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Urteilskopf
91 I 133
22. Auszug aus dem Urteil vom 12. März 1965 i.S. Eidg. Steuerverwaltung gegen X. und Steuerrekurskommission des Kantons Schwyz.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer; Amnestie gemäss Art. 5 BB vom 22. Dezember 1954 über die Ausführung der Finanzordnung 1955 bis 1958.
Grundsatz von Treu und Glauben: Der Steuerpflichtige, der von der Amnestie Gebrauch macht, darf sich auf die von der kantonalen Steuerverwaltung zum voraus öffentlich abgegebene Zusicherung verlassen, dass bei der Durchführung der Amnestie Nachforschungen nur in bestimmten Grenzen angestellt werden sollen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 91 I 133 S. 134
Aus dem Tatbestand:
A.-
Das Steuergesetz des Kantons Schwyz vom 28. Oktober 1958, das am 1. Januar 1959 in Kraft getreten ist, sieht in § 97 eine Steueramnestie vor. Danach wird der Steuerpflichtige, der bei der Haupteinschätzung 1959 innerhalb bestimmter Frist die Bestandteile des Einkommens und des Vermögens vollständig und genau angibt, von der Entrichtung von Steuern und Nachsteuern für die Zeit vor dem Jahre 1959 befreit, wenn und soweit im Zeitpunkt der Abgabe der Steuererklärung nicht bereits mit seinem Wissen ein Nachsteuerverfahren hängig ist.
Erfüllt der Steuerpflichtige die Voraussetzungen dieser Amnestie, so wird er "auch von den Straffolgen der Hinterziehung der Wehrsteuer befreit, wenn er für das nachträglich angegebene Einkommen und Vermögen die Wehrsteuer im einfachen Betrage nachvergütet, soweit die Strafverfolgung der Hinterziehung dieser Steuer im Zeitpunkt des Erwerbs des Amnestieanspruches gegenüber dem Kanton noch nicht verjährt ist." (Anschlussamnestie, Art. 5 BB vom 22. Dezember 1954 über die Ausführung der Finanzordnung 1955 bis 1958 in Verbindung mit Art. 8 der Übergangsbestimmungen der BV).
B.-
Fabrikant X. machte von der Amnestie Gebrauch, indem er in der Steuererklärung für die Steuerjahre 1959/60 (lo. Periode der Wehrsteuer) bisher nicht bekannt gegebene Vermögenswerte, insbesondere beträchtliches Barvermögen, deklarierte. Auf Anfrage teilte er der kantonalen Steuerverwaltung mit, er habe das Barvermögen vor dem Kriege durch Berufstätigkeit erworben und seither im Tresor verwahrt.
Die eidgenössische Steuerverwaltung vermutete, diese Darstellung entspreche nicht der Wahrheit, sondern diene der Tarnung nicht versteuerten Einkommens der Konjunkturjahre 1951 ff., wofür noch Nachsteuern gefordert werden könnten, während dies für Einkommen früherer Jahre wegen Verjährung nicht mehr möglich wäre. Sie veranlasste daher die kantonale Steuerverwaltung, vom Steuerpflichtigen die Beantwortung eines ausführlichen Fragebogens und die Einreichung von
BGE 91 I 133 S. 135
Bescheinigungen verschiedener Banken zu verlangen. X. widersetzte sich dieser Auflage und erhob Beschwerde beim kantonalen Finanzdepartement.
In der Folge kam es zu Verhandlungen zwischen dem Steuerpflichtigen und den kantonalen Behörden. Das kantonale Finanzdepartement regte an, dass die Streitigkeit gütlich erledigt werde, "in Anbetracht der seinerzeit den Steuerpflichtigen gegebenen Versprechen, dass die Amnestierenden loyal behandelt würden". Die kantonale Steuerverwaltung prüfte die Buchhaltung des Steuerpflichtigen für die Geschäftsjahre 1957 und 1958; sie fand darin nichts, das gegen die Gewährung der Amnestie gesprochen hätte. Der Steuerpflichtige hielt an seiner Darstellung fest, doch erklärte er sich schliesslich bereit, von einem Teil des neu angegebenen Barvermögens für jedes in Frage kommende Jahr einen Ertrag zu versteuern. Die kantonale Steuerverwaltung stimmte diesem Vorschlag zu und verzichtete auf weitere Untersuchungsmassnahmen. Sie berechnete die für die 7., 8. und 9. Wehrsteuerperiode nachzuzahlenden Steuern sowie die Steuer für die 10. Periode gemäss der getroffenen Vereinbarung. Bussen wegen Hinterziehung wurden nicht ausgesprochen.
Die eidgenössische Steuerverwaltung fand sich mit dieser Erledigung nicht ab und zog daher die Verfügungen der kantonalen Steuerverwaltung an die kantonale Rekurskommission weiter. Diese wies die Beschwerde ab. Sie betrachtete die Darstellung des Steuerpflichtigen als glaubwürdig und fand ausserdem, dass weitere Untersuchungsmassnahmen, wie die Beschwerdeführerin sie verlangt hatte, gegen Treu und Glauben verstossen würden, nachdem den Steuerpflichtigen zugesichert worden sei, dass die Amnestie loyal gehandhabt werde.
C.-
Die eidgenössische Steuerverwaltung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Rekurskommission sei aufzuheben und die Angelegenheit an diese zurückzuweisen "zur Vornahme gehöriger Untersuchungsmassnahmen für die Ermittlung des Einkommens des Steuerpflichtigen der Jahre 1951 bis 1958 und zur neuen Entscheidung".
Die Beschwerdeführerin macht u.a. geltend, der Grundsatz von Treu und Glauben könne hier nicht massgebend sein; sollten kantonale Stellen Zusicherungen, wie sie behauptet werden, abgegeben haben, so könnte der Steuerpflichtige sich
BGE 91 I 133 S. 136
darauf nicht berufen, weil das Gebot der gleichmässigen gesetzlichen Steuererhebung vorgehe.
D.-
Der Steuerpflichtige und die kantonalen Behörden beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht folgt diesem Antrag.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Steuerpflichtige und die kantonalen Behörden machen geltend, die von der eidgenössischen Steuerverwaltung verlangte zusätzliche Untersuchung würde auch einen Bruch gegebener Zusicherungen und damit einen Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben bedeuten. Diese Auffassung ist begründet.
a) Allerdings ist im Verwaltungsrecht im allgemeinen das Gesetz und nicht eine von ihm abweichende Zusicherung einer Verwaltungsbehörde massgeblich. "Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit verlangt, dass die Steuerbehörde nach dem Gesetz und nicht nach der dem Gesetz widersprechenden Auskunft entscheide" (Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich 1960, S. 105 f.; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 2. Aufl., S. 205 Nr. 54 I; ASA Bd. 30 S. 459 f.).
Indessen ist auch im Verwaltungsrecht der Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten. Insbesondere ist anerkannt, dass nach dieser Regel eine unrichtige Auskunft, welche die Verwaltungsbehörde dem Bürger erteilt und auf die er sich verlassen hat, unter gewissen Umständen bindend ist (
BGE 72 I 81
,
BGE 76 I 190
,
BGE 88 I 148
,
BGE 89 I 435
; GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, S. 289 ff.). Voraussetzung dafür ist, dass die Amtsstelle, welche die unrichtige Auskunft gegeben hat, für die Auskunfterteilung zuständig war, dass der Bürger die Unrichtigkeit des Bescheides nicht ohne weiteres hat erkennen können und dass er im Vertrauen auf die Auskunft eine nicht wieder rückgängig zu machende Disposition getroffen hat (IMBODEN, a.a.O. II und III).
Diese Grundsätze gelten auch im Wehrsteuerrecht. Der Steuerpflichtige kann sich auf eine unrichtige Auskunft verlassen, die ihm von der zuständigen Behörde erteilt wurde, von ihm als bindend entgegengenommen werden durfte und ihn zu Massnahmen veranlasste, die er sont unterlassen hätte (PERRET/MASSHARDT, Kommentar zur eidg. Wehrsteuer, N. 21 zu Art. 1
BGE 91 I 133 S. 137
WStB; KÄNZIG, Die eidg. Wehrsteuer, N. 20 zu Art. 2 WStB). In Betracht kommen nicht nur Mitteilungen an den einzelnen Steuerpflichtigen, sondern auch öffentliche Wegleitungen (KÄNZIG a.a.O.).
b) Im Kanton Schwyz wurden auf Veranlassung des kantonalen Finanzdepartementes an verschiedenen Orten öffentliche Versammlungen durchgeführt, an denen die kantonale Steuerverwaltung die Bürger über Voraussetzungen und Wirkungen der Amnestie aufklärte, um bestehende Unklarheiten zu beseitigen. Dabei wurde zugesichert, die Amnestie werde loyal gehandhabt, ohne dass unnötige Nachforschungen nach der Herkunft neu angegebener Werte angestellt würden. Ferner orientierte die kantonale Steuerverwaltung die Steuerpflichtigen durch ein Zirkular "Fragen zur Steueramnestie", worin sie u.a. ausführte: "Um die Nachsteuern für die Wehrsteuer berechnen zu können, wird den Amnestie-Benützern ein Fragebogen zugestellt werden, auf welchem die Art des Einkommens und Vermögens in der massgebenden Zeitperiode anzugeben ist... Über die Herkunft des amnestierten Vermögens werden keine Nachforschungen erhoben, soweit die ordentliche Veranlagung für die kantonalen Steuern, also Einschätzung 1959/60 und die Erhebung der Nachsteuern gemäss Amnestie-Beschluss für die Wehrsteuer dies nicht erfordert."
Sodann wurde in einer Konferenz, die auf Wunsch des kantonalen Gewerbeverbandes am 30. April 1959 stattfand, seitens der kantonalen Steuerverwaltung u.a. folgendes zugegesichert: Wenn ein Bürger ein angeblich aus einer Erbschaft stammendes Vermögen neu anmeldet, so ist er nicht zu näheren Angaben über die Herkunft der Werte verpflichtet. Wenn er erklärt, er habe das Geld in bar im Kassenschrank aufbewahrt, und den Nachweis dafür natürlich nicht erbringen kann, so wird diese Angabe akzeptiert, sofern das Vermögen nicht aus Erwerbseinkommen der Jahre 1951-1957 stammt. Wenn der Pflichtige sich über die Herkunft von Vermögen in Form von Wertschriften, Bargeld, Gold usw. nicht ausweisen kann, begnügt sich die Steuerverwaltung mit der Ausfüllung des speziellen Formulars, ohne weitergehende Nachforschungen anzustellen.
