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Urteilskopf
83 I 160
22. Arrêt du 3 juillet 1957 dans la cause Meuwly contre Grand Conseil du Canton de Fribourg

regeste:
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde wegen Willkür gegen den Beschluss des Grossen -Rates des Kantons Freiburg, durch den die Bewilligung zur Anhebung einer Schadenersatzklage gegen die Mitglieder des Staatsrates verweigert wird.
1. Verantwortlichkeit der Mitglieder des Staatsrates für die von diesem als Kollegialbehörde getroffenen Entscheidungen. Erw. 1 und 5.
2. Tragweite der Entscheidung des Grossen Rates über die Verfolgungsermächtigung. Erw. 2.
3. Subsidiäre Haftung des Staates im Falle der Verweigerung der Verfolgungsermächtigung? Erw. 3.
4. Folgt daraus, dass der Entscheid einer Behörde willkürlich ist, dass sie schuldhaft gehandelt hat? Erw. 6 d.
5. Ist eine Behörde verantwortlich für die Folgen der Verzögerung bei der Vornahme eines Verwaltungsaktes? Erw. 6 e.

text:
Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 83 I 160 S. 160
Résumé des faits:
A.-
Selon l'art. 57 Cst. frib., "le Conseil d'Etat est responsable de sa gestion. La loi règle cette responsabilité". Sous l'empire de l'ancienne constitution fribourgeoise du
BGE 83 I 160 S. 161
4 mars 1848 déjà, a été promulguée la loi - encore en vigueur aujourd'hui - du 5 octobre 1850 sur la responsabilité du Conseil d'Etat, de ses agents et des justices de paix comme autorités pupillaires (en abrégé: LRCE). Cette loi comporte les dispositions suivantes: les membres du Conseil d'Etat répondent de leur gestion, soit individuellement, soit collectivement (art. 1er). Ils répondent collectivement des actes qui émanent du Conseil d'Etat et sont signés par le président et le chancelier, sauf les membres dont l'absence est constatée ou qui ont formellement protesté contre la décision rendue (art. 2). Les directeurs (chefs des départements), sauf les cas de force majeure et dans la mesure de leur faute ou négligence, répondent des actes de leurs employés "en ce qui touche la gestion des affaires publiques" (art. 4). "Aucune poursuite contre le Conseil d'Etat ou l'un de ses membres, en raison d'actes de leur responsabilité en vertu de leurs fonctions, ne peut avoir lieu sans l'autorisation du Grand Conseil" (art. 6). L'art. 7 prescrit:
"Lorsqu'une demande de poursuite a été prise en considération, elle est renvoyée à une commission.
Cette commission, après avoir entendu les conseillers d'Etat inculpés et pris tous les renseignements qu'elle juge nécessaires, fait un rapport au Grand Conseil, qui statue à la majorité absolue. .... ."
Enfin, les agents du pouvoir exécutif sont responsables des dommages qu'ils causent par dol ou faute grave (texte allemand: "mit Vorbedacht oder aus grober Fahrlässigkeit", art. 13).
B.-
Le 17 mai 1955, Meuwly demanda l'autorisation de construire un immeuble locatif de cinq étages sur le fonds art. 3077b (aujourd'hui 4734), dans le quartier de Pérolles à Fribourg. Le 3 août 1955, le préfet de la Sarine refusa l'autorisation et le Conseil d'Etat, statuant le 2 septembre 1955, rejeta un recours formé par Meuwly contre cette décision. Il se fonda essentiellement sur l'art 33 du Règlement communal sur les constructions de la ville
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de Fribourg (en abrégé: RCC), selon lequel l'autorisation de construire doit être refusée "lorsque la construction ... projetée porterait préjudice à l'aspect ... d'un quartier".
Meuwly forma un recours de droit public contre cette décision. Le Tribunal fédéral admit le recours pour violation de l'art. 4 Cst. et annula la décision attaquée (arrêt du 15 février 1956). Dans ses motifs, il argumenta en bref comme il suit: Autrefois, la construction de la Tour Pizzera sur le même fonds avait été autorisée exceptionnellement de par l'art. 47 RCC, parce que le projet présentait certains avantages esthétiques et qu'il restait une surface libre suffisante. Il s'agissait là cependant d'un simple motif et non pas d'une restriction apportée au droit de construire sur la parcelle appartenant aujourd'hui à Meuwly. Il était dès lors arbitraire, de la part du Conseil d'Etat, de rejeter la demande de Meuwly en se fondant sur l'autorisation accordée pour la Tour Pizzera. La décision attaquée ne peut se soutenir par des arguments pris de la salubrité publique et de l'hygiène. Sans doute le projet Meuwly entraînera-t-il, sur l'espace donné, une concentration relativement très forte de constructions volumineuses et qui contiendront un grand nombre de logements, ce qui est indésirable du point de vue de l'hygiène. Mais on ne saurait l'interdire, faute de base légale. L'art. 33 RCC, qu'invoque le Conseil d'Etat, ne permet de refuser une autorisation de construire que par des motifs tenant à l'esthétique. Même de ce point de vue du reste, la décision attaquée ne se soutient pas, car ni l'ensemble dont fait partie la Tour Pizzera, ni le quartier voisin lui-même n'offrent un aspect esthétique satisfaisant. On ne peut donc pas dire que la construction projetée nuirait au quartier du point de vue esthétique.
L'expédition complète de l'arrêt du Tribunal fédéral a été notifiée, les 9 et 10 avril 1956, aux représentants du recourant et le 11 avril 1956 au Canton de Fribourg. Le 11 juin 1956, après une enquête relative à un point réservé par le Tribunal fédéral, le Conseil d'Etat décida de renvoyer
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l'affaire au préfet de la Sarine en l'invitant à accorder l'autorisation sous certaines conditions. Le 13 juin 1956, le préfet accorda cette autorisation. Le 5 septembre 1956, l'Office communal préposé à la police des constructions invita Meuwly à déposer les plans conformes aux conditions posées. Le dépôt eut lieu le 17 septembre 1956. Le 25 septembre, l'office prémentionné les approuva. Il en informa Meuwly le 1er octobre. Les travaux commencèrent au début d'octobre.
C.-
Le 25 octobre 1956, Meuwly réclama au Conseil d'Etat du canton de Fribourg une indemnité de 40 000 fr. à titre de dommages-intérêts, en alléguant que l'arrêté du 2 septembre 1955 avait retardé d'une année le début des travaux et qu'un dommage en était résulté par suite du renchérissement de la construction et de la perte sur les loyers. Le 6 novembre 1956, le Conseil d'Etat refusa de faire droit à la réclamation.
Le 8 novembre 1956, Meuwly déposa devant le Grand Conseil une requête longuement motivée, par laquelle il demandait l'autorisation d'assigner en dommages-intérêts devant le juge civil les conseillers d'Etat désignés nommément. La demande fut soumise à une commission (art. 7 LRCE), qui procéda à une inspection locale, entendit le conseiller d'Etat Baeriswyl et proposa à l'unanimité au Grand Conseil de rejeter la demande de Meuwly. Son président présenta un rapport détaillé à l'appui de la proposition.
Sur le vu de ce rapport, le Grand Conseil, dans sa séance du 6 février 1957, rejeta la demande de Meuwly par 117 voix contre une.
D.-
Contre cette décision du Grand Conseil, Meuwly a formé, en temps utile, un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et demande au Tribunal fédéral d'inviter le Grand Conseil du canton de Fribourg à prendre une nouvelle décision en se fondant sur les considérants de l'arrêt à prononcer.
BGE 83 I 160 S. 164
E.-
Le Grand Conseil conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 61 CO, la législation cantonale peut déroger aux dispositions du droit civil relatives aux actes illicites (
art. 41 à 61
CO) "en ce qui concerne la responsabilité encourue par des fonctionnaires et employés publics pour le dommage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur charge". Cette disposition permet aux cantons en particulier de subordonner les poursuites en dommages-intérêts exercées contre des fonctionnaires à une autorisation préalable par un organe de l'Etat (arrêt du 19 mars 1937 en la cause Badet, non publié).
L'art. 57 Cst. frib. statue la responsabilité du Conseil d'Etat pour ses actes de gestion et confère au législateur le droit de régler cette responsabilité. De plus, selon l'art. 58 Cst. frib., chaque fonctionnaire ou employé public de l'ordre exécutif et administratif est responsable de ses actes. Les règles appliquant ces principes se trouvent dans la loi du 5 octobre 1850 sur la responsabilité du Conseil d'Etat, de ses agents et des justices de paix comme autorité pupillaire, dans la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1949 et dans la loi du 15 novembre 1951 sur le statut du personnel de l'Etat. Selon les
art. 1er à 4
LRCE, les membres du Conseil d'Etat sont responsables de leur propre gestion. Ils le sont en outre, sous réserve de la force majeure, des actes de leurs employés en ce qui touche la gestion des affaires publiques et "pour autant qu'ils peuvent être imputés à leur faute ou négligence". Il n'est pas contesté que ces règles visent la responsabilité non seulement à l'égard de l'Etat, mais aussi à l'égard des tiers. Cependant on ne peut assigner en justice des membres du Conseil d'Etat qu'avec l'autorisation du Grand Conseil, et les autres fonctionnaires publics qu'avec l'autorisation du Conseil d'Etat (art. 6 LRCE et art. 17 de la loi sur le statut du personnel de l'Etat).
BGE 83 I 160 S. 165
2.
Dans sa réponse, le Grand Conseil allègue que lorsqu'il accorde ou refuse l'autorisation de poursuivre un membre du Conseil d'Etat, sa décision constitue un acte purement discrétionnaire, fondé sur son pouvoir d'appréciation souverain, et que le Tribunal fédéral ne peut contrôler un tel acte, même du point de vue restreint de l'arrbitraire. Cette opinion est insoutenable. L'art. 57 Cst. frib. établit en principe la responsabilité du Conseil d'Etat pour ses actes officiels et ne fait que réserver au législateur le pouvoir d'en régler les modalités. L'art. 6 LRCE ne peut donc signifier que le Grand Conseil pourrait décider souverainement et sans contrôle possible s'il veut autoriser ou non des poursuites judiciaires contre des membres du Conseil d'Etat. Une telle interprétation serait incompatible avec le principe constitutionnel. Il ne s'agit pas, dans la procédure d'autorisation, de décider de cas en cas si tel magistrat ou tel fonctionnaire répondra de son administration, mais seulement de protéger ces personnes contre des réclamations en dommages-intérêts inconsidérées et manifestement non fondées, afin qu'elles ne soient pas troublées et paralysées dans l'exercice de leurs fonctions (cf. GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, p. 381; GRAFF, La responsabilité des fonctionnaires et de l'Etat pour le dommage causé à des tiers, en droit fédéral et en droit cantonal, RSJ 1953, p. 449a, n. 153; Rapport sur la demande de prise à partie de M. le conseiller d'Etat Aloys Baeriswyl, dans le Bulletin officiel des séances du Grand Conseil du canton de Fribourg, t. 108, pp. 143 s.). C'est de ce point de vue que le Grand Conseil doit examiner les demandes de prise à partie. Sa décision n'a point d'effets sur le fond, elle porte uniquement sur l'autorisation de suivre la voie de droit ordinaire. Le prononcé sur l'existence d'une violation des devoirs de fonction et d'une faute demeure réservé au juge ordinaire (cf. GRAFF, op.cit., p. 449a, n. 153). Cependant le Grand Conseil doit, comme le juge qui statue sur une demande d'assistance judiciaire, examiner provisoirement les chances de succès de la
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demande projetée et il est fondé à refuser l'autorisation de poursuivre en justice lorsqu'on ne peut s'attendre à ce que le juge admette la réclamation du requérant (arrêt Badet, précité).
Aussi bien l'art. 99 al. 2 de la loi fribourgeoise sur l'organisation judiciaire prévoit-il que "l'autorisation de prise à partie est accordée lorsque la responsabilité civile du magistrat ou fonctionnaire mis en cause paraît engagée". En outre, dans la présente affaire précisément, le rapporteur de la commission du Grand Conseil a lui-même affirmé: "La poursuite doit être autorisée lorsque la responsabilité civile est manifestement engagée. Les cas les plus épineux sont ceux où il y a doute".
Il est vrai que l'autorité chargée de se prononcer sur la demande d'autorisation doit mettre en balance les chances favorables et défavorables d'une demande en justice et que sa décision, sur ce point, dépend essentiellement de son pouvoir de libre appréciation. Mais ce pouvoir, de par sa nature même, n'est pas illimité; l'autorité ne doit se laisser guider que par des raisons objectivement soutenables et exclure celles qui sont sans rapport avec la question à résoudre. Dans la présente espèce, ce sont, aussi bien, les arguments objectifs qui ont été examinés et ont abouti au refus de l'autorisation. Sans doute la décision du Grand Conseil ne saurait-elle être motivée. Mais le Tribunal fédéral peut néanmoins la contrôler du point de vue de l'arbitraire en tenant compte largement, comme s'il s'agissait de motifs, des arguments qui figurent dans le rapport de la commission du Grand Conseil. La recevabilité du recours de droit public pour arbitraire a du reste déjà été admise dans deux cas où, s'agissant de la responsabilité de juges, la demande d'autorisation avait dû être soumise au Tribunal cantonal fribourgeois et où cette autorité l'avait refusée (arrêts non publiés dans les causes Corminboeuf, du 29 juin 1899, et Badet, du 19 mars 1937).
