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Urteilskopf
91 IV 193
50. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. September 1965 i.S. Mentha gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
; lebensgefährliche Körperverletzung; Begriff (Erw. 2), Vorsatz (Erw. 3), unechte Gesetzeskonkurrenz mit
Art. 129 StGB
(Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 91 IV 193 S. 193
A.-
Am 30. Januar 1965, im Laufe eines Streites packte Mentha seine Geliebte, Frau Beuret, am Hals, würgte und schlug sie. Als beide über ein Möbelstück stolpernd zu Fall kamen, verletzte er sein Opfer mit einem Schraubenzieher, den er in der einen Hand hielt, im Gesicht. Am Boden würgte er Frau Beuret weiterhin und liess erst von ihr ab, als er wahrnahm, dass sie blutete. Mit einem Fusstritt befreite sich die Überfallene und floh. Durch die geschilderte Tätlichkeit erlitt sie eine ausgedehnte Haut- und Weichteilverletzung im Gesicht, eine Quetschung des Kehlkopfes, Hautschürfungen sowie Prellungen am rechten Oberarm. Zudem wurde bei ihr ein Zustand festgestellt, wie er nach einer beinahe eingetretenen Erstickung (Asphyxie) anzutreffen ist.
B.-
Das Strafgericht Basel-Stadt sprach Mentha der schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn deswegen sowie auf Grund anderer, hier ausser Betracht fallender, Verfehlungen zu 18 Monaten Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 50.-.
C.-
Nachdem sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der
BGE 91 IV 193 S. 194
Verurteilte gegen dieses Urteil je die Berufung erklärt hatten, gelangte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 4. August 1965 zur Ausfällung der gleichen Strafe. Es erkannte jedoch hinsichtlich der mit dem Schraubenzieher verursachten Verletzung auf einfache Körperverletzung durch den Gebrauch eines gefährlichen Werkzeuges gemäss
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
und beurteilte das Würgen als Gefährdung des Lebens gemäss
Art. 129 StGB
.
D.-
Mentha führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung von der Anschuldigung der Lebensgefährdung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
..... Unter Verletzen im Sinne von
Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
versteht das Gesetz, wie aus den übrigen Bestimmungen (Art. 122 Ziff. 1 Abs. 3 in Verbindung mit Ziff. 2, Art. 123 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 und 3,
Art. 124 und 125 StGB
in Verbindung mit den vorangehenden Bestimmungen) hervorgeht, auch eine Gesundheitsschädigung, die der Täter bewirkt, ohne den Körper als Stoff im engeren Sinne, etwa durch Verstümmeln, Schneiden, Brechen, Quetschen und dergleichen zu verletzen. Das kann beispielsweise dadurch geschehen, dass der Täter sein Opfer ein Gift einatmen oder einnehmen lässt oder an ihm, wie hier, die Atmung für eine gewisse Zeit unterbindet. Gewiss wird mit der Verletzung oder Schädigung ein Zustand bezeichnet. Doch ist nicht erforderlich, dass es sich dabei immer um einen bleibenden oder lange andauernden Zustand handeln muss. Mag dies im Hinblick auf die in Art. 122 Ziff. 1 Abs. 2 enthaltene Aufzählung für "eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen" gemäss
Art. 122 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
in der Regel gelten, so jedenfalls nicht für die lebensgefährliche Verletzung oder Schädigung im Sinne von
Art. 122 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. In diesem Falle genügt es, dass das Opfer durch die ihm zugefügte Schädigung der Lebensgefahr ausgesetzt wird, gleichgültig wie lange dieser Zustand dauert. Eine derartige Lebensgefährdung hatte Mentha gemäss vorinstanzlicher Feststellung durch seinen Würgegriff bei Frau Beuret hervorgerufen. Damit sind die äusseren Tatbestandsmerkmale des
Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
gegeben.
3.
..... Dass Mentha sein Opfer mit Wissen und Willen
BGE 91 IV 193 S. 195
in Lebensgefahr gebracht hat, ergibt sich zwangsläufig aus den Feststellungen, mit denen das angefochtene Urteil den Vorsatz hinsichtlich der Gefährdung des Lebens gemäss
Art. 129 StGB
bejaht. Es steht danach fest, dass der Beschwerdeführer Frau Beuret wissentlich und willentlich würgte, ebenso, dass er dies im Bewusstsein tat, dadurch das Leben der Gewürgten zu gefährden. Mehr braucht es zur Annahme des Vorsatzes zur lebensgefährlichen, mithin schweren Körperverletzung nicht.
4.
Ist der gesetzliche Tatbestand von
Art. 122 Ziff. 1 StGB
verwirklicht, so bleibt für die Anwendung von
Art. 129 StGB
kein Raum. Die beiden Bestimmungen stehen zueinander in unechter Gesetzeskonkurrenz. Erfolgt die Gefährdung des Lebens durch eine schwere Körperverletzung, so ist allein
Art. 122 StGB
anwendbar (vgl. GERMANN, "Das Verbrechen im neuen Strafrecht", S. 246). Die zu beurteilende Tat wird durch diese Bestimmung nach allen Seiten erfasst. Es kann danach offen bleiben, ob sie auch die in
Art. 129 StGB
umschriebenen Voraussetzungen in jeder Richtung erfülle.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 IV 227
64. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Oktober 1977 i.S. E. und Konsorten gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
1. Strafgesetzbuch. Soll als Begehungszeit eines Verbrechens oder Vergehens neben der Zeit der Handlung auch der Zeitpunkt des Erfolgseintrittes gelten? (Frage offen gelassen; Erw. I 1d aa.)
2.
Art. 163 StGB
; betrügerischer Konkurs der Fondsleitung eines Anlagefonds.
a) "Vermögen" im Sinne dieser Bestimmung ist nur das eigene Vermögen der Fondsleitung, nicht auch das Fondsvermögen (Erw. I 1).
b) Verminderung des Vermögens der Fondsleitung dadurch, dass sie aus eigenen Mitteln den Zertifikatinhabern einen (nicht erwirtschafteten) Ertrag des Fondsvermögens ausrichtet (Erw. I 2).
3.
Art. 140, 159 StGB
.
Ein Organ der Fondsleitung eines Anlagefonds nimmt beim Kauf einer Liegenschaft für den Fonds vom Verkäufer einen Teil der als Kaufpreis bezahlten Fondszertifikate als Provision entgegen. Es liegt allenfalls ungetreue Geschäftsführung vor, nicht Veruntreuung (Erw. II 5a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 228
BGE 103 IV 227 S. 228
A.-
a) Der S.-Anlagefonds wurde am 16. September 1963 gegründet. Verwaltungsgesellschaft war die am gleichen Tag errichtete T. AG in Basel. Als Treuhänderinnen wurden die Firmen E. AG und B.L. AG. bestimmt.
Es wurde eine grossangelegte Werbeaktion mit mehrseitigen, bunt illustrierten Prospekten, Werbezirkularen und ganzseitigen Inseraten in verschiedenen Tageszeitungen aufgezogen. Darin wurden Zertifikate, die aufgrund "sorgfältiger Berechnungen" eine Rendite von 5% mit Sicherheit erwarten liessen, in der Emissionszeit vom 20. September bis 22. Oktober 1963 zum Ausgabepreis von Fr. 100.-- offeriert. Der Prospekt enthält u.a. eine vollständige Liste der 12 Mitglieder des Verwaltungsrates, worunter prominente und finanzkräftige
BGE 103 IV 227 S. 229
Persönlichkeiten, sowie einen Hinweis auf das Aktienkapital der Verwaltungsgesellschaft T. AG von Fr. 1 Mio, wovon Fr. 700'000.-- einbezahlt seien. Ferner wurde der falsche Eindruck erweckt, der Fonds verfüge bereits über Grundstücke und baureife Projekte im Wert von über Fr. 90 Mio.
Die Gründung wurde in Fachpresse und Tageszeitungen heftig kritisiert. Vor allem wurde gerügt, dass das in die T. AG "eingebrachte" Grundstück in V. noch nicht aus der Landwirtschaftszone entlassen und folglich noch nicht Eigentum der T. AG sei, das Aktienkapital von Fr. 1 Mio also gar nicht vorhanden sei. Auch sei zu bezweifeln, dass die Gesellschaft andere Grundstücke gekauft oder ihren Kauf sichergestellt habe. Diese zutreffende Kritik führte zu einem Misserfolg der Emission. Statt der nach Erfahrungszahlen zu erwartenden Fr. 5 Mio gingen bis zum 31. Oktober 1963 bloss Zertifikatszahlungen im Betrag von Fr. 434'700.-- ein, die sich bis 31. März 1964 auf mindestens Fr. 557'000.-- erhöhten.
Diese Gelder wurden zum grossen Teil entgegen den Anlagebedingungen und damit zweckwidrig verwendet. Die Ausgabe der teils in Basel teils in Zürich gedruckten Zertifikate wurde zuwenig kontrolliert und laufend zur Plazierung und zur Geldbeschaffung verwendet. Fehldrucke wurden nicht vernichtet, sondern teilweise neben den sie ersetzenden korrigierten Zertifikaten in Verkehr gebracht.
Am 1. Februar 1967 wurde über die T. AG der Konkurs eröffnet.
b) E. war Mitgründer und Verwaltungsrat der T. AG und gleichzeitig Geschäftsleiter des S.-Anlagefonds. In der E. AG war er Präsident des Verwaltungsrates und Direktor, sowie Verwaltungsrat in verschiedenen Fondsgesellschaften. E. blieb die Schlüsselfigur des ganzen Unternehmens bis zum Konkurs.
L. war vom September 1963 bis Februar 1966 als Verwaltungsrat der T. AG tätig, obwohl er ab 1964 mehrmals demissioniert hatte. Anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 2./6. November 1963 liess er sich als Delegierter des Verwaltungsrates mit Unterschriftsberechtigung wählen. Er war formell Hauptverantwortlicher und repräsentierte angesichts seiner guten finanziellen Position und seines bekannten Namens den Anlagefonds nach aussen.
BGE 103 IV 227 S. 230
K. war ab Frühjahr 1964 als Vermittler und Berater für die T. AG tätig, ohne je ein offizielles Amt zu übernehmen. Doch fungierte er in zwei Fondsgesellschaften längere Zeit als Verwaltungsrat.
S. wurde 1964 zum Nachführen der Buchhaltung zugezogen und kurz vor der Ablage des Rechenschaftsberichtes als Kontrollstelle eingesetzt. Er erstellte mit dem Jahresbericht und der Bilanz die Grundlagen zum ersten Rechenschaftsbericht des Fonds per 31. Dezember 1964, der im Verlauf des Sommers 1965 veröffentlicht wurde. Gegen Ende 1965, nachdem noch der erste Jahresbericht der T. AG per 31. Dezember 1964 genehmigt worden war, ergaben sich Spannungen zwischen E. und S., worauf letzterer am 25. Februar 1966 sein Mandat als Kontrollstelle niederlegte.
B.-
Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte am 3. Dezember 1975 neben andern Angeklagten die heutigen Beschwerdeführer wie folgt:
- E. wegen betrügerischen Konkurses, Urkundenfälschung, vollendeter qualifizierter Veruntreuung und wiederholten unvollendeten Versuchs dazu zu 2 1/2 Jahren Gefängnis;
- L. wegen betrügerischen Konkurses und Urkundenfälschung zu 9 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug;
- K. wegen betrügerischen Konkurses zu 17 Monaten und 10 Tagen Gefängnis;
- S. wegen Urkundenfälschung zu 9 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 2. Februar 1977 das erstinstanzliche Urteil.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragen E., L., K. und S. Aufhebung des Urteils des Appellationsgerichtes und Rückweisung der Sache zum Freispruch.
Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Anklage wegen betrügerischen Konkurses gegen E., L. und K.
1.
E., L. und K. wurden des betrügerischen Konkurses gemäss
Art. 163 StGB
schuldig befunden. Vorgeworfen wird ihnen, sie hätten durch Fortführung des Betriebes laufend
BGE 103 IV 227 S. 231
Vermögen des Fonds zum Nachteil der Gläubiger vermindert durch:
a) Zweckentfremdung des einbezahlten Fondskapitals;
b) Ausgabe von Fonds-Anteilen mit Einschlägen zum Kauf von Objekten;
c) Verflüssigung von Fonds-Anteilen durch K.;
d) Auslieferung von Fonds-Zertifikaten nach Italien;
e) Zinsausschüttung an die Zertifikatinhaber;
f) Verkauf des Grundstücks in V. an R.
Die kantonalen Gerichte haben Art. 163 Ziff. 1 Abs. 1, 2 und 4 in Verbindung mit
Art. 172 StGB
zur Anwendung gebracht. Strafbar macht sich danach des betrügerischen Konkurses der Schuldner (oder das Organ der schuldnerischen juristischen Person), der zum Nachteil der Gläubiger sein Vermögen vermindert, namentlich Vermögensstücke veräussert, beschädigt, zerstört, entwertet oder unbrauchbar macht, sofern über ihn der Konkurs eröffnet wird.
