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Urteilskopf
95 I 384
56. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Mai 1969 i.S. Resegatti und Vatri gegen Direktion des Innern des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Anerkennung mit Standesfolge; Verbot der Anerkennung von Ehebruchskindern (
Art. 304 ZGB
).
Ein Kind, das ein zur Zeit der Beiwohnung nicht verheirateter Mann mit einer verheirateten Frau erzeugt hat und das auf Klage des Ehemanns für unehelich erklärt wurde, kann von seinem Vater anerkannt werden (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 384
BGE 95 I 384 S. 384
A.-
Am 5. Juni 1962 trennte das Bezirksgericht Zürich die Ehe der italienischen Eheleute Vatri. Am 28. August 1963 gebar Frau Vatri einen Knaben. Dieser wurde im Geburtsregister der Stadt Zürich als eheliches Kind der Eheleute Vatri eingetragen. Auf Klage des Ehemannes erklärte jedoch ein italienisches Gericht mit Urteil vom 12. November 1964 das Kind für unehelich.
In der Folge äusserte der ledige Schweizerbürger Resegatti, der mit Frau Vatri zusammenlebt, sich zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen für das Kind verpflichtet hat und für dieses wie
BGE 95 I 384 S. 385
für ein eheliches sorgt, die Absicht, das Kind mit Standesfolge anzuerkennen. Das Zivilstandsamt der Stadt Zürich weigerte sich indessen, diese Anerkennung zu beurkunden und einzutragen, weil nach
Art. 304 ZGB
die Anerkennung eines im Ehebruch erzeugten Kindes ausgeschlossen sei.
Die Direktion des Innern des Kantons Zürich als kantonale Aufsichtsbehörde in Zivilstandssachen wies die vom Beistand des Kindes unterstützte Beschwerde Resegattis gegen diese Verfügung des Zivilstandsamtes am 28. Oktober 1968 ab.
B.-
Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde haben Resegatti und der Beistand des Kindes beim Bundesgericht gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, das Zivilstandsamt Zürich sei anzuweisen, die Anerkennung zu beurkunden und im Zivilstandsregister einzutragen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement enthalten sich in ihren Vernehmlassungen eines Antrags.
Das Bundesgericht schützt die Beschwerde.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Ob das durch seinen Beistand vertretene Kind am kantonalen Verfahren als Partei beteiligt war, was der angefochtene Entscheid offen lässt, ist unerheblich; denn das Kind ist nach
Art. 103 OG
auf jeden Fall deshalb zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, weil es im Sinne dieser Bestimmung durch den angefochtenen Entscheid, sofern er objektiv rechtswidrig ist, in seinen Rechten verletzt wird (vgl.
BGE 93 I 474
mit Hinweisen).
2.
Da Resegatti Schweizerbürger ist, beurteilt sich die Frage, ob er den Knaben, einen italienischen Staatsangehörigen, mit Standesfolge anerkennen kann, gemäss
Art. 8 und 32 NAG
nach schweizerischem Recht (
BGE 89 I 320
E. 2).
3.
Art. 304 ZGB
lautet: "Die Anerkennung eines im Ehebruch oder in Blutschande erzeugten Kindes ist ausgeschlossen" (L'enfant né d'un commerce adultérin ou incestueux ne peut être reconnu; Il riconoscimento del figlio adulterino od incestuoso non è ammesso).
Diese Bestimmung erfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht nur den Fall, dass der Vater zur Zeit der Zeugung des Kindes verheiratet war und mit dem zur Zeugung führenden
BGE 95 I 384 S. 386
Geschlechtsverkehr folglich seine eigene Ehe gebrochen hat, sondern auch den Fall, dass der Vater damals unverheiratet, die Mutter dagegen verheiratet war, so dass durch den Geschlechtsverkehr ihre Ehe gebrochen wurde.
Das Bundesgericht hat eine einschränkende Auslegung des
Art. 304 ZGB
bisher abgelehnt. Es nahm an, das Verbot der Anerkennung von Ehebruchskindern gelte aus Gründen der öffentlichen Ordnung und der Familienmoral ausnahmslos (
BGE 51 II 48
,
BGE 72 I 346
E. 2); es gelte insbesondere auch im Falle, dass der Vater zur Zeit der Zeugung des Kindes nicht verheiratet war (
BGE 72 I 346
E. 2,
BGE 89 I 320
E. 2); überdies müsse der Grundsatz des
Art. 304 ZGB
bei der Auslegung des
Art. 323 Abs. 2 ZGB
, der gegenüber einem Ehemann die Zusprechung mit Standesfolge verbietet, wenn er zur Zeit der Beiwohnung schon verheiratet war, in dem Sinne berücksichtigt werden, dass das von einem verheirateten Mann erzeugte aussereheliche Kind jenem selbst dann nicht mit Standesfolge zugesprochen werden könne, wenn die Ehe inzwischen aufgelöst wurde (
BGE 51 II 48
,
BGE 72 I 346
E. 2). Im zuletzt genannten Entscheide wurde sogar die Frage aufgeworfen, ob im Hinblick auf
Art. 304 ZGB
in Fällen, wo bei der Empfängnis zwar nicht der Erzeuger, wohl aber die Mutter verheiratet war, der Vorbehalt der Vaterschaftsklage in
Art. 316 ZGB
nur auf die gewöhnliche Vaterschaftsklage zu beziehen sei, was bedeuten würde, dass ein unehelich erklärtes Kind einer verheirateten Frau dem ledigen Vater nicht mit Standesfolge zugesprochen werden könnte, obwohl
Art. 323 Abs. 2 ZGB
nur bestimmt, die Zusprechung mit Standesfolge sei gegenüber einem Ehemann ausgeschlossen, der zur Zeit der Beiwohnung schon verheiratet war.
Die Auffassung, dass das Verbot der Anerkennung von Ehebruchskindern auch dann gelte, wenn zur Zeit der Empfängnis nur die Mutter verheiratet war, liegt auch dem Kreisschreiben E 11 des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements zugrunde.
Der Kommentator SILBERNAGEL (2. Aufl. 1927) teilt zwar die Ansicht,
Art. 304 ZGB
gelte auch für das Kind einer Ehefrau und eines unverheirateten Mannes, das für unehelich erklärt wurde, betrachtet diese Regelung aber als unbefriedigend (N. 5/6 zu
Art. 304 ZGB
; ähnlich auch schon O. PEYER, Die familienrechtliche Stellung der unehelichen Kinder im schweiz.
BGE 95 I 384 S. 387
Privatrecht, Diss. Zürich 1907, S. 135, und L.-H. ROBERT, De la condition juridique de l'enfant naturel, Diss. Genf 1912, S. 178 ff.; vgl. auch J.-F. AUBERT, Les actions de la filiation en droit civil suisse, Diss. Neuenburg 1955, S. 77 f.). EGGER (2. Aufl. 1943) hält grundsätzlich ebenfalls dafür, weder das unehelich erklärte Kind einer Ehefrau noch das Kind eines Mannes, der durch den Umgang mit der Mutter seine Ehe gebrochen hat, könne nach dem geltenden Recht anerkannt werden (N. 3 zu
Art. 304 ZGB
). Er will dieses Verbot aber nicht angewendet wissen, "wenn weder eine Ehefrau noch eheliche Kinder des Anerkennenden mehr vorhanden sind" (N. 4 zu Art. 304) bezw. "wenn seine des Vaters] Ehe aufgelöst und eheliche Kinder nicht vorhanden sind" (N. 21 zu
Art. 323 ZGB
). Er verweist in N. 4 zu Art. 304 u.a. auf A. MEYER (Die Anerkennung ausserehelicher Kinder und die Zusprechung mit Standesfolge, Diss. Zürich 1931, S. 12 f.), der annahm, nach der ratio legis könne das aussereheliche Kind eines zur Zeit der Empfängnis nicht verheirateten Mannes und einer Ehefrau schon heute anerkannt werden. Eine einschränkende Auslegung des
Art. 304 ZGB
bezeichnet auch LALIVE (ZSR 1965 II 611) als wünschbar ("Rarement... l'interprétation restrictive aura paru plus justifiée"). Neuestens befürwortet sodann HEGNAUER mit einlässlicher Begründung eine Auslegung des
Art. 304 ZGB
, welche die Anerkennung des ausserehelichen Kindes einer verheirateten Mutter durch den unverheirateten Vater zulässt (Zeitschrift für Zivilstandswesen 1967 S. 324 ff. = Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1968 S. 1 ff.; Berner Kommentar, N. 14 zu
Art. 304 ZGB
; zur Frage der Anerkennung des ausserehelichen Kindes eines Ehemannes nach Auflösung der Ehe vgl. N. 12 zu
Art. 304 ZGB
). Es rechtfertigt sich daher, die bisherige Rechtsprechung neu zu überprüfen.
4.
Art. 304 ZGB
will unzweifelhaft nicht eine Strafe für den Ehebruch vorsehen, die ja in erster Linie das für das Verhalten seiner Eltern nicht verantwortliche Kind träfe. Der gesetzgeberische Grund für das Verbot der Anerkennung von Ehebruchskindern kann vielmehr nur im Schutze der ehelichen Familie liegen. Die Gründe der öffentlichen Ordnung, die in
BGE 51 II 48
und
BGE 72 I 346
angerufen wurden, können nur darin gefunden werden, dass das öffentliche Interesse den Schutz der ehelichen Familie verlangt. Dass das erwähnte Verbot die eheliche Familie, d.h. ihre Glieder, ihre Ordnung,
BGE 95 I 384 S. 388
ihren Frieden, ihre Ehre schützen soll, wurde schon bei der Gesetzesberatung hervorgehoben (vgl. namentlich die Voten der Berichterstatter im Nationalrat, Huber und Gottofrey, Sten.Bull. 1905 S. 767, 769, und des Berichterstatters im Ständerat, Hoffmann, a.a.O. 1197, 1203) und ist auch im Schrifttum anerkannt (ROBERT S. 179, MEYER S. 10, EGGER N. 2 zu
Art. 304 ZGB
, LALIVE S. 606, HEGNAUER in SJZ 1968 S. 162/63 und in N. 12 zu
Art. 304 ZGB
).
Bei der zu schützenden ehelichen Familie kann es sich nur um die eheliche Familie des Vaters handeln; denn es ist schlechthin unerfindlich, in welcher Weise die Anerkennung eines für unehelich erklärten Kindes einer Ehefrau der ehelichen Familie dieser Frau schaden könnte (vgl. hiezu namentlich HEGNAUER, ZZW 1967 S. 326/27 = ZVW 1968 S. 4/5). Bei der Gesetzesberatung haben denn auch sowohl die Befürworter als auch die Gegner der Gesetz gewordenen Vorschrift (Art. 313 bis des Entwurfes) nur den Fall eines von einem verheirateten Mann gezeugten ausserehelichen Kindes konkret in Betracht gezogen. Das Hauptargument der Befürworter war, im Interesse der ehelichen Familie des Vaters müsse vermieden werden, dass dieser ein vom ihm im Ehebruch gezeugtes Kind in den ehelichen Haushalt aufnehmen könne (vgl. namentlich die Voten von Nationalrat Büeler, Sten.Bull. 1905 S. 772, und der Ständeräte Hoffmann, Lachenal, Hildebrand, Python und Usteri, Sten.Bull. 1905 S. 1197 und 1203, 1204, 1270, 1271, 1273), mit welcher Möglichkeit gerechnet wurde, weil der bundesrätliche Entwurf in Art. 332 Abs. 3 vorsah, das anerkannte Kind gelange unter die elterliche Gewalt des Vaters, wenn die Vormundschaftsbehörde es nicht für angezeigt erachte, ihm einen Vormund zu setzen. Ständerat Scherrer, der die Streichung des von der nationalrätlichen Kommission vorgeschlagenen und vom Nationalrat entgegen einem Antrag Zürchers angenommenen Verbots der Anerkennung von Ehebruchs- (und Inzest-) kindern beantragte, begründete diesen Antrag u.a. damit, gegen die Streichung liesse sich höchstens einwenden, es gehe doch nicht an, dass derartige Kinder in den Haushalt hineingelassen werden und die Gemeinschaft der ehelichen Familie teilen; das Gesetz sehe aber nicht vor, dass das anerkannte aussereheliche Kind in die häusliche Gemeinschaft der Familie des Vaters gebracht werden solle (Sten. Bull. 1905 S. 1202). Er dachte also wie die Befürworter des Verbots praktisch nur an die Anerkennung
BGE 95 I 384 S. 389
durch einen Ehemann. Das gleiche gilt für die Ständeräte Richard und Schulthess sowie für die Mehrheit der ständerätlichen Kommission, welche die Anerkennung von Ehebruchskindern mit Zustimmung des andern Ehegatten zulassen wollten (Richard, S. 1201/02; Kommissionsmehrheit, S. 1269) bezw. sie nur auszuschliessen gedachten, "sofern der Vater eheliche Kinder hat und solange die Ehe besteht", "wenn der anerkennende Vater verheiratet ist oder eheliche Kinder hat" (Schulthess, S. 1204, 1275), und für Ständerat Hildebrand, der den Eventualantrag stellte, die Anerkennung eines Ehebruchskindes sei "nur zulässig, wenn keine ehelichen Nachkommen vorhanden sind, und zudem ist während der Dauer der Ehe die Zustimmung der Ehefrau erforderlich" (S. 1270). Diese Anträge zielten nach ihrer Fassung oder jedenfalls nach der dafür gegebenen Begründung darauf ab, unter bestimmten Voraussetzungen die Anerkennung eines ausserehelichen Kindes eines Ehemanns zu erlauben. Die Ablehnung aller dieser Anträge bedeutete demgemäss auch nur, dass man die Anerkennung eines von einem verheirateten Manne im Ehebruch gezeugten Kindes unter allen Umständen verhindern wollte. Über die Anerkennung eines ausserehelichen Kindes, das ein unverheirateter Mann mit einer verheirateten Frau erzeugt hat, wurde bei der Gesetzesberatung nicht diskutiert, ja der Fall eines solchen Kindes wurde bei der Beratung über Art. 313 bis des Entwurfs nicht einmal ausdrücklich erwähnt, wenn man davon absieht, dass Richard (S. 1201) erklärte, die Eigenschaft als Ehebruchskind lasse sich nur u.a. durch eine erfolgreiche Anfechtungsklage beweisen, dass Python (S. 1271) in seinen einleitenden Bemerkungen über die verschiedenen Arten ausserehelicher Kinder u.a. die unehelichen Kinder anführte, die ihr Leben einem verheirateten Mann oder einer verheirateten Frau verdanken, und dass Usteri (S. 1272) dem Antrag der Kommissionsmehrheit, der die Anerkennung eines Ehebruchskindes mit Zustimmung des andern Ehegatten zulassen wollte, u.a. entgegenhielt, eine Ehefrau könne ein solches Kind nicht anerkennen; an die Stelle der Anerkennung trete hier die Geburt.
