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Urteilskopf
110 V 210
33. Urteil vom 30. Juli 1984 i.S. van Manen gegen Staatliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt und Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 2 lit. c AlVG
,
Art. 23 Abs. 1 AlVV
. Voraussetzungen, unter denen der Verdienstausfall eines Unterhaltungsmusikers zwischen zwei Anstellungen anrechenbar ist; Unterschied zu den Temporärarbeitern (Erw. 2 und 3).
Art. 5 Abs. 1 AlVV
. Bedeutung der Stempelpflicht (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 110 V 210 S. 210
A.-
Gustav van Manen arbeitet als Pianist in Hotels und Restaurants, von denen er als Alleinunterhalter regelmässig für
BGE 110 V 210 S. 211
einen bis zwei Monate engagiert wird. Vom 1. November 1982 hinweg besuchte er die Stempelkontrolle. Sein Gesuch um Ausrichtung von Taggeld wurde von der Staatlichen Arbeitslosenkasse Basel-Stadt am 30. November 1982 verfügungsweise abgewiesen, im wesentlichen mit der Begründung, dass ein Unterhaltungsmusiker, der jeweils nur kurzdauernde Engagements eingehe, gelegentliche Arbeitslücken zwischen zwei Einsätzen in Kauf nehme; in einer solchen beschäftigungslosen Periode könne er nicht als vermittlungsfähig gelten und erleide er deshalb keinen anrechenbaren Verdienstausfall.
B.-
Gegen diese Verfügung liess Gustav van Manen Beschwerde einreichen und der Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt die Anerkennung seiner Anspruchsberechtigung für die Zeit vom 1. November bis 21. Dezember 1982 beantragen. Die Schiedskommission wies die Beschwerde am 1. Februar 1983 ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der Gustav van Manen sein vorinstanzlich gestelltes Begehren erneuern lässt.
Die Arbeitslosenkasse beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, weil der Beschwerdeführer in der fraglichen Periode vermittlungsunfähig gewesen sei und zudem in der Zeit vom 1. bis 21. Dezember 1982 nicht gestempelt habe. Auch das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Da der heute zu beurteilende Sachverhalt sich ausschliesslich vor dem 1. Januar 1984 verwirklicht hat, sind nicht das an diesem Datum in Kraft getretene Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG) und die entsprechende Vollzugsverordnung vom 31. August 1983 (AVIV) anwendbar, sondern das Arbeitslosenversicherungsgesetz vom 22. Juni 1951 (AlVG) sowie der Bundesbeschluss über die Einführung der obligatorischen Arbeitslosenversicherung vom 8. Oktober 1976 (AlVB) mit den entsprechenden Vollzugsbestimmungen (
Art. 118 Abs. 2 AVIG
).
2.
Eine wesentliche Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass der Versicherte einen anrechenbaren Verdienstausfall erlitten hat (
Art. 24 Abs. 2
BGE 110 V 210 S. 212
lit. c AlVG
in Verbindung mit Art. 8 AlVB). Der Verdienstausfall ist anrechenbar, wenn er durch einen Ausfall an normaler Arbeitszeit in dem in
Art. 23 Abs. 1 AlVV
umschriebenen Ausmass entstanden ist. Ferner muss der Versicherte während der Dauer des Arbeitsausfalles vermittlungsfähig sein.
a) Zur Begründung ihres abweisenden Entscheides führt die Vorinstanz folgendes aus: Die für Berufsmusiker der Unterhaltungsbranche typische Vielzahl von Engagements mit verhältnismässig raschem Wechsel bringe es mit sich, dass die einzelnen Arbeitseinsätze jeweils durch kleinere oder grössere Lücken unterbrochen würden, während welcher der Versicherte beschäftigungslos sei, aber auch neue Repertoirs einstudieren könne. Diese Lücken entsprächen dem vom Beschwerdeführer gepflegten Berufsstil. Der vorliegende Fall sei demjenigen des Lehrers vergleichbar, der nur kurzfristige Vikariate habe übernehmen wollen und aus diesem Grund vom Eidg. Versicherungsgericht als nicht vermittlungsfähig bezeichnet worden sei (Urteil Suter vom 31. Januar 1977, publiziert in ARV 1977 Nr. 15 S. 78). Bei diesem Urteil ging es um einen Lehrer, der von einer festen Lehrstelle, die ihm angeboten worden war, nichts wissen wollte, sondern sich lediglich für kurzdauernde Vikariate zur Verfügung stellte, u.a. weil er eine freie Lebensführung bevorzugte. Das Eidg. Versicherungsgericht verglich diese Situation mit derjenigen eines Temporärarbeiters, der zwischen zwei Arbeitseinsätzen mit mehr oder weniger langen beschäftigungslosen Perioden rechnen muss. Wer sich einer Organisation für temporäre Arbeit für eine Reihe von Arbeitseinsätzen von unregelmässiger Dauer und Häufigkeit freiwillig zur Verfügung stelle, sei während der beschäftigungslosen Zeit nach einem Arbeitseinsatz, während der er auf einen neuen Einsatz durch die Organisation warte, nicht vermittlungsfähig.
An diesem Urteil ist wesentlich, dass der betreffende Lehrer im Hinblick auf eine "freie Lebensführung" die Annahme einer Stelle von längerer Dauer, die ihm angeboten worden war, abgelehnt hat. Dem entspricht bei den Temporärarbeitern, dass diese sich - ihrem Lebensstil entsprechend - freiwillig nur für zeitlich begrenzte Arbeitseinsätze zur Verfügung stellen, also gar keine auf Dauer angelegte Stelle, sondern einen häufigen Wechsel des Arbeitgebers und die mit dieser Form des Arbeitseinsatzes notwendigerweise verbundenen - einkommensfreien - Zeiten ohne Arbeitsverhältnis anstreben. Wenn daher im Urteil Suter die Vermittlungsfähigkeit verneint wurde, dann konnte dies lediglich im
BGE 110 V 210 S. 213
Hinblick darauf geschehen, dass deren subjektives Element der Vermittlungsbereitschaft fehlte. Die Mehrzahl von Arbeitseinsätzen von unregelmässiger Dauer und Häufigkeit, verbunden mit beschäftigungslosen Zeiten, war die äusserlich sichtbare Folgeerscheinung der fehlenden Vermittlungsbereitschaft.
Mit dem Sachverhalt im zitierten Urteil hat der vorliegende Fall gemeinsam, dass der Beschwerdeführer als Unterhaltungsmusiker sich ebenfalls für eine Reihe von Arbeitseinsätzen mit unregelmässiger Dauer zur Verfügung stellt, wobei zwischen einzelnen Arbeitseinsätzen eine mehr oder weniger lange Periode liegen kann, während welcher er keine Arbeit hat. Der grundlegende Unterschied besteht aber darin, dass der Beschwerdeführer die einzelnen Engagements nicht deshalb auf verhältnismässig kurze Zeiten begrenzt hat, weil er dies so wollte, sondern weil seine Arbeitgeber ihren Gästen in den Bars, Restaurants und Hotels, in denen er als Unterhaltungsmusiker auftritt, Abwechslung bieten müssen. Er wechselt seine Stelle also nicht, um sich eine freie Lebensführung zu ermöglichen, sondern weil dieser Wechsel der ausgewiesenen Ausübung seines Berufes entspricht. Dass in Einzelfällen für Unterhaltungsmusiker auch andere Verhältnisse bestehen mögen, ist nicht auszuschliessen. Im vorliegenden Fall fehlt es aber an Anhaltspunkten dafür, dass der Beschwerdeführer die Möglichkeit gehabt hätte, ein Arbeitsverhältnis von voraussichtlich längerer Dauer einzugehen, davon aber nichts hätte wissen wollen.
Soweit die Vorinstanz die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers mit dem Hinweis auf die Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts bei Temporärarbeitern verneint hat, kann ihr nicht beigepflichtet werden.
b) Die Vorinstanz vertritt ferner die Auffassung, die Vermittlungsunfähigkeit des Beschwerdeführers ergebe sich auch daraus, dass für ihn im Zeitpunkt, da er sich beim Arbeitsamt melde, der Beginn eines neuen Arbeitsverhältnisses jeweils schon feststehe. Deshalb scheine eine Arbeitsvermittlung praktisch unmöglich, da eine allfällige Plazierung über die öffentliche Arbeitsvermittlung stets nur von kurzer Dauer sein könnte.
In der Tat bezeichnete das Eidg. Versicherungsgericht einen Versicherten, der für eine neue Beschäftigung nur noch während relativ kurzer Zeit zur Verfügung stand, weil er auf einen bestimmten Termin hin anderweitig disponiert hatte, als in der Regel nicht vermittlungsfähig. In einem solchen Fall sind nämlich die Aussichten, zwischen der Aufgabe der alten und dem Antritt der neuen
BGE 110 V 210 S. 214
Stelle von einem dritten Arbeitgeber angestellt zu werden, verhältnismässig gering (ARV 1982 Nr. 2 S. 31, 1978 Nr. 5 S. 14 und 1977 Nr. 16 S. 83; unveröffentlichtes Urteil Stähli vom 6. September 1976). Namentlich im Urteil Stähli hat das Eidg. Versicherungsgericht einen Versicherten als nicht vermittlungsfähig bezeichnet, obschon er zur Arbeitsaufnahme grundsätzlich bereit war; denn er hatte beabsichtigt, schon rund drei bis vier Wochen nach Beginn der ihm vom Arbeitsamt vermittelten Stelle einen Umschulungskurs zu besuchen.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat jedoch wiederholt darauf hingewiesen, dass die dargelegte Rechtsprechung nicht dazu führen darf, jenen arbeitslosen Versicherten zu bestrafen, der eine geeignete, aber nicht unmittelbar freie Stelle findet und annimmt (ARV 1981 Nr. 20 S. 88). Es handelt sich dabei um jenen Versicherten, der in Erfüllung seiner Schadenminderungspflicht alle jene Vorkehren getroffen hat, die man vernünftigerweise von ihm erwarten darf, damit er so rasch als möglich eine neue Stelle antreten kann. Einem solchen Versicherten ist es nicht zuzumuten, im Hinblick auf einen - theoretisch zwar möglichen, praktisch jedoch wenig wahrscheinlichen - früheren Stellenantritt mit dem Abschluss des neuen Arbeitsvertrages zuzuwarten und dadurch das Risiko einer allenfalls noch längern Arbeitslosigkeit auf sich zu nehmen. Unter diesen Voraussetzungen ist die Frage nach einer allfälligen Vermittlungsunfähigkeit wegen des bevorstehenden Antrittes der neuen Stelle nicht mehr zu prüfen. Nichts anderes gilt im Ergebnis auch für den Fall, dass die neue Stelle durch das Arbeitsamt vermittelt wurde. Vorbehalten bleiben allerdings diejenigen Fälle, in denen ein Versicherter wegen anderer persönlicher Umstände (wie z.B. Krankheit) in der Zeit zwischen dem Ende der alten und dem Beginn der neuen Anstellung vermittlungsunfähig wird (
BGE 110 V 207
).
Der Beschwerdeführer war von der Beendigung seiner Tätigkeit im Club 59 hinweg (31. Oktober 1982) arbeitslos. Am 22. Dezember 1982 konnte er im Hotel Schweizerhof in Pontresina eine neue Stelle antreten. Es bestehen keine Anhaltspunkte, welche die Annahme rechtfertigen würden, dass er nicht das ihm Zumutbare vorgekehrt habe, um nach Möglichkeit schon zu einem früheren Zeitpunkt eine neue Stelle antreten zu können. Abgesehen davon setzt die Tätigkeit des Beschwerdeführers als eines Unterhaltungspianisten an der neuen Stelle keine Einarbeitung voraus, sondern ein gewisses Repertoire und allenfalls auch einen gewissen Stil;
BGE 110 V 210 S. 215
beides kann er mit der Arbeitsaufnahme ohne weiteres sofort voll zum Einsatz bringen. Und schliesslich sind keine Umstände ersichtlich, die ihn in der fraglichen Periode der Arbeitslosigkeit für eine Beschäftigung durch einen dritten Arbeitgeber zwischen dem Ende der alten und dem Beginn der neuen Anstellung vermittlungsunfähig erscheinen liessen.
3.
Muss die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers bejaht werden, so stellt sich die weitere Frage, ob er im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 AlVV
einen Ausfall an normaler Arbeitszeit erlitten hat.