Gegen diese Verurteilung wenden die Beschwerdeführer sinngemäss u.a. ein, in Konkurs gefallen sei nur die Verwaltungsgesellschaft T. AG mit dem ihr zustehenden Vermögen, nicht das ihr fremde Fondsvermögen, das ausserhalb des Konkurses nach dem Anlagefondsgesetz liquidiert und an die Zertifikatinhaber verteilt werde. Die Beschwerdeführer hätten mit den ihnen im Zusammenhang mit
Art. 163 StGB
vorgeworfenen Handlungen allenfalls Fondsvermögen vermindert, aber nicht das Vermögen der Konkursitin T. AG. Über das Fondsvermögen sei auch nicht der Konkurs eröffnet worden.
a) Der Konkurs über die T. AG wurde am 1. Februar 1967 eröffnet. Am gleichen Tag (um 0.00 Uhr) ist auch das Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (AFG, SR 951.31) in Kraft getreten (AS 1967 134). Dieses war sofort mit Inkrafttreten auf den Fonds anwendbar; Ausnahmen für den vorliegenden Fall sieht das Gesetz (
Art. 53 AFG
) nicht vor.
b) Mit dieser Konkurseröffnung hatte die T. AG die Bewilligung zur Leitung des Swissbau-Fonds verloren (
Art. 44 Abs. 2 AFG
). Die Eidgenössische Bankenkommission als Aufsichtsbehörde (
Art. 40 AFG
) beschloss die Auflösung des Fonds (Art. 28 Abs. 1 Bst. c AFG). Sie ernannte das Konkursamt zum Sachwalter (
Art. 45 Abs. 1 AFG
) und beauftragte es in dieser Eigenschaft, den Fonds zu liquidieren
BGE 103 IV 227 S. 232
(
Art. 46 Abs. 2 AFG
), d.h. die Sachen und Rechte, die zum Anlagefonds gehören, zu veräussern und das Liquidationsergebnis gegen Rückgabe der Anteilscheine an die Anleger zu verteilen (
Art. 30 AFG
).
Sachen und Rechte, die zum Anlagefonds gehören, werden im Konkurs der Fondsleitung (also der T. AG) nicht zur Konkursmasse gezogen; sie werden vielmehr zugunsten der Anleger aus der Konkursmasse ausgesondert; Schulden der Fondsleitung, die sich nicht aus dem Kollektivanlagevertrag ergeben, können nicht mit Forderungen, die zum Anlagefonds gehören, verrechnet werden (
Art. 17 AFG
; Botschaft, BBl 1965 III 294 f., 323). Das Fondsvermögen fällt also nicht in die Konkursmasse der Fondsleitung. Die Gläubiger der T. AG können im Konkurs nicht auf das Fondsvermögen greifen. Umgekehrt sind die Zertifikatinhaber, soweit sie ihr obligationenrechtliches Anteilsrecht am Fondsvermögen geltend machen, nicht Konkursgläubiger im Konkurse der Fondsleitung, sondern nur, sofern sie allenfalls aus andern Gründen wie Schadenersatz nach
Art. 24 AFG
, unerlaubter Handlung (betrügerische Übervorteilung,
Art. 41 OR
) usw. Ansprüche gegen die T. AG geltend machen.
Zwar ist das Fondsvermögen keine juristische Person. Es ist vielmehr ein Sondervermögen, das formal der Fondsleitung zugeschrieben wird, welche Rechtspersönlichkeit besitzt (Botschaft, BBl 1965 III 285 ff.). Doch ist zwischen den eigenen Mitteln der Fondsleitung und dem Fondsvermögen scharf zu scheiden (vgl. z.B.
Art. 4, 15 AFG
). Die Sonderstellung des Fondsvermögen zeigt sich sehr ausgeprägt gerade im erwähnten konkursrechtlichen Aussonderungsrecht (
Art. 17 AFG
). Es erhebt sich daher die Frage, ob unter dem "Vermögen" im Sinne von
Art. 163 StGB
(und analoger Konkurs- und Betreibungsdelikte) ausser dem "eigenen Vermögen" (den "eigenen Mitteln" i.S. von
Art. 4 AFG
) der Fondsleitung, auf das alle Gläubiger der T. AG (gleichgültig ob aus Geschäften, die mit der Leitung des Fonds zusammenhängen oder aus andern) konkursrechtlich greifen können, auch das Fondsvermögen zu verstehen ist. Diese Frage ist zu verneinen.
c)
Art. 163 StGB
gehört zu den Konkurs- und Betreibungsdelikten. Ein Wesensmerkmal des betrügerischen Konkurses besteht, wie bei andern sog. Bankrottdelikten, darin, dass der Schuldner nicht direkt in fremdes Vermögen eingreift. Er
BGE 103 IV 227 S. 233
schädigt oder gefährdet die Interessen seiner Gläubiger vielmehr indirekt dadurch, dass er, wie Art. 83 VE z. StGB 1894 sich ausdrückte, "seinen Gläubigern Vermögen, dass ihnen in einem Betreibungs- oder Konkursverfahren zukommen sollte, vorsätzlich entzieht und sie dadurch schädigt". Angriffsobjekt des betrügerischen Konkurses ist daher das Schuldnervermögen, soweit es nach Betreibungsrecht dem Zugriff der Gläubiger im Konkurs offen steht, nicht aber Vermögen, das seiner Natur nach oder kraft besonderer Vorschrift der Zwangsvollstreckung entzogen ist (HAFTER, BT I S. 342, Z. 3; GERMANN, Das Verbrechen, Art. 163 N. 3/3, S. 296: "Vermögensstücke, die zur Konkursmasse gezogen werden können"; LOGOZ, BT I, Art. 163 N. 3A e, S. 209; SCHWANDER, SJK Nr. 1128, Jahr 1964, § 4, S. 5f., sowie Lehrbuch Nr. 590a Z. 1; STRATENWERTH, BT I S. 276 oben). Ohne Einbezug in den Konkurs fehlt dem Fondsvermögen die in Art. 163 f. StGB vorausgesetzte Beziehung zum Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren.
d) Das Strafgericht und ihm folgend das Appellationsgericht gehen davon aus, die Delikte seien vor dem Inkrafttreten des Anlagefonds-Gesetzes verübt worden; einzig die Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung sei am 1. Februar 1967, gleichzeitig mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes, eingetreten. Es sei deshalb
Art. 163 StGB
anwendbar.
aa) Das Strafgesetzbuch spricht sich nur über den Ort (
Art. 7 StGB
), nicht über die Zeit der Begehung aus. Eine zu
Art. 7 StGB
analoge Vorschrift, wonach als Begehungszeit neben der Zeit der Handlung auch der Zeitpunkt des Erfolgseintrittes gelten soll, enthielt Art. 4 Abs. 2 des Vorentwurfes von 1893. Sie wurde aber fallen gelassen. In der schweizerischen Literatur ist die Frage umstritten. Für analoge Anwendung der Ubiquitätstheorie treten ein z.B. HAFTER, AT, 2. Aufl. S. 92; THORMANN-VON OVERBECK, Art. 7 N. 11; LOGOZ, AT, 2. Aufl., Art. 7 N. 6; für ausschliessliche Massgeblichkeit des Zeitpunktes des Tatausführung SCHULTZ, AT, 2. Aufl. S. 84. Für diese letztere Ansicht spricht der Umstand, dass der Mensch sich nach geltendem Recht zu richten hat, nicht nach einem Recht, das noch nicht verbindlich und zumeist auch nicht voraussehbar ist (so auch Deutschland,
§ 8 StGB
; fürs italienische Recht, ANTOLISEI, AT, 5. Aufl. Nr. 46 S. 84 f., mit der herrschenden Lehre). Doch kann diese Frage
BGE 103 IV 227 S. 234
offen bleiben. Denn offensichtlich nicht massgeblich sein kann der Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung (ebenso JESCHECK, 2. Aufl. S. 424; SCHÖNKE/SCHRÖDER, 16. Aufl., § 51 Vorbem. 101).
bb) Der Umstand, dass die eingeklagten Handlungen vor dem Inkrafttreten des Anlagefonds-Gesetzes verübt worden sind, ist aber nicht entscheidend. Denn schon nach
Art. 163 StGB
in seiner ursprünglichen Fassung ist zusätzlich erforderlich, dass über das Vermögen des Schuldners, und nach dem Gesagten, über jenen Teil des Schuldnervermögens ein Konkurs eröffnet wird, der durch die eingeklagten Handlungen wirklich oder zum Schein vermindert wurde. Eine Loslösung der Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung vom geschädigten, dem Zugriff der Konkursgläubiger zugänglichen Schuldnervermögen würde den Rahmen der Konkursdelikte sprengen und wäre mit deren Natur nicht mehr vereinbar. Es ist durchaus möglich, dass über die Fondsleitung der Konkurs eröffnet wird, der Fonds aber weitergeführt wird (vgl.
Art. 46 Abs. 1 AFG
), oder der Anlagefonds liquidiert wird, ohne dass die Fondsleitung in Konkurs kommt.
Der Konkurs aber, der im Verlaufe des 1. Februar 1967 eröffnet wurde, erfasste von Gesetzes wegen das Fondsvermögen nicht. Denn schon zu Beginn dieses Tages, um 0.00 Uhr, war das Anlagefonds-Gesetz in Kraft getreten. Somit fehlt es an der gesetzlich erforderlichen objektiven Bedingung der Strafbarkeit. Die eingeklagten Handlungen, die nur das Fondsvermögen geschädigt haben, sind daher nicht strafbar, weder als vollendeter noch als versuchter betrügerischer Konkurs.
e) Diese Rechtsprechung beraubt das Fondsvermögen nicht des erforderlichen Rechtsschutzes. Das Fondsvermögen ist wie anderes Vermögen strafrechtlich geschützt. Wer es schädigt, fällt unter
Art. 137-162 StGB
. Auch andere Strafbestimmungen wie
Art. 251 StGB
können eingreifen. Zweckwidrige Verwendung oder Schädigung des Fondsvermögens durch Fondsorgane kann insbesondere durch
Art. 140 Ziff. 2 und 159 StGB
erfasst werden. Hinzu kommen die Sondertatbestände der Art. 49 f., 52 AFG mit teilweise verlängerter Verjährungsfrist. Dadurch sind die Anleger geschützt, soweit sie durch Verminderung des Fondsvermögens geschädigt werden. Direkte Schädigung der Anleger kann wiederum strafbar
BGE 103 IV 227 S. 235
sein, so z.B. die betrügerische Ausgabe von Anteilscheinen usw. Ansprüche des Fonds oder einzelner Anleger, z.B. solche nach Art. 23 f. AFG oder
Art. 41 OR
gegen die Fondsverwaltung oder deren Organe können allerdings durch Bankrotthandlungen nach
Art. 163 ff. StGB
beeinträchtigt werden, aber nur dann, wenn die eigenen Mittel der Fondsverwaltung bzw. das Vermögen der nach Schuldbetreibungsrecht belangten Organe wirklich oder zum Schein verringert werden. Dies aber ist nicht eingeklagt.
f) Die Angeklagten sind deshalb schon aus dem genannten Grunde in den Fällen a-d (Zweckentfremdung des einbezahlten Fondskapitals, Ausgabe von Fonds-Anteilen mit Einschlägen zum Kauf von Objekten, Verflüssigung von Fonds-Anteilen durch K., Auslieferung von Fonds-Zertifikaten nach Italien) von der Anklage des betrügerischen Konkurses freizusprechen, ohne dass weiter zu prüfen ist, ob auch die übrigen Voraussetzungen des
Art. 163 StGB
erfüllt sind.
Es ist Sache der kantonalen Behörden zu prüfen, ob diese als betrügerischer Konkurs eingeklagten Handlungen, soweit sie nicht verjährt sind, allenfalls zur Anklage unter einem andern rechtlichen Gesichtspunkt (Veruntreuung, ungetreue Geschäftsführung, Betrug) Anlass geben können und ob dies nach kantonalem Verfahrensrecht noch möglich ist.
g) Näher zu prüfen bleibt indessen, ob in den weitern Fällen, nämlich der sog. Zinsausschüttung und dem Verkauf des Grundstückes in V. wirklich nur Fondsvermögen oder eventuell (auch) eigenes Vermögen der T. AG vermindert wurde.
2.
a) Die sog. Zinsausschüttung, d.h. des Anteils am Ertrag des Fondsvermögen, vermindert an sich das Fondsvermögen, nicht das der Fondsleitung unbelastet zustehende Vermögen. Sie vermindert daher an sich das dem Zugriff der Konkursgläubiger offen stehende Vermögen nicht.
Im vorliegenden Falle verhielt es sich indessen anders. In der Verwaltungsratssitzung vom 6. Juli und an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 13. Juli 1965 wurde die Ausschüttung einer Dividende von Fr. 6.25 für die ersten 15 Monate Fondstätigkeit beschlossen. Das entsprach einem Jahreszins von 5% auf dem Ausgabepreis von Fr. 100.--. In Wirklichkeit hatte der Fonds keinen Ertrag abgeworfen, und die Auszahlung der Dividende im Gesamtbetrag von ca.
BGE 103 IV 227 S. 236
Fr. 185'000.-- war nur möglich, weil L. der T. AG zu diesem Zwecke, sowie um dringende Auslagen zu bestreiten und Rechnungen zur Abwendung des Konkurses zu bezahlen, Fr. 400'000.-- vorschoss. Dieses Darlehen gewährte L. gegen Hypotheken im ersten Range auf dem Grundstück in V. Dieses hatte aber R. als Apport in die T. AG eingebracht. Durch dessen Belastung wurde daher das Vermögen der T. AG vermindert, während der Gegenwert, wenigstens in der Höhe der Dividendenausschüttung von Fr. 185'000.-- der T. AG verloren ging. Denn die T. AG war nicht verpflichtet, aus ihren eigenen Mitteln Dividenden für den von ihr verwalteten Fonds auszurichten, schon gar nicht Dividenden, die vom Fonds überhaupt nicht erwirtschaftet worden waren. Diese Fr. 185'000.--, welche die T. AG von L. erhalten hatte und für die sie und ihr eigenes Vermögen (Grundstück in V.) haftete, wurden zum Nachteil der Gläubiger der T. AG verschenkt. Die Konkursgläubiger der T. AG kamen also zu Schaden. Dass es solche gibt, ist offensichtlich. Zu ihnen zählen auch die Anleger für direkte und mittelbare Schädigung gemäss Art. 23 f. AFG; verwiesen sei beispielsweise darauf, dass das Fondsvermögen u.a. dazu verwendet wurde, um den Restkaufpreis von Fr. 260'000.-- zu zahlen, den R. dem Verkäufer für das von ihm in die T. AG eingebrachte Grundstück in V. schuldete.
b) Von den hier zu beurteilenden Beschwerdeführern wurden E. und L. wegen dieser Zinsausschüttung verurteilt, nicht aber K. Sie kannten nach verbindlicher Feststellung die finanzielle Situation des Fonds und der T. AG, sie wussten auch, dass die T. AG ständig konkursreif war, dass der Fonds keinen oder auf alle Fälle keinen der Dividende entsprechenden Gewinn erwirtschaftet hatte und dass das Darlehen des L. gegen Belastung des in die T. AG eingebrachten Grundstückes gewährt wurde. Mit Recht wurde daher auch der subjektive Tatbestand als erfüllt angesehen.
c) Die Beschwerde von E. und L. ist daher abzuweisen, soweit damit die Verurteilung wegen betrügerischen Konkurses im Falle der Zinsausschüttung angefochten wird.
