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Urteilskopf
116 Ia 394
59. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Oktober 1990 i.S. M. gegen G. und L. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 86 Abs. 2 OG
; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges.
Tritt eine obere kantonale Instanz auf ein nach kantonalem Recht nicht zulässiges Rechtsmittel ein, und wird das Urteil der unteren kantonalen Instanz auch mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten, so kommt es für die Frage, ob in bezug auf dieses Urteil der kantonale Instanzenzug gemäss
Art. 86 Abs. 2 OG
ausgeschöpft worden sei, nur auf die grundsätzliche Rechtslage nach den massgebenden kantonalen Bestimmungen an (E. 1).
Art. 81 Abs. 3 SchKG
und § 302 der Zürcher ZPO; Zulässigkeit eines besonderen kantonalen Exequaturverfahrens.
Art. 81 Abs. 3 SchKG
untersagt es den Kantonen nicht, für die Vollstreckbarerklärung ausländischer auf Geld- oder Sicherheitsleistung gerichteter Urteile ausserhalb eines Betreibungsverfahrens ein besonderes Exequaturverfahren zur Verfügung zu stellen, obwohl ein Staatsvertrag anwendbar ist (E. 2; Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 395
BGE 116 Ia 394 S. 395
A.-
In einem israelischen Schiedsspruch vom 25. Juni 1987 wurde M. verpflichtet, G. und L. einen US-$ 258'160 entsprechenden Betrag in israelischer Währung nebst Zins zu bezahlen. Mit Eingabe vom 5. September 1988 ersuchten G. und L. den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich um Vollstreckbarerklärung dieses Schiedsspruches gemäss § 302 der Zürcher ZPO. Mit Verfügung vom 10. November 1988 trat der Einzelrichter auf das Begehren jedoch nicht ein, weil allein im Rahmen eines Rechtsöffnungsverfahrens vorfrageweise über die Vollstreckbarkeit zu entscheiden und das Begehren um Vollstreckbarerklärung daher unzulässig sei.
B.-
Auf Rekurs der Gesuchsteller hob das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) am 23. Februar 1989 den Entscheid des Einzelrichters auf und wies den Prozess zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an diesen zurück.
Gegen den Beschluss des Obergerichts reichte M. beim Kassationsgericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde ein. Dieses wies die Beschwerde am 12. Oktober 1989 ab.
C.-
Gegen den Entscheid des Obergerichts hat M. auch staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Er beantragt, der angefochtene Beschluss sei wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts aufzuheben.
Das Verfahren wurde bis zur Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde durch das Kassationsgericht ausgesetzt. Von dessen Entscheid erhielt das Bundesgericht erst am 30. Juli 1990 Kenntnis.
Das Obergericht hat auf Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet. Die Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde.
BGE 116 Ia 394 S. 396
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) In der Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich machte der Beschwerdeführer die Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes geltend. Diese erblickte er darin, dass
Art. 81 Abs. 3 SchKG
ein besonderes kantonales Exequaturverfahren im Sinne von § 302 Abs. 2 der Zürcher ZPO für im Ausland ergangene Urteile ausschliesse, sofern ein Staatsvertrag über die Vollstreckung gerichtlicher Urteile bestehe.
Die gleiche Rüge wird mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde unter dem Gesichtspunkt der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung; ÜbBest.BV) erhoben. Diese Rüge beurteilt das Bundesgericht frei (
BGE 114 Ia 235
). Kann das Bundesgericht aber frei prüfen, ob der gerügte Mangel vorliegt, so ist nach § 285 Abs. 1 und 2 der Zürcher ZPO die Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht ausgeschlossen. Dieses ist jedoch auf die vom Beschwerdeführer eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde mit der Begründung eingetreten, dass die Berufung an das Bundesgericht nicht offenstehe.
Für die Frage, ob der kantonale Instanzenzug gemäss
Art. 86 Abs. 2 OG
ausgeschöpft worden sei, kann es nicht darauf ankommen, ob eine kantonale Instanz auf ein nach kantonalem Recht nicht zulässiges Rechtsmittel eintritt oder nicht. Vielmehr ist aufgrund der massgebenden kantonalen Bestimmungen zu prüfen, ob ein mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochtener Entscheid grundsätzlich an eine obere kantonale Instanz weiterziehbar ist. Das ist hier nicht der Fall. Auf die vorliegende Beschwerde ist deshalb ungeachtet davon einzutreten, dass das Kassationsgericht die vom Beschwerdeführer eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde an die Hand genommen und materiell beurteilt hat.
b) Beim angefochtenen Rückweisungsentscheid des Obergerichts handelt es sich um einen Zwischenentscheid. Dieser Umstand steht dem Eintreten auf die Beschwerde nicht entgegen.
Art. 87 OG
findet keine Anwendung, da mit der vorliegenden Beschwerde eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest.BV geltend gemacht wird.
2.
Das IPRG behält in Art. 1 Abs. 2 völkerrechtliche Verträge allgemein vor und bestimmt in Art. 194 ausdrücklich, für die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche gelte das New Yorker Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die
BGE 116 Ia 394 S. 397
Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (SR 0.277.12). Die Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit des israelischen Schiedsspruches beurteilen sich daher unbestrittenermassen nach dem erwähnten New Yorker Übereinkommen. Strittig ist hingegen, in welchem Verfahren diese Voraussetzungen überprüft werden können.
In seiner staatsrechtlichen Beschwerde rügt der Beschwerdeführer, das Obergericht habe den Vorrang des Bundesrechts gegenüber dem kantonalen Recht missachtet, indem es in Anwendung von
§ 302 Abs. 2 ZPO
ein besonderes Verfahren für die Frage der Vollstreckbarkeit des ausländischen Schiedsspruches als zulässig erachtet habe. Nach dieser Bestimmung der Zürcher ZPO werde über die Vollstreckbarkeit eines ausländischen Entscheids auf Begehren einer Partei im Befehlsverfahren ein besonderer Entscheid getroffen. Wenn ein Staatsvertrag anwendbar sei, ordne aber
Art. 81 Abs. 3 SchKG
die Vollstreckbarerklärung des ausländischen Urteils abschliessend. Über diese Frage sei somit ausschliesslich im Rechtsöffnungsverfahren zu entscheiden.
a) In
BGE 35 I 463
f. hat das Bundesgericht ausgeführt, über die Vollstreckbarkeit eines auf Geldleistung lautenden ausländischen Urteils sei ausschliesslich im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens zu entscheiden, wenn mit dem betreffenden Staat ein Übereinkommen über die gegenseitige Vollstreckung gerichtlicher Urteile bestehe. Ein besonderes Exequaturverfahren sei diesfalls ausgeschlossen; die Einreden des Schuldners aus dem Staatsvertrag müssten gemäss
Art. 81 Abs. 3 SchKG
ausschliesslich im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens geprüft werden. Ein Vollstreckungsverfahren vor einer anderen Instanz würde den Rechtsöffnungsrichter entgegen den gesetzlichen Vorschriften der Möglichkeit berauben, selber über die Einreden gegen die Vollstreckbarkeit zu befinden. An diesen Erwägungen ist insbesondere in
BGE 61 I 277
mit ausführlicher Begründung festgehalten worden. Das Bundesgericht betonte, dass der Gläubiger, der für die urteilsmässig festgestellte Forderung nach der Erhebung des Rechtsvorschlags die Rechtsöffnung verlange, Anspruch darauf habe, dass über die Einwendungen aus dem Staatsvertrag betreffend die Vollstreckbarkeit des Urteils in diesem Verfahren selbst geurteilt werde; er brauche sich die Verweisung auf ein besonderes durch die kantonale Prozessgesetzgebung vorgesehenes Exequaturverfahren oder auf den ordentlichen Prozess nicht gefallen zu lassen (vgl. auch
BGE 76 I 127
). Im übrigen hat das Bundesgericht verschiedentlich
BGE 116 Ia 394 S. 398
bestätigt, dass ausländische auf Geldzahlung gerichtete Urteile im Rahmen des Betreibungsverfahrens vollstreckt werden müssten, wenn ein Staatsvertrag anwendbar sei. Im Falle eines Rechtsvorschlages habe sich der Rechtsöffnungsrichter auch über die Anerkennung und Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils bzw. Schiedsspruches auszusprechen; in solchen Fällen gebe es kein besonderes Exequaturverfahren (
BGE 105 Ib 43
,
BGE 102 Ia 77
, 101 Ia 522 f.,
BGE 98 Ia 532
E. 1,
BGE 93 I 270
E. 2a,
BGE 87 I 76
f.,
BGE 86 I 35
f.). Zur Frage, ob der Gläubiger - ohne bzw. vor Anhebung der Betreibung - in einem kantonalrechtlichen Exequaturverfahren einen Entscheid über die Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils erwirken könne, ist in diesen Entscheiden jedoch nicht ausdrücklich Stellung genommen worden.
In einem nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichten Entscheid vom 8. Juni 1955 hat das Bundesgericht zu
BGE 35 I 463
hingegen einschränkend ausgeführt, der Ausschluss eines besonderen Exequaturverfahrens beziehe sich offenbar nur auf die Vollstreckbarerklärung im Rahmen einer Schuldbetreibung. Es erscheine nicht als ausgeschlossen, dass die Frage der Vollstreckbarkeit auch bei Ansprüchen auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung ausserhalb eines Betreibungsverfahrens aufgeworfen und dann im gewöhnlichen Exequaturverfahren entschieden werde. Unter Umständen werde auf Grund eines solchen Entscheids die Schuldbetreibung überflüssig. Gegen ein solches Vorgehen wäre von Bundesrechts wegen höchstens dann etwas einzuwenden, wenn dadurch die Rechte der Parteien im Betreibungsverfahren beeinträchtigt würden, insbesondere wenn dem Rechtsöffnungsrichter der Entscheid über die Vollstreckbarkeit entzogen würde (ZR 57/1958, Nr. 149, S. 337).
b) In der Lehre sind die Standpunkte kontrovers. Nach GULDENER geht
BGE 35 I 463
insofern zu weit, als darin die Erteilung eines förmlichen Exequaturs in einem besonderen Verfahren überhaupt als unzulässig betrachtet werde, wenn die Möglichkeit bestehe, in einer Betreibung Rechtsöffnung zu erwirken (Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 153, Anm. 126). In neuster Zeit hat insbesondere auch ROBERT HAUSER die Auffassung vertreten, die
Art. 38 und 81 Abs. 3 SchKG
hätten nur für die Zwangsvollstreckung selber Geltung. Es bleibe dem Gläubiger überlassen, ob er eine solche einleiten oder einen besonderen Exequaturentscheid ausserhalb des Betreibungsverfahrens anstreben wolle. Sei nämlich zwischen Gläubiger und Schuldner
BGE 116 Ia 394 S. 399
nur die Vollstreckbarkeit streitig, so werde die Durchführung eines Betreibungsverfahrens möglicherweise überflüssig (Zur Vollstreckbarerklärung ausländischer Leistungsurteile, in Festschrift für Max Keller, Zürich 1989, S. 601). KELLER/SIEHR weisen generell darauf hin, dass ausserhalb einer Betreibung ein Bedürfnis für eine allgemein verbindliche Feststellung über die Anerkennung eines ausländischen Entscheids bestehen könne (Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, Zürich 1986, S. 626). Gegenteiliger Auffassung sind in neuerer Zeit hingegen MARCO NIEDERMANN (Die ordre-public-Klauseln, Diss. Zürich 1976, S. 36) sowie TEDDY STOJAN (Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Handelssachen, Diss. Zürich 1986, S. 31, 34, 205 f.), die sich für ihre ablehnende Haltung auf die mit
BGE 35 I 463
f. begründete Rechtsprechung sowie die derogatorische Kraft des Bundesrechts berufen. FRITZSCHE/WALDER stützen sich ebenfalls auf die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung, die sie dahin verstehen, dass bei Staatsverträgen die Einreden des Schuldners nur im Rechtsöffnungsverfahren überprüft werden könnten (Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, N. 25 zu § 19). STRÄULI/MESSMER schliesslich bezeichnen es als zweifelhaft, ob es den Kantonen zur Vollstreckung von Staatsverträgen gestattet sei, ein besonderes Exequaturverfahren wenigstens zur Verfügung zu stellen; die Frage wird aber letztlich offengelassen (Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 25 zu § 302).
c) Soweit in der Lehre die Auffassung vertreten wird, für ein besonderes kantonales Exequaturverfahren bleibe neben dem Rechtsöffnungsverfahren in keinem Fall Raum, stützt sie sich in erster Linie auf die dargelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung. Es ist indessen nicht zu übersehen, dass in keinem der erwähnten Entscheide des Bundesgerichts die entsprechende Erwägung entscheiderheblich gewesen ist. In allen Fällen stellte sich nämlich nur die Frage, ob der Gläubiger nach Anhebung des Betreibungsverfahrens auf ein besonderes Exequaturverfahren verwiesen werden könne, was durchwegs verneint worden ist.
