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Urteilskopf
115 Ib 55
7. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 10 mars 1989 dans la cause X. Bank S.A. c. Commission fédérale des banques (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 6 BankG
; Erstellen der Jahresrechnung.
1. Voraussetzungen für ein Einschreiten der Eidgenössischen Bankenkommission; Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2-4).
2. Grundsätze für die Risikobewertung bei unsicheren Forderungen (E. 5a-5f).
3. Der Alleinaktionär einer Bank kann grundsätzlich für unsichere Forderungen Sicherheit leisten und so Rückstellungen vermeiden; die von ihm erbrachten Leistungen müssen in der Jahresrechnung klar zum Ausdruck kommen (E. 5e).
4. Verpflichtung zur Bildung einer Rückstellung; Bedeutung der Defizitdeckungsgarantie (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 115 Ib 55 S. 56
Le 4 mars 1987, l'organe de revision de la société X. Bank S.A. a présenté à la Commission fédérale des banques un rapport sur l'activité de sa cliente afin d'obtenir l'approbation de la présentation des comptes au 31 décembre 1986. Selon ce rapport, l'exercice se traduisait par une perte d'exploitation de 473'300 francs à laquelle il fallait ajouter un amortissement de 565'100 francs sur les frais de constitution ainsi que la création d'une provision de 1'689'400 francs nécessitée par trois créances douteuses. Afin de compenser ce résultat déficitaire, l'organe de contrôle indiquait que l'actionnaire unique de la banque avait versé trois millions de francs sur un compte bloqué auprès de la banque, de sorte qu'en définitive l'exercice se traduisait par un bénéfice de 22'200 francs. L'intervention de l'actionnaire était expressément indiquée sous la rubrique "Produits divers" du compte de résultats.
Deux autres créances, l'une d'un montant de 7'874'700 francs, contre la société T. S.A., l'autre d'une somme de 1'918'800 francs contre la société antillaise P., ont été considérées par l'organe de revision comme des risques ne pouvant être appréciés correctement en raison du manque de documentation à leur propos. Dans la mesure où, pour ces deux créances, les sûretés, sous forme de pierres précieuses, n'atteignaient qu'une valeur de liquidation de 2,5 millions de francs, le risque encouru a été fixé à 7'318'800 francs. Afin de pallier ce risque, l'actionnaire de la banque avait versé une somme de 10 millions de francs sur un deuxième compte bloqué; estimant que cette opération suffisait à écarter les risques, l'organe de revision a renoncé à exiger de la banque la constitution de provisions et a accepté que l'intervention de l'actionnaire demeure occulte.
La Commission fédérale des banques a refusé son consentement à cette manière de publier les comptes de la banque. Par décision du 22 juin 1987, elle a considéré que les deux créances dont les risques ne pouvaient être appréciés correctement étaient compromises et qu'elles nécessitaient la création d'une provision correspondant au risque; la rubrique "Pertes, amortissements et provisions" du compte de pertes et profits devait dès lors être augmentée en conséquence. L'autorité fédérale admettait en revanche de considérer que le blocage du deuxième compte par l'actionnaire unique constituait également un apport à fonds perdu - à indiquer expressément comme tel sous la rubrique "Produits divers" du compte de résultats - compensant l'augmentation du passif due à la création des provisions.
BGE 115 Ib 55 S. 57
Agissant en temps utile par la voie du recours de droit administratif, la société X. Bank S.A. a conclu à l'annulation de la décision attaquée en tant qu'elle considère que les deux créances auprès de T. S.A. et P. sont compromises. A l'appui de ses critiques, elle a fait valoir que les sociétés débitrices avaient effectué en 1987 des paiements montrant qu'elles avaient la capacité de faire face à leurs obligations; par ailleurs, en date du 23 décembre 1987, la société M. Ltd., dominée par l'actionnaire de la banque, avait repris les deux créances litigieuses à leur valeur nominale, faisant ainsi disparaître définitivement le risque de perte.
Face à la nécessité pressante de publier les comptes 1986 sans accumuler trop de retard, la recourante a été autorisée, par mesure provisionnelle, à procéder à la publication en excluant les deux créances litigieuses du passif de son compte de pertes et profits.