Bezüglich der Temporärarbeiter hat das Eidg. Versicherungsgericht erklärt, dass solche Arbeitnehmer das dieser Gattung eigene Risiko des Beschäftigungsausfalles zwischen zwei von der Temporärfirma vermittelten Arbeitsstellen selber zu tragen haben (
BGE 108 V 95
). Generell muss in Berufen, bei denen häufig wechselnde oder befristete Anstellungen üblich sind, ein gewisser Arbeitsausfall zwischen zwei Engagements als normal bezeichnet werden. Das gilt insbesondere auch für gewisse Arbeitsausfälle zwischen einzelnen Engagements von Unterhaltungsmusikern. Indessen kann nicht jeder Arbeitsausfall von beliebiger Dauer als berufstypisch bezeichnet werden mit der Wirkung, dass ein Unterhaltungsmusiker überhaupt nie einen Ausfall an normaler Arbeitszeit erleiden würde. Es ist eine Frage des Ermessens, wo die Grenze zwischen derartigen arbeitslosenversicherungsrechtlich nicht erheblichen Arbeitsausfällen und den für Taggeldansprüche erheblichen Ausfällen an normaler Arbeitszeit zu ziehen ist.
Das im vorliegenden Fall gültige Recht (s. Erw. 1) enthält keine unmittelbar anwendbare Regel zu dieser Grenzziehung. Indessen hat der Gesetzgeber in den am 1. Januar 1984 in Kraft getretenen AVIG und AVIV den Besonderheiten von Arbeitsverhältnissen, bei denen häufig wechselnde oder befristete Anstellungen üblich sind, in dem Sinne Rechnung getragen, dass er den Arbeitsausfall nach einer Tätigkeit in einem solchen Beruf - namentlich auch bei einem Musiker - als während einer bestimmten Wartezeit nicht anrechenbar erklärt und diese Karenzfrist auf fünf Tage festsetzt (
Art. 11 Abs. 2 AVIG
sowie
Art. 6 und
Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIV
). Zwar dürfen diese Bestimmungen auf den vorliegenden Fall - wie in Erwägung 1 dargelegt - nicht unmittelbar angewandt werden. Indessen ist zu beachten, dass die im neuen Recht getroffene Lösung die Erfahrungen des täglichen Lebens und die Erfordernisse eines geordneten Vollzugs der Arbeitslosenversicherung berücksichtigt,
BGE 110 V 210 S. 216
weshalb kein Anlass besteht, bei der Beurteilung altrechtlicher Fälle der vorliegenden Art eine abweichende Ordnung zu treffen. Somit ist bei Musikern mit häufig wechselnden und kurzfristigen Arbeitsverhältnissen bei Arbeitslosigkeit ein Ausfall an normaler Arbeitszeit anzunehmen, soweit der Arbeitsausfall in der einzelnen arbeitslosen Periode fünf Tage überschreitet.
Demnach hat der Beschwerdeführer vom Beginn seiner Arbeitslosigkeit hinweg (1. November 1982) eine Wartefrist von fünf Tagen zu bestehen. Sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung beginnt somit erst am sechsten Tag seiner Arbeitslosigkeit.
4.
Nach
Art. 5 Abs. 1 AlVV
haben ganzarbeitslose Versicherte, die Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erheben, sich persönlich beim Arbeitsamt ihres Wohnortes zur Vermittlung zu melden und sich in der Folge den Arbeitsausfall bescheinigen zu lassen. Der Versicherte, der dieser Kontrollvorschrift nicht nachkommt, hat keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
Der Beschwerdeführer hat vom 1. bis 21. Dezember 1982 die Stempelkontrolle nicht besucht. Die Vorinstanz hat daher festgestellt, dass er unter keinen Umständen für diese nicht durch Stempel ausgewiesenen Tage anspruchsberechtigt sei. Der Beschwerdeführer wendet dagegen nicht etwa ein, er sei durch eine falsche behördliche Auskunft zur vorzeitigen Beendigung der Stempelkontrolle veranlasst worden, sondern macht geltend, er habe nach der verfügungsweisen Ablehnung seines Taggeldgesuches durch die Arbeitslosenkasse geglaubt, dass er sich der Stempelkontrolle nicht mehr unterziehen müsse; damit habe er als Rechtsunkundiger sich in einem entschuldbaren Irrtum befunden. Er vertritt also den Standpunkt, es dürfe ihm kein Nachteil daraus erwachsen, dass er sich bezüglich seiner Verpflichtung zum Besuch der Stempelkontrolle im Irrtum befunden habe. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Nach einem auch im Sozialversicherungsrecht geltenden Grundsatz kann niemand aus der eigenen Rechtsunkenntnis Rechte zu seinen Gunsten ableiten (
BGE 98 V 258
).
Der Beschwerdeführer glaubt, trotzdem für die Zeit vom 1. bis 21. Dezember 1982 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu haben, weil er in dieser Periode unbestrittenermassen arbeitslos gewesen sei. Er geht also offenbar davon aus, dass die in
Art. 5 Abs. 1 AlVV
vorgeschriebene Stempelpflicht ausschliesslich der Kontrolle des Arbeitsausfalles diene. Diese Auffassung ist unrichtig, weil die Stempelpflicht neben der Bescheinigung des Arbeitsausfalles u.a. auch die Kontrolle der Vermittlungsfähigkeit
BGE 110 V 210 S. 217
bezweckt, die eine wesentliche Voraussetzung für die Anspruchsberechtigung darstellt.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. bis 21. Dezember 1982 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht. Dieser ist nach bestandener Wartefrist vom 1. bis 5. November 1982 lediglich für die Zeit vom 6. bis 30. November 1982 gegeben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der angefochtene Entscheid der Schiedskommission vom 1. Februar 1983 und die Kassenverfügung vom 30. November 1982, soweit sie den Taggeldanspruch für die Zeit vom 6. bis 30. November 1982 betreffen, aufgehoben, und es wird die Staatliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt verpflichtet, dem Beschwerdeführer für diese Periode Arbeitslosenentschädigung auszurichten. Im übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
114 II 371
70. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Dezember 1988 i.S. Firma A. gegen Firma B. (Berufung)

regeste:
Regeste
Schutz einer international registrierten Marke.
1.
Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ
,
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
. Enthält die Marke beschreibende Angaben, so ist ihr nach diesen Bestimmungen der Schutz zu verweigern; Beispiele. Sinn und Zweck der Weigerung (E. 1).
2. Die Marke "alta tensione" hat auf gestrickten Damenoberkleidern, für die sie bestimmt ist, beschreibenden Charakter; sie ist daher in der Schweiz nicht zu schützen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 372
BGE 114 II 371 S. 372
A.-
Die deutsche Firma A. ist Inhaberin der Wortmarke "alta tensione", die im deutschen Warenzeichenregister eingetragen und seit 25. September 1985 unter Nr. 497 157 auch international registriert ist. Die Marke ist für den Gebrauch auf gestrickten Damenoberkleidern italienischen Stils bestimmt. Dazu gehören insbesondere Pullover.
Die schweizerische Firma B. verkauft Damenkleider. Darunter befanden sich 1985 auch solche der Firma Alta Tensione in Brescia (Italien), die ihren Handelsnamen auch als Marke verwendet.
B.-
Im März 1987 klagte die deutsche Firma beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die schweizerische insbesondere mit dem Begehren, der Beklagten den weitern Vertrieb von Textilien der Marke "Alta Tensione" in der Schweiz bei Strafe zu verbieten. Sie warf der Beklagten Verletzung von Markenrechten und unlauteren Wettbewerb vor. Die Beklagte hielt dem insbesondere entgegen, dass die Bezeichnung "alta tensione" im romanischen Sprachraum ein Allgemeinbegriff sei.
Das Handelsgericht wies die Klage am 11. April 1988 ab. Es fand, dass die Marke der Klägerin einer blossen Beschaffenheitsangabe zwar nahekomme, eine Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Zeichen, die sich grafisch deutlich voneinander unterschieden, aber zu verneinen sei.
C.-
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen oder ihr Rechtsbegehren gutzuheissen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz gelten seit 1970 das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMA) sowie die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PVÜ) in den am 14. Juli 1967 in Stockholm revidierten Fassungen (SR 0.232.112.3 und 0.232.04). Nach
Art. 5 Abs. 1 MMA
darf einer international registrierten Marke eines andern Verbandslandes der Schutz in der Schweiz nur verweigert werden, wenn nach den in der PVÜ genannten Bedingungen ihre Eintragung in das nationale Register abgelehnt werden könnte. Das trifft gemäss
BGE 114 II 371 S. 373
Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ
insbesondere zu, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt ist, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit oder des Ursprungsortes der Erzeugnisse dienen können.
Dieser zwischenstaatlichen Regelung entsprechen die Vorschriften von
Art. 3 Abs. 2 und
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
, wonach eine Marke nicht zu schützen, ihre Eintragung folglich zu verweigern ist, wenn sie im wesentlichen aus einem Zeichen besteht, das als Gemeingut anzusehen ist. Als Gemeingut im Sinne dieser Bestimmungen gelten insbesondere Hinweise auf Eigenschaften, die Beschaffenheit oder die Zusammensetzung, die Zweckbestimmung oder die Wirkung der Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist. Blosse Gedankenassoziationen oder Anspielungen, die nur entfernt auf die Ware hindeuten, genügen dafür aber nicht; wenn die Marke eine Sachbezeichnung enthält, muss der gedankliche Zusammenhang mit der Ware vielmehr derart sein, dass ihr beschreibender Charakter ohne besondere Denkarbeit oder besondern Phantasieaufwand zu erkennen ist.
Als beschreibend bezeichnete das Bundesgericht z.B. die Wortmarken "Less" für pharmazeutische Produkte (
BGE 108 II 216
), "More" und "Tender" für Tabakwaren (
BGE 103 II 339
, PMMBl 1974 I 65), "Discotable" für Möbel (
BGE 99 Ib 24
), "Top set" für Spitzenprodukte der Schokoladenindustrie (
BGE 97 I 81
), "Dominant" für Weine und andere Getränke (
BGE 96 I 248
) und "Synchrobelt" für Transmissionsriemen (BGB
BGE 95 I 477
). Als blosse Phantasiebezeichnungen gewürdigt hat es dagegen die Marken "Okt" für chemische Erzeugnisse (
BGE 109 II 256
), "Jet set" für Kleider, Reise- und Sportartikel (PMMBl 1977 I 54), "Banquet" für Nahrungsmittel (
BGE 103 Ib 16
), "Materna" für Miederwaren (zitiert in
BGE 99 Ib 24
), "Isola" für Isoliermaterial (
BGE 97 II 158
), "Blue marine" für Parfümerien (
BGE 93 II 263
), "Farmerhösli" für Kinderspielkleider (
BGE 84 II 433
) und "Liliput" für Heizkissen (
BGE 79 II 101
). In all diesen Fällen hat das Bundesgericht die Marke zugelassen, in jenen ihr aber unbekümmert um die Herkunft der Wörter (
BGE 108 II 488
E. 3 und
BGE 96 I 755
mit Hinweisen) den Schutz versagt (siehe auch TROLLER, Immaterialgüterrecht I, 3. Aufl. S. 292 ff., sowie E. SCHMIDT, in GRUR Int. 82/1980 S. 399 ff. mit zahlreichen weitern Beispielen).
Die Vorschrift, beschreibende Angaben als Marken nicht zu schützen, beruht vorweg auf der Überlegung, dass dem Gemeingut
BGE 114 II 371 S. 374
angehörende Zeichen nicht monopolisiert werden dürfen, sondern freizuhalten sind. Sie will ferner der Gefahr vorbeugen, dass mit verkappten Angaben in der Marke für die Ware geworben, diese verglichen mit ähnlichen Erzeugnissen als preislich oder qualitativ besonders günstig ausgegeben wird, um sich gegenüber Mitbewerbern einen geschäftlichen Vorteil zu verschaffen (
BGE 80 II 174
). Dies widerspricht nicht nur der Kennzeichnungs- und Unterscheidungsfunktion der Marke (
Art. 1 Ziff. 2 MSchG
), sondern bei irreführenden oder täuschenden Angaben auch Treu und Glauben im Wettbewerb, weshalb einer Marke der Schutz schon wegen Sittenwidrigkeit zu versagen ist. Die Gefahr der Täuschung beurteilt sich dabei nach dem Eindruck, den die Marke als Ganzes beim angesprochenen Käuferkreis erweckt (
BGE 109 II 259
E. 4,
BGE 108 II 219
und 489,
BGE 104 Ib 140
,
BGE 103 Ib 271
).
2.
Die Marke der Klägerin besteht aus zwei beschreibenden Begriffen der italienischen Sprache, nämlich aus dem Eigenschaftswort "alta" (hohe) und dem Hauptwort "tensione" (Spannung). Es stellt sich deshalb vorweg die Frage, ob dem Zeichen, wenn es auf Pullovern oder andern gestrickten Damenoberkleidern verwendet wird, ebenfalls beschreibender Charakter zukommt, wie die Beklagte behauptet, oder ob es als blosse Phantasiebezeichnung anzusehen sei, wie die Vorinstanz zusammen mit der Klägerin annimmt.