3.
Il en irait autrement si le droit fribourgeois rendait l'Etat subsidiairement responsable lorsque l'autorisation
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d'attaquer en justice des membres du Conseil d'Etat a été refusée. Dans cette hypothèse, le tiers lésé pourrait actionner l'Etat lui-même et il ne serait pas recevable à contester par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. la décision qui lui refuse l'autorisation d'agir contre les conseillers d'Etat (art. 87 OJ; RO 78 I 250).
La loi établit cette responsabilité subsidiaire s'agissant des actes des agents du Conseil d'Etat (art. 14 al. 2 LRCE), des juges et des fonctionnaires de l'ordre judiciaire (art. 104 de la loi sur l'organisation judiciaire) et des autres fonctionnaires de l'Etat (art. 17 de la loi sur le statut du personnel de l'Etat, précitée). Cette dernière loi, cependant, ne s'applique pas aux membres du Conseil d'Etat (art. 1er al. 4); pour leurs actes, aucune autre disposition de la loi cantonale ne prévoit la responsabilité subsidiaire de l'Etat.
On peut se demander si le législateur a voulu exclure cette responsabilité ou s'il y a, sur ce point, une lacune de la loi. Dans l'affaire Hefti, le rapporteur parlementaire a laissé la question ouverte. Dans la présente espèce, il a nié l'existence d'une responsabilité subsidiaire, vu l'absence d'une disposition légale la prescrivant. Dans sa réponse au recours, le Grand Conseil a affirmé que la question n'avait jamais encore été tranchée par l'autorité judiciaire cantonale et était par conséquent indécise.
Sa solution dépend de l'interprétation du droit cantonal, que le Tribunal fédéral ne peut revoir que du point de vue étroit de l'arbitraire. Du fait que la loi sur la responsabilité du Conseil d'Etat, etc., statue expressément la responsabilité subsidiaire de l'Etat pour les agents du Conseil d'Etat (art. 14 al. 2), mais non pas pour les membres de cette autorité eux-mêmes (
art. 1er à 13
), on peut conclure sans tomber dans l'arbitraire qu'elle est exclue dans ce dernier cas. Le rapporteur du Grand Conseil a effectivement admis qu'elle l'était et, dans sa réponse, le Grand Conseil lui-même ne prétend pas que cette opinion ait été combattue. Le Tribunal fédéral n'a aucune raison de s'écarter
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de l'interprétation ainsi donnée du droit cantonal par l'autorité législative elle-même.
Il s'ensuit qu'à l'exception du recours de droit public, le recourant ne dispose d'aucune voie pour faire réparer le préjudice juridique dont il se plaint. Le présent recours est dès lors recevable. Mais c'est seulement dans la mesure où il conclut à l'annulation de la décision attaquée. Toutes autres conclusions sont irrecevables (RO 81 I 14, consid. 1).
4.
...
5.
Que le Conseil d'Etat ait commis une erreur dans l'application de la loi, cela n'est pas contesté. Ce qui l'est, en revanche, c'est qu'il y ait eu faute ou négligence et tout au moins qu'une faute ou une négligence légère suffise à engager les membres du gouvernement fribourgeois.
La décision du 2 septembre 1955 rejetait un recours formé par Meuwly contre un refus de l'autorisation de bâtir que lui avait opposé le préfet (art. 157 RCC). C'est donc dans l'exercice de la juridiction administrative, qui lui incombe dans ce domaine, que le Conseil d'Etat a agi. Le Grand Conseil a sanctionné l'opinion soutenue par son rapporteur et selon laquelle le Conseil d'Etat, en matière de juridiction administrative, ne répond que du dol et de la négligence grave. Le recourant arguë ce principe d'arbitraire. Effectivement, le Tribunal fédéral ne pourrait revoir la question d'un point de vue plus large, s'agissant de l'interprétation de la loi cantonale.
Selon les art. 13 et 16 LRCE, les agents du pouvoir exécutif ainsi que les membres et les secrétaires des justices de paix répondent du dommage qu'ils causent par dol ou par négligence grave. L'art. 17 de la loi du 15 novembre 1951 sur le statut du personnel de l'Etat contient une règle analogue qui s'applique aux fonctionnaires que vise l'article premier de la même loi; il en va de même, pour les fonctionnaires de l'ordre judiciaire, selon l'art. 98 de la loi du 22 novembre 1949 sur l'organisation judiciaire. Enfin, l'art. 4 LRCE rend les membres du Conseil d'Etat civilement responsables, sauf cas de force majeure, des actes de
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leurs employés qui peuvent leur être imputés à faute ou à négligence et touchent la gestion des affaires publiques. Pour les actes des membres du Conseil d'Etat, en revanche, que visent les
art. 1er à 3
LRCE, la loi ne dit pas si la responsabilité découle de toute faute quelconque ou seulement du dol et de la négligence grave. Ainsi l'opinion selon laquelle, en matière de justice administrative, les membres du Conseil d'Etat ne répondent que du dol et de la négligence grave ne se heurte à aucune disposition expresse de la loi. De plus, elle se soutient par des arguments qui échappent au grief d'arbitraire. Vu la complexité actuelle des affaires administratives, on ne peut équitablement rendre responsables magistrats et fonctionnaires de toutes fautes; décider autrement serait les entraver d'une façon insupportable dans l'exercice de leurs fonctions. Il se justifie donc d'interpréter les
art. 1er à 3
LRCE en ce sens que, comme la loi le prévoit pour les fonctionnaires de l'ordre administratif et judiciaire, les conseillers d'Etat, eux aussi, répondent uniquement de leur faute grave, du moins dans l'exercice de la juridiction administrative. Le recourant admet lui-même que, lorsqu'il connaît d'un recours, le Conseil d'Etat est dans une situation analogue à celle du juge. On peut les assimiler du point de vue de la responsabilité civile, d'autant plus que les magistrats et les fonctionnaires administratifs ne disposent souvent pas de la même formation et de la même expérience juridique que les magistrats de l'ordre judiciaire. Il en va ainsi notamment des membres du Conseil d'Etat. Chargés en outre des affaires gouvernementales et administratives les plus diverses et les plus nombreuses, ils apparaissent plus excusables que les juges si une erreur leur échappe dans leur juridiction. Cette considération est juste en principe. Le recourant, dès lors, objecte en vain qu'elle ne le serait pas dans le cas particulier, vu la composition du Conseil d'Etat dont émane la décision attaquée.
Le rapporteur de la commission du Grand Conseil s'est aussi référé à l'art. 176 de l'ancienne loi sur l'organisation
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judiciaire du 26 mai 1848, selon lequel les fonctionnaires de l'ordre judiciaire ne répondaient que de leur dol et de leur faute grave. Le recourant objecte que selon l'art. 569 du code de procédure civile fribourgeois de 1849, entré en vigueur le 1er mai 1850, c'est-à-dire peu avant la loi du 5 octobre 1850 sur la responsabilité du Conseil d'Etat, les fonctionnaires de l'ordre judiciaire répondaient aussi de leur simple négligence. Cela est vrai, mais, dans ses arrêts Corminboeuf et Badet (précités), le Tribunal fédéral a jugé qu'il n'était pas arbitraire, malgré le texte de l'art. 569 du code de procédure de 1849, de ne faire répondre le juge que de sa faute grave. En effet, a-t-il dit, l'institution de la prise à partie tend à restreindre la responsabilité du fonctionnaire. En l'introduisant, le législateur cantonal a voulu restreindre cette responsabilité aux cas relativement graves par la faute commise et le dommage causé. Si l'on en jugeait autrement, l'exigence d'une autorisation préalable n'aurait plus aucun sens. De plus, il n'est pas arbitraire, dans l'interprétation de la loi, de s'en tenir non pas aux conceptions qu'avait le législateur lorsqu'il a élaboré le texte légal, mais à la signification du texte selon les idées juridiques généralement reçues et compte tenu des circonstances présentes (RO 81 I 282, consid. 3 et les arrêts cités). Or l'art. 98 de la loi fribourgeoise de 1949 sur l'organisation judiciaire, actuellement en vigueur, limite la responsabilité des fonctionnaires de l'ordre judiciaire aux cas de dol et de faute grave. La tendance à restreindre à ces seuls cas la responsabilité du juge se justifie par la nécessité de ne pas faire de la prise à partie une voie de recours extraordinaire contre des décisions passées en force ou tout au moins qui ont déjà sorti leurs effets pendant un temps plus ou moins long. Elle est dans l'intérêt de la sécurité juridique (RO 79 II 437 s.).
Ces arguments aussi justifient l'interprétation que, dans la présente espèce, le rapporteur du Grand Conseil a donnée de la loi sur la responsabilité du Conseil d'Etat, à savoir qu'en matière de justice administrative, les membres de cette autorité ne répondent que du dol et de leur faute
BGE 83 I 160 S. 171
grave. Il n'y a pas, sur ce point, de contradiction avec le rapport au Grand Conseil relatif à l'affaire Hefti, car il s'agissait alors de la responsabilité d'un conseiller d'Etat non pas pour un acte de justice administrative, mais pour un acte administratif ordinaire (concours ouvert pour la construction d'un pont).
6.
a), b) et c).....
d) Selon l'arrêt du 15 février 1956, le Conseil d'Etat est tombé dans l'arbitraire en jugeant que la construction projetée nuirait à l'aspect du quartier et devait être interdite de par l'art. 33 RCC. Mais on ne saurait conclure de l'arbitraire à la faute, et encore moins à la faute grave. Lorsqu'il s'agit, pour le Tribunal fédéral, de juger si une décision cantonale est arbitraire, les mobiles et la bonne foi de l'autorité qui l'a prise sont indifférents. Il faut et il suffit qu'objectivement la décision attaquée soit incompatible avec l'art. 4 Cst. et il n'est pas nécessaire qu'il s'y ajoute un élément d'arbitraire subjectif (cf. BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3e éd., pp. 27 et 33; HUBER, Die Garantie der individuellen Verfassungsrechte, RSJ, t. 55, p. 160a). C'est pourquoi l'admission d'un recours de droit public n'implique pas nécessairement que sont réalisées les conditions qui justifient une action en responsabilité contre le magistrat ou le fonctionnaire cantonal dont la décision émane (arrêt du 15 juillet 1932 en la cause Brändli, non publié).
Il est vrai que, dans son arrêt du 15 février 1956, le Tribunal fédéral a dit que l'autorité cantonale av.ait manifestement invoqué l'art. 33 RCC à tort, en le "détournant de sa destination véritable pour faire en sorte qu'il reste une surface libre suffisante". Mais il n'a en aucune manière entendu, par cette formule, suggérer que le Conseil d'Etat aurait commis une faute. Il s'est borné, comme il le fait toujours, s'agissant d'arbitraire, à rechercher si la décision entreprise était objectivement soutenable, sans s'occuper de savoir si, subjectivement, il y avait faute de l'autorité cantonale. C'était une question d'appréciation que de savoir si la
BGE 83 I 160 S. 172
construction projetée nuirait ou non à l'aspect du quartier. Dans ce domaine, on ne peut admettre de faute, de la part de l'autorité, que lorsqu'elle a manifestement abusé du pouvoir discrétionnaire que la loi lui accorde, non pas, en revanche, lorsqu'elle a, par erreur, mal apprécié les faits et, par suite, appliqué une disposition légale qui ne concernait pas le cas cité (RO 54 II 366;
79 II 437
s.). Lorsqu'il s'agit, en particulier, de questions esthétiques, ceux qui en jugent peuvent, de bonne foi, défendre des avis très différents. Tel est le cas dans la présente espèce. Il n'y a aucun indice que le Conseil d'Etat se soit rendu coupable d'une négligence grave (si même une négligence peut être admise), ni, à plus forte raison, d'un dol; le Grand Conseil pouvait admettre qu'il n'y avait eu qu'une erreur: si le Conseil d'Etat s'est trompé, c'est manifestement parce que l'implantation du nouvel immeuble n'aurait plus laissé libre, dans l'ensemble dominé par la Tour Pizzera, qu'une surface insuffisante du point de vue non seulement hygiénique, mais aussi esthétique et qu'il n'a pas aperçu que l'art. 33 RCC permet seulement de prendre en considération l'aspect de tout un quartier et non celui d'un groupe de constructions. On ne saurait voir là une faute, tout au moins une faute grave.
Dès lors, il n'était nullement arbitraire de considérer, comme l'a fait le rapporteur du Grand Conseil, que l'action en responsabilité que Meuwly demandait l'autorisation d'ouvrir contre les membres du Conseil d'Etat était dénuée de chance et de succès. La décision prise par le Grand Conseil lui-même se soutient par ce même motif et n'est pas arbitraire non plus. Il était notamment loisible au conseil législatif d'admettre qu'il ne s'agissait pas d'un cas-limite, où l'on aurait peut-être pu, dans le doute, accorder l'autorisation demandée.
e) Le recours devant être rejeté par ce motif déjà, il n'est pas nécessaire de rechercher en outre si l'on peut admettre, en principe, qu'une autorité répond des conséquences du retard dans l'accomplissement d'un acte administratif,
BGE 83 I 160 S. 173
dans la mesure où ce retard n'est qu'une conséquence de la procédure suivie devant une autre autorité qui a annulé la décision de la première. Peu importe, également, que Meuwly lui-même ait ou non causé une partie du dommage par son manque de diligence après le prononcé de l'arrêt du 15 février 1956, comme l'allègue l'intimé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 IV 292
53. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. August 1991 i.S. B. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Fahren in angetrunkenem Zustand (
Art. 91 Abs. 1 SVG
); Zurechnungsfähigkeit, "actio libera in causa" (
Art. 10 ff. StGB
).
