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Urteilskopf
124 IV 154
28. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofs vom 8. Juni 1998 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und X. gegen Y. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 187, 189, 190 sowie 68 Ziff. 1 StGB; sexueller Kindsmissbrauch, psychischer Druck; Konkurrenz.
Erfüllen sexuelle Handlungen mit Kindern zugleich die Tatbestände der sexuellen Nötigung oder der Vergewaltigung, ist echte Konkurrenz anzunehmen (E. 3a).
Ein Kind kann ohne eigentliche Gewaltanwendung aufgrund physischer Dominanz, kognitiver Unterlegenheit sowie emotionaler und sozialer Abhängigkeit unter psychischen Druck gesetzt werden, namentlich beim Missbrauch durch Autoritätsträger des gleichen Haushalts (E. 3b).
Diese Voraussetzungen erfüllt ein Täter, der seine Stellung als väterlicher Freund des Kindes und Partner der Mutter gezielt zum sexuellen Missbrauch des Kindes ausnützt (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 124 IV 154 S. 154
Y. hielt sich in der Zeit von Anfang 1994 bis März/April 1995 häufig in der Wohnung seiner Freundin auf und nahm gegenüber deren Tochter (geb. 1984) quasi eine Vaterrolle mit entsprechender Autorität ein. In dieser Zeit hatte er sexuelle Kontakte mit der Tochter.
BGE 124 IV 154 S. 155
Das Bezirksgericht Zürich fand Y. am 15. März 1996 schuldig der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind (
Art. 187 Ziff. 1 StGB
), der mehrfachen sexuellen Nötigung (
Art. 189 Abs. 1 StGB
) und der mehrfachen Vergewaltigung (
Art. 190 Abs. 1 StGB
). Es bestrafte ihn mit 4 Jahren Zuchthaus und ordnete eine ambulante Behandlung während des Strafvollzugs an (
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
). Es verpflichtete ihn, Fr. 20'000.-- Genugtuung sowie den Selbstbehalt der Therapiekosten zu zahlen, und wies die Zivilforderungen der Geschädigten und der Justizdirektion ab.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach ihn im Appellationsverfahren am 7. November 1996 von der Anklage der mehrfachen sexuellen Nötigung und der mehrfachen Vergewaltigung frei. Es verurteilte ihn wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind (
Art. 187 Ziff. 1 StGB
) zu 3 Jahren Gefängnis. Es bestätigte im übrigen das Urteil des Bezirksgerichts.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und die Geschädigte erheben Nichtigkeitsbeschwerden mit den sachlich übereinstimmenden Anträgen, das Urteil des Obergerichts (wegen Verletzung von Art. 189 und 190 sowie eventuell 191 StGB) aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Y. beantragt in seinen Vernehmlassungen, die Beschwerden abzuweisen.
Das Bundesgericht hat beide Nichtigkeitsbeschwerden gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Vorinstanz führt aus, sexuelle Nötigung und Vergewaltigung setzten neben den sexuellen Handlungen zusätzlich voraus, dass sie unter anderem durch Drohung, Gewaltanwendung oder psychischen Druck erzwungen werden. Anklage und Bezirksgericht sähen eine solche Nötigung im allgemeinen sozialen Umfeld; der Beschwerdegegner habe nämlich seine generelle Überlegenheit als Erwachsener, seine vaterähnliche Autorität als Freund der Mutter, aber auch die freundschaftlichen Gefühle des Kindes ihm gegenüber ausgenützt und es damit einem Druck ausgesetzt, der keinen Widerstand ermöglicht habe. Dem könne nicht gefolgt werden. Erforderlich seien ein Druckausübung vor der Tat und im Hinblick auf die Tat sowie eine klar umrissene Handlung des Täters und ein finaler wie auch ein zeitlicher Kausalzusammenhang. Das Nötigungsmittel
BGE 124 IV 154 S. 156
müsse geeignet sein, die Tat nach den konkreten Umständen trotz Verweigerung auszuführen oder die Unterwerfung des Opfers verständlich erscheinen zu lassen. Allein das Ausnützen eines allgemeinen Abhängigkeits- oder Freundschaftsverhältnisses stelle keine Nötigungshandlung dar. Dieser Unrechtsgehalt werde bereits durch
Art. 187 StGB
abgegolten. Der sexuelle Kindsmissbrauch finde überwiegend innerhalb einer verwandtschaftlichen oder freundschaftlichen Beziehung statt. Das Ausnützen altersmässiger Überlegenheit, emotionaler und sozialer Bindungen sowie allgemeiner Verlustängste sei bei
Art. 187 StGB
in diesem Sinne deliktstypisch; es bedürfe in dieser Situation in der Regel auch keiner zusätzlichen Drohungen. Die Abnahme eines nachträglichen Versprechens, den Missbrauch geheim zu halten - ohne Nachteile anzudrohen oder Vorteile in Aussicht zu stellen -, bilde keine Nötigungshandlung.
Die Anklage nenne keine speziellen Nötigungshandlungen, mit denen der Beschwerdegegner das Kind gefügig gemacht hätte. Er habe auswärts gewohnt und sei für eine halbe bis ein paar Stunden zu Besuch gekommen. Es habe kein Konkubinat bestanden. Obwohl eine Art Vaterfigur, könne nicht von einem sehr komplizierten, feingesponnenen und deshalb auch sehr stabilen Netz gesprochen werden, in dem das Kind gefangen gewesen wäre, und er habe auch nicht akribisch eine Zwangslage geschaffen, die über ein bereits vom Unrechtsgehalt des
Art. 187 StGB
erfasstes allgemeines Abhängigkeitsverhältnis hinausgegangen wäre. Er habe keine Gewalt oder Drohung ausgeübt. Er habe das Kind lediglich ersucht, niemandem von seinen Handlungen zu erzählen, ihm aber weder einen Vorteil versprochen, wenn es mitmache, noch ihm gedroht für den Fall, dass es sie nicht zulasse bzw. jemandem davon erzähle. Das Kind habe denn auch gesagt, dass es den Beschwerdegegner immer noch gerne habe.
b) Die Staatsanwaltschaft wendet ein, der Beschwerdegegner habe eine vaterähnliche Rolle mit Erziehungsfunktion und das volle Vertrauen der Kindsmutter gehabt. Er habe gewusst, dass sich das Kind, das ohne Vater aufgewachsen sei, eine männliche Bezugsperson gesucht habe, an die es sich habe anlehnen können. Nach der Vorinstanz habe er seine Stellung als väterlicher Freund des Kindes und Partner der Kindsmutter gezielt und schamlos zur Befriedigung seiner eigenen sexuellen Bedürfnisse missbraucht; auch hätte die anfängliche Reaktion des Kindes und der Kindsmutter gezeigt, dass beide an ihm hingen, ihn gerne hatten und aus diesem Grund lange
BGE 124 IV 154 S. 157
Zeit nicht willens gewesen seien, wegen des Missbrauchs die Beziehung aufs Spiel zu setzen. Die Vorinstanz erwähne weiter eine sexualisierte Machtausübung.
Dass die Abnahme eines Versprechens keine nötigende Handlung sei, müsse relativiert werden, weil sie ein Kind veranlasse, auch in Zukunft sexuelle Handlungen über sich ergehen zu lassen und sich nicht zu wehren. So habe das Kind Dritten den Missbrauch erst erzählt, als in der Schule das Thema «erzwungene Versprechen sind keine Versprechen» diskutiert worden sei. Es sei durch die Ermahnung, nichts zu erzählen, massiv unter Druck geraten, zumal es gewusst habe, dass der Beschwerdegegner, den es geliebt habe, für seine Handlungen ins Gefängnis gesperrt werden könnte. Es habe sich daher in einer ausweglosen Situation befunden, es habe kapituliert und den Beschwerdegegner gewähren lassen. Die alleinige Anwendung von
Art. 187 StGB
solle auf Fälle beschränkt werden, in denen das Kind absolut freiwillig mitwirke. Sobald es aber irgendwelchen Zwängen oder Abhängigkeiten ausgesetzt sei, könne die Tat nicht mehr bloss unter
Art. 187 StGB
fallen.
c) Die Beschwerdeführerin 2 rügt wie die Staatsanwaltschaft, die Nichtanwendung von
Art. 189 und 190 StGB
verletze Bundesrecht. Sie zeigt die Beziehung zum Beschwerdegegner auf und macht geltend, die Handlungen gingen über eine Gefährdung ihrer Entwicklung hinaus und enthielten klar einen Angriff auf ihre sexuelle Freiheit. Die Vorinstanz verkenne, dass nur der freundschaftliche, enge und gegenseitig abhängige Rahmen zur Kindsmutter dem Beschwerdegegner den Missbrauch ermöglicht habe. Der Druck, das Geheimnis zu bewahren, habe wegen der übernommenen Vaterrolle nicht zusätzlich verstärkt werden müssen.
d) Der Beschwerdegegner macht in seinen Vernehmlassungen geltend, die Kriterien von
BGE 122 IV 97
seien hier nicht gegeben.
3.
a)
Art. 187 StGB
schützt die sexuelle Entwicklung der Kinder, die
Art. 189 und 190 StGB
schützen die sexuelle Freiheit.
Art. 190 StGB
erfasst als Spezialtatbestand zu
Art. 189 StGB
die Nötigung einer Person weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs mit erhöhter Mindeststrafdrohung von einem Jahr Zuchthaus; im übrigen stimmen die
Art. 189 und 190 StGB
überein. Erfüllen sexuelle Handlungen mit Kindern (
Art. 187 StGB
) zugleich die Tatbestände der sexuellen Nötigung (
Art. 189 StGB
) oder der Vergewaltigung (
Art. 190 StGB
), ist daher wegen der Verschiedenheit der Rechtsgüter echte Konkurrenz anzunehmen (
BGE 119 IV 309
E. 7;
BGE 122 IV 97
E. 2a). Für diese Annahme spricht zudem die
BGE 124 IV 154 S. 158
Auslegung der Straftatbestände nach der Strafdrohung (vgl.
BGE 116 IV 319
E. 3b). Die Androhung von Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis (
Art. 187 StGB
) kann den Unrechts- und Schuldgehalt der sexuellen Nötigung und der Vergewaltigung mit Strafdrohungen bis zu zehn Jahren Zuchthaus und Mindeststrafdrohungen beim qualifizierten Delikt von drei Jahren Zuchthaus nicht abgelten.