Kommt als gesetzgeberischer Grund des Verbots der Anerkennung von Ehebruchskindern nur der Schutz der ehelichen Familie des Vaters in Frage, so kann dieses Verbot nach der ratio legis nicht gelten, wenn es sich um ein Kind handelt, das
BGE 95 I 384 S. 390
ein lediger Mann, d.h. ein Mann ohne eheliche Familie, mit einer verheirateten Frau gezeugt hat und das auf Klage des Ehemanns dieser Frau für unehelich erklärt wurde. Auf ein solches Kind trifft das erwähnte Verbot nach seinem Zweck auf jeden Fall dann nicht zu, wenn der Vater auch im Zeitpunkte der Anerkennung noch ledig ist, wie es beim Beschwerdeführer Resegatti der Fall ist. Das gleiche muss aber auch dann gelten, wenn der Vater sich nach der Erzeugung des Kindes mit einer andern Frau als der Mutter verheiratet hat. Die Anerkennung eines Kindes, das ein Ehemann vor seiner Heirat mit der Frau eines andern Mannes gezeugt hat, ist der ehelichen Familie des Vaters nicht nachteiliger als die einem Ehemann zweifellos freistehende Anerkennung eines vor der Ehe mit einer ledigen Frau gezeugten Kindes. Ob das von einem Ehemann vor der Heirat gezeugte uneheliche Kind eine verheiratete oder eine ledige Frau zur Mutter hat, ist vom Standpunkt der ehelichen Familie des Vaters aus gleichgültig. Der Bruch einer andern Ehe, an dem der Ehemann vor seiner Heirat teilgenommen hat, lässt sie unberührt. Aus entsprechenden Gründen greift
Art. 304 ZGB
nach seinem Grundgedanken auch nicht ein, wenn der Anerkennende im Zeitpunkt der Zeugung des unehelichen Kindes unverheiratet war, aber Kinder aus einer frühern Ehe hatte.
Dass
Art. 304 ZGB
in diesem Sinne einschränkend auszulegen ist, wird durch
Art. 323 Abs. 2 ZGB
bestätigt. Diese Bestimmung schliesst gegenüber einem Ehemann die Zusprechung eines ausserehelichen Kindes mit Standesfolge aus, wenn er zur Zeit der Beiwohnung schon verheiratet war. Gegenüber einem Manne, der zur Zeit der Beiwohnung ledig war, ist also die Zusprechung eines unehelichen Kindes mit Standesfolge bei Erfüllung der Voraussetzungen des
Art. 323 Abs. 1 ZGB
stets zulässig, gleichgültig, ob die Mutter ebenfalls ledig oder aber verheiratet war. Mit Bezug auf das Kind eines zur Zeit der Beiwohnung ledigen Mannes und einer verheirateten Frau zwar die Zusprechung mit Standesfolge, nicht aber die Anerkennung zuzulassen, wäre ungereimt. EGGER führt zwar in N. 21 zu
Art. 323 ZGB
aus, der Gesetzgeber könne mit guten Gründen die Befugnis zur Anerkennung versagen, die Zusprechung durch den Richter dagegen gutheissen.
Art. 304 und
Art. 323 Abs. 2 ZGB
verfolgen aber in Wirklichkeit genau den gleichen Zweck: sie wollen die eheliche Familie des Vaters schützen (vgl. zu
Art. 323 Abs. 2
BGE 95 I 384 S. 391
ZGB
, dessen geltende Fassung auf einen Antrag der ständerätlichen Kommission zu Art. 328 des bundesrätlichen Entwurfs zurückgeht, das Votum von Hoffmann, Sten.Bull. 1905 S. 1199). Von diesem Gesichtspunkt aus kommt es nicht so sehr auf den Weg an, auf welchem zwischen dem Vater und dem unehelichen Kinde das Rechtsverhältnis der Standesfolge hergestellt wird. Massgebend ist vielmehr das Ergebnis: im Interesse der ehelichen Familie des Vaters wollte man die Standesfolge dann ausschliessen, wenn der Vater zur Zeit der Beiwohnung schon verheiratet war. Diesem Gedanken, der in
Art. 323 Abs. 2 ZGB
zum Ausdruck kommt, ist auch bei der Auslegung des
Art. 304 ZGB
Rechnung zu tragen (das umsoeher, als diese Vorschrift sonst unter Umständen durch Erhebung einer Klage auf gerichtliche Zusprechung und Anerkennung des Vorliegens der Voraussetzungen des
Art. 323 Abs. 1 ZGB
umgangen werden könnte; vgl. HEGNAUER, ZZW 1967 S. 325/26 = ZVW 1968 S. 3 und
BGE 51 II 48
). Die in
BGE 72 I 346
/47 aufgeworfene Frage, ob umgekehrt mit Rücksicht auf
Art. 304 ZGB
über den Wortlaut von Art. 323 Abs. 2 hinaus die Zusprechung eines unehelich erklärten Kindes einer verheirateten Frau gegenüber einem ledigen Manne auszuschliessen sei (vgl. Erw. 3 Abs. 3 hievor), ist zu verneinen.
Zu erwähnen ist schliesslich, dass die Rechtsprechung zu Art. 335 des französischen Code civil, welchem
Art. 304 ZGB
nachgebildet ist, unter gewissen Voraussetzungen die Anerkennung eines Ehebruchskindes durch den nicht verheirateten Elternteil zulässt (vgl. PH. MALAURIE in Recueil Dalloz/Sirey 1967, jurisprudence, S. 528/29, und R. NERSON in Revue trimestrielle de droit civil 1967 S. 803 ff., je mit Hinweisen, die beide den im Recueil Dalloz/Sirey 1967 S. 528 wiedergegebenen Entscheid der Cour de cassation vom 23. Juni 1967 besprechen), und dass Art. 252 des italienischen Codice Civile, der wie das französische Recht die Anerkennung ausserehelicher Kinder durch den Vater und durch die Mutter vorsieht (Art. 250), in Absatz 1 bestimmt, ein Ehebruchskind könne von dem Elternteil anerkannt werden, der zur Zeit der Empfängnis unverheiratet war.
Soweit die bisherige Rechtsprechung die Anerkennung eines Ehebruchskindes durch den zur Zeit der Beiwohnung unverheirateten Vater ausschloss, ist sie also preiszugeben. (Sie wurde übrigens von den kantonalen Behörden in einem Falle, der die
BGE 95 I 384 S. 392
Kantone Basel-Stadt und Waadt anging, nicht mehr befolgt; vgl. die redaktionelle Bemerkung in ZZW 1967 S. 324).
Die Anerkennung zuzulassen, drängt sich im vorliegenden Falle umsomehr auf, als anzunehmen ist, das Kind wäre längst durch Heirat seiner Eltern legitimiert worden (
Art. 285 ZGB
), wenn das italienische Recht der Mutter die Scheidung erlauben würde.
Die Frage, ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen ein von einem verheirateten Mann mit einer ledigen Frau erzeugtes Kind nach Auflösung der Ehe anerkannt werden könne, ist heute nicht zu beurteilen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
84 IV 155
45. Extrait de l'arrêt du 5 décembre 1958 dans la cause Ministère public du canton de Neuchâtel contre Allemann.

regeste:
Regeste
Art. 169 StGB
und
Art. 93 SchKG
.
Verfügung über gepfändete Einkünfte aus dem Betrieb eines "Schönheitssalons".

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 84 IV 155 S. 155
A.-
Colette Allemann, qui vit séparée de son mari, exploite un institut de beauté à Neuchâtel. Sur la réquisition de deux créanciers, l'Office des poursuites de Boudry a saisi, le 14 décembre 1957, 100 fr. par mois dès fin décembre 1957 à fin août 1958, puis 200 fr. par mois de septembre à novembre 1958, "sur le salaire que la débitrice aura à prélever sur ses ressources, commissions, pourboires, etc.".
Le 6 mars 1958, Colette Allemann n'ayant rien versé, l'office a délivré à l'un des créanciers un "procès-verbal de
BGE 84 IV 155 S. 156
distraction de biens saisis en mains du débiteur". Il en ressort que la débitrice a disposé arbitrairement, au sens des art. 93 et 96 LP, des mensualités échues pour les mois de décembre 1957 et janvier 1958, soit de 153 fr.
B.-
Admettant que Colette Allemann aurait été en mesure de verser ce montant à l'office et, partant, que les éléments du délit réprimé par l'art. 169 CP étaient tous réunis, le Tribunal de police du district de Boudry lui a infligé, le 23 juillet 1958, 5 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
Sur recours de la condamnée, la Cour de cassation neuchâteloise l'a libérée, le 17 septembre 1958. Elle a estimé que les gains de la débitrice ne provenaient pas d'un emploi selon l'art. 93 LP, de sorte que la saisie du 14 décembre 1957 était nulle.
C.-
Le Ministrère public neuchâtelois s'est pourvu au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il tient la saisie pour valable.
D.-
L'intimée conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La Cour neuchâteloise estime, avec la Cour de cassation vaudoise (JdT 1956 IV 30), qu'on ne peut ordonner une retenue de salaire en main d'un artisan indépendant. Cette opinion est erronée. Par salaire au sens de l'art. 93 LP, on entend toutes sommes représentant essentiellement la rétribution d'un travail personnel et notamment la rétribution d'une activité libérale (RO 48 III 153, 59 III 120, 71 III 176, 77 III 68). Si, dès lors, les honoraires d'un avocat sont saisissables (Ro 59 III 120), il ne saurait en aller autrement des gains d'un artisan indépendant. Le Tribunal fédéral en a d'ailleurs expressément jugé ainsi à propos d'un maître paveur (RO 71 III 176) et d'un mécanicien sur automobile (RO 77 III 68). Peu importe dès lors que les revenus de la recourante ne proviennent pas d'un emploi. Il est vrai que, selon les deux derniers arrêts cités, des "Werklohnguthaben" sont seulement
BGE 84 IV 155 S. 157
saisissables si l'on peut compter avec la naissance de telles créances, soit que des travaux aient déjà été commandés à l'artisan, soit qu'il se trouve "mit dem Besteller in einer dauernden Geschäftsbeziehung, die fortlaufende künftige Bestellungen erwarten lässt". Dans l'affaire de l'avocat X cependant (RO 59 III 120), la saisie portait non sur des créances d'honoraires contre des clients déterminés, mais sur une somme de 300 fr. qu'il devait soustraire chaque mois de sa rémunération et verser à l'office. Certes, la mesure visait une part du montant fixe que l'avocat touchait mensuellement sur les recettes nettes de l'étude où il exercait sa profession avec un tiers; c'était néanmoins un revenu acquis par une activité lucrative indépendante; la saisie eût été valable si l'avocat avait exercé seul sa profession. Au surplus, s'il est possible de saisir des pourboires, c'est-à-dire une gratification qui, juridiquement, n'est pas due à la sommelière (RO 79 III 157, 82 IV 189), on ne voit pas pourquoi les revenus d'un artisan, qui est du moins le créancier de ses clients, échapperaient à cette mesure. La Cour cantonale objecte à tort que, la sommelière étant une employée, son revenu découle simplement du contrat de travail. Le montant du pourboire n'est pas fixé par convention et dû par l'employeur; il dépend surtout de la manière dont l'employée sert les clients; pourtant, la loi n'entend pas réserver à la sommelière - qui acquiert ainsi un revenu semblable à celui tiré d'une activité indépendante et peut le dépenser au für et à mesure de l'acquisition - un sort meilleur qu'à l'employé réduit au seul salaire versé par le patron au terme des périodes légales ou convenues. La solution adoptée par les Cours de cassation vaudoise et neuchâteloise aboutirait à cette conséquence que les artisans qui ne sont pas inscrits au registre du commerce et dont les prestations, comme celles des coiffeurs - en tout cas pour hommes - sont payées au comptant, de sorte qu'il n'y a pas de créances à saisir, pourraient disposer de tous leurs revenus au mépris des droits de leurs créanciers. Ce privilège ne serait pas
BGE 84 IV 155 S. 158
moins choquant que celui que la Chambre des poursuites et des faillites a supprimé par son arrêt concernant les pourrboires. Sans doute les recettes d'un artisan ne constituent-elles pas un gain net. Cela n'est toutefois pas une raison d'exclure la saisie. Il incombe à l'office de prendre en considération les frais de l'entreprise et les besoins du débiteur et de sa famille. Si le débiteur tient pour excessive la somme qu'il doit verser à l'office, il lui est loisible de se plaindre à l'autorité de surveillance.
