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Urteilskopf
104 IV 175
42. Urteil des Kassationshofes vom 3. Mai 1978 i.S. Adams gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 273 StGB
. Wirtschaftlicher Nachrichtendienst;
Art. 162 StGB
. Verletzung des Geschäftsgeheimnisses.
a) Geschäftsgeheimnis (Erw. 1b, c).
b) Schutzwürdigkeit des Geheimhaltungsinteresses (Erw. 2).
c) Zuständigkeit,
Art. 7 StGB
(Erw. 3).
d) Vorsatz (Erw. 4).
e) Rechtsirrtum,
Art. 20 StGB
(Erw. 5).
f) Sachverhaltsirrtum,
Art. 19 StGB
(Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 104 IV 175 S. 176
A.-
Stanley Adams war Mitarbeiter der Marketing-Gruppe M 2/Übersee bei F. Hoffmann-La Roche & Co. AG in Basel (Roche). Im Verlauf des Jahres 1973 gab er den Organen der Europäischen Gemeinschaften (EG) den Inhalt mehrerer sog. Management-Informations und des sog. Jann-letter vom 25. Juni 1973 bekannt.
B.-
Das Strafgericht Basel-Stadt sprach Adams am 1. Juli 1976 in contumaciam des fortgesetzten wirtschaftlichen Nachrichtendienstes und der fortgesetzten Verletzung von Geschäftsgeheimnissen schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 12 Monaten sowie zu 5 Jahren Landesverweisung.
Auf Appellation Adams' bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt das erstinstanzliche Urteil mit der Massgabe, dass die Landesverweisung aufgehoben wurde.
C.-
Adams führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das appellationsgerichtliche Urteil aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die der EG-Kommission offenbarten Sachverhalte seien nicht Geschäftsgeheimnisse gemäss
Art. 273 StGB
. Der Kreis der Personen, die den Inhalt der Management-Informations und des Jann-letter kannten, sei nicht geschlossen, ihre Zahl nicht bestimmt oder bestimmbar gewesen. Nicht auf die Zahl und Art der Personen, die die Schriftstücke kennen konnten, sei abzustellen, sondern darauf, wieviele und welche Personen von den in den Management-Informations mitgeteilten vertraglichen Bindungen von Roche mit andern Unternehmen wussten. Dieser Personenkreis habe ebenso wie jener der Empfänger und sonstigen Mitwisser der Management-Informations und des Jann-letter weit über die Grenzen der Schweiz hinausgereicht, sodass es an der Beschränkung des Mitwisserkreises auf die Schweiz gebreche, einer elementaren Voraussetzung des
Art. 273 StGB
. Die in den Management-Informations enthaltenen Vertragsabreden hätten zudem ausschliesslich Geschäftsbeziehungen zwischen den selbständigen ausländischen Roche-Gesellschaften und deren ausländischen Vertragspartnern betroffen und nicht das
BGE 104 IV 175 S. 177
schweizerische Wirtschaftsleben, wie
Art. 273 StGB
voraussetze.
a) Die Rüge, der Personenkreis, dem der Inhalt der Management-Informations und des Jann-letter zugänglich war, sei nicht geschlossen, die Zahl der Mitwisser weder bestimmt noch bestimmbar, betrifft tatsächliche Verhältnisse und kann deshalb mit der auf die Verletzung eidgenössischen Gesetzesrechtes beschränkten Nichtigkeitsbeschwerde nicht erhoben werden (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Der Einwand, bei der Bestimmung des Mitwisserkreises sei auf die Zahl derer abzustellen, die die in den Management-Informations genannten vertraglichen Abmachungen von Roche mit andern Firmen kannten, nicht auf die jener, welche von den Management-Informations und dem Jann-letter wussten, ist unbehelflich, zumal nach der von der Vorinstanz übernommenen tatsächlichen Feststellung des Strafgerichts die Management-Informations ausser vertraglichen Abmachungen auch Weisungen für die Geschäftspolitik der Unternehmen der Roche-Konzerns enthielten.
b) Geheim ist eine Tatsache, solange sie dem vom Gesetz genannten fremden Destinatär nicht bekannt oder zugänglich geworden ist (
BGE 65 I 50
E. 1). Das traf für den Inhalt der Management-Informations und des Jann-letter im Verhältnis zur EG-Kommission, bevor der Beschwerdeführer ihr ihn offenbarte, selbst dann zu, wenn er den ausländischen Gesellschaften des Roche-Konzerns wie auch, soweit Vertragsabrede betreffend, den ausländischen Vertragspartnern geläufig, von ihnen aber nie allgemein bekannt gemacht worden war.
c) Die Behauptung, die in den Management-Informations enthaltenen Vertragsabreden hätten ausschliesslich Geschäftsbeziehungen zwischen den selbständigen ausländischen Roche-Gesellschaften und deren ausländischen Vertragspartnern betroffen, stösst sich an der gegenteiligen, für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), die Dokumente behandelten durchwegs höchst vertrauliche Abmachungen und Beschlüsse "der hiesigen Konzernleitung" (Urteil S. 7), sowie des Strafgerichts (Urteil S. 19), die Exklusivlieferungsvereinbarungen seien "von Zentrale zu Zentrale" abgeschlossen worden. Mit ihr kann daher nicht dargetan werden, es habe sich beim Inhalt der Management-Informations und des Jann-letter nicht um
BGE 104 IV 175 S. 178
schweizerische Geschäftsgeheimnisse und Tatsachen des schweizerischen Wirtschaftslebens gehandelt.
2.
Der Beschwerdeführer beruft sich sodann auf fehlende Schutzwürdigkeit des Geheimhaltungsinteresses. Zweck von
Art. 273 StGB
sei nach der Entstehungsgeschichte die Schaffung eines wirksamen Schutzes der Eidgenossenschaft und ihrer Rechtsunterworfenen gegenüber ausländischen totalitären Staaten. Schutzwürdig sei das Geheimhaltungsinteresse daher nur, wenn die Verhältnisse im Empfängerstaat eine Geheimhaltung rechtfertigten, was zutreffe, wenn er die Verletzung seiner Normen durch Sanktionen ahnde, die nach schweizerischer Auffassung der Art des Vergehens nicht adäquat seien, oder dessen materielle Vorschriften mit dem schweizerischen ordre public oder Rechtsempfinden nicht vereinbar seien. Da im Rechtskreis der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) nicht einem Diktaturstaat vergleichbare Verhältnisse herrschten, sei das Geheimhaltungsinteresse von Roche nicht schützenswert. Ein schweizerisches volkswirtschaftliches Geheimhaltungsinteresse fehle beim Verhalten ausländischer Gesellschaften und ihren Geschäftsbeziehungen auf ausländischen Märkten und werde durch die zwischen der EWG und der Schweiz bestehenden staatsvertraglichen Vereinbarungen ausgeschlossen. Sodann sei das Verhalten von Roche mit den schweizerisches Recht darstellenden Bestimmungen von Art. 23 ff des Freihandelsabkommens (FHA) unvereinbar, unabhängig davon, ob die EG-Kommission Fehlbare aufgrund dieser Vorschriften oder jener von Art. 86 des EG-Vertrages ins Recht fasse und eine direkte Sanktion gestützt auf Art. 23 ff FHA ausgeschlossen sei. Den ihren staatsvertraglichen Verpflichtungen zuwiderlaufenden Geschäftsgeheimnissen könne die Schweiz keinen Schutz gewähren, die sich in
Art. 22 Abs. 2 FHA
dazu verpflichtet habe, die geeigneten Massnahmen zur Erfüllung der Verpflichtungen aus diesem Abkommen zu treffen, in Art. 27 Abs. 3 lit. a zudem, dem Gemischten Ausschuss alle zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und die erforderliche Hilfe zu leisten. Der zwischen innerstaatlichem Recht und staatsvertraglicher Pflicht bestehende Gegensatz müsse so behoben werden, dass jenes gegenüber dieser zurückzutreten habe.
a) Die Berufung des Beschwerdeführers auf die Entstehungsgeschichte des
Art. 273 StGB
geht fehl. Ihr kommt gegenüber
BGE 104 IV 175 S. 179
dem klaren Gesetzeswortlaut, nach welchem es auf die beim Destinatär herrschenden rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse nicht ankommt, keine entscheidende Bedeutung zu (
BGE 74 IV 210
, auch
BGE 102 Ib 31
/32).
b) Soweit der Rüge, es fehle an der Schutzwürdigkeit des Geheimhaltungsinteresses, die Voraussetzung zugrundeliegt, beim Inhalt der Management-Informations und des Jann-letter habe es sich um ausschliesslich ausländische Roche-Gesellschaften und Märkte betreffende Tatsachen gehandelt, geht sie schon deshalb fehl, weil eine solche Annahme den durch die Vorinstanzen für den Kassationshof verbindlich festgestellten tatsächlichen Verhältnissen widerspricht (vgl. E. 1c).
Inwiefern ein schweizerisches volkswirtschaftliches Interesse an der Geheimhaltung von Geschäftsgeheimnissen durch die zwischen der EWG und der Schweiz bestehenden staatsvertraglichen Vereinbarungen ausgeschlossen wird, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht ersichtlich.
c) Der Beschwerdeführer versäumt es auch, das konkrete, angeblich mit dem Freihandelsabkommen unvereinbare Verhalten von Roche sowie die Bestimmung, der es zuwiderlaufen soll, zu nennen. Dabei käme nur ein Verhalten in Betracht, das den Warenverkehr zwischen der EWG und der Schweiz zu beeinträchtigen geeignet ist (
Art. 23 Abs. 1 FHA
). Die Rüge des Beschwerdeführers erwiese sich aber bereits an sich als nicht stichhaltig. Das Freihandelsabkommen ist ein reines Handelsabkommen, das sich im wesentlichen auf die Regelung des industriellen Freihandels beschränkt (BBl 1972 II 661). Bei seiner Aushandlung wurde nicht nur eine Pflicht zur gegenseitigen Angleichung der gemeinschaftlichen und der schweizerischen Rechtsnormen bewusst ausgeschlossen (BBl 1972 II 730; Antwort des Bundesrates auf die Einfache Anfrage Jauslin, act. 415b), sondern es wurden vielmehr die bestehenden Rechtsordnungen gegenseitig anerkannt und deren uneingeschränkte autonome Durchsetzung gutgeheissen (Amtsbericht des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements (EJPD), act. 415a). Aus
Art. 22 Abs. 2 FHA
kann deshalb eine derartige Pflicht ebensowenig hergeleitet werden wie aus
Art. 27 Abs. 3 lit. a FHA
.
Art. 23 FHA
schafft sodann kein Verhaltensrecht für Private (Amtsbericht EJPD, act. 415a); er stellt lediglich fest, welche Praktiken mit dem guten Funktionieren des Freihandelsabkommens unvereinbar seien, verbietet diese aber nicht, bezeichnet
BGE 104 IV 175 S. 180
sie auch nicht als rechtswidrig und erklärt sie im Gegensatz zu Art. 85 und 86 des EG-Vertrages weder als nichtig noch sieht er Sanktionen vor; er ermächtigt die Vertragsparteien lediglich, gemäss den in
Art. 27 FHA
festgelegten Voraussetzungen und Verfahren geeignete Massnahmen zu treffen. Die Anwendung innerstaatlicher Rechtsnormen hat demnach nicht zurückzustehen, wenn die Wettbewerbsgrundsätze des Freihandelsabkommens beeinträchtigt werden. Ist
Art. 23 FHA
keine Verbotsnorm, so kann er auch nicht verletzt werden (Amtsbericht EJPD, act. 415a). Schon in seiner Antwort auf die Einfache Anfrage Jauslin (act. 415b) hatte der Bundesrat darauf hingewiesen, das Freihandelsabkommen und dessen Wettbewerbsgrundsätze berührten die beiderseitigen Strafgesetze, insbesondere
Art. 273 StGB
nicht. Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen läuft deshalb den staatsvertraglichen Verpflichtungen der Schweiz aus dem Freihandelsabkommen nicht zuwider; eine Kollision zwischen innerstaatlichem und staatsvertraglichem Recht liegt nicht vor.
3.
