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Urteilskopf
123 II 499
51. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. Mai 1997 i.S. S. und D. gegen Ortsbürgergemeinde Reinach, Regierungsrat sowie Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Waldrecht, Bau- und Planungsrecht; Baubewilligung für einen Forstwerkhof im Wald.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1a).
Forstliche Bauten und Anlagen entsprechen der im Wald geltenden Nutzungsordnung nur, wenn sie für die zweckmässige Bewirtschaftung des Waldes am vorgesehenen Standort notwendig und nicht überdimensioniert sind und ausserdem keine überwiegenden öffentlichen Interessen gegen ihre Errichtung vorliegen (E. 2).
Betriebliche Voraussetzungen für einen Forstwerkhof im Wald (E. 3a).
Gesichtspunkte, die in der Interessenabwägung zu beachten sind (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 500
BGE 123 II 499 S. 500
Der Gemeinderat Reinach erteilte am 11. April 1994 der Ortsbürgergemeinde Reinach die Baubewilligung für einen Forstwerkhof auf einer am Rand des Sonnenbergwalds in Reinach gelegenen Waldparzelle. Gleichzeitig wies er eine gegen das Bauvorhaben gerichtete Einsprache der Nachbarn S. und D. ab. Zuvor hatte die kantonale Baugesuchszentrale, nach Durchführung eines Vernehmlassungsverfahrens bei den interessierten Verwaltungsstellen, dem Vorhaben zugestimmt.
S. und D. gelangten mit einer Verwaltungsbeschwerde gegen die Bewilligung an den Regierungsrat des Kantons Aargau. Das Rechtsmittel blieb ohne Erfolg. Am 17. Oktober 1995 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die gegen den regierungsrätlichen Entscheid gerichtete Beschwerde von S. und D. nach Durchführung eines Augenscheins ab.
S. und D. führen gegen dieses Verwaltungsgerichtsurteil vom 17. Oktober 1995 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen, die Baubewilligung sei wegen Verletzung von Bundesrecht zu verweigern und das angefochtene Urteil sei aufzuheben; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung gemäss
Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700)
zurückzuweisen.
BGE 123 II 499 S. 501
Das Bundesgericht ersuchte das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) um einen Amtsbericht, den das Amt am 25. Oktober 1996 einreichte. Am 6. Dezember 1996 führte eine Delegation des Bundesgerichts in Anwesenheit der Parteien und unter Beizug eines Experten eine Instruktionsverhandlung mit Augenschein durch. Dabei erhielten die Parteien Gelegenheit, sich zum Amtsbericht des BUWAL zu äussern.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Umstritten ist eine Baubewilligung für ein Werkhofgebäude im Wald. Die Zulässigkeit eines solchen Gebäudes richtet sich einerseits nach dem Bau- und Planungsrecht und andererseits nach dem Waldrecht. Nach den materiell anwendbaren waldrechtlichen Bestimmungen ist die forstliche Natur für Bauten und Anlagen dann zu bejahen, wenn sie den Zwecken des Waldes dienen und für seine Bewirtschaftung notwendig sind (vgl. Art. 2 Abs. 2 lit. b, Art. 11 und 16 des Waldgesetzes vom 4. Oktober 1991 [WaG; SR 921.0] und Art. 4 und 14 der Waldverordnung vom 30. November 1992 [WaV; SR 921.01] sowie allfälliges kantonales Ausführungsrecht; vgl.
BGE 122 II 274
E. 1a; STEFAN M. JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, S. 117 f. und 279). Die ebenfalls anwendbaren Vorschriften des Raumplanungsgesetzes des Bundes (namentlich
Art. 22 und 24 RPG
) stehen zu den waldrechtlichen Bestimmungen in einem derart engen Sachzusammenhang, dass die Baubewilligung für eine Baute im Wald gemäss der in
Art. 46 WaG
enthaltenen Verfahrensbestimmung im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
Art. 97 ff. OG
i.V.m.
Art. 5 VwVG
) zu beurteilen ist. Dies gilt ungeachtet des Umstands, ob in formeller Hinsicht eine Bewilligung im Sinne von
Art. 22 RPG
oder eine auf
Art. 24 RPG
gestützte Ausnahmebewilligung zur Diskussion steht, soweit die Zulässigkeit einer Baute im wesentlichen von den im Waldrecht enthaltenen Kriterien abhängt.
Im übrigen ist gemäss
Art. 34 Abs. 1 RPG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht bei Bewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
ohnehin zulässig. Da der Anwendungsbereich von
Art. 24 Abs. 1 RPG
zudem von der Beurteilung der Zonenkonformität im Sinne von
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
abhängt, kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gerügt werden, eine Baute oder Anlage sei in Verletzung der Vorschriften über die Zulässigkeit von Bauten und Anlagen im Wald bewilligt worden (vgl. BGE 118
BGE 123 II 499 S. 502
Ib 335 E. 1a mit zahlreichen Hinweisen). Wegen des oben erwähnten Sachzusammenhangs zwischen dem Waldrecht und dem Bau- und Planungsrecht ist aber auch in bezug auf forstliche Bauten und Anlagen, die gestützt auf
Art. 22 RPG
bewilligt werden, nicht nur die Frage, ob die Baute oder Anlage mit der im Wald geltenden Nutzungsordnung vereinbar ist, im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilen, sondern es sind auch die weiteren bau- und forstrechtlichen Fragen, die sich im Zusammenhang mit der forstlichen Baute oder Anlage stellen, im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen.
b) Im vorliegenden Fall ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid umstritten, welcher sich auf das Waldrecht des Bundes sowie auf Bau- und Planungsrecht stützt. Es sind keine Ausschlussgründe nach
Art. 99 ff. OG
erfüllt. Die Beschwerdeführer sind Eigentümer von in Sichtdistanz zum Bauvorhaben liegenden Grundstücken. Als vor Vorinstanz unterlegene Parteien sind sie zur Beschwerdeführung nach
Art. 103 lit. a OG
legitimiert. Auf die rechtzeitig und formrichtig eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
Gemäss
Art. 4 lit. a WaV
, dessen gesetzliche Grundlage sich neben den
Art. 4 und 12 WaG
auch in
Art. 2 Abs. 2 lit. b WaG
befindet, können forstliche Bauten und Anlagen im Wald ohne Rodungsbewilligung errichtet werden. Dessen ungeachtet ist dafür eine raumplanerische Bewilligung gemäss
Art. 22 RPG
erforderlich (vgl. HANS-PETER JENNI, Vor lauter Bäumen den Wald doch noch sehen: Ein Wegweiser durch die neue Waldgesetzgebung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 210 (Hrsg. BUWAL), Bern 1993, S. 10 ff.; sowie die Hinweise bei STEFAN M. JAISSLE, a.a.O., S. 278). Vor der Erteilung der baupolizeilichen Bewilligung für eine forstliche Baute oder Anlage ist die zuständige kantonale Forstbehörde anzuhören (
Art. 14 Abs. 1 WaV
), was vorliegend bei der Vorbereitung des Zustimmungsentscheids der kantonalen Baugesuchszentrale geschehen ist.
Die Frage der Übereinstimmung von im Wald geplanten Bauten und Anlagen mit der waldrechtlichen Nutzungsordnung weist gewisse Parallelen zur Frage der Zonenkonformität landwirtschaftlicher Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone auf (
Art. 16 und
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
;
BGE 118 Ib 335
E. 2b S. 340). Der im Waldareal geltenden Nutzungsordnung können forstliche Bauten und Anlagen demnach nur entsprechen, wenn sie für die zweckmässige Bewirtschaftung des Waldes am vorgesehenen Standort notwendig
BGE 123 II 499 S. 503
und nicht überdimensioniert sind und ausserdem keine überwiegenden öffentlichen Interessen gegen ihre Errichtung vorliegen.
3.
Bei der Beurteilung der Nutzungsordnungskonformität einer forstlichen Baute ist insbesondere zu prüfen, welche Form der Bewirtschaftung nach der waldrechtlichen Planung (
Art. 20 Abs. 2 WaG
;
Art. 18 WaV
) angestrebt wird, da je nach der im Vordergrund stehenden Funktion und Nutzweise unterschiedliche Bedürfnisse für die forstliche Baute anzuerkennen sind. Ausgehend von der nach der forstlichen Planung vorgesehenen und der bislang praktizierten Bewirtschaftungsweise sowie der Grösse und dem Ertrag des zu bewirtschaftenden Waldes können der Bedarf für die Verwirklichung eines Vorhabens sowie dessen Standort und Dimensionierung beurteilt werden (vgl. PETER M. KELLER, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung, in AJP 1993 S. 144 ff., S. 149; BUWAL/Eidg. Forstdirektion, Kreisschreiben Nr. 12 vom 3. Dezember 1993 "Verbesserungen Bewirtschaftungsbedingungen", S. 3).
a) Zunächst ist die betriebliche Notwendigkeit des umstrittenen Werkhofs zu prüfen.
aa) Im regierungsrätlichen Beschwerdeverfahren legte die Abteilung Wald des kantonalen Finanzdepartements dar, die Forstverwaltung Reinach bewirtschafte den Wald der Ortsbürgergemeinden Reinach, Birrwil und Leimbach im Umfang von insgesamt 231 ha. Ferner betreue sie 145 ha Privatwald. "Mittelfristig" bestehe auch noch "die Möglichkeit eines Zusammenschlusses mit einem weiteren Forstrevier". Der Standort der geplanten Baute sei unter verschiedenen Gesichtspunkten günstig und entspreche den forstbetrieblichen Bedürfnissen des Forstreviers.
Aus der Stellungnahme der Forstverwaltung der Gemeinde Reinach im regierungsrätlichen Beschwerdeverfahren geht hervor, dass die betroffenen Gemeinden seit langem über Wirtschaftspläne mit der Festlegung der jährlich zu schlagenden Holzmenge verfügen. Aufgrund dieser Stellungnahme hat das Verwaltungsgericht ermittelt, dass die Holzernte auf der gesamten Waldfläche im Durchschnitt der Jahre 1989 bis 1993 bei knapp 4'500 m3 pro Jahr liege.
bb) Anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung haben die Vertreter von Gemeinde und Kanton bestätigt, dass eine forstliche Planung im Sinne von
Art. 20 Abs. 2 WaG
bzw.
Art. 18 WaV
für den Forstbetrieb Reinach sowie die angrenzenden Betriebe nicht vorliegt. Sie erklärten, dass ihnen ein Zusammenschluss des Forstbetriebes Reinach mit dem benachbarten Revier Menziken
BGE 123 II 499 S. 504
sinnvoll erscheine, räumten indessen ein, dass eine solche Zusammenlegung im heutigen Zeitpunkt aus politischen Gründen unwahrscheinlich sei. Im weiteren wiesen sie darauf hin, dass der Forstbetrieb in den Rechnungsjahren 1988/89 bis 1995/96 einen Jahresertrag von durchschnittlich 4'745 m3 erzielt habe.
Zu dieser Zahl ist anzumerken, dass sie den Ertrag von Gemeinde- und Privatwäldern bezeichnet. In den Privatwäldern ist indessen nicht der Forstbetrieb Reinach für die Bewirtschaftung verantwortlich. Vielmehr ziehen die privaten Waldbesitzer den Forstbetrieb nur teilweise und für ausgewählte Arbeiten, vorab beratender Art, bei. Der im erwähnten Zeitraum in den eigentlichen Gemeindewäldern - auf die vorliegend abzustellen ist - erzielte Hiebsatz liegt bei durchschnittlich 3'226,5 m3 pro Jahr.
cc) Der vom Bundesgericht beigezogene Experte wies an der Instruktionsverhandlung darauf hin, dass für die Beurteilung des betriebswirtschaftlichen Nutzens bzw. der betriebswirtschaftlichen Notwendigkeit eines Forstwerkhofes im allgemeinen eine Betriebskalkulation mit Überlegungen zur längerfristigen Ertrags- und Aufwandentwicklung erforderlich sei. Im vorliegenden Fall könne indessen trotz Fehlens entsprechender Unterlagen praktisch ausgeschlossen werden, dass ein Forstwerkhof betriebswirtschaftlich sinnvoll sei: Der in den letzten Jahren erzielte Hiebsatz sei wesentlich auf unvorhergesehene grössere Zwangsnutzungen wegen Windfalls zurückzuführen und entspreche nicht dem nachhaltigen Ertrag. Der Ertrag, der in den Gemeindewäldern von Reinach, Birrwil und Leimbach bei nachhaltiger Bewirtschaftungsweise längerfristig erzielt werden könne, liege bei rund 2'100 m3/Jahr. Selbst wenn angenommen werde, der Ertrag liege etwas höher, z.B. bei 2'600 m3/Jahr, so wäre es nicht möglich, den Forstwerkhof wirtschaftlich zu betreiben.
