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Urteilskopf
134 III 497
79. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. et Y. contre Z. SA (recours en matière civile)
4A_61/2008 du 22 mai 2008

regeste:
Regeste
Alleinvertretungsvertrag; Kundschaftsentschädigung.
Unter bestimmten Voraussetzungen kann dem Alleinvertreter in analoger Anwendung von
Art. 418u OR
eine Kundschaftsentschädigung zugesprochen werden (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 497
BGE 134 III 497 S. 497
A.
A.a
X. (ci-après: la recourante n° 1 ou la distributrice), société de droit tchèque, a été fondée en juillet 1991 et inscrite au registre du commerce de Prague; son but consiste, notamment, dans l'achat et la revente de marchandises. A. en est la gérante.
Constituée en 1993, Y. (ci-après: la recourante n° 2 ou la distributrice), qui a son siège à Bratislava, est une société de droit slovaque active, entre autres domaines, dans le commerce de gros et de détail de produits cosmétiques. Elle est gérée par A. et B.
Z. SA (ci-après: l'intimée ou la concédante) a été inscrite le 12 janvier 1988 au registre du commerce du canton de Genève. Cette société anonyme, qui a changé plusieurs fois de raison sociale, fabrique et vend des produits cosmétiques et de soins corporels, fournit des conseils aux distributeurs de ces produits et exploite des marques de renom.
A.b
Le 3 mars 1992, l'intimée et la recourante n° 1 ont signé un accord de distribution valable jusqu'au 31 décembre 1994 et reconductible ensuite d'année en année, sauf résiliation écrite signifiée 90 jours avant l'échéance.
Par ce contrat, soumis au droit suisse et à la juridiction des tribunaux helvétiques, l'intimée a octroyé à la recourante n° 1 le droit
BGE 134 III 497 S. 498
exclusif de vendre des parfums de marque sur le territoire de la Tchécoslovaquie, avec certaines exceptions. Il était prévu que toute commande de marchandises ne serait acceptée qu'à réception d'une confirmation écrite de la concédante et que les factures seraient établies après la livraison des produits. Cependant, la concédante se réservait le droit, moyennant préavis, de modifier les prix des produits ainsi que les conditions de livraison et de crédit.
De son côté, la distributrice s'engageait, entre autres obligations, à effectuer des achats minimaux de marchandise par année; à payer le prix de vente de la marchandise livrée par la concédante; à déployer tous ses efforts afin de promouvoir la vente des produits de celle-ci dans son rayon d'exclusivité et, pour ce faire, à dépenser une somme au moins égale à 10 % des ventes nettes des produits; à maintenir un stock moyen pour une durée de trois mois; à présenter tous les mois un rapport sur les ventes et les stocks, ainsi qu'une liste indiquant les contrats de vente par client; à fournir des renseignements sur l'activité des concurrents; à permettre la consultation de ses livres et registres, de même que des inspections et des audits, par tout représentant de la concédante.
Une clause de l'accord de distribution excluait que les activités déployées de part et d'autre dans ce cadre-là puissent déboucher sur la création de relations d'agence entre les deux partenaires, chacun d'eux agissant comme entrepreneur indépendant.
A l'extinction des rapports contractuels, la distributrice devait cesser toute activité de vente des produits de la concédante et cette dernière reprendre les marchandises stockées en état d'être vendues qu'elle lui avait livrées moins de douze mois avant la fin du contrat.
A.c
A la suite de la partition de la Tchécoslovaquie en deux républiques, les parties ont signé, le 8 janvier 1993, un amendement prévoyant que le territoire de distribution s'étendait à la Tchéquie et à la Slovaquie. Pour la même raison, la recourante n° 2 a été créée. Ce n'est toutefois qu'à partir de l'automne 1999 que l'intimée a traité directement avec cette société, sans passer par l'intermédiaire de la recourante n° 1.
A.d
Les relations commerciales entre les parties ont été bonnes jusqu'au printemps 2001, époque à laquelle l'intimée a procédé à une réorganisation interne qui a donné lieu à des difficultés dans l'organisation de la livraison des marchandises commandées par les recourantes.
BGE 134 III 497 S. 499
Par lettre du 25 juin 2001, l'intimée a résilié l'accord de distribution la liant à la recourante n° 1 avec effet au 31 décembre 2001. Elle en a fait de même à l'égard de la recourante n° 2 par lettre du 10 septembre 2001.
B.
Le 6 novembre 2002, les recourantes ont assigné l'intimée devant les tribunaux genevois. La recourante n° 1 a conclu, notamment, au paiement de 170'197 fr., intérêts en sus, à titre d'indemnité pour la clientèle. La recourante n° 2 a requis le paiement de 157'335 fr., plus intérêts, au même titre.
L'intimée a conclu à sa libération totale des fins de la demande.
Le Tribunal de première instance a débouté les recourantes de leurs conclusions par jugement du 8 mars 2007.
Saisie par les recourantes, la Chambre civile de la Cour de justice genevoise, statuant par arrêt du 14 décembre 2007, a confirmé le jugement de première instance.
C.
Les recourantes ont formé un recours en matière civile contre ledit arrêt afin de se voir allouer les conclusions qu'elles avaient soumises aux instances précédentes.
Admettant partiellement le recours, le Tribunal fédéral a renvoyé le dossier à la cour cantonale afin qu'elle examine la question du montant de l'indemnité pour la clientèle réclamée par les recourantes, qu'elle rende une décision sur ce point dans le sens des considérants de l'arrêt fédéral et qu'elle statue à nouveau sur les dépens de la procédure cantonale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Les recourantes font encore grief à la Chambre civile de leur avoir refusé à tort une indemnité pour la clientèle, qu'elle aurait dû leur allouer par application analogique de l'
art. 418u CO
.
4.1
Aux termes de la disposition citée, lorsque l'agent, par son activité, a augmenté sensiblement le nombre des clients du mandant et que ce dernier ou son ayant cause tire un profit effectif de ses relations d'affaires avec ces clients même après la fin du contrat, l'agent ou ses héritiers ont droit, à moins que ce ne soit inéquitable, à une indemnité convenable, qui ne peut pas leur être supprimée par convention (al. 1). Cette indemnité ne peut cependant pas dépasser le gain annuel net résultant du contrat et calculé d'après la moyenne des cinq dernières années ou d'après celle de la durée entière du contrat si celui-ci a
BGE 134 III 497 S. 500
duré moins longtemps (al. 2). Aucune indemnité n'est due lorsque le contrat a été résilié pour un motif imputable à l'agent (al. 3).
Le Tribunal fédéral a jugé que l'indemnité pour la clientèle ne constitue pas une rémunération supplémentaire pour des prestations fournies par l'agent en cours de contrat, mais qu'elle représente une compensation de la valeur commerciale dont le mandant peut continuer à profiter après la fin du contrat; il s'agit non pas d'indemniser l'agent, c'est-à-dire de réparer un dommage qu'il subit, mais de lui fournir une contre-prestation pour le profit que le mandant réalise, même après la fin du contrat d'agence, du fait que le nombre de ses clients a augmenté grâce à l'activité de l'agent (
ATF 122 III 66
consid. 3d p. 72;
ATF 110 II 280
consid. 3b et les références).
Les trois conditions, à la réalisation desquelles la loi subordonne l'octroi d'une indemnité pour la clientèle - augmentation sensible du nombre des clients, profit effectif en résultant pour le mandant ou son ayant cause et caractère non inéquitable d'une telle attribution (au sujet de ces conditions, cf. arrêt 4C.218/2005 du 3 avril 2006, consid. 4 à 6, avec de nombreuses références) -, sont cumulatives (arrêt 4C.236/1993 du 23 août 1994, consid. 2 et la jurisprudence citée). Il appartient à l'agent d'établir la réalisation des deux premières, même s'il est vrai que la preuve du profit effectif tiré par le mandant ne doit pas être soumise à des exigences trop sévères (
ATF 103 II 277
consid. 2 p. 281). En revanche, c'est au mandant qu'il incombe de prouver que l'indemnité est inéquitable ou qu'elle doit être réduite par rapport au gain annuel de l'agent (SUZANNE WETTENSCHWILER, Commentaire bâlois, Obligationenrecht I, 4
e
éd., n. 15 ad
art. 418u CO
; DOMINIQUE DREYER, Commentaire romand, n. 15 ad
art. 418u CO
).
Le montant de l'indemnité convenable, au sens de l'
art. 418u al. 1 CO
, est fixé équitablement par le juge (
art. 4 CC
), compte tenu de l'ensemble des circonstances pertinentes du cas concret (
ATF 84 II 529
consid. 2 et 8; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3
e
éd., n. 5210; pour une énumération des critères entrant en ligne de compte, cf. WETTENSCHWILER, op. cit., n. 13 ad
art. 418u CO
). Il est toutefois plafonné
ex lege
au gain annuel net résultant du contrat et calculé d'après la moyenne des cinq dernières années lorsque le contrat a atteint ou dépassé cette durée (cf.
art. 418u al. 2 CO
). Par gain annuel net, il faut entendre le gain réalisé par l'agent après déduction de tous les frais qu'il a engagés à cet effet. Lorsque ceux-ci sont égaux ou supérieurs aux provisions touchées par l'agent, ce gain est nul et toute indemnité refusée à l'agent (
ATF 84 II 164
consid. 5 in fine).
BGE 134 III 497 S. 501
4.2
4.2.1
Dans un arrêt déjà ancien, rendu le 15 mai 1962 (
ATF 88 II 169
consid. 7), le Tribunal fédéral a jugé que l'
art. 418u CO
ne s'appliquait pas, par analogie, au contrat de représentation exclusive. Il a relevé, à l'appui de cette position, que l'indemnité prévue par la disposition citée suppose que les clients de l'agent deviennent les clients du mandant. Or, tel n'est pas le cas dans le contrat de représentation exclusive. Le représentant n'est, en effet, pas tenu de mettre son mandant, au cours ou à l'expiration du contrat, au bénéfice de cette valeur économique qui constitue le fondement de l'indemnité de clientèle. Sur un plan plus général, le Tribunal fédéral a encore souligné que l'
art. 418u CO
est une disposition singulière dans le système du droit civil suisse, en tant qu'elle contraint une partie, qui a exécuté toutes ses obligations, à rétribuer son cocontractant pour des avantages qu'elle retire de l'exécution du contrat après que celui-ci a pris fin, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'en étendre le champ d'application. Il a toutefois réservé des situations spéciales dans lesquelles l'analogie avec le contrat d'agence pourrait s'étendre à d'autres points que la résiliation. Ce serait le cas, par exemple, lorsque le fournisseur se réserve un droit de contrôle très large et oblige le représentant à s'intégrer dans son organisation de vente, à le renseigner ou à lui céder son fonds de clientèle à la fin du contrat. Depuis lors, le Tribunal fédéral n'a pas procédé à un réexamen de sa jurisprudence en la matière. L'auteur qui soutient le contraire, au motif que la jurisprudence aurait été infléchie dans un sens favorable à l'application analogique de l'
art. 418u CO
au contrat de représentation exclusive, a tort (CHRISTIANA FOUNTOULAKIS, Agentur- und Fachhändlerverträge und aktuelle Probleme, in Vertriebsverträge, Oliver Arter [éd.], Berne 2007, p. 49 ss, 95 s.). Le précédent invoqué par cet auteur pour étayer semblable thèse n'émane pas de la juridiction suprême du pays mais d'une cour cantonale (jugement rendu le 21 mai 2002 par le Tribunal cantonal valaisan, publié in Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 2003 p. 282 ss). Il n'est pas non plus exact de prétendre, comme le font deux auteurs (MARC AMSTUTZ/WALTER SCHLUEP, Commentaire bâlois, Obligationenrecht I, 4
e
éd., n. 145 ad Einl. vor Art. 184 ff., p. 968), que le Tribunal fédéral aurait confirmé, dans l'arrêt 4C.130/2004 du 18 juin 2004, sa jurisprudence restrictive touchant l'application analogique de l'
art. 418u CO
au contrat de représentation exclusive. De fait, l'arrêt en question ne concerne pas cette disposition, mais l'
art. 418g al. 2 CO
.
