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Urteilskopf
141 II 141
10. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Liegenschaften-Betrieb AG und Mitb. gegen Energie Thun AG und Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_300/2014 vom 9. Februar 2015

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1 lit. a und b, Art. 5, 6, 13 und 14 StromVG sowie
Art. 11 Abs. 1 und 4 StromVV
,
Art. 68 Abs. 3 BGG
; Rechte und Pflichten der Verteilnetzbetreiber, der Arealnetzbetreiber und der Endverbraucher in Arealnetzen.
Ein Arealnetz ist kein Verteilnetz und untersteht dem StromVG nicht. Rechte und Pflichten der Verteilnetzbetreiber gelten deshalb nicht für Arealnetze. Das StromVG gewährt zwar allen Endverbrauchern einen Anspruch auf Grundversorgung resp. Netzzugang; es regelt aber nicht, wie Endverbraucher, die nicht direkt, sondern über ein Arealnetz an das Verteilnetz angeschlossen sind, diesen Anspruch geltend machen können (E. 3).
Keine abschliessende Regelung im StromVG. Aus
Art. 6 Abs. 1 StromVG
ergibt sich eine Lieferpflicht der Verteilnetzbetreiberin an feste Endverbraucher, aber kein Liefermonopol. Der Verteilnetzbetreiber ist aufgrund des StromVG nicht verpflichtet, Strom zum Weiterverkauf zu liefern (E. 4 und 5.1).
Die Verteilnetzbetreiberin hat Anspruch auf ein Netznutzungsentgelt für die Energie, die sie an ein Areal liefert. Wer dieses bezahlt, ist aus Sicht des StromVG unerheblich und kann vertraglich geregelt werden (E. 5.2). Keine Bündelung innerhalb des Areals (E. 5.3). Durchleitungspflicht des Arealnetzbetreibers (E. 5.4)?
Anspruch der Netzbetreiberin auf Parteientschädigung (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 141 II 141 S. 142
A.
Die Liegenschaften-Betrieb AG (LiB-AG) ist ein Unternehmen des Migros-Genossenschafts-Bundes (MGB). Sie ist Eigentümerin und Betreiberin des Einkaufszentrums Panorama Center Thun Süd
BGE 141 II 141 S. 143
in der Gemeinde Thun (im Folgenden: Einkaufszentrum) und als solche Vermieterin der Ladenfläche. Das Einkaufszentrum wird durch eine 16 kV-Mittelspannungsleitung erschlossen, welche von der Energie Thun AG (Netzbetreiberin im Sinne von
Art. 5 StromVG
für die Gemeinde Thun) erstellt wurde. Die elektrischen Erschliessungsanlagen im Innern des Gebäudes (Unterverteiler, Messeinrichtungen und Niederspannungsleitungen bis und mit Mieterübergabekästen) gehören der LiB-AG. Die Genossenschaft Migros Aare, die TALLY WEiJL Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG, die Interio AG sowie die H&M Hennes & Mauritz SA sind Mieterinnen im Einkaufszentrum und beziehen als solche Elektrizität. Die LiB-AG ist ebenfalls Strombezügerin im Umfang des allgemeinen Verbrauchs (Beleuchtung, Wärmepumpen, Lifte, Rolltreppen, Klimakälte, Lüftung etc.).
B.
Mit Eingabe vom 29. März 2011 stellten die LiB-AG, die Genossenschaft Migros Aare, der MGB, die TALLY WEiJL Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG, die Interio AG sowie die H&M Hennes & Mauritz SA bei der Eidgenössischen Elektrizitätskommission (ElCom) verschiedene Feststellungsbegehren. Die ElCom eröffnete daraufhin am 11. April 2011 ein Verfahren und räumte der Energie Thun AG die Gelegenheit ein, sich zu den Anträgen zu äussern. Mit Verfügung vom 15. November 2012 stellte die ElCom fest:
"1. Die Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd stellen Elektrizitätsleitungen kleiner räumlicher Ausdehnung zur Feinverteilung im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a StromVG dar.
2. Die Stromversorgungsgesetzgebung kommt auch auf die an Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd angeschlossenen Endverbraucher zur Anwendung.
3. Die an den Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd angeschlossenen Endverbraucher gelten als am Anschlusspunkt des Panorama Centers Thun Süd an das Verteilnetz der Energie Thun AG angeschlossen und haben daher keinen Anspruch auf einen zusätzlichen Anschluss an das Verteilnetz der Energie Thun AG.
4. Die Liegenschaften-Betrieb AG ist nicht berechtigt, von der Genossenschaft Migros Aare, der TALLY WEiJL Trading AG, der Chicorée Mode AG, der Foody's AG, der Dosenbach-Ochsner AG, der Interio AG, der H&M Hennes & Mauritz SA oder von der Energie Thun AG gestützt auf die Stromversorgungsgesetzgebung zusätzlich zum Mietzins ein Entgelt für die Nutzung der Elektrizitätsleitungen im Panorama Center Thun Süd zu verlangen.
BGE 141 II 141 S. 144
5. Sowohl die Liegenschaften-Betrieb AG als auch die Genossenschaft Migros Aare, die TALLY WEiJL Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG, die Interio AG, die H&M Hennes & Mauritz SA haben der Energie Thun AG ein Netznutzungsentgelt für diejenige Netzebene zu bezahlen, an welche das Panorama Center Thun Süd angeschlossen ist.
6. Sowohl die Liegenschaften-Betrieb AG als auch die Genossenschaft Migros Aare, die TALLY WEiJL Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG, die Interio AG, die H&M Hennes & Mauritz SA haben gegenüber der Energie Thun AG Anspruch auf Grundversorgung, sofern sie von einem allfälligen Anspruch auf Netzzugang nicht Gebrauch gemacht haben.
7. Die Liegenschaften-Betrieb AG ist nicht berechtigt, den Energieverbrauch im Panorama Center Thun Süd zu bündeln. Sofern es sich bei der Migros Aare, der TALLY WEiJL Trading AG, der Chicorée Mode AG, der Foody's AG, der Dosenbach-Ochsner AG, der Interio AG, der H&M Hennes und Mauritz SA und weiteren Mieterinnen um feste Endverbraucherinnen handelt, dürfen sich diese nicht durch die Liegenschaften-Betrieb AG mit Elektrizität beliefern lassen.
8. Die Energie Thun AG ist berechtigt, die Grundversorgungsenergie bis zum Ausspeisepunkt der festen Endverbraucherinnen im Panorama Center Thun Süd zu liefern. Die Liegenschaften-Betrieb AG hat die Durchleitung der Grundversorgungsenergie durch die Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd zu dulden.
9. Die Gebühren betragen 37'620 Franken. Davon werden der Liegenschaften-Betrieb AG 2'508 Franken, der Genossenschaft Migros Aare 2'508 Franken, dem Migros-Genossenschafts-Bund 2'508 Franken, der TALLY WEiJL Trading AG 2'508 Franken, der Chicorée Mode AG 2'508 Franken, der Foody's AG 2'508 Franken, der Dosenbach-Ochsner AG 2'508 Franken, der Interio AG 2'508 Franken, der H&M Hennes & Mauritz SA 2'508 Franken sowie der Energie Thun AG 15'048 Franken auferlegt.
10. Diese Verfügung wird den Parteien mit eingeschriebenem Brief eröffnet."
C.
Gegen diese Verfügung erhoben die LiB-AG, die Genossenschaft Migros Aare, die TALLY WEiJL Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG und die H&M Hennes & Mauritz SA mit Eingabe vom 24. Dezember 2012 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde mit folgenden Anträgen:
"1. Ziff. 2 und 4 des vorinstanzlichen Entscheiddispositvs seien aufzuheben.
2. Ziff. 3 des vorinstanzlichen Entscheiddispositivs sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Liegenschaften-Betrieb AG (LiB-AG) berechtigt ist, Mieterinnen und Mieter im Panorama Center Thun Süd an ihr Arealnetz anzuschliessen.
BGE 141 II 141 S. 145
3. Ziff. 5 des vorinstanzlichen Entscheiddispositivs sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass, soweit die Endverbraucher im Arealnetz nicht selbst Netzzugang oder Netzanschluss an das Elektritzitätsnetz des Verteilnetzbetreibers verlangt haben, die LiB-AG (und nicht die übrigen Beschwerdeführerinnen) das Netznutzungsentgelt für die dem Arealnetz vorgelagerten Netzebenen zu bezahlen hat (haben).
4. Ziff. 7 des vorinstanzlichen Entscheiddispositivs sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die LiB-AG als Betreiberin des Arealnetzes im Grundsatz berechtigt ist, den Energieverbrauch im Areal zu bündeln und auf dem freien Markt zu beschaffen, soweit sie damit nicht ihren unter 100 MWh liegenden Eigenverbrauch als Endverbraucherin oder ihren über 100 MWh liegenden Eigenverbrauch ohne Markteintrittserklärung abdecken will.
5. Ziff. 8 des vorinstanzlichen Entscheiddispositivs sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen berechtigt sind, die Lieferung der Grundversorgungsenergie an die Eingangsklemme des Transformators im Einkaufszentrum Panorama Center Thun Süd zu verlangen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates, eventualiter zu Lasten der Energie Thun AG."
D.
Mit Urteil vom 18. Februar 2014 (A-6689/2012) erkannte das Bundesverwaltungsgericht:
"1. Das Rechtsbegehren 1 der Beschwerdeführenden wird teilweise gutgeheissen und Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung in Bezug auf die Beschwerdeführenden wie folgt präzisiert:
Die Liegenschaften-Betrieb AG ist nicht berechtigt, von der Genossenschaft Migros Aare, der TALLY WEiJL Trading AG, der Chicorée Mode AG, der Foody's AG, der Dosenbach-Ochsner AG und der H&M Hennes & Mauritz SA oder von der Energie Thun AG gestützt auf die Stromversorgungsgesetzgebung sowie mangels anderslautender vertraglicher Vereinbarung zusätzlich zum Mietzins ein Entgelt für die Nutzung der Elektrizitätsleitungen im Panorama Center Thun Süd zu verlangen.
2. Das Rechtsbegehren 3 der Beschwerdeführenden wird teilweise gutgeheissen und Dispositivziffer 5 der angefochtenen Verfügung in Bezug auf die Beschwerdeführenden wie folgt präzisiert:
Sowohl die Liegenschaften-Betrieb AG als auch die Genossenschaft Migros Aare, die TALLY WEiJL Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG und die H&M Hennes & Mauritz SA haben der Energie Thun AG direkt oder zumindest indirekt über die Liegenschaften-Betrieb AG ein Netznutzungsentgelt für diejenige Netzebene zu bezahlen, an welche das Panorama Center Thun Süd angeschlossen ist.
BGE 141 II 141 S. 146
3. Darüber hinaus wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
(4.-7. Kosten, Parteientschädigung, Eröffnung)"
E.
Die LiB-AG (Beschwerdeführerin 1), die Genossenschaft Migros Aare, die TALLY WEiJL Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG und die H&M Hennes & Mauritz SA (Beschwerdeführerinnen 2-7) erheben Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag:
"1. Disp.-Ziff. 3-6 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Februar 2014 in Sachen Liegenschaften-Betrieb AG et. al. seien umfassend und Ziff. 2 sei im Umfang der Abweisung aufzuheben und es sei wie folgt neu zu entscheiden:
1. Ziff. 2 des Entscheids der ElCom vom 15. November 2012 wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Stromversorgungsgesetzgebung in persönlicher Hinsicht auf die an Elektrizitätsleitungen des Einkaufszentrums Panorama Center Thun Süd angeschlossenen Beschwerdeführerinnen 2-7 nicht zur Anwendung kommt.
2. Ziff. 3 des Entscheids der ElCom vom 15. November 2012 wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Endverbraucher im Einkaufszentrum Panorama Center Thun Süd an die Elektrizitätsleitungen des Einkaufszentrums Panorama Center Thun Süd angeschlossen sind und nicht an das Verteilnetz der Beschwerdegegnerin. Zudem wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin 1 berechtigt ist, Mieterinnen und Mieter im Einkaufszentrum Panorama Center Thun Süd an ihr Arealnetz anzuschliessen.
3. Ziff. 5 des Entscheids der ElCom vom 15. November 2012 wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass, soweit die Endverbraucher im Arealnetz nicht selbst Netzzugang oder Netzanschluss an das Elektrizitätsnetz des Verteilnetzbetreibers verlangt haben, die Beschwerdeführerin 1 (und nicht die übrigen Beschwerdeführerinnen) das Netznutzungsentgelt für die dem Arealnetz vorgelagerten Netzebenen zu bezahlen hat (haben).
4. Ziff. 7 des Entscheids der ElCom vom 15. November 2012 wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin 1 als Betreiberin des Arealnetzes im Grundsatz berechtigt ist, den Energieverbrauch im Areal zu bündeln und die elektrische Energie auf dem freien Markt zu beschaffen, soweit sie damit nicht ihren unter 100 MWh liegenden Eigenverbrauch als Endverbraucherin oder ihren über 100 MWh liegenden Eigenverbrauch ohne Markteintrittserklärung abdecken will.
