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Urteilskopf
134 III 452
74. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. SAirGroup in Nachlassliquidation gegen Zürcher Kantonalbank (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_29/2007 vom 29. Mai 2008

regeste:
Regeste
Art. 288 SchKG
; Absichtsanfechtung; Rückzahlung eines Bankdarlehens in Teilbeträgen.
Voraussetzungen für eine erfolgreiche Anfechtung von Darlehensrückzahlungen (E. 2-8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 452
BGE 134 III 452 S. 452
A.
Die SAirGroup ging im Jahre 1997 durch Änderung der Firma aus der Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft hervor. Sie war eine Holdinggesellschaft mit Anteilen an verschiedenen im Fluggeschäft tätigen Firmen, unter anderem der SAirLines
BGE 134 III 452 S. 453
mit der neu gegründeten, für den eigentlichen Flugbetrieb zuständigen Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft. Die SAirGroup musste am 2. April 2001 einen Konzernverlust für das Geschäftsjahr 2000 von rund 2,8 Milliarden Franken öffentlich bekannt geben.
B.
Die Zürcher Kantonalbank stand mit der einstigen "Swissair" wie auch mit der SAirGroup und ihren Tochtergesellschaften über Jahre hinweg in Geschäftsbeziehungen. Am 17./19. August 1999 gewährte sie der SAirGroup einen Kredit von 100 Mio. Franken (Blankolimite). Der Kredit wurde voll in Anspruch genommen und mehrfach verlängert. Am 2. Juli 2001 vereinbarten die Geschäftspartner, dass die SAirGroup die Zürcher Kantonalbank umgehend informiere, wenn eine Bank ihr Kreditengagement bzw. ihre bestätigten Kreditlimiten gegenüber der SAirGroup reduzieren oder vollständig aufheben sollte, und dass die Zürcher Kantonalbank den festen Vorschuss zur sofortigen Rückzahlung fällig stellen könne bei ausbleibender Information wie auch bei einer Reduktion eines Kreditengagements bzw. einer Reduktion oder Aufhebung einer bestätigten Kreditlimite durch Drittbanken. Gestützt auf die Kreditvereinbarungen zahlte die SAirGroup die folgenden Beträge an die Zürcher Kantonalbank:
- 21.08.2001 (Valuta 22.08.2001) CHF 30 Mio. plus CHF 234'222.20 Zins;
- 05.09.2001 (Valuta 06.09.2001) CHF 30 Mio. plus CHF 153'708.35 Zins;
- 27.09.2001 (Valuta 27.09.2001) CHF 20 Mio. plus CHF 128'333.35 Zins,
insgesamt also CHF 80'516'263.90. Am 2. Oktober 2001 musste die SAirGroup ihren Flugbetrieb einstellen (sog. Grounding).
C.
Am 5. Oktober 2001 wurde der SAirGroup die provisorische Nachlassstundung bewilligt. Das Bezirksgericht Zürich bestätigte den vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung am 20. Juni 2003. Die Verfügung wurde am 26. Juni 2003 rechtskräftig.
D.
Mit Klage vom 17. Juni/16. November 2005 beantragte die SAirGroup in Nachlassliquidation, es sei die Zürcher Kantonalbank gerichtlich zu verpflichten, ihr CHF 80'516'263.90 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 8. Juni 2005 zu bezahlen. Ihre Ansprüche stützte sie auf den Tatbestand der Absichtsanfechtung gemäss
Art. 288 SchKG
. Die Zürcher Kantonalbank schloss auf Abweisung. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage ab (Urteil vom 10. Januar 2007).
BGE 134 III 452 S. 454
E.
Dem Bundesgericht beantragt die SAirGroup in Nachlassliquidation, ihre Klage gutzuheissen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Ihr Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde abgewiesen, das Verfahren aber bis zum Entscheid des kantonalen Kassationsgerichts über die gleichzeitig gegen das handelsgerichtliche Urteil erhobene Nichtigkeitsbeschwerde sistiert (Präsidialverfügung vom 16. Februar 2007). Das Kassationsgericht trat auf die Beschwerde nicht ein (Zirkulationsbeschluss vom 15. November 2007). Die SAirGroup in Nachlassliquidation hat ihre Beschwerde mit den gleichen Sachanträgen erneuert und ergänzt. Die Zürcher Kantonalbank schliesst auf Abweisung, soweit auf die Beschwerde eingetreten werden könne. Das Handelsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde und die Klage gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Anfechtbar sind gemäss
Art. 288 SchKG
alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen. Der "Absichtsanfechtung" (Marginalie zu
Art. 288 SchKG
) unterliegen gemäss
Art. 331 Abs. 1 SchKG
auch Rechtshandlungen, die der Schuldner vor der Bestätigung des Nachlassvertrages vorgenommen hat. Obwohl das Gesetz sie nicht ausdrücklich erwähnt, ist - neben der Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit - weitere Voraussetzung der Absichtsanfechtung, dass die angefochtene Handlung des Schuldners die Gläubiger oder einzelne von ihnen tatsächlich schädigt. Denn mit der Anfechtung sollen Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zugeführt werden, die ihr durch eine Rechtshandlung gemäss
Art. 286-288 SchKG
entzogen worden sind (
Art. 285 Abs. 1 SchKG
). Die Anfechtungsklage dient der Wiedergutmachung eines den Gläubigern oder einem Teil davon zugefügten Nachteils. Sie setzt eine Gläubigerschädigung sowie die Schädigungsabsicht des Schuldners und die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht für den Dritten voraus (vgl.
BGE 29 II 747
E. 6 S. 753;
BGE 99 III 27
E. 3 S. 32 f.). Alle drei Voraussetzungen hat zu beweisen, wer aus der Erfüllung des Tatbestandes gemäss
Art. 288 SchKG
Rechte ableitet (vgl.
Art. 8 ZGB
), in der Regel also der Anfechtungskläger und hier die Beschwerdeführerin (
BGE 24 II 918
E. 7 S. 926;
BGE 33 II 665
E. 4 S. 668 und die seitherige Rechtsprechung).
BGE 134 III 452 S. 455
3.
Die Voraussetzung der Gläubigerschädigung hat das Handelsgericht nicht eigens erörtert und als offenkundig angenommen.
3.1
Eine Schädigung der Gläubiger tritt in der Regel nicht ein, wenn die angefochtene Rechtshandlung im Austausch gleichwertiger Leistungen besteht, es sei denn, der Schuldner habe mit dem Geschäft den Zweck verfolgt, über seine letzten Aktiven zum Schaden der Gläubiger verfügen zu können, und sein Geschäftspartner habe das erkannt oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen müssen (
BGE 130 III 235
E. 2.1.2 S. 238). Die Rückzahlung eines Darlehens ist nicht die (gleichwertige) Gegenleistung für dessen Gewährung, sondern die Erfüllung der mit der Darlehensaufnahme eingegangenen Pflicht zu späterer Rückzahlung. Die Darlehensrückzahlung an Gläubiger, denen weder ein Konkursprivileg noch ein dingliches Vorrecht zusteht, schädigt die übrigen Gläubiger, indem sie das Vollstreckungsergebnis oder ihren Anteil daran vermindert, und begünstigt die befriedigten gegenüber den verbleibenden Gläubigern (vgl.
BGE 99 III 27
E. 3-5 S. 32 ff.).
3.2
Den angefochtenen Rückzahlungen von insgesamt 80 Mio. Franken nebst Zins hat ein ungesicherter Kredit zugrunde gelegen. Die Teilrückzahlungen dieses Kredits haben die Beschwerdegegnerin begünstigt und zumindest die anderen Drittklassgläubiger durch Verminderung des der Vollstreckung unterliegenden Vermögens geschädigt. Im Lichte der Rechtsprechung ist der Einwand unberechtigt, die Teilrückzahlungen seien die Gegenleistung für die teilweise Verlängerung des bestehenden Kredits. Zwischen der Gewährung eines neuen Darlehens und der Verlängerung eines früher gewährten Darlehens bestehen keine Unterschiede. Die Rückzahlung des Darlehens stellt in beiden Fällen keine Gegenleistung dar. Sie ist die Erfüllung der vertraglich begründeten Verpflichtung und als solche unabhängig von der Aufnahme oder Verlängerung des Darlehens anfechtbar. Der Zweck des Darlehens, einem Schuldner in finanziellen Schwierigkeiten zu helfen, ist für die Gläubigerschädigung - anders als für die Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit (E. 5 hiernach) - nicht entscheidend (vgl.
BGE 99 III 27
E. 5 S. 37 f.).
3.3
Aus den dargelegten Gründen muss die Voraussetzung der Gläubigerschädigung durch die Darlehensrückzahlung von insgesamt 80 Mio. Franken nebst Zins als erfüllt betrachtet werden.
4.
Der Tatbestand gemäss
Art. 288 SchKG
setzt weiter voraus, dass der Schuldner die anfechtbare Handlung in der dem andern Teile
BGE 134 III 452 S. 456
erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen.
4.1
Schädigungsabsicht liegt vor, wenn der Schuldner voraussehen konnte und musste, dass die angefochtene Handlung Gläubiger benachteiligt oder einzelne Gläubiger gegenüber anderen bevorzugt. Nicht erforderlich ist, dass der Schuldner mit seiner Handlung die Benachteiligung von Gläubigern oder die Begünstigung einzelner Gläubiger geradezu bezweckt hat. Es genügt vielmehr, wenn sich der Schuldner darüber hat Rechenschaft geben können und müssen und gleichsam in Kauf genommen hat, dass als natürliche Folge seiner Handlung Gläubiger geschädigt werden (
BGE 21 I 660
E. 4 S. 669;
BGE 83 III 82
E. 3a S. 85). Die direkte oder indirekte Schädigungsabsicht des Schuldners betrifft zunächst eine innere Tatsache und lässt sich unmittelbar nur durch die Parteiaussage beweisen, im Übrigen aber bloss durch Schlussfolgerungen aus dem äusseren Verhalten der betreffenden Person und den äusseren Gegebenheiten, die auf sie eingewirkt haben (Tatfrage). Gestützt darauf ist zu beurteilen, ob begrifflich eine Schädigungsabsicht im Sinne von
Art. 288 SchKG
vorgelegen hat (Rechtsfrage; vgl. zur Abgrenzung:
BGE 26 II 617
E. 4 S. 620, abweichend von
BGE 21 I 279
E. 6 S. 286, und die seitherige Rechtsprechung, z.B.
BGE 33 II 665
E. 3 S. 667;
BGE 55 III 80
E. b S. 87).
4.2
Voraussetzung des Tatbestandes gemäss
Art. 288 SchKG
ist schliesslich die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht für den Dritten. Als erkennbar zu gelten hat alles, was bei Anwendung der durch die konkreten Verhältnisse gebotenen Aufmerksamkeit ohne Fahrlässigkeit erkannt werden konnte (vgl.