In der Argumentation, sexueller Kindsmissbrauch finde überwiegend innerhalb verwandtschaftlicher oder freundschaftlicher Beziehungen statt und werde von
Art. 187 StGB
erfasst, so dass für die Anwendung der
Art. 189 und 190 StGB
kein Raum mehr bleibe, wird somit übersehen, dass sexuelle Handlungen einerseits und sexuelle Nötigung sowie Vergewaltigung andererseits verschiedene Rechtsgüter schützen, deren Verletzung durch die Bestrafung nach
Art. 187 StGB
nicht mitabgegolten wird. Dies entspricht herrschender Lehre (vgl. BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, Bern 1997, S. 276; PETER HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188 bis 193 StGB, Diss. St. Gallen, Bamberg 1998, S. 244; JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Band, Bern 1997, Art. 187 N. 44; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Auflage, Zürich 1997, S. 399 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, Bern 1995, § 7 N. 23; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, Art. 187 N. 22).
b) Sexuelle Nötigung im Sinne von
Art. 189 und 190 StGB
begeht namentlich, wer bedroht, Gewalt anwendet, unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Damit wird im Gegensatz zum früheren Recht (Art. 188 aStGB) nicht mehr eine Widerstandsunfähigkeit vorausgesetzt. Immer ist aber eine erhebliche Einwirkung erforderlich (
BGE 122 IV 97
E. 2b). In diesem Entscheid bejahte das Bundesgericht den psychischen Druck bei einem kindlichen, leicht debilen Opfer, das vom zehnten bis zum fünfzehnten Altersjahr von einem in Lebensgemeinschaft mit der Mutter des Opfers lebenden Täter sexuell missbraucht worden war. Es berücksichtigte auf der einen Seite die Persönlichkeit des Opfers, sein Alter, seine ablehnende Haltung und seine prekäre familiäre Stellung sowie auf der anderen Seite die Autoritätsposition, den Charakter und das Schweigegebot des Täters. Es erwies sich, dass das Kind in dieser Situation ohne Rückgriff auf Gewalt oder Drohung ausserstande gesetzt wurde, sich zu widersetzen (
BGE 122 IV 97
E. 2c).
Die sexuellen Nötigungstatbestände verbieten den Angriff auf die sexuelle Freiheit. Sie gelten als Gewaltdelikte und sind damit prinzipiell
BGE 124 IV 154 S. 159
als Akte physischer Aggression zu verstehen. Dabei stellt aber die Tatbestandsvariante des Unter-psychischen-Druck-Setzens klar, dass sich die tatbestandsmässige Auswegslosigkeit der Situation auch ergeben kann, ohne dass der Täter eigentliche Gewalt anwendet, dass dem Opfer vielmehr eine Widersetzung unter solchen Umständen nicht zuzumuten ist (vgl. JENNY, a.a.O., Art. 189 N. 23 f.; a.A. HANGARTNER, a.a.O., S. 138 ff., bes. S.141). In der früheren Literatur war eine Zweiteilung von aggressiv-gewaltsamen Handlungen im Sinne von körperlichem Zwang und von Verletzungen einerseits und von nichtgewaltsam-unaggressiven Handlungen andererseits in den Vordergrund geschoben und überbewertet worden. Im neueren Begriff der strukturellen Gewalt ist diese Polarität aufgeweicht und einer differenzierteren Betrachtung gewichen (EBERHARD SCHORSCH, Sexualität als Straftatbestand, in: Jörg Schuh und Martin Killias [Hrsg.], Sexualdelinquenz, Reihe Kriminologie, Chur 1991, S. 190). Es wird heute angenommen, ein Kind sei aufgrund seiner kognitiven Unterlegenheit und seiner Abhängigkeit in emotionaler und sozialer Hinsicht den Bedürfnissen Erwachsener mehr oder weniger ausgeliefert; es werde nach deren Bedürfnissen instrumentalisiert und emotional und körperlich ausgebeutet, wobei körperliche Gewalt vielfach gar nicht erforderlich sei. Am häufigsten würden emotionale Abhängigkeit und Bedürftigkeit ausgenützt (vgl. REINHARD FATKE, Pädophilie, in: Jörg Schuh und Martin Killias [Hrsg.], a.a.O., S. 154 f.; BARBARA KAVEMANN, Sexueller Missbrauch im Kindesalter, in: Joachim Walter [Hrsg.], Sexueller Missbrauch im Kindesalter, Heidelberg 1989, S. 17; ULRIKE BROCKHAUS/MAREN KOLSHORN, Sexuelle Gewalt gegen Mädchen und Jungen, Frankfurt/New York 1993, S. 129; DIRK BANGE, Die dunkle Seite der Kindheit, Köln 1992, S. 105 ff.; JOHANN ENDRES/BERNDT SCHOLZ, Sexueller Kindesmissbrauch aus psychologischer Sicht, NStZ 1994 S. 466 ff.).
Wie die Fachliteratur nachweist, können kognitive Unterlegenheit und emotionale wie soziale Abhängigkeit einen ausserordentlichen psychischen Druck erzeugen. Dies wird namentlich beim Missbrauch durch Autoritätsträger des gleichen Haushalts in Betracht zu ziehen sein, weil hier Ängste um den Verlust der Zuneigung unmittelbar zur ernsten Bedrohung werden können. In solchen Situationen erscheint bereits die gegenüber einem Kind übermächtige Körperlichkeit des Erwachsenen, die alleinige physische Dominanz, geeignet, Elemente physischer Aggression zu manifestieren und das Gewaltkriterium zu erfüllen. Eine Tatbestandsmässigkeit setzt aber
BGE 124 IV 154 S. 160
zumindest voraus, dass unter den konkreten Umständen das Nachgeben des Kindes verständlich erscheint (
BGE 122 IV 97
E. 2b und c; vgl. Urteile der Obergerichte der Kantone Luzern und Basel-Landschaft, SJZ 92/1996 S. 115 und 130). Ob die tatsächlichen Verhältnisse die tatbeständlichen Anforderungen eines Nötigungsmittels erfüllen, lässt sich somit erst aufgrund einer umfassenden Würdigung der relevanten konkreten Umstände entscheiden. Es ist mithin eine individualisierende Beurteilung notwendig, die sich auf hinlänglich typisierbare Merkmale stützen muss (JENNY, a.a.O., Art. 189 N. 27 f.; REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 392 f.). Werden die wesentlich auf Erwachsene ausgerichteten sexuellen Nötigungstatbestände nach der Konzeption des Gesetzes somit auf Kinder anwendbar, so müssen bei sexuellen Handlungen unter Ausnützung des Erwachsenen-Kind-Gefälles geringere Anforderungen an die Intensität des Nötigungsmittels gelten. Damit werden Opfergesichtspunkte in die Beurteilung einbezogen.
Unter diesen Voraussetzungen kann der psychische Druck, der bei einem Kind durch ein Schweigegebot auch ohne zusätzliche Androhung von Nachteilen oder Inaussichtstellen von Vorteilen erzeugt wird, grundsätzlich tatbestandsmässig werden. Dabei wird es auch darauf ankommen, in welcher spezifischen Lage sich ein Kind befindet, was für das Kind bei einem Bruch eines solchen Versprechens auf dem Spiel steht (SJZ 92/1996 S. 115). Das Schweigegebot stellt einen geradezu klassischen traumatisierenden Faktor sexuellen Missbrauchs dar. Doch haben es Täter des öftern gar nicht nötig, Kinder ausdrücklich zur Verschwiegenheit zu verpflichten, weil verschiedene Gründe wie Scham- oder Schuldgefühle und emotionale Abhängigkeit sie von selbst veranlassen, Dritten nichts über den Missbrauch zu erzählen (BANGE, a.a.O., S. 108 f.).
c) Im zu beurteilenden Fall war das Kind hinsichtlich der Übergriffe ohne familiären oder ausserfamiliären Halt und Schutz auf sich selbst gestellt. Es konnte sich erst einer aussenstehenden Person anvertrauen, als in der Schule das Thema «gute und schlechte Geheimnisse» behandelt wurde. Ein Schweigeversprechen in solchen Verhältnissen kann demnach ein Kind veranlassen, auch in Zukunft sexuelle Handlungen über sich ergehen zu lassen. Diesbezüglich ist der Status des Täters (ob Gatte, Konkubinatspartner oder Freund der Kindsmutter) offensichtlich weitgehend irrelevant. Wie sich zeigt, kann auch der nicht immer anwesende Täter als Freund der Kindsmutter und Inhaber einer Vaterrolle eine sehr grosse Nähe zum Kind einnehmen, sein Vertrauen erwerben und
BGE 124 IV 154 S. 161
eine emotionale Abhängigkeit schaffen, die es ihm ermöglicht, das Kind ohne Gewalt oder Drohung zu missbrauchen. Der Beschwerdegegner erkannte diesen Zusammenhang, als er in der obergerichtlichen Verhandlung erklärte, die Vaterrolle sei gerade das Problem; sie bringe das Kind in eine wahnsinnig schwere Situation, es müsse sich nämlich entscheiden, entweder die Handlung zuzulassen oder auf die Nähe einer Person, die es gerne habe, zu verzichten. Daher lässt sich auch aus der Tatsache, dass das Kind in der polizeilichen Befragung sagte, es habe den Beschwerdegegner immer noch gerne, nichts weiter ableiten. Wie die Therapeutin ausführte, litt es vielmehr unter massiven Ängsten und konnte es kaum aushalten, geschweige denn bewältigen, was geschehen war; es litt unter Schuldgefühlen und dachte, selber Ursache all dieser Geschehnisse gewesen zu sein.
Mit dem Bezirksgericht ist daher anzunehmen, dass der Beschwerdegegner seine generelle Überlegenheit als Erwachsener, seine vaterähnliche Autorität sowie die freundschaftlichen Gefühle und die Zuneigung des Kindes ausnützte. Es ging somit nicht lediglich um ein Ausnützen allgemeiner Abhängigkeits- oder Freundschaftsverhältnisse, das die Vorinstanz noch nicht als Nötigung gelten lassen will (oben E. 2a). Im Gegenteil erkannte das Kind den Beschwerdegegner als Freund seiner Mutter, anerkannte seine Vaterautorität und suchte bei ihm die entsprechende Liebe und den Schutz, geriet aber aufgrund der mit dieser Vaterfunktion, seinem Schweigeversprechen und den Schuldgefühlen einhergehenden Tabuisierung in eine ausweglose Situation. Wie das Bezirksgericht feststellte, besass der Beschwerdegegner das volle Vertrauen der Kindsmutter, die ihm ergeben war, und wusste er, dass er die beiden Kinder (darunter das Opfer), die ohne ihren Vater aufwuchsen, in der Hand hatte; dies machte er sich zunutze. Die Vorinstanz weicht von dieser tatsächlichen Beurteilung im Wesentlichen nicht ab, wenn sie ausführt: «Er hatte seine Stellung als väterlicher Freund des Kindes und Partner der Mutter gezielt und schamlos zur Befriedigung seiner eigenen sexuellen Bedürfnisse missbraucht». Damit wurde das Kind in einen lähmenden Gewissenskonflikt getrieben, der es ausserstande setzte, sich zu widersetzen. Es liegt eine im Kern mit
BGE 122 IV 97
vergleichbare Situation vor. Ein psychischer Druck im Sinne von
Art. 189 Abs. 1 und
Art. 190 Abs. 1 StGB
muss bejaht werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
140 V 514
66. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle des Kantons St. Gallen gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_424/2013 vom 21. November 2014

regeste:
Regeste a
Art. 53 Abs. 2 ATSG
; Wiedererwägung einer Verfügung.
Auch mehr als zehn Jahre nach Erlass einer zweifellos unrichtigen Verfügung ist die Verwaltung befugt, auf diese wiedererwägungsweise zurückzukommen (E. 3).
Regeste b
Art. 17 Abs. 1 und
Art. 53 Abs. 2 ATSG
; Wiedererwägung einer Revisionsverfügung.
Der Rentenanspruch einer versicherten Person, der eine halbe Rente der Invalidenversicherung zugesprochen wurde und der die Rente in der Folge zweifellos zu Unrecht auf eine ganze Rente erhöht wurde, ist für die Zukunft auch dann frei zu prüfen, wenn bezüglich der ursprünglichen Verfügung kein Rückkommenstitel vorliegen würde (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 515
BGE 140 V 514 S. 515
A.
Der 1961 geborene A. war zuletzt als Bauarbeiter der B. AG erwerbstätig gewesen, als er sich am 8. November 1994 unter Hinweis auf Rückenbeschwerden bei der IV-Stelle des Kantons St. Gallen (nachfolgend: IV-Stelle) zum Leistungsbezug anmeldete. Die IV-Stelle sprach dem Versicherten für die Zeit vom 1. Juni bis 30. November 1995 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Rente zu. Ab dem 1. Dezember 1995 löste ein Taggeld die Rentenzahlungen ab. Nach Abschluss der beruflichen Massnahmen auf den 31. Mai 1996 und nach Vorliegen des Gutachtens des Dr. med. C., Klinik für Neurochirurgie des Spitals D., sprach die IV-Stelle mit Verfügung vom 15. November 1996 dem Versicherten ab 1. Juni 1996 bei einem Invaliditätsgrad von 50 % eine halbe Rente zu. Auf Antrag des Versicherten hin erhöhte die IV-Stelle diese Rente mit Verfügung vom 7. Mai 1999 revisionsweise per 1. Januar 1999 bei einem Invaliditätsgrad von neu 100 % auf eine ganze Rente.
Im Jahre 2010 leitete die IV-Stelle ein neues Revisionsverfahren ein. Nachdem sie bei der Gutachterstelle E. das Gutachten vom 4. Juli 2011 eingeholt und das Vorbescheidverfahren durchgeführt hatte, hob die IV-Stelle mit Verfügung vom 2. Juli 2012 ihre Verfügung vom 7. Mai 1999 wiedererwägungsweise auf und stellte die Rente auf das Ende des der Zustellung der Verfügung folgenden Monats ein.