Il s'ensuit que l'Office des poursuites de Boudry était fondé à opérer une saisie sur les revenus de Colette Allemann.
2.
...
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.


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Urteilskopf
89 I 253
41. Urteil vom 5. Juni 1963 i.S. Allgöwer und Mitbetelligte gegen Frigo St. Johann AG und Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde.
Begriff der anfechtbaren Verfügung. Abgrenzung zwischen Hoheitsakten und privatrechtlichen Willenserklärungen der Verwaltungsbehörden (Erw. 4).
Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung im allgemeinen und zur Beschwerde dagegen, dass das fakultative Referendum durch einen Erlass oder Verwaltungsakt des Regierungsrates umgangen wird (Erw. 5).
Grundsatz der Gewaltentrennung. Fakultatives Referendum.
Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt, durch welchen einer privaten Firma eine Baurechtsdienstbarkeit eingeräumt wird an einem staatlichen Grundstück, auf dem sich bereits ein Gebäude befindet. Anfechtung dieses Beschlusses durch Stimmberechtigte, weil der Baurechtsvertrag nach § 39 lit. e und f KV der Genehmigung durch den Grossen Rat und der Genehmigungsbeschluss des Grossen Rates gemäss § 29 KV dem fakultativen Referendum unterliege. Schutz der Beschwerde, weil der Baurechtsvertrag
a) die "Veräusserung einer Liegenschaft" im Sinne von § 39 lit. e KV in sich schliesst (Erw. 10-12),
b) als "wichtiger Vertrag" im Sinne von § 39 lit. f KV zu betrachten ist (Erw. 13-16), und
c) im Widerspruch zu einem mangels Ergreifung des Referendums rechtskräftig gewordenen Grossratsbeschluss über die Verwendung des betreffenden Grundstücks und Gebäudes steht (Erw. 17).

text:
Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 89 I 253 S. 254
A.-
Die Verfassung des Kantons Basel-Stadt (KV) bestimmt in
"§ 29. Gesetze, sowie endgültige Grossratsbeschlüsse, die weder persönlicher noch dringlicher Natur sind, sollen der Gesamtheit der Stimmberechtigten zur Annahme oder Verwerfung vorgelegt werden, wenn es von tausend Stimmberechtigten verlangt oder vom Grossen Rate beschlossen wird (fakultatives Referendum).
Sie treten in Kraft, wenn binnen sechs Wochen vom Tage der Veröffentlichung an gerechnet dieses Verlangen nicht gestellt wird.
BGE 89 I 253 S. 255
§ 39. Der Grosse Rat hat folgende Befugnisse:
e) die Bewilligung zur Veräusserung oder Verpfändung von Liegenschaften, insofern deren Wert einen durch Gesetz zu bestimmenden Betrag übersteigt;
f) die Ratifikation von wichtigen Verträgen, insofern dieselbe nicht aus besondern Gründen dem Regierungsrat überlassen wird;
Ferner bestimmt das Gesetz betreffend Organisation und Geschäftsführung des Regierungsrates vom 9. April 1908 in § 4 f (Fassung gemäss Gesetz vom 13. Mai 1954):
"Der Regierungsrat kann die Veräusserung von staatlichen Liegenschaften von sich aus beschliessen und vollziehen, sofern der Wert Fr. 50 000.-- nicht übersteigt; bei höherem Betrage steht der Entscheid dem Grossen Rate zu."
B.-
Am 1. September 1938 beschloss der Grosse Rat, auf einem rund 7 ha haltenden Grundstück "im Wasenboden" einen neuen Schlachthof nach Massgabe der vorgelegten Pläne zu bauen. Der Beschluss unterlag dem Referendum und ist, da dieses nicht ergriffen wurde, in Kraft getreten. Das Projekt, dem das sog. Zentralhallensystem zugrunde lag, umfasste u.a. ein zentrales Kühlhaus. Dieses wurde im Jahre 1951 fertiggestellt. Dagegen wurden die weiteren geplanten Anlagen des neuen Schlachthofes nicht ausgeführt, zunächst wegen der Kriegsereignisse, später wegen der mit Rücksicht auf die Konjunktur im Baugewerbe geübten Zurückhaltung bei der Erteilung staatlicher Bauaufträge sowie deshalb, weil Kreise der Metzgerschaft das Projekt als durch die technische Entwicklung überholt ablehnten und verlangten, es sollte durch ein auf dem sog. Gruppenhallen- oder Pavillonsystem beruhendes Projekt ersetzt werden. Der Regierungsrat schloss sich dieser Auffassung an und erklärte sich durch Beschluss vom 19. Mai 1959 grundsätzlich damit einverstanden, das nach der neuen Konzeption nicht mehr benötigte Kühlhaus zum Preis von Fr. 3'500,000.-- an die zu gründende Frigo St. Johann AG (im folgenden kurz "Frigo" genannt) zu veräussern und ihr das Areal im Baurecht abzugeben. In der Folge kam der Regierungsrat
BGE 89 I 253 S. 256
indes auf diesen Beschluss zurück und beschloss am 3. Oktober 1960, das Finanzdepartement zu ermächtigen,
1. das Kühlhaus zu den in einem Bericht des Sanitätsdepartements genannten Bedingungen sofort an die Frigo im Baurecht abzugeben,
2. anstelle des mit Regierungsratsbeschluss vom 19. Mai 1959 genehmigten Kaufpreises von Fr. 3'500,000.-- den Wert des Kühlhausgebäudes durch einen während 20 Jahren um Fr. 250'000.-- jährlich erhöhten Baurechtszins tilgen zu lassen,
3. sich am Aktienkapital der Frigo mit Fr. 15'000.-- zu beteiligen.
Durch Vertrag vom 8. November 1960 bestellte hierauf das Finanzdepartement der Frigo an einem Abschnitt von 11'827.5 m2 ein selbständiges und dauerndes, als Grundstück in das Grundbuch aufzunehmendes Baurecht im Sinne von
Art. 779 ZGB
zum Betrieb eines Kühl-, Gefrier- und Lagerhauses. Der Vertrag ist auf die Dauer von 50 Jahren fest abgeschlossen mit Anspruch der Bauberechtigten auf zweimalige Verlängerung um je 25 Jahre. Die Veräusserung und Belastung des Baurechts bedarf der Genehmigung des Regierungsrates. Der für die Einräumung des Baurechts zu entrichtende jährliche Baurechtszins beträgt während der ersten 20 Jahre Fr. 280'400.50, dann Fr. 30'400.50 und ist im Falle der Verlängerung des Baurechts über 50 Jahre hinaus neu festzusetzen. Die Bauberechtigte ist verpflichtet, die bestehenden Gebäude nach den vom Finanzdepartement genehmigten Plänen um- und auszubauen und ordnungsgemäss zu unterhalten. Mit dem Erlöschen des Baurechts gehen alle Gebäulichkeiten und festen Anlagen entschädigungslos in das Eigentum der Einwohnergemeinde der Stadt Basel über. Dieser Baurechtsvertrag wurde vom Regierungsrat durch Beschluss vom 15. November 1960 genehmigt und hierauf am 18. November 1960 im Grundbuch eingetragen.
An der Sitzung des Grossen Rates vom 15. Dezember 1960 ersuchte der Beschwerdeführer Allgöwer den Regierungsrat durch eine Interpellation um Auskunft über diese Angelegenheit. Nachdem die Auskunft erteilt und in der anschliessenden Diskussion die Kompetenz des Regierungsrates
BGE 89 I 253 S. 257
zum Abschluss des Baurechtsvertrages bezweifelt worden war, lud der Grosse Rat sein Bureau ein, über die Sache zu berichten. Am 9. Februar 1961 beschloss der Grosse Rat auf Antrag des Bureaus, die Frage der Kompetenz zur Bestellung von Baurechten durch die Kommission für die Abänderung der Geschäftsordnung des Regierungsrates überprüfen zu lassen, während er den die Veräusserung des Kühlhauses betreffenden Teil des Berichtes an sein Bureau zurückwies "zur erneuten Stellungnahme nach Vorliegen der Gerichtsentscheide".
C.-
Am 23. Dezember 1960 hatten nämlich Max Schärer und 5 weitere Stimmberechtigte die Beschlüsse des Regierungsrates vom 3. Oktober und 15. November 1960 mit einem Rekurs beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht angefochten. Sodann hatten diese Rekurrenten sowie W. Allgöwer mit 5 andern Stimmberechtigten am 14. Januar 1961 beim Bundesgericht zwei staatsrechtliche Beschwerden gemäss
Art. 84 lit. a und 85 lit. a OG
gegen jene Beschlüsse des Regierungsrates eingereicht.
Das Appellationsgericht ist mit Entscheid vom 27. Juni 1962 auf den Rekurs nicht eingetreten, da die angefochtenen Beschlüsse des Regierungsrates keine "Verfügungen" im Sinne von § 1 Abs. 2 und § 10 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes seien und den Rekurrenten zudem die Legitimation zur Rekurserhebung fehlen würde.
Mit den staatsrechtlichen Beschwerden wird beantragt, die Beschlüsse des Regierungsrates vom 3. Oktober und 15. November 1960 aufzuheben (Beschwerde Allgöwer) bzw. sie aufzuheben, insofern sie ohne den Vorbehalt der Genehmigung durch den Grossen Rat und des Referendums gefasst worden seien (Beschwerde Schärer) und (bzw. eventuell) den Regierungsrat anzuweisen, den mit der Frigo abgeschlossenen Baurechtsvertrag dem Grossen Rat zur Genehmigung unter Vorbehalt des Referendums vorzulegen. Die Beschwerdeführer werfen dem Regierungsrat Missachtung der in der KV niedergelegten Kompetenzordnung
BGE 89 I 253 S. 258
durch Verletzung der §§ 29 und 39 lit. e und f KV sowie Verletzung von
Art. 4 BV
vor.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt und die Frigo St. Johann AG beantragen, auf beide Beschwerden nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
Eintretens- und Verfahrensfragen. 1./3. - (Vereinigung der beiden Beschwerden; Rechtzeitigkeit; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges.)
4.
Nach
Art. 84 Abs. 1 OG
kann die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (lit. a) nur gegen kantonale Erlasse und Verfügungen (Entscheide) gerichtet werden. Unter Verfügungen sind Hoheitsakte zu verstehen, die eine Behörde als Träger öffentlicher Gewalt erlässt. Willensäusserungen, die sie als Subjekt des Privatrechts abgibt, sind dagegen keine Verfügungen und können daher nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (
BGE 60 I 369
,
BGE 72 I 15
; BIRCHMEIER, Handbuch des OG S. 311 und 315/16).
Mit den vorliegend angefochtenen Beschlüssen hat der Regierungsrat das Finanzdepartement zum Abschluss eines Baurechtsvertrages mit der Frigo ermächtigt (3. Oktober 1960) und den hierauf abgeschlossenen Vertrag nachträglich genehmigt (15. November 1960). Obwohl ein solcher Vertrag privatrechtlicher Natur ist, stellt die behördliche Willenserklärung, die seinen Abschluss bewirkt, einen Verwaltungsakt im weiteren Sinne dar und gehört insofern dem öffentlichen Recht an, als dieses bestimmt, welche Behörde zuständig ist zur Abgabe der Erklärung (IMBODEN, Der nichtige Staatsakt S. 14, Der verwaltungsrechtliche Vertrag ZSR 1958 S. 49/50 a). Erst recht stellen die Beschlüsse, mit welchen eine obere Verwaltungsbehörde eine untere zum Abschluss des Vertrages ermächtigt bzw. diesen Abschluss nachträglich genehmigt, Verwaltungsakte dar. Und zwar handelt es sich um Hoheitsakte, da
BGE 89 I 253 S. 259
die Oberbehörde dabei nicht als Subjekt des Privatrechts, sondern als Träger öffentlicher Gewalt handelt. Sollten hieran hinsichtlich der vorliegend angefochtenen Beschlüsse noch Zweifel bestehen, weil diese Beschlüsse, wie der Regierungsrat einwendet, die Ermächtigung zum Abschluss und die "Perfektionierung" eines privatrechtlichen Vertrags zum Gegenstand haben, so wären solche Zweifel nur insoweit möglich, als sich die Beschlüsse auf den Inhalt des Baurechtsvertrages beziehen. Indem der Regierungsrat in seinen Beschlüssen die Genehmigung des Grossen Rates nicht vorbehielt, hat er indes auch die abschliessende Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden zum Abschluss des Vertrages in Anspruch genommen und damit (entgegen seiner Bestreitung in der Beschwerdeantwort) über eine Frage der Kompetenzabgrenzung zwischen den Verwaltungsbehörden und dem Grossen Rate entschieden. Dieser Entscheid über die Zuständigkeit kann keine private Willenserklärung, sondern nur ein Hoheitsakt sein. Gerade gegen diesen Entscheid aber richten sich die vorliegenden Beschwerden, nicht gegen den Inhalt der Beschlüsse als solche wie in den FällenBGE 60 I 369undBGE 72 I 15und 280, wo das Vorliegen eines mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbaren Hoheitsaktes verneint worden ist.