Eine alkoholbedingte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit ist auch beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand beachtlich, wenn keine (eventual)vorsätzliche "actio libera in causa" vorliegt.
Darstellung der für den unzurechnungsfähigen und für den vermindert zurechnungsfähigen Fahrzeuglenker bei (eventual)vorsätzlicher respektive fahrlässiger "actio libera in causa" im einzelnen in Betracht fallenden Rechtsfolgen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 117 IV 292 S. 292
A.-
B. war mit einem Geschäftswagen am 29. August 1989 beruflich den ganzen Tag unterwegs. Am Abend führte er seinen Geschäftskollegen an dessen Wohnort Welschenrohr, wo sie in der Folge noch verschiedene Wirtschaften aufsuchten und Weisswein tranken. Zum Nachtessen, das B. bei seinem Geschäftskollegen zu
BGE 117 IV 292 S. 293
Hause einnahm, wurde Rotwein getrunken und anschliessend noch weiter gefeiert. Es war beabsichtigt, dass B. die Nacht bei seinem Geschäftskollegen verbringe, da er am nächsten Tag in der gleichen Region beruflich tätig sein wollte. Deshalb telephonierte er nach Hause und erklärte, dass er bei seinem Kollegen übernachten werde. Gegen 22.00 Uhr ging er zu Bett, erwachte aber um ca. 01.30 Uhr wieder, weil er Durst hatte. Hierauf entschloss er sich, doch nach Hause zu fahren; warum er dies tat, vermochte er nicht mehr anzugeben. In Oensingen fuhr er auf die Autobahn N1, worauf es zwischen Kirchberg und Bern zu einem Selbstunfall kam. Mit angeblich ca. 110 km/h fahrend geriet B. von der Normalspur nach links und kollidierte mit verschiedenen Mittelleitpfosten. Sein Fahrzeug wurde erheblich beschädigt; zudem entstand Sachschaden von ca. Fr. 2'500.-- an Kabelleitpfosten und diversen Mittelstreifenpflanzen. B. gab an, kurz eingeschlafen zu sein. Der Blutalkoholgehalt zum Zeitpunkt der fraglichen Fahrt betrug mindestens 2,26 Gew.%o.
B.-
Die a.o. Gerichtspräsidentin I von Burgdorf verurteilte B. am 21. März 1990 wegen vorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand und wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs zu einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von fünf Jahren, und zu einer Busse von Fr. 1'500.--.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau, welche vom Generalprokurator, beschränkt auf die Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs, aufrechterhalten wurde, sowie auf Anschlussappellation des Verurteilten, die sich auf den Schuldspruch wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs und das Strafmass beschränkte, bestätigte die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern am 23. August 1990 die erstinstanzlichen Schuldsprüche und erkannte auf eine unbedingte Gefängnisstrafe von zwei Monaten.
C.-
Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
BGE 117 IV 292 S. 294
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit im Sinne von
Art. 11 StGB
geltend. Eine "actio libera in causa" gemäss
Art. 12 StGB
ist seines Erachtens nicht gegeben, da er bei seinem Geschäftskollegen hatte übernachten wollen, sich in dessen Wohnung tatsächlich auch zu Bett gelegt und sich erst 3 1/2 Stunden später, durstig erwacht, entschlossen habe, doch noch nach Hause zu fahren, ohne dass er angeben konnte, warum er dies getan habe.
a) Die Vorinstanz lehnt eine verminderte Zurechnungsfähigkeit ab. Soweit sie dabei davon ausgeht, dass eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit im Sinne von
Art. 11 StGB
beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand, unabhängig vom Vorliegen einer "actio libera in causa" gemäss
Art. 12 StGB
, generell nicht relevant sei, verletzt sie Bundesrecht. Wohl hat der Kassationshof in
BGE 95 IV 97
erkannt, dass zwar Angetrunkenheit unbestreitbar geeignet sei, die Zurechnungsfähigkeit des Täters im Sinne von
Art. 11 StGB
herabzusetzen, dass es aber verfehlt sei,
Art. 11 StGB
auf den Tatbestand von
Art. 91 Abs. 1 SVG
zur Anwendung zu bringen (S. 98). Diese Auffassung, die übrigens im Widerspruch zu den in
BGE 95 IV 97
nicht erwähnten
BGE 93 IV 39
ff. und
BGE 85 IV 1
ff. steht, ist vom Kassationshof in der Folge nicht aufrechterhalten worden. Die Erörterung der Frage nach dem Vorliegen einer die Anwendung von
Art. 10 und 11 StGB
ausschliessenden "actio libera in causa" gemäss
Art. 12 StGB
im Zusammenhang mit dem Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand hat ja nur dann einen Sinn, wenn bei Verneinung einer solchen "actio libera in causa" die Unzurechnungsfähigkeit bzw. die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit auch beim Fahren in angetrunkenem Zustand beachtlich ist. Die Bestimmungen über die Zurechnungsfähigkeit (
Art. 10-13 StGB
) sind Ausfluss des das ganze Strafrecht beherrschenden Schuldprinzips. Sie gelten daher auch für den Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand. Eine alkoholbedingte Unzurechnungsfähigkeit bzw. Verminderung der Zurechnungsfähigkeit kann deshalb auch beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand beachtlich sein (REHBERG, Das Fahren in angetrunkenem Zustand, ZStrR 86/1970, S. 113 ff., 128; derselbe, Die strafrechtliche Bedeutung der Alkoholisierung, Kriminalistik 37/1983, S. 507 ff., 509;
BGE 117 IV 292 S. 295
MARINA SCHMUTZ, Fahren in angetrunkenem Zustand ..., Diss. Zürich 1978, S. 94 f.).
War der Täter zum Zeitpunkt der Tatbegehung nicht zurechnungsfähig, kann er nur unter den Voraussetzungen von
Art. 12 StGB
betreffend die sogenannte "actio libera in causa" oder von
Art. 263 StGB
betreffend Verübung einer Tat in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit bestraft werden. Der letztgenannte Tatbestand steht vorliegend nicht zur Diskussion. Ein Rückgriff auf
Art. 12 StGB
setzt voraus, dass der Täter zu einem Zeitpunkt, als er noch zumindest teilweise zurechnungsfähig war, zumindest in Kauf nahm, dass er zum späteren Zeitpunkt der völligen Unzurechnungsfähigkeit eine vorsätzliche Tat begehen werde oder, soweit eine Fahrlässigkeitstat zur Diskussion steht, dass der Täter in pflichtwidriger Weise die spätere Tatbegehung ausser acht lässt (vgl.
BGE 85 IV 1
;
93 IV 41
ff.). Entsprechendes gilt für die verminderte Zurechnungsfähigkeit gemäss
Art. 11 StGB
mit den folgenden Präzisierungen.
b) Für das Fahren in angetrunkenem Zustand bedeutet dies folgendes, wobei aufgrund des insoweit in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruchs der 1. Instanz hier von einer vorsätzlichen Trunkenheitsfahrt auszugehen ist:
Eine allfällige Unzurechnungsfähigkeit des Fahrzeuglenkers zur Zeit der vorsätzlichen Trunkenheitsfahrt ist unbeachtlich, wenn dieser zur Zeit, als er noch nicht unzurechnungsfähig war, zumindest in Kauf nahm, dass er in angetrunkenem Zustand noch ein Fahrzeug lenken würde, wenn also eine (eventual)vorsätzliche "actio libera in causa" vorliegt. Ist dagegen fahrlässige "actio libera in causa" gegeben, hätte also der Fahrzeuglenker zur Zeit, als er noch nicht unzurechnungsfähig war, bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit voraussehen können, dass er in angetrunkenem Zustand noch fahren würde, ist er wegen - ebenfalls strafbaren - fahrlässigen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu verurteilen (HENTSCHEL/BORN, Trunkenheit im Strassenverkehr, 5. Auflage, S. 74; REHBERG, Kriminalistik 37/1983, S. 507); dabei ist ihm eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zuzubilligen, wenn er nicht schon im Zustand voller Zurechnungsfähigkeit, sondern erst im Zustand verminderter Zurechnungsfähigkeit bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass er im Zustand der Unzurechnungsfähigkeit angetrunken ein Fahrzeug lenken würde. Eine allfällige Verminderung der Zurechnungsfähigkeit des Fahrzeuglenkers zur Zeit der vorsätzlichen Trunkenheitsfahrt
BGE 117 IV 292 S. 296
ist unbeachtlich, wenn dieser zur Zeit, als er noch voll zurechnungsfähig war, zumindest in Kauf nahm, dass er in angetrunkenem Zustand noch ein Fahrzeug lenken würde, wenn also eine (eventual)vorsätzliche "actio libera in causa" vorliegt. Ist dagegen fahrlässige "actio libera in causa" gegeben, hätte also der Fahrzeuglenker zur Zeit, als er noch voll zurechnungsfähig war, bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit voraussehen können, dass er in angetrunkenem Zustand noch fahren würde, ist die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zur Zeit der Fahrt grundsätzlich beachtlich. Fahrlässige "actio libera in causa" schliesst bei vorsätzlicher Verübung der Tat im Zustand verminderter Zurechnungsfähigkeit die Anwendung von
Art. 11 StGB
nicht aus (HENTSCHEL/BORN, op.cit., S. 74 mit Hinweisen). Der Fahrzeuglenker ist in diesem Fall vielmehr wegen vorsätzlichen - nicht wegen fahrlässigen - Fahrens in angetrunkenem Zustand in verminderter Zurechnungsfähigkeit zu verurteilen. Es verstösst aber nicht gegen Bundesrecht, bei der Reduktion der Strafe infolge der grundsätzlich zuzubilligenden Verminderung der Zurechnungsfähigkeit Zurückhaltung zu üben, da immerhin eine fahrlässige "actio libera in causa" bei voller Zurechnungsfähigkeit vorliegt.
c) Wie die Vorinstanz feststellt, beabsichtigte der Beschwerdeführer bei seinem Geschäftskollegen zu übernachten. Er hat sich denn auch zunächst bei ihm schlafen gelegt. Erst 3 1/2 Stunden später stand er auf und setzte sich ans Steuer. In einer derartigen Konstellation ist es nicht zulässig, darauf abzustellen, dass der Beschwerdeführer zu Beginn des intensiven Alkoholkonsums voll zurechnungsfähig war. Denn zu diesem Zeitpunkt hat er nach dem Gesagten eben nicht die Möglichkeit vorausgesehen, dass er in alkoholisiertem Zustand ein Fahrzeug lenken werde. Sowohl eine vorsätzliche wie eine fahrlässige "actio libera in causa" sind auszuschliessen.
d) Der Beschwerdeführer wies zur Zeit der Fahrt eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,26 Gew.%o auf. Er behauptet mit Recht selber nicht, dass er unzurechnungsfähig im Sinne von
Art. 10 StGB
gewesen sei bzw. dass im Sinne von
Art. 13 StGB
ernsthafter Anlass zu einer solchen Annahme besteht. Er macht aber geltend, dass er bei Fahrtantritt eindeutig vermindert zurechnungsfähig im Sinne von
Art. 11 StGB
gewesen sei. Tatsächlich fällt bei einer Blutalkoholkonzentration von über 2 Gew.%o eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in Betracht (siehe die Übersicht bei HENTSCHEL/BORN, op.cit.,
BGE 117 IV 292 S. 297
S. 86 ff.). Wenn das Obergericht im neuen Verfahren dem Beschwerdeführer nicht von sich aus eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit (in mittlerem Grade) zubilligen will (vgl. dazu
BGE 106 IV 242
E. 1b), wird es gemäss
Art. 13 StGB
ein Gutachten zur Frage der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit im Grundsatz und im Ausmass einholen müssen, da nach dem Gesagten bei einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,26 Gew.%o ernsthafter Anlass (siehe dazu
BGE 102 IV 75
E. 1b,
BGE 98 IV 156
) zu Zweifeln an der vollen Zurechnungsfähigkeit des Fahrzeuglenkers besteht.
Die Sache ist daher insoweit in teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.


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Urteilskopf
102 Ia 104
20. Urteil vom 21. Januar 1976 i.S. Magazine zum Globus AG und Mitbeteiligte gegen Landrat des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Raumplanung; Vorschriften über den Bau von Einkaufszentren (
Art. 22ter, 22quater und 31 BV
; Gewaltentrennung,
Art. 85 lit. a OG
).
Verfassungsrechtliche Überprüfung (abstrakte Normenkontrolle) des vom Landrat des Kantons Basel-Landschaft am 15. März 1975 erlassenen Beschlusses über das Verfahren bei Schaffung neuer Verkaufsflächen:
1. Legitimation zur Anfechtung allgemeinverbindlicher Erlasse (E. 1a).
2. Funktion der abstrakten Normenkontrolle (E. 1b).
3. Gewaltentrennung,
Art. 85 lit. a OG
: Zuständigkeit des Landrates zum Erlass raumplanerischer Vorschriften über die Erstellung von Einkaufszentren (E. 2).
