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Urteilskopf
111 V 310
58. Urteil vom 14. November 1985 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Di Matteo und Di Matteo gegen Ausgleichskasse des Kantons Schaffhausen und Obergericht des Kantons Schaffhausen

regeste:
Regeste
Art. 42 Abs. 4, 43 Abs. 3 IVG; Art. 35 Abs. 2, 36 Abs. 3 lit. d IVV.
- Anspruch auf Hilflosenentschädigung nach
Art. 36 Abs. 3 lit. d IVV
, wenn der Versicherte sich im Sinne von
Art. 35 Abs. 2 IVV
in einer Anstalt aufhält: Die Entschädigung wegen leichter Hilflosigkeit nach
Art. 36 Abs. 3 lit. d IVV
führt bei einem von der Invalidenversicherung übernommenen Anstaltsaufenthalt in aller Regel nicht zu einer Überentschädigung, welche gemäss
Art. 43 Abs. 3 IVG
auf dem Verordnungsweg zu verhindern ist.
- Gesetzeskonforme Auslegung einer Verordnungsbestimmung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 311
BGE 111 V 310 S. 311
A.-
Die Versicherte leidet seit ihrer Geburt (26. Juli 1965) an Retinopathia pigmentosa beidseits, die eine fortschreitende, schwere Sehbehinderung zur Folge hatte. Die Invalidenversicherung übernahm die invaliditätsbedingten Mehrkosten der erstmaligen beruflichen Ausbildung zur Telefonistin in einer Eingliederungsstätte für Sehbehinderte. Im Rahmen dieser Ausbildung absolvierte sie ab Mitte Januar 1984 bei einer Bank in Bern ein Praktikum. Während dieser Zeit mietete sie im Blindenheim Bern ein Zimmer; für die Kosten von Unterkunft und Verpflegung kam die Invalidenversicherung auf.
Am 3. Januar 1984 hatte sich die Versicherte gestützt auf
Art. 36 Abs. 3 lit. d IVV
bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Hilflosenentschädigung leichten Grades angemeldet. Diesen Anspruch lehnte die Ausgleichskasse des Kantons Schaffhausen unter Hinweis auf
Art. 35 Abs. 2 IVV
ab; da die Invalidenversicherung während der Ausbildungszeit auch die Kosten für Unterkunft und Verpflegung übernehme, bestehe bis zum Abschluss der Ausbildung kein Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung (Verfügung vom 23. Februar 1984).
B.-
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hiess die hiegegen erhobene Beschwerde in dem Sinne gut, dass es die Ablehnungsverfügung aufhob und die Sache an die Verwaltung zurückwies, damit diese prüfe, ob der Versicherten während ihres Aufenthaltes im Blindenheim Bern die Möglichkeit zur Pflege gesellschaftlicher Kontakte geboten werde; treffe dies zu, sei das Gesuch um Ausrichtung einer Hilflosenentschädigung abzuweisen, andernfalls gutzuheissen (Entscheid vom 28. Dezember 1984).
C.-
Gegen diesen Entscheid führen das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) und die Versicherte je Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Während das BSV die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides beantragt, stellt die Versicherte das Rechtsbegehren, es sei ihr, unter Aufhebung des vorinstanzlichen
BGE 111 V 310 S. 312
Entscheides, ab 1. August 1983 eine Entschädigung für Hilflosigkeit leichten Grades zuzusprechen.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Versicherten. Das BSV und die Versicherte lassen sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Gegenpartei je in ablehnendem Sinne vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a)
Art. 42 Abs. 1 IVG
, soweit vorliegend von Bedeutung, gibt in der Schweiz wohnhaften invaliden Versicherten, die hilflos sind, Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Als hilflos gilt, wer wegen der Invalidität für die alltäglichen Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf (
Art. 42 Abs. 2 IVG
). Absatz 4 der Gesetzesbestimmung ermächtigt den Bundesrat, ergänzende Vorschriften zu erlassen, namentlich über die Bemessung der Hilflosigkeit sowie über den Anspruch des Versicherten auf eine Hilflosenentschädigung, wenn dieser wegen eines schweren Gebrechens für den Kontakt mit der Umwelt einer besonderen Hilfe von erheblichem Umfang bedarf. Diese letzte Erweiterung der Delegationsnorm geht auf das seit 1. Januar 1979 in Kraft stehende Bundesgesetz vom 24. Juni 1977 über die 9. AHV-Revision zurück (AS 1978 I 407).
Bereits vorher hatte der Bundesrat mit der Verordnungsänderung vom 29. November 1976, in Kraft seit 1. Januar 1977 (AS 1976 II 2655 f.), in
Art. 36 IVV
drei Grade der Hilflosigkeit umschrieben, nämlich die schwere (Abs. 1), die mittelschwere (Abs. 2) und die leichte Hilflosigkeit (Abs. 3). Nach der erwähnten Erweiterung der Delegationsbestimmung des
Art. 42 Abs. 4 IVG
hat der Bundesrat mit der seit anfangs 1979 geltenden Verordnungsänderung vom 5. April 1978 (AS 1978 I 440) den bisherigen Tatbeständen der leichten Hilflosigkeit gemäss
Art. 36 Abs. 3 lit. a bis c IVV
eine lit. d angefügt. Danach liegt eine leichte Hilflosigkeit auch dann vor, wenn der Versicherte trotz der Abgabe von Hilfsmitteln wegen einer schweren Sinnesschädigung oder eines schweren körperlichen Gebrechens nur dank regelmässiger und erheblicher Dienstleistungen Dritter gesellschaftliche Kontakte pflegen kann.
b) Laut Bericht des Blinden-Leuchtturms Zürich vom 8. Oktober 1981 hat der Sehrest der Versicherten seit einem Jahr
BGE 111 V 310 S. 313
bedeutend abgenommen, nämlich von 0,5 auf 0,1 mit einer nicht unbedeutenden Gesichtsfeldeinschränkung. Angesichts dieser Verhältnisse sind vorliegend die Voraussetzungen zur Annahme einer leichten Hilflosigkeit im Sinne von
Art. 36 Abs. 3 lit. d IVV
offensichtlich erfüllt (vgl.
BGE 107 V 29
), was denn auch von keiner Seite in Abrede gestellt wird.
2.
Streitig und näher zu prüfen ist, ob der Entschädigungsanspruch wegen leichter Hilflosigkeit unter dem Gesichtspunkt der Überentschädigung dahinfällt, was das BSV gestützt auf
Art. 35 Abs. 2 IVV
behauptet, die Versicherte dagegen bestreitet. Das kantonale Gericht hat die Beantwortung dieser Frage davon abhängig gemacht, ob der Versicherten im Rahmen der von der Invalidenversicherung übernommenen Unterkunft und Verpflegung im Blindenheim Bern tatsächlich die Möglichkeit zur Pflege gesellschaftlicher Kontakte geboten wird.
a) Die gesetzliche Grundlage für die Einschränkung von Überentschädigungen beim Zusammenfallen von Leistungen der AHV und IV bildet
Art. 43 IVG
. Nach dessen Abs. 2 besteht u.a. kein Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung, wenn diese bei Eingliederungsmassnahmen die Kosten für Unterkunft und Verpflegung überwiegend oder vollständig übernimmt, wobei der Bundesrat Ausnahmen vorsehen kann. Durch Abs. 3 von
Art. 43 IVG
erteilte der Gesetzgeber dem Bundesrat den Auftrag und die Kompetenz zum Erlass von Vorschriften zur Verhinderung von Überentschädigungen u.a. beim Zusammenfallen von mehreren Leistungen der Invalidenversicherung. Im Rahmen dieser Delegationsnormen hat der Bundesrat für das Zusammenfallen von Renten sowie Verpflegungs- und Unterkunftskosten bei Abklärungs- und Eingliederungsmassnahmen die
Art. 24bis und
Art. 28 Abs. 3 IVV
erlassen. Diese Ordnung über die Leistungskumulation von Renten und Verpflegungs-/Unterkunftskosten ist auf Hilflosenentschädigungen sinngemäss anwendbar (
BGE 108 V 81
Erw. 2a). Was speziell die Hilflosenentschädigung anbelangt, schliesst
Art. 35 Abs. 2 IVV
den Anspruch aus, solange der Versicherte sich zur Durchführung von Massnahmen gemäss den Art. 12, 13, 16 (erstmalige berufliche Ausbildung), 17, 19 oder 21 IVG in einer Anstalt aufhält (wobei im übrigen gemäss Verordnungsänderung vom 12. September 1984, in Kraft seit 1. Januar 1985, dieser Aufenthalt mindestens 24 Tage im Kalendermonat dauern muss; AS 1984 II 1187). Bei der erwähnten Einführung der lit. d von
Art. 36 Abs. 3 IVV
auf den 1. Januar 1979 war der
BGE 111 V 310 S. 314
vorstehende
Art. 35 Abs. 2 IVV
unverändert belassen worden (AS 1978 I 440).
b) Das BSV macht zu
Art. 35 Abs. 2 IVV
geltend, diese Bestimmung beruhe auf der Überlegung, dass der Versicherte von der Invalidenversicherung nicht zwei Leistungen erhalten solle, die gleiche oder ähnliche Zwecke erfüllen. Bei Körperbehinderten erbringe das Pflegepersonal während des Aufenthalts in einer Anstalt weitgehend die Hilfe in den alltäglichen Lebensverrichtungen. Die Sehbehinderten befänden sich zwar in einer teilweise unterschiedlichen Situation, weil sie die Hilflosenentschädigung nach
Art. 36 Abs. 3 lit. d IVV
nicht als Abgeltung für die Hilfe Dritter bei der Pflege und Betreuung, sondern für die Dienstleistungen zur gesellschaftlichen Kontaktnahme erhalten würden, wozu das Anstaltspersonal nur ausnahmsweise in der Lage sei. Dennoch müsse
Art. 35 Abs. 2 IVV
auch auf Hilflosenentschädigungen nach
Art. 36 Abs. 3 lit. d IVV
angewendet werden, weil "keine diesbezügliche Ausnahmebestimmung" vorliege; eine andere Regelung bedürfte "einer Verordnungsänderung".
Diese am Wortlaut von
Art. 35 Abs. 2 IVV
verhaftete Argumentation geht fehl.
Art. 35 Abs. 2 IVV
ist als Norm einer vom Bundesrat gestützt auf das IVG erlassenen unselbständigen Rechtsverordnung auf seine Gesetzmässigkeit hin überprüfbar (
BGE 110 V 256
Erw. 4a mit Hinweisen). Im Streitfall hat der Richter von Amtes wegen zu prüfen, ob sich die angewendete Verordnungsbestimmung im Rahmen der generellen Vollzugsermächtigung oder gegebenenfalls einer speziellen formellgesetzlichen Delegationsnorm hält (
BGE 110 V 68
). Dabei ist die Verordnungsbestimmung gesetzeskonform auszulegen. Dies ergibt sich aus dem Prinzip des Vorranges des Gesetzes, wonach kein Rechtssatz einem ranghöheren Rechtssatz widersprechen darf (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I, S. 352). Die Auslegung der Verordnungsbestimmung hat sich demnach an den Grundsätzen und Regeln des übergeordneten formellen Gesetzes zu orientieren (vgl. GRISEL, Traité de droit administratif, S. 135). Unter diesem Gesichtspunkt der gesetzeskonformen Verordnungsauslegung kann
Art. 35 Abs. 2 IVV
nicht dahingehend verstanden werden, dass allein der Umstand des Anstaltsaufenthaltes eines in Eingliederung befindlichen Versicherten dessen Anspruch auf Hilflosenentschädigung ausschliesst. Die Anwendbarkeit von
Art. 35 Abs. 2 IVV
setzt vielmehr voraus, dass die Zusprechung einer Hilflosenentschädigung an einen Versicherten,
BGE 111 V 310 S. 315
der sich zum Zwecke der erwähnten Eingliederungsmassnahmen in einer Anstalt aufhält, zu einer gemäss
Art. 43 Abs. 3 IVG
auf dem Verordnungswege zu verhindernden Überentschädigung führen würde. Nichts anderes ergibt sich im Lichte von
Art. 42 Abs. 4 IVG
, auf den sich das BSV ebenfalls beruft. Denn diese Gesetzesbestimmung ermächtigt den Bundesrat lediglich, "ergänzende Vorschriften" zu erlassen, was durch die nähere Umschreibung der verschiedenen Hilflosigkeitsgrade in
Art. 36 IVV
geschehen ist. Erst wenn einer dieser Tatbestände erfüllt ist, stellt sich unabhängig davon die andere, im Rahmen von
Art. 35 Abs. 2 IVV
zu entscheidende Frage, um die es hier geht, ob sich aus der dem Versicherten grundsätzlich zustehenden Hilflosenentschädigung durch das Zusammentreffen mit andern Leistungen der Invalidenversicherung eine Überentschädigung ergibt.
