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Urteilskopf
97 I 14
4. Urteil vom 27. Januar 1971 i.S. X. gegen Stadt Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Kantonale Handänderungs- und Grundstückgewinnsteuer. Willkür.
Wenn die Witwe und die Kinder eines Bauunternehmers zur Fortführung des Geschäftsbetriebs eine Kommanditgesellschaft mit der Witwe als unbeschränkt haftender Teilhaberin und den Kindern als Kommanditären gegründet haben, so kann ohne Willkür angenommen werden, dass dadurch die Erbengemeinschaft aufgelöst worden sei und dass daher die später mit der Liquidation der Kommanditgesellschaft erfolgte Übertragung der Liegenschaften auf die einzelnen Erben keine handänderungs- und grundstückgewinnsteuerfreie "Handänderung infolge Erbteilung" im Sinne von § 161 Abs. 3 und 180 lit. a zürch. StG darstelle (Erw. 1).
Ist die Erhebung der Grundstückgewinnsteuer deshalb unzulässig, weil es sich dabei um eine Realteilung handelt, bei der kein Gewinn im Sinne von
§ 161 StG
realisiert wird? Rechtsnatur der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 97 I 14 S. 15
A.-
Die sechs Erben von Baumeister W. X. in Zürich, verstorben am 15. Januar 1944, errichteten durch Gesellschaftsvertrag vom 4. Dezember 1944 "hinsichtlich der ihnen angefallenen Erbschaft" auf 1. Januar 1944 die Kommanditgesellschaft X. & Co. mit der Witwe Anna X. als unbeschränkt haftender, geschäftsführender Gesellschafterin, die einen allfälligen Betriebsverlust allein zu tragen hatte, und den fünf Kinder als Kommanditären mit Einlagen von je Fr. 50'000.--. Die Gesellschaft bezweckte "die unveränderte Fortführung mit sämtlichen Aktiven und Passiven des von W. X. sel. betriebenen Baugeschäftes, den Besitz und die Verwaltung der dem Verstorbenen grundbuchlich zugestandenen Liegenschaften und andern Vermögenswerte, sowie deren im Interesse des Ganzen liegende eventuelle Realisierung". Laut Handänderungsanzeige wurden die Nachlassgrundstücke der Kommanditgesellschaft am 23. Februar 1945 grundbuchlich zugefertigt.
Am 31. Oktober 1945 schlossen die Erben mit Wirkung ab 1. Januar 1944 auf Grundlage des Gesellschaftsvertrages einen "Erbteilungsvertrag". Danach anerkannte die Witwe Anna X. als testamentarische Universalerbin den Pflichtteil der Kinder von 9/16. Ohne den Frauengutsanspruch, jedoch mit Einbezug ihres Vorschlagsdrittels wurde für die Witwe ein Anteil am Gesamtvermögen von 62,1% und für die Kinder ein solcher von 37,9% (je 7,58%) errechnet, mit welchen Anteilen die sechs Erben an Kapital und Ertrag der Kommanditgesellschaft X. & Co. partizipieren sollten. Dabei wurde festgehalten, dass die Erben mit ihrer Kapitalbeteiligung eine Gesamtheit bildeten, aus der sie, ohne ihre Anteile an Dritte veräussern oder abtreten zu dürfen, nur gegen vorherige halbjährliche schriftliche Kündigung auf Ende eines Geschäftsjahres austreten konnten.
Am 19. Dezember 1967 unterzeichneten die sechs Erben und Gesellschafter der Kommanditgesellschaft X. & Co. ein Protokoll über "die Teilung des Nachlasses des Herrn W. X. sel. ..., was gleichzeitig die Liquidation der Kommanditgesellschaft X. & Co., Zürich, der Trägerin dieses Nachlasses, zur
BGE 97 I 14 S. 16
Folge hat". Beschlossen wurde die "Auflösung der fortgesetzten Erbengemeinschaft und Erbteilung durch Liquidation der Firma X. & Co., Zürich. Die Auflösung erfolgt durch Realteilung." Dafür war ein am gleichen Tag unterzeichneter Teilungsplan massgebend, nach dem die Aktiven rückwirkend auf den 1. Januar 1966 übertragen werden sollten. Ausgenommen blieben einige Liegenschaften als "Rückstellungen" zur Sicherung allfälliger Forderungen von Dritten. Gestützt auf das Protokoll und den Teilungsplan vom 19. Dezember 1967 liessen die Beteiligten am 22. Dezember 1967 einen "Auseinandersetzungsvertrag" öffentlich beurkunden und durch Anmeldung zur Grundbucheintragung vollziehen.
Von der Auseinandersetzung mitbetroffen war eine Liegenschaft in Zürich-Albisrieden, welche die Kommanditgesellschaft X. & Co. am 25. März 1947 erworben hatte und die nunmehr dem bisherigen Gesellschafter B. X. zu Alleineigentum übertragen wurde. Die Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich erblickte darin eine steuerbare Handänderung und auferlegte den Veräusserern, der Witwe Anna X. und den vier Geschwistern des B. X. unter Solidarhaftung eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 11'670.-- und eine Handänderungssteuer von Fr. 3'736.--.
Die als steuerpflichtig erklärten Veräusserer verlangten mit einem an die Finanzdirektion des Kantons Zürich gerichteten Rekurs die Aufhebung der Steuerveranlagung mit der Begründung, eine Erbteilung mit Übergang der Nachlassgrundstücke vom Gesamt- in das Alleineigentum der Erben habe nicht schon 1944/45, sondern erst 1967 stattgefunden. Dementsprechend liege eine Handänderung infolge Erbteilung vor, die gemäss § 161 Abs. 3 lit. b des Zürcher Steuergesetzes (StG) für die Erhebung der Grundstückgewinnsteuer ausser Betracht falle und nach
§ 180 lit. c StG
von der Handänderungssteuer ausgenommen sei. Eventuell müsse eine steuerlich privilegierte Realteilung im Sinne der §§ 161 Abs. 3 lit. d und 180 lit. d StG angenommen werden. Die Finanzdirektion wies den Rekurs am 28. Oktober 1969 ab, ebenso das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine hiegegen erhobene Beschwerde.
C.-
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichtes haben die als steuerpflichtig erklärten Veräusserer gestützt auf
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Die Begründung der
BGE 97 I 14 S. 17
Beschwerde ergibt sich, soweit erforderlich, aus den folgenden Erwägungen.
D.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und das Steueramt der Stadt Zürich beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
§ 161 StG
wird von Gewinnen, die sich bei Handänderungen an Grundstücken ergeben, eine Grundstückgewinnsteuer erhoben; nach Abs. 3 der gleichen Vorschrift fallen für diese Steuer u.a. Handänderungen infolge Erbteilung ausser Betracht. Nach
§ 180 lit. c StG
sind von der in § 178 vorgesehenen Handänderungssteuer u.a. Handänderungen infolge Erbteilung befreit. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die Übertragung der Liegenschaft aus dem Gesamteigentum der Kommanditgesellschaft X. & Co. in das Alleineigentum des Kommanditärs B. X. sei keine Handänderung infolge Erbteilung, was die Beschwerdeführer als willkürlich bezeichnen. Die Erwägung des Verwaltungsgerichts, dass dort, wo das Steuerrecht zivilrechtliche Begriffe wie jenen der Erbteilung verwende, diese Begriffe grundsätzlich im Sinne des Zivilrechts zu verstehen und auszulegen seien, ist indes nicht unhaltbar, sondern entspricht allgemeiner Auffassung (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. A., S. 22). Unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten aber lässt sich mit sachlichen Gründen die Ansicht vertreten, die fragliche Handänderung vom 22. Dezember 1967 sei nicht infolge Erbteilung erfolgt. Die Auflösung der Erbengemeinschaft kann u.a. durch Begründung einer andern Gemeinschaftsform geschehen. Die Objekte des Nachlasses bleiben in solchem Fall ganz oder teilweise beisammen, aber die Erben unterstehen den Regeln einer andern Gemeinschaft. So kann an die Stelle einer Erbengemeinschaft eine Kommanditgesellschaft treten (TUOR-PICENONI N 7 zu
Art. 602 ZGB
). Das ist hier geschehen, und dadurch ist, wie ohne jede Willkür angenommen werden kann, 1944 die Erbengemeinschaft aufgelöst worden. Sie blieb nicht neben der Kommanditgesellschaft bestehen, wie die Beschwerdeführer meinen. Dass die Beteiligten auch in der neuen Gemeinschaft Gesamteigentümer des Vermögens waren, was bei der Überführung in eine andere Gemeinschaftsform nicht immer der Fall ist (Gründung einer Aktiengesellschaft), steht der Annahme nicht entgegen, mit dem
BGE 97 I 14 S. 18
Abschluss des Gesellschaftsvertrages sei die Erbengemeinschaft aufgelöst worden. Die Liquidation der durch den Gesellschaftsvertrag geschaffenen neuen Gemeinschaft hatte nach den Regeln über die Kommanditgesellschaft zu erfolgen und nicht nach erbrechtlichen Teilungsregeln, wobei insbesondere der jederzeitige Teilungsanspruch nach
Art. 604 ZGB
dahinfiel (TUOR/PICENONI N 7 a zu
Art. 602 ZGB
). Daraus kann mit haltbaren Gründen abgeleitet werden, die Auseinandersetzung, welche zu der hier fraglichen Handänderung Anlass gab, sei eine Liquidation der Kommanditgesellschaft, nicht eine Erbteilung gewesen. Die Beschwerdeführer verweisen auf Art. 3 des Gesellschaftsvertrages, wonach der Zweck der Gesellschaft darin bestand, das von W. X. sel. betriebene Geschäft mit Aktiven und Passiven unverändert fortzuführen sowie die Liegenschaften und andern Vermögenswerte, die dem Verstorbenen gehört hatten, in Besitz zu halten und zu verwalten. Sie sind der Ansicht, deutlicher hätte der Wille zur Fortsetzung der Erbengemeinschaft nicht formuliert werden können. Sie übersehen indessen, dass nicht die unveränderte Fortsetzung der Erbengemeinschaft, sondern des Baugeschäftes vereinbart wurde. Ein gewisser Widerspruch liegt auch darin, dass sie einerseits die Bezeichnung des Vertrages vom 31. Oktober 1945 als "Erbteilungsvertrag" als irrtümlich und damit unerheblich bezeichnen, anderseits aber besonderes Gewicht darauf legen, dass das von ihnen unterzeichnete Protokoll vom 19. Dezember 1967 von der "Teilung des Nachlasses des W. X. sel." und von der "Auflösung der fortgesetzten Erbengemeinschaft und Erbteilung durch Liquidation der Firma X. & Co., Zürich" spricht. Eine dieser Formulierungen ist sicher unzutreffend. Welche Ausdrucksweise die Parteien 1945 und 1967 gewählt haben, ist aber überhaupt nicht ausschlaggebend. Massgebend ist, dass 1944 mit der Begründung des Gesellschaftsverhältnisses die Erbengemeinschaft aufgelöst worden war und bei dieser Sachlage das Verwaltungsgericht sehr wohl annehmen durfte, die hier fragliche Handänderung sei infolge Liquidation der Kommanditgesellschaft, nicht infolge Erbteilung erfolgt. Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, es widerspreche dem Sinn des Gesetzes, beruhe auf formaljuristischen Überlegungen und stehe in klarem Gegensatz zur Lebenswirklichkeit, dass das Verwaltungsgericht die Auflösung der Erbengemeinschaft nur deshalb auf das Jahr 1944 zurückbezogen habe, weil die Erben,
BGE 97 I 14 S. 19
gerade um die Fortsetzung der Erbengemeinschaft zu sichern, diese mit einer Kommanditgesellschaft verknüpft hätten. Das Verwaltungsgericht hat indes mit vertretbaren Gründen dargetan, dass ab 1944 nicht bloss rein formal eine neue Gemeinschaft an die Stelle der Erbengemeinschaft trat, sondern auch in praktischer und wirtschaftlicher Hinsicht das Gemeinschaftsverhältnis sich geändert hatte. An die Stelle der vollen solidarischen Schuldenhaftung der Erben trat einerseits die volle Haftung der geschäftsführenden Gesellschafterin, anderseits die auf die Kommandite beschränkte Haftung der übrigen Gesellschafter; das Beteiligungsverhältnis zwischen Witwe und Kindern des Erblassers wurde verschoben, da auch der Vorschlagsanteil der Witwe in die Kommanditgesellschaft eingebracht wurde; statt dass die Erben nach Art. 604 ZBG jederzeit die Teilung des Nachlasses verlangen durften, konnten sie nurmehr auf Ende eines Geschäftsjahres mit vorausgehender halbjährlicher Kündigung aus der Gemeinschaft, d.h. der Kommanditgesellschaft, austreten; für den Austrittsfall waren Abfindungsregeln vereinbart, die mit den Erbteilungsregeln nicht übereinstimmten. Dieser Aufzählung hätte das Verwaltungsgericht beifügen können, dass die Frage, wer für die Gemeinschaft handeln kann, bei der Erbengemeinschaft und der Kommanditgesellschaft durchaus verschieden geregelt ist. Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, es sei mit dem Sinn des Gesetzes schlechthin unvereinbar und völlig wirklichkeitsfremd, wenn das Verwaltungsgericht bei der Beurteilung des Falles auf den zivilrechtlichen Begriff der Erbteilung abstellte, den es nach dem Gesagten nicht willkürlich ausgelegt hat.
