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Urteilskopf
122 I 57
11. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 22 mars 1996 dans la cause Groupement pour la protection de l'environnement, section de Lausanne contre Municipalité de Lausanne, B. et consorts et Tribunal administratif du canton de Vaud (recours de droit public).

regeste:
Regeste
Änderung der Rechtsprechung, Gebot der rechtsgleichen Behandlung, Treu und Glauben;
Art. 4 BV
.
Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung, im besonderen wenn sie sich auf die Eintretensvoraussetzungen einer Beschwerde bezieht (E. 3c).
Der Grundsatz von Treu und Glauben verbietet es, dem Beschwerdeführer Verfahrens- und Parteikosten aufzuerlegen, wenn seine Anträge infolge einer Praxisänderung als unzulässig erklärt wurden (E. 3d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 122 I 57 S. 58
La municipalité de Lausanne a délivré, en avril 1995, une autorisation de construire une maison d'habitation sur une parcelle appartenant à B., dans la zone à bâtir. En accordant ce permis, l'autorité communale a écarté une opposition formée lors de l'enquête publique par le Groupement pour la Protection de l'Environnement, section de Lausanne (ci-après: le GPE/Lausanne). Cette organisation s'est pourvue devant le Tribunal administratif du canton de Vaud, en demandant l'annulation de la décision municipale. Le 7 septembre 1995, la juridiction cantonale a déclaré le recours irrecevable, au motif que le GPE/Lausanne n'avait pas qualité pour recourir; les frais de justice ainsi que des dépens, à payer à B., ont été mis à la charge de cette organisation. Le GPE/Lausanne a alors formé un recours de droit public, en demandant au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu par le Tribunal administratif. Il a fait valoir en substance que, contre les décisions communales relatives aux permis de construire, la qualité pour recourir lui avait jusqu'ici été reconnue et que le changement de jurisprudence sur ce point ne respectait pas les exigences du droit constitutionnel.
En statuant sur ce recours, le Tribunal fédéral a d'abord considéré qu'il n'était pas arbitraire de qualifier le GPE/Lausanne de parti politique. Or il n'était pas contesté que la disposition cantonale définissant la qualité pour recourir devant le Tribunal administratif (art. 37 de la loi cantonale sur la juridiction et la procédure administratives - LJPA) avait été interprétée de manière constante dans ce sens qu'elle n'accordait pas de droit de recours aux partis politiques dans le domaine de l'aménagement du territoire et des constructions; en revanche, la jurisprudence cantonale a admis la recevabilité des recours formés par des associations de protection de la nature ou des sites. Cela étant, les autorités cantonales de recours avaient, jusqu'à l'arrêt attaqué, assimilé le GPE/Lausanne (ou d'autres sections de cette organisation) à une organisation de protection de la nature, en dépit de ses activités politiques: c'est sur ce point précis qu'un changement de jurisprudence est intervenu. Le Tribunal fédéral s'est prononcé à ce propos et il a partiellement admis le recours de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
c) L'association recourante qualifie ce changement de jurisprudence d'arbitraire et elle se plaint d'un déni de justice, en faisant valoir que le Tribunal administratif aurait dû l'en avertir préalablement, conformément aux principes qu'il avait exposés dans l'arrêt du 3 septembre 1992 précité.
BGE 122 I 57 S. 59
aa) L'autorité qui modifie sa jurisprudence tombe dans une contradiction; or une décision peut violer l'
art. 4 Cst.
et le droit à l'égalité si elle est en contradiction avec une autre et que toutes deux émanent de la même autorité. Toutefois, le juge ne peut pas être contraint de maintenir une solution qui, à un moment donné, lui paraît moins satisfaisante qu'une autre. Dès lors, un revirement de jurisprudence ne transgresse pas l'
art. 4 Cst.
s'il s'appuie sur des raisons objectives telles qu'une connaissance plus exacte de l'intention du législateur, la modification des circonstances extérieures, un changement de conception juridique ou l'évolution des moeurs. Cependant, plus la jurisprudence est constante, plus le juge sera exigeant quant à la valeur des motifs invoqués (cf.
ATF 120 II 137
consid. 3f,
ATF 117 Ia 135
consid. 2c, 111 Ia 161 consid. 1a,
ATF 105 Ib 49
consid. 5a et les arrêts cités; cf. ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, Neuchâtel 1984, p. 362).
Selon l'arrêt attaqué, la vocation actuelle du GPE justifie la nouvelle solution jurisprudentielle, qui garantit un traitement identique de toutes les formations politiques. Ces deux motifs - l'évolution des activités de l'association recourante, d'une part, et l'égalité entre les partis politiques, d'autre part - suffisent à justifier la nouvelle interprétation, sur ce point particulier, de l'art. 37 al. 1 LJPA. L'association recourante se borne, à cet égard, à arguer de sa spécificité, en raison de ses buts statutaires, et à invoquer la nature peu politique, selon elle, de la procédure d'autorisation de construire. Le premier point n'est pas décisif, l'association recourante pouvant être qualifiée de parti politique sur la base de ses statuts. Quant au second argument, il est mal fondé: la municipalité de la commune intimée, qui a délivré le permis de construire, est une autorité politique, qui compte du reste parmi ses membres un représentant de l'association recourante. Pour le reste, celle-ci ne se prévaut pas d'autres motifs objectifs qui s'opposeraient au changement de jurisprudence.
bb) En principe, la nouvelle jurisprudence doit s'appliquer immédiatement et aux affaires pendantes au moment où elle est adoptée (cf.
ATF 111 V 161
consid. 5b; cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, 2e éd. Berne 1994 p. 74). Le droit à la protection de la bonne foi, qui découle de l'
art. 4 Cst.
, doit néanmoins être pris en considération, à certaines conditions. D'une manière générale du reste, l'autorité doit attirer en principe l'attention des parties sur l'application peu prévisible d'une norme (cf. JEAN-FRANÇOIS EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in Juridiction constitutionnelle et juridiction administrative, Zurich 1992, p. 230).
BGE 122 I 57 S. 60
Le Tribunal fédéral a précisé, à ce propos, que la modification d'une jurisprudence relative à la computation des délais de recours ne pouvait pas intervenir sans avertissement, si elle provoque la péremption d'un droit (ATF
ATF 94 I 15
consid. 1). Il a ensuite rappelé, dans d'autres arrêts, l'exigence de l'avertissement préalable en cas de risque de péremption d'un droit, en se référant plus largement aux "questions de recevabilité d'un recours ou d'une action" et en mentionnant à titre d'exemple les règles sur la computation des délais ou d'autres prescriptions formelles (cf.
ATF 117 Ia 119
consid. 2, 113 III 23 consid. 5,
ATF 104 Ia 1
consid. 4,
ATF 103 Ib 197
consid. 4,
ATF 101 Ia 369
consid. 2). On peut en effet concevoir qu'en rendant plus strictes les exigences de présentation ou de motivation d'un recours - par exemple en abandonnant une pratique admettant le dépôt de mémoires au moyen d'un télécopieur (cf.
ATF 121 II 252
) -, ou en abrégeant le délai pour le déposer (cf. ATF du 12 septembre 1985 reproduit in SJ 1985 p. 625), l'autorité empêche en définitive le justiciable de faire valoir ses droits, alors qu'il eût été en mesure de les invoquer en temps utile s'il avait connu la nouvelle jurisprudence. Néanmoins, la formulation selon laquelle l'avertissement est nécessaire chaque fois que le changement de jurisprudence porte sur des questions de recevabilité d'un recours, est trop imprécise et partant peu satisfaisante (cf. RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Bâle 1990 p. 224). En effet, le Tribunal fédéral a déjà considéré que l'avis préalable n'était nécessaire que dans les cas où, informé à temps, le justiciable aurait pu agir de telle sorte que sa démarche fût recevable; tel n'est pas le cas lorsque la qualité pour recourir est en cause (arrêt non publié du 23 mars 1994, H. & consort c. commune de Lutry, consid. 3). Dans un autre arrêt, le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence quant à la recevabilité du recours de droit administratif dirigé contre une mesure disciplinaire frappant l'avocat d'un requérant dans une procédure d'asile: il a considéré que, désormais, une telle décision ne pouvait pas être attaquée par la voie des
art. 97 ss OJ
et il a déclaré le recours irrecevable sans avertir préalablement l'intéressé (
ATF 119 Ib 412
). Le principe de la bonne foi n'est alors pas violé car le changement de jurisprudence n'entraîne pas une modification des conditions d'exercice d'un droit de recours; le tribunal se borne en effet à constater que, sur la base d'une nouvelle interprétation de la loi, ce droit de recours n'existe pas.
En l'occurrence, l'organisation recourante défendait l'intérêt général en s'opposant au projet de construction des intimés et elle ne se prévalait,
BGE 122 I 57 S. 61
pour le reste, d'aucun droit. Le Tribunal administratif a refusé de lui reconnaître la qualité pour recourir; elle ne pouvait donc pas faire en sorte que son recours soit recevable. Or l'application du principe de la bonne foi ne saurait créer un recours qui n'existe pas (cf.
ATF 117 Ia 297
consid. 2): un avis préalable relatif au changement de jurisprudence n'aurait été, dans ces conditions, qu'une vaine formalité. Aussi la cour cantonale était-elle fondée à rendre d'emblée une décision d'irrecevabilité.
d) Le principe de la bonne foi, dont la recourante se prévaut en invoquant les conditions auxquelles sont soumis les revirements de jurisprudence, commandait néanmoins au Tribunal administratif de renoncer à mettre à sa charge un émolument judiciaire ainsi que des dépens. Si la recourante avait connu la nouvelle jurisprudence, elle aurait sans doute renoncé à se pourvoir contre la décision communale et à encourir des frais. Dans ces circonstances particulières, la décision d'irrecevabilité résultant d'un changement de jurisprudence ne doit pas causer de préjudice à cette association (cf.
ATF 119 Ib 412
consid. 3; cf. BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Bâle 1983 p. 250). Le recours doit être partiellement admis et l'arrêt attaqué doit être annulé dans la mesure où il condamne le GPE/Lausanne à payer les frais et dépens. Cela étant, la recourante n'avait pas mandaté d'avocat pour la procédure devant le Tribunal administratif et elle ne prétend pas qu'elle aurait engagé d'autres frais pour ses démarches devant l'autorité cantonale de recours.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
97 I 911
131. Extrait de l'arrêt du 17 novembre 1971 dans la cause Arnet et consorts contre Cour de justice du canton de Genève

regeste:
Regeste
Versammlungsfreiheit. Staatsrechtliche Beschwerde gegen Vollzugsmassnahmen.
Art. 89 OG
.
1. Versammlungsfreiheit: auföffentlichemBoden, aufprivatemBoden. Erfordernis einer vorherigen Bewilligung für eine Demonstration auf öffentlichem Boden (Erw. 3).
2. Staatsrechtliche Beschwerde gegen Vollzugsmassnahmen: Berufung auf unverjährbare und unverzichtbare verfassungsmässige Rechte, Berufung auf andere verfassungsmässige Rechte (Erw. 4 a und b).
Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (Erw. 4 c).
Aktuelles praktisches Interesse an der Beschwerde (Erw. 4 d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 911
BGE 97 I 911 S. 911
Résumé des faits
A.-
Par lettre du 31 mai 1970, un "Comité de solidarité avec les objecteurs de conscience" a demandé au Conseiller administratif responsable du Service des parcs et promenades de la Ville de Genève, ainsi qu'au Conseiller d'Etat chargé du Département de justice et police, l'autorisation "d'organiser une manifestation
BGE 97 I 911 S. 912
non violente de solidarité avec les objecteurs de conscience, du vendredi 5 juin à 11 heures jusqu'au dimanche 7 juin à 22 heures". Cette manifestation devait se tenir au centre de la plaine de Plainpalais. Aucun déplacement n'était prévu, mais de grandes tentes devaient être installées pour servir de stand le jour et de camping la nuit. Selon un tract distribué plus tard pendant la manifestation, il s'agissait d'une "grève de la faim" parallèle à celle qu'avaient décidé de faire pendant leur détention trois objecteurs de conscience condamnés pour avoir refusé de payer la taxe militaire. Il était prévu que, le dimanche 7 juin, trois citoyens enverraient collectivement au Département militaire fédéral une lettre exprimant leur refus de servir dorénavant dans l'armée. Le tract invitait à venir sur la plaine de Plainpalais pour y discuter avec les grévistes, pour signer une pétition destinée à accompagner la lettre de refus de servir, pour écouter la lecturespectacle "Procès d'un objecteur" et pour participer totalement ou partiellement au jeûne.