3.
Weniger klar liegen die Verhältnisse beim Verkauf des Grundstückes in V. durch die T. AG an R. vom 13. April 1966. Notariell verurkundeter Preis war Fr. 650'000.--, wovon Fr. 400'000.-- durch Übernahme der Schuldbriefe im ersten
BGE 103 IV 227 S. 237
Rang zugunsten von L. in Abzug kamen. Der Restkaufpreis von Fr. 250'000.-- wurde durch Errichtung von zwei Schuldbriefen von Fr. 100'000.-- im II. Rang und von Fr. 150'000.-- im III. Rang als getilgt erklärt. In Wirklichkeit soll nach Anklage ein Kaufpreis von Fr. 1'050'000.-- vereinbart worden sein. Tatsächlich wurde dann auch ein weiterer Schuldbrief von Fr. 400'000.-- errichtet.
Gemäss Vertrag vom 7. September 1966 bemühte sich R. bei der X.-Bank Vaduz um einen Baukredit, wobei er den Schuldbrief von Fr. 100'000.-- zur Verfügung stellte. Das Geschäft zerschlug sich, weil das Grundstück für Forderungen der Gemeinde V. gepfändet und der Schuldbrief auf R. über Fr. 400'000.-- durch die Konkursmasse von R's Firma B. L. AG beschlagnahmt wurde. Den Schuldbrief von Fr. 150'000.-- behielt der Notar S. als Sicherheit für eine Honorarforderung zurück.
"Eine genaue Abklärung dieser undurchsichtigen Transaktionen war nicht möglich", wie mit der Anklage das Strafgericht und bestätigend das Appellationsgericht feststellen. Das Strafgericht schliesst: "Sicher ist, dass durch den Verkauf des Grundstückes V. an R. ein weiterer Vermögenswert der T. AG den Gläubigern entzogen wurde."
Die erwähnten summarischen Feststellungen reichen für eine Verurteilung des hier allein in Frage stehenden E. wegen betrügerischen Konkurses nicht aus. Es steht nicht einmal fest, welchen Preis die Parteien unter sich vereinbart haben ("soll laut Anklage") und welchen Wert das Grundstück wirklich hatte. Was mit der Errichtung des Schuldbriefes von Fr. 400'000.-- bezweckt wurde, ist nicht genügend geklärt. Er wurde vom Konkursamt beschlagnahmt. Dafür kann E. nicht ohne weiteres strafrechtlich verantwortlich gemacht werden, ebensowenig dafür, dass der Notar den Schuldbrief von Fr. 150'000.-- zurückbehielt und R. mit dem Schuldbrief von Fr. 100'000.-- einen Bankkredit aufnehmen wollte. Auch der subjektive Tatbestand ist nicht geklärt. In diesem Punkt ist daher das Urteil wegen ungenügender Sachverhaltsfeststellung aufzuheben (
Art. 277 BStP
).
II. Anklage gegen E. wegen qualifizierter Veruntreuung
5.
a) aa) Die qualifizierte Veruntreuung soll E. als Mittäter gemeinsam mit B. begangen haben, der das Urteil
BGE 103 IV 227 S. 238
des Strafgerichts nicht weitergezogen hat, und mit G., der vor der Anklageerhebung gestorben ist. Der Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Gestützt auf den Beschluss des Verwaltungsrates vom 8. Januar 1964 kaufte die T. AG am 9. Januar 1964 von S. die Aktien der B. AG als Inhaberin einer Liegenschaft in W. Der Kaufpreis von Fr. 2,4 Mio war durch Übernahme einer Hypothek von Fr. 1,4 Mio, eine Barzahlung von Fr. 200'000.-- und der Rest von Fr. 800'000.-- in 8000 Fonds-Zertifikaten zum Kurs von Fr. 100.-- zu begleichen. Die Zahlungsmodalitäten wurden in der Folge verschiedentlich geändert. Jedenfalls gelangten auf diese Weise mindestens 8950 Fonds-Anteile in den Besitz von S. Die B. AG war im Momente des Kaufabschlusses noch nicht gegründet. Erst infolge eines Vergleichs vom 16. November 1965 kamen die Aktien der B. AG in den Besitz des Fonds.
Gleichzeitig mit dem Verkauf der B.-Aktien gab S. an E., B. und G. von den ihm zufallenden Fonds-Zertifikaten je 2000 Stück als Provision bzw. Geschenk ab. Dem Verwaltungsrat der T. AG wurde dies verschwiegen.
bb) E. bestreitet, sich der Veruntreuung schuldig gemacht zu haben. Er habe die Zertifikate als Provision angenommen, wie dies in dieser Höhe (2-3%) üblich sei. Aber selbst wenn die Provision übersetzt gewesen wäre, wäre höchstens ungetreue Geschäftsführung gegeben gewesen.
Diese Rüge trifft zu. Durch den Verkauf der B.-Aktien gingen die Fonds-Anteile als Kaufpreis an S. über. Dieser gab sie an E., B. und G. zur freien Verfügung weiter, nicht, damit sie sie im Interesse des Fonds verwendeten. S. hat ihnen die Anteilscheine somit nicht anvertraut, auch nicht im Auftrag der T. AG.
Allerdings waren diese Anteilscheine ursprünglich der T. AG und damit auch E. anvertraut. Er verletzte auch seine Treuepflicht dem Fonds gegenüber, als er mit S. für die Aktien einen höheren Kaufpreis vereinbarte, um so für sich Provisionen zu sichern. Doch war der Kauf der B.-Aktien an sich ein Geschäft, das dem Erwerb einer zur Überbauung bestimmten Liegenschaft diente und somit im Zweck des Fonds lag. Wenn E. diesem Aktienkauf zustimmte, so kann darin nicht eine rechtswidrige Verwendung der Fondsmittel gesehen werden. Hingegen lag darin eine Vermögensschädigung
BGE 103 IV 227 S. 239
im Sinne von
Art. 159 StGB
. Dieser Tatbestand aber ist verjährt.


header:
Urteilskopf
137 V 175
24. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause A. contre Office de l'assurance-invalidité du canton du Jura (recours en matière de droit public)
9C_545/2010 du 29 avril 2011

regeste:
Regeste
Art. 20 Abs. 2 AHVG
in Verbindung mit
Art. 50 Abs. 2 IVG
(in der ab 1. Januar 2003 gültigen Fassung); Verrechnung einer Rückforderung gegenüber einem Ehegatten mit dem anderen Ehegatten geschuldeten Nachzahlungen.
Die Rückforderung einer Invalidenrente gegenüber einem Ehegatten kann mit Nachzahlungen einer Invalidenrente an den anderen Ehegatten verrechnet werden, selbst wenn Schuldner und Gläubiger der Verwaltung nicht identisch sind; Bestätigung der Rechtsprechung (
BGE 130 V 505
). Das gleiche gilt, wenn die Ehegatten getrennt leben auf Grund eines gerichtlichen Entscheides während des Zeitraums, für den Leistungen der Invalidenversicherung erbracht wurden (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 137 V 175 S. 176
A.
A.a
Vivant séparée judiciairement de son époux B. depuis le 1
er
janvier 2001, A. a déposé une demande en divorce le 2 mars 2004. Le divorce a été prononcé le 13 août 2008.
A.b
B. a été mis au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité dès le 1
er
mai 2002, puis d'une rente entière d'invalidité à partir du 1
er
mai 2003, assorties des rentes complémentaires pour conjoint correspondantes qui ont été versées à A. Le 6 avril 2005, la prénommée a, de son côté, requis des prestations de l'assurance-invalidité. Par décision du 19 août 2009 (qui remplaçait une décision du 26 juin précédent), l'Office de l'assurance-invalidité du canton du Jura (ci-après: l'office AI) lui a alloué une rente entière d'invalidité du 1
er
avril 2004 au 31 mars 2008, date à laquelle elle avait atteint l'âge de la retraite. Dans le décompte de prestations assorti de remarques, l'administration a indiqué compenser notamment les rentes versées à son ex-époux avec une partie des rentes qui lui étaient allouées rétroactivement, pour un montant de 17'415 fr.
B.
L'opposition que l'assurée a formée contre cette décision a été transmise par l'office AI à la Chambre des assurances du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura comme objet de sa compétence. Statuant le 19 mai 2010, le Tribunal a rejeté le recours.
C.
A. interjette un recours en matière de droit public contre le jugement cantonal, dont elle demande l'annulation. Elle conclut à ce que l'office AI soit condamné à lui verser la somme de 17'415 fr. avec intérêt à 5 % dès l'exigibilité.
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Extrait des considérants:
Erwägungen
1.
1.2
Le jugement entrepris expose correctement les règles légales sur le calcul des rentes de l'assurance-invalidité et sur la compensation. Il suffit d'y renvoyer.
Il rappelle également la jurisprudence relative à l'
art. 20 al. 2 let. a LAVS
, en relation avec l'
art. 50 al. 2 LAI
(dans sa teneur en vigueur à partir du 1
er
janvier 2003), selon laquelle la règle de l'
art. 120 al. 1 CO
en vertu de laquelle la compensation est subordonnée à la condition que deux personnes soient réciproquement créancières et
BGE 137 V 175 S. 177
débitrices l'une de l'autre n'est pas absolue, afin de prendre en compte les particularités relatives aux assurances sociales en ce qui concerne précisément cette condition de la réciprocité des sujets de droit posée par l'
art. 120 al. 1 CO
. La possibilité de compenser s'écarte de cette disposition quand les créances opposées en compensation se trouvent en relation étroite, du point de vue de la technique d'assurance ou du point de vue juridique: dans ces situations, il n'est pas nécessaire que l'administré ou l'assuré soit en même temps créancier et débiteur de l'administration (
ATF 130 V 505
).
2.
2.1
La juridiction cantonale a retenu que sur le plan juridique et de la technique d'assurance, les créances en restitution de l'intimé, y compris le montant des rentes allouées à l'ex-mari de la recourante, étaient indissociablement liées aux prestations allouées à celle-ci. En effet, les prestations octroyées à B. (rente entière d'invalidité et rente complémentaire [versée à la recourante]) n'étaient pas indues tant et aussi longtemps qu'un deuxième cas d'assurance n'était pas survenu en la personne de l'épouse. Elles l'étaient devenues ipso iure lors de l'octroi de la rente d'invalidité avec effet rétroactif à A. Un nouveau calcul avait dû être effectué à ce moment-là, parce que l'allocation d'une rente à l'épouse avait provoqué le partage des revenus que les conjoints avaient réalisés pendant les années civiles du mariage et leur attribution par moitié à chacun, en vertu de l'art. 29
quinquies
al. 3 let. a LAVS (auquel renvoie l'
art. 37 al. 1 LAI
). Le partage des revenus du couple consécutif à l'octroi d'une rente d'invalidité à l'épouse impliquait nécessairement une modification de la rente de même nature allouée au mari. Ces prestations n'étaient toutefois pas soumises au plafonnement des rentes d'un couple prévu à l'
art. 35 al. 1 LAVS
, dès lors que les conjoints ne vivaient plus en ménage commun à la suite d'une décision judiciaire (
art. 35 al. 2 LAVS
).
Par ailleurs, les premiers juges ont considéré que sous l'angle économique les rentes allouées au mari avaient le même but que celles accordées ensuite à l'épouse avec effet rétroactif. Il s'agissait dans les deux cas de procurer au couple un revenu de remplacement destiné à couvrir les besoins vitaux en tant qu'entité économique. La rente versée ultérieurement à la recourante avait pris pour une part la place des prestations précédemment versées en trop à l'autre conjoint. La séparation judiciaire des époux n'y changeait rien, puisqu'une convention d'entretien (du 23 décembre 2003) prenait en compte pour la
BGE 137 V 175 S. 178
répartition des revenus du couple le montant des rentes perçues par les époux. Sur le plan économique, leurs situations n'étaient donc pas totalement indépendantes l'une de l'autre, tant que le lien matrimonial n'était pas dissous ou, en d'autres termes, qu'un jugement de divorce n'était pas entré en force. La dissolution de leur union au 13 août 2008 n'avait en outre pas d'incidence en l'occurrence, puisque la compensation portait sur une période antérieure à cette date. En définitive, compte tenu de l'interdépendance et du lien étroit entre les décisions relatives aux rentes allouées à chacun des ex-conjoints, l'intimé était en droit de compenser les rentes perçues en trop par B. avec des arriérés de rentes à verser à A.
2.2
Les considérations de l'autorité judiciaire de première instance sont en tous points conformes au droit, de sorte qu'il n'y a pas lieu de s'en écarter.