Diese Äusserungen wurden vom Vertreter des BUWAL bestätigt. Grundsätzlich sei hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit von Forstwerkhöfen eine Gesamtbetrachtung angezeigt, in welche unter anderem die Grösse des Reviers, mit besonderem Gewicht aber das längerfristig nutzbare Holzvolumen einzubeziehen sei. In seinem Amtsbericht hält das BUWAL fest, dass aufgrund der Erfahrung ein jährlicher Hiebsatz von 4'800 bis 5'000 m3 und mehr sollte erzielt werden können, damit ein eigener Werkhof wirtschaftlich betrieben werden könne.
dd) Die Frage, ob ein Forstwerkhof betrieblich notwendig sei, ist nicht aufgrund eines einzelnen Kriteriums, sondern aufgrund einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen. Immerhin dürfte die langfristig
BGE 123 II 499 S. 505
erzielbare Holzschlagmenge dabei eine Schlüsselgrösse sein. Es ist angesichts der im vorliegenden Verfahren gewonnenen Erkenntnisse angezeigt, die Holzschlagmenge für die Beurteilung der Nutzungsordnungskonformität von Forstwerkhöfen im Wald auf mindestens 4'800-5'000 m3 pro Jahr festzusetzen. Die Bezeichnung dieses Mindestmasses im Rahmen der Rechtsprechung zur waldrechtlichen Zulässigkeit solcher Projekte rechtfertigt sich nicht nur im Hinblick auf einen rechtsgleichen Gesetzesvollzug, sondern schafft auch Übereinstimmung mit der Praxis der Bundesbehörden bei der Beurteilung der Subventionswürdigkeit. Gemäss
Art. 35 Abs. 2 lit. d WaG
kann der Bund finanzielle Leistungen an Waldbewirtschaftungsmassnahmen u.a. davon abhängig machen, dass diese wirtschaftlich durchgeführt werden. In ihrer Subventionspraxis gehen die Bundesbehörden davon aus, dass ein Forstwerkhof unterhalb einer zu bewirtschaftenden Waldfläche von 600-700 ha bzw. bei einem jährlichen Hiebsatz von unter 4'800-7'000 m3 pro Jahr nicht wirtschaftlich betrieben werden kann. Es wäre nicht verständlich und widerspräche dem Anliegen einer koordinierten und widerspruchsfreien Gesetzesanwendung, wenn die Nutzungsordnungskonformität von der Waldbewirtschaftung dienenden Bauten im Wald bejaht würde, obwohl ihre Wirtschaftlichkeit gemäss den entsprechenden Richtlinien der zuständigen Bundesbehörde nicht ausgewiesen ist.
ee) Die vorstehenden Darlegungen zeigen, dass die Beschwerdegegner einen objektiven Bedarf für den umstrittenen Werkhof nicht nachweisen können. Weder liegt eine entsprechende Betriebskalkulation vor, noch ist aufgrund der Betriebsgrösse sowie der längerfristig erzielbaren Holzerträge nach der Erfahrung ein solcher Bedarf ausgewiesen. Auf die Möglichkeit eines Zusammenschlusses mit dem benachbarten Forstrevier kann auch nicht abgestellt werden, da unsicher ist, ob dieser Zusammenschluss überhaupt je zustande kommt, und er jedenfalls frühestens in einigen Jahren zu erwarten ist.
Fehlt es mithin am Nachweis, dass der Werkhof für die zweckmässige Bewirtschaftung des Waldes am vorgesehenen Standort betrieblich notwendig ist, so ist eine wesentliche Voraussetzung zur Bejahung der Nutzungsordnungskonformität des Werkhofprojekts im Waldareal zu verneinen.
b) aa) Selbst wenn aber vorliegend ein objektives betriebliches Bedürfnis für den Forstwerkhof vorläge, so wäre nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zusätzlich zu prüfen, ob gegen seine
BGE 123 II 499 S. 506
Errichtung am vorgesehenen Standort keine überwiegenden Interessen sprechen (
BGE 118 Ib 335
E. 2b S. 340). Das Verwaltungsgericht lehnt dies im angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf ein in den Aargauischen Gerichts- und Verwaltungsentscheiden (AGVE) 1994, S. 388 ff. publiziertes Urteil ab. Dies im wesentlichen mit dem Argument, es handle sich bei der Interessenabwägung um eine aus
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
abgeleitete Forderung, die bei nutzungsordnungskonformen Bauten nicht mehr erforderlich sei und für welche sogar eine gesetzliche Grundlage fehle. Es könne nicht richtig sein, dass der Grobstandort einer nach den Kriterien von
Art. 22 Abs. 2 und 3 RPG
nutzungsordnungskonformen Baute über eine allgemeine Interessenabwägung wieder in Frage gestellt werde.
Das Bundesgericht hat in der nicht publizierten Erwägung 3b von
BGE 118 Ib 335
- allerdings unter dem Stichwort "Zonenkonformität" - ausgeführt, die Forderung, Forstwerkhöfe gehörten grundsätzlich in die Bauzone, möge in bezug auf viele Gemeinden berechtigt sein. In Sils i.E./Segl sei sie angesichts der konkreten ortsplanerischen Gegebenheiten allerdings unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat diese Erwägung im angefochtenen Entscheid als Randbemerkung eingestuft. Ebenso wie eine als landwirtschaftlich qualifizierte Baute in der Landwirtschaftszone (als Grobstandort) Anspruch auf eine Bewilligung habe, ohne dass geprüft werden müsse, ob sie allenfalls auch in einer Bauzone erstellt werden könne, seien Forstbauten im Waldareal zu bewilligen, selbst wenn das Projekt in der Bauzone ebenfalls möglich wäre. Eine ausdrückliche Vorschrift des Inhalts, dass für die Erstellung einer Forstbaute primär Standorte ausserhalb des Waldareals zu prüfen seien, würden weder das eidgenössische noch das kantonale Recht kennen. Auszunehmen seien lediglich Fälle, in welchen sich der gewählte Grobstandort im Waldgebiet aus raumplanerischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen als ausgesprochen unzweckmässig oder unvernünftig erweise.
Die Kritik des Verwaltungsgerichts gibt Anlass, die Erwägungen des Bundesgerichts in
BGE 118 Ib 335
zu ergänzen und zu präzisieren.
bb) Das Waldareal ist, wie auch Landwirtschaftszonen nach
Art. 16 RPG
und Schutzzonen nach
Art. 17 RPG
, Nichtbaugebiet. Gemäss
Art. 18 Abs. 3 RPG
untersteht der Wald einer besonderen bundesrechtlichen Nutzungsordnung. Diese ist darauf ausgerichtet, die verschiedenen Waldfunktionen zu fördern. Weil es sich beim Wald um Nichtbaugebiet im Sinne des Raumplanungsgesetzes handelt,
BGE 123 II 499 S. 507
besteht darin grundsätzlich kein Anspruch auf die Bewilligung von Bauten, sofern nicht besondere Gründe für eine Lage im Wald sprechen. Daher gehört zur Prüfung der Zulässigkeit einer Baute im Wald auch die Prüfung der Frage, ob sich das Vorhaben nicht ebenso gut in der Bauzone verwirklichen liesse; ob mithin das öffentliche Interesse an der Trennung von Siedlungs- und Nichtsiedlungsgebiet im konkreten Fall aus besonderen Gründen trotz des forstlichen Charakters des Bauvorhabens überwiege. Diese Interessenabwägung kommt nicht einer Interessenabwägung gemäss
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
gleich; namentlich können einem der Nutzungsordnung entsprechenden Vorhaben im Wald (oder in der Landwirtschaftszone) keine allfälligen privaten Interessen entgegengehalten werden (PETER HEER, Die raumplanerische Erfassung von Bauten und Anlagen im Nichtbaugebiet, Zürich 1996, S. 33).
Eine im Wald geplante forstliche Baute ist zudem auf Konflikte mit anderen entgegenstehenden öffentlichen Interessen zu überprüfen. Wie das Verwaltungsgericht grundsätzlich zutreffend erwogen hat, ist diese Prüfung und Abwägung sowohl mit Blick auf die verschiedenen vom Waldgesetz verfolgten Zwecke bzw. die verschiedenen Waldfunktionen als auch im Lichte der übrigen einschlägigen Bundesgesetzgebung wie Natur- und Heimatschutzgesetz (SR 451), Gewässerschutzgesetz (GSchG; SR 814.20) usw. vorzunehmen. Dabei geht es indessen nicht nur darum, nicht weiter auslegungsbedürftige Normen anzuwenden (z.B. die Verletzung eines Gewässerschutzareals im Sinne vom
Art. 21 GSchG
zu vermeiden), sondern in erster Linie um ein Abwägen sich möglicherweise widersprechender öffentlicher Interessen.
Auch verbietet
Art. 5 WaG
Rodungen und regelt die Ausnahmen von diesem Grundsatz. Grundvoraussetzung für eine waldrechtliche Ausnahmebewilligung ist, dass für die Rodung wichtige Gründe bestehen, die das Interesse an der Walderhaltung überwiegen (
Art. 5 Abs. 2 WaG
). Auch wenn die Beanspruchung von Waldboden für forstliche Bauten und Anlagen gemäss
Art. 4 WaV
nicht als Rodung gilt und demnach nicht umfassend die Voraussetzungen von
Art. 5 WaG
zu erfüllen hat, so ändert dies nichts daran, dass es sich dabei um einen Eingriff in den Wald handelt, der einer ausreichenden Rechtfertigung bedarf.
Es besteht aus den genannten Gründen kein Anlass, von der Anforderung abzurücken, dass gegen die Errichtung einer forstlichen Baute oder Anlage im Wald keine überwiegenden öffentlichen Interessen sprechen dürfen.
BGE 123 II 499 S. 508
cc) Besondere Fragen wirft die Auffassung des Verwaltungsgerichts auf, eine als landwirtschaftlich qualifizierte Baute habe in der Landwirtschaftszone (als Grobstandort) Anspruch auf eine Bewilligung, ohne dass geprüft werden müsse, ob sie allenfalls auch in einer Bauzone erstellt werden könne.
