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Urteilskopf
138 V 298
36. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause Service des prestations complémentaires contre G. (recours en matière de droit public)
9C_58/2012 du 8 juin 2012

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 1 und
Art. 53 Abs. 2 ATSG
;
Art. 22 und 25 ELV
; rückwirkende Zahlung von Ergänzungsleistungen.
Die Rechtsprechung gemäss
BGE 122 V 19
, wonach die rückwirkende Zahlung von Ergänzungsleistungen im Fall einer Neuberechnung der Ergänzungsleistungen (im Rahmen einer Rückforderung) ausgeschlossen ist, kann unter der Herrschaft von
Art. 24 Abs. 1 ATSG
nicht aufrechterhalten werden (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 138 V 298 S. 298
A.
G. est au bénéfice d'un trois quarts de rente de l'assurance-invalidité (fondé sur un taux d'invalidité de 67 %) depuis le 1
er
février 2005. Par décision du 5 février 2009, le Service des prestations complémentaires du canton de Genève (ci-après: le SPC) l'a mise au bénéfice de prestations complémentaires de droit fédéral et cantonal à partir du 1
er
février 2006. (...)
Le 5 janvier 2010, le SPC a rendu une décision par laquelle il a constaté sur la base d'un nouveau calcul des prestations complémentaires à partir du 1
er
janvier 2008 (comprenant également un revenu
BGE 138 V 298 S. 299
hypothétique) que le montant de celles-ci devait être augmenté, si bien qu'ilen résultait un solde en faveur de l'assurée de 7'227 fr.; il a égalementfixé à 1'110 fr. par mois le montant des prestations complémentairesfédéraleset à 1'011 fr.celuides prestations complémentairescantonales à partir du 1
er
février 2010. Faisant opposition à cette décision,G. a contesté notamment la prise en compte d'un gain hypothétique, en invoquant être totalement incapable de travailler pour des raisonsde santé. Le 11 mars 2010, le SPC a rendu une nouvelle décision valable à partir du 1
er
janvier 2009, dont il ressortait que G. devait rembourser 3'000 fr. Le 14 avril 2010, pardécisionsuropposition, il aadmis l'opposition de la prénommée. Reprenant le calcul des prestations complémentaires à partir du 1
er
février 2010, sans tenircompte d'unrevenuhypothétique, il a fait état d'un solde enfaveurde l'assuréede 1'884 fr.,qu'il a indiqué conserver encompensation de la dette existante; il a par ailleurs déterminé le montant des prestations complémentairesà partir du 1
er
mai 2010.
B.
B.a
G. a déféré cette décision sur opposition au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève (aujourd'hui: Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales). (...)
Par jugement du 14 septembre 2010, le Tribunal cantonal des assurances sociales a admis le recours. Il a annulé les décisions des 5 janvier et 14 avril 2010 dans le sens des considérants (ch. 2 du dispositif) et renvoyé la cause au SPC pour nouveau calcul du montant rétroactif dû à l'assurée à compter du 1
er
janvier 2008 (ch. 3 du dispositif).
B.b
Saisi d'un recours du SPC contre ce jugement, le Tribunal fédéral l'a admis par l'arrêt 9C_836/2010 du 20 mai 2011. Il a modifié le ch. 3 du dispositif du jugement cantonal en ce sens que le dossier était renvoyé au SPC pour nouveau calcul du montant rétroactif dû à l'assurée à compter du 1
er
janvier 2009.
B.c
A la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral, le SPC a, le 17 juin 2011, rendu une décision (...), par laquelle il a repris le calcul des prestations complémentaires à partir du 1
er
janvier 2009 (sans tenir compte d'un revenu hypothétique) et fixé à 7'948 fr. le "montant rétroactif (comptable)" en faveur de l'assurée, soit 6'832 fr. après déduction de la dette restante (de 1'116 fr.); il a indiqué ne pas verser le solde "ce conformément à la jurisprudence en vigueur". L'assurée s'étant
BGE 138 V 298 S. 300
opposée à cette décision, le SPC a confirmé son point de vue, le 15 septembre 2011.
Statuant le 6 décembre suivant sur le recours formé par G. contre la décision sur opposition, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice genevoise l'a admis et annulé "les décisions des 17 juin et 15 septembre 2011 dans le sens des considérants" (selon lesquels elle a reconnu le droit de l'assurée au versement du rétroactif calculé à compter du 1
er
janvier 2009).
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, le SPC demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement cantonal en ce qu'il concerne les prestations complémentaires fédérales et de reconnaître qu'il "n'a pas à verser à l'intimée les arriérés de prestations résultant de sa décision du 17 juin 2011, rétroagissant au 1
er
janvier 2009, ce conformément à la jurisprudence fédérale en vigueur (
ATF 122 V 19
)". (...)
G. a conclu à ce que le Tribunal fédéral ordonne le versement effectif du rétroactif qui lui est dû depuis le 1
er
janvier 2009 et explicite "le jugement dans le sens que le montant du rétroactif correspond à de l'argent réel, en espèce, et non pas en simulation de calcul comme faite par le SPC". De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le recours a été rejeté.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
5.1
Le recourant se fonde sur l'
ATF 122 V 19
pour contester son obligation de verser le solde de 6'832 fr. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral (des assurances) a retenu que pour procéder au nouveau calcul de la prestation complémentaire déterminant pour fixer le montant des prestations soumises à restitution, dans le cadre d'une restitution de prestations, il y a lieu de tenir compte de tout changement propre à influencer le droit à prestations et qui donne lieu à une augmentation ou à une diminution du revenu déterminant (
art. 25 OPC-AVS/AI
[RS 831.301]); le paiement de prestations complémentaires à titre rétroactif ("Nachzahlung") est toutefois exclu.
5.2
En tant qu'on peut déduire de la jurisprudence publiée à l'
ATF 122 V 19
consid. 5c p. 26, comme le fait le recourant, que dans le cas où l'organe d'exécution de la LPC (RS 831.30) procède à un nouveau calcul des prestations complémentaires (dans le cadre d'une demande
BGE 138 V 298 S. 301
en restitution), en prenant en compte tout changement propre à influencer le droit à des prestations complémentaires et qu'il en ressort un solde positif pour l'intéressé, le paiement à titre rétroactif est exclu, cette jurisprudence ne peut être maintenue sous l'empire des modifications législatives intervenues depuis son prononcé (le 31 janvier 1996), singulièrement l'entrée en vigueur au 1
er
janvier 2003 de la LPGA (RS 830.1).
5.2.1
Il existe différentes situations dans lesquelles le paiement de prestations complémentaires à titre rétroactif peut intervenir. La loi prévoit par exemple que lorsqu'une nouvelle demande est déposée dans les six mois après que l'intéressé a été admis dans un home ou un hôpital, le droit aux prestations prend naissance le premier jour du mois au cours duquel l'admission a eu lieu, pour autant que les autres conditions légales soient remplies (
art. 12 al. 2 LPC
). Le droit aux prestations complémentaires prend également naissance antérieurement au premier jour du mois au cours duquel la demande est déposée (tel que prévu par l'
art. 12 al. 1 LPC
), lorsque la demande de prestations complémentaires est faite dans les six mois à compter de la notification d'une décision de rente de l'AVS ou de l'AI (naissance du droit le mois au cours duquel la demande de rente a été déposée, mais au plus tôt dès le début du droit à la rente;
art. 22 al. 1 OPC-AVS/AI
). Cette règle sur le paiement des arriérés de prestations s'applique également en cas de modification d'une rente en cours de l'AVS ou de l'AI par décision (
art. 22 al. 2 OPC-AVS/AI
).
Le paiement d'arriérés de prestations complémentaires peut également survenir lorsque l'organe d'exécution procède à un nouveau calcul des prestations complémentaires à la suite d'une reconsidération de sa décision (cf.
art. 53 al. 2 LPGA
). Cette éventualité ne limite en rien le droit de l'intéressé au paiement de prestations arriérées lorsqu'il demande la rectification d'une décision passée en force de chose jugée; l'intéressé dispose d'un droit à la rectification de la décision qui ne vise pas le réexamen de la décision dans son ensemble, mais permet simplement d'en obtenir la rectification - sur le plan mathématique -, sans que l'administration soit liée par les conditions spécifiques de la reconsidération (cf.
ATF 124 V 324
;
ATF 129 V 211
consid. 3 p. 217; arrêt 9C_409/2011 du 21 novembre 2011 consid. 4, résumé in RSAS 2012 p. 67).
Peut encore donner lieu à une situation de paiement à titre rétroactif de prestations complémentaires le cas dans lequel l'administration effectue une adaptation des prestations à la modification des
BGE 138 V 298 S. 302
conditions personnelles ou économiques de l'intéressé, en application de l'
art. 25 OPC-AVS/AI
. Cette disposition règle la modification (augmentation, réduction ou suppression) de la prestation complémentaire annuelle (en cours d'année civile) en prévoyant d'une part, à son al. 1, les motifs pour lesquels une telle modification a lieu et d'autre part, à son al. 2, le moment à partir duquel l'augmentation, la réduction ou la suppression prennent effet (sur cette disposition, voir ULRICH MEYER-BLASER, Die Anpassung von Ergänzungsleistungen wegen Sachverhaltsänderungen, in: Die Revision von Dauerleistungen in der Sozialversicherung, 1999, p. 29 ss, 40 ss). Lorsque le nouveau calcul opéré par l'administration en raison de la réalisation de l'un des motifs de modification met en évidence un montant plus élevé des prestations complémentaires en fonction des règles posées par l'
art. 25 al. 2 OPC-AVS/AI
, l'intéressé a en principe droit au paiement à titre rétroactif des prestations dues. A l'inverse, l'adaptation des prestations complémentaires à la modification des circonstances personnelles ou économiques peut également conduire à une obligation de l'intéressé de restituer des prestations perçues à tort (l'
art. 25 al. 2 let
. c et d OPC- AVS/AI réserve expressément la créance en restitution lorsque l'obligation de renseigner a été violée; voir aussi ULRICH MEYER-BLASER, Die Rückerstattung von Sozialversicherungsleistungen, RJB 131/1995 p. 494 s.). La restitution est réglée par l'
art. 25 LPGA
.
5.2.2
Les effets dans le temps du paiement de prestations arriérées sont régis par l'
art. 24 al. 1 LPGA
, selon lequel le droit à des prestations ou à des cotisations arriérées s'éteint cinq ans après la fin du mois pour lequel la prestation était due et cinq ans après la fin de l'année civile pour laquelle la cotisation devait être payée.
Dans le domaine des prestations complémentaires, le législateur a prévu à l'
art. 12 al. 4 LPC
la possibilité, par la voie de l'adoption d'une norme d'exécution par le Conseil fédéral, d'édicter des dispositions sur le paiement des arriérés de prestations et de s'écarter de la durée prévue par l'
art. 24 al. 1 LPGA
. Le Conseil fédéral a fait usage de cette compétence à l'
art. 22 al. 3 OPC-AVS/AI
(KIESER, ATSG Kommentar, 2
e
éd. 2009, n
os
17 et 33 ad
art. 24 LPGA
), selon lequel le droit à des prestations complémentaires déjà octroyées mais n'ayant pu être versées au destinataire s'éteint si le paiement n'est pas requis dans le délai d'une année.
En dehors de cette hypothèse, et à défaut d'une autre disposition d'exécution s'écartant de l'
art. 24 al. 1 LPGA
, le droit à des prestations complémentaires arriérées s'éteint cinq ans après la fin du mois pour lequel
BGE 138 V 298 S. 303
la prestation était due. Par conséquent, la règle jurisprudentielle en cause (
ATF 122 V 19
), selon laquelle le paiement d'arriérés est exclu en cas de nouveau calcul des prestations complémentaires (dans le cadre d'une demande de restitution), est contraire au droit.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
121 II 417
55. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. September 1995 i.S. Gemeinde Meilen gegen Jürg Wille und Mitbeteiligte, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
; materielle Enteignung; Nichteinzonung durch Festsetzung eines Freihaltebereichs im weitgehend überbauten Gebiet im Sinne der
Art. 15 lit. a und
Art. 36 Abs. 3 RPG
.
Werden bei der erstmaligen Festsetzung der Nutzungsplanung nach den Grundsätzen des RPG unüberbaute Grundstücke, die im weitgehend überbauten Gebiet liegen, einer Zone zugewiesen, welche die Überbauung der Parzellen ausschliesst, so ist die Frage der materiellen Enteignung nach den Grundsätzen der Nichteinzonung zu beurteilen (E. 3e).
Bei der Prüfung, ob eine vor Inkrafttreten des RPG erlassene Nutzungsplanung bereits den Anforderungen des RPG genügte, ist die Nutzungsplanung als Ganzes zu beurteilen (E. 3d).
Begriff des weitgehend überbauten Gebiets (E. 5). Nichteinzonung aus Gründen des Denkmalschutzes (E. 6b).
Materielle Enteignung in bezug auf zwei Grundstücke bejaht (E. 7 und 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 418
BGE 121 II 417 S. 418
Die Grundstücke Kat.Nrn. 2795, 2796, 8911 und 9449 an der General Wille-Strasse in Feldmeilen wurden von ihren heutigen Eigentümern im Jahre 1970 in einer Erbteilung übernommen. Bis dahin waren die Parzellen Kat.Nrn. 8911 und 9449 vereint (alt Kat.Nr. 6315). Auf dem 6'221 m2 messenden Grundstück Kat.Nr. 8911 steht das Landgut Mariafeld mit verschiedenen Gebäuden. Zu dessen weiteren Umgebung gehören im Nordosten die unüberbaute Parzelle Kat.Nr. 9449 im Halte von 6'616 m2, welche im Norden an die SBB-Linie grenzt, und im Südwesten die mit Reben bestockte, 3'261 m2 haltende Parzelle Kat.Nr. 2795 sowie die mit einem Gebäude überbaute, 1'529 m2 umfassende Parzelle Kat.Nr. 2796. Die beiden zuletzt erwähnten Grundstücke liegen zwischen der General Wille-Strasse und der Seestrasse.
