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Urteilskopf
83 II 102
18. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. März 1957 i.S. D. gegen L.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage.
Kann das Ergebnis der Bestimmung des Blutfaktors Duffya erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten begründen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 83 II 102 S. 102
Frl. L. und das von ihr am 14. Mai 1955 geborene Kind leiteten gegen D. im Oktober 1955 Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen ein. Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies diese Klage am 29. Mai 1956 ab mit der Begründung, dem Beklagten, welcher der Erstklägerin während der kritischen Zeit beigewohnt habe, sei es zwar nicht gelungen, Mehrverkehr oder unzüchtigen Lebenswandel der Mutter nachzuweisen. Auch könne seine Vaterschaft auf Grund der Bestimmung der Blutmerkmale ABO, MN, Rhesus und Kell nicht ausgeschlossen werden. Dagegen seien erhebliche Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
dadurch begründet, dass das Kind das Blutmerkmal Duffya aufweise, das weder bei der Mutter noch beim Beklagten vorhanden sei.
Das Obergericht des Kantons Luzern, an das die Klägerinnen appellierten, hielt den Mehrverkehr und den unzüchtigen Lebenswandel mit dem Amtsgericht für unbewiesen und erachtete das Ergebnis der Blutuntersuchung hinsichtlich des Merkmals Duffya im Gegensatz zur ersten Instanz als untauglich zur Begründung erheblicher Zweifel im Sinne des Gesetzes. Demgemäss hat es mit Urteil vom 18. Dezember 1956 die Klage gutgeheissen.
Mit der vorliegenden, rechtzeitig erklärten Berufung beantragt der Beklagte die Abweisung der Vaterschaftsklage. Die Klägerinnen schliessen auf Abweisung der Berufung.
BGE 83 II 102 S. 103
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beklagte versucht mit Recht nicht, aus dem von der Vorinstanz zutreffend als leichtfertig bezeichneten Verhalten der Erstklägerin bei ihrer Begegnung mit dem Beklagten die Einrede des unzüchtigen Lebenswandels im Sinne von
Art. 315 ZGB
herzuleiten. Da auch kein Mehrverkehr festgestellt ist, bleibt somit einzig zu entscheiden, ob die Vorinstanz dadurch Bundesrecht verletzt habe, dass sie annahm, das Ergebnis der Blutuntersuchung hinsichtlich des Merkmals Duffya (Fya), das im Jahre 1950 entdeckt wurde (SJZ 1954 S. 276), genüge nicht, um im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten zu begründen.
2.
Der Berufungskläger weist darauf hin, dass B. WUILLERET, S. ROSIN und A. HÄSSIG, anerkannte Fachleute auf dem Gebiete der Blutgruppeneigenschaften, in einem Ende 1956 in der Schweiz. Medizinischen Wochenschrift erschienenen Aufsatze, welcher der Vorinstanz im Manuskript vorlag, zum Schlusse gelangt sind, ein sog. Fya-Ausschluss erreiche heute ihres Erachtens einen Grad von Wahrscheinlichkeit, der im Vaterschaftsprozess erhebliche Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
rechtfertige (S. 1457), und macht geltend, die Vorinstanz habe diese Schlussfolgerung verkannt und sich mit ihrem die Beweiskraft eines solchen Ausschlusses verneinenden Entscheide zu den neuesten Erkenntnissen der wissenschaftlichen Forschung, die sie hätte berücksichtigen sollen, in Gegensatz gestellt. Die erwähnte Schlussfolgerung war jedoch für die Vorinstanz schon deshalb nicht massgebend, weil es eine der Beurteilung durch den Richter vorbehaltene Rechtsfrage ist, ob das gegen die Vaterschaft des Beklagten sprechende Ergebnis einer bestimmten naturwissenschaftlichen Untersuchung die Anwendung von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
rechtfertige. Der Richter allein hat darüber zu befinden, welchen Grad der Zuverlässigkeit ein solches Untersuchungsergebnis aufweisen muss, um erhebliche
BGE 83 II 102 S. 104
Zweifel im Sinne dieser Bestimmung zu begründen. Die Naturwissenschafter haben hier nur die Aufgabe, den Richter ohne Erörterung der rechtlichen Tragweite ihrer Feststellungen darüber aufzuklären, welche Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass ihre Schlüsse richtig sind.
3.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts erlaubt das Ergebnis einer naturwissenschaftlichen Untersuchung die Anwendung von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
nur dann, wenn es die Vaterschaft des Beklagten mit Sicherheit oder doch mit grösster, an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschliessen vermag (
BGE 82 II 264
und dortige Hinweise). Diese Praxis beruht auf der Erwägung, dass
Art. 314 Abs. 1 ZGB
die blosse Möglichkeit der Zeugung durch den Beklagten genügen lässt, um die Vermutung seiner Vaterschaft zu begründen (vgl.
BGE 77 II 31
oben), und dass biologischen Erscheinungen ganz allgemein nur dann eine vom Recht zu beachtende Gesetzmässigkeit zugeschrieben werden darf, wenn die Annahme, dass sie einem bestimmten Gesetze folgen, sich unabweislich aufdrängt (vgl.
BGE 82 II 265
Erw. 2, wo zur Begründung der genannten Regel darauf hingewiesen wurde, dass die biologischen Gesetze, auf die es hier ankommt, immer noch unvollkommen bekannt sind).
Vergleicht man nun die von Sachverständigen getroffenen Feststellungen, die das Bundesgericht veranlasst haben, einem auf die Ermittlung der Merkmale ABO, MN und Rhesus gestützten Ausschluss der Vaterschaft Beweiswert zuzuerkennen, mit der Stellungnahme der Wissenschaft zum Merkmal Duffya, so ergibt sich ohne weiteres, dass die Vorinstanz es zu Recht abgelehnt hat, einem sog. Duffya-Ausschluss heute schon die gleiche Bedeutung wie jenen andern Ausschlüssen beizulegen.
Im Gutachten, welches das Bundesgericht im Falle Walter gegen Bigler (
BGE 61 II 72
ff.) über die grundsätzliche Frage der Verwertung von Feststellungen über die Blutgruppen in Vaterschaftsprozessen einholte, erklärte Prof. Zangger, die Vererbung der vier klassischen Blutgruppen
BGE 83 II 102 S. 105
O, A, B und AB erfolge ohne Zweifel gesetzmässig. Diese Gesetzmässigkeit sei durch unzählige Einzelbeobachtungen je und je festgelegt worden. Deren Zahl sei so gross, dass es keinen Sinn hätte, ihnen neue beifügen zu wollen. Die Zahl der Ausnahmen sei geringfügig (es gebe sicher weit weniger als einen Fall auf 1000). Auch die Faktoren M und N seien gesetzmässig vererbbar. Vorbehalte nach der Richtung, dass bei der Bestimmung der erwähnten Bluteigenschaften trotz einwandfreier Untersuchungstechnik Fehler unterlaufen können, brachte Prof. Zangger nicht an. In der "Zusammenfassung der wesentlichen Punkte", die in die im erwähnten Urteil (S. 74) wiedergegebenen Schlussfolgerungen ausmündet, stellte er fest, wenn man auf Grund der Blutgruppenbestimmung dazukomme, eine Vaterschaft auszuschliessen, dann sei (die Durchführung der Untersuchung durch ein wirklich zuverlässiges Spezialinstitut vorausgesetzt) "der Ausschluss mit einem Wahrscheinlichkeitsgrad, der an Sicherheit grenzt, möglich".
Im Falle Schmid gegen Martin, wo das Bundesgericht erstmals einen sog. MN-Ausschluss als beweiskräftig anerkannte (Urteil vom 2. Juni 1939, zitiert in
BGE 65 II 127
oben und
BGE 66 II 68
), war das Gerichtlich-Medizinische Institut der Universität Zürich in seinen den kantonalen Gerichten abgegebenen Gutachten zum Schlusse gekommen, das bisher in der Literatur niedergelegte empirische Material habe eine weitgehende Bestätigung der Erbgesetze der Faktoren M und N ergeben. Immerhin sei die Sachlage noch nicht derart, dass ein Ausschluss einer Vaterschaft auf Grund dieser Faktoren mit absoluter Sicherheit erfolgen könne. Es bestünden noch gewisse, allerdings sehr minime Fehlermöglichkeiten, herrührend vom Vorkommen eines - äusserst seltenen - defekten N-Typus sowie von Fehlbestimmungen infolge ungenügend gereinigter Immunseren, welche Fehler sich aber nicht kumulierten. Diese Fehlermöglichkeit dürfte höchstens 1: 500-1000 betragen, während sie bei den klassischen Blutgruppen
BGE 83 II 102 S. 106
noch geringer (weniger als 1: 1000) sei. Auf keinen Fall aber könne es sich um einen prinzipiellen Unterschied handeln in dem Sinne, dass bei den klassischen Blutgruppen ein Ausschluss der Vaterschaft mit absoluter Sicherheit, bei den Faktoren M und N nur mit einem mehr oder weniger hohen Grade von Wahrscheinlichkeit möglich sei. Wenn die beiden Proben bezüglich ihrer forensischen Verwertbarkeit auch nicht ganz gleichgestellt werden könnten, so stehe doch heute schon fest, dass die Möglichkeit eines Fehlausschlusses auf Grund des M/N-Systems nur ausserordentlich gering sei. In den Urteilserwägungen konnte das Bundesgericht ausserdem noch darauf hinweisen, dass die Blutprobe bezüglich der Faktoren M und N zum Ausschluss der Vaterschaft auch in andern Ländern anerkannt werde, allgemein insbesondere in Deutschland, obwohl § 1717 BGB hiezu die offenbare Unmöglichkeit der Vaterschaft des Beklagten verlange.
Im Falle
BGE 78 II 311
, wo das Ergebnis der Bestimmung zweier verschiedener Bluteigenschaften (A1-A2 und Rhesus) die Vaterschaft des Beklagten ausschloss, erklärte der Sachverständige Dr. Hardmeier, beim vorliegenden doppelten Ausschluss dürfte die tatsächliche Fehlerquelle bei ca. 1:1'000,000 liegen, so dass von praktisch absoluter Sicherheit des Vaterschaftsausschlusses gesprochen werden könne.
Als das Bundesgericht im Falle BGE 79 II Nr. 4 dazu gelangte, einem Ausschluss auf Grund des Nachweises, dass das Kind die weder bei der Mutter noch beim angeblichen Vater vorhandene Rhesuseigenschaft E besass, sogar in einem Prozess auf Anfechtung der Ehelichkeit Beweiswert beizumessen, lagen Gutachten vor, die besagten, dass die gesetzmässige Vererbung der Rhesuseigenschaften sicher erwiesen sei (Prof. Schwarz) und dass die Rhesusbestimmung heute "eine derartige Sicherheit vermittle, wie ein biologischer Beweis sie überhaupt bieten könne" (Prof. Hallauer; a.a.O. S. 23).
Im Falle BGE 80 II Nr. 3, wo ein anders gearteter
BGE 83 II 102 S. 107
Rhesusausschluss als zur Begründung erheblicher Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
tauglich befunden wurde, hatte der Sachverständige Dr. Hässig erklärt, der Beklagte könne mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit als Vater ausgeschlossen werden, und lag ein Gutachten von Prof. Schwarz vor, der sich im gleichen Sinne geäussert hatte (a.a.O. S. 11 f.).
