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Urteilskopf
120 III 128
43. Estratto della sentenza 21 ottobre 1994 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa Stato del Cantone Ticino c. W. (ricorso)

regeste:
Regeste
Art. 49 VZG
; Steigerungsbedingungen, Grundstückgewinnsteuer.
Die in den Steigerungsbedingungen aufgeführten Forderungen, die dem Ersteigerer ohne Anrechnung am Zuschlagspreis zu überbinden sind, müssen bereits vor der Versteigerung bestehen. Dies ist nicht der Fall bei der Grundstückgewinnsteuer, die mit dem Zuschlag entsteht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 120 III 128 S. 128
A.-
Nell'ambito del fallimento della T SA l'Ufficio dei fallimenti di Z ha iscritto nell'elenco oneri relativo alla particella n. 1693 RFD di Z una serie di crediti garantiti da pegno immobiliare, fra cui quello di W, e le imposte cantonali e comunali dal 1989 al 1993 nonché la tassa di canalizzazione e la tassa d'uso comunale 1992. I presunti importi dell'imposta sull'utile immobiliare a favore dello Stato del Cantone Ticino (fr. ...) e della Città di Z (fr. ...) sono invece stati iscritti nel verbale d'incanto 14 febbraio 1994 al n. 8 delle condizioni di pagamento,
BGE 120 III 128 S. 129
che prevede che l'aggiudicatario deve assumerli o pagarli in contanti senza imputazione sul prezzo di aggiudicazione. Il 27 giugno 1994 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, adita da W, ha depennato dalle condizioni d'incanto le predette imposte concernenti un presunto utile di vendita.
B.-
Il 28 luglio 1994 lo Stato del Cantone Ticino ha presentato al Tribunale federale un ricorso, con cui postula l'annullamento della decisione cantonale e il mantenimento nelle condizioni d'asta degli importi riguardanti un presunto utile di vendita. Con osservazioni 23 agosto 1994 l'Ufficio dei fallimenti di Z propone l'accoglimento del gravame, mentre con risposte del 25 agosto 1994, 20 settembre 1994 e 22 settembre 1994 W e gli altri creditori pignoratizi chiedono la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
L'
art. 49 cpv. 1 RFF
(RS 281.42) recita che le condizioni di vendita metteranno a carico dell'aggiudicatario senza imputazione sul prezzo:
"a. Le spese di realizzazione, di trapasso della proprietà e delle modificazioni da praticarsi nel registro fondiario e nei titoli a riguardo dei pegni, delle servitù, ecc., comprese le spese del procedimento previsto dall'articolo 69 riguardo ai titoli ipotecari mancanti, totalmente o parzialmente estinti a seguito dell'incanto;
b. i crediti assistiti da ipoteca legale, non scaduti al momento dell'incanto e quindi non iscritti nell'elenco oneri (
art. 836 CC
: premi di assicurazione contro gli incendi, imposte fondiarie, ecc.); inoltre le tasse correnti per l'acqua potabile, gas, elettricità, ecc.".
Il cpv. 2 dell'
art. 49 RFF
specifica poi che l'aggiudicatario non può essere tenuto ad altri pagamenti, oltre al prezzo di aggiudicazione, diversi da quelli summenzionati.
a) Un articolo di legge dev'essere in primo luogo interpretato giusta il suo testo letterale (vedi fra le altre
DTF 119 II 151
consid. b,
DTF 118 II 309
consid. a). È unicamente possibile scostarsi dal testo di una norma se vi sono seri motivi per ritenere che lo stesso non riporti il vero senso della norma (
DTF 118 Ib 191
consid. 5 e riferimenti). In concreto, visto che l'
art. 49 cpv. 1 lett. b RFF
si riferisce letteralmente a crediti non scaduti, appare logico dedurne che gli stessi devono esistere prima dell'incanto affinché sia possibile menzionarli nelle condizioni d'asta per porli a carico dell'aggiudicatario senza imputazione sul prezzo di vendita. Nella fattispecie è pacifico che un credito riguardante l'imposta
BGE 120 III 128 S. 130
sull'utile immobiliare può unicamente sorgere con l'incanto, poiché solo a quel momento potrebbe essere conseguito un utile imponibile. Da un'interpretazione letterale del testo legale il presunto importo di una siffatta imposta non rientra quindi nei crediti previsti dalla norma in esame e non può di conseguenza essere messo a carico dell'aggiudicatario in sede di incanto.
b) Resta da esaminare se vi sono seri motivi per ritenere che un'interpretazione letterale non renda il vero senso della norma.
aa) Il ricorrente invoca una sentenza emanata dal Tribunale federale in materia fiscale (decisione del 2 febbraio 1984 in re S SA c. Canton Vallese pubblicata in Steuer Revue 1987, pag. 40 segg.), secondo cui qualora un credito fiscale, garantito da un'ipoteca legale ai sensi dell'
art. 836 CC
, sorga dopo l'aggiudicazione, esso è da porre a carico dell'aggiudicatario senza che questi possa imputare l'imposta sul prezzo. Occorre tuttavia rilevare che nel giudizio appena menzionato il Tribunale federale doveva, come ha d'altronde espressamente rilevato, statuire sulla tassazione e cioè sul principio e sull'ammontare dell'imposta. Il rilievo concernente le condizioni d'asta deve quindi essere considerato come un obiter dictum. D'altro canto pure la dottrina citata dal ricorrente pare ritenere - come la sentenza impugnata - che una simile imposta debba essere considerata un debito della massa (cfr. BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 4a edizione, pag. 427 seg.; A. ZUCKER, Das Steuerpfandrecht in den Kantonen, pag. 41).
bb) Inoltre secondo l'autorità cantonale, il mancato inserimento dell'imposta nelle condizioni di vendita non preclude all'ente pubblico la possibilità di gravare il fondo alienato con un'ipoteca legale. A prima vista questa argomentazione sembra corretta, poiché essendo l'imposta un credito che nasce con l'aggiudicazione, essa non dovrebbe essere parte del processo di epurazione. La questione non deve però essere decisa in questa sede, ma piuttosto se e quando il ricorrente farà valere a garanzia del proprio credito l'esistenza di un'ipoteca legale, e può quindi restare aperta.
cc) Infine nemmeno l'argomentazione giusta la quale occorre menzionare il presunto ammontare dell'imposta sull'utile immobiliare nelle condizioni d'asta per tutelare l'aggiudicatario da eventuali sorprese è sufficiente per ritenere che la decisione impugnata violi il diritto federale. Infatti, non si vede perché colui che si aggiudica la proprietà di un fondo in un pubblico incanto debba essere tutelato in maggior misura da eventuali fatti aleatori intrinseci alla compera di un immobile rispetto a chi, invece,
BGE 120 III 128 S. 131
acquista una proprietà immobiliare con un contratto di compravendita ai sensi dell'art. 216 segg. CO. Non essendovi pertanto alcun motivo che permetterebbe al Tribunale federale di scostarsi da un'interpretazione letterale dell'
art. 49 RFF
, il ricorso dev'essere respinto.


canton: CH

region: Federation

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118 V 283
35. Auszug aus dem Urteil vom 22. Oktober 1992 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen S. und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 1 UVV
: Unfallbegriff, ungewöhnlicher äusserer Faktor.
Bei der Beurteilung der Frage, ob eine bestimmte medizinische Massnahme den gesetzlichen Unfallbegriff erfüllt, kommt der Indikation zum Eingriff keine Rechtserheblichkeit zu.

text:
Erwägungen
ab Seite 283
BGE 118 V 283 S. 283
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 9 Abs. 1 UVV
, der die vom Eidg. Versicherungsgericht in ständiger Rechtsprechung verwendete Definition übernommen hat (
BGE 116 V 138
Erw. 3a und 147 Erw. 2a mit Hinweisen), gilt als Unfall die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper. Nach der Definition des Unfalls bezieht sich das Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit nicht auf die Wirkung des äusseren Faktors, sondern nur auf diesen selber. Ohne Belang für die Prüfung der Ungewöhnlichkeit ist somit, dass der äussere Faktor allenfalls schwerwiegende, unerwartete Folgen nach sich zog.
BGE 118 V 283 S. 284
Der äussere Faktor ist ungewöhnlich, wenn er den Rahmen des im jeweiligen Lebensbereich Alltäglichen oder Üblichen überschreitet. Ob dies zutrifft, beurteilt sich im Einzelfall, wobei grundsätzlich nur die objektiven Verumständungen in Betracht fallen (
BGE 116 V 138
Erw. 3b und 147 Erw. 2a mit Hinweisen).
b) Diese Grundsätze zum Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit gelten auch, wenn zu beurteilen ist, ob ein ärztlicher Eingriff den gesetzlichen Unfallbegriff erfüllt. Die Frage, ob eine ärztliche Vorkehr als mehr oder weniger ungewöhnlicher äusserer Faktor zu betrachten sei, ist aufgrund objektiver medizinischer Kriterien zu beantworten. Sie ist nur dann zu bejahen, wenn die ärztliche Vorkehr als solche den Charakter des ungewöhnlichen äusseren Faktors aufweist; denn das Merkmal der Aussergewöhnlichkeit bezieht sich nach der Definition des Unfallbegriffs nicht auf die Wirkungen des äusseren Faktors, sondern allein auf diesen selber. Nach der Praxis ist es mit dem Erfordernis der Aussergewöhnlichkeit streng zu nehmen, wenn eine medizinische Massnahme in Frage steht. Damit eine solche Vorkehr als ungewöhnlicher äusserer Faktor qualifiziert werden kann, muss ihre Vornahme unter den jeweils gegebenen Umständen vom medizinisch Üblichen ganz erheblich abweichen und zudem, objektiv betrachtet, entsprechend grosse Risiken in sich schliessen. Im Rahmen einer Krankheitsbehandlung, für welche der Unfallversicherer nicht leistungspflichtig ist, kann ein Behandlungsfehler ausnahmsweise den Unfallbegriff erfüllen, nämlich wenn es sich um grobe und ausserordentliche Verwechslungen und Ungeschicklichkeiten oder sogar um absichtliche Schädigungen handelt, mit denen niemand rechnet noch zu rechnen braucht. Ob ein Unfall im Sinne des obligatorischen Unfallversicherungsrechts vorliegt, beurteilt sich unabhängig davon, ob der beteiligte Mediziner einen Kunstfehler begangen hat, der eine (zivil- oder öffentlichrechtliche) Haftung begründet. Ebensowenig besteht eine Bindung an eine allfällige strafrechtliche Beurteilung des ärztlichen Verhaltens (RKUV 1988 Nr. U 36 S. 46 f. mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 180 ff.).
3.
Im vorliegenden Fall geht aus den Akten, insbesondere den Gutachten der Dres. W. vom 15. Mai 1989 und Sch. vom 22. April 1988, hervor und ist unbestritten, dass für die durchgeführte Carotisangiographie bei richtiger Interpretation der CT-Aufnahmen keine Indikation bestand. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen des kantonalen Gerichts verwiesen und festgestellt
BGE 118 V 283 S. 285
werden, dass die Vornahme der Carotisangiographie medizinisch nicht indiziert war.
a) Die Vorinstanz erwog, bei der Beurteilung der Frage, ob die medizinische Massnahme einen ungewöhnlichen äusseren Faktor darstelle, komme der Indikation zum Eingriff eine zentrale Bedeutung zu. Die fehlende Indikation sei bereits ein gewichtiges Indiz für die Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors im Sinne einer erheblichen Abweichung vom medizinisch Üblichen. Es bedürfe anschliessend nur noch eines kleinen, sich realisierenden Risikos, damit der Unfallbegriff erfüllt sei. Es bestehe folglich eine Wechselwirkung zwischen Indikation und Risiko: Je weniger der Eingriff an sich gerechtfertigt sei, desto kleiner seien die Risiken, welche dem Arzt bei dessen Durchführung zugebilligt werden dürften. Erfolge der Eingriff hingegen zu Recht, müssten auch grössere Risiken zugestanden werden.