5. Ziff. 8 des Entscheids der ElCom vom 15. November 2012 wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin mangels Anschlussbegehrens der Beschwerdeführerinnen 2-7
BGE 141 II 141 S. 147
nicht berechtigt ist, die Grundversorgungsenergie bis zum Ausspeisepunkt der Beschwerdeführerinnen 2-7 im Einkaufszentrum Panorama Center Thun Süd zu liefern. Mangels Anschlussbegehrens der Beschwerdeführerinnen 2-7 hat die Beschwerdeführerin 1 die Durchleitung von Grundversorgungsenergie durch die Elektrizitätsleitungen des Einkaufszentrums Panorama Center Thun Süd nicht zu dulden.
6. Die Kosten des Verfahrens werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
2. Die Kosten des bundesverwaltungsgerichtlichen und des bundesgerichtlichen Verfahrens seien der Energie Thun AG aufzuerlegen und den Beschwerdeführerinnen sei für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht und vor Bundesgericht eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen."
F.
Die Energie Thun AG beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesverwaltungsgericht, die ElCom und das UVEK verzichten auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.6
Mit Recht hat im Übrigen die Vorinstanz ein Feststellungsinteresse der Beschwerdeführerinnen (
Art. 25 VwVG
[SR 172.021]) bejaht. Streitig und zu prüfen sind somit - neben dem Kostenpunkt (Beschwerdeantrag 1.6 und 2; nicht publ. E. 6) - die folgenden Feststellungs-Fragen:
- Kommt die Stromversorgungsgesetzgebung auf die Beschwerdeführerinnen 2-7 zur Anwendung oder nicht? (Beschwerdeantrag 1.1; hinten E. 5.1);
- Haben die Beschwerdeführerinnen 2-7 oder die Beschwerdeführerin 1 der Beschwerdegegnerin das Netznutzungsentgelt für die dem Arealnetz vorgelagerten Netzebenen zu bezahlen? (Beschwerdeantrag 1.3; hinten E. 5.2);
- Ist die Beschwerdeführerin 1 berechtigt, den Energieverbrauch im Areal zu bündeln und auf dem freien Markt zu beschaffen? (Beschwerdeantrag 1.4; hinten E. 5.3);
- Erfolgt die Grundversorgung der Beschwerdeführerinnen 2-7 durch die Beschwerdegegnerin bis zur Eingangsklemme des Transformators im Einkaufszentrum oder bis zum
BGE 141 II 141 S. 148
Ausspeisepunkt der Beschwerdeführerinnen 2-7? Und ist die Beschwerdeführerin 1 verpflichtet, diese Durchleitung durch ihr Arealnetz zu dulden? (Beschwerdeantrag 1.5; hinten E. 5.4).
(...)
3.
Die streitigen und zu beurteilenden Rechtsfragen (E. 1.6) hängen allesamt damit zusammen, dass die Parteien von unterschiedlichen rechtlichen Grundkonzeptionen in Bezug auf die Arealnetze ausgehen. Es rechtfertigt sich daher, zunächst die Rechtslage in genereller Weise zu prüfen, soweit sie hier von Interesse ist. Erst danach erfolgt die Beurteilung der einzelnen Feststellungsanträge.
3.1
Das Stromversorgungsgesetz vom 23. März 2007 (StromVG; SR 734.7) gilt gemäss seinem Art. 2 Abs. 1 für Elektrizitätsnetze, die mit 50 Hz Wechselstrom betrieben werden. Das Gesetz definiert Elektrizitätsnetze als Anlagen aus einer Vielzahl von Leitungen mit den erforderlichen Nebenanlagen zur Übertragung und Verteilung von Elektrizität (Art. 4 Abs. 1 lit. a Satz 1 StromVG). Es handelt sich dabei entweder um
Übertragungsnetze
(
Art. 4 Abs. 1 lit. h StromVG
) oder - hier einzig von Interesse - um
Verteilnetze
, d.h. Netze hoher, mittlerer oder niederer Spannung zum Zwecke der Belieferung von Endverbrauchern oder Elektrizitätsversorgungsunternehmen (
Art. 4 Abs. 1 lit. i StromVG
). Die (Verteil-)Netzbetreiber sind nach Massgabe von
Art. 5 StromVG
verpflichtet, in ihrem von den Kantonen bezeichneten Netzgebiet alle Endverbraucher anzuschliessen. Die Verteilnetzbetreiber stellen sodann nach Massgabe von
Art. 6 StromVG
die Grundversorgung mit Elektrizität für die festen Endverbraucher (Haushalte und andere Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von weniger als 100 MWh pro Verbrauchsstätte) und die Endverbraucher, die auf den Netzzugang verzichten, zu angemessenen Tarifen sicher. Sie müssen Dritten den Netzzugang gewähren (
Art. 13 StromVG
). Für die Netznutzung (sowohl im Rahmen der Grundversorgung als auch des Netzzugangs) haben sie Anspruch auf ein Netznutzungsentgelt, das von den Endverbrauchern je Ausspeisepunkt zu entrichten ist (
Art. 14 Abs. 2 StromVG
).
3.2
Diese Regelung ist zugeschnitten auf den Fall, dass der Endverbraucher direkt an das Verteilnetz angeschlossen ist. Die Frage ist nun, wie es sich verhält, wenn der Endverbraucher nicht direkt an ein Verteilnetz angeschlossen ist, sondern an ein Arealnetz, welches seinerseits an das Verteilnetz angeschlossen ist. Ein Arealnetz gilt unbestritten nicht als Elektrizitätsnetz (Art. 4 Abs. 1 lit. a Satz 2
BGE 141 II 141 S. 149
StromVG) und untersteht daher nicht dem Geltungsbereich des StromVG (
Art. 2 Abs. 1 StromVG
e contrario). Daraus folgt ebenfalls unbestritten, dass auch die Pflichten und Rechte, die das Gesetz den Verteilnetzbetreibern auferlegt bzw. gewährt (vorne E. 3.1), für die Arealnetzbetreiber keine Gültigkeit haben. Hingegen ist umstritten, welche Rechtsverhältnisse zwischen Verteilnetzbetreiber, Arealnetzbetreiber und Endkunden bestehen, bzw. ob und gegenüber wem die Endverbraucher nach StromVG berechtigt oder verpflichtet sind (Anspruch auf Anschluss und Grundversorgung oder Netzzugang; Pflicht zur Zahlung des Netznutzungsentgelts). Das Gesetz beantwortet die Frage nicht ausdrücklich: Es nimmt einerseits die Arealnetze vom Geltungsbereich des Gesetzes aus, andererseits gewährt es allen Endverbrauchern Anspruch auf Grundversorgung oder Netzzugang, auch denjenigen, die sich in einem Areal befinden. Das Gesetz regelt aber nicht, wie die Endverbraucher diesen Anspruch geltend machen können, wenn sie nicht direkt an das Verteilnetz angeschlossen sind.
3.3
Nach Auffassung der Vorinstanzen und der Beschwerdegegnerin bestehen auch in diesem Fall die genannten Rechte und Pflichten zwischen den Endverbrauchern (in casu den Beschwerdeführerinnen 2-7) und dem Verteilnetzbetreiber (in casu der Beschwerdegegnerin). Der Arealnetzbetreiber (hier die Beschwerdeführerin 1) muss die physisch fehlende Leitung zwischen dem Verteilnetz und dem Endverbraucher kraft Mietrecht (oder nach Ansicht der Beschwerdegegnerin allenfalls aufgrund des Kartellrechts) erstellen und die Durchleitung des Stroms vom Verteilnetz zum Endverbraucher dulden. Sobald der Endverbraucher - wenn auch indirekt via Arealnetz - an das Verteilnetz angeschlossen ist, hat er von seinem Anschlussrecht nach StromVG Gebrauch gemacht und untersteht dem Gesetz. Die Mieter sind Endverbraucher im Sinne des Gesetzes und gelten rechtlich als an das Verteilnetz angeschlossen (wobei der Anschluss mittelbar über das Arealnetz verläuft). Der Verteilnetzbetreiber (nicht der Arealnetzbetreiber) liefert die Grundversorgungsenergie (mittels Durchleitung durch das Arealnetz) bis zum Ausspeisepunkt der einzelnen Mieter; diese (und nicht der Arealnetzbetreiber) schulden dem Verteilnetzbetreiber das Netznutzungsentgelt. Als Konsequenz daraus werden die einzelnen Endverbraucher für die Berechnung des zum Netzzugang berechtigenden Jahresverbrauchs von mind. 100 MWh getrennt betrachtet und eine Bündelung ist nicht möglich. Es besteht folglich ein Rechtsverhältnis zwischen
BGE 141 II 141 S. 150
dem Verteilnetzbetreiber und den Endverbrauchern, sobald diese (wenn auch mittelbar über das Arealnetz) mit dem Verteilnetz verbunden sind. Soweit die Beschwerdeführerinnen 2-7 feste Endverbraucher sind, haben sie keinen Anspruch auf Netzzugang und somit keine freie Wahl des Stromlieferanten. Sie können ihren Strom im Rahmen der Grundversorgung nur von der Beschwerdegegnerin als Verteilnetzbetreiberin beziehen.
3.4
Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen gilt all dies nur, wenn die Endverbraucher den direkten Anschluss an das Verteilnetz verlangen und mit dem Verteilnetzbetreiber in eine vertragliche Beziehung treten. Sie sind dazu aber nicht verpflichtet, da sie auf ihre Rechte gegenüber dem Verteilnetzbetreiber (auf Anschluss und Grundversorgung) verzichten können. Wenn sie - wie die Beschwerdeführerinnen 2-7 - den Anschluss an das Verteilnetz
nicht
verlangen, gelten sie nicht als an das Verteilnetz angeschlossen, sondern an das dem StromVG nicht unterstehende Arealnetz. Sie sind nicht Endverbraucher im Sinne des Gesetzes und unterstehen diesem daher nicht. An das Verteilnetz angeschlossen im Rechtssinne ist nur das Arealnetz als Ganzes; nur der Arealnetzbetreiber ist Endverbraucher im Sinne des Gesetzes. Das Netzanschlussverhältnis im Sinne des StromVG besteht zwischen dem Verteilnetzbetreiber und dem Arealnetzbetreiber. Der Verteilnetzbetreiber liefert die Grundversorgungsenergie nur bis zum Anschlusspunkt des Arealnetzes, der zugleich massgeblicher Ausspeisepunkt ist. Der Arealnetzbetreiber bezieht den Strom für das ganze Areal im Anschlusspunkt und schuldet dem Verteilnetzbetreiber das Netznutzungsentgelt für die vorgelagerten Netzebenen. Innerhalb des Arealnetzes gilt nicht das StromVG. Der Arealnetzbetreiber (in casu die Beschwerdeführerin 1) beliefert nach privatrechtlicher Regelung die Beschwerdeführerinnen 2-7 mit Strom und bezieht von ihnen ein Entgelt für die Benützung seines Netzes. Das Bündelungsverbot (
Art. 6 Abs. 6 StromVG
) gilt für das Arealnetz nicht; deshalb kann der Arealnetzbetreiber auch den Elektrizitätsbedarf seiner Mieter im Areal zusammenfassen und am Markt beschaffen. Es gibt also einerseits ein privatrechtliches Verhältnis zwischen Endverbraucher und Arealnetzbetreiber sowie andererseits ein stromversorgungsrechtliches Verhältnis zwischen Arealnetzbetreiber und Verteilnetzbetreiber, aber kein direktes Netzanschlussverhältnis zwischen Endverbraucher und Verteilnetzbetreiber.
BGE 141 II 141 S. 151
4.
4.1
Die Rechtsgrundlagen der schweizerischen Elektrizitätsversorgung sind historisch gewachsen und sehr unterschiedlich ausgestaltet. Sie umfassen privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Regelungen auf verschiedensten Stufen und von grosser Vielfalt (Botschaft vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz, BBl 2005 1611 Ziff. 1.1.1; RICCARDO JAGMETTI, Energierecht, SBVR Bd. VII, 2005, Rz. 6402 ff., 6408 ff.). Das StromVG will nicht die gesamte Stromversorgung abschliessend regeln, sondern dafür einen regulatorischen Rahmen schaffen, der weiterhin auf dem Grundsatz der Subsidiarität und Kooperation aufbaut und primär diejenigen Aufgaben hoheitlich regelt, welche durch die Energiewirtschaft nicht selber im Gesamtinteresse wahrgenommen werden, unter Berücksichtigung bestehender Vereinbarungen und in Zusammenarbeit mit betroffenen Organisationen (BBl 2005 1611 Ziff. 1.2.1; vgl. auch
Art. 3 StromVG
). Es ersetzt nicht die ganze bisherige Regelung. Bundesrechtlich sind durch das StromVG nur einzelne Aspekte wie z.B. - mit bestimmten Ausnahmen - die Tarifaufsicht und das Netznutzungsentgelt abschliessend festgelegt (
BGE 138 I 468
E. 2 S. 470 ff.,
BGE 138 I 454
E. 3.6 S. 461 ff.). Im Übrigen wird aber die Elektrizitätsversorgung in dem durch das Bundesrecht gezogenen Rahmen nach wie vor in bedeutendem Umfang durch kantonales Recht, Reglemente lokaler oder regionaler Elektrizitätswerke sowie privat- oder öffentlich-rechtliche Verträge geregelt (vgl.
