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Urteilskopf
119 Ia 411
47. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Oktober 1993 i.S. S. gegen Gemeinderat Nesslau und Regierungsrat des Kantons St. Gallen (staatsrechtliche und Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
,
Art. 4 und 22ter BV
; gerichtliche Überprüfung einer Zonenplanänderung, die von einer Gemeindeexekutive erlassen und von einer Kantonsregierung genehmigt worden ist.
1. Zulässigkeit der Planungsmassnahme; Zuweisung von Grundstücksteilen in die Grünzone, Nichteinzonung in die Bauzone (E. 2). Interessenabwägung (E. 3).
2. Der Kognitionsbeschränkung des Bundesgerichts hinsichtlich der Sachverhaltsüberprüfung kommt vorliegend keine Bedeutung zu, da die für die Beurteilung der fraglichen Planungsmassnahme erheblichen Tatsachen nicht bestritten sind. Die richterliche Zurückhaltung bei der Beurteilung des Planungsermessens widerspricht
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht; sie steht der nach dieser Bestimmung verlangten und durch das Bundesgericht denn auch vorgenommenen umfassenden Rechtsanwendungskontrolle nicht entgegen. Sodann ist im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren ebenfalls dem Öffentlichkeitsgrundsatz angemessen Nachachtung verschafft worden (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 412
BGE 119 Ia 411 S. 412
A.-
S. ist Eigentümer des im Zentrum von Nesslau liegenden Grundstücks Nr. 98 (Hürnlihügel). Die Parzelle umfasst mit Ausnahme des östlichen und südöstlichen Teils des Hürnlibüchels dessen gesamtes Gebiet. Auf dem Grundstück im Halte von rund 40 000 m2 befinden sich das S. gehörende Wohnhaus, ein Schopf sowie ein weiteres Gebäude. Im übrigen ist das Gelände unüberbaut und wird landwirtschaftlich als Weide und Mähwiese genutzt. Nach dem Zonenplan der Gemeinde Nesslau vom 2. April 1974 war für diese Parzelle folgende Zonenordnung vorgesehen: Im Zentrum des Grundstücks lag zusammenhängend eine Grünzone. Diese wurde einerseits aus landschaftsschützerischen Gründen zur Freihaltung der Hürnlihügelkuppe und anderseits zur Erhaltung des Ski- und Schlittelübungsgeländes für kleinere Kinder ausgeschieden. Die Grünzone deckte die Kuppel des Hürnlibüchels ab und dehnte sich gegen Nordwesten hin bis hinunter zur Quartierstrasse am Fusse der Anhöhe aus. In Richtung Süden und Südosten reichte sie bis etwa auf die halbe Höhe des Hügels hinab. Hangabwärts schloss eine Wohnzone für zweigeschossige Bauten an. Im nördlichen Abschnitt der Parzelle befanden sich - von Osten nach Westen betrachtet - eine Wohnzone für zweigeschossige Bauten, eine Wohnzone für Ein- und Zweifamilienhäuser sowie ein Teil übriges Gemeindegebiet. Der westliche Abschnitt der Parzelle Nr. 98 lag in einer Wohnzone für Ein- und Zweifamilienhäuser.
BGE 119 Ia 411 S. 413
Am 26. Oktober 1988 beschloss der Gemeinderat Nesslau den neuen Zonenplan, eine Schutzverordnung sowie das neue Baureglement. Diese Unterlagen lagen vom 14. Dezember 1988 bis am 12. Januar 1989 öffentlich auf. Im neuen Zonenplan wurde die Zonenordnung für das Gebiet Hürnlihügel wie folgt geändert: Die zentrale Grünzone wurde im südlichen und nördlichen Kuppenbereich zurückgenommen und dafür am nordwestlichen Abhang beim Ski- und Schlittelgelände geringfügig erweitert. Die Wohnzone für zweigeschossige Bauten an der südlichen Flanke wurde in die Wohnzone für Ein- und Zweifamilienhäuser umgeteilt. Diese wurde zulasten der Grünzone auf rund drei Viertel der Höhe des Hügels hangaufwärts ausgedehnt. Der nördliche Teil des Grundstücks wurde bis auf einen - in der Wohnzone für Ein- und Zweifamilienhäuser verbleibenden - Geländestreifen von einer Bautiefe entlang der Lutenwilerstrasse ganz der Wohnzone für zweigeschossige Bauten zugeteilt. Ebenso wurde der westliche Hang des Hügels von der Wohnzone für Ein- und Zweifamilienhäuser in die Wohnzone für zweigeschossige Bauten umgeteilt.
Gegen diese Neueinteilung erhob S. Einsprache, welche vom Gemeinderat am 11. April 1989 zur Hauptsache abgewiesen wurde. Zonenplan, Schutzverordnung und Baureglement wurden vom 26. April bis am 25. Mai 1989 dem fakultativen Referendum unterstellt. Die Volksabstimmung wurde nicht verlangt. Am 31. Mai 1989 gab der Gemeinderat S. von der stillschweigenden Zustimmung der Bürgerschaft Kenntnis und eröffnete ihm eine Rekursfrist von 14 Tagen.
Gegen diesen Entscheid erhob S. Rekurs beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen und beantragte (soweit hier wesentlich), der Beschluss des Gemeinderates vom 11. April 1989 betreffend den Zonenplan Nesslau sei aufzuheben; das ganze Grundstück Nr. 98 - also auch die der Grünzone zugewiesene Fläche - sei in die Bauzone einzuteilen. Sodann verlangte S. verschiedene weitere Zonierungsänderungen in bezug auf seine Parzelle.
Am 8. Januar 1991 wies der Regierungsrat des Kantons St. Gallen den Rekurs ab, soweit dieser im Hinblick auf den erfolgten Teilrückzug noch zu behandeln war.
B.-
Mit Eingabe vom 15. Februar 1991 erhob S. "staatsrechtliche und/oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde" insbesondere wegen Verletzung von
Art. 4 und 22ter BV
sowie wegen Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Er beantragte (soweit hier wesentlich), der
BGE 119 Ia 411 S. 414
Beschluss des Regierungsrates vom 8. Januar 1991 sei aufzuheben. Sodann sei insbesondere festzustellen:
"a) dass es an einem genügenden öffentlichen Interesse für eine Grünzone auf dem Grundstück Nr. 98 und insbesondere für die Strassenvariante des Planungsamtes fehle, die Gemeinde also nicht befugt sei, das Grundstück durch Einteilung in die Grünzone (mit Ausnahme der Hürnlikuppe) zu enteignen,
b) dass das Interesse des Beschwerdeführers am Eigentum des Grundstücks Nr. 98 (mit Ausnahme der Hürnlikuppe) grösser sei als dasjenige der Gemeinde, das Grundstück zu enteignen."
Mit Vernehmlassung vom 7. Mai 1991 beantragte das Baudepartement des Kantons St. Gallen in Vertretung des Regierungsrates, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde sei bis zur Genehmigung des neuen Zonenplanes der Gemeinde Nesslau zu sistieren, und die staatsrechtliche Beschwerde sei alsdann abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; eventuell sei auf diese Beschwerde nicht einzutreten.
Mit Präsidialverfügung vom 28. Juni 1991 wurde das bundesgerichtliche Verfahren bis zu der durch das Baudepartement vorzunehmenden Genehmigung des neuen Zonenplanes der Gemeinde Nesslau ausgesetzt.
Mit Verfügung vom 20. Oktober 1992 genehmigte das Baudepartement den neuen Zonenplan und das neue Baureglement der Gemeinde Nesslau unter Vorbehalten, welche für das vorliegende Verfahren nicht erheblich sind.
Am 30. Oktober 1992 wurde das bundesgerichtliche Verfahren wiederaufgenommen.
Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels äusserten sich der Beschwerdeführer und das Baudepartement erneut zur Sache, wobei sie an ihren bereits ausführlich dargelegten Rechtsstandpunkten festhielten. Die Gemeinde Nesslau verzichtete darauf, sich vernehmen zu lassen.
Am 13. Oktober 1993 ist eine öffentliche Parteiverhandlung durchgeführt worden. Mit ihren Parteivorträgen haben sowohl der Beschwerdeführer als auch die Regierungs- und Gemeindevertreter ihre bisherigen Begehren und deren Begründung bestätigt.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
BGE 119 Ia 411 S. 415
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Prüfung der Eintretensvoraussetzungen. Streitgegenstand bildet nur die zonenrechtliche Behandlung der Parzelle Nr. 98 des Beschwerdeführers. Diesbezüglich steht nach
Art. 34 Abs. 3 RPG
einzig die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht offen. Ob diese Planungsmassnahme eine materielle Enteignung bewirkt, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Zur Beurteilung dieser Frage sieht das Gesetz vom 6. Juni 1972 über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht des Kantons St. Gallen [BauG] in Art. 125 ein besonderes Verfahren vor, in welchem als letzte kantonale Instanz das Verwaltungsgericht vorgesehen ist. Aus diesen Gründen ist auf die vorliegende Beschwerde nicht einzutreten, soweit sie als Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht worden ist.)
2.
a) Die im vorliegenden Fall umstrittenen Planungsmassnahmen sind mit der Genehmigung durch das Baudepartement des Kantons St. Gallen am 20. Oktober 1992 in Kraft getreten. Sie ersetzen diejenigen Planungsmassnahmen, welche im früheren, vom Baudepartement am 2. April 1974 genehmigten Zonenplan der Gemeinde Nesslau vom 27. Februar 1973 festgesetzt worden waren. Mit dem am 20. Oktober 1992 in Kraft getretenen neuen Zonenplan hat die Gemeinde Nesslau erstmals eine dem eidgenössischen Recht entsprechende Nutzungsordnung geschaffen. Soweit dabei Teile der Parzelle Nr. 98 nicht einer Bauzone zugeschieden worden sind, wurde dabei eine Nichteinzonung in die Bauzone vorgenommen (
BGE 118 Ia 151
E. 3b,
BGE 118 Ib 38
E. 2c,
BGE 117 Ia 434
E. 3b, mit Hinweisen). Diese Feststellung schliesst freilich nicht aus, dass bei der Schaffung des Nutzungsplanes auch die für ein Grundstück früher geltende Rechtsgrundlage mitberücksichtigt wird.
b) Die Zuweisung von Teilen des Grundstücks Nr. 98 zur Grünzone G begrenzt die Baumöglichkeiten des Grundeigentümers. Eine solche Nichteinzonung in die Bauzone ist nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (
Art. 22ter Abs. 2 BV
; s.
BGE 116 Ia 181
E. 3c,
BGE 115 Ia 350
E. 3a sowie 384 E. 3, mit Hinweisen). Die Frage der gesetzlichen Grundlage ist im vorliegenden Verfahren nicht umstritten.
Nach
Art. 22quater BV
stellt der Bund Grundsätze für eine der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienende Raumplanung auf. Der in dieser Bestimmung enthaltene Verfassungsauftrag zur Schaffung der Raumplanung ist
BGE 119 Ia 411 S. 416
der Gewährleistung des Eigentums grundsätzlich gleichgestellt (
BGE 105 Ia 330
E. 3c). Im Rahmen des raumplanerischen Auftrags kommt der Begrenzung der Bautätigkeit auf dafür vorgesehene Gebiete unter Verhinderung der Zersiedlung des Landes sowie unter Wahrung schützenswerter Orts- und Landschaftsbilder eine vorrangige Bedeutung zu.
Das Bundesgesetz über die Raumplanung schreibt in Art. 3 Abs. 2 lit. b und d vor, die Landschaft sei zu schonen; Siedlungen, Bauten und Anlagen sollen sich in die Landschaft einordnen, und naturnahe Landschaften und Erholungsräume sollen erhalten bleiben. Gemäss
Art. 3 Abs. 3 RPG
sind Siedlungen nach den Bedürfnissen der Bevölkerung zu gestalten und in ihrer Ausdehnung zu begrenzen; sodann sollen sie viele Grünflächen und Bäume enthalten (
Art. 3 Abs. 3 lit. e RPG
). Für die öffentlichen oder im öffentlichen Interesse liegenden Bauten und Anlagen sind sachgerechte Standorte zu bestimmen (
Art. 3 Abs. 4 RPG
). Nach
Art. 15 RPG
sollen Bauzonen Land umfassen, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt oder erschlossen wird. Die Prüfung, ob eine Nichtzuweisung eines Grundstücks in die Bauzone auf einem überwiegenden öffentlichen Interesse beruht, hat sich an den genannten Kriterien des Raumplanungsgesetzes zu orientieren. Daneben sind aber auch die raumplanerischen Vorgaben des kantonalen Rechts sowie alle weiteren im konkreten Fall massgebenden Interessen bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen (
BGE 117 Ia 436
ff., 497 E. 2e, mit Hinweisen). Aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung bestimmt sich, ob im Einzelfall ein überwiegendes öffentliches Interesse vorliegt, das eine Nichtzuweisung eines Grundstücks in eine Bauzone rechtfertigt.
c) Das Bundesgericht prüft grundsätzlich frei, inwieweit ein öffentliches Interesse für eine Planungsmassnahme gegeben ist. Es auferlegt sich jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken können als das Bundesgericht. Zurückhaltung ist namentlich bei der Überprüfung des Verlaufs von Zonengrenzen geboten, da das Bundesgericht nicht oberste Planungsinstanz ist und den Beurteilungsspielraum, der den kantonalen und kommunalen Behörden bei der Planung zukommt, zu beachten hat (vgl.
