ZBl 72/1971 S. 329 ff. publizierten Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern und die dort zitierten Entscheide des Bundesgerichts
BGE 85 I 183
sowie
BGE 78 I 89
und 191. Richtig ist, dass im Berner Entscheid sowie in
BGE 85 I 183
und
BGE 78 I 89
entschieden wurde, dass die Verjährung öffentlichrechtlicher Ansprüche beim Fehlen einer besonderen positiven Vorschrift in Anlehnung an die Ordnung zu bestimmen ist, die für zivilrechtliche Ansprüche gilt. In
BGE 78 I 89
hat das Bundesgericht allerdings festgehalten, dass beim Fehlen einer besonderen Bestimmung über die Verjährung allgemeine Rechtsgrundsätze heranzuziehen seien; Anhaltspunkte könnten sich insbesondere aus den Regeln ergeben, welche in andern Rechtsgebieten gälten. Das Bundesgericht hat jedoch später - wie vorne gezeigt wurde - in konstanter Rechtsprechung präzisiert, dass die Verjährung öffentlichrechtlicher Ansprüche beim Fehlen ausdrücklicher Bestimmungen in erster Linie in Anlehnung an die Ordnung festzulegen ist, die das öffentliche Recht für verwandte
BGE 112 Ia 260 S. 268
Fälle aufgestellt hat. Weshalb trotz dieser klaren Rechtsprechung die Heranziehung der Veranlagungsverjährung gemäss
§ 104 StG
für die Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren "zwanghaft konstruiert, zufällig", somit willkürlich sein soll, ist bei dieser Sachlage nicht ersichtlich.
6.
Gesamthaft gesehen ergibt sich somit, dass das Verwaltungsgericht ohne Willkür die Regelung von
§ 104 StG
auf die Erhebung der streitigen Gebühren anwenden und somit eine zehnjährige Verwirkungsfrist annehmen durfte. Hält somit der Entscheid vor dem Willkürverbot stand, so hat das Verwaltungsgericht die Autonomie der Beschwerdeführerin nicht verletzt. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
135 III 198
28. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen A. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_594/2008 vom 2. Dezember 2008

regeste:
Regeste
Haftung der vormundschaftlichen Organe (
Art. 426 ff. ZGB
).
Die Haftungsansprüche, die der Alleinerbe eines verstorbenen Verbeiständeten wegen ungenügender Beaufsichtigung des Beistands gegen die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde geltend macht, beurteilen sich nach den
Art. 426 ff. ZGB
, wobei die für die Geschäftsherrenhaftung (
Art. 55 OR
) geltenden Sorgfaltsgrundsätze heranzuziehen sind (E. 2.2 und 2.3).
Frist für die Erstellung des Inventars bei Übernahme der Beistandschaft (Art. 398 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 367 Abs. 3 ZGB
; E. 6.1).
Eine Vormundschaftsbehörde, die den Beistand erst mehr als drei Monate nach Eintritt der Rechtskraft der Anordnung der Beistandschaft schriftlich auf das Fehlen des Eröffnungsinventars aufmerksam macht, verletzt die sie treffenden Sorgfaltspflichten in krasser Weise (E. 6.2).
Adäquater Kausalzusammenhang zwischen der fehlerhaften Beaufsichtigung des Beistands und dem darin bestehenden Schaden, dass der Beistand den Erlös aus dem von ihm vollzogenen Verkauf einer Liegenschaft des Verbeiständeten, dem die Vormundschaftsbehörde noch vor Erstellung des Eröffnungsinventars zugestimmt hatte, teilweise zu eigenem Nutzen verbraucht hat (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 135 III 198 S. 199
A.
X. ist heute Alleinerbe seines am 5. August 2000 verstorbenen Onkels und Paten Y., der in F. gewohnt hatte. Auf eigenes Ersuchen war für Y. durch Beschluss der Sozial- bzw. Vormundschaftsbehörde F. vom 5. Juli 1999 eine Beistandschaft im Sinne von
Art. 394 ZGB
errichtet und wunschgemäss G. als Beiständin ernannt worden. Y. rekurrierte, zog aber das Rechtsmittel am 7. September 1999 wieder zurück. Nachdem G. trotz verschiedener Aufforderungen und Mahnungen kein Eröffnungsinventar erstellt hatte, beschloss die erwähnte Behörde am 23. Mai 2000, die Beiständin per sofort im Sinne von
Art. 448 ZGB
in ihrem Amt vorläufig einzustellen. Gleichzeitig wurde Treuhänder H. als vorläufiger Beistand eingesetzt. Laut der von diesem nach dem Tod des Verbeiständeten vorgelegten Schlussabrechnung fehlten für einen Betrag von Fr. 108'140.55 Belege, die von G. nicht beigebracht worden waren.
Mit Eingabe vom 22. August 2002 erhob X. beim Bezirksgericht I. Klage gegen G. und verlangte, diese zu verpflichten, ihm
BGE 135 III 198 S. 200
Fr. 108'140.55 nebst Zins zu 5 % seit 2. April 2002 zu zahlen. G. erklärte Anerkennung der Klage, worauf das Verfahren durch Beschluss vom 17. Oktober 2002 als durch Klageanerkennung erledigt abgeschrieben wurde. In der Folge stellte sich heraus, dass G. überschuldet war und die Forderung deshalb als uneinbringlich erschien.
B.
Unter Berufung auf die
Art. 426 ff. ZGB
reichte X. hierauf mit Eingabe vom 23. September 2003 beim Bezirksgericht I. eine Klage gegen A., B., C., D. und E., alle fünf Mitglieder der Sozial- bzw. Vormundschaftsbehörde F., ein und beantragte, sie zu verpflichten, ihm Fr. 115'231.75 nebst Zins zu 5 % auf Fr. 108'140.55 seit 2. April 2002 und auf Fr. 7'091.20 (Prozessentschädigung aus dem Verfahren gegen G. sowie Weisungskosten) seit 17. April 2003 zu zahlen.
Das Bezirksgericht (II. Abteilung) und das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich wiesen die Klage mit Urteilen vom 14. September 2006 bzw. vom 12. Juni 2007 ab.
Am 30. Juni 2008 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die von X. gegen den obergerichtlichen Entscheid erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 8. September 2008 beantragt X., die Entscheide des Obergerichts und des Kassationsgerichts aufzuheben und die Beschwerdegegner A., B., C., D. und E. zu verpflichten, ihm die bereits im kantonalen Verfahren geforderten Beträge zu zahlen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt die angefochtenen Entscheide auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Für den Beistand gelten, soweit - wie für die hier zu beurteilenden Fragen - keine besonderen Vorschriften aufgestellt sind, die Bestimmungen über den Vormund (
Art. 367 Abs. 3 ZGB
). Demnach haben aufgrund von
Art. 426 ZGB
der Beistand und die Mitglieder der vormundschaftlichen Behörden bei der Ausübung ihres Amtes die Regeln einer sorgfältigen Verwaltung zu beobachten; sie haften alle für den Schaden, den sie (absichtlich oder fahrlässig) verschulden. Wird die vormundschaftliche Behörde aus der Führung
BGE 135 III 198 S. 201
der Vormundschaft bzw. Beistandschaft verantwortlich, so ist jedes Mitglied haftbar, soweit es nicht nachweisen kann, dass ihm kein Verschulden zur Last fällt (
Art. 428 Abs. 1 ZGB
); jedes der haftbaren Mitglieder trägt den Schaden für seinen Anteil (
Art. 428 Abs. 2 ZGB
). Falls der Vormund bzw. Beistand und die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde zugleich haftbar sind, so haften Letztere nur für das, was vom Vormund bzw. Beistand nicht erhältlich ist (
Art. 429 Abs. 1 ZGB
); aus Arglist (d.h. einem absichtlichen Verhalten) haften jedoch alle verantwortlichen Personen unmittelbar und solidarisch (
Art. 429 Abs. 3 ZGB
).
2.2
Die Klage bezieht sich auf das Verhältnis zwischen der Beiständin und dem (verstorbenen) Verbeiständeten. Da es sich beim klagenden Beschwerdeführer nicht um eine Drittperson, sondern um den Universalsukzessor handelt (vgl.
Art. 560 Abs. 2 ZGB
), sind auf den vorliegenden Fall die angeführten Haftungsnormen anwendbar, und nicht etwa die allgemeinen Bestimmungen von
Art. 41 ff. OR
über die Haftung aus unerlaubter Handlung (vgl.
