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Urteilskopf
136 II 383
34. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Kanton Graubünden gegen X. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_382/2009 vom 5. Mai 2010

regeste:
Regeste
Art. 89 Abs. 1 BGG
; Legitimation einer Kantonsregierung zur Anfechtung eines Entscheides über kantonale Nachlasssteuern; analoge Anwendung der "Star-Praxis" auf das Gemeinwesen; Rechtsfolgen der Verletzung der Ausstandspflicht durch einen kantonalen Richter.
Zusammenfassung der Rechtsprechung zur Beschwerdebefugnis des Gemeinwesens im Rahmen der allgemeinen Beschwerdelegitimation (
Art. 89 Abs. 1 BGG
; E. 2.1-2.4). Der Kanton ist in Bezug auf die umstrittenen Übergangsbestimmungen zu den kantonalen Nachlasssteuern nicht qualifiziert in eigenen hoheitlichen Interessen betroffen, da er die Nachlasssteuer im Hauptanwendungsfall gerade abgeschafft hat (E. 2.5 und 2.6).
Keine analoge Anwendung der "Star-Praxis" auf das Gemeinwesen (E. 3).
Der Umstand, dass am vorinstanzlichen Urteil ein Richter mitgewirkt hat, der wegen Befangenheit hätte in den Ausstand treten müssen, kann nicht als derart schwer wiegend bezeichnet werden, dass er die Nichtigkeit des angefochtenen Entscheids bewirkt (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 384
BGE 136 II 383 S. 384
A.
X. (geb. 1944) zog 1959 von Davos/GR in den Kanton Zürich, wo er seither wohnhaft und steuerpflichtig ist. Über mehrere Jahre erhielt er von seinem Vater Y. (geb. 1923), welcher im Kanton Graubünden wohnhaft und steuerpflichtig ist, diverse Erbvorbezüge in der Höhe von total Fr. 436'000.- (1982: Fr. 180'000.-; 1983/84: Fr. 70'000.-; 1997/98: Fr. 136'000.-; 1999/2000: Fr. 50'000.-). Für diese Zuwendungen leitete die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden mit Schreiben vom 1. Oktober 2008 das Veranlagungsverfahren ein. Mit Datum vom 6. November 2008 veranlagte die Steuerverwaltung basierend auf einem Vorempfangswert von Fr. 436'000.- eine Steuer von Fr. 17'440.-. Die Steuerverwaltung stützte sich dabei auf die Übergangsbestimmungen im kantonalen Steuergesetz zur - per 1. Januar 2008 erfolgten - Abschaffung der Nachlasssteuer für direkte Nachkommen. Gegen diese Veranlagungsverfügung erhob der Steuerpflichtige Einsprache und machte geltend, die Steuerforderung sei verjährt. Mit Entscheid vom 15. Januar 2009 wies die Steuerverwaltung die Einsprache ab und begründete dies damit, dass die Verjährung gemäss den erwähnten Übergangsbestimmungen erst am 1. Januar 2008 zu laufen begonnen habe.
BGE 136 II 383 S. 385
Dagegen erhob der Steuerpflichtige Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und machte wiederum geltend, die umstrittene Nachlasssteuer sei längst verjährt. Mit Urteil vom 12. Mai 2009 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde gut. Zur Begründung brachte es vor, die gesetzliche Grundlage für die Erhebung der Nachlasssteuer für die direkten Nachkommen sei per 1. Januar 2008 weggefallen.
B.
Mit Eingabe vom 11. Juni 2009 erhebt der Kanton Graubünden, vertreten durch die Regierung des Kantons Graubünden, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Bestätigung des Einspracheentscheids der Steuerverwaltung. Eventualiter sei das Urteil wegen Verletzung von Parteirechten aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Zu prüfen ist vorab die Beschwerdelegitimation des Kantons Graubünden. Wenn ein Kanton als Gemeinwesen als Rechtsmittelkläger handeln will, obliegt seine prozessuale Vertretung - entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners - in der Regel dem Regierungsrat als oberster Exekutivbehörde, welche den Kanton von Verfassungs wegen nach aussen vertritt (
BGE 135 II 12
E. 1.2.3 S. 16 mit Hinweis; vgl. auch
Art. 42 Abs. 4 KV/GR
[SR 131.226]).
2.2
Im vorliegenden Fall stehen kantonale Nachlasssteuern zur Diskussion. Da in diesem Zusammenhang die Beschwerde nach Art. 73 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) nicht gegeben ist, weil der angefochtene Entscheid keine in den Titeln 2-5 und 6 Kapitel 1 StHG geregelte Materie betrifft und weil auch kein anderes Bundesgesetz die Regierung des Kantons Graubünden zur Beschwerdeführung ermächtigt, kann sich die Legitimation des Kantons unbestrittenermassen einzig aus
Art. 89 Abs. 1 BGG
ergeben.
2.3
Nach dem allgemeinen Beschwerderecht von
Art. 89 Abs. 1 BGG
ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
BGE 136 II 383 S. 386
berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Diese Regelung ist zwar in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten, doch kann sich auch das Gemeinwesen darauf stützen, falls es durch einen angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen wird. Das ist hier aber nicht der Fall; der Kanton ist durch die umstrittene Anwendung der Übergangsbestimmungen nicht wie eine Privatperson betroffen. Der Beschwerdeführer will seine Legitimation zwar aus dem Urteil (des Bundesgerichts) 2C_792/2008 vom 19. Februar 2009 E. 1.2, in: StE 2009 B 73.14 Nr. 3, ableiten. Dabei verkennt er jedoch, dass sich die hier zu beurteilende Angelegenheit von der im zitierten Entscheid behandelten wesentlich unterscheidet: Damals ging es im Rahmen der Nachlassliquidation der SAirLines um die Zuordnung einer Steuerforderung zu den Masseforderungen oder aber zu den Nachlassforderungen, womit der Kanton als Steuergläubiger in einer Gläubigerstellung wie eine Privatperson im Zwangsvollstreckungsverfahren betroffen war. Vorliegend steht aber nicht eine Gläubigerposition in Frage, sondern die Betroffenheit in der Steuerhoheit, d.h. in hoheitlichen Interessen.
2.4
Das Gemeinwesen kann in bestimmten Fällen auch in hoheitlichen Interessen derart berührt sein, dass die Rechtsprechung von einem schutzwürdigen Interesse im Sinne von
Art. 89 Abs. 1 BGG
ausgeht (
BGE 135 II 12
E. 1.2.1 S. 15;
BGE 134 II 45
E. 2.2.1 S. 47; zur Heranziehung der früheren Praxis bei der Auslegung:
BGE 133 II 400
E. 2.4.1 S. 406). Das kann namentlich bei wichtigen vermögensrechtlichen Interessen der Fall sein (
BGE 135 I 43
E. 1.3 S. 47; vgl. die Beispiele bei HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 35 f. zu
Art. 89 BGG
; BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 43 f. zu
Art. 89 BGG
; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 41 zu
Art. 89 BGG
). Bei Eingriffen in spezifische eigene Sachanliegen wird die Beschwerdebefugnis des Gemeinwesens bejaht, wenn es in qualifizierter Weise betroffen ist (
BGE 135 I 43
E. 1.3 S. 47); dies ist dann anzunehmen, wenn ein Hoheitsakt wesentliche öffentliche Interessen in einem Politikbereich betrifft, der ihm zur Regelung zugewiesen wurde (
BGE 135 II 12
E. 1.2.2 S. 15 f.). In jedem Fall aber setzt die Beschwerdebefugnis zur Durchsetzung hoheitlicher Anliegen eine erhebliche Betroffenheit in wichtigen öffentlichen
BGE 136 II 383 S. 387
Interessen voraus; gestützt auf die allgemeine Legitimationsklausel von
Art. 89 Abs. 1 BGG
dürfen Gemeinwesen nur restriktiv zur Beschwerdeführung zugelassen werden (
BGE 135 I 43
E. 1.3 S. 47). Das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung verschafft dem Gemeinwesen noch keine Beschwerdebefugnis. Insbesondere ist die im Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht berechtigt, gegen den sie desavouierenden Entscheid an das Bundesgericht zu gelangen. Zur Begründung des allgemeinen Beschwerderechts genügt auch nicht jedes beliebige, mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe direkt oder indirekt verbundene finanzielle Interesse des Gemeinwesens (
BGE 134 II 45
E. 2.2.1 S. 47 mit Hinweisen).
2.5
Eine derartige spezifische und qualifizierte Betroffenheit des Gemeinwesens ist vorliegend nicht ersichtlich. Zwar geniessen die Kantone bei der Regelung der Erbschafts- und Schenkungssteuern einen erheblichen Gestaltungsspielraum, und es kann sich dabei auch um einen namhaften Teil der Staatseinnahmen handeln. Indessen hat der Kanton Graubünden mit dem Gesetz, dessen Übergangsbestimmungen hier umstritten sind, die Nachlasssteuer für die Nachkommen, also im häufigsten und wichtigsten Anwendungsfall, gerade abgeschafft. Er hat damit kundgetan, dass es sich insoweit um einen entbehrlichen Teil seiner Gesetzgebung handelt und damit um Einnahmen, auf die er in Zukunft ganz verzichten kann. Mithin geht es für den Kanton Graubünden nicht (mehr) um einen wichtigen Regelungsbereich. Hat er aber der Nachlasssteuer im Hauptanwendungsfall, also für die Nachkommen, selber im Hinblick auf die Alimentierung der Staatsfinanzen keine Bedeutung mehr zugemessen, so kann umso mehr auch der diesbezüglichen Übergangsbestimmung betreffend die noch nicht versteuerten Vorempfänge der Nachkommen keine grosse Bedeutung mehr zukommen. Der Umstand, dass es sich dabei um die Erfassung von recht zahlreichen Vorfällen mit einem Steueraufkommen von ca. 30 Mio. Franken handelt, vermag daran nichts zu ändern. Sind die Einnahmen aus einem bestimmten Bereich inskünftig überhaupt verzichtbar, so kommt auch den noch nicht erledigten Fällen aus früheren Jahren einnahmenseitig im Normalfall keine zentrale Bedeutung zu; spezielle Verhältnisse sind hier vom Kanton nicht dargetan worden.
2.6
Daraus folgt, dass der Kanton Graubünden durch die Auslegung und Anwendung der umstrittenen Übergangsbestimmung nicht qualifiziert in eigenen hoheitlichen Interessen und damit nicht in
BGE 136 II 383 S. 388
schutzwürdigen Interessen im Sinne von
Art. 89 Abs. 1 BGG
betroffen ist. Er kann in der Sache selber keine Legitimation beanspruchen. Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist insoweit nicht einzutreten.
3.
3.1
Der Beschwerdeführer führt weiter aus, dass - selbst im Falle der Verneinung der Legitimation in der Sache - praxisgemäss auf die Beschwerde einzutreten sei, soweit damit die Verletzung von Parteirechten gerügt werde, deren Missachtung auf eine formelle Rechtsverweigerung hinauslaufe. Der Kanton Graubünden sei jedenfalls legitimiert, die Verletzung des rechtlichen Gehörs und die Befangenheit eines Verwaltungsrichters zu rügen.
3.2
Im Ergebnis verlangt der Kanton Graubünden damit die analoge Anwendung der sogenannten "Star-Praxis" auf das vorliegende Verfahren. Danach kann ein Beschwerdeführer, der in der Sache selbst nicht zur Beschwerdeführung berechtigt ist, dem aber im kantonalen Verfahren Parteistellung zukam, die Verletzung von Parteirechten rügen, die ihm von Verfassungs wegen zustehen (
BGE 114 Ia 307
E. 3c S. 312 f., auch zum Folgenden). Im Vordergrund stehen dabei Verstösse gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör. Ausgeschlossen sind aber Vorbringen, die auf eine Überprüfung des Sachentscheides abzielen oder hinauslaufen.
3.3
Die "Star-Praxis" wurde unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (Bundesrechtspflegegesetz, OG; BS 3 531) zur staatsrechtlichen Beschwerde entwickelt; sie ermöglichte privaten Beschwerdeführern, die keine materiellen "rechtlich geschützten Interessen" (vgl.