Landwirtschaftliche Bauten in der Landwirtschaftszone sind nach
Art. 16 RPG
zonenkonform, wenn sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Landwirtschafts- bzw. Gartenbaubetrieb stehen und im Hinblick auf die bodenabhängige Nutzung des Landes als unentbehrlich erscheinen. Standortgebunden im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
ist eine Baute nur, wenn sie aus technischen oder betrieblichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen ist oder wenn ein Werk aus besonderen Gründen in Bauzonen ausgeschlossen ist. Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ankommen. Angesichts der Nähe der beschriebenen Voraussetzungen hat das Bundesgericht schon mehrfach festgehalten, bei Landwirtschaftsbetrieben stimme der Begriff der Zonenkonformität im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 RPG
im wesentlichen mit demjenigen der Standortgebundenheit gemäss
Art. 24 Abs. 1 RPG
überein (
BGE 122 II 160
E. 3a;
BGE 121 II 307
E. 3b; Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juni 1994, ZBl 96/1995 S. 376 E. 5a).
Zonenkonform in der Landwirtschaftszone bzw. standortgebunden ausserhalb der Bauzone ist ein Neubau nach der Praxis nur soweit, als der Gesuchsteller nicht über Bauvolumen verfügt, das er - allenfalls durch Umbau - dem fraglichen Zweck dienstbar machen kann (Urteil des Bundesgerichts vom 28. März 1994, ZBl 96/1995 S. 178 E. 4a). In der Landwirtschaftszone zonenwidrig wäre ein Stall, der nach Betriebsablauf und örtlichen Siedlungsverhältnissen ebenso gut beim Hof im Dorf errichtet werden könnte (LEO SCHÜRMANN/PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 148). Sodann wird die Zonenkonformität in der Landwirtschaftszone verneint, wenn die nachgesuchte Baute das einzelbetriebliche Mass sprengt (
BGE 118 Ib 335
E. 2b mit Hinweisen; vgl. auch SCHÜRMANN/HÄNNI, a.a.O., S. 149, die landwirtschaftliche "Dienstleistungsbetriebe" wie Käsereien, Grastrocknungsanlagen etc. auf den Ausnahmeweg verweisen; in den meisten Fällen dürfte hier allerdings die Standortgebundenheit ebenfalls zu verneinen sein).
BGE 123 II 499 S. 509
Es lässt sich somit nicht sagen, ein in der Landwirtschaftszone zonenkonformer Bau habe Anspruch auf die Bewilligung gemäss
Art. 22 RPG
, ohne dass es darauf ankomme, ob dieser Bau allenfalls auch in einer Bauzone erstellt werden könnte. Vielmehr ist diese Frage jeweils näher zu prüfen. Zur Bejahung der Standortgebundenheit genügt es immerhin, bei aller im Hinblick auf die Trennung von Siedlungs- und Nichtsiedlungsgebiet gebotenen Strenge, dass gewichtige Gründe vorliegen, "die den beanspruchten Standort gegenüber Standorten innerhalb der Bauzone als erheblich vorteilhafter erscheinen lassen; nicht gefordert ist der (kaum zu erbringende) Nachweis, dass es sich um den einzig möglichen Ort handle" (SCHÜRMANN/HÄNNI, a.a.O., S. 172 f. betreffend die Prüfung der Standortgebundenheit nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
).
dd) Bei im Waldareal geplanten forstlichen Bauten und Anlagen ist im Rahmen der Interessenabwägung in analoger Weise zu prüfen, ob das Vorhaben nicht ebenso gut in der Bauzone errichtet werden könnte, bzw. ob die Errichtung im Wald gegenüber der Errichtung in der Bauzone erheblich vorteilhafter erscheint. Die Gründe, die zu einem solchen Ergebnis führen können, können betrieblicher wie finanzieller Natur sein.
Wie sich am Augenschein gezeigt hat, sind es vorwiegend finanzielle Überlegungen, welche zur Wahl des Standorts im Wald geführt haben. Es ist in derartigen Fällen jedoch zumindest nachzuweisen, dass ein an sich möglicher Standort in der Bauzone aus zwingenden betriebswirtschaftlichen Erwägungen nicht in Frage kommt, während ein Standort im Wald die Realisierung des entsprechenden Vorhabens ermöglichen würde.
Eine solche Praxis trägt dem Anliegen der Freihaltung des Waldareals von darin nicht zwingend erforderlichen Bauten Rechnung, ohne deswegen
Art. 2 Abs. 2 lit. b WaG
sowie die
Art. 4 und 14 Abs. 1 WaV
ihres Sinnes zu entleeren und die Möglichkeit, im Wald forstwirtschaftliche Bauten und Anlagen zu errichten, unverhältnismässig einzuschränken.
ee) Wie diese Interessenabwägung vorliegend auszufallen hätte, kann offenbleiben, da das Projekt im Waldareal bereits mangels betriebswirtschaftlicher Notwendigkeit nicht bewilligt werden kann (s. vorne E. 3a).
4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei der Beurteilung der Nutzungsordnungskonformität von im Wald vorgesehenen forstlichen Bauten und Anlagen sowohl der Zweck als auch die betriebs- und forstwirtschaftliche Notwendigkeit im einzelnen zu prüfen und
BGE 123 II 499 S. 510
zudem eine Interessenabwägung vorzunehmen ist. Dabei ist zu untersuchen, ob ausreichende Gründe für einen Standort im Waldareal sprechen und ob dieser Standort gegenüber einem Standort innerhalb der Bauzone als wesentlich vorteilhafter erscheint. Ausserdem hat die Interessenabwägung die Wahrung der von der Standortwahl innerhalb des Waldes betroffenen öffentlichen Interessen sicherzustellen.
5.
- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist aus den dargelegten Erwägungen gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Das Baugesuch der Ortsbürgergemeinde Reinach vom 1. Dezember 1993 wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 V 106
19. Arrêt du 23 avril 1990 dans la cause Z. contre Caisse de prévoyance du personnel enseignant de l'instruction publique et des fonctionnaires de l'administration du canton de Genève et Tribunal des assurances du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 1 BVG
,
Art. 331b und
Art. 331c Abs. 4 lit. a OR
: Barauszahlung zufolge Geringfügigkeit der Forderung.
Bei der Beurteilung der Geringfügigkeit der Forderung darf nur der Teil berücksichtigt werden, der den Betrag des Altersguthabens nach BVG übersteigt; in diesem Falle darf bloss dieser Teil dem Arbeitnehmer bar ausbezahlt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 116 V 106 S. 106
A.-
E. Z., né le 12 août 1957, a travaillé en qualité d'employé de bureau au service de l'administration cantonale genevoise, du 1er avril 1986 au 31 janvier 1987. En raison de son engagement, il a été affilié à la Caisse de prévoyance du personnel enseignant de l'instruction publique et des fonctionnaires de l'administration du canton de Genève (CIA).
Dès le 1er mai 1987, E. Z. a été engagé par la commune de Neuchâtel et affilié à la caisse de retraite du personnel de cette ville. Par la suite, il est entré au service de la Confédération.
Le 24 février 1987, E. Z. a requis de la CIA le versement en espèces de sa prestation de libre passage découlant de sa sortie de cette caisse, ce qui lui a été refusé le 9 mars suivant, au motif qu'il avait été assujetti pendant plus de neuf mois à l'assurance.
BGE 116 V 106 S. 107
B.-
E. Z. a porté le différend devant le Conseil d'Etat du canton de Genève, lequel, par arrêté du 30 novembre 1987, a transmis la cause à la Cour de justice, comme objet de sa compétence.
En cours de procédure, la CIA a vainement demandé à E. Z. de signer une demande d'ouverture d'un compte de libre passage auprès de la Caisse d'Epargne de Genève. Elle n'en a pas moins, en mars 1988, versé le montant de la prestation de libre passage sur un compte au nom de son ancien assuré auprès de la banque précitée. Pour sa part, E. Z. a requis l'établissement d'un décompte selon la convention de libre passage entre institutions de prévoyance de droit public (dite "convention Schuler") et le versement du montant en découlant auprès de la Caisse fédérale d'assurance, à laquelle il avait été affilié dans l'intervalle, en raison de son entrée au service de la Confédération.
La CIA s'est déclarée d'accord pour le transfert de la prestation de libre passage, mais elle a refusé d'appliquer la "convention Schuler" dont les conditions d'application n'étaient, à son avis, pas remplies. Le transfert à la Caisse fédérale d'assurance a été effectué en mai 1988.
Par jugement du 15 septembre 1988, la Cour de justice a rejeté le "recours" de l'assuré.
C.-
E. Z. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut derechef au paiement en espèces du montant de la prestation de libre passage. Subsidiairement, il requiert l'établissement d'un décompte de libre passage selon la "convention Schuler". Plus subsidiairement, il conclut au versement en espèces du montant de la prestation de libre passage relative à la prévoyance plus étendue.
La CIA propose le rejet du recours. Il en est de même de l'Office fédéral des assurances sociales.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen)
2.
a) Dans la prévoyance professionnelle obligatoire, le principe de l'interdiction du versement en espèces de la prestation de libre passage (
art. 27 al. 1 et 29 LPP
) est assorti d'exceptions, énumérées à l'
art. 30 LPP
, dont la teneur est la suivante:
"1 La prestation de libre passage est payée en espèces si l'ayant droit a
été assujetti à la prévoyance professionnelle pendant moins de neuf mois
en tout.
BGE 116 V 106 S. 108
2 Elle est également payée en espèces lorsque la demande en est faite
par:
a. Un ayant droit qui quitte définitivement la Suisse;
b. Un ayant droit qui s'établit à son propre compte et cesse d'être
soumis à l'assurance obligatoire;
c. Une femme mariée ou sur le point de se marier qui cesse d'exercer une
activité lucrative."
b) Seul est en discussion, en l'espèce, le premier alinéa de l'
art. 30 LPP
. En effet, il est constant que le recourant ne se trouvait, lors de sa sortie de la CIA, dans aucune des situations envisagées par le second alinéa de cette disposition.
Il n'est pas non plus contesté que le recourant a été affilié à la CIA du 1er avril 1986 au 31 janvier 1987, soit pendant dix mois en tout. La condition fixée par l'
art. 30 al. 1 LPP
n'est ainsi, à l'évidence, pas remplie.
Le recourant fait cependant valoir que, pendant la durée de son affiliation, les statuts de la caisse n'avaient pas encore été adaptés à la LPP et que, dans leur version de mai 1986, il était prévu que la CIA versait en espèces la prestation de libre passage à l'assuré, s'il avait été affilié à une institution de prévoyance pendant moins d'une année en tout. Mais cette disposition statutaire est évidemment en contradiction avec l'
art. 30 LPP
, lequel prime toute règle contraire établie par les institutions de prévoyance (
art. 50 al. 3 LPP
); l'énumération des cas de versement en espèces est exhaustive et les institutions de prévoyance n'ont le pouvoir ni de les limiter ni de les étendre (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, p. 113, note 15;
ATF 113 V 124
consid. 2e).
Le recours est ainsi mal fondé dans sa conclusion principale.
3.
A titre subsidiaire, le recourant requiert l'application de la "convention Schuler", qui règle le libre passage entre les caisses de pension des administrations publiques et des entreprises de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que des institutions de droit public, qui en sont signataires (c'est le cas de la CIA et de la Caisse fédérale d'assurance). La convention vise à garantir au passant une affiliation à la nouvelle institution de prévoyance sans égard à son état de santé et sans préjudice de ses droits acquis auprès de l'institution à laquelle il était auparavant affilié. C'est ainsi qu'elle oblige l'ancienne caisse à verser à la nouvelle un montant calculé à raison de 20 pour cent de la rente présumée finale pour chaque année d'affiliation (années de rachat non comprises). Dans le cas particulier, selon un calcul indicatif
BGE 116 V 106 S. 109
fourni par l'intimée, il en résulterait une prestation de libre passage de 4'527 fr. 95.
La convention n'est toutefois pas applicable si l'affilié, au moment du transfert, n'a pas atteint l'âge de trente ans révolus (art. 1er let. a). Or, il est constant que, à la date de sa sortie de la CIA, le 31 janvier 1987, le recourant n'avait pas encore accompli sa trentième année (il est né le 12 août 1957).
Le recourant soutient cependant que le moment décisif est celui du transfert effectif de sa prestation de libre passage sur un compte auprès de la Banque d'Epargne de Genève (mars 1988); à cette date, il remplissait la condition d'âge précitée. L'argument n'est pas pertinent. Il est évident que le mot "transfert" ne doit pas être pris à la lettre; selon toute apparence, les auteurs de la convention font ici référence à la date de la sortie de l'institution de prévoyance: le rapport de prévoyance prend fin en même temps que les rapports de travail et c'est à ce moment-là que la prestation de libre passage, devenue exigible, doit normalement être transférée à la nouvelle institution de prévoyance (
ATF 115 V 33
consid. 5,
ATF 114 V 39
consid. 2d). Que la CIA ait tardé à s'exécuter de son obligation tient essentiellement, sinon exclusivement, aux difficultés suscitées par le recourant, à commencer par sa prétention à recevoir en espèces l'intégralité de sa prestation de libre passage. Ce retard n'est en lui-même pas propre à modifier la situation juridique de l'affilié avec effet rétroactif.