Les griefs de la recourante ont tous été rejetés; le Tribunal fédéral a estimé toutefois que l'ordre de publier des comptes rectifiés contenu dans la décision attaquée serait, après plusieurs années de procédure, de nature à entraîner un préjudice disproportionné pour la recourante. Il a donc admis partiellement le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé le dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Bien qu'elle soit indépendante de l'administration, la Commission fédérale des banques n'est pas une autorité de recours au sens de l'
art. 105 al. 2 OJ
. Le Tribunal fédéral peut donc revoir librement les constatations de fait retenues dans la décision attaquée (
ATF 108 Ib 274
).
b) Dans le cadre d'un recours de droit administratif en matière de surveillance des banques, les recourants ne peuvent invoquer l'inopportunité de la décision attaquée (cf. art. 104 lettre c OJ a contrario;
ATF 108 Ib 275
). Ils peuvent faire valoir en revanche une violation du droit fédéral, y compris l'excès ou abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 lettre a), ainsi que la constatation incomplète ou inexacte des faits pertinents (art. 104 lettre b).
Le Tribunal fédéral revoit cependant d'office l'application du droit fédéral (art. 114 al. 1 in fine OJ) sans être lié par les conclusions ou les motifs des parties, de sorte qu'il pourrait admettre le recours pour d'autres raisons que celles indiquées par
BGE 115 Ib 55 S. 58
la recourante ou, au contraire, confirmer la décision attaquée pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (
ATF 107 Ib 91
).
c) Le Tribunal fédéral vérifie notamment si les conditions de l'intervention de la Commission fédérale sont réunies. C'est là une question juridique qu'il examine en principe librement, tout en s'astreignant à une certaine retenue lorsque le litige porte sur des problèmes techniques que l'autorité inférieure est plus apte à résoudre en raison de son expérience en la matière. De plus, la Commission fédérale dispose d'une relative liberté dans l'appréciation des circonstances du cas particulier (
ATF 108 Ib 275
,
ATF 103 Ib 354
).
d) Le choix de la mesure à adopter dans une situation concrète est une question d'appréciation. Hormis l'hypothèse de l'art. 23quinquies al. 1 de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne du 8 novembre 1934 (LB; RS 952.0) qui exige le retrait de l'autorisation lorsque les conditions en sont remplies (cf.
ATF 98 Ib 272
), la Commission fédérale des banques, en tant qu'autorité spécialisée dans la surveillance des banques et des fonds de placement, jouit d'une importante marge de manoeuvre dans le choix des mesures qu'elle décide d'appliquer. Elle doit cependant se conformer aux principes généraux régissant toute activité administrative, ce qui implique notamment l'interdiction générale de l'arbitraire, le respect de l'égalité de traitement, de la proportionnalité ainsi que de la bonne foi; la mesure choisie devra également correspondre au but essentiel de la législation sur les banques, à savoir la protection des créanciers (
ATF 108 Ib 276
).
3.
Chargée de la haute surveillance des banques, la Commission fédérale des banques n'a pas à contrôler directement les comptes de toutes les banques soumises à la loi. Ce contrôle incombe principalement aux organes de revision qui doivent cependant signaler à la Commission les infractions aux prescriptions légales ou d'autres irrégularités (art. 19 al. 2 et 21 al. 3 LB); mais leurs conclusions ne lient pas la Commission. En vertu de l'
art. 23ter al. 1 LB
, lorsqu'elle apprend que des infractions aux prescriptions sur la comptabilité des banques (
art. 6 LB
) ou d'autres irrégularités ont été commises, la Commission fédérale des banques a le pouvoir - et même le devoir - d'intervenir pour rétablir l'ordre légal (
ATF 105 Ib 408
/409). Dans son principe, l'intervention de l'autorité intimée échappe donc à la critique.
BGE 115 Ib 55 S. 59
4.
Selon l'
art. 6 al. 1 LB
, les banques doivent établir des comptes annuels comprenant un bilan et un compte de pertes et profits. Le bilan est dressé conformément aux prescriptions du code des obligations sur les sociétés anonymes et à celles de la loi sur les banques (al. 2). En outre, les comptes annuels et les bilans intermédiaires doivent être publiés ou rendus accessibles au public (al. 4) sous une forme et dans des délais prévus par l'ordonnance d'exécution de la loi (al. 5). Alors que les art. 23 et 24 de l'ordonnance d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne du 17 mai 1972 (OB; RS 952.02) précisent les rubriques et les indications devant figurer au bilan des banques, l'
art. 25 OB
contient les exigences concernant le compte de pertes et profits. De plus, les dispositions de l'ordonnance en matière de comptes sont complétées par une annexe intitulée "Instructions régissant l'établissement des comptes annuels conformément aux art. 23 à 25 de l'ordonnance d'exécution". Sous lettre A de l'annexe sont énoncées les exigences relatives au bilan; sous lettre B, celles concernant le compte de pertes et profits et sous lettre C figurent des instructions générales.
5.
