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Urteilskopf
118 II 243
49. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Juni 1992 i.S. Ehegatten Fry-Schmucki gegen Regierungsrat des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 301 Abs. 4 ZGB
und
Art. 69 Abs. 2 ZStV
. Eintragung eines Familiennamens als zweiter Vorname im Geburtsregister.
1. Der Zivilstandsbeamte hat zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr grundsätzlich einen von den Eltern gewählten Vornamen zurückzuweisen, wenn dieser lediglich als Familienname gebräuchlich ist (E. 2).
2. Ernsthafte Gründe, welche objektiv achtenswert sind und deshalb die Wahl eines Familiennamens als zweiten Vornamen rechtfertigen. Rein gefühlsmässige Motive allein vermögen die einschränkenden Kriterien für eine solche Vornamensgebung nicht zu erfüllen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 244
BGE 118 II 243 S. 244
A.-
Peter und Silvia Fry-Schmucki beantragten beim Zivilstandsamt Luzern, ihre am 6. September 1991 geborene Tochter mit den beiden Vornamen Carla Schmuki im Geburtsregister einzutragen. Mit Entscheid vom 24. Oktober 1991 lehnte das Zivilstandsamt die Eintragung des Vornamens Schmuki mit der Begründung ab, dieser Name sei in der Schweiz als Familienname und nicht als Vorname bekannt. Die dagegen erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Luzern mit Urteil vom 10. Dezember 1991 ab.
B.-
Am 15. Januar 1992 haben Peter und Silvia Fry-Schmucki gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie verlangen, in Aufhebung der angefochtenen Entscheide sei ihre Tochter mit den beiden Vornamen Carla Schmuki im Geburtsregister einzutragen.
Das Justizdepartement des Kantons Luzern beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Den gleichen Antrag stellt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement, Bundesamt für Justiz. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das den Eltern nach
Art. 301 Abs. 4 ZGB
grundsätzlich zustehende Recht, den Vornamen ihres Kindes frei zu wählen, wird eingeschränkt durch
Art. 69 Abs. 2 der Zivilstandsverordnung vom 1. Juni 1953 (ZStV, SR 211.112.1)
, der die Zivilstandsbeamten anhält, Vornamen zurückzuweisen, welche die Interessen des Kindes oder Dritter offensichtlich verletzen, insbesondere anstössige oder widersinnige sowie Vornamen, die allein oder zusammen mit andern das Geschlecht des Kindes nicht eindeutig erkennen lassen (
BGE 116 II 506
E. 3a;
BGE 107 II 26
f.) Dem so von den Eltern gewählten Vornamen kommt nebst der Kennzeichnung des Geschlechts die Funktion zu, zwei Personen, die den gleichen Familiennamen tragen, innerhalb und ausserhalb der Familie zu identifizieren (
BGE 116 II 509
E. 3e;
BGE 108 II 162
E. 1).
Nach unangefochtener Feststellung der Vorinstanz existiert der Name Schmucki in der Schweiz als Familienname, ist hingegen als Vorname nicht bekannt (vgl. auch das Vornamensverzeichnis des Schweizerischen Verbands der Zivilstandsbeamten, Ausgabe 1986). Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zu Namen, die seit jeher als Familien- wie auch als Vornamen im Gebrauche sind (so beispielsweise
BGE 118 II 243 S. 245
Arnold, Ernst, Peter;
BGE 116 II 507
f. E. 3c;
BGE 107 II 27
E. 1a;
BGE 71 I 367
). Wie der Regierungsrat mit Recht ausführt, können bei als Vornamen verwendeten Familiennamen, die lediglich als letztere gebräuchlich sind, Unklarheiten über die Personalien des Namensträgers entstehen. So kann dadurch bei Dritten der Eindruck erweckt werden, der Vorname sei in Wirklichkeit der Familienname der betreffenden Person. Diese Verwechslungsgefahr wird - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - nicht dadurch gebannt oder zumindest erheblich verringert, dass aus dem Namen Schmucki der Buchstabe c entfernt wird. Dem Interesse Dritter an einer klaren Namensgebung trägt auch die Möglichkeit der Identifikation aufgrund der AHV-Nummer, welcher im hier einzig massgebenden alltäglichen Verkehr mit den Mitmenschen (
BGE 82 I 34
) lediglich die Funktion einer internen administrativen Kennzeichnung zukommt (HEGNAUER, Berner Kommentar, Bd. 2/2/2/1, 4. A. Bern 1991, N 10 zu
Art. 270 ZGB
), keineswegs genügend Rechnung. Daran vermag nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführer ihrer Tochter Carla den Namen Schmuki lediglich als zweiten Vornamen geben möchten; denn einmal eingetragen, kann den Eltern wie auch dem Kind der Gebrauch dieses Vornamens als Rufname nicht verweigert werden (
BGE 107 II 28
E. 1c). Davon, dass durch die lediglich in der Schreibweise auffallende Streichung eines Buchstabens ein neuer Vorname ("Schmuki") gebildet worden wäre, der von Dritten als solcher erkannt würde, kann keine Rede sein.
3.
Soweit die Beschwerdeführer vorbringen, das neue Eherecht ermögliche eine Öffnung der Namensgebung, übersehen sie, dass diese Öffnung lediglich die Wahl des Familiennamens betrifft und dass in diesem Zusammenhang weder
Art. 301 ZGB
noch
Art. 69 Abs. 2 ZStV
revidiert worden sind. So ist insbesondere, wie schon unter altem Recht, ausgeschlossen, dass das Kind - etwa in Anlehnung an die Regelung bezüglich des Doppelnamens der Ehefrau (
Art. 160 Abs. 2 ZGB
) - die Familiennamen beider Elternteile bekommt. Es erhält nach
Art. 270 Abs. 1 ZGB
einzig den Familiennamen der miteinander verheirateten Eltern, das heisst - unter Vorbehalt von
Art. 30 Abs. 2 ZGB
- den Namen des Vaters. Diese klare Bestimmung lässt ganz allgemein nicht zu, dass auf dem Umweg über das Vornamensrecht dem Kind der frühere Name der Mutter (beziehungsweise des Vaters) gegeben wird, es sei denn, besondere Umstände würden ausnahmsweise eine solche Vornamensgebung rechtfertigen. So wurde in
BGE 116 II 504
ff. entschieden, dass ein Familienname, der nicht auch als Vorname gebräuchlich ist, einem
BGE 118 II 243 S. 246
Kind als zweiter Vorname gegeben werden kann, wenn die Eltern dafür ernsthafte Gründe angeben, die auch objektiv achtenswert sind. Dies trifft zu, wenn sie sich auf eine örtliche, religiöse oder familiäre Tradition berufen können. Hingegen genügt eine einfache Schwärmerei, die reiner Phantasie entspringt (wie die Bewunderung einer Persönlichkeit), nicht (
BGE 116 II 510
E. 3e).
a) Der Wunsch der Beschwerdeführer, dem Kind einen Vornamen zu geben, der an die Mutter - die das Kind "unter Schmerzen auf die Welt bringt" - erinnert, ist zwar verständlich. Indessen könnte das von allen Eltern geltend gemacht werden, weshalb dieser rein gefühlsmässige Grund - worauf das Bundesamt für Justiz mit Recht hinweist - die einschränkenden Kriterien zum vornherein nicht erfüllt. Dass die Eltern den gewünschten Vornamen Schmuki von "schmuck, hübsch" herleiten, kann als Grund für die Wahl eines missverständlichen Namens schon deshalb nicht in Betracht fallen, weil ein solcher Kosename, der durchaus auch andere als die von den Beschwerdeführern genannten Assoziationen wecken kann, das Kind der Gefahr aussetzt, wegen seines Namens durch Dritte (insbesondere Schulkameraden) ausgespottet zu werden (
BGE 116 II 507
E. 3c;
BGE 107 II 28
E. 1b).
b) Die Beschwerdeführer begründen ferner die Wahl des Vornamens Schmuki für ihre Tochter Carla mit dem Wunsch, nachdem ihr Heimatkanton Graubünden (Disentis) sei, die in diesem Kanton herrschende Tradition fortzuführen, wonach dem Kind als zweiter Vorname der Name der Mutter beigegeben werde. Diesem alten Brauch möchten sie - wie in der Beschwerdeschrift behauptet - umso mehr nachkommen, als nicht auszuschliessen sei, dass sie in den nächsten Jahren wieder in den Kanton Graubünden ziehen werden. Dass die Beschwerdeführer einen solchen bündnerischen Brauch "fortführen" möchten, wird von ihnen zwar erstmals vorgetragen, doch ist das zulässig. Im Verwaltungsgerichtsverfahren vor Bundesgericht darf ein neuer Rechtsstandpunkt eingenommen und auch der Sachverhalt ergänzt werden, sofern der angefochtene Entscheid nicht von einer Rekurskommission oder einem kantonalen Gericht im Sinne von Art. 105 Abs. 2 aOG ausging (
BGE 115 II 216
E. 2 mit Hinweisen), welche Bestimmung trotz der Gesetzesänderung vom 15. Februar 1992 gemäss Übergangsbestimmung hier noch gilt (vgl. Abs. 1). Im vorliegenden Fall, wo der Regierungsrat Vorinstanz war, ist somit auf die neuen Vorbringen der Beschwerdeführer einzutreten. Diese vermögen jedoch nicht zu überzeugen. Zunächst fällt auf, dass die Beschwerdeführer den ersten Namensteil des Doppelnamens
BGE 118 II 243 S. 247
der Ehefrau nicht so, wie er geschrieben wird (Schmucki), als zweiten Vornamen der Tochter im Geburtsregister eintragen lassen wollen, sondern in - zwar nur leicht, aber dennoch - abgewandelter Form ("Schmuki").
Obwohl sich im Kanton Graubünden der Brauch findet, dem Kind als zweiten Vornamen den Namen der Mutter zu geben, ist damit keineswegs gesagt, dass dieser Brauch ebenfalls in Disentis, dem Heimatort der Beschwerdeführer, bekannt ist. Dass letzteres der Fall wäre, wird von den Beschwerdeführern nicht näher dargetan; dafür liegen auch keine Anhaltspunkte vor. Das Bundesgericht hat nun aber eine solche Sitte nur dort vorbehalten, wo sie tatsächlich existiert, weil nur dann die Gefahr der Irreführung der Öffentlichkeit zurücktritt (
BGE 116 II 509
E. 3e mit Hinweis). Abgesehen davon, dass ein solcher namensrechtlicher Brauch für Disentis nicht nachgewiesen ist, erfolgt hier die Eintragung der Vornamen im Kanton Luzern, wo die Beschwerdeführer ihren Wohnsitz haben. Wie sich der Stellungnahme der Vorinstanz entnehmen lässt, besteht in diesem Kanton kein derartiger Brauch, weshalb dort die Gefahr ernsthaft besteht, dass Dritte den missverständlichen Vornamen für den Familiennamen halten könnten. Die vorliegende Sachlage unterscheidet sich denn auch in grundsätzlicher Hinsicht von derjenigen, welche
BGE 116 II 504
ff. zugrunde lag. Dort wollten ein amerikanischer Staatsangehöriger und seine schweizerische Ehefrau ihrer Tochter - nach alter Tradition der aus Holland eingewanderten Vorfahren des Ehemanns - den Mittelnamen (middle name) Van Vleck als Vornamen geben, was ihnen gestattet wurde. Dass sie mit ihrer Vornamenswahl einer solchen Familientradition folgen, behaupten die Beschwerdeführer im vorliegenden Fall indessen nicht; sie machen nur geltend, dass sie beabsichtigen, eine Tradition zu begründen, was ihnen erlaubt sein sollte. Dieses Argument ist unbehelflich, da eine solche Absicht von allen Eltern geltend gemacht werden könnte. Diese allein vermag deshalb die einschränkenden Kriterien für die ausnahmsweise Eintragung eines lediglich als Familienname gebräuchlichen Namens als Vorname unzweifelhaft nicht zu erfüllen.
c) Der vorinstanzlichen Auffassung, dass die Beurkundung des Personenstandes einzig Sache der Zivilstandsämter ist und daher abweichende Eintragungen in kirchlichen Registern unbeachtlich sind, ist beizupflichten (HEGNAUER, Berner Kommentar, Bd. 2/2/1, Bern 1964, N 54 zu
Art. 275 ZGB
). Unter diesem Gesichtspunkt ist für den Eintrag im Geburtsregister belanglos, dass die Tochter der Beschwerdeführer auf den Namen Carla Schmuki getauft worden ist.


canton: CH

region: Federation

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81 IV 312
67. Urteil des Kassationshofes vom 23. September 1955 i. S. Pedrotta gegen Bundesanwaltschaft.

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 1 BB Vers vom 26. April 1951 /23. März 1954 über Massnahmen zur Sicherstellung der Landesversorgung mit lebenswichtigen Gütern in unsichern Zeiten.
