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Urteilskopf
80 II 14
4. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Februar 1954 i. S. F. gegen F.

regeste:
Regeste
Verwaltungsbeiratschaft,
Art. 395 Abs. 2 ZGB
.
Verhältnis zur Mitwirkungsbeiratschaft (Abs. 1) und zur Beistandschaft. - Für Rechtsgeschäfte, die über die ordentliche Verwaltung hinausgehen, bedarf der Beirat besonderer Ermächtigung, und zwar immer durch die Vormundschaftsbehörde, nicht den Verbeirateten (Art. 419 Abs. 2); so zu Vermögensübereignung an Ehefrau und zu Prozessführung. Fehlen dieser Zustimmung hat Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge. Rückerstattungsanspruch; Ausschluss der Einwendung der Erfüllung einer sittlichen Pfiicht (
Art. 63 Abs. 2 OR
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 80 II 14 S. 14
A.-
L. F., geb. 1887, steht seit 1934 wegen Misswirtschaft aus Unfähigkeit und Willensschwäche unter Beiratschaft mit Vermögensverwaltung gemäss
Art. 395 Abs. 2 ZGB
. Am 10. März 1947 schloss er mit Zustimmung seines Beirates mit seiner Ehefrau eine Vereinbarung, wonach er ihr in Anerkennung ihrer für die Führung und Erhaltung seines landwirtschaftlichen Gutes geleisteten Arbeit Fr.
BGE 80 II 14 S. 15
50'000.-- und den fünf Kindern je Fr. 5000.-- aus dem Verkaufserlös des Hofes "vorab und ohne jegliche Ausgleichungspflicht als Entgelt" zu zahlen versprach. Der Beirat, der die Vereinbarung mitunterzeichnete, wurde in dieser beauftragt, "nach Genehmigung des Vertrages durch die Vormundschaftsbehörde Luzern" für die Auszahlung der Beträge zu sorgen. Diese Genehmigung wurde nie erteilt. Trotzdem erfolgte die Auszahlung im Sommer 1947 in mehreren Teilzahlungen auf Veranlassung des Beirates und der Vormundschaftsdirektion durch die Vormundschaftskasse. Mit Entscheid vom 19. Juni 1950, anlässlich der Abnahme von Bericht und Rechnung des Beirates für die Zeit vom 15. Juli 1945 bis 31. Januar 1950, lehnte der Stadtrat von Luzern als Vormundschaftsbehörde die Genehmigung der Vereinbarung vom 10. März 1947 ausdrücklich ab und wies den Beirat an, für die Rückerstattung des zu Unrecht ausgehändigten Betrages bis spätestens 30. September 1950 besorgt zu sein. Auf den Rekurs des F. hiegegen trat der Regierungsrat (7. Dezember 1950) nicht ein, wies ihn an den Amtsgehilfen als erstinstanzliche Aufsichtsbehörde und setzte den Beirat S. ab, den der Stadtrat durch Amtsvormund R. ersetzte. Unterm 27. Dezember 1950 bestätigte der Amtsgehilfe die Nichtgenehmigung der Vereinbarung und den Rückforderungsauftrag.
B.-
Den neuen Beirat wies der Stadtrat (21. März 1952) an, alle Massnahmen zur Rückerstattung der rechtsungültig veräusserten Beträge zu ergreifen, und erteilte ihm, als die Ehefrau F. die freiwillige Rückleistung verweigerte, am 12. August 1952 Vollmacht zur Prozessführung. Gestützt darauf erhob der Beirat namens des F. gegen die Ehefrau Klage mit dem Begehren, die Vereinbarung vom 10. März 1947 sei nichtig zu erklären und die Beklagte zu verpflichten, den Betrag von Fr. 50'000.-- zurückzuleisten.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie bestritt vor allem die ordnungsgemässe Bevollmächtigung des klägerischen Anwaltes, weil die Vollmacht vom Verbeirateten, der den Prozess gar nicht führen wolle, nicht
BGE 80 II 14 S. 16
unterzeichnet sei. Sodann wandte sie ein, die Klage sei verjährt, und materiell, die Vereinbarung von 1947 sei gültig und die Auszahlung des streitigen Betrages zu Recht erfolgt.
C.-
Beide Vorinstanzen haben die Klage gutgeheissen. Zur Bestreitung der Vollmacht des klägerischen Anwaltes erklären sie, es genüge, dass diese durch den Beirat mit Zustimmung der Vormundschaftsbehörde gemäss
Art. 419 Abs. 2 ZGB
erteilt worden sei; der Zustimmung des Verbeirateten habe es nicht bedurft. Die Einrede der Verjährung sei deswegen unbegründet, weil gemäss
Art. 134 Ziff. 3 OR
für Forderungen unter Ehegatten während der Dauer der Ehe überhaupt keine Verjährung laufe. Sachlich sei die Klage begründet. Der unter Verwaltungsbeiratschaft gemäss
Art. 395 Abs. 2 ZGB
stehende Kläger habe zu dem über die normale Verwaltung hinausgehenden Veräusserungsgeschäft die Ermächtigung nicht geben können, vielmehr habe diese nach Art. 419 Abs. 2 durch die Vormundschaftsbehörde erteilt werden müssen. Es sei daher unerheblich, ob der Kläger beim Abschluss der Vereinbarung urteilsfähig gewesen sei oder nicht. Die fehlende Zustimmung der Vormundschaftsbehörde habe nicht durch das Einverständnis des Vormundschaftsdirektors zur Auszahlung des Betrages ersetzt werden können. Die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde sei übrigens in der Vereinbarung selbst vorbehalten worden. Sei mithin die Vereinbarung ungültig, so entbehre die Auszahlung des Rechtsgrundes, und es stehe dem Kläger ein Rückforderungsanspruch gemäss
Art. 62 ff. OR
zu. Die Beklagte sei jedoch nur noch im Betrage von Fr. 42'900.-- bereichert, welche Summe nebst Zins sie daher zurückzuerstatten habe.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Beklagte Abweisung der Klage, event. Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Aktenergänzung und neuen Beurteilung. Der Kläger trägt auf Bestätigung des angefochtenen Urteils, event. Rückweisung an.
BGE 80 II 14 S. 17
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Institut der Beiratschaft, erst im Laufe der parlamentarischen Beratungen dem Gesetze eingefügt und ohne organische Einordnung im Abschnitt über die Beistandschaft aufgeführt, ist sachlich keine solche, sondern eine Vormundschaft minderen Grades (Art. 395 Abs. 1 Ingress), deren Tragweite sich auf bestimmte Rechtsgeschäfte beschränkt, nämlich auf die in Art. 395 Abs. 1 Ziff. 1-9 aufgezählten (Mitwirkungsbeiratschaft) bzw. auf alle die Vermögensverwaltung betreffenden Rechtsgeschäfte (Verwaltungsbeiratschaft, Abs. 2;
BGE 40 II 14
). Die letztere - um die es sich vorliegend handelt - hat ihre Voraussetzung nicht, wie die Fälle der wirklichen Beistandschaft zur Vermögensverwaltung gemäss Art. 393, in der behördlichen Fürsorge für ein Vermögen, das eines bekannten, präsenten und fähigen Verwalters entbehrt, sondern in der Tatsache, dass dem bekannten und präsenten Eigentümer des Vermögens dessen Verwaltung in seinem eigenen Interesse nicht überlassen werden darf, somit eine Massnahme zu seinem Schutze vor sich selbst notwendig erscheint (Art. 395 Abs. 1 Satz 1,
BGE 56 II 243
). Einzig der Verbeiständungsfall des Art. 393 Ziff. 2 ist der Verwaltungsbeiratschaft nach Art. 395 Abs. 2 ähnlich; aber auch bei jener "Unfähigkeit" zur Verwaltung ist in erster Linie an die physische Verhinderung, die Verwaltung selbst zu besorgen, gedacht. Vor allem aber teilt die Beistandschaft nach Art. 393 Ziff. 2 das Begriffsmerkmal der Beistandschaft im eigentlichen Sinne, dass sie "auf die Handlungsfähigkeit der verbeiständeten Person keinen Einfluss hat" (Art. 417 Abs. 1), während die Verwaltungsbeiratschaft gerade dem typisch vormundschaftlichen Zwecke dient, den Verbeirateten von der Vermögensverwaltung auszuschliessen (
BGE 60 II 11
). Der Verwaltungsbeirat ist, im Gegensatz zum Beirat nach Abs. 1, mit Bezug auf die Geschäfte der Vermögensverwaltung gesetzlicher Vertreter des Schutzbedürftigen (
BGE 43 III 211
);
BGE 80 II 14 S. 18
er wirkt nicht bloss, wie derjenige nach Abs. 1, bei den Handlungen des Verbeirateten mit, sondern er handelt ohne ihn, an dessen Stelle. Der Schutzbedürftige ist also für den Bereich der Vermögensverwaltung praktisch bevormundet.
a) Zur Vornahme von Rechtsgeschäften, die über die gewöhnliche Verwaltung und Fürsorge für die Erhaltung des Vermögens hinausgehen, bedarf der Beirat besonderer Ermächtigung (Art. 419 Abs. 2). Dass die Ausrichtung von Fr. 50'000.-- an die Ehefrau kein Akt der ordentlichen, auf die Fürsorge für die Erhaltung des Vermögens (Art. 419 Abs. 1) gerichteten Verwaltung war, liegt auf der Hand. Sie möchte in den Rahmen der ordentlichen Verwaltung fallen, wenn damit eine festgestellte Schuld des Ehemannes an seine Frau bezahlt worden wäre. Aber eine solche Schuld im Rechtssinne bestand zwischen den Parteien nicht. Es ist zwar in der Vereinbarung vom 10. März 1947 gesagt, der Betrag werde der Frau "in Anerkennung der von ihr geleisteten Arbeit" und ihrer Verdienste um Gut und Familie "als Entgelt" entrichtet. Dass ein solches auf Grund eines Anstellungsverhältnisses geschuldet war, wurde nie behauptet. Die Ehefrau hatte für die erfolgreiche und anerkennenswerte Erfüllung ihrer ehefraulichen Pflicht, "dem Manne mit Rat und Tat zur Seite zu stehen und ihn in seiner Sorge für die Gemeinschaft nach Kräften zu unterstützen" (
Art. 161 Abs. 2 ZGB
), Rechtsansprüche nur auf Grund des ehelichen Güterrechts, die auch erst bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung bei Auflösung des ehelichen Vermögens geltend gemacht werden können. Mit der Vereinbarung wurde in Form einer Schuldanerkennung ein Anspruch erst begründet (vgl. VON TUHR OR S. 231 f.). Dieses Verpflichtungsgeschäft selbst bedurfte daher nach Art. 419 Abs. 2 besonderer Ermächtigung.
b) Diese zu erteilen ist aber, im Gegensatz zum (dazu fähigen) Verbeiständeten, der unter Verwaltungsbeiratschaft Stehende in keinem Falle berechtigt. Dieser wurde als unfähig selbst zur ordentlichen Verwaltung befunden;
BGE 80 II 14 S. 19
seine Handlungsfähigkeit ist ihm auf diesem Gebiete gänzlich entzogen. Er ist deshalb auch unfähig zur Ermächtigung des Beirates im Sinne von Art. 419 Abs. 2. Es bedarf daher für solche aussergewöhnliche Verwaltungsgeschäfte immer der Ermächtigung der Vormundschaftsbehörde. Nicht einmal die Zustimmung des Verbeirateten ist erforderlich (
BGE 60 II 10
ff.). Es ist deshalb ohne Belang, dass, wie die Beklagte einwendet, der Kläger urteilsfähig und nicht wegen Geisteskrankheit oder -schwäche, sondern wegen Misswirtschaft verbeiratet war. Für die Anwendung des Art. 419 Abs. 2 kommt es nicht darauf an, aus welchen Gründen der Verbeiratete zur Besorgung seiner Angelegenheit unfähig ist. Wenn ihm die Verwaltung wegen Mängeln des Charakters und des Willens entzogen werden musste, so könnten sich diese Mängel ebensogut wie ein solcher des Intellekts auch bei der Zustimmung zu Handlungen des Beirates auswirken; und dieser Gefahr will Art. 419 Abs. 2 mit dem Vorbehalt der Unfähigkeit ebensogut begegnen wie der andern. Durch die Verbeiratung nach Art. 395 Abs. 2 ist die Unfähigkeit auch zur Ermächtigung bzw. Zustimmung nach Art. 419 Abs. 2 ipso iure festgestellt. Wenn hier die Ermächtigung des "Vertretenen" vorgesehen ist, so nicht im Hinblick auf die Verwaltungsbeiratschaft, sondern die wirkliche Beistandschaft, auf die allein der Abschnitt Art. 417-419 sich nach der ursprünglichen Systematik des Gesetzes bezog. Ebensowenig kommt darauf an, ob die Initiative zur Vereinbarung vom Kläger selber oder vom Beirat oder von einem Amtsrichter ausging.
c) Das Geschäft bedurfte daher der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde. Sie ist aber nie erteilt, sondern vom Stadtrat (unter Bestätigung durch die Aufsichtsbehörde) ausdrücklich verweigert worden. Den Einwand der Beklagten, sie sei wenn nicht von der Vormundschaftsbehörde, so doch vom Vormundschaftsdirektor der Stadt Luzern erteilt worden, haben die Vorinstanzen zutreffend entkräftet mit der Feststellung, dass ein einzelnes Mitglied
BGE 80 II 14 S. 20
den der Gesamtbehörde zukommenden Akt nicht an deren Stelle vornehmen konnte.
d) Damit erledigt sich zugleich auch der Einwand der Beklagten, der klägerische Anwalt habe keine Vollmacht gehabt, die Klage im Namen des F. einzureichen, weil dieser selbst sich geweigert habe, seine Zustimmung zur Prozessführung zu geben. Es geht nicht um die Vollmacht, sondern um die Handlungsbefugnis des Beirates mit Zustimmung der Vormundschaftsbehörde anstelle des Klägers. Da, wie ausgeführt, für die Geschäfte der ordentlichen Verwaltung der Beirat nicht nur mitzuwirken, sondern an Stelle des Verbeirateten allein zu handeln, und für ausserordentliche Geschäfte die Ermächtigung nach Art. 419 Abs. 2 nie von jenem, sondern immer von der Vormundschaftsbehörde auszugehen hat (analog Art. 421 Ziff. 8) und in casu von dieser erteilt worden ist, kommt nichts darauf an, ob der Kläger mit der Klageerhebung einverstanden war oder nicht.