c) Tritt der Bezüger einer Entschädigung wegen schwerer oder mittelschwerer Hilflosigkeit (
Art. 36 Abs. 1 und Abs. 2 IVV
) zu einem der in
Art. 35 Abs. 2 IVV
genannten Zwecke in eine Anstalt ein, so würde die Weitergewährung der Hilflosenentschädigung in solchen Fällen tatsächlich regelmässig zu einer Überentschädigung führen. Das gleiche gilt auch für die Tatbestände der leichten Hilflosigkeit gemäss lit. a bis c von
Art. 36 Abs. 3 IVV
. Denn bei einem Anstaltsaufenthalt dürfte in diesen Fällen die leichte Hilfsbedürftigkeit regelmässig schon durch die dort gebotene Betreuung oder sonstige Dritthilfe abgegolten sein. Unter diesem Gesichtspunkt unterscheidet sich der vorliegend erfüllte Tatbestand der leichten Hilflosigkeit gemäss
Art. 36 Abs. 3 lit. d IVV
wesentlich von den vorstehenden lit. a bis c. Die Versicherte wendet zutreffend ein, dass keine Überentschädigung vorliegen kann, wenn die Invalidenversicherung einerseits im Rahmen eines Anstaltsaufenthaltes Pflege und Unterkunft übernimmt und anderseits durch Gewährung einer Hilflosenentschädigung nach
Art. 36 Abs. 3 lit. d IVV
die erforderlichen Dienstleistungen zum Besuch auswärtiger Veranstaltungen vergütet. Wie selbst das BSV einräumt, werden die für schwer Sehbehinderte (und die andern in
Art. 36 Abs. 3 lit. d IVV
erwähnten Versicherten) erforderlichen Dienstleistungen zur gesellschaftlichen Kontaktnahme nur ausnahmsweise vom Anstaltspersonal erbracht. Aus den Materialien zu dem im Rahmen der 9. AHV-Revision neugefassten
Art. 42 Abs. 4 IVG
geht denn auch klar hervor, dass mit der Einführung der neuen Entschädigung eine besondere Art der Hilfsbedürftigkeit abgegolten werden sollte. Mit einer Sonderleistung für
BGE 111 V 310 S. 316
Schwerinvalide sollte "an die zur Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt" erforderlichen invaliditätsbedingten Mehrkosten ein Beitrag entrichtet werden können (BBl 1976 III 34 f.). Während somit
Art. 36 Abs. 3 IVV
in den lit. a bis c jene Formen leichter Hilflosigkeit entschädigt, auf die bei einem Anstaltsaufenthalt regelmässig durch interne Vorkehren der Betreuung etc. Rücksicht genommen wird, will lit. d die Hilfsbedürftigkeit nach aussen abgelten. Auch ist es nicht entscheidend, ob der Versicherte effektiv den Kontakt mit der Umwelt sucht und wegen gebrechensbedingt notwendiger, erheblicher Dritthilfe tatsächlich Unkosten hat; die spezielle Leistungsart des
Art. 36 Abs. 3 lit. d IVV
entschädigt vielmehr die Möglichkeit des Versicherten, mit seiner Umwelt in Kontakt zu treten. Es ist deshalb, entgegen der Auffassung des BSV, auch nicht von Belang, ob die Kontakte während des Anstaltsaufenthaltes oder am Wochenende, wenn sich der Versicherte zu Hause aufhält, gepflegt werden.
d) Nach dem Gesagten führt die Zusprechung einer Entschädigung wegen leichter Hilflosigkeit nach
Art. 36 Abs. 3 lit. d IVV
an einen Versicherten, der sich im Sinne von
Art. 35 Abs. 2 IVV
zur Eingliederung in einer Anstalt aufhält, regelmässig nicht zu einer Überentschädigung. In solchen Fällen vermag deshalb
Art. 35 Abs. 2 IVV
den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung in aller Regel nicht auszuschliessen. Es besteht kein Anlass, die Voraussetzungen, unter denen dies doch ausnahmsweise der Fall sein könnte, vorliegend näher zu umschreiben. Die weiteren vom BSV erwähnten Gesichtspunkte der Verfahrensökonomie bzw. administrativen Einfachheit vermögen zu keinem anderen Ergebnis zu führen.
3.
Im vorliegenden Fall hat die Versicherte für die Zeit ihres Praktikums ab 15. Januar 1984 im Blindenheim Bern ein Zimmer gemietet. Für die Kosten von Unterkunft und Verpflegung kommt die Invalidenversicherung auf. Diese Leistungszusprechung durch die Invalidenversicherung ist nach den Darlegungen in Erw. 2 nicht geeignet, den Anspruch der Versicherten auf eine Entschädigung wegen leichter Hilflosigkeit im Sinne von
Art. 36 Abs. 3 lit. d IVV
auszuschliessen. Die Sache ist daher an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie in zeitlicher (
Art. 42 Abs. 1 IVG
) und masslicher Hinsicht (
Art. 42 Abs. 3 IVG
,
Art. 37 IVV
) über den Anspruch auf eine Entschädigung wegen leichter Hilflosigkeit erneut verfüge.
BGE 111 V 310 S. 317
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Versicherten werden der Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 28. Dezember 1984 und die Kassenverfügung vom 23. Februar 1984 aufgehoben, und es wird die Sache zur Zusprechung einer Entschädigung wegen leichter Hilflosigkeit an die Ausgleichskasse des Kantons Schaffhausen zurückgewiesen.
II. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherung wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
82 III 137
36. Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Oktober 1956 i.S. Konkursmasse der Hotel Rigi-First AG gegen Dubs.

regeste:
Regeste
Grundstückssteigerung; Zahlungsverzug; Haftung für die Verwertungskosten.
Haftet der erste Ersteigerer für die gesamten Verwertungskosten, wenn die Steigerung wegen seines Verzugs wiederholt werden muss? Hierüber hat in Anwendung von
Art. 143 Abs. 2 SchKG
der Richter zu entscheiden; die Steigerungsbedingungen können darüber keine Verfügung im Sinne von
Art. 17 SchKG
treffen.
Die Haftung setzt voraus, dass aus der Nichterfüllung des ersten Steigerungskaufs ein Schaden entstanden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 82 III 137 S. 137
A.-
Im Konkurs der Hotel Rigi-First AG wurde die Hotelliegenschaft samt Zugehör bei der öffentlichen Versteigerung vom 15. Juli 1948 zum Preise von Fr. 500 000.-- Karl Dubs zugeschlagen, nachdem er unmittelbar vorher eine Anzahlung von Fr. 10'000.-- geleistet hatte. Ziffer 7 der Steigerungsbedingungen regelte die auf Abrechnung an
BGE 82 III 137 S. 138
der Kaufsumme zu leistenden Barzahlungen und Ziffer 8 a) bestimmte, dass der Ersteigerer ohne Abrechnung an der Kaufsumme "die Verwertungskosten, sowie die Kosten der Eigentumsübertragung und der in bezug auf Grundpfandrechte, Dienstbarkeiten usw. erforderlichen Löschungen und Änderungen im Grundbuch und in den Pfandtiteln" zu übernehmen bezw. bar zu bezahlen habe (vgl. Formular VZG Nr. 13 b). Nach Ziffer 10 hatte der Käufer die Barzahlungen im Sinne von Ziffern 7 und 8 bis zum 5. August 1948 zu erbringen.
B.-
In der Nacht vom 24. auf den 25. Juli 1948 brannte das Hotel bis auf die Grundmauern nieder. Am 29. Juli 1948 wurde Dubs unter dem Verdacht, am Brand irgendwie beteiligt zu sein, in Untersuchungshaft gesetzt. Da er seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nachkam und mehrere zu Verlust gekommene Grundpfandgläubiger sich der von ihm nachgesuchten Erstreckung der Zahlungsfrist widersetzten, hob die Konkursverwaltung am 19. August 1948 den Zuschlag auf. Die Beschwerde, die Dubs hiegegen führte, wurde letztinstanzlich am 17. Januar 1949 abgewiesen.
C.-
Die Versicherungsgesellschaften, bei denen das Hotel gegen Feuerschaden versichert war, zahlten dem Konkursamt für Gebäudeschaden (Verkehrswert) und Zugehör insgesant Fr. 423'866.-- aus.
D.-
Am 24. Mai 1950 fand die zweite Steigerung statt. Versteigert wurden die Hotelliegenschaft mit der Brandruine und der im Falle des Wiederaufbaus des Hotels vor dem 1. April 1952 bestehende Versicherungsanspruch auf Zahlung der "Differenz zwischen dem Ersatzwert bei Wiederaufbau des Hotelgebäudes von Fr. 1193 000.-- und dem Verkehrswert von Fr. 228'000.--" in Höhe von Fr. 965'000.--. Ziffer 1 der "Besondern Steigerungsbedingungen" bestimmte:
"Der frühere Ersteigerer haftet für den Ausfall und allen weitern Schaden. Der Zinsverlust wird hiebei zu 5% berechnet. Insbesondere fallen die Verwertungskosten dieses Verfahrens zu seinen Lasten."
BGE 82 III 137 S. 139
Dubs nahm an dieser Steigerung teil. Den Zuschlag erhielt zu Fr. 180'000.-- ein anderer Bieter.
E.-
Mit Schreiben vom 22. August 1950 verlangte Dubs von der Konkursmasse auf den 26. August 1950 die Rückerstattung der am 15. Juli 1948 geleisteten Anzahlung von Fr. 10'000.-- und die Auszahlung des Betrages von Fr. 22'591.65, auf den sich seine durch den Ganterlös gedeckte Grundpfandforderung samt den Zinsen belief. Am 29. August 1950 hinterlegte er beim Konkursamt gegen Freigabe von zwei Schuldbriefen, die er nach der ersten Steigerung bei diesem Amte hinterlegt hatte, den Betrag von Fr. 10'000.--. Da die Konkursmasse seinen Anspruch auf diese Beträge ablehnte, leitete er im Jahre 1954 gegen sie beim Vermittleramt Arth Klage auf Zahlung von Fr. 42'591.65 nebst 5% Zins seit 26. August 1950 ein. Die Beklagte anerkannte bei der Sühnverhandlung vom 5. Juni 1954, dass er Fr. 21'380.94 zugut habe, und zahlte ihm diesen Betrag aus. Die Restforderung des Klägers von Fr. 21'210.71 bestritt sie infolge Verrechnung mit einer Schadenersatzforderung gegen den Kläger, die sich wie folgt zusammensetzt:
"1. Verwaltungskosten bis zur Aufhebung des
Gantzuschlages durch Urteil des Schweiz.
Bundesgerichtes vom 17. Januar 1949 Fr. 15'634.18
2. Kosten der ersten Steigerung vom 15. Juli
1948 " 1'666.48
3. Kosten der zweiten Steigerung vom
24. Mai 1950 " 740.85
4. Gebühren- und Auslagenrechnung des
Konkursamtes Arth " 2'849.20
5. Grundbuchgebühren Arth & Vitznau " 320.--
Total Fr. 21'210.71."
Hierauf belangte der Kläger die Beklagte vor Bezirksgericht Schwyz auf Zahlung von Fr. 21, 210.71 nebst Zins... Das Bezirks- und das Kantonsgericht Schwyz haben die Klage für den Betrag von Fr. 19'544.23 nebst Zins ... geschützt und sie für die restlichen Fr. 1666.48 abgewiesen.
F.-
Gegen das kantonsgerichtliche Urteil vom 27. Februar 1956 hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
BGE 82 III 137 S. 140
erklärt mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage. Der Kläger hat die Anschlussberufung erklärt mit dem Antrag, es sei ihm auch der abgewiesene Betrag von Fr. 1666.48 zuzusprechen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger sei durch eine in Rechtskraft erwachsene Verfügung der Konkursverwaltung zur Zahlung der gesamten Kosten des Verwertungsverfahrens verpflichtet worden; Ziff. 1 der für die zweite Gant aufgestellten "Besondern Steigerungsbedingungen", gegen die Beschwerde zu führen der Kläger unterlassen habe, bestimme nämlich unzweideutig, dass der erste Ersteigerer neben dem Ausfall, dem weitern Schaden und dem Zinsverlust noch die Verwertungskosten zu ersetzen habe. Diese Auslegung widerspricht jedoch dem Wortlaut der angerufenen Steigerungsbedingung, wonach "insbesondere" die Verwertungskosten zulasten des frühern Ersteigerers fallen sollen. Nach dem Sprachgebrauch pflegt das Wort "insbesondere" dazu verwendet zu werden, einen "besondern" Tatbestand unter eine allgemeine Regel zu stellen. Hier kam als solche Regel nur der Grundsatz der Haftung des frühern Ersteigerers für den "weitern Schaden" aus der Nichterfüllung des Gantkaufes in Betracht. Der Wortlaut der Gantbedingungen liess daher die angebliche Absicht der Konkursverwaltung, den Kläger unter allen Umständen für die Verwertungskosten haften zu lassen, nicht erkennen.
Die Beklagte weist freilich darauf hin, dass die Gantbedingungen dem zweiten Ersteigerer keine Kosten auferlegten, woraus ersichtlich gewesen sei, dass der frühere Ersteigerer sie tragen sollte, da doch keine Rede davon habe sein können, dass sie der "unschuldigen" Konkursmasse aufgebürdet würden. Daraus allein musste jedoch der Kläger keineswegs den Schluss ziehen, die seine Haftung betreffende Ziffer 1 der Gantbedingungen sei anders als wörtlich zu verstehen. Die Konkursverwaltung konnte
BGE 82 III 137 S. 141
ja aus andern Gründen als im Hinblick auf die Haftung des frühern Ersteigerers davon absehen, dem zweiten Ersteigerer Kosten aufzuerlegen, z.B. aus der Überlegung heraus, dass ein dem Erwerber ohne Abrechnung am Kaufpreis überbundener Kostenbetrag von über Fr. 20'000.-- eine entsprechende Zurückhaltung der Bieter zur Folge haben müsste; es ist doch wohl anzunehmen, dass der an der zweiten Gant erzielte Erlös von Fr. 180'000.-- den Betrag darstellt, den der letzte Bieter insgesamt auszulegen bereit war.