4. Verhältnis zwischen Eigentumsgarantie und Handels- und Gewerbefreiheit (E. 3).
5. Erfordernis der gesetzlichen Grundlage nach
Art. 22ter und
Art. 31 BV
(E. 4).
6. Schutzwirkung und Tragweite der Handels- und Gewerbefreiheit im Bereiche der Raumplanung; Verhältnis von
Art. 31 BV
zu
Art. 22quater BV
(E. 5a).
7. Bedürfnis nach raumplanerischen Sondervorschriften für den Bau von Einkaufszentren. Konsumgüterversorgung der Wohngebiete als Gegenstand der Raumplanung (E. 5b).
8. Materielle Überprüfung einzelner Bestimmungen des angefochtenen Erlasses:
a) Festsetzung der höchstzulässigen Nettoladenfläche auf 8000 m2 je Verkaufseinheit (E. 6a).
b) Erfordernis, wonach Verkaufseinheiten mit mehr als 3000 m2 Nettoladenfläche mit öffentlichen Verkehrsmitteln gut erreichbar sein müssen (E. 6b).
c) Grössen- und lagemässige Beschränkungen aus Gründen der Ortsplanung (E. 6c).
d) Begriff der "Verkaufseinheiten", auf welche der Landratsbeschluss Anwendung findet (E. 6d).
9. Fehlen einer verfassungsrechtlich gewährleisteten "Konsumfreiheit" (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 102 Ia 104 S. 106
Auf Antrag des Regierungsrates fasste der Landrat des Kantons Basel-Landschaft gestützt auf §§ 35 und 44 des kantonalen Baugesetzes am 13. März 1975 einen Beschluss "über das Verfahren bei Schaffung neuer Verkaufsflächen" (nachfolgend Landratsbeschluss) mit dem folgenden Wortlaut:
§ 1
Geltungsbereich
Die nachstehenden Vorschriften für neue Verkaufsflächen finden bei der Neuschaffung und Erweiterung von Verkaufseinheiten des Detailhandels Anwendung, sofern deren gesamte Nettoladenfläche 1000 m2 und mehr beträgt.
Ausgenommen sind Erweiterungen, bei denen der Zuwachs an Nettoladenfläche nicht mehr als 20% ausmacht.
§ 2
Definitionen
1 Für die Berechnung der Nettoladenfläche werden jene Bruttogeschossflächen von Detailhandelsgeschäften berücksichtigt, die dem Kunden zugänglich sind, zuzüglich Bedienungs-, Pult-, Gestell- und Auslageflächen.
2 Als Detailgeschäfte gelten Betriebe, die Waren vorwiegend an Kunden verkaufen, welche diese zu ihrem eigenen Gebrauch verwenden.
3 Bei Ausstellungsräumen für Möbel, Motorfahrzeuge usw. gilt nur die Hälfte der effektiven Nettoladenfläche als Nettoladenfläche im Sinne dieser Vorschriften.
BGE 102 Ia 104 S. 107
4 Als Verkaufseinheit gelten ein oder mehrere Detailhandelsunternehmen, deren Nettoladenflächen in enger räumlicher Beziehung zueinander stehen und die unter sich eine bauliche oder planerische Einheit bilden.
§ 3
Vorschriften
1 Verkaufseinheiten im Sinne von § 1 dürfen nur aufgrund eines rechtskräftigen Quartierplanes bewilligt werden.
2 Die gesamte Nettoladenfläche einer Verkaufseinheit darf nicht mehr als 8000 m2 betragen.
3 Verkaufseinheiten müssen den Zentren gemäss Ortsplanung zugeordnet sein.
4 Die Grösse einer Verkaufseinheit hat sich nach der Funktion des Zentrums zu richten, innerhalb dem sie erstellt werden soll.
5 Der erforderliche Ausbau des kantonalen und kommunalen Verkehrsnetzes im Einflussbereich einer Verkaufseinheit muss auch ausserhalb des Quartierplanperimeters durch rechtsverbindliche Pläne gesichert sein.
6 Verkaufseinheiten von 3000 m2 Nettoladenfläche und mehr müssen mit dem öffentlichen Verkehrsmittel gut erreichbar sein.
§ 4
Inkrafttreten
Diese Vorschriften treten sofort in Kraft und gelten bis zum Inkrafttreten des definitiven Regionalplanes Siedlung.
Die Firma Magazine zum Globus AG, Zürich (Beschwerdeführerin 1), die Firma Maus Frères SA, Genf (Beschwerdeführerin 2), die Brauerei Ziegelhof (AG), Liestal (Beschwerdeführerin 3), Karl Martin-Leibundgut, Frenkendorf (Beschwerdeführer 4), und René Nydegger-Schneider, Frenkendorf (Beschwerdeführer 5), führen mit gemeinsamer Eingabe im Anschluss an die Publikation des Landratsbeschlusses gegen diesen staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügen eine Verletzung von § 11 und § 18 Ziff. 2 und 4 der Kantonsverfassung (in Verbindung mit
Art. 85 lit. a OG
) sowie von
Art. 4, 22ter und 31 BV
und stellen den Antrag, es sei der angefochtene Landratsbeschluss vollumfänglich aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Beim angefochtenen Landratsbeschluss handelt es sich um eine Anordnung generell-abstrakten Charakters, d.h. um einen Erlass im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 OG
. Zur Anfechtung eines solchen ist jeder legitimiert, auf den die als verfassungswidrig
BGE 102 Ia 104 S. 108
bezeichneten Vorschriften künftig einmal angewendet werden könnten; es genügt ein virtuelles Betroffensein (
BGE 100 Ia 43
,
BGE 99 Ia 396
E. Ia mit Hinweisen). Soweit gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
eine Verletzung der Referendumspflicht gerügt wird, ist jeder Stimmbürger des Kantons zur Beschwerde legitimiert, unabhängig davon, ob und wieweit er durch den angefochtenen Erlass sachlich betroffen ist (
BGE 98 Ia 108
E. 1b).
Bei den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 handelt es sich um zwei Unternehmen der Warenhausbranche, welche im Gebiet Hülften in Frenkendorf die Erstellung eines grossen Einkaufszentrums (Nettonutzfläche rund 30000 m2) geplant haben und durch den angefochtenen Landratsbeschluss daher nicht bloss virtuell, sondern unmittelbar betroffen sind. Die Beschwerdeführer 3 und 4 sind Eigentümer und eventuelle Verkäufer des für das erwähnte Einkaufszentrum vorgesehenen Areals und insofern ebenfalls unmittelbar betroffen. Soweit die Beschwerdeführer 1-4 den Landratsbeschluss wegen seines materiellen Gehaltes anfechten, sind sie zur Beschwerde grundsätzlich legitimiert. Ob sich alle vier Beschwerdeführer sowohl auf die Eigentumsgarantie als auch die Handels- und Gewerbefreiheit berufen können, ist hier nicht weiter zu untersuchen. Jedenfalls steht den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 der Schutz von
Art. 31 BV
und den Beschwerdeführern 3 und 4 der Schutz von
Art. 22ter BV
zu, so dass auf die in der gemeinsamen Beschwerdeeingabe erhobenen entsprechenden Rügen einzutreten ist.
Der Beschwerdeführer 4 ist überdies, zusammen mit dem Beschwerdeführer 5, als Stimmbürger des Kantons Basel-Landschaft zur Rüge legitimiert, dass die fragliche Regelung Gegenstand eines referendumspflichtigen formellen Gesetzes bilden müsste und der angefochtene Landratsbeschluss daher die politische Stimmberechtigung verletze. Eine entsprechende Rüge wird, unter Hinweis auf das Gewaltentrennungsprinzip, auch von den Beschwerdeführerinnen 1-3 vorgebracht. Die Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung kann auch von nicht stimmberechtigten Personen gerügt werden, wenn sie durch den Inhalt des angefochtenen Erlasses virtuell oder unmittelbar betroffen sind (
BGE 93 I 44
ff. E. 3; vgl. auch
BGE 96 I 141
). Da dies nach dem Gesagten auf die Beschwerdeführer 1-3 zutrifft,
BGE 102 Ia 104 S. 109
sind auch sie zur Erhebung der fraglichen Rüge legitimiert.
b) Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit von gesetzlichen Vorschriften im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit dem angerufenen Grundrecht vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt die angefochtene kantonale Vorschrift nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (
BGE 91 I 85
E. 2; vgl. auch
BGE 100 Ia 105
,
BGE 99 Ia 274
, ZBl 64/1963 S. 42; GYGI, Mittelbare Verfassungsverletzung als Beschwerdegrund im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, in: Der Staat als Aufgabe, Gedenkschrift für Max Imboden, S. 169 Ziff. 9). Sodann sind im abstrakten Normenkontrollverfahren die möglichen Auswirkungen einer neuen Vorschrift, selbst wenn deren Inhalt klar bestimmt ist und der rechtsanwendenden Behörde keinerlei Spielraum offensteht, nie völlig übersehbar. Erscheint eine generell-abstrakte Regelung bezogen auf normale Verhältnisse, wie sie vom Gesetzgeber zugrunde gelegt werden durften, als verfassungsrechtlich haltbar, so vermag die ungewisse Möglichkeit, dass sie sich in besonders gelagerten Einzelfällen als verfassungswidrig auswirken könnte, ein Eingreifen des Verfassungsrichters im Stadium der abstrakten Normenkontrolle im allgemeinen noch nicht zu rechtfertigen, vor allem dann nicht, wenn im fraglichen Sachbereich die Möglichkeit der spätern konkreten Normenkontrolle den Betroffenen einen hinreichenden Schutz bietet. Wird im dargelegten Sinne das Vorliegen einer Verfassungsverletzung im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle verneint, hindert dies den Bürger nicht, die Verfassungswidrigkeit der betreffenden Vorschrift anlässlich ihrer Anwendung im Einzelfall erneut geltend zu machen (
BGE 100 Ia 105
;
BGE 99 Ia 280
f., 265; ZBl 64/1963 S. 52 f.). Der im abstrakten Normenkontrollverfahren zu fällende Entscheid erwächst insoweit nicht in Rechtskraft (
BGE 68 I 29
f.)
2.
Die Verletzung der politischen Stimmberechtigung sowie des Gewaltentrennungsprinzipes wird darin erblickt, dass der Landrat mit dem angefochtenen Beschluss die ihm
BGE 102 Ia 104 S. 110
von Verfassungs wegen und aufgrund gesetzlicher Ermächtigung zustehenden Rechtsetzungskompetenzen überschritten und durch Umgehung der Referendumspflicht in die Befugnisse des Stimmbürgers eingegriffen habe.
a) § 10 Abs. 1 KV gewährleistet ausdrücklich die Trennung zwischen gesetzgebender, vollziehender und richterlicher Gewalt, grenzt aber den Kompetenzbereich der betreffenden Staatsorgane nicht selber ab. Nach § 11 KV unterliegen der Volksabstimmung "alle Gesetze, ebenso die allgemein verbindlichen Beschlüsse und Verträge, soweit sie über die in Verfassung und Gesetzen den Behörden ausdrücklich eingeräumten Kompetenzen hinausgehen". Der Landrat (Kantonsparlament) ist gemäss § 18 Ziff. 2 KV zuständig zur Beratung und Beschlussfassung über alle Gegenstände, die nach den §§ 11 und 11bis KV (Gesetze und Kreditbeschlüsse) der Volksabstimmung unterstellt werden. Er ist sodann gemäss § 18 Ziff. 4 KV befugt zum "Erlass der zur Einführung und Vollziehung von eidgenössischen oder kantonalen Gesetzen erforderlichen Verordnungen; diese letztern dürfen aber niemals veränderte oder neue Bestimmungen über die Hauptsache enthalten". § 22 KV überträgt dem Regierungsrat den Vollzug der Gesetze und sonstigen Beschlüsse der Bundesbehörden und des Landrates.
b) § 139 des kantonalen Baugesetzes vom 15. Juni 1967 (BauG) ermächtigt den Landrat zum Erlass einer Vollziehungsverordnung. Diese gesetzliche Ermächtigung wiederholt, was sich bereits aus § 18 Ziff. 4 KV ergibt. Der Landrat hat in Ausübung dieser Befugnis, gestützt auf § 18 Ziff. 4 KV und § 139 BauG, am 27. Januar 1969 eine Vollziehungsverordnung erlassen. Wie weit diese allgemeine, verfassungsrechtlich verankerte Verordnungsbefugnis des Kantonsparlamentes reicht, ist hier nicht zu untersuchen. Der Landrat stützte sich bei Erlass des angefochtenen Beschlusses über das Verfahren bei Schaffung neuer Verkaufsflächen nicht auf § 18 Ziff. 4 KV oder § 139 BauG, sondern - wie aus dem Ingress des Beschlusses hervorgeht - auf spezielle Ermächtigungsnormen in § 35 ff. des Baugesetzes.
