header:
Urteilskopf
136 IV 165
24. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public du canton du Jura (recours en matière pénale)
6B_332/2010 du 30 août 2010

regeste:
Regeste
Art. 64 Abs. 3 und
Art. 64b Abs. 2 StGB
; bedingte Entlassung aus dem Vollzug der einer Verwahrung vorausgehenden Freiheitsstrafe.
Die Behörde, die über die bedingte Entlassung aus dem Vollzug der einer Verwahrung vorausgehenden Freiheitsstrafe im Sinne von
Art. 64 Abs. 3 StGB
entscheidet, muss sich auf die in
Art. 64b Abs. 2 StGB
genannten Entscheidungsgrundlagen stützen, d.h. einen Bericht der Anstaltsleitung, eine unabhängige sachverständige Begutachtung im Sinne von
Art. 56 Abs. 4 StGB
, die Anhörung einer Kommission nach
Art. 62d Abs. 2 StGB
und die Anhörung des Täters (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 165
BGE 136 IV 165 S. 165
A.
Par arrêt du 20 septembre 2007, la Cour criminelle du Tribunal cantonal jurassien a condamné X., pour délit manqué de meurtre, incendies intentionnels, menace, infractions à la LStup et à la LCR et dommages à la propriété d'importance mineure, à une peine privative de liberté de 5 ans, sous déduction de la détention préventive. Elle a également ordonné son internement.
B.
B.a
Dans le cadre de l'exécution de sa peine privative de liberté, X. a d'abord été placé aux Etablissements pénitentiaires de Thorberg, depuis le 5 juin 2007, après avoir séjourné dans la prison régionale de Berne. Il a ensuite été transféré à l'EEP Bellevue, à Gorgier/NE, dès le 11 juin 2009.
BGE 136 IV 165 S. 166
B.b
Par requête du 29 octobre 2009, le Service juridique, Exécution des peines et mesures, a saisi la Cour criminelle, conformément à l'
art. 64 al. 3 CP
, aux fins de décider de l'octroi éventuel de la libération conditionnelle en faveur de X.
Dans le cadre de l'instruction, le Président de l'autorité précitée a ordonné la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique confiée au Dr A. Un rapport a également été requis auprès des établissements de Thorberg et de Bellevue.
C.
Par arrêt du 22 février 2010, la Cour criminelle du Tribunal cantonal jurassien a refusé d'accorder à X. la libération conditionnelle de la peine privative de liberté.
D.
X. a déposé un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Invoquant l'arbitraire et une violation des
art. 64a, 64b al. 2 let
. c et 62d al. 2 CP, il a conclu à l'annulation de l'arrêt précité et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il a également requis l'assistance judiciaire.
Le Ministère public du canton du Jura n'a pas déposé d'observations. La Cour criminelle a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Invoquant une violation des
art. 64b al. 2 let
. c et 62d al. 2 CP, le recourant reproche à la Cour criminelle de ne pas avoir auditionné les représentants des autorités de poursuite pénale, des autorités d'exécution et des milieux de la psychiatrie. L'autorité cantonale estime en revanche que l'
art. 62d al. 2 CP
ne s'applique pas à l'égard du juge appelé à statuer sur la libération conditionnelle de la peine privative de liberté au sens de l'
art. 64 al. 3 CP
.
2.1
Aux termes de l'
art. 64 al. 2 CP
, l'exécution d'une peine privative de liberté précède l'internement. Les dispositions relatives à la libération conditionnelle de la peine privative de liberté (art. 86 à 88 CP) ne sont pas applicables. L'alinéa 3 de cette disposition prévoit que, si, pendant l'exécution de la peine privative de liberté, il est à prévoir que l'auteur se conduira correctement en liberté, le juge fixe la libération conditionnelle de la peine privative de liberté au plus tôt au jour où l'auteur a exécuté deux tiers de sa peine privative de liberté ou quinze ans en cas de condamnation à vie. Au demeurant, l'
art. 64a CP
est applicable.
Selon l'
art. 64a al. 1 CP
, l'auteur est libéré conditionnellement dès qu'il est à prévoir qu'il se conduira correctement en liberté. Le délai
BGE 136 IV 165 S. 167
d'épreuve est de deux à cinq ans. Une assistance de probation peut être ordonnée et des règles de conduite peuvent lui être imposées pour la durée de la mise à l'épreuve.
2.1.1
La libération conditionnelle de l'internement au sens de l'
art. 64a CP
dépend d'un pronostic favorable. L'examen de ce pronostic est effectué de manière plus stricte que lors de l'examen de la même question concernant les mesures thérapeutiques institutionnelles (cf.
art. 62 CP
). La libération conditionnelle aura lieu s'il est "à prévoir", c'est-à-dire s'il existe une forte probabilité que le condamné se conduise bien en liberté. La garantie de la sécurité publique doit être assurée avec une probabilité aussi élevée que les enjeux soulevés par la libération conditionnelle, sans qu'une sécurité absolue ne puisse jamais être tout à fait garantie (cf. Message du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse [dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal] et du code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, FF 1999 II 1905 ch. 213.452; MARIANNE HEER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 2
e
éd. 2007, n
os
12 et 13 ad
art. 64a CP
; QUELOZ/BROSSARD, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, n° 7 ad
art. 64a CP
). La condition de la prévisibilité d'une conduite correcte en liberté doit être appréciée par rapport aux seules infractions énumérées à l'
art. 64 al. 1 CP
. Les autres comportements, qui n'entrent pas dans les prévisions de cette dernière disposition, sont irrelevants (
ATF 135 IV 49
consid. 1.1.2.2).
2.1.2
Le pronostic doit être posé en tenant compte du comportement du condamné dans son ensemble et plus particulièrement de sa collaboration face aux traitements prescrits par les médecins, de la prise de conscience des actes à la base de sa condamnation, de ses aptitudes sociales et, notamment, de ses capacités à vivre en communauté et à résoudre des conflits potentiels. Il est difficile d'évaluer, à sa juste valeur, la dangerosité d'un détenu, dès lors que celui-ci évolue précisément dans un milieu conçu aux fins de le neutraliser (cf. HEER, op. cit., n
os
15 ss ad
art. 64a CP
; QUELOZ/BROSSARD, op. cit., n
os
8 s. ad
art. 64a CP
).
2.2
L'
art. 64b al. 1 CP
, relatif à l'examen de la libération de l'internement prévoit que l'autorité compétente examine, d'office ou sur demande: a. au moins une fois par an et pour la première fois après une période de deux ans, si l'auteur peut être libéré conditionnellement de l'internement et, si tel est le cas, quand il peut l'être (art. 64a
BGE 136 IV 165 S. 168
al. 1); b. au moins une fois tous les deux ans et pour la première fois avant le début de l'internement, si les conditions d'un traitement thérapeutique institutionnel sont réunies et qu'une demande en ce sens doit être faite auprès du juge compétent (art. 65, al. 1). L'
art. 64b al. 2 CP
précise que l'autorité prend la décision selon l'al. 1 en se fondant sur: a. un rapport de la direction de l'établissement; b. une expertise indépendante au sens de l'art. 56, al. 4; c. l'audition d'une commission au sens de l'art. 62d, al. 2; d. l'audition de l'auteur.
La commission, au sens de l'
art. 62d al. 2 CP
, est composée de représentants des autorités de poursuite pénale, des autorités d'exécution et des milieux de la psychiatrie. Les représentants des milieux de la psychiatrie ne doivent ni avoir traité l'auteur ni s'être occupés de lui d'une quelconque manière.
2.2.1
Le pronostic relatif au comportement qualifié de criminel ne relève ni de la science, ni de l'expérience psychiatrique, et les pronostics psychiatriques en matière de criminalité doivent par conséquent être réservés à des spécialistes qui, outre de solides connaissances et expériences en psychiatrie, disposent de connaissances criminologiques approfondies et sont au courant des résultats de la recherche moderne en matière de pronostics. Ainsi, pour statuer sur une libération conditionnelle ou sur la levée d'une mesure, il convient de ne pas se baser uniquement sur des expertises psychiatriques, mais de conférer une assise plus large à cette décision. Aussi, la loi prévoit-elle désormais l'audition préalable d'une commission composée au minimum de représentants des autorités de poursuite pénale, des autorités d'exécution et des milieux psychiatriques (cf. Message, FF 1999 II 1895 ch. 213.435).
A l'instar de la réglementation applicable à la levée d'une mesure thérapeutique institutionnelle au sens de l'
art. 62d al. 2 CP
, la décision relative à la libération de l'internement doit aussi être prise notamment sur la base du rapport d'un expert indépendant et après l'audition d'une commission composée de représentants des autorités de poursuite pénale, des autorités d'exécution et des milieux de la psychiatrie, ce conformément au prescrit de l'art. 64b al. 2 let. b et c CP (cf. Message, FF 1999 II 1906 ch. 213.453).
2.2.2
L'
art. 64b CP
concerne l'examen de la libération conditionnelle de l'internement pendant l'exécution même de la mesure (cf.
art. 64b al. 1 let. a CP
) et la modification d'un internement en traitement
BGE 136 IV 165 S. 169
thérapeutique institutionnel (cf.
art. 64b al. 1 let. b CP
). L'
art. 64 al. 3 CP
concerne en revanche la libération conditionnelle d'une peine privative de liberté exécutée avant une mesure d'internement. Ces dispositions visent ainsi des hypothèses différentes mais traitent néanmoins toujours de la même question, à savoir la libération de la mesure d'internement.
L'
art. 64 al. 3 CP
ne renvoie pas expressément à l'
art. 64b al. 2 CP
et ne précise pas davantage les éléments sur lesquels l'autorité doit se fonder lorsqu'elle statue précisément sur la libération conditionnelle de la peine privative de liberté précédant l'internement. Il convient d'admettre que l'
art. 64b al. 2 CP
est également applicable par analogie dans ce cas. En effet, il n'existe aucun motif de différencier ce dernier cas et de poser des exigences moindres, dès lors que la libération conditionnelle de la peine privative de liberté exécutée avant l'internement entraîne également la levée de cette mesure (cf. HEER, op. cit., n° 111 ad
art. 64 CP
).
Aussi, l'autorité doit décider de la libération conditionnelle d'une peine privative de liberté précédant l'internement au sens de l'
art. 64 al. 3 CP
en se fondant sur un rapport de la direction de l'établissement, une expertise indépendante, l'audition d'une commission composée de représentants des autorités de poursuite pénale, des autorités d'exécution et des milieux de la psychiatrie et l'audition de l'auteur. De plus, l'expert et les représentants des milieux de la psychiatrie ne doivent ni avoir traité l'auteur ni s'être occupés de lui d'une quelconque manière (cf.
art. 62d al. 2 CP
).
2.3
En l'espèce, l'autorité précédente a requis la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique, a sollicité des rapports auprès des établissements de Thorberg et de Gorgier et a interrogé le recourant dans le cadre des débats. En revanche, elle n'a pas procédé à l'audition d'une commission de représentants des autorités de poursuite pénale, des autorités d'exécution et des milieux de la psychiatrie, violant ainsi les art. 64 al. 3, 64b al. 2 et 62d al. 2 CP. Le grief est par conséquent admis.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
122 V 77
12. Auszug aus dem Urteil vom 23. Januar 1996 i.S. IV-Stelle Schwyz gegen Z. und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz

regeste:
Regeste
Art. 17 Abs. 1 IVG
.
Anspruch auf Umschulung; zum Erfordernis der gleichwertigen Tätigkeit.

