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Urteilskopf
103 Ia 47
10. Auszug aus dem Urteil vom 27. April 1977 i.S. Schweiz. Journalisten-Union und AG für Allgemeinen Rechtsschutz gegen Wiegand, Gerichtspräsident IV von Bern und Appellationshof des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
und Art. 2 ÜbBest. BV; gewerbsmässige Parteivertretung im Rechtsöffnungsverfahren.
Die Kantone sind berechtigt, die gewerbsmässige Vertretung der Parteien in gerichtlichen Zwischenverfahren der Schuldbetreibung den patentierten Anwälten vorzubehalten;
Art. 27 SchKG
findet hier keine Anwendung (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 103 Ia 47 S. 47
Mit Urteil vom 10. August 1976 hat der Gerichtspräsident IV von Bern das Begehren der Aktiengesellschaft für Allgemeinen Rechtsschutz (AGAR) um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für eine Forderung der Schweizerischen Journalisten-Union (SJU) gegen Frau Wiegand "abgewiesen" - in erster Linie unter Hinweis auf Art. 83 der Berner ZPO und Art. 12 des bernischen Advokatengesetzes vom 10. Dezember 1840 (AdvG) wegen fehlender Vertretungsbefugnis der AGAR. Gegen dieses Urteil haben die SJU und
BGE 103 Ia 47 S. 48
die AGAR am 31. August 1976 eine Nichtigkeitsklage beim Appellationshof des Kantons Bern und am 9. September 1976 eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Mit Entscheid vom 28. Oktober 1976 wies der Appellationshof (II. Zivilkammer) die Nichtigkeitsklage ab, da die AGAR im Rechtsöffnungsverfahren jedenfalls nicht den bernischen Vorschriften über die Parteienvertretung genügt habe. Auch diesen Entscheid fochten die beiden Beschwerdeführerinnen am 27. Januar 1977 mit staatsrechtlicher Beschwerde an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In der Beschwerde vom 9. September 1976 wurde vor allem vorgebracht, die AGAR unterstehe dem Recht des Kantons Zürich und sei gemäss
Art. 27 SchKG
und dem zürcherischen Gesetz vom 16. Mai 1943 über die Geschäftsagenten, Liegenschaftsvermittler und Privatdetektive zur Gläubigervertretung im Betreibungsverfahren - einschliesslich dem Rechtsöffnungsverfahren - auch im Kanton Bern zuzulassen. Nach
BGE 71 I 249
E. 4 und
BGE 52 III 107
E. 3 dürfe die Vertretung der Gläubiger auch bei interkantonal verschiedenem Wohnsitz von Gläubiger und Schuldner nicht durch kantonale Erlasse über die Tätigkeit von Geschäftsagenten Beschränkungen unterworfen werden, die dem Sinn von
Art. 27 SchKG
zuwiderliefen. Wenn das Gewerbe der Betreibungsvertretung in einem Kanton - wie Bern - nicht ausdrücklich reglementiert sei, könne es nach
BGE 66 III 6
E. 1 nicht auf dem Wege der Auslegung unter das Anwaltsgesetz subsumiert werden. Der angefochtene Entscheid verstosse daher gegen
Art. 31 BV
und das Prinzip der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV).
a) Der Appellationshof hat demgegenüber in seinem Entscheid vom 28. Oktober 1976 erwogen, das fragliche Rechtsöffnungsbegehren sei von der AGAR verfasst und einzig von L. A. Minelli als ihrem Vertreter - nicht aber von der Gläubigerin, der SJU - unterschrieben worden. Der Rechtsöffnungsrichter habe die Vertretungsbefugnis als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen überprüft. Laut Art. 306 der Berner ZPO fänden die Bestimmungen des allgemeinen Teils und des ordentlichen Verfahrens, somit auch
Art. 83 ZPO
, sinngemäss
BGE 103 Ia 47 S. 49
Anwendung auf summarische Verfahren wie jenes der Rechtsöffnung. Nach
Art. 83 Abs. 2 ZPO
beurteile sich die Fähigkeit, für einen andern im Prozess als Rechtsbeistand rechtsgültig zu verhandeln, nach den Gesetzen über die Befähigung zur Anwaltschaft. Gemäss Art. 12 AdvG könnten aber ausschliesslich die zur Berufsausübung im Kanton Bern zugelassenen Fürsprecher (bzw. auswärtigen Anwälte) für Dritte schriftliche Vorträge in Zivil- und Administrativsachen, welche zu den wesentlichen Bestandteilen der Verhandlung gehören, verfassen und unterschreiben. Es sei unbestritten, dass L. A. Minelli weder das bernische noch ein anderes schweizerisches Fürsprecher- oder Anwaltspatent besitze.
Art. 27 SchKG
beziehe sich nur auf die Gläubigervertretung im eigentlichen Betreibungsverfahren (vor den Betreibungs- und Konkursämtern sowie den entsprechenden Aufsichtsbehörden), nicht aber auf die Vertretung in gerichtlichen Zwischenverfahren der Schuldbetreibung. Die von den Beschwerdeführerinnen genannten Bundesgerichtsentscheide (
BGE 52 III 106
,
BGE 66 III 6
und
BGE 71 I 249
), die alle das eigentliche Betreibungsverfahren betreffen, hülfen ihnen daher nicht. Nach ständiger Praxis des Appellationshofes (ZbJV 68/1932 S. 587 f., 69/1933 S. 169, 71/1935 S. 784 und 72/1936 S. 242) würden für die gerichtlichen Zwischenverfahren des Betreibungsrechts, wie für andere gerichtliche Verfahren, die
Art. 83 Abs. 2 ZPO
und 12 AdvG gelten. Diese Praxis sei vom Bundesgericht in
BGE 59 I 197
ff. ausdrücklich bestätigt worden.
b) In der Tat hat das Bundesgericht im angeführten Entscheid die Kantone für berechtigt erklärt, "die Vertretung der Parteien in gerichtlichen Streitigkeiten, welche sich im Anschluss an eine hängige Betreibung als Inzident derselben ergeben (z.B. Rechtsöffnungsstreitigkeiten), den patentierten Anwälten vorzubehalten";
Art. 27 SchKG
finde hier keine Anwendung. Im Gegensatz zur eigentlichen Schuldbetreibung sei der Rechtsgang vor dem Richter im "summarischen Prozessverfahren betreffend Rechtsvorschläge und Konkursbegehren" (
Art. 25 Ziff. 2 SchKG
) nicht durch Bundesrecht geregelt; vielmehr werde seine Ordnung ausdrücklich der kantonalen Gesetzgebung überlassen, soweit nicht das SchKG dann doch bei bestimmten Rechtsinstituten gewisse Grundsätze darüber aufstelle. Zur Ordnung des Verfahrens gehöre
BGE 103 Ia 47 S. 50
auch die Regelung der Bedingungen für die Stellvertretung der Parteien im Prozesse. Die Kantone könnten somit die darauf bezüglichen allgemeinen Bestimmungen ihrer Prozessordnung auch auf solche Streitsachen anwendbar erklären (S. 200 E. 2).
Dieser Entscheid wurde von der Lehre ohne Kritik übernommen (LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. A., N. 3 zu
§ 83 ZPO
; PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, S. 67 N. 4 zu § 50).
c) In der zweiten Beschwerde vom 27. Januar 1977 machen die Beschwerdeführerinnen geltend, der genannte Bundesgerichtsentscheid sei nicht massgeblich, weil darin nur von Verletzungen der
Art. 27 SchKG
und Art. 5 ÜbBest. BV die Rede gewesen sei. Zu ihren Rügen wegen Verletzung der
Art. 31 und 33 BV
sei darin nichts gesagt; auch der Appellationshof habe hiezu nichts ausgeführt.
Das Bundesgericht hat jedoch im angerufenen Entscheid mittelbar auch über die Vereinbarkeit der bernischen Praxis mit den
Art. 31 und 33 BV
entschieden: Der ausdrücklich angeführte Art. 5 ÜbBest. BV verweist auf
Art. 33 BV
und hängt mit diesem eng zusammen; der Bundesgerichtsentscheid ist denn auch unter der Rubrik "Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten" in der Amtlichen Sammlung erschienen.
Art. 33 BV
ermächtigt die Kantone, die Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten (z.B. Anwaltstätigkeit) von einem Fähigkeitsausweis abhängig zu machen, und bildet daher eine Ausnahme von
Art. 31 BV
. Wenn jedoch nach
BGE 59 I 200
E. 2 die Kantone die Parteivertretung im summarischen Verfahren der Rechtsöffnung wie in andern Gerichtsverfahren (
Art. 64 Abs. 3 und
Art. 64 bis Abs. 2 BV
) frei - und ohne Bindung an
Art. 27 SchKG
- regeln können, ist es ihnen auch nicht verwehrt, das Recht zur Einreichung von Rechtsöffnungsbegehren im Namen des Gläubigers den patentierten einheimischen und auswärtigen Anwälten vorzubehalten. Eine solche Bestimmung verstösst weder gegen den Gleichheitsgrundsatz (
Art. 4 BV
) noch gegen die Handels- und Gewerbefreiheit (unveröffentlichtes Urteil vom 14. Juni 1929 i.S. Lüscher E. 2). In
BGE 95 I 335
E. 4, in dem es gerade um die Verletzung von
Art. 31 BV
sowie
Art. 27 SchKG
ging, hat das Bundesgericht übrigens seine in
BGE 59 I 200
dargelegte Praxis beiläufig bestätigt.
Dass die Beschwerdeführerin Nr. 2 in andern Kantonen zur Parteivertretung im Rechtsöffnungsverfahren zugelassen worden
BGE 103 Ia 47 S. 51
ist, ändert nichts; die recht unterschiedliche Ausgestaltung dieses Verfahrens in den Kantonen (vgl. F. THORMANN, Die prozessuale Ordnung betreibungsrechtlicher Streitigkeiten in den kantonalen Rechten, Diss. Bern 1930, S. 41 ff.) ist darauf zurückzuführen, dass das Bundesrecht für die den Zivilgerichten übertragenen betreibungsrechtlichen Streitigkeiten nur einzelne Bestimmungen aufgestellt hat und im übrigen durch sein Stillschweigen das kantonale Zivilprozessrecht in Geltung gelassen oder die Kantone beauftragt hat, für einzelne Fälle besondere Verfahren aufzustellen (E. BLUMENSTEIN, Handbuch des Schuldbetreibungsrechtes, S. 14 ff.).
d) An der Rechtsprechung von
BGE 59 I 200
E. 2 ist festzuhalten. Obschon das summarische Verfahren für Rechtsöffnungen durch das SchKG vorgesehen ist, handelt es sich bei ihm um ein gerichtliches Verfahren, das sich vor einem von den Kantonen bezeichneten Richter abspielt (
Art. 22 SchKG
) und das durch die Kantone geregelt ist (
Art. 25 Ziff. 2 SchKG
). Wenn es auch ein Zwischenverfahren der Betreibung darstellt, so wird seine Ausgestaltung doch den Kantonen überlassen (BLUMENSTEIN, a.a.O. S. 118 und 264; FAVRE, Droit des poursuites, 3. A. S. 83), unter Vorbehalt einiger weniger, im SchKG selbst enthaltener Bestimmungen (Art. 77, 84, 181, 184 und 185). Es handelt sich also im wesentlichen um ein kantonales Verfahren. Es besteht auch kein Grund, den Kantonen das Recht abzusprechen, für dieses Verfahren Regeln über die Vertretungsbefugnis aufzustellen; hiezu sind die Kantone auch für die andern kantonalen gerichtlichen Verfahren befugt. Es rechtfertigt sich nicht, auf die Parteienvertretung im Rechtsöffnungsverfahren allein deshalb
Art. 27 SchKG
anzuwenden, weil dieses Verfahren vom SchKG vorgesehen ist.
Art. 27 SchKG
ist nur auf das vom Bundesrecht geregelte eigentliche Vollstreckungsverfahren anwendbar, nicht aber auf die damit zusammenhängenden kantonalen Gerichtsverfahren. Indem der Appellationshof aufgrund des bernischen Prozessrechts die berufsmässige Parteivertretung im Rechtsöffnungsverfahren allein den patentierten Anwälten zugesteht, hat er somit keine verfassungsmässigen Rechte verletzt.
e) Da sowohl die AGAR wie ihr Unterzeichner Minelli den bernischen Vorschriften über die Parteivertretung nicht genügen, hat der Gerichtspräsident IV von Bern das bei ihm gestellte Rechtsöffnungsbegehren ohne Verletzung verfassungsmässiger
BGE 103 Ia 47 S. 52
Rechte aus formellen Gründen "abweisen" dürfen; richtigerweise hätte er auf das an einem formellen Mangel leidende Begehren "nicht eintreten" sollen. Das ändert aber nichts daran, dass das erstinstanzliche Urteil und dementsprechend auch der Rechtsmittelentscheid des Appellationshofes jedenfalls deswegen vor der Bundesverfassung standhalten, weil das Rechtsöffnungsgesuch schon mangels Vertretungsbefugnis des Unterzeichners nicht bewilligt werden konnte. Auf die Rüge der Beschwerdeführerinnen gegen die zusätzliche Erwägung des Gerichtspräsidenten IV über die fehlende Vollmacht und auf die materiellrechtlichen Einwände gegen das erstinstanzliche Urteil braucht unter diesen Umständen nicht mehr eingegangen zu werden.
Die Behauptung der Beschwerdeführerinnen schliesslich, der Gerichtspräsident IV hätte das Rechtsöffnungsbegehren kraft der Parteimaxime ohne Prüfung bewilligen müssen, hält einer Überprüfung nicht stand. Selbstverständlich kann der Rechtsöffnungsrichter die Vertretungsbefugnis als formelle Prozessvoraussetzung von Amtes wegen prüfen und er ist sogar bei Ausbleiben bzw. Stillschweigen des Schuldners verpflichtet, das Vorliegen eines gehörigen Rechtsöffnungstitels von Amtes wegen abzuklären (BLUMENSTEIN, a.a.O. S. 284 und 302).