BGE 137 I 120
; Urteile 2C_237/2014 vom 16. Juli 2014; 2C_828/2013 vom 24. März 2014; HÄNNI/STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2013, S. 464 f.; MICHAEL MERKER, Vertragsbeziehungen im Schweizerischen Stromversorgungsrecht,
www.energierecht.ch/index.php?p=16
[besucht am 20. Januar 2015]; SUSANNE LEBER, Die neuen VSE-Musterverträge sind da, Bulletin SEV/VSE 11/2011 S. 43 f.). Es ist daher nicht zu erwarten, dass sich sämtliche Antworten auf die vorliegenden Fragen abschliessend aus dem StromVG ergeben.
4.2
In der Vergangenheit wurden auch die Verhältnisse in Arealnetzen sehr unterschiedlich gehandhabt, wobei vertragliche Lösungen mit verschiedenen Ausgestaltungen vorkamen (Verband schweizerischer Elektrizitätsunternehmen [VSE], Branchenempfehlung [...], Arealnetze: Handhabung von "Elektrizitätsleitungen mit kleiner räumlicher Ausdehnung zur Feinverteilung" von elektrischer Energie, [nachfolgend: AN-CH], Ausgabe 2011, Ziff. 1.1, 2.1.4[3], 2.1.5,
BGE 141 II 141 S. 152
2.1.6, 2.7, 2.8). Derartige vertragliche Lösungen sind weiterhin zulässig, soweit das Gesetz nichts anderes regelt (
Art. 19 OR
). Ebenso bleiben kantonale oder kommunale Regelungen anwendbar, soweit sie dem Bundesrecht nicht widersprechen.
4.3
Gemäss Vorinstanz ist das StromVG aus folgenden Gründen auf die Beschwerdeführerinnen 2-7 anwendbar: Wären die an das Arealnetz angeschlossenen Endkunden dem StromVG nicht unterstellt, wäre ihre Grundversorgung nicht sichergestellt; es entstünden Versorgungslücken, die der Gesetzgeber mit der Zuweisung von Netzgebieten habe vermeiden wollen (E. 7.2.1). Aufgrund von Art. 11 Abs. 4 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV; SR 734.71) haben auch die an ein Arealnetz angeschlossenen Endverbraucher gegebenenfalls Anspruch auf Netzzugang. Daraus lasse sich schliessen, dass die an ein Arealnetz angeschlossenen Endverbraucher gleich zu behandeln seien wie die übrigen Endverbraucher und damit ebenfalls dem StromVG unterstehen (E. 7.2.3). Für eine solche Auslegung spreche ebenfalls die Grundkonzeption des StromVG: Das Netznutzungsentgelt sei nach
Art. 14 Abs. 2 StromVG
von den Endverbrauchern je Ausspeisepunkt zu entrichten. Wäre auf die an einem Arealnetz angeschlossenen Endverbraucher die Stromversorgungsgesetzgebung nicht anwendbar, würde es den Verteilnetzbetreibern an einer gesetzlichen Grundlage fehlen, um die Netzkosten auf den Endverbraucher zu überwälzen (E. 7.2.4).
4.4
Die Beschwerdeführerinnen bringen dagegen im Wesentlichen vor, auf die Rechte gemäss StromVG könne man auch verzichten; es bestehe keine Pflicht aller End- oder Stromverbraucher, mit dem Verteilnetzbetreiber in eine vertragliche Beziehung zu treten. Wenn sie auf ihre Rechte verzichten, würden sie in persönlicher Hinsicht dem StromVG nicht unterstehen. Die Auffassung der Beschwerdeführerinnen ist insofern begründet, als sie nicht verpflichtet sind, von der Beschwerdegegnerin Strom zu beziehen. Aus
Art. 6 StromVG
ergibt sich eine Lieferpflicht der Verteilnetzbetreiberin, aber kein Liefermonopol (RECHSTEINER/WALDNER, Netzgebietszuteilung und Konzessionsverträge für die Elektrizitätsversorgung, AJP 2007 S. 1291); die Übertragung eines Versorgungsauftrags bedeutet nicht automatisch die Einräumung eines rechtlichen Monopols (
BGE 129 II 497
E. 5.4.9 und 5.4.10 S. 529 ff.; JAGMETTI, a.a.O., Rz. 6406, 6425), zumal ein solches als schwerer Eingriff in die
BGE 141 II 141 S. 153
Wirtschaftsfreiheit einer formell-gesetzlichen Grundlage bedarf (
Art. 36 Abs. 1 BV
;
BGE 128 I 3
E. 3b S. 11 f.;
BGE 124 I 25
E. 3b S. 27; Urteil P.150/1987 vom 11. Dezember 1987 E. 3b, in: ZBl 89/1988 S. 326). Faktisch haben zwar die festen Endverbraucher mangels gesetzlichem Netzzugang in der Regel keine Möglichkeit, Strom von jemand anderem zu beziehen als vom Verteilnetzbetreiber ihres Netzgebiets. Das bedeutet aber nicht, dass sie rechtlich verpflichtet wären, ihre Elektrizität ausschliesslich von diesem zu beziehen: Soweit sie auch ohne Netzzugang in der Lage sind, Strom anderweitig zu beziehen, ist keine Rechtsgrundlage ersichtlich, die ihnen das verbieten würde. So ist jedenfalls auch für feste Endverbraucher die Eigenproduktion von Strom zulässig (Art. 7 Abs. 2
bis
des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 [EnG; SR 730.0]). Der Strombezug von Dritten ist aber ebenfalls zulässig, soweit dafür kein gesetzlicher Netzzugang nach
Art. 13 Abs. 1 StromVG
erforderlich ist, also z.B. soweit der dafür erforderliche Leitungszugang vertraglich gesichert werden kann. Es wäre daher auch erlaubt, dass innerhalb eines Arealnetzes die Mieter vom Arealnetzbetreiber Strom beziehen, den dieser selber oder ein anderer Stromproduzent innerhalb des Areals hergestellt hat.
4.5
Allerdings machen die Beschwerdeführerinnen nicht geltend, sie möchten eine arealnetzinterne Stromversorgung realisieren. Sie möchten vielmehr Strom beziehen, der von externen Lieferanten produziert wird. Als solche kommen entweder die Beschwerdegegnerin oder Drittlieferanten in Frage.
4.5.1
Soweit die Beschwerdeführerinnen von der Beschwerdegegnerin gelieferten Strom beziehen wollen, sind sie der Meinung, dass die Beschwerdegegnerin an die Beschwerdeführerin 1 liefert, welche ihrerseits an die Beschwerdeführerinnen 2-7 weiterleitet (vorne E. 3.4). Wenn eine solche Lösung aufgrund einer vertraglichen Regelung mit dem Verteilnetzbetreiber oder allenfalls aufgrund kantonalen Rechts oder von regionalen oder lokalen Versorgungsreglementen erfolgt (vgl. vorne E. 4.2), ist nicht ersichtlich, was gegen ihre Zulässigkeit sprechen könnte. In der Praxis werden ohnehin vertragliche Regelungen zwischen Verteilnetzbetreiber und Arealnetzeigentümer oder -betreiber erforderlich sein (AN-CH, Ausgabe 2014, a.a.O., Ziff. 5.6). Hingegen ist der Verteilnetzbetreiber nicht aufgrund des StromVG verpflichtet, dem Arealnetzbetreiber Strom zu liefern, damit dieser ihn den Mietern weiterverkauft: Er ist bloss verpflichtet, die "Endverbraucher" zu beliefern (
Art. 6 Abs. 1
BGE 141 II 141 S. 154
StromVG
). Endverbraucher sind legaldefiniert als Kunden, welche Elektrizität für den eigenen Verbrauch kaufen (
Art. 4 Abs. 1 lit. b StromVG
). Soweit der Arealnetzbetreiber Elektrizität nicht für den eigenen Verbrauch beziehen möchte, sondern für den Weiterverkauf an die Mieter, ist er nicht Endverbraucher, sondern Weiterverkäufer, und hat als solcher keinen Anspruch aufgrund des StromVG auf Belieferung durch die Beschwerdegegnerin.
4.5.2
Der Kauf von Strom von Drittlieferanten setzt praktisch voraus, dass der Zugang auf das Verteilnetz möglich ist. Das Bundesgericht anerkannte in
BGE 129 II 497
ein Recht auf Netzzugang auf kartellrechtlicher Grundlage. Dieser Anspruch musste jedoch bei Streitigkeiten in jedem Einzelfall gerichtlich erkämpft werden. Damit fehlte nicht nur eine allgemein anwendbare Regelung zum Netzzugang, sondern es blieben auch wichtige Fragen ungeregelt, was die Rechtssicherheit erheblich beeinträchtigte (BBl 2005 1616 Ziff. 1.1.2; Urteil 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 E. 4.6; JAGMETTI, a.a.O., Rz. 6420a). Um diese Rechtsunsicherheiten zu beheben, bezweckte das StromVG, den Anspruch auf Netzzugang auf spezialgesetzlicher Ebene zu konkretisieren. Es ist davon auszugehen, dass die spezialgesetzliche Regelung die kartellrechtliche Lösung ersetzt und damit dieser vorgeht (MICHAEL HOFMANN, Regulierung und Wettbewerb, 2013, S. 376). Der Anspruch auf Netzzugang könnte sich somit nur aus dem StromVG ergeben, soweit er nicht auf vertraglicher Grundlage realisiert werden kann.
5.
Auf der Grundlage dieser Vorbemerkungen ergibt sich nunmehr die Beurteilung der einzelnen Rechtsbegehren, soweit darauf einzutreten ist (vorne E. 1.6 und nicht publ. 1.5).
5.1
Rechtsbegehren 1.1, betr. Ziff. 2 der ElCom-Verfügung
Mit dem ersten Rechtsbegehren verlangen die Beschwerdeführerinnen, dass die Stromversorgungsgesetzgebung auf die Beschwerdeführerinnen 2-7 nicht zur Anwendung kommt. Der Antrag wäre nach dem Gesagten begründet, soweit die Beschwerdeführerinnen eine arealnetzinterne Stromversorgung anstreben würden (vorne E. 4.4), was sie jedoch nicht geltend machen (vorne E. 4.5). Soweit sie Elektrizität beziehen wollen, die vom Verteilnetzbetreiber geliefert wird, wäre dies auf vertraglicher oder allenfalls kantonalrechtlicher oder reglementarischer Grundlage möglich (vorne E. 4.2); soweit sie aber davon ausgehen, dass der Verteilnetzbetreiber aufgrund von
Art. 6 StromVG
verpflichtet sei, den von ihnen benötigten Strom zu
BGE 141 II 141 S. 155
liefern (vorne E. 4.5.1), berufen sie sich selber auf das StromVG, so dass es widersprüchlich wäre, wenn sie gleichzeitig verlangen, persönlich dem Gesetz nicht zu unterstehen. Soweit sie für den Kauf des von Dritten gelieferten Stroms den Zugang zum Netz des Verteilnetzbetreibers verlangen, gilt dasselbe; auch einen solchen Anspruch können sie nur auf das StromVG stützen (vorne E. 4.5.2). In diesem Sinn erweist sich der Antrag als unbegründet.
5.2
Rechtsbegehren 1.3 betr. Ziff. 5 der ElCom-Verfügung
Die Ziff. 5 erweist sich mit der von der Vorinstanz angebrachten Präzisierung als richtig: Die Beschwerdegegnerin hat Anspruch auf das Netznutzungsentgelt für die Energie, die sie an das Areal liefert (
Art. 14 StromVG
). Ob sie dieses Entgelt von der Beschwerdeführerin 1 für das ganze Areal erhält (welche ihrerseits die Kosten auf die Beschwerdeführerinnen 2-7 überwälzt) oder direkt von den Beschwerdeführerinnen 2-7, ist im Lichte des StromVG unerheblich. Die Frage kann vertraglich geregelt werden (vorne E. 4.2). Einen gesetzlichen Anspruch gegenüber der Beschwerdegegnerin auf Lieferung der Grundversorgungsenergie haben die Beschwerdeführerinnen nur jeweils für den von ihnen selber als Endverbraucherinnen benötigten Strom; hingegen ist die Beschwerdegegnerin nicht durch das StromVG verpflichtet, der Beschwerdeführerin 1 Energie zum Weiterverkauf an die Beschwerdeführerinnen 2-7 zu liefern (vorne E. 4.5.1). Soweit die Beschwerdeführerinnen 2-7 den gesetzlichen Anspruch auf Grundversorgungsenergie geltend machen, schulden sie der Beschwerdegegnerin direkt oder zumindest indirekt über die Beschwerdeführerin 1 auch das Netznutzungsentgelt. In diesem Fall muss der Ausspeisepunkt beim Endverbraucher liegen (
Art. 14 Abs. 2 StromVG
).
5.3
Rechtsbegehren 1.4 betr. Ziff. 7 der ElCom-Verfügung
5.3.1
Wie vorne in E. 4.4 dargelegt, ist es mangels eines rechtlichen Liefermonopols der Beschwerdegegnerin nicht ausgeschlossen, dass der Arealnetzbetreiber auf dem freien Markt Energie kauft und diese den Mietern weiterverkauft. Soweit er dafür den Netzzugang zum Verteilnetz der Beschwerdegegnerin (oder anderer Netzbetreiber) geltend macht, ist diese Lösung jedoch faktisch nur möglich, wenn er dafür einen vertraglichen oder gesetzlichen Anspruch auf Zugang zu diesen Netzen hat (vorne E. 4.5.2). Ein vertraglicher Anspruch steht hier nicht zur Diskussion und wäre nicht im vorliegenden Verfahren zu beurteilen. Hier zu prüfen ist nur, ob ein solcher Anspruch gestützt auf das StromVG besteht.