BGE 21 I 279
E. 6 S. 286 f.;
BGE 30 II 160
E. 5 S. 164). Es genügt, wenn der Dritte bei der ihm nach den Umständen zumutbaren Aufmerksamkeit die Gläubigerschädigung als natürliche Folge der angefochtenen Handlung hätte vorhersehen können und müssen (
BGE 83 III 82
E. 3b S. 86;
BGE 99 III 89
E. 4b S. 91 f.). Eine unbeschränkte Erkundigungspflicht wird damit nicht aufgestellt. Vielmehr kann Sorgfalt nur verlangt werden, wenn und soweit dazu Anlass besteht. Im Allgemeinen braucht sich niemand darum zu kümmern, ob durch ein Rechtsgeschäft die Gläubiger seines Kontrahenten geschädigt werden oder nicht. Nur wenn deutliche Anzeichen dafür sprechen, dass eine Schädigung beabsichtigt ist, darf vom Begünstigten eine sorgfältige Prüfung verlangt werden, ob jene Absicht wirklich bestehe oder nicht (
BGE 30 II 160
E. 5 S. 165;
BGE 37 II 303
BGE 134 III 452 S. 457
E. 6 S. 310). Die Pflicht oder - genauer - Obliegenheit, den Schuldner zu befragen und die notwendigen Erkundigungen einzuziehen, setzt nicht bloss "Anzeichen" für eine Benachteiligung voraus (
BGE 99 III 89
E. 4b S. 92), sondern weiterhin "deutliche Anzeichen" (Urteil 5C.3/2007 vom 9. August 2007, E. 3.4). In Würdigung sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls ist zu beurteilen, ob der Dritte die Schädigungsabsicht des Schuldners im Zeitpunkt der Vornahme der anfechtbaren Handlung wirklich erkannt hat (Tatfrage) oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können und müssen (Rechtsfrage; vgl. zur Abgrenzung:
BGE 21 I 279
E. 6 S. 286 f. und die seitherige Rechtsprechung, z.B.
BGE 33 II 665
E. 4 S. 668).
4.3
Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit durch Organe oder rechtsgeschäftlich bestellte Stellvertreter sind der juristischen Person bzw. dem Vertretenen anzurechnen (vgl. SCHÜPBACH, Droit et action révocatoires, Basel 1997, N. 83-85, und A. STAEHELIN, Basler Kommentar, 1998, N. 17, je zu
Art. 288 SchKG
; seither: Urteil 5P.143/2000 vom 2. Oktober 2000, E. 3).
5.
Das Handelsgericht hat die Rechtslage zutreffend dargestellt, dann aber angenommen, das monatelange, von der Öffentlichkeit verfolgte und diskutierte Bemühen zur Sanierung der SAirGroup müsse bei der Würdigung der Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit massgeblich berücksichtigt werden. Streitig ist vor Bundesgericht, nach welchem Massstab die Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit zu beurteilen sind, wenn anfechtbare Rechtshandlungen während und im Rahmen einer Sanierung des Schuldners erfolgen.
5.1
Das Handelsgericht hat festgehalten, die SAirGroup habe in erkennbarer Weise mit Beginn des Jahres 2001 in wirtschaftlichen Schwierigkeiten gesteckt und sei Anfang April 2001 in die Sanierungsphase getreten. Es ist davon ausgegangen, in einer Sanierungsphase sei allen bewusst, dass kurzfristig, während der folgenden Monate, positive Lösungen gesucht und negative Entwicklungen vermieden oder eingedämmt werden müssten, wobei auf längere Sicht, ein Jahr und mehr, ein Scheitern nicht ausgeschlossen werden könne. Die Legitimation für Sanierungsbemühungen in Bezug auf eine nicht überschuldete Gesellschaft stehe ausser Frage. Die anderen Lösungen, z.B. eine freiwillige Liquidation, erschienen gerade bei Publikumsgesellschaften mit ihren vielen Mitarbeitern, Verpflichtungen und Verflechtungen als völlig unpraktikabel, weil sie von vornherein massivste Wertverluste für die Aktionäre und die Gläubiger zur Folge
BGE 134 III 452 S. 458
hätten. Sanierungsbemühungen würden somit in aller Regel - und davon dürfe auch vorliegend ausgegangen werden - im wohlverstandenen Interesse der Gläubiger und auch der Aktionäre unternommen. Sie setzten grundsätzlich die Fortsetzung des Geschäftsbetriebs mit Fortführungswillen mehr oder weniger im Sinne eines "courant normal" voraus. Zur Führung eines Geschäftsbetriebs gehörten die Generierung von Einnahmen und die Geltendmachung von Rechten, aber auch die Erfüllung von Verpflichtungen, insbesondere die Bezahlung von Schulden. Erstere Verhaltensweisen bildeten die Voraussetzung der Gewinnerzielung, letztere schafften Vertrauen, was wiederum ersteren diene. Das Handelsgericht hat daraus gefolgert, es könne nun nicht der Zweck der Anfechtungsklage sein, echte Sanierungsbemühungen mit der Gefahr einer späteren Rückgängigmachung von Rechtshandlungen zu belasten. Die Geschäftspartner der zu sanierenden Gesellschaft dürften in der Regel davon ausgehen, diese sei mindestens auf absehbare Zeit in der Lage, ihren fälligen Verbindlichkeiten nachzukommen, weshalb man auch von ihr ohne Risiko Erfüllungshandlungen entgegennehmen könne. Von daher gesehen dürfe für die Anwendung von
Art. 288 SchKG
nicht einfach das Wissen um die "schlechte Lage" genügen. Es müsse vielmehr zur Bejahung der Anfechtungsklage um die Erkenntnis (beim Schuldner auch um das Erkennenmüssen, beim Gläubiger um das Erkennensollen) gehen, dass die Sanierung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr möglich sei, dass nur mehr die Liquidation bleibe. In der Sanierungsphase sei eine Gleichbehandlung der Gläubiger - wie sie dem Anfechtungsrecht zugrunde liege - per definitionem nicht möglich, in der Liquidationsphase, die aus Sicht von
Art. 288 SchKG
schon mit besagter Erkenntnis beginne, sei sie Pflicht.
5.2
Nach der Rechtsprechung hat die Anfechtungsklage nicht zum Zweck, alle Versuche zur Rettung des Schuldners unmöglich oder sehr gefährlich zu machen. Es liegt im Interesse der Gläubiger, dass Dritte versuchen, dem Schuldner zu Hilfe zu kommen, ohne Gefahr zu laufen, im Falle der Nutzlosigkeit der Bemühungen das Entgelt für ihre Leistungen zurückzahlen zu müssen (
BGE 78 III 83
E. 2 S. 87/ 88). Die Rechtsprechung beruht auf dem Grundgedanken, dass es erlaubt ist, dem Schuldner "aus der Klemme zu helfen" (
BGE 33 II 345
E. 6 S. 349), und demzufolge die Anfechtungsklage nicht verhindern will, dass einem bedrängten Schuldner durch Gewährung von Zahlungsmitteln geholfen wird, sofern nur diese Hilfe ernstlich als erfolgverheissend betrachtet werden kann (
BGE 53 III 78
S. 80;
BGE 74 III 48
BGE 134 III 452 S. 459
E. 4 S. 52 ff.;
BGE 79 III 78
E. 4 S. 83 ff.). Diese Zahlungsmittel müssen dabei zum besonderen Zweck der Sanierung gewährt worden sein und nicht bloss mit der Absicht, Geld kurzfristig und zu hohem Zins anzulegen (
BGE 99 III 27
E. 5 S. 37).
5.3
Die Lehre hat der Praxis mehrheitlich zugestimmt. Wenn versucht wird, einem bedrängten, aber noch nicht in gänzlich aussichtsloser Lage befindlichen Schuldner das Durchhalten zu ermöglichen, dann soll der besondere Entstehungsgrund der Rückzahlungsverpflichtung berücksichtigt werden mit der Folge, die Begünstigungsabsicht auf Seiten des Schuldners und ihre Erkennbarkeit für den Dritten zu verneinen (vgl. MERZ, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 1949-1952, ZBJV 90/1954 S. 168; CASTELLA, La connivence du bénéficiaire de l'acte révocable d'après l'art. 288 LP, JdT 1956 II S. 67, 79 f.). Damit ein besonderer Behandlung würdiges Sanierungsdarlehen angenommen werden kann, müssen berechtigte, die Wahrscheinlichkeit einer günstigen Prognose hinsichtlich der Vermögensentwicklung des Schuldners eindeutig rechtfertigende Hoffnungen gegeben sein. Ist diese Voraussetzung erfüllt, liegt die Abwicklung des ganzen Geschäfts, umfassend Gewährung und Rückzahlung des Darlehens, nicht nur im Interesse des Darlehensgebers, sondern im Interesse auch aller anderen Gläubiger des Schuldners. In einem solchen Fall darf deshalb die Frage nach einer Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit nicht isoliert, bezogen bloss auf die Rückzahlung gestellt werden. Aufnahme und Rückzahlung des Darlehens sind vielmehr als Einheit zu würdigen. Nur auf diese Weise kann die Schutzwürdigkeit der Interessen des Darlehensgebers und der übrigen Gläubiger in ein richtiges Verhältnis gebracht werden (vgl. HINDERLING, Aspekte der Absichtsanfechtung nach
Art. 288 SchKG
, in: Ausgewählte Schriften, Zürich 1982, S. 257 ff., 264 f.; vgl. zum fehlgeschlagenen Sanierungsversuch, z.B. für das deutsche Recht: GOTTWALD/HUBER, Insolvenzrechts-Handbuch, 3. Aufl., München 2006, § 48 N. 18 S. 844 f.; BAUR/STÜRNER, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Bd. II, 12. Aufl., Heidelberg 1990, § 19 N. 13 S. 262).
5.4
Die weitergehende Rechtsauffassung des Handelsgerichts kann nicht geteilt werden. Sie schränkt den Anwendungsbereich der Absichtsanfechtung ein und führt zu einer Ungleichbehandlung der Gläubiger, je nachdem, ob die anfechtbare Handlung des Schuldners in der - zeitlich schwer eingrenzbaren - Sanierungsphase erfolgt ist oder vor Beginn der Sanierungsphase, aber noch innerhalb der
BGE 134 III 452 S. 460
gesetzlichen Frist von fünf Jahren vor der Bewilligung der Nachlassstundung oder des Konkursaufschubs (Art. 288 i.V.m.
Art. 331 Abs. 2 SchKG
). In Anwendung der
Art. 285 ff. SchKG
können zwar Bemühungen um die Sanierung von Unternehmen berücksichtigt werden, doch nicht in einer Weise, dass jegliche Anfechtungsklage ab einem bestimmten Zeitpunkt faktisch ausgeschlossen wäre. Die SchKG-Revision von 1994/97 sah von der Schaffung eines eigentlichen Sanierungsrechts für Unternehmen ausdrücklich ab (vgl. Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des SchKG, BBl 1991 III 1, S. 8 f.) und beschränkte sich diesbezüglich auf punktuelle Änderungen und Ergänzungen im Rahmen des geltenden Rechts (vgl. die Voten in AB 1993 N 43 f. und S 631 f.). Die als Folge des Zusammenbruchs der "Swissair" im Sommer 2003 eingesetzte Expertengruppe "Nachlassverfahren" hat das Problem der Sanierungsdarlehen erörtert (vgl. Bericht vom April 2005, S. 43), auf einen Vorschlag für eine gesetzliche Regelung aber verzichtet (vgl. Bericht vom Juni 2008, S. 29).