Diese Auskünfte wurden von der zuständigen Instanz erteilt, nämlich von der kantonalen Steuerverwaltung, die zugleich als Wehrsteuerverwaltung handelte. Sie konnten ohne weiteres als
BGE 91 I 133 S. 138
Versprechen verstanden werden, dass über die Herkunft neu deklarierter Barbeträge nur die im Amnestieformular vorgesehenen Auskünfte erteilt werden müssten und keine weiteren Nachforschungen durchgeführt würden, wenn der Steuerpflichtige erkläre, das Vermögen stamme nicht aus Einkommen der Jahre 1951-1957, er sei aber nicht in der Lage, sich näher darüber auszuweisen. Allerdings ist die kantonale Steuerverwaltung im Bestreben, der Amnestie zu einem vollen Erfolg zu verhelfen, mit ihren Zusicherungen etwas über die gesetzliche Ordnung hinausgegangen. Sie war nach Wehrsteuerrecht verpflichtet, gegen Steuerpflichtige, die sich auf die Amnestie beriefen, ein Hinterziehungsverfahren durchzuführen. Sie durfte nicht zum voraus in allgemeiner Form den Verzicht auf bestimmte Massnahmen erklären für den Fall, dass der Steuerpflichtige einen summarisch gehaltenen Fragebogen ausfülle und gewisse negative Erklärungen abgebe. Allein die Steuerpflichtigen durften sich in guten Treuen auf die Auskünfte verlassen, die von der zuständigen Behörde wiederholt erteilt und von keiner Seite dementiert worden waren. Die Auskünfte betrafen neu geschaffenes Recht, das zudem eine einmalige Ausnahmesituation begründete. In solchen Fällen ist der Bürger in besonderem Masse auf den Schutz seines Vertrauens in Auskünfte der Behörde angewiesen (IMBODEN, a.a.O. II).
X.
ist durch die erwähnten Zusicherungen veranlasst worden, umfangreiche Vermögenswerte zur Amnestie anzumelden. Durch Abgabe der Amnestieerklärung traf er eine nicht wieder rückgängig zu machende Disposition. Die Behörden wussten nunmehr von der Existenz grosser Vermögenswerte, die ihnen bisher mit Erfolg verheimlicht worden waren.
Wenn sich ergeben hätte, dass X. in seiner Amnestieerklärung unrichtige Angaben gemacht hatte, so hätte er freilich keinen Anspruch auf die Amnestie. Für solche Fälle hatte die kantonale Steuerverwaltung natürlich keine "loyale Behandlung" und keinen Verzicht auf gewisse Untersuchungsmassnahmen zugesichert. Indessen bestehen, wie ausgeführt (Erw. 3), keine genügenden Anhaltspunkte dafür, dass die Amnestieerklärung des X. unrichtige Angaben enthält.
Die Voraussetzungen, unter denen sich ein Bürger auf den Vertrauensschutz berufen kann, sind somit erfüllt. Auch der Rechtsbrecher hat Anspruch darauf, dass die Behörden nach dem Grundsatz von Treu und Glauben handeln. Wie im Strafprozess
BGE 91 I 133 S. 139
die Behörden gegenüber dem Verdächtigten oder teilweise Überführten alle Verfahrensvorschriften und unverletzlichen Persönlichkeitsrechte respektieren müssen und nicht auf krummen Wegen Schuldbeweise beibringen dürfen, so darf auch die Steuerverwaltung nicht durch Versprechungen, die dann nicht gehalten werden, den Steuerdefraudanten dazu bewegen, bisher nicht versteuerte Werte anzugeben, die er sonst weiterhin verheimlicht hätte.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
127 III 41
7. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. November 2000 i.S. X. gegen Einwohnergemeinde Unterbözberg und Obergericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Feststellungsklage nach
Art. 85a SchKG
; Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 88 OG
).
Als Prozessvoraussetzung muss die Betreibung im Zeitpunkt des Urteils über die Feststellungsklage nach
Art. 85a SchKG
noch hängig sein. Wird sie im Verlaufe des Verfahrens zurückgezogen, darf über das Feststellungsbegehren nicht mehr materiell entschieden werden. Mit dem Rückzug der Betreibung durch den Gläubiger entfällt daher auch die Legitimation des Schuldners zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid, mit dem auf eine Feststellungsklage nach
Art. 85a SchKG
nicht eingetreten worden ist (E. 2 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 127 III 41 S. 42
A.-
Die Einwohnergemeinde Unterbözberg betrieb X. mit Zahlungsbefehl Nr. 0 des Betreibungsamtes Habsburg für eine "Akontorechnung Kanalisationsanschlussgebühren für-Gebäude Nr. 0 Unterbözberg vom 1. November 1996" in der Höhe von Fr. 34'825.50. Nachdem der Schuldner Rechtsvorschlag erhoben hatte, klagte er beim Bezirksgericht Brugg gegen die Gläubigerin gemäss
Art. 85a SchKG
auf Feststellung, dass die fragliche Schuld nicht bestehe, daher die Betreibung Habsburg Nr. 0 aufzuheben und der Eintrag im Betreibungsregister zu löschen sei. Mit Schreiben vom 12. März 1998 zog die Beklagte die Betreibung zurück, worauf das Bezirksgericht am 7. Juli 1998 diesen Rückzug feststellte und die Klage im Übrigen abwies. Das Obergericht des Kantons Aargau trat auf Appellation des Klägers hin mit Entscheid vom 29. Juni 2000 auf die Klage mangels Feststellungsinteresses nicht ein.
B.-
Mit Eingabe vom 15. September 2000 führt der Kläger staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 9 BV
mit dem Antrag, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben. Es ist keine Vernehmlassung eingeholt worden.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das Bundesgericht überprüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden kann (
BGE 119 Ia 321
E. 2 S. 324 mit Hinweis;
BGE 124 I 11
E. 1 S. 13).
b) Nach der Rechtsprechung zu
Art. 88 OG
muss der Beschwerdeführer ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides beziehungsweise an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen haben, damit auf die Beschwerde eingetreten werden kann (
BGE 114 Ia 88
E. 5b S. 90;
BGE 116 Ia 149
E. 2a S. 150, 359 E. 2a S. 363;
BGE 118 Ia 46
E. 3c S. 53 f.). An diesem fehlt es insbesondere, wenn der Nachteil auch bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden kann (
BGE 116 II 721
E. 6 S. 729).
Im vorliegenden Fall ist ein aktuelles praktisches Interesse an der Beschwerde dann zu bejahen, wenn das Obergericht nach einer allfälligen Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde und der Aufhebung des angefochtenen Entscheides auf die Klage eintreten und diese materiell behandeln könnte, falls sich die Appellation als begründet erwiese. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob
BGE 127 III 41 S. 43
die Feststellungsklage nach
Art. 85a SchKG
überhaupt noch materiell behandelt werden kann, nachdem die ihr zugrunde liegende Betreibung durch die Beschwerdegegnerin zurückgezogen worden ist.
4.
a) Nach den Marginalien des Gesetzes handeln
Art. 85 und
Art. 85a SchKG
von der richterlichen Aufhebung oder Einstellung der Betreibung, wobei
Art. 85 SchKG
jene im summarischen,
Art. 85a SchKG
hingegen die im beschleunigten Verfahren durchzuführende Einstellung bzw. Aufhebung regelt. Gemäss
Art. 85a Abs. 2 SchKG
erfolgt die Aufhebung oder Einstellung, sofern die Klage gutgeheissen wird. Aufgrund des Wortlautes von
Art. 85a Abs. 2 SchKG
und der Marginalien zu
Art. 85 und 85a SchKG
steht ausser Frage, dass die Aufhebung bzw. Einstellung der Betreibung Hauptziel der Feststellungsklage nach
Art. 85a SchKG
bildet, auch wenn sie eine Doppelnatur aufweist, d.h. nebst der Aufhebung oder Einstellung der Betreibung in materiellrechtlicher Hinsicht auf Feststellung der Nichtschuld bzw. Stundung lautet (zur Doppelnatur:
BGE 125 III 149
E. 2c S. 151).
b) Zu keinem anderen Ergebnis führen die Materialien zu
Art. 85a SchKG
: Aus der Botschaft des Bundesrates vom 8. Mai 1991 über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs ergibt sich klar, welches das Verhältnis zwischen der betreibungsrechtlichen und der materiellrechtlichen Wirkung der Klage ist: "Obwohl aus materiellem Recht geklagt wird, dient die Klage (...) ebensosehr auch rein verfahrensmässigen Zwecken, die zugleich das Feststellungsinteresse definieren. Klagen kann - wie gemäss
Art. 85 SchKG
- nur der Betriebene, d.h. klagen hat nur einen Sinn, solange eine Betreibung vorliegt, die überhaupt noch eingestellt oder aufgehoben werden könnte" (BBl 1991 III 70).
c) Die Auslegung der Bestimmung und die Materialien führen zum Schluss, dass eine hängige Betreibung Prozessvoraussetzung für die Klage nach
Art. 85a SchKG
bildet. Nur wer betrieben ist, hat ein Feststellungsinteresse. Als Prozessvoraussetzung aber muss dieses Interesse im Zeitpunkt des Urteils noch gegeben sein (statt vieler: GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 1979, S. 229). Wird die Betreibung im Verlaufe des Verfahrens zurückgezogen, so fällt es dahin und es darf danach kein Urteil über das Feststellungsbegehren mehr ergehen. Auf die Feststellungsklage nach
Art. 85a SchKG
kann somit nicht mehr eingetreten werden, nachdem die Betreibung zurückgezogen worden ist (gl.M. AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, § 20, Rz. 22; vgl. auch BRÖNNIMANN, Neuerungen
BGE 127 III 41 S. 44
bei ausgewählten Klagen des SchKG, in: ZSR 115/1996 I S. 218, bb; derselbe, Zur Klage nach
Art. 85a SchKG
, in: AJP 1996 S. 1397; vgl. auch: WALDER, Rechtsbehelfe im schweizerischen Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, in: Festschrift für Hideo Nakamura: zum 70. Geburtstag am 2. März 1996, Tokyo, 1996, S. 648; a.M. BEAT BARTHOLD, Die Geltung des Gerichtsstandes des Betreibungsortes gemäss
Art. 85a SchKG
im Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens, in: AJP 1997 S. 1351/1354 Fn. 28, und zwar insofern, als in diesem Fall seiner Ansicht nach die Klage abzuweisen ist).
d) In der Literatur wird indes verschiedentlich auch die Auffassung vertreten, die Klage sei trotz Wegfalls der Betreibung an die Hand zu nehmen: WALDER (Kollisionen von Rechtsbehelfen, in: Meier/Siehr [Hrsg.], Festschrift für Anton Heini zum 65. Geburtstag, Zürich 1995, S. 506 f.) hält dafür, dass auf die Klage einzutreten sei, wenn das Feststellungsinteresse auf andere Weise als durch die eingeleitete Betreibung dokumentiert werde; er setzt jedoch nicht auseinander, worum es sich dabei handeln könnte. Soweit damit das Einsichtsrecht Dritter in das Betreibungsregister gemeint ist (
Art. 8a SchKG
), vermag dieses ein Rechtsschutzinteresse an der Klage nach
Art. 85a SchKG
nicht zu begründen (
BGE 125 III 149
E. 2d S. 153 f.). Das trifft im Übrigen bei einem Rückzug der Betreibung erst recht zu, zumal eine zurückgezogene Betreibung Dritten von Gesetzes wegen nicht mehr bekannt gegeben werden darf (
Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG
).