Für die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt stellt die Indikation kein taugliches Abgrenzungskriterium zwischen der Kranken- und der Unfallversicherung dar. Die medizinische Massnahme sei in der Regel das Ergebnis einer Vielzahl von Entscheidungen über gesundheitsrelevante Fragen. Der Einbezug der Indikation in die unfallversicherungsrechtliche Beurteilung hätte zur Folge, dass jeweils die Krankengeschichte daraufhin analysiert werden müsste, welche Entscheide des medizinischen Personals am Misserfolg einer Behandlung beteiligt sein könnten. Im übrigen setze der Unfallbegriff ein aktives Tun oder Unterlassen des medizinischen Personals voraus. Die Indikation sei nur die innere Begründung für dieses Tun und deshalb für den Unfallbegriff entbehrlich.
b) Der Auffassung der Anstalt ist beizupflichten. Damit eine medizinische Massnahme als ungewöhnlicher äusserer Faktor qualifiziert werden kann, muss praxisgemäss ihre Vornahme unter den gegebenen Umständen vom medizinisch Üblichen ganz erheblich abweichen (Erw. 2b). Entscheidend ist mithin, ob der Eingriff als solcher das Begriffsmerkmal der Aussergewöhnlichkeit erfüllt. Dagegen kommt der Indikation (dem "Angezeigtsein") in diesem Zusammenhang weder für sich allein noch im Verein mit anderen Umständen (wie ärztliche Fehlleistungen bei der Durchführung der Massnahme) irgendwelche Bedeutung zu. Bei der Indikation handelt es sich nicht um einen äusseren Faktor, sondern lediglich um den - auf vorgängigen ärztlichen Abklärungen und Erkenntnissen beruhenden - Grund, im Einzelfall ein bestimmtes diagnostisches oder therapeutisches Verfahren zur Anwendung zu bringen. Erweist sich
BGE 118 V 283 S. 286
die Indikation für einen im Rahmen der Krankheitsbehandlung erfolgten Eingriff im nachhinein als falsch, liegt eine blosse Fehlbehandlung vor. Hierfür hat der Unfallversicherer nicht aufzukommen, es sei denn, die (nicht indizierte) Vorkehr selber überschreite die Schwelle der Aussergewöhnlichkeit.


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123 III 473
74. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Juli 1997 i.S. Stratton Industrie Holding AG in Liquidation gegen Departement des Innern des Kantons Aargau und Handelsregisteramt des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 739 Abs. 2 OR
; Widerruf des Auflösungsbeschlusses einer Aktiengesellschaft.
Der Widerruf des Auflösungsbeschlusses durch die Generalversammlung ist so lange zulässig, als noch nicht mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens begonnen worden ist (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 473
BGE 123 III 473 S. 473
A.-
Die Stratton Industrie Holding AG mit Sitz in Waltenschwil wurde am 20. März 1987 gegründet und am 9. April 1987 in das Handelsregister des Kantons Aargau eingetragen. Nachdem es zwischen den zwei die Gesellschaft beherrschenden Aktionären zu Auseinandersetzungen gekommen war, beschloss die Generalversammlung am 21. Oktober 1992 die Auflösung und anschliessende Liquidation der Gesellschaft und ernannte zwei Liquidatoren. Am 18. November 1992 erfolgte die Eintragung der Auflösung im Handelsregister. Am 1. Dezember 1992 wurde der Eintrag im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert.
In der Folge schied der eine der Aktionäre aus der Gesellschaft aus, indem er seine Aktien dem andern übertrug, der damit zum Alleinaktionär wurde. Darauf beschloss die Generalversammlung am 6. Juli 1994 einstimmig, den Auflösungsbeschluss zu widerrufen und die statutarische Geschäftstätigkeit ohne den Firmazusatz "in Liq." weiterzuführen. Zudem wurde vom Rücktritt der Liquidatoren Kenntnis genommen. Der Beschluss wurde öffentlich beurkundet.
B.-
Am 8. Juli 1994 meldete die Gesellschaft den Widerruf des Auflösungsbeschlusses vom 21. Oktober 1992 und die Löschung der beiden Liquidatoren beim Handelsregisteramt des Kantons Aargau
BGE 123 III 473 S. 474
zur Eintragung in das Register an. Der Anmeldung wurden Unterlagen beigelegt, aus denen hervorging, dass sich auf den Schuldenruf eine einzige Gläubigerin, die Involvo AG, gemeldet und diese ihre Zustimmung zum Widerruf des Auflösungsbeschlusses gegeben hatte. Beigelegt wurde zudem eine mit der Prüfungsbestätigung der Revisionsstelle versehene Erklärung der Liquidatoren, dass ausser dem Schuldenruf keine Liquidationshandlungen durchgeführt worden seien.
Am 2. August 1994 verfügte das Handelsregisteramt des Kantons Aargau, die Anmeldung zur Eintragung des Widerrufsbeschlusses im Handelsregister sowie die Löschung der beiden Liquidatoren werde abgewiesen. Die von der Gesellschaft dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Departement des Innern des Kantons Aargau mit Verfügung vom 27. April 1995 abgewiesen.
C.-
Die Stratton Industrie Holding AG in Liquidation hat Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Verfügung des Handelsregisteramtes des Kantons Aargau vom 2. August 1994 und die Verfügung des Departementes des Innern des Kantons Aargau vom 27. April 1995 seien vollumfänglich aufzuheben; das Handelsregisteramt sei anzuweisen, den Generalversammlungsbeschluss vom 6. Juli 1994 betreffend den Widerruf des Auflösungsbeschlusses vom 21. Oktober 1992 und betreffend Weiterführung der Firma ohne den Zusatz "in Liquidation" sowie die Löschung der beiden Liquidatoren im Handelsregister einzutragen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt die Verfügung des Departements des Innern auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an dieses zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann lediglich die Verfügung des Departements des Innern des Kantons Aargau angefochten werden (
Art. 5 HRegV
[SR 221.411],
Art. 98 lit. g OG
). Unbeachtlich ist deshalb der Antrag der Beschwerdeführerin, es sei auch die Verfügung des Handelsregisteramtes des Kantons Aargau aufzuheben.
2.
In der Verfügung des Departements des Innern wurde die Befugnis der Generalversammlung, den Auflösungsbeschluss zu widerrufen, mit der Begründung verneint, das Obligationenrecht schliesse die Möglichkeit eines Widerrufs aus. Das Departement
BGE 123 III 473 S. 475
stützte sich dabei auf einen im Jahre 1965 ergangenen Bundesgerichtsentscheid (
BGE 91 I 438
ff.).
Dieser Entscheid, der eine Genossenschaft betraf, wurde wie folgt begründet: Das Bundesgericht wies zunächst auf eine vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1936 über die Revision der Titel 24-33 des OR (1. Juli 1937) vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement sowie dem Bundesrat vertretene Auffassung hin, wonach der Auflösungsbeschluss der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft diese als Erwerbsgesellschaft auflöse und sie nur zum Zwecke der Liquidation bestehen bleibe; demgemäss habe die Generalversammlung nur noch beschränkte Befugnisse; sie könne keine Beschlüsse mehr fassen, die nicht die Durchführung der Liquidation beträfen, insbesondere nicht deren Aufhebung beschliessen (E. 3 S. 441). Das Bundesgericht befasste sich sodann mit der Entstehungsgeschichte von
Art. 739 OR
und hielt fest, aus den Materialien ergebe sich keine eindeutige Stellungnahme des Gesetzgebers zur Frage der Zulässigkeit des Widerrufs (E. 3 S. 442 und E. 5c). Es wies im weitern auf einen in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichten Bundesgerichtsentscheid vom 14. September 1938 hin, in dem ausgeführt worden war, angesichts des klaren Wortlauts des Gesetzes, der den Niederschlag schon früher anerkannter Grundsätze bilde, könne kein Zweifel darüber bestehen, dass ein Beschluss auf Widerruf der Liquidation und Fortsetzung der Gesellschaft nicht zulässig sei (E. 3 S. 442). Das Bundesgericht zitierte anschliessend die einschlägige schweizerische Lehre und hielt fest, die Meinungen der Autoren seien geteilt (E. 3 S. 443). Zudem ergebe auch der Vergleich mit den Regelungen bzw. der Literatur und Praxis der Nachbarländer Deutschland, Österreich, Frankreich und Italien kein einheitliches Bild (E. 3 S. 443 f. und E. 5d S. 447). Es verwarf sodann die in der Lehre vertretene Meinung (W. VON STEIGER, Zürcher Kommentar, N. 29 zu
Art. 820 OR
), wonach sich
Art. 739 Abs. 2 OR
nur mit den Befugnissen der Gesellschaftsorgane im Hinblick auf die Liquidation befasse und keine genügende Grundlage zur Lösung des Problems der Rückgründung bilde, und hielt an der im unveröffentlichten Bundesgerichtsentscheid vom 14. September 1938 geäusserten Meinung fest, dass die Gesellschaftsorgane nach dem klaren Wortlaut von Art. 738/739 OR nicht befugt seien, den einmal gefassten Auflösungsbeschluss zu widerrufen (E. 5b). Das Bundesgericht räumte schliesslich ein, dass es Fälle geben möge, wo der Widerruf des Auflösungsbeschlusses die Interessen der Öffentlichkeit nicht
BGE 123 III 473 S. 476
gefährde, was aber nicht genüge, um eine vom eindeutigen Gesetzeswortlaut abweichende Auslegung zu rechtfertigen (E. 5d S. 448).
3.
Die auf die damalige schweizerische Lehre bezügliche Feststellung in
BGE 91 I 438
ff., dass die Meinungen geteilt seien, das heisst keine überwiegende Lehrmeinung bestehe, trifft für die nach 1965 erschienenen Publikationen nicht mehr zu. Der damals von W. VON STEIGER vertretenen Auffassung (von diesem bestätigt in ZBJV 103/1967, S. 122 f.), dass ein Widerruf des Auflösungsbeschlusses grundsätzlich zulässig sein müsse, hat sich nach 1965 die Mehrheit der Autoren angeschlossen. Zu erwähnen sind von GREYERZ (Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/2, S. 279), BÜRGI (Zürcher Kommentar, N. 20 zu Art. 736), ROBERT HEBERLEIN (Die Kompetenzausscheidung bei der Aktiengesellschaft in Liquidation unter Mitberücksichtigung der Kollektivgesellschaft nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1969, S. 12 ff.), LUTZ MELLINGER (Die Fusion von Aktiengesellschaften im schweizerischen und deutschen Recht, Diss. Zürich 1971, S. 24 ff.), PETER STAEHELIN (Die Rückgründung aufgelöster Gesellschaften oder Genossenschaften, BJM 1973, S. 217 ff.), BÖCKLI (Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, S. 1027 Rz. 1955d), FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL (Schweizerisches Aktienrecht, § 55 N. 189 ff.; anders FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 3. Auflage 1983, § 41 N. 9) und WALTER STOFFEL (SJK, Ersatzkarte 403, Die Aktiengesellschaft, XV, Auflösung, Liquidation und Überschuldung, S. 3 Fn. 6). Soweit sie sich zur Frage äussern, sind aber alle zitierten Autoren der Auffassung, dass der Widerruf im fortgeschrittenen Liquidationsstadium nicht mehr zuzulassen sei, wobei die Mehrheit von ihnen die Grenze übereinstimmend mit den Regelungen des deutschen und österreichischen Rechts im Zeitpunkt setzt, wo noch nicht mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens begonnen worden ist. In diesem Zusammenhang ist im übrigen anzumerken, dass sich neben den vom Bundesgericht in
BGE 91 I 438
ff. zitierten noch andere Autoren vor 1965 für die grundsätzliche Zulässigkeit des Widerrufs ausgesprochen haben (nämlich R. GOLDSCHMIDT, Grundfragen des neuen schweizerischen Aktienrechts, St. Gallen 1937, S. 60 ff.; FRITZ FUNK (Kommentar des Obligationenrechts, 2. Band, "Das Recht der Gesellschaften", 1951, N. 1 zu
Art. 736 OR
; WALTER R. SCHLUEP, Die wohlerworbenen Rechte des Aktionärs und ihr Schutz nach schweizerischem Recht, Diss. St. Gallen 1955, S. 74; CHARLES METZLER, Die Auflösungsgründe im Bereich der Aktiengesellschaft, Diss. Bern 1952, S. 5 f.). Der Kritik an
BGE 91 I 438
ff.
BGE 123 III 473 S. 477
nicht angeschlossen haben sich ROBERT PATRY (Précis de droit suisse des sociétés, vol. II, La société anonyme, les sociétés mixtes, 1977, S. 267), GUHL/KUMMER/DRUEY (Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 696) und STÄUBLI (in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, N. 6 zu
Art. 736 OR
).