BGE 141 II 141 S. 156
5.3.2
Nach
Art. 13 Abs. 1 StromVG
müssen die Netzbetreiber "Dritten" den Netzzugang gewähren. Als Ausnahme von diesem Grundsatz haben jedoch "feste Endverbraucher" keinen Anspruch auf Netzzugang nach Art. 13 Abs. 1 (
Art. 6 Abs. 6 StromVG
). Als feste Endverbraucher im Sinne von
Art. 6 StromVG
gelten die Haushalte und die anderen Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von weniger als 100 MWh pro Verbrauchsstätte (
Art. 6 Abs. 2 StromVG
). Umstritten ist zwischen den Beteiligten, ob die Beschwerdeführerin 1 den Verbrauch im ganzen Areal bündeln darf mit der Konsequenz, dass für die Berechnung der Limite von 100 MWh/Jahr der Verbrauch der Beschwerdeführerinnen 2-7 zusammengezählt werden kann.
5.3.3
Soweit die Beschwerdeführerinnen die Anwendbarkeit von
Art. 6 Abs. 6 StromVG
mit dem Argument bestreiten wollen, dass das StromVG auf die Beschwerdeführerinnen 2-7 nicht anwendbar sei, ist dies nach dem vorne E. 5.1 Gesagten nicht zutreffend.
5.3.4
Endverbraucher sind (vorbehältlich von hier nicht interessierenden Ausnahmen) legaldefiniert als Kunden, welche Elektrizität für den eigenen Verbrauch kaufen (
Art. 4 Abs. 1 lit. b StromVG
). Wer Strom zwecks Weiterverkaufs erwirbt, ist nicht Endverbraucher (vorne E. 4.5.1).
Art. 11 Abs. 1 StromVV
konkretisiert diese Bestimmung wie folgt:
"Massgebend für den Anspruch auf Netzzugang von Endverbrauchern ist der innerhalb der letzten 12 Monate vor der letzten Ablesung ausgewiesene Jahresverbrauch. Als Jahresverbrauch gilt die Summe der vom Endverbraucher pro Verbrauchsstätte und Jahr bezogenen elektrischen Energie und der selbst erzeugten elektrischen Energie. Eine Verbrauchsstätte ist eine Betriebsstätte eines Endverbrauchers, die eine wirtschaftliche und örtliche Einheit bildet und einen tatsächlichen eigenen Jahresverbrauch aufweist, unabhängig davon, ob sie über einen oder mehrere Ein- bzw. Ausspeisepunkte verfügt."
Ungeachtet der Frage, welche Rechtsbeziehungen zwischen Verteilnetzbetreiber, Arealnetzbetreiber und den Mietern bestehen, fallen Letztere unter den Legalbegriff der Endverbraucher, soweit sie eine eigene Verbrauchsstätte haben, d.h. eine Betriebsstätte, die eine wirtschaftliche und örtliche Einheit bildet. Der Verbrauch der einzelnen Endverbraucher kann deshalb nicht zusammengerechnet werden. Gemäss
Art. 11 Abs. 4 StromVV
gilt dies auch innerhalb von Arealnetzen. Endverbraucher, die an Arealnetze angeschlossen sind, haben Anspruch auf Netzzugang, sofern "sie" einen entsprechenden
BGE 141 II 141 S. 157
Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh aufweisen, wobei sich das "sie" nur auf die einzelnen Endverbraucher beziehen kann.
5.3.5
Dieser Sinn, der sich aus dem Wortlaut von Gesetz und Verordnung ergibt, wird durch die Entstehungsgeschichte bestätigt: Der Gesetzgeber entschied sich für eine zweistufige Marktöffnung, wonach in einer ersten Phase der Anspruch auf Netzzugang nicht für feste Endverbraucher gelten soll (Art. 6 und 7 i.V.m.
Art. 34 Abs. 3 StromVG
). Nachdem die festen Endverbraucher definiert worden waren als "Verbraucher mit einem Jahresverbrauch von weniger als 100 MWh pro Verbrauchsstätte" (AB 2005 N 1061; 2006 S 839-842), beschloss der Nationalrat zunächst eine Gegenausnahme für "kommerzielle Endverbraucher mit einem gemeinsamen Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh, die sich zum Zwecke der Elektrizitätsbeschaffung zusammenschliessen", um so mehreren Kleinunternehmen eine Bündelung zu ermöglichen (AB 2006 N 1754-1759). Der Ständerat strich diese Möglichkeit in erster Linie aus referendumspolitischen Gründen (AB 2007 S 43 f.). Zunächst hielten Nationalrat (AB 2007 N 166-169) und Ständerat (AB 2007 S 210 f.) an ihren Fassungen fest, was als materiell grösste Differenz verblieb und von der Einigungskonferenz im Sinne des Ständerates gelöst wurde; dem schloss sich auch der Nationalrat an (AB 2007 N 461-463). Aus dieser Entstehungsgeschichte erhellt, dass der Gesetzgeber bewusst und gewollt die Möglichkeit ausgeschlossen hat, bei der sich mehrere kleinere Verbraucher zur Berechnung der 100-MWh-Limite zusammenschliessen können. Diese Regelung ist für das Bundesgericht massgebend (
Art. 190 BV
), auch wenn sie im Lichte des Gleichbehandlungsgebots fragwürdig sein mag.
5.3.6
Die Bundesversammlung hat die Frage der Arealnetze in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich thematisiert. Es gibt aber auch keinen Hinweis darauf, dass die Regelung für Endverbraucher in Arealnetzen nicht zur Anwendung gelangen soll. Der blosse Umstand, dass das Arealnetz als solches nicht als Elektrizitätsnetz gilt, genügt nicht für eine Ausnahme, da der beanspruchte Netzzugang nicht an die Definition des Elektrizitätsnetzes (
Art. 4 Abs. 1 lit. a StromVG
) anknüpft, sondern an diejenige des Endverbauchers (
Art. 4 Abs. 1 lit. b StromVG
) sowie an die
Art. 6 und 13 StromVG
, die insoweit auch für Endverbraucher innerhalb von Arealnetzen gelten (vorne E. 5.1).
BGE 141 II 141 S. 158
5.3.7
Die Vorinstanz hat festgestellt (E. 10.4.4), dass die Beschwerdeführerinnen 2-7 als eigenständige juristische Personen je für sich eine wirtschaftliche und örtliche Einheit bilden. Diese Sachverhaltsfeststellung ist für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 2.2). Auf dieser Grundlage sind die Beschwerdeführerinnen 2-7 je einzeln als Endverbraucher zu betrachten. Soweit die Beschwerdeführerin 1 den Strom kauft und ihn den Beschwerdeführerinnen 2-7 weiterverkauft, mag das zwar unter Umständen zulässig sein (vorne E. 4.5.1), ändert aber nichts daran, dass
im Hinblick auf den gesetzlichen Netzzugang
(
Art. 13 StromVG
), worum es hier einzig geht (vorne E. 5.3.1), der Verbrauch nicht gebündelt werden kann.
5.3.8
Die Beschwerdeführerinnen weisen darauf hin, dass es für Kleinstverbraucher in einem Areal (z.B. Automaten, Fotokioske usw.) völlig unpraktikabel und unverhältnismässig wäre, wenn jeder Einzelne als Endverbraucher betrachtet werden müsste mit den entsprechend erforderlichen Messeinrichtungen. Die Eigenschaft als Endverbraucher stellt allerdings auf die Qualifikation als Betriebsstätte ab (vorne E. 5.3.4) und trifft auf die genannten Kleinstverbraucher möglicherweise nicht zu. Weitere Ausführungen dazu sind nicht erforderlich, da die Beschwerdeführerinnen 2-7 offensichtlich keine derartige Kleinstverbraucher sind.
5.4
Rechtsbegehren 1.5 betr. Ziff. 8 der ElCom-Verfügung
5.4.1
Die ElCom hat erwogen, da die festen Endverbraucher innerhalb des Areals nicht von der Beschwerdeführerin 1, sondern nur von der Beschwerdegegnerin beliefert werden dürften, müsse diese bis zum Ausspeisepunkt der einzelnen Endverbraucher liefern. Ansonsten würde die Beschwerdeführerin 1 zur Lieferantin. Die Beschwerdeführerin 1 habe die Durchleitung von Grundversorgungsenergie durch ihre Leitungen gestützt auf ihre mietrechtlichen Verpflichtungen zu dulden (Rz. 93 und 94 der Verfügung der ElCom). Auch die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin gestützt auf ihren Grundversorgungsauftrag bis zum Ausspeisepunkt beim jeweiligen Mietobjekt liefern und dafür die Leitungen des Einkaufszentrums in Anspruch nehmen müsse. Die Beschwerdeführerin 1 habe dies aufgrund ihres mietrechtlichen Verhältnisses zu dulden; weil sie dieses freiwillig eingegangen sei, liege darin auch kein Verstoss gegen die Eigentumsgarantie und es bedürfe keiner gesetzlichen Grundlage (E. 11.4).
BGE 141 II 141 S. 159
5.4.2
Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, das Netzanschlussverhältnis bestehe zwischen den Endverbrauchern im Arealnetz und dem Arealnetzbetreiber und nicht zwischen den Endverbrauchern und dem Verteilnetzbetreiber. Die Endverbraucher seien nicht verpflichtet, sich an das Verteilnetz anzuschliessen, da es keine gesetzliche Grundlage für einen solchen Vertragszwang gebe und der Verteilnetzbetreiber über kein Monopol verfüge. Zudem hätte ein solcher Anschlusszwang einen unverhältnismässigen Ausbau der bestehenden Messanlagen zur Folge. Sodann könne die ElCom die Beschwerdeführerin 1 aus Mietrecht zu nichts verpflichten, da dieses ausserhalb ihres Zuständigkeitsbereichs liege.
5.4.3
Beim ersten Teil des Rechtsbegehrens ist streitig, ob die Beschwerdegegnerin den Strom bis zum Anschlusspunkt des Arealnetzes liefert oder bis zum Ausspeisepunkt der Beschwerdeführerinnen 2-7. Wie bereits erwähnt (vorne E. 4.4), hat der Verteilnetzbetreiber kein rechtliches Liefermonopol und für die Endverbraucher innerhalb des Arealnetzes besteht kein Anschlusszwang. Dies anerkennt auch die Beschwerdegegnerin. Auf vertraglicher oder allenfalls kantonal- bzw. kommunalrechtlicher Grundlage sind beide Lösungen möglich, d.h. sowohl die Lieferung des Stroms vom Verteilnetzbetreiber an den Arealnetzbetreiber und die Weiterlieferung von diesem an die Endverbraucher als auch die direkte Lieferung vom Verteilnetzbetreiber an die Endverbraucher (vorne E. 4.2). Einen Anspruch aus dem StromVG auf Grundversorgungsenergie haben die Beschwerdeführerinnen 2-7 indessen nur gegenüber der Beschwerdegegnerin; die Beschwerdeführerin 1 verfügt ihrerseits über keinen gesetzlichen Anspruch, um von der Beschwerdegegnerin mit Strom beliefert zu werden, damit sie diesen an die Beschwerdeführerinnen 2-7 weiter verkaufen kann (vorne E. 4.5.1). Soweit die Beschwerdeführerinnen Grundversorgungsenergie beziehen wollen, ist dies daher nur möglich, wenn die Beschwerdegegnerin ihnen den notwendigen Strom liefert. Vorbehalten bleiben andere Rechtsgrundlagen, die nicht durch die ElCom zu beurteilen sind (nicht publ. E. 1.5.2.6). In diesem Sinne ist das Begehren unbegründet.
5.4.4
Soweit die Vorinstanzen eine Durchleitungspflicht gestützt auf Mietrecht begründet haben, ist den Beschwerdeführerinnen zuzustimmen, dass die ElCom dafür nicht zuständig ist. Ebenso wenig ist aber das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren zuständig zur Feststellung, dass eine mietrechtliche Durchleitungspflicht
nicht
BGE 141 II 141 S. 160
besteht. Zudem bestreiten die Beschwerdeführerinnen gar nicht, dass innerhalb des Areals Leitungen bestehen und der Strom auf diesen Leitungen zu den einzelnen Mietern gelangt. Die Frage, wie vorzugehen wäre, wenn die Endverbraucher im Arealnetz Grundversorgungsenergie vom Verteilnetzbetreiber beziehen möchten, ihnen der Arealnetzbetreiber aber kein Durchleitungsrecht gewähren will, ist daher hypothetisch und kann zur Zeit offenbleiben. In diesem Sinne ist das Begehren unbegründet.
5.4.5
In Bezug auf die erforderlichen Messvorrichtungen haben die Vorinstanzen nichts entschieden, sodass diese Frage nicht zum Streitgegenstand gehört. Anzumerken bleibt, dass nach
Art. 8 Abs. 1 StromVV
die Netzbetreiber (womit im hier interessierenden Zusammenhang der Verteilnetzbetreiber gemeint ist) für das Messwesen und die Informationsprozesse verantwortlich sind. Mit Zustimmung des Netzbetreibers dürfen diese Dienstleistungen auch Dritte erbringen (
Art. 8 Abs. 2 Satz 2 StromVV
). Somit besteht Raum für situationsangepasste Regelungen (vgl. auch AN-CH, Ausgabe 2014, a.a.O., Ziff. 8).