B.
Die von A. hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 14. Mai 2013 in dem Sinne teilweise gut, als es unter Aufhebung der Verfügung vom 2. Juli 2012 die Rente des Versicherten per 1. September 2012 von einer ganzen auf eine halbe reduzierte.
C.
Mit Beschwerde beantragt die IV-Stelle, es sei unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides ihre Verfügung vom 2. Juli 2012 zu bestätigen.
BGE 140 V 514 S. 516
Während A. auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
D.
Die I. und die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts führten ein Verfahren nach
Art. 23 BGG
durch.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, als sie die Rente des Versicherten per 1. September 2012 nicht aufgehoben, sondern lediglich auf eine halbe Rente reduziert hat.
3.
3.1
Die Vorinstanz bestätigte im Grundsatz, dass die Beschwerdeführerin berechtigt war, mit Verfügung vom 2. Juli 2012 die Revisionsverfügung vom 7. Mai 1999 in Wiedererwägung zu ziehen. Das kantonale Gericht ging somit davon aus, eine Wiedererwägung sei auch mehr als zehn Jahre nach Erlass der zweifellos unrichtigen Verfügung noch möglich. Die Frage, ob diese Rechtsauffassung zutrifft, wurde vom Bundesgericht bisher offengelassen (vgl. Urteile 9C_837/2010 vom 30. August 2011 E. 2.4 und 9C_828/2008 vom 25. Februar 2009 E. 5; vgl. auch RUMO-JUNGO/HOLZER, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4. Aufl. 2012, S. 158), so dass diese nunmehr zu prüfen ist.
3.2
Ein Konflikt zwischen der aktuellen Rechtslage und einer früher erlassenen, in formelle Rechtskraft erwachsenen Verfügung über eine Dauerleistung kann in vier Konstellationen entstehen: Eine fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung (anfängliche tatsächliche Unrichtigkeit) lässt sich unter bestimmten Voraussetzungen durch eine prozessuale Revision (
Art. 53 Abs. 1 ATSG
[SR 830.1]) korrigieren. Tritt nach dem Erlass einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung eine anspruchsrelevante Änderung des Sachverhalts ein (nachträgliche tatsächliche Unrichtigkeit), hat gegebenenfalls eine Anpassung im Rahmen einer Rentenrevision nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
stattzufinden. Falls die Verfügung auf einer fehlerhaften Rechtsanwendung beruht (anfängliche rechtliche Unrichtigkeit), ist ein Rückkommen unter dem Titel der Wiedererwägung (
Art. 53 Abs. 2 ATSG
) zu prüfen. Nicht allgemein gesetzlich geregelt ist der Tatbestand der nachträglichen rechtlichen Unrichtigkeit infolge einer nach dem Verfügungserlass eintretenden Änderung der massgebenden Rechtsgrundlagen (vgl.
BGE 135 V 201
E. 5.1 S. 204 f. mit weiteren Hinweisen).
BGE 140 V 514 S. 517
3.3
Gemäss
Art. 67 Abs. 1 VwVG
(SR 172.021) ist das Revisionsbegehren der Beschwerdeinstanz innert 90 Tagen nach Entdeckung des Revisionsgrundes, spätestens aber innert 10 Jahren nach Eröffnung des Beschwerdeentscheides schriftlich einzureichen. Nach Ablauf von 10 Jahren seit Eröffnung des Entscheides ist gemäss
Art. 67 Abs. 2 VwVG
ein Revisionsbegehren nur aus dem Grunde von
Art. 66 Abs. 1 VwVG
zulässig. Letzterer Absatz regelt die Revision eines Entscheides, welcher durch ein Verbrechen oder ein Vergehen beeinflusst wurde.
Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts ist diese zehnjährige Frist auf die prozessuale Revision im Sinne von
Art. 53 Abs. 1 ATSG
anwendbar (vgl. Urteile 8C_434/2011 vom 8. Dezember 2011 E. 3 und 8C_302/2010 vom 25. August 2010 E. 4 mit weiteren Hinweisen). Diese Rechtsprechung wird in der jüngsten Lehre teilweise kritisiert, da sie zu wenig Rücksicht auf die spezielle Interessenlage bei Dauerleistungen nehme (MIRIAM LENDFERS, Möglichkeiten und Grenzen der Korrektur von Dauerleistungen mittels prozessualer Revision, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2011, Kieser/Lendfers [Hrsg.], 2012, S. 177 ff., 208).
Unter Vorbehalt der Renten im Alter (vgl. dazu
Art. 22 UVG
und Art. 47 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung [MVG; SR 833.1]) und in bewusster Abweichung von der früheren Regelung des ehemaligen KUVG (
Art. 80 Abs. 2 KUVG
; zitiert in
BGE 103 V 30
E. 1 S. 30 - vgl. hiezu Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung, BBl 1976 III 141, 192 zu Art. 22 E-UVG) ist die Rentenrevision nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
jederzeit und unabhängig davon möglich, wie viel Zeit seit dem Erlass der zu revidierenden Verfügung vergangen ist (vgl. MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Aufl. 2014, S. 420).
3.4
Das ehemalige Eidg. Versicherungsgericht hat es in
BGE 97 V 144
E. 2b S. 150 - mithin noch vor Inkrafttreten des ATSG - als im Interesse der Rechtssicherheit wünschenswert bezeichnet, das Recht der Verwaltung, wiedererwägungsweise auf eine Verfügung zurückzukommen, zu befristen. In der Lehre wurde die Frage einer Befristung der Wiedererwägungsbefugnis der Verwaltung unterschiedlich beantwortet. So wurde etwa vorschlagen, zu differenzieren zwischen jenen Fällen, in denen die Wiedererwägung ex tunc, und jenen Fallgruppen, in denen die Leistungsneufestlegung ex nunc et pro futuro wirkt (so ULRICH MEYER-BLASER, Die Abänderung
BGE 140 V 514 S. 518
formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, ZBl 95/1994 S. 337 ff., 356 f.; vgl. auch DANIEL JACOBI, Der Anspruch auf Wiedererwägung von Verfügungen in der Sozialversicherung, ZBJV 138/2002 S. 458 ff., 468 f.). Mehrheitlich tendiert die Lehre dazu, eine Befristung der Wiedererwägungsbefugnis generell abzulehnen. So führen LENDFERS (a.a.O.) und KIESER (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 41 zu
Art. 53 ATSG
) ohne nähere Begründung aus, die Wiedererwägung unterscheide sich in diesem Punkt von der prozessualen Revision. RUMO-JUNGO (ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Instrumente zur Korrektur der Sozialversicherungsverfügung, in: Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 1996, S. 263 ff., 282 f.) lehnt eine Befristung ab mit der Begründung, es bestehe rechtsprechungsgemäss kein eigentlicher Anspruch auf Wiedererwägung, welcher befristet werden könnte. Ähnlich argumentiert MAESCHI (JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG], 2000, N. 18 zu
Art. 103 MVG
), wenn er darauf hinweist, dass es sich bei der Wiedererwägung bloss um einen Rechtsbehelf (und nicht um ein Rechtsmittel) handle. MEYER/REICHMUTH (a.a.O., S. 443 f.) sind schliesslich der Ansicht, es liesse sich nicht rechtfertigen, eine ursprünglich zweifellos unrichtig zugesprochene Dauerleistung weiterhin auszurichten, nur weil der Fehler mehr als zehn Jahre zurückliege.
3.5
Der Anspruch auf ausstehende Leistungen erlischt gemäss
Art. 24 Abs. 1 ATSG
fünf Jahre nach dem Ende des Monats, für welchen die Leistung geschuldet war. Der Rückforderungsanspruch eines Versicherungsträgers auf Rückerstattung zu Unrecht bezogener Leistungen erlischt seinerseits in Anwendung von
Art. 25 Abs. 2 ATSG
spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Mit dieser Regelung wird sichergestellt, dass in der Regel weder der Versicherungsträger noch die versicherte Person ein Interesse daran haben, eine über fünf Jahre alte Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen, es sei denn, die Verfügung betreffe eine Dauerleistung. Damit ist dem Gebot der Rechtssicherheit hinreichend Genüge getan. Auf der anderen Seite wäre es schwierig zu rechtfertigen, wenn einer versicherten Person für die Zukunft eine zweifellos geschuldete Leistung verweigert oder eine zweifellos nicht geschuldete Leistung weiterhin ausbezahlt würde, nur weil der Fehler der Verwaltung schon Jahre zurückliegt. Zwar mag es zutreffen, dass eine versicherten Person, welche über viele
BGE 140 V 514 S. 519
Jahre ungerechtfertigt, aber gutgläubig eine Invalidenrente bezogen hat, nunmehr rein faktisch auf Schwierigkeiten stossen wird, sich in den Arbeitsmarkt einzugliedern. Auf ähnliche Schwierigkeiten wird indessen auch eine versicherte Person stossen, deren Gesundheitszustand sich nach vielen Jahren erheblich verbessert hat und deren Rente im Revisionsverfahren nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
aufgehoben wird. Es besteht kein Grund, die Wiedererwägung nach
Art. 53 Abs. 2 ATSG
in diesem Punkt anders zu behandeln als die Revision nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
. Somit ist festzuhalten, dass die Verwaltung auch über zehn Jahre nach Verfügungserlass befugt ist, auf eine zweifellos unrichtige Leistungszusprache oder -verweigerung wiedererwägungsweise zurückzukommen.
4.
Vorinstanz und Verwaltung gingen davon aus, die Verfügung vom 7. Mai 1999, mit welcher die bisherige halbe Rente auf eine ganze Rente erhöht wurde, sei zweifellos unrichtig gewesen, da sie nicht auf einer rechtsgenüglichen Sachverhaltsabklärung beruhte. Was der Beschwerdegegner gegen diese Erwägung vorbringt, vermag sie nicht als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Insbesondere vermag der Versicherte nicht zu substantiieren, welche wesentlichen Dokumente aus dem Jahre 1999 in den IV-Akten fehlen würden. Zudem spricht auch der zeitliche Ablauf (Gesuch um Erhöhung der Rente am 13. Januar 1999, Vorbescheid mit Ankündigung einer Erhöhung bereits am 17. Februar 1999) eher gegen eine rechtsgenügliche Aufarbeitung des Sachverhaltes. Somit ist davon auszugehen, dass sich die damalige Rentenerhöhung einzig auf den Bericht des Hausarztes des Versicherten, Dr. med. F. vom 3. Februar 1999 stützte. In diesem Bericht attestierte der Hausarzt - wie bereits in seinen früheren Berichten - eine seit 6. Juni 1994 bestehende 100%ige Arbeitsunfähigkeit und gab zudem an, der Gesundheitszustand verschlechtere sich "eher". Einzig gestützt auf diesen Bericht hätte die Rente zweifellos nicht erhöht werden dürfen.
5.
5.1
Haben Vorinstanz und Verwaltung demnach zu Recht die Verfügung vom 7. Mai 1999 wegen zweifelloser Unrichtigkeit in Wiedererwägung gezogen, so ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin zu Recht den Rentenanspruch für die Zukunft frei geprüft hat. In seinem Urteil I 130/05 vom 10. November 2005 E. 3 hat das damalige Eidg. Versicherungsgericht erwogen, die Rückkommensgründe (Wiedererwägung; Revision) seien für jede Verfügung getrennt zu prüfen. Wenn die spätere
BGE 140 V 514 S. 520
Revisionsverfügung sich als zweifellos unrichtig herausstelle, jedoch weder damals noch später ein Rückkommensgrund bezüglich der ursprünglichen, rentenzusprechenden Verfügung vorliege, so sei die Rente nach der Wiedererwägung der Revisionsverfügung im ursprünglichen Umfang weiter zu gewähren. Das Bundesgericht hat demgegenüber im Urteil 9C_101/2011 vom 21. Juli 2011 E. 5.2 unter Bezugnahme auf das Urteil 9C_562/2008 vom 3. November 2008 E. 6.2.1 erwogen, die ursprüngliche Verfügung bleibe auch dann aufgehoben, wenn sich die Revisionsverfügung nachträglich als zweifellos unrichtig erweise. Somit seien im Zeitpunkt der Wiedererwägung alle erheblichen Aspekte einer Rentenzusprache durch die IV-Stelle frei zu prüfen (vgl. auch THOMAS FLÜCKIGER, Verwaltungsverfahren, in: Recht der Sozialen Sicherheit, Steiger-Sackmann/Mosimann [Hrsg.], 2014, S. 97 ff. Rz. 4.291). In einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht sodann die Frage offengelassen (SVR 2014 IV Nr. 10 S. 39, 9C_125/2013 E. 4.4).
