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Urteilskopf
126 I 81
12. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 3 avril 2000 dans la cause P. contre Tribunal administratif du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 9 BV
und
Art. 88 OG
; Schutz vor Willkür, Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung, Voraussetzungen der Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde.
Analoge Anwendung von
Art. 16 OG
(E. 2).
Gemäss der Rechtsprechung zu
Art. 88 OG
und
Art. 4 aBV
begründet das allgemeine Willkürverbot für sich allein keine geschützte Rechtsstellung, welche zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt (E. 3).
Das in
Art. 9 BV
statuierte Willkürverbot führt nicht zu einer Änderung dieser Rechtsprechung (E. 4 - 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 126 I 81 S. 82
A.-
De nationalité haïtienne, P. est entré en Suisse en 1992 et y a vécu illégalement jusqu'à son mariage célébré le 19 janvier 1996 avec une ressortissante suisse, W. Le 12 avril 1996, P. a obtenu de ce fait une autorisation de séjour pour vivre auprès de son épouse.
Le divorce des époux P.-W. a été prononcé par défaut le 10 septembre 1998.
Le 14 janvier 1999, le Tribunal de police de Lausanne a condamné P. pour lésions corporelles simples, injures, abus du téléphone, menaces et insoumission à une décision de l'autorité, à la peine de deux mois d'emprisonnement.
B.-
Par décision du 30 avril 1999, l'Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers du canton de Vaud a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de P., au motif qu'il n'était plus marié à une Suissesse.
Statuant sur recours le 3 janvier 2000, le Tribunal administratif a confirmé ce refus et fixé à P. un délai au 10 février 2000 pour quitter le territoire vaudois.
C.-
Agissant le 4 février 2000 par la voie du recours de droit public, P. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 3 janvier 2000 du Tribunal administratif.
Le Tribunal administratif et le Service de la population du canton de Vaud ont renoncé à déposer leur réponse.
D.-
Par ordonnance présidentielle du 24 février 2000, la demande d'effet suspensif a été admise.
E.-
Le problème de la recevabilité du recours de droit public au regard des
art. 88 OJ
et 9 de la nouvelle Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RO 1999 2555), entrée en
BGE 126 I 81 S. 83
vigueur le 1er janvier 2000, a été soumis le 20 mars 2000 aux Sections réunies du Tribunal fédéral en vertu de l'
art. 16 OJ
.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en tant que recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 125 I 253
consid. 1a p. 254, 412 consid. 1a p. 414 et les arrêts cités).
Vu le caractère subsidiaire du recours de droit public (
art. 84 al. 2 OJ
), il convient d'examiner d'abord si la voie du recours de droit administratif est ouverte.
a) Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. D'après l'art. 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (
ATF 124 II 289
consid. 2a p. 291, 361 consid. 1a p. 363 et les arrêts cités).
Un tel droit résulte en particulier de l'
art. 7 LSEE
, selon lequel le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour et, après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, à la délivrance d'une autorisation d'établissement, pour autant qu'il n'existe pas un motif d'expulsion (al. 1) et que le mariage n'a pas été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers (al. 2).
En l'occurrence, le recourant ne peut déduire aucun droit de cette disposition légale, dans la mesure où son mariage avec une Suissesse (qui a duré moins de cinq ans) a été dissous par divorce. Par ailleurs, on ne voit pas quelles autres normes pourraient lui accorder un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. Le recours de droit administratif se révèle dès lors irrecevable.
b) Il reste donc à examiner si la voie subsidiaire du recours de droit public est ouverte, soit, en premier lieu, si le recourant a qualité pour agir à cet égard.
BGE 126 I 81 S. 84
2.
a) Selon la jurisprudence relative à l'
art. 88 OJ
et au principe de l'interdiction de l'arbitraire déduit de l'art. 4 de l'ancienne Constitution fédérale (aCst.), un recourant n'a qualité pour déposer un recours de droit public pour arbitraire que si les dispositions légales dont il soutient qu'elles ont été appliquées de manière arbitraire lui accordent un droit ou tendent à protéger ceux de ses intérêts qui ont été prétendument lésés (
ATF 121 I 267
consid. 2 p. 269 et les références citées; voir aussi
ATF 123 I 279
consid. 3c/aa p. 280;
ATF 122 I 373
consid. 1a p. 374 et RDAF 1999 I 250 consid. 4).
L'entrée en vigueur le 1er janvier 2000 de la nouvelle Constitution fédérale du 18 avril 1999, en particulier de son art. 9 selon lequel "toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'Etat sans arbitraire [...]", pose la question de savoir si et dans quelle mesure cette jurisprudence doit être modifiée.
b) Selon l'
art. 16 al. 1 OJ
, lorsqu'une section du tribunal entend déroger à la jurisprudence suivie par une autre section, par plusieurs sections réunies ou par le tribunal en séance plénière, elle ne peut le faire qu'avec le consentement de l'autre section ou à la suite d'une décision des sections intéressées ou du tribunal. Cette décision est prise sans débats et à huis clos; elle lie la section qui doit statuer sur la cause.
c) Une interprétation littérale de l'
art. 16 OJ
n'autorise en principe l'application de cette disposition que si une Cour entend modifier la jurisprudence, ce qui n'est pas le cas en l'occurrence, l'influence du nouvel
art. 9 Cst.
sur l'
art. 88 OJ
n'ayant jamais été examinée. Toutefois, permettre à une Cour de prendre une décision unilatérale en la matière pourrait conduire le Tribunal fédéral à rendre successivement des arrêts contradictoires, car le premier d'entre eux risquerait d'être remis en cause par une autre Cour qui, elle, devrait alors susciter une réunion des Sections en application de l'
art. 16 OJ
, dans son sens littéral. Il est ainsi apparu judicieux - et dans l'esprit de l'
art. 16 OJ
- que l'ensemble des Sections puissent, dans cette situation particulière, traiter d'emblée la question des rapports entre les
art. 9 Cst.
et 88 OJ, qui comporte un enjeu juridique et pratique important et concerne l'ensemble des Cours saisies de recours de droit public.
Il a donc été prévu que la Cour qui serait en premier lieu appelée à statuer dans une affaire relative à cette question soumettrait celle-ci aux Sections réunies, en application par analogie de l'
art. 16 OJ
, que la Cour intéressée se propose de s'en tenir, ou non, à la jurisprudence prévalant sous l'empire de l'
art. 4 aCst.
BGE 126 I 81 S. 85
La IIe Cour de droit public devant juger ce point à l'occasion de la présente affaire, les Sections se sont réunies le 20 mars 2000 et ont décidé, à la majorité, d'en rester à la jurisprudence rendue sous l'angle de l'
art. 4 aCst.
Ce prononcé lie la IIe Cour de droit public, appelée à le consacrer dans la présente cause et à en préciser les motifs ainsi qu'il suit aux considérants 3 à 6.
3.
a) Sous l'empire de la nouvelle Constitution comme de l'ancienne, la qualité pour agir par la voie du recours de droit public se détermine sur la base de l'
art. 88 OJ
, selon lequel ont qualité pour recourir les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale.
b) Selon la jurisprudence rendue sous l'angle de l'
art. 4 aCst.
, l'
art. 88 OJ
n'ouvre la voie du recours de droit public qu'à celui qui est atteint par l'acte attaqué dans ses intérêts propres et juridiquement protégés; le recours formé pour sauvegarder l'intérêt général, ou visant à préserver de purs avantages de fait, est en revanche irrecevable. Les intérêts que le recourant invoque doivent être protégés soit par une règle du droit fédéral ou cantonal, soit directement par un droit fondamental spécifique, pour autant que ces intérêts se trouvent dans le champ de protection de la norme constitutionnelle (
ATF 124 I 159
consid. 1c p. 161;
ATF 123 I 41
consid. 5b p. 42 s.;
ATF 122 I 44
consid. 2b p. 45, 373 consid. 1 p. 374;
ATF 121 I 267
consid. 2 p. 268 s., 367 consid. 1b p. 369 et les arrêts cités).
Lorsque des garanties constitutionnelles spécifiques sont en cause, la légitimation découle en principe du seul fait que le citoyen est titulaire du droit fondamental en question ou résulte du contenu de celui-ci. Il en va différemment pour l'interdiction de l'arbitraire: bien qu'étant également un droit fondamental, cette garantie n'a pas un objet de protection spécifique, à savoir un domaine précis de l'activité humaine ou une institution déterminée; il s'agit, au contraire, d'un principe général s'appliquant à tous les domaines de l'activité étatique. Le contenu de la garantie ne suffit pas à définir, au regard de l'
art. 88 OJ
, le cercle des personnes habilitées à saisir le juge constitutionnel (
ATF 121 I 267
consid. 3c p. 270).
Dès lors, l'interdiction générale de l'arbitraire découlant de l'
art. 4 aCst.
ne confère pas, à elle seule, une position juridique protégée au sens de l'
art. 88 OJ
lorsque le recourant se plaint d'une mauvaise application du droit (
ATF 123 I 279
consid. 3c/aa p. 280;
ATF 122 I 44
consid. 3b/bb p. 47;
ATF 121 I 252
consid. 1a p. 255, 267 consid. 2 p. 269, 367 consid. 1b p. 369;
ATF 120 Ia 110
consid. 1a p. 111 et les
BGE 126 I 81 S. 86
arrêts cités). Il en va de même, du reste, du grief d'inégalité de traitement (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 238 et les références citées).
