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Urteilskopf
118 Ia 259
36. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. März 1992 i.S. Sch. gegen Evangelisch-reformierte Landeskirche des Kantons Zürich sowie Kanton Zürich und Mitbeteiligte (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
: Regierungsratswahl im Kanton Zürich; Wahlpropaganda im "Kirchenboten".
1. Zulässigkeit von behördlichen und privaten Informationen vor Wahlen im allgemeinen (E. 3).
2. Stellung der Evangelisch-reformierten Landeskirche im Kanton Zürich (E. 4a). Hinweise zur Zulässigkeit politischer Stellungnahmen der Landeskirche vor Wahlen und Abstimmungen (E. 4b). Bedeutung des "Kirchenboten für den Kanton Zürich" im vorliegenden Fall (E. 4c).
3. Die der Landeskirche zuzurechnende Wahlpropaganda zugunsten eines einzigen Kandidaten erweist sich unter dem Gesichtswinkel von Kirchenrecht und politischen Rechten als fragwürdig (E. 4d), hat den Wahlausgang indessen gesamthaft gesehen nicht entscheidend beeinflusst (E. 4e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 118 Ia 259 S. 260
Am 6./7. April 1991 fand im Kanton Zürich die Erneuerungswahl für die Mitglieder des Regierungsrates für die Amtsdauer 1991-1995 statt und ergab (gemäss Feststellung des Kantonsrates) folgendes Wahlresultat:
Absolutes Mehr 104 837
Gewählt sind:
Honegger Eric mit 178 133 Stimmen
Lang Hedi mit 163 306 "
Hofmann Hans mit 163 296 "
Wiederkehr Peter mit 152 325 "
Leuenberger Moritz mit 149 267 "
Homberger Ernst mit 145 618 "
Gilgen Alfred mit 137 797 "
Ferner erhielten Stimmen:
Maurer Ueli 136 259 Stimmen
Diener Verena 110 711 "
Wiederkehr Roland 100 116 "
Molinari Lorenzo 4 035 "
Vereinzelte Stimmen 26 846 "
In der Folge erhob Sch. in verschiedenen Eingaben staatsrechtliche Beschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
und verlangte die Aufhebung der Regierungsratswahl. Er rügt hierfür u.a. eine Verletzung des Stimmrechts und macht insbesondere geltend, eine einseitige Wahlempfehlung im "Kirchenboten" vom 28. März 1991 und weitere Vorkommnisse stellten Unregelmässigkeiten dar, welche das Wahlergebnis verfälscht hätten.
Das Bundesgericht weist die Stimmrechtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
BGE 118 Ia 259 S. 261
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer bezieht sich in seiner Beschwerde in erster Linie auf eine Ausgabe Nr. 7 des "Kirchenboten" vom 28. März 1991, mit der in unzulässiger Weise auf den Wählerwillen eingewirkt worden sein soll. In einem Kommentar zu den Kantons- und Regierungsratswahlen stellte der Chefredaktor des "Kirchenboten" Überlegungen an zum Thema: "Sind Realpolitiker illusionär und Visionäre realistisch?". Er kommt dabei zum Schluss, dass eine sogenannte Realpolitik, die nicht visionär ist und nicht langfristig und global denkt, oft illusionär sei. Umgekehrt seien visionäre Politiker, die sich an Leitwerten und langfristigen Zielen orientieren, wohl die besten Realpolitiker. Wir brauchten Politiker mit einer Vision der Zukunft. - In derselben Ausgabe des "Kirchenboten" erschien weiter ein Auszug aus einer Ansprache, die Nationalrat und Regierungsratskandidat Moritz Leuenberger an einer Maturitätsfeier gehalten hatte, zusätzlich mit einem Bild und einer redaktionellen Anmerkung, wonach sich dieser für Benachteiligte einsetze, etwa als Anwalt für die Rückgabe der Marcos-Millionen an das philippinische Volk oder für die Anliegen der Mieter. - Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich geltend, der Artikel im "Kirchenboten" stelle eine einseitige Wahlaufforderung dar. Die andern Kandidaten hätten nicht mehr rechtzeitig reagieren können, da der "Kirchenbote" am Gründonnerstag, dem 28. März 1991, und damit lediglich vier Arbeitstage vor der Wahl zugestellt worden sei. Der "Kirchenbote" sei mit einer Auflage von 320 000 Exemplaren unzweifelhaft von einer grossen Zahl von Stimmbürgern gelesen und beachtet worden und habe damit sicher Auswirkungen auf das Wahlergebnis gezeitigt; das zeige sich auch daran, dass in den Fahrzeugen der Verkehrsbetriebe der Städte Zürich und Winterthur mittels Werbung auf den "Kirchenboten" hingewiesen worden sei. Da der "Kirchenbote" das Presseorgan der reformierten Landeskirche und zugleich Publikationsorgan der Kirchgemeinden des Kantons Zürich sei und überdies durch Steuergelder finanziert werde, handle es sich bei der beanstandeten Veröffentlichung um eine unzulässige staatliche Einflussnahme auf die Wahlen...
3.
Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete Stimm- und Wahlrecht räumt dem Bürger allgemein den Anspruch darauf ein, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass
BGE 118 Ia 259 S. 262
jeder Stimmbürger seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen kann (
BGE 117 Ia 46
, 455 E. a, mit Hinweisen).
Das Ergebnis eines Urnenganges kann unter anderem durch eine unzulässige Beeinflussung der Willensbildung der Stimmbürger verfälscht werden. Dies trifft insbesondere bei gewissen Informationen im Vorfeld von Urnengängen zu. Die Praxis hat die Zulässigkeit von solchen Informationen in verschiedener Hinsicht differenziert.
In bezug auf Sachabstimmungen hat das Bundesgericht erkannt, dass behördliche Informationen in Form von Abstimmungserläuterungen zulässig sind und dass die Behörden im Sinne einer Ausnahme zum Eingreifen in den Abstimmungskampf befugt sind, soweit besondere triftige Gründe für eine solche Intervention gegeben sind. Jede darüber hinausgehende Beeinflussung ist hingegen unzulässig; es stellt insbesondere eine unerlaubte Beeinflussung dar, wenn die Behörde ihre Pflicht zu objektiver Information verletzt und über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert oder wenn sie in unzulässiger Weise in den Abstimmungskampf eingreift und positive, zur Sicherung der Freiheit der Stimmbürger aufgestellte Vorschriften missachtet oder sich sonstwie verwerflicher Mittel bedient (
BGE 117 Ia 455
E. b, mit Hinweisen). - Auch private Informationen im Vorfeld von Sachabstimmungen können nach der Rechtsprechung die Willensbildung der Stimmbürger verfälschen und werden dann als unzulässig bezeichnet, wenn mit ihnen in einem so späten Zeitpunkt mit offensichtlich unwahren und irreführenden Angaben in den Abstimmungskampf eingegriffen wird, dass es dem Bürger nach den Umständen nicht mehr möglich ist, sich aus andern Quellen ein zuverlässiges Bild von den tatsächlichen Verhältnissen zu machen (
BGE 117 Ia 456
f., mit Hinweisen).
In bezug auf Wahlen hat das Bundesgericht ein behördliches Eingreifen in den Wahlkampf grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. zum ganzen
BGE 117 Ia 457
, mit Hinweisen). Bei den Wahlen kommt den Behörden keine Beratungsfunktion zu wie bei Sachentscheiden. Hier haben sie nicht von Rechts wegen mitzuwirken und ihre Auffassung der öffentlichen Interessen zu wahren. Es ist zu verhindern, dass sich der Staat im Wahlkampf auch nur indirekt in den Dienst parteiischer Interessen stellt. Eine Intervention kommt daher höchstens dann in Frage, wenn sie im Interesse der freien und unverfälschten Willensbildung und Willensbetätigung der Wähler als unerlässlich erscheint. So kann z.B. eine Richtigstellung
BGE 118 Ia 259 S. 263
offensichtlich falscher Informationen, die im Verlaufe eines Wahlkampfes verbreitet werden, als zulässig erscheinen; indessen dürfte die Behörde bei einer solchen Gelegenheit nicht selber Wahlpropaganda betreiben oder einen Kandidaten verunglimpfen (
BGE 113 Ia 296
f.,
BGE 114 Ia 433
). Eine allfällige mittelbare Hilfeleistung des Gemeinwesens vor einem Wahlgang fällt nur in Betracht, wenn sie sich als neutral erweist; dies war zu beurteilen in einem Fall, in dem das Gemeinwesen mittels öffentlicher Gelder gewisse Insertionskosten übernommen hatte (
BGE 113 Ia 294
).
Stellt das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel der politischen Rechte solche Mängel fest, so hebt es die Wahl nach den gleichen Grundsätzen auf wie im Falle von mangelhaften Abstimmungen infolge unzulässiger Informationen. Die Wahl wird demnach nur aufgehoben, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben könnten. Die Auswirkung braucht vom Beschwerdeführer nicht nachgewiesen zu werden; vielmehr genügt es, wenn eine derartige Beeinflussung im Bereiche des Möglichen liegt. Mangels einer ziffernmässigen Feststellung der Auswirkung eines Verfahrensmangels ist dessen Einfluss auf das Abstimmungsergebnis nach den gesamten Umständen und grundsätzlich mit freier Kognition zu beurteilen. Dabei wird namentlich auf die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Abstimmung sowie auf die Grösse des Stimmenunterschiedes abgestellt. Erscheint die Möglichkeit, dass die Wahl ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so kann von der Aufhebung des Urnenganges abgesehen werden (
BGE 117 Ia 456
und 457, 113 Ia 59, 112 Ia 338, mit Hinweisen).