Richtig ist freilich, dass die angefochtenen Beschlüsse niemanden zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichten und insofern keine "Verfügungen" sind. Ein solches Anfechtungsobjekt ist jedoch nur Voraussetzung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
Art. 84 lit. a OG
). Die vorliegenden Beschwerden sind aber auch, ja in erster Linie solche nach
Art. 85 lit. a OG
wegen Verletzung des mit der Stimmberechtigung verbundenen Rechts des Bürgers auf Mitwirkung bei den der Volksabstimmung vorbehaltenen Akten der Rechtsetzung und Verwaltung. Eine solche Beschwerde kann sich auch gegen einen Verwaltungsakt im weiteren Sinne, der keine Verfügung enthält,
BGE 89 I 253 S. 260
richten, sofern damit geltend gemacht wird, dass er nach der KV unter das Referendum fällt.
5.
Nach
Art. 88 OG
können Bürger und Korporationen nur bezüglich solcher Rechtsverletzungen staatsrechtliche Beschwerde führen, die sie persönlich treffen. Zur Wahrung allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde hingegen nicht gegeben; sie ist keine Popularbeschwerde (
BGE 88 I 179
mit Verweisungen).
Das Erfordernis der Verletzung in der persönlichen Rechtsstellung gilt auch für die Beschwerde wegen Verletzung der Gewaltentrennung. Zur Erhebung der Rüge, dass ein Erlass oder eine Verfügung von einer andern als der nach der verfassungsmässigen Kompetenzordnung zuständigen Behörde ausgegangen sei, ist daher nur legitimiert, wer durch den Akt persönlich betroffen ist (
BGE 71 I 311
,
BGE 82 I 97
; KIRCHHOFER, Legitimation zum staatsrechtlichen Rekurs, ZSR 1935 S. 152). Würde mit den vorliegenden Beschwerden lediglich geltend gemacht, dass der Regierungsrat den Baurechtsvertrag mit der Frigo in Missachtung von § 39 lit. e und f KV in eigener Kompetenz genehmigt habe, statt ihn dem Grossen Rate zur Genehmigung zu unterbreiten, so würde den Beschwerdeführern die Legitimation fehlen, da sie durch die angefochtenen Beschlüsse nicht persönlich betroffen werden. Es ist ausschliesslich Sache des Grossen Rates und nicht seiner einzelnen Mitglieder oder gar des Stimmbürgers, sich gegen Übergriffe des Regierungsrates in die Kompetenz des Grossen Rates zu wehren (
BGE 82 I 98
,
BGE 89 I 39
).
Nun beanstanden die Beschwerdeführer aber nicht nur, dass die angefochtenen Beschlüsse nicht gemäss § 39 lit. e und f KV dem Grossen Rate zur Genehmigung unterbreitet worden sind, sondern auch, dass die Beschwerdeführer dadurch an der Ausübung des fakultativen Referendums (§ 29 KV) gehindert würden und in ihrem Stimmrecht verletzt seien. Zu dieser Rüge sind sie legitimiert. Die in der KV vorgesehene Teilnahme der Stimmberechtigten am Erlass von Rechtssätzen oder Verwaltungsakten begründet
BGE 89 I 253 S. 261
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ein politisches Individualrecht, das mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden kann. Dieses Recht ist verletzt, wenn ein Akt der Rechtsetzung oder Verwaltung, der nach der Kantonsverfassung der Volksabstimmung unterliegt, dieser entzogen wird, und der Stimmberechtigte ist legitimiert, sich dagegen mit der staatsrechtlichen Beschwerde zu wehren (
BGE 89 I 39
). Diese Legitimation ist vom Bundesgericht stets vorbehaltlos anerkannt worden, wenn die gesetzgebende Behörde einen unter das obligatorische oder fakultative Referendum fallenden Beschluss diesem nicht unterstellte (
BGE 74 I 113
Erw. 1 und 175 Erw. 3,
BGE 76 I 24
Erw. 1 mit Verweisungen). Dagegen äusserte das Bundesgericht gelegentlich Zweifel und liess die Frage offen für den Fall, dass der angefochtene Akt von einer andern als der gesetzgebenden Behörde ausgehe und daher als solcher dem Referendum nicht unterliege (
BGE 71 I 311
/12 und dort angeführte frühere Urteile). Diese Zweifel sind indessen unbegründet, wie auch die Rechtslehre mehrheitlich angenommen hat (GIACOMETTI, Verfassungsgerichtsbarkeit S. 169; BLOCHER, Berechtigt das politische Stimmrecht zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der Gewaltentrennung? Festgabe für Fritz Goetzinger S. 15 ff.; KIRCHHOFER a.a.O. S. 153 ff.; a.M. OSWALD, Die Gewaltentrennung, ZSR 1943 S. 444/45 a). Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, dem Stimmberechtigten die Legitimation abzusprechen, wenn anstelle der gesetzgebenden Behörde, die zuständig gewesen und deren Beschluss dem Referendum unterstanden wäre, eine unzuständige Behörde handelt, deren Beschluss als solcher dem Referendum nicht untersteht. Es macht für den Stimmberechtigten keinen Unterschied, ob sein Recht auf Mitwirkung bei der staatlichen Willensbildung dadurch verletzt wird, dass die gesetzgebende Behörde selber einen von ihr gefassten Beschluss in Verletzung der KV dem obligatorischen oder fakultativen Referendum entzieht, oder ob der Regierungsrat
BGE 89 I 253 S. 262
dieses Ergebnis dadurch herbeiführt, dass er die dem Referendum unterstehende Beschlussfassung durch die gesetzgebende Behörde verhindert, indem er den nach der verfassungsmässigen Kompetenzordnung der gesetzgebenden Behörde zustehenden Beschluss in eigener Zuständigkeit fasst. Im einen wie im andern Falle wird der Stimmberechtigte um die Ausübung des ihm zustehenden Rechts auf Mitwirkung bei der staatlichen Willensbildung gebracht und ist er insofern in seiner Rechtsstellung betroffen; ja die Umgehung des Referendums durch den Regierungsrat erscheint als ein noch schwererer Eingriff in die Rechte des Stimmbürgers als die Umgehung durch die volksvertretende und gesetzgebende Behörde. Auch in diesem Falle muss dem Stimmberechtigten daher die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde zuerkannt werden. Das Bundesgericht hat diese Legitimation, trotz der geäusserten Zweifel, übrigens noch nie verneint, auch nicht in dem in der Beschwerdeantwort des Regierungsrates erwähnten Urteil
BGE 82 I 93
, wo nicht, wie im vorliegenden Falle, geltend gemacht worden ist, der angefochtene Beschluss sei der Volksabstimmung entzogen worden (S. 97). Im Gegenteil hat das Bundesgericht bei der Beurteilung von Beschwerden gegen regierungsrätliche Verordnungen, mit denen die Umgehung des Referendums durch Erlass eines Rechtssatzes auf dem Verordnungswege statt in einem dem Referendum unterliegenden Gesetz gerügt worden war, wiederholt erklärt, die Legitimation der Beschwerdeführer folge aus deren Eigenschaft als stimmberechtigte Kantonseinwohner, ohne dass es eines weiteren persönlichen Interesses an der Aufhebung der angefochtenen Verordnung bedürfe (nicht veröffentl. Erw. 2 der Urteile vom 3. April 1944 i.S. Bühler c. Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt [
BGE 70 I 5
ff.] und vom 21. März 1962 i.S. Rohner c. Regierungsrat des Kantons St. Gallen [
BGE 88 I 31
ff.]). Das gleiche muss gelten, wenn sich die Beschwerde nicht gegen einen allgemein verbindlichen Erlass, sondern wie hier gegen eine Verwaltungsmassnahme des Regierungsrates richtet.
BGE 89 I 253 S. 263
Die Legitimation der Beschwerdeführer wäre selbst dann zu bejahen, wenn der Grosse Rat in der streitigen Zuständigkeitsfrage mit dem Regierungsrat einig gehen würde, was übrigens noch nicht feststeht, da er seine Stellungnahme bis nach Vorliegen der Gerichtsentscheide verschoben hat. Der Stimmbürger muss zur Geltendmachung seines Rechts auf Mitwirkung bei der staatlichen Willensbildung auch dann befugt sein, wenn die gesetzgebende Behörde und der Regierungsrat übereinstimmend eine Zuständigkeitsvorschrift der KV in einer Weise auslegen, die nach der Behauptung der Beschwerdeführer auf eine Umgehung des Referendums hinausläuft, denn dies ändert nichts an der behaupteten Verletzung der Rechte des Stimmbürgers. Die Beschwerdeführer sind daher insoweit, als sie eine Verletzung dieses Mitwirkungsrechtes durch Missachtung der §§ 29 und 39 lit. e und f KV rügen, zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert.
Ihre Legitimation lässt sich auch nicht etwa mit der Begründung verneinen, dass der ohne den Vorbehalt der Genehmigung durch den Grossen Rat abgeschlossene Baurechtsvertrag mit der Frigo durch Eintragung im Grundbuch erfüllt worden sei und die Beschwerdeführer daher daran, dass der Vertrag dem Grossen Rat zur Genehmigung unterbreitet werde, kein aktuelles praktisches Interesse mehr hätten. Die Beschwerdeführer streben diese Beschlussfassung des Grossen Rates an, weil damit der Abschluss des Baurechtsvertrages dem fakultativen Referendum unterstellt wird, über dessen Umgehung sie sich beschweren. Daran, dass die Ergreifung des Referendums ermöglicht werde, haben sie als Stimmbürger ein Interesse, das unabhängig ist von den zivilrechtlichen Folgen, die eine allfällige Verweigerung der Genehmigung durch den Grossen Rat oder, nach Zustandekommen des Referendums, durch die Volksabstimmung hätte. Welches diese zivilrechtlichen Folgen sind, ist nicht im vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, in dem es einzig um das Recht des Stimmbürgers auf Mitwirkung bei der staatlichen Willensbildung geht, zu prüfen, sondern wird
BGE 89 I 253 S. 264
gegebenenfalls vom Zivilrichter zu entscheiden sein. Übrigens würde selbst das Fehlen eines aktuellen Interesses dem Eintreten auf die Beschwerde nicht entgegenstehen, da nach der Rechtsprechung (
BGE 87 I 245
mit Verweisungen) von diesem Erfordernis abgesehen wird, wenn es sich um ein Verhalten der Behörden handelt, das sonst überhaupt nie vom Bundesgericht auf seine Verfassungsmässigkeit überprüft werden könnte und sich anderseits jederzeit wiederholen könnte, was hier zweifellos zutrifft.
6./7. - (Substantiierung und kassatorischer Charakter der Beschwerden.)
II.
Materielle Beurteilung.
8.
(Freie Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts.)
A.- Verletzung von § 29 K V.
9.
Nach dem in beiden Beschwerden angerufenen § 29 KV unterstehen endgültige Grossratsbeschlüsse, die weder persönlicher noch dringlicher Natur sind, dem fakultativen Referendum. Als Verletzung dieser Bestimmung werfen die Beschwerdeführer dem Regierungsrat vor, dass er in Missachtung von § 39 lit. e und f KV den vom Finanzdepartement abgeschlossenen Baurechtsvertrag mit der Frigo nicht dem Grossen Rate zur Genehmigung unterbreitet und durch diese Unterlassung die Möglichkeit der Stimmbürger, gegen den Genehmigungsbeschluss des Grossen Rates das fakultative Referendum zu ergreifen, vereitelt habe. § 29 KV kann daher nicht unmittelbar verletzt sein, sondern höchstens mittelbar durch Verletzung von § 39 lit. e und f KV, weshalb der Berufung auf § 29 keine selbständige Bedeutung zukommt.
B.
Verletzung von § 39 lit. e K V.
10.
Nach § 39 lit. e KV bedarf es zur "Veräusserung oder Verpfändung" von (staatlichen) Liegenschaften der Bewilligung des Grossen Rates, sofern ihr Wert einen durch Gesetz zu bestimmenden Betrag übersteigt, der zur Zeit
BGE 89 I 253 S. 265
des Erlasses der angefochtenen Beschlüsse auf Fr. 50'000.-- festgesetzt war (und inzwischen durch Ergänzungsgesetz vom 14. Dezember 1961 auf Fr. 150'000.-- erhöht worden ist).
11.
Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, dass die in § 39 lit. e KV nicht genannte Bestellung eines Baurechts wegen ihrer weitreichenden rechtlichen Wirkungen selbst dann unter den Begriff "Veräusserung" falle oder doch, in Ausfüllung einer Lücke der KV, der "Veräusserung" oder "Verpfändung" gleichzustellen sei, wenn sie ein unüberbautes Grundstück zum Gegenstand habe.
Das Bundesgericht hat bereits im Urteil vom 9. September 1953 i.S. Bolliger (Erw. 5 c) geprüft, ob die Einräumung eines Baurechts unter § 39 lit. e KV falle. Es hat dies verneint, weil dabei das Eigentum am Boden nicht auf den Bauberechtigten übertragen, sondern lediglich mit einer Dienstbarkeit zu seinen Gunsten belastet werde und nur die vom Bauberechtigten gestützt auf das Baurecht errichteten Bauten für die Dauer dieses Rechts sein Eigentum würden. Die Ausführungen der Beschwerdeführer geben keinen Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen.