Wie das Bundesgericht in
BGE 99 Ia 543
ff. (vgl. auch
BGE 100 Ia 326
) erkannt hat, ist es mit den oben (Erw. 2a) wiedergegebenen basel-landschaftlichen Verfassungsvorschriften vereinbar, dass durch formelles Gesetz bestimmte, an sich dem Gesetzgeber
BGE 102 Ia 104 S. 111
vorbehaltene Rechtsetzungskompetenzen an den Landrat delegiert werden. Diese Delegationsmöglichkeit wird durch die kantonale Verfassung umfangmässig keinen besonderen Einschränkungen unterworfen (
BGE 99 Ia 544
). Seitens der Beschwerdeführer wird denn auch mit Grund nicht eingewendet, dass die speziellen Ermächtigungsnormen des Baugesetzes, auf die sich der Landratsbeschluss stützt, ihrerseits bereits verfassungswidrig seien. Es wird vielmehr gerügt, dass der angefochtene Landratsbeschluss seinem Inhalt nach in den betreffenden Vorschriften des Baugesetzes keine Grundlage finde, mithin den Rahmen der gesetzlichen Ermächtigungsnorm sprenge. Wie es sich damit verhält, prüft das Bundesgericht, da die fraglichen Normen nicht dem Verfassungsrecht, sondern dem kantonalen Gesetzesrecht angehören, lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 99 Ia 540
,
BGE 98 Ia 591
).
c) Das BauG regelt in den §§ 35-44 das Verfahren und den Gegenstand der Regionalplanung. § 35 Abs. 1 BauG verpflichtet den "Kanton", Regionalpläne und, soweit nötig, regionale Detailpläne zu erlassen. Nach § 35 Abs. 2 sind Regionalpläne vom Landrat, regionale Detailpläne vom Regierungsrat zu genehmigen. Die regionale Detailplanung sowie die Bauvorschriften der Gemeinden müssen den vom Landrat zu erlassenden Regionalplänen angepasst werden (§ 42 BauG). Das BauG umschreibt den möglichen Zweck und Inhalt dieser Regionalpläne nicht abschliessend, sondern nur beispielhaft. Die entsprechende Bestimmung in § 41 BauG lautet:
"1 Die Regionalpläne stellen die Planungsziele einer Region dar und stimmen die Planungsmassnahmen des Kantons und der Gemeinden aufeinander ab.
2 Diese Pläne können unter anderem enthalten:
- die Linienführung und die Ausdehnung des Verkehrs- und des Versorgungsnetzes;
- die für kantonale und regionale Werke erforderlichen Areale;
- den Umfang der Landwirtschafts- und Erholungsgebiete sowie die schützenswerten Landschaften und Objekte;
- den Umfang und die Gliederung der Baugebiete."
Da solche Pläne regelmässig Rechtsvorschriften mitenthalten (LENDI, Raumbedeutsame Pläne, ZSR 92/1973 I 110 f.), lässt es sich unter dem Gesichtswinkel der Willkür nicht beanstanden, dass der Landrat aufgrund der ihm erteilten Kompetenz
BGE 102 Ia 104 S. 112
über bestimmte, regionplanerisch relevante Sachverhalte schon vor der Inkraftsetzung des eigentlichen Regionalplanes Vorschriften erlässt. Die angefochtenen Vorschriften sollen nur bis zum Inkrafttreten des definitiven Regionalplanes Siedlung gelten (§ 4 des Landratsbeschlusses). In der Beschwerdeantwort wird dementsprechend darauf hingewiesen, dass es sich beim angefochtenen Landratsbeschluss lediglich um einen "vorweggenommenen Teil" des einschlägigen Regionalplanes handle, der voraussichtlich in zwei bis drei Jahren Rechtskraft erlangen werde.
Wohl sieht § 41 Abs. 2 BauG eine regionplanerische Erfassung der Detailhandelsversorgung nicht ausdrücklich vor, doch ist die Umschreibung von Zweck und Inhalt der Regionalplanung nach dem Wortlaut dieser Vorschrift ("Diese Pläne können unter anderem enthalten: ...") nicht abschliessend. Es lässt sich, wie nachfolgend in anderem Zusammenhang noch darzutun sein wird, nicht von der Hand weisen, dass die Erstellung von Einkaufszentren in verschiedener Hinsicht raumplanerisch relevante Auswirkungen haben kann. Angesichts der weitgefassten, bewusst nicht abschliessenden Zweckumschreibung in § 41 BauG kann dem Landrat nicht vorgeworfen werden, durch einen Erlass der vorliegenden Art die ihm vom Gesetzgeber im Bereiche der Regionalplanung übertragenen Kompetenzen klarerweise überschritten zu haben.
Was die Beschwerdeführer hiezu vorbringen, schlägt jedenfalls unter dem Gesichtswinkel der Willkür nicht durch. Dass im Ingress des Landratsbeschlusses als Gesetzesgrundlage neben § 35 auch § 44 BauG angeführt wird, der von den Rechtswirkungen regionaler Detailpläne handelt, ist zwar, wie die Beschwerdeführer zu Recht hervorheben, nicht ganz verständlich. Dieser Hinweis dürfte wohl auf einem Irrtum beruhen. In der Beschwerdeantwort werden als massgebende Bestimmungen nurmehr noch die §§ 35 und 41 BauG angeführt, und auf diese Vorschriften lässt sich der angefochtene Beschluss nach dem Gesagten ohne Willkür stützen. Die Rüge, es seien die für den Erlass regionaler Detailpläne geltenden besonderen Verfahrensvorschriften nach §§ 37 und 38 BauG missachtet worden, wird damit hinfällig. Eine offensichtliche, d.h. willkürliche Kompetenzüberschreitung liegt weder in bezug auf den Erlass als Ganzes noch in bezug auf einzelne
BGE 102 Ia 104 S. 113
Vorschriften desselben vor, weshalb die Beschwerde, soweit damit eine Verletzung der politischen Stimmberechtigung und des Grundsatzes der Gewaltentrennung gerügt wird, abzuweisen ist. Ob und wie weit der Landratsbeschluss seinem Inhalt nach raumplanerischen Zielen dient, wird mit erweiterter Kognition in anderem Zusammenhang noch zu prüfen sein.
3.
Die Beschwerdeführer rügen, dass der angefochtene Erlass sowohl gegen die Eigentumsgarantie als auch gegen die Handels- und Gewerbefreiheit verstosse. Der Landratsbeschluss über das Verfahren bei Schaffung neuer Verkaufsflächen bildet, wie ausgeführt, Teil der Regionalplanung und hat insoweit baurechtlichen Charakter. Er berührt indessen die Interessen der Grundeigentümer nur eher am Rande. Die Möglichkeit, sein Land für den Bau eines Einkaufszentrums zur Verfügung zu stellen, bedeutet aus der Sicht des einzelnen Grundeigentümers nur eine Nutzungsmöglichkeit unter vielen andern, und dort, wo ein derartiges Projekt praktisch überhaupt in Betracht kommt, wird meist auch eine andere finanziell interessante Überbauung des Grundstückes möglich sein. Die Baufreiheit der Grundeigentümer wird insofern nur geringfügig beschränkt. Der Landratsbeschluss trifft vor allem jene Unternehmen des Detailhandels, die daran interessiert sind oder in Zukunft interessiert sein könnten, im Kanton Basel-Landschaft Einkaufszentren mit mehr als 1000 m2 Nettoladenfläche zu betreiben, und zwar unabhängig davon, ob sie selber Eigentümer des hiezu benötigten Areals sind oder nicht. Der angefochtene Beschluss berührt somit nicht bloss die Eigentumsgarantie, sondern in noch stärkerem Masse die Handels- und Gewerbefreiheit und ist daher, entsprechend den erhobenen Rügen, sowohl unter dem Gesichtswinkel des einen wie des anderen Grundrechtes zu prüfen.
Zwar sind bau- und planungsrechtliche Vorschriften, welche die Befugnisse des Grundeigentümers beschränken, aufgrund dieses Anknüpfungspunktes vorab der Eigentumsgarantie unterstellt. Diese enthält als sachbezogenes Grundrecht jene verfassungsrechtlichen Schranken, welche bei derartigen Eingriffen in erster Linie zu beachten sind. Das will indessen nicht heissen, dass eigentumsbeschränkende Massnahmen der Schutzwirkung anderer Grundrechte entzogen wären. Berühren solche Massnahmen neben der Eigentumsgarantie in spezifischer Weise, sei es generell oder aus der Sicht einzelner
BGE 102 Ia 104 S. 114
Betroffener, auch anderweitige Freiheitsrechte, so sind die sich daraus ergebenden zusätzlichen Schranken und Wertungsgesichtspunkte bei der verfassungsrichterlichen Überprüfung zu berücksichtigen.
Soweit die Beschwerdeführer rügen, die angefochtene Massnahme entbehre der gesetzlichen Grundlage, macht es keinen Unterschied, ob man die Beschwerde unter dem Gesichtswinkel von
Art. 22ter BV
oder zusätzlich auch unter jenem von
Art. 31 BV
prüft; das betreffende Erfordernis ergibt sich in gleicher Weise aus beiden Grundrechten, und es besteht, jedenfalls im konkreten Fall, auch kein Unterschied hinsichtlich der bundesgerichtlichen Kognition. Ähnliches gilt in bezug auf das Gebot der Verhältnismässigkeit, das ebenfalls in beiden Freiheitsrechten enthalten ist. Unterschiedliche Schranken ergeben sich jedoch in bezug auf die der angefochtenen Massnahme zugrunde liegende Zielsetzung. Nach
Art. 22ter BV
ist grundsätzlich jedes öffentliche Interesse geeignet, einen Eingriff in das Eigentum zu rechtfertigen, sofern das angestrebte Ziel nicht rein fiskalischer Art ist oder gegen anderweitige Verfassungsnormen verstösst (SALADIN, Grundrechte im Wandel, S. 146 ff., mit Hinweisen auf Judikatur). Demgegenüber enthält
Art. 31 BV
in dieser Hinsicht eine besondere Schranke, indem nicht jedes irgendwie geartete öffentliche Interesse ein zulässiges Motiv für einen Eingriff in die Gewerbefreiheit bilden kann. Eine der wesentlichsten Schutzfunktionen dieses Grundrechtes besteht darin, dass es den Kantonen Massnahmen mit wirtschaftspolitischer Zielsetzung untersagt (
BGE 99 Ia 619
E. 5a, 373 E. 2;
98 Ia 400
;
97 I 504
). Welche Folgerungen sich daraus im Bereiche der Raumplanung ergeben, wird nachfolgend noch zu erörtern sein.
4.
Staatliche Massnahmen, welche das Eigentum beschränken oder in die Handels- und Gewerbefreiheit eingreifen, bedürfen vorab einer gesetzlichen Grundlage (
Art. 22ter Abs. 2 BV
; betreffend Handels- und Gewerbefreiheit:
BGE 98 Ia 400
). Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Eingriff in einem Gesetz in materiellem Sinn, das heisst in einer generell-abstrakten Norm vorgesehen ist, die sich ihrerseits als verfassungsmässig erweist (
BGE 98 Ia 664
, 591;
BGE 97 I 796
;
BGE 91 I 462
f.;
BGE 90 I 323
;
BGE 89 I 470
;
BGE 88 I 176
;
BGE 87 I 453
;
BGE 83 I 113
). Richtet sich die Beschwerde, wie hier, unmittelbar gegen eine rechtssatzmässige Regelung als solche, so kann sich unter dem Gesichtswinkel
BGE 102 Ia 104 S. 115
des Erfordernisses der gesetzlichen Grundlage nurmehr noch die Frage stellen, ob die angefochtene Norm ihrerseits "verfassungsmässig" ist, d.h. innerhalb des Zuständigkeitsbereiches des legiferierenden Organs liegt und rechtmässig zustandegekommen ist (
BGE 98 Ia 591
). Ob sie mit den berührten Freiheitsrechten vereinbar und damit auch materiell verfassungsmässig ist, ist keine Frage, die bereits im Zusammenhang mit dem Legalitätserfordernis zu prüfen wäre.
Es wurde bereits bei Behandlung der Rüge der Verletzung der politischen Rechte und des Gewaltentrennungsprinzips (Erw. 2) festgestellt, dass sich der angefochtene Landratsbeschluss ohne Willkür auf eine spezielle Ermächtigungsnorm des Baugesetzes stützen lässt, die ihrerseits verfassungsrechtlich zulässig ist. Da hier weder aus der Sicht der Grundeigentümer noch aus jener der betroffenen Detailhandelsunternehmen von einem "besonders schweren Eingriff" gesprochen werden kann, prüft das Bundesgericht die Frage, ob der angefochtene Beschluss im kantonalen Baugesetz eine genügende Grundlage findet, auch auf Anrufung von
Art. 22ter und
Art. 31 BV
nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (betr. Art. 22ter:
BGE 99 Ia 250
E. 2; betr.
Art. 31 BV
: 101 Ia 351 E. 4). Diese beiden Freiheitsrechte entfalten daher in diesem Punkt keine weitergehende Schutzwirkung. Die Rüge der mangelnden gesetzlichen Grundlage dringt nicht durch.
5.