En conséquence, un recourant n'a qualité pour déposer un recours de droit public pour arbitraire que si les dispositions légales dont il invoque l'application arbitraire lui accordent un droit ou servent à protéger ses intérêts prétendument lésés (cf. références citées au considérant 2a ci-dessus).
Ainsi, par exemple, le recours de droit public peut être irrecevable en matière de remise d'impôt (cf.
ATF 122 I 373
; Archives 52 p. 518 consid. 2 p. 520) et d'engagement ou de réélection d'agents publics (cf.
ATF 107 Ia 182
consid. 2a p. 184;
ATF 105 Ia 271
consid. 2a p. 273;
98 Ia 653
consid. 2b p. 654). En particulier, les étrangers qui n'ont pas droit à une autorisation de séjour en vertu du droit fédéral n'ont pas la qualité pour agir contre le refus d'une telle autorisation, dès lors que les autorités cantonales statuent librement, en vertu des
art. 4 et 18 LSEE
, sur l'octroi d'une telle autorisation (cf.
ATF 124 II 289
consid. 2a p. 291, 361 consid. 1a p. 363;
ATF 122 I 267
consid. 1a p. 270;
ATF 122 II 186
consid. 2 p. 192;
ATF 121 I 267
consid. 2 p. 269;
ATF 118 Ib 145
consid. 6 p. 153 et les arrêts cités).
Toutefois, même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, un recourant peut se plaindre par la voie du recours de droit public de la violation de ses droits de partie que lui reconnaît la procédure cantonale ou de droits qui découlent directement de dispositions constitutionnelles, lorsqu'une telle violation équivaut à un déni de justice formel (
ATF 114 Ia 307
consid. 3c p. 312; voir aussi
ATF 125 II 86
consid. 3b p. 94;
ATF 123 I 25
consid. 1 p. 26 et
ATF 122 I 267
consid. 1b p. 270). Une protection juridique minimale reste ainsi assurée (
ATF 121 I 267
consid. 3e p. 372).
c) La doctrine a critiqué cette jurisprudence restrictive (cf. notamment KÄLIN, Legitimation zur Willkürbeschwerde und kantonales Verfassungsrecht, in: recht 1996, p. 76 ss; même auteur, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, op. cit. p. 239 s.; GEORG MÜLLER, Commentaire de la Constitution, 1995, nos 15 et 58 ad art. 4; même auteur, Reservate staatlicher Willkür - Grauzonen zwischen Rechtsfreiheit, Rechtsbindung und Rechtskontrolle, in: Festschrift Hans Huber, Berne 1981, p. 109 ss, spéc. p. 123; DANIEL THÜRER, Das Willkürverbot nach Art. 4 BV, in: RDS 1987 II 413 ss, spéc. p. 466; ALFRED KÖLZ, Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde und das subjektive öffentliche Recht, in: Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, p. 739 ss; BLAISE KNAPP, Précis de
BGE 126 I 81 S. 87
droit administratif, 2e éd., Bâle 1982, no 956 p. 230; MÊME AUTEUR, Les principes constitutionnels et leurs relations, in: Festschrift Hans Nef, Zurich 1981, p. 167 ss, spéc. p. 174).
Selon ces auteurs, l'interprétation en cause du Tribunal fédéral repose en réalité sur une conception vieillie du droit public subjectif, empruntée à la doctrine allemande et protégeant le libre arbitre de l'autorité; d'après cette théorie, l'expression de la volonté de celle-ci ne pouvait, par définition, être illégale, parce qu'elle restait soustraite à tout contrôle judiciaire. Or, cette conception, dépassée, est contraire aux valeurs fondamentales d'un Etat démocratique moderne. Par ailleurs, s'il est vrai que le principe de l'interdiction de l'arbitraire n'a pas d'objet de protection spécifique, à savoir un domaine précis de l'activité humaine ou une institution déterminée, rien n'empêcherait que le justiciable l'invoque de la même manière que les autres droits fondamentaux. De plus, des considérations relatives à la qualité pour recourir ne sauraient limiter la portée d'un droit fondamental. Le citoyen a en effet un droit constitutionnel à être traité conformément à la Constitution, notamment à être protégé de l'arbitraire, même lorsqu'il n'a aucun droit à un acte étatique déterminé. Le rang constitutionnel attribué aux droits fondamentaux s'oppose à ce que ceux-ci soient restreints par des normes inférieures, qu'elles relèvent du droit fédéral ou du droit cantonal, ce qu'implique pourtant la jurisprudence en cause. Enfin, toujours d'après ces auteurs, exiger que le recourant soit non seulement titulaire du droit constitutionnel prétendument lésé mais qu'il ait au surplus un véritable droit selon la législation cantonale applicable, revient à priver le citoyen de la protection du Tribunal fédéral en matière d'administration discrétionnaire, alors que c'est précisément dans ce domaine qu'un contrôle judiciaire serait le plus nécessaire.
Nonobstant ces critiques, le Tribunal fédéral a maintenu sa jurisprudence (cf., notamment,
ATF 121 I 267
).
4.
Il convient d'examiner si et dans quelle mesure l'entrée en vigueur de la nouvelle Constitution fédérale, en particulier de son art. 9, conduit à modifier la jurisprudence exposée au considérant 3b ci-dessus.
a) D'après la doctrine, avec son inscription comme droit fondamental indépendant dans une disposition constitutionnelle spécifique, l'interdiction de l'arbitraire confère désormais par elle-même une position juridique protégée au sens de l'
art. 88 OJ
. Ainsi, lorsqu'un recourant se plaint d'arbitraire (dans l'application du droit), il n'a en principe plus à invoquer une règle de droit tendant à la
BGE 126 I 81 S. 88
protection de ses intérêts ou lui accordant un droit, ni à apporter la preuve supplémentaire de la lésion de ses droits (cf. ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, Berne 2000, n. 1111 s., p. 539 s.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Supplement zur 4. Auflage, "Die neue Bundesverfassung", Zurich 2000, no 577b p. 27, p. 76, nos 1731 s. p. 84; KÄLIN, Die Bedeutung der neuen Bundesverfassung für das öffentliche Verfahrensrecht, in: Berner Tage für die juristische Praxis, Die neue Bundesverfassung - Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berne 2000, p. 267 ss, spéc. p. 274 ss; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3e éd., Berne 1999, p. 478 ss). Pour KÄLIN (Die Bedeutung der neuen Bundesverfassung für das öffentliche Verfahrensrecht, op. cit. p. 282 ss), cela vaudrait au moins pour les destinataires directs ("materielle Adressaten") de la décision attaquée, mais pas forcément pour les tiers, dont la légitimation continuerait éventuellement à dépendre de l'existence d'une norme supplémentaire (légale ou constitutionnelle) destinée à les protéger. JÖRG PAUL MÜLLER (op. cit. p. 479 s.) est toutefois d'avis que toute personne, qui est "touchée" par un acte étatique arbitraire, a qualité pour déposer un recours de droit public (dans le même sens, AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, ibidem).
b) Une question similaire s'est déjà posée à propos de l'art. 11 al. 1er de la nouvelle Constitution cantonale bernoise du 6 juin 1993, prévoyant que "toute personne a droit à la protection contre toute mesure arbitraire des pouvoirs publics". Le Tribunal fédéral a jugé que ce droit constitutionnel cantonal ne garantissait pas une protection juridique plus étendue que celle résultant déjà de l'interdiction de l'arbitraire déduite de l'
art. 4 aCst.
; cette garantie ne conférait pas, à elle seule, un intérêt juridiquement protégé au sens de l'
art. 88 OJ
(
ATF 121 I 267
ss). Selon cet arrêt, c'est uniquement sur la base de l'
art. 88 OJ
qu'il faut déterminer si un particulier atteint par une prétendue violation de la Constitution fédérale est autorisé à invoquer la protection du Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public. S'agissant de l'interdiction de l'arbitraire, ce n'est pas le contenu de cette garantie qui permet de définir le cercle des personnes habilitées à saisir le juge constitutionnel pour se plaindre d'une violation de celle-ci; la légitimation pour soulever ce grief est réglée par la loi de procédure, qui se fonde sur la nature et l'intensité de l'atteinte invoquée, conformément aux principes applicables aux voies de recours habituelles de la juridiction administrative. Pour
BGE 126 I 81 S. 89
pouvoir invoquer en justice l'interdiction de l'arbitraire, il faut donc se fonder sur une norme spéciale du droit de procédure; la règle du droit cantonal selon laquelle "toute personne a droit à la protection contre l'arbitraire étatique" ne confère pas, par elle-même, de légitimation permettant de faire valoir ce droit dans une procédure de recours (
ATF 121 I 267
consid. 3 p. 269 ss).
c) S'agissant de l'
art. 9 Cst.