Demgegenüber erklärte Dr. Hässig in den Schlussfolgerungen des von ihm im vorliegenden Falle am 11. April 1956 abgegebenen Gutachtens lediglich, da weder der Beklagte noch die Mutter den beim Kinde festgestellten Blutfaktor Duffya besitze, sei der Beklagte "mit erheblicher Wahrscheinlichkeit" als Vater des Kindes der Erstklägerin auszuschliessen. Im Aufsatz von Wuilleret, Rosin und Hässig wird der im wissenschaftlichen Sprachgebrauch geläufige Ausdruck "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" ebenfalls nicht verwendet, sondern die Verfasser gehen über die von Dr. Hässig im Gutachten vom 11. April 1956 geäusserte Auffassung nur insofern hinaus, als sie von einer "sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit" sprechen (S. 1457). Der Grund dafür, dass sie einem Duffya-Ausschluss nicht denselben hohen Beweiswert zuerkennen wie einem ABO-, MN- oder Rhesusausschluss, liegt nach ihren Ausführungen (S. 1456) in der verhältnismässig noch geringen Zahl von Untersuchungsergebnissen, die Schlüsse auf die Vererbung des Faktors Duffya zulassen. Sie wagen deswegen noch nicht bestimmt festzustellen, dass dieser Faktor sich gesetzmässig vererbe, sondern sagen nur, an der Richtigkeit des dominanten Erbganges dieses Merkmals (und des Faktors Kell) sei "kaum" mehr zu zweifeln. Steht demnach die Gesetzmässigkeit der Vererbung dieser Bluteigenschaft noch nicht mit Sicherheit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit fest, so kann dem Umstand, dass die Häufigkeit von Fehlbestimmungen dieser Eigenschaft bei Verwendung von einwandfreien Seren und bei sicherer Beherrschung der Untersuchungstechnik mit "wesentlich unter 1:1000"
BGE 83 II 102 S. 108
liegend angenommen wird (S. 1457), keine entscheidende Bedeutung zukommen. Im übrigen bemerken Wuilleret, Rosin und Hässig selber, dass gewisse amerikanische Autoren die forensische Verwertung des Faktors Duffya (und der Blutgruppenmerkmale A1, A2, Kell und P) wegen der schwierigen Bestimmungstechnik ablehnen, und vertreten im Anschluss daran die Auffassung, man sollte diese Blutmerkmale bei forensischen Untersuchungen mitbestimmen und ihnen im Falle des Ausschlusses vorläufig einen "bedingten" Beweiswert zuerkennen (S. 1457). Darüber hinaus verweist die Vorinstanz auf einen Bericht des Rhesuslaboratoriums des Basler Kinderspitals vom 12. September 1956, wo auf Grund einer Umfrage bei verschiedenen ausländischen Instituten erklärt wird, der Wert der Duffya-Untersuchungen sei noch umstritten und das Abstellen auf einen nur darauf gestützten Ausschluss werde z.B. in Dänemark abgelehnt. Bei diesem Stande der wissenschaftlichen Forschung in dem für die Beurteilung der Berufung massgebenden Zeitpunkte der vorinstanzlichen Urteilsfällung (18. Dezember 1956) kann keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz mit der Annahme, ein sog. Duffya-Ausschluss genüge heute noch nicht, um die Vaterschaft eines bestimmten Mannes mit Sicherheit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschliessen und damit erhebliche Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
zu begründen, einen Satz des Bundesrechts oder einen allgemein anerkannten Erfahrungssatz missachtet habe, der berufungsrechtlich einem Bundesrechtssatze gleichzustellen wäre.
Hieran ändert auch die Tatsache nichts, dass sich die Erstklägerin dem Beklagten in leichtfertiger Weise hingegeben hat. Dieser Umstand ist, zumal da das Zeugenverhör keinerlei Anhaltspunkte für Geschlechtsverkehr oder auch nur für verdächtige Beziehungen der Erstklägerin mit andern Männern ergeben hat, nicht geeignet, zusammen mit einem biologischen Befunde, der für sich allein die Anwendung von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
nicht zu
BGE 83 II 102 S. 109
rechtfertigen vermag, die Vaterschaft des Beklagten als mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheinen zu lassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern, II. Kammer, vom 18. Dezember 1956 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 V 194
28. Auszug aus dem Urteil vom 6. Juli 1994 i.S. Krankenkasse Helvetia gegen S. und Obergericht des Kantons Schaffhausen

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 KUVG
.
Chirurgischer Eingriff am Kiefergelenk: Leistungspflicht der Krankenkasse bejaht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 120 V 194 S. 194
A.-
S. (geboren 1934) ist bei der Krankenkasse Helvetia u.a. für Krankenpflege versichert. Die ebenfalls angebotene Zahnpflegeversicherung "Heldenta" (Abt. AZ) hat sie nicht abgeschlossen. Dr. med. dent. E., Leitender Arzt an der Klinik/Poliklinik für Kiefer- und Gesichtschirurgie des Universitätsspitals Zürich, stellte im Zeugnis vom 8. Januar 1992 fest:
"Bei obengenannter Patientin liegt eine degenerative Erkrankung des rechten Temporomandibulargelenkes vor. Wir planen eine Arthroskopie des Kiefergelenkes und evtl. open surgery mit Ohrknorpelimplantat rechts. Die Hospitalisationsdauer für diesen medizinisch indizierten Eingriff beträgt ca. 5 Tage."
Die Krankenkasse weigerte sich (mit Ausnahme einer freiwilligen Leistung von 50% der Kosten, maximal Fr. 1'000.-- pro Jahr), für den Eingriff aufzukommen (Verfügung vom 25. Mai 1992).
B.-
Eine gegen die Verfügung vom 25. Mai 1992 erhobene Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Schaffhausen am 27. August 1993 gut und verpflichtete die Helvetia, die Kosten für den im zahnärztlichen Zeugnis vom 8. Januar 1992 der Klinik/Poliklinik
BGE 120 V 194 S. 195
für Kiefer- und Gesichtschirurgie des Universitätsspitals Zürich umschriebenen medizinischen Eingriff im Rahmen der geltenden Tarife zu übernehmen.
C.-
Die Helvetia führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid vom 27. August 1993 sei aufzuheben.
S. und das Bundesamt für Sozialversicherung lassen sich nicht vernehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) ...
b) Die zahnärztliche Versorgung ist generell nicht ärztliche Behandlung im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 KUVG
, so dass die Krankenkassen hiefür nicht aufzukommen haben. Sie sind indessen leistungspflichtig, wenn und soweit die Statuten sie dazu verpflichten.
Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts sind zahnärztliche Behandlungen grundsätzlich therapeutische Vorkehren am Kausystem. Darunter fallen die Behandlung der Zähne, des Zahnhalteapparates sowie die Behandlung an den Organbereichen, die ein künstliches Gebiss aufzunehmen haben. Bezüglich der Leistungspflicht der Krankenkassen kommt es dabei nicht darauf an, ob solche Behandlungen von einem Arzt oder Zahnarzt vorgenommen werden. Weiter ist unerheblich die Ursache des Leidens bzw. die Tatsache, dass die Zahnbehandlung eine Folge anderer, ärztlich anzugehender Krankheiten ist. Ebensowenig ist die Wirkung der Zahnbehandlung auf den Gesundheitszustand eines Versicherten rechtserheblich, insbesondere die Verhütung oder günstige Beeinflussung von Krankheiten der Verdauungsorgane. Das Gericht hat sodann festgestellt, dass nur der Gesetzgeber die genannte gesetzliche Ordnung ändern könne (
BGE 116 V 114
mit Hinweisen; RKUV 1991 Nr. K 881 S. 289).
c) Nach konstanter Rechtsprechung sind demnach therapeutische Vorkehren am Zahn und am Zahnhalteapparat (Parodont) zahnärztliche Behandlungen und daher keine gesetzlichen Pflichtleistungen der Krankenkasse. Als Parodont ("[grch. ... para "um herum", odus "Zahn"]") gilt das Zahnbett, ein funktionelles System, das aus Zahnfleisch, Wurzelhaut, -zement und Alveolarknochen (zahnumgebendem Knochen) besteht und alle Stützgewebe umfasst, die die Belastung des Zahns auffangen (RATEITSCHAK KLAUS H., Parodontologie, 1984, Farbatlanten der Zahnmedizin, Bd. 1). Bei therapeutischen Vorkehren, die ausserhalb dieses Bereiches ansetzen oder
BGE 120 V 194 S. 196
vorgenommen werden, muss grundsätzlich auf ärztliche oder arztäquivalente Behandlung geschlossen werden.
3.
Nach den Berichten der Klinik und Poliklinik des Universitätsspitals Zürich vom 8. Januar 1992 und von Dr. med. dent. A., Schaffhausen, vom 19. März 1992, ist eindeutig ein chirurgischer Eingriff am Kiefergelenk vorgesehen. Die beschwerdeführende Krankenkasse behauptet, es handle sich bei der geplanten Operation um eine therapeutische Vorkehr am Kausystem. Diese Auffassung ist unzutreffend. Mit dem Eingriff wurden die in Erw. 2b und c erwähnten Organbereiche nicht angegangen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist nicht entscheidend, nach welcher Methode behandelt wird, d.h. ob die im Einzelfall angewandte therapeutische Methode der Zahnheilkunde oder einem anderen Gebiet zuzuordnen ist, mithin, ob die im vorliegenden Fall vorgeschlagene Arthroskopie für sich allein eine medizinisch-chirurgische Massnahme darstellt. (vgl. RKUV 1991 Nr. K 877 S. 253 Erw. 3b)
Nachdem unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin an einer Krankheit leidet und dass mit dem Eingriff der Eintritt eines drohenden Gesundheitsschadens oder die Verschlimmerung eines bestehenden Leidens verhindert werden soll, schuldet die Krankenkasse die gesetzlichen und statutarischen Leistungen für den Eingriff am Kiefergelenk.
Unbehelflich ist die Berufung der Beschwerdeführerin auf die unveröffentlichten Urteile Z. vom 6. März 1990 und F. vom 7. Januar 1993: Im ersten Fall waren die vorgenommenen zahnärztlichen Behandlungen, nämlich das Einschleifen der Zähne und das Anbringen einer Aufbissschiene zweifellos zahnärztliche Vorkehren. Auch im zweiten Fall betraf der Eingriff die in Erw. 2b und c erwähnten Organbereiche, namentlich den Alveolarknochen als sogenannte Vorbereitungsmassnahme für die Aufnahme einer Zahnprothese.


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Urteilskopf
89 I 201
32. Auszug aus dem Urteil vom 20. März 1963 i.S. Einwohnergemeinde Flüelen gegen Einwolmergemeinde Seedorf sowie Regierungsrat und Landrat des Kantons Uri.

regeste:
Regeste
Legitimation der Gemeinde zur staatsrechtlichen Beschwerde. Gemeindeautonomie.
1. Als Trägerin öffentlicher Gewalt ist die Gemeinde zur staatsrechtlichen Beschwerde nur legitimiert, wenn sie ihre Autonomieverteidigt oder wenn sie Entscheidungen anficht, durch welche ihre Existenz oder der Bestand ihres Gebietes in Frage gestellt werden. Wann ist letzteres der Fall? (Erw. 1).
2. Den Entscheid, durch welchen eine kantonale Behörde den bisher bestrittenen Verlauf der Grenze zwischen zwei Gemeinden festlegt, wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür und Verweigerung des rechtlichen Gehörs) anzufechten, ist die Gemeinde nicht legitimiert, während die Rüge, dass der Entscheid von einer unzuständigen kantonalen Behörde gefällt worden sei und daher die Gemeindeautonomie verletze, unbegründet ist (Erw. 2 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 89 I 201 S. 202
A.-
In der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts wurde der Unterlauf der Reuss im Kanton Uri kanalisiert und dabei die Einmündung des Flusses in den Vierwaldstättersee um etwa 500 m nach Osten verlegt.
Die Firma F. Arnold, Aschwanden & Cie in Flüelen betreibt ein Baggereiunternehmen und beutet auf Grund einer Konzession im Mündungsgebiet der Reuss Kies und Sand aus. Um 1950 wurde zwischen den beidseits der Reussmündung an den See grenzenden Gemeinden Flüelen und
BGE 89 I 201 S. 203
Seedorf streitig, inwieweit die Baggerei sich auch auf das Hoheitsgebiet der Gemeinde Seedorf erstrecke und die Firma F. Arnold, Aschwanden & Cie daher auch in dieser Gemeinde steuerpflichtig sei. Dabei behauptete die Gemeinde Seedorf, die Grenze zwischen den beiden Gemeinden werde durch den Reusskanal gebildet, während die Gemeinde Flüelen den früheren Lauf der Reuss als Gemeindegrenze bezeichnete.
Am 2. Juni 1953 ersuchte die Gemeinde Seedorf den Regierungsrat des Kantons Uri um interkommunale Steuerausscheidung. Nachdem sich zunächst die Steuerkommission mit der Sache befasst hatte, nahm die Justizdirektion sie an die Hand und stellte eine Eingabe der Gemeinde Seedorf vom 21. Februar 1956 der Gemeinde Flüelen zur Stellungnahme zu. Diese stellte in einer vom 31. Dezember 1956 datierten Vernehmlassung die Anträge.
"1. Es sei die Grenze zwischen der Gemeinde Flüelen und der Gemeinde Seedorf im Gebiete der Reuss und der Reussmündung von der zuständigen Behörde zu bestimmen.
2. Es sei der ursprüngliche Lauf der Reuss gemäss Plan von Ing. R. La Nicca von 1843 von der zuständigen Behörde als massgeblicher Grenzfluss zu erkennen.
3. Es sei die Grenze zwischen den beiden Gemeinden als "Mitte Fluss" resp. "Mitte Einmündung" zu bezeichnen."
Die Justizdirektion holte eine Replik der Gemeinde Seedorf ein und forderte dann die Gemeinde Flüelen auf, die von ihr als Beweismittel angerufenen Urkunden beim Staatsarchiv zu hinterlegen, was am 14. April und 15. Juni 1959 geschah. Darauf ersuchte sie den Staatsarchivar um ein rechtshistorisches Gutachten über die streitigen Grenzverhältnisse. Nachdem dieses Gutachten Ende August 1959 erstattet und den beiden Gemeinden zugestellt worden war, schlug ihnen die Justizdirektion vor, die Grenzstreitigkeit durch ein Schiedsgericht entscheiden zu lassen. Die Verhandlungen hierüber zogen sich über das ganze Jahr 1960 hin und scheiterten schliesslich. Darauf fällte der Regierungsrat am 17. Januar 1961 folgenden Entscheid:
"1. Als Grenze zwischen den Gemeinden Flüelen und Seedorf wird die Mitte des Reusskanals verbindlich festgesetzt.