Abgesehen hievon ist aber die Auffassung der Beklagten auch deshalb unrichtig, weil es sich bei Ziffer 1 der Gantbedingungen nicht um eine "Verfügung" im Sinne des
Art. 17 SchKG
handeln konnte. Die Konkursverwaltung hatte keine rechtliche Möglichkeit, in einer für den Kläger verbindlichen Weise zu verfügen, dass und in welchem Umfang er für die Folgen der Nichterfüllung des Gantkaufs einzustehen habe. Über das Bestehen einer Haftung aus
Art. 143 Abs. 2 SchKG
hat im Streitfall der Richter zu befinden (vgl. JAEGER N. 2 zu Art. 143). Deshalb behandelt
Art. 131 VZG
richtigerweise die Ausfallforderung im Konkurs als einen Rechtsanspruch der Masse, in Ansehung dessen der Konkursverwaltung nur die Befugnis zum Inkasso oder zur Abtretung an die Gläubiger zusteht. Unter diesen Umständen konnte in Ziffer 1 der Gantbedingungen ohnehin nur ein Hinweis auf die gegebenenfalls zur Anwendung kommenden gesetzlichen Bestimmungen oder die Ankündigung eines Anspruchs der Masse liegen, nicht aber eine Verfügung, die mangels Anfechtung durch Beschwerde rechtskräftig geworden wäre. Hätte die Konkursmasse im vorliegenden Falle nicht zufälligerweise die tatsächliche Möglichkeit der Verrechnung gehabt, so wäre ihr bezw. den allfälligen Abtretungsgläubigern zur Durchsetzung ihres angeblichen Anspruchs von vornherein kein anderer Weg offen gestanden als die Anrufung des Richters.
2.
Nach
Art. 143 Abs. 2 SchKG
hat der Ersteigerer, der den Gantkauf nicht hält, den bei der zweiten Steigerung
BGE 82 III 137 S. 142
allfällig entstehenden Ausfall und den weitern Schaden zu ersetzen. Einen Ausfall macht die Beklagte nicht geltend. Dagegen will sie um den Betrag der Verwertungskosten von Fr. 21'210.71 geschädigt sein. Nach ihrer Meinung dürfen die der Konkursmasse ausbezahlten Brandversicherungsbeträge bei der Schadensermittlung nicht in Rechnung gestellt werden. Ob ihr aus der Nichterfüllung des Gantkaufs durch den Kläger ein Schaden erwachsen sei, lässt sich aber schlechterdings nicht anders feststellen als durch Vergleichung der Lage, in der sie sich bei Erfüllung befunden hätte, mit derjenigen, die sich aus der Nichterfüllung ergeben hat. Dabei kann selbstverständlich die Tatsache nicht unberücksichtigt bleiben, dass sie Brandversicherungsbeträge empfangen hat, die bei Erfüllung des Gantkaufs nicht an sie ausbezahlt worden wären. Ihr Hinweis auf Mühen und Kosten, die sie zur Einbringung der Versicherungsleistungen habe aufwenden müssen, ist unbehelflich, da sie diese Aufwendungen nicht näher bezeichnet und insbesondere nicht angegeben hat, auf welchen Betrag sie zu beziffern seien. Es muss daher bei der Feststellung der Vorinstanz bleiben, dass der Erlös aus der zweiten Gant zusammen mit den Brandversicherungsleistungen nicht nur den frühern Zuschlagspreis erreichte, sondern dass daraus auch noch die sämtlichen Kosten im Betrag von Fr. 21'210.71, welche die Beklagte als Schaden geltend macht, "mehr als gedeckt werden konnten". Durch die Nichterfüllung des ersten Gantkaufs hat somit die Konkursmasse nicht einen Schaden erlitten, sondern im Gegenteil einen bedeutenden Vorteil erlangt.
3.
Auf S. 8 der Berufungsschrift versucht die Beklagte ihre Schadenersatzforderung damit zu begründen, dass ihr der Kläger durch Unterlassung einer Beschwerde gegen Ziffer 1 der Steigerungsbedingungen die Möglichkeit genommen habe, die Verwertungskosten dem zweiten Ersteigerer aufzulegen. Diese Ausführungen gehen schon deshalb fehl, weil es sich, wie in Erwägung 1 ausgeführt, bei jener "Bedingung" nicht um eine der Beschwerde
BGE 82 III 137 S. 143
zugängliche Verfügung handelte. Zudem ist auch in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass es keineswegs sicher, sondern im Gegenteil durchaus unwahrscheinlich ist, dass die zweite Gant auch bei Überbindung der Kosten einen Erlös von Fr. 180 000.-- ergeben hätte. Für den Gantkäufer machte es ja keinen Unterschied, ob er diesen Betrag als reinen Kaufpreis zahlte oder ob darin Verwertungskosten enthalten waren. Bei Überbindung der Kosten wäre daher der Zuschlagspreis aller Wahrscheinlichkeit nach entsprechend niedriger geblieben.
Aus diesen Gründen ist die Hauptberufung abzuweisen.
4.
Die Vorinstanz hat dem Kläger die Kosten der ersten Gant im Betrage von Fr. 1666.48 belastet mit der Begründung, diese Kosten habe er gemäss den Gantbedingungen der ersten Steigerung ohne Abrechnung an der Kaufsumme, also "unabhängig vom bezahlten Kaufpreis" zu tragen. Die Bestimmung in den Gantbedingungen, auf welche die Vorinstanz abstellt, wäre jedoch nur massgebend, wenn der Kaufpreis bezahlt, der Gantkauf also erfüllt worden wäre. Die Folgen der Nichterfüllung ordnet abschliessend der
Art. 143 SchKG
. Darnach hat der frühere Ersteigerer die Kosten der ersten Versteigerung nur dann und nur insoweit zu bezahlen, als die Konkursmasse sonst zu Schaden käme. Mit Recht erklärt die Beklagte auf S. 11 der Berufungsschrift, entweder sei durch die Nichterfüllung des ersten Gantkaufs ein Schaden entstanden, dann hafte der Kläger für alle Kosten, oder es sei kein Schaden vorhanden, dann habe er auch nicht die Kosten der ersten Steigerung zu übernehmen. Über diesen Punkt sind die Parteien einig. Wie in Erwägung 2 dargetan, hat aber die Masse keinen Schaden erlitten, sondern aus der Nichterfüllung des ersten Gantkaufs einen beträchtlichen Nutzen bezogen, durch den, wie die Vorinstanz selber festgestellt hat, "die sämtlichen Kosten im Betrage von Fr. 21'210.71 ... mehr als gedeckt werden konnten". Die Anschlussberufung ist daher begründet.
5.
(Zinsberechnung.)
BGE 82 III 137 S. 144
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Hauptberufung wird abgewiesen. In Gutheissung der Anschlussberufung wird das angefochtene Urteil dahin abgeändert, dass die Beklagte verpflichtet wird, dem Kläger Fr. 21'210.70 nebst Zins... zu bezahlen.


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Urteilskopf
125 I 173
18. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. März 1999 i.S. H. und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Handels- und Gewerbefreiheit; Gewaltentrennung; Legalitätsprinzip im Abgaberecht; Zulassungsbeschränkung zum Medizinstudium (Basler Numerus clausus).
Die Handels- und Gewerbefreiheit gibt keinen Anspruch auf freien Zugang zu einem Universitätsstudium (E. 3).
Das Erfordernis einer formellgesetzlichen Grundlage für eine Zulassungsbeschränkung ist erfüllt (E. 4).
Die Rechtsgleichheit wird nicht verletzt, wenn der Numerus clausus nur für das Medizinstudium und nur in der Deutschschweiz eingeführt wird (E. 6).
Fehlende gesetzliche Grundlage für die Erhebung einer Gebühr für die Durchführung des Eignungstests (E. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 125 I 173 S. 173
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt erliess am 24. März 1998 eine Verordnung über die Zulassungsbeschränkung zum Studium der Medizin an der Universität Basel. Die Verordnung regelt
BGE 125 I 173 S. 174
gemäss ihrem § 1 Zulassungsbeschränkungen für das Studium der Human-, Zahn- und Veterinärmedizin an der Universität Basel durch das Verfahren eines Eignungstests. Nach § 2 legt der Regierungsrat jährlich die maximale Aufnahmekapazität für das erste Studienjahr fest. Wenn die Anzahl der Voranmeldungen die Aufnahmekapazität um einen vom Regierungsrat festzulegenden Prozentsatz überschreitet, beschliesst der Regierungsrat, ob ein Eignungstest durchzuführen ist (§ 3). Die §§ 4-8 regeln das Verfahren des Eignungstests. § 5 beauftragt mit der Organisation und Durchführung des Eignungstests das Generalsekretariat der Schweizerischen Hochschulkonferenz (SHK) oder ein anderes in Absprache mit den übrigen Hochschulkantonen bestimmtes Organ. Gemäss § 9 haben sich die Studienanwärter mit Fr. 200.-- an den Kosten der Durchführung des Tests zu beteiligen. Die §§ 10-13 enthalten weitere Vorschriften über den Zulassungsentscheid und das Testverfahren. Gegen Verfügungen des Rektorats kann nach Massgabe des Universitätsgesetzes rekurriert werden (§ 14). Die Verordnung wird sofort wirksam (§ 15).
Die Verordnung wurde im Kantonsblatt Basel-Stadt vom 8. April 1998 publiziert.
H., S., T., R. sowie die Studentische Körperschaft der Universität Basel (skuba) erhoben am 15. Mai 1998 staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Verordnung, eventuell ihren § 9, aufzuheben. Sie rügen eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, der Handels- und Gewerbefreiheit, der persönlichen Freiheit, der Gewaltenteilung sowie von
Art. 4 BV
(Rechtsgleichheit, Legalitätsprinzip).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt § 9 der Verordnung auf. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass auf dem Wege der abstrakten Normenkontrolle ist legitimiert (
Art. 88 OG
), wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder zumindest virtuell, das heisst mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal, in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (
BGE 123 I 221
E. 2 S. 224 f.). Das ist zumindest beim Beschwerdeführer 2 zu bejahen, welcher in Liestal das Gymnasium besucht und nach dessen Abschluss das Medizinstudium an der Universität Basel in Angriff zu nehmen
BGE 125 I 173 S. 175
beabsichtigt. Die Beschwerdeführer 3 und 4 sind nach ihren Angaben zur Zeit an anderen Fakultäten der Universität Basel immatrikuliert, beabsichtigen jedoch, später ein Zweitstudium in Medizin aufzunehmen. Das liegt nicht jenseits jeglicher Wahrscheinlichkeit, so dass auch ihre Legitimation bejaht werden kann.
Der Beschwerdeführer 1 legt hingegen nicht dar, woraus er seine Legitimation ableitet. Gemäss
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
muss die staatsrechtliche Beschwerde unter anderem die wesentlichen Tatsachen enthalten. Das gilt auch für diejenigen Tatsachen, auf welche der Beschwerdeführer seine Legitimation gründet (
BGE 113 Ia 247
E. 4b S. 252 f.). Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.
Die Studentische Körperschaft der Universität Basel (Beschwerdeführerin 5) ist gemäss § 21 des Gesetzes vom 8. November 1995 über die Universität Basel (Universitätsgesetz) eine öffentlich-rechtliche Körperschaft des kantonalen Rechts. Die staatsrechtliche Beschwerde ist ein Rechtsmittel zum Schutze der Träger verfassungsmässiger Rechte gegen Übergriffe der Staatsgewalt. Solche Rechte stehen grundsätzlich nur Privaten zu, nicht dagegen dem Gemeinwesen als Inhaber hoheitlicher Gewalt. Öffentlichrechtliche Körperschaften sind zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert, wenn sie nicht hoheitlich auftreten, sondern durch einen staatlichen Akt wie eine Privatperson betroffen werden. Gemeinden und andere öffentlichrechtliche Körperschaften können sich zudem mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen eine Verletzung ihrer durch das kantonale Recht gewährleisteten Autonomie oder Bestandesgarantie zur Wehr setzen (
BGE 121 I 218
E. 2a S. 220;
120 Ia 95
E. 1a S. 97; je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin 5 ist durch den angefochtenen Erlass weder wie eine Privatperson noch in ihrer Autonomie, sondern höchstens in der Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgaben betroffen und daher zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert.
3.
a) Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit: Der Regierungsrat greife mit der angefochtenen Verordnung regulierend in den Ärztemarkt ein, was mit der Handels- und Gewerbefreiheit unvereinbar sei. Zudem werde dadurch die Berufswahlfreiheit verletzt, die nicht nur durch die Handels- und Gewerbefreiheit, sondern auch durch die persönliche Freiheit geschützt werde.
b) Durch die angefochtene Verordnung wird entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht in einen freien Markt eingegriffen, sondern die Zulassung zu einem staatlichen Ausbildungsangebot geregelt.