Die Beschwerdeführer räumen ein, dass der Erlass von Sonderbewilligungsvorschriften für Einkaufszentren an sich im öffentlichen Interesse liegen könne. Die im angefochtenen Landratsbeschluss vorgesehenen Einschränkungen gingen jedoch über das durch das öffentliche wohl geforderte Mass hinaus und widersprächen dem Gebot der Verhältnismässigkeit wie auch jenem der Rechtsgleichheit. Sie seien überdies gewerbepolitisch motiviert und verstiessen damit nicht nur gegen
Art. 22ter BV
, sondern auch gegen
Art. 31 BV
.
a) Raumplanerische Massnahmen, welche eine zweckmässige Nutzung des Bodens und eine geordnete Besiedlung des Landes sichern wollen, erfüllen einen verfassungsrechtlich ausdrücklich anerkannten öffentlichen Zweck (
Art. 22quater BV
;
BGE 99 Ia 615
ff.). Derartige Vorkehren dürfen auch sozialpolitische Ziele verfolgen (
BGE 100 Ia 336
;
BGE 99 Ia 614
ff., 38). Sie ziehen, soweit sie die Nutzung des Grundeigentums regeln,
BGE 102 Ia 104 S. 116
regelmässig eine Einschränkung der gewerblichen und wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten nach sich und können dementsprechend mit wirtschaftspolitischen Auswirkungen verbunden sein. Diese Folge steht zu
Art. 31 BV
grundsätzlich nicht in Widerspruch, solange die Massnahme raumplanerisch bedingt ist und im Zielbereich von
Art. 22quater BV
liegt (
BGE 99 Ia 617
f. E. 4d, 621). Immerhin darf der Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit gegenüber derartigen Eingriffen nicht völlig seines Gehaltes entleert werden (
BGE 99 Ia 621
, 618). Eine Verletzung von
Art. 31 BV
(und indirekt auch eine solche von
Art. 22ter BV
, vgl.
BGE 99 Ia 618
) liegt vor, wenn eigentumsbeschränkende Massnahmen der Kantone unter dem Deckmantel der Raumplanung einen Eingriff in den wirtschaftlichen Wettbewerb bezwecken, um bestimmte Gewerbezweige oder Betriebsformen vor Konkurrenz zu schützen oder in ihrer Existenz zu sichern (
BGE 99 Ia 618
,
BGE 98 Ia 400
,
BGE 97 I 504
,
BGE 66 I 23
ff.). Vom Verbot derartiger verkappter gewerbepolitischer Massnahmen abgesehen, darf die wirtschaftliche und gewerbliche Betätigung auch durch raumplanerisch motivierte Eingriffe keinen weitergehenden Schranken unterworfen werden, als es zur Herstellung einer sinnvollen Nutzungsordnung notwendig ist. Hat eine kantonale Massnahme, wiewohl sie an sich auf ein zulässiges Ziel im Rahmen von
Art. 22quater BV
ausgerichtet ist, unbeabsichtigt schwerwiegende wirtschaftliche oder wirtschaftspolitische Nebenwirkungen, so ist gegebenenfalls auf dem Wege einer Interessenabwägung abzuklären, ob das raumplanerische Anliegen das erforderliche Gewicht besitzt, um diese Nachteile zu rechtfertigen.
b) Die Erstellung von Einkaufszentren wirft regelmässig raumplanerisch relevante Probleme auf. Es handelt sich zunächst um solche der Erschliessung, der störenden Wirkung auf die Nachbarschaft und der verkehrstechnisch einwandfreien Verbindung mit dem öffentlichen Strassennetz, welches der erhöhten Verkehrsbelastung häufig nicht ohne weiteres gewachsen ist. Es muss sodann je nach Standort eine Anpassung an die bauliche oder landschaftliche Umgebung angestrebt werden. Hinsichtlich der Standortwahl können sich Probleme daraus ergeben, dass keine der ausgeschiedenen Bau- und Nutzungszonen für die Aufnahme derartiger atypischer Betriebe vorgesehen oder geeignet ist (vgl. dazu Urteil vom
BGE 102 Ia 104 S. 117
2. Juli 1975 i.S. Bill und Kons. gegen Regierungsrat Solothurn, E. 2 a.E., publ. in ZBl 1976 S. 357 ff.). Die zweckentsprechende Ausgestaltung von Einkaufszentren setzt in der Regel bauliche Sondernormen voraus, welche von der Grundordnung abweichen. Es kann auch einem legitimen planerischen Anliegen entsprechen, zu verhindern, dass die bestehenden Ortszentren, insbesondere solche von historisch erhaltenswürdigem Rang, durch den Bau von abseits gelegenen Einkaufszentren völlig entleert oder in ihrer Lebensfähigkeit schwer beeinträchtigt werden. Der Bau von Einkaufszentren wirft somit bau- und planungsrechtliche Fragen auf, die nach dem Gesagten zulässigerweise Gegenstand besonderer Vorschriften sein dürfen. Neben dem Kanton Basel-Landschaft haben denn auch verschiedene andere Kantone, so Freiburg, Zug, Solothurn und Bern, Sondervorschriften über Einkaufszentren erlassen oder die Schaffung von solchen vorgesehen.
Als weiterer Gesichtspunkt füllt in Betracht, dass Einkaufszentren tiefgreifende Veränderungen und Verlagerungen in der Warenversorgung der Bevölkerung mit sich bringen können. Gegenstand der Raumplanung darf mindestens in gewissen Schranken ebenfalls die Konsumversorgung der Wohngebiete sein (BBl 1972 I 1479). Die Erstellung von Einkaufszentren darf Beschränkungen unterworfen werden, die verhindern, dass die Beschaffung von Gütern des täglichen Bedarfs für Personen, die nicht über eigene Verkehrsmittel verfügen, in unzumutbarer Weise gefährdet wird. Soweit Massnahmen in dieser Richtung notwendig sind, um ein bestimmtes Mindestmass an Dezentralisation in der Konsumgüterverteilung zu erhalten, sind sie verfassungsrechtlich zulässig, auch wenn sie als Nebenwirkung für die bestehenden Geschäftsbetriebe einen Konkurrenzschutz zur Folge haben. Die sozial- und versorgungspolitische Zielsetzung muss allerdings klar erkennbar im Vordergrund stehen. Hat die Massnahme primär wirtschaftspolitischen Charakter, verletzt sie
Art. 31 BV
. Wo die Grenze verläuft, wird naturgemäss nicht leicht zu beantworten sein.
6.
Der Landratsbeschluss über das Verfahren bei Schaffung neuer Verkaufsflächen bestimmt im wesentlichen, dass
- Verkaufseinheiten von über 1000 m2 Nettoladenfläche nur aufgrund eines rechtskräftigen Quartierplanes bewilligt werden dürfen (§ 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1),
BGE 102 Ia 104 S. 118
- die gesamte Nettoladenfläche einer Verkaufseinheit nicht mehr als 8000 m2 betragen darf (§ 3 Abs. 2),
- die Verkaufseinheiten den Zentren gemäss Ortsplanung zugeordnet sein müssen (§ 3 Abs. 3), wobei sich ihre Grösse nach der Funktion des Zentrums zu richten hat, in dem sie erstellt werden sollen (§ 3 Abs. 4),
- Verkaufseinheiten mit einer Nettoladenfläche ab 3000 m2 mit öffentlichen Verkehrsmitteln gut erreichbar sein müssen (§ 3 Abs. 6).
Das erstgenannte Erfordernis, wonach Einkaufszentren nur im Rahmen eines Quartierplanes erstellt werden dürfen, leuchtet ohne weiteres ein und wird von den Beschwerdeführern mit Grund nicht beanstandet. Doch auch die weiteren Anforderungen können im Grundsatz einem zulässigen raumplanerischen Anliegen entsprechen. Ob sie im Ausmass haltbar sind, wird noch zu prüfen sein. Vorab ist festzuhalten, dass nach dem Wortlaut und dem Sinn des Landratsbeschlusses keine Unterscheidung danach getroffen wird, welche Unternehmen oder Firmen in den betreffenden Verkaufseinheiten ein Detailgeschäft zu betreiben gedenken. Es werden nicht bestimmte Unternehmensformen (Warenhäuser, Kettengeschäfte, Discountläden usw.) von vornherein ausgeschlossen. Ebensowenig kann aus dem Landratsbeschluss und dem Begleitbericht des Regierungsrates gefolgert werden, dass die Erstellung grösserer Verkaufseinheiten überhaupt verhindert werden soll. Der Beschluss richtet sich nicht nur an die Grundeigentümer, sondern vor allem an die Gemeinden, die nach den nunmehr vorgesehenen Kriterien aufgrund eines Quartierplanes zu entscheiden haben, wo und in welchem Ausmass Verkaufseinheiten des Detailhandels zugelassen werden sollen. Es wäre verfassungswidrig, wenn der Landratsbeschluss von den kantonalen und kommunalen Behörden so gehandhabt werden sollte, dass er auf ein grundsätzliches Verbot derartiger Anlagen hinausliefe. Die Ortsplanung muss sich nach sachlichen Überlegungen richten (
BGE 95 I 550
ff.).
a) Verfassungsrechtliche Bedenken erweckt die Beschränkung der höchstzulässigen Nettoladenfläche auf 8000 m2 je Verkaufseinheit (§ 3 Abs. 2). Diese Begrenzung wird zunächst mit Argumenten verkehrstechnischer Art begründet; es wird geltend gemacht, dass grösser dimensionierte Einkaufszentren regelmässig eine Überbelastung des öffentlichen Strassennetzes
BGE 102 Ia 104 S. 119
zur Folge hätten und mit unlösbaren städtebaulichen Problemen verbunden wären. Sodann wird darauf hingewiesen, dass Einkaufszentren mit mehr als 8000 m2 Nettoladenfläche die bestehenden Ortszentren in ihrer Funktion, insbesondere auch in bezug auf die Güterversorgung, aushöhlen würden. - Die Begrenzung wird somit mit raumplanerischen Überlegungen begründet, die nach dem Gesagten nicht zum vornherein unstichhaltig oder unzulässig sind. Soweit die Massnahme darauf abzielt, die Entstehung von Super-Zentren unter allen Umständen zu verhindern, kann ihr jedoch, ungeachtet der vorgebrachten raumplanerischen Argumente, eine gewisse gewerbepolitische Note nicht abgesprochen werden. Die Begrenzung auf 8000 m2 Nettoladenfläche bedeutet nämlich - gemäss der Einstufung durch eine Arbeitsgruppe der Schweizerischen Vereinigung für Landesplanung -, dass künftig nurmehr noch Einkaufszentren kleiner bis mittlerer Grösse erstellt werden können (Kleinzentren 1000-4000 m2, Mittelzentren 4000-12000 m2). Es ist denkbar, dass sich die fragliche Schranke in bestimmten Fällen mit raumplanerischen Überlegungen nicht durchschlagend begründen lässt und sich als unverhältnismässig oder in vorherrschender Weise als gewerbeschützend auswirken könnte. Diese Möglichkeit, die immerhin nicht dem Regelfall entsprechen dürfte, reicht indessen nicht aus, um die Vorschrift als solche generell als verfassungswidrig zu erklären und aufzuheben, jedenfalls dann nicht, wenn man berücksichtigt, dass es sich beim Landratsbeschluss um eine provisorische Massnahme handelt, die nur bis zum Inkrafttreten des definitiven Regionalplanes Siedlung Geltung hat (§ 4 des Landratsbeschlusses). Die definitive Regelung soll nach Angabe des Regierungsrates "mit grosser Sicherheit" in zwei bis drei Jahren in Rechtskraft erwachsen. Der Landrat wird somit im Rahmen der ihm obliegenden Regionalplanung zu dieser Frage nochmals Stellung nehmen müssen und möglicherweise als definitive Lösung eine flexiblere Regelung erlassen. Ob § 3 Abs. 2 des Landratsbeschlusses als definitive Anordnung zulässig wäre, kann offen bleiben. Als eine zeitlich beschränkte, provisorische Massnahme, welche die im Gange befindliche Entwicklung sofort in den Griff bekommen will, hält die starre und allenfalls etwas knappe Begrenzung der maximalen Nettoladenfläche auf 8000 m2 vor der Verfassung stand.
BGE 102 Ia 104 S. 120
b) Nicht ohne weiteres als verfassungsmässig erscheint sodann die Vorschrift, wonach Verkaufseinheiten mit über 3000 m2 Nettoladenfläche mit öffentlichen Verkehrsmitteln "gut erreichbar" sein müssen (§ 3 Abs. 6). Dieses Erfordernis wird vom Regierungsrat vor allem mit versorgungspolitischen Überlegungen begründet. Es wird offenbar angenommen, dass die Einkaufszentren dann keine Gefährdung der Warenversorgung der nichtmotorisierten Bevölkerung bedeuten, wenn sie gleichermassen wie die Geschäfte im Ortszentrum mit öffentlichen Verkehrsmitteln oder zu Fuss erreichbar sind. Da als öffentliche Verkehrsmittel in diesem Zusammenhang nur die fahrplanmässig und in verhältnismässig kurzen Abständen verkehrenden Tram- oder Autobusbetriebe oder gegebenenfalls frequenzstarke Vorortsbahnen gelten können, kommen demnach selbst kleine Verkaufszentren (bis 4000 m2) nur am Rande von Ortschaften mit öffentlichen Verkehrsbetrieben in Betracht. Öffentliche Verkehrsbetriebe werden jedoch in der Regel nur in grösseren Ortschaften bestehen, wo Verkaufszentren ausserhalb des Kerns nicht ohne weiteres geeignet sind, die Konsumgüterversorgung innerhalb der Siedlung zu gefährden. Mit versorgungspolitischen Überlegungen allein lässt sich die fragliche Vorschrift nicht hinreichend rechtfertigen. Für eine Einschränkung dieser Art können indessen auch verkehrspolitische und verkehrstechnische Gründe angeführt werden. Es entspricht grundsätzlich einem zulässigen raumplanerischen Anliegen, dass Einkaufszentren von einer bestimmten Grösse an nicht ausschliesslich mit privaten Fahrzeugen, sondern auch mit öffentlichen Verkehrsmitteln zugänglich sein sollen. Dass die Grenze mit 3000 m2 hier eindeutig zu tief gezogen worden wäre, wird in der Beschwerde nicht dargetan. Es wird lediglich - zu Unrecht - behauptet, dass jede Auflage in dieser Richtung zum vornherein des öffentlichen Interesses entbehre und daher unzulässig sei. Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen, was aber nicht ausschliesst, dass sich die Vorschrift in ihrer Anwendung im Einzelfall als verfassungswidrig erweisen kann.
c) Ähnliches gilt in bezug auf die beanstandete Regelung in § 3 Abs. 3 und 4, wonach Verkaufseinheiten den "Zentren gemäss Ortsplanung zugeordnet" sein müssen und sich hinsichtlich ihrer Grösse "nach der Funktion des Zentrums zu richten haben, innerhalb dem sie erstellt werden sollen".