Gemäss der Bauordnung der Gemeinde Meilen vom 7. April 1967 (BO) lagen die Parzellen Kat.Nrn. 2795 und 2796 in der Wohnzone W2, die Parzellen Kat.Nrn. 8911 und 9449 in der viergeschossigen Wohn- und Gewerbezone WG. Die neue Bau- und Zonenordnung vom 9. März 1988 (BZO; vom Regierungsrat genehmigt am 16. August 1989) wies alle vier Grundstücke der Kernzone Feldmeilen KB 75% zu. Die im Kernzonenplan bezeichneten Gebäude (rot) dürfen nur unter Beibehaltung des bisherigen Gebäudeprofils und des herkömmlichen Erscheinungsbildes umgebaut oder wiederaufgebaut werden; vorbehalten bleibt die Unterschutzstellung (Art. 3 Abs. 1 BZO). Neue Gebäude (ausgenommen unbewohnte Kleinbauten im Sinne von §§ 273 und 288 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975; PBG) und Gebäudeerweiterungen sind
BGE 121 II 417 S. 419
nur innerhalb der Baubereiche (gelb) gestattet (Art. 4 BZO). Auf den unüberbauten Parzellen Kat.Nrn. 9449 und 2795 sind keine Baubereiche ausgeschieden. Die Gebäude auf den Parzellen Kat.Nrn. 8911 und 2796 sind rot bezeichnet; andere Baubereiche gibt es auf diesen beiden Parzellen nicht. Mit Verfügung vom 24. Januar 1991 stellte die Baudirektion des Kantons Zürich die Hauptgebäude Nrn. 101 und 104 auf der Parzelle Kat.Nr. 8911, die bereits seit dem 19. Dezember 1979 im Inventar der Schutzobjekte von regionaler und kantonaler Bedeutung aufgeführt waren, samt der näheren Umgebung (Einfahrt, Hof, Garten, Bruchsteinstützmauer) unter Denkmalschutz ("Landgut Mariafeld"). In Erwägung 7 dieses Beschlusses wird ausgeführt, bezüglich der Umgebung genüge der Schutz der "für die äussere Wirkung des Mariafelds notwendigen Ausstattungsstücke im Park und wichtigen Bäume"; weitere Schutzmassnahmen seien nicht erforderlich, nachdem die Gemeinde Meilen das "Mariafeld" der Kernzone zugeteilt habe und sich der nach dem Kernzonenplan mögliche Baubereich auf die bestehenden Bauten beschränke, so dass Park und Rebberg nicht mehr überbaut werden könnten.
Am 19. September 1989 meldeten die Eigentümer der erwähnten Grundstücke Entschädigungsforderungen wegen materieller Enteignung an. Nachdem die Schätzungskommission II am 23. Juni 1992 festgestellt hatte, dass die Zuweisung dieser Grundstücke zur Kernzone Feldmeilen keine materielle Enteignung bewirkt habe, erkannte das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 24. März 1994, dass der Verzicht auf die Ausscheidung eines Baubereichs auf den Parzellen Kat.Nrn. 9449 und 2795 eine entschädigungspflichtige Eigentumsbeschränkung darstelle. Bezüglich der Parzelle Kat.Nr. 8911 verneinte es eine materielle Enteignung. Die Parzelle Kat.Nr. 2796 lag vor dem Verwaltungsgericht nicht mehr im Streit.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 24. März 1994 hat die Gemeinde Meilen Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei in bezug auf die Grundstücke Kat.Nr. 9449 und 2795 aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die Zuweisung der genannten Grundstücke zur Kernzone und der damit verbundene Verzicht auf die Ausscheidung eines Baubereichs keine materielle Enteignung bewirkt habe; eventuell sei bezüglich der Parzelle Kat.Nr. 9449 eine materielle Enteignung nur für den Bereich östlich der bestehenden Bestockung zu bejahen. Im übrigen beantragt die Gemeinde die Beiladung des Kantons Zürich zum Verfahren.
BGE 121 II 417 S. 420
Eine Delegation des Bundesgerichts hat am 30. Juni 1995 in Anwesenheit der Parteien und einer Vertretung des Kantons Zürich einen Augenschein durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
a) Die Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Meilen vom 9. März 1988 (BZO), mit welcher die hier interessierenden Grundstücke der Kernzone Feldmeilen KB 75% zugewiesen und mit einem weitgehenden Bauverbot belegt wurden, wurde vom Regierungsrat des Kantons Zürich am 16. August 1989 genehmigt und ist rechtskräftig. Das Datum der Genehmigung stellt den massgebenden Stichtag für die Beurteilung der Frage dar, ob eine materielle Enteignung vorliegt (vgl.
BGE 119 Ib 229
E. 3a S. 233 f.).
b) Die Bestimmungen zur Kernzone KB 75% (Art. 3 BZO i.V.m. dem Kernzonenplan Feldmeilen) schliessen auf den unüberbauten Parzellen Kat.Nrn. 9449 und 2795 Neubauten (mit Ausnahme von unbewohnten Kleinbauten gemäss den
§
§ 273 und 288 PBG
) aus. Obwohl diese Parzellen formell zur Bauzone im Sinne von
Art. 15 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700)
gehören, wendete das Verwaltungsgericht für die Beurteilung der Entschädigungspflicht sinngemäss die gleichen Grundsätze an, wie sie das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Zuweisung von Land zu einer Nichtbauzone entwickelt hat (vgl.
BGE 119 Ib 124
E. 2c S. 129), weil die Parzellen nach den Zonenvorschriften mit einem weitgehenden Bauverbot belegt sind. Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid aus, die Bauordnung von 1967 habe noch nicht den Anforderungen genügt, wie sie das Raumplanungsgesetz an eine Ortsplanung stelle (noch keine klare Trennung zwischen Baugebiet und Nichtbaugebiet, zu grosse Bauzonen); mit Bezug auf die Umschreibung des Baugebiets habe die alte Bauordnung zudem ab 1. Januar 1988 ihre Gültigkeit verloren (Art. 35 Abs. 1 lit. b i.V.m.
Art. 36 Abs. 3 RPG
;
BGE 119 Ib 124
E. 3c S. 132,
BGE 118 Ib 38
E. 4a S. 44). Die Vorinstanz hat die Zuweisung der im vorliegenden Verfahren umstrittenen Grundstücke zur Kernzone bzw. den Verzicht auf die Festlegung von Baubereichen innerhalb dieser Zone als Inhaltsbestimmung des Eigentums bezeichnet und somit wie eine Nichteinzonung behandelt, die eine Entschädigungspflicht nur dann auslöse, wenn besondere Umstände vorlägen, die eine Einzonung geboten hätten (vgl.
BGE 119 Ib 124
E. 2d S. 129 f., 118
BGE 121 II 417 S. 421
Ib 341 E. 4 S. 343 f., je mit Hinweisen). Ob die Grundstücke zum weitgehend überbauten Gebiet im Sinne von
Art. 36 Abs. 3 RPG
gehörten und demzufolge ab 1. Januar 1988 als vorläufige Bauzone gegolten hätten, erachtete das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit der Abgrenzung zwischen Auszonung und Nichteinzonung als nicht massgebend; selbst wenn die Voraussetzungen von
Art. 36 Abs. 3 RPG
erfüllt gewesen wären (was das Verwaltungsgericht in der Folge bejahte), wäre nicht auf eine Auszonung zu schliessen.
c) Die Beschwerdeführerin pflichtet der Vorinstanz bei, dass im vorliegenden Fall gleich zu entscheiden sei, wie wenn die Grundstücke einer Freihaltezone zugewiesen worden wären, und dass die gleichen Grundsätze gälten wie bei einer Nichteinzonung. Anderer Meinung sind die Beschwerdegegner: Sie halten dafür, dass von einer Auszonung auszugehen sei und nicht von einer Nichteinzonung, da das Land der Beschwerdegegner grob erschlossen und baureif sei sowie im Bereich eines gewässerschutzrechtskonformen GKP liege; eine Reduktion der überdimensionierten Bauzone und damit auch des GKP habe den Gemeindeteil Feldmeilen nur am nordöstlichen Rand betroffen, ohne die Grundstücke der Beschwerdegegner zu erfassen. Ferner habe bereits die alte Bauordnung der Gemeinde Meilen von 1967 für den Schutz des Dorfbilds gesorgt. Wo aber in bestimmten Bereichen die bestehende Ordnung den Grundsätzen des RPG gerecht geworden sei, könne nicht von einer erstmaligen RPG-konformen Regelung gesprochen werden.
d) Dieser sektoriellen Betrachtungsweise der Beschwerdegegner kann nicht gefolgt werden. Ob eine altrechtliche, vor Inkrafttreten des RPG erlassene Ortsplanung bereits den Anforderungen des RPG genügte, beurteilt sich nicht parzellen- oder quartierweise. Die Nutzungsplanung einer Gemeinde muss als Ganzes den Anforderungen des RPG genügen, und die Zweckmässigkeit einer Zonenplanänderung für einen Teil des Gemeindegebiets kann nicht ohne Berücksichtigung des planerischen Gesamtkonzepts für die ganze Gemeinde und nicht ohne Überprüfung des planerischen Schicksals vergleichbarer Gebiete beurteilt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 4. Juni 1993 in ZBl 95/1994, S. 140, E. 7b). Entsprach die Nutzungsordnung der Gemeinde Meilen aus dem Jahre 1967 als Ganzes nicht den Anforderungen des RPG, was von keiner Seite bestritten wird, so handelt es sich bei der Bau- und Zonenordnung von 1988/89 um die erste raumplanerische Grundordnung im Sinne von
Art. 22quater BV
und des RPG, auch wenn sich damit für einzelne
BGE 121 II 417 S. 422
Grundstücke oder einzelne Gebiete nichts geändert hat. Dass das Verwaltungsgericht bei dieser Sachlage die Belegung der Parzellen Kat.Nrn. 9449 und 2795 mit einem weitgehenden Bauverbot nach den gleichen Grundsätzen beurteilt hat wie eine Nichteinzonung, ist nicht zu beanstanden, verhält es sich hier doch ähnlich wie bei der Zuweisung eines Grundstücks zu einer Grünzone, zu einer Freihaltezone oder zu einer Zone für öffentliche Nutzungen, in der private Bauten nicht gestattet sind (vgl.
BGE 117 Ib 4
E. 3c S. 9 mit Hinweisen).
e) Den Beschwerdegegnern kann auch darin nicht gefolgt werden, dass von einer Auszonung zu sprechen sei, wenn sich das betroffene Land im massgebenden Zeitpunkt im weitgehend überbauten Gebiet befand und zu einer vorläufigen Bauzone im Sinne von
Art. 36 Abs. 3 RPG
gehörte. Diese Frage wurde vom Bundesgericht zwar bisher noch nicht ausdrücklich beantwortet (vgl.
BGE 118 Ib 38
E. 4a S. 45), doch ergibt sich bereits aus der bisherigen Rechtsprechung, dass seit dem Inkrafttreten des RPG nur noch das nach den Grundsätzen dieses Gesetzes rechtskräftig in Bauzonen eingezonte Land als (definitives) Bauland zu betrachten ist (
BGE 116 Ib 379
E. 5b S. 383). Provisorische Baugebiete können, selbst wenn sie materiell den Anforderungen des RPG entsprechen, nicht als Bauzonen im Sinne des Bundesrechts gelten, weil sie nicht in einem den demokratischen Anforderungen genügenden Verfahren (
Art. 4 Abs. 2 RPG
) und von dem für die Nutzungsplanung zuständigen Planungsträger beschlossen worden sind (vgl.
BGE 116 Ib 379
E. 5b S. 383 in fine,
BGE 114 Ib 305
E. 5c/ff. S. 311 f.). Auch wenn sich Land im weitgehend überbauten Gebiet im Sinne von
Art. 36 Abs. 3 RPG
und damit in einer vorläufigen Bauzone befindet, bedeutet dies noch nicht, dass es zwingend einer definitiven Bauzone zugeschlagen werden müsste. Besondere Gründe, wie etwa eine besondere Lage, die Topographie, die Beschaffenheit des Bodens oder die Schutzwürdigkeit des Orts- oder Landschaftsbildes sowie andere öffentliche Interessen (
Art. 1, 3, 15 ff. RPG
) können es als geboten erscheinen lassen oder es zumindest rechtfertigen, dass bei der definitiven, demokratisch abgestützten Nutzungsplanung von der Zuweisung zu einer Zone für private Bauten abgesehen wird. Ist dies der Fall, so ist die Entschädigungsfrage nach den für eine Nichteinzonung geltenden Grundsätzen zu beurteilen, weil erstmals im Verfahren der demokratischen Willensbildung von dem für die Nutzungsplanung zuständigen Organ nach den Grundsätzen des RPG über die Zuweisung des Grundstücks zu einer Bauzone entschieden wurde (anderer
BGE 121 II 417 S. 423
Meinung KARL SPÜHLER, Aktuelle Rechtsfragen zum zürcherischen Bau- und Planungsrecht, ZBl 94/1993 S. 110). Es ist somit von den Grundsätzen auszugehen, wie sie in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für Nichteinzonungen entwickelt worden sind.