Schliesslich hat das Bundesgericht schon Angelegenheiten beurteilt, in denen die Rechtmässigkeit von Einwirkungen auf Wahlen von privater Seite in Frage standen (vgl. zum Ganzen
BGE 117 Ia 457
f. sowie
BGE 117 Ia 46
f., mit Hinweisen). Es hat dazu allgemein festgehalten, dass gewisse unsachliche, übertreibende oder gar unwahre Behauptungen im Wahlkampf kaum vermieden werden könnten und diese trotz ihrer Verwerflichkeit die nachträgliche Kassation einer Wahl in der Regel nicht rechtfertigten. Private Äusserungen stehen grundsätzlich unter der Meinungsäusserungs- und der Pressefreiheit. Insbesondere bei Medien mit nationaler, regionaler oder lokaler Monopolstellung ist erwünscht, dass sie den jeweiligen politischen Gegnern ebenfalls Gelegenheit zur Äusserung einräumen. Immerhin
BGE 118 Ia 259 S. 264
darf den Stimmbürgern zugetraut werden, zwischen verschiedenen bekundeten Meinungen zu unterscheiden, offensichtliche Übertreibungen als solche zu erkennen und sich aufgrund ihrer eigenen Überzeugung zu entscheiden. Aus praktischen Gründen ist auch hier für die Aufhebung einer Wahl grösste Zurückhaltung geboten. Eine Wiederholung kann daher - gleich wie bei Abstimmungen - nur bei ganz schwerwiegenden Verstössen verlangt werden und unter der Voraussetzung, dass die Auswirkung des Mangels auf den Ausgang der Wahl ausser Zweifel steht oder zumindest als sehr wahrscheinlich erscheint (
BGE 102 Ia 269
,
BGE 98 Ia 79
, vgl. auch
BGE 113 Ia 302
). Eine derartige schwerwiegende Beeinflussung einer Wahl auf Gemeindeebene hat das Bundesgericht darin erblickt, dass ein Kandidat in letzter Stunde des Stimmenkaufs beschuldigt worden war, und dementsprechend hat es die Wahl aufgehoben (Urteil vom 3. Februar 1939 i.S. Thomann, in einer Zusammenfassung wiedergegeben in: ZBl 40/1939 S. 249).
4.
Im folgenden ist zu prüfen, welches im Kanton Zürich die Stellung der Evangelisch-reformierten Landeskirche ist und ob und in welchem Ausmasse sie - entsprechend den Rügen des Beschwerdeführers - in den Wahlkampf um die Regierungsratswahl eingreifen durfte.
a) Nach der Verfassung des Kantons Zürich ist die Evangelisch-reformierte Landeskirche eine staatlich anerkannte Person des öffentlichen Rechts (Art. 64 Abs. 2 KV; § 2 Abs. 2 Kirchengesetz). Sie ordnet ihre innerkirchlichen Angelegenheiten selbständig, untersteht im übrigen aber der Oberaufsicht des Staates. Ihre Organisation und ihr Verhältnis zum Staat wird durch das Gesetz über die Evangelisch-reformierte Landeskirche (KG) geordnet (vgl. Art. 64 Abs. 3 KV). In diesem Gesetz wird u.a. die Art der durch den Regierungsrat und den Kantonsrat auszuübenden Oberaufsicht umschrieben (§ 4 im allgemeinen und zahlreiche Hinweise bei speziellen Bestimmungen). Es wird die (demokratische) Organisation von Kirchgemeinden, der kirchlichen Bezirke sowie von Kirchensynode und Kirchenrat festgelegt. Der Staat übernimmt die Besoldung der Pfarrer und leistet einen Beitrag an die Aufwendungen der kirchlichen Organe (
§ 5 KG
); hierfür erheben die Kirchgemeinden eine Kirchensteuer (§ 150 des Gesetzes über die direkten Steuern). Für ihre innerkirchlichen Angelegenheiten geniesst die Landeskirche Autonomie und gibt sich hierfür eine Kirchenordnung (Kirchenordnung der Evangelisch-reformierten Landeskirche des Kantons Zürich, Kirchenordnung). Darin ist u.a. ihr Bekenntnis
BGE 118 Ia 259 S. 265
sowie ihr Verständnis als Volkskirche umschrieben (Art. 4 und 5 Kirchenordnung). In Ausführung von
§ 8 KG
, wonach grundsätzlich jeder evangelische Einwohner des Kantons als Glied betrachtet wird, setzt die Kirchenordnung in Art. 7 ff. die Einzelheiten der Mitgliedschaft fest. Als eigentliche innerkirchliche Angelegenheit wird in Art. 44 ff. der Kirchenordnung der Gottesdienst (Sonntags-, Feiertags- und Wochengottesdienste, Taufe und Abendmahl, Trauung und Abdankung, Sonntagsschule und Jugendgottesdienst), der Unterricht und die Konfirmation und das kirchliche Gemeindeleben geordnet.
b) In der Rechtslehre wird die Frage, ob und in welchem Ausmasse Kirchen in einem Wahl- oder Abstimmungskampf Partei nehmen dürfen, unterschiedlich beurteilt. Es wird etwa die Auffassung vertreten, die Kirchen hätten ihre Anliegen in den öffentlichen und demokratischen Meinungsbildungsprozess einzubringen und sie dürften sich bei Fragen von erheblicher ethischer Relevanz nicht auf eine Neutralität verpflichten lassen, wenn sie ihr Wesen als Kirche nicht aufgeben wollten (vgl. PETER SALADIN, Die Beteiligung der Kirchen an politischen Entscheidungsprozessen, in: Festschrift für Kurt Eichenberger, Basel 1982, S. 473; FELIX HAFNER, Die Beteiligung der Kirchen an der politischen Gestaltung des pluralistischen Gemeinwesens, Diss. Basel 1985, S. 184; STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, Diss. Zürich 1989, S. 292 f.; DELLSBERGER/FUCHS/GILG/HAFNER/STÄHELIN, Kirche - Gewissen des Staates?, Bern 1991, S. 93 ff., 202 ff., sowie in der Kurzfassung "Staat, Kirche und Politik", S. 45 und 56 f.). Weiter wird in der Doktrin ausgeführt, dass nur die Kirche selber, nicht aber der Staat, über die Grenzen der öffentlichen und damit politischen Tätigkeit zu befinden habe (HANS KLEIN, Die Beeinflussung politischer Wahlen durch Verbände, insbesondere die Kirchen, in: DÖV 1967 S. 615 ff., 620 f.); der Kirche als gesellschaftliche Kraft komme ein Raum für die Beteiligung zu (DELLSBERGER/FUCHS/GILG/HAFNER/STÄHELIN, a.a.O., S. 252 f., 258 f.). Auch Befürworter kirchlichen Engagements anerkennen als Grenze, wo Kirchenangehörigen allfällige Nachteile angedroht werden (vgl. KLEIN, a.a.O., S. 621 f.; Urteil des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 14. Februar 1962, in: JZ 1962 S. 767, zitiert bei WIDMER, a.a.O., S. 291 f.). Zusätzlich stellt sich die Frage, wer oder welches Organ innerhalb einer Kirche zu entsprechenden Stellungnahmen berufen wäre (vgl. SALADIN, a.a.O., S. 475; HAFNER, a.a.O., S. 58 f.; DELLSBERGER/FUCHS/GILG/HAFNER/STÄHELIN, a.a.O., S. 215 ff. sowie Kurzfassung S. 45 f.). Auf der andern Seite gibt es Stimmen, die öffentlichrechtlich anerkannte Religionsgemeinschaften
BGE 118 Ia 259 S. 266
in gleicher Weise wie Behörden auf eine weitgehende Neutralität verpflichten und sie gleich wie diese behandeln möchten (CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, Diss. Zürich 1990, S. 118 Fn. 131).
Es kommt bisweilen vor, dass Kirchen und ihre Vertreter vor Urnengängen Stellungnahmen abgeben oder klar Position beziehen, welche in der Öffentlichkeit zuweilen zu Diskussionen Anlass gaben (vgl. die Hinweise bei SALADIN, a.a.O., S. 461 ff. und HAFNER, a.a.O., S. 183 Fn. 9 mit schweizerischen Beispielen zu Volksabstimmungen; DELLSBERGER/FUCHS/GILG/HAFNER/STÄHELIN, a.a.O., S. 11-114, Kurzfassung S. 11, 17, 21; vgl. ferner die Hinweise bei WIDMER, a.a.O., S. 291 f. mit einem deutschen Beispiel betreffend eine Wahl). - Die Gerichte in der Schweiz haben sich mit derartigen Fragen - soweit ersichtlich - noch nie befasst; bekannt ist aus Deutschland das erwähnte Beispiel des Oberverwaltungsgerichts Münster.
c) Im vorliegenden Fall steht keine offizielle Äusserung eines Organes der Evangelisch-reformierten Landeskirche zur Diskussion. Stein des Anstosses bildet vielmehr ein Artikel, den der Chefredaktor im "Kirchenboten" erscheinen liess. Der Kirchenrat des Kantons Zürich verwahrt sich denn auch ausdrücklich gegen die Annahme, er bzw. die Evangelisch-reformierte Landeskirche sei für die Publikation verantwortlich.
Träger des "Kirchenboten" ist der Zürcher Pfarrverein, welcher als eigene juristische Person nach
Art. 60 ZGB
organisiert ist. Auf der Zeitung steht denn auch ausdrücklich aufgedruckt: "Herausgeber: Reformierter Pfarrverein". Auf die Gestaltung und Ausrichtung des "Kirchenboten" kann daher ausschliesslich der Zürcher Pfarrverein Einfluss nehmen. Es handelt sich somit beim "Kirchenboten" grundsätzlich um ein privates Periodikum, das nicht offizielles Organ der Landeskirche ist.
Aus der Sicht des Bürgers erscheint die Trennung zwischen der Landeskirche bzw. den Kirchgemeinden einerseits und dem "Kirchenboten" andererseits weniger eindeutig. Der Vermerk, dass der Reformierte Pfarrverein Herausgeber ist, vermag die Annahme nicht ohne weiteres zu beseitigen, dass es sich um ein mehr oder weniger offizielles Organ der Landeskirche handeln könnte. Die relativ grosse Verbreitung und der Vermerk "Kirchenbote für den Kanton Zürich" mögen diese Auffassung noch verstärken. Der Kirchenbote wird grundsätzlich durch Kollektivabonnemente allen reformierten Haushaltungen zugestellt; wer die Zustellung nicht wünscht, kann den "Kirchenboten" abbestellen. Weiter kommt dazu, dass der
BGE 118 Ia 259 S. 267
"Kirchenbote" tatsächlich als offizielles Organ verwendet wird, indem zahlreiche Kirchgemeinden - entsprechend der Empfehlung in Art. 103 der Kirchenordnung - dem "Kirchenboten" ein Einlageblatt mit ihren amtlichen Verlautbarungen beifügen. Die Finanzierung erfolgt im wesentlichen über die Kirchgemeinden und durch die freiwillige Bezahlung der Abonnementsgebühr.