In diesem Sinne ist an der mit
BGE 35 I 463
f. begründeten Rechtsprechung in jedem Fall festzuhalten. Da
Art. 81 Abs. 3 SchKG
die Prüfung der Vollstreckbarkeit eines ausländischen Urteils auf Grund eines Staatsvertrages im Rechtsöffnungsverfahren ausdrücklich zulässt, verstiesse es gegen den Sinn dieser Regelung, wenn der betreibende Gläubiger auf ein vom Rechtsöffnungsverfahren
BGE 116 Ia 394 S. 400
getrenntes Exequaturverfahren vor einer andern kantonalen Instanz verwiesen würde. Zu weit geht es aber, den sich auf ein ausländisches Urteil stützenden Gläubiger, der seinen Schuldner in der Schweiz unter Umständen noch gar nicht betreiben, sondern einstweilen lediglich einen Entscheid über die Vollstreckbarkeit des Urteils erwirken will, zu zwingen, den Betreibungsweg zu beschreiten, um im Falle der Erhebung eines Rechtsvorschlags die Vollstreckbarerklärung im Rechtsöffnungsverfahren zu erlangen. Es besteht keine Notwendigkeit, den Entscheid über die Vollstreckbarkeit nur im Rahmen eines Betreibungsverfahrens zuzulassen, selbst wenn der Gläubiger von einer Zwangsvollstreckung aus irgendwelchen Gründen absehen will.
Art. 81 Abs. 3 SchKG
bietet keine ausreichende Grundlage für einen solchen Schluss, da er das einzuschlagende Verfahren nur regelt, falls eine Betreibung eingeleitet worden ist. Das Bundesrecht untersagt es deshalb den Kantonen bei richtiger Betrachtungsweise nicht, ausserhalb eines Betreibungsverfahrens für die Vollstreckbarerklärung ausländischer auf Geld- oder Sicherheitsleistung gerichteter Urteile und Schiedssprüche ein Exequaturverfahren zur Verfügung zu stellen, obwohl ein Staatsvertrag anwendbar ist. Dem Bundesrecht ist Genüge getan, wenn der Gläubiger nach Einleitung einer Betreibung nicht auf ein selbständiges Exequaturverfahren verwiesen werden kann. An der vom Bundesgericht im Entscheid vom 8. Juni 1955 vertretenen Auffassung ist deshalb entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung grundsätzlich festzuhalten.
d) Wenn zugelassen wird, dass in einem ausserhalb eines Betreibungsverfahrens eingeleiteten Exequaturverfahren über die Vollstreckbarkeit eines ausländischen Urteils entschieden wird, so stellt sich allerdings die Frage, ob der Rechtsöffnungsrichter in einer späteren Betreibung an diesen Entscheid gebunden sei. Das Obergericht geht in Übereinstimmung mit dem zitierten Entscheid des Bundesgerichts vom 8. Februar 1955 davon aus, diese Frage stelle sich im Rahmen der zürcherischen Rechtsordnung nicht, weil der zürcherische Einzelrichter im summarischen Verfahren sowohl für die Vollstreckbarerklärung im Exequaturverfahren als auch für die Rechtsöffnung zuständig sei.
Diese Auffassung erweckt, wie der Beschwerdeführer mit Recht bemerkt, Bedenken.
Art. 81 Abs. 3 SchKG
verleiht dem Schuldner das Recht, sich dem Rechtsöffnungsbegehren des Gläubigers auch mit Einwendungen zu widersetzen, die sich hinsichtlich der Vollstreckbarkeit
BGE 116 Ia 394 S. 401
des ausländischen Urteils aus dem Staatsvertrag ergeben. Wäre der Rechtsöffnungsrichter an den im Exequaturverfahren ergangenen Entscheid gebunden, würde dies auf eine Änderung der bundesrechtlich vorgeschriebenen Verfahrensordnung hinauslaufen, indem eine freie und umfassende Prüfung der Einwendungen des Schuldners gegen die Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils im Rechtsöffnungsverfahren nicht mehr erfolgen würde. Es fragt sich deshalb, ob aus
Art. 81 Abs. 3 SchKG
nicht der Schluss gezogen werden muss, dass der Rechtsöffnungsrichter die schuldnerischen Einwendungen aus dem Staatsvertrag ungeachtet eines vorangegangenen Exequaturverfahrens und unabhängig von der Ausgestaltung der kantonalen Gerichtsorganisation frei zu prüfen habe (vgl. dazu auch
BGE 35 I 463
).
Diese Frage muss indessen im vorliegenden Verfahren nicht abschliessend beantwortet werden. Es genügt die Feststellung, dass einem Gläubiger von Bundesrechts wegen nicht verwehrt werden kann, in einem kantonalen Exequaturverfahren um die Erklärung der Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils nachzusuchen, wenn er aus irgendeinem Grund von der Anhebung einer Betreibung absehen will. Die Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid erweist sich deshalb als unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
85 IV 234
60. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 23 décembre 1959 dans la cause Mühlematter contre Ministère public du canton de Neuchâtel.

regeste:
Regeste
Wiederaufnahme des Verfahrens;
Art. 397 StGB
.
Worauf hat der Richter im Falle der Wiederaufnahme des Verfahrens die neue Entscheidung zu stützen?

text:
Erwägungen
ab Seite 235
BGE 85 IV 234 S. 235
Le recourant allègue que l'art. 397 CP interdit au juge qui doit se prononcer sur le fond, lorsque la revision a été admise en principe, de revoir l'ensemble des circonstances de la cause et l'oblige à s'en tenir "aux seuls éléments nouveaux et sérieux dont l'existence a été reconnue judiciairement".
Cette thèse est erronée. L'art. 397 CP ouvre au condamné la voie de la revision en matière pénale dans certains cas qu'il prévoit. Mais, cette voie ayant été ouverte devant les autorités cantonales, comme elle l'a été en l'espèce, le droit fédéral ne prescrit rien de plus; la procédure en particulier demeure réservée au législateur cantonal (RO 69 IV 137). Celui-ci peut en principe régler comme il l'entend le pouvoir d'examen du juge, l'autoriser notamment à revoir l'ensemble de la cause, à ne pas s'en tenir exclusivement aux données du jugement revisé et aux seules modifications qu'imposent les faits nouveaux, justificatifs de la revision (cf. CLERC, De la procédure en matière de revision, dans la Festgabe zum 70. Geburtstag von Ernst Hafter, RPS t. 61, p. 246).
Le recourant objecte que le juge qui se prononce à nouveau pourrait, dans ce cas, aller jusqu'à infliger à l'instant une peine plus sévère que celle du jugement annulé par la revision, ce qui serait incompatible avec le droit fédéral. Il n'est pas nécessaire d'examiner en l'espèce si tel est bien le cas; la question ne se pose pas, puisqu'au lieu d'aggraver la peine, le nouveau juge l'a adoucie (quatorze mois d'emprisonnement au lieu de quinze).


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Urteilskopf
123 III 137
23. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 11. März 1997 i.S. Crédit Suisse (Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 SchKG
; Betreibungsort bei Verlegung des Sitzes einer Aktiengesellschaft.
Verlegt eine in Betreibung gesetzte Aktiengesellschaft ihren Sitz, so gilt als Betreibungsort im Sinne von
Art. 46 Abs. 2 SchKG
der bisherige Sitz bis zum Zeitpunkt, wo er im dortigen Handelsregister gelöscht worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 123 III 137 S. 137
A.-
Am 6. Dezember 1996 reichte das Transportunternehmen G. beim Betreibungsamt Bern ein Betreibungsbegehren ein, welches dort am 16. Dezember 1996 einging. Die Betreibung richtete sich gegen die Schweizerische Volksbank, Weltpoststrasse 5, 3001 Bern; und die Zustellung des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. 9'652'650 des Betreibungsamtes Bern erfolgte am 8. Januar 1997.
B.-
Mit Rechtsschrift vom 20. Januar 1997 beschwerte sich die Crédit Suisse bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern, indem sie die Aufhebung des erwähnten Zahlungsbefehles verlangte. Zur Begründung ihrer Beschwerde führte sie aus, im Rahmen der Restrukturierung der CS
BGE 123 III 137 S. 138
Holding seien die Firma der Schweizerischen Volksbank in Crédit Suisse geändert und deren Sitz von Bern nach Zürich verlegt worden. Der Zahlungsbefehl an die Schweizerische Volksbank in Bern sei nach der Sitzverlegung nach Zürich und demzufolge in Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 SchKG
zugestellt worden.
Mit Entscheid vom 17. Februar 1997 wurde die Beschwerde von der kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen. Ebenso wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts die hierauf bei ihr erhobene Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die Beschwerdeführerin beruft sich, nicht anders als die kantonale Aufsichtsbehörde, auf
BGE 116 III 1
; und beide Seiten sind sich darüber einig, dass es bei einer Sitzverlegung einer Aktiengesellschaft entgegen der sonst geltenden Regel (
Art. 932 Abs. 2 OR
) nicht auf die Publikation im schweizerischen Handelsamtsblatt ankommt, wenn der Betreibungsort im Sinne von
Art. 46 Abs. 2 SchKG
zu bestimmen ist (so auch - aber nicht weitergehend - Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage 1993, S. 83). Während nun aber im angefochtenen Entscheid die Auffassung vertreten wird, die Sitzverlegung werde mit der Eintragung der Löschung des bisherigen Sitzes im Handelsregister wirksam, hält die Beschwerdeführerin dafür, die Sitzverlegung werde mit deren Eintrag sowie mit dem Eintrag der Firmenänderung im Handelsregister des neuen Sitzes - im vorliegenden Fall also in jenem von Zürich - wirksam.
Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin ist indessen dem zitierten
BGE 116 III 1
(Seite 4) zu entnehmen, dass bei der Bestimmung des Betreibungsortes auf den Zeitpunkt abzustellen ist, wo der bisherige Sitz der in Betreibung gesetzten Aktiengesellschaft im Handelsregister des bisherigen Sitzes gelöscht worden ist. Im Lichte dieser Rechtsprechung erweist sich daher die von der kantonalen Aufsichtsbehörde vertretene Rechtsauffassung als bundesrechtskonform.
b) Vergeblich ruft die Beschwerdeführerin
Art. 647 OR
an, indem sie geltend macht, dass mit der von der kantonalen Aufsichtsbehörde vertretenen Auffassung ein doppelter Sitz der Aktiengesellschaft in Kauf genommen werde. Es geht indessen nicht allgemein um das Problem des Sitzes einer Aktiengesellschaft, sondern nur um die Frage, welches der Sitz - und somit der Betreibungsort - im Sinne
BGE 123 III 137 S. 139
von
Art. 46 Abs. 2 SchKG
bei Verlegung des Sitzes einer Aktiengesellschaft ist.
Dem kurzfristigen Nebeneinander von bisherigem und neuem Sitz wird in
Art. 49 HRegV
(SR 221.411) Rechnung getragen. Doch kann sich die Beschwerdeführerin zur Untermauerung ihres Rechtsstandpunktes nicht auf diese Bestimmung berufen; denn sie weist die den Sitz verlegende Firma sowie den Registerführer an, was im Falle der Sitzverlegung vorzukehren ist, und bestimmt den Registerinhalt. Für die Beantwortung der Frage nach dem Betreibungsort kann daraus nichts abgeleitet werden.
4.
Der Sachverhalt ist für die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer verbindlich festgestellt worden (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 81 OG
) und im übrigen unbestritten: Der Sitz der Schweizerischen Volksbank ist am 22. Januar 1997 im Handelsregister Bern-Mittelland gelöscht worden. Am 8. Januar 1997 ist der Zahlungsbefehl vom Betreibungsamt Bern in der Betreibung Nr. 9'652'650 der Schweizerischen Volksbank zugestellt worden. Diese Zustellung noch vor der Löschung im Handelsregister am bisherigen Sitz der Schuldnerin war, wie die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern zu Recht erkannt hat, zulässig.


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Urteilskopf
118 Ib 306
39. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Juni 1992 i.S. X. AG gegen Eidg. Steuerverwaltung (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 15 Abs. 1 und Abs. 2,
Art. 54 Abs. 2 lit. b WUStB
sowie Art. 1 Abs. 1 lit. a der Verfügung Nr. 8c des Eidgenössischen Finanzdepartements betreffend die Warenumsatzsteuer (Inlandumsätze zwecks Ausfuhr); Ausfuhr bestickter Rohstoffe.
1. Begriff der "Lieferung im Inland" (E. 1).
2. Eine steuerbefreite Inlandlieferung zwecks Ausfuhr kann auch vorliegen, wenn der Abnehmer die Rohware vor dem unmittelbaren Export bei einem Herstellergrossisten einmal bearbeiten lässt (Änderung der Rechtsprechung) (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 118 Ib 306 S. 307
Die X. AG ist Grossistin im Sinne des Bundesratsbeschlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer (WUStB; SR 641.20). Sie bezweckt den Ein- und Verkauf von Waren aller Art; in diesem Rahmen lieferte sie auf Bestellung von Stickereiexporteuren im Vorarlberg (Österreich) auch Rohgewebe an schweizerische Lohnsticker, welche die Ware vor Ausfuhr im Auftrag und nach Weisungen der ausländischen Kunden bearbeiteten.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung, Hauptabteilung Warenumsatzsteuer, erhob wegen solcher Lieferungen eine Steuernachforderung. Eine hiergegen gerichtete Einsprache der Steuerpflichtigen wies sie am 27. Juni 1990 mit der Begründung ab, das Rohgewebe sei jeweils im Auftrag und auf Rechnung der verfügungsberechtigten vorarlbergischen Stickereiexporteure (Besteller) an die inländischen Stickereigrossisten geliefert worden, weshalb es sich dabei um steuerpflichtige Inlandlieferungen an ausländische Nichtgrossisten gehandelt habe. Die X. AG könne aus Art. 1 Abs. 1 lit. a der Verfügung Nr. 8c des Eidgenössischen Finanz- und Zolldepartements vom 17. Juni 1954 betreffend die Warenumsatzsteuer (Inlandumsätze zwecks Ausfuhr; SR 641.211.2; im folgenden: Verfügung Nr. 8c) keine Steuerbefreiung ableiten, weil wegen der Bearbeitung der Stoffe durch die Sticker die Ausfuhr der Ware nicht "unmittelbar" ins Ausland erfolgt sei.
Die X. AG führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, die "mit Einspracheentscheid vom 27. Juni 1990 bestätigte Ergänzungsabrechnung Nr. 26556 vom 29. Januar 1986 sei aufzuheben. Die angefochtene Nachforderung widerspreche der Systematik des Warenumsatzsteuerbeschlusses und verletze den Grundsatz von Treu und Glauben.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde.
Die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat am 20. September 1991 eine erste Beratung der vorliegenden Streitsache ausgesetzt; mit Verfügung vom 2. Oktober 1991 holte der Abteilungspräsident bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung weitere Auskünfte ein, zu denen die X. AG am 10. Dezember 1991 Stellung genommen hat.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
BGE 118 Ib 306 S. 308
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 13 Abs. 1 lit. a WUStB
unterliegen der Warenumsatzsteuer unter Vorbehalt von Art. 14 alle Lieferungen im Inland sowie der Eigenverbrauch von Waren durch Grossisten. Eine Inlandlieferung liegt vor, wenn der Abnehmer der Ware oder an dessen Stelle ein Dritter instand gesetzt wird, im eigenen Namen über eine Ware zu verfügen, die sich im Zeitpunkt der Verschaffung der Verfügungsmacht im Inland befindet (
Art. 15 Abs. 1 WUStB
). Das Verschaffen der Verfügungsmacht stellt einen Vorgang des wirtschaftlichen Verkehrs dar (ASA 50, 636 E. 1a; 44, 259 E. 2). Auf den zivilrechtlichen Eigentums- oder Besitzesübergang kommt es nicht an; es genügt, dass der Abnehmer der Ware in die Lage gesetzt wird, wie ein Eigentümer darüber zu verfügen (ASA 54, 58 E. 3, 154 E. 2). Dies ist dann der Fall, wenn er sie entweder selber verbrauchen oder gebrauchen oder aber in eigenem Namen auf eine weitere Wirtschaftsstufe übertragen kann (DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, S. 126 ff., Rz. 269 ff.). Die Weisung an den Lieferanten, die Ware an einen Dritten weiterzuleiten, dem sie der Abnehmer (beispielsweise) verkauft hat, ist Ausdruck solcher Verfügungsmacht. Ein gewichtiges Indiz zur Beurteilung der Frage, wem steuerrechtlich die Verfügungsbefugnis zusteht, bildet die Rechnungstellung, denn in der Regel kann davon ausgegangen werden, dass, wer die Ware bezahlt, auch darüber verfügen kann (ASA 44, 376 E. 1).
b) Die Beschwerdeführerin lieferte das Rohgewebe auf Bestellung der Stickereiexporteure (Nichtgrossisten) im Vorarlberg an Lohnsticker in der Schweiz. Dem österreichischen Käufer, welcher die Ware nach den Angaben der Beschwerdeführerin "den tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen entsprechend auch bezahlte", stellte sie jeweils eine "Rechnungskopie" zu. Die steuerrechtlich relevante Verfügungsmacht lag damit aber spätestens mit der Zustellung der Ware an die Sticker bei den weisungsberechtigten ausländischen Abnehmern (vgl. ASA 60, 205 E. 2), weshalb die Leistungen der Beschwerdeführerin grundsätzlich warenumsatzsteuerpflichtige Inlandlieferungen an ausländische Nichtgrossisten (Stickereiexporteure) und keine steuerfreien Engroslieferungen gemäss
Art. 14 Abs. 1 lit. a WUStB
darstellten.
2.
a)
Art. 54 Abs. 2 lit. b WUStB
ermächtigt das Eidgenössische Finanzdepartement, "Vorschriften aufzustellen über die Rückerstattung oder Verrechnung der Warenumsatzsteuer mit Rücksicht
BGE 118 Ib 306 S. 309
auf die erfolgte Ausfuhr von Waren". Das Departement hat gestützt hierauf den Grundsatz der Steuerbarkeit der Inlandlieferungen insofern durchbrochen, als es in der Verfügung Nr. 8c bestimmt, dass der Grossist die Warenumsatzsteuer nicht zu entrichten hat, wenn die Lieferung "zwecks unmittelbarer Ausfuhr durch den Abnehmer" (en vue de l'exportation directe/a scopo di diretta esportazione) erfolgt und er nachweist, dass die Ware tatsächlich ins Ausland ausgeführt worden ist (Art. 1 Abs. 1 lit. a). Gemäss der Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung gilt eine Lieferung ins Ausland als "unmittelbar", wenn die Ware vom Abnehmer "ohne vorherige Weiterlieferung im Inland und unverändert (ohne Bearbeitung, Verarbeitung, Zusammensetzung mit einer andern Ware oder sonstige Umgestaltung) und ohne vorherige Ingebrauchnahme ins Ausland verbracht" wird (Wegleitung 1982 und 1992 für Grossisten, Rz. 74). In ständiger Rechtsprechung hat das Bundesgericht diese Auffassung bisher geschützt (ASA 60, 205/206 E. 3; 44, 259 E. 1, 377 E. 2; 41, 254 E. 1;
BGE 95 I 183
E. 4; unpublizierte Urteile des Bundesgerichts i.S. G. vom 6. Mai 1991, E. 3, und i.S. P. SA vom 26. Februar 1991, E. 3). Im folgenden ist zu prüfen, ob hieran in Fällen wie dem vorliegenden festgehalten werden kann.
b) Die Steuerfreiheit der Ausfuhr ist im Warenumsatzsteuerbeschluss nicht ausdrücklich vorgesehen. Sie ergibt sich aber aus dem Gegenstand der Steuer, die gemäss
Art. 2 WUStB
grundsätzlich nur auf dem Warenumsatz im Inland (
Art. 4-43 WUStB
) und auf der Wareneinfuhr (
Art. 44-53 WUStB
) erhoben wird. Der Warenumsatz, der weder Einfuhr noch Umsatz im Inland darstellt, unterliegt somit der Steuer nicht. Diese Regelung bezweckt, die Warenausfuhr im Hinblick auf die Einfuhrsteuer im Bestimmungsland steuerlich zu entlasten. Dem gleichen Ziel dient die Verfügung Nr. 8c, welche die Inlandlieferung von der Steuer befreit, wenn sich daran unmittelbar die Ausfuhr anschliesst (vgl. ASA 60, 206 E. 4; 57, 294 E. 4a mit Hinweisen).
