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Urteilskopf
102 Ib 14
3. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 23 février 1976 dans la cause Bugnon contre Département du commerce, de l'industrie et du travail du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 934 Abs. 1 OR
, 64-66 HRegV
Der Inhaber einer infolge Konkurses gelöschten Einzelfirma hat sich im Handelsregister eintragen zulassen, wenn er ein neues Unternehmen gründet, das die Voraussetzungen der
Art. 934 Abs. 1 OR
und 52 f. HRegV erfüllt, selbst wenn er nicht zu neuem Vermögen gekommen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 102 Ib 14 S. 14
A.-
Pierre Bugnon était inscrit au registre du commerce comme titulaire d'une raison individuelle, pour l'exploitation d'une entreprise du bâtiment. Cette inscription a été radiée le 9 octobre 1969, par suite de faillite. Depuis lors, Bugnon a fait l'objet de poursuites pour des créances dérivant d'actes de défaut de biens et pour de nombreuses dettes nouvelles. Le 13 octobre 1975, à la requête de la commune de Bernex, le préposé au registre du commerce de Genève l'a sommé de se faire inscrire dans un délai de dix jours sous sa raison individuelle pour l'exploitation d'une entreprise générale du bâtiment.
BGE 102 Ib 14 S. 15
Bugnon a répondu qu'il était l'objet de nombreux actes de défaut de biens et qu'il n'était donc pas à même d'être inscrit.
Par décision du 17 novembre 1975, le Département du commerce, de l'industrie et du travail, agissant en qualité d'autorité de surveillance, a prononcé que l'inscription devait avoir lieu.
B.-
Pierre Bugnon forme un recours de droit administratif concluant à l'annulation de cette décision.
L'autorité cantonale de surveillance et le Département fédéral de justice et police proposent le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Invoquant l'art. 64 ORC, le recourant fait valoir qu'étant l'"objet d'une faillite prononcée en 1969 et dont les effets subsistent encore en 1975 sous la forme d'actes de défaut de biens ... (il) ne peut en aucune manière être réinscrit au registre du commerce tant que cette faillite n'est pas révoquée".
Les dispositions prescrivant l'inscription au registre du commerce de la faillite du titulaire d'une raison individuelle (art. 64 ORC) et la radiation de la raison, au plus tard au moment de la clôture de la faillite (art. 66 al. 1 ORC), n'excluent pas une réinscription. Elles ne visent pas à libérer le failli, à titre permanent ou temporaire, de l'obligation de se faire inscrire au registre du commerce si les conditions des art. 934 al. 1 CO et 52 ss ORC sont remplies. L'art. 64 ORC ne touche aucunement l'inscription; il a pour seul but que le registre du commerce révèle que le titulaire de la raison inscrite a été déclaré en faillite. Lorsque la procédure de faillite est suspendue faute d'actif (art. 230 LP), l'inscription de la faillite est annulée et celle de la raison subsiste si les conditions des art. 934 al. 1 et 52 ss ORC sont encore remplies, et cela quand bien même les créanciers du titulaire ne sont pas désintéressés (art. 65 ORC; RO 67 I 256 ss consid. 2, 68 III 19). Quant à l'art. 66 ORC, il prévoit que la raison individuelle est radiée "lorsque l'exploitation a cessé"; la radiation dépend ainsi non pas de l'établissement d'actes de défaut de biens, mais de la fin de l'activité de l'entreprise. Si cette
BGE 102 Ib 14 S. 16
disposition ajoute que la raison est radiée "au plus tard au moment de la clôture de la faillite", c'est que la liquidation de l'entreprise est présumée intervenir au plus tard à ce moment. Or l'art. 938 CO prescrit la radiation de la raison de commerce lorsque la maison cesse d'exister. L'ordonnance sur le registre du commerce tend à épurer le registre en conséquence et non pas à exonérer le failli de l'obligation de se faire inscrire. Le recourant lui prête ainsi un sens qu'elle n'a pas. L'art. 265 al. 2 LP, relatif aux effets de l'acte de défaut de biens, ne prévoit pas que le débiteur ne peut plus être inscrit au registre du commerce s'il fait l'objet d'actes de défaut de biens et qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune. L'art. 934 al. 1 CO ne dispose rien de tel. Enfin, l'art. 939 al. 3 CO ne prescrit la radiation au registre du commerce, après la clôture de la procédure de faillite, que pour les sociétés commerciales et les sociétés coopératives. Celles-ci sont en effet dissoutes par l'ouverture de la faillite (art. 574, 619 al. 1, 736 ch. 3, 770 al. 2, 820 ch. 3, 911 ch. 3, 939 al. 1 CO); elles ne subsistent que pour la liquidation et disparaissent après la clôture de la procédure (RO 56 III 191 s.). Le titulaire d'une raison individuelle en revanche survit à la clôture de la faillite et peut créer une nouvelle entreprise. Si tel est le cas et que les conditions des art. 934 al. 1 CO et 52 ss ORC soient remplies il doit se faire inscrire au registre du commerce.


canton: CH

region: Federation

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84 IV 158
46. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 novembre 1958 dans la cause Maurer contre Ministère public du canton de Neuchâtel.

regeste:
Regeste
Art. 170 StGB
.
Nach dieser Vorschrift ist auch strafbar, wer, um eine Nachlassstundung zu erwirken, gegenüber seinen Gläubigern, dem Sachwalter oder der Nachlassbehörde seine Vermögenslage zu günstig darstellt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 158
BGE 84 IV 158 S. 158
A.-
Depuis 1946, Charles Maurer exploitait un commerce de fourrages, engrais, paille et denrées coloniales à La Chaux-de-Fonds. Il était inscrit au registre du commerce.
BGE 84 IV 158 S. 159
Le 13 août 1956, il forma une demande de concordat; elle fut prise en considération le 16 août. Le bilan qu'il adressa à cette fin à l'autorité compétente se révéla inexact, de même que les indications figurant dans une circulaire aux créanciers, et les renseignements oraux qu'il donna; au lieu du bénéfice allégué (25 418 fr. 45), l'expertise de la comptabilité du débiteur fit ressortir un solde passif de 121 710 fr. 38 et la faillite, ordonnée le 25 octobre 1956, révéla une perte de 199 897 fr. 40. Selon Maurer, l'omission - volontaire - d'éléments passifs était compensée par la sous-évaluation de certains actifs; le requérant espérait, pendant le sursis, réaliser ses biens et désintéresser complètement ses créanciers.
B.-
Le Tribunal correctionnel de La Chaux-de-Fonds, par jugement du 12 juin 1958, a condamné Maurer à trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans. Considérant que l'infraction prévue à l'art. 170 CP est un délit de mise en danger contre l'administration de la justice au cours de la procédure de concordat, il constata que les éléments de l'infraction étaient réunis, bien que le débiteur ait présenté dans sa requête une situation pécuniaire supérieure à la réalité et n'ait ainsi pas tenté de payer à ses créanciers moins qu'il ne pouvait.
Maurer recourut. La Cour de cassation pénale neuchâteloise rejeta son pourvoi le 17 septembre 1958. Elle s'en tint à l'interprétation de la loi donnée par les premiers juges.
C.-
Maurer se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il reprend le moyen invoqué devant la Cour cantonale; l'art. 170 CP ne réprimerait pas l'indication, dans un bilan, d'une situation pécuniaire supérieure à la réalité.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le débiteur qui, pour obtenir un sursis concordataire ou l'homologation d'un concordat judiciaire, aura, notamment au moyen d'une comptabilité inexacte ou d'un faux bilan, induit en erreur sur sa situation pécuniaire
BGE 84 IV 158 S. 160
ses créanciers, le commissaire au concordat ou l'autorité compétente est puni de l'emprisonnement (art. 170 CP). La Cour doit dégager le sens de cette disposition et rechercher si elle ne réprime, comme le prétend le recourant, que le fait, pour qui requiert un sursis concordataire, de présenter aux intéressés une situation pécuniaire inférieure à la réalité.
2.
On ne peut saisir, dans les travaux préparatoires, l'intention claire et certaine du législateur, encore que certaines opinions émises inclinent à suivre le recourant dans ses développements. L'infraction est prévue pour la première fois dans l'avant-projet de 1908 (art. 103). L'exposé des motifs la caractérise comme une escroquerie en vue d'obtenir des créanciers "un rabais déterminé", l'étendue du sacrifice demandé dépendant de la situation pécuniaire du débiteur, telle qu'il l'expose (art. 293, 294, 301 LP). ZÜRCHER précisa, devant la IIe Commission d'experts, les moyens prohibés (die Verheimlichung von Aktiven und Vortäuschung von Verbindlichkeiten) qui tendent à représenter la situation du débiteur pire qu'elle n'est, et à causer un préjudice aux créanciers. BOLLI déposa un projet de rédaction qui citait divers exemples d'amoindrissement de la fortune; ce projet contenait toutefois une clause générale, qui ne comportait pas de restriction mais incriminait tout renseignement inexact (cf. IIe Comm. exp. vol. II p. 416; IV p. 135). Rédigée comme délit de mise en danger dans les avant-projets de 1915 (art. 151) et 1916 (art. 153), la disposition fut présentée aux Chambres sans allusion à la tendance restrictive qui paraît se dégager des travaux antérieurs (projet du Conseil fédéral, art. 147); elle fut adoptée sans que personne en limitât l'application dans le sens désiré par le recourant (Bull. stén. CN 1929 p. 113 à 116; CE 1931 p. 520). Il n'en reste pas moins que l'on paraît avoir songé avant tout, au cours des travaux préparatoires, au cas où le débiteur qui requiert un sursis concordataire se propose de faire admettre qu'il se trouve dans une situation plus précaire
BGE 84 IV 158 S. 161
qu'elle ne l'est en réalité, et veut ainsi obtenir de ses créanciers un sacrifice injustifié. L'intention restrictive, cependant, n'est pas certaine; on eût pu aisément rédiger le texte de façon à exclure tout doute; on ne l'a pas fait; il faut donc s'en remettre à l'interprétation objective.
3.
A s'en tenir au texte de la loi, il ne fait aucun doute que le législateur n'a nullement restreint le champ d'application de l'art. 170 CP; il réprime le fait d'induire en erreur sans limiter les cas d'erreur.