Nach welchen Grundsätzen ist die Busse zu bemessen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 81 IV 312 S. 312
A.-
Tilone Pedrotta führte am 26. März und am 17. Mai 1954 insgesamt rund 1630 kg Nickelanoden im Werte von ca. Fr. 14'700.-- nach Österreich aus, obwohl er die gemäss Verfügung Nr. 1 des EVD vom 18. Juni 1951 hiefür erforderliche besondere Bewilligung nicht besass. Er verkaufte in Wien diese Ware, für die er in der Schweiz Fr. 9.- per kg bezahlt hatte, zum Preise von Fr. 11.50 das Kilo.
B.-
Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden verurteilte Pedrotta am 1. April 1955 wegen Widerhandlung gegen die Vorschriften über die Überwachung der Ausfuhr zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 5000.--.
C.-
Pedrotta führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil sei aufzuheben und die Vorinstanz zu verhalten, ihn mit bloss Fr. 500.-- zu büssen; eventuell sei die Busse von Fr. 5000.-- angemessen herabzusetzen.
D.-
Die Bundesanwaltschaft beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
BGE 81 IV 312 S. 313
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die rechtliche Qualifikation der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Handlungen ist nicht streitig. Er beanstandet lediglich die Höhe der ausgefällten Busse.
2.
Der allgemeine Tatbestand des Bannbruches wird in Art. 76 des Bundesgesetzes über das Zollwesen (ZG) umschrieben und ist in
Art. 77 ZG
mit Busse bis zum sechsfachen Betrag des Inlandwertes der Ware bedroht. Der Beschwerdeführer ist allerdings nicht nach Art. 76 f. ZG verurteilt worden, sondern wegen Widerhandlung gegen den Bundesratsbeschluss über die Überwachung der Ausfuhr lebenswichtiger Güter vom 18. Juni 1951 (BRB 1951), der sich auf den Beschluss der Bundesversammlung über Massnahmen zur Sicherung der Landesversorgung mit lebenswichtigen Gütern vom 26. April 1951 (BBVers 1951) stützt. Die vorsätzliche Übertretung von Vorschriften des BRB 1951 ist in Art. 5 Abs. 1 BBVers 1951 mit schwererer Strafe bedroht als der allgemeine Tatbestand des Bannbruches, nämlich mit Busse bis Fr. 30'000.-- oder Gefängnis bis zu einem Jahr. Anderseits wird in Art. 5 Abs. 1 BBVers 1951, im Gegensatz zu
Art. 77 ZG
, nichts gesagt über das Verhältnis der im Einzelfall auszusprechenden Busse zum Wert der geschmuggelten Ware. Daraus kann jedoch unmöglich abgeleitet werden, dass der Wert der Ware bei der Festsetzung einer nach Art. 5 Abs. 1 BBVers 1951 auszufällenden Busse weniger schwer ins Gewicht falle als bei einer Verurteilung nach Art. 76 f. ZG. Für eine solche Unterscheidung besteht kein vernünftiger Grund. Vielmehr drängt sich der Schluss auf, dass, wenn bei einer Verurteilung wegen des allgemeinen Tatbestandes des Bannbruches die Busse bis zum sechsfachen Betrag des Inlandwertes der Ware angesetzt werden darf, auch bei einer Bestrafung wegen qualifizierten (mit schwererer Strafe bedrohten) Bannbruches im Sinne des BRB 1951 und des BBVers 1951 dem Wert des geschmuggelten Gutes bei der
BGE 81 IV 312 S. 314
Festsetzung der Busse mindestens das gleiche Gewicht beizumessen ist.
Die vom Beschwerdeführer ausgeführten Nickelanoden waren nach der tatsächlichen und daher verbindlichen (
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
) Feststellung der Vorinstanz ca. Fr. 14'700.-- wert. Die gegen den Beschwerdeführer ausgefällte Busse von Fr. 5000.-- macht demnach nicht, wie dies erlaubt wäre (Erw. 2 Abs. 1), ein Mehrfaches, sondern bloss einen Bruchteil des Wertes des geschmuggelten Gutes aus. Schon aus diesem Grunde kann sie unmöglich als offenbar unvernünftig, sinnlos hart bezeichnet werden. Nur dann läge jedoch ein bundesrechtswidriger Ermessensmissbrauch (
Art. 269 Abs. 1 BStP
) vor, gegen den das Bundesgericht angegangen werden kann.
Von einer Ermessensüberschreitung kann aber auch deshalb keine Rede sein, weil die Busse nur um einen verhältnismässig geringen Betrag höher angesetzt worden ist, als der Gewinn ausmacht, den der Beschwerdeführer nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz durch die Straftaten erzielt hat. Nach der neueren Rechtsprechung des Kassationshofes soll namentlich bei Zollvergehen die Busse dem Schuldigen allerwenigstens die Früchte der Tat entziehen (
BGE 76 IV 297
Erw. 3). Im vorliegenden Falle rechtfertigte es sich umsomehr, über dieses Minimum hinauszugehen, weil der Beschwerdeführer das Ausfuhrverbot wiederholt übertreten hat und ein solches Verhalten eines ehemaligen Zollbediensteten besonders verwerflich ist.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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97 II 339
47. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Dezember 1971 i.S. Burren gegen Schärer und Flückiger.

regeste:
Regeste
Art. 8 ZGB
. Die im kantonalen Prozessrecht vorgesehene Behauptungslast trifft von Bundesrechts wegen nur die beweispflichtige Partei, nicht ihren Prozessgegner (Erw. 1b).
Unechte Solidarität (
Art. 51 OR
). Voraussetzungen, unter denen die Haftung des belangten Solidarschuldners durch das Verhalten eines Mitverantwortlichen ausgeschlossen oder beschränkt wird. Die Beschränkung des Ersatzanspruches auf einen Teil des Schadens ändert an der Anspruchskonkurrenz nichts (Erw. 3).
Art. 43, 44 und 55 OR
. Umfang der Ersatzpflicht des Geschäftsherrn, wenn er neben der Kausalhaftung ein Verschulden und wenn der Geschädigte ein Selbstverschulden zu vertreten hat. Berücksichtigung des unterschiedlichen Selbstverschuldens des Geschädigten im Verhältnis zu den verschiedenen Verantwortlichen (Erw. 4-6).
Art. 47 OR
. Bemessung der Genugtuung bei Hirnschädigung (Erw. 7).
Art. 59 OG
. Auf das Anschlussberufungsbegehren einer Partei, ihr den Rückgriff gegen einen Mitverpflichteten einzuräumen, ist nicht einzutreten, wenn dieser die Berufung nicht erklärt hat (Erw. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 340
BGE 97 II 339 S. 340
A.-
Fritz Schärer, Architekt, baute als Generalunternehmer in Huttwil das Einfamilienhaus des Alfred Vetter, wobei er seinen Sohn René Schärer als Bauleiter einsetzte. An diesem Hause arbeitete unter anderem Fritz Flückiger, der in Huttwil eine Bauschreinerei betreibt. Er beauftragte Otto Burren, der als Kundenmüller und Handelsmann tätig war und daneben mit einem Lastwagen gewerbsmässige Transporte ausführte, am Vormittag des 2. April 1964 Abschlusswände, Türen, Wandschränke und dergleichen zum Hause Vetters zu führen. Flückiger schickte auf die Fahrt zwei seiner Arbeiter mit, den Schreiner Fritz Pauli und den Handlanger Ernst Flückiger, und wies sie an, das Material am Bestimmungsort abzuladen und in das Haus zu tragen, wo es angeschlagen werden sollte. Beim Hause Vetters blieb Pauli auf Ersuchen Burrens auf dem Lastwagen und reichte die Gegenstände hinab, während Ernst Flückiger und Burren sie in das Haus trugen. Nach mehreren Gängen, die dem Versorgen der kleineren Stücke dienten, woll ten Ernst Flückiger und Burren einen 1.94 m hohen, etwa 60 cm breiten und rund 40 kg schweren Schrank in ein Zimmer tragen. Unterwegs stellten sie fest, dass er sich, so wie sie ihn hielten, nicht genügend abdrehen liess, um hinein zu gelangen. Sie gingen daher zurück, um die Beförderung anders zu ver suchen. Dabei trat Burren, im Windfang rückwärts gehend, zu stark nach links und stürzte die Kellertreppe hinunter, wobei er sich am Schädel schwer verletzte.
BGE 97 II 339 S. 341
Fritz und Hansjörg Fiechter, die bis im Januar 1964 am Hause Maurerarbeiten ausführten, hatten den Windfang gegen die Kellertreppe hin durch zwei Pfosten und eine Längslatte gesichert. Andere Handwerker hatten indessen die Abschrankung, die ihnen bei ihren Verrichtungen hinderlich war, wieder weggenommen. Am 2. April 1964 fehlte sie, ohne dass feststände, an welchem Tage und durch wen sie entfernt und nicht wieder angebracht worden war.
B.-
Burren klagte beim Appellationshof des Kantons Bern gegen Vetter, Fritz und Hansjörg Fiechter, Fritz Flückiger und Fritz Schärer mit den Begehren, sie zu verurteilen, ihm solidarisch als Schadenersatz und Genugtuung Fr. 200'000.-- nebst Zins zu zahlen und die Kosten der Zahlungsbefehle zu ersetzen.
Der Appellationshof wies am 18. Dezember 1968 die Klage gegen die vier Erstgenannten ab, stellte dagegen fest, dass Fritz Schärer dem Kläger für den durch den Unfall verursachten Schaden grundsätzlich hafte.
Die gegen diesen Zwischenentscheid gerichtete Berufung Schärers wurde vom Bundesgericht am 20. Mai 1969 abgewiesen. Dagegen hiess das Bundesgericht die vom Kläger gegen Fritz Flückiger gerichtete Berufung gut und stellte fest, dass auch dieser Beklagte für den durch den Unfall verursachten Schaden grundsätzlich hafte.
C.-
Am 25. Februar 1971 fällte der Appellationshof den Endentscheid. Er verurteilte Fritz Schärer, dem Kläger Fr. 50'000.-- nebst Zins zu 5% für Fr. 20'834.-- vom 2. April 1964 bis 31. März 1971 und für Fr. 29'266.-- vom 1. April 1971 hinweg zu zahlen. Ferner verurteilte er Fritz Flückiger, dem Kläger Fr. 21'000.-- nebst Zins zu 5% für Fr. 8'750.-- vom 2. April 1964 bis zum 31. März 1971 und für Fr. 12'250.-- vom 1. April 1971 hinweg zu zahlen.
Der Appellationshof bezifferte den Schaden auf Fr. 125'448.--, warf dem Kläger jedoch vor, er habe den Unfall zu 1/ 3 selber verschuldet, und bemass daher den Ersatzanspruch nur auf Fr. 84'000.--. Diesen Betrag im Verhältnis von 3 zu 1 auf die beiden Beklagten aufteilend, bestimmte er die Forderung gegenüber Schärer auf Fr. 63'000.-- und jene gegenüber Flückiger auf Fr. 21'000.--. Zulasten Schärers sprach er jedoch dem Kläger nur Fr. 50'000.-- zu, weil die Mehrforderung verjährt sei, da der Kläger am 1. April 1965 die Betreibung gegen die Beklagten nur für je Fr. 50'000.-- anbegehrt habe. Aus dem
BGE 97 II 339 S. 342
gleichen Grunde wies der Appellationshof das Genugtuungsbegehren gegenüber Schärer ab. Jenes gegenüber Flückiger erachtete er als materiell unbegründet.
D.-
Der Kläger hat gegen dieses Urteil die Berufung erklärt, und die Beklagten Schärer und Flückiger haben sich ihr angeschlossen.
Der Kläger beantragt, Schärer zur Zahlung von Fr. 50'358.40 Schadenersatz und Fr. 20'000.-- Genugtuung, zusammen Fr. 70'358.40 nebst 5% Zins seit 2. April 1964 und Flückiger zur Zahlung von Fr. 50'000.-- Schadenersatz nebst Zins zu 5% seit dem gleichen Tage zu verpflichten und für den Fall, dass Flückiger zu weniger als Fr. 50'000.-- verurteilt werden sollte, den Differenzbetrag dem Beklagten Schärer aufzuerlegen.
Schärer beantragt, den von ihm zu zahlenden Schadenersatz auf Fr. 24'000.-- herabzusetzen und den Zins zu 5% für Fr. 10'000.-- vom 1. Oktober 1967 bis 31. März 1971 und von Fr. 14'000.-- vom 1. April 1971 hinweg zuzusprechen.