5.2
Wird eine Rente revisionsweise (vgl.
Art. 17 Abs. 1 ATSG
) herauf- oder herabgesetzt, so tritt die Revisionsverfügung an Stelle der zu revidierenden Verfügung. Dasselbe gilt auch dann, wenn in einem Revisionsverfahren die bisherige Rente nach materieller Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs bestätigt wird (vgl.
BGE 133 V 108
). Dies bedeutet aber auch, dass selbst dann, wenn nachträglich auf den Wegen der Wiedererwägung oder der Revision auf diese Revisionsverfügung zurückgekommen wird, die ursprüngliche Verfügung von der Revisionsverfügung konsumiert bleibt und daher nicht wieder auflebt, sondern deren Schicksal teilt. Vorbehalten bleiben dabei lediglich jene seltenen Fälle, in denen die Revisionsverfügung nichtig ist. Somit ist bei einem wiedererwägungsweisen Zurückkommen auf eine zweifellos unrichtige Revisionsverfügung der Rentenanspruch ex nunc und pro futuro ohne Bindung an die ursprüngliche Verfügung in allen seinen Teilen neu zu beurteilen, ohne dass zunächst geprüft werden müsste, ob auch bezüglich der ursprünglichen Verfügung ein Rückkommenstitel gegeben wäre. Wie die I. und II. sozialrechtliche Abteilung im Verfahren nach
Art. 23 BGG
für die Antrag stellende Abteilung verbindlich beschlossen haben (vgl.
Art. 23 Abs. 3 BGG
), ist, soweit sich aus dem Urteil I 130/05 vom 10. November 2005 etwas anderes ergibt, dies als in Folge von
BGE 133 V 108
überholt zu betrachten.
BGE 140 V 514 S. 521
6.
Somit steht fest, dass die Beschwerdeführerin auf die Revisionsverfügung vom 7. Mai 1999 wiedererwägungsweise zurückkommen und den Rentenanspruch für die Zukunft frei prüfen durfte. Die Beschwerde der IV-Stelle ist demgemäss in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass der kantonale Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, damit diese über die Beschwerde des Versicherten gegen die Verfügung vom 2. Juli 2012 mit dieser Vorgabe neu entscheide.


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Urteilskopf
124 II 180
22. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. März 1998 i.S. E. SA, F. SA, G. Ltd., H. Inc. und I. Inc. gegen Bundesamt für Polizeiwesen, Zentralstelle USA (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Bundesgesetz zum Rechtshilfevertrag mit den USA (BG-RVUS): Legitimation des Kontoinhabers.
Ist das Bundesamt für Polizeiwesen in einer Rechtshilfesache auf die bei ihm eingereichte Einsprache nicht eingetreten, ist der Einsprecher legitimiert, gegen den Nichteintretensentscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen (E. 1).
In Rechtshilfesachen ist der Inhaber des von der Rechtshilfe betroffenen Bankkontos legitimiert, gegen die Übermittlung der Protokolle von Zeugeneinvernahmen Rechtsmittel zu erheben, sofern die Protokolle Informationen enthalten, die einer Übermittlung von Kontounterlagen gleichkommen, und der Kontoinhaber berechtigt wäre, gegen eine allfällige Übermittlung der Kontounterlagen Rechtsmittel zu erheben (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 124 II 180 S. 181
In einem Rechtshilfeersuchen verlangen die amerikanischen Behörden die vollständigen Unterlagen zu einigen mit ihren Nummern bezeichneten Bankkonten sowie zu allen Bankkonten bei schweizerischen Banken, welche mit dem Gegenstand des Rechtshilfeersuchens in Zusammenhang stehen könnten. Ausserdem ersuchen sie um die Einvernahme leitender Mitarbeiter der betroffenen Banken als Zeugen, welche über die im Ersuchen genannten Konten Auskunft geben sollten.
Nachdem das Bundesamt für Polizeiwesen die Rechtshilfe für zulässig erklärt hatte, erhoben der E. SA, die F. SA, die G. Ltd., die H. Inc. und die I. Inc. Einsprache, welche das Bundesamt für Polizeiwesen mit Verfügung vom 2. Mai 1997 abwies, soweit es darauf eintrat.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 4. Juni 1997 stellen die Beschwerdeführerinnen hauptsächlich den Antrag, die Verfügung des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 2. Mai 1997 sei aufzuheben. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Die Beurteilung von Rechtshilfebegehren der Vereinigten Staaten von Amerika richtet sich nach dem zwischen den USA und der Schweiz am 25. März 1973 abgeschlossenen Staatsvertrag über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (RVUS, SR 0.351.933.6) und nach dem vom 3. Oktober 1975 datierten Bundesgesetz zu diesem Staatsvertrag (BG-RVUS, SR 351.93). Soweit sich dem Staatsvertrag und dem zugehörigen Spezialgesetz keine Regeln für die Beantwortung einer bestimmten Rechtsfrage entnehmen lassen, sind das Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG, SR 351.1) und die zu diesem Gesetz gehörende Verordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV, SR 351.11) anzuwenden (vgl.
Art. 1 Abs. 1 IRSG
).
BGE 124 II 180 S. 182
b) Die Beschwerdeführerinnen sind als Kontoinhaber durch die streitigen Rechtshilfemassnahmen unmittelbar in ihren eigenen Interessen betroffen und zunächst soweit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, als sie sich gegen die Übermittlung der beschlagnahmten Kontounterlagen in die USA zur Wehr setzen (
Art. 17 Abs. 1 BG-RVUS
in Verbindung mit
Art. 103 lit. a OG
;
BGE 118 Ib 442
ff. mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerinnen sind darüber hinaus aber auch insofern persönlich und unmittelbar betroffen, als ihnen das Bundesamt für Polizeiwesen die Legitimation absprach, gegen die Übermittlung der bei den Zeugeneinvernahmen erstellten Protokolle Einsprache zu erheben. Die gegen den entsprechenden Nichteintretensentscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ebenfalls zulässig, weil insoweit die Legitimation der Beschwerdeführerinnen zur Einsprache nach
Art. 16 Abs. 1 BG-RVUS
Gegenstand der Beschwerde bildet. Da auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist soweit auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2.
a) Gemäss den vom Bundesamt für Polizeiwesen zitierten nicht veröffentlichten Entscheiden des Bundesgerichts vom 30. Januar 1997 und vom 3. März 1997, beide i.S. M., sind die Beschwerdeführerinnen grundsätzlich nicht berechtigt, gegen die Übermittlung der Protokolle aus den Zeugeneinvernahmen Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen, denn das entscheidende Element sei nicht der Inhalt der Protokolle, sondern die Art und Weise, in welcher die Protokolle erhoben wurden.
b) Nach der Rechtsprechung ist ein Zeuge nur unter bestimmten Voraussetzungen legitimiert, Beschwerde gegen die Übermittlung des Protokolls an den ersuchenden Staat zu führen (
BGE 122 II 130
E. 2b S. 133;
BGE 121 II 459
E. 2c S. 461 f.). Demgegenüber kommt einem Dritten, selbst wenn er durch protokollierte Aussagen persönlich berührt wird, keine Beschwerdebefugnis zu (
BGE 123 II 153
E. 2b S. 156). An dieser Rechtsprechung ist grundsätzlich festzuhalten. Eine rigorose Handhabung dieser Praxis hätte allerdings - wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht vorbringen - zur Folge, dass in bezug auf Kontoinformationen der Rechtsschutz unterlaufen werden könnte: Verlangen ausländische Behörden die Übermittlung der Unterlagen zu einem Bankkonto, könnten die schweizerischen Rechtshilfebehörden deren Inhalt durch das zuständige Personal der Bank in einer Zeugeneinvernahme bestätigen lassen, anstelle der Bankunterlagen die Einvernahmeprotokolle in den ersuchenden Staat übermitteln und auf diese Weise jedes Rechtsmittel der Kontoinhaber
BGE 124 II 180 S. 183
zum vornherein ausschliessen. Bei diesem Vorgehen wären auch die Bank selbst oder der einvernommene Mitarbeiter der Bank nicht zur Beschwerde berechtigt, weil die Übermittlung der Protokolle in der Regel nicht ihre eigenen Interessen beeinträchtigt. Damit die im Rechtshilferecht vorgesehenen Rechtsmittel nicht ihren Sinn verlieren, muss den Inhabern von Bankkonten die Legitimation zur Beschwerde gegen die Übermittlung von Einvernahmeprotokollen zugestanden werden, wenn und soweit diese Informationen enthalten, die einer Übermittlung von Kontounterlagen gleichkommen, und der betroffene Kontoinhaber berechtigt wäre, gegen eine allfällige Übermittlung der Unterlagen zu seinem Bankkonto Beschwerde zu führen.
c) Das Bundesamt darf demnach den Inhabern derjenigen Bankkonten, welche Gegenstand von Zeugeneinvernahmen bildeten, die Rechtsmittellegitimation nicht allein mit dem Hinweis auf die erwähnten nicht veröffentlichten Entscheide des Bundesgerichts vom 30. Januar 1997 und vom 3. März 1997 absprechen. Der in diesen beiden Entscheiden angewandte Grundsatz ist vielmehr dahin zu präzisieren, dass die Inhaber der Bankkonten dann zu Rechtsmitteln gegen die Anordnung von Rechtshilfehandlungen legitimiert sind, wenn die angeordneten Zeugeneinvernahmen - wie gesagt - der Erhebung von Kontounterlagen gleichkommen (vgl. das nicht publizierte Urteil des Bundesgerichts vom 16. Januar 1997 i.S. P. u. Mitbet., E. 12b, mit Hinweisen auf
BGE 118 Ib 547
E. 1d und
BGE 117 Ib 64
E. 2b/bb, mit weiteren Hinweisen). Enthalten die Einvernahmeprotokolle hingegen keine Angaben über die von der Rechtshilfe betroffenen Konten oder enthalten sie bloss Angaben, welche bereits im Rechtshilfeersuchen oder in den Beilagen dazu erwähnt werden, sind die Inhaber der Konten nicht legitimiert, gegen die Übermittlung der Einvernahmeprotokolle Beschwerde zu führen.
d) Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, kann nicht abschliessend gesagt werden, weil sich die umstrittenen Protokolle nicht bei den Akten befinden. Das Bundesamt für Polizeiwesen wird deshalb unter Berücksichtigung der soeben dargelegten Grundsätze erneut prüfen müssen, ob die Beschwerdeführerinnen im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 BG-RVUS
legitimiert sind, gegen die Übermittlung der Einvernahmeprotokolle Einsprache zu erheben. Nach dem Gesagten verletzt der angefochtene Nichteintretensentscheid Bundesrecht. Er ist daher aufzuheben, und die Sache ist zu neuem Entscheid an das Bundesamt für Polizeiwesen zurückzuweisen.


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Urteilskopf
96 V 79
20. Auszug aus dem Urteil vom 2. Juni 1970 i.S. Blender gegen Ausgleichskasse des Kantons Luzern und Versicherungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 21bis Abs. 1 IVG
, Art. 15 Abs. 1 und 16bis Abs. 2 IVV.
Zum Recht des Invaliden, seinen Arbeitsplatz frei zu wählen und zu wechseln.

text:
Erwägungen
ab Seite 79
BGE 96 V 79 S. 79
Aus den Erwägungen:
1.