2.
Das Fehlen der Zustimmung bzw. Genehmigung nach Art. 419 Abs. 2 hat - analog Art. 421, 424, 411 (EGGER Art. 395 N. 86) - zur Folge, dass sowohl die Schuldanerkennung selbst als die Auszahlung ungültig waren und der Kläger seine Leistungen nach
Art. 62 OR
zurückfordern kann. Der Einwand der Beklagten, der Kläger habe die Zuwendung in Erfüllung einer sittlichen Pflicht gemacht, weshalb nach
Art. 63 Abs. 2 OR
die Rückforderung ausgeschlossen sei, geht fehl. Es handelt sich hier nicht, wie die condictio indebiti nach
Art. 63 OR
voraussetzt, darum, dass ein Verfügungsberechtigter ohne Rechtsgrund eine Zuwendung machte, sondern darum, dass es dem Verbeirateten und seinem Beirat ohne die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde an der formalen Befugnis zum Abschluss sowohl des Verpflichtungs- als des Verfügungsgeschäftes fehlte (
Art. 424, 411 ZGB
). Im übrigen könnte hier auch nicht von einer sittlichen Pflicht im Sinne von
Art. 63 OR
gesprochen werden, weil, wie bereits bemerkt, die Ehefrau ihre Tätigkeit in Erfüllung ihrer ehelichen Pflichten und, im Hinblick auf die ihr dafür
BGE 80 II 14 S. 21
zustehenden güter- und erbrechtlichen Ansprüche, nicht nur im Interesse des Mannes, sondern zugleich in ihrem eigenen und dem ihrer Kinder ausübte.
Zu Unrecht wendet die Beklagte ferner ein, wenn die Vereinbarung vom 10. März 1947 genehmigungsbedürftig sei, so könne die Zahlung der Vormundschaftsdirektion nicht als Erfüllung dieser gar nicht bestehenden Vereinbarung, sondern nur als ein Vorschuss aus ihrer eigenen Kasse angesehen werden. Selbstverständlich wurde die Zuwendung, sei es als Zahlung oder als Vorschuss, als Leistung des Klägers zu Lasten seines Vermögens gemacht. Ob er, falls und insoweit die Beklagte ihrer Rückzahlungspflicht nicht nachkommen könnte, einen Schadenersatzanspruch gegen vormundschaftliche Organe oder das Gemeinwesen hätte, ist hier nicht zu untersuchen.
Die Einrede des Rechtsmissbrauchs endlich, der darin liegen soll, dass der Kläger nun zurückfordere, nachdem die Verweigerung der Genehmigung erst lange nach Abschluss der Vereinbarung und nach deren Erfüllung erfolgt sei, entbehrt jeder Grundlage. Solange die gesetzlich vorgesehene und übrigens in der Vereinbarung selbst ausdrücklich vorbehaltene Genehmigung der Vormundschaftsbehörde nicht erteilt war, war die Vereinbarung nicht gültig und durfte die Summe nicht ausbezahlt werden, und es ist nicht einzusehen, wieso es nicht zulässig sein sollte, von dem im Gesetze besonders für diesen Fall vorgesehenen Recht der Rückforderung (
Art. 424, 411 ZGB
) der grundlos und voreilig erfolgten Zuwendung Gebrauch zu machen.
Die Einrede der Verjährung wird vor Bundesgericht nicht mehr erhoben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern, I. Kammer, vom 24. September 1953 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
140 II 80
9. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Billag AG und vice versa je auch gegen Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) sowie Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) gegen X. und Billag AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_936/2013 und andere vom 31. Januar 2014

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 3 lit. c,
Art. 6 und 81 Abs. 1 MWSTG
; Rechtsweg bei Streitigkeiten über die Überwälzung der Mehrwertsteuer im privatrechtlichen und im öffentlich-rechtlichen Verhältnis (hier: Beleihung).
Erfolgen die steuerbaren Leistungen auf Grundlage eines privatrechtlichen Rechtsverhältnisses, richtet sich die Überwälzung der Steuer nach den privatautonomen Vereinbarungen. Bei Streitigkeiten ist Zivilklage vor der Ziviljustiz zu erheben (E. 2.4).
Beruhen die steuerbaren Leistungen auf öffentlichem Recht, richtet sich entgegen dem Wortlaut von
Art. 6 MWSTG
auch die Überwälzung nach dem öffentlichen Recht.
Das Rechtsverhältnis zwischen der Billag AG und den Gebührenpflichtigen ist öffentlich-rechtlicher Natur. Streitigkeiten bei der Überwälzung der etwaigen Mehrwertsteuer auf der Empfangsgebühr sind verfügungsweise zu regeln (E. 2.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 140 II 80 S. 81
Am 1. Juli 2011 stellte die Billag AG als Schweizerische Erhebungsstelle für Radio- und Fernsehgebühren X., wohnhaft in A./BE, die Gebühren für die Empfangskonzession in Rechnung. Demzufolge schuldete X. mit Fälligkeit per 3. Oktober 2011 der Billag AG für den privaten Radio- und Fernsehempfang eine Jahresgebühr von Fr. 462.40 (inkl. 2,5 Prozent MWST). X. entrichtete zwar die Gebühr (netto Fr. 451.12), nicht aber die darauf lastende Mehrwertsteuer von Fr. 11.28 (2,5/102,5 von Fr. 462.40). Er stellte sich auf den Standpunkt, es handle sich bei den Empfangskonzessionsgebühren um hoheitliche Abgaben, sodass für diese keine objektive Mehrwertsteuerpflicht bestehe. X. verlangte von der Billag AG bzw. dem Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) eine anfechtbare Verfügung.
Nachdem zunächst die Billag AG ihre Zuständigkeit verneint und auf Beschwerde hin das BAKOM die Sache an die Billag AG zurückgewiesen hatte, verfügte die Billag AG am 12. Februar 2013, dass X. die Empfangsgebühren (Fr. 451.12) nebst Mehrwertsteuer (Fr. 11.28) schulde. X. erhob dagegen am 17. März 2013 Beschwerde an das BAKOM mit dem Antrag, in Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei die Billag AG anzuweisen, die unter dem Titel Mehrwertsteuer geleisteten Zahlungen zurückzuerstatten. Er erklärte, die Beschwerde sei an die nächsthöhere Instanz weiterzuleiten, sollte das BAKOM der Billag AG entsprechende Weisungen erteilt haben.
Mit Schreiben vom 19. Juli 2013 überwies das BAKOM die Eingabe als Sprungbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Dieses trat mit Urteil A-4130/2013 vom 11. September 2013 auf die Beschwerde nicht ein und stellte fest, die Verfügung der Billag AG vom 12. Februar 2013 sei nichtig, soweit sie im Sinne der
BGE 140 II 80 S. 82
Erwägungen im Streit gelegen sei. Das Bundesverwaltungsgericht erwog, nicht die Billag AG, sondern das Zivilgericht sei zuständig, über die streitige (Mehrwertsteuer-)Forderung zu befinden. Die Verfügung der Billag AG vom 12. Februar 2013 sei infolge Unzuständigkeit nichtig und könne deshalb kein taugliches Anfechtungsobjekt bilden.
X. (zwecks Aufhebung des angefochtenen Urteils und Neubeurteilung durch die Vorinstanz, eventuell das BAKOM), die Billag AG (zwecks Aufhebung des angefochtenen Urteils und Bestätigung der Verfügung vom 12. Februar 2013, eventuell zwecks Neubeurteilung durch die Vorinstanz) und das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK), vertreten durch das BAKOM (zwecks Aufhebung des angefochtenen Urteils und Neubeurteilung durch die Vorinstanz) erheben drei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut, soweit darauf einzutreten ist, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zur materiellen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, welche Instanz darüber zu befinden hat, wenn die gebührenpflichtige Person bestreitet, dass solche Gebühren der objektiven Mehrwertsteuerpflicht unterliegen.
2.1
Gemäss
Art. 130 Abs. 1 BV
und
Art. 1 Abs. 1 Satz 1 MWSTG
(SR 641.20) erhebt der Bund eine Mehrwertsteuer, d.h. eine allgemeine Verbrauchssteuer nach dem System der Netto-Allphasensteuer mit Vorsteuerabzug. Charakteristisch für die Mehrwertsteuer ist der Austausch von Leistungen (das "Leistungsverhältnis"). Ein mehrwertsteuerlich relevantes Leistungsverhältnis ist anzunehmen, soweit zwischen der (Haupt-)Leistung (Lieferung oder Dienstleistung gemäss
Art. 3 lit. d und e MWSTG
) und der Gegenleistung (Entgelt im Sinne von
Art. 24 MWSTG
) ein hinreichender Konnex besteht (Urteil 2C_576/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 2.2.1; zum Ganzen CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz [MWSTG], 3. Aufl. 2012, N. 648; BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, § 4 N. 20; MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, 2009, Kap. 2 N. 176; DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer, 1999, S. 230). Mit der
BGE 140 II 80 S. 83
Mehrwertsteuer will die Eidgenossenschaft den Konsum der (End-) Verbraucher erfassen; das Gesetz von 2009 nennt den "nicht unternehmerischen Verbrauch" als Besteuerungsziel (
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 MWSTG
). Aus Praktikabilitätsgründen erfolgt der Bezug der Mehrwertsteuer indessen nicht bei den Leistungsbezügern, den eigentlichen Destinatären der Mehrwertsteuer, sondern bei den Leistungserbringern (
BGE 138 II 251
E. 2.1 S. 253;
BGE 123 II 295
E. 5a S. 301; zum Gesetz von 2009 namentlich CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 403).
2.2
Wer subjektiv steuerpflichtig ist, muss insbesondere die Umsatzsteuer auf dem tatsächlich empfangenen Entgelt berechnen (Art. 24 f. MWSTG), die Steuerforderung (als Saldo von Umsatzsteuerschuld und Vorsteuerguthaben) mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung innert Frist abrechnen (
Art. 34 ff.,
Art. 71 MWSTG
) und die in der Abrechnungsperiode entstandene Steuerforderung innert Frist begleichen (
Art. 86 ff. MWSTG
). Subjektiv steuerpflichtig für die Inlandsteuer wird und ist demnach, wer objektiv steuerbare Leistungen erbringt (
Art. 18 ff. MWSTG
;
BGE 138 II 251
E. 2.2 S. 254 mit Hinweisen). Als steuerpflichtige Personen in Frage kommen bei der Mehrwertsteuer einerseits die ein privatwirtschaftliches Unternehmen betreibenden Unternehmensträger, und zwar unabhängig von Rechtsform, Zweck und Gewinnabsicht (
Art. 10 Abs. 1 MWSTG
), anderseits die Gemeinwesen (
Art. 12 Abs. 1 MWSTG
). Darunter fallen zum einen die autonomen Dienststellen von Bund, Kantonen und Gemeinden, zum anderen die übrigen Einrichtungen des öffentlichen Rechts (
Art. 12 Abs. 1 MWSTG
).
2.3
2.3.1
Die Vorinstanz stützt ihren Nichteintretensentscheid auf
Art. 6 MWSTG
("Steuerüberwälzung"). Diese Bestimmung lautet:
1
Die Überwälzung der Steuer richtet sich nach privatrechtlichen Vereinbarungen.
2
Zur Beurteilung von Streitigkeiten über die Steuerüberwälzung sind die Zivilgerichte zuständig.
Die Vorinstanz erwog, gemäss
Art. 6 Abs. 2 MWSTG
sei nicht die Billag AG, sondern das Zivilgericht zuständig, über die streitige (Mehrwertsteuer-)Forderung zu befinden. Die Verfügung der Billag AG sei infolge Unzuständigkeit nichtig und könne deshalb kein taugliches Anfechtungsobjekt bilden. Dies erfordert Ausführungen zu Charakter und Form der Überwälzung.