Flückiger beantragt, die Klage abzuweisen, soweit der Kläger von ihm mehr als Fr. 3'600.-- nebst 5% Zins von Fr. 1'500.-- vom 1. Oktober 1967 bis 31. März 1971 und von Fr. 2'100.-- vom 1. April 1971 hinweg verlangt. Ferner stellt er den Antrag, das Gericht habe ihm für seine Leistungen an den Kläger den vollen Rückgriff auf Fritz Schärer zuzubilligen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
b) Der Appellationshof führt aus, es müsse "angenommen werden, dass die unfallbedingten Schäden und deren Ausmass spätestens im Herbst 1964 bereits alle bekannt waren"; der Kläger habe nichts Gegenteiliges behauptet. Die Verjährungsfrist gemäss
Art. 60 OR
habe spätestens Ende 1964 zu laufen begonnen. Der Kläger habe die Einrede der Beklagten nicht widerlegt; er habe sich damit begnügt, in einem Satze die Behauptung aufzustellen, es sei klar, dass er die Verjährung für die gesamte Schadenersatzforderung unterbrochen habe; er habe auch nicht geltend gemacht, im Zeitpunkt der Betreibung oder der Klageeinreichung seien die Folgen der erlittenen Verletzungen noch nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar gewesen, analog
Art. 46 Abs. 2 OR
. Er habe diese Behauptung, die nicht den Tatsachen entsprochen hätte, zu Recht unterlassen.
Diese Erwägungen verletzen schon insofern Bundesrecht, als sie dem Kläger eine Behauptungspflicht zuschreiben, die ihn
BGE 97 II 339 S. 343
nicht treffen konnte. In
BGE 89 II 121
hat die I. Zivilabteilung allerdings unter Hinweis auf
BGE 78 II 97
und
BGE 87 II 140
f. erklärt, das kantonale Recht, nicht
Art. 8 ZGB
, verteile die Behauptungslast (répartit le fardeau de l'allégation). Dieser Satz gibt jedoch den Sinn der zitierten früheren Präjudizien unrichtig wieder. In
BGE 78 II 97
und
BGE 87 II 140
f. wurde nur entschieden, nicht
Art. 8 ZGB
, sondern das kantonale Prozessrecht bestimme, ob eine anspruchsbegründende Tatsache zu behaupten sei oder von Amtes wegen berücksichtigt werden dürfe. Wenn und soweit das kantonale Prozessrecht eine Behauptungspflicht kennt, kann sie von Bundesrechts wegen nur die beweispflichtige Partei, nicht ihren Prozessgegner treffen. Denn wenn mangels genügender Behauptungen ein bestimmter Sachverhalt nicht berücksichtigt werden darf oder ungewiss bleibt, muss der Richter zu Ungunsten der beweisbelasteten Partei entscheiden. Niemand ist verpflichtet, Tatsachen zu behaupten, die von Bundesrechts wegen nicht er, sondern der Prozessgegner beweisen muss. Beweispflichtig aber ist nach
Art. 8 ZGB
in der Regel, wer aus der in Frage stehenden Tatsache Rechte ableitet. Im vorliegenden Falle hatte daher der Beklagte zu behaupten und zu beweisen, dass der Kläger schon vor dem 10. November 1965 im Sinne des
Art. 60 Abs. 1 OR
vom Schaden Kenntnis erhalten habe und folglich die Verjährungsfrist im Zeitpunkt der Einreichung der Klage abgelaufen war. Den Kläger traf die Behauptungs- und Beweispflicht nur hinsichtlich der Unterbrechungsgründe. Dieser Pflicht ist er nachgekommen, denn es steht ausser Frage, dass die Verjährung am 10. November 1966 durch die Einreichung der Klage für die volle geltend gemachte Forderung unterbrochen wurde.
3.
Die Beklagten machen geltend, die Schadenersatzpflicht sei wegen Selbstverschuldens des Klägers statt um 1/3 um 3/5 zu kürzen und der von ihnen zu tragende Rest sei statt im Verhältnis von 3:1 im Verhältnis von 2:1 (Auffassung Schärer) bzw. 9:1 (Auffassung Flückiger) auf die Beklagten aufzuteilen.
Die beiden Beklagten haben den Schaden nicht im Sinne des
Art. 50 OR
gemeinsam verschuldet, sondern haften dem Kläger aus verschiedenen Rechtsgründen (
Art. 51 OR
). Dennoch kann an sich der Kläger von jedem Beklagten Ersatz des ganzen Schadens verlangen, bis dieser vollständig gedeckt ist (
BGE 59 II 369
). Das Verhalten des einen Verantwortlichen entlastet den
BGE 97 II 339 S. 344
anderen dem Geschädigten gegenüber nur, wenn es den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Verhalten des anderen und dem Schaden als inadäquat erscheinen lässt oder wenn und soweit es das Verschulden des anderen mildert (
BGE 41 II 228
,
BGE 55 II 88
,
BGE 56 II 401
Erw. 5,
BGE 59 II 43
/44, 368 f.,
BGE 60 II 155
,
BGE 64 II 307
,
BGE 66 II 118
f.,
BGE 89 II 123
,
BGE 93 II 322
). Es liegt Anspruchskonkurrenz (unechte Solidarität) vor.
Die Auffassung des Appellationshofes, der Kläger habe auf die Anspruchskonkurrenz verzichtet, indem er jeden Beklagten für Fr. 50'000.-- einzeln betrieben habe, hält nicht stand. Die Betreibungsbegehren waren nicht rechtsgeschäftliche Willenserklärungen (Angebote) auf - vergleichsweise oder bedingungslose - Herabsetzung der Forderungen gegenüber den Beklagten, sondern sie bezweckten nur die Einleitung von Vollstreckungsverfahren. Aus den vier Zahlungsbefehlen vom 6. April 1965 ergibt sich übrigens mit keinem Worte, dass der Kläger damals jeden Betriebenen als für insgesamt Fr. 200'000.-- haftbar erachtet habe, aber gegenüber jedem auf 3/4 seiner Forderung habe verzichten wollen. Als Grund der Forderungen wurde in den Zahlungsbefehlen angegeben "Schadenersatzforderung aus Unfall vom 2. April 1964, wofür der Schuldner haftpflichtig ist". Diese Angabe verträgt sich durchaus mit der Auffassung, der Kläger habe seinen Schaden damals auf nur Fr. 50'000.-- geschätzt und jeden Betriebenen als unecht solidarisch Haftenden auf Ersatz des ganzen Schadens belangen wollen. Übrigens wäre ein vertraglicher Verzicht auf die Anspruchskonkurrenz auch schon deshalb nicht zustande gekommen, weil die Beklagten Rechtsvorschlag erhoben, das vermeintliche Angebot des Klägers also ablehnten.
Der Appellationshof ist somit unrichtig vorgegangen, indem er Schärer nur für 3/4 und Flückiger nur für 1/4 des vom Kläger nicht selbst zu tragenden Teils des Schadens ersatzpflichtig erachtet hat. Dass nicht so vorgegangen werden darf, wurde bereits in
BGE 59 II 369
ausgeführt.
Der Kläger hält nun aber an seinem Begehren, jeden Beklagten zum Ersatz des ganzen Schadens zu verurteilen, im Berufungsverfahren nicht fest. Er verlangt von beiden nur noch Ersatz je eines Teils des nicht von ihm selbst zu tragenden Schadens, nämlich von Schärer Fr. 50'358.40 und von Flückiger Fr. 50'000.--, eventuell von ersterem einen entsprechend höheren Betrag, wenn ihm zulasten des letzteren weniger als
BGE 97 II 339 S. 345
Fr. 50'000.-- zugesprochen werden sollten. An diese Beschränkung der Begehren ist das Bundesgericht gebunden.
Sie ändert aber an der Anspruchskonkurrenz nichts. Bis zu welchem Betrage jeder Beklagte gegenüber dem Kläger haftet, beurteilt sich unabhängig von der Mithaftung des andern und unabhängig von dem unter den Beklagten allenfalls bestehenden Rückgriffsrecht. Die Beschränkung der Klagebegehren hat nur zur Folge, dass Schärer, falls Flückiger dem Kläger Fr. 50'000.-- schuldet, zu höchstens Fr. 50'358.40 Schadenersatz verurteilt werden darf, und dass, falls die Haftung Flückigers unter Fr. 50'000.--bleibt, der Minderbetrag dem Beklagten Schärer zusätzlich aufzuerlegen ist, wenn und soweit das Mass seiner Haftung gegenüber dem Kläger das erlaubt.
Daher ist die Frage, inwieweit jeder Beklagte dem Kläger Ersatz schulde, für jeden von ihnen getrennt zu prüfen.
Das ist übrigens auch deshalb nötig, weil das Selbstverschulden des Klägers nicht notwendigerweise gegenüber jedem Beklagten gleich zu begründen ist und die Ersatzpflicht prozentual gleich stark ermässigt.
4.
Der Beklagte Schärer haftet aus
Art. 55 OR
, also kausal. Das Bundesgericht hat indessen schon im Urteil vom 20. Mai 1969 (
BGE 95 II 93
f.) darauf hingewiesen, dass ein allfälliges Selbstverschulden des Klägers bei der Anwendung des
Art. 44 Abs. 1 OR
nicht dasselbe Gewicht hat, wenn den Beklagten ein Verschulden trifft (
BGE 41 II 500
,
BGE 88 II 135
). Ein solches liegt vor. Wie schon im Vorentscheid ausgeführt wurde, hätte Schärer seinen Bauleiter darüber unterrichten sollen, dass offene Stellen an Schächten, Treppen und dergleichen in Neubauten abzuschranken seien und der Bauleiter ständig und streng auf die unverzügliche Wiederherstellung weggenommener Abschrankungen dringen müsse. Auch dem Bauleiter, für dessen Verhalten der Beklagte gemäss
Art. 55 OR
einzustehen hat, ist ein Vorwurf zu machen. Er hätte die Abschrankung zwischen dem Windfang und der Kellertreppe wieder anbringen lassen sollen, nachdem sie von unbekannter Hand entfernt worden war.
Anderseits trifft auch den Kläger ein gewisses Verschulden, dass er auf die Kellertreppe stürzte. Er hatte bei den Gängen, die der Beförderung des Schrankes vorausgegangen waren, sehen können, dass die Abschrankung fehlte. Diesem Umstand hätte er Rechnung tragen sollen, als er mit dem Schrank rückwärts ging. Ein weiterer Vorwurf kann ihm bei der Bestimmung
BGE 97 II 339 S. 346
des Masses der Schadenersatzpflicht Schärers dagegen nicht gemacht werden. Schärer wird nicht zusätzlich dadurch entlastet, dass der Kläger überhaupt den Neubau betreten hat. Indem der Kläger das Schreinermaterial in diesen hineintragen half, ging er zwar über den Auftrag hinaus, den ihm Fritz Flückiger erteilt hatte. Dadurch verhielt er sich aber gegenüber Schärer nicht rechtswidrig. Dieser hatte nicht Anspruch darauf, dass statt des Klägers der fachkundigere Pauli dem Handlanger Ernst Flückiger den Schrank tragen helfe. Deshalb hat das Bundesgericht am 20. Mai 1969 auch entschieden, das Betreten des Hauses durch den Kläger habe den rechtserheblichen Kausalzusammenhang zwischen dem Fehlen der Abschrankung und dem Unfall nicht unterbrochen.
Das Verhalten des Beklagten Fritz Flückiger sodann beeinflusst den Umfang der Ersatzpflicht des Beklagten Schärer in keiner Weise. Es mildert das Verschulden Schärers und seines Bauleiters nicht und ist auch ohne jeden Einfluss auf den Grad des Selbstverschuldens des Klägers.
Das von Schärer und seinem Bauleiter verschuldete Fehlen der Abschrankung ist die Hauptursache des Unfalles. Dass der Kläger nicht genügend aufmerksam war, ist als Mitursache von untergeordneter Bedeutung. Der Kläger war durch die Schwierigkeiten, die sich der Beförderung des Schrankes in den Weg stellten, abgelenkt, zumal er ihnen als Nichtfachmann nur schlecht gewachsen war. An seine Vorsichtspflicht durften nicht strenge Anforderungen gestellt werden. Gerade weil von den in Neubauten beschäftigten Personen, die durch ihre Arbeit in Anspruch genommen sind, nicht immer höchste Vorsicht erwartet werden darf, sind Abschrankungen vorgeschrieben. Das Verschulden des Klägers wiegt gering. Eine Herabsetzung der Ersatzpflicht um 60%, wie Schärer sie beantragt, kommt nicht in Frage. Sogar die vom Appellationshof verfügte Kürzung um 33% geht zu weit. Angemessen ist die Herabsetzung um 25%.
Schärer hätte daher vom Schaden von Fr. 125'448.-- an sich 75%, d.h. Fr. 94'086.-- zu ersetzen. Er ist jedoch mit einem geringeren Betrag zu belasten, da der Kläger wegen der Mithaftung Flückigers von Schärer weniger fordert, als wenn diese Mithaftung nicht bestände.