Art. 2 Abs. 3 RPG
; s. die soeben zitierte Rechtsprechung, vorstehende lit. b).
Hinsichtlich der Überprüfung des Sachverhalts steht dem Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren grundsätzlich
BGE 119 Ia 411 S. 417
nur eine Willkürkognition zu (
BGE 115 Ia 384
E. 3; s. in diesem Zusammenhang im übrigen nachf. E. 5). Im vorliegenden Fall bringt der Beschwerdeführer eine Vielzahl von Sachverhaltsrügen vor. Dabei handelt es sich zum Teil um die Interessenabwägung betreffende Fragen. Die von ihm geltend gemachten wirklichen Sachverhaltsrügen sind für die Interessenabwägung und damit für den vom Bundesgericht zu treffenden Entscheid im wesentlichen unerheblich. Im übrigen sind sie ... offensichtlich unbegründet.
3.
(Interessenabwägung.) ... Wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid zutreffend darlegt, sprechen verschiedene Gesichtspunkte für die im vorliegenden Verfahren umstrittene Festsetzung der Grünzone im Bereich von Parzelle Nr. 98. Neben dem Anliegen des Sports sind auch Gesichtspunkte des Landschafts- und Ortsbildschutzes von Bedeutung. Die vom Regierungsrat vorgenommene Interessenabwägung bei der Ausscheidung dieser Grünzone ist nicht zu beanstanden. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Er will die Grünzonenfestsetzung insbesondere mit dem Argument korrigieren, sie verunmögliche eine zweckmässige Erschliessung des im Gebiet Hürnlihügel liegenden Baulandes. Dabei ist er lediglich befugt, sich für die Erschliessung seines eigenen Landes zu wehren. Einzuräumen ist, dass die Erschliessungsvariante des kantonalen Planungsamtes für das auf Parzelle Nr. 98 ausgeschiedene Bauzonenland nicht geradezu ideal ist. Der Regierungsrat ist aber der Auffassung, dieses Bauzonenland sei weder strassenmässig noch zweckmässig erschliessbar. Er nimmt dabei auf einem kleineren Stück eine Steigung von 13,5% in Kauf, wobei er eine gewisse Reduktion derselben im Rahmen der definitiven Strassenplanung für möglich hält. Käme man nun mit dem Beschwerdeführer zum Schluss, die vom Planungsamt ausgearbeitete Erschliessungsvariante sei unzweckmässig, so hätte dies nicht zwingend zur Folge, dass weiteres Grünzonenland der Bauzone zugewiesen werden müsste. Vielmehr wäre diesfalls angesichts des grossen öffentlichen Interesses an der Ausscheidung von Grünzonenland auf Parzelle Nr. 98 zu prüfen, ob nicht das auf solche Weise nur unzweckmässig erschliessbare Land ebenfalls aus der Bauzone entlassen und einer Nichtbauzone - d.h. ebenfalls der Grünzone - zugewiesen werden müsste. Eine solche Lösung läge aber zweifellos nicht im Interesse des Beschwerdeführers. Das kantonale Baudepartement stand somit bei der Genehmigung der Ortsplanungsrevision der Gemeinde Nesslau vor der Frage, ob es die von der Gemeinde in bezug auf das Grundstück Nr. 98 vorgesehene Einzonung
BGE 119 Ia 411 S. 418
in die Bauzone trotz den nicht idealen Erschliessungsverhältnissen akzeptieren wolle oder ob es die Gemeinde anhalten solle, hinsichtlich der Parzelle weitere Nichteinzonungen vorzunehmen, um den Erschliessungsschwierigkeiten auf diesem Wege Rechnung zu tragen. Zugunsten des Beschwerdeführers hat es dann die von der Gemeinde vorgenommenen Baulandzuweisungen genehmigt in der Meinung, diese seien - wie im angefochtenen Regierungsratsentscheid dargelegt wird - im Lichte der Erschliessungsvariante des Planungsamtes noch haltbar. Wird die Sach- und Rechtslage so betrachtet, so ist der angefochtene Entscheid des Regierungsrates nicht zu beanstanden. Dieser hat zu Recht nur geprüft, ob sich das der Bauzone zugeschiedene Land der Parzelle Nr. 98 auf vernünftige und zweckmässige Weise strassenmässig erschliessen lässt. Er hat dabei nicht gesagt, die vom Planungsamt skizzierte strassenmässige Erschliessungsvariante müsse später realisiert werden, sondern nur zum Ausdruck gebracht, diese Variante zeige auf, dass eine solche Erschliessung dieses Baulandes ohne Durchquerung des von der Grünzone geschützten Ski- und Schlittelgeländes möglich sei. Mehr musste der Regierungsrat im Rahmen der hier zu beurteilenden Zonierungsfrage nicht prüfen. (Auch die weiteren vom Beschwerdeführer erhobenen Einwände, mit denen er in bezug auf nicht der Grünzone, sondern der Bauzone zugewiesene Teile seiner Parzelle die Gewährung einer höheren Ausnützungsmöglichkeit verlangt, sind unbegründet. Die durch den Regierungsrat vorgenommene Zonierung ist insgesamt als im öffentlichen Interesse liegend zu bezeichnen und bedeutet keinen unverhältnismässigen Eingriff in das Eigentum des Beschwerdeführers; sie ist daher im Lichte von
Art. 22ter BV
nicht zu beanstanden.)
4.
(Die vom Beschwerdeführer als Sachverhaltsrügen bezeichneten Einwände stellen in Wirklichkeit gar keine solchen Rügen dar, sondern kommen vielmehr in erster Linie einer Kritik an der durch den Regierungsrat vorgenommenen Interessenabwägung gleich. Wie erwähnt, ist diese Interessenabwägung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit die Vorwürfe nebenbei als Kritik an den Sachverhaltsfeststellungen aufgefasst werden können, ist diese Kritik offensichtlich unbegründet; die davon erfassten Sachverhaltsfeststellungen des Regierungsrates können nicht nur als willkürfrei, sondern ohne weiteres als zutreffend bezeichnet werden. Auch insoweit kann daher von einer Verfassungsrechtsverletzung nicht die Rede sein.)
BGE 119 Ia 411 S. 419
5.
Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, der angefochtene Regierungsratsbeschluss verstosse gegen
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Im vorliegenden Fall gehe es insbesondere um die Frage, ob die Einzonung eines Teils der Parzelle Nr. 98 in die Grünzone zulässig sei oder nicht. Dabei handle es sich um die Frage, ob eine materielle Enteignung zulässig sei. Diese Frage werde im Rahmen der formellen Enteignung und auch im Rahmen des Entschädigungsverfahrens nicht mehr geprüft. Sie sei daher im Rahmen der Überprüfung des Zonenplanes zu entscheiden. Dabei handle es sich zweifellos um eine Streitigkeit gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Da er - der Beschwerdeführer - durch eine materielle Enteignung betroffen werde, habe er einen Anspruch darauf, dass sein Rekurs von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht beurteilt werde. Der Beschwerdeführer begründet seine Rüge, der angefochtene Entscheid verletze
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, ausschliesslich damit, der Einbezug der Parzelle Nr. 98 in die Grünzone betreffe enteignungsrechtlich relevante zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne dieser Vorschrift.
Bei der Zuweisung von Teilen des Grundstücks Nr. 98 in die Grünzone geht es, wie bereits dargelegt, um eine Massnahme der Zonenplanung. Damit wird der öffentlichen Hand entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kein Enteignungsrecht eingeräumt. Ob die Massnahme eine materielle Enteignung bewirkt, ist nicht im vorliegenden, sondern allenfalls in einem späteren, vom Beschwerdeführer separat einzuleitenden Verfahren zu beurteilen, in dem das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen als letzte kantonale Instanz angerufen werden kann (Art. 125 BauG). Nach der Praxis des Bundesgerichts ist es bei der Überprüfung von Zonenplänen möglich, dass ungeachtet der Frage, ob eine "Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vorliegt, das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 22ter BV
der geforderten Rechtsanwendungskontrolle genügt (
BGE 117 Ia 497
E. 2c-e, mit Hinweisen; s. auch BGE vom 11. November 1992 betr. Gemeinde Maur, in ZBl 94/1993 S. 475 ff. E. 5). Auch hier ist offenzulassen, ob es um "zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" geht; vorliegend genügt jedenfalls das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. In tatsächlicher Hinsicht ist festzustellen, dass der rechtserhebliche Sachverhalt hinsichtlich der umstrittenen Ausscheidung der Grünzone nicht in entscheidrelevanter Weise umstritten ist. Der Beschränkung der Kognition des Bundesgerichts
BGE 119 Ia 411 S. 420
hinsichtlich der Überprüfung von Sachverhaltsfragen allein auf das Willkürverbot (
Art. 4 BV
) hin kommt deshalb keine Bedeutung zu. Die in Frage stehenden Rechtsgrundlagen für diese Zonierungsmassnahme sind unbestrittenermassen genügend, was sich auch bei einer freien Prüfung dieser Frage ergibt. Ob die öffentlichen die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegen, ist wie die Frage der Verhältnismässigkeit des Eigentumseingriffs ebenfalls ohne Kognitionsbeschränkung frei geprüft worden.
Hieraus folgt, dass die für den Ausgang des Verfahrens massgebenden Sachverhalts- und Rechtsfragen im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) von einem Gericht umfassend geprüft worden sind (s. betreffend Sachverhaltsfragen das Urteil Belilos des EGMR vom 29. April 1988, Ziff. 71 und 72, Série A vol. 132 = EuGRZ 1989 S. 21 [S. 31 f.]; betreffend Rechtskontrolle Urteil Oerlemans vom 27. November 1991, Ziff. 53 und 56, Série A vol. 219, Urteil Mats Jacobsson vom 28. Juni 1990, Ziff. 32 und 34, Série A vol. 180-A = RUDH 1990 S. 434 [S. 436], Urteil Skärby vom 28. Juni 1990, Ziff. 28 und 29, Série A vol. 180-B = RUDH 1990 S. 437 [S. 440], und Urteil Allan Jacobsson vom 25. Oktober 1989, Ziff. 69 und 73, Série A vol. 163 = RUDH 1989 S. 166 [S. 168]). Aus den zitierten Urteilen ergibt sich weiter, dass die richterliche Zurückhaltung bei der Beurteilung des den Behörden zustehenden Planungsermessens der EMRK nicht widerspricht; sie steht der verlangten umfassenden Rechtsanwendungskontrolle nicht entgegen (
BGE 117 Ia 497
E. 2e, s. auch
BGE 119 Ia 88
E. 5, mit weiteren Hinweisen, sowie das schon erwähnte Urteil vom 11. November 1992 in ZBl 94/1993 S. 475 ff.; EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN, Verfahrensgarantien im Bereich des öffentlichen Rechts mit Blick auf
Art. 6 Abs. 1 EMRK
, in: Schriften des österreichischen Instituts für Menschenrechte, Band 1, 1989, S. 89 ff., S. 106 f.). Ob das Baudepartement und der Regierungsrat ihren Beurteilungs- und Ermessensspielraum pflichtgemäss ausgeübt haben oder ob Ermessensmissbrauch bzw. -überschreitung vorliegen, ist Rechtsfrage und ist vom Verfassungsrichter vorstehend ohne Kognitionsbeschränkung geprüft worden.
Beizufügen ist im übrigen, dass das vorliegende bundesgerichtliche Urteil von der interessierten Öffentlichkeit bei der Bundesgerichtskanzlei eingesehen und im Bedarfsfall als Kopie verlangt werden kann, so dass - nachdem am 13. Oktober 1993 bereits eine öffentliche Parteiverhandlung stattgefunden hat (oben B) - auch dem ebenfalls in
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verankerten Öffentlichkeitsgrundsatz
BGE 119 Ia 411 S. 421
angemessen Nachachtung verschafft worden ist (s. aus der EGMR-Rechtsprechung insb. Urteil Sutter vom 22. Februar 1984, Ziff. 34, Série A vol. 74 = EuGRZ 1985 S. 232 = VPB 48/1984 Nr. 83, und Urteil Axen vom 8. Dezember 1983, Ziff. 30 f., Série A vol. 72 = EuGRZ 1985 S. 228; in diesem Zusammenhang ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 159; VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, N. 504 und N. 506 S. 434 f.; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, N. 340 zu Art. 6).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 III 31
10. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 17. Januar 1986 i.S. M. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Spezialanzeige betreffend Doppelaufruf (
Art. 142 SchKG
,
Art. 129 VZG
); Anfechtung der Steigerungsbedingungen.
Sind der Kollokationsplan und das mit ihm verbundene Lastenverzeichnis in Rechtskraft erwachsen, so muss sich die Konkursverwaltung - insbesondere hinsichtlich der darin festgehaltenen Rangordnung - daran halten. Die Rangordnung kann nicht mehr dadurch in Frage gestellt werden, dass die Steigerungsbedingungen mit dem darin vorgesehenen Doppelaufruf, den ein kollozierter Gläubiger verlangt hat, angefochten werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 112 III 31 S. 31
A.-
Am 7. Februar 1985 ist über die Sauvage AG in Meiringen der Konkurs eröffnet worden. Hauptsächliches Aktivum der Konkursmasse bildet eine Liegenschaft, in welcher ein Hotel geführt wird. Durch Vertrag vom 16. November 1983 war dieses Hotel von der Sauvage AG für die Zeit vom 1. Dezember 1983 bis 30. November 1986 an M. verpachtet worden. Überdies war dem Pächter mit dem genannten Vertrag ein bis 1. Dezember 1986 befristetes Vorkaufsrecht auf die Liegenschaft eingeräumt worden. Sowohl der Pachtvertrag wie das Vorkaufsrecht sind unter dem Datum des 18. November 1983 im Grundbuch von Meiringen vorgemerkt.