BGE 89 I 201 S. 204
2. Die kantonale Steuerverwaltung Uri wird angewiesen, die Steuerausscheidung zwischen den Gemeinden Flüelen und Seedorf i.S. Firma Arnold, Aschwanden & Cie gestützt auf diesen Grenzentscheid vorzunehmen."
Die Erwägungen dieses Entscheids lassen sich wie folgt zusammenfassen: Die KV zähle in Art. 45 wohl die Gemeinden auf, habe aber eine genaue Abgrenzung ihres Gebietes weder vorgenommen noch vorgeschrieben. Die Umschreibung des Gemeindegebietes sei deshalb dem Herkommen, der Vereinbarung der einzelnen Gemeinden und dem Verwaltungs- bzw. Gerichtsentscheid überlassen. Dafür, dass die Grenzziehung zwischen Flüelen und Seedorf in dem im Eigentum der Korporation Uri stehenden Mündungsgebiet der Reuss je vereinbart oder angeordnet worden sei, fehle jeder Beweis. Aus verschiedenen, teilweise bis zum Beginn des letzten Jahrhunderts zurückgehenden Urkunden ergebe sich zwar, dass Flüelen auf dem streitigen Gebiet links des Reusskanals bis zum Jahre 1905 Nutzungsrechte gehabt habe als Entgelt für Wuhrpflichten. Das sei aber kein Beweis dafür, dass es sich dabei um Hoheitsgebiet der Gemeinde Flüelen gehandelt habe. Anderseits ergebe sich aus kirchlichen Urkunden aus dem 17. und 18. Jahrhundert, dass das streitige Gebiet seinerzeit zur Pfarrei Altdorf und nicht Flüelen gehört habe. Da die heutigen Gemeindegrenzen in der Regel auf den Pfarreigrenzen basierten, dürfe mit etwelcher Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass im streitigen Gebiet der alte Lauf der Reuss nicht als politische Grenze betrachtet werden könne. Die Einwohnergemeinde-Hoheit sei denn auch, wie auf Grund der vorliegenden, freilich aus neuerer Zeit stammenden Urkunden, Protokolle und Rapporte festzustellen sei, im streitigen Gebiete stets von Seedorf ausgeübt worden.
B.-
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates hat die Gemeinde Flüelen beim Landrat des Kantons Uri einen Rekurs eingereicht. Mit diesem machte sie zunächst geltend, dass der Entscheid über die vorliegende Grenzstreitigkeit nicht in die Zuständigkeit des Regierungsrates,
BGE 89 I 201 S. 205
sondern in diejenige des Landrates, eventuell des Obergerichtes, falle; sodann suchte sie darzutun, dass der Entscheid des Regierungsrates und das ihm zugrunde liegende Gutachten des Staatsarchivars unrichtig seien.
Durch Beschluss vom 23. Mai 1962 ist der Landrat auf den Rekurs nicht eingetreten, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Mit dem angefochtenen Entscheid habe der Regierungsrat eine umstrittene, wahrscheinlich nie genau bestimmte und jedenfalls nicht mehr zu beweisende Grenze festgelegt, wobei die streitige Zone verhältnismässig klein sei und keinen wesentlichen Gebietsbestandteil einer der beiden Gemeinden darstelle. Eine solche Grenzfestlegung falle in den Rahmen reiner Verwaltungstätigkeit und stehe dem Regierungsrat zu (Art. 62 lit. d'e und 1 KV). Und zwar entscheide der Regierungsrat hierüber letztinstanzlich und sei der in Art. 59 lit. n KV vorgesehene Rekurs an den Landrat ausgeschlossen, da es sich um einen Akt des Vollzugs von Art. 45 KV handle, der die lückenlose Aufteilung des Kantonsgebietes auf die 20 Gemeinden vorschreibe.
C.-
Die Gemeinde Flüelen hat sowohl gegen den Beschluss des Regierungsrates vom 17. Januar 1961 als auch gegen denjenigen des Landrates vom 23. Mai 1962 rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, diese Beschlüsse aufzuheben.
1. In der Beschwerde gegen den Beschluss des Regierungsrates werden folgende Rügen erhoben:
a) Der Beschluss sei willkürlich und verletze
Art. 4 BV
, weil der Regierungsrat die Streitsache nicht den Gerichten zum Entscheid vorgelegt, keine historische Expertise eingeholt, den beteiligten Gemeinden nie Einsicht in die Akten gegeben und die Tatsachen und Beweismittel in unhaltbarer Weise gewürdigt habe.
b) Der Beschluss verletze ferner die in Art. 38, 45 und 75 KV gewährleistete Autonomie sowie die Bestandesgarantie der Gemeinde, da es sich vorliegend nicht um eine aus sachlich vertretbaren Gründen durchgeführte Grenzregulierung
BGE 89 I 201 S. 206
oder Grenzbereinigung, sondern um eine eigentliche Gebietsveränderung handle, die zudem für die Beschwerdeführerin vom steuerrechtlichen Gesichtspunkt aus von eminenter Bedeutung sei.
2. In der Beschwerde gegen den Beschluss des Landrates wird geltend gemacht, der Landrat habe der Beschwerdeführerin dadurch, dass er auf den Rekurs nicht eintrat, das rechtliche Gehör verweigert, und zwar, angesichts des klaren Wortlauts von Art. 59 lit. n KV, in willkürlicher Weise, sodass
Art. 4 BV
verletzt sei.
Die Begründung der einzelnen Rügen ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Uri ersucht für sich und im Namen des Landrates um Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde Seedorf beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie als unbegründet abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die verfassungsmässigen Rechte, wegen deren Verletzung kantonale Erlasse und Verfügungen (Entscheide) gemäss
Art. 84 lit. a OG
mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden können, sind ihrem Wesen nach dazu bestimmt, die einzelnen Bürger und Korporationen gegen die öffentliche Gewalt zu schützen. Daher sind die Gemeinden, die selbst Träger öffentlicher Gewalt sind, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur staatsrechtlichen Beschwerde grundsätzlich nur dann legitimiert, wenn ein Erlass oder Entscheid sie in gleicher Weise rechtlich trifft wie eine Privatperson. Als Trägerin öffentlicher Gewalt dagegen steht der Gemeinde das Beschwerderecht nach der neueren Rechtsprechung nur in beschränktem Umfange zu. Es ist dies vor allem dann der Fall, wenn die Gemeinde die ihr verfassungsmässig gewährleistete Autonomie gegenüber dem Staate als dem ihr übergeordneten Träger öffentlicher Gewalt verteidigen will (
BGE 83 I 121
Erw. 2 mit Verweisungen). Ferner gilt sie als legitimiert zur Anfechtung
BGE 89 I 201 S. 207
von Entscheidungen, durch welche ihre Existenz oder der Bestand ihres Gebietes in Frage gestellt werden, und zwar auch dann, wenn die Verfassung die Existenz und den Gebietsbestand nicht ausdrücklich garantiert. Da derartige Entscheidungen ihr Eigenleben ebensosehr wie Eingriffe in ihr Selbstbestimmungsrecht treffen, wäre es unverständlich, wenn die Gemeinde sich wohl gegen die Missachtung der ihr gegenüber dem Staate vorbehaltenen Freiheitssphäre zur Wehr setzen könnte, aber Verfassungsverletzungen, die ihr die Existenz oder das Gebiet, d.h. die Grundlagen und Voraussetzungen ihrer Autonomie, entziehen, hinnehmen müsste, ohne den Staatsgerichtshof anrufen zu können (nicht veröffentl. Urteil vom 14. Juli 1949 i.S. Munizipalgemeinde Sirnach Erw. 2; BIRCHMEIER, Über die Legitimation des Staates, der Gemeinde und der Behörden zur staatsrechtlichen Beschwerde, ZBl 1950 S. 125/26).
Die Gemeinde ist somit legitimiert zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen Entscheidungen, durch welche sie in mehrere neue Gemeinden aufgeteilt oder mit andern Gemeinden zu einer neuen Gemeinde vereinigt wird (nicht veröffentl. Urteil vom 5. März 1943 i.S. Kathol. Kirchgemeinde Busskirch). Weiter steht ihr das Beschwerderecht zu, wenn ein wesentlicher Teil des Gemeindegebiets oder der Gemeindebevölkerung ohne Ersatz abgetrennt und einer andern Gemeinde zugeteilt werden soll (angeführtes Urteil i.S. Sirnach). Dagegen fehlt der Gemeinde die Legitimation im Falle von Gebietsveränderungen wie Grenzberichtigungen und -regulierungen, bei denen die Grenzverhältnisse dadurch vereinfacht und verbessert werden, dass verhältnismässig kleine Gebietsteile entweder zwischen zwei Gemeinden ausgetauscht oder einer Gemeinde ohne Ersatz weggenommen und einer andern zugeteilt werden (nicht veröffentl. Urteil vom 6. Februar 1947 i.S. Munizipalgemeinde Tägerwilen,
BGE 87 I 214
Erw. 2). Ebensowenig ist die Gemeinde zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert in Fällen, in denen der bisher umstrittene Verlauf der Gemeindegrenze bestimmt und festgelegt
BGE 89 I 201 S. 208
wird, und zwar auch dann, wenn das umstrittene Gebiet nicht unbedeutend ist. Denn von einer Gebietsveränderung, durch welche der Bestand der Gemeinde in Frage gestellt ist (
BGE 87 I 214
), kann nur gesprochen werden bei der Abtretung von Gebiet, dessen Zugehörigkeit zur Gemeinde feststeht, nicht dagegen bei der Festlegung der Grenze in einem Gebiet, dessen Zugehörigkeit streitig ist.
2.
Die angefochtenen Beschlüsse, durch welche der Regierungsrat die Grenze zwischen den Gemeinden Flüelen und Seedorf im Mündungsgebiet der Reuss festgesetzt hat und der Landrat auf einen hiegegen erhobenen Rekurs nicht eingetreten ist, trifft die Gemeinde Flüelen rechtlich nicht wie eine Privatperson, sondern in ihrer Eigenschaft als Trägerin öffentlicher Gewalt, als Inhaberin der Gebietshoheit. Als solche ist sie legitimiert zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der in Art. 75 KV gewährleisteten Gemeindeautonomie. Dagegen wäre sie zur Berufung auf die Bestandesgarantie und zur Geltendmachung anderer Verfassungsverletzungen nur befugt, wenn sie zur Abtretung von Gebiet verhalten würde, das ihr unzweifelhaft gehört. Das ist jedoch nicht der Fall. Wie im Entscheid des Regierungsrates festgestellt und von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird, ist nicht dargetan, dass der Grenzverlauf im Mündungsgebiet der Reuss je durch eine Vereinbarung der beiden Gemeinden oder durch die Anordnung einer kantonalen Behörde festgelegt worden wäre. Es ist auch nicht behauptet, dass die Grenze einmal durch Marchsteine im Gelände kenntlich gemacht oder dass sie in amtliche Pläne eingezeichnet worden wären. Der bisherige Verlauf der Gemeindegrenze im Mündungsgebiet der Reuss ist vielmehr unsicher und streitig und lässt sich, wenn überhaupt, nur noch auf Grund rechtshistorischer Untersuchungen ermitteln. In Frage steht somit nicht ein Eingriff in den Gebietsbestand der Beschwerdeführerin, sondern vielmehr die Feststellung des bisher unbestimmten und streitigen Umfangs ihres Gebietes, weshalb die Beschwerdeführerin
BGE 89 I 201 S. 209
nach dem in Erw. 1 Gesagten nur zur Berufung auf die Gemeindeautonomie, nicht zur Geltendmachung anderer Verfassungsverletzungen (Verletzung von
Art. 4 BV
und 59 lit. n KV sowie der allfällig in der kantonalen Verfassung enthaltenen Bestandesgarantie) legitimiert ist.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Regierungsrat angeordnet hat, sein Grenzentscheid sei der Steuerausscheidung zwischen den beiden Gemeinden in Sachen Firma Arnold, Aschwanden & Cie zugrunde zu legen. Auch inbezug auf die Abgrenzung der Steuerhoheit zwischen Gemeinden fehlt diesen, wie seitBGE 68 I 84ff. in ständiger Rechtsprechung entschieden wurde, die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (nicht veröffentl. Urteile vom 14. Juni 1949 i.S. Gemeinde Rebstein, vom 21. Januar 1953 i.S. Bezirksgemeinde March, vom 1. Juni 1953 i.S. Gemeinde Ollon und vom 4. Mai 1954 i.S. Gemeinde Mund).
3.
(Ausführungen darüber, dass auf die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss des Landrates vom 23. Mai 1962 wegen Fehlens der Legitimation der Beschwerdeführerin nicht eingetreten werden kann.)