2.
Was die Beschwerdeführer im weitern vorbringen, richtet sich nicht gegen die Erhebung der Handänderungssteuer, sondern nur gegen jene der Grundstückgewinnsteuer.
a) Nach
§ 161 Abs. 1 StG
wird, wie ausgeführt, die Grundstückgewinnsteuer erhoben auf Gewinnen, die sich bei Handänderungen an Grundstücken (und Anteilen von solchen) ergeben. Nach Abs. 3 der gleichen Vorschrift fallen für die Erhebung dieser Steuer u.a. ausser Betracht Handänderungen infolge von Umwandlung von Personengesellschaften ohne wertmässige Änderungen der Anteilsrechte der Beteiligten. Das Verwaltungsgericht nahm an, die Beschwerdeführer könnten sich nicht auf diese Vorschrift berufen, da in ihrem Fall nicht eine Personengesellschaft umgewandelt worden sei. Die Beschwerdeführer
BGE 97 I 14 S. 20
bezeichnen das nicht als willkürlich, machen aber geltend, es sei unhaltbar, eine Grundstückgewinnsteuer zu erheben, da diese Steuer von den Gewinnen erhoben werde, die sich bei Handänderungen an Grundstücken ergeben. Sie hätten gar keinen Gewinn erzielt, da für alle Kommanditäre ungefähr gleich grosse Lose im Werte von etwa Fr. 11'500,000 bis Fr. 11'750,000 - zur Hauptsache aus Liegenschaften - gebildet worden seien; mit der Teilung sei ein Erbvorbezug verbunden worden. Es habe nur eine Umwandlung der rechtlichen Form der Eigentumsanteile der "Erben" stattgefunden, aber keine Umwandlung der Wertform, so dass die Voraussetzung eines realisierten Grundstückgewinnes im Sinne des
§ 161 Abs. 1 StG
nicht erfüllt sei.
Im Steuerrecht wird die Ansicht vertreten, ein Gewinn sei bloss dann erzielt, wenn die Wertvermehrung eines Objekts äusserlich in Erscheinung tritt, wenn sich eine Umwandlung der Wertform, beispielsweise in einen Veräusserungserlös, vollzieht. Das Bundesgericht hatte sich mit einem Fall zu beschäftigen, in dem eine Liegenschaft neun Erben zu gesamter Hand gehörte und bei der Teilung je 1/9 derselben den einzelnen Erben zu Alleineigentum übertragen wurde. Es bezeichnete es als unhaltbar, in einem solchen Fall einen realisierten Kapitalgewinn anzunehmen, da keine Umwandlung der Wertform, sondern lediglich der rechtlichen Form der Eigentumsanteile der Erben stattgefunden habe, ohne dass die Wertvermehrung irgendwie äusserlich in Erscheinung getreten wäre (
BGE 81 I 336
mit Hinweis auf frühere Entscheide).
Eine Handänderung, die keine Umwandlung der Wertform, sondern nur der rechtlichen Form der Eigentumsanteile zur Folge hat und damit nach der genannten Rechtsauffassung nicht zur Realisierung eines Gewinnes führt, kann von vorneherein nur dann gegeben sein, wenn der Veräusserer ihm bereits zustehendes Eigentum an Liegenschaften in anderer Eigentumsform erwirbt. Die Beschwerdeführer anerkennen mit Recht, dass ein Gewinn realisiert wird, wenn beispielsweise von zwei Erben der eine die Wertschriften, der andere die Liegenschaften übernimmt; jener "veräussert" seinen Anteil an der Liegenschaft gegen Wertschriften, erhält also eine Sache in anderer Wertform (vgl. GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstückgewinne in der Schweiz, Diss. Zürich 1953, S. 123/124). Wie es sich damit im hier zu beurteilenden Fall verhält, ergibt sich aus dem angefochtenen
BGE 97 I 14 S. 21
Entscheid nicht mit genügender Deutlichkeit. Die Beschwerdeführer erklären, es seien für alle Nachkommen bzw. Kommanditäre gleich grosse Lose, zur Hauptsache aus Liegenschaften, gebildet worden. Zu den Gesellschaftern gehörten aber nicht nur die Kommanditäre, sondern auch die Komplementärin. Aus dem Teilungsplan ist nicht ersichtlich, wie es sich mit der Liquidation des Postens "Baugeschäft (zu Buchwerten)" verhält. Es erhellt ferner aus dem Plan, dass auch Wertschriften übertragen wurden. Ob tatsächlich eine Handänderung ohne Umwandlung der Wertform stattgefunden hat, mit andern Worten praktisch nur die Umwandlung von Gesamteigentum in Alleineigentum an den Liegenschaften erfolgte, wäre deshalb durch die kantonalen Behörden erst noch zu prüfen, sofern sich die Auslegung des Gesetzes durch das Verwaltungsgericht als unhaltbar erweisen sollte.
b) Das Verwaltungsgericht hat entschieden, dass eine sog. Realteilung, d.h. eine Umwandlung von einer rechtlichen Form des Grundeigentums in eine andere, nur in den in
§ 161 Abs. 3 StG
ausdrücklich genannten Fällen, so bei der Aufhebung der ehelichen Gütergemeinschaft und bei der Erbteilung, nicht aber z.B. bei der Liquidation einer Kommanditgesellschaft steuerlich privilegiert sei. Im Jahre 1959 hat die Oberrekurskommission des Kantons Zürich, die damals in Steuersachen die Funktion des jetzigen Verwaltungsgerichtes ausübte, erklärt, die Realteilung falle für die Erhebung der Grundstückgewinnsteuer ausser Betracht (RB ORK 1959 Nr. 66). Nach der Revision des Steuergesetzes von 1962 hat das Verwaltungsgericht entschieden, bei Realteilung des Grundvermögens bei einer einfachen Gesellschaft sei ein Steueraufschub nicht zulässig (RB VG 1968 Nr. 27). Was für die Auflösung einer einfachen Gesellschaft gilt, muss nach der Systematik des Gesetzes auch für jene einer Kommanditgesellschaft gelten, weshalb das Verwaltungsgericht entsprechend seiner 1968 eingeleiteten Rechtsprechung im vorliegenden Fall die Steuerpflicht der Beschwerdeführer bejahte. Es geht somit, anders als die Oberrekurskommission im Jahre 1959, davon aus, die Steuerpflicht bestehe auch dann, wenn bei Liquidation einer Kommanditgesellschaft bloss das Gesamteigentum an den Liegenschaften anteilsmässig in das Alleineigentum der Gesellschafter übergeführt wird. Der genannte grundsätzliche Entscheid aus dem Jahre 1968, auf den sich das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid beruft,
BGE 97 I 14 S. 22
ist einlässlich und sorgfältig begründet. Es wird darauf hingewiesen, dass der Steueraufschub nicht nur mit Vorteilen, sondern auch mit Nachteilen verbunden ist, da der Erwerber im Falle des Steueraufschubes die nicht näher feststellbare latente Steuerlast des Veräusserers übernimmt, für die er im Falle der Weiterveräusserung steuerpflichtig wird. Es darf deshalb nicht einseitig bloss auf die Steuerbefreiung des Veräusserers gesehen werden, sondern es ist auch zu erwägen, ob es dem Erwerber zuzumuten ist, im Falle der Weiterveräusserung einen Gewinn zu versteuern, dessen Berechnung auf den Erwerb des Rechtsvorgängers zurückgeht. Das Verwaltungsgericht nahm an, der Steueraufschub mit dem für den Erwerber verbundenen Nachteil dürfe nur da stattfinden, wo es nach dem (ausgelegten) Gesetz vorgesehen sei. Bei der Revision des StG von 1962 habe sich der Gesetzgeber die Frage vorlegen müssen, welche Gemeinschaftsverhältnisse unter Zubilligung des Steueraufschubes aufgelöst werden könnten, und die Frage sei bejaht worden für die Aufhebung der ehelichen Gütergemeinschaft und der Erbengemeinschaft, nicht dagegen für die Auflösung der übrigen Gesamthandverhältnisse und des Miteigentums. Diese Auslegung des Gesetzes lässt sich mit sachlichen Gründen vertreten. Es wäre wenig sinnvoll, wenn der Gesetzgeber in § 161 Abs. 3 die Handänderungen aufzählen würde, welche für die Erhebung der Grundstückgewinnsteuer ausser Betracht fallen, daneben aber unter besonderen Voraussetzungen (Realteilung) auch bei Auflösung von im Gesetz nicht genannten andern Gemeinschaftsverhältnissen die Erhebung der Grundstückgewinnsteuer entfiele. Es ist deshalb die Annahme nicht willkürlich, in
§ 161 Abs. 3 StG
seien die Gemeinschaften abschliessend genannt, bei deren Auflösung keine Steuer erhoben wird, und es lässt sich mit Grund erwägen, wenn bei der Gesetzesrevision von 1962 die Realteilung allgemein von der Steuer hätte ausgenommen werden wollen, hätte das im Gesetz zum Ausdruck gebracht werden müssen. Es bleibt freilich dabei, dass im Sinne der genannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der sog. Realteilung kein Gewinn realisiert wird. Der kantonale Gesetzgeber ist aber in der Ausgestaltung einer Steuer grundsätzlich frei. Er darf dabei auch Gründe der Zweckmässigkeit berücksichtigen und braucht seine Ordnung nicht konsequent nach rein systematischen Gesichtspunkten auszurichten. So wurde beispielsweise im Kanton Zürich bis zur Revision des Gesetzes
BGE 97 I 14 S. 23
von 1962 eine Grundstückgewinnsteuer auch bei Schenkung erhoben, obschon sich kaum sagen lässt, der Schenker, welcher die Steuer zu entrichten hat, habe einen Gewinn realisiert (FREY, Die Steuerlast auf dem Grundbesitz, 1959, S. 168/69). Es wurde damals zur Begründung ausgeführt, die Grundstückgewinnsteuer sei als "Ausgleichsabgabe vom Mehrwert" grundsätzlich bei jeder Handänderung zu erheben, sofern das Gesetz nicht ausdrücklich Ausnahmen statuiere (Komm. REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER N 114 zu
§ 161 StG
; vgl. auch RB ORK 1955 Nr. 103). Nach dem jetzt geltenden Gesetz ist es "eindeutig geklärt", dass auch der Grundstücktausch die Grundstückgewinnsteuerpflicht auslöst, obschon sich mit Grund die Ansicht vertreten lässt, der Tausch bewirke keine Gewinnrealisierung (GUHL, a.a.O., S. 86/87; vgl. dazu
BGE 92 I 100
). In diesem Sinne nimmt die zürcherische Grundstückgewinnsteuer - zumindest beim Tausch - den Charakter einer reinen Mehrwertsteuer an (Komm. REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER N 29 zu
§ 161 StG
). Es wird sogar die Auffassung vertreten, die zürcherische Grundstückgewinnsteuer sei in gewissem Sinn eine Wertzuwachssteuer, die Besteuerung des Wertzuwachses als solchen sei freilich die Ausnahme, die des Gewinns die Regel (SCHUBIGER, Das zürch. Grundstückgewinn- und Handänderungssteuerrecht, Diss. Zürich 1942, S. 60; vgl. dazu auch ZUPPINGER, Die zürch. Grundstückgewinn- und Handänderungssteuer, 1956, S. 17). Auch in andern Kantonen wird offenbar bei der Grundstückgewinnsteuer bisweilen die Besteuerung an den Mehrwert angeknüpft, auch wenn bei der Handänderung kein eigentlicher Gewinn realisiert wird (ROCHAT, L'imposition de la plus-value immobilière en Suisse, Diss. Lausanne 1953, S. 55). Bei einer solchen Ordnung des zürcherischen Steuergesetzes, nach welcher die hier fragliche Steuer nicht konsequent als Gewinnsteuer ausgestaltet ist, lässt sich jedenfalls noch ohne Willkür die Ansicht vertreten, der Gesetzgeber habe in Abwägung der Interessen des Veräusserers und des Erwerbers die Realteilung nur bei Auflösung der in § 161 Abs. 3 ausdrücklich erwähnten Gemeinschaften als Grund des Steueraufschubes gelten lassen wollen, obschon auch in den andern Fällen der Realteilung von einer eigentlichen Gewinnrealisierung nicht gesprochen werden kann. Es ist zu berücksichtigen, dass sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung, auf welche sich die Beschwerdeführer berufen und mit der sich das
BGE 97 I 14 S. 24
Verwaltungsgericht in seinem grundsätzlichen Entscheid von 1968 (RB VG 1968 Nr. 27) auseinandergesetzt hat, auf den Kapitalgewinn als Bestandteil des Einkommens bezieht, also die spezifische Einkommenssteuer betrifft (
BGE 81 I 336
,
BGE 79 I 12
,
BGE 78 I 421
). Was im Rahmen einer spezifischen Einkommenssteuer vor
Art. 4 BV
nicht mehr angeht, kann im Rahmen einer als Sondersteuer ausgestalteten Grundstückgewinnsteuer, die nach dem massgebenden kantonalen Gesetz wenigstens teilweise als Mehrwertsteuer ausgestaltet ist, noch zulässig sein. Es ist nicht zu verkennen, dass sich für die von den Beschwerdeführern als richtig erachtete Gesetzesauslegung Argumente anführen lassen, die keineswegs von vornherein haltlos sind. Das Bundesgericht könnte aber bloss eingreifen, wenn der angefochtene Entscheid eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich schwer verletzen würde, sich mit sachlichen Gründen schlechthin nicht vertreten liesse oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderliefe (
BGE 93 I 6
/7). An einem derartigen krassen Mangel leidet der Entscheid des Verwaltungsgerichts nach dem Gesagten nicht, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
139 II 303
21. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Verein Aktion für eine unabhängige und neutrale Schweiz (AUNS, Referendumskomitee Stopp fremde Steuervögte), Schwander und Keller gegen Schweizerische Bundeskanzlei (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_606/2012 / 1C_608/2012 vom 5. Juni 2013

regeste:
Regeste
Art. 141 Abs. 1 BV
,
Art. 59a, 62 BPR
; Fristenlauf für das fakultative Referendum, Stimmrechtsbescheinigung.
