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Urteilskopf
119 Ib 158
19. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Juli 1993 i.S. H. gegen Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 3 lit. b,
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
. Entzug des Führerausweises; Bindung der Verwaltungsbehörden an das Strafurteil.
1. Die Verwaltungsbehörde hat - sofern eine Anzeige an den Strafrichter bereits erfolgt oder mit einer solchen zu rechnen ist - grundsätzlich mit ihrem Entscheid zuzuwarten, bis ein rechtskräftiges Strafurteil vorliegt, soweit der Sachverhalt oder die rechtliche Qualifikation des in Frage stehenden Verhaltens für das Verwaltungsverfahren von Bedeutung sind (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 2).
2. Voraussetzungen, unter welchen die Entzugsbehörden vom rechtskräftigen Strafurteil abweichen dürfen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 158
BGE 119 Ib 158 S. 158
A.-
Das Bezirksgericht St. Gallen verurteilte H. am 18. März 1991 wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand und Überlassens eines Motorfahrzeuges an eine nicht führungsberechtigte Person zu einer Busse von Fr. 300.--; gleichzeitig wurde die mit Urteil desselben Gerichts vom 26. März 1990 für eine bedingt ausgesprochene Gefängnisstrafe von fünf Wochen festgesetzte Probezeit von zwei Jahren um ein Jahr verlängert.
BGE 119 Ib 158 S. 159
B.-
Am 24. Juli 1991 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen H. den Führerausweis gestützt auf
Art. 16 Abs. 3 lit. b und
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
für die Dauer von zwölf Monaten.
Einen gegen den Entzug des Führerausweises gerichteten Rekurs wies die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen am 18. Dezember 1991 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. Januar 1992 beantragt H. dem Bundesgericht, das Urteil der Verwaltungsrekurskommission sowie die Verfügung des Strassenverkehrsamtes aufzuheben.
Die Verwaltungsrekurskommission hat unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer rügt unter Hinweis auf seine entsprechenden Vorbringen vor der Vorinstanz eine Verletzung der "Einrede der abgeurteilten Sache"; dort brachte er vor, das Strassenverkehrsamt habe ihm am 28. November 1990 mitgeteilt, dass das administrative Verfahren völlig vom Strafverfahren getrennt bleibe; beide Verfahren seien voneinander unabhängig. Mit Verfügung vom 3. Dezember 1990 sei das administrative Verfahren dann unter Bezugnahme auf das Blutalkohol-Gutachten eingestellt - und nicht etwa sistiert - worden. Der gleichzeitig angebrachte Vorbehalt "Sollte sich im Strafverfahren herausstellen, dass Sie das Fahrzeug doch in angetrunkenem Zustand gelenkt hatten, müssten wir nachträglich auf diese Verfügung zurückkommen" widerspreche dem Vertrauensschutz und der Rechtsbeständigkeit einmal getroffener Verfügungen, zumal das Strassenverkehrsamt zu diesem Zeitpunkt das polizeiliche Einvernahmeprotokoll von Alice E. gekannt habe; aus diesem hätte es ersehen können, dass eventuell ein Fahren in angetrunkenem Zustand vorliegen könnte oder mindestens näher abzuklären sei. Im übrigen seien keine Revisionsgründe gegeben.
b) Im angefochtenen Entscheid wird dazu ausgeführt, die Verfügung sei vernünftigerweise dahingehend zu verstehen, dass das Verfahren dadurch ausgesetzt oder sistiert werde, auch wenn zugestanden werden müsse, dass die verwendete Bezeichnung missverständlich sein könne.
BGE 119 Ib 158 S. 160
c) Es ist zunächst zu prüfen, ob das Strassenverkehrsamt über einen Entzug des Führerausweises hätte befinden dürfen, ohne das Ergebnis des (mit Anzeige vom 23. November 1990 angehobenen) Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer abzuwarten, und ob gegebenenfalls die Verfügung als eigentliche Einstellung des Administrativverfahrens betrachtet werden kann.
aa) Der Führerausweisentzug ist eine administrative Massnahme. Das Bundesgericht folgerte in seiner früheren Rechtsprechung zwar daraus, die Verwaltungsbehörden könnten nach dem Grundsatz der Gewaltentrennung unabhängig von den tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen des Strafrichters über den Entzug des Führerausweises entscheiden, schränkte aber diesen Grundsatz dahingehend ein, dass im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtseinheit nicht ohne Not von den Feststellungen im Strafurteil abzuweichen sei; denn in der Würdigung des Tatbestandes sollten grundsätzlich zwischen Verwaltung und Strafjustiz keine Differenzen bestehen und es sei in ausgesprochenen Zweifelsfällen wenn immer möglich das Strafurteil abzuwarten, bevor eine Administrativmassnahme verfügt werde (
BGE 96 I 774
, bestätigt in
BGE 101 Ib 273
,
BGE 102 Ib 196
).
In einem Urteil vom 9. Juli 1976 (in RDAF 1977, 351) betonte das Bundesgericht, das Bundesrecht verpflichte die Verwaltungsbehörde nicht, den Ausgang des Strafverfahrens abzuwarten; daraus folge, dass selbst ein krasser Widerspruch zwischen dem Entscheid der Verwaltungsbehörde und dem späteren des Strafrichters nicht zur Aufhebung des ersteren führe (vgl. auch Urteil vom 3. November 1978, in RDAF 1980, 46 f.). Auch in
BGE 105 Ib 19
wird unter Hervorhebung der klaren Trennung von Verwaltungs- und Strafverfahren betont, die Verwaltungsbehörde brauche das Strafurteil nicht abzuwarten; dies entspreche auch gar nicht den Vorstellungen des Gesetzgebers, denn dieser sei davon ausgegangen, dass der Entscheid über den Entzug des Führerausweises möglichst bald nach der Tat getroffen werde, ohne dass die für die Abwicklung des Strafverfahrens notwendige Zeit verstreiche; verfüge die Verwaltungsbehörde, bevor das Urteil im Strafverfahren vorliege, so habe sie selbständig zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für einen Ausweisentzug erfüllt seien; an diese Verfügung sei der Strafrichter bei seinem späteren Urteil in der gleichen Sache nicht gebunden; er habe in tatbeständlicher und rechtlicher Hinsicht selbständig zu entscheiden, ob sich der fragliche Motorfahrzeugführer strafbar gemacht habe, und es könnten für ihn insbesondere die Grundsätze keine Geltung beanspruchen, die bestimmen, unter welchen Voraussetzungen die
BGE 119 Ib 158 S. 161
Verwaltungsbehörde vom Urteil des Strafrichters abweichen dürfe; gelange der Strafrichter zu einem Freispruch, so bedeute das auf der anderen Seite nicht, dass eine mit diesem Entscheid in Widerspruch stehende Administrativmassnahme ohne weiteres dahinfalle; diese sei in einem anderen Verfahren ergangen und bleibe deshalb bestehen, selbst wenn der Strafrichter in der gleichen Angelegenheit zu einem abweichenden Erkenntnis gelangt sei.
Kurz darauf schränkte das Bundesgericht diese Praxis im Sinne seiner früheren Rechtsprechung wieder ein: Wenn die strafrechtliche Qualifikation einer Handlung oder die Frage des Verschuldens unsicher seien, bestehe die Gefahr, dass der Strafrichter - wenn er nach Abschluss des Entzugsverfahrens entscheide - zu anderen Ergebnissen gelange als vor ihm die Entzugsbehörde; ein solcher Ausgang sei im Hinblick auf die Rechtssicherheit unbefriedigend; es rechtfertige sich daher, in den genannten Fällen erst über einen Führerausweisentzug zu entscheiden, wenn das Strafverfahren, in dem primär über die Anwendung des Strafrechtes zu entscheiden sei, mit einem rechtskräftigen Urteil seinen Abschluss gefunden habe (
BGE 106 Ib 398
, E. 2). In einem Fall, in welchem der Beschuldigte bestritt, angetrunken gefahren zu sein, erkannte das Bundesgericht - da es nach den Akten möglich sei, dass der Beschuldigte erst nach der Streifkollision eine Flasche Rotwein getrunken habe, und über diese Frage am besten der Strafrichter urteilen könne -, die Verwaltungsbehörde habe das bei ihr hängige Beschwerdeverfahren zu Recht bis zum Vorliegen eines Strafurteils ausgesetzt (Urteil vom 25. November 1982 i.S. M.S. gegen Staatsrat des Kantons Freiburg). In
BGE 109 Ib 204
bestimmte das Bundesgericht in einer allgemeineren Formulierung, die Verwaltungsbehörde habe, wenn in bezug auf das Verschulden oder die rechtliche Qualifikation des in Frage stehenden Verhaltens Zweifel bestünden, das rechtskräftige Strafurteil abzuwarten.
Diese Rechtsprechung wurde in einem neueren Urteil zwar bestätigt, gleichzeitig wurde aber in Weiterführung der bisherigen Praxis betont, dass die Verwaltungsbehörde in aller Regel den Ausgang des Strafverfahrens abzuwarten habe (Urteil vom 27. Juni 1990 i.S. R.P. gegen Consiglio di Stato del Cantone Ticino).
bb) Diese neuste Rechtsprechung ist zu präzisieren.
Im Interesse von Rechtseinheit und Rechtssicherheit gilt es zu vermeiden, dass derselbe Lebensvorgang zu voneinander abweichenden Sachverhaltsfeststellungen von Verwaltungs- und Justizbehörden führt und die erhobenen Beweise abweichend gewürdigt und
BGE 119 Ib 158 S. 162
rechtlich beurteilt werden. Das Strafverfahren - in welchem das Beschleunigungsgebot (
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
) ebenfalls gilt - bietet durch die verstärkten Mitwirkungsrechte des Beschuldigten, die umfassenderen persönlichen und sachlichen Ermittlungsinstrumente sowie die weiterreichenden prozessualen Befugnisse (insbesondere im Zusammenhang mit Zeugenbefragungen) besser Gewähr dafür, dass das Ergebnis der Sachverhaltsermittlung näher bei der materiellen Wahrheit liegt als im nicht durchwegs derselben Formstrenge unterliegenden Verwaltungsverfahren. Die Verwaltungsbehörde hat daher - sofern eine Anzeige an den Strafrichter bereits erfolgt oder mit einer solchen zu rechnen ist - grundsätzlich mit ihrem Entscheid zuzuwarten, bis ein rechtskräftiges Strafurteil vorliegt, soweit der Sachverhalt oder die rechtliche Qualifikation des in Frage stehenden Verhaltens für das Verwaltungsverfahren von Bedeutung sind; dies ist etwa dann nicht der Fall, wenn nur die Frage des bedingten Strafvollzuges streitig ist oder wenn klar ist, dass ein Rückfall im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
gegeben ist. Ausnahmen sind indessen nur dann zuzulassen, wenn in bezug auf den Schuldpunkt der in Frage stehenden SVG-Widerhandlung keinerlei Zweifel bestehen (z.B. Beweis des Fahrens in angetrunkenem Zustand aufgrund einer Blutprobe, deren Ergebnis anerkannt ist). Das Verfahren ist formell nicht einzustellen, sondern auszusetzen oder zu sistieren.
Will die Verwaltung nach der Ausfällung des Strafurteils dennoch von diesem abweichen, gelten die durch die bisherige Praxis für diese Fälle aufgestellten Grundsätze (vgl. insb.