Der Umstand, dass
BGE 91 I 438
ff. in der Lehre überwiegend kritisiert wird, deutet auf eine gegenüber der damals getroffenen Lösung gewandelte Rechtsauffassung, auf eine andere Wertung der auf dem Spiel stehenden Interessen hin, was Anlass für eine Praxisänderung bilden kann (
BGE 107 V 79
E. 5a mit Hinweisen; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 512 f. zu
Art. 1 ZGB
). Das wird durch die Stellungnahme des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister bestätigt, welches dem Bundesgericht eine Überprüfung seiner Praxis nahelegt und darauf hinweist, dass einer anderen Lösung keine öffentlichen oder rechtlich geschützten Interessen Dritter zwingend entgegenstünden. Es ist deshalb zu prüfen, ob an der mit
BGE 91 I 438
ff. vorgenommenen Auslegung von
Art. 739 Abs. 2 OR
festgehalten werden kann.
4.
Art. 739 Abs. 2 OR
, der im Rahmen der Aktienrechtsrevision von 1992 unverändert blieb (vgl. Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991: AS 1992 733 ff., 777), bestimmt:
"Die Befugnisse der Organe der Gesellschaft werden mit dem Eintritt der Liquidation auf die Handlungen beschränkt, die für die Durchführung der Liquidation erforderlich sind, ihrer Natur nach jedoch nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können."
Nach dem Wortlaut, auf den bei der Auslegung in erster Linie abzustellen ist (
BGE 116 II 525
E. 2a;
BGE 114 II 404
E. 3), werden die Befugnisse der Gesellschaftsorgane mit dem Eintritt der Liquidation in zweifacher Hinsicht beschränkt. Einerseits dürfen sie nur noch Handlungen vornehmen, die für die Durchführung der Liquidation erforderlich sind; andererseits sind sie dazu nur insoweit befugt, als die Handlungen nicht ihrer Natur nach von den Liquidatoren vorgenommen werden können. Diese doppelte Beschränkung der Befugnisse der Gesellschaftsorgane wurde in
BGE 91 I 438
ff. in den Vordergrund gestellt. Dem Wortlaut kann indes mit dem Hinweis auf die "Natur" der Handlungen und damit auf die Gesetzessystematik auch eine positive Aussage über das Zusammenwirken von Organen und Liquidatoren sowie deren gegenseitige Kompetenzen entnommen werden. Und zwar im Sinne der Aussage, dass die Liquidatoren nicht über alle zur Durchführung der Liquidation erforderlichen
BGE 123 III 473 S. 478
Kompetenzen verfügen, sondern der Mitwirkung der Gesellschaftsorgane bedürfen, deren Fortbestand vorausgesetzt wird. Die Organe bleiben zuständig für Handlungen, die "nicht ihrer Natur nach von den Liquidatoren vorgenommen werden können" (frz. Wortlaut: "... et qui, de par leur nature, ne sont point du ressort des liquidateurs"; ital.: "... e che per la loro natura non possono essere eseguiti dei liquidatori"). Damit wird Bezug genommen auf die organisatorische Struktur der Gesellschaft und auf jene Aktivitäten der Gesellschaftsorgane, welche der Aufrechterhaltung der gesellschaftsrechtlichen Organisation dienen. Insoweit sieht das Gesetz keine besondere Kompetenzordnung für das Liquidationsstadium vor.
a) Die Generalversammlung bleibt auch im Liquidationsstadium oberstes Organ der Gesellschaft, das nach wie vor den Willen der Aktionäre zum Ausdruck bringt (BÜRGI/NORDMANN, Zürcher Kommentar, N. 9 zu
Art. 739 OR
; STÄUBLI, a.a.O., N. 5 zu
Art. 739 OR
). Der Generalversammlung obliegen weiterhin Wahl und Abberufung von Verwaltung und Revisionsstelle (
Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2,
Art. 705 OR
). Sie ist zur Abnahme der jährlichen Zwischenbilanz (
Art. 743 Abs. 5 OR
) und der Schlussbilanz verpflichtet, welche Grundlage für die Verteilung des Gesellschaftsvermögens bildet. Die Generalversammlung ist sodann zuständig zur Erteilung der Décharge an Verwaltung und Liquidatoren (BÜRGI/NORDMANN, a.a.O., N. 23 zu
Art. 739 OR
). Die Stellung der Generalversammlung als oberstes Gesellschaftsorgan manifestiert sich schliesslich in ihrer Kompetenz, den Liquidatoren die freihändige Verwertung zu verbieten (
Art. 743 Abs. 4 OR
) und selbst im Liquidationsstadium Statutenänderungen zu beschliessen, sofern sie mit der Liquidationstätigkeit vereinbar sind (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 56 N. 66).
Auch die Revisionsstelle behält während der Liquidation ihre Aufgaben (BÜRGI/NORDMANN, a.a.O., N. 34 zu
Art. 739 OR
). Ihre Pflichten bleiben weitgehend die gleichen wie vor dem Auflösungsbeschluss. So hat sie die Bilanzen - Liquidationseröffnungsbilanz (
Art. 742 Abs. 1 OR
), Zwischenbilanz und Schlussbilanz - zu prüfen und darüber Bericht zu erstatten (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 56 N. 76). Nach
Art. 729b Abs. 2 OR
hat sie sodann bei offensichtlicher Überschuldung der Gesellschaft den Richter zu benachrichtigen, wenn der Verwaltungsrat die Anzeige unterlässt. Dieser Pflicht dürfte sie auch bei der aufgelösten Gesellschaft unterstellt sein, und zwar nicht nur, falls die Liquidation in den Händen
BGE 123 III 473 S. 479
des Verwaltungsrates liegt, sondern auch dann, wenn die Liquidation durch besondere Liquidatoren besorgt wird und diese die Überschuldung nicht anzeigen. Die subsidiäre Anzeigepflicht der Revisionsstelle ist bei der - nicht selten aus wirtschaftlichen Gründen - aufgelösten Gesellschaft nicht weniger von Bedeutung als bei der unaufgelösten, werbenden Gesellschaft (Revisionshandbuch der Schweiz 1992/TREUHAND KAMMER, bearb. von Pius Bachmann, Roger Bron et al., Bd. I, S. 493 f.; a.M.: STÄUBLI, a.a.O., N. 14 zu
Art. 743 OR
).
b) Wesentliche Auswirkungen hat die Gesetzesvorschrift von
Art. 739 Abs. 2 OR
, die sich an die "Organe der Gesellschaft" schlechthin richtet und ihnen nach dem Wortlaut gleiche Befugnisbeschränkungen auferlegt, auf die Stellung des Verwaltungsrats. Hier zeigt sich indes deutlich, dass die Bestimmung zu wenig differenziert gefasst und deshalb mehrdeutig ist. Wird die Liquidation durch den Verwaltungsrat besorgt, ist die Befugnisbeschränkung zugunsten der Liquidatoren zwar gegenstandslos. Wird die Liquidation dagegen eigens hiefür bestimmten oder gewählten Liquidatoren übertragen, ist der Verwaltungsrat von den Befugnisbeschränkungen ungleich mehr betroffen als die Generalversammlung und die Revisionsstelle (vgl. dazu FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 56 N. 72 ff.; BÜRGI/NORDMANN, a.a.O., N. 33 zu
Art. 739 OR
; F. VON STEIGER, Rechtsfragen betr. die Aktiengesellschaft in Liq., in: Die Schweizerische Aktiengesellschaft, 1949/50 Bd. 22, S. 40 ff.). Obliegt dem Verwaltungsrat in der unaufgelösten Gesellschaft die Führung der Geschäfte bzw. die Beaufsichtigung der Geschäftsführung (
Art. 716, 716a und 716b OR
), liegt nach der Auflösung die in der Liquidationstätigkeit bestehende Hauptaktivität der Gesellschaft in den Händen der Liquidatoren (
Art. 742-745 OR
). Diese und nicht der Verwaltungsrat haben im Falle der Überschuldung den Richter zu benachrichtigen (
Art. 743 Abs. 2 OR
). Kann der Verwaltungsrat für die unsorgfältige Führung der Geschäfte der unaufgelösten Gesellschaft zur Verantwortung gezogen werden, sind es nach der Auflösung der Gesellschaft die Liquidatoren (
Art. 754 Abs. 1 OR
). Die Bestimmung von
Art. 739 Abs. 2 OR
ist in ihrer Funktion als Kompetenzabgrenzung zwischen Verwaltungsrat und Liquidatoren, hinter der auch eine Verantwortungsabgrenzung steht, zweifellos zwingender Natur. Die im Vergleich zu Generalversammlung und Revisionsstelle ungleich stärkeren Auswirkungen der Liquidation auf die Kompetenzen des nicht liquidierenden Verwaltungsrates ändern aber nichts am Prinzip, dass der
BGE 123 III 473 S. 480
Auflösungsbeschluss und der anschliessende Eintritt der Gesellschaft in das Liquidationsstadium ihre Grundstruktur nicht verändert. Sie behält ihre juristische Persönlichkeit (
Art. 739 Abs. 1 OR
), ist mit der unaufgelösten Gesellschaft identisch (
BGE 91 I 438
E. 4) und behält ihre gesetzlichen Organe. Die Befugnisse der Organe bleiben - abgesehen vom Sonderfall des nicht liquidierenden Verwaltungsrates - grundsätzlich erhalten und werden lediglich an die neue Aufgabe angepasst. Das gilt angesichts der oben dargelegten fortbestehenden Kompetenzen für die Generalversammlung und die Revisionsstelle generell. Damit wird für diese Organe bestätigt, worauf bereits der Wortlaut von
Art. 739 Abs. 2 OR
hindeutet, dass mit ihren "Handlungen", die "ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können", wesensmässig andere Handlungen gemeint sind als solche, die zur eigentlichen "Durchführung der Liquidation" gehören und von den Liquidatoren besorgt werden. Die Kernfrage, ob die Generalversammlung auf den Auflösungsbeschluss zurückkommen und die Liquidationstätigkeit ausser Kraft setzen kann, lässt sich somit aufgrund des Wortlautes und der Gesetzessystematik nicht eindeutig beantworten. Die Bedeutung der Vorschrift ist deshalb unter Heranziehung weiterer Auslegungselemente zu finden; ihre Tragweite muss mittels Auslegung nach dem Zweck, nach den dem Gesetz zugrundeliegenden Wertungen bestimmt werden (
BGE 114 V 220
E. 3a;
BGE 110 Ib 1
E. 2c/cc S. 8; 121 III E. 1d/aa S. 225).
5.
Die bisherige Auslegung hat zum Zwischenergebnis geführt, dass eine lockerere Zweckbindung der Handlungen der Gesellschaftsorgane an das Liquidationserfordernis besteht, als es der Wortlaut von
Art. 739 Abs. 2 OR
vermuten lässt. Das gilt namentlich für die Generalversammlung. Ob indes die Bestimmung von
Art. 739 Abs. 2 OR
bloss der Kompetenzabgrenzung zwischen den Liquidatoren und der Generalversammlung dient, diese an den Liquidationszweck grundsätzlich nicht gebunden ist und jederzeit, also auch noch im fortgeschrittenen Liquidationsstadium den Widerruf der Auflösung beschliessen kann, muss die Auslegung nach teleologischen Gesichtspunkten beantworten.
a) Die Aktionäre, die aus wirtschaftlichen Gründen oder als Folge von gesellschaftsinternen Spannungen die Auflösung beschlossen haben, sind in erster Linie an einem optimalen Liquidationserlös interessiert. Sie können zur Förderung dieses Zieles auf die Gestaltung des Liquidationsverfahrens einwirken, indem sie Liquidatoren wählen, aber auch die gewählten Liquidatoren nötigenfalls abberufen
BGE 123 III 473 S. 481
(
Art. 741 Abs. 1 OR
), und sie entscheiden nach
Art. 743 Abs. 4 OR
darüber, ob die Liquidatoren Aktiven freihändig verkaufen dürfen. Es kann aber auch in ihrem Interesse liegen und sinnvoll sein, dass der Betrieb im Liquidationsstadium so lange weitergeführt wird, bis sich für das Unternehmen ein Käufer findet und dadurch ein optimaler Erlös erzielt wird (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 56 N. 106 und § 57 N. 30 zu
Art. 739 OR
). Bei veränderten Verhältnissen, zum Beispiel nach dem Wegfall der wirtschaftlichen oder gesellschaftsinternen Gründe, welche die Generalversammlung zum Auflösungsbeschluss veranlasst haben, können die Aktionäre aber auch daran interessiert sein, auf den Auflösungsbeschluss zurückzukommen und den Zustand vor der Auflösung der Gesellschaft wiederherzustellen. In der Lehre wird zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich dabei um einen mit der Änderung des Gesellschaftszwecks vergleichbaren Vorgang handelt, weil die Gesellschaft von ihrem beschränkten Liquidationszweck zum Zweck der aktiven Tätigkeit zurückkehrt (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 55 N. 194). Ein solcher Beschluss fällt aber in die alleinige Kompetenz der Generalversammlung. Ihr steht das unübertragbare Recht zu, die Änderung des Gesellschaftszwecks zu beschliessen (
Art. 698 Abs. 2 Ziff. 1,
Art. 704 Abs. 1 Ziff. 1 OR
). Dieses Recht gründet in der Stellung der Generalversammlung als oberstes Organ der Aktiengesellschaft (
Art. 698 Abs. 1 OR
) und ist letztlich Ausfluss des Prinzips der Körperschaftsautonomie, eines Fundamentes des Gesellschaftsrechts (W. VON STEIGER, ZBJV 103/1967 S. 123).