BGE 134 III 497 S. 502
Autant que l'on puisse en juger, les tribunaux cantonaux, dans une jurisprudence assez rare du reste, ne se sont guère montrés favorables à l'application analogique préconisée par les recourantes (cf., p. ex., l'arrêt saint-gallois publié in RSJ 54/1958 p. 187 n. 109, l'arrêt genevois publié in SJ 1970 p. 33 ss, l'arrêt tessinois publié in Rep 1978 p. 327 ss, l'arrêt argovien publié in Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AVGE] 1995 p. 27 ss et l'arrêt neuchâtelois publié in Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 1995 p. 81 ss). C'est à la notable exception du Tribunal cantonal valaisan qui, dans l'arrêt précité, a alloué une indemnité pour la clientèle à un représentant exclusif. Se fondant notamment sur l'opinion de MARTINE BÉNÉDICT (Le contrat de concession de vente exclusive, thèse Lausanne 1974, p. 71 s.) et sur celle d'IVAN CHERPILLOD (La fin des contrats de durée, publication n° 10 du CEDIDAC, Lausanne 1988, n. 318), les juges valaisans soulignent que la réalité dément souvent l'hypothèse voulant que le concédant ne profite plus de la clientèle du concessionnaire postérieurement à la résiliation du contrat. En effet, lorsque ce dernier a été conclu pour assurer la distribution de produits commercialisés sous la marque du concédant, plus la marque est notoire, plus la personnalité du vendeur s'efface derrière celle-ci. Aussi, dans une telle situation, le représentant exclusif, qui déploie ses efforts en vue d'acquérir des clients pour la marque du concédant, procure-t-il indirectement une clientèle à son fournisseur. Celui-ci tire un profit effectif du travail accompli par son cocontractant si la clientèle reste attachée à la marque et qu'il faille s'attendre, en raison de la nature des produits, à ce qu'elle revienne couvrir ses besoins auprès du concédant ou d'un nouveau représentant de ce dernier. En ce cas, l'application analogique de l'
art. 418u CO
au contrat de concession de vente exclusive se justifie, selon les magistrats valaisans, pour qui le montant de l'indemnité doit être fixé en équité par le juge suivant les critères et dans le respect du plafond prévus pour la fixation de l'indemnité de clientèle due à l'agent (RVJ 2003 p. 282, consid. 4d).
4.2.2
La doctrine est partagée sur la réponse à donner à la question controversée. On y distingue toutefois une tendance, qui s'est accentuée avec le temps, au point de devenir majoritaire, en faveur de l'octroi d'une indemnité de clientèle au distributeur, à des conditions qui ne sont certes pas strictement définies, mais qui requièrent, à tout le moins, que la situation du représentant exclusif soit économiquement comparable, dans le cas examiné, à celle de l'agent (dans ce sens, avec diverses réserves et nuances, cf., parmi d'autres: GEORG GAUTSCHI,
BGE 134 III 497 S. 503
Commentaire bernois, n. 12b ad
art. 418a-418b CO
et n. 1f ad
art. 418u CO
; DREYER, op. cit., n. 2 et 3 ad
art. 418u CO
; WALTER R. SCHLUEP, Obligationenrecht, Besondere Vertragsverhältnisse, in Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/2, p. 848 in limine; HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 8
e
éd., p. 358; TERCIER, op. cit., n. 6996; CHRISTIAN ALEXANDER MEYER, Der Alleinvertrieb, 2
e
éd., p. 245 ss et 301; BÉNÉDICT, op. cit., p. 72; CHERPILLOD, ibid.;
le même
, La fin des contrats de distribution, in Les contrats de distribution, publication n° 38 du CEDIDAC, Lausanne 1998, p. 429 ss, 449 s.;
le même
, La fin des accords de distribution, in Les accords de distribution, publication n° 65 du CEDIDAC, Lausanne 2005, n. 39; CARL BAUDENBACHER, Anspruch auf Kundschaftsentschädigung bei gesetzlich nicht geregelten Absatzmittlungsverträgen [ci-après abrégé: Anspruch], in Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R.Schluep, Zurich 1988, p. 81 ss, 87 s.; CHARLES WYNIGER, Vom Alleinverkaufsvertrag, insbesondere im internationalen Privatrecht der Schweiz, thèse Berne 1960, p. 24 ss; MORITZ KUHN, Der Alleinvertriebsvertrag [AVV] im Verhältnis zum Agenturvertrag [AV], in Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag, Zurich 1989, p. 187 ss, n. 4.2.6; HANS CASPAR VON DER CRONE, Rahmenverträge, Zurich 1993, p. 291 s.; ANDREAS M. DUBLER, Der Kommissionsagenturvertrag, thèse Zurich 1994, p. 215 ss; FOUNTOULAKIS, op. cit., p. 96; VERONIKA PAETZOLD, Alleinvertriebsvertrag Deutschland-Schweiz, 2
e
éd., p. 51;
d'un autre avis
, avec des arguments en partie différents, cf., notamment: THEODOR BÜHLER, Commentaire zurichois, n. 68 ad
art. 418u CO
; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2
e
éd., p. 772; CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3
e
éd., n. 1528 ss; KARL DÜRR, Mäklervertrag und Agenturvertrag, p. 212; GERHARD HORST LEISS, Der Anspruch des Agenten auf Entschädigung für die Kundschaft in rechtsvergleichender Darstellung, thèse Berne 1965, p. 289 ss; HERBERT SCHÖNLE, De la représentation exclusive en droit suisse et comparé, in Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, n. 27, p. 141 ss, 155; JEAN-CLAUDE BURNAND, Le contrat d'agence et le droit de l'agent d'assurances à une indemnité de clientèle, thèse Lausanne 1975, p. 106;
ne se prononcent pas:
AMSTUTZ/SCHLUEP, op. cit., n. 145 ad Einl. vor Art. 184 ff.; WETTENSCHWILER, op. cit., n. 1 ad
art. 418u CO
). Résumant les arguments des tenants de cette approche favorable au distributeur, DREYERsouligne le caractère très formaliste de l'analyse, faite à l'époque par le Tribunal fédéral, selon laquelle, dans le contrat d'agence, la clientèle est celle du mandant alors que, dans le
BGE 134 III 497 S. 504
contrat de représentation exclusive, elle est celle du distributeur. Il insiste, comme d'autres avant lui, sur le pouvoir attractif de la marque dont le distributeur s'efforce de développer la notoriété par son travail, pour en déduire que, suivant les circonstances, la clientèle acquise par le distributeur restera attachée à la marque, et donc au concédant, après la résiliation du contrat de représentation exclusive. Mettant encore en évidence le fait que le distributeur exclusif assume un risque propre plus important que celui pris par l'agent, l'auteur estime qu'un réexamen de la jurisprudence fédérale sur la question controversée serait justifié (op. cit., n. 2 et 3 ad
art. 418u CO
). On fait également remarquer, à l'appui de la solution majoritaire, que le modèle classique du commerce des marchandises, caractérisé par une séparation nette des secteurs de la production et de la distribution, dont cette jurisprudence s'inspire, correspond de moins en moins à la réalité économique moderne, en ce sens que la juxtaposition, sur un même plan, de deux secteurs bien distincts s'est transformée progressivement en un modèle dont le trait marquant réside dans une intégration toujours plus poussée, sur un axe vertical, du secteur de la distribution dans celui de la production. Ainsi, dans plusieurs secteurs de la vente de marchandises, le commerçant juridiquement et économiquement indépendant, agissant en son nom et pour son propre compte, a fait place à un distributeur qui est lié durablement à son fournisseur et qui en est souvent réduit à obéir aux conditions dictées par celui-ci relativement à la vente des marchandises livrées, qu'il s'agisse des prix fixés pour l'acquisition de celles-ci par les acheteurs finaux ou d'autres restrictions imposées à sa liberté d'action (BAUDENBACHER, Anspruch, p. 86 s.).
4.2.3
L'
art. 418u CO
a servi de modèle pour la création d'une disposition comparable en droit allemand, à savoir le § 89b du Handelsgesetzbuch (HGB; cf.
ATF 103 II 277
consid. 2 in fine; CARL BAUDENBACHER, Zum Kundschaftsentschädigungsanspruch des Agenten im schweizerischen Recht, in Juristenzeitung [JZ] 44/1989 p. 919 ss, 920 in limine). Appliquant cette disposition par analogie, la jurisprudence allemande a reconnu de longue date au représentant exclusif le droit à une indemnité pour la clientèle, à certaines conditions. Elle exige, en substance, d'une part, que le représentant exclusif soit intégré dans l'organisation de vente du concédant, tel un agent, de sorte qu'il n'y ait pas simplement entre eux de pures relations de vendeur à acheteur, et, d'autre part, que le premier ait l'obligation de transférer au second, d'une manière ou d'une autre, la clientèle qu'il a acquise dans
BGE 134 III 497 S. 505
l'exécution du contrat de représentation exclusive (pour plus de détails concernant ces conditions et pour des références jurisprudentielles, cf., parmi d'autres: KLAUS J. HOPT, in Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 33
e
éd., Munich 2008, n. 12 ss ad § 84 HGB; MEYER, op. cit., p. 316 s.; FOUNTOULAKIS, op. cit., p. 96, note 226).
4.3
La diversité des avis exprimés dans la doctrine et la jurisprudence au sujet de la question controversée démontre, si besoin est, qu'il ne semble guère possible de traiter cette question de manière dogmatique, en lui apportant une réponse qui vaille pour toutes les situations envisageables, la sécurité du droit dût-elle en pâtir. Cela étant, force est de constater qu'une tendance s'est dessinée au fil du temps, pour prévaloir aujourd'hui, en faveur de l'application analogique de l'
art. 418u CO
au contrat de représentation exclusive. Pareille évolution doit être approuvée, d'autant plus qu'elle constitue le prolongement de principes que le Tribunal fédéral a posés il y a plus de quarante ans déjà, même s'il l'a fait avec prudence et à titre d'exception à la règle (cf.
ATF 88 II 169
consid. 7). Au demeurant, quoi qu'en dise un auteur isolé (cf. SCHÖNLE, op. cit., p. 149 ss), le législateur fédéral, en s'abstenant d'édicter des dispositions topiques au sujet du contrat de représentation exclusive, n'a pas écarté consciemment l'idée d'octroyer une indemnité pour la clientèle au concessionnaire. On n'a donc pas affaire à un silence qualifié de sa part, mais à une lacune proprement dite de la loi, qu'il convient de combler par le procédé de l'analogie. Que la norme dont l'application analogique est envisagée pour ce faire, i.e. l'
art. 418u CO
, revête un caractère exceptionnel ne constitue pas un motif suffisant pour exclure la mise en oeuvre de ce procédé (cf. BAUDENBACHER, Anspruch, p. 87).