De toute façon, il faut relever que, dès l'instant où le recourant a été assuré le 1er mai 1987 à la Caisse de retraite du personnel communal de la Ville de Neuchâtel, la convention ne pouvait pas lui être appliquée, relativement à cette caisse, la condition d'âge n'étant pas encore satisfaite. Et comme il s'est interposé, entre l'affiliation à la CIA et l'entrée à la Caisse fédérale d'assurance, une affiliation à une tierce institution de prévoyance, l'intimée n'avait pas à appliquer la convention à l'égard de la Caisse fédérale d'assurance.
4.
Il reste à examiner si, conformément à la conclusion très subsidiaire du recourant, un versement partiel en espèces doit lui être consenti, en ce qui concerne la prévoyance plus étendue.
a) En matière de libre passage, la prévoyance plus étendue est régie par les art. 331a à 331c CO qui sont, depuis le 1er janvier 1985, également applicables aux rapports de travail soumis au droit public de la Confédération, des cantons ou des communes (
art. 342 al. 1 let. a CO
;
ATF 113 V 125
; SZS 1989 p. 253 consid. 3b).
BGE 116 V 106 S. 110
L'
art. 331c al. 4 CO
contient une réglementation pratiquement identique à celle de l'
art. 30 LPP
, sauf à relever une divergence de fond entre l'
art. 30 al. 1 LPP
et l'
art. 331c al. 4 let. a CO
. Selon cette dernière disposition, l'institution de prévoyance est tenue de s'acquitter de son obligation par un versement en espèces au travailleur, non seulement lorsqu'il a été affilié à des institutions de prévoyance pendant moins de neuf mois en tout, mais aussi lorsque sa créance ne représente qu'un montant insignifiant (geringfügig; di poca entità). Cette divergence de réglementation ne résulte pas d'une inadvertance du législateur, qui a choisi délibérément de maintenir, dans la prévoyance plus étendue, le critère de l'insignifiance du montant de la créance, parallèlement à celui de la durée de l'affiliation (FF 1976 I 245).
On notera, par ailleurs, que, depuis le 1er janvier 1989, l'
art. 331c CO
est de caractère absolument impératif (
art. 361 al. 1 CO
).
b) Savoir ce qu'est un montant insignifiant ne doit pas être tranché une fois pour toutes en fonction d'une limite exprimée en francs. Il faut, bien plutôt, tenir compte de l'ensemble des circonstances, notamment l'âge du travailleur et le niveau de son revenu (RIEMER, op.cit., p. 113, note 16; cf. aussi VIRET, La prévoyance en faveur du personnel selon le nouveau droit du contrat de travail, RDS 1975 p. 167). Selon la jurisprudence bâloise, un montant de 2'000 francs doit encore être considéré comme insignifiant, du moins dans le cas d'un jeune assuré (BJM 1983 p. 187 = JAR 1982 p. 151). Le critère de la cotisation annuelle réglementaire du travailleur a été recommandé en 1977 par la Conférence des autorités cantonales de surveillance des fondations (SZS 1982 p. 221). Dans le milieu des institutions de prévoyance, en revanche, l'on préconise une limite maximale correspondant à l'équivalent de cinq années de cotisations personnelles, mais au maximum 5'000 francs (UMBRICHT/LAUR, La nouvelle loi sur les caisses de pension, 4/3.2.2, p. 2; BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, p. 168).
En pratique, les institutions de prévoyance ont aussi la possibilité de définir dans leurs statuts ou règlements la notion de créance de peu d'importance et il convient, à cet égard, de leur réserver une certaine latitude de jugement. Leurs dispositions n'en seront pas moins sujettes au contrôle du juge, qui veillera tout particulièrement à ce que le principe de l'interdiction du versement en espèces ne soit pas affaibli ou détourné au moyen d'une interprétation par trop extensive des dispositions légales (STREIFF,
BGE 116 V 106 S. 111
Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, note 5 ad
art. 331c CO
; BRÜHWILER, op.cit., p. 168).
c) Dans la prévoyance obligatoire, le montant de la prestation de libre passage équivaut à l'avoir de vieillesse acquis par l'assuré au moment du transfert (
art. 28 al. 1 LPP
). En matière de prévoyance plus étendue, dans le cas d'une institution d'assurance, la créance du travailleur correspond au moins à ses propres cotisations, déduction faite des prestations versées en couverture d'un risque pour la durée des rapports de travail (
art. 331b al. 1 CO
). Si les cotisations du travailleur et de l'employeur ou, en vertu d'un accord, de l'employeur seulement ont porté sur cinq années ou davantage, la créance du travailleur comprend une part équitable, eu égard aux années de cotisations, de la réserve mathématique calculée au moment où prend fin le contrat (
art. 331b al. 2 CO
).
Par conséquent, la question d'un versement en espèces en raison de l'insignifiance du montant de la créance ne se pose que si la prestation de libre passage découlant du code des obligations est plus élevée que celle calculée selon la LPP: dès l'instant où la LPP exclut, pour sa part, la possibilité d'un versement au comptant, il est évident que les contributions du travailleur (éventuellement aussi celles de l'employeur) doivent être affectées en priorité au maintien de l'assurance obligatoire, dans la mesure où elles ont servi à financer cette assurance. Autrement dit, pour décider si la créance représente ou non une somme insignifiante, il faut uniquement considérer la part qui excède le montant de l'avoir de vieillesse selon la LPP; le cas échéant, c'est cette part qui fera l'objet d'un versement en espèces au travailleur.
d) En l'occurrence, les statuts de la CIA sont muets, tant sur la possibilité de faire valoir en espèces la créance qui serait d'un montant insignifiant, que sur le sens qu'il convient de donner à ce terme.
Il ressort par ailleurs des pièces que la prestation de libre passage nette calculée selon le règlement de la CIA s'élevait, au moment de la sortie, à 3'273 fr. 50. L'avoir de vieillesse se montait, quant à lui, à 1'617 fr. 50, d'où une différence de 1'656 francs. Un tel montant peut encore être considéré comme insignifiant. Il est inférieur à la somme des cotisations personnelles de l'assuré pendant une année: sur la base d'un taux de cotisations personnelles de 6,75 pour cent (art. 21 des statuts de la CIA) et, dans le cas du recourant, d'un salaire assuré de 39'198 francs, cette
BGE 116 V 106 S. 112
somme est de 2'645 fr. 80. D'autre part, il importe de constater que, compte tenu de l'âge du recourant à l'époque de sa sortie, celui-ci disposait encore d'une période relativement longue (35 années au maximum) pour accumuler un capital de prévoyance plus étendue.
Il suit de là que la caisse intimée devra s'acquitter en espèces de la somme de 1'656 francs. A défaut de disposition réglementaire idoine et conformément à la jurisprudence (
ATF 115 V 37
consid. 8c), un intérêt de 5 pour cent l'an est dû à partir du 1er février 1987.
Quant au fait que la CIA a déjà versé la prestation de libre passage, dans son entier, à une nouvelle institution de prévoyance, il ne fait pas obstacle à cette solution. Mais il va de soi que l'intimée conserve la possibilité de demander un remboursement partiel à la Caisse fédérale d'assurance.
5.
(Dépens)


header:
Urteilskopf
108 II 419
81. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Dezember 1982 i.S. A. gegen B. (Berufung)

regeste:
Regeste
Vertragsanfechtung und Schadenersatzanspruch wegen absichtlicher Täuschung, Haftung für Täuschungshandlungen eines Abschlussgehilfens.
Die getäuschte Partei kann ihre Schadenersatzforderung sowohl aus unerlaubter Handlung wie aus culpa in contrahendo ableiten. Bei der culpa in contrahendo richtet sich die Haftung für Hilfspersonen nach
Art. 101 OR
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 420
BGE 108 II 419 S. 420
Frau A. vermietete B. mit Vertrag vom 5. Oktober 1977 Räume zum Betrieb eines Restaurants für die Zeit bis 30. Juni 1983. Anlässlich der Vertragsverhandlungen, die Frau C. im Auftrag von Frau A. geführt hatte, war B. der durchschnittliche Jahresumsatz mit bisher Fr. 400'000.-- angegeben und das Restaurant als "Goldgrube" bezeichnet worden. Nachdem sich herausgestellt hatte, dass dieser Umsatz nicht zu erzielen war, und Verhandlungen über eine Änderung des Mietvertrages zu keinem Ergebnis geführt hatten, gab B. der Vermieterin am 2. August 1978 bekannt, dass er den Vertrag wegen absichtlicher Täuschung als unverbindlich betrachte. Frau A. hielt an der Verbindlichkeit des Mietvertrages fest und lehnte den Vorschlag des Mieters, das Restaurant bis Ende März 1979 weiterzuführen, ab. B. gab das Mietobjekt Ende März 1979 zurück.
Im August 1979 klagte B. beim Bezirksgericht St. Gallen gegen Frau A. auf Zahlung von Fr. 180'000.-- nebst Zins. Er behauptete, wegen der absichtlichen Täuschung einen Schaden in dieser Höhe erlitten zu haben. Das Bezirksgericht hiess die Klage am 7. Mai 1981 gut.
Gegen dieses Urteil appellierte die Beklagte beim Kantonsgericht St. Gallen. Das Kantonsgericht erliess am 28. Mai 1982 einen Beweisbeschluss, welchen die Beklagte mit Berufung anfocht. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurück.
BGE 108 II 419 S. 421
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(Feststellung, dass B. anlässlich der Vertragsverhandlungen von Frau C. absichtlich getäuscht worden ist und den Vertrag nicht nachträglich genehmigt hat. E. 4: Ablehnung der Auffassung des Kantonsgerichts, die Parteien hätten sich nach der Vertragsanfechtung am 2. August 1978 darauf geeinigt, der Kläger führe das Restaurant bis Ende März 1979 weiter und erhalte von der Beklagten den ihm bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Schaden ersetzt.)
3.
(Dasselbe)
5.
Das Kantonsgericht bejaht für die Zeit bis 2. August 1978 eine Haftung der Beklagten aufgrund von
Art. 55 OR
. Die Beklagte vertritt demgegenüber die Meinung, dass sie gegenüber Frau C. nicht die Stellung einer Geschäftsherrin im Sinne dieser Bestimmung eingenommen habe und es ihr zudem gelungen sei, den Entlastungsbeweis zu erbringen. Auch der Kläger spricht sich in der Berufungsantwort gegen die Anwendbarkeit des
Art. 55 OR
aus.
Die Vorinstanz geht zu Recht und unwidersprochen davon aus, dass Frau C. nicht als Dritte im Sinne des
Art. 28 Abs. 2 OR
, sondern als Abschlussgehilfin der Beklagten zu betrachten ist, und ihre Täuschungshandlungen darum der Beklagten als eigenes Verhalten anzurechnen sind (
BGE 81 II 217
E. 2a,
BGE 63 II 78
E. 2 mit Hinweisen). Die Auffassung der Vorinstanz, der Schadenersatzanspruch des Getäuschten müsse ausschliesslich nach den Regeln über die ausservertragliche Haftung beurteilt werden und es sei insbesondere
Art. 55 OR
anzuwenden, ist dagegen in der Lehre umstritten. Zwar besteht insoweit Einigkeit, als angenommen wird, eine absichtliche Täuschung stelle grundsätzlich immer auch eine unerlaubte Handlung dar (GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl., S. 130; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 31 zu
Art. 31 OR
; BUCHER OR Allg. Teil, S. 196). Verschiedene Autoren weisen indessen darauf hin, dass der Täuschende zugleich die Sorgfaltspflicht verletzt, die ihm mit der Aufnahme der Vertragsverhandlungen erwächst. Engel vertritt darum die Ansicht, die getäuschte Partei könne ihren Anspruch wahlweise auf culpa in contrahendo oder ausservertragliche Haftung abstützen, ausser wenn die Täuschung nicht von der Gegenpartei, sondern von einem Dritten ausgegangen sei (Traité des obligations, S. 245). Nach VON TUHR/PETER beruht die Haftung im Fall, dass die Partei oder ihr Abschlussgehilfe getäuscht
BGE 108 II 419 S. 422
haben, auf dem "quasikontraktlichen Rechtsverhältnis, das durch die Vertragsverhandlungen begründet wird" (S. 339). Auch Bucher erklärt hinsichtlich
Art. 31 Abs. 3 OR
die Grundsätze der culpa in contrahendo oder der ausservertraglichen Haftung für anwendbar (a.a.O., S. 195).