BGE 115 II 15
E. 2 S. 17). Der Beschwerdeführer wirft den Beschwerdegegnern die Verletzung von Pflichten vor, die sich aus dem Bundesrecht (Art. 379- 381 und 398 in Verbindung mit
Art. 367 Abs. 3 ZGB
) ergeben. Es kommen deshalb auch aus dieser Sicht die
Art. 426 ff. ZGB
zum Tragen (dazu
BGE 57 II 3
E. 2 S. 3 f.).
2.3
Eine Haftung nach den
Art. 426 ff. ZGB
setzt - wie eine solche nach den
Art. 41 ff. OR
- Schaden, Widerrechtlichkeit (hier durch Verstoss gegen die Regeln einer sorgfältigen Vermögensverwaltung), adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der beanstandeten Handlung oder Unterlassung und dem eingetretenen Schaden sowie Verschulden der ins Recht gefassten Person voraus (dazu FORNI/PIATTI, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 1, 5 und 6 zu
Art. 426-429 ZGB
). Soweit die Haftung der Beschwerdegegner für das Verhalten der Beiständin in Frage steht, sind sodann im Sinne von
Art. 7 ZGB
die für die Geschäftsherrenhaftung (
Art. 55 OR
) bestehenden Regeln heranzuziehen (vgl. VICTOR LIEBER, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 87 zu
Art. 7 ZGB
). Es gelten mit anderen Worten die für diesen Tatbestand entwickelten Sorgfaltsgrundsätze betreffend das Auswählen, die Instruktion und die Beaufsichtigung einer Hilfsperson (
cura in eligendo, in instruendo et in custodiendo
).
(...)
BGE 135 III 198 S. 202
5.
Das Bezirksgericht I., auf dessen Ausführungen zum Vorwurf der mangelnden Beaufsichtigung der Beiständin das Obergericht verweist, war in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen, dass G. nach Eintritt der Rechtskraft des die Beistandschaft anordnenden und sie zur Beiständin ernennenden Beschlusses der Vormundschaftsbehörde vom 5. Juli 1999 am 24. September 1999 schriftlich gebeten worden sei, sich im Zusammenhang mit dem Verkauf der Eigentumswohnung des Verbeiständeten mit der Sozialbehörde in Verbindung zu setzen. Die Beiständin habe dies getan und sich in der Folge um den Verkauf gekümmert. Mit Schreiben vom 29. November 1999 habe sie einen Antrag auf Zustimmung zum Verkauf der Wohnung zum Preis von 200'000 Franken gestellt, dem die Sozialbehörde am 13. Dezember 1999 stattgegeben habe. Durch Schreiben vom 3. Januar 2000 sei G. dann erstmals schriftlich darauf aufmerksam gemacht worden, dass noch kein Eröffnungsinventar und auch kein Zwischenbericht per 30. November 1999 eingegangen sei. Sie sei aufgefordert worden, sich bis zum 11. Januar 2000 mit dem Sekretär der Sozialbehörde in Verbindung zu setzen, um einen Besprechungstermin zu vereinbaren, und die erforderlichen Unterlagen bereitzuhalten. Am 15. Januar 2000 habe sie reagiert und Auszüge aus dem Postcheckkonto des Verbeiständeten eingereicht. Da damit noch nicht alle angeforderten Unterlagen eingereicht gewesen seien, sei die Beiständin mit Schreiben vom 1. Februar 2000 aufgefordert worden, das Versäumte bis zum 11. Februar 2000 nachzuholen. Nachdem auch diese Frist unbenutzt abgelaufen sei, sei am 14. Februar 2000 eine neue Frist bis zum 8. März 2000 angesetzt worden, um die für das Eröffnungsinventar erforderlichen Belege und einen Zwischenbericht einzureichen. Am 2. März 2000 habe G. hierauf angerufen, doch habe sie den zuständigen Sekretär wegen dessen Ferienabwesenheit nicht erreichen können. Mit Schreiben vom 9. März 2000 sei sie alsdann auf den 14. März 2000 zu einer Besprechung vorgeladen worden. Zu dieser habe sie Quittungen über für den Verbeiständeten ausgeführte Zahlungen mitgebracht. Gleichzeitig habe sie versprochen, raschmöglichst das Eröffnungsinventar und die Buchhaltung abzuliefern. Da in der Folge jedoch keine weiteren Unterlagen eingegangen seien, sei die Beiständin mit Schreiben vom 11. April 2000 auf die Pendenz hingewiesen und ihr eine letzte Frist bis 27. April 2000 angesetzt worden, verbunden mit der Ankündigung, dass im Säumnisfall ein Amtsenthebungsverfahren durchgeführt werde. G. habe am 25. April 2000 wieder mit einem Anruf
BGE 135 III 198 S. 203
reagiert und mitgeteilt, sie werde bis 5. Mai 2000 in den Ferien weilen, die fehlenden Unterlagen jedoch in der Woche vom 8. bis 12. Mai 2000 abgeben. Auf eine nochmalige Mahnung mit Fristansetzung vom 18. Mai 2000 habe sie dann am 23. Mai 2000 diverse Quittungen und Belege eingereicht, doch hätten auch diese nicht erlaubt, ein Eröffnungsinventar oder eine Buchhaltung zu erstellen. Noch am selben 23. Mai 2000 sei deshalb die vorläufige Amtseinstellung von G. und die Einsetzung von H. als Beistand beschlossen worden.
6.
6.1
Damit ein Beistand seine Aufgabe als Vermögensverwalter richtig erfüllen kann, muss er wissen, woraus das zu verwaltende Vermögen überhaupt besteht (HANS MICHAEL RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, 2. Aufl. 1997, § 4 N. 156). Art. 398 Abs. 1 (in Verbindung mit Art. 367 Abs. 3) ZGB sieht deshalb vor, dass bei Übernahme der Vormund- bzw. Beistandschaft ein Inventar über dieses Vermögen aufzunehmen ist. Es liegt in der Natur der Sache, dass dies rasch, nachdem die Anordnung der Beistandschaft rechtskräftig geworden ist, zu geschehen hat (dazu JOSEPH KAUFMANN, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1924, N. 7 zu
Art. 398 ZGB
, wonach das Inventar gemeinsam durch den Vormund und den Vertreter der Vormundschaftsbehörde aufgenommen wird und der Vormund bei einem Zögern der Vormundschaftsbehörde verpflichtet ist, die sofortige Festsetzung eines Termins zu verlangen; nach AUGUST EGGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1948, N. 16 zu
Art. 398 ZGB
, TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl. 2002, S. 522, und ALBERT GULER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 3 zu
Art. 398 ZGB
, ist das Inventar "unverzüglich" bzw. "möglichst bald nach Amtsantritt" bzw. "so rasch als möglich nach der Amtsübernahme" aufzunehmen, wobei der letztgenannte Autor beifügt, dass für die Inventaraufnahme auf jeden Fall ein Zeitpunkt zu wählen sei, der vor den ersten den Vermögensstand beeinflussenden Amtshandlungen liege).
6.2
Aus den vom Obergericht übernommenen Feststellungen des Bezirksgerichts zum zeitlichen Ablauf der Geschehnisse ergibt sich, dass nicht nur G., sondern auch die Beschwerdegegner als Mitglieder der Vormundschaftsbehörde in krasser Weise gegen
Art. 398 Abs. 1 ZGB
verstossen haben: Aufgrund der sie treffenden Beaufsichtigungspflicht hätten die Beschwerdegegner - durch entsprechende Weisungen an den für die Vormundschaftsbehörde
BGE 135 III 198 S. 204
handelnden Sekretär - vorbehaltlos auf eine rasche Erstellung und Einreichung des Eröffnungsinventars dringen müssen. Bei einer Nichtbefolgung der sich dabei aufdrängenden Anordnungen durch die Beiständin hätten sie diese alsdann sofort in ihrem Amt einstellen müssen. Statt dessen haben sie zugelassen, dass G. erst am 3. Januar 2000, d.h. mehr als drei Monate, nachdem die Anordnung der Beistandschaft in Rechtskraft erwachsen war, und ausserdem zu einem Zeitpunkt, da die Zustimmung zum Verkauf der Wohnung des Verbeiständeten durch die Beiständin (13. Dezember 1999) bereits erteilt war, schriftlich auf das Fehlen des Eröffnungsinventars aufmerksam gemacht und aufgefordert wurde, sich mit dem Sekretär der Sozialbehörde in Verbindung zu setzen. Bis zum Beschluss vom 23. Mai 2000 über die vorläufige Amtseinstellung von G. vergingen dann noch fast fünf weitere Monate. Es braucht unter den gegebenen Umständen gar nicht näher erörtert zu werden, ob die vom Beschwerdeführer angesprochene in § 111 des Zürcher EG zum ZGB dem Vormund für die Berichterstattung über die persönliche Fürsorge des Bevormundeten bzw. für die Einreichung der Rechnung eingeräumte Frist von sechs Wochen in einem Fall der vorliegenden Art überhaupt herangezogen werden kann. Dass der Beschwerdeführer sich auf das dargelegte säumige Verhalten der Beiständin bzw. der Beschwerdegegner im Zusammenhang mit der Erstellung des Eröffnungsinventars beruft, verstösst entgegen der Auffassung des Obergerichts ungeachtet der Tatsache, dass der Verbeiständete keine entsprechenden Rügen erhoben hatte, nicht gegen das Gebot von Treu und Glauben: Es war nämlich in jedem Fall Pflicht der Vormundschaftsbehörde selbst, für eine fristgerechte Erfüllung der Inventarisationspflicht zu sorgen. Unter diesen Umständen mag dahingestellt bleiben, ob der Verbeiständete überhaupt in der Lage gewesen wäre, die Pflichtverletzung der Beiständin rechtzeitig zu erkennen.