La logique interne de la loi, la considération du bien protégé et le but poursuivi par le législateur confirment cette interprétation littérale. Certes, l'art. 170 se trouve dans le titre deuxième du code pénal, qui réprime les infractions contre le patrimoine. Plusieurs dispositions de ce titre exigent un préjudice causé aux tiers, spécialement aux créanciers (art. 163, 164, 167, 169, par ex.). D'autres, cependant, en font abstraction (art. 152, 162, 166, 168, 170). C'est à dessein qu'elles diffèrent des premières. Le délit de l'art. 170 CP, bien que très proche de l'escroquerie, se révèle avant tout comme une infraction aux règles à suivre dans la poursuite pour dettes et la faillite (subdivision 4 du titre; GERMANN, Das Verbrechen, p. 302; HAFTER, Part. spéc. I p. 366 et 370; HASLER, Die Erschleichung eines Nachlassvertrages, thèse Zurich, 1948, p. 60 ss.; THORMANN/OVERBECK, Commentaire, ad art. 170). S'il en résulte en général un désavantage pour les créanciers, c'est néanmoins la tromperie qui est visée en premier lieu, c'est-à-dire une faute contre la clarté et la sincérité qui doivent dominer la procédure du concordat judiciaire. L'art. 170 CP est peut-être resté lettre morte parce qu'on a eu trop tendance à n'y voir qu'une escroquerie (art. 148 CP), sans distinguer d'autres comportements du débiteur qu'il doit aussi réprimer. D'ailleurs, l'inexactitude du bilan est parfois sanctionnée sans égard au préjudice qu'elle peut avoir provoqué (art. 166 CP). De même le failli et le débiteur objet d'une saisie, d'un séquestre ou d'une prise d'inventaire sont punissables, s'ils renseignent l'autorité
BGE 84 IV 158 S. 162
de manière inexacte, indépendamment de tout préjudice (art. 323 ch. 2 à 4 CP).
4.
Il serait d'ailleurs erroné de croire que l'exposé d'une situation pécuniaire supérieure à la réalité n'offre aucun désavantage et ne peut causer aucun détriment aux créanciers; au contraire, il serait en général punissable même si la loi exigeait une mise en danger ou une lésion des intérêts des créanciers (HAFTER, dans Revue pénale suisse 1936, p. 340). La procédure concordataire entraîne des retards dans le paiement des dettes et des frais importants. Les poursuites sont, en règle générale, suspendues dès l'octroi du sursis (art. 297 LP). L'homologation du concordat fait tomber les saisies dont l'objet n'a pas été réalisé avant le sursis concordataire (art. 312 LP). Le débiteur, pendant le répit qu'il obtient, peut commettre des actes de fraude; une dépréciation des actifs et une augmentation du passif sont toujours possibles. Les actions révocatoires tendantes à la nullité d'actes passés dans un certain délai risquent de perdre toute chance de succès, la saisie ou l'ouverture de la faillite ayant été retardée.
Ces désavantages, indiqués à titre d'exemples, sont assez graves pour que la révocation du sursis ou du concordat (art. 298 al. 2, 315 et 316 LP) ne paraisse pas la sanction suffisante de la mauvaise foi du débiteur. La révocation, en effet, se borne à le placer à nouveau dans l'état où il se trouvait avant la requête du sursis concordataire, c'est-à-dire dans le cours normal des choses; elle lui retire simplement une faveur.
Il suit de là que, bien souvent, le sursis ne serait pas accordé ni un concordat accepté et homologué en faveur d'un débiteur qui a trompé - fût-ce en surestimant sa situation pécuniaire - ses créanciers, l'autorité compétente ou le commissaire au concordat.


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Urteilskopf
88 I 18
4. Auszug aus dem Urteil vom 24. Januar 1962 i.S. Kantonalzürch. Verband der Wasserfahrer und Konsorten gegen Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Benutzung der öffentlichen Gewässer im Gemeingebrauch.
Wenn das vom Staat auf Grund seines Regals verliehene Recht des Fischfangs auf einer bestimmten Flussstrecke während des übungs- und wettkampfmässigen Befahrens dieser Strecke mit bestimmten Booten nicht ausgeübt werden kann, darf die mit der Oberaufsicht über die öffentlichen Gewässer betraute kantonale Behörde diese Übungs- und Wettfahrten zeitlich beschränken, gleichgültig ob es sich dabei um einfachen oder gesteigerten Gemeingebrauch handelt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 88 I 18 S. 18
Aus dem Tatbestand:
A.-
Aus der Gesetzgebung des Kantons Zürich sind folgende, für die Benutzung öffentlicher Gewässer geltenden Bestimmungen hervorzuheben:
a) Gesetz betreffend die Korrektion, den Unterhalt und die Benutzung der Gewässer (Wasserbaugesetz = WBG) vom 15. Dezember 1901:
"IV. Polizeiliche Vorschriften.
§ 64. Jedermann ist berechtigt, innerhalb der Schranken der polizeilichen Ordnung das öffentliche Gewässer zur Schiffahrt, zum Wasserschöpfen, Baden, Tränken, Schwemmen, Waschen usw. zu benutzen; jedoch darf dadurch die Beschaffenheit des Wassers nicht so verändert werden, dass Schaden für das öffentliche Wohl entsteht oder die allgemeine Benutzung in erheblicher Weise beeinträchtigt wird.
BGE 88 I 18 S. 19
V. Vollziehungs- und Strafbestimmungen.
§ 75. Die Oberaufsicht über das gesamte Wasserbauwesen des Kantons steht dem Regierungsrat beziehungsweise der Direktion der öffentlichen Bauten zu."
b) Einführungsgesetz zum Schweiz. ZGB (EG/ZGB) vom 2. April 1911:
"§ 137. Die Anlegung, Abänderung oder Erweiterung, sowie der Betrieb von Wasserbenutzungsanlagen (Kraftwerken, Wiesenbewässerungen und dgl.) an öffentlichen und privaten Gewässern unterliegen der staatlichen Aufsicht.
Für die über den Gemeingebrauch hinausgehende Benützung öffentlicher Gewässer ist eine besondere staatliche Verleihung erforderlich ..."
c) Gesetz betreffend die Fischerei vom 29. März 1885:
"§ 1. Das Recht des Fischfangs in den öffentlichen Gewässern des Kantons Zürich ... steht dem Staate zu ..."
Für die fliessenden Gewässer wird die Bewilligung zum Fischfang durch Verpachtung bestimmter Gewässerstrecken als geschlossene Reviere erteilt (§ 5 lit. b in Verbindung mit § 12 Abs. 3).
B.-
Der stadtzürcherische Abschnitt der Limmat von der Badeanstalt unterer Letten flussabwärts bis zur Gemeindegrenze wird in den Monaten März bis September an den Werktagen zwischen 18 und 21 Uhr sowie an den Sonntagvormittagen von mehreren Wasserfahrvereinen zu Übungs- und Wettfahrten mit Pontons und Weidlingen benutzt. Anderseits ist der gleiche Abschnitt in drei Teilstrecken als Fischereirevier verpachtet; die drei Pächter haben insgesamt 42 Fischereikarten ausgegeben an Personen, die den Fischfang als Sport betreiben.
Seit dem Bau des Lettenwerkes um 1950 beklagten sich die Fischer darüber, dass sie durch die Übungsfahrten der Wasserfahrvereine in der Ausübung ihrer Fischereirechte gestört und beeinträchtigt würden. Im Jahre 1952 kam zwischen den verschiedenen Beteiligten eine Vereinbarung zustande, die den Streit hätte beilegen sollen, aber in der Folge nicht eingehalten wurde. Die Fischer ersuchten daher den Regierungsrat, eine ihre Interessen berücksichtigende Regelung zu treffen.
BGE 88 I 18 S. 20
Der Regierungsrat beschloss am 2. April 1959, dass das Befahren der Limmat auf der in Frage stehenden Strecke durch Wasserfahrvereine und andere Private mit Pontons und Weidlingen zu sportlichen Zwecken am Montag, Dienstag, Mittwoch und Freitag zwischen 18 und 21 Uhr sowie am ersten und dritten Sonntag jedes Monats zwischen 6 und 13 Uhr ohne besondere Bewilligung, im übrigen aber nur mit Bewilligung der Direktion der öffentlichen Bauten gestattet sei, wogegen die Durchfahrt mit Pontons und Weidlingen, sofern Ausgangs- und Endpunkt der Fahrt ausserhalb der fraglichen Flussstrecke liegen, keinen zeitlichen Beschränkungen unterliegen. Der Begründung dieses Beschlusses ist zu entnehmen:
a) Seitens der Sportfischer werde geltend gemacht und von den Wasserfahrern nicht bestritten, dass die Fahrübungen mit Pontons und Weidlingen die fragliche Flussstrecke ausschliesslich beanspruchen und auf dieser namentlich das Fischen praktisch verunmöglichen. Dagegen gebe das Befahren des Flusses mit andern Schiffen (wie Kanus, Paddelbooten usw.) zu keinen Klagen Anlass und habe die bloss gelegentliche Durchfahrt mit grösseren Wasserfahrzeugen keine ins Gewicht fallende Behinderung der Sportfischer zur Folge.
b) Das Befahren öffentlicher Gewässer mit Schiffen gehöre grundsätzlich zu den Benutzungsarten, die unter den keiner Bewilligung bedürftigen Gemeingebrauch fallen. Da die kantonale Gesetzgebung den Begriff des Gemeingebrauchs zwar kenne, aber nirgends allgemeingültig umschreibe, sei die Abgrenzung des Gemeingebrauchs vom gesteigerten Gemeingebrauch und dieser Gebrauchsart von der Sondernutzung nach den von Rechtsprechung und Lehre entwickelten Grundsätzen und Kriterien vorzunehmen. Danach erschöpfe sich der Gemeingebrauch in den Benutzungsmöglichkeiten, von denen eine unbestimmte Zahl von Benutzern gleichzeitig Gebrauch machen könne, ohne einander erheblich zu behindern. Diese Auffassung liege auch
§ 64 WBG
zugrunde. Sei aber die erhebliche
BGE 88 I 18 S. 21
Behinderung anderer Benutzer der öffentlichen Sache ein entscheidendes Kriterium für die Abgrenzung des einfachen vom gesteigerten Gemeingebrauch, so könne das übungs- und wettkampfmässige Wasserfahren mit Pontons und Weidlingen auf der Limmat nicht mehr als einfacher Gemeingebrauch gelten, da es die gleichzeitige Benutzung des Gewässers durch Dritte, insbesondere zum Fischfang, geradezu ausschliesse. Anderseits stelle es auch keine (konzessionspflichtige) Sondernutzung im Sinne von § 137 EG/ZGB dar. Es sei daher dem gesteigerten Gemeingebrauch zuzurechnen und könne infolgedessen behördlichen Beschränkungen, insbesondere der Bewilligungspflicht unterworfen werden. Die Befugnis zu solchen Anordnungen stehe dem Regierungsrat auch ohne besondere gesetzliche Ermächtigung zu; sie ergebe sich aus dem allgemeinen Aufsichtsrecht des Staates über die dem Gemeingebrauch überlassenen öffentlichen Sachen (vgl.