2.2.1
On ne saurait en effet reprocher aux premiers juges, comme le fait la recourante, une violation de l'
art. 120 al. 1 CO
motif pris de l'absence d'un rapport de réciprocité entre le débiteur et le créancier des obligations en jeu. Comme on l'a vu (consid. 1.2 supra), la jurisprudence relative à la compensation dans le domaine de l'assurance-vieillesse et survivants et de l'assurance-invalidité a toujours admis que l'
art. 20 LAVS
déroge à la condition de la réciprocité posée par l'
art. 120 al. 1 CO
, afin de tenir compte des particularités relatives aux assurances sociales. Il est ainsi possible de compenser des créances lorsqu'elles se trouvent en relation étroite, du point de vue de la technique d'assurance ou du point de vue juridique, même lorsque l'administré ou l'assuré n'est pas en même temps créancier et débiteur de l'administration (
ATF 130 V 505
consid. 2.4 p. 510;
ATF 115 V 341
consid. 2b p. 343;
ATF 111 V 1
consid. 3a p. 2).
Une relation étroite de cette nature existe en l'espèce, puisque, comme l'a retenu la juridiction cantonale, le droit de la recourante à une rente d'invalidité impliquait nécessairement une modification des prestations accordées précédemment à son époux (rente d'invalidité et rente complémentaire pour conjoint). Une telle interdépendance entre la part de rente d'invalidité versée en trop à l'un des conjoints et la rente d'invalidité allouée rétroactivement à l'autre conjoint est inhérente au système de calcul des rentes de l'assurance-vieillesse et survivants/assurance-invalidité en cas de réalisation d'un deuxième cas d'assurance chez un couple marié. La survenance du second cas d'assurance en la personne du conjoint qui ne bénéficiait jusqu'alors
BGE 137 V 175 S. 179
pas d'une rente déclenche la mise en oeuvre du "splitting" (cf. MARIO CHRISTOFFEL, Conditions du splitting des revenus, en particulier en cas de divorce, Sécurité sociale [CHSS] 1996 p. 238). Le partage des revenus ("splitting") des époux et leur attribution pour moitié à chacun d'entre eux est prévu dans les trois éventualités énuméréesaux let. a à c de l'art. 29
quinquies
al. 3 LAVS (les deux conjoints ont droit à une rente; une personne veuve a droit à une rente de vieillesse; le divorce). En l'occurrence, le partage des revenus, qui a entraîné un nouveau calcul de la prestation déjà allouée au premier conjoint, est intervenu parce que les époux ont été tous deux mis au bénéfice d'une rente (let. a de l'art. 29
quinquies
al. 3 LAVS) pour une même période (du 1
er
avril 2004 au 31 mars 2008), pendant laquelle ils étaient encore mariés.
2.2.2
La recourante soutient que la relation étroite, du point de vue juridique ou de la technique d'assurance, entre les créances opposées en compensation a été rompue en raison du divorce prononcé le 13 août 2008, soit antérieurement à la date à laquelle a été rendue la décision de rente litigieuse. Son argumentation n'est toutefois pas pertinente, dès lors que la compensation porte sur des rentes d'invalidité qui ont été allouées rétroactivement pour une période (courant du 1
er
avril 2004 au 31 mars 2008) pendant laquelle les époux étaient encore mariés. Le fait que la décision par laquelle la recourante a été mise au bénéfice de la rente d'invalidité a été rendue à une date où elle était divorcée ne modifie pas le statut de femme mariée qu'elle avait tout au long de la période pour laquelle les prestations d'assurance ont été versées à titre rétroactif. Aussi, le calcul des rentes a-t-il bien été effectué conformément à l'art. 29
quinquies
al. 3 let. a LAVS en raison de l'accomplissement par le deuxième conjoint du cas d'assurance.
2.2.3
C'est en vain également que la recourante invoque l'
art. 204 al. 2 CC
, selon lequel la dissolution du régime matrimonial rétroagit au jour de la demande en divorce, en alléguant qu'à partir du 2 mars 2004 (date du dépôt de la demande en divorce) elle et son ex-époux n'étaient plus redevables l'un de l'autre et devaient être traités comme deux entités juridiques distinctes. Hormis le fait que c'est en principe la séparation de corps des époux qui a entraîné de plein droit la dissolution de leur régime matrimonial antérieurement à la demande de divorce (
art. 118 al. 1 CC
), la règle du droit matrimonial invoquée n'a pas d'incidence en l'espèce, pas plus du reste que celles des art. 197
BGE 137 V 175 S. 180
al. 2 ch. 3 et 207 al. 1 CC également cités dans le recours. Ces normes concernent les rapports juridiques entre époux quant à leur statut patrimonial et le sort de leur patrimoine au terme de l'union conjugale, mais non pas les rapports des conjoints, ou de l'un ou l'autre, avec des tiers. En particulier, les
art. 204 et 207 CC
règlent des aspects de la dissolution du régime matrimonial, qui n'a en principe aucun effet sur les rapports juridiques des époux avec les tiers (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2
e
éd. 2009, p. 536 n° 1142). Ces dispositions n'ont dès lors aucun effet sur les relations juridiques entre la recourante et l'intimé ou entre celui-ci et B.
2.2.4
Il est vrai, comme le fait valoir la recourante, que son cas se distingue de celui jugé par l'
ATF 130 V 505
, dans la mesure où elle était séparée judiciairement de son mari et ne vivait plus avec lui pendant la période pour laquelle la rente rétroactive lui a été versée. Les rentes versées à B. et celles perçues (rétroactivement) par la recourante n'avaient ainsi pas pour but de procurer à leur couple en tant qu'entité économique un revenu de remplacement destiné à couvrir les besoins vitaux de la famille, mais à assurer la subsistance de chacun des époux vivant dans son propre ménage. Toutefois, dans la mesure où - selon les constatations de la juridiction cantonale - les ex-époux avaient convenu d'une répartition des revenus du couple en tenant compte des rentes perçues par les époux, la recourante a bénéficié, de manière directe (versement en mains propres de la recourante des rentes complémentaires pour conjoint) et de manière indirecte (solde de la contribution d'entretien), des prestations reconnues initialement à son mari. En tout état de cause, l'unité économique des conjoints, telle que mise en évidence dans l'
ATF 130 V 505
consid. 2.8 p. 513, constituait un argument de plus ("Au demeurant") pour admettre l'existence du rapport de connexité entre les prestations de l'assurance-invalidité allouées à chacun des conjoints, mais non pas une exigence supplémentaire à remplir pour s'écarter de l'
art. 120 al. 1 CO
. Dès lors que la relation de connexité étroite est en l'espèce réalisée (consid. 2.2.1 supra), la compensation entre les créances en cause est admissible.


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Urteilskopf
118 IV 397
67. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 2. Dezember 1992 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 349 Abs. 2 StGB
;
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
. Begriff der Mittäterschaft.
Bei Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes sind die Anforderungen an die Annahme einer Mittäterschaft eher hoch anzusetzen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 397
BGE 118 IV 397 S. 397
A.-
Zu Beginn des Jahres 1992 führten die Behörden des Kantons Solothurn unter dem Namen "Emme" umfangreiche Untersuchungen gegen mehrere Personen wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz. In deren Verlauf gestand P., wohnhaft in Wiedlisbach/BE, seit 1986 zunächst von G., dann auch von H. grössere Mengen Haschisch und Kokain erworben und weiterverkauft zu haben; G. brachte die Betäubungsmittel in der Regel in die jeweilige Wohnung von P. in Solothurn (bei den Eltern), Attiswil/BE und Wiedlisbach/BE; auch H. soll die Ware jeweils in die Wohnung von P. gebracht haben.
G. und H. sind Halbbrüder und wohnen bei den Eltern in deren Einfamilienhaus in Wangen an der Aare/BE.
Am 16. März 1992 wurde P. zusammen mit seiner Ehefrau und anderen "Mitangeschuldigten" durch die Kantonspolizei Solothurn
BGE 118 IV 397 S. 398
beim Untersuchungsrichteramt Solothurn verzeigt, sofern dies nicht zuvor bereits geschehen war; betreffend G. und H., die sich zu jener Zeit in Thailand aufhielten, stellte die Kantonspolizei Solothurn dem Polizeikommando Bern am 19. März 1992 unter Beilage der Einvernahmeprotokolle des Ehepaares P. einen Bericht zu "mit dem höflichen Ersuchen um Entsprechung".
P. wurde am 14. Mai 1992 durch das Untersuchungsrichteramt Solothurn wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zur Beurteilung dem Amtsgericht Solothurn-Lebern überwiesen.
Auf Antrag der Kantonspolizei Bern vom 13. April 1992 ordnete das Untersuchungsrichteramt Wangen an der Aare am 14. April 1992 eine Überwachung des Telefonanschlusses des elterlichen Hauses von G. und H. an; gleichzeitig wurde gegen die beiden eine Voruntersuchung eröffnet. Die Telefonüberwachung wurde am 13. Juli 1992 eingestellt.
Da G. und H. in der Strafanzeige gegen P. als "Mitangeschuldigte" bezeichnet waren, ging der Untersuchungsrichter von Wangen an der Aare davon aus, diese seien als Lieferanten Mittäter. Der Generalprokurator schloss sich dieser Auffassung an und ersuchte die Behörden des Kantons Solothurn um Übernahme des Verfahrens. Der anschliessende Meinungsaustausch führte zu keiner Einigung in der Frage des Gerichtsstandes.
B.-
Mit Gesuch vom 5. November 1992 beantragt der Generalprokurator des Kantons Bern der Anklagekammer des Bundesgerichts, es seien die Behörden des Kantons Solothurn für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die G. und H. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragt, das Gesuch abzuweisen und die Behörden des Kantons Bern zuständig zu erklären.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Gesuchsteller begründet sein Gesuch damit, dass P. die Betäubungsmittel von G. und H. zum Verkauf in Kommission genommen habe. Alle drei seien damit Teil einer mindestens sie umfassenden Organisation und deshalb als Mittäter zu betrachten. Der Gesuchsteller stützt sich dabei auf einen Entscheid der Anklagekammer des Bundesgerichts vom 21. Dezember 1989 in Sachen
BGE 118 IV 397 S. 399
Z. und A. Danach ergebe sich die Zuständigkeit der Behörden des Kantons Solothurn.
Die Gesuchsgegnerin hält dem entgegen, es liege weder Mittäterschaft noch bandenmässiges Handeln vor; jeder habe auf eigene Rechnung gearbeitet. H. und G. hätten unterschiedliche Verkaufspreise gehabt. P. habe seinen beiden Lieferanten weder Rechenschaft ablegen noch einen Teil des Erlöses abliefern müssen.
2.
a) Da die Gesuchsgegnerin die Zuständigkeit in bezug auf P. nicht in Frage stellt, ist diese als gegeben anzunehmen. Denn selbst wenn der gesetzliche Gerichtsstand für P. nicht im Kanton Solothurn liegen sollte, hätte der Gerichtsstand dieses Kantons durch die bereits erfolgte Überweisung an das Amtsgericht zur Beurteilung als konkludent anerkannt zu gelten. Es ist somit entsprechend dem Antrag des Gesuchstellers einzig zu prüfen, ob G. und H. Mittäter von P. waren, womit sie gemäss
Art. 349 Abs. 2 StGB
ebenfalls durch die Behörden des Kantons Solothurn, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde, zu beurteilen wären.
b) Nach der Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Delikts vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern so zusammenwirkt, dass er als Hauptbeteiligter dasteht (vgl.
BGE 108 IV 92
), und der über die tatsächliche Begehung der Tat nicht allein zu bestimmen hat, sondern zusammen mit anderen; Mittäterschaft setzt somit eine (Mit-) Tatherrschaft voraus (vgl.:
BGE 111 IV 53
E. 1b; DONATSCH, Mittäterschaft oder Teilnahme am fahrlässigen Erfolgsdelikt?, SJZ 1989, S. 111; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Band I, S. 286; Schütz, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 20. März 1975; Diss. Zürich 1980, S. 135). Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt (vgl. STRATENWERTH, Allg. Teil I,
§ 13 N 55
; NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 159 f.; BERNHARD PETER, Zur Mittäterschaft nach schweizerischem Strafrecht, Zürich 1984, S. 38 ff., 53 f.; ROXIN, Die Mittäterschaft im Strafrecht, JA 1979, 523). Mittäterschaft setzt unter anderem einen gemeinsamen Tatentschluss voraus. Dieser muss indes nicht ausdrücklich bekundet werden; es genügt, wenn er konkludent zum Ausdruck kommt (
BGE 115 IV 161
). Dabei ist nicht erforderlich, dass der Mittäter bei der Entschlussfassung mitwirkte; es genügt, dass er sich später den Vorsatz seines Mittäters zu eigen
BGE 118 IV 397 S. 400
macht (TRECHSEL, a.a.O., N 12 vor Art. 24 mit Verweis auf
BGE 111 IV 77
). Mittäter ist danach, wer auf der Grundlage eines gemeinsamen Tatplanes die Durchführung der gemeinschaftlichen Tat durch seinen Beitrag zusammen mit den übrigen Beteiligten beherrscht; Mitherrschaft ist dabei jede arbeitsteilige, für den Erfolg wesentliche Mitwirkung im Ausführungsstadium (vgl. ROXIN, a.a.O., S. 522; ENDRISS/MALEK, Betäubungsmittelstrafrecht, München 1986, N 105).
c) Die in
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
aufgeführten Handlungen haben die Bedeutung eines selbständigen Straftatbestandes (
BGE 106 IV 73
E. 2b; BBl 1973 I 1352, Sten.Bull. SR 1973, 692; Sten.Bull. NR 1974, 1417, 1449, 1459). Wer deshalb in eigener Person alle Merkmale eines dieser gesetzlichen Tatbestände objektiv und subjektiv erfüllt, ist Täter und untersteht als solcher der vollen Strafdrohung (
BGE 106 IV 73
E. 2b).
Die in
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
als selbständige Tatbestände ausgestalteten Handlungen werden bei den meisten anderen Delikten - die im Gegensatz zum Drogenhandel, der gerade auch durch Arbeitsteilung gekennzeichnet ist und an welchem durchwegs eine Vielzahl von Personen auf verschiedenen Stufen und in unterschiedlichen Funktionen beteiligt sind, überwiegend durch einen Täter begangen werden - regelmässig als Teilnahmehandlungen erfasst; diese werden als Unterstützungshandlungen Dritter in Form der Mittäterschaft, Anstiftung oder Gehilfenschaft in die eigentliche Tat einbezogen. Ein solches Bedürfnis nach Einbezug von unterstützenden Tatbeiträgen in die eigentliche Tathandlung besteht bei
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
aufgrund der hier gegebenen Regelungsdichte von Täterhandlungen, die nahezu jeden Teilnehmer zum Täter macht, nicht. Diese Dichte hat insbesondere auch eine starke Einschränkung des Anwendungsbereiches von
Art. 25 StGB
(Gehilfenschaft) zur Folge (vgl. SCHÜTZ, a.a.O., S. 137). Wer Betäubungsmittel kauft, ist daher bezüglich der gekauften Drogen grundsätzlich (nur) Täter nach
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG
(Käufer) und nicht gleichzeitig Mittäter des Verkäufers (Abs. 4). Dies gilt auch dann, wenn er die Drogen seinerseits auf eigene Rechnung weiterverkauft; in diesem Fall macht er sich zwar ebenfalls eines Verkaufs schuldig, beteiligt sich damit aber noch nicht ohne weiteres am Verkauf durch seinen Lieferanten an ihn; denn der Lieferant hat mit dem Verkauf an den Wiederverkäufer keine Herrschaft mehr über das weitere Geschehen, das allein in der Hand des Ausführenden liegt; es kommt hinzu, dass dieser Verkauf an den Wiederverkäufer meist nur einen Teil der tatsächlich durch den Lieferanten abgesetzten Menge ausmachen dürfte.