4.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Beschluss des Regierungsrates vom 17. Januar 1961 macht die Beschwerdeführerin zunächst geltend, dieser Entscheid verstosse aus verschiedenen Gründen gegen
Art. 4 BV
. Zur Berufung auf den Grundsatz der Rechtsgleichheit ist sie jedoch nach dem in Erw. 1 und 2 Gesagten nicht legitimiert. Und zwar gilt dies auch insoweit, als sie Verfahrensmängel wie Nichteinholung einer Expertise und Nichtgewährung von Akteneinsicht geltend macht, denn wenn die Legitimation in der Sache fehlt, so fehlt sie auch inbezug auf die Rüge, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verfahrensmängeln (
BGE 74 I 168
Erw. 3; BIRCHMEIER, Handbuch des OG S. 367 und 372). Ferner ergibt sich aus Erw. 1 und 2, dass die Beschwerdeführerin auch nicht legitimiert
BGE 89 I 201 S. 210
ist, eine Verletzung der Bestandesgarantie geltend zu machen, sodass dahingestellt bleiben kann, ob die KV überhaupt eine solche Garantie enthält. Es ist nur zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid die Autonomie der Beschwerdeführerin verletze.
Davon kann jedoch nicht die Rede sein. Die Festsetzung streitiger Gemeindegrenzen kann ihrem Wesen nach nicht Sache der Selbstbestimmung sein. Denkbar ist allenfalls noch, dass es den Gemeinden gestattet wäre, Grenzstreitigkeiten ohne Mitwirkung kantonaler Behörden durch gegenseitige Vereinbarung beizulegen oder durch ein Schiedsgericht entscheiden zu lassen. Davon ist jedoch hier nicht die Rede. Weder haben sich die Gemeinden Flüelen und Seedorf über den Grenzverlauf im Mündungsgebiet der Reuss verständigt noch ist die ihnen von der Justizdirektion vorgeschlagene Schiedsvereinbarung zustandegekommen. Vielmehr haben beide Gemeinden den Grenzstreit dem Regierungsrat unterbreitet, die Gemeinde Seedorf als Vorfrage für die von ihr verlangte Steuerausscheidung, die Beschwerdeführerin mit dem Begehren, die Grenze sei "von der zuständigen Behörde zu bestimmen". Der Streit über den Verlauf einer Gemeindegrenze ist seiner rechtlichen Natur nach eine Verwaltungsstreitsache zwischen zwei Gemeinden. Die Beurteilung einer solchen Streitsache muss notwendig einer den Gemeinden übergeordneten Instanz, d.h. einer kantonalen Behörde oder sonst einer unabhängigen Instanz, zustehen. Welche Instanz im Kanton Uri zuständig ist zum Entscheid einer Grenzstreitigkeit wie der vorliegenden, bestimmt sich, wie auch die Beschwerdeführerin annimmt, nach dem kantonalen Recht. Der Regierungsrat hat (in Übereinstimmung mit dem Landrat) angenommen, dass dieser Entscheid in seine (ausschliessliche) Zuständigkeit falle. Selbst wenn diese Auffassung auf einer unrichtigen oder gar unhaltbaren Auslegung der massgebenden Zuständigkeitsvorschriften beruhen sollte, so hätte der Regierungsrat damit jedenfalls nicht in eine der Gemeinde vorbehaltene Kompetenz eingegriffen und die
BGE 89 I 201 S. 211
Autonomie der Gemeinde verletzt, weshalb die Beschwerdeführerin nicht legitimiert ist zur Rüge, der Regierungsrat habe seine Zuständigkeit zu Unrecht bejaht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde gegen den Beschluss des Land rates vom 23. Mai 1963 wird nicht eingetreten.
2. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Regierungs rates vom 17. Januar 1963 wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


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Urteilskopf
99 Ib 39
4. Estratto della sentenza 2 marzo 1973 nella causa Schubert contro Commissione cantonale ticinese di ricorso per l'applicazione del DF 23 marzo 1961 concernente l'acquisto di beni da parte di persone all'estero.

regeste:
Regeste
Österreichisch-schweizerischer Vertrag von 1875; BB von 1961/1970 über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland.
1. Die Verletzung des Art. 2 des genannten Vertrags kann nicht mit Beschwerde beim Bundesrat im Sinne von Art. 73 Abs. 1 lit. b VwG geltend gemacht werden (Erw. 1).
2. Die verwaltungsrechtliche Kammer des Bundesgerichts prüft auch den mit der Rüge der Missachtung des eidgenössischen Verwaltungsrechts verbundenen Einwand, ein Staatsvertrag sei verletzt (Erw. 1).
Verhältnis zwischen dem internationalen Recht und dem Landesrecht.
1. Es ist zu vermuten, dass der eidgenössische Gesetzgeber sich an Vorschriften der ordnungsgemäss abgeschlossenen Staatsverträge halten wollte, es wäre denn, er hätte einen allfälligen Widerspruch zwischen einer Bestimmung des Landesrechts und dem internationalen Recht bewusst in Kauf genommen. Im Zweifel ist das Landesrecht entsprechend dem internationalen Recht auszulegen (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 3).
2. Der Gesetzgeber war sich bewusst, dass der BB von 1961/1970 dem internationalen Recht widersprechen könnte. Dieser Erlass ist daher gemäss
Art. 113 Ziff. 3 BV
für das Bundesgericht massgebend (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 99 Ib 39 S. 41
A.-
Ernst Schubert, cittadino austriaco domiciliato a Vienna, è proprietario delle particelle 739 e 740 (con una superficie totale di 1205 mq) a Brissago, sulle quali sorge una casa d'abitazione. Il 22 marzo 1972 Schubert comprava da Elisabeth Reinhardt, da Muri AG, domiciliata a San José, California (Stati Uniti d'America), la particella 1134 (mq 651), nonchè la metà della particella 1135 (strada di mq 64), per il prezzo complessivo di fr. 40 000.--. La particelle 1134 confina a levante-settentrione con la proprietà di Schubert. Secondo costui, tale prossimità avrebbe dato luogo a controversie, che potrebbero essere eliminate in caso di acquisto. L'interessato si propone di destinare la particella 1134, attualmente in stato d'abbandono, a giardino e frutteto, ed eventualmente all'ampliamento della casa esistente.
B.-
Con decisione del 13 aprile 1972 l'Autorità di prima istanza del distretto di Locarno negava l'autorizzazione dell'acquisto delle due particelle, in base all'art. 1 del decreto federale concernente l'autorizzazione per l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, del 23 marzo 1961/30 settembre 1965/24 giugno 1970 (designato qui appresso: DF 1961/1970).
Il gravame interposto da Schubert contro tale decisione era respinto l'11 settembre 1972 dalla Commissione cantonale di ricorso. Questa riteneva che non sussisteva nella fattispecie l'interesse legittimo richiesto dall'art. 6 DF 1961/1970, dato che per i bisogni dell'interessato era sufficiente la proprietà di cui già dispone, senza che occorresse estenderla ulteriormente.
C.-
Schubert ha proposto tempestivo ricorso di diritto amministrativo avverso detta decisione cantonale. Egli sostiene essenzialmente che il diniego dell'autorizzazione d'acquisto viola l'art. 2 del Trattato tra la Confederazione Svizzera e la
BGE 99 Ib 39 S. 42
Monarchia austro-ungherese per regolare i rapporti di domicilio, l'esenzione dal servizio militare e dalle imposte militari, la parificazione degli attinenti dei due Stati in fatto d'imposte, la cura reciprocamente gratuita in casi di malattia e di infortuni e la comunicazione reciproca franca di spese degli estratti officiali dei registri di nascita, di matrimonio e di decesso, del 7 dicembre 1875 (CS 11, 565) (designato qui appresso: il Trattato del 1875). L'art. 2 di tale trattato prevede espressamente che
"in quanto all'acquisto, al possesso e all'alienazione di beni stabili e di terreni di ogni sorta, come pure in quanto al disporne e al pagamento di imposte e tasse per causa di tale disposizione, gli attinenti di ciascuna delle Parti contraenti dovranno nel territorio dell'altra Parte godere dei diritti dei nazionali."
Nell'accordo tra il governo svizzero e quello austriaco del 5 gennaio 1950 sulla validità di questo trattato (RULF 1950, I 89), l'Austria riconosce che "i provvedimenti attualmente presi dalla Svizzera per quanto concerne il soggiorno e la dimora degli stranieri non sono contrari alle disposizioni del Trattato". Le misure adottate dalla Svizzera per limitare l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero non costituiscono peraltro provvedimenti in materia di polizia degli stranieri ai sensi di quell'accordo. Schubert ritiene quindi di poter invocare l'art. 2 del Trattato del 1875, che, quale norma speciale, deve prevalere nella fattispecie sul DF 1961/1970.
D.-
La Commissione cantonale di ricorso e il Dipartimento federale di giustizia e polizia postulano la reiezione del ricorso. Il Dipartimento osserva che il Trattato del 1875 non impedisce di applicare il DF 1961/1970. L'uguaglianza di diritti di cui all'art. 2 del Trattato si riferisce infatti alla nazionalità, mentre il DF 1961/1970 si riferisce al domicilio.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il ricorrente allega che la decisione impugnata viola il Trattato austro-svizzero del 1875, a cui a suo avviso il DF 1961/1970 deve cedere il passo. Ove tale censura fosse fondata, l'istanza cantonale avrebbe applicato erroneamente il DF 1961/1970. La sua decisione sarebbe nello stesso tempo lesiva del diritto amministrativo federale e del diritto internazionale. In questi casi il ricorrente può disporre, quale impugnativa
BGE 99 Ib 39 S. 43
ordinaria, del ricorso di diritto amministrativo, e la Camera di diritto amministrativo è competente ad esaminare anche la pretesa violazione del trattato internazionale.
Ai sensi dell'art. 73 cpv. 1 lett. b PAF, la violazione delle disposizioni dei trattati internazionali che riguardano il commercio e i dazi, le tasse per brevetti d'invenzione, la libera circolazione e il domicilio, deve essere fatta valere con ricorso al Consiglio federale. Benchè il Trattato del 1875 regoli (come lo prova il suo prolisso titolo) una molteplice serie di rapporti - tra i quali quelli di domicilio -, il suo art. 2, invocato dal ricorrente, disciplina esclusivamente l'acquisto, il possesso e l'alienazione di beni stabili e il pagamento delle relative imposte; esso concerne, cioè, una materia diversa da quelle enumerate nell'art. 73 cpv. 1 lett. b PAF. La competenza del Consiglio federale è quindi esclusa nella fattispecie.
Ne segue che può essere entrato nel merito del gravame proposto.
2.
...
3.
Il ricorrente invoca un conflitto tra il Trattato del 1875 e il DF 1961/1970, ossia tra una norma recepita dal diritto internazionale, qual'è indubbiamente l'art. 2 del Trattato, e una norma originaria del diritto interno, qual'è quella, sancita dal DF 1961/1970, che stabilisce, per le persone domiciliate all'estero che intendano acquistare un fondo in Svizzera, l'obbligo d'una autorizzazione. Egli sostiene che s'impone l'applicazione della norma del diritto internazionale, da lui nella fattispecie considerata speciale rispetto a quella generale che pone l'obbligo summenzionato.
Conviene al proposito ricordare la giurisprudenza del Tribunale federale sulla relazione vigente nel nostro ordinamento tra il diritto internazionale e quello interno. Nella sentenza Frigerio c. Dipartimento federale dei trasporti e delle energie, del 22 novembre 1968, è stato rilevato (RU 94 I 678/79) che il legislatore federale intende rispettare le norme dei trattati internazionali legittimamente conclusi, salvo che risolva con piena consapevolezza di emanare una disposizione di diritto interno eventualmente in contrasto con il diritto internazionale. In caso di dubbio, il diritto interno dev'essere interpretato in modo conforme al diritto internazionale, ossia in guisa che non esista un contrasto con quest'ultimo. Tale principio, che, come illustrato nella citata sentenza, consente di evitare di
BGE 99 Ib 39 S. 44
regola veri e propri conflitti tra i due diritti, va mantenuto. Esso riconosce, in linea di massima ed ove sussista un autentico conflitto, la prevalenza del diritto internazionale, sia esso anteriore o posteriore alla norma del diritto interno. La possibilità d'una eventuale e consapevole deroga da parte del legislatore, fonte suprema del diritto interno, consente di mitigare certi rigori e di salvaguardare in pratica determinati imperiosi interessi. Una siffatta deroga consapevole, pur non potendo, ove sussista effettivamente, modificare la sfera dei diritti e degli obblighi dello Stato nell'ambito della comunità internazionale, è determinante nell'ordinamento interno e vincola il Tribunale federale (art. 113 cpv. 3 CF).
4.