Als Bestandteil des Kollokationsplanes legte das Konkursamt Oberhasli im Konkurs der Sauvage AG am 22. Mai 1985 das Lastenverzeichnis auf. Dabei diente ihm als Grundlage ein vom Grundbuchamt Oberhasli am 12. März 1985 erstellter Auszug aus
BGE 112 III 31 S. 32
dem Grundbuch, welcher die folgenden Eigentümerschuldbriefe zugunsten der Kantonalbank von Bern anführt: im IV. Rang Fr. 150'000.-- (errichtet am 5. Juni 1967), im V. Rang Fr. 100'000.-- (5. Juni 1967), im VII. Rang Fr. 150'000.-- (16. Oktober 1974) sowie Fr. 200'000.-- (16. Oktober 1974), im VIII. Rang Fr. 185'000.-- (14. Februar 1978), im X. Rang Fr. 115'000.-- (17. Februar 1978) sowie Fr. 150'000.-- (17. Februar 1978), im XI. Rang Fr. 200'000.-- (27. Juni 1979), im XII. Rang Fr. 100'000.-- (16. Februar 1984). Das Lastenverzeichnis ist in Rechtskraft erwachsen, ohne angefochten worden zu sein.
Die Gesamtforderung der Kantonalbank von Bern gegen die Sauvage AG per 30. Oktober 1985 - auf welches Datum die Versteigerung vorgesehen war - wird im Lastenverzeichnis mit Fr. 1'435'215.40 angegeben. Gemäss Ziff. 4, 6 und 8 des Lastenverzeichnisses ist diese Forderung bis auf einen Restbetrag von Fr. 77'590.15 durch die genannten Eigentümerschuldbriefe im IV. bis X. Rang sichergestellt, diese Restforderung gemäss Ziff. 10 des Lastenverzeichnisses durch den Eigentümerschuldbrief von Fr. 200'000.-- im XI. Rang. Der am 16. Februar 1984 errichtete Eigentümerschuldbrief von Fr. 100'000.-- im XII. Rang wird deshalb nur noch pro memoria aufgeführt.
B.-
Am 6. September 1985 stellte das Konkursamt Oberhasli den Grundpfandgläubigern - so auch der Kantonalbank von Bern - das Lastenverzeichnis zu. In einer Verfügung hiezu schrieb das Konkursamt:
"In Anwendung von
Art. 142 SchKG
und
Art. 104 VZG
wird Ihnen hiermit
eine Frist von 10 Tagen angesetzt, während welcher der Doppelaufruf ohne
den am 18. November 1983 im Grundbuch vorgemerkten, Ihren Pfandrechten
nachgehenden Mietvertrag verlangt werden kann."
Nachdem die Kantonalbank von Bern mit Eingabe vom 12. September 1985 an das Konkursamt Oberhasli den Doppelaufruf verlangt hatte, vermerkte dieses im Protokoll der Grundstücksteigerung, dass der erste Aufruf mit und der zweite Aufruf ohne den am 18. November 1983 abgeschlossenen Vertrag zu erfolgen habe. Die Steigerungsbedingungen wurden vom 7. bis 16. Oktober 1985 aufgelegt.
Mit Eingabe vom 11. Oktober 1985 wandte sich M. an die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Er verlangte die Aufhebung der Verfügung des Konkursamtes Oberhasli vom 6. September 1985 betreffend die Steigerungsbedingungen und die Anweisung der Aufsichtsbehörde
BGE 112 III 31 S. 33
an das Konkursamt, die Liegenschaftssteigerung ohne Doppelaufruf vorzunehmen.
Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern wies die Beschwerde am 14. November 1985 ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat M. innert Frist Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben, welcher er beantragt:
"In Abänderung des Entscheides der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und
Konkurssachen für den Kanton Bern vom 14. November 1985 sei die
Verfügung des Konkursamtes Oberhasli vom 6. September 1985 betreffend die
Steigerungsbedingungen der öffentlichen Versteigerung der Liegenschaft
[Hotel du Sauvage] Grundbuchblatt Nr. 1608 Meiringen aufzuheben und das
Konkursamt Oberhasli anzuweisen, die Liegenschaftssteigerung ohne
Doppelaufruf gemäss
Art. 142 SchKG
vorzunehmen."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Rekurrent wirft dem Konkursamt Oberhasli vor, es habe der Kantonalbank von Bern am 6. September 1985 zu Unrecht Frist angesetzt, um den Doppelaufruf zu verlangen. Gemäss
Art. 142 SchKG
könnten nur Grundpfandgläubiger den Doppelaufruf verlangen. Der Kantonalbank von Bern sei dieses Recht versagt, weil sie nicht als Grundpfandgläubigerin betrachtet werden könne, sondern ihre Forderungen lediglich "durch Hingabe von Eigentümerschuldbriefen als Faustpfänder gesichert" gewesen seien. Bis zur Eröffnung des Konkurses über die Sauvage AG sei deshalb die Kantonalbank von Bern Faustpfandgläubigerin geblieben.
3.
Vorweg ist festzuhalten, dass für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreits
Art. 142 SchKG
in Verbindung mit
Art. 122 ff. VZG
zur Anwendung gelangen. Das Konkursamt Oberhasli und mit ihm die kantonale Aufsichtsbehörde haben zu Unrecht
Art. 104 VZG
angerufen, der bei der Verwertung im Pfandverwertungsverfahren zum Zuge kommt; die entsprechende Bestimmung für die Verwertung im Konkursverfahren ist
Art. 129 VZG
.
Gemäss
Art. 129 VZG
ist in den Spezialanzeigen an die Pfandgläubiger nach
Art. 257 SchKG
denjenigen Gläubigern, denen nach dem Lastenverzeichnis im Sinne von
Art. 125 VZG
ein anderes beschränktes dingliches Recht (Dienstbarkeit, Grundlast, Vorkaufsrecht usw.) im Range nachgeht, gleichzeitig anzuzeigen, dass sie binnen zehn Tagen beim Konkursamt schriftlich den doppelten Aufruf des Grundstückes im Sinne von
Art. 142 SchKG
BGE 112 III 31 S. 34
verlangen können. Das Konkursamt muss also zur Feststellung der Adressaten, welchen Frist zum Verlangen des Doppelaufrufs anzusetzen ist, auf das Lastenverzeichnis abstellen. Dieses bildet einen Bestandteil des Kollokationsplanes (
Art. 125 Abs. 2 VZG
), weshalb Ansprachen und die diesbezüglichen Verfügungen der Konkursverwaltung nach Massgabe von
Art. 58 KOV
aufzunehmen sind (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Auflage 1983, § 46 N. 20 ff.).
Das Lastenverzeichnis kann mit der Kollokationsklage im Sinne des
Art. 250 SchKG
angefochten werden; vorbehalten bleibt
Art. 127 VZG
, wonach die Kurrentgläubiger zur Anfechtung des Lastenverzeichnisses nicht berechtigt sind, soweit es sich nur um die Frage des Vorranges eines Pfandgläubigers vor dem andern handelt. Grundsätzlich darf erst zur Verwertung geschritten werden, nachdem allfällige Kollokationsprozesse rechtskräftig erledigt sind (
Art. 128 VZG
). Sind aber der Kollokationsplan und das mit ihm verbundene Lastenverzeichnis in Rechtskraft erwachsen, so muss sich die Konkursverwaltung - insbesondere hinsichtlich der darin festgehaltenen Rangordnung - daran halten.
4.
a) Im vorliegenden Fall hat das Konkursamt Oberhasli die Empfänger seiner Verfügung vom 6. September 1985 entsprechend dem in Kraft getretenen Lastenverzeichnis bestimmt. Da dort die Kantonalbank von Bern mit den zwischen dem 5. Juni 1967 und dem 27. Juni 1979 errichteten Eigentümerpfandbriefen nach Massgabe von
Art. 126 VZG
kolloziert ist (vgl. auch
Art. 35 Abs. 2 VZG
), war dies für das Konkursamt massgebend. Es war verpflichtet, der Kantonalbank von Bern Anzeige gemäss
Art. 129 VZG
dahingehend zu machen, dass sie den von
Art. 142 SchKG
vorgesehenen Doppelaufruf verlangen könne.
Vergeblich macht daher der Rekurrent geltend, die Kantonalbank von Bern sei lediglich Faustpfandgläubigerin an den sich in ihrem Gewahrsam befindenden Eigentümerschuldbriefen. Entscheidend ist einzig, dass die Kantonalbank von Bern im Lastenverzeichnis vorrangig gegenüber dem Rekurrenten, dessen dingliches Recht am 18. November 1983 im Grundbuch von Meiringen vorgemerkt wurde, kolloziert ist. Diese Tatsache genügte, um das Konkursamt Oberhasli zur Anzeige gemäss
Art. 129 VZG
zu veranlassen.
Infolgedessen kommt auch der Behauptung des Rekurrenten keine Bedeutung zu, die Kantonalbank von Bern habe (stillschweigend) dem zwischen der Sauvage AG und dem Rekurrenten geschlossenen
BGE 112 III 31 S. 35
Vertrag zugestimmt und damit auch hingenommen, dass das damit verbundene dingliche Recht ihren eigenen Rechten im Rang vorgehe. Diese vom Rekurrenten behauptete Rangordnung geht aus dem Lastenverzeichnis nicht hervor; das Konkursamt aber konnte - wie ausgeführt - seiner Verfügung nur die Angaben zugrunde legen, welche dem rechtskräftigen Lastenverzeichnis zu entnehmen waren.
Der Rekurrent kann auch nicht geltend machen, erst seine Kenntnis vom Doppelaufruf in den Steigerungsbedingungen habe ihn veranlasst, die Kollokation in Frage zu stellen. Es ist bekannt, dass die Rangordnung bei der Pfandverwertung und insbesondere im Hinblick auf den Doppelaufruf gemäss
Art. 142 SchKG
ihre eigentliche praktische Bedeutung erlangt (vgl. TUOR/SCHNYDER, ZGB, 9. Auflage 1975 (Nachdruck 1979), S. 641).
b) Dem bleibt beizufügen, dass selbst wenn erstellt wäre, dass die Kantonalbank von Bern dem Abschluss des Vertrages vom 16. November 1983 wie auch dessen Vormerkung im Grundbuch zugestimmt hat, damit noch keineswegs gesagt ist, dass sie sich auch mit dem Nachgang ihrer eigenen dinglichen Rechte einverstanden erklärt hat. Das tatsächliche Vorbringen, dass die Kantonalbank von Bern in ihrer Eigenschaft als Aktionärin der Sauvage AG Kenntnis vom Vertragsschluss zwischen dem Rekurrenten und der Sauvage AG sowie von der Vormerkung im Grundbuch gehabt habe, ist deshalb unbeachtlich; die diesbezüglich angebotenen Beweise brauchen nicht abgenommen zu werden.
5.
Nach dem Gesagten hat das Konkursamt Oberhasli der Kantonalbank von Bern zu Recht die Spezialanzeige gemäss
Art. 129 VZG
zukommen lassen. Hierauf hat die Kantonalbank von Bern - was unbestritten ist - innert der Frist von zehn Tagen den Doppelaufruf verlangt. Es verstösst somit nicht gegen Bundesrecht, wenn das Konkursamt schliesslich den Doppelaufruf in den Steigerungsbedingungen vorgesehen hat. Der Rekurs ist abzuweisen.


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Urteilskopf
111 IV 171
43. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 31 mai 1985 dans la cause R c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 5 BAV
. Begriffe des Fahrrades und des Kinderrades.
Das Kinderrad unterscheidet sich vom Fahrrad dadurch, dass es für Kinder in Vorschulalter gebaut ist und nur ein geringes Gefahrenpotential aufweist.

text:
Erwägungen
ab Seite 172
BGE 111 IV 171 S. 172
Extrait des considérants:
3.
La LCR ne donne aucune définition des cycles. L'art. 5 OCE (RS 741.41) définit toutefois cette notion. D'après cette disposition, les cycles sont des véhicules ayant au moins deux roues, entraînés au moyen de dispositifs mécaniques actionnés par la force des personnes transportées. Selon Strebel, le cycle est "das motorlose Landfahrzeug mit Pedalantrieb" (J. STREBEL, Kommentar zum MFG, Zurich 1934, vol. 1 p. 105 No 59 ad art. 1er). Cette description n'englobe pas seulement les cycles pour adultes, mais aussi ceux des enfants en âge préscolaire. Cependant, les vélos d'enfants ne créent en général que des dangers minimes, en raison de leur grandeur, de leur poids le plus souvent réduit et de leur vitesse relativement limitée de par leur construction et les conditions de leur utilisation (JAGUSCH/HENTSCHL, Strassenverkehrsrecht, 27e éd., Munich 1983, p. 505 n. 6 ad par. 24 StVO); aussi le législateur les a-t-il en principe soustraits (comme les trottinettes, etc.) aux règles de la circulation routière, selon l'art. 5 al. 1, 2e phrase OCE, mais en a interdit - sous le titre jeux sur la route, art. 50 al. 1 OCR - l'utilisation sur la chaussée, sauf sur les routes à faible circulation (dans les quartiers d'habitation par exemple).
4.