Die Interessenlage der Beteiligten an dieser Zustandsveränderung ist vergleichbar mit jener beim Widerruf des über eine Gesellschaft eröffneten Konkurses. In der Lehre wird denn auch darauf hingewiesen, dass in Analogie zur Möglichkeit des Konkurswiderrufs nach
Art. 195 SchKG
und
Art. 939 Abs. 2 OR
auf die grundsätzliche Befugnis der Generalversammlung geschlossen werden müsse, den Auflösungs- bzw. Liquidationsbeschluss zu widerrufen (BÖCKLI, a.a.O., S. 1027 Rz. 1955d; BÜRGI, a.a.O., N. 20 zu
Art. 736 OR
). Die Analogie lässt sich allerdings nur dem Grundsatz nach rechtfertigen und fällt insoweit ausser Betracht, als nach
Art. 195 Abs. 2 SchKG
der Widerruf des Konkurses bis zum Schluss des Verfahrens möglich ist. Aufgrund der unterschiedlichen Interessenlage je nach dem Liquidationsstadium kann diese Regelung nicht auf die Liquidation einer Aktiengesellschaft übertragen werden (vgl. dazu unten E. 5b und c). Im übrigen besteht dafür auch kein praktisches Bedürfnis,
BGE 123 III 473 S. 482
da ein Widerruf nur solange angestrebt werden dürfte, als der Fortbestand der Gesellschaft für die Beteiligten noch von Interesse ist, was in der Regel nicht mehr zutrifft, wenn sich die Liquidation in einem fortgeschrittenen Stadium befindet.
b) Die gesetzliche Ausgestaltung des Liquidationsverfahrens ist weitgehend vom Gesichtspunkt geprägt, die Interessen der Gesellschaftsgläubiger zu sichern. Vornehmlich oder ausschliesslich dem Gläubigerschutz dienen die Vorschriften über die Verpflichtungen zur Bilanzerrichtung (
Art. 742 Abs. 1 OR
) und zum Schuldenruf (
Art. 742 Abs. 2 OR
), über die Verwertung der Aktiven und Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten (
Art. 743 Abs. 1 OR
), über die gerichtliche Sicherstellung (
Art. 744 OR
) und insbesondere über die Verteilung des Gesellschaftsvermögens unter die Aktionäre (
Art. 745 OR
). Das Gesellschaftsvermögen darf erst dann an die Aktionäre verteilt werden, wenn alle Gläubiger befriedigt oder sichergestellt sind. Darin liegt der Ersatz für den durch die Liquidation bzw. die Vermögensverteilung bewirkten Wegfall der Garantien für die Erhaltung des Haftungssubstrates der unaufgelösten Gesellschaft. Dieses kann den Gläubigern durch die werbende Gesellschaft insofern nicht entzogen werden, als ihr Rückzahlungen des Grundkapitals an die Aktionäre nach
Art. 680 Abs. 2 OR
verboten sind. Tritt die Gesellschaft in Liquidation, fällt dieses Verbot dahin. An seine Stelle tritt die Verpflichtung zur Ersatzsicherheit für die Gläubiger. Diese Sicherheit kann die Gesellschaft nur solange stellen, als sich noch über das unverteilte Vermögen verfügt. Nach dessen Verteilung an die Aktionäre darf sie nicht mehr unternehmerisch tätig sein (PETER STAEHELIN, a.a.O., S. 221).
Aus dieser Regelung ergibt sich eine unterschiedliche Interessenlage der Gesellschaftsgläubiger, je nachdem ihre Forderungen bereits im Zeitpunkt des Auflösungsbeschlusses bestanden oder erst nach dem Widerruf begründet wurden. Im ersten Fall ist der Gläubigerschutz im Liquidationsverfahren gewährleistet. Ein nach Beginn der Vermögensverteilung erfolgender Widerruf berührt die Interessen dieser Gläubiger nicht, da sie in diesem Stadium von der Gesellschaft befriedigt oder ihre Forderungen sichergestellt worden sein müssen. Eine Gefährdung ihrer Interessen ist deshalb bei gesetzmässigem Verlauf des Liquidationsverfahrens ausgeschlossen (ROBERT HEBERLEIN, a.a.O., S. 16). Anders verhält es sich dagegen im zweiten Fall (vgl. dazu PETER STAEHELIN, a.a.O., S. 223, und GOLDSCHMIDT, a.a.O., S. 61 f.). Wer nach dem Widerruf des Auflösungsbeschlusses Gläubiger der Gesellschaft wird, kann sich nur an noch
BGE 123 III 473 S. 483
vorhandenes Haftungssubstrat halten. Er wird daher ein vitales Interesse daran haben, dass das Gesellschaftsvermögen in der dem Widerruf vorangegangenen Liquidationsphase nicht verteilt wurde. Mit einer Verteilung in dieser Zwischenphase entstände eine Lücke im Gläubigerschutz, der entweder auf dem Haftungssubstrat der unaufgelösten Gesellschaft oder auf der Verpflichtung zur Ersatzsicherheit in der aufgelösten Gesellschaft beruht. Weil der Gesetzgeber einen lückenlosen Gläubigerschutz vorgesehen hat und dieser nur gewährleistet ist, wenn die Liquidation nach der Vermögensverteilung abgeschlossen wird, würde ein nach begonnener Vermögensverteilung gefasster Widerrufsbeschluss auf eine Umgehung der Bestimmungen über den Gläubigerschutz hinauslaufen. Zudem könnte auf diese Weise das Verbot der Kapitalrückzahlung an die Aktionäre umgangen werden (vgl. für das deutsche Recht HÜFFER, in: GESSLER/HEFERMEHL/ECKARDT/KROPFF, Aktiengesetz, Band V, N. 21 zu § 274). Die einem solchen Beschluss zugrunde liegenden Interessen der Aktionäre brechen sich in diesem Liquidationsstadium an den gesetzlich geschützten Gläubigerinteressen. Wenn die Liquidation so weit fortgeschritten ist, kann das Liquidationsverfahren nicht mehr durch Generalversammlungsbeschluss widerrufen, sondern muss es abgeschlossen werden.
c) Demnach führt die Auslegung von
Art. 739 Abs. 2 OR
nach Wortlaut, Systematik und teleologischen Gesichtspunkten zum Ergebnis, dass der Widerruf des Auflösungsbeschlusses durch die Generalversammlung so lange zulässig ist, als noch nicht mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens begonnen worden ist. Diese Lösung stimmt überein mit der heute überwiegend von der Lehre vertretenen Meinung, lässt sich mit der Entstehungsgeschichte von
Art. 739 Abs. 2 OR
vereinbaren (vgl. oben E. 2;
BGE 91 I 438
E. 3 S. 442) und lehnt sich an die gesetzlichen Regelungen Deutschlands (§ 274 Abs. 1 des Aktiengesetzes von 1965) und Österreichs (§ 215 Abs. 1 des Aktiengesetzes von 1965) an. Keine Bedenken bestehen schliesslich unter dem im bereits zitierten Bundesgerichtsentscheid vom 14. September 1938 (abgedruckt in: Die Schweizerische Aktiengesellschaft 1938/39, S. 69) hervorgehobenen fiskalischen Aspekt, dass durch die Zulassung des Widerrufs Steuerumgehungen mittels Verwertung von sogenannten Aktienmänteln ermöglicht würden. Zum einen wird das Problem heute vom Steuerrecht selbst gelöst (vgl. Art. 5 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über die Stempelabgaben; SR 641.10; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 55 N. 192). Zum andern steht die hier befürwortete Lösung nicht
BGE 123 III 473 S. 484
im Widerspruch zur Widerrechtlichkeit des Mantelkaufs. Unter einem Aktienmantel wird eine wirtschaftlich vollständig liquidierte und von den Beteiligten aufgegebene, juristisch aber noch nicht aufgelöste Gesellschaft verstanden (
BGE 55 I 134
ff.;
64 II 361
E. 1; Bundesgerichtsentscheid vom 4. September 1989 E. 1b, abgedruckt in: SJ 1990 S. 108). In diesem Stadium ist indes ein Widerruf des Auflösungsbeschlusses nicht mehr zulässig. Vorausgesetzt wird vielmehr, dass die Gesellschaft über ihr unverteiltes Gesellschaftsvermögen verfügt und ein Interesse an der Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit besteht, es sich somit nicht um einen blossen Aktienmantel handeln kann.
6.
Im vorliegenden Fall hat die Generalversammlung den Widerruf in einem Zeitpunkt beschlossen, als abgesehen vom Schuldenruf noch keine Liquidationshandlungen durchgeführt worden waren. Der Beschluss ist insoweit nach der mit diesem Entscheid geänderten Praxis des Bundesgerichts rechtmässig erfolgt.
Der öffentlich beurkundete und zum Eintrag in das Handelsregister angemeldete Beschluss (dazu FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 55 N. 198) wurde sodann einstimmig gefasst, weshalb die Frage nach dem allenfalls erforderlichen Quorum nicht beantwortet werden muss. Einer - im vorliegenden Fall tatsächlich erfolgten - Zustimmung der Gesellschaftsgläubiger bedurfte der Beschluss im übrigen nicht, weil er deren Interesse an der Sicherung ihrer Forderungen nicht berührt. Die sinngemässe Anwendung von
Art. 195 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
rechtfertigt sich wegen der Verschiedenheit der Verhältnisse beim Widerruf des Konkurses nicht. Unerlässlich ist dagegen, dass die Gesellschaft den Nachweis erbringt, dass im Zeitpunkt des Widerrufsbeschlusses noch nicht mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens begonnen wurde. Von welchem Organ und auf welche Art der Nachweis gegenüber dem Handelsregisterführer zu leisten ist, muss mangels einer Gesetzesvorschrift durch richterliche Rechtsschöpfung geregelt werden (
Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB
). Da die Liquidationstätigkeit und insbesondere auch die Vermögensverteilung in den Verantwortungsbereich der Liquidatoren fällt (
Art. 742-745 OR
), erscheint es sachgerecht, dass sie oder der nach
Art. 740 Abs. 1 OR
mit der Liquidation betraute Verwaltungsrat eine entsprechende schriftliche Bestätigung abgeben. Auch diese Voraussetzung ist hier erfüllt, wurde doch dem Handelsregisterführer eine schriftliche Erklärung der Liquidatoren eingereicht, wonach ausser dem Schuldenruf keine Liquidationshandlungen durchgeführt worden seien.


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Urteilskopf
124 III 205
37. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 12. Mai 1998 i.S. W. (Beschwerde)

regeste:
Regeste
Amtssprache im Beschwerdeverfahren gemäss
Art. 17 ff. SchKG
.
Beschwerdeschrift und Urteil im Verfahren vor der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts (E. 2).
Rüge der Verletzung völkerrechtlicher Verträge vor der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts (E. 3).
Keine Verletzung des Paktes über die bürgerlichen und politischen Rechte durch die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn, welche sich geweigert hat, eine in französischer Sprache verfasste Beschwerde entgegenzunehmen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 124 III 205 S. 205
W. hat einen Beschluss der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn vom 18. März 1998 an
BGE 124 III 205 S. 206
die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Mit jenem Beschluss ist die kantonale Aufsichtsbehörde auf eine in französischer Sprache eingereichte Beschwerde des W. nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer kann seine Rechtsschrift dem Bundesgericht in französischer Sprache einreichen (
Art. 116 Abs. 4 BV
;
Art. 30 Abs. 1 OG
).
Indessen besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, vom Grundsatz des Art. 37 Abs. 3 erster Satz OG abzuweichen, wonach Urteile des Bundesgerichts in der Sprache des angefochtenen Entscheides verfasst werden. Der Beschwerdeführer tut nicht dar, dass er ausserstande wäre, ein in deutscher Sprache verfasstes Urteil zu verstehen.