, la doctrine tire notamment argument des travaux préparatoires, soit, en particulier, de la déclaration suivante formulée devant le Conseil des Etats par le Conseiller aux Etats Inderkum, rapporteur de la Commission de la révision constitutionnelle, à propos de l'art. 8 du Projet (aujourd'hui: art. 9):
"Hinzuweisen ist vor allem auf die Frage der Durchsetzbarkeit des Willkürverbotes. Weil dieses bis anhin vom Bundesgericht aus Artikel 4 abgeleitet worden ist, hat das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung festgehalten, dass das Willkürverbot nur durchgesetzt werden könne, wenn in einer gesetzlichen Bestimmung ein normierter, verbriefter Anspruch auf eine konkrete Behandlung bestehe. Dies hat sogar dann gegolten, wenn - wie im Fall des Kantons Bern - ein durch die Kantonsverfassung garantiertes Willkürverbot besteht; ich verweise auf den Bundesgerichtsentscheid BGE 121 I 267 f. Das Bundesgericht hat wörtlich festgehalten: 'Ob ein Beschwerdeführer durch eine behauptete Verfassungverletzung hinreichend betroffen ist, um mittels staatsrechtlicher Beschwerde den Schutz des eidgenössischen Verfassungsrichters anrufen zu können, bestimmt sich allein nach Artikel 88 des Obligationenrechts [recte: Organisationsgesetzes].' Nun gibt unsere Kommission nicht nur ihrer Hoffnung Ausdruck, sondern sie ist klar der Auffassung, dass das Bundesgericht inskünftig aufgrund von Artikel 8 - falls Sie ihm zustimmen sollten - seine Praxis wird ändern müssen. Denn mit der ausdrücklichen Erwähnung des Willkürverbotes im Grundrechtskatalog wird klar zum Ausdruck gebracht, dass es sich hierbei um ein selbständiges verfassungsmässiges Recht handelt" (BO 1998 CE p. 39).
Le Conseil des Etats a adopté cette disposition sans discussion. Il en a été de même du Conseil national (BO 1998 CN p. 681).
En conséquence, selon la doctrine, les Chambres ont adopté l'
art. 9 Cst.
tel qu'interprété par le Conseiller aux Etats Inderkum, de sorte que l'extension de la qualité pour former un recours de droit public à celui qui invoque uniquement la protection contre l'arbitraire résulte désormais de la volonté du constituant (cf. par exemple KÄLIN, Die Bedeutung der neuen Bundesverfassung für das öffentliche Verfahrensrecht, op. cit. p. 276 ss).
En outre, la doctrine se fonde sur la systématique de la nouvelle Constitution fédérale. Relevant que la protection contre l'arbitraire est inscrite au catalogue des droits fondamentaux énumérés aux art. 7 à 36 Cst., elle soutient qu'il s'agit désormais d'une disposition
BGE 126 I 81 S. 90
indépendante, au même titre que les droits fondamentaux spécifiques, si bien qu'il n'y a pas lieu de lui attribuer une portée plus limitée. Il faut dès lors considérer qu'un intérêt juridiquement protégé au sens de l'
art. 88 OJ
résulte de ce droit fondamental à lui seul, à l'instar des autres droits fondamentaux spécifiques de la Constitution. Le Tribunal fédéral faillirait à sa mission de veiller au respect des droits fondamentaux dans l'ensemble de l'ordre juridique si, matériellement, il limitait dans des cas déterminés, pour des motifs de procédure, la protection constitutionnelle contre une activité étatique arbitraire.
5.
Toutefois, à l'encontre de l'opinion de la doctrine, on peut également soutenir que l'inscription de la protection contre l'arbitraire à l'
art. 9 Cst.
n'implique pas nécessairement, du point de vue de la logique juridique, une modification de sa portée au regard de l'
art. 88 OJ
. En effet, cette mention n'ajoute rien au contenu effectif de cette garantie.
a) La déclaration du rapporteur de la Commission de la révision constitutionnelle devant le Conseil des Etats repose sur l'idée que le Tribunal fédéral refusait de voir dans l'interdiction de l'arbitraire une norme protectrice conférant la qualité pour agir au sens de l'
art. 88 OJ
, parce que cette garantie n'avait pas été reconnue comme un droit constitutionnel indépendant.
Mais une telle prémisse est erronée. Avant même que l'interdiction de l'arbitraire ne figure expressément à l'
art. 9 Cst.
, le Tribunal fédéral avait déjà reconnu à ce principe le caractère d'un droit constitutionnel indépendant qui - contrairement aux simples principes de rang constitutionnel tels que ceux de la légalité ou de la proportionnalité - pouvait être directement invoqué par les particuliers comme motif de recours.
Certes, on trouve dans plusieurs arrêts du Tribunal fédéral la formule selon laquelle l'on ne peut déduire de l'
art. 4 aCst.
un droit indépendant à ce que l'Etat agisse sans arbitraire (cf. notamment
ATF 112 Ia 174
consid. 3c p. 178;
ATF 110 Ia 72
consid. 2a p. 75;
ATF 107 Ia 182
consid. 2a p. 184;
ATF 105 Ia 271
consid. 2c p. 275 et, apparemment pour la première fois,
ATF 98 Ia 649
consid. 2 p. 652). Cependant, cela signifie seulement que l'interdiction générale de l'arbitraire ne confère pas en elle-même à la personne touchée un intérêt juridiquement protégé au sens de l'
art. 88 OJ
et que la possibilité de se prévaloir de cette garantie présuppose l'existence d'un droit de fond, respectivement une position juridique préexistante (cf.
ATF 114 Ia 378
consid. 4b p. 381;
ATF 112 Ia 174
consid. 3c p. 178; 110 Ia
BGE 126 I 81 S. 91
72 consid. 2a p. 75). Dans son principe, cette interprétation correspond du reste à une longue pratique (voir WILHELM BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zurich 1950, p. 371 ss).
D'après l'
ATF 98 Ia 649
ss, si le recours pour arbitraire était ouvert indépendamment de la titularité des intéressés sur le fond, on donnerait de la qualité pour recourir une définition que l'
art. 88 OJ
exclut (consid. 2 p. 652). L'interdiction de l'arbitraire constitue certes un droit fondamental, mais, vu son très large champ d'application, cette garantie ne peut pas en elle-même fonder l'intérêt juridiquement protégé qu'exige l'
art. 88 OJ
pour ouvrir la voie du recours de droit public; il en irait de même pour un droit général à être traité de manière conforme au droit (cf.
ATF 121 I 267
consid. 3b et c p. 269 s.). Le fait que l'interdiction de l'arbitraire soit désormais explicitement consacrée par l'
art. 9 Cst.
n'y change rien. A suivre l'opinion contraire, il serait à l'avenir possible, par le détour de l'interdiction générale de l'arbitraire, de former un recours de droit public pour faire valoir de simples intérêts de fait, ce qui serait contraire à la lettre et au sens même de l'
art. 88 OJ
(
ATF 118 Ia 46
consid. 3a p. 51;
110 Ia 72
consid. 1 p. 74;
ATF 99 Ia 104
consid. 1 p. 107 s.;
ATF 96 I 598
consid. 2a p. 600).
Sous l'angle procédural, un parallèle peut être établi entre l'interdiction de l'arbitraire et le principe de la séparation des pouvoirs, ainsi que celui de la force dérogatoire du droit fédéral. Ces deux derniers principes sont également des droits constitutionnels (
ATF 123 I 41
consid. 5b p. 43 et les arrêts cités;
ATF 125 II 440
consid. 1a p. 441; sur la situation d'après la nouvelle Constitution fédérale: Message du 20 novembre 1996 du Conseil fédéral relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 7ss, spéc. p. 218). Un particulier ne peut toutefois les invoquer par la voie du recours de droit public que lorsqu'il est atteint dans ses intérêts juridiquement protégés, respectivement dans sa situation juridique personnelle, par la norme contestée ou par une mesure d'un organe de l'Etat qui empiète sur les compétences d'un autre organe (concernant la séparation des pouvoirs:
ATF 123 I 41
consid. 5b p. 43,
ATF 112 Ia 136
consid. 2b p. 138,
ATF 105 Ia 349
consid. 3d p. 359; s'agissant de la force dérogatoire du droit fédéral:
ATF 125 II 440
consid. 1a et c p. 441 ss).
b) Il faut également tenir compte de l'ensemble des travaux législatifs concernant la révision de la Constitution et la réforme de la justice.
Le commentaire du Conseil fédéral relatif au projet 1995 de révision de la Constitution fédérale - dont l'art. 8 correspondait pratiquement à l'actuel
art. 9 Cst.
- distinguait la qualité pour recourir
BGE 126 I 81 S. 92
contre un acte arbitraire de celle de la titularité du droit, de sorte que la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'
art. 88 OJ
n'était en rien modifiée par l'inscription de l'interdiction de l'arbitraire dans une disposition spécifique (Réforme de la Constitution fédérale: consolider l'acquis, construire l'avenir, renforcer la Suisse; exposé des motifs du projet de Constitution [Département fédéral de justice et police]; Berne 1995, p. 37). Puis, dans son Message précité du 20 novembre 1996 (p. 146 s.), le Conseil fédéral s'est limité à rappeler la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'interdiction de l'arbitraire, sans toutefois donner à entendre que la reconnaissance explicite du droit à la protection contre l'arbitraire pourrait modifier la pratique relative à la qualité pour recourir. Ainsi, dans le cadre de la réforme de la Constitution, le Conseil fédéral a évoqué ce thème, mais n'a pas proposé de changement. S'il avait eu l'intention d'assouplir les exigences quant à la qualité pour recourir pour arbitraire - ce qui aurait amélioré la protection juridique des citoyens, mais entraîné en même temps une augmentation sensible des nouvelles procédures devant le Tribunal fédéral -, il aurait sans aucun doute mentionné dans le Message une innovation de cette importance, allant manifestement au-delà d'une simple mise à jour de l'ancienne Constitution.