BGE 140 II 80 S. 84
2.3.2
Gemäss
Art. 1 Abs. 3 lit. c MWSTG
erfolgt die Erhebung der Mehrwertsteuer u.a. auch nach dem Grundsatz der Überwälzbarkeit. Erst die Überwälzung sorgt dafür, dass das Besteuerungsziel, die Erfassung der privaten Einkommens- und Vermögensverwendung, erreicht wird (Botschaft vom 25. Juni 2008 zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer, BBl 2008 6885, insb. 6911 Ziff. 1.3.2). Wird die Mehrwertsteuer überwälzt, stellt sie auf Ebene des Unternehmensträgers oder Gemeinwesens lediglich noch einen Durchlaufposten dar (vgl. CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 124). Gesetzlich besteht weder ein Anspruch der leistungsempfangenden Partei noch eine Pflicht der leistungserbringenden Partei auf bzw. zur Überwälzung der Steuer (vgl. Botschaft, a.a.O., 6910 f. Ziff. 1.3.2; Urteil 2A.320/2002 /2A.326/2002 vom 2. Juni 2003 E. 5.2.1 mit Hinweisen, in: ASA 74 S. 666, RDAF 2004 II S. 100). Wäre eine Überwälzung möglich, unterbleibt eine solche aber, ergibt sich kein Anspruch der steuerpflichtigen Person auf Befreiung von der Mehrwertsteuer (
BGE 123 II 385
E. 8 S. 394 f). Insofern besteht Parallelität mit der Verrechnungssteuer: Auch diese bleibt geschuldet, selbst wenn sie - entgegen der in diesem Bereich herrschenden gesetzlichen Pflicht (Art. 14 Abs. 1 i.V.m.
Art. 63 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer [VStG; SR 642.21]
) - nicht überwälzt wird (
BGE 118 Ib 317
E. 3b S. 324;
BGE 108 II 490
E. 5 S. 494; vgl. auch
BGE 131 III 546
E. 2.1 S. 549).
2.4
2.4.1
Unterschiedliche Fragen stellen sich bei der Überwälzung der Mehrwertsteuer auf zivilrechtlichen unternehmerischen bzw. öffentlich-rechtlichen unternehmerischen Leistungen. In der Regel erfolgen die mehrwertsteuerpflichtigen Leistungen auf der Grundlage eines
privatrechtlichen
Rechtsverhältnisses zwischen Leistungserbringer und Leistungsempfänger. Im rein privatwirtschaftlich geprägten Umfeld ist es Sache der Privatautonomie, ob bzw. in welchem Umfang die Steuer effektiv überwälzt wird: Ob die Mehrwertsteuer von der steuerpflichtigen Person auf die Preise und damit auf die Kunden überwälzt werden kann, entscheidet der Markt (Urteile 4A_349/2013 vom 4. Oktober 2013 E. 2.3; 2A.320/2002 / 2A.326/2002 vom 2. Juni 2003 E. 5.2.1 mit Hinweisen;
BGE 123 II 385
E. 8 S. 395).
Art. 6 MWSTG
entspricht dieser typischen Situation (vgl. Botschaft, a.a.O., 6943 f. zu Art. 6): Herrscht zwischen der leistungserbringenden und der leistungsempfangenden Partei Uneinigkeit darüber, ob
BGE 140 II 80 S. 85
diese jener den Steuerbetrag zu bezahlen habe, so ist dieser Streit im Rahmen des privatrechtlichen Rechtsverhältnisses einzig durch die Ziviljustiz zu entscheiden. Das gilt etwa auch, wenn die leistungsempfangende Partei die objektive Steuerbarkeit einer bestimmten Leistung bestreitet und sich aus diesem Grund weigert, der leistungserbringenden Partei die Steuer zu entrichten.
2.4.2
Diesfalls ist im zivilrechtlichen Verfahren auf Klage hin über Bestand und Höhe der Forderung zwischen der (steuerpflichtigen) leistungserbringenden und der leistungsempfangenden Partei zunächst die fremdrechtliche Vorfrage zu entscheiden. Gegebenenfalls ist das zivilgerichtliche Verfahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Steuerentscheids gegenüber dem Leistungserbringer auszusetzen (Urteil der seinerzeitigen Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom 7. Mai 1997 E. 5e, in: VPB 62/1998 Nr. 45 S. 385). Ähnlich stellt sich die Lage dar, wenn die leistungsempfangende, nicht steuerpflichtige und damit nicht zum Vorsteuerabzug berechtigte Partei in Unkenntnis dessen war, dass die leistungserbringende Partei für die Versteuerung eines Umsatzes optiert hatte (dazu Urteil 4A_349/2013 vom 4. Oktober 2013). Vor der Ziviljustiz und mit den Mitteln der Zivilprozessordnung auszutragen sind ebenso Fälle fehlender gesetzeskonformer Kreditorenrechnungen (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 1573 und 1613 ff.; vgl. zu Regresskonstellationen
BGE 136 II 525
E. 3.3 S. 532 ff.).
2.4.3
Die Notwendigkeit, den Zivilweg zu beschreiten, ist aus Optik der leistungsempfangenden, die Überwälzung oder die objektive Steuerbarkeit bestreitenden Partei umso akuter, als die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung erlassenen Verfügungen an die steuerpflichtige Person gerichtet sind; dies namentlich auch dann, wenn Bestand oder Umfang der Steuerpflicht bestritten wird (
Art. 82 Abs. 1 lit. a sowie Abs. 2 MWSTG
). Die Eidgenössische Steuerverwaltung ist weder verpflichtet noch überhaupt befugt, gegenüber den nicht steuerpflichtigen Leistungsempfängern Verfügungen betreffend die überwälzte Mehrwertsteuer zu erlassen (Urteil 2A.534/2003 vom 11. November 2003 E. 3, in: ASA 74 S. 159). Die leistungsempfangende Vertragspartei hat dessen ungeachtet ein eminentes wirtschaftliches Interesse daran, eine allenfalls zu Unrecht erhobene Steuer zu beanstanden. Denkbar wäre, ihr als Drittbeschwerdeführer eine Rechtsmittelmöglichkeit zu eröffnen gegen Verfügungen, die an die steuerpflichtige Person adressiert sind (
Art. 81 Abs. 1 MWSTG
i.V.m.
Art. 48 Abs. 1 VwVG
).
BGE 140 II 80 S. 86
2.4.4
Praxis und Doktrin gehen indes davon aus, dass ausschliesslich die Steuerpflichtigen, gegebenenfalls auch die Mithaftenden (
Art. 15 ff. MWSTG
) zur Erhebung von Rechtsmitteln gegen Steuerverfügungen legitimiert sind (
BGE 124 II 193
E. 3b S. 197 [Berufsverband]; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 86; BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., § 10 N. 125; MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., Kap. 6 N. 339; ISABELLE HOMBERGER GUT, in: mwst.com, Kompetenzzentrum MWST der Treuhand-Kammer [Hrsg.], 2000, N. 7 f. zu Art. 63 MWSTG 1999; vgl. für die direkten Steuern Urteile 2C_748/2013 / 2C_749/2013 vom 17. Oktober 2013 E. 3.2, in: ASA 82 S. 309; 2C_1158/2012 vom 27. August 2013 E. 2.3, in: ASA 82 S. 229). Der wirtschaftlich die Steuer tragende Endverbraucher hat somit keine direkte Möglichkeit, mit steuerrechtlichen Rechtsmitteln die subjektive Steuerpflicht der steuerpflichtigen Partei oder die objektive Steuerbarkeit einer Leistung zu bestreiten. Aus diesem Grund hat der Gebührenpflichtige von der Billag AG eine Verfügung über die streitige Steuerbarkeit der Empfangsgebühren verlangt. Die Billag AG hat in ihrer Verfügung vom 12. Februar 2013 festgehalten, dass auf den Empfangsgebühren Mehrwertsteuer zu bezahlen sei, wogegen sich der Gebührenpflichtige mit seiner Beschwerde wehrte.
2.5
2.5.1
Die Billag AG als zivilrechtliches bzw. privatwirtschaftliches Rechtssubjekt (
Art. 620 OR
) ist im Rahmen einer Beleihung von der Eidgenossenschaft mit der Funktion als Schweizerische Erhebungsstelle für Radio- und Fernsehgebühren betraut worden. Die Erhebung solcherlei Gebühren ist nach der Konzeption der Radio- und Fernsehgesetzgebung
öffentlich-rechtlicher
Natur. Dies zeigt sich etwa in der Stellung der Erhebungsstelle als Behörde und in der Befugnis zum Erlass von Verfügungen (
Art. 69 Abs. 1 RTVG
; SR 784. 40). Das Verhältnis zu den Gebührenpflichtigen trägt uneingeschränkt öffentlich-rechtlichen Charakter.
2.5.2
Systemkonform und analog zur Situation bei privatrechtlichen Verhältnissen (vorne E. 2.4) muss die Billag AG daher auch über die mit der Hauptleistung verbundene Mehrwertsteuer verfügungsweise entscheiden können. Wäre der Vorinstanz zu folgen, hiesse dies, dass die Billag AG zwar über die Empfangsgebühr eine Verfügung erlässt, zur Frage der akzessorisch mit der Hauptleistung verbundenen Mehrwertsteuer aber klageweise die Ziviljustiz anrufen müsste; diese hätte einerseits darüber zu befinden, ob im Rahmen des
BGE 140 II 80 S. 87
jeweiligen öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses eine öffentlich-rechtliche Mehrwertsteuerpflicht besteht, und, bejahendenfalls, ob die Überwälzung zulässig ist. Dies wäre - bei grammatikalischer Auslegung von
Art. 6 Abs. 1 MWSTG
- auch in solchen Fällen alleine eine Frage der Parteidisposition. Bei teleologischer und systematischer Auslegung springt jedoch ins Auge, dass der Wortlaut der Bestimmung nicht massgebend sein kann.
2.5.3
Die Ermittlung des Sinns mehrwertsteuerlicher Normen folgt unter Vorbehalt der steuerartspezifischen Besonderheiten (Urteil 2C_518/2013 vom 1. November 2013 E. 2.3.2) den herkömmlichen Regeln der Gesetzes- bzw. Verordnungsauslegung (
BGE 138 II 251
E. 2.3.3 S. 255). Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit andern Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (
BGE 139 IV 62
E. 1.5.4 S. 74;
BGE 139 V 66
E. 2.2 S. 68,
BGE 139 V 148
E. 5.1 S. 153;
BGE 138 III 558
E. 4.1 S. 562;
BGE 138 IV 232
E. 3 S. 234 f.;
BGE 138 V 86
E. 5.1 S. 94;
BGE 137 V 167
E. 3.1 S. 169 f.;
BGE 136 III 373
E. 2.3 S. 376;
BGE 135 II 78
E. 2.2 S. 81;
BGE 135 V 215
E. 7.1 S. 229).
2.5.4
Die vorinstanzliche Auslegung wird dem Wortlaut von
Art. 6 MWSTG
gerecht, nicht jedoch dem "wahren Sinn". Einerseits hätte damit die Ziviljustiz über eine Frage ohne jeden Bezug zum Zivilrecht zu entscheiden; anderseits würde für zwei Teilkomponenten ein und desselben Rechtsverhältnisses (zwischen der Billag AG und den Gebührenpflichtigen) auf zwei unterschiedlichen Rechtswegen (Verfügungsverfahren und Klageverfahren) entschieden. Eine solche Verfahrensgabelung kann vom Gesetzgeber vernünftigerweise nicht gewollt sein. Richtigerweise soll mit
Art. 6 MWSTG
rein deklaratorisch festgehalten werden, dass bei mehrwertsteuerlich relevanten Leistungsverhältnissen (vorne E. 2.1) nicht die Eidgenössische Steuerverwaltung zuständig ist, um sich zur Frage der Überwälzung zu äussern. Vielmehr soll dies jener Behörde obliegen, die auch über das dem "Leistungsverhältnis" (MWSTG) zugrunde liegende "Rechtsverhältnis" (häufig OR) richten kann. Diese
BGE 140 II 80 S. 88
Konzeption überzeugt, handelt es sich bei der Überwälzung der Mehrwertsteuer um ein Akzessorium der vertraglichen Hauptleistung. Die zivilrechtliche Vertragsfreiheit erlaubt den Parteien, beide Aspekte privatautonom zu regeln.
2.5.5
Bei der Schaffung von
Art. 6 MWSTG
hatte der Gesetzgeber die typische Situation (Privatautonomie) vor Augen und bedachte wohl nicht, dass das Leistungsverhältnis zwischen den beiden Parteien ebenso öffentlich-rechtlicher Natur sein kann (so wie hier; vorne E. 2.5.1). In diesem Fall muss vernünftigerweise auch über die damit verbundenen Mehrwertsteuerfragen im dafür vorgesehenen öffentlich-rechtlichen Verfahren entschieden werden. Vorliegend ist dies das Verfügungsverfahren vor der Billag AG mit den entsprechenden öffentlich-rechtlichen Rechtsmitteln.