Der Beschwerdeführer hält die schweizerischen Gerichte zur Beurteilung der ihm zur Last gelegten Verletzung von Geschäftsgeheimnissen für unzuständig. Sein Brief von anfangs 1973 an die EG-Behörden sei bloss eine straflose Vorbereitungshandlung. Die eigentliche Mitteilung der Geschäftsgeheimnisse darstellenden Tatsachen an die EG-Kommission sei in Brüssel erfolgt. Da die Verletzung von Geschäftsgeheimnissen nicht ein Erfolgsdelikt sei, liege der Begehungsort gemäss
Art. 7 StGB
ausserhalb der Schweiz. Sei der fragliche Brief blosse Vorbereitungshandlung, könne im vornherein kein fortgesetzter wirtschaftlicher Nachrichtendienst vorliegen.
a) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz fasst der Beschwerdeführer den Vorsatz, sich den EG-Behörden mitzuteilen, in Basel. Um ihn verwirklichen zu können, richtete er von der Schweiz aus nicht bloss den Brief von anfangs 1973 an diese, sondern nahm auf den Antwortbrief mit deren Organen telefonische Fühlung, vereinbarte mit ihnen das Datum für eine Unterredung, nahm hier die der EG-Kommission zugänglich gemachten Unterlagen von Roche an sich, trat die Reise nach Brüssel in der Schweiz an und pflegte von hier auch nach seinem Besuch in Brüssel mit den EG-Behörden weitere Kontakte, bei denen er ergänzende Auskünfte zu den früher preisgegebenen Geschäftsgeheimnissen erteilte. Wenn
BGE 104 IV 175 S. 181
nicht bereits durch die ihr vorausgegangenen Tätigkeiten, war jedenfalls mit der Vorbereitung und dem Antritt der Reise nach Brüssel nach dem Plan des Beschwerdeführers jener letzte entscheidende Schritt auf dem Weg zum Erfolg getan, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, es sei denn wegen äusserer Umstände, die eine Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder verunmöglichen (
BGE 99 IV 153
), also mit der Ausführung des Vergehens begonnen worden. Das geschah in der Schweiz, sodass die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung auch des Tatbestandes der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen gemäss
Art. 7 Abs. 1 StGB
gegeben war.
b) Der Beschwerdeführer hat nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Strafgerichts zumindest eine Kopie des Jann-letter den EG-Behörden in einem späteren Zeitpunkt übergeben, als er sie mündlich über die als Geschäftsgeheimnisse anzusprechenden Tatsachen orientierte und ihnen eine Kopie der Management-Informations zukommen liess. Das geschah nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz gestützt auf ein und denselben Willensentschluss. Der Schuldspruch wegen fortgesetzter Tatbegehung ist daher nicht zu beanstanden.
4.
Die Vorinstanz ist nach Auffassung des Beschwerdeführers von einem unzutreffenden Begriff des Vorsatzes ausgegangen. Die Kenntnis einer arbeitsvertraglichen Geheimhaltungspflicht, welche die Vorinstanz einzig bejahe, könne dem Wissen um den staatlichen Schutz privater Geschäftsgeheimnisse gegenüber dem Ausland nicht gleichgesetzt werden, das für die Erfüllung des subjektiven Tatbestandes von
Art. 273 StGB
erforderlich sei und ihm gefehlt habe. Da das Wissen sich auf alle Elemente des gesetzlichen Straftatbestandes beziehen müsse, genüge es nicht, wenn der Täter sich bewusst sei, ein Geschäftsgeheimnis zu verraten, und es einem der genannten Adressaten zukommen lasse, sondern darüber hinaus sei das Wissen um die Rechtswidrigkeit erforderlich, das weiter gehe als das unbestimmte Unrechtsbewusstsein, und auf das wegen der Ausgefallenheit des Straftatbestandes und der relativen Unbestimmtheit des geschützten Rechtsgutes nicht verzichtet werden könne. Im weitern habe er nicht gewusst, dass es sich bei der EG-Kommission um eine fremde amtliche Stelle handle.
BGE 104 IV 175 S. 182
a) Das zum Vorsatz erforderliche Wissen verlangt einzig, dass der Täter die objektiven Merkmale eines Straftatbestandes kenne (SCHULTZ, I, S. 173; SCHWANDER, S. 91; HAFTER, AT, S. 115; THORMANN/OVERBECK, N. 11 zu
Art. 18 StGB
; LOGOZ, N. 5 a und b zu
Art. 18 StGB
). Dass er, soweit es mit diesen nicht identisch ist, um das Rechtsgut oder Interesse wisse, dessen Schutzbedürftigkeit zur Strafnorm Anlass gab, ist nicht erforderlich (THORMANN/OVERBECK, N. 17 zu
Art. 18 StGB
; im besonderen hinsichtlich
Art. 273 StGB
: PFENNINGER, ZSR 37, S. 158; LOHNER, ZStR 83, S. 152; HUG, Der wirtschaftliche Nachrichtendienst, Diss. Bern 1958, S. 92). Ebensowenig muss sich der Täter der Rechtswidrigkeit (
BGE 90 IV 48
E. 3 mit Verweisen) oder der Strafbarkeit seines Verhaltens bewusst sein (SCHWANDER, S. 91; HAFTER, AT, S. 115; THORMANN/OVERBECK, N. 15 zu
Art. 18 StGB
; LOGOZ, N. 5b zu
Art. 18 StGB
).
Als Tatsachen des wirtschaftlichen Lebens, an deren Geheimhaltung nach schweizerischer Auffassung ein schutzwürdiges Interesse besteht und die deshalb dem Ausland gegenüber geschützt werden sollen (
BGE 101 IV 199
E. 4a), und damit als Geschäftsgeheimnis im Sinne von
Art. 273 StGB
gelten namentlich Betriebsgeheimnisse, die ein schweizerisches Wirtschaftsunternehmen geheimhalten will; ihre Preisgabe verletzt nicht nur private, sondern mittelbar zugleich nationale volkswirtschaftliche, also staatliche Interessen (
BGE 98 IV 211
). Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kannte der Beschwerdeführer den Geheimnischarakter der die Roche-Unternehmen betreffenden, in den Management-Informations und im Jann-letter dargestellten wirtschaftlichen Vorgänge. Ein mehreres aber war zur Annahme, er habe diese Geschäftsgeheimnisse im Sinne von
Art. 273 StGB
darstellenden Tatsachen vorsätzlich bekannt gemacht, nicht erforderlich. Ob er um den staatlichen Schutz solcher Geheimnisse und damit um die Verletzung nicht bloss privater, sondern auch staatlicher Interessen im Falle ihrer Preisgabe wusste, ist unerheblich, weil nicht das objektive Tatbestandsmerkmal des Geschäftsgeheimnisses betreffend (
BGE 99 IV 58
f.). Fehl geht auch die Berufung auf mangelndes Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Handelns sowie auf Unkenntnis der Strafnorm von
Art. 273 StGB
(
BGE 99 IV 59
).
b) Ob der Beschwerdeführer wusste, dass es sich bei der EG-Kommission um eine fremde amtliche Stelle handelt, ist nicht
BGE 104 IV 175 S. 183
Rechts-, sondern Tatfrage, welche die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich entschieden hat. Dass sie von einem unrichtigen Begriff der fremden amtlichen Stelle ausgegangen wäre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Wieso Unkenntnis der Strafnorm von
Art. 273 StGB
das durch die Vorinstanz festgestellte Wissen auszuschliessen vermocht hätte, wie der Beschwerdeführer behauptet, ist unerfindlich.
5.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf Verbotsirrtum, da er
Art. 273 StGB
nicht gekannt habe. Diese Bestimmung sei dogmatisch dem Nebenstrafrecht zuzuordnen; wegen ihrer Ausgefallenheit und Einzigartigkeit habe ein Unrechtsbewusstsein bei ihm nicht aufkommen können. Er habe ferner aus zureichenden Gründen angenommen, zur Tat berechtigt zu sein. Nach bisheriger Tätigkeit und persönlichen Verhältnissen habe er mit dem schweizerischen Recht und insbesondere mit einer derart aussergewöhnlichen Strafbestimmung wie der von
Art. 273 StGB
nicht vertraut sein können. Bundespolizei-Kommissär Hofer habe nach seinen Zeugenaussagen bei der ersten Abhörung den bestimmten Eindruck gehabt, er sei sich nicht bewusst gewesen, eine unrechte Tat begangen zu haben. Zudem habe er in der Überzeugung gehandelt, Unrecht entdeckt und dieses der zuständigen Behörde angezeigt zu haben. Wenn der Erste Staatsanwalt sich zur Beantwortung der Frage ausserstande erklärte, ob es sich bei der EG-Kommission um eine fremde amtliche Stelle handle, und der Strafgerichtspräsident für deren Entscheid beim Eidg. Justiz- und Polizeidepartement ein Gutachten einholte, so könne bei ihm als Ausländer mit relativ kurzer Aufenthaltsdauer in der Schweiz nicht vorausgesetzt werden, dass er über die mit dem Rechtsempfinden nicht in Übereinstimmung zu bringende verfahrensrechtliche Regelung des Freihandelsabkommens zwischen der Schweiz und der EWG sowie darüber habe im klaren sein können, dass es sich bei der EG-Kommission um eine fremde amtliche Stelle handle.
a) Nach der Feststellung des Strafgerichts hatte der Beschwerdeführer das Gefühl, etwas Unrechtes zu tun, als er die Management-Informations und den Jann-letter der EG-Kommission übergab, was er durch sein Zugeständnis in der Beschwerde, die arbeitsvertragliche Geheimhaltungspflicht gekannt zu haben, zudem selber anerkennt. Ob Kommissär Hofer den gegenteiligen Eindruck hatte, ist belanglos; die Feststellung
BGE 104 IV 175 S. 184
des Strafgerichts betrifft tatsächliche Verhältnisse und ist daher für den Kassationshof verbindlich. Handelte der Beschwerdeführer aber im Bewusstsein der Verletzung einer arbeitsrechtlichen Pflicht, so hatte er das bestimmte Empfinden, unbefugt zumindest gegen subjektive Rechte anderer zu verstossen, was die Annahme von Verbotsirrtum ausschliesst (
BGE 70 IV 100
E. 5). Da die vom Beschwerdeführer offenbarten Tatsachen Geschäftsgeheimnisse sowohl im Sinne von
Art. 162 StGB
wie von
Art. 273 StGB
sind, und Art. 273 an die Verratshandlung als solche keine weitergehenden Anforderungen stellt als Art. 162, das Vorhandensein des Unrechtsbewusstsein im einen es auch für den andern Fall impliziert, geht die Berufung auf die angebliche Ausgefallenheit und Einzigartigkeit jener Strafnorm und ihre behauptete dogmatische Zugehörigkeit zum Nebenstrafrecht fehl, um zureichende Gründe für ein in deren Anwendungsbereich angeblich fehlendes Unrechtsbewusstsein darzutun. Dem Beschwerdeführer kann auch die behauptete Unkenntnis der Strafnorm von
Art. 273 StGB
nicht helfen, da
Art. 20 StGB
nicht schon anwendbar ist, wenn der Täter zureichende Gründe hatte, die Tat nicht für strafbar zu halten, sondern einzig dann, wenn seine Gründe die Annahme, er tue überhaupt kein Unrecht, zu entschuldigen vermögen (
BGE 100 IV 51
E. 2). Der Beschwerdeführer wusste nach der verbindlichen tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz, dass es sich bei der EG-Kommission um eine nicht schweizerische und damit fremde amtliche Stelle handelt, sodass, was er hiegegen einwendet, sich als unzulässige Kritik am Beweisergebnis erweist (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
); es war demnach auch in bezug auf dieses objektive Tatbestandsmerkmal keine Rechtsfrage zu lösen, die der Beschwerdeführer wegen ihrer besonderen Natur und erhöhten Kompliziertheit nicht erkennen konnte, was die ausnahmsweise Zubilligung von Rechtsirrtum an einen rechtsunkundigen Täter erlaubt hätte (
BGE 98 IV 303
E. 4a). Ob er die im Freihandelsabkommen zwischen der Schweiz und der EWG getroffene verfahrensrechtliche Regelung kannte, bleibt unter diesen Umständen unerheblich.
b) Handelt der Täter im Bewusstsein, Unrecht zu tun, so ist Rechtsirrtum schlechthin ausgeschlossen (
BGE 99 IV 250
E. 1). Es kommt daher nichts darauf an, ob der Beschwerdeführer die Geschäftsgeheimnisse darstellenden Tatsachen der EG-Kommission
BGE 104 IV 175 S. 185
in der Überzeugung zugänglich machte, Unrecht entdeckt zu haben und dieses der zur Ahndung zuständigen Behörde anzuzeigen.
