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Urteilskopf
86 I 229
32. Urteil vom 23. September 1960 i.S. G. gegen Rekurskommission des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer: Unterliegen Vergütungen, die der Eigentümer einer Baulandparzelle von einer Unternehmung für den ihr überlassenen Abbau der dortigen Kies- und Sandschicht erhält, der Steuer für Einkommen aus unbeweglichem Vermögen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 229
BGE 86 I 229 S. 229
A.-
G. ist Eigentümer eines rund 3 ha messenden Grundstücks. Mit Vertrag vom 27. April 1954 räumte er einer Unternehmung eine Dienstbarkeit ein, wonach sie berechtigt ist, das Kies- und Sandvorkommen auszubeuten, das sich dort unter der Humusschicht befindet. Die Unternehmung hat das abgebaute Gebiet fortlaufend auf ihre Kosten wieder aufzufüllen und mit einer Humusdecke zu versehen. Als "Entschädigung" hat sie dem Eigentümer alljährlich Zahlungen zu leisten, die nach dem abgebauten Raum bemessen werden (Fr. 1.20 je m3). Das Ausbeutungsrecht
BGE 86 I 229 S. 230
begann am 1. Mai 1954; es dauert unbestimmte Zeit. Der Vertrag ist erstmals auf Ende 1974 kündbar. In den Jahren 1955 und 1956 beutete die Unternehmung eine Fläche von 90 a aus.
Bei der Veranlagung des G. für die Wehrsteuer der 9. Periode wurden die Vergütungen, die er von der Unternehmung für die Berechnungsjahre 1955 und 1956 erhalten hatte, als Einkommen aus unbeweglichem Vermögen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. b WStB erfasst. Die kantonale Rekurskommission stellte für die beiden Jahre unter diesem Titel einen "Rohertrag" von Fr. 75'241.-- in Rechnung. Hievon zog sie Fr. 9000.-- (Fr. 1.- je m2 abgebauter Fläche) ab in Erwägung, dass der Wert des Grundstücks sich infolge der Kies- und Sandgewinnung während der Berechnungsperiode in diesem Umfange vermindert habe. Unter Berücksichtigung des so ermittelten "Reinertrages" des Grundstücks setzte sie das steuerbare Einkommen auf Fr. 42'000.-- fest.
B.-
Gegen diesen Entscheid erhebt G. Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das steuerbare Einkommen sei auf Fr. 9000.-- herabzusetzen.
Er macht geltend, die Beträge, die er von der Unternehmung bezieht, fielen nicht in die Berechnung der Wehrsteuer für Einkommen. Es handle sich nicht um einen Ertrag unbeweglichen Vermögens im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. b WStB, sondern um eine Gegenleistung für die Veräusserung eines Teils der Substanz des Grundstücks. Ein dabei erzielter Gewinn könnte nur als Kapital- oder Grundstückgewinn gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. d oder allenfalls als Wertvermehrung nach lit. f daselbst erfasst werden, jedoch bloss dann, wenn er im Betrieb eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens entstanden wäre. Diese Voraussetzung treffe beim Beschwerdeführer nicht zu. - Wollte man, der Betrachtungsweise der Rekurskommission folgend, der Wertverminderung Rechnung tragen, so könnte man, entgegen der Auffassung dieser Behörde, nicht lediglich einen Anteil
BGE 86 I 229 S. 231
am Erwerbspreis abziehen. Vielmehr müssten Fr. 15.- bis Fr. 20.- je m2 für effektiven Wertverlust und ferner ein Anteil an den Unkosten (Vertrags-, Grundbuch-, Geometerkosten usw.) in Rechnung gestellt werden.
C.-
Die kantonale Rekurskommission und die eidg. Steuerverwaltung schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
D.-
Im Instruktionsverfahren vor Bundesgericht ist ein Architekt als Sachverständiger beigezogen worden. Eine Delegation des Gerichts hat mit ihm in Anwesenheit des Beschwerdeführers und der Behördevertreter einen Augenschein vorgenommen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 21 WStB unterliegen der Einkommenssteuer grundsätzlich die gesamten Einkünfte des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen. Die sogenannte Quelle ist gedacht als das Mittel, das dem Steuerpflichtigen Einnahmen zuführt, die als Erträgnisse dem bisherigen Besitze gegenübergestellt werden. Der Rohertrag der Quelle wird gekürzt um gewisse mit der Einkommenserzielung verbundene Aufwendungen (Gewinnungskosten usw., Art. 22 WStB). Veränderungen der Quelle dagegen sind bei Steuern auf Quellenerträgnissen in der Regel unbeachtlich. Der Wehrsteuerbeschluss sieht nur für buchführungspflichtige Betriebe eine abweichende Ordnung vor (Art. 21 Abs. 1 lit. d und f, Art. 22 Abs. 1 lit. b und c); danach werden Vermögensvermehrungen und -verminderungen (Kapitalgewinne und -verluste) berücksichtigt, die unter Umständen nicht oder nicht ausschliesslich den Ertrag der Einkommensquelle als solchen betreffen (
BGE 72 I 39
/40). Für den Beschwerdeführer, der nicht buchführungspflichtig ist, gilt jedoch diese Sonderregelung nicht. Er unterliegt der allgemeinen, nur die Quellenerträgnisse erfassenden Ordnung der Wehrsteuer für Einkommen.
2.
Die Rekurskommission betrachtet die Vergütungen,
BGE 86 I 229 S. 232
die der Beschwerdeführer auf Grund des Dienstbarkeitsvertrages vom 27. April 1954 erhalten hat, als (rohen) Ertrag unbeweglichen Vermögens im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. b WStB. Dagegen erblickt der Beschwerdeführer darin eine Entschädigung für die Veräusserung eines Teils der Substanz seines Grundstückes. Wäre ihm zuzustimmen, so hätten die Vergütungen den Charakter eines Kaufpreises. Es könnte dann nicht von einem Ertrag einer Quelle im Sinne des Art. 21 WStB gesprochen werden. Der bei der Teilveräusserung allenfalls erzielte Gewinn wäre als Kapitalgewinn gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB zu charakterisieren und könnte beim nicht buchführungspflichtigen Beschwerdeführer nicht als Einkommen erfasst werden.
Unter Art. 21 Abs. 1 lit. b WStB fällt "jedes Einkommen aus unbeweglichem Vermögen, gleichgültig, ob es durch Vermietung oder Verpachtung oder durch Eigengebrauch erzielt wird". Die Bestimmung erfasst einerseits den Ertrag, den der Eigentümer dadurch aus dem Grundstück zieht, dass er es unmittelbar für sich selbst gebraucht oder nutzt, und anderseits das Entgelt, das ihm ein anderer für die Überlassung des Gebrauchs oder der Nutzung zu entrichten hat, sei es kraft Miete oder Pacht, sei es eines ähnlichen Verhältnisses (Nutzniessung usw., vgl. Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB, betreffend Einkommen aus beweglichem Vermögen). Es ist anerkannt, dass Gegenstand einer Pacht oder eines sonstigen Nutzungsverhältnisses auch die Gewinnung von Bodenbestandteilen (Mineralien) in einem Bergwerk, einem Steinbruch, einer Kiesgrube usw. sein kann (
Art. 771 ZGB
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 3, 5 und 9 zu
Art. 275 OR
). Dementsprechend lässt sich der Standpunkt vertreten, dass die Ausbeutung von Bodenschätzen dem Eigentümer, der sie selbst vornimmt oder einem anderen gegen Entgelt gestattet, ein Einkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. b WStB einträgt (vgl. den im Archiv für schweiz. Abgaberecht, Bd. 14 S. 479, wiedergegebenen Entscheid der Rekurskommission
BGE 86 I 229 S. 233
des Kantons Luzern vom 3. Mai 1946, betreffend Torfgewinnung). Das deutsche Einkommensteuergesetz vom 21. Dezember 1954, das die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung ebenfalls erfasst (§ 2 Abs. 3 Ziff. 6), erwähnt denn auch als Beispiel solchen Einkommens ausdrücklich die Einkünfte aus der Verpachtung eines Mineralgewinnungsrechtes (§ 21 Abs. 1 Ziff. 1). Da indessen die Ausbeutung von Bodenbestandteilen notwendigerweise die Substanz des Grundstücks angreift, ist zweifelhaft, ob angenommen werden kann, dass sie dem Eigentümer Quellenerträgnisse im Sinne des Art. 21 WStB verschafft. Am ehesten liesse sich diese Annahme noch in Fällen rechtfertigen, wo sozusagen unerschöpfliche Bodenschätze abgebaut werden. Sie ist aber zum mindesten dann fragwürdig, wenn das Mineralvorkommen durch die Ausbeutung in kurzer Zeit erschöpft wird. Wo der Eigentümer einem anderen gestattet, ein solches Vorkommen (z.B. ein Kies- und Sandlager) binnen kurzem vollständig abzubauen, wird unter Umständen eher ein Kauf als eine Pacht (oder ein ihr ähnliches Verhältnis) vorliegen (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 9 zu
Art. 275 OR
). Auf jeden Fall können Vergütungen, die der Eigentümer von dem zur Mineralgewinnung Berechtigten erhält, insoweit nicht als Quellenerträgnisse im Sinne des Art. 21 WStB betrachtet werden, als sie eine Wertverminderung ausgleichen sollen, die das Grundstück infolge der Ausbeutung über den Verlust des Wertes der abgebauten Substanz hinaus erfährt.
3.
Der offenbar im Jahre 1955 begonnene Abbau des Kies- und Sandvorkommens im Grundstück des Beschwerdeführers ist bisher rasch fortgeschritten. Von der rund 300 a messenden Fläche der Parzelle waren Ende 1956 bereits 90 a und am 1. Juni 1960 260 a ausgebeutet. Bei gleichbleibendem Fortschreiten dürfte der Abbau des Kieses und Sandes im Jahre 1961 oder 1962 und die Wiederauffüllung der Grube einige Jahre später beendet sein, wie der Experte feststellt. Ob unter solchen Umständen von einem Ertragseinkommen im Sinne des Wehrsteuerbeschlusses
BGE 86 I 229 S. 234
die Rede sein könnte, ist ungewiss. Die Frage kann jedoch im vorliegenden Fall offen gelassen werden.