Die Referendumsfrist von 100 Tagen beginnt mit der Veröffentlichung des Erlasses im Bundesblatt. Es besteht keine verbindliche Regel, dass Referendumsfristen immer erst elf Tage nach dem Beschluss der eidgenössischen Räte beginnen. Die amtliche Publikation im ersten möglichen Zeitpunkt, vier Tage nach der Beschlussfassung, ist angesichts der Dringlichkeit der Vorlage nicht zu beanstanden (E. 5.2).
Das Referendum muss mit der nötigen Anzahl Unterschriften samt Stimmrechtsbescheinigung innerhalb der Referendumsfrist bei der Bundeskanzlei eintreffen (E. 7.2). Die Verantwortung für die rechtzeitige Einholung der Stimmrechtsbescheinigungen obliegt den Urhebern des Referendums. Diese müssen bei ihrer Planung berücksichtigen, dass Ablaufstörungen im Bescheinigungsverfahren vorkommen können (E. 7.5). Bei Einreichung zur Beglaubigung einer grossen Zahl von Unterschriften am 97. Tag der Referendumsfrist besteht keine Gewähr, dass die Unterschriften noch vor Ablauf der Referendumsfrist zurückgegeben werden können. Die Bundeskanzlei hat die verspätet eingereichten Unterschriften zu Recht als ungültig bezeichnet (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 304
BGE 139 II 303 S. 304
A.
Die vom Bundesrat mit Deutschland, dem Vereinigten Königreich und Österreich ausgehandelten Staatsverträge über die Zusammenarbeit in den Bereichen Steuern und Finanzmarkt wurden im Bundesblatt 2012 5039 ff., 5157 ff. und 5335 ff. veröffentlicht. Die Bundesversammlung erliess am 15. Juni 2012 entsprechende Bundesbeschlüsse über die Genehmigung der Abkommen. Die Abkommen unterstanden dem fakultativen Referendum. Die Referendumsfrist von 100 Tagen (
Art. 141 Abs. 1 BV
) lief für diese Bundesbeschlüsse am 27. September 2012 ab (BBl 2012 5823, 5825, 5827).
B.
Am 27. September 2012 reichten das Referendumskomitee "Stopp fremde Steuervögte", die Junge SVP Schweiz, ein
BGE 139 II 303 S. 305
Referendumskomitee Steuerabkommen und die Lega dei Ticinesi gegen das Abkommen mit dem Vereinigten Königreich bei der Bundeskanzlei um 16.30 Uhr nach eigenen Angaben folgende Unterschriftenzahlen ein:
1. das Referendumskomitee "Stopp fremde Steuervögte", die Junge SVP Schweiz und das Referendumskomitee Steuerabkommen gemeinsam:
a) 41 647 Unterschriften
b) ein ungeöffnetes Postpaket mit einer nicht bekannten Anzahl weiterer Unterschriften und
c) einen weiteren Karton mit einer nicht bekannten Anzahl weiterer Unterschriften;
2. die Lega dei Ticinesi 5014 Unterschriften.
(...) Nach Ablauf der Referendumsfrist reichte das Referendumskomitee "Stopp fremde Steuervögte" am Montagnachmittag, 1. Oktober 2012, um 17.00 Uhr ein Paket mit laut eigenen Angaben 2888 verspätet eingegangenen Unterschriften nach.
C.
Die Bundeskanzlei kontrollierte die Unterschriften vom Donnerstagabend, 27. September bis und mit Montag, 1. Oktober 2012. Die Kontrolle ergab für das Referendum über den Staatsvertrag mit dem Vereinigten Königreich 47'363 gültige und 191 ungültige Unterschriften. (...)
D.
Mit Verfügung vom 30. Oktober 2012 hielt die Schweizerische Bundeskanzlei fest, dass das Referendum gegen den Staatsvertrag mit dem Vereinigten Königreich nicht zustande gekommen sei, da die notwendigen 50'000 Unterschriften innert der Sammelfrist von 100 Tagen nicht eingereicht worden seien (BBl 2012 8575).
E.
Der Verein Aktion für eine unabhängige und neutrale Schweiz (AUNS, Referendumskomitee "Stopp fremde Steuervögte") und dessen Präsident Nationalrat Pirmin Schwander haben am 28. November 2012 beim Bundesgericht eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Verfügung der Bundeskanzlei vom 30. Oktober 2012 eingereicht. Sie beantragen, es sei festzustellen, dass das Referendum gegen den Bundesbeschluss über die Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und dem Vereinigten Königreich und des Protokolls zur Änderung dieses Abkommens zustande gekommen sei. (...)
(...)
I.
Das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Vereinigten Königreich von Grossbritannien und
BGE 139 II 303 S. 306
Nordirland über die Zusammenarbeit im Steuerbereich trat am 1. Januar 2013 durch Notenaustausch in Kraft (AS 2013 135).
J.
Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 5. Juni 2013 öffentlich beraten (Art. 58 f. BGG) und die Beschwerde abgewiesen. Gegenstand des vorliegenden Urteils ist der Entscheid der Bundeskanzlei vom 30. Oktober 2012 über das Nicht-Zustandekommen des Referendums betreffend den Staatsvertrag mit dem Vereinigten Königreich.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, die Bundeskanzlei habe die Bundesbeschlüsse vom 15. Juni 2012 über die Staatsverträge betreffend die Steuerabkommen im Hinblick auf den Lauf der Referendumsfrist nicht gleich behandelt wie die am selben Tag beschlossene Revision des Raumplanungsgesetzes. Die Bundesbeschlüsse über die Steuerabkommen seien im Bundesblatt vom 19. Juni 2012 (BBl 2012 5823, 5825, 5827), die Änderungen des Raumplanungsgesetzes hingegen erst am 26. Juni 2012 (BBl 2012 5987) publiziert worden. Dies habe dazu geführt, dass dem Referendumskomitee gegen die Änderungen des Raumplanungsgesetzes ohne objektiven Grund 7 Tage mehr zur Verfügung standen, um das Referendum zu organisieren. Wäre für die Referenden gegen die Staatsverträge dieselbe Vorbereitungszeit gewährt worden, so wären diese nach Auffassung der Beschwerdeführer zustande gekommen.
5.2
Das Bundesgericht hat sich mit der Frage des Beginns der Referendumsfrist bereits im Urteil 1C_609/2012 vom 14. Dezember 2012 E. 4 betreffend den Staatsvertrag mit Österreich befasst. Danach besteht keine verbindliche Regel, wonach Referendumsfristen immer erst zehn Tage nach der Beschlussfassung durch die Eidgenössischen Räte angesetzt würden. Hingegen bestimmt
Art. 1 Abs. 4 lit. b der Organisationsverordnung für die Bundeskanzlei vom 29. Oktober 2008 (OV-BK; SR 172.210.10)
, dass die Rechtstexte und die übrigen nach der Publikationsgesetzgebung zu veröffentlichenden Texte so schnell wie möglich und in der gebotenen Qualität veröffentlicht werden. Die Bundeskanzlei verfügt bei der Bestimmung des Zeitpunkts der Publikation über ein gewisses Ermessen. Es ist hier zu prüfen, ob dieses pflichtgemäss ausgeübt wurde, das heisst ob sachliche Gründe für die Wahl eines im Vergleich
BGE 139 II 303 S. 307
zur Revision des RPG (SR 700) früheren Publikationszeitpunkts bestanden.
Für die Publikation der Steuerabkommen war eine gewisse Dringlichkeit gegeben, um über die Notwendigkeit einer Volksabstimmung möglichst rasch Klarheit zu erlangen. Nach den Ausführungen der Bundeskanzlei musste die Unterschriftensammlung so angesetzt werden, dass die Referendumsabstimmung im November 2012 hätte durchgeführt werden können und das Inkrafttreten des Staatsvertrags auf den 1. Januar 2013 möglich gewesen wäre. Das Abkommen bestimmt in Art. 43 (BBl 2012 5188) zum Inkrafttreten: "Jeder Vertragsstaat notifiziert dem anderen Vertragsstaat auf diplomatischem Weg, dass die innerstaatlichen gesetzlichen Erfordernisse für das Inkrafttreten dieses Abkommens erfüllt sind. Das Abkommen tritt am 1. Januar des dem Eingang der späteren dieser Notifikationen folgenden Kalenderjahres in Kraft." Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt sich nicht, dass die Parteien des Staatsvertrags verbindlich ein Inkrafttreten auf den 1. Januar 2013 vereinbart hätten. Indessen ist zu beachten, dass die im Anhang I zum Abkommen enthaltenen Formeln zur Berechnungsmethode für die Einmalzahlung nach Art. 9 Abs. 2 des Abkommens auf eine Übergangsfrist von zwei Jahren ausgerichtet sind, welche am 31. Dezember 2010 (K 8) beginnt und am 31. Dezember 2012 (K 10) endet. Daraus folgt, dass eine spätere Inkraftsetzung des Staatsvertrags eine Vertragsänderung vorausgesetzt hätte. Vor diesem Hintergrund behandelten die Eidgenössischen Räte die Genehmigung der Abkommen im beschleunigten Verfahren nach Art. 85 Abs. 2 des Parlamentsgesetzes (SR 171.10).