Die Anforderung, wonach die Ausfuhr durch den Abnehmer "unmittelbar" zu erfolgen hat, soll nach der Rechtsprechung Lieferungen von der Steuerbefreiung ausnehmen, welchen ein oder mehrere weitere Inlandumsätze nachfolgen (
BGE 95 I 183
E. 4). In ASA 60, 206 E. 4 ging das Bundesgericht in einem dem vorliegenden gleichgelagerten Fall davon aus, dass von einer "unmittelbaren" - direkten - Ausfuhr nicht mehr die Rede sein könne, wenn der Rohstoff noch durch den Abnehmer bestickt werde. Es möge zwar als unbefriedigend erscheinen, dass die Steuer auf dem Inlandumsatz
BGE 118 Ib 306 S. 310
erhoben wird, obwohl die Ware, wenn auch in bearbeitetem Zustand, schliesslich ins Ausland gelange. Eine Steuerbefreiung von rohen Waren, die vor ihrer Ausfuhr vom Abnehmer im Inland noch bearbeitet würden, verwischte aber die grundlegende Unterscheidung zwischen (steuerbaren) Inland- und (steuerbefreiten) Auslandlieferungen, weshalb an der bisherigen Praxis festzuhalten sei. Hinter diesen Ausführungen stand, wie sich aus den Verweisen auf ASA 17, 284 E. 3 und
BGE 95 I 183
E. 4 ergibt, die Überlegung, dass die Kriterien zur Erhebung der Warenumsatzsteuer möglichst einfach handhabbar sein sollen, was im Anwendungsbereich von
Art. 54 Abs. 2 lit. b WUStB
in der Regel nur bei Identität der exportierten mit der in der Schweiz gelieferten Ware der Fall ist (
BGE 95 I 183
E. 4).
Dies darf nun aber nicht dazu führen, dass die Inlandlieferung des Materials an einen für den verfügungsberechtigten ausländischen Nichtgrossisten handelnden Herstellergrossisten, welche sowohl bei einer direkten Lieferung unter den beiden Grossisten (
Art. 14 WUStB
) wie bei einer direkten Aus- und Wiedereinfuhr des Rohstoffes zur Veredelung von der Steuer befreit wäre, systemwidrig dennoch besteuert wird, wenn die Rohware nach der für das Ausland bestimmten Bearbeitung tatsächlich ohne übermässigen Verwaltungsaufwand noch als solche identifiziert werden kann.
c)
Art. 15 WUStB
unterscheidet zwei Steuertatbestände. Während die Lieferung nach Abs. 1 die Verschaffung der Verfügungsmacht über eine Ware zum Gegenstand hat, regelt Abs. 2 hiervon unabhängig die Herstellung. Diese kann an einer Ware erfolgen, welche der Besteller dem steuerpflichtigen Grossisten übergeben hat; bei einer solchen sog. "Materialbeistellung" unterliegt nur die Herstellung, nicht aber auch der zur Verfügung gestellte Werkstoff selber der Umsatzsteuer (METZGER, a.a.O., S. 137, Rz. 302 ff.). Werkstoff und Herstellung werden als zwei verschiedene Steuerobjekte bis zur Ablieferung der Ware auseinandergehalten. In Analogie zu dieser Regelung und in Abweichung von der bisherigen Praxis rechtfertigt es sich deshalb, eine Inlandlieferung zwecks Ausfuhr auch dann anzunehmen, wenn die Ware vor dem Export ausschliesslich noch Gegenstand einer eigenständig steuerpflichtigen Herstellung durch einen Grossisten bildet, der sie in der Folge unmittelbar ausführt. Da die Rohware nicht Gegenstand eines weiteren Inlandumsatzes ist, wenn sie zusammen mit der selbständig steuerbaren Herstellung nach der Ablieferung dieses Steuerobjekts unmittelbar exportiert wird, hat deshalb sowohl die Steuer auf der
BGE 118 Ib 306 S. 311
Warenlieferung im Inland als auch jene auf der Herstellung selber zu entfallen.
d) Die Beschwerdeführerin hat im vorliegenden Fall den ausländischen Abnehmern das Rohgewebe an die Adresse der inländischen Stickereibetriebe zugestellt, welche dieses ihrerseits im Rahmen eines Werkvertrages mit den ausländischen Stickereiexporteuren gemäss deren Weisungen zu verwenden hatten. Das von der Beschwerdeführerin ihren ausländischen Kunden gelieferte Rohgewebe wurde somit den als Grossisten selbst steuerpflichtigen Stickereiunternehmungen im Sinne einer Materialbeistellung übergeben. Als Werkstoff für eine steuerbare Herstellung bildete das Rohgewebe deshalb nicht seinerseits Gegenstand einer weiteren Umsatzbesteuerung im Inland; nach der Ablieferung der eigenständig steuerpflichtigen Bestickung wurde es unbestrittenermassen exportiert. Nach Auskunft der Eidgenössischen Steuerverwaltung weicht bestickter Rohstoff in den meisten Fällen nicht wesentlich von seinem ursprünglichen Erscheinungsbild ab; gemäss den unbestrittenen Angaben der Beschwerdeführerin kann er anhand der Webkante ohne weiteres identifiziert werden. Die als solche erkennbare Rohware wurde damit durch die Abnehmer zwar im vorliegenden Fall nicht unmittelbar im Sinne der bisherigen Rechtsprechung, aber doch in einer der Delegationsnorm und der Systematik des Warenumsatzsteuerbeschlusses entsprechenden Art und Weise ausgeführt.
e) Wie die Eidgenössische Finanzverwaltung dieser neuen, gelockerten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Begriff der "Unmittelbarkeit" in Art. 1 Abs. 1 lit. a der Verfügung Nr. 8c künftig Rechnung tragen will, ist ihr freigestellt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann sie durchaus die Steuer vorerst beim Händlergrossisten erheben und die Rückerstattung vom Nachweis des Exportes der Ware abhängig machen (vgl. den Wortlaut von
Art. 54 Abs. 2 lit. b WUStB
). Es bleibt ihr überdies auch unbenommen, neben der zollamtlich abgestempelten Kopie der Deklaration für die Ausfuhr zusätzlich weitere Beweismittel zu verlangen (Art. 2 der Verfügung Nr. 8c).


header:
Urteilskopf
105 III 28
6. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 21. März 1979 i.S. Bank in B. und O. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung.
Erstreckung der Pfandhaft auf die Mietzinserträgnisse (
Art. 806 ZGB
).
1. Rekurslegitimation der Liquidatorin (E. 1).
2. Die Frage, ob sich die Pfandhaft auch beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung im Sinne von
Art. 806 ZGB
auf die Mietzinserträgnisse erstrecke, kann nicht im Beschwerdeverfahren entschieden werden (E. 2).
3. Enthält der Kollokationsplan keinen Entscheid darüber, ob sich die Pfandhaft auf die Mietzinserträgnisse erstrecke, so ist er nachträglich zu ergänzen und neu aufzulegen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 105 III 28 S. 28
A.-
Das Bezirksgericht Werdenberg gewährte der Handwerkergenossenschaft R. am 2. Dezember 1976 eine Nachlassstundung. Am 9. August 1977 bestätigte es den von der Schuldnerin vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Im Liquidationsverfahren meldete die Staatskassenverwaltung X. unter anderem eine grundpfandgesicherte Forderung von Fr. 5'500'000.- zuzüglich Zinsen an, lastend auf dem durch ein Mehrfamilienhaus überbauten Grundstück Nr. 2784, Brunnenstrasse 5, Buchs. Die Bank in B. beanspruchte ihrerseits eine grundpfandgesicherte Forderung
BGE 105 III 28 S. 29
von Fr. 500'000.- nebst Zinsen, lastend auf den unüberbauten Parzellen Nr. 2849 und 2877, Unterer Graben, Buchs. Beide Grundpfandgläubigerinnen wurden entsprechend ihren Eingaben im Lastenverzeichnis kolloziert. Kollokationsplan und Lastenverzeichnis erwuchsen in Rechtskraft.
Am 25. Oktober 1978 legte die Liquidatorin die Schlussrechnung und die Verteilungsliste auf. Daraus ergibt sich, dass aus den Mietzinseinnahmen aus der Liegenschaft Brunnenstrasse 5 in Buchs im Gesamtbetrag von Fr. 405'777.15 an die Staatskassenverwaltung Fr. 234'858.85 und an die Bank in B. Fr. 32455.- ausbezahlt wurden, während der nach Bezahlung der Unterhaltskosten verbleibende Rest ins Massevermögen floss.
B.-
Gegen die Verteilungsliste führte die Staatskassenverwaltung bei der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen Beschwerde. Sie machte im wesentlichen geltend, die Mietzinseinnahmen hätten nur an sie ausbezahlt werden dürfen, da sich entsprechend der in
Art. 806 ZGB
für den Konkurs vorgesehenen Regelung die Pfandhaft auch beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung auf die Mietzinseinnahmen erstrecke und nur das ihr verpfändete Grundstück Brunnenstrasse 5 einen Ertrag abgeworfen habe.
Mit Entscheid vom 11. Januar 1979 hiess die Aufsichtsbehörde die Beschwerde gut, hob die Verteilungsliste auf und wies die Liquidatorin an, diese im Sinne der Erwägungen neu zu erstellen und aufzulegen. Sie ging davon aus,
Art. 806 ZGB
sei auch im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung anwendbar. Dementsprechend sei in der neu zu erstellenden Verteilungsliste der Ertrag aus der Liegenschaft Brunnenstrasse 5 nach Abzug der Aufwendungen für diese Liegenschaft ausschliesslich der Staatskassenverwaltung zuzuweisen.
C.-
Gegen diesen Entscheid erhoben sowohl die Liquidatorin als auch die Bank in B. Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, beide mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde der Staatskassenverwaltung und Bestätigung der Verteilungsliste. Die Bank in B. stellt zusätzlich den Eventualantrag, die Liquidatorin sei anzuweisen, die Pfandhaft für die Mietzinseingänge auf die Zeit vom 9. August 1977, dem Zeitpunkt des Bestätigungsentscheids, bis zur Verwertung einzuschränken.
BGE 105 III 28 S. 30
Die Staatskassenverwaltung beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Rekurse.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Indem sie sich dagegen wehrt, dass sämtliche Mietzinseinnahmen entsprechend den Anweisungen im angefochtenen Entscheid der Staatskassenverwaltung zukommen, vertritt die Liquidatorin nicht nur die Interessen der Bank in B., sondern auch diejenigen der Masse, da ein Teil dieser Einnahmen nach der von der Vorinstanz aufgehobenen Verteilungsliste ins Massevermögen floss. Insoweit ist sie zum Rekurs legitimiert (vgl.
BGE 103 III 10
, 77, 82;
BGE 102 III 80
, 92). Die Bank in B. ist anderseits durch den angefochtenen Entscheid persönlich betroffen, muss sie doch nach der von der Vorinstanz angeordneten Verteilung die von ihr bereits bezogenen Zinsen herausgeben. Auf beide Rekurse ist daher einzutreten.
2.
Die Vorinstanz hat die Beschwerde der Staatskassenverwaltung deswegen gutgeheissen, weil sie annahm,
Art. 806 ZGB
sei auch beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung anwendbar und die Miet- und Pachtzinsforderungen seien deshalb auch bei dieser Liquidationsart den Grundpfandgläubigern verhaftet. Die Rekurrentinnen vertreten die gegenteilige Ansicht und machen geltend, die analoge Anwendung von
Art. 806 ZGB
auf den Liquidationsvergleich sei nicht gerechtfertigt. Streitig ist somit der Umfang der Pfandhaft. Dabei handelt es sich indessen um eine materiell-rechtliche Frage, die grundsätzlich nicht von den Aufsichtsbehörden, sondern vom Richter zu entscheiden ist. In diesem Sinne hat das Bundesgericht stets geurteilt, wenn der Streit darum ging, ob sich die Pfandhaft auf die Zugehör erstrecke (
BGE 99 III 70
E. 4,
BGE 97 III 41
E. 1,
BGE 58 III 137
ff.,
BGE 40 III 320
). Bei der Frage, ob die Pfandhaft auch die Mietzinserträgnisse erfasse, verhält es sich gleich (
BGE 55 III 42
E. 1,
BGE 51 III 232
). Die Vorinstanz war deshalb nicht berechtigt, diese Frage selbst zu entscheiden und die Mietzinserträgnisse ohne weiteres der Staatskassenverwaltung zuzuweisen.