Ebenfalls umstritten ist, ob für die culpa in contrahendo die Bestimmungen über die Deliktshaftung oder diejenigen über die Vertragshaftung entsprechend anzuwenden sind. Das Bundesgericht hat in
BGE 90 II 458
eine vertragsähnliche Haftung angenommen, später dann aber die Frage offen gelassen und sich darauf beschränkt, die Anspruchsverjährung nach
Art. 60 OR
zu beurteilen (
BGE 101 II 269
E. 4c,
BGE 104 II 94
). Zur Regelung der Haftung für Hilfspersonen hatte es bis heute noch nicht Stellung zu nehmen. Die Lehre spricht sich diesbezüglich überwiegend für die Anwendung von
Art. 101 OR
aus (VON TUHR/PETER, S. 193 und 318; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 594 zu
Art. 1 OR
; ENGEL, a.a.O., S. 506; BUCHER, a.a.O., S. 255). Dem ist für den vorliegenden Fall beizustimmen. Es wäre widersprüchlich und mit sachlichen Gründen kaum zu rechtfertigen, der Beklagten einerseits die Täuschungshandlungen ihrer Abschlussgehilfin wie eigene anzurechnen, ihr aber andererseits zu gestatten, sich der darauf beruhenden Haftung durch den Entlastungsbeweis gemäss
Art. 55 Abs. 1 OR
zu entziehen.
Die Beklagte ist somit grundsätzlich zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Kläger daraus entstanden ist, dass er durch die absichtliche Täuschung zum Abschluss des Mietvertrages veranlasst worden ist.


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Urteilskopf
82 I 72
12. Urteil vom 21. März 1956 i. S. Karl Etzensperger gegen Regierungsrat des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 32 quater BV
.
Verweigerung einer Dancingbewilligung gestützt auf die Bedürfnisklausel.

text:
Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 82 I 72 S. 72
Der Beschwerdeführer ist Eigentümer des Hotels "Goldener Löwe" in Luzern. Er ersuchte um eine sog. Dancingbewilligung im Sinne von § 8 der Verordnung über das Tanzen, Auskegeln und die Kilbenen vom 31. Mai 1884. Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat dieses Gesuch am 14. April 1955 abgewiesen. Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer eine Verletzung der
Art. 31 und 4 BV
sowie der §§ 10, 45, 51 und 59 KV geltend macht. Der Regierungsrat beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die erwähnte Verordnung geht davon aus, dass das Tanzen in Wirtschaften grundsätzlich verboten ist, und umschreibt die Voraussetzungen, unter denen es ausnahmsweise zugelassen ist. Die Frage, ob sich dieses grundsätzliche
BGE 82 I 72 S. 73
Verbot nicht nur an das Gastwirtschaftsgewerbe richte, sondern eine rechtliche Schranke allgemeiner Natur darstelle, die von vornherein auch der in
Art. 31 BV
geschützten Handels- und Gewerbefreiheit gesetzt sei (
BGE 69 I 178
), kann offen bleiben, da die Verweigerung der Dancingbewilligung an den Beschwerdeführer ohnehin nicht gegen
Art. 31 BV
verstösst.
2.
Die Handels- und Gewerbefreiheit ist nur soweit gewährleistet, als sie nicht durch die Bundesverfassung und die auf ihr beruhende Gesetzgebung eingeschränkt ist (
Art. 31 Abs. 1 BV
). Nach
Art. 32 quater BV
können die Kantone auf dem Wege der Gesetzgebung die Ausübung des Wirtschaftsgewerbes den durch das öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen unterwerfen. Damit wird ihnen zwecks Bekämpfung des Alkoholismus die Befugnis eingeräumt, für die Alkoholwirtschaften die Bedürfnisklausel einzuführen. Der Kanton Luzern hat diese in das Gesetz betreffend das Wirtschaftsgewerbe und den Handel mit geistigen Getränken vom 26. Januar 1937 (WG) aufgenommen. Realwirtsrechte werden überhaupt nicht mehr erteilt (
§ 5 Abs. 1 WG
) und Personalwirtschaftspatente nur, wenn die Wirtschaft einem Bedürfnis entspricht (
§ 22 WG
). Auch die Erweiterung der zu Konsumationszwecken benützten Räumlichkeiten ist vom Bedürfnis abhängig gemacht (§ 7 Abs. 1 Satz 1 &
§ 31 Abs. 1 Satz 1 WG
). Der Regierungsrat erachtet eine bewilligungspflichtige Erweiterung des Wirtschaftsbetriebes nicht nur dann als gegeben, wenn die Räumlichkeiten erweitert werden, sondern auch dann, wenn infolge einer Änderung der bisherigen Zweckbestimmung eines Konsumationsraumes die Betriebsintensität und damit der Alkoholkonsum gesteigert wird. Diese Auslegung entspricht dem Sinn und Zweck der Bedürfnisklausel, aber auch dem allgemein anerkannten Grundsatz, dass die Verwaltungsbehörde auf eine Bewilligung zurückkommen kann, falls die äusseren oder inneren Verhältnisse, mit Rücksicht auf die sie erteilt wurde, eine wesentliche Änderung erfahren. Unter dem beschränkten
BGE 82 I 72 S. 74
Gesichtswinkel der Willkür (
Art. 4 BV
), unter dem die Auslegung kantonalen Rechtes ausschliesslich überprüft werden kann, ist die Auffassung des Regierungsrates jedenfalls nicht zu beanstanden (vgl. die nicht veröffentlichten Urteile vom 8. Februar 1956 i.S. Regli und vom 21. März 1956 i.S. Immobilien Schwanen A.-G.).
Mithin darf sich der Regierungsrat zur Stützung des angefochtenen Entscheides auf die Bedürfnisklausel berufen; denn die Umwandlung eines ausschliesslich der Konsumation dienenden Raumes in einen Dancingraum verändert seine bisherige Zweckbestimmung und hat eine Steigerung der Betriebsintensität und damit auch des Alkoholkonsums zur Folge. Dass der Beschwerdeführer durch die Anwendung der Bedürfnisklausel gegenüber den Gesuchstellern, denen die Dancingbewilligung erteilt wurde, rechtsungleich behandelt werde (
Art. 4 BV
), behauptet er selbst nicht. Er erhebt die Rüge der Verletzung der Rechtsgleichheit nur, soweit sich der Regierungsrat für die Ablehnung seines Gesuches auf die Wahrung der Nachtruhe beruft. Ebensowenig rügt der Beschwerdeführer die Auffassung des Regierungsrates, es fehle hier an einem Bedürfnis. Er nimmt lediglich den Standpunkt ein, die Bedürfnisfrage dürfe überhaupt nicht aufgeworfen werden.
Die Verweigerung der Dancingbewilligung an den Beschwerdeführer verletzt also weder Art. 31 noch
Art. 4 BV
. Die Rüge der Verletzung der §§ 10, 45, 51 und 59 KV ist hinfällig; denn sie richtet sich ausschliesslich gegen die Tanzverordnung, auf die der angefochtene Entscheid nach dem Gesagten nicht gestützt zu werden braucht. Die Beschwerde ist somit unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
115 Ib 302
41. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Oktober 1989 i.S. Kanton Aargau gegen Kies-Pool Süd, Gemeinden Staufen und Schafisheim sowie Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie; §§ 5 und 104 KV AG.
1. Gemäss Verfassung des Kantons Aargau ordnen die Gemeinden Aufgaben von lokaler Bedeutung selbständig, soweit diese nicht in die Zuständigkeit anderer Organisationen fallen (E. 4).
2. Kompetenzgerecht ausgestaltetes Bundesrecht kann sowohl die kantonale Organisationsautonomie einschränken als auch über die Rechtsstellung der Gemeinde bestimmen (E. 4 und 5d).
Ausnahmebewilligung für Bauten ausserhalb der Bauzonen; Kiesabbau.
1. Der Abbau von Kies und anderem Material auf dem Gebiet einer Gemeinde hat erhebliche lokale Bedeutung, weshalb der Gemeinde bei der Festlegung von Kiesabbauzonen Entscheidkompetenz zukommt, sofern kantonales Recht diese nicht dem Kanton zuweist (E. 5b).
2. Fehlt eine entsprechende Zone, so darf der Kiesabbaubetrieb als Anlage ausserhalb des Baugebietes nur mit Zustimmung der zuständigen kantonalen Behörde bewilligt werden (§ 152 Abs. 3 BauG und § 32 a f. VV BauG; E. 5c). Diese kantonale Regelung stimmt mit den bundesrechtlichen Vorschriften der
Art. 24 und 25 RPG
sowie
Art. 32 GSchG
überein (E. 5d).
3. Die mit der kantonalen Zustimmung verbundenen Bedingungen und Auflagen sind daher für die Gemeinden verbindlich; die Gemeinden sind nicht befugt, davon eigenmächtig abzuweichen, da ihnen insofern keine Autonomie zukommt (E. 5d und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 304
BGE 115 Ib 302 S. 304
Die vier im Kies-Pool Süd Schafisheim/Staufen vereinigten Partner beabsichtigen, auf dem der Ortsbürgergemeinde Aarau gehörenden Grundstück Nr. 700 in der Gemeinde Staufen ca. 450 000 m3 Kies abzubauen. Das Gesuch lag vom 24. Oktober bis 12. November 1986 öffentlich auf. Gestützt auf das eidgenössische Gewässerschutzgesetz (GSchG, Art. 32), das Bundesgesetz über die Raumplanung (RPG, Art. 24 und 25), das Baugesetz des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971 (BauG, § 152) sowie das kantonale Dekret über den Abbau von Steinen und Erden vom 19. August 1980 (Abbaudekret, § 8) erteilte die Abteilung Umweltschutz des Baudepartements am 30. Januar 1987 die Abbaubewilligung unter zahlreichen Bedingungen und Auflagen. Diese kantonale Teilbewilligung ist zugleich die gewässerschutzrechtliche Bewilligung des Kantons gemäss
Art. 32 GSchG
sowie die Zustimmung zur Errichtung von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen (
Art. 25 RPG
) und zur Ausbeutung von Kiesgruben (§ 152 Abs. 2 BauG). Dieser Entscheid ist samt seinen Auflagen im kommunalen Baubewilligungsverfahren öffentlich aufzulegen (§ 8 Abs. 2 Abbaudekret).
Die Abteilung Umweltschutz erteilte die kantonale Bewilligung im Sinne einer Übergangsregelung, welche die im Gange befindliche Nutzungsplanung für die Festlegung grossflächiger Abbaugebiete nicht präjudiziere (Ziff. II/1 der Bewilligung). In Ziff. II/2 wird festgehalten, das Kiesabbaugesuch müsse in der vorliegenden Form abgelehnt werden. "Bei Einhaltung der vereinbarten Bedingungen, in erster Priorität für den Kies-Pool Süd die Auffüllverpflichtung in der Kiesgrube Werthmüller bis zu deren vollen Auffüllung wahrzunehmen", könne hingegen die Bewilligung unter den nachstehenden Bedingungen erteilt werden. In Ziff. IV/2 und 3 wird bei den Abbau-, Gewässerschutz- und Rekultivierungsmassnahmen die Rekultivierung der Kiesgrube Werthmüller mit Verweis auf Plan Nr. 2123-23 präzisiert. In Ziff. IV/4 wird unter "Landschaftsschutz" wiederholt: "Als erste Priorität ist durch den Kies-Pool Süd die Kiesgrube Werthmüller in Staufen (ca. 190 000 m3) vollständig aufzufüllen und zu rekultivieren." Auf die Wiederherstellung des landwirtschaftlichen Kulturlandes bezieht sich schliesslich auch Ziff. IV/5.