BGE 96 I 774
). Sind die Voraussetzungen für ein (zulässiges) Abweichen hingegen nicht erfüllt, so ist die Verwaltungsbehörde an das rechtskräftige Strafurteil gebunden.
cc) Diese Lösung weicht zwar von der ursprünglichen Absicht des Gesetzgebers (BBl 1955 II 27) ab, lässt sich aber neben den dargelegten Argumenten auch damit begründen, dass dadurch keine wesentliche Verlängerung der Verfahren eintreten muss. Zunächst gehört auch die Verfahrensbeschleunigung zu den Geboten der EMRK. Da zudem in klaren Fällen ohnehin kein umfangreiches Strafverfahren durchgeführt werden muss, verstreicht in aller Regel nicht viel Zeit, bis die Verwaltung gestützt auf einen Strafbefehl oder ein im summarischen Verfahren gefälltes Strafurteil entscheiden könnte. Erfordert der Fall hingegen aufgrund der besonderen Umstände ein umfangreicheres Ermittlungsverfahren, so ist die dadurch bedingte Verlängerung des Verfahrens im Interesse der
BGE 119 Ib 158 S. 163
verlässlichen Wahrheitsfindung in Kauf zu nehmen; gerade in schwierigeren Fällen dürfte das Strafverfahren zu zuverlässigeren Ergebnissen führen; dies nicht zuletzt auch wegen der meist spezialisierten Ermittlungsorgane. Allenfalls wären die Behörden im konkreten Fall anzuhalten, die entsprechenden Verfahren mit der tunlichen Beschleunigung durchzuführen, um nicht so viel Zeit verstreichen zu lassen, dass ein Entzug keinen Sinn mehr hat bzw. seinen eigentlichen (unmittelbaren) Zweck kaum mehr zu erreichen vermag.
d) Der durch die Entzugsbehörde im vorliegenden Fall angebrachte Vorbehalt lässt klar erkennen, dass sie Zweifel hegte, ob der Beschwerdeführer nicht doch angetrunken gefahren sein könnte. Sie hat daher angesichts dieser unklaren Beweislage das Entzugsverfahren zwar "eingestellt", aber unter der Bedingung, dass sich im Strafverfahren nichts anderes in bezug auf das Fahren in angetrunkenem Zustand ergebe. Der Sache nach handelt es sich daher um eine Sistierungsverfügung, in welcher indessen bereits bedingt für den Fall, dass das Strafverfahren im fraglichen Punkt nichts Abweichendes ergibt, eine endgültige Entscheidung getroffen wird. Dieses Vorgehen ist im Lichte der oben dargelegten Grundsätze bundesrechtlich nicht zu beanstanden; insbesondere kann von einer Wiederaufnahme einer rechtskräftig beurteilten Sache nicht die Rede sein (vgl. dazu auch 115 Ib 152 betr. Widerruf eines Verwaltungsaktes, insb. Führerausweisentzug).
3.
a) Am 27. Juli 1991 verfügte das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt gestützt auf das rechtskräftige Strafurteil den Entzug.
b) Der Beschwerdeführer hatte das Strafurteil des Bezirksgerichts bewusst nicht weitergezogen; er begründete dies damit, dass die Widerhandlung im Sinne von
Art. 95 Ziff. 1 SVG
unbestritten sei; nicht anerkannt werde das Strafurteil indessen bezüglich des Fahrens in angetrunkenem Zustand.
c) Entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung hält die Vorinstanz fest, es bestünden keine Gründe, vom rechtskräftigen Strafurteil abzuweichen.
Es ist somit zu prüfen, ob die Entzugsbehörden vom rechtskräftigen Strafurteil hätten abweichen müssen, oder ob sie davon ausgehen durften, die Voraussetzungen dafür seien nicht erfüllt und das rechtskräftige Strafurteil daher auch für das Führerausweisentzugsverfahren verbindlich.
aa) Von den tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil darf die Verwaltungsbehörde nur dann abweichen,
BGE 119 Ib 158 S. 164
- wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheid zugrunde legt, die dem Strafrichter unbekannt waren oder die er nicht beachtet hat;
- wenn sie zusätzliche Beweise erhebt, deren Würdigung zu einem anderen Entscheid führt, oder wenn die Beweiswürdigung durch den Strafrichter den feststehenden Tatsachen klar widerspricht; hat sie hingegen keine zusätzlichen Beweise erhoben, hat sie sich grundsätzlich an die Würdigung des Strafrichters zu halten;
- wenn der Strafrichter bei der Rechtsanwendung auf den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt, insbesondere die Verletzung bestimmter Verkehrsregeln übersehen hat (vgl.
BGE 109 Ib 204
, mit Hinweis).
Die Verwaltungsbehörde hat insbesondere dann auf die Tatsachen im Strafurteil abzustellen, wenn dieses - wie hier - im ordentlichen Verfahren mit öffentlicher Verhandlung unter Anhörung der Parteien und Einvernahme von Zeugen ergangen ist, es sei denn, es bestünden klare Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit dieser Tatsachenfeststellung; in diesem Fall hat die Verwaltungsbehörde nötigenfalls selbständige Beweiserhebungen durchzuführen (
BGE 103 Ib 104
, bestätigt in
BGE 104 Ib 358
; Urteil vom 5. Juni 1981, in RDAF 1982, 362 f.;
BGE 105 Ib 19
,
BGE 106 Ib 398
,
BGE 109 Ib 204
,
BGE 115 Ib 164
).
bb) Hängt die rechtliche Würdigung sehr stark von der Würdigung von Tatsachen ab, die der Strafrichter besser kennt als die Verwaltungsbehörde (was etwa dann der Fall ist, wenn er den Beschuldigten persönlich einvernommen hat:
BGE 104 Ib 359
), so ist die Verwaltungsbehörde auch in bezug auf die Rechtsanwendung an die rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes durch das Strafurteil gebunden (
BGE 102 Ib 196
).
d) Das Bezirksgericht hat, wie sich aus dem Strafurteil ergibt, den Beschwerdeführer persönlich angehört und einen Augenschein durchgeführt; die Zeugin E. war durch den Untersuchungsrichter einvernommen worden. Gemäss der obenerwähnten Rechtsprechung war die Verwaltungsbehörde damit an die Feststellungen des Bezirksgerichts gebunden, da diese nicht offensichtlich zu den Akten in Widerspruch stehen. Dasselbe gilt für die rechtliche Würdigung, hängt diese doch im vorliegenden Fall sehr stark von den örtlichen Verhältnissen ab, über die sich das Bezirksgericht durch einen Augenschein selber ins Bild setzte. Triftige Gründe, die im Sinne der angeführten Rechtsprechung die Verwaltungsbehörde zwingend hätten veranlassen müssen, vom Strafurteil abzuweichen, bringt der
BGE 119 Ib 158 S. 165
Beschwerdeführer nicht vor und sind auch nicht ersichtlich. Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind grösstenteils (Augenschein, Einvernahme von Frau E., Prüfung seines Geständnisses, Tatumstände und Absichten, Anwendbarkeit der Regeln des SVG auf das Werkareal, mangelnde Verkehrsgefährdung) unbeachtlich, weil er damit keine neuen Tat- und Rechtsfragen aufwirft, die im Lichte der erwähnten Rechtsprechung (vgl. E. 3c/aa) beachtlich wären. Im übrigen ergibt sich auch aus der vor dem Untersuchungsrichter von Frau E. gemachten Aussage, dass der Beschwerdeführer sich in sein Auto gesetzt hat und - wenn auch nur in den dahinterliegenden Sandhaufen - gefahren ist. Das Urteil des Strafgerichts war daher für die Verwaltungsbehörde in bezug auf diese Punkte nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verbindlich. Es ist somit für das Entzugsverfahren davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in angetrunkenem Zustand gefahren ist und ihm daher der Führerausweis gestützt auf
Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG
zu Recht entzogen wurde. Da ihm bereits am 21. Februar 1990 der Führerausweis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand entzogen worden war, beträgt die Mindestdauer des Entzuges ein Jahr (
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
96 IV 106
27. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 septembre 1970 dans la cause Steuri contre Ministère public du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 44 StGB
.
Erwecken die Tatumstände den Verdacht, der Verurteilte sei ein Gewohnheitstrinker, so darf sich der Richter nicht damit begnügen, den Entscheid über die Einweisung in eine Trinkerheilanstalt der Verwaltungsbehörde zu überlassen. Er muss vielmehr untersuchen, ob die Voraussetzungen des
Art. 44 StGB
erfüllt sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 96 IV 106 S. 106
A.-
Le 7 mai 1967, Julius Steuri, pris de boisson, a conduit un véhicule automobile et s'est opposé à une prise de sang. Il a également empêché des agents de faire un acte entrant dans leurs fonctions et les a injuriés. Le 10 février 1968, il a refusé de se soumettre à une prise de sang ordonnée par la police, alors qu'il circulait en état d'ébriété avec un cyclomoteur. Les 1er août, 26 octobre et 25 novembre 1969, il a conduit un cycle en étant pris de boisson. Le 26 janvier 1970, il a déambulé en état d'ivresse sur la voie publique.
Statuant sur ces faits, le 6 mai 1970, le Tribunal de police de Genève a condamné Steuri à deux mois d'emprisonnement. Il a en outre décidé de surseoir à l'exécution de la peine et ordonné le renvoi du condamné dans un asile pour buveurs.
B.-
Steuri a interjeté appel de ce jugement. Il a conclu à l'annulation de la mesure de renvoi dans un asile, à une réduction de la peine à un mois d'emprisonnement et à l'octroi du sursis.
Le 22 juin 1970, la Cour de justice du canton de Genève a maintenu la condamnation de Steuri à deux mois d'emprisonnement, sous déduction de deux jours de détention préventive.
BGE 96 IV 106 S. 107
S'estimant insuffisamment renseignée sur les conditions de vie, le caractère et la santé de l'appelant, elle a renoncé à confirmer le renvoi de celui-ci dans un asile pour buveurs et décidé d'aviser la Chambre des tutelles pour qu'elle puisse statuer sur son cas en application de la loi genevoise du 18 juin 1927 sur le relèvement et l'internement des alcooliques.
C.-
Contre cet arrêt, Steuri a formé un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement sur la base des art. 10 ou 11 CP.
D.-
Le Procureur général du canton de Genève propose le rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Le Tribunal de police de Genève avait admis que le recourant était un buveur d'habitude. Dans ces conditions, la Cour de justice ne pouvait se borner à confirmer la peine prononcée en première instance et refuser d'en surseoir l'exécution sans examiner si la mesure prévue à l'art. 44 CP était indiquée. Il ne suffisait pas à la cour cantonale de soumettre le cas à la Chambre des tutelles, qui est l'organe compétent, dans le canton de Genève, pour prononcer l'internement administratif des alcooliques. Bien que l'art. 6 de la loi sur le relèvement et l'internement des alcooliques du 18 juin 1927 prévoie qu'une condamnation judiciaire n'exclut pas l'internement dans un établissement pour alcooliques, la Chambre des tutelles n'a pas la faculté d'ajourner l'exécution de la peine de façon que le juge puisse par la suite, conformément à l'art. 44 ch. 3 CP, en ordonner l'exécution ou la remise partielle ou totale. L'art. 5 de cette loi l'autorise uniquement à surseoir, le cas échéant, à l'internement administratif. Or le condamné dont le renvoi dans un asile pour buveurs se justifie a le droit de savoir si l'exécution de la peine sera ou non suspendue. Il s'ensuit que le juge ne peut se contenter de laisser à l'autorité administrative le soin de décider si le condamné doit être interné en raison de son alcoolisme, lorsque les faits de la cause font soupçonner qu'il est un buveur d'habitude. Il doit au contraire examiner si les conditions d'application de l'art 44 CP sont remplies et, dans l'affirmative, apprécier s'il y a lieu de surseoir à l'exécution de la peine. Au lieu de se borner à saisir la Chambre des tutelles, la Cour de justice aurait donc dû
BGE 96 IV 106 S. 108
procéder elle-même à cet examen. Il lui incombait d'ordonner un complément d'enquête si elle estimait n'être pas suffisamment renseignée sur la personne du recourant pour juger de l'application de l'art. 44 CP. L'arrêt entrepris doit dès lors être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle decision.