5.5
Insgesamt besteht kein sachlicher Grund, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen und künftigen Lösungen des Gesetzgebers vorzugreifen. Eine weniger strenge Beurteilung der Schädigungsabsicht und der Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht rechtfertigt deshalb nicht schon die Tatsache, dass sich ein Schuldner in wirtschaftlichen Schwierigkeiten um Sanierung bemüht. Vorausgesetzt ist vielmehr, dass die Sanierungsbemühungen als erfolgversprechend erscheinen
und
dass das Darlehen, dessen Rückzahlung angefochten wird, zum Zweck der Sanierung und damit auch im Interesse der übrigen Gläubiger gewährt wurde.
6.
Bei objektiver Betrachtungsweise kann auf Grund des festgestellten Sachverhalts nicht von einem Sanierungsdarlehen ausgegangen werden.
6.1
Ein Beitrag zur Sanierung muss zwar nicht zwingend in der Gewährung neuer Zahlungsmittel bestehen. Es kann auch die blosse Verlängerung eines früher gewährten Darlehens zur Sanierung beitragen, wenn wie hier die Beschwerdegegnerin auf Grund der Kreditvereinbarung berechtigt war, das Darlehen jederzeit nach freiem Ermessen sofort zur Rückzahlung fällig zu stellen. Dass die Beschwerdegegnerin davon absah und das Darlehen im März 2001 um drei Monate verlängerte, entsprach indessen lediglich ihrer bisherigen Praxis und hatte nicht den Zweck, die ab Beginn des Jahres 2001 erkennbar in wirtschaftlichen Schwierigkeiten steckende
BGE 134 III 452 S. 461
SAirGroup bei der Lösung ihrer Probleme zu unterstützen. Die späteren Absprachen zwischen der Beschwerdegegnerin und der SAirGroup, insbesondere die Vereinbarung vom 2. Juli 2001, belegen, dass es der Beschwerdegegnerin vorab um die Gleichstellung mit anderen Kreditgebern gegangen ist. Sie wollte informiert werden und Darlehensrückzahlungen erhalten, wenn die SAirGroup Kredite anderer Darlehensgeber bedienen musste ("pari passu"-Klausel). Die Beschwerdegegnerin hat im Vergleich mit anderen Kreditgebern weder Sonderleistungen versprochen noch ein eigentliches Entgegenkommen gezeigt noch die Sanierung direkt unterstützt, sondern nach der Mitteilung von Zahlungen an andere Kreditgeber ihrerseits Teilbeträge des Darlehens nebst Zins sofort fällig gestellt und ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der SAirGroup eingefordert. Dass die Beschwerdegegnerin zu diesem Vorgehen mit Rücksicht auf ihre Anteilseigner und Gläubiger berechtigt war, steht ausser Diskussion. Unter dem Blickwinkel der zu prüfenden Frage aber unterscheidet sich die Beschwerdegegnerin mit ihrem Verhalten nicht von anderen gewöhnlichen Kreditgebern.
6.2
Die Darlehensrückzahlungen standen für die SAirGroup nicht im Zusammenhang mit der Sanierung, sondern entsprachen ihrer gegenüber den Banken und auch der Beschwerdegegnerin bekannt gegebenen Kreditpolitik. Sie erfolgten somit weder vor dem Hintergrund, die eingeleitete Sanierung nicht zu gefährden, noch unter dem Druck, einen drohenden Konkurs abzuwenden. Sie waren vielmehr Teil der bis zum Schluss verfolgten Kreditpolitik, mit ein paar wenigen Kreditgebern zusammenzuarbeiten ("key relationship banks") und die Schulden, namentlich die ungesicherten Bankschulden bei den übrigen Kreditgebern mittelfristig zurückzuzahlen ("accelerated debt repayment programme"). Die Beschwerdegegnerin sollte nicht zu diesen Hauptkreditgebern gehören und ihre Darlehen zurückbezahlt erhalten. Die SAirGroup könnte die Darlehensrückzahlungen deshalb nicht unter dem Hinweis auf ihre Sanierungsbemühungen rechtfertigen. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die SAirGroup über ein taugliches Sanierungskonzept verfügt hat. Mit einer Sanierung sind die Darlehensrückzahlungen nicht in Zusammenhang gestanden.
6.3
Aus den dargelegten Gründen kann nicht auf die Rechtsprechung zum Sonderfall der Sanierungsdarlehen abgestellt werden (E. 5 hiervor). Ob die SAirGroup das Darlehen an die Beschwerdegegnerin in der dieser erkennbaren Absicht zurückbezahlt hat, ihre Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer
BGE 134 III 452 S. 462
zu begünstigen, ist nach den allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen (E. 4 hiervor).
7.
Das Handelsgericht hat ausdrücklich offengelassen, ob und ab wann auf Seiten der SAirGroup eine Schädigungsabsicht bestand. Es hat direkt geprüft, ob die Beschwerdegegnerin eine allenfalls vorhandene Schädigungsabsicht hätte erkennen können und müssen.
7.1
Die Vorgehensweise des Handelsgerichts ist zwar nicht unzulässig (z.B.
BGE 30 II 133
E. 4 S. 138). Der festgestellte Sachverhalt erlaubt aber die Beurteilung der Schädigungsabsicht im vorliegenden Beschwerdeverfahren (E. 4.1 hiervor). Beide Parteien haben die Gelegenheit wahrgenommen, sich dazu vor Bundesgericht zu äussern.
7.2
In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass sich die SAirGroup ihrer finanziellen und strukturellen Schwierigkeiten ab Beginn des Jahres 2001 bewusst war. Sie musste im April 2001 einen Rekordverlust von 2,8 Milliarden Franken für das Vorjahr bekannt geben, ihre oberste Geschäftsleitung auswechseln und die Liquidität durch eine neue Kreditlinie über eine Milliarde Franken absichern. Sie stellte den Bankenvertretern am 11. Juli 2001 einen "Restructuring Plan" vor, worin eine Verringerung der Schulden um 550 Mio. Franken zwischen 31. März 2001 und 30. Juni 2001 verzeichnet und eine Reduzierung der Verschuldung um 2 Milliarden Franken bis Ende 2002 angekündigt wurde. Am 18./19. Juli 2001 übergab sie den Banken ein Informationspaket ("Interim Information Disclosure for Lenders"). Danach sollten die Erlöse aus Verkäufen von Unternehmensteilen der Rückzahlung der Darlehen dienen. Am 30. August 2001 musste die SAirGroup eine Halbjahresbilanz bekannt geben, die ein düsteres Bild zeichnete. Gleichzeitig orientierte sie über konkrete Schritte zu Verkäufen in den Bereichen "Swissport" und "Nuance Group". Am 11. September 2001 ereignete sich der Terroranschlag in New York, der zwangsläufig Auswirkungen auf das Fluggeschäft hatte.
7.3
In Kenntnis der schwierigen Finanzlage verfolgte die SAirGroup eine beständige Kreditpolitik. Die Beschwerdegegnerin sollte nicht zu den Hauptkreditgebern der SAirGroup gehören und ihre Darlehen mittelfristig zurückbezahlt erhalten (vgl. E. 6.2 hiervor). Gestützt auf die Vereinbarung vom 2. Juli 2001 (vgl. E. 6.1 hiervor) und in Übereinstimmung mit ihrer Kreditpolitik teilte die SAirGroup der Beschwerdegegnerin jeweilen mit, wenn andere Kredite bedient werden mussten, und zahlte die von der Beschwerdegegnerin fällig gestellten Teilbeträge am 21. August, am 5. September und
BGE 134 III 452 S. 463
27. September 2001 zurück. Dabei ersuchte sie zwar förmlich um Verlängerung des Darlehens im bisherigen Umfang; besondere Anstrengungen, die Beschwerdegegnerin im Sinne eines Beitrags zur Sanierung zu weitergehendem Entgegenkommen zu bewegen, unternahm die SAirGroup im Zusammenhang mit dem Kredit über 100 Mio. Franken jedoch nicht. Sie beglich die fällig gestellten Darlehensbeträge jeweilen auf erste Aufforderung hin anstandslos.
7.4
Für die Beurteilung der Schädigungsabsicht ist insgesamt entscheidend, dass die SAirGroup bereits vor der ersten angefochtenen Darlehensrückzahlung am 21. August 2001 über ihre finanzielle Notlage im Bilde war. Sie hatte Schulden in der Höhe von mehr als zwei Milliarden Franken und konnte ihre Liquidität praktisch nur über Fremdmittel sicherstellen (Verlautbarungen vom April und Juli 2001). Ihre wirtschaftlichen Verhältnisse verbesserten sich auch in den Monaten August und September 2001 nicht, zumal der beabsichtigte Verkauf von Unternehmensteilen noch nicht stattgefunden hatte und ihr deshalb keine neuen Eigenmittel zugeflossen waren. Gleichwohl bezahlte sie der Beschwerdegegnerin rund 80,5 Mio. Franken an Darlehensschulden in drei Teilbeträgen zurück. In Anbetracht ihres Wissens um die schlechte finanzielle Lage muss davon ausgegangen werden, dass die SAirGroup zumindest in Kauf genommen hat, durch ihre drei Zahlungen an die Beschwerdegegnerin könnten andere Gläubiger geschädigt werden.
7.5
Aus den dargelegten Gründen muss die Voraussetzung der Schädigungsabsicht im Sinne von
Art. 288 SchKG
als erfüllt betrachtet werden.
8.
Das Handelsgericht hat die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht verneint, seiner Beurteilung aber einen unzutreffenden Massstab zugrunde gelegt (E. 5 und 6 hiervor). Nach allgemeinen Grundsätzen ergibt sich Folgendes:
8.1
In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass die SAirGroup in erkennbarer Weise jedenfalls mit Beginn des Jahres 2001 in wirtschaftlichen Schwierigkeiten steckte und nicht bloss vor konjunkturellen, sondern vor strukturellen Problemen stand. Gleichwohl verlängerte die Beschwerdegegnerin das Darlehen im März 2001 um drei Monate, wie sie das bis anhin bereits viermal getan hatte. Sie äusserte gegenüber der SAirGroup an deren Bonität zwar Zweifel, unterliess aber weitere Abklärungen. Spätestens im April 2001 erhielt die Beschwerdegegnerin davon Kenntnis, dass die SAirGroup im Vorjahr
BGE 134 III 452 S. 464
einen Verlust von 2,8 Milliarden Franken erlitten hatte, ihre oberste Geschäftsleitung erneuerte und ihre Liquidität durch eine zusätzliche Kreditlinie von einer Milliarde Franken bei drei Grossbanken absichern musste. Nachdem sie von der Verpfändung eines Aktienpakets durch die SAirGroup an eine Drittbank im Mai 2001 aus der Presse erfahren hatte, verlängerte die Beschwerdegegnerin das Darlehen ab 1. Juni 2001 nur noch um einen Monat statt um drei Monate und trat mit der SAirGroup in Verhandlungen, die mit der Vereinbarung vom 2. Juli 2001 endeten. Danach war die SAirGroup verpflichtet, die Beschwerdegegnerin insbesondere über die Rückzahlung von Krediten an andere Banken zu informieren, und die Beschwerdegegnerin berechtigt, im Falle derartiger Rückzahlungen ihrerseits das gewährte Darlehen gegenüber der SAirGroup mit sofortiger Wirkung fällig zu stellen. Den Vertretern mehrerer Banken, unter anderem der Beschwerdegegnerin, wurde am 11. Juli 2001 von Seiten der SAirGroup ein "Restructuring Plan" vorgestellt und am 18./19. Juli 2001 ein Informationspaket mit dem Titel "Interim Information Disclosure for Lenders" übergeben. Danach sollten die Erlöse aus Verkäufen von Unternehmensteilen der Rückzahlung der Darlehen dienen. Auf Grund der Mitteilung der SAirGroup, dass eine Drittbank einen Kredit von 30 Mio. Franken nicht mehr verlängere, verlangte die Beschwerdegegnerin die sofortige Rückzahlung von 30 Mio. Franken nebst Zins per 22. August 2001.