header:
Urteilskopf
99 II 308
42. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 25 septembre 1973 dans la cause Miniera AG contre Tesa SA

regeste:
Regeste
Alleinvertretungsvertrag, absichtliche Täuschung, Auflösung aus wichtigen Gründen.
Dolus incidens, analoge Anwendung von
Art. 20 Abs. 2 OR
(Erw. 4 c).
Art. 352 OR
. Auf diese Bestimmung kann sich nicht berufen, wer trotz ihm bekannter Tatsachen, die er nachträglich zur Begründung der Auflösung vorbringt, sich bereit erklärt, mit der Gegenpartei weiterhin zusammenzuarbeiten (Erw. 5).
Art. 353 OR
ist auf Schaden, der vor der Auflösung eintritt, nicht anwendbar (Erw. 7).

text:
Erwägungen
ab Seite 308
BGE 99 II 308 S. 308
4.
...
c) Selon la demanderesse, le Tribunal cantonal a violé les art. 20 al. 2 et 28 CO en refusant d'annuler la convention dans son entier: la clause relative aux 10 000 indicateurs constituait en réalité un élément nécessaire et fondamental du contrat, une condition de l'octroi de l'exclusivité; la suppression de cette commande mettait en cause l'ensemble du contrat; même si le dol était incident, il ne serait pas choquant d'annuler tout le contrat, lorsqu'une partie a été si gravement trompée par l'autre.
Le dol est incident lorsque la partie trompée aurait, sans le dol de l'autre, néanmoins conclu le contrat, mais à d'autres conditions; le dol n'a pas influencé la conclusion même du contrat,
BGE 99 II 308 S. 309
mais seulement ses modalités. Selon la jurisprudence, le dol incident permet à la partie lésée, aussi bien que le dol principal, d'invalider le contrat en vertu de l'art. 28 CO (RO 64 II 144 ss., 81 II 219). Toutefois, quand le dol porte sur une clause très accessoire, le juge doit examiner si, sans le dol, le lésé n'aurait pas conclu dans les mêmes conditions. Au demeurant, le droit d'attaquer le contrat doit s'exercer selon les règles de la bonne foi; lorsque la rescision du contrat paraît choquante dans un cas où le dol n'a été qu'incident, le juge peut la refuser et se borner à réduire les prestations du lésé dans la mesure où celui-ci aurait conclu le contrat s'il n'avait pas été trompé (RO 81 II 219).
En l'espèce, les constatations souveraines du jugement déféré établissent clairement que le dol de la défenderesse est incident. Quoi qu'en dise la demanderesse, ce vice du consentement ne touche que la position de la commande du 19 novembre 1952 relative aux 10 000 indicateurs. Du moment que l'autorité cantonale constate qu'en connaissance de cause Hänggi aurait simplement renoncé à l'achat de ces appareils et que les parties "eussent conclu la convention du 19 novembre 1952 sans la clause viciée", la demanderesse agit contrairement à la bonne foi en invoquant le dol pour annuler tout le contrat. C'est d'ailleurs elle qui a pris l'initiative de l'affaire, et les 10 000 appareils en question n'ont été englobés qu'"in extremis" dans la commande du 19 novembre 1952. Il n'est pas nécessaire de juger si celle-ci était juridiquement et matériellement indépendante de la convention d'exclusivité du même jour (comme le soutiennent le Tribunal cantonal dans sa motivation subsidiaire et la défenderesse), ou si elle était liée à cette convention au point d'en devenir une partie intégrante (selon la thèse du Tribunal cantonal dans sa motivation principale et de la demanderesse). Dans un cas comme dans l'autre, le dol incident ne touche que la commande des 10 000 indicateurs.
Le Tribunal fédéral a déclaré l'art. 20 al. 2 CO applicable par analogie aux contrats entachés d'un vice du consentement ne touchant qu'une partie de l'accord (RO 96 II 106 s. consid. 3 a et citations). Cette hypothèse étant réalisée en l'espèce, la solution adoptée par l'autorité cantonale est conforme au droit fédéral. L'invalidation partielle du contrat, en tant qu'il porte sur les 10 000 indicateurs, est possible du moment que les prestations sont divisibles (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 63 ad art. 20 CO).
5.
Appliquant l'art. 352 de l'ancien Code des obligations (aCO) en vertu de l'art. 418 r CO, le Tribunal cantonal considère
BGE 99 II 308 S. 310
que le représentant exclusif gravement trompé par son mandant "est fondé à invoquer la perte de confiance qui en résulte comme juste motif de résilier le contrat cadre de représentation". La demanderesse était dans cette situation lorsqu'elle a déclaré se départir du contrat le 9 juin 1953. Le contrat a donc été valablement résilié à cette date.
La défenderesse conteste l'existence de justes motifs de résiliation du contrat par la demanderesse. La vraie raison pour laquelle celle-ci a dénoncé le contrat le 9 juin 1953 consiste dans le refus de sa partenaire de baisser les prix, ce qui ne saurait constituer un juste motif. La demanderesse n'était ainsi pas fondée à rompre le contrat. Partant, elle est restée liée jusqu'à fin 1954.
a) C'est à juste titre que l'autorité cantonale qualifie de convention de représentation exclusive le contrat de base conclu pour dix ans par les parties et qu'il reconnaît à celles-ci le droit de le résilier pour de justes motifs aux conditions de l'art. 352 aCO (RO 89 II 33 s. et les arrêts cités, 97 II 66; arrêt non publié Schweizer contre Seitz, du 31 octobre 1972, consid. 1). L'art. 352 aCO repose sur l'idée que l'exécution du contrat de travail, comme celle de tout contrat d'une certaine durée qui fait intervenir l'activité personnelle de l'une des parties, suppose la confiance mutuelle de celles-ci; si cette confiance est détruite par le fait d'une partie, le maintien du contrat ne saurait être imposé à l'autre. La résiliation pour de justes motifs est donc subordonnée à la condition que la confiance mutuelle ait été effectivement détruite et que l'on ne renonce pas à se prévaloir de ce moyen; d'où l'exigence légale d'une déclaration immédiate, à défaut de laquelle la partie au bénéfice de l'art. 352 aCO est réputée consentir en connaissance de cause au maintien du contrat et renoncer à la résiliation (RO 97 II 145 s. consid. 2 a et les arrêts cités). Celui qui se déclare prêt à poursuivre la collaboration avec son partenaire, nonobstant des faits connus invoqués après coup à l'appui de la résiliation, montre par là qu'il ne leur attribue pas le caractère de justes motifs au sens de l'art. 352 aCO (arrêt non publié Isolag AG für Isolierungen c. Soundex AG, du 31 décembre 1957, consid. 3).
b) La défenderesse considère que des faits jugés inopérants au regard de l'art. 28 CO ne sauraient constituer de justes motifs de résiliation immédiate. Cette question peut demeurer indécise. Compte tenu de l'attitude de la demanderesse, la résiliation du
BGE 99 II 308 S. 311
9 juin 1953 était en effet mal fondée au regard de l'art. 352 aCO et de la jurisprudence y relative. Se référant à la lettre du 27 mai 1953 par laquelle la défenderesse s'opposait à la réduction sollicitée des prix convenus, la demanderesse écrivait ce qui suit: "Sie schreiben uns, dass es Ihnen nicht möglich ist, die Zusammenarbeit mit uns auf eine andere Basis zu stellen. Nach unserer Ansicht ist es ausgeschlossen, auf Grund der uns gemachten Preise in Amerika erfolgreich tätig zu sein. Nachdem Ihr Wille feststeht, uns nicht entgegenzukommen, ist somit Ihr Vertrag mit uns am 27. Mai 1953 dahingefallen...". La rupture apparaît ainsi comme la conséquence du refus de la défenderesse de consentir à une modification des bases de l'accord; moyennant une telle modification, la demanderesse était prête à maintenir sa collaboration nonobstant les tromperies de Müller. Elle ne pouvait dès lors plus prétendre que celles-ci rendaient insupportable la poursuite des relations contractuelles entre parties. La résiliation du 9 juin 1953 étant ainsi privée de fondement, le contrat de représentation exclusive et la vente qui lui était rattachée ont continué à déployer leurs effets après cette date...
6.
Par lettre du 30 décembre 1954, la défenderesse a également résilié avec effet immédiat le contrat du 19 novembre 1952 pour de justes motifs. Elle invoquait le refus de la demanderesse de prendre livraison des marchandises commandées et d'en payer le prix ainsi que des violations répétées du contrat équivalant selon elle à un refus délibéré d'exécuter celui-ci.
Le Tribunal cantonal considère qu'en principe, la défenderesse devait mettre la demanderesse en demeure de prendre livraison et lui fixer un délai d'exécution. Le 4 avril 1955 cependant, la demanderesse a sommé sa partenaire de reprendre le stock des instruments invendus, montrant par là qu'il serait vain de lui demander de prendre livraison du solde de la commande (art. 108 ch. 1 CO). La défenderesse était ainsi fondée à partir de cette date à réclamer à la demanderesse des dommages-intérêts pour cause d'inexécution.
Cette argumentation est erronée. La résiliation du contrat pour de justes motifs n'intervient pas ensuite de la demeure du débiteur, mais parce que son comportement est tel que le maintien des relations contractuelles ne peut plus raisonnablement être imposé à l'autre partie. En l'espèce, la défenderesse pouvait manifestement se prévaloir de justes motifs de résiliation. Dans sa lettre du 9 juin 1953, la demanderesse niait la validité du
BGE 99 II 308 S. 312
contrat passé entre les parties et manifestait sa volonté de ne plus l'exécuter. Elle a conformé dès lors son comportement à cette prise de position. Le jugement déféré constate que "dès l'été 1953, Miniera a refusé les livraisons de TESA et refusé d'en payer le prix". Un tel comportement autorisait la défenderesse à résilier le contrat pour de justes motifs. La lettre du 30 décembre 1954 a partant mis fin au contrat, avec effet ex nunc (RO 97 II 149 consid. 4a).
7.
Aux termes de l'art. 353 aCO, applicable par analogie en l'espèce en vertu de l'art. 418 r, la partie qui a donné lieu à la résiliation anticipée pour cause d'inobservation des clauses du contrat doit la réparation intégrale du dommage causé. Celui-ci consiste dans l'intérêt positif qu'aurait eu la partie adverse à l'exécution du contrat jusqu'au plus prochain terme normal de congé; l'art. 353 aCO ne vise en revanche pas le préjudice antérieur à la résiliation (RO 97 II 150 s. consid. 5 a).
Cette disposition n'est donc pas applicable au dommage causé par l'inexécution partielle de la commande du 19 novembre 1952. Mais la défenderesse a droit à une indemnité correspondant à l'intérêt qu'elle avait à l'exécution intégrale de cette commande...
9.
...
b) Le Tribunal cantonal voit un motif de réduire de moitié les dommages-intérêts dus à la défenderesse dans la faute lourde que constituent ses "mensonges multiples", notamment le dol en relation de causalité avec la commande des 10 000 indicateurs.
Du moment que les premiers juges admettent eux-mêmes que les mensonges en question n'ont pas été déterminants pour la conclusion du contrat - sauf pour un article de la commande qui ne donne lieu à aucune prétention en dommages-intérêts - et que la demanderesse n'était pas fondée à résilier la convention avec effet immédiat, le comportement de la défenderesse ne saurait lui être opposé comme cause de réduction des dommages-intérêts selon l'art. 44 CO. La faute qu'a pu constituer ce comportement ne se rapportait qu'à la conclusion du contrat. Elle ne peut pas être invoquée aujourd'hui, puisque le dommage à réparer a sa source non pas dans la conclusion, mais dans l'inexécution du contrat par la demanderesse (RO 84 II 11 consid. 3). La réduction opérée par l'autorité cantonale n'est ainsi pas fondée.


header:
Urteilskopf
103 IV 115
33. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 23. Juni 1977 i.S. X. gegen Generaldirektion PTT

regeste:
Regeste
1.
Art. 28 VStrR
. Zur Beschwerdeführung ist nur befugt, wer durch den angefochtenen Entscheid (noch) zumindest teilweise beschwert und demzufolge an dessen Änderung interessiert ist (Erw. 1).
2.
Art. 46 Abs. 1 lit. a VStrR
. Beim Verdacht einer Widerhandlung gegen ein Verwaltungsgesetz des Bundes dürfen Gegenstände, die als Beweismittel von Bedeutung sein können, beschlagnahmt werden Die Beschlagnahme hat provisorischen Charakter (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 103 IV 115 S. 116
A.-
Vor einiger Zeit strahlten im Raume Zürich sogenannte Piratensender unter der Bezeichnung "Atlantis", "Atlantis I" und "Atlantis II" Sendungen aus. X. wurde verdächtigt, der Urheber der Piratensendungen "Atlantis I" und "Atlantis II" zu sein. Es wurde deshalb gegen ihn ein Verwaltungsstrafverfahren eröffnet, das noch hängig ist.
Im Mai dieses Jahres kündigte der "Piratensender 101" auf Flugblättern, die im Raume Zürich verteilt wurden, eine Piratensendung auf den 23. Mai 1976 an. Die Sendung wurde am angegebenen Datum von 19.30 bis 19.50 Uhr ausgestrahlt. Am Schluss der Sendung wurde bekanntgegeben, dass die nächste Ausstrahlung am 6. Juni 1977, um 19.30 Uhr, erfolgen werde.