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Urteilskopf
118 II 108
23. Arrêt de la IIe Cour civile du 18 mai 1992 dans la cause M. et P.P. c. C.P. (recours en nullité)

regeste:
Regeste
Erbbescheinigung; Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde; schutzwürdiges Interesse an der Beschwerde (
Art. 559 Abs. 1 ZGB
;
Art. 68 ff. OG
).
1. Die Ausstellung einer Erbbescheinigung im Sinne von
Art. 559 Abs. 1 ZGB
stellt einen Akt freiwilliger Gerichtsbarkeit dar. Ein im Zusammenhang mit einer solchen Bescheinigung ergangener Entscheid kann daher nicht mit Berufung angefochten werden. Hingegen ist die Nichtigkeitsbeschwerde grundsätzlich zulässig (E. 1).
2. Die Angabe der Erbteile in der Erbbescheinigung ist rechtlich nicht von Bedeutung. Ficht ein Erbe lediglich diese Angabe an, so ist auf dessen Nichtigkeitsbeschwerde mangels schutzwürdigen Interesses nicht einzutreten (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 118 II 108 S. 109
A.-
D.P., de nationalité française, divorcé depuis décembre 1986, domicilié à G. (Suisse), est décédé en Suisse le 21 mai 1990, laissant pour héritiers légaux ses deux fils, issus de son mariage, savoir P., né en 1950, et M., né en 1955, ainsi que sa fille C., née hors mariage en 1984, sous l'autorité parentale de sa mère.
Aux termes de son testament olographe du 6 octobre 1985, D.P. a prévu que sa succession devait être réglée par le droit français; il a, en particulier, attribué à sa fille C. le maximum de la quotité disponible prévue par la loi en plus de sa réserve légale, et attribué à ses fils M. et P. "le montant de ce qui leur est conféré par la loi au titre de la réserve légale".
B.-
Le 4 mars 1991, le Juge de Paix du Cercle compétent a établi un certificat d'héritier dont il résulte que les héritiers légaux et institués par testament sont les deux fils du défunt, chacun pour un quart, et sa fille pour la moitié; ce document précise que le transfert des immeubles du testateur a été requis auprès du registre foncier.
M. et P.P. ont formé le 24 avril 1991 un recours au Tribunal cantonal du canton de Vaud contre la décision du Juge de paix; faisant valoir que ce dernier juge avait fait application du droit suisse au lieu du droit français, ils concluaient principalement à la modification du certificat en ce sens que leur part dans la succession de leur père est de 5/12es pour chacun d'eux, et subsidiairement à l'annulation dudit certificat.
Par arrêt du 12 novembre 1991, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée. En bref, elle a admis l'application du droit français à la succession du de cujus, mais, estimant que ce droit ne pouvait être pris en considération étant donné qu'il faisait une distinction entre enfants légitimes et naturels, elle l'a écarté en vertu de l'
art. 17 LDIP
comme contraire à l'ordre public suisse.
BGE 118 II 108 S. 110
C.-
En temps utile, M. et P.P. ont formé un recours en nullité auprès du Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt du 12 novembre 1991.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en nullité interjeté par M. et P.P. contre cet arrêt.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Tant la jurisprudence du Tribunal fédéral que la doctrine admettent que l'établissement d'un certificat d'héritier au sens de l'
art. 559 al. 1er CC
relève de la juridiction non contentieuse (cf.
ATF 94 II 58
in fine,
ATF 91 II 177
et 396-397 consid. 1;
ATF 57 II 400
;
ATF 41 II 213
et 762; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, No 55, p. 75-76; POUDRET, in: POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de l'OJ, Berne 1990, vol. II, n. 1.2.39 ad Titre II et n. 1.2 ad
art. 68 OJ
, et les références citées; PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse IV, Fribourg 1975, p. 648). Ne figurant pas au nombre des exceptions énumérées aux art. 44 lit. a à f et 45 lit. b OJ, qui autorisent le recours en réforme en matière de juridiction gracieuse, une décision en délivrance d'un certificat d'héritier n'est susceptible de recours en réforme à aucun stade de la procédure. En revanche, le recours en nullité au Tribunal fédéral est recevable (MESSMER/IMBODEN, op.cit., p. 178 No 129; POUDRET, op.cit., n. 1.2.39 ad Titre II et n. 1.2. ad
art. 68 OJ
, et les références citées). A l'appui du recours, M. et P.P. reprochent à la Cour cantonale d'avoir appliqué le droit suisse en lieu et place du droit étranger déterminant. S'agissant des conditions objectives de recours, en particulier de la nature de la décision attaquée et du grief invoqué (art. 68 lit. b OJ), le présent recours est recevable.
2.
a) L'arrêt déféré constate que la voie cantonale du recours non contentieux était ouverte contre l'octroi du certificat d'héritier et les indications qu'il contient. En l'espèce, seules les indications relatives aux parts de chaque héritier étaient contestées par les recourants.
Les premiers juges, estimant qu'ils devaient examiner le droit applicable à la succession, ont considéré que, aux termes de l'art. 5 al. 1er de la Convention du 15 juin 1869 entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile (RS 0.276.193.491; abrogée depuis le 1er janvier 1992, ROLF 1992, p. 200), la succession mobilière du défunt était régie par le
BGE 118 II 108 S. 111
droit français, et la succession immobilière, sise en Suisse, par le droit suisse. Ils ont considéré que la professio iuris effectuée par le de cujus en faveur du droit français était admissible au vu de l'
art. 90 al. 2 LDIP
même pour la partie immobilière de la succession, ce qui rétablissait l'unité du droit applicable à la succession; ils ont toutefois écarté le droit français au vu de l'art. 17 al. 1er ch. 3 de la Convention franco-suisse et de l'
art. 17 LDIP
, car le droit public suisse était violé par le droit français qui admet une discrimination entre les enfants légitimes et les enfants naturels, alors que le droit suisse a consacré le principe de l'égalité entre les enfants issus de parents mariés ou non mariés. Dès lors, les premiers juges ont conclu qu'"il n'est pas contesté que les parts fixées par le certificat d'héritier litigieux correspondent à une juste application du droit suisse".
b) L'
art. 559 al. 1er CC
dispose que les héritiers institués peuvent réclamer une attestation de leur qualité d'héritiers; toutes actions en nullité et en pétition d'hérédité demeurent réservées. Comme l'a relevé à juste titre la Cour cantonale, le juge appelé à délivrer un certificat d'héritier doit se borner à un examen formel des dispositions testamentaires. Le certificat d'héritier ne constitue pas la reconnaissance d'un droit matériel mais uniquement d'une situation de fait (cf.
ATF 104 II 75
,
ATF 91 II 395
).
La doctrine majoritaire enseigne que l'indication des parts de chaque héritier n'est pas un des éléments qui doit nécessairement figurer dans le certificat d'héritier (TUOR/PICENONI, Commentaire bernois, n. 19 ad art. 559; EDUARD SOMMER, Die Erbbescheinigung nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1941 p. 65; PIOTET, op.cit., p. 650; ESCHER, Commentaire zurichois, n. 13 ad art. 559, considère l'indication des parts comme nécessaire ou au moins opportune - notwendig oder mindestens zweckmässig -, car elle facilite le cas échéant le contrôle du conservateur du registre foncier. L'auteur cité précise que la détermination des quotes-parts de la succession relève de la compétence du juge ordinaire).
c) La jurisprudence pose comme condition subjective de recevabilité l'existence d'un intérêt au recours: le recourant doit avoir été lésé par la décision attaquée, c'est-à-dire atteint dans ses droits et non seulement dans ses intérêts de fait (cf.
ATF 107 II 504
, consid. 3; POUDRET, op.cit., n. 5 ad
art. 71 OJ
).
En l'espèce, les recourants concluent à l'annulation de l'arrêt cantonal, qui a confirmé la décision du Juge de Paix délivrant le certificat d'héritier. Même si le Tribunal fédéral entrait en matière sur le présent recours et qu'il fasse droit aux conclusions des recourants,
BGE 118 II 108 S. 112
l'autorité cantonale ne pourrait que rendre une nouvelle décision aux termes de laquelle elle annulerait, dans le certificat d'héritier litigieux, les indications relatives aux parts de chacun des trois héritiers du défunt. Or, comme il a déjà été relevé ci-haut, l'indication des parts héréditaires sur un certificat d'héritier n'a aucune portée juridique (cf. PIOTET, op.cit., p. 651).
Même si les biens immobiliers sis en Suisse étaient inscrits au registre foncier avec l'indication des parts précisées par ledit certificat, ce fait ne lierait pas définitivement les parties. Le Tribunal fédéral a en effet jugé que celui qui est inscrit sur la base d'un certificat d'héritier inexact est inscrit indûment, au sens de l'
art. 974 CC
; l'inscription est irrégulière et peut être rectifiée selon l'
art. 975 CC
, sans qu'il soit nécessaire au préalable de déclarer la nullité du certificat d'héritier (
ATF 104 II 82
consid. 2 in fine).
Les recourants ne mettent en cause ni la délivrance du certificat d'héritier, ni les personnes qu'il désigne; ils s'en prennent en réalité à une indication facultative - celle des parts - qui ne les lèse pas dans leurs droits matériels. On ne voit pas, dès lors, quel est l'intérêt des recourants à obtenir du Tribunal fédéral l'annulation de la décision attaquée dès lors que l'indication des parts successorales sur le certificat d'héritier n'a pas de portée juridique. Faute d'un tel intérêt, le présent recours est irrecevable.


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Urteilskopf
117 IV 107
23. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. März 1991 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Bern gegen S. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1.
Art. 270 Abs. 1 BStP
; öffentlicher Ankläger des Kantons; Befugnis zu dessen Vertretung.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern ist öffentlicher Ankläger des Kantons im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
. Für die Beantwortung der Frage, ob der stellvertretende Prokurator im Einzelfall als Vertreter der Staatsanwaltschaft zur Führung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt und diese damit gültig erhoben ist, ist das kantonale Organisationsrecht massgebend (E. 1a).
2.
Art. 58 und
Art. 60 StGB
; Wahrung der Interessen des Staates, des Täters und des Geschädigten bei der Einziehung des unrechtmässigen Vermögensvorteils.
Die Einziehung nach
Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB
ist stets anzuordnen, solange der Täter über den unrechtmässigen Vermögensvorteil verfügt (E. 2a). Um den Täter vor der Gefahr der Doppelzahlung zu schützen, hat der Richter die Einziehung zu verfügen unter dem Vorbehalt der Rückübertragung eingezogener Vermögenswerte auf den Täter, sofern und soweit dieser dem Geschädigten Schadenersatz geleistet hat (E. 2b). Sind die Voraussetzungen des
Art. 60 StGB
gegeben, muss der Richter dem Geschädigten eingezogene Vermögenswerte zuerkennen (E. 2c; Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 117 IV 107 S. 108
A.-
S. war Geschäftsführer der im Weinhandel tätigen R. AG. In der Zeit vom Sommer 1976 bis Ende 1981 bezog er mehrfach Wein anstatt unmittelbar für die R. AG auf Rechnung der von ihm beherrschten V. SA und fakturierte die Lieferung anschliessend zu einem erhöhten Preis seiner Arbeitgeberfirma weiter.
B.-
Am 8. Juni 1989 erklärte das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern S. der fortgesetzten qualifizierten ungetreuen Geschäftsführung schuldig und verurteilte ihn zu 18 Monaten Gefängnis bedingt, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 5'000.--. Die von der R. AG adhäsionsweise eingereichte Zivilklage sprach es dem Grundsatz nach zu und wies diese zur Berechnung der Höhe des geschuldeten Betrags an den Zivilrichter. Von der Einziehung des unrechtmässigen Vermögensvorteils gemäss
Art. 58 StGB
sah es ab.