De même, si les Chambres avaient véritablement entendu introduire un tel changement dans le cadre de la révision de la Constitution, on peut penser qu'elles auraient précisé en ce sens l'
art. 9 Cst.
ou, à tout le moins, qu'elles auraient clairement exposé leur volonté de modifier la portée de cette disposition au regard de l'
art. 88 OJ
. Or, si le rapporteur de la Commission du Conseil des Etats a exprimé l'avis que le Tribunal fédéral devrait changer sa jurisprudence, on ne peut en déduire avec certitude que le Parlement ait souhaité, en adoptant l'
art. 9 Cst.
, une modification de la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en application de l'
art. 88 OJ
, sans autre référence à cet égard qu'une unique intervention, restée indiscutée, du rapporteur de l'une des deux Commissions des Chambres.
Du reste, la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les adaptations de lois de procédure à la nouvelle Constitution fédérale (RO 2000 416; voir également le Message du Conseil fédéral du 11 août 1999 concernant la mise en vigueur de la nouvelle Constitution fédérale et les adaptations législatives consécutives, FF 1999 VII 7145 ss, spéc. p. 7160), entrée en vigueur le 1er mars 2000, ne prévoit nullement une modification de l'
art. 88 OJ
, ce qui aurait vraisemblablement été le cas si le Parlement avait eu l'intention de prendre une décision liant le Tribunal fédéral.
BGE 126 I 81 S. 93
La modification de la nouvelle Constitution proposée par l'arrêté fédéral du 8 octobre 1999 relatif à la réforme de la justice (FF 1999 VIII 7831), adoptée le 12 mars 2000 par le peuple et les cantons, ne fournit pas non plus d'indications précises pour interpréter l'actuel
art. 88 OJ
. Certes, l'
art. 29a Cst.
, dans sa version adoptée le 12 mars 2000, prévoit que toute personne a droit - sauf cas exceptionnels expressément prévus par la loi - à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire, également en ce qui concerne l'interdiction de l'arbitraire consacrée à l'
art. 9 Cst.
, mais un accès illimité au Tribunal fédéral n'est nullement indispensable pour concrétiser une telle garantie; celle-ci pourra être assurée également par des tribunaux fédéraux d'instance inférieure ou par des tribunaux cantonaux (Message précité du 20 novembre 1996 du Conseil fédéral, FF 1997 I 511 s.).
Ainsi, un changement de la jurisprudence relative à la qualité pour former un recours pour arbitraire n'est pas la conséquence nécessaire de l'adoption de l'
art. 9 Cst.
6.
Il résulte de l'exposé qui précède (considérants 4 et 5) que la jurisprudence et la doctrine se fondent toutes deux sur de bons arguments, de sorte qu'il est permis d'hésiter entre les deux points de vue. Toutefois, d'autres éléments doivent encore être pris en considération, qui conduisent à maintenir la jurisprudence actuelle:
a) Un changement de jurisprudence doit reposer sur des motifs importants. En cas d'hésitation, et même s'il existe aussi de bonnes raisons pouvant conduire à un tel changement, comme en l'espèce, il convient de s'en tenir à la jurisprudence existante, d'autant que le problème des voies de recours doit être revu.
b) En effet, l'arrêté précité sur la réforme de la justice va permettre de réviser de manière fondamentale les recours au Tribunal fédéral, notamment dans le cadre d'un projet de loi sur le Tribunal fédéral. Ce projet, mis en consultation en juin 1997, règle à son chapitre 3 (art. 70 ss) les voies de recours. En particulier, il ne prévoit qu'une seule voie en matière de droit public (art. 76 ss). La qualité pour former un tel recours est plus large que celle exigée par l'
art. 88 OJ
(art. 81), mais le recours est irrecevable contre certaines décisions (art. 77), par exemple celles en matière de police des étrangers, sauf si elles ont pour objet l'octroi ou le refus d'une autorisation à laquelle le droit fédéral confère un droit, ou l'expulsion comme mesure de police des étrangers (art. 77 al. 1 lettre c), celles sur la remise de contributions ou l'octroi d'un sursis (lettre e), et celles en matière de rapports de service de droit public, sauf si elles ont pour objet la
BGE 126 I 81 S. 94
résiliation immédiate des rapports de service pour motifs importants, le renvoi disciplinaire ou l'égalité des sexes (lettre h).
Dans ces conditions, même si l'on ne peut prévoir la forme que prendra finalement ce projet, il n'apparaît pas indiqué de changer une pratique qui remonte à de très nombreuses années uniquement pour une période transitoire, en anticipant sur les révisions en cours. Une telle solution arriverait - précisément dans des cas similaires à celui en cause - au résultat peu satisfaisant que le recours au Tribunal fédéral serait temporairement ouvert pour être ensuite exclu par la nouvelle loi.
c) Enfin, le recours de droit public ne peut être ouvert plus largement sans réflexion d'ensemble, car cela aboutirait dans certains domaines à des résultats illogiques, si ce n'est contradictoires. En matière de police des étrangers, par exemple, le refus du canton d'octroyer une autorisation de séjour à laquelle l'intéressé n'a pas de droit pourrait être frappé d'un recours au Tribunal fédéral (par la voie du recours de droit public); mais si, dans la même affaire, le canton acceptait par hypothèse d'octroyer l'autorisation, un refus d'approbation des autorités fédérales ne pourrait faire l'objet ni d'un recours de droit administratif (art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ), ni d'un recours de droit public puisqu'il s'agirait d'une autorité fédérale (
art. 84 al. 1 OJ
).
Finalement, seule une refonte globale des voies de recours au Tribunal fédéral permettra d'assurer un système cohérent.
d) Il n'y a dès lors pas lieu de modifier la pratique actuelle de l'
art. 88 OJ
en abandonnant les exigences applicables jusqu'ici à la qualité pour recourir pour arbitraire.
7.
a) Ainsi, dans le cas particulier de P., il convient de confirmer que le recours de droit public est irrecevable dans la mesure où, pour l'essentiel, le recourant fait valoir des griefs de fond, soit le caractère prétendument arbitraire de l'arrêt attaqué.
b) Toutefois, même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, le recourant peut se plaindre par la voie du recours de droit public de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel (cf. considérant 3a).
Dans la mesure où le recourant dénonce une appréciation prétendument arbitraire des preuves, son recours de droit public est néanmoins irrecevable. En effet, l'examen de telles questions ne peut pas être séparé de l'examen du fond lui-même (
ATF 114 Ia 307
consid. 3c p. 313 et, plus récemment,
ATF 120 Ia 157
consid. 2a/bb p. 160).
En tant qu'il se plaint d'une violation de son droit d'être entendu, son grief est en revanche recevable. Le recourant explique qu'il a
BGE 126 I 81 S. 95
produit devant le Tribunal administratif deux lettres de ses soeurs domiciliées en Suisse attestant qu'il entretenait des relations profondes avec elles. Il reproche à la Cour cantonale d'avoir écarté ces moyens de preuve pour le motif que les lettres en cause ne sont pas déterminantes car le droit cantonal de procédure ne connaît que l'audition de témoins. Or, à son avis, il existerait une pratique selon laquelle la production de témoignages écrits serait admise. Le grief tiré de la violation du droit d'être entendu est toutefois mal fondé. En effet, le Tribunal administratif n'a pas retranché du dossier les lettres en cause. Même s'il a émis certains doutes sur leur valeur probante (ce qui peut du reste se comprendre s'agissant de témoignages de proches), il a malgré tout procédé, subsidiairement, à une appréciation des déclarations écrites, dont il n'a finalement pas retenu le contenu au vu des autres éléments du dossier.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
140 V 464
59. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Schweizerische Ausgleichskasse SAK (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_224/2014 vom 19. September 2014

regeste:
Regeste
Art. 33 und 47 Abs. 1 lit. a ATSG
;
Art. 8 DSG
; Art. 50a Abs. 1 lit. e Ziff. 2 und Abs. 4 lit. b AHVG; Anspruch einer Erbin auf Einsicht in die AHV-Akten ihrer verstorbenen Eltern.
Das verfahrensrechtlich begründete Akteneinsichtsrecht von
Art. 47 Abs. 1 lit. a ATSG
ist als solches nicht vererblich, sondern steht den Erben akzessorisch zu allfälligen auf sie übergegangenen Rechtspositionen zu (E. 4.1).
Ist das Gesuch um Akteneinsicht ausschliesslich in der Verfolgung eines erbrechtlichen Anspruchs begründet, kommt das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht von
Art. 8 DSG
nicht zum Tragen (E. 4.2).
Frage offengelassen, ob
Art. 50a Abs. 4 lit. b AHVG
im Falle von verstorbenen Versicherten zur Anwendung gelangt (E. 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 465
BGE 140 V 464 S. 465
A.