7.
Nach dem Gesagten ist die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit in dem Sinne erfüllt, dass die Beschwerdegegner das Untätigsein der Beiständin viel zu lange geduldet haben und damit den sich aus
Art. 398 Abs. 1 ZGB
für sie ergebenden Pflichten nicht nachgekommen sind. In der dargelegten Verletzung der Beaufsichtigungspflicht liegt zudem auch das für eine Haftung der Beschwerdegegner vorausgesetzte Verschulden. Aufgrund des Festgestellten mag offenbleiben, ob die Beschwerdegegner ihre Sorgfaltspflichten schon mit der Auswahl der Person der Beiständin (cura in
BGE 135 III 198 S. 205
eligendo) oder bei deren Einführung in das Amt (cura in instruendo) verletzt haben. Was die Auswahl betrifft, sei immerhin bemerkt, dass das Vorschlagsrecht der zu bevormundenden bzw. zu verbeiständenden Person (Art. 381 in Verbindung mit
Art. 367 Abs. 3 ZGB
) keinen Anspruch auf Berücksichtigung des Vorschlags beinhaltet (
BGE 118 Ia 229
E. 2 S. 230 f.;
BGE 117 Ia 506
S. 506 f.;
BGE 107 II 504
E. 3 S. 506); ein allfälliger Vorschlag ändert nichts daran, dass die Vormundschaftsbehörde eine "geeignete" Person zu bestimmen (
Art. 379 Abs. 1 ZGB
) bzw. zu prüfen hat, ob nicht wichtige Gründe gegen eine Wahl des oder der Vorgeschlagenen sprechen (
Art. 381 ZGB
). Entgegen der Auffassung des Obergerichts verstösst es daher auch nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Verbeiständete bzw. sein Rechtsnachfolger im Falle einer Ernennung der von jenem gewünschten Person eine Verletzung der cura in eligendo geltend macht.
8.
Mit der Feststellung, auch eine korrekte Überwachung der Amtsführung der Beiständin hätte nicht verhindern können, dass diese den Erlös aus dem Verkauf der Wohnung des Verbeiständeten teils zu eigenem Nutzen verbraucht hätte, verneint das Obergericht - angesichts der tatsächlichen Gegebenheiten zu Unrecht - einen (adäquaten) Kausalzusammenhang zwischen dem dargelegten Fehlverhalten der Beschwerdegegner und dem Schaden. Wie der Beschwerdeführer mit Recht betont, wäre bei einem - vom Gesetz geforderten - Beharren der Beschwerdegegner auf fristgerechter Erstellung des Eröffnungsinventars sehr rasch zutage getreten, dass G. überhaupt nicht in der Lage (oder aber nicht willens) war, das ihr übertragene Amt einer Beiständin korrekt auszuüben. Dies hätte zwangsläufig zur Einstellung der Beiständin in ihrem Amt vor Ende November/Anfang Dezember 1999 führen müssen, so dass sich die Frage einer Zustimmung zum Verkauf der Wohnung des Verbeiständeten durch sie von vornherein nicht gestellt hätte. Der in einem Verbrauch des erzielten Verkaufserlöses bestehende Schaden hätte somit gar nicht eintreten können.
9.
Zusammenfassend ergibt sich, dass alle Voraussetzungen für eine grundsätzliche Haftung der Beschwerdegegner gegeben sind. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, und die beiden angefochtenen Entscheide sind aufzuheben. Als Mitglieder der Vormundschaftsbehörde haften die Beschwerdegegner für das, was von der Beiständin nicht erhältlich ist (Art. 429 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 367 Abs. 3 ZGB
). Es ist unbestritten, dass G. zahlungsunfähig ist. Ein vorsätzliches Fehlverhalten der Beschwerdegegner, d.h. Arglist im
BGE 135 III 198 S. 206
Sinne von
Art. 429 Abs. 3 ZGB
, liegt nicht vor, so dass diese nicht solidarisch, sondern anteilsmässig haften (Art. 428 Abs. 1 erster Teil und Abs. 2 ZGB). Abzuklären ist noch, ob einzelne Beschwerdegegner allenfalls Exkulpationsgründe darzutun vermögen (Art. 428 Abs. 1 zweiter Teil ZGB) oder ob bei gewissen Beschwerdegegnern das individuelle Verschulden eine Reduktion des Anteils zu rechtfertigen vermöge (dazu TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 536). Hierzu - wie auch zur Bestimmung des Schadensbetrages (s. nicht publ. E. 3) - ist die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, das anschliessend neu zu entscheiden haben wird.


header:
Urteilskopf
108 V 206
43. Auszug aus dem Urteil vom 14. September 1982 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Reinhard und Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen

regeste:
Regeste
Art. 30, 31 und 33 AHVG
; lit. b Abs. 3 der Übergangsbestimmungen der 9. AHV-Revision.
Massgebende Berechnungsregeln, wenn bei gleicher Rentenart die Berechnungsgrundlagen der Rente ändern.

text:
Erwägungen
ab Seite 206
BGE 108 V 206 S. 206
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdegegnerin hat als Witwe bis November 1978 eine einfache Altersrente bezogen, die aufgrund der Erwerbseinkommen beider Ehegatten festgesetzt worden war (Art. 33 Abs. 1 und 3 in Verbindung mit
Art. 32 Abs. 1 und 2 AHVG
). Für die Zeit nach der Wiederverheiratung am 14. November 1978 steht ihr weiterhin eine einfache Altersrente zu. Diese ist im Gegensatz zur früheren Rente jedoch ausschliesslich aufgrund ihrer eigenen Erwerbseinkommen und Beitragszeiten zu berechnen (
Art. 31 Abs. 1 AHVG
und
Art. 55 Abs. 1 AHVV
; vgl. auch EVGE 1960 S. 206, ZAK 1961 S. 412).
2.
a) Wird zufolge Änderung der Rentenart eine Neufestsetzung der Rente notwendig, so gelten hiefür die in diesem Zeitpunkt gültigen Berechnungsregeln (
BGE 103 V 60
). Zwar sehen die Übergangsbestimmungen zu den AHV-Revisionen regelmässig eine Besitzstandsgarantie in dem Sinne vor, dass die neue Rente nicht niedriger sein darf als die bisher ausgerichtete (vgl. lit. b Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur 9. AHV-Revision, Bundesgesetz vom 24. Juni 1977). Sie betreffen indessen nur die Anpassung der bei Inkrafttreten des neuen Rechts laufenden Renten und bleiben ohne Einfluss auf die Festsetzung der erst nach diesem Zeitpunkt entstehenden neuen Renten. Als solche gelten nach der Verwaltungspraxis auch diejenigen Renten, auf die zwar der Anspruch vor diesem Zeitpunkt entstanden ist, die jedoch später infolge Änderungen der Rentenart neu festgesetzt werden müssen.