DANIEL STAEHELIN (Neuerungen im Bereich des Zahlungsbefehls, des Rechtsvorschlags, der Rechtsöffnung und der Einstellung der Betreibung, Referat an der Tagung vom 4. April 1995 des Schweizerischen Institutes für Verwaltungskurse der Hochschule St. Gallen zum Thema: Das revidierte Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz [SchKG]) behauptet, dass die Feststellungsklage mit dem Dahinfallen der Betreibung nicht gegenstandslos werde, ohne allerdings seine Ansicht auch nur ansatzweise zu begründen.
Nach BODMER (Basler Kommentar, SchKG I, S. 841, N. 15 zu
Art. 85a SchKG
) sollte die Klage aus Gründen der Prozessökonomie und zur Vermeidung unnötigen Leerlaufs auch nach dem Dahinfallen der Betreibung materiell beurteilt werden. Im gleichen Sinne äussert sich LUCA TENCHIO, (Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach
Art. 85a SchKG
, Diss. Zürich 1999, S. 102), wobei es nach diesem Autor für den Betriebenen nicht annehmbar ist, dass der Gläubiger trotz Rückzugs der Betreibung seinen Anspruch erneut durchsetzen kann; dem Gläubiger sei indessen zuzumuten, gleichzeitig
BGE 127 III 41 S. 45
mit dem Rückzug der Betreibung die Klage anzuerkennen, gleichsam als Beweis dafür, dass der Rückzug der Betreibung nicht prozesstaktisch motiviert gewesen sei. Damit wird jedoch übersehen, dass Einstellung bzw. Aufhebung der hängigen Betreibung Hauptziel der Klage bildet und dass bei fehlender Prozessvoraussetzung des Betriebenseins auf die Klage nicht mehr eingetreten werden kann. Im Übrigen dürfte ein Gläubiger, der die Aussichtslosigkeit seiner Forderung einsieht und deshalb das Betreibungsverfahren nicht weiterverfolgt, auch erkennen, dass die fragliche Forderung nicht besteht (
BGE 120 II 20
E. 3d/bb S. 27), so dass weitere Betreibungen oder andere Massnahmen in aller Regel nicht zu befürchten sind. Stellte er allerdings ein neues Betreibungsbegehren für die nämliche Forderung, nachdem er eine frühere Betreibung angesichts der vom Schuldner eingereichten Feststellungsklage gemäss
Art. 85a SchKG
zurückgezogen hat, so wäre allenfalls zu prüfen, ob die neue Betreibung wegen Rechtsmissbrauchs nicht zuzulassen wäre (
BGE 115 III 18
).
JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, I, 4. Aufl., Zürich 1997, S. 395 N. 10 zu
Art. 85a SchKG
) schliesslich erachten die in diesem Entscheid vertretene Auffassung als sinnwidrig; weder der Kläger des Anerkennungsprozesses, der eine Betreibung zurückziehe, noch der Beklagte des Aberkennungsprozesses, der ein Gleiches tue, könne auf diese Weise der materiellen Rechtskraft des zu erwartenden Urteils entgehen. Auch diese Auffassung vermag indes nicht zu überzeugen. Im Gegensatz zur Klage nach
Art. 85a SchKG
bezwecken weder die Aberkennungsklage noch die Anerkennungsklage die Aufhebung bzw. die Einstellung der Betreibung, weshalb diese Klagen auch nicht ohne weiteres mit jener nach
Art. 85a SchKG
verglichen werden können (vgl. dazu: JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 17 zu
Art. 83 SchKG
;
Art. 79 Abs. 1 SchKG
). Sodann sind diese Autoren der Ansicht, dass eine vorläufige Einstellung der Betreibung nicht mehr verfügt werden kann, wenn der Gläubiger nicht innert der Frist des
Art. 116 Abs. 1 SchKG
das Verwertungsbegehren stellt, und dass auf die Feststellungsklage diesfalls mangels Rechtsschutzinteresses nicht mehr einzutreten ist (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 28 zu
Art. 85a SchKG
). Es ist daher nicht einzusehen, weshalb der Klage bei einem Rückzug der Betreibung nicht erst recht das gleiche Los beschieden sein sollte, zumal auch in diesem Fall die Betreibung nicht mehr eingestellt werden kann und somit jegliches Rechtsschutzinteresse entfällt.


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Urteilskopf
102 V 183
44. Extrait de l'arrêt du 30 juin 1976 dans la cause Association suisse des cadres techniques d'exploitation, Caisse de chômage, contre Services de chômage du canton de Genève et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage concernant Gonvers

regeste:
Regeste
Art. 114 Abs. 2 und 132 OG
. Fälle, in denen das Eidg. Versicherungsgericht materiell entscheidet, wenn dem kantonalen Entscheid ein wesentlich formeller Annullierungsgrund anhaftet.
Art. 13 Abs. 1 lit. a und 17 Abs. 1 AlVG. Ein im Ausland wohnhafter Arbeitnehmer ist nicht versicherungsfähig, selbst wenn er Grenzgänger ist (Bemerkung de lege ferenda).

text:
Erwägungen
ab Seite 183
BGE 102 V 183 S. 183
Extrait des considérants:
2.
En vertu des art. 114 al. 2 et 132 OJ, lorsque le tribunal annule la décision attaquée, il peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer l'affaire à l'autorité inférieure de recours ou à celle qui a jugé la première.
Dans l'hypothèse où une décision est entachée d'une cause essentiellement formelle de nullité, le Tribunal fédéral ne statue lui-même qu'à la condition de disposer d'un plein
BGE 102 V 183 S. 184
pouvoir d'examen (RO 96 I 188 consid. 2b). S'agissant d'une contestation concernant en dernière analyse l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances dispose en l'espèce d'un tel pouvoir (art. 132 OJ). Cependant, il serait inopportun qu'il statue lui-même sur le fond, s'il privait par là la recourante de la garantie de la double instance judiciaire. Cet inconvénient n'existe pratiquement pas en l'espèce, car la commission cantonale de recours a exprimé sur le fond une opinion motivée, que le recours de droit administratif discute de manière approfondie.
Le principe de l'économie de la procédure veut donc que le Tribunal fédéral des assurances entre en matière sur le fond.
3.
Aux termes de l'art. 13 al. 1 lit. a LAC, les caisses d'assurance-chômage ne peuvent admettre que les travailleurs aptes à s'assurer; est réputé tel - c'est là une première condition - quiconque est domicilié en Suisse, conformément aux
art. 23 à 26
du code civil.
Les caisses doivent libérer de leur affiliation les assurés qui ne remplissent plus les conditions fixées à l'art. 13 de la loi (art. 17 al. 1 LAC). Chaque fois qu'elles sont saisies d'une demande d'indemnité, les caisses ont l'obligation de vérifier si le requérant est encore apte à être assuré (art. 44 RAC). Quiconque est libéré de l'affiliation a le droit d'exiger la restitution des cotisations versées depuis qu'il a touché ses dernières indemnités de chômage, mais au plus depuis le moment où il a cessé d'être assurable (art. 22 al. 2 LAC).
La recourante ne conteste pas que, depuis l'été 1974, Jean-Claude Gonvers est domicilié civilement en France. L'intéressé estime cependant que, nonobstant l'art. 13 al. 1 lit. a LAC, un frontalier travaillant en Suisse et qui précédemment habitait ce pays et s'y était assuré contre le chômage devrait, quand il est touché par du chômage ne l'obligeant pas à se faire contrôler, avoir droit aux prestations de l'assurance. La caisse, qui partage cet avis, expose à ce propos qu'une circulaire No 22 de l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail dispense précisément les personnes en chômage partiel de l'obligation du contrôle. Elle en déduit que Jean-Claude Gonvers, en sa qualité de frontalier, a toujours le droit d'être assuré et qu'en conséquence elle est astreinte à le conserver comme membre et à l'indemniser.
BGE 102 V 183 S. 185
Il faut reconnaître avec la recourante que la règle de l'art. 13 al. 1 lit. a LAC entraîne dans certains cas des résultats choquants. Cependant, placé devant un texte légal aussi clair, dont on ne peut dire ni qu'il résulte d'une inadvertance du législateur ni qu'il est inapplicable en sa teneur actuelle, le juge n'est pas autorisé à s'en écarter (v. p.ex. RO 99 V 19). Il serait d'ailleurs discutable de favoriser pour une question de contrôle les frontaliers en chômage partiel par rapport à ceux qui sont en chômage complet. En effet, ces derniers n'éprouveraient guère plus de difficultés pour se soumettre en Suisse aux formalités administratives requises que pour venir y travailler. Au surplus, une intervention du juge serait d'autant moins admissible qu'une revision profonde de l'assurance-chômage est en voie de réalisation.


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Urteilskopf
118 Ia 294
40. Arrêt de la Ire Cour civile du 6 août 1992 dans la cause A. S.A. contre V. S.A. et Cour de justice civile du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Gerichtsstandsklausel.
1. Auch wenn die Garantie des
Art. 59 BV
zum Schutze des Schuldners aufgestellt ist, kann der Gläubiger, geht es um die Gültigkeit einer Gerichtsstandsklausel, gleichwohl eine unrichtige Anwendung dieser Verfassungsbestimmung zugunsten des Schuldners und zu seinem eigenen Nachteil rügen (E. 1).
2. Gültigkeit einer Gerichtsstandsklausel, die in den einem Vertrag oder einer Offerte beigelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist, wenn es sich beim Empfänger um eine geschäftskundige Person handelt (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 295
BGE 118 Ia 294 S. 295
A.-
A la recherche d'un cadre, la société V. S.A., à Genève, a pris contact avec A. S.A., à Bienne, par lettre du 8 janvier 1990, sous la signature de "T.P., avocat". Après un premier entretien téléphonique, A. S.A. a proposé à P. un candidat par téléphone du 5 février 1990. Le même jour, elle a adressé à V. S.A. une lettre à laquelle étaient joints le curriculum vitae du candidat ainsi qu'un exemplaire de ses conditions générales. Celles-ci contenaient une clause de prorogation de for prévoyant la compétence des tribunaux du canton de Genève.
A. S.A. a ensuite organisé une entrevue entre le candidat et V. S.A., qui eut lieu le 13 février 1990. Cette dernière société a confirmé à A. S.A. l'impression favorable produite par le candidat. Puis, par lettre du 18 février 1990 à V. S.A., A. S.A. a pris "bonne note que vous aviez prévu de nous recontacter d'ici à la fin du mois de février 1990 afin de déterminer les termes d'un contrat".