3.
Im Konkursverfahren hat die Konkursverwaltung über den Umfang der Pfandhaft im Kollokationsplan bzw. im Lastenverzeichnis zu befinden (
BGE 99 III 69
,
BGE 97 III 41
/42,
BGE 86 III 74
,
BGE 58 III 140
,
BGE 55 III 39
ff.). Bezüglich der Mietzinse schreibt
Art. 60 Abs. 3 KOV
dementsprechend ausdrücklich
BGE 105 III 28 S. 31
vor, bei Grundpfandansprachen seien die mitverhafteten Erträgnisse der verpfändeten Liegenschaften im Kollokationsplan genau zu bezeichnen. Enthält der Kollokationsplan keinen unzweideutigen Entscheid über den Umfang eines geltend gemachten Pfandrechts, so kann dies mit Beschwerde gerügt werden, und zwar gegebenenfalls noch im Anschluss an die Auflegung der Verteilungsliste, da ein solcher Kollokationsplan als Grundlage für die Verteilung des Konkursergebnisses schlechthin untauglich ist. Die Konkursverwaltung hat den Kollokationsplan durch eine entsprechende Verfügung zu ergänzen und neu aufzulegen, womit den Beteiligten ermöglicht wird, die Frage des Umfangs der Pfandhaft durch Kollokationsklage dem Richter zu unterbreiten (
BGE 99 III 69
/70,
BGE 97 III 42
/43,
BGE 55 III 42
/43; vgl. auch
BGE 85 III 97
).
Nach
Art. 316g SchKG
hat der Liquidator auch beim Vollzug eines Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung einen Kollokationsplan aufzustellen. Dafür sind grundsätzlich die Vorschriften des Konkursrechts massgeblich (vgl.
BGE 92 III 30
hinsichtlich der Anwendbarkeit von
Art. 59 Abs. 2 KOV
,
BGE 87 III 121
hinsichtlich der Anwendbarkeit von
Art. 61 KOV
,
BGE 76 I 292
,
BGE 52 III 120
; LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, Diss. Bern 1970, S. 84 und 86). Auch beim Liquidationsvergleich kann demzufolge ein Kollokationsplan bzw. ein Lastenverzeichnis mit Beschwerde angefochten werden, wenn der Liquidator darin keinen klaren Entscheid darüber getroffen hat, ob die Erträgnisse einer Liegenschaft den Grundpfandgläubigern verhaftet seien, und es muss gegebenfalls der Kollokationsplan ergänzt und neu aufgelegt werden.
4.
Im vorliegenden Fall lässt sich dem Kollokationsplan bzw. dem Lastenverzeichnis über die Liegenschaft Brunnenstrasse 5 nicht entnehmen, ob sich die Pfandhaft auch auf die Mietzinseinnahmen aus dieser Liegenschaft erstrecke oder nicht. Der Kollokationsplan weist somit in dieser Hinsicht einen Mangel auf. Freilich hatte die Staatskassenverwaltung in ihrer Konkurseingabe die Ausdehnung der Pfandhaft auf die Mietzinserträgnisse nicht ausdrücklich verlangt. Das kann ihr jedoch nicht schaden. Sie konnte der Ansicht sein, die Pfandhaft erstrecke sich auch beim Liquidationsvergleich wie beim Konkurs von Gesetzes wegen (
Art. 806 ZGB
) auf die Mietzinse, ohne dass es einer ausdrücklichen Anmeldung bedurft hätte, so wie die Pfandhaft ohne weiteres alle Gegenstände erfasst, die
BGE 105 III 28 S. 32
nach der am Orte üblichen Auffassung Bestandteil oder Zugehör sind (
Art. 246 SchKG
, 11 Abs. 1 VZG;
BGE 86 III 74
). Ferner durfte sie annehmen, die Liquidatorin anerkenne stillschweigend ihren Anspruch auf die Erträgnisse der Liegenschaft, erhielt sie doch im Laufe des Liquidationsverfahrens beträchtliche Zinszahlungen ausgerichtet, die aus den Mietzinseinnahmen stammten. Es kann ihr daher nicht entgegengehalten werden, sie hätte gegen das Lastenverzeichnis unverzüglich Beschwerde führen müssen.
Bei dieser Sachlage ist der Kollokationsplan nach dem Gesagten aufzuheben und die Liquidatorin anzuweisen, ihn durch eine klare Verfügung gemäss
Art. 60 Abs. 3 KOV
hinsichtlich des Umfangs der Pfandhaft zu ergänzen und neu aufzulegen. Bei ihrem Entscheid wird die Liquidatorin zu prüfen haben, ob
Art. 806 ZGB
auch beim Liquidationsvergleich anwendbar sei. Sollte sie diese Frage bejahen, wird sie sich auch darüber aussprechen müssen, von welchem Zeitpunkt an sich die Pfandhaft auf die Mietzinseinnahmen erstrecke. Der endgültige Entscheid in diesen Fragen bleibt dem Richter in einem allfälligen Kollokationsprozess vorbehalten. Je nach dem Ausgang des Kollokationsverfahrens wird die neue Verteilungsliste zu erstellen sein. Dabei wird die Liquidatorin
Art. 262 SchKG
und
Art. 85 KOV
zu berücksichtigen haben (LUDWIG, a.a.O. S. 117). In diesem Sinne sind die Rekurse gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Die Rekurse werden gutgeheissen, der angefochtene Entscheid und die Verteilungsliste werden aufgehoben und die Liquidatorin wird angewiesen, den Kollokationsplan im Sinne der Erwägungen zu ergänzen und neu aufzulegen.


header:
Urteilskopf
105 V 300
64. Auszug aus dem Urteil vom 28. Dezember 1979 i.S. Strässle gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 und 2, 73 Abs. 1 KUVG.
- Zahnprothetische Versorgung in der Unfallversicherung.
- Stellung der Zahnärzte in der Kranken- und in der Unfallversicherung.
- Keine Gleichstellung der Zahnprothetiker mit den Zahnärzten im Bereich der Unfallversicherung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 300
BGE 105 V 300 S. 300
A.-
Hedwig Strässle arbeitete seit März 1948 bei der Firma AG S. und war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen Unfall versichert. Am 13. Januar 1976 wurde sie von einem Radfahrer auf einem Fussgängerstreifen angefahren und zu Boden geworfen. Der beigezogene Arzt diagnostizierte eine Platzwunde am linken Hinterkopf, Verdacht auf Commotio cerebri, Sprengung der oberen Zahnprothese sowie multiple Hämatome. Die Versicherte suchte daraufhin den Zahnprothetiker H. auf, der - weil nur noch eine provisorische Reparatur in Betracht kam - eine neue obere
BGE 105 V 300 S. 301
Zahnprothese anfertigte und der Versicherten hiefür am 20. Februar 1976 eine Rechnung im Betrage von Fr. 550.-- ausstellte. Nachdem die SUVA anfangs Februar 1976 vom Beizug des Zahnprothetikers Kenntnis erhalten hatte, teilte sie der Versicherten mit Schreiben vom 3. Februar 1976 mit, dass die Anstalt für die Kosten der Behandlung bei H. nicht aufkommen könne; gemäss
Art. 21 KUVG
sei die SUVA nur berechtigt, die Behandlung von eidg. diplomierten Zahnärzten zu bezahlen, während die Honorare von kantonal diplomierten Prothetikern nicht zu ihren Lasten gingen.
B.-
Die Versicherte liess hiegegen Beschwerde einreichen mit dem Begehren, die SUVA habe die vom Zahnprothetiker in Rechnung gestellten Zahnbehandlungskosten von Fr. 550.-- zu bezahlen. Demgegenüber beantragte die Anstalt Nichteintreten, ev. Abweisung der Beschwerde und Bestätigung ihrer Verfügung vom 3. Februar 1976.
Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich trat auf die Beschwerde ein und wies sie mit Entscheid vom 16. Februar 1977 ab.
C.-
Hedwig Strässle lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, "die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 3. Februar 1976 sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, für die bei Herrn H. erwachsenen Zahnbehandlungskosten von Fr. 550.-- aufzukommen". Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin an sich einen grundsätzlichen Anspruch auf Reparatur bzw. Ersatz der beim Unfall vom 13. Januar 1976 beschädigten oberen Zahnprothese hat. Denn nach der bereits 1918 begründeten Rechtsprechung ist
Art. 73 Abs. 1 KUVG
in dem Sinne auszulegen, dass die SUVA bei unfallmässiger Beschädigung von Prothesen grundsätzlich leistungspflichtig ist (vgl. MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., S. 93 mit Hinweisen).
BGE 105 V 300 S. 302
4.
a) Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde als Hauptargument vor, Reparatur oder Ersatz von abnehmbaren Zahnprothesen stelle nicht eine "ärztliche Behandlung" im Sinne des
Art. 73 Abs. 1 KUVG
dar, sondern falle unter den Begriff der "anderen zur Heilung dienlichen Mittel und Gegenstände". Die ausdrückliche Unterscheidung des Gesetzes zwischen ärztlicher Behandlung und anderen Mitteln und Gegenständen könne nur bedeuten, dass für diese "andere" Versicherungsleistung grundsätzlich auch der Beizug eines Nichtarztes möglich sein müsse. Denn wer eine solche Leistung erbringen dürfe, sage das Gesetz nicht. Somit liege eine Lücke vor, welche der Richter auszufüllen habe. Kriterium müsse dabei allein die fachliche Qualifikation der in Frage kommenden Personen sein. Sie sei bei den Zahnprothetikern des Kantons Zürich, deren Ausbildung durch Gesetz geregelt werde, gegeben.