Pour savoir si l'on est en présence d'un véhicule à pédales dépourvu de moteur, au sens précité, soumis aux règles de la circulation, ou d'un vélo d'enfants auquel en principe ces règles ne s'appliquent pas, il convient - on l'a vu - d'examiner la conception du véhicule: s'il a été construit pour supporter le poids d'un enfant en âge préscolaire et qu'il ne permette qu'une vitesse très réduite, comme un tricycle ou comme un petit vélo dont la transmission à chaîne n'a pas ou peu d'effet multiplicateur sur le développement, il appartient à la seconde catégorie: de façon générale, en effet, seuls les véhicules de cette sorte permettent une utilisation sans grand danger sur les routes à faible circulation. Tous les cycles de dimensions plus grandes, destinés aux enfants d'un âge supérieur, sont soumis aux dispositions de la loi et de ses ordonnances (voir STREBEL, loc.cit.), car, de par leur poids notamment et leur transmission à chaîne qui permet une accélération et une vitesse plus élevées, souvent par l'utilisation de la différence de diamètre des roues dentées, ils présentent un danger potentiel beaucoup plus considérable.
BGE 111 IV 171 S. 173
5.
Le rapport d'expertise, émanant du Service vaudois des automobiles, indique que le véhicule en cause pesait 25 kg, avait une longueur de 1,50 m, une largeur de 0,67 m, une hauteur de 0,96 m au guidon, de 0,76 m à la selle et des roues de 41 cm environ de diamètre à la jante. Compte tenu de ces dimensions et de ce poids, on ne saurait admettre qu'il s'agit d'un vélo d'enfants au sens des art. 50 al. 1 OCR et 5 al. 1 OCE, même si le rapport de police du 9 juin 1984 l'a qualifié de jouet. Dès lors, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en admettant que le véhicule à deux roues utilisé par le recourant était un cycle au sens de l'art. 1er LCR, cycle dont l'utilisation sur la voie publique était soumise aux règles de la circulation ainsi qu'à celles de l'OCE.


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Urteilskopf
121 I 49
6. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Januar 1995 i.S. X. u. Mitb. gegen Regierungsrat und Obergericht des Kantons Schaffhausen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1 BV
; gleicher Lohn für gleiche Arbeit (Schaffhauser Primarlehrer).
Verfassungsrechtliche Zulässigkeit eines Lohnsystems für Primarschullehrer, das Gemeindezulagen von maximal 20 Prozent zu den Ansätzen des kantonalen Besoldungsdekrets ermöglicht (E. 3).
Pflicht zur Vornahme einer analytischen Arbeitsplatzbewertung? (E. 4b); objektive Gründe, die eine ungleiche Besoldung von Primarlehrern einerseits und Orientierungsschullehrern andererseits zu rechtfertigen vermögen (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 121 I 49 S. 50
Am 28. März 1991 beantragten verschiedene Primarlehrer dem Regierungsrat des Kantons Schaffhausen, er möge feststellen, dass sie besoldungsmässig den in der Stadt Schaffhausen tätigen Primarlehrern gleichzustellen und den dort tätigen Orientierungsschullehrern gleichen Dienstalters bis auf einen Mehrverdienst von maximal 10 Prozent anzunähern seien.
Gegen den Nichteintretensentscheid des Regierungsrats gelangten die Gesuchsteller an das Obergericht des Kantons Schaffhausen, das ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 18. Februar 1994 abwies. Es begründete seinen Entscheid damit, dass die unterschiedliche Besoldung der Primarlehrer auf einer eigenständigen Besoldungskompetenz der verschiedenen Gemeinden beruhe (§ 79 Abs. 4 des Schaffhauser Schulgesetzes vom 27. April 1981; SchulG) und deshalb
Art. 4 BV
nicht verletze. Die kantonal ungleiche Einstufung von Orientierungsschul- und Primarlehrern halte wegen der objektiven Unterschiede im jeweiligen Anforderungs- und Tätigkeitsprofil vor dem Bundesverfassungsrecht stand.
Die betroffenen Primarlehrer haben gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, die das Bundesgericht abweist, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Für den Fall, dass die Auslegung des einschlägigen Schulrechts durch das Obergericht nicht willkürlich sei, machen die Beschwerdeführer geltend, Art. 79 Abs. 4 SchulG, der Gemeindezulagen von maximal 20 Prozent auf den Ansätzen des kantonalen Besoldungsdekrets zulässt, verstosse als solcher gegen
Art. 4 Abs. 1 BV
. Sie verlangen eine vorfrageweise Überprüfung dieser kantonalen Bestimmung auf ihre Bundesverfassungsmässigkeit, was im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde an sich zulässig ist. Eine allfällig in diesem Rahmen festgestellte Verfassungswidrigkeit führte indessen nicht zur Aufhebung der beanstandeten Norm, sondern hätte lediglich zur Folge, dass diese auf die Beschwerdeführer nicht angewandt werden dürfte (
BGE 117 Ia 97
E. 1 S. 99 mit Hinweis). Da auch die Beschwerdeführer, die nicht in Schaffhausen unterrichten, von ihren Unterrichtsgemeinden gewisse Zulagen erhalten, erscheint zweifelhaft, ob sie ein rechtlich geschütztes Interesse an einer inzidenten Kontrolle von Art. 79 Abs. 4 SchulG haben; die Frage kann aber offenbleiben, weil ihre Vorbringen in der Sache selber unbegründet sind.
BGE 121 I 49 S. 51
b) Der kantonale Gesetzgeber hat im Bereich der Lehrerbesoldung den schaffhausischen Gemeinden eine eigenständige Entscheidungsbefugnis eingeräumt, die es ihnen erlaubt, bei der Besoldung den örtlichen Besonderheiten und der Situation auf dem Arbeitsmarkt Rechnung zu tragen. Die Bundesverfassung schliesst ein solches System nicht aus; im Rahmen des dem kantonalen Gesetzgeber in Organisations- und Besoldungsfragen zustehenden weiten Gestaltungsspielraums stützt es sich auf ernsthafte sachliche Gründe und ist nicht zum vornherein sinn- oder zwecklos. Es trifft keine rechtlichen Unterscheidungen, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich wäre. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund auszumachen ist, kann zu verschiedenen Zeiten je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen zwar unterschiedlich beantwortet werden (vgl.
BGE 118 IV 192
E. 2e S. 195). Wenn der Kanton Schaffhausen entgegen den Tendenzen in anderen Kantonen indessen keine einheitliche Besoldungsregelung eingeführt hat und bei einem System geblieben ist, das sich so oder ähnlich bis in die jüngste Zeit auch noch in verschiedenen anderen Kantonen gefunden hat (vgl. HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, Bern 1979, S. 411 ff.), verstösst dies weder gegen das Willkürverbot noch gegen das Gleichbehandlungsgebot. Wie das Obergericht zu Recht festhält, ist die Frage der Zweckmässigkeit von Art. 79 Abs. 4 SchulG rechtspolitischer Natur; es liegt am Gesetzgeber, die ihm besoldungspolitisch richtig erscheinende verfassungsmässige Lösung zu wählen.
c) Durfte das Obergericht willkürfrei davon ausgehen, dass den einzelnen Gemeinden im Rahmen von 20 Prozent der Ansätze des kantonalen Besoldungsdekrets dienstrechtliche Eigenständigkeit zukommt, geht der Einwand der rechtsungleichen Anwendung der kantonalen Besoldungsbestimmungen zum vornherein fehl. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann von einer rechtsungleichen Behandlung grundsätzlich nur dann die Rede sein, wenn die gleiche Behörde gleichartige Fälle unterschiedlich behandelt (vgl.
BGE 104 Ia 156
E. 2b S. 158; GEORG MÜLLER, in Kommentar BV, Art. 4, Rz. 39 mit Hinweisen, ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 71 f.). Die Beschwerdeführer werden im Rahmen des kantonalen Besoldungsdekrets unbestrittenermassen gleich behandelt wie ihre Kollegen, die in der Stadt Schaffhausen unterrichten (Lohnklasse 14); die besoldungsmässigen Abweichungen ergeben sich aus einer unterschiedlichen Ausschöpfung der
BGE 121 I 49 S. 52
kommunalen Besoldungskompetenzen. Dass einzelne Beschwerdeführer gegenüber Kollegen in der gleichen Gemeinde rechtsungleich besoldet würden, wird nicht behauptet.
4.
a) Die Beschwerdeführer machen auch geltend, sie seien im Vergleich zu den ebenfalls in der Lohnklasse 14 eingestuften kantonalen Beamten (Handwerker-Techniker, Revierförster, Polizeigefreite oder Gefängnisaufseher mit besonderen Aufgaben) angesichts ihrer beruflichen Anforderungen, Leistungen und Qualifikationen zu tief besoldet; sie seien eigentlich der Lohnklasse 19 zuzuteilen (technischer Sachbearbeiter, Ressortleiter, Analytiker-Programmierer, Berufsberater, Polizei-Feldweibel, Oberpflegepersonal, Lehrer für Spitalberufe sowie Berufsschullehrer der Kategorie C). Sie würden überdies im Vergleich zu den Orientierungsschullehrern der Stadt Schaffhausen lohnmässig unverhältnismässig schlechtergestellt. Diese verdienten im Vergleich zu ihnen im Besoldungsmaximum bis zu 43,04 (X.), 42,66 (W.), 36,13 (Y.) und 18,36 Prozent (Z.) mehr. Das Obergericht habe zu Unrecht auf eine in diesem Zusammenhang beantragte analytische Arbeitsplatzbewertung verzichtet und damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör, wie er sich aus
Art. 4 BV
ergebe, verletzt.
b) Die Argumentation der Beschwerdeführer beruht auf der Annahme, dass die Primarlehrer wie die anderen in Lohnklasse 14 eingestuften Beamten ausschliesslich durch den Kanton zu besolden sind; sie trägt der selbständigen kommunalen Lohnkompetenz, welche die kantonale Besoldungseinstufung ergänzt, nicht Rechnung und orientiert sich nur an der besonders günstigen Besoldungsordnung der Stadt Schaffhausen. Wenn es das Obergericht ablehnte, die Besoldung der Beschwerdeführer mit jener von anderen in der gleichen Lohnklasse beziehungsweise zwei Lohnklassen höher eingestuften Bediensteten zu vergleichen, hält dies vor
Art. 4 BV
stand: Für diese ergibt sich die Besoldung ausschliesslich aus dem kantonalen Besoldungsdekret selber, und ihre Tätigkeit unterscheidet sich zudem in objektiven Punkten wesentlich von jener der Primarlehrer. Das Obergericht durfte in diesem Zusammenhang von der Einholung eines arbeitswissenschaftlichen Gutachtens absehen: Das Bundesgericht stellt bei glaubhaft gemachten versteckten Lohndiskriminierungen im Rahmen von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
zwar strenge Anforderungen an die richterliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (vgl.
BGE 117 Ia 262
ff. [Basler Kindergärtnerinnen],
BGE 118 Ia 35
ff. [Solothurner Berufsberaterin]); die Beschwerdeführer rügten die bestehenden Lohnunterschiede aber nicht in
BGE 121 I 49 S. 53
diesem Zusammenhang, weshalb ihre Berufung auf die entsprechende Praxis zum vornherein fehlgeht. Entgegen ihrer Auffassung ergibt sich aus
Art. 4 Abs. 1 BV
grundsätzlich keine Pflicht, bei jeder Lohnstreitigkeit das ganze kantonale Besoldungssystem einer analytischen Arbeitsplatzbewertung zu unterziehen. Eine solche ist allenfalls dann anzuordnen, wenn sich dem Richter tatsächliche Fragen stellen, die wegen der Komplexität des Besoldungssystems nicht ohne spezifisches Fachwissen beurteilt werden können, was vorliegend nicht der Fall war (vgl. zu
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
:
BGE 117 Ia 262
E. 4c S. 269).
c) Nach
Art. 4 Abs. 1 BV
ist im öffentlichen Dienstverhältnis gleiche Arbeit grundsätzlich gleich zu entlöhnen (
BGE 117 Ia 270
E. 2b S. 273,
BGE 105 Ia 120
ff.,
BGE 103 Ia 517
ff.). Beruht jedoch die ungleiche Besoldung auf objektiven Gründen wie Alter, Dienstalter, familiäre Belastungen, Qualifikationsgrad, Risiken, Art und Dauer der Ausbildung, Arbeitszeit oder Aufgabenbereich usw., verstösst sie nicht gegen
Art. 4 Abs. 1 BV
. Bei der Lehrerbesoldung stellen solch objektive Kriterien etwa die zur Unterrichtstätigkeit erforderliche Ausbildung, die Schulart, die Stundenzahl, die Klassengrösse und die mit der Tätigkeit verbundene Verantwortung dar (PLOTKE, a.a.O., S. 403 ff.; vgl. auch
BGE 117 Ia 270
E. 4 S. 276 f.). Die Orientierungsschullehrer unterrichten gegenüber den Primarlehrern unbestrittenermassen an einer höheren Schulstufe, und ihre Ausbildung dauert in der Regel auch zwei Jahre länger. Wenn das Obergericht gestützt hierauf und in Berücksichtigung, dass der in der Orientierungsschule zu vermittelnde Stoff etwas komplexer ist und vom Orientierungsschullehrer oft auch grössere Schwierigkeiten in disziplinarischer Hinsicht zu meistern sind, davon ausging, die Arbeit der Primarlehrer sei jener der Orientierungsschullehrer nicht gleichwertig, hält dies vor
Art. 4 Abs. 1 BV
stand. Hieran ändern die Hinweise der Beschwerdeführer auf andere Kantone nichts, wo die Besoldungsdifferenzen zwischen Primar- und Orientierungsschullehrern geringer sein sollen. Kann von einem Verstoss gegen das Gleichheitsgebot keine Rede sein, wenn in verschiedenen Kantonen dieselbe Rechtsfrage bei gleichem Sachverhalt unterschiedlich beantwortet wird (vgl. BGE
BGE 104 Ia 156
E. 2b S. 158 mit Hinweisen), so muss dies um so mehr gelten, wenn Besoldungsfragen - politisch und systembedingt - kantonal anders gelöst werden. Dem kantonalen Gesetzgeber kommt bei der Ausgestaltung des Besoldungssystems mit Blick auf die damit verbundenen Wertungsfragen ein erheblicher Gestaltungsspielraum
BGE 121 I 49 S. 54
zu (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 10. Dezember 1993 i.S. E.B., E. 3c u. 5a/aa). Wenn die Differenz zwischen der Grundbesoldung der Primarlehrer und jener der Orientierungsschullehrer im Kanton Schaffhausen mit 21,72 Prozent auch etwas mehr als 10 Prozent über dem gesamtschweizerischen Durchschnitt liegt, ist dies bundesverfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Dass in Einzelfällen die Differenz krasser ausfallen kann, ist auf die unterschiedliche Zulagenpraxis der verschiedenen Gemeinden in ihrem Besoldungsbereich zurückzuführen und nicht auf das kantonale Besoldungsdekret und die dortige Einstufung der Orientierungsschullehrer.