4.
a) Eine auf eine Nutzungsplanung zurückzuführende Eigentumsbeschränkung kommt einer Enteignung im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 RPG
gleich, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seines Grundeigentums untersagt oder besonders stark eingeschränkt wird, weil ihm eine aus dem Eigentumsinhalt fliessende wesentliche Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so kann ausnahmsweise eine Eigentumsbeschränkung einer Enteignung gleichkommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so getroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde. In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen. Unter besserer Nutzung eines Grundstücks ist in der Regel eine in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gegebene Möglichkeit der Überbauung zu verstehen (
BGE 119 Ib 124
E. 2b S. 128 mit Hinweisen).
b) Die Nichteinzonung in eine Bauzone bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen entspricht, löst grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus. Sie trifft nur ausnahmsweise den Eigentümer enteignungsähnlich, etwa dann, wenn er überbaubares oder grob erschlossenes Land besitzt, das von einem gewässerschutzrechtskonformen GKP erfasst wird, und wenn er für die Erschliessung und Überbauung seines Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hat, wobei diese Voraussetzungen in der Regel kumulativ erfüllt sein müssen. Sodann können weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sein, dass ein Grundstück unter Umständen hätte eingezont werden müssen. Ein Einzonungsgebot kann ferner zu bejahen sein, wenn sich das fragliche Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet (
Art. 15 lit. a RPG
) befindet. Solche Umstände hätten möglicherweise eine Einzonung gebieten können, so dass der Eigentümer am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer aus eigener Kraft realisierbaren Überbauung seines Landes rechnen
BGE 121 II 417 S. 424
durfte (
BGE 119 Ib 124
E. 2d S. 129 f.,
BGE 118 Ib 341
E. 4 S. 343 f., je mit Hinweisen).
5.
Das Verwaltungsgericht geht im angefochtenen Entscheid davon aus, dass es sich bei den Parzellen Kat.Nrn. 9449 und 2725 im massgeblichen Zeitpunkt um weitgehend überbautes Gebiet im Sinne von
Art. 15 lit. a und
Art. 36 Abs. 3 RPG
gehandelt habe. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies. Was unter "weitgehend überbautem Gebiet" im Sinne der zitierten Bestimmungen zu verstehen ist, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei überprüft.
a) Der Begriff des weitgehend überbauten Landes nach
Art. 15 lit. a RPG
umfasst im wesentlichen den geschlossenen Siedlungsbereich und eigentliche Baulücken innerhalb dieses Bereichs. Gleich verhält es sich mit dem weitgehend überbauten Gebiet im Sinne von
Art. 36 Abs. 3 RPG
(
BGE 119 Ib 124
E. 4b S. 136,
BGE 119 Ib 138
E. 5b S. 147, je mit Hinweisen). Baulücken sind einzelne unüberbaute Parzellen, die unmittelbar an das überbaute Land grenzen, in der Regel bereits erschlossen sind und eine relativ geringe Fläche aufweisen. Die Nutzung der Baulücke wird vorwiegend von der sie umgebenden Überbauung geprägt; das unüberbaute Land muss also zum geschlossenen Siedlungsbereich gehören, an der Siedlungsqualität teilhaben und von der bestehenden Überbauung so stark geprägt sein, dass sinnvollerweise nur ihre Aufnahme in die Bauzone in Frage kommt. Dazu zählen auch Baulücken von untergeordneter Bedeutung. Der Begriff der weitgehenden Überbauung ist somit nach der Rechtsprechung gebietsbezogen, Parzellen übergreifend zu verstehen. Der vorhandene Zustand auf einem Grundstück ist in seiner Gesamtheit und in seinem Zusammenhang mit den Verhältnissen auf benachbarten Parzellen zu betrachten. Der Siedlungscharakter ist vor allem aufgrund der örtlichen Nähe der Häuser sowie der vorhandenen Infrastruktur feststellbar (vgl. Urteil vom 4. Juni 1993 in ZBl 95/1994 S. 135 f. E. 4b;
BGE 117 Ia 434
E. 3e S. 437 f.,
BGE 116 Ia 197
E. 2b S. 201,
BGE 115 Ia 333
E. 4 S. 338,
BGE 113 Ia 444
E. 4d/da S. 451 f.). Dagegen sind peripher gelegene Gebiete, selbst wenn dort schon eine gewisse Bautätigkeit eingesetzt hat, sowie unüberbaute Flächen, denen im Verhältnis zu dem sie umgebenden Land eine eigenständige Bedeutung zukommt, nicht als weitgehend überbaute Gebiete zu betrachten. Grössere Baulücken in besiedeltem Gebiet dienen der Auflockerung der Siedlungsstrukturen, der Erhöhung der Wohnqualität durch Grünflächen (vgl.
Art. 1 Abs. 2 lit. b und
Art. 3 Abs. 3 lit. e RPG
) sowie der Schaffung von Freizeitbereichen (
Art. 3
BGE 121 II 417 S. 425
Abs. 4 lit. b RPG
). Sie werden nicht von der sie umgebenden Überbauung geprägt, sondern haben eine eigenständige Funktion.
b) Die hier umstrittenen Grundstücke befinden sich im Zentrum von Feldmeilen inmitten von zumeist mehrgeschossigen nichtlandwirtschaftlichen Bauten und gehören eindeutig zum geschlossenen Siedlungsbereich. Die Infrastruktur ist bis an die Grenzen der Parzellen Kat.Nrn. 9449 und 2795 vollständig vorhanden, so dass bei einer Überbauung grundsätzlich nur noch die Hausanschlüsse nötig gewesen wären. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Grundstücke gehörten dennoch nicht zum weitgehend überbauten Gebiet, weil sie als unüberbaute Fläche von rund 13'000 m2 (den unüberbauten Teil der Parzelle Kat.Nr. 8911 im Umfang von rund 3'000 m2 mitgerechnet) eine Oase bildeten, die seit jeher als unantastbar gegolten habe und planerisch anders zu behandeln sei als die Gebiete oberhalb der Bahnlinie und seeseits der Seestrasse.
c) Am Augenschein konnte festgestellt werden, dass die nicht überbaute Fläche auf den Parzellen Kat.Nrn. 8911, 9449 und 2795 kein homogenes Ganzes bildet, sondern in drei Teile zerfällt: den parkähnlichen Umschwung von rund 3'000 m2 zu den unter Denkmalschutz stehenden Gebäulichkeiten des Mariafelds auf Parzelle Kat.Nr. 8911, das davon durch Gebäude, Bäume und Sträucher auch optisch abgetrennte, zum Teil mit Sträuchern bewachsene Wies- und Gartenland auf Parzelle Kat.Nr. 9449 (6'616 m2) und den jenseits einer hohen Mauer und der General Wille-Strasse beträchtlich tiefer liegenden Rebberg auf Parzelle Kat.Nr. 2795 (3'361 m2). Als zusammenhängende "Oase" erscheinen diese Flächen höchstens aus der Vogelperspektive bzw. auf einem Ortsplan, nicht aber für einen Betrachter, der sich auf einer dieser drei Parzellen, auf einer der umgebenden Strassen oder auf dem See befindet. Eine eigenständige landschaftliche Qualität kommt diesen Flächen nicht zu. Unter diesem Gesichtspunkt könnte jedes Grundstück bzw. jeder Grundstückteil planerisch ohne weiteres sein eigenes Schicksal haben. Die hier vorliegende Situation ist deshalb weder vergleichbar mit dem "Schipfgut" in Herrliberg (
BGE 118 Ib 341
ff.), noch mit dem Land der Allmendkorporation Horgen (Urteil vom 11. November 1992 in ZBl 94/1993 S. 251 ff.), dem "Weyergut" in Köniz (Urteil vom 4. Juni 1993 in ZBl 95/1994 S. 133 ff.), dem "Joggenrain" in Männedorf (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 18. September 1992), dem "Turmgut" in Erlenbach (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 7. Dezember 1990) oder dem Gebiet im Bereich der beiden Burgweiher in St. Gallen (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 19.
BGE 121 II 417 S. 426
November 1992). Mit dem vorliegenden Fall vergleichbar ist der unüberbaute Streifen von rund 10'000 m2 Land auf der sonst vollständig überbauten Halbinsel Giessen in der Gemeinde Wädenswil, bei welchem das Bundesgericht die Zugehörigkeit zum weitgehend überbauten Gebiet bejaht hat (
BGE 115 Ia 333
E. 4 S. 339).
Die hier interessierenden unüberbauten Flächen auf den Parzellen Kat.Nrn. 8911, 9449 und 2795 haben keine siedlungstrennende oder -auflockernde Funktion und auch nicht die Bedeutung eines Freizeitbereichs. Die Argumentation der Beschwerdeführerin, die unüberbauten Flächen der drei Parzellen hätten seit jeher als unantastbar gegolten, überzeugt ebenfalls nicht, hatte doch der Zonenplan von 1967 die Parzellen Kat.Nrn. 8911 und 9449 bereits der viergeschossigen Wohn- und Gewerbezone und die Parzelle Kat.Nr. 2795 der zweigeschossigen Wohnzone zugewiesen. Daraus ergibt sich, dass die Gemeinde selbst eine Überbauung dieser Flächen zumindest damals und während der folgenden 20 Jahre nicht ausschliessen wollte.
d) Nach diesen Ausführungen ist deshalb davon auszugehen, dass die Parzellen Kat.Nrn. 9449 und 2795 zum weitgehend überbauten Gebiet von Feldmeilen gehören.
6.
a) Weitgehend überbaute Gebiete sind nach
Art. 15 lit. a RPG
grundsätzlich der Bauzone zuzuweisen. Die Eigentümer solchen Landes haben daher die berechtigte Erwartung, dieses werde auch inskünftig überbaubar bleiben. Dies gilt umso mehr, wenn, wie im vorliegenden Fall, die Parzellen während einiger Zeit zur vorläufigen Bauzone nach
Art. 36 Abs. 3 RPG
gehört haben. Anders verhält es sich lediglich dann, wenn eine Einzonung wegen der besonderen Lage oder Beschaffenheit des Grundstücks mit Blick auf die Ziele und Grundsätze der Raumplanung (
Art. 1, 3, 15 ff. RPG
) offensichtlich nicht in Frage kommt und der Grundeigentümer dies erkennen konnte, so dass er mit einer Nichteinzonung rechnen musste und diese kein berechtigtes Vertrauen in das Vorhandensein von Bauland zerstörte. In einem solchen Fall ist das Vorliegen einer materiellen Enteignung zu verneinen.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine Einzonung der Parzellen Kat.Nrn. 9449 und 2795 sei wegen ihrer Zugehörigkeit zum näheren Umgebungsschutzbereich des Landguts Mariafeld auf Parzelle Kat.Nr. 8911 nicht in Frage gekommen. Sie verweist insbesondere auf den Unterschutzstellungsbeschluss der kantonalen Baudirektion vom 24. Januar 1991. Darin wird unter anderem ausgeführt, der Rebberg als ertragreiches,
BGE 121 II 417 S. 427
herrschaftliches Weingut gehöre zur gepflegten Reminiszenz des traditionellen Landsitzes. Da Park und Rebberg nach ihrer Zuweisung zur Kernzone (mit Bauverbot) durch die BZO 1988 nicht weiter überbaut werden könnten, erübrigten sich weitere Schutzmassnahmen. Die Beschwerdeführerin verweist ferner auf das dem Unterschutzstellungsbeschluss von 1991 zugrunde liegende Detailinventar, worin der Schutzzweck des Landguts Mariafeld wie folgt umschrieben wird: "Erhaltung des ganzen Gebäudekomplexes mitsamt allen Nebengebäuden im reich gestalteten Park sowie des seeseitigen Rebberges und der Altbauten der Umgebung."
7.
a) In bezug auf die Parzelle Kat.Nr. 9449 ist festzustellen, dass diese im Inventar von 1987/1991 nicht zum Umgebungsschutzbereich der Liegenschaft Mariafeld auf Parzelle Kat.Nr. 8911 gezählt wird. Wie der Augenschein gezeigt hat zu Recht. Die unter Denkmalschutz gestellten Hauptgebäude auf Parzelle Kat.Nr. 8911 sind gegenüber der Parzelle Kat.Nr. 9449 durch nicht geschützte Nebengebäude sowie durch eine grosszügige Parkanlage, die durch teils geschützte Bäume und Sträucher eingerahmt wird (im Unterschutzstellungsbeschluss der Baudirektion als "Sichtbarrieren" bezeichnet), abgegrenzt. Die Parzelle Kat.Nr. 9449 ist somit vom Landsitz aus zum grössten Teil nicht einsehbar, und umgekehrt. Sowohl visuell als auch funktionell und nutzungsmässig ist zwischen dieser Parzelle und dem Landgut kaum ein Zusammenhang auszumachen. Auch die Ansicht der Gemeinde gemäss ihrem Eventualstandpunkt, dass sich die Parkanlage weit in das Grundstück Kat.Nr. 9449 hineinziehe, weshalb zumindest die alte Bestockung im Süd/Südost- und im Südwestbereich dieser Parzelle zwingend als zum Umgebungsschutz gehörend zu betrachten sei, kann nicht geteilt werden. Wohl kann ein über die Grenze der Parzelle Kat.Nr. 8911 hinausgehendes Bauverbot und damit ein möglichst weites Fernhalten fremder Bauten aufgrund der Schutzwürdigkeit des Landsitzes als wünschbar erscheinen; dass aber ein Bauverbot auf der Parzelle Kat.Nr. 9449 zum Schutz der Liegenschaft Mariafeld zwingend erforderlich wäre, kann nicht gesagt werden. Auch ein Teilbauverbot bis und mit der erwähnten Bestockung erscheint nicht als unabdingbar, zumal weder die Pappelreihe entlang der nordöstlichen Parzellengrenze der Grundstücke Kat.Nrn. 8911 und 9449 noch die Bäume und Sträucher im Südostbereich der Parzelle Kat.Nr. 9449 unter Schutz gestellt sind. Es musste somit nicht mit einer Nichteinzonung des zum weitgehend überbauten Gebiet gehörenden Grundstücks Kat.Nr. 9449 gerechnet werden;
BGE 121 II 417 S. 428
dies um so weniger, als die Parzelle auch unter dem Gesichtspunkt der Erschliessung als baureif zu betrachten ist.
b) Es ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht kein Bundesrecht verletzt hat, wenn es für die Parzelle Kat.Nr. 9449 das Vorliegen einer materiellen Enteignung bejaht hat. Über die Höhe der Entschädigung hat es sich noch nicht ausgesprochen, so dass sich das Bundesgericht dazu nicht zu äussern hat. Immerhin ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass eine andere Nutzungsordnung auf Parzelle Kat.Nr. 9449 selbstverständlich auf die schützenswerte Liegenschaft Mariafeld hätte Rücksicht nehmen müssen, was bedeutet, dass wohl nur eine sehr zurückhaltende, das Mariafeld nicht bedrängende Überbauung in Frage gekommen wäre. Weder die heute geltende Zonenordnung (Kernzone 75%) noch jene von 1967 (viergeschossige Wohn- und Gewerbezone) werden somit Ausgangspunkt für die Bemessung der Entschädigung wegen materieller Enteignung sein können.