5.5
Insgesamt sind die Rechtsbegehren 1.1-1.5 mit den voranstehenden Präzisierungen unbegründet, sodass insoweit die Beschwerde im Sinne der Erwägungen abzuweisen ist.
(...)
7.
Die unterliegenden Beschwerdeführerinnen tragen die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Die Beschwerdegegnerin beantragt eine Parteientschädigung; Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtliche Wirkungskreis obsiegen (
Art. 68 Abs. 3 BGG
). Die Beschwerdegegnerin ist eine privatrechtliche Aktiengesellschaft mit dem Zweck, gewerbsmässig Energie abzugeben. Als Netzbetreiberin im Sinne von
Art. 5 StromVG
hat sie zwar auch öffentliche Aufgaben. Das Bundesgericht hat dennoch lokalen Elektrizitätsversorgern verschiedentlich eine Parteientschädigung zugesprochen (Urteile 2C_518/2012 vom 23. November 2012 E. 3, nicht publ. in:
BGE 138 I 468
; 4A_378/2011 vom 10. Oktober 2011 E. 2, nicht publ. in:
BGE 137 III 522
; 5A_601/2011 vom 2. April 2012 E. 4.2; 2C_815/2012 vom 24. Juni 2013 E. 5). Dasselbe muss auch für die Beschwerdegegnerin gelten.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
113 Ia 241
39. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. April 1987 i.S. Sozialdemokratische Partei Ostermundigen gegen Einwohnergemeinde Bern, Vereinigte Schützengesellschaften der Stadt Bern und Regierungsrat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a und 88 OG
; Legitimation einer politischen Partei zur Anfechtung einer teilweisen Nichtgenehmigung und Abänderung eines kommunalen Lärmschutzreglementes durch die Aufsichtsbehörde.
1. Die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte nicht legitimiert, da sie einzig öffentliche Interessen wahrnimmt (E. 1).
2. Auch die Stimmrechtsbeschwerde ist unzulässig, da die Frage, ob eine kantonale Aufsichts- bzw. Genehmigungsbehörde eine kommunale Vorlage teilweise nicht genehmigen und abändern durfte, von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen keine solche der Verletzung des Stimmrechts darstellt (E. 2).
3. Da die Beschwerdeführerin weder aufgrund von Art. 85 lit. a noch
Art. 88 OG
zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert ist, ist sie auch nicht befugt, vorfrage- oder hilfsweise eine Verletzung der Gemeindeautonomie zu rügen (E. 3). Hingegen kann sie sich - ungeachtet der fehlenden Legitimation in der Sache selbst - über die Verletzung jener Parteirechte beklagen, die ihr nach dem kantonalen Verfahrensrecht zustehen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 113 Ia 241 S. 242
Der Grosse Gemeinderat von Ostermundigen beschloss am 22. März 1984 ein neues Reglement zum Schutz vor Lärm (Lärmschutzreglement), das in Art. 14 auch Vorschriften über den Schiessbetrieb auf dem Schiessplatz Oberfeld enthielt. Dagegen reichten die Einwohnergemeinde Bern und die Vereinigten Schützengesellschaften der Stadt Bern (VSGB) Einsprache ein, die sich in verschiedener Hinsicht gegen die in der genannten Bestimmung vorgesehenen Einschränkungen des Schiessbetriebs richtete. Aufgrund eines von der POCH Ostermundigen ergriffenen Referendums kam es am 23. September 1984 zu einer Gemeindeabstimmung, in welcher das Lärmschutzreglement angenommen wurde. In der Folge wurde das Reglement von der Polizeidirektion des Kantons Bern mit Ausnahme von Art. 14 genehmigt; diese Vorschrift wurde insoweit im Sinne der erwähnten Einsprache abgeändert, als die zulässigen Schiesszeiten geringfügig verlängert wurden.
Gegen diesen Entscheid vom 14. Februar 1985 erhoben die Sozialdemokratische Partei Ostermundigen und acht weitere Beschwerdeführer beim Regierungsrat des Kantons Bern Beschwerde. Sie verlangten die Genehmigung der umstrittenen Bestimmung in der von den Stimmbürgern beschlossenen Form. Demgegenüber beantragten die Einwohnergemeinde Bern und die VSGB, die ebenfalls mit Beschwerde an den Regierungsrat gelangten,
BGE 113 Ia 241 S. 243
eine gegenüber dem Entscheid der Polizeidirektion grosszügigere Regelung des Schiessbetriebes.
Mit Entscheid vom 29. Januar 1986 hiess der Regierungsrat des Kantons Bern sowohl die Beschwerden der Sozialdemokratischen Partei Ostermundigen und der weiteren acht Beschwerdeführer wie diejenige der Einwohnergemeinde Bern und der VSGB teilweise gut, änderte in diesem Sinne Art. 14 des Lärmschutzreglementes ab und bestätigte im übrigen den Genehmigungsbeschluss der Polizeidirektion. Die Kosten wurden sämtlichen Beschwerdeführern je zu 1/11 auferlegt.
Gegen diesen Entscheid führt die Sozialdemokratische Partei Ostermundigen staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und der Gemeindeautonomie sowie sinngemäss auch wegen Verletzung des politischen Stimmrechts (
Art. 85 lit. a OG
).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin rügt vorab eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
, indem sie dem Regierungsrat vorwirft, in seinem Entscheid Art. 46 des Gemeindegesetzes des Kantons Bern vom 20. Mai 1973 (GG) i.V.m. Art. 35 und 43 Abs. 1 Ziff. 3 der Gemeindeordnung von Ostermundigen vom 6. Juni/23. August 1982 (GO) verletzt und dem Lärmschutzreglement willkürlich die Genehmigung versagt zu haben.
b) Nach
Art. 88 OG
steht das Recht, staatsrechtliche Beschwerde zu führen, Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Nach ständiger Rechtsprechung ermöglicht die staatsrechtliche Beschwerde der Beschwerdeführerin somit lediglich die Geltendmachung ihrer persönlichen rechtlich geschützten Interessen. Zur Verfolgung rein tatsächlicher Interessen oder allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben. Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren Parteistellung innehatte, vermag daran nichts zu ändern, denn die Legitimation im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren beurteilt sich ausschliesslich nach
Art. 88 OG
(
BGE 110 Ia 74
E. 1 mit Hinweisen).
BGE 113 Ia 241 S. 244
Nach ständiger Rechtsprechung verschafft das allgemeine Willkürverbot, das bei jeder staatlichen Tätigkeit zu beachten ist, für sich allein der Betroffenen noch keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von
Art. 88 OG
. Eine Legitimation zur Willkürbeschwerde besteht erst dann, wenn der angefochtene Entscheid die Beschwerdeführerin in ihrer vorhandenen Rechtsstellung berührt und damit in ihre rechtlich geschützten Interessen eingreift. Die Geltendmachung des Willkürverbots setzt somit eine Berechtigung in der Sache voraus. Aus
Art. 4 BV
folgt kein selbständiger allgemeiner Anspruch auf willkürfreies staatliches Handeln (
BGE 112 Ia 178
E. 3c;
BGE 110 Ia 75
E. 2a, je mit Hinweisen).
c) Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, selber im soeben dargelegten Sinn betroffen zu sein. Als privatrechtliche Vereinigung könnte ihr die Beschwerdelegitimation daneben allenfalls zur Wahrung der Interessen ihrer Mitglieder zugestanden werden. Dies setzte aber u.a. voraus, dass eine Mehrheit oder mindestens eine Grosszahl ihrer Mitglieder betroffen und zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert wären (
BGE 112 Ia 33
E. 2a mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin legt aber nicht dar, inwiefern eine Mehrheit oder zumindest eine Grosszahl ihrer Mitglieder aufgrund ihrer nachbarlichen Beziehung zum Schiessplatz Oberfeld von den Auswirkungen des Schiessbetriebs in einem besonderen Mass beeinträchtigt würden. Sie macht lediglich geltend, sämtliche Mitglieder seien als stimmberechtigte Gemeindebürger durch den angefochtenen Entscheid betroffen, da dadurch die allgemeinen Interessen der Gemeinde berührt würden. Zur Wahrung solcher öffentlicher Interessen ist indessen die Beschwerdeführerin - wie ausgeführt - nicht legitimiert. Es liegt im Ergebnis eine Popularbeschwerde vor, die nicht zulässig ist (vgl. dazu WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 226/227). Auf die Beschwerde ist deshalb insoweit ohne Prüfung weiterer Sachurteilsvoraussetzungen nicht einzutreten.
2.
Im weiteren rügt die Beschwerdeführerin der Sache nach, der Regierungsrat habe mit seinem Entscheid in das politische Stimmrecht ihrer Mitglieder eingegriffen. Sie führt dazu aus, gemäss Art. 35 i.V.m. Art. 43 Abs. 1 Ziff. 3 GO entscheide die Stimmbürgerschaft von Ostermundigen über Fragen des Lärmschutzes, insbesondere wenn das Referendum ergriffen worden sei. Indem der Regierungsrat seinerseits eine Zweckmässigkeitsprüfung vorgenommen habe, habe er politische Rechte der Stimmbürger ausgehöhlt.
BGE 113 Ia 241 S. 245
a) Neben den stimmberechtigten Bürgern sind grundsätzlich auch die politischen Parteien, die im Gebiet des betreffenden Gemeinwesens tätig sind, zur Erhebung einer Stimmrechtsbeschwerde befugt (
BGE 111 Ia 116
E. 1a mit Hinweisen). Dies trifft auf die Beschwerdeführerin zu, weshalb sie insofern grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert ist. Im folgenden ist zu prüfen, ob der angefochtene Beschluss Gegenstand einer Stimmrechtsbeschwerde sein kann.
b) Der Regierungsrat hat nicht das Resultat der Abstimmung abgeändert, d.h. die Rechtmässigkeit der Abstimmung über das Lärmschutzreglement oder die Ermittlung des Abstimmungsresultates in Frage gestellt. Er hat vielmehr im Genehmigungsverfahren aus Gründen des übergeordneten eidgenössischen Rechts (MO) eine Bestimmung des Reglementes teilweise abgeändert bzw. der ursprünglichen Fassung die Genehmigung versagt. Dies erfolgte kraft der dem Staat gemäss Staatsverfassung und Gemeindegesetz (Art. 44 ff. GG) zustehenden Oberaufsicht über die Gemeinden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt die Frage, ob eine kantonale Aufsichts- bzw. Genehmigungsbehörde eine kommunale Vorlage nicht bzw. nur teilweise genehmigen durfte, keine solche der Verletzung des Stimmrechts dar. Dies gilt selbst dann, wenn die kantonale Behörde in einer an und für sich in die Kompetenz der Gemeindeversammlung fallenden Angelegenheit selber eine sachliche Anordnung trifft und die Angelegenheit insoweit der freien Beurteilung durch den Stimmbürger entzieht (
BGE 111 Ia 137
E. 3;
BGE 100 Ia 429
/430; Urteil vom 20. September 1978 in: ZBl 80/1979 S. 94; vgl. auch WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 163 A. 179; ANDREAS AUER, Les droits politiques dans les cantons suisses, Genève 1978, S. 77/78; ANDREAS AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Basel 1984, S. 233). Auch eine Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung scheidet hier nach der Natur der Sache aus (vgl.
BGE 111 Ia 137
E. 3).
Ausnahmsweise ist nach der erwähnten Rechtsprechung die Stimmrechtsbeschwerde dann zulässig, wenn die Anordnung der kantonalen Behörde darauf hinausläuft, dass die Mitwirkungsrechte der Stimmberechtigten in einem wesentlichen Teilbereich der kommunalen Selbstverwaltung überhaupt ausgeschaltet werden (
BGE 100 Ia 430
mit Hinweisen; Urteil vom 20. September 1978, a.a.O., S. 94). Ein solcher Ausnahmefall liegt indessen hier angesichts des Umstands, dass die kantonalen Behörden die ursprüngliche Fassung des Lärmschutzreglementes insgesamt eher
BGE 113 Ia 241 S. 246
geringfügig abgeändert haben, klarerweise nicht vor. Auf die Stimmrechtsbeschwerde kann deshalb ebenfalls nicht eingetreten werden.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt auch die Verletzung der Gemeindeautonomie. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Private, der wegen Verletzung anderer verfassungsmässiger Rechte staatsrechtliche Beschwerde führt, befugt, vorfrage- oder hilfsweise auch eine Verletzung der Gemeindeautonomie zu rügen. Der Private kann also somit die Rüge der Autonomieverletzung nicht als selbständigen Beschwerdegrund vorbringen, sondern nur zur Unterstützung einer andern Verfassungsrüge, zu deren Erhebung er legitimiert ist (
BGE 105 Ia 48
E. 2;
BGE 100 Ia 428
/429, je mit Hinweisen). In gleicher Weise kann die Frage, ob ein kantonaler Entscheid die Gemeindeautonomie verletze, auch im Rahmen einer Stimmrechtsbeschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
aufgeworfen werden. Voraussetzung ist jedoch, dass ein Eingriff in die politischen Rechte der Stimmbürger vorliegt; nur dann ist der einzelne Stimmberechtigte oder die politische Partei, welche die Interessen der Mitglieder wahrnimmt, gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
zur Beschwerde legitimiert (
BGE 100 Ia 429
mit Hinweis). Da jedoch die Beschwerdeführerin weder aufgrund von
Art. 88 OG
noch
Art. 85 lit. a OG
legitimiert ist, staatsrechtliche Beschwerde zu führen, ist sie auch nicht befugt, vorfrage- oder hilfsweise eine Verletzung der Gemeindeautonomie zu rügen.