Die Bestellung eines Baurechts ist rechtlich keine Veräusserung des Grundstücks, sondern dessen Belastung mit einer Dienstbarkeit (
Art. 779 ZGB
,
BGE 52 II 37
, HAAB N. 2 und MEIER-HAYOZ N. 8 zu
Art. 675 ZGB
). Der Einwand in der Beschwerde Allgöwer (S. 16), § 39 lit. e KV unterstelle nicht die Eigentumsübertragung, sondern die "Veräusserung" der Genehmigung durch den Grossen Rat, ist unbehelflich. Die "Veräusserung" ist allerdings ein weiterer Begriff als der in § 16 des Gemeindegesetzes allein genannte "Verkauf" und umfasst jede Übertragung des Eigentums vom bisherigen Inhaber an einen Dritten, gleichgültig, ob sie auf Grund eines Kaufs oder eines andern Vertrages erfolgt. Durch die blosse Bestellung eines Baurechts am Boden geht dieser aber nicht in das Eigentum
BGE 89 I 253 S. 266
des Bauberechtigten über, wird also nicht veräussert, sondern lediglich mit einer Dienstbarkeit belastet. Auch lassen sich die rechtlichen und wirtschaftlichen Wirkungen dieser Belastung derjenigen der Veräusserung nicht einfach gleichsetzen, da der Eigentümer den Boden auch während der Dauer des Baurechts veräussern und belasten kann und der Baurechtszins nicht die gleiche Funktion wie der Kaufpreis hat, sondern einem Miet- oder Pachtzins ähnlich ist (
BGE 82 II 384
Erw. 3). Ebensowenig lässt sich die Bestellung eines Baurechts der Verpfändung gleichsetzen; es handelt sich um zwei voneinander verschiedene Rechtsinstitute mit verschiedenen rechtlichen Wirkungen und ungleichen Risiken für den Grundeigentümer.
Darin, dass § 39 lit. e KV das Baurecht nicht erwähnt, liegt auch keine Lücke der KV, die ausgefüllt werden müsste. Beim Erlass der KV im Jahre 1889 kannte der Kanton Basel-Stadt das Institut des Baurechts freilich so wenig wie die andern Kantone; es wurde erst durch das ZGB eingeführt (CHRISTEN, Das Baurecht nach dem ZGB, Diss. 1909 S. 20). Dagegen waren Dienstbarkeiten von jeher bekannt, und zwar auch solche, die wie teilweise oder gänzliche Bauverbote die Benützung und damit den Wert des Grundstücks erheblich beschränken. Indem der Verfassungsgesetzgeber in § 39 lit. e KV nur die Veräusserung und Verpfändung von Liegenschaften, nicht auch deren Belastung mit Dienstbarkeiten erwähnte, hat er keineswegs eine lückenhafte Ordnung geschaffen, sondern die Errichtung von Dienstbarkeiten von der Genehmigungspflicht ausgenommen. Hätte er nach dem Erlass des ZGB das damit eingeführte Baurecht im Gegensatz zu andern Dienstbarkeiten der Genehmigungspflicht unterstellen wollen, dann hätte er lit. e entsprechend ergänzen müssen. Nachdem er dies nicht getan hat, muss es mit Bezug auf das Baurecht bei der bisherigen Ordnung für die Dienstbarkeiten bleiben und kann von einer Lücke, die ausgefüllt werden müsste, nicht die Rede sein. Das Gesetz betreffend Verwaltung der Rheinhafenanlagen vom 13. November
BGE 89 I 253 S. 267
1919 erklärt denn auch den Regierungsrat als zuständig zur Abgabe von Hafengelände im Baurecht, ohne diese ausschliessliche Kompetenz durch eine Wertgrenze im Sinne von § 39 lit. e KV zu beschränken. Daraus geht hervor, dass auch der Gesetzgeber der Auffassung ist, dass Baurechtsverträge im Gegensatz zur Veräusserung und Verpfändung nicht unter diese Bestimmung fallen, wäre das Gesetz doch sonst insofern verfassungswidrig, als es die Zuständigkeit des Regierungsrates durch keine Wertgrenze beschränkt. ...
12.
Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, dass auch dann, wenn § 39 lit. e KV auf die Bestellung eines Baurechts an einem unüberbauten Grundstück nicht anwendbar sei, der Baurechtsvertrag mit der Frigo gleichwohl darunter falle, weil damit das auf dem belasteten Grundstück befindliche Kühlhausgebäude im Wert von mehreren Millionen Franken an die Frigo veräussert worden sei. Der Regierungsrat bestreitet das Vorliegen einer Veräusserung, weil es sich bei diesem Eigentumsübergang lediglich um die gesetzliche Folge der Dienstbarkeitserrichtung handle und die Frigo nicht frei wie ein Eigentümer (
Art. 641 ZGB
) über das Gebäude verfügen, sondern es nur nach Massgabe des Baurechtsvertrags nutzen könne; der Regierungsrat habe denn auch, wie sich aus 9 Baurechtsverträgen aus den Jahren 1942-1961 ergebe, stets angenommen, dass die Bewilligung des Grossen Rates auch für die Bestellung von Baurechten an überbauten Grundstücken nicht erforderlich sei, und diese langjährige Übung, die der Grosse Rat gekannt und stillschweigend gebilligt habe, sei, sofern sie nicht als ergänzendes Gewohnheitsrecht zu betrachten sein sollte, doch für die Auslegung der KV von erheblicher Bedeutung, zumal auch die entsprechenden für die Land- und Bürgergemeinden aufgestellten Gesetzesvorschriften in der Praxis gleich ausgelegt würden.
a) § 39 lit. e KV bezieht sich offensichtlich auf zivilrechtliche Verträge über staatliche Liegenschaften. Die
BGE 89 I 253 S. 268
darin verwendeten Begriffe "Veräusserung" und "Verpfändung" sind daher im Sinne des (jeweils geltenden) Zivilrechts zu verstehen, haben also heute die Bedeutung, die ihnen im ZGB und OR zukommt. Diese Gesetze aber (vgl. z.B. Art. 648, 811, 832/33, 846, 868 und 890 ZGB, 218, 259 und 281 OR) wie übrigens auch der allgemeine Sprachgebrauch verstehen unter "Veräusserung" einer Sache die Übertragung des Eigentums an dieser (vgl. OSER-SCHÖNENBERGER N. 3 zu Art. 259, während HAAB N. 9 zu 647 den Begriff ohne weiteres als "klar" bezeichnet und nicht definiert). Und zwar gilt als Veräusserung, wie bereits in Erw. 11 ausgeführt, jede Eigentumsübertragung, gleichgültig ob sie auf Grund eines Kaufs oder eines andern Vertrags erfolgt, also auch eine solche auf Grund eines Tausch-, Schenkungs- oder Baurechtsvertrages. Nun gehört es zum Wesen des Baurechts, dass seine Begründung das Akzessionsprinzip (
Art. 667 Abs. 2 ZGB
) durchbricht, indem das auf dem Grundstück bereits bestehende oder später errichtete Bauwerk nicht dem Bodeneigentümer gehört, sondern für die Dauer des Baurechts Eigentum des Bauberechtigten wird (
Art. 675 Abs. 1 ZGB
; HAAB N. 4, 8 und 9 sowie MEIER-HAYOZ N. 10 zu
Art. 675 ZGB
; vgl.
BGE 85 I 279
Erw. 2). Mit der Eintragung des der Frigo eingeräumten Baurechts ist somit das Kühlhaus aus dem Eigentum des Staates in dasjenige der Frigo übergegangen, an diese "veräussert" worden. Dabei kann es auch nicht zweifelhaft sein, dass eine "Liegenschaft" im Sinne von § 39 lit. e KV veräussert worden ist, obwohl ein Bauwerk im allgemeinen nicht als Liegenschaft bezeichnet wird. Wenn die Bestimmung von Veräusserung von "Liegenschaften" spricht, so muss darunter vernünftigerweise nicht nur die Veräusserung einer Liegenschaft als Ganzes, sondern auch diejenige von Teilen fallen, seien es Teilflächen oder seien es Dauerbauten, die bisher Bestandteil der Liegenschaft waren.
Dass die vorliegende Baurechtsbestellung nicht nur rechtlich, wegen der damit verbunden Eigentumsübertragung,
BGE 89 I 253 S. 269
sondern auch wirtschaftlich durchaus als Veräusserung des Kühlhauses zu gelten hat, ergibt sich daraus, dass der Regierungsrat zunächst im Beschluss vom 19. Mai 1959 den Verkauf des Kühlhauses in Aussicht genommen und sich dann im Beschluss vom 3. Oktober 1960 zwar mit der Abgabe im Baurecht einverstanden erklärt hat, jedoch verlangte, dass der "Wert" des Kühlhauses durch einen während 20 Jahren um Fr. 250'000. - jährlich erhöhten Baurechtszins zu "tilgen" sei. Mit dem Erlöschen des Baurechts wird das Kühlhaus (samt den von der Frigo errichteten weiteren Bauten) freilich entschädigungslos in das Eigentum der Einwohnergemeinde Basel übergehen. Diese zeitliche Beschränkung des Eigentums, wie sie auch beim Verkauf unter Vorbehalt eines Rückkaufsrechts vorkommt, ändert jedoch nichts daran, dass das Eigentum am Kühlhaus für die Dauer des Baurechts, d.h. für 50-100 Jahre, auf die Frigo übergeht, also eine Veräusserung vorliegt. An der Stellung der Frigo als Eigentümerin des Kühlhauses wird auch dadurch, dass sie nach dem Baurechtsvertrag für bauliche Veränderungen der Zustimmung des Finanzdepartements und für die Veräusserung und Belastung des Baurechts der Genehmigung des Regierungsrates bedarf, nichts geändert, ganz abgesehen davon, dass jedenfalls die Veräusserungs- und Belastungsbeschränkung nur obligatorische Wirkung hat.
Schliesst demnach der Baurechtsvertrag mit der Frigo die Veräusserung einer Liegenschaft in sich, so bedarf er nach § 39 lit. e KV der Bewilligung des Grossen Rates, sofern die gesetzliche Wertgrenze von Fr. 50'000. - überschritten ist, was angesichts des Wertes des Kühlhauses zweifellos zutrifft.
b) Der Regierungsrat legt mit der Beschwerdeantwort eine Reihe von Baurechtsverträgen vor, mit denen er dartun will, dass er sich an eine langjährige Übung gehalten habe, wenn er auch den Baurechtsvertrag mit der Frigo nicht dem Grossen Rat zur Bewilligung unterbreitet habe. Er behauptet indes nicht, jedenfalls nicht ausdrücklich,
BGE 89 I 253 S. 270
dass diese Übung ein Gewohnheitsrecht begründet habe, wogegen die Frigo erklärt, eine allfällige Lücke in § 39 lit. e KV wäre längst kraft Gewohnheitsrechts, d.h. durch die jahrzehntelange unangefochtene Übung des Regierungsrates ausgefüllt worden. Die Berufung auf diese Praxis ist indessen unbehelflich. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts anerkennt zwar das Gewohnheitsrecht grundsätzlich auch auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts als Rechtsquelle, übt dabei aber grosse Zurückhaltung (
BGE 83 I 247
und dort angeführte frühere Urteile,
BGE 84 I 95
). Insbesondere vermag das Gewohnheitsrecht das geschriebene Verfassungsrecht nicht abzuändern oder einzuschränken, sondern nur Lücken desselben auszufüllen (
BGE 74 I 176
, nicht veröffentl. Urteile vom 7. Dezember 1949 i.S. Affolter Erw. 7 und vom 23. Dezember 1959 i.S. Hofer Erw. 7 a). § 39 lit. e KV weist aber, wie bereits in Erw. 11 ausgeführt wurde, keine Lücke auf und ist, wie in Erw. 11 und 12 lit. a weiter dargelegt wurde, dahin auszulegen, dass darunter die Bestellung von Baurechten zwar nicht an unüberbautem Boden, wohl aber an Grundstücken, auf denen sich bereits Gebäude befinden, fällt. Die vom Regierungsrat und der Frigo behauptete Praxis ist somit, jedenfalls was Baurechtsbestellungen an überbauten Liegenschaften betrifft, verfassungswidrig und könnte dem geschriebenen Verfassungsrecht selbst dann nicht entgegengehalten werden, wenn die für die Bildung von Gewohnheitsrecht erforderlichen Voraussetzungen erfüllt wären. Es braucht daher nicht untersucht zu werden, ob alle oder nur einzelne der vom Regierungsrat vorgelegten 9 Baurechtsverträge eine bereits überbaute Liegenschaft betreffen und die Wertgrenze übersteigen, was die Beschwerdeführer für die Mehrzahl der Verträge bestreiten, noch braucht geprüft zu werden, inwieweit der Grosse Rat diese Praxis kannte und billigte. Anderseits kann offen bleiben, wie es sich mit den zahlreichen, in den Repliken genannten Baurechtsverträgen verhält, die der Regierungsrat auf Grund eines Grossratsbeschlusses
BGE 89 I 253 S. 271
bzw. unter Vorbehalt der Genehmigung des Grossen Rates und des Referendums abgeschlossen haben soll.
Noch weniger als mit seiner eigenen Praxis kann der Regierungsrat die Verfassungsmässigkeit seines Vorgehens mit der in der Beschwerdeantwort dargestellten Praxis der Land- und Bürgergemeinden zu den § 39 lit. f KV analogen Bestimmungen in § 16 Ziff. 6 des Gemeindegesetzes und § 24 der Geschäftsordnung des Bürgerrates dartun, zumal es in den Fällen, die zu Auseinandersetzungen Anlass gegeben haben, nicht um die Kompetenzabgrenzung zwischen Exekutive und Legislative ging, sondern um den Umfang der Aufsichtsgewalt der Bürgergemeinde über die Zünfte und die Christoph Merian'sche Stiftung. Übrigens zeigen die Ausführungen im Bericht des Bürgerrates vom 29. April 1958, dass mit Bezug auf die Genehmigungspflicht für Baurechtsverträge in Basel Unsicherheit herrscht und von einer gefestigten einheitlichen Praxis nicht die Rede sein kann.