BGE 108 V 206 S. 207
Solche Renten werden grundsätzlich nach den gleichen Berechnungsregeln festgesetzt wie Renten, auf die der Anspruch erstmals entstanden ist (vgl. Rz. 3 des Kreisschreibens IV vom 10. November 1978 über die Durchführung der 9. AHV-Revision auf dem Gebiete der Renten sowie Rz. 6 des Kreisschreibens III vom 10. Dezember 1979 über die Durchführung der 2. Phase der 9. AHV-Revision). Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese Praxis schon anlässlich früherer Gesetzesrevisionen wiederholt als gesetzeskonform bezeichnet (
BGE 103 V 62
mit Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine Änderung der Rentenart. Die Beschwerdegegnerin hat wie bisher Anspruch auf eine einfache Altersrente; diese ist jedoch ausschliesslich aufgrund ihrer eigenen Erwerbseinkommen festzusetzen, wogegen der früheren Rente die Erwerbseinkommen beider Ehegatten zugrunde lagen. Der mit der Zivilstandsänderung verbundene Wechsel von der einfachen Altersrente der Witwe zur einfachen Altersrente der wiederverheirateten Frau hat nach der gesetzlichen Regelung somit eine Änderung der Berechnungsgrundlagen zur Folge. Renten, die wegen Änderung der Berechnungsgrundlagen neu festzusetzen sind, haben aber als neue Renten zu gelten, bei deren Ermittlung auf die im Zeitpunkt der Neuberechnung geltenden Regeln abzustellen ist. Dem Bundesamt für Sozialversicherung ist daher darin beizupflichten, dass die neuen Berechnungsregeln nicht nur anwendbar sind, wenn die Rentenart ändert, sondern auch dann, wenn bei gleicher Rentenart die Berechnungsgrundlagen der Rente ändern (vgl. auch Rz. 112 des Kreisschreibens IV vom 10. November 1978 über die Durchführung der 9. AHV-Revision auf dem Gebiete der Renten sowie Rz. 53 des Kreisschreibens III vom 10. Dezember 1979 über die Durchführung der 2. Phase der 9. AHV-Revision).
3.
Ausgleichskasse und Vorinstanz sind bei der Neufestsetzung der einfachen Altersrente von den Berechnungsgrundlagen ausgegangen, wie sie im Jahre 1969 (Vollendung des 62. Altersjahres) Geltung hatten, und haben das durchschnittliche Jahreseinkommen entsprechend den seitherigen Gesetzesänderungen aufgewertet, womit sich ab 1. Dezember 1978 eine einfache Altersrente von Fr. ... im Monat ergab. Nach dem Gesagten hätten der Rentenfestsetzung jedoch die am 1. Dezember 1978 gültig gewesenen Berechnungsregeln zugrunde gelegt werden müssen. Die Sache ist daher an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie die Rente aufgrund der am 1. Dezember 1978 anwendbaren Berechnungsregeln
BGE 108 V 206 S. 208
neu festsetze. Dabei werden die nach der Rechtsprechung für die Berechnung der einfachen Altersrente der verheirateten Frau massgebenden Regeln zu beachten sein (
BGE 100 V 184
).


header:
Urteilskopf
119 III 22
7. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 19. Januar 1993 i.S. Schweizerischer Bankverein (Rekurs)

regeste:
Regeste
Widerspruchsverfahren (
Art. 106 ff. SchKG
).
1. In der Pfändungsurkunde ist nichts weiter zu vermerken, als was ein Drittanspruch umfasst. Ein vom Wortlaut einer Abtretung nicht gedeckter Zusatz darf nicht in die Pfändungsurkunde aufgenommen werden (E. 3).
2. Ist ein Resterlös für den Fall des Verkaufs eines Grundstücks abgetreten worden, so wird die Abtretung erst im Augenblick der Veräusserung wirksam. Die abgetretene bedingte Forderung kann nicht Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens in der Betreibung, in welcher das Grundstück gepfändet wird, bilden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 119 III 22 S. 23
A.-
In der Betreibung auf Pfändung Nr. 790 des Betreibungsamtes B. gegen M. stellte der Schweizerische Bankverein am 2. Juni 1992 das Fortsetzungsbegehren. Am 17. Juni 1992 wurde die Pfändung vollzogen und dabei als Pos. 1 das Grundstück GB ... gepfändet. Zu diesem Pfandgegenstand wurde die folgende Bemerkung in die am 6. August 1992 versandte Pfändungsurkunde aufgenommen:
"Ein allfälliger Mehrerlös (Erlös aus dem Grundstück abzüglich Pfandforderung bis zum Betrage von Fr. 125'000.--) beansprucht die SKA, Lenzburg, zufolge Zession vom 28. Oktober 1991. Gestützt auf
Art. 109 SchKG
wird dem Gläubiger mittels separatem Formular eine 10tägige Klagefrist angesetzt, innerhalb welcher er gegen den Dritten gerichtliche Klage richten kann."
Mit Verfügung vom 6. August 1992 setzte das Betreibungsamt dem Schweizerischen Bankverein Frist zur Klage nach
Art. 109 SchKG
an.
B.-
Nachdem eine Beschwerde des Schweizerischen Bankvereins gegen diese Verfügung des Betreibungsamtes vom Gerichtspräsidium Brugg als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen abgewiesen worden war, zog der Beschwerdeführer die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau weiter. Er verlangte, dass die Verfügung des Betreibungsamtes aufzuheben und dieses anzuweisen sei, die obenerwähnte Bemerkung dahingehend abzuändern, dass ein allfälliger Mehrerlös (Erlös aus dem Grundstück, abzüglich der Forderungen der Pfandgläubiger und der Pfändungsgläubiger) bis zum Betrag von Fr. 125'000.-- zufolge Zession vom 28. Oktober 1991 von der Schweizerischen Kreditanstalt beansprucht werde. Eventuell sei das Betreibungsamt anzuweisen, das Widerspruchsverfahren gemäss
Art. 106 und 107 SchKG
durchzuführen und demzufolge die Schweizerische Kreditanstalt als Drittansprecherin zur Klage aufzufordern.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau wies die Beschwerde ab.
BGE 119 III 22 S. 24
C.-
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, an welche der Schweizerische Bankverein die Sache weiterzog, hiess den Rekurs gut. Sie wies das Betreibungsamt B. an, die Pfändungsurkunde durch Streichung der Bemerkung "Erlös aus dem Grundstück abzüglich Pfandforderung bis zum Betrage von Fr. 125'000.--" zu berichtigen. Sodann wurde die Verfügung des Betreibungsamtes vom 6. August 1992 aufgehoben, womit dem Schweizerischen Bankverein Frist zur Klage nach
Art. 109 SchKG
angesetzt worden war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Unter Berufung auf die Rechtsprechung (
BGE 88 III 115
) ist die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau davon ausgegangen, dass sich der im Widerspruchsverfahren abzuklärende Drittanspruch nicht nur auf Eigentum oder ein Pfandrecht stützen könne, sondern auch auf einen Eigentumsvorbehalt, ein beschränktes dingliches Recht wie auch auf ein Gläubigerrecht an einer gepfändeten Forderung.
Durch Vorlegung einer zwischen ihm und der Schweizerischen Kreditanstalt am 28. Oktober 1991 getroffenen Vereinbarung habe der Schuldner im vorliegenden Fall auf einen von der Schweizerischen Kreditanstalt geltend gemachten Anspruch auf den Veräusserungserlös bis zum Betrag von Fr. 125'000.-- am gepfändeten Grundstück hingewiesen. Das Betreibungsamt sei daher verpflichtet gewesen, diesen Drittanspruch in der Pfändungsurkunde vorzumerken und hiefür das Widerspruchsverfahren einzuleiten. Die Parteirollen im Widerspruchsverfahren richteten sich - gemäss der zitierten Rechtsprechung - danach, wessen Rechtsstandpunkt aufgrund einer summarischen Prüfung der Akten die grössere Wahrscheinlichkeit für sich habe. Da der Drittanspruch der Schweizerischen Kreditanstalt auf einer schriftlichen Abtretungsvereinbarung beruhe, habe er den Rechtsschein für sich und sei somit dem Schweizerischen Bankverein Frist zur Klage anzusetzen (
Art. 109 SchKG
).
b) Der Schweizerische Bankverein wirft der kantonalen Aufsichtsbehörde vor, sie gehe irrtümlich von der Annahme aus, dass der Anspruch der Schweizerischen Kreditanstalt auf eine künftige Forderung - nämlich auf einen Anteil am Verkaufserlös der Liegenschaft des Schuldners - im Widerspruchsverfahren abzuklären sei. Gegenstand des Widerspruchsverfahrens seien lediglich dingliche,
BGE 119 III 22 S. 25
beschränkte dingliche oder obligatorische Rechte mit dinglich verstärkter Wirkung am gepfändeten Objekt. Im vorliegenden Fall sei aber nicht eine Forderung gepfändet worden, sondern die Liegenschaft selbst. Somit finde das Widerspruchsverfahren hier keine Anwendung.
Zumindest hätte das Betreibungsamt gemäss
Art. 106 SchKG
der Drittansprecherin und nicht dem Rekurrenten Frist zur Klage ansetzen müssen - macht dieser weiter geltend -, da sich der Pfandgegenstand, also die Liegenschaft, im Gewahrsam des Schuldners befinde. Die Ausführungen der kantonalen Aufsichtsbehörde betreffend Gewahrsam an einer Forderung seien unbeachtlich, weil es nicht um eine gepfändete Forderung, sondern um eine gepfändete Liegenschaft gehe. Da der Anspruch der Schweizerischen Kreditanstalt nicht aus dem Grundbuch ersichtlich sei, sei diese ohne Rücksicht auf den Gewahrsam zur Klage aufzufordern.