Par lettre du 26 mars 1990, A. S.A. a confirmé à V. S.A. un entretien fixé au 28 mars en vue de la "signature du contrat d'engagement de notre candidat". A cette lettre était joint un exemplaire des conditions générales. Le candidat proposé a finalement été engagé par V. S.A. le 8 mai 1990. Le 15 mai 1990, A. S.A. a demandé à V. S.A. le versement de 19'200 francs à titre d'honoraires "conformément à nos conditions générales", une nouvelle fois annexées à la lettre.
B.-
Ce montant ayant été contesté, A. S.A. a assigné V. S.A. devant les tribunaux genevois en paiement de 21'190 francs.
BGE 118 Ia 294 S. 296
Faisant d'entrée de cause valoir son domicile à Bienne, V. S.A. a soulevé une exception d'incompétence ratione loci.
Par jugement du 13 mai 1991, le Tribunal de première instance de Genève s'est déclaré incompétent ratione loci pour connaître de la demande déposée par A. S.A.; il l'a renvoyée à agir devant les tribunaux compétents.
Statuant sur appel d'A. S.A., la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance par arrêt du 10 décembre 1991.
C.-
A. S.A. forme un recours de droit public, concluant à l'annulation de l'arrêt attaqué. Elle invoque la violation de l'
art. 59 Cst.
V. S.A. conclut au rejet du recours, tandis que la cour cantonale a déclaré n'avoir pas d'observations à formuler.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Irrecevable dans un recours en réforme, le grief de la violation de l'
art. 59 Cst.
ne peut être soulevé que dans un recours de droit public (
ATF 103 II 200
consid. 1). Selon la jurisprudence, le créancier n'est pas protégé par cette disposition et, par conséquent, il ne saurait se prévaloir de sa violation éventuelle (même arrêt et les références). Pour la doctrine aussi, qui se réfère généralement à la jurisprudence, la garantie de l'
art. 59 Cst.
profite au débiteur et non au créancier (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, n. 846; FISCHER, Les conventions de prorogation de for inter- et intracantonales, thèse Lausanne 1969, p. 75; HESS, Die Gerichtsstandsgarantie des Art. 59 BV in der heutigen Rechtswirklichkeit, thèse Zurich 1979, p. 64).
Cependant, la jurisprudence citée ne prive pas le créancier de se plaindre d'une mauvaise application de l'
art. 59 Cst.
en faveur du débiteur et à son détriment. En pareil cas, il doit pouvoir faire examiner, dans le cadre d'un recours de droit public, si le débiteur a ou non été mis à juste titre au bénéfice de la norme constitutionnelle précitée. Sa situation est comparable à celle de l'employeur, qui, ne bénéficiant pas de la garantie de l'égalité de salaire entre travailleurs masculins et féminins telle qu'elle découle de l'art. 4 al. 2, 3e phrase, Cst., peut néanmoins se prévaloir d'une violation de cette disposition constitutionnelle pour contester une décision prise à son détriment et en faveur d'un employé (
ATF 113 Ia 112
consid. 1d).
Il y a, dès lors, lieu d'entrer en matière sur le présent recours, le Tribunal fédéral examinant librement l'application du droit
BGE 118 Ia 294 S. 297
constitutionnel fédéral (KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, p. 184/185).
2.
Il faut ainsi examiner la validité de la clause de prorogation de for contenue dans les conditions générales de la recourante.
a) Selon la jurisprudence, une renonciation au juge de son propre domicile ne doit pas être admise facilement. Elle implique une déclaration expresse, exprimant d'une façon claire et sans équivoque la volonté de créer un for autre que le for ordinaire. Lorsque la convention de prorogation de for se trouve dans un contrat préformé (Formularvertrag), elle doit alors être mise en évidence et placée à un endroit bien visible. Pour décider si ces conditions sont remplies, doit aussi être prise en considération la situation personnelle de la partie qui a renoncé au for ordinaire; le Tribunal fédéral fait, en particulier, une distinction entre les personnes expérimentées en affaires, disposant de quelques rudiments de droit, et celles qui n'ont aucune connaissance en pareilles matières. Le fondement de cette jurisprudence réside dans le principe de la confiance, qui entre également en ligne de compte dans l'interprétation des contrats de procédure. Pour déterminer si une renonciation au juge du domicile est valable, il faut, dès lors, rechercher si le partenaire contractuel du renonçant pouvait admettre, de bonne foi, qu'en acceptant de passer le contrat, son cocontractant a également donné son accord à la clause de prorogation de for qui y est contenue (
ATF 109 Ia 56
consid. 3a et les arrêts cités).
Comme on ne peut pas, en raison des différentes situations pouvant se présenter, se contenter de distinguer entre les personnes initiées en affaires et celles qui ne le sont pas, il faut, dans chaque cas particulier, vérifier le caractère obligatoire de la convention en faisant application du principe de la confiance (outre l'arrêt déjà cité, cf. FORSTMOSER, Die rechtliche Behandlung von AGB) ..., in Festgabe MAX KUMMER, Berne 1980, p. 123; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, All. Teil, 5e éd., n. 1145).
Sauf situation particulière, lorsque des conditions générales sont jointes à un contrat ou à une offre adressée à une personne expérimentée en affaires et connaissant le droit, on peut, par application du principe de la confiance, raisonnablement exiger de cette dernière qu'elle les examine avec soin et que, le cas échéant, elle décline une clause de prorogation de for qui ne lui conviendrait pas (
ATF 98 Ia 321
consid. 5a; voir aussi SCHULER, Über Grund und Grenzen der Geltung von allgemeinen Geschäftsbedingungen, thèse Berne 1978, p. 105 et 123; BAUDENBACHER, Wirtschafts-, schuld- und
BGE 118 Ia 294 S. 298
verfahrensrechtliche Grundprobleme der allgemeinen Geschäftsbedingungen, thèse Zurich 1983, p. 261). Cette exigence doit en tout cas être reconnue et admise lorsque le contrat ou l'offre mentionne l'existence des conditions générales ou s'y réfère.
b) En l'espèce, la lettre de la recourante du 5 février 1990 constitue une offre de conclure un contrat de courtage; elle fait suite à une invitation de l'intimée de lui présenter une telle offre. La recourante y a mentionné les conditions générales et en a joint un exemplaire tenant sur une seule page et comportant neuf alinéas aisément lisibles. Le dernier de ces alinéas contenait une clause de prorogation de for à Genève, imprimée en caractère gras, parfaitement claire. Dès lors que l'intimée s'est intéressée au candidat proposé par la recourante, elle a ainsi accepté l'offre, en tout cas dès réception de la lettre du 18 février 1990.
Eu égard au principe de la confiance, on pouvait raisonnablement exiger du représentant de l'intimée, non seulement qu'il examine avec soin les conditions générales mentionnées dans l'offre et jointes à elle, mais encore qu'il réagisse si la clause de prorogation ne lui convenait pas; ce représentant avait, en effet, mentionné sa qualité d'"avocat", se présentant ainsi comme une personne censée connaître le droit. Dans ces conditions, la recourante pouvait donc admettre, de bonne foi, que, en acceptant de passer le contrat, son cocontractant avait également donné son accord à la clause de prorogation de for contenue dans les conditions générales. Elle pouvait d'autant plus le faire que, alors que les démarches à l'endroit du candidat présenté étaient très avancées, elle a réitéré son envoi des conditions générales, sans que cela entraîne la moindre réaction négative de l'intimée.
En considérant que la recourante n'avait pas démontré que sa cocontractante savait ou, à tout le moins, devait savoir qu'elle renonçait au for de son domicile, la cour cantonale n'a pas fait une correcte application de l'
art. 59 Cst.
L'arrêt attaqué doit, en conséquence, être annulé.


header:
Urteilskopf
112 II 35
7. Arrêt de la Ire Cour civile du 4 mars 1986 dans la cause Zurbuchen contre commune des Verrières (recours en nullité)

regeste:
Regeste
Rechtsnatur der entgeltlichen Überlassung eines zum Finanzvermögen einer Gemeinde gehörenden Vermögensteils.
Eine Vereinbarung, wonach eine Gemeinde während einer gewissen Zeit einem Bauern gegen Entrichtung einer Abgabe eine nicht Bestandteil des Verwaltungsvermögens bildende Weide zu Nutzen und Gebrauch überlässt, stellt einen Pachtvertrag i.S. von
Art. 275 ff. OR
dar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 112 II 35 S. 36
A.-
La commune des Verrières met à la disposition des agriculteurs qui y ont leur domicile les pâturages communaux, pour le pacage, moyennant le paiement d'une redevance. Cette pratique a fait l'objet successivement de plusieurs règlements communaux régissant la répartition des terres et le tarif des redevances. Le dernier en date a été adopté le 9 décembre 1983 par le Conseil général de la commune.
Le 28 septembre 1984, le Conseil communal et la Commission d'agriculture ont adressé aux agriculteurs intéressés une lettre les informant qu'à partir du 1er novembre 1984, ils ne pourraient plus "disposer des pâturages communaux comme précédemment", mais uniquement en application du nouveau règlement.
B.-
Le 6 novembre 1984, l'agriculteur Fritz Zurbuchen a adressé au Tribunal du district du Val-de-Travers une demande concluant principalement à la nullité absolue de la résiliation, subsidiairement à la prolongation du bail pour une durée de trois ans.
Niant l'existence d'un bail entre parties, la commune des Verrières a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 11 février 1985, le tribunal saisi a déclaré la demande irrecevable. Il considérait en effet que les parties n'étaient liées que par des rapports de droit public.
Par arrêt du 15 mai 1985, la Cour de cassation civile neuchâteloise a rejeté un recours de Zurbuchen.
C.-
Zurbuchen interjette un recours en nullité contre cet arrêt, dont il demande l'annulation avec renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. Il se plaint de l'application du droit (public) cantonal en lieu et place du droit (civil) fédéral. A son avis, les parties sont liées par un bail à ferme, auquel la commune ne peut mettre un terme que par une résiliation conforme à la loi.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveau prononcé.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les conditions formelles de l'ouverture de la voie du recours en nullité sont remplies.
BGE 112 II 35 S. 37
En effet, le recourant se prévaut d'un tel cas de recours (
art. 68 al. 1 lettre a OJ
). D'autre part, l'arrêt attaqué ne peut pas faire l'objet d'un recours en réforme, car la valeur litigieuse n'atteint pas 8'000 francs (
art. 46 OJ
) sur le vu des indications non contestées fournies par le recourant.
2.
Il est à juste titre incontesté que les pâturages de la commune ne sont pas affectés au domaine public et relèvent donc de son patrimoine fiscal (cf.
ATF 107 II 47
/48 et les références).