Ce recours à l'analogie suppose nécessairement que la situation du représentant exclusif dont il est question se rapproche de celle d'un agent. Si tel est le cas, il se justifie alors de traiter le premier à l'égal du second et de lui reconnaître le droit à une indemnité pour la clientèle aux conditions et dans les limites fixées à l'
art. 418u CO
. En effet, dès lors que cette indemnité est considérée comme une compensation à verser par le mandant pour la valeur commerciale dont il continue à profiter après la fin du contrat d'agence, on ne voit pas pourquoi la même compensation ne devrait pas être imposée au concédant placé dans une situation comparable à l'expiration du contrat de représentation exclusive. Pareille assimilation n'a rien que d'équitable si on la considère du point de vue du distributeur qui s'est employé activement à développer la notoriété de la marque du
BGE 134 III 497 S. 506
concédant, mais dont la clientèle, qu'il s'est ainsi acquise par ses efforts, restera attachée à ladite marque, à l'extinction des rapports contractuels, et, partant, lui échappera au profit de son ex-cocontractant.
En définitive, l'octroi d'une indemnité pour la clientèle au représentant exclusif dépendra toujours de l'examen des circonstances du cas concret.
4.4
4.4.1
Dans son arrêt, la Chambre civile constate que les recourantes organisaient librement leurs activités et le développement de leurs affaires. Elle retient que les intéressées étaient certes tenues de fournir des renseignements à l'intimée au sujet des chiffres d'affaires réalisés, ainsi que des statistiques concernant les lignes de produits ou les produits eux-mêmes, et de lui indiquer les points de vente de ceux-ci. Toutefois, à son avis, ces informations visaient à permettre à l'intimée de suivre l'évolution du marché local et de la concurrence sur ce marché, puisque des rapports sur l'activité des concurrents étaient également exigés. La juridiction genevoise relève, en outre, que l'intimée imposait également aux recourantes certaines exigences relatives à la stratégie publicitaire et qu'elle se réservait d'approuver les nouveaux points de vente proposés par ses cocontractantes, mais qu'elle le faisait toujours dans le but de maintenir un certain standard de l'image de marque souhaitée pour les produits distribués. Enfin, selon la Chambre civile, il n'a pas été allégué que les recourantes aient dû céder leur clientèle à l'intimée au terme du contrat.
Pour les juges précédents, ces circonstances ne permettent pas d'admettre que les recourantes étaient intégrées dans le système de distribution de l'intimée au point de se trouver dans une situation comparable à celle d'un agent. Les parties avaient, du reste, exclu expressément, dans le contrat du 3 mars 1992, de créer des rapports d'agence ou de partenariat par leurs relations contractuelles ou leurs activités respectives. Aussi la Chambre civile en arrive-t-elle à la conclusion que les conditions d'une application analogique de l'
art. 418u CO
ne sont pas remplies en l'espèce, ce qui l'amène à rejeter la prétention des recourantes tendant à l'octroi d'une indemnité pour la clientèle.
4.4.2
La clause de l'accord de distribution excluant que les activités déployées dans ce cadre-là puissent déboucher sur la création de relations d'agence entre les deux partenaires n'est pas déterminante pour résoudre la question litigieuse. D'une part, il n'était pas dans le
BGE 134 III 497 S. 507
pouvoir des cocontractants d'exclure, par une clause conventionnelle, que leurs relations contractuelles reçoivent, en droit, la qualification correspondant à la manière dont ils les aménageraient effectivement. D'autre part, il n'est pas possible de supprimer l'indemnité pour la clientèle par convention, en vertu de l'art. 418u al. 1 in fine CO, et le représentant exclusif peut également se prévaloir du caractère impératif de cette disposition quand bien même elle ne lui est applicable que par analogie (cf. MEYER, op. cit., p. 330; pour le droit allemand, cf. HOPT, op. cit., n. 70 ad § 89b HGB, p. 428).
La cour cantonale attache de l'importance au fait que les recourantes organisaient librement leurs activités et le développement de leurs affaires. Pareille circonstance n'empêche toutefois pas que les distributrices aient pu être intégrées au réseau de vente de la concédante, comme l'eût été un agent, et que, à l'instar de cet intermédiaire, elles n'aient bénéficié que d'une autonomie limitée, du point de vue économique, dans leurs relations avec la concédante, bien qu'elles fussent juridiquement indépendantes de celle-ci. Or, c'est à cette conclusion que la Cour de céans aboutit. De fait, on est loin, en l'espèce, de l'archétype du représentant exclusif décrit, dans l'arrêt déjà cité, comme "un commerçant indépendant, qui dirige son affaire selon son bon vouloir et se borne à acheter auprès de son cocontractant les produits qu'il vend pour son propre compte" (
ATF 88 II 169
consid. 7 p. 170). Les juges cantonaux mentionnent eux-mêmes une première entrave à la liberté qu'ils évoquent, puisqu'ils retiennent que l'intimée se réservait le droit d'approuver les nouveaux points de vente proposés par les recourantes. Il ressort, en outre, des faits exposés sous lettre A.b du présent arrêt, que de nombreuses clauses de l'accord de distribution signé le 3 mars 1992 imposaient aux recourantes des devoirs susceptibles de les placer dans la dépendance et sous le contrôle de l'intimée. Les distributrices avaient l'obligation, notamment, d'effectuer un minimum annuel d'achats; d'accepter une modification unilatérale du prix et des conditions de livraison des produits acquis par elles; de souffrir que l'intimée arrêtât librement la production ou la commercialisation de n'importe quel produit; de dépenser chaque année une somme minimum à des fins publicitaires de manière à promouvoir la vente des produits de la concédante; de maintenir un certain stock de marchandises; de fournir chaque mois à l'intimée toute une série de rapports et de listes concernant les ventes effectuées par elles et l'activité déployée par leurs concurrents; d'ouvrir leurs livres et registres à tout représentant de la concédante; enfin, de cesser toute activité de
BGE 134 III 497 S. 508
vente des produits de celle-ci dès que les rapports contractuels s'éteindraient.
De plus, les recourantes étaient tenues
ex contractu
de communiquer périodiquement à l'intimée les noms et les adresses de leurs clients. Dans les faits, pareille obligation entraînait la même conséquence qu'une obligation du concessionnaire de céder son fonds de clientèle au concédant à la fin du contrat: elle permettait à la concédante de s'approprier, à l'extinction des rapports contractuels, la valeur économique que représentait la clientèle acquise par les distributrices. A l'instar des juges précédents, l'intimée objecte que le devoir d'information imposé à celles-ci avait uniquement pour but de lui permettre de connaître l'évolution du marché local et de la concurrence sur ce marché, ainsi que de maintenir un certain standard de l'image de marque attachée aux produits distribués. Cette objection ne peut toutefois pas être retenue. En effet, comme les tribunaux allemands l'ont déjà admis à plusieurs reprises, le but que poursuit le concédant, en imposant au concessionnaire le devoir de le renseigner sur ses clients, n'est pas une circonstance pertinente pour trancher la question du droit du représentant exclusif à une indemnité de clientèle (cf. p. ex. l'arrêt du Bundesgerichtshof du 1
er
décembre 1993 reproduit in Neue Juristische Wochenschrift [NJW] 1994 p. 657 ss, consid. 3b et les arrêts cités).
La doctrine distingue principalement deux types de clientèle: d'une part, la clientèle personnelle, liée au commerçant lui-même et fondée sur la confiance dont il jouit; d'autre part, la clientèle réelle, qui se forme autour d'une marque. Il est généralement admis que, dans l'hypothèse où l'intermédiaire a constitué une clientèle réelle, les conditions posées par l'
art. 418u CO
seront presque toujours remplies (BURNAND, op. cit., p. 108 s.). En l'espèce, c'est au second type de clientèle que l'on a affaire, puisque les recourantes se sont vu concéder par l'intimée le droit exclusif de vendre des parfums de marque sur les marchés tchèques et slovaques. Le client qui achète ce type de biens de consommation courante attache moins d'importance à la personne qui distribue le produit qu'à la marque sous laquelle le parfum est vendu. Ce pouvoir attractif de la marque, que la terminologie allemande désigne par l'expression
Sogwirkung der Marke
, fait que la clientèle restera fidèle à la marque en tant que telle, en règle générale, plutôt qu'au commerçant qui avait le droit exclusif d'écouler le produit portant cette marque. D'où il suit qu'à l'extinction du contrat de représentation exclusive, c'est le titulaire de la
BGE 134 III 497 S. 509
marque qui profitera, de manière quasi automatique, des efforts consentis par le représentant pour promouvoir la vente des produits commercialisés sous la marque en question (sur les différents aspects du problème de la
Sogwirkung der Marke
, voir, parmi d'autres: MEYER, op. cit., p. 308 ss). Rien ne permet d'affirmer que, dans le cas particulier, il ait été fait exception à la règle et que, en raison de circonstances propres aux marchés considérés, la clientèle acquise par les recourantes se serait détournée de la marque de l'intimée pour suivre ces dernières, lorsque le contrat de concession de vente exclusive avait pris fin. D'un autre côté, la notoriété de la marque peut aussi avoir pour conséquence de faciliter le travail du distributeur, en ce sens que les efforts que celui-ci devra déployer pour commercialiser un produit ayant déjà acquis une certaine renommée seront moindres que ceux qu'il devra consentir pour fidéliser les consommateurs se voyant proposer un produit dont la marque est encore inconnue. Cependant, doctrine et jurisprudence considèrent qu'une telle circonstance ne justifie pas de refuser toute indemnité pour la clientèle au représentant exclusif, tant il est vrai qu'un produit, tout réputé qu'il soit, ne se vend pas de lui-même, mais qu'elle doit être prise en considération dans le cadre de l'examen du caractère équitable de l'indemnité requise (cf. MEYER, ibid.; BAUDENBACHER, Anspruch, p. 87 s.; HOPT, op. cit., n. 15 ad § 84 HGB). En l'espèce, il s'est d'ailleurs agi, pour les recourantes, de créer des conditions favorables à la distribution des parfums de l'intimée dans un pays de l'Est, et ce peu de temps après la chute du régime communiste, soit à une époque où l'économie de marché en était encore à ses débuts dans cette partie de l'Europe. Semblable entreprise nécessitait, à n'en pas douter, une activité de marketing intense de leur part, même pour des produits de marque. Aussi, dans le cas présent, la notoriété de la marque ne commande-t-elle pas de refuser aux recourantes tout droit à une indemnité pour la clientèle qu'elles ont constituée par leurs efforts et dont l'intimée a pu profiter sans bourse délier à l'expiration du contrat de représentation exclusive.
Il ressort de l'arrêt attaqué que, par l'activité déployée dans le cadre de l'exécution du contrat de représentation exclusive, les recourantes, partant quasiment de zéro, s'étaient acquis la confiance de quelque deux cents clients au moment de la résiliation de celui-ci. Pour les raisons sus-indiquées, en particulier le fait que les marchandises commercialisées étaient des produits de marque de consommation courante, il faut admettre que l'intimée a pu tirer un profit effectif de
BGE 134 III 497 S. 510
cette clientèle après la fin dudit contrat. Au demeurant, il n'y a rien d'inéquitable à ce que les recourantes obtiennent une juste compensation pour la valeur économique qu'elles ont apportée à l'intimée et qui ne leur est d'aucune utilité désormais. Ainsi, contrairement à l'avis des juridictions cantonales, les recourantes réclament avec raison que l'
art. 418u CO
leur soit appliqué par analogie. C'est dire que l'intimée leur dénie à tort tout droit à une indemnité pour la clientèle.
Partant, le recours doit être admis sur ce point.
4.5
Le montant de l'indemnité équitable doit être fixé conformément aux principes applicables à l'agent, qui ont été rappelés plus haut (cf. consid. 4.1, dernier §). La Chambre civile n'a pas procédé aux constatations de fait nécessaires au calcul de ce montant et les indications fournies par les recourantes sous chiffre 39 de leur mémoire sont manifestement insuffisantes pour permettre à la Cour de céans d'effectuer elle-même ce calcul. Dès lors, le dossier doit être renvoyé à l'autorité intimée afin qu'elle procède auxdites constatations, dans les limites que lui assigne le droit de procédure civile genevois, et qu'elle tranche la question sur la base de ses nouvelles constatations, voire par la mise en oeuvre des règles touchant le fardeau de la preuve.