Nach Durchführung des Einspracheverfahrens erteilte der Gemeinderat Staufen am 16. November 1987 die Baubewilligung. Diese weicht jedoch in drei Punkten ausdrücklich von der kantonalen Bewilligung und ihren Nebenbestimmungen ab.
BGE 115 Ib 302 S. 305
Mit Entscheid vom 7. Dezember 1987 hob der Regierungsrat aufsichtsrechtlich die Baubewilligung des Gemeinderates Staufen vom 16. November 1987 auf und wies den Gemeinderat Staufen an, im Sinne der Erwägungen neu zu entscheiden. Der Regierungsrat bezeichnete die vom Gemeinderat beschlossenen Abweichungen von der kantonalen Bewilligung als nicht tragbar.
Gegen die aufsichtsrechtliche Aufhebung ihrer Bewilligung gelangte die Gemeinde Staufen an das kantonale Verwaltungsgericht, das die Beschwerde teilweise guthiess.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gelangt der Regierungsrat an das Bundesgericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
4.
Die Gemeindeautonomie ist als kantonales verfassungsmässiges Recht in den §§ 5 und 104 ff. der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (KV) gewährleistet. Sie verschafft den Gemeinden Selbständigkeit; diese sollen ihre Angelegenheiten unter Aufsicht des Kantons selbständig ordnen und verwalten (§ 5 Abs. 2 KV). Es handelt sich dabei um die "Aufgaben von lokaler Bedeutung, soweit diese nicht in die Zuständigkeit anderer Organisationen fallen" (§ 104 Abs. 2 KV). "Die Gemeinde kann sich nicht auf das Aktionsfeld des Kantons oder gar des Bundes begeben. Welche Aufgaben diesseits und welche jenseits derartiger Grenzen liegen, ergibt sich aus den rechtlichen Kompetenzverteilungen oder, soweit diese fehlen, aus der Natur der Sache" (KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, Textausgabe mit Kommentar, Aarau 1986, N. 6 zu § 5 KV, S. 53).
Für die Erfüllung von Sachaufgaben liegt Autonomie namentlich dann vor, wenn kantonales oder anderes höheres Recht den verwaltenden Gemeindeorganen Aufgaben überträgt und ihnen hiefür Ermessen oder für die Auslegung unbestimmter Gesetzesbegriffe einen Beurteilungsspielraum (oft auch als "Auslegungsermessen" bezeichnet) einräumt. "Die Aufgaben selbst können hier durch die Kantonsverfassung (z.B. laut § 26 Abs. 3), durch anderes kantonales Recht oder durch Bundesrecht aufgetragen sein, wobei das Mass dessen, was die Gemeinde noch frei zu bestimmen befugt ist, von der jeweiligen Regelung des höheren Rechts abhängt" (KURT EICHENBERGER, a.a.O., N. 8 zu § 106 KV, S. 360). Das höhere Recht, zu dem das Bundesrecht zählt, bestimmt bei
BGE 115 Ib 302 S. 306
kompetenzgerechter Ausgestaltung die Rechtstellung der Gemeinden (THOMAS PFISTERER, Die verfassungsrechtliche Stellung der aargauischen Gemeinden bei der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben, St. Gallen 1983, S. 52). Diese Begriffs- und Inhaltsumschreibung der Gemeindeautonomie im aargauischen Verfassungsrecht deckt sich mit dem Gehalt der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Gemeindeautonomie (
BGE 114 Ia 169
f.;
BGE 112 Ia 63
E. 3, je mit Hinweisen; THOMAS PFISTERER, a.a.O., S. 54 ff.).
5.
Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall führt zu folgendem Ergebnis:
a) Zu beurteilen ist die Sachaufgabe der Bewilligung einer Kiesausbeutung ausserhalb der Bauzone. Im fraglichen Gebiet besteht trotz der grossflächigen Nutzung noch keine Kiesabbauzone wie dies die bundesgerichtliche Rechtsprechung grundsätzlich fordert (
BGE 113 Ib 229
E. 2b;
BGE 112 Ib 28
E. 2a mit Verweisungen). Die Gemeinde hat daher im Einvernehmen mit dem Kanton im Sinne einer Übergangsregelung - wie bereits früher - eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
in Aussicht gestellt, um dem Kies- Pool Süd die Kiesausbeutung zu ermöglichen. Ob dieses Vorgehen mit dem Bundesrecht vereinbar ist (was das Bundesamt für Raumplanung bezweifelt), ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht zu entscheiden. Umstritten ist einzig, ob sich die Gemeinde für die von ihr verfügten Abweichungen vom kantonalen Entscheid auf ihre Autonomie berufen kann. Dabei geht es vor Bundesgericht einzig um die Frage der Rekultivierung der Grube Werthmüller; die beiden andern, im kantonalen Verfahren umstrittenen Punkte konnten bereinigt werden.
b) Das Verwaltungsgericht ist der Meinung, es handle sich bei der mit der Kiesausbeutungsbewilligung verbundenen Auflage, die Kiesgrube Werthmüller in erster Priorität aufzufüllen, um eine Aufgabe von lokaler Bedeutung; die Gemeinde sei deshalb befugt, ihren eigenen Standpunkt auch in Abweichung von den Anordnungen des Kantons zur Geltung zu bringen. Es trifft zweifellos zu, dass die Ausbeutung von Kies und anderem Material im Gebiet einer Gemeinde sowie die damit verbundenen Verpflichtungen, eine ausgebeutete Grube wieder aufzufüllen und zu rekultivieren, erhebliche lokale Bedeutung haben. Der Gemeinde kommt daher in jedem Falle eine massgebende Mitsprache zu. Bei der Festlegung von Kiesabbauzonen steht ihr zudem eine Entscheidkompetenz zu, sofern das kantonale Recht die Kompetenz für die Festlegung derartiger Zonen nicht dem Kanton zuweist. Würde der
BGE 115 Ib 302 S. 307
Kanton aufsichtsrechtlich eine von der Gemeinde kompetenzgemäss festgelegte Kiesabbauzone nicht genehmigen oder gegen den Willen der Gemeinde eine solche Zone anordnen, ohne dass ihm der kantonale Gesetzgeber die Kompetenz hiezu einräumen würde, so könnte sich die Gemeinde allenfalls zu Recht auf ihre Autonomie berufen.
Im vorliegenden Falle geht es jedoch - wie dargelegt - nicht um eine Massnahme der Nutzungsplanung, sondern um eine Ausnahmebewilligung für eine Anlage ausserhalb der Bauzone im Sinne von
Art. 24 RPG
in Verbindung mit einer gewässerschutzrechtlichen Bewilligung nach
Art. 32 GSchG
. Im Bewilligungsverfahren besitzt die Gemeinde Autonomie, soweit sie ihrer Zuständigkeit entsprechendes Gemeinderecht vollzieht oder übergeordnetes Recht anwendet, das ihr einen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum einräumt. Diese Kompetenz des Gemeinderates als Bewilligungsbehörde im Sinne der §§ 150 ff. BauG sowie der §§ 32 ff. der Vollziehungsverordnung zum BauG vom 17. April 1972 (VV BauG) ist nicht bestritten. Auch wird nicht geltend gemacht, der Gemeinderat sei von den kantonalen Behörden nicht angehört worden oder habe seine Stellungnahme und seinen Antrag zum Baugesuch für die Kiesausbeutung dem Baudepartement nicht übermitteln können (§ 32a Abs. 2 VV BauG). Es geht vielmehr - wie bereits erwähnt - allein darum, ob der Gemeinderat befugt war, die Kiesausbeutung mit Bedingungen und Auflagen zu bewilligen, welche von der kantonalen "Abbaubewilligung" abweichen.
c) Gemäss § 33 VV BauG kann gegen Verfügungen und Entscheide des Gemeinderates in Anwendung öffentlicher Bauvorschriften innert 20 Tagen an das Baudepartement Beschwerde geführt werden. Beruht die Verfügung oder der Entscheid auf verbindlichen Weisungen oder Teilverfügungen einer Abteilung des Baudepartements, so entscheidet der Regierungsrat über die Beschwerde (§ 33 Abs. 2 VV BauG). Diese klare Vorschrift schliesst an § 32a VV BauG an, wonach Baugesuche für Bauten und Anlagen ausserhalb des Baugebietes vom Gemeinderat vor Erteilung der Baubewilligung dem Baudepartement vorzulegen sind und nur mit dessen Zustimmung bewilligt werden dürfen, wie dies das Bundesrecht verlangt (
Art. 25 RPG
;
Art. 16 RPV
). Sie stimmt ferner mit § 152 BauG überein, der u.a. für Kiesgruben ausdrücklich bestimmt, dass der Gemeinderat alle entsprechenden Gesuche vor seinem Entscheid dem Baudepartement vorzulegen hat und nur mit dessen Zustimmung bewilligen darf. In § 152
BGE 115 Ib 302 S. 308
Abs. 3 BauG ist sodann allgemein vorgeschrieben, dass der Gemeinderat Baugesuche für Bauten, welche eine Bewilligung kantonaler oder eidgenössischer Behörden erfordern, nur gutheissen darf, wenn diese Bewilligung vorliegt.
Aus dieser klaren gesetzlichen Regelung des kantonalen Rechts ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht der eindeutigen Vorschrift von § 104 Abs. 2 KV nicht Rechnung getragen hat, wonach die Einwohnergemeinden die Aufgaben von lokaler Bedeutung versehen, soweit diese nicht in die Zuständigkeit anderer Organisationen fallen.
d) Wie dargelegt, kann kompetenzgemässes Bundesrecht sowohl die kantonale Organisationsautonomie einschränken als auch über die Rechtsstellung der Gemeinde bestimmen (THOMAS PFISTERER, a.a.O., S. 52).
aa)
Art. 32 GSchG
ordnet ausdrücklich an, dass einer Bewilligung des Kantons bedarf, wer in Gruben Kies, Sand und anderes Material ausbeuten will. Die Bewilligungsbehörde kann die zur Sicherung des Grundwassers nötigen Auflagen verfügen. Wie aus der Vernehmlassung des Eidgenössischen Departements des Innern überzeugend hervorgeht, können hiezu auch Auflagen gehören, welche sich auf die Auffüllung ausgebeuteter Gruben beziehen. Dass im vorliegenden Fall, wie das Verwaltungsgericht einwendet, gewässerschutzrechtliche Fragen nicht umstritten seien, ändert an dieser Zuständigkeit nichts. Massgebend ist, dass die für gewässerschutzrechtliche Bewilligungen zuständige kantonale Behörde eine eigene Kompetenz ausübt; diese hat der Gemeinderat als Baubewilligungsbehörde zu beachten. Im übrigen hat der Kanton bereits im Jahre 1967 aufgrund des früheren Rechts von seiner analogen Kompetenz Gebrauch gemacht. Der Vollständigkeit halber ist heute zudem auf Art. 30 Abs. 2 des Umweltschutzgesetzes zu verweisen, welches eine kantonale Bewilligung für den Betrieb einer Deponie verlangt.
bb) In gleicher Weise schreibt das Raumplanungsrecht des Bundes vor, dass Bewilligungen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen einer kantonalen Kontrolle unterliegen müssen (
Art. 16 Abs. 1 RPV
). Ist eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
nötig, so darf diese nur durch eine kantonale Behörde oder mit deren Zustimmung erteilt werden (
Art. 25 Abs. 2 RPG
). Diese Ordnung erklärt sich aus der zentralen Bedeutung, welche gemäss
Art. 22quater BV
der Begrenzung des Baugebietes durch Bauzonen zukommt. Es ergibt sich daraus, dass kantonale Zustimmungsbedingungen
BGE 115 Ib 302 S. 309
und -auflagen für die Gemeinderäte als Baubewilligungsbehörde verbindlich sind. Mit dieser klaren Ordnung des Bundesrechts ist es unvereinbar, den Gemeinderäten die Kompetenz zuzubilligen, in Kiesausbeutungsangelegenheiten von den Anordnungen des Kantons abzuweichen.