4.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, der Regierungsrat habe ihr unter Verletzung von Art. 55 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 22. Oktober 1961 (VRPG) keine Gelegenheit gegeben, sich zur Beschwerde der Einwohnergemeinde Bern und den VSGB vernehmen zu lassen. Zu dieser Rüge ist sie - ungeachtet der fehlenden Legitimation in der Sache selbst - befugt (
BGE 110 Ia 75
E. 2a mit Hinweis). Die Auslegung und Anwendung von Art. 55 VRPG prüft das Bundesgericht indessen nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 110 Ia 85
E. 3b mit Hinweisen).
Art. 55 VRPG besagt, dass die Beschwerde oder Klage der beklagten Partei unter Ansetzung einer angemessenen Antwortfrist zugestellt werde. Die Beschwerdeführerin einerseits und die Einwohnergemeinde Bern sowie die VSGB andererseits waren im Verfahren vor dem Regierungsrat nicht formelle Gegenparteien. Die Beschwerde der Einwohnergemeinde Bern und der VSGB richtete sich weder der Form noch der Sache nach gegen die
BGE 113 Ia 241 S. 247
Beschwerdeführerin. Diese Beschwerde und diejenige der heutigen Beschwerdeführerin betrafen auch nicht dieselben Punkte des Entscheids der Polizeidirektion. Unter diesen Umständen ist die Auffassung der kantonalen Behörden, der Beschwerdeführerin habe unter dem Gesichtswinkel von Art. 55 VRPG keine Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt werden müssen, nicht unhaltbar. Insoweit erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin als unbegründet.


header:
Urteilskopf
103 II 88
14. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. Februar 1977 i.S. B. gegen B.

regeste:
Regeste
Erbteilung; Herabsetzung.
1. Wird einem Erben durch Testament ein Grundstück "zum amtlichen Wert" zugewiesen, so ist in der Differenz zwischen diesem Wert und dem Verkehrswert des Grundstücks ein Vermächtnis zu erblicken (E. 3b).
2. Die Herabsetzungseinrede kann auch im Teilungsprozess geltend gemacht werden, und zwar unabhängig davon, wer als Kläger und wer als Beklagter auftritt (E. 3c).
3. Hat der Erblasser bruchteilmässig über den Nachlass verfügt, nehmen die Erben im Verhältnis ihrer Erbquoten an der zwischen Todestag und Teilungstag eingetretenen Wertveränderung der Nachlassgegenstände teil (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 103 II 88 S. 89
A.-
Der am 27. Dezember 1959 verstorbene Marcel Léon B. hinterliess als einzige gesetzliche Erben seine Ehefrau Lina B. und seinen Sohn Marcel B. In einer öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 16. Dezember 1959 hatte er folgendes angeordnet:
"1. Meiner lieben Frau wende ich soviel von meinem Vermögen zu, als es das Gesetz gestattet.
2. Meine Frau soll meine Liegenschaft Feldstrasse 16 in L. zum amtlichen Werte übernehmen können. Will sie von diesem Recht keinen Gebrauch machen, so soll ihr an der ganzen Liegenschaft für solange ein Wohnrecht zustehen, als sie sich im Witwenstande befindet.
3. Mein Sohn Marcel hat sich von seinen Studienkosten Fr. 10'000. - als Vorempfang anrechnen zu lassen."
Dieses Testament wurde nie gerichtlich angefochten. Am 2. September 1960 wurde über den Nachlass des Erblassers ein Inventar aufgenommen. Am 9. Oktober 1960 vereinbarten die Erben, das Nachlassvermögen bis auf weiteres unverteilt zu lassen; der Sohn des Erblassers erklärte sich zudem damit einverstanden, seiner Mutter das Nutzungs- und Verfügungsrecht über das Nachlassvermögen zu überlassen. Im Grundbuch wurde die Erbengemeinschaft als Eigentümerin des zum Nachlass gehörenden Wohnhauses eingetragen; zugunsten der überlebenden Ehefrau wurde gleichzeitig ein Wohnrecht begründet.
B.-
Am 26. März 1975 reichte Marcel B. beim Appellationshof des Kantons Bern gegen seine Mutter Klage auf Teilung des Nachlasses ein. Die Beklagte beantragte unter
BGE 103 II 88 S. 90
Hinweis auf die Vereinbarung der Parteien vom 9. Oktober 1960 die Abweisung der Klage.
Der Appellationshof gelangte in seinem Urteil vom 9. August 1976 zur Auffassung, die von den Parteien abgeschlossene Vereinbarung, den Nachlass bis auf weiteres unverteilt zu lassen, stehe dem Anspruch des Klägers auf Durchführung der Erbteilung nach so langer Zeit nicht mehr entgegen. Der Gerichtshof stellte ferner fest, die überlebende Ehefrau habe das ihr gemäss
Art. 462 Abs. 1 ZGB
zustehende Wahlrecht zwischen der hälftigen Nutzniessung am Nachlass und dem Eigentumsviertel vor dem Prozess noch nicht ausgeübt gehabt. Erst im Laufe des Verfahrens habe sie sich für den Eigentumsviertel entschieden. Auf den Zeitpunkt des Todes des Erblassers wurde sodann ein für die Bestimmung des verfügbaren Teils massgebendes Nachlassvermögen von Fr. 114'351.16 errechnet. Davon ausgehend wurde eine disponible Quote von Fr. 21'440.84 (3/16 von Fr. 114'351.16) ermittelt. Zur Bestimmung des teilbaren Nachlassvermögens liess das Gericht den heutigen Verkehrswert der Nachlassliegenschaft durch die zuständige Gültschatzungskommission feststellen. Diese schätzte die Liegenschaft auf Fr. 351'800.--, währenddem der Verkehrswert im Zeitpunkt des Todes des Erblassers noch Fr. 131'800.-- betragen hatte. Nach Abzug der Passiven gemäss Nachlassinventar ergab sich eine zu teilende Erbmasse von Fr. 322'551.17.
Den Erbanspruch der Beklagten ermittelte der Appellationshof in der Weise, dass er den zu teilenden Nachlass durch vier dividierte und zu diesem Viertelanteil die verfügbare Quote, berechnet nach dem Wert des hinterlassenen Vermögens im Zeitpunkt des Todes des Erblassers, hinzuzählte (Fr. 80'637.79 + Fr. 21'440.84). Diese Berechnung ergab einen Erbanteil der Beklagten in der Höhe von Fr. 102'078.63 und - durch Subtraktion dieses Betrages vom zu teilenden Vermögen - einen solchen des Klägers von Fr. 220'472.54. Auf dieser Grundlage wurde folgender Urteilsspruch gefällt:
"1. Es wird festgestellt, dass der zu teilende Nachlass des Marcel Léon B. sel. Fr. 322'551.17 beträgt.
2. Davon entfallen auf den Kläger Fr. 220'472.54 und auf die Beklagte Fr. 102'078.63.
BGE 103 II 88 S. 91
3. Der Erbteil des Klägers setzt sich zusammen aus
a) Barschaft und Wertschriften Fr. 61'224.42
b) Vorempfang Fr. 10'000.--
c) Guthaben Fr. 2'308.85
d) Forderung gegenüber der Beklagten Fr. 146'939.27
Total Fr. 220'472.54
4. Der Erbteil der Beklagten besteht aus der Liegenschaft in L., Gdbl. Nr. 2715, Plan 35 (Feldstr. 16) mit den darauf lastenden Aufhaftungen und dem Hausrat."
C.-
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, es sei ihr das Recht zuzuerkennen, sämtliche Aktiven und Passiven des Nachlasses des Erblassers zu übernehmen, wogegen sie zu verpflichten sei, dem Kläger den Betrag von Fr. 45'997.55 auszubezahlen.
Der Kläger stellt in der Berufungsantwort den Antrag auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und beziffert die Forderung des Klägers gegenüber der Beklagten auf Fr. 107'901.76.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz ist in Auslegung des Testaments des Erblassers zur Auffassung gelangt, dieser habe eine blosse Teilungsvorschrift aufstellen wollen, wenn er der Beklagten in Ziffer 2 das Recht eingeräumt habe, seine Liegenschaft in L. zum amtlichen Wert zu übernehmen. Zur Begründung hiefür hat sie sich in erster Linie auf
Art. 608 Abs. 3 ZGB
berufen, wonach die Zuweisung einer Erbschaftssache an einen Erben als blosse Teilungsvorschrift und nicht als Vermächtnis zu betrachten ist, sofern sich kein anderer Wille des Erblassers aus der Verfügung ergibt. Die Vorinstanz bezeichnete sodann Ziffer 1 des Testaments, in welcher der verfügbare Teil des Nachlasses der Beklagten zugewendet wird, als die grundlegende Bestimmung der letztwilligen Verfügung, der sich die andern Ziffern unterzuordnen hätten. Daraus leitete sie ab, mit der Einräumung des Wahlrechtes an die Beklagte, seine Liegenschaft zum amtlichen Wert zu übernehmen, habe der Erblasser den Pflichtteil des Klägers nicht verletzen wollen; als massgebender Wert für die Zuweisung der Liegenschaft sei daher der heutige Verkehrswert zu betrachten.
BGE 103 II 88 S. 92
Die Beklagte macht demgegenüber geltend, der Erblasser habe sie in Ziffer 2 seines Testamentes über den Pflichtteil des Klägers hinaus begünstigen wollen; in der Möglichkeit zur Übernahme der Liegenschaft zum amtlichen Wert sei ein den Pflichtteil verletzendes Vorausvermächtnis zu erblicken; der Kläger habe das Recht, die Herabsetzung dieser Pflichtteilsverletzung zu verlangen, endgültig verwirkt, so dass in der Erbteilung auf den Pflichtteil des Klägers keine Rücksicht zu nehmen sei.
a) Die Auslegung eines Testamentes durch den kantonalen Richter kann vom Bundesgericht frei überprüft werden, da es sich dabei um Fragen der Rechtsanwendung handelt. Gebunden ist das Bundesgericht lediglich an tatsächliche Feststellungen über den wirklichen Willen des Erblassers. Ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Beweise darüber, was der Erblasser mit einer bestimmten Anordnung gewollt hat, dürfen indessen nur insoweit zur Auslegung herangezogen werden, als der Wortlaut des Testamentes nicht aus sich selber heraus verstanden werden kann (
BGE 100 II 446
E. 6 mit Zitaten). Dies trifft für die hier streitige Frage, welche Tragweite dem Recht der Beklagten auf Übernahme der Liegenschaft beizumessen ist, nicht zu. Die Vorinstanz hat daher mit Recht auf dem Wege der Auslegung der letztwilligen Verfügung zu ermitteln versucht, welches der Wille des Erblassers war. Es ist im folgenden zu prüfen, ob dieser Auslegung gefolgt werden kann.
b) Die Vorinstanz ist an sich zutreffend von der gesetzlichen Regel ausgegangen, dass die Zuweisung einer Erbschaftssache an einen Erben im Zweifel als blosse Teilungsvorschrift und nicht als Vermächtnis zu verstehen ist (Art. 608 Abs. 3 und 522 Abs. 2 ZGB). Hätte der Erblasser im Testament nichts über den Anrechnungs- oder Übernahmewert der Liegenschaft gesagt, so wäre auf Grund dieser gesetzlichen Vermutung ohne weiteres eine reine Teilungsvorschrift anzunehmen, welche den in Ziffer 1 des Testamentes vorbehaltenen Pflichtteil des Klägers unangetastet lässt.
Nun hat jedoch der Erblasser ausdrücklich verfügt, die Beklagte solle die betreffende Liegenschaft zum amtlichen Wert übernehmen können. Bei diesem (im Kanton Bern feststehenden und jederzeit feststellbaren) Wert handelt es sich, wie der vorliegende Fall zeigt, um eine Grösse, die mit dem Verkehrswert
BGE 103 II 88 S. 93
in keiner Weise übereinzustimmen braucht. Andernfalls hätte es gar keinen Sinn gehabt, im Testament auf den amtlichen Wert zu verweisen. Es muss daher angenommen werden, der Erblasser habe der Beklagten das Recht zur Übernahme der Liegenschaft zum amtlichen Wert auch für den Fall einräumen wollen, dass dieser Wert niedriger sei als der Verkehrswert. Dann ist aber mindestens in der Differenz zwischen dem amtlichen Wert und dem höheren Verkehrswert ein Vermächtnis zu erblicken, auch wenn die Zuweisung der Sache selbst als blosse Teilungsvorschrift verstanden werden will, was durchaus möglich bleibt (
BGE 101 II 38
;
100 II 444
E. 5b). Der Vorinstanz kann somit nicht gefolgt werden, wenn sie die Ziffer 2 des Testaments auch insoweit als Teilungsvorschrift auffassen zu können glaubt, als darin der Übernahme- oder Anrechnungswert der Liegenschaft in einer Weise festgesetzt wird, die nicht mit dem Verkehrswert übereinstimmt. Aus dem Wortlaut von Ziffer 1 des Testaments lässt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz und des Klägers nichts anderes ableiten. In der vom Erblasser gewollten Festsetzung eines für die Beklagte günstigen Anrechnungswertes ist vielmehr eine Verletzung des Pflichtteils des Klägers zu erblicken, nachdem der Erblasser die verfügbare Quote bereits durch Ziffer 1 des Testamentes erschöpft hat.
c) Gelangt man zu diesem vom angefochtenen Urteil abweichenden Auslegungsergebnis, stellt sich die von der Vorinstanz nicht näher geprüfte Frage, ob dem Kläger in bezug auf das seinen Pflichtteil verletzende Vermächtnis ein Anspruch auf Herabsetzung zustehe oder ob dieser Anspruch heute endgültig verwirkt sei, wie die Beklagte annimmt. Zwar ist eine Herabsetzungsklage innert der gesetzlichen Frist des
Art. 533 Abs. 1 ZGB
unbestrittenermassen nicht angehoben worden. Hingegen fragt es sich, ob der Kläger den Herabsetzungsanspruch im Rahmen des vorliegenden Prozesses gestützt auf
Art. 533 Abs. 3 ZGB
einredeweise geltend machen kann.
