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Urteilskopf
109 V 245
43. Extrait de l'arrêt du 9 décembre 1983 dans la cause Walther contre Caisse cantonale vaudoise de compensation et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 79 Abs. 4 AHVV
.
Insoweit diese Verordnungsbestimmung materiell von
Art. 47 Abs. 1 AHVG
abweicht, ist sie durch die Delegationsnorm des
Art. 47 Abs. 3 AHVG
nicht gedeckt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 245
BGE 109 V 245 S. 245
Par décisions du 1er juin 1957, l'Agence communale AVS de Morges alloua une rente de veuve à Simone Walther, née en 1915, veuve depuis le 25 octobre 1956 de Philippe Walther, décédé au Maroc où les époux étaient alors domiciliés, et accorda en outre une rente d'orphelin à chacun des trois enfants issus du mariage des prénommés. Il s'agissait de rentes transitoires (appelées rentes extraordinaires depuis le 1er janvier 1960), soumises aux limites de
BGE 109 V 245 S. 246
revenus. La rente de veuve en faveur de Simone Walther fut remplacée par une rente simple de vieillesse à partir du 1er avril 1977.
A l'occasion d'une vérification entreprise par la Caisse cantonale vaudoise de compensation en 1978, il apparut qu'à la suite de différents héritages, la fortune de Simone Walther et celle de ses enfants s'étaient considérablement accrues depuis 1957, de sorte que, selon les constatations de l'administration, les limites de revenus entrant en considération étaient dépassées depuis de nombreuses années. La caisse de compensation rendit alors une décision, le 15 novembre 1978, par laquelle elle supprimait la rente de vieillesse en cours et fixait à Fr. ... le montant des rentes touchées à tort du 1er novembre 1973 au 30 novembre 1978 - soit dans les limites de la prescription quinquennale - et que Simone Walther devait restituer.
Après avoir recouru contre cet acte administratif et avoir été déboutée par le Tribunal des assurances du canton de Vaud, Simone Walther interjette recours de droit administratif en concluant, à titre principal, à la suppression de toute obligation de rembourser.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) La recourante conteste en premier lieu l'étendue dans le temps de son obligation de restituer et elle soutient que la caisse aurait dû se borner à supprimer, à partir du 1er décembre 1978, la rente extraordinaire qui lui avait été allouée. Elle invoque notamment à l'appui de ce premier moyen l'
art. 79 al. 4 RAVS
, qui vise uniquement le cas de rentes extraordinaires et qui est ainsi rédigé:
"Si la vérification périodique du droit à la rente, telle que la prévoit l'art. 69, 3e alinéa fait apparaître un amenuisement ou une extinction de ce droit, la décision de réduction ou de suppression rendue par la caisse prendra effet dès le mois suivant sa notification, à moins qu'on ne soit en présence d'une violation de l'obligation de renseigner selon l'art. 70bis al. 1er."
Pour leur part, les juges cantonaux se sont fondés sur le seul
art. 47 LAVS
qui, sous réserve de la prescription annale, respectivement quinquennale prévue au 2e alinéa ne contient aucune restriction de cette sorte à l'étendue de l'obligation de restituer les
BGE 109 V 245 S. 247
rentes et allocations pour impotents indûment touchées. La question - qui doit être examinée d'office par le juge (
ATF 107 Ib 246
et les arrêts cités) - se pose donc de savoir si l'
art. 79 al. 4 RAVS
est conforme à la loi.
b) Il n'existe pas de norme de délégation spéciale du législateur qui autoriserait expressément le Conseil fédéral à déroger dans une certaine mesure, par voie d'ordonnance, à l'
art. 47 al. 1 LAVS
. L'
art. 47 al. 3 LAVS
confère seulement à l'autorité exécutive le pouvoir de régler la procédure relative à la restitution de rentes et allocations pour impotents indûment touchées. De plus, il est également évident que l'
art. 154 al. 2 LAVS
, qui charge le Conseil fédéral d'arrêter les prescriptions nécessaires à l'application de la loi, ne constitue pas une base légale suffisante à une réglementation qui s'écarte matériellement de l'
art. 47 al. 1 LAVS
, comme c'est le cas de l'
art. 79 al. 4 RAVS
. En effet, la loi ne donne ici que la compétence d'adopter des règles d'exécution.
c) Il est vrai que dans le domaine de l'assurance-invalidité, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'
art. 85 al. 2 RAI
, disposition semblable à l'
art. 79 al. 4 RAVS
, est conforme à la loi, avec la réserve toutefois qu'une dérogation à la règle de l'
art. 47 LAVS
- applicable "par analogie" en vertu de l'
art. 49 LAI
- ne se justifie objectivement que dans la mesure où il y a lieu de tenir compte des aspects spécifiques du droit de l'assurance-invalidité. Ainsi l'application de l'
art. 85 al. 2 RAI
se limite-t-elle à de tels cas spécifiques; l'
art. 47 al. 1 LAVS
est en revanche applicable sans restriction aux cas de l'assurance-invalidité dits analogues à ceux du droit de l'AVS (
ATF 107 V 36
, 105 V 163). C'est pourquoi on ne saurait voir dans cette jurisprudence un argument en faveur de la légalité de l'
art. 79 al. 4 RAVS
.
d) L'Office fédéral des assurances sociales a en son temps motivé, dans le cadre de la 8e révision de l'AVS, l'introduction de l'
art. 79 al. 4 RAVS
par le fait que la réglementation en vigueur jusqu'alors (application pure et simple de l'
art. 47 LAVS
) était choquante (RCC 1972 p. 519). Pour sa part, le Tribunal fédéral des assurances a expressément relevé à propos de l'
art. 47 LAVS
, dans le rapport sur sa gestion en 1979, "que les règles actuelles relatives à la restitution des prestations touchées indûment ne donnent pas entière satisfaction et mériteraient d'être modifiées (comme il en avait été du reste question à l'occasion de la 9e révision de la LAVS)". La critique exprimée sur ce point tant par l'administration que par le Tribunal fédéral des assurances ne pourrait toutefois
BGE 109 V 245 S. 248
être suivie d'effet - indépendamment du cas visé ci-dessus, sous let. c - que moyennant l'intervention du législateur et non par le biais de simples dispositions réglementaires. Le fait que l'
art. 25 al. 2 let
. d OPC-AVS/AI, adopté antérieurement à l'
art. 79 al. 4 RAVS
et dont il n'y a pas lieu d'examiner ici la légalité, comporte une réglementation analogue n'y change rien.
Au demeurant, on ne voit pas en quoi l'application de l'
art. 47 al. 1 LAVS
devrait être jugée plus choquante en présence de rentes extraordinaires que lorsqu'il s'agit de rentes ordinaires ou d'allocations pour impotents; le caractère non contributif des rentes extraordinaires ne saurait guère fonder, d'un point de vue objectif, un traitement différent sous l'angle de la restitution.
e) Ainsi, en l'absence d'une délégation de compétence du législateur et dès lors que la loi ne souffre pas d'une lacune, le Conseil fédéral n'était pas autorisé à déroger par voie d'ordonnance à l'
art. 47 al. 1 LAVS
. On ne saurait donc appliquer l'
art. 79 al. 4 RAVS
dans la mesure où il est contraire à l'
art. 47 LAVS
...


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
121 IV 45
11. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. März 1995 i.S. G. gegen P. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 47 Ziff. 1 BankG
; Verletzung des Bankgeheimnisses; Beauftragter.
Wer als Anwalt von einer Bank in zulässiger Weise mit der Führung eines Zivilprozesses gegen einen Bankkunden beauftragt wird, untersteht in bezug auf Geheimnisse, die ihm in dieser Eigenschaft anvertraut worden sind oder die er in dieser Eigenschaft wahrgenommen hat, dem Bankgeheimnis.

text:
Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 121 IV 45 S. 45
A.-
G. reichte am 5. Oktober 1993 Strafklage gegen Rechtsanwalt P. wegen Verletzung des Bankgeheimnisses ein mit der Begründung, dieser habe als Vertreter der Bank X. beim Bezirksgerichtspräsidium O. eine superprovisorische Verfügung beantragt, mit welcher die Abänderung des Exklusiv-Werbenutzungsvertrags zwischen G. und der Firma I. zum Nachteil der Bank X. verhindert werden sollte. In diesem Rechtsstreit, insbesondere in seiner Prozesseingabe vom 28. August 1992, habe P. detailliert über die Geschäftsbeziehungen zwischen G. und der Bank X. Auskunft gegeben. Zudem seien zahlreiche Schreiben der Bank X. an G. eingereicht worden, die nicht prozessrelevant gewesen seien und lediglich der Diskreditierung von G. hätten dienen sollen.
BGE 121 IV 45 S. 46
B.-
Das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh. stellte am 13. April 1994 das Verfahren gegen P. ein mit der Begründung, dessen Aufgabe habe sich auf die Führung eines Zivilprozesses beschränkt, bei der er die Bank als klägerischer Anwalt vertreten habe; die Erfüllung eines anwaltlichen Mandates zur Führung eines Zivilprozesses stelle keine bankbezogene Aufgabe dar, weshalb er nicht zu den dem Bankgeheimnis unterworfenen Personengruppen gehöre und sich somit einer Verletzung des Bankgeheimnisses gar nicht habe schuldig machen können. Damit könne offenbleiben, ob das Bankgeheimnis materiell verletzt worden sei.
C.-
Einen von G. dagegen erhobenen Rekurs wies die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. am 16. August 1994 ab. Eine Verletzung des Bankgeheimnisses verneinte sie mit der gleichen Begründung wie das Verhöramt. P. unterstehe einzig dem Berufsgeheimnis nach Massgabe von
Art. 321 StGB
; insoweit sei jedoch kein Strafantrag gestellt worden.
G. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Rekursentscheid der Staatsanwaltschaft aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 47 Ziff. 1 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG; SR 952.0)
macht sich strafbar, wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Organ, Angestellter, Beauftragter, Liquidator oder Kommissär einer Bank, als Beobachter der Bankenkommission, als Organ oder Angestellter einer anerkannten Revisionsstelle anvertraut worden ist oder das er in dieser Eigenschaft wahrgenommen hat.
Dem Beschwerdegegner wird vorgeworfen, in seiner Eigenschaft als von einer Bank beauftragter Anwalt von Bankgeheimnissen Kenntnis erlangt und diese in der Folge in rechtswidriger Weise offenbart zu haben. Zu prüfen ist hier einzig, ob der Beschwerdegegner in bezug auf die Tatsachen, deren Offenbarung ihm angelastet wird, dem Bankgeheimnis unterstand (siehe E. c hiernach).
b) Die Beauftragten der Bank wurden bei der Revision des Bankengesetzes im Jahre 1971 in den Kreis jener Personen aufgenommen, die der Schweigepflicht unterliegen (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich 1993, Art. 47 N. 102). In der Botschaft des Bundesrates über die Revision des Bankengesetzes vom 13. Mai 1970 (BBl 1970 I, S. 1182)
BGE 121 IV 45 S. 47
wird dazu ausgeführt: "Der Kreis der Personen, die dem Bankgeheimnis unterstehen, wird ausgedehnt auf den Beobachter der Bankenkommission, den Liquidator, Kommissär und Beauftragten einer Bank. Mit der Unterstellung des Beauftragten sollen insbesondere (Hervorhebung nicht im Original) auch Rechenzentren erfasst werden, die von Banken mit der elektronischen Datenverarbeitung betraut werden." Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich somit, dass die Erweiterung des Kreises der Geheimnispflichtigen erfolgte, weil Banken gegebenenfalls Aussenstehende für Dienstleistungen heranziehen müssen. Ausdrücklich angesprochen wurden zwar nur Rechenzentren, die von Banken mit der elektronischen Datenverarbeitung betraut werden. Es ist entgegen AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE (Le secret bancaire suisse, 2. Aufl., Bern 1982, S. 67 f.) jedoch nicht ersichtlich, dass sich die Erweiterung ausschliesslich auf diesen besonderen Kreis von Beauftragten beschränken sollte. Eine derartige Beschränkung ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut nicht. Bei der Unterstellung des Beauftragten unter die Schweigepflicht ging es offenbar darum sicherzustellen, dass das Bankgeheimnis nicht durchlöchert werden kann dadurch, dass die Bank für bestimmte Dienstleistungen Dritte heranzieht (vgl. auch BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O.).