"Alta tensione" ist in erster Linie mit "Hochspannung" zu übersetzen. So verstanden geht es in beiden Sprachen um einen Begriff, der mit der Übertragung elektrischer Energie über grössere Entfernungen zusammenhängt. "Alta" kann als Synonym von "nobilmente" aber auch den Sinn von "vornehm oder edel" haben, "tensione" neben "Spannung" auch "Erregung" oder "Druck" bedeuten. Das Hauptwort ist aus dem Tätigkeitswort "tendere" abgeleitet, das einen Spannungsvorgang durch Zugkraft beschreibt; in diesem Sinne wird es z.B. für die Spannung einer Faser, eines Seils, eines Kabels oder einer Instrumentenseite verwendet (siehe DEVOTO/OLI, Nuovo vocabolario illustrato della lingua italiana, G. D'ANNA/SINTESI, Dizionario italiano ragionato, je unter dem entsprechenden Stichwort).
Bei dieser Bedeutung der beiden Begriffe bedarf es entgegen der Annahme des Handelsgerichts keiner besondern Denkarbeit, um aus der Wortverbindung "alta tensione" auf eine beschreibende Angabe über die Beschaffenheit und die Wirkung der Strickwaren zu schliessen, für welche die Marke bestimmt ist. Die Vorinstanz
BGE 114 II 371 S. 375
spricht denn auch selber von einem versteckten Hinweis, der "doch etwas über die Beschaffenheit der Produkte auszusagen" vermöge. Nahe liegt insbesondere der Schluss, Damenpullover und andere gestrickte Oberkleider, die mit der Marke "alta tensione" versehen sind, zeichneten sich wegen der Struktur, der Qualität oder der Konsistenz des Gewebes durch eine hohe Spannbarkeit aus, passten sich leicht der Körperform an und wirkten deshalb wie andere eng anliegende Kleidungsstücke (z.B. Jeans-Hosen, Miniröcke, kurze Damenshorts) besonders attraktiv. Wegen dieser tatsächlichen oder vermeintlichen Wirkung kann die Wortverbindung "alta tensione" ohne besondern Phantasieaufwand nicht bloss als Hinweis auf Eigenschaften des Gewebes, sondern auch modebezogen verstanden werden. Die grafische Gestaltung der Marke ändert daran nichts, zumal das Hauptwort damit noch besonders hervorgehoben wird.
Ist die Wortverbindung "alta tensione" aber beschreibender Natur, so ist der Marke der Klägerin der Schutz zu verweigern, das Urteil des Handelsgerichts, das die Klage abgewiesen hat, im Ergebnis folglich nicht zu beanstanden. Die Fragen, ob zwischen den streitigen Zeichen trotz grafischer Unterschiede eine Verwechslungsgefahr anzunehmen wäre und die Vorinstanz eine solche Gefahr zu Unrecht verneint habe, sind damit gegenstandslos. Dass die Klägerin sich ergänzend auf Wettbewerbsrecht beruft, hilft ihr nicht. Sie übersieht, dass ein von den Spezialgesetzen des Immaterialgüterrechts nicht erfasstes Verhalten unter Vorbehalt besonderer Umstände, wofür hier nichts vorliegt, auch nicht gegen Treu und Glauben im Sinne von
Art. 1 UWG
verstösst (
BGE 113 II 312
E. 5 und 321/22 mit Hinweisen).


header:
Urteilskopf
82 III 33
12. Auszug aus dem Entscheid vom 2. Februar 1956 i. S. Scherrer und Brack.

regeste:
Regeste
Unter welchen Voraussetzungen kann ein Verwertungsaufschub nach
Art. 123 SchKG
bewilligt werden?

text:
Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 82 III 33 S. 33
Aus dem Tatbestand:
A.-
In einer Grundpfandbetreibung gegen Brack wurde die Steigerung auf Montag, den 21. November 1955, 15 Uhr, angesetzt und am 14. Oktober 1955 im Amtsblatt bekannt gemacht.
B.-
Am 19. November 1955 (Samstag) suchte Scherrer, nicht betreibender Grundpfandgläubiger im 3. und 4. Rang, für den Schuldner einen Verwertungsaufschub nach. Unter dem gleichen Datum (mit Postaufgabe am folgenden Tag um 20 Uhr) führte er Beschwerde, um den nachgesuchten Aufschub zu erwirken. Dabei stellte er die Bezahlung eines Achtels der Betreibungssumme sowie Kostenersatz bis zum Mittag des Steigerungstages in Aussicht.
C.-
Die untere Aufsichtsbehörde erhielt diese Beschwerde am Morgen des 21. November, konnte davon jedoch wegen auswärtiger Amtsverrichtungen erst um 13 Uhr Kenntnis nehmen. Nach telephonischer Abklärung des Sachverhaltes wies die Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab. Die Steigerung wurde durchgeführt und das Grundstück dem Meistbietenden zugeschlagen.
D.-
Mit Rekurs vom 1. Dezember 1955 stellte Scherrer auch namens des Schuldners das Begehren, die Beschwerde sei zu schützen und die Steigerung zu annullieren.
E.-
Mit Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 4. Januar 1956 "im Sinne der Motive abgewiesen", hat Scherrer Rekurs an das Bundesgericht eingelegt.
BGE 82 III 33 S. 34
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Der angefochtene Entscheid geht davon aus, eine Annullierung der Versteigerung sei unmöglich, "da dem neuen Eigentümer der Liegenschaft sein Eigentum nicht auf Grund eines Beschwerdeentscheides entzogen werden kann". Diese Betrachtungsweise ist unrichtig.
Art.136bis SchKG
sieht die Anfechtung des Zuschlages auf dem Wege der Beschwerdeführung ausdrücklich vor. Der Vorinstanz ist aber darin beizustimmen, dass im vorliegenden Falle als Grund zur Aufhebung der Steigerung einzig das von Scherrer kurz vor der Steigerung namens des Schuldners gestellte Gesuch um Verwertungsaufschub in Betracht fällt, und dass die Ablehnung dieses Gesuches nicht als rechtswidrig bezeichnet zu werden verdient. Nach
Art. 123 SchKG
kann der Betreibungsbeamte die Verwertung aufschieben, "wenn der Schuldner glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden in finanzielle Bedrängnis geraten ist, und wenn er sich zu regelmässigen Abschlagszahlungen an das Betreibungsamt verpflichtet und die erste Zahlung geleistet hat". Hier fehlte es an jeglicher Glaubhaftmachung schuldloser finanzieller Bedrängnis, was schon ohne weiteres die Ablehnung des erst am Steigerungstage beim Betreibungsamt eingelangten Gesuches rechtfertigte. Nach vorinstanzlicher Feststellung war nach den Akten nicht einmal der Beweis geleistet, dass die Abschlagszahlung vor Beginn der Steigerung in den Händen des Betreibungsamtes lag. Demgegenüber verweist der Rekurs nun freilich auf eine Postquittung mit dem Datumstempel "Zürich Sihlfeld 21.XI.55-10" für die telegraphische Anweisung von Fr. 400.-- an das Betreibungsamt. Allein diese Beweisurkunde lag der kantonalen Aufsichtsbehörde noch nicht vor und kann daher nicht berücksichtigt werden (
Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG
). Auch wenn übrigens angenommen wird, die Zahlung sei dem Betreibungsamt vor Beginn der Steigerung zugegangen, fehlte es, wie dargetan,
BGE 82 III 33 S. 35
an weitern Voraussetzungen zur Bewilligung des Verwertungsaufschubes. Der angefochtene Entscheid lässt sich rechtlich um so weniger beanstanden, als ein solcher Aufschub nach
Art. 123 SchKG
erteilt werden kann, dem Betreibungsamt also ein gewisses Ermessen eingeräumt ist. Es war zulässig, zu prüfen, ob die Gläubigerinteressen bei Bewilligung des Aufschubes nicht gefährdet wären. Nun erschien als zweifelhaft, ob der Schuldner zur Leistung regelmässiger Abschlagszahlungen imstande sein werde; hatte doch das Betreibungsamt Kreuzlingen am 2. September 1955 in einer gegen ihn gerichteten Alimentenbetreibung einen Verlustschein ausgestellt. Auch Scherrer, der erklärte, "für die kommenden Achtel zu haften", konnte nicht als sicherer Zahler gelten; denn er war es, der die nämliche Liegenschaft zu Eigentum besessen und infolge Zwangsverwertung im Jahre 1954 verloren hatte. Sodann läuft, wer erst am Steigerungstag einen Verwertungsaufschub nachsucht, ohnehin Gefahr, abgewiesen zu werden, weil das Amt einfach nicht mehr in der Lage ist, die Voraussetzungen und die Modalitäten eines Aufschubes, wie sie gemäss dem amtlichen Formular Nr. 29 a oder 29 b festzusetzen wären, umsichtig zu prüfen. Nach alldem lässt sich die Ablehnung des Gesuches und die Abweisung der Beschwerde rechtlich nicht beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
100 Ib 254
42. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. November 1974 i.S. Badische Anilin- & Soda-Fabrik Aktiengesellschaft gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Art. 53 und 55 Abs. 1 und 2 PatG
.
Patentierung von chemischen Arbeitsverfahren, wenn die Patentansprüche sich auf chemisch nicht spezifizierte Verfahren beziehen, die ihnen beigeordneten Unteransprüche dagegen chemisch spezifizierte Anwendungen dieser Verfahren enthalten.
Schliesst das Amt diesfalls die Unteransprüche von der Patentierung aus, so verletzt es das Gesetz nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 100 Ib 254 S. 254
A.-
Die Badische Anilin- & Soda-Fabrik Aktiengesellschaft (BASF AG) unterbreitete am 15. Juli 1970 dem Eidg. Amt für geistiges Eigentum ein Patentgesuch, das sich auf ein "Verfahren zur Durchführung von exothermen Reaktionen zwischen einem Gas und einer Flüssigkeit" bezieht. Das Amt beanstandete das Gesuch. Die BASF AG verbesserte daraufhin die technischen Unterlagen und formulierte die Ansprüche am 8. März 1973 neu wie folgt:
"Patentansprüche
I. Verfahren zur Durchführung exothermer Reaktionen zwischen einem Gas und einer Flüssigkeit in Gegenwart fester Katalysatoren durch Hindurchleiten des Gases und der Flüssigkeit im Gleichstrom durch ein katalytisch wirksame Füllkörper enthaltendes Reaktionsgefäss, wobei eine Druckdifferenz
p zwischen den Enden des Reaktionsgefässes auftritt, dadurch gekennzeichnet, dass man die Belastung des Reaktionsgefässes durch die Flüssigkeit so wählt,
BGE 100 Ib 254 S. 255
dass bei konstanter Gasbelastung des Reaktionsgefässes der Anstieg der Druckdifferenz
p mit steigender Flüssigkeitsbelastung mindestens zweimal so gross ist als im Bereich der reinen Rieselströmung der Flüssigkeit, jedoch die durch Pulsationen hervorgerufenen Schwankungen der Druckdifferenz
p noch nicht auftreten.
II. Anwendung des Verfahrens nach Patentanspruch I bei der Durchführung von Reaktionen, bei denen ein enger Temperaturbereich einzuhalten ist.
Unteransprüche
1. Anwendung nach Patentanspruch II bei der Herstellung von Alkinolen und/oder Alkindiolen durch Umsetzung von Acetylenen mit Aldehyden in Gegenwart von Schwermetall-Acetyliden.
2. Anwendung nach Patentanspruch II bei der Durchführung katalytischer Hydrierungen."
In einer zweiten Beanstandung vom 11. Mai 1973 lehnte das Amt die Unteransprüche 1 und 2 als unzulässig ab. Die BASF AG hielt daran jedoch fest und beantragte eine Zwischenverfügung, falls das Amt ihrer Auffassung nicht zustimmen könne. Mit Verfügung vom 22. Juli 1974 erteilte das Amt das Patent gestützt auf
Art. 53 PatG
, strich gleichzeitig aber die Unteransprüche 1 und 2.
B.-
Die BASF AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Begehren, diese Verfügung aufzuheben und das Amt anzuweisen, das Patent ohne Streichung der Unteransprüche zu erteilen; eventuell habe das Amt zu prüfen, ob jeder einzelne dieser Ansprüche für sich dem
Art. 53 PatG
genüge.
Das Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Patentanspruch I der Beschwerdeführerin betrifft ein Verfahren zur Durchführung von irgendwelchen exothermen Reaktionen zwischen einem beliebigen Gas und einer beliebigen Flüssigkeit in Gegenwart fester Katalysatoren, der Anspruch II die Anwendung dieses Verfahrens auf Reaktionen, bei denen ein enger Temperaturbereich einzuhalten ist. Beide beziehen sich somit auf sogenannte chemisch nicht spezifizierte Arbeitsverfahren. Die Unteransprüche 1 und 2 enthalten dagegen chemisch spezifizierte Anwendungen des chemisch nicht spezifizierten Verfahrens gemäss Anspruch II. Darüber bestehen keine Meinungsverschiedenheiten. Die Beschwerdeführerin und das Amt sind sich vielmehr einig, dass
BGE 100 Ib 254 S. 256
einzig die Zulässigkeit der Unteransprüche streitig ist. Dazu gehört insbesondere die Frage, ob den Patentansprüchen für chemisch nicht spezifizierte Arbeitsverfahren ein oder mehrere Unteransprüche mit chemisch spezifierten Anwendungen zugeordnet werden dürfen.