En l'espèce, la première question à résoudre est de déterminer si, comme l'affirme l'autorité intimée, les créances contre les sociétés T. S.A. et P. présentent effectivement un risque rendant nécessaire la constitution d'une provision.
a) Le droit des sociétés et le droit bancaire ne contiennent aucune disposition particulière réglementant l'évaluation des risques encourus sur les créances; il convient donc de se référer à ce propos à la règle générale aménagée par l'
art. 960 al. 2 CO
, selon laquelle la valeur de tous les éléments de l'actif ne peut figurer au bilan pour un chiffre dépassant celui qu'ils représentent pour l'entreprise à la date du bilan (
ATF 105 Ib 410
consid. 4a; BODMER, KLEINER, LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankgesetz, Zurich, n. 12 ad art. 6). Dans la mesure où la valeur que représente un actif pour l'entreprise n'est pas déterminée par cette disposition, l'admissibilité d'une évaluation se jugera en appliquant les principes généralement admis dans le commerce et auxquels fait référence l'
art. 959 CO
(KÄFER, Berner Kommentar, n. 85 ad art. 960).
b) En matière d'évaluation d'actifs, un des principes les plus importants est celui de la prudence. Il implique que, dans le doute, les comptes seront présentés sous la forme la moins favorable à l'entreprise, compte tenu de la marge d'incertitude et des limites
BGE 115 Ib 55 S. 60
légales fixées au pouvoir d'appréciation (JOURNOT, Obligations comptables et revision des comptes, Winterthour 1984, p. 55/56; KÄFER, op.cit., n. 87 ad art. 960). A ce principe se rattachent en outre deux corollaires, soit le principe de la réalisation, qui stipule qu'un bénéfice non encore réalisé ne peut être incorporé dans le bénéfice de l'exercice, et le principe de l'imparité, qui requiert d'enregistrer immédiatement une perte non encore réalisée si celle-ci est prévisible (JOURNOT, op.cit., p. 56; BODMER, KLEINER, LUTZ, op.cit., n. 9 ad art. 6 cf.; pour le principe de l'imparité,
ATF 105 Ib 410
consid. 4a).
Le risque de perte sur une créance résulte principalement de la solvabilité douteuse du débiteur. Celle-ci doit être évaluée sur la base des faits passés ou présents, par exemple en fonction des retards intervenus dans les paiements, de l'évolution antérieure de la situation financière, de l'état des poursuites en cours ou de la qualité des éventuelles garanties. Certains auteurs proposent également de juger les risques en tenant compte d'événements futurs prévisibles ou encore en considérant certains faits survenus entre la date de clôture de la période comptable et la date de l'établissement du bilan (BOURQUIN, Le principe de la sincérité du bilan, Genève 1976, p. 466/467; LOCHNER, La prise en considération dans les comptes annuels des événements post-clôture, Zurich 1988, p. 182, 234/235).
c) Selon l'art. 44 lettre c OB, l'organe de revision doit établir un tableau complet de tous les risques et de toutes les réévaluations d'actifs, ainsi que des provisions et des réserves latentes leur servant de couverture. Dans ce but, il doit disposer des documents nécessaires pour apprécier correctement les opérations de la banque et notamment les octrois de crédits (
art. 9 al. 3 OB
).
Dans le cas particulier, la direction de la banque n'a pas pu remettre à l'organe de revision une documentation suffisante - conforme à l'
art. 9 OB
concernant les créances contre les deux sociétés T. S.A. et P. Ne disposant d'aucune information crédible sur la situation financière ou économique des sociétés débitrices, les contrôleurs n'ont donc pas pu apprécier correctement les risques encourus sur les créances. Se conformant aux exigences du principe de la prudence, ils ont retenu par conséquent l'existence d'un risque de perte sur ces crédits.
Leur appréciation des risques échappe à la critique. En effet, à défaut d'éléments objectifs sur la situation des débiteurs, le risque de perte sur les créances doit être estimé égal au degré d'incertitude
BGE 115 Ib 55 S. 61
quant à la solvabilité de l'emprunteur. Une prudence accrue est au surplus nécessaire lorsque, comme en l'espèce, un des débiteurs est une société antillaise dont la reconnaissance même de la personnalité morale en Suisse peut se révéler problématique (cf. Archives 55, p. 141).
d) Par ailleurs, l'organe de revision a judicieusement chiffré le montant des risques en fondant son évaluation sur la valeur de liquidation des pierres précieuses mises en gage par la société T. S.A. Le principe de la prudence interdisait, en effet, de retenir pour ces pierres une valeur supérieure, égale au prix d'achat, dans la mesure où une telle estimation suppose que la banque soit en mesure de trouver, dans les circonstances défavorables d'une réalisation forcée du gage, un acheteur acceptant de payer le prix plein. C'est donc à bon droit que la valeur du gage a été limitée au prix qu'obtiendrait la banque en cas de liquidation.
e) Reste à examiner si les circonstances postérieures à la date de clôture du bilan ne modifient pas l'appréciation des risques.