5.
Der Beklagte Flückiger war, wie das Bundesgericht im Urteil vom 20. Mai 1969 ausgeführt hat, nicht verpflichtet, zum Schutze des Klägers im Hause irgendwelche Massnahmen zu
BGE 97 II 339 S. 347
treffen, da der gefährliche Zustand nicht durch die Schreinerarbeiten, sondern durch das von Schärer und seinem Bauleiter zu verantwortende Fehlen der Abschrankung geschaffen wurde. Fritz Flückiger haftet nur gemäss
Art. 55 OR
, weil seine Untergebenen Pauli und Ernst Flückiger in Ausübung ihrer dienstlichen Verrichtungen duldeten, dass der Kläger den Schrank in das Haus tragen half und sich dadurch der Gefahr einer Körperverletzung aussetzte, und weil der Beklagte ihnen weder gesagt hatte, sie dürften keinen anderen, besonders den Kläger, an ihrer Stelle arbeiten lassen, noch sie unterrichtet hatte, dass sie einen mitwirkenden Dritten jedenfalls gegen Unfälle schützen müssten. Die Unterlassung dieser Instruktionen gereicht Fritz Flückiger zum Vorwurf, da keinerlei Entschuldigungsgründe namhaft gemacht sind. Das Verschulden des Beklagten ist jedoch sehr geringfügig. Es hätte für sich allein angesichts der übrigen Schadensursachen eine Haftung nicht zu rechtfertigen vermocht. Fritz Flückiger wurde nur schadenersatzpflichtig erklärt, weil
Art. 55 OR
ihn kausal haften lässt.
Ob Pauli ein Verschulden treffe, hat das Bundesgericht im Vorentscheid offen gelassen. Diese Frage muss heute bejaht werden. Pauli war als Dienstpflichtiger des Beklagten dafür verantwortlich, dass das Material fachgerecht in das Haus getragen werde. Als gelernter Schreiner musste er wissen, dass sich der Beförderung des unhandlichen Schrankes Schwierigkeiten in den Weg stellen konnten, die der Kläger möglicherweise weniger geschickt zu überwinden vermöchte als er selber. Pauli hätte den Schrank zusammen mit Ernst Flückiger selber hineintragen sollen. Sein Verschulden ist aber leicht. Pauli wusste nicht, dass die Abschrankung zwischen dem Windfang und der Kellertreppe fehlte. Der von Schärer und seinem Bauleiter begangene Fehler rückt das Verhalten Paulis in ein milderes Licht und rechtfertigt damit die Herabsetzung der Haftung des Beklagten Flückiger, der für seinen Arbeiter einzustehen hat.
Ernst Flückiger trifft kein Verschulden. Im Gegensatz zu Pauli konnte er zwar sehen, dass die Abschrankung fehlte. Er war aber nicht verpflichtet, den Kläger bei der Beförderung des Schrankes zu warnen, denn Leiter des Manövers war der Kläger, nicht der Handlanger Ernst Flückiger. Dieser ist auch nicht dafür verantwortlich, dass der Kläger die Arbeit besorgte, die Pauli hätte verrichten sollen.
BGE 97 II 339 S. 348
Die Haftung des Beklagten Flückiger wird gemildert durch das Selbstverschulden des Klägers. Im Gegensatz zu Schärer kann Fritz Flückiger dem Kläger schon einen Vorwurf daraus machen, dass er sich der Aufgabe Paulis bemächtigte und den Schrank in das Haus tragen half. Der Initiant der ungeschickten Rollenverteilung war nicht Pauli, sondern der Kläger. Der Appellationshof stellt fest, der Kläger habe sich aufgedrängt. Der Kläger ging damit über den Auftrag hinaus, den er von Fritz Flückiger erhalten hatte, und gab zugleich den Anstoss zur Pflichtverletzung Paulis. Es ist ihm ferner das ungeschickte Verhalten beim Tragen des Schrankes anzurechnen. Das Selbstverschulden des Klägers hat aus allen diesen Gründen bei der Beurteilung der Ersatzpflicht des Beklagten Flückiger mehr Gewicht als im Verhältnis zu Schärer.
Die Schadenersatzpflicht Flückigers ist in Anwendung der
Art. 43 und 44 OR
um 90% herabzusetzen. Sie ermässigt sich also von Fr. 125'448.-- auf Fr. 12'544.80.
6.
Da dem Kläger zulasten des Beklagten Flückiger statt der begehrten Fr. 50'000.-- nur Fr. 12'544.80 zuzusprechen sind, muss der Unterschied von Fr. 37'455.20 gemäss dem Berufungsbegehren 3 dem Beklagten Schärer auferlegt werden. Der Kläger hat daher von Schärer ausser den primär begehrten Fr. 50'358.40 weitere Fr. 37'455.20 als Schadenersatz zu fordern, d.h. zusammen Fr. 87'813.60.
Dem Kläger sind somit als Schadenersatz zuzusprechen:
gegenüber Schärer Fr. 87'813.60
gegenüber Flückiger Fr. 12'544.80
zusammen Fr. 100'358.40,
was dem Betrag entspricht, den der Kläger insgesamt verlangt (80% des Schadens).
7.
Der Kläger verlangt vom Beklagten Schärer Fr. 20'000.-- als Genugtuung.
Wer für eine Körperverletzung haftet, kann gemäss
Art. 47 OR
unter Würdigung der besonderen Umstände verpflichtet werden, dem Verletzten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zu zahlen. Diese Bestimmung setzt nach der Rechtsprechung nicht voraus, dass der Haftbare die Körperverletzung verschuldet habe (
BGE 74 II 212
,
BGE 81 II 518
,
BGE 88 II 528
,
BGE 97 II 339 S. 349
96 II 234 Erw. 8). Eine Auseinandersetzung mit der gegenteiligen Auffassung OFTINGERS (Haftpflichtrecht I., 2. Auflage, S. 262) erübrigt sich, da den Beklagten ein Verschulden trifft.
Der Kläger hat zufolge einer Hirnschädigung und der dadurch verursachten psychischen Beeinträchtigung 70% seiner Arbeitsfähigkeit eingebüsst. Sein Wesen ist erheblich verändert. Nach dem Gutachten von Prof. Walther ist seine frühere Persönlichkeit verzerrt. Seine Geselligkeit und Freude an kleinen Handelsgeschäften ist zur planlosen Hypersozialität und zu einer abnormen Neigung zum Herumfahren, Wirtshaushocken und Schwatzen geworden. Der Kläger vertut die meiste Zeit nutzlos. Dazu ist er grosssprecherisch geworden, überschätzt seine Geisteskräfte und Möglichkeiten. Er lebt in einer hypomanischexpansiven Grundstimmung, die ihn immer zu improvisierten und planlosen Handlungen oder Reisen antreibt. Er ist ausgesprochen reizbar geworden. Sein affektives Verhalten und sein sprachlicher Ausdruck haben gröbere Formen angenommen. Er lebt in den Tag hinein und im Augenblick; er leidet an Poltersucht. Seine soziale Stellung ist erheblich verschlechtert.
Man kann sich fragen, ob bei dieser seelischen Verfassung ein Geldbetrag dem Kläger überhaupt Genugtuung verschaffen kann, d.h. seine durch die Körperverletzung weitgehend verminderte Lebensfreude zu heben und das durch die Einbusse an Arbeitskraft hervorgerufene psychische Unbehagen auszugleichen vermag. Ganz ausgeschlossen ist das indessen nicht. Es ist denkbar, dass der Kläger auch in seinem heutigen psychischen Zustand das Geld noch in gleicher Weise schätzt wie der Durchschnittsbürger. Eine Genugtuungssumme ist ihm daher zuzusprechen.
Was ihre Höhe betrifft, ist zu berücksichtigen, dass die Körperverletzung schwer ist und der Beklagte Schärer sowie dessen Bauleiter den Unfall verschuldet haben. Ihre Fahrlässigkeit war jedoch nicht grob. Anderseits trifft den Kläger ein Selbstverschulden, das die Genugtuungspflicht mindert (
BGE 91 II 225
). Angemessen ist ein Betrag von Fr. 5'000.--.
9.
Auf das Anschlussberufungsbegehren Flückigers, es sei ihm der Rückgriff auf den Beklagten Schärer zuzubilligen, ist schon deshalb nicht einzutreten, weil Schärer die Berufung nicht erklärt hat und deshalb ein solches Begehren ihm gegenüber nicht zulässig ist.
BGE 97 II 339 S. 350
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung des Beklagten Fritz Flückiger, soweit auf diese eingetreten werden kann, werden teilweise gutgeheissen. Die Anschlussberufung des Beklagten Fritz Schärer wird abgewiesen.
2.- Das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 25. Februar 1971 wird aufgehoben.
3.- Fritz Schärer hat dem Kläger zu zahlen:
a) Fr. 50'000.-- nebst 5% Zins seit 8. April 1965;
b) Fr. 37'813.60 nebst 5% Zins seit 23. November 1966;
c) Fr. 5'000.-- nebst 5% Zins seit 2. April 1964.
4.- Fritz Flückiger hat dem Kläger Fr. 12'544.80 nebst 5% Zins seit 8. April 1965 zu zahlen.
5.- Soweit die Klage gegen Fritz Schärer und Fritz Flückiger weiter geht, wird sie abgewiesen.


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Urteilskopf
139 I 315
30. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.X. gegen Migrationsamt und Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_1112/2012 vom 14. Juni 2013

regeste:
Regeste
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
;
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
;
Art. 13 Abs. 1 BV
; Voraussetzungen für einen Aufenthaltsanspruch des nicht sorgeberechtigten ausländischen Elternteils eines in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kindes.
Die für einen solchen Anspruch gemäss ständiger Rechtsprechung vorausgesetzte besondere Intensität der affektiven Beziehung zwischen dem Kind und dem nicht sorgeberechtigten Elternteil ist als Folge der zivilrechtlichen Entwicklung und der zunehmend extensiven Regelung des Besuchsrechts neu zu umschreiben (E. 2.3 und 2.4).
Bei nicht sorgeberechtigten ausländischen Elternteilen eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, welche aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit einer Person schweizerischer Staatsangehörigkeit oder mit Niederlassungsbewilligung bereits eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz besassen, ist das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung künftig bereits dann als erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab
üblichen
Besuchsrechts ausgeübt wird. Bei Ausländern, welche erstmals um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen, ist demgegenüber weiterhin erforderlich, dass die affektiven Beziehungen zum Kind deutlich intensiver gelebt werden, als es einem üblichen Besuchsrecht entspricht. In allen Fällen wird zudem vorausgesetzt, dass das Besuchsrecht auch tatsächlich wahrgenommen wird. Festzuhalten ist schliesslich auch an den übrigen bisherigen Voraussetzungen einer Bewilligungsverlängerung bzw. -erteilung, d.h. an einer besonders intensiven wirtschaftlichen Beziehung zwischen dem Kind und dem nicht sorgeberechtigten Elternteil sowie an einem tadellosen Verhalten der ausländischen Person (E. 2.4 und 2.5).
Anwendung der genannten Voraussetzungen auf den vorliegenden Fall (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 317
BGE 139 I 315 S. 317
A.
A.X. (geb. 1976) ist Staatsangehöriger von Mexiko. Seit 2007 lebte er in den USA, wo er die Schweizerin B.X. (geb. 1976) kennen lernte. Aus dieser Beziehung ging die Tochter C.X. (geb. am 21. Februar 2009) hervor. B.X. liess sich im Mai 2009 von ihrem ersten Ehemann scheiden und kehrte im Frühling 2010 in die Schweiz zurück. A.X. folgte ihr wenig später nach, und im August 2010 heirateten die beiden. Im Herbst 2010 kam es zu tätlichen Auseinandersetzungen, in deren Folge B.X. leichte Verletzungen erlitt.
Die Eheleute erwogen daraufhin zum Wohl ihrer Tochter die Trennung. Im April 2011 ordnete die Vormundschaftsbehörde Frauenfeld für C.X. eine Beistandschaft an. Am 4. April 2011 ersuchte A.X. um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung, was ihm auch gewährt wurde. Am 19. April 2011 ersuchten die Eheleute gemeinsam um Scheidung ihrer Ehe. Im Scheidungsurteil vom 26. April 2011 wurde - entsprechend dem Antrag der Eheleute - unter anderem was folgt festgelegt:
BGE 139 I 315 S. 318
"2. Die Tochter C.X. (...) wird der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter zugeteilt.
3. Der Vater wird für berechtigt erklärt, die Tocher C.X. jedes Wochenende von Sonntag 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr zu oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Bezieht die Ehefrau Ferien, fällt das Besuchsrecht ersatzlos aus. Den Parteien steht es frei, ein weitergehendes Besuchsrecht sowie ein Ferienbesuchsrecht zu vereinbaren. Die Parteien werden sich über ein Ferienbesuchsrecht zu gegebener Zeit verständigen und wissen, dass ein solches ab einem gewissen Alter der Tochter notwendig ist. (...)"