C.-
Gegen diesen Verzicht auf die Einziehung führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zwecks Erkennung auf eine Ersatzforderung des Staates im Betrag von Fr. 540'000.-- an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Der Beschwerdegegner beantragt Abweisung der Beschwerde. Die R. AG verzichtet auf die Stellung eines Antrags.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdegegner macht geltend, der stellvertretende Prokurator 1 sei zur Nichtigkeitsbeschwerde nicht legitimiert; die Beschwerdebefugnis stehe ausschliesslich dem Generalprokurator zu.
aa) Dieser Einwand geht fehl. Beschwerdeführer ist nicht der stellvertretende Prokurator 1, sondern die Staatsanwaltschaft des
BGE 117 IV 107 S. 109
Kantons Bern. Deren Aufgabe besteht gemäss Art. 89 des bernischen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden (GOG/BE; BSG 161.1) unter anderem darin, die Schuldigen vor den Strafgerichten zur Verantwortung zu ziehen. Sie ist mithin öffentlicher Ankläger des Kantons im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
und zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert (
BGE 115 IV 154
E. 4). Fragen kann man sich nur, ob der stellvertretende Prokurator 1 befugt war, als Vertreter der Staatsanwaltschaft zu handeln. Sollte dies zu verneinen sein, wäre die Beschwerde nicht gültig erhoben worden.
bb) Art. 84 Abs. 1 GOG/BE legt fest, welches die Beamten der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern sind. Gemäss Art. 84 Abs. 2 Satz 1 GOG/BE kann der Grosse Rat stellvertretende Prokuratoren einsetzen. Dies hat er mit Dekret vom 29. August 1983 über den Ausbau der Staatsanwaltschaft getan (BSG 164.21). Den Aufgabenbereich der stellvertretenden Prokuratoren hat die Anklagekammer des Obergerichts in Ausführung von Art. 84 Abs. 2 Satz 2 GOG/BE auf Antrag des Generalprokurators mit Verfügung vom 10. April 1987 festgelegt. Danach führen die stellvertretenden Prokuratoren 1 bis 3 die Aufsicht über Voruntersuchungen in Wirtschaftssachen und vertreten die Anklage in diesen Geschäften; Einzelanordnungen über die Zuweisung der Wirtschaftsstrafsachen trifft die Anklagekammer. Eine solche Anordnung erging am 30. Oktober 1984. Darin wurde in der Untersuchungssache gegen den Beschwerdegegner dem stellvertretenden Prokurator 1 auf Antrag des Generalprokurators die Ausübung der staatsanwaltschaftlichen Funktionen übertragen. Damit ging aber auch die Befugnis auf den stellvertretenden Prokurator 1 über, als Vertreter der Staatsanwaltschaft die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel einzulegen.
cc) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gültig erhoben worden.
2.
Die Vorinstanz verzichtete auf eine Einziehung im wesentlichen mit der Begründung, diese könnte zu einer vom Gesetz nicht gewollten Doppelzahlung durch den Beschwerdegegner führen, nämlich dann, wenn die Geschädigte gestützt auf die Zusprechung ihrer Klage dem Grundsatz nach ungeachtet der Einziehung vom Beschwerdegegner Schadenersatz verlangen würde; dies stünde ihr, der Geschädigten, frei, da sie zu einem Vorgehen nach
Art. 60 StGB
nicht verpflichtet sei. Dem hält die Staatsanwaltschaft entgegen, es sei bundesrechtswidrig, von einer Gewinnabschöpfung
BGE 117 IV 107 S. 110
abzusehen, wenn nicht gleichzeitig eine Zivilforderung endgültig zugesprochen werde; denn wenn die Zivilpartei ihre Forderung nicht weiterverfolge, verbleibe dem Täter der Gewinn.
a) Gemäss
Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB
verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von (...) Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung (...) erlangt worden sind (...), soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erscheint; sind (...) Vermögenswerte bei demjenigen, der durch sie einen unrechtmässigen Vorteil erlangt hat und bei dem sie einzuziehen wären, nicht mehr vorhanden, so wird nach
Art. 58 Abs. 4 StGB
auf eine Ersatzforderung des Staates in der Höhe des unrechtmässigen Vorteils erkannt. Sinn und Zweck dieser Bestimmungen ist es, zu verhindern, dass der Täter im Genuss eines durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögensvorteils bleibt; strafbares Verhalten soll sich nicht lohnen (
BGE 105 IV 171
E. c mit Hinweisen).
Dieser Forderung ist entsprochen, wenn der Täter dem Geschädigten den Schaden ersetzt hat und über den unrechtmässigen Vermögensvorteil deshalb nicht mehr verfügt. Anders verhält es sich, wenn er noch keine Schadenersatzleistungen erbracht hat. Diesfalls steht ihm der unrechtmässige Vorteil noch zu, und zwar selbst dann, wenn der Geschädigte Schadenersatz beansprucht und der Richter eine entsprechende Klage bereits gutgeheissen hat. Erst mit der Erfüllung der Schadenersatzpflicht ist sichergestellt, dass der Täter die Früchte des strafbaren Verhaltens verloren hat, und erst dann rechtfertigt sich der Verzicht auf eine Einziehung. Entsprechend dem Grundgedanken des
Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB
ist die Einziehung somit stets anzuordnen, solange der Täter noch im Besitz des unrechtmässigen Vermögensvorteils ist.
Es ist indes einzuräumen, dass sich der Täter damit der Gefahr der Doppelzahlung ausgesetzt sieht. Denn der Schadenersatzanspruch des Geschädigten geht mit der Einziehung des unrechtmässigen Vermögensvorteils nicht unter. Zudem ist der Geschädigte nicht verpflichtet, vom Staat die Zuwendung der eingezogenen Vermögenswerte nach
Art. 60 StGB
zu verlangen; er kann vielmehr weiterhin gegen den Täter vorgehen. Dessen doppelte Inanspruchnahme kann auch der Richter nicht dadurch verhindern, dass er eingezogene Vermögenswerte von sich aus dem Geschädigten zuerkennt und damit den Täter vor der Geltendmachung von Schadenersatz durch diesen schützt. Denn eine entsprechende
BGE 117 IV 107 S. 111
Zuwendung setzt gemäss
Art. 60 Abs. 3 StGB
einen Antrag des Geschädigten voraus; ausserdem kann sie nur erfolgen, wenn der Täter dem Geschädigten den Schaden voraussichtlich nicht ersetzen wird und der Schadenersatz, anders als hier, der Höhe nach gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzt ist (
Art. 60 Abs. 1 StGB
).
b) Gewahrt bleibt sowohl das Interesse des Staates an der Gewinnabschöpfung als auch jenes des Täters, den unrechtmässigen Vorteil nur einmal herauszugeben, wenn der Richter eine Einziehung verfügt mit dem Vorbehalt der Rückübertragung der eingezogenen Vermögenswerte auf den Täter, sofern und soweit dieser dem Geschädigten Schadenersatz geleistet hat. Damit besteht Gewähr, dass dem Täter der unrechtmässige Vermögensvorteil entzogen wird, ohne dass er Gefahr läuft, doppelt zu bezahlen. Zur Verhinderung von Missbräuchen ist die Rückübertragung eingezogener Vermögenswerte vom Nachweis des Täters abhängig zu machen, dass die erbrachte Schadenersatzleistung tatsächlich geschuldet war.
c) Die Einziehung des unrechtmässigen Vermögensvorteils kann es mit sich bringen, dass der Geschädigte beim Täter kein ausreichendes Haftungssubstrat mehr vorfindet (vgl. zur Kollision der Interessen des Staates, des Täters und des Geschädigten ALBIN ESER, Die strafrechtlichen Sanktionen gegen das Eigentum, Tübingen 1969, S. 294 ff.). Diesfalls kann er jedoch vom Richter die Zuerkennung der eingezogenen Vermögenswerte gemäss
Art. 60 Abs. 1 StGB
verlangen. Zwar wurde in
BGE 89 IV 174
gesagt, der Geschädigte habe selbst dann keinen Anspruch auf die Zuwendung eingezogener Vermögenswerte, wenn die Voraussetzungen des
Art. 60 StGB
gegeben seien. Daran kann jedoch nicht festgehalten werden. In den Fällen, in denen vom Täter Schadenersatz nicht erhältlich ist, würde die Weigerung des Richters, dem Geschädigten eingezogene Vermögenswerte bis zur Höhe des gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzten Schadenersatzes zuzuerkennen, zu einer Bereicherung des Staates auf Kosten des Geschädigten führen. Dies ist klarerweise nicht der Sinn der Einziehung. Sind die Voraussetzungen des
Art. 60 StGB
erfüllt, muss daher der Richter dem Geschädigten eingezogene Vermögenswerte zuwenden (ebenso SCHULTZ, Die Einziehung, der Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen sowie die Verwendung zugunsten des Geschädigten gemäss StrGB rev. Art. 58 f., ZBJV 114 (1978), S. 334/5).
BGE 117 IV 107 S. 112
Diese Lösung rechtfertigt sich auch mit Blick auf die heutigen Bestrebungen, die Rechtsstellung des Geschädigten zu verbessern, und sie entspricht der im Rahmen des Erlasses eines Opferhilfegesetzes vorgeschlagenen Änderung von
Art. 60 StGB
, wonach dem Geschädigten ein Rechtsanspruch auf Zuerkennung eingezogener Vermögenswerte eingeräumt werden soll, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 25. April 1990, BBl 1990 II, S. 961 ff., insb. S. 996).


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Urteilskopf
105 V 19
5. Auszug aus dem Urteil vom 11. Januar 1979 i.S. Keist gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 1 IVG
.
Voraussetzungen der Gewährung medizinischer Massnahmen an Minderjährige mit schweren psychischen Leiden; Rz 52 des Kreisschreibens über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen (gültig seit 1. Januar 1979) ist gesetzeskonform.

text:
Erwägungen
ab Seite 19
BGE 105 V 19 S. 19
Aus den Erwägungen:
Ausgleichskasse und Rekurskommission haben mit Recht festgestellt, dass beim Beschwerdeführer kein Geburtsgebrechen vorliegt, so dass Kostengutsprache für die Psychotherapie, welcher sich der Beschwerdeführer seit Mai 1975 unterzieht, gestützt auf
Art. 13 IVG
zum vorneherein nicht in Betracht kommt. Das wird übrigens in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gar nicht bestritten.
Der Rechtsdienst leitet den geltend gemachten Anspruch denn auch ausschliesslich aus
Art. 12 Abs. 1 IVG
ab. Nach dieser Bestimmung hat ein Versicherter Anspruch auf medizinische Massnahmen, die nicht auf die Behandlung des Leidens an sich, sondern unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren. Um Behandlung des Leidens an sich geht es in der Regel bei der Heilung oder Linderung labilen pathologischen Geschehens. Die Invalidenversicherung übernimmt im Prinzip nur solche medizinische Vorkehren, die unmittelbar auf die Beseitigung oder Korrektur stabiler oder wenigstens relativ stabiler Defektzustände oder Funktionsausfälle hinzielen und welche die Wesentlichkeit und Beständigkeit des angestrebten Erfolges gemäss
Art. 12 Abs. 1 IVG
voraussehen lassen.