6.
Schliesslich behauptet der Beschwerdeführer Sachverhaltsirrtum in bezug auf die Qualifikation der EG-Kommission als fremde amtliche Stelle. Er sei der Auffassung gewesen, das von ihm festgestellte rechtswidrige Verhalten von Roche der für die Beurteilung zuständigen Stelle gemeldet zu haben.
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Strafgerichts und der Vorinstanz wusste der Beschwerdeführer, dass die Schweiz nicht EWG-Mitglied ist und dass es sich bei der EG-Kommission um eine fremde, also nicht schweizerische amtliche Stelle handelte. Das schliesst eine irrige Vorstellung über den Sachverhalt aus. Ob die EG-Kommission die für die Beurteilung der vom Beschwerdeführer angeprangerten Geschäftspraktiken von Roche zuständige Stelle war, ist unerheblich.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
92 I 60
12. Urteil vom 4. Februar 1966 i.S. Einwohnergemeinde Laufenburg gegen Regierungsrat des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Sperrfrist für die Weiterveräusserung landwirtschaftlicher Grundstücke; Ausnahmebewilligung (
Art. 218, 218 bis OR
).
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1).
2. Legitimation zur Beschwerde (Erw. 2).
3. Voraussetzungen der Ausnahmebewilligung. Es ist nicht erforderlich, dass wichtige Gründe bei beiden Vertragsparteien vorliegen (Erw. 4).
4. Verweigerung der Ausnahmebewilligung in einem Falle, in dem der Verkäufer einen Spekulationsgewinn erzielen und der Käufer, eine Gemeinde, sich eine Baulandreserve vor einem weiteren Anstieg der Bodenpreise sichern will (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 92 I 60 S. 61
A.-
Der Kaufmann Emil Stutz, in Lenzburg, kaufte am 4. Januar 1963 das in der Gemeinde Laufenburg liegende, 406,64 a messende landwirtschaftliche Grundstück "Grosse Schollenhalde" zum Preise von Fr. 191, 120.80. Am 5. Januar 1965, also vor Ablauf der zehnjährigen Sperrfrist des
Art. 218 OR
, verkaufte er es zum Preise von Fr. 406'640.-- an die Einwohnergemeinde Laufenburg, welche überdies die Bezahlung der Grundstückgewinnsteuer übernahm.
Er und die Gemeinde ersuchten die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Aargau unter Berufung auf
Art 218 bis OR
, diese Veräusserung zu gestatten. Die Landwirtschaftsdirektion wies das Gesuch ab.
Auf Beschwerde der Gemeinde hin bestätigte der Regierungsrat des Kantons Aargau diese Verfügung mit Entscheid vom 15. Juli 1965. Er führte aus, die Gemeinde habe das Grundstück ursprünglich für den Bau eines Spitals verwenden wollen, doch habe sie diese Absicht aufgegeben, so dass auf ihrer Seite ein wichtiger Grund im Sinne des
Art. 218 bis OR
nicht mehr vorliege. Auf jeden Fall fehle ein solcher Grund auf Seiten des Verkäufers Stutz. Die Veräusserung habe spekulativen Charakter; würde sie doch dem Verkäufer nach einer Besitzesdauer von nur zwei Jahren einen hohen Gewinn verschaffen, mit dem er wiederum Land zum Zwecke der Spekulation erwerben könnte.
B.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Einwohnergemeinde Laufenburg, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und den Kaufvertrag vom 5. Januar 1965 zu genehmigen.
Es wird geltend gemacht, der angefochtene Entscheid verletze
Art. 218 bis OR
. Die Auffassung des Regierungsrates, dass wichtige Gründe bei beiden Vertragsparteien vorliegen müssten, sei willkürlich. Auf Seiten der Beschwerdeführerin beständen solche Gründe. Da sie gebietsmässig eine der kleinsten Gemeinden des Kantons Aargau sei und ihre Baulandreserve nur 6 ha umfasse, sei sie dringend auf weiteres Bauland angewiesen. Mit dem Übergang an sie werde die "Grosse Schollenhalde" der Spekulation entzogen. Auf dem Land könnten später öffentliche
BGE 92 I 60 S. 62
Bauten oder Wohnbauten, welche voraussichtlich zu vernünftigen Bedingungen vermietet würden, erstellt werden. Die Gemeinde habe ein grosses Interesse daran, das Grundstück jetzt zu erwerben, da es noch zu einem annehmbaren Preise erhältlich sei. Es müsse damit gerechnet werden, dass nach Ablauf der Sperrfrist die Bodenpreise weiter gestiegen sein werden, und es sei nicht sicher, dass das Land dannzumal nicht wieder in private Hände übergehe.
Der Regierungsrat lasse denn auch durchblicken, dass er wichtige Gründe bei der Beschwerdeführerin noch annehmen könnte. Er lege entscheidendes Gewicht auf die Verhältnisse beim Verkäufer Stutz. Leider habe die Gemeinde sich nicht schon zwei Jahre früher um das Grundstück beworben. Damals habe Stutz noch kaum mit einem so raschen Weiterverkauf rechnen können. Die blosse Möglichkeit, dass er mit dem Verkaufsgewinn anderes Land in spekulativer Absicht erwerben werde, rechtfertige es jedenfalls nicht, das Vorliegen eines wichtigen Grundes auf Seiten der Gemeinde zu verneinen.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Aargau und das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 218 Abs. 1 OR
dürfen landwirtschaftliche Grundstücke während einer Frist von zehn Jahren, vom Eigentumserwerb an gerechnet, weder als Ganzes noch in Stücken veräussert werden. Diese Bestimmung ist gemäss Abs. 2 daselbst nicht anwendbar auf Bauland, auf Grundstücke, die sich in vormundschaftlicher Verwaltung befinden, und auf Grundstücke, die im Betreibungs- und Konkursverfahren verwertet werden.
Art. 218 bis OR
sieht eine weitere Ausnahme vor: Die vom Kanton der gelegenen Sache als zuständig erklärte Behörde kann aus wichtigen Gründen eine Veräusserung vor Ablauf der zehnjährigen Frist gestatten, wie namentlich zum Zwecke einer erbrechtlichen Auseinandersetzung, der Abrundung landwirtschaftlicher Betriebe sowie zur Verhinderung einer Zwangsverwertung.
Art. 218 bis OR
bestimmte ursprünglich in einem zweiten Satz, dass die kantonale Behörde endgültig entscheidet. Danach konnte der Entscheid der einzigen oder letzten kantonalen Instanz nicht mit einem ordentlichen eidgenössischen Rechtsmittel,
BGE 92 I 60 S. 63
sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte angefochten werden. Durch das Bundesgesetz vom 19. März 1965 über die Änderung der Vorschriften des ZGB und des OR betreffend das Baurecht und den Grundstückverkehr ist der zweite Satz des
Art. 218 bis OR
aufgehoben und ein neuer Art. 218 quater in das OR eingefügt worden, welcher u.a. gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide über die Anwendung des
Art. 218 bis OR
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässt. Nach dieser neuen Ordnung, die am 1. Juli 1965 in Kraft getreten ist, unterliegt der angefochtene Entscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 15. Juli 1965 der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
2.
Die Gemeinde Laufenburg ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (
Art. 103 Abs. 1 OG
); denn sie war in dem angefochtenen Entscheide als Partei beteiligt, und zudem ist sie durch ihn, wie sie geltend macht, in ihren Rechten verletzt, wenn vorausgesetzt wird, er sei objektiv rechtswidrig.
3.
Es ist nicht bestritten, dass die "Grosse Schollenhalde" ein landwirtschaftliches Grundstück im Sinne des
Art. 218 Abs. 1 OR
darstellt und nicht unter die in Abs. 2 ebenda (für Bauland usw.) vorgesehenen Ausnahmen fällt. Die Liegenschaft untersteht daher dem Verbot der Veräusserung vor Ablauf der zehnjährigen Sperrfrist, es sei denn, dass sie davon nach
Art. 218 bis OR
auszunehmen wäre.
4.
Das Veräusserungsverbot des
Art. 218 Abs. 1 OR
bezweckt, den bäuerlichen Grundbesitz durch Unterbindung der Spekulation mit landwirtschaftlichen Grundstücken zu erhalten.
Art. 218 bis OR
ermöglicht es, Härten des grundsätzlich geltenden Verbots zu mildern, sofern die besonderen Verhältnisse des einzelnen Falles dies rechtfertigen (
BGE 89 I 9
). In der Fassung dieser Bestimmung als Kann-Vorschrift kommt zum Ausdruck, dass der kantonalen Behörde bei der Beurteilung des Sachverhalts ein weiter Spielraum des Ermessens eingeräumt ist.
Der Regierungsrat des Kantons Aargau hat sich früher auf den Standpunkt gestellt, dass eine Ausnahme nach
Art. 218 bis OR
nur bewilligt werden könne, wenn wichtige Gründe bei beiden Vertragsparteien vorhanden seien (Beispiel: BGE 88 1 203). Auch im angefochtenen Entscheide scheint er von dieser Auffassung auszugehen; denn er führt dort aus, selbst wenn
BGE 92 I 60 S. 64
bei der Gemeinde Laufenburg wichtige Gründe vorlägen, müsste die Genehmigung des Kaufvertrages verweigert werden, weil auf der Seite des Verkäufers solche Gründe zweifellos fehlten.
Nun hat aber das Bundesgericht schon zur Zeit, da seine Prüfung auf den Gesichtspunkt der Willkür beschränkt war, erklärt, dass die starre Anwendung dieses Grundsatzes mit
Art. 218 bis OR
nicht vereinbar sei. Dass dem so ist, ergibt sich in der Tat aus den in dieser Bestimmung erwähnten Beispielen, bei denen ein wichtiger Grund in aller Regel nur bei einer der Vertragsparteien vorliegt. Das Bundesgericht hat es daher als willkürlich bezeichnet, wenn die kantonale Behörde "das Vorliegen wichtiger Gründe nicht im Zusammenhang mit dem ganzen Kaufgeschäft und als Einheit, sondern getrennt beim Verkäufer und beim Käufer prüft und die Bewilligung zum vorzeitigen Verkauf ohne jede Rücksicht auf das Gewicht und die Bedeutung der bei der einen Vertragspartei bestehenden Gründe verweigert, wenn bei der anderen Vertragspartei keine wichtigen Gründe im Sinne von
Art. 218 bis OR
vorliegen" (Urteil vom 19. Dezember 1962 i.S. Scheuber gegen Aargau, Erw. 2, abgedruckt im ZBl 64/1963 S. 155). Hieran ist festzuhalten. In seiner Vernehmlassung schliesst sich übrigens auch der Regierungsrat dieser Betrachtungsweise an.
5.