BGE 125 I 173 S. 176
Insoweit kann von einem freien Markt von vornherein nicht die Rede sein.
c) Das Bundesgericht hat sich bisher wiederholt mit der Problematik von Zulassungsbeschränkungen zu staatlichen Bildungseinrichtungen befasst. Es hat dabei weder aus der Handels- und Gewerbefreiheit noch aus der persönlichen Freiheit einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf freien Zugang zu einem Universitätsstudium abgeleitet (
BGE 121 I 22
E. 2 S. 24 f., mit Hinweisen). Auch aus dem Entwurf für eine neue Bundesverfassung ergibt sich kein derartiger Anspruch: Gewährleistet ist bloss der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht (Art. 19 E-BV), während die berufliche Aus- und Weiterbildung nicht als einklagbares verfassungsmässiges Recht, sondern als ein vom Gesetzgeber zu konkretisierendes Sozialziel genannt ist (Art. 41 Abs. 1 lit. f E-BV). Das gilt insbesondere für universitäre Ausbildungen: Die Kantone sind von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet, überhaupt Universitäten zu unterhalten; die Mehrheit der Kantone betreibt denn auch selber keine Universität. Umso weniger können die Kantone verpflichtet sein, eine bestimmte Zahl von Studienplätzen anzubieten. Wie alle staatlichen Leistungen sind auch Studienplätze zwangsläufig ein beschränkt vorhandenes Gut. Verfassungsrechtlich besteht ein Anspruch auf eine willkürfreie und rechtsgleiche Regelung bei der Zulassung zu den vorhandenen Studienplätzen (vgl.
BGE 117 Ib 387
E. 6d S. 395;
BGE 103 Ia 394
E. 2b S. 399), aber kein Anspruch darauf, dass die Kantone jedem Studienwilligen den gewünschten Studienplatz zur Verfügung stellen.
4.
a) Unabhängig davon, ob ein Eingriff in ein spezielles Grundrecht vorliegt, ergibt sich aus dem Grundsatz der Gewaltentrennung, dass wichtige bildungs- und hochschulpolitische Entscheide wie die Einführung von Zulassungsbeschränkungen zumindest in den Grundzügen auf der Stufe des formellen Gesetzes getroffen werden müssen (
BGE 121 I 22
E. 4a S. 27;
BGE 104 Ia 305
E. 3c S. 311;
BGE 103 Ia 369
E. 7d/dd S. 390 f., 394 E. 3b/bb S. 404; ZBl 88/1987 S. 459, E. 3c; PETER SALADIN/MARTIN AUBERT, Zulassungsbeschränkungen an schweizerischen Hochschulen, ZSR Beiheft 17, S. 153-214, 186).
b) Die angefochtene Verordnung hat eine gesetzliche Grundlage in § 23 des Universitätsgesetzes. Diese Bestimmung lautet:
«7. Zulassungsbeschränkungen
§ 23. Der Regierungsrat kann, soweit und solange dies mit Rücksicht auf ein ordnungsgemässes Studium oder auf die durch die Möglichkeiten des Kantons bedingte Aufnahmefähigkeit der Universität erforderlich ist,
BGE 125 I 173 S. 177
für bestimmte Fakultäten oder Lehrgebiete die Zulassung zur Immatrikulation sowie die Dauer derselben beschränken.
2 Voraussetzung hiefür sind die Anhörung des Universitätsrates, des Rektorats, der betroffenen Fakultät, der Regenz und der Planungskommission.
3 Die Ausführungsbestimmungen werden nach Anhörung des Universitätsrates, des Rektorats und der Regenz durch den Regierungsrat erlassen.»
Zulassungsbeschränkungen sind somit - anders als im Falle von
BGE 121 I 22
- im formellen Gesetz ausdrücklich vorgesehen. Die Beschwerdeführer rügen jedoch, § 23 des Universitätsgesetzes sei keine genügend bestimmte gesetzliche Grundlage für eine Zulassungsbeschränkung, da er weder die Art der Selektion noch deren Folgen erwähne und nichts über die Zuständigkeit hinsichtlich der Durchführung des Numerus clausus aussage. Insbesondere bedürfe die Übertragung der Testdurchführung an die Schweizerische Hochschulkonferenz einer gesetzlichen Grundlage.
c) Das Bundesgericht hat bereits in
BGE 103 Ia 369
den § 34a des alten basel-städtischen Universitätsgesetzes, der in den massgebenden Teilen praktisch gleich lautete wie § 23 des neuen Gesetzes, als genügende gesetzliche Grundlage für die Einführung von Zulassungsbeschränkungen bezeichnet. Zur Frage der Zulassungskriterien hat es damals ausgeführt, das Fehlen jeglicher Kriterien auf Gesetzesstufe sei zwar verfassungsrechtlich bedenklich, da mehrere Kriterien möglich seien; doch dürften die Anforderungen, die sich aus dem demokratischen Prinzip ergeben, nicht überspannt werden, zumal das Gesetz jederzeit vom Grossen Rat oder auf dem Weg der Volksinitiative geändert werden könne; die zu treffende Lösung hange von einer Vielzahl tatsächlicher Umstände ab und sei zudem zwischen den verschiedenen Hochschulen, dem Bund und den Nichtuniversitätskantonen zu koordinieren; die Schaffung einer in Bezug auf die Auswahlkriterien unbestimmten Delegationsnorm erscheine im Hinblick auf die Erleichterung der Koordination geradezu als wünschenswert. Die in § 34a des alten Universitätsgesetzes enthaltene Regelung wurde daher als genügend bestimmt beurteilt (
BGE 103 Ia 369
E. 7d S. 387 ff.).
d) Diese Überlegungen sind weiterhin gültig. Die Beschwerdeführer bringen nichts vor, was zu einer anderen Beurteilung führen könnte. Im Gegenteil beauftragt heute
Art. 13 des Bundesgesetzes vom 22. März 1991 über die Hochschulförderung (HFG; SR 414.20)
ausdrücklich die Schweizerische Hochschulkonferenz mit Koordinationsaufgaben, insbesondere in Bezug auf die Zulassungsvoraussetzungen
BGE 125 I 173 S. 178
(Abs. 3 lit. a). Das Bedürfnis nach einer Koordination zwischen den kantonalen Hochschulen ist somit auf der Stufe eines formellen Bundesgesetzes verankert. Umso mehr lässt es sich rechtfertigen, auf eine Festlegung der Zulassungskriterien in den kantonalen Gesetzen zu verzichten, würde doch dadurch eine Koordination wesentlich erschwert.
e) Aus den gleichen Überlegungen ist auch nicht zu beanstanden, dass die Verordnung die Durchführung der Tests an die Schweizerische Hochschulkonferenz delegiert. Diese ist nicht eine private Organisation, bei welcher erhöhte Anforderungen an die Übertragung staatlicher Aufgaben zu stellen wären, sondern ein vom formellen Bundesgesetzgeber (
Art. 13 HFG
) eingesetztes öffentliches Organ.
6.
a) Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Rechtsgleichheit, indem die Zulassungsbeschränkung nur für die medizinische Fakultät, nicht aber für andere Disziplinen und zudem nur an den Deutschschweizer Universitäten, nicht jedoch in der Westschweiz eingeführt worden sei. Zudem sei die Chancengleichheit verletzt, weil Studierende, die es sich finanziell leisten könnten, in der Lage seien, vorbereitende Kurse zu besuchen.
b) Ein Erlass verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit
Art. 4 Abs. 1 BV
, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit (
BGE 123 I 1
E. 6a S. 7;
BGE 121 I 102
E. 4a S. 104; je mit Hinweisen).
c) Das Medizinstudium setzt für eine gründliche Ausbildung der Studierenden eine aufwendige Infrastruktur voraus. Gerichtsnotorisch ist die Ausbildung eines Medizinstudenten wesentlich teurer als diejenige in anderen Studienrichtungen (vgl. auch
BGE 120 Ia 1
E. 3f S. 5). Die Ausbildungskapazität kann deshalb weniger gut als in anderen Fächern erhöht werden, wenn - wie das nach den unbestrittenen
BGE 125 I 173 S. 179
Angaben des Regierungsrates der Fall ist - die Zahl der Studienwilligen die vorhandenen Kapazitäten übersteigt. Das sind sachlich haltbare Gründe, welche es rechtfertigen, die Zulassungsbeschränkung nur in der Medizin vorzusehen.
d) Unbegründet ist die Rüge, die Rechtsgleichheit sei verletzt, weil in der Westschweiz keine Zulassungsbeschränkungen eingeführt worden seien. Die Rechtsgleichheit bezieht sich nur auf den Zuständigkeitsbereich ein und derselben Behörde bzw. Gebietskörperschaft (
BGE 121 I 49
E. 3c S. 51). Aus der föderalistischen Staatsstruktur der Schweiz ergibt sich, dass die Kantone in ihrem Zuständigkeitsbereich auch unterschiedliche Regelungen treffen können (
BGE 122 I 44
E. 3b/cc S. 47;
BGE 120 Ia 126
E. 6c S. 145). Wenn einige Kantone Zulassungsbeschränkungen für ihre Universitäten eingeführt haben, während andere darauf verzichten, so kann darin keine Verletzung der Rechtsgleichheit liegen.
e) Dass allenfalls mit dem Besuch kostspieliger Vorbereitungskurse die Wahrscheinlichkeit für ein erfolgreiches Bestehen des Tests erhöht werden mag, kann für sich allein jedenfalls nicht zu einer Verletzung der Rechtsgleichheit führen. Denn dies trifft grundsätzlich für jede Prüfung zu.
9.
Die Beschwerdeführer beantragen eventualiter die Aufhebung von § 9 der angefochtenen Verordnung, weil die dort festgelegte Gebühr von Fr. 200.-- für die Durchführung des Eignungstests keine gesetzliche Grundlage habe.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedürfen öffentliche Abgaben der Grundlage in einem formellen Gesetz. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur rechtssatzmässigen Festlegung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen selber festlegen (
BGE 124 I 247
E. 3 S. 249, mit Hinweisen). Diese Anforderungen können, was die Vorgaben über die Abgabenbemessung betrifft, für gewisse Arten von Kausalabgaben gelockert werden, wenn das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird (
BGE 124 I 11
E. 6a S. 19;
BGE 123 I 248
E. 2 S. 249, 254 E. 2a S. 255; je mit Hinweisen). Eine solche Lockerung ist jedoch nur möglich, wenn aus dem formellen Gesetz hervorgeht, dass eine kostendeckende Gebührenbemessung dem Zweck und Charakter der Abgabe entspricht (
BGE 123 I 254
E. 2b/aa S. 256, mit Hinweisen).
b) Eine Ausnahme vom Erfordernis der formellgesetzlichen Grundlage gilt für Kanzleigebühren. Darunter sind Abgaben für einfache
BGE 125 I 173 S. 180
Tätigkeiten der Verwaltung zu verstehen, die ohne besonderen Prüfungs- und Kontrollaufwand erbracht werden und sich in ihrer Höhe in einem bescheidenen Rahmen halten (
BGE 112 Ia 39
E. 2a S. 44;
BGE 107 Ia 29
E. 2c S. 32; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, S. 537 Rz. 2100; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 110.B.II S. 778 und Nr. 113.B.I S. 798). Die vorliegend streitige Gebühr kann jedoch nicht als blosse Kanzleigebühr betrachtet werden. Zum Einen erscheint die Höhe von Fr. 200.-- kaum als «bescheiden», zumal für Studienanfänger, welche typischerweise kein oder nur ein geringes Einkommen haben. Sodann handelt es sich bei der Durchführung des Eignungstests nicht um eine einfache, routinemässige Tätigkeit, sondern um eine eingehendere Prüfung, die nicht mehr unter den Begriff der Kanzleitätigkeit fällt (vgl.
BGE 93 I 632
E. 3 S. 635). Die dafür erhobene Gebühr bedarf somit einer Grundlage in einem formellen Gesetz.
c) Der Regierungsrat räumt ein, dass das Universitätsgesetz keine Grundlage für die fragliche Gebühr enthält. Er macht jedoch geltend, die verfassungsrechtlichen Prinzipien der Kostendeckung und der Äquivalenz seien vorliegend eingehalten, so dass die Bemessung der Abgabe an die Exekutive delegiert werden dürfe. Indessen vermögen die genannten Prinzipien nur die Anforderungen an die gesetzliche Festlegung der Abgabenbemessung zu lockern, aber nicht eine formell-gesetzliche Grundlage völlig zu ersetzen (
BGE 123 I 254
E. 2b/aa S. 255). Das gilt insbesondere für Universitätsgebühren, weil hier der Staat seit je darauf verzichtet hat, auch nur entfernt kostendeckende Gebühren zu verlangen; eine Abweichung von dieser bisher verfolgten Politik ist ein wesentlicher bildungspolitischer Entscheid, der vom formellen Gesetzgeber zu treffen ist (
BGE 123 I 254
E. 2b/bb S. 256;
BGE 120 Ia 1
E. 3f S. 6).
d) Subsidiär erblickt der Regierungsrat eine gesetzliche Grundlage im Gesetz vom 9. März 1972 über die Verwaltungsgebühren. Dessen § 1 Abs. 1 und § 4 lauten:
«Verwaltungsgebühren, Benützungsgebühren
§ 1. Die Verwaltungsbehörden des Kantons und der Gemeinden erheben für Tätigkeiten, die sie in Erfüllung ihrer Aufgaben vornehmen, sowie für die Erteilung von Bewilligungen und Konzessionen und für die Benützung öffentlicher Einrichtungen Gebühren nach den Bemessungsgrundsätzen in den §§ 2 und 3.