B.
Mit Verfügung vom 12. Dezember 2011 lehnte das Migrationsamt des Kantons Thurgau die weitere Verlängerung der am 9. Mai 2012 ablaufenden Aufenthaltsbewilligung von A.X. ab und es wies ihn aus der Schweiz weg. Gegen diesen Entscheid beschwerte sich A.X. erfolglos beim Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau und beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau, das die Beschwerde mit Urteil vom 12. September 2012 abwies.
C.
Mit Eingabe vom 8. November 2012 führt A.X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht und beantragt im Wesentlichen, die kantonalen Behörden seien anzuweisen, ihm die Aufenthaltsbewilligung im Kanton Thurgau zu verlängern. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss
Art. 42 Abs. 1 AuG
(SR 142.20) haben ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Nachdem die Ehe des Beschwerdeführers mit seiner Schweizer Gattin aufgelöst wurde, kann er sich nicht mehr auf diese Bestimmung berufen.
Art. 50 Abs. 1 AuG
sieht jedoch vor, dass der Anspruch des Ehegatten und der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach
Art. 42 und
Art. 43 AuG
im Anschluss an die Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft weiterbesteht, wenn (lit. a) die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht oder (lit. b) wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen. Im vorliegenden Fall hat die Ehegemeinschaft in
BGE 139 I 315 S. 319
der Schweiz unbestrittenermassen weniger als drei Jahre gedauert. Zu prüfen bleibt indes, ob wichtige persönliche Gründe für einen weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz vorliegen. Solche Gründe können insbesondere in einer schützenswerten Beziehung zu einem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind bestehen (vgl. Urteil 2C_327/2010 vom 19. Mai 2011 E. 2.2 in fine, nicht publ. in:
BGE 137 I 247
).
2.2
Der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre Beziehung mit seinem Kind jedoch von vornherein nur in beschränktem Rahmen pflegen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist es in der Regel nicht erforderlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Familienleben (
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
sowie
Art. 13 Abs. 1 BV
) ist es grundsätzlich ausreichend, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend auszugestalten sind. Gemäss der ständigen bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein weitergehender Anspruch nur dann in Betracht fallen, wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte und das bisherige Verhalten des Ausländers in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (sog. tadelloses Verhalten;
BGE 120 Ib 1
E. 3c S. 5,
BGE 120 Ib 22
E. 4 S. 24 ff.; Urteile 2C_1231/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 3.3; 2C_858/2012 vom 8. November 2012 E. 2.2; 2C_751/2012 vom 16. August 2012 E. 2.3).
2.3
Das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung wurde bis anhin stets daran gemessen, ob ein "grosszügig ausgestaltetes" Besuchsrecht eingeräumt worden ist und dieses kontinuierlich, spontan und reibungslos ausgeübt wird (vgl. beispielsweise Urteil 2C_145/2012 vom 16. Juli 2012 E. 2.3.1 m.w.H.). In diesem Zusammenhang ist nun festzustellen, dass die Ausgestaltung des Besuchsrechts des nicht sorgeberechtigten Elternteils während der letzten Jahre eine erhebliche Entwicklung erfahren hat (vgl. CYRIL HEGNAUER, in: Berner Kommentar, 4. Aufl. 1997, N. 100 zu
Art. 273 ZGB
m.H.): Früher war ein persönlicher Kontakt entweder überhaupt nicht vorgesehen ("Zahlvaterschaft") oder nur in sehr
BGE 139 I 315 S. 320
beschränktem Masse möglich (vgl. RICHARD BLUM, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind, 1983, S. 83 ff.); in
BGE 100 II 76
E. 4 S. 81 bezeichnete das Bundesgericht im Jahr 1974 ein Besuchsrecht von einem Tag pro Monat und zwei Wochen Ferien pro Jahr als gerichtsüblich. Demgegenüber hat sich heute die Auffassung durchgesetzt, dass die gelungene Regelung des Kontakts für das Kind von grosser Bedeutung ist. Namentlich wird dadurch die Scheidungsverarbeitung erleichtert und eine normgemässe Persönlichkeitsentwicklung des Kindes gefördert (JOACHIM SCHREINER, in: Scheidung, Schwenzer [Hrsg.], Bd. II: Anhänge, 2. Aufl. 2011, Anh. Psych. N. 182 m.H.). Aus diesem Grund sind grosszügig(er) ausgestaltete Besuchsrechte zunehmend verbreitet: In der Romandie sehen die entsprechenden Vereinbarungen schon seit längerem vor, dass das Kind jedes zweite Wochenende und die Hälfte der Ferien beim getrennt lebenden Elternteil verbringt. Auch in der Deutschschweiz gilt jedenfalls bei einvernehmlichen Regelungen mittlerweile ein ähnlich grosszügiger Massstab (INGEBORG SCHWENZER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 15 zu
Art. 273 ZGB
; vgl. auch SCHREINER, a.a.O., Anh. Psych. N. 162; LINUS CANTIENI, Gemeinsame elterliche Sorge nach Scheidung, 2007, S. 194). Diese Entwicklung des Besuchsrechts hat auch eine Reflexwirkung auf die Qualifikation der affektiven Beziehung zwischen dem nicht sorgeberechtigten Elternteil und seinem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind: Während die ursprünglich geforderte Intensität bei Begründung der aufgezeigten Bewilligungspraxis (
BGE 120 Ib 1
) einem besonders ausgeprägten resp. "grosszügig ausgestalteten" Besuchsrecht entsprach, so widerspiegelt der gleiche quantitative Umfang des persönlichen Kontakts heute nicht mehr als das allgemein Übliche. Dies macht es erforderlich, zu prüfen, ob bzw. inwieweit die gestellten Anforderungen an die heutigen Gegebenheiten anzugleichen sind.
2.4
Ausländer, die aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit einem/-er schweizerischen Staatsangehörigen oder einer Person mit Niederlassungsbewilligung bereits eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz besitzen, können sich - wie bereits aufgezeigt - nicht nur auf
Art. 8 EMRK
berufen; seit dem Inkrafttreten des Ausländergesetzes per 1. Januar 2008 haben sie gemäss
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
auch kraft Bundesrecht einen (bedingten) Anspruch auf die Bewilligungsverlängerung, soweit die in dieser Bestimmung statuierten Voraussetzungen erfüllt sind. Zudem hatten sie durch den legalen Aufenthalt in der Schweiz auch
BGE 139 I 315 S. 321
Gelegenheit, sich hier in legitimer Weise zu integrieren und vertiefte Verbindungen zur Schweiz zu knüpfen. Insoweit unterscheiden sie sich von jenen Ausländern, welche aufgrund ihrer Elternschaft zu einem hier anwesenheitsberechtigten Kind erstmals um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen: Letztere haben keine qualifizierten vorbestehenden Verbindungen zur Schweiz und können ihr Gesuch auch nicht auf
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
, sondern ausschliesslich auf
Art. 8 EMRK
abstützen. Aufgrund dieser Unterschiede rechtfertigt es sich grundsätzlich, die Anforderungen für den bereits in der Schweiz ansässigen, besuchsberechtigten (ehemaligen) Ehegatten weniger streng zu handhaben (vgl. Urteil 2C_692/2011 vom 22. September 2011 E. 2.2.2 in fine). Dem trägt auch Art. 9 Abs. 3 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) Rechnung: Gemäss dieser Bestimmung achten die Vertragsstaaten das Recht des Kindes, das von einem oder beiden Elternteilen getrennt ist, regelmässige persönliche Beziehungen und unmittelbare Kontakte zu beiden Elternteilen zu pflegen, soweit dies nicht dem Wohl des Kindes widerspricht. Zwar hat das Bundesgericht schon mehrfach festgehalten, dass die Bestimmungen der Kinderrechtskonvention keinen unmittelbaren Anspruch auf die Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung gewähren (
BGE 126 II 377
E. 5 S. 391 f.;
BGE 124 II 361
E. 3b S. 367). Eine mittelbare Berücksichtigung dieser Normen im Rahmen der Auslegung von
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
ist jedoch möglich und angezeigt.
2.5
Gemäss den obenstehenden Ausführungen drängt sich eine Präzisierung der Rechtsprechung im folgenden Sinne auf:
Bei nicht sorgeberechtigten ausländischen Elternteilen eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, welche aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit einem/-er schweizerischen Staatsangehörigen oder einer Person mit Niederlassungsbewilligung bereits eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz besassen, ist das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung künftig bereits dann als erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab
üblichen
Besuchsrechts ausgeübt wird.
Bei Ausländern, welche erstmals um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen, ist dagegen weiterhin das Bestehen einer besonders qualifizierten Beziehung zum hier lebenden Kind zu
BGE 139 I 315 S. 322
verlangen: Erforderlich bleibt in jenen Fällen ein
grosszügig ausgestaltetes
Besuchsrecht, wobei "grosszügig" dort im Sinne von "deutlich mehr als üblich" zu verstehen ist.
In jedem Fall kommt es weiterhin darauf an, dass das Besuchsrecht kontinuierlich und reibungslos ausgeübt wird. Das formelle Ausmass des Besuchsrechts ist mit anderen Worten nur insoweit massgeblich, als dieses auch tatsächlich wahrgenommen wird. Die faktische Ausübung des persönlichen Kontakts muss daher von der zuständigen Behörde notwendigerweise mit geeigneten Massnahmen abgeklärt werden.
Festzuhalten ist zudem an den übrigen Voraussetzungen einer Bewilligungsverlängerung: Nach wie vor bleibt es erforderlich, dass auch in wirtschaftlicher Hinsicht eine besonders intensive Beziehung zwischen dem Kind und dem nicht sorgeberechtigten Elternteil besteht und dass Letzterer sich tadellos verhalten hat.
2.6
Nach dem Ausgeführten bleibt daher zu prüfen, ob der Beschwerdeführer bezüglich seiner Tochter ein Besuchsrecht ausübt, welches dem hiervor aufgezeigten, üblichen Umfang entspricht. Sodann ist zu klären, ob der Vater eine signifikante finanzielle Unterstützung an die Tochter leistet und ob sich der Beschwerdeführer wohlverhalten hat.
3.
3.1
Das Verwaltungsgericht hat das Vorliegen einer besonders engen affektiven Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter (im Sinne der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts) verneint. Im Wesentlichen begründete es dies einerseits mit dem Verhalten des Beschwerdeführers, nachdem es in den USA erstmals zu ehelichen Problemen gekommen war, und andererseits insbesondere auch mit dem Umfang des Besuchsrechts, welches das Verwaltungsgericht als "keineswegs grosszügig" bezeichnet hat.
Was den letztgenannten Punkt betrifft, ist auf die obenstehende Praxispräzisierung hinzuweisen und festzustellen, dass der Beschwerdeführer seine Tochter jeden Sonntag ganztags - 09:00 bis 18:00 Uhr - zu sich nimmt. Bei einem Kleinkind von zwei Jahren entspricht dies ohne Weiteres einem Besuchsrecht im hiervor aufgezeigten, üblichen Umfang. Dass dieses auch tatsächlich ausgeübt wird, lässt sich den aktenkundigen Äusserungen der Kindsmutter und der mit dem Vollzug des Besuchsrechts betrauten Sachbearbeiterin hinreichend entnehmen.
BGE 139 I 315 S. 323
In ihrem Urteil hält die Vorinstanz fest, nachdem es in den USA erstmals zu ehelichen Problemen gekommen sei, habe der Beschwerdeführer Mutter und Tochter verlassen; er sei zurück nach Mexiko gereist und es habe ihn nichts dazu veranlasst, weiter dort leben zu wollen, wo sich seine Tochter aufhielt. Dem Aktenstück, auf das sich das Verwaltungsgericht beruft, lässt sich die Aussage des Beschwerdeführers entnehmen, er habe eigentlich schon damals gewusst, dass B.X. nicht die Frau fürs Leben sei, doch habe er "einfach die Verantwortung auch für die Tochter übernommen". Es sei ihm nicht gut gegangen, er habe "so etwas wie eine Depression" gehabt und sei zurück nach Mexiko gegangen. Er sei etwa zwei Monate dort gewesen. Dann habe seine Frau ihn angerufen und vorgeschlagen, sie sollten "es nochmals in der Schweiz probieren". Er habe auch seine Tochter vermisst.