3.
Im Darlehensvertrag, den M. am 28. Oktober 1991 mit der Schweizerischen Kreditanstalt geschlossen hat, wird als Sicherheit u.a. angeboten: "Abtretung Erlös Restverkaufspreis aus der Liegenschaft GB ... von ca. Fr. 125'000.--, fällig spätestens am 30.9.1995, verpfändet gemäss Urkunde vom 17.9.1990." Doch nicht dieser Wortlaut ist in die hier umstrittene Pfändungsurkunde aufgenommen worden; vielmehr ist die Bemerkung in der Pfändungsurkunde mit dem Zusatz versehen worden: "Erlös aus dem Grundstück abzüglich Pfandforderung bis zum Betrage von Fr. 125'000.--." Hierin liegt eine Rechtsverletzung, die im Verfahren nach
Art. 17 ff. SchKG
gerügt werden kann. Indessen kann die Pfändungsurkunde nicht in der vom Schweizerischen Bankverein begehrten Weise geändert werden, sondern lediglich dahingehend, dass das Betreibungsamt angewiesen wird, den vom Wortlaut der Abtretung nicht gedeckten Zusatz zu streichen; denn in der Pfändungsurkunde ist nichts weiter zu vermerken, als was ein Drittanspruch umfasst (
BGE 53 III 195
).
4.
Das Widerspruchsverfahren ist durchzuführen, wenn ein Dritter ein die Pfändung ausschliessendes oder zurückdrängendes Recht geltend macht (
BGE 99 III 11
E. 3,
BGE 80 III 71
f.,
BGE 59 III 123
f. E. 2). Stets muss es sich aber um ein Recht an der "Sache", d.h. dem gepfändeten Vermögensgegenstand, handeln (
Art. 106 Abs. 1 und
Art. 109 SchKG
; BGE 59 123 f. E. 2; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 383 Ziff. 2; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, S. 361 Rz. 2; AMONN, Grundriss
BGE 119 III 22 S. 26
des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 24 N. 7). Durch die "Abtretung Erlös Restkaufpreis aus der Liegenschaft GB ... von ca. Fr. 125'000.--" ist im vorliegenden Fall kein Recht an der Sache - das ist das gepfändete Grundstück - begründet worden, und zwar selbst dann, wenn die Erklärung im Darlehensvertrag "verpfändet gemäss Urkunde vom 17.9.1990" zutreffen sollte. Abgetreten worden ist nämlich nicht das Grundstück, sondern ein Resterlös bei dessen Verkauf, so dass erst eine Veräusserung des Grundstücks die Abtretung wirksam werden lässt (
BGE 111 III 75
E. 3 mit Hinweisen). Es geht mithin ebensowenig um eine gepfändete Forderung.
Für ein Widerspruchsverfahren, also ein Verfahren zur Klärung der materiellrechtlichen Begründetheit eines streitigen Anspruchs auf die gepfändete Sache (AMONN, a.a.O., § 24 N. 7), besteht demnach kein Raum.


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Urteilskopf
113 II 52
10. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. April 1987 i.S. M. gegen F. und M.S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 752 ff. OR
. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit.
1. Begriff der Wertberichtigung und der Rückstellung. Unterbliebene Wertberichtigung und Bonität des Schuldners (E. 2).
2. Umfang der Sorgfaltspflichten von Verwaltungsräten (
Art. 722 Abs. 1 OR
) (E. 3a).
3. Die Deckung der Darlehensforderung einer Aktiengesellschaft durch das Privatvermögen des Darlehensnehmers und Hauptaktionärs im Zeitpunkt der Demission der Verwaltungsräte schliesst deren aktienrechtliche Verantwortlichkeit nicht aus (
Art. 754 Abs. 1 OR
); Bedeutung des "Klumpenrisikos" (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 113 II 52 S. 53
A.-
Die P. AG (P.) war eine Aktiengesellschaft mit einem Grundkapital von Fr. 400'000.--. Nebst dem Hauptaktionär E. S. amteten ursprünglich Rechtsanwalt Dr. F. und M. S. als Verwaltungsräte, die jedoch mit Schreiben vom 28. Dezember 1972 ihren Rücktritt aus dem Verwaltungsrat bestätigten. Am 22. August 1975 fiel die P. in Konkurs.
B.-
Die Klage des Abtretungsgläubigers M. gegen die ehemaligen Verwaltungsräte F. und M. S. über Fr. 381'667.35 aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gemäss
Art. 752 ff. OR
wiesen das Bezirksgericht Zürich und auf Berufung des Klägers das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 13. Mai 1986 ab. Das Bundesgericht heisst die vom Kläger gegen das Urteil des Obergerichts eingereichte eidgenössische Berufung teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der eingeklagte Verantwortlichkeitsanspruch wird im wesentlichen damit begründet, die Beklagten hätten als Verwaltungsräte der P. zugelassen, dass diese ihrem Hauptaktionär E. S. einen ungedeckten Kredit von mehr als 2,8 Millionen Franken gewährt habe. Das Obergericht nimmt an, bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens der Beklagten aus dem Verwaltungsrat der P. sei dieser kein Schaden erwachsen. Das gerichtliche Gutachten ergebe, dass die privaten Vermögensverhältnisse von E. S. am 28. Dezember 1972 noch derart gewesen seien, dass sich Rückstellungen auf der Kreditforderung von damals 2,845 Millionen Franken erübrigt hätten.
BGE 113 II 52 S. 54
Für den der P. nach der Demission entstandenen Schaden könnten die Beklagten nur verantwortlich gemacht werden, wenn sie die Ursachen der Schädigung vor ihrem Austritt gesetzt hätten, was indessen zu verneinen sei. Am 28. Dezember 1972 habe kein Grund für die Annahme bestanden, die unterbliebene Sicherstellung des Kredits müsse nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu einem Schaden führen. Ebensowenig könne in der unterbliebenen Vereinbarung von Rückzahlungsterminen eine adäquat kausale Grundlage für den später eingetretenen Schaden erblickt werden, sei doch nach der Darstellung des Klägers erst im Jahr 1973 durch E. S. planlos Kredit aufgenommen und keine geordnete Buchhaltung mehr geführt worden.
Mit der Berufung beanstandet der Kläger, das Obergericht habe die bundesrechtlichen Begriffe des schädigenden Verhaltens und des Schadens im Sinn von
Art. 754 OR
sowie den Begriff des adäquaten Kausalzusammenhangs verkannt. Unstrittig sei der im Konkurs entstandene Schaden von über 1,1 Millionen Franken Folge der fehlenden Sicherung des E. S. gewährten Kredits. Bei pflichtgemässer Sorgfalt hätten die Beklagten nach den üblichen und allgemein anerkannten Grundsätzen der Kreditgewährung nicht auf Sicherheiten verzichten dürfen. Nach diesen Grundsätzen seien neben der Person des Kreditnehmers die Höhe des Kredits und die Kreditsicherung ausschlaggebend. Das Obergericht habe weder die bereits 1971 angespannte Finanzlage von E. S. noch die schliesslich zum Liquiditätsverlust der Gesellschaft führende Höhe des Darlehens berücksichtigt, obwohl in den Kontrollstellenberichten per 30. Juni 1971 und 1972 auf die gefährdete Liquidität hingewiesen worden sei. Eine sorgfältige Vermögensanlage hätte das sogenannte Klumpenrisiko vermeiden müssen. Schliesslich weise das Fehlen normaler Rückzahlungskonditionen und Sicherheiten darauf hin, dass eine Rückzahlung der Kontokorrentschuld durch den Hauptaktionär nicht beabsichtigt gewesen sei. Indem das Obergericht diese Argumente übergangen und die von den Beklagten vor dem 28. Dezember 1972 gesetzten Ursachen für den bei pflichtgemässer Sorgfalt voraussehbaren Schaden nicht berücksichtigt habe, sei auch der aus
Art. 8 ZGB
hergeleitete Beweisführungsanspruch verletzt worden.
2.