Unter den beschriebenen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Bundeskanzlei den Bundesbeschluss über die Abkommen im ersten möglichen Zeitpunkt im Bundesblatt veröffentlichte. Die mögliche Volksabstimmung war wegen der Dringlichkeit auf den 25. November 2012 vorgesehen und es musste genügend Zeit für deren Vorbereitung eingeplant werden. Es lagen damit im Unterschied zur Änderung des Raumplanungsgesetzes namhafte Gründe vor, die Referendumsvorlage sehr rasch zu publizieren. Die Bundeskanzlei machte das Publikationsdatum des 19. Juni 2012 am 15. Juni 2012 vorweg mit einer Medienmitteilung bekannt, was den interessierten Kreisen erlaubte, die Organisation des Referendums darauf auszurichten. Im Übrigen wird das Bundesblatt auch über das Internet verbreitet, was allfällige Nachteile wegen postalischen oder
BGE 139 II 303 S. 308
anderen Verzögerungen bei der Zustellung mindert. Schliesslich handelt es sich beim gewählten beschleunigten Vorgehen nicht um einen Einzelfall, wie der Hinweis der Bundeskanzlei auf den Fristenlauf beim Zinsbesteuerungsgesetz belegt (Bundesbeschluss vom 17. Dezember 2004 über die Genehmigung und die Umsetzung der bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG über die Zinsbesteuerung, publ. im Bundesblatt vom 21. Dezember 2004; s. BBl 2004 7185).
5.3
Das Vorgehen der Bundeskanzlei bei der Ansetzung der Referendumsfrist war somit durch sachliche Gründe gerechtfertigt und beruht nicht auf einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung der Urheber des Referendums gegen die Staatsverträge.
6.
Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, das Zustandekommen von Referenden und Volksinitiativen hänge vermehrt von willkürlichen Faktoren ab, welche die federführenden Referendumskomitees nicht beeinflussen könnten. Damit hätten es Dritte in der Hand, über Zustandekommen oder Scheitern solcher Vorstösse zu entscheiden. Die Beschwerdeführer stützen ihre Ausführungen auf folgende Sachverhalte und Behauptungen (angefochtener Entscheid lit. L, in BBl 2012 8578 ff.):
Unter Berücksichtigung der am 1. Oktober 2012 nachgereichten und von der Bundeskanzlei als verspätet bezeichneten Unterschriften habe das Referendum zum Abgeltungssteuerabkommen mit dem Vereinigten Königreich total 50'172 gültige Unterschriften auf sich vereinigt, für die das Stimmrecht während der gesetzlichen Sammelfrist bescheinigt worden sei. 148 Gemeinden hätten bescheinigte Unterschriften am 24.-26. September per B-Post ans Referendumskomitee zurückgesandt; diese Sendungen seien dem Komitee am 28. und 29. September sowie am 1. Oktober 2012 zugekommen. Eine Rücksendung per A-Post oder ein Hinweis der Amtsstelle ans Referendumskomitee, die Unterschriften seien abholbereit, hätte das Referendum zustande kommen lassen. Die Staatskanzlei Genf habe mit Pressemitteilung vom 5. Oktober 2012 selber eingeräumt, 4200 rücksendebereit bescheinigte Unterschriften für die drei parallel laufenden Referenden versehentlich als B-Post frankiert zu haben. Pro Referendum seien so um die 1400 Unterschriften verspätet zum Referendumskomitee zurückgekommen. 198 Gemeinden hätten die Stimmrechtsbescheinigung während der Sammelfrist ausgestellt, aber erst nach dem 27. September 2012 retourniert, und die Post
BGE 139 II 303 S. 309
habe dem Referendumskomitee Briefe von weiteren sechs Gemeinden, obwohl für A-Post frankiert, erst nach dem 27. September 2012 zugestellt. Für das Referendum gegen das Steuerabkommen mit dem Vereinigten Königreich seien am 27. September 2012 noch 4722 Unterschriften bei den Gemeinden gewesen, welche bei ihnen am 19., 24. und 25. September 2012 mindestens per A-Post eingegangen seien. Ein Grossteil davon sei rechtzeitig erledigt und retourniert worden; vom verbleibenden Teil seien manche am 1. Oktober 2012 der Bundeskanzlei nachgereicht worden, der Rest (pro Referendum 2000-3000 Unterschriften) sei noch später ans Referendumskomitee gelangt. Die mit der Einholung der Stimmrechtsbescheinigungen betraute Organisation habe gegenüber den Gemeinden in Begleitbriefen auf die Dringlichkeit jeweils doppelt aufmerksam gemacht. Eine Stadt habe dem Referendumskomitee eine Gesamtbescheinigung am 2. Oktober 2012 retourniert, welche bereits am 23. Juli 2012 ausgestellt worden sei. Möglicherweise habe die vorgezogene Publikation der drei Abkommen im Vergleich mit dem Referendum gegen das Raumplanungsgesetz zu Fehlschlüssen über die Dringlichkeit der Stimmrechtsbescheinigungen geführt. Diese Vorgänge hätten insgesamt bewirkt, dass der politische Wille von über 50'000 stimmberechtigten Unterzeichnenden nicht verfassungsgemäss respektiert worden sei.
7.
7.1
Die politischen Rechte sind in
Art. 34 BV
unter dem Kapitel der Grundrechte gewährleistet. Sie umfassen unter anderem das Recht, ein Referendum zu ergreifen. Die Ausübung des Referendumsrechts auf Bundesebene ist in Art. 140 f. BV und im Bundesgesetz vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) geregelt.
7.2
Die Bundesverfassung bindet die Volksabstimmung über Vorlagen des fakultativen Referendums an die Voraussetzung, dass innert 100 Tagen 50'000 Stimmberechtigte ein entsprechendes Begehren unterzeichnet haben (
Art. 141 Abs. 1 BV
). Nach
Art. 59a BPR
muss das Referendum mit der nötigen Anzahl Unterschriften samt Stimmrechtsbescheinigung innerhalb der Referendumsfrist bei der Bundeskanzlei eintreffen. Unterschriften auf Referendumslisten, die nach Ablauf der Referendumsfrist eingereicht worden sind, sind ungültig (
Art. 66 Abs. 2 lit. c BPR
). Für die Einreichung von Volksinitiativen gelten dieselben Grundsätze (vgl.
BGE 131 II 449
E. 3.2 S. 453 f.).
BGE 139 II 303 S. 310
Mit
Art. 59a BPR
hat der Gesetzgeber präzisiert, dass die bescheinigten Unterschriften am letzten Tag der Referendumsfrist bei der Bundeskanzlei
eintreffen
müssen. In der Botschaft vom 1. September 1993 zu einer Teiländerung des BPR (BBl 1993 III 491) wird ausgeführt: "Künftig wird das Datum des Poststempels [....] nicht mehr genügen. Im weiteren hat eine solche Regelung den Vorteil, dass Unklarheiten (verlorene Postsendungen, falscher Poststempel - wie beim NEAT-Referendum ebenfalls entdeckt) beseitigt werden. Die Referendumskomitees werden in ihren Rechten nicht geschmälert, weil die Referendumsfrist im Gegenzug um zehn auf 100 Tage verlängert wird." Die genannten Regeln beruhen auf der Annahme, dass die zur Stimmrechtsbescheinigung zuständigen Behörden die Unterschriften rechtzeitig vor Ablauf der Referendumsfrist erhalten und die Amtsstellen die beglaubigten Unterschriftenlisten den Absendern unverzüglich zurückgeben (
Art. 62 Abs. 1 und 2 BPR
).
7.3
Gestützt auf die
Art. 59a und 66 Abs. 2 lit. c BPR
hat die Bundeskanzlei sämtliche 2823 Unterschriften, die bei ihr nach dem 27. September 2012 zum Referendum gegen den Staatsvertrag mit dem Vereinigten Königreich eingereicht wurden, entgegengenommen und für ungültig erklärt. Von diesen Unterschriften waren 8 ungenügend bescheinigt, 4 nicht handschriftlich und 2 mehrfach unterzeichnet. 2809 Unterschriften werden in Tabelle 2 zum angefochtenen Entscheid als verbleibende ungültige Unterschriften ausgewiesen, da sie erst am 1. Oktober 2012 verspätet bei der Bundeskanzlei eingereicht worden seien.
Nach Auffassung der Beschwerdeführer ist das Referendum mit 50'172 Unterschriften zustande gekommen, wenn die strittigen 2809 Unterschriften zu den von der Bundeskanzlei als gültig anerkannten 47'363 Unterschriften, hinzugezählt werden. Sie berufen sich auf den Umstand, dass sie die strittigen 2809 Unterschriften am letzten Tag der Referendumsfrist (27. September 2012) bei der Bundeskanzlei hätten einreichen können, wenn ihnen die beglaubigten Listen von den zuständigen Stellen unverzüglich zurückgegeben worden wären. Die Bundeskanzlei hält dieser Argumentation entgegen, das Gesetz erlaube ihr nicht, die verspätet eingereichten Unterschriften für gültig zu erklären, da dies auf eine Verlängerung der verfassungsmässigen Referendumsfrist hinausliefe.
7.4
Die Stimmrechtsbescheinigung wird in
Art. 62 BPR
näher geregelt. Nach dessen Abs. 1 sind die Unterschriftenlisten rechtzeitig
BGE 139 II 303 S. 311
(suffisamment tôt, tempestivamente) vor Ablauf der Referendumsfrist der Amtsstelle zuzustellen, die nach kantonalem Recht für die Stimmrechtsbescheinigung zuständig ist. Die Amtsstelle bescheinigt, dass die Unterzeichner in der auf der Unterschriftenliste bezeichneten Gemeinde in eidgenössischen Angelegenheiten stimmberechtigt sind, und sie gibt die Listen unverzüglich (sans retard, senza indugio) den Absendern zurück (
Art. 62 Abs. 2 BPR
).
Mit der Bundeskanzlei ist davon auszugehen, dass der Bundesgesetzgeber die Ausstellung der Stimmrechtsbescheinigungen bewusst keiner genauen Frist unterworfen hat. Mit der Formulierung, die bescheinigten Unterschriftenlisten seien
unverzüglich
den Absendern zurückzugeben (
Art. 62 Abs. 2 BPR
), wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass die Menge und die Dringlichkeit anfallender Stimmrechtsbescheinigungen je nach Amtsstelle stark variieren kann. Ein langjähriger Erfahrungswert besagt nach den Angaben der Bundeskanzlei, dass eine geübte Person pro Tag ca. 300 bis höchstens 350 Stimmrechtsbescheinigungen ausstellen kann (vgl. AB 1975 N 1502). Daher hat der Gesetzgeber auch angeordnet, dass die "Unterschriftenlisten rechtzeitig vor Ablauf der Referendumsfrist der Amtsstelle" zuzustellen sind (
Art. 62 Abs. 1 BPR
). Mit dem Ausdruck
suffisamment tôt
in der französischen Fassung des Gesetzestexts wird noch verstärkt auf die Verantwortung der Urheber des Referendums für die rechtzeitige Zustellung der Unterschriften zur Stimmrechtsbescheinigung hingewiesen. Bereits in der Botschaft zum Bundesgesetz über die politischen Rechte von 1975 führte der Bundesrat aus, die Unterschriften dürften nicht zu knapp vor Ablauf der Fristen zur Bescheinigung eingereicht werden, es sei auf die Leistungsfähigkeit der lokalen Behörden innerhalb der verfügbaren Zeit Rücksicht zu nehmen, und die Unterschriften seien mit Vorteil zeitlich gestaffelt, in Teilsendungen, einzureichen (BBl 1975 I 1345 f.). Diese Grundsätze werden auch im Leitfaden der Bundeskanzlei für Urheberinnen und Urheber eines Referendums betont. Mit der Revision des BPR im Jahre 1996 hat die Obliegenheit der rechtzeitigen Einreichung der Unterschriften zur Beglaubigung noch an Bedeutung gewonnen, da mit dieser Gesetzesänderung die Möglichkeit der nachträglichen Behebung von Bescheinigungsmängeln abgeschafft und gleichzeitig die Referendumsfrist von 90 auf 100 Tage verlängert wurde (Art. 59 in AS 1997 754 im Vergleich zu aArt. 59 in AS 1978 700; dazu BBl 1993 III 490). Mit der Verlängerung der Referendumsfrist sollte den Urhebern von Referenden mehr Spielraum
BGE 139 II 303 S. 312
verschafft werden, um die Stimmrechtsbescheinigungen rechtzeitig vor Fristablauf einholen zu können. Beim Erfordernis der rechtzeitigen Einholung der Stimmrechtsbescheinigung ist nach dem Gesagten neben dem Zeitpunkt des Ablaufs der Referendumsfrist auch die Anzahl der zur Bescheinigung eingereichten Unterschriften zu beachten.