BGE 75 I 15
) und aus der dem Regierungsrat zustehenden Oberaufsicht über das gesamte Wasserbauwesen des Kantons (§ 75 des Wasserbaugesetzes).
c) Die Wasserfahrübungen im Sinne eines Polizeiverbots mit Erlaubnisvorbehalt einer umfassenden Bewilligungspflicht zu unterstellen, erscheine wenig sinnvoll. Die Interessenkollision zwischen Fischern und Wasserfahrern lasse sich zweckmässig durch eine Regelung lösen, welche das Wasserfahren zu bestimmten Zeiten ohne besondere Bewilligung zulasse und nur ausserhalb dieser Zeiten von einer solchen abhängig mache.
C.-
Gegen diesen Beschluss haben der Kantonalzürcherische Verband der Wasserfahrer und 5 ihm angeschlossenen Wasserfahrvereine (nach Abweisung eines Wiedererwägungsgesuchs) staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie machen Verletzung der
Art. 4 und 24 ter BV
geltend.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
BGE 88 I 18 S. 22
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1/4. - (Prozessuales; Rüge der Verletzung des
Art. 24 ter BV
).
5.
Der angefochtene Entscheid beruht auf der Annahme, dass während der Wasserfahrübungen mit Pontons und Weidlingen auf der fraglichen Flussstrecke das Fischen unmöglich sei. In der Beschwerde wird diese Beeinträchtigung der Fischerei bestritten. Indessen handelt es sich um eine Würdigung tatsächlicher Verhältnisse, die das Bundesgericht bindet, sofern sie nicht willkürlich ist (
BGE 67 I 68
und 328,
BGE 78 I 302
,
BGE 79 I 122
Erw. 1 und
BGE 80 I 136
Erw. 3). Die Beschwerdeführer machen aber nicht geltend und versuchen noch weniger darzutun, dass jene Annahme willkürlich sei, weshalb auch das Bundesgericht von ihr auszugehen hat.
6.
Inhalt und Umfang der jedermann ohne besondere Bewilligung offenstehenden Benutzung, des sog. Gemeingebrauchs, werden für öffentliche Gewässer in
§ 64 WBG
umschrieben. Dass das Fischen, das in der hier enthaltenen Aufzählung verschiedener Benutzungsarten nicht erwähnt ist, nicht zum Gemeingebrauch gehört, ist unbestritten. Das Recht des Fischfangs in öffentlichen Gewässern steht als Regal dem Staate zu, der es bei fliessenden Gewässern durch Verpachtung bestimmter Gewässerstrecken als Fischereireviere nutzt (§§ 1, 5 und 12 des zürch. Fischereigesetzes). Diese Verpachtung ist rechtlich kein zivilrechtlicher Vertrag, sondern eine öffentlichrechtliche Verleihung oder Konzession, durch welche ein Sondernutzungsrecht des Fischpächters am öffentlichen Gewässer begründet wird (vgl.
BGE 63 II 48
Erw. 1 und FLEINER, Institutionen S. 379).
Im Gegensatz zum Fischen gehört die Schiffahrt auf den öffentlichen Gewässern grundsätzlich zum Gemeingebrauch. Die Aufzählung in
§ 64 WBG
erwähnt sie ausdrücklich und an erster Stelle. Der Regierungsrat nimmt indessen an, das übungs- und wettkampfmässige Befahren der in
BGE 88 I 18 S. 23
Frage stehenden Limmatstrecke mit Pontons und Weidlingen gehe über den Gemeingebrauch hinaus und dürfe als gesteigerter Gemeingebrauch behördlichen Beschränkungen wie der Bewilligungspflicht unterworfen werden. Die Beschwerdeführer bezeichnen diese Betrachtungsweise als willkürlich und machen geltend, ihre Benutzung halte sich im Rahmen des einfachen Gemeingebrauchs und dürfe nicht deshalb als gesteigerter Gemeingebrauch bezeichnet werden, weil sie das Fischen, d.h. die Ausübung eines Sondernutzungsrechts, beeinträchtige.
7.
Das Recht auf die nach
§ 64 WBG
zum Gemeingebrauch gehörenden Benutzungsarten ist nicht unbegrenzt.
§ 64 WBG
lässt sie ausdrücklich nur "innerhalb der Schranken der polizeilichen Ordnung" zu, was offenbar dahin zu verstehen ist, dass der Gemeingebrauch aus polizeilichen Gründen, zum Schutze der öffentlichen Ordnung, Ruhe, Sicherheit, Sittlichkeit und Gesundheit beschränkt werden darf. Ferner bestimmt
§ 64 WBG
, dass die Beschaffenheit des Wassers durch die Benutzung nicht so verändert werden darf, dass dadurch Schaden für das öffentliche Wohl entsteht oder die allgemeine Benutzung in erheblicher Weise beeinträchtigt wird. Diese Bestimmung kann ohne Willkür in dem Sinne ausdehnend ausgelegt werden, dass nicht nur eine die Beschaffenheit des Wassers ändernde, sondern jede Benutzung, welche die allgemeine Benutzung in erheblicher Weise beeinträchtigt, über den Gemeingebrauch hinausgehe und zu unterbleiben habe.
Diese sich aus
§ 64 WBG
ergebende Schranke ist jedoch nicht das einzige Kriterium dafür, ob eine Benutzung sich im Rahmen des Gemeingebrauchs hält oder über ihn hinausgeht. Unter Umständen darf auch eine nicht durch ausdrückliche Vorschrift verpönte, aber über die gewöhnliche Benützung hinausgehende Inanspruchnahme einer öffentlichen Sache als gesteigerter Gemeingebrauch betrachtet werden. Wenn der Verkehr einzelner Personen zu Fuss zum Gemeingebrauch an öffentlichen Strassen gehört, so gilt dies nicht ohne weiteres auch für Prozessionen,
BGE 88 I 18 S. 24
politische Umzüge, verbandsmässige Marschübungen usw. Solche Veranstaltungen dürfen ohne Willkür als gesteigerter Gemeingebrauch behandelt werden (vgl.
BGE 61 I 110
,
BGE 49 I 148
/49). Ähnlich verhält es sich mit dem Verkehr auf öffentlichen Gewässern. Wenn nach
§ 64 WBG
die Schiffahrt jedermann gestattet ist, so fällt darunter zweifellos der gewöhnliche Verkehr mit Schiffen, das durchgehende Befahren von Gewässern, weshalb denn auch, wie im angefochtenen Entscheid (Dispositiv III) ausdrücklich festgehalten wird, das Durchfahren der in Frage stehenden Limmatstrecke keinen Beschränkungen unterliegt. Demgegenüber ist das übungs- und wettkampfmässige Befahren dieser verhältnismässig kurzen Flussstrecke eine so intensive Benutzung, dass sie jedenfalls ohne Willkür als gesteigerter Gemeingebrauch betrachtet und, zumal wenn sie andere rechtmässige Benutzungsarten stört, der Bewilligungspflicht unterstellt werden darf.
In den von den Beschwerdeführern angerufenen UrteilenBGE 77 I 288und
BGE 81 I 19
heisst es freilich, eine Benutzung übersteige den Gemeingebrauch, wenn sie den gleichen Gebrauch aller Berechtigten ausschliessen würde. Diese Formulierung erweist sich als zu eng. Eine Benutzung, die intensiver als die gewöhnliche ist, darf auch dann als gesteigerter Gemeingebrauch betrachtet werden, wenn sie zwar den allgemeinen Gebrauch nicht hindert, wohl aber eine Benutzung stört, die einem oder mehreren Privaten als gesteigerter Gemeingebrauch oder Sondernutzung auf Grund einer Bewilligung oder Konzession gestattet ist, wie es bei der rechtmässigen Ausübung der vom Staat als Inhaber des Regals verliehenen Fischereirechte der Fall ist. Dem Regierungsrat kann daher nicht Willkür vorgeworfen werden, wenn er annimmt, das ein gleichzeitiges Fischen auf der fraglichen Limmatstrecke verunmöglichende übungs- und wettkampfmässige Befahren mit Pontons und Weidlingen gehe über den Gemeingebrauch hinaus. Dann ist es aber auch nicht zu beanstanden, wenn er diese Fahrten der Bewilligungspflicht unterstellte und für sie
BGE 88 I 18 S. 25
im Hinblick auf die Interessen der Fischer die im angefochtenen Entscheid enthaltene zeitliche Ordnung traf. § 137 EG/ZGB sieht zwar für die über den Gemeingebrauch hinausgehende Benutzung öffentlicher Gewässer nur die Verleihung vor und kennt die polizeiliche Erlaubnis nicht (nicht veröffentl. Urteil des Bundesgerichts vom 3. Oktober 1930 i.S. Stadtgemeinde Zürich c. Regierungsrat des Kantons Zürich Erw. 3). Das schliesst jedoch nicht aus, dass der Regierungsrat sich unter Umständen mit einer. blossen Bewilligung (Polizeierlaubnis) begnügt und Fahrten zu bestimmten Zeiten allgemein, ohne Einholung der Bewilligung, gestattet. Die Befugnis hiezu folgt ohne weiteres aus der dem Regierungsrat in
§ 75 WBG
übertragenen Oberaufsicht über das gesamte Wasserbauwesen in Verbindung mit § 137 EG/ZGB. Sie wäre auch beim Fehlen dieser Bestimmungen anzunehmen angesichts des allgemeinen Aufsichtsrechtes des Staates über die dem Gemeingebrauch überlassenen öffentlichen Sachen (
BGE 75 I 15
; IMBODEN Schweiz. Verwaltungsrechtssprechung Nr. 19 Bem. III).
8.
Der angefochtene Entscheid hält dem Vorwurfe der Willkür übrigens auch dann Stand, wenn man mit der Beschwerde davon ausgeht, die Wasserfahrübungen der Beschwerdeführer gingen über den Gemeingebrauch nicht hinaus.