A., schweizerisch-italienische Doppelbürgerin, ersuchte die Schweizerische Ausgleichskasse (SAK) am 23. November 2010, ihr einen Auszug aus dem Individuellen Konto (IK-Auszug) ihrer verstorbenen Eltern B. und C. sowie eine Aufstellung aller ihnen ausgerichteten Leistungen der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) zuzustellen. Auf Aufforderung der SAK hin, die Gründe für dieses Begehren darzulegen, führte A. aus, im Rahmen einer erbrechtlichen Auseinandersetzung (in Italien) benötige sie lückenlose Angaben über das Einkommen ihrer Eltern (Schreiben vom 19. Januar 2011). Die SAK wies A. mit Schreiben vom 9. Februar 2011 darauf hin, dass die verlangten Angaben zur Beurteilung von Familien- oder Erbrechtsstreitigkeiten (allein) an Zivilgerichte - bei ausländischen Gerichten im Rahmen der internationalen Rechtshilfe in Zivilsachen - übermittelt werden könnten. Nach Rücksprache mit dem Bundesamt für Sozialversicherungen (Stellungnahme vom 25. Februar 2013) lehnte die SAK mit Verfügung vom 5. März 2013 und Einspracheentscheid vom 16. Mai 2013 das Ersuchen der A. ab. Ein Wiedererwägungs-/Erläuterungsgesuch vom 17. Juni 2013 beschied die SAK mit Entscheid vom 2. Oktober 2013 abschlägig.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 31. Januar 2014 ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragen, die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, ihr die IK-Auszüge ihrer verstorbenen Eltern zuzustellen und ihr Dauer und Höhe der Rentenzahlungen an ihre Eltern mitzuteilen.
BGE 140 V 464 S. 466
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im Streit steht im Wesentlichen die Frage, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf Einsicht in die AHV-Akten ihrer verstorbenen Eltern hat.
2.1
Gemäss
Art. 33 ATSG
(SR 830.1) haben Personen, die an der Durchführung sowie der Kontrolle oder der Beaufsichtigung der Durchführung der Sozialversicherungsgesetze beteiligt sind, gegenüber Dritten Verschwiegenheit zu bewahren.
2.2
Nach
Art. 50a AHVG
dürfen Organe, die mit der Durchführung, der Kontrolle oder der Beaufsichtigung der Durchführung dieses Gesetzes betraut sind, sofern kein überwiegendes Privatinteresse entgegensteht, Daten in Abweichung von Artikel 33 ATSG bekannt geben: im Einzelfall und auf schriftlich begründetes Gesuch hin Zivilgerichten, wenn die Daten für die Beurteilung eines familien- oder erbrechtlichen Streitfalles erforderlich sind (Abs. 1 lit. e Ziff. 2). In den übrigen Fällen dürfen Daten in Abweichung von Artikel 33 ATSG an Dritte wie folgt bekannt gegeben werden: Personendaten, sofern die betroffene Person im Einzelfall schriftlich eingewilligt hat oder, wenn das Einholen der Einwilligung nicht möglich ist, diese nach den Umständen als im Interesse des Versicherten vorausgesetzt werden darf (Abs. 4 lit. b). Die weiteren in
Art. 50a AHVG
geregelten Konstellationen sind hier nicht relevant.
3.
Die Vorinstanz erwog,
Art. 50a AHVG
regle diejenigen Fälle, in welchen eine Datenbekanntgabe in Abweichung von
Art. 33 ATSG
in Frage komme. Vorliegend komme eine solche unter dem Titel von Art. 50a Abs. 1 lit. e Ziff. 2 und Abs. 4 lit. b AHVG in Betracht. Die Beschwerdeführerin habe zwar ein eigenes Interesse an der Datenherausgabe glaubhaft gemacht, sie habe aber nicht vorgetragen noch sei dies anderweitig ersichtlich, weshalb die Datenbekanntgabe im Sinne von
Art. 50a Abs. 4 lit. b AHVG
im Interesse der verstorbenen Versicherten liegen könnte. Ferner sei nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin nicht im Rahmen des in Italien lite pendenten erb- und familienrechtlichen Zivilprozesses ein Gesuch um rechtshilfeweisen Aktenbeizug stellen könnte, wie dies in Art. 50a Abs. 1 lit. e Ziff. 2 AHVG vorgesehen sei. Diese Vorgehensweise sei auch deshalb gerechtfertigt, weil das zuständige Gericht eine erste Interessenabwägung vornehmen könne. Dies könne - mangels
BGE 140 V 464 S. 467
Kenntnis des hängigen Prozesses und der gegenläufigen Standpunkte - weder die Verwaltung noch das Sozialversicherungsgericht, ebenso wenig sei die Beurteilung möglich, ob die Datenbekanntgabe überhaupt etwas zur Lösung des Streitfalles beitragen könnte.
Art. 50a AHVG
regle die Datenbekanntgabe spezialgesetzlich und umfassend, so dass für eine subsidiäre Anwendung des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) kein Raum bleibe. Ebenfalls nichts zu ihren Gunsten vermöge die Beschwerdeführerin aus ihrer Erbenstellung abzuleiten, da in
Art. 50a AHVG
Erben nicht als (generell) auskunftsberechtigte Personen bezeichnet würden und Art. 50a Abs. 1 lit. e Ziff. 2 AHVG seines Sinngehalts beraubt würde, wenn jeder Erbe Einsicht in die Daten verlangten könnte. Folglich habe die Verwaltung das Datenherausgabegesuch zu Recht abgelehnt.
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Vorinstanz verkenne, dass sie keine Drittperson im Sinn von
Art. 33 ATSG
sei. Als Tochter und gesetzliche Erbin ihrer verstorbenen Eltern sei sie in deren Rechte und Pflichten eingetreten (sogenannte Universalsukzession;
Art. 560 Abs. 2 ZGB
), womit ihr ein Akteneinsichtsrecht gestützt auf
Art. 47 Abs. 1 lit. a ATSG
i.V.m.
Art. 560 Abs. 2 ZGB
zukomme.
Das Akteneinsichtsrecht gemäss
Art. 47 Abs. 1 lit. a ATSG
ist Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
). Es handelt sich um einen verfahrensrechtlich begründeten Anspruch. Es steht der versicherten Person zu für die sie betreffenden Daten und bezieht sich grundsätzlich auf alle verfahrensbezogenen Akten (
BGE 125 II 473
E. 4a S. 474 f. mit Hinweisen; Urteil 8C_978/2012 vom 20. Juni 2013 E. 3.2, in: SVR 2013 IV Nr. 30 S. 87; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 2 f. zu
Art. 47 ATSG
; THOMAS FLÜCKIGER, Recht der Sozialen Sicherheit: Verwaltungsverfahren, in: Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. XI, 2014, S. 144 Rz. 4.191 f.). Das Recht auf Akteneinsicht ist als solches nicht vererblich, sondern steht den Erben akzessorisch zu den auf sie übergegangenen Rechtspositionen zu (MATTHIAS HÄUPTLI, in: Praxiskommentar Erbrecht, 2. Aufl. 2011, N. 16a zu
Art. 560 ZGB
). Solche Rechtspositionen, welche von den verstorbenen Eltern auf die Beschwerdeführerin übergegangen sein könnten, wie beispielsweise bereits bestehende bzw. fällige Leistungsansprüche, Beitragsforderungen, Rückerstattungs- und Schadenersatzpflichten (
Art. 1 Abs. 1 AHVG
i.V.m.
Art. 25
BGE 140 V 464 S. 468
ATSG
und
Art. 2 Abs. 1 ATSV
[SR 830.11]; UELI KIESER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 3. Aufl. 2012, N. 4 zu Art. 15 und N. 76 zu
Art. 52 AHVG
; vgl. auch WOLF/GENNA, Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/1, 2012, S. 31), liegen unbestrittenermassen keine vor. Aus diesem Grund fällt ein dazugehöriges, verfahrensrechtlich begründetes Akteneinsichtsrecht ausser Betracht.
4.2
Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, ihr stehe das Recht auf Akteneinsicht gestützt auf
Art. 8 DSG
i.V.m.
Art. 560 Abs. 2 ZGB
zu. Dem kann nicht gefolgt werden. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin geht der datenschutzrechtliche Auskunftsanspruch gemäss
Art. 8 DSG
nicht auf die Erben über (HÄUPTLI, a.a.O., N. 16a zu
Art. 560 ZGB
; ROSENTHAL/JÖHRI, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, N. 5 zu
Art. 8 DSG
). Ohnehin kommt der datenschutzrechtliche Anspruch (nur) soweit zum Tragen, als es den einschlägigen Zielsetzungen entspricht. Das Auskunftsrecht nach
Art. 8 DSG
ist dazu bestimmt, den Betroffenen in die Lage zu versetzen, seine übrigen Datenschutzrechte wahrzunehmen (
BGE 139 V 492
E. 3.2 S. 494 mit Hinweisen). Dies hat auch für
Art. 1 der Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Bundesgesetz über den Datenschutz (VDSG; SR 235.11)
zu gelten, welche die Modalitäten des Auskunftsrechts regelt. Das Gesuch der Beschwerdeführerin ist ausschliesslich in der Verfolgung eines erbrechtlichen Anspruchs begründet. Eingedenk dieser Zielsetzung, welche nicht mit derjenigen des DSG übereinstimmt, kann sich die Beschwerdeführerin nicht auf das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht berufen. Bei dieser Ausgangslage kann offenbleiben, ob Abs. 7 dieser Verordnungsbestimmung, welche u.a. die Auskunftserteilung an nahe Verwandte von Verstorbenen zum Inhalt hat, gesetzmässig ist (kritisch hierzu: HÄUPTLI, a.a.O., N. 16a zu
Art. 560 ZGB
; MAURER-LAMBROU/KUNZ, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 6 zu
Art. 2 DSG
; PHILIPPE MEIER, Protection des données, 2011, S. 177).