Prüft man den Sachverhalt, wie er sich bei beiden Vertragsparteien und im Zusammenhang darstellt, so ergibt sich:
a) Es ist offenbar nicht bestritten, dass beim Verkäufer Stutz keine wichtigen Gründe zu einem vorzeitigen Verkauf bestehen. Er würde, wenn der Vertrag genehmigt würde, nach einer Besitzesdauer von nur zwei Jahren einen Gewinn von rund Fr. 215'500.-- erzielen. Er hat das Grundstück nicht für den Eigengebrauch erworben, sondern in der Absicht, es möglichst bald wieder mit Gewinn zu veräussern, d.h. zum Zwecke der Spekulation. Solche Spekulationsgeschäfte zu erschweren, ist gerade der Zweck der Sperrfrist des
Art. 218 OR
(
BGE 88 I 204
). Durch eine Ausnahmebewilligung würde also im vorliegenden Falle genau das ermöglicht, was das Gesetz verhindern will. Ob der Verkäufer schon beim Erwerb der Liegenschaft einen so baldigen und so grossen Gewinn beabsichtigt oder vorausgesehen hat, ist unerheblich. Wenn der Gewinn seine Erwartungen übertrifft, ändert dies nichts daran, dass es sich bei
BGE 92 I 60 S. 65
ihm um ein typisches Spekulationsgeschäft handelt. Unter diesen Umständen braucht die Annahme des Regierungsrates, dass der Verkäufer wohl mit dem Gewinn alsbald wieder anderes Land in Spekulationsabsicht erwerben würde, nicht weiter geprüft zu werden.
b) Die Gemeinde Laufenburg benötigt die "Grosse Schollenhalde" nicht für einen sofort zu verwirklichenden öffentlichen Zweck, insbesondere nicht für den Bau eines Spitals. Aus der Beschwerdeschrift geht hervor, dass auch der Wohnbau, für den das Grundstück eventuell in Aussicht genommen ist, nicht etwa unmittelbar bevorsteht. Benötigt aber die Gemeinde das Land nicht vor dem Jahre 1973 (Ablauf der Sperrfrist), so wird ihre Chance, es noch rechtzeitig erwerben zu können, durch das Verbot eines vorzeitigen Kaufs nicht zerstört. Die Gemeinde fürchtet allerdings, das Grundstück könnte ihr entgehen, wenn sie es nicht jetzt kaufen kann. Allein unter gleichen Verhältnissen kann der heutige Eigentümer die "Grosse Schollenhalde" vor dem Ablauf der Sperrfrist auch keinem Dritten verkaufen. Ernster zu nehmen ist die Befürchtung der Gemeinde, dass die Bodenpreise weiter ansteigen, sie also im Jahre 1973 einen höheren Preis werde auslegen müssen als jetzt. Auch wenn, wie der Regierungsrat in der Vernehmlassung ausführt, die Bodenpreise zurzeit "eher sinkende Tendenz aufweisen", ist doch mit einer weiteren Verteuerung bis zum Jahre 1973 ernsthaft zu rechnen. Das ist aber der einzige Gesichtspunkt, den die Gemeinde als wichtigen Grund für einen sofortigen Erwerb der "Grossen Schollenhalde" anführen kann.
c) Als wichtige Gründe stehen sich also gegenüber die Verhinderung eines rechtlich verpönten Spekulationsgeschäftes auf der einen, die Ermöglichung des sofortigen Bodenerwerbs durch die Gemeinde, um einer allfälligen Erhöhung des Bodenpreises zuvorzukommen, auf der anderen Seite. Wenn der Regierungsrat bei diesem Sachverhalt die Verunmöglichung des Spekulationsgeschäfts in den ersten Rang gestellt und deshalb die Ausnahmebewilligung verweigert hat, so hat er das ihm zustehende Ermessen weder überschritten noch missbraucht. Nur dann, wenn ihm ein solcher Ermessensfehler vorzuwerfen wäre, läge aber eine Rechtsverletztung vor, die durch das Bundesgericht zu beheben wäre (
BGE 87 I 438
/9,
BGE 89 I 340
). Die Befugnis der Gemeinde, die "Grosse Schollenhalde" nach Ablauf der Sperrfrist zu erwerben, steht nicht
BGE 92 I 60 S. 66
im Streit. Ihre Chance, das Land zu erhalten, wird dannzumal kaum geringer sein als jetzt. Sollte die Gemeinde indessen aus einem Grunde, der heute noch nicht ersichtlich ist, das Grundstück schon vor Ablauf der Sperrfrist zur Überbauung benötigen, so kann sie es bereits vorher kaufen, sobald es in Bauland umgewandelt worden ist. Alsdann gilt nicht mehr
Art. 218 Abs. 1 OR
, sondern Abs. 2 ebenda, welcher Bauland von der Sperrfrist ausnimmt. Der heutige Eigentümer kann das Land erschliessen, sei es ohne, sei es mit finanzieller Beihilfe der Gemeinde, oder diese kann mit seiner Zustimmung die Erschliessung auch gleich selber besorgen. Vorbehalten bleibt ferner das Recht der Gemeinde, die Enteignung des Grundstückes für die Ausführung eines im öffentlichen Interesse liegenden konkreten Bauvorhabens zu verlangen.
Durch die Verweigerung der Ausnahmebewilligung hat also der Regierungsrat weder die gegenwärtigen Bedürfnisse der Gemeinde Laufenburg missachtet, noch ihr verunmöglicht, ihre allfälligen künftigen Interessen zu wahren. Mit der Hintanstellung der Gefahr, dass die Gemeinde bei Ablauf der Sperrfrist für den Boden vielleicht mehr wird bezahlen müssen als heute, hat er die Rangordnung der sich gegenüberstehenden wichtigen Gründe nicht sachwidrig bestimmt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
112 Ia 107
19. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. April 1986 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, Begründungspflicht; Grundsatz "nulla poena sine lege".
1. Aus
Art. 4 BV
folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründungsdichte lässt sich aber nicht einheitlich festlegen. Sie ist vielmehr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles sowie der Interessen des Betroffenen im Blick auf die in der Rechtsprechung des Bundesgerichts entwickelten Grundsätze festzulegen (E. 2).
2. Das Prinzip "nulla poena sine lege" ist verletzt, wenn die Exekutive ein Verhalten untersagt und unter Strafe stellt, das der Gesetzgeber nicht verbieten wollte (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 112 Ia 107 S. 108
Gemäss § 19 der aargauischen Verordnung zum Wirtschaftsgesetz vom 16. August 1976 (VV WG) ist Jugendlichen, welche das 16. Altersjahr noch nicht zurückgelegt haben, der Aufenthalt in Spiellokalen untersagt. Das Bezirksgericht Zofingen erklärte am 8. Dezember 1983 B. in Anwendung dieser Bestimmung des Duldens eines Jugendlichen unter 16 Jahren im Spielsalon X. in A. schuldig und büsste sie mit Fr. 100.--.
B. gelangte an das Obergericht des Kantons Aargau mit dem Antrag auf Aufhebung des bezirksgerichtlichen Urteils und Freisprechung von Schuld und Strafe. Die 1. Strafkammer dieses Gerichts wies mit Entscheid vom 29. März 1984 die Berufung ab, wobei sie bloss auf das Berufungsbegehren eintrat, nicht aber auf dessen Begründung in der Annahme, diese sei durch eine nicht zur Ausübung der Advokatur im Kanton Aargau befugte Person unterzeichnet worden. Eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 22. Oktober 1984 wegen überspitzten Formalismus gut. Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Aargau wies die Berufung von B. mit Entscheid vom 22. November 1984 erneut ab. Dabei erwog sie im wesentlichen, § 19 VV WG biete eine hinreichende gesetzliche Grundlage eines Zutrittverbotes für Jugendliche unter 16 Jahren in Spiellokalen, genüge dem strafrechtlichen Legalitätsprinzip und gestatte, auch die Aufsichtsperson über das Lokal zu bestrafen, sofern diese schuldhaft den Aufenthalt Unbefugter dulde.
B. führt auch gegen dieses Urteil staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben. Sie rügt einerseits eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör mangels hinreichender Begründung des angefochtenen Entscheides, anderseits eine Verletzung des Grundsatzes "nulla poena sine lege".
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Sie wirft der kantonalen Instanz
BGE 112 Ia 107 S. 109
vor, sich im angefochtenen Entscheid nicht einlässlich mit den von ihr vorgetragenen Berufungsgründen auseinandergesetzt zu haben. Insbesondere äussere sich das Obergericht weder im ersten noch im zweiten Urteil zur zentralen Frage, ob der als Grundlage für die Verurteilung dienende § 19 VV WG durch eine Delegationsnorm des Gesetzes über das Wirtschaftswesen und den Handel mit geistigen Getränken (Wirtschaftsgesetz) vom 2. März 1903 (WG) abgedeckt sei.
a) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör bestimmt sich in erster Linie nach den kantonalen Verfahrensvorschriften. Wo sich jedoch der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz. Das Gesetz über die Strafrechtspflege (Strafprozessordnung - StPO) vom 11. November 1958 regelt die Begründung von Berufungsurteilen nicht ausdrücklich (vgl. § 223). Die Beschwerdeführerin macht deshalb auch nicht geltend, eine Norm des kantonalen Rechts verpflichte die Behörde zu einer einlässlicheren Begründung ihres Entscheides, als dies
Art. 4 BV
gebiete. Es ist daher einzig - und zwar mit freier Kognition - zu prüfen, ob das Obergericht des Kantons Aargau mit der gegebenen Begründung den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör, wie er unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliesst, verletzt hat (
BGE 110 Ia 81
E. 5b, 85 E. 3b, 101 E. 4a; mit Hinweisen).
b) Das rechtliche Gehör als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (vgl. dazu
BGE 112 Ia 3
E. 3c mit Hinweisen). Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen (
BGE 111 Ia 1
E. 2a;
BGE 107 Ia 248
E. 3a; JÖRG PAUL MÜLLER/STEFAN MÜLLER, Grundrechte. Besonderer Teil, Bern 1985, S. 250 ff.; vgl. dazu auch
Art. 35 VwVG
;
BGE 104 V 154
;
BGE 99 V 188
;
BGE 98 Ib 195
E. 2). Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Zudem kann durch die Verpflichtung zur Offenlegung der Entscheidgründe verhindert werden, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt. Die Begründungspflicht erscheint so nicht nur als ein bedeutsames Element transparenter Entscheidfindung, sondern dient zugleich auch der wirksamen Selbstkontrolle der Behörde (vgl. dazu
BGE 103 Ia 205
E. 4c; Urteil vom 26. Januar
BGE 112 Ia 107 S. 110
1977, E. 2b, in EuGRZ 1977, S. 108; THOMAS COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 4 BV
), in recht 1984, S. 126).
Aufgrund dieses allgemeinen verfassungsrechtlichen Anspruchs lassen sich allerdings keine generellen Regeln aufstellen, denen eine Begründung zu genügen hätte. Es wäre deshalb auch verfehlt, das von
Art. 4 BV
geforderte Mass, die Begründungsdichte, im Sinne eines Minimalstandards einheitlich festzulegen (THOMAS COTTIER, a.a.O., S. 126 f.). Die Anforderungen sind vielmehr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles sowie der Interessen des Betroffenen im Blick auf folgende, in der Rechtsprechung des Bundesgerichts entwickelte Grundsätze festzulegen: Da dem Anspruch gestützt auf
Art. 4 BV
gegenüber dem kantonalen Verfahrensrecht nur subsidiäre Bedeutung zukommt, dürfen an die Begründung eines kantonalen Entscheides keine zu hohen Anforderungen gestellt werden, insbesondere dann nicht, wenn das kantonale Recht selbst keine Pflicht zur Begründung vorsieht (
BGE 104 Ia 322
E. 3a mit Hinweisen sowie
BGE 111 Ia 1
E. 2a;
BGE 101 Ia 305
E. 4c,
BGE 99 Ia 692
E. 5 mit Hinweis). Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur dann möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (
BGE 105 Ib 248
E. 2a;
BGE 101 Ia 48
E. 3; vgl. auch
BGE 107 Ia 248
E. 3a). Das bedeutet indessen nicht, dass sich diese ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (
BGE 99 V 188
mit Hinweisen). Weiter ist die verfassungsmässige Begründungsdichte abhängig von der Entscheidungsfreiheit der Behörde und der Eingriffsintensität des Entscheides. Je grösser der Spielraum, welcher der Behörde infolge Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriffe eingeräumt ist (
BGE 104 Ia 213
E. 5g;
BGE 98 Ia 465
E. 4a; mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 108 Ib 195
E. 5d sowie VPB 1977 Nr. 114, S. 123), und je stärker ein Entscheid in die individuellen Rechte eingreift (
BGE 101 Ia 305
E. 4c), desto höhere Anforderungen sind an die Begründung eines Entscheides zu stellen.
c) Im vorliegenden Falle hat sich das Obergericht des Kantons Aargau mit dem Einwand der Beschwerdeführerin, § 19 VV WG
BGE 112 Ia 107 S. 111
biete keine hinreichende gesetzliche Grundlage für ihre Bestrafung, auseinandergesetzt. Es hat erwogen, die Vollziehungsverordnung als Gesetz im materiellen Sinne könne die Grundlage eines Übertretungstatbestandes abgegeben und der Regierungsrat sei gestützt auf
§ 49 Abs. 2 WG
, der ihn unter anderem beauftrage, für den Schutz der Minderjährigen zu sorgen, befugt gewesen, dieses Verbot zu erlassen. Damit hat die kantonale Instanz hinreichend dargelegt, weshalb ihrer Auffassung nach das strafrechtliche Legalitätsprinzip nicht verletzt sei. Der angefochtene Entscheid wahrt deshalb die aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Anforderungen an die Begründung eines Entscheides. Unerheblich ist dabei, dass die gerichtlichen Motive weniger ausführlich ausgefallen sind als die Berufungsbegründung der Beschwerdeführerin. Dass sie ausreichten, die Erwägungen des Gerichtes zu erkennen und sich mit ihnen im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens sachgerecht auseinanderzusetzen, zeigt auch gerade die Rüge der Beschwerdeführerin, welche sich in bezug auf die Verletzung des Prinzips "nulla poena sine lege" als berechtigt erweist (vgl. E. 3). Das Gericht war auch deshalb nicht zu einer ausführlicheren Begründung verpflichtet, weil die der Beschwerdeführerin auferlegte Busse keinen schweren Eingriff in ihre persönlichen Rechte bedeutet. Zudem war eine reine Rechtsfrage zu beantworten, nämlich, ob § 19 VV WG eine genügende gesetzliche Grundlage für die verhängte Busse darstellt. Der Vertreter der Beschwerdeführerin war als Jurist ohne weiteres in der Lage, zu erkennen, warum die Argumentation des Obergerichts zweifelhaft sein könnte.
Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang auch der Einwand der Beschwerdeführerin, das Obergericht des Kantons Aargau habe sich im wesentlichen darauf beschränkt, die Begründung seines ersten, im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren aufgehobenen Entscheides vom 29. März 1984 wiederzugeben. Das Bundesgericht hat diesen nicht aus materiellen Gründen, sondern ausschliesslich wegen überspitzten Formalismus aufgehoben und das Obergericht verpflichtet, die Berufungsbegründung zu beachten. Kam dieses in der Sache trotzdem zu keinem anderen Ergebnis, so durfte es ohne weiteres auf die Erwägungen seines ersten Entscheides zurückgreifen. Ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine erweiterte oder geänderte Begründung bestand nicht. Die zu beurteilenden Rechtsfragen blieben unbesehen der Berücksichtigung der Ausführungen in der Berufungsschrift dieselben.
BGE 112 Ia 107 S. 112
Genügt demnach die Begründung des angefochtenen Entscheides den Anforderungen von
Art. 4 BV
, so erweist sich die Rüge einer Gehörsverletzung als unbegründet.
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei bestraft worden, ohne dass dafür eine hinreichende gesetzliche Grundlage bestehe, weshalb das Obergericht des Kantons Aargau das Prinzip "Keine Strafe ohne Gesetz" verletzt habe.
a) Der Grundsatz "nulla poena sine lege" folgt aus
Art. 4 BV
und ist dann verletzt, "wenn ein Bürger wegen einer Handlung, die im Gesetze überhaupt nicht als strafbar bezeichnet ist, strafrechtlich verfolgt wird, oder wenn eine Handlung, derentwegen ein Bürger strafrechtlich verfolgt wird, zwar in einem Gesetz mit Strafe bedroht ist, dieses Gesetz selber aber nicht als rechtsbeständig angesehen werden kann, oder endlich, wenn der Richter eine Handlung unter ein Strafgesetz subsumiert, die darunter auch bei weitestgehender Auslegung nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen nicht subsumiert werden kann" (BGE 27, S. 339 E. 1). Der Bundesgesetzgeber hat dieses Prinzip in
Art. 1 StGB
übernommen. Würde es sich um die Anwendung eidgenössischen Strafrechts handeln, so könnte nur noch die Verletzung der genannten Regel des Strafgesetzbuches mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden. Das Obergericht hat jedoch kantonales, nicht eidgenössisches Strafrecht angewendet, sodass sich die Beschwerdeführerin auf
Art. 4 BV
berufen kann mit der Behauptung, das angefochtene Urteil verletze den Satz "Keine Strafe ohne Gesetz" (
BGE 103 Ia 96
E. 4 mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, es bestehe für ihre Bestrafung gar keine gesetzliche Grundlage, noch rügt sie, das Obergericht habe ihre Handlung bzw. Unterlassung in willkürlicher Weise unter § 19 VV WG subsumiert. Es ist deshalb einzig zu prüfen, ob diese Bestimmung einer verfassungsrechtlichen Überprüfung standhält. Soweit im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde geltend gemacht wird, eine kantonale Norm sei verfassungswidrig, kann diese Rüge auch noch bei der Anwendung der fraglichen Bestimmung mit der Beschwerde gegen einen gestützt darauf ergangenen Entscheid erhoben werden; sie führt zu einer inzidenten Normenkontrolle (
BGE 109 Ia 99
E. 1b mit Hinweisen).
b) Jede Strafe, welche einen Freiheitsentzug mit sich bringt, bedarf als schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit einer klaren Grundlage in einem formellen Gesetz (
BGE 99 Ia 269
E. 5; vgl. auch
BGE 64 I 375
E. 5;
BGE 63 I 330
E. 2 sowie
BGE 90 I 39
E. 4 und 5; THOMAS
BGE 112 Ia 107 S. 113
COTTIER, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, Diessenhofen 1983, S. 53 ff., 64; JÖRG PAUL MÜLLER/STEFAN MÜLLER, a.a.O., S. 16 f.; ANDRÉ GRISEL, La liberté personnelle et les limites du pouvoir judiciaire, in Revue internationale de droit comparé, 1975, S. 549 ff.; vgl. auch PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht. Allgemeiner Teil I, Allgemeine Voraussetzungen der Strafbarkeit, Zürich 1981, S. 41). Für andere Strafen genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Verordnung, die sich im Rahmen von Verfassung und Gesetz hält (
BGE 96 I 29
E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 64 I 375
E. 5). Eine materiell hinreichende gesetzliche Grundlage vermag die Verordnung somit nur abzugeben, wenn sie die Schranken wahrt, die ihrem Regelungsbereich insbesondere durch die Prinzipien der Gewaltenteilung und der Normenhierarchie gesetzt sind. Aber auch auf dieser Normstufe müssen die Merkmale strafbaren Verhaltens und dessen Folgen im Zeitpunkt seiner Ausführung bestimmt und für jedermann klar erkennbar gewesen sein (HANS SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Band 1, 4. Auflage, Bern 1982, S. 52; GÜNTHER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht. Allgemeiner Teil I: Die Straftat, Bern 1982, S. 72 ff.; ROBERT HAUSER/JÖRG REHBERG, Grundriss Strafrecht I, Verbrechenslehre, Zürich 1983, S. 34 f.). In älteren Entscheiden hat das Bundesgericht festgehalten, es sei auf dem Gebiete des Verwaltungsrechts nicht erforderlich, dass das formelle Gesetz den Verordnungsgeber ausdrücklich ermächtige, Strafandrohungen zur Durchsetzung von Geboten und Verboten zu erlassen. In der Befugnis der Behörde, solche Normen aufzustellen, sei beim Fehlen einer abweichenden positiven Anordnung die Kompetenz eingeschlossen, auf die Übertretung dieser Vorschriften Strafe anzudrohen (
BGE 63 I 330
E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 64 I 375
E. 5). Es kann hier offenbleiben, ob diese Rechtsprechung aufgrund der neueren Praxis zur Delegation der gesetzgebenden Gewalt an die Exekutive neu überdacht werden müsste, denn wie die folgenden Erwägungen zeigen, erweist sich bereits die Behauptung der Beschwerdeführerin, der Gesetzgeber habe das vom Regierungsrat in § 19 VV WG unter Strafe gestellte Verhalten gar nicht verbieten wollen, als zutreffend.
c) § 49bis des Wirtschaftsgesetzes regelt den Betrieb von Spielapparaten in Gastwirtschaften und Spiellokalen. Das Aufstellen und der Betrieb solcher Geräte ist bewilligungspflichtig (Abs. 1). Das Gesetz unterscheidet zwischen Geldspielautomaten, d.h.
BGE 112 Ia 107 S. 114
solchen, welche einen Geld- oder Sachgewinn abgeben, sowie einfachen Spielapparaten, welche nicht der materiellen Gewinnerzielung dienen. Sowohl in Gastwirtschaftsbetrieben wie in Spiellokalen ist bloss ein Geldspielapparat zulässig (Abs. 2). Im weiteren enthält das Gesetz eine Jugendschutzvorschrift, indem es Jugendlichen unter 16 Jahren das Spielen an Geldspielautomaten untersagt und den Anschlag dieser Ordnung am Eingang des Lokales verlangt (Abs. 4 und 5). Die Patentinhaber und veranwortlichen Organe sind verpflichtet, in Zweifelsfällen einen Altersnachweis zu verlangen (Abs. 5).
Der Regierungsrat hat seinerseits in § 19 VV WG unter der Marginale "Jugendschutz" Jugendlichen, welche das 16. Altersjahr nicht zurückgelegt haben, den Aufenthalt in Spiellokalen untersagt. Es ist zu prüfen, ob der Regierungsrat damit etwas verboten hat, was der Gesetzgeber erlauben wollte.
aa) Bereits nach dem Wortlaut ist zu vermuten, dass § 19 VV WG über
§ 49bis Abs. 4 WG
hinausgeht. Das Verbot, Spiellokale zu betreten, geht klarerweise weiter als das Verbot, an Geldspielautomaten zu spielen. Die Benützung von einfachen Spielapparaten ist dem Jugendlichen unter 16 Jahren nach dem Gesetz nicht untersagt. Solche Geräte aber dürften die hauptsächlichste Einrichtung jeden Spiellokales ausmachen, sind doch auch dort die Geldspielautomaten auf eine Anlage pro Lokal beschränkt. Der Gesetzgeber wollte somit nur die Benützung von Geldspielapparaten durch Jugendliche unter 16 Jahren untersagen, nicht auch weitergehend das Betreten von Spiellokalen schlechthin. Die Vermutung, es handle sich hier um ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers, wird durch die Materialien bestätigt.
bb) Der Gesetzesentwurf des Regierungsrates sah vor, Jugendlichen unter 18 Jahren das Spielen an Geldspielautomaten zu verbieten und ihnen den Zutritt zu Spiellokalen nur in Begleitung des Inhabers der elterlichen Gewalt zu gestatten. Anlässlich der ersten Lesung des Gesetzes im Grossen Rat des Kantons Aargau am 7. Mai 1980 gaben sowohl die Altersgrenze wie die Begleitungspflicht Anlass zu Diskussionen (Verhandlungen des Grossen Rates des Kantons Aargau, 1980, S. 2126 ff.). Ergebnis dieser Lesung war, dass die Altersgrenze von 18 Jahren für die Benützung von Geldspielautomaten beibehalten, die Begleitungspflicht für jüngere Benützer von Spiellokalen dagegen gestrichen wurde (S. 2130). Anlässlich der zweiten Lesung des Gesetzes am 23. September 1980 beantragte der Präsident der vorberatenden Kommission in deren
BGE 112 Ia 107 S. 115
Namen die Herabsetzung der Altersgrenze für die Benützung von Geldspielapparaten auf 16 Jahre (S. 2433). Vorgeschlagen wurde im Wortlaut die heutige Fassung von
§ 49bis Abs. 4 WG
, welche nach einer zusätzlichen Diskussion über die Altersgrenze zum Beschluss erhoben wurde (S. 2434).