Art. 88 OG
und dazu
BGE 113 Ia 247
E. 2 S. 249) geltend machen konnten, die Durchsetzung von rechtlich geschützten Verfahrensinteressen. Bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, zu deren Ergreifung schon befugt war, wer durch einen Entscheid betroffen war und an dessen Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges eigenes (rechtliches oder auch nur tatsächliches) Interesse geltend machen konnte (
Art. 103 lit. a OG
;
BGE 98 Ib 63
E. 2c S. 70 f.), erwies sich die "Star-Praxis" aber als entbehrlich. Dementsprechend hat das Bundesgericht im Bereich des öffentlichen Rechts nach der Einführung des BGG die "Star-Praxis" übernommen, wo die Beschwerdeführung vor dem Bundesgericht ein rechtlich geschütztes Interesse voraussetzt und nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zur
BGE 136 II 383 S. 389
Verfügung steht (
Art. 115 lit. b BGG
;
BGE 133 I 185
E. 6.2 S. 198 f.). Ausnahmsweise hat es die "Star-Praxis" aber analog angewendet, wenn die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offenstand. Dies war bei Popularbeschwerdeführern der Fall, die materiell keine hinreichend nahe Beziehung zur Streitsache aufwiesen, aber vorinstanzlich über besondere Verfahrensrechte verfügten (so für den Radio- und Fernsehbereich:
BGE 135 II 430
E. 3.2 S. 437; vgl. auch schon für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde:
BGE 123 II 115
E. 2c S. 120 f.).
3.4
Die "Star-Praxis" wurde jedoch - wie bereits oben erwähnt - im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde entwickelt, um den verfahrensrechtlichen Grundrechtsschutz für private Betroffene, die keine rechtlich geschützten Interessen geltend machen konnten, zu gewährleisten. Daraus lässt sich indessen nichts zu Gunsten der am Verfahren beteiligten Gemeinwesen ableiten. Die Rechtsmittel sind in erster Linie auf die betroffenen Privaten zugeschnitten. Die Beteiligung des Gemeinwesens am Verfahren ist denn auch nicht umfassender, sondern von vornherein beschränkter Natur; in öffentlich-rechtlichen Verfahren ist das Gemeinwesen in der Regel nicht Gegenpartei, sondern bloss als verfügende Behörde oder als zur Wahrung der öffentlichen Interessen berufene Instanz dazu befugt, am Verfahren teilzunehmen und - ähnlich einer Partei - Verfahrensrechte auszuüben. Eine analoge Anwendung der "Star-Praxis" auf das Gemeinwesen wäre somit nicht sachgemäss. Sie würde auf eine Ausdehnung der Beschwerdeberechtigung hinauslaufen, die der Bundesgesetzgeber nicht beabsichtigt hat (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4329 Ziff. 4.1.3.3.3).
Auf die Verfassungsrügen der Regierung ist daher auch unter diesem Gesichtswinkel nicht einzutreten.
4.
Fragen kann sich bloss noch, ob die von der Regierung des Kantons Graubünden geltend gemachte Verletzung der Ausstandspflicht die Nichtigkeit des angefochtenen Entscheids nach sich zieht.
4.1
Die Verletzung der Ausstandsregeln und somit der Garantie des unabhängigen Richters kann ausnahmsweise, in besonders schwer wiegenden Fällen, die Nichtigkeit des Entscheids zur Folge haben; die Nichtigkeit ist in solchen Fällen von Amtes wegen zu beachten und festzustellen. Zu den besonders schwer wiegenden Fällen ist dabei insbesondere die Verfolgung persönlicher Interessen zu zählen (
BGE 120 IV 226
E. 7b S. 241; vgl. auch
BGE 114 Ia 153
E. 3a/bb
BGE 136 II 383 S. 390
S. 156 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, N. 971; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in: VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, N. 104 zu
Art. 10 VwVG
; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, 2. Aufl. 2002, S. 316). Selbst bei formell unzulässigen Beschwerden kann das Bundesgericht, wenn es mit einer nichtigen Verfügung befasst wird, eingreifen und diese von Amtes wegen aufheben (
BGE 94 III 65
E. 2 S. 71;
BGE 132 III 539
E. 3 S. 541).
4.2
Am angefochtenen Urteil vom 12. Mai 2009 hat mit Verwaltungsrichter V. ein Richter mitgewirkt, der offenbar selber ein abgeleitetes persönliches Interesse an der Beurteilung der aufgeworfenen Rechtsfrage hatte. Wenn die Vorinstanz der Sichtweise der kantonalen Behörden gefolgt wäre, müsste Verwaltungsrichter V. noch nicht abgesteuerte eigene Vorempfänge in beträchtlicher Höhe zur Versteuerung bringen und einen mutmasslichen Steuerbetrag in der Grössenordnung von über Fr. 40'000.- entrichten. Mit dem vorinstanzlichen Auslegungsergebnis fällt die Besteuerung der Vorempfänge von Verwaltungsrichter V. weg. Diese Vorbringen der Regierung sind unbestritten geblieben.
4.3
Gewiss kann nicht jede denkbare Mitbetroffenheit eines Richters dazu führen, dass er als befangen und voreingenommen und damit ausstandspflichtig gelten muss. Ein gewisses indirektes oder abstraktes persönliches Mitinteresse des mitwirkenden Richters am Ausgang eines Verfahrens muss gerade in Steuerangelegenheiten, in denen oft Vorschriften auszulegen sind, die eine Vielzahl oder die meisten Steuerpflichtigen betreffen, in Kauf genommen werden. Selbst wenn man aber eine gewisse Mitbetroffenheit der Richter in Steuersachen als systemimmanent und unvermeidlich bezeichnen will und davon ausgeht, ein Richter könne in der Regel von der eigenen persönlichen Lage abstrahieren und objektiv urteilen, muss doch in Fällen qualifizierter Betroffenheit durch einen Entscheid darauf geschlossen werden, dass ein persönliches Interesse des Richters gegeben ist, das ihn als befangen erscheinen lässt und seine Mitwirkung bei der Entscheidfindung ausschliesst.
4.4
Vorliegend steht eine solche Betroffenheit zur Diskussion: Der mitwirkende Verwaltungsrichter V. scheint durch die von der Vorinstanz vorgenommene Auslegung der Übergangsbestimmung in bedeutendem Mass persönlich betroffen, weil er offenbar ein Veranlagungsverfahren zu gewärtigen hat, in dem die genau gleiche
BGE 136 II 383 S. 391
Rechtsfrage zu beantworten ist und die Antwort für ihn - je nach Ergebnis - mit beträchtlichen Steuerfolgen verbunden ist. In einem solchen Fall, in dem ein mitwirkender Richter am Ergebnis ein ableitbares und absehbares erhebliches eigenes Interesse hat, kann dieser Richter nicht mehr als unabhängig erscheinen. Es muss auf ein persönliches Interesse an der Beurteilung der Sache geschlossen werden, das ihn beeinflussen könnte und somit in den Ausstand zwingt. Daraus folgt, dass am vorinstanzlichen Entscheid anscheinend ein Richter mitgewirkt hat, der wegen Befangenheit hätte in den Ausstand treten müssen.
Die weiteren Umstände schliessen die Möglichkeit unerlaubter Einflussnahme nicht aus. So hat die Regierung - wiederum unwidersprochen - darauf hingewiesen, dass das Verwaltungsgericht im angefochtenen Erkenntnis seine bisherige Praxis bezüglich des Zeitpunkts, in dem die Steuerpflicht für Vorempfänge entsteht bzw. entstand, geändert hat, was den persönlichen Interessen von Verwaltungsrichter V. entgegenkam. Das Verwaltungsgericht hat sein Ergebnis im Weiteren auf Argumente (Wegfall der gesetzlichen Grundlage) gestützt, die im unterinstanzlichen Verfahren und in den Rechtsschriften gar nicht vorgebracht worden waren (dort ging es nur um die Verjährung), sondern erstmals von ihm selber releviert worden sind.
4.5
Allerdings kann der gerügte Mangel - sollte er zutreffen - nicht als derart schwer wiegend bezeichnet werden, dass er geradezu die Nichtigkeit des angefochtenen Erkenntnisses bewirken muss (vgl.
BGE 133 II 366
E. 3.2 S. 367 mit Hinweis). Für den ausstandspflichtigen Richter ergibt sich kein direkter persönlicher Vorteil aus dem angefochtenen Urteil, sondern nur ein indirekter, abgeleiteter. Zudem muss in Steuerfällen, wie in E. 4.3 erwähnt, eine gewisse Reflexwirkung auf die persönlichen Interessen der mitwirkenden Richter von vornherein als systemimmanent und unvermeidlich in Kauf genommen werden. Weiter handelt es sich um eine Steuer, die aufgehoben wurde, weshalb den noch zu besteuernden Fällen keine besondere Bedeutung für die künftige Rechtsanwendung mehr zukommen kann. Schliesslich ist es den kantonalen Behörden unbenommen, in einem weiteren Fall eine neuerliche verwaltungsgerichtliche Beurteilung der interessierenden Fragestellung (Steuerfreiheit der bis Ende 2007 noch nicht besteuerten Erbvorbezüge) zu provozieren und dabei zu verlangen, dass Verwaltungsrichter V. in den Ausstand tritt. Diese Umstände sprechen letztlich gegen die
BGE 136 II 383 S. 392
Annahme der Nichtigkeit, auch wenn die gerügte persönliche Verflechtung das Mass des Hinzunehmenden deutlich überschreitet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
98 Ia 537
80. Arrêt de la Chambre de droit public du 31 octobre 1972 dans la cause Chomé contre Gianturco.

regeste:
Regeste
Art. 3 des schweiz.-italienischen Abkommens vom 3. Januar 1933 über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen;
Art. 84 lit. c OG
; Anerkennung eines italienischen Urteils.
1. Bei Beurteilung einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung eines Staatsvertrages prüft das Bundesgericht die Tat- und Rechtsfragen frei, doch beschränkt es seine Prüfung auf die in der Beschwerde erhobenen Rügen (Erw. 2).
2. Das schweiz.-italienische Abkommen unterscheidet zwischen der Anerkennung und der Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen. Die Kantone haben die Möglichkeit, ein besonderes Verfahren vorzusehen, in welchem die Interessierten die Anerkennung der Rechtskraft eines nach ausländischem Recht ergangenen Feststellungsurteils verlangen können (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 538
BGE 98 Ia 537 S. 538
A.-
Bartolo Gianturco, avocat, occupait jusqu'en 1943 en qualité de locataire un appartement et un garage sis au Palais Doria d'Angri à Naples et appartenant à veuve Yvonne Doria née Schmitz. Au moment de l'occupation de Naples par les troupes anglo-américaines, les locaux furent réquisitionnés par l'autorité militaire alliée, puis ils furent donnés à bail par le gérant de l'immeuble à l'avocat Amedeo Pistolese.
B.-
Aux fins d'obtenir la restitution des locaux loués et la réparation du dommage résultant pour lui de leur occupation par un tiers, alors que son propre bail était encore en cours, Gianturco á intenté action devant le Tribunal civil de Naples contre Yvonne Doria, demeurant en Suisse, et contre Pistolese. Faisant élection de domicile à Naples, dame Doria est entrée en matière sans réserve sur le fond du litige.
Après que le Tribunal eut débouté Gianturco, la Cour d'appel de Naples a pour l'essentiel, les 4 avril-7 mai 1951, condamné les défendeurs à remettre les locaux litigieux au demandeur, admis que dame Doria devait à Gianturco des dommagesintérêts à fixer quant à la quotité dans une instance séparée
BGE 98 Ia 537 S. 539
et rejeté la demande de dommages-intérêts dirigée contre Pistolese.
Il ressort de jugements ultérieurs (jugement du Tribunal de Naples des 26 janvier-26 mars 1959, jugement de la Cour d'appel de Naples des 27 avril-23 juillet 1960, arrêt de la Cour de cassation des 21 avril-4 août 1961) que le jugement de la Cour de Naples des 4 avril-7 mai 1951 a été confirmé par la Cour de cassation les 14 mars-31 juillet 1951 dans un arrêt rejetant un recours formé par Pistolese.
C.-
Pistolese a, à la suite de cette procédure et après avoir bénéficié de prorogations du délai qui lui avait été imparti, évacué les locaux en 1956. Dès 1953, Gianturco avait introduit devant le Tribunal de Naples une nouvelle action dirigée à la fois contre Yvonne Doria et contre Alfonso Marino, acquéreur de l'immeuble.
Par jugement des 27 avril-23 juillet 1960, la Cour d'appel de Naples a condamné dame Doria à payer à Gianturco à titre de dommages-intérêts le montant de 18 millions de lires plus intérêts légaux; elle a débouté Gianturco de sa demande à l'encontre de Marino. Ce jugement a été rendu par défaut contre dame Doria; cette dernière, qui habitait à Lausanne, n'avait pas été assignée par citation personnelle, mais par voie édictale, et n'avait pas comparu.
La Cour de cassation, saisie d'un recours formé par Gianturco, a confirmé le jugement de la Cour d'appel (arrêt des 21 avril-4 août 1961).
D.-
Dame Doria est décédée pendant l'instance, le 12 août 1959. Son unique héritière est sa fille, Noëlle Chomé, à Lausanne.
E.-
Gianturco a fait notifier à dame Chomé le 3 avril 1968 un commandement de payer le montant de 133 821 fr. 80, plus intérêts à 5% du 27 avril 1960, cette somme étant due en vertu du "jugement définitif et exécutoire de la Cour d'appel de Naples du 27 avril 1960, confirmé en cassation, contre la marquise Yvonne Doria née Schmitz, décédée entre-temps, dont la débitrice est la fille unique et par conséquent l'unique héritière".
Opposition ayant été formée par Noëlle Chomé, le président du Tribunal du district de Lausanne, puis, le 27 novembre 1969, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud, statuant sur recours, ont rejeté la requête de mainlevée en application de l'art. 1er ch. 4 de la convention
BGE 98 Ia 537 S. 540
italo-suisse du 3 janvier 1933, dame Doria n'ayant pas été régulièrement citée devant les tribunaux italiens pour le second procès.