Hat der Versicherte ein Hilfsmittel, auf das er Anspruch besitzt, auf eigene Kosten angeschafft, so kann ihm die Versicherung Amortisationsbeiträge gewähren (
Art. 21bis Abs. 1 IVG
und
Art. 16bis Abs. 2 IVV
). Gemäss
Art. 15 Abs. 1 IVV
werden Motorfahrzeuge dann abgegeben, wenn der Versicherte voraussichtlich dauernd eine existenzsichernde Erwerbstätigkeit ausübt und zur Überwindung des Arbeitsweges wegen Invalidität auf ein persönliches Motorfahrzeug angewiesen ist.
2.
Es ist mit Recht unbestritten, dass die Beschwerdeführerin an ihrem heutigen Arbeitsplatz voraussichtlich dauernd ein existenzsicherndes Erwerbseinkommen erzielt.
Invalidenversicherungs-Kommission und Vorinstanz vertreten jedoch die Auffassung, dass die Beschwerdeführerin die zweite Voraussetzung des Art. 15 Abs. 1VV nicht erfülle, weil der Wechsel des Arbeitsplatzes nicht invaliditätsbedingt gewesen sei und ohne diese Vorkehr die Anschaffung eines persönlichen Motorfahrzeuges sich erübrigt hätte. Dieser Meinung kann nicht gefolgt werden:
BGE 96 V 79 S. 80
Wie das Bundesamt zutreffend ausführt, hätte die Stellungnahme des Versicherungsgerichts eine rechtsungleiche Behandlung der Versicherten zur Folge. Je nach dem, ob ein Versicherter zu Beginn seiner Invalidität einen längeren oder kürzeren Arbeitsweg zu überwinden hätte, würde ihm - bei sonst gleichen invaliditätsbedingten Voraussetzungen - ein Motorfahrzeug als Hilfsmittel zugesprochen oder nicht. Von solchen Zufälligkeiten darf die Anspruchsberechtigung nicht abhängig gemacht werden.
Die Auffassung von Invalidenversicherungs-Kommission und Vorinstanz würde ferner dazu führen, dass vielen invaliden Versicherten zugemutet würde, immer am gleichen Arbeitsplatz tätig zu sein. Die Rechtsprechung hat aber wiederholt erkannt, dass das geltende Recht den Invaliden nicht verpflichtet, die eigene Wohnung in die Nähe seines Arbeitsplatzes zu verlegen, sondern ihm nur zumutet, in der Ortschaft, wo er erwerbstätig ist, oder in deren Umgebung zu wohnen (EVGE 1963 S. 67). Demnach kann er sich einen geeigneten Arbeitsplatz innerhalb seines Wohnortes oder dessen Umgebung frei wählen. Folgerichtig muss ihm auch gestattet sein, in diesem örtlichen Rahmen seine Arbeitsstelle zu wechseln, gleichgültig, ob aus invaliditätsbedingten oder anderen Gründen. Entscheidend für die Abgabe eines Motorfahrzeuges ist lediglich, dass die Invalidität des Versicherten beim Antritt einer von seiner Wohnung entfernteren Stelle die Benützung dieses Hilfsmittels im Sinn der gesetzlichen Vorschriften als gerechtfertigt erscheinen lässt. Andernfalls würde das Erfordernis einer qualifizierten Invalidität aufgestellt in dem Sinn, dass die an sich vorhandene Invalidität als Leistungsvoraussetzung nicht genüge. Damit aber wäre die freie Arbeitsplatzwahl innerhalb des zumutbaren Wohngebietes in vielen Fällen wieder in Frage gestellt. Vorbehalten bleiben Fälle missbräuchlicher Beanspruchung der Invalidenversicherung.


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Urteilskopf
84 II 579
78. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Dezember 1958 i.S. AG vormals Meyer-Waespi & Cie. gegen Oscar Weber AG

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d, Art. 6 U WG, unlauterer Wettbewerb.
1. Verwechselbarkeit von Herrenunterhosen mit gekreuzten Bändern (Erw. 1).
2. Wann verstösst die Nachmachung einer Massnahme, die einen technischen Zweck verfolgt, sich aber auch im Aussehen der Ware auswirkt und daher Verwechslungen möglich macht, gegen Treu und Glauben? (Erw. 2, 3).
3. Voraussetzungen der Veröffentlichung des Urteils (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 579
BGE 84 II 579 S. 579
A.-
Die Aktiengesellschaft vormals Meyer-Waespi & Cie. stellt seit langem Herren-Unterhosen her, die auf der Vorderseite zwei fingerbreite und in Form eines X verlaufende Bänder aufweisen. Zwischen den unteren Schenkeln dieses X liegt, durch das Gewebe verdeckt, der knopflose Schlitz, zu dem von rechts unter dem Band und dem Gewebe hindurch eine knopflose Öffnung führt. Die Aktiengesellschaft vormals Meyer-Waespi & Cie. bringt diese Hose wie die andere von ihr hergestellte Unterwäsche
BGE 84 II 579 S. 580
unter der Marke Cosy in den Handel. Diese befindet sich in blauer Schrift auf einem Bändchen, das im Innern der Hose angenäht ist. Die Hose liegt in einer Zellophan-Verpackung, auf die ein ringsherum verlaufendes 6,3 cm breites grün-rot-grünes Band aufgedruckt ist. Die beiden grünen Streifen des Bandes kreuzen sich in der Mitte der Verpackung. Über dieser Stelle stehen in grosser Schrift die Marken Cosy und IXO.
Die Firma Oscar Weber AG verkauft seit einiger Zeit in ihren Warenhäusern Unterhosen gleicher Art. Sie unterscheiden sich von denen der Aktiengesellschaft vormals Meyer-Waespi & Cie. nur dadurch, dass die gekreuzten Bänder etwas schmäler und leicht geschweift sind. Sie tragen keine Marke.
B.-
Am 19. Juni 1957 reichte die Aktiengesellschaft vormals Meyer-Waespi & Cie. gegen die Oscar Weber AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein. Sie beantragte:
1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte unlauteren Wettbewerb begangen habe, indem sie Herrenwäsche mit Verschluss aus gekreuzten Bändern in der Form des Buchstabens X angepriesen, in Verkehr gesetzt, feilgeboten und verkauft habe, die nicht aus dem Betriebe der Klägerin stammte;
2. der Beklagten sei unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach
Art. 292 StGB
zu verbieten, solche nicht aus dem Betriebe der Klägerin stammende Herrenwäsche in Verkehr zu setzen, feilzubieten und zu verkaufen;
3. der Urteilsspruch sei auf Kosten der Beklagten in vier besonders genannten Zeitungen zu veröffentlichen.
Das Handelsgericht wies am 23. Januar 1958 die Klage entsprechend dem Antrage der Beklagten ab. Es kam zum Schlusse, die Beklagte habe nicht gegen
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
verstossen, weil die von ihr in den Handel gebrachten Unterhosen mit denen der Klägerin nicht verwechselt werden könnten und übrigens die Anordnung der Bänder in X-Form technisch bedingt sei.
BGE 84 II 579 S. 581
C.-
Die Klägerin führte gegen dieses Urteil kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Sie wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 7. Juli 1958 abgewiesen.
D.-
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Handelsgerichts rechtzeitig die Berufung erklärt. Sie beantragt, es sei aufzuheben und die Klage sei gutzuheissen, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen. Sie erklärt sich immerhin bereit, die von ihr feilgebotenen Unterhosen mit x-förmigen Bändern inskünftig mit einer eigenen Marke zu versehen, die sich auch in der Farbe von der Marke der Klägerin unterscheiden wird.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Verhalten im wirtschaftlichen Wettbewerb ist unlauter, wenn es gegen Treu und Glauben verstösst (
Art. 1 Abs. 1 UWG
). Die Klägerin sieht den Verstoss darin, dass die Beklagte Unterhosen mit Verschluss aus gekreuzten Bändern anbiete, die im Sinne des
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
dazu führen könnten, dass ihre Ware mit jener der Klägerin verwechselt werde. Das Handelsgericht und die Beklagte verneinen die Gefahr der Verwechslung. Zu Unrecht. Der Durchschnittskäufer ist ein oberflächlicher Beobachter. Der Gesamteindruck, den er erhält und auf den es ankommt (
BGE 83 II 157
), erschöpft sich darin, dass beide Unterhosen auf der Vorderseite Bänder in der Form eines X aufweisen, dessen rechter unterer Schenkel den knopflosen Schlitz abschliesst. Der Käufer beachtet nicht oder behält nicht in Erinnerung, dass die Bänder auf der einen Hose etwas breiter sind als auf der anderen und dass sie bei der einen gerade, bei der anderen leicht geschweift verlaufen. Dass die eine die Marke Cosy trägt und dass diese auf der anderen fehlt, entgeht ihm bei flüchtiger Betrachtung, und wenn er den Unterschied bemerkt, verwischt dieser ihm den Eindruck nicht, auch die Hose ohne Marke stamme aus der Fabrik der Klägerin,
BGE 84 II 579 S. 582
die bisher für Ware mit "IXO-Verschluss" ausgiebig Reklame gemacht hat. Zwar werden die Hosen der Klägerin für Fr. 6.20, jene der Beklagten für Fr. 2.75 verkauft. Der Preis liegt aber ausserhalb der Ware. Er wird nicht immer mit ihr selber wahrgenommen wie z.B. deren Form und Farbe. Der Käufer erfährt ihn oft erst, wenn er sich zum Kaufe schon entschlossen hat. Auch kann er den Preisunterschied übersehen, weil ihm nicht beide Hosen gleichzeitig vorgelegt werden. Oder er denkt sich, die Marke Cosy rechtfertige den höheren Preis, weil die Hose, die sie trägt, besser sei als jene ohne Marke und weil die eine verpackt ist, die andere nicht. Gewiss kann die Verpackung auf andere Herkunft schliessen lassen, aber zwingend ist dieser Schluss für den Durchschnittskäufer nicht, da er sich die Verpackung auch durch die vermeintlich bessere Qualität erklären kann. Zudem schenkt er der Verpackung nicht immer Beachtung oder sieht sie erst, wenn er schon gekauft hat, da ihm die Ware der Klägerin regelmässig offen vorgelegt und erst nach Abschluss des Kaufes in Verpackung übergeben wird.
2.
Nicht jede Massnahme, die zur Verwechslung von Waren verschiedener Herkunft führen kann, verstösst gegen Treu und Glauben. Ist sie nötig, um die Ware herzustellen oder für ihren Zweck geeignet zu machen, so kann sie nicht deshalb, weil sie sich auch im Aussehen der Ware oder in ihrer Verpackung auswirkt und Verwechslungen möglich macht, schlechthin verboten sein. Dadurch wäre die Allgemeinheit in unerträglichem Masse gehindert, sich technische Fortschritte zunutze zu machen. Das widerspräche dem Sinn und Geiste des Bundesgesetzes über die Erfindungspatente, das den Schutz der technischen Lösungen auf patentierbare und wirklich patentierte Erfindungen beschränkt und ihm zeitliche Grenzen setzt in der Meinung, dass die vollständige Beschränkung der Freiheit in der Nachmachung technischer Massnahmen nicht von Gutem wäre (
BGE 73 II 196
,
BGE 79 II 319
f.,
BGE 83 II 158
).
BGE 84 II 579 S. 583
Es gibt Massnahmen, die einen technischen Zweck verfolgen und zugleich der Ausstattung der Ware dienen. Ob auch sie nachgemacht werden dürfen, wenn sich der technische Zweck anders nicht erreichen lässt, hängt von den auf dem Spiele stehenden Interessen ab. Zu prüfen ist in jedem Falle, ob das Interesse der Allgemeinheit an der möglichst zweckmässigen Herstellung oder technischen Gestaltung der Ware höher zu bewerten ist als das Interesse des Mitbewerbers, die gleiche Massnahme zugleich zur Kennzeichnung seiner Ware zu verwenden. Die Antwort hängt in der Regel davon ab, welcher der beiden Gesichtspunkte, unter denen die Massnahme getroffen wurde, überwiegt. Wenn sie vorwiegend der Ausstattung der Ware dient, widerspricht es in der Regel Treu und Glauben, sie nachzumachen. Überwiegt dagegen der technische Gesichtspunkt und ist eine zumutbare andere Lösung nicht möglich, so darf die Massnahme nachgemacht werden. Wer eine überwiegend technisch notwendige Vorkehr zugleich als Kennzeichen seiner Ware benützt, nimmt die Gefahr der Verwechslung in Kauf, die entsteht, wenn ein Mitbewerber um der technischen Wirkung willen die gleiche Massnahme trifft. Immerhin kann er erwarten, dass der Mitbewerber in zumutbarem Rahmen die Ware so ausstatte, dass sie sich trotz der gleichen überwiegend technischen Merkmale von der anderen genügend unterscheidet (
BGE 79 II 320
,
BGE 83 II 158
). Eine dahin gehende Pflicht lässt sich zwar nicht aus
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
ableiten, da diese Bestimmung kein Gebot zu einem Tun, sondern nur ein Verbot enthält. Aber die Aufzählung in
Art. 1 Abs. 2 UWG
ist nicht abschliessend. Nach
Art. 1 Abs. 1 UWG
ist jedes gegen Treu und Glauben verstossende Verhalten im wirtschaftlichen Wettbewerb unlauter, unter Umständen also auch ein Unterlassen.