7.5
Die in
Art. 62 Abs. 1 und 2 BPR
enthaltene Regelung überträgt den Urhebern eines Referendums die Verantwortung für die rechtzeitige Einholung der Stimmrechtsbescheinigungen und verpflichtet die dazu zuständigen Stellen zur unverzüglichen Rückgabe der bescheinigten Unterschriften an die Absender. Oberstes Ziel ist dabei, möglichst alle eingereichten Unterschriften zu beglaubigen und den Absendern zeitgerecht zurückzugeben, damit die beglaubigten Unterschriften bei der Bundeskanzlei vor Ablauf der Referendumsfrist eingereicht werden können. Die Wahrnehmung der verschiedenen Aufgaben bedarf einer angemessenen Organisation und Planung. Sie kann - wie der vorliegende Fall deutlich zeigt - für die Beteiligten unter Umständen eine grosse Herausforderung darstellen. Probleme bei der Stimmrechtsbescheinigung sind anhand der jeweiligen konkreten Situation zu beurteilen. Hilfreiche Anhaltspunkte und Handlungsanweisungen zur Entschärfung zahlreicher Probleme finden sich im Sinne von Empfehlungen im Leitfaden der Bundeskanzlei für Urheberinnen und Urheber eines Referendums. Die Bundeskanzlei begleitet zudem die Referendumswilligen und die zuständigen Stellen während der Unterschriftensammlung und dem Bescheinigungsverfahren (Angebot von Unterschriftenlisten [
Art. 60a BPR
;
Art. 18 VPR
, SR 161.11], Vermittlung bei Problemen mit den Gemeinden [vgl.
BGE 131 II 449
E. 3.4.2 S. 455], Abgabemöglichkeit bei der Bundeskanzlei am letzten Tag der Referendumsfrist bis Mitternacht etc.).
Die Übertragung der Verantwortung für die Unterschriften an die Urheber eines Referendums auch während des Prozesses der Stimmrechtsbescheinigung entspricht dem klaren Willen des Gesetzgebers bei der Änderung des BPR im Jahre 1996 (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 1. September 1993 zu einer Teiländerung des BPR, BBl 1993 III 491). Dabei war ihm bewusst, dass im Rahmen des Bescheinigungsverfahrens Ablaufstörungen (wie etwa verlorene Postsendungen oder falsche Poststempel) nicht immer zu vermeiden sind. Um die Rechte der Referendumskomitees nicht zu schmälern, wurde die Referendumsfrist mit dieser Gesetzesänderung um zehn
BGE 139 II 303 S. 313
Tage auf 100 Tage verlängert. Daraus folgt, dass die Urheber eines Referendums mit möglichen Ablaufstörungen, die sich im allgemein üblichen Rahmen bewegen, zu rechnen haben. Die Organisation der Unterschriftenbescheinigung und die Planung der Abgabe der Unterschriften bei der Bundeskanzlei ist darauf auszurichten. Anders könnte es sich verhalten, wenn
ausserordentliche
Ereignisse wie etwa Streiks, Naturkatastrophen oder unlautere Verzögerungen der Amtsstellen bei der Ausstellung der Stimmrechtsbescheinigungen zu einer namhaften Verzögerung der Rückgabe der Unterschriften an die Urheber von Referenden führen sollten.
8.
Im Hinblick auf die vorliegende Angelegenheit ergibt sich aufgrund der Angaben der Bundeskanzlei, dass die von den Beschwerdeführern geltend gemachten Verzögerungen für die drei Referenden insgesamt 4722 Unterschriften betreffen, die den Gemeinden laut Aussage des Referendumskomitees am 19., 24. und 25. September 2012, also innerhalb der letzten acht Tage vor Ablauf der Referendumsfrist zur Erteilung der Stimmrechtsbescheinigung zugesandt worden waren. Damit stellt sich insbesonFdere die Frage nach der rechtzeitigen Einholung der Stimmrechtsbescheinigungen (
Art. 62 Abs. 1 BPR
).
8.1
Im Folgenden ist insbesondere auf die Unterschriftenbeglaubigung im Kanton Genf einzugehen. Allein für diesen Kanton gehen die Beschwerdeführer in Bezug auf das Abkommen mit dem Vereinigten Königreich von rund 1400 Unterschriften aus, die wegen verspäteter Ankunft beim Referendumskomitee von der Bundeskanzlei nicht mehr berücksichtigt worden seien. Nach der Zählung der Bundeskanzlei stammen für das Referendum gegen das Abkommen mit dem Vereinigten Königreich 1232 nicht berücksichtigte Unterschriften aus dem Kanton Genf.
8.2
Nach den unbestrittenen Angaben des Staatsrats des Kantons Genf trafen bei der kantonalen Beglaubigungsstelle erst am 97. Tag der 100-tägigen Sammelfrist 3847 Unterschriften für das Referendum gegen die drei Staatsverträge zur Beglaubigung ein. Dabei handelte es sich um fast die Hälfte (48,7 %) aller in Genf für diese Referenden zur Stimmrechtsbescheinigung vorgewiesenen Unterschriften. Die Genfer Behörden ergriffen nach Erhalt der Unterschriften sofort besondere Massnahmen, indem ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zur Vornahme der Bescheinigungen in einem Sondereinsatz am 24. und 25. September 2012 von 7 Uhr bis 22 Uhr
BGE 139 II 303 S. 314
arbeiteten. Schliesslich standen am 99. Tag der Referendumsfrist, d.h. am 26. September um 15.15 Uhr, die beglaubigten Unterschriften in Genf zur Rückgabe bereit. Mangels anderer präziser Instruktionen seitens der Urheber des Referendums wurden die beglaubigten Unterschriften per Post zurückgeschickt, wobei die Sendung versehentlich mit B-Post versandt wurde.
8.3
Mit der Zustellung zur Stimmrechtsbescheinigung von 3847 Unterschriften am 97. Tag der Referendumsfrist haben die Urheber des Referendums in Genf die Obliegenheit gemäss
Art. 62 Abs. 1 BPR
zur rechtzeitigen Einreichung der Unterschriften nicht erfüllt. Es handelt sich dabei um eine derart grosse Anzahl Unterschriften, dass es den zuständigen Behörden nur mit einem Sondereinsatz möglich war, die gesetzliche Vorgabe zu erfüllen, wonach die Listen unverzüglich zurückzugeben sind (
Art. 62 Abs. 2 BPR
). Vor dem Hintergrund der Versäumnisse der Urheber des Referendums fällt der Umstand, dass die Rücksendung versehentlich mit B-Post erfolgte, nicht entscheidend ins Gewicht. Es handelt sich dabei um eine Fehldisposition, die sich im Sinne der Ausführungen in E. 7.5 hiervor im allgemein üblichen Rahmen bewegt und von den Urhebern des Referendums hätte eingeplant werden müssen. Hätten die Referendumskomitees die Unterschriften entsprechend den Empfehlungen der Bundeskanzlei zeitlich gestaffelt in kleineren Teilsendungen rechtzeitig (suffisamment tôt) eingereicht, so hätten ein Sondereinsatz der Genfer Beglaubigungsstelle und die nachteiligen Folgen einer versehentlichen Frankatur mit B-Post vermieden werden können. Im Übrigen bestand beim Vorgehen der Urheber des Referendums auch keine Gewähr, dass die bescheinigten Unterschriften selbst bei einer Zustellung mit A-Post noch zeitgerecht beim Referendumskomitee eintreffen würden. Angesichts des von den Urhebern des Referendums geschaffenen zeitlichen Drucks wäre gestützt auf
Art. 62 Abs. 1 BPR
zu erwarten gewesen, dass sie sich mit der zuständigen Behörde über die Rückgabe der Unterschriften konkret verständigen. Entsprechende Bemühungen, die Unterschriften rechtzeitig vor Ablauf der Referendumsfrist zurückzuerhalten, haben die Referendumskomitees nicht unternommen.
8.4
Die Urheber des Referendums haben somit selbst zu vertreten, dass die Bundeskanzlei die verspätet bei ihr eingetroffenen Unterschriften aus dem Kanton Genf nicht mehr berücksichtigen konnte. Die Bundeskanzlei hat die erst am 1. Oktober 2012 bei ihr eingereichten Unterschriften aus dem Kanton Genf zu Recht als ungültig
BGE 139 II 303 S. 315
bezeichnet. Somit ist das Referendum gegen das Abkommen mit dem Vereinigten Königreich offensichtlich nicht zustande gekommen. Die den Urhebern des Referendums von Amtsstellen anderer Kantone und Gemeinden mit B-Post zugestellten beglaubigten Unterschriften vermögen daran nichts zu ändern. Deshalb erübrigen sich diesbezüglich weitere Abklärungen. Auch die weiteren Ausführungen der Parteien führen zu keinem anderen Ergebnis, ohne dass auf die Vorbringen im Einzelnen einzugehen wäre. Schliesslich ist auch nicht weiter zu prüfen, wie bei einer Gutheissung der Beschwerden die Durchführung des Referendums hätte gestaltet werden können, nachdem der Staatsvertrag am 1. Januar 2013 in Kraft getreten ist.


header:
Urteilskopf
84 II 403
53. Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Juli 1958 i.S. Eheleute Sch.

regeste:
Regeste
Parteivertretung vor Bundesgericht (
Art. 29 OG
) in Zivilprozessen aus Kantonen, welche die Ausübung der Advokatur von einer behördlichen Bewilligung abhängig machen.
Unterzeichnung der Berufungsschrift durch einen das Anwaltspatent nicht besitzenden Substituten eines patentierten Anwalts.
Jedenfalls dann, wenn der Substitut nicht einmal die Bewilligung besass,vor den kantonalen Gerichten unter der Verantwortung des substituierenden Anwalts als Parteivertreter in Zivilprozessen aufzutreten, ist dem substituierenden Anwalt nicht Frist zur Mitunterzeichnung der Berufungsschrift anzusetzen, sondern die Berufung ohne weiteres als unwirksam zu erklären.
Kostenpflicht des Substituten, der die Berufungsschrift unbefugterweise unterzeichnet hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 404
BGE 84 II 403 S. 404
Mit Urteil vom 29. Mai 1958 (zugestellt am 2. Juni 1958) hat die I. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich die Scheidungsklage von Frau Sch., die im kantonalen Appellationsverfahren durch Rechtsanwalt Dr. X vertreten war, abgewiesen. Am 21. Juni 1958 hat das Büro Dr. X in einem an das Obergericht adressierten Umschlag eine auf Geschäftspapier von Dr. X geschriebene und mit dessen Stempel sowie mit einer unleserlichen Unterschrift versehene Eingabe zur Post gegeben, in der gegen dieses Urteil namens der Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt wurde. Auf der Rückseite des Schreibens vom 1. Juli 1958, mit dem das Obergericht diese Eingabe dem Bundesgericht übermittelte, findet sich die vom obergerichtlichen Referenten angebrachte Bemerkung:
BGE 84 II 403 S. 405
"Die Berufungsschrift ist von Dr. Y unterzeichnet. Herr Ra. Dr. X hat, da er selber im Spital ist, das Gesuch gestellt, dem Dr. Y die venia advocandi zu erteilen. Dieses wurde abgewiesen. Ein Gesuch, dem Dr. Y das Anwaltspatent wieder zu erteilen, ist zur Zeit vor dem Plenum des Obergerichts Zürich pendent."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 29 Abs. 2 OG
können in Zivil- und Strafsachen nur patentierte Anwälte sowie die Rechtslehrer an schweizerischen Hochschulen als Parteivertreter vor Bundesgericht auftreten. Vorbehalten bleiben nach dem zweiten Satze dieser Bestimmung die Fälle aus Kantonen, in welchen der Anwaltsberuf ohne behördliche Bewilligung ausgeübt werden darf.