Am 6. Juni 1977 eröffnete die Sektion Funküberwachung der Generaldirektion PTT eine sich auf den "Piratensender 101" beziehende Untersuchung gemäss
Art. 37 ff. VStrR
gegen unbekannte Täterschaft wegen Widerhandlung im Sinne von
Art. 42 des Bundesgesetzes betreffend den Telegraphen- und Telephonverkehr vom 14. Oktober 1922 (SR 784.10)
. Als der "Piratensender 101" am Abend desselben Tages seine Sendungen aufnahm, konnte er im Gebiet des Albishorns geortet werden. Die Sendeanlage mit Originaltonbandkassette wurde in der Nähe des Parkplatzes des Restaurants "Albishorn", in einem Rucksack im Unterholz versteckt, aufgefunden. Die Täterschaft war unbekannt. Die Polizei überwachte in der Folge das aufgefundene Versteck in der Annahme, es könnte jemand im Laufe der Nacht das verborgene Sendematerial abholen wollen. Im Zuge der Fahndung wurden alle Fahrzeuge in der Umgebung des ausgemachten Senderstandortes überprüft.
In derselben Nacht lenkte X. in Begleitung seines Bekannten G. einen Personenwagen kurz nach 22.30 Uhr zum Parkplatz des Restaurants "Oberalbis". Bei der Wegfahrt wurde er von der Polizei angehalten und festgenommen. Die Polizeiorgane
BGE 103 IV 115 S. 117
verbrachten ihn auf die Hauptwache der Kantonspolizei Zürich, wo am 7. Juni 1977, um 01.00 Uhr, verschiedene Gegenstände beschlagnahmt wurden, die X. in seinem Wagen mitgeführt hatte, nämlich:
- 1 Plastikkoffer, enthaltend zwei Mikrofone, zwei Kabel mit Stecker und zwei Stative,
- 1 Plastikkoffer, enthaltend ein Mikrofon und zwei Stative,
- 1 Scanner FANON,
- 10 Tonband-Kassetten,
- 1 Kleintonband-Gerät mit Kassette,
- 1 Wipic-Antenne mit Fuss,
- 5 Stabantennen,
- 2 Mini-Kassetten,
- 1 Blatt A4 mit Kroki und Polizei- und PTT-Wagennummern.
B.-
Mit einer vom 10. Juni 1977 datierten, am selben Tage der Post übergebenen und an die Generaldirektion PTT gerichteten Eingabe erhob X. Beschwerde. Er beantragte die Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände sowie die Feststellung, dass die gegen ihn ausgeführten Amtshandlungen unangebracht waren und die
Art. 45 ff. VStrR
verletzt wurden.
Die Generaldirektion PTT überwies die Beschwerde am 16. Juni 1977 in Anwendung von
Art. 26 Abs. 3 VStrR
der Anklagekammer des Bundesgerichts. Gleichzeitig beantragte sie die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 28 VStrR
ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Amtshandlung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts im Verwaltungsstrafverfahren setzt demnach ein aktuelles Rechtsschutzbedürfnis voraus. Zur Beschwerdeführung ist nur befugt, wer durch den angefochtenen Entscheid (noch) zumindest teilweise beschwert und demzufolge an dessen Änderung interessiert ist. Ein Rechtsschutzbedürfnis fehlt,
BGE 103 IV 115 S. 118
wenn der Beschwerdeführer durch den Entscheid, den er anficht, nicht mehr beschwert ist. So wird die Haftbeschwerde eines Verhafteten nach konstanter Praxis als gegenstandslos abgeschrieben, wenn der Beschwerdeführer während des Beschwerdeverfahrens freigelassen wurde. Ein Freigelassener kann mit einer Haftbeschwerde auch nicht die gerichtliche Feststellung verlangen, er sei zu Unrecht verhaftet worden, sondern es steht ihm höchstens zu, eine Entschädigung wegen ungerechtfertigter Haft im Sinne von
Art. 99 ff. VStrR
geltend zu machen oder eine Aufsichtsbeschwerde gegen den Untersuchungsbeamten zu führen, von dem er glaubt, er habe ihn zu Unrecht verhaftet. Was für die Verhaftung als schwerstem Eingriff in die persönliche Freiheit gilt, muss sinngemäss auch für weniger weitgehende Zwangsmassnahmen gelten.
b) Der Beschwerdeführer macht im vorliegenden Fall vor allem geltend, die Untersuchungsbeamten hätten
- sich ihm gegenüber, trotz wiederholten Aufforderungen und entgegen der Vorschrift des
Art. 49 VStrR
, nicht ausgewiesen;
- alle in seiner Handtasche und im Auto vorgefundenen Papiere durchsucht, ein bis zwei an ihn adressierte, noch verschlossene Briefe geöffnet und gelesen, sich dabei in spöttischer Weise über den Inhalt unterhalten und dadurch gegen
Art. 50 VStrR
verstossen;
- ihn wie einen Verbrecher in ein Polizeiauto verbracht, einer Leibesvisitation unterzogen und dadurch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt;
- ihn während der Untersuchung in unzulässiger Weise unter Druck gesetzt.
Durch alle diese Vorkommnisse ist der Beschwerdeführer heute nicht mehr beschwert. Auf seine Beschwerde ist deshalb insoweit nicht einzutreten. Sollte er der Ansicht sein, die fraglichen Beamten hätten die ihnen zustehenden Kompetenzen überschritten, stünde es ihm frei, gegen jene eine Aufsichtsbeschwerde zu erheben oder allenfalls eine Verantwortlichkeitsklage einzuleiten. Die Anklagekammer des Bundesgerichts kann im Verwaltungsstrafverfahren gegenüber Kompetenzüberschreitungen der behaupteten Art nicht als Disziplinarbehörde angerufen werden.
BGE 103 IV 115 S. 119
3.
a) Nach
Art. 46 Abs. 1 lit. a VStrR
dürfen im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens unter anderem Gegenstände mit Beschlag belegt werden, die als Beweismittel von Bedeutung sein können.
b) Der beschlagnahmte Scanner, die Mini-Kassetten, das Kleintonband-Gerät und das beschlagnahmte Blatt A4 mit Kroki und Polizei- und PTT-Wagennummern waren geeignet, den Beweis dafür zu erbringen, dass der Beschwerdeführer in verbotener Weise den Polizeifunk abgehört und aufgezeichnet hatte. Die Beschlagnahme der genannten Gegenstände war demnach gerechtfertigt. Dass der Scanner und die beiden Mini-Kassetten als Beweismittel von Bedeutung sein können, wird übrigens vom Beschwerdeführer selber anerkannt.
Die beschlagnahmten weiteren Kassetten konnten möglicherweise Aufzeichnungen für die Piratensendungen "Atlantis", "Atlantis I" oder "Atlantis II" enthalten. Diese Gegenstände konnten an Ort und Stelle nicht überprüft werden, so dass deren Beschlagnahme zur Beweissicherung ebenfalls gerechtfertigt war.
Die beschlagnahmten Stabantennen sind je nach ihrer Beschaffenheit für den UKW- oder KW-Sende- und Empfangsbetrieb verwendbar. In der Untersuchung wird durch Messungen und Vergleichungen abzuklären sein, ob sie sowie die beschlagnahmten Mikrofone und das beschlagnahmte weitere Material allenfalls für den Betrieb des Piratensenders "Atlantis", "Atlantis I" oder "Atlantis II" verwendet wurden. Insoweit können diese Gegenstände als Beweismittel ebenfalls von Bedeutung sein, so dass ihre Beschlagnahme zu Recht erfolgte.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer sich im Zeitpunkt der vom "Piratensender 101" ausgestrahlten Sendung in Zürich aufhielt, beweist entgegen der in der Beschwerde vertretenen Meinung noch nicht, dass der Beschwerdeführer mit dieser oder anderen Piratensendungen nichts zu tun gehabt habe. Einerseits konnte der "Piratensender 101" automatisch oder möglicherweise durch eine vom Beschwerdeführer angestellte Hilfsperson in Betrieb gesetzt worden sein und anderseits wird in der Untersuchung abgeklärt werden müssen, ob das beschlagnahmte Material allenfalls für die Sendungen von "Atlantis", "Atlantis I" oder "Atlantis II" verwendet wurde.
c) Die Beschlagnahme der fraglichen Gegenstände hält
BGE 103 IV 115 S. 120
demnach vor dem Gesetze stand. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist durch diese Massnahme nicht verletzt, weil im Bereich der Piratensendungen wie in demjenigen des Hobbyfunks weniger einschneidende Massnahmen in der Regel nicht geeignet sind, die durch die Telegraphen und Telefonverkehrsgesetzgebung angestrebte gute Ordnung zu sichern. Der Beschlagnahme im Sinne von
Art. 46 VStrR
kommt im übrigen nur provisorischer Charakter zu; sie wird aufgehoben, wenn sich der gegenüber dem Beschwerdeführer entstandene Verdacht im Laufe der Untersuchung als unbegründet erweist und sich herausstellt, dass er das beschlagnahmte Material, wie er behauptet, erst am Nachmittag des 6. Juni 1977 für den Aufbau einer Lautsprecheranlage für ein Fussballspiel ausgeliehen hat. Die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkte als unbegründet abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


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Urteilskopf
138 V 161
21. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Lloyd's, London, Zweigniederlassung Zürich, gegen H. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_190/2011 vom 13. Februar 2012

regeste:
Regeste
Art. 89 Abs. 1 und
Art. 121 BGG
;
Art. 70 Abs. 2 UVG
; Beschwerdelegitimation; Legitimation zur Einreichung eines Revisionsgesuches.
Bei einer Zusammenarbeit im Sinne von
Art. 70 Abs. 2 UVG
ist jener Versicherer zur Einreichung eines Rechtsmittels legitimiert, welcher die ursprünglich angefochtene Verfügung erlassen hat; jeder Versicherer hat sich das jeweilige Verhalten des andern anrechnen zu lassen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 138 V 161 S. 161
A.
H., geboren 1949, war ab 1. September 1999 als Aushilfe beim Hotel C. angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Hotela, Kranken- und Unfallkasse des Schweizer Hoteliervereins (nachfolgend: Hotela), für Heilbehandlungen und Taggelder und bei der Lloyd's, London, Zweigniederlassung Zürich (nachfolgend: Lloyd's), für die langfristigen Leistungen nach Unfällen versichert. Nach einem ersten Unfall vom 20. Mai 1998 war H. am 7. Dezember 1999 erneut an einem Auffahrunfall beteiligt. Am 19. Juni 2000 wurde sie von einem Auto angefahren. Die Hotela bezahlte die Heilbehandlungen und (bis 31. März 2005) Taggelder im Ausmass der jeweiligen Arbeitsunfähigkeit von 100 resp. 50 %. Mit Verfügung vom 13. September 2005 stellte die Hotela ihre Leistungen mangels rechtsgenüglichem natürlichem Kausalzusammenhang rückwirkend per 19. September 2000 ein und vermerkte, sie werde der Lloyd's, welche für die langfristigen Leistungen zuständig sei, eine Kopie dieser Verfügung
BGE 138 V 161 S. 162
zustellen. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 10. April 2006 fest. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Entscheid vom 25. Oktober 2007 gut und wies die Sache an die Hotela zur Festsetzung der Leistungen ab 19. September 2000 zurück. Mit Schreiben vom 3. Dezember 2007 teilte die Hotela dem Rechtsvertreter von H. mit, sie werde keine Beschwerde gegen diesen Entscheid erheben und habe das Dossier bereits der Lloyd's zugestellt; eine Kopie dieses Schreibens ging an die Lloyd's.
Die Lloyd's holte ein biomechanisches Gutachten vom 4. November 2008 sowie eine technische Unfallanalyse vom 9. Oktober 2008 ein und verneinte mit Verfügung vom 15. Dezember 2009, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 22. März 2010, den Anspruch auf weitere Leistungen mangels Kausalzusammenhang zwischen den nach dem 1. April 2005 noch geklagten Beschwerden und dem Unfall vom 7. Dezember 1999. Dabei stellte sich die Lloyd's auf den Standpunkt, das Verwaltungsgericht habe mit Entscheid vom 25. Oktober 2007 nur den Kausalzusammenhang für die Zeit bis zur Leistungseinstellung durch die Hotela geprüft, nicht aber für den Zeitraum nach dem 1. April 2005.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher H. eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung beantragen liess, hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Entscheid vom 27. Januar 2011 insofern gut, als es den Einspracheentscheid vom 22. März 2010 aufhob und feststellte, die Lloyd's habe ab 1. April 2005 für das in Frage stehende Beschwerdebild die entsprechenden Dauerleistungen zu erbringen; die Sache werde zur Festsetzung dieser Leistungen im Sinne der Erwägungen an die Lloyd's zurückgewiesen.
C.
Die Lloyd's lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben; eventualiter sei die Angelegenheit an die Lloyd's zurückzuweisen, damit sie im Sinne der Erwägungen über den Leistungsanspruch neu verfüge.