BGE 105 V 19 S. 20
Bei nichterwerbstätigen Minderjährigen können medizinische Vorkehren schon dann überwiegend der beruflichen Eingliederung dienen und trotz des einstweilen noch labilen Leidenscharakters von der Invalidenversicherung übernommen werden, wenn ohne diese Vorkehren eine Heilung mit Defekt oder ein sonstwie stabilisierter Zustand einträte, welcher die Berufsbildung oder die Erwerbsfähigkeit oder beide wahrscheinlich beeinträchtigen würde (unveröffentlichtes Urteil vom 12. Dezember 1978 i.S. Rösch). In diesem Sinne werden die Kosten der psychiatrischen Behandlung Minderjähriger von der Invalidenversicherung getragen, wenn das psychische Leiden mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem schwer korrigierbaren, die spätere Ausbildung und Erwerbsfähigkeit erheblich behindernden oder gar verunmöglichenden stabilen pathologischen Zustand führen würde. Umgekehrt kommen medizinische Massnahmen der Invalidenversicherung auch bei Minderjährigen nicht in Betracht, wenn sich solche Vorkehren gegen psychische Krankheiten richten, welche nach heutiger Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft ohne kontinuierliche Behandlung nicht dauerhaft gebessert werden können. Dies trifft in der Regel unter anderem bei Schizophrenien zu (
BGE 100 V 44
; EVGE 1969 S. 230; unveröffentlichte Urteile vom 12. Dezember 1978 i.S. Rösch und vom 2. Mai 1977 i.S. Rivier).
Die Voraussetzungen für die Gewährung von medizinischen Massnahmen an Minderjährige sind nach der Verwaltungspraxis unter anderem erfüllt bei schweren psychischen Leiden, sofern nach intensiver fachgerechter Behandlung von 360 Tagen Dauer keine genügende Besserung erzielt wurde und gemäss spezialärztlicher Feststellung bei einer weiteren Behandlung erwartet werden darf, dass sich der drohende Defekt mit seinen negativen Wirkungen auf die Berufsausbildung und Erwerbsfähigkeit ganz oder in wesentlichem Ausmass verhindern lässt (siehe Rz 6 der bundesamtlichen Richtlinien vom 11. Januar 1974 betreffend die medizinische Abklärung und die Leistungen der Invalidenversicherung bei psychischen Krankheiten von Minderjährigen, Rz 35 b des vom 1. Januar 1977 an gültigen Nachtrages 2 zum Kreisschreiben über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen und Rz 52 des neuen, seit 1. Januar 1979 gültigen Kreisschreibens über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen). Diese Verwaltungspraxis hält sich im Rahmen des Gesetzes.
BGE 105 V 19 S. 21
Die dargelegten Voraussetzungen müssen in dem für die Beurteilung des Leistungsanspruches massgebenden Zeitpunkt, d.h. bei Erlass der streitigen Verfügung, erfüllt sein.


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Urteilskopf
93 I 221
28. Arrêt du 25 janvier 1967 dans la cause Moren contre Conseil d'Etat du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Handels- und Gewerbefreiheit. Wirtschaftspatente.
Verweigerung der Erteilung eines Patents für eine alkoholfreie Wirtschaft an die Ehefrau des Inhabers einer Alkoholwirtschaft; willkürliche Anwendung von Art. 16 Abs. 5 des Walliser Wirtschaftsgesetzes, wonach der gleichen Person nicht mehr als eine Bewilligung erteilt werden darf.

text:
Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 93 I 221 S. 222
A.-
La loi valaisanne du 24 novembre 1916 "sur les hôtels, auberges, débits de boissons et autres établissements similaires, ainsi que le commerce en détail des boissons alcooliques" dispose en son article 16, au chapitre des concessions accordées par le Conseil communal:
"Le nombre des débits de boissons alcooliques est déterminé par l'autorité communale par voie de règlement soumis à l'homologation du Conseil d'Etat.
Dans la règle ce nombre ne peut excéder la proportion d'un débit pour 200 habitants, calculée sur la base de la population de résidence du dernier recensement.
Des concessions peuvent être accordées en dérogation à la règle fixée au deuxième alinéa, lorsque des circonstances spéciales, telles que la multiplicité et l'éloignement respectif des villages d'une même commune, une station importante d'étrangers, ou un grand mouvement de voyageurs, le voisinage d'établissements industriels occupant de nombreux ouvriers, l'extension des localités et la création de nouveaux quartiers en démontrent le besoin.
Ces concessions, accordées à titre exceptionnel, doivent être approuvées par le Conseil d'Etat.
Il ne peut être accordé plus d'une concession à la même personne, sauf celles dont il est parlé à l'art. 14."
B.-
Les époux Pierre et Erika Moren sont tous deux titulaires d'un certificat de capacité de tenancier d'établissement public. Depuis plusieurs années, le mari exploite à Sion la Pinte Contheysanne, en étant au bénéfice d'une concession communale. Avant son mariage, l'épouse avait également obtenu une concession communale pour le bar Mocambo, à Sion. Une fois mariée, elle continua de tenir cet établissement au nom de son fils mineur, Jean-Claude Volet, à qui la concession fut transférée.
Après avoir remis le bar Mocambo, dame Moren requit de la Municipalité de Sion, le 25 mars 1966, une concession pour exploiter un tea-room-bar à café dans les locaux aménagés par l'Union de Banques Suisses dans un bâtiment de cette ville. A l'appui de sa demande, elle faisait valoir qu'une concession pour le même établissement avait déjà été délivrée en principe à l'Union de Banques Suisses, la personne du futur tenancier ayant cependant été réservée.
Le 10 juin 1966, la Municipalité refusa la concession.
C.-
Dame Moren recourut contre cette décision auprès du Conseil d'Etat, qui rejeta le recours le 11 octobre 1966, par les motifs suivants:
BGE 93 I 221 S. 223
Selon l'article 16 alinéa 5 de la loi du 24 novembre 1916, il ne peut être accordé plus d'une concession à la même personne, sauf celles dont il est parlé à l'art. 14, cette dernière disposition visant les hôtels et auberges (pour lesquels la patente est accordée par le Conseil d'Etat) qui exploitent également un café ou un débit de boissons ouverts au public de la localité. Selon une interprétation qui a fait jurisprudence, l'art. 16 al. 5 s'applique à tous les débits de boissons, avec ou sans alcool, et l'expression "même personne" doit s'entendre non seulement des individus isolés, mais aussi des couples d'époux, qui forment économiquement une unité. Cette disposition fait ainsi obstacle à la concession requise par dame Moren, dont le mari est déjà titulaire d'une concession pour la Pinte Contheysanne. La recourante s'était d'ailleurs ralliée à cette interprétation en admettant en 1958, après son mariage avec sieur Moren, le transfert à son fils mineur de la concession qu'elle avait obtenue pour l'exploitation du bar Mocambo.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation des art. 4 et 31 Cst., dame Moren requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du 11 octobre 1966. Ses moyens peuvent se résumer comme suit:
Du point de vue économique, un mari et une femme ne sont pas "une même personne". Le droit civil les autorise expressément à exercer l'un et l'autre une activité commerciale ou industrielle. Il en est de même du droit de police, en vertu duquel deux conjoints peuvent bénéficier chacun d'un certificat de capacité de tenancier d'établissement public.
Il résulte aussi bien du texte que du but de la loi du 24 novembre 1916 que son art. 16 al. 5 se rapporte uniquement aux débits de boissons alcooliques et qu'il est donc inapplicable en l'espèce. D'une part, les quatre premiers alinéas de cette disposition ayant trait manifestement à de tels établissements, le cinquième ne peut avoir une portée plus étendue. D'autre part, le motif qui justifie l'art. 16 al. 5, à savoir le fait que le tenancier d'un établissement peut être contraint d'y intervenir personnellement, vaut pour les débits de boissons alcooliques, non pour les bars à café.
Si, après son mariage avec Pierre Moren, la recourante a consenti au transfert de la concession accordée pour le bar Mocambo, il n'est pas moins vrai qu'elle a conservé la gérance de cet établissement. Il s'est donc agi d'un transfert fictif. Loin
BGE 93 I 221 S. 224
d'impliquer que la recourante ait attribué à l'art. 16 al. 5 le sens que lui prête le Conseil d'Etat, il signifie bien plutôt que les autorités cantonales ont accepté naguère un compromis pour éviter un recours au Tribunal fédéral.
E.-
Le Conseil d'Etat propose le rejet du recours. Tout en développant les considérants de la décision attaquée, il ajoute que, s'il est question en l'espèce d'une concession pour un établissement sans alcool, le propriétaire du local envisage de le transformer, sans doute avec l'accord de la recourante, en un débit de boissons alcooliques.
La Municipalité de Sion s'oppose également au recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'exploitation des cafés, restaurants et autres établissements publics du même genre bénéficie, en tant qu'activité économique, de la garantie de la liberté du commerce et de l'industrie (art. 31 Cst.). Les cantons ont néanmoins la faculté d'édicter, en cette matière comme en d'autres, des prescriptions de police destinées à protéger l'ordre, la sécurité, la moralité et la santé publics. Ces prescriptions ne peuvent cependant pas déroger au principe de la liberté du commerce et de l'industrie, à moins que la constitution fédérale n'en dispose autrement, ce qui est le cas dans le domaine cité: l'art. 31 ter permet aux cantons de subordonner, par voie législative, l'exploitation des cafés et restaurants à des connaissances professionnelles et des qualités personnelles, et de soumettre à la clause du besoin le nombre des établissements du même genre, si cette branche est menacée dans son existence par une concurrence excessive; d'autre part, l'art. 32 quater leur permet de soumettre, par voie législative, l'exercice de la profession d'aubergiste et le commerce de détail des boissons spiritueuses aux restrictions exigées par le bien-être public.
En l'espèce, les connaissances professionnelles et les qualités personnelles de la recourante ne sont pas en cause. La clause du besoin n'est pas non plus en question, comme le Conseil d'Etat le déclare lui-même dans sa réponse. Il s'agit dès lors uniquement d'examiner si la décision incriminée reste dans les limites du pouvoir de police reconnu aux cantons.
D'une façon générale les cantons doivent, en édictant et appliquant leurs prescriptions de police, s'abstenir de restrictions non indispensables, c'est-à-dire disproportionnées au but visé (RO 88 I 236).
BGE 93 I 221 S. 225
2.
Le Conseil d'Etat s'est fondé, pour justifier sa décision, sur l'art. 16 al. 5 de la loi, selon lequel il ne peut être accordé plus d'une concession à la même personne. En elle-même, cette disposition constitue une mesure de police qui se tient dans les limites du pouvoir reconnu aux cantons: si la Constitution fédérale permet en effet de subordonner l'exploitation d'un établissement public à un certificat de capacité professionnelle et à des qualités personnelles, c'est bien pour qu'une personne capable soit à la tête d'un tel établissement, afin de pouvoir y assurer l'ordre et la tranquillité commandés par l'intérêt public. Aussi bien la législation valaisanne exige-t-elle un certificat non seulement de celui qui exploite pour son compte, mais également de celui qui exploite pour le compte d'autrui (art. 1er du Règlement du 19 avril 1963 relatif aux examens de capacité professionnelle pour tenanciers d'établissements publics).
Alors même que l'alinéa 5 précité, figurant dans un article consacré tout entier (comme on le verra plus loin) aux établissements avec alcool, ne vise en principe que ces derniers établissements, les raisons invoquées ci-dessus justifient qu'on l'applique aussi par analogie aux établissements sans alcool.
Ainsi la disposition de l'art. 16 al. 5, même appliquée à l'ensemble des concessions, ne viole pas en elle-même la garantie constitutionnelle de la liberté du commerce et de l'industrie.
3.
En revanche, l'interprétation extensive donnée à cette disposition par le Conseil d'Etat ne peut se justifier dans le cas d'espèce.
Le Conseil d'Etat a refusé la patente à dame Moren parce qu'il estime que deux conjoints doivent être considérés comme "une même personne" au sens de l'art. 16 al. 5 de la loi, et qu'on ne peut donc accorder au conjoint d'une personne qui bénéficie déjà d'une patente pour un établissement déterminé, la patente pour un autre établissement, quelle que soit la nature de ce dernier.