BGE 118 IV 397 S. 401
Das Beispiel zeigt, dass bei der Anwendung von
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
im Interesse einer vernünftigen Begrenzung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit auf eigene Handlungen die Anforderungen an die Annahme einer Mittäterschaft eher hoch anzusetzen sind. Eine solche ist deshalb nur dann zu bejahen, wenn der Wiederverkäufer von seinem Lieferanten mehr als nur betreffend den blossen Bezug der Ware wesentlich abhängig ist oder nach dessen Weisungen handelt (vgl.
BGE 106 IV 73
E. 1b), und ihm dadurch die alleinige Tatherrschaft für die von ihm getätigten (Weiter-)Verkäufe fehlt; dies ist regelmässig dann der Fall, wenn der betreffende Wiederverkäufer einer eigentlichen Organisation (Rauschgiftbande) angehört, in welcher er bestimmte, ihm zugedachte Aufgaben übernimmt (vgl. unveröffentlichtes Urteil der Anklagekammer vom 21. Oktober 1988 i.S. S.). Nur in diesem Fall muss er sich auch fremde, nicht von ihm selber begangene Handlungen zuschreiben lassen. In aller Regel dürfte daher in den als Mittäterschaft in Frage kommenden Fällen gleichzeitig bandenmässiges Handeln gegeben sein, das sich dadurch charakterisiert, dass eine Tätergemeinschaft bewusst zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammenwirkt (Sten.Bull. NR 1974, 1452 f.).
3.
a) In dem vom Gesuchsgegner erwähnten Entscheid der Anklagekammer waren diese Voraussetzungen erfüllt. Dem Urteil lag ein Sachverhalt zu Grunde, in welchem ein Schweizer als Teil einer eigentlichen Organisation von zwei Jugoslawen grosse Mengen von Drogen in Kommission übernahm, aufbewahrte und absetzte; im Sinne einer Arbeitsteilung beschafften die Jugoslawen als Einkäufer die Drogen und übergaben sie an den Schweizer zur Aufbewahrung und zum Verkauf, an welchem sie zwar selber nicht aktiv mitwirkten; über die Verkäufe hatte der Schweizer den Jugoslawen aber Rechenschaft abzulegen und ihnen mindestens einen Teil des Erlöses abzuliefern. Er handelte damit nicht als selbständig Tätiger, sondern sein Beitrag war Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit.
b) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall - soweit sich dies anhand der Akten, d.h. insbesondere ohne Aussagen von G. und H., die nicht vorliegen, beurteilen lässt - nicht gegeben. Aus den Akten ergibt sich nicht, dass die drei Beschuldigten eine eigentliche Organisation bildeten, die sich zum Zwecke des Drogenhandels zusammengefunden hat. Insbesondere die Aussagen von P. stehen einer solchen Annahme entgegen: Nach ihm hat er manchmal zwei oder drei Monate kein Kokain bezogen; neue Bezüge seien dann jeweils wieder telefonisch vereinbart worden; der Anstoss dazu sei
BGE 118 IV 397 S. 402
nicht immer von P. gekommen, denn es sei vorgekommen, dass G. ihn fragte, ob er etwas wolle; es sei auch vorgekommen, dass er Kokain habe kaufen wollen und G. keines gehabt habe; er habe auch Kokain von drei weiteren Lieferanten bezogen. Die gesamten Umstände lassen somit eher auf gelegentliche Käufe von Betäubungsmitteln durch P. schliessen, ohne dass in seinem Handeln ein Beitrag zum Betrieb einer eigentlichen arbeitsteiligen und planmässigen Organisation des Drogenhandels zu erblicken wäre. P. dürfte vielmehr selbständig gehandelt haben; er bezog die Ware zwar jeweils auf Kredit und bezahlte sie, nachdem er sie weiterverkauft hatte. Einen Teil des Erlöses musste er aber offensichtlich nicht abliefern. Es ging ihm auch nicht darum, einen Gewinn zu erzielen, sondern er wollte mit dem Verkauf in erster Linie seinen Eigenkonsum decken. Auch wer sich immer nur bei denselben Lieferanten mit Drogen eindeckt, wird damit noch nicht zu deren Mittäter. Der Gesuchsteller vermag denn auch nicht zu belegen, inwiefern G. und H. nach dem Verkauf auf ihren Abnehmer P. weiterhin "tragenden Einfluss" ausgeübt hätten.
Der Umstand, dass sich die drei seit Jahren kannten, und zum Teil auch gemeinsam in den Ferien weilten, betrifft in erster Linie den Privatbereich und macht die drei Beteiligten noch nicht zu Mittätern. Es ist im übrigen hinlänglich bekannt, dass sich Drogenhändler und Drogenkonsumenten sehr häufig kennen, so dass diesem Umstand im Bereich der Drogendelikte nicht entscheidende Bedeutung zukommt.
Insbesondere ist aus den Akten auch nicht ersichtlich, dass die drei den subjektiven Willen gehabt hätten, fortan zum Zwecke der Erzielung eines Gewinns aus dem Drogenhandel arbeitsteilig zusammenzuwirken. Es dürfte damit auch an einem bandenmässigen Handeln fehlen. Ob und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt ein solches bei G. und H. anzunehmen wäre, ergibt sich nicht aus den Akten. Die Frage muss im vorliegenden Verfahren daher offenbleiben, zumal bisher keine Einvernahmen von G. und H. vorliegen.
4.
(Begründung, weshalb der Gerichtsstand für G. und H. im Kanton Bern liege.)


header:
Urteilskopf
124 III 253
47. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Mai 1998 i.S. Linde AG gegen Schweizerische Bankgesellschaft (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 66, 97, 466 ff. OR
; mehrgliedrige Geldüberweisung; vertraglicher Anspruch der Erst- gegenüber der Empfängerbank auf weisungskonforme Erfüllung des Überweisungsauftrages.
Die mehrgliedrige Geldüberweisung charakterisiert sich als eine an die Erstbank gerichtete Weisung des Überweisenden, die Empfängerbank zugunsten des Begünstigten anzuweisen. Im Verhältnis zu den einzelnen Grundgeschäften der am Zahlungsverkehr Beteiligten bleiben die Anweisungen abstrakt; der Angewiesene kann nach vorbehaltloser Annahme der Anweisung die Erfüllung nicht unter Hinweis auf Mängel aus dem Deckungs- oder Valutaverhältnis verweigern (E. 3b).
Eine allfällige Sittenwidrigkeit des Valutaverhältnisses schlägt auf das Deckungsverhältnis zwischen Erst- und Empfängerbank nicht durch, weshalb dieser gegen den vertraglichen Erfüllungsanspruch der Erstbank die Einrede aus
Art. 66 OR
nicht offensteht (E. 3d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 124 III 253 S. 254
Die Linde AG (Klägerin), eine Aktiengesellschaft deutschen Rechts, bemühte sich im Jahre 1990 um den Auftrag zur Erstellung eines Äthylenwerks in José (Venezuela), welchen die Gesellschaft Petroleos de Venezuela S.A. (PDVSA) zu vergeben hatte. Zu diesem Zweck versprach die Klägerin anlässlich einer Besprechung mit José Trinidad Marquez (Nebenintervenient), Provisionen in Höhe von insgesamt DM 10'750'000.-- in drei Raten zu bezahlen. Eine erste Rate lautete auf DM 1'750'000.-- und sollte vor Unterzeichnung des Vertrages mit der PDVSA bezahlt werden. Vor dem Hintergrund eines von ca. US$ 100 Mio. auf ca. DM 600 Mio. erhöhten Gesamtpreises der Anlage einigten sich die Klägerin und der Nebenintervenient am 7. November 1990 auf eine erste Rate von DM 2'250'000.--. Anfangs 1991 forderte der Nebenintervenient eine weitere Provision von DM 500'000.--, um das Projekt voranzubringen. Die Klägerin willigte ein; das in Aussicht gestellte Projekt wurde indes nie realisiert.
Mit der Überweisung der Provisionen beauftragte die Klägerin die Deutsche Bank AG. Diese sollte Beträge von DM 2'250'000.-- und DM 500'000.-- auf das Konto Nr. 702808 von Pablo Reimpell, Vizepräsident der PDVSA, bei der Schweizerischen Bankgesellschaft (Beklagte) überweisen. Die Deutsche Bank AG erteilte ihrerseits der Beklagten den Auftrag, diese Gelder entsprechend gutzuschreiben. Diese schrieb die Beträge diesem Nummernkonto gut, das allerdings nicht Pablo Reimpell, sondern den Nebenintervenienten als Inhaber bzw. Berechtigten auswies. In der Folge widerrief die Deutsche Bank AG den Zahlungsauftrag an die Beklagte und forderte sie zur Rückvergütung der erhaltenen Beträge auf.
Mit Eingabe vom 16. Mai 1994 belangte die Klägerin die Beklagte vor Handelsgericht des Kantons Zürich auf DM 2'750'000.-- nebst Zins und Kosten. Damit machte sie die ihr zedierten Rückvergütungsansprüche der Deutschen Bank AG aus den beiden Zahlungsaufträgen an die Beklagte geltend. Das Handelsgericht wies mit Urteil vom 5. November 1997 die Klage ab.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Klägerin gut, hebt das Urteil des Handelsgerichts auf und weist die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
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Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat offengelassen, ob nach dem Parteiwillen Pablo Reimpell oder der Nebenintervenient in den Genuss der Provisionen in Höhe von DM 2'750'000.-- kommen sollten. Sie qualifizierte die streitbetroffenen Provisionen als Schmiergeldzahlungen und hielt dafür, dass derartige Abreden jedenfalls sittenwidrig seien und im internationalen Verhältnis gegen den Ordre public verstiessen. Damit entfalle gemäss
Art. 66 OR
auch jeder Rückerstattungsanspruch der Klägerin, unbesehen darum, dass vorliegend nicht der Überweisungsbegünstigte, sondern die mit der Überweisung beauftragte Bank ins Recht gefasst werde. Entscheidend sei, dass der Leistende für seine unsittliche Absicht gemassregelt und ihm die Möglichkeit genommen werde, unsaubere Vermögensverschiebungen mittels staatlicher Hilfe rückgängig zu machen. Dass die Beklagte für eine etwaige Nichterfüllung ihres Überweisungsauftrages keinen Schadenersatz leisten müsse, sei demgegenüber hinzunehmen.
Art. 66 OR
sei als allgemeine Norm der Rechtsschutzversagung aufzufassen, die alle Ansprüche ausschliesse, welchen ein eigenes sittenwidriges Verhalten zugrundeliege.
Mit ihrer Berufung rügt die Klägerin als Verletzung von Bundesrecht, dass die Vorinstanz nicht zwischen Valuta- und Deckungsverhältnis unterschieden und insofern verkannt habe, dass eine allfällige Nichtigkeit der Provisionsabrede mit Pablo Reimpell keinerlei Auswirkungen auf die Gültigkeit der Überweisungsaufträge an die Deutsche Bank AG und die Beklagte zeitigen könne. Da diese die Provisionen weisungswidrig dem Streitberufenen statt Pablo Reimpell überwiesen habe, stehe der Klägerin als Zessionarin der Deutschen Bank AG - bzw. gestützt auf
Art. 399 Abs. 3 OR
- ein vertraglicher Rückerstattungsanspruch gegen die Beklagte zu.