Dès lors, les actes par lesquels cette collectivité dispose de la propriété, de l'usage ou de la jouissance de ces biens ressortissent également au droit privé (
ATF 97 II 377
consid. 3c et les références).
La cour cantonale n'explique pas pour quelle raison la détermination des biens affermés échapperait au droit privé, notamment à l'autonomie de la volonté dans la fixation de l'objet du contrat.
Il sied de distinguer ce qui fait l'objet du contrat de droit privé des règles internes que se donne la collectivité publique pour déterminer à quelles conditions elle conclura avec des tiers par une offre ou une acceptation. Ces règles internes ne modifient en rien la nature juridique de contrats qui, par leur nature, ressortissent au droit privé, même lorsqu'elles ont pour effet la conclusion de contrats dits d'adhésion (cf., mutatis mutandis, l'arrêt
ATF 106 Ia 325
ss consid. 3a et b, concernant les soumissions précédant une adjudication de travaux).
La convention par laquelle la commune cède, contre rémunération, l'usage et la jouissance d'une parcelle de pâturage pendant un certain temps est donc un bail à ferme (
art. 275 ss CO
; art. 23 à 27 LPR, RS 211.412.11; loi fédérale du 21 décembre 1960 sur le contrôle des fermages agricoles, RS 942.10). Que la convention des parties soit éventuellement contraire aux dispositions du bail à ferme agricole n'empêche pas qu'elle leur soit soumise.
La cause doit dès lors être renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle la juge au regard du droit civil fédéral en lieu et place du droit public cantonal.


header:
Urteilskopf
104 III 42
13. Auszug aus dem Entscheid vom 4. Juli 1978 i.S. Bank X.

regeste:
Regeste
Widerspruchsverfahren; Arrest.
Verwirkung des Widerspruchsrechts infolge arglistiger Verzögerung der Anmeldung des Drittanspruchs beim Betreibungsamt.
1. Der Vorwurf der arglistigen Verzögerung kann sich schon dann rechtfertigen, wenn der Dritte mit der Anmeldung seiner Rechte ohne beachtlichen Grund längere Zeit zuwartet, obwohl ihm bewusst sein muss, dass er damit den Gang des Betreibungsverfahrens hemmt (Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Im Arrestverfahren ist der Drittanspruch schon im Anschluss an den Arrestvollzug, nicht erst nach erfolgter Pfändung, anzumelden (E. 4b).
3. Die Berufung auf das Bankgeheimnis vermag in der Regel die Verzögerung der Anmeldung des Drittanspruchs nicht zu rechtfertigen (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 104 III 42 S. 43
A.-
Gestützt auf den Arrestbefehl Nr. 23, den die F. AG, Bern, für eine Forderung von Fr. 342'576.- nebst Zins zu 6% seit 2. November 1976 gegen O. erwirkt hatte, belegte das Betreibungsamt Zürich 1 am 28. Januar 1977 bei der Bank X. in Zürich den Inhalt von Sicherheitsfächern sowie Kontokorrentguthaben und Wertschriftendepots des Arrestschuldners mit Arrest. Die Bank X. verweigerte "usanzgemäss" jede Auskunft über das Vorhandensein von Arrestgegenständen. Der Arrest wurde fristgerecht prosequiert.
Am 9. Juni 1977 schrieb die Bank X. dem Vertreter der Arrestgläubigerin, sie besitze gegen den Arrestschuldner eine Kreditforderung, die durch die Verpfändung von Wertschriften sichergestellt sei. Da der Wert der verpfändeten Titel ständig abnehme, ersuche sie dringend um Ermächtigung, diese freihändig zu verwerten. Ein allfälliger Mehrerlös, der ihre Forderung übersteige, würde weiterhin gesperrt bleiben. Das Betreibungsamt Zürich 1, das eine Kopie dieses Briefes erhalten hatte, forderte hierauf die Bank X. mit Schreiben vom 13. Juni 1977 auf, innert 10 Tagen über die vom Arrest erfassten Vermögenswerte Auskunft zu erteilen und die Höhe ihrer Pfandrechtsansprachen bekanntzugeben; nach Ablauf dieser Frist könnten Pfandrechtsansprachen nicht mehr entgegengenommen werden. In ihrer Antwort vom 16. Juni 1977 teilte die Bank X. dem Betreibungsamt mit, dass sie dem Arrestschuldner mit Kreditvertrag vom 1. Dezember 1971 eine Kreditlimite ausgesetzt habe, die durch die Verpfändung von Wertschriften gemäss allgemeiner Pfandverschreibung vom gleichen Datum sichergestellt sei; der Kredit sei derzeit beansprucht mit Fr. 419'580.15, während der Kurswert der vom Arrestschuldner verpfändeten Wertschriften Fr. 301'100.- betrage.
B.-
Mit Verfügung vom 17. Juni 1977 setzte darauf das Betreibungsamt der Arrestgläubigerin gemäss
Art. 109 SchKG
Frist zur Einreichung der Widerspruchsklage an. Gegen diese Verfügung beschwerte sich die Arrestgläubigerin beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit dem Antrag,
BGE 104 III 42 S. 44
es sei festzustellen, dass die Bank X. ihr behauptetes Pfandrecht an den bei ihr deponierten Vermögenswerten des Arrestschuldners in der hängigen Arrestprosequierungsbetreibung verspätet angemeldet und deshalb verwirkt habe; demzufolge sei die Verfügung des Betreibungsamtes vom 17. Juni 1977 aufzuheben.
Mit Entscheid vom 16. Dezember 1977 hiess das Bezirksgericht die Beschwerde gut und entsprach dem Begehren der Arrestgläubigerin. Hiegegen rekurrierte die Bank X. an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde mit dem Antrag, auf die Beschwerde der Arrestgläubigerin sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Das Obergericht wies den Rekurs mit Beschluss vom 18. April 1978 ab und bestätigte den Entscheid des Bezirksgerichts.
C.-
Gegen den Beschluss des Obergerichts rekurrierte die Bank X. unter Aufrechterhaltung ihres im kantonalen Verfahren gestellten Antrags an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 275 SchKG
wird der Arrest nach den für die Pfändung aufgestellten Vorschriften vollzogen. Zu diesen Vorschriften, die auch beim Arrestvollzug anwendbar sind, gehören insbesondere diejenigen über das Widerspruchsverfahren (
Art. 106-109 SchKG
). Ein Widerspruchsverfahren ist dann durchzuführen, wenn eine gepfändete bzw. arrestierte Sache vom Schuldner als Eigentum oder Pfand eines Dritten bezeichnet oder von einem Dritten als Eigentum oder Pfand beansprucht wird. Die Eröffnung des Widerspruchsverfahrens setzt voraus, dass das Betreibungsamt vom Schuldner oder vom Dritten über dessen Anspruch unterrichtet wird. Unterlässt es der Dritte, seinen Anspruch anzumelden, und tut dies auch der Schuldner nicht, so kann das Widerspruchsverfahren nicht durchgeführt und der Anspruch in der hängigen Betreibung nicht berücksichtigt werden. Über die Frist, innert welcher der Dritte seine Rechte anmelden muss, damit sie noch berücksichtigt werden können, enthält das Gesetz keine ausdrückliche Bestimmung. Das Bundesgericht vertrat in
BGE 37 I 465
ff. E. 2 die Auffassung, es bestehe diesbezüglich eine Gesetzeslücke, die in dem Sinne zu füllen sei, dass der Dritte seinen Anspruch bei Gefahr der Verwirkung spätestens zehn
BGE 104 III 42 S. 45
Tage seit Kenntnisnahme von der Arrestierung oder Pfändung anzuzeigen habe. Diese strenge Praxis wurde in der Folge gemildert, indem vor allem auf eine feste zeitliche Begrenzung der Anmeldefrist verzichtet und statt dessen darauf abgestellt wurde, ob sich die Verzögerung der Anmeldung nach den Umständen rechtfertigen oder doch entschuldigen lasse (
BGE 48 III 49
ff.,
BGE 49 III 108
ff.,
BGE 64 III 13
ff.). Noch weitergehend wurde in
BGE 67 III 67
festgehalten, der Drittansprecher verwirke sein Widerspruchsrecht nur dann schon vor der Verteilung des Erlöses, wenn er die Anmeldung seines Anspruchs arglistig verzögere, d.h. mit seiner Säumnis darauf ausgehe, das Betreibungsverfahren zu stören. Nach der neueren Rechtsprechung kann sich jedoch der Vorwurf der arglistigen Verzögerung schon dann rechtfertigen, wenn der Dritte mit der Anmeldung seiner Rechte ohne beachtlichen Grund längere Zeit zuwartet, obwohl ihm bewusst sein muss, dass er damit den Gang des Betreibungsverfahrens hemmt (
BGE 102 III 143
ff. E. 3,
BGE 97 III 64
ff. E. 2,
BGE 95 III 15
und insbesondere 88 III 117 ff. E. 2-4, mit Hinweisen).
3.
In seiner Besprechung von
BGE 102 III 140
ff. in ZBJV 114/1978 S. 12 ff. hat AMONN die bundesgerichtliche Rechtsprechung kritisiert und eine Überprüfung der Praxis angeregt. Er weist darauf hin, dass der Dritte nach der gesetzlichen Regelung vor der Verteilung des Erlöses nicht mit der Verwirkung seines Anspruchs rechnen müsse. Aus
Art. 107 Abs. 4 SchKG
gehe im Gegenteil hervor, dass er bis zu diesem Zeitpunkt seinen Anspruch auf das zu verwertende Vermögensstück oder den bereits daraus erzielten Erlös geltend machen könne, sofern ihm nicht vorher Frist zur Klage angesetzt worden sei. Auf diese Bestimmung müsse er sich verlassen können. Die Verwirkung des Widerspruchsrechts infolge Verzögerung der Anmeldung ohne klare gesetzliche Grundlage sei umso problematischer, als der betroffene Drittansprecher noch gar nicht in gesetzmässiger Weise ins Betreibungsverfahren einbezogen worden sei. Freilich sei es wünschbar, dass Streitigkeiten über die Rechte Dritter an zu verwertenden Gegenständen möglichst frühzeitig erledigt würden. Um dies zu erreichen, genüge es jedoch, den Dritten, der ohne beachtlichen Grund, aus Nachlässigkeit oder aus bösem Willen, mit der Anmeldung seines Anspruchs allzulange zuwarte, für den auf diese Weise schuldhaft verursachten Schaden haften zu lassen. Die Annahme der Verwirkung sei nur dann gerechtfertigt, wenn die Berufung auf
BGE 104 III 42 S. 46
Art. 107 Abs. 4 SchKG
geradezu rechtsmissbräuchlich sei. Verwunderlich sei sodann, dass das Bundesgericht hinsichtlich der Verwirkung des Drittanspracherechts nicht zwischen Arrest und Pfändung unterscheide. Solange das fragliche Vermögensstück erst mit einem vorläufigen Sicherungsbeschlag belegt sei, habe der Dritte noch keinen zwingenden Anlass, durch Anmeldung seines Rechts einen unter Umständen nutzlosen und oft kostspieligen Widerspruchsprozess heraufzubeschwören, denn ob der Arrest überhaupt aufrechterhalten bleibe und erfolgreich bis zur Pfändung prosequiert werde, stehe noch völlig offen. Das Interesse des am Verfahren unbeteiligten Dritten, vor unnötigem Aufwand und Umtrieben verschont zu werden, gehe dem Interesse des Arrestgläubigers, möglichst bald den Exekutionswert des beschlagnahmten Substrats zu kennen, um sich über Nutzen und Notwendigkeit weiterer Vorkehren ein Bild machen zu können, vor. Vorbehalten bleibe auch hier die allfällige Schadenersatzpflicht des Drittansprechers, so wie der Dritte, der die Auskunft über bei ihm verwahrte und mit Arrest belegte Gegenstände verweigere, nach der Rechtsprechung dem Arrestgläubiger für den dadurch entstandenen Schaden hafte (
BGE 103 III 37
/38 E. 1,
BGE 101 III 63
E. 3 mit Hinweisen). Was insbesondere die Banken anbetreffe, so hielten sie mit der Anmeldung von Drittansprüchen im Arreststadium deswegen zurück, weil sie nur so dem verpönten Sucharrest wirksam entgegentreten könnten.