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 122 V 77 S. 77
A.-
Die 1962 geborene Z. leidet seit 1981 an einer schwerwiegenden und andauernden depressiven Entwicklung, welche ihr die Ausübung des erlernten Berufs einer Psychiatrieschwester verunmöglicht. Am 1. April 1993 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 5. August 1994 sprach ihr die Ausgleichskasse Schwyz eine ganze Invalidenrente ab 1. Juni 1993 zu, lehnte jedoch durch Verfügung vom 9. August 1994 berufliche Eingliederungsmassnahmen ab.
B.-
Auf Beschwerde hin hob das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz die Rentenzusprechung auf und gewährte Z. statt dessen berufliche Massnahmen (Entscheid vom 11. Januar 1995).
C.-
Die IV-Stelle Schwyz führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der Entscheid des kantonalen Gerichts sei aufzuheben.
Z. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und verlangt die unentgeltliche Verbeiständung.
BGE 122 V 77 S. 78
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Verwaltungsgericht hat die vorliegend massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über den Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen im allgemeinen (
Art. 8 Abs. 1 IVG
), auf Umschulung im besonderen (
Art. 17 Abs. 1 IVG
) und die hiezu ergangene Rechtsprechung (ZAK 1992 S. 365 Erw. 1 und 2 mit Hinweisen; vgl. ferner
BGE 118 V 11
Erw. 1a) richtig dargelegt.
2.
a) Die Vorinstanz hat den Umschulungsanspruch anerkannt und gleichzeitig die mit Verfügung vom 5. August 1994 ab 1. Juni 1993 zugesprochene Invalidenrente aufgehoben. Ob letztes rechtmässig sei, ist zunächst gemäss dem Beschwerdeantrag der IV-Stelle zu prüfen.
b) Aufgrund des aktenmässig ausgewiesenen, seit dem 1. Juni 1993 bestehenden Invaliditätsgrades von mehr als zwei Dritteln ist der Versicherten der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente entstanden (
Art. 28 Abs. 1,
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
). Diese Rentenzusprechung steht unter Revisionsvorbehalt nach
Art. 41 IVG
. Tatsachenänderungen im Sinne dieser Bestimmung können sich insbesondere aus dem Ergebnis angeordneter und zwischenzeitlich durchgeführter Eingliederungsmassnahmen ergeben (
BGE 108 V 212
f. Erw. 1d). Vorliegend ist somit die Wirksamkeit der Eingliederungsmassnahmen - deren Berechtigung nachfolgend geprüft wird (Erw. 3) - abzuwarten, worauf gegebenenfalls eine Rentenrevision nach
Art. 41 IVG
zu erfolgen haben wird (
BGE 116 V 92
Erw. 4). Die Beschwerdegegnerin hat demnach zumindest bis zum Datum des Verwaltungsaktes vom 5. August 1994, welches die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (
BGE 116 V 248
Erw. 1), Anspruch auf die verfügte Invalidenrente, wie die IV-Stelle in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu Recht beantragt.
3.
Streitig und zu prüfen ist sodann, ob die Beschwerdegegnerin Anspruch auf berufliche Massnahmen hat, wobei in Anbetracht der vor dem Eintritt der Invalidität ausgeübten ökonomisch bedeutsamen Erwerbstätigkeit nur eine Umschulung in Betracht fällt (
BGE 110 V 266
f. Erw. 1a mit Hinweisen).
a) Die Versicherte hat ursprünglich den Beruf einer Psychiatrieschwester erlernt. Angesichts ihres psychischen Leidens ist ihr diese anforderungsreiche und bisweilen belastende Tätigkeit nicht mehr zuzumuten, was die Berichte der Dres. med. K., Allgemeine Medizin FMH, vom 26. April 1993, R., Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 24. Mai
BGE 122 V 77 S. 79
1993 und S., Psychiatrische Klinik am Kantonsspital X, vom 3. Juni 1993, klar belegen. Zumutbar sind danach Arbeiten, bei welchen die soziale Beziehungsfähigkeit nicht im Vordergrund stehe, wie beispielsweise handwerklich-gestalterische Berufe. In Zusammenarbeit mit der Regionalstelle ergab sich, dass die Umschulung zur Damenschneiderin in beruflicher Hinsicht eine sehr gute Lösung darstelle (Bericht der Regionalstelle vom 16. Mai 1994).
b) aa) Die beschwerdeführende IV-Stelle will die Umschulung hier deshalb nicht übernehmen, weil die Versicherte bei erfolgreichem Abschluss der Ausbildung und - fraglichem - vollzeitigem Einsatz bloss mit einem Jahreseinkommen von rund Fr. 37'000.-- rechnen könne. Als gesunde, voll leistungsfähige Psychiatrieschwester würde ihr Einkommen dagegen Fr. 62'800.-- betragen. Angesichts dieser "grossen Lohndifferenz" erweise sich die Umschulung als "nicht genügend eingliederungswirksam", die Ausbildung zur Damenschneiderin sei somit im Vergleich zur früheren Tätigkeit als Psychiatrieschwester "nicht annähernd gleichwertig im Sinne der Rechtsprechung".
bb) Zunächst ist an die Praxis zu erinnern, wonach die Gewährung einer Rente die Zusprechung beruflicher Massnahmen nicht von vornherein ausschliesst (BGE
BGE 108 V 212
f. Erw. 1d; ZAK 1992 S. 365 Erw. 1b, 1988 S. 468 Erw. 2a, je mit Hinweisen). Sodann hat das Eidg. Versicherungsgericht stets verlangt, dass die Umschulung eine dem bisherigen Beruf annähernd gleichwertige Ausbildung zum Ziel haben müsse (
BGE 99 V 35
Erw. 2; ZAK 1988 S. 468 Erw. 2a mit Hinweisen). So hatte die Invalidenversicherung beispielsweise die Umschulung eines gelernten Maurers mit einem Einkommen von Fr. 2'340.-- bis Fr. 3'030.-- im Monat zum Berufspiloten mit einer Entlöhnung von Fr. 8'750.-- monatlich nicht zu übernehmen, da hier offensichtlich nicht von Gleichwertigkeit gesprochen werden konnte (nicht veröffentlichtes Urteil D. vom 18. Dezember 1992). Der Begriff der annähernden Gleichwertigkeit bezieht sich nach der Rechtsprechung nicht in erster Linie auf das Ausbildungsniveau als solches, sondern auf die nach erfolgter Eingliederung zu erwartenden Verdienstmöglichkeiten (ZAK 1988 S. 470 Erw. 2c, 1978 S. 517 Erw. 3a). Das Erfordernis der Gleichwertigkeit als Ausdruck der Verhältnismässigkeit begrenzt den Umschulungsanspruch. Hingegen steht dieser Gesichtspunkt Umschulungen nicht entgegen, die den Versicherten zu einem bescheideneren beruflichen Ziel führen, was in vielen Fällen - invaliditätsbedingt - zutreffen dürfte. Erforderlich ist einzig,
BGE 122 V 77 S. 80
dass sich der erwartete Teilerfolg noch als genügend eingliederungswirksam bezeichnen lässt, was wiederum unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes von Bedeutung ist. Massgebend ist demnach, dass die beabsichtigte Umschulung in einen minderbezahlten Beruf zu einer dauerhaften und wesentlichen Verbesserung der Erwerbsfähigkeit führt, wie es
Art. 17 Abs. 1 IVG
ausdrücklich verlangt.
cc) Die bisherige Rechtsprechung hat noch nie ziffernmässig festgehalten, was unter einer solchen "wesentlichen" Verbesserung zu verstehen ist. Laut
BGE 115 V 199
Erw. 5a und 200 Erw. 5c ist bei medizinischen Eingliederungsmassnahmen (
Art. 12 IVG
) die Wesentlichkeit des Eingliederungserfolges anhand der Besonderheiten des Einzelfalles zu beurteilen und hängt insbesondere ab von der Schwere des Gebrechens und der Art der vom Versicherten ausgeübten oder im Sinne bestmöglicher Eingliederung in Frage kommenden Erwerbstätigkeit. In der Literatur wurde etwa die Ansicht vertreten, der Versicherte müsse in die Lage versetzt werden, einen beachtlichen Teil seiner Unterhaltskosten selbst zu verdienen (MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985 S. 171 f. mit Hinweisen). In
BGE 119 V 231
Erw. 5b wurde ein jährliches Einkommen, das den Mindestbeitrag für Nichterwerbstätige gemäss
Art. 10 Abs. 1 AHVG
erreicht oder übersteigt, als rechtlich erheblich bezeichnet, dies allerdings nicht im Rahmen von Art. 12 und Art. 17, sondern von
Art. 21 IVG
.
Auch im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, diese Frage abschliessend zu beantworten. Denn im bisherigen Beruf als Psychiatrieschwester (Einkommen: Fr. 62'800.--) ist die Beschwerdegegnerin nach dem Gesagten voll arbeitsunfähig und insofern erwerbsunfähig. In der neuen Tätigkeit als Damenschneiderin wird sie voraussichtlich ein Einkommen von rund Fr. 37'000.-- erzielen können, was einen ganz erheblichen Teilerfolg und damit eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 IVG
darstellt, zumal wenn berücksichtigt wird, dass sich mit einem solchen Invalideneinkommen der Invaliditätsgrad anspruchserheblich verändern könnte (Art. 28 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 41 IVG
; Erw. 2).


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Urteilskopf
140 II 46
6. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Société Coopérative Migros Neuchâtel-Fribourg contre Service public de l'emploi et Direction de l'économie et de l'emploi du canton de Fribourg (recours en matière de droit public)
2C_10/2013 du 10 janvier 2014

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 1, Art. 20a Abs. 1, Art. 27 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c sowie
Art. 71 lit. c ArG
, Art. 5 Abs. 2 Bundesgesetz über die Förderung der Beherbergungswirtschaft,
Art. 41 Abs. 2 aArGV 2
,
Art. 25 ArGV 2
; Arbeitsverbot an Sonn- und Feiertagen; Ausnahmen zu Gunsten von Betrieben in Fremdenverkehrsgebieten, die der Befriedigung spezifischer Bedürfnisse der Touristen dienen.
Bundesrechtliche Regelung: Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit; Ausnahmen zu Gunsten der Betriebe in Fremdenverkehrsgebieten (E. 2.1). Vorbehalt der kantonalen und kommunalen Polizeivorschriften über die Sonntagsruhe und über die Öffnungszeiten von Betrieben, die dem Detailverkauf dienen (E. 2.5). Begriff des Betriebs im Fremdenverkehrsgebiet, der der Befriedigung spezifischer Bedürfnisse der Touristen dient (E. 2.2, 2.3 und 5.1). Insbesondere zum Begriff Fremdenverkehrsgebiet (wo der Betrieb gelegen sein muss): Relevanz der statistischen Daten über die wirtschaftliche Bedeutung des Tourismus (E. 3 und 4) und Tragweite der Qualifikation als Fremdenverkehrsgebiet im Sinne des Bundesgesetzes über die Förderung der Beherbergungswirtschaft (E. 5.1). Fall der Zweigniederlassung Murten der Migros Genossenschaft (E. 5.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 140 II 46 S. 47
A.
Le 24 mars 2011, la société coopérative Migros Neuchâtel-Fribourg (ci-après: Migros) a informé la Direction de l'économie et de l'emploi du canton de Fribourg de son intention d'ouvrir sa succursale de Morat (ci-après: la succursale) le lundi de Pâques 25 avril 2011, sans qu'il ait été nécessaire, à son avis, d'obtenir une autorisation pour ce faire.