F.-
Gianturco, par requête du 1er juillet 1970, s'est adressé au Conseil d'Etat du canton de Vaud, lui demandant de prononcer l'exequatur du jugement de la Cour d'appel de Naples du 18 mai 1951 (recte: des 4 avril-7 mai 1951).
Par décision du 26 janvier 1972, le Conseil d'Etat a admis la requête d'exequatur "du jugement rendu le 18 mai 1951 par la Cour d'appel de Naples" et a "en conséquence déclaré exécutoire" ledit jugement dans le canton de Vaud. Dame Chomé a été condamnée en outre aux frais et dépens.
G.-
Noëlle Chomé forme contre cette décision un recours de droit public en application de l'art. 84 al. 1 litt. c OJ; elle se plaint de la violation de la convention italo-suisse du 3 janvier 1933 sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires. Elle demande que la décision du Conseil d'Etat vaudois soit "réformée en ce sens que l'exequatur n'est pas accordé au jugement de la Cour d'appel de Naples du 18 mai 1951 dans la cause divisant l'avocat B. Gianturco d'avec dame Yvonne Doria-Schmitz". Le recours contient des conclusions complémentaires concernant les frais de l'instance fédérale et de la procédure cantonale, mais la recourante a renoncé à ces conclusions par lettre du 3 mars 1972.
H.-
Le Conseil d'Etat, tout en contestant le bien-fondé de l'argumentation de la recourante, déclare s'en remettre à justice. L'intimé conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours de droit public, sous réserve d'exceptions dont les conditions ne sont pas réalisées en l'espèce, ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée. La recourante demande au Tribunal fédéral de réformer la décision du Conseil d'Etat vaudois et de refuser l'exequatur au jugement de la Cour d'appel de Naples. Cette conclusion est irrecevable dans la mesure où elle demande au Tribunal fédéral de prononcer autre chose que l'annulation pure et simple de la décision cantonale. Si le recours devait être admis, il appartiendrait au Conseil d'Etat du canton de Vaud de prendre une nouvelle décision.
BGE 98 Ia 537 S. 541
2.
La recourante fait grief à l'autorité cantonale d'avoir violé un traité international. Son recours est fondé sur l'art. 84 al. 1 litt. c OJ, aux termes duquel le recours de droit public est recevable contre une décision ou un arrêté cantonal pour violation de traités internationaux, sauf s'il s'agit d'une violation de leurs dispositions de droit civil ou de droit pénal. L'art. 3 de la convention italo-suisse du 3 janvier 1933, dont la violation est alléguée, a trait à l'exécution forcée, de sorte qu'il ne relève ni du droit civil ni du droit pénal (RO 81 I 142).
Le moyen est ainsi recevable en principe au regard de l'
art. 84 OJ
. Le Tribunal fédéral, saisi d'un recours fondé sur la violation d'un traité international, examine librement les questions de fait et de droit (RO 98a I 230), mais il n'examine que les griefs qui sont formés dans le recours; il n'a pas à rechercher si la décision attaquée présente d'autres vices que ceux qui ont été allégués (RO 85 I 44; arrêt Gehrig du 17 mai 1972).
3.
Par sa requête adressée au Conseil d'Etat du canton de Vaud, l'intimé a affirmé qu'il demandait l'exequatur d'un jugement italien "devenu définitif et exécutoire en Italie". Il a déposé à l'appui de sa demande un certain nombre de documents, notamment le jugement de la Cour d'appel de Naples des 4 avril-7 mai 1951. Il n'a cependant pas produit l'une des pièces essentielles au regard de la convention de 1933 pour que soit prononcée la reconnaissance ou l'exécution d'une décision, soit "les pièces de nature à établir que la décision est passée en force de chose jugée et, s'il y a lieu, qu'elle est exécutoire" (art. 5 ch. 2 de la convention, RS 12 p. 338 ss.).
En effet, le jugement de la Cour de Naples n'est pas une décision de dernière instance; il a fait l'objet devant la Cour de cassation d'un recours qui, d'après les jugements ultérieurs, aurait été rejeté. Mais l'arrêt de la Cour de cassation ne semble pas avoir été produit devant l'autorité cantonale et ne figure pas dans le dossier soumis au Tribunal fédéral. Le Conseil d'Etat déclare dans sa décision que le jugement dont l'exequatur a été demandé "a été confirmé ultérieurement en cassation". Il ajoute que les pièces établissant que la décision est passée en force de chose jugée et qu'elle est exécutoire ont été produites en original. Bien qu'en fait, de tels documents originaux ne figurent pas au dossier, l'autorité cantonale pouvait cependant admettre comme suffisante la production des jugements ultérieurs, notamment de l'arrêt de la Cour de cassation des
BGE 98 Ia 537 S. 542
24 avril-4 août 1961, dans lequel il est dit que le jugement de la Cour d'appel de 1951 a été confirmé par la Cour de cassation.
De toute façon, le Tribunal fédéral n'a pas à examiner ce point d'une manière plus approfondie, car la recourante admet expressément que l'arrêt de la Cour de Naples des 7-18 mai 1951 (recte: 4 avril-7 mai 1951) a été "confirmé par la Cour de cassation italienne par un arrêt des 14 mars et 31 juillet 1952". 4. - Le jugement rendu en 1951 par la Cour d'appel de Naples a été rendu entre trois parties: Gianturco, Yvonne Doria et Pistolese. Son dispositif comprend les points suivants:
1o Condamnation de Pistolese et de dame Doria tendant à la remise à Gianturco des locaux occupés par Pistolese, via Roma 28, à Naples.
2o Condamnation de dame Doria au paiement de dommagesintérêts à l'égard de Gianturco, le montant de ces dommagesintérêts devant être fixé dans une instance séparée.
3o Rejet de la demande de dommages-intérêts formée par Gianturco à l'encontre de Pistolese.
4o Condamnation de dame Doria au paiement des frais et dépens du procès en faveur de Gianturco.
5o Compensation des frais et dépens entre Gianturco et Pistolese.
a) Dans sa requête adressée au Conseil d'Etat, Gianturco a déclaré agir contre dame Chomé, fille et héritière de dame Doria, et il n'a fait allusion qu'à la deuxième partie du judicatum contenu dans le jugement de la Cour de Naples, soit à la condamnation de dame Doria au paiement de dommagesintérêts d'un montant indéterminé. Il n'a rien dit en revanche des autres points du dispositif de l'arrêt, et notamment des points qui concernent Pistolese. Dame Chomé ayant répondu que la partie du jugement ordonnant la restitution des locaux à Gianturco a été exécutée peu après l'arrêt de la Cour d'appel, le Conseil d'Etat, dans sa décision du 26 janvier 1972, déclare que cet argument est "dénué de pertinence", car dame Chomé "passe sous silence le deuxième élément qui porte précisément sur la condamnation de dame Doria-Schmitz à des dommagesintérêts, ainsi qu'aux frais et dépens en faveur de Me Gianturco". A la suite de quoi le Conseil d'Etat, sans formuler de réserve, déclare exécutoire le jugement dans le canton de Vaud. Il a mis les frais et dépens à la charge de dame Chomé, en ajoutant - mais dans les considérants seulement - que "les
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frais de la procédure d'appel de Naples sont à ajouter" au montant des frais dus a l'administration vaudoise.
Cependant, ni devant l'autorité cantonale, ni devant le Tribunal fédéral, aucune des parties en litige n'a fait une allusion quelconque au point du dispositif de l'arrêt de la Cour de Naples relatif aux frais et dépens. Ni la recourante ni l'intimé n'ont commenté le passage de la décision du Conseil d'Etat relatif à ce point, et le dossier ne permet d'ailleurs pas de dire si les frais et dépens fixés par le jugement de 1951 ont été payés par dame Doria ou par la recourante.
b) Il convient dès lors de constater que l'arrêté du Conseil d'Etat - si, dans son dispositif, il prononce l'exequatur du jugement de 1951 sans réserve aucune - a entendu conférer l'exequatur à deux des points du dispositif: celui qui concerne la condamnation de dame Doria à des dommages-intérêts d'un montant indéterminé, et celui qui concerne sa condamnation au paiement des frais et dépens taxés par l'arrêt. En revanche, le Conseil d'Etat n'a pas entendu considérer que sa décision concernait la condamnation à l'évacuation des locaux, ce point du jugement ayant été exécuté, et il ne s'est dès lors pas préoccupé non plus de l'existence d'une troisième partie à la procédure italienne, Amedeo Pistolese.
5.
La recourante affirme que la décision attaquée viole l'art. 3 de la convention italo-suisse du 3 janvier 1933 sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires.
Elle prétend que le Conseil d'Etat a violé cette disposition en accordant force exécutoire à un jugement en constatation de droit, alors qu'aux termes de l'al. 2 de l'art. 3 susmentionné, les décisions rendues en Italie ne peuvent être déclarées exécutoires en Suisse que si elles ont "pleine force exécutoire dans l'Etat où elles ont été rendues". Un jugement en constatation de droit, dit-elle, n'est pas susceptible d'exécution en utilisant les voies offertes par la loi sur la poursuite pour dettes. Le seul problème qui puisse se poser est celui de sa reconnaissance. Or la reconnaissance d'un jugement italien "devient automatique".
6.
La convention italo-suisse distingue entre d'une part la reconnaissance et d'autre part l'exécution des décisions judiciaires.
On entend par reconnaissance d'une décision rendue par une juridiction de l'un des Etats contractants le fait de reconnaître
BGE 98 Ia 537 S. 544
que celle-ci a "l'autorité de la chose jugée" sur le territoire de l'autre Etat (art. 1er). Lorsque la décision est non seulement reconnue, mais "déclarée exécutoire", elle peut donner lieu à exécution forcée et faire l'objet de formalités telles que l'inscription ou la transcription sur les registres publics (art. 3).
a) Le jugement auquel le Conseil d'Etat vaudois a conféré l'exequatur n'est pas uniquement un jugement en constatation de droit. Il l'est sans doute en ce qui concerne le deuxième point du judicatum, mais non pas en ce qui concerne les autres et notamment celui qui concerne la condamnation de dame Doria aux frais et dépens et que vise aussi le Conseil d'Etat dans les considérants de sa décision. Cette question, toutefois, n'a pas été soulevée par la recourante.
b) Quant au deuxième point du dispositif, seul en cause ici - soit la condamnation de dame Doria à des dommages-intérêts dont le montant n'a pas été déterminé - il ne peut évidemment donner lieu à exécution forcée. D'après le texte même du jugement, si le principe de la condamnation d'Yvonne Doria est acquis, le montant des dommages-intérêts à payer doit faire l'objet d'un autre jugement, et seul ce second jugement pourrait être mis à exécution. C'est d'ailleurs ainsi qu'a procédé Gianturco, qui, par le procès qu'il a introduit en 1953 devant le Tribunal de Naples, a voulu obtenir contre dame Doria une condamnation exécutoire, mais qui n'a pas fait citer régulièrement la défenderesse, de sorte que la mainlevée de l'opposition formée par Noëlle Chomé à la poursuite que Gianturco lui a fait notifier sur la base du jugement de 1960 n'a pas été prononcée.
c) Il y a donc lieu d'examiner si, en prononçant l'exequatur du jugement sur le deuxième point du judicatum, le Conseil d'Etat a violé la convention italo-suisse.
L'art. 3 al. 2 de la convention, qui déclare que "ne seront déclarées exécutoires dans l'Etat requis que les décisions qui ont pleine force exécutoire dans l'Etat où elles ont été rendues", a été de toute évidence inséré dans le texte conventionnel pour éviter que l'exécution forcée ne soit engagée sur la base d'un jugement qui n'a pas encore force exécutoire dans le pays où il a été rendu, par exemple parce que la loi nationale prévoit que cette force exécutoire ne prend effet qu'à l'expiration d'un certain délai après que ce jugement est passé en force de chose jugée (cf. STAUFFER, Die Verträge der Schweiz mit Österreich
BGE 98 Ia 537 S. 545
und mit der Tschechoslowakei über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen, p. 54; HAGENBÜCHLE, Prozessuale Probleme der formellen Rechtskraft und Vollstreckbarkeit, RDS, vol. 67, 1948, p. 22) ou encore qu'elle ne soit engagée sur la base d'une décision qui a perdu le caractère exécutoire qu'elle avait précédemment acquis (Message du Conseil fédéral du 6 février 1933, FF 1933 I 248).