Das ausgebeutete Grundstück liegt in einer Gegend, die seit einigen Jahren mehr und mehr überbaut wird. Es ist ausgesprochenes Bauland. Sein Wert als Bauland wird aber nach den Feststellungen des Experten durch den Abbau des Kies- und Sandlagers erheblich vermindert, weil eine Überbauung der wieder aufgefüllten Grube eine kostspielige zusätzliche Fundation (Pfählung) voraussetzt. Der Experte beziffert den Wertverlust, der aus diesem Grunde während der Berechnungsperiode 1955/56 eingetreten ist, auf Fr. 165'000.--. Diese Schätzung erscheint als zuverlässig und wird von den Parteien auch nicht beanstandet; sie darf der Beurteilung zugrunde gelegt werden.
Wie angenommen werden muss, sind die Zahlungen, welche dem Beschwerdeführer nach dem Dienstbarkeitsvertrage zu leisten sind, mit als Ausgleich für die Wertverminderung gedacht, die das Grundstück als Bauland infolge der vorübergehenden Ausbeutung erleidet. Die Vergütungen von insgesamt Fr. 75'241.--, die der Beschwerdeführer für die Jahre 1955 und 1956 vom Vertragspartner bezogen hat, sind daher als (teilweiser) Ersatz für den Wertverlust von Fr. 165'000.-- zu betrachten, den der Experte für diese Jahre berechnet. Sie können somit nach dem in Erwägung 2 hiervor Ausgeführten nicht, auch nicht zu einem Teil, als (reiner) Vermögensertrag im Sinne des Wehrsteuerbeschlusses in die Berechnung der Wehrsteuer vom Einkommen einbezogen werden. Die Beschwerde erweist sich im vollen Umfange als begründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das steuerbare Einkommen des Beschwerdeführers für die 9. Wehrsteuerperiode in Abänderung des angefochtenen Entscheides auf Fr. 9000.-- herabgesetzt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 Ib 141
23. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. September 1980 i.S. Schweiz. Bund für Naturschutz gegen Regionaler Jagdschiessverein Illgraben, Leuk, und Staatsrat des Kantons Wallis (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 50 Abs. 2 FPolG
;
Art. 1 Abs. 2 FPolV
;
Art. 25bis Abs. 1 lit. a und Abs. 4 FPolV
.
1. Mitteilung von Rodungsbewilligungsentscheiden an beschwerdeberechtigte Organisationen (E. 2).
2. Waldqualität einer unbestockten Fläche innerhalb des Waldes; deren Überbauung bedarf einer Rodungsbewilligung, auch wenn keine Bäume gefällt werden müssen (E. 4).
3. Bemessung der Rodungsfläche; Zuständigkeit zum Entscheid über das Rodungsgesuch (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 106 Ib 141 S. 141
Der regionale Jagdschiessverein Illgraben, Leuk, beabsichtigt den Bau einer Jagdschiessanlage am Illgraben zwischen Pulligen und Güetji. Diese besteht aus einem Jagdschiessstand auf 150 m Distanz, einem Tontaubenstand und einem Hasenstand. Ausserdem sind entlang der Strasse von Pletschen nach Güetji Parkplätze für 130 und 80 Standplätze vorgesehen. Die kantonale Baukommission erteilte aufgrund eines Rekursentscheides des Staatsrates vom 15. Dezember 1976 am 17. Januar 1977 die Baubewilligung für die Anlage, verfügte jedoch in der Folge auf Intervention des Kantonsforstinspektors am 16. März 1977, dass - da sich das Baugelände im Waldareal befinde - "ohne ein bewilligtes Rodungsgesuch keine Bäume gefällt werden und auch kein Waldgebiet für einen Bau
BGE 106 Ib 141 S. 142
beansprucht werden" dürfen. Mit Entscheid vom 6. September 1978 wies der Staatsrat das Rodungsgesuch ab, doch zog er diesen Entscheid auf Gesuch des Jagdschiessvereins hin in Wiedererwägung, hob ihn auf und erteilte die Rodungsbewilligung am 31. Oktober 1979. Hiegegen ergriff der Schweizerische Bund für Naturschutz Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Nach Durchführung eines Augenscheins am 29. Mai 1980 heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut und hebt die erteilte Rodungsbewilligung auf, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
... (Formelles).
2.
Der Beschwerdeführer rügt die verspätete Zustellung des Staatsratsentscheides über die Rodungsbewilligung. Gemäss dem Vermerk auf der den Akten beigegebenen Ausfertigung wurde der Entscheid durch die Staatskanzlei am 9. November 1979 eröffnet, offensichtlich jedoch nur an den regionalen Jagdschiessverein Illgraben. Die Mitteilung an das Bundesamt für Forstwesen sowie an die nach
Art. 12 NHG
beschwerdeberechtigten schweizerischen Organisationen erfolgte erst am 26. November 1979 durch das Kantonsforstamt. Dies widerspricht in der Tat der klaren Anordnung des
Art. 25bis Abs. 4 FPolV
, wonach die Kantone sämtliche Entscheide über Rodungsgesuche sofort dem Oberforstinspektorat (heute: Bundesamt für Forstwesen) und Rodungsbewilligungen unverzüglich den beschwerdeberechtigten schweizerischen Organisationen mitzuteilen haben.
Die Rüge des Beschwerdeführers ist daher begründet. Die Anordnung des
Art. 25bis Abs. 4 FPolV
ist vor allem im Interesse des Empfängers der Rodungsbewilligung zu beachten, da die Rodung erst nach unbenütztem Ablauf der Beschwerdefrist in Angriff genommen werden darf (
Art. 25bis Abs. 5 FPolV
). Die Eröffnung an den Gesuchsteller und die Mitteilung an das Bundesamt für Forstwesen sowie an die beschwerdeberechtigten Organisationen sollten daher gleichzeitig erfolgen, wobei es sich empfiehlt, die Mitteilung auf dem Entscheid zu vermerken, damit für alle Beteiligten Klarheit über den Lauf der Beschwerdefrist geschaffen wird.
3.
Dem angefochtenen Wiedererwägungsentscheid liegt das von der Burgergemeinde Leuk und vom Präsidenten der
BGE 106 Ib 141 S. 143
Verwaltungskommission des regionalen Jagdschiessvereins Illgraben unterzeichnete Rodungsgesuch vom 12. Juli 1978 zugrunde. In diesem Gesuch wird die Fläche der Rodung mit 600 m2 angegeben und vermerkt, dass die Burgergemeinde als Landeigentümerin die nicht überbaute Fläche als Zwischendeponie für Holz aus Holzschlägen beanspruche. Als Zweck der Rodung wird der Bau einer regionalen Jagdschiessanlage angegeben, wobei beigefügt wird, dass keine Bäume gefällt, sondern lediglich Aufräumungsarbeiten vorgenommen werden müssten. Da sich jedoch die Anlage in einem Waldareal befinde, benötige es dieses Gesuch. Beigefügt wird, dass der regionale Jagdschiessverein Illgraben aus 22 Mitgliedern bestehe; doch werde mit vielen Anmeldungen gerechnet.
Aus diesem Rodungsgesuche ergibt sich unmissverständlich, dass sowohl von der Burgergemeinde Leuk als Grundeigentümerin als auch vom Jagdschiessverein Illgraben das in Frage stehende Areal als Waldareal betrachtet wurde, obschon für die Verwirklichung der Jagdschiessanlage keine Bäume gefällt werden müssen. Auch dem ersten Staatsratsentscheid vom 6. September 1978, in dem unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Rodungsgesuch vom 12. Juli 1978 die Rodungsbewilligung verweigert wurde, liegt diese Auffassung zugrunde. Es überzeugt daher nicht, wenn im angefochtenen Wiedererwägungsentscheid vom 31. Oktober 1979 ausgeführt wird, der Staatsrat sei irrtümlicherweise davon ausgegangen, es müssten Bäume gefällt werden. Das Rodungsgesuch wie auch die vom kantonalen Forstdienst getroffene Feststellung, es handle sich bei dem Areal um unbestockten Niederwald, lassen keinen Zweifel darüber offen, dass die Bewilligung für eine Zweckentfremdung von nicht oder nur teilweise bestocktem Waldboden verlangt wurde. Hätte sodann der Staatsrat im Wiedererwägungsentscheid mit der Feststellung, es sei zufolge der Grösse der Lichtung "geradezu unzulässig, noch von Wald zu sprechen", den Waldcharakter verneinen wollen, so hätte er richtigerweise feststellen müssen, eine Rodungsbewilligung sei nicht erforderlich. Indem er jedoch in Wiedererwägung seines Entscheides vom 6. September 1978 die Rodungsbewilligung erteilte, ging er in Wirklichkeit wie bei seinem Entscheid vom 6. September 1978 davon aus, es handle sich bei dem für die Jagdschiessanlage benötigten Areal um Waldboden im Sinne der eidgenössischen Forstgesetzgebung.
BGE 106 Ib 141 S. 144
4.
Diese Auffassung ist - wie der Augenschein bestätigt hat - zutreffend. Das Forstpolizeirecht versteht unter den seinem Schutz unterstehenden Waldungen nicht nur die mit einem zusammenhängenden Baumbestand bestockten Flächen, sondern auch die Weidwaldungen (
Art. 2 Abs. 2 FPolG
), "Auenwälder und Ufergehölze, Strauch- und Gebüschwälder, Legföhren- und Erlenbestände, aufgelöste Bestockungen an der obern Waldgrenze, Schutz- und Sicherheitsstreifen, Parkwälder, Forstgärten im Walde und unbestockte Flächen wie Blössen, Holzlagerplätze und Waldstrassen" (
Art. 1 Abs. 2 FPolV
). Aus dieser beispielhaften, einer geltungszeitlichen Interpretation des Forstpolizeigesetzes entsprechenden Umschreibung des Waldes durch die Forstpolizeiverordnung vom 1. Oktober 1965 ergibt sich, dass auch die Überbauung einer unbestockten Fläche innerhalb des Waldes als Rodung zu betrachten ist und daher einer Bewilligung bedarf, obschon keine Bäume gefällt werden müssen.
Im vorliegenden Falle kann trotz der verhältnismässig grossen Ausdehnung der an den Illgraben anstossenden Lichtung, die von Wald umgeben ist, kein Zweifel darüber bestehen, dass es sich um Waldboden im Rechtssinne handelt. Nicht nur ist die Fläche teilweise mit Erlengebüsch bewachsen, sondern sie dient auch als Holzlagerplatz; sodann nimmt die Jagdschiessanlage mit dem Scheibenstand und den Kabeln zum Teil bestockte Flächen in Anspruch, auch wenn zur Zeit zufolge des verhältnismässig niederen Wuchses des Gebüschwaldes im Illgraben eine Entfernung des Waldwuchses nicht erforderlich ist.
5.