Dafür, dass jedenfalls in einer Konstellation wie hier auch der von der Bank mit der Führung eines Zivilprozesses beauftragte Anwalt prinzipiell dem Bankgeheimnis untersteht, spricht auch die ratio legis von
Art. 47 BankG
: Das Bankgeheimnis würde durchlöchert, wenn Anwälte, die von einer Bank für die Führung eines Prozesses beigezogen werden, nicht an das Bankgeheimnis gebunden wären. Denn es liegt auf der Hand, dass die Bank im Rahmen der Instruktion für einen Zivilprozess dem Anwalt Tatsachen anvertrauen muss, die dem Bankgeheimnis unterstehen. Die Weitergabe derartiger Informationen an einen Anwalt ist nur dann gerechtfertigt und stellt keine strafbare Verletzung des Bankgeheimnisses dar, wenn nun der Anwalt seinerseits an die Wahrung des ihm übertragenen Geheimnisses gebunden ist, was bedeutet, dass der Anwalt im Rahmen der Prozessführung Geheimnisse nur insoweit offenbaren darf, als dies für die Führung des Prozesses notwendig ist. Auf Einzelheiten dazu ist beim gegenwärtigen Stand des Verfahrens nicht einzugehen.
Es entspricht einer Übung, dass auch juristische Personen mit eigenem Rechtsdienst, wie Versicherungen und Banken, Anwälte im Mandatsverhältnis beiziehen, wenn es um die Führung von Prozessen geht, nicht zuletzt deshalb, um von der forensischen Erfahrung der Anwälte zu profitieren. Dies
BGE 121 IV 45 S. 48
erscheint zulässig, unter Umständen sogar geboten. Dann drängt es sich aber auf, jedenfalls in den Fällen, wo ein Anwalt in zulässiger Weise mit der Prozessführung beauftragt wurde, anzunehmen, dass er nun ebenfalls dem Bankgeheimnis untersteht. Ob und inwieweit in weiteren Fällen von der Bank für die Erbringung von Dienstleistungen beigezogene Aussenstehende als Beauftragte im Sinne von
Art. 47 BankG
angesehen werden können, braucht hier nicht entschieden zu werden.
c) Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Zur Frage, ob der Beschwerdegegner überdies unter dem Gesichtspunkt des Berufsgeheimnisses nach
Art. 321 StGB
für eine Geheimnisverletzung verantwortlich sein kann, hat sich das Bundesgericht nicht zu äussern, da der Beschwerdeführer den angefochtenen Entscheid insoweit nicht als bundesrechtswidrig rügt, wenn eine Verletzung des Bankgeheimnisses in Betracht kommt.


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Urteilskopf
101 Ib 33
7. Arrêt de la Chambre de droit administratif du 14 février 1975 dans la cause Boder contre Direction générale des douanes

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1 ZG
,
Art. 111 Abs. 2 ZV
. Zur Überschreitung der Grenze an irgendwelchen Stellen sind nur Reisende befugt, die lediglich gebrauchte persönliche Habe im Sinne von
Art. 14 Ziff. 6 ZG
und
Art. 11 Abs. 1 und 2 ZV
mit sich führen oder auf sich tragen (Erw. 2).
BG über das Verwaltungsstrafrecht. Die Frage, ob seit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes - 1. Januar 1975 - eine Busse für eine vorher begangene Ordnungsverletzung auch beim Fehlen eines Verschuldens verhängt werden dürfe, wird offengelassen (Erw. 3a).
Art. 19 und 20 StGB
. Irrige Vorstellung über den Sachverhalt, Rechtsirrtum (Erw. 3b).
Art. 105 Abs. 1 ZG
;
Art. 104 lit. a OG
. Ob in einem leichten Fall von einer Ordnungsbusse Umgang genommen werden könne, ist Ermessensfrage; das Bundesgericht prüft nur, ob die Verwaltung das Ermessen missbraucht habe (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 101 Ib 33 S. 34
Willy Boder s'est rendu en France au moyen de sa voiture 2 CV immatriculée VD 151285. Il est revenu en Suisse en empruntant une petite route. A la frontière, la route était barrée mais il a contourné l'obstacle par le champ. Au cours de cette manoeuvre, la propriétaire d'une maison sise au bord de la route l'a averti que le passage n'était pas autorisé, mais il a poursuivi son chemin et, bien qu'il se soit aperçu un peu plus loin qu'il était en Suisse, il a renoncé à se présenter à un poste de douane, car il était pressé et l'incident lui paraissait bénin. Il a été condamné par la Direction des douanes de Lausanne à une amende d'ordre de 40 fr., pour avoir réimporté son véhicule sans passer au contrôle douanier.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il est établi que le recourant a franchi la frontière sans passer par une route douanière. Comme il ne lui est nullement reproché d'avoir importé des marchandises donnant lieu à la perception d'un droit ou d'avoir commis une quelconque des infractions douanières énumérées à l'art. 73 LD, c'est bien d'une contravention aux mesures d'ordre au sens des art. 104 et 105 LD qu'il s'est éventuellement rendu coupable. Par ailleurs, il ne lui est pas fait grief d'avoir franchi la frontière en temps inopportun, si bien qu'il ne saurait se prévaloir de l'art. 5 LD.
2.
a) Selon l'art. 4 al. 1 LD, sous réserve des exceptions prévues par la loi ou par les règlements, le passage de la ligne des douanes est limité aux routes désignées à cet effet et dont la liste est publiée par la Direction générale des douanes. La seule exception à ce principe figure à l'art. 111 al. 2 OLD aux termes duquel "...les voyageurs qui n'accompagnent ni ne portent sur eux des marchandises peuvent franchir la frontière en tous lieux..." Selon l'autorité douanière, le terme marchandise ne saurait ici être pris au sens douanier du terme, tel qu'il apparaît à l'art. 3 al. 1 LD, sans quoi la disposition serait
BGE 101 Ib 33 S. 35
complètement inutile dans la mesure où elle ne serait même pas applicable à ceux qui ne sont porteurs que de leurs seuls vêtements. C'est pourquoi l'autorité douanière a fixé son interprétation en fonction des art. 14 ch. 6 LD et 11 al. 1 et 2 OLD: les effets personnels usagés, tels qu'ils y sont définis, ne sont pas réputés marchandises au regard de l'art. 111 al. 2 OLD. Il ressort sans équivoque de l'art. 11 al. 2, 2e phrase, OLD que les voitures automobiles ne sont pas considérées comme des effets personnels.
b) Le Tribunal fédéral peut, en principe, vérifier la constitutionnalité et la légalité des ordonnances que rend le Conseil fédéral pour interpréter, préciser ou appliquer la loi (RO 99 Ib 62 et 165), mais il ne lui appartient pas de substituer à la règle prévue par l'autorité d'exécution telle autre qui lui apparaîtrait comme plus judicieuse.
En l'espèce, en formulant la réserve contenue à l'art. 4 al. 1 LD, le législateur n'a pas entendu imposer à l'autorité d'exécution l'obligation de prévoir des exceptions d'une portée ou d'une nature particulière, il lui a seulement laissé faculté de prendre les mesures qui lui paraîtraient opportunes (cf. FF 1924 I 25 et 27). C'est dire que l'on ne saurait reprocher au Conseil fédéral de n'avoir fait usage qu'avec retenue de la faculté qui lui était réservée à l'art. 4 al. 1 LD.
De toute manière, les exceptions apportées à l'obligation générale de se soumettre au contrôle douanier ne se justifient que pour éviter d'entraver inutilement les promeneurs en excursion dans les régions frontalières et qui ne sont accompagnés ou munis que de marchandises au sens douanier du terme dont l'importation serait admise nécessairement en franchise ou moyennant la perception d'un droit insignifiant. Il n'y a en revanche aucune raison de dispenser les automobilistes d'entrer en Suisse par une route douanière car, d'une part, ils sont, grâce à leur véhicule, en état de faire le cas échéant le détour nécessaire pour cela sans gêne excessive et, d'autre part, chacun sait qu'une voiture automobile immatriculée en Suisse, si elle a déjà donné lieu à la perception des droits de douane et si elle n'est en principe pas destinée à être revendue dans l'immédiat, peut avoir subi à l'étranger des réparations ou des modifications importantes, justifiant une taxation douanière non négligeable.
3.
a) Le recourant a donc bien commis objectivement
BGE 101 Ib 33 S. 36
une contravention à une mesure d'ordre. De ce fait, il est punissable en vertu du droit en vigueur lors de l'infraction, même s'il n'a pas commis de faute. Il ressort en effet des art. 75 al. 3 et 77 al. 4 LD que l'absence de faute ne constitue une circonstance libératoire qu'en ce qui concerne les contraventions douanières, le trafic prohibé et le recel douanier (cf. art. 78 al. 2 LD) au sens de l'art. 73 LD (cf. GRISEL, p. 334; RO 82 I 306 ss et 93 I 467 s.).
On peut certes hésiter quant au bien-fondé de la jurisprudence précitée, tant choque l'idée qu'une sanction puisse intervenir là où aucune faute n'a été commise, et cela d'autant plus que, depuis le 1er janvier 1975, la répression des infractions à la législation administrative fédérale est subordonnée à l'existence d'une faute (cf. art. 2 et 8 DPA). On peut également se demander, le Tribunal fédéral ayant ici la faculté de statuer lui-même sur le fond (art. 114 al. 2 OJ), s'il n'y a pas lieu de faire application de la lex mitior que constitue le DPA (cf. RO 97 IV 237 ss et art. 104 nouveau LD), bien qu'il s'agisse d'une contravention et non d'un crime ou d'un délit (cf. art. 2 al. 2 CP). Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner ces points plus avant, car le recourant ne peut se prévaloir de l'absence de faute ou d'une circonstance atténuant celle-ci.
b) Le recourant ne saurait en effet exciper de l'erreur sur les faits (art. 19 CP) en soutenant qu'il se croyait sur une route douanière. Se sachant à proximité de la frontière, se dirigeant vers la Suisse et roulant sur un chemin peu fréquenté, il ne pouvait, en contournant un barrage formé de traverses de chemin de fer fichées dans le sol et manifestement placé à demeure, croire de bonne foi qu'il allait passer devant un poste de douane. Ou bien il s'agissait d'un chemin privé fermé par la volonté des ayants droit, ou bien il se trouvait sur une voie publique barrée par l'autorité. Dans les deux hypothèses, il n'était pas à envisager que l'Administration des douanes allait y entretenir un poste de contrôle parfaitement inutile. Le recourant devrait donc au moins être puni pour négligence (art. 19 al. 2 CP).
Il ne suffit pas, pour se mettre au bénéfice de l'erreur de droit (art. 20 CP) d'avoir cru à l'absence d'une sanction; il faut encore avoir eu de bonnes raisons d'admettre que l'on ne commettait rien de contraire au droit. Celui qui doit concevoir un doute à cet égard a le devoir de se renseigner. Il incombait
BGE 101 Ib 33 S. 37
donc au recourant de s'enquérir auprès de l'autorité compétente, dès lors que la qualification "d'effet personnel" était pour le moins douteuse s'agissant d'une automobile (cf. RO 99 IV 250 et cit.).
4.
Il reste que la contravention reprochée au recourant apparaît comme extrêmement bénigne, et que l'autorité aurait pu, semble-t-il, renoncer à prononcer une sanction, conformément à l'art. 105 al. 1, 2e phrase, LD. Cette question relève toutefois de l'appréciation. Or, statuant en matière de recours de droit administratif, le Tribunal fédéral ne substitue pas sa propre appréciation à celle de l'autorité qui a rendu la décision attaquée. Il se limite à vérifier que cette autorité n'il pas excédé son pouvoir appréciateur ou qu'elle n'en a pas abusé (art. 104 lit. a OJ; RO 96 I 611 et cit.). Tel n'est manifestement pas le cas vu la modicité de l'amende infligée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
138 V 377
45. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen gegen S. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_197/2012 vom 7. September 2012

regeste:
Regeste
Art. 25a Abs. 5 KVG
; Restfinanzierung der Pflegekosten; Zuständigkeit und Verfahren.
Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichtes ist zuständig für die Behandlung von Beschwerden, sofern diese nach Eintritt eines Leistungsfalles erhoben werden (E. 2).
Ob eine kantonale Kompetenz zur Verfahrensregelung im Bereich der Restfinanzierung von Pflegeleistungen besteht, wird offengelassen. Grundsätzlich sprechen überzeugende Gründe - namentlich die Nähe zu den Ergänzungsleistungen - für die Anwendbarkeit der verfahrensrechtlichen Bestimmungen von
Art. 56 ff. ATSG
. Diese Lösung war im Kanton St. Gallen auch vom Gesetzgeber gewollt (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 378
BGE 138 V 377 S. 378
A.
Die 1915 geborene, verheiratete S. hatte ihren Wohnsitz in X., Kanton Wallis. Im Juli 2010 trat sie in das Alterszentrum Y., Kanton St. Gallen, ein und meldete sich am 6. Dezember 2010 beim Einwohneramt an; das Einwohneramt vermerkte den Zuzug per 21. Oktober 2010. Nachdem S. um Pflegefinanzierung ersucht hatte (Anmeldung vom 31. Dezember 2010; eingegangen bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen am 3. Februar 2011), ergab sich zwischen der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen und der Ausgleichskasse des Kantons Wallis eine Kontroverse betreffend Zuständigkeit für die Kostenübernahme. Mit Verfügung vom 5. Juli 2011 verneinte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen ihre Zuständigkeit und trat auf das Gesuch um Pflegefinanzierung nicht ein.
B.
Hiegegen erhob S. Beschwerde mit dem Antrag, unter Aufhebung der Verfügung sei die Sozialversicherungsanstalt anzuweisen, auf das Gesuch um Pflegefinanzierung einzutreten. Auch das Gesundheitsdepartement des Kantons Wallis führte Beschwerde mit demselben Rechtsbegehren. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen vereinigte die Verfahren, trat auf die Beschwerden mit Entscheid vom 19. Januar 2012 nicht ein und entschied, diese seien zuständigkeitshalber dem kantonalen Departement des Innern zu überweisen.
C.
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur (materiellen) Entscheidung.
Das Versicherungsgericht und der Kanton Wallis verzichten auf eine Vernehmlassung, S. und das Departement des Innern des Kantons St. Gallen schliessen auf Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Restfinanzierung im Bereich der Pflegekosten betrifft eine Leistung, die nicht von der obligatorischen Krankenversicherung
BGE 138 V 377 S. 379
getragen wird. Es fragt sich daher, ob die Zuständigkeit zur Behandlung der Beschwerde bei der II. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts liegt (Art. 35 lit. d des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BgerR; SR 173.110.131]) oder bei der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung (Art. 30 Abs. 1 lit. c Ziff. 14 BgerR).
2.2
Für die Zuteilung eines Geschäfts an eine Abteilung ist die Rechtsfrage massgeblich, auf der das Schwergewicht der Entscheidung liegt, wobei von der reglementarischen Geschäftsverteilung im Einzelfall aufgrund der Natur des Geschäfts und seiner Konnexität mit anderen Geschäften abgewichen werden kann. Vorausgesetzt wird eine Einigung der Präsidenten und Präsidentinnen der betroffenen Abteilungen (
Art. 36 Abs. 1 und 2 BgerR
). Im Rahmen des Verfahrens 2C_796/2011 (zur Publikation vorgesehenes Urteil vom 10. Juli 2012) erfolgte ein Meinungsaustausch zwischen der II. öffentlich-rechtlichen und der II. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts, welcher ergab, dass Streitigkeiten nach Eintritt eines Leistungsfalles in die Zuständigkeit der II. sozialrechtlichen Abteilung fallen, wenn - allenfalls auch nur im Hintergrund - sozialversicherungsrechtliche Leistungen umstritten sind, wozu auch die kantonale Restfinanzierung der Pflegekosten gehört. Die übrigen - abstrakten - spital- und pflege(finanzierungs)rechtlichen Streitigkeiten sind als Angelegenheiten des öffentlichen Gesundheitsrechts von der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung zu beurteilen. Damit ist die Zuständigkeit der II. sozialrechtlichen Abteilung für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde gegeben und es ist auf diese einzutreten.
3.
Streitig ist die innerkantonale Zuständigkeit zur Beurteilung der Rechtmässigkeit des Nichteintretensentscheides der Sozialversicherungsanstalt. In diesem Zusammenhang stellt sich insbesondere die Rechtsfrage, ob auf Streitigkeiten betreffend die Pflegefinanzierung (
Art. 25a KVG
) die (verfahrensrechtlichen) Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) zur Anwendung gelangen. Trifft dies zu, richtet sich der Rechtsweg nach
Art. 56 ff. ATSG
und es ist das kantonale Versicherungsgericht zuständig.
4.
4.1
Die Vorinstanz erwog,
Art. 25a Abs. 5 KVG
sei mit
Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG
(Kostenübernahme bei Hospitalisation in einem nicht auf der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführten Spital)
BGE 138 V 377 S. 380
vergleichbar. Nach der Rechtsprechung zu
Art. 41 KVG
ergebe sich die Zuständigkeit des Versicherungsgerichtes trotz fehlendem Vorbehalt in
Art. 1 Abs. 2 KVG
nicht aus dem ATSG, sondern es sei das kantonale Recht massgebend. Obwohl die Differenzzahlungspflicht gemäss
Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG
sozialversicherungsrechtlicher Natur sei, gälten die Kantone nicht als Versicherer im Sinne des KVG, weshalb nicht das kantonale Versicherungsgericht gestützt auf das ATSG zuständig sei. Nichts anderes könne für die Pflegefinanzierung gemäss
Art. 25a Abs. 5 KVG
gelten, welche ebenfalls Subventionscharakter habe und nicht das Verhältnis zwischen Versicherten und Krankenversicherung beschlage. Zudem falle die Regelung von Zuständigkeit und Verfahren im Bereich der Restfinanzierung grundsätzlich - als selbstständiges kantonales Recht - in die Kompetenz der Kantone. Auch aus diesem Grund könne das ATSG keine Anwendung finden. Zuständig sei vielmehr nach Art. 43
bis
Abs. 1 lit. a des Gesetzes des Kantons St. Gallen vom 16. Mai 1965 über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1) in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 lit. i Geschäftsreglement der Regierung und der Staatskanzlei vom 7. Dezember 1951 (sGS 141.3) das kantonale Departement des Innern.
4.2
Die beschwerdeführende Sozialversicherungsanstalt rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht das ATSG für nicht anwendbar erklärt. Zum einen sehe das KVG im Bereich der Pflegefinanzierung nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vor. Zum anderen sei die Rechtsprechung zur Differenzzahlungspflicht der Kantone nicht einschlägig. Das Bundesgericht habe zwar Streitigkeiten zwischen Versicherern und Kantonen nicht unter
Art. 1 Abs. 2 lit. d KVG
subsumiert, hingegen explizit offengelassen, ob im Rahmen von
Art. 41 Abs. 3 KVG
die verfahrensrechtliche Ordnung des ATSG zur Anwendung gelange (
BGE 130 V 215
E. 5.5 S. 224). Die Pflegefinanzierung sei weder vom ATSG ausgenommen noch lege die Vorinstanz dar, weshalb das ATSG-Verfahren für die Beurteilung der damit zusammenhängenden Fragen nicht geeignet sein solle, was zugleich die Begründungspflicht verletze. Die Nichtanwendbarkeit des ATSG wäre mit vielen Nachteilen verbunden und nicht zuletzt sei die Pflegefinanzierung häufig verfahrensmässig mit den Ergänzungsleistungen gekoppelt, so dass ein Verfahrenssplitting für die Durchführungsstellen wie auch für die Betroffenen zu unhaltbaren Situationen führte. Das Gesetzgebungsverfahren lasse darauf schliessen, dass die Anwendbarkeit des ATSG auf die Pflegefinanzierung dem erklärten Willen des
BGE 138 V 377 S. 381
Gesetzgebers entsprochen habe. Den Kantonen komme überdies praktisch Versicherereigenschaft zu.
5.
5.1
Das KVG regelt - entsprechend seiner Verfassungsgrundlage (
Art. 117 BV
) - nicht das gesamte schweizerische Gesundheitswesen, sondern einzig die soziale Krankenversicherung (
Art. 1a Abs. 1 KVG
). Zwar waren unter der bis Ende 2010 geltenden Regelung ärztlich angeordnete Pflegemassnahmen in Pflegeheimen grundsätzlich Pflichtleistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (
Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG
in der bis 31. Dezember 2010 gültig gewesenen Fassung) und unterstanden an sich dem Tarifschutz gemäss
Art. 44 KVG
. Weil die festgelegten Tarife (aArt. 9a Abs. 2 KLV; in Kraft bis 31. Dezember 2010) nicht kostendeckend waren, wurde dieser Tarifschutz in der Praxis nicht voll umgesetzt, was zu einer unbefriedigenden und intransparenten Situation führte, welcher mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung im Bundesgesetz vom 13. Juni 2008 über die Neuordnung der Pflegefinanzierung (AS 2009 3517 ff.) begegnet wurde. Die neuen Bestimmungen sollen einerseits die bisherige sozialpolitisch schwierige Situation vieler pflegebedürftiger Personen entschärfen, zugleich aber eine zusätzliche Belastung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung verhindern. Deshalb wurde einerseits im Gesetz ausdrücklich festgelegt, dass die Krankenversicherung nicht die gesamten Pflegekosten übernimmt, sondern nur einen Beitrag daran leistet (
Art. 25a Abs. 1 KVG
). Anderseits begrenzte der Gesetzgeber aus sozialpolitischen Gründen die von den Heimbewohnern zu leistenden Pflegekosten betragsmässig (
Art. 25a Abs. 5 KVG
) und erleichterte zugleich für bedürftige Heimbewohner die Bezahlung dieser Pflegekosten durch eine Erhöhung der Ergänzungsleistungen (vgl. die Revision von
Art. 10 und 11 ELG
[SR 831.30] durch das Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung). Der verbleibende Betrag, der weder von der Krankenversicherung noch von den Bewohnern bezahlt wird, ist von der öffentlichen Hand (Kanton oder Gemeinden) zu übernehmen, was im Gesetz nicht klar gesagt, aber gemeint ist (Urteil 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.2 mit zahlreichen Hinweisen). Für die Regelung der Restfinanzierung sind die Kantone zuständig (
Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG
).
5.2
Die Restfinanzierung der Pflegekosten betrifft somit weder den Umfang der Grundversorgung noch die Leistungspflicht der Grundversicherung, sondern das Ausmass einer Vergütung, die nicht von
BGE 138 V 377 S. 382
der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu bezahlen ist. Leistungserbringer sind - je nach kantonaler Regelung - Kantone oder Gemeinden, also Personen öffentlichen Rechts, die grundsätzlich nicht dem KVG unterstellt sind, zumal sie ihre Leistungen nicht zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen. Vor dem Hintergrund dieser Besonderheiten ist die beispielsweise im Kanton Thurgau statuierte, vom ATSG abweichende Verfahrensregelung zu sehen, welche das Departement für Finanzen und Soziales zur Beurteilung von Rekursen gegen Einspracheentscheide der kantonalen Ausgleichskasse als zuständig erklärt (§ 36 der Verordnung des Regierungsrates des Kantons Thurgau vom 20. Dezember 2011 zum Gesetz über die Krankenversicherung [RB 832.10]; ob die Kantone hiezu kompetent sind, wird offengelassen; E. 5.3 hienach).