4.
a) Diese Argumente sind beachtlich. Sie rechtfertigen es indessen nicht, von einer in ihren Grundzügen beinahe 70 Jahre alten Praxis abzugehen. Die Gründe, die das Bundesgericht seinerzeit dazu veranlasst haben, die ohne triftigen Grund nicht innert angemessener Frist angemeldeten Rechte eines Dritten an einem mit Vollstreckungsbeschlag belegten Gegenstand als verwirkt zu betrachten, behalten vielmehr auch heute noch ihre Berechtigung. Wie bereits in
BGE 37 I 466
(vgl. auch
BGE 88 III 118
) dargelegt wurde, liegt der Festsetzung kurzer Verwirkungsfristen für die Bestreitung von Drittansprachen und für die Klage auf An- oder Aberkennung solcher Ansprachen (Art. 106 Abs. 2, 107 Abs. 1 und 109 SchKG) sowie der Bestimmung, dass die Betreibung bis zur Erledigung des Widerspruchsprozesses eingestellt wird (
Art. 107 Abs. 2 SchKG
), offensichtlich das Bestreben zugrunde, Streitigkeiten über die Rechte Dritter an mit Beschlag belegten Gegenständen
BGE 104 III 42 S. 47
möglichst rasch und in einem frühzeitigen Stadium des Betreibungsverfahrens austragen zu lassen. Diesem Bestreben des Gesetzgebers würde es zuwiderlaufen, wenn der Dritte mit der Anmeldung seiner Rechte nach Belieben und ungestraft bis zur Verteilung des Erlöses zuwarten dürfte. Vor allem der Gläubiger hat ein erhebliches Interesse daran, dass Drittansprachen möglichst rasch angemeldet werden. Weiss er von Anfang an, dass die gepfändeten Gegenstände nicht dem Schuldner gehören, kann er sich die Umtriebe und Kosten der Weiterführung der Betreibung ersparen. Er kann sofort Nachpfändung verlangen oder die Ausstellung eines Verlustscheins erwirken, der ihn zur Arrestnahme und zur Anfechtungsklage berechtigt (Art. 271 Abs. 1 Ziff. 5 und 285 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG). In dieser Möglichkeit, sich Nachdeckung zu verschaffen, wäre er beeinträchtigt, wenn der Dritte seine Rechte erst am Ende des Verfahrens geltend machen müsste, weil der Schuldner inzwischen möglicherweise sein Vermögen völlig verloren oder es beiseite geschafft hat oder weil andere Gläubiger es gepfändet haben.
Den Gläubiger diesem Risiko auszusetzen, würde sich nur dann rechtfertigen, wenn der Dritte ein schützenswertes Interesse daran hätte, mit der Anmeldung seiner Rechte beliebig, allenfalls bis zur Verteilung des Erlöses, zuzuwarten. Das ist aber in der Regel nicht der Fall. Vom Drittansprecher wird nur verlangt, dass er seine Rechte innert angemessener Frist bekanntgebe. Diese einfache Massnahme, die ihm keinerlei Nachteile bringt, ist ihm zuzumuten. Sie drängt sich auch ohne ausdrückliche gesetzliche Vorschrift und ohne formellen Einbezug in das Verfahren jedem auf, der ein Recht an einem Vermögensstück beansprucht, das vom Betreibungsamt mit Beschlag belegt worden ist. Freilich hat der Dritte darüber hinaus zu gewärtigen, mit dem Gläubiger einen Widerspruchsprozess führen zu müssen, obwohl vielleicht mit dem Schuldner über den Bestand des beanspruchten Rechts kein Streit besteht. Das liegt aber in der Natur des Widerspruchsverfahrens und liesse sich auch dann nicht vermeiden, wenn der Widerspruchsprozess erst in einem späteren Stadium der Betreibung durchgeführt würde. Den Dritten bloss für den aus der Verzögerung der Anmeldung seines Anspruchs entstanden Schaden haften zu lassen, statt den Anspruch als verwirkt zu betrachten, genügt sodann nicht, um das Interesse des Gläubigers an der sofortigen Durchführung des Widerspruchsverfahrens aufzuwiegen.
BGE 104 III 42 S. 48
Diese Lösung hätte zur Folge, dass der Gläubiger nach allen Umtrieben noch einen Schadenersatzprozess führen müsste. Das ist ihm nicht zuzumuten. Abgesehen davon bietet der Schadenersatzanspruch dem Gläubiger keinen vollkommenen Schutz; seine Durchsetzung kann auf Schwierigkeiten stossen, etwa weil der Drittansprecher im Ausland wohnt (vgl. z.B. den Sachverhalt in
BGE 97 III 60
ff.) oder weil er inzwischen in Konkurs gefallen ist. Schliesslich besteht auch kein Anlass, die Verwirkung der Drittrechte nur dann eintreten zu lassen, wenn die Verzögerung der Anmeldung geradezu rechtsmissbräuchlich ist. Hat der Dritte triftige Gründe, mit der Anmeldung seiner Rechte zuzuwarten, so hat er nichts zu befürchten. Fehlen aber solche Gründe und muss er sich bewusst sein, dass er durch sein Zuwarten den Gang des Betreibungsverfahrens stört, so verdient er keinen Schutz und kann sich nicht in guten Treuen auf
Art. 107 Abs. 4 SchKG
berufen.
b) Besonderes Gewicht legt AMONN bei seiner Kritik auf den Unterschied zwischen Pfändung und Arrest. Seine Ausführungen laufen im Ergebnis darauf hinaus, dass das Widerspruchsverfahren nicht schon im Anschluss an den Arrest, sondern erst nach erfolgter Pfändung in Gang gesetzt werden sollte. Das widerspräche aber der ausdrücklichen Bestimmung von
Art. 275 SchKG
, wonach der Arrest nach den in den Art. 91-109 für die Pfändung aufgestellten Vorschriften, zu denen gerade auch diejenigen über das Widerspruchsverfahren gehören, vollzogen wird. Das Bundesgericht hat deshalb die Regel, dass Drittansprachen bei Gefahr der Verwirkung unverzüglich anzumelden sind, von Anfang an auch auf den Fall des Arrestes angewandt (vgl. schon
BGE 37 I 463
ff.), und es hat in der Folge stets an dieser Praxis festgehalten. Die Besonderheit des Arrestes als eines bloss provisorischen Sicherungsbeschlages rechtfertigt denn auch keine von der Pfändung abweichende Regelung. Auch beim Arrest hat der Gläubiger ein berechtigtes Interesse daran, von Anfang an zu wissen, ob Drittansprachen an den beschlagnahmten Vermögensstücken bestehen. Nur so kann er ermessen, ob sich für ihn die Prosequierung des Arrestes überhaupt lohnt oder ob er nach weiterem arrestierbarem Vermögen forschen soll. Könnte mit der Anmeldung des Drittrechts bis zur Pfändung zugewartet werden, so müsste der Gläubiger damit rechnen, dass das Vollstreckungssubstrat nachträglich wegfällt, so dass er die Umtriebe des Arrestprosequierungsprozesses,
BGE 104 III 42 S. 49
der unter Umständen jahrelang dauern und grosse Kosten verursachen kann, umsonst auf sich genommen hätte. Mit einem blossen Schadenersatzanspruch gegen den Dritten wäre dem Gläubiger nur schlecht gedient, würde man ihm doch bei dieser Lösung neben dem Arrestprosequierungs- und dem Widerspruchsprozess noch einen dritten Prozess und allenfalls ein Vollstreckungsverfahren zumuten. Dass Banken, die als Dritte im Arreststadium die Auskunft verweigern, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dem Arrestgläubiger ebenfalls nur zivilrechtlich haften und keine schärfere Sanktion zu gewärtigen haben, jedenfalls soweit sich der Gläubiger nicht auf einen vollstreckbaren Titel stützen kann, kann zu keinem andern Ergebnis führen. Diese Rechtsprechung beruht darauf, dass gegen Dritte im Stadium des Arrestes keine direkten Zwangsmittel eingesetzt werden dürfen und als indirektes Mittel zur Erzwingung der Auskunft nur die zivilrechtliche Haftung in Frage kommt. Bei der arglistigen Verzögerung der Anmeldung von Drittrechten verhält es sich jedoch anders, steht doch hier als weiteres indirektes Zwangsmittel und als adäquatere Sanktion, als es die Schadenersatzpflicht des Dritten wäre, die Verwirkung des Widerspruchsrechts zur Verfügung.