8.2
Für die Zeit nach der ersten Darlehensrückzahlung steht weiter verbindlich fest, dass die SAirGroup am 30. August 2001 einen Halbjahresabschluss bekannt geben musste, der ein düsteres Bild zeichnete. Das schlechte Halbjahresergebnis wurde gegenüber den Kreditgebern kommentiert und in einem Medienbulletin vom gleichen Tag der Öffentlichkeit erläutert. Darin hiess es, die SAirGroup habe Vereinbarungen, um Verluste bei anderen Fluggesellschaften zu stoppen, erfolgreich abgeschlossen und konkrete Schritte zu den bereits angekündigten Verkäufen von Unternehmensteilen in den Bereichen "Swissport" und "Nuance Group" unternommen. Aus dem Erlös sollten insbesondere ungesicherte Bankschulden zurückbezahlt werden, um - im Sinne der erwähnten Kreditpolitik (E. 6.2 hiervor) - die Zahl der Kreditgeber zu vermindern und mit einer kleineren Gruppe von Kreditgebern die Geschäftsbeziehungen fortzusetzen. Per Ende August 2001 lehnte die Beschwerdegegnerin es ab, der SAirGroup einen Hypothekarkredit von 100 Mio. Franken gegen Belehnung eines unbelasteten Grundstücks einzuräumen. Auf Grund der
BGE 134 III 452 S. 465
Mitteilung der SAirGroup, dass ein Kredit von 80 Mio. Franken an eine Drittbank zurückbezahlt werden müsse, stellte die Beschwerdegegnerin das Darlehen umgehend im Teilbetrag von 30 Mio. Franken nebst Zins per 6. September 2001 fällig.
8.3
Zwischen der zweiten und der dritten Darlehensrückzahlung vom 27. September 2001 verstrichen lediglich drei Wochen. Eine weitere Woche danach stellte die SAirGroup am 4. Oktober 2001 ihr Gesuch um Nachlassstundung. Im Fall der dritten Darlehensrückzahlung von 20 Mio. Franken nebst Zins musste das Handelsgericht zusätzlich die Folgen und Auswirkungen des Terroranschlags vom 11. September 2001 in New York berücksichtigen, der zwangsläufig Auswirkungen auf das Fluggeschäft hatte. Ab Mitte September 2001 ersuchte die SAirGroup die Bundesbehörden um finanzielle Unterstützung bei der Lösung der wirtschaftlichen Schwierigkeiten. Die Presse und die SAirGroup in einer Medienmitteilung vom 24. September 2001 berichteten über die Verhandlungen. In einem Begleitschreiben zur Medienmitteilung wurde bestätigt, die SAirGroup werde fällige Verbindlichkeiten begleichen und die früher angekündigten Verkäufe von Unternehmensteilen seien im Oktober zu erwarten ("Swissport") bzw. bis Ende 2001 durchführbar ("Nuance Group"). Am 25. September 2001 teilte die SAirGroup der Beschwerdegegnerin erneut mit, dass ein Darlehen von einer Drittbank nicht verlängert werde. Die Beschwerdegegnerin verlangte daraufhin sofort die Rückzahlung von 20 Mio. Franken nebst Zins per 27. September 2001.
8.4
Neben vielen einzelnen Indizien, die rechtlich so oder anders gewürdigt werden können, ist für die Beurteilung der Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht entscheidend, dass die Beschwerdegegnerin auch dann noch passiv geblieben ist und keine weitergehenden Erkundigungen eingezogen hat, als auf Grund der wirtschaftlichen Gesamtlage bereits deutliche Anzeichen dafür bestanden, die SAirGroup könnte mit den jeweiligen Darlehensrückzahlungen eine Schädigung anderer Gläubiger zumindest in Kauf nehmen. Vor der ersten Darlehensrückzahlung per 22. August 2001 hat die Beschwerdegegnerin alarmieren müssen, dass die SAirGroup nach Mitteilung des massiven Vorjahresverlustes und der ersten einschneidenden Massnahmen (Auswechseln der Führungsspitze) ihre Liquidität bereits im April 2001 nur mehr durch die erfolgreiche Aushandlung eines Kredits von einer Milliarde Franken sicherstellen konnte und im Juli 2001 den Verkauf von Unternehmensteilen ankündigen musste. Hängt aber die jederzeitige Zahlungsbereitschaft des Schuldners vom Erfolg der
BGE 134 III 452 S. 466
Verhandlungen mit Kreditgebern oder dem Verkauf von Unternehmensteilen ab, darf sich ein Gläubiger nicht darauf beschränken, seine Gleichbehandlung mit anderen Gläubigern von Bankdarlehen abzusichern, wie das die Beschwerdegegnerin getan und erreicht hat. Unter den gegebenen Voraussetzungen muss vom Gläubiger vielmehr eine sorgfältige Prüfung verlangt werden, ob durch Zahlungen des Schuldners die Schädigung anderer Gläubiger als möglich erscheint oder vom Schuldner gar gewollt sein könnte. Gleicherweise deutliche Alarmzeichen haben vor der zweiten Darlehensrückzahlung per 6. September 2001 darin bestanden, dass der am 30. August 2001 bekannt gegebene Halbjahresabschluss die äusserst schlechte Finanzlage der SAirGroup bestätigt hat und dass es sich bei den zu veräussernden Unternehmensteilen um die Bereiche "Swissport" und "Nuance Group" handeln sollte. Ihre Untätigkeit muss sich die Beschwerdegegnerin auch mit Blick auf die dritte Darlehensrückzahlung per 27. September 2001 vorhalten lassen, hat doch die SAirGroup Mitte September 2001 die Bundesbehörden um finanzielle Unterstützung bei der Lösung der wirtschaftlichen Schwierigkeiten ersucht. Ein Schuldner, der die werthaltigen und gewinnträchtigen Unternehmensteile veräussern muss und sogar den Staat um finanzielle Hilfe angeht, kämpft erkennbar um sein wirtschaftliches Überleben, so dass jeder Gläubiger, der von ihm noch Zahlungen entgegennimmt, damit rechnen muss, sein Schuldner könnte dadurch andere Gläubiger schädigen. Insgesamt gilt für alle drei Darlehensrückzahlungen, dass die Beschwerdegegnerin praktisch blind darauf vertraut hat, die mögliche und auf Grund ihres Wissensstandes auch nahe liegende Gläubigerschädigung, die die SAirGroup zumindest in Kauf zu nehmen bereit gewesen sein könnte, würde ausbleiben. Selbst wenn der Beschwerdegegnerin somit ein allenfalls bloss fahrlässiges Verhalten anzulasten ist, genügt dies für die Bejahung der Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht.
8.5
Aus den dargelegten Gründen muss die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht im Sinne von
Art. 288 SchKG
bejaht werden.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
88 III 103
15. Entscheid vom 14. November 1962 i.S. König.

regeste:
Regeste
Unpfändbarkeit von Möbeln (
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
). Beschwerde- und Rekurslegitimation des Ehemanns der Schuldnerin. Ist das gepfändete Möbelstück unentbehrlich? Ein zwar nicht unentbehrliches, aber doch nur schwer zu entbehrendes Möbelstück ist unpfändbar, wenn der Überschuss des Verwertungserlöses über die Kosten nur einen sehr geringen Teil der Forderung des Gläubigers zu decken vermöchte.
Von der Verwertung ist abzusehen, wenn der Erlös nicht einmal die Kosten decken würde (
Art. 127 SchKG
analog).

text:
Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 88 III 103 S. 104
In der Betreibung, die Hons für eine Forderung von Fr. 3000 nebst Zins und Kosten gegen Frau König führt, pfändete das Betreibungsamt Zürich 9 am 29. Juni 1962 ein Salontischchen im Schätzungswert von Fr. 10, zwei alte Fauteuils im Schätzungswert von zusammen Fr. 4, einen alten Teppich im Schätzungswert von Fr. 20 und ein "Kombibuffet mit Vitrine, Sekretär, unten 2 Türen" im Schätzungswert von Fr. 40. Der Schuldnerin und ihrer Familie (Ehemann und zwei Töchter im Alter von 13 bezw. 12 Jahren) wurden an Behältnissen neben der Kommode und dem zweitürigen Kasten im Elternschlafzimmer zwei Kombischränke als Kompetenzstücke belassen.
Die Beschwerde, mit welcher die Schuldnerin die Freigabe des gepfändeten Komibuffets verlangte, ist von der untern und am 24. Oktober 1962 auch von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen worden.
Mit dem vorliegenden Rekurs an das Bundesgericht erneuert der Ehemann der Schuldnerin das Beschwerdebegehren.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Laut Pfändungsurkunde leben die Schuldnerin und ihr Ehemann unter Gütertrennung. Der Ehemann ist also in der vorliegenden Angelegenheit nicht von Gesetzes wegen (
Art. 168 Abs. 2 ZGB
) Vertreter der Schuldnerin. Es darf jedoch angenommen werden, die Schuldnerin, die nach seinen Angaben im Rekurs an die Vorinstanz im Spital liegt und in deren Einverständnis er zu handeln erklärt, habe ihn zur Rekurserhebung ermächtigt. Zudem hat er als mit der Schuldnerin zusammenlebender Angehöriger derselben ein selbständiges Recht, die Unpfändbarkeit der Hausgeräte geltend zu machen, die der Familie dienen (
BGE 80 III 22
f. Erw. 1 und 2).
2.