Sans doute les époux apparaissent-ils comme "une même personne" au regard de certaines dispositions légales. Ainsi en matière fiscale, plusieurs législations cantonales, de même que l'AIN (art. 13), imposent le mari sur l'ensemble des revenus conjugaux, également dans le cas où l'épouse exerce une activité lucrative en dehors d'une entreprise familiale. En matière d'exploitation d'auberges, les mêmes exigences de moralité peuvent être requises du conjoint de la personne qui demande une
BGE 93 I 221 S. 226
patente (cf. RO 47 I 155; ZBl vol. 67 année 1966 p. 511). Mais l'assimilation d'un couple à "une même personne" ne peut être admise dans toutes les circonstances: il faut examiner dans chaque cas particulier si une telle conception s'adapte à la règle à appliquer.
On observera tout d'abord qu'une patente peut être accordée aussi bien à une femme qu'à un homme, à une personne seule qu'à une personne mariée, et que s'il s'agit d'une personne mariée, la loi n'oblige nullement les époux à exploiter ensemble l'établissement pour lequel l'un d'eux a obtenu une patente. L'autre conjoint peut donc exercer une autre profession, dans n'importe quelle branche économique, sans s'occuper de l'exploitation de l'auberge. En particulier, l'épouse d'un aubergiste peut, moyennant l'accomplissement des conditions prévues à l'art. 167 CC, être employée de bureau ou exercer pour son compte une profession à titre indépendant, par exemple exploiter un commerce d'épicerie. On ne voit pas pourquoi elle ne pourrait pas aussi exploiter un établissement soumis à la loi sur les auberges. Y aurait-il des raisons de l'en empêcher lorsque les deux établissements tenus par les conjoints seraient tous deux des débits de boissons alcooliques? La Cour peut se dispenser de résoudre cette question en l'espèce, où la patente demandée par la recourante concerne non pas un débit de boissons alcooliques, mais un bar à café-tea-room sans alcool.
Or la disposition sur laquelle s'est fondé le Conseil d'Etat pour refuser la concession constitue le dernier alinéa d'un article dont tous les autres se rapportent à des débits de boissons alcooliques. En effet, le premier alinéa de l'art. 16 confère à l'autorité communale la compétence de déterminer, par la voie d'un règlement soumis à l'homologation du Conseil d'Etat, le nombre des débits de boissons alcooliques. Le deuxième alinéa fixe la norme d'après laquelle ce nombre se détermine, soit le chiffre de la population. Le troisième alinéa prévoit les circonstances spéciales qui peuvent justifier des concessions accordées en dérogation à la disposition précédente, et le quatrième alinéa subordonne ces concessions à l'approbation du Conseil d'Etat. Ainsi les quatre premiers alinéas visent exclusivement les débits de boissons alcooliques. Il serait contraire à toute logique de considérer qu'il n'en est pas de même du cinquième.
Sans doute a-t-on vu ci-dessus que le principe lui-même posé par ce cinquième alinéa peut, sans arbitraire, être appliqué
BGE 93 I 221 S. 227
par analogie à l'ensemble des patentes, aussi bien à celles des établissements sans alcool qu'à celles des débits de boissons alcooliques; une telle application se tient dans les limites du pouvoir de police reconnu aux cantons en cette matière, elle reste une mesure proportionnée au but visé: assurer le bon ordre d'un établissement (cf. art. 42 et suivants de la loi). En revanche, l'interprétation extensive qu'en donne le Conseil d'Etat, en assimilant un couple à "une même personne", ne s'appuie sur aucune raison valable, dans la mesure tout au moins où elle vise un établissement sans alcool. Dans sa réponse, le Conseil d'Etat n'invoque à l'appui de la décision attaquée aucun des motifs qui l'autorise à limiter la liberté de l'activité économique; il ne suffit pas qu'une interprétation ait "toujours été admise" et qu'elle n'ait "jamais donné lieu à contestation" pour qu'elle puisse échapper au reproche d'arbitraire ou de violation d'un principe constitutionnel. Le fait qu'après son mariage avec Pierre Moren, la recourante se soit déclarée d'accord avec le transfert de la concession qui lui avait été accordée précédemment, n'y change rien. Allant au-delà de ce qui est nécessaire pour sauvegarder l'intérêt public en jeu, la restriction imposée par l'interprétation litigieuse est disproportionnée au but visé et doit dès lors être considérée comme contraire à la liberté du commerce et de l'industrie.
Il est indifférent, pour la solution du présent litige, que le propriétaire des locaux ou que la recourante elle-même envisage la transformation de l'établissement sans alcool en un débit de boissons alcooliques. Si la demande de concession ne précisait pas qu'elle visait un établissement sans alcool, c'est néanmoins d'une telle concession qu'il s'agissait, ainsi que cela ressort de la décision attaquée et de la réponse au recours ("il ne s'agit pour le moment que d'une concession de tea-room-bar à café sans alcool"). C'est donc sur la base de l'état de choses actuel, et non pas d'une situation hypothétique future que le litige devait être tranché par le Conseil d'Etat et qu'il doit l'être par la Cour de céans.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée.


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Urteilskopf
104 II 285
48. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. November 1978 i.S. Hadorn gegen Fischer

regeste:
Regeste
Art. 48 Abs. 1 OG
; Berufungsfähigkeit von Teilurteilen.
Teilurteile sind grundsätzlich nicht berufungsfähig. Ausnahmsweise ist jedoch auf Berufungen gegen Urteile einzutreten, durch die einzelne Begehren, die zum Gegenstand eines besonderen Prozesses hätten gemacht werden können und deren Beurteilung für den Entscheid über die anderen Begehren präjudiziell ist, endgültig erledigt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 286
BGE 104 II 285 S. 286
Im Nachlass des am 13. Februar 1966 verstorbenen Friedrich Wittwer in Burgistein befinden sich eine Anzahl von Wies-, Acker- und Weidelandparzellen nebst Hofraum und Gebäudeplatz im Umfang von 705,35 Aren. Auf der Parzelle Nr. 889 stehen zwei durch die Gemeindestrasse getrennte Wohnhäuser, genannt die "obere" und die "untere Öle", die beide ebenfalls dem Erblasser gehörten.
Mit Klage vom 5. April 1977 verlangte die Tochter Johanna Hadorn-Wittwer beim Appellationshof des Kantons Bern die gerichtliche Feststellung und Teilung der Erbschaft Friedrich Wittwers. Dabei sei ihr das in der Erbschaft ihres Vaters liegende landwirtschaftliche Heimwesen zum Ertragswert ungeteilt zuzuweisen. Die Beklagte Gertrud Fischer-Wittwer beantragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Antrag, der Nachlass Friedrich Wittwers sei gerichtlich festzustellen und realiter zu teilen. Eventualiter begehrte sie Zuweisung des im Nachlass ihres Vaters befindlichen Heimwesens zum Ertragswert ungeteilt an sich.
Der Appellationshof beschloss, das Verfahren auf die Frage der Teilung der sich im Nachlass Friedrich Wittwers befindlichen Grundstücke zu beschränken und diese Frage zum Gegenstand gesonderter Beurteilung zu machen, damit für die weitere Teilung der Erbschaft eine feste Grundlage geschaffen werden könne. In materiell-rechtlicher Hinsicht erkannte er in seinem Urteil vom 12. April 1978, gemäss
Art. 625 Abs. 3 ZGB
sei das Haus "obere Öle" mit ca. 38 Aren Umschwung abzutrennen,
BGE 104 II 285 S. 287
d.h. von einer Integralzuweisung auszunehmen. Diese Liegenschaft wurde der Beklagten zu dem noch zu bestimmenden Verkehrswert per 1. April 1978 zugewiesen. Die Klägerin erhielt demgegenüber alle übrigen Grundstücke als landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von
Art. 620 Abs. 1 ZGB
zu dem ebenfalls noch zu bestimmenden Ertragswert per 1. April 1978.
Gegen dieses Urteil reichte die Klägerin Berufung beim Bundesgericht ein. Sie stellt das Begehren, es sei ihr auch das der Beklagten zuerkannte Haus "obere Öle" nebst den mitgegebenen 38 Aren Land zum Ertragswert zuzusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) Nach
Art. 48 Abs. 1 OG
ist die Berufung in der Regel erst gegen Endentscheide zulässig. Als Endentscheid gilt nach der Rechtsprechung nur ein Entscheid, durch den entweder über den materiellen Anspruch geurteilt oder dessen Beurteilung aus einem Grund abgelehnt wird, der es verbietet, dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend gemacht wird (
BGE 103 II 251
, 269, mit Hinweisen).
Teilurteile, d.h. Urteile, durch die nur über eines oder einzelne von mehreren in einem Prozess streitigen Rechtsbegehren entschieden wird, sind grundsätzlich keine Endentscheide und können daher nicht gesondert mit der Berufung ans Bundesgericht weitergezogen werden. Die Berufung soll nur einmal und darum erst in dem Stadium des Prozesses ergriffen werden können, in welchem die Streitsache dem Berufungsrichter in ihrem ganzen, an sich berufungsfähigen Umfang unterbreitet werden kann (
BGE 100 II 429
,
BGE 91 II 60
). Von diesem Grundsatz machte die Rechtsprechung ursprünglich nur insofern eine Ausnahme, als sie die Berufung gegen Entscheide, die nur einen Teil der streitigen Begehren erledigen, dann zuliess, wenn die nicht beurteilten Begehren von der kantonalen Instanz in einen andern, selbständigen Prozess verwiesen worden waren (
BGE 100 II 429
,
BGE 63 II 291
E. 2,
BGE 62 II 216
, 227,
BGE 61 II 49
, 271,
BGE 60 II 361
). In neuerer Zeit tritt das Bundesgericht jedoch aus Gründen der Prozessökonomie namentlich in Erbstreitigkeiten auch auf Berufungen gegen Urteile ein, durch die einzelne Begehren, die zum Gegenstand eines besonderen Prozesses hätten gemacht werden können und deren Beurteilung für den Entscheid
BGE 104 II 285 S. 288
über die andern Begehren präjudiziell ist, endgültig erledigt werden. So erachtete das Bundesgericht zum Beispiel in seinem Entscheid vom 11. November 1965 in Sachen Kläusli gegen Kleinert und Mitbeteiligte die Berufung gegen ein Urteil, das die in einem Erbteilungsprozess verlangte Zuweisung einer Liegenschaft zum Ertragswert nach Art. 620 ZBG ablehnte, als zulässig (vgl. auch
BGE 89 II 185
ff., 188: Berufung gegen die Abweisung einer Widerklage auf Ungültigerklärung eines Erbvertrags; Entscheid vom 14. November 1968 in Sachen Buck gegen Buck: Berufung gegen ein Urteil über die in einem Erbteilungsprozess durch entsprechende Begehren aufgeworfene Frage, ob die Liegenschaft des Erblassers einem Lose zuzuscheiden oder zu versteigern sei; Entscheid vom 11. Juni 1970 in Sachen Steffen gegen Steffen: Berufung gegen ein Urteil, das in einem Erbstreit das Begehren auf Ungültigerklärung einer letztwilligen Verfügung vorweg behandelte und abwies; Entscheid vom 23. November 1972 in Sachen Häcki gegen Häcki: Berufung gegen ein Urteil, das in einem Erbteilungsprozess vorerst die Frage der Gültigkeit eines Vertrages im Sinne von
Art. 636 ZGB
behandelte).
Im vorliegenden Fall hat der Appellationshof nur über den Anspruch der Klägerin auf ungeteilte Zuweisung des landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert bzw. die entsprechenden Gegenanträge der Beklagten befunden. Über die restlichen Klagebegehren (Feststellung des Nachlasses und Durchführung der Teilung unter Berücksichtigung des Ertrags- bzw. Verkehrswertes der Liegenschaften, der Vorempfänge, der Lidlöhne usw.) hat er noch nicht entschieden. Es liegt somit ein Teilurteil vor, das einen Anspruch, der für sich allein hätte eingeklagt werden können und dessen Beurteilung für die Behandlung der übrigen Begehren präjudiziell ist, in für das kantonale Verfahren endgültiger Weise materiell erledigt. Gegen ein solches Urteil ist die Berufung nach der angeführten neuern Rechtsprechung zulässig.