Es gehört zum Wesen des Gemeingebrauchs, dass das Recht jedes Benützers durch dasjenige der andern Benützer beschränkt ist, denn der Gemeingebrauch an einer öffentlichen Sache kann nicht von allen Berechtigten gleichzeitig und am gleichen Orte ausgeübt werden. Eine vorübergehende Beeinträchtigung (z.B. beim Entladen eines Camions auf der Strasse) ist mit dem Gebrauch vielfach unvermeidlich verbunden und daher nicht zu beanstanden (FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 8. Aufl., S. 343). Ferner können die verschiedenen Benützer, ohne ihre Befugnisse zu überschreiten, sich gegenseitig stören. Wenn die Polizei bei solchen Kollisionen regelnd eingreift,
BGE 88 I 18 S. 26
so liegt hierin keine unzulässige Behinderung oder Beschränkung des Gemeingebrauchs, sondern eine Regelung desselben, welche seine reibungslose Ausübung durch alle Berechtigten gestattet (vgl. OTTO MAYER, Verwaltungsrecht 3. Aufl. Bd. II S. 84/86). So kann eine verkehrsreiche Strassenkreuzung nicht gleichzeitig in allen Richtungen von Fahrzeugen und Fussgängern überquert werden; es bedarf einer Regelung, welche die Überquerung abwechselnd einzelnen Gruppen von Verkehrsteilnehmern gestattet bzw. verwehrt und damit einen Teil der Berechtigten vorübergehend von der Benützung der Strasse ausschliesst. Solche Kollisionen, die einer polizeilichen Regelung rufen, können sich nicht nur unter den zum Gemeingebrauch an der Strasse Berechtigten ergeben, sondern auch zwischen diesen und denjenigen, welche die Strasse auf Grund einer ihnen erteilten Bewilligung (z.B. zur Veranstaltung eines Umzugs) oder einer Konzession (z.B. zum Einbauen eines Industriegeleises) stärker in Anspruch nehmen. Entsprechendes gilt auch für die Benutzung öffentlicher Gewässer. Wenn eine zulässige Benutzung die gleichzeitige Benutzung durch andere Berechtigte dauernd ausschliesst, so darf die zuständige Behörde eine Regelung treffen, welche die beiden Benutzungen abwechselnd gestattet. So verhält es sich im vorliegenden Falle, wenn mit den Beschwerdeführern davon ausgegangen wird, das übungs- und wettkampfmässige Wasserfahren mit Pontons und Weidlingen gehöre noch zum einfachen Gemeingebrauch. Da es das gleichzeitige Fischen auf der fraglichen Limmatstrecke praktisch verunmöglicht, darf es der Bewilligungspflicht unterstellt und in der Weise zeitlich beschränkt werden, wie es im angefochtenen Entscheid geschehen ist. Diese Massnahme trifft nicht einseitig die Wasserfahrer, sondern ebenso die Fischer, da das Fischen zu den Zeiten, da Wasserfahrübungen durchgeführt werden dürfen, unmöglich ist. Die Beschwerdeführer wenden zu Unrecht ein, dass der Gemeingebrauch der Sondernutzung stets vorgehe und diese sich jenem anzupassen habe. Wenn das Recht
BGE 88 I 18 S. 27
zur Sondernutzung einer öffentlichen Sache rechtmässig verliehen worden ist, muss dieses Recht auch ausgeübt werden können und der Gemeingebrauch mit Rücksicht darauf gewisse Beschränkungen auf sich nehmen. Das Bundesgericht hat in einem Streit über die den Strassenanstössern aus der Einlegung eines Industriegeleises in eine Strasse erwachsenden Nachteile ausgeführt, dass der Anstösser kein besseres Recht auf Benützung einer im Gemeingebrauch stehenden Strasse habe als jeder andere Volksgenosse, dass er sich wie dieser Einschränkungen des Gemeingebrauchs gefallen lassen müsse und dass es dabei, wie jedenfalls ohne Willkür angenommen werden könne, nicht darauf ankomme, ob die Einschränkung durch Verleihung eines Sondernutzungsrechtes oder sonstwie herbeigeführt werde (Urteil vom 3. Dezember 1952, i.S. Frei c. Regierungsrat des Kantons St. Gallen, Erw. 3, abgedruckt in ZBl 1953 S. 273 ff. und bei IMBODEN a.a.O. Nr. 54). Es ist daher, beim Fehlen einer gesetzlichen Bestimmung über das Verhältnis der Fischereirechte zum Gemeingebrauch im allgemeinen und zur Schiffahrt insbesondere, zum mindesten nicht willkürlich, die Wasserfahrübungen der Beschwerdeführer selbst dann, wenn sie noch zum Gemeingebrauch gehören sollten, zeitlich zu beschränken, um eine Sondernutzung wie das Fischen zu ermöglichen. Die Zuständigkeit des Regierungsrates ergibt sich wiederum aus der ihm nach
§ 75 WBG
zustehenden Oberaufsicht über das gesamte Wasserbauwesen, die, wie ohne Willkür angenommen werden kann, auch die Befugnis umfasst, Anstände über den Umfang des Gemeingebrauchs (
§ 64 WBG
) und über dessen Verhältnis zu den andern Benützungsarten zu beurteilen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.


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Urteilskopf
81 III 92
25. Arrêt du 7 mai 1955 dans la cause Salamin.

regeste:
Regeste
Wie verhält es sich mit einer Betreibung, die gegen mehrere Schuldner gemeinsam angehoben wird?
Art. 70 Abs. 2 SchKG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 81 III 92 S. 92
Le 18 mai 1953, Robert Zufferey a déposé une réquisition de poursuite contre les époux Julien et Françoise Salamin, à qui il réclamait le paiement d'une créance de 2584 fr. 05 en principal. Les commandements de payer ne furent pas frappés d'opposition. Le 21 juillet 1953, le créancier demanda la continuation de la poursuite. L'office saisit d'abord plusieurs immeubles appartenant à l'épouse, puis, le 27 janvier 1954, il compléta cette mesure en saisissant encore deux immeubles du mari; il ne dressa qu'un seul procès-verbal de saisie. En novembre 1954, le créancier requit la vente des biens saisis. Le 23 novembre, Me Tabin, avocat de dame Salamin, paya Robert Zufferey, qui lui céda ses droits contre les débiteurs. Me Tabin renonça alors à la saisie des biens de Françoise Salamin
BGE 81 III 92 S. 93
et demanda que la poursuite fût continuée contre le mari.
Le 9 décembre 1954, Julien Salamin a, par une plainte, demandé l'annulation de la poursuite exercée contre lui. Il alléguait que cette procédure violait l'art. 70 al. 2 LP.
Débouté par les autorités de surveillance cantonales, il défère la cause au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
Lorsque des codébiteurs sont poursuivis simultanément, une procédure unique se révélerait fréquemment impraticable. Ce serait le cas, par exemple, s'ils ne sont pas tous sujets à la poursuite par voie de saisie, s'ils ne relèvent pas du même for, s'ils sont soumis à des délais différents ou encore si des créanciers personnels à l'un d'eux veulent participer à la saisie (cf. RO 28 I 81, 63 III 14). Aussi chacun des codébiteurs doit-il être, dès le début, le sujet d'une poursuite indépendante (art. 70 al. 2 LP; circulaire no 15 de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, du 16 février 1906). D'autre part, les biens d'un codébiteur ne doivent servir qu'à payer ses propres dettes. Il est donc nécessaire qu'on sache pour quel montant il est poursuivi personnellement. Sinon il est impossible de procéder régulièrement à la saisie, à la réalisation et à la distribution des deniers (cf. art. 97 al. 2, 119 al. 2, 144 et suiv. LP). Une procédure qui viole ces principes ne saurait être menée à chef et est radicalement nulle.
En l'espèce, on se trouve en présence d'une pareille poursuite unique interdite par la loi. La réquisition de poursuite n'indique pas pour quel montant chaque codébiteur est poursuivi et on ne peut admettre d'emblée ni qu'ils soient tenus chacun pour la moitié de 2584 fr. 05 ni qu'ils répondent de cette dette solidairement (cf. RO 67 III 141). En outre, l'office n'a dressé qu'un seul procès-verbal de saisie et a considéré simplement la saisie de biens du mari comme une saisie complémentaire. Une
BGE 81 III 92 S. 94
telle procédure, dans laquelle ni les dettes ni les biens des débiteurs ne sont séparés, ne saurait être continuée régulièrement.
Il est vrai que, depuis l'intervention de Me Tabin, on a affaire à un seul débiteur et que la réalisation ne saurait plus porter que sur les biens de Julien Salamin. Mais cette procédure repose sur un commandement de payer qui, vu la teneur de la réquisition de poursuite, ne pouvait indiquer le montant pour lequel chaque débiteur était poursuivi personnellement. Elle reste donc entachée d'un vice qui entraîne sa nullité.


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Urteilskopf
125 I 166
17. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 3 mars 1999 dans la cause G. et consorts contre Tribunal administratif du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
und Art. 9 Abs. 1 des Genfer Verwaltungsverfahrensgesetzes; überspitzter Formalismus; Ungültigkeit eines von einem beruflich ungenügend qualifizierten Vertreter eingereichten Rekurses.
Es ist nicht willkürlich, einen patentierten Geschäftsagenten, welcher über keinerlei Erfahrung im Baupolizeiwesen und in der Raumplanung verfügt, nicht als beruflich zur Vertretung von Parteien in diesen Rechtsgebieten qualifizierten Vertreter zuzulassen (E. 2b/bb).
Eine Norm des kantonalen Verfahrensrechts, welche die Parteivertretung im Verwaltungsverfahren Anwälten und anderen, für die zu vertretende Sache beruflich qualifizierten Vertretern vorbehält, ist nicht überspitzt formalistisch (E. 3b).
Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus lässt sich im Prinzip nicht ableiten, dass einem Rechtssuchenden, der einen zur Parteivertretung nicht Befugten mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt hat, eine Nachfrist zur Behebung des Mangels eingeräumt werden muss. Es ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass sich unter besonderen Umständen ein solcher Anspruch ergeben kann (E. 3d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 125 I 166 S. 167
Agissant par l'intermédiaire de l'agent d'affaires breveté B., G. et consorts ont recouru sans succès auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'installations diverses contre la décision prise le 6 octobre 1997 par le Département cantonal des travaux publics octroyant à la société en nom collectif J. l'autorisation préalable de construire un immeuble de cinq logements avec places de parc sur les parcelles nos xxx de la commune de C.
G. et consorts, représentés par l'agent d'affaires breveté X., ont recouru contre la décision de cette autorité auprès du Tribunal administratif du canton de Genève. Invité à se déterminer sur sa qualité de «mandataire professionnellement qualifié pour la cause dont il s'agit», au sens de l'art. 9 al. 1 de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA/GE), X. a transmis au Tribunal administratif les informations relatives à sa formation professionnelle.
Considérant que, de par sa formation et ses compétences, X. ne disposait pas des qualifications requises pour agir comme mandataire professionnellement qualifié dans une cause relevant de la police des constructions et de l'aménagement du territoire, le Tribunal administratif a déclaré le recours irrecevable par arrêt du 3 novembre 1998.
BGE 125 I 166 S. 168
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours de droit public formé par G. et consorts, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extraits des considérants:
2.