3.
a) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wurde die Deutsche Bank AG von der Klägerin am 8. November 1990 und 11. Februar 1991 angewiesen, zugunsten von Pablo Reimpell auf das Konto Nr. 702808 bei der Beklagten DM 2'250'000.-- bzw. DM 500'000.-- zu überweisen. Die Deutsche Bank AG ihrerseits wies die Beklagte über das SWIFT-System an, diese Summen dem vorerwähnten Konto gutzuschreiben.
b) Diese Art der Abwicklung des Zahlungsverkehrs mittels Kettenüberweisung ist in ein System mehrerer Grundverhältnisse eingebettet, wobei die Relativität der jeweiligen Rechtsbeziehungen zu beachten ist. So besteht zwischen dem Überweisenden und der
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Erstbank ein Girovertrag, auf den die Bestimmungen über den Auftrag Anwendung finden. Weil die Absenderbank bei der Kettenüberweisung keine Kontoverbindung zum Begünstigten unterhält, kann sie nicht wie bei der Hausüberweisung dem Begünstigten die Annahme durch Gutschrift erklären. Das Verhältnis der Absenderbank zur Empfängerbank wird deshalb als zweite Anweisung qualifiziert, welche die Absenderbank als Anweisende der Empfängerbank als Angewiesener erteilt. Anweisungsempfänger bleibt wie bei der Hausüberweisung der Begünstigte. Die Annahme der ersten Anweisung des Überweisenden durch die Absenderbank erfolgt dabei nicht durch Erklärung an den Begünstigten, sondern mittels einer zweiten Anweisung, welche die Absender- der Empfängerbank erteilt. Die Überweisung charakterisiert sich somit als eine an die Erstbank gerichtete Weisung (
Art. 397 OR
), die Empfängerbank zugunsten des Begünstigten anzuweisen (
BGE 121 III 310
E. 3a; MARTIN HESS, Rechtliche Aspekte der Banküberweisung, SZW 3/91, S. 101 f., 103; zum internationalen Bankzahlungsverkehr: JACQUES BISCHOFF, Auslandszahlungsverkehr in der Schweiz, in: Rechtsprobleme der Auslandsüberweisung, Berlin 1992, S. 343 f., 346 und 347).
Die - als einheitliches Rechtsgeschäft aufzufassende - mehrgliedrige Überweisung findet ihre Grundlage in selbständigen, auftragsrechtlichen Regeln folgenden Giroverträgen, in welchen sich die Banken verpflichten, für einen Kunden den bargeldlosen Zahlungsverkehr zu besorgen und dabei insbesondere Überweisungen auszuführen und entgegenzunehmen (
BGE 111 II 447
E. 1; HESS, a.a.O., S. 105; CANARIS, in: Grosskomm. HGB, 4. Aufl., Bankvertragsrecht, Erster Teil, Rz. 315). Von den einzelnen Grundgeschäften bleiben die Anweisungen unabhängig; das Zahlungsversprechen der Bank ist gegenüber dem Deckungs- und Valutaverhältnis grundsätzlich abstrakt (CANARIS, a.a.O., Rz. 397a S. 260; VON DER CRONE, Rechtliche Aspekte der direkten Zahlung mit elektronischer Überweisung [EFTPOS], Diss. Zürich 1988, S. 49). Entsprechend kann der Angewiesene, der dem Anweisungsempfänger die vorbehaltlose Annahme der Anweisung erklärt hat, ihm gegenüber die Erfüllung nicht verweigern, indem er sich auf Einwendungen und Mängel aus dem Verhältnis mit dem Anweisenden (Deckungsverhältnis) oder demjenigen zum Anweisungsempfänger (Valutaverhältnis) beruft (
BGE 121 III 109
E. 3a). Erlaubt sind dem Angewiesenen einzig die Einreden, welche sich aus dem persönlichen Verhältnis zum Anweisungsempfänger oder aus dem Inhalt der Anweisung (
Art. 468 Abs. 1
BGE 124 III 253 S. 257
OR
) ergeben (
BGE 105 II 104
E. 2; HESS, a.a.O., S. 104 mit Hinweisen; CANARIS, a.a.O., Rz. 397a S. 260). Dieses Ergebnis ist systemkonform und trägt dem Grundsatz der Relativität von Forderungsrechten Rechnung (hierzu: KRAMER, Berner Kommentar, Allg. Einleitung in das schweizerische OR, N. 44 f.). Der Funktionsschutz durch Ausschluss der überweisungsfremden Einreden trennt den mit der Annahme begründeten Anspruch nicht nur vom Deckungsverhältnis, sondern genauso vom Valutaverhältnis. Erweist sich der Transfer aus der Sicht des Valutaverhältnisses nachträglich als nicht gerechtfertigt, so ändert dies nichts an seiner Gültigkeit im Leistungsverhältnis. Vielmehr ist es Sache des Überweisenden und des Empfängers, nach den Regeln des zwischen ihnen bestehenden Vertrages oder allenfalls nach den Grundsätzen über den Ausgleich der ungerechtfertigten Bereicherung für Korrektur zu sorgen (VON DER CRONE, a.a.O., S. 69).
c) Ob der Angewiesene zur Annahme der Anweisung verpflichtet ist, beurteilt sich aus dem Deckungsverhältnis (KOLLER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 2 und 9 zu
Art. 468 OR
). Auch hier gilt, dass die mit der Überweisung beauftragte Bank sich um die zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen zwischen dem Auftraggeber und Begünstigtem grundsätzlich nicht zu kümmern braucht, zumal sie regelmässig keinen hinreichenden Einblick in die Absichten und Dispositionen des Auftraggebers hat (CANARIS, a.a.O., Rz. 327 und 429; SCHWINTOWSKI/SCHÄFER, Bankrecht, Köln/Berlin/Bonn/München 1997, S. 263 Rz. 95). Soweit der Auftraggeber allerdings erkennbar rechtswidrige oder unsittliche Weisungen erteilt, muss sie die Bank nicht befolgen (vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N. 97 zu
Art. 397 OR
; HOFSTETTER, SPR VII/2, S. 79; vgl. auch BEAT KLEINER, Internationales Devisen-Schuldrecht, Zürich 1985, S. 125 f.). In diesem Zusammenhang sind etwa die Sorgfaltspflichtsvereinbarung der Schweizer Banken (Fassung vom 1. Oktober 1992) und das per 1. April 1998 in Kraft getretene Geldwäscherei-Gesetz (AS 1998 S. 892 f.) zu beachten, wo besondere Pflichten zur Identifikation des Bankkunden und des allenfalls hinter ihm stehenden wirtschaftlich Berechtigten an einer Geschäftsbeziehung statuiert werden. Die per 1. August 1990 in Kraft getretenen Strafbestimmungen zur Geldwäscherei (
Art. 305bis und 305ter StGB
) untermauern diese Sorgfaltspflichten zusätzlich strafrechtlich (EMCH/RENZ/BÖSCH, Das schweizerische Bankgeschäft, 4. Aufl., S. 85 f.; IMOGEN BILLOTTE-TONGUE, Aspects juridiques du virement bancaire, Diss. Genf, Zürich 1992, S. 48 f.).
BGE 124 III 253 S. 258
Dass die Beklagte Kenntnis vom Verwendungszweck der zu überweisenden Gelder oder von den Verhandlungen der Klägerin mit den zuständigen venezolanischen Stellen im Zusammenhang mit dem Projekt "Olefinas II" hatte, geht aus den Feststellungen des Handelsgerichts nicht hervor. Nicht ersichtlich ist sodann, aus welchem anderen Grund sie eine allfällige Sittenwidrigkeit des Valutaverhältnisses hätte erkennen und gestützt darauf die geforderte Überweisung hätte verweigern können (vgl. CANARIS, a.a.O., Rz. 397a S. 260). Entscheidend bleibt aber, dass eine allenfalls sittenwidrige causa im Valutaverhältnis die Gültigkeit der von den Banken akzeptierten Überweisungsaufträge nicht tangiert und sie zur weisungskonformen Erfüllung dieser "abstrakten" Schuld verpflichtet bleiben. Zwar können die Banken unter Umständen die Überweisung unter Verweis auf eine offensichtliche Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit des Valutaverhältnisses verweigern, ohne schadenersatzpflichtig zu werden. Akzeptieren sie aber den Überweisungsauftrag und führen sie ihn aus, muss dies vertrags- bzw. weisungskonform geschehen, andernfalls der Auftraggeber fordern kann, dass ihm der dafür belastete Betrag erneut gutgeschrieben oder die Überweisung entsprechend seiner Order vorgenommen wird (FELLMANN, a.a.O., N. 124 zu
Art. 400 OR
; CANARIS, a.a.O., Rz. 347).
d) Im Lichte dieser Grundsätze vermag eine allfällige Sittenwidrigkeit im Valutaverhältnis zwischen der Klägerin und Pablo Reimpell auf das Deckungsverhältnis nicht durchzuschlagen. Eine entsprechende Einrede der überweisenden Bank bleibt als exceptio de iure tertii wirkungslos. Die vom Handelsgericht vertretene Auffassung, wonach
Art. 66 OR
als "allgemeine Norm der Rechtsschutzversagung" aufzufassen ist, die jegliche Ansprüche "ausschliesst, denen ein eigenes sittenwidriges Verhalten zugrundeliegt", findet im Gesetz keine Stütze.
Art. 66 OR
vermag vertraglich begründeten Ansprüchen nicht zu derogieren. Andernfalls könnte eine mit der Überweisung beauftragte Bank, die aus irgendwelchen Quellen von einem sitten- oder rechtswidrigen Verwendungszweck des überwiesenen Geldes im Valutaverhältnis erfährt, dieses entschädigungslos einbehalten bzw. darauf verzichten, den dem Konto des Überweisenden belasteten Betrag trotz verweigerter Auftragserfüllung wieder gutzuschreiben. Ihrem Auftraggeber könnte sie
Art. 66 OR
entgegenhalten (
BGE 99 Ia 417
E. 3c), der Begünstigte hätte mangels Anweisungsakzepts (
Art. 468 Abs. 1 OR
) keinen Anspruch auf das Geld. Der Anwendungsbereich von
Art. 66 OR
ist somit auf das zufolge Rechts- oder Sittenwidrigkeit ungültige
BGE 124 III 253 S. 259
Kausalverhältnis zwischen Anweisendem und Anweisungsempfänger beschränkt. Der Überweisende, dem - wie dargelegt (E. 3c hievor) - gegen den Angewiesenen aus weisungswidriger Auftragsausführung ein vertraglicher Anspruch auf Erstattung desjenigen zusteht, was dieser zur weisungsgemässen Ausführung erhalten hat, braucht nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung zu klagen, weshalb ihm auch nicht
Art. 66 OR
entgegengehalten werden kann (
BGE 99 Ia 417
E. 3a).


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Urteilskopf
82 II 308
43. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Juli 1956 i.S. Hauser gegen Schweiz. Lithographenbund und Lithographia Zürich.

regeste:
Regeste
1.
Art. 41, 49 OR
,
Art. 28 ZGB
. Schadenersatz- und Genugtuungspflicht einer Gewerkschaft, die einen Aussenseiter in Anwendung der Absperrklausel eines Gesamtarbeitsvertrages von seinem Arbeitsplatz verdrängt.
a) Ursächlicher Zusammenhang (Erw. 1).
b) Widerrechtlichkeit (Erw. 2).
c) Verschulden; Irrtum über die Widerrechtlichkeit schliesst es nicht aus (Erw. 3).
d) Schwere der Verletzung und des Verschuldens als Voraussetzung der Genugtuung (Erw. 5).
2. Klage auf Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Verdrängung; Interesse des Klägers, der gleichzeitig eine Schadenersatz- und Genugtuungsklage erhebt (Erw. 6).
3.
Art. 60 ZGB
. Rechtsfähigkeit der Sektion einer als Genossenschaft organisierten Gewerkschaft? (Erw. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 309
BGE 82 II 308 S. 309
A.-
Der Schweizerische Lithographenbund (SLB), eine Genossenschaft mit Sitz in Zürich, bezweckt "die Organisation und die Vertretung der beruflichen Interessen aller im Flachdruck (Lithographie, Lichtdruck), Tiefdruck, Kupferdruck, Chemigraphie und der in diesen Fächern verwandten Berufen Beschäftigten" (Art. 30 der Statuten). Es gehören ihm sogut wie alle Arbeitnehmer dieser Berufszweige an. Seine Mitglieder "bilden Sektionen, deren Gebiet vom Zentralvorstand festgesetzt wird" (Art. 27 der Statuten). "Jede Sektion gibt sich eine eigene Verwaltung und ein Statut nach Massgabe ihrer Verhältnisse und den Bestimmungen der Zentralstatuten. Die Sektionsstatuten sowie prinzipielle Abänderungen derselben unterliegen der Genehmigung des Zentralvorstandes" (Art. 28 der Statuten).
Zwischen dem SLB und dem Verein schweizerischer Lithographiebesitzer (VSLB), in dem praktisch alle Arbeitgeber des Buchdruckergewerbes organisiert sind, besteht seit langem ein als "Berufsordnung" (BO) bezeichneter Gesamtarbeitsvertrag, der unter anderem folgende Bestimmungen enthält:
"Art. 9. Die BO verpflichtet in bezug auf die in Art. 4 aufgezählten Berufsarten:
1. Die Mitglieder des Vereins schweizerischer Lithographiebesitzer, nur solche Gehilfen zu beschäftigen, die dem Schweizerischen Lithographenbund angehören;
2. die Mitglieder des Schweizerischen Lithographenbundes, nur in solchen Betrieben tätig zu sein, deren Inhaber dem Verein schweizerischer Lithographiebesitzer angehören.
Art. 10. Verliert ein Prinzipal oder Gehilfe durch Austritt oder Ausschluss die Mitgliedschaft bei seinem Verband, so hat das
BGE 82 II 308 S. 310
Tarifamt auf Antrag der einen Vertragspartei die andere zur raschestmöglichen Auflösung des mit dem Betreffenden abgeschlossenen Dienstverhältnisses zu verpflichten.
Die Mitglieder des VSLB dürfen nur für ihre Kundschaft und andere Mitglieder des VSLB oder von Verbänden arbeiten, mit welchen entsprechende vertragliche Bindungen bestehen.
Firmen des Lithographiegewerbes und der verwandten Branchen, welche dem VSLB nicht angehören, dürfen auf keinen Fall beliefert werden. Es ist den Gehilfen des SLB ausdrücklich verboten, ohne Einverständnis ihres Prinzipals für Dritte Arbeiten des Lithographiegewerbes und der verwandten Branchen auszuführen."