Wie in der Berufungsantwort zutreffend ausgeführt wird, hat das Obergericht das Vorliegen einer Schädigung der P. am 28. Dezember 1972 für das Bundesgericht verbindlich verneint. Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich nicht um die
BGE 113 II 52 S. 55
rechtliche Schlussfolgerung aus einem "statischen Schadensbegriff", sondern um eine in Würdigung der beiden Gutachten der FIDES vom 8. Mai 1981 und 7. Juli 1983 gemachte tatsächliche Feststellung. Das Bundesgericht kann im Berufungsverfahren die Beweiswürdigung durch die Vorinstanz nicht überprüfen (
BGE 110 II 4
E. 3b,
BGE 109 II 31
E. 3b und 344 E. 2d mit Hinweisen). In tatsächlicher Hinsicht steht für das Bundesgericht auch fest, dass gemäss dem vom Obergericht übernommenen Ergebnis der Gutachten die Kreditforderungen der P. im Zeitpunkt der Demission der Beklagten durch das Privatvermögen von E. S. noch gedeckt und damals keine "Rückstellungen" auf den Gesellschaftsforderungen nötig waren. Mit diesem Begriff verwendet die Vorinstanz zwar einen zum Teil bereits vom kantonalen Experten gebrauchten Ausdruck, der bilanztechnisch nicht richtig ist, sollen doch Rückstellungen als Fremdkapitalbestände ungewissen oder unbestimmten Forderungen Dritter gegen die Gesellschaft Rechnung tragen (vgl. dazu KÄFER, Kommentar, N. 548 ff. zu
Art. 958 OR
, BOSSARD, Kommentar, N. 245 ff. zu
Art. 958 OR
, VON GREYERZ, Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/2, S. 239). Indessen kann vorliegend nicht zweifelhaft sein, dass mit den "Rückstellungen" Wertberichtigungen gemeint sind, die auf der Passivseite als Gegenposten zu den zum Nominalwert aktivierten Guthaben das gegenüber Gesellschaftsschuldnern bestehende Delkredererisiko ausdrücken sollen (KÄFER, a.a.O. N. 582 ff. zu
Art. 958 OR
, insbesondere N. 544, BOSSARD, a.a.O. N. 257 ff. zu
Art. 958 OR
, insbesondere N. 258). Erachtet die Vorinstanz in Übereinstimmung mit dem Experten in diesem Sinn zu verstehende Wertberichtigungen per 28. Dezember 1972 nicht als notwendig, so ist damit auch die Bonität des Schuldners in jenem Zeitpunkt bejaht. Freilich wird mit der Aktivierung zum Nominalwert nichts über die kurzfristige Liquidität des Darlehensschuldners gesagt, deren Fehlen sich mangels einer Gefährdung in der Substanz wie bei ungesicherten langfristigen Krediten trotz der gesetzlichen Kündigungsfrist von sechs Wochen (
Art. 318 OR
) vorliegend kaum in einer Wertberichtigung niedergeschlagen hätte. Das ist jedoch belanglos, weil jedenfalls Ende 1972 die Möglichkeit einer so kurzfristigen Rückforderung des Darlehens ausser Frage stand. Das Obergericht hält die damaligen Verhältnisse für derart unbedenklich, dass es die Frage der Liquidität offenlässt.
Soweit das Obergericht die adäquate Kausalität zwischen dem Verhalten der Beklagten und der nach dem 28. Dezember 1972
BGE 113 II 52 S. 56
eingetretenen Schädigung deshalb verneint, weil es schon die natürliche Kausalität für nicht gegeben hält, ist das angefochtene Urteil ebenfalls der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen. Im Gegensatz zur Frage, ob den Beklagten ein bestimmtes Verhalten auch als adäquat zugerechnet werden darf, betrifft der natürliche Kausalzusammenhang tatsächliche Verhältnisse, deren Feststellung das Bundesgericht von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen bindet (
BGE 109 II 469
E. 4c,
BGE 108 II 53
E. 3 mit Hinweisen). So verneint das Obergericht die natürliche Kausalität, wenn es annimmt, die Vereinbarung von Rückzahlungen hätte den Schaden nicht vermieden, der auf das Verhalten von E. S. nach der Demission der Beklagten aus dem Verwaltungsrat zurückzuführen sei. Demgegenüber wird mit der Annahme, zwischen der Situation im Dezember 1972 und dem späteren Schaden zufolge ungesicherten Kredits bestehe nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge kein Zusammenhang, nicht eindeutig auch die natürliche Kausalität ausgeschlossen.
3.
Als Rechtsfrage zu prüfen bleibt, ob das Obergericht die aktienrechtliche Verantwortlichkeit aus
Art. 754 Abs. 1 OR
allein gestützt auf den am 28. Dezember 1972 noch nicht eingetretenen Schaden und die für diesen Zeitpunkt bejahte Bonität von E. S. ausschliessen durfte. Weil das angefochtene Urteil keinen jede natürliche Kausalität zum später eingetretenen Schaden klar unterbrechenden Umstand nennt, muss davon ausgegangen werden, dass auch die Verneinung des Kausalzusammenhangs auf einer Folgerung aus den für den Zeitpunkt der Demission festgestellten Verhältnissen beruht.
a) Eine Haftung der Verwaltungsräte aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit setzt voraus, dass sie der Aktiengesellschaft durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten einen Schaden zugefügt haben (
Art. 754 Abs. 1 OR
). Insbesondere obliegt es der Verwaltung, dafür besorgt zu sein, dass die Gesellschaft ihre Verbindlichkeiten fristgerecht erfüllen kann und dass ihr die notwendigen Eigenmittel erhalten bleiben.
Art. 722 Abs. 1 OR
verpflichtet die Verwaltungsräte zu aller Sorgfalt und nicht nur zur Vorsicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen (
BGE 99 II 179
). Damit Fahrlässigkeit angenommen werden kann, ist erforderlich, dass das schädigende Ereignis für den Schädiger vorauszusehen war; dabei genügt es, dass sich der Schädiger nach der ihm zuzumutenden Aufmerksamkeit und Überlegung hätte sagen sollen, es bestehe eine konkrete
BGE 113 II 52 S. 57
Gefahr der Schädigung (
BGE 99 II 180
E. 1 mit Hinweis). Strenge Massstäbe sind anzulegen, wenn Verwaltungsräte nicht im Interesse der Gesellschaft, sondern in eigenem Interesse, in demjenigen von Aktionären oder von Drittpersonen handeln (Urteil der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts vom 25. Mai 1981 i.S. X. gegen J. SA, E. 3a mit Hinweis, veröffentlicht in SJ 104 (1982) s. 226 oben).
Als adäquate Ursache eines Erfolgs ist auch im Bereich der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit ein Ereignis dann anzusehen, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der Erfahrung des Lebens geeignet war, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, so dass der Eintritt dieses Erfolgs durch jenes Ereignis allgemein begünstigt erscheint (BÜRGI/NORDMANN, Kommentar, N. 86 zu Art. 753/754 OR mit Hinweisen). Dabei muss sich der Richter hinsichtlich des Beweises dieses Zusammenhangs mit jener Gewissheit zufrieden geben, welche ihm die Erfahrung des Lebens verleiht und welche mit dem gewöhnlichen Lauf der Dinge rechnet (BÜRGI/NORDMANN, a.a.O.).
b) Indem sich das angefochtene Urteil soweit ersichtlich darauf beschränkt, entsprechend den gerichtlichen Gutachten die zur Zeit der Demission noch bestehende Deckung der Kredite festzustellen, wird die Verantwortlichkeitsklage ohne Prüfung der Frage abgewiesen, ob eine schuldhafte Verletzung der Sorgfaltspflichten der Beklagten in einem früheren Zeitpunkt wenigstens eine adäquate Mitursache für die spätere Schädigung der Gesellschaft gesetzt hat. Das verletzt Bundesrecht und führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die dem Bundesgericht vorliegenden Grundlagen gestatten es ihm nicht, selbst neu zu entscheiden, weshalb die Sache zurückzuweisen ist.
Das Obergericht wird namentlich prüfen müssen, ob die Beklagten als Gesellschaftsorgane ihre Sorgfaltspflichten dadurch schuldhaft verletzt haben, dass sie Entstehung und Fortbestand eines ungesicherten Kredits von unstrittig bis 2,845 Millionen Franken zugunsten des Hauptaktionärs duldeten. Wie im Bankenbereich (vgl.