Bei dieser Sachlage kann der "Kirchenbote" aus der Sicht des Bürgers und unter dem Gesichtswinkel des Stimmrechts nicht als rein private Zeitung betrachtet werden. Er hat vielmehr in dieser Hinsicht einen offiziösen Charakter. Und dementsprechend müssen sich die Landeskirche bzw. die Kirchgemeinden den Inhalt des "Kirchenboten" und insbesondere auch die streitigen Artikel grundsätzlich selber zurechnen lassen, weshalb deren Zulässigkeit und Einfluss auf das Wahlresultat im folgenden zu prüfen ist. Immerhin kann die juristische und journalistische Selbständigkeit des "Kirchenboten" bei der Abwägung im einzelnen mitberücksichtigt werden.
d) Die Prüfung der im "Kirchenboten" erschienenen Artikel im einzelnen ergibt, dass der abgedruckte Maturanden-Vortrag des Regierungsratskandidaten Leuenberger keinerlei Hinweise auf die Wahlen enthält. Der Kandidat erschien mit einem Bild. Andere Anwärter auf einen Regierungsratssitz sind nicht vorgestellt worden. Darüber hinaus ist Moritz Leuenberger in einer redaktionellen Anmerkung als derjenige dargestellt worden, der sich für Benachteiligte einsetze, zum Beispiel als Anwalt für die Rückgabe der Marcos-Millionen an das philippinische Volk und für die Anliegen der Mieter. Auch die Ausführungen über die visionären Politiker stehen in engem Zusammenhang mit dem einzig vorgestellten Kandidaten. All dies kann nicht anders als klare Wahlempfehlung zugunsten von Moritz Leuenberger verstanden werden. Die Aufmachung und der Zeitpunkt des Erscheinens kurz vor der Regierungsratswahl lassen die Absicht des Chefredaktors erkennen, die Leser auf diesen einen Kandidaten hinzuweisen und ihn zur Wahl zu empfehlen. Nach den obigen Ausführungen muss sich die Landeskirche diese Wahlpropaganda zugunsten von Moritz Leuenberger als eigene Stellungnahme zurechnen lassen.
Es ist bereits oben dargelegt worden, dass die Landeskirche des Kantons Zürich öffentlichrechtlich anerkannt ist. In ihrem eigenen Selbstverständnis stellt sie eine Volkskirche dar; sie will ihren Dienst nach ihrer eigenen Ordnung als Gesamtkirche in der Offenheit gegenüber dem ganzen Volke leisten (Art. 5 Kirchenordnung). So ist denn auch die Kirchenzugehörigkeit "volkskirchlich" umschrieben.
BGE 118 Ia 259 S. 268
Als Glied der Landeskirche wird jeder evangelische Einwohner des Kantons betrachtet, der die in der Kirchenordnung umschriebenen kirchlichen Erfordernisse erfüllt und nicht ausdrücklich seinen Austritt oder seine Nichtzugehörigkeit erklärt hat (
§ 8 KG
, Art. 7 Kirchenordnung; JOHANNES GEORG FUCHS, Zum Verhältnis von Kirche und Staat in der Schweiz, Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche, in: Aus der Praxis eines Kirchenjuristen, Zürich 1979, S. 125; JOHANNES GEORG FUCHS, Offenheit der Schweizerischen Volkskirchen, a.a.O., S. 146 f. und 149 f.; JOHANNES GEORG FUCHS, Kirche und Staat in demokratischer Verbindung, a.a.O., S. 302 f.). Angesichts dieser volkskirchlichen Offenheit und zusätzlich der demokratischen Ausrichtung (vgl. FUCHS, a.a.O., S. 123) erscheint eine partei-politische Stellung- und Parteinahme in einem Wahlkampf, wie sie vom Beschwerdeführer beanstandet wird, als unhaltbar. Es liegt darin ein Verstoss gegen die innere Kirchenordnung, wie sie oben dargestellt worden ist. Ein solcher stellt gleichzeitig die öffentlichrechtliche Stellung der Landeskirche in Frage.
Mit der öffentlichrechtlichen Anerkennung der Landeskirche wird diese zu einer "Potenz des öffentlichen Rechts" (vgl. FUCHS, a.a.O., S. 116 und 302; DELLSBERGER/FUCHS/GILG/HAFNER/STÄHELIN, a.a.O., S. 236). Sie ist in der Lage, erheblichen Einfluss auch hinsichtlich politischer Fragen auszuüben und damit das Stimmverhalten der Bürger zu beeinflussen bzw. das Ergebnis eines Urnenganges zu verfälschen. Aus der Sicht des Stimmrechts gebietet demnach die rechtliche Stellung der Landeskirche mindestens für Wahlen Zurückhaltung. Wie es sich mit politischen Stellungnahmen der Landeskirche oder ihrer Exponenten im Vorfeld insbesondere von Sachabstimmungen verhält, braucht nicht in grundsätzlicher Hinsicht geklärt zu werden.
Besonders problematisch erscheint das kirchliche Eingreifen in den Wahlkampf im vorliegenden Fall aus dem besondern Umstand, dass die Wahl des Regierungsrates in Frage stand. Der Regierungsrat ist nämlich in vielfacher Weise direkte Aufsichtsbehörde der Landeskirche und gestaltet die Ordnung der Landeskirche - in Absprache mit den kirchlichen Gremien - wesentlich mit. So genehmigt er etwa das Verfahren bei Neuwahlen von Pfarrern (
§ 16 KG
), setzt die Mitgliederzahl der Bezirkskirchenpflegen fest (
§ 25 KG
), erteilt seine Zustimmung zur Besoldung von Vikaren im Falle von Urlauben und zur Besoldung bei Einstellungen im Amt (
§ 41 und 47 KG
), kann Pfarrämter für besondere Dienste schaffen (
§ 45 KG
), setzt die Besoldung der Pfarrer mittels Verordnung fest (
§ 51 KG
)
BGE 118 Ia 259 S. 269
und erlässt eine Verordnung über die Amtswohnungen der Pfarrer (
§ 53 KG
). Angesichts dieser Rechtslage kann es den Staatsbürger in besonderem Masse befremden, dass die Kirche direkt und gewissermassen aus einer besonders gelagerten Interessenlage heraus in die Wahl der Aufsichtsbehörde eingreift und Propaganda betreibt.
Damit erweist sich der im "Kirchenboten" erschienene und klare Wahlpropaganda betreibende Artikel unter dem Gesichtswinkel der politischen Rechte entsprechend der Auffassung des Beschwerdeführers tatsächlich als fragwürdig. Es stellt sich daher die Frage, welche Folgen daran zu knüpfen sind (vgl. oben E. 3).
e) Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich in einem Punkte wesentlich von andern Stimmrechtsbeschwerden, mit denen Wahlen wegen unzulässiger Beeinflussung angefochten werden. In den meisten Fällen stehen Benachteiligungen der Bewerber (vgl.
BGE 113 Ia 291
) oder aber negative Äusserungen in Frage, mit denen einzelne Kandidaten in einem oftmals späten Zeitpunkt verunglimpft werden (vgl.
BGE 117 Ia 452
,
BGE 102 Ia 264
, mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall sind in keiner Weise gegenüber einzelnen Kandidaten oder Parteien negative Äusserungen gemacht, sondern ohne jeglichen Bezug auf eine bestimmte Partei einzig zugunsten von Moritz Leuenberger Wahlpropaganda betrieben worden. Ein solches Eingreifen hat bei einer Vielzahl von Bewerbern und beim grossen Bekanntheitsgrad des Kandidaten Leuenberger zum vornherein eher geringe Auswirkungen auf das Wahlergebnis.
Der "Kirchenbote" mit dem streitigen Artikel ist eine gute Woche vor den Wahlen erschienen; zwischen dem Erscheinen und dem Wahlwochenende lagen zusätzlich noch der Karfreitag und der Ostermontag. Das Blatt erreichte die Leser daher in einem Zeitpunkt, in dem eine allfällige Richtigstellung im "Kirchenboten" selber, der lediglich alle zwei Wochen herausgegeben wird, nicht mehr möglich war. Der Zeitpunkt war indessen nicht so spät, dass die betroffenen Kreise nicht mehr hätten reagieren können. Zum einen hat sich der Kirchenrat mit einer Richtigstellung an die Medien gewandt, den einseitigen Artikel und die Wahlpropaganda im "Kirchenboten" bedauert und missbilligt und zusätzlich auf die Verantwortlichkeit der Herausgabe des "Kirchenboten" hingewiesen. Die Medien haben dem Vorfall sowie der Berichtigung eine grosse Publizität eingeräumt. Wie der Kantonsrat unwidersprochen ausführt, haben auch die politischen Parteien rasch und mit erheblicher Publizität reagiert. Der "Kirchenbote" ist somit nicht so spät herausgekommen, dass eine Reaktion nicht mehr möglich gewesen wäre. Angesichts dieser
BGE 118 Ia 259 S. 270
Reaktionen kann der Einfluss der im "Kirchenboten" erschienenen Wahlempfehlung nicht sehr gross veranschlagt werden. Es wäre umgekehrt sogar denkbar, dass der Artikel dem Regierungsratskandidaten Leuenberger nicht nur genützt, sondern sogar geschadet haben könnte.
Es ist oben ausgeführt worden, dass aus den gesamten Umständen heraus der streitige Artikel der Landeskirche zugerechnet werden muss. Trotz dieses Umstandes ist anzunehmen, dass eine Reihe von Wählern zwischen der Landeskirche und dem Pfarrverein als Herausgeber des "Kirchenboten" sowie der Redaktion des Blattes zu unterscheiden wussten; dem kommt um so grössere Bedeutung zu, weil darauf insbesondere in den Reaktionen und der Mitteilung der Landeskirche hingewiesen worden ist. Demnach kann auch unter diesem Gesichtswinkel der Einfluss des "Kirchenboten" nicht als sehr erheblich bezeichnet werden.
Moritz Leuenberger (SP) erzielte 149 267 Stimmen, der erste Nichtgewählte, Ueli Maurer (SVP), 136 259, d.h. 13 008 (rund 8,7%) Stimmen weniger. Angesichts des grossen Bekanntheitsgrades Leuenbergers schon vor der Wahl und der oben angeführten Umstände kann nicht angenommen werden, diese Stimmendifferenz sei allein auf die Wahlpropaganda im "Kirchenboten" zurückzuführen. Wenig einleuchtend ist in dieser Hinsicht die Meinung des Beschwerdeführers, ohne den streitigen Artikel hätten viele Wähler statt für Moritz Leuenberger für Ueli Maurer gestimmt und diesem damit ermöglicht, den letzten der Gewählten, den parteilosen Alfred Gilgen (mit 137 797 Stimmen und einem Stimmenunterschied zu Ueli Maurer von 1538) zu schlagen. Dieser Zusammenhang zwischen den beiden Kandidaten Leuenberger und Maurer erscheint recht spekulativ und unter dem Gesichtswinkel der politischen Rechte als wenig wahrscheinlich.