La distinction entre la reconnaissance et l'exécution des jugements qui a été faite dans les conventions conclues par la Suisse a notamment pour origine le texte du projet de convention sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires adopté en 1925 par la Conférence de La Haye de droit international privé. La Conférence avait considéré qu'il était utile de prévoir la reconnaissance de l'autorité de la chose jugée par exemple pour les "sententiae declaratoriae ... qui peuvent servir de base à des nouvelles actions dans un autre pays" (rapport de la Deuxième Commission, Conférence de La Haye de droit international privé, actes de la 5e session, p. 184). L'art. 3 de la convention italo-suisse correspond dans sa substance à l'art. 2 du projet de la Conférence de La Haye, qui prévoit que "les décisions judiciaires rendues dans un des Etats contractants peuvent être mises à exécution dans l'autre Etat après y avoir été déclarées exécutoires" et que "l'exequatur est accordé, si la décision est exécutoire dans l'Etat où elle a été rendue et si elle remplit les conditions énumérées" pour l'obtention de la reconnaissance. La Deuxième Commission de la Conférence a inscrit dans le texte du projet la précision relative à la force exécutoire de la décision pour tenir compte du fait que "le moment où le jugement est passé en force de chose jugée et le moment où le jugement est exécutoire ne peuvent pas (recte: peuvent ne pas) être concordants", notamment d'après les législations de la Norvège et du Danemark (déclaration de M. Merz, président de la commission, loc.cit., p. 173/4).
La disposition de l'art. 2 du projet de La Haye, tout comme celle de l'art. 3 de la convention italo-suisse, n'a certainement pas eu pour but, en revanche, d'empêcher que force exécutoire ne soit donnée à des décisions de pure constatation - sententiae declaratoriae - puisque ces décisions ne peuvent, de par leur nature même, pas faire l'objet d'une exécution forcée.
d) En ce qui concerne la simple reconnaissance de l'autorité de la chose jugée, la convention italo-suisse (art. 1er al. 2)
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prévoit - comme d'ailleurs elle le fait pour la déclaration de force exécutoire (art. 3 al. 3) - qu'il appartient à chaque Etat de décider de la procédure à suivre pour cette reconnaissance. En Suisse, la procédure civile est régie en principe par le droit cantonal, et c'est la procédure cantonale qui est au premier chef déterminante à cet égard. La doctrine et la jurisprudence admettent que le prononcé d'une "déclaration de reconnaissance" n'est pas nécessaire, et que les tribunaux saisis d'un litige et devant lesquels un jugement répondant aux conditions posées par la convention est invoqué doivent admettre - sans déclaration préalable de reconnaissance - l'autorité de la chose jugée pour ce jugement (cf. ALEXANDER, Die internationale Vollstreckung von Zivilurteilen, insbesondere im Verhältnis zu den Nachbarstaaten, RSJB, vol. 67, p. 4; PETITPIERRE, Les conventions conclues par la Suisse avec l'Allemagne, l'Autriche et la Tchécoslovaquie concernant la reconnaissance et l'exécution des jugements civils, Société suisse de droit international, publication No 31 p. 37; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4e éd., 1958, II p. 903; FJS No 967/1961, p. 1; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., 1956, p. 395; RO 64 II 77). Les cantons peuvent néanmoins instituer une procédure spéciale pour qu'il soit dit droit sur les demandes tendant à la reconnaissance de la force de chose jugée (LEUCH, loc.cit.; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, p. 94; RO 30 I 684).
e) Le code de procédure civile du canton de Vaud (CPC) du 20 novembre 1911 (qui était applicable à la demande d'exequatur, celle-ci ayant été déposée avant l'entrée en vigueur du nouveau code de 1966) ne par le pas de la reconnaissance mais seulement de la déclaration rendant exécutoire un jugement rendu hors du canton (
art. 586-587 CPC
). Cependant, cela n'exclut pas nécessairement que l'exequatur prononcé par l'autorité cantonale soit considéré aussi comme pouvant constituer simplement une décision de reconnaissance du jugement en cause. En effet, un certain nombre d'auteurs considèrent que l'exequatur peut s'entendre aussi d'une décision de reconnaissance de l'autorité de chose jugée d'un jugement (cf. PETITPIERRE, op.cit., p. 38; La reconnaissance et l'exécution desjugements civils étrangers en Suisse, p. 171 et 203; GULDENER,
BGE 98 Ia 537 S. 547
op.cit., p. 114; Schweiz. Zivilprozessrecht, 2e éd., 1958, p. 601 n. 27; LEUCH, loc.cit.).
D'après le code de procédure civile vaudois, tous lesjugements cantonaux passés en force de chose jugée sont revêtus de la déclaration d'exécuter prévue par l'
art. 590 CPC
(voir aussi JdT 1935 III 69). Le greffier du tribunal (le juge de paix pour les jugements de sa compétence) déclare exécutoires les jugements contre lesquels aucun recours n'a été formé ou en cas d'abandon du recours. La loi ne distingue pas à cet égard entre lesjugements de condamnation et les jugements de constatation. La distinction intervient au stade suivant, celui de l'exécution forcée. Les jugements de constatation de droit sont considérés comme des jugements qui emportent "exécution par eux-mêmes" (
art. 598 CPC
), tandis que pour les autres jugements la déclaration exécutoire est suivie de l'exécution forcée (art. 599 ss. CPC; GROSS, De l'exécution forcée des obligations non pécuniaires, thèse Lausanne 1934, p. 106).
Lorsqu'il s'agit d'un jugement rendu hors du canton, dans la mesure où ce jugement n'est pas susceptible d'être exécuté par la voie de la poursuite pour dettes, la déclaration de la force exécutoire est donnée par le Conseil d'Etat (
art. 586 CPC
).
f) Il résulte de là que, si même le Conseil d'Etat a "déclaré exécutoire" le jugement de la Cour d'appel de Naples, cela ne signifie pas que ce jugement puisse, en tant qu'il se borne à constater un droit, donner lieu à exécution forcée sur le territoire du canton de Vaud. S'il a utilisé les mêmes termes que ceux qui figurent dans l'art. 3 de la convention italo-suisse à l'égard des jugements qui sont exécutoires au sens propre du terme, il a évidemment entendu reconnaître à ce jugement l'autorité de la chose jugée. C'est d'ailleurs ainsi que le Conseil d'Etat lui-même interprète sa décision dans les observations qu'il a produites en réponse au recours: "En déclarant exécutoire dans le canton de Vaud un jugement dont il admettait par ailleurs qu'il était en constatation de droit, le Conseil d'Etat n'a pas fait autre chose que de lui reconnaître l'autorité de la chose jugée". Le Conseil d'Etat donne au terme "exécutoire" le même sens que celui qui résulte de l'
art. 61 Cst.
, qui se rapporte aux jugements civils définitifs rendus dans un canton; lorsque cette disposition porte que lesdits jugements sont "exécutoires", elle entend par là non seulement qu'ils doivent
BGE 98 Ia 537 S. 548
donner lieu à exécution forcée, mais aussi, notamment lorsqu'ils ne peuvent pas donner lieu à une telle exécution, qu'ils doivent être "reconnus" (RO 87 I 67, 95 II 644; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, I, p. 326; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht, p. 84).
La décision du Conseil d'Etat ne pourrait violer la convention italo-suisse que si elle avait pour effet de donner à l'une des parties - soit à l'intimé - un droit que lui refuse cette convention. Or, en déclarant "exécutoire" un jugement qui, de par sa nature même, ne peut donner lieu à exécution forcée, le Conseil d'Etat n'a pu porter aucun préjudice à la recourante, puisque sa décision ne peut faire plus que de reconnaître au jugement italien l'autorité de la chose jugée.
Or non seulement la recourante ne conteste pas que toutes les conditions prévues par la convention italo-suisse pour la reconnaissance de l'autorité de la chose jugée au sens de l'art. 1er de la convention soient réunies en l'espèce, mais elle déclare que la reconnaissance du jugement italien "devient automatique". Bien plus, elle a admis devant l'autorité cantonale que "personne ne conteste la validité pleine et entière" de l'arrêt de la Cour de Naples.
Il résulte ainsi de l'argumentation de la recourante qu'elle considère la décision du Conseil d'Etat comme inutile. Peut-être, mais cela n'emporte pas qu'elle ait été rendue en violation de l'art. 3 de la convention italo-suisse.
7.
La recourante ne fondant son recours que sur la violation de l'art. 3 de la convention italo-suisse, il n'y a pas à décider si le Conseil d'Etat, en déclarant exécutoire le jugement de la Cour de Naples dans son ensemble, y compris la partie du dispositif relative aux frais et dépens, n'a pas violé l'
art. 81 LP
(cf. RO 93 I 270, 87 I 76, 61 I 277).
8.
La recourante soulève un deuxième moyen, en déniant l'existence pour sa partie adverse d'un intérêt juridique actuel à la constatation de son droit. Elle soutient en effet que la créance en cause n'a plus aucune portée juridique quelconque, puisqu'elle est prescrite. Elle ne dit cependant pas en quoi la convention italo-suisse - seul texte légal cité par elle - serait violée parce que l'intimé aurait obtenu du Conseil d'Etat une déclaration dépourvue d'intérêt pratique. Ce moyen est ainsi irrecevable au regard de l'
art. 90 OJ
.
Par ailleurs, le Conseil d'Etat, en se prononçant sur la reconnaissance
BGE 98 Ia 537 S. 549
de l'autorité de chose jugée du jugement de la Cour de Naples, n'avait pas à statuer sur le moyen tiré de la prescription. C'est dans le procès au fond, s'il est ouvert par l'intimé, que la recourante pourra, si elle s'y estime fondée, faire valoir cette exception, qui peut être invoquée même devant le juge de mainlevée (RO 35 I 466).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.


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Urteilskopf
87 I 479
77. Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Dezember 1961 i.S. Schoch und Bernhard gegen den Regierungsrat des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
1. Anmeldung eines Kaufvertrages zur Eintragung in das Grundbuch (
Art. 963 ZGB
). Wegen der Abweisung der Anmeldung kann nur der Anmeldende Beschwerde führen (
Art. 103 Abs. 1 GBV
), dem es im übrigen anheim steht, die Anmeldung zurückzuziehen, solange die Hauptbucheintragung nicht vollzogen ist. Bestätigung der Rechtsprechung (Erw. 1).
2. Wirkungen einer gerichtlich angeordneten Verfügungsbeschränkung nach
Art. 960 ZGB
(Erw. 2).
3. Ob ein Kaufvertrag noch zu Recht bestehe und der sich daraus für den Käufer ergebende Anspruch auf Eigentumsübertragung dem Anspruch eines spätern Käufers desselben Grundstückes vorgehe, ist eine Frage des materiellen Rechtes. Eine für die Dauer des vom ersten Käufer angehobenen Rechtsstreites auf Grund des kantonalen Prozessrechtes getroffene richterliche Anordnung, wonach der zweite Kaufvertrag während der Prozessdauer nicht angemeldet werden dürfe oder eine schon erfolgte Anmeldung zurückgezogen werden solle oder wenigstens vorderhand unter Vorbehalt des Prozessausganges nicht durch Eintragung in das Hauptbuch vollziehbar sei, ist für das Grundbuchamt verbindlich. (Erw. 3.)

text:
Sachverhalt
ab Seite 481
BGE 87 I 479 S. 481
A.-
Hans Schoch kaufte nach dem Brand des Hotels Glas in Baden am 3. März 1960 von Frau Ida Bernhard-Bühlmann die Liegenschaft Hotel Engel in Baden zum Preise von Fr. 700'000.--. Er hatte die Kaufrestanz von Fr. 250'000.-- "bis zum Antrittstermin" zu bezahlen, und zwar erst, "wenn er bzw. die Hotel Glas A.-G. den Hausplatz des abgebrannten Hotels Glas ... verkauft hat". Er konnte dann aber die Kaufliegenschaft mit Zustimmung der Verkäuferin nach Anzahlung von Fr. 50'000.-- schon am 1. Mai 1960 in Besitz nehmen. Seither betreibt er dort das Gastwirtschaftsgewerbe. Die Zahlung des Restbetrages von Fr. 200'000.-- verzögerte sich, da Schoch vorerst nicht die volle Brandversicherungssumme für das Hotel Glas erhielt. Frau Bernhard mahnte ihn mehrmals und setzte ihm am 6. Juli 1960 eine "letzte Frist" bis zum 12. desselben Monats. Auf die Zusicherung, der Käufer werde die Restzahlung bis zum 15. Juli erbringen, ging sie nicht ein, sondern teilte dem Grundbuchamt Baden am 11. Juli mit, nach dem 12. Juli dürfe eine Anmeldung des mit Schoch abgeschlossenen Vertrages nicht mehr entgegengenommen werden. Am 14. Juli 1960 verkaufte sie die Liegenschaft Hotel Engel einem Dritten, Paul Sprenger, zum Preise von Fr. 750'000.--.
B.-
Nach Überweisung des Restbetrages von Fr. 200'000.-- für Schoch meldete Notar Steidel gestützt auf eine Ermächtigung laut dem Kaufvertrag vom 3. März 1960 diesen am 15. Juli um 9.30 Uhr zur Eintragung an. Um 11.50 Uhr desselben Tages folgte die Anmeldung des Kaufvertrages Bernhard/Sprenger durch den beurkundenden Notar Meier. Den ersten Vertrag gab das Grundbuchamt dem anmeldenden Notar "bzw. der Überbringerin" sofort zurück, schrieb ihn aber gleichwohl unter dem erwähnten Anmeldedatum in das Tagebuch ein und wies die Anmeldung am 25. Juli 1960 ab. Der zweite Vertrag steht ebenfalls mit dem Datum der Anmeldung im Tagebuch; das Grundbuchamt Baden hat diese Anmeldung nicht beanstandet, jedoch die Eintragung mit Rücksicht
BGE 87 I 479 S. 482
auf gerichtliche Massnahmen einstweilen nicht vollzogen.