Der soeben erwähnte Vorbehalt (mit dem
BGE 82 II 108
Erw. 2 sich befasst) greift hier nicht Platz, weil Zürich nicht zu den Kantonen gehört, in denen der Anwaltsberuf ohne behördliche Bewilligung ausgeübt werden darf (
BGE 78 II 117
,
BGE 79 II 104
ff.). In der vorliegenden Zivilsache als Parteivertreter vor Bundesgericht aufzutreten (worunter nicht etwa nur das persönliche Erscheinen vor Bundesgericht, sondern die Parteivertretung im allgemeinen, also namentlich auch die Unterzeichnung einer für das Bundesgericht bestimmten Rechtsschrift zu verstehen ist, vgl.
BGE 78 II 117
Erw. 1), wäre also Dr. Y nur befugt gewesen, wenn er zur Zeit seiner Vertretungshandlung eine der im ersten Satze von
Art. 29 Abs. 2 OG
genannten Eigenschaften besessen hätte. Dies war nicht der Fall. Insbesondere besass er damals das Anwaltspatent nicht. Die Berufung ist also von einer hiezu nicht berechtigten Person erklärt worden und erweist sich deshalb als unwirksam.
In
BGE 82 II 108
Erw. 2 hat das Bundesgericht freilich entschieden, wenn man den im zweiten Satz von
Art. 29 Abs. 2 OG
ausgesprochenen Vorbehalt für die Fälle aus Kantonen mit freier Advokatur dahin auslege, dass in solchen Fällen immerhin nur die selbständigen (patentierten oder nicht patentierten) Anwälte, nicht auch die nach dem Anwaltsrecht des Berufsdomizils von ihnen substituierten
BGE 84 II 403 S. 406
und unter ihrer Verantwortung handelnden Anwaltskandidaten zum Auftreten vor Bundesgericht befugt seien, so sei doch im Falle, dass die Partei einen zur Berufsausübung voll berechtigten patentierten Anwalt bevollmächtigt hatte, eine vom Substituten eingereichte Berufung nicht als schlechthin ungültig zu betrachten, sondern rechtfertige es sich, dem substituierenden Anwalt eine Nachfrist zur Mitunterzeichnung einzuräumen. Ob sich dieser Grundsatz auch auf Fälle aus Kantonen übertragen liesse, die wie Zürich die Ausübung der Advokatur von einer behördlichen Bewilligung abhängig machen, kann im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben. Auch wenn man diese Frage bejahen wollte, käme hier nämlich die Einräumung einer solchen Nachfrist nicht in Frage, sondern wäre die Berufung mit einem unheilbaren Mangel behaftet, weil Dr. Y, als er die Berufungsschrift unterzeichnete, auch die sog. "venia advocandi" nicht besass, m.a.W. weil Dr. X die von ihm nachgesuchte obergerichtliche Bewilligung, Dr. Y unter seiner eigenen Verantwortlichkeit Zivil- und Strafprozesse führen zu lassen (§ 5 des zürch. Anwaltsgesetzes vom 3. Juli 1938), nicht erhalten hatte, so dass Dr. Y (der übrigens bis heute keine Substitutionsvollmacht vorgelegt hat) nicht einmal vor den zürcherischen Gerichten als Parteivertreter in einem Zivilprozess hätte auftreten können.
Kann auf die Berufung aus diesen Gründen nicht eingetreten werden, so bleibt der Klägerin nur die Möglichkeit offen, beim Zutreffen der Voraussetzungen von
Art. 35 OG
Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung der Berufungsfrist zu verlangen.
2.
Die Kosten des vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahrens können nicht der Klägerin auferlegt werden; denn sie hat sich an einen patentierten Anwalt gewandt und kann offenbar nichts dafür, dass die Berufung von einem hiezu nicht befugten Substituten erklärt wurde. Dagegen ist der Unterzeichner der Berufungsschrift für diese Kosten haftbar zu machen. Der Fall, dass eine zur Parteivertretung
BGE 84 II 403 S. 407
vor Bundesgericht nicht befugte Person die Berufung erklärt, darf in dieser Hinsicht dem in
BGE 46 II 412
Erw. 2 behandelten Falle gleichgestellt werden, dass eine zur Parteivertretung befugte Person dies ohne Vollmacht der betreffenden Partei tut.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die bundesgerichtlichen Kosten werden dem Unterzeichner der Berufungsschrift auferlegt.


header:
Urteilskopf
139 II 316
22. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Coopérative des producteurs de fromages d'alpages "L'Etivaz" contre X. (recours en matière civile)
4A_449/2012 du 23 mai 2013

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 2,
Art. 7 Abs. 1 und 2 lit. a KG
; Behinderung des Wettbewerbs; Produkt mit geschützter Ursprungsbezeichnung.
Abgrenzung des massgebenden Marktes, wenn ein konkurrierender Hersteller behauptet, in der Benutzung der Ursprungsbezeichnung behindert zu sein (E. 5.4 und 5.5).
Marktbeherrschende Position, die sich aus Exklusivrechten an einer zur Herstellung unerlässlichen Anlage ergibt (E. 6).
Ungerechtfertigte Weigerung, Zugang zur Anlage zu gewähren (E. 7 und 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 316
BGE 139 II 316 S. 316
Dès 1999, la Coopérative des producteurs de fromages d'alpage "L'Etivaz" a obtenu l'inscription de l'appellation d'origine protégée (AOP) ou contrôlée (AOC) "L'Etivaz" au registre des appellations d'origine et des indications géographiques institué par la législation fédérale sur l'agriculture. Elle exploite une cave d'affinage sise à L'Etivaz, dans la commune de Château-d'Oex; sa cave est
BGE 139 II 316 S. 317
actuellement la seule à produire des fromages commercialisables sous cette appellation.
L'alpage de Témeley-Aï se trouve à l'intérieur de la zone de production définie par le cahier des charges de l'appellation protégée "L'Etivaz". Jusqu'en 2004, son ancien locataire ou fermier W. a produit du fromage sous cette appellation; il était membre de la Coopérative et, pour l'affinage, il livrait sa production à la cave d'icelle. Après son décès, la collectivité propriétaire n'est pas parvenue à lui trouver un successeur habitant la région. Depuis avril 2005, l'alpage est pris à bail et exploité, durant la saison d'estivage, par X., agriculteur à (...) , localité qui est éloignée des Préalpes vaudoises.
X. produit lui aussi du fromage à Témeley-Aï. Il utilise une cave d'affinage à Château-d'Oex. Parce que la capacité de cette installation est inférieure à trois mille pièces, elle ne satisfait pas au cahier des charges de l'appellation "L'Etivaz" et X. ne peut donc pas commercialiser sa production sous cette appellation.
Egalement dès avril 2005, dans le but d'accéder à la cave de la Coopérative et, par là, à l'appellation protégée, X. a plusieurs fois demandé son admission en qualité de sociétaire. La Coopérative a refusé; elle lui opposait sa volonté de conserver une capacité d'affinage résiduelle pour le cas où un jeune agriculteur de la région désirerait adhérer et livrer sa production.
Au cours des années 2005 et 2006, la Coopérative a rejeté quatre demandes d'adhésion présentées par d'autres producteurs, au motif que les candidats n'avaient pas leur exploitation principale dans la zone de production ou qu'ils ne retiraient pas leur revenu principal de l'agriculture de montagne.
Dans la commune de Rossinière, soit à l'intérieur de la zone d'affinage définie par le cahier des charges, il existe une autre cave qui répondrait aux exigences de l'appellation "L'Etivaz", notamment à raison d'une capacité supérieure à trois mille pièces. Son propriétaire n'use pas de l'appellation protégée. Parce qu'il ne veut pas concurrencer la Coopérative, il refuse aussi d'accueillir la production de X. et de lui permettre d'accéder ainsi à l'appellation protégée.
X. a ouvert action contre la Coopérative devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud; il réclamait notamment son admission en qualité de sociétaire. Le juge instructeur a fait établir une expertise et il a pris l'avis de la Commission fédérale de la concurrence.
BGE 139 II 316 S. 318
Le 31 août 2011, la Cour civile du Tribunal cantonal a condamné la défenderesse à admettre le demandeur en qualité de sociétaire et à lui payer 26'704 fr.10 en capital, à titre de dommages-intérêts.
Sur recours de la défenderesse, le Tribunal fédéral a réduit le montant des dommages-intérêts; pour le surplus, il a confirmé le jugement.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Les pratiques visées à l'
art. 7 al. 1 LCart
(RS 251) ne sont interdites par cette disposition qu'aux entreprises occupant une position dominante. D'après la définition consacrée par l'
art. 4 al. 2 LCart
, il y a position dominante lorsqu'une entreprise est à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché - concurrents, fournisseurs ou acheteurs.
5.
L'aptitude d'une entreprise à se comporter de manière essentiellement indépendante s'apprécie par rapport au marché matériellement et géographiquement déterminant (
ATF 129 II 497
consid. 6.3.1 p. 536;
ATF 139 I 72
consid. 9 p. 92 ss); il est donc nécessaire de délimiter ce marché.
5.1
Une délimitation excessivement étroite peut entraîner une surestimation du pouvoir de l'entreprise visée; une délimitation indûment étendue peut au contraire aboutir à une sous-estimation (CLERC/KËLLEZI, in Commentaire romand, Droit de la concurrence: loi sur les cartels, 2
e
éd. 2013, n° 64 ad
art. 4 al. 2 LCart
; MARTENET/HEINEMANN, Droit de la concurrence, 2012, p. 102; opinion divergente: ADRIAN RAASS, Die Marktabgrenzung: bestenfalls überflüssig, schlimmstenfalls irreführend, sic! 2011 p. 405). Conformément à la pratique de la Commission fédérale de la concurrence, les définitions du marché consacrées par l'ordonnance du 17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations d'entreprises (OCCE; RS 251.4) sont applicables par analogie (CLERC/KËLLEZI, op. cit., n
os
69 et 98 ad
art. 4 al. 2 LCart
; REINERT/BLOCH, in Commentaire bâlois, Kartellgesetz, 2010, n
os
105 et 219 ad
art. 4 al. 2 LCart
).
Le marché matériellement déterminant, ou marché des produits, comprend ainsi tous les produits ou services que les partenaires potentiels de l'échange considèrent comme substituables en raison de leurs caractéristiques et de l'usage auquel ils sont destinés (art. 11 al. 3 let. a OCCE). Au besoin, une étude économétrique (étude de
BGE 139 II 316 S. 319
"l'élasticité croisée des prix") détermine les produits que les partenaires potentiels tiennent pour substituables à un produit déterminé: on recherche si une augmentation du prix de ce produit entraîne un déplacement de la demande vers d'autres produits; dans l'affirmative, ces derniers sont inclus dans le marché déterminant (CLERC/KËLLEZI, op. cit., n
os
78 ss ad
art. 4 al. 2 LCart
; REINERT/BLOCH, op. cit., n
os
114 et 115 ad
art. 4 al. 2 LCart
).
Le degré de substituabilité doit être apprécié en fonction de caractéristiques non seulement objectives (propriétés, usage et prix du produit), mais aussi subjectives (préférences des consommateurs). Sous ce dernier aspect, il faut tenir compte de la manière dont le consommateur ou le partenaire commercial perçoit effectivement et subjectivement le produit en cause, plutôt que de la manière dont ce produit devrait objectivement être perçu par un consommateur raisonnable; notamment dans le domaine des produits de marque, des produits techniquement et économiquement substituables peuvent n'être pas considérés comme tels par les consommateurs (CLERC/KËLLEZI, op. cit., n
os
73 et 74 ad
art. 4 al. 2 LCart
; REINERT/BLOCH, op. cit., n° 113 ad
art. 4 al. 2 LCart
).