Par lettre du 3 juin 1970, le Conseil administratif de la Ville de Genève a refusé l'autorisation demandée, en considérant qu'il n'était "pas opportun d'admettre qu'une manifestation puisse monopoliser, notamment par l'installation de tentes, une partie de la plaine de Plainpalais pendant trois jours, précédent qui ne manquerait pas d'être invoqué en d'autres occasions". Par lettre du 4 juin, le Conseiller d'Etat chargé du Département de justice et police a, lui aussi, refusé d'autoriser la manifestation, en raison de la décision prise par le Conseil administratif.
Les organisateurs ont passé outre au refus d'autorisation et la manifestation a eu lieu, avec des attroupements. Une vingtaine de "grévistes de la faim" ont campé sur la place de Plainpalais du 5 au 7 juin 1970, y faisant signer à 1600 personnes environ la pétition annoncée par le tract. Tout s'est passé sans incident, dans le calme et la dignité. La police n'est pas intervenue, si ce n'est que divers agents de la gendarmerie cantonale se sont rendus à plusieurs reprises sur les lieux pour prendre l'état civil des manifestants et les déclarer en contravention, tout en saisissant des tracts.
B.-
Le Service cantonal des contraventions à infligé aux manifestants des amendes allant de 50 à 125 fr.; ces amendes ayant été contestées, le Procureur général a saisi le Tribunal de police pour diverses infractions. Retenant l'infraction au "règlement des parcs, promenades et jardins publics de la Ville
BGE 97 I 911 S. 913
de Genève" du 3 janvier 1969 (en abrégé: RPJ) et se fondant sur l'
art. 37 LPG
, le Tribunal de police a condamné quatorze contrevenants à 40 fr. d'amende et deux autres à 70 fr. d'amende, ces derniers ayant une responsabilité accrue pour avoir, l'un, signé le tract invitant la population à venir manifester en dépit du refus d'autorisation, et l'autre pour avoir signé lui-même la demande d'autorisation, ce qui aggravait le fait d'avoir passé outre.
C.-
Quinze des condamnés ayant appelé de ce jugement, la Cour de justice (2e Section) a, par arrêt du 28 mai 1971, déclaré irrecevable l'appel des contrevenants condamnés à des amendes de 40 fr. et non fondé celui des deux autres, en confirmant le jugement attaqué.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, les quinze condamnés qui avaient fait appel requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 28 mai 1971. Ils allèguent la violation des art. 4 et 58 Cst. et, subsidiairement, la violation de la liberté de réunion.
Ils soutiennent notamment que l'exigence d'une autorisation préalable était, en l'espèce, d'une constitutionnalité douteuse, et que de toute façon le refus de l'autorisation demandée était injustifié.
E.-
La Cour de justice se réfère aux considérants de son arrêt. Le Ministère public du canton de Genève conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3.
Les recourants invoquent subsidiairement la violation de la liberté de réunion. Ils ne contestent pas la validité formelle du règlement des parcs, promenades et jardins publics de la Ville de Genève. Mais ils mettent en doute la constitutionnalité de l'art. 10 de ce règlement, qui soumet à l'exigence d'une autorisation préalable les manifestations qui doivent se dérouler dans les parcs, promenades et jardins publics de la ville.
On peut douter qu'un tel grief puisse être soulevé contre la décision attaquée, qui n'est pas une décision d'application de l'art. 10 RPJ prétendument inconstitutionnel (cf. consid. 4 ci-dessous). Il n'est cependant pas nécessaire de trancher la question, le grief soulevé se révélant de toute façon mal fondé.
BGE 97 I 911 S. 914
a) La liberté de réunion est garantie par le droit constitutionnel non écrit de la Confédération (RO 96 I 224). Comme toute liberté, elle n'est cependant pas absolue; elle n'est garantie que dans les limites de la constitution et de la loi; elle est notamment soumise aux restrictions exigées par la sauvegarde de l'ordre public. Les recourants ne critiquent pas la jurisprudence du Tribunal fédéral dans la mesure où elle a jugé compatible avec la liberté de réunion l'exigence d'une autorisation préalable pour une manifestation sur la voie publique (RO 96 I 224). En revanche, ils mettent en doute la constitutionnalité de l'exigence de l'autorisation préalable pour les manifestations qui doivent se dérouler sur terrain privé, question laissée ouverte par l'arrêt précité. Ils estiment que la manifestation qu'ils ont organisée sur la plaine de Plainpalais, terrain privé de la Ville de Genève, pouvait l'être sans autorisation préalable. Mais ils font confusion sur ce point.
Dans l'arrêt précité (Nöthiger et Pinkus c. Zurich, RO 96 I 224, 230), c'est à propos d'une manifestation qui serait organisée sur la propriété privée d'un tiers que la question de l'autorisation préalable de l'autorité a été laissée ouverte. Or il va de soi que le propriétaire civil peut, en vertu de son droit de propriété, s'opposer à ce qu'une réunion ait lieu sur son fonds sans son consentement. Si donc la plaine de Plainpalais était vraiment une pure propriété privée de la Ville de Genève, comme le soutiennent avec insistance les recourants, le Conseil administratif aurait pu, au nom de la commune propriétaire, interdire purement et simplement que la manifestation prévue se déroule sur ce terrain, sans qu'on ait à se demander si un tel refus était compatible ou non avec la liberté de réunion, laquelle ne comprend en tout cas pas le droit de s'assembler sur le fonds d'autrui.
b) En réalité, si les recourants estiment qu'ils pouvaient utiliser sans autorisation la plaine de Plainpalais, c'est bien en raison du fait qu'elle sert à l'usage public, étant pratiquement ouverte à tout un chacun comme n'importe quelle place relevant du domaine public cantonal ou communal; en raison de sa destination et de son caractère, elle peut être assimilée en effet à une dépendance du domaine public, quand bien même elle n'en aurait pas le caractère formel selon le droit genevois. D'ailleurs, si l'arrêt Nöthiger distingue entre les manifestations sur terrain privé (soit pratiquement à l'intérieur de
BGE 97 I 911 S. 915
bâtiments) et celles qui se déroulent sur le domaine public, c'est aussi parce que ces dernières manifestations sont plus difficiles à tenir en main, qu'elles peuvent dégénérer en actes de violence et qu'il faut compter avec le risque de contre-manifestations. C'est bien le cas pour des manifestations qui se dérouleraient sur la plaine de Plainpalais: il y a donc lieu de les assimiler à des manifestations sur le domaine public. Or, comme on l'a dit plus haut, les recourants ne contestent pas que ces manifestations puissent être soumises à l'exigence de l'autorisation préalable.
4.
Les recourants s'en prennent surtout au refus de l'autorisation prévue par l'art. 10 RPJ, refus qu'ils qualifient d'incompatible avec le droit constitutionnel invoqué. Mais ils n'ont pas recouru contre le refus lui-même, dans le délai de trente jours dès sa notification. Ils allèguent l'inconstitutionnalité du refus à l'occasion du recours contre la décision qui leur inflige une amende en application de l'art. 15 du règlement. Il faut examiner s'ils peuvent encore le faire valablement.
a) Lorsqu'un justiciable entend alléguer l'inconstitutionnalité d'une disposition de portée générale - légale ou réglementaire, cantonale ou communale - il peut former un recours de droit public soit contre la disposition elle-même, dans le délai de trente jours dès sa promulgation, soit contre une décision appliquant cette disposition à un cas particulier, dans le délai de trente jours dès la notification de ladite décision. Dans le premier cas, il peut demander l'annulation de la disposition générale elle-même et il a qualité pour le faire, à condition d'être touché dans un intérêt personnel et juridique; il n'est pas nécessaire que la disposition dont il se plaint lui soit actuellement applicable, il suffit qu'elle puisse l'être un jour. Dans le second cas, il ne peut plus demander l'annulation de la disposition générale elle-même, mais seulement celle de la décision qui l'applique à un cas particulier; la qualité pour recourir lui est alors reconnue s'il allègue que la décision attaquée le lèse directement dans un intérêt juridique - en principe actuel - qui lui est propre et correspond au droit constitutionnel dont il invoque la violation.
Lorsque le recourant allègue l'inconstitutionnalité non pas de la disposition générale elle-même, mais de son application au cas particulier, il doit former son recours de droit public directement contre cette décision, dansle délai de trentejours dès sa notification,
BGE 97 I 911 S. 916
en alléguant que ladite décision le lèse dans des intérêts juridiquement protégés qui lui sont propres et qui correspondent au droit constitutionnel dont il invoque la violation. Il ne peut plus attaquer cette décision ultérieurement, par exemple à l'occasion d'une décision ou d'une mesure d'exécution ou de confirmation (RO 88 I 266, 90 I 349 s., 93 I 351). La jurisprudence fait cependant une exception lorsque le droit constitutionnel dont on allègue la violation est un droit imprescriptible et inaliénable; mais il faut alors également que la décision ou la mesure d'exécution ou de confirmation attaquée lèse le recourant dans un intérêt juridique protégé par un tel droit (cf. RO 95 I 237 consid. 2 a, 88 I 266).
b) En l'espèce, c'est la décision refusant l'autorisation qui constitue un cas d'application de la norme; elle devait être attaquée dans les trente jours dès la notification; elle ne peut plus l'être à l'occasion d'une décision qui tire simplement la conséquence de cette première décision, passée en force, faute d'avoir été attaquée. Elle ne pourrait l'être encore que si elle constituait la violation d'un droit constitutionnel imprescriptible et inaliénable.
La distinction entre droits constitutionnels inaliénables et imprescriptibles et droits constitutionnels ordinaires ne figure ni dans la constitution, ni dans la loi d'organisation judiciaire; elle a été introduite par la jurisprudence, qui a rangé dans la première catégorie d'abord la liberté individuelle et la liberté d'établissement, pour en élargir ensuite le catalogue par l'adjonction d'autres droits fondamentaux de la personnalité, savoir la liberté de conscience, de croyance et de culte, la liberté individuelle, la liberté du mariage, l'interdiction de la prison pour dettes et des peines corporelles (RO 88 I 267, 93 I 351; cf. aussi 95 I 237 consid. 2 a; BONNARD, Journal des tribunaux 1963 I 492 ss.). La liberté de réunion ne figure pas dans cette liste, qu'il n'y a pas lieu d'étendre, en raison du caractère exceptionnel des dérogations de procédure accordées aux droits qui y figurent.
Au reste, la reconnaissance de la nature imprescriptible et inaliénable à la liberté de réunion ne suffirait pas à rendre recevable le grief formé contre le refus d'autorisation. En effet, le prononcé d'amende ne porte pas en lui-même atteinte à la liberté de réunion, parce qu'il ne prononce aucune interdiction et n'oblige qu'au paiement d'une somme d'argent, d'ailleurs très
BGE 97 I 911 S. 917
modérée. La situation serait en revanche différente si une peine privative de liberté avait été prononcée, car alors la liberté personnelle - droit constitutionnel imprescriptible et inaliénable - serait en jeu.
c) On peut sans doute se demander si un prononcé d'amende peut être assimilé à un acte d'exécution ou à une décision de confirmation. C'est en fait un acte différent, qui ne consiste pas à exécuter ou à confirmer une décision précédente, mais qui tire de cette décision - demeurée inattaquée - une certaine conséquence juridique. Le fait cependant qu'il s'agit d'une décision différente n'emporte pas comme conséquence que le grief de violation constitutionnelle dirigé contre la première décision puisse encore être recevable.