C.
Verletzung von § 39 lit. f K V.
13.
Obwohl die angefochtenen Beschlüsse insoweit, als sie die Genehmigung durch den Grossen Rat nicht vorbehalten, § 39 lit. e KV verletzen und infolgedessen aufzuheben sind, ist auch die weitere Rüge der Verletzung von § 39 lit. f KV zu prüfen. Dies rechtfertigt sich nicht nur wegen der Tragweite des vorliegenden Rechtsstreites und wegen der bei den kantonalen Behörden offenbar bestehenden Unsicherheit über die Bedeutung der Bestimmung, sondern auch deshalb, weil inbezug auf § 39 lit. f noch weniger als inbezug auf lit. e Zweifel daran möglich sind, dass die Beschlüsse des Regierungsrates dem Grossen Rate zur Genehmigung zu unterbreiten und die Beschwerden begründet sind.
14.
Nach § 39 lit. f KV ist der Grosse Rat zuständig zur Ratifikation von wichtigen Verträgen, sofern dieselbe nicht aus besondern Gründen dem Regierungsrat überlassen wird. Während die in lit. e verwendeten Ausdrücke
BGE 89 I 253 S. 272
"Veräusserung" und "Verpfändung" als klar und eindeutig erscheinen, ist der Begriff des "wichtigen Vertrages" offensichtlich unbestimmt und auslegungsbedürftig-Gesetzesmaterialien, aus denen sich Anhaltspunkte für die Auslegung ergäben, sind von keiner Seite vorgelegt oder angerufen worden. Die Bestimmung geht offenbar auf die KV von 1833 zurück, nach welcher "Staatsverträge und wichtige ökonomische Traktate" vom Grossen Rate zu ratifizieren waren (§ 24 Abs. VIII). Daraus, dass die Kantonsverfassungen von 1875 und 1889 anstatt dessen einfach von "wichtigen Verträgen" sprechen, lassen sich, da der Grund der Änderung des Wortlauts unbekannt ist, keine Schlüsse für die Auslegung ziehen. Diese ist auf den Wortlaut und die bisherige Praxis der kantonalen Behörden angewiesen.
15.
Der Regierungsrat behauptet, mit "wichtigen Verträgen" seien nicht wirtschaftlich wichtige Verträge gemeint, sondern Vereinbarungen mit andern Gemeinwesen (Bund, Kantone, Gemeinden, ausländische Staaten) sowie Verträge mit öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Anstalten des basel-städtischen Rechts. Diese Auslegung entspreche der bisherigen Praxis und finde ihre Stütze in dem in § 39 lit. f KV verwendeten Ausdruck "Ratifikation" im Gegensatz zu "Bewilligung" in lit. e.
Diese Verschiedenheit der Ausdrücke ist indes nicht schlüssig. Sie dürfte ihren Grund ausser in der verschiedenen Entstehungszeit ("Ratifikation" findet sich schon in der KV von 1833, "Bewilligung" erst in der KV von 1889), darin haben, dass mit "Bewilligung" die zum voraus einzuholende Zustimmung gemeint ist, wie sie bei dinglichen Verfügungen am Platze ist, mit "Ratifikation" dagegen die nachträgliche Genehmigung, wie sie auch in rein privatrechtlichen Verträgen im Falle des Abschlusses durch Stellvertreter oder durch Organe juristischer Personen häufig vorbehalten wird. Dass aber eine feste Praxis im Sinne der vom Regierungsrat vertretenen Auslegung bestände, vermag der Hinweis auf einige vom Grossen Rat ratifizierte Verträge mit Gemeinwesen und öffentlichrechtlichen
BGE 89 I 253 S. 273
Körperschaften nicht darzutun, da daraus noch nicht folgt, dass nur solche Verträge als "wichtig" im Sinne von § 39 lit. f KV behandelt wurden. Der Regierungsrat hat denn auch im Ratschlag vom 16. Mai 1955, der Baurechtsverträge mit der Christoph Merian'schen Stiftung betrifft, selber ausgeführt, dass allein schon die Vertragsdauer von 99 Jahren, aber auch die Wichtigkeit des Vertragswerks an sich die Ratifikation durch den Grossen Rat gemäss § 39 lit. f KV erfordere, und in ähnlichem Sinne hat sich der Regierungsrat im Ratschlag vom 14. Oktober 1926 inbezug auf einen Baurechtsvertrag mit Angelo Villa und das Justizdepartement in seinem Rechtsgutachten vom 21. Mai 1954 zum Baurechtsvertrag der Rebleutenzunft mit der Globus AG geäussert, während es an einer früheren Äusserung im Sinne der in der Beschwerdeantwort vertretenen Auslegung von § 39 lit. f KV fehlt. Von einer dahingehenden einheitlichen Auffassung und ständigen Praxis kann somit nicht die Rede sein. Nicht anders verhält es sich mit der angeblichen Praxis der Bürgergemeinden zu der analogen Bestimmung in § 16 Ziff. 8 des Gemeindegesetzes; aus den zum Nachweis dieser Praxis vorgelegten Berichten und Gutachten geht vielmehr hervor, dass Unsicherheit darüber besteht, was wichtige Verträge sind und inwieweit Baurechtsverträge darunter fallen 16. - Für den Fall, dass sich die Wichtigkeit des Vertrages nicht nach der Natur des Vertragspartners, sondern nach dem Vertragsinhalt bestimmen sollte, macht der Regierungsrat geltend, dass der Baurechtsvertrag nur "wichtig" sein könnte, wenn er "Grundlagen der staatlichen Aufgaben berührt, wenn er Verpflichtungen auferlegt, die ihrem Inhalt und ihrer Natur nach die Entscheidung über künftige Aufgaben des Staates in fühlbarem Masse präjudizieren". Damit will der Regierungsrat offenbar sagen, dass es für die Frage, ob ein Vertrag wichtig sei, nicht auf seine wirtschaftliche Tragweite, sondern auf seine staatsrechtliche Bedeutung ankomme.
a) Dass ein Vertrag selbst bei grösster wirtschaftlicher
BGE 89 I 253 S. 274
Tragweite für den Kanton nicht "wichtig" sei und ein Baurechtsvertrag aus diesem Grunde nicht unter diese Bestimmung fallen könne, erscheint als zweifelhaft. Eine Praxis in diesem Sinne ist nach dem in Erw. 15 Gesagten jedenfalls nicht dargetan. Ebensowenig schlüssig ist der Hinweis auf § 6 Abs. 3 des Gesetzes betreffend Verwaltung der Rheinhafenanlagen vom 13. November 1919, wonach der Regierungsrat zuständig ist zur Abgabe von Hafengelände im Baurecht. Die Anwendung dieser Bestimmung auf bereits überbautes Hafengelände wäre, soweit die gesetzliche Wertgrenze überschritten wird, wohl mit § 39 lit. e KV unvereinbar und verfassungswidrig. § 39 lit. f aber schreibt die Ratifikation des Grossen Rates nur vor, "insofern dieselbe nicht aus besonderen Gründen dem Regierungsrat überlassen wird". Von dieser Möglichkeit kann nicht nur der Grosse Rat in einem konkreten Einzelfall Gebrauch machen, sondern auch der Gesetzgeber für bestimmte Kategorien von wichtigen Verträgen, und mit einer solchen generellen Ausnahmebestimmung dürfte man es hier zu tun haben, wobei der "besondere Grund" darin läge, dass das Hafengelände seiner Natur nach von vorneherein für die Vermietung, Verpachtung und Abgabe im Baurecht bestimmt ist.
Ob und wann Verträge und insbesondere Baurechtsverträge im Hinblick auf ihre wirtschaftliche Tragweite als "wichtige Verträge" im Sinne von § 39 lit. f KV zu gelten haben und inwieweit das Ermessen des Regierungsrates und des Grossen Rates bei der Anwendung dieses unbestimmten Begriffs geht, kann indessen dahingestellt bleiben, da der Baurechtsvertrag mit der Frigo jedenfalls wegen seiner staatsrechtlichen Bedeutung unter diese Bestimmung fällt.
b) Der Betrieb öffentlicher Schlachthäuser gehörte im Kanton Basel-Stadt von jeher zu den Aufgaben des Gemeinwesens. Da die bisherigen Anlagen den steigenden Anforderungen immer weniger genügten, hat der Grosse Rat am 1. September 1938 unter Vorbehalt des (in der
BGE 89 I 253 S. 275
Folge nicht ergriffenen) fakultativen Referendums beschlossen, im Wasenboden einen neuen Schlachthof nach Massgabe der vorgelegten Pläne zu erstellen. Diese Pläne umfassten u.a. ein zentrales Kühlhaus, das im Jahre 1951 als erste Anlage des neuen Schlachthofs fertiggestellt wurde und nun zusammen mit unbebautem Land Gegenstand des Baurechtsvertrags mit der Frigo ist.
Der Regierungsrat anerkennt, dass dieser Baurechtsvertrag "die Preisgabe des ursprünglichen Schlachthofprojekts" bedeutet (Beschwerdeantwort S. 44), und bestreitet mit Recht nicht, dass dieses auf dem sog. Zentralhallensystem beruhende Projekt so, wie es in dem mangels Ergreifung des Referendums rechtskräftig gewordenen Grossratsbeschluss vom 1. September 1938 festgelegt worden ist, nicht mehr ausgeführt werden kann. Ein Vertrag, durch den dergestalt die Ausführung eines vom Grossen Rat beschlossenen und von den Stimmberechtigten stillschweigend gebilligten Bauprojektes für den Betrieb eines öffentlichen Werkes von der Bedeutung und vom Umfange des in den ursprünglichen Plänen vorgesehenen Schlachthofs verunmöglicht wird, kann nicht anders denn als "wichtiger Vertrag" im Sinne von § 39 lit. f KV bezeichnet werden. Sofern und soweit dem Regierungsrat beim Entscheid darüber, ob ein solcher Vertrag vorliege, ein Spielraum des Ermessens einzuräumen ist, wären dessen Grenzen durch die Annahme, der Vertrag sei nicht wichtig, offensichtlich überschritten.
D.
Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung.
17.
Angesichts des Grossratsbeschlusses vom 1. September 1938 hätte der Regierungsrat seine verfassungsmässigen Kompetenzen mit den angefochtenen Beschlüssen übrigens selbst dann überschritten, wenn die KV keine Sonderbestimmungen wie § 39 lit. e und f KV enthielte oder der Baurechtsvertrag mit der Frigo nicht unter diese Bestimmungen fiele. Mit dem erwähnten Beschluss hat der Grosse Rat die Verwendung des Landes im Wasenboden
BGE 89 I 253 S. 276
für den Betrieb eines öffentlichen Schlachthofes und dessen Erstellung nach bestimmten, auf dem Zentralhallensystem beruhenden Plänen beschlossen. Nachdem dieser Beschluss mangels Ergreifung des Referendums rechtskräftig geworden war, konnte er nur durch einen gleichen Akt und nicht durch einen Beschluss des Regierungsrates beseitigt werden (vgl.
BGE 50 I 232
ff., wo es als unzulässig erklärt wurde, eine durch Gesetz geschaffene Beamtung durch einfachen Grossratsbeschluss aufzuheben oder eingehen zu lassen). Dass der Regierungsrat den Grossratsbeschluss nicht formell aufgehoben oder als dahingefallen erklärt, sondern dass er durch den Abschluss des Baurechtsvertrages mit der Frigo lediglich seine Ausführung verunmöglicht hat, vermag sein Vorgehen nicht zu rechtfertigen. So wenig der Regierungsrat den Grossratsbeschluss aufheben durfte, so wenig war er befugt, den Schlachthof nach andern als den diesem Beschluss zugrunde liegenden Plänen zu erstellen oder die Ausführung des Beschlusses durch Abschluss eines Baurechtsvertrages über das als Schlachthofareal bestimmte Land und über das nach jenen Plänen bereits erstellte Kühlhaus zu verunmöglichen. Wenn der Regierungsrat fand, dass das vom Grossen Rat seinerzeit beschlossene Projekt überholt sei und sich infolge der Ablehnung durch weite Kreise der Metzgerschaft nicht mehr verwirklichen lasse, durfte er den Grossratsbeschluss nicht einfach als ganz oder teilweise "gegenstandslos, also nicht mehr rechtskräftig" (Beschwerdeantwort S. 4) behandeln. Vielmehr hatte er dem Grossen Rat einen Antrag auf Aufhebung oder Abänderung des früheren Beschlusses zu unterbreiten und steht es ausschliesslich dem Grossen Rat zu, darüber im einen oder andern Sinne zu entscheiden, wobei sein Beschluss wiederum dem fakultativen Referendum unterliegt. Sofern es dem Regierungsrat nicht möglich gewesen sein sollte, dem Grossen Rat einen solchen Antrag zu unterbreiten, so hatte er ihm jedenfalls den Baurechtsvertrag mit der Frigo, der die Ausführung des früheren Grossratsbeschlusses verunmöglicht, zur Genehmigung
BGE 89 I 253 S. 277
vorzulegen, da es nur dem Grossen Rat (unter Vorbehalt des fakultativen Referendums) zustehen kann, eine seinem früheren Beschluss widersprechende Verwendung des Landes im Wasenboden und des als Bestandteil des geplanten Schlachthofes erstellten Kühlhauses zu bewilligen.
18.