5.3
Die Umsetzungsbestimmungen des Kantons St. Gallen zur Restfinanzierung der Pflegekosten enthalten weder eigene verfahrensrechtliche Regeln noch verweisen sie auf das ATSG. Ob die den Kantonen in
Art. 25a Abs. 5 KVG
eingeräumte Kompetenz, mit Blick darauf, dass im Bundesgesetz über die Pflegefinanzierung auf eine explizite Anwendbarkeitserklärung des ATSG verzichtet wurde, weil diese selbstverständlich sei (vgl. hiezu auch die Empfehlungen zur Umsetzung der Neuordnung der Pflegefinanzierung der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren vom 22. Oktober 2009, Vorbemerkung S. 3
http://www.gdk-cds.ch
unter Empfehlungen), sich auch auf das Verfahrensrecht erstreckt oder nur die Finanzierungsmodalitäten im engeren Sinn umfasst, braucht hier nicht abschliessend geprüft zu werden. Wie im Folgenden dargelegt wird, hält der vorinstanzliche Entscheid selbst dann nicht vor Bundesrecht stand, wenn von einer kantonalen Regelungskompetenz auszugehen wäre mit entsprechend eingeschränkter Kognition des Bundesgerichts (nicht publ. E. 1.2).
5.4
5.4.1
Zunächst ergibt sich entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen die Nichtanwendbarkeit der verfahrensrechtlichen Bestimmungen von
Art. 56 ff. ATSG
im Bereich der Restfinanzierung von Pflegeleistungen nicht aus der Rechtsprechung zur - ebenfalls von den Kantonen zu übernehmenden - Differenzzahlungspflicht bei ausserkantonaler Spitalbehandlung gemäss
Art. 41 Abs. 3 KVG
. Das Bundesgericht hat in jenem Zusammenhang entschieden (
BGE 130 V 215
), Zuständigkeit und Verfahren zur Geltendmachung und allfälligen gerichtlichen Durchsetzung auf kantonaler Ebene bleibe auch
BGE 138 V 377 S. 383
nach Inkrafttreten des ATSG weiterhin grundsätzlich Sache der Kantone (
BGE 130 V 215
E. 6.3.2 S. 225 f.). Es erwog, die sozialversicherungsrechtliche Natur der Verpflichtung vermöge nichts daran zu ändern, dass die Kantone keine Versicherer im Sinne des KVG seien, so dass Streitigkeiten nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
nicht unter
Art. 1 Abs. 2 lit. d KVG
fielen. Der Subventionscharakter der Kostenbeteiligungspflicht als versicherungsfremdes Element lasse die Kantone qualifiziert anders erscheinen als die Versicherer. Ob die verfahrensrechtliche Ordnung des ATSG anwendbar ist, liess das Bundesgericht offen (
BGE 130 V 215
E. 5.5 S. 224). In einer weiteren Erwägung stellte es fest, bei Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und Kantonen betreffend die Differenzzahlungspflicht gemäss
Art. 41 Abs. 3 KVG
seien drei Verfahrensordnungen möglich: Nebst den Verfahrensvorschriften des ATSG käme das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG; SR 172.021) kraft
Art. 55 Abs. 1 ATSG
oder (weiterhin) kantonales Recht in Frage.
5.4.2
Selbst wenn die den Kantonen in
Art. 25a Abs. 5 KVG
übertragene Regelungskompetenz auch das Verfahrensrecht umfassen würde (vgl. E. 5.3 hievor), spricht nach dem Gesagten nichts gegen eine kantonale Norm, welche die Anwendbarkeit der ATSG-Normen statuiert. In einigen Kantonen ist eine entsprechende Regelung denn auch Gesetz geworden (z.B. § 17 des Gesetzes des Kantons Luzern vom 31. September 2010 über die Finanzierung der Pflegeleistungen der Krankenversicherung [Pflegefinanzierungsgesetz; SRL 867] oder § 16 der Pflegefinanzierungsverordnung des Kantons Schwyz vom 3. November 2010 [SRS 361.511]; § 11 Abs. 1 der Verordnung des Kantons Aargau vom 8. Dezember 2010 über die Umsetzung des Bundesgesetzes über die Neuordnung der Pflegefinanzierung [SAR 301.213]).
5.5
Für die Anwendbarkeit des ATSG im Rahmen von
Art. 25a Abs. 5 KVG
sprechen mehrere überzeugende Gründe. Zunächst sind nach
Art. 1 Abs. 1 KVG
die Bestimmungen des ATSG auf die Krankenversicherung anwendbar, soweit das KVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vorsieht. Unter den - allerdings nicht abschliessenden - Ausnahmen gemäss
Art. 1 Abs. 2 KVG
findet sich die Restfinanzierung der Pflegekosten nicht, zudem sieht das KVG diesbezüglich keine Abweichungen vom ATSG vor. Sodann sind keine Argumente ersichtlich (solche werden im angefochtenen Entscheid auch nicht angeführt), weshalb das Verfahrensrecht des ATSG für die Beurteilung von Ansprüchen nach
Art. 25a Abs. 5 KVG
nicht geeignet sein
BGE 138 V 377 S. 384
soll. Mit Blick auf die enge Verbindung der Ansprüche nach
Art. 25a Abs. 5 KVG
mit den Ergänzungsleistungen (EL), die sich verfahrensrechtlich nach dem ATSG richten, erscheint die Anwendbarkeit des ATSG vielmehr als sachgerecht: Nicht nur installierte das Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung mit der Restfinanzierung der stationären Langzeitpflege einen den EL vorgelagerten Kostenträger (mit entsprechender Entlastung der Pflegebedürftigen sowie auch der EL) und erhöhte die Vermögensfreibeträge mit entsprechender Erweiterung des Kreises der EL-Anspruchsberechtigten. Auch und vor allem stellt sich die Frage nach der Restfinanzierung von Pflegeleistungen häufig dann, wenn Ansprüche auf Ergänzungsleistungen ebenfalls im Raum stehen (vgl. auch E. 5.6 hienach). Für die (mutmasslich) Anspruchsberechtigten bedeutete es eine - vermeidbare - verfahrensrechtliche Erschwerung, wenn die beiden Ansprüche auf zwei unterschiedlichen Rechtswegen geltend zu machen wären.
5.6
Entscheidend ist aber der Wille des (kantonalen) Gesetzgebers. Nach dem erklärten Willen der Regierung des Kantons St. Gallen sollte der Aufwand für die Restfinanzierung möglichst gering gehalten werden, weshalb mit Blick darauf, dass "sich die Zuständigkeit des Kantons und seiner Gemeinden an den EL orientiert", eine EL-nahe Abwicklung sachgerecht scheine (Botschaft vom 22. Oktober 2007 zum Gesetz über die Pflegefinanzierung; Amtsblatt des Kantons St. Gallen Nr. 29 vom 19. Juli 2010 S. 2236). Aus diesem Grund wurde auf Gesetzesebene auch eine Zuständigkeit der kantonalen Sozialversicherungsanstalt begründet (Art. 10 Gesetz vom 13. Februar 2011 über die Pflegefinanzierung [sGS 331.2]). Im Bericht und Entwurf des Departementes des Innern und des Gesundheitsdepartementes vom 27. April 2010 zum Gesetz über die Pflegefinanzierung führten diese zum Verfahren wörtlich aus: "Nach
Art. 2 ATSG
kommen für das Verfahren grundsätzlich die Bestimmungen des ATSG zur Anwendung, wenn und soweit es die einzelnen Sozialversicherungsgesetze des Bundes vorsehen.
Art. 1 Abs. 1 KVG
erklärt die Bestimmungen des ATSG auf die Krankenversicherung als anwendbar, soweit das KVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vorsieht. In Bezug auf die Neuregelung der Finanzierung nach Art. 25a nKVG sieht das KVG weder eine Abweichung vor, noch sind Bereiche als Ganzes ausdrücklich vom Geltungsbereich des ATSG ausgenommen. Damit sind auch die entsprechenden kantonalen Ausführungsbestimmungen grundsätzlich dem ATSG unterstellt. Unter diesen
BGE 138 V 377 S. 385
Umständen kann auf eine weitere Regelung im kantonalen Erlass verzichtet werden. Hingegen ist im neuen Gesetz aus Gründen der Transparenz die Regelung aufzunehmen, dass sich das Verfahren nach dem ATSG richtet, soweit der Erlass selbst keine Bestimmungen enthält." Ein "kostengünstiger, transparenter und einfacher Ablauf" namentlich unter Nutzung von Synergien mit den Ergänzungsleistungen entsprach nicht zuletzt mit Blick darauf, dass von den - damals - rund 6'000 im Kanton St. Gallen von der neuen Pflegefinanzierung betroffenen Personen rund 3'000 EL-Bezüger waren, auch den Intentionen der vorberatenden Kommission (Protokoll der Sitzung vom 23. August 2010 der vorberatenden Kommission, S. 4 f.). Dass im Folgenden eine explizite Anwendbarkeit des ATSG nicht Eingang in das kantonale Recht fand - und verfahrensrechtlich überhaupt keine Regelung erlassen wurde -, ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass der kantonale Gesetzgeber - in Übereinstimmung mit entsprechenden Informationen des Bundesamtes für Gesundheit - davon ausging, mit Blick auf die selbstverständliche Anwendbarkeit des ATSG bestehe kein kantonaler Regelungsbedarf (in diesem Sinne auch die letztinstanzlich aufgelegte Auskunft der Staatskanzlei St. Gallen vom 7. Juni 2010). Der angefochtene Entscheid widerspricht diesem gesetzgeberischen Willen, weshalb er unabhängig davon nicht geschützt werden kann, ob eine kantonale Kompetenz zur Verfahrensregelung im Bereich der Restfinanzierung von Pflegeleistungen besteht. Damit ist die Zuständigkeit des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen zu bejahen und die Sache an dieses zum materiellen Entscheid zurückzuweisen.


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Urteilskopf
118 Ib 448
54. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 13 octobre 1992 dans la cause Office fédéral de la police contre sociétés A., B., C., D., E., sieur Z. et Chambre d'accusation du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Französisches Ersuchen um internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Beidseitige Strafbarkeit; Insiderdelikte,
Art. 161 StGB
.
Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit im allgemeinen (E. 3).
Im vorliegenden Fall betrifft die vertrauliche Information die Beteiligung der Gruppe M. am Kapital der französischen Bank Société Générale.
Die Ziff. 1 und Ziff. 2 von
Art. 161 StGB
sind in bezug auf die in Frankreich verfolgten Handlungen nicht unmittelbar anwendbar, da die vertrauliche Information nicht von Personen stammt, die mit der Société Générale verbunden sind, sondern von solchen, die zur Gruppe M. gehören (E. 4).
Wegen ihrer Bedeutung ist die im vorliegenden Fall erfolgte Beteiligungsübernahme mit einer Gesellschaftsverbindung im Sinne von
Art. 161 Ziff. 4 StGB
vergleichbar. Die Ziff. 1 und 2 sind deshalb auf die der Gruppe M. zuzurechnenden Insider oder "Tippees" anwendbar (E. 5).
Es ist unerheblich, dass die Aktien der Gruppe M. nicht börsenkotiert sind (E. 6a).
Begriff der vertraulichen Tatsachen (E. 6b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 449
BGE 118 Ib 448 S. 449
A.-
Dans le cadre d'une information pénale pour délits d'initiés, le 1er Juge d'instruction au Tribunal de Grande Instance de Paris (ci-après: le Juge d'instruction français) a, le 19 juin 1990, adressé aux autorités suisses une commission rogatoire. Se fondant notamment sur un rapport d'enquête de la Commission des opérations de bourse (COB), il y expose les faits suivants. Directeur de la société M. (ci-après: M. ou le groupe M.), P. envisagea, au mois de mai 1988, une prise de participation dans certaines sociétés françaises privatisées en 1987. Son choix s'est porté sur la banque Société Générale. Une filiale du groupe M. fut chargée d'acquérir les titres, par l'intermédiaire de différentes sociétés holdings. De nombreuses personnes ou sociétés financières ont été approchées. Le 24 octobre 1988, le groupe M. déclara à la Société des bourses françaises détenir 9,16% du capital de la Société Générale. C'est à cette date que l'opération fut connue du public. Ayant reçu du Comité des établissements de crédit, le 28 octobre 1988, l'autorisation de franchir le seuil des 10%, le groupe M. annonça détenir 14,18% des titres le 25 novembre 1988. L'opération échoua toutefois, devant la résistance de certains actionnaires de la Société Générale. A mi-avril 1989, la participation fut ramenée à 0,5%. Les personnes poursuivies en France
BGE 118 Ib 448 S. 450
avaient acheté des titres de la Société Générale avant que l'opération ne devienne publique, retirant de leur revente des bénéficies substantiels.