Une raison en tout cas s'oppose à ce que l'on puisse remettre en cause la constitutionnalité d'une décision administrative à l'occasion d'un prononcé pénal. Sous réserve de certaines exceptions (énumérées par l'art. 86 al. 2, 2e phrase, OJ et complétées par la jurisprudence: cf. notamment RO 93 I 21, 96 I 643 s. et BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, p. 349 s.), justifiées par la nature même des affaires en cause, la recevabilité du recours de droit public est subordonnée à l'épuisement des voies de droit cantonal. Si l'administré attend une condamnation pénale pour attaquer ensuite indirectement un refus d'autorisation ou une interdiction contre lesquels il n'avait pas recouru, les juridictions administratives cantonales n'auront pas eu l'occasion de se prononcer au sujet des griefs soulevés contre la décision antérieure prétendument inconstitutionnelle. Selon la jurisprudence, le juge pénal n'a pas à examiner si la décision signifiée sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP était justifiée quant au fond et opportune (RO 90 IV 81 et les arrêts cités); cette règle vaut à plus forte raison lorsque la sanction pénale est prévue non pas dans la décision elle-même, mais dans une disposition de portée générale, comme c'est le cas en l'espèce (art. 15 du règlement). Ainsi la constitutionnalité du refus d'autorisation - non attaqué dans les délais - n'a pas pu être revue par les autorités cantonales. Il n'y a pas de raison de la faire examiner directement par le Tribunal fédéral, alors que les recourants pouvaient, en attaquant à temps la décision administrative, parcourir normalement les diverses voies de droit jusqu'au Tribunal fédéral.
d) Les recourants objecteraient en vain que les circonstances
BGE 97 I 911 S. 918
ne leur permettaient pas d'attendre une décision sur recours au sujet de la constitutionnalité du refus opposé à l'autorisation sollicitée. Comme ils étaient de toute façon décidés à passer outre au refus, ils auraient très bien pu recourir contre ce refus, d'abord par les moyens de droit cantonal, ensuite encore, le cas échéant, par la voie du recours de droit public: dans un cas semblable, qui pouvait se reproduire dans d'autres circonstances, le Tribunal fédéral aurait pu faire abstraction de l'exigence de l'intérêt actuel (cf. RO 96 I 553, 94 I 33 et les arrêts cités). Saisi de là dénonciation, le juge pénal aurait sans doute suspendu l'examen de la cause jusqu'à droit connu sur le bien-fondé du refus.
e) Pour toutes ces raisons, le grief d'inconstitutionnalité dirigé contre le refus d'accorder l'autorisation sollicitée doit être déclaré irrecevable.


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Urteilskopf
98 Ia 122
17. Urteil vom 2. Februar 1972 i.S. Leyrer gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft.

regeste:
Regeste
Auslieferung zum Vollzug von freiheitsentziehenden Massnahmen. Auslieferungsabkommen mit Deutschland.
1. Die Auslieferung ist grundsätzlich auch zum Vollzug von freiheitsentziehenden Massnahmen zu bewilligen; im Verhältnis zwischen der Schweiz und Deutschland kommt es dabei nicht darauf an, ob die Massnahme neben oder an Stelle einer wegen eines Auslieferungsdeliktes ausgesprochenen Strafe tritt (Erw. 1).
2. Die Auslieferung zum Vollzug eines Entscheides, mit dem die bedingte Entlassung aus der Sicherungsverwahrung widerrufen wird, ist nur zulässig, wenn die Rückversetzung wegen in der Probezeit begangener Auslieferungsdelikte erfolgen soll; die blosse Missachtung von Auflagen genügt nicht (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 123
BGE 98 Ia 122 S. 123
A.-
Am 3. Juli 1970 verfügte die Polizeiabteilung des EJPD, dass Helmut Leyrer entsprechend dem Begehren des Justizministers des Landes Nordrhein-Westfalen wegen der ihm im Haftbefehl des Amtsgerichtes Lechenich vom 4. Juni 1970 zur Last gelegten Vermögensdelikte an die deutschen Behörden auszuliefern sei. Gegen diese Verfügung erhob Leyrer keine Einsprache; er wurde am 13. Juli 1970 ausgeliefert.
Mit Verfügung vom 28. Januar 1971 entsprach die Polizeiabteilung einem Nachtragsbegehren des Justizministers des Landes Nordrhein-Westfalen und dehnte die Auslieferungsbewilligung aus auf die Leyrer in den Haftbefehlen des Amtsgerichtes Bonn vom 6. und 19. November 1970 zur Last gelegten Delikte (Betrug, Urkundenfälschung, Unterschlagung). Auch diese Ausdehnung der Auslieferungsbewilligung blieb unangefochten.
B.-
Am 29. September 1964 war Helmut Leyrer durch das Landgericht Köln wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall, wegen Unterschlagung, wegen Betrugs im Rückfall und wegen Hehlerei im Rückfall als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher u.a. zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus verurteilt worden; gestützt auf § 42 lit. e des deutschen StGB hatte das Gericht neben der Strafe die Sicherungsverwahrung angeordnet. Eine gegen dieses Urteil eingereichte Revision wurde vom Bundesgerichtshof verworfen.
Leyrer verbüsste in der Folge die Zuchthausstrafe und kam anschliessend in die Sicherungsverwahrung. Er wurde am 9. Mai 1969 aus der Sicherungsverwahrung bedingt entlassen mit der Auflage, keinen Arbeits- und Wohnsitzwechsel ohne vorherige Zustimmung des Gerichts vorzunehmen und sich der Betreuung des Diplom-Psychologen Schoplick zu unterstellen. Leyrer befolgte diese Auflagen nicht; er verliess im Oktober 1969 Wohnsitz und Arbeitsplatz ohne vorherige Zustimmung des Gerichtes und setzte sich ins Ausland ab.
Mit Beschluss des Landgerichtes Köln vom 28. Oktober 1970, vom Oberlandesgericht Köln am 23. Dezember 1970 bestätigt, wurde wegen Missachtung der Auflagen die bedingte Entlassung aus der Sicherungsverwahrung widerrufen und die weitere Vollstreckung dieser Massnahme angeordnet.
C.-
Der Justizminister des Landes Nordrhein-Westfalen stellte am 23. April 1971 beim EJPD das Begehren, es sei in Ausdehnung der bewilligten Auslieferung (vgl. oben lit. A) die
BGE 98 Ia 122 S. 124
Zustimmung zur weitern Vollstreckung der 1964 angeordneten Sicherungsverwahrung zu erteilen.
Leyrer erklärte bei einer Befragung vor Amtsgericht Bonn, dass er mit einer solchen Ausdehnung der Auslieferung nicht einverstanden sei. Sein Rechtsvertreter begründete diese Einsprache im wesentlichen wie folgt: Die hier in Frage stehende Rückversetzung in die Sicherungsverwahrung sei nicht wegen der Begehung neuer Delikte angeordnet worden, sondern wegen der Nichtbefolgung von Auflagen und wegen der Gefahr der Begehung neuer Straftaten. Wenn auch nach der herrschenden Doktrin und Praxis die Auslieferung zum Vollzug einer strafrichterlichen Massnahme der Auslieferung zum Vollzug einer Strafe gleichzustellen sei, so könne dies nicht mehr gelten, wenn die Strafe verbüsst und auch die Massnahme bereits für einige Zeit vollzogen worden sei; der weitere Vollzug der auf unbestimmte Zeit angeordneten Massnahme lasse sich dann nicht mehr dem Vollzug einer Strafe gleichstellen. Nur die Begehung eines neuen Auslieferungsdeliktes nach der bedingten Entlassung könnte die Auslieferung zur Rückversetzung in den Massnahmenvollzug rechtfertigen; der vorliegende Widerruf stütze sich aber gerade nicht auf die Tatsache der Begehung neuer Delikte, sondern lediglich auf die Nichtbeachtung von Auflagen.
D.-
Da Leyrer Einreden vorbringt, die sich auf den deutschschweizerischen Auslieferungsvertrag stützen, hat die Polizeiabteilung des EJPD die Akten gemäss Art. 23/24 AuslG dem Bundesgericht zum Entscheid überwiesen.
Die Bundesanwaltschaft beantragt, dem Auslieferungs-Nachtragsbegehren nicht zu entsprechen, da es um den Vollzug einer sichernden Massnahme gehe, die neben die bereits verbüsste Zuchthausstrafe trete.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Auslieferungsgesetz und alle älteren Auslieferungsverträge - insbesondere auch der deutsch-schweizerische Vertrag von 1874 - enthalten verständlicherweise noch keine ausdrückliche Regelung über die Auslieferung zum Vollzug von Massnahmen, da diese Sanktionen erst in der neuern Zeit Eingang ins Strafrecht gefunden haben (vgl. jetzt Europäisches Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957, AS 1967 S. 814, Art. 1, 2 Abs. 1, 14 Abs. 1, 25). Es ist heute jedoch
BGE 98 Ia 122 S. 125
unbestritten, dass das Fehlen einer ausdrücklichen Regelung die Auslieferung zum Vollzug von freiheitsentziehenden Massnahmen nicht hindert (vgl. SCHULTZ, Auslieferungsrecht, S. 347 ff; METTGENBERG-DOERNER, Deutsches Auslieferungsgesetz, 2. A., S. 141). Schultz befürwortet die auslieferungsrechtliche Gleichstellung von monistischen und vikarierenden Massnahmen mit den Strafen, lehnt jedoch die Auslieferung zum Vollzug kumulativer, neben die Strafe tretender Massnahmen ab (SCHULTZ, a.a.O. S. 355/356). Die Sicherungsverwahrung gemäss § 42 lit. e des deutschen StGB ist eine kumulative Massnahme, die neben die Strafe tritt. Folgt man der - ohne weitere Begründung - von SCHULTZ vertretenen Auffassung, dann wäre das Ausdehnungsbegehren im vorliegenden Fall von vornherein abzuweisen, da es bei diesem Begehren nur um den Vollzug der kumulativ angeordneten Sicherungsverwahrung geht.
Im Verhältnis zu Deutschland ist diese Argumentation jedoch durch die getroffenen Abmachungen ausgeschlossen und braucht gar nicht näher geprüft zu werden; denn durch einen Notenwechsel vom 30. Juni/9. Juli 1953 anlässlich des Auslieferungsfalles Ramseyer wurde in Form einer Gegenrechtserklärung vereinbart, dass die Auslieferung auch zum Vollzug der von einem ordentlichen Strafgericht verhängten Massnahmen (Art. 14, 15, 42-45 schweiz. StGB, §§ 42 lit. a-e deutsches StGB) bewilligt werde und dass es dabei nicht darauf ankomme, ob die Massnahme neben oder an Stelle einer wegen eines Auslieferungsdeliktes ausgesprochenen Strafe trete. Damit hat sich die Schweiz gegenüber Deutschland verpflichtet, die Auslieferung grundsätzlich auch zum Vollzug kumulativer, zur Strafe hinzutretender sichernder Massnahmen zu gewähren, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Die Besonderheit der deutschen Sicherungsverwahrung kann somit dem hier zu beurteilenden Ausdehnungsbegehren nicht entgegenstehen.
2.
Dem Urteil vom 29. September 1964, durch welches die Sicherungsverwahrung primär angeordnet worden war, lagen Delikte zugrunde, welche als Auslieferungsdelikte im Sinne des deutsch-schweizerischen Auslieferungsvertrages zu qualifizieren sind (Diebstahl, Unterschlagung, Betrug). Es wird denn auch von Leyrer nicht bestritten, dass die Auslieferung zur Vollstreckung dieses Urteils an sich zu bewilligen wäre; er macht jedoch sinngemäss geltend, die ausgefällte Strafe habe er verbüsst
BGE 98 Ia 122 S. 126
und aus der Sicherungsverwahrung sei er bedingt entlassen worden; es gehe jetzt um die Vollstreckung eines neuen Entscheides, nämlich des Entscheides über den Widerruf der bedingten Entlassung, und diesem neuen Entscheid liege kein Auslieferungsdelikt zugrunde.
Die Frage, ob die bedingte Entlassung aus dem Massnahmenvollzug auslieferungsrechtlich gewissermassen das Ende der Vollstreckung des ursprünglichen Urteils bildet, so dass eine Auslieferung zur Weiterführung der Massnahme nur aufgrund eines neuen Deliktes bewilligt werden könnte, wird weder in der erwähnten Gegenrechtserklärung von 1953 geregelt, noch nimmt die Doktrin dazu Stellung. Die in der Einsprachebegründung zitierte Stelle aus dem Werk von SCHULTZ (Auslieferungsrecht S. 353) bezieht sich nicht auf die Rechtslage bei der Rückversetzung in den Massnahmevollzug, sondern generell auf die Zulässigkeit der Auslieferung zum Vollzug einer Massnahme.