Le 11 avril 2011, l'Inspection du travail du canton de Fribourg a rendu une décision par laquelle elle a interdit à Migros d'occuper des travailleurs sans autorisation officielle à la date annoncée.
A l'encontre de cette décision, Migros a formé une réclamation, assortie d'une requête de restitution de l'effet suspensif, auprès du Service public de l'emploi (ci-après: le SPE) du canton de Fribourg.
Par décision du 15 avril 2011, le SPE a admis la requête de restitution de l'effet suspensif.
A la suite de ce prononcé, la succursale a ouvert ses portes le lundi de Pâques 25 avril 2011.
Par décision du 27 mai 2011, le SPE a rejeté la réclamation. Il s'est fondé en particulier sur des données statistiques concernant les emplois par branches d'activités dans la commune de Morat pour
BGE 140 II 46 S. 48
l'année 2008, provenant de l'Office fédéral de la statistique (ci-après: l'OFS). Selon ces données, les emplois potentiellement liés au tourisme représentaient respectivement 34,2 % de ceux du secteur tertiaire et 19,3 % du total (tous secteurs confondus). Et encore s'agissait-il d'un maximum, car ce pourcentage incluait certaines branches où seule "une infime partie" des emplois pouvait être rattachée au tourisme. Si l'on prenait en considération uniquement la catégorie "hébergement et restauration", qui seule concernait en très grande partie le tourisme, la proportion n'était plus que de 7,5 % de l'ensemble des emplois. Ainsi, les activités touristiques étaient loin de représenter la moitié des activités économiques de la commune, de sorte que le tourisme n'y jouait manifestement pas un rôle prépondérant et que la ville de Morat n'était pas située en région touristique.
B.
Contre ce prononcé, Migros a recouru au Tribunal cantonal du canton de Fribourg. Elle a conclu principalement à ce que cette juridiction annule la décision attaquée et dise qu'elle peut ouvrir sa succursale de Morat et occuper des travailleurs, sans autorisation officielle, les jours fériés et les dimanches, entre le 1
er
avril et le 31 octobre de chaque année.
Par arrêt du 13 novembre 2012, les juges cantonaux ont rejeté le recours. Ils ont considéré que les atouts de la ville de Morat (situation au bord du lac, centre historique préservé, activités culturelles et sportives spécialement durant l'été, grande piscine, rives du lac accessibles aux promeneurs et amateurs de sports nautiques, tours en bateaux, nombreux restaurants, dont beaucoup avec des terrasses) - qu'un "bon nombre d'autres lieux pittoresques en Suisse" possédaient aussi - ne contribuaient pas seulement à attirer les touristes, mais aussi à améliorer la qualité de vie de la population locale. Le point déterminant était de savoir si le tourisme jouait un rôle prépondérant au plan économique. Or, à cet égard, les données statistiques prises en compte par le SPE montraient qu'au maximum un tiers des emplois, voire moins de 20 % si l'on retenait une interprétation stricte des activités touristiques, était lié au tourisme. La ville de Morat ne constituait ainsi pas une région touristique au sens de la législation fédérale sur le travail, de sorte que Migros ne pouvait bénéficier d'une dispense d'autorisation pour occuper des travailleurs le dimanche et les jours fériés.
A l'encontre de cet arrêt, Migros interjette un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral.
BGE 140 II 46 S. 49
L'autorité précédente, le SPE et le Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche concluent au rejet du recours. La Direction de l'économie et de l'emploi du canton de Fribourg renonce à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé la cause à l'autorité précédente pour qu'elle statue à nouveau.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
L'art. 18 al. 1 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (loi sur le travail, LTr; RS 822.11) interdit d'occuper des travailleurs du samedi à 23 heures au dimanche à 23 heures, sous réserve de l'art. 19. Cette dernière disposition prévoit des dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche, lesquelles sont soumises à autorisation (al. 1). Aux termes de l'
art. 20a al. 1 LTr
, le jour de la fête nationale est assimilé au dimanche; les cantons peuvent assimiler au dimanche huit autres jours fériés par an au plus et les fixer différemment selon les régions.
Selon l'
art. 27 al. 1 LTr
, le Conseil fédéral peut édicter par voie d'ordonnance des dispositions spéciales remplaçant notamment les art. 18 à 20 LTr, lorsque la situation particulière de certaines catégories d'entreprises le rend nécessaire. L'
art. 27 al. 2 LTr
donne une liste non exhaustive de ces entreprises, parmi lesquelles figurent celles "qui satisfont aux besoins du tourisme [...]" (let. c).
Le Conseil fédéral a fait usage de sa compétence en édictant l'ordonnance II du 14 janvier 1966 concernant l'exécution de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (RO 1966 119; en vigueur jusqu'au 31 juillet 2000; ci-après: aOLT 2), qui a été abrogée par l'ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs, OLT 2; RS 822.112). Celle-ci précise les possibilités de dérogations aux prescriptions légales en matière de durée du travail et du repos en cas de situation particulière selon l'art. 27 al. 1 de la loi et désigne les catégories d'entreprises ou groupes de travailleurs auxquels s'appliquent ces dérogations; elle définit l'étendue des dérogations pour chaque catégorie d'entreprises ou groupe de travailleurs (
art. 1 OLT 2
).
Aux termes de l'
art. 4 al. 2 OLT 2
, l'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une
BGE 140 II 46 S. 50
partie du dimanche. Selon l'
art. 25 OLT 2
, intitulé "Entreprises situées en région touristique", cette disposition s'applique, pour tout le dimanche, pendant la saison touristique, aux entreprises situées en région touristique et répondant aux besoins spécifiques des touristes, ainsi qu'aux travailleurs qu'elles affectent au service à la clientèle (al. 1).
L'art. 25 en relation avec l'
art. 4 al. 2 OLT 2
prévoit ainsi une dispense d'autorisation pour occuper des travailleurs le dimanche, laquelle vaut:
- d'un point de vue personnel: pour les travailleurs affectés au service de la clientèle, engagés par des entreprises situées en région touristique et répondant aux besoins spécifiques des touristes;
- d'un point de vue temporel: seulement pendant la saison touristique.
Selon le texte de l'
art. 25 al. 1 OLT 2
, pour pouvoir bénéficier de la dispense, les entreprises doivent être situées en région touristique (ci-après consid. 2.2) et répondre aux besoins spécifiques des touristes (consid. 2.3).
2.2
2.2.1
L'
art. 25 al. 2 OLT 2
définit les entreprises des régions touristiques comme celles "situées dans des stations proposant cures, sports, excursions ou séjours de repos, pour lesquelles le tourisme joue un rôle prépondérant tout en étant sujet à de fortes variations saisonnières". Une entreprise située en région touristique est ainsi définie par sa situation dans une "station", notion qui présente trois caractéristiques:
- il s'agit d'un lieu où il existe une offre de cures, d'activités sportives, d'excursions ou de séjours de repos;
- le tourisme y joue un "rôle prépondérant" ("der Fremdenverkehr [ist] von wesentlicher Bedeutung", "il turismo è particolarmente importante");
- le tourisme y est sujet à de fortes variations saisonnières.
Alors que le texte français donne à penser que les activités touristiques doivent l'emporter sur les autres ("rôle prépondérant"), les textes allemand et italien exigent seulement qu'elles représentent une part essentielle ("wesentliche Bedeutung") ou particulièrement importante ("particolarmente importante") de l'ensemble.
Dans l'arrêt 2A.578/2000 du 24 août 2001, le Tribunal fédéral a refusé de définir le terme "station" de manière restrictive, comme une
BGE 140 II 46 S. 51
"localité isolée ou un ensemble de bâtiments construits hors de toute localité pour accueillir des touristes en particulier en montagne". Il a considéré plutôt que, au vu en particulier des textes allemand ("Orte") et italien ("località") de l'
art. 25 al. 2 OLT 2
, cette notion a un sens large et se caractérise avant tout par les infrastructures (établissements de cure et de repos, installations sportives, possibilités d'excursions) qui sont mises à la disposition des touristes (consid. 4b; cf. aussi arrêt 2A.704/2005 du 4 avril 2006 consid. 3.3.1, selon lequel un des trois éléments de la définition énoncée à l'
art. 25 al. 2 OLT 2
est l'existence d'une offre variée d'installations et d'activités réservées aux touristes). Il a jugé que le quartier d'Ouchy à Lausanne constituait une station ainsi définie.
2.2.2
Le commentaire de la loi sur le travail et des ordonnances 1 et 2 édité par le Secrétariat d'Etat à l'économie SECO (disponible sur le site Internet du SECO, à l'adresse
http://www.seco.admin.ch
; ci-après: le commentaire du SECO), ad
art. 25 OLT 2
, définit la notion de région touristique comme englobant toute localité ou région largement tributaire du tourisme et répondant aux critères suivants:
- fréquentation des lieux par des touristes;
- importance du tourisme dans l'économie locale ou régionale, autrement dit attribution d'une large part du revenu brut de la localité ou de la région toute entière à la branche du tourisme; selon une décision de l'ancienne Commission de recours du Département fédéral de l'économie (voir ci-après), les activités touristiques doivent représenter plus de la moitié des activités économiques d'une localité ou de toute une région;
- saisonnalité marquée de l'afflux des touristes;
- spécificité de la motivation des touristes: repos, détente, divertissement, activités sportives, inspiration culturelle ou artistique.
Dans sa décision MB/2002-1 du 14 mars 2003 - qui a fait l'objet de l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.166/2003 du 7 août 2003 -, l'ancienne Commission de recours du Département fédéral de l'économie avait considéré que la notion de "rôle prépondérant" de l'
art. 25 al. 2 OLT 2
devait être interprétée de manière restrictive, car, selon la jurisprudence, des dérogations à l'interdiction du travail dominical ne pouvaient être admises que limitativement. Elle avait donc déduit du terme en question que l'activité touristique devait représenter "plus de la moitié de l'activité économique globale de la localité concernée". En l'occurrence, elle s'était basée sur des données statistiques
BGE 140 II 46 S. 52
- concernant la ville de la Chaux-de-Fonds - relatives à la capacité d'accueil (nombre d'hôtels) et aux nuitées. Au vu du taux d'occupation des lits d'hôtel, du nombre de nuitées et de la durée moyenne de séjour, elle avait conclu - d'ailleurs sans effectuer aucune comparaison avec les valeurs d'autres localités ou des moyennes - que le tourisme ne jouait pas un rôle prépondérant dans cette ville. Le Tribunal de céans a pour sa part jugé qu'il était "constant que le tourisme ne [jouait] pas un rôle prépondérant pour la Ville de la Chaux-de-Fonds et sa région" (arrêt 2A.166/2003 précité, consid. 2.2) et n'a donc pas revu la question.
2.2.3
L'aOLT 2 prévoyait également un régime dérogatoire pour les entreprises des régions touristiques (art. 41), conformément à l'
art. 27 al. 2 let
. c LTr. Elle définissait les régions touristiques en renvoyant à la législation fédérale sur l'encouragement du crédit à l'hôtellerie et aux stations de villégiature (
art. 41 al. 2 aOLT 2
). Aux termes de l'art. 5 de l'ancienne loi fédérale du 1
er
juillet 1966 sur l'encouragement du crédit à l'hôtellerie et aux stations de villégiature (RO 1966 1715 et les modifications ultérieures; en vigueur jusqu'au 14 décembre 2003), disposition intitulée "Régions touristiques", le cautionnement ou l'octroi de prêts était limité aux régions et localités dans lesquelles le tourisme revêtait une importance considérable et subissait de profondes fluctuations saisonnières; il appartenait au Conseil fédéral de désigner ces régions et localités, après avoir pris l'avis des cantons (al. 1). La liste de celles-ci figurait, par canton, à l'art. 4 du règlement d'exécution de ladite loi, du 23 décembre 1966 (RO 1966 1723 et les modifications ultérieures; en vigueur jusqu'au 14 décembre 2003). S'agissant du canton de Fribourg, le règlement dans sa teneur originelle mentionnait, outre deux communes (Charmey et Gruyères), plusieurs localités, dont celle de Morat.