Demgegenüber führt die Beschwerdegegnerin durch Verweisung auf ihre Vernehmlassung im vorinstanzlichen Verfahren aus, die Beschwerdeführerin versuche - im Bewusstsein, "dass über
Art. 21 KUVG
nichts zu machen" sei - "zwischen die Begriffe der ärztlichen Behandlung einerseits und der Verabreichung anderer zur Heilung dienlicher Mittel und Gegenstände andererseits ... einen Keil zu treiben". Sie macht geltend, diese Betrachtungsweise "krankt nun aber daran, dass es sich bei einer Zahnprothese nicht um Mittel oder Gegenstände handelt, die kurzerhand abgegeben werden. Vielmehr muss die Prothese zuerst auf Grund der lokalen Verhältnisse im Munde ausstudiert und dann angepasst werden. Das nun aber ist im wesentlichen "Behandlung", auch wenn die Prothese "Gegenstand" sein mag. Die Behandlungskompetenz aber regelt
Art. 21 KUVG
eindeutig."
b) Wird der in
Art. 73 Abs. 1 KUVG
neben der ärztlichen Behandlung und der Arznei angeführte Begriff der "anderen zur Heilung dienlichen Mittel und Gegenstände" streng nach seinem Wortlaut und unter Berücksichtigung seiner systematischen Stellung ausgelegt, muss wohl angenommen werden, dass es sich bei diesen Mitteln und Gegenständen um Heilmittel im weitern Sinne handelt. Daraus wäre abzuleiten, dass deren Abgabe eine Heilbehandlung darstellt, die nur den Personen erlaubt ist, welche die Voraussetzungen des Art. 21 Abs. 1 bzw. 2 KUVG erfüllen, was bei einem Zahnprothetiker -
BGE 105 V 300 S. 303
vorbehältlich der von der Beschwerdeführerin verlangten Gleichstellung mit den Zahnärzten, worauf in Erw. 5 hernach eingegangen wird - nicht zutrifft. Wenn jedoch - nach dem in Erw. 3 Gesagten - auf Grund der Rechtsprechung davon ausgegangen wird, dass aus
Art. 73 Abs. 1 KUVG
auch der Anspruch auf Reparatur unfallmässig beschädigter Prothesen abzuleiten ist, muss in einem solchen Fall nicht unbedingt eine Heilbehandlung im weitern Sinne vorliegen; vielmehr wäre durchaus auch eine Reparatur im rein handwerklich-technischen Sinne denkbar, wie etwa das Schweissen einer Bruchstelle oder der Ersatz eines blossen Bestandteils einer Prothese. Ob in diesem Falle nicht auch die von einem die Voraussetzungen des Art. 21 Abs. 1 bzw. 2 KUVG nicht erfüllenden Fachmann durchgeführte Reparatur von der SUVA übernommen werden müsste - sei es auf Grund eines direkten öffentlichrechtlichen Verhältnisses wie zwischen Arzt und SUVA, sei es durch Vergütung der Reparaturkosten an den Versicherten -, braucht hier jedoch nicht geprüft zu werden, da es im vorliegenden Fall nicht um eine bloss handwerklich-technische Arbeit geht.
c) Die Beschwerdegegnerin gibt in ihrer vorinstanzlichen Vernehmlassung die Auskunft eines ehemaligen Vertrauenszahnarztes wieder, der bemerkte, "die heutigen Anforderungen an eine optimale prothetische Versorgung seien im Hinblick auf die notwendigen Funktionsanalysen bei Kiefergelenkveränderungen und deren Auswirkungen so gross, dass sie die Fähigkeiten von Zahnprothetikern in der Regel übersteigen". Diese - im Interesse der Versicherten liegende - Auffassung ist jedenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn es um die erstmalige Anpassung einer Zahnprothese geht. Man kann sich jedoch fragen, ob sie in jedem Falle auch für blosse Reparaturen Geltung beanspruchen könnte. Allerdings dürften sich dabei Schwierigkeiten ergeben in bezug auf die Abgrenzung, wann nur der Zahnarzt und wann gegebenenfalls der Zahnprothetiker in eigener Verantwortung zuständig sein soll. Dessenungeachtet und allein im Hinblick auf die fachliche Kompetenz beurteilt, ist jedoch einzuräumen, dass ein ausserhalb des Mundes z.B. durch blosses Fallenlassen entstandener Bruch einer Zahnprothese allenfalls von einem Zahnprothetiker selbständig repariert werden kann. Anders verhält es sich indessen, wenn eine Zahnprothese im Munde des Versicherten durch Gewalteinwirkung bzw. Unfall zerstört wurde; in diesem Falle ist der
BGE 105 V 300 S. 304
Beizug eines Zahnarztes notwendig, weil geprüft werden muss, ob der Vorfall nicht auch zu körperlichen Veränderungen führte.
Bei der Beschwerdeführerin, welche von einem Radfahrer angefahren und zu Boden geworfen wurde, erhob der Arzt folgenden Lokalbefund:
"- am linken Hinterkopf besteht eine tiefe Platzwunde mit stark zertrümmertem Gewebe,
- Sprengung der oberen Zahnprothese,
- Hämatom an der Oberlippe,
- Hämatom an der Stirne,
- handtellergrosses Hämatom an der lateralen Kante des linken Us,
- keine Bewusstlosigkeit, keine Amnesie, mässige Nausea."
Die Diagnose lautete auf: "Platzwunde am linken Hinterkopf, Verdacht auf Commotio cerebri, Sprengung der oberen Zahnprothese, multiple Hämatome."
Bei diesem Sachverhalt war es nach den vorstehenden Ausführungen erforderlich, die Reparatur bzw. den Ersatz der zerstörten Zahnprothese von einem Zahnarzt bzw. unter dessen Leitung oder Aufsicht durchführen zu lassen. Die durch den Unfall im Rahmen der prothetischen Neuversorgung notwendig gewordenen Vorkehren müssen daher als ärztliche Behandlung betrachtet werden, welche den unter Art. 21 Abs. 1 bzw. 2 KUVG fallenden Personen vorbehalten ist. Dem Hauptargument der Beschwerdeführerin kann somit nicht gefolgt werden.
5.
a) Eventualiter macht die Beschwerdeführerin sodann geltend, dass die Zahnprothetiker gleich wie die Zahnärzte zu behandeln und jene selbst dann zu Reparatur oder Ersatz von abnehmbarem Zahnersatz zuzulassen seien, falls darin eine ärztliche Behandlung erblickt werden sollte. Die Zahnärzte seien im Rahmen der Lückenfüllung von der Praxis in der sozialen Unfallversicherung zugelassen worden, obwohl sie ebensowenig wie die Zahnprothetiker ein eidg. Arztdiplom oder eine - auf einem wissenschaftlichen Befähigungsausweis beruhende - kantonale Bewilligung zur Ausübung des ärztlichen Berufes besässen. Die Beschwerdeführerin verweist insbesondere auf
BGE 98 V 72
und
BGE 100 V 70
und behauptet, der einzige Unterschied zwischen den Zahnprothetikern und den Zahnärzten bestehe darin, dass letztere ihre Ausbildung an einer Hochschule absolviert hätten. Es sei aber rechtsmissbräuchlich, wenn allein auf diesen Unterschied abgestellt
BGE 105 V 300 S. 305
werde, weil es dem Gesetzgeber nicht darauf angekommen sei, wo die Ausbildung genossen werde, sondern dass die Ausbildung den beruflichen Anforderungen genüge.
Die Beschwerdegegnerin erwidert in ihrer Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde,
Art. 21 KUVG
setze ein eidg. Arztdiplom oder zumindest eine kantonale Bewilligung auf Grund einer wissenschaftlichen Ausbildung voraus. Wissenschaftliche Ausbildung sei aber zweifelsfrei Hochschulbildung. Der Hinweis der Beschwerdeführerin, dass die Zahnärzte den in
Art. 21 KUVG
verlangten Ausweis nicht besässen, sei reine Spiegelfechterei. Zahnärztliche Tätigkeit, zu der die - Wissenschaftlichkeit voraussetzende - Bewilligung eidgenössisch oder kantonal vorliege, stelle letztlich immer auch ärztliche Tätigkeit dar. Die Zahnärzte habe man daher ohne weiteres den Ärzten gleichstellen dürfen, während eine ähnliche Parallele zwischen den Zahnprothetikern und den Zahnärzten nicht gegeben sei, solange das Gesetz eine wissenschaftliche Ausbildung verlange.
b) Im Bereich der sozialen Krankenversicherung besteht eine umfangreiche Rechtsprechung in bezug auf Funktion und Stellung der Zahnärzte gemäss
Art. 12 und 21 KUVG
. Danach gehören zahnärztliche Vorkehren im engern Sinne, d.h. Behandlungen nach den Methoden der Odontologie, nicht zur ärztlichen Behandlung im Sinne einer Pflichtleistung nach Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG, und die Zahnärzte gelten insoweit nicht als Ärzte gemäss
Art. 21 Abs. 1 und 2 KUVG
. Hingegen werden therapeutische Verrichtungen in der Mundhöhle, die nicht zahnärztliche Vorkehren im engern Sinne sind und die trotzdem heute fast ausschliesslich von Zahnärzten vorgenommen werden, als ärztliche Behandlung betrachtet und die Zahnärzte in bezug auf solche Verrichtungen den Ärzten gleichgestellt (
BGE 102 V 1
,
BGE 100 V 70
,
BGE 98 V 69
).
Zur Funktion und Stellung der Zahnärzte in der sozialen Unfallversicherung begnügt sich MAURER (a.a.O., S. 186) mit dem kurzen Hinweis:
"Von Zahnärzten spricht das KUVG nicht. Die Anstalt wendet Art. 21 in analoger Weise auch auf sie an."
Ferner daselbst in Note 36:
"Deshalb können die sog. Zahntechniker, denen einzelne Kantone nach bestandener Prüfung ein Diplom ausstellen, das aber nicht etwa ein reguläres Hochschulstudium voraussetzt, keine Patienten auf Kosten der
BGE 105 V 300 S. 306
Anstalt behandeln."
Unter dem Titel "Recht auf freie Wahl des Zahnarztes" führen DUBOIS/ZOLLINGER, Unfallmedizin, S. 68, folgendes aus:
"Die Fortschritte der Zahnheilkunde in den letzten Jahrzehnten, ferner die Tatsache, dass unsere Bevölkerung der Pflege der Zähne eine gegenüber früher verstärkte Aufmerksamkeit schenkt, sowie die Zunahme der Schädigungen des menschlichen Gebisses durch Unfälle und berufliche Vergiftungen erfordern eine erhöhte Inanspruchnahme der Zahnärzte durch die Anstalt.
Es stellt sich nun die Frage, ob auch hinsichtlich des Zahnarztes ein freies Wahlrecht der Versicherten besteht. Wenn ja, ob diesem gleiche Schranken gezogen sind wie dem Arztwahlrecht.
Im KUVG sind die Zahnärzte nicht erwähnt. Bei seiner Schaffung wurde die Zuziehung von Zahnärzten zur Behandlung von Verletzungen und beruflichen Erkrankungen nicht vorgesehen, sonst wären diese sicher neben den Ärzten und Apothekern in Art. 21 usw. genannt worden. Auch war damals der Studiengang der Zahnärzte viel kürzer und einfacher und demjenigen der Ärzte nicht gleichwertig. Heute ist dies aber anders, so dass die SUVA die eidgenössisch diplomierten Zahnärzte als Ärzte im Sinne der Bestimmung von Art. 21 und folgende betrachtet und die Vorschriften des Gesetzes auch auf sie anwendet.
Die Anstalt konnte deswegen in einem Tarifabkommen mit der Schweizerischen Zahnärztegesellschaft mit gutem Gewissen die Verpflichtung übernehmen, ihre Versicherten nur von eidgenössisch diplomierten Zahnärzten und solchen, denen auf Grund eines wissenschaftlichen Befähigungsausweises von einem Kanton die Bewilligung zur Ausübung der Praxis erteilt worden war, behandeln zu lassen."