Nella fattispecie, la questione d'un eventuale conflitto tra l'art. 2 del Trattato del 1875 e le norme del DF 1961/1970 non deve essere esaminata dal Tribunale federale. Consta infatti dai dibattiti che ebbero luogo a suo tempo nell'Assemblea federale in occasione della deliberazione del decreto federale del 1961 e dei suoi successivi rinnovi (accompagnati da modifiche) nel 1965 e nel 1970, che gli aspetti relativi al diritto internazionale di detto decreto sono stati considerati in tale sede ed hanno dato occasione ad approfondite discussioni (v. in particolare sullo specifico tema della controversa compatibilità del decreto con taluni trattati internazionali conclusi dalla Svizzera: Boll. sten. CN 1965, p. 376-404 e 422-424; Boll. sten. CSt. 1965, p. 23-25 e 125-130).
L'Assemblea federale, introducendo e rinnovando l'obbligo d'una autorizzazione per le persone domiciliate all'estero che intendono acquistare un fondo in Svizzera, è stata pertanto consapevole dei riflessi e delle implicazioni che tale disciplina legale poteva eventualmente comportare in ordine al diritto internazionale, ed in particolare ai trattati che garantiscono ai cittadini di determinati paesi una più o meno estesa uguaglianza di trattamento rispetto ai cittadini svizzeri. Vuoi perchè ritenesse la nuova disciplina non in contrasto con detti trattati (tesi sostenuta, tra l'altro, da autorevoli giuristi), vuoi perchè la ritenesse comunque fondata su imperiose necessità, il Parlamento non ha considerato le possibili obiezioni concernenti la conformità del decreto federale a certe norme di accordi internazionali tali da giustificare una rinuncia all'assoggettamento generale delle persone all'estero all'onere dell'autorizzazione.
BGE 99 Ib 39 S. 45
Essendo pacifico che l'Assemblea federale era cosciente dell'eventuale rilevanza sotto il profilo del diritto internazionale della regolamentazione da essa posta in essere, non incombe al Tribunale federale d'analizzare tale aspetto. Poichè, per i motivi illustrati, la validità del DF 1961/1970 nei confronti dei cittadini austriaci domiciliati all'estero non è pregiudicata dal Trattato del 1875, il Tribunale federale è tenuto ad applicare tale decreto federale ai sensi dell'art. 113 cpv. 3 CF.


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Urteilskopf
140 III 65
12. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Masse en faillite ancillaire de Sabena SA gegen Nachlassmasse der SAirGroup AG in Nachlassliquidation (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_582/2013 vom 12. Februar 2014

regeste:
Regeste
Art. 91 und 96 ZPO
; Streitwert der Kollokationsklage im Nachlassverfahren; Prozesskosten.
Massgeblicher Zeitpunkt zur Festlegung der mutmasslichen Dividende, auf welche sich die Streitwertberechnung stützt (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 140 III 65 S. 65
A.
A.a
Am 31. Oktober 2006 erhob die Masse en faillite ancillaire de Sabena SA (nachfolgend: Klägerin) Kollokationsklage gemäss
Art. 250 Abs. 1 SchKG
gegen die Nachlassmasse der SAirGroup AG in Nachlassliquidation (nachfolgend: Beklagte) beim Bezirksgericht Zürich und verlangte die Zulassung einer (weiteren) Forderung von knapp 2,4 Milliarden Franken. Zur Festsetzung des Streitwertes stellte das Bezirksgericht auf die mutmassliche Konkursdividende von 12,5 % gemäss Gläubigerzirkular Nr. 10 vom 10. Oktober 2006 ab. Der gestützt auf die eingeklagte Forderung ermittelte Streitwert von 251,5 Mio. Fr. ergab (nach Rechtsmittelverfahren) einen gerechtfertigten Vorschuss für Gerichtskosten von Fr. 664'125.- (Urteil 5A_385/2011 vom 25. Oktober 2011).
BGE 140 III 65 S. 66
A.b
Mit Urteil vom 30. April 2013 hiess das Bezirksgericht (Einzelrichter im beschleunigten Verfahren) die Klage im Forderungsbetrag von Fr. 28'684'927.- in der dritten Klasse gut; im Übrigen wurde die Klage abgewiesen. Für die Kostenfolgen setzte das Bezirksgericht nicht mehr auf die mutmassliche Konkursdividende im Zeitpunkt der Klageeinleitung, sondern auf diejenige von 18 % gemäss dem 10. Rechenschaftsbericht des Liquidators vom 13. März 2013, d.h. im Zeitpunkt der Urteilsfällung ab. Es erhöhte (proportional zur Dividendenerhöhung bzw. um den Faktor 1,44) den Streitwert auf 362,16 Mio. Fr. bzw. die Gerichtsgebühr auf Fr. 956'340.-, welche es im Umfang von Fr. 944'818.- (d.h. unter Berücksichtigung des Obsiegens im Verhältnis von 1/83) der Klägerin auferlegte.
B.
Gegen das Urteil des Bezirksgerichts gelangte die Klägerin mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Verfügung vom 25. Juni 2013 nahm das Obergericht einen Streitwert von 362 Mio. Fr. an. Es ermittelte eine ordentliche Gerichtsgebühr von 1,88 Mio. Fr. und setzte den Kostenvorschuss unter Berücksichtigung des Kosten- und Äquivalenzprinzips auf Fr. 800'000.- zur Bezahlung innert 20 Tagen fest.
C.
Mit Eingabe vom 15. August 2013 hat die Klägerin Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt, die Kostenvorschussverfügung des Obergerichts vom 25. Juni 2013 aufzuheben und den Vorschuss für das Berufungsverfahren auf höchstens Fr. 300'000.- festzusetzen; eventuell sei die Sache zu entsprechender Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Sodann sei die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses neu anzusetzen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Festsetzung des Vorschusses für Gerichtskosten für die Berufung gegen ein Urteil im (positiven) Kollokationsprozess nach
Art. 250 Abs. 1 SchKG
.
3.1
Zu Recht ist unbestritten, dass sich der Streitwert im Kollokationsprozess im kantonalen Verfahren seit Inkrafttreten der ZPO nach Bundesrecht bestimmt (
Art. 1 lit. c,
Art. 91 ff. ZPO
). Vorliegend ist der Streitwert nicht zur Zulässigkeit der Berufung (
Art. 308
BGE 140 III 65 S. 67
Abs. 2 ZPO
) umstritten, sondern - wie in
BGE 138 III 675
(E. 3 S. 676) - als Kriterium zur Festsetzung der Gerichtskosten bzw. des Vorschusses, welche sich nach kantonalem Recht bestimmen (
Art. 96 und 98 ZPO
). Das Obergericht hat zur Festsetzung der Gebühren im Kollokationsprozess den (bundesrechtlich definierten) Streitwert als Grundlage genommen (vgl. § 2 lit. a, § 4 und 12 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 [GebV OG/ZH; LS 211.11]; HAUSER/SCHWERI/LIEBER, GOG, Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation [...], 2012, N. 14, 16 und 40 zu § 199 GOG/ZH). Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Ermittlung des Streitwertes, nach welchem das Obergericht den Vorschuss festgesetzt hat, und rügt eine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten.
3.2
Der Streitwert bei der Kollokationsklage bemisst sich nach der Dividende, die auf den bestrittenen Betrag entfallen würde, also nach dem möglichen Prozessgewinn (
BGE 65 III 28
E. 1 S. 30 f.;
BGE 81 II 473
S. 474;
BGE 82 III 94
S. 95;
BGE 138 III 675
E. 3.1 S. 676). Abzustellen ist auf die Dividendenschätzung der Konkursverwaltung bzw. des Liquidators (
BGE 138 III 675
E. 3.2.2 S. 677). Von diesen Grundsätzen ist das Obergericht zu Recht ausgegangen. Streitpunkt ist, ob es die Wertänderung des Streitgegenstandes berücksichtigen durfte, weil sich die mutmassliche Dividende im Laufe des Verfahrens von 12,5 % (Zeitpunkt der Klageeinleitung) auf 18 % (Zeitpunkt der Fällung des erstinstanzlichen Urteils) erhöht hat.
3.2.1
Die Lehre zur ZPO zeigt kein einheitliches Bild, ob und inwieweit die Wertänderung des Streitgegenstandes (wie durch Änderung im Kurs von Wertschriften, im Verkehrswert einer Liegenschaft) im Laufe des Verfahrens bzw. für die Berufung zu berücksichtigen ist. Ein Teil der Autoren will die tatsächlichen Wertveränderungen berücksichtigen (u.a. REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 42 zu
Art. 308 ZPO
; SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2. Aufl. 2013, S. 274, Rz. 657). Nach anderer Auffassung ist der Streitwert bei tatsächlichen Veränderungen des Wertes des Streitgegenstandes im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit zu fixieren (u.a. TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 69 zu
Art. 91 ZPO
; TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [...], 2011, S. 372 f.; STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 31 zu
Art. 91 ZPO
; HOFFMANN- NOWOTNY, in: ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, 2013,
BGE 140 III 65 S. 68
N. 57 zu
Art. 308 ZPO
; SCHLEIFFER MARAIS, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 10 zu
Art. 91 ZPO
). Diese Auffassung entspricht grundsätzlich der Lehre zum SchKG, wonach die mutmassliche Konkursdividende im Zeitpunkt der Klageeinleitung massgebend ist und spätere Änderungen nicht mehr berücksichtigt werden (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 124 zu
Art. 250 SchKG
). In gleicher Weise (Nichtberücksichtigung) hat die kantonale Praxis entschieden (Urteil der Cour de justice des Kantons Genf vom 5. Februar 1981, in: SJ 1981 S. 478 f. E. 2).
3.2.2
Das Bundesgericht hat in
BGE 65 III 28
(E. 3 a.E
.
S. 32) offengelassen, ob eine neue Prüfung des Streitwertes auf der Grundlage einer veränderten Dividendenschätzung im weiteren Verlauf des Prozesses vorzubehalten sei. Der Vorbehalt wurde "namentlich bei Prüfung der Zulässigkeit der Weiterziehung" angebracht, welche vorliegend indes nicht in Frage steht. In
BGE 87 II 190
(S. 192) hat das Bundesgericht erkannt, dass im Fall, in dem der Beklagte in Konkurs fällt, der Kläger nicht mehr um die Bezahlung der eingeklagten Forderung, sondern nur noch um deren Kollokation streitet, was zur Änderung im Rechtsbegehren führt und im Streitwert zu berücksichtigen ist. Hingegen sind im Laufe des Rechtsstreites eintretende Tatsachen, die bei gleichbleibendem Begehren nur den Wert des Streitgegenstandes beeinflussen, beim Streitwert nicht zu berücksichtigen (
BGE 87 II 190
S. 192;
BGE 116 II 431
E. 1 S. 433; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. I, 1990, N. 6 zu
Art. 36 OG
, S. 273 f.). Diese für das bundesgerichtliche Verfahren allgemein feststehende Rechtsprechung ist auch nach Inkrafttreten des BGG massgebend (Urteil 5A_58/2009 vom 28. September 2009 E. 1.2; u.a. RUDIN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 49 zu
Art. 51 BGG
mit Hinw.).
3.2.3
Aus der Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung geht hervor, dass sich die Bestimmung des Streitwertes im Berufungsverfahren an der Bundesrechtspflege orientiert (BBl 2006 7221, 7371 Ziff. 5.23.1). Aufgrund dieser bewussten Angleichung ist überzeugend, aus Gründen der Einheitlichkeit die Regelung der Bundesrechtspflege auf die ZPO zu übertragen (TAPPY, a.a.O., N. 69 zu
Art. 91 ZPO
; HOFFMANN-NOWOTNY, a.a.O.; HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 2324 i.V.m. Rz. 456 und 2700). Dieser Schluss fügt sich in die Rechtsprechung ein, wonach allgemein die Praxis des Bundesgerichts zum Streitwert im
BGE 140 III 65 S. 69
Kollokationsprozess für das kantonale Verfahren gemäss ZPO massgebend ist (
BGE 138 III 675
E. 3 S. 676). Da die blosse Änderung in der Schätzung der Konkursdividende während des Kollokationsprozesses keinen Einfluss auf das Rechtsbegehren hat, bleibt es folglich beim Wert des Streitgegenstandes, wie er gestützt auf die Angabe der Konkursverwaltung bzw. des Liquidators im Zeitpunkt der Klageeinleitung geschätzt wurde. Wenn das Obergericht angenommen hat, dass tatsächliche Veränderungen im Wert des Streitgegenstandes den Streitwert beeinflussen, hat es bei der Anwendung des kantonalen Rechts, nach welchem es den Vorschuss für die Gerichtskosten im Berufungsverfahren festgesetzt hat, ein wesentliches Kriterium übergangen.
3.3
Nach dem Dargelegten ist das Obergericht bei der Festsetzung des Vorschusses für das Berufungsverfahren zu Unrecht von einem Streitwert von 362 Mio. Fr. (18 % Dividendenschätzung) und einer ordentlichen Gerichtsgebühr von 1,88 Mio. Fr. (§ 4 Abs. 1, § 12 Abs. 1 GebV OG/ZH) ausgegangen. Bei einem Streitwert von 251,5 Mio. Fr. (12,5 % Dividendenschätzung) ergäbe sich ein Betrag von 1,3 Mio. Fr. als ordentliche Gerichtsgebühr.