Dem Einwand des Verwaltungsgerichts, die Anordnung der Auffüllung der Kiesgrube Werthmüller hänge nicht direkt mit der bundesrechtlichen Ordnung der Bauten und Anlagen ausserhalb des Baugebietes zusammen, kann nicht gefolgt werden. In einem Kiesabbaugebiet stehen die Anordnungen zur Rekultivierung ausgebeuteter Gruben in einem notwendigen Sachzusammenhang mit der Bewilligung der Anlegung neuer Gruben. Auch wenn sich aus gewässerschutzrechtlichen Gründen eine Wiederauffüllung nicht zwingend aufdrängt, so können Anforderungen des Natur- und Landschaftsschutzes sowie der Raumplanung im allgemeinen eine Rekultivierung innert nützlicher Frist verlangen. Dabei steht es der kantonalen Behörde zu, deren Zustimmung für die Bewilligung nach
Art. 24 RPG
notwendig ist, die Prioritäten festzulegen. Von einer sachwidrigen unzulässigen Auflage kann daher keine Rede sein.
e) Die verfahrensrechtlichen Einwendungen des Verwaltungsgerichts vermögen nicht zu überzeugen. Dass der Baubewilligungsentscheid aus der Sicht des Adressaten ein Gesamtentscheid ist, trifft bei der aargauischen Verfahrensregelung zu. Diese überträgt es dem Gemeinderat, kantonale Teilbewilligungen und Auflagen zusammen mit seinem Entscheid zu eröffnen. Doch folgt daraus nicht, dass der Bürger davon ausgehen darf, der Verfügungsinhalt sei auf Behördenstufe nicht mehr streitig. Entscheidend ist vielmehr, dass der Bewilligungsadressat die Bedingungen und Auflagen aller zuständigen Instanzen zur Kenntnis nehmen kann. Ist er nicht einverstanden, kann er Beschwerde führen. Desgleichen kann auch der Gemeinderat gegen eine von ihm zu eröffnende Verfügung einer kantonalen Behörde Beschwerde erheben. Auf diese Weise kann die Rechtsmittelinstanz einen neuen Gesamtentscheid fällen, in welchem alle Beschwerden zu beurteilen sind.
Das Vorgehen des Verwaltungsgerichts beeinträchtigt demgegenüber in unzulässiger Weise den Rechtsschutz der Bürger, wie ihn
Art. 33 Abs. 3 RPG
und
Art. 103 lit. a OG
gewährleistet. Jeder Beschwerdeführer hat Anspruch darauf, dass seine Einwendungen von den gesetzlich vorgesehenen Rekursbehörden geprüft werden können. Beschwerden gegen die für die Gemeinden verbindlichen
BGE 115 Ib 302 S. 310
kantonalen Bewilligungen und Auflagen hat der Regierungsrat zu entscheiden (§ 33 Abs. 2 VV BauG). Erst im Anschluss an diesen Beschwerdeentscheid steht es sowohl einer Gemeinde - soweit sie nicht einverstanden ist und geltend machen will, ihre Autonomie werde verletzt - als auch einer vom Entscheid in ihren schutzwürdigen Interessen berührten Drittperson zu, Beschwerde an das Verwaltungsgericht und gegebenenfalls gegen dessen Entscheid an das Bundesgericht zu erheben.
6.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde des Regierungsrates begründet ist. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts verletzt sowohl Bundesrecht als auch kantonales Recht. Nur bei Respektierung des ordentlichen Rechtsmittelweges kann das Verwaltungsgericht im Rahmen seiner Kognition kantonale Bewilligungen und Auflagen abändern. Einer Gemeinde hingegen die Kompetenz zuzubilligen, eigenmächtig von kantonalen Verfügungen abzuweichen, hat zur Folge, dass sich die Gemeinde entgegen bundesrechtlicher Anordnung auf das Aktionsfeld des Kantons begibt, wofür sie sich nicht auf ihre Autonomie berufen kann (KURT EICHENBERGER, a.a.O., N. 6 zu § 5 KV, S. 53). Der Entscheid des Verwaltungsgerichts ist daher aufzuheben und die Sache zur Abweisung der Beschwerde der Gemeinde Staufen und zur Neuregelung der Kostenfolgen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
108 II 194
41. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. September 1982 i.S. Stockwerkeigentümergemeinschaft "Chesa Violetta" gegen Edy Toscano AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Verjährung.
Art. 371 Abs. 2, 129 OR
.
Die fünfjährige Verjährungsfrist gemäss
Art. 371 Abs. 2 OR
kann vertraglich verkürzt werden, wenn dem Gläubiger dadurch die Rechtsverfolgung nicht in unbilliger Weise erschwert wird (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 108 II 194 S. 194
Am 31. Juli 1969 beauftragten die drei Gesellschafter der "Baulandgesellschaft Viola" Ingenieur Edy Toscano mit Ingenieurarbeiten für einen Neubau in St. Moritz. Das Appartementhaus "Chesa Violetta" wurde 1969/70 erstellt und vor Weihnachten
BGE 108 II 194 S. 195
1970 in Stockwerkeigentum bezogen. Ab 1971 kam es zu Wassereinbrüchen für die das Ingenieurbüro hauptverantwortlich erklärt wurde. Für die Kosten der zwischen 1976 und 1979 durchgeführten Sanierung wird nun die 1975 gegründete Edy Toscano AG haftbar gemacht.
Die "Stockwerkeigentümergemeinschaft Chesa Violetta", der die Baulandgesellschaft Viola alle Rechte aus dem Ingenieurvertrag abgetreten hatte, klagte am 8. September 1980 beim Kantonsgericht Graubünden als vereinbarter einziger Instanz gegen die Edy Toscano AG auf Zahlung von Fr. 232'211.45 nebst 5% Zins seit 17. Oktober 1974. Das Kantonsgericht beschränkte das Verfahren vorerst auf die Frage der Verjährung des eingeklagten Anspruchs. Mit Urteil vom 18. Januar 1982 wies es die Klage infolge Anspruchsverjährung ab.
Die Klägerschaft beantragt mit eidgenössischer Berufung, dieses Urteil aufzuheben und die Sache an das Kantonsgericht zur Fortsetzung des Beweisverfahrens und Neubeurteilung zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Das Kantonsgericht geht zutreffend davon aus, zwischen den Parteien sei eine zweijährige Verjährungsfrist vereinbart worden, die auch für versteckte Mängel gelte. Es stellt fest, dass die Bauherrschaft, ebenfalls von einer zweijährigen Verjährungsfrist ausgehend, die Verjährung wiederholt unterbrach, letztmals durch Betreibung vom 1. Oktober 1976; in diesem Zeitpunkt sei ihr die Person des Schädigers bekannt und der Schaden abschätzbar gewesen; weil gleichwohl bis zur Klageerhebung im Mai 1980 keine weiteren Unterbrechungshandlungen erfolgt seien, sei der Anspruch verjährt. Das alles wird mit der Berufung nicht bestritten, doch wird geltend gemacht, nach Lehre und Rechtsprechung dürfe die fünfjährige Verjährungsfrist gemäss
Art. 371 Abs. 2 OR
zumindest für versteckte Mängel nicht unterschritten werden.
a) Das Kantonsgericht lässt offen, ob dieser Einwand grundsätzlich zutrifft. Es führt aus, er könne jedenfalls nur zugunsten eines nichtfachkundigen Bauherrn gelten, nicht aber bei dem hier vorliegenden Zusammenwirken von Architekt, Grossbauunternehmer und Rechtsanwalt. Die Kläger widersprechen dem zu Recht. Ob die gesetzlichen Verjährungsfristen zwingend sind oder
BGE 108 II 194 S. 196
vertraglich abgeändert werden können, darf aus Gründen der Rechtssicherheit nicht von solchen subjektiven Gegebenheiten abhängen.
Das Kantonsgericht meint im nämlichen Zusammenhang, dass die Mängel, falls sie anfänglich versteckt gewesen sein sollten, spätestens ab 1. Oktober 1976 bekannt waren; ab diesem Zeitpunkt könne daher ohnehin nur die zweijährige Frist gelten. Demgegenüber verweisen die Kläger zutreffend auf
Art. 137 Abs. 1 OR
, wonach mit jeder Unterbrechung die Verjährung von neuem beginnt. Sollte nach ihrer Darstellung von Anfang an zwingend die gesetzliche Fünfjahresfrist statt der vereinbarten Zweijahresfrist gegolten haben, müsste dies demnach auch für die Zeit nach dem 1. Oktober 1976 zutreffen und wäre die Klage im Mai 1980 rechtzeitig erhoben worden. Auf den Einwand der Kläger ist daher einzugehen.
b)
Art. 129 OR
schliesst eine vertragliche Abänderung nur der in jenem Titel aufgestellten Fristen aus. Die herrschende Lehre lässt daher für andere Bereiche des Gesetzes und damit auch für
Art. 371 Abs. 2 OR
grundsätzlich abweichende Absprachen zu, wobei jedoch im allgemeinen der Vorbehalt angebracht wird, dem Gläubiger dürfe durch eine Kürzung der Frist die Rechtsverfolgung nicht in unbilliger Weise erschwert werden (GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, S. 452; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, S. 217; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar V/2, N. 1 zu
Art. 371 OR
; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, allgemeiner Teil S. 440, bes. Teil S. 150; ENGEL, Traité des Obligations, S. 543; GAUTSCHI, Berner Kommentar VI/2, 3, N. 5d und 28a zu
Art. 371 OR
; PEDRAZZINI, in Schweizerisches Privatrecht VII/1, S. 530; GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. Aufl., N. 954; abweichend dagegen SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I § 348). Dem entspricht auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung (
BGE 99 II 188
, 97 II 354 lit. d, 63 II 180).
Die Anwendung der vertraglichen Zweijahresfrist hat somit nur dann der gesetzlichen Frist zu weichen, wenn sich anders eine unbillige Erschwerung der Rechtsverfolgung ergäbe. Das Kantonsgericht hat das in einem älteren Urteil für den Fall versteckter Mängel angenommen (SJZ 51/1955 S. 212 Nr. 118; zustimmend GAUTSCHI, a.a.O.). Das kann zutreffen, wenn die vereinbarte Zweijahresfrist abläuft, bevor die Mängel genügend erkannt sind,
BGE 108 II 194 S. 197
wie das im zitierten früheren Urteil der Vorinstanz der Fall war. Vorliegend verhält es sich anders. Solange allenfalls von versteckten Mängeln die Rede sein konnte, ist die zweijährige Frist wiederholt rechtzeitig unterbrochen worden. Es ist aber nicht ersichtlich, weshalb die Kläger - als die Mängel und die Verantwortlichkeit des Ingenieurs festgestelltermassen bereits bekannt waren - nicht wie früher für Wahrung der vertraglichen Frist besorgt waren, und es erscheint in keiner Weise als unbillig, sie die Folgen dieses Verhaltens tragen zu lassen.
Das Kantonsgericht hat daher zu Recht die Verjährungseinrede geschützt. Die Berufung erweist sich als unbegründet.


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Urteilskopf
87 I 217
37. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. Mai 1961 i.S. Whirlpool Corporation gegen Eidgenössisches Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Art. 47 Abs. 1 PatG
,
Art. 101 OR
.