canton: CH

region: Federation

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85 IV 41
12. Urteil des Kassationshofes vom 5. Februar 1959 i.S. Thomet gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 62 Abs. 4 MFV
.
Diese Bestimmung ist auf ebenen Bergstrassenstrecken nicht anwendbar.
Auf Strecken mit Gefälle hat stets der abwärts fahrende Wagen anzuhalten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 85 IV 41 S. 41
A.-
Thomet fuhr am Nachmittag des 30. Dezember 1957 mit seinem Personenwagen Fiat 1100 auf der Diemtigtalstrasse von Schwenden Richtung Oey-Diemtigen hinunter. In Zwischenflüh, wo die auf eine längere Strecke eben verlaufende Strasse vier Meter breit ist, auf beiden Seiten aber durch einen 30 cm breiten und ebenso hohen Schneewall eingeengt war, kam ihm ein VW-Personenwagen entgegen, der auf 80-100 m Entfernung sichtbar war. Thomet setzte darauf seine bisherige Geschwindigkeit von 25 km/Std. etwas herab und bewegte sich möglichst nahe am rechten Strassenrand weiter. Der Führer des mit einer Geschwindigkeit von 30 km/Std. nahenden VW, Hostettler, erkannte jedoch, dass der Platz zum Kreuzen zu eng war. Um einen Zusammenstoss beider Fahrzeuge zu vermeiden, steuerte er seinen Wagen gegen einen am Strassenrand befindlichen Zaunpfahl und bremste leicht ab. Dadurch rutschte der Hinterteil seines Wagens auf der festgefrorenen Schneedecke gegen die linke Seite des vorbeifahrenden Fiat, der seinerseits durch den Anprall gegen den Strassenzaun gedrückt wurde.
B.-
Der Gerichtspräsident von Niedersimmental erklärte am 29. April 1958 beide Führer der Nichtbeherrschung des Fahrzeuges schuldig und verurteilte Thomet in Anwendung von
Art. 62 Abs. 4 MFV
und Art. 25 MFG zu einer Busse von Fr. 30.-, Hostettler auf Grund von Art. 25 MFG zu einer solchen von Fr. 20.-.
BGE 85 IV 41 S. 42
Das Obergericht des Kantons Bern, an das Thomet appellierte, bestätigte am 3. Oktober 1958 das Urteil erster Instanz. Es hält dafür, Thomet sei nach der Vorschrift des
Art. 62 Abs. 4 MFV
, die auf der ganzen Länge und an jeder Stelle der Bergstrasse gelte, verpflichtet gewesen, seinen talwärts fahrenden Wagen vor der schwierigen Kreuzung anzuhalten. Sein Verhalten verstosse gemäss Art. 25 Abs. 1 MFG ausserdem gegen die allgemeine Pflicht, einen drohenden Unfall zu verhüten, indem er den kurz vor der Unfallstelle neben seiner Fahrbahnhälfte gelegenen Ausweichplatz nicht benützt habe und im Bewusstsein der Gefährlichkeit des bevorstehenden Kreuzens sorglos weitergefahren sei.
C.-
Thomet führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei insoweit aufzuheben, als es ihn wegen Übertretung von
Art. 62 Abs. 4 MFV
bestraft habe. Er macht geltend, diese Bestimmung sei nicht anwendbar, wenn Fahrzeuge auf ebener Strecke kreuzen.
D.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 69 lit. p MFG ermächtigt den Bundesrat, besondere Vorschriften über den Verkehr auf Bergstrassen zu erlassen. Das geschah in Art. 62 der Vollziehungsverordnung. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung fallen unter den Begriff der Bergstrassen alle Passtrassen sowie steile, kurvenreiche Strassen in bergigen und hügeligen Gegenden, die weniger als sechs Meter breit sind. Nach Abs. 2 darf auf Bergstrassen allgemein nur mit mässiger Geschwindigkeit, bei Begegnung mit anderen Fahrzeugen und mit Viehherden nur langsam gefahren werden, und nach Abs. 3 ist in unübersichtlichen Strassenbiegungen die Geschwindigkeit so stark herabzusetzen, dass auf 6 m angehalten werden kann. Abs. 4 bestimmt sodann, dass wenn wegen schwieriger Kreuzung ein Wagen anhalten
BGE 85 IV 41 S. 43
muss, der talwärts fahrende Wagen dazu verpflichtet ist.
2.
Die vom Simmental durch das Diemtigtal auf über 1200 m Höhe führende Strasse ist nach der Feststellung des Obergerichts weniger als 6 m breit, und sie verläuft sehr kurvenreich mit einer durchschnittlichen Steigung von 9% durch bergiges Gelände. Die Merkmale des
Art. 62 Abs. 1 MFV
sind somit für den Gesamtcharakter der Diemtigtalstrasse bestimmend, und das genügt, um ihr die Eigenschaft einer Bergstrasse zuzuerkennen, und zwar auf ihrer ganzen Länge. Die Geschwindigkeitsvorschriften des
Art. 62 Abs. 2 MFV
sind daher auch auf Teilstrecken anwendbar, die nicht steil oder kurvenreich sind, sondern eben oder gerade verlaufen, denn sie behalten auch an solchen Stellen ihren Sinn, wenn man bedenkt, dass Bergstrassen verhältnismässig schmal und ebene oder gerade Strecken in bergigem oder hügeligem Gelände regelmässig kurz bemessen sind.
Der gesetzgeberische Grund für den Erlass des
Art. 62 Abs. 4 MFV
liegt dagegen nicht, wie die Vorinstanz annimmt, in der Gefährlichkeit der Bergstrasse als solcher. Hätte mit der Anhaltepflicht die Absturzgefahr verhütet werden wollen, so wäre bestimmt worden, dass der auf der Bergseite Fahrende anzuhalten habe, der gegenüber dem auf der Talseite Fahrenden weniger gefährdet ist. Die Verpflichtung des talwärts Fahrenden zum Anhalten geht offensichtlich auf die Überlegung zurück, dass dem abwärts fahrenden Wagen das Wiederanfahren leichter fällt als dem aufwärts fahrenden (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 24. Juni 1955 zum Entwurf des neuen Strassenverkehrsgesetzes). Dem Führer des abwärts fahrenden Wagens kann das Anhalten überdies eher zugemutet werden, weil er eine bessere Übersicht über die Fahrbahn hat und sein Fahrzeug rascher und wenn nötig müheloser im Schritttempo an den Strassenrand manövrieren kann. Auf ebener Strecke, wo die Möglichkeiten zum Wiederanfahren aus beiden Richtungen gleich gut sind, besteht auch auf Bergstrassen keine Veranlassung, einem der kreuzenden
BGE 85 IV 41 S. 44
Fahrzeuge ein Vorrecht einzuräumen. Es genügt die Anwendung der allgemeinen Regel des Art. 25 Abs. 1 MFG, die jeden Führer verpflichtet, zur Vermeidung von Unfällen nötigenfalls anzuhalten. Aus dem Zweck, den
Art. 62 Abs. 4 MFV
erreichen will, ist daher zu schliessen, dass sich diese Bestimmung nur auf Bergstrassenstrecken mit Gefälle bezieht und dass unter talwärts fahrendem Wagen stets das abwärts fahrende Fahrzeug zu verstehen ist. Auf diesen Sinn weist auch der französische und der italienische Text hin, die für das deutsche Wort talwärts den Ausdruck voiture descendante bzw. veicolo in discesa verwenden. Damit stimmt überein, dass das Bundesgesetz über den Strassenverkehr vom 19. Dezember 1958 in Art. 45 Abs. 1 an Stelle der bisherigen Wendung ausdrücklich vom abwärts fahrenden Fahrzeug spricht. Diese Lösung hat den praktischen Vorteil, dass es nicht darauf ankommt, ob der abwärts fahrende Wagen sich in Richtung Tal oder Berg bewegt, während die vorinstanzliche Auslegung, folgerichtig angewendet, zum sinnwidrigen Ergebnis führen würde, dass der talwärts Fahrende selbst an Gegensteigungen zum Anhalten verpflichtet wäre.
3.
Der Unfall vor dem Postgebäude in Zwischenflüh ereignete sich nach der Feststellung des Obergerichts auf ebener Strecke.
Art. 62 Abs. 4 MFV
ist, wie ausgeführt, an solchen Stellen nicht anwendbar, der Beschwerdeführer daher zu Unrecht gestützt auf diese Bestimmung bestraft worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 3. Oktober 1958, soweit es den Beschwerdeführer wegen Widerhandlung gegen
Art. 62 Abs. 4 MFV
bestraft hat, aufgehoben und die Sache zur Freisprechung in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


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Urteilskopf
87 II 28
6. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. März 1961 i.S. Frei gegen Tobler.

regeste:
Regeste
1.
Art. 216 Abs. 1 OR
. Der Grundstückkauf ist ungültig, wenn nicht der wirklich gewollte Kaufpreis öffentlich beurkundet wird, mag auch der unterdrückte Teil desselben vorher bezahlt worden sein.
2.
Art. 2 ZGB
. Wann ist die Berufung auf den Formmangel rechtsmissbräuchlich?

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 87 II 28 S. 28
A.-
Der Landwirt Jakob Frei versprach dem Zimmermeister Fritz Tobler, ihm die in der Gemeinde Grub (Appenzell-A. Rh.) liegenden Grundstücke Kat. Nr. 405 und 418 abzukaufen. Auf dem einen steht ein Wohnhaus mit Stadel. In der am 10. Juli 1958 errichteten öffentlichen Urkunde liessen die Vertragschliessenden den Kaufpreis auf Fr. 45'000.-- beziffern und ausführen, davon würden Fr. 6717.-- durch Übernahme der Grundpfandschulden und Fr. 18'000.-- durch die Kantonalbank von Appenzell-A. Rh. getilgt, für weitere Fr. 4000.-- verschreibe der Käufer die Liegenschaft zugunsten des Verkäufers als Grundpfand und Fr. 16'283.-- zahle er am Tage der
BGE 87 II 28 S. 29
Verschreibung bar. Frei will dem Tobler vor der Verurkundung des Vertrages als Teil des Kaufpreises weitere Fr. 6000.-- übergeben haben. Tobler gibt den Empfang eines nicht beurkundeten Betrages zu, jedoch nur in der Höhe von Fr. 5000.--. Er sieht darin das Entgelt für seine in der öffentlichen Urkunde erwähnte Verpflichtung, in die Liegenschaft auf eigene Kosten einen Schweinestall einzubauen.
B.-
Am 25. Mai 1959 klagte Frei gegen Tobler. Er stellte unter anderem die Begehren, den Kaufvertrag nichtig zu erklären und den Beklagten zu verpflichten, ihn von den übernommenen Grundpfandschulden zu entlasten und ihm die nicht beurkundeten Fr. 6000.--, einen anlässlich der Verschreibung geleisteten Betrag von Fr. 15'000.-- und nachträglich bezahlte Fr. 500.-- zurückzuerstatten. Das Bezirksgericht Vorderland wies die Klage entsprechend dem Antrage des Beklagten ab.
Der Kläger erklärte die Appellation. Das Obergericht von Appenzell-A.Rh. wies sie am 26. September 1960 ab.
C.-
Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er hält an den Begehren auf Nichtigerklärung des Kaufvertrages, Befreiung von den übernommenen Grundpfandschulden und Rückerstattung von Fr. 21'500.-- fest.
Der Beklagte beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, sie allenfalls insoweit abzuweisen, als auf sie eingetreten werde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Der Beklagte hält
Art. 216 Abs. 1 OR
, wonach Kaufverträge über ein Grundstück zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung bedürfen, auf den vom Kläger vorausbezahlten Betrag von Fr. 5000.-- oder 6000.-- nicht für anwendbar, weil dieses Geld nicht Teil des Kaufpreises für die Liegenschaft, sondern Gegenleistung für die versprochene Erstellung des Schweinestalles, also Werklohn sei. Das Bezirksgericht bezeichnet diese Behauptung als unglaubwürdig, und das Obergericht pflichtet ihm bei.
BGE 87 II 28 S. 30
Dieses ist also wie jenes der Auffassung, dass beide Parteien den vorausbezahlten Betrag als Teil des Kaufpreises für die (durch Einbau des Stalles zu verbessernde) Liegenschaft betrachteten. Darin liegt eine Feststellung über tatsächliche Verhältnisse, die das Bundesgericht bindet, weil sie weder offensichtlich auf Versehen beruht, noch unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen ist (Art. 43 Abs. 3, 63 Abs. 2 OG). Sie schliesst die Würdigung der Fr. 5000.-- oder 6000.-- als Werklohn aus.
3.
Die öffentliche Beurkundung des Grundstückkaufes muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes alle wesentlichen Punkte des Vertrages decken, besonders auch die ganze für die Kaufsache versprochene Gegenleistung (
BGE 51 II 573
,
BGE 53 II 164
,
BGE 68 II 233
,
BGE 75 II 148
,
BGE 78 II 224
,
BGE 84 II 374
,
BGE 86 II 36
, 260). Als die Streitigkeiten aus solchen Käufen vorübergehend in den Geschäftsbereich der II. Zivilabteilung fielen, entschied indessen das Bundesgericht, der vor der Beurkundung getilgte Teil des Kaufpreises dürfe in der Urkunde unterdrückt werden (
BGE 49 II 468
,
BGE 50 II 145
,
BGE 52 II 61
). Später, als wieder die I. Zivilabteilung zuständig war, liess es dagegen die Frage wiederholt offen (
BGE 78 II 224
,
BGE 84 II 374
), und schliesslich stimmte diese Abteilung im Verfahren nach
Art. 16 OG
der Auffassung des Kassationshofes zu, wonach der Kaufpreis in der Urkunde selbst dann vollständig angegeben werden müsse, wenn er schon teilweise erlegt sei (
BGE 84 IV 165
f.). Daran wurde seither von beiden Zivilabteilungen festgehalten (
BGE 86 II 37
, 230 Erw. 5, 260). Es besteht auch heute kein Anlass, davon abzuweichen. Der einzige Einwand des Beklagten, im Zeitpunkt der Beurkundung sei nur noch der Rest des Preises geschuldet und die Angabe dieses Restes entspreche "dem von den Parteien in diesem Zeitpunkt gewollten Kaufpreis", hält nicht stand.