A cet égard les versements de 591'435 francs et de 25'501 US$ effectués en 1987 au titre d'amortissement et d'intérêts par les deux sociétés débitrices n'apportent aucune information suffisante sur leur situation financière réelle. Sans renseignement véritable sur leur capacité à faire face à leurs obligations et notamment à effectuer les paiements qui leur sont crédités, le risque de perte demeure entier.
En principe, l'intervention de l'actionnaire unique de la société bancaire garantissant les créances douteuses de certains clients de sa banque est de nature à modifier l'appréciation des risques encourus sur ces créances, si la garantie est donnée à temps, si elle s'avère suffisante et n'est soumise à aucune condition. L'actionnaire étant distinct de la personne morale qu'il domine, rien ne l'empêche de s'engager envers sa société au même titre qu'un tiers. Toutefois, les exigences particulières de transparence imposées aux banques pour des motifs de protection du public par l'
art. 6 LB
(
ATF 105 Ib 411
/412) requièrent dans un pareil cas que l'octroi de sûretés soit mentionné clairement lors de la publication des comptes annuels.
Dans le cas particulier, toutefois, les pièces du dossier montrent que l'engagement de l'actionnaire de bloquer 10 millions de francs sur un compte auprès de la banque n'est pas suffisant pour influencer l'appréciation des risques encourus sur les créances litigieuses.
BGE 115 Ib 55 S. 62
Dans une lettre du 13 août 1987, l'organe de revision a indiqué qu'"au début de novembre 1986", soit avant le bouclement des comptes 1986, le propriétaire s'est engagé à couvrir tout risque ne pouvant être objectivement apprécié. Cependant, lorsque cet engagement a trouvé son expression dans la lettre de l'actionnaire du 23 février 1987, il est apparu que le blocage des 10 millions de francs sur un compte n'avait pas pour but direct de garantir les créances litigieuses. Selon le texte de cette lettre, le montant bloqué devait être affecté, en cas de besoin, au seul rétablissement des fonds propres de la banque. L'opération ne présente dès lors qu'un lointain rapport avec la solvabilité des débiteurs douteux. Le fait pour eux de ne pas honorer leurs dettes ne provoque pas automatiquement une utilisation de la somme bloquée; il faut encore que la perte susceptible de se produire soit d'une ampleur telle qu'elle affecte l'équilibre nécessaire entre les fonds propres de la banque et l'ensemble de ses engagements. Dans cette hypothèse, l'intervention de l'actionnaire au profit de la banque serait limitée exclusivement au montant imposé par le rétablissement des fonds propres; elle n'évite pas l'enregistrement d'une certaine perte, plus ou moins grave selon la proportion prévue par l'
art. 12 OB
. En d'autres termes, dans la mesure où l'engagement de l'actionnaire se calcule par rapport aux fonds propres de la banque et non pas directement en fonction du paiement des créances contractées par T. S.A. et P., il ne s'agit pas d'une sûreté apte à modifier l'appréciation des risques sur ces crédits, mais bien plutôt d'une garantie sur le bon fonctionnement de la banque et en particulier sur le respect de l'
art. 12 OB
. Cet engagement s'apparente ainsi à une garantie de couverture du déficit de l'exercice.
Faute de rapports suffisamment étroits avec l'évolution effective de la situation des débiteurs, cet engagement ne peut être pris en considération au stade de l'appréciation du risque.
Quant au rachat des créances le 23 décembre 1987 par la société M. Ltd., dominée par l'actionnaire unique de la banque, il convient d'emblée de constater que cette transaction, décidée en juin 1987 seulement, a eu lieu entièrement lors de l'exercice comptable 1987; or, au 31 décembre 1986, date à laquelle il faut se placer pour juger en l'espèce de l'appréciation des risques, aucune assurance concrète ne pouvait, par définition, être donnée quant à ce futur rachat. Le principe de l'étanchéité des périodes comptables exclut, par conséquent, d'en tenir compte.