La Chambre civile devra encore statuer derechef sur les dépens des deux instances cantonales, en tenant compte du sort réservé à la prétention en suspens.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
135 III 545
78. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. SA (recours en matière civile)
5A_312/2009 du 30 juin 2009

regeste:
Regeste
Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen (
Art. 72 BGG
); Anfechtung des Kollokationsplans; Beginn des Fristenlaufs (
Art. 250 SchKG
).
Zulässigkeit einer Beschwerde in Zivilsachen gegen einen Entscheid über eine Kollokationsklage (E. 1).
Der Gläubiger, dessen Konkurseingabe im Kollokationsplan abgewiesen worden ist, welcher dagegen Beschwerde erhoben hat und beabsichtigt, sich der Konkurseingabe eines Dritten zu widersetzen, muss, bevor endgültig über seine eigene Gläubigereigenschaft entschieden wird, die Konkurseingabe des Dritten innert 20 Tagen ab der öffentlichen Auflage gemäss
Art. 249 Abs. 2 SchKG
bestreiten, ansonsten er seines Klagerechts verlustig geht (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 546
BGE 135 III 545 S. 546
X., ancienne cliente de la société Y., a fait valoir une créance de 330'247 fr. dans le cadre de l'inventaire de la succession de l'administrateur de ladite société. Elle estimait avoir été lésée par les agissements de celui-ci. De son côté, la société Y. a fait valoir une créance de 373'068 fr., pour le même motif.
La succession en question ayant été répudiée, sa faillite a été prononcée. L'office des faillites chargé de sa liquidation a, lors de la collocation des créances en mars 2005, écarté celles des deux intervenantes. Ces dernières ont alors agi en contestation de l'état de collocation pour faire admettre leur qualité de créancières conformément à l'
art. 250 al. 1 LP
.
En décembre 2005, un accord est intervenu entre la masse en faillite et la société Y., prévoyant que la créance de celle-ci serait inscrite en 3
e
classe de l'état de collocation à hauteur du montant produit. Une modification de l'état de collocation en ce sens a fait l'objet d'une publication le 19 décembre 2007 avec la mention que la modification serait considérée comme acceptée faute pour les créanciers de la contester dans les 20 jours.
A une date indéterminée, la masse en faillite et X. sont convenues que la créance de celle-ci serait admise en 3
e
classe de l'état de collocation, à hauteur de 119'800 fr. 35. Cette modification a également fait l'objet d'une publication le 9 avril 2008.
Le 19 avril 2008, X. a ouvert action en contestation de l'état de collocation selon l'
art. 250 al. 2 LP
, concluant à ce que la créance de la société Y. en soit écartée et à ce que l'acte en question soit rectifié en conséquence. Le Tribunal de première instance a déclaré la contestation irrecevable pour cause de tardiveté, parce que l'action
BGE 135 III 545 S. 547
n'avait pas été déposée dans le délai de 20 jours suivant la publication de l'admission de la créance de la société Y. à l'état de collocation. La Cour de justice du canton de Genève ayant confirmé cette décision, X. a saisi le Tribunal fédéral d'un recours en matière civile, qui a été rejeté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recours est dirigé contre la décision d'une autorité cantonale de dernière instance (
art. 75 al. 1 LTF
) qui statue sur une contestation de l'état de collocation dans la faillite portant non pas sur le rang auquel, selon l'
art. 219 LP
, doit être colloquée la créance litigieuse, mais sur l'existence ou le montant de cette prétention de droit civil fédéral. Une telle décision est sujette au recours en matière civile en vertu de l'
art. 72 al. 1 LTF
(arrêt 5A_802/2008 du 6 mars 2009 consid. 1.1 et les arrêts cités). Le recours a en outre été interjeté dans le délai légal (art. 100 al. 1 en liaison avec 46 al. 1 let. a LTF) et dans la forme requise (
art. 42 LTF
) par la partie qui a succombé dans ses conclusions devant l'autorité précédente (
art. 76 al. 1 LTF
). Quant à la valeur litigieuse, équivalant selon la jurisprudence au dividende probable qui serait attribué à la prétention qui fait l'objet du différend (
ATF 135 III 127
consid. 1.2;
ATF 87 II 190
p. 193;
ATF 82 III 94
p. 95 et les arrêts cités), elle s'élève en l'espèce à 111'920 fr. (30 % de 373'068 fr.). Le seuil fixé par l'
art. 74 al. 1 let. b LTF
est donc atteint.
La cour cantonale a statué sur la recevabilité de l'action et confirmé que celle-ci était irrecevable pour cause de tardiveté. En concluant à ce que la cour cantonale "statue sur la recevabilité de l'action", la recourante entend manifestement que la cour "admette" cette recevabilité.
Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le recours.
2.
Aux termes de l'
art. 250 LP
, le créancier qui conteste l'état de collocation parce que sa production a été écartée en tout ou en partie ou parce qu'elle n'a pas été colloquée au rang qu'il revendique intente action contre la masse dans les 20 jours qui suivent la publication du dépôt de l'état de collocation (al. 1); s'il conteste une créance ou le rang auquel elle a été colloquée, il dirige l'action contre le créancier concerné (al. 2). La question litigieuse est celle de savoir si un créancier dont la production a été écartée de l'état de
BGE 135 III 545 S. 548
collocation, mais qui a recouru contre cette éviction (
art. 250 al. 1 LP
), doit immédiatement contester, avant qu'il ne soit définitivement statué sur sa propre qualité de créancier et sous peine de forclusion, la collocation d'une autre créance (
art. 250 al. 2 LP
).
Cette question du
dies a quo
du délai pour agir en contestation de l'état de collocation, telle qu'elle est posée en l'espèce, n'a pas encore été tranchée par le Tribunal fédéral.
2.1
Ainsi qu'il ressort de l'abondante doctrine sur laquelle s'est fondée la cour cantonale, la qualité pour contester un état de collocation est acquise à l'intervenant dont le droit a été inscrit à cet état, indépendamment du fait de savoir s'il a été admis ou écarté par l'administration. En effet, l'opposant ne perd pas sa qualité pour agir du simple fait que son statut de créancier lui est disputé. Aussi longtemps que la prétention d'un créancier n'a pas été définitivement écartée, ce créancier doit être traité à l'égal des intervenants dont les prétentions ont été admises au passif. Le créancier dont la réclamation a été entièrement refusée, mais qui procède contre la masse en faillite pour être colloqué, a ainsi qualité pour agir en élimination de la créance d'un tiers; toutefois, le procès en élimination doit être suspendu jusqu'à droit connu sur l'issue du procès en collocation. Les deux actions étant soumises au même
dies a quo
(la publication du dépôt de l'état de collocation), le délai pour agir en élimination court dès la publication de l'inscription à celui-ci de la créance litigieuse et non pas seulement dès que l'action en collocation est admise. Il en va de même pour le créancier reconnu qui voit sa créance contestée par un tiers: il doit, s'il veut lui-même contester la production d'un autre créancier colloqué, agir immédiatement et ne pas attendre que soit déterminée sa qualité de créancier à l'issue du premier procès; le second procès devra être suspendu dans cette attente (A. DE GUMOENS, De la procédure de collocation en cas de faillite et de saisie [...], thèse Lausanne 1913, p. 120 s.; R. GÖSCHKE, Kollokationsplan und Kollokationsklage im schweizerischen Betreibungsrecht, thèse Berne 1915, p. 185 ss; CARL JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. II, 1920, n° 1 ad
art. 250 LP
; JEAN-FRANÇOIS PIGUET, Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1950, p. 152 n. 194 s.; ERNEST BRAND, For des actions en matière de poursuite pour dettes et de faillite, V, FJS n° 1172 p. 7; DANIEL SPICHTY, Gegenstand, Rechtsnatur und Rechtskraftwirkung des Kollokationsplanes im Konkurs, thèse Bâle 1979, p. 85;
BGE 135 III 545 S. 549
VIKTOR URS FURRER, Die Kollokationsklagen nach schweizerischem Recht, 1979, p. 66; NICOLAS JEANDIN, Poursuite pour dettes et faillite: état de collocation, FJS n° 990b p. 17; BRUNNER/REUTTER, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2
e
éd. 2002, p. 42 s.; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, 2001, n° 106 ad
art. 250 LP
; ANDREA BRACONI, La collocation des créances en droit international suisse de la faillite, 2005, p. 128 n. 1.2 s.; DIETER HIERHOLZER, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. III, 1998, n
os
23 et 28 ad
art. 250 LP
; CHARLES JAQUES, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n
os
39 s. ad
art. 250 LP
; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8
e
éd. 2008, § 46 n. 52).
2.2
A l'instar de l'autorité précédente, le Tribunal fédéral peut se rallier à la solution préconisée par les nombreux auteurs précités. Cette solution est d'ailleurs parfaitement conforme au texte légal, l'
art. 250 LP
prévoyant pour les deux actions un seul et même délai de 20 jours à compter de la publication du dépôt de l'état de collocation (
art. 249 LP
). Elle répond en outre à l'intérêt public d'une liquidation rapide de la faillite (cf.
art. 270 LP
), étant rappelé à cet égard que le tableau définitif de distribution des deniers ne pourra être dressé que lorsque tous les procès ayant trait à la fixation de l'actif et du passif de la masse auront été terminés (
art. 261 LP
et 83 al. 1 de l'ordonnance sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32]). La recourante a tort lorsqu'elle soutient que le dépôt de son action en élimination dans ledit délai n'aurait aucunement eu pour résultat une accélération de la procédure du fait de la suspension de ladite action jusqu'à droit connu sur l'action en collocation. Il y a de toute évidence gain de temps si l'action en cause doit simplement être reprise sitôt après sa suspension, plutôt que d'être alors seulement introduite dans les 20 jours. En outre, il est dénué de pertinence que, comme le prétend la recourante, le retard de son action n'ait pas causé d'inconvénients à l'intimée, dès lors que le délai d'ouverture d'action est un délai de déchéance (ou forclusion) procédural (BRACONI, op. cit., p. 122 n. 2.2 et les références citées aux notes 28 et 32) qui doit être impérativement respecté dans l'intérêt général des créanciers du failli.
2.3
La recourante conteste vainement la solution susmentionnée en faisant valoir que la doctrine soit ne préconiserait pas l'introduction simultanée des deux actions, ce qui serait le cas de JEANDIN, soit ne
BGE 135 III 545 S. 550
s'exprimerait pas clairement en ce sens, soit se baserait sur des réflexions incomplètes.
Elle a tort, tout d'abord, parce que l'auteur précité, après avoir exposé que le créancier dont la production a été écartée peut non seulement agir en collocation de sa propre créance, mais encore remettre en cause la créance d'un tiers, dit clairement que le procès en contestation de la collocation du tiers "devra être introduit tout comme l'autre dans les 20 jours de la publication de l'art. 249 II LP" et "sera suspendu en attendant droit définitivement jugé quant à l'admission de la propre production du demandeur". C'est dire que JEANDIN confirme la solution préconisée par le restant de la doctrine et retenue par la décision attaquée.
Ensuite, même si elle ne s'exprime pas toujours clairement ou complètement sur la question, voire suggère une simple possibilité et non une obligation d'introduire les deux actions simultanément, la doctrine va généralement dans le sens de la solution critiquée et, comme le retient l'autorité cantonale sans être sérieusement démentie par la recourante, elle ne contient aucun avis venant la battre en brèche.