Der Widerruf der bedingten Entlassung hat bei Strafen und Massnahmen formell die weitere Vollstreckung des rechtskräftigen ursprünglichen Urteils zur Folge, wobei allerdings diese Fortsetzung der Vollstreckung einen aufneue Tatsachen gestützten Entscheid über den Widerruf voraussetzt. Wenn das frühere Urteil die Bedingungen einer Auslieferung erfüllt und bei einer Flucht vor oder während des Vollzuges die Auslieferung hätte verlangt werden können, dann lässt sich die Auffassung vertreten, die bedingte Entlassung ändere die auslieferungsrechtliche Stellung des Verurteilten grundsätzlich nicht, d.h. ein bedingt Entlassener sei gestützt auf die ursprüngliche Verurteilung für den weitern Vollzug auszuliefern, auch wenn er in der Probezeit kein neues Auslieferungsdelikt begangen hat, sondern wegen anderweitiger Nichtbewährung in den Vollzug zurückversetzt werden soll. Dies ist einigermassen einleuchtend, soweit es um den Vollzug der Reststrafe eines aus dem Strafvollzug bedingt Entlassenen geht. Dort handelt es sich beim Widerruf um die gänzliche Vollstreckung der im ursprünglichen Urteil genau festgesetzten Sanktion. Dass der Urteilsstaat den Versuch einer vorzeitigen probeweisen Entlassung unternommen hat, darf nicht zur Folge haben, dass der bedingt entlassene und während der Probezeit geflüchtete Verurteilte auslieferungsrechtlich besser gestellt ist als der aus der Strafanstalt Entwichene.
BGE 98 Ia 122 S. 127
Beim Widerruf der bedingten Entlassung aus der Sicherungsverwahrung ist die Lage insofern anders, als die Rückversetzung nicht einen im ursprünglichen Urteil genau fixierten Freiheitsentzug bewirkt, sondern eine neue Internierung auf unbestimmte Zeit. Trotz der formellen Anknüpfung an die primäre Anordnung der Sicherungsverwahrung handelt es sich nicht einfach um den Vollzug des Restes einer bereits durch die beurteilten Delikte "verwirkten" Sanktion; es wird im Grunde genommen, gestützt auf neue Tatsachen und die sich daraus ergebende ungünstige Prognose, die Sicherungsverwahrung erneut angeordnet. Diese neue Verwahrung hat mit den Auslieferungsdelikten, die dem ursprünglichen Gerichtsurteil zugrunde liegen, einen derart geringen Zusammenhang, dass eine auf jene Delikte gestützte Auslieferung als materiell nicht gerechtfertigter, rein formeller "Rückgriff" erscheint. Die erneute Anordnung der Sicherungsverwahrung nach bedingter Entlassung ist daher auslieferungsrechtlich als neues, selbständiges Verfahren zu behandeln; eine Auslieferung zum Vollzug der Rückversetzung ist somit nur zu bewilligen, wenn die Rückversetzung wegen der Begehung neuer Auslieferungsdelikte während der Probezeit erfolgen soll.
3.
Da der dem Ausdehnungsbegehren zugrunde liegende Beschluss auf Widerruf der bedingten Entlassung aus der Sicherungsverwahrung nicht mit Begehung von Delikten begründet wird, sondern ausschliesslich mit der Missachtung von Auflagen, muss die verlangte Ausdehnung der Auslieferung verweigert werden.
Sollte sich im Zusammenhang mit der Beurteilung der neuen Delikte, deretwegen Leyrer ausgeliefert worden ist, eine erneute Sicherungsverwahrung als notwendig erweisen, so steht der Entscheid im vorliegenden Verfahren einer solchen Anordnung nicht entgegen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Einsprache des Helmut Leyrer wird gutgeheissen und das Begehren des Justizministers des Landes Nordrhein-Westfalen um Ausdehnung der Auslieferungsbewilligung auf den Vollzug der am 28. Oktober 1970 vom Landgericht Köln beschlossenen Rückversetzung in die Sicherungsverwahrung wird abgelehnt.


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Urteilskopf
117 Ib 178
24. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juli 1991 i.S. Schweizerischer Bund für Naturschutz gegen F., Gemeinde Nesslau, Regierungsrat des Kantons St. Gallen und Eidgenössisches Departement des Innern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 VwVG
,
Art. 97 und
Art. 99 lit. d OG
, Art. 25 Fischereigesetz (FG); fischereirechtliche Bewilligung, anfechtbare Verfügung.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine fischereirechtliche Bewilligung für technische Eingriffe in ein Gewässer, die in einem Entscheid über die Wasserkraftnutzung enthalten ist, ohne dass darin zwischen gewässernutzungsrechtlichen und fischereirechtlichen Anordnungen unterschieden wird (E. 1a).
Art. 6 VwVG
,
Art. 98 lit. g und
Art. 103 lit. c OG
,
Art. 12 NHG
und
Art. 55 USG
; Publikation von Verfügungen, Beschwerderecht der Natur- und Heimatschutzorganisationen, Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges.
Bereits publizierte Wasserrechtsverleihungsgesuche, die in wesentlichen Punkten geändert werden, sind erneut zu publizieren. Notwendigkeit, bei der Publikation von Wasserrechtsverleihungsgesuchen auf das Gesuch um Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung hinzuweisen (E. 2c).
Natur- und Heimatschutzorganisationen sind verpflichtet, sich am letztinstanzlichen kantonalen Verfahren zu beteiligen (Bestätigung der Rechtsprechung). Ausnahme von diesem Grundsatz, wenn ein Wasserrechtsverleihungsgesuch vor Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes am 1. Januar 1985 publiziert worden ist (E. 2d).
Art. 104 lit. b OG
,
Art. 24 und 25 FG
,
Art. 26 FPolV
; Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, Interessenabwägung.
Fischereirechtliche Bewilligungen und Rodungsbewilligungen können nur nach einer umfassenden Abklärung der Interessen erteilt werden (E. 3c und 6). Anforderungen an die Sachverhaltsabklärung und die Interessenabwägung bei der Erteilung einer fischereirechtlichen Bewilligung für technische Eingriffe und bei der Erteilung einer dabei notwendigen Rodungsbewilligung; Koordination kantonaler Bewilligungen mit der Forstgesetzgebung (E. 4 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 117 Ib 178 S. 180
Am 5. Januar 1981 erwarb F. die Kraftwerkanlage am Ijentalerbach in der Gemeinde Nesslau. Am 1. Juni 1981 reichte er ein Gesuch um Erweiterung und teilweise Erneuerung der Anlage ein. Dieses Gesuch wurde gemäss Art. 16 des Gesetzes des Kantons St. Gallen über die Gewässernutzung vom 5. Dezember 1960 (GNG; sGS 751) unter der Überschrift "Wasserrechtsverleihungsgesuche" mit dem Hinweis öffentlich bekanntgemacht, dass das Gesuch mit dem Anlagebeschrieb und den Projektplänen vom 15. Juli bis 13. August 1981 in der Gemeinderatskanzlei Nesslau zur Einsicht aufliege.
Während der Auflagefrist erhob R. gegen die geplante Vergrösserung des Kraftwerkweihers Einsprache. Im August 1981 begann F. ohne Bewilligung mit der Vergrösserung des Kraftwerkweihers, worauf das Baudepartement des Kantons St. Gallen am 28. Oktober 1981 die unverzügliche Einstellung der Bauarbeiten verfügte. In der Folge bewilligte mit Verfügung vom 13. Januar 1982 das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen die Rodung einer Waldfläche von 160 m2 für den Bau der Trafostation mit Einbau einer Turbinenanlage. Darauf erteilte das Baudepartement des Kantons St. Gallen am 5. April 1982 die Bewilligung für die Erneuerung der Druckleitung mit Verlegung des Maschinenhauses aufgrund der am 1. Juni 1981 eingereichten Pläne.
Da die Realisierung des am 1. Juni 1981 beantragten Ausbaus der Wasserkraftwerk-Anlage eine Rodung von 3803 m2 Wald erforderte, stellte F. am 15. März 1983 ein entsprechendes Rodungsbegehren. Darauf reichte er mit Eingaben vom 22. März, 12. April und 30. August 1983 an das Amt für Wasser- und Energiewirtschaft des Kantons St. Gallen ein "Zusatzkonzessionsgesuch" für die Erneuerung bzw. Vergrösserung bestehender Anlagen sowie für die Vergrösserung des nutzbaren Weiherinhaltes ein. Eine Publikation dieses Zusatzkonzessionsgesuches erfolgte nicht. Auch wurden keine weiteren Pläne mit Baubeschrieb und den erforderlichen technischen Erläuterungen bei der Gemeindekanzlei Nesslau zur öffentlichen Auflage eingereicht.
BGE 117 Ib 178 S. 181
Am 18. Januar 1984 zog R. seine gegen das Auflageprojekt vom 1. Juni 1981 erhobene Einsprache zurück, nachdem ihm vom Amt für Wasser- und Energiewirtschaft dargelegt worden war, F. wolle nicht das eingereichte, sondern ein kleineres Projekt ausführen.
Mit Beschluss vom 10. Dezember 1985 übertrug der Regierungsrat des Kantons St. Gallen das bestehende Wasserrecht auf F. In der Zwischenzeit führte dieser nebst den mit Verfügung des Baudepartementes vom 5. April 1982 bewilligten Arbeiten weitere Veränderungen an der Wasserkraftwerk-Anlage aus. So vergrösserte er den Kraftwerkweiher und baute eine neue Turbinengruppe und eine Wassermessstation ein. Hiefür erteilte das Baudepartement des Kantons St. Gallen nachträglich am 2. September 1986 eine bis zum 31. Dezember 1991 befristete Bewilligung. In ihr wurde festgehalten, dass die genutzte Wassermenge 60 l/s nicht übersteigen dürfe und dass im Sinne einer vorläufigen Regelung die Restwassermenge wie folgt festgelegt werde: 1. April bis 30. September 20 l/s; 1. Oktober bis 31. März 5 l/s. Vorbehalten wurde eine gewässerökologische und fischereibiologische Untersuchung. Der vergrösserte Kraftwerkweiher wurde "auf Zusehen hin geduldet".
Mit Beschluss vom 10. November 1987 erteilte der Regierungsrat des Kantons St. Gallen F. die für die geplante Erweiterung der Wasserkraftanlage nötige Zusatzkonzession und die für die Verwirklichung des Vorhabens erforderliche fischereirechtliche Bewilligung. Er ergänzte die Bestimmungen der Verleihung vom 19. Dezember 1960 u.a. mit folgenden Vorschriften:
"3. Unterhalb der Staustelle dürfen folgende Restwassermengen im Ijentalerbach nicht unterschritten werden:
Während der Zeit vom 1. April bis 30. Sept.: 20 l/sec;
Während der übrigen Zeit des Jahres: 5 l/sec.
Der Beliehene hat zur Kontrolle der festgesetzten Restwassermenge zwei Messeinrichtungen zu erstellen, zu bedienen und zu unterhalten. Eine Messstation ist vor der Fassung, die zweite oberhalb des ersten Zuflusses und unterhalb des Staudammfusses zu erstellen. Dem Baudepartement sind die Projektpläne der Messeinrichtungen zur Bewilligungserteilung einzureichen. Je ein Doppel der Aufzeichnungen über die Abflussmengen ist dem Amt für Umweltschutz monatlich zu übermitteln.
4. Nach Weisung der kantonalen Jagd- und Fischereiverwaltung sind die Auswirkungen der festgelegten Restwassermengen auf die Verhältnisse am Ijentalerbach nach praktischen und wissenschaftlichen Methoden zu überprüfen. Dabei ist auch die Frage der Auswirkungen auf das fischereiliche Produktionsvermögen zu behandeln.
BGE 117 Ib 178 S. 182
Für die Untersuchung ist lic. phil. nat. Heinz Marrer, Fischereibiologe,
Solothurn, beizuziehen. Er kann für diese Arbeit nach Absprache mit dem
Beliehenen die Zuspeisung des natürlicherweise anfallenden Wassers oder
einer anderen Restwassermenge während höchstens zwei Tagen je Jahr oder
während kürzeren Zeitabschnitten, die zusammen höchstens zwei Tage je Jahr
ausmachen, verlangen.