La demande expose en particulier que différentes sociétés, au Liechtenstein et à Panama, gérées par Z. (ci-après: les sociétés), auraient acquis, entre le 1er mai et le 30 septembre 1988, 230 691 titres de la Société Générale et en auraient vendu 524 570. L'autorité requérante demande qu'il soit procédé à toutes les investigations nécessaires afin d'identifier les donneurs d'ordres et les bénéficiaires réels de ces opérations, que les comptes détenus par ces opérateurs en Suisse, et plus particulièrement à Genève, soient identifiés, que tous les documents financiers utiles concernant la période du 1er mai 1988 au 31 avril 1989 soient saisis et que les opérateurs concernés soient entendus sur les causes et les modalités de ces opérations, ainsi que sur leurs relations avec toute personne intervenue dans la prise de participation du groupe M. L'autorité sollicitait la présence de fonctionnaires français lors de l'exécution des actes d'entraide, notamment de l'audition des témoins.
L'Office fédéral de la police (ci-après: l'OFP) a transmis cette requête le 23 juillet 1990 au cabinet des juges d'instruction du canton de Genève.
B.-
Par ordonnance du 19 septembre 1990, le Juge d'instruction est entré en matière. Le 24 septembre 1990, il a notifié à Z. une ordonnance de perquisition et de saisie, demandant que soit révélée l'identité des donneurs d'ordres et bénéficiaires des opérations portant sur des titres de la Société Générale. L'ordonnance sollicitait la production de tous documents financiers, et mentionnait que Z. serait entendu comme témoin.
Sur recours de Z. et des sociétés, la Chambre d'accusation du canton de Genève (ci-après: la Chambre d'accusation) a, le 11 mars 1991, annulé l'ordonnance d'entrée en matière. Le Juge d'instruction ayant, après le prononcé de l'ordonnance, renvoyé au magistrat requérant une partie des pièces jointes à la commission rogatoire, il n'était pas possible de déterminer si la condition de la double incrimination était réalisée.
C.-
L'OFP a déposé contre cette ordonnance un recours de droit administratif. Dans le cadre de cette procédure, l'OFP a produit des documents joints à une nouvelle demande d'entraide formée le 23 mai 1991 par le Juge d'instruction français, et concernant la même affaire.
Par arrêt du 28 août 1991, le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé la cause à la Chambre d'accusation afin qu'elle examine,
BGE 118 Ib 448 S. 451
à la lumière de ces nouvelles pièces et en faisant au besoin compléter la demande, si l'entraide était admissible.
D.-
Le 6 décembre 1991, le Juge d'instruction a rendu une nouvelle ordonnance d'entrée en matière. Il a notifié le même jour à Z. une ordonnance de perquisition et de saisie, identique à la première. Par ordonnance du 11 décembre 1991, il a sollicité de toutes les banques genevoises la production des documents requis dans la demande d'entraide.
E.-
Z. et les sociétés ont derechef recouru à la Chambre d'accusation contre les ordonnances du 19 septembre 1990, du 6 décembre 1991 et du 11 décembre 1991.
Par ordonnances du 17 février 1992, la Chambre d'accusation a admis les recours et annulé les décisions attaquées. Elle a considéré que les faits décrits dans la demande n'étaient pas punissables en tant que délits d'initiés selon le droit suisse.
F.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'OFP demande au Tribunal fédéral d'annuler ces dernières ordonnances et de renvoyer la cause à la Chambre d'accusation pour nouvelle décision. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Selon l'
art. 5 al. 1 let. a CEEJ
, applicable en vertu de la réserve émise par la Suisse, l'exécution d'une commission rogatoire aux fins de perquisition ou de saisie d'objets est subordonnée à la condition que l'infraction poursuivie dans l'Etat requérant soit punissable selon la loi de cet Etat et de la partie requise. Selon la jurisprudence, l'examen de la punissabilité comprend, par analogie avec l'
art. 35 al. 2 EIMP
applicable en matière d'extradition, les éléments constitutifs objectifs de l'infraction, à l'exclusion des conditions particulières du droit suisse en matière de culpabilité et de répression (
ATF 116 Ib 94
consid. 3cbb et les arrêts cités).
b) Selon la commission rogatoire du 19 juin 1990, les infractions poursuivies en France sont des délits d'initiés, infractions prévues à l'art. 10 de l'ordonnance 67 833 du 28 septembre 1967. En droit suisse, ces infractions figurent, depuis le 1er juillet 1988, à l'
art. 161 CP
, sous la note marginale "exploitation de la connaissance de faits confidentiels".
c) Consacré à l'
art. 1 CP
, selon lequel nul ne peut être puni s'il n'a commis un acte expressément réprimé par la loi, le principe de la
BGE 118 Ib 448 S. 452
légalité des peines n'empêche pas le juge pénal - ou les autorités chargées d'examiner l'admissibilité d'une demande d'entraide - de recourir aux méthodes habituelles d'interprétation des textes légaux, afin d'en dégager le sens véritable (
ATF 116 IV 136
consid. 1a). Le juge prendra en premier lieu en considération le texte de la disposition concernée, et sa place dans la systématique légale (interprétation littérale et systématique;
ATF 116 IV 140
consid. 2b). Il s'inspirera ensuite de son but - en particulier de l'intérêt protégé -, et de la volonté du législateur, telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation téléologique et historique;
ATF 117 IV 333
consid. 2,
ATF 116 IV 252
consid. 5a). En l'espèce, la référence à la jurisprudence et à la doctrine ne sera pas déterminante, la première n'étant pas établie dans ce domaine, et la seconde étant divisée sur de nombreuses questions ici litigieuses.
4.
a) Selon l'
art. 161 ch. 1 CP
, est punissable de l'emprisonnement ou de l'amende celui qui, notamment en qualité de membre du conseil d'administration, de la direction, de l'organe de révision ou en qualité de mandataire d'une société anonyme ou d'une société dominant cette société anonyme ou dépendant d'elle, aura obtenu pour lui-même ou pour un tiers un avantage pécuniaire, soit en exploitant la connaissance qu'il a d'un fait confidentiel dont il est prévisible que la divulgation exerce une influence notable sur le cours des actions, d'autres titres ou effets comptables correspondants de la société ou sur le cours d'options sur de tels titres, négociés en bourse ou avant bourse suisse, soit en portant un tel fait à la connaissance d'un tiers.
Avec raison, l'autorité intimée a retenu que cette disposition ne pouvait s'appliquer directement aux faits qui sont reprochés aux personnes poursuivies en France. En effet, dans sa description des opérations suspectes, l'autorité requérante cite d'une part certaines personnes ou sociétés invitées par le groupe M. à participer à la récolte des titres de la Société Générale, et qui auraient effectué des transactions sur ces titres pour leur propre compte; d'autre part, elle mentionne des personnes et sociétés qui, n'ayant pas été invitées à participer à l'opération, auraient également acheté et revendu des titres de la Société Générale, parmi lesquelles les personnes poursuivies. Or, il ne ressort pas de la demande que l'une ou l'autre de ces personnes ferait partie du cercle des intéressés mentionnés à l'
art. 161 ch. 1 CP
en étant rattachée d'une quelconque manière à la Société Générale.
b) Selon l'
art. 161 ch. 2 CP
, sera puni de l'emprisonnement pour un an au plus ou de l'amende celui à qui un fait confidentiel est
BGE 118 Ib 448 S. 453
communiqué directement ou indirectement par l'une des personnes mentionnées au ch. 1 et qui, par l'exploitation de cette information, obtient pour lui-même ou pour un tiers un avantage pécuniaire ("tippees"). Cette disposition n'est pas non plus applicable, directement, aux faits décrits dans la demande d'entraide, car les informations litigieuses, relatives à la prise de participation du groupe M. dans la Société Générale, ne provenaient pas de cette dernière, mais du groupe M. lui-même.
5.
Aux termes de l'
art. 161 ch. 4 CP
, lorsque le regroupement de deux sociétés anonymes est envisagé, les ch. 1 à 3 s'appliquent aux deux sociétés.
La Chambre d'accusation a estimé que le renvoi de cette disposition ne s'appliquait pas non plus aux faits mentionnés dans la demande: la prise de participation par le groupe M. dans la Société Générale ne pouvait, en raison de son aspect limité, être assimilée à un regroupement de ces sociétés; leur rapprochement ne résultait pas d'une volonté concordante.
a) Selon l'
art. 161 ch. 3 CP
, sont considérés comme faits au sens des ch. 1 et 2 l'émission imminente de droits de participation, un regroupement d'entreprises ou tout autre fait analogue d'importance comparable. L'OFP considère que la notion de regroupement de deux sociétés anonymes, au sens du ch. 4, s'étend, comme la notion de regroupement d'entreprises au sens du ch. 3, à tout fait analogue d'importance comparable.
Les intimés soutiennent qu'en raison du principe strict de la légalité des peines, la notion étendue de regroupement d'entreprises (ch. 3) ne saurait s'appliquer à l'expression regroupement de deux sociétés (ch. 4). Cette opinion fait fi du rapport étroit existant entre le ch. 3, qui concerne les faits parvenus à la connaissance de l'intéressé, et le ch. 4 de l'
art. 161 CP
, qui concerne une opération pouvant être à l'origine de ces faits. Le renvoi du second au premier ne peut se comprendre que si ces dispositions font référence aux mêmes notions. En outre, la volonté du législateur, telle qu'on peut la dégager des travaux préparatoires, a clairement été de définir la notion de regroupement, aussi bien selon le ch. 3 que selon le ch. 4, dans un sens étendu (FF 1985 II p. 77-78).
Il ressort des textes allemand de l'
art. 161 ch. 3 et 4 CP
("Unternehmensverbindung" et "Verbindung zweier Aktiengesellschaften"), français ("regroupement") et italien ("raggruppamento") qu'il ne faut pas entendre par là seulement les opérations de fusion au sens strict, mais aussi d'autres circonstances touchant l'indépendance de
BGE 118 Ib 448 S. 454
l'entreprise (SCHMID, Schweizerisches Insiderstrafrecht, Berne 1988 p. 112, s'appuyant sur les travaux préparatoires - p. 110 No 183). Il doit par ailleurs s'agir de faits qui, par leur influence importante sur l'organisation de l'entreprise, sur sa situation patrimoniale ou sur son rendement, sont de nature à influer sur sa valeur et donc sur le cours de ses titres (SCHMID, op.cit. p. 113 No 191). Or, dans la vie économique actuelle, une prise de participation d'une société dans le capital d'une autre société est un moyen fréquemment utilisé pour former un groupe de sociétés; elle répond à la notion de regroupement d'entreprises, conformément à la lettre et au but de la loi. Une prise de participation majoritaire n'est pas nécessaire; il suffit que celle-ci soit de nature à modifier, de manière significative, le cours des actions.