Handelt es sich bei dem für die Jagdschiessanlage vorgesehenen Areal um Waldboden, so muss, wie auch die Burgergemeinde Leuk und der Jagdschiessverein zutreffend angenommen haben, ein Rodungsgesuch gestellt und die Anlage darf nur verwirklicht werden, wenn die Rodung durch die hiefür zuständige Instanz bewilligt wird (HANS DUBS, Rechtsfragen der Waldrodung, Schweiz. Zschft. für Forstwesen 1974, S. 281). Dabei haben sich Gesuch und Bewilligung auf die ganze Fläche des Waldbodens, der seinem Zweck entfremdet wird, zu beziehen. Hiezu zählt jedenfalls die Fläche, deren Umzäunung vorgesehen ist, da im entsprechenden Bereich das für Wald und Weide gewährleistete freie Zutrittsrecht (
Art. 699 ZGB
) offenbar aufgehoben werden soll. Sodann ist die für Parkplätze bestimmte Fläche einzurechnen und jedenfalls teilweise auch das von der Kabelanlage und dem Scheibenstand
BGE 106 Ib 141 S. 145
beanspruchte Areal. Gemäss dem bewilligten Baugesuch, für welches das Rodungsgesuch eingereicht wurde, handelt es sich um eine Fläche, welche das Mass von 30 a wesentlich übersteigt. Zur Erteilung der Rodungsbewilligung ist daher nicht der Staatsrat zuständig, sondern das Bundesamt für Forstwesen (
Art. 50 Abs. 2 FPolG
und
Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV
). Allein schon aus diesem Grunde muss die Beschwerde gutgeheissen werden.


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Urteilskopf
102 Ia 254
39. Urteil vom 3. März 1976 i.S. Genossenschaft Migros St. Gallen gegen Kantone Appenzell I.Rh. und St. Gallen.

regeste:
Regeste
Kantonale Minimalsteuer auf den Bruttoeinnahmen der juristischen Personen. Rechtsgleichheit, Handels- und Gewerbefreiheit. Doppelbesteuerung.
1. Ein progressiver Minimalsteuer-Tarif verstösst dann nicht gegen
Art. 4 und 31 BV
, wenn der ihm entsprechende "Sollertragssatz" eine bestimmte, geringe Höhe nicht übersteigt und er sich grundsätzlich proportional zum Umsatz verhält (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 2).
2. Es ist mit
Art. 4, 31 und 46 Abs. 2 BV
vereinbar, vom Gesamtumsatz der interkantonalen Unternehmungen auszugehen
- für die Festlegung des Minimalsteuersatzes (E. 4b);
- für den Abzug des steuerfreien Betrages (E. 4c);
- für die Berechnung des Vorausanteils für den Sitzkanton (E. 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 255
BGE 102 Ia 254 S. 255
Die Art. 8 und 58-60 des Steuergesetzes von Appenzell I.Rh. vom 28. April 1968 (StG) lauten:
"Art. 8
Steuerpflichtige, die im Kanton nur für einen Teil ihres Einkommens und Vermögens oder Ertrags und Kapitals steuerpflichtig sind, entrichten die Steuern für die im Kanton steuerbaren Werte nach dem Steuersatz, der ihrem gesamten Einkommen und Vermögen oder Ertrag und Kapital entspricht; steuerfreie Beträge werden ihnen anteilsmässig gewährt."
"Art. 58
Die juristischen Personen, die ein Unternehmen betreiben, haben eine Minimalsteuer von den Bruttoeinnahmen zu entrichten. Die Steuer tritt an die Stelle der Einkommens- und Vermögens- bzw. der Ertrags- und Kapitalsteuer und ist zu entrichten, wenn sie die auf dem Ertrag und dem Kapital bzw. dem Einkommen und Vermögen geschuldete Steuer übersteigt.
Vorbehalten bleibt Art. 16."
"
Art. 59
1...
2 Die Bruttoeinnahmen werden für die Berechnung der Minimalsteuer mit dem Fr. 100'000.-- übersteigenden Betrag berücksichtigt."
"Art. 60
Die Minimalsteuer beträgt:
a) 1%o für die steuerbaren Bruttoeinnahmen des Detailhandels bis zu Fr. 2'000'000.-- und 1,5%o für den Mehrbetrag.
b) 0,4%o für alle übrigen Einnahmen."
Die Genossenschaft Migros St. Gallen (Migros-SG), mit Sitz in Gossau, führt in den Kantonen St. Gallen, Appenzell A. Rh. und I.Rh., Graubünden und Thurgau verschiedene Verkaufsläden. Sie erzielte in den Jahren 1969 und 1970 einen Gesamtumsatz von durchschnittlich Fr. 321'197'755.--. Der Anteil des im Kanton Appenzell I.Rh. betriebenen Verkaufsladens
BGE 102 Ia 254 S. 256
am Gesamtumsatz belief sich auf 0,77% oder rund Fr. 2'452'000.--; der Reinertrag dieser Filiale betrug im Durchschnitt Fr. 26'750.--.
Die Appenzeller Steuerbehörden erachteten die Migros-SG für ihre Filiale in Appenzell als minimalsteuerpflichtig und errechneten folgendermassen einen einfachen Steuerbetrag von Fr. 2'960.80:
Gesamtumsatz 1969 Fr. 293'880'827.--
Gesamtumsatz 1970 Fr. 348'514'684.--
------------------
Fr. 642'395'511.--
Durchschnitt beider Jahre Fr. 321'197'755.--
steuerfreier Betrag
(
Art. 59 Abs. 2 StG
) - Fr. 100'000.--
------------------
für die Steuersatzbestimmung massgebende
Bruttoeinnahmen (
Art. 8 StG
) Fr. 321'097'755.--
==================
einfache Staatssteuer (
Art. 60 lit. a StG
):
1%o von Fr. 2'000'000.-- Fr. 2'000.--
1,5%o von Fr. 319'097'755.-- Fr. 478'646.65
------------------
Fr. 480'646.65
20% Vorausanteil des Sitzkantons
St. Gallen - Fr. 96'129.35
------------------
Fr. 384'517.30
Anteil von Appenzell I.Rh.: 0,77% Fr. 2'960.80
==================
Auf Grund dieser Berechnung ergab sich bei einem Steuerfuss von 275% für die Jahre 1971 und 1972 ein Steuerbetrag von je Fr. 8'142.90.
Gegen diese Veranlagung hat die Migros-SG wegen Verletzung von Art. 4, Art. 31 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 46 Abs. 2 BV
staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin bezeichnet
Art. 60 Abs. 2 StG
als verfassungswidrig, soweit darin eine progressive Ausgestaltung der Minimalsteuer vorgesehen ist. Der gespaltene Steuersatz von 1%o für Bruttoeinnahmen bis zu 2 Millionen Franken und von 1,5%o für die Mehreinnahmen aus dem Detailhandel
BGE 102 Ia 254 S. 257
sei ausschliesslich gewerbepolitisch, im Sinne des Schutzes der Kleinunternehmen, begründet und verstosse gegen
Art. 31 BV
. Die Verfassungswidrigkeit eines progressiven Minimalsteuer-Tarifes sei vom Bundesgericht in
BGE 96 I 560
ff. in bezug auf das damalige Thurgauer Steuergesetz bejaht worden. Zu Unrecht sehe die Vorinstanz einen massgeblichen Unterschied zwischen dem Thurgauer und dem Appenzeller Steuergesetz darin, dass im Kanton Thurgau die normale Ertragssteuer der Genossenschaft einheitlich 4% vom Reinertrag betrage, während in Appenzell I.Rh. die Genossenschaften wie natürliche Personen progressiv besteuert würden; dieser Unterschied könne eine Progression bei der Minimalsteuer nicht rechtfertigen. Die Beschwerdeführerin dürfe daher, soweit die Bruttoeinnahmen ihrer Appenzeller Filiale Fr. 100'000.-- überstiegen, nur zum einheitlichen Ansatz von 1%o besteuert werden.
2.
a) In
BGE 96 I 560
ff. anerkannte das Bundesgericht grundsätzlich die Zulässigkeit von Minimalsteuern, prüfte aber unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 und 31 BV
, ob die umstrittene Progression und welche Höchstansätze noch verfassungsmässig seien. Es stellte dabei entscheidend darauf ab, welche Gewinnmarge vom Steuerpflichtigen verlangt werde, damit er noch als gewinnstrebig gelten könne und nicht unter die Minimalsteuerpflichtigen falle, mit anderen Worten, welchem "Sollertrag" in % des Umsatzes der gewählte Minimalsteuersatz entspreche; dies aus der Überlegung, dass die Minimalsteuer auf dem Umsatz wie eine sogenannte Sollertragssteuer wirkt, der Minimalsteuerpflichtige somit nicht für den effektiv erzielten Gewinn besteuert wird, sondern für denjenigen, den er hätte erzielen können und - vom Fiskus aus gesehen - hätte erzielen sollen. Erreicht der Steuerpflichtige diesen "Sollertrag" nicht, so wird er minimalsteuerpflichtig. Erreicht er den "Sollertrag" oder einen diesen übersteigenden Gewinn, so wird er von der ordentlichen Gewinnsteuer erfasst. Das heisst, dass die Minimalsteuer dann nicht erhoben wird, wenn ihr Betrag gleich oder kleiner ist als die Summe der ordentlichen Gewinnsteuer. In diesem Falle gilt:
Minimalsteuer gleich, kleiner als Gewinnsteuer
oder
Minimalsteuersatz x Umsatz gleich, kleiner als Gewinnsteuersatz x Gewinn.
BGE 102 Ia 254 S. 258
Da der "Sollertrag" derjenige Gewinn ist, für den die beiden Steuerbeträge gleich sind, lässt sich folgende Gleichung aufstellen:
Minimalsteuersatz x Umsatz = Gewinnsteuersatz x Sollertrag.
Wird für den "Sollertrag" das Produkt "Sollertragssatz x Umsatz" in die Gleichung eingesetzt und diese zur Bestimmung des Sollertragssatzes aufgelöst, ergibt sich die bereits in
BGE 96 I 577
wiedergegebene Formel:
Sollertragssatz (in % des Umsatzes) =
Minimalsteuersatz/Gewinnsteuersatz (wobei der Minimalsteuersatz in %o, also in Tausendsteln, der Gewinnsteuersatz in %, also in Hundertsteln, in die Gleichung einzusetzen sind.)