2.4
C'est à raison que la décision attaquée mentionne également dans ce contexte le principe de l'immutabilité de l'état de collocation. Dicté par l'intérêt public (
ATF 108 III 23
), ce principe implique qu'une fois écoulé le délai de contestation de 20 jours, les créances qui y sont admises ne peuvent plus être remises en cause (cf.
ATF 113 III 17
consid. 2 p. 18;
ATF 102 III 155
consid. 3; arrêt 7B.94/2003 du 24 juin 2003 consid. 3). Le but de l'état de collocation consistant à déterminer de manière rapide et durable le passif d'une masse en faillite, les créanciers ont un intérêt manifeste à ne plus être inquiétés au sujet de l'admission de leurs productions une fois écoulé le délai légal de 20 jours suivant la publication du dépôt de l'état de collocation. Admettre que chaque nouveau créancier puisse remettre en question les collocations antérieures serait contraire à l'intérêt public. On doit donc attendre d'un créancier dont la production a été écartée de l'état de collocation, mais qui a agi contre cette éviction, qu'il conteste, avant qu'il ne soit définitivement statué sur sa propre qualité de créancier et sous peine de forclusion, la production d'un tiers créancier dans le délai de 20 jours.
En l'espèce, l'admission de la créance de l'intimée à l'état de collocation a fait l'objet d'une publication le 19 décembre 2007. La
BGE 135 III 545 S. 551
recourante, qui avait contesté sa propre éviction de l'état de collocation en avril 2005 et avait donc qualité pour agir en élimination de la créance de l'intimée, devait agir contre celle-ci dans les 20 jours suivant la publication du 19 décembre 2007. Le juge saisi aurait alors suspendu l'examen de cette seconde action jusqu'à droit connu sur sa qualité de créancière. Déposée le 19 avril 2008 seulement, la demande de la recourante était donc tardive, partant irrecevable.


header:
Urteilskopf
99 Ib 462
63. Extrait de l'arrêt du 16 novembre 1973 dans la cause Granges, Guérin, Roduit et Cie contre Commission fédérale des recours en matière de douane.

regeste:
Regeste
Unterschiedliche Zollbehandlung von Waren nach dem Verwendungszweck. Teilweise Rückerstattung der Abgaben.
Der Nachweis der Verwendung zu einem die Zollermässigung rechtfertigenden Zweck kann auch auf eine Weise, die im Reglement der Oberzolldirektion nicht vorgesehen ist, geleistet werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 463
BGE 99 Ib 462 S. 463
Résumé des faits:
A.-
La maison Granges, Guérin, Roduit et Cie (ci-après: la maison Granges et Cie) exploite des carrières et gravières à Charrat et Saillon, ainsi qu'une fabrique de produits en ciment. Pour les besoins de son exploitation, elle utilise 18 véhicules routiers et 24 machines de chantier, fonctionnant à l'huile Diesel. Elle emploie aussi de l'huile Diesel pour le chauffage de divers bâtiments et certains travaux de nettoyage. Enfin, elle en vend à des tiers.
Le 30 juin 1971, la maison Granges et Cie a adressé à la Direction générale des douanes une demande de remboursement partiel des droits de douane sur l'huile Diesel, dans la mesure où celle-ci avait été utilisée pour le chauffage, le nettoyage et le fonctionnement de machines de chantier, cela pour la période du 1er janvier au 30 juin 1971. La Direction des douanes de Lausanne a procédé le 5 juin 1972 à une inspection de l'exploitation, qui a révélé d'importantes lacunes dans la tenue des contrôles de la consommation de l'huile Diesel, tels que l'administration les prescrit. Se fondant sur cette inspection, la Direction générale des douanes a refusé le remboursement des droits pour la période de consommation du 1er janvier au 30 juin 1971, ainsi que pour deux périodes subséquentes, courant du 1er juillet 1971 au 15 février 1972 d'une part et du 16 février au 5 juin 1972 d'autre part. La décision arrête à 75 163 fr. 05, au total, le montant dont le remboursement est refusé.
La maison Granges et Cie a recouru à la Commission fédérale des recours en matière de douane, qui l'a déboutée par décision du 9 mars 1973.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la maison Granges et Cie requiert le Tribunal fédéral d'annuler
BGE 99 Ib 462 S. 464
la décision de la Commission fédérale des recours et d'ordonner le remboursement de 75 163 fr. 05. Subsidiairement, elle requiert le renvoi de la cause à la Direction générale des douanes pour nouvelle décision.
C.-
La Commission fédérale des recours et la Direction générale des douanes concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
a) Selon le tarif d'usage, annexé à la loi fédérale du 19 juin 1959 sur le tarif des douanes suisses, position 2710.20, l'huile Diesel pour l'alimentation des moteurs est passible d'un droit de 26 fr. 50 par 100 kg (LF du 16 mars 1967, chap. I, et ACF du 27 mars 1968, art. 1er).
En vertu de l'art. 40 al. 5 lit. a de l'ordonnance relative à la loi sur les douanes, du 10 juillet 1926 (dans sa teneur du 18 décembre 1961), le Département fédéral des finances et des douanes est habilité à prescrire que les importateurs de marchandises soumises à des droits différents selon le genre d'emploi acquittent à l'entrée les droits au tarif supérieur, la différence leur étant remboursée ultérieurement sur le vu d'une demande et de la justification de l'emploi. Ce département a rendu, le 4 novembre 1970, une ordonnance - ordonnance sur le régime du revers - selon laquelle, notamment, l'huile Diesel destinée aux machines pour la construction relevant elles-mêmes du chapitre 84 du tarif d'usage n'est frappée que d'un droit réduit à 10 fr. par 100 kg.
Enfin, se fondant sur la délégation de l'art. 3 al. 1 de l'arrêté fédéral concernant le financement des routes nationales, du 17 mars 1972, le Conseil fédéral a prescrit, par arrêté du 9 août 1972 (art. 3), que les droits de douane supplémentaires sur les carburants seraient restitués également dans tous les cas où ces carburants auraient été affectés à des usages énumérés dans les diverses ordonnances du Département fédéral des finances et des douanes concernant le traitement douanier différentiel des marchandises suivant l'emploi.
b) La Direction générale des douanes a établi un règlement concernant le remboursement partiel des droits de douane grevant l'huile Diesel utilisée dans l'industrie, l'artisanat et les entreprises publiques de transports, daté du 1er janvier 1967 (ci-après: le règlement sur le remboursement). Selon l'art. 2
BGE 99 Ib 462 S. 465
ch. 2, l'allégement douanier est accordé par la voie du remboursement de la différence des droits, sur demande du consommateur et moyennant la preuve de l'utilisation de l'huile Diesel à des fins bénéficiant de l'allégement douanier. L'art. 3 al. 1 dispose liminairement que les contrôles de la consommation sont indispensables pour fournir la preuve de l'utilisation au sens de l'art. 2 ch. 2. Il précise ensuite de manière détaillée les modalités des contrôles à tenir selon le genre de machines. Ces contrôles doivent notamment indiquer pour chaque machine la date du remplissage, la quantité introduite dans le réservoir, l'état du compteur kilométrique ou du compteur des heures de marche (à défaut de compteur, l'indication quotidienne des heures de marche), le lieu du remplissage et la signature du chauffeur ou machiniste. Pour les véhicules et machines ravitaillées à des colonnes distributrices, il faut tenir un contrôle des prélèvements pour chaque machine et un contrôle du réservoir d'entrepôt. Selon l'art. 3 al. 3, la quantité d'huile Diesel prélevée dans les réservoirs ou les fûts, ou introduite dans les réservoirs des machines doit chaque fois être constatée selon des règles précisées à l'alinéa suivant. Elle ne peut être simplement estimée. Enfin, l'art. 3 al. 7 dispose que la tenue inexacte des contrôles et l'inobservation des prescriptions y relatives ont pour conséquence le refus de l'allégement douanler.
3.
a) La Commission fédérale des recours en matière de douane admet elle-même que le règlement sur le remboursement, édicté par la Direction générale des douanes, n'a pas la valeur d'une ordonnance d'exécution. Avec raison. En vertu de l'art. 7 de la loi fédérale du 12 mars 1948 relative à la force obligatoire du Recueil systématique des lois et ordonnances de 1848 à 1947 et à la nouvelle série du Recueil des lois, les services des départements n'ont la compétence d'édicter des dispositions ayant force obligatoire générale que si une loi ou un arrêté fédéral le prévoit. Tel n'est pas le cas en l'espèce.
La cause doit dès lors être jugée sur la base de l'art. 7 de l'ACF du 9 août 1972 concernant la taxe supplémentaire sur les carburants, applicable aussi au droit de base, ainsi que de l'art. 40 de l'ordonnance d'exécution de la loi sur les douanes (OLD), auquel il renvoie.
b) La première de ces dispositions prescrit pour les usages autres qu'agricoles ou sylvicoles, et ainsi pour la présente
BGE 99 Ib 462 S. 466
espèce, le système des justifications (Nachweisverfahren), qu'elle ne définit pas. L'art. 40 OLD, auquel elle renvoie, ne le définit pas davantage. Cependant, il contient une délégation de compétence en faveur du Département des finances et des douanes, délégation dont les termes - exiger des preuves supplémentaires, édicter des prescriptions générales de procédure, prévoir des mesures de contrôle et de sûreté - vont aider à définir le système des justifications.
Ce système s'oppose au système des normes, ou système estimatif, admis dans l'agriculture et la sylviculture. Il ne permet donc pas, pour déterminer les quantités consommées à des usages justifiant l'allégement, de s'en remettre à des estimations fondées sur les données de l'expérience. Le requérant doit fournir la preuve des quantités consommées pour de tels usages.
Sur ces bases, la Direction générale des douanes a émis des instructions évidemment utiles, voire nécessaires en l'absence d'une ordonnance d'exécution. Ces instructions indiquent à l'importateur ce qu'il devra prouver pour obtenir le dégrèvement et comment il devra le prouver. C'est l'objet notamment de l'art. 3, résumé ci-dessus (consid. 2 b). L'administré est ainsi renseigné sur la manière de procéder pour être assuré d'obtenir l'allégement. En même temps, l'administration rationalise ses opérations de contrôle. L'importateur qui ne se conforme pas aux instructions ainsi données devra s'en prendre à lui-même s'il doit tenter de faire d'une autre manière la preuve, dont la charge et le coût lui incombent, qu'il a employé de l'huile Diesel à des fins justifiant l'allégement.
c) Mais l'administration lèse l'importateur lorsqu'elle déclare les autres preuves irrecevables en se fondant sur l'art. 3 al. 7 de son règlement. Lorsque, en l'absence des preuves prescrites, il y a néanmoins la certitude qu'une quantité déterminée de marchandises à traitement douanier différentiel a été affectée à un usage justifiant l'allégement, il n'y a pas de raison valable de refuser cet allégement. Le seul souci d'épargner à l'administration l'examen de preuves inhabituelles ne suffit pas à justifier une sanction aussi lourde que le refus de remboursement, qui peut porter sur des montants considérables. Certes, la négligence de l'importateur, dûment avisé, permettra de trancher les questions douteuses à son détriment. Mais on ne saurait refuser de tenir compte de faits incontestables, simplement
BGE 99 Ib 462 S. 467
parce que la preuve n'a pas été faite par les moyens prévus par le règlement.
La présente cause illustre bien la question. Il tombe sous le sens que la maison recourante, qui a employé plus de vingt machines de chantier pendant environ dix-huit mois, a affecté à un usage appelant dégrèvement des quantités probablement importantes d'huile Diesel. Le principe du remboursement d'un certain montant peut être tenu pour acquis. La preuve des quantités employées pourra sans doute être apportée, au moins dans une mesure partielle, même en l'absence des fiches de contrôle que la maison recourante a omis de tenir. Dès lors que la charge et les frais de cette preuve lui incombent et que, vraisemblablement, elle aboutira en partie, il n'y a pas de motif raisonnable de lui refuser le droit de la tenter.