Wenn die ausschliesslich oder überwiegend aus technischen Gründen getroffene Massnahme durch eine ungefähr gleichwertige ersetzt werden kann und dem Mitbewerber die Ersatzlösung zugemutet werden darf, hat der
BGE 84 II 579 S. 584
Mitbewerber seine Ware schon dadurch genügend unterscheidbar zu machen, dass er sie nach der möglichen und zumutbaren Ersatzlösung herstellt oder gestaltet. Es ist also dem Handelsgericht nicht beizupflichten, wenn es unter Berufung auf Stellen des Schrifttums die Auffassung vertritt, das technische Element könne eine Ware nie kennzeichnen, dürfe also immer nachgemacht werden. Die Vorinstanz führt aus, die vom Bundesgericht vertretene Auffassung würde zur Feststellung zwingen, welche von verschiedenen Gestaltungen die beste und vorteilhafteste sei, und diese Feststellung hange von zufälligen Umständen und Verschiedenheiten in den Anschauungen ab und sei selbst für den Fachmann sehr schwierig. Diese Überlegung hält nicht stand. Der Mitbewerber ist nicht verpflichtet, nach der besten und vorteilhaftesten Lösung zu forschen. Ehe er die eine nachmacht, braucht er sich nur zu überlegen, ob es eine mindestens gleichwertige andere gebe. Liegt eine gleichwertige Ersatzlösung nahe, so ist er verpflichtet, sie anzuwenden. Ist eine solche dagegen nur schwer zu finden, so kann ihm nicht zugemutet werden, von der des Konkurrenten abzuweichen. Das trifft auch dann zu, wenn die Ersatzlösungen schon von anderen Mitbewerbern angewendet werden. Daher geht das Handelsgericht fehl, wenn es befürchtet, auf Grund der Rechtsprechung des Bundesgerichts könnten verschiedene technische Massnahmen so monopolisiert werden, dass weitere Mitbewerber Mühe hätten, überhaupt noch eine abweichende Gestaltung zu finden. Der Hinweis auf das Patentrecht hilft nicht. Dieses will nicht Gewähr leisten, dass alle technischen Massnahmen, die nicht Patentschutz geniessen, nachgemacht werden dürfen, sondern nur bestimmen, wo die Freiheit der Nachmachung jedenfalls aufhört. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass dieser Freiheit aus Gesichtspunkten, die im Patentrecht nicht zur Geltung kommen, weitere Schranken gesetzt sind. Eine solche Grenze zieht
Art. 1 UWG
, indem er im wirtschaftlichen Wettbewerb die Grundsätze von Treu und Glauben angewendet wissen will. Treu und Glauben aber verlangen, dass
BGE 84 II 579 S. 585
der Mitbewerber eine Massnahme, mag sie auch ausschliesslich oder überwiegend technisch bedingt sein, nicht nachmache, wenn er dadurch die Gefahr der Verwechslung mit der Ware anderer Herkunft schaffen würde und ihm zugemutet werden kann, eine technisch gleichwertige andere Lösung zu wählen, bei der diese Gefahr vermindert oder ausgeschlossen ist.
3.
a) Das Handelsgericht glaubt, die Klägerin habe den rein technischen Zweck der Anordnung der Bänder zugegeben und gar nicht auf Schutz einer "Ausstattung" geklagt, denn sie erblicke im Rechtsbegehren den unlauteren Wettbewerb im Handel mit Wäsche, die einen "Verschluss" aus gekreuzten Bändern aufweist. So darf indessen das Rechtsbegehren nicht ausgelegt werden. Die Klägerin spricht nicht von einem "Verschluss", sondern von einem "Verschluss aus gekreuzten Bändern", wendet sich also nicht gegen die Nachmachung eines knopflosen Schlitzes, sondern gegen die Anbringung gekreuzter Bänder im Zusammenhang mit diesem Schlitz. Welche Aufgabe diese Bänder haben, sagt sie damit nicht. Insbesondere räumt sie nicht ein, die Bänder dienten nur dazu, die Hose zweckmässig zu verschliessen.
Das Handelsgericht stellt sodann fest, die Klägerin habe zugegeben, dass ein Teilstück des Bandes den Rand des Schlitzes versteife und insofern von einer technischen Wirkung gesprochen werden könne. Es sieht diese Wirkung darin, dass die Nähte gegen Reibung an den Oberkleidern und damit gegen Bruch geschützt werden. Darauf kommt jedoch nichts an. Die Klägerin sieht ja den Verstoss gegen Treu und Glauben nicht darin, dass auch die von der Beklagten verkauften Hosen einen versteiften Schlitzrand haben, sondern darin, dass auch auf dieser Ware gekreuzte Bänder angebracht sind. Jene Gleichheit bedingt diese nicht; die Beklagte brauchte nicht um der Versteifung des Schlitzes willen auch die Kreuzung der Bänder nachzumachen.
Die Klägerin hat indes in der Klage ausgeführt, das Einnähen von Bändern sei das einfachste Mittel, um die
BGE 84 II 579 S. 586
Nähte, welche die einzelnen Teile verbinden, unelastisch zu machen und so zu erreichen, dass der Zug, der beim Gebrauch der Hose auf das Gewebe ausgeübt wird, sich allseitig auswirke. Die Klägerin hat also selber im Einnähen von Bändern die einfachste technische Vorkehr gesehen, um zu verhindern, dass das Gewebe durch den Gebrauch verzogen werde. Sie hat damals nur bestritten, dass die Bänder gekreuzt werden müssten, um diesen Zweck zu erreichen. In der Replik hat sie sich dann freilich auf den Standpunkt gestellt, nur die Nähte seien für die Form und Schmiegsamkeit der Hosen von Bedeutung, während die gekreuzten Bänder ausschliesslich der Zier und der Zeichnung der Ware dienten. Angesichts der früheren Stellungnahme überzeugt das aber nicht. In der Berufung weicht die Klägerin denn auch wieder davon ab, indem sie nun von einer "technisch mitbedingten Ausstattung" und von einem Falle spricht, in dem ein Ausstattungselement auch noch gewisse technische Nebenwirkung habe, wobei aber der Kennzeichnungscharakter bei dieser Ausstattung im Vergleich zur technischen Wirkung im Vordergrund stehe. Damit misst sie der Anordnung der Bänder in X-Form wenigstens technische Nebenwirkung bei. Sie muss sich aber entgegenhalten lassen, dass sie in langjähriger und breiter Reklame die praktischen Vorteile des "X-Verschlusses" eindrücklich hervorgehoben, auf den guten Sitz der Hose hingewiesen und diese als "ingeniös konstruiert" ausgegeben hat. Diese Kundgebung ist dahin auszulegen, dass sie der Anordnung der Bänder in X-Form selber eine wesentliche technische Bedeutung beigelegt hat. Diese besteht augenscheinlich darin, dass die Bänder für guten Sitz der Hose sorgen, indem sie das Verziehen des Gewebes verhindern. Das ist nicht eine nur nebensächliche Wirkung, die vor der Bedeutung der Bänder als Element der Ausstattung zurückträte. Der technische Zweck des Schutzes der Hose gegen Verziehung überwiegt. Sollte die Klägerin mit den x-förmig angebrachten Bändern zugleich auf Kennzeichnung ihrer Ware ausgegangen sein, wie ihre
BGE 84 II 579 S. 587
gleichzeitig verwendete Marke "IXO" vermuten lässt, so wäre das ein blosser Nebenzweck. Es bedarf keines Gutachtens, um die auch dem Nichtfachmanne einleuchtende technische Hauptaufgabe der Bänder zu erkennen. Die Klägerin steht übrigens selber auf dem Boden, das Bundesgericht dürfe die Tragweite der technischen Wirkung selber beurteilen.
b) Es frägt sich daher, ob die Beklagte die Bänder ohne technischen Nachteil anders als in der Form eines X anbringen lassen könnte und ob ihr die Abweichung zuzumuten sei. Das trifft nicht zu. Die Klägerin hat sich zwar bemüht, nachträglich ihre eigene Lösung herabzusetzen, um andere als mindestens gleichwertig hinzustellen. In der Klage hat sie erklärt, die kreuzweise Anordnung der Bänder habe den technischen Nachteil, dass die Voraussetzungen für die Gestaltung des Schlitzes unnatürlich seien. Wenn die Klägerin darin einen Nachteil sieht, leuchtet jedoch um so mehr ein, dass sie ihn durch besondere Vorteile der X-Form aufgewogen sieht. Bloss um der nebensächlichen Ausstattung ihrer Ware willen kann sie die angeblich unnatürliche Anordnung des Schlitzes nicht in Kauf genommen haben. Zudem erkennt auch der Laie, dass die X-Form der Bänder das Verziehen des Gewebes besser verhindert als die anderen vorkommenden oder vorgeschlagenen Anordnungen. Der Beklagten kann daher nicht zugemutet werden, die Bänder in einer technisch ungünstigeren Form anbringen zu lassen. Es steht ihr um so mehr frei, die gleiche Lösung zu wählen wie die Klägerin, als der technische Zweck der x-förmig angebrachten Bänder den nebensächlichen Zweck der Ausstattung der Ware bedeutend überwiegt.
c) Es ist aber möglich, dass die Anordnung der Bänder in X-Form im Handel als Kennzeichen der von der Klägerin stammenden Ware aufgefasst wird, zumal die Klägerin für Unterhosen mit X-Verschluss umfangreich Reklame gemacht hat und diese Ware, auf die Form der Bänder anspielend, unter der Marke IXO anbietet. Auch
BGE 84 II 579 S. 588
steht fest, dass die Klägerin solche Ware schon seit etwa 15 Jahren vertreibt, während die Beklagte den Handel mit Unterhosen dieser Art erst vor wenigen Jahren aufgenommen hat. Treu und Glauben verlangten bei dieser Sachlage, dass die Beklagte ihre Ware in angemessener Weise kennzeichne, um Verwechslungen vorzubeugen. Sie hat sich heute denn auch einverstanden erklärt, das inskünftig durch Anbringen einer eigenen Marke zu tun, die sich auch in der Farbe von der Marke Cosy der Klägerin unterscheiden werde. Indem sie diese oder eine gleichwertige Massnahme nicht schon bisher traf, beging sie unlauteren Wettbewerb. Das Feststellungsbegehren der Klägerin ist in diesem beschränkten Umfange gutzuheissen (
Art. 2 Abs. 1 lit. a UWG
). Mit der gleichen Einschränkung ist auch das Begehren auf Unterlassung weiteren unlauteren Wettbewerbes begründet (
Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG
).
4.
Der Richter kann die obsiegende Partei auf ihr Begehren ermächtigen, das Urteil auf Kosten der unterlegenen Partei zu veröffentlichen. Er bestimmt Art und Umfang der Veröffentlichung (
Art. 6 UWG
).
Dass die Klägerin weder Schadenersatz noch Genugtuung verlangt, steht der Veröffentlichung nicht im Wege. Die Bekanntgabe, dass und inwiefern eine Partei im wirtschaftlichen Wettbewerb gegen Treu und Glauben verstossen hat, ist nicht nur bestimmt, Schaden wiedergutzumachen oder dem Verletzten Genugtuung zu verschaffen, sondern kann auch am Platze sein, um die Störung zu beheben und weiteren nachteiligen Auswirkungen vorzubeugen (
BGE 79 II 329
). Unter diesem Gesichtspunkte wird sie von der Klägerin begehrt.