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Urteilskopf
114 II 82
15. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Januar 1988 i.S. Firma A. gegen X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 1 aPatG. Patentfähigkeit, Bedeutung von Aufgabe und Lösung.
1. Merkmale der Erfindung nach altem Recht; Ermittlung der Erfindungshöhe, Tat- und Rechtsfrage (E. 2a).
2. Anforderungen an die erfinderische Leistung. Die Aufdeckung des Problems, das sich dem Erfinder stellt, ist keine solche Leistung. Die Erfindung kann nur in der Lösung der Aufgabe liegen, gleichviel ob die Leistung nach altem oder neuem Recht zu beurteilen ist (E. 2b und c).
3. Umstände, unter denen eine erfinderische Leistung in diesem Sinne unbekümmert um den Überraschungseffekt der gefundenen Lösung und um ausländische Patenterteilungen zu verneinen ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 114 II 82 S. 83
A.-
X. ist Inhaber des Schweizer Patentes Nr. 574 026, das am 5. Februar 1974 angemeldet und am 15. Februar 1976 erteilt worden ist. Das Patent betrifft einen aus Metall bestehenden Schneehalter für Schrägdächer, die damit von der Traufe bis zum First gleichmässig bestückt werden. Nach dem Patentanspruch I ist der Halter "gekennzeichnet durch ein Profilstück mit einem Steil emporragenden Mittelstück und beidseitig daran anschliessenden Laschen, von denen eine einen mindestens annähernd 90o nach oben gerichteten Endteil aufweist". Gemäss Patentanspruch II greift dieser Endteil auf Pfannenziegeldächern unter den Rand eines höher liegenden Ziegels, der den untern, auf dem der Halter aufliegt, überlappt. Die drei Unteransprüche befassen sich insbesondere mit Befestigungsmöglichkeiten des Halters auf anderen Arten von Schrägdächern. X. lässt den von ihm entwickelten Schneehalter seit 1974 vertreiben.
Die Firma A. bringt seit 1982 "Schneestopper" auf den Markt, die dem gleichen Zweck dienen wie die Schneehalter des X., aber aus Kunststoff hergestellt sind. Einer davon weist ein senkrechtes Mittelstück und beidseits daran Laschen auf; die firstseitige Lasche ist mit einem nach oben gerichteten Endteil versehen, der in den Fussfalz des überlappenden Ziegels eingeschoben wird.
B.-
Im November 1982 klagte X. gegen die Firma A. wegen Patentverletzung. Er beantragte dem Obergericht des Kantons Solothurn insbesondere, der Beklagten bei Strafe zu verbieten,
BGE 114 II 82 S. 84
seinem Patentanspruch I entsprechende Schneehalter herzustellen und zu vertreiben (Rechtsbegehren 1) und sie zu Fr. 330'000.-- Schadenersatz nebst Zins zu verurteilen (Rechtsbegehren 2).
Die Beklagte widersetzte sich diesen Begehren und erhob Widerklage auf Feststellung, dass das Patent Nr. 574 026 nichtig sei.
Das Obergericht zog einen Gutachter bei, der die Patentwürdigkeit des vom Kläger entwickelten Schneehalters bejahte. Mit Urteil vom 12./21. Mai 1987 schloss es sich der Auffassung des Experten an, hiess das Rechtsbegehren 1 des Klägers gut und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger Fr. 83'000.-- Schadenersatz nebst Zins zu bezahlen; die Widerklage wies es ab.
C.-
Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingereicht mit den Anträgen, es aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Das Streitpatent ist vor Inkrafttreten der Novelle vom 17. Dezember 1976 erteilt worden. Seine Gültigkeit ist deshalb noch nach den Bestimmungen des alten Rechts zu beurteilen (
Art. 142 Abs. 2 lit. c PatG
). Das gilt insbesondere für den Begriff der Erfindung und die Anforderungen, die an die Merkmale einer patentfähigen Erfindung im Sinne von Art. 1 aPatG zu stellen sind (
BGE 108 II 325
). Davon sind die Parteien schon im kantonalen Verfahren ausgegangen, und das Obergericht ist ihrer Auffassung zu Recht gefolgt.
a) Zum Begriff der Erfindung nach altem Recht gehört, dass die patentierte Lösung neu ist, einen klar erkennbaren technischen Fortschritt mit sich bringt und die Leistung Erfindungshöhe aufweist, d.h. nicht ohne weiteres schon von durchschnittlich gut ausgebildeten Fachleuten in normaler Fortentwicklung der Technik erbracht werden konnte, sondern einen zusätzlichen schöpferischen Aufwand erforderte (
BGE 102 II 371
/72 und
BGE 95 II 363
mit Zitaten). Eine Erfindung ist nur dann nicht neu, wenn sie vor der Patentanmeldung mit allen ihren Merkmalen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. a und b aPatG offenkundig oder veröffentlicht worden ist (
BGE 94 II 324
,
BGE 93 II 510
). Technischer Fortschritt sodann ist gleichbedeutend mit der Bereicherung der bestehenden technischen Mittel (
BGE 71 II 318
); er muss klar verwirklicht, aber nicht wesentlich sein (
BGE 85 II 140
E. bb). Bei seiner Beurteilung sind
BGE 114 II 82 S. 85
die vorbekannten Lösungen der Lehre des Streitpatentes einzeln gegenüberzustellen und mit ihr zu vergleichen (
BGE 92 II 52
mit Hinweisen).
Mit den durchschnittlich gut ausgebildeten Fachleuten sind Sachverständige des einschlägigen technischen Gebietes gemeint. Ob sie die angeblich neue Erfindung ohne eigenes Zutun, jedoch mit Hilfe ihres besonderen Wissens gestützt auf offenkundige oder vorbekannte Lösungen unmittelbar erkennen und wiederholen konnten, ist in erster Linie eine vom Fachmann zu beantwortende Frage. Der Richter darf sich auf dessen Auffassung stützen, wenn er keinen Grund hat, an der Sachkunde und an den Schlussfolgerungen des Fachmannes zu zweifeln. Diesfalls hat meist auch das Bundesgericht keinen Anlass, Feststellungen der Vorinstanz über technische Verhältnisse gemäss
Art. 67 OG
zu überprüfen. Anders verhält es sich, wenn die Auffassung des kantonalen Richters schon im Ausgangspunkt zu berichtigen ist, weil er oder bereits der gerichtliche Experte sich die technischen Fragen nicht richtig gestellt, insbesondere den Rechtsbegriff der Erfindungshöhe oder Erfahrungssätze, die bei der Ermittlung dieses Merkmals zu beachten sind, offensichtlich verkannt hat (
BGE 91 II 70
,
BGE 89 II 163
und 173,
BGE 85 II 142
und 594/95).
b) Die Rechtsprechung zu diesem Merkmal geht auf einen Entscheid aus dem Jahr 1937 zurück, mit dem das Bundesgericht die Anforderungen an den Patentschutz unter Hinweis auf die Grundgedanken des Gesetzes erhöht hat, um zu verhindern, dass technische Neuerungen, die nur einen geringen geistigen Aufwand erfordern, jahrelang monopolisiert werden können und dadurch die Handlungsfreiheit auf industriellem Gebiet übermässig beschränkt wird; die Originalität des Erfindungsgedankens sei wieder mehr in den Vordergrund zu rücken und damit von der Tätigkeit des Erfinders etwas qualitativ anderes zu verlangen als vom bloss geschickten Fachmann (
BGE 63 II 274
ff.). An diesen Anforderungen hat das Bundesgericht in der Folge unbekümmert um Kritik der Lehre festgehalten. Es fand, dass der Bereich des Erfinderischen erst jenseits der Zone beginne, die zwischen dem vorbekannten Stand der Technik und dem liege, was der gut ausgebildete Fachmann gestützt darauf mit seinem Wissen weiterentwickeln und noch finden könne. Entscheidend sei daher, ob ein solcher Fachmann nach all dem, was an Teillösungen und Einzelbeiträgen den Stand der Technik in seiner Gesamtheit ausmache, schon mit geringer geistiger Anstrengung auf die patentierte Lösung habe
BGE 114 II 82 S. 86
verfallen können oder ob es dazu eines zusätzlichen schöpferischen Aufwandes bedurft habe (
BGE 89 II 109
mit Zitaten).
Bereits im Jahre 1904 hat das Bundesgericht ferner entschieden, dass das Problem als solches, die Stellung der Aufgabe, nicht patentierbar sei; Gegenstand des Patentes könne nur die Lösung sein (
BGE 30 II 344
/45). Ähnlich argumentierte es 1932, als es einem Gerichtsexperten entgegenhielt, patentiert sei weder das Problem noch der beabsichtigte Zweck, sondern geschützt sei bloss das Mittel zur Erreichung des Zwecks, und auch dieses nur, soweit es durch den Patentanspruch gedeckt werde (
BGE 58 II 287
). Das Bundesgericht hat vereinzelt freilich eingeräumt, dass der Erfindungsgedanke ausnahmsweise schon in der Stellung der Aufgabe erblickt werden könne, sein Schutz dann aber die Angabe der Lösungsmittel erfordere, es sei denn, dass diese als bereits bekannt vorausgesetzt werden dürften; diesfalls sei mit der Aufgabe als solcher auch die technische Lösung gegeben, die dem Fachmann überlassen werden könne (
BGE 81 II 296
/97 mit Zitaten). Die herrschende Lehre steht ebenfalls auf dem Boden, dass in seltenen Fällen, wo die Lösung keine Schwierigkeiten bereitet, die erfinderische Leistung schon in der Stellung der Aufgabe liegen und den Schutz rechtfertigen kann; sie warnt aber davor, die Aufgabe getrennt von der Lösung zu betrachten und für sich allein genügen zu lassen, weil dies leicht zu einer Verfälschung des allgemeinen Erfindungsbegriffes führe (BLUM/PEDRAZZINI, Schweiz. Patentrecht III, 2. Aufl. Anm. 20 zu Art. 1 und Anm. 5 zu
Art. 51 PatG
; TROLLER, Immaterialgüterrecht I, 3. Aufl. S. 153 und 177).