3.3.1
Es ist anerkannt, dass die Kantone beim Tarif innerhalb des bundes(verfassungs)rechtlichen Rahmens ausgehend vom Streitwert Bandbreiten festlegen dürfen, um dem Einzelfall gebührend Rechnung zu tragen (vgl. TAPPY, a.a.O., N. 63 zu Art. 91, N. 4, 10 f. zu
Art. 96 ZPO
; HOHL, a.a.O., Rz. 616 mit Hinw.). Das Obergericht hat den Kostenvorschuss nicht für die ordentliche Gerichtsgebühr von 1,88 Mio. Fr. verlangt, sondern diese gestützt auf das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip (vgl. dazu
BGE 139 III 334
E. 3.2.3, 3.2.4 S. 337) um mehr als die Hälfte auf Fr. 800'000.- gesenkt. Wenn jedoch - wie dargelegt - von einer erheblich tieferen ordentlichen Gerichtsgebühr von 1,3 Mio. Fr. auszugehen ist, lässt sich anhand der angefochtenen Verfügung nicht rechtfertigen, den Vorschuss auf Fr. 800'000.- zu belassen.
3.3.2
Im Rechtsmittelverfahren wird die Gebühr grundsätzlich nach den für die Vorinstanz geltenden Regel bemessen (§ 12 GebV OG/ZH). Die Beschwerdeführerin hält zutreffend fest, dass im erstinstanzlichen Verfahren der Kostenvorschuss von Fr. 664'125.- als "sehr hoch" bezeichnet, aber mit dem Äquivalenzprinzip als noch vereinbar erachtet worden ist. Dabei wurde berücksichtigt, dass die staatliche Leistung im konkreten Fall in der Führung eines
BGE 140 III 65 S. 70
umfangreichen, zeitaufwendigen und anspruchsvollen Verfahrens besteht sowie umfangreiche Rechtsschriften und zahlreiche Beweise und (z.T. fremdsprachige) Belege zu würdigen sind (Urteil 5A_385/2011 vom 25. Oktober 2011 E. 3.5). Davon ist die Erstinstanz auch für die Gerichtsgebühr ausgegangen. Ob der Kostenvorschuss für das Berufungsverfahren bis auf den erwähnten Betrag oder (wie die Beschwerdeführerin meint) weitergehend auf Fr. 300'000.- zu senken ist, beruht auf der Anwendung des kantonalen Rechts und dem Ermessen des Obergerichts. Die Sache ist daher zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.


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Urteilskopf
111 Ia 146
25. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. April 1985 i.S. Wassergenossenschaft W. gegen F. und Obergericht des Kantons Zug (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation einer Wassergenossenschaft.
Beschwerde einer Wassergenossenschaft gegen ein Zivilurteil, das einen Streit der Genossenschaft mit einem Genossenschafter über Bedingungen des Wasserbezugs betrifft: Legitimation bejaht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 111 Ia 146 S. 147
A.-
Der Wassergenossenschaft W. obliegt aufgrund eines "Konzessions-Vertrages" mit der Einwohnergemeinde E. vom 28. Juni 1971/10. April 1972 die Versorgung der Gemeindeeinwohner mit Wasser. Sie geriet in Streit mit ihrem Genossenschafter F. über Beiträge an Leitungskosten, über eine Anschlussgebühr sowie einen Wasserzins.
B.-
Am 8. Januar 1978 klagte sie gegen F. auf Zahlung von Fr. 30'313.20 nebst Zins sowie sämtlicher Anschlussgebühren und der Kosten für die Erstellung einer Wasserleitung. F. verlangte widerklageweise die Rückerstattung irrtümlich bezahlter Beträge. Das Kantonsgericht des Kantons Zug wies die Klage ab und hiess die Widerklage im Umfang von Fr. 4'523.30 gut.
Auf Appellation und Anschlussappellation hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zug am 17. Dezember 1982 das kantonsgerichtliche Urteil.
C.-
Die Wassergenossenschaft hat staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts wegen Verletzung von
Art. 4 und 58 BV
sowie mehrerer Paragraphen der Verfassung des Kantons Zug aufzuheben und festzustellen, dass das Obergericht unzuständig gewesen sei; der Prozess sei an das zuständige Gericht weiterzuleiten. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde ein,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Das Recht zur Beschwerdeführung steht Bürgern (Privaten) und Korporationen zur Wahrung ihrer verfassungsmässigen Individualrechte gegen Übergriffe der Staatsgewalt zu (
Art. 88 OG
). Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und frei, ob diese Legitimationsvoraussetzungen gegeben sind.
a) Das Obergericht hält unbestritten fest, die Beschwerdeführerin sei eine Genossenschaft im Sinne des Obligationenrechts; die Mitglieder würden gegenüber Nichtmitgliedern bevorzugt behandelt, was dem Grundgedanken der Genossenschaft, nämlich der Förderung oder Sicherung bestimmter wirtschaftlicher Interessen ihrer Mitglieder in gemeinsamer Selbsthilfe, entspreche. Damit liegt ein Anhaltspunkt dafür vor, dass die Beschwerdeführerin ihrer Natur nach eine Korporation in Sinne von
Art. 88 OG
und zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. BIRCHMEIER, Die Organisation der Bundesrechtspflege, S. 360; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 214).
BGE 111 Ia 146 S. 148
b) Nicht völlig abwegig erscheint freilich die Auffassung, die Beschwerdeführerin sei angesichts ihres Zwecks und ihrer Funktion - Versorgung der Bevölkerung mit Wasser - den öffentlichrechtlichen Körperschaften gleichzustellen (vgl. §§ 2 und 59 Abs. 1 Ziff. 2 des Gesetzes über die Organisation und die Verwaltung der Gemeinden vom 4. September 1980; Art. 4 Abs. 1 der Konzession;
BGE 96 I 330
E. 3). Aber auch das würde an der Legitimation der Beschwerdeführerin nichts ändern. Öffentlichrechtlichen Körperschaften steht die Legitimation immer dann zu, wenn sie sich auf dem Boden des Privatrechts bewegen, vom angefochtenen Urteil wie Privatpersonen betroffen sind (
BGE 109 Ia 175
E. 2 mit Verweisung,
BGE 107 Ia 178
E. b; analog für Völkerrechtssubjekte
BGE 106 Ia 144
E. 2a; ferner KÄLIN, S. 254 und 259). Vor den kantonalen Zivilgerichten ist die Beschwerdeführerin wie ein Privater, der Zivilansprüche verfolgt, aufgetreten und auch so behandelt worden; ob zu Recht oder Unrecht, spielt insoweit keine Rolle.
Die Beschwerdelegitimation ist daher zu bejahen; auch die zu dieser Frage angehörten öffentlichrechtlichen Abteilungen haben sich in diesem Sinn geäussert.


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Urteilskopf
138 V 235
29. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause V. contre Caisse de prévoyance de l'Etat du Valais (CPVAL) (recours en matière de droit public)
9C_560/2011 du 30 mai 2012

regeste:
Regeste a
Art. 52 und
Art. 71 Abs. 1 BVG
;
Art. 50 Abs. 1 und 2 BVV 2
; Verantwortlichkeit des Geschäftsführers einer Vorsorgeeinrichtung.
Voraussetzungen einer Verantwortlichkeit des Organs einer Vorsorgeeinrichtung für die Anlage und Bewirtschaftung des Vorsorgevermögens (E. 4). Beurteilung im konkreten Fall (E. 5 und 6).
Regeste b
Art. 19-20a und
Art. 52 BVG
;
Art. 120 ff. OR
; Verrechnung einer Forderung aus Verantwortlichkeit mit Hinterlassenenleistungen.
Solange nicht in das Existenzminimum eingegriffen wird, kann die Vorsorgeeinrichtung eine Schadenersatzforderung gegen ihr ehemaliges Organ mit der dessen Witwe geschuldeten Hinterlassenenrente verrechnen (E. 7.2-7.4).
Von Bundesrechts wegen darf der eingetretene Schaden nicht mit dem Gegenwert der mathematischen Reserve für die laufende Rente verrechnet werden. Verrechnung ist nur im Umfang der fälligen monatlichen Rentenbetreffnisse zulässig (E. 7.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 138 V 235 S. 236
A.
A.a
Au début de l'année 1996, la Caisse de retraite et de prévoyance du personnel enseignant du canton du Valais (ci-après: la CRPE), à laquelle a succédé à compter du 1
er
janvier 2010 la Caisse de prévoyance de l'Etat du Valais (ci-après: la CPVAL), est entrée en relation d'affaires avec G., titulaire de l'enseigne X. Celui-ci a proposé à la commission de placement de la CRPE d'investir dans la société canadienne Y., appelée à devenir par la suite la société Z
.
, en acquérant 1'500'000 bons de souscription spéciaux ("Special Warrants"). D'après le procès-verbal de la séance, G. s'engageait à reprendre 525'000 bons au prix moyen de 3,50 CAD dans un délai de six mois à compter du 23 novembre 1996. Le jour même, R. et B., respectivement président et directeur de la CRPE, ont signé, au nom de celle-ci, les bulletins de souscription. Les 1'500'000 bons ont été convertis le 13 février 1997 en 1'500'000 actions ordinaires.
A.b
Le 4 décembre 1996, la CRPE, représentée par R. et B., et la société X. ont signé un "contrat d'options", aux termes duquel la première a accordé à la seconde la possibilité d'exercer durant une période de six mois dès la livraison des titres définitifs une option de rachat sur 525'000 actions ordinaires de la société Y. pour un prix fixé initialement à 3,50 CAD l'action. Le contrat contenait encore l'inscription manuscrite suivante: "Contrat établi en conformité avec la décision prise en séance du 25 septembre 1996".
Le même jour, les parties ont ajouté deux avenants manuscrits modifiant le contrat. Le premier avenant stipulait que la durée d'exercice de l'option était prolongée jusqu'au 31 décembre 2002, le prix d'exercice étant toutefois bonifié d'un intérêt simple de 5 % l'an dès le 1
er
janvier 1997. Le second avenant fixait le prix de l'option aux conditions suivantes: "a) il est admis par les parties que l'apport de G. en faveur de la Caisse est de 52'500 CAD; b) il est convenu que G. finance l'achat des 525'000 options au prix de 0.10 CAD l'unité par ces 52'500 CAD. Cette pièce a valeur de quittance".
A.c
Le 30 mai 1999, G., qui faisait face à d'importantes difficultés financières, a vendu à R., au prix de 55'000 CHF, les 525'000
BGE 138 V 235 S. 237
options qu'il détenait sur les titres Z. Les organes de la CRPE n'ont pas été informés de cette transaction.
A.d
Au cours du premier semestre de l'année 2000, le cours de l'action Z. a connu une évolution favorable. La CRPE a procédé à la vente de ses 1'500'000 actions et réalisé un gain net d'environ 11'425'000 CHF.
A.e
Durant l'été 2000, R. a informé B. qu'il était le titulaire des options sur les actions Z. et souhaitait exercer son droit d'option. B. a arrêté le montant de l'indemnisation due à R. à 3'690'750 CAD. Pour des motifs de discrétion, R. a demandé à G. d'exercer le droit d'option à sa place. Avec le concours de B., il a préparé une demande de paiement à l'intention de la CRPE que G. a signée le 11 août 2000. Le 20 décembre 2000, R. et B. ont donné ordre de verser le montant de 3'690'750 CAD sur un compte de transit de la banque D. (en Suisse). La somme a ensuite été transférée sur un compte appartenant à R. auprès de la banque L. (à Jersey).
A.f
A la suite d'observations formulées par l'Inspection des finances du canton du Valais dans le cadre d'une enquête relative à la gestion de la CRPE, le Conseil d'Etat du canton du Valais a, par décision du 9 avril 2003, suspendu R. de ses fonctions avec effet immédiat. Eu égard à la nature des faits constatés, une instruction pénale a été ouverte à l'encontre, entre autres, de R. et de B. Le décès de B., survenu le 25 novembre 2004, a entraîné l'extinction de l'action publique le concernant. R. a pour sa part été condamné en seconde instance à une peine de trois ans et demi de réclusion pour abus de confiance, escroquerie, tentative d'escroquerie, gestion déloyale, faux dans les titres, instigation à faux dans les titres et blanchiment d'argent (jugement du 13 avril 2011 du Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour pénale II).
B.
Assuré auprès de la CRPE, B. a reçu au moment de son départ à la retraite, le 31 décembre 2002, la promesse d'une rente mensuelle nette de vieillesse de 6'935 CHF du 1
er
janvier 2003 au 31 mai 2005 et de 4'861 CHF à compter du 1
er
juin 2005. Dans une communication du 6 octobre 2004, confirmée le 28 octobre suivant, la CRPE a informé l'assuré qu'elle mettait un terme au versement de ses prestations avec effet au 31 octobre 2004. Considérant que B. avait violé son obligation de diligence et engagé sa responsabilité au sens de l'
art. 52 LPP
en permettant le virement en faveur de R. d'un montant de 3'690'750 CAD, elle estimait pouvoir compenser le dommage subi
BGE 138 V 235 S. 238
avec la rente qui lui était due, jusqu'à concurrence du montant de la réserve mathématique de la rente, soit 818'300 CHF.