Art. 216 Abs. 1 OR
bestimmt nicht, die Vertragschliessenden müssten beurkunden lassen, was sie einander aus dem Vertrage noch schuldeten,
BGE 87 II 28 S. 31
sondern verlangt die Beurkundung des Kaufvertrages schlechthin, also seines ganzen Inhaltes, soweit er nicht nebensächlich ist. Wesentlicher Bestandteil des Kaufes ist unter anderem der Kaufpreis, und zu diesem gehört nicht nur der geschuldete Rest, sondern auch die vor der Beurkundung geleistete Anzahlung.
Der Kaufvertrag der Parteien weist somit die von
Art. 216 Abs. 1 OR
vorgeschriebene Form nicht auf. Der Kaufpreis von Fr. 45'000.--, den die Vertragschliessenden am 10. Juli 1958 beurkunden liessen, entsprach ihrem Willen nicht und wurde daher gemäss
Art. 18 Abs. 1 OR
nicht verbindlich versprochen. Der wirklich gewollte Preis von Fr. 50'000.-- oder 51'000.--, auf den es nach dieser Bestimmung ankäme, ist dagegen nicht beurkundet.
4.
Die Nichteinhaltung der von
Art. 216 Abs. 1 OR
vorgeschriebenen Form macht den Kauf ungültig. Der Kläger leitet daraus das Recht ab, Leistungen, die er in Erfüllung des Vertrages erbracht hat, rückgängig zu machen. Er begehrt, von den übernommenen Grundpfandschulden befreit zu werden, und verlangt die Rückerstattung der auf Rechnung des Kaufpreises geleisteten Beträge. Der Beklagte und das Obergericht halten diese Begehren für rechtsmissbräuchlich im Sinne des
Art. 2 ZGB
.
Wer geltend macht, ein Vertrag sei wegen Formmangels nichtig, braucht nicht darzutun, dass er schutzwürdige Interessen habe, sich auf diesen Standpunkt zu stellen. Wer ihm das Recht, die sich aus der Nichtigkeit ergebenden Folgerungen zu ziehen, streitig macht, muss vielmehr besondere Umstände nachweisen, die offensichtlich machen, dass die Berufung auf den Formmangel gegen Treu und Glauben verstösst (
BGE 86 II 262
).
a) Ein solcher Umstand liegt nicht darin, dass, wie das Obergericht ausführt, die Anzahlung "mindestens teilweise zum Zwecke der Umgehung der Handänderungssteuer" in der Urkunde unterdrückt wurde und der Kläger daraus Vorteil zog, weil diese Steuer nach dem Vertrage
BGE 87 II 28 S. 32
von beiden Parteien je zur Hälfte zu tragen war. Abgesehen davon, dass das Obergericht sich über den Umfang dieses Vorteils ausschweigt, der nach der Darstellung des Klägers nur Fr. 30.- (1/2% von Fr. 6000.--) ausgemacht haben soll, zog der Beklagte aus der Falschbeurkundung den gleichen Gewinn. Es ist daher nicht zu ersehen, inwiefern der Kläger gegen Treu und Glauben verstossen sollte, indem er sich auf den Formmangel beruft, dagegen nicht auch der Beklagte, indem er dessen Folgen ablehnt. Dazu kommt, dass der Beklagte die Liegenschaft im Jahre 1951 für Fr. 10'300.-- erworben hatte und daran selber Verbesserungen im Werte von rund Fr. 23'000.-- ausgeführt haben will. Der Kläger folgert daraus, der Beklagte habe mit Hilfe der Falschbeurkundung einen Teil der Einkommenssteuer hinterziehen wollen. Das Obergericht geht über diese Behauptung mit der Bemerkung hinweg, die Beurkundung eines niedrigeren Kaufpreises habe nicht nur zugunsten des Beklagten einen Einfluss auf die Steuerverhältnisse haben, sondern ebensosehr für den Kläger von Vorteil sein können. Es sagt nicht, worin dieser Vorteil, von der Einsparung eines Teils der Handänderungssteuer abgesehen, bestanden habe. Es fehlt somit schon an einer tauglichen Feststellung darüber, dass der Kläger auf grösseren Gewinn ausgegangen sei als der Beklagte selber. Dieser behauptet auch nicht, der Kläger habe die Nichtbeurkundung der Anzahlung verlangt und den Beklagten dazu überredet. Es kann deshalb nicht gesagt werden, der Kläger habe den Formmangel etwa arglistig herbeigeführt und es verstosse aus diesem Grunde gegen Treu und Glauben, ihn geltend zu machen (vgl.
BGE 43 II 24
).
b) Das Obergericht hält dem Kläger ferner vor, er berufe sich offensichtlich deshalb auf die Ungültigkeit des Vertrages, weil er sich übervorteilt fühle, doch habe er den Vertrag nicht wegen Übervorteilung angefochten. Der Beklagte weist ebenfalls auf diesen Umstand hin und bringt ferner an, der Kläger wolle erreichen, was ihm aus
BGE 87 II 28 S. 33
dem Titel der Vertragserfüllung oder Gewährspflicht für Mängel nicht zustehe. Er glaubt, damit entfalle im wesentlichen der von
Art. 216 OR
verfolgte Schutzzweck.
Auch diese Gesichtspunkte rechtfertigen den Vorwurf des Rechtsmissbrauches nicht. Wenn der Kläger sich übervorteilt fühlt oder der Meinung ist, die Kaufsache sei mangelhaft, hat er gegenteils ein berechtigtes Interesse, sich vom Vertrage wegen Formmangels loszusagen. Die öffentliche Beurkundung des Grundstückkaufes soll unter anderem die Vertragschliessenden vor übereilten Entschlüssen schützen. Der Kläger missbraucht daher
Art. 216 OR
nicht zur Erreichung eines dieser Bestimmung fremden Zieles, wenn er den Mangel der öffentlichen Beurkundung anruft, weil er den Erwerb der Liegenschaft nachträglich unvorteilhaft findet. Übrigens geht er auch logisch richtig vor. Der Formmangel macht den Vertrag nichtig. Ansprüche aus Übervorteilung oder Gewährspflicht setzen dagegen voraus, dass der Vertrag gültig zustandegekommen sei.
c) Das Obergericht nimmt in Übereinstimmung mit dem Beklagten Rechtsmissbrauch auch deshalb an, weil der Kläger einen vorerst noch ausstehenden Rest des Kaufpreises nachträglich bezahlt und damit seine vertraglichen Verpflichtungen erfüllt habe.
Auch das ist nicht entscheidend. Freilich bejahte das Bundesgericht seinerzeit wiederholt den Rechtsmissbrauch, wenn eine Partei sich auf den Formmangel berief, nachdem beide den Vertrag, so wie er gewollt war, erfüllt hatten (
BGE 50 II 148
,
BGE 53 II 165
; vgl.
BGE 54 II 332
). Das wurde damit begründet, dass die Vertragschliessenden den Schutz, den die öffentliche Beurkundung bezwecke, nach der Erfüllung des Vertrages nicht mehr nötig hätten. Aus dem Umstande, dass
Art. 216 Abs. 1 OR
unter anderem erlassen wurde, um die Vertragschliessenden zu schützen, folgt jedoch nicht, die Bestimmung sei im einzelnen Falle nur anzuwenden, wenn sie dieses Schutzes bedürften. Der Richter hat nicht zu prüfen, ob die Gründe, die den Gesetzgeber zum Erlass einer Formvorschrift bewogen haben,
BGE 87 II 28 S. 34
deren Anwendung im Einzelfall erfordern oder entbehrlich machen. Wer sich auf sie beruft, verstösst grundsätzlich nicht gegen Treu und Glauben, auch wenn er den Schutz, den sie ihm bietet, nicht nötig hat. In neueren Urteilen wurde denn auch offen gelassen, ob die Erfüllung des Vertrages die Berufung auf den Formmangel in jedem Falle ausschliesse; sie wurde nur als Umstand bezeichnet, der zusammen mit andern für die Beurteilung wichtig sein könne (
BGE 72 II 43
,
BGE 78 II 227
,
BGE 84 II 376
,
BGE 86 II 404
). Daran ist festzuhalten, denn die Frage, ob jemand durch Geltendmachung seines Rechtes offensichtlich gegen Treu und Glauben verstosse, kann nur anhand der Umstände des einzelnen Falles beurteilt werden. Der Beklagte müsste dem Kläger daher mehr vorwerfen können als nur die Tatsache, dass er seine Verpflichtungen trotz des Formmangels des Vertrages erfüllte. Er müsste z.B. dartun, dass der Kläger im Zeitpunkt der Erfüllung von der Ungültigkeit des Vertrages Kenntnis hatte und dass er erst durch nachträglich eingetretene und vom Beklagten nicht zu verantwortende Umstände, wie etwa eine Änderung der Wirtschaftslage, zur Berufung auf den Formmangel bewogen wurde. Der Beklagte macht dergleichen nicht geltend. Er sieht im Gegenteil den Beweggrund für die Einleitung des Rechtsstreites darin, dass der Kläger sich übervorteilt fühle. Wenn dem so ist, verstösst der Kläger nicht gegen Treu und Glauben, wenn er sich auf die Ungültigkeit des schon erfüllten Vertrages beruft. Es kann ihm auch nicht etwa vorgeworfen werden, er habe ungebührlich lange Zeit verstreichen lassen und dadurch Interessen des Beklagten verletzt. Er klagte in einem Zeitpunkt, in dem er sich gemäss
Art. 21 OR
auch noch auf Übervorteilung hätte berufen können.
5.
Da der Vertrag nichtig und die Einwendung des Rechtsmissbrauches unbegründet ist, hat der Kläger Anspruch auf Rückerstattung seiner Leistungen und Befreiung von den übernommenen Grundpfandschulden, wogegen er freilich seinerseits die Liegenschaft auf den
BGE 87 II 28 S. 35
Beklagten zurückübertragen muss. Die Klage ist mit dieser Einschränkung gutzuheissen, wenn und soweit der Kläger die Beträge, die er fordert, dem Beklagten tatsächlich bezahlt hat. Hierüber hat sich der kantonale Richter auszusprechen. Namentlich bleibt zu entscheiden, ob sich die zurückgeforderte Anzahlung auf Fr. 6000.-- oder nur auf Fr. 5000.-- belief.
Über die anderen Rechtsbegehren, die der Kläger im kantonalen Verfahren stellte, ist nicht neu zu urteilen, da sie nicht Gegenstand der Berufung bilden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes von Appenzell-A.Rh. vom 26. September 1960 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
90 IV 156
34. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. November 1964 i.S. Künzler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 90 SVG
, 237 StGB.
Art. 237 StGB
findet auch in den Fällen des
Art. 90 Ziff. 1 SVG
keine Anwendung.

text:
Erwägungen
ab Seite 156
BGE 90 IV 156 S. 156
Aus den Erwägungen:
Nach
Art. 90 Ziff. 1 SVG
wird mit Haft oder Busse bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. Ziff. 2 Abs. 1 dieser Bestimmung bedroht mit Gefängnis oder Busse, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Ziff. 2 Abs. 2 sodann bestimmt, dass
Art. 237 StGB
in diesen Fällen keine Anwendung findet.
BGE 90 IV 156 S. 157
Mit "diesen Fällen", auf die
Art. 237 StGB
nicht anwendbar erklärt wird, können nach dem Wortlaut und der Stellung von Ziff. 2 Abs. 2 nur jene der Ziff. 2 Abs. 1 gemeint sein. Bezöge sich die Ausnahmebestimmung auch auf Ziff. 1, so hätte sie folgerichtig in einer besondern Ziff. 3 untergebracht werden müssen. Nach der allgemeinen Regel des
Art. 102 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
, der die besondern Bestimmungen des Strafgesetzbuches ausdrücklich vorbehält, käme demnach in den Fällen des
Art. 90 Ziff. 1 SVG
, wenn die einfache Verletzung von Verkehrsregeln zu einer konkreten Gefährdung von Leib und Leben führt,
Art. 237 Ziff. 2 StGB
zur Anwendung. Diese Lösung erscheint nicht zum vornherein als abwegig, wenn berücksichtigt wird, dass
Art. 90 Ziff. 1 SVG
nur Haft oder Busse vorsieht, bei konkreter Gefährdung aber unter Umständen eine Gefängnisstrafe gerechtfertigt sein kann, selbst wenn eine grobe Verletzung von Verkehrsregeln nicht vorliegt.