In gleichem Sinne äussert sich auch H. RUDOLF, Die rechtliche Stellung des behandelnden Arztes in der sozialen Unfallversicherung, Diss. Zürich 1947, S. 45 f., im Zusammenhang mit dem Begriff des "Arztes" nach KUVG:
"Nach dem Wortlaut des Gesetzes zu schliessen, wären die Zahnärzte nicht berechtigt, Versicherte auf Kosten der Anstalt zu behandeln. Zwar ist auch der Zahnarzt in gewissem Sinne Spezialarzt. Sein Studiengang weicht jedoch von demjenigen der Spezialärzte im eigentlichen Sinne des Wortes erheblich ab, indem die Ausbildung der Ärzte und Zahnärzte schon während des Studiums getrennte Wege geht. Für beide Berufsgattungen werden verschiedene Diplome ausgestellt. Auch in der Gesetzgebung des Bundes und der Kantone werden die Zahnärzte regelmässig neben den Ärzten besonders erwähnt. Trotzdem anerkennt die SUVA heute die eidg. diplomierten und diejenigen Zahnärzte, denen auf Grund eines wissenschaftlichen Befähigungsausweises von einem Kanton die Bewilligung zur Ausübung des zahnärztlichen Berufes erteilt worden ist, als Ärzte im Sinne von Art. 21, allerdings nur für gewisse, mit dem Kiefer in Zusammenhang stehende Verletzungen.
BGE 105 V 300 S. 307
Der Grund für diesen Wandel der Ansichten über die medizinische Qualifikation der Zahnärzte ist in der Entwicklung der zahnärztlichen Wissenschaft während der letzten Jahrzehnte zu suchen. Zur Zeit der Schaffung des KUVG war die Zahnheilkunde und damit auch die Ausbildung der Zahnärzte noch nicht so entwickelt wie heute. "Die Tatsache, dass unsere Bevölkerung der Pflege der Zähne eine gegenüber früher verstärkte Aufmerksamkeit schenkt, sowie die Zunahme der Schädigungen des menschlichen Gebisses durch Unfälle und berufliche Vergiftungen erforderten eine erhöhte Inanspruchnahme der Zahnärzte durch die Anstalt."
Noch eine andere Entwicklung spricht für die gleichberechtigte Zuziehung der Zahnärzte. Im Laufe der Zeit haben nämlich gewisse Gebiete vom Tätigkeitsgebiet des Mediziners in dasjenige des Zahnarztes hinüber gewechselt, z.B. die kieferchirurgische Therapie und die Röntgendiagnostik des Kiefers."
c) Obschon der die Unfallversicherung betreffende
Art. 73 Abs. 1 KUVG
u.a. auf Art. 21 Abs. 1, 2, 3 und 6 KUVG verweist und mithin Bestimmungen der Krankenversicherung als sinngemäss anwendbar erklärt, muss beachtet werden, dass die Stellung der Zahnärzte in der Unfallversicherung eine wesentlich andere ist als in der Krankenversicherung.
In der Krankenversicherung geht es darum, dass die zahnärztliche Behandlung im engern Sinne (nach den Methoden der Odontologie) keine Pflichtleistung darstellt und dass insoweit die Zahnärzte nicht zu den in
Art. 21 Abs. 1 und 2 KUVG
erwähnten Personen, insbesondere nicht zu den Ärzten gehören. Lückenfüllend hat aber das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt festgehalten, dass die Zahnärzte den Ärzten gleichzustellen sind, soweit sie therapeutische Verrichtungen in der Mundhöhle ausführen, die nicht zu den zahnärztlichen Vorkehren im engern Sinne gehören und damit eigentliche "ärztliche" Behandlung darstellen.
Wenn MAURER (a.a.O., S. 186) in bezug auf die Unfallversicherung ausführt, die SUVA wende
Art. 21 KUVG
in analoger Weise auch auf die Zahnärzte an, so bedeutet dies - und es kann der Natur der Sache nach auch nichts anderes bedeuten -, dass die Zahnärzte in diesem Bereich - und im Gegensatz zur Regelung in der Krankenversicherung - in allen ihren therapeutischen Verrichtungen, also insbesondere auch in den spezifisch zahnärztlichen, den Ärzten gleichgestellt werden. Die SUVA hat denn auch mit den Zahnärzten in gleicher Weise wie mit den Ärzten einen Tarifvertrag abgeschlossen. DUBOIS/ZOLLINGER und H. RUDOLF geben für diese Gleichstellung durchaus
BGE 105 V 300 S. 308
plausible Begründungen (vgl. Erw. 5b hievor). Grundlegender Gedanke ist eben, dass die Unfallversicherung alle aus einem Unfall herrührenden Gesundheitsschädigungen zu übernehmen hat und dass daher unter dem Begriff der "Krankenpflege" (
Art. 72 lit. a KUVG
; vgl. auch die Marginalie zu
Art. 73 KUVG
) auch die zahnärztliche Therapie zu verstehen ist. Die Unfallversicherung ist somit auf den Beizug der Zahnärzte angewiesen, weil die zahnärztliche Behandlung grundsätzlich zu den gesetzlichen Pflichtleistungen gehört, wenn ein Unfall einen Zahnschaden verursacht hat. Die nach dem Gesagten unbedingt gebotene grundsätzliche Gleichstellung der Zahnärzte mit den Ärzten lässt sich um so leichter vertreten, als die zahnärztliche Ausbildung - abgesehen von der Beschränkung auf ein Spezialgebiet - auf der gleichen Stufe steht wie die ärztliche Ausbildung. Es entspricht deshalb einer echten "sinngemässen" Anwendung des
Art. 21 Abs. 1 und 2 KUVG
, wenn die Zahnärzte in der Unfallversicherung den Ärzten gleichgestellt werden, vorausgesetzt, dass sie wie diese ein eidg. Diplom (d.h. in diesem Falle eben ein eidg. Zahnarztdiplom) oder eine auf einem wissenschaftlichen Befähigungsausweis beruhende kantonale Bewilligung (zur Ausübung des zahnärztlichen Berufes) besitzen.
d) Aus den vorstehenden Ausführungen geht hervor, dass keine Parallele zwischen den Zahnärzten und den Zahnprothetikern bestehen kann mit der Folge, dass letztere in gleicher Weise wie die Zahnärzte den Ärzten gleichzustellen wären. Somit ist auch der Eventualstandpunkt der Beschwerdeführerin nicht haltbar. Beizupflichten ist vielmehr der Auffassung der Beschwerdegegnerin, dass eine Gleichstellung der Zahnprothetiker mit den Zahnärzten im Rahmen des Art. 73 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 21 Abs. 1 KUVG
schon deshalb ausser Betracht fällt, weil die allfällige kantonale Berufsausübungsbewilligung der Zahnprothetiker - entgegen
Art. 21 Abs. 2 KUVG
- nicht auf einem wissenschaftlichen Befähigungsausweis beruht. Der Zahnprothetiker kann somit nicht beanspruchen, im Bereich der unter die ärztliche Behandlung im Sinne des
Art. 73 Abs. 1 KUVG
fallenden zahnärztlichen Tätigkeit wie ein Zahnarzt bzw. eine selbständige Medizinalperson behandelt zu werden. In diesem Zusammenhang kann auf die bundesrätliche Botschaft zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976 hingewiesen werden.
BGE 105 V 300 S. 309
Darin wird ausgeführt (BBl 1976 III 204, Separatdruck, S. 64), Zahnprothetiker könnten "wegen der unterschiedlichen kantonalen Regelungen über ihre Ausbildung und Stellung nicht als selbständige Medizinalpersonen, sondern lediglich als medizinische Hilfspersonen für die Unfallversicherung tätig sein".


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Urteilskopf
100 III 67
18. Entscheid vom 14. Dezember 1974 i.S. Schweizerische Bankgesellschaft und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
Bankenstundung (Art. 29ff. BankG)
1. Gegen Entscheidungen des Stundungsgerichts ist der Rekurs ans Bundesgericht zulässig (Erw. 1).
2. Das Stundungsgericht ist nicht zuständig zur Beurteilung der Frage, ob die Schuldner der in Stundung befindlichen Bank ihre erst nach Einreichung des Stundungsgesuchs entstandenen Schulden mit ihren Gegenforderungen verrechnen dürfen (Erw. 2).
3. Das Stundungsgericht kann einem Dritten nicht unter Androhung von Busse für den Fall der Zuwiderhandlung die Weisung erteilen, bestimmte Beträge zur freien Verfügung der Bank zu halten (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 100 III 67 S. 67
A.-
Die Cosmos Bank reichte am 9. September 1974 beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein Stundungsgesuch ein. Als provisorische Kommissärin wurde gleichentags die Gesellschaft für Bankrevisionen eingesetzt. Diese stellte am 13. September 1974 beim Handelsgericht das Gesuch, die vier schweizerischen Grossbanken, nämlich die Schweizerische Bankgesellschaft, der Schweizerische Bankverein, die Schweizerische Kreditanstalt und die Schweizerische Volksbank, seien anzuhalten, alle Zahlungen, die nach der Einreichung des Stundungsgesuchs zugunsten der Cosmos Bank bei ihnen eingegangen seien oder noch eingingen, zu deren freien Verfügung
BGE 100 III 67 S. 68
zu halten und keine Verrechnung mit bestehenden Forderungen vorzunehmen. Das Handelsgericht gab diesem Gesuch noch am gleichen Tag statt, worauf die vier Grossbanken, die vorher nicht angehört worden waren, Einsprache erhoben. Am 26. September 1974 wurde der Cosmos Bank mit Wirkung ab 9. September 1974, 10 Uhr, auf die Dauer eines Jahres eine Stundung im Sinne von Art. 29 ff. des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG) bewilligt und als definitive Kommissärin die Arthur Andersen & Co. AG eingesetzt. Hinsichtlich der Einsprache der Grossbanken fällte das Handelsgericht am 14. Oktober 1974 folgenden Entscheid:
"Die Einsprache wird abgewiesen, und die nachfolgenden Banken: Schweizerische Bankgesellschaft,
Schweizerischer Bankverein,
Schweizerische Kreditanstalt,
Schweizerische Volksbank,
werden angewiesen, Zahlungen, die nach dem Eingang des Stundungsgesuches der Cosmos Bank (9. September 1974, 10 Uhr) zugunsten dieser Bank oder ihrer Kunden eingegangen sind oder noch eingehen werden, zur Verfügung der Cosmos Bank zu halten, und keine Verrechnung mit ihnen schon vor dem 9. September 1974, 10 Uhr, zustehenden Forderungen vorzunehmen, noch die eingegangenen Beträge zum Zwecke zukünftiger Verrechnung zurückzubehalten, unter der Androhung von Busse bis zu Fr. 5000.-- im Sinne von Art. 50 Bankengesetz im Zuwiderhandlungsfalle."
B.-
Gegen diesen Entscheid legten die betroffenen Banken bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Rekurs ein, mit dem sie dessen Aufhebung beantragten. Die Cosmos Bank stellte in ihrer Vernehmlassung den Antrag auf Abweisung des Rekurses.
Mit Verfügung vom 28. November 1974 wurde dem Rekurs aufschiebende Wirkung in dem Sinne beigelegt, dass den Rekurrentinnen nicht verwehrt wurde, im Rahmen der gesetzlichen Regelung Schulden gegenüber der Cosmos Bank mit Gegenforderungen gegen diese zu verrechnen, dass sie jedoch die Kommissärin darüber zu informieren hatten, welche Schulden sie mit welchen ihrer Forderungen verrechnen wollten, und dass sie für Schulden und Gegenforderungen, deren Verrechnung bestritten wurde, bis zur richterlichen oder gütlichen Erledigung der Streitigkeit gesperrte Kontos zu führen hatten.