Die Vorinstanz nimmt in Übereinstimmung mit dem Betreibungsamt und mit der untern Aufsichtsbehörde an, die Familie der Schuldnerin könne die Kleider, die Wäsche, die übrigen persönlichen Effekten, das Geschirr,
BGE 88 III 103 S. 105
die Lebensmittelvorräte, das Schulmaterial der Kinder usw. auch nach Wegnahme des Kombibuffets noch unterbringen, da ihr ein zweitüriger Kasten und zwei Kombischränke belassen worden seien und da für das Geschirr und die Lebensmittel überdies ein eingebautes Buffet in der Küche zur Verfügung stehe. Ob diese Annahme zutreffe, ist eine Tat- und Ermessensfrage, die das Bundesgericht nicht überprüfen kann (
Art. 63 Abs. 2 und
Art. 81 OG
; Art. 19 im Gegensatz zu Art. 17/18 SchKG). Reichen die der Familie verbleibenden Behältnisse aus, um die erwähnten Gegenstände zu versorgen, so ist das Kombibuffet im Sinne von
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
nicht unentbehrlich.
3.
Die in
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
genannten Gegenstände sind indes nach dieser Bestimmung nicht nur dann unpfändbar, wenn sie dem Schuldner und seiner Familie unentbehrlich sind, sondern auch dann, "wenn von vornherein anzunehmen ist, dass der Überschuss des Verwertungserlöses über die Kosten so gering wäre, dass sich eine Wegnahme nicht rechtfertigt." Beim Entscheid darüber, ob ein Gegenstand aus diesem letztern Grunde freizugeben sei, ist von Bedeutung, ob es sich um einen ganz überflüssigen Gegenstand oder aber um einen solchen handelt, der für die Familie nützlich ist und nur zur Not entbehrt werden kann. Im ersten Falle muss die Pfändung gestattet werden, selbst wenn der Verwertungserlös voraussichtlich nur einen kleinen Teil der Forderung des Gläubigers zu decken vermag. Im zweiten Falle ist dagegen nach einem strengern Masstab zu prüfen, ob die Verwertung sich rechtfertige.
Das streitige Kombibuffet ist, auch wenn es nicht geradezu als unentbehrlich gelten kann, der Schuldnerin und ihrer Familie ohne Zweifel doch sehr dienlich und könnte nur schwer entbehrt werden; denn es ist klar, dass die drei als unpfändbar erklärten Schränke, die Kommode und das eingebaute Küchenbuffet (- ein eingebauter Wandschrank fehlt -) nur äusserst knapp genügen können, um die für zwei Erwachsene und zwei Kinder von 13 bezw.
BGE 88 III 103 S. 106
12 Jahren nötigen, der Verwahrung in einem Behältnis bedürftigen Gegenstände unterzubringen. (Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ist übrigens anzunehmen, dass auch für den 18-jährigen Sohn, der auswärts in einer Lehre steht, aber jeweilen das Wochenende bei der Familie verbringt, gewisse Gegenstände zuhause verwahrt werden.) Anderseits handelt es sich beim gepfändeten Kombibuffet, wie die Vorinstanz selber festgestellt hat, um ein altes Möbelstück. Sein Gebrauchswert für die Schuldnerin und ihre Familie übersteigt den zu erwartenden Erlös, den das Betreibungsamt auf Fr. 40.- geschätzt hat, bei weitem. Die Betreibungskosten belaufen sich nach der Pfändungsurkunde heute schon auf Fr. 17.90, welcher Betrag sich im Falle der Verwertung noch erhöhen würde. Der Überschuss des Verwertungserlöses über die Kosten vermöchte also nur einen äusserst geringfügigen Teil der Fr. 3000. - übersteigenden Forderung des betreibenden Gläubigers zu decken. Unter diesen Umständen ist die Wegnahme des Kombibuffets im Sinne von
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
nicht gerechtfertigt (vgl.
BGE 82 III 22
Erw. 1, wo sogar für Gegenstände - eine alte Schlafzimmereinrichtung - im Schätzungswerte von Fr. 120 angenommen wurde, es könne sich fragen, ob die Wegnahme sich rechtfertige).
4.
Mit Bezug auf die Gegenstände, die neben dem als unpfändbar zu erklärenden Kombibuffet gepfändet wurden, ist die Pfändung nicht angefochten worden und daher in Rechtskraft erwachsen. Da der Schätzungswert dieser Gegenstände nur Fr. 34 beträgt, kann sich jedoch die Frage stellen, ob von ihrer Verwertung deswegen abzusehen sei, weil der Erlös nicht einmal die Kosten decken würde (vgl.
BGE 83 III 134
). Hierüber ist indes im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Kombibuffet als unpfändbar erklärt.


header:
Urteilskopf
96 I 552
86. Arrêt du 16 décembre 1970 dans la cause Suard contre Conseil d'Etat du canton de Fribourg.

regeste:
Regeste
Kantonales Jagdregal.
Art. 4 BV
.
Voraussetzungen, unter denen die staatsrechtliche Beschwerde ausnahmsweise trotz Fehlens eines aktuellen praktischen Interesses zulässig ist (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 1).
Beim System der Patentjagd darf die Behörde die Modalitäten der Ausübung des Jagdrechts auch nach der Patenterteilung ändern, ohne
Art. 4 BV
zu verletzen (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 552
BGE 96 I 552 S. 552
A.-
La loi fribourgeoise sur la chasse du 7 février 1951 (LCh) dispose que le droit de chasse est une régale de l'Etat (art. 1er) et que l'exercice de la chasse est subordonné à l'octroi d'un permis personnel (art. 2).
L'arrêté du 1er juillet 1969 sur l'exercice de la chasse dans le canton de Fribourg en 1969 et 1970 institue plusieurs catégories de permis; le permis A, dont le prix est de 350 fr. par an, plus des suppléments, donne à son titulaire le droit de chasser en montagne et en plaine; la période de chasse en montagne pour l'année 1970 a été fixée du 24 septembre au 3 octobre; en sus des autres animaux qu'ils peuvent tirer pendant cette période, les titulaires du permis A peuvent tirer au maximum "2 cha mois ou 1 chamois et 1 chevreuil adultes".
BGE 96 I 552 S. 553
En date du 18 août 1970, le Conseil d'Etat a pris un arrêté modifiant celui du 1er juillet 1969 et prévoyant notamment que pendant la période de chasse de 1970, les titulaires du permis A pourront tirer au maximum "1 chamois et 1 chevreuil adultes". Cet arrêté est précédé d'un préambule exposant que l'hiver 1969/70 a été particulièrement néfaste pour le gibier en montagne et que les effectifs de chamois et de chevreuils sont en nette diminution; il se fonde sur un préavis du 15 juillet 1970 de la Commission consultative de la chasse. L'arrêté du Conseil d'Etat a été publié dans la Feuille officielle du canton de Fribourg le 22 août 1970.
B.-
Le recourant a été mis le 11 août 1970 au bénéfice d'un permis de chasse A, délivré par la préfecture de la Glâne. Agissant par la voie du recours de droit public, il conclut à l'annulation de l'arrêté du 18 août 1970, affirmant que cet arrêté viole l'art. 4 Cst.
C.-
Au nom du Conseil d'Etat, le Procureur général de l'Etat de Fribourg conclut au rejet du recours dans la mesure où celui-ci est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'arrêté du Conseil d'Etat du 18 août 1970 a sorti ses effets jusqu'au 3 octobre 1970, puisque c'est à cette date qu'a pris fin la période pendant laquelle la chasse en montagne était autorisée.
Le recourant n'a donc plus d'intérêt actuel et pratique à requérir l'annulation de l'acte attaqué. Cependant, le Tribunal fédéral renonce à faire d'un tel intérêt une condition de recevabilité du recours lorsque cette exigence ferait obstacle au contrôle de la constitutionnalité d'un acte qui peut se reproduire en tout temps et qui échapperait toujours à sa censure (RO 94 I 33, 92 I 29, 91 I 326 consid. 1, 89 I 264, 87 I 244). Ces conditions sont réunies en l'espèce. Il y a lieu d'entrer en matière.
2.
Le recourant soutient qu'il était au bénéfice d'une concession de droit public, qui fondait "un droit privatif, subjectif et acquis" de son titulaire, et que ce droit, résultant de l'arrêté du Conseil d'Etat du 1er juillet 1969, ne pouvait être supprimé ni restreint. L'arrêté du 18 août 1970 institue selon lui une rétroactivité qui ne lui est pas opposable; il doit être annulé comme arbitraire.
a) Aux termes de l'art. 1er LCho, les cantons fixent les
BGE 96 I 552 S. 554
conditions à remplir pour obtenir le droit de chasser et le régime de la chasse (affermage ou permis).
Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a distingué entre les deux modalités prévues pour l'exercice par les cantons de la régale de la pêche; il a caractérisé l'affermage comme étant une concession, et le permis comme une autorisation de police qui donne à son titulaire le droit de pêcher dans les limites de l'autorisation qui lui est conférée (RO 90 II 422 s.). Cette même distinction vaut pour l'exercice de la régale de la chasse. Il est vrai que certains auteurs considèrent le permis de chasse ou de pêche comme une concession (FAVRE, Droit constitutionnel suisse, p. 372; KAEGI, Das schweizerische Jagdrecht, p. 66; VEGEZZI, I diritti di pesca, p. 61). Cependant, quelle que soit la terminologie que l'on adopte, force est bien de constater que par l'affermage l'Etat accorde un privilège à certains individus, leur conférant le droit exclusif de chasser ou de pêcher, ce privilège étant consenti sur la base d'un acte administratif revêtant généralement la forme d'un contrat d'affermage et comportant les conditions auxquelles l'exercice du droit est lié. En revanche, l'obtention d'un permis ne peut être refusée aux individus qui remplissent les conditions personnelles voulues; les titulaires de permis ne jouissent donc pas d'un privilège qui leur aurait été concédé par l'Etat, privilège qu'ils pourraient exercer de préférence à d'autres particuliers, qui ne le pourraient, bien qu'ils remplissent toutes les conditions personnelles nécessaires à cet effet. Dans le cas de la délivrance d'un permis, les conditions de l'exercice du droit de chasse ou de pêche ne sont pas fixées dans un acte individuel, mais bien dans des dispositions légales ou réglementaires s'appliquant à tous les titulaires de permis.