Art. 4bis Abs. 1 BankG
, BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar, N. 4 zu
Art. 4bis BankG
) gehört auch bei der Verwaltung einer Aktiengesellschaft eine vertretbare Risikoverteilung zu einer sorgfältigen Vermögensanlage, die ein sogenanntes "Klumpenrisiko" (ALBISETTI ET AL., Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Auflage 1987, S. 415 f.) verbietet (PETER BÖCKLI, Aktienrechtliches Sondervermögen und Darlehen an Aktionäre
BGE 113 II 52 S. 58
in: Festschrift für Frank Vischer, Zürich 1983, S. 544; vgl. zitierten Bundesgerichtsentscheid vom 25. Mai 1981, E. 3b, SJ 104 (1982) S. 226 f.,
BGE 99 II 179
f. sowie FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, N. 535, S. 137). Eine geschäftspolitisch nicht mehr zu verantwortende Risikokonzentration bei einem oder wenigen Gesellschaftsschuldnern kann auch vorliegen, wenn deren Bonität nicht als gefährdet erscheint (vgl. ALBISETTI ET AL., a.a.O. S. 416). Ausschlaggebend ist, ob sich die Höhe des gewährten Kredits im Verhältnis zu sämtlichen Aktiven der Gesellschaft noch verantworten lässt oder als zu gefährliche Konzentration des Vermögens erscheint. Ist ein solches Risiko entstanden, so hat die Verwaltung diesem bei solventen Schuldnern nicht durch Wertberichtigungen, sondern durch Kündigung des Kredittotals und dessen Reduktion auf das verantwortbare Mass zu begegnen (BÖCKLI, Darlehen an Aktionäre als aktienrechtlich kritischer Vorgang in: Der Schweizer Treuhänder 1980/2 S. 8). Für den Schuldvorwurf entscheidend wird die Voraussehbarkeit des nach dem 28. Dezember 1972 eingetretenen wirtschaftlichen Niedergangs sein, die umfassend zu prüfen ist und nicht einzig aufgrund der in jenem Zeitpunkt noch vorhandenen Bonität verneint werden darf.
Gelangt die Vorinstanz zur Auffassung, den Beklagten sei pflichtwidrige Unsorgfalt vorzuwerfen, wird sie den Kausalzusammenhang mit der Schädigung beurteilen müssen. Auch hier darf nicht die Ende 1972 noch bestehende Bonität entscheidend sein, weil ein ungesichertes Klumpenrisiko auch bei einem solventen Schuldner nach der Lebenserfahrung geeignet sein kann, wegen künftiger Entwicklungen zu einem Verlust zu führen. Im angefochtenen Urteil wird ja immerhin auf die Möglichkeit hingewiesen, dass E. S. in Liquiditätsschwierigkeiten hätte geraten können. Im Zusammenhang mit der Kausalität sind die Auswirkungen der Verhältnisse bei E. S. auf die Liquidität der Gesellschaft von massgeblicher Bedeutung. Sollte es an der natürlichen Kausalität fehlen, wäre das im neuen Entscheid klar zum Ausdruck zu bringen.
Schliesslich wird gegebenenfalls die Höhe des der Gesellschaft durch schuldhafte Verletzung der Sorgfaltspflichten verursachten Schadens zu bestimmen sein.


header:
Urteilskopf
88 II 364
50. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabtellung vom 11. September 1962 i.S. Neuchemie, Neuenschwander & Co., gegen Poll und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
Kauf, Mängelrüge, Prüfungsort.
Art.201 OR
Zweck der Bestimmungen über die Gewährleistung (Erw. 2).
Die Prüfung hat grundsätzlich am Ablieferungsort zu erfolgen (Erw. 3).
Ein anderer Prüfungsort kann sich ergeben
- kraft Parteivereinbarung (Erw. 4);
- aus dem "üblichen Geschäftsgang" (Erw. 5);
- aus dem Zweck der Vorschriften über die Mängelrüge (Erw. 6).

text:
Erwägungen
ab Seite 364
BGE 88 II 364 S. 364
1.
... Die Klägerin (die Firma Neuchemie) macht geltend, die Annahme des Obergerichts Nidwalden, dass
BGE 88 II 364 S. 365
Basel der Empfangs- und Prüfungsort der gelieferten Ware (1000 kg Novalgin) gewesen und die Mängelrüge verspätet erhoben worden sei, verstosse gegen
Art. 201 OR
.
2.
Nach
Art. 201 OR
soll der Käufer, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist, die Beschaffenheit der empfangenen Sache prüfen und, falls sich Mängel ergeben, für die der Verkäufer Gewähr zu leisten hat, diesem sofort Anzeige machen. Versäumt dies der Käufer, so gilt die gekaufte Sache als genehmigt, soweit es sich nicht um Mängel handelt, die bei übungsgemässer Untersuchung nicht erkennbar waren.
Diese Vorschriften sind im Interesse der Verkehrssicherheit beim Kaufgeschäft aufgestellt und bezwecken eine rasche Klarstellung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse. Der Verkäufer soll möglichst rasch Gewissheit darüber erhalten, ob die Ware genehmigt worden ist, und es soll ihm von Beanstandungen so rechtzeitig Kenntnis verschafft werden, dass er sich durch eigene Prüfung ein Urteil über die Begründetheit der Rüge bilden kann. Der Käufer soll sich über die Bemängelung rasch entscheiden müssen, um missbräuchliche Ausnützung von Konjunkturschwankungen zu Lasten des Verkäufers zu verhüten (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 22, BECKER, N. 1, je zu
Art. 201 OR
).
3.
Für den Entscheid über die Rechtzeitigkeit der von der Klägerin am 23. Februar 1955 erhobenen Mängelrüge ist die Frage des Prüfungsortes von massgebender Bedeutung. Ist gemäss der Auffassung der Vorinstanz Basel als Prüfungsort zu betrachten, wo die Verkäuferin (die Digitapol AG), die Ware in zwei Teilsendungen vom 6. Dezember 1954 und 22. Januar 1955 dem Spediteur der Klägerin ablieferte, so war die Mängelrüge der Klägerin verspätet. Das bestreitet auch die Klägerin nicht. Sie begründet ihren Standpunkt, die Mängelrüge sei rechtzeitig erfolgt, ausschliesslich damit, Prüfungsort sei nicht Basel, sondern Buenos Aires gewesen, wohin sie die Ware durch ihren Spediteur an ihre Abnehmerin hatte weiterleiten
BGE 88 II 364 S. 366
lassen. Dass eine Prüfung der Ware erst in Buenos Aires stattfand, ist nicht streitig.
a)
Art. 201 OR
knüpft die Prüfung an den Empfang der Ware. Das Gegenstück hiezu bildet auf seiten des Verkäufers deren Ablieferung. Daher fällt der Prüfungsort in der Regel mit dem Ablieferungsort zusammen. Dieser befindet sich dort, wo die Verfügungsgewalt über die Sache vom Verkäufer an den Käufer übergeht, so dass dieser in die Lage versetzt wird, die Beschaffenheit der Ware selber zu prüfen oder durch einen Dritten prüfen zu lassen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 19, und BECKER, N. 2, je zu
Art. 201 OR
).
b) Ablieferungsort war im vorliegenden Falle unzweifelhaft Basel. Dorthin hat die Digitapol AG die Ware transportiert und auf Weisung der Klägerin der von dieser beauftragten Basler Lagerhausgesellschaft ausgehändigt. Damit war der Gewahrsam der Lieferantin an der Ware dahingefallen; sie hatte sich nicht mehr weiter um diese zu kümmern und sich insbesondere nicht mit deren Weitertransport zu befassen. Vielmehr war mit der Ablieferung an die von der Klägerin beauftragte Lagerhausgesellschaft die Verfügungsgewalt über die Ware auf die Klägerin übergegangen und diese auch tatsächlich in die Lage versetzt, über die Ware zu verfügen. Damit hatte sie diese im Sinne des Gesetzes "empfangen" (OSER/SCHÖNENBERGER,
Art. 201 OR
N. 19).
c) Damit ist jedoch noch nicht entschieden, dass im vorliegenden Falle Basel auch als Prüfungsort anzusehen sei. Die Regel, wonach Ablieferungs- und Prüfungsort zusammenfallen, lässt im Einzelfalle Ausnahmen zu. So folgt aus der dispositiven Natur der Vorschriften über die Mängelrüge, dass die Parteien einen andern als den Ablieferungsort als Prüfungsort bestimmen können. Ferner kann sich eine Abweichung vom normalen Prüfungsort aus der Vorschrift ergeben, dass die Untersuchung der Ware durch den Käufer zu erfolgen habe, "sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist". Ebenso kann der Zweck der
BGE 88 II 364 S. 367
Prüfung, der in der raschen Klarstellung der Verhältnisse besteht, eine Ausnahme von der Regel rechtfertigen (OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 201 N. 21).
Es ist daher zu prüfen, ob hier derartige Gründe vorliegen, die ein Abgehen von der Regel, wonach der Ablieferungsort als Prüfungsort zu gelten hat, als geboten erscheinen lassen.
4.