Diese Frage ist auf Grund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu bejahen. Die nicht verwirkbare Herabsetzungseinrede kann vom pflichtteilsgeschützten Erben auch im Teilungsprozess geltend gemacht werden, und zwar unabhängig davon, wer als Kläger und wer als Beklagter auftritt (
BGE 98 II 181
E. 10, 86 II 462 f.,
BGE 58 II 404
ff.). Die einredeweise Geltendmachung des Herabsetzungsanspruches
BGE 103 II 88 S. 94
besteht in einem Fall wie dem vorliegenden darin, dass der sich in seinem Pflichtteilsrecht verletzt fühlende Erbe als Gesamteigentümer und Mitbesitzer des Nachlassvermögens gegen die Überführung der vermachten Sache in das Alleineigentum des Begünstigten Widerspruch erhebt (vgl. auch MÜLLER-HELLBACH, Die Verjährung der erbrechtlichen Klagen, Zürcher Diss. 1975, S. 107 ff.). Im angefochtenen Urteil wird ausdrücklich festgehalten, dass der Kläger die Einrede der Herabsetzung erhoben hat. Dass er dies nicht in der Klageschrift, sondern erst im späteren Verlauf des Prozesses tat, kann ihm nicht schaden. Anlass zur Erhebung der Herabsetzungseinrede hatte der Kläger erst, nachdem feststand, dass die Beklagte von dem ihr in Ziffer 2 des Testaments eingeräumten Recht, die Liegenschaft zum amtlichen Wert zu übernehmen, Gebrauch machen wollte. Die Geltendmachung des Herabsetzungsanspruches ist somit entgegen der Auffassung der Beklagten nicht als verspätet zu betrachten.
4.
Die Erbteilung ist demnach so vorzunehmen, dass der Pflichtteilsanspruch des Klägers voll gewahrt bleibt. Dies kann am einfachsten dadurch geschehen, dass das in Ziff. 2 des Testaments enthaltene Vorausvermächtnis ausser acht gelassen wird. Durch die maximale Begünstigung der Ehefrau gemäss Ziff. 1 des Testaments ist der Sohn des Erblassers auf den Pflichtteil gesetzt worden. Seine Erbquote beträgt damit 9/16, diejenige der Beklagten 7/16. Jede über diese Quote von 7/16 hinausgehende Begünstigung der Beklagten greift notwendig in den Pflichtteil des Klägers ein. Da feststeht, dass der amtliche Wert der der Beklagten zugewiesenen Liegenschaft sowohl im Zeitpunkt des Todes des Erblassers wie auch in jenem der Erbteilung geringer war als der Verkehrswert, verletzt demzufolge die Festsetzung des amtlichen Wertes als Anrechnungswert das Pflichtteilsrecht des Klägers. Der verletzte Pflichtteil lässt sich dadurch wieder herstellen, dass von der Berücksichtigung dieses Anrechnungswertes einfach abgesehen und die Liegenschaft der Beklagten zum Verkehrswert zugeteilt wird.
Die Vorinstanz ist - allerdings auf einem ganz anderen Weg - zum gleichen Schluss gelangt, indem sie das Testament in einem Sinn auslegte, der eine Pflichtteilsverletzung zum vornherein ausschloss. Mit der Berufung wird für diesen Fall geltend gemacht, die Ansprüche der Parteien seien falsch
BGE 103 II 88 S. 95
berechnet worden; es sei nicht anhängig, dass die verfügbare Quote auf den Zeitpunkt des Todes des Erblassers hin berechnet werde und von der späteren Zunahme des Wertes der Hinterlassenschaft unberührt bleibe.
Es stellt sich in der Tat die Frage, wie die grosse Wertsteigerung der zum Nachlass gehörenden Liegenschaft in der Zeit zwischen dem Tode des Erblassers und der Erbteilung rechtlich zu behandeln sei. Die Vorinstanz hat die verfügbare Quote gestützt auf
Art. 474 Abs. 1 ZGB
auf Grund des Nachlasswertes zur Zeit des Todes auf Fr. 21'440.84 berechnet und sie von der späteren Wertsteigerung der Nachlassliegenschaft ausgeschlossen. Den Mehrwert der Liegenschaft zur Zeit der Erbteilung liess sie den Parteien im Verhältnis ihrer gesetzlichen Erbteile zukommen. Die Beklagte würde nach dieser Berechnung nur zu einem Viertel an der Wertsteigerung der Liegenschaft teilhaben, hätte diese jedoch zum heutigen Verkehrswert zu übernehmen.
Art. 474 Abs. 1 ZGB
, wonach sich der verfügbare Teil nach dem Stande des Vermögens zur Zeit des Todes des Erblassers berechnet, ist indessen auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Hat nämlich der Erblasser bloss bruchteilmässig über den Nachlass verfügt, was insbesondere dann zutrifft, wenn er wie hier einen Erben auf den Pflichtteil verweist, so braucht der verfügbare Teil gar nicht berechnet zu werden; vielmehr ist der Nachlass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ohne weiteres entsprechend der den Erben zustehenden Bruchteilen zu verteilen (
BGE 80 II 200
ff.). Damit nehmen die Erben im Verhältnis ihrer Erbquoten an der zwischen Todestag und Teilungstag eingetretenen Wertveränderung der Nachlassgegenstände teil.
5.
Das zu teilende Nachlassvermögen beträgt nach dem angefochtenen Urteil Fr. 322'551.17. Davon kommen nach dem Gesagten dem auf den Pflichtteil gesetzten Kläger 9/16 zu, während die Beklagte 7/16 erhält. Für den Kläger ergibt sich damit ein Erbanspruch von Fr. 181'435.03, für die Beklagte ein solcher von Fr. 141'116.14. Dementsprechend reduziert sich die dem Kläger in Ziffer 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils gegenüber der Beklagten zugesprochene Forderung auf Fr. 107'901.76. Dem Antrag der Beklagten, es seien ihr sämtliche Aktiven und Passiven des Nachlasses zuzuweisen und dem Kläger lediglich eine Forderung ihr gegenüber
BGE 103 II 88 S. 96
zuzusprechen, kann nicht gefolgt werden. Eine nähere Begründung für die verlangte Änderung des angefochtenen Urteils wurde nicht gegeben. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die von der Vorinstanz angeordnete Zuteilung der Nachlassaktiven und -passiven an die Parteien gegen Bundesrecht verstossen sollte. Auf der andern Seite kann der Kläger vor dem Bundesgericht nicht mehr geltend machen, die Beklagte könne die Übernahme der Liegenschaft nicht verlangen, nachdem er es unterlassen hat, das vorinstanzliche Urteil in diesem Punkte selber anzufechten.
Die Berufung ist daher teilweise gutzuheissen, und Ziffer 2 und 3 des angefochtenen Urteils sind entsprechend dem Gesagten abzuändern.


header:
Urteilskopf
101 Ia 88
17. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Juni 1975 i.S. X. gegen Generalprokurator und Obergericht des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
1. Keine Verletzung des aus
Art. 4 BV
fliessenden Anspruchs auf rechtliches Gehör, wenn ein Angeklagter in seinem mündlichen Vortrag vor Gericht deshalb unterbrochen oder zeitlich beschränkt wird, weil seine Ausführungen unnötig weitschweifig sind oder nicht zur Sache gehören (Erw. 2).
2. Ob der Beizug eines amtlichen Verteidigers erforderlich ist, hängt weitgehend von den Umständen des Einzelfalles ab, wobei die Schwierigkeiten, die die Strafsache in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht bietet, an den Fähigkeiten, den prozessualen Erfahrungen des Angeklagten und den gerichtlichen Vorkehren zu messen sind (Erw. 3e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 101 Ia 88 S. 89
A.-
Am 17. Dezember 1973 sprach das Strafamtsgericht von Aarberg X. schuldig des wiederholten Diebstahls in dreiundzwanzig Fällen, der Entwendung eines Mofas zum Gebrauch, der Wiederholten Sachbeschädigung, der wiederholten Irreführung der Rechtspflege, des wiederholten Betruges, der Gewalt und Drohung gegen Beamte und der Verletzung des Fernmelderegals und verurteilte ihn zu drei Jahren Zuchthaus, abzüglich 13 Monate Untersuchungshaft.
B.-
Gegen dieses Urteil appellierte X. Der Generalprokurator des Kantons Bern schloss sich der Appellation an.
Mit Urteil vom 3. September 1974 sprach das Obergericht des Kantons Bern X. in 2 Diebstahlsfällen frei, erhöhte aber die Strafe auf 3 1/2 Jahre Zuchthaus und rechnete lediglich 10 Monate Untersuchungshaft auf die Zuchthausstrafe an.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt X. durch den Anwalt seines Vormundes, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben, die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen und dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu bewilligen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt, bereits mit der Vorladung zur obergerichtlichen Verhandlung sei die Redezeit auf 20 bis 25 Minuten beschränkt worden. Mehrmals sei er während seiner Verteidigung unterbrochen worden und nach Ablauf der 25 Minuten habe man ihm das Wort entzogen. Zahlreiche Anklagepunkte seien in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht umstritten gewesen. Eine Beschränkung der Redezeit sei mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör nicht vereinbar. Mindestens sei im vorliegenden Fall die Redezeit unverhältnismässig beschränkt worden.
Gemäss Art. 322 Abs. 1 StrV ist der Gerichtspräsident befugt,
BGE 101 Ia 88 S. 90
"die Dauer der für die Vorträge eingeräumten Zeit festzusetzen; jede Partei kann hiegegen die Entscheidung des Gerichtes anrufen. Bei Nichteinhaltung der Frist kann das Wort entzogen werden".
Das Recht, die Redezeit der Parteien zu beschränken, fliesst aus der richterlichen Prozessleitung. Es ist dem rechtlichen Gehör, der Wahrheitserforschung und der Mitwirkung der Partei an der Rechtsfindung untergeordnet. Die Beschränkung der Redezeit darf die freie und wirksame Verteidigung nicht beeinträchtigen. Lediglich unnötige Weitschweifigkeiten und Ausführungen über Gegenstände, die nicht streitig sind oder nicht zur Sache gehören, dürfen unterbunden werden. In diesem Sinne wird die Prozessleitung auch von der Vorinstanz verstanden, wenn sie in ihrer Vernehmlassung schreibt, es komme vor Obergericht nicht vor, dass einer Partei, die zur Sache plädiere, nach Ablauf der vorgesehenen Redezeit das Wort entzogen werde. Ebenso sei bisher einem begründeten Gesuch um Verlängerung der Redezeit stets entsprochen worden. So gehandhabt verletzt Art. 322 Abs. 1 StrV den in
Art. 4 BV
verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.
Dem Verhandlungsprotokoll der Vorinstanz ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer sich zu verschiedenen Punkten äusserte, welche teils mit den ihm vorgeworfenen Handlungen, teils mit Fragen seiner Haft zusammenhängen. Der Vorsitzende rügte den Beschwerdeführer wegen ungebührlicher Ausdrücke wie "Schweinehunde" und "schikanieren" und forderte ihn auf, zur Frage Stellung zu nehmen, ob er die Diebstähle mit besonderer Gefährlichkeit begangen habe. Daraufhin verzichtete der Beschwerdeführer auf die weitere Verlesung des Parteivortrages. Die Vorinstanz wies den Beschwerdeführer auf die beschränkte Redezeit hin und gewährte ihm noch 4 Minuten Zeit zur Stellung der Strafanträge, worauf der Angeschuldigte erwiderte, er werde nunmehr schweigen und keine Anträge stellen. 12 Uhr 15 stellte der Vorsitzende den Ablauf der Redezeit fest. Die Vernehmlassung erwähnt, der Beschwerdeführer habe sich in seinem Parteivortrag während ca. 10 Minuten über frühere ungerechte Verurteilungen und den Strafvollzug im allgemeinen ausgelassen. Vom damaligen Präsidenten sei er darauf hingewiesen worden, dass er zur Sache, d.h. zu den einzelnen Fällen kommen solle. Nach weitern fünf Minuten habe der Hinweis
BGE 101 Ia 88 S. 91
wiederholt werden müssen, worauf der Beschwerdeführer noch vor Ablauf der Redezeit das Gericht als befangen erklärt und auf weitere Ausführungen verzichtet habe. Der Vorsitzende habe mit dem Schluss der Parteiverhandlungen einige Minuten zugewartet, ohne dass der Beschwerdeführer noch einmal das Wort ergriffen habe.