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Urteilskopf
108 II 188
39. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. September 1982 i.S. M. gegen A. (Berufung)

regeste:
Regeste
Subrogation (
Art. 110 Ziff. 1 OR
).
Wird eine Schuld durch ein Drittpfand gesichert und bleiben die Rechtsbeziehungen zwischen Schuldner und Verpfänder unklar, so steht dem Pfandbesteller bei Verwertung des Pfandes durch den Gläubiger - analog
Art. 110 Ziff. 1 OR
- ein Anspruch aus Subrogation zu.

text:
Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 108 II 188 S. 188
A.-
Am 23. Oktober 1973 stellte der Schweizerische Bankverein (SBV) Herrn M. einen Konto-Korrentkredit von Fr. 17'000.-- zur Verfügung. Zur Sicherstellung gewährte Frau S. dem SBV ein Faustpfand an Kassenobligationen im Werte von Fr. 20'000.--. Am 10. März 1975 erhöhte der SBV im Einverständnis der Pfandbestellerin den Kredit auf Fr. 19'000.--.
BGE 108 II 188 S. 189
Am 17. Mai 1979 starb Frau S. Die Alleinerbinnen, ihre Töchter E. und C. A., nahmen die Erbschaft an.
Da M. seinen Verpflichtungen dem SBV gegenüber nicht nachkam, verwertete die Bank das von der verstorbenen Frau S. bestellte Pfand und wurde dadurch vollumfänglich gedeckt.
B.-
Die Schwestern A. verlangten von M. erfolglos Zahlung des Restbetrages, den er ihnen nach Verrechnung einer Gegenforderung noch schulde, nachdem sie an seiner Stelle durch die Pfandverwertung den SBV befriedigt hatten.
Am 1. Juli 1981 hiess das Kantonsgericht Nidwalden eine entsprechende Klage der Schwestern A. gut und verpflichtete den Beklagten M., den Klägerinnen Fr. 9'199.65 nebst Zins zu bezahlen. Auf Appellation des Beklagten hin bestätigte das Obergericht (Zivilabteilung) des Kantons Nidwalden am 1. April 1982 dieses Urteil vollumfänglich.
C.-
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerinnen beantragen Abweisung der Berufung und Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Der Beklagte macht geltend, das Urteil des Obergerichts verletze
Art. 110 Ziff. 1 OR
. Er führt aus, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, nach der Verwertung des Faustpfandes durch die Bank seien deren Rechte als Gläubigerin von Gesetzes wegen auf die Pfandgeberin bzw. ihre Erbinnen übergegangen.
Der Beklagte ist der Ansicht, eine solche Subrogation liege nur dann vor, wenn der Dritte die fremde Schuld bezahle, um die Verwertung seines Pfandes durch den Gläubiger zu verhindern; vorliegend sei aber das Pfand nicht gemäss
Art. 110 Ziff. 1 OR
eingelöst, sondern verwertet worden.
b) Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Zu Recht bestätigt das Obergericht die Erwägung des Kantonsgerichtes, eine Subrogation sei unabhängig davon zu bejahen, ob die Pfandeigentümerin von sich aus das Pfand einlöse, um die fremde Schuld zu tilgen, oder ob die Bank als Gläubigerin dieses gestützt auf den Pfandbestellungsvertrag verwerte.
Der SBV gewährte dem Beklagten einen Kredit, den er jedoch
BGE 108 II 188 S. 190
von der Stellung eines Drittpfandes abhängig machte. Dadurch entstand ein Dreiecksverhältnis zwischen dem SBV als Pfandgläubiger, dem Beklagten als Schuldner und Frau S. bzw. den Klägerinnen als Verpfänderinnen. Im Gesetz findet sich keine Bestimmung, welche diesen Sachverhalt - insbesondere die Rechtsbeziehung zwischen Schuldner und Verpfänder - regelt. Die Sicherung der fremden Schuld durch den Dritten, den Pfandeigentümer, beruht auf einem zwischen diesem und dem Schuldner bestehenden Grundverhältnis. Befriedigt der Dritte den Gläubiger, wird im allgemeinen nach diesem Innenverhältnis beurteilt, ob und inwieweit der Drittpfandbesteller Ansprüche gegen den Schuldner geltend machen kann. Lehre und Rechtsprechung gehen davon aus, dass im Zweifel - sollten sich die Rückgriffsrechte aus dem Innenverhältnis nicht eindeutig ergeben - die Forderung des Gläubigers kraft Subrogation in gleicher Weise auf den Dritten übergeht, wie wenn er gemäss
Art. 110 Ziff. 1 OR
seine Pfandsache eingelöst hätte (OFTINGER/BÄR, Zürcher Kommentar, Bd. IV.2.c., N. 391 zu
Art. 884 ZGB
, ZOBL, Berner Kommentar, Bd. IV.2.5.1., N. 293 und 989 zu
Art. 884 ZGB
mit Hinweisen, SIMONIUS, Probleme des Drittpfandes, SJZ 1979, S. 373 mit Hinweisen in N. 37; vgl.
BGE 95 III 55
).
c) Der Beklagte hat nicht behauptet, die Forderung der Klägerinnen entfalle, weil die Interzession ihrer verstorbenen Mutter Schenkungscharakter gehabt hätte. Es ist auch nicht ersichtlich, dass Frau S. auf jeden Regress gegenüber dem Beklagten verzichtet hätte (vgl. ZOBL, a.a.O., N. 991 zu
Art. 884 ZGB
). Bleiben die Rechtsbeziehungen zwischen Beklagtem und Klägerinnen aber unklar, muss diesen - analog
Art. 110 Ziff. 1 OR
- ein Anspruch aus Subrogation grundsätzlich zugesprochen werden.


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Urteilskopf
105 Ib 406
60. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. September 1979 i.S. Bank X. gegen Eidg. Bankenkommission (verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 BankG
; Aufstellung und Veröffentlichung der Jahresrechnung. Ausweispflicht für einen Zuschuss à fonds perdu des Alleinaktionärs einer Bank.
1. Aufsichtsbefugnisse der Eidg. Bankenkommission (
Art. 23ter BankG
,
Art. 6 BankG
; E. 2 u. 8).
2. Gliederung der Jahresrechnung (
Art. 6 BankG
,
Art. 23-25 BankV
; E. 3).
3. Wann liegt ein in der Gewinn- und Verlustrechnung auszuweisender Debitorenverlust (E. 4a), wann ein zu verbuchender Ertrag (E. 4b) vor?
4. Unzulässigkeit der Kompensation wirtschaftlich sich entsprechender Aufwand- und Ertragspositionen (E. 5).
5. Verhältnis zwischen Geschäftsbericht und Jahresrechnung (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 407
BGE 105 Ib 406 S. 407
Die Bank X. ist eine Aktiengesellschaft, Alleinaktionär ist M. Im ersten Halbjahr 1977 wurde beim Engagement S. der Bank, welches die sog. N.-Gruppe betraf, ein bedeutendes Verlustrisiko festgestellt. Damit zur Deckung des Rückstellungsbedarfs nicht Reserven herangezogen werden mussten, leistete M. gegenüber der Bank eine Ausfallgarantie im Umfang von maximal zu erwartenden Verlusten von Fr. 27,5 Mio., fällig mit dem Nachweis der effektiven Höhe des Verlusts. Bei dieser Sachlage empfahl die Eidg. Bankenkommission (EBK) der Bank X., diese Ausfallgarantie in der Gewinn- und Verlustrechnung 1977 unter der Rubrik "Verschiedenes" offen auszuweisen und im Geschäftsbericht 1977 zu kommentieren; ferner empfahl sie der Bank, die Jahresrechnung 1977 erst nach Genehmigung durch die EBK zu veröffentlichen (Schreiben vom 23. Dezember 1977). Die Bank X. lehnte beides ab. Sie hielt dafür, für die Verbuchung bestehe keine gesetzliche Vorschrift und die Genehmigung gehe über die Befugnisse der EBK hinaus.
Aufgrund der Weigerung der Bank erliess die EBK am 23. Februar 1978 eine Verfügung. Darin wurde die Bank X. verpflichtet, in der Jahresrechnung 1977 die notwendige Abschreibung auf der Position S. durch entsprechende Belastung des Aufwandkontos "Verluste, Abschreibungen und Rückstellungen" vorzunehmen (Ziff. 1) Ferner musste sie die Ausfallgarantie des M. in der Jahresrechnung 1977 im Ertragskonto "Verschiedenes" verbuchen (Ziff. 2). Schliesslich durften die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung nicht veröffentlicht werden, bevor die EBK ihre Genehmigung erteilt hatte (Ziff. 3).
Die Bank X. erhebt gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, die Verfügung der EBK vom 23. Februar 1978 sei aufzuheben. Eventuell seien die Ziff. 1 und 2. der angefochtenen Verfügung erst für die Gewinn- und Verlustrechnung desjenigen Jahres zu befolgen, in dem die Höhe des Verlusts und die Höhe der Zahlung des M. als Garant bekannt seien.
BGE 105 Ib 406 S. 408
Die EBK beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Dieser wurde aufschiebende Wirkung beigelegt. Gestützt darauf veröffentlichte die Bank X. die Jahresrechnung 1977 ohne die verlangten Auflagen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
c) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständig Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (
Art. 104 lit. a und b OG
), nicht aber die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung (
Art. 104 lit. c OG
).
Ob die Voraussetzungen für ein Einschreiten der EBK gegen eine Bank gegeben sind, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei überprüft. Dabei muss es sich aber Zurückhaltung auferlegen bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen, zu deren Beantwortung die EBK zufolge ihrer Zusammensetzung aus Sachverständigen besser imstande ist als das Bundesgericht. Insofern ist der EBK ein gewisser Beurteilungsspielraum in der Beurteilung des Einzelfalls zuzugestehen (
BGE 103 Ib 354
E. 5b).
Welche Massnahme im Einzelfall angezeigt ist, stellt dagegen eine Ermessensfrage dar. Hier kommt der EBK als fachkundiger Behörde ein weiterer Spielraum des Ermessens bei der Auswahl der Massnahmen zu (
BGE 103 Ib 354
E. 5c).
2.
Die EBK ist nicht mit der direkten Kontrolle der Banken betraut, sondern nur mit der Oberaufsicht (vgl. Botschaft über die Revision des Bankengesetzes vom 13. Mai 1970, BBl 1970 I/2 S. 1156). Sie hat die Jahresrechnungen der Banken nicht selbst nachzuprüfen; vielmehr ist dies Aufgabe der anerkannten Revisionsstellen. Diese müssen indessen die EBK von Verletzungen gesetzlicher Vorschriften, Mängeln oder anderen Missständen benachrichtigen (Art. 21 Abs. 3 BG über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934; SR 952.0, BankG). Erhält die EBK von Gesetzesverletzungen oder sonstigen Missständen Kenntnis, so erlässt sie die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen (
Art. 23ter BankG
). Wird sie
BGE 105 Ib 406 S. 409
demnach von der Verletzung der gemäss
Art. 6 Abs. 1 und 2 BankG
geltenden Bilanzierungsvorschriften oder von anderen Missständen unterrichtet, so ist sie aufgrund von
Art. 23ter Abs. 1 BankG
verpflichtet einzugreifen, um den ordnungsgemässen Zustand herzustellen und die Missstände zu beseitigen.
3.
a) Nach
Art. 6 Abs. 1 BankG
, haben die Banken Jahresrechnungen, umfassend eine Bilanz sowie eine Gewinn- und Verlustrechnung, aufzustellen. Die Bilanz ist nach den Vorschriften des Obligationenrechts über die Aktiengesellschaften und nach den Bestimmungen des BankG zu erstellen (Abs. 2). Die Jahresrechnungen sind zu veröffentlichen oder der Öffentlichkeit zugänglich zu machen (Abs. 4). Die Gliederung der Jahresrechnungen ist gemäss Abs. 5 in der Vollziehungsverordnung festzusetzen; diese hat auch zu bestimmen, in welcher Form und binnen welchen Fristen sie zu veröffentlichen oder der Öffentlichkeit zugänglich zu machen sind. In diesem Sinn umschreiben die Art. 23-25 der Verordnung zum BankG vom 17. Mai 1972 (SR 952.02; BankV) die Gliederung der Jahresrechnung.