Aufschlussreich ist die Auseinandersetzung seit einigen Jahren in Deutschland, wo sich namentlich HESSE dagegen gewehrt hat, dass der Aufgabe als solcher, deren blosse Stellung noch keine erfinderische Tätigkeit sei, Patentfähigkeit beigemessen werde; sonst könnten auch triviale Lösungen Erfindungsschutz beanspruchen (GRUR 1981 S. 853 ff.). Der Bundesgerichtshof hat sich sinngemäss dem angeschlossen, indem er seitdem wiederholt festhielt, dass eine Aufgabe keine Erfindung sei; diese könne nur in ihrer Lösung liegen (GRUR 1984 S. 194 f. und 1985 S. 31 f.). Auch SCHMIEDER ist grundsätzlich der Meinung, dass nicht der Aufgabenstellung, sondern nur der Lösung Erfindungsqualität zukomme; eine neue Aufgabenstellung könne jedoch ausnahmsweise, wenn sie sich für den Fachmann nicht als selbstverständlicher Schritt erweise, eine stützende Funktion erlangen und dadurch zur Erfindungshöhe beitragen (GRUR 1984 S. 49 ff.). In ähnlichem
BGE 114 II 82 S. 87
Sinn äussert sich GRAF, der die Aufgabe in ihrem Zusammenhang mit der Lösung berücksichtigt wissen will, wenn die Erfindungshöhe zu beurteilen ist (GRUR 1985 S. 247 f.). Nach BRUCHHAUSEN dagegen erübrigen sich bei richtigem Verständnis des Aufgabenbegriffes solche Vorbehalte. Wenn man nämlich diesen Begriff von allen Elementen der Lösung, wie Lösungsansätzen, Lösungsprinzipien oder Lösungsgrundgedanken freihalte, das Problem sorgfältig von seiner Lösung scheide, sei nicht zu ersehen, dass dann das befreite Problem noch einen Beitrag einschliesse, der für die erfinderische Tätigkeit von Bedeutung sein könnte; die Problematik der "Aufgabenerfindung" erledige sich diesfalls von selbst (Festschrift 25 Jahre Bundespatentgericht, S. 125 ff.).
c) Diese Betrachtungsweise liegt genau besehen bereits
BGE 58 II 287
und 30 II 344 zugrunde; an ihr ist aus Gründen der Klarheit und Rechtssicherheit festzuhalten. Es leuchtet in der Tat ein, dass eine Aufgabe als solche noch keine Erfindung sein kann, wenn man darunter richtigerweise ausschliesslich das Problem versteht, das durch die Erfindung tatsächlich bewältigt wird; sie ist weder das Programm der Lösung noch ein Beitrag dazu (BRUCHHAUSEN S. 127). Die Aufgabe für sich allein wird denn auch nicht erfunden; sie kann höchstens gefunden und damit in der Terminologie des Patentrechts bloss entdeckt werden. Eine Entdeckung ist aber noch keine Erfindung (
BGE 95 I 581
E. 3). In diesem Sinne ist das Problem auch nicht neu; es ist vielmehr stets vorhanden, zumindest latent, aber nicht offenkundig (HESSE S. 861/62, SCHMIEDER S. 550).
Die Aufgabe ist dabei allerdings in einem engeren Sinn zu verstehen, losgelöst von irgendwelchen Anregungen oder Anleitungen darüber, wie das Problem technisch zu behandeln ist. Angaben über die konstruktive Verwirklichung gehören zum Begriff der Lösung und damit zu den Erfindungselementen, welche die Patentwürdigkeit einer Fortentwicklung bestimmen oder den Entscheid über die Erfindungshöhe zumindest beeinflussen können, gleichviel ob die erfinderische Leistung nach altem oder nach neuem Recht beurteilt wird. Eine triviale Lösung beruht dagegen selbst dann nicht auf einer originellen Idee, wenn das ihr zugrunde liegende Problem verworren und seine Aufdeckung verdienstvoll ist. Das erhellt schon daraus, dass eine Erfindung nur patentierbar ist, wenn sie neu ist und eine technisch fortschrittliche Leistung mit Erfindungshöhe aufweist. Durch diese Leistung unterscheidet der Erfinder sich denn auch vom blossen Konstrukteur.
BGE 114 II 82 S. 88
3.
Das Obergericht hält den Schneehalter des Klägers nicht bloss für neu und technisch fortschrittlich, sondern billigt ihm zusammen mit dem Experten auch Erfindungshöhe zu. Nach Auffassung des Experten erweist die streitige Leistung sich allerdings nur dann als schöpferisch und damit als patentwürdig, wenn die Aufgabe, die sich der Kläger gestellt hat, und die von ihm gefundene Lösung zusammen betrachtet werden. Das Obergericht seinerseits sieht die schöpferische Leistung schon darin, dass der Kläger das Problem mit seiner Erfindung verblüffend einfach gelöst habe. Es widerspricht zudem der Annahme des Experten, der streitige Schneehalter hätte 1974 vom Fachmann auch ausgehend vom damaligen Stand der Technik entwickelt werden können, andernfalls derart einfache Halter schon früher auf dem Markt erschienen wären.
a) Der technische Fortschritt des streitigen Schneehalters, der nach Auffassung des Obergerichts 1974 als neu galt, liegt unbestritten darin, dass der Halter wegen seiner einheitlichen Ausgestaltung praktisch auf allen heute üblichen Schrägdächern verwendet werden kann, gleichviel ob die Ziegel des Daches mit einem Fussfalz versehen sind, wie z.B. die Pfannenziegel, oder ob es sich um Flachziegel ohne Falz handelt, wie die Biberschwanz-, Zement- oder Eternitziegel. Bei den gefalzten, die den Grossteil ausmachen, greift der Halter mit dem Endstück der firstseitigen Lasche in den Fussfalz eines Ziegels, bei den ungefalzten wird er dagegen mit Draht am Ziegel, auf dem er liegt, oder an einer Dachlatte befestigt. Er kann selbst auf Wellblech- und Welleternitdächern angebracht werden, wo er mit einer Schraube festgehalten wird.
Der Kläger stellte sich die Aufgabe, einen allgemein verwendbaren Schneehalter zu entwickeln, dessen Verlegung im Unterschied zu vorbekannten Erzeugnissen nicht von der Form der Ziegel oder Platten eines Daches abhängt. Er hat diese Aufgabe insbesondere dadurch gelöst, dass er die firstseitige oder Befestigungslasche des Halters für alle Dächer, die mit gefalzten Ziegeln gedeckt sind, zum Einhängen im Falz am Ende nach oben gebogen hat. Die firstseitige Lasche kann wegen dieser Befestigungsmöglichkeit gegenüber vorbekannten Konstruktionen erheblich verkürzt werden, was die Standfestigkeit des Halters aber nicht beeinträchtigt, da die traufseitige Lasche der Gefahr entgegenwirkt. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn der Halter mit Draht oder einer Schraube befestigt wird.
BGE 114 II 82 S. 89
Der gerichtliche Experte erklärte in seinen beiden Gutachten wiederholt, dass weder die gestellte Aufgabe noch die gefundene Lösung für sich allein auf die erforderliche Erfindungshöhe schliessen lasse; eine erfinderische Leistung ergebe sich nur, wenn man das dem Streitpatent "zugrunde liegende Problem und dessen Lösung gesamthaft" würdige. Damit verkennt er, dass die Aufgabe bei richtigem Verständnis dieses Begriffes kein Erfindungselement enthält, folglich auch dann keinen Beitrag zur Erfindungshöhe abzugeben vermag, wenn sich dieses Merkmal angeblich nur aus einer Gesamtwürdigung von Aufgabe und Lösung ergibt. Unter einer Erfindung ist eine Lehre zum technischen Handeln, unter der Aufgabe dagegen das technische Problem zu verstehen, das zu bewältigen ist; die erfinderische Leistung kann daher nur in der Lösung der Aufgabe liegen, und Bestandteil davon nur sein, was zur Lösung gehört (HESSE S. 854 und 856).
b) Eine andere Frage ist, ob sich aus der gefundenen Lösung eine technisch fortschrittliche Leistung mit Erfindungshöhe ergebe. Das Obergericht bejaht die Frage, hält sie in der irrtümlichen Annahme, dass die Aufgabe in die Würdigung der Lösung einzubeziehen sei, aber nicht für entscheidend. Der Experte hat sie dagegen schon in seinem ersten Gutachten mit der Begründung verneint, dass der Gegenstand des Patentanspruches I, wenn von der ihm zugrunde liegenden Aufgabe abgesehen werde, im Rahmen dessen liege, was der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann ausgehend vom Stand der Technik mit seinem Wissen und Können fortentwickeln konnte. Seine Begründung leuchtet insbesondere ein, wenn die vom Kläger beschriebenen Verwendungsmöglichkeiten mitberücksichtigt werden.
Auf den Gedanken, den Halter mit Draht oder einer Schraube an einer geeigneten Unterlage zu befestigen, konnte der Durchschnittsfachmann ohne weiteres kommen, weshalb darin zum vornherein keine erfinderische Leistung liegen kann. Mit dem Vorschlag sodann, bei gefalzten Ziegeln deren Fussfalz zur Verankerung des Schneehalters zu benutzen, verhält es sich nicht anders; auch diesfalls lässt sich weder von der Art der Befestigung noch vom Endstück, das es dazu an der firstseitigen Lasche des Halters erfordert, im Ernst sagen, die Lösung habe ausserhalb dessen gelegen, was der gut ausgebildete Fachmann nach vorbekannten technischen Erkenntnissen weiterentwickeln und finden konnte. Es handelte sich im einen wie im andern Fall nicht nur um einfache, sondern auch um naheliegende Konstruktionen, mag die Verankerung
BGE 114 II 82 S. 90
des Halters durch Einhängen in den nächsten Ziegelfalz auch neu gewesen sein, wie das Obergericht annimmt. Dies wird von der Beklagten übrigens unter Hinweis auf angeblich vorbekannte Lösungen bestritten.
Das ist auch dem Versuch der Vorinstanz entgegenzuhalten, die erforderliche Erfindungshöhe vorliegend schon "in der verblüffenden Einfachheit der gefundenen Lösung" erblicken zu wollen. Der damit angesprochene Überraschungseffekt reicht für sich allein nicht aus, um eine Leistung als schöpferisch auszugeben. Davon kann höchstens dort die Rede sein, wo mit der überraschenden Lösung gleichzeitig ein technisches Vorurteil überwunden wird (
BGE 102 II 373
E. 2a,
BGE 69 II 198
/99; BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 21 lit. c und Anm. 21A zu
Art. 1 PatG
). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Darüber hilft auch der Einwand nicht hinweg, das Bedürfnis nach einem Schneehalter, der unabhängig von der Form der Ziegel oder Platten und damit auf allen Schrägdächern verwendet werden könne, sei lange Zeit unbefriedigt geblieben. Selbst wenn das Bedürfnis, Schneehalter nach einem Muster zu vereinheitlichen, für Erfindungshöhe sprechen würde, kann es hier nicht ausschlaggebend sein, da dem angefochtenen Urteil nichts dafür zu entnehmen ist, dass die Fachwelt lange Zeit nach einer einheitlichen Lösung gesucht, sie aber nicht gefunden habe (BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 21 lit. c und Anm. 21A zu
Art. 1 PatG
).
c) Was zu den Einzelelementen zu sagen ist, muss auch für deren Zusammenwirken gelten; denn den Patentansprüchen des Klägers ist nicht zu entnehmen, dass die einzelnen Elemente sich gegenseitig in einem Zusammenspiel unterstützen, das zu einem besondern Ergebnis führen würde und damit auf eine Kombinationserfindung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schliessen liesse (
BGE 92 II 55
/56,
BGE 85 II 136
/37 und
BGE 82 II 253
). Ebensowenig liegt etwas für eine Erfindung in dem Sinne vor, dass vorbekannte Merkmale zur Erreichung einer neuen technischen Wirkung vereinigt worden wären (
BGE 89 II 67
,
BGE 85 II 136
,
BGE 69 II 184
f.).
Schliesslich ist auch nicht entscheidend, dass die Patentämter Österreichs und der Bundesrepublik die Patentwürdigkeit der streitigen Erfindung angeblich bejaht haben; das hat übrigens auch das Bundesamt für geistiges Eigentum getan, da es dem Kläger dafür das Patent Nr. 574 026 erteilt hat. Die Gültigkeit eines Schweizer Patentes ist in jedem Fall unabhängig davon zu prüfen,
BGE 114 II 82 S. 91
ob die streitige Erfindung im Ausland ebenfalls patentiert worden ist oder nicht, zumal die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum alten Recht höhere Anforderungen an die Erfindungshöhe stellt, als dies z.B. in der Bundesrepublik der Fall ist (
BGE 38 II 287
/88).
d) Der Entscheid des Obergerichts, das die Klage teilweise gutgeheissen hat, ist daher aufzuheben und das streitige Patent mangels Erfindungshöhe in Gutheissung der Widerklage nichtig zu erklären. Den Rechtsbegehren des Klägers ist damit der Boden entzogen, seine Klage folglich ganz abzuweisen.