Gesamthaft gesehen zeigt sich somit, dass die gerügten Unregelmässigkeiten im Zusammenhang mit dem "Kirchenboten" den Wahlausgang nicht entscheidend beeinflusst haben. Die Möglichkeit, dass die Wahl von Moritz Leuenberger bzw. das Wahlresultat von Ueli Maurer ohne den streitigen Artikel anders ausgefallen wäre, erscheint in Anbetracht der gesamten Umstände als derart gering, dass unter diesem Gesichtswinkel eine Aufhebung des Wahlganges ausser Betracht fällt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
138 I 97
7. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public du canton de Vaud et consorts (recours en matière pénale )
6B_118/2009 / 6B_12/2011 du 20 décembre 2011

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK
;
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
;
Art. 5 Abs. 3 BV
; Anspruch auf einen Verteidiger; Schweigerecht und Anspruch auf Belehrung über das Schweigerecht; Grundsatz von Treu und Glauben.
Tragweite des durch
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
gewährleisteten Anspruchs auf einen Verteidiger, namentlich bei den ersten polizeilichen Einvernahmen; Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben gemäss
Art. 5 Abs. 3 BV
bei der Berufung auf diesen Anspruch; Fall, in dem eine Verletzung des Anspruchs auf einen Verteidiger zu einer Aufhebung der Verurteilung führen kann; Pflicht zur Begründung eines Antrags auf Aufhebung (E. 4.1); Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben bei der Berufung auf eine Verletzung des Schweigerechts; Fall, in dem eine solche Verletzung zur Aufhebung der Verurteilung führen kann (E. 4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 138 I 97 S. 98
A.
Par jugement du 27 juin 2008, le Tribunal criminel de l'arrondissement de l'Est vaudois a notamment condamné X. pour meurtre et assassinat à la peine privative de liberté à vie sous déduction de la détention préventive effectuée. Le recours interjeté contre ce jugement a été rejeté par arrêt de la Cour de cassation pénale du canton de Vaud du 29 octobre 2008. X. a formé un recours en matière pénale contre cet arrêt auprès du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de cet arrêt, subsidiairement à son acquittement et au rejet des conclusions civiles prises à son encontre.
B.
Avant que ce dernier recours n'ait été tranché, une première demande de révision de la part du condamné a toutefois été admise et la cause renvoyée au Tribunal criminel de l'arrondissement de Lausanne pour nouvelle instruction et nouveau jugement.
Suite à une nouvelle instruction complète de la cause, cette autorité a, par jugement du 18 mars 2010, maintenu la condamnation pénale prononcée le 27 juin 2008. Le recours formé contre cette décision a été rejeté par arrêt de la Cour de cassation pénale du canton de Vaud du 4 octobre 2010. En bref, cette autorité a estimé que les preuves finalement retenues à charge de X. étaient adéquates et pertinentes et constituaient un faisceau d'indices convergents permettant de considérer qu'il ne subsistait aucun doute, considérable et irréductible, quant au fait qu'il avait tué le 24 décembre 2005 sa mère B. et C., en les frappant de manière répétée avec une violence extrême, ainsi que sa soeur A.
X. a formé un recours en matière pénale contre le jugement du 18 mars 2010 et l'arrêt du 4 octobre suivant. Il conclut à l'annulation de ces décisions, à son acquittement et au déboutement des autres opposants. Subsidiairement, il requiert l'annulation de ces décisions, le
BGE 138 I 97 S. 99
renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision et le déboutement des autres opposants.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le recourant soulève le grief de violation du droit à un procès équitable au sens des
art. 6 et 13 CEDH
.
4.1
Concrètement, il invoque dans un premier moyen que la Cour de cassation aurait appliqué arbitrairement l'
art. 411 al. 1 let
. g du Code de procédure pénale vaudois du 12 septembre 1967 (CPP/VD), dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010, et violé l'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH en déclarant irrecevable son grief de violation de cette dernière disposition. Subsidiairement, à supposer que la Cour de cassation n'ait pas été compétente pour connaître de cette violation, le recourant estime que celle-ci, invoquée à l'encontre du jugement du 18 mars 2010, doit conduire à l'annulation de cette dernière décision.
4.1.1
En vertu de l'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH, tout accusé a droit de se défendre lui-même ou d'avoir l'assistance d'un défenseur de son choix. Cette garantie constitue un aspect particulier du droit au procès équitable au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
. L'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH confère à l'accusé le droit de bénéficier de l'assistance d'un avocat dès les premiers stades des interrogatoires de police, sauf à démontrer, à la lumière des circonstances particulières de l'espèce, qu'il existe des raisons impérieuses de restreindre ce droit. Même dans ce dernier cas, pareille restriction ne doit pas indûment porter atteinte aux droits de l'accusé découlant de l'
art. 6 CEDH
. Il est en principe porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense lorsque des déclarations incriminantes, faites lors d'un interrogatoire de police subi sans assistance possible d'un avocat, sont utilisées pour fonder une condamnation (arrêts de la CourEDH
Salduz contre Turquie
du 27 novembre 2008 § 50 ss;
Lopata contre Russie
du 13 juillet 2010 § 130).
4.1.2
Le Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0), entré en vigueur le 1
er
janvier 2011, consacre le droit à un "avocat de la première heure" à son art. 158. Tel n'était toutefois pas le cas avant cette date dans le canton de Vaud, sa législation n'autorisant pas à l'époque, sauf exceptions non réalisées en l'espèce, le défenseur à assister le prévenu lors des interrogatoires menés par le juge d'instruction et la police (
art. 191 al. 2 CPP
/VD, également applicable aux auditions faites par la police en vertu du renvoi prévu par l'
art. 171 al. 1 CPP
/VD).
BGE 138 I 97 S. 100
Que ce soit dans son recours cantonal ou dans son recours en matière pénale, le recourant ne conclut pas à la constatation de la violation de l'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH, mais uniquement à l'annulation des décisions entreprises. Dans la mesure où cette conclusion ne peut être admise pour les motifs qui suivent, la question de savoir si le fait pour le recourant d'avoir été entendu par la police et par le juge d'instruction en l'absence d'un défenseur est compatible avec l'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH peut rester ouverte.
4.1.3
La Cour de cassation a déclaré le grief de violation de l'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH irrecevable, d'une part parce qu'il s'agissait d'une irrégularité de procédure antérieure à l'arrêt de renvoi, pour laquelle le recours en nullité n'était pas ouvert (
art. 411 al. 1 CPP
/VD), d'autre part car le fait de soulever un tel grief au stade du recours cantonal seulement était contraire au principe de la bonne foi. Elle a en outre ajouté que le recourant n'avait pas été privé d'un procès équitable, dans la mesure où il avait été condamné sur la base de plusieurs éléments de preuve concordants et non pas exclusivement sur ses déclarations alors qu'il n'était pas accompagné d'un avocat.
4.1.4
La décision de la Cour de cassation est fondée sur une triple motivation. Les deux premières, principales, conduisent à l'irrecevabilité du grief. La dernière, subsidiaire, conduit à son rejet sur le fond.
Dans un tel cas, lorsque la décision attaquée comporte plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes pour sceller le sort de la cause, la partie recourante doit, sous peine d'irrecevabilité, démontrer que chacune d'elles est contraire au droit (
ATF 136 III 534
consid. 2 p. 535;
ATF 133 IV 119
consid. 6.3 p. 120 s.).
En l'espèce, le recourant, qui n'invoque pas la violation de l'
art. 5 al. 3 Cst.
consacrant le principe de la bonne foi, n'établit pas conformément aux exigences posées par l'
art. 106 al. 2 LTF
(cf. consid. 3.1 non publié) que la Cour de cassation aurait méconnu ce principe. Sa déclaration selon laquelle "cela étant, le principe de la bonne foi, certes applicable en procédure également, ne saurait faire obstacle à la recevabilité du grief, étant souligné que le recourant a été condamné à la prison à perpétuité" est à cet égard insuffisante. Pour cette raison déjà, le grief soulevé contre la décision d'irrecevabilité rendue par la Cour de cassation est lui-même irrecevable. Dans ces circonstances, la question de savoir si la Cour de cassation a appliqué arbitrairement l'
art. 411 al. 1 let
. g CPP/VD peut rester ouverte.
4.1.5
Pour le surplus, l'
art. 5 al. 3 Cst.
impose aux parties au procès pénal de se comporter conformément aux règles de la bonne foi. Ces
BGE 138 I 97 S. 101
règles s'appliquent notamment aux droits procéduraux des parties découlant de la CEDH (cf. arrêts 1C_461/2010 du 31 janvier 2011 consid. 3.2; 6B_9/2011 du 10 janvier 2011 consid. 2). Ainsi, la partie qui s'aperçoit qu'une règle de procédure est violée à son détriment ne saurait laisser la procédure suivre son cours sans réagir, dans le but, par exemple, de se réserver un moyen de nullité pour le cas où le jugement à intervenir ne la satisferait pas. Les manoeuvres dilatoires de cette sorte sont inadmissibles. Aussi la partie qui renonce sciemment à faire valoir la violation d'une règle de procédure devant un juge qui serait en mesure d'en réparer les conséquences est en principe déchue du droit de se prévaloir de cette violation devant le Tribunal fédéral (cf.
ATF 135 III 334
consid. 2.2 p. 336 et les références citées; plus récemment arrêts 1C_461/2010 du 31 janvier 2011 consid. 3.2; 6B_61/2010 du 27 juillet 2010 consid. 1.2).
4.1.5.1
A de multiples reprises entre le 5 janvier 2006 et le 27 juillet 2007, le recourant a été entendu par la police et le juge d'instruction sans l'assistance d'un défenseur.