Innert zweier Jahre nach Inbetriebnahme der neuen Anlage ist ein
Zwischenbericht im Doppel zuhanden des Baudepartementes und des
Finanzdepartementes zu erstellen. Der Schlussbericht ist spätestens zwei
Jahre später abzuliefern.
Falls die Untersuchungen während dieses Zeitraumes durch unvorhersehbare
und ausserordentliche Umstände nicht zu schlüssigen Ergebnissen führen,
bleibt eine Verlängerung der Beobachtungszeit vorbehalten.
Sollten die Untersuchungen ergeben, dass die festgelegten
Restwassermengen für die Biologie des Ijentalerbaches ungenügend sind, so
bleibt eine Erhöhung der Restwassermengen bis auf 30 l/sec im
Sommerhalbjahr und bis auf 10 l/sec im Winterhalbjahr vorbehalten.
Der Beliehene trägt die Kosten von voraussichtlich Fr. 11'000.-- für die
Untersuchungen."
Für die Erstellung des neuen Stauweihers mit einem Nutzinhalt von rund 25 000 m Inhalt anstelle des bestehenden Weihers mit etwa 2000 m Inhalt ordnete der Regierungsrat in den Ziffern 7 und 8 seines Beschlusses folgendes an:
"7. Die Baupläne für den Kraftwerkweiher sind dem Baudepartement
zuzustellen, damit nach Art. 26 GNG die öffentliche Auflage im
Baupolizeiverfahren durchgeführt werden kann. Zusammen mit den Bauplänen
sind dem Baudepartement die hydraulischen, statischen und geotechnischen
Berechnungen einzureichen, mit welchen die Sicherheit der Bauwerke
nachgewiesen wird.
Mit den Bauarbeiten darf erst begonnen werden, wenn die Baubewilligung,
die Ausnahmebewilligung des Baudepartementes nach Art. 3 der
Naturschutzverordnung, die Rodungsbewilligung und die Genehmigung für die
Errichtung der Talsperre rechtskräftig sind.
8. Im weiteren sind im Interesse der Fischerei folgende Bestimmungen
massgebend:
a) Der Kraftwerkweiher ist so auszubilden, dass darin Fische gehalten
werden können. Im Becken muss stets eine Wassertiefe von mindestens 1,5 m
gewährleistet sein. Die Ausgestaltung des Beckenbodens und der Auslauf-
bzw. Überlaufbauwerke ist im Einvernehmen mit der kantonalen Jagd- und
Fischereiverwaltung festzulegen.
b) In Anwendung von
Art. 55 WRG
(Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der
Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916; SR 721.80) und Art. 50 Abs. 3 der
Fischereiverordnung (Fischereiverordnung des Kantons St. Gallen vom 11.
November 1980; sGS 854.11) hat der Beliehene der kantonalen Jagd- und
Fischereiverwaltung jährlich eine Nutzungsentschädigung im Gegenwert von
600 Bachforellen-Sömmerlingen zu entrichten (Preisstand 1987: Fr. 0.50 je
Stück). Sollten die nach Ziff. 4 dieses
BGE 117 Ib 178 S. 183
Beschlusses angeordneten Untersuchungen ergeben, dass diese
Nutzungsentschädigung dem tatsächlichen Schaden nicht entspricht, kann sie
angemessen erhöht werden.
c) Der Weiher darf nicht ausgespült werden. Das sedimentierte Material
ist bei Bedarf auszubaggern und an einem geeigneten Ort ausserhalb des
Gewässers zu deponieren."
Die in Ziffer 7 vorbehaltene Rodungsbewilligung betraf das von F. am 15. März 1983 gestelltes Rodungsgesuch, dem das Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz mit Verfügung vom 24. Februar 1988 entsprach.
Am 13. April 1988 erhebt der Schweizerische Bund für Naturschutz Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Beschluss des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 10. November 1987 betreffend Erteilung einer fischereirechtlichen Bewilligung zur Vornahme technischer Eingriffe in den Ijentalerbach und weitere Bäche und zur Absenkung des Restwassers sei aufzuheben.
Gegen die Erteilung der Rodungsbewilligung erhob der Schweizerische Bund für Naturschutz am 24. März 1988 Verwaltungsbeschwerde an das Eidgenössische Departement des Innern, das die Beschwerde mit Entscheid vom 30. Oktober 1990 abwies. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 30. November 1990 verlangt der Schweizerische Bund für Naturschutz die Aufhebung dieses Entscheides und der Rodungsbewilligung des Bundesamtes für Forstwesen und Landschaftsschutz vom 24. Februar 1988.
Das Bundesgericht heisst beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintreten kann (
BGE 116 Ib 162
E. 1 mit Hinweis).
a) Angefochten ist mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13. April 1988 der Beschluss des Regierungsrates vom 10. November 1987, mit welchem F. das Wasserrecht für eine zusätzliche Nutzung des Ijentalerbaches als Ergänzung der bestehenden Konzession verliehen und die fischereirechtliche Bewilligung hiefür erteilt wurde. Der Beschluss stützt sich auf das für die Wasserkraftnutzung massgebende kantonale und eidgenössische Recht, auf das Bundesgesetz über die Fischerei vom 14. Dezember 1973 (Fischereigesetz, FG; SR 923.0), die kantonale Fischereiverordnung,
BGE 117 Ib 178 S. 184
das kantonale Gesetz über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 6. Juni 1972 (Baugesetz; sGS 731.1) und die kantonale Verordnung über den Schutz wildwachsender Pflanzen und freilebender Tiere vom 17. Juni 1975 (Naturschutzverordnung; sGS 671.1). Der Beschluss unterscheidet im einzelnen nicht zwischen den Anordnungen, die sich auf das Gewässernutzungsrecht stützen, und denjenigen, die ihre Grundlage in der Fischereigesetzgebung finden. Doch ändert dies nichts daran, dass der angefochtene Beschluss eine Verfügung nach
Art. 5 VwVG
darstellt, soweit mit ihm die vom Bundesrecht verlangte fischereirechtliche Bewilligung für die technischen Eingriffe in den Ijentalerbach erteilt wurde. Dazu zählt namentlich die Festsetzung der Mindestabflussmenge bei der Wasserentnahme, um günstige Lebensbedingungen für die Wassertiere sicherzustellen (
Art. 25 Abs. 1 lit. a FG
).
Eine Weiterziehung der vom Regierungsrat erteilten fischereirechtlichen Bewilligung an das kantonale Verwaltungsgericht oder an eine eidgenössische Instanz (
Art. 98 lit. b-f OG
) ist nicht vorgesehen. Ein Ausschlussgrund nach den Art. 99 bis 102 OG liegt entgegen der Auffassung des Bundesamtes für Wasserwirtschaft und in Übereinstimmung mit der im Meinungsaustausch geäusserten Ansicht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes nicht vor. Demgemäss ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nach
Art. 98 lit. g OG
zulässig (in
BGE 112 Ib 424
nicht publizierte E. 1; in BGE
BGE 107 Ib 140
nicht publizierte E. 1, veröffentlicht in ZBl 82/1981 S. 540 f.).
b) Die Beschwerde vom 30. November 1990 richtet sich gegen den Beschwerdeentscheid des Eidgenössischen Departements des Innern vom 30. Oktober 1990, mit welchem die Beschwerde gegen die vom früheren Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz am 24. Februar 1988 erteilte Rodungsbewilligung abgewiesen wurde. Auch dieser Entscheid stellt eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
dar, welche mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann.
c) Beide Beschwerden wurden frist- und formgerecht eingereicht. Demgemäss ist auf beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden grundsätzlich einzutreten. Sachlich geht es in beiden Verfahren um die Erweiterung des bestehenden, F. gehörenden Wasserkraftwerkes zur Nutzung der Wasserkraft des Ijentalerbaches in der Gemeinde Nesslau. Die Beschwerdegründe stimmen in weiten Teilen überein. Demgemäss ist es gerechtfertigt, beide Beschwerden in einem Entscheid zu beurteilen.
BGE 117 Ib 178 S. 185
2.
Der Schweizerische Bund für Naturschutz ist gestützt auf Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG; SR 451) i.V.m.
Art. 103 lit. c OG
zur Beschwerde legitimiert (
BGE 114 Ib 84
E. 1b;
BGE 110 Ib 161
E. 2 mit Hinweis).
Der Regierungsrat und der Beschwerdegegner F. wenden allerdings in dem gegen die fischereirechtliche Bewilligung gerichteten Verfahren ein, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, weil der Beschwerdeführer bei der Auflage des Konzessionsbegehrens vom 1. Juni 1981 in der Zeit vom 15. Juli bis 13. August 1981 keine Einsprache erhoben habe. Diese Einwendung ist unbegründet.
a) Das Gesuch von F. vom 1. Juni 1981 wurde unter der Bezeichnung "Wasserrechtsverleihungsgesuche" öffentlich bekanntgemacht. Ein Hinweis darauf, dass auch die gemäss dem Bundesrecht nötige fischereirechtliche Bewilligung verlangt werde - was der Gesuchsteller in seiner Eingabe nicht ausdrücklich forderte -, fehlt. Wie das Baudepartement in seinem Amtsbericht vom 18. Mai 1989 darlegt, werden nach dem bisher im Kanton St. Gallen üblichen Verfahrensablauf weitere für die Erstellung einer Wasserkraftwerk-Anlage nötige Bewilligungen erst nach der Verleihung des Wasserrechts erteilt. Es lag daher jedenfalls Anfang 1981 nicht ohne weiteres auf der Hand, dass mit dem Konzessionsbegehren gleichzeitig die fischereirechtliche Bewilligung verlangt werde. Erst in den die Kraftwerke Ilanz AG betreffenden Entscheiden vom 17. Juni 1981 stellte das Bundesgericht klar, dass die Festlegung der Mindestrestwassermenge notwendigerweise sowohl zum Inhalt der Verleihung als auch zu den wesentlichen Anordnungen für die Sicherung günstiger Lebensbedingungen für die Wassertiere zähle. Dies schliesst nach den Anforderungen sowohl des Bundesgesetzes über die Nutzbarkeit der Wasserkräfte als auch des Bundesgesetzes über die Fischerei eine Verleihung ohne Festsetzung der Mindestrestwassermenge aus (
BGE 107 Ib 144
E. 3a und 153 f. E. 3c).
b) Wollte man dennoch die Publikation des Wasserrechtsverleihungsgesuches als ausreichend bezeichnen, so ist - wie der Beschwerdeführer zu Recht vorträgt - daran zu erinnern, dass der Regierungsrat des Kantons St. Gallen dem St. Gallisch-Appenzellischen Naturschutzbund als Sektion des Beschwerdeführers das Recht zur Einsprache gegen die Verleihung eines Wasserrechts in der Gemeinde Vilters abgesprochen hatte. Das Bundesgericht erachtete dies im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren mit Urteil
BGE 117 Ib 178 S. 186
vom 29. Oktober 1980 trotz Bedenken, die in den Erwägungen des Entscheids zum Ausdruck kommen, als nicht willkürlich (
Art. 4 BV
). Bei dieser Sachlage kann es weder dem Beschwerdeführer noch seiner kantonalen Sektion zum Vorwurf gemacht werden, dass sie gegen das einzig als Wasserrechtsverleihungsgesuch publizierte Begehren von F. im Jahre 1981 keine Einsprache erhoben.
c) Schliesslich wurde dem Gesuch des Beschwerdegegners F. nicht allein gestützt auf die vom 5. Juli bis 13. August 1981 aufgelegten Pläne entsprochen. Wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist, gehören auch die im Jahre 1983 eingereichten Pläne und Schreiben zu den massgebenden Unterlagen. Diese Pläne gemäss dem Zusatzkonzessionsgesuch vom März, April und August 1983 enthalten weitgehende Änderungen, welche entgegen der Auffassung des Regierungsrates in fischereibiologischer Hinsicht erheblich sind. Namentlich trifft dies für das Begehren zu, eine zweite Turbinengruppe mit einem Schluckvermögen von 200 l/s einzubauen, ein Begehren, das erst 1983 gestellt wurde und dem der Regierungsrat mit dem angefochtenen Beschluss entsprach. Zufolge der wesentlichen Änderungen, die sich auch auf die Stauanlage beziehen, hätte eine nochmalige Publikation erfolgen müssen, um so mehr, als der Einsprecher R., der sich gegen die geplante Vergrösserung des Kraftwerkweihers gewendet hatte, seine Einsprache in der Meinung zurückzog, es werde ein kleineres Projekt verwirklicht. Nach dem Plan 1:200 vom Februar 1983 ist erneut ein nutzbarer Weiherinhalt von gegen 25 000 m und ein Gesamtweiherinhalt von über 33 000 m vorgesehen. Auch die Anlage dieses Weihers, mit welchem der Ijentalerbach im Hauptschluss gefasst wird, ist in fischereibiologischer Hinsicht von erheblicher Bedeutung. Bei dieser Sachlage hätte im Jahre 1983 eine einwandfreie Publikation mit Verweisung auf die nach dem Projekt von 1983 verbindlichen Pläne und Nennung des Gesuches um Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung erfolgen müssen, um allen gemäss
Art. 6 VwVG
in Betracht kommenden Parteien die Beteiligung am Verfahren zu ermöglichen.
d) Das Bundesgericht hat es im übrigen in
BGE 109 Ib 216
E. 2b zugelassen, dass das Beschwerderecht gesamtschweizerischer Organisationen gemäss
Art. 12 NHG
i.V.m.