La décision attaquée, qui refuse cette faculté à la maison recourante, est ainsi entachée d'une erreur de droit, ce qui entraîne l'admission du recours.
4.
... (Renvoi de la cause à la Direction générale des douanes).


header:
Urteilskopf
120 II 423
77. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Dezember 1994 i.S. I. c. M. (Berufung)

regeste:
Regeste
Entschädigung des Notwegrechts (
Art. 694 Abs. 1 ZGB
).
Führt der Notweg über eine bereits bestehende Zufahrt, darf die Entschädigung in Abweichung von der globalen Ermittlung der Wertdifferenz auch so berechnet werden, dass sich der Berechtigte am Verkehrswert der vom Notweg konkret beanspruchten Fläche angemessen beteiligt.

text:
Erwägungen
ab Seite 423
BGE 120 II 423 S. 423
Aus den Erwägungen:
7.
a) ...
Die Stellung des Notwegberechtigten ist derjenigen eines Exproprianten ähnlich (
BGE 85 II 392
E. 3 S. 402,
BGE 45 II 23
E. 2 S. 26). Diese Parallele ergibt sich einerseits aus dem Wortlaut von
Art. 694 Abs. 1 ZGB
, wonach eine "volle Entschädigung" geschuldet ist (so auch
Art. 16 EntG
; SR 711), andererseits auch aus dem Umstand, dass für die Berechnung der Entschädigung ausschliesslich die Nachteile des Notwegbelasteten
BGE 120 II 423 S. 424
massgeblich sind, die Vorteile des Notwegberechtigten mithin unberücksichtigt bleiben (MEIER-HAYOZ, N. 78 zu
Art. 694 ZGB
). Aus diesen Gründen wird zu Recht die Ansicht vertreten, für die Berechnung seien die Grundsätze der Enteignung heranzuziehen mit der Folge, dass der Notwegbelastete schadenersatzrechtlich im Ergebnis gleich gestellt wird, wie wenn das Grundstück von keinem Notwegbegehren bedroht wäre (CARONI-RUDOLF, Der Notweg, Diss. Bern 1969, S. 131 und 133 mit Fn. 7 f. und 9; HAAB, N. 22 zu
Art. 694 - 696 ZGB
; WALDIS, Das Nachbarrecht, 4. Aufl. 1953, S. 176 bei und mit Fn. 25). Demnach entspricht die Entschädigung der Differenz zwischen dem Verkehrswert des unbelasteten und demjenigen des mit dem Notweg belasteten Grundstücks (
BGE 114 Ib 321
E. 3 S. 323 f. mit Hinweisen; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 173 zu
Art. 19 EntG
).
Häufig, besonders wenn es sich beim belasteten Grundstück wie hier um ein überbautes handelt, ist die klassische Differenzberechnung auf der Basis der beiden Eckwerte mit Schwierigkeiten behaftet, die der Schätzung aleatorische Züge verleihen, nicht anders als bei der Schadenermittlung im Vertrags- und im zivilrechtlichen Deliktsrecht, die im Grundsatz ebenfalls auf einer Differenzberechnung beruht (
BGE 116 II 441
E. 3a S. 444,
BGE 104 II 198
E. a S. 199 mit Hinweisen). Die Schätzung bleibt daher in solchen Fällen, gleich wie im Enteignungsverfahren, mit Vorteil auf die Wertdifferenz des vom Notwegrecht konkret beanspruchten Grundstückteils allein beschränkt. Folglich ist es bundesrechtskonform, wenn der Notwegberechtigte sich am Verkehrswert der von ihm beanspruchten Fläche durch Einkauf angemessen beteiligt (nicht veröffentlichtes Urteil vom 28. April 1992 i.S. H., E. 3; vgl. auch das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 4. Mai 1987, in: Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden, 1987, S. 12 f., Nr. 1 E. 4).


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Urteilskopf
100 Ia 131
20. Estratto della sentenza 22 maggio 1974 nella causa Pirovano e altri contro Consiglio di Stato del cantone Ticino

regeste:
Regeste
Gemeingebrauch, gesteigerter Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen.
Merkmale des Gemeingebrauchs und seine Abgrenzung gegenüber gesteigertem Gemeingebrauch und Sondernutzung. Die Benutzung des öffentlichen Strandes durch die Anstösser und ihre Gäste stellt, sofern keine Bade- oder sonstige Anlage errichtet und keine Handelstätigkeit ausgeübt wird, einen Gemeingebrauch dar, ausser wenn dadurch eine gleichartige Mitbenutzung durch die Öffentlichkeit ausgeschlossen wird (Erw. 5).
Gesetzmässigkeit von Abgaben.
Voraussetzungen und Grenzen der Gesetzesdelegation bei Gebühren (Erw. 6).
Fehlen einer genügenden gesetzlichen Grundlage im vorliegenden Fall bejaht (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 100 Ia 131 S. 132
Riassunto dei fatti:
Con una serie di decisioni emanate nel marzo 1972 il Dipartimento delle pubbliche costruzioni del cantone Ticino, fondandosi sugli
art. 13 e 15
del Reglamento d'applicazione del 22 dicembre 1967 (Re) della legge ticinese sulla costruzione, la manutenzione e l'uso delle strade cantonali, del 17 gennaio 1951 (LCMS), poneva a carico di proprietari, affittuari o gerenti di campeggi situati lungo le sponde dei laghi Verbano e Ceresio una tassa per l'uso particolare del demanio pubblico durante gli anni 1968, 1969 e 1970. Il Consiglio di Stato rigettava i gravami interposti dinnanzi ad esso dagli interessati. Questi hanno impugnato avanti il Tribunale federale con ricorso di diritto pubblico le risoluzioni del Consiglio di Stato che li concernono, chiedendone l'annullamento.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3.
Tutti i ricorrenti sollevano la censura di violazione dell'art. 4 CF.
a) Nel ricorso di Annalise Cremer si fa - almeno secondo il senso che dev'essere attribuito alla motivazione - rimprovero al Consiglio di Stato di esser caduto nell'arbitrio per aver considerato quale uso particolare (Sondernutzung) o uso accresciuto (gesteigerten Gemeingebrauch) ciò che in realtà è uso comune (Gemeingebrauch) della cosa pubblica.
b) In tutti i ricorsi inoltre, la censura d'arbitrio è motivata con la carenza di base legale per l'imposizione del richiesto tributo.
c) In taluni ricorsi la violazione dell'art. 4 CF è ravvisata inoltre nella disparità di trattamento o nel diniego di giustizia formale.
Alcuni ricorrenti invocano pure, in relazione all'assenza di base legale, la violazione del principio della separazione dei poteri, nonchè del divieto della doppia imposizione e della libertà di industria e di commercio.
Le censure, in quanto necessario, saranno esaminate in quest'ordine.
4.
a) L'art. 99 della legge ticinese di applicazione e complemento al CC (LAC), nella versione introdotta con la novella del 18 dicembre 1968, specifica che "le cose senza
BGE 100 Ia 131 S. 133
padrone e quelle di dominio pubblico sono soggette alla giurisdizione del Cantone, rispettivamente degli enti pubblici locali, secondo le norme delle leggi speciali. Tra le cose di dominio pubblico, soggette alla sovranità del Cantone, il capoverso secondo annovera segnatamente "le acque dei laghi, fiumi, torrenti e degli altri bacini e corsi d'acqua..., semprechè non sia provato un diritto prevalente di proprietà privata".
b) Ai laghi, ed alla loro protezione, è dedicata specialmente la legge cantonale sulla delimitazione delle acque pubbliche e la protezione delle rive dei laghi del 20 novembre 1961 (LPRL). Dopo aver richiamato (art. 1) i disposti degli art. 664 CC e 99 LAC, l'art. 2 stabilisce che il limite del dominio pubblico è determinato, salvo segno contrario, dal livello medio dello specchio d'acqua e specifica che "la riva bianca appartiene in ogni caso al dominio pubblico".
L'art. 4 LPRL recita: D. Destinazione
"Le acque pubbliche, le rive bianche e i terrini di nuova formazione sono di uso comune."
Sull'area di dominio pubblico è vietato erigere costruzioni o alterare lo stato del terreno specialmente con cinte o siepi che interrompano il transito (art. 5 cpv. 1). Opere lacustri (pontili, boe) e altre costruzioni mobiliari possono essere concesse dal Dipartimento delle pubbliche costruzioni (art. 5 cpv. 2). Fra le costruzioni immobiliari solo le darsene sono espressamente contemplate dalla legge. Per esse è necessaria l'autorizzazione o la concessione del Dipartimento secondo che siano su area privata oppure pubblica (art. 13/1); il libero transito lungo la riva del lago dev'essere assicurato (art. 13/2). Deroghe al divieto di costruzione stabilito dall'art. 5 ed alle ulteriori disposizioni concernenti gli arretramenti, le distanze, gli indici di occupazione e le altezze (art. 7/11 e 16 LPRL) possono esser consentite dal Consiglio di Stato nei casi previsti dall'art. 18 cpv. 1. Anche l'occupazione di aree di dominio pubblico può esser concessa per opere di interesse pubblico e turistico generale (art. 18 cpv. 3). L'art. 30 LPRL prevede che "i permessi di cui agli art. 5, 13, 18 cpv. 3, 27 e 28 della legge sono dati in forma di concessione precaria" (cpv. 1), per la quale "viene prelevata una tassa mediante decreto esecutivo" (cpv. 7), "il cui provento è destinato all'acquisto, alla creazione o alla sistemazione
BGE 100 Ia 131 S. 134
di fondi sulla riva dei laghi". L'art. 31 LPRL abilita il Consiglio di Stato ad emanare mediante decreto esecutivo le norme particolari.
Detto regolamento (ReLPRL) è del 3 agosto 1962. Esso precisa il concetto di "riva bianca", definendola "la fascia di terreno occupata, anche non continuamente, dall'acqua e priva di vegetazione o con vegetazione acquatica" (art. 7 cpv. 1 ReLPRL). Quanto alle tasse per l'occupazione di aree di dominio pubblico, giusta gli art. 5, 13, 18 cpv. 3 et 27 della legge, il regolamento si limita a specificare ch'esse "variano da fr. 10.- a fr. 50.- annualmente e per ogni mq". Fissate dal Dipartimento delle pubbliche costruzioni, esse debbono esser versate anticipatemente per l'intero periodo della concessione.
c) D'altro canto, la legge sulla costruzione, sulla manutenzione e sull'uso delle strade cantonali del 17 gennaio 1951 (LCMS) precisa, anzitutto, ciò che le strade cantonali comprendono (art. 2 LCMS): il campo stradale, le banchine, le cunette e i loro spazi, i marciapiedi, i muri di sostegno, le piazzette di deposito e, in genere, tutte le opere lungo le strade stesse costruite dallo Stato ad eccezione dei muri di controriva e delle scarpate. Essa si occupa quindi del piano regolatore, della costruzione e correzione delle strade cantonali (Titolo II, Capitoli I-III), della loro manutenzione (Titolo III), delle strade comunali, patriziali, ecc. (Titolo IV), delle tombinature e fognature (Titolo V), delle strade abbondonate (Titolo VI), della polizia (Titolo VII) e della circolazione stradali (Titolo VIII). Il Titolo VII - polizia stradale - che qui interessa, contiene norme circa la distanza delle costruzioni dalle strade, i muri di cinta, le finestre, i pluviali (art. 48-53). Occupazione provvisoria delle strade
"Le concessioni precarie per occupazione stabile o provvisoria delle strade, del sottosuolo stradale o delle aree di proprietà dello Stato sono rilasciate dal dipartimento delle pubbliche costruzioni e sono soggette alle disposizioni ed alle tasse previste da speciale decreto esecutivo.