Nach der Auffassung des Bundesgerichtes ist eine Minimalsteuer verfassungsmässig, solange der ihr entsprechende Sollertragssatz einerseits eine bestimmte, geringe Höhe nicht übersteigt und er sich andererseits grundsätzlich proportional zum Umsatz verhält. Wie im zitierten Entscheid ausgeführt wird, ist eine progressive Ausgestaltung des "Sollertrages" nur insoweit zulässig, als er sich durch die gesteigerte Rentabilität der Unternehmen mit höheren Umsätzen rechtfertigen lässt. Eine über diesen Rahmen hinausgehende Progression kann dagegen nur gewerbepolitisch begründet werden, da sie grosse Unternehmen dazu zwingt, mit erheblich höheren Gewinnmargen zu arbeiten als die Kleinunternehmungen, wenn sie nicht minimalsteuerpflichtig werden wollen. - Das Bundesgericht kam bei der Überprüfung der Thurgauer Minimalsteuer zum Ergebnis, dass sich bei einem festen Gewinnsteuersatz von 4% und einem Minimalsteuersatz von 0,75%o bereits aus dem Freibetrag von Fr. 500'000.-- eine ansehnliche Progression des Sollertragssatzes ergebe (Steigerung von 0,625% bei einem Umsatz von Fr. 750'000.-- bis auf 1,827% bei einem Umsatz von 20 Mio); diese vom Freibetrag ausgehende progressive Wirkung wurde jedoch noch als verfassungsmässig betrachtet, da die Festsetzung des allgemeinen Abzuges nicht gewerbepolitisch, sondern veranlagungsökonomisch bedingt war und die Auswirkungen im konkreten Fall nicht als untragbar erschienen. Dagegen ergab sich aus dem
BGE 102 Ia 254 S. 259
abgestuften Tarif der Thurgauer Minimalsteuer (0,75% bis zu 2 Mio Bruttoeinnahmen, 1,5% für den Mehrbetrag) eine sehr starke Progression, die sich nur noch gewerbepolitisch erklären liess: der geforderte "Sollertrag" stieg bei einem Umsatz von 20 Mio gegenüber einem Umsatz von 1,5 Mio beinahe um das Dreifache an. Die bei einem Umsatz von 20 Mio Franken verlangte Gewinnmarge war auch ihrer absoluten Höhe nach zu beanstanden: sie betrug 3,48% und lag damit erheblich über dem Satz von 2,5%, der jedenfalls noch mit
Art. 4 und 31 BV
vereinbar erklärt wurde. Das Bundesgericht hiess deshalb die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut.
b) Im Gegensatz zum Thurgauer Steuergesetz, das von den Genossenschaften eine einheitliche Steuer von 4% des steuerbaren Reinertrages erhebt, werden nach Appenzeller Recht die Genossenschaften wie natürliche Personen besteuert (
Art. 53 StG
). Die Einkommens- bzw. Ertragssteuer ist progressiv ausgestaltet und erreicht für Einkommen über Fr. 120'000.-- das Maximum von 7% (
Art. 30 StG
). Auf Grund der Ertragssteuersätze und des Minimalsteuertarifes ergeben sich für Detailhandelsunternehmungen verschiedener Grösse, die auf den Umsatz bezogen die gleiche Ertragsintensität aufweisen, unter Berücksichtigung der Freigrenze folgende Sollerträge:
Umsatz Angenomme- Ertragssteuer- Minimal- Sollertrags-
ner satz (in %) steuersatz satz (in %
Reinertrag (in %o des des Umsatzes)
(2% des Umsatzes)
Umsatzes)
1 Mio 20'000 4,5 0,9 2
1,5 Mio 30'000 5 0,933 1,866
2 Mio 40'000 5,25 0,95 1,809
2,5 Mio 50'000 5,6 1,04 1,857
5 Mio 100'000 6,6 1,27 1,924
6 Mio 120'000 7 (fest) 1,308 1,869
12 Mio 240'000 7 1,404 2,005
24 Mio 480'000 7 1,452 2,074 Aus dieser Tabelle geht hervor, dass die Sollertragssätze für Unternehmen mit Umsätzen bis zu 2 Mio zunächst degressiv sind, weil der Ertragssteuersatz bereits von Fr. 2'000.-- Reinertrag an steigt, der Minimalsteuersatz dagegen für Einnahmen
BGE 102 Ia 254 S. 260
bis zu 2 Mio Franken einheitlich auf 1%o angesetzt ist. Bei Umsätzen von 2 Mio bis 6 Mio Franken hält sich die verlangte Gewinnmarge, da sowohl Ertragssteuer- wie Minimalsteuersatz ansteigen, leicht schwankend in ungefähr gleicher Höhe. Für noch grössere Umsätze, die einen Reinertrag von Fr. 120'000.-- und mehr abwerfen, wird der Sollertragssatz infolge des anwendbaren festen Ertragssteuersatzes progressiv; die Progression ist jedoch gering.
Eine mässige Progressivität des Minimalsteuersatzes verträgt sich also wesentlich besser mit einer progressiven als mit einer linearen Ertragsbesteuerung, wie sie der Kanton Thurgau kennt. Dies zeigt sich deutlich, wenn zum Vergleich angenommen wird, das Appenzeller Steuergesetz sehe entsprechend der Thurgauer Regelung für die juristischen Personen eine Ertragssteuer mit einem einheitlichen Satz von 4% vor: in diesem Fall würde der "Sollertrag" von 2,25% bei einem Umsatz von 1 Mio bis auf 3,63% bei einem Umsatz von 24 Mio anwachsen, was als verfassungswidrig erklärt werden müsste. Demgegenüber ist die Progression gemäss dem Appenzeller Steuerrecht relativ klein; sie lässt sich in einem solchen Rahmen auf die Unkostenverminderung bei höheren Umsätzen und damit die gesteigerte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der grösseren Unternehmen zurückführen.
c) Die Minimalsteuersätze des Appenzeller Rechts überschreiten auch ihrer Höhe nach das verfassungsrechtlich zulässige Mass nicht. Für die Beschwerdeführerin, die einen Umsatz von rund 320 Mio erzielt, ergibt sich unter Berücksichtigung der Freigrenze aus dem Minimalsteuersatz von 1,496%o und dem Ertragssteuersatz von 7%, der auf Grund ihres Reingewinns von über 4 Mio anzuwenden ist, ein Sollertragssatz von 2,137%. Selbst bei Anwendung des Höchstansatzes der Minimalsteuer von 1,5%o, der auch bei sehr grossen Umsätzen nur annähernd erreicht wird, überstiege der "Sollertrag" 2,14% des Umsatzes nicht. Dieser Satz liegt aber unter der Grenze von 2,5%, welche das Bundesgericht in
BGE 96 I 581
noch als verfassungsmässig erklärt hat. Es zeigt sich demnach, dass die Verfassungsmässigkeit einer Minimalsteuer nicht nur anhand des Minimalsteuersatzes zu beurteilen ist, sondern dass auch berücksichtigt werden muss, wie die Gewinnsteuer ausgestaltet und auf welche Höhe der Freibetrag festgesetzt ist. Ist die Ertragssteuer hoch und die Freigrenze niedrig angesetzt,
BGE 102 Ia 254 S. 261
so kann auch ein höherer Ansatz der Minimalsteuer als 1%o noch verfassungsmässig sein, da der "Sollertrag" niedrig bleibt.
3.
In der Beschwerde wird weiter beanstandet, dass die Differenzierung zwischen den Detailhandelsgeschäften, die mit 1%o Minimalsteuern belastet werden, und den Engros- und Fabrikationsbetrieben, für welche nur ein Minimalsteuersatz von 0,4%o vorgesehen ist, gegen die Verfassung verstosse.
Diese Rüge kann die Beschwerdeführerin jedoch im Rahmen der Anfechtung ihrer Steuerveranlagung nicht erheben. Zur Bestreitung der Verfassungsmässigkeit der Steuerbestimmungen im Anschluss an eine Veranlagungsverfügung ist sie nur insoweit legitimiert, als die Bestimmungen auf sie angewendet worden sind oder hätten angewendet werden sollen (
BGE 96 I 566
E. 2,
BGE 100 Ia 248
E. 3). Ob die Beschwerdeführerin die angeblich verfassungswidrige Begünstigung anderer Unternehmungen hätte rügen können, wenn der Erlass selbst - fristgemäss - angefochten worden wäre, kann hier offen bleiben.
4.
Selbst wenn aber die Appenzeller Minimalsteuer verfassungsmässig wäre, macht die Beschwerdeführerin schliesslich geltend, sei die Steuer offensichtlich falsch, d.h. willkürlich und in Verletzung von
Art. 31 und 46 Abs. 2 BV
berechnet worden. Für die Ermittlung des Steuersatzes dürfe nicht auf den Gesamtumsatz, sondern nur auf den Umsatz der Appenzeller Filiale von Fr. 2'452'158.-- abgestellt werden, da die Migros-SG sonst praktisch den ganzen Umsatz in Appenzell zu einem Ansatz von 1,5%o versteuern müsse, während ein ansässiges Detailgeschäft mit gleichem Umsatz nur mit 1%o belastet werde. Dies laufe auf eine Privilegierung des einheimischen Detailhandels hinaus. Lediglich vom Appenzeller Umsatz seien auch der Freibetrag von Fr. 100'000.-- und die 20% Vorausanteil für den Sitzkanton abzuziehen; dann ergäben sich aber nur noch steuerbare Bruttoeinnahmen von Fr. 1'861'727.--, so dass auf jeden Fall ausschliesslich der niedrigere Minimalsteuersatz von 1%o zur Anwendung komme. Für diese Auffassung beruft sich die Beschwerdeführerin auf die Berechnungsweise in
BGE 96 I 580
, wo ebenfalls vom Umsatz im Steuerkanton Thurgau und nicht vom Gesamtumsatz der Beschwerdeführerin ausgegangen wurde.
BGE 102 Ia 254 S. 262
a) Die Thurgauer Steuerbehörden hatten in ihrem damaligen Entscheid die Steuer von sich aus nur auf Grund des im Kanton erzielten Umsatzes berechnet. Das Bundesgericht hatte deshalb in
BGE 96 I 580
gar nicht zu prüfen, ob es zulässig wäre, vom Gesamtumsatz des Steuerpflichtigen auszugehen. Die hier zu beurteilende Frage ist somit bis anhin offen geblieben.
b) Gemäss
Art. 8 StG
wird für interkantonale Unternehmen der Steuersatz nach ihrem gesamten Einkommen und Vermögen oder nach dem gesamten Ertrag und Kapital festgesetzt. Diese Bestimmung, die einen allgemein anerkannten Grundsatz des schweizerischen Doppelbesteuerungsrechtes umschreibt, ist trotz der gegenteiligen Ansicht der Beschwerdeführerin analog auch auf den Steuersatz der Minimalsteuer anzuwenden.