D'après la loi fédérale du 20 juin 2003 sur l'encouragement du secteur de l'hébergement (RS 935.12), qui a abrogé celle du 1
er
juillet 1966, les prêts sont destinés notamment aux régions touristiques, définies comme les régions et localités où le tourisme est un domaine d'activité essentiel et subit de profondes fluctuations saisonnières; il appartient au Conseil fédéral de désigner ces régions et localités, après avoir entendu les cantons (art. 5 al. 1 let. a et al. 2). La liste des régions bénéficiaires est annexée à l'ordonnance du 26 novembre 2003 relative à la loi fédérale précitée (RS 935.121), qui a abrogé le règlement du 23 décembre 1966. Pour le canton de Fribourg,
BGE 140 II 46 S. 53
elle mentionne 16 communes, dont celle de Morat, ainsi que, de façon générale, les communes riveraines des lacs de la Gruyère, de Morat et de Neuchâtel.
2.3
S'agissant de la condition que l'entreprise réponde aux besoins des touristes, le Tribunal fédéral a admis, en relation avec l'
art. 41 al. 1 aOLT 2
, que ces besoins pouvaient être aussi bien ceux qui sont propres aux touristes que ceux qui sont inhérents à la nature humaine et que les touristes doivent satisfaire où qu'ils se trouvent, tels que les besoins de nourriture et de boisson. Le tourisme étant défini comme le fait de voyager, de parcourir pour son plaisir un lieu autre que celui où l'on vit habituellement, les besoins propres aux touristes étaient ceux liés à cette activité, comme par exemple de disposer d'un guide de voyage ou d'acheter des souvenirs (
ATF 126 II 106
consid. 4 p. 109). Une entreprise répondant aux besoins inhérents à la nature humaine - à l'exclusion des besoins spécifiques des touristes - en offrant essentiellement des biens de première nécessité (produits alimentaires ou hygiéniques) pouvait ainsi bénéficier d'une dispense d'autorisation pour occuper des travailleurs le dimanche. Il s'agissait en l'occurrence d'un centre commercial Coop à Saignelégier. Le Tribunal fédéral a relevé à cet égard les particularités du tourisme dans la région, les touristes n'étant pas logés à l'hôtel, mais dans des campings ou des appartements. Ils pouvaient arriver le samedi après la fermeture des magasins à 16h. Comme il n'était pas établi qu'ils aient pu se fournir ailleurs, il existait un besoin que le centre en question fût ouvert le dimanche (arrêt 2A.612/1999 du 30 juin 2000 consid. 5).
Dans l'arrêt précité 2A.578/2000, qui concernait le quartier d'Ouchy, le Tribunal fédéral a considéré que la jurisprudence relative à la notion d'"entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme" de l'
art. 41 al. 1 aOLT 2
restait valable en relation avec l'art. 25 al. 1 OLT, qui mentionnait les entreprises "répondant aux besoins spécifiques des touristes". Il a relevé en particulier que la base légale, à savoir l'
art. 27 al. 2 let
. c LTr, qui envisage "les entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme", n'avait pas changé (consid. 5). La notion de "besoins spécifiques des touristes" de l'
art. 25 al. 1 OLT 2
continuait ainsi d'englober aussi bien les besoins propres aux touristes que ceux inhérents à la nature humaine. Dans le cas particulier, il a jugé que le magasin Migros à Lausanne/Ouchy servait bien à répondre à ces besoins ainsi définis (consid. 6).
BGE 140 II 46 S. 54
2.4
Selon la jurisprudence, les exceptions à l'interdiction du travail dominical doivent être admises de façon restrictive, quand bien même les habitudes des consommateurs subissent une certaine évolution (
ATF 139 II 49
consid. 6.1 p. 58;
ATF 134 II 265
consid. 5.5 p. 271;
ATF 126 II 106
consid. 5a p. 109 s.; arrêts 2C_892/2011 du 17 mars 2012 consid. 3.3, in SJ 2012 I p. 489; 2A.704/2005 précité, consid. 3.1).
2.5
2.5.1
L'
art. 71 let
. c LTr réserve, entre autres prescriptions de police fédérales, cantonales et communales, celles qui concernent le repos dominical et les heures d'ouverture des entreprises de vente au détail.
S'agissant des prescriptions cantonales et communales, celles-ci ne sont compatibles avec la LTr et conformes au principe de la force dérogatoire du droit fédéral (
art. 49 Cst.
) que si elles n'empiètent pas sur les compétences fédérales en matière de protection des travailleurs. Tel est le cas, d'une part, si elles poursuivent un autre but que celui recherché par le droit fédéral, qui est la protection des travailleurs. Les cantons peuvent ainsi réglementer l'ouverture des magasins afin de protéger des personnes n'entrant pas dans le champ d'application de la LTr, comme les exploitants eux-mêmes et leur famille. Ils peuvent de même prescrire la fermeture des magasins le soir et le dimanche, en poursuivant un autre but que la protection des travailleurs, tel que le respect du repos dominical et du repos nocturne et, en d'autres termes, de la tranquillité publique (cf.
ATF 130 I 279
consid. 2.3.1 p. 284 et la jurisprudence citée; MAHON/BENOÎT, in Loi sur le travail, 2005, n
os
21 s. ad
art. 71 LTr
). D'autre part, le principe de la force dérogatoire n'est pas violé dans la mesure où une norme cantonale vient renforcer l'efficacité de la réglementation fédérale. Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd la compétence d'adopter des dispositions complémentaires, quand bien même celles- ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec lui (
ATF 139 I 242
consid. 3.2 p. 248;
ATF 137 I 167
consid. 3.4 p. 174 s.;
ATF 133 I 110
consid. 4.1 p. 116; arrêt 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 7.2).
Lorsque les cantons ou les communes (s'agissant de ces dernières, cf. p. ex.
ATF 101 Ia 484
consid. 7a p. 486;
ATF 102 Ia 452
consid. 6 p. 455 s.) restreignent l'ouverture des magasins pour l'un des motifs indiqués ci-dessus, il n'est plus possible de faire usage des dérogations que la LTr prévoit pour certaines catégories d'entreprises, dont
BGE 140 II 46 S. 55
celles qui satisfont aux besoins du tourisme (cf., dans ce sens, commentaire du SECO, op. cit., ad
art. 25 OLT 2
, p. 2).
2.5.2
Le canton de Fribourg a réglementé les heures d'ouverture des commerces dans sa loi du 25 septembre 1997 sur l'exercice du commerce (LCom; RSF 940.1), laquelle a pour but de garantir, par des mesures de police, notamment la tranquillité publique (art. 2 al. 1 LCom). Les dispositions sur les heures d'ouverture s'appliquent aux entreprises de commerce de détail, que l'art. 6 al. 1 LCom définit comme celles dont les locaux ou les installations sont accessibles au public et qui ont pour activité, de manière permanente ou occasionnelle, la vente, la location et la prise de commande de marchandises de toute nature ou la fourniture de services. L'art. 9 al. 1 LCom pose le principe selon lequel ces entreprises sont fermées le dimanche et les jours fériés, tout en réservant les exceptions prévues aux art. 10 et 11. Intitulée "Exceptions pour les sites touristiques", cette dernière disposition prévoit que, dans les sites touristiques, les communes peuvent autoriser, durant la saison, l'ouverture des commerces le dimanche et les jours fériés de 6 à 20 heures.
Les sites touristiques sont énumérés dans le règlement du 14 septembre 1998 sur l'exercice du commerce (RCom; RSF 940.11), lequel distingue entre ceux qui le sont à l'année (art. 3) et les sites réputés touristiques seulement durant la saison estivale, soit d'avril à octobre (art. 4). Au nombre de ces derniers figure Morat.
Par ailleurs, en se fondant sur l'
art. 20a al. 1 LTr
, le canton de Fribourg a établi une liste de (huit) jours fériés assimilés au dimanche, laquelle figure à l'art. 49 de la loi cantonale du 6 octobre 2010 sur l'emploi et le marché du travail (LEMT; RSF 866.1.1).
Ainsi, le droit cantonal fribourgeois restreint l'ouverture des magasins le dimanche et les jours fériés, mais prévoit une exception pour les sites touristiques, qui sont énumérés dans le RCom. Les entreprises implantées sur ces sites peuvent dès lors bénéficier d'une dérogation selon le droit cantonal. Afin de pouvoir ouvrir leurs portes, durant la saison touristique, les dimanches et les jours fériés, elles doivent toutefois encore satisfaire aux conditions permettant de bénéficier du régime dérogatoire prévu par le droit fédéral pour les entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme, au sens des
art. 27 al. 2 let
. c LTr et 25 OLT 2.
3.
La recourante reproche à l'autorité précédente d'avoir nié que le tourisme joue un rôle prépondérant à Morat en tombant dans
BGE 140 II 46 S. 56
l'arbitraire, en abusant de son pouvoir d'appréciation, en appréciant les preuves arbitrairement et en violant les
art. 27 al. 2 let
. c LTr et 25 al. 2 OLT 2. Ainsi, c'est de son point de vue de manière insoutenable qu'elle se serait fondée pour ce faire sur des données statistiques annualisées, lesquelles n'indiqueraient pas les emplois liés au tourisme qui ne sont occupés que pendant la saison touristique. En outre, le SPE et, à sa suite, l'autorité précédente auraient arbitrairement limité les emplois liés au tourisme à ceux du secteur tertiaire, alors que le tourisme jouerait également un rôle essentiel pour les agriculteurs, maraîchers, pêcheurs, commerces de détail et de gros, l'industrie alimentaire, etc. De manière plus générale, les données statistiques relatives à l'emploi ne seraient pas pertinentes pour juger du caractère touristique d'une localité: l'implantation d'une seule grande entreprise sans lien direct avec le tourisme conduirait à nier ce caractère, en dépit d'une offre très vaste d'activités touristiques, ce qui serait choquant. Il serait du reste pratiquement impossible d'évaluer statistiquement la part du revenu brut pouvant être attribuée au tourisme. Dans sa jurisprudence, le Tribunal de céans ne se serait pas basé sur ce critère, mais sur la situation de la localité, ses installations et les activités touristiques proposées. C'est ainsi qu'il aurait admis le caractère touristique du quartier d'Ouchy (arrêt 2A.578/2000 précité). Or, la situation de Morat serait en tous points comparable à celle d'Ouchy. La recourante se prévaut au demeurant du fait que la commune de Morat figure sur la liste des localités touristiques bénéficiant des prêts institués par la loi fédérale sur l'encouragement du secteur de l'hébergement. L'autorité précédente aurait arbitrairement refusé d'en tenir compte.
4.