Le canton de Fribourg a érigé le droit de chasser en une régale d'Etat et a adopté le régime du permis (art. 1er LCh); toute personne ne se trouvant pas dans un des cas d'exclusion de l'art. 5 LCh peut obtenir un permis et par là le droit de chasser. C'est dès lors en vain que le recourant invoque les arrêts de Graffenried c. Fribourg (RO 63 II 46) et Kantonalzürcherischer Verband der Wasserfahrer c. Zurich (RO 88 I 18): dans les deux cas, il s'agissait de la pêche dans des cours d'eau affermés. C'est en vain aussi qu'il se plaint de la violation d'un "droit acquis" et qu'il relève que le concessionnaire peut s'opposer avec succès à la révocation totale ou partielle de la concession; il n'est pas au bénéfice d'une concession, mais d'une
BGE 96 I 552 S. 555
autorisation de police. Il n'y a pas lieu d'examiner dans quelle mesure et à quelles conditions une telle autorisation pourrait être révoquée, puisqu'il n'y a pas eu révocation en la présente espèce. Mais il est évident que la réglementation qui régit l'exercice du droit résultant de l'autorisation peut être modifiée en cours de validité du permis; la situation n'est pas sensiblement différente de celle qui se présente pour le titulaire d'un permis de conduire ou de circulation, dans le domaine de la circulation routière; il ne peut se plaindre d'une modification de la réglementation applicable à l'exercice de son droit (FLEINER, Institutionen, 8e éd., p. 406 et 412).
b) Le recourant affirme que la modification de l'arrêté du Conseil d'Etat sur l'exercice de la chasse en 1969 et 1970 est contraire au principe de la non-rétroactivité résultant de la jurisprudence et de la doctrine suisses. Mais l'arrêté du Conseil d'Etat n'institue pas une véritable rétroactivité; il s'agit en réalité d'une rétroactivité impropre, c'est-à-dire d'un cas dans lequel une nouvelle norme exerce ses effets ex nunc et pro futuro sur un état de choses qui a pris naissance dans le passé et se prolonge après le changement de la situation juridique (JAAC 26, p. 46, 49; GRISEL, Droit administratif suisse p. 189). Or, le principe de la non-rétroactivité ne s'applique pas comme tel aux cas de rétroactivité impropre (GRISEL, loc.cit.). Il n'est donc pas nécessaire d'examiner ici si les conditions auxquelles le Tribunal fédéral autorise exceptionnellement la rétroactivité (RO 94 I 5) sont réunies.
c) De toute façon, l'arrêté du 18 août 1970 n'a pu être la cause d'un préjudice sensible pour les titulaires de permis A. Au lieu de pouvoir tirer en montagne pendant la saison de chasse 1970 2 chamois ou 1 chamois et 1 chevreuil, ils n'ont pu tirer que 1 chamois et 1 chevreuil, soit le même nombre de bêtes; à ces bêtes s'ajoutent les autres animaux énumérés par l'arrêté (marmottes, lièvres, carnassiers, tétras) et le gibier qu'ils pouvaient tirer en plaine. Seul l'individu qui ne s'intéresserait qu'à la chasse au chamois serait désavantagé. Le recourant ne prétend pas être dans ce cas. Au reste, même s'il l'était et même si l'on voulait admettre que l'octroi du permis donnait le droit de tuer les bêtes mentionnées dans l'arrêté de 1969, il ne pourrait s'agir d'un droit absolu. Toute la réglementation de la chasse vise à la protection du gibier. Lorsque celui-ci est menacé, il va de soi qu'il doit être protégé, au besoin par une limitation du droit de chasser. Tout chasseur raisonnable s'incline devant
BGE 96 I 552 S. 556
cette évidence. En l'espèce, la décision du Conseil d'Etat a été prise sur la base d'un préavis donné à l'unanimité, le 15 juillet 1970, par la Commission consultative de la chasse, dans laquelle l'association des chasseurs fribourgeois est représentée, et elle l'a été dans l'intérêt public, en vue, dit le Conseil d'Etat, "de sauvegarder le gibier en général et le gibier de chasse en particulier" à la suite des hécatombes de gibier résultant de la rigueur de l'hiver 1969-1970. Cet intérêt public coïncide avec celui des chasseurs, en les prémunissant contre la raréfaction du gibier. L'arrêté attaqué est ainsi fondé sur des raisons objectives et se justifie par des motifs pertinents que le recourant ne conteste pas du reste. On pourrait tout au plus envisager que l'Etat autorise, en pareille occurrence, le titulaire à renoncer à son permis contre restitution de la taxe, voire qu'il réduise le coût du permis (cf. RO 90 II 423). Le recourant ne prétend pas avoir présenté une demande dans ce sens.
d) Il convient de relever enfin que le recourant, comme les autres chasseurs, avait eu connaissance au moment de la délivrance du permis des conditions nouvelles qui devaient figurer dans le règlement amendé. En effet, le Service cantonal de la chasse et de la pêche avait, en date du 24 juillet 1970, adressé aux préfets un avis les invitant à informer les chasseurs demandant le permis A de la modification de l'arrêté cantonal, cette modification devant faire l'objet d'un arrêté du Conseil d'Etat pris après la période des vacances.
Le recourant reconnaît expressément avoir eu connaissance de cet avis lors de la délivrance du permis. Il ne saurait dès lors prétendre avoir été atteint d'une façon imprévue dans un des droits qu'il prétend tirer de l'octroi du permis de chasse. Il déclare n'avoir pas attaché d'importance à la modification annoncée, car il pensait que le gouvernement cantonal y avait renoncé, notamment parce qu'il ne pouvait pas modifier l'arrêté. Or, ce n'est pas la première fois qu'une telle modification est apportée dans les mêmes conditions au régime de la chasse: le 21 juillet 1964, l'arrêté sur l'exercice de la chasse en 1963 et 1964 a été modifié dans un sens analogue à celui qui résulte de l'arrêté de 1970.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
100 IV 244
62. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. November 1974 i.S. Gerigk gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
1. Verweisungsbruch,
Art. 291 StGB
.
Art. 23 ANAG
ist zu dieser Bestimmung subsidiär (Erw. 1).
2. Trennung von Ehegatten infolge fremdenpolizeilicher Ausweisung,
Art. 11 Abs. 2 ANAG
. Das Bundesgericht kann nicht prüfen, ob diese Bestimmung vor dem das Recht zur Ehe gewährleistenden
Art. 54 BV
standhält (
Art. 113 Abs. 3 BV
) (Erw. 2).
3. Rechtsirrtum,
Art. 20 StGB
.
a) Verkennen einer Rechtsnorm entschuldigt nicht, wenn sie genügend klar ist, so dass auch ein Rechtsunkundiger das darin enthaltene Gebot oder Verbot erkennen kann.
b) Im Zweifel über die Tragweite einer (Ausweisungs-) Verfügung ist es dem von dieser Beschwerten zuzumuten, sich bei der verfügenden Behörde danach zu erkundigen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 244
BGE 100 IV 244 S. 244
A.-
Am 5. Juni 1970 wurde der in Zofingen wohnhafte ostdeutsche Staatsangehörige Hans-Günther Gerigk, der seit
BGE 100 IV 244 S. 245
1968 trotz wiederholter behördlicher Warnungen keiner geregelten Arbeit nachging und 1969 wegen Beschimpfung von Beamten verurteilt worden war, von der Fremdenpolizei des Kantons Aargau gemäss
Art. 10 Abs. 1 lit. b und d ANAG
ausgewiesen. Der Regierungsrat des Kantons Aargau bestätigte am 14. Januar 1971 diesen Entscheid grundsätzlich, schob jedoch den Vollzug der Ausweisung unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren bedingt auf. Am 22. September 1972 wurde der bedingte Vollzug widerrufen und Gerigk Frist zur Ausreise bis 31. Oktober 1972 angesetzt. Dieser nahm daraufhin Wohnsitz in Westdeutschland.
In der Folge reiste er wiederholt in die Schweiz. So traf er zweimal in Basel seine Frau und kam öfters zum Telefonieren her. Einmal fuhr er nach Luzern. Vom 22. bis 25. Dezember 1972 hielt er sich bei seiner Frau in Zofingen auf und am 5. Januar 1973 reiste er wiederum nach Zofingen, wo er bis 7. Januar bei seiner Frau bleiben wollte. Am 6. Januar 1973 erschien die Polizei in der Wohnung der Frau Gerigk und forderte ihn auf, mit zum Polizeiposten zu kommen. Als er sich weigerte, wurde er festgenommen und verhaftet.
B.-
Am 11. Januar 1973 verurteilte das Bezirksgericht Zofingen Gerigk wegen wiederholten rechtswidrigen Betretens des Landes (Art. 11 Abs. 4 und 23 Abs. 1 ANAG) und Hinderung einer Amtshandlung (
Art. 286 StGB
) zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von 10 Tagen. Es wurden ihm fünf Tage Untersuchungshaft angerechnet.
Am 13. Dezember 1973 sprach das Obergericht des Kantons Aargau Gerigk des Verweisungsbruchs (
Art. 291 StGB
) und der Hinderung einer Amtshandlung schuldig und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid im Strafpunkt.
C.-
Gerigk führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zu Freisprechung und Zuerkennung einer Haftentschädigung. Auch ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer beantragt, sein Verhalten statt nach
Art. 291 StGB
aufgrund des ANAG als lex specialis zu beurteilen.
BGE 100 IV 244 S. 246
Art. 23 ANAG
ist im Verhältnis zu
Art. 291 StGB
nicht eine Sondernorm. Abgesehen davon, dass das ANAG das ältere Gesetz ist, ist
Art. 291 StGB
enger als
Art. 23 ANAG
. Er regelt den Fall, dass eine von einer zuständigen Behörde auferlegte Landes- oder Kantonsverweisung gebrochen wird, während
Art. 23 Abs. 1 ANAG
allgemein unter Strafe stellt, wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt. Daraus folgt der subsidiäre Charakter der zweiten Bestimmung, deren Anwendung sich vor allem auf Fälle beschränkt, wo ein Ausländer ohne Bewilligung über die gesetzliche Aufenthaltsdauer hinaus in der Schweiz bleibt (
Art. 1 ff. ANAG
), trotz Einreisesperre die Schweiz betritt (
Art. 13 ANAG
) und dergleichen.
Der Beschwerdeführer hat eine unbestrittenermassen von der zuständigen Behörde erlassene Ausweisung gemäss
Art. 10 ANAG
missachtet. Damit hat er sich gegen einen Akt der öffentlichen Gewalt gewandt (
BGE 71 IV 220
; Titel zu
Art. 285 ff. StGB
), weshalb die Vorinstanz ihn zu Recht nach
Art. 291 StGB
beurteilt hat.
2.
Gerigk macht geltend, die "Wegweisung" des ausländischen Ehegatten verstosse gegen
Art. 54 BV
, der das Recht zur Ehe gewährleiste. Diese Rüge läuft darauf hinaus,
Art. 11 Abs. 2 ANAG
als verfassungswidrig hinzustellen. Nach dieser Bestimmung ist zwar in die Ausweisung in der Regel auch der Ehegatte des Ausgewiesenen einzubeziehen. Indessen sieht das Gesetz vor, dass eine Ausnahme insbesondere gemacht werden kann, wenn die Ehefrau von Abstammung Schweizerbürgerin ist. Damit hat der Gesetzgeber bewusst eine Trennung der Ehegatten als Folge einer fremdenpolizeilichen Ausweisung anerkannt. Diese Ordnung kann das Bundesgericht nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit prüfen (
Art. 113 Abs. 3 BV
).
3.
Weiter beruft sich der Beschwerdeführer auf
Art. 19 StGB
. Die Fremdenpolizei habe keine Einreisesperre nach
Art. 13 Abs. 1 ANAG
erlassen noch die "Wegweisung" auf das Gebiet der Schweiz ausgedehnt. Die Verteidigerin des Beschwerdeführers weist sodann darauf hin, dass sie aufgrund ihrer Erfahrungen in andern Fällen vermutlich im November oder Dezember 1972 eine Anfrage von Frau Gerigk, ob ihr Mann sie besuchen könne, dahin beantwortet habe, dass sich die Ausweisung auf die Wohnsitznahme und die Berufsausübung beziehe und ein kurzer Besuch in der Schweiz möglich sei. Gerigk habe sich daher mit guten Gründen für berechtigt
BGE 100 IV 244 S. 247
gehalten, die Landesgrenze zur Aufrechterhaltung des persönlichen Kontaktes mit seiner Frau in Zofingen und zu kurzen Besorgungen in anderen Kantonen zu überschreiten.