Le concessioni per occupazioni temporanee ed il prelevamento delle relative tasse spettano ai comuni, in quanto essi abbiano assunto la manutenzione stradale."
Il capitolo II del regolamento di applicazione della LCMS del 22 dicembre 1967 è dedicato all'"uso particolare e all'uso accrescituto del demanio pubblico cantonale". L'art. 10 precisa
BGE 100 Ia 131 S. 135
che, ove non sia diversamente stabilito da leggi speciali, l'uso particolare e l'uso accresciuto richiedono una concessione, rispettivamente un'autorizzazione del Dipartimento delle pubbliche costruzioni. Gli art. 13, 14, 15 hanno il seguente tenore: Art. 13
"E' considerato uso particolare del demanio pubblico segnatamente: l'occupazione del suolo con costruzioni di stabili, comprese le sporgenze di gronde, balconi ecc.; l'attraversamento delcampo stradale con condotte di qualsiasi genere, come fognature, cavi, condotte per acqua potabile; l'esercizio di stabilimenti balneari lungo le rive dei laghi e dei fiumi, di campeggi e simili. Art. 14
E' considerato uso accresciuto del demanio pubblico segnatemente il deposito, anche temporaneo, di materiali, di macchinari ecc.; la formazione di ponteggi e di stecconate, di accessi alla proprietà privata, di diramazioni stradali, di porti e ancoraggi per l'attracco dei natanti; la posa di boe, di cinte o di cancelli sopra i muri delle strade o gli argini o le rive dei fiumi; l'immissione di acque di rifiuto nei corsi d'acqua o laghi, nelle fognature e nelle cunette delle strade; l'attraversamento con condotte aeree; la posa di tende, di fanali, di insegne e simili, sporgenti sull'area pubblica; la sosta di veicoli per l'esercizio di commerci e il posteggio continuato dei veicoli; l'esposizione di bancarelle per la vendita di merci e simili. Art. 15
Le concessioni sono soggette alle seguenti tasse annuali:
a) occupazione con costruzioni stabili, comprese le sporgenze di gronde, balconi e simili: da fr. 1.- a fr. 10.- il mq;
b) attraversamento con fognature, condotte per acqua potabile, cavi e simili: da fr. 0.10 a fr. 2.- il ml; tassa minima fr. 1.;
c) copertura corsi d'acqua da fr. 1 - a franchi 10.- il mq;
d) appoggio ai muri di sostegno della strada: il 3% del costo di costruzione del muro;
e) esercizio di stabilimenti balneari, di campeggi e simili:
a) lungo le rive dei laghi da fr. 20.- a fr. 500.-- il ml. di riva di lago prospicente lo stabilimento e il campeggio;
b) lungo le rive dei fiumi, da fr. 50.- a fr. 1000.--."
BGE 100 Ia 131 S. 136
5.
Uso particolare della cosa pubblica.
a) I campeggi, di cui i ricorrenti sono proprietari, o affittuari, o gerenti, sorgono tutti, secondo quanto è desumibile dagli atti, su fondi di proprietà privata che confinano o sono vicini alle rive dei laghi Ceresio e Verbano.
L'autorità cantonale non sostiene che le istallazioni dei campeggi occupino suolo pubblico, nè che su questo i ricorrenti esercitino una qualsiasi attività commerciale diretta. Essa si fonda sulla circostanza che gli ospiti dei campeggi usufruiscono della spiaggia per il loro svago, l'esercizio di attività ricreative o sportive, in particolare per prendere il sole e fare il bagno. La spiaggia, per carenza di vie pubbliche d'accesso, è sovente raggiungibile per via di terra solo attraverso i fondi privati, segnatamente i campeggi. L'approdo per via d'acqua, di cui non viene contestata la possibilità, è inusitato; la presenza dei campeggiatori distoglie oltretutto l'ulteriore pubblico dall'accedervi. Ne viene che gli ospiti dei campeggi - argomenta l'autorità cantonale - usufruiscono della riva bianca a titolo esclusivo: ciò adempie, a mente del Consiglio di Stato, gli estremi dell'uso particolare, e fa nascere a carico di chi gerisce i campeggi, ritraendone utile, l'obbligo del pagamento di una tassa di concessione.
b) Giusta l'art. 664 CC, il godimento e l'uso delle cose di dominio pubblico è regolato dalla legislazione cantonale, che lo può abrogare o limitare (RU 88 I 23 consid. 7;
95 II 19
). L'art. 4 LPRL sancisce espressamente che le acque pubbliche, comprese le rive bianche, sono di uso comune. Libero, uguale per tutti, gratuito (GRISEL, Droit administratif suisse, p. 294 ss), l'uso comune si contrappone all'uso privativo, nelle due forme dell'uso accresciuto e dell'uso particolare, che l'autorità cantonale può vincolare ad un'autorizzazione, rispettivamente ad una concessione anche in assenza di una base legale (RU 73 I 217
;
75 I 15
;
81 I 86
;
88 I 25
consid. 7
;
95 I 249
consid. 3
;
96 I 225
;
99 Ia 392
). Contenuto e limiti dell'uso comune sono talora imprecisi e di disagevole definizione. Due criteri si ritrovano in giurisprudenza: da un lato, occorre che esso rientri nel novero del consueto, tanto per la sua natura quanto per la sua intensità; dall'altro, che non impedisca o intralci sensibilmente il concorso di altri nell'uso della cosa (RU 75 I 14, 77 I 288
;
79 I 336
;
93 I 645
).
BGE 100 Ia 131 S. 137
c) La giurisprudenza ha più volte rilevato (RU 56 I 267
;
75 I 14
consid. 4
;
95 I 247
) che la facoltà di fare il bagno e di utilizzare a tal fine la riva rientra nel novero delle utilizzazioni addirittura tipiche delle acque pubbliche. Mentre altri usi un tempo consuetudinari - abbeverare il bestiame, lavare i panni - sono in regresso o sono addirittura scomparsi negli ultimi decenni, quello di fare il bagno si è maggiormente diffuso col modificarsi delle abitudini di vita, lo sviluppo del turismo, delle attività sportive e delle cure balneari ed elioterapiche; e v'è da attendersi un ulteriore incremento, quando i problemi dell'inquinamento delle acque saranno risolti. Non v'è quindi dubbio -nè l'autorità cantonale sostiene il contrario - che i singoli ospiti dei campeggi fanno del suolo e dell'acqua pubblici un uso che, per sua natura e intensità, rientra nel novero del consueto, e pertanto si classifica come uso comune a'sensi dello art. 4 LPRL. Che quest'uso sia fatto collettivamente non muta la sua caratteristica, anzi la conferma.
d) Ma neppure può esser ritenuto l'argomento dell'autorità cantonale, per cui gli ospiti dei campeggi impedirebbero o ostacolerebbero il concorrente uso comune da parte di altri. Certo, i proprietari dei fondi rivieraschi - e di conseguenza i loro ospiti - godono nei confronti di terzi di un vantaggio di fatto per l'esercizio dell'uso comune. Codesto vantaggio, dipendente dalla situazione dei luoghi, non fonda però alcun statuto giuridico particolare a loro favore. La sua scomparsa o restrizione non li legittima nè a domandare il ripristino, nè ad ottenere indennità, come la giurisprudenza del Tribunale federale ha costantemente ritenuto in caso di abbandono o correzione di una strada pubblica, di correzione o prosciugamento di un'acqua pubblica (RU 20 p. 66
;
23 I 116
;
47 II 80
;
48 I 117
;
61 I 231
;
79 I 205
;
83 I 149
;
88 I 27
;
91 I 408
;
92 I 510
), con la sola eccezione, fondata sulla legge federale d'espropriazione, del proprietario di un fondo che, a seguito di espropriazione parziale perda ogni accesso alla via pubblica (RU 95 I 305; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 296/97).
Contrariamente a quanto si verifica in caso di uso accresciuto o particolare, il concorrente uso comune da parte di terzi non è reso disagevole o addirittura impossibile dall'uso esercitato dai rivieraschi e dai loro ospiti, che è e rimane uso comune. Causa di codeste difficoltà è infatti unicamente la
BGE 100 Ia 131 S. 138
situazione dei luoghi, segnatamente la carenza di adeguati accessi viari pubblici alla riva, della quale i proprietari rivieraschi non possono esser tenuti responsabili. Se i campeggi fossero abbandonati. le difficoltà di esercizio dell'uso comune da parte di terzi non muterebbero fintanto che lo Stato non provvedesse a rendere agevolmente accessibile per via di terra, oltre che con l'approdo, la riva del lago. Il fatto che la riva bianca sia di uso comune, non legittima infatti ancora il pubblico a utilizzare la proprietà privata per raggiungerla (RU 56 I 267).
Diversa sarebbe la situazione, sotto questo profilo, soltanto se i proprietari dei fondi rivieraschi avessero, con cinte o in altra maniera, occluso passaggi pubblici esistenti verso la spiaggia o altrimenti impedito il transito lungo la stessa: ma l'autorità cantonale non afferma neppure che ciò si sia verificato.
e) E'vero che l'art. 13 ReLCMS definisce uso particolare segnatemente l'esercizio di stabilimenti balneari, di campeggi e simili "lungo" le rive dei laghi e dei fiumi. Ma, se non si vuol svuotare la nozione di uso comune di ogni senso, il termine "lungo" le rive deve essere inteso nel senso di "sulle" rive, e l'uso particolare deve presupporre l'occupazione, perlomeno temporanea, di suolo pubblico con gli impianti balneari o di campeggio, cosi come d'altronde si evince chiaramente dall'ulteriore testo dell'art. 13 e da quello dell'art. 14 ReLCMS, ove è sempre discorso di impianti che occupano il suolo. D'altro canto, l'autorità cantonale non pretende neppure che la riva sia dai ricorrenti utilizzata per svolgervi attività commerciali, ad esempio per vendervi merci ai bagnanti.
Si deve cosi concludere che manifestamente a torto, ed arbitrariamente, l'autorità cantonale, in assenza di qualsiasi impianto stabile e di qualsiasi attività commerciale sul suolo pubblico. ha ritenuto adempiuti gli estremi dell'uso particolare. La censura, sollevata nel ricorso di Annalise Cremer, appare cosi fondata, ciò che comporta l'annullamento della relativa decisione del Consiglio di Stato già per il suddetto motivo.
6.
Base legale dei tributi.
a) Le somme di denaro che il Cantone esige dai ricorrenti costituiscono pubblici tributi e precisamente tasse (annuali) per la concessione dell'uso particolare del dominio pubblico.
BGE 100 Ia 131 S. 139
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, approvata dalla dottrina dominante (RU 97 I 203 b, 347 e 804 e riferimenti), tutti i pubblici tributi - ad eccezione delle semplici tasse di cancelleria - debbono fondarsi su una base legale, nel senso che la legge formale deve perlomeno stabilire, accanto al principio, le premesse, la misura dell'imposizione e la cerchia dei soggetti fiscali. Anche quando il diritto cantonale non esclude la delegazione del potere legislativo all'esecutivo, viola pertanto il principio della legalità (RU 97 I 347), rispettivamente quello della separazione dei poteri, ancorato in tutte le costituzioni cantonali (RU 93 I 44), il legislatore che lasci all'esecutivo il compito di stabilire gli elementi essenziali del tributo (RU 92 I 47
;
95 I 251
/52
;
97 I 348
lett. f e 804 consid. 7; cfr. anche 98 Ia 109 e 592).