C.
Le 23 novembre 2004, B. a ouvert action contre la CRPE devant le Tribunal cantonal du canton du Valais, en concluant à ce que l'institution de prévoyance soit condamnée à lui verser une rente mensuelle de vieillesse de 6'935 CHF jusqu'au 31 mai 2005 et de 4'861 CHF à compter du 1
er
juin 2005. Au décès de B., son épouse, V., lui a succédé et a décidé de poursuivre la procédure engagée par son mari. Le 7 février 2005, elle a également ouvert action en son nom personnel contre la CRPE, en concluant à ce que l'institution de prévoyance soit condamnée à lui verser dès le 1
er
décembre 2004 la rente mensuelle de survivante à laquelle elle avait droit, le tout avec intérêt à 5 % dès le 1
er
décembre 2004. Par jugement du 6 juin 2011, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal a rejeté les demandes des 23 novembre 2004 et 7 février 2005.
D.
V. a interjeté un recours en matière de droit public. Elle a conclu à la réforme du jugement cantonal, en ce sens que la CPVAL soit condamnée à lui verser, d'une part, la rente mensuelle de vieillesse à laquelle son époux avait droit pour le mois de novembre 2004, soit 6'935 CHF (avec intérêts à 5 % dès le 1
er
novembre 2004), et, d'autre part, la rente mensuelle de survivante à laquelle elle a droit depuis le 1
er
décembre 2004, soit au minimum 2'917 CHF (avec intérêts à 5 % dès le 1
er
décembre 2004).
La CPVAL a conclu au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer.
Le recours a été rejeté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
Selon l'
art. 52 al. 1 LPP
(RS 831.40), les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle de l'institution de prévoyance répondent du dommage qu'elles lui causent intentionnellement ou par négligence; une négligence même légère suffit (
ATF 128 V 124
consid. 4e p. 132). Cette norme de responsabilité, qui est applicable indépendamment de la forme juridique de l'institution de prévoyance (
art. 48 al. 2 LPP
), accorde à l'institution de prévoyance lésée un droit direct à l'encontre des organes, formels ou de fait, de l'institution de prévoyance (
ATF 128 V 124
consid. 4a p. 127). Le point de savoir si un organe a manqué fautivement à ses devoirs
BGE 138 V 235 S. 239
dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l'institution (
ATF 108 V 199
consid. 3a p. 202). Les attributions d'un organe peuvent découler de la loi et de ses ordonnances d'exécution, de l'acte de fondation et de ses règlements, des décisions du conseil de fondation, d'un rapport contractuel ou encore des directives de l'autorité de surveillance (
ATF 128 V 124
consid. 4d p. 129).
4.2
A l'instar des organes d'une personne morale, les organes d'une institution de prévoyance sont en outre communément tenus de faire preuve de diligence et de fidélité dans l'accomplissement de leur mandat.
4.2.1
De façon générale, la diligence requise s'apprécie au regard de critères objectifs et correspond à ce qu'un homme consciencieux et raisonnable, appartenant au même cercle que le responsable, tiendrait pour exigible dans des circonstances identiques. Dans le contexte de la gestion d'une institution de prévoyance, il convient de tenir toutefois compte de la nature particulière du mandat exercé par la personne concernée, ainsi que des impératifs liés à la gestion paritaire instaurée par l'
art. 51 LPP
. Cela implique qu'il faut, dans chaque situation, apprécier les circonstances qui entourent la participation de la personne concernée à la gestion de l'institution de prévoyance, telles que son éventuelle dépendance envers l'employeur, sa faculté d'accepter ou de refuser son mandat, la taille de l'institution de prévoyance ou encore la complexité particulière des décisions à prendre (MARTIN ANDERSON, Devoirs de diligence et placements des institutions de prévoyance: aspects juridiques, et RITA TRIGO TRINDADE, Fondations de prévoyance et responsabilité: développements récents [ci-après: Fondations de prévoyance], tous deux in Institutions de prévoyance: devoirs et responsabilité civile, 2006, p. 32 ss et 154 ss).
4.2.2
Le devoir de fidélité peut être défini comme l'obligation qui impose à son débiteur de favoriser les intérêts d'un tiers bénéficiaire, le cas échéant en faisant passer ses propres intérêts après ceux dudit bénéficiaire. Ce devoir comprend ainsi une composante positive - qui commande à son débiteur de poursuivre l'intérêt du tiers et vise à améliorer la situation de ce dernier - et une composante négative - qui empêche le débiteur de mettre en avant son propre intérêt et a ainsi essentiellement pour fonction de prévenir d'éventuels désavantages causés au bénéficiaire (RITA TRIGO TRINDADE, Le devoir de fidélité des dirigeants de la société anonyme lors de conflits d'intérêts, SJ 1999 II p. 387 [ci-après: Le devoir de fidélité]). En matière de
BGE 138 V 235 S. 240
prévoyance professionnelle, l'organe de gestion d'une institution de prévoyance est en charge de gérer le patrimoine d'un tiers, au seul profit des bénéficiaires de l'institution; sa mission ne se justifie que s'il donne la priorité absolue aux intérêts de l'institution et desdits bénéficiaires et que si les membres de l'organe font passer leurs propres intérêts après les intérêts auxquels ils doivent veiller. Le fait que, dans les institutions de prévoyance, le législateur a préféré imposer l'institution d'un organe de gestion composé de manière à assurer la représentation des intérêts pertinents, plutôt que celle d'un organe dont les membres disposent des qualifications personnelles nécessaires à exécuter les fonctions confiées audit organe justifie que le devoir de fidélité imposé aux membres de tels organes soit encore plus contraignant que, par exemple, en droit des sociétés anonymes ou dans le droit du mandat (TRIGO TRINDADE, Fondations de prévoyance, op. cit., p. 156 s.).
4.3
En matière de placement de la fortune de l'institution de prévoyance, un comportement contraire au droit consiste en premier lieu en une violation des dispositions légales et réglementaires. Selon l'
art. 71 al. 1 LPP
, l'institution de prévoyance doit administrer sa fortune de manière à garantir la sécurité des placements, un rendement raisonnable, une répartition appropriée des risques et la couverture des besoins prévisibles de liquidités. En vertu de l'art. 50 de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2; RS 831.441.1), l'institution de prévoyance doit notamment choisir, gérer et contrôler soigneusement les placements qu'elle opère (al. 1), tout en veillant à assurer la sécurité et la réalisation des buts de prévoyance (al. 2, 1
re
phrase). La diligence dont l'organe d'une institution de prévoyance doit faire preuve de façon générale en matière de placement dépend toutefois de la position qu'il a à l'intérieur de l'institution et des attributions qui lui ont été confiées. Cela étant, le niveau d'exigence requise doit rester dans le cadre de ce qui est objectivement et raisonnablement exigible dans le domaine des placements financiers. Il convient en particulier de tenir compte du fait que toute décision en matière de gestion de fortune est empreinte d'une incertitude inhérente à l'évolution des marchés; l'insuccès d'un placement ne saurait par conséquent fonder à lui tout seul un chef de responsabilité (sur l'ensemble de la question, voir MARTIN TH. MARIA EISENRING, Die Verantwortlichkeit für Vermögensanlagen von Vorsorgeeinrichtungen, 1999, p. 196 ss).
BGE 138 V 235 S. 241
4.4
D'après les
art. 53a let. a LPP
et 48f OPP 2 (entrés en vigueur le 1
er
janvier 2005), qui codifient un principe de portée générale (cf. art. 5 du Code de déontologie dans le domaine de la prévoyance professionnelle du 4 mai 2000), les personnes et les institutions qui gèrent et administrent la fortune de l'institution de prévoyance peuvent conclure des affaires pour leur propre compte pour autant que de telles affaires n'aient pas été expressément interdites par les organes compétents et ne soient pas abusives. Sont notamment considérés comme abusifs les comportements qui sont susceptibles d'entraîner une condamnation pour gestion déloyale au sens de l'
art. 158 CP
(cf. Bulletin OFAS, de la prévoyance professionnelle n° 75 du 6 juillet 2004 p. 29).
4.5
Les Statuts de la CRPE ne contiennent pour leur part aucune disposition relative aux devoirs généraux des organes de l'institution de prévoyance. Ils précisent uniquement que la politique de placement des fonds doit viser à obtenir un rendement optimal, à répartir les risques et à éviter la dépréciation du capital, tout en accordant une priorité aux placements en faveur de l'économie du canton ou du pays (art. 73 al. 1 [version 1995] et 76 al. 1 [version 2000]).
5.
En l'espèce, la juridiction cantonale a constaté que B. avait été du 1
er
septembre 1989 au 31 décembre 2002 directeur de la CRPE et qu'il disposait, dans le cadre de son mandat, de la signature collective à deux avec le président ou le vice-président. Il fonctionnait également comme secrétaire de la commission de gestion et comme membre du bureau de la commission de gestion et de la commission de placement. En sa qualité de directeur et de responsable de l'administration de l'intimée (art. 82 al. 1 [version 1995] et 85 al. 1 [version2000] des Statuts de la CRPE), siégeant dans ses différents organesstatutaires, B. participait par conséquent à la fois à la formation effective de la volonté de l'institution - au sein notamment de la commission de placement - et à l'exécution des décisions prises. Eu égard à l'ensemble de ces éléments, il n'est pas contestable que B. avait la qualité d'organe formel et qu'il était de ce fait susceptible d'engager sa responsabilité.
6.
6.1
6.1.1
En ce qui concerne la conclusion du contrat d'option du 4 décembre 1996 et de ses avenants, les premiers juges ont considéré que B. avait violé son devoir de diligence et de fidélité, en ce sens qu'il avait signé une convention avec X
.
qui différait de celle
BGE 138 V 235 S. 242
voulue le 25 septembre 1996 par la commission de placement, qui prévoyait que X
.
s'engageait à reprendre 525'000 warrants dans un délai de six mois à partir du 23 novembre 1996 et la CRPE à les livrer au prix de 3,50 CAD. Dans le contrat conclu le 4 décembre 1996, il n'était plus question d'une obligation pour X
.
, mais d'une faculté qui lui était laissée d'exercer, dans un délai de six mois dès la livraison des titres à la CRPE, une option de rachat portant sur 525'000 actions ordinaires Y
.
au prix de 3,50 CAD. L'avenant, signé par B., prolongeait par ailleurs la durée d'exercice au 31 décembre 2002, avec une majoration du prix d'exercice de 5 % l'an dès 1997. Selon les propres déclarations de B., ni le contrat d'option du 4 décembre 1996 ni ses avenants n'avaient été soumis à la commission de placement; en signant ces documents, il avait manifestement agi contre les intérêts de la CRPE et violé de façon manifeste son devoir de fidélité. Le contrat du 4 décembre 1996 n'avait aucune justification économique, du moment qu'il avait été conclu après la souscription et le paiement des warrants et alors que la CRPE n'avait aucune obligation de consentir pareil avantage à G. De surcroît, seule la CRPE était exposée au risque de devoir subir une perte: soit l'action prenait de la valeur et la CRPE devait livrer les actions au prix d'exercice, soit elle baissait en-dessous de ce prix et, à coup sûr, G. n'aurait pas exercé son droit. Le contrat litigieux permettait ainsi un transfert de patrimoine de la CRPE vers G. sans contre-prestation, sans aucune justification économique et pour une durée extrêmement longue de six ans, non conforme à l'usage. Même valable, le contrat du 4 décembre 1996 et ses avenants impliquaient des engagements tellement exorbitants pour la CRPE que l'organe qui les avait pris avait violé d'une façon crasse son obligation de diligence.
6.1.2
6.1.2.1
En considérant que le contrat d'option du 4 décembre 1996 différait de la décision prise par la commission de placement le 25 septembre 1996, la juridiction cantonale a nullement procédé à une constatation arbitraire des faits. Contrairement à ce que soutient la recourante, le procès-verbal de la séance de la commission de placement faisait clairement mention, au titre des conditions d'investissement, d'un engagement ferme de rachat dans un délai de six mois de la part de G. En prévoyant par la suite une simple faculté de rachat, sur une période qui plus est extrêmement longue, R. et B. se sont écartés de la décision prise par la commission de placement. Les conditions convenues étaient particulièrement
BGE 138 V 235 S. 243
défavorables pour la CRPE, puisqu'elles avaient pour effet d'immobiliser à long terme une partie de la fortune de la caisse pour le seul profit d'une tierce personne, sans contrepartie véritable, avec le risque éventuel, en cas de non-réalisation de l'option et d'une conjoncture défavorable, de la perte de l'entier du montant concerné.