Eine ausdrückliche Abmachung des Inhalts, dass die Ware erst in Buenos Aires zu prüfen sei, wird von der Klägerin nicht behauptet. Dagegen will sie aus den konkreten Umständen auf eine stillschweigende Zustimmung der Digitapol AG zu einer Verlegung des Prüfungsortes nach Buenos Aires schliessen. Sie weist darauf hin, dass die Digitapol AG zugestandenermassen wusste, dass die Ware nach Buenos Aires geliefert werden sollte, und beruft sich weiter auf ein Schreiben der Lieferantin vom 29. November 1954, in welchem diese in Bezug auf die streitige Sendung ausführte:
"... dass wir alles in Bewegung setzen, um am 6.12.54 wenn möglich 500 kg. Novaminsulfon bei Ihrem Spediteur (Basler Lagerhausgesellschaft) abzuliefern. Um keine Zeit zu verlieren, werden wir diese Sendung voraussichtlich per Lastwagen nach Basel transportieren. Die Restsendung von 500 kg. werden wir dann sobald dieses Quantum hergestellt ist ebenfalls dort abliefern."
Zweifellos kann sich aus den konkreten Umständen des Einzelfalles der Schluss aufdrängen, dass sich der Verkäufer stillschweigend mit einem andern Prüfungsort als dem Ablieferungsort einverstanden erklärt habe. Das trifft z.B. zu, wenn der Verkäufer die Ware direkt an den Abnehmer des Käufers liefert, so dass eine Prüfung überhaupt erst durch diesen erfolgen kann (BECKER, OR Art. 201 N. 12; nicht veröffentl. Urteil der I. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 9. Mai 1955 i.S. Wofry c. Bader).
Im vorliegenden Falle hatte die Digitapol AG die Ware nicht an den (ihr unbekannten) Drittabnehmer zu liefern, sondern an die Klägerin, die sie ihrerseits durch ihren Spediteur an ihren Kunden in Argentinien weiterleitete.
Das Wissen der Lieferantin der Klägerin darum, dass
BGE 88 II 364 S. 368
die erste Teilsendung eilig war und von der Klägerin bzw. deren Spediteur nach Buenos Aires versandt werden musste, genügt für sich allein noch nicht, um ein stillschweigendes Einverständnis mit Buenos Aires als Prüfungsort anzunehmen. Es müssten vielmehr noch weitere besondere Umstände gegeben sein, die diesen Schluss nahelegen würden. Solche liegen hier nicht vor. Im Gegenteil hatte die Digitapol AG ein grosses Interesse daran, möglichst bald zu erfahren, ob ihre Ware angenommen werde oder nicht, da sie doch nach der Ablieferung der ersten 500 kg die Fabrikation fortsetzen musste, um das Restquantum bereitzustellen. Die sofortige Weitersendung der Ware durch das Basler Lagerhaus schloss keineswegs aus, dass die Klägerin der Sendung einige Muster entnehmen und diese prüfen lassen konnte. Angesichts der bedeutenden finanziellen Interessen, die auf dem Spiele standen, brauchte die Digitapol AG auch nicht davon auszugehen, dass die Klägerin die erste Teillieferung unbesehen nach Argentinien weitersenden werde. Bei dieser Sachlage geht es daher nicht an, auf ein stillschweigendes Einverständnis der Digitapol AG mit Buenos Aires als Prüfungsort zu schliessen.
5.
Es fragt sich weiter, ob daraus, dass das Gesetz bezüglich der Prüfungsfrist auf den "üblichen Geschäftsgang" abstellt, die in Buenos Aires erfolgte Prüfung noch als rechtzeitig, bew. Buenos Aires als Prüfungsort zu betrachten sei, wie die Klägerin geltend macht.
Mit dem Hinweis auf den üblichen Geschäftsgang will das Gesetz auf die im Geschäftsleben bestehenden praktischen Verhältnisse abstellen (
BGE 81 II 59
), wobei diese nach objektiven kaufmännischen Gesichtspunkten zu würdigen sind (BlzR 48 Nr. 207).
Die Betrachtung unter diesen Gesichtspunkten ergibt, dass der Klägerin ohne weiteres zuzumuten war, sei es selbst, sei es durch Auftrag an die Basler Lagerhausgesellschaft, aus der dort abgelieferten Ware Muster zu ziehen und deren Prüfung zu veranlassen. Dies hätte für die
BGE 88 II 364 S. 369
Klägerin keine besonderen Umtriebe verursacht und keine Verzögerung der Weiterversendung bewirkt.
Ein solches Vorgehen hätte sich der Klägerin auch noch aus verschiedenen weiteren Gründen aufdrängen sollen. Sie wusste, dass die Digitapol AG mit der Fabrikation der zweiten 500 kg weiterfahren musste. Sie wusste ferner gemäss den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, dass die Digitapol AG bisher noch nie Novalgin fabriziert hatte. Endlich ist auf Grund der Tatsachenfeststellung der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Klägerin vor dem Abschluss des Geschäfts den Betrieb der Digitapol AG besichtigt hatte und somit darüber im Bild war, dass es sich um einen primitiv eingerichteten Kleinbetrieb handelte, dessen Einrichtungen sie denn auch im Prozess selber als ungenügend bezeichnet hat.
Im Hinblick auf alle diese Umstände muss angenommen werden, dass die Klägerin nach objektiven kaufmännischen Gesichtspunkten die Musterziehung und Prüfung unverzüglich in Basel hätte vornehmen müssen und dass die erst nach Eintreffen der Ware in Buenos Aires erfolgte Prüfung daher verspätet war.
Die Berufung der Klägerin auf verschiedene, in der Doktrin erwähnte ältere Entscheide (
BGE 26 II 793
,
BGE 38 II 547
) ist demgegenüber unbehelflich. Gewiss kann es nach dem üblichen Geschäftsgang zulässig sein, dass ein in der Schweiz domizilierter Käufer eine durch ihn aus dem Ausland bezogene Ware nicht schon bei der dort erfolgten Auslieferung an seinen Spediteur prüft, sondern - bei sofortiger Weitersendung durch diesen - erst am Bestimmungsort in der Schweiz. Hier handelt es sich aber um einen Vertrag, der zwischen zwei in der Schweiz ansässigen Firmen abgeschlossen wurde, bei welchem die Ablieferung durch den Verkäufer an den Spediteur des Käufers in der Schweiz erfolgte, der die Ware dann nach Übersee verfrachtete. Das macht für die Frage des Prüfungsortes einen wesentlichen Unterschied aus, weshalb die in der angerufenen Rechtsprechung entwickelten
BGE 88 II 364 S. 370
Grundsätze nicht auf den vorliegenden, anders gelagerten Tatbestand übertragen werden können.
6.
Wird endlich auf den in Erw. 2 dargelegten Zweck der Vorschriften über die Mängelrüge abgestellt und die Frage des Prüfungsortes unter diesem Gesichtspunkte betrachtet, so kann wiederum nicht zweifelhaft sein, dass die Prüfung bei Ablieferung der Ware in Basel hätte erfolgen sollen. Die mehrwöchige Verzögerung der Prüfung bei Annahme von Buenos Aires als Prüfungsort vertrüge sich nicht mit der im Interesse der Sicherheit des Geschäftsverkehrs gebotenen raschen Klarstellung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse.
7.
Hat somit schon auf Grund der vorstehenden Erwägungen Basel als Prüfungsort zu gelten, so kommt nichts darauf an, ob in der chemisch-pharmazeutischen Branche eine allgemeine Handelsusanz bestehe, wonach beim Kauf von Produkten zur Ausfuhr ins Ausland, insbesondere nach Übersee, der Käufer die Ware vor dem Weiterversand zu prüfen habe. Damit wird die Rüge der Klägerin gegenstandslos, dass die Vorinstanz in der Frage der Beweislast für das Bestehen einer Handelsusanz dieses Inhalts die Vorschriften von
Art. 8 ZGB
verletzt habe.
Da Basel Prüfungsort war, ist es sodann auch belanglos, ob die Ware auf dem Transport von Basel nach Buenos Aires Schaden gelitten habe und ob die Vorinstanz gemäss der Behauptung der Klägerin auch in diesem Zusammenhang die Beweislast unrichtig verteilt habe.
8.
Nach dem Gesagten ist somit davon auszugehen, dass die erst nach Eintreffen der Ware in Buenos Aires erfolgte Prüfung und Mängelrüge verspätet waren. Beim Unterbleiben der Mängelrüge innert nützlicher Frist gilt aber die mangelhafte Ware als genehmigt (
Art. 201 Abs. 2 OR
), und es sind Wandelungs-, Preisminderungs- und Schadenersatzklage ausgeschlossen (BECKER, OR Art. 201 N. 27).