4.3
Schliesslich beruft sich die Beschwerdeführerin zur Begründung ihres Anspruchs auf
Art. 50a Abs. 4 lit. b AHVG
.
Die Bestimmung von
Art. 50a Abs. 4 lit. b AHVG
setzt für eine Datenbekanntgabe voraus, dass entweder eine - hier nicht gegebene - Einwilligung der betroffenen Person vorliegt oder, wenn das Einholen der Einwilligung nicht möglich ist, diese nach den Umständen als im Interesse des Versicherten vorausgesetzt werden darf. Zunächst
BGE 140 V 464 S. 469
einmal erscheint fraglich, ob letztgenannte Bedingung auf die vorliegende Konstellation, in welcher die Versicherten bereits verstorben sind, überhaupt zur Anwendung gelangen kann. Der Wortlaut der Bestimmung (wenn das Einholen der Einwilligung "nicht möglich" [und nicht: "nicht mehr möglich"]) und die Materialien, wonach namentlich der Fall geregelt werden soll, in welchem die betroffene Person entscheidunfähig geworden ist (Botschaft vom 24. November 1999 über die Anpassung und Harmonisierung der gesetzlichen Grundlagen für die Bearbeitung von Personendaten in den Sozialversicherungen; BBl 2000 255, 266 Ziff. 2.1.4) sprechen eher dagegen. Auch die Tatsache, dass der erbrechtliche Streitfall und damit die Datenbekanntgabe nach dem Tod des Versicherten bereits in Art. 50a Abs. 1 lit. e Ziff. 2 AHVG geregelt wird, scheint eher dagegen zu sprechen. Letztlich kann diese Frage jedoch offengelassen werden.
Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin habe lediglich ihr eigenes Interesse an der Datenherausgabe glaubhaft gemacht, aber in keiner Weise dargetan (zur Mitwirkungspflicht der Parteien
Art. 61 lit. c ATSG
;
BGE 125 V 193
E. 2 S. 195;
BGE 122 V 157
E. 1a S. 158; je mit Hinweisen), weshalb diese im Interesse beider verstorbenen Elternteile sein sollte. Dies sei auch anderweitig nicht ersichtlich. In der Beschwerde wird nichts vorgebracht, was diese Feststellung als offensichtlich unrichtig oder sonst wie bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Im Gegenteil ist aufgrund der Aktenlage zu vermuten, die Interessen der verstorbenen Eltern seien nicht deckungsgleich gewesen, zumal sie - gemäss Angaben der Beschwerdeführerin - offenbar uneins über die innerfamiliären Vermögensansprüche gewesen waren. Im Übrigen ist nicht zu beanstanden, dass das kantonale Gericht einzig das Interesse der verstorbenen Versicherten (und nicht auch dasjenige der Erben) als massgeblich erachtete, sieht
Art. 50a Abs. 4 lit. b AHVG
- anders als Abs. 1 - keine Interessenabwägung vor.
4.4
Nach dem Gesagten hat das kantonale Gericht kein Bundesrecht verletzt, indem es den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Einsicht in die AHV-Akten ihrer verstorbenen Eltern sowie damit zusammenhängend den Anspruch auf eine Aufstellung der Rentenleistungen verneint und auf die Möglichkeit der Datenbekanntgabe an ein Zivilgericht gemäss Art. 50a Abs. 1 lit. e Ziff. 2 AHVG verwiesen hat. Überspitzter Formalismus (
BGE 135 I 6
E. 2.1 S. 9; vgl. auch ANDREAS TRAUB, Recht der Sozialen Sicherheit: Gerichtsverfahren, in: Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. XI, 2014, S. 192 Rz. 5.49), wie ihn die Beschwerdeführerin nicht hinreichend
BGE 140 V 464 S. 470
substanziiert geltend macht, ist nicht erkennbar. Damit hat es beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden.


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Urteilskopf
86 II 51
8. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Februar 1960 i.S. Brack gegen Schweizerische Unfallversicherungsge- sellschaft in Winterthur.

regeste:
Regeste
Art. 37 Abs. 2, 38, 39, 42 MFG, Beweislast.
Wer hat die für die Schuldfrage erheblichen Tatsachen zu beweisen, wenn ein Halter eines Motorfahrzeuges vom andern Ersatz für Sach- und Körperschaden und Genugtuung verlangt oder für Schadenersatz, den er einem Dritten leisten musste, auf ihn zurückgreift?

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 86 II 51 S. 51
Brack war im Begriffe, mit seinem Motorwagen zwei andere zu überholen. Er merkte zu spät, dass Fillinger, der das vorderste Fahrzeug führte, nach links auf einen neben der Strasse liegenden Rasenplatz fahren wollte. Beim Versuch, hinter dem abschwenkenden Wagen hindurch nach rechts auszuweichen, stürzte das Fahrzeug Bracks über eine Böschung hinunter und wurde zerstört.
BGE 86 II 51 S. 52
Brack und seine mit ihm fahrende Ehefrau erlitten Verletzungen. Brack klagte gegen die Schweizerische Unfallversicherungsgesellschaft in Winterthur, die den Fillinger gegen die Folgen der Haftpflicht versichert hatte, auf Ersatz seines Sach- und Körperschadens und auf Leistung einer Genugtuungssumme. Die Beklagte bestritt die Schadenersatzpflicht zur Hälfte und die Genugtuungspflicht ganz. Ausserdem erklärte sie, für Schadenersatz, den sie Frau Brack geleistet hatte, zur Hälfte auf den Kläger zurückgreifen zu wollen und ihre Forderung mit der anerkannten Schuld zu verrechnen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Sachschaden des Klägers ist im Verhältnis des beidseitigen Verschuldens zu tragen; denn gemäss Art. 39 Satz 2 MFG richtet sich die Ersatzpflicht für solchen Schaden nach dem Obligationenrecht, das seitens des Schädigers Absicht oder Fahrlässigkeit voraussetzt (Art. 41) und im Mitverschulden des Geschädigten einen Herabsetzungsgrund sieht (Art. 44).
b) Kraft der in Art. 39 Satz 1 MFG enthaltenen Verweisung richtet sich die Ersatzpflicht für körperlichen Schaden, den Halter von Motorfahrzeugen einander zufügen, nach Art. 37 MFG. Das bedeutet, dass sowohl den Betriebsgefahren der beteiligten Fahrzeuge als auch den von den Haltern schuldhaft gesetzten anderen Ursachen des Schadens Rechnung zu tragen ist (
BGE 68 II 118
ff.,
BGE 84 II 307
ff.). Ein Schaden, der auf ungefähr gleich grossen Betriebsgefahren beruht und von den beteiligten Haltern verschuldet wurde, ohne dass noch andere zu beachtende Umstände vorlägen, muss daher von den Haltern in dem Verhältnis getragen werden, in dem das Verschulden des einen zum Verschulden des anderen steht (
BGE 78 II 461
ff.,
BGE 82 II 538
f.). Diese Regel ist bei beidseitigem Verschulden auf den Körperschaden des Klägers anwendbar, da die Betriebsgefahren beider Fahrzeuge ungefähr gleich gross waren und keine anderen Umstände bestanden, die
BGE 86 II 51 S. 53
für seine Verteilung Gewicht haben könnten. Die Parteien beanstanden denn auch die erwähnteRechtsprechung nicht.
c) Eine Genugtuungssumme kann dem Kläger gemäss Art. 42 MFG nur zugesprochen werden, wenn Fillinger den Unfall verschuldet hat. Der Richter hat dabei die "besonderen Umstände" zu würdigen. Als solcher Umstand gilt das Mitverschulden des Verletzten; es kann die Abweisung der Genugtuungsforderung selbst gegenüber einem schuldigen Halter rechtfertigen (
BGE 79 II 399
).
d) Von der Frage, ob und in welchem Verhältnis Fillinger einerseits und der Kläger anderseits den Unfall verschuldet haben, hängt auch der Rückgriff ab, den die Beklagte gegenüber dem Kläger wegen des an Frau Brack geleisteten Schadenersatzes ausüben will. Denn Art. 38 MFG bestimmt, dass die beteiligten Halter den Schaden, den mehrere Motorfahrzeuge einem Dritten verursachen, solidarisch zu ersetzen (Abs. 1) und unter sich im Verhältnis der Grösse ihres Verschuldens zu tragen haben (Abs. 2).
3.