Le recourant a consulté un avocat dès le 12 janvier 2006. Il aurait pu, s'il souhaitait invoquer la violation durant l'instruction de son droit à l'assistance d'un avocat, recourir contre l'arrêt de renvoi du 29 janvier 2008 (
art. 294 let
. f CPP/VD). Il ne l'a pas fait. Il lui appartenait, s'il estimait que des procès-verbaux établis en l'absence de son avocat pouvaient lui porter préjudice dans l'examen de sa culpabilité, de requérir du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois qu'il retire ces pièces du dossier (cf. arrêt 1B_77/2010 du 19 avril 2010 consid. 4.2). Conformément aux
art. 361 ss CPP
/VD, il devait pour ce faire agir par la voie incidente et formuler ses conclusions par écrit. Il ne l'a pas fait.
Le jugement rendu par cette autorité le 27 juin 2008 cite diverses déclarations faites par le recourant en cours d'enquête et en tire plusieurs réflexions. Ces éléments ont été repris quasiment à l'identique par le Tribunal d'arrondissement de Lausanne dans son jugement du 18 mars 2010. Le recourant le reconnaît. Dès lors, s'il estimait que la prise en compte de ces éléments par une autorité de jugement violait l'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH, le recourant devait invoquer ce grief non pas seulement dans son recours cantonal contre le jugement du 18 mars 2010, mais déjà dans son recours contre le jugement du 27 juin 2008. Il ne l'a pas fait. Il n'a pas non plus soulevé ce moyen à l'appui de son recours contre l'arrêt de la Cour de cassation du 29 octobre 2008.
BGE 138 I 97 S. 102
En réalité, ce n'est que suite à l'admission de sa première demande de révision que le recourant a soulevé, en deuxième instance au cours de son deuxième procès, ce grief. Or, le principe de la révision n'a été admis que sur la base d'un seul fait nouveau, à savoir le témoignage de P. qui déclarait avoir vu B. et A. en vie le 24 décembre 2005, en fin d'après-midi. Le fait que le recourant n'ait pas été assisté durant certaines auditions menées durant l'enquête était en revanche connu bien avant le début même du premier procès et n'était pas l'objet de la demande en révision. Dans ces circonstances, le recourant ne saurait détourner l'institution de la révision et exploiter la phase du rescisoire afin de soulever un grief soumis au principe d'allégation (
art. 106 al. 2 LTF
), qu'il connaissait déjà avant la clôture de l'enquête, mais qu'il n'a invoqué ni lors de son premier jugement, ni dans les recours formés à l'issue de celui-ci. Son comportement viole le principe de la bonne foi.
4.1.5.2
Par ailleurs, lors du deuxième procès devant le Tribunal d'arrondissement de Lausanne, le Ministère public a demandé que le jugement du 27 juin 2008 soit porté à la connaissance du Tribunal. Le recourant ne s'y est pas opposé. Il n'a pas non plus requis de l'autorité de première instance que les procès-verbaux litigieux soient retranchés, tout au moins pas dans les formes requises par le droit cantonal. On ne saurait à cet égard retenir qu'il aurait, comme il l'invoque sans plus de précision, pris une telle conclusion lors des plaidoiries. En effet, le procès-verbal du jugement du 18 mars 2010 indique uniquement qu'à ce stade le premier conseil du recourant a conclu à son acquittement et au rejet des conclusions civiles et que son deuxième conseil a pris les mêmes conclusions. Le fait qu'il n'ait pas demandé au cours des débats, dans les formes requises, le retranchement de pièces qu'il estime aujourd'hui contraires à l'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH est d'autant plus frappant qu'il a procédé par cette voie durant l'audience de jugement du 2 mars 2010 afin d'obtenir le retranchement d'un rapport et de ses annexes, ce qui lui a été accordé. Cette démarche était donc possible, le recourant la connaissait et ne l'a pas utilisée. Ce n'est ainsi en définitive que devant l'autorité de recours cantonale qu'il s'est plaint, dans les formes requises, de ne pas avoir été assisté d'un avocat lors des auditions menées durant l'enquête.
Au vu de l'ensemble de ces éléments, la Cour de cassation a à juste titre considéré que le recourant avait soulevé de manière tardive et partant irrecevable le grief de violation de l'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH (cf. arrêts 6B_61/2010 du 27 juillet 2010 consid. 1.2; 6B_967/2008
BGE 138 I 97 S. 103
du 6 juillet 2008 consid. 1.4 et 1.5). Ce moyen, invoqué dans le recours en matière pénale dirigé contre le jugement du 18 mars 2010, est également, pour ce même motif, irrecevable. La question de savoir si cette décision pouvait encore être attaquée peut rester ouverte.
4.1.5.3
Le recourant soutient également que son droit d'être entendu a été violé, la Cour de cassation ne s'étant pas déterminée sur la question de savoir si la défense avait effectivement plaidé la question de la validité des moyens de preuve collectés en violation de l'
art. 6 CEDH
, question pertinente selon le recourant pour juger de sa bonne foi.
Il résulte de ce qui précède (cf. supra consid. 4.1.5.1 s.) que le fait de savoir si le recourant avait ou non formulé un tel grief dans le cadre de sa plaidoirie, lors du deuxième procès, n'est pas de nature à influer sur le sort de la cause, ce qui exclut toute violation du droit d'être entendu du recourant (sur ce droit, cf. consid. 6.1 non publié).
4.1.6
Eût-il été recevable, le grief de violation de l'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH n'aurait de toute façon pas justifié l'annulation des décisions entreprises.
4.1.6.1
A l'instar du droit de se taire et du droit à être informé de ce droit, également au coeur de la notion de procès équitable (arrêts de la CourEDH
Bykov contre Russie
du 10 mars 2009 § 92;
Murray contre Royaume-Uni
du 8 février 1996 § 45), le non-respect du droit à l'assistance d'un avocat n'entraîne pas nécessairement l'annulation de la condamnation pénale. L'accusé peut avoir validé, alors qu'il était assisté d'un avocat, les déclarations faites sans ce dernier. Dans ce cas, il ne semble pas inéquitable de lui opposer ces déclarations (cf. arrêts 6B_188/2010 du 4 octobre 2010 consid. 2.2; 6P.67/2003 du 14 août 2003 consid. 3.1.2). L'annulation d'un jugement rendu suite à une procédure au cours de laquelle l'accusé a été entendu sans pouvoir être assisté d'un avocat ne se justifie pas non plus, si les faits retenus ne sont pas établis seulement par ces déclarations mais aussi, de manière suffisante, par d'autres moyens de preuve (cf. arrêt 6B_61/2010 du 27 juillet 2010 consid. 1.2; également arrêts 6B_993/2010 du 10 février 2011 consid. 1.2; 6B_188/2010 du 4 octobre 2010 consid. 2.2). Dans ce cas, le renvoi de la cause à l'autorité précédente en raison de cette seule circonstance n'aurait pas de sens et conduirait seulement à prolonger la procédure (cf.
ATF 137 I 195
consid. 2.3.2 p. 197 et 198;
ATF 136 V 117
consid. 4.2.2.2 p. 126 et les arrêts cités).
BGE 138 I 97 S. 104
Une telle appréciation est conforme à la volonté du législateur. Celui-ci a en effet expressément subordonné la possibilité d'obtenir la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral pour violation de la CEDH, constatée par un arrêt définitif de la Cour européenne des droits de l'homme, à la condition qu'une telle révision soit nécessaire pour remédier aux effets de la violation (
art. 122 let
. c LTF, ayant remplacé au 1
er
janvier 2007 l'
art. 139a al. 1 et 2 OJ
).
Le recourant, qui conclut à l'annulation de sa condamnation en arguant d'une violation de l'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH, doit donc, sous peine d'irrecevabilité, démontrer que la décision a été viciée du fait même de l'irrégularité qu'il invoque (cf. arrêts 4A_66/2007 du 13 juillet 2007 consid. 2.3; 2P.20/2005 du 13 avril 2005 consid. 3.2; 4P.189/2002 du 9 décembre 2002 consid. 3.2.2 et les références citées).
4.1.6.2
En l'occurrence, le recourant, qui n'a jamais avoué les faits, n'indique pas quelle déclaration précise, faite sans l'assistance d'un avocat, aurait eu une influence sur son droit à un procès équitable et, au final, sur sa condamnation. Pour ce motif encore, sa conclusion en annulation des décisions entreprises, fondée sur une prétendue violation de l'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH, ne peut qu'être écartée.
4.1.6.3
Au demeurant, le jugement du 18 mars 2010, auquel se réfère l'arrêt du 4 octobre 2010, reprend certes longuement les déclarations du recourant faites durant l'enquête sans ses conseils puis en présence de ces derniers. Il termine toutefois l'exposé de ces allégations en concluant non pas que celles faites sans avocat et non confirmées par la suite en présence des conseils du recourant constituent une preuve à charge de ce dernier, mais, seulement, que celui-ci a menti et que le drame peut être considéré comme ayant eu lieu le 24 décembre 2005 sur la base d'autres éléments. La lecture de cette première décision permet en effet de constater que le Tribunal d'arrondissement de Lausanne s'est déclaré convaincu de la culpabilité du recourant sur la base d'autres preuves, en particulier les témoignages recueillis, dont ceux de l'avocate Q., de R. et du banquier S., les écrits collectés par les enquêteurs et enfin les traces de l'ADN du recourant retrouvées sur le col de la chemise de nuit portée par sa mère le jour du drame et sur la lame des ciseaux retrouvés sous son corps sans vie.
En outre, le recourant passe sous silence le fait qu'il a confirmé, en détail et alors qu'il était assisté de ses conseils, les deux versions - contradictoires - fournies à la police et au juge d'instruction. Il a en
BGE 138 I 97 S. 105
particulier affirmé lors de la reconstitution, en présence de ses deux avocats, s'être rendu au domicile de sa mère et de sa soeur le 24 décembre 2005, vers 13 h ou 14 h et avoir vu sa soeur, sa mère et C., ces dernières étant toutes deux déjà mortes. Durant cette reconstitution, il a également indiqué que sa soeur, le 24 décembre 2005, saignait et qu'elle s'était à cette occasion agrippée à son t-shirt, un transfert de sang ayant pu se faire à ce moment-là. Rien n'aurait empêché les autorités cantonales de retenir à charge du recourant ses déclarations, ce alors même qu'elles confirmaient celles faites sans l'assistance d'un avocat. Les autorités précédentes étaient également fondées à retenir que le recourant avait varié dans ses déclarations.
Dès lors, si les déclarations faites par le recourant sans l'assistance d'un avocat ont été largement citées dans les décisions entreprises, force est de constater, d'une part, que les faits retenus à sa charge reposent sur d'autres moyens de preuve, et, d'autre part, que les autorités cantonales pouvaient s'y référer dans la mesure où le recourant les a répétées, en détail, alors qu'il était assisté de ses conseils. Dans ces circonstances, il ne se justifie pas d'annuler les décisions entreprises au seul motif que le recourant n'était pas accompagné d'un défenseur lors d'auditions menées durant l'enquête.