Die Minimalsteuer wird dort erhoben, wo der Reinertrag von Unternehmen angesichts deren Nicht-Gewinnstrebigkeit kein tauglicher Massstab ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit darstellt. Als Ersatzsteuerobjekt wird in diesen Fällen der Umsatz herangezogen, welcher die benötigten Hinweise auf die Leistungsfähigkeit einer Unternehmung liefert (vgl.
BGE 96 I 571
). Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin lässt sich aber nicht an ihrem Umsatz im Kanton Appenzell, sondern nur an ihrem Gesamtumsatz bemessen. Es ist deshalb nichts dagegen einzuwenden, wenn die Appenzeller Steuerbehörden - abweichend von denjenigen des Kantons Thurgau - für die Festlegung des Steuersatzes auf den Gesamtumsatz der Beschwerdeführerin abstellen und sie grundsätzlich zum höheren Satz von 1,5%o besteuern.
c) Steuerfreie Beträge werden Steuerpflichtigen, die im Kanton nur für einen Teil ihres Einkommens und Vermögens oder Ertrags und Kapitals steuerpflichtig sind, gemäss Art. 8 Schluss-Satz StG nur anteilsmässig gewährt. Zwar bezieht sich dieser Satz zunächst auf die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geforderte anteilsmässige Anrechnung von Sozialabzügen bei den Einkommenssteuern natürlicher Personen (vgl. die in LOCHER, Das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, § 9 III, und in ZBl 1939 S. 240 zitierte Rechtsprechung), doch drängt sich die sinngemässe Anwendung auf Freibeträge bei der Minimalsteuer auf. Der Beschwerdeführerin, die im Kanton Appenzell nur 0,77% ihres Umsatzes erzielt,
BGE 102 Ia 254 S. 263
ist dementsprechend der Freibetrag richtigerweise ebenfalls nur im Umfange von 0,77% gewährt worden.
Mit Recht weist übrigens die Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen in ihrer Vernehmlassung darauf hin, dass die Beschwerdeführerin gegenüber rein innerkantonalen Unternehmen gleicher Grösse begünstigt wäre, wenn sie in mehreren Kantonen mit Minimalsteuern überall den vollen Freibetrag vom Umsatz abziehen und so zu einem niedrigeren Steuersatz gelangen könnte.
d) Auch hinsichtlich der Berechnung des Vorausanteils ist den Appenzeller Steuerbehörden zuzustimmen. Bei der Reinertragssteuer ist der Vorausanteil, d.h. der Teil des steuerbaren Reinertrages, der bei interkantonalen Unternehmen vorweg vom Sitzkanton besteuert werden darf, für die Ermittlung des Steuersatzes ohne jede Bedeutung. Für die Minimalsteuer kann nichts anderes gelten. Zöge man jedoch gemäss dem Begehren der Beschwerdeführerin den 20%-Vorausanteil vom Umsatz im Steuerkanton ab, so würde der Steuersatz bei Minimalsteuern mit erheblichen Freibeträgen oder mit gestaffeltem Steuersatz zu Gunsten des Steuerpflichtigen abgeändert. Das interkantonale Unternehmen käme dadurch in eine weniger hohe Progression als eine Unternehmung, die den gleichen Umsatz ausschliesslich im Steuerkanton verwirklicht. Ob im übrigen der Vorausanteil vom Gesamtumsatz oder nach der Methode der Appenzeller Steuerbehörden vom auf den Gesamtumsatz berechneten Steuerbetrag abgezogen wird, ändert nichts am Ergebnis. Die von der Beschwerdeführerin angefochtene Berechnungsart entspricht deshalb durchaus dem Gebot der Rechtsgleichheit und verstösst nicht gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
87 IV 92
21. Urteil des Kassationshofes vom 23. Juni 1961 i.S. Polizeirichteramt der Stadt Zürich gegen Schönholzer.

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 1 letzter Satz MFG.
Beim Rechtsüberholen eingespurter Fahrzeuge darf der seitliche Abstand im allgemeinen knapper bemessen werden als beim gewöhnlichen Linksüberholen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 87 IV 92 S. 92
A.-
Schönholzer führte am Vormittag des 30. März 1960 ein Oldsmobile-Personenauto vom Löwenplatz in
BGE 87 IV 92 S. 93
Zürich über die Gessnerbrücke in der Absicht, von dort geradeaus in die Lagerstrasse zu gelangen. Vor ihm fuhr ein "VW"-Personenwagen, der auf der Gessnerbrücke mit nach links gestelltem Richtungsanzeiger gegen die Strassenmitte einspurte, um in einem Abstand von rund 4 m hinter einem mit 15 km/Std. fahrenden Tramzug nach links in die Kasernenstrasse einzubiegen. Schönholzer begann darauf, den VW rechts zu überholen, wobei er von diesem einen seitlichen Abstand von 30 cm hatte. Während des Überholens machte der VW plötzlich einen Schwenker nach rechts, so dass die beiden Fahrzeuge einander berührten. Am VW wurde der rechte vordere Kotflügel leicht eingedrückt, und am Oldsmobile entstanden auf der linken Seite Farbschäden.
B.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich verfällte Schönholzer wegen mangelnder Aufmerksamkeit und ungenügenden seitlichen Abstandes beim Überholen in eine Busse von Fr. 15.-.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich hob auf Einsprache des Gebüssten am 17. März 1961 die Busse auf. Er fand, Schönholzer habe sich keiner Verfehlung schuldig gemacht.
C.-
Der Polizeirichter führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das freisprechende Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Verzeigten wegen Übertretung von Art. 25 Abs. 1 letzter Satz, 26 Abs. 4 Satz 2 MFG und
Art. 46 Abs. 3 MFV
an den Einzelrichter zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Wie der Kassationshof in
BGE 83 IV 169
entschieden hat, dürfen Fahrzeuge, die zum Linksabbiegen gegen die Strassenmitte eingespurt haben, auch dann rechts überholt werden, wenn die Fahrbahn nicht mit behördlich angeordneten Fahrstreifen bezeichnet ist, vorausgesetzt, dass das Rechtsüberholen mit der nach den Umständen geforderten Vorsicht durchgeführt wird. Dazu
BGE 87 IV 92 S. 94
gehört, wie bei jedem Überholen, die Einhaltung eines angemessenen seitlichen Abstandes (Art. 25 Abs. 1 letzter Satz MFG). Dieser richtet sich vor allem nach dem erkennbaren oder voraussehbaren Fahrverhalten des zu überholenden Fahrzeuges und nach der Geschwindigkeit, die dieses und der Überholende einhalten (vgl.
BGE 83 IV 36
). Beim gewöhnlichen Linksüberholen, das nicht notwendig eine Ankündigung durch Zeichengebung verlangt (
BGE 84 IV 30
), muss auch auf geraden, gutausgebauten und hindernisfreien Strassen damit gerechnet werden, dass der zu Überholende, der nicht gewarnt worden ist, seinen eigenen Abstand vom rechten Strassenrand nicht auf den Dezimeter genau innehält und sein Fahrzeug sich somit wieder leicht nach links verschieben kann. Je grösser dabei die Fahrgeschwindigkeit ist, desto stärker wirken sich Abweichungen nach der Seite aus und umso schwerer kann der Überholende einem drohenden Zusammenstoss begegnen, wenn er den Abstand zum andern Fahrzeug knapp bemisst. Beim Rechtsüberholen eingespurter Fahrzeuge dagegen verhält es sich nicht gleich.
Wer links einspurt, gibt damit nachfolgenden Fahrzeugen zu erkennen, dass sie ihn rechts überholen können. Er ist auf die Möglichkeit, rechts überholt zu werden, gefasst und weiss daher, dass er von der gewählten Fahrspur nicht mehr abweichen darf, ohne sich vorher sorgfältig vergewissert zu haben, ob er es ohne Gefährdung anderer tun kann. Das hat umgekehrt zur Folge, dass der Überholende sich weniger auf die Gefahr einstellen muss, das eingespurte Fahrzeug könnte von seiner Fahrbahn abgehen, vorbehalten Fälle, wo besondere Umstände darauf schliessen lassen. Er darf deshalb, zumal bei engen Platzverhältnissen, mit einem geringeren seitlichen Abstand überholen als sonst, sofern die Geschwindigkeit dem Abstand angepasst ist.
2.
Im vorliegenden Falle hatte der Führer des VW mit nach links gestelltem Richtungsanzeiger, also für die nachfolgenden Motorfahrzeugführer deutlich erkennbar,
BGE 87 IV 92 S. 95
hinter einem von der Gessnerbrücke Richtung Kaserne fahrenden Tramzug gegen die Strassenmitte eingespurt. Damit gab er zu verstehen, dass er beabsichtigte, nach der Gessnerbrücke nach links abzuschwenken, und dass er die Fahrbahn zwischen Tramzug und Trottoir den Fahrzeugen, die geradeaus in die Lagerstrasse fahren oder nach rechts Richtung Sihlpost abbiegen wollten, zur Durchfahrt freigab. Nach den Akten zu schliessen fuhr der Beschwerdegegner beim Überholen hart dem rechten Trottoirrand entlang, und seine Geschwindigkeit überstieg nicht wesentlich diejenige des VW, die 18 km/Std. betrug. Der seitliche Abstand von 30 cm, der zwischen den beiden Personenwagen blieb, darf auf der geraden Strecke bei derart knappen Raumverhältnissen und so geringen Fahrgeschwindigkeiten als genügend erachtet werden. Wäre das Überholen eingespurter Fahrzeuge überhaupt nur zulässig, wenn seitliche Abstände von mindestens 40 cm und darüber möglich sind, so könnte der mit dem Einspuren in erster Linie verfolgte Zweck, die Flüssigkeit des Fahrzeugverkehrs zu fördern, gerade in engen städtischen Verhältnissen, wo er am dringensten zu verwirklichen ist, nicht oder nur in ungenügendem Masse erreicht werden.