8.
a) Das Rebgrundstück Kat.Nr. 2795 wurde mit der BZO 1988 nicht wegen seiner besonderen Lage am Zürichsee oder wegen seiner Bedeutung für die Weinproduktion freigehalten, sondern wie die Parzelle Kat.Nr. 9449 als Umgebungsschutz für den Landsitz Mariafeld. Dass Gemeinde und Kanton die Freihaltung auch des Rebgrundstücks vor allem aus kulturhistorischen Gründen anstrebten, ist verständlich und nachvollziehbar, bildete doch der Rebberg zusammen mit dem Landsitz Mariafeld einst ein Ganzes. Heute gehört der Rebberg jedoch nicht mehr dem Eigentümer des Landguts Mariafeld, und es besteht somit keine wirtschaftliche Einheit mit dem Landsitz. Aus den in den Akten liegenden Planausschnitten von 1934-1969 ergibt sich zudem, dass der ursprünglich "im Christoffel" genannte Rebberg offenbar während Jahren nicht als solcher genutzt wurde; Reben wurden erst in neuerer Zeit wieder angepflanzt. Optisch ist der Rebberg heute für den unbefangenen Betrachter kein Teil des Landguts mehr. Die Gebäude auf Parzelle Kat.Nr. 8911 sind im Gegensatz zum Rebberg von Seestrasse und See aus nur beschränkt einsehbar; der Park kann wegen einer hohen Mauer und den Bäumen überhaupt nicht eingesehen werden. Zudem ist der Rebberg vom Landgut durch die ca. 4,5 m breite General Wille-Strasse getrennt und erscheint mit einer Fläche von 3'261 m2 als grössere Baulücke. Das Landgut Mariafeld besteht sodann nicht aus Bauten, die - wie z.B. historische Kirchen, Schlösser und Burgen - möglichst von weither sichtbar bleiben sollten. Die Bedeutung des
BGE 121 II 417 S. 429
Mariafelds liegt vielmehr in seinem kulturhistorischen Wert, und dessen Qualitäten werden erst aus der Nähe, insbesondere im Park sowie zwischen und in den Gebäuden richtig erlebbar.
b) Im denkmalpflegerischen Detailinventar, das erst nach dem für die Frage der materiellen Enteignung massgebenden Zeitpunkt rechtsgültig abgeschlossen worden ist, wird der Rebberg im Zusammenhang mit dem Mariafeld als erhaltenswert eingestuft. Dies lässt den Schluss zu, dass ein öffentliches Interesse an seiner Freihaltung besteht und dass das von der Gemeinde verfügte Bauverbot im Nutzungsplanverfahren einer verfassungsrechtlichen Überprüfung standgehalten hätte. Aber auch wenn ein öffentliches Interesse an der Freihaltung des Rebbergs besteht, bedeutet dies noch nicht, dass eine Einzonung des Rebbergs offensichtlich nicht in Frage gekommen wäre und der Grundeigentümer dies auch hätte erkennen müssen. Es ergibt sich vorliegend vielmehr, dass der Schutz des Landguts Mariafeld die Freihaltung des Rebbergs nicht zwingend erforderte und die Grundeigentümer der Parzelle Kat.Nr. 2795 solches auch nicht annehmen mussten; dies um so weniger, als die Bauordnung von 1967 das Grundstück zur Überbauung freigegeben hatte und auch in dem vom Regierungsrat am 19. Dezember 1979 beschlossenen Inventar der kunst- und kulturhistorischen Schutzobjekte nur von "Mariafeld mit Nebengebäuden, Garten etc." gesprochen wurde und der Rebberg, der schon damals nicht mehr zum "Garten" gehörte, nicht genannt wurde.
c) Die Beschwerdeführerin führt aus, eine Überbauung der Parzelle Kat.Nr. 2795 in naher Zukunft wäre jedenfalls an der ungenügenden Zufahrt gescheitert. Dieser Einwand überzeugt nicht. Am Augenschein des Bundesgerichts konnte festgestellt werden, dass die General Wille-Strasse als Zufahrt zu einer massvollen Überbauung - der letzten in diesem Gebiet - durchaus genügt hätte. Die Strasse ist schon heute ca. 4,5 m breit, und das bestehende schmale Trottoir liesse sich zu Lasten der Parzellen Kat.Nrn. 2795 und 2796, welche den Beschwerdegegnern gehören, ohne weiteres verbreitern. Das Haus Nr. 87 auf der anschliessenden Drittparzelle bildet kein Hindernis. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, die Gemeinde Meilen hätte die Parzelle Kat.Nr. 2795 aus Gründen der Erschliessung nicht eingezont; vielmehr ist die Existenz des Landguts Mariafeld der Grund für die Nichteinzonung. Dass eine Einzonung des Grundstücks allenfalls aus Lärmschutzgründen wegen der stark befahrenen Seestrasse nicht in Frage gekommen wäre, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend.
BGE 121 II 417 S. 430
Anlässlich des Augenscheins des Bundesgerichts wies der Vertreter der Gemeinde schliesslich darauf hin, dass eine allfällige Überbauung des (tieferliegenden) Rebbergs die schöne Aussicht vom Landgut über den See beeinträchtigt hätte. Dieser Umstand bildet keinen genügenden Grund, um den Rebberg mit einem umfassenden Bauverbot zu belegen. Beim Landgut Mariafeld handelt es sich nicht um einen Aussichtspunkt, der im öffentlichen Interesse zu schützen wäre.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass auch die Grundeigentümer der Parzelle Kat.Nr. 2795 mit einer Einzonung in die Bauzone rechnen durften und somit mit dem bestehenden Bauverbot eine materielle Enteignung vorliegt. Der angefochtene Entscheid hält auch in diesem Punkt der Überprüfung stand. Wie bei der Parzelle Kat.Nr. 9449 ist jedoch auch hier darauf hinzuweisen, dass im Falle einer Einzonung der Parzelle Kat.Nr. 2795 der besonderen Lage des Grundstücks im Nahbereich des Landguts Mariafeld hätte Rechnung getragen werden müssen und eine intensive, mehrgeschossige Überbauung kaum in Frage gekommen wäre. Eine Entschädigung wegen materieller Enteignung ist aber nur insoweit geschuldet, als durch das Bauverbot die Nutzung der Parzelle als Bauland für eine der besonderen Lage gerecht werdende Überbauung ausgeschlossen wurde. Diesem Gesichtspunkt wird bei der Festsetzung der Höhe der Entschädigung Rechnung zu tragen sein. Dabei wird auch zu berücksichtigen sein, dass das Gebiet mit erheblichem Verkehrslärm belastet ist, was den Wert des Grundstücks ebenfalls vermindert haben dürfte.


header:
Urteilskopf
93 I 305
38. Arrêt du 17 mai 1967 dans la cause Rialto-Film AG et consorts contre Conseil d'Etat du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Filmzensur.
1. Es verstösst nicht gegen
Art. 31 BV
, die Kinos einerseits und die Theater und übrigen Schaustellungsunternehmen anderseits als verschiedene Gewerbezweige zu behandeln und nur die ersteren der Vorzensur zu unterstellen (Erw. 2a).
2. Eine in einem Kanton getroffene Anordnung verstösst nicht schon deshalb gegen
Art. 4 BV
, weil sie im Widerspruch mit einem in einem andern Kanton getroffenen Entscheid steht (Erw. 2c).
3. Eine Behörde verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit durch einen Entscheid nur dann, wenn dieser mit einem von ihr selber erlassenen andern Entscheid unvereinbar ist (Erw. 4).
4. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts in bezug auf die Schädlichkeit eines Films. Da es sich um eine Tatfrage handelt, überprüft das Bundesgericht den kantonalen Entscheid mit besonderer Zurückhaltung; es kommt ihm nicht die Stellung einer eidgenössischen Zensurkommission zu (Erw. 3a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 93 I 305 S. 306
A.-
Par décision du 21 octobre 1966, le Département genevois de justice et police, sur préavis de la Commission cantonale de contrôle des films cinématographiques, a interdit sur le territoire cantonal la projection du film "Répulsion", en indiqant les motifs suivants: "Film nocif par son climat général et le sadisme de certaines images. L'absence de motivation, en dehors de la description minutieuse d'un cas pathologique, confère à cette oeuvre un caractère d'atrocité gratuite".
Saisi d'un recours de la Société distributrice Rialto-Film AG, à Zurich, et du propriétaire de salle Eric Chasalle, le Conseil d'Etat genevois confirma le 10 janvier 1967 la décision du Département de justice et police.
L'argument du film, tel qu'il ressort de la décision du Conseil d'Etat, est le suivant: "Le film interdit a pour thème l'histoire d'une jeune femme psychopathe qui vit avec sa soeur ainée, laquelle entretient une liaison avec un homme marié. Traumatisée par cette liaison, l'héroïne glisse peu à peu dans une folie qui lui fait éprouver une véritable répulsion - d'où le titre du film - à l'égard des réalités de l'amour physique. Alors qu'elle se trouve seule pendant quelques jours, elle subit une suite de terreurs et de cauchemars. Sous l'influence de cette
BGE 93 I 305 S. 307
psychose, elle sera amenée à tuer successivement deux hommes qui étaient entrés dans l'appartement. A la fin, elle sera retrouvée dans un état de totale prostration, apparemment mourante ou morte".
Le Conseil d'Etat fonda sa décision sur l'article 41 du "Règlement concernant les salles de spectacle ou de réunion et, d'une manière générale, tous les grands établissements publics", du 23 novembre 1945, dont la teneur est la suivante:
"Sont interdits les spectacles contraires à la morale et à l'ordre public, notamment ceux qui représentent des actes sanguinaires ou qui sont de nature à suggérer, à provoquer ou à glorifier des actes criminels ou délictueux."
Dans l'application de ce texte, relevait le Conseil d'Etat, il tient compte des conceptions dominantes et de l'effet des films sur le public en général, indépendamment de leur valeur artistique. En l'espèce il constata, à la suite de plusieurs critiques, que "Répulsion" dépeignait avec réalisme des actes sanguinaires et contenait des scènes érotiques qui confinent à l'obscénité; il en tira la conclusion que ce film pouvait être nocif, quelque soit le message que son auteur entendait exprimer.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Rialto-Film AG et Chasalle requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat et de l'inviter à autoriser la projection de "Répulsion" dans le canton pour le public de plus de 18 ans. Subsidiairement, ils demandent au Tribunal fédéral de voir le film interdit. Plus subsidiairement, ils proposent de charger des experts de comparer ce film à d'autres, qui ont été autorisés dans le canton.
Les moyens qu'ils exposent, en invoquant les art. 4 et 31 Cst., peuvent se résumer ainsi:
L'art. 41 du règlement du 23 novembre 1945 habilite le Conseil d'Etat à intervenir pour maintenir l'ordre public. Il n'est toutefois appliqué qu'à l'égard des cinémas, à l'exclusion des autres entreprises de spectacles; en effet seuls les films sont soumis à une commission cantonale de contrôle. Or, bien qu'elle soit approuvée par la jurisprudence du Tribunal fédéral, la censure particulière exercée sur les cinémas ne se justifie plus dans les circonstances actuelles. D'une part, le cinéma a perdu de son pouvoir d'attraction au profit de la télévision, dont les émissions sont soustraites à la censure; il est dès lors inadmissible
BGE 93 I 305 S. 308
d'interdire à un cinéma de présenter un film que les téléspectateurs verront peut-être à leur domicile ou dans les établissements publics. D'autre part, "Répulsion" a été projeté dans douze cantons suisses et à l'étranger sans entraves; aujourd'hui que les conceptions morales tendent à s'uniformiser, il n'y a aucune raison d'empêcher les habitants de Genève - pour la plupart Confédérés ou étrangers - d'assister à un spectacle qui est licite ailleurs.
Il est contraire à l'article 4 Cst. d'exclure "Répulsion" alors qu'on a toléré d'autres films qui, du point de vue moral, s'exposaient à des griefs semblables.
Il est arbitraire de tenir pour nocif le film prohibé. Personne ne sera tenté d'en imiter l'héroïne, en proie à une maladie mentale. Loin d'exalter l'amour physique, "Répulsion" relate l'histoire d'une jeune femme qui s'efforce d'y échapper. Quant aux scènes de meurtre, le Conseil d'Etat se borne à affirmer, mais sans le démontrer, qu'elles dépassent les limites permises. Enfin, il est contradictoire de prétendre tout à la fois que "Répulsion" se caractérise par l'absence de motivation et que ce film est nocif indépendamment des messages que le réalisateur a cherché à exprimer.