Die Entstehungsgeschichte des
Art. 90 SVG
zeigt indessen, dass die Anwendung des
Art. 237 StGB
in allen von
Art. 90 SVG
erfassten Fällen ausgeschlossen werden wollte. Während der Gesetzesberatung wurde die bisherige Praxis zu
Art. 237 StGB
als zu uneinheitlich und zu weitgehend beanstandet. Kistler rügte vor allem, dass
Art. 237 StGB
schon in Fällen leichten verkehrswidrigen Verhaltens Anwendung finde, auf rücksichtslose Fahrer dagegen nicht, wenn keine (konkrete) Gefährdung anderer oder nur eine solche der Wageninsassen vorliege. Er schlug deshalb im Bestreben, im SVG eine bessere und zugleich abschliessende Regelung zu treffen, vor, den bundesrätlichen Entwurf, der in Art. 83 lediglich den Übertretungstatbestand der heutigen Ziff. 1 des Art. 90 vorsah, dahin zu ergänzen, dass in einem weiteren Absatz die rücksichtslose Verletzung von Verkehrsregeln sowie die auf diese Weise geschaffene Gefährdung anderer mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder Busse bedroht werde und dass in einem dritten Absatz die Anwendung von
Art. 237 StGB
auf Verkehrsteilnehmer
BGE 90 IV 156 S. 158
ausgeschlossen werde (Prot. Komm. NR S. 368; StenBull NR 1956 S. 300 f.). Die Kommission des Nationalrates stimmte den Grundgedanken dieses Antrages zu, beschloss aber, den Text anders zu fassen, und erhob die von Pfister vorgelegte Fassung, die mit dem heutigen Art. 90 und seiner Gliederung übereinstimmt, zum Kommissionsantrag, der von beiden Räten ohne Änderung angenommen wurde. Aus welchem Grunde die Vorschrift über den Ausschluss von
Art. 237 StGB
nicht als Ziff. 3, sondern als Abs. 2 von Ziff. 2 in den Text aufgenommen wurde, ist nirgends begründet worden. Die nationalrätliche Kommission ging jedoch davon aus, dass
Art. 237 StGB
- im Unterschied zur bisherigen Praxis - nur noch in schweren, nicht mehr in leichten Fällen anwendbar sein solle, weshalb sie in
Art. 90 Ziff. 2 Abs. 1 SVG
, der jene Bestimmung ersetzen sollte, das Vergehen der Gefährdung anderer mit den Worten "grobe Verletzung" und "ernstliche Gefahr" enger als in
Art. 237 StGB
umschrieb (Prot. Komm. NR S. 384, 423). Nach dieser Auffassung stellte sich die Frage der Konkurrenz zwischen
Art. 237 StGB
und
Art. 90 Ziff. 1 SVG
gar nicht mehr, was erklärlich macht, dass der Ausschluss von
Art. 237 StGB
auf die Fälle des
Art. 90 Ziff. 2 Abs. 1 SVG
beschränkt wurde. Dass die Anwendung von
Art. 237 StGB
entgegen dem Wortlaut und der Systematik des
Art. 90 SVG
sowohl in den Fällen der Ziff. 2 wie der Ziff. 1 dieser Bestimmung ausgeschlossen werden wollte, ergibt sich auch aus den Ausführungen der Berichterstatter Guinand und Eggenberger im Nationalrat (StenBull NR 1957 S. 267-269).
Bei bloss leichter Verletzung von Verkehrsregeln und konkreter Gefährdung
Art. 237 Ziff. 2 StGB
anzuwenden, verstiesse also gegen den Sinn des
Art. 90 SVG
, der will, dass die von Strassenbenützern bewirkte Gefährdung anderer nur noch unter den Voraussetzungen der Ziff. 2 Abs. 1 mit Gefängnis geahndet werde. Wäre in Fällen der Ziff. 1 von
Art. 90 SVG
weiterhin
Art. 237 Ziff. 2 StGB
anwendbar, so würde überdies die uneinheitliche
BGE 90 IV 156 S. 159
Praxis zu dieser Bestimmung fortbestehen und die Anwendung des
Art. 90 SVG
erschwert, was auch der Absicht des Gesetzgebers, die bisherige Ordnung durch eine einfachere zu ersetzen (StenBull NR 1957 S. 267/8), zuwiderliefe. Art. 90 Ziff. 2 Abs. 2 hat daher auch für die Fälle von Ziff. 1 dieser Bestimmung zu gelten (ebenso DUBS, Festgabe für Gerwig, Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Heft 55, S. 7 ff.; SCHULTZ, Strafbestimmungen des SVG, S. 176).
Eine andere Frage ist, ob
Art. 90 SVG
nach richtiger Auslegung auch die vorsätzliche Gefährdung erfasse, d.h. ob
Art. 237 Ziff. 1 StGB
neben dieser Bestimmung anwendbar sei. Sie stellt sich im vorliegenden Falle nicht und kann daher offen bleiben.


header:
Urteilskopf
135 I 71
9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (Beschwerde in Strafsachen)
1B_344/2008 vom 20. Januar 2009

regeste:
Regeste
Art. 10 Abs. 2,
Art. 31 Abs. 1 und
Art. 36 BV
;
Art. 369 StGB
; Vortatenerfordernis beim strafprozessualen Haftgrund der Wiederholungsgefahr.
Art. 369 StGB
ist auch vom Haftrichter zu beachten mit der Wirkung, dass aus dem Strafregister entfernte Vorstrafen bei der Prüfung des strafprozessualen Haftgrundes der Wiederholungsgefahr grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sind (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 135 I 71 S. 72
Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl führt eine Strafuntersuchung gegen X. wegen qualifizierten Drogendelikten, mehrfachen Diebstahls und weiteren mutmasslichen Straftaten (begangen zwischen 2006 und 2007). Am 23. Januar 2007 wurde er verhaftet und in Untersuchungshaft versetzt. Nachdem der Angeschuldigte am 23. März 2007 aus der Haft entlassen worden war, wurde er am 18. Juni 2007 erneut inhaftiert. Seit dem 2. September 2008 befindet er sich im vorzeitigen Strafvollzug. Am 27. November 2008 stellte er letztmals ein Gesuch um Entlassung aus der strafprozessualen Haft, welches der Haftrichter des Bezirksgerichtes Zürich am 4. Dezember 2008 abwies.
Gegen die haftrichterliche Verfügung gelangte X. mit Beschwerde vom 26. Dezember 2008 an das Bundesgericht. Er beantragt in der Hauptsache die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und seine sofortige Haftentlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach zürcherischem Strafprozessrecht darf vorzeitiger Strafvollzug nur fortgesetzt werden, wenn der Angeschuldigte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und ausserdem konkrete Anhaltspunkte für einen besonderen Haftgrund vorliegen (§ 58 Abs. 1 i.V.m. § 71a der Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 [StPO/ZH; LS 321]).
2.1
Der Beschwerdeführer bestreitet den dringenden Tatverdacht eines Verbrechens oder Vergehens nicht. Er wendet sich jedoch gegen die Annahme des besonderen Haftgrundes der Fortsetzungsgefahr (
§ 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO
/ZH).
2.2
Nach der Praxis des Bundesgerichtes kann die Anordnung von Haft wegen Fortsetzungsgefahr dem strafprozessualen Ziel der Beschleunigung dienen, indem verhindert wird, dass sich das Verfahren durch immer neue Delikte kompliziert und in die Länge zieht (
BGE 105 Ia 26
E. 3c S. 31; Urteil 1P.370/2000 vom 29. Juni 2000 E. 4a, nicht publ. in
BGE 126 I 172
). Auch die Wahrung des Interesses an der Verhütung weiterer Delikte ist nicht verfassungs- und grundrechtswidrig. Vielmehr anerkennt
Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK
ausdrücklich die Notwendigkeit, Angeschuldigte an der Begehung strafbarer Handlungen zu hindern, somit Spezialprävention, als Haftgrund (
BGE 133 I 270
E. 2.1 S. 275 mit Hinweisen).
BGE 135 I 71 S. 73
2.3
Bei der Annahme, dass der Angeschuldigte weitere Verbrechen oder erhebliche Vergehen begehen könnte, ist allerdings Zurückhaltung geboten. Da Präventivhaft einen schwerwiegenden Eingriff in das Recht der persönlichen Freiheit darstellt, muss sie auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (
BGE 133 I 270
E. 2.2 S. 276;
BGE 123 I 221
E. 4 S. 226). Die Aufrechterhaltung von strafprozessualer Haft wegen Fortsetzungsgefahr ist verhältnismässig, wenn einerseits die Rückfallprognose sehr ungünstig und anderseits die zu befürchtenden Delikte von schwerer Natur sind (
BGE 133 I 270
E. 2.2 S. 276;
BGE 123 I 268
E. 2e S. 271 ff.). Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung weiterer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen dagegen nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen. Schliesslich gilt auch bei der Präventivhaft - wie bei den übrigen Haftarten - dass sie nur als "ultima ratio" angeordnet oder aufrecht erhalten werden darf. Wo sie durch mildere Massnahmen ersetzt werden kann, muss von der Anordnung oder Fortdauer der Haft abgesehen und an ihrer Stelle eine dieser Ersatzmassnahmen verfügt werden (
BGE 133 I 270
E. 2.2 S. 276, E. 3.3 S. 279 f.;
BGE 125 I 60
E. 3a S. 62;
BGE 124 I 208
E. 5 S. 213;
BGE 123 I 268
E. 2c S. 270 f.; je mit Hinweisen).
2.4
Nach Zürcher Verfahrensrecht kann strafprozessuale Haft wegen Wiederholungsgefahr nur fortgesetzt werden, wenn aufgrund bestimmter Anhaltspunkte ernsthaft befürchtet werden muss, der Angeschuldigte werde, "nachdem er bereits zahlreiche Verbrechen oder erhebliche Vergehen verübt hat, erneut solche Straftaten begehen" (
§ 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO
/ZH). Bei untersuchten schweren Verbrechen, die im Deliktskatalog von
§ 58 Abs. 1 Ziff. 4 StPO
/ZH abschliessend aufgezählt werden, besteht hingegen keine Vortaterfordernis (im Sinne von Ziff. 3). Dazu gehören insbesondere Verbrechen gegen Leib und Leben oder gegen die sexuelle Integrität (sogenannte qualifizierte Wiederholungsgefahr ohne Vortaterfordernis; Urteil des Bundesgerichtes 1B_44/2008 vom 13. März 2008 E. 6.2; vgl. auch NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2004, Rz. 701c).
2.5
Bei Beschwerden, die gestützt auf das Recht der persönlichen Freiheit (
Art. 10 Abs. 2,
Art. 31 BV
) wegen der Ablehnung eines Haftentlassungsgesuches erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffes die Auslegung und Anwendung des kantonalen Prozessrechtes frei. Soweit jedoch reine
BGE 135 I 71 S. 74
Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruhen (Art. 97 Abs. 1 i.V.m.
Art. 105 Abs. 2 BGG
; vgl. auch
BGE 132 I 21
E. 3.2.3 S. 24 mit Hinweisen).
2.6
Im vorliegenden Fall bezieht sich der dringende Tatverdacht auf qualifizierte Drogendelikte, mehrere Vermögensdelikte und weitere Straftaten, die nicht unter den Deliktskatalog von
§ 58 Abs. 1 Ziff. 4 StPO
/ZH (qualifizierte Wiederholungsgefahr) fallen. Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer bereits früher "zahlreiche Verbrechen oder erhebliche Vergehen" verübt hat und ob ernsthaft befürchtet werden muss, er werde erneut solche Straftaten begehen. An den Nachweis entsprechender schwerer Vordelikte und drohender neuer Delinquenz ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung grundsätzlich ein strenger Massstab anzulegen (Urteil 1B_44/2008 vom 13. März 2008 E. 6.3; vgl. ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Donatsch/Schmid [Hrsg.], 1996 ff., N. 48-53 zu
§ 58 StPO
/ZH; SCHMID, a.a.O., Rz. 701b, je mit weiteren Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis).
2.7
Zur Begründung der Wiederholungsgefahr verweist die Vorinstanz einerseits auf die Vorstrafen, anderseits auf das Verhalten des Beschwerdeführers während der hängigen Strafuntersuchung, insbesondere auf die mutmassliche neue Delinquenz nach seiner letzten Entlassung aus der Untersuchungshaft am 23. März 2007.
2.8
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er anlässlich seiner Haftentlassung am 23. März 2007 vom Staatsanwalt ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht wurde, dass ihm im Falle weiterer Delinquenz die erneute Inhaftierung drohe. Er räumt auch ein, dass er am 18. Juni 2007 erneutet verhaftet wurde, dass er eingestand, nach seiner Haftentlassung zwei Brillen gestohlen zu haben, und dass am 18. Juni 2007 an seinem Wohnort 9,7 Gramm Heroin beschlagnahmt wurden. Dennoch könne nicht von Wiederholungsgefahr im Sinne der Zürcher Strafprozessordnung ausgegangen werden. Mit seiner am 23. März 2007 zu Protokoll gegebenen Aussage, er habe verstanden, dass die Staatsanwaltschaft bei weiterer Delinquenz seine neuerliche Inhaftierung beantragen werde, habe er diese Intention der Untersuchungsbehörde "nicht etwa gebilligt".
BGE 135 I 71 S. 75
Ebenso wenig habe er auf eine am Gesetz und an der Rechtsprechung orientierte Anwendung von
§ 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO
/ZH verzichtet. Es könne ihm keine Verübung von zahlreichen Verbrechen oder erheblichen Vergehen im Sinne des Gesetzes vorgehalten werden.
Art. 369 Abs. 7 StGB
sehe für Vorstrafen, die aus dem Strafregister entfernt wurden, ein absolutes Verwertungsverbot vor. Die Vorinstanz berufe sich indessen auf zwei Verurteilungen (vom 20. November 1984 und 22. April 1986), welche schon vor etlichen Jahren aus dem Strafregister gelöscht worden seien. Was die (von
§ 58 Abs. 1 StPO
/ZH) zusätzlich verlangte "ernsthafte Befürchtung" betreffe, dass er, der Beschwerdeführer, neuerlich schwere Delikte verüben könnte, seien die restriktiven Voraussetzungen der bundesgerichtlichen Praxis nicht erfüllt. Aber selbst wenn Wiederholungsgefahr vorläge (was bestritten werde), könne dieser mit strafprozessualen Ersatzmassnahmen für Haft (im Sinne von §§ 72-73 i.V.m.
§ 58 Abs. 4 StPO
/ZH) ausreichend begegnet werden. Der angefochtene Entscheid verletze insofern Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 31 und
Art. 36 Abs. 2-3 BV
.