4.1.6.4
Le recourant invoque l'arrêt de la CourEDH
Salduz contre Turquie
du 27 novembre 2008. Dans cette affaire, le prévenu, encore mineur, avait été arrêté par la police et toute l'instruction s'était faite à charge lors de sa détention sans qu'il ait eu la moindre possibilité de consulter un avocat. La Cour européenne des droits de l'homme a jugé dans ce cas que les droits de la défense avaient été irrémédiablement restreints, car l'Etat avait fait de l'aveu de l'intéressé devant la police la preuve essentielle justifiant sa condamnation, les déclarations faites par ses coaccusés à sa charge n'ayant pas été maintenues au procès. Le recourant ne peut manifestement rien déduire de cet arrêt, dans la mesure où d'une part il n'a jamais avoué les faits, d'autre part il a confirmé, en présence de ses défenseurs, les déclarations faites par devant la police et le juge d'instruction et enfin, et surtout, sa condamnation repose sur d'autres preuves que ses déclarations.
4.2
Le recourant invoque également qu'il n'aurait pas été informé de son droit de se taire lors de son audition du 5 janvier 2006. Il estime que la Cour de cassation aurait violé les
art. 411 al. 1 let
. g CPP/VD, 6 par. 1 et 13 CEDH en déclarant ce grief irrecevable. Subsidiairement, s'en prenant au jugement du 18 mars 2010, il soutient que la
BGE 138 I 97 S. 106
violation répétée de son droit de se taire doit conduire à l'annulation des décisions entreprises.
4.2.1
La notion et la portée du droit de se taire ont été rappelées récemment par la jurisprudence (arrêt 6B_188/2010 du 4 octobre 2010 consid. 2), à laquelle on peut se référer.
4.2.2
La Cour de cassation a déclaré ce grief irrecevable, d'une part, parce qu'en tant que moyen relatif au déroulement de l'enquête, elle n'était pas, aux termes de l'
art. 411 al. 1 let
. g CPP/VD, compétente pour en connaître et, d'autre part, car le fait de soulever un tel grief au stade du recours cantonal seulement était contraire au principe de la bonne foi.
4.2.3
Faute pour le recourant de démontrer que la Cour de cassation aurait méconnu l'
art. 5 al. 3 Cst.
, sa critique est irrecevable (cf. supra consid. 4.1.4).
4.2.4
Au demeurant, le recourant expose avoir dénoncé la violation, lors de l'audition du 5 janvier 2006, de son droit de garder le silence dans son recours, déposé le 22 avril 2010 seulement. Il n'indique pas avoir soulevé ce grief avant cette date. La Cour de cassation pouvait dès lors considérer, dans les circonstances d'espèce, que ce moyen était tardif et partant irrecevable (cf. supra consid. 4.1.5). Par surabondance, ce grief n'était pas propre, eût-il été recevable, à conduire à l'annulation de l'arrêt du 4 octobre 2010, dans la mesure où la culpabilité du recourant se fonde sur d'autres éléments de preuve que l'audition du 5 janvier 2006, au cours de laquelle - le recourant l'omet - il n'a jamais admis les faits, même pas sa présence dans la villa le 24 décembre 2005 (cf. supra consid. 4.1.6.3).
Il en va de même concernant le grief de violation du droit de garder le silence soulevé contre le jugement du 18 mars 2010, le recourant ne démontrant notamment pas que l'une ou l'autre des déclarations faites durant l'une des auditions citées aurait été utilisée pour fonder sa condamnation (cf. supra consid. 4.1.6.2).
4.3
Pour le surplus, faute de motivation répondant aux exigences posées par l'
art. 106 al. 2 LTF
(cf. consid. 3.1 non publié), les griefs de violation des
art. 31 al. 2 Cst.
et 13 CEDH sont irrecevables.


header:
Urteilskopf
98 IV 273
55. Urteil des Kassationshofes vom 1. Dezember 1972 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Hauser.

regeste:
Regeste
Art. 26 Abs. 2 SVG
.
Der vortrittsberechtigte Fahrzeugführer ist dann zur Herabsetzung einer an sich zulässigen Geschwindigkeit verpflichtet, wenn sich aus der Unklarheit oder Ungewissheit einer bestimmten Verkehrslage (die nach allgemeiner Erfahrung die Möglichkeit fremden Fehlverhaltens unmittelbar in die Nähe rückt) ergibt, dass er durch einen andern Strassenbenützer in seiner Fahrt behindert werden könnte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 274
BGE 98 IV 273 S. 274
A.-
1) Die Europabrücke in Zürich ist in vier Fahrspuren aufgeteilt, von denen zwei dem Verkehr in Richtung Höngg, zwei dem Gegenverkehr in Richtung Altstetten dienen. Die Mitte der Europabrücke hält eine einen langen Streifen bildende Verkehrsinsel. Auf der Höhe der Würzgrabenstrasse, die in Richtung Höngg gesehen nach rechts abzweigt, ist die genannte Verkehrsinsel unterbrochen, so dass in Richtung Altstetten verkehrende Fahrzeuge nach links über die Fahrspuren des nach Höngg fliessenden Verkehrs in die Würzgrabenstrasse abbiegen können.
2) Am 24. Mai 1971, um 16.40 Uhr, führte Hauser seinen Personenwagen auf der äusseren rechten Fahrspur in Richtung Höngg. Während er sich der Abzweigung der Würzgrabenstrasse näherte, vor welcher ein Fussgängerstreifen die Europabrücke überquert, hielt vor diesem Streifen auf der Spur zu seiner Linken eine Fahrzeugkolonne. Er fuhr mit unverminderter Geschwindigkeit an dieser vorbei und stiess in die Einmündungszone der Würzgrabenstrasse vor, um die Fahrt geradeaus fortzusetzen. Im gleichen Augenblick bog Stöcklin am Steuer seines Personenwagens aus der Gegenfahrbahn vor ihm in Richtung Würzgrabenstrasse ab. Obschon Hauser sogleich bremste, konnte er den Zusammenstoss nicht mehr vermeiden. Stöcklin und seine Mitfahrerin Marie Nikles wurden infolge des heftigen Aufpralls tödlich verletzt.
B.-
Am 18. April 1972 verurteilte das Bezirksgericht Zürich Hauser wegen fahrlässiger Tötung zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von 3 Monaten und zu einer Busse von Fr. 800.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach Hauser am 19. September 1972 von Schuld und Strafe frei.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Verurteilung des Beschwerdegegners wegen fahrlässiger Tötung.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass Hauser gegenüber Stöcklin vortrittsberechtigt gewesen ist. Des weitern hat die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht und daher für den Kassationshof verbindlich festgestellt (
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
), dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen oder in der
BGE 98 IV 273 S. 275
Anklage geltend gemacht seien, dass der Beschwerdegegner das entgegenkommende, im Linksabbiegen begriffene Fahrzeug Stöcklins innert der für ein Anhalten notwendigen Zeit gesehen habe oder hätte sehen können. Die Sicht nach links sei für Hauser durch die stehende Kolonne auf der Nebenfahrbahn wesentlich beeinträchtigt gewesen. Gleich wie im Falle
BGE 93 IV 33
habe der Beschwerdegegner das Fahrzeug, dessen Lenker sein Vortrittsrecht zu missachten im Begriff gewesen sei, auch bei ausreichender Sorgfalt nicht wahrnehmen können. Im übrigen dürfe von der nur in einer Richtung befahrbaren Würzgrabenstrasse nicht in die Europabrücke eingebogen werden, so dass Hauser auch nicht mit einem ihm gegenüber vortrittsberechtigten Fahrzeug von dieser Seite her habe rechnen müssen.
Danach steht fest, dass Hauser es nicht an der gebotenen Aufmerksamkeit hat fehlen lassen, noch dass er wegen eines einem anderen Fahrzeuglenker zustehenden Vortrittsrechtes anders hätte fahren müssen, als er es tatsächlich getan hat. Etwas Gegenteiliges wird auch in der Beschwerde nicht behauptet. Für die Staatsanwaltschaft steht denn auch einzig die Frage zur Entscheidung, ob nicht die auf der linken Fahrspur haltende Fahrzeugkolonne vom Beschwerdegegner als ein konkretes Indiz dafür hätte gewertet werden müssen, dass sein Vortrittsrecht missachtet werden konnte.
2.
Nach ständiger Rechtsprechung darf der sich ordnungsgemäss verhaltende vortrittsberechtigte Führer sich darauf verlassen, dass andere Strassenbenützer sein Recht achten werden. Er hat deshalb seine Fahrt nicht zum vorneherein zugunsten Nichtberechtigter zu verlangsamen, und dies selbst bei unübersichtlichen Verzweigungen nicht. Denn die Unübersichtlichkeit geht zu Lasten des Wartepflichtigen. Zur Verminderung einer an sich zulässigen Geschwindigkeit ist deshalb der Vortrittsberechtigte erst gehalten, wenn bestimmte konkrete Anzeichen dafür bestehen, dass er durch einen anderen Strassenbenützer in seiner Fahrt behindert werden könnte (
BGE 93 IV 34
/5;
BGE 96 IV 38
E. 3, 132;
BGE 97 IV 127
). Solche Anzeichen können sich entweder aus einem sichtbaren Verhalten eines andern oder aus der Unklarheit oder Ungewissheit einer bestimmten Verkehrslage ergeben, die nach allgemeiner Erfahrung die Möglichkeit fremden Fehlverhaltens unmittelbar in die Nähe rückt (
BGE 97 IV 244
).