BGE 102 Ia 104 S. 121
Die Erhaltung oder Neuschaffung funktionsfähiger Ortszentren ist ein legitimes raumplanerisches Ziel. Der Bau neuer Einkaufszentren kann daher auch aus ortsplanerischen Gründen lage- und grössenmässig gewissen Einschränkungen unterworfen werden. Als allgemeine Richtlinie lassen sich die erwähnten Vorschriften nicht beanstanden. Ihr Wortlaut schliesst eine verfassungskonforme Handhabung nicht aus.
d) Die Vorschriften des Landratsbeschlusses sind anwendbar auf "Verkaufseinheiten des Detailhandels" mit einer Gesamtnettoladenfläche von 1000 m2 und mehr (§ 1). Als Verkaufseinheit in diesem Sinne gelten ein oder mehrere Detailhandelsunternehmen, deren Nettoladenfläche in enger räumlicher Beziehung zueinander stehen und die unter sich eine bauliche oder planerische Einheit bilden (§ 2 Abs. 4). Die Beschwerdeführer machen geltend, es bestehe kein verfassungsmässiges öffentliches Interesse, eine gemäss dieser Begriffsumschreibung unter den Landratsbeschluss fallende Verkaufseinheit mit über 1000 m2 Nettoladenfläche anders zu behandeln als beispielsweise drei nebeneinander liegende Läden, die zwar keine Verkaufseinheit im Sinne von § 2 Abs. 4 bildeten, aber insgesamt mehr als 1000 m2 Verkaufsfläche umfassten. Eine derartige Unterscheidung verstosse auch gegen das Gebot der Rechtsgleichheit.
Der Einwand ist unbegründet. Die beanstandete Vorschrift in § 2 Abs. 4 spricht von "enger räumlicher Beziehung" und stellt nicht darauf ab, ob die Verkaufsflächen getrennt sind oder nicht. Eine Verfassungswidrigkeit läge erst vor, wenn man die Vorschrift formalistisch statt nach ihrem erkennbaren Zweck auslegen würde.
e) Der angefochtene Landratsbeschluss erweist sich somit, unter den erwähnten Vorbehalten, als mit
Art. 22ter und
Art. 31 BV
vereinbar. Der Regierungsrat ist immerhin bei der im Begleitbericht zum Landratsbeschluss enthaltenen Äusserung zu behaften, dass bei der Anwendung dieser Vorschriften nicht der Schutz der mittleren und kleineren Detailhandelsgeschäfte in den Vordergrund gestellt werden darf.
7.
Die Beschwerdeführer Martin und Nydegger rügen, es werde ihnen durch den angefochtenen Landratsbeschluss die Möglichkeit genommen, ihre Einkäufe nach Belieben in Einkaufszentren von angemessener Grösse tätigen zu können; sie würden dadurch in dem ihnen aufgrund von
Art. 31 BV
indirekt
BGE 102 Ia 104 S. 122
zustehenden Anspruch verletzt, als Konsumenten von den Vorteilen der garantierten freien Konkurrenz Nutzen zu ziehen. Sie berufen sich damit sinngemäss auf eine aus
Art. 31 BV
abzuleitende "Konsumfreiheit". Die Handels- und Gewerbefreiheit gibt indessen dem Verbraucher keinen verfassungsmässigen Anspruch darauf, dass eine möglichst grosse Anzahl von Einkaufsgelegenheiten entsteht. Mit
Art. 31 BV
gewährleistete der Verfassungsgeber lediglich eine Berufs- und Unternehmungsfreiheit, nicht auch eine Konsumfreiheit (J.P. MÜLLER, Soziale Grundrechte in der Verfassung, ZSR 92/1973 II S. 895; GYGI, Die schweizerische Wirtschaftsverfassung, ZSR 89/1970 II S. 362; JUNOD, Problèmes actuels de la constitution économique suisse, ZSR 89/1970 II S. 755). Das bestätigen die Bestrebungen, die darauf gerichtet sind, den Konsumentenschutz verfassungsrechtlich zu verankern, freilich voraussichtlich nicht in Gestalt einer grundrechtlichen Konsumfreiheit, sondern einer bestimmten staatlichen Konsumentenpolitik zur Information des Verbrauchers.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
85 IV 50
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Februar 1959 i.S. Kiesinger gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 75 Abs. 1 lit. b MFV
.
Pflicht des Motorfahrzeugführers, die beabsichtigte Richtungsänderung so frühzeitig anzuzeigen, dass es den andern Strassenbenützern möglich ist, sich der neuen Verkehrslage anzupassen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 85 IV 50 S. 50
A.-
Am 13. Juni 1957, etwas nach 09.00 Uhr, führte Kiesinger seinen Personenwagen mit 35-40 km/Std. in Bern auf der 12 m breiten Belpstrasse gegen deren Kreuzung mit der Mattenstrasse. Nachdem er an einer Traminsel rechts vorbeigefahren war, bog er ungefähr 100 m vor der Kreuzung gegen die Strassenmitte zu ab, um von den auf eine Länge von ca. 75 m am rechten Strassenrand parkierten Autos einen seitlichen Abstand von 2,5-2,7 m zu gewinnen. Auf der Höhe des letzten dieser Fahrzeuge, das ca. 25 m vor der Kreuzung stand, stellte Kiesinger, der von Anfang an die Absicht hatte, nach rechts in die Mattenstrasse einzubiegen, den rechten Blinker ein und schwenkte fast gleichzeitig in verlangsamter Fahrt nach der angezeigten Richtung ab. 13 m vor der Kreuzung stiess er mit einem ihn von rechts überholenden Lieferungswagen zusammen, dessen Führer Pauchard schon einige Meter nach der Traminsel auf ihn aufgeschlossen, ungefähr 25 m vor der Kreuzung zum Vorfahren angesetzt und die Geschwindigkeit auf 45-50 km/Std. gesteigert hatte, um geradeaus weiterzufahren. Durch den Anprall wurde der Lieferungswagen auf das Trottoir abgedrängt, wo er auf einen eisernen Gemüseständer stiess, der dem Stoss nachgab und eine Passantin verletzte.
B.-
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte
BGE 85 IV 50 S. 51
Kiesinger am 2. Mai 1958 wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 30.-. Es legte ihm zur Last, gegen
Art. 75 Abs. 1 lit. b MFV
verstossen zu haben.
C.-
Kiesinger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
.....
2.
Der Beschwerdeführer hat seiner Vorsichtspflicht insofern nicht genügt, als er vor dem Abbiegen in die Mattenstrasse den rechten Richtungsanzeiger zu spät betätigte. Wie die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich feststellt, gab er das Zeichen für die tatsächlich beabsichtigte Fahrtrichtung erst im letzten Moment, sodass es praktisch mit der Richtungsänderung zusammenfiel. Darin liegt ein Verstoss gegen
Art. 75 Abs. 1 lit. b MFV
. Zwar schreibt diese Bestimmung den Zeitpunkt der Zeichengabe nicht ausdrücklich vor. Allein daraus folgt nicht, dass die Richtungsänderung erst "beim" Abbiegen anzuzeigen sei, wie der Beschwerdeführer behauptet. Soll die Zeichengebung ihren Zweck erfüllen und dementsprechend die übrigen Strassenbenützer über das Vorhaben des Führers unterrichten und warnen, so muss sie vor Beginn des Manövers und so frühzeitig einsetzen, dass die andern Verkehrsteilnehmer in der Lage sind, darauf zweckmässig zu reagieren (vgl.
BGE 79 IV 71
). Die Anzeige einer Richtungsänderung, die mit dieser zeitlich zusammenfällt oder von ihr durch eine so kurze Zeitspanne getrennt ist, dass es den andern Strassenbenützern unmöglich ist, sich der neuen Verkehrslage anzupassen, genügt daher der Vorschrift des
Art. 75 Abs. 1 lit. b MFV
nicht. Es ist infolgedessen ohne Belang, dass der Beschwerdeführer schon 25 m vor der Kreuzung seine Absicht bekannt gab, nach rechts abzubiegen. Entscheidend ist, dass er beinahe gleichzeitig
BGE 85 IV 50 S. 52
mit der Zeichengabe nach rechts abschwenkte und damit dem Führer des nachfolgenden Lieferungswagens die Möglichkeit nahm, der durch sein (des Beschwerdeführers) plötzliches Abbiegen geschaffenen Gefahr wirksam zu begegnen. Kiesinger hätte somit die beabsichtigte Richtungsänderung früher anzeigen oder aber mit dem Abbiegen noch zuwarten müssen. In jedem Fall durfte er sein Manöver nicht ausführen, ohne sicher zu sein, dass Pauchard bei gebotener Vorsicht seine Absicht rechtzeitig hatte erkennen können. Das will nicht heissen, dass der Beschwerdeführer mit der Möglichkeit habe rechnen müssen, schon auf der Höhe der am Strassenrand stationierten Wagen rechts überholt zu werden. Davon ist auch im angefochtenen Urteil nicht die Rede. Dagegen musste er "nach Ende der rechts parkierten Fahrzeugkolonne" ein solches Manöver gewärtigen. Nachdem er ungefähr 100 m vor der Kreuzung nach links gegen die Mittellinie zu abgebogen hatte, obschon die Verhältnisse auf seiner Fahrbahn einen so grossen Abstand vom rechten Strassenrande nicht erforderten, musste er sich sagen, seine Fahrweise könnte vom Führer des nachfolgenden Lieferungswagens als Einspuren für ein späteres Abschwenken nach links verstanden werden und diesen veranlassen, ihn nach dem letzten der am Strassenrand aufgestellten Fahrzeuge rechts zu überholen. Tatsächlich hat denn auch das Verhalten des Beschwerdeführers bei Pauchard den Eindruck erweckt, er (Kiesinger) beabsichtige nach links in die Mattenstrasse einzubiegen. Dem hat Kiesinger unvorsichtigerweise nicht Rechnung getragen, als er erst auf der Höhe des letzten, zu seiner Rechten parkierten Autos den Richtungsanzeiger stellte und fast gleichzeitig nach rechts abbog. Dass Pauchard seinerseits verkehrswidrig fuhr, indem er unmittelbar vor der Kreuzung und trotz der durch den vorausfahrenden Wagen beeinträchtigten Übersicht rechts zu überholen versuchte (vgl.
BGE 83 IV 168
), entlastet den Beschwerdeführer nicht.


header:
Urteilskopf
99 V 81
28. Arrêt du 26 septembre 1973 dans la cause L. contre Caisse interprofessionnelle romande d'AVS des syndicats patronaux et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS

regeste:
Regeste
Beim Geschäftsverkauf realisierter "Goodwill" gehört zu dem für die Beitragspflicht des Verkäufers massgebenden Einkommen (
Art. 9 AHVG
), gilt aber nicht als im Betrieb investiertes Eigenkapital (
Art. 18 AHVV
) des Käufers.

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 99 V 81 S. 81
A.-
François L. a acquis d'Albert F., le 1er janvier 1969, une entreprise... La vente est intervenue aux conditions suivantes: prix demandé par le vendeur, payable en espèces: valeur des marchandises: Fr. 1 123 000.--
mobilier et agencement: Fr. 977 000.--
Fr. 2 100 000.--
A la date considérée, le matériel figurait par 79 946 fr. dans les comptes. Le vendeur paya l'impôt relatif au bénéfice en capital sur 897 054 fr. Le contrôleur du fisc considéra que la somme de 977 000 fr. représentait pour moitié le matériel et pour moitié le "goodwill" (soit 488 500 fr. pour chacune de ces rubriques).
B.-
Se fondant sur une communication de l'autorité fiscale relative à la 16e période de l'impôt pour la défense nationale, la Caisse de compensation CIAM-AVS fixa le 15 juillet 1972 à 4609 fr. 60, frais d'administration compris, les cotisations
BGE 99 V 81 S. 82
personnelles dues par François L. pour 1972. Le revenu annuel déterminant avait été calculé sur la base du revenu moyen des années 1969/1970 de 80 703 fr., aucun capital propre n'étant investi dans l'exploitation.