Fahrlässigkeit wäre dem Beschwerdegegner allenfalls zur Last zu legen, wenn er den Schwenker des VW hätte voraussehen können. Dafür liegt jedoch nichts vor. Weder kam auf dem linken Geleise ein Tramzug entgegen, noch wurde der VW von dem mit einem Abstand von mindestens 4 m vorausfahrenden Tramwagen zu Beginn der Linkskurve gefährdet. Dass die dort vom hintersten Teil des Tramwagens beschriebene Bewegung nach rechts aussen den Führer des VW zum Rechtshalten bewegen werde, obschon dazu keine Veranlassung bestand, war für den Beschwerdegegner nicht ohne weiteres voraussehbar. Damit musste er umso weniger rechnen, als er annehmen durfte, der Führer des VW werde einen genügenden Abstand vom Tramzug wahren und er werde die
BGE 87 IV 92 S. 96
Fahrspur umso eher einhalten, als ihm dazu das Tramgeleise eine gute Richtlinie bot. Nach der Behauptung des Beschwerdegegners, die nicht widerlegt wurde und von der auch der Beschwerdeführer ausgeht, hatte der Oldsmobile den VW bereits zu Zweidritteln überholt, als dieser den Schwenker nach rechts machte. Dem Beschwerdegegner kann daher auch nicht vorgeworfen werden, er hätte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit den Zusammenstoss vermeiden können. Die Vorinstanz hat ihn zu Recht freigesprochen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
104 II 86
15. Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Mai 1978 i.S. Edelmann und Mitbeteiligte gegen E. Berner AG

regeste:
Regeste
Art. 667 Abs. 1 ZGB
.
Der Eigentümer eines landwirtschaftlich genutzten Grundstücks, das sich in der Nähe eines privaten Flugplatzes befindet, kann verbieten, dass sein Grundstück von landenden und startenden Flugzeugen in geringer Höhe überflogen werde. Mindestflughöhe unter den gegebenen Umständen auf 50 m festgesetzt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 104 II 86 S. 86
A.-
Die E. Berner AG, Immobilien, ist Eigentümerin des Grundstückes "Than/Mooswiesen", Parzelle Nr. 867 ff. bei Sitterdorf TG, auf dem sie mit Bewilligung des Eidgenössischen Luftamtes seit 1962 ein privates Flugfeld betreibt. Als sie im Jahre 1976 die Asphaltierung der bisherigen Rasenpiste projektierte, erhoben benachbarte Grundeigentümer und weitere Personen aus der Umgebung, insgesamt 58 Kläger, beim Bezirksgericht Bischofszell Klage auf Verbot dieses Bauvorhabens und auf Untersagung eines Flugbetriebes, der übermässige und ungerechtfertigte Einwirkungen, insbesondere Lärm, auf die Kläger und ihre Grundstücke mit sich bringe. Drei dieser Kläger, nämlich
BGE 104 II 86 S. 87
a) Paul Edelmann, zugunsten dessen Parzelle Nr. 264 entlang der Westgrenze des Flugfeldes u.a. auf den Parzellen Nrn. 220, 222 und 802 eine Grunddienstbarkeit ("Wiesenfahrrecht") lastet,
b) die Erben des Hans Edelmann-Ackermann als Gesamteigentümer der westlich an das Flugfeld angrenzenden Parzellen Nrn. 222 und 802, und
c) Hans Meier als Eigentümer der östlich an das Flugfeld angrenzenden Parzelle Nr. 291, beantragten ausserdem, die Beklagte sei zu verpflichten, dafür zu sorgen, dass ab und zu ihrem Flugfeld keine Luftfahrzeuge niedriger als 150 m über die Parzellen Nrn. 222, 802 und 291 sowie über den dem Kläger Paul Edelmann auf den beiden erstgenannten Parzellen und auf Parzelle Nr. 220 zustehenden Weg hinwegfliegen. Diese zuletzt aufgeführten Begehren der drei genannten Kläger wurden bereits im erstinstanzlichen Verfahren vom übrigen Prozess abgetrennt und bilden allein noch Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
B.-
Das die Klagen abweisende Urteil des Bezirksgerichtes Bischofszell vom 28. Februar 1977 zogen die Kläger mit Berufung ans Obergericht des Kantons Thurgau weiter. Sie beantragten Gutheissung ihrer ursprünglichen Rechtsbegehren, eventuell Festlegung eines weniger hoch reichenden Flugverbotes. Das Obergericht fand die Berufungen mit Urteil vom 4. Oktober 1977 zur Hauptsache für begründet und verpflichtete die Beklagte, dafür zu sorgen, dass ab und zu ihrem Flugfeld keine Luftfahrzeuge niedriger als in einer Höhe von 50 m die klägerischen Grundstücke sowie den Paul Edelmann zustehenden Weg überfliegen.
C.-
Gegen das obergerichtliche Urteil haben beide Parteien Berufung und die Beklagte überdies staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Die letztere wurde mit Entscheid vom 16. März 1978 im Verfahren nach
Art. 92 OG
abgewiesen. Im Berufungsverfahren beantragen die Kläger, das Überflugverbot auf eine Höhe von 150 m anzusetzen; die Beklagte schliesst auf Abweisung der Klage, eventuell auf deren Gutheissung insofern, als die Beklagte zu verpflichten sei, dafür zu sorgen, dass ab und zu ihrem Flugfeld keine Luftfahrzeuge die Liegenschaften der Kläger Hans Meier und Erben Edelmann sowie den dem Kläger Paul Edelmann zustehenden
BGE 104 II 86 S. 88
Weg in so niedriger Höhe überfliegen, dass die Sicherheit von Menschen und Sachen konkret gefährdet wird; subeventuell sei der Fall zur Durchführung eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Jede der beiden Parteien beantragt Abweisung der gegnerischen Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Rahmen, innerhalb dessen der vorliegende Fall zu beurteilen ist, wird weitgehend durch die beiden Urteile des Bundesgerichts vom 6. Juni 1969 i.S. Flugfeld Beromünster (
BGE 95 II 397
ff.) und vom 13. Mai 1977 i.S. Flugfeld Lommis (
BGE 103 II 96
ff.) abgesteckt. Nach den in diesen beiden Urteilen aufgestellten Kriterien kann sich der Eigentümer eines Grundstückes, das in der Nachbarschaft eines privaten Flugfeldes liegt, gegen das Überfliegen seines Grundstückes dann zur Wehr setzen, wenn dieses Überfliegen ihn in der Ausübung seiner Eigentümerbefugnisse hindert oder stört. Im Falle Beromünster ging es lediglich um die Befugnisse eines Miteigentümers an einer Wegparzelle, der den Luftraum über dieser nur insofern geschützt haben wollte, als durch den Luftverkehr auf der Wegparzelle befindliche Menschen oder Sachen konkret gefährdet würden (
BGE 95 II 405
E. 4a). Das Bundesgericht begnügte sich damit, das Überflugverbot in dieser allgemeinen Weise zu formulieren, ohne eine bestimmte Flughöhe vorzuschreiben. Im Falle Lommis wurde eine Klage der Flugfeldinhaber abgewiesen, mit welcher diese einer benachbarten Grundeigentümerin verbieten lassen wollten, auf ihrem Grundstück eine 12,45 m hohe Scheune zu erstellen. Es wurde festgehalten, dass das Interesse des Grundeigentümers im Sinne von
Art. 667 Abs. 1 ZGB
jedenfalls bis zu der genannten Höhe reiche. Eine bestimmte Mindestflughöhe war wiederum nicht vorzuschreiben. Im vorliegenden Falle wurde indessen ein entsprechendes konkretes Begehren gestellt. Wenn das Bundesgericht in
BGE 95 II 406
ausgeführt hat, es könne nicht Aufgabe des Zivilrichters sein, bestimmte Flughöhen vorzuschreiben, seine Zuständigkeit beschränke sich auf den privatrechtlichen Schutz des Eigentums gegen Besitzesstörungen und übermässige Immissionen, so wollte damit nur gesagt werden, es sei nicht Aufgabe und liege nicht in der Kompetenz des Zivilrichters, ganz allgemein Vorschriften über minimale Flughöhen
BGE 104 II 86 S. 89
aufzustellen. Wenn aber im konkreten Fall ein Grundeigentümer verlangt, sein Grundstück dürfe unterhalb einer bestimmten Limite nicht überflogen werden, weil, wie er geltend macht, sein Interesse bis zu dieser Höhe reiche, muss der Zivilrichter über ein solches Begehren befinden; denn dabei handelt es sich eben gerade darum, den Herrschaftsbereich des Grundeigentümers über den Luftraum über seinem Grundstück abzugrenzen.
2.
Die Beklagte steht auf dem Standpunkt, das Interesse des Eigentümers eines unüberbauten, bloss landwirtschaftlich genutzten Grundstückes erstrecke sich lediglich bis zu einer Höhe von 3-5 m ab Boden. Dem kann nicht zugestimmt werden. Flugzeuge, die sich in solcher Höhe über ein Grundstück bewegen, gefährden auf dem Grundstück befindliche Menschen, Tiere und Sachen ganz erheblich. Tiere und Menschen werden durch so niedrig fliegende Flugzeuge erschreckt, und es können daraus Unfälle und andere Schädigungen oder Beeinträchtigungen entstehen. Der Grundeigentümer hat zudem auch bei einem bloss extensiv landwirtschaftlich genutzten Grundstück nicht bloss Anspruch darauf, vor konkreten Personen- und Sachschäden bewahrt zu werden, sondern sein schutzwürdiges Interesse am Luftraum über seinem Grundstück berechtigt ihn darüber hinaus auch zur Abwehr von Vorkehren Dritter in diesem Raum, die ihn in der Nutzung seines Grundstückes beeinträchtigen (
BGE 93 II 175
) oder für ihn auch bloss lästig sind (LIVER, in: Schweizerisches Privatrecht, Band V/1,/l, S. 167). Dass häufige Flüge in geringer Höhe auch über einem bloss extensiv landwirtschaftlich genutzten Grundstück lästig sind, ist nicht zu bezweifeln. Personen, die auf dem Grundstück arbeiten, werden durch den Lärm und den Anblick der an- und abfliegenden Flugzeuge gestört. Vieh, das auf dem Grundstück weidet, wird verängstigt, und es können daraus gar materielle Schäden (z.B. Ausfall an Milchertrag, verminderte Nahrungsaufnahme, Störung des Verlaufes einer Trächtigkeit) entstehen. Ausserdem aber steht dem Eigentümer das Recht zu, sein Grundstück auch anderweitig zu benützen, z.B. darauf irgendwelche Freizeitbeschäftigungen auszuüben. Auch darin braucht er sich von niedrig fliegenden Flugzeugen nicht stören zu lassen.