Bei isolierter Betrachtung dieser Äusserung lässt sich in der Tat vermuten, zum damaligen Zeitpunkt - im Frühling 2010 - habe den Beschwerdeführer keine enge Beziehung mit seiner Tochter verbunden. Allerdings lässt sich demselben Aktenstück auch entnehmen, dass die Tochter vom Zeitpunkt der Einreise des Beschwerdeführers in die Schweiz im Mai 2010 bis zur Trennung im Frühling 2011 mehrheitlich von ihm betreut wurde. Ähnliches ergibt sich aus dem Schreiben der Kindsmutter vom 24. Januar 2012 an das Migrationsamt, wo sie ausführt, der Beschwerdeführer habe sich von Anfang an sehr an der Betreuung des Kindes beteiligt und er sei seit der Geburt von C.X. stets ein engagierter, verantwortungs- und liebevoller Vater gewesen.
Bei einer Gesamtwürdigung dieser Sachlage ist das Vorliegen einer engen affektiven Verbindung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter zu bejahen. Angesichts der grossen Distanz zwischen der Schweiz und Mexiko wäre es zudem kaum möglich, dieses persönliche Verhältnis aufrechtzuerhalten.
3.2
Mit Scheidungsurteil vom 26. April 2011 wurde der Beschwerdeführer verpflichtet, an den Unterhalt seiner Tochter monatlich Fr. 800.- zu leisten. Er macht geltend, diesen Betrag immer rechtzeitig geleistet zu haben und dies weiterhin zu tun. Sofern sich dies als zutreffend erweist, steht fest, dass er damit einen namhaften Beitrag an den Unterhalt seiner Tochter leistet. Mithin bestünde auch in wirtschaftlicher Hinsicht eine hinreichend enge Vater-Kind-Beziehung.
BGE 139 I 315 S. 324
3.3
Die Vorinstanz ist der Auffassung, dem Beschwerdeführer sei eine Aufenthaltsbewilligung auch deshalb zu verweigern, weil er verschiedentlich zu Klagen Anlass gegeben habe. Zum einen habe er gegen die in
Art. 90 lit. a AuG
festgehaltene Verpflichtung verstossen, vollständige Angaben über die für die Regelung des Aufenthaltsrechts wesentlichen Tatsachen zu machen, indem er die Zerrüttung seiner Ehe verschwiegen habe; zum anderen sei er gegenüber seiner ehemaligen Ehefrau mehrmals gewalttätig geworden.
Den Vorhalt der unvollständigen Auskunftserteilung begründet die Vorinstanz mit der am 5. April 2011 abgegebenen Erklärung des Beschwerdeführers, bei seiner Schweizer Gattin bleiben zu wollen: Da die Eheleute bereits am 19. April 2011 das Scheidungsbegehren gestellt hätten, sei seine Behauptung unglaubwürdig, der Scheidungswille sei erst am 17. April 2011 entstanden. In der Tat erscheint die zeitliche Abfolge resp. der geringe zeitliche Abstand zwischen der abgegebenen Erklärung des Beschwerdeführers und der Einreichung des Scheidungsbegehrens auffällig. Indessen lässt sich den Akten entnehmen, dass es am 17. April 2011 zu einer massiven ehelichen Auseinandersetzung gekommen ist, wobei offenbar der Beschwerdeführer die Polizei gerufen und um Hilfe gebeten hat (vgl. das Schreiben der geschiedenen Gattin vom 20. April 2012; Schreiben der Kantonspolizei Thurgau vom 25. Oktober 2012). Insoweit ist es immerhin vorstellbar, das erst dieses Vorkommnis bei den Eheleuten zur definitiven Einsicht geführt hat, ihre Beziehung sei nicht mehr zu retten.
Bezüglich der tätlichen Auseinandersetzungen zwischen dem Beschwerdeführer und seiner geschiedenen Ehefrau hielt das Verwaltungsgericht fest, der Beschwerdeführer habe seine Gattin im Herbst 2010 ein erstes Mal geschlagen. Am 4. November 2010 habe diese nach einer erneuten tätlichen Auseinandersetzung die Polizei gerufen. Sie habe Verletzungen in Form von Schwellungen der rechten Wange, ihrer Oberlippe sowie unterhalb ihres rechten Auges erlitten. Zudem sei ein Teil eines Schneidezahns unten rechts abgebrochen. Das Verhalten des Beschwerdeführers habe zu seiner Ausweisung aus der gemeinsamen Wohnung geführt.
Diesen Ausführungen der Vorinstanz hält der Beschwerdeführer entgegen, es sei zwar richtig, dass es zwischen ihm und seiner geschiedenen Gattin mehrmals zu einem heftigen Streit gekommen sei. Anlässlich dieser Auseinandersetzungen sei jedoch auch die Gattin handgreiflich geworden und sie habe zudem verbal stark provoziert.
BGE 139 I 315 S. 325
Letzteres räumte die Ehegattin anlässlich ihrer Einvernahme bei der Kantonspolizei Thurgau sinngemäss ein. Erstellt ist zudem, dass die ehelichen Auseinandersetzungen zu keiner strafrechtlichen Verurteilung des Beschwerdeführers geführt haben.
Da das Verwaltungsgericht bereits das Vorhandensein einer besonders intensiven affektiven Beziehung im Lichte der bisherigen Rechtsprechung verneinte, musste es sich konsequenterweise auch nicht im Detail mit der Frage des tadellosen Verhaltens des Beschwerdeführers auseinandersetzen. Angesichts der nunmehr veränderten Ausgangslage kommt den genauen Umständen der ehelichen Auseinandersetzungen zwischen dem Beschwerdeführer und seiner geschiedenen Gattin indes heute eine gewichtigere Bedeutung zu und sie erweisen sich für die Entscheidung der Streitsache als massgeblich. Dies rechtfertigt es, die Angelegenheit zu weiteren und vertieften Abklärungen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen: Zu prüfen ist dabei insbesondere, ob die genannten tätlichen Auseinandersetzungen im Rahmen von ehelichen Streitigkeiten erfolgten, die beiderseits mit unangemessenen Mitteln geführt wurden, oder ob von einer einseitigen, erheblichen häuslichen Gewalt des Beschwerdeführers auszugehen ist. Im ersten Fall wäre das Erfordernis des tadellosen Verhaltens als erfüllt zu erachten, im zweiten Fall wäre diese Bewilligungsvoraussetzung zu verneinen.


header:
Urteilskopf
105 V 186
43. Arrêt du 10 septembre 1979 dans la cause Pharnova S.A. contre Office fédéral des assurances sociales et Département fédéral de l'intérieur

regeste:
Regeste
Art. 110 OG
. Parteien im Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht, wenn die erste Verwaltungsverfügung Gegenstand einer Beschwerde an eine Verwaltungsbehörde - hier das Eidgenössische Departement des Innem - gewesen ist (Erw. 1).
Art. 104 OG
. Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts in Fällen, in denen es um die Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste geht, wobei die Wirtschaftlichkeit streitig ist.
Art. 12 Abs. 6 KUVG
, Art. 4 Vo VIII und Art. 6 Vf 10. Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels: Begriff; Fall des Flussema.

text:
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 105 V 186 S. 186
A.-
La société Italfarmaco S.p.A., à Milan, fabrique un vaso-dilatateur nommé Flussema, identique en sa composition et son usage à un produit allemand appelé Fludilat, préparation
BGE 105 V 186 S. 187
figurant depuis plusieurs années dans la liste des spécialités. Le 7 décembre 1976, la maison Pharnova S.A. demanda l'inscription du Flussema dans ladite liste, sous la forme d'emballages de 40 dragées à 14 fr. 40 et de 10 ampoules à 28 fr. 80. Elle releva que ces prix étaient inférieurs à ceux de spécialités semblables vendues en Suisse. La Commission fédérale des médicaments proposa de refuser la requête, parce que les prix du médicament n'étaient pas dans un rapport équitable avec ceux qui étaient pratiqués en Italie. L'Office fédéral des assurances sociales en ayant fait part à la requérante, celle-ci exposa dans une lettre du 9 juin 1977 pourquoi le produit italien dont elle demandait l'inscription devait être vendu en Suisse beaucoup plus cher que dans le pays d'origine; c'est que, pour le marché intérieur, l'Italie en avait bloqué le prix à un niveau si bas qu'il ne permettait pas de le fabriquer avec une marge raisonnable; tandis qu'en Allemagne le prix du remède concurrent avait pu passer en quelques années du simple au double; c'est pourquoi, tout en restant meilleur marché en Suisse que ce concurrent, le Flussema y était plus cher relativement au prix pratiqué dans le pays de production. Se ralliant au préavis de la Commission, l'Office fédéral des assurances sociales refusa l'inscription par décision du 16 décembre 1977.
B.-
Pharnova S.A. recourut auprès du Département fédéral de l'intérieur contre la décision précitée, par l'entremise de Me C. Reprenant et développant les arguments contenus dans sa lettre du 9 juin 1977, elle allégua: qu'on ne saurait, pour des motifs tenant à la formation des prix en Suisse et à l'étranger, refuser d'admettre dans la liste des spécialités un produit étranger vendu moins cher en Suisse qu'un produit étranger déjà inscrit; qu'au surplus, des médicaments italiens déjà reconnus étaient vendus en Suisse relativement plus cher (soit avec un coefficient de 2,52 à 4 fois le prix italien) que le Flussema en tablettes (dont le coefficient était de 2,06); d'où une inégalité de traitement qui entacherait d'arbitraire la décision attaquée. Elle conclut à l'admission de la demande d'inscription pour le Flussema, en tablettes et en ampoules.
L'Office fédéral des assurances sociales soumit le dossier à la Commission fédérale des médicaments, dont la sous-commission économique se prononça pour le rejet du recours. Il se détermina dans le même sens. Selon lui, d'une part: abstraction faite des prix pratiqués en Suisse par la concurrence d'un pays
BGE 105 V 186 S. 188
tiers, un produit étranger doit - pour être inscrit dans la liste des spécialités - ne pas être vendu en Suisse à un prix qui soit, de façon choquante, supérieur à celui qui est pratiqué dans le pays producteur; d'autre part, on était en train de reviser les prix des préparations importées et déjà inscrites.
Le Département fédéral de l'intérieur rejeta le recours le 1er septembre 1978. Cette autorité a retenu en bref que la comparaison de prix avec d'autres médicaments analogues inscrits dans la liste des spécialités n'était pas seule déterminante et qu'en l'occurrence la disproportion existant entre le coût du Flussema en Italie et le prix de vente de ce produit en Suisse justifiait le refus opposé à la requête de Pharnova S.A. Un réexamen des prix des préparations importées étant en cours afin de supprimer "tout rapport inadéquat" entre leur coût en Suisse et leur coût dans le pays de provenance, le grief tiré de l'inégalité de traitement n'était pas fondé non plus.
C.-
L'avocat de Pharnova S.A. a formé en temps utile, au nom de sa mandante, un recours de droit administratif contre la décision administrative de seconde instance. Il conclut à l'inscription dans la liste des spécialités du Flussema en emballage de 40 dragées de 100 mg au prix de 14 fr. 40 et en emballage de 10 ampoules de 50 mg au prix de 28 fr. 80.
L'Office fédéral des assurances sociales conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Quand la décision administrative fait l'objet d'un recours à une autorité judiciaire de première instance, puis d'un recours de droit administratif à la juridiction fédérale, le Tribunal fédéral des assurances ne considère pas la juridiction de première instance comme une partie à part entière. Il se borne à lui communiquer le recours, à l'inviter à envoyer son dossier et à lui donner la faculté de se déterminer, conformément à l'
art. 110 OJ
. En revanche, le recourant et l'administration dont la décision est en cause jouissent de tous les droits attribués par la loi aux parties.
Lorsque la décision initiale fait l'objet d'un recours à une autorité administrative de seconde instance, puis d'un recours de droit administratif, il n'y a pas de motifs de s'écarter de la procédure appliquée en matière de recours de droit administratif
BGE 105 V 186 S. 189
dirigé contre le jugement d'une autorité judiciaire. Une telle autorité administrative dont la décision est mise en cause a la faculté de s'exprimer devant le Tribunal fédéral des assurances, occasion qui a bien été donnée au Département fédéral de l'intérieur en l'espèce.
2.
Les médicaments que les caisses-maladie doivent prendre à leur charge en vertu de l'
art. 12 LAMA
sont énumérés dans une "liste des médicaments" avec tarif; ceux dont la prise en charge est simplement recommandée, dans une "liste des spécialités" (art. 22 Ord. III). L'Office fédéral des assurances sociales les établit l'une et l'autre, ainsi qu'une "liste des analyses" avec tarif (art. 1 Ord. VIII; cf.
art. 22quater al. 1 LAMA
), avec le concours d'une commission de 25 membres, plus des suppléants, la Commission fédérale des médicaments (art. 8 à 14 Ord. VIII).
Aux termes de l'art. 4 al. 1 Ord. VIII, pour déterminer si un médicament peut être admis sur la liste des spécialités, on examinera:
a) s'il répond à un besoin d'ordre médical; b) s'il est approprié à son but et si son efficacité et sa composition offrent les garanties voulues; c) s'il est économique.