BGE 100 III 67 S. 69
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 63 Abs. 2 der Verordnung zum BankG vom 17. Mai 1972 (AS 1972 S. 821 ff; SR 952.02) wurde mit dem Inkrafttreten dieser Verordnung, d.h. am 1. Juli 1972, die alte Vollziehungsverordnung zum BankG vom 30. August 1961 (AS 1961 S. 693 ff.) aufgehoben, "vorbehältlich der Bestimmungen über das Konkurs- und Nachlassverfahren (Art. 49 Abs. 2 und Art. 50-54); diese bleiben bis zum Erlass bundesgerichtlicher Vorschriften gemäss den Artikeln 36 Abs. 5 und 37 Abs. 9 des Gesetzes in Kraft". Besondere Vorschriften hat das Bundesgericht einzig in bezug auf das Nachlassverfahren erlassen (Verordnung betreffend das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen vom 11. April 1935; SR 952.831). Nach Art. 53 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung vom 30. August 1961 gelten für die Beschwerdeführung gegen Entscheide des Stundungsgerichts, des Konkursgerichts und der Nachlassbehörde die Vorschriften über die Weiterziehung von Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs an das Bundesgericht. Obwohl sich der Vorbehalt in Art. 63 Abs. 2 der Verordnung vom 17. Mai 1972 dem Wortlaut nach nur auf die Bestimmungen über das Konkurs- und Nachlassverfahren bezieht, muss angenommen werden, Art. 53 Abs. 2 der Verordnung vom 30. August 1961 bleibe auch hinsichtlich der Beschwerdeführung gegen Entscheide des Stundungsgerichts in Kraft (vgl. auch
Art. 30 Abs. 3 BankG
). Gegen solche Entscheide ist daher der Rekurs ans Bundesgericht im Sinne von
Art. 19 SchKG
zulässig.
2.
Nach
Art. 32 Abs. 1 BankG
hat die Bankenstundung die gleichen Wirkungen wie die ordentliche Nachlassstundung. Während der Dauer der Stundung kann daher gegen die Bank eine Betreibung weder angehoben noch fortgesetzt werden, und der Lauf jeder Verjährungs- oder Verwirkungsfrist, die durch Betreibung unterbrochen werden kann, ist gehemmt (
Art. 297 Abs. 1 SchKG
). Im übrigen führt die Bank nach
Art. 32 Abs. 2 BankG
ihr Geschäft unter der Aufsicht des Kommissärs und nach dessen Weisungen weiter, doch darf sie keine Rechtshandlungen vornehmen, durch welche die berechtigten Interessen der Gläubiger beeinträchtigt oder einzelne
BGE 100 III 67 S. 70
Gläubiger zum Nachteil anderer begünstigt werden. Zahlungen an die Gläubiger dürfen nur mit Zustimmung des Kommissärs geleistet werden, und dieser ist ermächtigt, nach seinem Ermessen Auszahlungen an die Gläubiger mit fälligen Forderungen in bestimmter Höhe anzuordnen, wobei die Interessen der durch Rechtsgeschäft oder Gesetz privilegierten sowie der kleinen Gläubiger angemessen berücksichtigt werden sollen. Die Auszahlungen dürfen die Hälfte derjenigen Beträge nicht übersteigen, für die nach der Vermögensfeststellung des Kommissärs Deckung vorhanden ist. Nach
Art. 32 Abs. 3 BankG
kann das Gericht sodann
"während der Stundung jederzeit weitere durch die Sachlage gebotene und im Interesse der Bank oder der Gläubiger liegende Massnahmen treffen. So kann es insbesondere anordnen, dass der Abschluss neuer Geschäfte, die Veräusserung von Liegenschaften, die Bestellung von Pfändern oder die Eingehung von Bürgschaften zu ihrer Gültigkeit der Zustimmung des Kommissärs bedürfen; solche Anordnungen sind öffentlich bekannt zu machen."
Das Handelsgericht geht in seinem Entscheid davon aus, die weite Fassung dieser Bestimmung erlaube es dem Stundungsgericht, auch Dritten Weisungen zu erteilen.
Wenn auch die Massnahmen, die das Stundungsgericht gestützt auf
Art. 32 Abs. 3 BankG
anordnen kann, nicht abschliessend aufgezählt sind, so versteht sich doch von selbst, dass diese Bestimmung nicht zum Erlass jeder beliebigen Anordnung ermächtigt. Ob die Massnahmen nur in Weisungen an die in Stundung befindliche Bank selbst bestehen dürfen, wie die Rekurrentinnen geltend machen, mag offen bleiben. Jedenfalls müssen sie die Grundregeln der schweizerischen Rechtsordnung respektieren. Eine Grundregel des Betreibungsrechts ist es nun aber, wie das Bundesgericht mehrfach entschieden hat, dass die Betreibungsbehörden nicht zuständig sind, materiell-rechtliche Streitigkeiten zu entscheiden, die Entscheidung derartiger Streitigkeiten vielmehr dem ordentlichen Zivilrichter vorbehalten ist. So kann z.B. die Konkursverwaltung bzw. die Aufsichtsbehörde nicht endgültig darüber befinden, was als Vermögen des Gemeinschuldners zur Konkursmasse gehört und was Dritte beanspruchen dürfen (
BGE 100 III 66
; vgl. auch
BGE 97 III 130
; JAEGER, N. 4C zu
Art. 197 SchKG
). Ebensowenig sind im Bankennachlassverfahren die Nachlassbehörden zuständig, darüber
BGE 100 III 67 S. 71
zu entscheiden, ob die Treuhandanlagen der Bank zu deren Vermögen gehören oder ob sie von den Auftraggebern gestützt auf
Art. 401 OR
herausverlangt werden können (
BGE 97 III 128
ff.; vgl. den Entscheid des Zivilrichters in der gleichen Sache in
BGE 99 II 393
ff.). Entsprechend verhält es sich im Bankenstundungsverfahren.
Art. 32 Abs. 3 BankG
verschafft dem Stundungsgericht nicht die Kompetenzen eines Zivilgerichtes. Demgemäss hat das Bundesgericht in
BGE 91 III 109
erkannt, die Frage, ob der Bank ein Pfandrecht an Wertschriften zustehe, die von einem Dritten herausverlangt würden, könne nicht vom Stundungsgericht entschieden werden, da es sich dabei um eine materiell-rechtliche Streitigkeit handle; vielmehr müsse der Dritte beim ordentlichen Richter auf Herausgabe der Titel klagen. Diese Verteilung der Kompetenzen ist sachlich durchaus gerechtfertigt, denn das Verfahren vor den Betreibungsbehörden eignet sich nicht für die Prüfung zivilrechtlicher Rechtsfragen; es bietet insbesondere dem Dritten, in dessen Rechte eingegriffen werden soll, nicht die gleichen prozessualen Garantien wie der Zivilprozess (vgl.
BGE 97 III 130
).
Im vorliegenden Fall machen die Rekurrentinnen geltend, sie seien berechtigt, auch ihre erst nach Einreichung des Stundungsgesuches entstandenen Schulden mit ihren Forderungen gegenüber der Cosmos Bank zu verrechnen. Demgegenüber vertritt die Cosmos Bank die Ansicht, die Verrechnung solcher Schulden sei entsprechend der Regelung im Konkursverfahren in
Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
ausgeschlossen. Die Frage, ob diese Bestimmung im Bankenstundungsverfahren analog anzuwenden sei und gegebenenfalls von welchem Zeitpunkt an die Verrechnung unzulässig sein soll (vgl. dazu einerseits BACHMANN, Fälligkeitsaufschub und Stundung im schweizerischen Bankrecht, Diss. Zürich 1941 S. 94/95; anderseits HENGGELER, Die Verrechnung bei Fälligkeitsaufschub und Stundung gemäss dem Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen..., in Festgabe Edmund Schulthess S. 299 ff., 314; JAEGER, Juristische Probleme moderner Bankensanierungen, in Festgabe Ernst Scherz S. 9 ff., 13 ff.; GRANER, Revidiertes Obligationenrecht und Bankengesetz, S. 322), ist nun aber materiell-rechtlicher Natur, geht es doch darum, ob die Forderungen der Cosmos Bank zu Recht bestehen oder ob die Rekurrentinnen ihnen die Einrede der Verrechnung entgegenhalten
BGE 100 III 67 S. 72
können. Das Handelsgericht war daher nach dem Gesagten als Stundungsgericht zu ihrer Beurteilung nicht zuständig, so dass sein Entscheid aufzuheben ist.
3.
Dazu kommt, dass das Handelsgericht, selbst wenn es zur Beurteilung der Verrechnungseinrede kompetent gewesen wäre, die Rekurrentinnen nicht unter Androhung von Busse zur Weiterleitung der bei diesen eingehenden Zahlungen hätte verhalten dürfen. Denn Geldforderungen können nur auf dem Weg der Schuldbetreibung vollstreckt werden (
Art. 38 Abs. 1 SchKG
;
BGE 86 II 295
Erw. 2,
BGE 85 II 196
Erw. 2,
BGE 79 II 288
,
BGE 78 II 92
,
BGE 74 II 51
ff.). Durch Androhung von Busse kann daher die Bezahlung einer bestrittenen Forderung nicht erzwungen werden. Auch dabei handelt es sich um einen Grundsatz des schweizerischen Rechts, über den das Stundungsgericht bei der Anordnung von Massnahmen im Sinne von
Art. 32 Abs. 3 BankG
nicht hinweggehen darf. Nun wird im angefochtenen Entscheid zwar ausgeführt, die streitige Weisung sei nicht als Vollstreckungsmassnahme im eigentlichen Sinne anzusehen. Wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben, da die Androhung von Busse für den Fall der Nichtbezahlung einer Geldschuld auch dann unzulässig ist, wenn sie nicht in einem eigentlichen Vollstreckungsbefehl, sondern bereits im Urteil des erkennenden Gerichts enthalten ist. Der Rekurs ist daher auch aus diesem Grunde gutzuheissen.
4.
Die Frage, ob die Rekurrentinnen ihre erst nach Einreichung des Stundungsgesuchs entstandenen Schulden mit ihren Forderungen gegenüber der Cosmos Bank verrechnen können, ist mit der Gutheissung des Rekurses nicht entschieden. Es wird Sache der Cosmos Bank bzw. der Kommissärin sein, die Rekurrentinnen zur Stellungnahme darüber aufzufordern, welche Schulden diese mit welchen ihrer Forderungen verrechnen wollen. Sollte eine gütliche Einigung nicht gefunden werden können, so bleibt ihr nichts anderes übrig, als die bestrittenen Forderungen in Betreibung zu setzen und auf Rechtsvorschlag hin die Rechtsöffnung zu verlangen bzw. beim Richter Klage einzureichen. Es ist zuzugeben, dass dieses Vorgehen mehr Zeit beansprucht als der Erlass einer Weisung durch das Stundungsgericht und dass deswegen die Erreichung des Zweckes der Bankenstundung, nämlich die Behebung der Illiquidität der Bank, erschwert oder sogar vereitelt
BGE 100 III 67 S. 73
werden könnte. Diese Erwägung hat indessen zurückzutreten vor dem Anspruch der Rekurrentinnen, dass ihre Verrechnungseinrede in einem Zivilprozess vom ordentlichen Richter geprüft werde.
5.
Mit der Gutheissung des Rekurses werden die im Zusammenhang mit der Gewährung der aufschiebenden Wirkung angeordneten Massnahmen hinfällig.
6.
Der Cosmos Bank sind weder Gebühren aufzuerlegen noch ist sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung zu verpflichten (Art. 67 Abs. 2 und 68 Abs. 2 GebT).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und der Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 14. Oktober 1974 aufgehoben.