BGE 115 Ib 55 S. 63
6.
a) Lorsqu'un risque de perte est admis sur une créance, une correction de valeur doit obligatoirement être enregistrée dans les comptes sous la forme d'une provision. Celle-ci sert à saisir pour une période déterminée, d'une part, les charges et les pertes qui, à la date du bilan, sont connues quant à leur origine mais pas quant à leur importance ou, d'autre part, des engagements et des charges existant déjà à la date du bilan mais dont le montant et l'échéance ne peuvent être déterminés avec précision ou dont l'existence est incertaine (Manuel de revison comptable, tome I, p. 117). Figurant au passif du compte de pertes et profits (cf. art. 25 ch. 2.7 OB), la provision influence le résultat de l'exercice et peut, le cas échéant, entraîner une perte susceptible d'entamer les fonds propres de la banque, au risque de rompre la proportion nécessaire entre ceux-ci et l'ensemble des engagements de l'établissement (
art. 4 LB
et
art. 11 ss OB
).
b) Dans la mesure où le blocage des 10 millions de francs sur un compte de l'actionnaire ne constitue pas une garantie de la solvabilité des sociétés débitrices (cf. consid. 5e), les créances litigieuses devaient être tenues pour douteuses. Partant, une provision correspondant aux risques devait nécessairement apparaître dans les charges du compte de pertes et profits. C'est donc à bon droit que l'autorité intimée a augmenté le passif du compte de pertes et profits d'une provision de 7,4 millions de francs et a arrêté la rubrique "pertes, amortissements et provisions" à 10'079'000 francs.
En revanche, la décision attaquée est erronée lorsqu'elle admet qu'une partie des 10 millions de francs bloqués par l'actionnaire - non pas en garantie des créances litigieuses, mais pour l'éventuel rétablissement des fonds propres de la banque - figure comme apports à fonds perdu à l'actif du compte de pertes et profits qui se trouve ainsi équilibré. Dès lors que l'engagement de l'actionnaire visait à garantir le respect de l'
art. 12 OB
et à couvrir dans cette mesure le déficit de l'exercice, les fonds mis à disposition ne pouvaient figurer - en tout ou partie - dans le compte de résultats que si la garantie de couverture des pertes a effectivement été utilisée; sa simple existence ne constitue pas un apport à fonds perdu. En effet, une garantie de couverture du déficit n'a de sens que lorsqu'elle est donnée avant la survenance de la perte résultant de l'exercice. Au moment où celle-ci est enregistrée, la garantie doit être mise en oeuvre et entraîner une mise à disposition effective des fonds nécessaires.
BGE 115 Ib 55 S. 64
En l'espèce, l'actionnaire a versé 10 millions de francs sur un compte bloqué jusqu'à ce que l'organe de contrôle soit en mesure d'attester que les fonds propres sont intacts. Ce faisant, l'intéressé a perdu de vue que la banque devait faire face immédiatement à un important déficit consécutif à la création des provisions. Or, ce résultat déficitaire étant à enregistrer au 31 décembre 1986, il ne pouvait, s'il voulait éviter une atteinte aux fonds propres de la banque, laisser l'argent sur son compte dans l'expectative d'une future consolidation des crédits accordés à T. S.A. et P.; il devait le verser sans réserve à la banque. Même si lui-même n'était plus autorisé à disposer du montant bloqué, la banque n'en avait, semble-t-il, pas non plus l'usage, ou tout au moins n'a-t-elle pas fait appel à cette garantie pour assainir sa situation, ainsi que l'atteste l'utilisation ultérieure du montant bloqué pour opérer le rachat des créances par la société M. Ltd. Dans ces conditions, le blocage des 10 millions de francs constitue au mieux une garantie de couverture des pertes - limitée au rétablissement des fonds propres de la banque - qui n'a pas été utilisée; elle ne peut, à ce titre, avoir la moindre influence sur l'exercice considéré.
Ultérieurement, les fonds bloqués ont changé d'affectation et plutôt que de garantir le respect de l'
art. 12 OB
, ils ont été employés le 23 décembre 1987 pour opérer le rachat des créances douteuses; c'est à ce moment seulement que l'actionnaire a effectué l'apport à fonds perdu et a assaini les finances de la banque. Ainsi qu'il a été vu précédemment (cf. consid. 5e in fine), cette manoeuvre ne peut être prise en considération dans le cadre d'un recours relatif exclusivement à l'exercice 1986.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
139 I 292
28. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Initiativ-Komitee Volksinitiative Gegen frauenfeindliche, rassistische und mörderische Lehrbücher und Mitb. gegen Grosser Rat des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_127/2013 vom 28. August 2013

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 2,
Art. 15 und 34 BV
; Auslegung einer kantonalen formulierten Volksinitiative und Beurteilung ihrer Gültigkeit unter Berücksichtigung der auf dem Unterschriftenbogen aufgeführten Begründung.