La décision attaquée est fondée essentiellement sur la part des emplois liés au tourisme dans la commune de Morat, proportion qui constitue l'un des principaux critères de la notion de région touristique selon le commentaire du SECO. La recourante critique non seulement la façon dont cette proportion a été déterminée en l'espèce, mais encore, plus fondamentalement, le recours à ce critère, en soutenant qu'il est pratiquement impossible d'évaluer statistiquement l'importance des activités économiques liées au tourisme. Pourtant, des données statistiques existent quant à l'importance économique du tourisme en Suisse. Celles-ci ressortent notamment du compte satellite national du tourisme, établi par l'OFS (ci-après: consid. 4.1). Les travaux préparatoires de la législation fédérale dans le domaine du tourisme (consid. 4.2) livrent également des indications, de même que des études effectuées par des entreprises privées (consid. 4.3).
BGE 140 II 46 S. 57
4.1
Aux fins de déterminer l'impact économique du tourisme en Suisse, l'OFS établit le compte satellite du tourisme (CST). Celui-ci consiste en différents tableaux (voir la publication de l'OFS et du SECO intitulée "Compte satellite du tourisme de la Suisse, 2001 et 2005 - Principes, méthode et résultats", 2008 [disponible sur le site Internet de l'OFS, à l'adresse
http://www.bfs.admin.ch
], p. 14, 16, 18 ss et le glossaire p. 38) présentant les produits touristiques, lesquels comprennent les catégories et sous-catégories suivantes:
- les produits spécifiques du tourisme (soit A.1 produits caractéristiques: services d'hébergement/services de restauration/services de transports de voyageurs/services d'agences, de voyagistes et de guides/services culturels/services de loisirs et de divertissements/services touristiques divers; A.2 produits connexes: commerce de détail/stations-services/santé/télécommunications/autres services touristiques), et
- les produits non spécifiques, soit ceux qui sont issus du commerce de gros.
Le tableau 6 indique, pour chacun de ces produits, l'emploi touristique et la part de celui-ci par rapport à l'emploi total, dite quote-part touristique de l'emploi. Tous produits confondus, celle-ci se montait en 2008 à 4,2 % pour l'ensemble du pays (cf. Encyclopédie statistique de la Suisse [disponible sur le site Internet de l'OFS], thème 10 Tourisme/sous-thème 10.2.1 Compte satellite du tourisme). L'OFS se base notamment sur l'analyse spatiale de la production touristique, rendue possible par la concentration spatiale du tourisme en Suisse: à côté des grandes villes, une part importante de l'utilisation touristique correspond à un petit nombre de lieux touristiques réputés. L'OFS évalue ainsi l'impact économique du tourisme en procédant à une comparaison entre ces communes et des communes non touristiques comparables du point de vue du nombre d'habitants. Pour ce faire, les communes sont réparties en trois catégories (à savoir communes rurales de moins de 10'000 habitants, petites villes de 10'000 à 30'000 habitants et villes de plus de 30'000 habitants). L'OFS dispose d'une liste d'environ 200 communes touristiques, qui appartiennent toutes, à l'exception d'Einsiedeln et de Davos, à la catégorie des communes rurales, leur nombre d'habitants étant en moyenne de 1'350 (cf. Compte satellite du tourisme de la Suisse, op. cit., p. 17 et encadré p. 18). Toutes les données relatives à l'emploi sont exprimées en équivalents plein temps, notion qui résulte de la conversion du volume de travail (mesuré en termes d'emplois ou d'heures de
BGE 140 II 46 S. 58
travail) en emplois à plein temps. Le nombre d'emplois équivalents plein temps se définit comme le nombre total d'heures travaillées divisé par la moyenne annuelle des heures travaillées dans les emplois à plein temps (cf. Définitions [document disponible sur le site Internet de l'OFS], sous "Emplois équivalents plein temps").
4.2
Le Message du 20 septembre 2002 relatif à l'amélioration de la structure et de la qualité de l'offre dans le domaine du tourisme suisse (FF 2002 6655 ss) renseigne également sur l'importance économique du tourisme. Selon ce texte, le tourisme a un impact direct en générant des emplois (entre 175'000 et 190'000 équivalents plein temps au total) dans les branches traditionnelles que sont l'hôtellerie et la restauration, les remontées mécaniques, les voyagistes ou compagnies aériennes, ainsi que dans d'autres branches comme le commerce de détail, la santé, l'éducation, les banques et les télécommunications. Il a en outre des effets indirects (80'000 à 90'000 emplois supplémentaires) du fait des prestations préalables des branches qui profitent directement du tourisme, des investissements requis par celles-ci, ainsi que des revenus salariaux générés dans le secteur touristique (FF 2002 6661 s. ch. 1.2.1 et 6664 ch. 1.2.3). Le Message indique en particulier la part du tourisme dans le produit intérieur brut d'une sélection de régions et de villes suisses pour 2002. Celle-ci s'élevait à 5,4 % pour la ville de Berne, 8,7 % pour celle de Lucerne, 25,4 % pour le canton du Valais dans son ensemble, 35,4 % pour le Haut-Valais et 71 % pour la région "Mittelbünden", comprenant notamment les stations touristiques de Lenzerheide et de Savognin (FF 2002 6678 tableau 10). Dans certains centres touristiques - qui ne sont pas cités nommément -, le pourcentage pouvait même avoisiner les 100 % (FF 2002 6679 ch. 1.4.3).
4.3
En décembre 2011, le service "Economic Research" de la banque Crédit Suisse a publié une étude intitulée "Swiss Issues Branches - Le tourisme en Suisse - Stations de ski en concurrence", basée notamment sur les données de l'OFS. Cette publication contient des données chiffrées sur l'importance du tourisme, ici limité aux branches de l'hôtellerie et de la restauration (cf. note de bas de page 1), pour l'économie régionale. Elle présente en particulier une carte de la Suisse indiquant la part des personnes travaillant dans le tourisme par rapport à l'ensemble des emplois d'une commune, pour l'année 2008 (figure 3, p. 7). Il ressort de cette étude que le tourisme revêt une très grande importance en particulier dans l'arc alpin. La branche touristique occupe plus de 25 % des personnes dans 335
BGE 140 II 46 S. 59
communes. Cette part atteint même entre 33 et 47 % dans les communes de Loèche-les-Bains, Weggis et Champéry et elle représente plus de la moitié des emplois (51 %) à Zermatt (p. 7). L'importance du tourisme varie en fonction du type de commune. L'étude distingue ainsi entre les centres, les communes périurbaines, les communes touristiques, celles hors des agglomérations avec un nombre important d'emplois ou de pendulaires et les communes à orientation agricole; la part des emplois touristiques y est respectivement de 4,4 %, 6,6 %, 34,3 %, 9,9 % et 17,2 % (p. 8).
5.
5.1
Alors que l'aOLT 2 définissait les régions touristiques en renvoyant à la législation sur l'encouragement du crédit à l'hôtellerie et aux stations de villégiature (cf. consid. 2.2.3 ci-dessus), l'OLT 2 contient à l'art. 25 al. 2 sa propre définition des entreprises situées en région touristique. Celle-ci est articulée autour du concept de station, dans laquelle l'entreprise doit être située. Il doit s'agir d'une station touristique, en ce sens que le tourisme y joue un rôle prépondérant et y est sujet à de fortes variations saisonnières.
La loi fédérale sur l'encouragement du secteur de l'hébergement définit pour sa part les régions touristiques comme les régions et localités où le tourisme est un domaine d'activité essentiel et subit de profondes fluctuations saisonnières ("in denen der Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung ist und erheblichen saisonalen Schwankungen unterliegt", art. 5 al. 2).
Si l'on se fonde sur le texte allemand de l'
art. 25 al. 2 OLT 2
("in denen der Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung ist und erheblichen saisonmässigen Schwankungen unterliegt"), le caractère touristique d'une station est défini de la même manière (sous réserve du terme "saisonmässig", qui est remplacé par le synonyme "saisonal") que celui d'une région à l'art. 5 al. 2 de la loi fédérale sur l'encouragement du secteur de l'hébergement. La législation sur l'encouragement du secteur de l'hébergement définit d'ailleurs les régions touristiques de manière très large, puisque la liste de celles-ci comprend plusieurs cantons entiers (Uri, Obwald, Nidwald, Appenzell Rhodes-Extérieures et Intérieures, Grisons, Tessin et Valais). Cette définition très large - et notablement plus étendue que dans l'ancienne réglementation sur l'encouragement du crédit à l'hôtellerie et aux stations de villégiature - a pu faire craindre qu'en se basant sur cette législation pour déterminer les entreprises qui satisfont aux
BGE 140 II 46 S. 60
besoins du tourisme, au sens de l'
art. 27 al. 2 LTr
, l'on vide de sa substance l'interdiction du travail dominical.
Comme l'a relevé l'autorité précédente, la LTr et la loi fédérale sur l'encouragement du secteur de l'hébergement poursuivent des buts très différents. La première tend à la protection des travailleurs, de sorte que les normes dérogatoires, comme celles qui fondent des exceptions à l'interdiction du travail dominical, doivent être interprétées de manière restrictive (cf. consid. 2.4 ci-dessus). Dans le cadre de la législation fédérale sur l'encouragement du secteur de l'hébergement, en revanche, rien ne s'oppose à ce que les régions touristiques soient définies largement. En outre, les données statistiques exposées plus haut (consid. 4) ont montré l'importance de distinguer entre les différents niveaux d'étude (localités/communes selon leur taille/région/pays) pour évaluer l'impact économique du tourisme. Or, comme on l'a vu, la législation fédérale sur l'encouragement du secteur de l'hébergement se place sur le plan de la région, alors que l'OLT 2 se focalise sur le niveau essentiellement local de la station. Par conséquent, bien que le caractère touristique soit défini en des termes quasiment identiques, notamment dans les versions allemandes des deux textes, il ne doit pas nécessairement être apprécié de la même façon, en particulier pour ce qui est des critères quantitatifs. Il s'ensuit que le fait que la commune de Morat figure dans la liste des régions (touristiques) bénéficiaires selon l'annexe de l'ordonnance relative à la loi fédérale sur l'encouragement du secteur de l'hébergement a certes la valeur d'un indice, mais ne suffit pas à la qualifier de région touristique au sens de l'
art. 25 OLT 2
.
Sous l'angle de cette dernière disposition, il faut examiner d'abord si l'entreprise est située dans une station. Compte tenu du fait que les exceptions à l'interdiction du travail dominical doivent être interprétées de manière restrictive (cf. consid. 2.4 ci-dessus), l'existence d'une station ne saurait être admise trop facilement. L'offre d'hébergement (hôtellerie et parahôtellerie), la présence d'infrastructures sportives et récréatives, ainsi que d'autres critères objectifs jouent à cet égard un rôle déterminant. La station, dont l'étendue est délimitée par la localisation et la concentration de cette offre, peut correspondre à un quartier d'une localité importante, à la localité tout entière - laquelle peut, à son tour, constituer tout ou partie d'une commune -, voire, en théorie du moins, à une agglomération. S'agissant ensuite de déterminer si le tourisme y joue un rôle essentiel, il est possible, quoi qu'en dise la recourante, de se fonder sur des données statistiques,
BGE 140 II 46 S. 61
pour autant que celles-ci - établies généralement par commune - correspondent à la station telle qu'elle a été préalablement définie. Ces données peuvent concerner notamment la capacité d'accueil touristique (offre hôtelière et de parahôtellerie) et les nuitées (cf. décision de l'ancienne Commission de recours du Département fédéral de l'économie du 14 mars 2003, précitée), ainsi que la part des emplois liés au tourisme. Pour ce qui est de ces derniers, il est possible de s'inspirer de la méthode utilisée par l'OFS pour calculer la quote- part touristique de l'emploi, laquelle prend en compte l'impact économique à la fois direct et indirect du tourisme (cf. consid. 4 ci-dessus).