Der Regierungsrat und insbesondere die Frigo wenden schliesslich ein, nach dem Gebote der Rechtssicherheit und nach Treu und Glauben müsse sich der Vertragspartner auf die vom Regierungsrat in Anspruch genommene Zuständigkeit zum Abschluss eines Vertrages verlassen können, zumal wenn das Rechtsgeschäft wie hier bereits im Grundbuch eingetragen worden sei und dadurch dingliche Wirkung erhalten habe; weder der Grosse Rat noch die Stimmbürger könnten ein solches, vom Regierungsrat vorbehaltlos abgeschlossenes Rechtsgeschäft hinterher als genehmigungspflichtig bezeichnen-Der Einwand ist unbegründet. Die Gesichtspunkte der Rechtssicherheit und von Treu und Glauben wie auch die Erfüllung des Vertrags durch Eintragung im Grundbuch mögen in einer allfälligen Auseinandersetzung zwischen dem Kanton und der Frigo vor dem Zivilrichter von Bedeutung sein, können aber dem Stimmberechtigten und der von ihm erhobenen Rüge, sein Recht auf Mitwirkung bei der staatlichen Willensbildung sei durch den Abschluss des Vertrages verletzt worden, nicht entgegengehalten werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen und die Beschlüsse des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt vom 3. Oktober und 15. November 1960 insoweit, als sie die Genehmigung durch den Grossen Rat nicht vorbehalten, aufgehoben.


header:
Urteilskopf
87 II 270
38. Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. September 1961 i.S. Scheiber gegen Rosenberg Colorni.

regeste:
Regeste
Internationales Privatrecht
a) Die erst im kantonalen Kassationsverfahren oder im eidgenössischen Berufungsverfahren zustande kommende Einigung über das anzuwendende Recht ist nicht zu beachten (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
b) Welchem Recht untersteht der Auftrag?
c) Nach welchem Recht beurteilt sich, ob von mehreren Personen einzelne durch Abrede mit den andern als Auftraggeber ausgeschieden sind?
d) Die Rückweisung an den kantonalen Richter zur Anwendung ausländischen Rechts (
Art. 65 OG
) unterbleibt, wenn sie nicht zu einem anderen Urteil führen könnte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 87 II 270 S. 271
A. - Ignazio Rosenberg Colorni, Graf Mazzotti, die Società Commerciale Latina und Marcello Treves bedienten sich der im Jahre 1924 gegründeten und in Mailand niedergelassenen Società Anonima Bavaria, um Vermögen in Münchner Grundbesitz anzulegen. Sie beauftragten den in Zürich niedergelassenen Luigi Scheiber mit der Abwicklung der damit verbundenen Geschäfte. Scheiber erhielt im Jahre 1925 Vollmacht der SA Bavaria. Er erwarb die Liegenschaften im Namen verschiedener deutscher Aktiengesellschaften und liess sich als deren Geschäftsführer einsetzen.
Die Società Commerciale Latina und Treves schieden in der Folge aus dem Konsortium aus. Ignazio Rosenberg Colorni und Graf Mazzotti gaben Scheiber davon im Jahre 1929 Kenntnis.
Im Jahre 1930 starb Ignazio Rosenberg Colorni. An seine Stelle traten seine Söhne Roberto und Eugenio. Sie erwarben schenkungsweise auch den Anteil, den Mazzotti am Vermögen des Konsortiums hatte.
Die SA Bavaria wurde am 14. Dezember 1927 aufgelöst
BGE 87 II 270 S. 272
und in der Folge von Scheiber liquidiert. Die Liquidationsbilanz trägt das Datum des 17. November 1937.
Scheiber besass fortan noch die Aktien der in München niedergelassenen Grundbesitz-Aktiengesellschaft Trautenwolfstrasse. Am 13. November 1953 wandelte er diese Gesellschaft in die Grundbesitz-Gesellschaft Trautenwolfstrasse G.m.b.H. um. Von deren Stammkapital von DM 150 000 liess er sich selbst DM 97 500 und dem Zürcher Rechtsanwalt Dr. Otto Graemiger DM 52 500 zuschreiben.
B. - Mit Klage vom 16. Mai 1958 beantragten Roberto und Eugenio Rosenberg Colorni dem Bezirksgericht Zürich, Scheiber zu verpflichten, die Anteile an der Grundbesitz-Gesellschaft Trautenwolfstrasse G.m.b.H. auf die Banca Solari SA in Lugano, eventuell den Anteil Scheibers auf Roberto Rosenberg Colorni und den Anteil Graemigers auf Eugenio Rosenberg Colorni zu übertragen und über seine Geschäftsführung als Beauftragter der Kläger hinsichtlich aller Anteile an der erwähnten G.m.b.H. Rechenschaft abzulegen.
Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Er anerkannte, dass er die Anteile an der Grundbesitz-Gesellschaft Trautenwolfstrasse G.m.b.H. nur zu treuen Handen besitze, machte jedoch unter anderem geltend, die Kläger seien nicht legitimiert, die Klagebegehren zu stellen, weil sie sich nicht darüber ausgewiesen hätten, dass sie die einzigen Auftraggeber seien.
Das Bezirksgericht Zürich bejahte am 25. Mai 1960 die Aktivlegitimation der Kläger, und auf Berufung des Beklagten bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 18. November 1960 diesen Vorentscheid. Der Beklagte führte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hiess sie am 8. Mai 1961 in dem Sinne teilweise gut, dass es eine Hilfsbegründung des obergerichtlichen Urteils strich. Im übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintrat.
C. - Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts die Berufung erklärt. Er beantragt dem Bundesgericht,
BGE 87 II 270 S. 273
den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Einwendung der fehlenden Aktivlegitimation gutzuheissen.
Die Kläger beantragen, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Sollten die Kläger nicht legitimiert sein, die eingeklagten Ansprüche geltend zu machen, so würde sich ein weitläufiges Beweisverfahren über deren Begründetheit erübrigen. Unter dem Gesichtspunkt des
Art. 50 OG
ist daher die Berufung gegen den angefochtenen Vorentscheid zulässig.
2.
Nach dem internationalen Privatrecht der Schweiz ist auf den Schuldvertrag jene Rechtsordnung anzuwenden, der die Parteien sich durch Vereinbarung unterwerfen, und mangels einer Vereinbarung das Recht jenes Staates, mit dem der Vertrag räumlich am engsten zusammenhängt (
BGE 78 II 77
f.,
BGE 79 II 297
f.,
BGE 81 II 393
). Die übereinstimmende Unterwerfung unter ein bestimmtes Recht kann auch noch im Prozess erfolgen (
BGE 79 II 295
ff.,
BGE 80 II 46
, 50, 180,
BGE 81 II 176
,
BGE 82 II 129
).
Die Parteien haben nicht vereinbart, welches Recht anzuwenden sei. Eine Einigung wurde auch im Prozess nicht erzielt. Im Gegensatz zu den Klägern, die schweizerisches Recht für anwendbar hielten, berief der Beklagte sich vor dem Bezirksgericht auf italienisches und deutsches Recht, und vor dem Obergericht änderte er seine Stellungnahme nicht. Im kantonalen Kassationsverfahren warf er dem Obergericht dann unter anderem die Verletzung der
Art. 8 ZGB
und 530 f. OR vor, und auch in der Berufungsschrift erachtet er jene Bestimmung als verletzt. Das sind jedoch Standpunkte, die neu sind und daher gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
nicht berücksichtigt werden dürfen.
Der Beklagte ist Beauftragter. Das Rechtsverhältnis, aus dem ihn die Kläger belangen, hängt am engsten mit der Schweiz zusammen, in der er während der ganzen
BGE 87 II 270 S. 274
Dauer des Auftrages wohnte und noch heute Wohnsitz hat und daher Rechenschaft ablegen muss (
BGE 67 II 181
,
BGE 77 II 93
; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Komm. zum OR, 3. Aufl., allg. Einl. N. 291).
Das Obergericht hat jedoch noch nicht über die Rechte und Pflichten der Parteien aus dem Auftrag geurteilt, sondern nur entschieden, dass die Rechte des Konsortiums, das ursprünglich Auftraggeber war, heute ausschliesslich den Klägern zustehen. Ob das zutrifft, beurteilt sich nicht nach der auf den Auftrag anwendbaren Rechtsordnung, denn die Parteien streiten nicht darüber, ob die Rechte des Auftraggebers in einer auch für den Beklagten gültigen Weise abgetreten worden seien, sondern sind uneins, ob diese auf Grund interner Vorgänge im Konsortium heute allein Anspruch auf Übergabe des Treugutes und Ablegung von Rechenschaft haben. Das kommt darin zum Ausdruck, dass der Beklagte in materiellrechtlicher Hinsicht nur geltend macht, der angefochtene Entscheid verletze gesellschaftsrechtliche Bestimmungen. Es geht nur um das dem Übergang der Rechte zugrunde liegende Rechtsgeschäft. Dieses untersteht seinem eigenen Recht (SCHÖNENBERGER/JÄGGI a.a.O. N. 377), nämlich entweder dem italienischen, weil die Glieder des Konsortiums anscheinend alle in Italien niedergelassen waren, oder dem deutschen, weil sich die entscheidenden Handlungen zur Erreichung des Gesellschaftszweckes in Deutschland abgewickelt haben, jedenfalls nicht dem vom Obergericht für anwendbar gehaltenen schweizerischen Recht.
Da ausländisches Recht auf die Streitfrage ausschliesslich zutrifft, kommt seine Anwendung durch das Bundesgericht gemäss
Art. 65 OG
nicht in Frage. Anderseits erübrigt es sich, die Sache nach
Art. 60 Abs. 1 lit. c OG
zur Fällung eines neuen Vorentscheides an das Obergericht zurückzuweisen, denn er würde nicht anders ausfallen als der angefochtene (vgl.
BGE 49 II 236
Erw. 2). Das Obergericht schliesst aus Briefen des Beklagten an die Kläger und deren
BGE 87 II 270 S. 275
Anwalt, der Beklagte habe schon im Jahre 1929 gewusst, dass von den ursprünglichen Gesellschaftern alle ausser dem Vater der Kläger und dem Grafen Mazzotti aus dem Konsortium ausgeschieden waren, und es sei ihm auch bekannt geworden, dass Graf Mazzotti später seinen Anteil den Klägern schenkte. Auch aus dem Umstande, dass der Beklagte den Erlös aus dem liquidierten Vermögen den Klägern überwies und mit ihnen über die Vergütung für seine Dienste einig geworden sein will, leitet es ab, dass nur noch sie Auftraggeber seien. Er hält dem Beklagten vor, er müsse sich darüber im klaren sein, dass durch den Brief der Dresdener Bank vom 8. Dezember 1937, in dem neben den Klägern auch von Mazzotti, von der Società Commerciale Latina und Treves die Rede sei, sowie durch die Vollmachten der beiden letzteren aus devisenrechtlichen Gründen eine unveränderte Fortdauer eines früheren Zustandes nur habe vorgetäuscht werden wollen. Alle diese Überlegungen sind Beweiswürdigung, und das Ergebnis, zu dem sie führt, nämlich dass Dritte auf das Treugut keinen Anspruch mehr haben, ist eine tatsächliche Feststellung. Bei dieser hätte es selbst dann sein Bewenden, wenn die Sache zur Anwendung ausländischen Rechts an das Obergericht zurückgewiesen würde. Sie schlösse die Verneinung der Aktivlegitimation der Kläger selbst dann aus, wenn das Obergericht die Rechtsgeschäfte über das Ausscheiden der andern Gesellschafter im Lichte des italienischen oder deutschen Rechts betrachten würde. Nicht seine Auffassung, dass schweizerisches Recht anwendbar sei, sondern die Überzeugung, dass irgendwelche nicht näher bekannte Vorgänge die andern Gesellschafter zur Aufgabe ihrer Rechte am Gesellschaftsvermögen veranlasst haben, hat das Obergericht zur Bejahung der Aktivlegitimation bestimmt. Auch seine Ausführungen über die Beweislast, die seines Erachtens der Beklagte trägt, waren nicht entscheidend und können es nicht sein. Von der Beweislast hinge der Entscheid über die Aktivlegitimation nur ab,
BGE 87 II 270 S. 276
wenn über das Ausscheiden der Società Commerciale Latina des Treves und des Grafen Mazzotti Zweifel beständen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
139 V 66
10. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Kanton Zürich gegen B. (Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten)
9C_101/2012 vom 10. Januar 2013

regeste:
Regeste
Art. 49 BVG
; § 23 Abs. 1 zweiter Satz der Statuten vom 22. Mai 1996 der Versicherungskasse für das (zürcherische) Staatspersonal (BVK-Statuten).
Der Überbrückungszuschuss von Teilinvaliden ist in gleicher Weise abzustufen wie ihre von der BVK ausgerichtete Berufs- oder Erwerbsinvalidenrente (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 139 V 66 S. 67
A.
Der 1948 geborene B. arbeitete seit 1993 als Lehrer und war in dieser Eigenschaft bei der BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich (nachfolgend: BVK) berufsvorsorgeversichert. Im Rahmen einer Teilentlassung aus gesundheitlichen Gründen wurde seine Restarbeitsfähigkeit ab 1. Januar 2010 auf 17 Wochenlektionen, d.h. 65,38 % eines Vollpensums festgelegt (Schreiben und Verfügung des Volksschulamtes vom 27. November 2009). Dementsprechend richtete die BVK B. bei einer Berufsinvalidität von 34,62 % ab 1. Januar 2010 eine Invalidenrente von Fr. 1839.80 im Monat aus (Mitteilung vom 13. Januar 2010). Gleichzeitig wurde ihm ein Überbrückungszuschuss zur Berufsinvalidenrente in der Höhe von monatlich Fr. 427.50 zugesprochen, welcher einem Viertel des höchstmöglichen Zuschusses entsprach. Der Versicherte ersuchte die BVK vergeblich um Ausrichtung eines höheren Überbrückungszuschusses.