C.-
Zunächst verweigerte das Grundbuchamt freilich die Vormerkung von Verfügungsbeschränkungen, die das Gerichtspräsidium Baden auf Gesuche des Schoch vom 15. und 18. Juli 1960 sogleich an diesen Tagen vorsorglich anordnete (und mit Entscheiden vom 29. August 1960 bestätigte). Dagegen berücksichtigte es eine dritte gerichtliche Verfügung, die Schoch in einem weitern Befehlsverfahren "betreffend Suspendierung einer Anmeldung beim Grundbuchamt" am 30. August 1960 vorsorglich erwirkte.
Diese Verfügung lautet:
Es wird festgestellt, dass der Kläger einen Anspruch auf gerichtliche Zusprechung des Eigentums an GB. Baden Nr. 513, Kat. Pl. 62/519 erhebt. Die Rechtswirkungen (d.h. die mit der Anmeldung verbundene Eintragungsbewilligung) der Anmeldung des zwischen der Beklagten und Herrn Sprenger am 14. Juli 1960 abgeschlossenen Kaufvertrages über die Liegenschaft GB. Baden Nr. 513, Kat. Pl. 62/519 sind daher solange zu suspendieren, bis zwischen den Parteien rechtskräftig entschieden ist, ob dem Kläger, gestützt auf seinen Kaufvertrag vom 3. März 1960 das Eigentum an Grundbuch Baden Nr. 513, Kat. Pl. 62/519 im Sinne von
Art. 665 ZGB
gerichtlich zugesprochen wird oder nicht."
Am 26. September 1960 bestätigte das Gerichtspräsidium Baden diese Verfügung unter Ansetzung einer Monatsfrist an Schoch zur Einreichung der Hauptklage. Das Grundbuchamt nahm von der gerichtlichen Verfügung Notiz und trug ihr Rechnung, indem es einstweilen von einer Eintragung des Vertrages Bernhard/Sprenger absah. Schoch erhob binnen der ihm dazu eingeräumten Frist beim Bezirksgericht Baden die Hauptklage gegen Frau Bernhard mit den Begehren:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass gestützt auf den zwischen den Parteien am 3. März 1960 abgeschlossenen Kaufvertrag die Beklagte nicht mehr berechtigt war, das Grundstück GB. Baden Nr. 513, Kat. Plan 62/519 mit einem zweiten Kaufvertrag vom 14. Juli 1960 an Herrn Paul Sprenger, Baden, zu verkaufen.
2. Dementsprechend sei die Anmeldung des Kaufvertrages beim GB zwischen der Beklagten und Herrn Sprenger als rechtsunwirksam und zurückgezogen zu erklären und das GB Amt Baden sei zu verhalten, diese Anmeldung abzuweisen. Eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, diese Anmeldung sofort zurückzuziehen.
BGE 87 I 479 S. 483
3. Es sei dem Kläger gestützt auf den Kaufvertrag vom 3. März 1960 das Eigentum an GB. Baden Nr. 513 Kat. Plan 62/519 zuzusprechen und das GB. Amt Baden sei richterlich zu verhalten, den Eintrag des Eigentums vorzunehmen."
D.-
Wegen der Abweisung der Anmeldung des Kaufvertrages vom 3. März 1960 wie auch wegen der Weigerung des Grundbuchamtes, die vom Richter am 15. Juli 1960 vorsorglich angeordnete Verfügungsbeschränkung vorzumerken, beschwerte sich Schoch bei der kantonalen Justizdirektion als Aufsichtsbehörde über das Grundbuchwesen. Frau Bernhard beschwerte sich ihrerseits bei derselben Behörde über die Berücksichtigung der vom Richter im dritten Befehlsverfahren angeordneten "Suspension", die dem eidgenössischen Grundbuchrecht widerspreche.
Ferner zog sie die gerichtlichen Entscheidungen betreffend Verfügungsbeschränkung und Suspendierung auf dem Beschwerdeweg an das Obergericht weiter. Dieses sistierte indessen mit Beschlüssen vom 28. Oktober und 25. November 1960 die Behandlung dieser Beschwerden bis zur Erledigung der von der Verkäuferin eingereichten Grundbuchbeschwerde.
Während anderseits die Justizdirektion des Kantons Aargau die Beurteilung der Grundbuchbeschwerden beider Parteien "bis zur rechtskräftigen Erledigung des zivilprozessualen Hauptverfahrens" aussetzte, fällte der Regierungsrat am 24. Februar 1961 folgenden Entscheid:
"1. (Aufhebung der Sistierungsverfügung der Justizdirektion.)
"2. Auf die Beschwerde des Herrn Hans Schoch gegen die grundbuchamtliche Abweisung des Vertrages Bernhard/Schoch wird nicht eingetreten.
"3. Die Beschwerde des Herrn Hans Schoch gegen die grundbuchamtliche Abweisung der richterlichen Verfügungsbeschränkung vom 15. Juli 1960 wird abgewiesen.
"4. Die Beschwerde der Frau Bernhard wird teilweise und in dem Sinne abgewiesen, als die mit richterlicher Verfügung vom 30. August 1960 ausgesprochene teilweise Kanzleisperre für vorläufig im Grundbuch Baden in der notierten Form zu verbleiben hat, unter dem Vorbehalt, dass nicht das Obergericht deren materielle Unzulässigkeit feststellt."
E.-
Beide Parteien haben Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben, Schoch gegen die
BGE 87 I 479 S. 484
Ziffern 2 und 3, Frau Bernhard gegen die Ziffer 4 des regierungsrätlichen Entscheides.
F.-
Der Regierungsrat des Kantons Aargau beantragt Abweisung beider Beschwerden.
Frau Bernhard beantragt Abweisung der Beschwerde Schochs und dieser Abweisung der Beschwerde der Frau Bernhard.
Das eidgenössiche Justiz- und Polizeidepartement erachtet die kantonale Entscheidung als zutreffend und stellt deshalb den Antrag, "es seien die beiden Beschwerden nicht gutzuheissen".
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In Ziff. 2 des angefochtenen Entscheides mit zugehöriger Begründung spricht der Regierungsrat dem ersten Käufer Schoch das Recht zur Beschwerde wegen der Abweisung der Anmeldung des von Frau Bernhard mit ihm abgeschlossenen Kaufvertrages ab. Dieser Entscheidung ist zuzustimmen. Sie entspricht der Vorschrift des Art. 103 Abs. 1 der Grundbuchverordnung, wonach sich über die Abweisung einer Anmeldung nur der Anmeldende beschweren kann, und der ständigen Rechtsprechung (
BGE 60 I 139
/42,
BGE 85 I 166
). Freilich hat auch der Käufer ein Interesse am Vollzug des Vertrages und insbesondere an dessen Eintrag im Hauptbuche, womit erst das Eigentum auf ihn übergeht,
Art. 972 Abs. 1 ZGB
(worauf neulich LIVER, ZbJV 96/1960 S. 449, hinweist). Allein das Beschwerderecht gegenüber einer die Anmeldung abweisenden Verfügung des Grundbuchamtes ist ein Ausfluss des der Anmeldung zu Grunde liegenden Verfügungsrechtes des Eigentümers. Findet sich dieser mit der Abweisung ab, ohne die Anmeldung allenfalls in verbesserter Form zu erneuern, so befindet sich der Käufer in derselben Rechtsstellung, wie wenn keine Anmeldung erfolgt oder die Anmeldung zurückgezogen worden wäre. Er kann den Verkäufer auf (bessere) Vertragserfüllung, gegebenenfalls auch auf gerichtliche Zusprechung des Eigentums belangen
BGE 87 I 479 S. 485
(
Art. 665 Abs. 1 ZGB
) und den Richter ferner um sichernde Massnahmen angehen (vgl.
Art. 960 ZGB
). Die Beschwerde gegen die Abweisung einer vom Verkäufer vorgenommenen Anmeldung steht ihm nicht zu, zumal der Verkäufer die Eintragung dann doch noch, solange sie nicht erfolgt ist, durch Rückzug der Anmeldung verhindern könnte. Letzteres wird von der Rechtsprechung und, damit übereinstimmend, von der vorherrschenden Lehre angenommen (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 55 zu
Art. 656 ZGB
mit Hinweisen; zweifelnd LIVER, a.a. O. S. 450). Daran ist festzuhalten, nicht nur deshalb, weil der Verkäufer, solange es nicht zur Eintragung in das Hauptbuch gekommen ist, das Eigentum am Grundstück behält (
Art. 972 Abs. 1 ZGB
, von Art. 1014 des Vorentwurfs eindeutig abweichend), sondern auch aus praktischen Gründen: Durch den Rückzug einer Anmeldung lässt sich die Eintragung (zum Beispiel wegen Willensmangels, oder auch weil die Vertragsparteien inzwischen den Vertrag aufgehoben haben) vermeiden, statt dass sie dann nachträglich rückgängig gemacht werden müsste. Gewiss bedeutet der Rückzug der Anmeldung mitunter eine Vertragsverletzung. Aber auch in einem solchen Fall ist er nicht unbedingt zu verpönen oder gar vom Grundbuchamte von vornherein nicht zuzulassen (das über das Vorliegen eines diese Rechtshandlung rechtfertigenden Grundes keinesfalls zu entscheiden hat). Das wird gerade durch den vorliegenden Fall dargetan. Der Hauptstreit der Parteien geht darum, ob der aus dem Kaufvertrag vom 3. März 1960 hergeleitete Anspruch des Schoch noch zu Recht bestehe, und zwar dem Anspruch des zweiten Käufers vorgehend (wie denn nach verbreiteter Lehre die zeitliche Folge der Entstehung beim Entscheid über die Rangfolge konkurrierender obligatorischer Ansprüche ins Gewicht fällt; vgl. BECKER, N. 11 der Vorbemerkungen zu den
Art. 32 - 40 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 6 zu
Art. 97 OR
; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 386, Ziff. III, 1). Sollte Schoch wirklich einen in diesem Sinne
BGE 87 I 479 S. 486
vorgehenden Anspruch haben, so könnte er den Rückzug der auf Erfüllung eines nachgehenden Anspruchs gerichteten, sein besseres Recht gefährdenden Anmeldung. verlangen. Ebenso kann die Verkäuferin der Liegenschaft, auch wenn der zweite Käufer damit nicht einverstanden ist, die Anmeldung freiwillig zurückziehen, was der Frau Bernhard allerdings, da sie den ersten Kaufvertrag als nicht mehr zu Recht bestehend betrachtet, fern liegt.
2.
In Ziff. 3 seines Entscheides schützt der Regierungsrat die Weigerung des Grundbuchamtes, die von Richter auf Gesuch Schochs angeordnete Verfügungsbeschränkung vorzumerken. Dies deshalb, weil sich der von Schoch mit der Vormerkung verfolgte Zweck der Sicherung seines eigenen Erwerbsanspruchs vor demjenigen des zweiten Käufers auf diesem Weg ja doch nicht erreichen liesse: Da nämlich die gerichtliche Anordnung später als die Anmeldung des zweiten Kaufvertrages auf dem Grundbuchamt eintraf, konnte sie nach Ansicht des Regierungsrates nicht mehr mit Wirkung gegenüber diesem Vertrage vorgemerkt werden. Das entspricht der verbreiteten, anscheinend auch durch Art. 26 der Grundbuchverordnung anerkannten Ansicht, Vormerkungen hätten gleich wie Eintragungen den dem Datum ihrer Anmeldung gemäss dem Tagebuch entsprechenden Rang einzunehmen (vgl. etwa HOMBERGER, N. 3 zu
Art. 972 ZGB
, wo freilich nur von der Vormerkung persönlicher Rechte gemäss
Art. 959 ZGB
die Rede ist; LIVER, ZbJV 96/1960, S. 449 unten). Wie es sich damit verhält, kann jedoch wie in
BGE 85 I 166
, Erw. 2 am Ende, offen gelassen werden, sofern es bei der von Frau Bernhard ihrerseits angefochtenen Ziff. 4 des regierungsrätlichen Entscheides zu bleiben hat. Denn in diesem Fall erhält Schoch den mit der Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung gewünschten Schutz auf anderem Wege.
Zwar vermöchte ihn eine im Grundbuch vorzumerkende Verfügungsbeschränkung auch bei dem vom Regierungsrat angenommenen Zeitpunkt ihrer Wirksamkeit
BGE 87 I 479 S. 487
immerhin gegenüber spätern Verfügungen der Frau Bernhard zu schützen, so etwa bei Abschluss und Anmeldung eines dritten Kaufvertrages. Es geht also nicht an, einer solchen Vormerkung von vornherein jede praktische Bedeutung abzusprechen. Indessen will Schoch sich einzig gegen den Vollzug des am 15. Juli 1960 zur Anmeldung gelangten zweiten Kaufvertrages schützen. Es ist nicht die Rede davon, dass ernstlich mit andern Verfügungen der Verkäuferin zu rechnen sei, die jenen Anspruch Schochs ebenfalls gefährden könnten.
3.