BGE 125 I 173 S. 181
Gebührenrahmen oder Tarife
§ 4. Die Gebührenrahmen oder Tarife werden durch den Regierungsrat oder die obersten Exekutivbehörden der Gemeinden nach den Grundsätzen der §§ 2 und 3 auf dem Verordnungswege festgelegt.»
Das Bundesgericht hat in
BGE 123 I 248
ein kantonales Gesetz, welches eine ähnlich lautende Formulierung enthielt («Die Behörden können für ihre Amtshandlungen den Beteiligten Kosten auferlegen») als zu unbestimmt beurteilt, um als Grundlage für die Erhebung einer Verwaltungsgebühr dienen zu können, da der Begriff der gebührenpflichtigen Handlung zu weit gefasst und auch nicht durch eine untergesetzliche rechtssatzmässige Regelung konkretisiert sei. Im Unterschied zu jenem Fall besteht vorliegend zwar eine klare und eindeutige rechtssatzmässige Konkretisierung auf Verordnungsstufe. Es fragt sich jedoch, ob dafür die formellgesetzliche Grundlage ausreicht.
e) Das Bundesgericht hat in
BGE 104 Ia 113
entschieden, dass § 39 des alten basel-städtischen Universitätsgesetzes sowie subsidiär § 1 des genannten Gesetzes über die Verwaltungsgebühren eine genügende gesetzliche Grundlage für die Erhebung von Kollegiengeldern darstelle. Massgebend dafür war, dass die Kollegiengelder seit Jahrhunderten in real annähernd unveränderter Höhe erhoben worden waren und sich der Regierungsrat bei der Festlegung der Gebühr in einem weitgehenden Masse als durch die bisherige Übung gebunden betrachtete (
BGE 104 Ia 113
E. 4c S. 118). Das Element einer langandauernden Übung, welche in einem gewissen Sinne eine formellgesetzliche Regelung zu ersetzen vermag, wurde auch in der seitherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts namentlich im Zusammenhang mit Universitätsgebühren betont (
BGE 123 I 254
E. 2f S. 258;
BGE 121 I 273
E. 5a S. 277 f.;
BGE 120 Ia 1
E. 3g S. 6 f.). Daran fehlt es vorliegend: Es gab bis vor Kurzem an den schweizerischen Universitäten keine Zulassungsbeschränkungen und demzufolge auch keine Eignungstests, so dass nicht gesagt werden kann, die Erhebung von Gebühren für diese Tests entspreche einer langen Übung. Hinzu kommt, dass das geltende Universitätsgesetz aus dem Jahre 1995 stammt, mithin aus einer Zeit, da - anders als beim Erlass des alten Universitätsgesetzes von 1937, welches
BGE 104 Ia 113
zu Grunde lag - die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Legalitätsprinzip im Abgaberecht bekannt war. Es wäre dem Gesetzgeber zumutbar gewesen, zumindest den Grundsatz einer Kostenbeteiligung im Gesetz zu verankern, wenn er dies beabsichtigt hätte.


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Urteilskopf
121 II 454
59. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. Dezember 1995 i.S. Schweizerische Genossenschaft für Schlachtvieh- und Fleischversorgung gegen SRG und Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 103 lit. c OG
und
Art. 63 Abs. 2 RTVG
; Zulässigkeit der Behördenbeschwerde der Schweizerischen Genossenschaft für Schlachtvieh- und Fleischversorgung.
Der Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen, auf eine Beschwerde mangels Legitimation nicht einzutreten, ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (E. 1).
Der Begriff der Behörde in
Art. 63 Abs. 2 RTVG
ist weit zu verstehen; er umfasst auch Träger öffentlichrechtlicher Aufgaben ausserhalb der Verwaltung, denen hoheitliche Verfügungsbefugnisse zukommen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 455
BGE 121 II 454 S. 455
Das Fernsehen DRS strahlte unter dem Titel "Die Kinder von Magnitogorsk" am 27. Oktober 1994 in der Sendung "10 vor 10" einen Beitrag über Hilfslieferungen nach Osteuropa aus. Hiergegen gelangte die Schweizerische Genossenschaft für Schlachtvieh- und Fleischversorgung an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im weitern: UBI bzw. Unabhängige Beschwerdeinstanz). Sie machte im wesentlichen geltend, sie habe im Rahmen der freiwilligen Überschussverwertung im Winter 1991/92 nach den Weisungen des Bundesamts für Landwirtschaft 500 Tonnen Fleisch in die Krisengebiete Osteuropas und dabei unter anderem auch 100 Tonnen nach Magnitogorsk verschenkt. Dieses Fleisch sei kontrolliert und durch einen Beamten des Eidgenössischen Veterinäramts begleitet worden. Gemäss dem beanstandeten Beitrag habe eine Beamtin des Sozialamts von Magnitogorsk jedoch erklärt, bis zu 25% des Fleischs sei ungeniessbar gewesen. Diese "abschätzige Beurteilung" sei in der Sendung unwidersprochen geblieben, was beim Zuschauer den falschen Eindruck erweckt habe, es sei ungeniessbare Ware verschenkt worden.
Die Unabhängige Beschwerdeinstanz trat am 8. Februar 1995 auf die Beschwerde nicht ein, da nach dem Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (Radio- und Fernsehgesetz, RTVG; SR 784.40) juristische Personen nicht beschwerdebefugt seien. Die Schweizerische Genossenschaft für Schlachtvieh- und Fleischversorgung hat hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, die das Bundesgericht gutheisst.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen über Beschwerden betreffend die Verletzung von Programmbestimmungen des Radio- und Fernsehgesetzes, seiner Ausführungsbestimmungen oder der Konzession können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (
Art. 65 Abs. 2 RTVG
). Die Beschwerdebefugnis richtet sich dabei ausschliesslich nach
Art. 103 OG
und ergibt sich nicht bereits aus der Beteiligung am Verfahren vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz (
BGE 121 II 359
E. 1a S. 361).
BGE 121 II 454 S. 456
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihr sei durch den Nichteintretensentscheid das gemäss
Art. 63 Abs. 2 RTVG
gewährte Beschwerderecht der Behörden verweigert worden. Zu dieser Rüge ist sie berechtigt (
Art. 103 lit. c OG
in Verbindung mit
Art. 63 Abs. 2 RTVG
): Losgelöst vom Rechtsschutzinteresse in der Sache selber hat das Bundesgericht die Legitimation des von der Unabhängigen Beschwerdeinstanz ausgeschlossenen Beschwerdeführers bejaht, weil dieser ein schutzwürdiges Interesse an der Prüfung der Frage hat, ob ihm die Parteistellung zu Recht verweigert worden ist (unveröffentlichtes Urteil vom 12. Juli 1991 i.S. G. K., E. 2d). In
BGE 114 Ib 202
E. 2a war dementsprechend zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz Parteistellung hätte zukommen sollen, weil sie von der Sendung in schutzwürdigen Interessen betroffen war. Schon vor Inkrafttreten des Bundesbeschlusses vom 7. Oktober 1983 über die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (BB/UBI, AS 1984 153) hatte das Bundesgericht die Legitimation eines Beschwerdeführers bejaht, der geltend gemacht hatte, seine gegen die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft erhobene Beschwerde hätte richtigerweise als förmliche Verwaltungs- und nicht als Aufsichtsbeschwerde behandelt werden müssen (
BGE 104 Ib 242
E. 3). Auch die Frage, ob es sich bei einer Organisation um eine beschwerdebefugte Behörde im Sinne des Radio- und Fernsehgesetzes handelt und die Unabhängige Beschwerdeinstanz zu Unrecht auf ihre Eingabe nicht eingetreten ist, kann dem Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterbreitet werden. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Eingabe ist einzutreten.
2.
a) Die Beschwerdeführerin geht zu Recht nicht davon aus, sie sei bereits als juristische Person zur Beschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz legitimiert. Nach Art. 14 lit. c BB/UBI waren neben Behörden zwar auch "Vereinigungen" beschwerdebefugt, die eine enge Beziehung zum Gegenstand einer oder mehrerer beanstandeter Sendungen nachwiesen. Dieses Beschwerderecht ist mit dem Radio- und Fernsehgesetz indessen dahingefallen (LEO SCHÜRMANN/PETER NOBEL, Medienrecht, 2. Aufl., Bern 1993, S. 204; zum alten Recht: MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel und Frankfurt a.M. 1992, S. 214 ff.). Nach dessen Art. 63 ist zur Beschwerde heute noch befugt, wer im Beanstandungsverfahren vor der Ombudsstelle beteiligt war, mindestens 18 Jahre alt ist, über das Schweizerbürgerrecht oder als Ausländer über eine Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung verfügt und entweder eine
BGE 121 II 454 S. 457
Beschwerde einreicht, die von mindestens weiteren 20 Personen unterzeichnet ist, die ebenfalls legitimiert wären, wenn sie selber an die Ombudsstelle gelangt wären (Abs. 1 lit. a), oder aber eine enge Beziehung zum Gegenstand einer oder mehrerer Sendungen nachweist (Abs. 1 lit. b). Diese Regelung ist auf natürliche Personen zugeschnitten. Daneben sind alle Behörden beschwerdeberechtigt, soweit sie in ihrem Tätigkeitsbereich betroffen sind, sowie - voraussetzungslos - das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (
Art. 63 Abs. 2 RTVG
).
b) aa) Der Begriff der Behörde hat keinen festen Inhalt. Es werden darunter regelmässig die Organe des Gemeinwesens verstanden, welche die Staats- und Verwaltungsorganisation gegen aussen repräsentieren (so FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 65). Neben den gesetzgebenden und gerichtlichen Staatsorganen fallen darunter primär die Repräsentanten der Zentralverwaltung, doch kann der Begriff auch andere Verwaltungsträger erfassen. Bei einer formalen Betrachtungsweise gelten jene Instanzen als Behörden, die hoheitlich zu verfügen befugt sind (THOMAS FLEINER-GERSTER, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1980, S. 449). In diesem Sinne werden - auf Bundesebene - in
Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG
auch Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung als Behörden bezeichnet, soweit sie in Erfüllung ihnen übertragener öffentlichrechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen. Auch der Behördenbegriff in
Art. 103 lit. c OG
ist nicht auf die Träger der Zentralverwaltung beschränkt. So hat das Bundesgericht beispielsweise die Beschwerdebefugnis des Zentralverbands Schweizerischer Milchproduzenten, der öffentliche Aufgaben auf dem Gebiet der Konsummilchversorgung versieht, aber privatrechtlich organisiert ist, nach dieser Bestimmung und nicht nach dem auf Private zugeschnittenen
Art. 103 lit. a OG
beurteilt (
BGE 113 Ib 363
E. 1 S. 364,
BGE 112 Ib 128
E. 2a S. 130).
bb) Dementsprechend ist der Begriff der Behörde in
Art. 63 Abs. 2 RTVG
ebenfalls weit zu fassen (MARTIN DUMERMUTH, a.a.O., S. 215; vgl. auch FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 173). Es besteht keine Veranlassung, ausserhalb der Verwaltung stehende Träger öffentlichrechtlicher Aufgaben davon auszunehmen. Der Gesetzgeber wollte mit der Beschwerdemöglichkeit an die Unabhängige Beschwerdeinstanz dem Gemeinwesen bzw. dessen Organen ein Mittel in die Hand geben, sich gegen
BGE 121 II 454 S. 458
unsachliche Berichterstattungen in Radio und Fernsehen zu wehren, die der Erfüllung der ihnen obliegenden öffentlichen Aufgaben abträglich sein könnten (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 173). Überträgt das Gemeinwesen öffentliche Aufgaben an Organisationen ausserhalb der Verwaltung, steht deshalb auch diesen die Befugnis zu, Sendungen, die den ihnen übertragenen Bereich betreffen, im öffentlichen Interesse zu beanstanden.
c) Die beschwerdeführende Schweizerische Genossenschaft für Schlachtvieh- und Fleischversorgung wird in der Doktrin teils als privatrechtliche Genossenschaft gemäss
Art. 828 ff. OR
bezeichnet (LEO SCHÜRMANN, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 1994, S. 210; eher skeptisch FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, S. 58), teils als Genossenschaft des öffentlichen Rechts (ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuenburg 1984, Bd. I, S. 279). Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben: Die Beschwerdeführerin wirkt auf jeden Fall gemäss Art. 93 Abs. 1 der Verordnung vom 22. März 1989 über den Schlachtviehmarkt und die Fleischversorgung (Schlachtviehverordnung, SV; SR 916.341) als gemeinsame Dachorganisation der an der Schlachtvieh- und Fleischversorgung interessierten Kreise beim Vollzug dieser Verordnung mit und erfüllt insoweit öffentliche Aufgaben (vgl.
Art. 94 SV
). Sie hat mit ihren Mitgliedern insbesondere die Marktabräumung und die Überschussverwertung zu organisieren (Art. 94 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit
Art. 63 und
Art. 64 ff. SV
). Die Geschäfts- und Rechnungsführung für ihre öffentlichen Aufgaben steht unter der Aufsicht des Bundesrats, dem sie ihre Statuten zur Genehmigung zu unterbreiten hat; die Verantwortlichkeit ihrer Organe und ihres Personals richtet sich nach dem Verantwortlichkeitsgesetz (
Art. 96 SV
). Im Rahmen der ihr übertragenen Aufgaben kann die Beschwerdeführerin schliesslich auch Verfügungen erlassen (vgl.