Das Obergericht stellt für den Kassationshof verbindlich fest, dass der Beschwerdeführer vorsätzlich handelte (
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
;
BGE 96 IV 101
unten,
BGE 98 IV 66
). Damit hat es einen Irrtum über den Sachverhalt gemäss
Art. 19 StGB
ausgeschlossen. Indessen will der Beschwerdeführer sinngemäss in Wirklichkeit einen Rechtsirrtum gemäss
Art. 20 StGB
geltend machen.
Er bestreitet nicht, dass er die Ausweisungsverfügung gekannt hat. Sie enthielt nichts darüber, ob er aus der Schweiz oder nur aus dem Kanton Aargau ausgewiesen worden sei noch ob sie bloss die Wohnsitznahme und die Berufsausübung betreffe. Das war jedoch nicht nötig. Eine Ausweisung im Sinne des von der Fremdenpolizei angewendeten
Art. 10 ANAG
ist nach dessen Abs. 3 nur ausnahmsweise auf das Gebiet eines Kantons zu beschränken und einzig dann, wenn der Ausländer in einem andern Kanton eine Anwesenheitsbewilligung besitzt oder erhält. Daraus folgt, dass in der Regel die Ausweisung für das ganze Gebiet der Schweiz gilt und eine Beschränkung auf einen Kanton eines ausdrücklichen Vorbehalts bedarf (s.
Art. 16 Abs. 5 ANAV
). Dem entspricht
Art. 11 Abs. 1 ANAG
, wonach Ausgewiesene das Gebiet der Schweiz nicht betreten dürfen. Dieses Verbot genügte im vorliegenden Fall, ohne dass es einer zusätzlichen Einreisesperre oder einer Ausdehnung auf das Gebiet der Schweiz bedurfte; wie die Wegweisung ist auch die Einreisesperre eine "andere Entfernungsmassnahme"; beide sind mit der Ausweisung gemäss
Art. 10 ANAG
nicht identisch und betreffen andere Tatbestände (s.
Art. 16 und 17 ANAV
). War aber der Beschwerdeführer ohne Vorbehalt ausgewiesen worden, dann durfte er die Schweiz nicht betreten, weder für Besorgungen noch für Besuche bei seiner Frau. Diese Rechtslage ist klar, und dass der Beschwerdeführer sie angeblich nicht gekannt bzw. verkannt hat, vermag ihn nicht zu entlasten (
BGE 91 IV 152
,
BGE 93 IV 124
,
BGE 97 IV 66
). War er über die Tragweite der Verfügung im Zweifel, dann war es ihm zuzumuten, sich bei der verfügenden Behörde danach zu erkundigen (
BGE 82 IV 17
). Das Vorbringen der Verteidigerin, sie habe der Frau des Beschwerdeführers erklärt, er dürfe sie in Zofingen
BGE 100 IV 244 S. 248
besuchen, weil die Ausweisung sich nur auf Wohnsitznahme und Berufsausübung beziehe, ist schon deswegen unbehelflich, weil Gerigk in der Beschwerde zugibt, dass diese Auskunft für sein Verhalten nicht kausal war. Im übrigen könnte sie ohnehin die angebliche Annahme des Beschwerdeführers nicht rechtfertigen, er dürfe sich ausser zu Besuchen auch zu kurzen Besorgungen in die Schweiz begeben. Hatte demnach der Beschwerdeführer keine zureichenden Gründe zur Annahme, er dürfe trotz der Ausweisung zu kurzen Aufenthalten in die Schweiz einreisen, dann kommt ihm
Art. 20 StGB
nicht zugute, selbst wenn er sich über den Sinn der Ausweisungsverfügung geirrt haben sollte.


header:
Urteilskopf
106 IV 5
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. April 1980 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 91 Abs. 3 SVG
, Vereitelung der Blutprobe.
Bedingter Strafvollzug.

text:
Erwägungen
ab Seite 5
BGE 106 IV 5 S. 5
Aus den Erwägungen:
1.
Massgebend für die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs war, dass der Beschwerdeführer knapp 3/4 Jahre vor der fraglichen Fahrt wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu Fr. 1'200.-- Busse verurteilt und ihm der Führerausweis für sechs Monate entzogen worden war, dass er am 29. November 1978 mit seinem Auto eine Pintenkehr machte, nach der Kollision weiterfuhr, erneut Alkohol in einer Wirtschaft konsumierte und schliesslich wieder mit dem Auto heimfuhr. Ferner fiel der getrübte automobilistische Leumund ins Gewicht für die ungünstige Bewährungsprognose.
BGE 106 IV 5 S. 6
Der Beschwerdeführer wendet ein,
Art. 91 Abs. 3 SVG
schaffe eine Art Surrogat für die Fälle, wo eine Verurteilung wegen Art. 91 Abs. 1 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand vom Täter dadurch hintertrieben werde, dass er sich der Blutprobe entziehe. Die Parallelität der beiden Tatbestände erheische auch eine Gleichbehandlung in der Frage des bedingten Vollzugs. Dies führe zwingend dazu, dass der bedingte Vollzug nur verweigert werden dürfe, wenn trotz Vereitelung der Blutprobe eine erhebliche Angetrunkenheit mindestens wahrscheinlich sei. Da beim Beschwerdeführer kaum mehr als 0,4%o Blutalkohol während der fraglichen Fahrt angenommen werden könnten, sei der bedingte Vollzug zu gewähren.
2.
Es ist richtig, dass Gesetzgeber und Praxis verhindern wollten, dass der korrekt sich einer Blutprobe unterziehende Fahrer schlechter wegkommt als derjenige, der sich ihr entzieht oder sie sonstwie vereitelt.
Art. 91 Abs. 3 SVG
ist auf diese Überlegung zurückzuführen, ebenso die weitgehende Gleichbehandlung bei der strafrichterlichen Beurteilung, auf die in der Beschwerde verwiesen wird.
Von einer völligen Gleichbehandlung ist jedoch keine Rede. So ist es nach geltendem Recht nicht möglich, bei Anwendung von
Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG
(obligatorischer Führerausweisentzug) die Vereitelung der Blutprobe dem Fahren im angetrunkenen Zustand gleichzustellen (
BGE 104 Ib 195
E. 2). Auch entgeht derjenige Täter, der sich der Blutprobe entzieht, dem Vorwurf des Spezialrückfalls nach früherer Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand. Es besteht daher auch kein aus der Parallelbehandlung abzuleitender Anspruch des Täters darauf, dass zu seinen Gunsten bei Verurteilung wegen Vereitelung der Blutprobe stets dieselben Grundsätze angewendet werden, wie sie für das Fahren in angetrunkenem Zustand gelten.
Zwar wird in der Praxis die Vereitelung der Blutprobe nach ungefähr gleichen Grundsätzen beurteilt, wie das Fahren in angetrunkenem Zustand. Immerhin kann sich dabei die Unsicherheit über den wirklichen Grad der Alkoholisierung zu Gunsten oder zu Ungunsten des Täters auswirken. Regelmässig wirkt sie zu seinen Gunsten, indem mangels anderer Untersuchungsergebnisse auf die fast immer untertriebenen Angaben des Fahrers und der Zeugen über die genossene Menge alkoholischer Getränke abgestellt werden muss. Auch der Beschwerdeführer
BGE 106 IV 5 S. 7
dürfte davon profitiert haben. Einen Anspruch darauf, in jeder Hinsicht gleich behandelt zu werden, wie wenn durch Blutprobe seine Alkoholisierung auf 0,4%o festgelegt worden wäre, hat er jedoch nicht. Das gilt sowohl für die Strafzumessung wie für die Zubilligung des bedingten Strafvollzugs.


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Urteilskopf
92 I 409
69. Auszug aus dem Urteil vom 18. November 1966 i.S. Bucher gegen Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung.
BG vom 16. März 1955.
Verweigerung einer Baubewilligung wegen der Gefahr, dass infolge der vorgesehenen Beseitigung des Abwassers (Sammlung in einerGrube und landwirtschaftliche Verwertung) Quellen verschmutzt würden, die der Versorgung der Bevölkerung mit Trink- und Brauchwasser dienen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 410
BGE 92 I 409 S. 410
A.-
Karl Bucher, Generalagent in Kilchberg (Zürich), kaufte durch Vertrag vom 10. November 1960 vom Landwirt Werner Bär in Hausen am Albis 1200 m2 Boden im Gebiet der "Wässermatte". Das Grundstück liegt 1,4 km südlich des Albishorns und rund 150 m unterhalb des Strässchens, das die Weiler Mittler Albis und Ober Albis verbindet, am Rand einer natürlichen Hangterrasse. Karl Bucher will dort ein Einfamilienhaus bauen, um es für den Aufenthalt über das Wochenende und während der Ferien zu benützen. Er reichte dem Gemeinderat Hausen im Jahre 1961 das Projekt ein und ersuchte um die baupolizeiliche Bewilligung. Sie wurde ihm verweigert. Er focht diesen Entscheid zunächst beim Bezirksrat Affoltern und nachher - gemeinsam mit Werner Bär - beim Regierungsrat des Kantons Zürich an, bei beiden Instanzen erfolglos. Der Regierungsrat stützte seinen Beschluss vom 4. April 1963 u.a. auf allgemeine gesundheitspolizeiliche Bedenken wegen der Abwasserbeseitigung.
Auf Beschwerde Buchers hob das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich diesen Entscheid am 29. August 1963 auf und wies die Sache an den Regierungsrat zurück, wobei es ihm vorschrieb, die Frage der Abwasserbeseitigung nach dem Bundesgesetz vom 16. März 1955 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung (GSchG) zu beurteilen.
Der Regierungsat wies in seinem neuen Entscheid vom 24. September 1964 den Rekurs Buchers und Bärs neuerdings ab. Er nahm an, die vorgesehene Beseitigung des Abwassers - Sammlung in einer geschlossenen Grube und landwirtschaftliche
BGE 92 I 409 S. 411
Verwertung durch Werner Bär - sei quantitativ ungenügend; sie wäre für viele kleinere Wasservorkommen im Quellgebiet der Jonen gefährlich.
B.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Karl Bucher, dieser Entscheid sei aufzuheben, soweit er in Anwendung des Bundesgesetzes über den Gewässerschutz ergangen ist.