Les recourants prétendent qu'en considérant qu'ils n'étaient pas représentés par un mandataire professionnellement qualifié, l'autorité intimée aurait fait preuve d'arbitraire et violé, par rapport aux autres justiciables assistés d'un avocat, leur droit à l'égalité de traitement dans le choix de leur mandataire.
a) Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une règle ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle est insoutenable ou en contradiction évidente avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain; par ailleurs, il ne suffit pas que les motifs de la décision attaquée soient insoutenables, encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat (
ATF 124 I 247
consid. 5 p. 250 et les arrêts cités).
Il y a inégalité de traitement lorsque, sans motifs sérieux, deux décisions soumettent deux situations de fait semblables à des règles juridiques différentes; les situations comparées ne doivent pas nécessairement être identiques en tous points, mais leur similitude doit être établie en ce qui concerne les éléments de fait pertinents pour la décision à prendre. Le droit à l'égalité de traitement découlant de l'
art. 4 Cst.
consiste donc à traiter de manière identique ce qui est semblable et de manière différente ce qui est dissemblable (
ATF 124 II 193
consid. 8d/aa p. 213;
ATF 123 I 1
consid. 6a p. 7, 19 consid. 3b p. 23, 112 consid. 10b p. 141 et les arrêts cités).
b) L'
art. 9 al. 1 LPA
/GE dispose que les parties, à moins qu'elles ne doivent agir personnellement ou que l'urgence ne le permette pas, peuvent se faire représenter par un conjoint, un ascendant ou un descendant majeur, respectivement par un avocat ou par un autre mandataire professionnellement qualifié pour la cause dont il s'agit.
aa) Les avocats bénéficient ainsi de par la loi d'une présomption de fait quant à leur aptitude à représenter efficacement les intérêts des parties dans les procédures administratives; tel n'est pas le cas en revanche des agents d'affaires qui ne disposent pas d'une formation juridique aussi complète et qui doivent établir leurs connaissances dans le domaine en cause pour être admis à
BGE 125 I 166 S. 169
procéder, sans que la différence de traitement réservée entre ces deux professions constitue une inégalité prohibée par l'
art. 4 Cst.
(cf.
ATF 43 I 34
consid. 3 p. 40). Le grief émis à ce titre est donc infondé.
bb) L'arrêt attaqué échappe au surplus au grief d'arbitraire en tant qu'il dénie à X. le droit de représenter les recourants.
L'aptitude à agir comme mandataire professionnellement qualifié devant le Tribunal administratif doit être examinée de cas en cas, au regard de la cause dont il s'agit, ainsi que de la formation et de la pratique de celui qui entend représenter une partie à la procédure (cf. Archives 53 p. 165 consid. 1c/bb p. 168;
ATF 114 Ia 34
consid. 2c p. 38;
ATF 105 Ia 67
consid. 7 p. 76).
Dans le cas présent, X. a agi au nom des recourants en qualité d'agent d'affaires, par quoi l'on entend avant tout celui qui, par profession, agit en qualité de mandataire des parties auprès des offices des poursuites ou des faillites au sens de l'art. 3 de la loi genevoise du 2 novembre 1927 réglementant la profession d'agents d'affaires. S'il déclare avoir déjà procédé devant les commissions cantonales de recours en matière fiscale et en matière de séjour et d'établissement des étrangers, il ne prétend pas bénéficier d'une formation ou d'une pratique quelconque dans le domaine de la police des constructions et de l'aménagement du territoire qui permettrait de le tenir pour un mandataire professionnellement qualifié, au sens de l'
art. 9 al. 1 LPA
/GE. Même si l'affaire ne soulevait apparemment pas de questions de procédure complexes ou de problèmes particuliers du point de vue de l'aménagement du territoire et de la protection de l'environnement, qui auraient justifié le recours à un avocat, on ne saurait reprocher au Tribunal administratif de se montrer exigeant quant à la preuve de la qualification requise d'un mandataire aux fins de représenter une partie devant lui, dans l'intérêt bien compris de celle-ci et de la bonne administration de la justice (cf.
ATF 114 Ia 34
consid. 2c p. 38).
Sur le vu des indications fournies par X., le Tribunal administratif n'a pas versé dans l'arbitraire en lui déniant la qualité de mandataire professionnellement qualifié dans les causes relevant de la police des constructions et de l'aménagement du territoire.
3.
Les recourants reprochent également au Tribunal administratif d'avoir fait preuve d'un formalisme excessif et violé leur droit à la protection de la bonne foi en déclarant leur recours irrecevable parce qu'il aurait été formé par une personne inapte à les représenter, sans leur avoir donné l'occasion de corriger le vice.
BGE 125 I 166 S. 170
a) Selon la jurisprudence, il y a formalisme excessif, constitutif d'un déni de justice formel prohibé par l'
art. 4 Cst.
, lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux. L'excès de formalisme peut résider soit dans la règle de comportement imposée au justiciable par le droit cantonal, soit dans la sanction qui lui est attachée. Le Tribunal fédéral examine librement ce grief (
ATF 121 I 177
consid. 2b/aa p. 179 et les références citées). En tant qu'il sanctionne un comportement répréhensible de l'autorité dans ses relations avec le justiciable, l'interdiction du formalisme excessif poursuit le même but que le principe de la bonne foi déduit de l'
art. 4 Cst.
A cet égard, il commande à l'autorité d'éviter de sanctionner par l'irrecevabilité les vices de procédure aisément reconnaissables qui auraient pu être redressés à temps, lorsqu'elle pouvait s'en rendre compte assez tôt et les signaler utilement au plaideur (ATF
ATF 124 II 265
consid. 4a p. 270;
ATF 120 V 413
consid. 5a p. 417/418 et la jurisprudence citée).
b) Le justiciable qui n'a pas de connaissances juridiques suffisantes doit s'en remettre entièrement à son mandataire, sans pouvoir véritablement le contrôler; il existe ainsi un intérêt public certain à le protéger contre le risque de mandater une personne incompétente qui, notamment par des erreurs procédurales, pourrait le priver de la possibilité de faire valoir ses droits en justice (
ATF 114 Ia 34
consid. 2b et c p. 37 et la jurisprudence citée). L'
art. 9 al. 1 LPA
/GE, qui réserve la représentation des parties en procédure administrative aux avocats et aux «autres mandataires professionnellement qualifiés pour la cause dont il s'agit», vise précisément à protéger le justiciable contre un tel risque et ne consacre donc pas un formalisme excessif prohibé par l'
art. 4 Cst.
(
ATF 114 Ia 34
consid. 3 p. 40;
ATF 99 V 120
consid. 3c p. 124). Cela n'exclut toutefois pas que la sanction de l'irrecevabilité du recours attachée à la violation de cette exigence tombe sous le coup de cette interdiction.
c) Se fondant sur sa pratique relative à l'
art. 29 al. 2 OJ
(cf.
ATF 107 IV 68
consid. 1 et 2 p. 69/70), le Tribunal fédéral a considéré qu'un recours déposé par une personne qui n'avait pas qualité pour représenter une partie n'était pas entaché d'un vice de forme susceptible d'être réparé après l'échéance du délai de recours, mais qu'il devait plutôt être considéré comme nul, de sorte que les tribunaux cantonaux étaient en principe libres, sous l'angle restreint de l'interdiction du formalisme excessif déduit de l'
art. 4 Cst.
, de ne pas
BGE 125 I 166 S. 171
accorder au justiciable qui mandate une personne non habilitée à le représenter aux fins de déposer un recours un délai supplémentaire après l'expiration du délai de recours pour corriger le vice (Archives 55 p. 609 consid. 5c p. 616 et l'arrêt non publié du 26 mars 1981 dans la cause Keusch, cité aux Archives 53 p. 165 consid. 1c/aa p. 167).
Il n'y a pas lieu de remettre en cause cette jurisprudence que le Tribunal fédéral a confirmée dans un arrêt du 5 février 1988 paru aux
ATF 114 Ia 34
consid. 3 p. 40, concernant l'irrecevabilité d'un recours formé par une fiduciaire devant le Tribunal administratif bernois contre une décision de la Commission des recours en matière fiscale du canton de Berne.
d) Le principe selon lequel l'interdiction du formalisme excessif ne comprend pas l'obligation d'octroyer un délai supplémentaire au justiciable qui a mandaté une personne non habilitée à le représenter pour lui permettre de corriger le vice n'exclut cependant pas qu'un tel délai soit imparti en présence de circonstances particulières.
C'est ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a considéré que, dans une procédure cantonale en matière d'assurances sociales que le législateur a voulue la plus simple possible pour les parties, l'intérêt du recourant à ne pas être privé d'une voie de droit l'emportait manifestement sur l'intérêt à éviter la légère prolongation de la procédure qu'impliquait l'octroi d'un bref délai supplémentaire pour lui permettre de réparer le vice entachant un recours introduit par un représentant qui n'était pas titulaire du brevet d'avocat, comme l'exigeait en principe le code de procédure civile applicable à titre subsidiaire; il a par conséquent admis le recours pour formalisme excessif et renvoyé la cause à l'autorité inférieure afin qu'elle impartisse un bref délai au recourant pour corriger ce vice (
ATF 99 V 120
consid. 3c p. 124).
Le Tribunal fédéral a pour sa part vu une circonstance propre à renoncer à sanctionner le vice tenant à une représentation inadéquate du justiciable par l'irrecevabilité du recours dans le fait que le droit cantonal ne définissait pas clairement le cercle des personnes habilitées à représenter un contribuable en qualité de conseiller fiscal devant l'autorité cantonale de recours dans les litiges en matière fiscale; il a considéré que l'on ne pouvait raisonnablement contraindre le recourant à faire appel à un autre mandataire autorisé afin de parer au risque que les qualifications professionnelles requises soient déniées à son conseiller fiscal et que le recours soit déclaré irrecevable pour ce motif; si l'autorité cantonale de recours entendait
BGE 125 I 166 S. 172
limiter la représentation aux conseillers fiscaux «particulièrement qualifiés», elle devait alors impartir un bref délai au recourant pour choisir un représentant répondant à ces exigences (Archives 53 p. 165 consid. 1c/cc p. 168/169). De même, il a tenu pour choquant le refus d'entrer en matière sur un recours émanant d'un conseiller fiscal qui n'était pas titulaire du brevet d'avocat et qui s'était fié de bonne foi à une pratique constante des autorités fiscales et partagée par la doctrine dominante, selon laquelle les cantons n'étaient pas fondés à réserver aux avocats brevetés le droit de représenter le contribuable dans les procédures de recours relatives à l'impôt fédéral direct, dont il n'avait pas lieu de supputer la modification (Archives 55 p. 609 consid. 5d p. 616). Enfin, dans un arrêt non publié du 16 mai 1986 dans la cause T. contre Tribunal administratif du canton des Grisons, il a vu un comportement contraire à la bonne foi dans le refus de l'autorité de recours de voir un mandataire qualifié dans le conseiller fiscal choisi par le contribuable alors que l'autorité de réclamation n'avait émis aucun doute sur la capacité à le représenter.