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Unteransprüche 1 und 2 im Sinne von
Art. 55 Abs. 1 PatG
"besondere Ausführungsarten" der im Patentanspruch II definierten Verfahrensanwendung seien, was sich auch aus Art. 52 Abs. 2 und 55 Abs. 2 PatG sowie aus
Art. 12 Abs. 1 PatV
ergebe. Dem ist, was auch das Amt annimmt, an sich zuzustimmen, ohne dass zu den Vorbringen der Beschwerde über den Inhalt und die Funktion des Unteranspruches im einzelnen Stellung genommen werden muss; denn darauf kommt es hier nicht entscheidend an. In dem vom Amt angerufenen Urteil vom 29. Juni 1971 i.S. Firmenich führte das Bundesgericht aus, dass die Freiheit des Patentbewerbers in der Formulierung der Ansprüche und in der Wahl des Schutzumfanges nicht dazu führen dürfe, zwingende Vorschriften des PatG zu umgehen. Hier geht es aber gerade darum, ob dies mit Bezug auf
Art. 53 PatG
zutreffe, wenn die Unteransprüche zugelassen werden. Das Amt vertritt dabei zu Recht den Standpunkt, dass
Art. 53 PatG
sinngemäss auch für die "Anwendung von Verfahren" gilt, obwohl in der Bestimmung nur von "Verfahren" die Rede ist. Davon geht auch die Beschwerdeführerin aus, denn sie unterstellt, dass jede in den Unteransprüchen chemisch spezifizierte Anwendung des chemisch nicht spezifizierten Verfahrens gemäss Anspruch Il für sich dem
Art. 53 PatG
genügen muss. Da das Amt hierüber nicht entschieden hat, scheidet eine Gutheissung des Hauptbegehrens der Beschwerdeführerin zum vorneherein aus. Fragen kann sich bloss, ob ihr Eventualbegehren begründet ist.
3.
Das Amt nennt
Art. 53 PatG
ein "Unikum, für das sich in keinem anderen Patentrecht eine Parallele" finde. Es handelt sich um eine Sondervorschrift, die im Interesse der chemischen Industrie für Verfahren zur Herstellung von chemischen Stoffen ins Gesetz aufgenommen worden ist. Sie ersetzte und lockerte bei der Gesetzesrevision die in Art. 6 Abs. 2 aPatG (BS 2 S. 895) enthaltene Einheitsbestimmung. Danach durften Patente für Erfindungen zur Herstellung chemischer Stoffe sich nur auf je ein Verfahren beziehen, das
BGE 100 Ib 254 S. 257
unter Verwendung bestimmter Ausgangsstoffe zu einem einzigen Endstoff führt. Im Unterschied dazu lässt der geltende
Art. 53 PatG
Patentansprüche auch zu, wenn sie ein bezüglich des chemischen Vorganges bestimmtes Verfahren in Anwendung auf Gruppen von Stoffen definieren, deren Glieder für den chemischen.Vorgang des Verfahrens äquivalent sind. Der Bundesrat erläuterte dies in der Botschaft zur Novelle von 1954 insbesondere damit, "dass Erfindungen von Verfahren zur Herstellung chemischer Stoffe, bei welchen man die Ausgangsstoffe variieren und durch die nämliche chemische Reaktion oder Folge von chemischen Reaktionen eine Reihe von Endstoffen erhalten kann, mit einem einzigen Patent umfassend geschützt werden können" (BBl 1950 I 1042/3; vgl.
BGE 92 I 308
/9; BLUM/PEDRAZZINI, Patentrecht III S. 278 ff. sowie die mit "Die chemischen Arbeitsverfahren" überschriebene Weisung des Amtes vom 12. August 1959 zu seiner Praxisänderung). Die neue Sondervorschrift weicht von der alten Einheitsbestimmung somit lediglich darin ab, dass sie bezüglich des chemischen Vorganges auf äquivalente Stoffe ausgedehnt worden ist. An der Geltung des Gesetzes für im Ergebnis äquivalente chemische Vorgänge hat sich nichts geändert (
BGE 92 I 308
ff.).
4.
Art. 6 Abs. 2 aPatG erwies sich als besonders streng für die Patentierung von Arbeitsverfahren, bei denen nicht ein neuer chemischer Prozess, sondern Massnahmen nicht chemischer Art zur Durchführung von Prozessen geschützt werden sollten, deren Chemismus als bekannt galt. Um unerwünschte Auswirkungen zu vermeiden, vertrat das Amt die Auffassung, dass der besonderen Einheitsvorschrift des Art. 6 Abs. 2 aPatG bloss Verfahren zu unterstellen seien, bei denen das erfinderische Moment im Chemismus liegt, weshalb chemische Arbeitsverfahren nur noch der allgemeinen Einheitsbestimmung des Art. 6 Abs. 1 genügen müssten.
Nach Inkrafttreten der Novelle im Jahre 1956 hielt das Amt diese Trennung nicht mehr für angebracht. Es wendete daher vorerst
Art. 53 PatG
auch auf Arbeitsverfahren an. Seit Überprüfung seiner Praxis im August 1959 unterscheidet das Amt jedoch zwischen "chemisch spezifizierten" und "chemisch nicht spezifizierten" Arbeitsverfahren und sieht davon ab, letztere dem
Art. 53 PatG
zu unterstellen. Als chemisch spezifiziert gelten dabei Verfahren, bei denen besondere Ausgangsstoffe
BGE 100 Ib 254 S. 258
einem näher bezeichneten Prozess unterworfen werden. Ein chemisch nicht spezifiziertes Verfahren dagegen ist nur anzunehmen, wenn weder der Patentanspruch, der das Verfahren definiert, noch die ihm beigeordneten Unteransprüche Angaben über chemische Ausgangs- und Endstoffe oder chemische Operationen enthalten.
5.
Obwohl das Amt die nicht chemischen Arbeitsverfahren von Art. 6 Abs. 2 aPatG ausgenommen, dieser zumindest tatsächliche Zustand also zur Zeit der Gesetzesrevision bestanden hat, ist dem Wortlaut des
Art. 53 PatG
nichts dafür zu entnehmen, dass die Betrachtungsweise des Amtes vom Gesetz übernommen worden oder dass chemisch spezifizierte und chemisch nicht spezifizierte Arbeitsverfahren auseinanderzuhalten seien. Auch chemisch nicht spezifizierte Arbeitsverfahren, wie die Beschwerdeführerin sie zur Patentierung anmeldete, sind ohne Zweifel Verfahren zur Herstellung von chemischen Stoffen, die an sich unter
Art. 53 PatG
fallen. Das Amt war zunächst im Einvernehmen mit den interessierten Kreisen denn auch selber der Meinung, die chemischen Arbeitsverfahren seien nach der revidierten Einheitsbestimmung nicht mehr besonders zu behandeln. Erst 1959 gelangte es vor allem aus Zweckmässigkeits- und Billigkeitsüberlegungen zur Auffassung, es müsse seine Praxis lockern. Es begründete die Änderung in seiner Weisung vom August 1959 insbesondere damit, die Anwendung von
Art. 53 PatG
auf chemisch nicht spezifizierte Arbeitsverfahren bedinge, dass der Patentanspruch auf einen bestimmten chemischen Vorgang eingeschränkt werde. Die Auswahl dieses Vorganges wäre oft völlig willkürlich, und unzählige gleichberechtigte Vorgänge müssten mit ebenso vielen weiteren Patenten geschützt werden. Die für einen einigermassen umfassenden Schutz zu entnehmende Zahl von Patenten wäre so gross, dass sie selbst dem finanziell Starken kaum zugemutet werden dürfte, während dem finanziell Schwächeren der Erwerb des Patentschutzes praktisch versagt bliebe. Derart unvernünftige und unsoziale Auswirkungen habe der Gesetzgeber nicht wollen können.
6.
Diese Praxis liegt auch dem angefochtenen Entscheid zugrunde. Das Amt hält sie mit dem Wortlaut und Sinn des
Art. 53 PatG
"gerade noch vereinbar". Ob dies für die Ausnahme chemisch nicht spezifizierter Arbeitsverfahren von der
BGE 100 Ib 254 S. 259
Regel des Art. 53 allgemein zutreffe, kann offen bleiben; denn die Beschwerde richtet sich bloss gegen die durchgehende Anwendung dieser Praxis auf Patentansprüche und die ihnen beigeordneten Unteransprüche ein und desselben Patentes. Dies ist indes in erster Linie nicht eine Frage der Auslegung, sondern des Ermessens, das dem Amt in der Gesetzesanwendung zusteht. Dass es chemisch spezifizierte und chemisch nicht spezifizierte Verfahren verschieden behandeln müsse, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Das Amt könnte dazu auch nicht verhalten werden, wenn es die Unterscheidung mit Rücksicht auf unerwünschte Auswirkungen, die sich bei vorbehaltloser Anwendung der Vorschrift ergeben, nicht von sich aus eingeführt hätte. Für eine Verbindung von chemisch spezifizierten und chemisch nicht spezifizierten Verfahren besteht jedoch so oder anders kein Raum, wenn diese, wie hier, in den Patentansprüchen enthalten, jene dagegen bloss in den Unteransprüchen umschrieben sind. Diesfalls würde der Grundsatz der Einheit, der den ganzen
Art. 53 PatG
beherrscht (
BGE 92 I 309
), durchbrochen und die Vorschrift könnte jedenfalls bei Anmeldung mehrerer Unteransprüche umgangen werden. Was die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf
Art. 12 PatV
und 24. PatG vorbringt, hilft darüber nicht hinweg.
Wie es sich bei bloss einem Unteranspruch verhielte, braucht nicht erörtert zu werden, da die Beschwerdeführerin an beiden Unteransprüchen ihres Gesuches festhält. Dass das Amt Verfahren, die nur in Unteransprüchen chemisch spezifiziert werden, einzeln oder gesamthaft als unzulässig bezeichnet, wäre jedenfalls nicht zu beanstanden. Sein Entgegenkommen bei chemisch unspezifizierten Arbeitsverfahren drängt sich weder nach der Entstehungsgeschichte, noch nach dem Wortlaut des
Art. 53 PatG
als Ausnahme auf, mag eine solche sachlich auch gerechtfertigt sein. Wollte man die Ausnahme aber noch weiter ausdehnen und auch bloss in Unteransprüchen chemisch spezifizierte Verfahren neben nicht spezifizierten in den Patentansprüchen zulassen, so widerspräche dies ihrem Sinn und Zweck. Logischerweise dürften dann freilich Patentansprüche auch keine chemisch spezifizierte Anwendung neben einem chemisch unspezifizierten Verfahren enthalten, unbekümmert darum, dass nach
Art. 52 Abs. 2 PatG
jeweils nur eine einzige Anwendung des Verfahrens beansprucht werden darf, während bei analogen Unteransprüchen
BGE 100 Ib 254 S. 260
die Zahl nach Ansicht des Amtes nicht beschränkt wäre. Hierauf kommt im vorliegenden Fall jedoch nichts an, weil die Patentansprüche der Beschwerdeführerin keine chemisch spezifizierte Anwendung des Verfahrens enthalten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
111 Ib 233
45. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juli 1985 i.S. Aerni gegen Staat Freiburg und Eidg. Schätzungskommission, Kreis 6 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Immissionen aus dem Betrieb einer Nationalstrasse; Voraussetzung der Unvorhersehbarkeit.
Wirkt Nationalstrassen-Lärm auf eine Liegenschaft ein, die als Erbvorempfang auf den heutigen Eigentümer überging, so ist nicht zu prüfen, ob die Immissionen für diesen, sondern ob sie für den Rechtsvorgänger voraussehbar waren (E. 2a). Voraussehbarkeit unter den gegebenen Umständen verneint (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 111 Ib 233 S. 233
Kurt Maurer erwarb 1954 die in Kerzers an der Kantonsstrasse Kerzers-Murten liegende Parzelle Nr. 5785 und liess darauf im Jahre 1960 ein Mehrfamilienhaus erstellen. Im Mai 1963 wurde die Liegenschaft von der Tochter Maurers, der heutigen Beschwerdeführerin Marlies Aerni, als Erbvorempfang übernommen.