Das Obergericht hält die Behauptung des Klägers, er habe seine Absicht, die Motorwagen des Schildknecht und des Fillinger zu überholen, durch ein Hornsignal angekündet, nicht für bewiesen. Der Kläger macht geltend, er habe diesen Beweis nicht erbringen müssen, denn das Verschulden des Klägers sei von der Beklagten zu beweisen.
a) Soweit der Kläger Ersatz von Sachschaden verlangt, ist er kraft der Verweisung des Art. 39 Satz 2 MFG den allgemeinen Regeln über die Beweislast unterworfen, die im Forderungsstreit aus unerlaubter Handlung gelten, nämlich dem
Art. 8 ZGB
, wonach derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet. Darnach hatte der Schadenersatz fordernde Kläger zu beweisen, dass Fillinger ein Verschulden treffe und wie schwer es sei. Der Beweis dafür, dass der Kläger seiner Warnpflicht nachgekommen sei, war daher unter diesem Gesichtspunkt vom Kläger selber zu erbringen.
b) Soweit die Ersatzforderung für Körperschaden in
BGE 86 II 51 S. 54
Frage steht, richtet sich die Beweislast nach Art. 37 MFG, denn die Verweisung des Art. 39 Satz 1 MFG gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die von den Parteien nicht angefochten wird, auch in dieser Hinsicht (
BGE 76 II 229
ff.).
Das bedeutet nicht, dass der belangte Halter ausser der eigenen Schuldlosigkeit auch das Verschulden des Geschädigten zu beweisen habe. Diese in Art. 37 Abs. 2 MFG aufgestellte Regel ist auf den Fall zugeschnitten, dass der Geschädigte nicht Halter ist. Hat er den Schaden als Halter eines Motorfahrzeuges mitverursacht, so würde sie dazu führen, dass die Unsicherheit über sein eigenes Verhalten sogar bei nachgewiesener Schuldlosigkeit des andern sich ausschliesslich zum Nachteil des belangten Halters auswirken würde, obschon auch der Geschädigte durch sein Fahrzeug eine Betriebsgefahr gesetzt hat. Das widerspräche dem von der Rechtsprechung anerkannten Grundsatz, dass beim Fehlen eines Verschuldens des einen und des anderen Halters der Schaden im Verhältnis der Grösse der Betriebsgefahren der beiden Fahrzeuge von beiden Haltern zu tragen ist. Was für den Fall gilt, dass die Schuldlosigkeit beider feststeht, muss auch zutreffen, wenn über sie Unsicherheit herrscht; das Fehlen genügender Beweise darf nicht ausschliesslich zum Nachteil des Belangten und zum Vorteil des Geschädigten ausschlagen. Kraft der Verweisung des Art. 39 Satz 1 MFG muss sich nicht nur der Belangte, sondern auch der Geschädigte als Halter eines Motorfahrzeuges behandeln lassen. Als solcher hat er wegen der von ihm selbst gesetzten Betriebsgefahr für das schädigende Ereignis auch dann einzustehen, wenn ihn selbst kein Verschulden trifft, und er trägt die Beweislast, wenn er auf Grund von Art. 37 Abs. 2 oder 3 MFG den Folgen seiner Kausalhaftung ganz oder teilweise entgehen will. Die Tatsache, dass nur er allein körperlich geschädigt wurde, erlaubt ihm nicht, ausschliesslich im andern den Schädiger zu sehen und sich selber nur als Opfer auszugeben.
BGE 86 II 51 S. 55
Es ist freilich nicht möglich, die Beweislast für eine und dieselbe Tatsache sowohl dem einen als auch dem anderen Halter aufzubürden. Jeder hat daher seine eigene Schuldlosigkeit, nicht auch das Verschulden des andern zu beweisen. InBGE 76 II 230ff. wurde denn auch nur vom Exkulpationsbeweis gesprochen, den der belangte Halter zu erbringen habe. Der Beweis des Verschuldens des Geschädigten, den der Belangte gemäss Art. 37 Abs. 2 und 3 MFG dem fordernden Nichthalter erbringen muss, entfällt gegenüber einem Halter, weil dieser seine eigene Schuldlosigkeit zu beweisen hat.
Die Last des Beweises, dass der Kläger vor dem Überholen der beiden Fahrzeuge seine Warnpflicht erfüllt habe, trifft daher ihn selbst.
c) Das Verschulden als Voraussetzung der Genugtuungspflicht aus Art. 42 MFG ist gemäss
Art. 8 ZGB
von dem zu beweisen, der aus ihm Rechte ableitet (
BGE 64 II 319
,
BGE 71 II 39
). Der Beweis, dass der Kläger vor dem Überholen gewarnt habe, trifft daher auch im Streit um die Genugtuung diesen selber.
d) Wenn der von einem Dritten belangte Halter gemäss Art. 38 Abs. 2 MFG auf den Halter des mitbeteiligten Fahrzeuges zurückgreift, beruft er sich darauf, dass dieser in seiner Eigenschaft als Motorfahrzeughalter für den Schaden einzustehen habe. Wie jeder Beteiligte gegenüber dem Dritten kausal haftet, hat er den Schaden auch im Innenverhältnis ohne Verschulden zu tragen oder tragen zu helfen. Das ergibt sich denn auch aus Art. 38 Abs. 2, wonach mangels Nachweises eines Verschuldens die beteiligten Halter den Schaden zu gleichen Teilen zu tragen haben. Die Beweislast hinsichtlich des Verschuldens ist daher die gleiche wie bei der Auseinandersetzung über einen Körperschaden, den ein Halter dem andern zugefügt hat. Jeder Halter hat nur seine eigene Schuldlosigkeit, nicht auch das Verschulden des anderen zu beweisen. Der Beweis, dass der Kläger seine Warnpflicht erfüllt habe, war daher auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 38
BGE 86 II 51 S. 56
Abs. 2 MFG von ihm selber zu erbringen. Die Beklagte brauchte nicht zu beweisen, dass der Kläger das behauptete Hornsignal nicht gegeben habe.


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Urteilskopf
137 I 161
17. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause M. contre Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (recours en matière de droit public)
9C_473/2010 du 7 juin 2011

regeste:
Regeste
Art. 9 BV
; Art. 94 Abs. 1 lit. c des waadtländischen Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 28. Oktober 2008 (LPA/VD); Zuständigkeit gemäss kantonalem Verfahrensrecht zur Ausfällung eines gerichtlichen Nichteintretensentscheids wegen nicht fristgerecht bezahltem Kostenvorschuss.
In Anbetracht der von Grund auf unterschiedlichen Natur der Begriffe des Eintretens und der Abschreibung ist es willkürlich, aus der Zuständigkeit
des Instruktionsrichters zur Abschreibung von Verfahren (Art. 94 Abs. 1 lit. c LPA/VD) abzuleiten, dieser sei einzelrichterlich zuständig, bei verspätet geleistetem Kostenvorschuss auf eine Beschwerde nicht einzutreten (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 137 I 161 S. 162
A.
L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a supprimé la rente servie à M. (décision du 18 novembre 2009).
B.
L'assurée a personnellement saisi la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois puis a confié la défense de ses intérêts à un mandataire autorisé. Invitée à procéder à une avance de frais jusqu'au 11 février 2010, elle s'est exécutée deux jours après l'échéance du délai imparti. Pour justifier sa requête en restitution du délai manqué, elle a principalement invoqué l'incapacité à gérer correctement ses affaires confirmée par le dépôt d'un certificat médical émanant de son psychiatre et d'une citation à comparaître dans le cadre d'une enquête en institution de curatelle.
Le juge instructeur statuant en tant que juge unique a sanctionné le recours d'irrecevabilité dans la mesure où les conditions d'une restitution du délai n'étaient pas remplies (jugement du 9 avril 2010). Il a en particulier considéré que le représentant de l'intéressée, destinataire de la demande d'avance de frais, n'avait pas été empêché de procéder sans sa faute.
C.
M. forme un recours en matière de droit public à l'encontre de ce jugement. Elle en requiert l'annulation et conclut sous suite de frais et dépens au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue sur le fond, examine la recevabilité du recours dans sa composition habituelle de trois juges ou motive son jugement quant à la restitution du délai.
Erwägungen
Le président de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois a pris position sur la question de la compétence d'un juge
BGE 137 I 161 S. 163
unique pour prononcer l'irrecevabilité d'un recours en raison du défaut de paiement de l'avance de frais dans le délai fixé et s'est référé au jugement entrepris pour le surplus. L'administration a implicitement conclu au rejet du recours et l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Extrait des considérants:
4.
4.1
La juridiction cantonale a fondé la compétence du juge instructeur, statuant en qualité de juge unique, pour constater l'irrecevabilité du recours en raison du défaut de paiement de l'avance de frais dans le délai fixé à cet effet, sur l'
art. 94 al. 1 let
. c de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA/ VD; RSV 173.36) ainsi que sur une décision du 4 août 2009 de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (PE.2008.0319), qualifiée de décision de principe et rendue au terme d'une procédure interne à la Cour mentionnée selon l'art. 34 du règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007 (ROTC; RSV 173.31.1) qui estimait que la compétence du juge unique pour rayer la cause du rôle englobait notamment les cas dans lesquels le recours était irrecevable faute de paiement de l'avance de frais.