Im Unterschied zur erwähnten Verfügungsbeschränkung will das Grundbuchamt die vom Richter angeordnete "Suspendierung" der Wirkungen der den zweiten Kaufvertrag betreffenden Eintragungsbewilligung der Frau Bernhard beachten, und es hat im Grundbuch eine Notiz in diesem Sinne angebracht. Der Regierungsrat billigt diese Stellungnahme unter Vorbehalt der noch ausstehenden obergerichtlichen Entscheidung über die Begründetheit der "Suspendierung" an sich. Besteht diese zur Verhinderung einer dem Gesuchsteller Schoch nachteiligen Veränderung des Gegenstandes des Hauptprozeses getroffene richterliche Verfügung nach kantonalen Prozessgrundsätzen zu Recht, so ist sie nach Ansicht des Regierungsrates von den Grundbuchbehörden zu respektieren, da keine Normen des eidgenössischen Grundbuchrechtes sie ausschliessen. Man habe es, wird zur Begründung des kantonalen Entscheides ausgeführt, mit einer bloss teilweisen Grundbuchsperre (Kanzleisperre) zu tun, wie sie eine Reihe von Autoren auf kantonaler Rechtsgrundlage zulassen wollen, namentlich zur Verhinderung von Änderungen eines Streitgegenstandes, im Gegensatz zu einer allgemeinen, jegliche Art grundbuchlicher Verfügung über ein Grundstück verbietenden Sperre (vgl. LEEMANN, Grundbuchsperren nach kantonalem Prozessrecht, SJZ 23/1927 S. 209 ff.; HOMBERGER, N. 2 und 7-9 zu
Art. 960 ZGB
; H. E. MÜLLER, Zur Frage der Grundbuchsperre, Diss. 1942, S. 104 ff., besonders S. 122/23).
BGE 87 I 479 S. 488
Diesen Standpunkt nimmt auch das zürcherische Obergericht in seinem Beschluss vom 20. August 1926 betreffend die gerichtliche Anordnung der Grundbuchsperre im Sinn einer vorsorglichen Massnahme ein (ZBGR 7 S. 348; zustimmend GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 251 und 386/87; ablehnend LEUCH, Kommentar zur bernischen ZPO, N. 4 zu N. 326).
Ob zum Schutz eines streitigen Anspruchs auf Grund des kantonalen Prozessrechts eine teilweise Grundbuchsperre, also das Verbot der Eintragung eines andern Rechtes, angeordnet werden könne - was über die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung gemäss
Art. 960 ZGB
und deren Wirkungen nach dessen Abs. 2 hinausgeht - braucht hier nicht in umfassender Weise geprüft zu werden. Hervorzuheben ist, dass eine solche Sperre sich mit der Rechtsnatur und dem Zweck des Grundbuches durchaus verträgt. Das Bundesrecht kennt denn auch selbst Eintragungsverbote (vgl.
Art. 137 SchKG
, Art. 41/42 EntG). Im übrigen erscheint ein solches Verbot auf kantonalrechtlicher Grundlage jedenfalls dann als zulässig, wenn es sich als Reflexwirkung einer das materielle Recht betreffenden gerichtlichen Entscheidung oder Verfügung ergibt. So verhält es sich hier. Die vom Richter ausgesprochene "Suspendierung" der Wirkungen der den zweiten Kaufvertrag betreffenden Anmeldung richtet sich ihrem wahren Inhalte nach in erster Linie an die anmeldende Eigentümerin; sie gestaltet die materielle Rechtslage in einer dann ohne weiteres auch für das Grundbuchamt verbindlichen Weise, so dass sich die teilweise Kanzleisperre nicht als unmittelbarer Befehl an jenes Amt, sondern als Auswirkung einer an und für sich die Rechtsverhältnisse zwischen den in materieller Hinsicht Beteiligten betreffenden prozessualen Verfügung darstellt. Gegen derartige gerichtliche Massnahmen ist vom Standpunkt des eidgenössischen Grundbuchrechts aus nichts einzuwenden. Läge bereits ein rechtskräftiges Sachurteil zu Gunsten Schochs vor, so wäre dadurch der Rechtsgrund
BGE 87 I 479 S. 489
der Anmeldung des zweiten Kaufvertrages als den Ansprüchen Schochs nachgehend entkräftet, und es dürfte daher jene Anmeldung gerade auch nach den letztlich vom materiellen Recht beherrschten Regeln des Grundbuchrechts nicht vollzogen werden (
Art. 965 ZGB
). Es läuft aber diesen Regeln auch nicht zuwider, wenn der Richter zum Schutz eines noch nicht beurteilten, einstweilen streitigen Vorgangsanspruchs eines Klägers dem Beklagten für die Prozessdauer untersagt, die Eintragung eines Dritten zu bewilligen, oder wenn er ihn verpflichtet, eine bereits vorgenommene dahingehende Anmeldung mit Rücksicht auf die vom Kläger geltend gemachten angeblich vorgehenden Ansprüche zurückzuziehen, natürlich mit dem Vorbehalt, sie je nach dem Ausgang des Rechtsstreites zu erneuern. Solche richterliche Verfügungen darf der Grundbuchführer keineswegs unbeachtet lassen. Liegt in ihnen doch eine auf prozessrechtlicher Grundlage beruhende Gestaltung der Rechtsbeziehungen der Beteiligten, wonach der im Vertrag mit dem Dritten bestehende Rechtsgrund der Eigentumsübertragung aufihn einstweilen nicht als vollgültig betrachtet werden darfund daher eine auf diesen Vertrag gestützte Anmeldung für die Dauer des Hauptprozesses als unzulässig und, wenn schon erfolgt, als unwirksam zu gelten hat. Im vorliegenden Fall ist freilich der Richter nicht so weit gegangen, der Verkäuferin den Rückzug der Anmeldung des zweiten, mit Sprenger abgeschlossenen Kaufvertrages aufzugeben. Er hat sich darauf beschränkt, die Rechtswirkungen der Anmeldung für die Prozessdauer einzustellen. Damit ist aber gleichermassen eine Feststellung über die einstweilige Unsicherheit des Rechtsgrundes dieser Anmeldung getroffen worden, und es ergab sich daraus für das Grundbuchamt ebenfalls die Unzulässigkeit der Eintragung in das Hauptbuch. Die "Suspendierung" war zweifellos als rückwirkend zu verstehen; wurde sie doch mit Rücksicht auf einen allenfalls wegen der zeitlichen Folge der Kaufverträge vorgehenden Erwerbsanspruch Schochs verfügt, einen Anspruch also, der, wenn
BGE 87 I 479 S. 490
überhaupt, so schon beim Abschluss des zweiten Kaufvertrages und bei dessen Anmeldung bestanden haben muss. Das in der "Suspendierung" der Anmeldungswirkungen enthaltene richterliche Gebot der Rücksichtnahme auf den Gegenstand der Hauptklage ist vom Grundbuchamt in richtiger Weise durch einstweilige Unterlassung der Eintragung in das Hauptbuch beachtet worden. Dabei wird es für die Prozessdauer zu bleiben haben, sofern das Obergericht die "Suspendierung" nach kantonalem Prozessrecht bestätigen sollte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde des Hans Schoch wird, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist, abgewiesen.
Die Beschwerde der Frau Ida Bernhard-Bühlmann wird abgewiesen.


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Urteilskopf
83 III 107
28. Auszug aus dem Entscheid vom 12. Oktober 1957 i.S. Brechbühl.

regeste:
Regeste
Aufbewahrung der Betreibungsakten.
Sind diese Akten einzubinden?

text:
Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 83 III 107 S. 107
Bei der Berechnung des Kostenvorschusses, den es vor der Verwertung eines gepfändeten Schuldbriefs von der Gläubigerin einforderte, setzte das Betreibungsamt Romanshorn für das Einbinden der Akten Fr. 10.- ein. Das Bundesgericht streicht diesen Posten.
Erwägungen
Begründung:
Die kantonale Aufsichtsbehörde hält den Posten "Einband der Akten ca. Fr. 10.-" für etwas hoch bemessen, aber nicht für tarifwidrig, weil das Einbinden der Akten zur Aufbewahrung im Sinne der Verordnung des Bundesgerichtes über die Aufbewahrung der Betreibungs- und Konkursakten vom 14. März 1938 gehöre und gemäss Art. 11 des Gebührentarifs zum SchKG alle notwendigen Auslagen zu ersetzen seien. Die erwähnte Verordnung schreibt jedoch nur die sorgfältige Aufbewahrung der hier in Frage stehenden Akten vor, nicht deren Einbindung. Wieso zur sorgfältigen Aufbewahrung der wenigen Blätter, um die es sich im vorliegenden Falle nur handeln kann, ein Einband im Werte von ungefähr Fr. 10.- erforderlich sein soll, ist nicht einzusehen. Es genügt, wenn diese Akten zusammengeheftet und in einem Umschlag oder einem Kartonmäppchen aufbewahrt werden. In diesem Punkte ist der Rekurs also gutzuheissen.


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Urteilskopf
108 II 334
65. Estratto della sentenza 3 maggio 1982 della I Corte civile nella causa Comune di Muralto, Eredi fu Paolo Mariotta, Adolfo Zingrich e La Federale, Compagnia d'assicurazione (ricorsi per riforma)

regeste:
Regeste
Art. 44 ff. OG
.
Keine Zivilsachen im Sinne dieser Bestimmungen sind Streitigkeiten bezüglich Materien, für welche das Zivilgesetzbuch das kantonale öffentliche Recht vorbehält, insbesondere solche hinsichtlich der ausservertraglichen Haftung der öffentlichrechtlichen Gemeinwesen, die gemäss
Art. 59 Abs. 1 ZGB
ausschliesslich vom kantonalen öffentlichen Recht geregelt wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 334
BGE 108 II 334 S. 334
Durante la notte tra il 9 e il 10 settembre 1965 la regione del locarnese fu sconvolta da fortissimi temporali. Il negozio d'arredamenti interni e d'antiquariato di Adolfo Zingrich a Muralto, situato in uno stabile del quale l'architetto Paolo Mariotta - ora deceduto - era proprietario e progettista, fu allagato dalla fuoruscita delle acque del torrente "Gutta", incorporato nelle fondazioni dell'immobile. L'allagamento fu dovuto ad alcuni errori d'arte commessi durante i lavori di costruzione, che ridussero di quasi la metà la superficie
BGE 108 II 334 S. 335
utile allo scorrimento dell'acqua. Si trattava in particolare dell'inserimento nel cunicolo di una canalizzazione comunale, autorizzato dalle autorità di Muralto, e dell'allacciamento a questa fogna di un tubo di scarico dell'edificio che, protetto da una putrella, attraversava il canale sotterraneo.
Il 9 ottobre 1981, la II Camera civile del Tribunale di appello ticinese, in parziale riforma della sentenza del Pretore di Locarno-Città, condannò solidalmente i convenuti Comune di Muralto ed Eredi fu Paolo Mariotta a pagare all'attore Adolfo Zingrich Fr. 316'994.--, a titolo di risarcimento dei danni, e respinse la petizione nei confronti della convenuta Compagnia d'assicurazione La Federale. Gli eredi del professionista furono riconosciuti responsabili in applicazione degli
art. 41, 58 e 255 CO
, mentre l'ente pubblico soltanto in virtù degli
art. 41 e 58 CO
. Entrambi i convenuti presentarono ricorsi per riforma al Tribunale federale chiedendo, in via principale, la reiezione della petizione nei loro confronti; con ricorso adesivo l'attore chiese un maggiore risarcimento. Il ricorso del Comune di Muralto - il solo che qui interessa - venne respinto nella misura in cui era ammissibile.
Erwägungen
Considerato in diritto:
3.
La responsabilità per atto illecito degli enti pubblici cantonali, quindi del Comune, è retta esclusivamente dal diritto pubblico cantonale, nella misura in cui essa è in relazione con la funzione pubblica (
art. 59 cpv. 1 CC
). In assenza di testi di diritto pubblico cantonale non v'è responsabilità aquiliana dell'ente pubblico, contrariamente a quanto avviene per i funzionari, la cui responsabilità, in assenza di norme cantonali, è retta dal diritto federale (
art. 61 cpv. 1 CO
). I Cantoni possono definire liberamente le modalità della responsabilità degli enti pubblici. Essi possono segnatamente rinviare, con o senza riserve, al diritto privato federale; in questo caso il diritto federale non è applicato in quanto tale, ma solo a titolo di diritto pubblico cantonale suppletivo. Ciò assume importanza nel giudizio d'ammissibilità dei rimedi giuridici: poiché il ricorso per riforma è proponibile soltanto per violazione del diritto federale (
art. 43 cpv. 1 OG
), esso non è ammissibile contro le decisioni cantonali che coinvolgono la responsabilità degli enti pubblici - nell'esercizio delle loro sovrane funzioni - sulla base del diritto pubblico cantonale, anche qualora questo sia costituito dal diritto federale applicato a titolo suppletivo (
DTF 101 II 184
consid. 2b con i
BGE 108 II 334 S. 336
numerosi riferimenti, 96 II 343 consid. 3a; GRISEL, Droit administratif suisse, pag. 441; KNAPP, Précis de droit administratif, pagg. 263/4; OFTINGER, Haftpflichtrecht, II/1 pag. 126 n. 5).