C.-
Gustave L., expert-comptable, recourut au nom du prénommé. Il ne contestait pas le revenu moyen des années 1969/1970 mais soutenait qu'il y avait lieu de tenir compte de l'intérêt d'un capital propre investi dans l'entreprise, en raison du "goodwill" acquis à titre onéreux qui figurait à l'actif par 488 500 fr.
Par jugement du 19 janvier 1973, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS rejeta le recours, en se fondant sur la jurisprudence.
D.-
Agissant toujours pour le compte de François L., Gustave L. interjette recours de droit administratif. Il reprend ses conclusions de première instance. Relevant "l'analogie économique étroite existant entre le "goodwill" et les autres valeurs immatérielles telles que les brevets, marques de fabrique, procédés de fabrication, etc." qui, lorsqu'elles sont acquises à titre onéreux, "font partie de la fortune commerciale imposable, et partant du capital investi dans l'exploitation", le recourant s'insurge contre le fait que le "goodwill", "qui remplit la même fonction économique", ne soit pas traité de la même manière. Il fait remarquer que l'administration fédérale des contributions, en matière de droit de timbre et d'impôt anticipé, de même que les fiscs cantonaux et communaux, ne feraient pas de différence entre le "goodwill" et les autres éléments de l'actifimposable des entreprises, tels que matériel, brevets, marchandises, caisse, banque, etc. Il trouve anormal, par exemple, que le "goodwill" constitue un actif imposable pour le vendeur seulement, et non pour l'acheteur - qui a pourtant payé ce même "goodwill" en espèces et qui est en droit de l'amortir. Il expose les raisons pour lesquelles l'administration de l'impôt pour la défense nationale ne considère pas le "goodwill" comme un élément de la fortune imposable des personnes physiques.
La commission de recours s'en rapporte à justice. La caisse intimée en fait de même. Elle relève toutefois qu'en "toute logique, le "goodwill" acquis à titre onéreux devrait être compris dans la fortune commerciale", un tel traitement ne devant pas "être regardé comme une inégalité à l'égard d'un exploitant ayant acquis une valeur immatérielle par son travail".
BGE 99 V 81 S. 83
Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales propose de confirmer la jurisprudence et de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Pour évaluer une entreprise, il ne suffit pas d'additionner la valeur des biens matériels (marchandises, machines, espèces, créances, etc.) qui lui appartiennent. Il faut aussi, très souvent, tenir compte de biens immatériels, tels que raison de commerce, réputation, clientèle, relations d'affaires, fournisseurs, méthodes de travail. Il faut peut-être aussi prendre en considération le fait même d'exister, d'être organisé et de fonctionner depuis un certain temps. Ces biens immatériels, qu'on désigne communément du terme anglais de "goodwill", résultent de l'activité lucrative du chef d'entreprise, à l'instar de l'accroissement de la valeur des biens matériels. Ils sont réalisables lors de la vente de l'entreprise; il s'agit alors de savoir s'ils constituent un revenu sur lequel sont dues les cotisations AVS/AI/APG, c'est-à-dire s'ils font partie du revenu provenant de l'exercice d'une activité dépendante ou indépendante (art. 4 LAVS), et si, s'agissant de l'acquéreur, ils représentent des éléments du capital propre engagé dans l'exploitation dont l'intérêt peut être déduit du revenu de l'activité indépendante (art. 9 al. 2 lit. e LAVS). Le Tribunal fédéral des assurances a estimé que le prix d'un "goodwill" payable par acomptes après remise d'un commerce est soumis à cotisations personnelles, lesquelles sont exigibles en une fois sur la valeur totale du "goodwill", sans aucune déduction (RO 96 V 58). En revanche, il a constaté il y a longtemps déjà que, le capital propre investi dans l'entreprise devant être évalué d'après les normes de la législation en matière d'impôt pour la défense nationale (art. 18 al. 2 RAVS), le "goodwill" ne constitue pas un élément de ce capital: en matière d'impôt pour la défense nationale en effet, le "goodwill" n'est pas compté dans la fortune (ATFA 1951 p. 246; jurisprudence confirmée dans les arrêts non publiés Salzmann du 30 avril 1963 et Simonetti du 25 février 1966), à la différence d'autres biens immatériels tels que les brevets d'invention par exemple (RCC 1959 p. 300).
2.
La question qui se pose est dès lors de savoir s'il faut continuer à considérer que le "goodwill" représente un élément du revenu soumis à cotisations, s'agissant du vendeur d'une
BGE 99 V 81 S. 84
entreprise, mais que le prix payé par l'acquéreur ne peut être retenu pour déterminer le capital propre investi dans l'exploitation, d'une part, et, d'autre part, s'il faut toujours traiter différemment, du point de vue des cotisations AVS/AI/APG, certains biens immatériels composant l'actif d'une entreprise acquise à titre onéreux.
Les solutions rappelées ci-dessus ne sont certes pas très satisfaisantes, sur le plan de la logique, à première vue du moins. La Courde céans ne voit cependant aucun motif de s'en écarter, s'agissant en tout cas de celle qui concerne le capital propre investi dans l'entreprise. Car cette dernière découle de règles légales claires qu'il n'appartient pas au juge de corriger. La norme de l'art. 18 al. 2 RAVS prescrivant l'évaluation du capital propre engagé dans l'exploitation suivant les dispositions de la législation fédérale sur l'impôt pour la défense nationale n'est guère criticable, au regard de l'art. 9 al. 2 lit. e LAVS: le Conseil fédéral n'a certes pas outrepassé les limites de sa compétence en édictant l'art. 18 al. 2 RAVS dans sa teneur actuelle (cf. RCC 1958 p. 350 consid. 4). Force est dès lors de s'en tenir, pour l'évaluation du capital propre investi dans l'entreprise, aux règles valables en matière d'impôt pour la défense nationale, avec les avantages et les inconvénients qu'elles présentent.
Au demeurant, la jurisprudence rappelée ci-dessus a le mérite d'éviter une inégalité de traitement entre le commerçant qui constitue un "goodwill" originaire dans sa propre affaire ("goodwill" latent), lequel n'est pas un actif devant figurer au bilan, selon la doctrine actuelle du droit fiscal (KÄNZIG, "Die Eidgenössische Wehrsteuer", 1962, 4e vol., p. 354 No 75; MASSHARDT, "Kommentar zur eidgenössischen Wehrsteuer 1971-1982", p. 141 No. 22, p. 161 No 4), d'une part, et, d'autre part, le commerçant qui, reprenant une affaire, acquiert le "goodwill" à titre onéreux. Elle consacre une solution plus simple et plus juste que celle consistant à prendre en considération le "goodwill" dans tous les cas, qu'il ait été payé ou qu'il soit latent: s'agissant de l'estimation du "goodwill" originaire, on se heurterait à des difficultés d'application telles qu'on en arriverait sans doute à des évaluations souvent arbitraires.
L'estimation de la fortune commerciale suivant les normes valables en matière d'impôt pour la défense nationale est en outre apte à garantir une uniformité dans la communication, par
BGE 99 V 81 S. 85
les différentes autorités fiscales cantonales, du capital propre engagé dans l'entreprise. Comme le relève l'Office fédéral des assurances sociales dans son préavis, ce serait du reste pour ce motifque l'art. 18 al. 2 RAVS n'a pas été modifié, même après la suppression de l'impôt fédéral complémentaire sur la fortune.
Enfin, la possibilité d'amortir le "goodwill" acquis à titre onéreux, admis par la pratique fiscale (cf. aussi RCC 1952 p. 359), constitue bien un certain correctif au système consacré par la loi et la jurisprudence. Que l'assuré n'ait jusqu'ici peutêtre pas encore procédé à un tel amortissement ne change rien à l'affaire, cette possibilité lui restant réservée pour l'avenir.
Dans ces conditions, force est de constater aussi que la différence de traitement du "goodwill", d'une part, et d'autres biens immatériels, d'autre part, a une justification.
3.
Vu ce qui précède, les arguments du recourant n'exigent pas un revirement de la jurisprudence, encore que, "de lege ferenda", un réexamen du problème ne soit pas exclu, si les efforts entrepris pour harmoniser les droits fiscaux cantonaux devaient aboutir (cf. RCC 1972 p. 297) et si l'on en venait à compter généralement le "goodwill" dans la fortune imposable. Le recours doit donc être rejeté, puisqu'on est bien en présence d'un "goodwill" nettement déterminé (arrêts non publiés Muller du 9 octobre 1959 et Salzmann précité), ainsi que le fait remarquer l'autorité fédérale de surveillance dans son mémoire au tribunal de céans.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est rejeté.


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Urteilskopf
114 IV 126
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. September 1988 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 251 Ziff. 3 StGB
. Besonders leichter Fall der Urkundenfälschung.
Besonders leichter Fall bei einer Bilanzfälschung verneint. Massgebende Kriterien.

text:
Sachverhalt
ab Seite 126
BGE 114 IV 126 S. 126
M. legte in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der V. AG am 17. September 1984 der Schweizerischen Kreditanstalt (SKA), die der V. AG Kredite gewährt hatte, auf deren wiederholte Aufforderungen hin eine Schlussbilanz des Unternehmens per Ende 1983 vor, die er insoweit gefälscht hatte, als er darin eine Darlehensschuld der V. AG von Fr. 100'885.35 gegenüber der Schweizerischen Volksbank (SVB) nicht aufführte. Am 2. November 1984 legte er der SVB, die der V. AG ebenfalls Kredite gewährt hatte, auf deren wiederholte Aufforderungen hin eine Schlussbilanz des Unternehmens per Ende 1983 vor, die er insoweit gefälscht hatte, als er darin eine Darlehensschuld der V. AG gegenüber der SKA, die tatsächlich Fr. 172'701.95 betrug, auf lediglich Fr. 72'701.95 bezifferte.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege ein besonders leichter Fall der Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 3 StGB
vor, da der von ihm "erhoffte Vorteil nur mit Mühe als unrechtmässig eingestuft werden kann und die Tat an die Grenze zur schriftlichen Lüge stösst", die in
Art. 251 StGB
genannten Voraussetzungen somit "nur ganz knapp erfüllt" seien.
Ein besonders leichter Fall im Sinne von
Art. 251 Ziff. 3 StGB
ist nach der Rechtsprechung dann gegeben, wenn das inkriminierte Verhalten in objektiver und in subjektiver Hinsicht Bagatellcharakter aufweist (
BGE 103 IV 40
E. 5,
BGE 96 IV 168
E. 5,
BGE 71 IV 216
). Da lediglich besonders leichte Fälle (cas de très peu de gravité) privilegiert sind, ist ein strenger Massstab anzulegen. Bei der Auslegung
BGE 114 IV 126 S. 127
dieses unbestimmten Rechtsbegriffs steht dem kantonalen Richter ein dem Ermessen ähnlicher Beurteilungsspielraum zu, in den der Kassationshof nicht eingreift. Bei der Entscheidung der Frage, ob ein besonders leichter Fall der Urkundenfälschung vorliege, sind insbesondere die Bedeutung des gefälschten Dokuments im Rechtsverkehr im allgemeinen und im konkreten Fall im besonderen, das Mass der Abweichung der durch die falsche Urkunde vorgespiegelten von der wahren Sachlage, der Umfang und die Art des unrechtmässigen Vorteils bzw. der Schädigung, die der Täter anstrebte, sowie dessen Tatmotive zu berücksichtigen (vgl. auch THORMANN/VON OVERBECK, N. 34 zu
Art. 251 StGB
).
Der Bilanz eines Unternehmens kommt als Ausweis über dessen finanzielle Lage im Rechtsleben, und gerade auch im Verkehr mit den Banken, erhebliche Bedeutung zu. Die durch die gefälschten Bilanzen vorgespiegelte Situation der V. AG unterschied sich bei einer Bilanzsumme von rund Fr. 750'000.-- erheblich von der tatsächlichen Lage dieses Unternehmens, wurden doch Darlehensschulden in der Höhe von ca. Fr. 100'000.-- verschwiegen. Der Beschwerdeführer wollte verhindern, dass die Banken in Kenntnis der wahren finanziellen Situation des Unternehmens zusätzliche Sicherheiten oder Abschlagszahlungen verlangten oder anderweitige Massnahmen trafen, in welchen Fällen die V. AG möglicherweise in den Konkurs geraten und er von den Mitaktionären zur Rechenschaft gezogen worden wäre. Unter Berücksichtigung dieser objektiven und subjektiven Umstände durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht das Vorliegen eines besonders leichten Falles im Sinne von
Art. 251 Ziff. 3 StGB
verneinen. Dass die beiden Banken allenfalls auch in Kenntnis der tatsächlichen Vermögenssituation die Kredite nicht gekündigt hätten, dass sie keine Strafanzeige erstatteten und dass die SKA der V. AG neben dem bestehenden Kontokorrent-Kredit von Fr. 150'000.-- am 28. Januar 1985 unter bestimmten Bedingungen (unter anderem zusätzliche Sicherheiten durch Bürgschaften) eine Zusatzlimite von Fr. 50'000.-- zur Verfügung stellte, ist entgegen den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde insoweit schon deshalb nicht von entscheidender Bedeutung, weil
Art. 251 StGB
nicht die Schädigung eines andern, sondern lediglich eine diesbezügliche Absicht oder alternativ eine Vorteilsabsicht voraussetzt.