Art. 98 lit. g OG
auch dann anerkannt wird, wenn sie den kantonalen Instanzenzug nicht durchlaufen haben. Erst ausgelöst durch die Regel von
Art. 55 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01)
, dessen
BGE 117 Ib 178 S. 187
Absatz 3 die Umweltschutzorganisationen als legitimiert erklärt, von den Rechtsmitteln im kantonalen Bereich Gebrauch zu machen, hat das Bundesgericht in
BGE 116 Ib 418
(Umfahrung Medeglia, vgl.
BGE 116 Ib 121
E. 2b) entschieden, dass diese Organisationen nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sind, sich jedenfalls am letztinstanzlichen kantonalen Verfahren als Partei zu beteiligen. Dabei hat das Gericht festgestellt, dass es sich nicht rechtfertigt, zwischen dem Rekursrecht der ideellen Organisationen gemäss
Art. 55 USG
und demjenigen nach
Art. 12 NHG
einen Unterschied zu machen. Dementsprechend sind inskünftig die Organisationen verpflichtet, sich am letztinstanzlichen kantonalen Verfahren zu beteiligen (
BGE 116 Ib 426
ff. E. 3). Im vorliegenden Falle kommt diese durch das erst am 1. Januar 1985 in Kraft getretene Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 ausgelöste Rechtsprechung auf das im Jahre 1981 publizierte Wasserrechtsverleihungsgesuch und das im Jahre 1983 gestellte, nicht mehr publizierte Zusatzkonzessionsgesuch nicht zur Anwendung.
e) Es ergibt sich aus allen diesen Erwägungen, dass entgegen den Einwendungen des Regierungsrates und des Beschwerdegegners F. auf die form- und fristgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Schweizerischen Bundes für Naturschutz gegen die Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung einzutreten ist.
3.
c) Im vorliegenden Falle geht es primär um die Beurteilung der Frage, ob sowohl der Regierungsrat als auch das Eidgenössische Departement des Innern die angefochtenen Entscheide in richtiger Abwägung der Gesamtinteressenlage getroffen haben. Dementsprechend ist in erster Linie zu prüfen, ob die Vorinstanzen die rechtserheblichen Interessen vollständig berücksichtigt und ob sie deren Gewichtung mit sachgerechten Erwägungen sorgfältig vorgenommen haben. Hiefür stellt das Bundesgericht an die Sachverhaltsabklärung hohe Anforderungen. Bei Anlagen für die Nutzung der Wasserkraft stossen regelmässig mehrere, sich zum Teil widerstreitende Interessen aufeinander. In einem solchen Falle ist nur aufgrund einer umfassenden Abklärung der Auswirkungen der Wasserkraftnutzung - auch unter dem Gesichtspunkt des Präjudizes - ein sorgfältiges Gewichten überhaupt möglich. Auch können die nötigen Bedingungen und Auflagen allfälliger Bewilligungen nur in Kenntnis aller rechtserheblichen Sachverhaltselemente angeordnet werden (
BGE 115 Ib 135
f. E. 3;
BGE 100 Ib 409
E. 2).
BGE 117 Ib 178 S. 188
4.
In seiner Beschwerde vom 13. April 1988 stellt der Schweizerische Bund für Naturschutz den Hauptantrag, den Beschluss des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 10. November 1987 betreffend die Erteilung einer fischereirechtlichen Bewilligung zur Vornahme technischer Eingriffe im Sinne von
Art. 24 FG
in den Ijentalerbach aufzuheben.
a) Der angefochtene Regierungsratsbeschluss betrifft eine Anlage, die instand gestellt und erweitert werden soll, wobei ein erheblicher Teil der vorgesehenen Arbeiten gemäss den am 5. April 1982 und 2. September 1986 erteilten Bewilligungen bereits ausgeführt wurde. Er betrifft damit eine Neuanlage im Sinne des Fischereigesetzes (
Art. 24 Abs. 3 FG
). Es ist somit für die Beurteilung der geplanten Erhöhung der Leistung der Anlage
Art. 25 FG
anzuwenden, was heisst, dass auch weittragende Massnahmen gemäss Abs. 1 lit. a bis d dieses Artikels vorgeschrieben werden können (
BGE 107 Ib 150
).
Das Bundesrecht und das kantonale Recht anerkennen das öffentliche Interesse an der haushälterischen Nutzung der Wasserkraft (
Art. 24bis BV
,
Art. 5 WRG
, Art. 18 der Verfassung des Kantons St. Gallen vom 16. November 1890 (KV)). Bei der Gewichtung dieses Interesses ist zu berücksichtigen, dass den Rechtsvorgängern des Beschwerdegegners im Jahre 1909 ein Wasserrecht verliehen und Ende 1960 auf weitere 50 Jahre, bis zum 12. Oktober 2009, erneuert wurde. Es versteht sich, dass dieses Recht zu respektieren ist (
BGE 107 Ib 145
f. E. 3b und 4). Doch wurde die bestehende Anlage unter der Herrschaft des bereits am 1. Januar 1976 in Kraft getretenen eidgenössischen Fischereigesetzes gemäss den erwähnten, zum Teil nachträglich erteilten Bewilligungen in wesentlichen, für die Nutzung des Ijentalerbaches unentbehrlichen Teilen bereits zu Beginn der achtziger Jahre erneuert. Insbesondere betreffen diese Arbeiten die Erneuerung der Druckleitung und des Maschinenhauses für die Kraftwerkanlage im Schneit mit Einbau einer neuen Turbinengruppe.
Aus der am 2. September 1986 erteilten provisorischen Bewilligung ergibt sich sodann, dass gestützt auf
Art. 24 und 25 FG
Massnahmen zum Schutze der fischereirechtlichen Interessen angeordnet wurden. Verlangt wurde namentlich im Sinne einer vorläufigen Regelung, dass Restwassermengen im Bachbett belassen werden müssen, und zwar vom 1. April bis 30. September 20 l/s und vom 1. Oktober bis 31. März 5 l/s. Diese formell in Rechtskraft erwachsenen Bedingungen und Auflagen sind verbindlich.
BGE 117 Ib 178 S. 189
Eine Nutzung des Ijentalerbaches ohne Sicherstellung einer Restwassermenge ist damit inskünftig ausgeschlossen. Selbst wenn es nur um die Nutzung gemäss dem bestehenden Wasserrecht ginge, so wären die getroffenen Anordnungen gestützt auf Art. 26 FischG zu beachten; die völlige Trockenlegung eines Fischgewässers wäre nicht tragbar (
BGE 112 Ib 439
E. 7a).
b) Für die Beurteilung des mit dem angefochtenen Regierungsratsbeschluss erteilten Wasserrechts, welches das bestehende Recht ergänzen soll, ist davon auszugehen, dass die Restwassermengen von 20 l/s und 5 l/s Massnahmen sind, die im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 FG
Beeinträchtigungen von Interessen der Fischerei nicht verhindern können. Wie in der Botschaft des Bundesrates für die Revision des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes dargelegt wird, ist das ökologische Gleichgewicht kleinerer Gewässer sehr empfindlich und anfällig auf jegliche Eingriffe. Fischereibiologisch sind solche Gewässer als Lebensraum für Jungfische, Fischnährtiere und andere Wassertiere von besonderem Wert. Die Nutzung solcher Gewässer soll daher im Regelfall nur möglich sein, wenn mehr als 50 l/s abfliessen, eine Regel, die in das am 24. Januar 1991 verabschiedete revidierte, jedoch noch der Volksabstimmung unterliegende Gewässerschutzgesetz, gegen welches das Referendum ergriffen wurde, aufgenommen wurde (BBl 1987 II 1130 f. zum Gesetzesentwurf, BBl 1991 I 259, Art. 31).
Dass der Ijentalerbach ein Fischgewässer im Sinne von
Art. 2 FG
ist, ergibt sich aus dem Bericht der kantonalen Jagd- und Fischereiverwaltung vom 16. Mai 1983. Es handelt sich um ein Fischgewässer mit beachtlichem Produktionsvermögen, was auch der Beschwerdegegner anerkennt. Im übrigen gilt schon ein Bach, dem als Lieferant von Nährtieren für die Fische Bedeutung zukommt, als Fischgewässer (
BGE 112 Ib 438
E. 6e). Diese Eigenschaft kommt dem Ijentalerbach trotz der Beeinträchtigung durch die Nutzung auch für die Strecke unterhalb der Wasserfassung zu. Der Bachabschnitt zwischen der Wasserrückgabe und der Mündung in die Thur dient darüber hinaus den Fischen aus der Thur als Laichgrund und als Zufluchtsort bei Hochwasser.
Dementsprechend ist der Entscheid über die gemäss
Art. 25 FG
zu treffenden Massnahmen von einer Abwägung der Gesamtinteressenlage abhängig zu machen (
Art. 25 Abs. 2 FG
). Bereits bei der Ausarbeitung der betreffenden Projekte sind die in
Art. 25 Abs. 1 FG
vorgesehenen Massnahmen festzulegen (
Art. 25 Abs. 3 FG
;
BGE 109 Ib 217
E. 4).
BGE 117 Ib 178 S. 190
c) Zur Gesamtinteressenlage zählen alle für die Beurteilung der Frage, ob eine Beeinträchtigung des Fischgewässers in Kauf genommen werden muss, wesentlichen Interessen.
ca) Es handelt sich einmal um die Interessen, welche das Fischereigesetz speziell zu schützen bezweckt. Hiezu zählt der Schutz der Lebensräume (
Art. 2 lit. a und 22 ff. FG
). Er umfasst die Erhaltung der als Laichstätten oder Aufzuchtgebiete dienenden Naturufer, Pflanzenbestände und Wasserläufe. Sind diese schon beeinträchtigt, sollen sie nach Möglichkeit wiederhergestellt, verbessert und vor schädlichen Eingriffen geschützt werden (
Art. 2 lit. a FG
).
Im vorliegenden Falle hat der Regierungsrat angeordnet, dass die Auswirkungen der festgelegten Restwassermengen nachträglich "nach praktischen und wissenschaftlichen Methoden zu überprüfen" seien. Hiefür soll lic. phil. nat. Heinz Marrer, Fischereibiologe, beigezogen werden. Sollten die Untersuchungen ergeben, dass die festgelegten Restwassermengen für die Biologie des Ijentalerbaches ungenügend sind, so bleibe eine Erhöhung der Restwassermengen bis auf 30 l/s im Sommerhalbjahr und bis auf 10 l/s im Winterhalbjahr vorbehalten.