Dass der Dritte, der seine Rechte schon im Anschluss an den Arrest anmelden muss, unter Umständen gezwungen sein kann, einen Widerspruchsprozess zu führen, zu dem es nicht gekommen wäre, wenn die Anmeldung erst bei der Pfändung hätte erfolgen müssen, dann nämlich, wenn der Gläubiger den Arrest gar nicht prosequiert oder wenn er im Arrestprosequierungsprozess unterliegt, muss freilich in Kauf genommen werden. Immerhin dürften diese Fälle verhältnismässig selten sein, so dass sie kaum ins Gewicht fallen. Häufig wird es nämlich gar nicht erst zum Widerspruchsprozess kommen, so vor allem, wenn das Drittrecht liquid ist. Gerade Banken dürfte es in der Regel leicht fallen, den Bestand der von ihnen geltend gemachten Pfand- bzw. Retentionsrechte durch Vorlage von Urkunden sofort zu beweisen, so dass der Gläubiger zum vornherein auf einen Prozess verzichten wird.
c) Schliesslich ist auch einzuräumen, dass auf die Banken ein indirekter Zwang ausgeübt wird, das Bankgeheimnis preiszugeben, wenn sie ihre Rechte an den bei ihnen liegenden und mit Arrest belegten Vermögensstücken schon im Arreststadium
BGE 104 III 42 S. 50
anmelden müssen. Man kann sich daher fragen, ob die Berufung auf das Bankgeheimnis nicht schlechthin als beachtlicher Grund für die Verzögerung der Anmeldung von Drittansprüchen anerkannt werden sollte. Indessen hat die bundesgerichtliche Praxis, von der abzuweichen kein Anlass besteht, stets daran festgehalten, dass das Bankgeheimnis grundsätzlich vor den betreibungsamtlichen Beschlagsrechten zurückzutreten hat und dass die Banken insbesondere auch im Arrestverfahren auskunftspflichtig sind (
BGE 103 III 92
E. 1 mit Hinweisen). Verpönt ist einzig die Erzwingung der Auskunft durch Androhung von Ungehorsamsstrafe im Sinne von
Art. 292 StGB
, jedenfalls soweit der Gläubiger nicht einen Vollstreckungstitel vorweisen kann (
BGE 103 III 91
ff. mit Hinweisen). Müssen aber die Banken dem Betreibungsamt ohnehin Auskunft erteilen über die bei ihnen deponierten Gegenstände Dritter, die mit Arrest belegt sind, so können sie durch die Anmeldung ihrer Drittrechte die Pflicht zur Wahrung des Bankgeheimnisses nicht verletzen. Sie haben daher nicht zu befürchten, zivil- oder strafrechtlich haftbar zu werden, wenn sie ihre Rechte schon im Arreststadium anzeigen. In der Praxis fühlen sich die Banken denn auch nicht gehindert, ihre Drittansprüche ungeachtet des Bankgeheimnisses schon im Anschluss an den Arrest anzumelden, obwohl sie sich sonst im allgemeinen strikte weigern, bereits in diesem Stadium des Verfahrens Auskunft zu erteilen (vgl. den Hinweis auf ein entsprechendes Zirkular der Schweizerischen Bankiervereinigung bei AUBERT/ KERNEN/SCHÖNLE, Le secret bancaire suisse, S. 131 N. 417; DUPERREX, De quelques problèmes soulevés par le séquestre en banque, in: Mémoires publiés par la faculté de droit de Genève, No 21, S. 90; KLINGENBERG, Aktuelle Probleme des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, in: Rechtsprobleme der Bankpraxis, S. 104; vgl. auch BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 32 am Ende zu Art. 47; SCHWAGER, Das schweizerische Bankgeheimnis, Diss. Freiburg 1973, S. 108). Unter diesen Umständen kann die blosse Berufung auf das Bankgeheimnis als solche nicht genügen, um eine Verzögerung mit der Anmeldung vom Drittrechten zu rechtfertigen (a.M. AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, a.a.O. S. 131/132, die jedoch im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung davon ausgehen, die Bank sei im Arrestverfahren überhaupt nicht auskunftspflichtig).
BGE 104 III 42 S. 51
Ein Abweichen von diesem Grundsatz liesse sich höchstens als Abwehr gegen die verpönten Sucharreste, zumal wenn sich der Gläubiger auf keinen Vollstreckungstitel stützen kann, in Erwägung ziehen. Dann wäre es aber Sache der Bank, zu behaupten und glaubhaft zu machen, dass es sich im konkreten Fall um einen derartigen Sucharrest handelt. Sie kann das ja mit ihrem Kunden abklären und diesen darauf hinweisen, dass sie zur Wahrung ihres Drittrechts gezwungen ist, dem Betreibungsamt Auskunft zu erteilen, wenn ihr nicht Unterlagen für die Glaubhaftmachung eines solchen besonderen Falles (oder für anderweitige berechtigte Interessen, das Bankgeheimnis vorderhand nicht zu lüften) zur Verfügung gestellt werden, und man wird ihr auch die erforderliche Zeit für solche Abklärungen zubilligen.
5.
Im vorliegenden Fall erhielt die Rekurrentin am 28. Januar 1977 Kenntnis vom Arrest, der bei ihr vollzogen wurde. Ihr Pfandrecht an den mit Arrest belegten Wertpapieren meldete sie jedoch erst am 16. Juni 1977 an, zu einem Zeitpunkt, als sowohl das Rechtsöffnungsverfahren wie auch der Arrestprosequierungsprozess (je für einen Teil der in Betreibung gesetzten Forderung) bereits eingeleitet waren. Für diese Verzögerung hatte sie keinen beachtlichen Grund. Mit ihrer Berufung auf das Bankgeheimnis vermag sie ihr Verhalten, abgesehen von den in E. 4 c genannten allgemeinen Gründen, umso weniger zu rechtfertigen, als sie nicht zögerte, es preiszugeben, sobald es um ihre eigenen Interessen ging und sie die einem Wertverlust ausgesetzten verpfändeten Wertschriften verwerten wollte. Überdies stellt sie sich auf den Standpunkt, die Arrestgläubigerin habe schon längst Kenntnis von den Geschäftsbeziehungen zwischen ihr und dem Arrestschuldner gehabt. Dann aber bestand vollends kein Anlass, mit der Anmeldung des Pfandrechts zuzuwarten. Von einem Sucharrest kann unter diesen Umständen offensichtlich nicht die Rede sein. Rechtsmissbrauch kann schliesslich der Arrestgläubigerin nicht vorgeworfen werden, wenn sie gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung darauf beharrt, dass das von der Rekurrentin geltend gemachte Pfandrecht in der vorliegenden Betreibung ausser acht zu lassen sei. Die Rekurrentin bringt diesbezüglich einzig vor, der Arrestgläubigerin sei bekannt gewesen, dass sie, die Rekurrentin, dem Arrestschuldner einen Kredit gewährt habe, der durch die Verpfändung eines Grundstücks
BGE 104 III 42 S. 52
gesichert worden sei. Daraus folgt aber nicht zwingend, dass die Gläubigerin auch von der Höhe dieses Kredites und von der Verpfändung der Wertpapiere Kenntnis hatte. Es war jedenfalls nicht ihre Sache, die Rekurrentin zur Bekanntgabe ihrer Ansprüche aufzufordern, selbst wenn sie aus ihrem Wissen um die Geschäftsbeziehungen zwischen der Rekurrentin und dem Arrestschuldner mit allfälligen Pfandrechten am arrestierten Wertpapierdepot hätte rechnen müssen.
Bestand aber für das Zuwarten mit der Anmeldung des Pfandrechts kein beachtlicher Grund, so hat die Vorinstanz dieses Pfandrecht zu Recht als im Rahmen der vorliegenden Betreibung verwirkt betrachtet. Der Rekurs ist daher abzuweisen.


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Urteilskopf
116 Ib 89
11. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 9 mars 1990 dans la cause Banque A. contre Chambre d'accusation du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Anfechtbarkeit der Abschlussverfügung; zulässige Rügen; Zuständigkeit der Behörden des ersuchenden Staates; Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit; Verhältnismässigkeit.
1. Rügen betreffend die Zulässigkeit der Rechtshilfe sind im Eintretensverfahren vorzubringen. Im Beschwerdeverfahren gegen die Abschlussverfügung können sie nicht mehr vorgebracht werden. In dieser Phase können nur Rügen erhoben werden, die die eigentliche Weiterleitung der Auskünfte oder Tatsachen betreffen, die sich während des Instruktionsverfahrens ereignet oder herausgestellt haben (E. 1b).
2. Die Auslegung des Rechts des ersuchenden Staates ist vornehmlich Sache jener Behörden. Die Schweiz kann die Kompetenz der ersuchenden Behörde nur im Falle offensichtlich missbräuchlicher Gesuchstellung verneinen (E. 2c).
3. Die objektiven Strafbarkeitsbedingungen sowie die besonderen Formen der Absicht sind bei der Prüfung der beidseitigen Strafbarkeit nicht zu berücksichtigen (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 116 Ib 89 S. 90
Le 21 novembre 1988, la société française X S.A. est devenue actionnaire majoritaire de la société américaine Y. Pour l'acquisition des actions minoritaires, X S.A. a émis, le même jour, une offre publique d'achat (OPA) au prix de 56 US$ par action; ces titres étaient jusqu'alors cotés à une valeur bien inférieure.
Des enquêtes ont été ouvertes, relativement à des délits d'initiés, aux Etats-Unis par la United States Securities and Exchange Commission ("SEC") et en France par la Commission des opérations de bourse ("COB").
Tant les Etats-Unis que la France ont requis l'entraide judiciaire de la Suisse. En particulier, la banque A, à Genève, est soupçonnée d'avoir, pour elle ou le compte d'un tiers, acheté des actions Y avant l'annonce de l'offre publique d'achat, à un prix permettant de réaliser un gain important. Elle aurait bénéficié d'informations privilégiées provenant d'initiés.
Le 6 février 1989, un juge d'instruction au Tribunal de grande instance de Paris a présenté une commission rogatoire, qui a été transmise à un juge d'instruction du canton de Genève.
Par ordonnance du 23 février 1989, le magistrat saisi a décidé d'entrer en matière sur la demande d'entraide.
Saisi d'une commission rogatoire complémentaire, il a, le 1er mars 1989, ordonné le blocage d'un montant de 114'000 fr. suisses, correspondant au bénéfice réalisé sur l'opération litigieuse.
Par arrêt du 12 avril 1989, la Chambre d'accusation a rejeté un recours dirigé contre les ordonnances précitées. Cet arrêt n'a point fait l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral.
Après avoir procédé à l'enquête sollicitée, le juge d'instruction a, le 27 juin 1989, ordonné la clôture de la procédure et la transmission des renseignements et documents nécessaires à l'autorité requérante.
Par arrêt du 15 novembre 1989, la Chambre d'accusation a rejeté le recours de la banque A.
BGE 116 Ib 89 S. 91
Contre cet arrêt, elle forme un recours de droit administratif. Elle conclut à l'annulation des décisions cantonales et au refus de l'entraide.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) La Suisse et la France sont toutes deux parties à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ). Les dispositions de ce traité l'emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP). Ce dernier texte reste applicable aux questions qui ne sont pas réglées, explicitement ou implicitement, par le droit conventionnel (
ATF 112 Ib 583
consid. 2).
b) La procédure à suivre devant des autorités suisses est régie avant tout par l'EIMP.