C.-
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Rialto-Film AG a le droit exclusif de louer "Répulsion" aux cinémas suisses; Eric Chasalle est propriétaire des cinémas "Ciné 17" et "L'Ecran", dans l'un desquels il se propose de projeter ce film. Lésés l'un et l'autre dans leurs intérêts juridiques par l'arrêté du Conseil d'Etat, les deux recourants ont vocation pour agir.
Outre l'annulation de la décision attaquée, ils demandent au Tribunal fédéral d'inviter le Conseil d'Etat à autoriser la projection du film "Répulsion" devant toute personne âgée de plus de 18 ans. S'agissant d'une cause où une autorisation de police a été refusée, cette deuxième conclusion est recevable (RO 84 I 113, 87 I 116; de même 91 I 484 s. et les arrêts cités).
2.
Les recourants s'en prennent d'abord à la censure des cinémas, telle qu'elle est instituée à Genève. Ils reprochent en premier lieu au Conseil d'Etat de n'appliquer qu'aux cinémas l'art. 41 du règlement de 1945. Ils critiquent ensuite le fait qu'à la différence d'autres spectacles, les films sont soumis au contrôle d'une commission spéciale. Puis ils laissent entendre
BGE 93 I 305 S. 309
que le développement de la télévision prive de sa raison d'être toute forme de censure des cinémas. Enfin ils s'insurgent contre le refus d'admettre à Genève des films dont la projection est autorisée ailleurs. Or aucun des moyens soulevés ne peut être retenu pour violation des dispositions constitutionnelles invoquées.
a) Une mesure étatique est incompatible avec l'art. 31 Cst. si elle entrave le libre jeu de la concurrence en frappant inégalement les entreprises d'une même branche. Il n'appartient cependant pas au Tribunal fédéral de fixer le cadre de la branche économique qui doit être réglementée d'une façon uniforme: il s'en remet sur ce point à l'autorité cantonale, dont il ne corrige les appréciations qu'en cas d'arbitraire ou d'erreur manifeste (RO 78 I 303
;
89 I 32
et les arrêts cités).
L'art. 41 du règlement, que les recourants reprochent au Conseil d'Etat de n'appliquer qu'aux cinémas, ne concerne effectivement que ces derniers: il figure en effet dans la section 2 du chapitre II, laquelle vise exclusivement les cinémas. Les recourants ne peuvent donc se plaindre que l'art. 41 leur ait été appliqué. Il est vrai que l'art. 31, figurant à la section 1 et visant les autres spectacles, a la même teneur que l'art. 41, et que cette section ne contient aucune disposition relative à la censure préalable; il semble même qu'à moins d'apparaître contraires à l'ordre public ou à la morale au moment où ils sont annoncés, de tels spectacles ne pourraient éventuellement être interdits qu'après la première représentation.
Mais il n'est pas contraire à l'art. 31 Cst. d'attribuer à des branches différentes les cinémas et les autres entreprises de spectacle et de soumettre les premiers seulement à la censure préalable. En effet, le problème de la censure ne se pose pas de la même façon pour les cinémas et pour les théâtres. Pour se prononcer sur l'effet d'un film, l'organe de contrôle est contraint de le voir tout entier, sans pouvoir se borner à prendre connaissance de son scénario. Tandis que pour apprécier la portée d'une pièce de théâtre, il suffit de la lire. Il n'est pas déraisonnable non plus de distinguer, en ce qui concerne la censure préalable, les cinémas des cabarets et des dancings (cf. RO 78 I 303 s.). Recrutant leur clientèle dans tous les milieux, les cinémas sont fréquentés assidûment par de nombreux jeunes gens qui ne se rendent pas toujours compte des effets pernicieux d'un film. En revanche, les clients des cabarets et des dancings sont non seulement plus rares, mais souvent aussi mieux expérimentés;
BGE 93 I 305 S. 310
jeunes ou non, ils connaissent en général les dangers auxquels ils s'exposent.
En limitant dès lors aux films le contrôle de la commission spéciale, le règlement du 23 novembre 1945 n'encourt pas le grief d'inconstitutionnalité.
b) Contrairement à l'opinion des recourants, le développement de la télévision ne rend pas superflue la censure des films projetés dans les cinémas.
Sans doute la télévision présente-t-elle des films qui ont passé dans les cinémas, et l'augmentation constante du nombre des téléspectateurs donne-t-elle aux émissions de télévision une importance qui intéresse l'ordre public. Mais le maintien du contrôle des représentations cinématographiques par les cantons ne crée pas une inégalité au profit de la télévision et au détriment des cinémas. En effet, les spectacles télévisés n'échappent pas à toute surveillance: en Suisse comme en France, il sont soumis au contrôle de l'Etat.
La télévision suisse - ainsi que cela ressort du procès-verbal de la Conférence des chefs des Départements cantonaux de justice et police, tenue en 1961 à Genève (p. 19/20) - obéit aux directives du Conseil fédéral, selon lesquelles "les émissions doivent être irréprochables au point de vue culturel et moral; elles doivent... contribuer à la formation intellectuelle, morale et esthétique du public, répondre au désir d'information et de saine distraction de celui-ci et contribuer à l'éducation de la jeunesse...". En particulier, les organes de cette société s'abstiennent de présenter des films qui ont fait l'objet de mesures restrictives dans un ou plusieurs cantons (loc. cit. p. 20).
Quant à l'Office de radiodiffusion-télévision française, il est placé sous la tutelle étatique; il est donc soumis lui aussi à un contrôle (Revue du droit public et de la science politique, 1964, p. 1152 ss.).
Il reste évidemment les films diffusés par d'autres émetteurs étrangers; s'ils peuvent heurter l'ordre public ou la morale il n'y a pas de raison d'en accroître la diffusion en Suisse en supprimant la censure des représentations cinématographiques. Comme on l'a dit à la même Conférence des chefs des Départements cantonaux de justice et police, "cela reviendrait à aligner nos conceptions sur celles de l'étranger" (procès-verbal p. 20).
c) En prétendant contraire à l'art. 4 Cst. l'interdiction sur le
BGE 93 I 305 S. 311
territoire genevois d'un film autorisé dans d'autres cantons et à l'étranger, les recourants se méprennent sur la portée de cette disposition. Que la législation de police diffère de canton à canton, que des dispositions identiques ou analogues soient appliquées diversement dans l'un ou l'autre, c'est une conséquence de la sphère d'autonomie dont jouissent les cantons (l'"Eigenständigkeit" cantonale), qui prévaut sur l'art. 4 Cst. Autrement dit, une disposition prise dans un canton ne viole pas cet article par le seul motif qu'elle est en contradiction avec une décision rendue dans un autre canton (RO 80 I 349 s.
;
91 I 491
). Le Conseil d'Etat genevois n'a donc pas enfreint le principe d'égalité en adoptant une mesure dont d'autres cantons ont fait abstraction.
Il n'y a pas de raison de s'écarter de cette jurisprudence en ce qui concerne la censure des films. Au contraire, il est significatif que, dans un Etat unitaire tel que la France, la juridiction administrative ait jugé qu'un même film, "Les liaisons dangereuses", pouvait être interdit dans certaines villes et toléré dans d'autres (Revue du droit public et de la science politique, 1964, p. 855 s.).
3.
Les recourants contestent que "Répulsion" soit un film nocif au sens de l'art. 41 du règlement du 23 novembre 1945. Pour en décider, l'autorité doit tenir compte de la réaction subjective probable du public ordinaire des salles de spectacle (RO 87 I 118). Les recourants ont demandé que le Tribunal fédéral ordonne, avant de rendre sa décision, la vision du film frappé d'interdiction; la Cour de céans estime inutile d'y procéder, pour les raisons suivantes:
a) Le point à trancher est une question de fait, dont le Tribunal fédéral ne revoit la solution qu'en usant d'une retenue particulière (RO 78 I 302
;
87 I 119
s.). Non seulement les exigences de l'ordre public et de la moralité publique varient au gré des circonstances et des conceptions locales, mais la valeur d'un film, plus que celle d'autres spectacles, est sujette à des appréciations diverses (RO 87 I 119 s.). Le Tribunal fédéral n'a pas à se muer en une commission fédérale de censure.
b) Les nombreux articles de presse joints au recours et à la réponse constituent des éléments d'appréciation explicites et importants sur la nature du film: leur seule lecture permet à la Cour de se convaincre que le Conseil d'Etat n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation.
BGE 93 I 305 S. 312
S'il est vrai que quelques journalistes n'accompagnent leurs commentaires d'aucune réserve d'ordre moral, ils constituent cependant une minorité, dont le Conseil d'Etat n'était pas obligé d'adopter la manière de voir. Peu importe également que tous les critiques louent les qualités esthétiques de "Répulsion", parfois dans les termes les plus élogieux; cet aspect du film ne relève pas de la police du commerce et de l'industrie (arrêt Sphinx-Film SA du 3 mai 1961, consid. 4 lit. a).
4.
Les recourants soutiennent qu'il est incompatible avec l'art. 4 Cst. d'interdire "Répulsion" alors que d'autres films, tout aussi répréhensibles au point de vue moral, n'ont pas fait l'objet d'une telle mesure.
Ce dernier moyen n'est pas pertinent. Une autorité ne viole le principe d'égalité qu'en rendant une décision inconciliable avec une autre mesure dont elle est l'auteur; pour commettre une inégalité de traitement, l'autorité doit se contredire elle-même (RO 80 I 322, 88 I 4, 89 I 20, 90 I 8). Or si le Conseil d'Etat s'est prononcé sur le film "Répulsion", il n'a pas été appelé à le faire sur ceux que les recourants invoquent à titre de comparaison. Il n'a donc pas enfreint l'art. 4 Cst.
Il est vrai que le Tribunal fédéral, assouplissant récemment sa jurisprudence, admet que le principe d'égalité est violé lorsque deux autorités statuent en sens contraire et que l'une d'elles se trouve dans la même situation que si elle avait pris les deux décisions (RO 91 I 171 s). Mais en l'espèce le Conseil d'Etat, dans sa décision sur recours, ne s'est pas placé sur le même terrain que le Département de justice et police, il ne s'est en particulier pas référé à l'opinion manifestée par celui-ci en autorisant les films cités par les recourants comme éléments de comparaison; il n'a donc pas davantage fait sienne cette opinion. Aussi ne peut-il être question d'une violation de l'art. 4 Cst. sur ce point.
L'expertise proposée par les recourants ne se justifie en aucun cas. Si la valeur esthétique d'un film peut être objet d'expertise, il n'en est pas de même de l'influence qu'il est de nature à exercer sur le public en général. Sur ce dernier point, le juge est aussi bien en mesure de se prononcer que des critiques spécialisés.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
101 V 146
30. Sentenza del 22 maggio 1975 nella causa Società svizzera d'assicurazione malattia Grütli contro W. e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 12ter KUVG
betrifft nur Krankheitsfälle, bei denen ein aktiver tuberkulobazillärer Prozess vor sich geht.
Soweit Art. 29 der Vo III diese Grenze überschreitet, ist er nicht gesetzeskonform.

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 101 V 146 S. 146
A.-
W. è membro della "Società svizzera d'assicurazione malattia Grütli" (cassa-malati riconosciuta come tale ai sensi dell'art. 1 cpv. 3 LAMI)... Dal 25 maggio 1971 è stato incapace di lavorare e ha ricevuto prestazioni della cassa-malati. Alla fine dell'aprile 1973 ha informato la cassa di aver subito due emorragie polmonari durante la prima decade di quel mese. Convinto che tali turbe erano la conseguenza d'una tubercolosi di cui aveva sofferto, egli ha chiesto alla cassa se aveva diritto alle prestazioni statutarie previste in caso di affezioni tubercolotiche, nel quale caso le franchigie e le partecipazioni alle spese da lui sostenute sin dal 26 maggio 1971 avrebbero dovuto essergli restituite.
Mediante decisione del 18 maggio 1973 la cassa-malati ha comunicato a W. che le emorragie polmonari da lui subite
BGE 101 V 146 S. 147
non costituivano un caso di tubercolosi ai sensi di legge, sebbene potessero derivare dalla tubercolosi primaria. Pertanto la cassa ha rifiutato all'interessato le prestazioni dovute in caso di tubercolosi e ha ritenuto che i suoi diritti procedevano dalle norme relative agli altri casi di malattia.
B.-
W. ha deferito questa decisione amministrativa al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, allegando in sostanza essere la sua "inabilità al lavoro, iniziata il 26 maggio 1971,... totalmente causata da una tubercolosi polmonare bilaterale".
I primi giudici hanno ordinato una perizia medica a cura dello specialista Dott. S. Dal referto medico si rileva in particolare quanto segue:
(Diagnose)
1. Ausgedehnte Residuen einer schweren, fibröszirrhotischen Lungentuberkulose beider Obergeschosse mit hochgradiger Schrumpfungstendenz in Lungen und rechter Pleura, seit 1952 inaktiv, eventuell geheilt (?).
2. Status nach 5-Rippen-Plastik rechts (1948).
3. Hochgradiges, sekundäres Lungenemphysem mit chronischer katarrhalischer, in geringerem Masse asthmoider Bronchitis.
4. Förderungsinsuffizienz des rechten Herzens, mit Zeichen von Rechts-Hypertrophie (Cor pulmonale) und von Myokardschaden (zeitweiser Links-Schenkelblock).