Obwohl der Initiantenwille nicht allein für die Interpretation eines Volksbegehrens massgeblich ist, hat die Auslegung dem klaren Willen der Initianten und der Unterzeichner des Volksbegehrens Rechnung zu tragen. Die konkret zu beurteilende formulierte Initiative sieht die Einführung eines Verbots bestimmter religiöser Lehrmittel im Volksschulgesetz vor. Trotz grundsätzlich neutral abgefasstem Wortlaut ist das Volksbegehren ungültig zu erklären. Nach dem klaren Willen der Initianten, der insbesondere auf dem Unterschriftenbogen deutlich zum Ausdruck kam, soll das Verbot ausschliesslich für Sakralschriften einer einzigen Religion, des Islams, gelten. Ein solches Verbot ist diskriminierend und verletzt das Gebot der religiösen Neutralität, weshalb es gegen die Bundesverfassung verstösst (E. 5-9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 139 I 292 S. 293
A.
Am 16. September 2011 wurde im Amtsblatt des Kantons Thurgau auf der Grundlage des vom Initiativkomitee vorgelegten Unterschriftenbogens der Text der kantonalen Volksinitiative "Gegen frauenfeindliche, rassistische und mörderische Lehrbücher" publiziert. Der Text lautet wie folgt:
"Das Gesetz über die Volksschule: I. Allgemeine Bestimmungen, § 3:
Der Kanton legt unter Anhörung der Schulgemeinden für die Volksschule Qualitätsanforderungen fest, überprüft deren Erfüllung und kann zur Behebung von Mängeln Weisungen erteilen.
ist wie folgt zu ergänzen:
Lehrbücher, auch im religiösen Bereiche, dürfen weder frauenfeindlich, rassistisch noch mörderisch sein."
Auf der Vorderseite des Unterschriftenbogens findet sich zwischen dem Initiativtext mit Antrag und der Unterschriftenrubrik ein als "Begründung" bezeichneter Abschnitt mit folgendem Wortlaut:
"Diese Initiative will verhindern, dass Koran, Hadith's oder Teilauszüge davon den Kindern gelehrt werden, da sie unserer Verfassung grundsätzlich widersprechen (z.B. Herabsetzung/Diskriminierung der Frau)! Sie widersprechen der UNO-Charta (Töten vor allem von Juden/Christen) und den Menschenrechten (Mord an Konvertiten). Rassistisch teilt der Koran die Menschheit in 'Gläubige' u. unwürdige, unreine 'Ungläubige'. In 114 Suren wird den Gläubigen 67 mal der verbindliche Auftrag erteilt, mit der Waffe gegen Nicht-Muslime zu kämpfen! ('quital' = kämpfen um zu töten) Die Realitäten und UNO-Zahlen beweisen die weltweite Blutspur des Islam. Erdogan ruft: 'Es gibt keinen moderaten oder nicht-moderaten Islam'. Imam Abu Talal sagt (Minority Report): 'Der Terrorismus gegen die Feinde Allah's ist für uns eine Pflicht. Unser Islam ist eine Religion der Gewalt ...'."
Die Rückseite des Unterschriftenbogens ist mit weiteren ausführlichen Erläuterungen mit ähnlichem Inhalt versehen.
BGE 139 I 292 S. 294
Die Initiative kam mit 4'466 gültigen Unterschriften zustande.
B.
B.a
Mit Bericht vom 14. August 2012 beantragte der Regierungsrat des Kantons Thurgau dem Grossen Rat des Kantons Thurgau, die Initiative für ungültig zu erklären.
B.b
Am 19. Dezember 2012 erklärte der Grosse Rat des Kantons Thurgau die Volksinitiative (...) mit 75 gegen 40 Stimmen für ungültig.
C.
Mit gegen den Beschluss des Grossen Rates gerichteter Beschwerde an das Bundesgericht stellen das Initiativ-Komitee, Willy Schmidhauser und Werner Bätscher die folgenden Anträge:
"1. Der angefochtene Beschluss sei aufzuheben.
2. Die Volksinitiative sei für gültig zu erklären.
3. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung gemäss den bundesgerichtlichen Erwägungen an den Kantonsrat des Kantons Thurgau zurückzuweisen.
4. Der Kantonsrat des Kantons Thurgau sei anzuweisen, die Beratung über die Gutheissung oder Ablehnung der Initiative aufzunehmen. (...)"
D.
Der Grosse Rat sowie der Regierungsrat des Kantons Thurgau schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
E.
Das Initiativkomitee, Willy Schmidhauser und Werner Bätscher haben dem Bundesgericht weitere Eingaben eingereicht.
F.
Am 28. August 2013 hat das Bundesgericht in öffentlicher Sitzung über die Beschwerde beraten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Die Beschwerdeführer machen geltend, der angefochtene Grossratsbeschluss verletze ihr grundrechtlich garantiertes Initiativrecht, indem er gegen
Art. 34 Abs. 1 BV
sowie
§ 27 KV/TG
(SR 131.228) verstosse.