Comme l'explique la COB dans son rapport d'enquête, les opérations menées par le groupe M. eurent notamment pour effet une profonde modification de la structure de l'actionnariat de la Société Générale; en particulier, le "noyau stable" d'actionnaires, initialement de 20%, fut porté à 42,5%; un groupe d'"auto-contrôle" détenant 5,3% des titres, fut constitué et la caisse de retraite de la banque prit une participation de 1,3%. Malgré le caractère proportionnellement modeste de la prise de participation du groupe M. (14,18% avant l'abandon du projet), l'opération engendra donc de profondes modifications structurelles et doit par conséquent être considérée, dans ses effets, d'une importance comparable à un regroupement d'entreprises.
b) La cour cantonale a estimé que l'
art. 161 ch. 4 CP
ne pouvait s'appliquer, faute d'une volonté concordante de rapprochement des deux sociétés. Cette exigence ne trouve un fondement ni dans le texte, ni dans les objectifs de la loi. Comprise, comme on l'a vu, dans un sens large, la notion de regroupement s'étend aussi à une prise de participation opérée sans l'accord, voire à l'insu même de la société qui en est l'objet. Un accord de la société faisant l'objet d'une telle prise de participation n'est donc pas nécessaire.
c) Sur le vu de ce qui précède, l'opération menée par le groupe M. doit ainsi être considérée comme un "regroupement de deux sociétés" au sens de l'
art. 161 ch. 4 CP
; les ch. 1 à 3 de cette disposition s'appliquent donc aux deux sociétés de sorte que, pour autant que les autres conditions soient remplies, celle de la double incrimination serait réalisée pour les personnes ayant, à l'égard du groupe M., la qualité d'initiés au sens de l'art. 161 ch. 1, ou de "tippees" au sens de l'
art. 161 ch. 2 CP
.
BGE 118 Ib 448 S. 455
6.
a) La Chambre d'accusation a considéré que le renvoi de l'art. 161 ch. 4 aux ch. 1 à 3 impliquait que les actions des deux sociétés devaient être cotées en bourse. Tel n'était pas le cas du groupe M.
Selon l'
art. 161 ch. 1 al. 4 CP
, est punissable l'exploitation de la connaissance d'un fait dont il est prévisible que la divulgation exerce une influence notable sur le cours d'actions ou d'autres titres négociés en bourse ou avant bourse suisse. L'exigence d'une cotation en bourse tient à la difficulté, pour le juge, de déterminer si les titres sont négociés régulièrement, et d'en connaître le cours (FF 1985 II 86 s.). Cette exigence ne peut donc logiquement concerner que les titres qui sont l'objet de la spéculation, et donc de l'infraction, soit en l'espèce les actions de la Société Générale. Le fait que les actions du groupe M. ne soient pas cotées en bourse n'est dès lors pas pertinent.
b) Selon la Chambre d'accusation, l'opération lancée par le groupe M. était dans le domaine public dès mi-août 1988, de sorte que nombre de transactions n'étaient de toute façon pas punissables.
aa) Un fait est confidentiel au sens de l'
art. 161 CP
tant que le public boursier n'en a pas - par une information officielle ou par d'autres moyens - la connaissance (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, supplément 1987-1990, Berne 1990 p. 49 No 10; SCHMID, op.cit., No 200 ss). Une information cesse ainsi d'être confidentielle lorsqu'elle est connue, de manière presque certaine, par un cercle élargi d'acteurs boursiers (SCHUBARTH/ALBRECHT, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Berne 1990 No 79).
bb) Aux termes de la demande d'entraide, l'opération lancée par le groupe M. n'aurait été connue du public que le 24 octobre 1988, date à laquelle le groupe M. a déclaré avoir franchi le seuil de 5% dans le capital de la Société Générale. Les intimés relèvent que P., directeur du Groupe, aurait très largement diffusé son projet, entre le 28 juin et la fin juillet 1988; selon le rapport de la COB, une rumeur circulait dans les milieux boursiers selon laquelle une banque étrangère envisageait une prise de participation importante dans le capital de la Société Générale; cette rumeur aurait été confirmée par la presse, les intimés se référant à un article paru le 28 août 1988 qui faisait état de gros ordres de bourse et d'un réaménagement au sein du noyau d'actionnaires tables; enfin, la hausse progressive de la valeur des actions depuis le début du mois d'août 1988 démontrerait que l'information s'est répandue dès le début dans le public.
BGE 118 Ib 448 S. 456
cc) Ces circonstances ne suffisent pas pour dénier à l'opération lancée par le groupe M son caractère confidentiel. En effet, de par sa nature et son envergure, l'opération projetée nécessitait une très importante participation financière; de nombreuses personnes furent donc approchées.
Il ressort du rapport de la COB que la direction de la Société Générale elle-même n'eut réellement connaissance de l'opération qu'au mois de septembre 1988; en effet, selon le directeur de cet établissement, "un faisceau convergent d'informations recueillies au cours des premières semaines de septembre (réd.: 1988) m'ont confirmé successivement qu'une manoeuvre était en cours visant le capital de la Société Générale, puis qu'elle se déroulait avec la complicité d'organismes publics". Les soupçons se portèrent sur le groupe M. après des contacts, à la fin du mois de septembre et au début du mois d'octobre 1988, entre les directeurs des deux sociétés. P. niait formellement que le groupe M. fût l'acheteur des titres; selon le rapport de la COB, ces soupçons ne furent confirmés que le 18 octobre 1988. La rumeur évoquée par les intimés, outre qu'elle soupçonnait à tort une banque étrangère, ne revêtait donc pas un caractère suffisamment précis pour que le public puisse être considéré comme renseigné de manière certaine.
dd) Pour le surplus, il n'est pas contesté que la prise de participation du groupe M. a eu une influence notable sur le cours des actions de la Société Générale.
c) Les intimés relèvent enfin que les personnes poursuivies en France ont reçu l'information litigieuse de P. Ce dernier n'ayant violé aucun devoir de confidentialité à l'égard du groupe M. - car les nombreux contacts noués avec des tiers l'avaient été dans l'intérêt de cette société -, il ne serait pas punissable en droit suisse (
art. 161 ch. 1 CP
). Il en découlerait que les tiers informés par P. ne seraient pas non plus punissables (
art. 161 ch. 2 CP
).
A teneur de l'
art. 161 ch. 2 CP
, est punissable celui à qui un fait confidentiel est communiqué directement ou indirectement par l'une des personnes mentionnées au ch. 1; si la personne dont émane l'information doit avoir l'une des qualités énumérées au ch. 1 al. 1 à 3, il ne ressort pas de cette disposition qu'elle doive aussi avoir trahi un devoir de fidélité envers la société en ayant elle-même exploité la connaissance d'un fait ou en divulguant un renseignement de manière préjudiciable à cette société. Les biens juridiquement protégés par l'
art. 161 CP
sont non seulement les obligations de fidélité et de loyauté des initiés envers la société, mais aussi l'intégrité du marché boursier, et partant l'égalité des chances entre tous les investisseurs (FF 1985 II p. 86). Dès lors,
BGE 118 Ib 448 S. 457
les "tippees" sont punissables, quand bien même l'initié ne le serait pas, pour n'avoir pas, en divulguant l'information, violé un devoir de discrétion à l'égard de la société.
Compte tenu de ce qui précède, la condition de la double incrimination est réalisée. Le recours de l'OFP doit par conséquent être admis. La cause sera renvoyée à la Chambre d'accusation afin qu'elle statue sur les autres moyens qui lui étaient soumis par les intimés.


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Urteilskopf
99 Ia 232
27. Auszug aus dem Urteil vom 11. Juli 1973 i.S. X. gegen die Kantone Aargau und Bern.

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
, Doppelbesteuerung; Versicherungsleistungen.
Das Kapital, das von einem Arbeitgeber oder einer Personalfürsorgestiftung beim Tod des versicherten Arbeitnehmers an dessen Hinterbliebene ausgerichtet wird, unterliegt im interkantonalen Verhältnis der Einkommens- und nicht der Erbschaftssteuer.

text:
Sachverhalt
ab Seite 232
BGE 99 Ia 232 S. 232
A.-
Am 28. Februar 1971 kam das Ehepaar Y. bei einem Lawinenunglück ums Leben. Die Ehegatten hatten ihren Wohnsitz in Rheinfelden. Erbin des Ehemannes war seine in Bern wohnhafte Mutter, Frau X. Erben der Ehefrau waren ihre inzwischen verstorbene, ebenfalls in Bern wohnhafte Mutter und drei im Kanton Bern wohnhafte Geschwister.
Y. war vor seinem Tod in der Z. AG in Rheinfelden tätig. Auf Grund einer bei einer Versicherungsgesellschaft abgeschlossenen Zusatzversicherung der Stiftung für die Angestellten der Unternehmung wurde den Erben nach dem Tod ein Betrag
BGE 99 Ia 232 S. 233
von Fr. 41 045.-- ausbezahlt. Zudem richtete die Personalfürsorgestiftung einen Betrag von Fr. 500.-- aus. Die Arbeitgeberfirma hatte ferner bei einer Versicherungsgesellschaft einen Kollektiv-Unfallversicherungsvertrag für leitende Angestellte abgeschlossen. Aus dieser Versicherung wurde den Erben eine Summe von Fr. 300 000.-- ausgerichtet, so dass ihnen aus den von der Arbeitgeberfirma abgeschlossenen Versicherungen insgesamt Fr. 341 545.-- zuflossen. Die Hinterbliebenen der Eheleute Y. verständigten sich dahin, dass diese Summe je zur Hälfte auf die beiden Familien zu verteilen sei.
B.-
Das Steueramt des Kantons Aargau verfügte am 21. Februar 1973, dass Frau X. Erbschaftssteuern im Betrag von Fr. 43 916.75 zu entrichten habe. In der Aufstellung des der Erbschaftssteuer unterliegenden Vermögens war die ausbezahlte Versicherungssumme ohne Begünstigung in der Höhe von Fr. 441 383.45 enthalten. Dieser Betrag enthielt seinerseits die Leistungen, die auf Grund der von der Arbeitgeberfirma abgeschlossenen Kollektiv-Versicherungsverträge erbracht worden waren (Fr. 341 545.--).
Mit Schreiben vom 8. März 1973 machte die Steuerverwaltung des Kantons Bern den Anspruch auf Besteuerung als Einkommen (Kapitalabfindung) der von der Arbeitgeberin oder deren Fürsorgeeinrichtung ausgerichteten Leistungen geltend. Sie führte aus, es handle sich dabei um Beträge, die aus Versicherungsstammrechten der Arbeitgeberin oder deren Fürsorgeeinrichtung herrührten, weshalb sie nicht aus dem Vermögen der Verstorbenen, sondern direkt, d.h. von der Arbeitgeberin bzw. der Fürsorgeeinrichtung den Hinterlassenen zugeflossen seien, zumal Herr Y. nur versicherte Person und nicht Versicherungsnehmer gewesen sei. Nach bernischem Recht seien solche Leistungen als Kapitalabfindungen und nicht als Schenkungen zu besteuern (Art. 27 Abs. 3 des bernischen Gesetzes über die direkten Staats- und Gemeindesteuern).
C.-
Frau X. hat gestützt auf
Art. 46 Abs. 2 BV
staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit den Anträgen,
"1. Es seien die Veranlagungsverfügung des Kantons Aargau (einschliesslich die Gemeinde Rheinfelden) vom 21.2.1973 bzw. die Steuerveranlagungsankündigung des Kantons Bern vom 1./8. März 1973 aufzuheben, soweit sie mit der vom Bundesgericht festzulegenden kantonalen Besteuerungszuständigkeit im Widerspruch stehen.
2. Die Besteuerungszuständigkeit der Kantone Bern und Aargau
BGE 99 Ia 232 S. 234
(mit Einschluss der Gemeinde Rheinfelden) für die Kapitalabfindungen aus Versicherung im Betrage von Fr. 341 545.-- sei durch das Bundesgericht festzulegen."
D.-
Die Steuerverwaltungen der Kantone Aargau und Bern beantragen Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen ihre eigene Verfügung richtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Nach der Rechtsprechung liegt eine gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
verstossende Doppelbesteuerung vor, wenn ein Steuerpflichtiger von zwei oder mehreren Kantonen für das nämliche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (
BGE 93 I 241
).
Der Kanton Aargau erhebt auf dem Kapital, das von einem Arbeitgeber oder einer Personalfürsorgestiftung beim Tod des versicherten Arbeitnehmers an dessen Hinterlassene ausgerichtet wird, eine Erbschaftssteuer. Nach § 1 des aargauischen Gesetzes über die Erbschafts- und Schenkungssteuer vom 16. Februar 1922 unterliegt der Erbschafts- und Schenkungssteuer das Vermögen, das durch gesetzliche Erbfolge, letztwillige Verfügung, Erbvertrag, Schenkung oder anderweitige Vermögenszuwendung jemandem zu Eigentum anfällt. Die aargauische Praxis betrachtet die genannten Leistungen als anderweitige Zuwendungen im Sinne dieser Vorschrift. Diese unterliegen nach § 24 lit. a des aargauischen Gesetzes über die direkten Staats- und Gemeindesteuern nicht der Einkommenssteuer.