Wiedereinsetzung in den früheren Stand ist nicht nur ausgeschlossen, wenn der Patentbewerber oder Patentinhaber persönlich die Säumnis verschuldet hat, sondern auch, wenn eine seiner Hilfspersonen - zu denen auch die Hilfspersonen seines Vertreters gehören - an ihr schuld ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 87 I 217 S. 217
A.-
Das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum erteilte der in den Vereinigten Staaten von Amerika niedergelassenen Whirlpool Corporation am 15. Dezember 1959 das Patent Nr. 324'917, um das sie am 9. Dezember 1955 nachgesucht hatte. Am 15. März 1960 erlosch der Schutz wegen unbenützten Ablaufs der Frist zur Zahlung
BGE 87 I 217 S. 218
der Gebühren für das zweite bis fünfte Patentjahr. Von der Möglichkeit, das Patent spätestens am 15. Juni 1960 gemäss
Art. 46 PatG
wiederherstellen zu lassen, machte die Inhaberin nicht Gebrauch.
Am 28. Dezember 1960 ersuchte die Whirlpool Corporation das Amt für geistiges Eigentum, sie gemäss
Art. 47 PatG
in die am 15. März 1960 abgelaufene Zahlungsfrist wiedereinzusetzen. Sie machte geltend, sie lasse ihre ausländischen Patente durch das Rechtsbüro Hill, Sherman, Meroni, Gross & Simpson in Chicago verwalten. Dieses sei von der Firma E. Blum & Co. in Zürich am 9. Januar 1960 auf die Zahlungsfrist aufmerksam gemacht worden. Das Rechtsbüro Hill, Sherman, Meroni, Gross & Simpson habe sie nicht eingehalten, weil der Vorsteher seiner Auslandabteilung, Rechtsanwalt Edward Okubo, aus unerklärlichen Gründen eine erhebliche Zahl von Briefen, darunter auch jenen der Firma E. Blum & Co., unbeantwortet gelassen und unrichtig eingeordnet habe, was trotz normaler Überwachung seiner Tätigkeit von den Leitern des Büros erst Ende Oktober 1960 entdeckt worden sei. Okubo sei hierauf entlassen worden. Auf eine Anfrage vom 22. November 1960 an E. Blum & Co. habe das Rechtsbüro Hill, Sherman, Meroni, Gross & Simpson am 3. Dezember 1960 vom Verfall des Patentes Kenntnis erhalten.
B.-
Das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum wies am 27. Februar 1961 das Wiedereinsetzungsgesuch ab, weil Okubo sich grob pflichtwidrig verhalten habe.
C.-
Die Whirlpool Corporation führt gemäss
Art. 97 ff. OG
Beschwerde. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Verfügung des Amtes für geistiges Eigentum aufzuheben und dieses anzuweisen, das Wiedereinsetzungsgesuch gutzuheissen. Subsidiär stellt sie den Antrag auf Beweisergänzung oder Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung an das Amt für geistiges Eigentum.
D.-
Das Amt für geistiges Eigentum beantragt, auf das Begehren um Ergänzung des Beweises nicht einzutreten und die Beschwerde abzuweisen.
BGE 87 I 217 S. 219
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Patentbewerber oder Patentinhaber ist gemäss
Art. 47 PatG
auf sein Gesuch hin in den früheren Stand wiedereinzusetzen, wenn er glaubhaft macht, "dass er ohne sein Verschulden an der Einhaltung einer durch das Gesetz oder die Vollziehungsverordnung vorgeschriebenen oder vom Amt für geistiges Eigentum angesetzten Frist verhindert wurde".
Diese Bestimmung spricht nur vom Verschulden des Patentbewerbers oder Patentinhabers. Daraus darf nicht geschlossen werden, die Wiedereinsetzung müsse gewährt werden, wenn glaubhaft ist, dass er die Säumnis nicht persönlich verschuldet habe. Der Patentbewerber oder Patentinhaber handelt meistens durch Hilfspersonen. Er bedient sich namentlich eines Vertreters. Wer in der Schweiz keinen Wohnsitz hat, ist geradezu verpflichtet, einen hier niedergelassenen Vertreter zu bestellen, der im Verfahren vor den Verwaltungsbehörden und vor dem Richter handelt (
Art. 13 PatG
, Art. 7 Abs. 4 VollzVo zum PatG). Die Wiedereinsetzung würde daher zur Regel und die Fristen verlören meistens ihren Sinn, wenn der Patentbewerber und Patentinhaber nicht auch für das Verschulden von Hilfspersonen, namentlich des Vertreters, einzustehen hätte. Er brauchte dann nur glaubhaft zu machen, dass er bei der Auswahl und Unterrichtung der Hilfspersonen keinen die Säumnis verursachenden Fehler begangen habe. Das wäre um so unerträglicher, als
Art. 47 PatG
nicht einmal einen Beweis verlangt, sondern blosses Glaubhaftmachen genügen lässt.
Die Beschwerdeführerin möchte
Art. 55 OR
angewendet wissen, wonach der Geschäftsherr für den Schaden haftet, den seine Angestellten oder Arbeiter in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet habe, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der
BGE 87 I 217 S. 220
Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre. Diese Bestimmung regelt die Verantwortlichkeit des Geschäftsherrn für einen Schaden, den seine Hilfsperson einem Dritten durch unerlaubte Handlung zufügt. Dieser Fall hat mit dem in
Art. 47 PatG
geregelten nichts gemein. Wenn eine Hilfsperson die Vorkehren unterlässt, die der Patentbewerber oder Patentinhaber treffen müsste, um eine Frist einzuhalten, benachteiligt sie nicht einen unbeteiligten Dritten, sondern den Geschäftsherrn selbst. Dieser hat daher grundsätzlich den Nachteil aus dem Versagen der Hilfsperson selber zu tragen, gleich wie in den von
Art. 101 OR
erfassten Fällen, wo jemand die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis durch eine Hilfsperson vornehmen lässt. Wer Pflichten hat oder Rechte ausüben will, muss die aus ihrer Nichterfüllung bzw. Nichtausübung entstehenden Folgen auf sich nehmen, wenn er, statt selber zu handeln, Hilfspersonen beizieht. Er soll sich seinen eigenen Verpflichtungen oder Obliegenheiten nicht dadurch entziehen können, dass er Hilfspersonen einsetzt. Dass
Art. 101 OR
nicht nur auf die dem Obligationenrecht unterstehenden, sondern auch auf andere zivilrechtliche Verhältnisse anwendbar ist, ergibt sich aus
Art. 7 ZGB
. Ein solches Verhältnis liegt hier vor, denn die Fristen, die
Art. 42 PatG
setzt, müssen zur Erhaltung des Patentes, also zur Wahrung eines privaten Rechtes eingehalten werden. Dass dieses ein absolutes Recht ist, während die Hilfsperson in den von
Art. 101 OR
unmittelbar erfassten Fällen zur Ausübung eines relativen Rechtes beigezogen wird, ändert nichts. In der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 25. April 1950 über die Revision des Bundesgesetzes betreffend die Erfindungspatente wurde denn auch in Erläuterung des dem
Art. 47 PatG
entsprechenden Art. 48 des Entwurfes ausgeführt, ein Mangel an Sorgfalt des Vertreters falle dem Vertretenen zur Last (BBl 1950 I 1033). Auf dem gleichen Boden steht
Art. 35 OG
, der die
BGE 87 I 217 S. 221
Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung einer Frist in der Bundesrechtspflege nur dann gestattet, "wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln". Auch
Art. 13 BZP
stellt das unverschuldete Hindernis in der Person des Vertreters dem unverschuldeten Hindernis in der Person des Säumigen gleich und bringt damit zum Ausdruck, dass Wiederherstellung nur gewährt werden darf, wenn weder dieser noch jener an der Säumnis schuld ist.
Hat der Patentbewerber oder Patentinhaber für das Verschulden seines Vertreters einzustehen, so ist ihm auch das Verschulden von Angestellten oder andern Hilfspersonen des Vertreters anzurechnen, denn diese sind mittelbar auch Hilfspersonen des Vertretenen. Diese Auffassung liegt auch den Erwägungen in
BGE 85 I 71
zu Grunde. Das Bundesgericht führte dort, ohne die Frage entscheiden zu müssen, im Hinblick auf
Art. 47 Abs. 1 PatG
aus: "Schuldlosigkeit im Sinne dieser Bestimmung lässt sich zur Not allenfalls noch annehmen, wenn der Erfinder die Besorgung seiner Patentangelegenheiten einem Patentanwalt übertragen hat und dieser die Fristenkontrolle durch einen zuverlässigen und gewissenhaft befundenen Angestellten vornehmen lässt, dem dann ein Versehen unterläuft." Das heisst nicht, das Wiedereinsetzungsgesuch sei schlechthin begründet, wenn den Patentanwalt persönlich keinen Vorwurf treffe, wie immer auch sein Angestellter sich verhalten haben möge. Gegenteils wurde nur ein "Versehen" des zuverlässigen und gewissenhaften Angestellten "zur Not allenfalls" als Wiedereinsetzungsgrund ins Auge gefasst, also ein entschuldbares einmaliges Versagen eines im übrigen pflichtgetreuen Angestellten.
2.
Was die Beschwerdeführerin über Rechtsanwalt Okubo, den Vorsteher der Auslandabteilung der Gesellschaft Hill, Sherman, Meroni, Gross & Simpson, ausführt und durch eine eidesstattliche Erklärung des Gesellschafters
BGE 87 I 217 S. 222
Donald J. Simpson glaubhaft macht, ist nicht ein einmaliges entschuldbares Versehen eines zuverlässigen und gewissenhaften Angestellten, sondern zeigt, dass die Nichtzahlung der vier Jahresgebühren die Folge einer wiederholten erheblichen Pflichtvergessenheit eines in leitender Stellung tätigen Funktionärs der Parteivertreterin war. Okubo ordnete eine beträchtliche Zahl von Briefen unrichtig ein und gab ihnen keine weitere Folge. Simpson kann sich dieses Verhalten nicht erklären, nennt also keinen Grund, der es zu entschuldigen vermöchte. Die Beschwerdeführerin spricht von einem "psychischen Unvermögen" Okubos, seine Arbeit zu bewältigen, von einem "allgemeinen Rückstand in der Arbeit", den sie dem "chronischen Übel der heutigen Geschäftslast" zuschreibt. Das entschuldigt Okubo und dessen Arbeitgeberin nicht. Wer nicht imstande ist, auch bei grosser Geschäftslast gewissenhaft zu arbeiten, muss sich entlasten, nötigenfalls durch Ablehnung von Aufträgen. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, Okubo sei das entschuldbare Opfer einer Überlastung mit Arbeit, verträgt sich zudem nicht mit der aus der eidesstattlichen Erklärung hervorgehenden Tatsache, dass seine Arbeitgeberin ihn entliess, als sie von seinem Verhalten Kenntnis erhielt. Dass er ausgebildeter und zur Prozessführung vor den höchsten Gerichten zugelassener Rechtsanwalt ist, die Auslandabteilung seiner Arbeitgeberin leitete und mit dem Fristenwesen vertraut war, rückt sein Verhalten nicht in ein milderes Licht. Seine Bildung und Fachkenntnisse erlaubten ihm, die Folgen seines Tuns und Unterlassens vorauszusehen, und seine mit Verantwortung verbundene Stellung verpflichtete ihn zu sorgfältiger Pflichterfüllung. Die Beschwerdeführerin lässt selber ausführen, es sei zu bedenken, "dass eine Versäumnis der vorliegenden Art die wirtschaftliche Existenz des Okubo auf dem Gebiete der gewerblichen Schutzrechte in Frage stellen musste und auch in Frage gestellt hat, was ihm zweifellos bewusst war und ihm nicht gleichgültig sein
BGE 87 I 217 S. 223
konnte". Gerade dieses Wissen macht die Schuld dieser Hilfsperson besonders schwer.
3.
...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.