Es wird geltend gemacht, dieses Gesetz biete keine Stütze für das beanstandete Bauverbot. Quellfassungen würden durch das Bauvorhaben des Beschwerdeführers so wenig gefährdet wie durch die in der Nähe seines Bauplatzes bereits bestehenden beiden Wohnhäuser, deren Abwasser stets ohne Schwierigkeiten hätten beseitigt werden können. Die vom Beschwerdeführer vorgesehene Grube sei gross genug, und für die Verwertung des darin gesammelten Abwassers reiche die zur Verfügung stehende Fläche des vom früheren Eigentümer Bär am 1. Juli 1964 der Stadt Zürich verkauften und nun verpachteten landwirtschaftlichen Heimwesens aus. Es bestehe keine Gefahr, dass die Grube überlaufe. Auf jeden Fall sei das angefochtene Bauverbot unverhältnismässig, da eine Gefährdung von Quellfassungen, wenn sie wirklich bestände, sich durch weniger weitgehende Massnahmen - Vergrösserung der Grube, periodische Leerung durch ein Spezialunternehmen und Zuführung direkt in die Kläranlage Adliswil - beheben liesse.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und das Eidg. Departement des Innern schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
D.-
Die Instruktionskommission des Bundesgerichts hat in Hausen einen Augenschein vorgenommen. Dr. Karl Wuhrmann, Leiter der biologischen Abteilung der Eidg. Anstalt für Wasserversorgung, Abwasserreinigung und Gewässerschutz und Professor an der ETH, ist als Experte beigezogen worden. Er hat seinen Bericht am 2. September 1966 abgegeben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales.)
2.
Nach dem Bericht des Experten muss damit gerechnet werden, dass aus einer mit modernem Komfort ausgestatteten Wohnung, wie sie im projektierten Haus des Beschwerdeführers vorgesehen ist, eine Abwassermenge von 150 bis 2001 je Person und Tag anfällt. Für 5 Personen, die in diesem Haus nach den Plänen untergebracht werden können, ergibt sich also ein
BGE 92 I 409 S. 412
Tagesquantum von 750 bis 1000 l. Der Beschwerdeführer gedenkt das Haus nur während etwa 150 Tagen im Jahr als Wochenend- und Ferienhaus zu benützen. Indessen könnte die Baute nach der geplanten Einrichtung ganzjährig bewohnt werden. Es ist damit zu rechnen, dass diese Möglichkeit früher oder später - wenn nicht vom Beschwerdeführer, so doch von einem allfälligen Eigentumsnachfolger - auch ausgenützt werden wird. Bei der vom Beschwerdeführer in Aussicht genommenen Benützung ist der Abwasseranfall mit 112 bis 150 m3, bei durchgehender Bewohnung mit 273 bis 365 m3 im Jahr in Rechnung zu stellen.
Auf Grund dieser Abwassermengen kann - unter der Annahme, dass die Abwässer landwirtschaftlich verwertbar seien - das Fassungsvermögen der Grube bestimmt werden. Dabei muss beachtet werden, dass die Jauche nicht jederzeit ausgeführt werden darf, wenn die Grube voll ist. Nach Art. 6 Abs. 1 des Schweizerischen Milchlieferungsregulativs in der Fassung vom 26. Februar 1963 (AS 1963, 381) ist "jede übertriebene, einseitige oder zur unrichtigen Zeit ausgeführte Düngung" verboten. "Während der Vegetationszeit" ist insbesondere untersagt "das Begüllen von nachgeschossenem Gras" (lit. a) und "das Ausbringen von Gülle, welcher Stoffe irgendwelcher Art (ausser Wasser) zugesetzt wurden" (lit. b). Nach der letztgenannten Bestimmung dürfen häusliche Abwässer, in denen sich neben Fäkalstoffen Detergentien aller Art vorfinden, nur im Winter ausgebracht werden. Der Experte schätzt unter Beachtung aller Umstände den erforderlichen Kubikinhalt der Grube auf 30 bis 40 m3, wenn sich die vom Beschwerdeführer in Aussicht genommenen 150 Benützungstage gleichmässig auf das ganze Jahr verteilen, sonst aber (unter Einschluss einer Raumreserve) auf 60 m3. Bei dauernder Bewohnung des Hauses müsste der Stapelraum 88 bis 120 m3 umfassen.
Die vom Beschwerdeführer vorgesehene Grube enthält 30 m3 Rauminhalt. Weil er aber bereit ist, die Grube so zu dimensionieren, wie es nach fachmännischem Befund nötig ist, würde es gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstossen, wollte man sein Projekt wegen ungenügender Grösse der projektierten Grube ablehnen (
BGE 90 I 343
).
3.
Das Fassungsvermögen der Grube ist indessen von untergeordneter Bedeutung. Wichtiger ist, ob die verfügbare Bodenfläche zur Aufnahme des Abwassers ausreicht und, wenn ja, ob
BGE 92 I 409 S. 413
dabei keine Trink- und Brauchwasserquellen geschädigt oder gefährdet werden.
a) Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid angenommen, für eine Person sei eine Verwertungsfläche von 80 bis 120 a erforderlich. Der Beschwerdeführer hat dies nicht bestritten. Bei der Berechnung der erforderlichen Bodenfläche ist der Regierungsrat von den 1176 a "Feld und Wald" ausgegangen, deren Eigentümer Werner Bär war und die nunmehr der Stadt Zürich gehören. Nun stellt aber der Experte - in Übereinstimmung mit dem Pächter der Stadt - fest, dass die Abwässer des projektierten Hauses des Beschwerdeführers, gleich wie jene der beiden in der "Wässermatte" schon bestehenden Häuser Locher und Sidler, ausschliesslich auf dem Wiesenhang direkt unter diesen Häusern ausgebracht werden könnten. Eine Überführung der Abwässer auf weiter entferntes oder höher gelegenes Gelände ist ausgeschlossen; der Pächter erklärt, dass er weder über die dazu erforderliche Pumpe noch über das zugehörige Antriebsaggregat verfüge. Der Beschwerdeführer hat den Bau einer Pumpe weder in seinem Projekt vorgesehen noch nach Einsicht des Expertenberichts angeboten, obwohl ihm das vom Experten (S. 12 des Gutachtens) nahegelegt worden ist. Somit reduziert sich das Gelände, auf das die Abwässer ausgebracht werden könnten, nach der Feststellung des Experten auf 110 a. Das heisst, dass das Gelände bloss die Abwässer, die auf eine einzige Person entfallen, aufzunehmen vermag; werden auf der Fläche von 110 a die Abwässer aus den bestehenden Häusern Locher und Sidler verspritzt, so ist der Boden bereits mehrfach überdüngt, und es erscheint als ausgeschlossen, dass auf derselben Fläche auch noch die Abwässer aus dem projektierten Haus des Beschwerdeführers verwertet werden könnten.
b) Unter dem Gesichtspunkte des Gewässerschutzes wäre allerdings die Überdüngung für sich allein belanglos. Nun kommt aber hinzu, dass 50 bis 80 m unterhalb des Terrassenrandes, auf dem die Häuser Locher und Sidler und der Bauplatz des Beschwerdeführers liegen, ein Quellenhorizont verläuft, der u.a. durch 5 Quellfassungen der Gemeinde Hausen genützt wird. Diese Fassungen befinden sich nach der Feststellung des Experten "im unmittelbaren Bereich der Wiesen, welche für die Abwasserverwertung in Frage kämen". Pläne der Fassungsstränge sind nicht vorhanden, doch ergibt sich nach dem Befund
BGE 92 I 409 S. 414
des Experten "aus der Situation, dass diese (die Fassungsstränge) im Maximum bis 3 m unter Terrain von den Brunnenstuben aus hangeinwärts verlegt worden sein müssen". Nach der Auffassung des Experten "müsste der ganze Hang oberhalb der Quellen bis zum Terrassenrand als Schutzzone erklärt werden". Selbst wenn die Verwertung der Abwässer aus den Häusern Locher und Sidler bisher zu keiner Verunreinigung des Quellwassers geführt haben sollte, liegt nach dem Urteil des Experten jedenfalls eine "gröblichste Gefährdung" vor; sie würde durch die Verteilung der aus dem Neubau des Beschwerdeführers anfallenden Abwässer noch erheblich verstärkt.
4.
Angesichts dieses Befundes des Experten kann die Rechtslage nicht mehr zweifelhaft sein.
Art. 2 Abs. 1 GSchG
erheischt, dass "gegen die Verunreinigung oder andere schädliche Beeinträchtigung der ober- und unterirdischen Gewässer" alles vorzukehren ist, was u.a. nötig ist "zum Schutze der Gesundheit von Mensch und Tier" sowie "zur Verwendung von Grund- und Quellwasser als Trinkwasser". Schon die blosse Schaffung einer Gefahr der Verunreinigung ist verboten. Das ergibt sich aus
Art. 4 Abs. 2 GSchG
, welcher das "Ablagern von Stoffen ausserhalb der Gewässer" untersagt, sobald diese Vorkehr "geeignet" ist, "eine Verunreinigung der Gewässer zu verursachen" (
BGE 86 I 196
ff.;
BGE 90 I 198
). Dass eine solche Gefahr, wenn nicht erst geschaffen, so doch erheblich verstärkt würde, wenn die Abwässer aus dem projektierten Hause des Beschwerdeführers in der vorgesehenen Art für die Landwirtschaft verwendet würden, steht ausser Zweifel. Weil es hier um die Sicherstellung gesunden Trink- und Brauchwassers geht, ist die daraus entstehende wirtschaftliche und finanzielle Belastung nicht zu beachten (
Art. 2 Abs. 3 GSchG
,
BGE 86 I 198
).
Dass die Gemeinde Hausen keine Schutzzone errichtet hat, ist ohne Belang. Um durchsetzbar zu sein, bedarf
Art. 2 GSchG
keiner Ausführungsbestimmungen des kantonalen oder Gemeinderechts (
BGE 84 I 156
).
5.
Der Beschwerdeführer hat für den Fall, dass die geplante landwirtschaftliche Verwertung seiner Abwässer nicht zulässig sein sollte, in der Beschwerdeschrift die "verbindliche Erklärung" abgegeben, "dass er in der Lage ist, die Grube periodisch durch ein Spezialunternehmen leeren zu lassen, welches die Abwässer direkt der Kläranlage in Adliswil zuführt". Er hat jedoch diese Darstellung in einem Schreiben vom 12. Oktober
BGE 92 I 409 S. 415
1966 durch die Mitteilung berichtigt, "dass der Zweckverband Zentrale Kläranlage Sihltal während der Dauer des vorliegenden Beschwerdeverfahrens abgelehnt hat, das Abwasser aus dem Ferienhaus des Beschwerdeführers aufzunehmen".
Andere Möglichkeiten der Abwasserbeseitigung (z.B. Anschluss an eine bestehende oder zu erstellende Kanalisation) werden vom Beschwerdeführer nicht erwähnt und sind auch nicht ersichtlich. Damit erweist sich die Rüge, das angefochtene Bauverbot verstosse gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, als unbegründet. Es muss angenommen werden, dass unter den gegebenen Umständen der Gefahr der Verunreinigung von Trink- und Brauchwasserquellen nicht durch eine weniger weitgehende Massnahme begegnet werden kann.
6.
(Die Rüge der rechtsungleichen Behandlung ist unbegründet.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.