Une position dominante peut exister aussi sur un très petit marché; éventuellement, le marché déterminant est un sous-marché délimité à l'intérieur d'un marché plus large, s'il existe une demande spécifique des partenaires commerciaux ou des consommateurs pour le produit ou le service concerné (CLERC/KËLLEZI, op. cit., n° 87 ad
art. 4 al. 2 LCart
).
Le marché géographique comprend le territoire sur lequel les partenaires potentiels de l'échange sont engagés du côté de l'offre ou de la demande pour les produits ou services qui composent le marché matériellement déterminant (art. 11 al. 3 let. b OCCE). Il s'agit essentiellement du territoire à l'intérieur duquel la victime d'une entreprise qui abuserait de sa position dominante peut se tourner vers d'autres fournisseur ou cocontractants (CLERC/KËLLEZI, op. cit., n
os
97 et 98 ad
art. 4 al. 2 LCart
); il est tenu compte, en particulier, des possibilités et des coûts de transport ou de déplacement (MARTENET/HEINEMANN, op. cit., p. 103).
La Cour civile s'est référée à ces critères et la défenderesse n'en conteste ni la validité ni la pertinence.
5.2
Selon le demandeur, le marché déterminant est celui du fromage commercialisé sous l'appellation protégée "L'Etivaz".
BGE 139 II 316 S. 320
Dans son avis qu'elle a entre-temps publié (DPC 2011 p. 302), la Commission de la concurrence a énuméré divers types de fromages, soit ceux "frais", "à pâte dure", "à pâte mi-dure", "à pâte molle" ou "fondus", et diverses étapes dans le cycle de la production, soit "la production", "l'affinage", "le conditionnement" ou "la distribution". Affirmant sans autres développements que "le fromage 'L'Etivaz' est substituable du point de vue du consommateur avec n'importe quel autre fromage à pâte dure", elle a rejeté l'opinion du demandeur. Elle a retenu comme déterminant le marché national suisse de l'affinage des fromages à pâte dure, toutefois sans exclure que des délimitations plus précises du produit concerné et de l'étendue géographique soient éventuellement préférables. En définitive, selon la Commission, la délimitation exacte du marché peut demeurer indécise car la pratique de la défenderesse n'est de toute manière pas abusive.
La Cour civile a retenu, elle, que le marché déterminant est celui du fromage commercialisable sous l'appellation protégée "L'Etivaz". Elle a motivé son appréciation dans les termes ci-après:
Il est établi que, comme pour les autres fromages bénéficiant d'une AOC, la production du fromage L'Etivaz AOC doit respecter des exigences strictes, définies dans son cahier des charges. Ces procédés de fabrication, soumis au contrôle d'un organisme de certification, sont le gage d'une qualité supérieure; ils permettent de commercialiser les fromages à un meilleur prix. D'un point de vue objectif, les fromages à pâte dure bénéficiant d'une AOC ne sont donc pas substituables avec n'importe quel autre fromage à pâte dure, produit sans respecter de telles exigences.
L'analyse subjective conduit à une délimitation encore plus précise du marché. En effet, le consommateur est généralement attaché à une ou des sortes de fromage, dont il connaît et recherche la saveur particulière ou les propriétés culinaires spécifiques. Il ne se contentera ainsi pas d'un quelconque fromage à pâte dure bénéficiant d'une AOC mais s'orientera exclusivement vers la sorte de fromage à laquelle il est habitué et qu'il souhaite spécifiquement consommer. Autrement dit, l'amateur de fromage cherche, selon les cas, à acheter du Gruyère ou de l'Emmental ou encore de l'Etivaz. On ne peut concevoir qu'on lui vende, indifféremment, n'importe quel fromage à pâte dure, ou que l'un de ces fromages soit librement substituable à l'autre. A cela s'ajoute que l'AOC évoque pour le consommateur une consommation responsable, respectueuse des traditions et mettant en valeur les produits du terroir. Par conséquent, du point de vue du consommateur, les différentes sortes de fromage à pâte dure protégées par une AOC ne sont pas substituables.
5.3
Invoquant l'
art. 9 Cst.
, la défenderesse fait grief à la Cour civile de s'être écartée arbitrairement de l'avis exprimé par la Commission de la concurrence. Il est cependant constant - et la défenderesse le
BGE 139 II 316 S. 321
reconnaît - que l'avis de la Commission ne lie pas le juge de la cause (arrêt 4A_101/2008 du 4 août 2008 consid. 3.1, in RtiD 2009 I p. 705); celui-ci doit en revanche discuter l'avis (JACOB/GIGER, in Commentaire bâlois, Kartellgesetz, 2010, n° 28 ad
art. 15 LCart
) et motiver une appréciation divergente (JEAN-MARC REYMOND, in Commentaire romand, Droit de la concurrence: loi sur les cartels, 2
e
éd. 2013, n° 99 ad
art. 15 LCart
; MARTENET/HEINEMANN, op. cit., p. 202). Ces exigences sont en l'espèce satisfaites. Pour le surplus, élucider le marché déterminant au regard de l'
art. 4 al. 2 LCart
est une question juridique que le Tribunal fédéral examine librement, sur la base des faits constatés par la juridiction cantonale; le moyen tiré de l'
art. 9 Cst.
est donc dépourvu de portée indépendante.
D'après l'argumentation présentée, la délimitation du marché adoptée par la Cour civile ne repose pas sur des constatations de fait suffisantes. En particulier, il n'est pas établi que la commercialisation sous une appellation protégée permette effectivement d'obtenir un "meilleur prix", comme la Cour l'a retenu, ni qu'une semblable commercialisation assure effectivement un revenu net plus important aux producteurs. La Cour a en outre méconnu, prétendument, que l'alpage de Témeley-Aï se trouve aussi dans la zone de production de l'appellation protégée "Gruyère" et que le demandeur pourrait donc commercialiser sa production sous cette appellation-ci. La délimitation critiquée suppose que le prix final de "L'Etivaz" soit supérieur à celui du "Gruyère", or ce fait n'est pas établi. Seule une étude de l'élasticité croisée des prix de ces deux appellations, étude qui n'a pas été exécutée, permettrait d'exclure que le "Gruyère" soit substituable à "L'Etivaz". Du raisonnement de la Cour, il résulte que chaque appellation protégée engendre un marché indépendant, ce que la défenderesse estime contraire à la réalité. Enfin, la Cour confond indûment le marché du produit final et celui d'un service nécessaire à sa fabrication, en l'occurrence l'affinage.
5.4
A teneur de l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 29 avril 1998 sur l'agriculture (LAgr; RS 910.1), la Confédération fixe les conditions-cadre de la production et de l'écoulement des produits agricoles de sorte que la production soit assurée de manière durable et peu coûteuse et que l'agriculture tire de la vente des produits des recettes aussi élevées que possible. Les art. 8 à 12 LAgr tendent à assurer la qualité des produits et la promotion des ventes; les art. 14 à 16b règlent spécialement la désignation des produits agricoles. L'
art. 16 LAgr
institue l'appellation d'origine protégée; il charge le Conseil
BGE 139 II 316 S. 322
fédéral d'établir un registre de ces appellations (
art. 16 al. 1 LAgr
) et de réglementer les conditions de l'enregistrement, en particulier les exigences du cahier des charges propre à chaque appellation (
art. 16 al. 2 let. b LAgr
), les procédures d'enregistrement et d'opposition (
art. 16 al. 2 let
. c LAgr), et le contrôle de la production (
art. 16 al. 2 let
. d LAgr).
L'appellation d'origine protégée est régie en détail par l'ordonnance du 28 mai 1997 concernant la protection des appellations d'origine et des indications géographiques des produits agricoles et des produits agricoles transformés (ordonnance sur les AOP et les IPG; RS 910. 12; ci-après: OAOP). La reconnaissance et l'enregistrement d'une appellation, y compris l'approbation du cahier des charges, incombent à l'Office fédéral de l'agriculture; elles sont soumises à une procédure complexe (art. 5 à 12 OAOP) qui doit être suivie aussi lors d'une éventuelle modification du cahier des charges (art. 14 al. 1 OAOP;
ATF 137 II 152
). Selon l'
art. 16 al. 6 LAgr
, celui qui veut user d'une appellation dans la désignation et la commercialisation de ses propres produits doit conformer sa production à toutes les exigences du cahier des charges; il doit en outre la soumettre au contrôle de l'organisme de certification compétent, accrédité par l'Office fédéral (art. 18 et 19 al. 1 OAOP). Un rapport de droit public s'établit entre l'organisme de certification et le producteur (
ATF 138 II 134
consid. 4.6 p. 157).
Selon l'
art. 16 al. 7 let. a et b LAgr
, une appellation enregistrée est protégée contre toute utilisation commerciale qui en exploite le renom pour d'autres produits (let. a), ou, en général, contre toute usurpation, contrefaçon ou imitation (let. b). Sur le plan international, la Confédération soutient les organisations concernées dans la défense des appellations d'origine suisses (
art. 16b LAgr
). Par l'effet de la protection légale, l'appellation d'origine protégée est un signe susceptible d'acquérir, dans le public, une identité et une réputation particulières, propres à stimuler l'écoulement du produit qu'elle revêt et, par là, à influencer les rapports de force entre concurrents (MEISSER/ASCHMANN, Herkunftsangaben und andere geographische Bezeichnungen, in SIWR vol. III/2, 2005, p. 170; JÜRG SIMON, Neueste Entwicklungen bei den Ursprungsbezeichnungen, in Neueste Entwicklungen im europäischen und internationalen Immaterialgüterrecht, 2002, p. 160; LORENZ HIRT, Der Schutz schweizerischer Herkunftsangaben, 2003, p. 2 et 3; JOSEF SKÁLA, Trademark or appellation of origin, in Gastronomie, alimentation et droit, 2003, Alberto Aronovitz [éd.], p. 441 ss).
BGE 139 II 316 S. 323
5.5
La protection légale est indépendante de la performance commerciale plus ou moins importante des produits revêtus de l'appellation concernée, de l'influence correspondante de cette appellation sur les rapports de force entre concurrents et du profit que les producteurs en retirent. Le droit de faire usage d'une appellation d'origine, selon l'
art. 16 al. 6 LAgr
(
ATF 134 II 272
consid. 2.1 p. 278), est lui aussi indépendant de la performance de l'appellation et de son influence sur les rapports de force entre concurrents. A un producteur désireux de faire usage d'une appellation d'origine et de se soumettre au cahier des charges, on ne saurait opposer que l'appellation ne lui apportera, le cas échéant, aucun avantage sur le plan de la concurrence. Il appartient au contraire à chacun d'apprécier librement s'il a ou n'a pas intérêt à exercer la concurrence avec l'appellation concernée et avec les contraintes qui s'y rattachent.
Dans la présente affaire, le demandeur attaque une pratique de la défenderesse qui l'empêche d'accéder à l'appellation "L'Etivaz" pour la commercialisation de sa production. Dans la délimitation du marché matériellement déterminant, il s'impose de prendre en considération la nature de l'appellation d'origine protégée, soit un instrument de la lutte économique entre concurrents, créé, géré et soutenu par la Confédération dans le but de stimuler l'écoulement de produits agricoles. Là où un concurrent se prétend illicitement empêché d'accéder à une appellation, le marché déterminant est nécessairement restreint à celui, réel ou supposé, de l'appellation en cause. Le demandeur a le droit d'exercer la concurrence avec l'appellation "L'Etivaz" s'il croit y avoir un intérêt et que, pour sa production, il se conforme au cahier des charges; dans ce contexte juridique spécifique, il n'a pas besoin de prouver l'existence effective d'un marché de cette appellation qui soit distinct du marché des produits standards et de celui de l'appellation "Gruyère". La défenderesse ne peut donc pas utilement faire valoir, à supposer que le fait soit avéré, que ce marché distinct n'existe pas parce que l'appellation "L'Etivaz" est dépourvue de valeur intrinsèque ou n'a pas de valeur supérieure à celle de l'appellation "Gruyère". Ainsi, les données économiques auxquelles la défenderesse fait allusion sont dépourvues de pertinence et il n'était pas nécessaire de les recueillir; en conséquence, cette partie n'est pas fondée à se plaindre de lacunes dans les constatations de fait.