B.
Am 8. Juni 2010 reichte B. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen den Kanton Zürich ein mit dem Begehren, es sei ihm ein Überbrückungszuschuss in der Höhe seines Berufsinvaliditätsgrades zuzusprechen, einschliesslich Zins ab Klageeinreichung. Das Sozialversicherungsgericht hiess die Klage mit Entscheid vom 5. Dezember 2011 vollumfänglich gut und verpflichtete den Kanton Zürich, dem Versicherten ab 1. Januar 2010 einen Überbrückungszuschuss von 34,62 % zu leisten ("abzüglich der für die nämlichen Zeitperioden bereits ausgerichteten Zuschüsse, zuzüglich Zins zu 5 % auf den nachzuzahlenden Betreffnissen ab dem 8. Juni 2010").
C.
Der Kanton Zürich, vertreten durch die Finanzdirektion, diese vertreten durch die BVK, führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Abweisung der Klage.
Während B. auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Im Bereich der überobligatorischen Berufsvorsorge sind die Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen des Gesetzes in der Gestaltung ihrer Leistungen, in deren Finanzierung und in ihrer Organisation frei (
Art. 49 BVG
; SR 831.40). Massgebend ist insoweit - innerhalb der
BGE 139 V 66 S. 68
durch Gesetz und verfassungsmässige Grundsätze bestimmten Grenzen - insbesondere die autonome Regelung der Vorsorgeeinrichtung, wie sie in deren Statuten oder Reglementen festgehalten ist. Da es sich bei der BVK um eine Vorsorgeeinrichtung öffentlichen Rechts handelt, hat die Auslegung der einschlägigen Statutenbestimmungen - anders als die Auslegung der Vorsorgereglemente privatrechtlicher Versicherungsträger - nach den gewöhnlichen Regeln der Gesetzesauslegung zu erfolgen (
BGE 138 V 98
E. 5.1 S. 102;
BGE 134 V 208
E. 2.2 S. 211;
BGE 133 V 314
E. 4.1 S. 316 mit Hinweisen; SVR 2012 BVG Nr. 14 S. 61, 9C_213/2011 E. 4.3.1 mit Hinweisen).
2.2
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 138 V 86
E. 5.1 S. 94 mit Hinweisen).
3.
Die hier massgebenden Bestimmungen der Statuten vom 22. Mai 1996 der Versicherungskasse für das (zürcherische) Staatspersonal (BVK-Statuten; LS 177.21) präsentieren sich - unter dem Titel "b. Invalidenleistungen" - wie folgt:
"§ 19 Berufsinvalidität
1
Versicherte Personen, welche vor Vollendung des 63. Altersjahres wegen Krankheit oder Unfall für die bisherige Berufstätigkeit invalid geworden sind, haben Anspruch auf eine Invalidenrente. Sie wird längstens für zwei Jahre ausgerichtet. Für über 50-jährige Personen entfällt die zweijährige Befristung, die Rente wird jedoch längstens bis zum 63. Altersjahr ausgerichtet.
(...)
§ 20 Höhe der Berufsinvalidenrente
1
Die Berufsinvalidenrente beträgt bei voller Invalidität 60 % des letzten versicherten Lohnes.
2
Bei teilweiser Berufsinvalidität wird die Rente entsprechend dem Invaliditätsgrad wie folgt festgesetzt:
BGE 139 V 66 S. 69
Berufsunfähigkeit
Höhe der Rente
in % eines Vollamtes
bis 24 %
keine Rente
25 % bis 59 %
Rente gemäss IV-Grad
60 % bis 69 %
Dreiviertelrente
70.00% und mehr
Vollrente
(...)
§ 21 Erwerbsinvalidität
1
Nach dem Auslaufen der Rente wegen Berufsinvalidität haben versicherte Personen Anspruch auf eine Rente, wenn volle oder teilweise Erwerbsinvalidität besteht.
2
Eine versicherte Person gilt als erwerbsinvalid, wenn sie infolge Krankheit oder Unfall ihre bisherige oder eine andere, ihrem Wissen und Können entsprechende und zumutbare Erwerbstätigkeit nicht mehr ausüben kann, oder wenn sie aufgrund eines Entscheides der eidgenössischen IV-Kommission invalid erklärt wurde.
(...)
4
Die Renten wegen Erwerbsinvalidität werden längstens bis zum vollendeten 63. Altersjahr ausgerichtet.
§ 22 Höhe der Erwerbsinvalidenrente
1
Die Erwerbsinvalidenrente beträgt bei voller Invalidität 60 % des letzten versicherten Lohnes.
2
Bei teilweiser Erwerbsinvalidität wird die Rente entsprechend dem Invaliditätsgrad wie folgt festgesetzt:
Erwerbsunfähigkeit
Höhe der Rente
in % eines Vollamtes
bis 24 %
keine Rente
25 % bis 59 %
Rente gemäss IV-Grad
60 % bis 69 %
Dreiviertelrente
70.00% und mehr
Vollrente
(...)
§ 23 Überbrückungszuschuss
1
Den voll Invaliden wird neben der Invalidenrente ein Zuschuss von 75 % der maximalen Altersrente der AHV ausgerichtet, bis die Leistungen der AHV/IV einsetzen. Bei Teilinvaliden wird der Zuschuss entsprechend dem Invaliditätsgrad festgesetzt. Bei Teilbeschäftigten wird der Überbrückungszuschuss entsprechend dem Beschäftigungsgrad herabgesetzt.
(...)
BGE 139 V 66 S. 70
3
Unterlässt es die invalide Person, ihre Forderungen bei der eidgenössischen IV rechtzeitig geltend zu machen, besteht kein Anspruch auf einen Zuschuss.
4
Werden der invaliden Person Leistungen der eidgenössischen IV rückwirkend zugesprochen, hat sie der Versicherungskasse den Zuschuss für den gleichen Zeitraum zurückzuerstatten, höchstens aber im Umfang der Leistungen der eidgenössischen IV. In Härtefällen kann auf die Rückerstattung verzichtet werden.
(...)"
4.
4.1
Dem in der Beschwerdeschrift erhobenen Einwand, wonach der Wortlaut von § 23 Abs. 1 zweiter Satz BVK-Statuten nicht ganz klar ist und verschiedene Deutungen zulässt, ist beizupflichten. Dass der Zuschuss bei Teilinvaliden "entsprechend dem Invaliditätsgrad festgesetzt" wird, bedeutet nicht zwingend, dass der Zuschuss dem Invaliditätsgrad prozentgenau zu entsprechen hat (wie die Vorinstanz offenbar annimmt). Der Text verlangt zunächst nur ein bestimmbares Verhältnis zwischen der Höhe des Zuschusses und dem Invaliditätsgrad des Berechtigten. Dass die Relation zwischen dem jeweiligen Betrag des Überbrückungszuschusses und dem Ausmass der Invalidität vor dem Hintergrund eines Rentenstufensystems zu suchen ist, ergibt sich aus der Interpretation des ebenfalls nicht eindeutigen Begriffs "Teilinvalide". Nach rein sprachlichem Verständnis fallen darunter sämtliche Versicherten mit einer Invalidität von mehr als 0 % und weniger als 100 %. Es ist indes unter den Parteien zu Recht unbestritten, dass ein Rentenbezüger bereits ab einem Invaliditätsgrad von 70 % Anspruch auf den höchstmöglichen Zuschuss hat und insofern als "voll Invalider" im Sinne von § 23 Abs. 1 erster Satz BVK-Statuten gilt. Während sich der Kanton Zürich diesbezüglich auf das Rentenstufensystem der Invalidenversicherung gemäss
Art. 28 Abs. 2 IVG
bezieht (ganze Rente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 %), beruft sich der Beschwerdegegner auf die Abstufungen der Berufs- und der Erwerbsinvalidenrente nach § 20 Abs. 2 und § 22 Abs. 2 BVK-Statuten (jeweils Vollrente bei Berufsunfähigkeit oder Erwerbsunfähigkeit von 70 % und mehr; vgl. E. 3 hievor). Der Umstand, dass grundsätzlich verschiedene Rentenstufensysteme (mit deutlich voneinander abweichenden Resultaten bei Invaliditätsgraden unter 60 %) als Referenz für die Abstufung des Überbrückungszuschusses herangezogen werden können, macht ebenfalls deutlich, dass der Wortlaut der streitigen Statutenbestimmung nicht klar und unmissverständlich ist, sondern prinzipiell verschiedene
BGE 139 V 66 S. 71
Auslegungen zulässt. Es gilt deshalb, den Rechtssinn anhand der übrigen normunmittelbaren Auslegungselemente zu eruieren.
4.2
Das kantonale Gericht hat zutreffend erkannt, dass sich hier aus rein teleologischem (zweckbezogenem) Blickwinkel keine für die Auslegung entscheidenden Erkenntnisse gewinnen lassen: Weder das Abstellen auf den jeweiligen exakten, in Prozenten ausgedrückten Invaliditätsgrad noch die Abstufung des Überbrückungszuschusses in Analogie zu den Renten der Invalidenversicherung (Viertels-, halbe, Dreiviertels- und ganze Rente) oder zu den Invalidenrenten der BVK (eine Mischform der beiden vorgenannten Varianten) steht Sinn und Zweck von § 23 BVK-Statuten entgegen. Dieser liegt allein in der finanziellen Überbrückung des Zeitraums zwischen der Zusprechung einer Berufs- oder einer Erwerbsinvalidenrente durch die Vorsorgeeinrichtung und dem Einsetzen von Leistungen der IV oder der AHV (§ 23 Abs. 1 erster Satz am Ende BVK-Statuten; vgl. auch § 17 BVK-Statuten betreffend den Überbrückungszuschuss zur Altersrente aus beruflicher Vorsorge vor Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters). Den Ausführungen des beschwerdeführenden Kantons Zürich zur historischen Betrachtungsweise lässt sich ebenfalls nichts entnehmen, was im Zusammenhang mit der hier zu beantwortenden Auslegungsfrage bedeutsam wäre.
4.3
Die rechtliche Tragweite von § 23 Abs. 1 zweiter Satz BVK-Statuten erschliesst sich ohne weiteres aufgrund seiner systematischen Einbettung und seines Zusammenwirkens mit den bereits erwähnten §§ 20 und 22 BVK-Statuten (vgl. E. 3 hievor). Ein Überbrückungszuschuss wird voll- oder teilinvaliden Bezügern einer Berufs- oder einer Erwerbsinvalidenrente der BVK ausgerichtet, solange ihnen noch keine Renten aus der Ersten Säule zustehen. Als Referenz für die Abstufung dieser überobligatorischen Leistung "entsprechend dem Invaliditätsgrad" drängen sich die jeweiligen Abs. 2 der beiden letztgenannten Statutenbestimmungen geradezu gebieterisch auf. Auch sie regeln Leistungen, welche der weitergehenden beruflichen Vorsorge zuzurechnen sind (vgl. Urteil 9C_213/2011 vom 2. November 2011 E. 4.4, wonach der Begriff der Erwerbsinvalidität nach § 21 BVK-Statuten weiter gefasst ist als der Invaliditätsbegriff nach
Art. 23 lit. a BVG
resp.
Art. 8 Abs. 1 ATSG
[SR 830.1]). Dass - entgegen der Auffassung des beschwerdeführenden Kantons Zürich - bei Teilinvaliden nicht auf das Rentenstufensystem der Invalidenversicherung nach
Art. 28 Abs. 2 IVG
(und der obligatorischen Berufsvorsorge gemäss
Art. 24 Abs. 1 BVG
) abgestellt werden kann,
BGE 139 V 66 S. 72
ergibt sich schon daraus, dass dessen unterste Stufe Rentenleistungen erst ab einem Invaliditätsgrad von 40 % vorsieht, wogegen laut jeweiligem Abs. 2 von § 20 und § 22 BVK-Statuten bereits ab einer Invalidität von 25 % Anspruch auf eine Berufs- oder eine Erwerbsinvalidenrente (und gegebenenfalls auf einen Zuschuss nach § 23 BVK-Statuten) besteht. Aufgrund seiner Erwerbseinbusse von weniger als 40 % steht denn auch dem Beschwerdegegner keine Rente der Invalidenversicherung zu (vgl. die abweisende Verfügung der IV-Stelle vom 25. Mai 2010). Bei unveränderten Verhältnissen wird sich daran bis zum Erreichen des AHV-Rentenalters nichts ändern. Gerade am Beispiel des Beschwerdegegners zeigt sich, dass sich eine Abstufung analog dem Anspruch auf eine IV-Rente unter keinem Titel rechtfertigt. Inwiefern diese Betrachtungsweise dem Gleichheitsgebot widersprechen soll, wird in der Beschwerdeschrift nicht näher ausgeführt, weshalb darauf schon aus diesem Grunde nicht eingegangen wird.
4.4
Ist nach dem dargelegten Auslegungsergebnis der Überbrückungszuschuss von Teilinvaliden in gleicher Weise abzustufen wie ihre Berufs- oder Erwerbsinvalidenrente, fällt der Beschwerdegegner aufgrund seiner Berufsunfähigkeit von 34,62 % in die erste Leistungsstufe, welche die Invaliditätsgrade zwischen 25 % und 59 % umfasst und Anspruch gibt auf einen der Berufsinvalidität prozentgenau entsprechenden Zuschuss (§ 20 Abs. 2 BVK-Statuten, vgl. E. 3 hievor). Der angefochtene Entscheid ist somit (im Ergebnis) nicht zu beanstanden.