Wie hoch die Mindestflughöhe angesetzt wird, Ist weitgehend eine Ermessensfrage, die zudem von den örtlichen Gegebenheiten
BGE 104 II 86 S. 90
abhängt. Das Obergericht beruft sich in seinem Urteil auf Ortskenntnis und auf sein Wissen um die Art der Bewirtschaftung der fraglichen Grundstücke. Wenn es zum Schluss gelangte, eine Mindestflughöhe von 50 m werde diesen Umständen gerecht, so hätte das Bundesgericht nur dann Anlass zum Einschreiten, wenn die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten hätte. Das ist jedoch nicht der Fall. Eine Mindestflughöhe von 50 m enthebt die Kläger zwar nicht jeglicher Belästigung, macht die Bewirtschaftung ihrer Grundstücke, so wie sie offenbar gehandhabt wird, aber doch erträglich. Das vorinstanzliche Urteil liegt damit auch etwa auf der Linie von
BGE 71 II 83
ff., wo eine Schwebebahn, deren Tragseil 10-40 m über dem Erdboden verlief, als innerhalb des von
Art. 667 Abs. 1 ZGB
erfassten Herrschaftsbereiches des Grundeigentümers liegend erachtet wurde. Einer generellen Limite haftet freilich etwas Willkürliches an. Praktische Gründe verbieten es indessen, für jeden Flugzeugtyp und für jedes einzelne Grundstück eine besondere Mindestflughöhe vorzuschreiben.
Die Kläger glauben, ihren Anspruch auf Einhaltung einer Mindestflughöhe von 150 m aus Art. 60 der Verfügung des eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartementes über die Verkehrsregeln für Luftfahrzeuge vom 3. Dezember 1971 (SR 748. 121.11) ableiten zu können. Indessen wurde bereits in
BGE 103 II 99
f. festgehalten, dass diese Vorschrift rein öffentlich-rechtlicher Natur ist, für die Abgrenzung des Privateigentums in den Luftraum keine Bedeutung hat und überdies im Bereich von Flugplätzen für Abflug und Landung nicht gilt. Die privatrechtliche Abgrenzung hat einzig nach der Interessenlage im Sinne von
Art. 667 Abs. 1 ZGB
zu erfolgen, ohne Rücksicht auf die öffentlich-rechtlichen Vorschriften für den Luftverkehr.
In der Besprechung von
BGE 95 II 397
ff. in ZBJV 107/1971 S. 89 ff. hat LIVER die Frage aufgeworfen, ob nicht bei einem Feldweg, der möglicherweise während längerer Perioden des Jahres nicht benützt werde, eine zeitliche Einschränkung des Verbotes vorzunehmen wäre. Mit Recht hat die Vorinstanz das abgelehnt. Einmal hat die Beklagte im kantonalen Verfahren gar kein bezügliches Begehren gestellt, und es fehlen denn auch jegliche tatsächlichen Grundlagen darüber, auf welche Zeiten allenfalls ein Überfliegungsverbot beschränkt werden könnte.
BGE 104 II 86 S. 91
Zudem handelt es sich im vorliegenden Fall nicht bloss um einen mehr oder weniger selten benutzten Feldweg, sondern um die Bewirtschaftung von vier Grundstücken, und es wäre kann angängig, die Kläger als Grundeigentümer und Dienstbarkeitsberechtigte in der Ausübung ihrer Rechte zeitlich einzuschränken. Es muss ihnen freistehen, jederzeit nach Belieben ihre Grundstücke zu betreten bzw. ihr Wegrecht auszuüben.
3.
Es bleibt noch zu einigen Ausführungen in der Berufungsschrift der Beklagten Stellung zu nehmen:
a) Das obergerichtliche Urteil und die vorstehenden Ausführungen gehen davon aus, dass die Liegenschaften der Kläger Meier und Erben Edelmann extensiv landwirtschaftlich genutzt werden und unüberbaut sind. Die Ausführungen der Beklagten über die bestehenden Zonenvorschriften und ein allfällig weitergehendes Ausübungsinteresse der Kläger gehen daher an der Sache vorbei.
b) Wie bereits vorstehend und schon in
BGE 103 II 99
f. gesagt, kommt den im öffentlichen Luftrecht festgelegten Mindestflughöhen und den Ausnahmen davon keine privatrechtlich-eigentumsbeschränkende Wirkung zu. Auch die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten in ihrer Berufungsschrift sind daher ohne Bedeutung für den Ausgang des Streites. Ob der Betrieb eines Flugplatzes und die damit verbundene Überfliegung von benachbarten Grundstücken in niedriger Höhe einen Eingriff in die Rechte des Grundeigentümers darstellt, beurteilt sich bei öffentlichen Flughäfen nach den Vorschriften von Art. 42 bis 44 LFG, bei privaten Flugfeldern dagegen ausschliesslich nach
Art. 667 Abs. 1 ZGB
. Die in der Berufungsschrift aufgestellte Behauptung, die Kläger hätten als Nachbarn eines öffentlichen Flughafens keinen Anspruch auf Entschädigung, was sich übrigens weder aus den Akten noch aus dem angefochtenen Urteil ergibt, vermöchte daher, auch wenn sie zuträfe, keinen andern Ausgang des vorliegenden Verfahrens zu bewirken.
c) Das angeblich bestehende öffentliche Interesse am privaten Flugfeld Sitterdorf verleiht der Beklagten keinen Anspruch darauf, die Rechte privater Grundeigentümer zu verletzen. Es ist daher unerheblich, ob, wie die Beklagte behauptet, bei Anwendung der Massstäbe des vorinstanzlichen Urteils weitere private Flugfelder und allenfalls wieviele in ihrem Betrieb beeinträchtig
BGE 104 II 86 S. 92
würden oder diesen gar stillegen müssten. Das Obergericht hat somit
Art. 8 ZGB
nicht verletzt, wenn es zu dieser Frage keine Beweise erhoben hat.
d) Von einer bloss minimalen Beanspruchung der klägerischen Grundstücke kann keine Rede sein. Nach den Ausführungen der Beklagten selbst liegt die Zahl der Flugbewegungen (Starts und Landungen) zwischen 12000 und 18000 jährlich, was bei gleichmässiger Verteilung immerhin 35 bis 50, an Spitzentagen wahrscheinlich weit über 100 Flugbewegungen pro Tag ergibt.
e) Wird ein Ausübungsinteresse der Kläger bis zu einer Höhe von 50 m bejaht, so kommt der Frage der Beweislast diesbezüglich keine Bedeutung mehr zu.
f) Rechtsmissbräuchliches Verhalten kann den Klägern nicht vorgeworfen werden. Dadurch, dass sie den Flugbetrieb während einiger Zeit geduldet haben, erwuchs der Beklagten kein Rechtsanspruch auf weitere Duldung. Wenn diese sich auf die von ihr getätigten Investitionen beruft, so ist ihr entgegenzuhalten, dass es in erster Linie an ihr gelegen hätte, sich rechtzeitig das Einverständnis der Nachbarn mit dem Überfliegen ihrer Grundstücke in niedriger Höhe zu sichern. Verstösst nach dem Gesagten die Überfliegung in einer Höhe von weniger als 50 m bereits gegen die Eigentumsrechte bei extensiv landwirtschaftlicher Nutzung, so ist es auch unerheblich, ob die Kläger auf ihren Grundstücken ein Modellflugzentrum betreiben dürften. Es lassen sich immerhin auch andere Tätigkeiten denken, die mit einem Überfliegen der Grundstücke in geringer Höhe in Konflikt geraten würden.
g) Schliesslich kann es auch nicht in Frage kommen, ein Verbot lediglich insoweit zu verfügen, als auf den klägerischen Grundstücken befindliche Personen und Sachen konkret gefährdet werden. Abgesehen davon, dass ein derart allgemein gehaltenes Verbot, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, bei der Vollstreckung auf kaum zu bewältigende Schwierigkeiten stossen würde (vgl. dazu
BGE 97 II 93
, haben die Kläger, wie bereits gesagt, nicht nur Anspruch auf Bewahrung vor Personen- und Sachschaden, sondern auch vor weiterer Belästigung.
h) Die in der Berufung aufgestellte Behauptung, die Kläger müssten ein Überfliegen ihrer Grundstücke durch Grossraumflugzeuge in 150 m Höhe entschädigungslos dulden, trifft nicht zu. Soweit ein solches Überfliegen einen Grundeigentümer in
BGE 104 II 86 S. 93
seinen Rechten beeinträchtigt, kann er sich dagegen zur Wehr setzen und, falls es sich um öffentlichen Flugverkehr handelt, allenfalls eine Entschädigung aus materieller Enteignung beanspruchen.
4.
Beide Berufungen erweisen sich somit als unbegründet.


header:
Urteilskopf
100 IV 197
49. Urteil des Kassationshofes vom 31. Oktober 1974 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden gegen Infanger.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 3 StGB
. Widerruf des bedingten Strafvollzugs.
Nichtbefolgen der Weisung, den Schaden zu ersetzen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 100 IV 197 S. 197
A.-
Das Kantonsgericht Obwalden verurteilte Otto Infanger am 22. März 1973 wegen Veruntreuung und Betrugs zu 8 Monaten Gefängnis, bedingt aufgeschoben auf 3 Jahre. Es erteilte ihm die Weisung, den anerkannten Schaden von Fr. 4000.-- innert Monatfrist zu bezahlen.
B.-
Binnen der vom Kantonsgerichtspräsidenten bis 10. Dezember 1973 verlängerten Frist leistete Infanger nur Fr. 700.-- an den Schaden.
Am 10. Dezember 1973 ordnete das Kantonsgericht den Vollzug der Strafe an.
Infanger appellierte am 28. Januar 1974 und zahlte gleichzeitig den Restbetrag von Fr. 3300.-- an das Betreibungsamt Luzern.
Das Obergericht hiess die Berufung am 22. Mai 1974 gut und sah vom Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe ab.
C.-
Gegen dieses Urteil führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Gegenbemerkungen wurden nicht eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Infanger hat den anerkannten Schaden trotz Mahnung nicht innert der angesetzten Nachfrist gedeckt. Entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft führt dies nicht ohne weiteres zum Widerruf des bedingten Strafvollzugs. Die Nichteinhaltung der Weisung muss dem Verurteilten zum Vorwurf gemacht
BGE 100 IV 197 S. 198
werden können. Die Weisung, den durch die strafbare Handlung verschuldeten Schaden zu ersetzen, dient, wie jede andere Weisung, der Erziehung des Täters. Er soll das Unrecht einsehen und nach Möglichkeit gutmachen. Diesem Zwecke würde es widersprechen, den Strafvollzug auch dann anzuordnen, wenn der Verurteilte unverschuldet die Weisung nicht befolgt hat. Aus
BGE 97 IV 7
kann nichts anderes abgeleitet werden. Damals handelte es sich um den Widerruf wegen neuer Verbrechen und Vergehen, die ein schuldhaftes Verhalten voraussetzen. Ob aber die Weisung verschuldet missachtet wurde, ist von Fall zu Fall zu prüfen.
2.