Für den Schriftverkehr mit den kantonalen Behörden bestehen andere Regeln als für jenen mit den Bundesbehörden. Darauf ist weiter unten (E. 4) zurückzukommen.
3.
Mit der Beschwerde gemäss
Art. 19 SchKG
kann die Verletzung von Bundesrecht oder von völkerrechtlichen Verträgen des Bundes gerügt werden.
a) Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (Déclaration universelle des droits de l'homme; von der Generalversammlung der Vereinten Nationen durch Resolution 217 A [III] vom 10. Dezember 1948 angenommen; siehe BBl 1982 II 791) ist kein von der Schweiz abgeschlossener völkerrechtlicher Vertrag, dessen Verletzung - wie es der Beschwerdeführer tut - mit Beschwerde bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gerügt werden könnte.
b) Die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) gilt als Verfassungs- und nicht als Staatsvertragsrecht (
BGE 101 Ia 67
). Deren Verletzung kann deshalb nicht mit der Beschwerde gemäss
Art. 19 SchKG
, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 81 OG
; Pfleghard, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, Rz. 5.56).
c) Der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte (Pacte international relatif aux droits civils et politiques; SR 0.103.2) ist von der Bundesversammlung am 13. Dezember 1991 genehmigt worden und für die Schweiz am 18. September 1992 in Kraft getreten. Dessen Verletzung kann grundsätzlich mit der Beschwerde gemäss
Art. 19 SchKG
gerügt werden.
BGE 124 III 205 S. 207
4.
Art. 14 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte, den der Beschwerdeführer verletzt sieht, setzt Grundsätze fest, um ein faires Straf- und Zivilverfahren zu gewährleisten. Indessen kann daraus kein Recht auf Anwendung einer anderen als der Amtssprache im Verkehr mit den Behörden abgeleitet werden in dem Sinne, dass die genannte Bestimmung dem das Sprachenrecht der Schweiz beherrschenden Territorialitätsprinzip und dem kantonalen Prozessrecht vorginge (vgl.
BGE 122 I 236
E. 2c).
Amtssprache im Kanton Solothurn, dessen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs den angefochtenen Entscheid gefällt hat, ist die deutsche Sprache. Ohne eine staatsvertragliche Bestimmung zu verletzen, konnte es die kantonale Aufsichtsbehörde daher ablehnen, auf die ihr in französischer Sprache eingereichte Beschwerde einzutreten - dies umso mehr, als sie dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 4. März 1998 Nachfrist zur Einreichung einer Rechtsschrift in deutscher Sprache eingeräumt hatte. Der Beschwerdeführer machte von der Nachfrist keinen Gebrauch, sondern liess der kantonalen Aufsichtsbehörde am 12. März 1998 wiederum eine Eingabe in französischer Sprache zukommen.
Die Rüge der Verletzung des völkerrechtlichen Vertrages ist unbegründet, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen ist.


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Urteilskopf
120 II 270
51. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 8 septembre 1994 dans la cause D. contre M.-D. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Umwandlung eines Rechtsmittels; Entscheide betreffend Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Urteilen.
Wählt eine von einem berufsmässigen Bevollmächtigten verbeiständete Partei ausdrücklich ein bestimmtes Rechtsmittel, obwohl sie wissen muss, dass dieses im konkreten Fall gar nicht offensteht, so kann das Rechtsmittel nicht von Amtes wegen in ein anderes umgewandelt werden. Die gegen einen Entscheid betreffend Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Urteilen eingelegte Berufung ist unzulässig (E. 1 und 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 120 II 270 S. 271
Le 2 mars 1992, D. a assigné son épouse en divorce devant le Tribunal de grande instance de X., qui a rendu son jugement le 27 mai 1993. Cette décision a fait l'objet d'un appel interjeté par la défenderesse.
Le 23 août 1993, D. a sollicité le prononcé de l'exequatur partiel en Suisse du jugement de divorce précité.
Par jugement du 5 novembre 1993, le Tribunal de première instance de Genève a accédé à cette requête, en application de la Convention de Lugano du 16 septembre 1988.
Statuant le 3 mars 1994 sur appel de la défenderesse, la Cour de justice du canton de Genève a annulé cette décision et rejeté la requête. Vu l'appel pendant en France contre cette décision, le dispositif en cause ne pouvait faire l'objet d'une reconnaissance en Suisse faute de bénéficier de la force de chose jugée.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en réforme interjeté par D. contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 119 Ib 254
consid. 1 p. 262 et les arrêts cités). Il vérifie donc la voie de droit ouverte dans chaque cas particulier, quel que soit l'intitulé de l'acte de recours (
ATF 118 Ia 118
consid. 1 p. 119 et les références).
Les décisions relatives à la reconnaissance et à l'exécution des jugements étrangers ne tranchent pas une contestation civile (
art. 44 et 46 OJ
) ni une affaire civile (
art. 68 al. 1 OJ
), de sorte qu'elles ne peuvent faire l'objet d'un recours en réforme (
ATF 116 II 376
consid. 2 p. 377,
ATF 95 II 374
consid. 1 pp. 377/378 et les références; arrêt Société R. c/ P. et Cour de justice du canton de Genève du 19 décembre 1990, SJ 1991 pp. 237/238 consid. 1, non publié in
ATF 116 II 625
; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 126 en haut, n. 2 ad
art. 44 OJ
; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme, thèse Lausanne 1964, p. 104, no 150) ou en nullité (
ATF 116 II 376
consid. 3 p. 378; BIRCHMEIER, op.cit., p. 252, n. 2c ad
art. 68 OJ
). Faute d'être rendues en application du droit public fédéral au sens de l'
art. 5 PA
, elles ne sont pas non plus susceptibles d'un
BGE 120 II 270 S. 272
recours de droit administratif (
art. 97 ss OJ
). Seule est ouverte la voie du recours de droit public pour violation des
art. 25 ss LDIP
(
art. 84 al. 1 let. a OJ
) ou d'un traité international (
art. 84 al. 1 let
. c OJ;
ATF 118 Ia 118
ss; J.-F. POUDRET/S. SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 1.6.1 ad
art. 49 OJ
; SCYBOZ/BRACONI, La reconnaissance et l'exécution des jugements étrangers dans la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, Revue fribourgeoise de jurisprudence 1993, pp. 216/217 et les citations).
Le recours est donc irrecevable comme recours en réforme.
2.
Un recours d'un type donné, irrecevable à ce titre, peut dans certains cas être traité comme recours d'un autre type, s'il en remplit les conditions. En l'espèce toutefois, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, récemment confirmée dans un arrêt publié (
ATF 118 Ia 118
) et approuvée par la doctrine unanime, la seule voie de recours possible contre les décisions rendues en matière de reconnaissance et d'exécution des jugements étrangers est celle du recours de droit public. Le choix du moyen de droit recevable ne présente dès lors aucune difficulté et est facilement reconnaissable, du moins par un mandataire professionnel. Le recourant, assisté d'un avocat, a cependant délibérément opté pour la voie du recours en réforme, alors qu'il ne pouvait ignorer qu'elle était erronée. Il a non seulement intitulé son écriture "recours en réforme", mais il s'est référé expressément aux dispositions légales régissant cette voie de droit, à savoir les
art. 43 et 54 OJ
. Il s'est aussi conformé de façon exacte aux prescriptions qui déterminent le dépôt de ce recours et son contenu, ces précisions excluant qu'il ait pu s'agir d'un simple lapsus ou d'une erreur manifeste dans le seul intitulé du mémoire.
Dans ces conditions, une éventuelle conversion du recours en réforme en recours de droit public ne saurait entrer en ligne de compte (cf. MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, 1992, p. 30, n. 10). Le présent mémoire ne peut donc qu'être déclaré irrecevable.


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Urteilskopf
111 IV 41
11. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 26. Februar 1985 in Sachen Firma X. gegen Bundesamt für Aussenwirtschaft

regeste:
Regeste
Art. 47 Abs. 3 VStrR
; kostspieliger Unterhalt.
1. Unter den Begriff des "Unterhalts" fallen auch allfällige Aufbewahrungs- und Lagerkosten.
2. Ob ein Unterhalt "kostspielig" im Sinne des Gesetzes ist, bestimmt sich nach dem Verhältnis des Wertes der beschlagnahmten Waren zu den Unterhaltskosten, wobei der voraussichtlichen Dauer dieses Aufwandes Rechnung zu tragen ist.
3. In casu war es zulässig, vom Warenwert im Zeitpunkt der Beschlagnahme auszugehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 111 IV 41 S. 41
Aufgrund eines vom Bundesamt für Aussenwirtschaft (BAWI) erlassenen Durchsuchungsbefehls beschlagnahmte die Eidgenössische Zollverwaltung am 8. September 1983 verschiedene im Zollfreilager Basel eingelagerte Textilien vorläufig. Mit Verfügung vom 12. November 1984 teilt das BAWI der Firma X., gegen welche eine Untersuchung wegen Widerhandlungen gegen die Ursprungszeugnisverordnung eingeleitet worden war, mit, dass die beschlagnahmten Waren aufgrund von
Art. 47 Abs. 3 VStrR
BGE 111 IV 41 S. 42
öffentlich versteigert oder freihändig verkauft würden, weil die Lagerkosten bereits auf über Fr. 50'000.-- angestiegen seien.
Nachdem die Anklagekammer des Bundesgerichts am 14. Dezember 1984 die genannte Verfügung auf Beschwerde der Firma X. aufgehoben hatte, weil der Beweis für eine Mitteilung der Beschlagnahme an die Beschwerdeführerin nicht erbracht war, erliess das BAWI am 17. Januar 1985 eine neue Verfügung, in welcher es die Eröffnung des Beschlagnahmeprotokolls vom 8. September 1983 an die Beschwerdeführerin, die Unterstellung der beschlagnahmten Gegenstände auch unter
Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR
und die öffentliche Versteigerung bzw. den freihändigen Verkauf der beschlagnahmten Waren anordnete.
Die Firma X. ficht diese Verfügung bei der Anklagekammer des Bundesgerichts an und beantragt, die erweiterte Beschlagnahme gemäss
Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR
habe nicht zu erfolgen, eventuell sei vom Verkauf bzw. der Versteigerung der beschlagnahmten Waren abzusehen, subeventuell dürfe der Verkauf "nur zu einem Mindestnettopreis von Fr. 230'000.--, d.h. nach Abzug sämtlicher Verkaufsspesen, erfolgen". In seiner Vernehmlassung teilte das BAWI mit, die Lagerkosten seien inzwischen auf rund Fr. 65'000.-- angestiegen. Die Anklagekammer weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 47 Abs. 3 VStrR
können beschlagnahmte Gegenstände, die schneller Wertverminderung ausgesetzt sind oder einen kostspieligen Unterhalt erfordern, öffentlich versteigert und in dringenden Fällen freihändig verkauft werden.
a) Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die beschlagnahmten Waren schneller Wertverminderung ausgesetzt seien. Die Rüge ist gegenstandslos. Das BAWI hat die Verwertung der beschlagnahmten Gegenstände nicht aus diesem Grunde, sondern einzig wegen des kostspieligen Unterhalts angeordnet. Auf die Beschwerde ist deshalb insoweit nicht einzutreten.
b)
Art. 47 Abs. 3 VStrR
erwähnt als alternative Voraussetzung einer Verwertung des beschlagnahmten Gegenstandes den kostspieligen Unterhalt, ohne - wie das in
Art. 93 Abs. 1 OR
geschehen ist - die Aufbewahrungskosten besonders zu nennen. Indessen wird man diese hier zwanglos in den Begriff des kostspieligen Unterhalts einbeziehen können, gehört doch zu diesem im weiteren
BGE 111 IV 41 S. 43
Sinn auch der für die Aufbewahrung nötige Aufwand (vgl. auch
BGE 101 III 31
hinsichtlich
Art. 124 Abs. 2 SchKG
). Das wird von der Beschwerdeführerin selber nicht in Abrede gestellt. Die Frage aber, ob im konkreten Fall ein Unterhalt im Sinne des Gesetzes kostspielig sei, bestimmt sich nach dem Verhältnis des Werts der beschlagnahmten Ware zu den Unterhaltskosten, wobei der voraussichtlichen Dauer dieses Aufwandes Rechnung zu tragen ist.