BGE 111 Ib 233 S. 234
Im Rahmen des Nationalstrassenbaus errichtete der Kanton Freiburg unmittelbar südlich der Liegenschaft Aerni ein Anschlusswerk mit Viadukt und Auffahrtsrampen. Zudem wurde im Bereich dieses Werkes die Kantonsstrasse verbreitert und hiefür ein Streifen des Grundstücks Nr. 5785 in Anspruch genommen. Für den abgetretenen Boden erhielt Frau Aerni Realersatz. Da sie zusätzlich eine Entschädigung für die zukünftigen Einwirkungen des Strassenverkehrs verlangte, erklärte sich der Kanton Freiburg bereit, diese Frage zu gegebener Zeit dem Enteignungsrichter zu unterbreiten, und liess im Juni 1977 durch die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 6, ein Enteignungsverfahren eröffnen. Die Schätzungskommission wies das Entschädigungsbegehren am 16. Februar 1978 in erster Linie deshalb ab, weil die Immissionen für die Klägerin voraussehbar gewesen seien. Das Bundesgericht hat diesen Entscheid auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin aufgehoben und die Sache an die Schätzungskommission zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts gelten die vom Schienen- und Strassenverkehr ausgehenden Immissionen nur dann als übermässig im Sinne von
Art. 684 ZGB
und lassen den Enteigner nur dann ersatzpflichtig werden, wenn sie für den Grundeigentümer nicht voraussehbar waren, ihn in spezieller Weise treffen und einen schweren Schaden verursachen (
BGE 110 Ib 48
E. 4, 346 E. 2). Mit der ersten dieser Voraussetzungen, der Unvorhersehbarkeit der Immissionen, und der an ihr in der Lehre geübten Kritik hat sich das Bundesgericht unlängst im Urteil Buob erneut auseinandergesetzt (
BGE 110 Ib 48
ff. E. 4). In diesem Entscheid wird eingeräumt, dass die durch den Ortsgebrauch bestimmte Stellung des Nachbarn zum Gemeinwesen als Eigentümer einer öffentlichen Strasse eine andere, ungünstigere ist als jene zu den benachbarten privaten Grundeigentümern. Diese Ungleichbehandlung rechtfertigt sich jedoch mit Rücksicht darauf, dass das Gemeinwesen beim Bau und bei der Inbetriebnahme einer Strasse eine rechtmässige und im öffentlichen Interesse liegende Tätigkeit ausübt. Es darf daher verlangen, dass von der Bekanntgabe des Projekts an die Nachbarschaft diesem Rechnung trägt und, in Nachachtung eines für die Enteigneten allgemein geltenden Gebotes, alle zumutbaren Vorkehren unternimmt, um den Schaden
BGE 111 Ib 233 S. 235
nicht zu vergrössern. Der Nachbar einer öffentlichen Strasse hat deshalb grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Immissions-Entschädigung für ein Grundstück, das er erst nach Bekanntwerden der Strassenbau-Pläne gekauft hat, oder für ein Gebäude, das er erst nach diesem Zeitpunkt erstellen liess.
Die Schätzungskommission hat im vorliegenden Fall bei der Prüfung der Voraussehbarkeit der Immissionen auf den Zeitpunkt der Übernahme der Liegenschaft durch die Beschwerdeführerin abgestellt und dadurch den Erbvorempfang einem obligatorischen Rechtsgeschäft wie dem Kauf gleichgesetzt. Die Beschwerdeführerin rügt dies zu Recht. Es gibt keinen Grund, den Erwerb durch Erbvorempfang im fraglichen Zusammenhang anders zu behandeln als den Erwerb durch Erbgang, stehen doch dem Zuwendungsempfänger gleich wie dem Erben - und im Gegensatz zum Käufer - keine anderen Möglichkeiten zur Schadensverhütung zu als dem früheren Eigentümer. Der "Erbvorempfänger" tritt auch in dieser Beziehung ohne weiteres in die Stellung des Rechtsvorgängers ein und ist daher wie ein Erbe und nicht wie ein Käufer zu behandeln. Entgegen der Meinung der Schätzungskommission ist hier deshalb zu prüfen, ob der Vater und Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin voraussehen konnte, dass seine Liegenschaft später den Einwirkungen des Nationalstrassenverkehrs ausgesetzt sein würde.
b) Es ist unbestritten, dass im Jahre 1954, als Kurt Maurer die Parzelle Nr. 5785 erwarb, der Bau des Anschlusswerkes an die Nationalstrasse N 1 nicht voraussehbar war. Massgebend ist hier jedoch der Zeitpunkt der Erstellung des Hauses bzw. der Erteilung der Baubewilligung (2. Mai 1960), da die umstrittene Entschädigung vor allem für die Entwertung des Gebäudes verlangt wird. Nun wurde damals gerade die Botschaft des Bundesrates über das Nationalstrassennetz vom 5. Februar 1960 veröffentlicht (vgl. BBl 1960 I 617 ff.), aus der sich ergab, dass die Nationalstrasse N 1 zwischen Yverdon und Bern als Nationalstrasse zweiter Klasse erstellt werden und südlich von Kerzers vorbeiführen sollte. Offensichtlich konnte aber Kurt Maurer aufgrund dieses generell gehaltenen Strassennetz-Planes nicht ahnen, dass in nächster Nähe seiner Liegenschaft ein Anschlusswerk errichtet würde. Aus den Akten geht denn auch hervor, dass der Gemeinde Kerzers erst im Juli 1962 ein Detail-Plan mit der Linienführung der Nationalstrasse und der Lage des Anschlusspunktes zuging. Wird schliesslich in Betracht gezogen, dass das Generelle Projekt im Sinne von
BGE 111 Ib 233 S. 236
Art. 12 NSG
erst im November 1969 und das Ausführungsprojekt im Juni 1972 publiziert worden ist, so kann jedenfalls nicht gesagt werden, Kurt Maurer hätte schon aufgrund der Projektierungsarbeiten im Jahre 1960 die mit dem Nationalstrassenverkehr verbundenen lästigen Einwirkungen voraussehen müssen.
Das allein genügt allerdings noch nicht, um die Unvorhersehbarkeit zu bejahen. Wie das Bundesgericht bereits im Urteil Werren festgehalten hat (BGE
BGE 94 I 287
lit. A, 302 E. 9b), muss der Nachbar einer Bahn- oder Strassenanlage darauf gefasst sein, dass sich mit dem normalerweise anwachsenden Verkehr in der Regel auch der Lärm vermehrt. Im Entscheid Lanz unterstrich das Gericht im weiteren (
BGE 98 Ib 332
E. 2), jeder Eigentümer eines Hauses im Bereiche einer grösseren Agglomeration habe unabhängig vom Autobahnbau damit zu rechnen, dass in seiner Nähe Strassen verlegt, verbessert oder vergrössert würden; die sich hieraus ergebenden Beeinträchtigungen seien voraussehbar. Die gleichen Überlegungen wurden im Fall Keller (
BGE 102 Ib 273
E. 2a) angestellt und führten in den Entscheiden H. Balmer vom 12. November 1980 (
BGE 106 Ib 393
, nicht publ. E. 2) und Borer vom 25. April 1984 (nicht publ.) zur Abweisung von Entschädigungsbegehren, die für die Verlegung einer Durchgangsstrasse und deren Ausbau zur Nationalstrasse gestellt worden waren. In all diesen Fällen ging es um Grundstücke, die in Nähe einer grösseren Stadt (im Falle Lanz: Lausanne), an einer Hauptverkehrsader und/oder in einer Ortschaft lagen, durch die der Verkehr aufgrund der topographischen Situation notwendigerweise hindurchführen muss (in den genannten Fällen: Twann bzw. Stein AG). Hier handelt es sich aber um eine Liegenschaft, die sich weder bei einer grösseren Agglomeration noch an einer Hauptverkehrsader oder an einem Engpass befindet. Die Annahme rechtfertigt sich deshalb nicht, die Beschwerdeführerin oder ihr Rechtsvorgänger hätte schon aufgrund der Lage des fraglichen Grundstücks ein Anwachsen der Immissionen voraussehen und in Kauf nehmen müssen. Würde die erwähnte Praxis auch auf Fälle wie den vorliegenden ausgedehnt, so führte dies zum unhaltbaren Ergebnis, dass praktisch alle Entschädigungsbegehren für Immissionen an der Bedingung der Unvorhersehbarkeit scheiterten und die nachbarlichen Abwehrrechte entgegen der gesetzlichen Regelung (vgl.
Art. 5 EntG
) kaum noch als Enteignungsobjekte in Betracht fielen. Die Voraussetzung der Unvorhersehbarkeit ist hier deshalb als erfüllt zu betrachten und die Beschwerde in diesem Punkte gutzuheissen.


header:
Urteilskopf
100 V 41
11. Auszug aus dem Urteil vom 4. Februar 1974 i.S. Forster gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Medizinische Massnahmen gemäss
Art. 12 Abs. 1 IVG
können bei Psychosen, die dauernde Behandlung erfordern, selbst Minderjährigen nicht gewährt werden (Erw. 2).
Medizinische Massnahmen gemäss
Art. 13 Abs. 1 IVG
bei sekundären Gesundheitsschädigungen im Gefolge eines Geburtsgebrechens: Voraussetzungen (Erw. 1).

text:
Erwägungen
ab Seite 41
BGE 100 V 41 S. 41
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 13 Abs. 1 IVG
haben minderjährige Versicherte Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen notwendigen medizinischen Massnahmen. Die Leiden, für welche solche Massnahmen gewährt werden, sind in der Verordnung über Geburtsgebrechen aufgeführt. Figuriert das Leiden nicht in der Geburtsgebrechenliste, so besteht in der Regel auch dann kein Anspruch auf medizinische Massnahmen, wenn es auf ein in der Liste genanntes Geburtsgebrechen zurückgeht.
Die Rechtsprechung hat allerdings anerkannt, dass sich ein Anspruch auf medizinische Massnahmen gestützt auf
Art. 13 IVG
in seltenen Fällen auch auf die Behandlung sekundärer Gesundheitsschäden erstrecken kann, die zwar nicht mehr zum Symptomenkreis des Geburtsgebrechens gehören, aber nach medizinischer Erfahrung häufig die Folge dieses Gebrechens sind. Zwischen dem Geburtsgebrechen und dem sekundären Leiden muss demnach ein qualifizierter adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Nur wenn im Einzelfall dieser qualifizierte
BGE 100 V 41 S. 42
ursächliche Zusammenhang zwischen sekundärem Gesundheitsschaden und Geburtsgebrechen gegeben ist und sich die Behandlung überdies als notwendig erweist, hat die Invalidenversicherung im Rahmen des
Art. 13 IVG
für die medizinischen Massnahmen aufzukommen (EVGE 1965 S. 159 und ZAK 1971 S. 595).
b) Mit einlässlicher Begründung legt Prof. B. in seinem dem Eidg. Versicherungsgericht erstatteten Gutachten dar, dass der Beschwerdeführer an einer vererbten, prae- oder perinatal erworbenen Hirnstörung leidet, die vorwiegend psychische oder intellektuelle Symptome (Geistesschwäche) zur Folge und die vor dem vollendeten achten Lebensjahr sich manifestiert hat. Dabei handelt es sich um ein Geburtsgebrechen, das in Ziffer 404 der Geburtsgebrechenliste aufgeführt ist.
Es bleibt zu prüfen, ob die Schizophrenie, die zur Hospitalisierung und Behandlung des Beschwerdeführers Anlass gegeben hat und die selber in der Liste nicht als Geburtsgebrechen genannt wird, mit der soeben erwähnten Hirnstörung in einem qualifizierten adäquaten Kausalzusammenhang steht. Nur in diesem Fall müsste die Invalidenversicherung im Rahmen des
Art. 13 IVG
für die Kosten der Schizophreniebehandlung aufkommen. Prof. B. erklärt, dass sich Schizophrenien im Kindesalter "auffallend häufig (aber lange nicht ausschliesslich)" bei hirngeschädigten Kindern entwickeln. Im allgemeinen würden Schizophrenien "in der grossen Mehrzahl der Fälle" bei Menschen auftreten, die keine Zeichen einer angeborenen Hirnkrankheit aufweisen. Und lange nicht in jedem Fall von Geistesschwäche mit Zeichen von Hirnstörung entwickle sich später eine schizophrene Psychose. Es sei aber wahrscheinlich, dass Geistesschwäche und Hirnschaden Mitursache einer bei einem Kind entstehenden Schizophrenie seien. Der Gerichtsexperte bejaht demnach einen ursächlichen Teilzusammenhang zwischen einer in der Pubertät ausbrechenden Schizophrenie und dem vorhandenen Geburtsgebrechen, bezeichnet es aber als ganz unwahrscheinlich, dass das Geburtsgebrechen alleinige Ursache einer Schizophrenie wäre. "Ein Zusammenhang zwischen Geburtsgebrechen und Schizophrenie in dem Sinne, dass das Geburtsgebrechen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet ist, zu einer Schizophrenie zu führen, ist nicht anzunehmen... Dies gilt im Allgemeinen wie im Falle von Forster."