6.
D'après la définition légale déjà mentionnée (consid. 4 ci-dessus), la position dominante suppose l'aptitude d'une entreprise à se
BGE 139 II 316 S. 324
comporter, sur le marché déterminant, de manière essentiellement indépendante des autres participants.
6.1
Une entreprise occupe une position dominante, parmi d'autres hypothèses, lorsqu'elle détient la totalité du marché déterminant et qu'elle n'est exposée à aucune concurrence parce que des circonstances de fait ou de droit rendent improbable l'irruption d'une autre entreprise sur ce marché. La position dominante peut être occupée par plusieurs entreprises agissant de concert. Conformément à la théorie de l'"essential facility" désormais consacrée aussi en droit suisse, la position dominante peut résulter de ce que l'entreprise dispose de droits exclusifs sur une installation, une infrastructure ou un équipement indispensable et qu'il n'existe pas de substitut réel ni potentiel (
ATF 129 II 497
consid. 6.5.1 p. 538; CLERC/KËLLEZI, op. cit., n
os
179, 184 et 185 ad
art. 4 al. 2 LCart
; MARTENET/HEINEMANN, op. cit., p. 103 et 104). La Cour civile s'est également référée à ces critères et ils ne sont pas non plus contestés par la défenderesse.
Selon l'art. 2 al. 2 du cahier des charges de l'appellation protégée "L'Etivaz", l'affinage doit s'accomplir dans l'ancien district du Pays-d'Enhaut, dit zone d'affinage, comprenant les communes de Rossinière, Château-d'Oex et Rougemont.
Selon l'art. 13 du cahier des charges, "l'affinage se fait exclusivement dans des caves d'une capacité de trois mille pièces ou plus". Cette règle a notamment pour effet de réduire les possibilités de concurrence sur le marché ici déterminant. Une règle quantitative de ce genre, à moins qu'elle ne soit nécessaire aux caractéristiques du produit ou typique de sa méthode de production spécifique (cf.
art. 7 al. 1 let
. c et d OAOP), peut receler une entrave à la concurrence (SIMONE WALTHER, AOC und Kartellrecht, 2010, p. 31 et 33/34). Le cahier des charges a cependant été approuvé par l'Office fédéral de l'agriculture lors de l'enregistrement de l'appellation d'origine protégée; la demande d'enregistrement a alors été publiée (art. 9 OAOP) et toute personne justifiant d'un intérêt digne de protection a pu faire opposition et provoquer une décision sur opposition (art. 10 et 11 OAOP). En tant que la protection juridique des concurrents de la demanderesse a été assurée lors de cette procédure administrative, un contrôle du cahier des charges au regard du droit de la concurrence ne saurait intervenir dans la présente contestation. L'action entreprise par le demandeur ne tend d'ailleurs pas à l'annulation de l'art. 13 du cahier des charges.
BGE 139 II 316 S. 325
Selon les constatations de la Cour, il existe deux caves situées dans la zone d'affinage et satisfaisant aux exigences de cette dernière disposition. L'une de ces caves est celle de la défenderesse; le propriétaire de l'autre cave, précisément pour ne pas concurrencer la défenderesse, s'abstient de pratiquer cette activité. A bon droit, la Cour retient que la défenderesse occupe une position dominante sur le marché déterminant.
6.2
Il est aussi constaté qu'une augmentation de la capacité de la cave actuellement utilisée par le demandeur, augmentation qui rendrait cette cave conforme aux exigences du cahier des charges, pourrait être envisagée moyennement un investissement d'environ 5'000 francs. La décision attaquée indique cependant aussi que pour diverses raisons, cette solution - il s'agit semble-t-il d'un aménagement différent des locaux existants, dont le volume demeurerait inchangé - est présentée comme inadéquate par l'expert judiciaire. La défenderesse affirme donc à tort, pour contester sa position dominante, que le demandeur pourrait pratiquer lui-même l'affinage de "L'Etivaz" moyennant un investissement modeste de 5'000 francs.
Dans son avis, la Commission de la concurrence a admis qu'un agrandissement de la cave, également étudié par l'expert judiciaire et évalué par lui à 100'000 fr., "serait probablement trop onéreux pour le demandeur seul mais paraîtrait réalisable s'il se groupait avec d'autres producteurs [...] qui se sont vu refuser l'accès à la cave de la coopérative". La Cour civile n'a cependant pas constaté que d'autres producteurs fabriquant de "L'Etivaz" soient réellement et concrètement disposés à s'associer au demandeur pour la création d'une nouvelle cave collective; elle a au contraire tenu cette hypothèse pour "purement théorique". Il n'y a donc pas lieu de s'y attarder.
7.
Selon l'
art. 7 al. 2 let. a LCart
., le refus d'entretenir des relations commerciales, en particulier le refus d'acheter ou de livrer des marchandises, s'inscrit dans les pratiques éventuellement abusives visées par l'
art. 7 al. 1 LCart
.
L'entreprise en position dominante se comporte de manière abusive lorsqu'elle dispose seule des équipements ou installations indispensables à la fourniture d'une prestation, qu'il n'existe pas de concurrence sur le marché de cette prestation, que l'entreprise refuse sans raison objective de mettre l'infrastructure aussi à la disposition d'un concurrent potentiel et que celui-ci n'a aucune solution de remplacement (
ATF 129 II 497
consid. 6.5.1 p. 538 et 6.5.3 p. 640). L'abus
BGE 139 II 316 S. 326
peut se situer sur un marché voisin ou situé en amont de celui visé par le concurrent potentiel. Le refus peut porter sur un service indispensable à ce concurrent ou sur la mise à disposition d'une infrastructure qui lui est indispensable (CLERC/KËLLEZI, op. cit., n° 72 ad
art. 7 al. 2 LCart
; AMSTUTZ/CARRON, in Commentaire bâlois, Kartellgesetz, 2010, n
os
123 et 147 ad
art. 7 LCart
).
En l'espèce, la défenderesse refuse d'admettre le demandeur à titre de sociétaire et de recevoir sa production pour l'affinage. Ce refus empêche le demandeur de commercialiser cette même production sous l'appellation protégée "L'Etivaz". Etant la seule entreprise à pratiquer l'affinage, la défenderesse est également la seule à pouvoir commercialiser du fromage sous ladite appellation. Son refus semble porter davantage sur un service consistant dans l'affinage en cave conformément au cahier des charges, plutôt que sur la mise à disposition d'une cave où le demandeur pourrait lui-même exécuter ou faire exécuter l'affinage; cette distinction n'a cependant pas d'importance. On a par ailleurs vu que le demandeur n'a aucune possibilité d'affiner lui-même sa production, ni dans sa cave actuelle ni dans une autre, ni de la faire affiner par une entreprise tierce.
La défenderesse soutient qu'indépendamment du refus critiqué, le demandeur est empêché d'accéder au marché qu'il convoite parce que sa production n'est de toute manière pas conforme au cahier des charges. Elle conteste ainsi le rapport de causalité entre son refus d'entrer en relations avec lui et l'empêchement d'exercer la concurrence. Elle mentionne un passage de la décision attaquée d'où il ressort que selon l'organisme de certification compétent, le fromage produit en 2006 par le demandeur était déficient au regard de plusieurs clauses du cahier des charges, et celui produit en 2007 n'était déficient qu'au regard de l'art. 13 relatif à la capacité de la cave. L'assertion de la défenderesse semble donc vraie pour 2006. Il apparaît cependant aussi que le demandeur a pu améliorer sa production dès l'année suivante 2007, et les juges du fait n'ont en tous cas pas constaté que ce producteur, indépendamment de la capacité de sa cave, soit durablement hors d'état de respecter le cahier des charges. Le refus de la défenderesse a donc bien pour effet d'entraîner une restriction de la concurrence.
8.
Un refus d'entrer en relations commerciales n'est pas abusif, et il échappe ainsi à la censure de l'
art. 7 al. 1 LCart
, s'il répond à une justification objective. L'entreprise en position dominante n'est
BGE 139 II 316 S. 327
notamment pas tenue de fournir ses services ou de donner accès à ses installations lorsque leur capacité est insuffisante et que, par suite, elle ne pourrait plus satisfaire entièrement les besoins de sa propre clientèle (
ATF 129 II 497
consid. 6.5.4 p. 540). Dans cette hypothèse, l'entreprise n'a aucune obligation d'accroître la capacité de ses installations (CLERC/KËLLEZI, op. cit., n° 56 ad
art. 7 al. 2 LCart
).
La défenderesse a d'abord opposé au demandeur qu'elle entend conserver une capacité d'affinage résiduelle pour le cas où un jeune agriculteur de la région désirerait adhérer et livrer sa production; dans le procès, elle soutient que sa cave est entièrement utilisée.
La Cour civile rejette cette justification; elle motive son appréciation comme suit:
S'il ressort de l'instruction que la cave de la défenderesse est pleine, d'autres éléments du dossier démontrent clairement que la décision de refus [...] n'a pas été dictée par des impératifs liés à la capacité de cette cave. On relève ainsi que le précédent locataire de l'alpage Témeley-Aï, qui produisait des quantités de lait équivalentes à celles du demandeur, était membre de la défenderesse et entreposait par conséquent sa production dans sa cave, que la production globale des membres de la défenderesse n'a cessé d'augmenter entre 2005 et 2009, la cave ayant été réaménagée en conséquence en 2005 et 2007, et, enfin, que la défenderesse prétend vouloir soutenir les jeunes agriculteurs dont l'exploitation principale se trouve dans la région, auxquels elle réserve de toute évidence de la place dans sa cave. De plus, on constate que chaque nouvel adhérent se voit fixer par contrat un quota de fromage. Il apparaît ainsi que la défenderesse augmente sa production et admet de nouveaux membres, tout en répartissant entre eux la capacité de sa cave. Il est par conséquent établi que la défenderesse aurait en réalité la possibilité d'accueillir la production du demandeur, le cas échéant en limitant la quantité de fromage admise, respectivement en procédant à une équitable répartition entre ses membres.
L'existence d'une capacité résiduelle de la cave est un point de fait sur lequel le Tribunal fédéral n'exerce que le contrôle restreint prévu par les art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF. Les déductions opérées ou à opérer sur la base d'indices relèvent aussi de la constatation des faits (
ATF 117 II 256
consid. 2b p. 258;
ATF 136 III 486
consid. 5 p. 489;
ATF 128 III 390
consid. 4.3.3 in fine p. 398).
La défenderesse se plaint de contradictions dans l'appréciation des premiers juges et elle en conteste le résultat. Elle ne met toutefois pas en doute les faits pris en considération. En particulier, il est constant que la cave a reçu la production de Témeley-Aï jusqu'en 2004, soit immédiatement avant le décès de W. et l'arrivée du demandeur. Selon les juges, la défenderesse "réserve de la place" aux
BGE 139 II 316 S. 328
jeunes agriculteurs dont l'exploitation principale se trouve dans la région, or cette affirmation n'est pas démentie dans l'argumentation soumise au Tribunal fédéral. Il est certes contradictoire de retenir simultanément que "la cave est pleine" et que cette installation "peut accueillir la production du demandeur"; néanmoins, au regard de l'ensemble des éléments mis en évidence dans la décision attaquée, il n'apparaît pas que cette dernière constatation - qui est essentielle - soit manifestement contraire à la situation effective. Elle résiste donc à la critique développée à l'appui du recours. Il est sans importance qu'une appréciation différente des éléments disponibles, plus favorable à la défenderesse, soit peut-être aussi défendable (cf.
ATF 138 I 305
consid. 4.3 p. 319;
ATF 137 I 1
consid. 2.4 p. 5)
La Cour civile ne retient pas que la défenderesse doive entreprendre des travaux d'agrandissement ou de réaménagement de sa cave pour accueillir la production du demandeur. Cette partie-là discute donc inutilement les possibilités de transformation envisagées par l'expert judiciaire et mentionnées dans la décision attaquée.
Faute de répondre à une justification objective, le refus d'entrer en relations avec le demandeur se révèle abusif, et partant illicite aux termes de l'
art. 7 al. 1 LCart
.