6.1.2.2
Même si on admettait qu'une institution de prévoyance puisse associer un tiers (courtier, apporteur d'affaires, gestionnaire de fortune externe) à l'opération d'investissement à laquelle elle entend procéder - question qui peut demeurer indécise en l'espèce -, le contrat d'option conclu le 4 décembre 1996 et ses avenants dépassaient manifestement le cadre d'une participation pouvant être considérée comme admissible et justifiée, et représentait un risque tout à fait disproportionné pour la caisse. En participant à la conclusion de ce contrat, B. a, compte tenu de la fonction qui était la sienne au sein de la CRPE, adopté une conduite téméraire et contraire aux intérêts de la CRPE et, partant, violé les obligations légales en matière de gestion d'une institution de prévoyance et son devoir de diligence.
6.1.2.3
Si R. et B. ont disposé, dans le cadre de leurs tâches d'exécution des décisions ratifiées par la commission de placement, d'un certain pouvoir décisionnel quant à la négociation des contrats et à la fixation de la rémunération des intervenants externes avec lesquels la CRPE collaborait, ce pouvoir ne pouvait excéder les limites usuelles et tolérables d'une telle délégation de compétences. Or, la nature du contrat passé avec X
.
, eu égard notamment aux risques qu'il engendrait pour la CRPE, était trop inhabituelle pour que l'on puisse considérer qu'il entrait encore dans le champ des décisions que ses représentants pouvaient prendre de manière autonome sans en référer au comité de gestion ou, à tout le moins, au comité de placement. En omettant de faire ratifier l'opération par un organe supérieur de l'institution de prévoyance, B. a outrepassé les pouvoirs que lui conférait sa fonction et contrevenu de cette manière également à son obligation de diligence.
6.1.3
Par conséquent, les premiers juges n'ont pas violé le droit fédéral en considérant que B. avait négligé gravement le devoir de diligence que lui imposait sa fonction au sein de la CRPE en prêtant son concours actif à la conclusion du contrat d'options du 4 décembre 1996 et de ses avenants. Ce comportement est toutefois en lien de causalité indirecte avec le dommage subi par la CRPE, dans
BGE 138 V 235 S. 244
la mesure où ce fait n'a pas produit lui-même le dommage, mais a donné naissance à une des conditions nécessaires pour conduire à la survenance de celui-ci.
6.2
6.2.1
En ce qui concerne le transfert en faveur de R. de la somme de 3'690'750 CAD, les premiers juges ont retenu que B. avait connaissance de toutes les circonstances qui en étaient à l'origine. S'il avait agi comme un organe diligent, il aurait incontestablement dû examiner ou faire examiner par un homme de loi la validité de la cession intervenue au profit de R. et le bien-fondé de la prétention. En tout état de cause, il aurait dû soumettre la demande de R. à la commission de gestion, puisque celui-ci faisait valoir une prétention envers la CRPE et qu'il existait une évidente situation de conflit d'intérêts. En ne procédant pas de la sorte, B. a violé son devoir de diligence et engagé sa responsabilité. B. aurait également dû, de concert avec R., offrir à la CRPE de reprendre prioritairement les droits découlant du contrat d'options, ce qui aurait permis à celle-ci d'y mettre fin par confusion. En omettant d'agir de cette manière, il a également violé le devoir de fidélité qui incombait au directeur d'une institution de prévoyance.
6.2.2
La recourante allègue en substance que B. n'avait, au vu des circonstances, pas d'autre choix que de verser le montant correspondant à l'exercice du droit d'option. Or, il n'est pas contestable en l'espèce que B. était informé du fait que R. avait succédé dans les droits de G. en lien avec le contrat d'option et qu'il était en relation contractuelle directe avec l'institution de prévoyance qu'il présidait. Selon la pratique en droit commercial, que l'on peut transposer dans le domaine de la gestion d'une institution de prévoyance, les transactions entre une société et ses dirigeants - qu'il y a lieu de distinguer nettement des transactions pour son propre compte (cf. supra consid. 4.4) - sont soumises à la fois à la règle procédurale de l'approbation par le supérieur hiérarchique du dirigeant concerné (qui suppose une obligation de divulgation du conflit d'intérêts et des faits pertinents entourant celui-ci) et à la règle du caractère équilibré desdites transactions (
ATF 126 III 361
consid. 3a p. 363; voir également TRIGO TRINDADE, Le devoir de fidélité, p. 396 ss). En se contentant de donner suite à la demande de paiement formée par R., B. n'a pas réagi conformément à ce que l'on était en droit d'attendre d'un organe diligent en pareilles circonstances. En sa qualité
BGE 138 V 235 S. 245
de directeur de la CRPE, B. était tenu de veiller à la défense des intérêts de l'institution de prévoyance et de prendre toutes les précautions commandées par les circonstances pour éviter qu'il n'y soit porté atteinte, sans égard au statut hiérarchique qu'il avait par rapport à R. En présence d'une situation de conflit d'intérêts évidente (dont il semble d'ailleurs avoir été conscient), il appartenait à B. de questionner le bien-fondé de la transaction - dont on a vu qu'elle reposait à la base sur un engagement exorbitant de la CRPE (cf. supra consid. 6.1) - et de saisir la commission de gestion de la CRPE de la situation (même si ce cas de figure n'était pas expressément prévu dans les statuts) ou, à tout le moins, de se renseigner auprès d'un expert quant à la marche à suivre en pareille situation. A cet égard, il n'y a pas lieu de donner crédit, faute pour cette allégation d'être étayée par un quelconque commencement de preuve, à l'affirmation selon laquelle B. aurait consulté un homme de loi afin de se faire confirmer la validité de l'opération. L'omission de B. a eu pour conséquence que la CRPE, qui n'avait déjà pas eu l'occasion de ratifier le contrat d'option ou d'accepter expressément les obligations qui en découlaient pour elle, n'a pas pu se prévaloir - à l'égard de R. - de l'absence de pouvoirs de ses représentants et d'invoquer la nullité relative des obligations découlant du contrat d'option pour refuser d'exécuter le transfert litigieux.
6.2.3
Par conséquent, les premiers juges n'ont pas violé le droit fédéral en considérant que B. avait négligé gravement son devoir de diligence à l'égard de la CRPE en prêtant un concours sans réserve au transfert de la somme de 3'690'750 CAD en faveur de R. Dans ces conditions, B. doit répondre du dommage qui en a résulté pour l'intimée. Des facteurs tels que l'absence d'enrichissement personnel ou le fait que l'attitude ait été dictée par une mauvaise appréciation de la situation ne constituent pas des éléments susceptibles de libérer l'intéressé de sa responsabilité.
6.3
Afin d'être parfaitement exhaustif, il convient encore de préciser qu'on ne saurait reprocher à B. - contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges - d'avoir adopté un comportement contraire au devoir de fidélité, dès lors qu'on ne perçoit pas qu'il ait défendu ou poursuivi un quelconque intérêt personnel dans l'affaire pour laquelle il a été recherché en responsabilité.
7.
Cela étant précisé, il convient d'examiner dans une seconde étape la question du bien-fondé de la compensation opérée par la CPVAL.
BGE 138 V 235 S. 246
7.1
Selon la doctrine et la jurisprudence, la compensation de créances réciproques constitue un principe juridique général, ancré en droit privé aux
art. 120 ss CO
, qui trouve application en droit administratif. En droit des assurances sociales plus particulièrement, le principe est reconnu, même dans les branches de ce droit qui ne le prévoient pas expressément; du reste, la plupart des lois d'assurances sociales connaissent une réglementation spécifique (
ATF 132 V 127
consid. 6.1.1 p. 135;
ATF 128 V 50
consid. 4a p. 53 et 224 consid. 3b p. 228 et les références).
7.2
Dans le domaine de la prévoyance professionnelle, la question particulière de la compensation de créances est réglée de manière spécifique à l'
art. 39 al. 2 LPP
. Selon cette disposition, le droit aux prestations ne peut être compensé avec des créances cédées par l'employeur à l'institution de prévoyance que si ces créances ont pour objet des cotisations non déduites du salaire. Cette interdiction quasi générale de compenser des expectatives de prévoyance professionnelle ne vaut pas lorsque lesdites prétentions sont exigibles. En effet, l'
art. 39 al. 2 LPP
ne règle pas la question de la compensation des créances propres de l'institution de prévoyance avec celles de la personne assurée. Dans ce cas, les dispositions du Code des obligations qui en fixent les conditions (
art. 120 ss CO
) sont applicables par analogie. Aussi le Tribunal fédéral a-t-il jugé que la rente de vieillesse réclamée par l'ancien organe d'une institution de prévoyance pouvait être compensée avec une créance en réparation du dommage au sens de l'
art. 52 LPP
existant à l'encontre dudit organe (arrêt 9C_697/2008 du 16 décembre 2009 consid. 5, in SVR 2010 BVG n° 21 p. 79; voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 99/05 du 12 juin 2006 consid. 5). En raison toutefois de la nature des créances en cause et compte tenu de l'
art. 125 ch. 2 CO
, une créance d'une institution de sécurité sociale ne peut être compensée avec une prestation due à un assuré, si de ce fait les ressources de celui-ci descendent au-dessous du minimum vital (
ATF 128 V 50
consid. 4a p. 53 et les références citées).
7.3
La jurisprudence relative à la compensation dans le domaine de l'assurance-vieillesse et survivants (
art. 20 al. 2 LAVS
) et de l'assurance-invalidité (
art. 50 al. 2 LAI
) - que l'on peut en principe également étendre au domaine de la prévoyance professionnelle - a toujours admis qu'il soit dérogé à la condition de la réciprocité posée à l'
art. 120 al. 1 CO
, afin de tenir compte des particularités relatives aux assurances sociales. La possibilité de compenser s'écarte de cette disposition quand les créances opposées en compensation se
BGE 138 V 235 S. 247
trouvent en relation étroite, du point de vue de la technique d'assurance ou du point de vue juridique: dans ces situations, il n'est pas nécessaire que l'administré ou l'assuré soit en même temps créancier et débiteur de l'administration (
ATF 137 V 175
consid. 2.2.1 p. 178 et les références; pour un état de la jurisprudence, voir également
ATF 130 V 505
consid. 2.4 p. 510).
7.4
Les personnes désignées aux
art. 19-20a LPP
disposent d'un droit propre aux prestations de survivant de la prévoyance professionnelle. Ledit droit est toutefois un droit dérivé, car il dépend du droit accordé à titre originaire à l'assuré ou au bénéficiaire de rente prédécédé (voir arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 269/99 du 3 décembre 1999 consid. 4b, in SVR 2001 UV n° 18 p. 68). Sous l'angle économique, la rente allouée au conjoint survivant a la même origine et le même but que la rente accordée initialement au défunt, à savoir procurer un revenu de remplacement destiné à couvrir les besoins vitaux. La rente versée ultérieurement au conjoint survivant prend, en partie du moins, la place des prestations versées précédemment au défunt et se substitue, par voie de réversion, au soutien qu'apportait directement le défunt à son conjoint. Aussi existe-t-il, comme l'a mis en évidence la juridiction cantonale, une relation étroite, que ce soit d'un point de vue juridique ou au regard de la technique d'assurance, entre la créance en réparation du dommage existant à l'encontre d'un assuré prédécédé et la rente de survivant à laquelle peut prétendre le conjoint survivant. Au demeurant, dans la mesure où le conjoint survivant accepte la succession de son défunt conjoint - comme c'est le cas en l'espèce -, il est personnellement tenu des dettes du défunt (
art. 560 al. 2 CC
), ce qui inclut également celles envers l'institution de prévoyance; dans ce cas-là, une compensation peut être opérée entre la créance en dommages-intérêts et la rente allouée au conjoint survivant (HANS MICHAEL RIEMER, Die Verrechnungseinrede der Personalvorsorgestiftung gegenüber Forderungen ihrer Destinatäre, SJZ/RSJ 75/1979 p. 342).
7.5
Sur le vu de ce qui précède, aussi bien la rente de vieillesse due à B. pour le mois de novembre 2004 que la rente de survivante due à V. à compter du mois de décembre 2004 peuvent servir, étant admis que cette mesure ne met pas en péril les moyens d'existence de l'intéressée, à compenser le dommage subi par la CPVAL à raison du comportement de B. En revanche, il n'est pas conforme au droit fédéral de compenser le dommage subi avec l'équivalent de la réserve mathématique de la rente en cours. La "réserve mathématique" correspond au capital nécessaire, à la date de calcul, pour verser la
BGE 138 V 235 S. 248
rente en cours jusqu'à l'extinction de la rente. Il s'agit d'un montant théorique, fondé sur un calcul actuariel, qui ne correspond pas nécessairement aux prestations que la personne assurée va effectivement toucher. Qui plus est, le montant de la "réserve mathématique" n'a rien d'une somme exigible au sens de l'
art. 120 CO
. En cas de versement d'une rente, la compensation d'une créance en réparation du dommage au sens de l'
art. 52 LPP
avec une rente versée par l'institution de prévoyance lésée ne peut s'opérer de fait qu'au fur et à mesure de l'exigibilité des rentes mensuelles (imprécis sur cette question: arrêt précité 9C_697/2008 du 16 décembre 2009 consid. 5.4).