5. Schwere Ateminsuffizienz durch vorwiegend restriktive, in geringerem Masse auch obstruktive Ventilationsstörung.
6. Mässige Skoliose der Wirbelsäule mit statischen Haltungsbeschwerden.
(Kausalzusammenhang)
Was nun den Kausalzusammenhang dieser Affektionen anbelangt, so sind sicher alle genannten Befunde eindeutige und ausschliessliche Folgen der ursprünglichen Lungentuberkulose, resp. ihrer schrumpfenden Vernarbung; dabei sind die unter 1 bis 5 genannten Befunde direkte, unmittelbare Folgen der Lungentuberkulose, während die Skoliose der Wirbelsäule als mittelbare Folge zu betrachten ist, da sie sich aus der für die Heilung der Tuberkulose unentbehrlichen Thorakoplastik ergeben hat.
Wenn auch diese Kausalität nicht zu bezweifeln ist, so ist doch das heutige Leiden vom medizinischen nosologischen Standpunkt aus nicht als Tuberkulose zu bezeichnen: es fehlt einmal die Aktivität, d.h. es fehlen die Zeichen der die Tuberkulose-Krankheit bedingenden Auseinandersetzung des Organismus mit dem bazillären Parasiten; und es fehlt anderseits die Spezifität, denn das jetzige Leiden (Lungenemphysem, chronische Bronchitis, Ateminsuffizienz) kann auch durch andere Prozesse als durch Tuberkulose zu Stande kommen...
BGE 101 V 146 S. 148
Fondandosi su tale perizia, i giudici di prime cure hanno accolto il ricorso, perché "le affezioni di cui soffre l'assicurato sono considerate alla stregua di una tubercolosi ai sensi dell'art. 29 O III LAMI". Essi ritengono che "nulla lascia ... desumere che il legislatore, pur nell'eccezionalità della normativa relativa alla tubercolosi, volesse escludere le conseguenze della tubercolosi in senso stretto non necessitanti di un trattamento specifico".
C.-
La cassa-malati ha deferito tempestivamente il giudizio cantonale mediante ricorso di diritto amministrativo a questa Corte. A sostegno del gravame, la ricorrente cita i principi giurisprudenziali enunciati nella sentenza 10 dicembre 1971 del Tribunale federale delle assicurazioni in re Sauteur (RJAM 1972, pag. 19) e conclude chiedendo l'annullamento del giudizio cantonale.
Rispondendo al gravame, l'opponente ne propone la reiezione.
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali postula invece l'accoglimento del ricorso.
Erwägungen
Diritto:
1.
Giusta l'art. 12ter LAMI, "in caso di tubercolosi" le casse devono concedere, fra l'altro, almeno "gli esami e le terapie scientificamente riconosciute necessari per la cura della tubercolosi" (cpv. 1 lit. b). Secondo il cpv. 4 di questo articolo, incombe al Consiglio federale di emanare le disposizioni particolareggiate sulle condizioni del diritto alle prestazioni in caso di tubercolosi. In base a tale disposto, il Consiglio federale ha definito mediante l'art. 29 dell'Ordinanza III sull'assicurazione contro le malattie (appresso: Ord. III) il concetto di tubercolosi nel modo seguente: "È considerato come tubercolosi nel senso della presente ordinanza ogni stato morboso dovuto a lesioni provocate da batteri della tubercolosi." Grammaticalmente, il testo di questa disposizione, in vigore dal 1o gennaio 1965, non esclude che per tubercolosi essa voglia intendere, oltre il processo bacillare specificamente tubercolotico, anche altre affezioni causalmente connesse all'azione pregressa di batteri della tubercolosi.
Anche secondo i testi italiano e francese dell'ordinanza 20 giugno 1930 esecutiva della legge federale per la lotta contro
BGE 101 V 146 S. 149
la tubercolosi (art. 1) costituisce una tubercolosi "qualsiasi stato morboso dovuto a lesioni prodotte dal bacillo della tubercolosi, qualunque sia la parte del corpo colpita". Tuttavia, il testo tedesco di quest'ultima ordinanza precisa che deve trattarsi di una malattia "bei welcher durch Tuberkelbazillen Schädigungen des menschlichen Körpers hervorgerufen werden" (nel corso della quale bacilli tubercolotici causano lesioni del corpo umano), ciò che implica l'attualità del processo bacillare tubercolotico.
2.
Non risulta che l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali si sia attenuto al testo dell'art. 29 Ord. III; al contrario l'amministrazione ha continuato ad applicare anche dopo il 1o gennaio 1965 la nozione di tubercolosi così come la definisce il succitato testo tedesco dell'ordinanza esecutiva emanata il 20 giugno 1930 in virtù della legge federale per la lotta contro la tubercolosi.
a) Il Tribunale federale delle assicurazioni si occupò del concetto di tubercolosi giusta l'art. 12ter LAMI per la prima volta in STFA 1968 p. 11 segg. Questa sentenza non decise ancora la questione di sapere se per "tubercolosi" si dovesse intendere una manifestazione batterica attuale di questo morbo, oppure se tale affezione comprendesse anche le ripercussioni secondarie di un processo tubercolotico ormai inattivo. Però già quel giudizio poneva il quesito se ed eventualmente quando, nel concreto caso, la tubercolosi vera e propria fosse da ritenere effettivamente guarita (loc.cit., p. 16 cpv. 2).
b) Nella sentenza 10 dicembre 1971 in re Sauteur (RJAM 1972, p. 19) questa Corte ha decisamente scartato ogni interpretazione estensiva dell'art. 12ter LAMI. In quella causa era controversa la questione di sapere se, nel caso di un'infiammazione epatica causata da farmaci tubercolostatici, la cura di tale affezione comportasse lo sgravio dalla partecipazione alle spese e dalla franchigia. La sentenza costatò che il trattamento di quel morbo - non tubercolotico, benché conseguenza della tubercolosi stessa - non costituiva una cura specifica di quest'ultima affezione e quindi non era esente da partecipazione e franchigia. Tale soluzione venne confermata dalla sentenza inedita del 21 giugno 1972 in re Perrig.
3.
a) Per la prassi amministrativa e la giurisprudenza testé citata milita in primo luogo l'art. 12ter stesso, in quanto prevede prestazioni soltanto "in caso di tubercolosi" ("bei
BGE 101 V 146 S. 150
Erkrankung an Tuberkulose"). A ciò ben corrisponde l'esigenza di un processo tubercolotico attuale, tantopiù che in questo campo la legge non prevede nessun'altra prestazione sanitaria all'infuori degli "esami e delle terapie scientificamente riconosciute necessari per la cura della tubercolosi" (v. cpv. 1 lit. b).
b) D'altra parte, né la legge 13 giugno 1928, né il messaggio 5 giugno 1961 del Consiglio federale, dai quali è scaturito il vigente art. 12ter LAMI, contengono elementi che permettano un'altra interpretazione di questo disposto legale:
aa) Fino all'entrata in vigore dell'ultima revisione legislativa in materia d'assicurazione contro le malattie, l'assicurazione contro la tubercolosi si fondava sulla legge federale del 13 giugno 1928 per la lotta contro la tubercolosi, il cui art. 15, ora abrogato, disponeva:
"Fino a che sia riveduta la legge sull'assicurazione contro le malattie, il Consiglio federale può, in conformità della presente legge, assegnare sovvenzioni speciali alle casse-malati riconosciute sempreché nei loro statuti queste casse accordino, in favore della cura dei loro assicurati colpiti da tubercolosi, delle prestazioni maggiori, per la natura o durata, di quelle imposte dalla legge sull'assicurazione sopra citata. Questa disposizione s'applica parimenti alle istituzioni di mutua assicurazione istituite dalle casse-malati ed aventi per scopo di completare i soccorsi forniti da quest'ultime.
Queste sovvenzioni sono corrisposte direttamente dal Consiglio federale.
Esso determina, mediante ordinanza, le disposizioni più particolareggiate per la concessione delle sovvenzioni, il modo di calcolarle e le modalità di pagamento; queste devono soprattutto impedire che una stessa prestazione sia sovvenzionata due volte."
Come già si è detto, per tubercolosi il testo tedesco della ordinanza esecutiva afferente intende la malattia nel corso della quale bacilli tubercolotici causano lesioni del corpo umano, ovvero soltanto processi tubercolotici attivi.
bb) Il messaggio del Consiglio federale del 5 giugno 1961 concernente un disegno di legge che modifica il titolo primo della LAMI così si esprime in merito:
"Poiché l'art. 15 della legge per la lotta contro la tubercolosi, che costituisce la base giuridica dell'assicurazione contro la tubercolosi, resterà in vigore, come espressamente detto in esso, solo fino a quando sarà riveduta la legge sull'assicurazione contro le malattie, è ora giunto il momento d'includere l'assicurazione contro la tubercolosi nell'assicurazione contro le malattie ordinaria. Il contenuto delle prestazioni non sarà modificato, visto che il sistema vigente si è dimostrato efficace e ha dato buoni risultati dal profilo sociale (Foglio federale 1961 pag. 862 lit. c)."
BGE 101 V 146 S. 151
Il testo dell'art. 12ter LAMI contenuto nel disegno di legge venne accettato praticamente senza commenti dalle due Camere.
4.
Dato quanto precede, la Corte plenaria del Tribunale federale delle assicurazioni - cui la questione di massima sollevata dalla presente lite venne sottoposta - ha costatato che né il testo legale in vigore, né l'abrogato art. 15 della legge 13 giugno 1928 per la lotta contro la tubercolosi, né il messaggio 5 giugno 1961 del Consiglio federale dimostrano alcuna tendenza ad estendere in modo significativo il campo d'applicazione dell'assicurazione contro la tubercolosi: al contrario, queste fonti legislative escludono l'ipotesi che, nel 1965, mediante l'art. 12ter LAMI si abbia voluto ampliare il concetto di danno coperto dall'assicurazione contro la tubercolosi, così come un'interpretazione grammaticale dell'art. 29 Ord. III potrebbe permetterlo.
Tutto ben vagliato, le considerazioni che precedono impongono a questa Corte di confermare tanto la pratica amministrativa, quanto la giurisprudenza, giusta le quali l'art. 12ter LAMI concerne i soli casi di malattia in cui esiste un processo bacillare tubercolotico in atto. L'art. 29 Ord. III non è stato applicato in modo restrittivo, bensì considerato implicitamente illegale per quanto eccedesse i principi contenuti nell'art. 12ter LAMI. Tale concezione merita conferma, tantopiù che la tubercolosi ha ormai dimesso il suo carattere epidemico d'un tempo e che il privilegio giuridico conferitole nei confronti delle altre malattie appare persino discutibile ("Bericht der Eidgenössischen Expertenkommission für die Neuordnung der Krankenversicherung" dell'11 febbraio 1972, p. 243 1.1).
5.
Nella fattispecie, secondo i criteri suesposti e giusta le convincenti costatazioni mediche della perizia giudiziaria allestita in sede cantonale, l'opponente W. non ha sofferto di tubercolosi ai sensi dell'art. 12ter LAMI durante il periodo dal maggio 1971 al maggio 1973...
Per questi motivi,
Dispositiv
il Tribunale federale delle assicurazioni dichiara e pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto e il giudizio cantonale annullato.


header:
Urteilskopf
91 I 260
41. Urteil vom 15. September 1965 i.S. Dietiker und Siegrist gegen den Grossen Rat des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Politisches Stimmrecht, Unvereinbarkeit,
Art. 85 lit. a OG
.
1. Zum Stimmrecht gehört auch der Anspruch des Bürgers darauf, dass die durch das Volk gewählten Behörden nicht mit Personen besetzt werden, welche nach kantonalem Verfassungsrecht nicht gewählt werden dürfen (Erw. 2).
2. Bezirkslehrer dürfen gemäss Art. 28 Abs. 3 der aargauischen Kantonsverfassung nicht Bezirkslehrer bleiben und gleichzeitig dem Grossen Rat des Kantons Aargau angehören (Erw. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 91 I 260 S. 260
A.-
Bei den Gesamterneuerungswahlen für den Grossen Rat des Kantons Aargau wurden am 14. März 1965 folgende Bezirkslehrer als Mitglieder des Grossen Rates gewählt: Paul Binkert, 1917,
von Leibstadt, in Wettingen, im Bezirk Baden, Hans Zimmerli, 1915,
von und in Rothrist, im Bezirk Zofingen, Werner Schär, 1917,
von Murgenthal, in Zofingen, im Bezirk Zofingen.
BGE 91 I 260 S. 261
Nach Veröffentlichung der Wahlergebnisse erhob Notar Hans Rudolf Siegrist, Wettingen, Einsprache gegen die Wahl des Bezirkslehrers Paul Binkert in Wettingen. Der Einsprecher verwies auf Art. 28 Abs. 3 der Kantonsverfassung (KV), wonach aus dem Staatsgut besoldete Beamte, deren Wahl nicht dem Volke zusteht, in den Grossen Rat nicht wählbar sind.
In der konstituierenden Sitzung des Grossen Rates vom 27. April 1965 wurde über diese Einsprache diskutiert. Die Wahlaktenprüfungskommission stellte fest, dass die Einsprache nicht nur Herrn Binkert betreffe, sondern auch die beiden andern Bezirkslehrer Schär und Zimmerli. Unter Hinweis auf die bisherige Praxis beantragte die Wahlaktenprüfungskommission die Anerkennung dieser Wahlen. Grossrat Hans Strahm, Brugg, stellte einen Gegenantrag. Der Antrag der Wahlaktenprüfungskommission wurde indessen mit 1 lo: 60 Stimmen angenommen.