BGE 98 IV 273 S. 276
Ein auf eine mögliche Missachtung des Vortrittsrechtes des Beschwerdegegners hinweisendes erkennbares Verhalten eines anderen Strassenbenützers steht hier nicht in Frage. Wie bereits oben ausgeführt, ist einzig zu prüfen, ob im Umstand, dass vor dem die Europabrücke querenden Fussgängerstreifen eine Wagenkolonne anhielt, als Hauser sich diesem näherte, ein Anzeichen im Sinne des
Art. 26 Abs. 2 SVG
gelegen habe, das dem Beschwerdegegner den Gedanken an eine mögliche Missachtung seines Vortrittsrechtes durch einen (noch) nicht sichtbaren Strassenbenützer hätte aufdrängen müssen.
a) Die Vorinstanz hat die Frage verneint, weil Hauser lediglich durch logische Überlegungen auf die Möglichkeit einer solchen Gefährdung hätte schliessen können. "Kombinationen" solcher Art dürften jedoch einem vortrittsberechtigten Automobilisten nicht zugemutet werden, ansonst das Vortrittsrecht entwertet und ein zusätzliches Unsicherheitsmoment in den Verkehr hineingetragen werde. Im übrigen habe das Stocken der Kolonne auf der Nebenspur seinen Grund nicht nur in der Rücksichtnahme auf Fussgänger oder auf linksabbiegende Automobilisten haben können. Vielmehr komme es verhältnismässig oft vor, dass Kolonnen zum Anhalten gezwungen seien, wobei die verschiedensten Gründe (z.B. Motorpanne des ersten Wagens usw.) im Spiele sein könnten.
Demgegenüber macht die Staatsanwaltschaft geltend, der Beschwerdegegner habe die stillstehende Kolonne gesehen, und er habe selber anerkannt, nicht gewusst zu haben, "ob die Gefahr, deretwegen die Kolonne anhielt, schon vorbei war oder nicht". Er habe also mit der Möglichkeit einer konkreten Gefahrenlage gerechnet, daraus aber nicht die sich aufdrängenden Schlussfolgerungen gezogen, habe er doch seine Fahrt unvermindert fortgesetzt und nicht einmal Bremsbereitschaft erstellt. Er habe es deshalb an der Vorsicht fehlen lassen, die am Platze sei, wenn Anzeichen dafür bestünden, dass sich ein anderer Strassenbenützer nicht richtig verhalten werde.
b) Dem Obergericht ist insoweit beizupflichten, als die in
Art. 26 Abs. 2 SVG
für den Vortrittsberechtigten geforderte Vorsichtspflicht nicht überspannt werden darf, soll das Vortrittsrecht seinen vollen Sinn bewahren. Aus diesem Grunde hat denn auch die Rechtsprechung zu
Art. 26 Abs. 2 SVG
verlangt, dass konkrete Anzeichen auf das mögliche Fehlverhalten eines andern hinweisen müssen, und sie hat insbesondere erklärt,
BGE 98 IV 273 S. 277
dass dort, wo nicht ein sichtbares Verhalten eines andern auf die Gefahr hinweist, sondern eine unklare und ungewisse Verkehrslage in Frage steht, dieser Unsicherheitsfaktor dem Erfordernis des konkreten Anzeichens nur genügt, wenn er nach allgemeiner Erfahrung die Möglichkeit fremden Fehlverhaltens unmittelbar in die Nähe rückt (
BGE 97 IV 244
). Wo das zutrifft, bedarf es seitens des Führers keiner komplizierten logischen Ueberlegungen, um die Gefahr zu erkennen und sich darauf einzurichten. Dass aber der Fahrzeuglenker mit einiger Ueberlegung reagiere, ist ihm als eine selbstverständliche Vorsichtspflicht zuzumuten.
Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Aussagen des Beschwerdegegners im kantonalen Verfahren, dass ihm die Verhältnisse auf der Europabrücke geläufig waren. Vor der Bezirksanwaltschaft hatte Hauser erklärt, die fragliche Stelle auf der Höhe der Würzgrabenstrasse sei ihm als gefährlich bekannt. Weiter steht fest, dass er die auf der Nebenspur vor dem Fussgängerstreifen haltende Kolonne schon von weitem gesehen hat. Auch ergibt sich aus seinen eigenen Aussagen im kantonalen Verfahren, dass er sich wegen dieser Kolonne, die aus acht bis zehn Fahrzeugen bestanden haben soll, "stark darauf konzentriert" hatte, ob wohl irgendein Fahrzeug seine Fahrbahn überqueren wolle; er habe deshalb nach links geschaut, wo der vorderste Wagen der Kolonne stand, dabei jedoch nichts gesehen. Vor Bezirksgericht hat Hauser zudem erklärt, er habe, weil er nichts gesehen habe, nicht wissen können, ob die Gefahr, deretwegen die Kolonne angehalten habe, vorbei gewesen sei oder nicht. Aus diesen Aussagen erhellt, dass der Beschwerdegegner sich darüber Rechenschaft gegeben hat, dass aus dem durch die Kolonne seinem Blick entzogenen Bereich ein anderer Strassenbenützer auftauchen und ihm die Fahrbahn abschneiden könnte. Damit ist aber auch gesagt, dass Hauser die haltende Wagenkolonne tatsächlich als konkretes Anzeichen für ein mögliches Fehlverhalten eines Dritten verstanden hatte. Die durch jene Aussagen belegte Ungewissheit der Verkehrslage hätte ihm überdies eine solche Möglichkeit nach allgemeiner Erfahrung unmittelbar nahelegen müssen. Das ergibt sich einerseits daraus, dass der mit den örtlichen Verhältnissen vertraute Beschwerdegegner wusste, dass sich in der Einmündungszone der Würzgrabenstrasse keine optische Signalanlage befindet, welche die auf der
BGE 98 IV 273 S. 278
Nebenspur stehende Kolonne allenfalls durch ein Rotlicht zum Halten gezwungen hätte. Anderseits fehlte ihm die Gewissheit, dass der Grund des Haltens der Kolonne bloss in einer Motorpanne des vordersten Fahrzeuges zu suchen war. Unter diesen Umständen war die Verkehrslage für ihn völlig unklar und die Möglichkeit des Fehlverhaltens eines linksabbiegenden Fahrzeugführers nach allgemeiner Erfahrung in unmittelbare Nähe gerückt.
Im übrigen wäre der Beschwerdegegner auch deswegen zu besonderer Vorsicht verpflichtet gewesen, weil die Wagenkolonne vor einem Fussgängerstreifen angehalten hatte. Er hätte unter solchen Umständen auch mit einem den Uebergang benützenden und unvorsichtig in seine Fahrbahn heraustretenden Fussgänger rechnen müssen. Indem er mit unverminderter Geschwindigkeit an der auf der Nebenspur haltenden Kolonne vorbeifuhr und in die Einmündungszone der Würzgrabenstrasse vorstiess, hat er es damit an der gebotenen Sorgfalt fehlen lassen. Solange er nämlich nicht sicher war, dass der Halt der Kolonne durch einen andern Grund als die Rücksichtnahme auf ein linksabbiegendes Fahrzeug oder auf einen Fussgänger bedingt war (z.B. durch eine Panne), durfte er nicht sehenden Auges in die ungewisse Verkehrslage hineinfahren, darauf vertrauend, dass die andern ihre Sorgfaltspflicht gewissenhaft erfüllen und damit die Verkehrssicherheit ausreichend gewährleisten würden. Vielmehr hätte er sich durch entsprechende Mässigung der Geschwindigkeit seines Fahrzeuges darauf einrichten müssen, dass er den Gefahren, welche bei jenen Verkehrsverhältnissen nach allgemeiner Erfahrung nahelagen, nach Möglichkeit wirksam begegnen konnte. Das hat Hauser nicht getan, weshalb ihm der Vorwurf einer Übertretung von
Art. 26 Abs. 2 SVG
nicht erspart werden kann.
Fällt aber dem Beschwerdegegner nach dem Gesagten ein Verstoss gegen die Verkehrsordnung zur Last, so ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Da diese sich zur Frage des Kausalzusammenhangs zwischen jener Hauser zur Last fallenden Übertretung einerseits und dem Tod Stöcklins und der Marie Nikles anderseits im angefochtenen Urteil nicht ausgesprochen hat, wird sie dies nachholen und je nach dem Ausgang der Sache in diesem Punkte Hauser nach
Art. 117 StGB
oder nach
Art. 90 SVG
bestrafen müssen.
BGE 98 IV 273 S. 279
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes - II. Strafkammer - des Kantons Zürich vom 19. September 1972 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
119 Ib 202
24. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. Oktober 1993 i.S. Kotb c. Bundesamt für Flüchtlinge (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Internierung eines Ausländers.
1. Voraussetzungen der Internierung gemäss
Art. 14a und 14d ANAG
(E. 2).
2. Vereinbarkeit mit
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 203
BGE 119 Ib 202 S. 203
Der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren ist gegenüber den Behörden unter verschiedenen Namen aufgetreten. So nannte er sich Samir Kotb, Hassan Ali, Ali Aboucharaf und Mohamed Aboucharaf. Auch über das Datum seiner Geburt - er soll am 7. September 1967, 1968, 1970 oder 1972 geboren sein - und über seine Herkunft machte er unterschiedliche Angaben. So gab er an, palästinensischer Herkunft zu sein, bezeichnete sich aber auch als libanesischen oder dann wieder als marokkanischen Staatsangehörigen. Seine wahre Identität steht bis heute nicht fest.
Der Beschwerdeführer wurde am 4. Juni 1990 von der Kantonspolizei Genf mittellos und ohne Identitätsausweis aufgegriffen. Mit Urteil vom 22. Juni 1990 wurde er wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu 5 Tagen Gefängnis und 3 Jahren Landesverweisung verurteilt. Eine weitere Verurteilung zu 7 Tagen Gefängnis wegen Ladendiebstahls erfolgte am 25. Juli 1990. Da eine Ausschaffung vorläufig nicht möglich war, wurde er am 9. August 1990 auf Antrag der Behörden des Kantons Genf durch Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vorläufig aufgenommen. Am 14. Februar 1991 sowie am 6. August 1991 reichte er unter zwei verschiedenen, zuvor nicht benutzten Namen Asylgesuche ein, wobei er beide Male dem Kanton Zürich zugewiesen wurde. Das Bundesamt für Flüchtlinge trat mit Verfügung vom 7. August 1992 auf die beiden Gesuche nicht ein und wies den Ausländer an, unverzüglich in den Kanton Genf zurückzukehren, wo er vorläufig aufgenommen worden war.
Sowohl vor wie auch nach Erlass dieser Verfügung wurde der Beschwerdeführer immer wieder in der Zürcher Drogenszene aufgegriffen. Mehrfach wurde er der Fremdenpolizei des Kantons Genf zugeführt, kehrte aber jeweils umgehend wieder nach Zürich zurück. Mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 22. Dezember 1992 wurde er wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 30 Tagen Gefängnis bedingt verurteilt. Wegen Diebstahlversuchs und Nichtanzeigens eines Fundes wurde er mit Strafbefehl vom 12. Januar 1993 erneut mit 30 Tagen Gefängnis bedingt bestraft. Am 20. März 1993 erfolgte eine weitere Verzeigung wegen Konsums und Vermittlung von Heroin. Ein Strafurteil liegt diesbezüglich nicht bei den Akten.