Art. 98 Abs. 2 SV
). Sind ihr somit öffentliche Aufgaben übertragen und kommen ihr hierbei hoheitliche Befugnisse zu, ist sie eine Behörde im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 RTVG
. Da sie durch den beanstandeten Beitrag, in dem über eine von ihr durchgeführte Massnahme im Bereich der Fleischverwertung berichtet wurde, überdies unbestrittenermassen in ihrem (öffentlichen) Tätigkeitsbereich betroffen ist, hätte ihr die Vorinstanz die Beschwerdeberechtigung nicht absprechen dürfen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
94 II 96
14. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Mai 1968 i.S. Erben des Hermann Alfred Roth gegen Erben des Werner Roth

regeste:
Regeste
Eine Eigentumsübertragung im Sinne des
Art. 657 ZGB
findet dann nicht statt, wenn ein Gesamthandverhältnis durch ein anderes ersetzt wird und die Beteiligten nicht wechseln.
Daher genügt eine schriftliche Erklärung der Gesamthänder, um die Berichtigung des Grundbuches zu erwirken.

text:
Sachverhalt
ab Seite 96
BGE 94 II 96 S. 96
A.-
Werner Roth und Hermann Alfred Roth gründeten im Jahre 1929 die Kollektivgesellschaft Roth & Co. Thusis und betrieben unter dieser Firma eine Papeterie, eine Buchdruckerei und einen Verlag. Im Jahre 1964 kamen sie überein, dass
BGE 94 II 96 S. 97
Hermann Roth aus der Gesellschaft ausscheide und abgefunden werde,Werner Roth dagegen das Geschäft in eine zu gründende Aktiengesellschaft einbringe. Die Liegenschaft Kat. Nr. 312 in Thusis sollte von der Liquidation ausgenommen werden und weiterhin den Gesellschaftern verbleiben. Diese trafen am 30. Juli 1964 folgende Vereinbarung:
"1. Als Kollektivgesellschafter der Firma Roth & Co. Thusis beschliessen die Partner, die sich im Eigentum der obengenannten Firma befindende Liegenschaft an der Hauptstrasse Nr. 86 in Thusis auf den Namen der beiden Vertragspartner zu übertragen.
...
5. Als Miteigentümer der Liegenschaft Nr. 86 an der Hauptstrasse in Thusis ist Hermann Roth-Delnon bereit, den beiliegenden Mietvertrag zu unterzeichnen.
..."
Nach dem Abschluss dieser Vereinbarung wurden die Firma Roth AG und die Liquidation der Kollektivgesellschaft Roth & Co. zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet. In der Folge lehnte es Hermann Roth ab, die Löschungserklärung mitzuunterzeichnen. Da seines Erachtens die Abfindungssumme zu tief angesetzt worden war, widerrief er die Vereinbarung vom 30. Juli 1964. Zudem machte er geltend, der Vertrag hätte der öffentlichen Beurkundung bedurft, da darin über ein Grundstück verfügt werden sollte.
B.-
In der Folge klagten die Erben des inzwischen verstorbenen Werner Roth beim Bezirksgericht Heinzenberg gegen Hermann Roth mit folgenden Anträgen:
"1. a) Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Firma Roth & Co. durch Vereinbarung vom 30. 7. 1964 aufgelöst und gemäss dieser Vereinbarung liquidiert worden ist.
b) Gerichtliche Anweisung an das Handelsregisteramt des Kantons Graubünden, die Firma Roth & Co. im Handelsregister zu löschen.
c) Gerichtliche Anweisung an das Grundbuchamt Thusis, die Liegenschaft Nr. 86 an der Hauptstrasse in Thusis als Gesamteigentum der Kläger einerseits und des Beklagten andererseits einzutragen.
2. Eventuell:
a) Gerichtliche Feststellung, dass durch die Vereinbarung vom 30. Juli 1964 die Auflösung der Firma Roth & Co. beschlossen wurde.
b) Gerichtliche Durchführung der Liquidation und Löschung der Firma im Handelsregister.
BGE 94 II 96 S. 98
3. Subeventuell:
a) Gerichtliche Feststellung, dass die Firma Roth & Co. durch den am 22. August 1965 erfolgten Tod des Gesellschafters Werner Roth-Studer sel. aufgelöst worden ist.
b) Gerichtliche Durchführung der Liquidation und Löschung der Firma im Handelsregister."
Das Bezirksgericht Heinzenberg schützte am 16. März 1967 die Klage und stellte fest, dass die Kollektivgesellschaft Roth & Co. aufgelöst und liquidiert sei; ferner verfügte es die Löschung dieser Firma im Handelsregister und ordnete die Eintragung der Liegenschaft Kat. Nr. 312 als Miteigentum von Werner und Hermann Roth an.
Gegen dieses Urteil appellierten die Erben des inzwischen ebenfalls verstorbenen Hermann Roth an das Kantonsgericht Graubünden. Dieses bestätigte am 16. November 1967 das angefochtene Urteil mit der Änderung, dass die Eintragung der Liegenschaft nicht zu Miteigentum, sondern zu Gesamteigentum erfolgen müsse.
C.-
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie beantragen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, ferner festzustellen, dass in der Vereinbarung vom 30. Juli 1964 Miteigentum begründet worden sei, und diese Vereinbarung ungültig zu erklären.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Beklagten verzichten im Berufungsverfahren auf die Geltendmachung von Willensmängeln. Sie beschränken sich auf den im kantonalen Verfahren erhobenen Einwand, die Liquidations- vereinbarung vom 30. Juli 1964 sei formungültig, weil die darin vorgesehene Übertragung des Eigentums an der Liegenschaft in Thusis hätte öffentlich beurkundet werden müssen.
a) Zunächst fragt sich, ob an der streitigen Liegenschaft Miteigentum oder Gesamteigentum der beiden Vertragspartner begründet werden sollte.
Grundlage für die Beurteilung dieser Frage ist zunächst die Liquidationsvereinbarung vom 30. Juli 1964. Massgebend für ihre Auslegung ist nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise, sondern der Inhalt, den die Parteien entweder übereinstimmend wirklich wollten (
Art. 18 OR
) oder nach den
BGE 94 II 96 S. 99
Umständen und den ausgetauschten Willensäusserungen auf Grund der sogenannten Vertrauenstheorie als vereinbart erachten durften. Ziff. 1 der Vereinbarung sagt nur, dass die im Eigentum der Firma Roth & Co. stehende Liegenschaft auf die beiden Vertragspartner zu übertragen sei; dagegen spricht Ziff. 5 verdeutlichend davon, dass Hermann Roth als. "Miteigentümer" einen Mietvertrag über die Liegenschaft abschliessen werde. Dieser Rechtsbegriff darf, auch wenn die Parteien seine Bedeutung nicht notwendigerweise im juristischtechnischen Sinne verstanden haben, nicht ohne weiteres ausser acht gelassen werden. Das Miteigentum ist die herkömmliche Form gemeinschaftlichen Eigentums, sofern nicht durch Gesetz oder Vertrag eine andere Ordnung Platz greift. Wenn daher die Parteien die Absicht hatten, die gesellschaftlichen Bindungen vollständig zu lösen, so konnte dieses Ziel durch Umwandlung des Gesamteigentums in Miteigentum erreicht werden.
Die Vorinstanz stellt jedoch fest, die Parteien hätten die bestehenden Eigentumsverhältnisse an der Liegenschaft nicht ändern wollen. Das ergebe sich aus dem Brief von Dr. Wettstein, dem Rechtsvertreter Hermann Roths, vom 4. September 1964, der darauf hinweise, dass die Aufrechterhaltung des Gesamteigentums an der Liegenschaft unter den Parteien zu Schwierigkeiten Anlass geben könnte. Diese Auffassung werde von der Gegenpartei durch die Klage auf Eintragung von Gesamteigentum bestätigt. Zudem hätten die Gesellschafter nur eine teilweise Auflösung des durch die Kollektivgesellschaft begründeten Gesamthandverhältnisses angestrebt.
Diese Feststellungen über den inneren Parteiwillen dürfen vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüft werden (
Art. 63 Abs. 2 OG
;
BGE 88 II 34
Erw. 4;
BGE 90 II 453
Erw. 1 und 498 Erw. 5). Demnach ist davon auszugehen, dass die Parteien beim Abschluss der Liquidationsvereinbarung das Gesamteigentum an der streitigen Liegenschaft aufrechterhalten wollten. Sie bildeten somit eine auf die Verwaltung und Bewirtschaftung der Liegenschaft beschränkte einfache Gesellschaft (
Art. 530 OR
).
b) Zu prüfen ist, ob in der Übernahme der auf die Firma der Kollektivgesellschaft eingetragenen Liegenschaft durch eine aus den bisherigen Gesellschaftern gebildete einfache Gesellschaft eine Eigentumsübertragung zu erblicken sei, die der öffentlichen Beurkundung bedürfte (
Art. 657 ZGB
).
BGE 94 II 96 S. 100
Im vorliegenden Fall wechselten weder die Rechtssubjekte noch änderte sich die Art ihres Eigentums. Die Vertragschliessenden ersetzten nur das der gesamthänderischen Berechtigung zugrundeliegende Rechtsverhältnis, indem sie die Kollektivgesellschaft durch eine einfache Gesellschaft ablösten. Aber auch diese Umgestaltung änderte wenig, gelten doch für das Rechtsverhältnis der Kollektivgesellschafter untereinander mangels anderer Abrede grundsätzlich die Vorschriften über die einfache Gesellschaft (
Art. 557 Abs. 2 OR
).
Nach der Rechtsprechung liegt in einem solchen Falle eine Eigentumsübertragung nicht vor. In diesem Sinne lautet ein Entscheid des Bundesrates vom 10. August 1923, wo ein gleicher Tatbestand zu beurteilen war (vgl. SALIS/BURCKHARDT, Schweiz. Bundesrecht, 3. Bd. Nr. 1334 II). Der Bundesrat stellte sich damals auf den Standpunkt, die Umwandlung einer Kollektivgesellschaft in eine einfache Gesellschaft müsse im Grundbuch dadurch kenntlich gemacht werden, dass die Firma der Kollektivgesellschaft gelöscht werde und durch die Namen der Gesellschafter mit einem das Gemeinschaftsverhältnis angebenden Zusatz, z.B. "als Gesellschafter" eingetragen werde (Art. 31-33 der Grundbuchverordnung). Für diese Änderung bedürfe es aber keiner öffentlichen Urkunde, sondern es genüge eine schriftliche Erklärung der aus dem Eintrage berechtigten Personen, d.h. der bisherigen Kollektivgesellschafter (
Art. 61 Abs. 2 GBV
). Diese Betrachtungsweise wird in
BGE 59 III 109
geteilt. In
BGE 60 III 97
erachtete das Bundesgericht diese Auffassung als "diskutabel", da die Kollektivgesellschaft ein vom Vermögen der Gesellschafter ausgeschiedenes Sondervermögen habe (
Art. 559 OR
), das, soweit aus Grundstücken bestehend, im Grundbuch auf die Gesellschaftsfirma ohne irgendwelche Erwähnung der Namen der Gesellschafter einzutragen sei (
Art. 31 GBV
). Damit liess das Bundesgericht die Frage offen. Immerhin räumte es ein, dass auf Grund einer schriftlichen Erklärung der aus dem Eintrag Berechtigten die Berichtigung des Grundbuches mit der erforderlichen Bestimmtheit erfolgen könne.
Auch nach der Lehre findet keine Eigentumsübertragung statt, wenn ein Gesamthandverhältnis durch ein anderes ersetzt wird und die Beteiligten nicht wechseln. Eine schriftliche Erklärung der Gesamthänder wird daher als genügend erachtet, um die Berichtigung des Grundbuches zu erwirken (vgl. MEIER-
BGE 94 II 96 S. 101
HAYOZ, N. 46-49 zu Art. 652 und N. 66 zu
Art. 657 ZGB
; HAAB, N. 32 zu
Art. 652-654 ZGB
; SIEGWART, N. 68 zu
Art. 530 OR
; LEMP, N. 87 zu
Art. 215 ZGB
; ESCHER, N. 46 zu
Art. 602 ZGB
).
Die Auffassung der Vorinstanz, die Liquidationsvereinbarung vom 30. Juli 1964 sei ein hinreichender Ausweis für die grundbuchliche Berichtigung, verstösst somit nicht gegen Bundesrecht.


header:
Urteilskopf
110 III 87
24. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 1. Juni 1984 i.S. KIMA Treilerservice (Rekurs)

regeste:
Regeste
Sicherung des Massevermögens.
1. Das Konkursamt ist nicht befugt, Gegenstände, die im Besitze eines Dritten sind, der daran das Eigentum beansprucht, herbeiführen zu lassen oder dem Dritten zu verbieten, darüber zu verfügen (E. 1).