Der Wille des Gesetzgebers ging somit nach den Materialien eindeutig dahin, nur die Benützung von Geldspielautomaten von einer Altersgrenze abhängig zu machen, nicht dagegen, Jugendlichen unter dieser Grenze generell das Betreten von Spiellokalen zu verbieten.
cc) Nach
§ 49bis Abs. 5 WG
ist die Jugendschutzvorschrift, wonach Jugendlichen unter 16 Jahren das Spielen an Geldspielautomaten untersagt ist, durch entsprechenden Anschlag am Eingang des Lokals deutlich bekannt zu geben. Auch diese Vorschrift verträgt sich nicht mit einem absoluten Betretungsverbot für diese Jugendlichen. Wäre ihnen der Zutritt zum Lokal schlechthin verwehrt, verlöre der Hinweis, wonach sie die Geldspielapparate nicht benützen dürfen, jeden Sinn. Auch die systematische Gesetzesauslegung führt dazu, in bezug auf die Frage, ob der Gesetzgeber den Jugendlichen unter 16 Jahren das Betreten von Spiellokalen verbieten wollte, ein qualifiziertes Schweigen anzunehmen.
dd) Eine durch Vollziehungsverordnung schliessbare Gesetzeslücke liegt somit offensichtlich nicht vor. Von einer echten Gesetzeslücke kann nur gesprochen werden, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (
BGE 108 Ib 82
E. 4b). Das aargauische Wirtschaftsgesetz ist in diesem Sinne nicht unvollständig. Der Gesetzgeber hat sich darauf beschränkt, die Benützung bestimmter Automaten altersmässigen Beschränkungen zu unterstellen. Dagegen hat er es ausdrücklich abgelehnt, Jugendlichen unter 16 Jahren irgendwelche Betretungsbeschränkungen aufzuerlegen. Er hat damit den Besuch solcher Lokale auch Jugendlichen unter 16 Jahren grundsätzlich freigegeben, allerdings mit der Einschränkung, dass sie von der Benützung von Geldspielapparaten ausgeschlossen sind. Das generelle Betretungsverbot von § 19 VV WG hält somit vor dem Gesetz nicht stand und verletzt dadurch den in
Art. 4 BV
enthaltenen Grundsatz "nulla poena sine lege".
ee) Das Obergericht vertritt indessen die Meinung, gemäss
§ 49 Abs. 2 WG
habe der Regierungsrat für den Schutz der Minderjährigen
BGE 112 Ia 107 S. 116
zu sorgen. Er habe diesen Auftrag erfüllt, indem er in § 19 VV WG Jugendlichen, welche das 16. Altersjahr nicht zurückgelegt haben, den Aufenthalt in Spiellokalen generell untersagt. Ist aber in bezug auf ein solches Verbot auf ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers zu schliessen, so darf der Regierungsrat ohne Verletzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung nicht gestützt auf eine allgemein gehaltene Ausführungsbestimmung das erlaubte Verhalten trotzdem verbieten. Es lässt sich auch nicht sagen, das umstrittene Verbot sei nicht so wichtig, dass es auf der Verordnungsstufe hätte normiert werden können (vgl. dazu allgemein GEORG MÜLLER, Inhalt und Formen der Rechtsetzung als Problem der demokratischen Kompetenzordnung, Basel/Stuttgart 1979, S. 110 ff.) oder der Regierungsrat sei zu seinem Erlass sachlich besser geeignet gewesen (THOMAS COTTIER, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, Diessenhofen 1983, S. 171 ff.). Zuständig zum wertenden Entscheid über die Regelungsstufe eines Lebenssachverhaltes ist im demokratischen Staat der Gesetzgeber, sofern Verfassung und Gesetz nicht bereits eine Lösung enthalten (vgl. dazu auch
BGE 103 Ia 381
E. 6; GEORG MÜLLER, a.a.O., S. 123 ff.).
Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkt als begründet, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben.


header:
Urteilskopf
108 Ib 85
15. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. Februar 1982 i.S. Joseph Müller AG gegen Bergesen und Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958.
- Verbindlichkeit des Schiedsspruches als Voraussetzung der Vollstreckung. Bedeutung und Schranken der Parteiautonomie in bezug auf die Gestaltung der Schiedsverfahrensordnung (E. 4a, b).
- Die Parteiautonomie verschafft den Litiganten insbesondere die Möglichkeit, durch Abrede den Zeitpunkt zu bestimmen, in welchem der Schiedsspruch unter ihnen verbindlich werden soll (E. 4c). - Verhältnisse im vorliegenden Fall (E. 4d).
- Zur Annahme der Verbindlichkeit genügt, dass der Schiedsspruch dem Exequatur zugänglich ist (E. 4e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 108 Ib 85 S. 86
Die Joseph Müller AG, Zürich, und Sigval Bergesen, wohnhaft in Stavanger (Norwegen), schlossen am 3. September 1969, 20. Oktober 1970 und 17. März 1971 je einen Chartervertrag. Die drei Verträge weisen je eine Schiedsklausel auf, die folgenden Wortlaut hat (beglaubigte Übersetzung aus dem Englischen):
"Das Schiedsverfahren findet in der Stadt New York (Staat) New York, statt; es unterliegt den Gesetzen des Staates New York; der mehrheitlich gefällte Schiedsspruch ist durch jedes zuständige Gericht vollstreckbar und für die Parteien in der ganzen Welt endgültig rechtskräftig und bindend."
Zwischen den Parteien entstand in der Folge Streit, worauf das Schiedsverfahren eingeleitet wurde. Das Schiedsgericht verurteilte die Joseph Müller AG am 14. Dezember 1978 zur Zahlung von total $ 61'406.09 zuzüglich 8% Zins bis zur Bezahlung der Forderung.
Mit Verfügung vom 7. November 1979 erklärte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Zürich den Schiedsspruch für vollstreckbar und gewährte definitive Rechtsöffnung im Betrag von Fr. 106'846.60 nebst 8% Zins seit 30. Juni 1979. Auf Rekurs der Joseph Müller AG hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) die erstinstanzliche Verfügung mit Beschluss vom 8. Dezember 1980.
Dagegen richtet sich die staatsrechtliche Beschwerde der Joseph Müller AG. Die Beschwerdeführerin beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und das Verfahren zur Abweisung des Begehrens und der Vollstreckbarerklärung an das Obergericht zurückzuweisen. Sie beruft sich auf eine Verletzung von Art. V Ziff. 1 lit. e des Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 (SR 0.277.12; im folgenden New Yorker Übereinkommen). Die Verletzung dieses Staatsvertrages erblickt sie darin, dass das Obergericht zu Unrecht den Schiedsspruch als verbindlich betrachtet habe. Nach dem Recht des Staates New York müsse ein Schiedsspruch innerhalb eines Jahres von einem staatlichen Gericht bestätigt werden (sog. "confirmation of award"). Erst der durch die "confirmation" bekräftigte Schiedsspruch stelle ein verbindliches und vollstreckbares Urteil im Sinne des New Yorker Übereinkommens dar. Der Beschwerdegegner beantragt die Beschwerde abzuweisen. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf Vernehmlassung.
BGE 108 Ib 85 S. 87
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Anerkennung und Vollstreckung eines in den USA gefällten Schiedsspruchs bestimmen sich nach dem New Yorker Übereinkommen, dem sowohl die USA als auch die Schweiz beigetreten sind (AS 1976, 618/9).
2.
a) Bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verletzung von Staatsverträgen braucht der kantonale Instanzenzug nicht erschöpft zu sein (
Art. 86 Abs. 3 OG
;
BGE 105 Ib 39
mit Hinweis). Andere Rügen, die die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs voraussetzen, erhebt die Beschwerdeführerin nicht.
Das Bundesgericht prüft frei, ob der angefochtene Entscheid gegen Bestimmungen eines Staatsvertrages verstösst. Es beschränkt sich dabei nur auf die Prüfung der in der Beschwerde erhobenen Rügen (
BGE 101 Ia 524
E. 1 mit Hinweisen). Neue tatsächliche oder rechtliche Vorbringen sind zulässig (
BGE 105 Ib 40
E. 2).
b) Im Falle der Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Entscheid aufgehoben. Es wird in diesem Fall Sache des Obergerichts sein, im Lichte der bundesgerichtlichen Erwägungen einen neuen Entscheid zu fällen. Weitere Anordnungen des Bundesgerichts sind nicht notwendig. Insofern daher die Beschwerdeführerin mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt, ist die Beschwerde unzulässig. Im übrigen ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
Art. V des New Yorker Übereinkommens nennt die Gründe, nach denen die Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruches versagt werden kann. Auf Antrag der Partei, gegen die der Schiedsspruch geltend gemacht wird, hat dies zu geschehen, wenn die Partei der zuständigen Behörde des Landes, in dem um Anerkennung und Vollstreckung nachgesucht wird, den Beweis erbringt, unter anderem:
"dass die Bildung des Schiedsgerichts oder das schiedsrichterliche Verfahren der Vereinbarung der Parteien oder, mangels einer solchen Vereinbarung, dem Recht des Landes, in dem das schiedsrichterliche Verfahren stattfand, nicht entsprochen hat;" (Ziff. 1 lit. d) oder
"dass der Schiedsspruch für die Parteien noch nicht verbindlich geworden ist oder dass er von einer zuständigen Behörde des Landes, in dem oder nach dessen Recht er ergangen ist, aufgehoben oder in seinen Wirkungen einstweilen gehemmt worden ist." (Ziff. 1 lit. e)
BGE 108 Ib 85 S. 88
Der Sache nach geht es im vorliegenden Fall einzig darum, ob der Schiedsspruch vom 14. Dezember 1978 verbindlich geworden ist. Die Beschwerdeführerin hat zu beweisen, dass diese Voraussetzung nicht erfüllt ist. Dazu gehört auch der Nachweis des zuständigen ausländischen Rechts, soweit dessen Verletzung geltend gemacht wird (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 13. Juli 1979 i.S. H. E. 3 in fine).
4.
a) Die Beschwerdeführerin hält den Schiedsspruch für unverbindlich, weil der Beschwerdegegner die nach § 7510 New York Civil Practice Law and Rules (im folgenden CPLR) erforderliche Bestätigung nicht verlangt habe. § 7510 CPLR hat folgenden Wortlaut:
"The court shall confirm an award upon application of a party made within one year after its delivery to him, unless the award is vacated or modified upon a ground specified in section 7511."
In § 7511 CPLR wird sodann das Rechtsmittelverfahren gegen Schiedssprüche geregelt. Insbesondere sind die Gründe für die Aufhebung (vacating) und Abänderung (modifying) geregelt. Aus welchen Gründen hingegen die "confirmation of award" verweigert werden kann, folgt nicht aus dem Gesetzestext.
Nach Auffassung des Obergerichts dient die "confirmation" der Feststellung der Vollstreckbarkeit (enforcement) des Schiedsspruches. Ziel des New Yorker Übereinkommens sei jedoch gewesen, das doppelte Exequaturverfahren zu vermeiden, wie es unter dem Geltungsbereich des Genfer Abkommens vom 26. September 1927 (SR 0.277.111) zwar nicht ausdrücklich vorgesehen, aber in der Praxis notwendig war. Nach dem New Yorker Übereinkommen bedürfe es keiner gerichtlichen Vollstreckbarerklärung des Staates, unter dessen Recht das Schiedsverfahren durchgeführt wurde.
b) Ob ein Schiedsspruch für die Parteien verbindlich (französisch "obligatoire"; englisch "binding") geworden ist, richtet sich in erster Linie nach dem für das schiedsrichterliche Verfahren massgebenden Recht. Die Wahl des Verfahrensrechts kann im Rahmen der Parteiautonomie frei bestimmt werden (vgl. Art. V Ziff. 1 lit. d New Yorker Übereinkommen). Aus dieser Bestimmung geht hervor, dass das Schiedsverfahren in erster Linie durch die von den Parteien selbst vereinbarte Ordnung und, beim Fehlen einer Parteivereinbarung, subsidiär durch das Recht des Staates, wo das Schiedsverfahren stattfindet, beherrscht wird (vgl.
BGE 108 Ib 85 S. 89
Botschaft des Bundesrats betreffend die Genehmigung des New Yorker Abkommens vom 18. September 1964, BBl 1964 II, 616). Der durch das New Yorker Übereinkommen aufgestellte Vorrang des Parteiwillens verschafft den Parteien die Möglichkeit, entweder eine eigene Verfahrensordnung aufzustellen oder ein bereits bestehendes, privates oder staatliches Verfahrensrecht zu wählen. Aus der Befugnis zur freien Gestaltung der Verfahrensordnung folgt ferner, dass durch Parteiabrede auch zwingende staatliche Verfahrensvorschriften unanwendbar erklärt und gegebenenfalls durch eigens getroffene Vorschriften ersetzt werden können (SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, Bd. 1, S. 415 f.; FOUCHARD, L'arbitrage commercial international, Bd. 2, S. 335 f.; BERTHEAU, Das New Yorker Abkommen vom 10. Juni 1958..., Diss. Zürich 1965, S. 87). Die Parteiautonomie besteht jedoch nicht schrankenlos. Sie unterliegt insofern der staatlichen Kontrolle, als die Parteien in jedem Fall an die Grundsätze des ordre public des Vollstreckungsstaates gebunden sind (Art. V Ziff. 2 lit. b New Yorker Übereinkommen); ob bei der Wahl eines bestimmten nationalen Verfahrensrechts auch dessen ordre public beachtet werden muss, ist umstritten (ablehnend SCHLOSSER, a.a.O., S. 417; anders BERTHEAU a.a.O., S. 87/8). Diese Frage kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Beschwerdeführerin sich nicht auf eine Verletzung des New Yorker ordre public beruft. Wenn ein Schiedsspruch nach dem massgebenden Verfahrensrecht keinem Rechtsmittel unterworfen ist, besteht unter dem Gesichtspunkt des schweizerischen ordre public kein Grund, die Vollstreckung im Inland zu verweigern. Weder das Genfer Abkommen (Art. 1 Abs. 2 lit. d) noch das New Yorker Übereinkommen, welches in diesem Punkte vom Genfer Abkommen nicht abwich (Art. V Ziff. 1 lit. e), setzen voraus, dass ein Schiedsspruch der Kontrolle durch ein staatliches Gericht unterworfen sein muss. Wie das Bundesgericht in
BGE 101 Ia 158
ausführte, wäre es nicht angängig, die Vollstreckbarkeit des Schiedsspruchs unter Berufung auf den einheimischen ordre public vom Bestehen bestimmter Rechtsmittelmöglichkeiten abhängig zu machen. Eine zwingende Rechtsmittelkontrolle des Schiedsspruchs als Voraussetzung der Vollstreckung wäre denn auch sachlich nicht angebracht. Es genügt, dass der Vollstreckungsbeklagte die in Art. V Ziff. 1 lit. a-g New Yorker Übereinkommen genannten Einwendungen vorbringen kann, soweit das Übereinkommen anwendbar ist.