Chargé par l'art. 4 al. 6 Ord. VIII d'arrêter les dispositions de détail concernant les conditions d'admission prévues à 1,al. 1 précité, le Département fédéral de l'intérieur a prescrit que, pour décider si une préparation est économique, on tiendra compte:
a) de son efficacité thérapeutique par rapport à d'autres préparations dont les indications sont semblables ou analogues; b) des frais par jour ou par traitement, comparés à ceux de ces autres préparations; c) des frais de recherches, d'examens cliniques et d'introduction sur le marché interne lorsqu'il s'agit d'une préparation originale; d) de la formation des prix en Suisse et à l'étranger (art. 6 al. 2 Ord. dép. 10).
Le Tribunal fédéral des assurances s'est rallié à ces prescriptions réglementaires. Il en résulte, a-t-il relevé, qu'il serait faux de déclarer économique tout médicament vendu au prix de revient augmenté d'une certaine marge: il importe au contraire de se fonder sur l'ensemble des conditions énumérées
BGE 105 V 186 S. 190
(
ATF 102 V 76
consid. 2 p. 80; arrêts non publiés Oryx, du 21 avril 1977, et Winthrop AG, du 30 mai 1978).
3.
En l'occurrence, seule est litigieuse la question du caractère économique du Flussema, du point de vue de la formation de son prix en Suisse et dans son pays d'origine, l'Italie. Chacun admet que la préparation répond aux exigences des art. 4 al. 1 lit. a et b Ord. VIII et 6 al. 1 let. a à c Ord. dép. 10; c'est ainsi qu'elle serait même vendue légèrement meilleur marché que le vaso-dilatateur identique fabriqué en Allemagne, le Fludilat. En revanche, il est constant que le prix du Flussema en Italie est multiplié en Suisse par un facteur beaucoup plus élevé que celui qui détermine en Suisse le prix du Fludilat par rapport au prix de ce dernier médicament en Allemagne. Ce facteur était pour le Flussema, de mai à octobre 1977, de 1,5 pour les dragées et de 5,4 pour les ampoules; en janvier 1978, de 1,8 et 6,5. Cette différence considérable entre le prix des médicaments dans quelques pays, dont l'Italie, d'une part, et leur prix en Suisse, d'autre part, provient surtout de ce que ces Etats imposent aux fabricants, pour le marché intérieur, des prix qui ne permettent pas une rentabilité normale. Les fabricants sont ainsi amenés à augmenter leurs prix sur le marché libre, soit à l'étranger. Or, la Commission fédérale des médicaments, l'Office fédéral des assurances sociales et le Département fédéral de l'intérieur entendent réagir contre cette pratique, qui revient à faire subventionner par la Suisse l'abaissement du coût de la médecine dans certains pays. De là toute une série de mesures prises par l'administration en vue de ne plus admettre en principe dans la liste des spécialités les préparations étrangères vendues en Suisse plus de 25% plus cher que dans le pays d'origine.
La recourante soutient que ce dernier critère est inapplicable aux médicaments importés qui, à l'usage, reviennent meilleur marché en Suisse que des remèdes identiques produits dans des pays où les fabricants bénéficient d'une marge de bénéfice convenable; dans ces cas, il suffirait que soient réalisées les conditions de l'art. 6 al. 1 let. a et b, éventuellement c, Ord. dép. 10; sinon, on en arriverait à cette situation paradoxale que le Fludilat soit réputé économique mais que le Flussema ne le soit pas, quoique meilleur marché et de qualité identique.
Suivant l'Office fédéral des assurances sociales, le Tribunal fédéral des assurances, en abordant ce problème, ne devrait pas
BGE 105 V 186 S. 191
s'écarter sans motifs impérieux de la décision d'un organe administratif assisté ou composé d'experts. Cela est certainement vrai de l'examen de questions scientifiques et s'applique sans doute aux avis exprimés par la Commission fédérale des médicaments sur les qualités thérapeutiques d'une spécialité. En revanche, on est ici en présence d'une question de politique économique, sur laquelle chacun peut se faire une opinion sans risquer de se mettre en contradiction avec des données objectives de la science. Toutefois, précisément parce que le problème est politique, il appartient au premier chef au pouvoir exécutif de le résoudre. Le juge n'interviendra donc que si la solution adoptée viole la loi.
Le Conseil fédéral a édicté l'art. 22 Ord. III et l'ordonnance VIII en vertu de la délégation de pouvoirs que lui confie l'
art. 12 al. 6 LAMA
. Cette délégation ne contient pas d'instructions sur la manière de l'exécuter. D'une manière générale, la loi entend que les actes médicaux pris en charge par l'assurance-maladie soient économiques, au sens courant du terme, ce qu'exprime l'
art. 23 LAMA
. Mais cette dernière disposition légale s'adresse aux médecins, pharmaciens, chiropraticiens, sages-femmes, personnel paramédical, laboratoires et établissements hospitaliers. Elle ne s'oppose dès lors pas à une action politique d'un département fédéral tendant à lutter contre un abus dans le commerce international, même s'il en résulte, comme en l'espèce, une légère hausse du coût d'un traitement déterminé, dans le cas où les caisses-maladie refuseraient de prendre en charge le Flussema qui viendrait à être prescrit à leurs assurés.
C'est pourquoi le recours n est pas fondé, dans la mesure où il prétend qu'il n'y a pas lieu de tenir compte de la formation du prix en Suisse par rapport au prix à l'étranger (
art. 6 al. 2 let
. d Ord. 10) quand le médicament à inscrire dans la liste des spécialités est de toute façon moins cher en Suisse que les produits concurrents.
Vu leur importance, les principes exposés ci-dessus ont été approuvés par la Cour plénière.
4.
La recourante estime que le refus d'inscrire le Flussema dans la liste des spécialités est arbitraire, qu'il consacre une inégalité de traitement et qu'il viole par conséquent le droit fédéral, soit l'
art. 4 Cst.
Le moyen n'est toutefois pas pertinent. En effet, s'il est exact qu'à l'époque où a été prise la décision
BGE 105 V 186 S. 192
attaquée et aujourd'hui encore la liste des spécialités contient des préparations trop coûteuses en Suisse au regard du prix auquel elles sont vendues dans le pays de production, l'Office fédéral des assurances sociales et la Commission fédérale des médicaments ont entrepris et entreprennent systématiquement d'en réduire le prix ou de les exclure de la liste, ainsi que cela ressort du dossier et d'autres affaires soumises à la Cour de céans. La recourante ne pourrait se plaindre d'une violation de l'
art. 4 Cst.
que si l'administration ne faisait rien pour rétablir une égalité temporairement troublée par un changement ou un raidissement de la pratique (voir p.ex.
ATF 102 Ib 364
;
99 Ib 291
, 383 ss;
98 Ia 161
ss, 658;
98 Ib 26
et 241).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté.


header:
Urteilskopf
89 IV 26
8. Urteil des Kassationshofes vom 30. Januar 1963 i.S. Gautschi gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
1.
Art. 9 SVG
, Art. 2 BRB über Masse und Gewichte der Motorwagen usw. vom 21. Oktober 1960. Das im Fahrzeugausweis angegebene Gesamtgewicht darf über die im erwähnten BRB zugelassene Toleranz hinaus nur mit Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde überschritten werden.
2. Art. 96 Ziff. 1 Abs. 3, 100 Ziff. 2 Abs. 1 SVG. Die im Fahrzeugausweis auferlegte Gewichtsbeschränkung bindet den Strafrichter. Wer als Vorgesetzter einen Fahrzeugführer zum Überladen veranlasst, ist als Täter strafbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 89 IV 26 S. 27
A.-
Am 10. August 1961 stellte die Polizei bei der Kontrolle des mit Aushubmaterial beladenen Lastwagens ZH 23037 fest, dass das Gesamtgewicht des Fahrzeuges 17'340 kg betrug, während im Fahrzeugausweis das zulässige Gesamtgewicht auf 13'000 kg beschränkt worden war. Der Führer des Lastwagens handelte im Auftrage seines Vorgesetzten Max Gautschi, der ihm die Weisung erteilt hatte, den Lastwagen voll, d.h. bis zum Gesamtgewicht von 16 Tonnen, zuzüglich 10% Toleranz, zu beladen.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte am 27. August 1962 Gautschi der Anstiftung zur Übertretung von
Art. 96 Ziff. 1 Abs. 3 SVG
schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 300. -.
C.-
Gegen dieses Urteil führt der Gebüsste Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer erhebt in der binnen der zwanzigtägigen Frist des
Art. 272 Abs. 2 BStP
eingereichten Beschwerdebegründung neben der Nichtigkeitsbeschwerde gleichzeitig staatsrechtliche Beschwerde, ohne dass er die beiden Rechtsmittel auseinanderhalten und getrennt voneinander behandeln würde. Eine solche Vereinigung von Nichtigkeits- und staatsrechtlicher Beschwerde in einer einzigen Eingabe ist unzulässig (
BGE 68 IV 10
Erw. 1,
BGE 82 IV 54
,
BGE 82 II 398
,
BGE 85 I 195
/6). Auf die staatsrechtliche Beschwerde, die im Verhältnis zur Nichtigkeitsbeschwerde subsidiäres Rechtsmittel ist und in zweiter Linie erhoben wurde, ist daher nicht einzutreten.
2.
Art. 9 SVG
, in Kraft seit 1. November 1960, setzt das Höchstgesamtgewicht der Motorwagen auf 16 Tonnen (Abs. 5) und die höchstzulässige Belastung einer Achse auf 10 Tonnen (Abs. 6) fest. In den dazu gehörigen Ausführungsvorschriften, die durch BRB vom 21. Oktober 1960 über Masse und Gewichte der Motorwagen und Anhänger sowie über Sattelmotorfahrzeuge erlassen wurden, bestimmt
BGE 89 IV 26 S. 28
Art. 2 Abs. 6, dass Toleranzen auf den gesetzlichen Höchstgesamtgewichten unzulässig sind; dagegen wird innerhalb des gesetzlichen Rahmens die Überschreitung des im Fahrzeugausweis eingetragenen Gesamtgewichts um 10 Prozent, höchstens 1,5 t, (lit. a) und die Überschreitung der gesetzlich höchstzulässigen Achsbelastung um höchstens 1,5 t (lit. c) gestattet.
Das erwähnte gesetzliche Höchstgesamtgewicht bedeutet, dass Motorwagen mit einem Gesamtgewicht von mehr als 16 t, ausser in den gesetzlich vorgesehenen Ausnahmefällen, überhaupt nicht zum Verkehr zugelassen werden dürfen. Entgegen der vom Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren vertretenen Auffassung wird auf diesem Höchstgewicht auch keine Toleranz gewährt; der eindeutige Wortlaut des Art. 2 Abs. 6 des BRB vom 21. Oktober 1960 schliesst jede solche Gewichtsüberschreitung aus..Anderseits folgt daraus, dass die Gewichtsüberschreitung von 10 Prozent und höchstens 1,5 t, die auf dem im Fahrzeugausweis eingetragenen Gesamtgewicht geduldet wird, nur soweit zulässig ist, als dadurch die gesetzliche Höchstgrenze von 16 t nicht überschritten wird.
Die Erhöhung des gesetzlichen Höchstgesamtgewichts von bisher 13 auf 16 t hat insbesondere nicht den Sinn, dass es den bereits im Verkehr stehenden Motorwagen, die nach der Garantieerklärung des Erstellers für ein Gesamtgewicht von 16 t gebaut worden sind, erlaubt sei, ohne weiteres mit dem neuen Höchstgewicht zu verkehren. Hiezu bedarf es vielmehr für jedes einzelne Fahrzeug einer besondern Bewilligung der zuständigen Behörde, und solange diese nicht erteilt ist, bleibt das im Fahrzeugausweis eingetragene Gesamtgewicht massgebend. Diese Ordnung ergibt sich aus den Vorschriften über die Zulassung der Motorfahrzeuge zum Verkehr und den Bestimmungen über den Fahrzeugausweis, für umgebaute Fahrzeuge ausserdem aus Art. 27 des BRB vom 21. Oktober
BGE 89 IV 26 S. 29
1960. Das Inverkehrbringen eines Motorfahrzeuges erfordert eine behördliche Erlaubnis, und diese wird mit dem Fahrzeugausweis unter den darin genannten Voraussetzungen erteilt (Art. 5 und 7 MFG,
Art. 7 MFV
). Eine nachträgliche Erhöhung der Nutzlast und des Gesamtgewichts bedingt nicht nur die in
Art. 21 MFV
vorgeschriebene amtliche Änderung der entsprechenden Angaben im Fahrzeugausweis, sondern sie begründet, da die Änderung für die Betriebssicherheit von Bedeutung ist, auch die Pflicht, das Fahrzeug der Behörde zur technischen Nachprüfung und zur neuen Zulassung vorzuführen, ehe es mit einem höheren Gewicht als dem gemäss Fahrzeugausweis bewilligten verkehrt (STREBEL, N 53 zu Art. 7 MFG). Die gleiche Auffassung vertrat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement schon in seinem Kreisschreiben vom 28. Mai 1940 anlässlich der damals durch BRB vorgenommenen Erhöhung der gesetzlichen Gesamtgewichte, und neuerdings wird sie bestätigt in der von der Eidg. Polizeiabteilung herausgegebenen Orientierung vom 2. November 1960.