2.9
Was die Vorstrafen des Beschwerdeführers betrifft, verweist der angefochtene Entscheid auf die Erwägungen des Haftprüfungsentscheides vom 23. August 2008. Dort wird festgestellt, dass am 20. November 1984 eine Verurteilung zu 18 Monaten Gefängnis bedingt erfolgt sei, unter anderem wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls. Mit Strafurteil vom 22. April 1986 seien gegen den Beschwerdeführer 16 Monate Gefängnis unbedingt ausgefällt worden, erneut wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls und weiteren Delikten; gleichzeitig sei der im früheren Urteil gewährte bedingte Strafvollzug widerrufen worden. Trotz Landesverweisung für die Dauer von 10 Jahren habe er mehrfach Verweisungsbruch begangen und 1992 erneut delinquiert. Am 9. September 1993 habe das Obergericht des Kantons Zürich wegen Diebstahls, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs, mehrfacher Hehlerei, Ausweisfälschung und ANAG-Delikten eine weitere unbedingte Freiheitsstrafe von 16 Monaten gegen den Beschwerdeführer verhängt. 1998 sei er wegen rechtswidriger Einreise mit einem Monat Gefängnis und Busse bestraft worden, 2002 wegen FiaZ und weiteren SVG-Verstössen mit Busse.
2.10
Gemäss
Art. 369 Abs. 1 StGB
werden Urteile, die eine Freiheitsstrafe enthalten, von Amtes wegen aus dem Strafregister entfernt, wenn über die gerichtlich zugemessene Strafdauer hinaus
BGE 135 I 71 S. 76
die in lit. a-d genannten Fristen verstrichen sind. Die Eintragung darf nach der Entfernung nicht mehr rekonstruierbar sein, und entfernte Urteile dürfen "dem Betroffenen nicht mehr entgegengehalten werden" (
Art. 369 Abs. 7 StGB
). Die Bestimmungen befinden sich im Dritten Buch: "Einführung und Anwendung des Gesetzes". Ausdrückliches Ziel des Gesetzgebers war es, nach Ablauf der genannten Fristen einen Ausgleich zu schaffen zwischen dem staatlichen Strafverfolgungsinteresse und dem Bedürfnis nach vollständiger Rehabilitation verurteilter Personen. Gemäss der Botschaft des Bundesrates lasse es sich nicht rechtfertigen, einem Verurteilten noch Jahrzehnte nach der Strafverbüssung die frühere Straffälligkeit vorzuhalten (Botschaft zur Änderung des StGB vom 23. März 1999, BBl 1999 1977 ff., 2168 Ziff. 236.5; vgl. auch PATRICK GRUBER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 6 zu
Art. 369 StGB
; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafen und Massnahmen, Strafrecht II, 8. Aufl. 2007, S. 306, 311; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2007, N. 1 zu
Art. 369 StGB
; TRECHSEL/LIEBER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 6 zu
Art. 369 StGB
).
Art. 369 Abs. 7 StGB
sieht deshalb im Sinne eines Verwertungsverbotes vor, dass die Strafjustizbehörden an Vorstrafen, die aus dem Strafregister entfernt worden sind, keine Rechtsfolgen mehr knüpfen dürfen (Botschaft, BBl 1999 2168 Ziff. 236.5; BGE 6B_538/2008 vom 7. Januar 2009 E. 2.3-2.5; vgl. ANGELA AUGUSTIN, Die Legitimation von Informationen über Strafregistereinträge, in: Information und Recht, Cottier/Rüetschi/Sahlfeld [Hrsg.], 2002, S. 1 ff., 11; GRUBER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 369 StGB
; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, a.a.O., S. 311; STRATENWERTH/WOHLERS, a.a.O., N. 4 zu
Art. 369 StGB
; TRECHSEL/LIEBER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 369 StGB
). Im oben zitierten BGE 6B_538/2008 hat das Bundesgericht entschieden, dass das Strafgericht entfernte (oder nicht eingetragene) Vorstrafen dem Angeschuldigten zwar bei der Strafzumessung nicht entgegenhalten darf; dies hindert medizinische Experten jedoch nicht daran, entsprechende (für die Begutachtung relevante) Vorstrafen sachlich mitzuberücksichtigen (vgl. insofern schon nach altem Recht
BGE 121 IV 3
E. 1c/dd S. 9).
2.11
Nach dem Gesagten ist
Art. 369 StGB
auch vom Haftrichter zu beachten mit der Wirkung, dass aus dem Strafregister entfernte Vorstrafen bei der Prüfung des strafprozessualen Haftgrundes der Wiederholungsgefahr grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sind. Aus
BGE 135 I 71 S. 77
den Materialien ergibt sich, dass nach Ablauf der gesetzlichen Fristen keine für den Verurteilten nachteiligen Rechtswirkungen aus den fraglichen Vorstrafen abgeleitet werden dürfen, weder materiellstrafrechtliche (Strafzumessung usw.), noch strafprozessuale. Für eine kohärente Berücksichtigung des neuen Strafregisterrechts auch im strafprozessualen Haftrecht sprechen neben dem gesetzgeberischen Ziel der vollständigen Rehabilitation von Verurteilten nach langem Zeitablauf auch spezifisch verfahrensrechtliche Gründe. Nach der dargelegten Praxis des Bundesgerichtes ist der strafprozessuale Haftgrund der Wiederholungsgefahr restriktiv zu handhaben (vgl. oben, E. 2.3 und 2.6). Je weiter die Vorstrafen zeitlich zurückliegen, umso schwieriger wird Präventivhaft wegen Wiederholungsgefahr zu begründen sein. Das Strafregisterrecht enthält diesbezüglich gesetzliche Schranken, denen auch im Haftprüfungsverfahren sachgemäss Rechnung zu tragen ist.
2.12
Dem Beschwerdeführer werden qualifizierte Drogendelikte, zwei Einbruchdiebstähle, weitere Diebstähle, die Vorbereitung bzw. Planung eines Raubüberfalles auf einen Geldboten sowie FiaZ zur Last gelegt (alles begangen zwischen 2006 und 2007). Am 9. September 1993 ist er unbestrittenermassen wegen Diebstahls, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs, mehrfacher Hehlerei, Ausweisfälschung sowie ANAG-Delikten zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 16 Monaten verurteilt worden. Wie die Vorinstanz willkürfrei darlegt, ist diese Verurteilung aus dem Strafregister noch nicht entfernt worden.
Art. 369 Abs. 1 lit. b StGB
bestimmt denn auch, dass eingetragene Freiheitsstrafen von mindestens einem und weniger als fünf Jahren zu entfernen sind, wenn über die gerichtlich zugemessene Strafdauer hinaus 15 Jahre verstrichen sind. Im angefochtenen Entscheid wird im Einklang mit dieser Vorschrift erwogen, dass die Entfernung frühestens am 9. Januar 2010 erfolgen werde. Zwar behauptet der Beschwerdeführer beiläufig, das Urteil werde schon "2009" im Strafregister zu löschen sein. Er begründet diese Ansicht jedoch nicht und setzt sich mit den anderslautenden verfassungskonformen Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander. Wie es sich damit strafregisterrechtlich näher verhält, braucht nicht weiter geprüft zu werden. Der kantonale Haftrichter durfte die (am 4. Dezember 2008 noch nicht entfernte) Vorstrafe vom 9. September 1993 jedenfalls ohne Verletzung der Verfassung mitberücksichtigen.
2.13
Nach dem Gesagten ist es nicht verfassungswidrig, wenn die Vorinstanz davon ausgeht, der Beschwerdeführer habe bereits
BGE 135 I 71 S. 78
"zahlreiche Verbrechen oder erhebliche Vergehen" im Sinne von
§ 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO
/ZH begangen.
2.14
Der kantonale Haftrichter stützt die Befürchtung, dass der Beschwerdeführer neuerlich schwerwiegende Delikte (in der Art der untersuchten Straftaten) verüben könnte, nicht nur auf die genannten Vorstrafen, sondern auch auf das Verhalten des Beschwerdeführers während der Strafuntersuchung. Nach den vorliegenden Akten wurde dieser am 23. Januar 2007 (wegen des Verdachts von qualifizierten Drogendelikten und Vermögensdelikten) verhaftet und am 23. März 2007 aus der U-Haft entlassen. Er bestreitet nicht, dass er (anlässlich der Befragung vom 23. März 2007) vom Staatsanwalt ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht wurde, dass ihm im Falle weiterer Delinquenz die erneute Inhaftierung drohe, und dass er zu Protokoll gab, dass er das verstanden habe. Am 18. Juni 2007 wurde der Beschwerdeführer erneut verhaftet. Unbestrittenermassen gestand er (am 19. Juni 2007), am 18. Juni 2007 in Zürich zwei Brillen gestohlen zu haben. Zudem musste ihm neu der Diebstahl einer Lederjacke aus einer Boutique sowie FiaZ (begangen am 5. Juni 2007 mit 1,5 Gewichtspromille Blutalkohol) zur Last gelegt werden, und es wurden bei einer Hausdurchsuchung vom 18. Juni 2007 am Wohnort des Beschwerdeführers 9,7 Gramm Heroin beschlagnahmt, die (nach seinen Aussagen) ihm gehörten. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, die Drogen seien zum Eigenkonsum bestimmt gewesen.
2.15
Bei dieser Sachlage bestehen ausreichend konkrete Anhaltspunkte für die Befürchtung, dass der Beschwerdeführer nach einer neuerlichen Haftentlassung erneut in schwerwiegender Weise einschlägig delinquieren könnte.
2.16
Verfassungskonform ist auch die Ansicht des Haftrichters, mit blossen Ersatzmassnahmen für strafprozessuale Haft lasse sich der dargelegten Wiederholungsgefahr im jetzigen Verfahrensstadium nicht ausreichend begegnen. Dabei durfte er mitberücksichtigen, dass weder Vorstrafen, noch eine mehrmonatige Untersuchungshaft, noch ausdrückliche Ermahnungen der Staatsanwaltschaft den Beschwerdeführer nach seiner letzten Haftentlassung offenbar davon abhalten konnten, weiter zu delinquieren. Dieser legt nicht dar, wie mit dem von ihm vorgeschlagenen "Aufenthaltsgebot" in Clarens/VD (wo er eine Stelle als Hilfskoch antreten könne), mit einem nicht näher konkretisierten "Kontaktverbot" oder dem "Verbot,
BGE 135 I 71 S. 79
Mobiltelefone und Privatfahrzeuge zu verwenden", die Wiederholungsgefahr (etwa betreffend weitere Einbruchdiebstähle oder Drogendelikte) entscheidend gebannt werden könnte. Auch die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der Verletzung der Begründungspflicht (Art. 29 Abs. 2 i.V.m.
Art. 31 Abs. 4 BV
) hält einer Überprüfung nicht stand. Die Vorinstanz hat sich mit entsprechenden Vorbringen ausreichend befasst. Dass der Haftrichter der Argumentation des Beschwerdeführers nicht folgte, begründet keine Verletzung des rechtlichen Gehörs.


header:
Urteilskopf
107 II 459
73. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. November 1981 i.S. Schoch gegen Bundesamt für geistiges Eigentum (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Anmeldedatum des Teilgesuchs.
1.
Art. 59c PatG
, Art. 64 Abs. 3 und 4 Patentverordnung (PatV). Setzt das Amt im Eintragungsverfahren das Anmeldedatum für ein Teilgesuch fest, so liegt keine Zwischenverfügung, sondern ein unbeschränkt anfechtbarer Endentscheid über eine materielle Frage vor (E. 1).
2. Art. 57 Abs. 1 lit. c und 58 Abs. 2 PatG. ob der Gegenstand eines Teilgesuchs sich im Rahmen der ursprünglichen Unterlagen hält oder über die darin offenbarte Erfindung hinausgeht, beurteilt sich nach den Kenntnissen eines Durchschnittsfachmannes. Die Prüfung dieser Frage ist im Eintragungsverfahren Sache des Amtes (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 459
BGE 107 II 459 S. 459
A.-
Edwin Schoch reichte am 20. September 1978 beim Bundesamt für geistiges Eigentum das Patentgesuch Nr. 9805/78 ein,
BGE 107 II 459 S. 460
das die Erfindung eines Sicherheitshakens für einen Surf-Trapezgurt betrifft. Während des Prüfungsverfahrens liess er durch den inzwischen beigezogenen Anwalt am 19. August 1980 das Teilgesuch Nr. 6260/80 stellen, für das er das Anmeldedatum des Stammgesuches vom 20. September 1978 beanspruchte.
Das Amt fand, dass der Gegenstand des Teilgesuchs über den Inhalt des Stammgesuchs hinausgehe und daher gemäss
Art. 57 Abs. 1 lit. c PatG
zu beanstanden sei. Da Schoch dies nicht gelten liess, setzte es das Anmeldedatum des Teilgesuchs durch "Zwischenverfügung" vom 29. April 1981 auf den 19. August 1980 fest.
B.-
Der Gesuchsteller führt gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen: 1. sie aufzuheben und das ursprüngliche Anmeldedatum vom 20. September 1978 anzuerkennen; 2. das Patent mit den am 19. August 1980 eingereichten Ansprüchen 1-8 oder mit den Alternativ-Hauptansprüchen B und C, die den Hauptanspruch 1 ersetzten, zu erteilen und im Register einzutragen.
Das Amt hält an seiner Auffassung fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Am 20. April 1981 legte das Amt lediglich das Anmeldedatum für das Teilgesuch auf den 19. August 1980 fest, setzte das Eintragungsverfahren mit der Sachprüfung aber fort. Es bezeichnet den angefochtenen Entscheid deshalb als prozessleitende Zwischenverfügung mit einer auf zehn Tage verkürzten Beschwerdefrist, die eingehalten worden ist.
a) Die Beschwerdefähigkeit von Zwischenverfügungen richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen der Verwaltungsrechtspflege, d.h. nach
Art. 97 Abs. 1 OG
in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 2 und 45 VwVG
. Dass
Art. 59c PatG
im Gegensatz zum alten Recht auf eine ausdrückliche Verweisung verzichtet, ändert daran nichts (BBl 1976 II S. 88 zu Art. 59 Abs. 6 aPatG). Zwischenverfügungen sind demnach nur dann selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (
BGE 104 V 176
,
BGE 99 Ib 415
,
BGE 98 Ib 284
). Da ein solcher nach den Akten nicht ersichtlich war, gab der Instruktionsrichter den Parteien Gelegenheit zu Ergänzungen; beide haben davon Gebrauch gemacht.