BGE 108 Ib 85 S. 90
c) Die Parteiautonomie im Sinne von Art. V Ziff. 1 lit. d New Yorker Übereinkommen verschafft den Parteien die Möglichkeit, statt einer staatlichen eine vollkommen eigen gestaltete Verfahrensordnung aufzustellen. Weltweit gesehen existieren denn auch verschiedene Schiedsordnungen, die den Ablauf des schiedsrichterlichen Verfahrens umfassend regeln (Nachweise bei SCHLOSSER a.a.O., Bd. 2, S. 153-274). Dieser Grundsatz verschafft den Parteien auch die Möglichkeit, zwar grundsätzlich eine staatliche Verfahrensordnung als anwendbar zu erklären, diese jedoch im einzelnen durch besondere Abreden zu ergänzen oder zu ersetzen. Dies gilt insbesondere auch für die Frage, ab welchem Zeitpunkt der Schiedsspruch unter den Parteien verbindlich wird (SCHLOSSER, a.a.O., Bd. 1, S. 623).
d) Im vorliegenden Fall vereinbarten die Parteien, dass das Schiedsverfahren den Gesetzen des Staates New York unterliegen sollte und der mehrheitlich gefällte Schiedsspruch durch jedes zuständige Gericht vollstreckbar und für die Parteien in der ganzen Welt endgültig rechtskräftig und bindend zu sein habe. Sie schlossen damit jeden Weiterzug des Schiedsspruchs aus. Dessen Verbindlichkeit trat somit nicht erst mit Ablauf der Rechtsmittelfrist von 90 Tagen gemäss § 7511 CPLR, bzw. der "confirmation of award" ein, sondern bereits mit der Fällung des Schiedsspruches. Diese Rechtsfolge sehen denn auch mehrere Schiedsordnungen privater und öffentlichrechtlicher Organisationen vor (z.B. Art. 29 der Vergleichs- und Schiedsordnung der internationalen Handelskammer; Rule 19 The Copenhagen Rules 1950). Dass der vorliegende Schiedsspruch durch ein New Yorker Gericht aufgehoben bzw. in seinen Wirkungen einstweilen gehemmt worden wäre, behauptet die Beschwerdeführerin nicht. Die Vereinbarung der Parteien hat deshalb zur Folge, dass der Schiedsspruch seit 14. Dezember 1978 im Sinne von Art. V Ziff. 1 lit. e des New Yorker Übereinkommens verbindlich geworden ist.
e) Die Beschwerdeführerin behauptet freilich, der Schiedsspruch sei ohne "confirmation of award" nach New Yorker Recht nicht verbindlich. Sie erklärt nicht, wie sie diese Behauptung mit der vorstehenden Schiedsklausel vereinbart und unter welchem Titel New Yorker Recht eingreifen sollte, kraft Parteivereinbarung oder als unabdingbares Recht des Staates, in dem der Schiedsspruch erging. Alle diese Fragen können jedoch offen bleiben. Nach Art. V Abs. 1 Einleitungssatz des New Yorker Übereinkommens hat der Beklagte die von ihm behauptete Unverbindlichkeit
BGE 108 Ib 85 S. 91
des Schiedsspruchs zu beweisen. Diesen Beweis hat die Beschwerdeführerin nicht geleistet. Das von ihr vorgelegte Gutachten nimmt keinen Bezug auf das New Yorker Übereinkommen, fasst den Begriff der Verbindlichkeit nach dessen Art. V Ziff. 1 lit. e nicht ins Auge und prüft nicht, wie die "confirmation of award" im Lichte des Übereinkommens zu qualifizieren ist. Selbst wenn der Schiedsspruch am Ort, wo er erging, nicht vollstreckbar erklärt wurde, kann die Verbindlichkeit gegeben sein. Das Erfordernis der Vollstreckbarerklärung am Ursprungsort des Schiedsspruchs würde dem Sinn des New Yorker Übereinkommens stracks zuwiderlaufen, welches das doppelte Exequatur vermeiden wollte (BERTHEAU, a.a.O., S. 91 ff., Botschaft, a.a.O., 617). Es genügt vielmehr für die Verbindlichkeit, dass der Schiedsspruch im Urteilsstaat einem Exequatur zugänglich ist (vgl. KLEIN, La convention de New York pour la reconnaissance de l'exécution des sentences arbitrales étrangères, SJZ 57 (1961) S. 248). Wenn der von der Beschwerdeführerin angerufene Gutachter, den "unconfirmed award" als "inchoate and unchallenged right to seek judgment thereon" und als "mere expectation" bezeichnet, handelt es sich dabei um eine Charakterisierung im Lichte des New Yorker Rechts, aber nicht im Lichte des Übereinkommens. Dass der Beschwerdegegner nach den Angaben des Beschwerdeführerin schliesslich in der Zwischenzeit das Verfahren zur Erlangung der "confirmation of award" einleitete, ändert unter dem Gesichtswinkel des New Yorker Übereinkommens an der Verbindlichkeit des Schiedsspruchs nichts. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.


header:
Urteilskopf
100 II 427
63. Arrêt de la Ire Cour civile du 22 octobre 1974 dans la cause X. contre Y.

regeste:
Regeste
Berufung,
Art. 48 Abs. 1, 50 OG
.
Begriff des Endentscheides im Sinne von
Art. 48 OG
(Erw. 1).
Die Anwendung von
Art. 50 OG
setzt voraus, dass das Bundesgericht den Prozess endgültig erledigt, indem es den im Vor- oder Zwischenentscheid beurteilten Punkt anders entscheidet (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 427
BGE 100 II 427 S. 427
A.-
Les sociétés X. et Y. ont conclu un contrat par lequel la première s'engageait notamment à fournir un matériau de
BGE 100 II 427 S. 428
collage, ainsi que les indications nécessaires à son utilisation et à son application, pour l'assemblage d'éléments en béton destinés à la construction d'estacades flottantes dans le port de petite batellerie de Vidy. Un des éléments collés à l'aide d'une résine dont le mélange et l'application avaient été effectués par Y. sur les indications de X. s'est rempli d'eau à fin décembre 1968. Par la suite, d'autres caissons se sont mis à prendre l'eau et ont cédé successivement. Y. a rendu X. responsable des dégâts et des frais en découlant.
Le 18 novembre 1969, la société X. a adressé la récapitulation de ses factures à la société Y. Celle-ci a refusé de régler le montant réclamé, en invoquant la compensation avec le préjudice qu'elle prétendait avoir subi et qu'elle imputait à X.
B.-
Par demande du 24 juin 1971, la société X. a ouvert action contre la société Y. en paiement du montant total de ses factures; elle demandait également la mainlevée définitive de l'opposition formée par la défenderesse au commandement de payer qui lui avait été notifié.
La défenderesse a conclu à libération des fins de la demande et, reconventionnellement, au paiement par la demanderesse de dommages-intérêts.
La demanderesse a conclu au rejet des conclusions reconventionnelles, en soulevant l'exception de tardiveté de l'avis des défauts.
Par convention de procédure du 5 juillet 1973, les parties ont requis du tribunal "qu'il lui plaise disjoindre l'instruction et le jugement de la question de savoir si l'exception de tardiveté de l'avis des défauts soulevée par la demanderesse peut être admise et si, dans ce cas, cela entraîne l'admission des conclusions de la demanderesse et le rejet des conclusions reconventionnelles de la défenderesse. Dans la négative, le procès continuera, les parties se réservant alors de compléter la procédure écrite en déposant un procédé complémentaire".
Par jugement du 14 mai 1974, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'exception de tardiveté de l'avis des défauts soulevée par la demanderesse. Elle considère en substance qu'en avisant la demanderesse au début de mars 1969 des défectuosités présentées par l'assemblage des éléments, la défenderesse a agi dans un délai raisonnable compte tenu des circonstances et de la nature des défauts constatés.
C.-
La demanderesse recourt en réforme au Tribunal
BGE 100 II 427 S. 429
fédéral en concluant à l'admission de l'exception de tardiveté de l'avis des défauts.
L'intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 48 OJ, le recours en réforme n'est recevable en règle générale que contre une décision finale prise par l'autorité cantonale suprême. En principe, seules les décisions qui statuent sur l'ensemble du litige sont finales au sens de cette disposition (RO 91 II 60), à moins que l'autorité cantonale n'ait renvoyé les questions litigieuses non tranchées à une autre procédure, qui doit être introduite ab initio et qui est sans rapport organique avec la précédente (RO 61 II 49, 62 II 216, 227, 63 II 291 consid. 2). Il n'y a en particulier pas décision finale, dans un litige qui porte sur une action principale et une action reconventionnelle, lorsque le juge n'a statué que sur l'une d'entre elles (RO 37 II 338 s., 62 II 227 s.; arrêt non publié Ulli c. Deluigi, du 3 décembre 1965, consid. 1). D'autre part, le recours en réforme n'est recevable que contre un prononcé qui statue sur le fond du droit, ou qui refuse d'en connaître pour un motif excluant définitivement que la prétention litigieuse fasse l'objet d'un nouveau procès entre les mêmes parties (RO 98 II 154 s. et les arrêts cités). Tel n'est pas le cas du prononcé qui rejette une exception, de fond ou de procédure, car il ne met précisément pas fin au procès (A. WURZBURGER, les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, p. 184).
En l'espèce, le jugement déféré ne constitue pas une décision finale au sens de l'art. 48 OJ, puisqu'il ne statue pas sur l'ensemble du litige, mais qu'il traite uniquement d'une question en rapport avec la seule demande reconventionnelle. De surcroît, il ne met pas fin au procès, puisqu'il rejette l'exception de tardiveté de l'avis des défauts. Contrairement à ce que soutient implicitement la recourante, il importe peu, pour juger si la décision cantonale est finale au sens de l'art. 48 OJ, qu'un arrêt du Tribunal fédéral réformant cette décision mette fin au litige.
2.
L'art. 50 al. 1 OJ admet à titre exceptionnel la recevabilité du recours en réforme contre une décision incidente ne concernant pas une question de compétence (art. 49 OJ),
BGE 100 II 427 S. 430
lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement. Cela suppose que le Tribunal fédéral puisse mettre fin définitivement à la procédure en tranchant la question qui lui est soumise, alors que le procès devrait se poursuivre selon la décision attaquée (cf. RO 84 II 231 s. consid. 2). La solution de cette question doit donc être déterminante, un jugement différent sur le point tranché dans la décision préjudicielle ou incidente entraînant une décision finale au sens de l'art. 48 OJ à l'égard de toutes les parties au litige (RO 85 II 52, 91 II 62; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 179 s.). L'art. 50 OJ n'est en revanche pas applicable lorsque le Tribunal fédéral devrait, s'il admettait le recours, renvoyer la cause à la juridiction cantonale (arrêt précité Ulli c. Deluigi, consid. 2 in fine; WURZBURGER, op.cit., p. 224).
En l'espèce, le jugement déféré se borne à rejeter l'exception de tardiveté de l'avis des défauts soulevée à l'encontre de la demande reconventionnelle. Il n'examine pas quel serait l'effet de l'admission de cette exception sur les conclusions des parties.