2. Die Konkurseröffnung ist der massgebliche Zeitpunkt, um zu bestimmen, wer an einer im Konkurs strittigen Sache den Gewahrsam hat (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 110 III 87 S. 87
Über die Rytag AG Internationale Transporte wurde am 4. Juli 1983 der Konkurs eröffnet. Im Inventar der Konkursitin wurden unter anderem sieben Sattelschlepper, Baujahr 1983, der Marke "Kögel", die im Kanton Basel-Stadt unter den Nummern BS 10 668-10 674 immatrikuliert waren, aufgeführt. Diese Lastwagen waren der Rytag AG von der Firma Greyhound Financial & Leasing Corp. AG in Zug (kurz GAG) in Leasing gegeben worden. Als Standort wurde für sechs Lastwagen "Nord-Afrika" und für einen "D-Irschenberg, Unfall" vermerkt. Die GAG, die im Konkurs eine Forderung von Fr. 980'000.-- eingab, beanspruchte das Eigentum an den Lastwagen. Mit Zirkular vom 15. Dezember 1983 beantragte das Konkursamt Basel-Stadt in seiner Eigenschaft als Konkursverwalterin den Gläubigern, die sieben Lastwagen der GAG freizugeben. Dem Antrag wurde zugestimmt. Einzig die Firma KIMA Treilerservice, Bergen op Zoom, Niederlande, war nicht einverstanden und verlangte von der Konkursmasse die Abtretung der Rechte gegen die GAG. Am 1. Februar 1984 stellte das Konkursamt der KIMA eine entsprechende Abtretungsurkunde aus. Gleichentags teilte es der KIMA mit, dass die Konkursmasse nie den Gewahrsam über die sieben Lastwagen gehabt habe
BGE 110 III 87 S. 88
und dass sie als Abtretungsgläubigerin deshalb in einem Prozess die Klägerrolle zu übernehmen habe.
Mit Beschwerde vom 13. Februar 1984 stellte die KIMA folgende Begehren:
"1. Das Konkursamt Basel-Stadt sei anzuweisen, in Anwendung von Art. IV der Übereinkunft zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Krone Württemberg betreffend die Konkursverhältnisse und gleiche Behandlung der beidseitigen Staatsangehörigen in Konkursfällen vom 12. Dezember 1825/13. Mai 1826, die sieben Auflieger "Kögel" (Inv. Nr. V 7) zu admassieren;
2. Das Konkursamt Basel-Stadt sei anzuweisen, der Dritteigentumsansprecherin, Fa. Greyhound Financial & Leasing Corporation AG, Zug, gemäss
Art. 242 SchKG
Frist zur Geltendmachung ihres Aussonderungsanspruches anzusetzen;
3. Das Konkursamt Basel-Stadt sei unabhängig davon anzuhalten, die Vorgänge um den Verbleib der erwähnten Auflieger abzuklären."
Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt wies die Beschwerde mit Entscheid vom 2. April 1984 ab.
Mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts wiederholt die KIMA ihre Rechtsbegehren an die Basler Aufsichtsbehörden mit der Ergänzung in Ziffer 3, dass das Konkursamt anzuweisen sei, "bei Feststellen strafrechtlich relevanter Tatbestände die Akten an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden weiterzuleiten".
Das Konkursamt und die GAG schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
a) Die Rekurrentin macht zunächst eine Verletzung von
Art. 221 SchKG
geltend. Sie wirft dem Konkursamt vor, es habe die erforderlichen Massnahmen unterlassen, um den Ort ausfindig zu machen, wo sich die Lastwagen befanden. Es habe zudem unterlassen, sich um deren Rückführung in die Schweiz zu bemühen. Sie kritisiert auch, das Konkursamt habe das Strassenverkehrsamt nicht darauf aufmerksam gemacht, dass die Lastwagen zur Konkursmasse gehörten und dass deshalb das Konkursamt allein über die Fahrzeugausweise und Nummernschilder verfügen könne. Im weiteren hätte das Konkursamt beim Bekanntwerden, dass sich die Lastwagen auf dem Gebiete des ehemaligen Königreiches Württemberg befinden, diese durch die deutschen Behörden
BGE 110 III 87 S. 89
aufgrund des Staatsvertrages von 1825 mit der Krone Württemberg beschlagnahmen lassen müssen. Sobald es erfahren habe, dass die GAG im Besitze der Fahrzeugausweise und der Nummernschilder sei, hätte es zudem von der GAG Auskunft über den Standort der Fahrzeuge verlangen und sich die Papiere herausgeben lassen müssen. Die Tatsache, dass die Rechte der Masse an die Rekurrentin abgetreten worden seien, ändere nichts an der grundsätzlichen Pflicht des Konkursamtes, die umstrittenen Fahrzeuge zu beschlagnahmen.
b) Soweit die Rekurrentin dem Konkursamt vorwirft, es habe in der Vergangenheit nicht richtig gehandelt, ist ihr Rekurs unzulässig. Der Rekurs kann nur bezwecken, dem Konkursamt gemäss
Art. 21 SchKG
ausführbare Anweisungen zu erteilen, nicht jedoch, allfällige, in der Vergangenheit liegende Fehler des Konkursamtes feststellen zu lassen, um so einer eventuellen Verantwortlichkeitsklage eine bessere Ausgangslage zu verschaffen (
BGE 105 III 36
/37 mit Hinweisen).
c) Im übrigen ist eine Verletzung von
Art. 221 SchKG
keineswegs erstellt. Diese Bestimmung weist das Konkursamt ganz allgemein an, die erforderlichen Massnahmen zur Erhaltung des Vermögens des Konkursiten zu ergreifen. Sie wird ergänzt und präzisiert durch
Art. 223 SchKG
, der bestimmt, welche konkreten Sicherungsmassnahmen das Konkursamt ergreifen soll (
BGE 99 III 16
E. 3; FRITZSCHE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht nach schweizerischem Recht, 2. Aufl., Bd. II, S. 109/110). Das Amt hat nun aber Gegenstände, die im Besitze eines Dritten sind, der daran das Eigentum beansprucht, nicht in Gewahrsam zu nehmen. Es ist auch nicht befugt, sie herbeiführen zu lassen oder dem Dritten zu verbieten, darüber zu verfügen.
Im vorliegenden Fall befanden sich die strittigen Sattelschlepper nicht auf einer Liegenschaft der Konkursitin. Sie konnten daher weder in Gewahrsam genommen noch mit einem Siegel versehen werden. Vielmehr behauptete der einzige Verwaltungsrat der Konkursitin bei der Konkurseröffnung und Inventaraufnahme, er wisse nicht, wo sich die Lastwagen genau befänden und er könne die Lastwagenführer auch nicht erreichen. Die in
Art. 223 SchKG
vorgesehenen Massnahmen waren praktisch ausgeschlossen. Soweit der Verwalter der Konkursitin dem Konkursamt falsche Auskünfte erteilt haben sollte, wäre er gestützt auf die
Art. 163, 169 und 323 Abs. 4 StGB
strafrechtlich zu belangen. Nachdem jedoch das Konkursamt vergeblich die notwendigen Auskünfte zu erhalten
BGE 110 III 87 S. 90
versucht hatte, war es ihm nicht möglich, irgendwelche Massnahmen über ihm unzugängliche Vermögenswerte zu ergreifen.
2.
Die Rekurrentin rügt auch eine Verletzung von
Art. 242 Abs. 2 SchKG
und
Art. 52 KOV
, weil die Konkursverwaltung ihr die Klägerrolle im Prozess um die Herausgabe der Lastwagen übertragen habe.
a)
Art. 242 Abs. 2 SchKG
ist nur anwendbar, wenn die Konkursmasse Gewahrsam über die Vermögenswerte hat, welche Gegenstand von Aussonderungsansprüchen bilden. Aus
Art. 45 KOV
, welcher die Anwendbarkeit der Art. 46 bis 54 KOV abgrenzt, ergibt sich ausdrücklich, dass diese Bestimmungen zur Anwendung gelangen, wenn sich die von einem Dritten zu Eigentum angesprochenen Sachen in der Verfügungsgewalt der Masse befinden. Hat die Masse die umstrittene Sache nicht in Gewahrsam, so obliegt es ihr oder ihrem Zessionar, gegen den gewahrsamhabenden Dritten auf Herausgabe der Sache zu klagen; dabei ist der Kläger an keine Frist gemäss SchKG gebunden (
BGE 99 III 15
mit Hinweisen).
Unter Gewahrsam ist die ausschliessliche tatsächliche Verfügungsgewalt über die Sache zu verstehen (
BGE 93 III 102
/103,
BGE 85 III 51
, 145,
BGE 76 III 12
). Diese Verfügungsgewalt ist auch massgebend für die Verteilung der Prozessrollen in einem Widerspruchsverfahren gemäss Art. 106 bis 109 SchKG (
BGE 87 III 12
mit Hinweisen,
BGE 60 III 219
). Die Betreibungsbehörden haben grundsätzlich nicht zu prüfen, ob die tatsächliche Verfügungsgewalt rechtens ist (
BGE 87 III 12
). Falls der Dritte den Gewahrsam durch ein anfechtbares Rechtsgeschäft erworben hat, fällt nur der obligatorische Anspruch auf Rückübertragung in die Konkursmasse (
BGE 99 III 15
/16 mit Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Verwalter der Konkursitin im Zeitpunkt der Konkurseröffnung und Inventaraufnahme erklärt hat, er wisse nicht, wo sich die umstrittenen Lastwagen befänden. Die Vorinstanz hat diesbezüglich für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass sich die Lastwagenfahrer seit dem 2. Juli 1983 nicht mehr als Angestellte der Rytag AG betrachteten. Es kann demnach nicht ernstlich behauptet werden, die Konkursitin habe den Besitz an den Lastwagen nicht verloren, weil sie nur wegen einer der Natur nach vorübergehenden Verhinderung den Gewahrsam nicht ausüben konnte (
Art. 921 ZGB
). Hätte sie die Fahrzeuge verloren oder wären sie ihr sonstwie gegen ihren Willen abhanden gekommen, hätte sie diese gemäss
Art. 934 ZGB
zurückverlangen können.
BGE 110 III 87 S. 91
Das ist allerdings für die Frage, wer den Gewahrsam im massgebenden Zeitpunkt innehatte, unerheblich.
Die Rekurrentin macht geltend, die Konkursitin habe am Tage der Konkurseröffnung den Gewahrsam über die Lastwagen gehabt, weil ein solcher sich aus den Fahrzeugausweisen ergebe. Den Akten ist zu entnehmen, dass die GAG am 24. Januar 1984 die Nummernschilder und die Fahrzeugausweise dem Basler Strassenverkehrsamt übergeben hat. Es geht aus den Akten nicht hervor, auf welchen Namen die Fahrzeugausweise ausgestellt waren. Auch ist nicht bekannt, von wem die GAG die Wagenpapiere und die Nummernschilder hatte. Angesichts der Vorschrift von
Art. 81 VZV
(SR 741.51) könnte vermutet werden, dass, falls die GAG die Annullierung der Fahrzeugausweise veranlasst hat, sie auch als Fahrzeughalterin aufgeführt war. Das mag jedoch dahingestellt bleiben, denn die frühere Rechtsprechung, wonach der im Fahrzeugausweis aufgeführte Halter automatisch den Gewahrsam am Fahrzeug innehabe (
BGE 60 III 219
,
BGE 64 III 138
), wurde später abgeschwächt (
BGE 80 III 28
,
BGE 76 III 38
,
BGE 67 III 144
). Danach hat der in den Wagenpapieren aufgeführte Halter ungeachtet der Rechtslage jedenfalls dann keinen Gewahrsam mehr an seinem Fahrzeug, wenn dieses gestohlen wurde, verlorenging oder von ihm aufgegeben wurde.
c) Die kantonale Aufsichtsbehörde ist davon ausgegangen, dass der Gewahrsam an den strittigen Lastwagen jedenfalls im Dezember 1983 an die GAG übergegangen war, als diese sie in eine Reparaturwerkstätte hatte führen lassen. Sie vertritt demnach die Meinung, dass die GAG die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Lastwagen noch vor dem Entscheid der Konkursverwaltung über die Anerkennung der Eigentumsansprache hatte und dass die Gewährsverhältnisse in diesem Zeitpunkt massgebend seien. Sie beruft sich dabei auf
BGE 24 I 723
und auf FRITZSCHE, a.a.O., Bd. II, S. 135. FAVRE (Droit des poursuites, S. 324, Ziff. 2, lit. A, b, beta) vertritt die gleiche Auffassung. Auch JAEGER (Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, N. 3A zu
Art. 242 SchKG
) meint, auf den Moment des Konkursausbruches komme es nicht an, vielmehr sei der Augenblick des Entscheides über den Aussonderungsanspruch massgebend. Immerhin meint dieser Autor, dass der Drittansprecher sich nicht auf eine durch ihn willkürlich herbeigeführte Veränderung des Gewahrsams nach der Konkurseröffnung berufen dürfe, genausowenig wie auf eine gemäss
Art. 204 SchKG
für die Konkursgläubiger ungültige Übertragung
BGE 110 III 87 S. 92
des Gewahrsams durch den Kridar. PIGUET (Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dettes et la faillite, diss. Lausanne 1950, S. 125, N. 144) schreibt, für die Beantwortung der Frage, wer Gewahrsam an einer Sache habe, sei nicht der Zeitpunkt der Konkurseröffnung, sondern jener der Entscheidung über eine Drittansprache massgebend. Er meint jedoch, dass der Zeitpunkt der Konkurseröffnung vernünftiger wäre. GILLIÉRON (Cours de LP, S. 438) stellt fest, dass die Mehrheit der Lehre und das Bundesgericht die Meinung verträten, der massgebliche Zeitpunkt für die Bestimmung des Gewahrsams sei nicht die Konkurseröffnung, sondern jener, an dem die Konkursmasse sich entscheide, die Drittansprache zu bestreiten. Er fügt aber bei, dass die Masse in den meisten Fällen den Gewahrsam nur innehaben könne, wenn der Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung bereits die ausschliessliche Verfügungsgewalt gehabt habe. BRAND schliesslich (SJK, 1172, S. 3 N. 4) hält den Zeitpunkt der Konkurseröffnung als ausschlaggebend.