Art. 23 und 24 BankV
beziehen sich auf die Bilanz;
Art. 25 BankV
betrifft die Gewinn- und Verlustrechnung. Der BankV ist zudem im Anhang II eine "Wegleitung zu dem Bilanzierungsvorschriften der Art. 23-25 der Verordnung" beigegeben. Darin wird unter lit. A die Gliederung der Bilanzen beschrieben, unter lit. B die Aufteilung der Gewinn- und Verlustrechnung; lit. C enthält allgemeine Weisungen.
b) In der Gewinn- und Verlustrechnung 1977 wird die Bank X. Verluste, Abschreibungen und Rückstellungen von Fr. 4,2 Mio. und einen Reingewinn von Fr. 7,1 Mio. ausweisen. Im Vergleich zum Vorjahr haben sich damit die ausgewiesenen Verluste, Abschreibungen und Rückstellungen um Fr. 1,3 Mio. verringert und der ausgewiesene Reingewinn übertrifft das Vorjahresergebnis um 9,4% (Fr. 7,1 Mio. 1977; Fr. 6,4 Mio. 1976).
Ohne die Ausfallgarantie des M. hätte die Beschwerdeführerin im Jahr 1977 einen Verlust hinnehmen müssen, der bei fast vollständiger Abschreibung des Engagements S. rund Fr. 20 Mio. betragen hätte. Nach der von ihr vorgesehenen Gewinn- und Verlustrechnung sollen weder der Verlust auf dem Engagement S. als Aufwand, noch der Zuschuss (Ausfallgarantie) des M. als Ertrag ausgewiesen werden. Die EBK ist demgegenüber der Auffassung, dass der Verlust auf der Aufwandseite
BGE 105 Ib 406 S. 410
unter der Rubrik "Verluste, Abschreibungen und Rückstellungen" als "Debitorenverlust" (lit. B Ziff. 2.7 Anhang II zur BankV) offen ausgewiesen werden muss und die Ausfallgarantie auf der Ertragsseite, mangels einer andern Rubrik, unter "Verschiedenes" (lit. B Ziff. 1.7 Anhang II zur BankV) zu verbuchen ist.
4.
a) Es fragt sich zunächst, ob von einem Debitorenverlust auszugehen ist, da der endgültige Verlust auf dem Engagement S. am Bilanzstichtag (31. Dezember 1977) zahlenmässig noch nicht feststand.
Weder das BankG noch das Aktienrecht regeln die Bewertung von Forderungen. Es ist deshalb auf den allgemeinen Grundsatz von
Art. 960 Abs. 2 OR
zurückzugreifen, wonach alle Aktiven höchstens nach dem Wert einzusetzen sind, der ihnen im Zeitpunkt zukommt, auf den Bilanz errichtet wird (Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum BankG N. 12 zu
Art. 6 BankG
). Der Wert einer Forderung vermindert sich nicht erst mit dem Vorliegen eines Verlustscheins. Vielmehr tritt die Wertverminderung ein, sobald ernsthafte Zweifel bestehen, dass die Forderung ohne Verlust realisiert werden kann. Dieser Wert kann in der Regel nur durch eine Schätzung ermittelt werden (Bodmer/Kleiner/Lutz, a.a.O., N. 15 zu
Art. 6 BankG
).
Bereits Ende Dezember 1977 war bekannt, dass auf den Engagement S. ein bedeutender Verlust entstanden war, da im Dezember 1977 über die Nachlassverträge der N. Holding AG sowie der N. Finanz- und Verwaltungs AG verhandelt wurde und die N. & Co. in Konkurs gehen sollte. Angesichts der zu erwartenden geringen Nachlassdividenden bzw. der sich gegenüberstehenden hohen Passiven und geringen freien Aktiven der N. & Co. war praktisch mit einem völligen Verlust auf dem Engagement S. zu rechnen. Obwohl der endgültige betragsmässige Ausfall noch nicht feststand, konnte der am Bilanzstichtag bestehende Verlust in diesem Zeitpunkt durchaus geschätzt werden. Es bestand demnach in der Tat am Bilanzstichtag ein Verlust, der nach dem Gesagten grundsätzlich in der Jahresrechnung verbucht werden musste. In Frage kommt dafür nur die von der EBK genannte Rubrik.
b) Entsprechend fragt sich, ob aus der Ausfallgarantie des M. ein Ertrag bejaht werden kann, der auszuweisen ist. Zwar kann eine AG die Aktionäre nicht zwingen, zusätzliche Leistungen
BGE 105 Ib 406 S. 411
zur Deckung eines Verlusts der Gesellschaft zu erbringen (
Art. 680 Abs. 1 OR
). Solche zusätzlichen Leistungen können indessen freiwillig erbracht oder vertraglich versprochen werden. Der Vertrag oder ein ähnliches Dokument, das die Ausfallgarantie des M. näher belegen könnte, liegt nicht in den Akten; es bestehen indessen keine Anhaltspunkte dafür, dass die in keiner Weise bestrittene Garantie nicht abgegeben wurde. Ebensowenig ist die Zahlungswilligkeit und -fähigkeit des M. bestritten. Er ist angesichts seiner finanziellen Verhältnisse auch offensichtlich in der Lage, die beträchtliche Forderung zu erfüllen. Unter diesen Umständen darf angenommen werden, dass die Zahlung im Ausmass des von der Bank X. tatsächlich erlittenen Verlusts stattfinden wird, sobald die endgültig Höhe des Verlusts betragsmässig feststeht. Entsprechend dem nachweisbaren Debitorenverlust auf dem Engagement S. stand demnach am Bilanzstichtag der Bank X. in derselben Höhe eine feste Forderung zu. Diese kann somit ebenfalls grundsätzlich in der Gewinn- und Verlustrechnung 1977 auf der Ertragsseite aktiviert werden. Da es sich nicht um einen Ertrag aus dem Betrieb oder der Geschäftstätigkeit der Bank handelt, steht hiefür mangels einer andern Rubrik nur die Rubrik 1.7 "Verschiedenes" zur Verfügung.
5.
Die Beschwerdeführerin stellt sich indessen auf den Standpunkt, die beiden Positionen müssten in der Gewinn- und Verlustrechnung nicht ausgewiesen werden, weil der erwähnte Verlust durch die Ausfallgarantie des M. gedeckt sei und deshalb die Bank wirtschaftlich keinen selber zu tragenden Verlust erlitten habe.
a) Im Unterschied zu den ausschliesslich den allgemeinen Buchführungsvorschriften und dem Aktienrecht unterstellten Unternehmungen sind die Banken (mit Ausnahme der Privatbanquiers, die sich nicht öffentlich zur Aufnahme fremder Gelder empfehlen) verpflichtet, die Jahresrechnung und gegebenenfalls die Zwischenbilanzen zu veröffentlichen. Damit soll zunächst das Bankenpublikum, d.h. die Aktionäre sowie die Gläubiger und die Kreditnehmer, in den Stand versetzt werden, sich ein Bild von der Vermögens- und Ertragslage des Instituts zu machen, dem sie ihr Geld anvertrauen. Sie sollen in die Lage versetzt werden, sich ein selbständiges Urteil über das Geschäftsgebaren und die Sicherheit der Bank zu bilden. Grosse Bedeutung haben die Publikationen sodann für die Orientierung
BGE 105 Ib 406 S. 412
der Öffentlichkeit schlechthin (Bodmer/Kleiner/Lutz, a.a.O., N. 33 zu
Art. 6 BankG
). Daher will das BankG mittels detaillierter Gliederungsvorschriften einen vertieften Einblick in die finanziellen Verhältnisse einer Bank und deren Entwicklung gewährleisten (Bodmer/Kleiner/Lutz, a.a.O., N. 3 zu
Art. 6 BankG
).
b) Ist aus der Jahresrechnung nicht ersichtlich, dass der ausgewiesene Abschluss nur dank besonderen Zuschüssen an die Bank erreicht wurde, so lässt sich dies mit dem Sinn der bankenrechtlichen Gliederungsvorschriften nicht vereinbaren. Denn nur wenn solche Zuschüsse und die entsprechenden Verluste ausgewiesen werden, kann sich das Publikum ein Bild über die wirtschaftliche Ertragslage und die Sicherheit der Bank machen. Der aufmerksame Leser kann so zumindest feststellen, ob das publizierte Ergebnis wesentlich durch die Sammelposition "Verschiedenes" auf der Ertragsseite beeinflusst ist. Schlüge sich die Sanierung einer Bank durch ihren Alleinaktionär nur dann sichtbar im Jahresabschluss nieder, wenn der Weg der Kapitalherabsetzung und anschliessenden Wiederaufstockung beschritten wird, würden die bankenrechtlichen Bilanzierungs- und Gliederungsvorschriften in dieser Beziehung ihrem Zweck nicht gerecht. In der Lehre wird sogar die Auffassung vertreten, dass bereits die allgemeinen Grundsätze der Bilanzwahrheit und -klarheit nach
Art. 959 OR
eine Kompensation von Ertrags- und Aufwandposten sowie Verschiebungen innerhalb der beiden Erfolgsreihen ausschliessen können (z.B. Bourquin, Le principe de sincérité du bilan, S. 406; Bodmer/Kleiner/Lutz, a.a.O., N. 76 zu
Art. 6 BankG
; vgl. auch Blumer/Graf, Kaufmännische Bilanz und Steuerbilanz, 6. A., 1977, S. 76). Wie es sich damit verhält, braucht hier indessen nicht abschliessend geprüft zu werden, da jedenfalls für Banken eine solche Kompensation aufgrund der besonderen bankenrechtlichen Vorschriften verneint werden muss.
7.
a) Die Beschwerdeführerin hält schliesslich dafür, es genüge, wenn sie die Ausfallgarantie bzw. den Verlust im Geschäftsbericht erwähne.
Dem Geschäftsbericht kommt gegenüber der Jahresrechnung eine ergänzende Funktion zu (
Art. 724 OR
; BÜRGI, Zürcher Kommentar, Die Aktiengesellschaft, N. 2 zu
Art. 724 OR
). Es sollen darin die Positionen der Bilanz und der Erfolgsrechnung erläutert werden. Angesichts der strengen
BGE 105 Ib 406 S. 413
bankenrechtlichen Vorschriften für eine minimale Gliederung der Jahresrechnung kann eine wesentliche Aussage in der Jahresrechnung einer Bank nicht dadurch ersetzt werden, dass sie im Geschäftsbericht erwähnt wird. Der blosse Hinweis im Geschäftsbericht des Jahres 1977 genügt daher im vorliegenden Fall nicht.
b) Die Beschwerdeführerin wendet in diesem Zusammenhang in der Replik noch ein, die Verbuchung der Ausfallgarantie unter "Verschiedenes" sei nicht aussagekräftig, da daraus nicht hervorgehe, woher der Zuschuss komme. Entscheidend ist indessen, wie die EBK in der Duplik zu Recht hervorhebt, dass ohne Ausweis des erlittenen Debitorenverlusts auf der Aufwandseite und dessen Abdeckung unter der Ertragsposition "Verschiedenes" die Gewinn- und Verlustrechnung überhaupt nicht aussagekräftig ist. Dass hingegen der Leser, wenn die Ertragsposition "Verschiedenes" nicht weiter unterteilt wird, auf eine ergänzende Berichterstattung im Geschäftsbericht angewiesen ist, bedeutet nicht, dass die Information überhaupt fehlt. Vielmehr kann ein kundiger Leser aus den beiden auch nicht weiter unterteilten Saldi zumindest ablesen, dass die Bank offenbar einen hohen Verlust erlitten hat und dieser mit ausserordentlichen Erträgen abgedeckt werden musste. Im übrigen kann die Bank von sich aus von der Möglichkeit einer weiteren Unterteilung gemäss lit. C Anhang II zu BankV Gebrauch machen und so die Jahresrechnung aussagekräftiger gestalten.