L'exception de tardiveté de l'avis des défauts pourrait être décisive pour le sort de la demande reconventionnelle si celle-ci reposait uniquement sur un contrat de vente, éventuellement sur un contrat d'entreprise. Elle ne joue en revanche pas de rôle déterminant si les conclusions reconventionnelles peuvent se fonder sur une autre base juridique, par exemple un contrat de mandat. Le Tribunal cantonal admet que le contrat conclu par les parties, portant sur la fourniture d'un matériau et des indications nécessaires à son utilisation et à son application, est principalement une vente. Il réserve toutefois expressément "la question de savoir si, à côté du contrat de vente, existe un mandat consistant en l'octroi de conseils de savoir-faire". Le jugement attaqué ne dit pas non plus si les défauts qui se sont manifestés étaient dus au matériau, à des conseils ou indications erronés de la demanderesse relatifs à l'utilisation et à l'application de celui-ci, ou encore à une application incorrecte imputable à la défenderesse.
L'exception de tardiveté de l'avis des défauts n'étant pas décisive pour le sort de la demande reconventionnelle, dans la mesure où celle-ci peut se fonder par exemple sur l'inexécution d'un contrat de mandat - hypothèse réservée par l'autorité cantonale -, on ne saurait dire que l'admission de cette
BGE 100 II 427 S. 431
exception aurait comme conséquence nécessaire et immédiate le rejet des conclusions reconventionnelles. Le jugement déféré devrait en tout cas être complété quant aux faits permettant de résoudre la question de l'existence d'un contrat de mandat, ainsi que celle de la cause des défauts. Ce complément ne portant pas sur des points purement accessoires (art. 64 al. 2 OJ), le Tribunal fédéral devrait renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale.
La première condition posée par l'art. 50 OJ n'est ainsi pas remplie, ce qui entraîne l'irrecevabilité du recours, sans qu'il soit nécessaire d'examiner encore si le recours immédiat au Tribunal fédéral permettrait d'éviter une procédure probatoire dont la durée et les frais seraient considérables.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable.


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Urteilskopf
108 Ib 509
88. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. Oktober 1982 i.S. Kyburz gegen Baukonsortium Säge, Gemeinde Oberentfelden sowie Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 31 FPolG
und
Art. 1 FPolV
; Waldfeststellung.
Als Wald im Sinne des Forstpolizeirechts gilt auch das spitz auslaufende Ende einer Insel, dessen früher dichte, heute jedoch verminderte Bestockung mit Waldbäumen in einem Wuchszusammenhang mit dem übrigen Inselwäldchen steht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 509
BGE 108 Ib 509 S. 509
Lea Kyburz wandte sich als Miteigentümerin der Nachbarliegenschaft gegen ein Bauvorhaben des Baukonsortiums Säge, weil dieses den gesetzlichen Mindestabstand zum Wald auf der Suhreinsel in Oberentfelden nicht einhalte. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau entschied als letzte kantonale Instanz, dass es sich bei der fraglichen Fläche auf der Nordspitze der Suhreinsel nicht um Wald handle, weshalb die Vorschriften über den Waldabstand nicht verletzt würden. Lea Kyburz ficht diesen Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an, das die Beschwerde nach Durchführung eines Augenscheins und unter Beizug eines forstwissenschaftlichen Gutachtens gutheisst.
BGE 108 Ib 509 S. 510
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob das nördliche Ende der Suhreinsel in Oberentfelden als Waldareal im Sinne der Forstgesetzgebung gilt.
Das Waldareal ist Schutzobjekt des eidgenössischen Forstpolizeirechts (
Art. 31 Abs. 1 FPolG
).
Art. 1 FPolV
umschreibt den Begriff des Waldes näher. Danach gilt als Wald unter anderem jede mit Waldbäumen und -sträuchern bestockte Fläche, die Holz erzeugt oder geeignet ist, Schutz- oder Wohlfahrtswirkungen auszuüben. Bei der Prüfung, ob diese Eigenschaften in einem bestimmten Fall vorliegen, sind daher in der Regel der tatsächlich vorhandene Wuchs und seine Funktionen massgebend. Als Waldareal gelten aber auch vorübergehend unbestockte und ertragslose Flächen eines Waldgrundstücks sowie Grundstücke, für die eine gesetzliche Aufforstungspflicht besteht (
Art. 1 Abs. 1 und 2 FPolV
). Dazu gehören Flächen, die in rechtswidriger Weise gerodet worden sind; das Waldareal kann nur durch rechtmässige Rodungen im Sinne von
Art. 25 ff. FPolV
vermindert werden, wobei aber als Ausgleich Ersatzaufforstungen vorzunehmen sind (
BGE 104 Ib 235
/236 E. 2a; HANS DUBS, Rechtsfragen der Waldrodung in der Praxis des Bundesgerichts, Schweizerische Zeitschrift für Forstwesen 1974, S. 275 ff.).
4.
Bei der Schaffung des Zonenplans der Gemeinde Oberentfelden vom 11. März 1977 hatte das Kreisforstamt V die Suhreinsel als Ganzes als Wald bezeichnet. Mit seiner Waldfeststellungsverfügung vom 17. April 1979 gab das Kreisforstamt V diese Abgrenzung auf. Zwar bezeichnete es weiterhin den Hauptteil der Suhreinsel als Wald; die Waldeigenschaft verneinte es jedoch in bezug auf den nördlichen Fünftel der Insel. Gegen diese Änderung wendet sich die Beschwerdeführerin. Die Frage, ob die streitige, das nördliche Ende der Suhreinsel bildende Fläche von rund 20 m Länge und 8-4 m Breite zum Waldareal im Sinne von
Art. 31 FPolG
und
Art. 1 FPolV
gehört, hat forstwissenschaftliche und rechtliche Aspekte (
BGE 107 Ib 355
E. 2a). Soweit die ersteren in Betracht fallen, ist der vom Bundesgericht beigezogene Experte ersucht worden, die heutige und die frühere Bestockung auf jener Fläche festzustellen und zu prüfen, ob ein natürlicher Zusammenhang dieser Bestockung mit dem südlich anschliessenden, allseitig als Wald anerkannten Wuchs besteht, oder ob es sich bei der
BGE 108 Ib 509 S. 511
fraglichen Bestockung um Einzelbäume handelt. In seinem Gutachten äussert sich der Experte zu diesen Fragen im Sinn einer Bejahung von Wuchszusammenhang und Waldeigenschaft sowohl nach früherem als auch nach heutigem Zustand.
5.
Die am Gutachten geübte Kritik vermag nicht zu überzeugen. Wenn in den Jahren 1977/1978 einige Bäume gefällt wurden, welche die elektrische Freileitung von der Säge zur Fabrik der Knoblauch AG behinderten, so geschah dies ohne förmliche Rodungsbewilligung. Eine solche hätte auch die Wiederbepflanzung beim inzwischen erfolgten Abbruch der Leitung zu regeln gehabt. Unerheblich sind auch gewisse Betonmauern, von denen nicht behauptet wird, sie seien je bewilligt worden. Die Fläche des streitigen Gebiets spielt eine untergeordnete Rolle. Unerheblich ist auch, dass bisher im Kanton Aargau offenbar zwei bestockte Uferseiten bei der Berechnung der Waldfläche nicht gesamthaft, sondern jede für sich gemessen wurden. Die Betrachtungsweise des Experten, der bei vorhandenem Kronenschluss einer mehrseitigen Bachuferbestockung die betreffene Fläche gesamthaft bewertet, überzeugt mehr. Flugaufnahmen können je nach ihrer Qualität durchaus Beweiswert haben, wie dies hier jedenfalls für die Aufnahme von 1964 zutrifft. Auf den genauen Flächeninhalt der hier zu betrachtenden Bachuferbestockung kommt es zudem letztlich nicht an. Entscheidend ist, dass die streitige Fläche - wie sie früher bestockt war - eindeutig in einem Wuchszusammenhang mit dem südlich anschliessenden Hauptteil des Inselwäldchens gesehen werden muss (vgl.
BGE 107 Ib 53
E. 4a). Das südliche Ende der Insel ist noch schmaler als das nördliche. Die Waldeigenschaft der Südspitze wird auch von den Kritikern mit Recht nicht in Frage gestellt. Es erscheint in der Tat wenig sinnvoll, solche Waldzungen vom Rumpfareal des Waldes abzutrennen und sie gesondert zu betrachten. Das muss auch für das nördliche Ende der Insel gelten.
Dieser Ansicht waren die kantonalen Forstbeamten offenbar selbst, als sie anlässlich der Schaffung des kommunalen Zonenplans vom 11. März 1977 die gesamte Fläche der Suhreinsel als Waldareal erklärten. Dieser Auffassung war der im Namen des Kantonsoberförsters handelnde Kreisförster V noch am 23. März 1979, als er den Gemeinderat schriftlich darauf aufmerksam machte, dass der projektierte Block A den Waldabstand von 20 m nicht einhalte. Aus dem Schreiben des Kreisförsters geht zudem hervor, dass auch der Gemeinderat der Waldfestlegung von 1976
BGE 108 Ib 509 S. 512
zugestimmt hatte... Es entsteht der Eindruck, dass hier mit der Zurücknahme der Waldgrenze um rund 20 m der Wald nach dem projektierten Block A bestimmt wurde und nicht umgekehrt der Standort des Blocks nach dem Wald, wie es richtigerweise hätte geschehen sollen.
Gewichtige Argumente sind gegen den Inhalt des Gutachtens nicht vorgebracht worden. Eine Abweichung von der Auffassung des Experten würde sich im übrigen nach ständiger Rechtsprechung nur rechtfertigen, wenn die Expertise auf einer falschen Auslegung des Gesetzes beruhen oder irrtümliche tatsächliche Feststellungen, Lücken oder Widersprüche enthalten würde (unveröffentlichte E. 4b des Urteils 106 Ib 231 ff.;
101 Ib 408
E. 3b aa
;
94 I 291
;
87 I 90
E. 3). Ein solcher Tatbestand liegt hier klarerweise nicht vor, weshalb für das Bundesgericht kein Anlass besteht, von der im Gutachten vorgenommenen forstwissenschaftlichen Sachverhaltsfeststellung abzuweichen.
6.
Aufgrund der Expertise steht fest, dass selbst die heute noch vorhandenen Reste der ehemaligen Bachuferbestockung wegen ihres natürlichen Wuchszusammenhangs mit dem südlich anschliessenden Inselwäldchen als Waldzunge und mithin als Waldareal zu betrachten sind. Darüber hinaus ist aufgrund des Forstpolizeirechts festzustellen, dass für die Beurteilung nicht der heutige, sondern der frühere Wuchs massgebend ist (
BGE 104 Ib 235
/236 E. 2a). Die in der Mitte der 70er Jahre noch vorhanden gewesene Bestockung ist seither in erheblichem Mass vermindert worden; nicht nur östlich des Sägereikanals, sondern auch auf dem nördlichen Ende der Suhreinsel selbst wurden Bäume und Sträucher geschlagen. Die Akten enthalten keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Rodungshandlungen im Einklang mit dem Forstpolizeirecht vorgenommen wurden. Vielmehr geht aus dem Bericht der Gemeinde vom 8. Januar 1982 hervor, dass die damalige Grundeigentümerin eigenmächtig und ohne entsprechende Bewilligung roden liess. Im Gegensatz zur Auffassung des Gemeinderates war die Grundeigentümerin zu unbewilligten Rodungen nicht berechtigt. Der Umstand, dass das Areal bis an den Sägereikanal heran in der Wohn- und Geschäftszone lag, gab kein Recht auf unbewilligte Rodung (
BGE 101 Ib 313
). Forstpolizeirechtlich ist unerheblich, ob in dem damals gültigen Zonenplan die Insel nicht als Wald eingestuft war, sondern im übrigen Gemeindegebiet figurierte. Massgebend sind vielmehr die tatsächlichen Wuchsverhältnisse (vgl. E. 3).
BGE 108 Ib 509 S. 513
Ist aber auf die früher vorhandene Bestockung abzustellen, so ist die streitige Fläche sowohl bei gesonderter Betrachtung des Ufergehölzes auf der Nordspitze der Insel als auch aus der sich aufdrängenden Sicht des Wuchszusammenhangs mit dem übrigen Teil des Inselwäldchens als Waldareal zu betrachten. Indem das Verwaltungsgericht dies verneint und die Einhaltung des Waldabstandes durch den Block A bejaht hat, hat es Bundesrecht verletzt (
Art. 104 lit. a OG
). Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, und das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist insoweit aufzuheben. Es ist festzustellen, dass es sich bei der streitigen Fläche um Wald im Sinne der Forstpolizeigesetzgebung handelt.