Die Rechtsprechung hatte bisher keine Veranlassung, diese Frage wieder aufzugreifen. In
BGE 85 III 144
hat das Bundesgericht geprüft, ob der Gewahrsam an einer von einem Dritten beanspruchten Sache im Zeitpunkt der Konkurseröffnung auf die Masse übergegangen sei, beziehungsweise, ob die ausgeschlagene Erbschaft Gewahrsam innehabe. Es hat in diesem Entscheid implizit anerkannt, dass der massgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung, wer Gewahrsam habe, jener der Konkurseröffnung sei und nicht jener des Entscheides über die Drittansprache. In
BGE 93 III 103
hat es erwogen, dass die tatsächliche Verfügungsgewalt über eine Sache bis zur Eröffnung des Konkurses dem Gemeinschuldner zukomme, nachher gehe sie auf die Konkursmasse über. Beim Streit um die Prozessrollenverteilung im Widerspruchsverfahren nach Art. 106 bis 109 SchKG hat sich die Rechtsprechung im Falle einer Drittansprache bei einer Pfändung ganz klar dafür ausgesprochen, dass sich der Gewahrsam nach dem Zeitpunkt der Pfändung bestimme (
BGE 80 III 115
mit Hinweisen). Gegebenenfalls müsse man auf einen früheren Zeitpunkt abstellen, nämlich auf den Zeitpunkt der Arrestierung, wenn die Pfändung infolge einer Arrestbetreibung erfolgt sei. Im Grunde komme es nur auf den Zeitpunkt an, in dem der Betriebene die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Sache verliere, sei es aufgrund der Pfändung (
Art. 96 SchKG
), sei es aufgrund eines Arrestes (
Art. 275 SchKG
, welcher für den Vollzug des Arrests auf die Vorschriften bei der
BGE 110 III 87 S. 93
Pfändung verweist;
BGE 76 III 89
/90). Diese Regel ist nunmehr sinngemäss auch beizuziehen, wenn es gilt, den massgeblichen Zeitpunkt des Gewahrsams an einer strittigen Sache im Konkurs zu bestimmen. Es kommt demnach auf den Zeitpunkt des Gewahrsams bei der Konkurseröffnung an (vgl.
Art. 204 SchKG
). Diese Meinung vertritt im Ergebnis auch JAEGER (a.a.O., N. 3A in fine zu
Art. 242 SchKG
).
Die Rekurrentin macht daher zu Recht geltend, die Vorinstanz hätte nicht auf Umstände, die nach der Konkurseröffnung eingetreten sind, abstellen dürfen, um zu bestimmen, wer die tatsächliche Verfügungsgewalt über die strittigen Sattelschlepper hatte. Die unzutreffende Rechtsauffassung der Vorinstanz ändert allerdings im vorliegenden Fall nichts am Ergebnis; denn die Konkursitin hatte bereits im Zeitpunkt der Konkurseröffnung den Gewahrsam an den Lastwagen verloren. Da sie die Verfügungsgewalt im Sinne von
Art. 45 KOV
in diesem massgebenden Zeitpunkt nicht hatte, konnte sie die Konkursmasse von ihr auch nicht erwerben.
3.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Konkursverwaltung keine Schritte zu unternehmen hat, um die im Inventar aufgenommenen Lastwagen auch materiell in die Masse zurückzuholen. Es wird allenfalls Sache des mit der Klage auf Herausgabe der Lastwagen befassten Richters sein, entsprechend vorsorgliche Massnahmen zu ergreifen (
BGE 99 III 16
E. 3 mit Hinweisen). Ihm wird es auch obliegen, zu prüfen, welche Folgen der zwischen der Konkursitin und der GAG geschlossene Leasingvertrag in bezug auf das Eigentum an den Lastwagen hat. Das Rechtsbegehren 3 des Rekurses, das erstmals vor Bundesgericht gestellt wurde und deshalb unzulässig ist, wäre deshalb unbegründet, falls darauf eingetreten werden könnte.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
97 I 731
106. Extrait de l'arrêt du 22 novembre 1971 dans la cause Vigilance, Mouvement politique genevois, contre Société suisse de radiodiffusion et télévision et Département fédéral des transports et communications et de l'énergie.

regeste:
Regeste
Teilnahme einer politischen Bewegung an Fernsehsendungen betreffend eidgenössische Wahlen.
Die Verfügung des Departements, welche den der Bewegung von der konzessionierten Gesellschaft erteilten abschlägigen Bescheid bestätigt, unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1).
Das Verwaltungsgericht kann nur einschreiten, wenn die konzessionierte Gesellschaft das ihr in der Konzession eingeräumte Ermessenüberschritten oder missbraucht hat, was im vorliegenden Fall nicht zutrifft (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 732
BGE 97 I 731 S. 732
Du 27 septembre au 28 octobre 1971, la "Société suisse de radiodiffusion et télévision" (SSR) a consacré des émissions aux dernières élections au Conseil national et au Conseil des Etats. Selon les directives qu'elle a établies le 23 août 1971, le droit de participer aux émissions de la "Radio- und Fernsehgesellschaft der deutschen und der rätoromanischen Schweiz" et de la "Société de radiodiffusion et de télévision de la Suisse romande" sur les élections proprement dites était accordé: 10 aux partis qui avaient formé un groupe aux Chambres fédérales pendant la législature de 1967 à 1971; 2o aux partis, groupements de partis et mouvements politiques qui déposaient, par région linguistique, une liste dans deux cantons au moins.
En août 1971, l'association "Vigilance, Mouvement politique genevois" a demandé à la SSR de pouvoir participer aux émissions organisées durant la campagne électorale. Elle s'est heurtée à un refus, motif pris qu'elle ne présentait de candidats que dans le canton de Genève. Le 5 octobre 1971, le Département fédéral des transports et communications et de l'énergie a rejeté le recours que Vigilance lui avait adressé contre cette décision. Il informait en même temps la recourante de son droit de recourir au Conseil fédéral dans les 30 jours.
Par le présent recours de droit administratif, Vigilance requiert le Tribunal fédéral d'annuler le prononcé départemental et d'inviter la SSR à faire une place à la recourante dans les émissions relatives aux élections fédérales. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de l'affaire.
Le Département des transports et communications et de l'énergie propose le rejet du recours. Tout en contestant la compétence du Tribunal fédéral, la SSR considère le recours comme mal fondé.
BGE 97 I 731 S. 733
Le Conseil fédéral ayant été également saisi d'un recours, le Département fédéral de justice et police a engagé un échange de vues avec le Tribunal fédéral. Il exprime l'avis que la cause ressortit à l'autorité judiciaire.
Le Tribunal fédéral admet sa compétence et rejette le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La décision attaquée se fonde sur la concession accordée le 27 octobre 1964 par le Conseil fédéral à la SSR, soit sur un texte qui confie une tâche de droit public à une organisation indépendante de l'administration; tranchant un cas d'espèce, elle rejette une demande qui tend à l'attribution d'un droit; dès lors, elle répond à la définition de l'art. 5 al. 1 LPA, ce qui implique qu'en principe, elle est sujette au recours de droit administratif en vertu de l'art. 97 al. 1 OJ. De plus, elle émane d'un département fédéral, c'est-à-dire qu'elle est soumise à la même voie de droit d'après l'art. 98 lit. b OJ. Enfin, elle ne tombe pas sous le coup des dispositions qui excluent le recours de droit administratif; notamment, si l'art. 99 lit. d OJ soustrait à ce moyen l'octroi ou le refus d'une concession à laquelle la législation fédérale ne confère pas un droit, il ne vise pas les mesures prises dans l'exercice d'une concession, tel le refus de mettre les installations du concessionnaire à la disposition de tiers. Aussi, toutes les conditions de recevabilité du recours de droit administratif étant remplies, le Tribunal fédéral doit-il entrer en matière sur le présent recours.
Point n'est besoin d'examiner si le Département des transports et communications et de l'énergie a statué en tant qu'autorité de surveillance ou à un autre titre; la question de recevabilité se résout uniquement suivant les dispositions précitées, d'où résulte une réponse affirmative. Il est en outre indifférent qu'aux termes de l'art. 30 al. 4 de la concession du 27 octobre 1964, le droit de recourir contre les décisions des organes de la SSR, des sociétés régionales et des sociétés-membres soit réglé par les statuts et règlements de la concessionnaire; quelles que soient les prescriptions statutaires et réglementaires en vigueur, elles cèdent le pas devant les dispositions revisées de la loi fédérale d'organisation judiciaire.
2.
Conformément à l'art. 103 lit. a OJ, la recourante a qualité pour agir. D'une part, elle est touchée par le refus que lui oppose la décision attaquée. D'autre part, elle a un intérêt
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digne de protection à l'annulation ou à la modification de cette décision. Sans doute, les élections au Conseil national ayant déjà eu lieu, la recourante ne peut-elle plus participer aux émissions qui devaient les précéder; toutefois, il lui importe encore de savoir si ses droits ont été violés dans une situation où elle se retrouvera peut-être ultérieurement.
Contrairement à l'avis du Département des transports et communications et de l'énergie, l'art. 13 al. 4 de la concession du 27 octobre 1964 ne fait pas obstacle en l'espèce à l'exercice du droit de recours. Certes, selon cette disposition, "nul n'a le droit d'exiger la diffusion, par la radiodiffusion sonore ou par la télévision, d'oeuvres ou d'idées déterminées, ni l'utilisation du matériel et des installations de la SSR". Néanmoins, rien n'empêche la recourante de se fonder sur d'autres clauses de la concession ou sur certaines règles juridiques pour invoquer la violation des droits qu'elle prétend.
3.
En premier lieu, la recourante reproche au Département des transports et communications et de l'énergie d'avoir méconnu l'étendue des devoirs que l'art. 13 al. 1 de la concession impose à la SSR en ces termes: "Les programmes diffusés par la SSR doivent défendre et développer les valeurs culturelles du pays et contribuer à la formation spirituelle, morale, religieuse, civique et artistique. Ils doivent donner une information aussi objective, étendue et rapide que possible, et répondre au besoin de divertissement. Les programmes doivent servir l'intérêt du pays, renforcer l'union et la concorde nationales et contribuer à la compréhension internationale..." Fixant en termes généraux les buts assignés à la SSR, cette clause lui accorde un pouvoir d'appréciation au sens propre du terme. L'autorité judiciaire ne saurait se prononcer librement sur la manière dont la SSR s'acquitte de sa tâche. Sans se borner à faire preuve d'une simple retenue, elle n'interviendra qu'en cas d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation.
En adoptant le 23 août 1971 des directives en vue des émissions sur les élections fédérales, la SSR n'a pas dépassé le cadre de ses pouvoirs et ne les a pas exercés contrairement à leur but. En particulier, ce n'était pas compromettre la formation civique ni répandre des informations dépourvues d'objectivité que de réserver aux partis qui formaient un groupe à l'Assemblée fédérale et aux mouvements politiques qui présentaient des candidats dans plus d'un canton par région linguistique, le
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droit de participer aux émissions. Les abonnés de la SSR appartenant à tous les milieux, il s'impose d'avoir égard, dans la composition des programmes, à la diversité des besoins qu'il s'agit de satisfaire. Aussi, même pendant les semaines qui précédaient les élections, se justifiait-il de limiter les émissions de nature politique pour continuer d'offrir d'autres émissions aux auditeurs ou aux spectateurs. Dès lors, une trentaine de groupements ayant déposé des listes de candidats au Conseil national, il était admissible de n'accorder qu'aux plus importants d'entre eux la faculté de prendre part aux émissions électorales. En outre, pour procéder à un choix opportun, il convenait de tenir compte que les émissions des sociétés de la Suisse allemande et de la Suisse française sont destinées aux habitants de plusieurs cantons. Dans ces conditions, il n'était pas déraisonnable de mettre les installations de la SSR, en Suisse allemande et en Suisse française, à la disposition exclusive des mouvements prévus dans les directives du 23 août 1971.
Assurément, les critères utilisés sont contestables; peut-être même ne sont-ils pas les plus judicieux. Ils eussent pu exclure un grand mouvement dont les adhérents se recrutent dans un seul canton populeux, et profiter en revanche à un groupement moins nombreux, mais implanté dans deux petits cantons. Tel parti aurait pu être incité à déposer des listes dans deux cantons au moins à la seule fin de participer aux émissions. Ces considérations ne sont cependant pas décisives. Si discutables soientelles, les solutions adoptées n'étaient pas dépourvues de justification; à tout le moins, elles avaient l'avantage d'être facilement applicables. La SSR échappe donc au grief d'excès ou d'abus de pouvoir.
A la vérité, la SSR aurait manqué à son devoir d'objectivité en ne faisant place qu'aux partis déjà représentés au Parlement. Ainsi, la jurisprudence allemande tient un tel monopole pour incompatible avec le principe de l'égalité des chances (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 14, 137; 24, 345; Deutsches Verwaltungsblatt 1971 p. 73 ss.). Toutefois, au lieu de prononcer une exclusive à l'égard des nouveaux partis, la SSR s'est mise à leur service à une condition que, dans les limites de son pouvoir d'examen, le Tribunal fédéral doit juger acceptable.