5.2
Art. 34 Abs. 1 BV
gewährleistet in allgemeiner Weise die politischen Rechte auf Ebene des Bundes, der Kantone und der Gemeinden (
BGE 139 I 2
E. 5.2 S. 7;
BGE 138 I 189
E. 2.1 S. 190). Die Bestimmung schützt damit auch das Initiativrecht in kantonalen Angelegenheiten.
BGE 139 I 292 S. 295
Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen (
BGE 129 I 185
E. 2 S. 190,
BGE 129 I 392
E. 2.1 S. 394). In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich jedoch der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auffassung an; als oberste kantonale Organe anerkennt es Volk und Parlament. Die Anwendung anderer kantonaler Vorschriften und die Feststellung des Sachverhaltes prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes (
BGE 129 I 392
E. 2.1 S. 394;
BGE 123 I 175
E. 2d/aa mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 1C_578/2010 vom 20. Dezember 2011 E. 3, nicht publ. in
BGE 138 I 131
; 1C_302/2012 vom 27. Februar 2013 E. 3.2).
5.3
Der Kanton Thurgau kennt die Volksinitiative in der Form der allgemeinen Anregung und in derjenigen eines ausgearbeiteten Entwurfs (
§ 26 Abs. 3 KV/TG
). Für das Zustandekommen einer Initiative sind nach § 26 Abs. 1 KV/TG 4'000 Unterschriften erforderlich. Gemäss § 56 Abs. 1 des thurgauischen Gesetzes vom 15. März 1995 über das Stimm- und Wahlrecht (StWG; RB 161.1) darf der Titel einer Initiative unter anderem nicht irreführend sein und zu keinen Verwechslungen Anlass geben. Bei einem Volksbegehren ist die Einheit der Materie und der Form zu wahren (§ 63 StWG). Weitere inhaltliche Anforderungen enthält das kantonale Gesetz nicht.
5.4
Nach der Rechtsprechung gilt jedoch, dass eine kantonale Volksinitiative keine Bestimmungen enthalten darf, die dem übergeordneten Recht widersprechen (
BGE 133 I 110
E. 4.1 S. 115 f.;
BGE 129 I 392
E. 2.2 S. 395;
BGE 128 I 190
E. 4 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 129 I 232
E. 2; Urteile des Bundesgerichts 1C_357/2009 vom 8. April 2010 E. 2.1, in: RDAF 2010 I S. 252; 1C_302/2012 vom 27. Februar 2013 E. 3.1; BÉNÉDICTE TORNAY, La démocratie directe saisie par le juge, 2008, S. 90 ff.; für die thurgauische Volksinitiative vgl. PHILIPP STÄHELIN, Wegweiser durch die Thurgauer Verfassung, 2. Aufl., nachgeführt und ergänzt von RAINER GONZENBACH und MARGRIT WALT, 2007, S. 73 f.). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer bildet nicht bloss das zwingende Völkerrecht eine materielle Schranke für kantonale Initiativen. Eine entsprechende Beschränkung gilt lediglich für Verfassungsinitiativen auf Bundesebene (vgl.
Art. 139 Abs. 3 BV
) und findet auf kantonale Volksbegehren keine Anwendung. Diese müssen vielmehr vorbehaltlos mit dem höherrangigen Recht vereinbar sein.
BGE 139 I 292 S. 296
5.5
Über die Gültigkeit einer Volksinitiative befindet im Kanton Thurgau der Grosse Rat (
§ 27 Abs. 2 KV/TG
). Es handelt sich dabei um eine Rechtskontrolle und nicht um eine politische Beurteilung (STÄHELIN, a.a.O., S. 72 f.). Auch wenn sich die Beschwerdeführer daran stören, so liegt es in der Natur der Sache, dass die Initianten bei einer nachmaligen Ungültigerklärung ihres Volksbegehrens den entsprechenden, namentlich im Zusammenhang mit der Unterschriftensammlung angefallenen Aufwand zu einem Grossteil vergeblich betrieben haben.
5.6
Beim hier strittigen Volksbegehren handelt es sich um eine kantonale Gesetzesinitiative in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs, die mithin mit dem kantonalen Verfassungs- sowie mit dem Bundesrecht unter Einschluss des Bundesverfassungsrechts sowie des für die Schweiz geltenden Völkerrechts vereinbar sein muss. Die Initiative wurde mit 4'466 gültigen Unterschriften eingereicht, womit die erforderliche Anzahl von 4'000 (vgl.
§ 26 Abs. 1 KV/TG
und E. 5.3) überschritten ist.