8.
a) Aus dem Gesagten folgt, dass die Bank X. verpflichtet war, in der Jahresrechnung 1977 die beiden Positionen offen auszuweisen. Angesichts der Weigerung der Bank, die entsprechenden Verbuchungen vorzunehmen, und der Bedeutung der in Frage stehenden Vorschriften konnte die EBK gestützt auf ihre Aufsichtsbefugnisse auch ohne weiteres den Ausweis verbindlich anordnen, wie sie es in Ziff. 1 und 2 der angefochtenen Verfügung tat. Die Beschwerde ist somit in dieser Beziehung unbegründet.
b) Es fragt sich noch, ob die EBK auch die Befugnis hatte, die Veröffentlichung der Jahresrechnung von ihrer vorgängigen Genehmigung abhängig zu machen (Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung). Gemäss
Art. 23bis und 23ter BankG
kommt der EBK bei der Auswahl der Massnahmen zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands ein weiter Spielraum des Ermessens zu (vgl. vorne E. 1c). Mit der erwähnten Genehmigung ist
BGE 105 Ib 406 S. 414
nicht eine Kontrolle der unmittelbaren Geschäftstätigkeit der Bank verbunden; auch übt die EBK damit nicht die Funktion der Revisionsstelle aus. Vielmehr erlaubt ihr die vorgängige Einsicht in die zur Publikation bestimmte Jahresrechnung lediglich, die betreffende Bank nochmals auf eine allfällige Gesetzwidrigkeit aufmerksam zu machen und ihr zu ermöglichen, eine Korrektur anzubringen, die sonst unter Umständen in Form einer nachträglichen, korrigierten Veröffentlichung erfolgen muss (vgl. Bodmer/Kleiner/Lutz, a.a.O., N. 11 zu
Art. 23ter BankG
). Es versteht sich sodann, dass die EBK in der Ausübung dieser präventiven Kontrolle an das Amtsgeheimnis gebunden ist. Bei dieser Sachlage kann nicht angenommen werden, die Anordnung halte sich nicht im Rahmen des der EBK zustehenden Ermessensspielraums.
c) Die Beschwerde ist demnach vollumfänglich abzuweisen. Es fragt sich, welche Folgen dies für die Beschwerdeführerin hat, nachdem die Jahresrechnung 1977 ohne die erwähnten Auflagen publiziert wurde. Es ist an sich nicht ausgeschlossen, dass ein Verstoss gegen die Bilanzierungs- und Gliederungsvorschriften im Hinblick auf die Interessen des Bankenpublikums als so schwerwiegend angesehen werden muss, dass eine nachträgliche Publikation einer korrigierten Jahresrechnung zum Schutz der Gläubiger und des Publikums unerlässlich ist. Die Interessenlage im vorliegenden Fall erfordert dies indessen nicht. Im Geschäftsbericht 1977 führte die Bank X. aus: "So muss neben anderen Banken auch die Bank X. als Folge des Zusammenbruchs des N.-Konzerns mit einem Verlust in der Grössenordnung von 26 Mio. Franken rechnen. Um die Bank davon zu entheben, zur Ausfalldeckung stille Reserven flüssig zu machen, hat M. als Alleinaktionär gegenüber der Bank eine Ausfallgarantie übernommen." Auch durch Pressemeldungen und -kommentare war dieser Stand der Dinge einem breiten Publikum zur Kenntnis gekommen. Eine nachträgliche Veröffentlichung einer korrigierten Jahresrechnung 1977 wäre unter diesen Umständen eine unverhältnismässige Massnahme. Hingegen dürfte es sich rechtfertigen, die Bank X. zu verpflichten, im Geschäftsbericht des folgenden Jahres auf die Korrektur in angemessener Weise hinzuweisen. Indes liegt in diesem Zeitpunkt auch bereits der Geschäftsbericht des Jahres 1978 vor. Unter Würdigung der gesamten Umstände kann der Beschwerdeführerin nicht mehr zugemutet werden, auch noch in einem
BGE 105 Ib 406 S. 415
späteren Geschäftsbericht auf jene Verbuchungen zurückzukommen und einen entsprechenden korrigierenden Hinweis noch nachzutragen. Die Sache muss deshalb mit diesem Urteil ihr Bewenden haben.


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Urteilskopf
112 V 106
18. Urteil vom 26. März 1986 i.S. Schweizerische Gewerbekrankenkasse gegen Stadt Zürich und Regierungsrat des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 97 und 128 OG
,
Art. 5 VwVG
: Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
- Ob eine anfechtbare Verfügung vorliegt, ist von Amtes wegen zu prüfen (Erw. 1).
- Wann beruht eine Verfügung auf dem Bundes(sozialversicherungs)recht? (Präzisierung der Rechtsprechung; Erw. 2.)
Art. 2 KUVG
: Vom Kanton obligatorisch erklärte Krankenversicherung. Eine Verfügung betreffend Beiträge der Stadt Zürich an die Krankenkassen als Durchführungsorgane der obligatorischen Krankenversicherung und betreffend die Festsetzung der Mitgliederprämien beruht nicht auf Bundesrecht, so dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig ist (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 112 V 106 S. 107
A.-
Die vom Bund anerkannte Schweizerische Gewerbekrankenkasse (nachfolgend: GKK) beteiligt sich an der Durchführung der in der Stadt Zürich obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Als sogenannte Vertragskrankenkasse erhält sie von der Stadt einerseits Prämienbeiträge an die Krankenpflegeversicherung jedes obligatorisch versicherten Mitgliedes und anderseits Sonderbeiträge zur Abgeltung der zusätzlichen Lasten, welche sich aus der Durchführung des Obligatoriums ergeben. Die GKK vertritt den Standpunkt, dass seit der Änderung der entsprechenden Rechtsgrundlagen durch die Stadt Zürich im Jahre 1976 deren Beiträge zu tief seien und dass die Mehrkosten, welche die obligatorisch Versicherten im Vergleich zu den freiwillig Versicherten verursachten, nicht ausgeglichen würden. Mit Eingabe vom 12. August 1980 an den Vorstand des Gesundheits- und Wirtschaftsamtes der Stadt Zürich beantragte die GKK deshalb die Erhöhung ihrer Einnahmen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung je Mitglied auf Fr. 1'300.-- ab 1981 in der Weise, dass sie von den obligatorisch Versicherten höhere Prämien verlangen dürfe und/oder von der Stadt Zürich höhere Prämien- und Sonderbeiträge erhalte, dies verbunden mit der Übernahme der in den Jahren 1976 bis 1980 aufgelaufenen Fehlbeträge; für den Fall der Abweisung des rückwirkenden Ausgleichsbegehrens beantragte die GKK die Erhöhung der jährlichen Einnahmen je versicherungspflichtiges Mitglied mit Wirkung ab 1981 auf Fr. 1'650.--. Am 31. März 1981 lehnte der Vorstand des Gesundheits- und Wirtschaftsamtes diese Anträge ab, soweit er darauf eintrat. Die hiegegen erhobene Einsprache wies der Stadtrat von Zürich am 10. Februar 1982 ab, welchen Beschluss der Bezirksrat Zürich auf Rekurs hin, soweit er darauf eintrat, bestätigte (Beschluss vom 7. April 1983).
B.-
Die GKK reichte hiegegen Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich ein. Dieser gelangte zur Auffassung, dass die Festsetzung der Prämien und die Ausrichtung der städtischen Beiträge in Übereinstimmung mit den massgeblichen Normen des stadtzürcherischen Rechts erfolgt seien. Auch würden die angewendeten Bestimmungen des Gemeinderechts weder
Art. 4 BV
noch das Krankenversicherungsrecht des Bundes verletzen. Der Regierungsrat wies die Beschwerde ab und stellte fest, dass die GKK keinen Anspruch auf städtische Beiträge habe, die über die sich aus dem kommunalen Recht ergebenden hinausgehen (Beschluss vom 18. Januar 1984).
BGE 112 V 106 S. 108
C.-
Die GKK führt gegen den regierungsrätlichen Beschluss Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt die Erhöhung der Jahreseinnahmen je versicherungspflichtiges Mitglied auf Fr. 1'300.-- (unter Übernahme der aufgelaufenen Defizite der Jahre 1976 bis 1980 aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung durch die Stadt Zürich) oder eine Erhöhung der Jahreseinnahmen auf Fr. 2'000.-- ohne eine solche rückwirkende Übernahme der Defizite; eventualiter wird die Aufhebung des vorinstanzlichen Beschlusses und die Rückweisung der Sache an den Regierungsrat zur Neubeurteilung beantragt.
Während der Stadtrat von Zürich auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV), es sei mangels Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels halten die GKK und das BSV an ihren Anträgen fest, während der Stadtrat von Zürich nunmehr ebenfalls Nichteintreten beantragt.
D.-
Die GKK leitete gegen den regierungsrätlichen Beschluss vom 18. Januar 1984 auch ein staatsrechtliches Beschwerdeverfahren ein, welches das Bundesgericht sistierte.
Das Bundesgericht und das Eidg. Versicherungsgericht führten über die Eintretensvoraussetzungen bezüglich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde einen Meinungsaustausch durch.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 128 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 97 und 98 lit. b-h OG
auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist
Art. 97 OG
auf
Art. 5 VwVG
. Nach
Art. 5 Abs. 1 VwVG
gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (und im übrigen noch weitere, nach dem Verfügungsgegenstand näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen).
Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den Beschluss vom 18. Januar 1984, in welchem der Regierungsrat die Leistungsbegehren abgewiesen und festgestellt hat, dass die GKK keinen Anspruch auf städtische Beiträge hat, "die über die sich aus der Verordnung der Stadt Zürich über die obligatorische
BGE 112 V 106 S. 109
Krankenpflegeversicherung ergebenden hinausgehen". Ob es sich bei diesem vorinstanzlichen Beschluss um einen Anfechtungsgegenstand handelt, der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht herangetragen werden kann, ist als Eintretensvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 111 V 151
Erw. 1a, 110 Ia 68 Erw. 1, je mit Hinweisen, 110 Ib 257 Erw. 1 mit Hinweis).
2.
a) Gemäss
Art. 1 Abs. 1 KUVG
fördert der Bund nach Massgabe dieses Gesetzes die Krankenversicherung durch Gewährung von Beiträgen an Krankenkassen. Alle Krankenkassen, die den Anforderungen des Gesetzes genügen, haben Anspruch auf Bundesbeiträge; soweit das Gesetz keine entgegenstehenden Vorschriften enthält, richten sich die Krankenkassen nach ihrem Gutfinden ein (
Art. 1 Abs. 2 KUVG
). Während das Bundesrecht bezüglich der Bundesbeiträge (Art. 22 ff. Vo I zum KUVG [SR 832.190]) und der Prämienfestsetzung (
Art. 6bis KUVG
, Art. 16-22 Vo V zum KUVG [SR 832.121]) eingehende Vorschriften enthält, trifft dies für kantonale und kommunale Beiträge an die Krankenkassen nicht zu. Das KUVG verpflichtet weder Kantone noch Gemeinden zu Beiträgen an die Krankenversicherung (LÜÖND, Die obligatorische Krankenversicherung nach kantonalem Recht, in: SZS 1979 S. 49; STEINMANN, Die Stellung der Kantone in der Krankenversicherung unter besonderer Berücksichtigung des Obligatoriums, Diss. Zürich 1973, S. 82).
Die Krankenversicherung ist, wie sich aus
Art. 2 KUVG
ergibt, von Bundesrechts wegen keine obligatorische Versicherung. Die Kantone sind jedoch ermächtigt, die Krankenversicherung allgemein oder für einzelne Bevölkerungsklassen obligatorisch zu erklären (
Art. 2 Abs. 1 lit. a KUVG
). Der Kanton Zürich hat diese Kompetenz zur Einführung des Obligatoriums an die Gemeinden delegiert, wobei diese die Versicherungspflicht nur unter Beachtung bestimmter Einkommensgrenzen einführen dürfen (§§ 1-3 des zürcherischen Einführungsgesetzes zur Bundesgesetzgebung über die Kranken- und Unfallversicherung vom 3. Oktober 1965; EG ZH/KUVG). Gestützt hierauf hat der Gemeinderat der Stadt Zürich die Verordnung über die obligatorische Krankenpflegeversicherung vom 30. November 1966 mit Änderungen vom 30. Juni 1976 (KVO) erlassen. Diese Verordnung regelt insbesondere die Versicherungspflicht und deren Erfüllung (Art. 1 bis 9 KVO), die Durchführung der obligatorischen Versicherung durch zugelassene Vertragskrankenkassen (Art. 10 ff. KVO) sowie die im Rahmen
BGE 112 V 106 S. 110
der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 26 Abs. 2 KVO) zu erbringenden Mindestleistungen (Art. 27 ff. KVO). Gegenstand dieses kommunalen Erlasses sind sodann die Beiträge der Stadt an die Vertragskrankenkassen (Art. 23 KVO) und die Festsetzung der Mitgliederprämien, welche "nach einem vom Stadtrat im Einvernehmen mit den Vertragskrankenkassen festgelegten Verfahren" erfolgt, "das den Kosten- und Risikoausgleich innerhalb der obligatorisch und freiwillig versicherten Mitgliedschaft sicherstellt" (Art. 34 Abs. 2 KVO).
b) Zum Rechtsweg macht die Beschwerdeführerin geltend, der angefochtene regierungsrätliche Beschluss bilde einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid, der zwar "in Anwendung von kantonalem Recht, insbesondere von Recht der Stadtgemeinde Zürich, ergangen" sei, jedoch "die Regelung des Krankenpflegeversicherungs-Obligatoriums (
Art. 2 KUVG
)" betreffe. Nach der bundesgerichtlichen Praxis würden die von den Kantonen im Rahmen von
Art. 2 Abs. 1 KUVG
erlassenen Normen kantonales Recht bilden. Wenn aber die Rüge erhoben werde, dass die Vorinstanz fälschlicherweise nur kantonales Recht angewendet habe, ohne auch den bundesrechtlichen Vorschriften Rechnung zu tragen, sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig. Nach der neuesten, auf dem Gebiet des Forstpolizeirechtes ergangenen Praxis des Bundesgerichts gelte dies indessen nicht, wenn das dem Kanton vorbehaltene Recht selbständige Bedeutung habe, so dass in solchen Fällen nur die staatsrechtliche Beschwerde offenstehe. Die vorliegende Sache betreffe jedoch das Sozialversicherungsrecht, eine "ursprüngliche Domäne des Bundes", und überdies werde gerügt, dass der angefochtene Beschluss Bundesrecht, einschliesslich Verfassungsrecht, missachte; "daher" sei "aufgrund der doch sehr klaren Stellungnahmen der früheren Praxis" die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht gegeben.
c) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in ständiger Rechtsprechung die von den Kantonen im Rahmen ihrer Gesetzgebungskompetenz gemäss
Art. 2 Abs. 1 KUVG
erlassenen Bestimmungen als kantonales Recht betrachtet, dies ungeachtet der nach
Art. 2 Abs. 3 KUVG
erforderlichen Genehmigung solcher kantonalen oder kommunalen Normen durch den Bundesrat (
BGE 98 V 163
f.,
BGE 102 V 130
Erw. 1, 110 V 324 Erw. 1b; RSKV 1981 Nr. 451 S. 125 Erw. 2a). Demzufolge ist das Eidg. Versicherungsgericht auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden nicht eingetreten, wenn der
BGE 112 V 106 S. 111
angefochtene Entscheid gestützt auf kantonales Recht erging und der Beschwerdeführer lediglich dessen unrichtige Anwendung rügte (
BGE 102 V 129
betreffend die Anwendung der Bestimmungen des Kantons Waadt über die für die kantonalrechtliche Versicherungspflicht massgeblichen Einkommensgrenzen). Eingetreten ist das Eidg. Versicherungsgericht anderseits auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Entscheide, die zwar wohl im Rahmen einer vom betreffenden Kanton obligatorisch erklärten Krankenversicherung ergingen, jedoch Gegenstände betrafen, welche durch das Krankenversicherungsrecht des Bundes geregelt sind. Wo also etwa die Entstehung und Rechtsnatur des Krankenversicherungsverhältnisses (
BGE 101 V 131
Erw. 1b), der Umfang der von der Kasse gemäss KUVG und ihren Statuten geschuldeten Versicherungsleistungen (RKUV 1984 Nr. K 568 S. 43) oder der Freizügigkeitsanspruch nach KUVG (unveröffentlichtes Urteil Gemeindekrankenkasse Mels vom 22. Oktober 1984) Gegenstand der angefochtenen Verfügung waren, hat das Eidg. Versicherungsgericht die Sache jeweils materiell geprüft. Seit jeher hat das Eidg. Versicherungsgericht sodann - in Übereinstimmung mit der Praxis des Bundesgerichts (
BGE 109 Ib 143
Erw. 1,
BGE 107 Ib 173
, je mit Hinweisen) und der Lehre (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 90 f.; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 269) - das Eintreten auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Entscheide bejaht, die sich zu Unrecht auf kantonales statt auf Bundesrecht stützten (
BGE 98 V 164
,
BGE 101 V 131
Erw. 1b, 110 V 56 und 324 f.) bzw. wo in der ausschliesslichen Anwendung kantonaler Bestimmungen eine Verletzung von Vorschriften des Bundessozialversicherungsrechts lag (
BGE 110 V 325
oben). In anderen Urteilen schliesslich machte das Eidg. Versicherungsgericht die Eintretensfrage davon abhängig, ob der Beschwerdeführer eine Verletzung von Bundessozialversicherungsrecht rügte oder ob die Akten Anhaltspunkte für eine solche Bundesrechtsverletzung aufwiesen (
BGE 102 V 131
Erw. 1 in fine; RSKV 1981 Nr. 451 S. 126 und 1982 Nr. 512 S. 261 Erw. 2).
Ausserhalb des Bereichs von
Art. 2 Abs. 1 KUVG
tritt das Eidg. Versicherungsgericht ebenfalls nach ständiger Rechtsprechung auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Entscheide nicht ein, die auf kantonalem (Verfahrens-)Recht beruhen. Dies trifft beispielsweise für kantonalrechtliche Entschädigungsbemessungen in Sozialversicherungszweigen zu, wo das Bundesrecht für das kantonale Beschwerdeverfahren keinen Anspruch auf Parteientschädigung
BGE 112 V 106 S. 112
gewährleistet (
BGE 98 V 121
betreffend die Krankenversicherung [
Art. 30bis Abs. 3 KUVG
];
BGE 98 V 123
betreffend das bis Ende 1983 in Kraft gewesene Unfallversicherungsrecht [Art. 120 f. KUVG], vgl. nunmehr
Art. 108 Abs. 1 lit. g UVG
; unveröffentlichtes Urteil Bärtschi vom 7. November 1978 betreffend das bis Ende 1983 gültig gewesene Arbeitslosenversicherungsrecht [
Art. 54 AlVG
], ebenso
Art. 103 AVIG
und, bezüglich der beruflichen Vorsorge,
Art. 73 BVG
). Nichteintreten gilt auch bezüglich anderer rein kantonalrechtlicher Verfahrensfragen, z.B. für Ordnungsbussen, die anlässlich eines kantonalen Beschwerdeverfahrens ausgesprochen werden (unveröffentlichte Urteile Conti vom 9. April 1985 und Wernli vom 20. Juli 1984). Wo das Bundessozialversicherungsrecht hingegen einen Parteientschädigungsanspruch für das kantonale Beschwerdeverfahren einräumt (
Art. 56 Abs. 1 lit. e MVG
und
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
, der auch in der Invalidenversicherung, der Erwerbsersatzordnung sowie bei den Ergänzungsleistungen und den Familienzulagen in der Landwirtschaft gilt), kann die Entschädigungsbemessung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden; doch prüft das Eidg. Versicherungsgericht die Höhe einer Partei- oder Armenrechtsentschädigung nur daraufhin, ob die Anwendung des hierfür massgeblichen kantonalen Rechts zu einer Verletzung von Bundesrecht (
Art. 104 lit. a OG
) geführt hat, wobei in diesem Bereich als Beschwerdegrund praktisch nur das Willkürverbot des
Art. 4 Abs. 1 BV
in Betracht fällt (
BGE 111 V 48
Erw. 3 und 54 Erw. 4c,
BGE 110 V 58
, 136 Erw. 6 und 362 Erw. 1b; ZAK 1986 S. 130 Erw. 1c; zur Überprüfung kantonalrechtlicher Revisionsfristen vgl.
BGE 110 V 393
). Der Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen stehen ferner auf kantonalem Prozessrecht beruhende Nichteintretensentscheide, wenn durch sie die Anwendung des materiellen Bundesverwaltungsrechts verunmöglicht wird (
BGE 102 V 125
Erw. 1b,
BGE 101 V 221
Erw. 1,
BGE 99 V 56
Erw. 1 und 184 Erw. 1). Schliesslich ist nach der Rechtsprechung die Beurteilung der Anwendung kantonalen Rechts möglich, wenn ein enger Sachzusammenhang mit einer im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfenden Frage des Bundesverwaltungsrechts besteht, wobei sich auch hier die Prüfung des kantonalen Rechts praktisch auf eine Willkürkontrolle beschränkt (ZAK 1984 S. 173 Erw. 1a betreffend kantonalrechtlich festgelegte Verwaltungskostenbeiträge in der AHV; unveröffentlichtes Urteil Schmidt vom 4. März 1985 betreffend die Ordnungsbussenverfügung einer Ausgleichskasse).
BGE 112 V 106 S. 113
d) Deutlicher als es die bisherige Rechtsprechung zum Ausdruck bringt, ist für die richtige Behandlung der Eintretensfrage das Erfordernis einer anfechtbaren Verfügung von dem mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu rügenden Beschwerdegrund der Bundesrechtsverletzung zu unterscheiden. Der Umstand allein, dass ein Entscheid Bundesrecht verletzt, öffnet nicht den Weg zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Voraussetzung für deren Zulässigkeit ist stets und zunächst, dass ein Entscheid angefochten wird, der sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt (
Art. 5 Abs. 1 VwVG
). PFISTER (Staatsrechtliche und Verwaltungsgerichts-Beschwerde; Abgrenzungsschwierigkeiten, in: ZBJV 121 1985 S. 533 ff.) hat darauf hingewiesen, dass die Wahl des Rechtsweges vielfach dann verfehlt wird, wenn man sich verleiten lässt, wie bei der Berufung (
Art. 43 OG
) auf die zu erhebenden bzw. erhobenen Rügen zu achten; es kommt nach seinen Worten nur auf die Grundlage der Verfügung an, ob sie dem Recht des Bundes oder des Kantons angehört (a.a.O., S. 549 und S. 565). Unter Verfügungsgrundlage versteht PFISTER "die Norm, welche die Verfügung unmittelbar trägt, oder die Norm, die durch die Verfügung verwirklicht wird und aus der die Verfügung ihren Bestand und ihre Verbindlichkeit ableitet"; die Verfügungsgrundlage ist "die Norm, die eine Behörde anweist, die Verfügung zu treffen", sie bestimmt "dass und was die zuständige Behörde anordnen soll" (a.a.O., S. 550). Da die Behörde beim Erlass einer Verfügung nicht nur deren Grundlage im eben erwähnten Sinn, sondern "oft weitere Rechtsnormen zu beachten und anzuwenden" hat, unterscheidet PFISTER zwischen den die Verfügungsgrundlage bildenden "Basisnormen" und den für den Inhalt einer Verfügung ebenfalls massgeblichen weiteren "Bestimmungsnormen". Für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzig ausschlaggebend, dass die Basisnormen, welche die Verfügungsgrundlage ausmachen, dem Bundesrecht angehören (a.a.O., S. 550 unten). Für die Annahme einer kantonalrechtlichen Verfügungsgrundlage ist u.a. erforderlich, dass dem kantonalen Recht im betreffenden Sachgebiet gegenüber den bundesrechtlichen Vorschriften selbständige Bedeutung zukommt (a.a.O., S. 560). Wenn eine solche, durch kantonalrechtliche Basisnormen gebildete Verfügungsgrundlage besteht und die Behörde allfälligen Bestimmungsnormen der Bundesverfassung oder des einfachen Bundesrechts nicht gebührend Rechnung trägt, so steht gegen einen solchen Entscheid nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern die staatsrechtliche Beschwerde wegen
BGE 112 V 106 S. 114
Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 der Übergangsbestimmungen der BV) offen (
Art. 84 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 OG
; PFISTER, a.a.O., S. 538 f. und S. 562 f.).
Dieser Konzeption schliesst sich das Eidg. Versicherungsgericht grundsätzlich an. Sie führt im Bereich des
Art. 2 Abs. 1 KUVG
dazu, dass weiterhin auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Entscheide einzutreten ist, die zwar im Rahmen der kantonal obligatorisch erklärten Krankenversicherung ergehen, die aber bundesrechtlich geregelte Fragen (Versicherungsleistungen, Freizügigkeit, Franchisen- und Selbstbehaltsregelungen usw.) betreffen. Wo anderseits über Gegenstände verfügt wird, die durch das soziale Krankenversicherungsrecht des Bundes nicht normiert sind, fehlt es dem angefochtenen Entscheid an einer bundesrechtlichen Grundlage, so dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde entfällt. Dass bei einem solchen, auf kantonalen Basisnormen beruhenden Entscheid unter Umständen auch Regeln und Grundsätze des Bundesrechts, sei es der Bundesverfassung, sei es des KUVG oder seiner Ausführungsverordnungen, als Bestimmungsnormen beachtet werden müssen und dass deren Verletzung gerügt wird, ändert am Fehlen einer bundesrechtlichen Verfügungsgrundlage nach dem Gesagten nichts.
3.
a) Im vorliegenden Fall hat das Bundesgericht im Meinungsaustauschverfahren die Auffassung vertreten, die angefochtene Verfügung betreffend die Höhe der städtischen Subventionen und die Prämienlimite lasse sich nur auf das Gemeinderecht, nicht aber auf das Bundesrecht stützen, weil dieses weder die städtische Subvention noch die Prämienlimite regle. Dabei handle es sich um in Anwendung von
Art. 2 Abs. 1 KUVG
erlassenes kantonales bzw. kommunales Recht, gegen dessen Anwendung im Einzelfall die Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich nicht gegeben sei. Dies schliesse nicht aus, dass trotz Fehlens einer bundesrechtlichen Verfügungsgrundlage die allein auf städtischem Recht beruhende Verfügung (und allenfalls die KVO selbst) Bundesrecht verletze; eine solche Verletzung sei mit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 der Übergangsbestimmungen der BV) zu rügen.
b) Das Eidg. Versicherungsgericht schliesst sich der Auffassung des Bundesgerichts an. Der angefochtene Entscheid beruht in der Tat auf der KVO, insbesondere auf deren Art. 23 und 34 betreffend
BGE 112 V 106 S. 115
die städtischen Prämien- und Sonderbeiträge sowie die Festsetzung der Mitgliederprämien. Diesen kommunalen Basisnormen über die Ausgestaltung des Obligatoriums kommt gegenüber den Bestimmungen des Krankenversicherungsrechtes des Bundes nach dem in Erw. 2 Gesagten selbständige Bedeutung zu. An der kommunalrechtlichen Grundlage der angefochtenen Entscheidung ändern die von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen der Verletzung von Bundes(sozialversicherungs)recht nichts. Ob und inwieweit die angerufenen bundesrechtlichen Normen und Grundsätze (insbesondere über die Prämiengestaltung; vgl. Erw. 2a) als Bestimmungsnormen für den Inhalt des angefochtenen Beschlusses massgeblich sind bzw. zu einer inhaltlich anderen Verfügung der kantonalen Behörden hätten führen müssen, kann nach dem Gesagten nicht Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens sein. Es bleibt der Beurteilung der ebenfalls eingereichten staatsrechtlichen Beschwerde vorbehalten, zu prüfen, ob und inwieweit die erhobenen Rügen unter dem Gesichtswinkel der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (hier des sozialen Krankenversicherungsrechts gemäss dem KUVG und seinen Verordnungen) zulässig und begründet sind.
4.
(Kostenpunkt.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.