Die Veröffentlichung ist auch nicht deshalb unzulässig, weil die Klägerin zum grösseren Teil unterliegt.
Art. 6 UWG
gilt auch zugunsten des nur teilweise Obsiegenden, wenn der Vorwurf, welcher der Gegenpartei zu machen ist, die Bekanntgabe des Urteils rechtfertigt. Das trifft hier grundsätzlich zu. Ob die Klägerin vom Rechte der Veröffentlichung Gebrauch machen oder, weil sie nur teilweise
BGE 84 II 579 S. 589
obsiegt, die Sache auf sich beruhen lassen will, wird sie selber zu entscheiden haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Der Klägerin wird Kenntnis gegeben, dass die Beklagte bereit ist, ihre Unterwäsche zur besseren Unterscheidbarkeit von derjenigen der Klägerin mit einer eigenen, andersfarbigen Marke zu versehen.
2. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Januar 1958 aufgehoben, und es wird erkannt:
a) Es wird festgestellt, dass die Beklagte unlauteren Wettbewerb begangen hat dadurch, dass sie (nicht aus dem Betrieb der Klägerin stammende) Herrenwäsche mit einem sogenannten Verschluss aus gekreuzten Bändern in Form des Buchstabens X angepriesen, in Verkehr gesetzt, feilgeboten und verkauft hat, ohne diese Unterwäsche zur besseren Unterscheidbarkeit gegenüber derjenigen der Klägerin mit einer eigenen und andersfarbigen Marke zu versehen.
b) Solange die Beklagte solche (nicht aus dem Betrieb der Klägerin stammende, mit einem sogenannten X-Verschluss versehene) Herrenwäsche nicht mit einer derartigen Marke versieht, ist es der Beklagten gerichtlich verboten, derartige Wäsche anzupreisen, in Verkehr zu setzen, feilzubieten und zu verkaufen, unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach
Art. 292 StGB
für den Fall der Zuwiderhandlung.
c) Die Klägerin ist berechtigt, auf Kosten der Beklagten das Urteilsdispositiv im Umfange einer Viertelsseite im Schweizerischen Handelsamtsblatt, in der Neuen Zürcher Zeitung, im Tagesanzeiger für Stadt und Kanton Zürich und in der Textilrevue je einmal zu veröffentlichen.
d) Soweit die Klagebegehren 1-3 auf anderes oder weiter gehen, sind sie abgewiesen.


header:
Urteilskopf
108 II 221
47. Arrêt de la Ire Cour civile du 21 septembre 1982 dans la cause Allan Eli Karz contre Office fédéral de la propriété intellectuelle (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 2 lit. b PatG
.
Ein Untersuchungsverfahren, das eine Diagnose am menschlichen Körper ermöglicht, gilt als "Verfahren der Diagnostik" im Sinne von
Art. 2 lit. b PatG
und ist daher von der Patentierung ausgeschlossen. Ein Verfahren, mit welchem Angaben über den Zustand eines Herzpatienten auf Distanz vermittelt werden können, ist deshalb nicht patentierbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 108 II 221 S. 221
A.-
Le 29 août 1978, Allan Eli Karz a déposé une demande de brevet intitulée "Procédé et installation de surveillance de cardiaque". Selon les revendications 1 et 2, l'un des objets de l'invention est un procédé de surveillance en continu de signaux
BGE 108 II 221 S. 222
électrocardiographiques de personnes cardiaques. Le but visé est la détection rapide des arythmies du coeur chez les personnes qui ont déjà été victimes d'attaques coronaires, afin de pouvoir entreprendre un traitement immédiat et diminuer ainsi le taux de mortalité due aux infarctus du myocarde.
Pour mettre en oeuvre ce procédé, un émetteur conçu pour être porté en permanence par le patient transmet des signaux à un poste de surveillance qui les analyse et en informe le médecin. Dans le mode d'exécution du procédé, il est prévu de transmettre non seulement des signaux d'électrocardiogramme, mais également des informations sur d'autres paramètres physiologiques, tels que la pression du sang, la vitesse du pouls ou le rythme respiratoire. Il s'agit de fournir à distance au médecin traitant des signaux le renseignant utilement sur l'état du patient.
B.-
Par décision du 12 mars 1982, l'Office fédéral de la propriété intellectuelle (OFPI) a partiellement rejeté la demande de brevet, en ce sens que les revendications 1 et 2 sont supprimées. Il a considéré en substance que ces dernières tombaient sous le coup de l'art. 2 lettre b de la loi fédérale sur les brevets d'invention (LBI).
C.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Allan Eli Karz requiert le Tribunal fédéral de déclarer brevetable l'objet des revendications 1 et 2, soit dans la forme actuelle soit dans une forme modifiée énoncée dans le recours, et d'annuler la décision de l'OFPI du 12 mars 1982.
L'OFPI propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'art. 52 § 4 de la Convention sur le brevet européen (CBE), ne sont pas considérées comme des inventions susceptibles d'application industrielle (et donc ne permettent pas la délivrance d'un brevet européen) notamment les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain. Tandis que cette disposition était reprise telle quelle dans le projet du Conseil fédéral visant à introduire dans la loi un nouvel article traitant des cas spéciaux (art. 1er a du projet), le législateur a pour sa part modifié le projet et adopté le texte actuel de l'
art. 2 lettre b LBI
, en biffant la référence à l'application industrielle. L'absence de cet élément dans la loi révisée ne joue toutefois pas de rôle, dès lors que tant la Convention que la loi suisse fondent sur des motifs
BGE 108 II 221 S. 223
d'ordre socio-éthiques la règle par laquelle les méthodes de diagnostic sont exclues des inventions brevetables (cf. à cet égard notamment FF 1976 II p. 29 et p. 67/68; Bull.stén. CN 1976, p. 1311;
ATF 72 I 369
; TROLLER, Immaterialgüterrecht, I, p. 172/173; DOMINIQUE BURNIER, La notion de l'invention en droit européen des brevets, thèse Genève 1981, p. 136/137 et auteurs cités). Ainsi, quelle qu'en soit l'utilisation prévue, une invention portant sur une méthode de diagnostic appliquée au corps humain n'est de toute manière pas brevetable, au regard de l'un comme de l'autre textes précités. Il s'agit dès lors uniquement ici de déterminer si l'on se trouve en présence d'une telle méthode.
b) On peut admettre, comme le propose le recourant en se référant à l'Encyclopédie Universalis, vol. 18, p. 539, que le diagnostic est la partie de l'acte médical qui vise à déterminer la nature de la maladie ou de l'atteinte observée, et qu'il est moins une phase de l'examen médical et paramédical qu'une conclusion décisoire de celui-ci. Les connaissances permettant de poser un diagnostic peuvent du reste aussi être enregistrées dans des appareils (p.ex. des ordinateurs) aptes à faciliter un diagnostic sur la base des constatations fournies au sujet de la personne examinée. Toutefois, ce qui importe en l'espèce, ce n'est pas le sens à donner au mot "diagnostic", mais bien celui que recouvrent les termes "méthode de diagnostic" ("Verfahren der Diagnostik"). Doit-on considérer, comme semble le soutenir le recourant, que la méthode de diagnostic ne recouvre que le pur acte de déduction qu'est le diagnostic stricto sensu, à l'exclusion de toute application à la phase de l'examen et de la collecte de renseignements? Ou bien doit-on entendre, par cette notion, une méthode qui englobe également de telles opérations préalables?
Ainsi que le relève à juste titre l'Office fédéral dans ses observations, si l'on restreint la notion de "méthode de diagnostic" à la seule opération de déduction, on vide de son sens et de sa raison d'être socio-éthique la disposition de l'
art. 2 lettre b LBI
. En effet, hormis les cas où le diagnostic est donné par un procédé susceptible d'application industrielle, la méthode de "diagnostic" au sens étroit ne constitue qu'une directive qui s'adresse à l'esprit humain et non pas une règle technique de mise en oeuvre de forces naturelles; elle ne peut, comme telle, faire l'objet d'un brevet (
art. 1er LBI
), et il n'eût dès lors pas été nécessaire de l'exclure par une disposition expresse. Au contraire, si la loi parle des méthodes de diagnostic appliquées au corps
BGE 108 II 221 S. 224
humain, c'est par opposition à celles qui sont appliquées hors du corps, par exemple aux liquides issus de l'être humain. Or, seules peuvent être appliquées au corps humain les méthodes d'investigation permettant d'aboutir au diagnostic, à l'exclusion de la pure opération de déduction qu'est le diagnostic.
C'est à tort, à cet égard, que le recourant cherche à dissocier l'investigation du diagnostic. Tout diagnostic postule en effet la constatation de certains symptômes concrets qui, le plus souvent, ne peut s'effectuer que par investigation. Il ne serait guère sensé d'exclure du brevet la méthode de diagnostic proprement dite, tout en autorisant d'y inclure la méthode d'investigation pour autant que celle-ci soit rendue nécessaire. Il s'ensuit que la "méthode de diagnostic" dont parle la loi doit être comprise comme recouvrant non pas seulement le diagnostic en tant que résultat, mais également la méthode d'investigation permettant d'arriver à ce résultat.
Par ailleurs, c'est en vain que le recourant fait valoir que le procédé revendiqué servirait aussi à la recherche, puisqu'un tel but nécessite également un diagnostic. Il soutient, sans davantage de succès, qu'une nouvelle investigation, postérieure à un diagnostic, ne serait plus un diagnostic. La détermination et l'examen de l'évolution d'une maladie font en effet partie des méthodes de diagnostic au même titre que la détermination et l'examen d'une première atteinte.
c) Dès lors, le procédé de surveillance, d'enregistrement et de transmission contenu dans les revendications litigieuses 1 et 2 constitue bien une méthode de diagnostic, puisqu'il sert à l'établissement d'un diagnostic et n'a pour but que ce diagnostic et les conséquences qui en seront tirées par le praticien. La décision attaquée est donc bien fondée et ne viole en rien le droit fédéral.
2.
Le recourant propose encore une nouvelle rédaction de ses revendications 1 et 2, le procédé dont il est l'auteur pouvant également, selon lui, être utilisé pour d'autres signaux que les signaux électrocardiographiques. Une telle offre de modification est irrecevable dans la présente procédure (
ATF 98 Ib 398
consid. 1 et renvois). En particulier, la possibilité donnée au juge civil de limiter le brevet en cas de nullité partielle (
art. 27 LBI
) ne vaut pas en matière de procédure de recours de droit administratif. Au demeurant, même si elle était recevable, la nouvelle variante proposée par le recourant ne représenterait pas une limitation, mais au contraire une extension de ses revendications, puisque,
BGE 108 II 221 S. 225
selon ce qui y est prévu, le procédé revendiqué engloberait d'autres signaux que les seuls signaux électrocardiographiques. Indépendamment de cela, il s'agirait également là d'une méthode de diagnostic, au sens où cette notion a été définie ci-dessus, ce qui exclurait de toute façon sa brevetabilité.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
112 Ia 344
54. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 24 septembre 1986 dans la cause D. contre A., B. et C. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 40 Abs. 4, Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit, Ablehnung von Schiedsrichtern bei Aufhebung eines Teilschiedsspruchs.
Schiedsrichter können wegen ihrer Teilnahme am früheren Verfahren nur abgelehnt werden, wenn ein Schiedsspruch aufgehoben wird, der materiell über den geltend gemachten Anspruch entschieden und das Schiedsverfahren beendet hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 112 Ia 344 S. 345
Dans le cadre d'une procédure arbitrale confiée à un tribunal arbitral composé de trois membres, la société D., demanderesse, s'est opposée à la participation à la procédure de l'organisation B., aux côtés des défenderesses A. et C. Le 8 juin 1982, une décision signée par le président du tribunal arbitral, pour ce tribunal, a prononcé que l'organisation B. n'était plus considérée comme partie au procès. Le 12 octobre 1984, la Cour de justice du canton de Genève a annulé cette sentence et renvoyé la cause au tribunal arbitral pour qu'il statue à nouveau, en considérant qu'il s'agissait d'une sentence partielle, non motivée ni signée par les trois arbitres.