Unbestritten ist, dass die Lagerkosten im vorliegenden Fall gegenwärtig rund Fr. 65'000.-- betragen und dass diese Summe monatlich um Fr. 3650.-- ansteigt. Der Wert der beschlagnahmten Waren wurde vom BAWI gestützt auf die Handelsfakturen der Firma Y. an die Beschwerdeführerin und unter Zugrundelegung eines Tageskurses von Fr. 2,1760/US-Dollar im Zeitpunkt der Beschlagnahme (8. September 1983) auf Fr. 251'741.45 berechnet. Von diesem Betrag kann hier ausgegangen werden, denn dass der innere Wert der fraglichen Waren sich inzwischen verändert hätte, ist nicht nachgewiesen, und auch die Beschlagnahme ist nur verhältnismässig kurze Zeit nach der Erwirkung der schweizerischen Ursprungszeugnisse erfolgt. In der Beschwerde wird denn auch nichts Überzeugendes vorgetragen, das die Annahme eines anderen Stichtages als geboten erscheinen liesse. Es wäre im übrigen mit einem erheblichen Aufwand verbunden, in jedem derartigen Fall die Veränderung der Produktionskosten etc. bei der Berechnung des Warenwertes mitzuberücksichtigen. Immerhin hat das BAWI glaubhaft dargetan, dass der seinerzeit in US-Dollars ausgedrückte Preis auf der Grundlage der koreanischen Produktionskosten fakturiert wurde, die in viel geringerem Masse gestiegen sind als der US-Dollar.
Die Beschwerdeführerin will von einem Umrechnungskurs von Fr. 2,785/US-Dollar ausgehen, was einen Betrag von Fr. 322'196.65 ergäbe. Ob man nun dem vom BAWI angenommenen Warenwert von ca. Fr. 250'000.-- oder dem von der Beschwerdeführerin errechneten von ca. Fr. 320'000.-- die bereits aufgelaufenen Lagerkosten von rund Fr. 65'000.-- gegenüberstellt, so spricht in beiden Fällen der Vergleich der Zahlen für die Annahme eines kostspieligen Unterhalts im Sinne des Gesetzes, und es kann nicht gesagt werden, die Verwaltung habe das ihr hierbei zustehende Ermessen überschritten. Das trifft umsoweniger zu, als die Lagerkosten monatlich um weitere Fr. 3650.-- ansteigen werden und im gegenwärtigen Zeitpunkt ein Abschluss des Verfahrens noch nicht abzusehen ist, da dieses eine ganze Reihe weiterer Fälle
BGE 111 IV 41 S. 44
umfasst, in welchen keine Waren beschlagnahmt werden konnten, und die Verwaltung zur Ermittlung des nach
Art. 58 Abs. 4 StGB
abzuschöpfenden Vermögensvorteils auf zeitraubende Erhebungen bei ausländischen Amtsstellen angewiesen ist. Soweit die Firma X. aber mit dem Hinweis auf die lange Dauer der Untersuchung als Ursache der hohen Lagerkosten sinngemäss den Vorwurf einer ungebührlichen Verzögerung des Verfahrens verbinden wollte, wäre ihr entgegenzuhalten, dass hierfür nichts Stichhaltiges vorliegt und dass sie es längst in der Hand gehabt hätte, gegen Leistung einer Sicherheit von Fr. 150'000.-- die beschlagnahmten Waren freizubekommen. Sie hat dieses Angebot der Verwaltung jedoch ausgeschlagen. Geht man vom Gesagten aus, ist jedenfalls eine der alternativen Voraussetzungen des
Art. 47 Abs. 3 VStrR
gegeben und steht deshalb der öffentlichen Versteigerung bzw. dem freihändigen Verkauf der beschlagnahmten Waren nichts entgegen.


header:
Urteilskopf
114 II 279
49. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 21 juin 1988 dans la cause Société G. contre P. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 20 Abs. 1 OR
.
Arbeitsvertrag mit einem ausländischen Arbeitnehmer, der keine Arbeitsbewilligung für die Schweiz besitzt. Das Fehlen der vom öffentlichen Recht vorgeschriebenen Arbeitsbewilligung hat für sich allein nicht die Nichtigkeit des Arbeitsvertrages zur Folge. Die Verweigerung der Bewilligung kann dagegen eine fristlose Auflösung des Vertrages gemäss
Art. 337 OR
rechtfertigen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 279
BGE 114 II 279 S. 279
A.-
Le 20 novembre 1980, la société G., dont le siège est à Panama, conclut avec P. un contrat selon lequel ce dernier était engagé, dès le 1er février 1981, en qualité de directeur pour une période de cinq ans au minimum. Le salaire annuel était fixé à 150'000 US$ ou à son équivalent en francs suisses. P. devait travailler en liaison étroite avec le quartier général du groupe G. à Genève. Il devait aussi prendre le statut de frontalier.
P. s'établit dans la zone frontalière et obtint un certificat de domicile d'une commune de Haute-Savoie qu'il remit à son employeur en vue d'obtenir un permis genevois de frontalier. Par la suite, il refusa de signer la formule de demande de permis, pour
BGE 114 II 279 S. 280
des motifs en rapport avec le salaire indiqué sur ladite formule. Finalement, aucune demande de permis de travail ne fut déposée et aucun impôt ne fut payé à Genève sur le salaire de l'employé.
De février 1981 à mai 1982, l'employeur ne paya que partiellement et avec retard le salaire convenu. Une mise en demeure resta sans effet. Le 7 juillet 1982, P. signifia à G. qu'il interrompait son activité jusqu'au paiement de son salaire. Une poursuite en paiement du salaire ayant été frappée d'opposition, il informa son employeur qu'il considérait que sa carence équivalait à une résiliation du contrat sans justes motifs. G. répondit le 25 août 1982 qu'en refusant de reprendre son activité, l'employé avait mis fin sans droit aux relations contractuelles.
B.-
Au terme d'une première procédure judiciaire, P. a obtenu le paiement de son salaire jusqu'au 6 juillet 1982, date de la fin de son activité. Le Tribunal des prud'hommes de Genève a en revanche rejeté ses prétentions en paiement du salaire jusqu'à fin septembre 1982, en considérant le contrat de travail comme nul.
C.-
P. a ouvert contre son ex-employeur une nouvelle action en paiement de 525'000 US$ pour "renvoi abrupt", montant correspondant au salaire convenu de 12'500 $ par mois pour la période d'août 1982 à janvier 1986.
Le 13 février 1987, la Chambre d'appel des prud'hommes de Genève a alloué au demandeur 502971,65 § , sous déduction des charges sociales éventuellement dues.
D.-
La défenderesse recourt en réforme en reprenant ses conclusions libératoires.
Le Tribunal fédéral admet le recours partiellement, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La Chambre d'appel tient le contrat du 20 novembre 1980 pour valable. La défenderesse soutient, en revanche, qu'il est illicite et, partant, frappé de nullité.
a) Le contrat est nul en vertu de l'
art. 20 al. 1 CO
si son contenu est illicite, mais il ne l'est pas si seule la participation subjective d'une partie à ce contrat est interdite (
ATF 102 II 404
consid. 2b,
ATF 80 II 48
consid. 2a,
ATF 62 II 111
). Selon la jurisprudence, il n'est pas nécessaire que la nullité soit expressément prévue par la loi; cette conséquence juridique peut aussi découler de l'esprit et du but de
BGE 114 II 279 S. 281
la norme violée (
ATF 111 II 387
consid. d et les arrêts cités). Pour déterminer si un contrat présente un caractère illicite, il faut se référer à l'ensemble de l'ordre juridique suisse, qu'il s'agisse des dispositions impératives de droit privé ou des règles d'ordre public (
art. 19 al. 2 CO
; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Partie générale du droit des obligations, 2e éd. I n. 451-455), notamment des défenses sanctionnées par la menace d'une peine (ATF du 6 avril 1965 en la cause Chaillet c. Garda publié dans SJ 1966, p. 219). Peu importe donc que ni les dispositions du code des obligations régissant le contrat de travail ni la législation de droit public réglant l'emploi des étrangers en Suisse ne frappent expressément de nullité le contrat de travail qui viole cette dernière législation. S'agissant d'une question relevant de l'ordre public suisse, les réponses qui ont pu y être données en droit étranger dans des cas analogues ne sont pas déterminantes.
b) La jurisprudence a refusé de déclarer nul un contrat de courtage passé avec des courtiers étrangers ayant exercé leur activité en Suisse sans autorisation de la police des étrangers pour le motif que l'interdiction de cette activité ne touchait pas au contenu du contrat mais à la seule participation subjective d'une des parties (
ATF 62 II 111
). Dans ce cas, seule la violation par les courtiers de l'interdiction d'exercer leur activité en Suisse sans autorisation était en cause (arrêt cité, consid. 2 in fine). Dans l'arrêt
ATF 84 II 425
ss, le Tribunal fédéral n'a pas retenu la nullité d'une convention quant au salaire en considérant qu'il ne ressortait pas du sens et du but de la réglementation de droit public cantonal à laquelle elle contrevenait que telle devait être la conséquence de cette violation. Dans un arrêt du 14 mars 1984 (SJ 1984 p. 572), en revanche, le Tribunal fédéral a jugé que, compte tenu de la fonction assignée à l'autorisation accordée aux étrangers de travailler en Suisse et de son incidence sur le nombre même des travailleurs étrangers en Suisse, on ne saurait considérer comme arbitraire d'admettre que l'
art. 3 al. 3 LSEE
(RS 142.20) vise le contenu même du contrat de travail et que son importance est telle qu'elle entraîne la nullité des conventions qui l'enfreignent.
c) La doctrine est divisée. Pour certains auteurs, le contrat de travail passé avec un travailleur qui n'est pas au bénéfice d'une autorisation de travailler en Suisse est frappé de nullité (BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, n. 8 ad art. 320, n. 4 ad art. 342; STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4e éd., n. 9 et 13 ad art. 320; A. W. SCHÖNENBERGER, Das
BGE 114 II 279 S. 282
Verhältnis des Arbeitnehmerschutzrechts zum Dienstvertrag, in RDS 1933 I p. 1a ss, en part. 39a); apparemment aussi PH. BOIS, L'emploi et les étrangers, RDAF 1981, p. 76 in fine).
D'autres auteurs considèrent en revanche le contrat de travail conclu avec un travailleur étranger non autorisé à travailler en Suisse comme valable: ALEXANDER I. DE BEER, Die Nichtigkeit des Arbeitsvertrages, dans l'ouvrage Mängel des Arbeitsvertrages, édité par les prof. Ekonomi et Rehbinder, p. 29 ss, spéc. p. 44 et n. 33, qui considère que seule la participation subjective d'une partie au contrat de travail est en cause; BRUNO VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, p. 113, qui se réfère à l'
ATF 62 II 111
déjà cité; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, op.cit., 2e éd. I n. 450, auteurs pour qui il n'y a pas illicéité du contenu du contrat au sens strict lorsque la norme violée interdit seulement la participation de telle personne au contrat, par exemple parce qu'elle n'a pas l'autorisation d'exercer sa profession ou de résider dans le pays; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, p. 233, avec référence àATF 62 II 111; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 194; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts t. I, p. 253, avec la même référence; REHBINDER, in Berner Kommentar, n. 25 in fine ad
art. 320 CO
, pour le motif que le contenu du contrat est en soi licite, ce qui ne serait pas le cas en présence d'une interdiction d'occuper un travailleur à des travaux déterminés (différence entre Abschlussverbote et Beschäftigungsverbote); TERCIER (La partie spéciale du code des obligations, n. 1732/34) distingue selon que l'autorisation est nécessaire à l'exercice de l'activité concernée et édictée dans un but de protection sociale (médecin, dentiste, avocat), hypothèse dans laquelle le contrat serait nul, ou selon qu'elle l'est pour l'exercice de n'importe quelle activité, hypothèse qui ne toucherait pas la validité du contrat, et cite en exemple le cas des permis de travail pour les étrangers (cf. aussi n. 1708). RAPP (Fremdenpolizeiliche Arbeitsbewilligung und Arbeitsvertrag, Basler Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, p. 277 ss, notamment p. 285 ss) part de la présomption de la nullité, sur le plan civil, du contrat dont le droit public prohibe la conclusion ou l'exécution. Cette présomption peut toutefois être renversée, notamment en application du principe général de la proportionnalité et lorsque cette conséquence irait à l'encontre du but de prévention générale de la norme de droit public, conditions qui sont précisément réalisées dans le cas du "travail au noir". L'interdiction
BGE 114 II 279 S. 283
d'un tel travail étant généralement connue, le travailleur ne peut en principe pas se prévaloir de l'
art. 320 al. 3 CO
, ce qui rend sa situation très précaire. De son côté, le travailleur de bonne foi ne jouit d'aucune protection en cas de résiliation. L'employeur, au contraire, profite de cette situation. La nullité du contrat porterait ainsi préjudice au seul travailleur, contrairement au but de protection de la partie la plus faible qui est à la base de la législation sur le contrat de travail et, partant, au principe de la proportionnalité. Cette sanction contredirait en outre l'objectif de prévention générale poursuivi par la législation de droit public.
d) aa) Les arguments de ce dernier auteur fondés sur la situation du travailleur emportent la conviction, s'agissant de la nullité d'un contrat de travail conclu avec un étranger sans permis. Compte tenu des avantages que l'employeur peut trouver dans une telle sanction, celle-ci n'apparaît pas appropriée au but poursuivi par l'interdiction légale (
ATF 111 II 53
s., 102 II 406 consid. 3b, 408 s. consid. 3d). Elle entre par ailleurs en conflit avec l'impératif de protection de la partie au contrat la plus faible, qui a inspiré de plus en plus fortement la réglementation de droit privé des rapports de travail, au fil des révisions successives du titre Xe du code des obligations. Aussi faut-il réserver cette sanction aux cas où elle est postulée par un intérêt public prépondérant (but de protection sociale notamment), ayant déterminé l'interdiction de l'activité en cause (cf. TERCIER, loc.cit.).