On se trouve précisément dans ce dernier cas de figure en l'espèce. La Commission cantonale de recours a en effet admis que les recourants soient représentés devant elle par un agent d'affaires breveté sans exiger de ce dernier qu'il fasse la preuve de ses connaissances particulières dans le domaine considéré; dans la mesure où la représentation des parties devant le Tribunal administratif est soumise aux mêmes conditions, les recourants pouvaient de bonne foi considérer que la qualité de mandataire professionnellement qualifié serait reconnue à X. L'irrecevabilité du recours formé par G. et consorts consacre ainsi, dans les circonstances particulières du cas, un formalisme excessif qu'aucun intérêt ne justifie. L'arrêt attaqué doit dès lors être annulé pour ce motif, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs tirés d'une application arbitraire du droit cantonal de procédure. La cause sera renvoyée au Tribunal administratif pour qu'il impartisse un bref délai aux recourants afin qu'ils procèdent personnellement ou par l'intermédiaire d'un avocat ou d'un autre mandataire professionnellement qualifié, conformément d'ailleurs à la pratique de la Cour de justice du canton de Genève en matière de baux et loyers (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, vol. III, n. 2 ad art. 429 et n. 3 ad art. 430).


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Urteilskopf
85 II 323
53. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Oktober 1959 i.S. Gottfr. Gennheimer & Co., Nachfolger Max Weber-Gennheimer & Co. gegen Carl Gennheimer & Cie.

regeste:
Regeste
1. Art. 944, 946, 947, 951, 953 OR. Wie ist die Firma einer Kommanditgesellschaft zu bilden, insbesondere wenn sie ein Nachfolgeverhältnis ausdrückt und einen Familiennamen enthält, der auch in der Firma eines am gleichen Orte niedergelassenen Inhabers eines Konkurrenzgeschäftes vorkommt? Befugnis zur Beifügung des Mädchennamens der Ehefrau des unbeschränkt haftenden Gesellschafters.
2.
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
. Pflicht zur Abänderung einer Firma, die unter dem Gesichtspunkt der
Art. 944 ff. OR
erlaubt ist, aber mit einer andern verwechselt werden kann, weil die Geschäftsinhaber miteinander im Wettbewerb stehen. Welcher der beiden Geschäftsinhaber hat seine Firma abzuändern, wennder Inhaber der zuerst eingetragenen durch Erweiterung seines Geschäftszweckes das Wettbewerbsverhältnis herbeiführt? Wie ist die Firma abzuändern?

text:
Sachverhalt
ab Seite 324
BGE 85 II 323 S. 324
A.-
Zwischen den Brüdern Carl und Gottfried Gennheimer bestand die Kollektivgesellschaft Gennheimer & Co., die Waren für Sattler, Wagenbauer und Tapezierer sowie Automobilzubehör verkaufte. Am 5. März 1935 kamen sie überein, die Gesellschaft aufzulösen und das Geschäft in dem Sinne zu teilen, dass Carl im wesentlichen die zur Autobranche, Gottfried vornehmlich die zur Sattlerbranche gehörenden Aktiven und Passiven übernahm.
In Vollziehung dieser Vereinbarung liessen Carl und Gottfried Gennheimer am 6. April 1935 die Kollektivgesellschaft als aufgelöst und liquidiert im Handelsregister löschen. Carl Gennheimer liess sich am gleichen Tage als Einzelinhaber eines in Zürich betriebenen Geschäftes eintragen, dessen Zweck mit "Fournitüren für Autokarosserien,
BGE 85 II 323 S. 325
Autosattlerei und Autozubehör, Reissverschlüsse und verwandte Artikel" umschrieben wurde. Gottfried Gennheimer seinerseits liess ebenfalls am 6. April 1935 in Zürich unter der Firma Gottfr. Gennheimer & Co. eine zwischen ihm als unbeschränkt haftendem Gesellschafter und seiner Ehefrau Anna Gennheimer als Kommanditärin gegründete Kommanditgesellschaft eintragen, die den Geschäftsbereich "Fournitüren en gros für Geschirrsattlerei, Autosattlerei und Reiseartikel" angab und ihr Geschäft in der gleichen Liegenschaft betrieb, in der sich die Geschäftslokale der Kollektivgesellschaft Gennheimer & Co. befunden hatten.
Nach dem Tode des Gottfried Gennheimer gründeten seine Witwe Anna Gennheimer und seine Tochter Nelly Weber geb. Gennheimer als Kommanditärinnen und sein Schwiegersohn Max Weber-Gennheimer als unbeschränkt haftender Gesellschafter eine Kommanditgesellschaft, die die Aktiven und Passiven der Gesellschaft Gottfr. Gennheimer & Co. übernahm. Sie wurde am 2. Juli 1949 unter der Firma Gottfr. Gennheimer & Co., Nachfolger Max Weber-Gennheimer & Co. in das Handelsregister von Zürich eingetragen. Als Geschäftszweck gab sie an: "Handel mit Fournitüren für Sattler und Autosattlereien". Von 1952 an vertrieb sie indessen in bescheidenem Umfange auch Autozubehör, und am 2. April 1957 gab sie im Handelsregister auch den Handel mit dieser Ware als Gesellschaftszweck bekannt.
Am 4. Oktober 1951 wurde die Firma Carl Gennheimer im Handelsregister gelöscht und an ihrer Stelle die zwischen Carl Gennheimer sen., seinem Sohn Dr. Carl Gennheimer und seiner Tochter Margrit Gennheimer gegründete Kollektivgesellschaft Carl Gennheimer & Cie. eingetragen, die das Geschäft der Einzelfirma mit Aktiven und Passiven übernahm. Diese Gesellschaft stellt Karosseriefournitüren, Ersatzteile und Zubehör für Motorfahrzeuge sowie Fournitüren für Autosattlereien her und treibt mit solcher Ware Handel.
BGE 85 II 323 S. 326
B.-
Am 31. Dezember 1957 reichte die Kollektivgesellschaft Carl Gennheimer & Cie. gegen die Kommanditgesellschaft Gottfr. Gennheimer & Co. Nachfolger Max Weber-Gennheimer & Co. Klage ein. Sie beantragte dem Handelsgericht des Kantons Zürich: 1. festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, den Namen "Gennheimer" in ihrer Firma zu führen; 2. die Beklagte zu verhalten, diesen Namen vollständig aus ihrer Firma wegzulassen, und ihr für den Fall der Zuwiderhandlung die in
Art. 292 StGB
vorgesehene Strafe anzudrohen; 3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit Einleitung der Klage als Ersatz des ihr durch Verwechslung der beiden Firmen entstandenen Schadens zu zahlen; 4. das Urteil auf Kosten der Beklagten im Dispositiv im Schweizerischen Handelsamtsblatt, in der Neuen Zürcher Zeitung, in der Zeitschrift Touring und in der Automobilrevue zu veröffentlichen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit den Begehren: 1. der Klägerin zu verbieten, in der Reklame, auf Drucksachen, auf Geschäftspapieren oder überhaupt im Verkehr mit Dritten den Firmabestandteil "Gennheimer" allein ohne gleichzeitige Nennung der übrigen Bestandteile, insbesondere des Vornamens "Carl" und des Zusatzes "& Cie." zu verwenden; 2. der Klägerin zu verbieten, bei der schriftlichen Wiedergabe ihrer Firma den Bestandteil "Gennheimer" gegenüber den anderen Bestandteilen hervorzuheben; 3. der Klägerin die Überweisung an den Strafrichter zwecks Bestrafung wegen Ungehorsams anzudrohen für den Fall, dass sie diese Verbote übertreten sollte.
Mit Urteil vom 9. April 1959 stellte das Handelsgericht fest, die Beklagte sei nicht berechtigt, den Namen "Gennheimer" in ihrer Firma zu führen (Spruch 1). Es verpflichtete die Beklagte, den Namen "Gennheimer" vollständig aus ihrer Firma wegzulassen, und drohte ihren Organen für den Fall der Zuwiderhandlung Bestrafung mit Haft oder Busse nach
Art. 292 StGB
an (Spruch 2). Es verurteilte
BGE 85 II 323 S. 327
die Beklagte, der Klägerin Fr. 5000.-- nebst 5% Zins ab 23. November 1957 zu zahlen, und wies das Begehren um weiteren Schadenersatz ab (Spruch 3). Es ermächtigte die Klägerin, das Urteil binnen 20 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft auf Kosten der Beklagten im Dispositiv je einmal in der Grösse einer Viertelsseite in den im Klagebegehren 4 genannten Druckschriften zu veröffentlichen (Spruch 4). Es wies die Widerklage ab (Spruch 5) und entschied über die Prozesskosten (Sprüche 6-8).
C.-
Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung und begehrt auf dem Wege der Anschlussberufung Erhöhung der Schadenersatzforderung auf Fr. 10'000.-- nebst Zins zu 5% ab 23. November 1957.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
a) Wer ein Geschäft übernimmt, ist an die Vorschriften gebunden, die für die Bildung und die Führung einer Firma aufgestellt sind (
Art. 953 Abs. 1 OR
), darf jedoch mit ausdrücklicher oder stillschweigender Zustimmung der früheren Inhaber oder ihrer Erben die bisherige Firma weiterführen, wenn er in einem Zusatz das Nachfolgeverhältnis ausdrückt und den neuen Inhaber nennt (
Art. 953 Abs. 2 OR
).