Nach bernischem Recht werden die genannten Leistungen von der Einkommenssteuer erfasst, und zwar als "Kapitalabfindungen aus Dienstverhältnis", wobei sie auch dann nur als Einkommen zu versteuern sind, wenn sie den Erben ausgerichtet werden (Art. 27 Abs. 2 lit. k und Abs. 3 des bernischen StG). Die beiden Kantone erfassen demnach die genannten Leistungen entweder mit der Erbschafts- oder Einkommenssteuer unter Ausschluss der nicht in Betracht fallenden Steuerart. Auf diese Weise entsteht trotz der Verschiedenartigkeit der beiden kantonalen Steuern unbestrittenermassen eine mit
Art. 46 Abs. 2 BV
nicht zu vereinbarende Doppelbesteuerung. Die kantonalen Behörden gehen denn auch mit Recht davon aus, dass nach
Art. 46 Abs. 2 BV
nur entweder die aargauische Erbschaftssteuer oder die bernische Einkommenssteuer erhoben werden darf (vgl. LOCHER, Doppelbesteuerung § 1 II B, Nr. 2).
BGE 99 Ia 232 S. 235
3.
Es stellt sich deshalb die Frage, ob im Sinne einer kollisionsrechtlichen Anordnung dem Kanton Aargau der Anspruch auf Erhebung der Erbschaftssteuer oder dem Kanton Bern der Anspruch auf Bezug der Einkommenssteuer einzuräumen ist.
In der Rechtslehre wird überwiegend die Ansicht vertreten, Leistungen aus dem privaten und öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis, namentlich Alterskapitalien und Todesfallentschädigungen, seien als verdient zu betrachten und aus diesem Grund als Ersatzeinkommen oder fortgesetztes Diensteinkommen wie Erwerbseinkommen zu besteuern, ebenso Leistungen aus Personalfürsorge und Personalversicherung (SOMMER, ZBl 59, 1958, 179/80; KÄNZIG, Kommentar zum WStB, N. 41 zu Art. 21 Abs. 1 lit. a; MASSHARDT, Kommentar zum WStB N. 20 zu Art. 21 Abs. 1 lit. a, N. 99 zu Art. 21 Abs. 3; SIEVEKING, La nature et l'objet de l'impôt sur les successions en Suisse, thèse Lausanne 1970, S. 16/17). Es ist in der Tat eher ungewöhnlich, die genannten Leistungen mit einer Erbschafts- und Schenkungssteuer zu erfassen. Wie das Bundesgericht in Anwendung des Art. 21 Abs. 1 WStB entschieden hat, fallen Kapitalabfindungen der hier in Frage stehenden Art nicht vorerst in die Erbmasse, sondern direkt in das Vermögen der anspruchsberechtigten Erben, so dass sie vom Erbgang unabhängig sind. Anderseits ist es abwegig, die Leistungen als Schenkung zu betrachten (
BGE 74 I 398
ff., vgl. auch ASA 31 S. 374 ff.). Wenn somit die Versicherungsleistungen nicht in die Erbmasse fallen, sondern den Erben direkt zukommen, ist es auch hinsichtlich des örtlichen Anknüpfungspunktes gegeben, der Einkommenssteuer im interkantonalen Verhältnis den Vorzug zu geben.
Der Kanton Aargau macht einen Steueranspruch geltend, weil sich der letzte Wohnsitz des Y. in diesem Kanton befand (vgl.
BGE 95 I 29
). Gehören aber die genannten Leistungen gar nicht zur Erbschaft, so rechtfertigt es sich nicht, das Besteuerungsrecht dem Kanton des letzten Wohnsitzes zuzuweisen; vielmehr drängt es sich auf, den Steueranspruch jenem Kanton zu gewähren, in welchem die Erben ihren Wohnsitz haben, denen die Leistungen direkt zufliessen. Ferner mag berücksichtigt werden, dass die hier in Frage stehenden Leistungen im Wehrsteuerrecht als Einkommen erfasst werden (
BGE 74 I 398
; MASSHARDT a.a.O.). Im interkantonalen Verhältnis ergibt sich
BGE 99 Ia 232 S. 236
somit eine einheitliche Besteuerung, wenn die fraglichen Leistungen sowohl nach eidgenössischem wie nach kantonalem Recht der Einkommenssteuer unterliegen. Die Kantone sind zwar grundsätzlich frei, die genannten Leistungen entweder mit der Erbschafts- oder mit der Einkommenssteuer zu erfassen. Muss indessen im Rahmen eines interkantonalen Steuerkonflikts abgeklärt werden, welches System den Vorzug verdient, so ist nach dem Gesagten zugunsten desjenigen Kantons zu entscheiden, der die Leistungen mit der Einkommenssteuer erfasst. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, soweit sie sich gegen den Kanton Aargau richtet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gegenüber dem Kanton Aargau gutgeheissen und die Veranlagungsverfügung des Steueramts des Kantons Aargau vom 21. Februar 1973 insoweit aufgehoben, als damit von den auf Grund des Anstellungsverhältnisses ausbezahlten Versicherungsleistungen im Betrag von Fr. 341 545.-- die Erbschaftssteuer erhoben wurde.


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Urteilskopf
102 V 27
8. Urteil vom 6. Februar 1976 i.S. S. gegen Ausgleichskasse des Grosshandels und Obergericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Beiträge vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit; Ermittlung (
Art. 9 AHVG
).
- Über die Bindung der Ausgleichskasse an die Steuermeldung gemäss
Art. 23 Abs. 4 AHVV
. Bestätigung und Präzisierung der Rechtsprechung (Erw. 3).
- Die wehrsteuerrechtliche Praxis zu Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB betreffend Realisierung stiller Reserven ist auch für die Auslegung von
Art. 17 lit. d AHVV
massgebend. Unterschiede zwischen Wehrsteuerrecht und AHV-Recht (Erw. 6).
- Nur wer Kollektivgesellschafter im formellen Sinn oder qualifizierter stiller Gesellschafter der Kollektivgesellschaft ist, wird für den Liquidationsgewinn, den die Kollektivgesellschaft erzielt, beitragspflichtig (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 102 V 27 S. 28
A.-
Unter der Firma S. & Co. bestand eine Kommanditgesellschaft, welcher W. S., der Vater des heute am Recht stehenden D. S., als unbeschränkt haftender Gesellschafter angehörte. Nachdem W. S. im Jahre 1958 gestorben und die Firma in die Kollektivgesellschaft S. & Co. Immobilien umgewandelt worden war, gründeten seine Erben im Jahre 1965 eine neue Kommanditgesellschaft S. & Co. D. S. gehört dieser neuen Gesellschaft als unbeschränkt haftender Gesellschafter an. An der Kollektivgesellschaft S. & Co. Immobilien ist er nach seiner Darstellung nicht beteiligt. Von dieser Firma floss ihm aber - angeblich in seiner Eigenschaft als Miterbe am Nachlass seines Vaters W. S. - im Jahre 1970 ein Anteil von Fr. 801'101.-- am Gewinn aus dem Verkauf einer Liegenschaft zu.
Laut Wehrsteuermeldung belief sich das durchschnittliche Erwerbseinkommen des D. S. in den Jahren 1969/70 auf Fr. 512'093.--. In diesem Einkommen ist der erwähnte Liegenschaftsgewinn von Fr. 801'101.-- (bzw. von Fr. 400'550.-- im Durchschnitt der beiden Berechnungsjahre) inbegriffen. Auf dieser Basis errechnete die Ausgleichskasse des Grosshandels das beitragspflichtige Einkommen für die Jahre 1972 und 1973 auf Fr. 463'802.-- und die persönlichen Beiträge für 1972 auf Fr. 26'284.40 und für 1973 auf Fr. 37'475.--. In diesem Sinn
BGE 102 V 27 S. 29
erliess die Ausgleichskasse am 8. Januar 1974 zwei Beitragsverfügungen.
B.-
D. S. beschwerte sich gegen den Einbezug des Liegenschaftsgewinns ins beitragspflichtige Einkommen, doch ist seine Beschwerde vom Obergericht des Kantons Aargau am 16. Dezember 1974 abgewiesen worden. Zur Begründung ihres Entscheides führt die Vorinstanz aus: Es müsse angenommen werden, dass D.S. und seine Miterben beim Tod des Vaters Geschäftsvermögen zum steuerlich anerkannten Buchwert übernommen hätten, wobei vorerst die Überführung ins Privatvermögen unterblieben und die realisierte stille Reserve erst bei der Veräusserung der Liegenschaft und nach Umwandlung der Kommanditgesellschaft mit Handelszweck in die Immobilien-Kollektivgesellschaft zur Besteuerung angemeldet worden sei. Der Kapitalgewinn sei daher, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, der Ausgleichskasse nicht irrtümlicherweise gemeldet worden. D. S. müsse sich dabei behaften lassen, dass er selber den Grundstückgewinn zur Besteuerung deklariert und die Wehrsteuerveranlagung habe in Rechtskraft erwachsen lassen.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt D. S. Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das beitragspflichtige Einkommen sei durch Abzug des Grundstückgewinnes auf Fr. 63'252.-- herabzusetzen.
Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Heute ist lediglich zu beurteilen, ob der Liquidationsgewinn von Fr. 801'101.-- als Erwerbseinkommen zu qualifizieren ist, auf dem der Beschwerdeführer persönliche Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten hat, oder ob sich unter den gegebenen Umständen ahv-rechtlich eine von der Steuermeldung abweichende Betrachtungsweise aufdrängt.
2.
Da somit keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletze, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der
BGE 102 V 27 S. 30
rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
).
Ferner ist
Art. 114 Abs. 1 OG
zu beachten, wonach das Eidg. Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn der Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht.
3.
a) Nach
Art. 23 Abs. 4 AHVV
sind die Angaben der kantonalen Steuerbehörden über das für die Beitragsberechnung massgebende Erwerbseinkommen Selbständigerwerbender für die Ausgleichskassen verbindlich. Daraus hat die Rechtsprechung die Regel abgeleitet, dass der Sozialversicherungsrichter von rechtskräftigen Steuertaxationen bloss dann abweichen darf, wenn diese klar ausgewiesene Irrtümer enthalten, die ohne weiteres richtiggestellt werden können, oder wenn sachliche Umstände gewürdigt werden müssen, die steuerrechtlich belanglos, sozialversicherungsrechtlich aber bedeutsam sind. Blosse Zweifel an der Richtigkeit einer Steuerveranlagung genügen hierzu nicht; denn die ordentliche Einkommensermittlung obliegt den Steuerbehörden, in deren Aufgabenkreis der Sozialversicherungsrichter nicht mit eigenen Veranlagungsmassnahmen einzugreifen hat. Darum hat der selbständigerwerbende Versicherte seine Rechte im Hinblick auf die ahv-rechtliche Beitragspflicht in erster Linie im Steuerjustizverfahren zu wahren (
BGE 98 V 21
und 188).
b) Die absolute Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden für die Ausgleichskassen und die daraus abgeleitete relative Bindung des Sozialversicherungsrichters an die rechtskräftigen Steuertaxationen sind auf die Bemessung des massgebenden Einkommens und des betrieblichen Eigenkapitals beschränkt. Diese Bindung betrifft also nicht die beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens bzw. Einkommensbezügers und beschlägt daher die Frage, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Tätigkeit vorliegt und ob der Einkommensbezüger beitragspflichtig ist, nicht. Somit haben die Ausgleichskassen ohne Bindung an die Steuermeldung auf Grund des AHV-Rechts zu beurteilen, wer für ein von der Steuerbehörde gemeldetes Einkommen beitragspflichtig ist (
BGE 101 V 86
).