BGE 100 V 41 S. 43
Fehlt es somit auch beim Beschwerdeführer an dem von der Rechtsprechung geforderten qualifizierten adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem gutachtlich festgestellten Geburtsgebrechen und der sekundären Schizophrenie, so hat die Invalidenversicherung für deren Behandlung nach
Art. 13 IVG
nicht aufzukommen.
2.
a) Es fragt sich, ob der Beschwerdeführer allenfalls gestützt auf
Art. 12 Abs. 1 IVG
medizinische Massnahmen zur Behandlung der Schizophrenie beanspruchen kann. Nach dieser Bestimmung hat der Versicherte Anspruch auf medizinische Massnahmen, die nicht auf die Behandlung des Leidens an sich, sondern unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren. Um Behandlung des Leidens an sich geht es in der Regel bei der Heilung oder Linderung labilen pathologischen Geschehens. Die Invalidenversicherung übernimmt im Prinzip nur solche medizinische Vorkehren, die unmittelbar auf die Beseitigung oder Korrektur stabiler oder wenigstens relativ stabilisierter Defektzustände oder Funktionsausfälle hinzielen, sofern diese die Wesentlichkeit und Beständigkeit des angestrebten Erfolges im Sinn des
Art. 12 Abs. 1 IVG
voraussehen lassen.
Bei nichterwerbstätigen Minderjährigen können medizinische Vorkehren schon dann überwiegend der beruflichen Eingliederung dienen und - der gesetzlich geforderte voraussichtliche Eingliederungserfolg vorausgesetzt - mit Rücksicht auf
Art. 5 Abs. 2 IVG
trotz des einstweilen noch labilen Leidenscharakters von der Invalidenversicherung übernommen werden, wenn ohne diese Vorkehren in absehbarer Zeit eine Heilung mit Defekt oder ein sonstwie stabilisierter Zustand einträte, welcher die Berufsbildung oder die Erwerbsfähigkeit oder beide wahrscheinlich beeinträchtigen würde (
BGE 98 V 214
und ZAK 1970 S. 233). Dabei geht es also um die erwerblich bedeutsame Heilung eines Leidens, das ohne vorbeugende medizinische Vorkehren sich zu einem stabilen pathologischen Zustand entwickeln würde. Hier soll der Eintritt eines stabilen Defektes verhindert werden. Handelt es sich aber nur darum, die Entstehung eines solchen Zustandes mit Hilfe von Dauertherapie hinauszuschieben, so liegt keine Heilung vor. Freilich wird auch durch derartige kontinuierliche Behandlung die
BGE 100 V 41 S. 44
Erwerbsfähigkeit positiv beeinflusst, aber es besteht eine ähnliche Situation wie beispielsweise beim Diabetiker, dessen Gesundheitszustand durch ständige medikamentöse Therapie bloss im Gleichgewicht gehalten und dadurch vor wesentlicher, die Leistungsfähigkeit beeinträchtigender Verschlimmerung mit allenfalls letalem Risiko bewahrt wird; auch hier ist die medizinische Vorkehr nicht auf die Heilung eines Leidens zur Verhütung eines stabilen pathologischen Defektes gerichtet. In allen derartigen Fällen stellen die Vorkehren nach der Rechtsprechung (dauernde) Behandlung des Leidens an sich dar. Deshalb kommt ihnen kein Eingliederungscharakter im Sinn des IVG zu (EVGE 1969 S. 98).
Daraus ergibt sich für minderjährige Versicherte mit psychischen Leiden, dass die Invalidenversicherung für vorbeugende Psychotherapie aufzukommen hat, wenn das erworbene psychische Leiden in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem schwer korrigierbaren, die spätere Ausbildung und Erwerbsfähigkeit erheblich behindernden oder gar verunmöglichenden stabilen pathologischen Zustand führen würde. Umgekehrt kommen prophylaktische Massnahmen der Invalidenversicherung nicht in Betracht, wenn sich diese gegen psychische Krankheiten und Defekte richten, welche nach der heutigen Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft ohne dauernde Behandlung nicht gebessert werden können. Dies trifft nach Auffassung der Schweizerischen Gesellschaft für Kinderpsychiatrie in der Regel unter anderem bei Schizophrenien und manisch-depressiven Psychosen zu.
b) Der Beschwerdeführer leidet an Schizophrenie. Deren Behandlung kann - den obigen Erwägungen entsprechend - von der Invalidenversicherung auch nicht gestützt auf
Art. 12 Abs. 1 IVG
übernommen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
139 V 585
77. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. G. gegen Visana Versicherungen AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_481/2013 vom 7. November 2013

regeste:
Regeste
Art. 17 Abs. 1,
Art. 21 Abs. 4,
Art. 28 Abs. 2 und
Art. 43 Abs. 3 ATSG
;
Art. 55 Abs. 1 UVV
; Dauer der Leistungseinstellung im Rentenrevisionsverfahren bei vorübergehender Verweigerung der Mitwirkungspflicht.
Leitet der Unfallversicherer im Rahmen von
Art. 22 UVG
von Amtes wegen ohne Kenntnis eines materiellen Revisionsgrundes ein Rentenrevisionsverfahren ein und verweigert die versicherte Person nach Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens während einer begrenzten Dauer unentschuldbar die Mitwirkung bei der beabsichtigten Revisionsbegutachtung, kann der Unfallversicherer seine Leistungen nach dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz so lange einstellen, bis sich die versicherte Person zur vorbehaltlosen Mitwirkung bei der rechtskräftig angeordneten Revisionsbegutachtung bereit erklärt (E. 6.3.7 und 6.3.8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 586
BGE 139 V 585 S. 586
A.
A.a
G., geboren am 15. Mai 1948, klagte in der Folge von zwei Verkehrsunfällen (...) über Beschwerden im Bereich der Halswirbelsäule (HWS). (...) Die Visana Versicherungen AG (nachfolgend: Visana oder Beschwerdegegnerin) sprach ihr für die Folgen der beiden Unfälle gestützt auf das UVG am 29. April 2004 eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von je 25 % (insgesamt 50 %) sowie eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 % als Komplementärrente zu.
A.b
Im Rahmen eines von Amtes wegen am 8. Februar 2011 eingeleiteten Revisionsverfahrens teilte die Visana der Versicherten mit, dass ein neutrales interdisziplinäres Gutachten zwecks Festlegung der weiteren Leistungspflicht zu erstellen sei. Sie schlug hiefür als Gutachterstelle das Institut X. vor, führte die dort tätigen Fachärzte auf, stellte den Fragenkatalog zu und setzte zur Stellungnahme im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs eine Frist bis 14. April 2011 an. Mit Schreiben vom 12. April 2011 lehnte die zwischenzeitlich anwaltlich vertretene Versicherte eine interdisziplinäre Begutachtung im Allgemeinen und eine Untersuchung durch die genannten Gutachter im Besonderen ab. Mit Schreiben vom 6. Mai 2011 hielt die Visana an der beabsichtigten Durchführung der interdisziplinären Begutachtung in der genannten Institution fest, nahm zu den Einwänden der Versicherten Stellung und erteilte den Begutachtungsauftrag unter Beilage des zugestellten Fragebogens. Hiegegen reichte G. am 8. Juni 2011 beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau Beschwerde ein. In der Hauptsache liess sie beantragen, "die Verfügung vom 6. Mai 2011, mit der eine polydisziplinäre Begutachtung bei der Einzelfirma 'Institut X.' angeordnet wurde, [sei] aufzuheben". Das kantonale Gericht wies die Beschwerde am 21. Dezember 2011 ab. Mit der dagegen erhobenen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ersuchte die Versicherte um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Das Bundesgericht wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 2. April 2012 ab und trat mit
BGE 139 V 585 S. 587
Urteil 8C_157/2012 vom 4. Oktober 2012 auf die Beschwerde nicht ein.
A.c
Nachdem das Institut X. die Beschwerdeführerin G. mit Schreiben vom 19. Januar 2012 unter Hinweis auf die zuständigen fachärztlichen Experten zur interdisziplinären Begutachtung auf den 17. und 18. April 2012 eingeladen hatte, liess Letztere die Beschwerdegegnerin wissen, dass die Rechtskraft des Entscheides über die von der Visana angestrebte Begutachtung abzuwarten sei. (...) Daraufhin lehnte die Visana androhungsgemäss einen weiteren Anspruch auf Rentenleistungen der obligatorischen Unfallversicherung infolge Verletzung der Mitwirkungspflicht ab, stellte die bis dahin (...) ausgerichtete Komplementärrente per sofort ein und entzog einer allfälligen Einsprache die aufschiebende Wirkung (Verfügung vom 27. April 2012). Mit Einspracheentscheid vom 17. August 2012 hielt die Visana an der Verfügung vom 27. April 2012 fest.
Nach Empfang des Urteils 8C_157/2012 vom 4. Oktober 2012 liess G. am 17. Oktober 2012 gegenüber der Visana erklären, nunmehr mit der von der Beschwerdegegnerin "vorgesehenen polydisziplinären Begutachtung zur Prüfung der Rentenrevision" einverstanden zu sein. Daraufhin antwortete die Beschwerdegegnerin mit formlosem Schreiben vom 23. November 2012, sie habe mit der durch Einspracheentscheid vom 17. August 2012 bestätigten Verfügung vom 27. April 2012 einen verfahrensabschliessenden Endentscheid gefällt, weshalb sie keine Veranlassung sehe, eine Begutachtung in Auftrag zu geben.
B.
Sowohl gegen den Einspracheentscheid vom 17. August 2012 als auch gegen das formlose Schreiben vom 23. November 2012 liess G. je separat fristgerecht Beschwerde erheben. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau vereinigte die zwei Beschwerdeverfahren und wies beide Beschwerden am 8. Mai 2013 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt G.:
"1. Es seien die Akten der Vorinstanz beizuziehen.
2. Die Urteile des Versicherungsgerichts Thurgau vom 08.05.2013 (Proz. W.2012.313/E und W.2012.425/E) sowie das Urteil des Versicherungsgerichts Thurgau vom 21.12.2011 (Proz. W.2011.196/E) und die damit verbundenen Verfügungen und Einspracheentscheide der Visana seien aufzuheben.
3. Ebenfalls sei die Leistungseinstellung aufzuheben und die Rente weiterhin auszurichten.
BGE 139 V 585 S. 588
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
(...)
Während die Visana auf Abweisung der Beschwerde schliesst, soweit darauf einzutreten ist, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf eine Vernehmlassung.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.3
Strittig und im Folgenden zunächst zu prüfen ist, ob die Visana die bis dahin auf der Basis einer unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit von 100 % ausgerichtete Komplementärrente zu Recht am 27. April 2012 per sofort dauerhaft eingestellt hat.
6.3.1
Verwaltung und Vorinstanz gingen übereinstimmend davon aus, die Versicherte habe durch Nichtwahrnehmung der Begutachtungstermine vom 17. und 18. April 2012 nach bundesrechtskonformer Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens in unentschuldbarer Weise die ihr obliegende Mitwirkungspflicht von
Art. 43 Abs. 3 ATSG
(SR 830.1) verletzt, weshalb die am 27. April 2012 verfügte Leistungseinstellung zu Recht erfolgt sei.
(...)
6.3.7
Hingegen kann der Visana mit Blick auf ihre Interessenabwägung in Bezug auf die Dauerhaftigkeit dieser Leistungseinstellung nicht gefolgt werden.
6.3.7.1
Wohl war die Beschwerdegegnerin - im Rahmen von
Art. 22 UVG
- nicht nur jederzeit berechtigt, von Amtes wegen eine Rentenrevision im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
einzuleiten (nicht publ. E. 2.1), sondern unter den gegebenen Umständen auch zu Recht veranlasst, zu diesem Zweck eine polydisziplinäre Revisionsbegutachtung (nicht publ. E. 3.4) anzuordnen (kantonaler Zwischenentscheid vom 21. Dezember 2011). Zur Durchsetzung dieses Abklärungsanspruchs (nicht publ. E. 3) musste die Verwaltung von der Versicherten die Erfüllung der ihr obliegende Mitwirkungspflicht einfordern und die Beschwerdeführerin - bei anhaltender Renitenz nach Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens - auch im Sinne von
Art. 43 Abs. 3 ATSG
durch Leistungseinstellung sanktionieren können.