Das Amt weist in seiner Ergänzung darauf hin, dass die I. Zivilabteilung gemäss Erwägung 1 ihres Entscheides vom
BGE 107 II 459 S. 461
4. Dezember 1979 i.S. Hisamitsu auf eine gleichgelagerte Beschwerde eingetreten ist. Nach dieser Erwägung, die in
BGE 105 II 302
nicht, in PMMBl 1980 I S. 63 dagegen veröffentlicht worden ist, wurde damals ausdrücklich offengelassen, ob es sich um einen End- oder Zwischenentscheid handelte, weil die zehntägige Frist gewahrt worden und die Voraussetzung eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils gegeben sei; worin dieser zu erblicken war, wurde in den Entscheidungsgründen allerdings nicht gesagt.
b) Dass der Patentbewerber durch eine Verschiebung des Anmeldedatums erheblich benachteiligt wird, liegt auf der Hand, schliesst jedoch nicht aus, dass der Nachteil mit einer Beschwerde gegen den spätern Endentscheid behoben werden kann; das ist im Falle, der
BGE 87 I 404
zugrunde liegt, denn auch geschehen. Anders verhält es sich nach Ansicht des Amtes mit den Unzukömmlichkeiten, welche sowohl dem Amt selber als auch Konkurrenten des Patentbewerbers entstehen, wenn das Anmeldedatum erst auf Beschwerde gegen den Endentscheid geändert würde, nachdem es mit der Patentschrift längst allgemein bekanntgemacht worden ist. Dem ist entgegenzuhalten, dass jedenfalls nach der ausdrücklichen Vorschrift des
Art. 87 OG
, der für die staatsrechtliche Beschwerde gilt, nur ein dem Beschwerdeführer selbst drohender Nachteil massgebend ist. Davon abgesehen erscheint es als fraglich, ob wirklich nicht wieder gutzumachende Nachteile erwachsen, wenn die Datumfrage erst im Anschluss an den Endentscheid zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gemacht werden kann. Zwar stellt das Bundesgericht diesfalls bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde weniger strenge Anforderungen als bei der staatsrechtlichen Beschwerde (vgl.
BGE 99 Ib 416
und
BGE 98 Ib 286
), doch lässt es - entgegen einer zuweit gehenden Formulierung in
BGE 101 Ib 15
- nicht jedes "schutzwürdige Interesse" genügen.
Wie der drohende Nachteil vorliegend zu gewichten ist, braucht jedoch nicht entschieden zu werden, wenn die im Falle Hisamitsu noch offengelassene Frage dahin beantwortet wird, dass hier nicht ein Zwischenentscheid im Sinne der Rechtsprechung (
BGE 106 Ia 228
und 233), sondern ein unbeschränkt anfechtbarer Endentscheid gegeben ist. Für die gegenteilige Auffassung des Amtes spricht freilich, dass es die angefochtene Verfügung im Verlauf seines Prüfungsverfahrens erlassen hat, das - vom Fall der Zurückweisung abgesehen - erst mit der Patenterteilung abgeschlossen wird. Die Festsetzung des Anmeldedatums ist indes Bestandteil dieser Erteilung. Das Amt nimmt damit seinen Sachentscheid
BGE 107 II 459 S. 462
teilweise vorweg. Dadurch unterscheidet sich seine Verfügung insbesondere von den in
Art. 45 Abs. 2 VwVG
als Beispiele aufgeführten Zwischenverfügungen, weshalb sie auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin nicht diesen gleichzustellen, sondern als unbeschränkt anfechtbarer Endentscheid zu behandeln ist (
BGE 106 V 241
). Selbst wenn in der Festsetzung des Anmeldedatums nur ein für das weitere Verfahren wegleitender Vorentscheid zu erblicken wäre, verhielte es sich nicht anders; die Anfechtung als Endentscheid wäre dann ebenso zu bejahen wie bei Rückweisungsentscheiden, mit denen eine massgebende materielle Frage vorweg verbindlich erledigt wird (so
BGE 103 Ib 45
,
BGE 100 Ib 467
,
BGE 99 Ib 520
).
Für die Annahme eines Teil- statt eines Zwischenentscheides sprechen ferner praktische Gründe, wie sie vom Amt zum drohenden Nachteil angeführt werden. Ein Zwischenentscheid kann vom Betroffenen jedenfalls in der Regel noch zusammen mit dem auf ihm beruhenden Endentscheid angefochten werden (vgl.
Art. 45 Abs. 3 VwVG
;
BGE 98 Ia 240
,
BGE 90 I 289
E. 5; LUDWIG in ZBJV 110/1974 S. 184 ff.). Eine Datumverschiebung muss im Interesse eines geordneten Patenterteilungsverfahrens jedoch vorweg rechtskräftig beurteilt werden können; das ist in
Art. 64 Abs. 3 und 4 PatV
denn auch ausdrücklich vorgesehen. Dass Dritte - soweit ihnen überhaupt ein Beschwerderecht zukommt (
BGE 94 I 190
E. 6) - noch den Endentscheid anfechten können, weil sie vom vorausgehenden Teilentscheid keine Kenntnis erhalten haben (
BGE 87 I 404
E. 3), ändert nichts. Der Patentbewerber selbst kann in diesem Zeitpunkt nicht mehr auf die Datumverschiebung zurückkommen.
Ist ein Teilentscheid anzunehmen, so gilt zudem die ordentliche dreissigtägige Beschwerdefrist, die der Bedeutung des Anmeldedatums und der Schwierigkeit von Fragen, wie sie vom Beschwerdeführer aufgeworfen werden, ebenfalls besser gerecht wird.
c) Dagegen kann vorliegend nur der erste Beschwerdeantrag behandelt werden, der sich auf die Festlegung des Anmeldedatums bezieht. Im übrigen bleibt die Patenterteilung Gegenstand des weiteren Prüfungsverfahrens, dem das Bundesgericht nicht vorgreifen darf. Auf den zweiten Antrag ist daher nicht einzutreten.
2.
Sowohl das Stammgesuch des Beschwerdeführers wie sein späteres Teilgesuch sind aufgrund der
Art. 57 und 58 PatG
in der seit 1. Januar 1978 geltenden Fassung zu beurteilen. Danach erhält das Teilgesuch des Anmeldedatums des noch hängigen Stammgesuchs, wenn sein Gegenstand nicht über dessen Inhalt hinausgeht (
Art. 57 Abs. 1 lit. c PatG
); andernfalls gilt als Anmeldedatum der
BGE 107 II 459 S. 463
Tag, an dem die Unterlagen eingereicht wurden, welche die beanspruchte Erfindung offenbaren (
Art. 58 Abs. 2 PatG
).
a) Das Amt anerkennt zu Recht, dass diese Bestimmungen auch eine Erweiterung des ursprünglich formulierten Patentanspruchs unter Beibehaltung des Anmeldedatums erlauben, wenn der erweiterte Anspruch nicht über den Inhalt der ursprünglichen Unterlagen, die alle zu berücksichtigen sind, hinausgeht. Beide Parteien stimmen ferner darin überein, dass massgebend ist, was in den ursprünglichen Unterlagen als Erfindung offenbart wird, auch wenn der Anspruch darin zu eng formuliert worden ist. Wo die angefochtene Verfügung sich über den "Gegenstand" des ursprünglichen Gesuchs oder die darin beanspruchte Erfindung äussert, ist nichts anderes gemeint. Dagegen gehören zu den massgebenden Unterlagen auch die Patentansprüche, die anders als nach dem früheren Recht zwar nicht verbindlich, doch bereits in der Anmeldung formuliert werden müssen (vgl.
Art. 49 Abs. 1 lit. c PatG
mit Art. 49 Abs. 2 aPatG und
BGE 87 I 407
).
Der Beschwerdeführer geht zutreffend davon aus, dass die Streitfrage aus der Sicht eines Durchschnittsfachmannes der Branche zu beurteilen ist. Er verneint die fachliche Fähigkeit des Amtsprüfers, dem die besonderen Fachkenntnisse jedenfalls bei komplexen Erfindungen fehlten; der Entscheid müsse daher dem gerichtlichen Experten und damit dem Richter vorbehalten bleiben, zumal das Gesetz dafür einen besonderen Nichtigkeitsgrund vorsehe (
Art. 26 Abs. 1 Ziff. 3bis PatG
).
Wie bei einer Erfindung vorzugehen ist, welche die Möglichkeit der amtlichen Sachprüfung übersteigt, kann indes offen bleiben, denn vorliegend ist das offensichtlich nicht der Fall. Diese Prüfung war übrigens schon nach dem alten Recht Sache des Amtes (
BGE 87 I 397
ff.), und das neue hat daran nichts geändert (
Art. 57 und 58 PatG
in Verbindung mit
Art. 64 und 65 PatV
). Dass die amtliche Prüfung weniger weit geht, wenn Prioritätsrechte beansprucht werden, steht dem nicht entgegen, sondern ergibt sich aus der unterschiedlichen Regelung (insbesondere
Art. 19 und 20 PatG
).
b) Wie in
BGE 87 I 408
/9 zu Art. 58 Abs. 2 aPatG ausgeführt worden ist, lässt sich nur von Fall zu Fall sagen, wann in einem Gesuch "Anhaltspunkte" für spätere Änderungen gegeben seien; dieser verschwommene Begriff erlaube zudem nur Änderungen, durch welche die in den ursprünglichen Unterlagen offenbarte Erfindung nicht ihrem Wesen nach gewandelt und über die dort offenbarten Grenzen hinaus erweitert werde. Das Amt hatte in
BGE 107 II 459 S. 464
jenem Falle den Übergang von den ursprünglich beanspruchten Dihalogen- auf Polyhalogenverbindungen ohne Datumänderung hingenommen, weil die ersteren als Untergruppe der letzteren anzusehen und in einem Unterbegriff nach der Amtspraxis stets Anhaltspunkte für einen Oberbegriff enthalten seien. Das Bundesgericht lehnte diese allgemeine Schlussfolgerung ab und prüfte, ob durch Einführung des Oberbegriffs "Polyhalogenverbindungen" der Gegenstand der Erfindung erweitert wurde. Es bejahte das, weil der umfassende Oberbegriff sich nicht in den ursprünglich beanspruchten Unterbegriffen erschöpfte, folglich nicht an deren Stelle treten konnte. Daran ist im Urteil vom 5. Oktober 1976 i.S. Wellcome Foundation Ltd. festgehalten worden, wobei unter Hinweis auf die Lehre (TROLLER, Immaterialgüterrecht I S. 626; BLUM/PEDRAZZINI, Patentrecht III S. 332, 334 und 336) verdeutlicht wurde, dass es sich bei den Anhaltspunkten nicht um blosse Andeutungen, Vermutungen oder Spekulationen handeln dürfe (S. 9).
Diese Erwägungen zum alten Recht treffen auf das neue um so mehr zu, als nach der Revision blosse Anhaltspunkte nicht mehr genügen (Botschaft zur Novelle in BBl 1976 II S. 86). Der Beschwerdeführer beanstandet deshalb zu Unrecht, dass das Amt seine Prüfungspraxis deswegen verschärft hat und damit die Patentbewerber gegenüber früheren benachteilige. Daran ändert auch
BGE 105 II 302
ff. nichts, wo dem Amt nur das Recht abgesprochen wurde, gestützt auf die seit 1. Januar 1978 geltende Fassung seine bisherige Praxis auch zum Nachteil früherer Bewerber zu ändern.
Richtig ist sodann, dass das neue Recht die Regelung von Art. 123 Abs. 2 des Europäischen Patentübereinkommens (EPÜ) vom 5. Oktober 1973 übernommen hat (BBl 1976 II S. 86 und 321) und dass nach Abs. 3 dieser Bestimmung Änderungen vor dem Einspruchverfahren auch eine Erweiterung des Schutzbereichs bewirken dürfen, der durch die Patentansprüche bestimmt wird (
Art. 69 EPÜ
). Für die Auffassung des Beschwerdeführers ergibt sich daraus indes nichts; denn auch das Amt anerkennt, dass er mit dem Teilgesuch die Patentansprüche in den Schranken der ursprünglichen Unterlagen erweitern durfte.


header:
Urteilskopf
122 V 65
10. Extrait de l'arrêt du 27 février 1996 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre H. et Commission cantonale de recours en matière d'AVS, Genève

regeste:
Regeste
Art. 22a VwVG
in Verbindung mit
Art. 96 AHVG
,
Art. 52 AHVG
und
Art. 81 Abs. 3 AHVV
: Gerichtsferien.
Im Bereich der Haftung des Arbeitgebers nach
Art. 52 AHVG
ist der Fristenstillstand gemäss
Art. 22a VwVG
anwendbar auf die Frist von 30 Tagen, innert der die Ausgleichskasse bei der kantonalen Rekursbehörde Klage zu erheben hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 122 V 65 S. 65
A.-
La société K. SA a été déclarée en faillite le 6 mai 1991.
Alléguant avoir subi dans cette faillite un dommage de 55'894 fr. 65, la Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux (CIAM) a, le 13 juillet 1992, notifié à H., ancien administrateur de la société, une décision en réparation du dommage en raison du non-paiement de cotisations d'assurances sociales.
BGE 122 V 65 S. 66
H. a formé opposition le 21 juillet 1992.
Le 3 septembre 1992, la caisse de compensation a porté le cas devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS en vue d'obtenir la "mainlevée" de cette opposition. H. a conclu, principalement, à l'irrecevabilité de la demande, pour cause de tardiveté.
B.-
Le 21 septembre 1992, la caisse de compensation a également réclamé à V., ancien directeur de la société, le paiement, solidairement avec H., du montant précité de 55'894 fr. 65. V. a formé opposition le 20 octobre 1992 et la caisse de compensation a porté le cas devant la commission cantonale de recours le 19 novembre 1992.
C.-
Par jugement du 25 avril 1995, la commission de recours a déclaré tardive la demande de la caisse de compensation dirigée contre H. Elle a d'autre part accordé à la caisse de compensation "la mainlevée de l'opposition" formée par V.