La motivazione della sentenza impugnata non consente di comprendere se nei confronti del Comune di Muralto il Tribunale di appello abbia applicato le norme federali sulla responsabilità per atto illecito come tali oppure come diritto pubblico cantonale suppletivo. Certo quest'ultima ipotesi sarebbe conforme alla prassi cantonale, la quale, in assenza di un testo di legge esplicito, deduce il rinvio al diritto federale delle obbligazioni, in materia di responsabilità aquiliana dello Stato e degli enti pubblici in genere, dall'art. 21 della legge sull'ordinamento degli impiegati dello Stato e dei docenti del 5 novembre 1954, riguardante la responsabilità personale dei funzionari cantonali (cfr. Rep. 1960 pag. 286 consid. 1 e le critiche espresse contro questa prassi da BIANCHI, Ente pubblico e responsabilità per illecito, RDAT 1979 pag. 265 segg.). Tuttavia, il ricorso per riforma non è in ogni modo ammissibile. Secondo gli art. 44 segg. OG questo rimedio riguarda infatti solo le cause o i procedimenti civili, ossia le procedure che tendono all'ottenimento di un giudizio definitivo su rapporti di diritto civile, che si svolgono in contraddittorio dinanzi a un giudice o ad un'altra autorità avente potere decisionale, tra due o più persone fisiche o morali agenti come titolari di diritti privati oppure tra queste persone e un'autorità alla quale il diritto civile conferisce la qualità di parte (
DTF 106 II 366
e riferimenti,
DTF 101 II 368
consid. 2). Non sono cause civili in questo senso quelle concernenti materie per le quali il Codice civile riserva il diritto pubblico cantonale, anche se questo rinvia poi al diritto federale (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege,
art. 44 OG
pagg. 123 lett. d e 125 lett. g).
Nella fattispecie s'è detto che l'
art. 59 cpv. 1 CC
riserva il diritto pubblico cantonale per i rapporti giuridici degli enti pubblici, per cui la causa, nella misura in cui tocca la responsabilità per atto illecito del Comune di Muralto, non è civile e il ricorso per riforma non è ammissibile.


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Urteilskopf
139 I 180
17. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_182/2013 vom 18. Juli 2013

regeste:
Regeste
Art. 1, 74 f., 81 Abs. 1 und
Art. 90 Abs. 3 StGB
,
Art. 7 und 10 BV
,
Art. 7 Ziff. 1 EMRK
; Arbeitspflicht im Straf- und Massnahmenvollzug.
Die Verpflichtung des Gefangenen zur Arbeit gilt unabhängig von seinem Alter (E. 1). Sie verletzt weder Bundes- noch Verfassungsrecht (E. 2).
Die Arbeitspflicht für Eingewiesene gemäss
Art. 90 Abs. 3 StGB
dient dem Vollzug der Massnahme und stellt keine zusätzliche Bestrafung dar (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 139 I 180 S. 180
A.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 4. Juli 2003 wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und mehrfacher sexueller Nötigung zu vier Jahren und vier Monaten Zuchthaus als
BGE 139 I 180 S. 181
Zusatzstrafe zu einem Urteil des Pariser Appellationsgerichts vom 16. Juni 1995. Es schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten einer Verwahrung auf und beschloss am 1. März 2010, diese nach neuem Recht weiterzuführen.
B.
X. beantragte am 6. Dezember 2011 unter anderem, er sei von der Arbeitspflicht zu befreien. Diesen Antrag wies das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich am 19. März 2012 ab.
Ein Rekurs von X. an die Justizdirektion des Kantons Zürich blieb ebenso ohne Erfolg wie die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches das Rechtsmittel am 10. Januar 2013 abwies.
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und er sei von der Arbeitspflicht zu befreien. Zudem sei ihm für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Dies verlangt er auch vor Bundesgericht.
D.
Das Verwaltungsgericht und das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich wurden zur Vernehmlassung, beschränkt auf die Frage der unentgeltlichen Rechtspflege, eingeladen. Beide Behörden beantragen die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer hat nicht repliziert.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Hauptpunkt ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 1, 74, 75 und 81 StGB,
Art. 7 und 10 BV
sowie
Art. 7 Ziff. 1 EMRK
. Weil er das 65. Altersjahr überschritten habe und sich in Sicherheitsverwahrung befinde, dürfe er nicht mehr zur Arbeit verpflichtet werden.
1.1
Das vorinstanzliche Urteil betrifft eine Frage des Vollzugs von Strafen und Massnahmen, weshalb es der Beschwerde in Strafsachen unterliegt (
Art. 78 Abs. 2 lit. b BGG
). Der Beschwerdeführer ist beschwerdeberechtigt, da er ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (
Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG
).
1.2
Gemäss
Art. 123 Abs. 2 BV
sind die Kantone für den Straf- und Massnahmenvollzug zuständig, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht. Während die Grundzüge in
Art. 74-92 StGB
geregelt sind, hat die kantonale Gesetzgebung diese Grundsätze umzusetzen (vgl. Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen
BGE 139 I 180 S. 182
Strafgesetzbuches und Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 2108 Ziff. 214).
1.3
Die Vollzugsgrundsätze in
Art. 74 StGB
sehen vor, dass die Menschenwürde des Gefangenen oder Eingewiesenen zu achten ist. Seine Rechte dürfen nur so weit beschränkt werden, als der Freiheitsentzug und das Zusammenleben in der Vollzugseinrichtung es erfordern. Letzteres erfordert unter anderem eine Strukturierung des Tagesablaufs. Der Strafvollzug hat das soziale Verhalten des Gefangenen zu fördern, insbesondere die Fähigkeit, straffrei zu leben. Der Gefangene hat bei den Sozialisierungsbemühungen und den Entlassungsvorbereitungen aktiv mitzuwirken (
Art. 75 Abs. 1 und 4 StGB
). Neben dem allgemeinen Vollzugsziel der Wiedereingliederung legt
Art. 75 Abs. 1 StGB
vier besondere Vollzugsgrundsätze fest: das Normalisierungsprinzip, das Entgegenwirkungsprinzip (gegen die schädlichen Folgen des Freiheitsentzugs), das Prinzip der besonderen Fürsorgepflicht (Betreuungspflicht) und das Sicherungsprinzip. Zwischen dem allgemeinen Vollzugsziel und den Vollzugsgrundsätzen hat der Gesetzgeber keine klare Prioritätenordnung vorgenommen. Die verschiedenen Interessen müssen unter Berücksichtigung der konkreten Situation gegeneinander abgewogen werden (vgl. ANDREA BAECHTOLD, Strafvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug an Erwachsenen in der Schweiz, 2. Aufl. 2009, S. 103 ff. N. 4 ff.; BBl 1999 2109 f. Ziff. 214.21).
Im Straf- und Massnahmenvollzug befindet sich der Insasse in einem besonderen Rechtsverhältnis, welches nicht mit jenem in Freiheit vergleichbar ist. Namentlich hat er teilweise erhebliche Einschränkungen in seiner persönlichen Freiheit hinzunehmen. Diese sind stets rechtmässig, wenn sie notwendig und sinnvoll sind, um ein geordnetes Zusammenleben in der Anstalt zu gewährleisten, den Anspruch des Schutzes der öffentlichen Sicherheit genügend berücksichtigen und nicht unverhältnismässig sind (BENJAMIN F. BRÄGGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 9 zu
Art. 74 StGB
).
1.4
Nach
Art. 81 Abs. 1 StGB
ist der Gefangene zur Arbeit verpflichtet. Die Arbeit hat so weit als möglich seinen Fähigkeiten, seiner Ausbildung und seiner Neigung zu entsprechen. Unter der Marginalie "Vollzug von Massnahmen" wird in
Art. 90 Abs. 3 StGB
bestimmt, dass arbeitsfähige Eingewiesene zur Arbeit angehalten werden, soweit ihre stationäre Behandlung oder Pflege dies erfordert oder zulässt. Dabei sind
Art. 81-83 StGB
sinngemäss anwendbar. Gemäss § 103 der Justizvollzugsverordnung des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2006 (JVV; LS 331.1) sind die verurteilten Personen im
BGE 139 I 180 S. 183
geschlossenen oder offenen Straf- und Massnahmenvollzug verpflichtet, die ihnen zugewiesene Arbeit zu verrichten. Bei der Zuweisung wird ihren Fähigkeiten soweit möglich und sinnvoll Rechnung getragen. Auch die Hausordnung der Justizvollzugsanstalt Pöschwies (Ausgabe 2009) bestimmt in § 22 Abs. 1, dass die Gefangenen verpflichtet sind, die ihnen zugewiesene Arbeit zu verrichten.
1.5
Nach
Art. 4 Ziff. 3 lit. a EMRK
verstösst die Arbeitspflicht nicht gegen das Verbot der Sklaverei und Zwangsarbeit, wenn die Person unter den Voraussetzungen von
Art. 5 EMRK
verurteilt wurde (vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 123 mit Hinweisen). Gemäss dieser Bestimmung darf die Freiheit unter anderem durch rechtmässige Freiheitsentziehung nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht entzogen werden. Der Begriff der Verurteilung ist weit auszulegen. Die von einem Gericht zusätzlich oder anstatt einer Freiheitsstrafe angeordnete Sicherheitsverwahrung gilt grundsätzlich als "Freiheitsentziehung nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht" (Urteile des EGMR
M. gegen Deutschland
vom 17. Dezember 2009 § 102, in: EuGRZ 2010 S. 25;
Grosskopf gegen Deutschland
vom 21. Oktober 2010 § 46-53; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 45 zu
Art. 5 EMRK
; MEYER-LADEWIG, EMRK, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 26 zu
Art. 5 EMRK
; BBl 1999 2192 Ziff. 281.2). Folglich ist die Arbeitspflicht von Gefangenen und Eingewiesenen grundsätzlich menschenrechtskonform.
1.6
Die Arbeitspflicht im Straf- und Massnahmenvollzug dient dazu, den Personen Fähigkeiten zu vermitteln, zu erhalten oder zu fördern, die eine Eingliederung in die Erwerbstätigkeit nach der Entlassung ermöglichen. Sie fördert das Vollzugsziel, das soziale Verhalten und die Fähigkeit, straffrei zu leben. Sinn der Arbeit im Straf- und Massnahmenvollzug ist ebenso, die Personen zu beschäftigen, deren Alltag zu strukturieren sowie den geordneten Anstaltsbetrieb zu gewährleisten (vgl. BBl 1999 2115 Ziff. 214.27).
Während bei jüngeren Personen die Resozialisierung im Vordergrund steht, verschieben sich mit zunehmendem Alter der Insassen die Schwerpunkte, wobei schliesslich der besonderen Fürsorgepflicht und dem Entgegenwirkungsprinzip Vorrang zukommt. Bei älteren Gefangenen und Eingewiesenen dient die Arbeit dazu, Haftschäden wie Vereinsamung sowie psychische und physische Degeneration zu vermeiden. Dabei hat die Arbeit stets den Fähigkeiten, der Ausbildung
BGE 139 I 180 S. 184
und den Neigungen der konkreten Person zu entsprechen (vgl.
Art. 81 Abs. 1 StGB
und § 103 JVV). Damit wird eine übermässige Belastung der Insassen verhindert. Für körperlich und geistig minder leistungsfähige Personen kann die Arbeit auch in einer arbeitstherapeutischen Beschäftigung bestehen. Unabhängig von Alter und Fähigkeiten der Insassen dient die Arbeitspflicht im Straf- und Massnahmenvollzug stets dazu, den Anstaltsbetrieb aufrechtzuerhalten (vgl. zum Ganzen BRÄGGER, a.a.O., N. 8 ff. zu
Art. 81 StGB
; TRECHSEL/AEBERSOLD, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 1 f. zu
Art. 81 StGB
).
1.7
Das Institut der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) bezweckt, Menschen in der freien Wirtschaft, die wegen ihres Alters nicht mehr im Stande sind zu arbeiten, finanziell zu unterstützen, damit sie weiterhin für ihren Lebensunterhalt aufkommen können (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 29. August 1929 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, BBl 1929 II 169 ff. Ziff. I.2, 175 Ziff. II.B.).