Über die Höhe des im Einzelfall zulässigen Gesamtgewichts entscheidet die zuständige kantonale Behörde, allenfalls die Beschwerdeinstanz, und zwar gemäss Art. 15 MFG endgültig. Der Eintrag im Fahrzeugausweis ist daher auch für den Strafrichter verbindlich. Dementsprechend hat der Kassationshof bereits am 5. Juni 1962 entschieden, dass die Anwendbarkeit der am 1. Januar 1960 in Kraft getretenen Strafbestimmung des
Art. 96 Ziff. 1 Abs. 3 SVG
nicht von den baulichen Eigenschaften des Fahrzeuges, die möglicherweise ein höheres Gesamtgewicht zuliessen, sondern einzig davon abhange, ob der Beschuldigte die im Fahrzeugausweis verbindlich auferlegten Beschränkungen oder Auflagen missachtet habe oder nicht (nicht veröffentlichte Urteile i.S. Bonnaz und Da Rin).
3.
Das am 10. August 1961 festgestellte Gesamtgewicht von 17'340 kg überstieg sowohl das gesetzlich
BGE 89 IV 26 S. 30
zulässige Höchstgewicht von 16 t als auch das gemäss Fahrzeugausweis zugelassene Gesamtgewicht von 13 t, und dieses auch dann, wenn unter Berücksichtigung der nach Art. 2 Abs. 6 lit. a des BRB vom 21. Oktober 1960 gewährten Toleranz von 10 Prozent vom Gesamtgewicht von 14'300 kg ausgegangen wird. Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts war zudem die Hinterachse mit 12'200 kg belastet, sodass auch die gesetzlich höchstzulässige Achsbelastung (10 t zuzüglich 1,5 t Toleranz) überschritten wurde. Der Beschwerdeführer hat somit den Straftatbestand des
Art. 96 Ziff. 1 Abs. 3 SVG
erfüllt, wonach mit Haft oder Busse bestraft wird, wer die mit dem Fahrzeugausweis oder der Bewilligung von Gesetzes wegen oder im Einzelfall verbundenen Beschränkungen oder Auflagen, namentlich über das zulässige Gesamtgewicht, missachtet.
Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts hat der Beschwerdeführer vorsätzlich gehandelt. Er war sich bewusst, dass die im Fahrzeugausweis auf 13 t festgesetzte Belastungsgrenze nicht überschritten werden durfte, und trotzdem gab er, um die Ladekapazität des Lastwagens voll auszunützen, die Anordnung, mindestens bis zu 16 t zu laden. Er hat daher das zulässige Höchstgewicht mit Wissen und Willen überschritten.
Ferner ist festgestellt, dass der Fahrzeugführer den Lastwagen nicht aus eigenem Antrieb, sondern unter dem Drucke wiederholter allgemeiner Anweisungen des Beschwerdeführers überlud, und dass er den Beschwerdeführer, der zur fraglichen Zeit in der Firma Paul Gautschi AG. leitende Funktionen ausgeübt hat, als Chef und Vorgesetzten betrachtete. Nach
Art. 100 Ziff. 2 Abs. 1 SVG
kann somit der Beschwerdeführer neben dem Fahrzeugführer, den er zur Widerhandlung veranlasst hat, als Täter bestraft werden. Seine Verurteilung hält daher, ohne dass Anstiftung angenommen wird, vor dem Gesetze stand. Käme es darauf an, so wäre übrigens die Bestrafung des Beschwerdeführers als Anstifter nicht, wie er geltend
BGE 89 IV 26 S. 31
macht, unzulässig, da
Art. 24 Abs. 1 StGB
auch auf Übertretungen anwendbar ist (
Art. 102 ff. StGB
;
BGE 75 IV 189
Erw. 3).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
1.- Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.- Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
112 V 330
59. Extrait de l'arrêt du 17 novembre 1986 dans la cause Meyer contre Office cantonal vaudois du travail et Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 AVIG
: Einstellung im Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
Der Versicherte kann nicht deshalb in seinem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung eingestellt werden, weil er zu Unrecht einen finanziellen Beitrag im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 AVIG
bezogen hat (in casu: Beitrag an Pendlerkosten und Wochenaufenthalter).

text:
Sachverhalt
ab Seite 330
BGE 112 V 330 S. 330
A.-
Pierre Meyer, anciennement domicilié à Prangins, était sans travail depuis le 29 novembre 1983. Il est affilié à la Caisse d'assurance-chômage de la Société des jeunes commerçants, à Lausanne. Le 27 novembre 1984, l'Office cantonal vaudois du travail a décidé qu'il pouvait bénéficier d'une contribution mensuelle (835 francs) aux frais de déplacement et de séjour
BGE 112 V 330 S. 331
hebdomadaires du 12 novembre 1984 au 30 avril 1985, pour se rendre à Collombey, où il avait trouvé un emploi.
Le 4 juin 1985, la caisse d'assurance-chômage a informé l'office cantonal que son assuré était domicilié à Ollon (soit à proximité de Collombey) depuis le 1er janvier 1985 et qu'il avait omis de l'en aviser. Après avoir entendu Pierre Meyer - lequel avait entre-temps restitué à la caisse 3'340 francs représentant les contributions indûment perçues pour les mois de janvier à avril 1985 - l'office précité a rendu à son endroit la décision suivante, datée du 19 juin 1985:
"L'assuré est passible d'une suspension de 36 jours dans l'exercice
du droit à l'indemnité. Dite suspension prend effet le 11 février 1985.
Elle est caduque six mois après le début du délai de suspension."
B.-
Saisie d'un recours formé contre cette décision par l'assuré, la Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage l'a rejeté par jugement du 27 novembre 1985 en considérant, en bref, que Pierre Meyer n'était pas de bonne foi lorsqu'il avait reçu les contributions litigieuses et que la suspension était dès lors justifiée.
C.-
Pierre Meyer interjette recours de droit administratif en concluant à l'annulation du jugement entrepris et de la décision litigieuse.
L'office cantonal du travail conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
...
a) Selon l'art. 30 al. 1 LACI, l'assuré sera suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité s'il est établi qu'il:
"a. Est sans travail par sa propre faute;
b. A renoncé à faire valoir des prétentions de salaire ou
d'indemnisation envers son dernier employeur, cela au détriment de
l'assurance;
c. Ne fait pas tout ce qu'on peut raisonnablement
exiger de lui pour trouver un travail convenable;
d. N'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les
instructions de l'office du travail, notamment en refusant un travail
convenable qui lui est assigné;
e. A donné des indications fausses ou incomplètes ou a enfreint, de
quelque autre manière, l'obligation de fournir des renseignements
spontanément ou sur demande et d'aviser, ou:
f. A obtenu ou tenté d'obtenir indûment l'indemnité de chômage."
BGE 112 V 330 S. 332
b) Pour motiver sa décision, l'office intimé s'est fondé sur l'art. 30 al. 1 let. f LACI. Toutefois, cette disposition vise uniquement le cas d'assurés qui ont "obtenu ou tenté d'obtenir indûment l'indemnité de chômage". Or, la prestation touchée indûment par le recourant n'était pas une indemnité de chômage, mais une contribution aux frais de déplacement et de séjour hebdomadaires au sens de l'art. 68 al. 1 let. b LACI. A cet égard, la systématique de la loi et la terminologie dont use celle-ci opèrent une nette distinction entre les indemnités d'une part (art. 7 al. 1 LACI) et les contributions financières d'autre part (art. 7 al. 2 LACI), dont relève la contribution litigieuse. On ne saurait dès lors, par une interprétation extensive de la loi, englober dans la notion d'indemnité de chômage (art. 7 al. 1 let. a LACI) des prestations d'un autre genre, telle la contribution aux frais de déplacement et de séjour hebdomadaires. C'est dire que l'art. 30 al. 1 let. f LACI n'était pas applicable au cas du recourant.
c) Il est vrai que, pour leur part, les premiers juges ont invoqué l'art. 30 al. 1 let. e LACI, considérant que, en réalité, l'assuré avait violé son obligation de renseigner. Mais cette disposition légale n'entre pas davantage en considération que la précédente. La suspension du droit à l'indemnité a le caractère d'une sanction administrative ayant pour but de limiter le risque d'une mise à contribution abusive de l'assurance-chômage. Toutefois, comme cela ressort clairement de l'énumération figurant à l'art. 30 al. 1 LACI, il existe un lien étroit entre le motif de suspension et le droit à l'indemnité de chômage: le comportement donnant lieu à sanction doit nécessairement être en rapport avec la prétention - actuelle, voire future - de l'assuré à une telle indemnité. On aboutit d'ailleurs à une conclusion identique si l'on considère que l'art. 30 LACI est inséré dans le chapitre 2 de la loi, qui traite uniquement de l'indemnité de chômage. Dès lors, une violation de l'obligation de renseigner ou d'aviser, commise dans le seul but d'obtenir indûment une contribution financière, soit une prestation qui n'a rien à voir avec l'indemnité de chômage, n'est pas propre à justifier une sanction en vertu de l'art. 30 al. 1 let. e LACI.
d) De ce qui précède, il résulte qu'une suspension du droit à l'indemnité ne pouvait pas être prononcée à l'encontre du recourant.


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Urteilskopf
105 II 90
16. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 23 mars 1979 dans la cause Brülhart et Marguet Automobil AG contre Hotz (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Mängel der Kaufsache.
Art. 207 Abs. 3 OR
ist auch anwendbar, wenn der Käufer die Kaufsache trotz den von ihm erkannten Mängeln der Sache ohne stichhaltigen Grund gebraucht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 105 II 90 S. 90
Claude Hotz a vendu et livré le 23 décembre 1975 à Brülhart et Marguet Automobil A.G., pour le prix de 18'000 fr., une
BGE 105 II 90 S. 91
voiture Porsche 911 S Targa. Le 30 décembre 1975, Brülhart et Marguet Automobil A.G. a écrit à Hotz qu'elle avait notamment constaté après un contrôle approfondi "que le châssis est tordu et l'essieu avant n'est pas parallèle et d'équerre par rapport à l'essieu arrière"; elle demandait la reprise de la voiture et la restitution du prix.
Brülhart et Marguet Automobil A.G. a ouvert action contre Hotz en concluant à la résolution du contrat de vente et à la condamnation du défendeur à lui payer 18'000 fr. à titre de remboursement du prix de vente et 760 fr. à titre de frais d'entretien, de réparation et d'expertise.
Le Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté la demande le 4 décembre 1978.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par la demanderesse.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal cantonal considère qu'en n'avisant le défendeur que le 30 décembre 1975, la demanderesse n'a pas prouvé avoir agi en temps utile selon l'art. 201 CO et que la voiture doit partant être tenue pour acceptée.
Il estime d'autre part que même si l'on admettait que l'avis des défauts a été donné à temps, l'action devrait être rejetée. La demanderesse a en effet persisté à utiliser la voiture dans son intérêt, soit indépendamment des déplacements nécessités par les expertises, sur une distance d'environ 3000 km., après avoir manifesté son intention de résilier le contrat. Pour avoir continué à déprécier la chose vendue, sans motif valable, elle est déchue du droit d'exercer l'action rédhibitoire et ne pourrait demander que la réduction du prix pour la moins-value (art. 207 al. 3 CO).
Les griefs élevés par la demanderesse contre cette dernière argumentation ne sont pas fondés. Sans doute l'art. 207 al. 3 CO ne mentionne-t-il que les cas où la chose a péri par la faute de l'acheteur, ou que celui-ci l'a aliénée ou transformée. Mais si l'acheteur persiste à user de la chose en dépit des défauts qu'il a découverts et sans que cet usage soit justifié par un motif valable (par exemple le souci d'éviter une détérioration de la chose), son comportement doit être assimilé à celui de l'acheteur qui aliène ou transforme l'objet reconnu défectueux; ce
BGE 105 II 90 S. 92
comportement équivaut à une renonciation par acte concluant à l'exercice de l'action rédhibitoire (GIGER, n. 42 ad art. 207 CO; GAUTSCHI, n. 14 a ad art. 368 CO). En l'espèce, c'est donc avec raison que la Cour cantonale a considéré que la demanderesse ne pouvait demander que la réduction du prix pour la moins-value, à supposer l'avis des défauts donné en temps utile, ce qui peut rester indécis.