Die Vorinstanz und H. schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D.
Das BAG stellte dem Bundesgericht am 22. Dezember 2011 die Vereinbarung über die Zusammenarbeit der Hotela und der Lloyd's zu.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 138 V 161 S. 163
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Streitig ist, ob die Lloyd's zu Recht die Ausrichtung von Leistungen nach dem 1. April 2005 verweigert. Dabei geht es vorweg um die Frage des Verhältnisses zwischen der Hotela und der Lloyd's, d.h. ob sich die Lloyd's die Handlungen der Hotela anrechnen lassen muss.
2.
2.1
Nach
Art. 70 Abs. 2 UVG
(SR 832.20) können Krankenkassen die Versicherung der Heilbehandlung einschliesslich der Sachschäden, der Reise-, Transport- und Rettungskosten sowie des Taggeldes durchführen; sie haben mit dem Versicherer, der die übrigen Leistungen erbringt, die gegenseitige Zusammenarbeit zu vereinbaren.
Bezüglich der Beschwerdegegnerin ist die Hotela zuständig für die Erbringung der kurzfristigen Leistungen wie etwa Taggeld und Heilbehandlung und die Lloyd's für die Erbringung der sogenannt langfristigen oder Dauerleistungen (Invalidenrente, Integritätsentschädigung etc.). Zu diesem Zweck haben die Hotela und die Lloyd's eine Vereinbarung abgeschlossen (Vereinbarung vom 21./30. September 1987 mit Nachtrag vom 12. Februar resp. 12./19. August 1988), welche dem (damals zuständigen) Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) unterbreitet wurde.
Nach Ziff. 2 dieser Vereinbarung schliesst die Hotela Verträge gemäss UVG ab und versichert die kurzfristigen Leistungen; die Lloyd's ist Versicherer der langfristigen Leistungen für die von der Hotela getätigten Versicherungsverträge. Der direkte Verkehr mit den Versicherten obliegt der Hotela, welche auch die Versicherungsverträge abschliesst (Ziff. 4). Sie meldet der Lloyd's die abgeschlossenen Verträge. Wird die Lloyd's voraussichtlich leistungspflichtig, stellt die Hotela ihr nebst der Unfallmeldung auch die übrigen Schadensakten, einschliesslich der medizinischen Unterlagen, zu (Ziff. 6). Die Behandlung der Schadensfälle betreffend die langfristigen Leistungen erfolgt durch die Lloyd's (Ziff. 8.1); Abklärungen, welche sowohl die kurz- wie die langfristigen Leistungen betreffen, werden durch die Hotela angeordnet und der Lloyd's zur Verfügung gestellt (Ziff. 8.1). Die Lloyd's erlässt die Verfügungen bezüglich der von ihr zu erbringenden Leistungen (Ziff. 8.3).
In diesem Zusammenhang ist anzufügen, dass die Hotellerie vor Erlass des UVG bereits im Rahmen ihres Gesamtarbeitsvertrages ein Versicherungsobligatorium vorgesehen und die Hotela zur
BGE 138 V 161 S. 164
Durchführung dieses Obligatoriums für Verbandsangehörige eine Zusammenarbeit mit der Lloyd's vereinbart hatte (Protokoll der Sitzung vom 2. November 1979 der ständerätlichen Kommission, S. 8).
2.2
Nach
Art. 68 Abs. 1 UVG
sind nebst der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA;
Art. 66 UVG
) die privaten, dem Versicherungsaufsichtsgesetz unterstehenden Versicherungsunternehmen (lit. a), die öffentlichen Unfallversicherungskassen (lit. b) und die zugelassenen Krankenkassen (lit. c) mit der Durchführung des Obligatoriums beauftragt, wobei Letztere nur die sogenannt kurzfristigen Leistungen versichern dürfen und für die langfristigen Leistungen die Zusammenarbeit mit einem Versicherer im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 lit. a und b UVG
vereinbaren müssen (
Art. 70 Abs. 2 UVG
). Mit dieser Anknüpfung an die bestehende Struktur sollte den Arbeitgebern resp. den Krankenkassen ermöglicht werden, die bisherigen Versicherungsverhältnisse weiterzuführen (vgl. dazu etwa AB 1979 N 154 Votum Zbinden sowie AB 1979 N 262 Votum Zbinden und Votum Augsburger [beide in Zusammenhang mit
Art. 58 UVG
]).
2.3
Bereits in seiner Botschaft vom 18. August 1976 hielt der Bundesrat fest, dass die Durchführung des Versicherungsobligatoriums durch eine Krankenkasse in Zusammenarbeit mit einem anderen Versicherer nach
Art. 68 UVG
keine Nachteile für die versicherte Person bewirken dürfe (BBl 1976 III 141, 211 Ziff. 405.13). Auch wurde im Rahmen der parlamentarischen Beratungen betont, dass mit dem UVG eine einheitliche Verfahrensordnung für alle Versicherten beabsichtigt ist (vgl. etwa AB 1980 S 467 Votum Andermatt); dies bringt ebenfalls zum Ausdruck, dass die Erfüllung des Versicherungsobligatoriums mittels einer Konstellation nach
Art. 70 Abs. 2 UVG
zu keinen Erschwernissen oder anderen verfahrensrechtlichen Vorgehensweisen führen darf, als wenn der versicherten Person einzig die SUVA oder ein Versicherer nach Art. 68 Abs. 1 lit. a oder b UVG gegenübersteht.
2.4
Grundsätzlich darf die Durchführung der obligatorischen Unfallversicherung durch zwei Versicherer im Sinne von
Art. 70 Abs. 2 UVG
daher der versicherten Person keine Nachteile bringen, auch keine verfahrensrechtlichen (vgl. E. 2.3). Es ist somit davon auszugehen, dass für die versicherte Person die Schadenserledigung durch die beiden Versicherer nach
Art. 70 Abs. 2 UVG
nicht anders ablaufen darf, als wenn etwa zwei Abteilungen desselben Versicherers dafür zuständig sind. So betont bereits der Bundesrat in seiner Botschaft, dass die Zusammenarbeit im Sinne von
Art. 70 Abs. 2 UVG
BGE 138 V 161 S. 165
eine enge zu sein hat (BBl 1976 III 141, 211 Ziff. 405.13). Das bedeutet aber auch, dass eine allenfalls nicht optimal funktionierende Art der Zusammenarbeit nicht zu Lasten der versicherten Person geht, sondern diese sowie deren Konsequenzen eine intern zu regelnde Angelegenheit der beiden beteiligten Versicherer sind.
Die Vereinbarung zwischen der Hotela und der Lloyd's erkennt die Problematik, dass die Kausalitätsbeurteilung für kurz- und langfristige Leistungen grundsätzlich gleich erfolgt und daher das Verhalten der Hotela Einfluss auf die Leistungspflicht der Lloyd's haben kann (vgl. etwa Ziff. 8.1 zweiter Absatz). Dennoch geht sie von einer getrennten Zuständigkeit zum Erlass von Verfügungen aus. Für die Frage, ob sich die Lloyd's die Handlungen der Hotela anrechnen lassen muss (vgl. E. 1), ist jedoch nicht entscheidend, wie die beiden Versicherer ihre Kompetenzen im Innenverhältnis abgrenzen. Entscheidend ist vielmehr, wie sie im Aussenverhältnis gegenüber der versicherten Person auftreten. Wie dargelegt (E. 2.1) schliesst einzig die Hotela einen Versicherungsvertrag mit den Arbeitgebern ab und verkehrt mit den Versicherten. Das heisst, im Aussenverhältnis tritt die Hotela in Vertretung der Lloyd's auf. Die Lloyd's tritt erst selber in eigenem Namen auf, wenn es um die Feststellung ihrer eigenen Leistungspflicht geht und sie die diesbezügliche Verfügung erlässt. Daraus folgt, dass die gerichtliche Beurteilung einer Frage, welche gleichermassen für die Leistungspflicht der Hotela wie für jene der Lloyd's von Bedeutung ist, auch für die Lloyd's verbindlich ist, wenn gegenüber der Hotela entschieden wurde. Bei der Kausalität handelt es sich um eine solche Frage.
2.5
Die Bindungswirkung hat nicht zur Folge, dass der Versicherer der langfristigen Leistungen im Sinne von
Art. 70 Abs. 2 UVG
legitimiert ist, ein ihm nicht genehmes (Bundesgerichts-)Urteil im Rahmen eines Beschwerde- oder Revisionsverfahren aufheben zu lassen. Vielmehr gilt der Grundsatz, dass jener Versicherer das Rechtsmittel einzulegen hat, welcher die strittige Verfügung erlassen hat. Dies ergibt sich aus den Anforderungen an die (Beschwerde-)Legitimation.
2.5.1
Nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten legitimiert, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. c). Diese Voraussetzungen werden durch den verfügenden Versicherer erfüllt, sofern er vor der Vorinstanz mit seinen Anträgen ganz oder
BGE 138 V 161 S. 166
teilweise unterlegen ist. Hingegen genügt der andere Versicherer im Sinne von
Art. 70 Abs. 2 UVG
diesen Anforderungen nicht; es mangelt ihm an der Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren. Daran ändert auch die Ergänzung in lit. a nichts, dass zudem beschwerdelegitimiert ist, wer keine Möglichkeit zur Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren hatte. Dabei geht es um jene Fälle, in welchen eine betroffene Person auf Grund eines Fehlers der Behörde gar nicht die Möglichkeit gehabt hatte, sich im vorinstanzlichen Verfahren zu konstituieren (vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 13 zu
Art. 89 BGG
); diese Alternative ist somit nicht auf die Konstellation von
Art. 70 Abs. 2 UVG
anwendbar, bei welcher es um zwei Versicherer geht, welche in Wahrnehmung staatlicher Kompetenzen (und damit als "Behörden") handeln. Zudem ist damit die Teilnahme im Sinne der Parteistellung gemeint (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 9 zu
Art. 89 BGG
); unter Berücksichtigung der Vereinbarung zwischen der Hotela und der Lloyd's kann dies stets nur eine der beiden Versicherungen sein, da jede ihre Verfahren selbst führt (vgl. Ziff. 8.3). In jenen Situationen, in welchen der Fallabschluss im Sinne der Einstellung der kurzfristigen Leistungen durch den dafür zuständigen Versicherer von der Vorinstanz bestätigt, aber zusätzlich die Ausrichtung von langfristigen Leistungen angeordnet wurde, fragt sich, ob der ursprünglich verfügende Versicherer überhaupt ein schutzwürdiges Interesse (
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
) hat, da er selbst in dieser Konstellation keine Leistungen mehr zu erbringen hat. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass dieser Versicherer im Sinne der Zusammenarbeit nach Treu und Glauben auch die Interessen seines Partners zu wahren hat, andernfalls er sich mit allfälligen Regressansprüchen konfrontiert sieht. Darüber hinaus hat er seine Rechte auch im Hinblick auf eine später mögliche Leistungspflicht infolge eines Rückfalls oder Spätschadens zu wahren. Insofern hat auch der verfügende Versicherer eine Beschwer und ein schutzwürdiges Interesse daran, einen Entscheid, welchen seinen Vertragspartner zu weiteren Leistungen verpflichtet, anzufechten.
2.5.2
Die Bestimmungen über die Revision (
Art. 121 ff. BGG
) äussern sich nicht explizit zu den einzelnen Voraussetzungen zur Einreichung dieses (ausserordentlichen) Rechtsmittels. In den Materialien und der Literatur wird einhellig festgehalten, dass sich gegenüber den bisherigen Bestimmungen in
Art. 136 ff. OG
(BS 3 531) nichts Wesentliches geändert habe (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur
BGE 138 V 161 S. 167
Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202, 4352 und 4354 Ziff. 4.1.6.1; vgl. auch NICOLAS VON WERDT, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 2 zu
Art. 121 BGG
; PIERRE FERRARI, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 1 zu
Art. 121 BGG
; ELISABETH ESCHER, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 3 zu
Art. 121 BGG
; ebenso bereits Bericht der Expertenkommission für die Totalrevision der Bundesrechtspflege, 1997, S. 99). Grundsätzlich verlangt ist die Teilnahme am vorausgegangenen Verfahren als Partei; allenfalls genügt es, wenn die um Revision ersuchende Partei Rechtsnachfolger der ursprünglichen Partei ist (vgl. ELISABETH ESCHER, in: Prozessieren vor Bundesgericht, Geiser/Münch/Uhlmann/Gelzer [Hrsg.], 3. Aufl. 2011, Ziff. 8.7; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Le réexamen et la révision des décisions administratives, in: Quelques actions en annulation, Bohnet [Hrsg.], 2007, S. 255 Rz. 143; VON WERDT, a.a.O., N. 8 zu
Art. 121 BGG
). Mit anderen Worten knüpft die Legitimation zum Revisionsgesuch an die Voraussetzungen der Beschwerdelegitimation an resp. ist mit dieser identisch (vgl. explizit JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. V, 1992, N. 4 zu Titre VII mit Verweis auf PHILIPPE SCHWEIZER, Le recours en revision, 1985, S. 97). Deshalb kann auch nur jener Versicherer nach
Art. 70 Abs. 2 UVG
um Revision ersuchen, welcher im vorausgegangenen Verfahren beteiligt und damit der ursprünglich verfügende Versicherer war.