Stimmen auch die beiden Berichte nicht in allen Teilen überein, so geht doch daraus hervor, dass der Beschwerdeführer vom Vorsitzenden aufgefordert wurde, zum Verhandlungsgegenstand zu kommen, was pflichtgemässer Verhandlungsleitung entsprach. Das war ein Rat, der dem Beschwerdeführer helfen konnte, sich wirksam zu verteidigen. Vor allem stimmen Protokoll und Vernehmlassung darin überein, dass der Beschwerdeführer nun auf weitere Ausführungen verzichtete und die ihm zur Verfügung stehende Redezeit nicht ausnützte. An dieser Aussage zu zweifeln, besteht kein Anlass. Bei diesem Sachverhalt ist somit der vom Beschwerdeführer erhobene Vorwurf, an der Gerichtsverhandlung sei ihm das rechtliche Gehör durch Unterbrechung der mündlichen Ausführungen und durch Beschränkung der Redezeit verweigert worden, unbegründet.
3.
e)
Art. 4 BV
gewährleistet dem Bürger ein Mindestmass von Rechtsschutz. Insbesondere hat der mittellose Angeklagte Anspruch auf den Beistand eines Pflichtverteidigers, wenn eine hinreichende Verteidigung dies erfordert (
BGE 100 Ia 186
E. 4) oder, wie die Europäische Menschenrechtskonvention sich ausdrückt (Art. 6 Ziff. 3 lit. c): "lorsque les intérêts de la justice l'exigent". Ob der Beizug eines amtlichen Verteidigers erforderlich ist, hängt weitgehend von den Umständen des Einzelfalles ab. Die im Strafprozess geltende Wahrheitserforschung von Amtes wegen entlastet zwar den Beschuldigten, schliesst aber die Notwendigkeit, einen Verteidiger beizuziehen, nicht ohne weiteres aus. Dagegen kann ein rechtskundiger gesetzlicher Vertreter, dem nach den Umständen die Übernahme der Verteidigung zugemutet werden kann und der als Verteidiger zugelassen ist, eine amtliche Verteidigung entbehrlich machen (
BGE 89 I 3
ff.,
BGE 100 Ia 188
). Längere Haft kann die Verteidigung wesentlich erschweren. Die Schwierigkeiten, welche der Fall vor der betreffenden Instanz in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht bietet, sind an den Fähigkeiten, den prozessualen Erfahrungen
BGE 101 Ia 88 S. 92
des Beschuldigten und den Veranstaltungen (Beweiserhebungen usw.) zu messen, welche eine Verteidigung erfordern (
BGE 68 IV 15
E. 5,
BGE 100 Ia 186
). Je schwerer die Sanktion ist, welche der Angeklagte gewärtigen muss, umso eher ist die amtliche Verteidigung zu bewilligen (vgl. auch
BGE 63 I 209
ff.,
BGE 100 Ia 187
).
Im vorliegenden Falle war der Beschwerdeführer wegen zahlreicher Diebstähle angeschuldigt, die er - wenigstens zum grössten Teil - noch vor Obergericht bestritten hat. Die bezüglichen Akten füllen 15 Dossiers. Nicht jegliche Bestreitung war aussichtslos, hat ihn doch die erste Instanz in 13, das Obergericht in 2 weitern Anklagepunkten freigesprochen. Hinzu kommen Rechtsfragen, die ein Laie nicht ohne weiteres richtig darlegen kann, so diejenige der besonderen Gefährlichkeit des Täters im Sinne des
Art. 137 Ziff. 2 StGB
und der Umfang der anzurechnenden Untersuchungshaft. Überdies hatte sich der Generalprokurator der Appellation angeschlossen, sodass der Beschwerdeführer mit einer Erhöhung der dreijährigen Zuchthausstrafe und mit einer Kürzung der anzurechnenden Untersuchungshaft ernsthaft rechnen musste, wie das angefochtene Urteil auch beweist. Dieser Verteidigung war der Beschwerdeführer aber keineswegs gewachsen. Sein Auftreten vor Obergericht hat dies ebenso gezeigt wie seine verschiedenen Eingaben und Schreiben an das Bundesgericht, welche den Präsidenten des Kassationshofes veranlassten, die Beschwerde zur Verbesserung zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
99 II 46
8. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Januar 1973 i.S. Stoll gegen Trümpy.

regeste:
Regeste
Art. 101 Abs. 1 OR
.
Haftung eines säumigen Vermieters für das Verhalten eines Angestellten, der den Hausrat eines Mieters vorübergehend in einem Hausgang unterbringen lässt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 99 II 46 S. 46
A.-
Mit Vertrag vom 16. Januar 1970 mietete Willy Stoll im Mehrfamilienhaus Viktoriastrasse 60 in Zürich, das dem Hotelier Hermann Trümpy gehört, eine 2 1/2-Zimmerwohnung. Der Mietbeginn wurde für den 1. Juni vorgesehen, später aber auf den 11. Mai vorverlegt. Als Frau Stoll am Vormittag des 11. Mai mit dem Umzugsgut an der Viktoriastrasse 60 eintraf, erfuhr sie, dass die Wohnung noch nicht frei, die Räumung durch den bisherigen Mieter Siegrist vielmehr erst in einigen Tagen zu erwarten sei. Nach einer Besprechung mit Richard Freitag, einem Angestellten des Eigentümers, entschloss sie sich, den Hausrat mit Ausnahme einiger Bilder für 2 bis 3 Tage im Erdgeschoss in einer Nische des Hausganges unterzubringen. Da die Räumung der Wohnung sich weiter verzögerte, beauftragte Frau Stoll den Transporteur Portner, das Umzugsgut wieder abzuholen und bei sich einzulagern. Bei dieser Gelegenheit stellte sich heraus, dass zwei Teppiche und eine Nähmaschine fehlten. Frau Stoll schätzte den Wert der abhanden gekommenen Gegenstände auf Fr. 8600.--.
B.-
Im Oktober 1970 klagte sie gegen Trümpy auf Zahlung dieses Betrages.
Das Bezirksgericht Zürich und auf Appellation hin am 12. September 1972 auch das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage mit der Begründung ab, der Angestellte Freitag habe der Klägerin am 11. Mai an der Viktoriastrasse 60 zwar zugesichert, dass der Beklagte die Haftung für das dort eingelagerte Mobiliar übernehme; mit dieser Zusicherung habe
BGE 99 II 46 S. 47
Freitag seine Vertretungsbefugnisse jedoch überschritten und den Beklagten nicht verpflichten können.
C.-
Die Klägerin beantragt dem Bundesgericht auf dem Wege der Berufung, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage gutzuheissen, eventuell die Sache zur Ergänzung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, das Obergericht habe Art. 38 Abs. 1, 462 Abs. 1 und 472 Abs. 1 OR verletzt.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach dem Urteil des Bezirksgerichtes, auf dessen Feststellungen das Obergericht verweist, sollte das Mietverhältnis gemäss besonderer Abmachung der Vertragsparteien bereits am 11. Mai 1970 beginnen. Die Wohnung war an diesem Tage jedoch noch besetzt, und der bisherige Mieter Siegrist nicht bereit, sie in den nächsten Tagen zu verlassen; die Eheleute Stoll konnten sie denn auch erst am 6. Juni übernehmen. Der Beklagte befand sich somit vom 11. Mai an im Sinne von
Art. 102 Abs. 2 OR
in Verzug. Er befürchtete übrigens, dass Siegrist sich sträuben könnte, die Wohnung vor Ende Mai aufzugeben. Nach eigenen Aussagen wies er deshalb seinen Angestellten Freitag an, sich am Montag den 11. Mai an die Viktoriastrasse 60 zu begeben, um eine Ersatzlösung zu finden, "wenn alles schief gehen sollte". In Ausführung dieses Auftrages hat Freitag dann, als die Befürchtungen des Beklagten sich als begründet erwiesen, der Klägerin nach Erörterung verschiedener Möglichkeiten vorgeschlagen, den Hausrat für einige Tage im Hausgang unterzubringen. Das Obergericht hält mit dem Bezirksgericht für erwiesen, dass die Klägerin diesem Vorschlag erst auf die Zusicherung Freitags hin, der Eigentümer werde für einen allfälligen Diebstahl haften und er sei zu einer solchen Erklärung befugt, zugestimmt hat. Fragen kann sich somit bloss, wie die Stellung und das Verhalten Freitags bei der Suche nach Ersatzleistungen rechtlich zu würdigen sind.
Das Obergericht führt dazu aus, nach dem Dienstvertrag sei Freitag Personalchef und Stellvertreter Trümpys gewesen, der ausser einem Hotel etwa 10 Mietshäuser besitzt. Freitag habe sich gelegentlich auch mit der Liegenschaftsverwaltung, insbesondere
BGE 99 II 46 S. 48
mit der Kontrolle von Mietzinsen, mit Korrespondenzen und Mietverträgen befasst. Seine Vollmacht habe sich jedoch nicht auf den ganzen Geschäftsbetrieb des Beklagten bezogen, da er nicht Prokurist im Sinne von Art. 458, sondern bloss Handlungsbevollmächtigter gemäss
Art. 462 OR
gewesen sei. Als solcher habe er aber in Abwesenheit des Beklagten nicht beliebige Rechtshandlungen für seinen Arbeitgeber vornehmen dürfen.
Wie es sich damit verhält, kann indes dahingestellt bleiben, wenn Freitag als Hilfsperson im Sinne von
Art. 101 Abs. 1 OR
gehandelt hat. Nach dieser Bestimmung haftet eine Vertragspartei für das Verhalten einer Hilfsperson wie für ihr eigenes, wenn sie die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis z.B. durch einen Hausgenossen, Arbeiter oder Angestellten vornehmen lässt. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Der Beklagte hat seinen Angestellten Freitag mit der Erfüllung des Mietvertrages und falls die Wohnung, wie er befürchtete, noch nicht frei sein sollte, mit der Suche nach einer vorübergehenden Ersatzleistung beauftragt. Hiezu gehörte nicht bloss, dass er den Eheleuten Stoll ein zu seinem Hotel gehörendes Zimmer anbot, sondern auch, dass sein Angestellter ihren Hausrat vorübergehend im Hauseingang der Liegenschaft Viktoriastrasse 60 unterbringen liess, wovon der Beklagte übrigens noch am 11. Mai Kenntnis erhielt. Dass Freitag ihn angeblich über die Zusicherung, der Eigentümer übernehme die volle Haftung für die vorübergehende Einstellung des Hausrates, nicht unterrichtet hat, befreit ihn nicht. Nach
Art. 101 Abs. 1 OR
genügt, dass Freitag mit Wissen und Willen des Beklagten bei der Erbringung der Ersatzleistung tätig war und die Klägerin in Ausübung seiner Verrichtungen veranlasst hat, den Hausrat für einige Tage in eine Nische des Erdgeschosses zu stellen (vgl.
BGE 70 II 220
und
BGE 85 II 270
sowie dort angeführte Urteile und Literatur).
Das Lagern des Hausrates in einem Hausgang, der zu 18 Mietwohnungen führt, bot keinen genügenden Schutz gegen Diebstahl, mag das Haus auch Tag und Nacht geschlossen gewesen sein. Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, hatte die Klägerin denn auch selber Bedenken, liess sich aber durch die Erklärung Freitags beschwichtigen, dass es sich nur um einige Tage handle und der Eigentümer für einen allfälligen Schaden aufkomme. Ob Freitag wahrheitswidrig erklärte, der
BGE 99 II 46 S. 49
Eigentümer übernehme das Risiko und er sei zu einer solchen Erklärung befugt, kann auch in diesem Zusammenhang offen bleiben. Der Beklagte könnte sich nicht darauf berufen, dass der Angestellte schuldhaft gehandelt oder seine Befugnisse überschritten habe; das Verschulden der Hilfsperson wäre ihm vielmehr als eigenes anzurechnen. Es genügt, dass die Zusicherung des Angestellten für den Entschluss der Klägerin kausal und dass die objektiv mangelhafte Ersatzleistung nach der allgemeinen Lebenerfahrung geeignet war, zu einem Schaden der eingetretenen Art zu führen. Der Beklagte könnte sich nur mit dem Beweis entlasten, dass sein Angestellter die nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewandt habe, was aber offensichtlich nicht zutraf (vgl.
BGE 70 II 221
).
2.
Das Urteil des Obergerichts, das die Haftung des Beklagten zu Unrecht verneint hat, ist daher aufzuheben und die Sache zur Ermittlung und Berechnung des Schadens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht hat dabei von der Haftung für Hilfspersonen gemäss
Art. 101 Abs. 1 OR
auszugehen. Dass die Klägerin sich im bisherigen Verfahren nicht auf diese Bestimmung berufen hat, schadet ihr nicht; denn das Bundesgericht ist an die rechtliche Begründung der Parteianträge nicht gebunden (
Art. 63 Abs. 1 Satz 2 OG
). Es genügt, dass die Klägerin auch die für die Haftung des Beklagten aus
Art. 101 OR
erheblichen Tatsachen vorgebracht hat.
Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob zwischen den Parteien ein Hinterlegungsvertrag im Sinne von
Art. 472 ff. OR
zustande gekommen sei und die Haftung des Beklagten wegen Verletzung eines solchen Vertrages zu bejahen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts - II. Zivilkammer - des Kantons Zürich vom 12. September 1972 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.