Cette condition n'est pas remplie en l'espèce. Le poste de directeur pour lequel le demandeur a été engagé au service de la défenderesse n'exigeait une autorisation officielle qu'en raison de la nationalité étrangère du demandeur.
bb) Lorsqu'elles ont conclu le contrat, les parties étaient conscientes de la nécessité dans laquelle se trouvait le demandeur d'obtenir un permis de frontalier. Si elles avaient subordonné leur contrat à la condition de l'obtention de ce permis, sa validité n'aurait pas fait de doute. On ne voit pas pourquoi le contrat devrait être considéré comme nul du fait que cette condition n'a pas été stipulée. La formule de demande d'autorisation de travail pour frontalier produite en justice doit d'ailleurs fournir des indications sur certaines clauses contractuelles, ce qui suppose en tout cas que celles-ci aient fait l'objet d'un accord préalable.
L'intervention auprès de l'autorité en vue de l'obtention du permis de travail pour étrangers constitue un acte préparatoire qui incombe à l'employeur et dont l'omission est de nature à entraîner
BGE 114 II 279 S. 284
la demeure de celui-ci (
art. 91 et 324 CO
; REHBINDER, n. 8 ad
art. 324 CO
; STAEHLIN, n. 11 ad
art. 324 CO
). Or l'admission d'une telle obligation et des conséquences de la demeure de l'employeur qui n'accomplit pas les actes préparatoires lui incombant suppose la validité du contrat de travail.
La cour cantonale a dès lors rejeté avec raison le moyen tiré par la défenderesse de la nullité du contrat de travail.
cc) La validité du contrat, quant à sa conclusion et son contenu, ne signifie pas qu'il doive continuer à déployer ses effets, nonobstant le défaut de l'autorisation exigée par le droit public. Abstraction faite des cas où l'octroi de ladite autorisation constitue une condition suspensive - souvent implicite - dont l'avènement détermine les effets du contrat, le refus de l'autorisation peut permettre à l'une ou l'autre partie de résilier le contrat avec effet immédiat, selon l'
art. 337 CO
(RAPP, op.cit., p. 293), le juge étant libre d'apprécier les conséquences pécuniaires de la résiliation en tenant compte des circonstances de ce refus (
art. 337b CO
).


header:
Urteilskopf
135 III 349
52. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. SA (recours en matière civile)
4A_552/2008 du 12 mars 2009

regeste:
Regeste
Art. 336c Abs. 1 lit. c und Abs. 2 OR
; Kündigung des Arbeitsvertrages während der Schwangerschaft; Mitteilung der Schwangerschaft; Rechtsmissbrauch; Übertragung des Arbeitsverhältnisses; Verzug der Arbeitnehmerin.
Der Schutz des
Art. 336c Abs. 1 lit. c OR
setzt keine Mitteilung der Schwangerschaft voraus. Im vorliegenden Fall, in dem die Arbeitnehmerin ihre Schwangerschaft erst einen Monat nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mitteilte, wurde ein Rechtsmissbrauch verneint (E. 2 und 3).
Der Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis überträgt, haftet solidarisch für den vertraglich noch geschuldeten Lohn, wenn die Arbeitnehmerin im Zeitpunkt der Übertragung des Arbeitsverhältnisses bereits schwanger war (E. 4.1).
Hat die Arbeitnehmerin Anspruch auf Lohn für die Zeit zwischen dem Termin, auf welchen ihr gekündigt wurde, bis zur Anzeige der Schwangerschaft? Die Frage beantwortet sich nach den Bestimmungen über den Schuldnerverzug (E. 4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 350
BGE 135 III 349 S. 350
A.
A.a
Par contrat de travail du 10 septembre 2005, Y. SA, exploitante du café V. à N., a engagé X. en qualité de sommelière pour un salaire mensuel de 3'150 fr. brut, respectivement de 2'811 fr. net. Le contrat stipulait un délai de congé d'un mois.
Le 1
er
janvier 2006, l'exploitation du V. a été reprise par A., sans que l'employée n'y fasse opposition. Le 15 du même mois, B. était engagée par le nouvel exploitant pour le 1
er
mars suivant, dans le but de remplacer X. Celle-ci a été licenciée le 24 janvier 2006 pour le 28 février 2006 par Y. SA, en raison de la remise de l'exploitation du café. Cette société confirmait, par courrier du 14 février
BGE 135 III 349 S. 351
2006, que le contrat de travail ne pouvait être prolongé, l'activité commerciale prenant fin pour des raisons économiques.
A.b
Agissant pour le compte de X., le syndicat Unia a, par lettre du 28 mars 2006, contesté le licenciement qu'il qualifiait de nul; il faisait valoir le fait que l'employée était enceinte au moment du licenciement. Le 3 avril 2006, Y. SA a répondu au syndicat que la grossesse de l'employée ne lui a jamais été annoncée, tout en faisant valoir son droit au licenciement immédiat pour faute grave.
B.
B.a
Le 28 juin 2006, X. a saisi le Tribunal de prud'hommes de l'arrondissement de l'Est vaudois, concluant au paiement par Y. SA de la somme brute de 19'313 fr. 15 relative aux salaires des mois de mars à juin 2006 et au treizième salaire jusqu'au 31 décembre 2006, ainsi qu'à la somme nette de 8'315 fr. 30 correspondant au montant versé par l'assurance maternité. A l'appui de sa requête, la demanderesse indiquait être en congé maladie depuis le 10 mai 2006.
Le 3 août 2006, Unia Caisse de chômage a déclaré intervenir dans la procédure.
Le défendeur a conclu au rejet des conclusions de la demanderesse et du tiers intervenant.
En audience du 7 mai 2008, la demanderesse a déclaré ne pas avoir d'autres prétentions que le versement du salaire contractuel jusqu'au terme du contrat de travail, soit le 31 décembre 2006.
B.b
Par jugement du 16 mai 2008, le Tribunal des prud'hommes a rejeté les conclusions de la demanderesse. Les premiers juges ont considéré l'annonce de la grossesse, faite le 28 mars 2006, comme étant largement tardive et contraire aux règles de la bonne foi; en taisant sa grossesse, la demanderesse est présumée avoir accepté son congé, qui a valablement pris ses effets au 28 février 2006. Les magistrats ont donc nié toute obligation de l'employeur de verser un salaire à la demanderesse pour la période ultérieure à la fin des rapports de travail.
B.c
Statuant par arrêt du 17 septembre 2008, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement attaqué.
C.
Agissant par la voie du recours en matière civile, la demanderesse invite le Tribunal fédéral à réformer le jugement entrepris en ce sens que les conclusions prises en première instance cantonale, par 19'313 fr.15 bruts, lui soient allouées.
BGE 135 III 349 S. 352
La défenderesse conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé la cause à l'autorité cantonale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Aux termes de l'
art. 336c al. 1 let
. c CO, l'employeur ne peut pas, après le temps d'essai, résilier le contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l'accouchement. Selon l'alinéa 2 de cette disposition, le congé donné pendant une des périodes prévues à l'alinéa précédent est nul.
La recourante fait grief à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 336c al. 1 let. b (recte: c) CO et d'avoir à tort retenu la commission d'un abus de droit au sens de l'
art. 2 CC
de la part de la recourante. En substance, elle reproche aux magistrats cantonaux d'avoir considéré que l'annonce de la grossesse faite le 28 mars 2006, soit un mois après la fin du délai de résiliation et plus de deux mois après la notification du licenciement, était tardive et qu'elle avait pour conséquence d'entraîner la perte du droit à la protection de l'
art. 336c al. 1 let
. c CO.
2.1
La protection accordée par la norme précitée se rapporte à l'état de grossesse de l'employée, la période d'interdiction de licencier s'étendant pendant toute la durée de la grossesse et au cours des seize semaines suivant l'accouchement (Message du 9 mai 1984 concernant l'initiative populaire "pour la protection des travailleurs contre les licenciements dans le droit du contrat de travail" et la révision des dispositions sur la résiliation du contrat de travail dans le code des obligations, FF 1984 II 630 s. ch. 620.9). Le texte de la loi ne subordonne pas la protection contre le licenciement à l'annonce de l'état de grossesse. A cet égard, aucune mention n'est faite d'un quelconque délai pour faire valoir le droit à la protection; si cette question a été débattue par les parlementaires fédéraux, ceux-ci ont refusé d'introduire un tel délai dans la loi (BO 1985 CN 1142 ss). Admettre le contraire irait à l'encontre de la volonté du législateur.
La situation est ainsi à distinguer de celle qui prévaut en France et en Allemagne notamment, où le législateur a expressément prévu, en cas de licenciement par l'employeur ignorant la grossesse, un délai dans lequel la travailleuse doit faire l'annonce de son état de grossesse (Art. L-122-25-2 du Code du travail français; cf. CHRISTOPHE RADÉ, Code du travail annoté, 68
e
éd. 2006, n° 11 ad art.
BGE 135 III 349 S. 353
L. 122.25.2; art. 9 de la loi allemande sur la protection de la maternité [Mutterschutzgesetz; MuSchG]).
2.2
La question présentement litigieuse n'a pas été abordée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 4C.259/2003 du 2 avril 2004, contrairement à ce qui est indiqué au consid. 4b du jugement entrepris.
Dans cet arrêt, une secrétaire, licenciée le 6 mars 2001 pour la fin mai 2001 et libérée de l'obligation de travailler, s'est trouvée en incapacité de travailler du 20 mai au 23 juin 2001; une dizaine de jours après avoir subi une opération, le 21 mai 2001, elle apprenait qu'elle était enceinte de six semaines environ; l'annonce à l'employeur de cet état de grossesse a eu lieu le 13 septembre 2001, soit deux mois et demi après la fin de l'incapacité de travail et plus de trois mois après la connaissance de la grossesse. La question soumise au Tribunal fédéral était celle de savoir si l'employeur devait s'acquitter du salaire réclamé par l'employée pour la période - antérieure à l'annonce de la grossesse - de juillet à la mi-septembre. Le litige a été tranché sous l'angle de la demeure de l'employeur, qui a été niée, du fait que, durant la période litigieuse, l'employée n'était pas apte à exécuter sa prestation de travail comme convenu. Dans ce contexte bien précis, il a été observé que le grief pouvait être adressé à l'employée de n'avoir pas annoncé rapidement sa grossesse. En effet, si tel avait été le cas, l'employeur aurait pu mettre en oeuvre l'assurance perte de gain. Cela étant, il ne pouvait être reproché à l'employeur de n'avoir pas versé le salaire pour la période en question sur la base de l'
art. 324 al. 1 CO
. Le Tribunal fédéral n'a toutefois pas jugé que l'annonce faite plus de trois mois après la connaissance de la grossesse avait pour effet de valider le licenciement, puisqu'il ne s'est pas prononcé sur la question.
2.3
La doctrine est partagée sur le sujet.