Au regard des textes allemand et italien de l'
art. 25 al. 2 OLT 2
, il est du reste très douteux que l'interprétation particulièrement restrictive du commentaire du SECO, selon laquelle les activités touristiques doivent représenter
plus de la moitié
des activités économiques d'une localité ou de toute une région, soit justifiée. Même dans la décision de l'ancienne Commission de recours du Département fédéral de l'économie du 14 mars 2003, à laquelle le commentaire se réfère, ce critère quantitatif n'a pas été appliqué tel quel. En tous les cas, il ne saurait valoir de manière absolue pour toute localité ou région dont le caractère touristique est en cause (sans compter qu'il s'agit, encore une fois, de déterminer si
la station
dans laquelle est située l'entreprise se caractérise ainsi). Les données statistiques exposées plus haut montrent en effet qu'en termes quantitatifs, le tourisme a un impact économique très différent selon que l'on se place au niveau d'une localité, d'une région ou d'un pays. Il convient ainsi de privilégier les textes allemand et italien de l'
art. 25 al. 2 OLT 2
, aux termes desquels le tourisme doit jouer un rôle essentiel ou particulièrement important, sans fixer de critères quantitatifs valant de manière absolue. Ceux-ci seront différents selon que la station équivaut à une commune, à une localité ou à un quartier.
5.2
Dans le cas particulier, l'autorité précédente s'est fondée sur les données statistiques du SPE, d'où il ressortait qu'au maximum un tiers des emplois de la commune de Morat, voire moins de 20 % si l'on définissait de manière stricte les activités touristiques, étaient liés au tourisme. Ce taux étant loin des 50 % exigés par le commentaire du SECO, elle a nié que le tourisme joue un rôle prépondérant dans cette commune et, partant, que la recourante soit une entreprise située en région touristique, au sens de l'
art. 25 OLT 2
. Or, comme indiqué ci-dessus, la limite de 50 % ne vaut pas de manière absolue et il est très douteux qu'elle s'applique à une commune de la taille de
BGE 140 II 46 S. 62
Morat (plus de 6'000 habitants). Il convient de plus, dans un premier temps, de déterminer si tout ou partie de cette localité présente les caractéristiques d'une station, ce que l'autorité précédente a omis. Dans le cas où seule une partie (en l'occurrence essentiellement le bord du lac et la vieille ville) doit être considérée comme telle, il faut examiner si l'entreprise en cause se trouve dans ce quartier ou à proximité immédiate de celui-ci, puisque l'
art. 25 al. 2 OLT 2
exige qu'elle soit située dans la station même (cf. aussi arrêt 2A.578/2000 précité, consid. 4a, où le magasin en cause se trouvait dans le quartier d'Ouchy). S'agissant de la condition que l'entreprise réponde aux besoins des touristes, il importe également de déterminer dans quelle mesure il est nécessaire que celle-ci puisse ouvrir ses portes le dimanche et les jours fériés, question qui dépend notamment de l'assortiment de marchandises et du point de savoir si les touristes peuvent s'approvisionner ailleurs (cf. arrêt 2A.612/1999 précité, consid. 5). Comme tous ces aspects relèvent des circonstances locales, à l'égard desquelles le Tribunal fédéral fait preuve de retenue (cf. arrêt 2A.578/2000 précité, consid. 2), il convient d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer le dossier à l'autorité précédente, afin qu'elle rende une nouvelle décision.
La situation aurait pu être différente si l'autorité précédente avait fondé sa décision sur le droit cantonal réservé par l'
art. 71 let
. c LTr (cf. consid. 2.5.1 ci-dessus). Or, tel n'est pas le cas, puisque le canton de Fribourg a certes restreint l'ouverture des commerces de détail le dimanche et les jours fériés, mais a prévu une exception pour les sites touristiques, dont Morat fait partie. Ce régime particulier permet aux communes d'autoriser, durant la saison touristique, soit d'avril à octobre, l'ouverture des commerces le dimanche et les jours fériés (cf. consid. 2.5.2).


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Urteilskopf
113 II 275
50. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 13 juillet 1987 dans la cause P. SA contre F. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 681-682 OR
. Verlustigerklärung der Rechte von Aktionären, die den Ausgabebetrag ihrer Aktien nicht rechtzeitig einbezahlen.
Der durch die Verwaltung gemäss
Art. 681-682 OR
seiner Rechte verlustig erklärte Aktionär kann gegen die Gesellschaft auf Herausgabe der Aktien klagen (E. 2b).
Die Verlustigerklärung gegenüber dem Aktionär, der die Einzahlung auch innerhalb der Nachfrist des
Art. 682 Abs. 1 OR
nicht leistet, wird nur wirksam, wenn sie diesem ausdrücklich mitgeteilt worden ist; bis dahin kann der Aktionär seine Aktien gültig liberieren und den Verlust seiner Rechte verhindern (E. 3c).

text:
Erwägungen
ab Seite 276
BGE 113 II 275 S. 276
Aus den Erwägungen:
2.
b) ...
Pour remettre en cause une décision de la société le déclarant déchu de ses droits, l'actionnaire dispose soit d'exceptions à formuler en temps utile, soit d'une action en constatation de droit (BÜRGI, Komm., n. 68 ad
art. 681, 682 CO
). Si une action en exécution est possible, il peut aussi utiliser cette voie de préférence à celle de l'action en constatation de droit, qui n'est que subsidiaire. Ces droits peuvent être exercés contre la société, quel que soit l'organe par l'intermédiaire duquel elle a agi (cf.
ATF 76 II 67
s.). La décision incriminée en l'espèce, émanant du conseil d'administration en sa qualité d'organe de la société, doit être considérée comme une décision de la société ouvrant la voie aux diverses actions qui appartiennent aux actionnaires. Il n'est donc pas contraire au droit fédéral de reconnaître à l'actionnaire déchu de ses droits par l'administration la qualité pour agir contre la société en concluant à la délivrance des actions.
3.
c) Selon l'art. 682 al. 1 in fine CO, la déchéance des droits de l'actionnaire qui ne libère pas ses actions dans le délai supplémentaire qui lui a été accordé "ne peut être prononcée ... que si l'actionnaire ne paie pas non plus dans le nouveau délai". La déchéance étant une faculté que se réserve l'administration et qu'elle est en droit de ne pas exercer, en donnant la préférence à des procédés tendant à la perception des montants dus, on doit admettre qu'elle n'est effective que lorsqu'elle a été formellement signifiée à l'actionnaire. Jusqu'à ce moment-là, l'actionnaire peut donc valablement libérer ses actions et éviter la déchéance et ses conséquences. Cette solution adoptée par la cour cantonale, correspond à l'opinion de la doctrine dominante (BÜRGI, Komm., n. 26 ad
art. 681, 682 CO
; SCHUCANY, Komm. zum schweiz. Aktienrecht, 2e éd., n. 4 ad
art. 682 CO
;
BGE 113 II 275 S. 277
BACHMANN/GOETTINGER/SIEGMUND/ZELLER, Das schweiz. Obligationenrecht, II, n. 2 ad
art. 634a CO
; HÖCHLI, Die Kaduzierung von Aktien, thèse Zurich 1941, p. 44 s.; contra: FUNK, Komm. des Obligationenrechtes, n. 5 ad art. 681/682 CO; on peut aussi admettre que l'opinion dominante est implicitement suivie par DE STEIGER, in Le droit suisse des sociétés anonymes, p. 180, 182 s., et par PATRY, in Précis de droit suisse des sociétés, p. 159, qui admettent la simple faculté de l'administration de prononcer la déchéance et, dans ce cas, l'exigence de la signification de celle-ci). L'art. 682 al. 1 in fine CO doit être considéré comme une disposition fixant la limite minimale à partir de laquelle la déchéance peut être prononcée (cf. HÖCHLI, op.cit., p. 44). Cette interprétation correspond à la ratio legis des dispositions sur la libération des actions, qui est d'obtenir la libération du capital dans un délai aussi rapide que possible, et non pas de sanctionner à tout prix l'actionnaire en demeure (cf. BÜRGI, op.cit., n. 2 ad
art. 681, 682 CO
).
La recourante fait valoir que cette solution aboutit à une "grande insécurité juridique", mais elle n'apporte aucun élément démontrant cette insécurité. Elle se borne à faire état des inconvénients résultant des dispositions que la société a pu prendre et des rapports qu'elle a pu établir avec d'autres actionnaires potentiels, ou de l'incertitude dans laquelle les contrôleurs et banquiers peuvent se trouver. Ces inconvénients mineurs et cette incertitude peuvent être effacés par une prise de décision rapide et ils ne sont en tout cas pas réalisés lorsque l'actionnaire paie très tôt après l'échéance du délai, en particulier lorsqu'il opère son versement avec un retard d'un seul jour utile, comme en l'espèce.


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Urteilskopf
114 IV 164
46. Urteil des Kassationshofes vom 30. September 1988 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
. Schwerer Fall bei wiederholter Tat.
Wird durch mehrere Handlungen insgesamt eine Betäubungsmittelmenge umgesetzt, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann, ist ein schwerer Fall auch dann gegeben, wenn zwischen den einzelnen Geschäften nicht Fortsetzungs-, sondern Wiederholungszusammenhang besteht. Dabei handelt es sich allerdings, anders als bei fortgesetzter Begehung, nicht um einen schweren Fall im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
, sondern um einen in der beispielhaften Aufzählung in
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
nicht ausdrücklich geregelten schweren Fall (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 165
BGE 114 IV 164 S. 165
A.-
X. verkaufte von 1982 bis Februar 1986 verschiedenen Personen insgesamt ca. 150 g Haschisch. Von Dezember 1984 bis Juli 1985, als er neben Haschisch auch harte Drogen konsumierte, verkaufte er verschiedenen Personen insgesamt 4 g Heroin; 1 g Heroin schenkte er seiner Freundin. Anfang 1985 verkaufte er 33 LSD-Trips; 3 LSD-Trips schenkte er seiner Freundin. Im Januar 1986 war er als Mittäter beim Transport von 3,5 kg Haschisch aus Amsterdam beteiligt.
B.-
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen verurteilte X. am 18. März 1988 wegen wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 4 und Ziff. 4) zu einer Gefängnisstrafe von zehn Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, und verpflichtete ihn gestützt auf
Art. 58 Abs. 4 StGB
zur Zahlung von Fr. 5'000.-- an den Staat.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Sache sei zur Verurteilung von X. wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a und zur Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
X. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde.
BGE 114 IV 164 S. 166
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht geht davon aus, dass zwischen den Tatkomplexen - Verkauf und Abgabe von 5 g Heroin,
- Verkauf und Abgabe von 36 LSD-Trips,
- Verkauf von 150 g Haschisch,
- Transport von 3,5 kg Haschisch
Wiederholungszusammenhang besteht. Es vertritt unter Berufung auf SCHULTZ (in ZBJV 124/1988 S. 15) die Auffassung, dass bei Vorliegen von Wiederholungszusammenhang zwischen den einzelnen Tathandlungen die dabei umgesetzten Betäubungsmittelmengen entgegen der vom Kassationshof in
BGE 112 IV 113
E. 2b vertretenen Meinung nicht zusammengezählt werden dürfen. Die durch eine solche Addition der Betäubungsmittelmengen geschaffene Möglichkeit der Anwendung von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
führt nach Ansicht des Obergerichts im übrigen zu einer sachlich nicht gerechtfertigten doppelten Strafschärfung, da die Strafe beim wiederholt handelnden Delinquenten, anders als beim fortgesetzt handelnden, gemäss
Art. 68 StGB
geschärft werden kann.