BGE 102 V 27 S. 31
Auch hinsichtlich der Beurteilung, ob selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, sind die Ausgleichskassen nicht an die Meldungen der kantonalen Steuerbehörden gebunden. Allerdings sollen sie sich bei der Qualifikation des Erwerbseinkommens in der Regel auf die Steuermeldungen verlassen und eigene nähere Abklärungen nur dann vornehmen, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben (
BGE 98 V 20
). Diese Beurteilungskompetenz der Ausgleichskassen gilt umso mehr dann, wenn bestimmt werden muss, ob ein Versicherter überhaupt erwerbstätig ist oder nicht (ZAK 1968 S. 304). Daher rechtfertigt es sich, die Ausgleichskassen auch selbständig beurteilen zu lassen, ob ein von der Steuerbehörde gemeldetes Kapitaleinkommen als Erwerbseinkommen zu qualifizieren ist.
Dass die soeben umschriebene Beurteilungskompetenz der Ausgleichskassen in gleichem Umfang auch dem Sozialversicherungsrichter zusteht, ist selbstverständlich.
4.
Auf welcher tatsächlichen Grundlage und aus welchen rechtlichen Gründen der Gewinnanteil von Fr. 801'101.-- als wehrsteuerpflichtiges Einkommen des Beschwerdeführers erfasst wurde, ergibt sich im wesentlichen aus den Steuerakten sowie aus dem von der Vorinstanz beim zuständigen Steueramt eingeholten Bericht und den ergänzenden Erhebungen des Eidg. Versicherungsgerichts.
In seinem Schreiben vom 21. Oktober 1974 führt das Steueramt zur Hauptsache folgendes aus:
"Die AHV-Meldung wurde aufgrund der Wehrsteuerselbstdeklaration und der vom Rechtsvertreter eingereichten Steuerausscheidung erstellt. Im Anhangblatt zur Steuereinschätzung 1971 des Kantons Zürich wird die Wehrsteuerpflicht des in Rede stehenden partiellen Grundstückgewinns von Fr. 801'101.-- ausdrücklich festgestellt... Da die Streitsumme aus einem ausserkant. Liegenschaftsgewinn herrührt, ist die mat. Abklärung der Gewinnentstehung den aarg. Steuerbehörden nicht direkt möglich."
Im übrigen scheint das Steueramt anzunehmen, der Anspruch der Erbengemeinschaft beziehe sich auf Geschäftsvermögen des Erblassers, das als solches - ohne Überführung in Privatvermögen - von den Erben zum Buchwert übernommen und in der Unternehmung (ursprünglich Kommandit- und später Immobilienkollektivgesellschaft) belassen worden sei, und dass danach - gemäss Bundesgerichtspraxis - im
BGE 102 V 27 S. 32
Zeitpunkt seiner Realisierung der Liquidationsgewinn von den Erben habe versteuert werden müssen. Die vom Eidg. Versicherungsgericht eingeholte Erläuterung scheint darauf hinzuweisen, dass die Steuerbehörde davon ausgegangen ist, dass die Erbengemeinschaft in irgendeiner Form an der buchführungspflichtigen Immobiliengesellschaft beteiligt gewesen und insoweit bei der Realisierung der fraglichen stillen Reserve wehrsteuerpflichtig geworden sei.
Die Vorinstanz hat zunächst einmal die Möglichkeit offen gelassen, dass es sich um einen privaten, nicht beitragspflichtigen Kapitalgewinn handeln könnte. Auf eine eigene Stellungnahme zur Frage nach der Gewinnentstehung hat sie verzichtet und sich auf folgende Argumentation beschränkt: Als steuerpflichtiger Kapitalgewinn komme allein ein solcher nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB in Frage, der dann aber notwendigerweise nach
Art. 17 lit. d AHVV
auch beitragspflichtig sei. Dem Beschwerdeführer sei Gelegenheit geboten worden, sich zum Bericht der Steuerbehörde vom 21. Oktober 1974 "und damit auch zur Frage der Gewinnentstehung zu äussern, welche die Wehrsteuerpflicht des streitigen Gewinns bei gleichzeitig fehlender Beitragspflicht begründen könnte". Er habe sich indessen nicht näher vernehmen lassen. "Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, der von der Wehrsteuer erfasste Grundstückgewinn stelle kein Erwerbseinkommen dar. Vielmehr muss sich der Beschwerdeführer dabei behaften lassen, dass er ihn selber zur Besteuerung deklarierte und die Wehrsteuerveranlagung in Rechtskraft erwachsen liess."
5.
Diesen vorinstanzlichen Überlegungen kann nicht beigepflichtet werden.
a) Es ist davon auszugehen, dass vorerst auch der kantonale Richter auf Grund der Vorbringen des Beschwerdeführers die Wehrsteuermeldung in Zweifel gezogen und deshalb nähere Abklärungen als notwendig erachtet hat. Zu diesem Zweck wurden die Steuerakten und der steueramtliche Bericht vom 21. Oktober 1974 beigezogen. Effektiv hat aber die Vorinstanz gleichwohl auf nähere tatbeständliche Abklärungen verzichtet und sich überhaupt nicht auf einen bestimmten Sachverhalt (allenfalls auf mehrere alternativ in Frage kommende und zum gleichen rechtlichen Resultat führende Sachverhalte) festgelegt. Insoweit hat sie überhaupt keine Feststellung des Sachverhalts im Sinne von
Art. 105 OG
getroffen.
BGE 102 V 27 S. 33
Dies hat zur Folge, dass die Streitsache zur Feststellung des relevanten Sachverhalts an das Obergericht zurückgewiesen werden müsste, wenn er sich nicht anhand der vorliegenden Akten zweifelsfrei ermitteln liesse.
b) Die eigentliche Argumentation im angefochtenen Entscheid beruht auf der Annahme, die Wehrsteuertaxation im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB habe als zutreffend zu gelten, weil der Beschwerdeführer selber den Kapitalgewinn zur Besteuerung deklariert und die Wehrsteuerveranlagung in Rechtskraft habe erwachsen lassen. Daraus zieht die Vorinstanz den Schluss, dieses nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB steuerpflichtige Einkommen müsse notwendigerweise auch im Sinn des inhaltlich identischen
Art. 17 lit. d AHVV
beitragspflichtig sein. Sie stellt damit im Ergebnis also doch auf die Wehrsteuermeldung ab, und zwar nicht nur ohne Prüfung des der Wehrsteuertaxation zugrunde liegenden Sachverhalts, sondern auch ohne Prüfung der Rechtsfrage, ob überhaupt die wehrsteuerrechtliche Beurteilung des Falles durch die Steuerbehörde haltbar ist und, wenn ja, ob grundsätzlich, bzw. unter Umständen wie den vorliegenden, Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB und
Art. 17 lit. d AHVV
wirklich in jeder Hinsicht analog auszulegen sind.
6.
a) Nach KÄNZIG (Wehrsteuer, 1962 N. 97, 98, 103 zu Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB, ferner Ergänzungsband 1972, N. 97, 98 und 103 zu Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB) wird der Erbe, dem Geschäftsvermögen erbrechtlich zufällt und der dieses Vermögen als Geschäftsvermögen zum übernommenen Buchwert beibehält, hinsichtlich der stillen Reserven abgabepflichtig, sobald er diese Reserven realisiert. Das ist beispielsweise der Fall, wenn er entweder in Fortsetzung der Geschäftstätigkeit den betreffenden Vermögensbestandteil veräussert oder in sein Privatvermögen überführt oder wenn er sein Geschäft bzw. seinen Geschäftsanteil gesamthaft veräussert.
b) Die wehrsteuerrechtliche Praxis betreffend die Realisierung stiller Reserven und damit die Fixierung des Zeitpunktes der Abgabepflicht darf ohne weiteres auch der Auslegung von
Art. 17 lit. d AHVV
zugrunde gelegt werden. Dagegen muss die Bestimmung der beitragspflichtigen Person nach den spezifisch ahv-rechtlichen Gesichtspunkten erfolgen (vgl. vorn Erw. 3).
BGE 102 V 27 S. 34
In diesem Zusammenhang ist noch auf folgende Unterschiede zwischen Wehrsteuerrecht und AHV-Recht hinzuweisen: Nach Art. 21 Abs. 1 WStB fällt in die Wehrsteuerberechnung "das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen"... Dagegen unterliegt der ahv-rechtlichen Beitragspflicht im Sinne von
Art. 17 lit. d AHVV
lediglich das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit.
Nach Art. 18 Abs. 2 WStB wird den natürlichen Personen, die Gesellschafter von Kollektiv- und Kommanditgesellschaften oder Mitglieder von andern Personengesamtheiten ohne juristische Persönlichkeit sind, ihr Anteil "ihrem übrigen Einkommen zugerechnet". Gemäss
Art. 20 Abs. 3 AHVV
und der entsprechenden Praxis dagegen sind die beitragspflichtigen Personen, mindestens soweit es um Kommanditgesellschaften geht, wesentlich anders umschrieben, wird doch dort festgelegt, dass nur die unbeschränkt haftenden Teilhaber an Kommanditgesellschaften die Beiträge von dem auf sie entfallenden Anteil am Einkommen der Personengesamtheiten zu bezahlen haben.
Im Sozialversicherungsrecht erlöscht die Beitragspflicht auf alle Fälle bei Eintritt des Versicherten ins AHV-Rentenalter, während die Wehrsteuerpflicht unabhängig vom Alter bestehen bleibt.
Bei der Wehrsteuer steht sodann das fiskalische Interesse im Vordergrund, dass das massgebende Einkommen lückenlos erfasst wird, bei untergeordneter Bedeutung der Person des Steuerpflichtigen, wogegen bei der AHV wegen der rentenbildenden Funktion der Beiträge die Bestimmung der Person des Beitragspflichtigen (und damit des spätern Rentenbezügers) von vorrangiger Bedeutung ist.
7.
Wie im Wehrsteuerrecht können bei der AHV die zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmungen gemäss
Art. 17 lit. d AHVV
Einzelfirmen oder Personengesellschaften im Sinne von lit. c dieser Bestimmung sein. Im vorliegenden Fall wurde der fragliche Liquidationserlös, an welchem der Beschwerdeführer beteiligt war, von der Kollektivgesellschaft S. & Co. Immobilien erzielt, indem diese eine in ihrem Eigentum befindliche Liegenschaft zu einem höheren Wert als dem Buchwert verkaufte. Daher setzt die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht des Beschwerdeführers für
BGE 102 V 27 S. 35
seinen Gewinnanteil im Hinblick auf
Art. 20 Abs. 3 AHVV
u.a. voraus, dass er im Zeitpunkt des Liegenschaftsverkaufs Teilhaber der Immobilienkollektivgesellschaft war, d.h. Kollektivgesellschafter im formellen Sinn oder aber qualifizierter stiller Gesellschafter gemäss Rechtsprechung (vgl. EVGE 1967 S. 87).
Es ist von keiner Seite bestritten, dass D. S. nicht formeller Kollektivgesellschafter der Immobilienkollektivgesellschaft war. Offenbar war er auch nicht stiller Teilhaber, weil das Steueramt selber nicht behauptet, der Beschwerdeführer sei an der Immobilienkollektivgesellschaft kapitalmässig bezüglich Gewinn und Verlust oder bezüglich Geschäftsleitung und Entscheidungsbefugnis irgendwie beteiligt gewesen. Auch die beigezogenen Steuerakten enthalten keinen Hinweis auf eine stille Teilhaberschaft. Wenn aber der Beschwerdeführer nicht Teilhaber an der Immobilienkollektivgesellschaft war, ist er auf dem ihm zugekommenen Liquidationsgewinn auch nicht beitragspflichtig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 16. Dezember 1974 sowie die Kassenverfügungen vom 8. Januar 1974 aufgehoben mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer auf dem Grundstückgewinn, den er aus dem Verkauf der Liegenschaft erzielt hat, keine Sozialversicherungsbeiträge leisten muss. Die Akten gehen an die Ausgleichskasse des Grosshandels, damit diese für die Jahre 1973 und 1974 entsprechend dem Ausgang des heutigen Verfahrens neue Beitragsverfügungen erlässt.