Dieses Vorgehen ist als untragbar zu bezeichnen. Es geht nicht an, ohne eine vorgängige sorgfältige Abklärung und Abwägung der zu berücksichtigenden Interessen Beeinträchtigungen der Fischerei und des Naturschutzes in Kauf zu nehmen, in der Meinung, zu einem späteren Zeitpunkt Korrekturen vorzunehmen (
BGE 107 Ib 154
E. 3c). Das Vorgehen des Regierungsrates läuft darauf hinaus, für eine im fischereirechtlichen Sinne neue Anlage eine Beeinträchtigung des Fischgewässers zu bewilligen, um erst im nachhinein zu prüfen, wie schwerwiegend diese Beeinträchtigung ist. Die altrechtliche Konzession mag dieses Vorgehen um so weniger zu rechtfertigen, als zufolge der in den Jahren 1982 und 1986 erteilten Bewilligungen für Erneuerungsarbeiten Zeit zur Verfügung gestanden hätte, um die Auswirkungen der Restwassermengen von 20 l/s bzw. 5 l/s abzuklären. Aus der Unterlassung dieser Abklärungen folgt, dass der Regierungsrat die fischereilichen Interessen unzureichend ermittelt und dementsprechend auch ungenügend in die für den Entscheid massgebende Abwägung der Gesamtinteressenlage einbezogen hat (vgl.
BGE 109 Ib 218
f. E. 5a für einen Fall, wo das fischereibiologische Gutachten vor Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung vorlag).
BGE 117 Ib 178 S. 191
cb) Es versteht sich, dass zur Gesamtinteressenlage auch diejenigen Interessen zählen, welche für die Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung sprechen. Hiezu zählen sowohl das allgemeine Interesse an der haushälterischen Nutzung der Wasserkraft (
Art. 24bis Abs. 1 BV
) als auch das konkrete wirtschaftliche Interesse des Inhabers der Wassernutzungskonzession (
BGE 109 Ib 219
f. E. 6a und b). Die Abwägung der Gesamtinteressenlage setzt eine sorgfältige Ermittlung dieser Interessen voraus. Auch wenn sich - wie dargelegt - das Bundesgericht eine gewisse Zurückhaltung auferlegt und den Beurteilungsspielraum respektiert, den die kantonalen Behörden bei der Würdigung der örtlichen und persönlichen Verhältnisse besitzen, so ist festzustellen, dass im vorliegenden Falle von einer entsprechend sorgfältigen Ermittlung der allgemeinen und konkreten wirtschaftlichen Interessen nicht die Rede sein kann.
cc) Was die allgemeinen Interessen anbelangt, ist dem Regierungsrat zuzustimmen, wenn er das Interesse einer wirtschaftlich eher benachteiligten und einseitig ausgerichteten Region an der haushälterischen Nutzung ihrer Ressourcen betont. Dieses Interesse spricht für die bessere Nutzung eines Gewässers, das bereits der Energieerzeugung dient. Doch lässt der angefochtene Entscheid eine Gesamtbetrachtung der Bedürfnisse von Bevölkerung und Wirtschaft im Sinne der Ziele und Grundsätze des eidgenössischen und kantonalen Raumplanungsrechts vermissen (vgl.
Art. 1 und 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700)
, Art. 35 ff. BauG). Die Auffassung des Baudepartementes des Kantons St. Gallen in seinem Amtsbericht vom 18. Mai 1989, wonach die Verleihung von Wassernutzungsrechten nicht als Planungsaufgaben zu bezeichnen sei, überzeugt nicht. Die einer Verleihung vorausgehende Bestimmung der Gewässer, welche für eine Wasserkraftnutzung in Frage kommen, zählt zu den Massnahmen der Raumplanung, mit denen die Bestrebungen unterstützt werden, auf eine angemessene Dezentralisation der Besiedlung und der Wirtschaft hinzuwirken und eine ausreichende Versorgungsbasis des Landes zu sichern. Der Regierungsrat betont selbst, dass auch die wirtschaftliche Bedeutung kleinerer Anlagen für die Sicherung der Stromversorgung nicht zu unterschätzen sei. In diesem Sinne ist auf
Art. 1 Abs. 2 lit. c und d RPG
und auf Art. 38 lit. f BauG hinzuweisen, wonach auch die Energieversorgung zu den Planungselementen von regionaler Bedeutung gehört.
BGE 117 Ib 178 S. 192
Es ist freilich verständlich, dass im vorliegenden Falle zufolge des zeitlichen Ablaufs des Verfahrens für die Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung bzw. der Wassernutzungskonzession und der kantonalen Richt- und Gesamtplanung raumplanerische Erwägungen nicht deutlicher zum Ausdruck kommen. Dennoch ist dies mangelhaft, weil die Baubewilligung, welche der Beschwerdegegner benötigt, eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
voraussetzt oder jedenfalls einschliessen muss (
BGE 112 Ib 433
E. 5b und 435 E. 6b). In dieser Hinsicht fällt auf, dass die bereits erteilten Bewilligungen vom 5. April 1982 und vom 2. September 1986 weder das kantonale noch das eidgenössische Raumplanungsrecht als Bewilligungsgrundlage anführen. Bereits für diese Arbeiten von erheblicher Tragweite - neue Druckleitung und neues Turbinenhaus - wäre eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 des am 1. Januar 1980 in Kraft getretenen Raumplanungsgesetzes nötig gewesen.
Dass wichtige Anliegen der Raumplanung oder sonstige Interessen dem Wassernutzungsvorhaben nicht entgegenstehen, ist im Rahmen der Abwägung der Gesamtinteressenlage nach
Art. 25 Abs. 2 FG
sichtbar zu machen, auch wenn nicht verlangt wird, dass die Baubewilligung gleichzeitig mit der fischereirechtlichen Bewilligung erteilt wird (
BGE 112 Ib 433
f. E. 5b). Es ist Sache des Kantons, das Verfahren zweckmässig zu ordnen, doch muss dieses Gewähr dafür bieten, dass alle für die Gesamtinteressenlage gemäss den einschlägigen Gesetzen des Bundes und des Kantons wesentlichen Interessen ermittelt und zur Geltung gebracht werden können.
An einer solchen Verfahrensabwicklung, welche die erforderliche materielle Koordination der anzuwendenden Gesetze sichergestellt hätte, fehlt es im vorliegenden Falle. Die blosse Publikation eines ersten Gesuches um Erweiterung und Erneuerung der bestehenden Wasserkraftanlage, welche unter der Bezeichnung "Wasserrechtsverleihungsgesuche" vom 15. Juli bis 13. August 1981 ohne Hinweis auf weitere Bewilligungen erfolgte, ist - wie bereits festgestellt wurde - ungenügend. Dazu kommt, dass dieses Gesuch keineswegs nur unbedeutende Änderungen erfuhr, wie sich dies aus dem nicht publizierten Zusatzkonzessionsgesuch von 1983 ergibt. Aus den wiederholten Projektänderungen des Beschwerdegegners erklärt sich auch der langwierige Verfahrensablauf, wie dies das Schreiben des Baudepartements vom 10. August 1983 an den Beschwerdegegner
BGE 117 Ib 178 S. 193
bestätigt, worin das Fehlen eines Gesamtprojektes beklagt wird.
cd) Was sodann die konkreten wirtschaftlichen Interessen des Beschwerdegegners anbelangt, so fallen diese zweifellos stark ins Gewicht. Es leuchtet ein, dass sein Unternehmen für die Herstellung elektrotechnischer Artikel auf die Nutzung der Wasserkraft des Ijentalerbaches angewiesen ist und dass er sich dank der Möglichkeit, die bestehende Wasserrechtskonzession zu übernehmen, entschloss, einen Zweigbetrieb in Nesslau mit etwa 5 bis 10 Arbeitskräften zu eröffnen, woran auch die Gemeinde interessiert ist.
Doch muss festgestellt werden, dass eine sorgfältige Abklärung der Wirtschaftlichkeit des Projektes weder dem angefochtenen Entscheid des Regierungsrates noch den Akten zu entnehmen ist. Es steht fest, dass die Investitionskosten sehr hoch sind, wie dies der Vertreter des Beschwerdegegners in seinem Schreiben vom 26. März 1987 an das Amt für Umweltschutz darlegte. Eine Wirtschaftlichkeitsberechnung mit einer Kosten-Nutzen-Analyse liegt jedoch nicht vor. Den Akten lässt sich nicht entnehmen, wieviel der produzierte Strom nach Erstellung der Anlage mit Staudamm, Vergrösserung des Kraftwerkweihers und Einbau einer weiteren Turbinengruppe mit einem Schluckvermögen von 200 l/s kostet. Auch fehlen sowohl ein Vergleich mit einem Strombezug aus dem öffentlichen Versorgungsnetz wie auch Berechnungen, die erkennen lassen, wie gross die Auswirkungen verschiedener Restwassermengen sind. In den Akten findet sich lediglich die Aussage des Beschwerdegegners, eine Restwassermenge von 50 l/s sei wirtschaftlich als untragbar bezeichnet. Ein Urteil hierüber setzt jedoch klare Berechnungen voraus (siehe hiezu
BGE 112 Ib 442
ff. E. 8b).
Die vom Bundesgesetz über die Fischerei geforderte Abwägung der Gesamtinteressenlage verlangt die Ermittlung der entsprechenden Kosten und Wirtschaftlichkeitsvergleiche. Die für die Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung sprechenden Interessen müssen die entgegenstehenden fischereibiologischen und sonstigen Interessen, wozu Erwägungen des Natur- und Landschaftsschutzes und der Walderhaltung gehören, überwiegen. Ein Überwiegen setzt voraus, dass die Wirtschaftlichkeit des Projektes nachgewiesen ist. Ein solcher Nachweis fehlt nicht nur, sondern vielmehr spricht die verständliche Forderung des Beschwerdegegners nach einer Konzessionsdauer von 40 Jahren, welche aus wirtschaftlichen
BGE 117 Ib 178 S. 194
Gründen als "absolut unerlässlich" bezeichnet wurde, im Schreiben seines Rechtsvertreters an das Amt für Umweltschutz des Kantons St. Gallen vom 26. März 1987 gegen die Wirtschaftlichkeit des Vorhabens, für welches der Regierungsrat keine Verlängerung der geltenden Konzessionsdauer bis zum Jahre 2009 zugestand.
ce) Aus der vom Eidgenössischen Departement des Innern geschützten, nachfolgend zu überprüfenden Rodungsbewilligung ergibt sich, dass nach der Meinung der für das Forstwesen zuständigen Verwaltungsbehörden die Erhaltung des Waldes der Verwirklichung der erweiterten Kraftwerkanlage nur dann nicht entgegensteht, sofern die Abwägung der Gesamtinteressenlage gemäss
Art. 25 Abs. 2 FG
zu Gunsten des Projektes ausfällt. Die vom Departement geschützte Rodungsbewilligung behält die weiteren Bewilligungen, namentlich die fischereirechtliche Bewilligung, vor und verweist auf die im bundesgerichtlichen Verfahren vorzunehmende Überprüfung der Gesamtinteressenlage im Sinne des Fischereigesetzes. Zu diesen Interessen zählt der Schutz der einheimischen Tier- und Pflanzenwelt gemäss den
Art. 18 ff. NHG
. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang namentlich, dass die geplante Vergrösserung des Kraftwerkweihers zu einer teilweisen Aufhebung des Flusslaufes sowohl des Ijentalerbaches als auch des Seitenbaches führt, der in den vergrösserten Weiher eingeleitet werden soll. Es handelt sich um erhebliche Veränderungen im Uferbereich von Bächen, für welche zusätzlich eine Bewilligung nach
Art. 22 NHG
erforderlich ist. Zufolge des untrennbar gegebenen Sachzusammenhanges mit der fischereirechtlichen Bewilligung liegt die Erteilung einer einheitlichen Bewilligung nahe. Das Bundesgericht hat einen entsprechenden Gesamtentscheid ausdrücklich als zulässig erklärt (Urteil des Bundesgerichtes vom 16. September 1987, in ZBl 89/1988 S. 279 E. 6a). Im vorliegenden Falle verschiebt der angefochtene Regierungsratsentscheid die Beschlussfassung über die im Interesse des Naturschutzes anzuordnenden Massnahmen auf später, was ebenfalls nicht angeht, da dieses Vorgehen die von
Art. 25 Abs. 2 FV
verlangte Abwägung der Gesamtinteressenlage ausschliesst.