In materia di imposte vere e proprie, quand'anche esse contengano elementi propri di una tassa, queste esigenze sono assolute, come il Tribunale federale ha confermato nella recente sentenza RU 100 Ia 66 consid. 2a. Per contro esse possono apparire eccessivamente rigide allorquando si tratta di determinati tipi di tributi causali. Cosi il Tribunale federale si è posto in RU 97 I 204 consid. 5 e 348a, senza risolverlo, il problema di sapere se l'esigenza di una base legale in senso formale non possa esser abbandonata (o attenuata), oltre che per le tasse di cancelleria, per altre tasse che in virtù della loro stessa natura, cioè perchè rappresentano la contropartita di una prestazione fatta dall'ente pubblico, sono assoggettate ai principi della proporzionalità e della copertura dei costi, che il cittadino può invocare accanto a quello dell'uguaglianza, per esigerne la giudiziale mitigazione. Il problema è stato altresì sollevato, ma lasciato aperto, a proposito dei contributi (cfr. RU 99 Ia 603 consid. 5b).
Nella recente sentenza RU 99 Ia 697 ss. il Tribunale federale ha risolto in senso affermativo il quesito trattandosi della tariffa per l'ispezione delle carni. Nel caso concreto, è stato ritenuto sufficiente che la legge formale stabilisca il principio della percezione della tassa, delegando il compito di allestire la tariffa in modo affatto generale all'esecutivo. A codesta conclusione il Tribunale federale è pervenuto tenendo conto, da un lato, del carattere prettamente tecnico della tariffa, della molteplicità dei criteri entranti in considerazione, della necessità
BGE 100 Ia 131 S. 140
di frequenti periodici adattamenti, e rilevando, dall'altro che un riferimento nella legge formale ai principi costituzionali della copertura dei costi, della proporzionalità e dell'uguaglianza di trattamento, al cui rispetto l'autorità esecutiva è comechessia tenuta, non avrebbe alcuna portata propria. Inoltre il Tribunale federale ha sottolineato che, nel citato caso, contribuiva all'attenuazione dell'esigenza di una base formale la circostanza che la tariffa, elaborata dal Governo cantonale, esigeva l'approvazione del Consiglio federale. A scanso d'equivoci, il Tribunale federale ha però subito soggiunto che quest'inflessione della giurisprudenza non può automaticamente valere per tutti i tipi di tasse, ed ancor meno per tutti i tributi causali.
b) Tanto la LPRL quanto la LCMS - nell'ipotesi, sostenuta dal Consiglio di Stato, ma combattuta dai ricorrenti, ch'essa sia applicabile non solo alle strade ed ai loro annessi, ma al dominio pubblico in genere - si limitano a sancire il principio della percezione di una tassa, delegando al Consiglio di Stato di stabilirne modalità e misura con decreto esecutivo (art. 30 LPRL'art. 57 LCMS).
Secondo la giurisprudenza anteriore alla sentenza Emmenegger, testè citata, il requisito della base legale formale non è soddisfatto, la legge non fornendo alcuna indicazione circa gli elementi essenziali della prevista tassa.
Legittimati a criticare la costituzionalità delle disposizioni che loro sono state applicate, ancorchè il termine per l'impugnazione diretta delle norme sia trascorso (RU 97 I 780 consid. 2, 808, 915 consid. 4a), i ricorrenti otterrebbero l'annullamento delle impugnate decisioni a meno che il temperamento introdotto dalla sentenza Emmenegger al precedente rigore giurisprudenziale sia da estendere anche al caso qui in discussione, il che resta da esaminare.
c) I tributi richiesti dai ricorrenti sono tasse di utilizzazione per la concessione di un uso particolare del dominio pubblico. Per la loro stessa natura, a simili tasse il principio della copertura dei costi, che vige in materia delle altre tasse amministrative, non torna applicabile. E'vero che queste tasse sono considerate di regola soggette al principio dell'equivalenza, nel senso che debbono corrispondere al valore economico della prestazione effettuata dallo Stato. In giurisprudenza è però già stato ammesso che il loro gettito, diversamente da quanto è
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prescritto per le tasse amministrative, può superare l'onere imposto allo Stato, e quindi lasciare un utile (RU 52 I 44 ss, 72 I 396; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, III ed. n. 412 IV). In questo senso, costituendo un cespite di introito fiscale, esse si avvicinano alle imposte.
Rispondendo affermativamente al quesito postosi dal Tribunale federale in RU 97 I 204 e 348, il Tribunale amministrativo di Zurigo ha tuttavia ammesso in genere che per le tasse d'utilizzazione basta la statuizione del principio del prelievo nella legge formale, con delega all'esecutivo di fissarne l'ammontare e le premesse con ordinanza (ZBl 73 (1972) p. 355 consid. 3b; 75 (1974) p. 110 consid. 2 e 111 consid. b). I motivi invocati dal Tribunale amministrativo di Zurigo - molteplicità e diversità delle fattispecie da ordinare, necessità di adattamenti solleciti in caso di mutamento delle circostanze -possono certo apparire di rilievo, ed è comprensibile che siano invocati per superare il requisito della base formale riferito a quelle tasse d'utilizzazione per le quali il criterio dell'equivalenza della prestazione appare affidante e soprattutto praticabile. Si può sostenere che ciò si verifica quando il valore della prestazione dello Stato può essere raffrontato al valore di un'uguale prestazione di libero mercato: la tassa per il temporaneo uso di una sala di un edificio pubblico, ad esempio (ZBl 73 (1972) p. 355), può essere raffrontata alla locazione di un corrispondente locale in un edificio privato; la tassa per la posa di un banco di vendita temporaneo su suolo pubblico, all'importo richiesto normalmente da un privato. In genere, si tratterà comunque di importi relativamente modesti. Diverso è il discorso allorquando la prestazione effettuata dallo Stato, per la sua natura particolare o il monopolio di fatto da esso detenuto, non è suscettibile di esser misurata con parametri di mercato o soltanto in virtù di una valutazione dell'interesse soggettivo del beneficiario (in senso analogo RU 99 Ia 603 c. 5b). Lo stesso Tribunale amministrativo di Zurigo (ZBl 75 (1974) p. 111) ha riconosciuto non potersi far eccezione al principio della base legale formale per la tassa dovuta dal beneficiario d'una deroga alla distanza legale di una costruzione da un corso d'acqua pubblico, nè per le tasse di concessione di acque pubbliche (1 c.).
Di una tassa di utilizzazione di questa natura si tratta appunto nel caso in esame. Non solo, tutte le rive dei laghi e
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corsi d'acqua essendo pubbliche, manca la possibilità di un qualsiasi riferimento ai prezzi usuali del mercato privato, ma la posizione di monopolio detenuta dallo Stato può indurre l'amministrazione a conferire a codeste tasse il carattere di introiti fiscali, come lo dimostra, d'altronde, proprio l'entità considerevole dei tributi annui richiesti dai ricorrenti (da un minimo annuo di fr. 860.-- ad un massimo di fr. 32500.--).
La questione di sapere se, per talune tasse di utilizzazione, l'esigenza di una base legale formale possa essere attenuata può quindi restare aperta. In ogni caso, una simile deroga al principio non si giustifica per le tasse in esame che per la loro natura, la indeterminatezza dei criteri applicabili alla loro fissazione ed infine la loro rilevanza sono, sotto il profilo della legalità, da assimilare alle imposte. Così come il Tribunale federale ha ritenuto in RU 95 I 243 ss (251), per un caso analogo (tassa per l'utilizzazione di acque pubbliche per la formazione di una darsena su fondo privato), il requisito della base legale in senso formale è in questi casi irrinunciabile.
Ne viene che i ricorsi debbono essere ammessi, poichè le impugnate tassazioni mancano della sufficiente base legale e violano, con l'art. 4 CF, anche il principio della separazione dei poteri.
7.
D'altronde - sia rilevato a titolo abbondanziale - i gravami meriterebbero accoglimento, quand'anche si volesse ammettere che, in materia di tasse per l'utilizzazione del pubblico demanio, un'attenuazione delle esigenze formali appaia opportuna.
a) Se si volesse tener per sufficiente una delegazione di poteri dal legislativo all'esecutivo, almeno si dovrebbe pretendere che essa sia chiara con riferimento al suo oggetto e non lasci alcun dubbio circa l'intenzione del legislatore di sottoporre a tassa un determinato uso del pubblico demanio.
A tale requisito non soddisfa certamente l'art. 57 nel quale Consiglio di Stato ravvisa la disposizione delegante. Come emerge dal titolo, dalla sistematica e dal testo (cfr. sopra consid. 4b), la LCMS si riferisce manifestamente ed esclusivamente alle strade pubbliche. Già in virtù dell'art. 99 LAC, che rinvia per il dominio pubblico alle singole leggi speciali, essa non ha per oggetto le rive dei laghi e dei fiumi. Che l'art. 57 LCMS, accompagnato dall'esplicita marginale "occupazione provvisoria di strade", nomini, oltre le
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strade vere e proprie ed il loro sottosuolo, anche "le aree di proprietà dello Stato", non consente, contrariamente alla tesi dell'autorità cantonale, di sussumere sotto tale richiamo - affatto marginale - ogni e qualsiasi parte del pubblico dominio, ma soltanto quelle porzioni che siano in relazione con le strade, anche se non ne formano parte integrante a'sensi dell'art. 2 LCMS: si pensi per esempio agli scorpori residui dopo la costruzione di una strada, od alle strade abbandonate (art. 44 LCMS). Se il legislatore, con quell'accenno, avesse inteso alludere all'intero demanio pubblico, si sarebbe sicuramente servito di altri termini. Non solo, ma se avesse inteso delegare al Consiglio. di Stato il potere di prelevare tasse a carico di bagnanti o campeggiatori, non avrebbe mancato di accennarvi o nella legge specifica sulla protezione delle rive dei laghi, che nulla contiene a codesto proposito (cfr. sopra, consid. 4a), come implicitamente ammette il Consiglio di Stato, oppure nella legge sui campeggi del 15 gennaio 1963, che regola minuziosamente, tasse comprese, questo fenomeno del turismo moderno (cfr. in materia, PAUL MAIER, Das Campingwesen der Schweiz, insb. die Fragen seiner öffentlichrechtlichen Regelung durch die Kantone, diss. Friburgo 1963, in modo speciale p. 81 ss; inoltre: P.-G. BROGGINI, Il turismo estivo nella zona dei laghi del cantone Ticino, diss. Berna 1969).
Se ne deve concludere che a ragione i ricorrenti censurano il difetto di una delega chiara, e che pertanto il Consiglio di Stato, emanando l'ordinanza, ha oltrepassato i limiti della delega e violato, anche sotto questo profilo, il principio della separazione dei poteri.
d) Infine, quand'anche si volesse prescindere da tutto ciò, pure il modo con il quale il Consiglio di Stato ha redatto l'articolo 15 lett. e ReLCMS appare criticabile. Come rilevano alcuni ricorrenti, la misura del tributo, che può spaziare da 20 a 500 fr. il metro lineare di riva per i laghi, da 50 a 1000 fr. il metro lineare per i fiumi, lascia all'autorità amministrativa un tale ambito di manovra, che praticamente la tassa può essere stabilita ad libitum; se a ciò si aggiunge che manca nella legge materiale ogni criterio di determinazione, la sufficienza di una simile base legale appare perlomeno dubbia sotto il profilo dell'art. 4 CF, che garantisce il cittadino contro gli abusi del potere amministrativo (RU 92 I 47).
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8.
I ricorsi dovendo essere ammessi per i due cennati motivi, torna superfluo esaminare la fondatezza delle ulteriori censure sollevate dai ricorrenti.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
I ricorsi sono accolti e le impugnate risoluzioni del Consi glio di Stato annullate.