1.8
Der Arbeitseinsatz im Straf- und Massnahmenvollzug ist nicht mit einem Arbeitsverhältnis auf dem freien Arbeitsmarkt vergleichbar. Es handelt sich um einen Einsatz in einem geschlossenen System (vgl. Urteil 8C_176/2007 vom 25. Oktober 2007 E. 4.2). Während die Arbeit im Vollzug den Fähigkeiten der Personen angepasst wird, müssen die Arbeitnehmer in Freiheit stets dafür Sorge tragen, dass sie über das in ihrem Arbeitsbereich erforderliche Wissen verfügen. Zudem existiert im Vollzug kein Konkurrenzdruck. Der Eingewiesene oder Gefangene muss nicht um seine finanziellen Verhältnisse besorgt sein, da grösstenteils der Staat für Kost und Logis aufkommt (vgl. jedoch
Art. 380 Abs. 2 StGB
). Demnach unterscheiden sich die Arbeitsanforderungen in Freiheit wesentlich von jenen im Vollzug, der eine "geschützte Werkstatt" darstellt. Die Arbeit im Straf- und Massnahmenvollzug dient der Resozialisierung, der Vermeidung von Haftschäden und der Aufrechterhaltung der Anstaltsordnung, während die Arbeit in Freiheit und die anschliessende AHV die Finanzierung des Lebensunterhaltes bezwecken. Im Unterschied zur Arbeitspflicht im Strafvollzug besteht auf dem freien Arbeitsmarkt keine Verpflichtung, einer Arbeit nachzugehen. Die AHV korrespondiert deshalb nicht mit einer vorausgegangenen Arbeitspflicht und ist auch nicht dazu gedacht, diese in einem fortgeschritteneren Alter abzulösen. Das Rechtsinstitut der Altersrente ist nicht in das
BGE 139 I 180 S. 185
Vollzugssystem übertragbar, da die Arbeit im Vollzug nicht dazu dient, den Lebensunterhalt zu bestreiten. Angesichts ihres Zwecks ist die Arbeitspflicht im Vollzug altersunabhängig.
2.
2.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, bezüglich der Arbeitspflicht im AHV-Alter liege eine echte Gesetzeslücke vor, die vom Gericht geschlossen werden müsse. Die Vorinstanz verletze
Art. 81 StGB
, indem sie den Sinn dieser Bestimmung nicht durch Auslegung ermittle.
Im Sonderrechtsverhältnis des Straf- und Massnahmenvollzugs stellt sich die Frage der Befreiung von der Arbeitspflicht ab einem bestimmten Alter nicht (E. 1). Demnach liegt keine Gesetzeslücke, sondern ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor. Die Rüge ist unbegründet.
2.2
Der Beschwerdeführer rügt weitere Verletzungen von Bundes- und Verfassungsrecht (
Art. 74 und 75 StGB
sowie
Art. 7 und 10 BV
).
Nach
Art. 190 BV
sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden. Zwar handelt es sich dabei um ein Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot (
BGE 137 I 128
E. 4.3.1 S. 132 f. mit Hinweisen; YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Bd. II, 2. Aufl. 2008, N. 8 zu
Art. 190 BV
), und es kann sich rechtfertigen, vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes zu prüfen. Wird eine solche festgestellt, muss das Gesetz dennoch angewandt werden, und das Bundesgericht kann lediglich den Gesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern (
BGE 136 II 120
E. 3.5.1 S. 130 mit Hinweisen).
Vorliegend rechtfertigt es sich, die übrigen Rügen in der gebotenen Kürze zu prüfen.
2.3
Der Beschwerdeführer rügt, die Verpflichtung eines über 65-Jährigen zur Arbeit verletze
Art. 74 und 75 StGB
.
Die Rüge ist unbegründet. Während bei jüngeren Insassen die Resozialisierung im Vordergrund steht, sind bei älteren Personen in erster Linie Haftschäden zu vermeiden und der Alltag zu strukturieren (E. 1.6).
BGE 139 I 180 S. 186
2.4
Der Beschwerdeführer macht geltend, ein Gefangener im Rentenalter müsse von der Arbeitspflicht befreit werden (
Art. 74 StGB
und
Art. 7 BV
).
Er legt nicht dar, inwiefern seine Würde durch die Arbeitspflicht verletzt und der angebliche Eingriff unverhältnismässig sein soll (vgl.
Art. 36 BV
). Auf die Rüge ist nicht einzutreten.
2.5
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Argumentation der Vorinstanz, bei der Arbeitspflicht gemäss
Art. 81 Abs. 1 StGB
handle es sich um einen Arbeitseinsatz in einem geschlossenen System, der mit der Arbeit im Erwerbsleben nicht vergleichbar sei. Er erblickt darin eine Verletzung von
Art. 75 StGB
und der Europäischen Strafvollzugsgrundsätze. Deren Ziff. 26.15 und 105.2 seien eine Konkretisierung des allgemeinen Normalisierungsgrundsatzes in Bezug auf die Arbeitspflicht der Strafgefangenen.
Die Empfehlungen des Ministerkomitees des Europarates sind nicht in der Weise völkerrechtlich verbindlich, dass deren Missachtung für sich allein als Verstoss gegen verfassungsmässige Rechte der Bürger oder wegen Verletzung eines Staatsvertrages mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden könnte, und sie begründen insofern keine subjektiven Rechte und Pflichten (vgl.
BGE 122 I 222
E. 2a/aa S. 226;
BGE 118 Ia 64
E. 2a S. 70; je mit Hinweisen). Dies gilt auch bezüglich der neuen Strafvollzugsgrundsätze des Ministerkomitees vom 11. Januar 2006 (Rec[2006]2; vgl. die gemeinsame Übersetzung für Deutschland, Österreich und die Schweiz, Mönchengladbach 2007; vgl. Urteil 1C_229/2008 vom 18. August 2008 E. 2.3).
Weil die Strafvollzugsgrundsätze keine subjektiven Rechte begründen, kann deren Verletzung nicht mit Beschwerde in Strafsachen angefochten werden. Wie der Beschwerdeführer selbst anerkennt, konkretisieren die Empfehlungen den allgemeinen Normalisierungsgrundsatz. Da dieser bei älteren Insassen in den Hintergrund rückt, verlieren auch die Empfehlungen entsprechend an Gewicht.
2.6
Der Beschwerdeführer sieht in der Verpflichtung zur Arbeit eine unverhältnismässige Verletzung seiner persönlichen Freiheit (
Art. 10 BV
). Im Hinblick auf die Resozialisierung müsse ein 65-Jähriger bereits vor seiner Entlassung lernen, mit der freien Zeit umzugehen. Die gebotene Strukturierung des Anstaltsalltages könne durch weitere Beschäftigungsmöglichkeiten (Kurse, Seminare und körperliche Betätigung) erreicht werden. Sofern das bestehende Angebot der Justizvollzugsanstalt nicht ausreiche, müsse es ausgebaut und auf die Bedürfnisse der pensionierten Inhaftierten angepasst werden.
BGE 139 I 180 S. 187
2.6.1
Nach
Art. 36 BV
muss der Eingriff in ein Grundrecht auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse erfolgen und verhältnismässig sein. Nach der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung verlangt das Gebot der Verhältnismässigkeit, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen als zumutbar erweist. Erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem weniger schweren Eingriff erreicht werden kann (vgl.
BGE 134 I 140
E. 6.2 S. 151 f.;
BGE 133 I 77
E. 4.1 S. 81; je mit Hinweis). Betreffend die Haftbedingungen hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Beschränkung der Freiheitsrechte nicht über das hinausgehen darf, was zur Gewährleistung des Haftzwecks und zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen Anstaltsbetriebs erforderlich ist (vgl.
BGE 124 I 336
E. 4c S. 340;
BGE 123 I 221
E. I/4c S. 228; je mit Hinweisen).
2.6.2
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Arbeitspflicht grundsätzlich einen rechtmässigen Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt. Er erachtet sie bei einem über 65-jährigen Insassen als unverhältnismässig und zeigt Alternativen auf, die ebenfalls der Strukturierung des Anstaltsalltags und der Vorbeugung von Haftschäden dienen sollen, jedoch sein Freiheitsrecht weniger stark einschränken würden.
Die Arbeitspflicht ist geeignet, erforderlich und grundsätzlich zumutbar, um die im Alter überwiegenden Vollzugsgrundsätze (Anstaltsordnung, Vermeidung von Haftschäden, Strukturierung) zu gewährleisten (E. 1.6 und 1.8). Die vom Beschwerdeführer aufgezeigte Alternative zur Arbeitspflicht erscheint nicht geeignet, die angestrebten Ziele zu garantieren. Sie würde die ordnungsgemässe Anstaltsführung erschweren. Diese setzt unter anderem eine Strukturierung des Alltags der Insassen voraus. Alternative Beschäftigungsmöglichkeiten müssten freiwillig sein, ansonsten sie einer (ebenfalls verpönten) Verpflichtung gleichkämen. Stellt man den Gefangenen frei, ob und wann sie an einem Beschäftigungsprogramm teilnehmen wollen, wäre es unmöglich, die Anstalt geordnet zu führen. Ebenso wenig könnten Haftschäden vermieden werden, da es ihnen freistehen würde, den Tag in ihrem Zimmer zu verbringen, was zu einer Vereinsamung oder psychischen und physischen Degeneration führen könnte.
2.7
Die altersunabhängige Arbeitspflicht nach
Art. 81 Abs. 1 StGB
verletzt weder Bundes- noch Verfassungsrecht.
BGE 139 I 180 S. 188
3.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 1 StGB
und
Art. 7 Abs. 1 EMRK
. Während die Freiheitsstrafe der Vergeltung schuldhaft begangener Straftaten diene, bezwecke die Sicherheitsverwahrung die Verhinderung künftiger Straftaten. Der notwendige Abstand in den Vollzugsformen werde in
Art. 90 Abs. 3 StGB
geregelt. Demnach werde der Verwahrte lediglich zur Arbeit angehalten, womit keine entsprechende Pflicht bestehe, und das Fernbleiben von der Arbeit keine disziplinarrechtlichen Folgen haben könne. Indem zwischen dem Strafvollzug und der Sicherheitsverwahrung nicht klar unterschieden werde, komme der Massnahme Strafcharakter zu.
3.1
Der Wortlaut von
Art. 90 Abs. 3 StGB
("ist der Eingewiesene arbeitsfähig, so wird er zur Arbeit angehalten, soweit seine stationäre Behandlung oder Pflege dies erfordert oder zulässt") ist nicht identisch mit jenem von
Art. 81 Abs. 1 StGB
("der Gefangene ist zur Arbeit verpflichtet"). Daraus kann nicht geschlossen werden,
Art. 90 Abs. 3 StGB
statuiere keine Verpflichtung.
Das Strafgesetzbuch (in der am 1. Januar 1942 in Kraft getretenen Fassung) sah vor, dass die Gefangenen "zur Arbeit angehalten" werden (aArt. 37 Abs. 3 Satz 1 StGB). Der Beschwerdeführer selbst bezeichnet dies als Arbeitspflicht. Die entsprechende Bestimmung für die Verwahrung von Gewohnheitsverbrechern lautete damals beinahe gleich (aArt. 42 Ziff. 3 StGB). Für die Haftstrafe sah aArt. 39 Ziff. 3 StGB vor: "Der Haftgefangene wird zur Arbeit angehalten. Es ist ihm gestattet, sich angemessene Arbeit selbst zu beschaffen. Macht er von dieser Befugnis keinen Gebrauch, so ist er zur Leistung der ihm zugewiesenen Arbeit verpflichtet."
Nach der am 1. Juli 1971 in Kraft getretenen Teilrevision lauteten die Bestimmungen für Gefangene und Verwahrte identisch: "Der Gefangene (bzw. Verwahrte) ist zur Arbeit verpflichtet, die ihm zugewiesen wird" (aArt. 37 Ziff. 1 Abs. 2 und aArt. 42 Ziff. 3 Abs. 1 StGB [Version in Kraft bis 31.12.2006]). Gemäss Botschaft des Bundesrates vom 21. September 1998 stellt
Art. 90 Abs. 3 StGB
(Version in Kraft seit 01.01.2007) eine Relativierung der in
Art. 81 Abs. 1 StGB
festgehaltenen Verpflichtung dar, weil ein Teil der Eingewiesenen gar nicht arbeitsfähig ist (BBl 1999 2123 Ziff. 214.4). Hingegen ergibt sich weder aus der Botschaft noch aus den Protokollen von National- und Ständerat, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, die Arbeitspflicht für Verwahrte abzuschaffen (vgl. BBl 1999 2123 Ziff. 214.4; AB 2002 S 1060 f., 1306; AB 2002 N 1178 ff., 1185 ff., 2171; AB 2001 S 507 ff.; AB 2001 N 531 ff., 560 ff., 591 ff.; AB 1999 S 1104 ff.).
BGE 139 I 180 S. 189
Der Gesetzgeber verwendet die Begriffe "anhalten" und "verpflichten" damals wie heute synonym. Folglich enthält
Art. 90 Abs. 3 StGB
eine "eigentliche Arbeitspflicht", wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind (Urteil 6B_376/2011 vom 30. Juni 2011 E. 3; vgl. MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 33 zu
Art. 90 StGB
).
3.2
Der Beschwerdeführer rügt, da er seine Strafe bereits verbüsst habe, verletze die Arbeitspflicht das Rückwirkungsverbot.
Der Verwahrung kann ein gewisser Strafcharakter nicht abgesprochen werden, weshalb das Rückwirkungsverbot zu beachten ist (vgl.
BGE 134 IV 121
E. 3.3.3 S. 128 f.; vgl. Urteil
M. gegen Deutschland
, a.a.O., § 146). Da die Arbeitspflicht der Erfüllung der Vollzugsgrundsätze dient, stellt sie keine (zusätzliche) Bestrafung dar (E. 1 und 2.6). Die Rüge ist unbegründet.