Lorsqu'une demande lui est transmise par l'Office fédéral (
art. 78 al. 1 EIMP
), l'autorité cantonale rend une décision sur l'admissibilité de l'entraide (
art. 79 al. 1 EIMP
), susceptible de faire l'objet d'un recours cantonal (
art. 23 et 79 al. 4 EIMP
). Le recours de droit administratif est "directement ouvert" contre les décisions cantonales de dernière instance concernant l'entrée en matière (
art. 25 al. 1 EIMP
;
ATF 113 Ib 265
consid. 3a). Lorsque l'autorité estime avoir terminé son enquête, elle rend une ordonnance de clôture relative à la transmission des actes d'exécution à l'Etat requérant (
art. 83 EIMP
). Cette décision peut à son tour faire l'objet d'un recours cantonal, puis d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral.
Il résulte de ce système que les questions relatives à l'admissibilité de l'entraide doivent être soulevées au stade de l'entrée en matière. Elles ne sauraient être examinées dans le cadre d'un recours contre la décision de clôture. Seuls peuvent alors être invoqués les moyens ayant trait à la transmission proprement dite ou à des faits qui se sont produits ou révélés pendant la procédure d'instruction (
ATF 110 Ib 91
consid. 2c, arrêt non publié N. du 6 octobre 1987). Ainsi les intéressés n'ont-ils pas le loisir de se "réserver" des moyens en vue d'un recours contre l'ordonnance de clôture. Ces considérations valent également pour le recours de droit administratif au Tribunal fédéral; dès lors que, selon la législation en vigueur, le recours est "immédiatement ouvert" contre la décision de dernière instance cantonale relative à
BGE 116 Ib 89 S. 92
l'admissibilité de l'entraide, cette décision ne peut être tenue pour une décision incidente au sens de l'
art. 101 let. a OJ
; en l'absence de recours, elle acquiert la force de chose jugée et ne saurait être attaquée au stade de son exécution (
art. 101 let
. c OJ;
ATF 110 Ib 91
consid. 2c, arrêts non publiés G. du 21 avril 1986, K. du 8 février 1990).
Sans doute, dans son arrêt relatif à la décision sur l'admissibilité, la Chambre d'accusation a-t-elle indiqué que les moyens invoqués par la recourante pourraient être réexaminés à l'occasion de la décision de clôture.
Cette opinion ne saurait être partagée.
La recourante ne pâtira cependant pas de cette information erronée, le présent arrêt examinant à titre subsidiaire la valeur des moyens invoqués au fond contre l'admissibilité de l'entraide.
2.
a) La banque A fait valoir en premier lieu que le juge français serait territorialement incompétent pour instruire et juger les infractions reprochées; il n'y aurait pas de lien territorial ou personnel entre les faits à l'origine de la demande de l'Etat requérant (
art. 1 al. 1 CEEJ
). En effet, les titres litigieux auraient été négociés à la bourse de New York; l'achat et la vente des titres auraient eu lieu sur ordre d'un client étranger. Au reste, la législation française sur les délits d'initiés ne se rapporterait qu'aux opérations effectuées dans les bourses françaises.
b) Cet argument se rapporte à l'admissibilité de principe de l'entraide et non à son exécution. La recourante n'invoque aucun fait qui se serait produit ou révélé pendant la procédure d'exécution. Ce moyen ne peut donc en principe plus être examiné à l'occasion de la décision de clôture (consid. 1b ci-dessus).
c) Fût-il recevable, il serait de toute manière mal fondé.
aa) L'interprétation du droit de l'Etat requérant ressortit en premier lieu aux autorités de cet Etat. Aussi la Suisse ne saurait-elle dénier à l'autorité requérante sa compétence que si cette dernière fait clairement défaut, au point de rendre abusive la demande d'entraide (
ATF 113 Ib 164
consid. 4). Lorsque les renseignements demandés ont précisément pour but de déterminer si, dans le cas particulier, le judex fori est compétent, il est conforme au but de la CEEJ d'accorder l'entraide.
En l'espèce, l'instruction pénale est menée par les autorités françaises sur la base de l'art. 10-1 de l'ordonnance du 28 septembre 1967 instituant une Commission des opérations de bourse et relative à l'information des porteurs de valeurs
BGE 116 Ib 89 S. 93
mobilières et à la publicité de certaines opérations de bourse. Cette disposition réprime pénalement le fait, pour certaines personnes au bénéfice d'informations privilégiées, de réaliser ou de permettre sciemment de réaliser, sur le marché, soit directement, soit par une personne interposée, une ou plusieurs opérations avant que le public ait connaissance de ces informations (cf.
ATF 113 Ib 71
). L'art. 693 du code de procédure pénale français (CPP français) prévoit par ailleurs qu'"est réputée commise sur le territoire de la République toute infraction dont un acte caractérisant un de ses éléments constitutifs a été accompli en France".
Ecartant un déclinatoire, le juge d'instruction français a estimé que le délit d'initié n'était limité ni aux opérations effectuées dans des bourses françaises, ni aux titres français. D'autre part, il apparaissait que les informations privilégiées avaient leur source en France, d'où elles avaient été diffusées, de sorte que l'
art. 693 CPP
français devait s'appliquer. La Cour d'appel de Paris a, le 12 juillet 1989, confirmé cette décision. Elle a jugé qu'"en matière de délits d'initiés, ce sont les ordres passés en bourse et non leur exécution qui réalisent l'exploitation de l'information privilégiée avant que le public en ait connaissance"; l'ordre public était intéressé parce que X S.A. est une société française; l'opération d'initiés en cause pouvait avoir lésé des vendeurs français de titres Y, ignorant le bénéfice qu'ils auraient pu réaliser eux-mêmes par l'effet de l'OPA. La Cour de cassation n'est pas entrée en matière sur un recours dirigé contre cet arrêt.
Nonobstant les avis de droit contraires demandés par la recourante, rien ne permet d'affirmer que l'avis exprimé par la Cour d'appel serait manifestement mal fondé. Il n'y a pas lieu de s'en écarter. Les informations requises permettront le cas échéant aux autorités françaises de déterminer si toutes les conditions fondant leur compétence sont réunies.
bb) La recourante paraît soutenir que la législation française ou son application violerait des principes du droit des gens; d'une part, en soumettant abusivement à sa loi pénale un comportement sans relation avec son territoire, la France porterait atteinte à la souveraineté des Etats étrangers; d'autre part, la compétence des Etats-Unis exclurait celle de la France pour juger le même comportement.
Point n'est besoin de rechercher si cette argumentation serait admissible dans le cadre de l'
art. 1er al. 1 CEEJ
, car elle n'est pas fondée.
BGE 116 Ib 89 S. 94
L'existence d'un lien suffisant entre les infractions reprochées et l'Etat français n'est pas contestable, soit que les faits reprochés aient été commis à distance, par l'exploitation (ou la diffusion) à l'étranger d'informations privilégiées ayant leur source en France, soit qu'ils aient été commis directement sur sol français par la simple diffusion de ces informations. La recourante n'expose pas quel principe de droit international public empêcherait un Etat de poursuivre des infractions commises depuis son territoire et de réprimer tant l'utilisation d'informations privilégiées que leur seule diffusion.
L'exercice de la souveraineté étatique peut aboutir à ce qu'un même comportement puisse être réprimé par différents Etats, en raison de l'interférence entre les rattachements territorial et personnel, ou parce que les divers éléments constitutifs du délit se réalisent en des endroits différents. Aussi les réglementations nationales et conventionnelles s'efforcent-elles de résoudre ces conflits positifs, pour éviter que l'individu n'ait à en pâtir. Toutefois, à la différence de ce qui est prévu pour les actes d'entraide visés par le titre III CEEJ, aucune règle du droit conventionnel ou du droit suisse interne n'empêche la remise d'informations à deux Etats différents réprimant le même comportement. A ce stade, la Suisse n'a donc pas à déterminer à quel Etat elle devrait donner la priorité.
3.
a) Faisant référence à la réserve émise par la Suisse à propos de l'
art. 5 CEEJ
, la recourante prétend que la condition de la double incrimination ne serait pas remplie. Le comportement reproché ne serait pas punissable en Suisse; l'
art. 161 CP
ne viserait que les opérations "en bourse ou avant bourse suisse"; l'art. 162 (violation du secret commercial) serait également inapplicable.
b) Relative, elle aussi, à l'admissibilité du principe de l'entraide et non à son exécution, cette argumentation ne peut plus être examinée à l'occasion du recours contre la décision de clôture (consid. 1b ci-dessus).
c) Supposé recevable, le moyen serait, lui aussi, mal fondé.
aa) En vertu de l'
art. 64 EIMP
, même dans les relations avec les Etats parties à la CEEJ, l'autorité suisse se borne en principe à examiner la punissabilité de l'infraction selon le droit suisse, sans avoir à contrôler si cette dernière est aussi punissable selon le droit de l'Etat requérant (
ATF 113 Ib 164
consid. 4,
ATF 112 Ib 593
consid. 11ba et les références citées).
bb) Selon la jurisprudence, l'examen de la punissabilité comprend, par analogie avec l'
art. 35 al. 2 EIMP
applicable en
BGE 116 Ib 89 S. 95
matière d'extradition, les éléments constitutifs objectifs de l'infraction, à l'exclusion des conditions particulières du droit suisse en matière de culpabilité et de répression (
ATF 112 Ib 594
consid. 11bb). Ainsi, le prononcé d'une faillite, condition objective de punissabilité de la banqueroute frauduleuse, n'a pas à être pris en considération (
ATF 109 Ib 326
), de même que les formes particulières d'intention exigées par la loi, l'existence d'actes de défaut de biens, etc. (FF 1976 II 447/448). Tel est également le cas de la référence aux bourses suisses mentionnée à l'
art. 161 CP
, qui définit le champ d'application territorial de cette disposition. Cet élément doit donc être ignoré pour juger de la punissabilité du délit d'initié selon le droit suisse.
Pour le surplus, il n'est pas contesté, à juste titre, que les faits reprochés correspondent aux conditions objectives de l'
art. 161 CP
(cf.
ATF 113 Ib 67
).
cc) Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner si l'art. 162 peut également s'appliquer.
4.
a) La recourante estime que l'autorité cantonale aurait violé le principe de la proportionnalité en faisant droit à une requête insuffisamment précise qui constituerait une recherche indéterminée de moyens.
b) Dans une large mesure, si ce n'est exclusivement, ces griefs pouvaient être soulevés lors de la décision relative à l'admissibilité de l'entraide; ils sont, partant, tardifs (consid. 1b).
Le moyen tiré de la violation du principe de la proportionnalité pourrait être recevable, en tant qu'il se rapporterait au choix de la mesure d'exécution, sans avoir pu être soumis à l'autorité lors de la décision précédente.
c) Quoi qu'il en soit, ces arguments ne sont pas fondés.
Très circonstanciée en fait et en droit, la commission rogatoire permet une compréhension aisée des faits reprochés (cf.
ATF 113 Ib 165
consid. 5a). Son objet est suffisamment circonscrit, spécialement en début d'instruction, pour qu'on puisse lui dénier tout caractère exploratoire. En tant qu'il est recevable, le recours se révèle ainsi en tous points mal fondé.