Anton Hauser, ein im Jahre 1902 geborener, verheirateter Retoucheur, war Mitglied des SLB und gehörte 1950/51 dessen Sektion Bern an. Im August 1951 wurde er arbeitslos. Da er in der Folge mit seinen Gewerkschaftsbeiträgen von wöchentlich Fr. 8.40 in Rückstand kam, schloss ihn die Sektion Bern mit Zustimmung des Zentralvorstandes nach einer Auseinandersetzung über seine Beitragspflicht am 1. Februar 1952 aus dem SLB aus. Der Ausschluss, gegen den Hauser sich beschwerte, wurde im Juni 1952 von der Delegiertenversammlung des SLB bestätigt.
Nachdem im Frühling 1952 eine letzte Stellenbewerbung in Bern aus nicht ersichtlichen Gründen erfolglos geblieben war, siedelte Hauser Anfang Juli 1952 nach Zürich über. Dort fand er auf 16. Juli 1952 bei der dem VSLB angehörenden Firma Gebr. Fretz AG auf ein von dieser aufgegebenes Inserat hin eine Stelle als Tiefdruck-Retoucheur. Da er seit 1928 nicht mehr als Tiefdruck-, sondern als Positivretoucheur gearbeitet hatte, musste er sich zunächst wieder einarbeiten. Für die Anlaufzeit wurden ein wöchentlicher Grundlohn von Fr. 115.-- sowie Teuerungs- und Familienzulagen von monatlich Fr. 262.-- vereinbart. Der Grundlohn war um Fr. 9.60 tiefer als der Durchschnitt des wöchentlichen Grundlohnes der dem Gesamtarbeitsvertrag unterstellten Arbeitnehmer.
Nachdem Hauser die Arbeit bei der Gebr. Fretz AG aufgenommen hatte, gaben ihm Vertrauensmänner des SLB aus diesem Betriebe zu verstehen, dass er wieder in
BGE 82 II 308 S. 311
den SLB eintreten müsse, falls er hier arbeiten wolle. Hauser schrieb daher der Lithographia Zürich, Sektion des SLB, am 26. Juli 1952:
"Nach 10-monatiger Arbeitslosigkeit bin ich vor 10 Tagen in die Firma Fretz als Tiefdruckretoucheur eingetreten, mit einem wöchentlichen Grundlohn von Fr. 115.--.
Mit den Lohnverhältnissen auf dem Platze Zürich, und in dieser Sparte wenig vertraut, versicherte mir der Inhaber des Geschäftes, dass dies ein guter Durchschnittslohn wäre.
Nach meinen nachherigen Erkundigungen trifft dies jedoch nicht zu. Ein guter Retoucheur, in meinem Alter 50 Jahre darf ruhig Fr. 130.-- verlangen, es sei denn, dass man sich als ,Lohndrücker' besonders gut eignet.
Ich habe nun die Absicht, nach Ablauf von 4 Wochen im Bureau einen Zuschlag von Fr. 10.- die Woche zu verlangen, allenfalls werde ich aus der Firma austreten und als selbständigerwerbender Graphiker weiterarbeiten.
Nun möchte ich Sie anfragen, ob die Statuten und die Berufsordnung diesen Ausnahmefall bewilligen können, ohne dass ich Mitglied des Schweiz. Lithographenbundes werde. Sollte die Firma den Zuschlag bewilligen, so werde ich natürlich alle rückständigen Beiträge rückwirkend vom Tage meines Eintritts an nachzahlen.
Laut verschiedenen Offerten, die mir zugegangen sind, versuchen die Firmen eine neue Teuerungszulage mit der Senkung des Grundlohnes auszugleichen. Nach meiner Auffassung müssen solche Bestrebungen energisch bekampft werden."
Die Lithographia Zürich antwortete Hauser am 28. Juli 1952 mit eingeschriebenem Brief:
"Ihr Schreiben vom 26. Juli 1952 beantwortend, teilen wir Ihnen mit, dass Sie die Firma Fretz sofort verlassen müssen, da Sie nicht mehr Mitglied unserer Organisation sind.
Sie wissen genau, dass Sie von der Sektion Bern ausgeschlossen worden sind und Ihr Rekurs betr. den Ausschluss von der Delegiertenversammlung einstimmig abgelehnt wurde."
Die Lithographia Zürich und der SLB verlangten von der Gebr. Fretz AG die sofortige Entlassung Hausers. Die Gebr. Fretz AG antwortete dem Sekretariat des SLB am 4. August 1952:
"Wir bestätigen Ihr Schreiben vom 31. Juli a.c.
Die Sektion Zürich des SLB hat uns bereits telephonisch über die Situation Anton Hauser orientiert. Bei seinem Engagement haben wir Herrn Hauser gefragt, ob er dem Verband angehöre, was er verneinte. Wir erklärten ihm, dass er nur als Mitglied eingestellt werden könne, worauf er uns meldete, dass er sich bereits angemeldet habe. Des weitern war uns nicht bekannt, dass Sie einen gelernten Gehilfen aus dem Verband ausschliessen können. Vielleicht wäre es vernünftiger gewesen, Sie hätten uns - da Sie
BGE 82 II 308 S. 312
ja wussten, bei wem er die Stelle antrat - seine Aufnahmeverweigerung kurz mitgeteilt. In Zukunft werden wir jedem einzelnen, den wir engagieren, die Mitgliederkarte verlangen.
Wir teilten der Sektion Zürich mit, dass Herr Hauser entlassen wird, sobald der jetzige Retoucheur, welcher in den Ferien weilt, zurückkehrt. Herr Hauser wurde in diesem Sinne orientiert.
Wir hoffen, Sie nehmen an, dass die Berufsordnung uns wohl bekannt ist, und in dem Sinne möchten wir Sie ersuchen, bevor Ihnen die Sachlage bekannt ist, Drohungen mit dem Tarifamt zu unterlassen. Solche Bemerkungen stören nur das gute Einvernehmen zwischen VSLB-Mitgliedern und SLB."
Nachdem zwei Tiefdruckretoucheure der Gebr. Fretz AG aus den Ferien zurück waren, wurde Hauser am 9. August 1952 von ihr entlassen. Er fand von da an keine neue Arbeitsstelle, weder als Tiefdruck- noch als Positivretoucheur.
B.-
Mit Klage vom 21. September 1953 gegen den SLB und die Lithographia Zürich legte Hauser dem Bezirksgericht Zürich folgende Fragen zur Entscheidung vor:
"1. Ist die von den Beklagten gegenüber dem Kläger ausgesprochene Sperre als widerrechtlich zu erklären?
2. Sind die Beklagten verpflichtet, den Kläger auf erfolgtes Gesuch hin entweder in ihren Verband aufzunehmen oder ihn als Nichtverbandsmitglied bei einer dem Verein schweizerischer Lithographiebesitzer angeschlossenen Firma arbeiten zu lassen?
3. Haben die Beklagten dem Kläger als Schadenersatz Fr. 10'000.-- plus 5% Zins seit 1.8.1953, eventuell einen gerichtlich festzusetzenden Betrag zu bezahlen?
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
Unter dem "Schadenersatz" gemäss Rechtsbegehren 3 verstand der Kläger gemäss Klagebegründung den Ersatz materiellen Schadens und die Leistung einer Geldsumme als Genugtuung.
Das Bezirksgericht Zürich erkannte am 29. Oktober 1954:
"1. Die von den Beklagten am 28. Juli 1952 dem Kläger gegenüber erwirkte Aussperrung von der Arbeit bei der Firma Gebr. Fretz AG wird als widerrechtlich erklärt.
2. Von der Erklärung der Beklagten, dass sie den Kläger auf gestelltes Gesuch hin wieder als Verbandsmitglied aufnehmen werden, wird Vormerk genommen.
3. Das Begehren, die Beklagten seien zu verpflichten, den Kläger als Nichtverbandsmitglied bei einer dem Verein schweizerischer Lithographiebesitzer angeschlossenen Firma arbeiten zu lassen, wird abgewiesen.
BGE 82 II 308 S. 313
4. Die Beklagten werden solidarisch verpflichtet, an den Kläger die folgenden Beträge zu leisten:
Fr. 6876.-- als Schadenersatz und
Fr. 1000.-- als Genugtuung, je mit 5% Verzugszins seit 1. August 1953; die Mehrforderung des Klägers wird abgewiesen."
Das Bezirksgericht verurteilte ferner die Beklagten solidarisch zu den Gerichtskosten und zur Entschädigung des Klägers für den Prozess.
Der Kläger appellierte mit den Anträgen: 1. Ziffer 3 des Urteils sei aufzuheben und die Beklagten seien zu verpflichten, ihn als Nichtverbandsmitglied (eventuell unter Leistung eines Solidaritätsbeitrages) bei einer dem VSLB angeschlossenen Firma arbeiten zu lassen; 2. die Schadenersatz- und Genugtuungsforderung sei im eingeklagten Betrage von Fr. 10'000.-- zu schützen.
Die Beklagten beantragten auf dem Wege der Appellation, die Klage sei in allen Teilen abzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich nahm im Urteil vom 13. Mai 1955 Vormerk von der Erklärung des SLB, dass er bereit sei, den Kläger auf Gesuch hin wieder als Verbandsmitglied aufzunehmen. Es wies die Klagebegehren 1 und 3 ab, auferlegte die Gerichtskosten beider Instanzen dem Kläger und verurteilte diesen zu einer Prozessentschädigung an die Beklagten.
C.-
Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt:
"1. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben.
2. Die von den Beklagten gegenüber dem Kläger ausgesprochene Sperre sei widerrechtlich zu erklären (Rechtsfrage 1).
3. Es wird Vormerk genommen von der Erklärung des Beklagten 1, dass er bereit ist, den Kläger auf gestelltes Gesuch hin wieder in den Verband aufzunehmen (Rechtsfrage 2 a).
Die Beklagten seien zu verpflichten, den Kläger als Nichtverbandsmitglied (eventuell gegen Leistung eines Solidaritätsbeitrages) bei einer dem Verein schweizerischer Lithographiebesitzer angeschlossenen Firma arbeiten zu lassen (Rechtsfrage 2 b).
4. Die Beklagten haben dem Kläger Fr. 10'000.-- oder einen gerichtlich festzusetzenden Betrag zu bezahlen. Eventuell sei der Fall zur neuen Beurteilung und Beweisabnahme an die Vorinstanz zurückzuweisen (Rechtsfrage 3);
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
Die Beklagten beantragen, die Berufung sei abzuweisen.
BGE 82 II 308 S. 314
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Kläger leitet seinen Schadenersatz- und Genugtuungsanspruch aus einer unerlaubten Handlung im Sinne des
Art. 41 OR
ab und sieht sie darin, dass die Beklagten ihn unter Berufung auf Art. 9 ihrer Berufsordnung aus seiner Arbeitsstelle bei der Gebr. Fretz AG verdrängt hätten. Hiegegen wenden die Beklagten ein, nicht sie hätten eine unerlaubte Handlung begangen, sondern wenn eine solche überhaupt vorliege, falle sie der Firma Gebr. Fretz AG, die den Kläger entlassen habe, zur Last; die Klage sei daher abzuweisen, weil die Beklagten den behaupteten Schaden und die angebliche Verletzung in den persönlichen Verhältnissen nicht verursacht hätten.
Dieser Einwand hält nicht Stich. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Bezirksgerichts, auf die das Obergericht verweist und die daher das Bundesgericht binden, ist nicht nur der Kläger von der Lithographia Zürich durch das Schreiben vom 28. Juli 1952 in Kenntnis gesetzt worden, dass er als Aussenseiter die Gebr. Fretz AG sofort verlassen müsse; vielmehr haben die Beklagten in gegenseitigem Einvernehmen ihren Standpunkt auch dieser Firma mitgeteilt und sofortige Entlassung des Klägers verlangt. Aus dem Schreiben der Gebr. Fretz AG vom 31. Juli 1952 ergibt sich, dass sie ihr dabei gedroht haben, das Tarifamt anzurufen. Sie haben also ihr Begehren als einen aus der Berufsordnung abgeleiteten Rechtsanspruch hingestellt und dessen Durchsetzung auf dem Wege eines Schiedsverfahrens angedroht. Damit haben sie den Anstoss zur Entlassung des Klägers gegeben, sie also verursacht. Der ursächliche Zusammenhang zwischen ihrem Verhalten und der Entlassung des Klägers ist auch adäquat und damit rechtserheblich; denn es lag nicht ausserhalb des gewöhnlichen Laufes der Dinge, dass die Gebr. Fretz AG sich beugte.
2.
Die Ansprüche aus unerlaubter Handlung setzen die Widerrechtlichkeit der Tat voraus (
Art. 41 Abs. 1 OR
).
BGE 82 II 308 S. 315
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind kollektive Massnahmen wirtschaftlicher Art mit dem Zwecke, von Dritten ein bestimmtes Verhalten zu erzwingen oder sie wegen eines solchen zu massregeln, nicht schlechthin erlaubt. Sie sind unzulässig, wenn der verfolgte Zweck oder die angewendeten Mittel rechtswidrig sind oder den guten Sitten widersprechen oder wenn der angestrebte Vorteil zum zugefügten Schaden in einem offenbaren Missverhältnis steht.
InBGE 62 II 280wurde entschieden, ein solches könne unter Umständen selbst dann verneint werden, wenn die Massnahme die wirtschaftliche Existenz des Betroffenen vernichte. AuchBGE 76 II 287führt noch aus, ein Boykott mit so einschneidender Wirkung sei zulässig, wenn schutzwürdige Interessen des Urhebers die Fernhaltung des Boykottierten von dem in Frage stehenden Wirtschaftsgebiet erheischten. Unter Hinweis auf diese Rechtsprechung ist das Bezirksgericht der Auffassung, eine Absperrklausel von der Art des Art. 9 BO sei dann zulässig, wenn, wie im vorliegenden Falle, ihr Zweck sie rechtfertige. Das Bezirksgericht verkennt indessen, dass die Frage, ob zwischen dem verfolgten Zwecke und den Auswirkungen der Massnahme für den Betroffenen ein Missverhältnis bestehe, sich nicht stellt, wenn die Massnahme schon deshalb widerrechtlich ist, weil ihr Zweck oder das angewendete Mittel gegen die Rechtsordnung verstösst, insbesondere den guten Sitten widerspricht oder den Betroffenen in seiner vom Rechte (
Art. 28 ZGB
) geschützten Persönlichkeit verletzt.