BGE 119 Ib 202 S. 204
Auf Antrag der Fremdenpolizei des Kantons Zürich ordnete das Bundesamt für Flüchtlinge mit Verfügung vom 21. April 1993 die Internierung an, und zwar vorerst für sechs Monate bis zum 15. Oktober 1993. Die Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
Mit einer weiteren Verfügung vom 27. September 1993 verlängerte das Bundesamt für Flüchtlinge die Internierung um sechs Monate bis zum 15. April 1994.
Das Bundesgericht weist die gegen diese Verfügung gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gegen Verfügungen über die Internierung von Ausländern nicht ausgeschlossen (vgl.
Art. 100 lit. b OG
). Sie kann unmittelbar gegen den erstinstanzlich vom Bundesamt für Flüchtlinge erlassenen Entscheid erhoben werden (
Art. 98 lit. c OG
in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 1bis des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG, SR 142.20]
in der Fassung des Gesetzes vom 20. Juni 1986). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
2.
a) Das Bundesamt für Flüchtlinge verfügt die vorläufige Aufnahme oder Internierung, wenn der Vollzug einer Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist (
Art. 14a ANAG
). Die Internierung in einer geeigneten Anstalt setzt gemäss
Art. 14d Abs. 2 ANAG
voraus, dass der Ausländer die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz oder die innere Sicherheit eines Kantons gefährdet (lit. a) oder dass er durch seine Anwesenheit die öffentliche Ordnung schwer gefährdet (lit. b).
Die Internierung stellt nach dieser Regelung eine Ersatzmassnahme für den Fall dar, dass der Vollzug einer Weg- oder Ausweisung undurchführbar ist. Sie setzt damit voraus, dass der Ausländer zur Ausreise verpflichtet ist, dies aber zwangsweise (vorläufig) nicht durchgesetzt werden kann. Zudem muss von der weiteren Anwesenheit des Ausländers eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ausgehen.
b) In seiner ersten Internierungsverfügung führte das Bundesamt für Flüchtlinge aus, der Beschwerdeführer sei von der Fremdenpolizei des Kantons Genf weggewiesen worden. Ob dies zutrifft, lässt sich den vom Bundesamt eingereichten Akten nicht entnehmen.
BGE 119 Ib 202 S. 205
Hingegen ist aktenkundig, dass gegen den Beschwerdeführer eine strafrechtliche Landesverweisung vorliegt. Diese verpflichtet den Ausländer, das Land zu verlassen und es für die angeordnete Dauer nicht mehr zu betreten. Sie ist insoweit der fremdenpolizeilichen Ausweisung gleichzusetzen. Ist ihre zwangsweise Vollstreckung nicht durchführbar, so kommt die vorläufige Aufnahme und - sofern der Ausländer die öffentliche Ordnung schwer gefährdet - die Internierung in Betracht.
Die Identität des Beschwerdeführers ist bis heute nicht geklärt. Er verfügt über keine Papiere, benutzte verschiedene Namen und machte unterschiedliche Angaben zu seiner Herkunft. Er war bisher nicht bereit, Angaben zu seiner Person zu machen, welche es erlaubt hätten, die erforderlichen Papiere zu beschaffen. Die Vollstreckung der Landesverweisung ist damit vorläufig unmöglich. Insoweit ging das Bundesamt für Flüchtlinge zutreffend davon aus, dass nichts anderes verbleibt, als die weitere Anwesenheit des Beschwerdeführers durch vorläufige Aufnahme oder Internierung zu regeln.
c) Es stellt sich damit die Frage, ob der Beschwerdeführer, wie das Bundesamt annimmt, im Sinne von
Art. 14d Abs. 2 ANAG
die öffentliche Ordnung schwer gefährdet. Nur wenn dies der Fall ist, kann an die Stelle der vorläufigen Aufnahme die Internierung treten.
Die gegen den Beschwerdeführer bisher ausgefällten Strafen erscheinen als solche nicht von erheblichem Gewicht. Die erste gegen ihn verhängte Strafe von 5 Tagen Gefängnis geht darauf zurück, dass er unter Verletzung der Bestimmungen des ANAG in die Schweiz einreiste. Die zweite Strafe von 7 Tagen Gefängnis erfolgte wegen Ladendiebstahls. Sodann wurde mit 30 Tagen Gefängnis geahndet, dass der Beschwerdeführer erfolglos versucht hatte, mit zwei gefundenen Bancomatkarten an einem Automaten Bargeld zu beziehen. Schliesslich wurde der Beschwerdeführer ebenfalls mit 30 Tagen Gefängnis bestraft, weil er in der Zeit zwischen November 1991 und November 1992 täglich in der Zürcher Drogenszene eine Portion Heroin bezogen, diese konsumiert und weil er zusätzlich zwischen dem 27. Oktober und dem 1. November 1992 insgesamt an fünf kaufwillige Konsumenten Betäubungsmittel vermittelt hatte. Diese deliktische Tätigkeit gefährdet zwar die öffentliche Ordnung. Das Gesetz verlangt für die Anordnung der Internierung aber, dass die Anwesenheit des Ausländers die öffentliche Ordnung schwer gefährdet.
Bei isolierter Betrachtung der vom Beschwerdeführer begangenen Delikte lässt sich kaum auf eine schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung schliessen. Das gilt nicht nur für den Ladendiebstahl
BGE 119 Ib 202 S. 206
und den (dilettantisch begangenen) Diebstahlsversuch mit Bancomatkarten. Auch die Betäubungsmitteldelikte des süchtigen Beschwerdeführers sind eher untergeordneter Natur. Indessen ist in die Beurteilung auch die besondere Problematik der offenen Zürcher Drogenszene miteinzubeziehen, deren Auswirkungen die Wohnbevölkerung im Zürcher Stadtkreis 5 in ausserordentlich schwerwiegender Weise belasten. Der Beschwerdeführer ist nicht nur wegen Betäubungsmittelkonsums, sondern auch wegen Vermittlung von Heroin verurteilt worden. Die strafrechtliche Verurteilung konnte ihn nicht davon abhalten, weiter zu konsumieren und andere Drogensüchtige an Händler zu vermitteln, wie sich dem Einvernahmeprotokoll der Stadtpolizei Zürich vom 19. März 1993 entnehmen lässt. Mit seinem Verhalten hat der Beschwerdeführer aktiv zum Funktionieren der offenen Drogenszene beigetragen. Mag sein Anteil auch gering erscheinen, so muss doch in Rechnung gestellt werden, dass es das gehäufte Auftreten untergeordneter Drogendelinquenz ist, welches, zusammen genommen, die spezifische Problematik der offenen Zürcher Drogenszene ausmacht. Unter diesen konkreten Umständen und angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer trotz mehrmaliger Rückführung in den Kanton Genf, wo ihm vorläufige Aufnahme gewährt worden war, immer wieder nach Zürich zurückkehrte, ist die Internierung mit den Anforderungen des Gesetzes vereinbar. Die schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung, welche von dieser Szene ausgeht, ist auch dem Beschwerdeführer zuzurechnen.
3.
a) Zu prüfen bleibt, ob die angefochtene Internierung menschenrechtskonform ist. Nach
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
hat jedermann ein Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf einem Menschen nur in den in der Bestimmung (lit. a-f) genannten Fällen entzogen werden. In Betracht fällt vorliegend
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
. Danach kann einem Menschen die Freiheit entzogen werden, wenn er rechtmässig festgenommen worden ist oder in Haft gehalten wird, um ihn daran zu hindern, unberechtigt in das Staatsgebiet einzudringen oder weil er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren betroffen ist. Nicht anwendbar ist vorliegend die Tatbestandsvariante des unberechtigten Eindringens in das Staatsgebiet. Wohl wird hievon nicht nur der Ausländer erfasst, der sich anschickt, in das Land unberechtigt einzudringen, sondern auch derjenige, der bereits illegal eingereist ist (
BGE 110 Ib 8
). Dem Beschwerdeführer ist aber die vorläufige Aufnahme gewährt worden, so dass seine Internierung nicht mehr auf die illegale
BGE 119 Ib 202 S. 207
Einreise gestützt werden kann. Sie lässt sich folglich nur damit begründen, dass ein Ausweisungsverfahren hängig sei.
Die Internierung setzt zwar nach
Art. 14a ANAG
voraus, dass der Vollzug einer Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist. Das braucht aber nicht zwingend auf längere Zeit oder gar dauernd der Fall zu sein. Vielmehr genügt für die Internierung bereits, dass der Vollzug vorläufig undurchführbar ist. Solange sich die Behörden darum bemühen, die angeordnete Aus- oder Wegweisung zu vollziehen, liegt im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
ein hängiges Ausweisungsverfahren vor, welches den Entzug der Freiheit grundsätzlich zu rechtfertigen vermag.
b) Mit einem hängigen Ausweisungsverfahren könnte die Internierung allerdings nicht begründet werden, wenn feststeht, dass der Vollzug in absehbarer Zeit nicht durchführbar ist oder wenn die Behörden den Vollzug der Massnahme nicht mit der nötigen Beförderung vorantreiben würden.
Diesbezüglich fällt in Betracht, dass der Beschwerdeführer bereits seit sechs Monaten interniert ist und das Bundesamt für Flüchtlinge mit der angefochtenen Verfügung die Internierung um weitere sechs Monate verlängert hat. Diese lange Internierungsdauer ist jedoch weitgehend auf das Verhalten des Beschwerdeführers selbst zurückzuführen, der sich beharrlich weigert, sachdienliche Angaben zu seiner Herkunft zu machen. Den Akten lässt sich im übrigen entnehmen, dass sich die Behörden intensiv darum bemühen, die Identität des Beschwerdeführers zu klären. In der Zwischenzeit (Mitte September) ist es ihnen gelungen, die marokkanische Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers festzustellen; die marokkanische Botschaft anerkennt dies, verlangt aber für die Ausstellung von Papieren weitere Angaben. Angesichts dieser Bemühungen lässt sich nicht sagen, das Verfahren werde nicht mit der nötigen Beförderung vorangetrieben. Die weitere Internierung des Beschwerdeführers ist damit mit
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
vereinbar.