4.2
4.2.1
La notion de recevabilité se définit comme l'ensemble des règles ou des conditions auxquelles la loi subordonne la saisine d'une attribution contentieuse. Ces règles ou ces conditions peuvent circonscrire la compétence sous l'angle formel (quels sont les actes administratifs qui peuvent faire l'objet d'un contrôle), fonctionnel (comment se succèdent les instances, qui sont les autorités dont les décisions susceptibles de recours doivent émaner) et matériel (quels sont les domaines de l'activité administrative exclus des attributions d'une autorité) des instances amenées à statuer. Elles peuvent aussi concerner la personne demandant le contrôle (capacité d'ester en justice et qualité pour agir), définir le pouvoir d'examen de l'autorité (contrôle du droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, de l'établissement des faits ou de l'inopportunité) ou viser les exigences formelles pour l'emploi d'un moyen de droit (délai ou contenu du mémoire). Elles peuvent enfin préciser le pouvoir de décision de l'autorité et les effets de ses prononcés (MOOR/POLTIER, Droit
BGE 137 I 161 S. 164
administratif, vol. II, 3
e
éd. 2011, p. 624 ss ch. 5.3.1.2; MAX KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4
e
éd. 1984, p. 86 s.).
4.2.2
Le droit fédéral - plus particulièrement l'
art. 61 LPGA
(RS 830.1) - n'impose pas directement aux tribunaux cantonaux compétents en matière d'assurances sociales de règles de procédure sur la façon dont ceux-ci ont à traiter les recours qu'ils sanctionnent d'irrecevabilité. On peut cependant inférer de la législation fédérale que les prononcés cantonaux qui aboutissent à une telle conclusion doivent revêtir la forme d'une décision au sens de l'
art. 5 PA
(RS 172.021; cf. singulièrement la let. c de l'al. premier; sur la notion de décision, cf. arrêt 2C_777/2009 du 21 avril 2010 consid. 2.2, in SJ 2010 I p. 516) puisque le Tribunal fédéral connaît des recours interjetés contre les décisions prises dans des causes de droit public (
art. 82 let. a LTF
) et que, dans le cadre d'un litige ressortissant au droit fédéral des assurances sociales, le jugement statuant sur une question de droit cantonal de procédure peut être porté devant le Tribunal fédéral (cf.
ATF 126 V 143
).
4.2.3
A l'instar du droit fédéral, la LPA/VD ne définit pas la notion d'irrecevabilité mais énumère les situations dans lesquelles doit être prononcée une telle décision. Ainsi, un recours doit être sanctionné d'irrecevabilité lorsque l'avance de frais n'a pas été versée dans le délai imparti (
art. 47 al. 3 LPA
/VD), lorsqu'un recours, tardif, n'a pas été retiré suite à une interpellation expresse sur ce point (
art. 78 al. 3 LPA
/VD) ou lorsque le mémoire de recours présente des irrégularités ou ne remplit manifestement pas les conditions de l'
art. 79 al. 1 LPA
/VD (
art. 82 LPA
/VD). Même si elles sont bien moins nombreuses que celles énoncées par le droit fédéral, les situations mentionnées peuvent être rapprochées de celles visées par l'
art. 108 al. 1 LTF
, selon lequel le président de la cour décide, en procédure simplifiée, de ne pas entrer en matière sur les recours manifestement irrecevables (let. a), sur les recours dont la motivation au sens de l'
art. 42 al. 2 LTF
est manifestement insuffisante (let. b) et sur les recours procéduriers ou abusifs (let. c). L'irrecevabilité, au sens de la let. a, doit notamment être prononcée lorsque le Tribunal fédéral n'est pas compétent pour connaître du recours (
art. 30 LTF
), lorsque l'avance de frais ou les sûretés exigées n'ont pas été versées dans le délai supplémentaire imparti (
art. 62 al. 3 LTF
), lorsque la signature, la procuration ou les annexes prescrites n'ont pas été fournies dans le délai complémentaire fixé (
art. 42 al. 5 LTF
), lorsque
BGE 137 I 161 S. 165
le mandataire n'est pas autorisé à représenter le recourant en justice et que le vice n'a pas été réparé dans le délai imparti (
art. 42 al. 5 LTF
), lorsque le mémoire de recours est illisible, inconvenant, incompréhensible ou rédigé dans une langue étrangère et que le vice n'a pas été corrigé dans le délai fixé (
art. 42 al. 6 LTF
), lorsque le recours a été déposé tardivement (
art. 100 et 101 LTF
), lorsque la décision attaquée n'était pas susceptible d'un recours au Tribunal fédéral en raison de l'autorité dont elle émane (art. 75 al. 1, 77 al. 1, 81 al. 1, 82, 86 à 88, 113 et 114 LTF), d'une valeur litigieuse insuffisante sans qu'on ait invoqué une question de principe ou un cas particulièrement important (
art. 74 et 85 LTF
) ou d'une disposition d'exception (art. 73, 79, 83 et 84 LTF), lorsque le recourant n'a pas qualité pour interjeter le recours (art. 76, 81, 89 et 115 LTF) ou lorsque le recours contre une décision préjudicielle ou incidente n'est pas ouvert (
art. 93 LTF
).
4.3
4.3.1
La juridiction cantonale a estimé que la compétence conférée au juge instructeur, en tant que juge unique, pour rayer les causes du rôle comprenait celle de déclarer un recours irrecevable faute de paiement dans le délai imparti de l'avance de frais requise.
4.3.2
Une autorité judiciaire raye une affaire du rôle lorsqu'un recours devient sans objet au cours de la procédure en raison de la survenance de circonstances qui ôtent tout intérêt à ce qu'une décision soit rendue (
ATF 118 Ia 488
consid. 1a p. 490; arrêt 2C_375/2008 du 25 août 2008 consid. 1.1; voir aussi RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/ BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2
e
éd. 2010, n
os
1676 s.; KUMMER, loc. cit., p. 148 ss).
4.3.3
Les situations qui sont évoquées par le droit cantonal et relèvent de la compétence d'un juge unique au sens de l'
art. 94 al. 1 let
. c LPA/VD (retrait du recours:
art. 78 al. 2 LPA
/VD; recours devenu sans objet suite à une nouvelle décision:
art. 83 al. 2 LPA
/VD) peuvent derechef être rapprochées du droit fédéral. Selon l'
art. 32 al. 2 LTF
, le juge instructeur statue comme juge unique sur la radiation du rôle des procédures devenues sans objet ou achevées par un retrait ou une transaction judiciaire.
4.4
S'il ressort de ce qui précède qu'un jugement déclarant un recours irrecevable et une décision radiant une affaire du rôle sont semblables dans le sens où ils mettent fin à la procédure aux termes de l'
art. 90 LTF
(
ATF 133 V 477
consid. 4.1.2 p. 480;
ATF 129 III 107
BGE 137 I 161 S. 166
consid. 1.2.1 p. 110; arrêt 9C_763/2009 du 7 mai 2010 consid. 2), il apparaît aussi que ces types de décisions ne constituent pas des notions juridiques indéterminées que la jurisprudence devrait concrétiser mais qu'ils sont bien circonscrits par la loi, la jurisprudence et la doctrine et qu'ils s'appliquent à des circonstances fondamentalement différentes (cf. consid. 4.2.3 et 4.3.3): l'
art. 32 al. 2 LTF
et les cas de radiation du rôle prévus dans le droit cantonal visent certaines situations dans lesquelles la disparition de l'intérêt au recours est relativement évidente, de sorte qu'il ne reste guère matière à décision, alors que l'
art. 108 al. 1 LTF
et les cas d'irrecevabilité prévus par le droit cantonal sont plus complexes et peuvent nécessiter l'analyse de nombreuses conditions factuelles et juridiques.
4.5
Dès lors que le législateur cantonal est libre de choisir la composition du tribunal lorsqu'il est amené à connaître des cas d'irrecevabilité (cf. consid. 4.2.2), qu'il a clairement mentionné les causes relevant de la compétence d'un juge unique (
art. 94 al. 1 LPA
/VD; consid. 2.1, non publié), que la non-entrée en matière comme sanction de la tardivité du versement de l'avance de frais n'en fait pas partie, que la loi précise expressément que les autres cas non cités doivent être tranchés par une Cour du tribunal (
art. 94 al. 4 LPA
/VD) composée ordinairement de trois juges (art. 12 al. ROTC) et que les situations à l'origine de décisions d'irrecevabilité ou de radiation du rôle sont explicitement différenciées (cf. consid. 4.2.3, 4.3.3 et 4.4), il est arbitraire d'adopter une solution selon laquelle la compétence du juge instructeur de statuer comme juge unique pour radier une cause du rôle englobe celle de prononcer l'irrecevabilité d'un recours pour cause de tardivité dans le règlement de l'avance de frais. Cela est manifestement contraire à la volonté du législateur et au sens de la loi (consid. 3.2, non publié). L'adoption d'une telle solution a en outre comme conséquence d'affaiblir la garantie procédurale voulue par le législateur d'une justice cantonale rendue principalement par trois magistrats et d'élargir les compétences du juge unique à des situations exclues par la loi. Celui-ci se verrait ainsi conférer des compétences d'ordre formel (déclarer le recours irrecevable) dans des litiges qui, matériellement, devraient être tranchés par une cour ordinaire de trois juges (notamment dans tous les cas dont la valeur litigieuse dépasserait les 30'000 fr. prévus par l'
art. 94 al. 1 let. a LPA
/ VD). Le jugement cantonal doit donc être annulé et le dossier renvoyé à la juridiction cantonale pour qu'elle statue dans sa composition ordinaire.