Der Beschwerdegegner hat weder das Kantonsgericht, das die Weisung erteilt hat, noch den zur Mahnung zuständigen Kantonsgerichtspräsidenten darauf aufmerksam gemacht, dass es ihm voraussichtlich nicht möglich sein werde, die Fr. 4000.-- binnen Monatsfrist zu zahlen. Dieser Umstand wäre jedoch nur beachtlich, wenn daraus auf bösen Willen oder mangelnden Besserungswillen geschlossen werden könnte. Das aber verneint die Vorinstanz. Ebenso wenig hinderte sie Bundesrecht, die erst vor Obergericht vorgebrachte Verteidigung zu berücksichtigen, Infanger sei nicht in der Lage gewesen, den Betrag fristgemäss zu zahlen.
Hingegen kann der vor Gericht anerkannte Schadensbetrag im Widerrufsverfahren nicht mehr in Frage gestellt werden, wie es die Vorinstanz nebenbei zu tun scheint. Sie verkennt im übrigen nicht, dass auch eine verspätete Zahlung eine Missachtung der Weisung darstellt. Doch ist es vom Kassationshof nicht nachzuprüfende Beweiswürdigung (
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
), wenn sie diese nachträgliche Zahlung als Beweis des guten Willens und nicht als blosses prozesstaktisches Manöver ansieht.
3.
Die Vorinstanz hat die Berufung schlicht gutgeheissen. Sie hat weder den bedingten Strafvollzug widerrufen noch eine Ersatzmassnahme gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
angeordnet. Das durfte sie nur, wenn Infanger alles Zumutbare tat, um den anerkannten Schaden innert der Frist oder doch sobald und soweit es ihm möglich war zu decken. Es genügt nicht, dass er irgendwie guten Willen zeigte.
Infanger arbeitete während der Probezeit zuerst im Restaurant seines Vaters als Koch. Dort hatte er mit seiner Frau und den drei Kindern Kost und Unterkunft und einen Barlohn
BGE 100 IV 197 S. 199
von Fr. 700.--. Das Obergericht anerkennt, "dass Infanger unter diesem Umständen den Deliktsbetrag von Fr. 4000.-- nicht leicht aufbringen konnte". Dieser für den Kassationshof verbindlichen Feststellung (
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
) ist zu entnehmen, dass es Infanger, solange er im väterlichen Betrieb arbeitete, zwar nicht möglich war, den ganzen Betrag innert der ersten Nachfrist zu zahlen. Doch hätte er, auch bei Berücksichtigung notwendiger Auslagen für sich und seine Familie neben der Zahlung von Fr. 700.-- weitere Teilzahlungen machen können. Lag doch gemäss der Vernehmlassung der Vorinstanz auch damals das Einkommen immerhin "knapp über dem Existenzminimum".
Ferner hätte Infanger, wenn im väterlichen Betrieb nicht mehr zu verdienen war, schon früher als erst im November 1973 anderswo Arbeit suchen können, die ihm eine raschere Abzahlung ermöglicht hätte. Dass ihm das nicht möglich und zumutbar gewesen wäre, behauptet er nicht.
4.
Da Infanger sich nicht bewährt hatte, hätte die Vorinstanz daraus die in
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB
vorgesehenen Folgen ziehen müssen. Das Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat sich darüber auszusprechen, ob begründete Aussicht besteht, Infanger werde sich inskünftig wohl verhalten, und ob die objektiven und vor allem die subjektiven Umstände die verspätete Wiedergutmachung des Schadens als "leichten Fall" erscheinen lassen. Die Schwere der am 22. März 1973 beurteilten Taten und die Höhe des Deliktsbetrages sind entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin bei Beantwortung der Frage, ob ein "leichter Fall" vorliegt, nicht massgeblich. Gelangt die Vorinstanz zur Überzeugung, dass die Voraussetzungen des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
erfüllt sind, hat sie eine der dort vorgesehenen Ersatzmassnahmen anzuordnen. Findet sie, die Säumnis sei nicht leichter Natur, muss sie den Vollzug der Strafe anordnen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
138 III 545
79. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A.X. et B.X. contre C. (recours en matière civile)
5A_184/2012 du 6 juillet 2012

regeste:
Regeste
Art. 580 Abs. 2 und
Art. 567 Abs. 2 ZGB
; Frist für das Gesuch um ein öffentliches Inventar.
Beginn der Frist für das Gesuch um ein öffentliches Inventar, wenn die Kinder des Erblassers durch Verfügungen von Todes wegen auf den Pflichtteil gesetzt wurden (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 546
BGE 138 III 545 S. 546
A.
D.X. est décédé le 28 août 2011 à La Chaux-de-Fonds en laissant pour héritiers légaux son épouse E.X. et ses deux fils issus d'une première union, A.X. et B.X.
Par testament olographe du 7 février 1994, le défunt a pris des dispositions pour cause de mort par lesquelles il a réduit ses deux fils à leur réserve légale. Ce testament a été ouvert par la notaire dépositaire, Me C., le 25 octobre 2011 et communiqué aux fils du défunt par lettres recommandées du même jour.
B.
B.a
Le 16 novembre 2011, A.X. et B.X. ont requis la notaire dépositaire d'ordonner le bénéfice d'inventaire de la succession et de prendre toutes les mesures conservatoires nécessaires. La notaire dépositaire a rejeté cette requête par décision du 18 novembre 2011 pour le motif qu'elle était tardive.
B.b
Statuant sur appel des intéressés, la cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel l'a rejeté par arrêt du 1
er
février 2012.
(...)
Par arrêt du 6 juillet 2012, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile formé par A.X. et B.X contre cet arrêt.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Les recourants prétendent en substance que le délai pour requérir le bénéfice d'inventaire n'a commencé à courir que depuis l'ouverture du testament de leur père.
2.1
Aux termes de l'
art. 580 al. 1 CC
, l'héritier qui a la faculté de répudier peut réclamer le bénéfice d'inventaire. Il doit présenter sa requête à l'autorité compétente dans le délai d'un mois, les formes à observer étant celles de la répudiation (
art. 580 al. 2 CC
). La brièveté du délai est justifiée par le fait que le bénéfice d'inventaire n'implique aucun risque pour le requérant ainsi que par l'intérêt des créanciers du défunt à ne pas rester trop longtemps dans l'incertitude quant à l'acceptation ou la répudiation de la succession (arrêt 5P.155/2001 du 24 juillet 2001 consid. 2b).
Le point de départ et le calcul du délai sont soumis aux règles applicables au délai de répudiation (arrêt 5P.155/2001 du 24 juillet 2001 consid. 2b/aa; STEINAUER, Le droit des successions, 2006, n. 1014a;
BGE 138 III 545 S. 547
WISSMANN, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4
e
éd. 2011, n° 9 ad
art. 580 CC
; ENGLER, in Erbrecht, Praxiskommentar, Abt/Weibel [éd.], 2007, n° 10 ad
art. 580 CC
;TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, 2
e
éd. 1964, n° 11 ad
art. 580 CC
). Selon l'
art. 567 al. 2 CC
, le délai pour répudier court, pour les héritiers légaux, dès le jour où ils ont connaissance du décès, à moins qu'ils ne prouvent n'avoir connu que plus tard leur qualité d'héritiers; pour les institués, dès le jour où ils ont été prévenus officiellement de la disposition faite en leur faveur. Selon la jurisprudence cantonale et la doctrine, si un héritier légal est institué héritier dans une plus large mesure que ne le prévoit la loi, le délai pour demander le bénéfice d'inventaire ne commence à courir qu'à partir du jour où cette disposition testamentaire lui a été officiellement communiquée puisqu'il devra répondre dans cette même mesure des dettes de la succession (arrêt du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg du 1
er
septembre 2003, in Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 2003 p. 37; arrêt de la Chambre des recours du canton de Zurich du 25 février 1914, in ZR 85/1914 p. 204 s.; décision du Département de la justice du canton de Saint-Gall du 18 juillet 1932, in RNRF 20/1939 p. 281 s.;WISSMANN, op. cit., n° 9 ad
art. 580 CC
; TUOR/PICENONI, op. cit., n° 11 ad
art. 580 CC
; KAUFMANN, Die Errichtung des öffentlichen Inventars im Erbrecht, 1959, p. 57).
2.2
La cour cantonale a estimé que, dès lors que les droits successoraux des recourants ont été restreints par les dispositions testamentaires du défunt, qui les a réduits à leur réserve, leur responsabilité quant aux dettes de la succession était également restreinte. Elle en a déduit que le délai pour requérir le bénéfice d'inventaire commençait à courir pour les recourants, héritiers légaux du de cujus, dès la connaissance du décès de leur père et que, en conséquence, leur requête était tardive.
2.3
Les recourants font valoir qu'ils sont héritiers institués de sorte qu'ils peuvent requérir le bénéfice d'inventaire dans un délai d'un mois dès la communication officielle des dispositions pour cause de mort. Se référant à la jurisprudence cantonale et la doctrine citées par la cour cantonale dans ses considérants, ils invoquent que si celles-ci décrivent la situation d'un héritier légal dont les droits ont été élargis par testament pour admettre que le délai ne court que dès la communication officielle des dispositions pour cause de mort, elles n'excluent pas qu'il en irait de même en cas de réduction de la quote-part, distinction qui ne ressortirait pas non plus de l'
art. 567 al. 2 CC
.
BGE 138 III 545 S. 548
2.4
Les recourants sont les enfants du défunt; ils sont donc les héritiers légaux réservataires de celui-ci (
art. 470 al. 1 CC
). En conséquence, ils avaient pleinement connaissance, au décès de leur père, aussi bien de leur vocation successorale que du fait que celle-ci était, hormis les cas plutôt exceptionnels d'exhérédation (
art. 477 CC
), protégée dans la mesure de leur réserve héréditaire. Aussi, la communication officielle des dispositions pour cause de mort, qui les réduit à leur réserve, ne modifie en rien leur situation au regard du but que vise le bénéfice d'inventaire, à savoir leur permettre d'obtenir une vue claire de l'état de la succession avant de se déterminer - c'est-à-dire accepter purement et simplement la succession, la répudier, demander la liquidation officielle ou accepter la succession sous bénéfice d'inventaire - et de limiter leur responsabilité pour les dettes successorales (KAUFMANN, op. cit., p. 57 s.; décision du Département de la justice du canton de Saint-Gall du 18 juillet 1932, op. cit., p. 281 s.). Dans ces circonstances, il n'existe aucun motif pour que le délai pour requérir une telle mesure ne commence à courir qu'à la communication officielle des dispositions pour cause de mort. Le recours doit donc être rejeté sur ce point.