D.-
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation du jugement cantonal, dans la mesure où il déclare irrecevables les conclusions de la caisse à l'encontre de H., et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle se prononce sur la responsabilité de cet ex-administrateur.
H. conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet.
V. conclut à l'annulation du jugement cantonal et au renvoi de la cause à la commission de recours pour qu'elle se prononce sur la responsabilité de H. La caisse de compensation conclut, implicitement, à l'admission du recours et produit un extrait d'une décision du 14 avril 1994 par laquelle la commission de recours - dans une autre composition il est vrai - a expressément statué en sens contraire au jugement entrepris.
Erwägungen
Extraits des considérants:
1.
(Pouvoir d'examen)
2.
L'OFAS n'attaque le jugement cantonal que dans la mesure où il se rapporte à H. V. n'a, pour sa part, pas recouru contre ce jugement, qui est donc entré en force en ce qui le concerne.
4.
a) En vertu de l'
art. 52 LAVS
, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur
BGE 122 V 65 S. 67
est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (
ATF 119 V 405
consid. 2 et les références).
La procédure en réparation du dommage est soumise à des règles particulières, énoncées par l'
art. 81 RAVS
. D'après cette disposition, si la caisse de compensation décide de la réparation d'un dommage causé par l'employeur, elle doit notifier à celui-ci une décision contre laquelle il peut former opposition dans les trente jours, auprès de la caisse (al. 1 et 2). Si la caisse de compensation maintient sa décision, elle doit, dans les trente jours également et sous peine de déchéance de ses droits, porter le cas devant l'autorité de recours du canton dans lequel l'employeur a son domicile (al. 3).
Selon les premiers juges, la demande de la caisse du 3 septembre 1992 est tardive, parce qu'elle n'a pas été présentée devant eux dans les trente jours suivant le moment où l'administration a eu connaissance de l'opposition de l'intimé, le 22 juillet 1992. La commission cantonale considère que les dispositions sur les féries figurant dans le nouvel
art. 22a PA
ne sont pas applicables au délai de l'
art. 81 al. 3 RAVS
, qui ne peut pas être suspendu. Il s'agit, selon la juridiction cantonale, d'un délai de fond et non d'un délai de procédure.
b) L'
art. 22a PA
, entré en vigueur le 15 février 1992, a la teneur suivante:
Les délais fixés en jours par la loi ou par l'autorité ne courent pas:
a. Du 7e jour avant Pâques au 7e jour après Pâques inclusivement;
b. Du 15 juillet au 15 août inclusivement;
c. Du 18 décembre au 1er janvier inclusivement.
Cette réglementation s'applique dans le domaine de l'AVS en vertu de l'
art. 96 LAVS
, qui déclare applicables les art. 20 à 24 PA. Comme ces dispositions de la PA ne contenaient, avant le 15 février 1992, aucune réglementation sur la suspension des délais, le Tribunal fédéral des assurances avait, dans sa jurisprudence constante, considéré qu'il s'agissait d'un silence qualifié de la loi et décidé que l'
art. 96 LAVS
excluait les dispositions cantonales en la matière (
ATF 105 V 106
). Désormais, c'est donc le droit fédéral qui, en ce domaine, règle impérativement et exclusivement la suspension des délais pendant les féries.
Applicables de manière générale en procédure administrative et judiciaire de première instance en matière d'AVS (et dans les branches d'assurance auxquelles s'applique par renvoi l'
art. 96 LAVS
; cf. RAMA 1994 no U 194 p.
BGE 122 V 65 S. 68
209), les art. 20 à 24 PA le sont incontestablement aussi à la procédure en réparation du dommage selon l'
art. 52 LAVS
(
ATF 119 V 8
consid. 3a; KNUS, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, thèse Zurich 1989, p. 81). Cela ressort sans équivoque de la systématique de la loi: l'
art. 96 LAVS
est inséré dans un chapitre intitulé "Dispositions diverses relatives à la première partie" et l'
art. 52 LAVS
figure dans cette première partie de la loi, appelée "L'assurance".
c) Contrairement à l'opinion des premiers juges, le délai de l'
art. 81 al. 3 RAVS
est - au même titre que le délai de trente jours de l'
art. 81 al. 2 RAVS
- un délai de procédure auquel s'appliquent également les dispositions précitées de la PA, notamment l'art. 22a en matière de suspension des délais, comme l'avait du reste admis la même commission de recours dans sa décision précitée du 14 avril 1994.
La procédure en réparation du dommage prévue par l'
art. 81 RAVS
déroge à la procédure habituellement applicable en droit des assurances sociales en ce sens qu'elle présente à la fois des éléments de juridiction dite primaire et des aspects de juridiction dite secondaire (cf. THOMAS NUSSBAUMER, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'
art. 52 LAVS
, RCC 1991, p. 401). Elle est ouverte par une décision de l'administration. L'opposition prévue à l'
art. 81 al. 2 RAVS
, qui se rapproche de l'opposition du droit des poursuites à l'encontre d'un commandement de payer, paralyse les effets de cette décision de manière à contraindre la caisse de compensation à introduire action en justice pour faire valoir son droit (
ATF 117 V 135
consid. 5).
On voit donc que la réglementation de l'
art. 81 RAVS
a pour seul objet d'organiser la procédure à suivre par les parties et en particulier de fixer les délais auxquels obéissent les moyens juridictionnels qu'elle institue. Ces délais ont une incidence sur la marche de la procédure, mais non sur l'existence même du droit litigieux (cf.
ATF 102 V 116
), dont l'extinction est soumise aux délais de péremption d'une année et de cinq ans fixés par l'
art. 82 al. 1 RAVS
. Leur inobservation porte certes à conséquence pour les parties: dans le cas de l'
art. 81 al. 2 RAVS
, le non-respect du délai entraîne l'entrée en force de la décision de la caisse, qui devient de ce fait exécutoire (ATF
ATF 116 V 287
consid. 3d); l'inobservation par la caisse du délai de trente jours de l'
art. 81 al. 3 RAVS
met un terme définitif à la procédure en réparation du dommage, à l'avantage du débiteur.
BGE 122 V 65 S. 69
L'
art. 81 al. 3 RAVS
exige, il est vrai, que la caisse agisse dans un délai de trente jours "sous peine de déchéance de ses droits" ("bei Verwirkungsfolge" et "sotto pena di perenzione" selon les versions allemande et italienne). Mais cela n'autorise pas à conclure qu'il s'agit d'un délai de droit matériel, soustrait aux règles normales de procédure, notamment celles qui se rapportent au point de départ, au calcul et à l'échéance du délai. Cette formulation exclut toute demande présentée après l'expiration du délai (cf.
ATF 108 V 198
consid. 6), lequel a le même effet péremptoire qu'un délai de recours (cf. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème éd., p. 47).
5.
En l'espèce, selon les constatations des premiers juges, la caisse de compensation a eu connaissance de l'opposition de l'intimé le 22 juillet 1992. Le délai de l'
art. 81 al. 3 RAVS
devait normalement commencer à courir pendant la période de suspension, du 15 juillet au 15 août inclusivement. Son point de départ était donc reporté après cette période. En déposant sa demande à l'autorité cantonale le 3 septembre 1992, la caisse a agi en temps utile.
Le Tribunal fédéral des assurances ne saurait se substituer à l'autorité cantonale en se prononçant sur le fond. Il convient donc d'annuler le jugement attaqué, dans la mesure où il concerne H., et de renvoyer la cause à la commission de recours pour qu'elle statue à nouveau au sens des considérants.


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Urteilskopf
110 II 188
40. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Mai 1984 i.S. Gesellschaft A. gegen die Gesellschaften B., C. und D. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Begehren ausländischer Gesellschaften, einer inländischen vorsorglich die Hinterlegung von Aktien zu befehlen; Streit um das anwendbare Recht.
1. Ob auf den Streit englisches Recht anzuwenden ist, weil das Massnahmebegehren sich auf eine in England begangene "fraudulent conspiracy" stützt, bestimmt sich nach den Regeln des schweizerischen internationalen Privatrechts (E. 1). Der behauptete Sachverhalt ist nach der lex fori zu beurteilen (E. 2).
2. Die ausservertragliche Haftung einer juristischen Person für unerlaubte Handlungen eines Dritten untersteht dem Deliktsstatut, gleichviel ob der Dritte als Organ oder Hilfsperson gehandelt hat (E. 3).
3. Umstände, unter denen sich eine Gesellschaft weder auf ein Vertrags- noch auf ihr Personalstatut berufen kann, um gegen sie erhobene Ansprüche wegen Verwendung widerrechtlich erworbener Mittel nach schweizerischem Recht beurteilen zu lassen (E. 4-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 110 II 188 S. 189
A.-
Die Gesellschaften B., C. und D., alle mit Sitz in Übersee, ersuchten am 29. Juli 1981 den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich um Vollstreckung einer Anordnung des englischen High Court of Justice vom 21. Juli 1981, eventuell um eine selbständige vorsorgliche Massnahme gegen die Gesellschaft A. in Zürich. Gegenstand der Begehren waren die im Besitz der Beklagten stehenden Aktien von 28 Gesellschaften aus verschiedenen Ländern.
Der Einzelrichter wies am 23. September 1981 sowohl das Vollstreckungs- wie das Massnahmebegehren ab.
B.-
Die Ablehnung der Vollstreckung blieb unangefochten. In einem Rekurs hielten die Klägerinnen dagegen am Begehren um Erlass einer vorsorglichen Massnahme fest, mit welcher der Beklagten die amtliche Hinterlegung der Aktien befohlen, eventuell jede Verfügung über sie verboten werden sollte. Die Klägerinnen machten insbesondere geltend, X. habe ab 1962 zwecks Konkurrenzierung des S.-Konzerns, bei dem er früher in leitender Stellung tätig gewesen sei, die Gesellschaften-Gruppe E. aufgebaut. Dieser Gruppe hätten zunächst auch die Klägerinnen angehört. Durch den Entscheid eines Gerichts der Cayman Islands vom 7. August 1980 habe der Konzern die Klägerinnen unter seine Herrschaft gebracht; vorher habe X. deren Vermögenswerte samt den streitigen Aktien jedoch der ebenfalls von ihm beherrschten Beklagten
BGE 110 II 188 S. 190
übertragen, um sie dem Zugriff des Konzerns zu entziehen. Darin wie auch in der Gründung der Beklagten mit Geldmitteln der Klägerin 1 sei nach englischem Recht eine unerlaubte Handlung (fraudulent conspiracy) zu erblicken. Da X. an seinem damaligen Wohnort und Geschäftsdomizil in England gehandelt habe, könnten die Geschädigten sich auf englisches Recht berufen und die veräusserten Aktien als "Früchte der unerlaubten Handlung" herausverlangen; nach diesem Recht sei davon auszugehen, dass die Beklagte die Aktien als Treuhänderin der Geschädigten halte.
Gestützt auf diesen Sachverhalt erliess das Obergericht des Kantons Zürich am 18. November 1981 ein einstweiliges Verfügungsverbot und hiess am 16. Juni 1983 den Rekurs der Klägerinnen gut. Es befahl der Beklagten, innert 20 Tagen die mittelbar oder unmittelbar in ihrem Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen Aktien der genannten Gesellschaften bei der Obergerichtskasse oder bei dem vom High Court of Justice bestellten Sachwalter zu hinterlegen. Für den Fall der Widerhandlung gegen den Befehl wurde der Beklagten Zwangsvollzug und ihren verantwortlichen Organen Bestrafung wegen Ungehorsams angedroht. Gleichzeitig erstreckte das Obergericht das einstweilige Verfügungsverbot bis zur erfolgten Hinterlegung, setzte den Klägerinnen Frist, um den Hauptprozess anhängig zu machen, und nahm davon Kenntnis, dass die Klägerinnen den allenfalls durch die vorsorglichen Massnahmen verursachten Schaden mit einer Bankgarantie von Fr. 350'000.- sichergestellt hatten.
C.-
Gegen den Entscheid des Obergerichts hat die Beklagte eine zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht mit den Anträgen, ihn aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerinnen beantragen, die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen. Hinsichtlich der durch die Vorinstanz angesetzten Fristen ist der Beschwerde aufschiebende Wirkung gegeben worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht hat über die streitigen Aktien nicht im Vollstreckungsverfahren entschieden, sondern vor Anhebung eines Hauptprozesses darüber eine selbständige vorsorgliche Massnahme erlassen. Sein Entscheid ist daher nicht berufungsfähig; er kann aber gemäss
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden, wenn statt des massgebenden
BGE 110 II 188 S. 191
eidgenössischen Rechts ausländisches angewendet worden ist (
BGE 103 II 3
E. 1 mit Hinweisen).
Die Vorinstanz geht davon aus, dass ein Kläger nach kantonalem Recht seinen Anspruch nur glaubhaft zu machen hat, um eine vorsorgliche Massnahme zu erlangen. Sie nimmt sodann an, dass vorliegend die Voraussetzungen und der Umfang des Schadenersatzanspruchs und damit auch die Frage der Widerrechtlichkeit nach dem Deliktsstatut zu beurteilen seien, weil der Beschwerdeführerin eine unerlaubte Handlung vorgeworfen werde; das führe unter dem Gesichtspunkt sowohl des Handlungsorts wie des Erfolgsorts zur Anwendung des englischen Rechts. Sie hält schliesslich Anordnungen für geboten, da die Rechte der Klägerinnen gefährdet seien.