La doctrine majoritaire est d'avis que l'employée n'a pas d'obligation d'informer l'employeur de sa grossesse après avoir reçu le licenciement et que la période de protection prévue par l'
art. 336c CO
court même si l'employée tait cet événement à l'employeur (dans ce sens, CHRISTIANE BRUNNER ET AL., Commentaire du contrat de travail, 3
e
éd. 2004, n° 9 ad
art. 336c CO
; MARIANNE FAVRE MOREILLON, Droit du travail, 2
e
éd. 2006, p. 95; STREIFF/VON KAENEL, in Arbeitsvertrag, 6
e
éd. 2006, n° 9 ad
art. 336c CO
; ROLF A. TOBLER ET AL., in Arbeitsrecht, 2006, n° 1.13 ad
art. 336c CO
; ADRIAN STAEHELIN, in Zürcher Kommentar, 3
e
éd. 1996, n° 17 ad
art. 336c CO
;
BGE 135 III 349 S. 354
MANFRED REHBINDER, in Berner Kommentar, 2
e
éd. 1992, n° 6 ad
art. 336c CO
; HANS-PETER EGLI, Der zeitliche Kündigungsschutz, Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht [ArbR] 1998 p. 128). La thèse majoritaire se fonde sur la volonté du législateur de ne pas introduire un délai pour contester le congé (BRUNNER ET AL., op. cit., n° 9 ad
art. 336c CO
; STAEHELIN, op. cit., n° 17 ad
art. 336c CO
), ainsi que sur le but social de l'
art. 336c al. 1 let
. c CO (TOBLER ET AL., op. cit., n° 1.13 ad
art. 336c CO
; REHBINDER, op. cit., n° 4 ad
art. 336c CO
; FAVRE MOREILLON, op. cit., p. 95; cf. également FF 1984 II 603 ch. 51; DENIS HUMBERT, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, 1991, p. 133 s.).
Pour RÉMY WYLER, les règles de la bonne foi imposent à la travailleuse d'informer l'employeur de sa grossesse immédiatement après avoir reçu la notification de la résiliation ou dès la connaissance de la grossesse, si elle intervient postérieurement; à défaut, la travailleuse est présumée avoir renoncé à se prévaloir de la protection et sera forclose dans ses droits. Cet auteur précise toutefois que la notion d'immédiateté doit être appréciée avec mansuétude, car seules des circonstances tout à fait exceptionnelles permettent de retenir l'abus de droit de la travailleuse à se prévaloir de la protection contre le licenciement lié à sa grossesse (RÉMY WYLER, Droit du travail, 2
e
éd. 2008, n° 2.3 p. 573). L'opinion de WYLER est partagée par GLOOR, pour qui l'annonce de la grossesse doit se faire dans les meilleurs délais, sous peine de perdre le droit à la protection (WERNER GLOOR, Mutterschaft, Kündigungsschutz, Lohnfortzahlung, ArbR 1992 p. 59 s.). Pour DUC/SUBILIA, le silence de la travailleuse, qui a connaissance de sa grossesse, équivaut à une acceptation du congé; ces auteurs sont d'avis qu'il est contraire à la plus élémentaire bonne foi de taire l'état de grossesse à l'employeur qui userait de son droit de résilier le contrat et de le laisser prendre des mesures pour remplacer la travailleuse, voire engager une nouvelle collaboratrice, pour se prévaloir ensuite de la règle protectrice de l'
art. 336c al. 1 let
. c CO (DUC/SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, 1998, n° 29 ad
art. 336c CO
).
GABRIELA RIEMER-KAFKA est plus nuancée. Elle considère que le comportement de l'employée qui tait sa grossesse au-delà du délai de résiliation peut, au regard des intérêts en présence, être abusif. Elle relève que si l'employée n'a pas d'intérêt à la continuation des rapports contractuels et qu'elle ne fait pas valoir la nullité, son silence équivaut à une acceptation de la résiliation, sous réserve de
BGE 135 III 349 S. 355
l'invocation de l'erreur essentielle (GABRIELA RIEMER-KAFKA, Der neurechtliche Kündigungsschutz bei Schwangerschaft und Niederkunft, RSJ 1989 p. 59).
3.
L'opinion des juges cantonaux selon laquelle l'exercice des droits de protection de l'
art. 336c al. 1 let
. c CO serait soumis à l'annonce immédiate, sinon à brefs délais, de l'état de grossesse ne trouve pas appui dans la loi (cf. supra, consid. 2.1).
Elle ne trouve pas plus appui dans l'application du principe de la bonne foi, ancré à l'
art. 2 al. 1 CC
, auquel se réfèrent les tenants de la thèse de la validation du congé. En effet, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, seules des circonstances tout à fait exceptionnelles permettent à l'employeur de se prévaloir d'un abus de droit (
art. 2 al. 2 CC
) de la part du travailleur, car, à défaut, la protection assurée au travailleur par des dispositions impératives peut se révéler illusoire (
ATF 129 III 493
consid. 5.1 p. 497,
ATF 129 III 622
consid. 5.2). Les cas typiques d'abus de droit sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire (cf.
ATF 129 III 493
consid. 5.1 p. 497 et les arrêts cités). Dans un arrêt non publié (arrêt 4C.346/2004 du 15 février 2005), le Tribunal fédéral a eu l'occasion de juger, par pesée des intérêts contradictoires en présence, qu'il n'était pas abusif pour un employé, incapable de travailler - et non pas pour une femme enceinte, comme indiqué à tort par l'autorité cantonale -, de vouloir bénéficier de la protection conférée par l'
art. 336c al. 2 CO
, après avoir attendu le début avril pour communiquer son incapacité alors qu'il était apte à le faire à la fin février ou au plus tard dans le courant du mois de mars de la même année, le licenciement ayant eu lieu à la mi-janvier.
Dès lors que l'examen de l'abus de droit doit se faire au cas par cas, en tenant compte des circonstances propres à chaque litige, on ne voit pas ce qui pourrait justifier de poser, d'une manière générale, que le défaut d'information immédiate de son état de grossesse par l'employée licenciée serait abusif.
A considérer par ailleurs les circonstances du cas particulier, les conditions de réalisation d'un abus de droit ne paraissent pas réalisées. Il ressort des constatations de fait que la recourante a été licenciée le 24 janvier 2006 pour le 28 février 2006, en raison de la
BGE 135 III 349 S. 356
remise de l'exploitation du café dans lequel elle travaillait; le 14 février 2006, la société intimée confirmait à l'employée que le contrat de travail ne pouvait être prolongé, en raison de la fin de l'activité commerciale de la société; le 28 mars 2006, la recourante, agissant par l'intermédiaire du syndicat Unia, contestait le licenciement, en faisant valoir que le congé était nul, car donné alors qu'elle était enceinte. Le 15 janvier 2006, le nouvel exploitant du café a engagé une serveuse pour le 1
er
mars suivant, dans le but de remplacer la recourante.
Dans la mesure où, avant même d'être licenciée, la recourante avait été remplacée, il ne saurait lui être fait grief d'avoir, en annonçant sa grossesse un mois après la fin du délai de résiliation, laissé l'employeuse - plus précisément le nouvel exploitant du café (cf.
art. 333 al. 1 CO
) - prendre des mesures pour la remplacer et de l'avoir ainsi privée de la possibilité de la reprendre à son service. Aussi, l'intérêt de la travailleuse à la protection contre le licenciement l'emporte sur celui de l'acquéreur à s'organiser et combler un poste vacant. Au demeurant, tout porte à croire que la recourante, qui a fait valoir ses droits par l'intermédiaire du syndicat Unia, ignorait que le licenciement à elle notifié était nul et que, partant, elle était en droit de poursuivre son travail au-delà de la fin du délai de résiliation. Dès lors qu'aucune circonstance particulière propre à établir l'abus de droit ne découle du jugement entrepris, on ne discerne pas en quoi le comportement de la recourante serait abusif. Par conséquent, celle-ci peut valablement prétendre au droit de protection de l'
art. 336c CO
.
4.
4.1
En cas de transfert des rapports de travail, la responsabilité solidaire entre l'employeur transférant et l'employeur reprenant, instituée par l'
art. 333 al. 3 CO
, vise toutes les créances du travailleur échues dès avant le transfert jusqu'au moment où les rapports de travail pourraient normalement prendre fin (
ATF 132 III 32
consid. 6.2.1 p. 45). Ainsi, l'employeur initial reste solidairement responsable, à côté du nouvel employeur, des créances du travailleur qui étaient échues avant le transfert ou qui le deviennent avant la date à laquelle le contrat pouvait normalement prendre fin, ce qui correspond, en l'absence d'opposition, au terme du délai conventionnel ou légal de congé (GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 9 ad
art. 333 CO
).
BGE 135 III 349 S. 357
En l'occurrence, au moment du transfert de l'entreprise, le 1
er
janvier 2006, la recourante était déjà enceinte. Le contrat ne pouvait donc pas être résilié avant la fin de la période de protection de l'
art. 336c al. 1 let
. c CO. Cela étant, les créances de salaires de la recourante tombent indéniablement sous le coup de l'
art. 333 al. 3 CO
. Il n'y a, partant, pas lieu de remettre en cause la légitimation passive de l'ancienne employeuse de la recourante, contre qui celle- ci a décidé de diriger son action en justice.
4.2
Il a été constaté en fait que la recourante a attendu le 28 mars 2006 pour contester le congé à elle notifié. Il ressort par ailleurs expressément de la lettre de contestation du 28 mars 2006 que l'employée se tenait à disposition "pour venir travailler".
La nullité du licenciement sur la base de l'
art. 336c al. 2 CO
ne modifie pas les droits et obligations des parties. Le travailleur doit fournir sa prestation de travail alors que l'employeur reste tenu de payer le salaire (
art. 319 et 324 CO
; arrêt 4C.259/2003 du 2 avril 2004 consid. 2.1; cf. également arrêt 4C.64/1994 du 3 novembre 1994 consid. 5b, non publié in
ATF 120 II 365
). S'il n'exécute pas sa prestation de travail sans être empêché par un motif reconnu, le travailleur est en demeure (
art. 102 ss CO
) et l'employeur peut alors refuser de payer le salaire (
art. 82 CO
). De même, l'employeur peut être en demeure. S'il empêche par sa faute l'exécution du travail ou se trouve en demeure de l'accepter pour d'autres motifs, l'employeur doit payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir sa prestation (
art. 324 al. 1 CO
). La demeure de l'employeur suppose en principe que le travailleur ait offert ses services (
ATF 115 V 437
consid. 5a p. 444; plus récemment arrêt 4C.189/2005 du 17 novembre 2005 consid. 3.3, in Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 2006 p. 366). Le travailleur ne peut toutefois se voir reprocher de n'avoir pas offert ses services lorsque l'employeur l'a libéré de l'obligation de travailler jusqu'au terme du délai de congé (
ATF 118 II 139
consid. 1a p. 140 et les références; arrêt 4C.66/1994 du 20 juillet 1994 consid. 3b, in SJ 1995 p. 801) ou lorsqu'il n'aurait de toute manière pas accepté la prestation de travail offerte (arrêt 4C.346/2005 du 29 novembre 2005 consid. 3.1, in JAR 2006 p. 377; arrêt 4C.155/2006 du 23 octobre 2006 consid. 5.2; WOLFGANG PORTMANN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4
e
éd. 2007, n° 3 ad
art. 324 CO
).
BGE 135 III 349 S. 358
Il ressort du jugement entrepris que l'employeur n'avait pas connaissance de la grossesse de l'employée le 24 janvier 2006 et que ce n'est pas parce que celle-ci était enceinte que le contrat de travail a été résilié. Sur ce point de fait, les juges cantonaux ont confirmé, par adoption de motifs et sans qu'aucun grief d'arbitraire ne soit soulevé, l'appréciation des premiers juges, qui ont déclaré ne pas être convaincus par le témoignage de C. - selon lequel tous les collaborateurs du café ainsi que A. savaient que l'employée était enceinte - et posé que l'état de grossesse de l'employée n'était pas connu avant la fin des rapports de travail. Il apparaît en outre, à la lecture de l'arrêt cantonal, que le nouvel employeur, A., est l'administrateur avec signature individuelle de la société anonyme intimée et que cette société s'est exprimée par l'intermédiaire du susnommé tant lors du licenciement qu'en cours de procédure prud'hommale.
Au moment du licenciement de la recourante par la société intimée, A. - en tant qu'employeur reprenant - avait déjà engagé une nouvelle serveuse pour remplacer la recourante, avec effet au 1
er
mars 2006, et donc nécessairement renoncé à la prestation de travail de l'employée. Il découle toutefois de l'état de fait cantonal qu'il n'avait à ce moment-là, tout comme l'employeuse précédente, pas connaissance de l'état de grossesse de la recourante et donc de la nullité du licenciement. Cela étant, il appartiendra à la cour cantonale de déterminer si, compte tenu des circonstances du cas d'espèce, le nouvel employeur aurait ou non refusé une hypothétique offre de services présentée à la fin février ou au début mars 2006 et si, par conséquent, la recourante était ou non en demeure pour le mois de mars 2006.