Se fondant sur l'art. 40 al. 4 du Concordat intercantonal sur l'arbitrage (CIA), les défenderesses A., B. et C. ont demandé aux arbitres de se démettre, vu qu'ils avaient participé à la procédure ayant abouti à la décision du 8 juin 1982, annulée par la Cour de justice. D. s'étant opposée à cette demande, elles ont saisi l'autorité judiciaire de trois requêtes de récusation d'arbitres.
Statuant le 6 février 1986 à la suite d'un arrêt du Tribunal fédéral du 10 septembre 1985 (
ATF 111 Ia 255
), la Cour de justice du canton de Genève a admis ces requêtes et prononcé la récusation des arbitres nommés le 29 octobre 1980.
D. forme un recours de droit public contre cet arrêt. Invoquant la violation des art. 40 al. 4 et 32 CIA, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce qu'il soit constaté que les arbitres sont toujours valablement constitués.
Le Tribunal fédéral admet le recours et annule l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
L'autorité cantonale a examiné si le motif de récusation fondé sur la participation des arbitres à la procédure antérieure,
BGE 112 Ia 344 S. 346
selon l'art. 40 al. 4 CIA, pouvait être retenu. Après une analyse historique et systématique de cette disposition, elle aboutit à la conclusion que celle-ci ne doit pas être réservée aux conséquences de la nullité de la sentence finale, mais qu'elle s'applique aussi en cas de nullité d'une sentence partielle, par quoi il faut entendre celle qui liquide un point de fait ou de droit et en tire les conclusions quant à la prétention litigieuse, à l'exclusion de l'ordonnance de procédure relative au déroulement du procès arbitral. Admettant ce motif de récusation, la Cour de justice s'est dispensée d'examiner si les autres causes de récusation invoquées par les intimées, sur la base de l'art. 18 CIA, étaient réalisées.
a) L'art. 40 al. 4 CIA dispose que "lorsque la sentence est annulée, les arbitres statuent à nouveau, à moins qu'ils ne soient récusés pour le motif qu'ils ont participé à la procédure antérieure, ou pour un autre motif".
L'examen des travaux préparatoires de cette disposition, selon l'exposé qu'en fait l'arrêt attaqué, révèle que le premier avant-projet de concordat, de novembre 1960, prévoyait que l'annulation de la sentence rendait le contrat d'arbitrage caduc et mettait les frais de la procédure à la charge des arbitres. Le 30 septembre 1965, la commission romande chargée de préparer un projet de concordat décidait de maintenir le principe de la caducité de la convention d'arbitrage si les arbitres étaient désignés nommément; sinon les parties étaient renvoyées à en désigner de nouveaux, tout arbitre ayant participé à la procédure qui a abouti à la sentence annulée étant récusable de ce chef s'il était appelé ultérieurement à connaître à nouveau de la contestation. Lors d'une séance du 3 mai 1967 de la commission ad hoc de la Conférence des directeurs cantonaux, le président s'est demandé si cet alinéa n'allait pas très loin dans le sens d'une restriction de l'autonomie des parties et s'il était nécessaire de prévoir la possibilité de récuser un tel arbitre; le juge André Panchaud lui a répondu que cette disposition avait été prévue parce que d'ordinaire la confiance fait alors défaut. En février 1969, l'Association suisse des banquiers, le Vorort et la Commission suisse d'arbitrage, dans leur mémoire sur le projet, évoquant le cas d'annulation partielle où il suffit de rectifier la sentence, ont suggéré de biffer cette disposition et proposé que la convention d'arbitrage fût examinée de cas en cas pour savoir si elle est devenue caduque ou non. Examinant ce mémoire et d'autres documents, la commission ad hoc, le 5 mars 1969, a admis la
BGE 112 Ia 344 S. 347
proposition suivante d'André Panchaud: "il est possible de désigner à nouveau chaque arbitre; chaque arbitre est récusable, et non pas récusé d'office). Cependant la rédaction pourrait en être améliorée et l'on pourrait dire: 'Lorsque la sentence est annulée, les arbitres statuent à nouveau, à moins qu'ils ne soient récusés pour le motif qu'ils ont participé à la procédure antérieure ou pour un autre motif'." C'est ainsi qu'est né le texte de l'art. 40 al. 4 CIA.
Cette évolution fait clairement ressortir, comme le relève la cour cantonale, que le législateur, qui était parti de l'idée que l'annulation de la sentence entraînait l'invalidité de la clause arbitrale, a fini par admettre que cette annulation demeurait sans effet sur ladite clause, sous réserve cependant de la faculté des parties de récuser les arbitres pour le seul motif qu'ils avaient participé à la sentence annulée, ou pour tout autre motif. Mais les auteurs du concordat n'ont manifestement eu en vue, lorsqu'ils ont introduit l'art. 40 al. 4 CIA, que la sentence qui met fin au litige. En effet, tout le processus d'élaboration de cette disposition montre qu'on est parti de l'idée initiale de la caducité du contrat d'arbitrage à la suite de l'annulation de la sentence; or cette idée de caducité du contrat d'arbitrage n'est compatible qu'avec une sentence rendue par les arbitres après achèvement de l'entier de leur mission; elle est étrangère à la notion de sentence partielle, qui suppose par définition que le travail des arbitres n'est pas terminé.
b) L'opinion de la doctrine rejoint l'interprétation historique. En effet, les auteurs ne parlent pas de la sentence partielle et, implicitement ou expressément, ils considèrent que l'art. 40 al. 4 CIA ne s'applique qu'à l'annulation d'une sentence qui a mis fin au litige et à la procédure arbitrale. Ainsi JOLIDON (Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage, p. 538) parle de la récusation après (re)constitution du tribunal arbitral, ce qui suppose une dissolution qui n'existe pas en cas de sentence partielle. CAPREZ (Le concordat sur l'arbitrage, in RSJ 72/1976, p. 236) évoque la possibilité pour les parties de passer un nouveau compromis, ce qui n'est pas non plus compatible avec la sentence partielle. WALDER-BOHNER (Das schweizerische Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit, p. 30) suppose que la disposition s'inspire des lois de certains cantons où, après cassation d'un jugement rendu par un tribunal étatique, la cause est renvoyée à un autre tribunal, solution qui ne semble pas être appliquée en cas de sentence partielle. RÜEDE/HADENFELDT (Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 359) indiquent expressément que la sentence
BGE 112 Ia 344 S. 348
annulée visée à l'art. 40 al. 4 CIA est celle qui a mis fin à la procédure arbitrale.
c) Cette interprétation, selon laquelle le motif spécifique de récusation prévu par l'art. 40 al. 4 CIA ne s'applique qu'en cas d'annulation d'une sentence finale statuant sur le fond du litige et mettant fin à la procédure arbitrale, est également conforme au texte de la disposition et à la systématique du concordat. En liant la récusation au fait d'avoir participé à la "procédure antérieure", et non pas au fait d'avoir rendu la sentence annulée, la disposition en cause paraît bien se référer à une procédure arbitrale qui a pris fin, qui a cessé d'exister. Elle règle la situation en permettant aux arbitres de statuer à nouveau, ce qui ne serait pas nécessaire dans le cas d'une sentence partielle qui n'a pas mis fin à la procédure arbitrale et, partant, à la vocation des arbitres.
Le professeur François Perret s'exprime dans ce sens dans une consultation donnée à la recourante le 19 décembre 1984. Il relève qu'un système légal mettant fin à la mission des arbitres après la notification de la sentence finale, même si celle-ci est annulée par l'autorité judiciaire, aurait été concevable. Mais ce n'est pas la solution du concordat, puisque l'art. 40 al. 4 prévoit le renvoi de la cause aux arbitres pour nouvelle décision. Le professeur Perret admet néanmoins, avec JOLIDON (op.cit., ad art. 4 p. 144), que le mandat donné aux arbitres prend fin avec la sentence notifiée, ce qui implique que si la cause leur est renvoyée après l'annulation de la sentence, toute nouvelle activité nécessite de leur part l'acceptation d'une mission complémentaire; de leur côté, les parties peuvent s'opposer à ce que les mêmes arbitres statuent à nouveau après avoir rendu une sentence définitive impliquant leur désaisissement. Le professeur Perret conclut que "l'art. 40 al. 4 CIA ne peut donc viser qu'une sentence finale sur le fond car seule une décision de cette nature peut mettre fin 'à la procédure antérieure'".
d) Pour juger que l'art. 40 al. 4 CIA s'applique aussi en cas de nullité d'une sentence partielle, la cour cantonale se fonde sur un avis exprimé par ANDRÉ PANCHAUD (La sentence arbitrale partielle, in Essais in Memoriam Eugenio Minoli, Turin 1974, p. 385 ss), selon lequel on peut se demander si une sentence partielle qui donne tort sur un point à l'un des plaideurs ne va pas être ressentie par lui comme une atteinte à son légitime espoir quant au succès de sa cause et, par là, comme une perte de confiance dans les arbitres pour la sentence finale à venir. La cour
BGE 112 Ia 344 S. 349
cantonale considère que PANCHAUD reprend ainsi l'argument qu'il avait évoqué dans les travaux préparatoires du concordat, à savoir que la récusation a été prévue "parce que d'ordinaire la confiance fait alors défaut". Elle en conclut que PANCHAUD était d'avis que l'art. 40 al. 4 CIA s'applique aussi en cas de nullité d'une sentence partielle, et déclare suivre cet avis.
Contrairement à ce que pense la cour cantonale, le point de vue qu'elle adopte sur ce point ne correspond pas à un avis réellement exprimé par PANCHAUD. Dans son article sur la sentence arbitrale partielle, cet auteur parle de perte de confiance liée au seul prononcé de la sentence, et non pas à l'annulation de cette sentence, ce qui est très différent de la situation visée par l'art. 40 al. 4 CIA. Il ne fait aucune allusion à cette disposition. Or toute la fin de son article où figure la remarque invoquée par la cour cantonale est consacrée aux inconvénients de la sentence partielle: allongement de la procédure, prises de position pouvant difficilement être revues, perte éventuelle de confiance pour l'avenir. Il n'est pas question dans ces observations de ce qui constituerait un obstacle beaucoup plus sérieux, à savoir la récusation possible des arbitres après chaque sentence partielle. On peut ainsi en conclure, à l'inverse de ce qu'a fait la cour cantonale, que PANCHAUD n'a jamais lié l'art. 40 al. 4 CIA à la sentence partielle. Au demeurant, l'argument tiré de la perte de confiance liée au seul prononcé de la sentence ne saurait être déterminant car les parties sont nécessairement conscientes du fait que le juge confronté à deux thèses opposées devra bien trancher en défaveur de l'une d'elles.
e) La sentence du 8 juin 1982, annulée le 12 octobre 1984, qui avait prononcé que B. n'était plus considérée comme partie au procès, n'a nullement mis fin à la procédure arbitrale. Elle se rapproche plutôt des décisions de procédure pour lesquelles la cour cantonale exclut l'application de l'art. 40 al. 4 CIA. L'annulation de cette sentence ne permet ni à B., ni à d'autres parties de récuser les arbitres pour le seul motif qu'ils ont participé à la sentence annulée. L'arrêt attaqué doit ainsi être annulé.
On relèvera encore que cette interprétation de l'art. 40 al. 4 CIA s'impose non seulement du point de vue historique et systématique, mais qu'elle est aussi conforme au bon sens et à l'un des buts essentiels de l'arbitrage, qui est de permettre un règlement rapide des litiges (
ATF 110 Ia 130
consid. 5d,
ATF 109 Ia 83
consid. 2a,
ATF 108 Ia 201
). Comme l'illustre la présente affaire, l'exploitation
BGE 112 Ia 344 S. 350
systématique des moyens offerts par le concordat permet déjà suffisamment aux parties de retarder, à l'encontre de ce but, le déroulement normal de la procédure arbitrale pour qu'il soit inopportun d'introduire des obstacles supplémentaires, par une interprétation extensive de la loi.