BGE 139 V 585 S. 589
6.3.7.2
Da jedoch die Visana am 8. Februar 2011 - ohne über konkrete Anhaltspunkte für den Eintritt einer anspruchserheblichen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse zu verfügen - von Amtes wegen das Rentenrevisionsverfahren einleitete, und auch bei endgültigem Abschluss des Zwischenverfahrens mit Urteil 8C_157/2012 vom 4. Oktober 2012 noch immer keine solchen Anhaltspunkte erkennbar waren, ist die Ausgangslage hier weder mit dem von der Beschwerdegegnerin angeführten Urteil 8C_110/2008 vom 7. Mai 2008 noch mit
BGE 129 V 370
und
BGE 106 V 18
zu vergleichen. In den genannten Urteilen ging die Verwaltung jeweils davon aus, gestützt auf einen rechtsgenüglich nachgewiesenen materiellen Revisionsgrund berechtigt zu sein, Dauerleistungen einstellen oder herabsetzen zu können, bevor auf dem Rechtsweg die entsprechende Revisionsverfügung jeweils aufgehoben, die Notwendigkeit weiterer Abklärungen erkannt und die Sache zur Neuverfügung an den Sozialversicherungsträger zurückgewiesen wurde. Ein anhaltender Effekt des mit der strittigen Leistungseinstellung verfügten Entzuges der aufschiebenden Wirkung (vgl.
BGE 129 V 370
) bis zum Abschluss des vorliegenden Prozesses oder gar bis zum Erlass der materiellen Revisionsverfügung nach Abschluss der erst noch durchzuführenden polydisziplinären Revisionsbegutachtung kommt hier schon deshalb nicht in Frage, weil sich die Visana seit der von der Beschwerdeführerin am 17. Oktober 2012 ausdrücklich erklärten Mitwirkungsbereitschaft weigert, das von ihr selbst eingeleitete Revisionsverfahren fortzusetzen.
6.3.7.3
Zwar verwirklichte sich auch in casu die bereits in
BGE 106 V 18
E. 3c S. 21 erkannte Gefahr, wonach die "Versicherte versucht sein [könnte], den Erlass der neuen Verfügung möglichst lange hinauszuzögern". Immerhin vermochte die Beschwerdeführerin, durch ihr renitentes Verhalten den Zeitpunkt der Durchführung der angeordneten polydisziplinären Revisionsbegutachtung seit April 2012 zumindest um einige Monate zu verzögern, auch wenn sie mit Schreiben vom 17. Oktober 2012 gegenüber der Visana schlussendlich doch ihre Bereitschaft zur "rechtskräftig angeordneten polydisziplinären Begutachtung" erklärte. Spätestens ab Kenntnisnahme dieses Schreibens bestand demnach kein Kausalzusammenhang mehr zwischen der am 27. April 2012 verfügten Leistungseinstellung und der Mitwirkungspflichtverletzung. Der Beschwerdegegnerin stand endlich der Weg frei, die rechtskräftig angeordnete polydisziplinäre Revisionsbegutachtung durchführen zu lassen und hernach - gestützt
BGE 139 V 585 S. 590
auf die entsprechenden Untersuchungsergebnisse - darüber zu entscheiden, ob die bisher aufgrund einer vollen unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit ausgerichtete Komplementärrente herabzusetzen oder aufzuheben sei.
6.3.7.4
Anders als im hier zu beurteilenden Fall war die Invalidenversicherung gemäss Sachverhalt, welcher dem von der Vorinstanz angerufenen Urteil 8C_733/2010 vom 10. Dezember 2010 zu Grunde lag, offenbar in der Lage, "auf Grund der Akten" die vollständige Aufhebung der Invalidenrente gestützt auf
Art. 43 Abs. 3 ATSG
zu verfügen, weshalb es sich im genannten Fall rechtfertigte, die spätere Bereitschaftserklärung zur Mitwirkungspflichterfüllung "als Neuanmeldung zu behandeln", so dass sich mit der erneuten Prüfung des Leistungsanspruchs die festgelegte Sanktion (Rentenaufhebung gestützt auf einen Entscheid auf Grund der Akten) nur auf die Zeitspanne der Weigerung der Zusammenarbeit bezog und dadurch dem Aspekt der Verhältnismässigkeit Rechnung getragen werden konnte (Urteil 8C_733/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 5.6 mit Hinweisen). Demgegenüber betraf das Urteil 9C_994/2009 vom 22. März 2010, auf welches das Urteil 8C_733/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 5.6 Bezug nimmt, den ebenfalls nicht vergleichbaren Fall einer anhaltenden Mitwirkungspflichtverweigerung anlässlich der Erstanmeldung zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung, weshalb insoweit - im Gegensatz zur hier strittigen dauerhaften Leistungseinstellung wegen Mitwirkungspflichtverletzung - es ohne Weiteres als sachgerecht erscheint, die später erklärte Eingliederungsbereitschaft als Neuanmeldung zu betrachten (Urteil 9C_994/2009 vom 22. März 2010 E. 5.1). Entgegen dem hier angefochtenen Entscheid lässt sich gestützt auf die genannten Urteile das Schreiben der Versicherten vom 17. Oktober 2012 unter den gegebenen Umständen nicht als Neuanmeldung qualifizieren, zumal die von der Vorinstanz daraus abgeleitete Konsequenz, die Neuanmeldung vom 17. Oktober 2012 sei mit Blick auf
Art. 22 UVG
verspätet erfolgt und die Visana demzufolge zu Recht nicht darauf eingetreten, nicht zu überzeugen vermag.
6.3.7.5
Massgebend ist vielmehr, dass der Verhältnismässigkeitsgrundsatz praxisgemäss auch bei der gestützt auf
Art. 43 Abs. 3 ATSG
zu verfügenden Sanktion zu berücksichtigen ist. Denn wird die verweigerte Mitwirkung in einem späteren Zeitpunkt erbracht, kann sich die festgelegte Sanktion - Nichteintreten, Entscheid
BGE 139 V 585 S. 591
aufgrund der Akten - nur auf diejenige Zeitspanne beziehen, während der die Mitwirkung verweigert wurde (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 56 zu
Art. 43 ATSG
mit Hinweis). Dies bedeutet für den hier zu beurteilenden Fall, dass die am 27. April 2012 wegen unentschuldbarer Verletzung der Mitwirkungspflicht verfügte Leistungseinstellung entgegen Verwaltung und Vorinstanz nur bis zum 18. Oktober 2012 andauern konnte, weil nach der gewöhnlichen Postzustellungspraxis - die Beschwerdegegnerin macht nicht geltend, das per eingeschriebener Postsendung zugestellte Schreiben erst verspätet erhalten zu haben - die Visana spätestens ab diesem Zeitpunkt in der Lage war, das von ihr eingeleitete Rentenrevisionsverfahren fortzusetzen und die von der Beschwerdeführerin ausdrücklich und vorbehaltlos angebotene Mitwirkung bei der rechtskräftig beurteilten Anordnung der polydisziplinären Revisionsbegutachtung im Institut X. anhand des seit 6. Mai 2011 bekannten Fragebogens kompromisslos einzufordern.
6.3.8
Zusammenfassend hat die Beschwerdegegnerin demnach die Rentenleistungen zu Recht am 27. April 2012 wegen anhaltender unentschuldbarer Mitwirkungspflichtverletzung eingestellt. Mit Kenntnisnahme der Bereitschaftserklärung der vorbehaltlosen Einwilligung in die rechtskräftig beurteilte Anordnung der polydisziplinären Revisionsbegutachtung im Institut X. anhand des bekannten Fragenkatalogs war die Visana spätestens ab 18. Oktober 2012 in der Lage, das eingeleitete Rentenrevisionsverfahren fortzusetzen. Ab diesem Zeitpunkt hat die Beschwerdegegnerin die zuvor bis zum 27. April 2012 auf der Basis einer unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit von 100 % erbrachte Komplementärrente wieder auszurichten und zwar bis zum Zeitpunkt, in welchem der Visana im Rahmen des laufenden Rentenrevisionsverfahrens gegebenenfalls der rechtsgenügliche Nachweis einer anspruchsrelevanten erheblichen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse gelingt (nicht publ. E. 2). Die seit 18. Oktober 2012 eingetretene Verzögerung hat sich die Beschwerdegegnerin selber zuzuschreiben.


header:
Urteilskopf
105 IV 164
43. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Juli 1979 i.S. S. gegen M. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 29 StGB
, Wahrung der Antragsfrist.
Der Strafantrag in Ehrverletzungssachen ist im Kanton St. Gallen im Falle direkter Einreichung der Klage beim Gerichtspräsidenten ohne vorausgehendes Vermittlungsverfahren nur gültig, wenn der Kläger innert einer vom Bezirksgerichtspräsidenten anzusetzenden angemessenen Frist eine Abschrift des Vermittlungsprotokolls einreicht.

text:
Erwägungen
ab Seite 164
BGE 105 IV 164 S. 164
Aus den Erwägungen:
2.
Gerügt wird eine Verletzung von
Art. 29 StGB
. Die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, der Verteidiger habe
BGE 105 IV 164 S. 165
die Strafantragsfrist versäumt, denn das kantonale Recht könne zwar die Form der Antragsstellung regeln, jedoch nicht an die Versäumnis einer kantonalen Frist die Verwirkung des Strafantrages knüpfen.
Dass Bundesrecht auch in anderer Hinsicht verletzt worden sei, lässt sich der Beschwerdebegründung auch bei genauer Prüfung der eher verworrenen Ausführungen nicht entnehmen.
3.
Die Vorinstanz hat sich mit dem gleichlautenden Einwand der Beschwerdeführer ausführlich auseinandergesetzt. Bundesrechtlich stellt sie zutreffend fest, dass der Berechtigte den Antrag innert drei Monaten seit Kenntnis von Tat und Täter in der vom kantonalen Recht verlangten Form so zu stellen hat, dass dadurch das Verfahren auch wirklich ohne weitere Erklärung durchgeführt wird. Dabei verweist die Vorinstanz zutreffend auf
BGE 103 IV 131
, wo in Bestätigung der Praxis festgestellt wird, dass im Kanton Zürich in Ehrverletzungssachen nicht nur innert der Antragsfrist die Anklage beim zuständigen Bezirksgericht erhoben, sondern auch beim Friedensrichter das Sühnebegehren gestellt werden muss, um das Verfahren in Gang zu bringen. Es ist also Sache des kantonalen Rechts, die Voraussetzungen zu regeln, unter denen das Verfahren ohne weitere Erklärung weiterläuft. Wo die Vorkehren des Antragsstellers diesen Anforderungen nicht genügen, fehlt es an einem gültigen Strafantrag.
Für den Kanton St. Gallen hat die Vorinstanz mit einlässlicher Begründung entschieden, im Falle direkter Einreichung der Ehrverletzungsklage beim Gerichtspräsidenten ohne vorausgehendes Vermittlungsverfahren müsse der Kläger innerhalb einer vom Bezirksgerichtspräsidenten anzusetzenden angemessenen Frist eine Abschrift des Vermittlungsprotokolls einreichen; geschehe dies nicht fristgemäss, so werde das Verfahren vom Gericht oder seinem Präsidenten eingestellt.
Die Beschwerdeführer kritisieren diese Auslegung kantonalen Rechts. Damit sind sie im Verfahren auf Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu hören (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Lautet das kantonale Recht so, wie es im angefochtenen Urteil verbindlich dargelegt wird, so wurde mit Recht eine Verwirkung der Antragsfrist angenommen. Da die Beschwerdeführer die ihnen angesetzte Frist zur Nachreichung der Leitscheine nicht einhielten, nahm das Verfahren nicht ohne weiteres seinen Fortgang, sondern wurde im Gegenteil eingestellt.
BGE 105 IV 164 S. 166
Die Beschwerdeführer haben daher die Voraussetzungen eines tauglichen Strafantrages nicht erfüllt.


header:
Urteilskopf
138 III 483
70. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_209/2012 vom 28. Juni 2012

regeste:
Regeste
Art. 219, 223 und 253 ZPO
;
Art. 84 Abs. 2 SchKG
; Stellungnahme zum Rechtsöffnungsbegehren, Säumnis.
Bei versäumter Stellungnahme zum Rechtsöffnungsbegehren wird dem Betriebenen keine Nachfrist im Sinne von
Art. 223 ZPO
angesetzt (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 484
BGE 138 III 483 S. 484
A.
A.a
In der gegen die X. AG angehobenen Betreibung (Nr. x., Betreibungsamt Zug) stellte Z. am 13. Juli 2011 beim Kantonsgericht Zug das Gesuch um provisorische Rechtsöffnung.
A.b
Am 15. Juli 2011 forderte der Einzelrichter am Kantonsgericht die X. AG per Einschreiben auf, binnen sieben Tagen ab Empfang eine schriftliche Antwort zum Rechtsöffnungsgesuch einzureichen. Er teilte mit, dass (mit Hinweis auf
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
[SR 272]) die Frist während der Gerichtsferien nicht stillstehe, hingegen seien die Betreibungsferien (15. bis 31. Juli) gemäss
Art. 56 Ziff. 2 SchKG
zu berücksichtigen. Ohne fristgerechte Eingabe werde das Verfahren nach
Art. 147 Abs. 2 ZPO
ohne die versäumte Handlung fortgeführt.