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass zwischen den genannten Tatkomplexen Wiederholungszusammenhang besteht. Sie verlangt, dass die Betäubungsmittelmengen dennoch in Befolgung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung addiert werden, und dass der Beschwerdegegner demzufolge in Anwendung von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
bestraft werde, da bei Addition der Mengen unbestrittenermassen ein schwerer Fall im Sinne dieser Bestimmung gegeben sei (vgl. dazu
BGE 109 IV 143
,
BGE 112 IV 112
E. 2a). Sie weist darauf hin, dass sich vorliegend angesichts des relativ dichten tatsächlichen Zusammenhangs zwischen den vier Tatkomplexen ein Eventualdolus in bezug auf die umgesetzte Gesamtmenge noch eher als im
BGE 112 IV 109
ff. zugrunde liegenden Fall begründen lässt.
2.
Nach
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
liegt "insbesondere" dann ein schwerer Fall vor, wenn der Täter "weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann". Diese Menge ist objektives Tatbestandsmerkmal und muss daher vom Vorsatz des Täters erfasst sein.
a) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner mit einer Menge von Betäubungsmitteln handelte, welche zusammengezählt
BGE 114 IV 164 S. 167
die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Läge fortgesetzte Tatbegehung vor, dann hätte sich die (fortgesetzte) Widerhandlung auf eine vom Gesamtvorsatz erfasste Menge von Betäubungsmitteln bezogen, welche zur Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen geeignet ist, und wäre somit der Tatbestand von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
erfüllt.
Nach der von der Staatsanwaltschaft nicht angefochtenen Auffassung der Vorinstanz ist vorliegend jedoch nicht Fortsetzungs-, sondern Wiederholungszusammenhang gegeben. Keine der eingeklagten einzelnen Taten (d.h. keine Widerhandlung) bezog sich auf eine Menge von Betäubungsmitteln, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Die durch die einzelnen, rechtlich selbständigen Widerhandlungen in Verkehr gebrachte Gesamtmenge aber wird nicht von einem Gesamtvorsatz erfasst. Daher liegt nach den insoweit zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil kein schwerer Fall im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
vor. Bei wiederholter Tatbegehung kann es entgegen den Erwägungen in
BGE 112 IV 113
E. 2b keinen wenigstens auf die in Verkehr gebrachte Gesamtmenge bezogenen "(Eventual)-Vorsatz" geben.
b) Die Aufzählung der schweren Fälle in
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
ist indessen nicht abschliessend, sondern nur beispielhaft, wie sich aus dem Begriff "insbesondere" ergibt. Es ist deshalb nicht zulässig, die Annahme eines schweren Falles bei wiederholter Tatbegehung grundsätzlich auszuschliessen, wenn keine der einzelnen Widerhandlungen sich auf eine Menge bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen gefährden kann. Wenn schon eine (einzelne oder fortgesetzte) Widerhandlung einen schweren Fall darstellt, sofern die gehandelte Menge von Betäubungsmitteln die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann, dann müssen a fortiori unter derselben Voraussetzung auch mehrere Widerhandlungen einen schweren Fall bilden können. Nach dem Sinn des Gesetzes sollen jene Taten als schwere Fälle gewertet werden, die objektiv und subjektiv schwer wiegen. Unter dem objektiven Gesichtspunkt ist unerheblich, ob der Täter die Betäubungsmittel in einer einzigen grossen Portion oder in vielen kleinen Teilmengen, ob er sie gestützt auf einen einzigen Willensentschluss oder gestützt auf mehrere Willensentschlüsse in Verkehr bringe. Entscheidend ist allein, dass er gesamthaft eine Menge von Betäubungsmitteln umsetzt, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. In subjektiver Hinsicht, verschuldensmässig, wiegt die wiederholte
BGE 114 IV 164 S. 168
Tatbegehung regelmässig nicht leichter als die fortgesetzte (vgl.
Art. 68 StGB
); wenn ein Täter wiederholt nur mit kleinen Drogenmengen handelt, kann und muss er von einem gewissen Zeitpunkt an auch wissen oder annehmen, dass seine verschiedenen Handlungen zusammen sich auf eine Menge von Betäubungsmitteln beziehen, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann.
Ein schwerer Fall liegt somit bei wiederholter Tatbegehung vor, sofern der Täter durch seine wiederholten Handlungen insgesamt eine Betäubungsmittelmenge umsetzt, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Dabei handelt es sich allerdings, anders als bei fortgesetzter Tatbegehung, nicht um einen schweren Fall im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
, sondern um einen in der beispielhaften Aufzählung in
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
nicht ausdrücklich geregelten schweren Fall.
BGE 112 IV 113
E. 2b und
BGE 105 IV 73
E. 3a sind in diesem Sinne zu präzisieren.
3.
Das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 18. März 1988 ist daher in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft aufzuheben, und die Sache ist zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdegegner die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen und ist ihm keine Entschädigung auszurichten.


header:
Urteilskopf
98 IV 221
44. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale, du 4 septembre 1972, dans la cause G. contre X.

regeste:
Regeste
Art. 33 Abs. 2, 40, 49 Abs. 2 SVG, 6 Abs. 1 und 47 Abs. 3 VRV.
Pflichten des Fahrzeugführers in der Nähe eines Fussgängerstreifens; Voraussetzungen der Ausübung des den Fussgängern zustehenden Vortrittsrechts.

text:
Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 98 IV 221 S. 221
A.-
Le 27 mai 1971, vers 15 h 15, X. descendait la route de Berne, en direction de Lausanne, au volant de sa Fiat. En Vennes, après le carrefour commandé par des feux automatiques, la route, partagée par une berme centrale large de 3 m 50 et divisée en 4 voies, décrit une courbe à grand rayon, suivie d'un tronçon rectiligne; environ 170 m plus loin, elle est traversée par un passage de sécurité bien visible; puis elle continue tout droit. La vitesse y est limitée à 60 km/h. Ce jour-là, la chaussée était sèche et en bon état.
Dame G., née en 1901, et une amie avaient traversé les deux voies montantes, sur le passage de sécurité. Elles s'arrêtèrent à la hauteur de la berme, où une troisième femme et peut-être une quatrième personne les rejoignirent. Dame G. regarda à droite et aperçut la Fiat qui sortait de la courbe, environ 170 m en amont. Elle déclara qu'elle avait le temps de traverser. Son amie tenta de l'en dissuader. Cet échange de propos dura quelques secondes. Dame G. reprit néanmoins sa marche, sans jeter un nouveau coup d'oeil à droite, en se contentant de tendre le bras en avant. A ce moment, la Fiat, qui roulait à 60 km/h, n'était plus qu'à 30 m du piéton. Malgré un freinage énergique, X. ne put l'éviter. Renversée, dame G. subit une fracture du péroné droit et un traumatisme crânien.
B.-
Estimant qu'aucune faute n'était imputable à X., le Tribunal de police du district de Lausanne l'a acquitté, le 9 mars 1972.
BGE 98 IV 221 S. 222
La Cour vaudoise de cassation pénale a maintenu ce jugement, le 24 mai.
C.-
Contre cet arrêt, dame G. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Elle conclut à la condamnation de X. pour lésions corporelles.
Erwägungen
Droit:
1.
... (Qualité pour recourir).
2.
Le comportement du conducteur qui s'approche d'un passage de sécurité pour piétons est régi par les art. 33 al. 2 LCR et 6 al. 1 OCR. La première de ces dispositions lui enjoint de circuler avec une prudence particulière et, au besoin, de s'arrêter pour laisser la priorité aux piétons qui se trouvent déjà sur le passage ou s'y engagent. Aux termes de la seconde, il doit réduire sa vitesse assez tôt, de manière à pouvoir laisser la priorité aux piétons, notamment à ceux qui font un signe de la main; il est tenu d'accorder la priorité à tout piéton qui s'engage sur le passage de sécurité avant le véhicule. Quant aux piétons, ils bénéficient de la priorité sur de tels passages, mais ne doivent pas s'y lancer à l'improviste (art. 49 al. 2 LCR); s'ils veulent user de leur droit de priorité, ils doivent annoncer leur intention au conducteur du véhicule qui s'approche, en posant un pied sur la chaussée ou en faisant clairement un signe de la main; ils n'useront toutefois pas de leur droit lorsque le véhicule ne pourrait s'arrêter à temps (art. 47 al. 3 OCR). Les dispositions relatives au comportement des conducteurs avant les passages de sécurité et celles qui règlent la priorité des piétons sur ces passages sont étroitement liées en ce sens que l'on ne saurait interpréter les unes sans tenir compte des autres. Ainsi la Cour de céans a déduit de l'art. 49 al. 2 LCR, selon lequel le piéton ne doit pas se lancer à l'improviste sur les passages de sécurité, et de l'art. 47 al. 3 OCR, qui lui prescrit de ne pas user de son droit de priorité lorsque le véhicule ne pourrait s'arrêter à temps, que, en pareil cas, le conducteur n'est pas tenu de céder le passage: suivant les règles sur l'exercice du droit de priorité, il ne doit pas s'attendre que des piétons s'avancent sur le passage ou annoncent cette intention lorsque le véhicule se trouve déjà à proximité immédiate du passage; il peut compter qu'ils n'exerceront leur priorité qu'à une distance suffisante du véhicule qui s'approche (RO 91 IV 81/82).
BGE 98 IV 221 S. 223
3.
Dès qu'il a vu dame G. s'engager sur la chaussée, l'intimé a freiné. La recourante elle-même ne prétend pas que, à ce moment-là, il aurait pu faire davantage. Il ne pouvait notamment tenter de l'éviter par la gauche, car il se savait suivi par d'autres voitures, dont une au moins circulait sur la voie intérieure. L'accident survenu révèle que la victime a traversé la chaussée au mépris des art. 49 al. 2 LCR et 47 al. 3 OCR: le véhicule descendant ne pouvait plus s'arrêter à temps. Elle ne bénéficiait donc pas de la priorité.
4.
Il reste à examiner si X. a commis une faute auparavant. La recourante lui reproche d'avoir été inattentif, de n'avoir ni klaxonné ni ralenti plus tôt.
a) Selon l'arrêt attaqué, l'intimé ne s'est rendu compte qu'après l'accident que dame G. était une personne âgée. Le pourvoi en déduit qu'il a manqué d'attention. A tort. Il est souvent très difficile d'apprécier à distance l'âge d'un tiers. Apercevant, à plus de 100 m, 3 ou 4 personnes immobiles sur le refuge formé par l'interruption de la berme centrale à la hauteur du passage de sécurité, il importait à l'automobiliste de les observer non pour évaluer leur âge, mais pour déterminer le risque qu'elles ne s'avancent sur la chaussée. Le pourvoi ne précise d'ailleurs pas quels indices particulièrement visibles auraient dû révéler à X. que parmi ces piétons se trouvaient deux femmes âgées.
La recourante rappelle qu'elle a discuté quelques secondes avec son amie pour savoir si elles avaient le temps de traverser la route. "L'intimé devait donc s'attendre au franchissement de la chaussée." Il ignorait de quoi ces dames parlaient. La conversation qu'entretiennent des piétons arrêtés au bord d'un trottoir ou d'un refuge est plutôt une raison de supposer qu'ils ne sont pas sur le point de traverser la chaussée.
b) Sachant que sa voiture avait été vue, ainsi que le relèvent souverainement les autorités cantonales, X. n'était pas tenu de donner un signal acoustique (art. 40 LCR).
c) Il a respecté le signal 216, qui limite la vitesse à 60 km/h. Aurait-il dû, vu l'art. 6 al. 1 OCR, rouler moins vite?