Die Beschwerdeführerin pflichtet dem unter der Voraussetzung bei, dass es wirklich um eine unerlaubte Handlung geht. Sie wirft dem Obergericht eine Verletzung schweizerischen Rechts vor, weil es diese Voraussetzung nicht nach schweizerischen Kollisionsnormen geprüft habe. Ob auf den Streitfall englisches Recht anzuwenden ist, bestimmt sich in der Tat nach den Regeln des schweizerischen internationalen Privatrechts (IPR;
BGE 108 II 443
,
BGE 107 II 485
mit Hinweisen); die Frage konnte dem Bundesgericht gemäss
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
mit der Nichtigkeitsbeschwerde unterbreitet werden (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 256; THOUVENIN, Die bundesrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen, Diss. Zürich 1978, S. 104 f.). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. Nicht zu prüfen ist dagegen, ob das Obergericht englisches Recht richtig angewendet und die prozessualen Voraussetzungen für die angeordneten vorsorglichen Massnahmen zu Recht als erfüllt angesehen habe.
Die Beschwerdegegnerinnen unterstreichen, dass sie nach dem anwendbaren kantonalen Prozessrecht und allenfalls auch nach Bundesrecht den gefährdeten Anspruch im Massnahmeverfahren bloss glaubhaft zu machen haben. Sie beziehen dies auch auf die Rechtsanwendung, insbesondere auf die Anwendung des schweizerischen IPR, weshalb für die Anwendbarkeit des englischen Rechts ebenfalls kein umfassender Nachweis verlangt werden dürfe. Diese Auffassung erweckt Bedenken. Wie es sich damit verhält, kann indes dahingestellt bleiben, wenn nach den weiteren Erwägungen darauf so oder anders nichts ankommt.
2.
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerinnen ihren Anspruch ausschliesslich auf englisches Recht stützen. Dass dies
BGE 110 II 188 S. 192
nicht entscheidend sein kann, versteht sich von selbst und entspricht offenbar auch der Meinung des Obergerichts, das auf das Recht des Deliktsorts abstellt, weil der Begriff der unerlaubten Handlung keiner Auslegung bedürfe und nichts darauf ankomme, ob auch nach schweizerischem Recht ein Anspruch aus unerlaubter Handlung gegeben wäre.
Diese Erwägung beruht auf dem Verweisungsbegriff der unerlaubten Handlung und damit auf einer unzulässigen Vereinfachung, weil zum vornherein nicht massgebend sein kann, was nach englischer Auffassung unter einer solchen Handlung zu verstehen ist (
BGE 79 II 95
; DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse, Bd. I, S. 20, N. 11). Massgebend ist vielmehr, wie der von den Beschwerdegegnerinnen behauptete Sachverhalt nach der lex fori, also nach schweizerischem Recht zu beurteilen ist (
BGE 107 II 485
E. 1,
BGE 100 II 206
oben,
BGE 96 II 87
E. 7; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Einleitung N. 98/99; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, S. 15 f.). Das Obergericht lehnt es daher zu Unrecht ab, auch nach schweizerischem Recht zu prüfen, ob die gegen X. erhobenen Vorwürfe auf eine unerlaubte Handlung schliessen lassen; es scheint dies sogar unter Übernahme einer Erwägung des Einzelrichters zu verneinen. Am erwähnten Grundsatz ändert sich selbst dann nichts, wenn ein bestimmter Rechtsbehelf, wie offenbar eine "fraudulent conspiracy" mit Anspruch auf die Früchte der Handlung, dem schweizerischen Recht fremd ist; diesfalls ist zu prüfen, welcher schweizerische Rechtsbegriff dem Sachverhalt am nächsten kommt (
BGE 96 II 88
E. 7b; VISCHER/VON PLANTA, S. 16/17; DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, S. 19). Dabei darf der Begriff der unerlaubten Handlung weit ausgelegt und auf alle Fälle ausservertraglicher Verschuldenshaftung wie der Kausalhaftung angewandt werden (
BGE 95 III 90
E. 6a; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 332; ebenso im deutschen Recht, FIRSCHING, Einführung in das IPR, S. 257).
3.
Die Beschwerdeführerin wendet mit Recht ein, dass der Vorwurf der "fraudulent conspiracy" nach dem behaupteten Sachverhalt nicht sie selbst, sondern nur X. treffen könnte, der angeblich als Drahtzieher ihre Handlungen bestimmt habe; soweit überhaupt unerlaubte Handlungen in Betracht kämen, werde sie demnach für fremdes Tun oder Unterlassen haftbar gemacht. Für diesen Fall mache das Bundesgericht (BGE 22 S. 471 ff., wiedergegeben von KELLER/SCHULZE/SCHAETZLE, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts im IPR, Bd. II, S. 327) eine Ausnahme von der
BGE 110 II 188 S. 193
Anknüpfung an den Deliktsort und stelle bei juristischen Personen auf das an ihrem Sitz geltende Recht ab, was zum schweizerischen Recht führe.
Das Bundesgericht hat bereits im zitierten Entscheid von 1896 darauf hingewiesen, dass nach einem Teil der Lehre auch die Haftung für Dritte, insbesondere des Geschäftsherrn für Angestellte, sich nach dem Recht des Deliktsorts richte; es hat sich damals aber der gegenteiligen deutschen Lehrmeinung angeschlossen (S. 486). In einem Entscheid aus dem Jahre 1909 liess es die gleiche Frage offen, weil eine unerlaubte Handlung schon nach dem Deliktsstatut des handelnden Dritten zu verneinen war (
BGE 35 II 479
E. 1). In den seither veröffentlichten Fällen von Deliktsansprüchen gegen juristische Personen wurde die Frage gar nicht aufgeworfen, offenbar weil Deliktsstatut und Personalstatut zum gleichen Ergebnis führten oder die massgeblichen Handlungen am Sitz der Gesellschaft begangen wurden (
BGE 76 II 111
,
BGE 80 II 70
E. 5, 87 II 115 E. 2,
BGE 95 III 90
E. 6a,
BGE 100 II 210
E. 6). Die neuere Lehre unterstellt dagegen die ausservertragliche Haftung für das Handeln Dritter ebenfalls dem Deliktsstatut; davon ausgenommen wird von einigen Autoren bloss die Haftung aus familienrechtlichen Beziehungen (VISCHER/VON PLANTA, S. 206; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 332; VERENA TRUTMANN, Das IPR der Deliktsobligationen, Diss. Basel 1973, S. 110/11; ebenso für das deutsche Recht, FIRSCHING, S. 260 f.). Das wird auch im Entwurf zu einem IPR-Gesetz vorgeschlagen (Art. 140 lit. h; Schlussbericht der Expertenkommission, S. 249 f.).
Dieser möglichst umfassenden Anknüpfung unerlaubter Handlungen an den Deliktsort ist beizupflichten. Das führt dazu, dass die Haftung der Beschwerdeführerin dem Recht am Handlungsort des X., also dem englischen, unterstellt wird, gleichviel ob er als Organ oder Hilfsperson der Gesellschaft gehandelt habe. Die Beschwerdeführerin macht freilich geltend, sie sei erst 1978 gegründet worden, lange nach den X. vorgeworfenen Vermögensverschiebungen von 1972/74; sie könne deshalb weder an angeblichen Verletzungen des Arbeitsvertrages des X. mit dem S.-Konzern noch an Handlungen im Zusammenhang mit dem Aufbau der Gesellschaften-Gruppe E. beteiligt gewesen sein. Das ist indes nicht eine Frage des internationalen Rechts, sondern nach der massgebenden nationalen Rechtsordnung zu beurteilen. Im übrigen anerkennt die Beschwerdeführerin zu Recht, dass sie allenfalls für die Gründertätigkeit des X. einzustehen hätte; auch diesfalls läge
BGE 110 II 188 S. 194
eine Haftung für einen Dritten aus unerlaubter Handlung vor, wofür das bereits Gesagte gilt. Ihr Hinweis auf den Schlussbericht der IPR-Expertenkommission hilft ihr nicht, weil die zitierte Stelle (S. 271) nicht von der Delikts- sondern von der Vertragshaftung handelt (ebenso
BGE 107 II 485
).
Was die Beschwerdeführerin vorbringt, ist deshalb nicht geeignet, in ihrem Fall eine Anknüpfung an den in England liegenden Deliktsort auszuschliessen.
4.
Eine andere Frage ist, ob dem behaupteten Sachverhalt nach schweizerischem Recht eine Vertragsobligation besser entspricht und zu einer abweichenden Anknüpfung führt.
a) Nach Ansicht der Beschwerdeführerin beruht der Vorwurf, X. habe am 7. August 1980 Vermögenswerte der damals von ihm beherrschten Beschwerdegegnerinnen an die ebenfalls von ihm beherrschte Beschwerdeführerin verschoben, um die Werte dem Zugriff des S.-Konzerns zu entziehen, auf vertraglicher Grundlage, soweit sie Aktien aufgrund eines Kaufvertrages mit der Vorgängerin der Gesellschaft C. (Panama) und Beschwerdegegnerin 2 erworben habe. Falls die Beschwerdegegnerin 2 sich auf Nichtigkeit des Vertrages berufe, um ihr Eigentum geltend zu machen, beurteile sich diese Frage aber nach dem Vertragsstatut, das zum Recht am gewöhnlichen Sitz der Verkäuferin (Panama) führe; weil sich keine der Parteien auf panamesisches Recht stütze, sei schweizerisches Recht als Ersatzrecht anzuwenden.
Eine solche vertragliche Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin 2 nimmt auch die Vorinstanz an. Nach dem angefochtenen Urteil und der Beschwerde betrifft der genannte Kaufvertrag jedoch nur einen Teil der streitigen Aktien, der nicht näher substantiiert wird. Dazu kommt, dass die Beschwerdeführerin sich offenbar erst vor Bundesgericht auf panamesisches Recht beruft, mit dieser neuen Einrede aber nicht zu hören ist (
BGE 91 II 75
; THOUVENIN, S. 216). Abgesehen davon kann nach
Art. 68 lit. a OG
nur geltend gemacht werden, dass das Obergericht schweizerisches statt englisches Recht hätte anwenden müssen, nicht aber dass panamesisches Recht anzuwenden wäre; es verhält sich gleich wie mit der Berufung (
BGE 102 II 728
E. 2,
BGE 101 II 171
unten mit Hinweisen). Ob und unter welchen Voraussetzungen das Obergericht statt dessen schweizerisches Recht als Ersatzrecht hätte anwenden können, ist ohnehin eine Frage des kantonalen Rechts und vom Bundesgericht auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht zu prüfen (
BGE 95 II 122
E. 1,
BGE 92 II 116
E. 2).
BGE 110 II 188 S. 195
b) Mit dem Hinweis auf den genannten Kaufvertrag ist daher gegen den angefochtenen Entscheid nicht aufzukommen. Es handelt sich nicht darum, durch eine blosse Behauptung den Verweisungsbegriff "Rechtmässigkeit eines Vertrages" in "unerlaubte Handlung" abzuändern, wie die Beschwerdeführerin meint. Ob der massgebliche Sachverhalt sich in blossen Behauptungen erschöpft oder ob die anspruchsbegründenden Tatsachen für eine vorsorgliche Massnahme genügend glaubhaft gemacht sind, wie die Vorinstanz annimmt, kann ohnehin nicht Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht sein. Da der Kaufvertrag für den Entscheid unerheblich ist, kann er auch nicht eine akzessorische Anknüpfung in dem Sinn rechtfertigen, wie das für das künftige IPR-Gesetz vorgeschlagen wird (Art. 131, Schlussbericht, S. 238 ff.).
5.
Die Beschwerdeführerin bestreitet auch eine unerlaubte Handlung zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 1, der Muttergesellschaft der Beschwerdegegnerin 2. Wenn jene einen Schaden aus dem Verkauf der Aktien durch ihre Tochter behaupte, so könne es sich nur um einen Reflexschaden handeln, der nicht direkt geltend gemacht werden könne. Es sei auch nicht zu ersehen, worin der Schaden bestehe, nachdem die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin 2 für die Aktien einen angemessenen Preis bezahlt habe; sie hafte nicht für den Fall, dass X. den Preis an einen Dritten transferiert habe. Letzteres lässt sich in dieser Form, wie bereits ausgeführt worden ist, so oder anders nicht sagen. Ihre Einwände gehen auch im übrigen fehl, weil sie sich wiederum auf die Frage beziehen, ob der streitige Anspruch begründet sei, was in diesem Verfahren aber nicht zu überprüfen ist.
Ähnlich verhält es sich mit ihren Einwänden gegen den Vorwurf, sie sei von X. mit Geldmitteln der Beschwerdegegnerin 1 gegründet worden. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf das an ihrem Sitz geltende Recht, also auf schweizerisches, nach dem auch die Rechtmässigkeit ihrer Gründung und die Rechte ihrer Aktionäre zu beurteilen seien; die blosse Behauptung, dass eine andere Rechtsordnung diese Gründung als Teil einer betrügerischen Verschwörung qualifiziere, ändere daran nichts. Damit wird zwar der Umfang des Personalstatuts der juristischen Person zutreffend umschrieben (
BGE 102 Ia 410
E. 2b und 580 E. 7a); der Schluss geht aber an der Sache vorbei. Dass die Beschwerdeführerin nach schweizerischem Recht ordnungsgemäss gegründet worden sei, schliesst eine Verwendung illegal erworbener Mittel nicht aus. Die
BGE 110 II 188 S. 196
unerlaubte Handlung ist nicht in der Gründung, sondern in der Art ihrer Finanzierung zu erblicken, weshalb international daran anzuknüpfen ist.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin sich weder auf ein Vertrags- noch auf ihr Personalstatut berufen kann, um die gegen sie erhobenen Ansprüche nach schweizerischem Recht beurteilen zu lassen. Mit dem angefochtenen Urteil ist vielmehr davon auszugehen, dass die Ansprüche sich auf unerlaubte Handlungen des X. und damit auf ausservertragliche Verschuldenshaftung der Beschwerdeführerin stützen. Es ist unbestritten, dass X. in England gehandelt hat, folglich auch nicht zu beanstanden, dass das Obergericht englisches Recht für anwendbar hält. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich daher als unbegründet.
Mit der Eröffnung des Beschwerdeentscheides beginnen die Fristen, welche das Obergericht den Parteien angesetzt hat, neu zu laufen. Im übrigen bleibt es bei den Anordnungen der Vorinstanz.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.