A.c
Mit Eingabe vom 17. August 2011 reichte die X. AG die Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch ein.
A.d
Am 18. August 2011 wies der Einzelrichter die Stellungnahme der X. AG aus dem Recht. Zur Begründung hielt er fest, dass die Frist von sieben Tagen zur Einreichung der Stellungnahme am ersten Werktag nach Ablauf der Betreibungsferien (Sonntag, 31. Juli 2011) begonnen habe und die Eingabe vom 17. August 2011 (Poststempel) verspätet sei.
B.
B.a
Am 23. August 2011 ersuchte die X. AG den Rechtsöffnungsrichter (mit Hinweis auf Art. 223 Abs. 1 i.V.m.
Art. 219 ZPO
) um eine kurze Nachfrist zur Einreichung der Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch. Mit Entscheid vom 26. August 2011 wies der Einzelrichter das Gesuch um eine Nachfrist ab, weil dies im summarischen Verfahren nicht möglich sei, und erteilte die provisorische Rechtsöffnung.
B.b
Hiergegen gelangte die X. AG an das Obergericht des Kantons Zug und verlangte die Aufhebung des Rechtsöffnungsentscheides sowie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung. Mit Urteil vom 2. Februar 2012 wies das Obergericht die Beschwerde ab.
BGE 138 III 483 S. 485
C.
Die X. AG hat am 8. März 2012 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Weigerung des Rechtsöffnungsrichters, der Beschwerdeführerin nach versäumter Frist zur Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch eine kurze Nachfrist anzusetzen. Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen eine Verletzung von Bundesrecht, weil ihr die Möglichkeit zur Stellungnahme innert Nachfrist nicht gewährt worden sei.
3.1
Der Entscheid über die Rechtsöffnung (
Art. 80 ff. SchKG
) wird im summarischen Verfahren getroffen (
Art. 251 lit. a ZPO
). In diesem Verfahren sieht die ZPO keine Gerichtsferien vor (
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
). Die Bestimmungen des SchKG über die Betreibungsferien und den Rechtsstillstand bleiben vorbehalten (
Art. 145 Abs. 4 ZPO
).
3.1.1
Der Rechtsöffnungsentscheid wird vom Begriff der Betreibungshandlung gemäss
Art. 56 SchKG
erfasst (
BGE 115 III 91
E. 3a S. 93;
BGE 121 III 88
E. 6c/aa S. 91; u.a. HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, S. 186 Rz. 1010; STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 60 zu
Art. 84 SchKG
). Dies hat das Bundesgericht im Urteil 5A_120/2012 vom 21. Juni 2012 E. 3.2 bestätigt. Die Frage, ob das Ansetzen von Fristen im Rechtsöffnungsverfahren ebenfalls als Betreibungshandlung gilt, wird im erwähnten Urteil (a.a.O.) offengelassen und in der Lehre unterschiedlich beantwortet (
bejahend
BAUER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 29a zu
Art. 56 SchKG
; STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, 2000, S. 133/134, mit Hinweisen;
kritisch
GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite, Bd. I, 1999, N. 31 zu
Art. 56 SchKG
; TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, 2011, N. 18 zu
Art. 146 ZPO
).
3.1.2
Die Frage ist vorliegend nicht weiter zu erörtern. Selbst wenn die Wirkung der Verfügung, mit welcher der Rechtsöffnungsrichter der Schuldnerin nach
Art. 84 Abs. 2 SchKG
und
Art. 253 ZPO
am 15. Juli 2011 eine Frist von sieben Tagen zur schriftlichen Stellungnahme angesetzt hat, wegen der vom 15. bis 31. Juli 2011
BGE 138 III 483 S. 486
dauernden Betreibungsferien auf den nächstfolgenden Werktag aufgeschoben wäre (vgl. BAUER, a.a.O., N. 7a, 54 zu
Art. 56 SchKG
), bliebe die Stellungnahme vom 17. August 2011 unbestrittenermassen verspätet. Streitpunkt ist denn auch einzig, ob die Regel über die "versäumte Klageantwort" auf die von der Beschwerdeführerin versäumte Stellungnahme anwendbar ist oder ob der Rechtsöffnungsrichter das summarische Verfahren bei versäumter Stellungnahme ohne Ansetzung einer Nachfrist weiterführen durfte.
3.2
Im ordentlichen Verfahren bestimmt
Art. 223 Abs. 1 ZPO
, dass das Gericht bei versäumter Klageantwort der beklagten Partei eine kurze Nachfrist ansetzt. Gemäss
Art. 219 ZPO
gelten die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens sinngemäss für sämtliche Verfahren, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. Zu prüfen ist, ob
Art. 223 Abs. 1 ZPO
im summarischen Verfahren über den Rechtsöffnungsentscheid zur Anwendung kommt, m.a.W. bei versäumter Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch (
Art. 84 Abs. 2 SchKG
und
Art. 253 ZPO
) eine kurze Nachfrist anzusetzen ist.
3.2.1
In der Literatur ist umstritten, ob im summarischen Verfahren bei Säumnis der Gegenpartei eine Nachfrist zu gewähren ist. Ein Teil der Lehre befürwortet die analoge Anwendbarkeit von
Art. 223 ZPO
, u.a. mit dem Hinweis, dass nicht nur die Frist zur Stellungnahme, sondern auch die Nachfrist unter Umständen sehr kurz ausfallen können (vgl. PAHUD, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 9 zu
Art. 223 ZPO
; MAZAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 16 zu
Art. 253 ZPO
; im gleichen Sinn TREZZINI, in: Commentario al Codice di diretto processuale civile svizzero [CPC], Cocchi/ Trezzini/Bernasconi [Hrsg.], 2011, S. 1123 zu
Art. 253 ZPO
). Nach anderer Auffassung verträgt sich das Einräumen einer Nachfrist nicht mit dem Grundsatz der Prozessbeschleunigung im summarischen Verfahren, zumal anders als im ordentlichen Verfahren kein eigentlicher Schriftenwechsel durchzuführen ist (vgl. KAUFMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 21 zu
Art. 253 ZPO
; FREI/WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 17 zu
Art. 223 ZPO
; TAPPY, a.a.O., N. 26 zu
Art. 223 ZPO
). Eine weitere Meinung setzt zur analogen Anwendung von
Art. 223 ZPO
voraus, dass die Dringlichkeit des Summarverfahrens der Ansetzung der Nachfrist nicht entgegensteht (MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 413). Die kantonale Praxis zur Frage, ob
Art. 219 ZPO
die
BGE 138 III 483 S. 487
Bestimmung über die "versäumte Klageantwort" im summarischen Verfahren anwendbar macht, scheint ebenfalls in eine differenzierende Richtung zu gehen, wenn in familienrechtlichen Summarsachen die Nachfrist gemäss
Art. 223 ZPO
angesetzt wird, nicht aber bei den übrigen Summarsachen (vgl. Hinweis auf die Berner Praxis bei GASSER/MÜLLER/PIETSCH-KOJAN, Ein Jahr Schweizerische ZPO - ein Erfahrungsbericht, Anwaltsrevue 2012 S. 11 Fn. 13).
3.2.2
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von
Art. 219 ZPO
, weil die Bestimmung keinen Raum lasse, um
Art. 223 ZPO
im summarischen Verfahren nicht anzuwenden. Damit geht sie fehl. Was den Geltungsbereich der Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens anbelangt, so werden diese für andere Verfahren lediglich "sinngemäss" anwendbar erklärt, d.h. "die Abweichungen können sich direkt aus dem Gesetz ergeben oder aber durch die Natur eines besonderen Verfahrens bedingt sein" (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7221, 7338 Ziff. 5.15). Wenn das Obergericht die Anwendbarkeit von
Art. 223 ZPO
im summarischen Verfahren mit Blick auf das Rechtsöffnungsverfahren geprüft hat, ist dies nicht zu beanstanden.
3.2.3
Das Obergericht hat die Nichtanwendung von
Art. 223 ZPO
im summarischen Verfahren für das Rechtsöffnungsverfahren damit begründet, dass der Rechtsöffnungsentscheid nicht in materielle Rechtskraft trete und es bei der provisorischen Rechtsöffnung im Wesentlichen um die Parteirollenverteilung mit Blick auf ein nachfolgendes ordentliches Verfahren gehe. Es ist richtig, dass der Rechtsöffnungsentscheid über den materiellen Bestand der Betreibungsforderung nichts aussagt (vgl.
BGE 136 III 566
E. 3.3 S. 569; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl. 2005, S. 146 Rz. 742). Die Beschwerdeführerin wendet jedoch ein, dass die Folgen des Rechtsöffnungsentscheides nicht unerheblich seien. Dies trifft auf den Fall zu, in dem nach der provisorischen Rechtsöffnung keine Aberkennungsklage eingereicht wird, denn die Betreibung kann wie gestützt auf ein Zivilurteil fortgesetzt werden (vgl.
Art. 88 SchKG
). Dies spricht für die Auffassung, dass im Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung dieselben Verfahrensgarantien wie im ordentlichen Zivilverfahren gelten sollen (SCHWANDER, Zu den verschiedenen Funktionen der Rechtsöffnung, in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Angst/Cometta/Gasser [Hrsg.], 2000, S. 382 f.), d.h.
Art. 223 ZPO
bei versäumter Stellungnahme anzuwenden ist.
BGE 138 III 483 S. 488
3.2.4
Sodann hat die Vorinstanz die Nichtanwendung von
Art. 223 ZPO
im summarischen Verfahren für die Rechtsöffnung mit der gesetzlich gebotenen Prozessbeschleunigung begründet. Diese Überlegung ist ausschlaggebend. Gemäss
Art. 84 Abs. 2 SchKG
gibt der Rechtsöffnungsrichter dem Betriebenen
sofort
nach Eingang des Gesuchs Gelegenheit zur schriftlichen oder mündlichen Stellungnahme und eröffnet danach
innert fünf Tagen
den Entscheid. Die Zeitvorgaben gründen auf der Überlegung, dass es der Schuldner nicht in der Hand haben sollte, durch Unterlassen oder Erheben des Rechtsvorschlages gleichzeitig betreibende Gläubiger zu bevorzugen bzw. zu benachteiligen. Dem Gläubiger sollte die Möglichkeit gegeben werden, innerhalb der
dreissigtägigen
Anschlussfrist (
Art. 110 SchKG
) den Rechtsvorschlag beseitigen zu lassen und zumindest provisorisch (
Art. 83 Abs. 1 SchKG
) an der Pfändung der anderen Gläubiger teilnehmen zu können (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 7. Dezember 1888 betreffend den [...] definitiven Entwurf des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs, BBl 1888 IV 1137, 1145 ff.; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 11, 33 zu
Art. 84 SchKG
). Diesen Schutz zu gewähren, ist der Zweck des summarischen Rechtsöffnungsverfahrens (Botschaft SchKG, a.a.O., BBl 1888 IV 1146). Daran ändert nichts, dass die in
Art. 84 Abs. 2 SchKG
genannten Zeitvorgaben lediglich Ordnungsfristen darstellen (STAEHELIN, a.a.O., N. 45 zu
Art. 84 SchKG
). Eine Möglichkeit des Schuldners, die Frist zur Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch zu versäumen und Nachfrist zu erhalten, widerstrebt dem Zweck, dem Gläubiger die Anschlussfrist gewährleisten zu wollen. Die im Gesetz vorgesehene Beschleunigung des Rechtsöffnungsverfahrens bedingt, die Rechte des Gesuchsgegners bei versäumter Stellungnahme enger zu fassen als im ordentlichen Zivilverfahren und daher
Art. 223 ZPO
in diesem summarischen Verfahren nicht anzuwenden.
3.2.5
Schliesslich steht zu Recht nicht in Frage, dass der Rechtsöffnungsrichter analog zu
Art. 147 Abs. 3 ZPO
bereits bei der Aufforderung zur Stellungnahme auf die Säumnisfolgen hinzuweisen (KAUFMANN, a.a.O.) und hier am 15. Juli 2011 hingewiesen hat. Anzufügen bleibt, dass einem Gesuchsgegner im Rechtsöffnungsverfahren offensteht, die Wiederherstellung der Frist zur Einreichung der Stellungnahme nach
Art. 148 ZPO
zu verlangen.
3.3
Nach dem Dargelegten stellt keine Rechtsverletzung dar, wenn das Obergericht angenommen hat, dass im summarischen Verfahren
BGE 138 III 483 S. 489
zur Rechtsöffnung keine Nachfrist (nach
Art. 223 ZPO
) anzusetzen ist, und bestätigt hat, dass die Erstinstanz nach versäumter Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch den Entscheid in der Sache treffen durfte. Andere Rügen gegen den Rechtsöffnungsentscheid sind nicht erhoben worden.