2.5.3
Bei der hier bestehenden Konstellation von Hotela und Lloyd's nach
Art. 70 Abs. 2 UVG
geht aus ihrer Vereinbarung hervor, dass jeder Versicherer seine Verfahren separat führt (vgl. Ziff. 8.3). Damit kann die Lloyd's nicht in einem späteren Stadium in einem (Rechtsmittel-)Verfahren an die Stelle der ursprünglich verfügenden Hotela treten, selbst wenn gestützt auf die Bindungswirkung (E. 2.3) auch die Lloyd's vom Ausgang des Verfahrens betroffen ist. Wie in einer solchen Situation zu verfahren und eine allfällige Schadenersatzforderung zu regeln ist, ist Bestandteil der Zusammenarbeitsvereinbarung, welche jedoch der versicherten Person nicht entgegengehalten werden kann.
2.6
Schliesslich stellt sich noch die Frage, ob allenfalls der eine Versicherer in einem Verfahren des andern beizuladen wäre. Dies erweist sich nicht als notwendig, da jeder Versicherer sich bereits aus den allgemeinen Grundsätzen das Verhalten des andern anrechnen zu lassen hat (E. 2.3). Die Regelung des Innenverhältnisses, einschliesslich der allfälligen Konsequenzen des Verhaltens eines Versicherers für
BGE 138 V 161 S. 168
den andern, ist Sache des Zusammenarbeitsvertrags und berührt die versicherte Person nicht, da sie nicht wegen des Vorliegens einer Konstellation nach
Art. 70 Abs. 2 UVG
schlechter gestellt werden darf als die übrigen Versicherten.
2.7
Zusammenfassend ergibt sich für Versicherer nach
Art. 70 Abs. 2 UVG
, dass jener Versicherer verfügt, welcher die aktuell strittigen Leistungen zu erbringen hat, und jedem Versicherer das Verhalten des andern anzurechnen ist. Für die Legitimation zur Einreichung eines Rechtsmittels bedeutet dies, dass sie nur jenem Versicherer zukommt, welcher die strittige Verfügung erlassen hat.


header:
Urteilskopf
106 II 278
55. Arrêt de la IIe Cour civile du 22 décembre 1980 dans la cause K.(recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 264a Abs. 3, 266 Abs. 1 am Anfang ZGB.
Die Adoption des mündigen Kindes des Ehegatten ist, wie jede Erwachsenenadoption, nur dann zulässig, wenn der Adoptierende keine Nachkommen hat (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 279
BGE 106 II 278 S. 279
A.-
Adia K., né le 5 février 1912, et Carmel A., née le 29 août 1924, se sont mariés à Jérusalem le 12 mars 1946. Les époux sont de nationalité israélienne. Ils ont eu deux enfants, nés respectivement en 1947 et en 1949.
Adia K. avait eu d'un précédent mariage une fille, Nurith, née le 2 octobre 1940, actuellement mariée L., de nationalité israélienne et domiciliée en Israël. Nurith L. a été élevée par Carmel K. depuis le mariage de cette dernière avec Adia K.
B.-
Le 10 juillet 1980, Carmel K., domiciliée avec son mari à Genève, a présenté à la Cour de justice une requête d'adoption de Nurith L. Une précédente requête avait été rejetée le 16 mai 1979. La Cour de justice est néanmoins entrée en matière sur la seconde requête, mais l'a rejetée le 20 août 1980. Elle a motivé en bref sa décision comme il suit:
Contrairement à l'opinion de la requérante, l'
art. 266 CC
n'est pas entaché d'une lacune concernant l'adoption de l'enfant d'un époux par l'autre conjoint (Stiefkindadoption). Lorsqu'il s'agit d'une personne majeure, l'adoption ne peut avoir lieu, dans ce cas comme dans tous les cas d'adoption de majeurs, qu'en l'absence de descendants. Dame K. ayant des enfants, l'adoption requise ne saurait être prononcée.
C.-
Carmel K. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Elle demandait que la décision attaquée fût annulée et l'adoption de Nurith L. prononcée. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours est recevable au regard de l'art. 44 litt. c OJ.
2.
En vertu de l'
art. 8a al. 1 LRDC
, l'autorité du domicile est compétente pour prononcer une adoption lorsque l'adoptant ou les époux adoptants ont leur domicile en Suisse. L'
art. 8b LRDC
soumet à la loi suisse les conditions et les effets d'une adoption prononcée en Suisse. Enfin
BGE 106 II 278 S. 280
l'
art. 8c LRDC
invite l'autorité à tenir compte des conditions posées par la loi nationale des adoptants lorsqu'il apparaît que l'adoption ne serait pas reconnue dans le pays d'origine de l'adoptant ou des époux adoptants et qu'il en résulterait un grave préjudice pour l'enfant. D'après un avis de droit produit par la recourante, l'adoption serait vraisemblablement reconnue en Israël, bien que cet Etat ne connaisse pas l'adoption des majeurs. D'autre part, l'autorité cantonale a raison lorsqu'elle affirme que, même si l'adoption suisse n'était pas reconnue en Israël, rien n'autorise à penser qu'il en résulterait un préjudice grave pour l'adoptée.
Dès lors, il y a lieu d'admettre que l'
art. 8c LRDC
ne constitue pas en l'espèce un obstacle à l'adoption.
3.
Après avoir énuméré les conditions spécifiques de l'adoption de majeurs et d'interdits, l'
art. 266 CC
précise que, pour le surplus, les dispositions sur l'adoption des mineurs s'appliquent par analogie (al. 3).
La recourante est mariée avec le père de Nurith L. depuis plus de deux ans; elle est âgée de plus de 35 ans révolus (
art. 264a al. 3 CC
). Nurith L. est de seize ans, un mois et trois jours plus jeune que la recourante (
art. 265 al. 1 CC
). Toutes les personnes intéressées ont donné leur consentement à l'adoption: le mari de la requérante et père de Nurith L. (
art. 265a al. 1 CC
), cette dernière elle-même (
art. 265 al. 2 CC
) et son mari (
art. 266 al. 2 CC
). Les enfants des époux K. ont également consenti à l'adoption.
Enfin, il est constant que la recourante a élevé Nurith L. comme sa propre fille et que les conditions de l'
art. 266 al. 1 ch. 2 CC
sont réalisées.
La seule question litigieuse est de savoir si l'adoption est possible bien que la recourante ait des descendants.
4.
Dans le droit suisse actuel, soit selon les dispositions sur l'adoption entrées en vigueur depuis le 1er avril 1973, l'adoption des mineurs constitue la règle générale, l'adoption des majeurs l'exception (Message du Conseil fédéral du 12 mai 1971, FF 1971 I p. 1245; cf.
ATF 106 II 7
consid. 1,
ATF 101 II 5
consid. 3b et les références).
Dans le projet du Conseil fédéral, l'
art. 266 al. 2 CC
avait la teneur suivante:
"Si les parents adoptifs ont des descendants, ceux-ci doivent
être entendus avant l'adoption." L'existence de descendants n' était donc pas un obstacle à l'adoption de
BGE 106 II 278 S. 281
majeurs. Mais, au cours des débats parlementaires, l'
art. 266 CC
a fait l'objet de discussions qui ont donné naissance au texte actuel, selon lequel l'adoption de majeurs et d'interdits n'est possible qu'"en l'absence de descendants" (art. 266 al. 1 initio; "Fehlen Nachkommen, ..."; "Ove manchino discendenti, ...").
Dans sa séance du 1er décembre 1971, le Conseil des Etats a adopté, sur proposition de sa Commission, un texte où l'al. 2 était biffé, l'al. 1 prévoyant qu'une personne majeure ou interdite peut être adoptée "en l'absence de descendants légitimes" (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil des Etats, 81 ( 1971) p. 724; cf. p. 725, la déclaration du rapporteur, le conseiller aux Etats Broger: "Bei der Unmündigen-Adoption hat man mit guten Gründen das bisherige Requisit der Kinderlosigkeit fallengelassen. Aber diese Gründe gelten bei der Mündigen-Adoption nicht."). Dans la séance du Conseil national du 26 avril 1972, la majorité de la Commission proposait de modifier le texte du projet en ces termes:
"Lorsque les parents adoptifs ont des descendants, leur consentement à
l'adoption est nécessaire"; une minorité, elle, proposait, comme le Conseil des Etats, de biffer l'al. 2, le mot "légitimes" étant supprimé à l'al. 1. C'est cette seconde proposition qui fut adoptée dans une première votation, par 43 voix contre 42 (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national, 82 (1972) p. 588-590). Mais, le jour suivant, le Conseil national décida de revenir sur sa décision et ce fut la proposition de la majorité de la Commission qui l'emporta, par 60 voix contre 49 (op.cit., p. 606-609). Le Conseil des Etats ayant maintenu sa décision, avec l'al. 1 modifié dans le sens de la proposition de la minorité de la Commission du Conseil national ("En l'absence de descendants, ... ") (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil des Etats, 82 (1972) p. 396), le Conseil national s'y rallia finalement, le 20 juin 1972 (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national, 82 (1972) p. 1001).
Ainsi, la portée du texte légal est claire. L'adoption de majeurs n'est possible que si les parents n'ont pas de descendants au sens large du terme (HEGNAUER, n. 9-10 ad
art. 266 CC
). Il n'est pas prévu d'exceptions. De surcroît, l'adoption de majeurs appelle une interprétation restrictive des dispositions qui la concernent.
BGE 106 II 278 S. 282
Il n'y a pas de raison d'admettre l'existence d'une lacune de la loi et d'affirmer que le législateur n'a pas envisagé le cas de l'adoption par un époux de l'enfant majeur de son conjoint. Les motifs qui ont été invoqués à l'appui de la solution stricte choisie par les Chambres sont valables également dans l'éventualité d'une telle adoption. Tous les cas d'adoption de majeurs sont subordonnés à la condition d'absence de descendants. Une possibilité de dispense n'est pas prévue (HEGNAUER, n. 8 et 13 ad
art. 266 CC
). Il n'est pas décisif qu'en l'espèce les descendants de l'adoptant aient donné leur consentement à l'adoption: le législateur a précisément écarté cette solution, considérant cette précaution comme insuffisante contre des pressions éventuelles (cf. la déclaration du conseiller aux Etats Broger à la séance du Conseil des Etats du 13 juin 1972, Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil des Etats, 82 (1972) p. 396). Au demeurant, selon les explications données par Adia K. dans sa lettre du 7 juillet 1980, la requête d'adoption a pour motif essentiel la volonté des époux K. d'assurer à Nurith L. le même statut successoral qu'à leurs enfants communs. Or, comme le relève pertinemment l'autorité cantonale, un tel but est étranger à celui que la loi entend assigner à l'adoption (
ATF 106 II 7
/8 consid. 2a,
ATF 101 II 5
consid. 3b; cf. aussi, notamment, les déclarations de la conseillère nationale Blunschy aux séances du Conseil national du 27 avril et du 20 juin 1972, Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national, 82 (1972) p. 608 et 1001).
La recourante suggère de faire une distinction selon que les descendants de l'adoptant sont majeurs ou mineurs, et de ne pas tenir compte de la condition d'absence de descendants lorsque ces derniers sont, eux aussi, majeurs et ont donné leur consentement à l'adoption. Cela n'est pas possible. Certes, en évitant de lier l'adoption des majeurs au consentement des descendants, le législateur avait en vue surtout les difficultés et les conflits d'intérêts qui pouvaient résulter du consentement des descendants mineurs. Mais, même dans l'éventualité de descendants majeurs, le risque que ceux-ci ne soient soumis à des pressions inadmissibles ne saurait être négligé (cf. l'intervention du conseiller fédéral Furgler à la séance du Conseil national du 27 avril 1972, Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national, 82 (1972) p. 609).


header:
Urteilskopf
116 Ia 339
53. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Dezember 1990 i.S. Gemeinde Tersnaus gegen Regierung des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Zonenplanrevision; Erweiterung des Baugebiets durch Schaffung einer Kleinbauzone.
1.
Art. 15 lit. b RPG
: Die "Trendmethode" ist im allgemeinen geeignet zur Bestimmung des Baulandbedarfs. Im einzelnen Fall ist es jedoch nicht ausgeschlossen, anhand der konkreten Verhältnisse davon abzuweichen. Eine über den Trend hinausgehende Bauzonenerweiterung muss aber durch besondere Gründe und eine umfassende Interessenabwägung gerechtfertigt sein; namentlich hat sie der Vorstellung von der lokal und vor allem regional oder überregional erwünschten Entwicklung zu entsprechen (E. 3b/aa).
2.