B.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 1. Mai 1965 ficht Arthur Dietiker, Mellingen, den Validierungsbeschluss des Grossen Rates vom 27. April 1965 bezüglich der drei genannten Bezirkslehrer an. Er macht geltend, sie seien Beamte, die aus dem Staatsgut bezahlt und nicht vom Volk gewählt werden, sodass Art. 28 Abs. 3 KV verletzt worden sei.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 25. Mai 1965 verlangt Hans Rudolf Siegrist, Notar in Wettingen, die Aufhebung des Validierungsbeschlusses vom 27. April 1965 insoweit, als er sich auf den Bezirkslehrer Binkert bezieht. Auch mit dieser Beschwerde wird geltend gemacht, Art. 28 Abs. 3 KV sei verletzt.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Aargau beantragt im Namen des Grossen Rates die Abweisung der beiden staatsrechtlichen Beschwerden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Arthur Dietiker beantragt die Aufhebung des Validierungsbeschlusses bezüglich aller drei Bezirkslehrer, während Hans Rudolf Siegrist die Aufhebung des Validierungsbeschlusses nur bezüglich Paul Binkert verlangt. Zur Begründung beider Beschwerden werden dieselben, aus Art. 28 Abs. 3 KV abgeleiteten Argumente vorgebracht. Die zweite Beschwerde verhält sich zur ersten wie ein Teil zum Ganzen, sodass es
BGE 91 I 260 S. 262
sich rechtfertigt, die beiden staatsrechtlichen Beschwerden gemeinsam zu erledigen.
2.
Bei Beschwerden nach
Art. 85 lit. a OG
ist der Bürger, dem das politische Stimmrecht zusteht, legitimiert, die Rechtmässigkeit der Ergebnisse von Wahlen, die dem Volke zustehen, anzufechten (
BGE 76 I 51
). Zum Stimmrecht gehört auch der Anspruch des Bürgers darauf, dass die durch das Volk gewählten Behörden nicht mit Leuten besetzt werden, welche nach kantonalem Verfassungsrecht nicht gewählt werden dürfen. Wiewohl Unvereinbarkeitsvorschriften in der Regel vorab im öffentlichen Interesse aufgestellt werden, ist deshalb das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerden, mit denen eine Missachtung von Unvereinbarkeitsvorschriften geltend gemacht wurde, eingetreten (
BGE 89 I 75
,
BGE 49 I 540
,
BGE 50 I 291
ff.).
Ob die beiden im Kanton Aargau stimm- und wahlberechtigten Beschwerdeführer schon im kantonalen Verfahren Parteistellung hatten oder nicht, ist für ihre Beschwerdelegitimation ohne Bedeutung (
BGE 79 I 158
,
BGE 74 I 379
,
BGE 72 I 294
). Dass Hans Rudolf Siegrist gegen die Wahl des Paul Binkert Einsprache erhoben, Arthur Dietiker dagegen jede Einsprache innerhalb des Kantons unterlassen hat, ist daher ohne Rechtsfolge. Dies gilt umso eher, als der Grosse Rat über die Gültigkeit der Wahlergebnisse von Amtes wegen zu entscheiden hatte (§ 39 des aargauischen Grossratsreglementes). Aus diesem Grunde haben denn auch der Regierungsrat, die Wahlaktenprüfungskommission und der Grosse Rat selber die Wahl von zwei Bezirkslehrern im Bezirk Zofingen in die Prüfung einbezogen, obschon dagegen keine Einsprache erhoben worden war. Der Grosse Rat hat dabei als erste und einzige kantonale Instanz entschieden, sodass ein letztinstanzlicher Entscheid im Sinne von
Art. 86 Abs. 1 OG
vorliegt. Es handelt sich dabei auch nicht um einen blossen Vollzugsbeschluss zur Volkswahl. Durch sie haben die Wähler lediglich zum Ausdruck gebracht, dass die drei Bezirkslehrer dem kantonalen Parlament angehören sollen; das Parlament aber hatte darüber zu befinden, ob sie Mitglieder des Grossen Rates sein und zugleich Bezirkslehrer bleiben könnten. Dadurch, dass weder die Staatskanzlei noch die Bezirksämter die drei Kandidaten vor der Wahl zu einer Verzichterklärung im Sinne von § 3 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung vom 14. März 1921 zum Gesetz über die Verhältniswahl des Grossen Rates vom 10. Januar 1921 (GRWV, GRWG)
BGE 91 I 260 S. 263
aufgefordert haben, wurde der Entscheid des Grossen Rates nicht vorweggenommen. Die Beschwerdeführer haben daher ihre staatsrechtliche Beschwerde mit Recht gegen den Validierungsbeschluss vom 27. April 1965 gerichtet.
3.
Nach Art. 28 Abs. 3 KV sind die "aus dem Staatsgut besoldeten Beamten, deren Wahl nicht dem Volke zusteht", nicht in den Grossen Rat wählbar. Darüber, dass dies eine blosse Unvereinbarkeitsvorschrift ist, bestehen keine Meinungsverschiedenheiten. Gleich wie
Art. 77 BV
nicht hindert, dass ein vom Bundesrat gewählter Beamter in den Nationalrat gewählt wird und ihm angehören kann, wenn er auf das Amt verzichtet (RICHARD FRANK, Die Unvereinbarkeit von Bundesbeamtung und Nationalratsmandat, S. 58 ff.), kann auch ein nach Art. 28 Abs. 3 KV "nicht wählbarer" Beamter in den Grossen Rat gewählt werden, wenn er auf das Amt verzichtet, das ihn an der Ausübung des Grossratsmandates hindert.
Streitig ist dagegen, ob das Amt, das die drei Bezirkslehrer innehaben, sie zu Beamten im Sinne von Art. 28 Abs. 3 KV mache. Wird auf den klaren Wortlaut dieser Vorschrift abgestellt, so ist offensichtlich, dass alle darin genannten Unvereinbarkeitsmerkmale bei den Bezirkslehrern gegeben sind:
a) Die Bezirkslehrer sind Beamte (Art. 6 Abs. 1 KV). Sie erfüllen eine öffentliche Aufgabe, die ihnen mit der Wahl durch eine Behörde für eine feste Amtsdauer übertragen wird. Sie stehen während der Amtsdauer in einem besonderen Gewaltsverhältnis, werden während dieser Zeit von einer Behörde beaufsichtigt und können von ihr disziplinarisch bestraft werden. Alle diese Merkmale charakterisieren das Beamtenverhältnis (vgl. ERICH RICHNER, Umfang und Grenzen der Freiheitsrechte der Beamten nach schweizerischem Recht, 1954, S. 28 ff.; HANS NEF, Öffentlichrechtliche und privatrechtliche Anstellung, in Personalprobleme der öffentlichen Verwaltung, 1944, S. 22 ff.; IM HOF, Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis, in ZSR 1929, S. 233 a ff., insbesondere S. 246 a ff.).
b) Die Bezirkslehrer werden nicht vom Volk gewählt. Nach § 56 Abs. 3 des kantonalen Schulgesetzes vom 20. November 1940 (SG) wird die Wahlbehörde vom Regierungsrat speziell bestimmt, sofern das Wahlrecht von den beteiligten Gemeinden nicht dem Gemeinderat und der Schulpflege der Schulortsgemeinde übertragen wird.
c) Die Bezirkslehrer werden gemäss Art. 65 Ziff. 2 lit. a KV
BGE 91 I 260 S. 264
vom Staate besoldet; die Staatskasse trägt den gesamten Besoldungsaufwand.
4.
Sämtliche in Art. 28 Abs. 3 KV erwähnten Merkmale sind somit bei den Bezirkslehrern gegeben. Daraus folgt, dass sie nicht zugleich Bezirkslehrer bleiben und dem Grossen Rat angehören können, es sei denn, eine auf den wahren Sinn der Kantonsverfassung zurückgehende Interpretation würde schlüssig zu einem anderen Ergebnis führen. Was jedoch den Ausgangspunkt für eine derartige Auslegung bilden könnte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere bietet ein Rückblick auf die Entwicklung der fraglichen Norm keine Anhaltspunkte für die Auffassung, unter den "Beamten" im Sinne von Art. 28 Abs. 3 KV seien nur die Staatsbeamten zu verstehen.
a) Die Staatsverfassung für den Kanton Aargau vom 22. Hornung 1852 enthielt in § 40 Abs. 2 folgende Bestimmung:
"Wer eine aus dem Staatsgute besoldete Beamtung oder ein öffentliches Lehramt bekleidet, kann nicht Mitglied des Grossen Rathes sein."
Damit war klargestellt, dass alle Lehrer, gleichgültig von wem sie besoldet wurden, dem Grossen Rate nicht angehören konnten. Zur Begründung wurde dafür im Grossen Rat unter anderem ausgeführt: "Das Volk kann nicht wollen, dass Beamte in derjenigen Behörde sitzen sollen, von der sie zu beaufsichtigen sind, kurz dass die Aufsichts- und die beaufsichtigte Behörde eine und dieselbe sei. Sonst hat die Aufsicht nichts zu bedeuten" (vgl. S. 150 der Verhandlungen des Aargauischen Verfassungsrates aus dem Jahre 1851).
b) In den Verhandlungen des Grossen Rates über die Verfassungsrevision der Jahre 1862/63 wurde versucht, den Beamtenausschluss einzuschränken, doch führten diese Bemühungen nicht zum Erfolg. Der Grosse Rat behielt § 40 Abs. 2 in seinem bisherigen Wortlaut bei (S. 132 ff. der Verhandlungen des Grossen Rathes des Kantons Aargau, Juni 1862), womit es auch weiterhin beim Ausschluss sämtlicher Lehrer vom Grossen Rate blieb.
c) Erst die Verfassungsrevision aus dem Jahre 1885 brachte eine Änderung: Der Verfassungsrat nahm den Beamtenausschluss in der zweiten Lesung mit dem heute geltenden Wortlaut von § 28 Abs. 3 KV in den neuen Verfassungstext auf, wobei schon im Verfassungsrat Klarheit darüber bestand,
BGE 91 I 260 S. 265
dass die Lehrer der Kantonsschule und des kantonalens Lehrerseminars, weil diese aus dem Staatsgut besoldet wurden, auch künftig dem Grossen Rate nicht angehören könnten. Massgeblich für den Ausschluss sollte die Abhängigkeit der nicht durch das Volk gewählten Lehrer vom Regierungsrat sein. Es gab damals keine Lehrer, die aus dem Staatsgut besoldet, aber nicht vom Regierungsrat gewählt wurden. Insbesondere wurden die Lehrer an den Gemeindeschulen auch von den Gemeinden bezahlt; Staatsbeiträge erhielten in diesem Zusammenhange nur jene Gemeinden, welche die erforderlichen Mittel nicht selber aufzubringen vermochten (§ 82 des Schulgesetzes für den Kanton Aargau vom 1. Brachmonat 1865), doch wurde dies nicht als Unvereinbarkeitsgrund betrachtet. Dass Lehrer, ausgenommen Kantonsschul- und Seminarlehrer, dem Grossen Rate angehören konnten, war in der Folge nicht umstritten. Insbesondere haben in jener sich bis zum Jahre 1919 erstreckenden Periode auch Bezirkslehrer dem Grossen Rate angehört, ohne dass dies je von irgend einer Seite angefochten worden wäre.
d) Durch die Verfassungsrevision vom 10. November 1919 (Volksabstimmung vom 21. Dezember 1919) wurde Art. 65 KV in dem Sinne geändert, dass die Lehrerbesoldungen, namentlich auch die Besoldung der Bezirkslehrer, generell vom Staat übernommen wurden. Ein entsprechendes Gesetz über die Leistungen des Staates für die Volksschulen vom gleichen Datum sah in § 4 Abs. 1 vor:
"Die Besoldungen der staatlich anerkannten Lehrer und Lehrerinnen an der Gemeinde-, Fortbildungs- und Bezirksschule sowie an der Arbeitsschule setzen sich zusammen aus Grundgehalt und Dienstalterszulagen. Sie werden vom Staate übernommen und monatlich ausgerichtet."
Infolge dieser Neuordnung wurden die Bezirkslehrer zu "aus dem Staatsgut besoldeten Beamten". Die ersten auf diese Änderung folgenden Neuwahlen des Grossen Rates fanden im Jahre 1921 statt. Damals wurden zwei Bezirkslehrer gewählt. Bezeichnenderweise beantragte der Regierungsrat dem Grossen Rat, deren Wahl nicht zu validieren, weil Art. 28 Abs. 3 KV nicht nur Staatsbeamte, sondern alle aus dem Staatsgut besoldeten Beamten betreffe. Der Grosse Rat vertrat jedoch mehrheitlich die gegenteilige Auffassung und erwahrte die Wahl der
BGE 91 I 260 S. 266
beiden Bezirkslehrer mit 95: 75 Stimmen. In der Folge wurden in den Jahren 1925, 1929, 1933, 1957 und 1961 wiederum Bezirkslehrer in den Grossen Rat gewählt. Die Frage der Vereinbarkeit ihres Amtes mit der Zugehörigkeit zum Grossen Rat wurde nicht mehr aufgeworfen, nachdem das Problem schon im Jahre 1921 grundsätzlich erörtert worden war.
e) Durch die Verfassungsrevision vom 23. Dezember 1945 schliesslich erhielt Art. 65 KV seine heutige Fassung; an der Besoldung der Bezirkslehrer durch den Staat wurde dadurch nichts geändert.
5.