Die Beklagte ist unter dem Gesichtspunkt dieser Bestimmung berechtigt, mit Zustimmung der Erben des Gottfried Gennheimer die Firma der Kommanditgesellschaft Gottfr. Gennheimer & Co., deren Geschäft sie übernommen hat, unter Hinweis auf das Nachfolgeverhältnis und unter Nennung des neuen Inhabers weiterzuführen. Der Gebrauch der Bezeichnung "Gottfr. Gennheimer & Co." als Bestandteil der Firma der Beklagten in Verbindung mit der Wendung "Nachfolger Max Weber-Gennheimer & Co." hält daher vor
Art. 953 OR
stand.
b) Die beiden Hauptteile der Firma der Beklagten sind,
BGE 85 II 323 S. 328
jeder für sich betrachtet, ebenfalls vorschriftsgemäss gebildet. Das trifft in bezug auf "Gottfr. Gennheimer & Co." zu, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Kommanditgesellschaft war, deren unbeschränkt haftender Gesellschafter Gottfried Gennheimer hiess; denn die Firma einer Kommanditgesellschaft muss den Familiennamen wenigstens eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters mit einem das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz enthalten (
Art. 947 Abs. 3 OR
) und darf daneben insbesondere Angaben aufweisen, die zur näheren Umschreibung der darin erwähnten Personen dienen (
Art. 944 Abs. 1 OR
), also namentlich den ausgeschriebenen oder abgekürzten Vornamen. Zulässig ist auch "Max Weber-Gennheimer & Co.", denn der unbeschränkt haftende Gesellschafter der Beklagten heisst Max Weber, und "Gennheimer" ist der Mädchenname seiner Ehefrau, der ihn von den zahlreichen anderen in der Schweiz niedergelassenen Personen mit dem Namen Max Weber unterscheiden hilft.
c) Gemäss
Art. 951 Abs. 1 OR
gelten die Vorschriften über die Ausschliesslichkeit der eingetragenen Einzelfirma auch für die Firma der Kollektivgesellschaft und der Kommanditgesellschaft. Das bedeutet nach
Art. 946 OR
, dass die Firma dieser Gesellschaften an demselben Orte selbst dann von keinem anderen Geschäftsinhaber verwendet werden darf, wenn der in der Firma genannte Gesellschafter den gleichen Vor- und Familiennamen hat, mit dem die ältere Firma gebildet wurde (Abs. 1), und dass die neue Gesellschaft in einem solchen Falle dem Namen ihres Gesellschafters in der Firma einen Zusatz beifügen muss, durch den diese deutlich von der älteren Firma unterschieden wird (Abs. 2).
Auch unter diesem Gesichtspunkt lässt sich die Firma der Beklagten nicht beanstanden. Der Sachverhalt des Art. 951 in Verbindung mit Art. 946 liegt nicht vor, denn die in der Firma der Beklagten vorkommenden Personennamen Gottfr. Gennheimer und Max Weber-Gennheimer weichen vom Namen Carl Gennheimer, den die Klägerin
BGE 85 II 323 S. 329
verwendet, deutlich ab. Zudem wurde die Firma der Beklagten vor der Firma der Klägerin in das Handelsregister eingetragen, weshalb der Grundsatz der Ausschliesslichkeit der eingetragenen Firma (s. Randtitel zu Art. 951 und 946) sich zugunsten der Beklagten, nicht der Klägerin, auswirken würde.
d) Die Firma "Gottfr. Gennheimer & Co. Nachfolger Max Weber-Gennheimer & Co." verletzt auch nicht das Gebot, der Inhalt der Firma müsse der Wahrheit entsprechen (
Art. 944 Abs. 1 OR
). Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte den Namen der früheren Gesellschaft "Gottfr. Gennheimer & Co." voranstellt und die Bezeichnung "Max Weber-Gennheimer & Co." erst an zweiter Stelle folgen lässt; denn das Wort "Nachfolger" sagt deutlich, dass die von Max Weber-Gennheimer, nicht die von Gottfried Gennheimer gegründete Gesellschaft die gegenwärtige Geschäftsinhaberin ist.
e) Nach
Art. 944 Abs. 1 OR
muss die Firma ferner so gestaltet werden, dass sie nicht Täuschungen verursachen kann. Ob solche möglich sind, insbesondere wegen Verwechslungsgefahr, beurteilt sich unter dem Gesichtspunkt dieser Bestimmung nur nach dem Inhalt der Firma. Auf die Tatsache, dass die Inhaber zweier Geschäfte miteinander im Wettbewerb stehen und am gleichen Orte niedergelassen sind, nimmt
Art. 944 Abs. 1 OR
nicht Rücksicht. Er verschärft die Anforderungen an die Unterscheidungskraft der Firma nicht, wenn die Wettbewerbsverhältnisse es erfordern, wohl aber kann allenfalls das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb das tun (vgl.
BGE 40 II 603
Erw. 3).
Rein firmenrechtlich betrachtet, unterscheidet sich die Firma der Beklagten von derjenigen der Klägerin genügend, um ernst zu nehmende Verwechslungen auszuschliessen. Das ergibt sich namentlich daraus, dass die Rechtsvorgänger der Parteien schon seit 1935 die Namen Carl Gennheimer bzw. Gottfr. Gennheimer als Firma bzw. als Bestandteil einer solchen führten und dennoch laut vorinstanzlicher
BGE 85 II 323 S. 330
Feststellung "nur unbedeutende Verwechslungen" vorkamen, obschon beide Geschäftsinhaber unter anderem auch "Fournitüren für Autosattlerei" verkauften. Dabei glichen sich die Firmen "Carl Gennheimer" und "Gottfr. Gennheimer & Co." wesentlich mehr als die Firmen der Parteien. Auch in den Jahren 1952-1956, in denen die Beklagte bereits in beschränktem Umfange Autozubehör vertrieb, "entstanden keine nennenswerten Verwechslungen". Erst als die Beklagte den Handel mit Autozubehör ausdehnte und damit den Wettbewerb mit der Klägerin verschärfte, begann diese die Firma der Beklagten zu beanstanden. Der Beklagten kann die Pflicht, durch Änderung ihrer Firma den neuen Verhältnissen Rechnung zu tragen, höchstens auf Grund des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb erwachsen sein.
f) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Firma der Beklagten in jeder Beziehung vor den Bestimmungen des Obligationenrechts über die Geschäftsfirmen standhält. Der Klägerin stehen daher die in
Art. 956 OR
vorgesehenen Ansprüche auf Unterlassung und Schadenersatz nicht zu.
3.
Das Bundesgericht hat nicht nur entschieden, dass die Verletzung von Firmenrechten dem Verletzten neben den Ansprüchen aus
Art. 956 OR
gegebenenfalls auch solche aus unlauterem Wettbewerb gibt (
BGE 73 II 117
), sondern auch, dass der Gebrauch einer Firma selbst dann gegen das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb verstossen kann, wenn er den Bestimmungen des Obligationenrechts über die Bildung der Geschäftsfirmen nicht widerspricht (
BGE 79 II 189
). Die Beklagte anerkennt das nur in dem Sinne, dass nach dem Gesetz über den unlauteren Wettbewerb ein Tatbestand auch dann unzulässig sein könne, wenn das Firmenrecht ihn noch dulde. Davon unterscheidet sie Fälle, in denen das Obligationenrecht dem Geschäftsinhaber ein positives Recht verleihe, ihm z.B die Natur des Unternehmens (Art. 944 Abs. 1) oder das Nachfolgeverhältnis anzugeben erlaube (Art. 953 Abs. 2). Sie ist der Auffassung, das Gesetz über
BGE 85 II 323 S. 331
den unlauteren Wettbewerb könne ein solches Recht nicht vernichten. Noch weniger könne es die vom Firmenrecht zwingend vorgeschriebene Verwendung des Personennamens des Geschäftsinhabers verhindern.
Es erübrigt sich, zu dieser Auffassung Stellung zu nehmen, da im vorliegenden Falle der Hinweis auf das Nachfolgeverhältnis und der Gebrauch der Namen "Gottfr. Gennheimer" und "Max Weber-Gennheimer" auch unter dem Gesichtspunkt des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb zulässig sind.
4.
Nach verbindlicher Feststellung des Handelsgerichts werden die Geschäfte der Parteien, von denen das eine an der Talstrasse, das andere an der Zähringerstrasse in Zürich betrieben wird, in den beteiligten Verkehrskreisen laufend verwechselt, seitdem die Beklagte im Jahre 1957 den Handel mit Autozubehör, den sie vorher nur in verhältnismässig geringem Umfange trieb, wesentlich ausdehnte und in ihren im Handelsregister bekanntgegebenen Geschäftszweck aufnahm. Insbesondere sind Sendungen an die eine Partei vom Postpersonal schon wiederholt der anderen zugestellt worden, und zwar selbst dann, wenn sie richtig angeschrieben waren. Namentlich hat die Beklagte öfters Sendungen erhalten, die für die Klägerin bestimmt waren.
Was die Ursachen der Verwechslungen betrifft, räumt das Handelsgericht ein, dass oft Unachtsamkeit Dritter mitgespielt hat. Anderseits stellt es fest, dass die Beklagte die Verwechslungen förderte, indem sie hin und wieder ihre Firma abkürzte und verschiedentlich den Namen "Gennheimer" oder den Bestandteil "Gottfr. Gennheimer & Co." hervorhob. Auf Briefpapier, Rechnungen, Briefumschlägen und Drucksachen gab sie ihre Firma oft so wieder, dass der Bestandteil "Gottfr. Gennheimer & Co." hervorstach. Ein Rundschreiben an Kunden vom 31. März 1957 unterzeichnete sie nur mit "Autozubehör am Central Gottfr. Gennheimer & Co.". Auf einer Firmatafel nennt sie sich nur "Gottfried Gennheimer & Co.", wobei
BGE 85 II 323 S. 332
der Name Gennheimer stark hervortritt. Auf zwei anderen Tafeln an ihrer Geschäftsliegenschaft ist zwar die ganze Firma wiedergegeben, aber wiederum "Gennheimer" im Vergleich zum Rest so gross geschrieben, dass der flüchtige Betrachter nur dieses Wort wahrnimmt.
Das sind indessen nicht die einzigen Ursachen der Verwechslungen. Das Handelsgericht sieht eine wesentliche Ursache auch darin, dass die Beklagte überhaupt den Namen Gennheimer als Bestandteil ihrer Firma verwendet. Die lange Firma der Beklagten verleitet zur Abkürzung. Die Beklagte wurde deshalb schon öfters nur mit Namen wie "Gottfr. Gennheimer & Co." oder "G. Gennheimer & Co." angeschrieben. Auf Anweisungen der Wir Wirtschaftsring Genossenschaft Basel wurde sie anfänglich wegen Platzmangels ohne ihr Zutun nur mit "G. Gennheimer & Co. Autozubehör" bezeichnet. Im "Kompass", Informationswerk der schweizerischen Wirtschaft, ist ihre Firma zwar vollständig wiedergegeben, aber erst seit 1958/59 in gleichmässiger Schrift, während früher "Gennheimer & Co., Gottfr." durch grössere Schrift hervorstach. Im Telephonbuch, im allgemeinen Adressbuch und im Adressbuch der Autobranche der Schweiz ist die Beklagte nach dem Namen Gennheimer, nicht nach dem Namen Weber alphabetisch eingeordnet.
Es steht somit fest, dass die Geschäftsbetriebe der Parteien wegen ihrer Firmen selbst dann häufig verwechselt werden, wenn jede Partei sich an den im Handelsregister eingetragenen Wortlaut hält und Dritte nicht oder nicht über das übliche Mass unaufmerksam sind. Die beiden Firmen sind somit im Sinne des
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
geeignet, Verwechslungen herbeizuführen.