En sortant de la courbe à grand rayon, il a vu trois femmes au moins qui attendaient sur le passage de sécurité. Le Tribunal de police n'a pu établir si une quatrième personne s'y trouvait déjà. 170 m le séparaient alors du passage. Pendant les 10 secondes nécessaires au franchissement de cette distance,
BGE 98 IV 221 S. 224
les piétons avaient largement le temps de traverser les deux voies descendantes. Aussi l'intimé n'avait-il, à ce moment, aucun motif de ralentir. Si, à une centaine de mètres du passage, il avait vu un des piétons lui faire un signe ou mettre le pied sur la chaussée, un léger ralentissement aurait suffi pour assurer la traversée de la chaussée. X. qui, pendant 4 secondes - alors que la distance entre sa voiture et le passage diminuait de 170 à 100 m - avait remarqué qu'aucun des piétons ne s'apprêtait à traverser la route - bien que cette opération fût exempte de dangers - était fondé à se dire que plus il approchait du passage, moins les piétons, dont il avait constaté la prudence, s'exposeraient au risque de lui couper le chemin. Dans ces circonstances, tout l'autorisant à admettre qu'ils le laisseraient passer, il n'avait pas à ralentir.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.


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Urteilskopf
115 IV 215
46. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 23 mai 1989 dans la cause Procureur général du canton du Jura c. X. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 187 Abs. 2 StGB
: qualifizierte Notzucht.
-
Art. 187 Abs. 2 StGB
setzt den Einsatz eines Mittels durch den Täter voraus, das die Widerstandsfähigkeit der Frau vor dem Beginn des Beischlafs gebrochen hat.
- Der qualifizierten Notzucht macht sich schuldig, wer sein Opfer im abgeschlossenen Personenwagen zurückhält, ihm androht, ein Messer zu zücken, und ihm den Hals zudrückt, sobald es Widerstand zu leisten versucht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 115 IV 215 S. 215
A.-
Statuant le 13 octobre 1988, sur les appels du Procureur général du canton du Jura et du condamné X., la Cour pénale du canton du Jura a déclaré ce dernier coupable de viol simple au sens de l'
art. 187 al. 1 CP
. La cour cantonale a également constaté que le jugement de première instance était entré en force de chose jugée dans la mesure où notamment l'accusé avait été reconnu coupable d'outrage public à la pudeur. La peine a été fixée à 2 ans de réclusion. En outre, X. a été condamné à payer à la plaignante une indemnité pour tort moral de 5'000 francs.
B.-
Le Procureur général du canton du Jura se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande, sous suite de frais,
BGE 115 IV 215 S. 216
l'annulation de l'arrêt du 13 octobre 1988 et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin que X. soit reconnu coupable de viol qualifié selon l'
art. 187 al. 2 CP
.
Les faits relatifs au viol reproché au condamné sont les suivants. Le 5 février 1986, vers 19 h 30, à Moutier, X. - né en 1965 - a pris en charge comme passagère dans sa voiture une infirmière de 34 ans qui désirait se rendre à Delémont, où elle était domiciliée.
En cours de route, X. a déclaré à sa passagère devoir faire un détour par Envelier. Elle lui a alors demandé de la laisser au bord de la route de Delémont. Néanmoins, le conducteur ne s'est pas arrêté et a obliqué à droite en direction de Rebeuvelier.
Malgré l'insistance de la passagère qui entendait quitter le véhicule, X. a poursuivi son trajet en disant vouloir "faire l'amour" avec la jeune femme et, à un moment donné, il s'est engagé dans un chemin forestier. De plus en plus effrayée, celle-ci a tenté d'ouvrir la portière de la voiture, mais elle avait été verrouillée. Le conducteur a invité sa passagère à demeurer tranquille en précisant qu'il avait lui-même bloqué la porte et qu'il était en possession d'un couteau qui se trouvait dans le vide-poche du véhicule (mais qui, en réalité, n'existait pas). Finalement, il a arrêté sa voiture en pleine forêt à un endroit où il lui était possible de stationner.
La jeune femme a encore essayé d'ouvrir la portière du véhicule, mais en vain, et il l'a retenue par le bras ou l'épaule. Elle a simulé un malaise et a tenté de parlementer pour gagner du temps et dissuader l'homme de s'en prendre à elle. De plus en plus nerveux, il est devenu alors menaçant et a fait le geste de vouloir prendre le couteau, dont il avait parlé à la victime, puis il l'a saisie par le cou en lui enjoignant à nouveau de se déshabiller.
Craignant pour sa vie, la passagère a obtempéré, après avoir renoncé à frapper son agresseur de peur de manquer son coup et de le rendre plus violent, et elle s'est résignée à subir l'acte sexuel à l'intérieur de la voiture. Tout au long des relations intimes, elle ne s'est pas débattue, ayant peur que le violeur lui fasse mal ou attente à ses jours après avoir senti que dès qu'elle faisait un mouvement il la serrait davantage.
Après l'acte, l'auteur s'est radouci en voyant la victime pleurer et il l'a conduite jusqu'à Delémont.
C.-
Invité à présenter des observations, le condamné a conclu au rejet du pourvoi, sous suite des frais et dépens.
BGE 115 IV 215 S. 217
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
D'après l'état de fait qui précède, il est constant et non contesté que le condamné a commis un viol.
Reste à déterminer si le comportement répréhensible de l'intimé tombe sous le coup de l'
art. 187 al. 2 CP
, lequel punit de la réclusion pour trois ans au moins celui qui a fait subir à une femme l'acte sexuel hors mariage après l'avoir à cet effet rendue inconsciente ou mise hors d'état de résister.
a) Il y a toujours viol selon l'
art. 187 al. 1 CP
lorsqu'une femme ayant la force de résister a été contrainte à l'acte sexuel par la violence ou la menace grave et il importe peu que sa résistance ait été brisée ou que, sous l'effet de la menace, elle ait renoncé d'emblée ou au cours de l'infraction à toute résistance physique (
ATF 89 IV 89
consid. 3a et la jurisprudence citée).
Ce qui est déterminant dans cette perspective est que la victime a conservé la force de résister, mais que, par le comportement de l'auteur, elle a été amenée à y renoncer complètement ou partiellement (
ATF 107 IV 180
consid. 2a).
Par contre, le viol qualifié au sens de l'
art. 187 al. 2 CP
suppose qu'avant de commettre l'acte sexuel avec une femme l'auteur l'ait à cet effet rendue inconsciente ou mise hors d'état de résister. L'auteur doit donc préalablement briser la résistance d'une femme pour abuser d'elle ensuite. Il faut dès lors qu'avant l'acte sexuel le délinquant ait mis sa victime dans l'impossibilité absolue de refuser des relations intimes ou d'y résister par la force. Cependant, il n'est pas nécessaire que la victime ait perdu toute volonté de résister physiquement ou toute possibilité de manifester cette volonté. Il suffit que l'auteur ait, par ses procédés, brisé la résistance de la femme et qu'elle ait été hors d'état de s'opposer aux rapports sexuels pendant toute la durée de ceux-ci. Ainsi, ce qui est capital pour l'application de l'
art. 187 al. 2 CP
est que le délinquant ait usé au préalable d'un moyen propre à annihiler la résistance de la victime (
ATF 98 IV 100
consid. 1a).
La nature du moyen utilisé par l'auteur importe peu. A cet égard, il n'est pas nécessaire que l'auteur de l'infraction ait été particulièrement brutal. Celui qui, sans recourir à des violences particulières mais, à force d'insistance, a épuisé sa victime au point de briser finalement sa résistance n'est pas moins punissable que celui qui l'a assommée ou ligotée pour parvenir à ses fins. Ce qui compte, c'est que le délinquant ait rendu une femme inconsciente
BGE 115 IV 215 S. 218
ou incapable de résister en vue de lui faire subir des relations intimes et que ce résultat ait été obtenu avant qu'elles aient eu lieu (
ATF 98 IV 101
).
Ainsi, l'
art. 187 al. 2 CP
prévoit une peine aggravée en raison de l'attitude particulièrement odieuse que manifeste l'auteur en brisant d'abord la résistance d'une femme pour abuser d'elle ensuite.
b) Dans le cas particulier, il faut en premier lieu relever que l'auteur a bloqué la portière de sa voiture réservée à sa passagère, de sorte que celle-ci ne pouvait plus quitter le véhicule dans lequel elle avait pris place, qu'elle était privée de sa liberté de mouvement et qu'elle était ainsi à la merci de son agresseur.
De plus, après avoir fait part à sa victime de son intention d'abuser d'elle et l'avoir ainsi déjà effrayée, l'intimé a choisi pour se livrer aux actes qui lui sont reprochés un endroit isolé où personne ne risquait de le déranger; il a en effet emprunté au moyen de sa voiture un chemin forestier et a arrêté celle-ci en pleine forêt, alors que la nuit était déjà tombée.
Ces circonstances étaient déjà de nature à dissuader la victime de se défendre par la force en ce sens que sa liberté de mouvement était quasi nulle et qu'elle était absolument seule face à son agresseur.
Néanmoins, la victime a tenté de résister en parlementant avec l'accusé, après avoir simulé un malaise dans l'espoir de gagner du temps, ce qui a eu pour conséquence de rendre l'intimé très nerveux et menaçant, de l'amener à faire le geste de prendre le couteau dont il avait parlé et de saisir la jeune femme par le cou.
Face à une telle situation, sans issue pour la passagère, celle-ci pouvait légitimement craindre pour sa vie; ce fait l'a finalement conduite à se résigner et à se déshabiller, comme l'exigeait l'agresseur, puis à subir l'acte sexuel.
Ainsi, en procédant de la manière décrite dans l'état de fait qui précède, l'intimé est bien parvenu à annihiler la résistance de sa victime avant de commettre sur elle l'acte sexuel; cet état de choses a duré tout au long des relations intimes car l'auteur serrait davantage le cou de la passagère dès qu'elle faisait un mouvement et la maintenait ainsi dans la crainte qu'il lui soit fait mal ou même qu'il soit attenté à ses jours en cas de velléité de résistance.
On ne peut dès lors admettre l'argumentation de la cour cantonale qui a considéré que la résistance de la victime n'avait pas
BGE 115 IV 215 S. 219
été complètement brisée par le fait qu'elle avait conservé une certaine liberté de mouvement et d'action pour se défendre.
Par rapport aux circonstances rappelées ci-dessus, il est sans importance que la jeune femme ait conservé théoriquement la capacité et la force d'agir qui lui auraient permis de frapper son agresseur; en effet, on ne voit pas comment elle aurait pu agir de la sorte avec quelque chance de succès, étant prisonnière dans l'habitacle verrouillé d'une voiture, lequel empêchait toute possibilité de résistance sérieuse. Ce qui est donc déterminant est que l'intimé, par son comportement, a annihilé chez sa victime tout esprit de résistance avant de lui faire subir l'acte sexuel dans des conditions particulièrement dramatiques.
c) En conséquence, la décision attaquée n'est pas conforme au droit fédéral; l'autorité cantonale a appliqué à tort l'
art. 187 al. 1 CP
, alors qu'elle aurait dû reconnaître le délinquant coupable de viol aggravé au sens de l'
art. 187 al. 2 CP
.