Die seit dem Jahre 1921 geübte Praxis, das Amt des Bezirkslehrers als mit der Mitgliedschaft im Grossen Rat vereinbar zu betrachten und die Wahl von Bezirkslehrern in den Grossen Rat zu validieren, erweist sich somit als verfassungswidrig und lässt sich auch nicht auf Gewohnheitsrecht stützen, da solches sich nicht contra constitutionem bilden kann. Die beiden staatsrechtlichen Beschwerden sind deshalb gutzuheissen, ohne dass noch geprüft werden müsste, ob Bezirkslehrer im Kanton Aargau Staats- oder Gemeindebeamte seien.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die beiden staatsrechtlichen Beschwerden werden gutgeheissen; der Validierungsbeschluss des Grossen Rates des Kantons Aargau vom 27. April 1965 wird aufgehoben, soweit er sich auf die Bezirkslehrer Paul Binkert, Hans Zimmerli und Werner Schär bezieht.


header:
Urteilskopf
110 IV 24
10. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. Januar 1984 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 148 StGB
; Verhältnis zum Steuerstrafrecht.
Wer die Steuerbehörden aufgrund von falschen, gefälschten oder inhaltlich unwahren Urkunden über die für die Quantifizierung des Steueranspruches erheblichen Tatsachen täuscht, um auf diese Weise eine unrichtige, für ihn günstige Einschätzung oder Rückzahlung (beim Quellensteuersystem) zu erreichen, ist nach Steuerstrafrecht zu beurteilen. Wer sich aber aus eigener Initiative dazu entschliesst, sich durch Irreführung der Behörden unrechtmässig zu bereichern, indem er auf raffinierte Weise fiktive Rückerstattungsansprüche existierender oder erfundener Personen geltend macht und mittels falscher Urkunden die Auszahlung erwirkt, begeht einen gemeinrechtlichen Betrug i.S. von
Art. 148 StGB
zum Nachteil des betroffenen Gemeinwesens.

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 110 IV 24 S. 25
A.-
Mit Urteil vom 30. März 1983 hat die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich X. des wiederholten und fortgesetzten vollendeten und versuchten Betruges (
Art. 148 Abs. 1 StGB
, teilweise in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 1 StGB
) in einem bei den vollendeten Delikten ca. Fr. 1'080'184.-- erreichenden Betrag sowie der wiederholten und fortgesetzten Urkundenfälschung (
Art. 251 Ziff. 1 und 2 StGB
) schuldig gesprochen. Die Strafe wurde auf 2 Jahre Gefängnis bemessen.
B.-
Gegen dieses Urteil hat X. eine kantonale Kassationsbeschwerde und eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht. Die kantonale Beschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 15. November 1983 abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der angefochtenen Verurteilung wegen Betruges liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
BGE 110 IV 24 S. 26
Der Beschwerdeführer stellte in den Jahren 1971-1978 von der Schweiz, vorwiegend von Zürich aus den Steuerbehörden der USA (Internal Revenue Service) rund 150 Rückerstattungsbegehren für angeblich zuviel bezahlte Quellensteuern, wobei er falsche Personalien und Unterschriften verwendete, die Rückerstattungsformulare mit fingierten Einkommens-, Vermögens- und Quellensteuerangaben ausfüllte, mit den jeweils gewählten Namen unterzeichnete und den Rückerstattungsantrag mit entsprechend gefälschten Lohnausweisduplikaten unterstützte. Durch dieses Vorgehen gelang es ihm, die US-Steuerbehörden zu täuschen und sie zu veranlassen, in über 100 Fällen die verlangten Rückerstattungsbeträge zu erbringen. Die Vorinstanz stellt im angefochtenen Urteil fest, dass die auf diese Weise betrügerisch erlangte Summe sich auf US-$ 409'471 beläuft, was bei einem mittleren Umrechnungskurs rund einer Million Franken entspricht.
2.
Gegen den Schuldspruch wegen wiederholten und fortgesetzten vollendeten und versuchten Betruges wird in der Nichtigkeitsbeschwerde eingewendet, die als Betrug bestraften Handlungen hätten sich ausschliesslich gegen die USA, also gegen das Gemeinwesen gerichtet, sie würden vom amerikanischen Verwaltungsstrafrecht erfasst und seien daher nicht als Betrug gemäss
Art. 148 StGB
zu ahnden, weil in solchen Fällen die Normen des Verwaltungsstrafrechts den Vorrang hätten und das gemeine Strafrecht nicht zur Anwendung gelange (
BGE 103 Ia 218
). Es könne nicht der Sinn des schweizerischen Strafrechts sein, für Wahrheit und Vollständigkeit im amerikanischen Steuerverfahren zu sorgen.
a) Gemäss
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
ist es unzulässig, in der Nichtigkeitsbeschwerde neue Einreden oder neue Bestreitungen vorzubringen.
Wie sich aus den Akten ergibt, wurde die Frage, ob es sich um Steuerdelikte handle, bereits bei der Einleitung der Strafuntersuchung aufgeworfen und damals verneint. In den beiden Hauptverhandlungen vor Obergericht hat der Vertreter des Beschwerdeführers die Anwendbarkeit von
Art. 148 StGB
auf die eingeklagten Täuschungshandlungen gegenüber den US-Steuerbehörden nicht bestritten, sondern selber Schuldspruch wegen wiederholten und fortgesetzten vollendeten und versuchten Betruges beantragt. Es liesse sich daher mit gutem Grund die Auffassung vertreten, die Einrede, es fehle die schweizerische Zuständigkeit zur Bestrafung der Betrugshandlungen, sei im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren
BGE 110 IV 24 S. 27
neu und daher prozessual nicht zulässig. Diese verfahrensrechtliche Frage mag hier offen bleiben.
b) Das Obergericht hat in seinem ersten (vom Zürcher Kassationsgericht aufgehobenen) Urteil vom 2. Dezember 1981, das aber subsidiär einen Bestandteil des zweiten, hier angefochtenen Urteils vom 30. März 1983 bildet, von Amtes wegen untersucht, ob ein von
Art. 148 StGB
nicht erfasstes Fiskaldelikt ("Steuerbetrug") vorliege. Es kam zum Schluss, es handle sich um einen gemeinrechtlichen Betrug zum Nachteil des amerikanischen Schatzamtes. Der Angeklagte habe in den zu beurteilenden Fällen nicht als Steuerpflichtiger im eigenen Namen gehandelt, deshalb falle ein Steuerbetrug ausser Betracht.
c) Die Beurteilung des damit umschriebenen und in der Nichtigkeitsbeschwerde wieder aufgegriffenen Problems bezieht sich ausschliesslich auf die Tragweite von
Art. 148 StGB
im Verhältnis zu analogen (privilegierten) Betrugstatbeständen des Verwaltungsstrafrechts. Entscheidend ist dabei die Rechtslage nach schweizerischem Recht. Ob nach dem Recht der Vereinigten Staaten die inkriminierten Handlungen als gemeinrechtliche Delikte oder als Fiskaldelikte zu qualifizieren wären, ist nicht zu prüfen; denn es geht um die Bestrafung von Täuschungen, welche von der Schweiz aus begangen wurden und daher als Inlandtaten zu verfolgen sind. Ob
Art. 148 StGB
zur Anwendung kommen kann, hängt davon ab, inwiefern nach schweizerischem Recht gegen das Gemeinwesen gerichtete Betrugshandlungen von
Art. 148 StGB
ausgenommen und einer privilegierenden Sonderregelung (Verwaltungsstrafrecht, Steuerstrafrecht) unterworfen sind.
d) Aus verschiedenen Gesetzesbestimmungen lässt sich ableiten, dass die speziellen Tatbestände des Fiskalstrafrechts den analogen Tatbeständen des Strafgesetzbuches in der Regel vorgehen; insbesondere fällt nach unbestrittener Lehre und Praxis der sogenannte Steuerbetrug ausschliesslich unter die entsprechenden (mildern) Strafbestimmungen der Steuererlasse oder des Verwaltungsstrafrechts (vgl.
Art. 335 Ziff. 2 StGB
,
Art. 14 VStrR
, Art. 130bis BRB über die Erhebung einer direkten Bundessteuer;
BGE 108 IV 27
u. 181, 92 IV 44,
BGE 81 IV 169
; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. Aufl. S. 318; ZUPPINGER in ZStR 91/1975 S. 113 ff., insbes. S. 165; NOLL in ZStR 74/1959 S. 29 ff., insbes. S. 40). Die Tragweite des gemeinrechtlichen Betrugstatbestandes von
Art. 148 StGB
wird sinngemäss durch die privilegierenden Bestimmungen des Fiskal- bzw. allgemein des Verwaltungsstrafrechts eingeschränkt.
BGE 110 IV 24 S. 28
Diese Einschränkung muss folgerichtig auch dann gelten, wenn im konkreten Fall eine anwendbare Spezialnorm fehlt, z.B. weil der zuständige Kanton keine solche Strafbestimmung kennt oder weil es sich um ein in der Schweiz gegen einen ausländischen Staat begangenes Fiskaldelikt handelt. Der strengere Betrugstatbestand des Strafgesetzbuches kann nicht in jenen Fällen subsidiär eingreifen, wo das für den Bereich der Fiskaldelikte zuständige Recht gar keine Strafbestimmung enthält oder aus irgendwelchen Gründen nicht zur Anwendung kommt (vgl. hiezu
BGE 108 IV 184
). - Für die Auslegung von
Art. 148 StGB
muss es in jedem Falle dabei bleiben, dass der nach herrschender Rechtsauffassung nicht unter den gemeinrechtlichen Betrugstatbestand fallende Steuerbetrug von der Bestrafung nach der Bestimmung des StGB ausgenommen ist.
e) Zu prüfen bleibt somit, ob die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Betrugshandlungen nach schweizerischer Auffassung als Steuerbetrug zu qualifizieren sind und daher nicht gemäss
Art. 148 StGB
bestraft werden können oder ob es sich um gemeinrechtlichen Betrug handelt. Dass an sich die Tatbestandselemente von
Art. 148 StGB
erfüllt sind, wird in der Nichtigkeitsbeschwerde zu Recht nicht bestritten und braucht hier nicht erörtert zu werden.
Steuerbetrug wird in der Steuerrechtswissenschaft als Pflichtverletzung des Steuerpflichtigen umschrieben, der die Steuerbehörden aufgrund von falschen, gefälschten oder inhaltlich unwahren Urkunden über die für die Quantifizierung des Steueranspruchs erheblichen Tatsachen täuscht, um auf diese Weise eine unrichtige, für ihn zu günstige Einschätzung zu erreichen (vgl. ZUPPINGER, ZStR 91/1975 S. 165). Als Zweck der Normen des Steuerstrafrechts wird allgemein der Schutz des staatlichen Steueranspruches bezeichnet (ZUPPINGER a.a.O. S. 117; ALBERTINI, Der Steuerbetrug im System der Steuerstrafnormen, Diss. Zürich 1967, S. 12). Erfasst und gegenüber
Art. 148 StGB
privilegiert wird durch die Vorschriften über Steuerbetrug also das betrügerische Verhalten in einem Veranlagungsverfahren. Dies gilt zweifellos auch für ein solches Verhalten in einem Rückerstattungsverfahren beim Quellensteuersystem. Der gesetzgeberische Grund für eine mildere Strafdrohung kann bei allen Spezialbestimmungen über täuschendes Verhalten in einem Verwaltungsverfahren darin gesehen werden, dass der Täter einer hoheitlich handelnden, mit besondern Kompetenzen ausgestatteten Behörde gegenübersteht und vielfach
BGE 110 IV 24 S. 29
- vor allem im Bereich des Abgaberechts - ex lege dem betreffenden Verfahren unterworfen wird.
Hat ein Täter aber - wie der Beschwerdeführer - nicht als Steuerpflichtiger in einem gegen ihn eingeleiteten Veranlagungsverfahren oder ihm durch den vorangehenden Quellensteuerabzug aufgezwungenen Rückerstattungsverfahren betrügerische Handlungen begangen, sondern sich aus eigener Initiative entschlossen, durch Irreführung der Behörden sich unrechtmässig zu bereichern, indem er auf raffinierte Weise systematisch fiktive Rückerstattungsansprüche existierender oder erfundener Personen geltend macht und mittels falscher Urkunden die Auszahlung erwirkt, so begeht er gemeinrechtlichen Betrug zum Nachteil des betroffenen Gemeinwesens und nicht Steuerbetrug. Es besteht kein sachlicher Grund, eine solche vorsätzliche Schädigung des Staates durch arglistige Täuschung von
Art. 148 StGB
auszunehmen und einer privilegierenden Sonderregelung des Steuer- oder Verwaltungsstrafrechts vorzubehalten; denn jeder Zusammenhang mit einem regulären Steuerverfahren fehlt. Im vorliegenden Fall ging es nur um die rein deliktische Ausnützung des amerikanischen Systems der Rückerstattung.
Aus dem Umstand, dass es Spezialbestimmungen des Verwaltungsstrafrechts gibt, die den gleichartigen Strafnormen des StGB vorgehen und bei gewissen Delikten zum Nachteil des Gemeinwesens zu einer mildern Bestrafung führen, kann nicht gefolgert werden, Betrug zum Nachteil eines Gemeinwesens falle generell nicht unter
Art. 148 StGB
, sondern sei stets nur verwaltungsstrafrechtlich zu ahnden. Die Schädigung eines Staates oder einer Gemeinde ist im Prinzip nicht weniger strafwürdig als die Schädigung eines privatrechtlichen Vermögens (vgl.
BGE 96 IV 166
). Privilegierende Ausnahmen sind restriktiv zu interpretieren. Die Annahme der Vorinstanz, in der Schweiz begangene betrügerische Handlungen zum Nachteil eines ausländischen Staates seien gemäss
Art. 148 StGB
zu bestrafen, auch wenn dabei das Steuerrückerstattungsverfahren als "Instrument" des Betruges eingesetzt wurde, verletzt somit das Bundesrecht nicht.