5.
Der Gebrauch der Firma der Beklagten ist trotz der Verwechslungsgefahr nur dann unlauter, wenn er gegen Treu und Glauben verstösst (
Art. 1 UWG
).
Im allgemeinen hat nicht der Inhaber des älteren, sondern der des jüngeren Geschäftes den Verwechslungen vorzubeugen (
BGE 40 II 601
ff.). Wenn Firmen verwechselt
BGE 85 II 323 S. 333
werden können, muss daher grundsätzlich - wie unter dem Gesichtspunkt der
Art. 946 und 951 OR
- auch unter dem Gesichtspunkt des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb die neuere vor der älteren weichen.
Treu und Glauben sind jedoch Begriffe, die den Umständen des einzelnen Falles Rechnung tragen und daher Ausnahmen erheischen. Insbesondere ist nicht angängig, dass jemand unter einer Firma, die sich anfänglich mit einer ähnlich lautenden, wenn auch später eingetragenen nur deshalb vertrug, weil die Berechtigten nicht miteinander im Wettbewerb standen, nachträglich die gleiche geschäftliche Tätigkeit ausübe wie der andere. Wäre in einem solchen Falle die später eingetragene Firma abzuändern, so würde ihr Träger im Bestande seiner Geschäftskundschaft bedroht, die er in guten Treuen unter dieser Firma geworben hat. Nach Treu und Glauben hat in erster Linie jener Geschäftsinhaber, der durch Änderung oder Ausdehnung seiner geschäftlichen Tätigkeit den Wettbewerb herbeiführt oder verschärft und damit den Grund zur Unverträglichkeit der beiden Firmen setzt, für Abhilfe zu sorgen (vgl. RGZ 170 273, 171 321 ff.).
Die Tatsache, dass die Firma der Beklagten vor derjenigen der Klägerin in das Handelsregister eingetragen wurde, bewahrt daher die Beklagte nicht vor dem Vorwurf des unlauteren Wettbewerbes. Verwechslungen kommen in nennenswertem Umfange erst vor, seitdem die Beklagte im Jahre 1957 unter Einsatz erheblicher Werbung den vorher nur in geringem Umfange betriebenen Handel mit Autozubehör ausgedehnt und damit in vermehrtem Masse den Wettbewerb mit der Klägerin aufgenommen hat. Treu und Glauben verlangen, dass die Beklagte die Verwechslungsgefahr behebe, die sich aus der von ihr geschaffenen neuen Lage ergibt. Der Klägerin kann die Abänderung ihrer Firma nicht zugemutet werden. Darunter litte der gute Ruf, den gemäss Feststellung des Handelsgerichts ihre Rechtsvorgänger dem Geschäft durch den Namen Gennheimer verschafft haben und den ihm
BGE 85 II 323 S. 334
die Firma "Carl Gennheimer & Cie." seit 1951 hat erhalten und fördern helfen. Freilich hat auch die Beklagte unter ihrer Firma schon seit 1952 Kunden für Autozubehör gewonnen. Aber sie übt den Handel mit dieser Ware weniger lange aus als die Klägerin und deren Rechtsvorgänger, und er hat für sie bis 1957 auch weit geringere Bedeutung gehabt als für die Klägerin. Es ist daher billig, dass nicht diese, sondern die Beklagte die durch die Erweiterung des Wettbewerbes hervorgerufene Verwechslungsgefahr beseitige.
6.
Die Massnahmen, die die Beklagte zu diesem Zwecke zu treffen hat, brauchen jedoch nicht weiter zu gehen, als die Gebote von Treu und Glauben im Wettbewerb verlangen. Der Beklagten kann der Gebrauch des Namens "Gennheimer" nicht verwehrt werden, sondern nur der unlautere Gebrauch desselben ist ihr zu verbieten.
Es lag schon im Geiste der Vereinbarung vom 5. März 1935, dass die Vertragschliessenden und ihre Rechtsnachfolger den Namen "Gennheimer" nicht überhaupt zu meiden hätten. Freilich wurde damals das Geschäft nach Fachgebieten geteilt, doch sahen die Vertragschliessenden von Konkurrenzverboten ab, weshalb sie nicht voraussetzen durften, dass sie oder ihre Rechtsnachfolger nie miteinander in Wettbewerb treten würden. Insbesondere lag schon damals nahe, dass Gottfried Gennheimer oder sein Nachfolger sich später auf den Handel mit Autozubehör verlegen könnten. Indem die Beklagte hiezu überging, führte sie nicht einen völlig neuen Geschäftszweig ein, sondern kehrte sie nur zu einer Tätigkeit zurück, die schon die Kommanditgesellschaft Gennheimer & Co., aus deren Geschäft ihr eigenes hervorgegangen ist, ausgeübt hatte. Diese Umstellung war auch die natürliche Folge der Entwicklung der Verhältnisse, da das Motorfahrzeug mehr und mehr das Pferdegespann verdrängt und damit die Absatzmöglichkeit für Sattlerbedarfswaren verringert hat. Sie wurde bei der Teilung des Geschäftes im Jahre 1935 in Kauf genommen. Selbst wenn die Beklagte nun ausschliesslich
BGE 85 II 323 S. 335
mit Autozubehör Handel triebe, würden daher Treu und Glauben nicht gebieten, dass sie den Namen "Gennheimer" als Bestandteil ihrer Firma völlig unterdrücke.
Von einem so weit gehenden Eingriff in ihre Interessen kann vollends nicht die Rede sein, wenn berücksichtigt wird, dass sie nur mit einem Teil ihrer geschäftlichen Tätigkeit mit der Klägerin im Wettbewerb steht. Es geht nicht an, der Beklagten wegen des Wettbewerbes im Handel mit Autozubehör den Gebrauch eines Namens zu untersagen, der ihr und ihren Rechtsvorgängern geholfen hat, sich im Handel mit Material für Sattler und Autosattlereien einen Ruf zu machen, der ihr in weiterer Ausübung dieser Tätigkeit von Nutzen sein wird. Das Handelsgericht anerkennt selber, dass die Beklagte ein erhebliches und schutzwürdiges Interesse an der Beibehaltung des Namens "Gennheimer" für das Sattlereibedarfsgeschäft hat. Die Aufgabe dieses Namens, der für sie so sehr Verkehrsgeltung erlangt hat wie für die Klägerin, hätte für sie eine erhebliche Einbusse zur Folge.
Die Verhältnisse verlangen einen billigen Ausgleich zwischen den Interessen der Parteien, mag dabei auch ein kleiner Rest von Verwechslungsgefahr fortbestehen. Die Beklagte ist nur verpflichtet, die Möglichkeit von Verwechslungen auf das erträgliche Mass herabzusetzen, das jeder Geschäftsinhaber als Folge der Verwendung eines nicht ihm allein vorbehaltenen Personennamens in Kauf zu nehmen hat.
Diesen Anforderungen wird die Beklagte gerecht, wenn sie die Hauptursache der Verwechslungen beseitigt. Solche sind vorwiegend darauf zurückzuführen, dass die Beklagte den Namen ihrer Rechtsvorgängerin "Gottfr. Gennheimer & Co." voranstellt und erst nachher ihren eigenen Namen "Max Weber-Gennheimer & Co." als Bestandteil der Firma folgen lässt. Das führt nicht nur dazu, dass sie im Telephonbuch, in Adressbüchern, Geschäftsverzeichnissen und dgl. wie die Klägerin nach dem Stichwort "Gennheimer" alphabetisch eingeordnet wird, sondern hat auch
BGE 85 II 323 S. 336
zur Folge, dass bei flüchtiger Betrachtung der Firma nur "Gottfr. Gennheimer & Co." haften bleibt und im Falle der Abkürzung nicht dieser, sondern der nachfolgende Teil der Firma fallen gelassen wird. Damit gelangt im Geschäftsverkehr das Schwergewicht auf den Namen "Gennheimer", obwohl die Beklagte keine Person dieses Namens als unbeschränkt haftenden Gesellschafter aufweist und nach den Haftungsverhältnissen der Name Weber hervorstechen sollte. Dem Missstand wird abgeholfen, wenn die Beklagte den sich aus der gegenwärtigen Zusammensetzung der Gesellschaft ergebenden Namen "Max Weber-Gennheimer & Co." voranstellt und erst nachher auf ihre Rechtsvorgängerin "Gottfr. Gennheimer & Co." hinweist. Die Firma wird in diesem Falle lauten: "Max Weber-Gennheimer & Co., vormals Gottfr. Gennheimer & Co.".
Ferner verlangen Treu und Glauben, dass die Beklagte im Geschäftsverkehr sich keiner Abkürzung bediene, die dem Bestandteil "vormals Gottfr. Gennheimer & Co." vor dem anderen erneut ein Übergewicht gäbe. Gegenteils hat sie diesen Teil im schriftlichen Verkehr dadurch abzuschwächen, dass sie ihn in kleinerer Schrift anführt als den Hauptbestandteil "Max Weber-Gennheimer & Co.".
Es bleibt der Beklagten natürlich freigestellt, jede weitere Änderung vorzunehmen, die nicht Anlass zu Verwechslungen geben kann. Sie darf z.B. die Namen "Gennheimer" oder "Max" in Verbindung mit "Weber" weglassen, sich also z.B. "Max Weber & Co., vormals Gottfr. Gennheimer & Co." oder "Weber-Gennheimer & Co., vormals Gottfr. Gennheimer & Co." nennen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Urteilssprüche 1-4 und 6-8 des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. April 1959 aufgehoben, und es wird erkannt:
a) Die Beklagte ist gehalten, ihre Firma innert einer
BGE 85 II 323 S. 337
Frist von drei Monaten im Sinne der Erwägungen wie folgt zu ändern:
aa) Der Name des unbeschränkt haftenden Gesellschafters muss an den Anfang der neuen Firma gesetzt werden.
bb) Der das Nachfolgeverhältnis zur erloschenen Firma "Gottfr. Gennheimer & Co." andeutende Zusatz ist an den Schluss der neuen Firma der Beklagten zu setzen.
b) Im Geschäftsverkehr darf bei Angabe des Nachfolgeverhältnisses die frühere Firma "Gottfr. Gennheimer & Co." in derjenigen der Beklagten nur in Kleinschrift erscheinen.
c) Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin Fr. 2000.-- nebst 5% Zins vom 23. November 1957 an als Schadenersatz zu zahlen.
2.- Die weitergehenden Begehren der Berufung und der Klage sowie die Anschlussberufung werden abgewiesen.