5.
Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid des Regierungsrates in mehrfacher Hinsicht dem Gebot der Abwägung der Gesamtinteressenlage gemäss
Art. 25 Abs. 2 FG
nicht ausreichend Rechnung trägt. Weder wurden die massgebenden Interessen vollständig ermittelt,
BGE 117 Ib 178 S. 195
noch wurde die Abwägung richtig vorgenommen. Die Mängel sind derart erheblich, dass sie vom Bundesgericht nicht behoben werden können. Es ist vielmehr Sache der zuständigen kantonalen Instanzen, die ergänzenden Erhebungen vorzunehmen und alsdann neu zu entscheiden. Erforderlich ist eine vorgängige fischereibiologische Abklärung. Einzubeziehen sind die Folgen der Änderung der betroffenen Bachläufe sowie die Auswirkungen des geplanten Kraftwerkweihers in Berücksichtigung der von der eidgenössischen und kantonalen Natur- und Heimatschutzgesetzgebung zu wahrenden Interessen. Nötig sind sodann zuverlässige Wirtschaftlichkeitsberechnungen, aus denen sich schlüssig ergibt, dass die Energieerzeugung für den Beschwerdegegner erheblich vorteilhafter ist als etwa ein allfälliger Strombezug aus dem öffentlichen Versorgungsnetz. Aus den entsprechenden Kosten-Nutzen-Analysen muss sodann auch hervorgehen, welche Restwassermengen für den Beschwerdegegner als wirtschaftlich tragbar bezeichnet werden können.
6.
Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Beschwerdeentscheid des Eidgenössischen Departementes des Innern vom 30. Oktober 1990 bemerkt das Departement in seiner Vernehmlassung vom 28. Februar 1991, dass sein Entscheid den vom Bundesgericht verlangten Mindestanforderungen für eine materiell und - soweit möglich - verfahrensmässig koordinierte Anwendung der einschlägigen Gesetze des Bundes und des Kantons nicht ausreichend Rechnung tragen dürfte. Dies trifft in der Tat zu, wie sich aus der Beurteilung der gegen die fischereirechtliche Bewilligung gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergibt. Gemäss
Art. 26 FPolV
dürfen Rodungen nur bewilligt werden, wenn sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt. Dem Natur- und Heimatschutz ist gebührend Rechnung zu tragen (
BGE 115 Ib 142
ff. E. 3h und 147 E. 6;
BGE 113 Ib 344
f. E. 3 mit Hinweisen). Wie das Bundesgericht in
BGE 116 Ib 321
eingehend darlegte, sollte im Regelfalle die für die Rodungsbewilligung zuständige Bundesbehörde die Rodung erst dann bewilligen, wenn die für die Beurteilung der Gesamtinteressenlage wesentlichen Entscheide vorliegen und gegebenenfalls kantonal letztinstanzlich beurteilt sind (
BGE 116 Ib 327
ff. E. 4). Möglich und je nach Sachlage zu empfehlen sind vorgängige Stellungnahmen der Bundesbehörde zuhanden der kantonalen Behörden, um frühzeitig die materielle Koordination mit der Forstgesetzgebung sicherzustellen. Handelt es sich um
BGE 117 Ib 178 S. 196
ein Rodungsbegehren für ein Vorhaben, für welches eine Umweltverträglichkeitsprüfung nach
Art. 9 USG
nötig ist, fliesst diese Stellungnahme in das Prüfungsverfahren ein (Art. 12 lit. a der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011)). Sie ist im begrenzten Rahmen von
Art. 21 Abs. 3 UVPV
bindend (
BGE 116 Ib 264
E. 1d). Für andere Vorhaben handelt es sich um eine vorläufige Meinungsäusserung, welche unter Vorbehalt der definitiven Prüfung des Rodungsgesuches ergeht; ihr Gewicht hängt von der Qualität der Unterlagen ab, welche der Rodungsbewilligungsbehörde eingereicht werden.
Im vorliegenden Falle lag die vom Regierungsrat des Kantons St. Gallen am 10. November 1987 erteilte fischereirechtliche Bewilligung vor, als das damalige Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz am 24. Februar 1988 die Rodungsbewilligung erteilte, doch fehlte die gemäss
Art. 22 NHG
für die Eingriffe in die Ufervegetation und die Veränderung der Bachläufe nötige Bewilligung. Auch lag - wie bereits erwähnt (vorne E. 4cc) - die nach
Art. 24 RPG
erforderliche Ausnahmebewilligung für Bauten ausserhalb der Bauzone nicht vor. Auch wenn die Baubewilligung in einem nachfolgenden Verfahren erteilt wird, wie dies gemäss der St. Galler Praxis die Regel bildet, so müsste jedenfalls zuhanden der für die Rodungsbewilligung zuständigen Bundesbehörde aufgrund eines Verfahrens, das auch Dritten sowie den nach
Art. 12 NHG
zur Beschwerde berechtigten ideellen Organisationen die Wahrung ihrer Rechte erlaubt, verbindlich zum Ausdruck gebracht werden, dass die Bewilligung nach
Art. 24 RPG
sowohl unter dem Aspekt der Standortgebundenheit als auch der Interessenabwägung erteilt werden kann.
Schliesslich litt die fischereirechtliche Bewilligung, wie sich aus den dargelegten Erwägungen ergibt, erkennbar an derart erheblichen Mängeln, dass sie nicht ausreicht, um ein das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachzuweisen. Selbst wenn das Bundesamt diese Mängel mangels einer Beteiligung des Beschwerdeführers am vorinstanzlichen Verfahren nicht ohne weiteres erkennen konnte, so wären sie jedenfalls im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen gewesen. Der blosse Vorbehalt einer Überprüfung der fischereirechtlichen Bewilligung durch das Bundesgericht vermag nicht zu genügen. Er läuft darauf hinaus, dass für die Beurteilung der Frage, ob ein überwiegendes Bedürfnis vorliegt, welches die Rodung rechtfertigt, die rechtlich geschützten
BGE 117 Ib 178 S. 197
Interessen des Naturschutzes, der Fischerei und der Raumplanung ausser acht gelassen oder jedenfalls nicht genügend berücksichtigt werden, was nicht angeht (
BGE 116 Ib 327
f. E. 4a). Auch wenn die Interessenlage in letzter Instanz vom Bundesgericht überprüft wird, so befreit dies die für die Rodungsbewilligung zuständigen Vorinstanzen nicht davon, eine umfassende Abklärung der Frage vorzunehmen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Rodung gegeben sind.
Diese Erwägungen führen zur Aufhebung des angefochtenen Beschwerdeentscheides des Eidgenössischen Departementes des Innern, ohne dass im einzelnen zu prüfen ist, inwieweit die während der Hängigkeit des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens erkannte Beeinträchtigung eines Hochmoores von nationalem Interesse ihrerseits zu einer Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen muss. Auch die Prüfung dieser Frage ist bei der in erster Linie durch die kantonalen Instanzen vorzunehmenden Erhebung und Abwägung aller massgebenden Interessen nachzuholen. Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft als zuständige Rodungsbewilligungsbehörde wird bei der erneuten Prüfung des Rodungsgesuches, falls dieses aufrechterhalten wird, darauf zu achten haben, ob diese Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind. Da das Eidgenössische Departement des Innern als Beschwerdeinstanz entschieden hat, ist es gerechtfertigt, die Sache an das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft zurückzuweisen (
Art. 114 Abs. 2 OG
).


header:
Urteilskopf
95 IV 4
2. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 20 janvier 1969 dans la cause L'Eplattenier contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Veruntreuung,
Art. 140 StGB
.
1. Sich eine fremde Sache aneignen, heisst wie ein Eigentümer darüber verfügen, ohne diese Eigenschaft zu haben.
2. Aneignung einer Sache, die unter Eigentumsvorbehalt erworben wurde:
a) Der Eigentumsvorbehalt kann auch zugunsten des Geldgebers, der den Kauf finanziert, errichtet werden, wenn der Verkäufer ihm seine Rechte abtritt.
b) Die Gültigkeit des Eintrages eines Eigentumsvorbehaltes hängt nicht davon ab, ob die Angaben über den Namen, den Beruf und Wohnort des Veräusserers in allen Teilen stimmen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 95 IV 4 S. 4
En décembre 1961, l'Eplattenier avait acheté, sous réserve de propriété, un camion Scania Vabis au garage des Bergières pour 85 000 fr. Il avait payé 25 000 fr. lors de la commande et obtenu, pour le solde, un prêt de 60 000 fr. de la Banque populaire suisse, prêt remboursable par mensualités de 1500 fr. La banque fit inscrire le pacte de réserve de propriété au nom de L'Eplattenier. En mars 1965, ce dernier, dont la dette envers la banque n'était pas éteinte, remit le camion Scania Vabis à Zufferey, en échange d'un train routier. Zufferey connaissait la réserve de propriété. En raison de ces faits, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a infligé à L'Eplattenier cinq mois d'emprisonnement, avec sursis pendant trois ans, pour abus de confiance.
BGE 95 IV 4 S. 5
La Cour vaudoise de cassation pénale a rejeté, le 7 octobre, le recours de L'Eplattenier. Celui-ci s'est pourvu en nullité. Il demande à être libéré de l'accusation d'abus de confiance. La Cour de cassation pénale a rejeté le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
Avec raison, le recourant ne conteste pas que le camion Scania Vabis acheté sous réserve de propriété lui a été confié dans l'acception que ce terme prend à l'art. 140 ch. 1 al. 1 CP. Il soutient en revanche que, connaissant la réserve de propriété, Zufferey était de mauvaise foi, qu'il n'a donc pas pu acquérir la propriété du camion (art. 714 al. 2 CC), de sorte qu'en l'absence d'un transfert de propriété, il n'y a pas eu d'appropriation au sens de l'art. 140 CP.
Cette thèse repose sur une notion erronée de l'appropriation. S'approprier une chose appartenant à autrui (art. 140 ch. 1 al. 1 CP) ne signifie pas s'en procurer la propriété; hormis dans le cas des fongibles (art. 140 ch. 1 al. 2 CP; RO 90 IV 182, 192), on ne voit guère, du reste, comment l'auteur pourrait y parvenir sans l'assentiment du propriétaire. Le terme n'est donc pas pris dans l'acception qu'on lui donne en droit civil. Il n'implique pas davantage que l'auteur transmette la propriété de la chose. Il suffit qu'il en dispose comme le ferait un propriétaire, c'est-à-dire que, sans avoir cette qualité, il s'arroge les pouvoirs que ce droit confère (RO 81 IV 234; arrêts Neuhauser, du 18 septembre 1953 et Riederer, du 22 juin 1965, non publiés). Cette jurisprudence, conforme à la doctrine dominante (THORMANN, et v. OVERBECK, n. 4 ad art. 140; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht II, l'p. 234; Logoz, n. 2 ad art. 140; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2e éd., p. 334, no 545; CLERC, Cours élémentaire de droit pénal, t. I, p. 122), est du reste la seule qui soit concevable si l'art. 140 ch. 1 al. 1 doit conserver un sens et une portée pratique.
En l'espèce, le recourant a échangé le camion qui lui était confié, contre d'autres véhicules. Pareil acte de disposition est, comme la vente, un exemple typique d'un comportement de propriétaire. Il s'ensuit qu'en l'exécutant L'Eplattenier s'est approprié le véhicule. Peu importe que l'accquéreur ait été de bonne ou de mauvaise foi.
Sans contester la validité de la réserve de propriété, le recourant émet des doutes à ce sujet, en relevant que la Banque
BGE 95 IV 4 S. 6
populaire suisse n'était pas venderesse du camion. Si, d'après la jurisprudence, la réserve de propriété peut être constituée en faveur du vendeur, mais non par exemple du bailleur (RO 43 III 172), rien ne s'oppose à ce que le prêteur qui a financé la vente bénéficie de cette protection, si le vendeur lui cède ses droits (RO 46 II 47/48). L'Eplattenier ne prétend pas - et il n'y a aucune raison de supposer - que la qualité de cessionnaire aurait fait défaut à la banque. Au surplus, la validité de l'inscription ne dépend pas de l'exactitude des indications relatives au nom, à la profession et au domicile de l'aliénateur (RO 82 IV 186).