Art. 15 RPG
: Isolierte Kleinbauzonen neben bereits bestehenden Bauzonen sind im allgemeinen gesetzwidrig (E. 4); sie dienen oft der Umgehung der Vorschriften über die Beschränkung des Bauens in der Landwirtschaftszone und ausserhalb der Bauzone (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 340
BGE 116 Ia 339 S. 340
Der 34jährige A.C. ist seit dem 1. Januar 1990 Förster des Reviers Mittel-Lugnez. Im Nebenerwerb betreibt er zusammen mit seiner Frau auf seinem Land in Tersnaus einen Landwirtschaftsbetrieb, den er später vielleicht zu einem Vollerwerbsbetrieb ausbauen möchte. Aus diesen Gründen möchte die fünfköpfige Familie nach Tersnaus, wo sie schon früher Wohnsitz hatte, zurückkehren. Vorübergehend konnte sie in Tersnaus eine Wohnung mieten; diese soll in der Zwischenzeit gekündigt worden sein. A.C. beabsichtigt nun, auf seiner Parzelle Nr. 117, die nach dem Zonen- und Gestaltungsplan der Gemeinde Tersnaus vom 31. Oktober 1985, den die Regierung am 15. September 1986 und 30. März 1987 genehmigt hat, in der Landwirtschaftszone liegt, ein Wohnhaus zu errichten. Ein entsprechendes Vorentscheidgesuch wies das kantonale Amt für Raumplanung am 23. August 1989 mangels Zonenkonformität des Vorhabens ab. Wegen fehlender Wohnmöglichkeit in Tersnaus droht nun der Wegzug der Familie. Dies würde für die kleine Gemeinde eine Reduktion der Wohnbevölkerung um 9% und der Zahl der schul- und vorschulpflichtigen Kinder um 20% bedeuten.
Um den Wegzug der Familie C. zu verhindern, zonte die Gemeindeversammlung Tersnaus vom 9. Dezember 1989 den vorgesehenen Bauplatz von der Landwirtschaftszone in die Dorferweiterungszone um. Der Platz liegt ungefähr 25-30 m von der Dorfzone sowie von der bisherigen Dorferweiterungszone entfernt auf der Parzelle Nr. 117, grenzt an eine Meliorationsstrasse und hat eine Fläche von rund 320 m2. Die Regierung verweigerte dieser Zonenplanänderung am 11. Juni 1990 die Genehmigung.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 3. August 1990 beantragt die Gemeinde Tersnaus, dieser Entscheid sei aufzuheben. Sie hält der Regierung entgegen, sie habe die konkreten Verhältnisse zu wenig gewürdigt. Dem Vorhaben stünden keine wesentlichen landwirtschaftlichen Gründe entgegen. Die Gefahr der Entvölkerung dieser Berggegend sei sehr ernst zu nehmen. Eine Ansiedlung der Familie C. sei aus finanziellen Gründen nur auf eigenem Land möglich. Die Bauzone sei bei der letzten Revision bewusst sehr bescheiden erweitert worden, um in Fällen wie dem vorliegenden den notwendigen Spielraum zu haben. Der Grundsatz der haushälterischen Bodennutzung werde nicht verletzt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 116 Ia 339 S. 341
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin behauptet zunächst, die Bauparzelle gehöre - der Sache nach - in die Bauzone.
a) Bauzonen umfassen nach dem eidgenössischen Raumplanungsgesetz das Land, das sich für die Überbauung eignet (
Art. 15 RPG
Ingress), schon weitgehend überbaut ist (
Art. 15 lit. a RPG
) oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (
Art. 15 lit. b RPG
). Die Eignung der fraglichen Parzelle als Bauland ist offensichtlich gegeben. Ebenso klar ist, dass der Bauplatz nicht zum "weitgehend überbauten Land" der Siedlung Tersnaus gehört und insbesondere nicht bloss eine Baulücke ist (
BGE 113 Ia 450
ff. E. 4d).
b) aa) Umstritten ist die Bestimmung des Baulandbedarfs (
Art. 15 lit. b RPG
). Im allgemeinen bestimmt der Kanton Graubünden den Baulandbedarf anhand der sogenannten Trendmethode. Danach wird der Baulandverbrauch der letzten 10 bis 15 Jahre mit den vorhandenen Baulandreserven verglichen und angenommen, die Entwicklung verlaufe an sich in den nächsten 15 Jahren ähnlich; dabei werden zusätzliche, besonders entwicklungshemmende oder -fördernde Faktoren mitberücksichtigt (vgl.
BGE 114 Ia 366
f. E. 3b; Urteil vom 27. Oktober 1982 i.S. Wetzikon, in: ZBl 84/1983, S. 319 E. 5c; unveröffentlichtes Urteil vom 30. Mai 1990 i.S. Malans, E. 4b/aa). Diese Praxis schliesst es nicht aus, im einzelnen Fall anhand der konkreten Verhältnisse zu differenzieren, wie dies die Beschwerdeführerin hier verlangt. Die Regierung teilt diese Auffassung, wie ihre Genehmigungsentscheide vom 15. September 1986 und 30. März 1987 belegen.
Die Grundsätze der Raumplanung verlangen, dass das Gemeinwesen eine Ordnung der Besiedlung schafft, die auf die erwünschte Entwicklung des Landes ausgerichtet ist (
Art. 22quater Abs. 1 BV
;
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG
). Die Vorschrift über die Dimensionierung der Bauzonenfläche auf 15 Jahre (
Art. 15 lit. b RPG
) will einen Massstab schaffen, der dieser Ordnungsidee gerecht wird: Die Bauzone soll sich sowohl nach der privaten Bauentwicklung richten als auch diese mit Rücksicht auf den Gesamtzusammenhang begrenzen. Folglich rechtfertigt eine private Nachfrage allein keine Bauzonenerweiterung. Diese darf aber auch nicht einzig deshalb ausgeschlossen werden, weil in jüngster Zeit keine private Bautätigkeit stattfand. Für eine Bauzonenerweiterung sind demnach besondere Gründe erforderlich. Sie muss durch eine umfassende
BGE 116 Ia 339 S. 342
Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Interessen und Gesichtspunkte gerechtfertigt sein (
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 und
Art. 2 Abs. 1 RPG
; Art. 1 bis 3 RPV;
BGE 114 Ia 368
ff., 374 ff.). Überdies hat sie einer Vorstellung von der lokal und vor allem regional oder überregional erwünschten Entwicklung zu entsprechen.
bb) Aus der Entstehungsgeschichte des 1987 genehmigten Zonenplanes ergibt sich, dass sich der Kanton und die Beschwerdeführerin über die Zielvorstellung für die Gemeinde einig waren: Der Gemeinde soll die bauliche Entwicklungsmöglichkeit gewährleistet bleiben, obwohl in der Vergangenheit praktisch keine private Bautätigkeit stattfand - seit 1980 wurden keine neuen Gebäude, seit 1947 lediglich deren sechs gebaut. Dieses Entwicklungsinteresse ist nicht nur legitim, sondern entspricht auch raumplanerischen Grundsätzen (
Art. 1 Abs. 2 lit. b und c RPG
;
Art. 1 KRG
).
Streitig ist indessen, welche Mittel zur Verfolgung der Zielvorstellung benützt werden dürfen. Im Rahmen der 1987 abgeschlossenen Ortsplanung wurde aufgrund einer umfassenden Abwägung und Abstimmung und im Blick auf das definierte Förderungsziel die Bauzone erweitert. Die Beschwerdeführerin nahm detaillierte Abklärungen über die Eignung des Bodens zur Landwirtschaft, über die Erschliessung, die Gefahrenzone, das Ortsbild und die Siedlungseignung vor. Zudem berücksichtigte sie soweit wie möglich die Vorstellungen der Einwohner. In der Dorfzone wurden 3000 m2, in der Wohn- und Gewerbezone 1000 m2 sowie in einer zusätzlichen Dorferweiterungszone 4200 m2, insgesamt also über 8000 m2 Baulandreserven ausgeschieden. Gemessen an der Bevölkerungszahl von rund 66 Einwohnern in 20 Wohnbauten oder 26 Wohnungen sowie an der bescheidenen wirtschaftlichen und infrastrukturellen Basis ermöglicht dies eine erhebliche bauliche Entwicklung. Unter diesem Gesichtspunkt ist es nicht willkürlich, von der Beschwerdeführerin zu verlangen, mit einer weiteren Bauzonenerweiterung zurückzuhalten. Das gilt selbst, wenn die Beschwerdeführerin die Bauzone anlässlich der letzten Revision bewusst nur sehr bescheiden erweitert haben will, damit sie unter anderem in Fällen wie dem vorliegenden den notwendigen Spielraum hat, um unmittelbar angrenzende, im Idealfall - wie hier - bereits verkehrsmässig erschlossene Kleinparzellen noch einzonen zu können. Denn die einzelfallweise Einzonung widerspricht dem Prinzip der gesamthaften Beurteilung der Ortsplanung. Die Regierung verfiel deshalb nicht in Willkür, wenn sie der
BGE 116 Ia 339 S. 343
Beschwerdeführerin entgegenhält, sie hätte bei der Ausscheidung der Dorferweiterungszone auch darauf achten sollen, dass das fragliche Land effektiv verfügbar ist. Dass das Bauland nicht erworben werden kann oder die finanziellen Möglichkeiten eines Bauinteressenten nicht ausreichen, durfte die Regierung ohne Willkür als ungenügende Gründe für eine Bauzonenerweiterung bezeichnen, da die Bauzonendimensionierung sich nicht bloss nach den jeweiligen Privatinteressen richten darf.
c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Ausscheidung der streitigen Fläche berühre keine wesentlichen landwirtschaftlichen Interessen. Der Bauplatz grenze an eine Meliorationsstrasse und befinde sich in einem Gebiet, das ohnehin für Stallbauten bestimmt sei. Indessen begründet dies für sich allein keine Einzonung, sondern besagt höchstens, dass einer Einweisung in die Bauzone - wenn die Voraussetzungen (insbesondere gemäss
Art. 15 RPG
) dafür erfüllt wären - keine überwiegenden Interessen entgegenstünden, die eine Zuteilung der streitigen Fläche in die Landwirtschaftszone (
Art. 16 RPG
) forderten.
4.
Die Regierung hält der Beschwerdeführerin zusätzlich entgegen, dass die Einzonung des Bauplatzes auch dann, wenn sie der Sache nach akzeptiert werden dürfte, ihrem Ort nach nicht haltbar sei; die Beschwerdeführerin habe eine unzulässige Kleinstbauzone bezeichnet.
Im allgemeinen bildet es ein wichtiges Anliegen des Bundesgesetzes, die Siedlungstätigkeit in Bauzonen zusammenzufassen und die Streubauweise für nicht freilandgebundene Bauten zu verhindern; es besteht ein allgemeines Interesse daran, dass vom Ortskern entferntes Land der Überbauung entzogen bleibt (
BGE 107 Ia 242
E. a; Urteil vom 13. Februar 1980 i.S. Niesengarage AG, in: BVR 1980, S. 378 f. E. b). Kleinbauzonen sind daher im allgemeinen nicht nur unzweckmässig, sondern grundsätzlich sogar gesetzwidrig (
BGE 109 Ia 188
; Urteil vom 23. Mai 1984 i.S. Brüttelen, in: BVR 1984, S. 297 E. 6b; Urteil vom 3. Februar 1982 i.S. Mühledorf, in: ZBl 83/1982, S. 353, E. c). Ausnahmen sind nur bei besonderen, überwiegenden Gründen gerechtfertigt, etwa aus Rücksichtnahme auf eine traditionelle Siedlungsstruktur (vgl.
BGE 113 Ia 452
E. db;
BGE 111 Ia 20
f. E. c; Urteile vom 23. Mai 1984 i.S. Brüttelen, in: BVR 1984, S. 297 E. 6b, und vom 13. Februar 1980 i.S. Niesengarage, in: BVR 1980, S. 378 E. b).
Im Lichte dieser Grundsätze ist es nicht willkürlich, eine rund 30 m von der Bauzone entfernte, isolierte, kleinräumige Punktzone
BGE 116 Ia 339 S. 344
für ein einzelnes Einfamilienhaus als unzulässig zu bezeichnen. Dies gilt umso mehr, als der Ortsbildschutz verlangt, den Hang oberhalb des Dorfes freizuhalten.
5.
Die Beschwerdeführerin hält schliesslich ihre Zonierung für gerechtfertigt, weil der Bauherr einen landwirtschaftlichen Betrieb begründen wolle. Indessen ist auf der streitigen Fläche ein Wohnhaus geplant, und ein solches ist ausserhalb der Bauzone grundsätzlich nicht zulässig (
BGE 113 Ib 141
E. d, 222 E. 3). Diese Begründung der Bauzonierung läuft somit auf eine Umgehung der Vorschriften über die Beschränkung des Bauens in der Landwirtschaftszone im speziellen (
Art. 16 RPG
) und ausserhalb der Bauzone im allgemeinen (
Art. 24 RPG
) hinaus. Das Bundesgericht verlangt deshalb, dass eine Nutzungsplanung im Hinblick auf ein konkretes Bauvorhaben ausserhalb einer bestehenden Bauzone auch den Anforderungen von
Art. 24 RPG
zu genügen hat (
BGE 114 Ia 125
E. 4c/cf;
BGE 113 Ib 230
E. 2c). Insbesondere muss auch die Standortgebundenheit (
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
) gegeben sein (
BGE 115 Ib 514
E. 6b). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall jedoch nicht erfüllt.