Bei Massnahmen, die darauf ausgehen, einen Arbeitnehmer zum Eintritt in eine Gewerkschaft zu zwingen, trifft das sozusagen immer zu. Gegen die guten Sitten und das Recht der Persönlichkeit verstossen insbesondere Vereinbarungen, durch welche Arbeitgeber verpflichtet werden, nur Mitglieder der vertragsschliessenden Gewerkschaft zu beschäftigen (
BGE 75 II 315
). Mit solchen Absperrklauseln gehen die Vertragsschliessenden darauf aus, den Aussenseitern die berufliche Betätigung als Arbeitnehmer
BGE 82 II 308 S. 316
zu verunmöglichen oder so zu erschweren, dass sie um des täglichen Brotes willen der Gewerkschaft beitreten. Der Entschluss, einer solchen anzugehören oder nicht anzugehören, muss aber nach der in der Schweiz vorherrschenden Auffassung über die persönliche Freiheit ungezwungen gefasst werden können. Dass auch der Staat die persönliche Freiheit einschränkt, ändert nichts. Die Bildung von Gewerkschaften und die Zugehörigkeit zu solchen hat er der freien Vereinbarung überlassen. Damit verträgt es sich nicht, dass eine Gewerkschaft jemanden zum Eintritt zwingt, indem sie ihm sonst die Möglichkeit, sich und seine Familie durch berufliche Arbeit zu ernähren, unterbindet oder erschwert.
b) Die Absperrklausel der Berufsordnung für das Lithographiegewerbe hält somit vor der Rechtsordnung nicht stand. Die Beklagten handelten widerrechtlich, indem sie den Kläger, weil er ihnen nicht angehörte, von seiner Arbeitsstelle bei der Gebr. Fretz AG verdrängten.
Der Einwand der Beklagten, der Kläger habe sich unter Anrufung der Delegiertenversammlung dem Ausschluss aus dem SLB widersetzt, weshalb der Zwang zum Wiedereintritt ihn in seiner Persönlichkeit nicht verletze, vermag nicht, hiegegen aufzukommen. Auf die Rechte der Persönlichkeit kann nicht verzichtet werden. Indem der Kläger dem SLB angehörte und sich gegen den Ausschluss zur Wehr setzte, konnte er sich des Rechts, später aus freiem Entschluss dem Verbande fernzubleiben und als Nichtmitglied eine Arbeitsstelle zu versehen, nicht entäussern.
Ebensowenig hilft der Einwand, der Kläger wünsche noch im vorliegenden Prozesse, in den SLB aufgenommen zu werden. Das Obergericht hat ihn mit der Begründung geschützt, durch dieses Verlangen anerkenne er die Berufsordnung, womit dem Angriff gegen deren Art. 9 der Boden entzogen sei und die Beklagten den Kläger von seiner Arbeitsstelle hätten verdrängen dürfen, solange er den Beitritt zum SLB, dem sie sich nicht widersetzten, nicht
BGE 82 II 308 S. 317
erklärt habe. Dem Kläger kann jedoch nicht unterschoben werden, er habe durch das Begehren um Feststellung, dass die Beklagten ihn auf Gesuch hin entweder als Mitglied aufzunehmen oder ihn als Nichtmitglied bei einem dem VSLB angeschlossenen Arbeitgeber arbeiten zu lassen hätten (Klagebegehren 2), die Rechtmässigkeit ihrer gesamten Berufsordnung, insbesondere auch des Art. 9, anerkennen wollen. Es wäre widersinnig gewesen, einerseits vom Gericht die Feststellung zu verlangen, dass die sich auf Art. 9 BO stützende Verdrängung des Klägers von seiner Arbeitsstelle widerrechtlich sei (Klagebegehren 1) und die Beklagten dem Kläger deswegen Schadenersatz schuldeten (Klagebegehren 3), und anderseits durch die Äusserung der Beitrittsabsicht die Rechtmässigkeit eben dieser beanstandeten Bestimmung der Berufsordnung anerkennen zu wollen. Mit Klagebegehren 2 hat der Kläger nur die Absicht kundgetan, allenfalls in Zukunft dem SLB und einer seiner Sektionen beizutreten, um weiteren Verdrängungsversuchen der Beklagten aus dem Wege zu gehen. Dass er die Verdrängung eines Nichtmitgliedes als widerrechtlich betrachtet, ergibt sich nicht nur klar aus Begehren 1 und 3, die sich auf den in der Vergangenheit liegenden Vorfall stützen, sondern auch aus dem zweiten Teil des Begehrens 2 selbst, wo der Kläger für den Fall, dass er nicht aufgenommen werden sollte, die Feststellung verlangt, dass die Beklagten ihn auch als Aussenseiter bei einer dem VSLB angeschlossenen Firma arbeiten lassen müssten.
3.
Die Schadenersatzklage aus
Art. 41 OR
setzt ein Verschulden des Handelnden voraus, sei es Absicht, sei es Fahrlässigkeit.
Im vorliegenden Falle liegt Absicht vor, denn die Verdrängung des Klägers erfolgte bewusst und gewollt. Dass sie widerrechtlich sei, weil sie den Kläger in seiner Persönlichkeit verletze und gegen die guten Sitten verstosse, brauchten die handelnden Organe der Beklagten nicht zu wissen. Wenn das Rechtsgefühl des Schädigers mit der
BGE 82 II 308 S. 318
Rechtsordnung nicht übereinstimmt, hat er selber, nicht der Geschädigte, den Nachteil daraus zu tragen. Der Einwand der Beklagten, sie seien sich der Rechts- und Sittenwidrigkeit nicht bewusst gewesen, weil ihre Berufsordnung seit über vierzig Jahren in Kraft stehe und täglich unangefochten angewendet worden sei, hilft schon aus diesem Grunde nicht.
4.
Das Begehren des Klägers um Ersatz des durch die Verdrängung verursachten Schadens ist somit grundsätzlich begründet. Die Beklagten haben indessen in ihrer Eingabe vom 7. Februar 1955 an das Obergericht den Schaden bestritten und auch in Zweifel gezogen, dass der Kläger sich nach dem Verlust der Stelle um einen angemessenen anderen Verdienst bemüht habe. Da das Obergericht zu diesen Anbringen nicht Stellung genommen hat, ist die Sache zur Neubeurteilung des Schadenersatzanspruches zurückzuweisen.
5.
Auch über den Genugtuungsanspruch gemäss
Art. 49 OR
ist neu zu urteilen. Das Verschulden der Beklagten ist schwer, da sie die Tat absichtlich begangen haben. Das Vorgehen der Beklagten ist umso unverständlicher, als der Kläger mit seinem Schreiben vom 26. Juli 1952 die Absicht geäussert hatte, dem SLB beizutreten und vom Tage der Stellenannahme an die Beiträge nachzuzahlen, falls die Gebr. Fretz AG ihm nach vier Wochen den Lohn erhöhen würde. Ohne auf die Anfrage, ob er inzwischen ausnahmsweise als Aussenseiter seine Stelle beibehalten dürfe, überhaupt einzutreten, stellten die Beklagten sich mit dem Schreiben vom 28. Juli 1952 schroff auf den Standpunkt, dass er die Arbeitsstelle sofort zu verlassen habe, da er durch einstimmigen Beschluss der Delegiertenversammlung der Sektion Bern aus dem SLB ausgeschlossen worden sei.
Auch ist der Kläger durch das Verhalten der Beklagten in seinen persönlichen Verhältnissen schwer verletzt worden. Da praktisch alle Arbeitgeber des Buchdruckergewerbes dem VSLB angehören, sah er sich vor erneuter
BGE 82 II 308 S. 319
Arbeitslosigkeit, nachdem er schon seit einem Jahre ohne Anstellung gewesen war.
Dem Entscheide der Vorinstanz vorbehalten bleiben dagegen die Fragen des von den Beklagten behaupteten Mitverschuldens des Klägers sowie der Höhe der Genugtuung.
6.
Dem Rechtsbegehren 1 halten die Beklagten entgegen, die Feststellung der Widerrechtlichkeit sei nur Motiv zu den in Rechtsbegehren 3 verlangten Leistungen, weshalb sie mangels rechtlichen Interesses unzulässig sei.
Richtig ist, dass die Feststellungsklage, die an sich von Bundesrechts wegen gegeben ist (
BGE 77 II 344
), ein Interesse des Klägers an der Feststellung gegenüber dem Beklagten voraussetzt. Im vorliegenden Falle besteht aber ein solches. Der Kläger hat ein Interesse an der Feststellung namentlich dann, wenn seine Leistungsklage abgewiesen werden sollte. Es besteht aber auch sonst. Der Kläger ist noch immer das Opfer der Verdrängung aus seiner Arbeitsstelle bei der Gebr. Fretz AG Er läuft Gefahr, auch von keinem anderen auf die Berufsordnung der Beklagten verpflichteten Arbeitgeber mehr angestellt zu werden, solange er nicht in den SLB eintritt. Diese Gefahr ist umso dringender, als die Beklagten hartnäckig an der Zulässigkeit der Absperrklausel festhalten. Es ist zu befürchten, dass sie weiterhin ihren Einfluss geltend machen werden, um die Anstellung des Klägers durch Mitglieder des VSLB zu verhindern oder ihn aus einer neuen Anstellung zu verdrängen. Da er nicht verpflichtet ist, dieser Gefahr durch Eintritt in den SLB vorzubeugen, hat das Obergericht das Klagebegehren 1 gutzuheissen.
7.
Der Kläger will sich nicht damit abfinden, dass das Obergericht lediglich von der Bereitschaft des SLB, ihn auf Gesuch hin wieder aufzunehmen, Vormerk genommen und damit den Rest des Rechtsbegehrens 2 als gegenstandslos erachtet hat. Er macht geltend, dieses Begehren enthalte zwei selbständige Anträge. Die Bereitschaft des SLB, ihn als Mitglied aufzunehmen, nütze ihm nichts,
BGE 82 II 308 S. 320
solange er keine neue Stelle habe. Wenn das Gericht nicht ausserdem feststelle, dass er berechtigt sei, auch als Aussenseiter bei einem Mitgliede des VSLB zu arbeiten, werde er voraussichtlich nie mehr im schweizerischen Lithographiegewerbe arbeiten können.
Diese Rüge ist unbegründet. Mit Rechtsbegehren 2 hat der Kläger nicht verlangt, es sei festzustellen, dass die Beklagten sowohl verpflichtet seien, ihn auf Gesuch in den Verband aufzunehmen, als auch, ihn als Aussenseiter bei einer dem VSLB angeschlossenen Firma arbeiten zu lassen. Beantragt wurde vielmehr, es sei festzustellen, dass sie verpflichtet seien, entweder das eine oder das andere zu tun. Nachdem sie sich bereit erklärt haben, das eine zu tun, ist für die Feststellung, dass sie auch das andere tun müssten, kein Raum, die Berufung also insoweit abzuweisen.
8.
Das Obergericht hat offen gelassen, ob die Lithographia Zürich parteifähig sei. Da sie die Parteifähigkeit, wie schon vor Obergericht, auch im Berufungsverfahren noch bestreitet, hat das Obergericht die Frage zu beurteilen. Der Entscheid hängt davon ab, ob die Lithographia Zürich nach den Bestimmungen des Bundesrechts rechtsfähig ist, d.h. Persönlichkeit besitzt. Das träfe nicht nur zu, wenn sie - wie der SLB, in dem sie die Stellung einer Sektion einnimmt - als Genossenschaft im Handelsregister eingetragen wäre; denn die Statuten des SLB verlangen diese Eigenschaft von ihr nicht. Sektion des SLB mit eigener Persönlichkeit kann sie auch sein, wenn sie ein Verein ist. Das setzt voraus, dass sie schriftliche Statuten habe, die ihren Willen, als Körperschaft zu bestehen, ausdrücken und über ihren Zweck, ihre Mittel und ihre Organisation Aufschluss geben (
Art. 60 ZGB
). Nach Art. 28 der Statuten des SLB müsste das zutreffen, doch bestreiten es die Beklagten, obschon die Lithographia Zürich einen Namen führt, im Volkshaus Zürich einen eigenen Sitz hat, Sektionsversammlungen durchführt, sich durch einen "Vorstand" selbst verwaltet, ein eigenes Sekretariat mit
BGE 82 II 308 S. 321
vollberuflichen Sekretären unterhält, eigene Beiträge erhebt, eigenes Vermögen besitzt und nach aussen handelnd auftritt.
Sollte sich ergeben, dass die Lithographia Zürich keine Statuten hat, so wäre die Klage ihr gegenüber abzuweisen. Sie hätte dann nicht nur keine Persönlichkeit, sondern könnte auch nicht gemäss
Art. 62 ZGB
einer einfachen Gesellschaft gleichgestellt werden, da sie alsdann nur Organ des SLB wäre, das wie durch sein rechtmässiges auch durch sein rechtswidriges Verhalten diesen Verband, und nur ihn, verpflichten würde. Übrigens wäre sie auch als einfache Gesellschaft nicht parteifähig.
Sollte das Obergericht dagegen als bewiesen erachten, dass die Lithographia Zürich Statuten habe, so wäre Rechtsbegehren 2 beiden Beklagten gegenüber gutzuheissen und über Rechtsbegehren 3 beiden gegenüber im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen materiell neu zu urteilen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Mai 1955 wird aufgehoben, und die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.