5.7
Für die Beurteilung der materiellen Rechtmässigkeit einer Initiative ist deren Text nach den anerkannten Interpretationsgrundsätzen auszulegen. Von verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten ist jene zu wählen, die einerseits dem Sinn und Zweck der Initiative am besten entspricht und zu einem vernünftigen Ergebnis führt und welche anderseits im Sinne der verfassungskonformen Auslegung mit dem übergeordneten Recht von Bund und Kanton vereinbar erscheint. Kann der Initiative ein Sinn beigemessen werden, der sie nicht klarerweise als unzulässig erscheinen lässt, ist sie als gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterstellen (
BGE 129 I 232
E. 2.3,
BGE 129 I 392
E. 2.2 S. 395 mit Hinweis; vgl. auch
BGE 138 I 61
E. 8 S. 87 ff.).
5.8
Sodann muss der Text einer Initiative genügend bestimmt sein. Es muss hinreichend klar sein, worauf die Initiative gerichtet ist, so dass eine Volksabstimmung durchgeführt werden kann, ohne dass sich die Stimmberechtigten der Gefahr eines Irrtums über wesentliche Punkte ausgesetzt sehen. Während bei der allgemeinen Anregung keine hohen Ansprüche an die Formulierung zu stellen sind, da gewisse Unklarheiten, ja vielleicht sogar Widersprüche, bei der Ausarbeitung des Gesetzes- oder Beschlusstextes im Parlament noch behoben werden können, rechtfertigt sich eine solche Zurückhaltung beim ausgearbeiteten Entwurf nicht (vgl.
BGE 129 I 392
E. 2.2 S. 395;
BGE 111 Ia 115
E. 3a S. 118 f.,
BGE 111 Ia 303
E. 7b S. 315 mit Hinweisen; vgl. auch TORNAY, a.a.O., S. 115 ff.).
BGE 139 I 292 S. 297
5.9
Diese Grundsätze leitet das Bundesgericht aus
Art. 34 Abs. 1 BV
ab. Dass die von den Beschwerdeführern ebenfalls angerufene Bestimmung von
§ 27 KV/TG
einen weitergehenden Schutz für die Stimmberechtigten oder Initianten gewährleisten würde, wird von ihnen nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich.
6.
6.1
Die Beschwerdeführer rügen, der Regierungsrat habe mit seinem Bericht den Grossen Rat in unzulässiger Weise beeinflusst. Sie wollen dazu die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur erforderlichen Ausgestaltung von Abstimmungserläuterungen in Umsetzung von
Art. 34 Abs. 2 BV
anwenden (vgl.
BGE 139 I 2
E. 6.2 S. 13 f.;
BGE 135 I 292
E. 2 S. 293 mit zahlreichen Hinweisen). Indessen ist ein Bericht des Regierungsrates an das Kantonsparlament nicht dasselbe wie Abstimmungserläuterungen an die Stimmberechtigten. Insbesondere untersteht er nicht denselben Anforderungen an die Sachlichkeit und namentlich Neutralität. Vielmehr nimmt der Regierungsrat an der politischen Debatte teil und er hat seine eigene politische Überzeugung dem Parlament gegenüber kundzutun. § 53 Abs. 1 der Geschäftsordnung des Grossen Rates des Kantons Thurgau vom 22. März 2000 (GOGR; RB 171.1) in Verbindung mit
§ 42 KV/TG
schreibt denn auch dem Regierungsrat des Kantons Thurgau vor, dem Grossen Rat einen Bericht über die Gültigkeit und - zusätzlich - zum Inhalt eines Volksbegehrens vorzulegen, wobei immerhin erkennbar sein muss, inwiefern es sich um rechtliche Argumente einerseits und um die politische Würdigung andererseits handelt. Dass dies im vorliegenden Fall in unzulässiger Weise geschehen sein sollte, ist nicht ersichtlich.
6.2
Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, der Grosse Rat habe politisch und nicht rechtlich entschieden. Obwohl in der Ratsdebatte vereinzelt ergänzend auch inhaltliche Argumente gegen das Volksbegehren vorgetragen wurden, fällt dies nicht ins Gewicht. Im Ergebnis lässt sich der angefochtene Entscheid ohne weiteres auf grundsätzlich zulässige Ungültigkeitsgründe zurückführen und damit begründen. Ob solche auch materiell vorliegen, ist im Folgenden zu prüfen.
7.
7.1
Der angefochtene Grossratsbeschluss beruht zunächst auf der Erkenntnis, dass die Initiative das Erfordernis der Klarheit, Eindeutigkeit und Bestimmtheit verletze. Was die Initianten tatsächlich wollten, lasse sich damit überdies nicht erreichen.
BGE 139 I 292 S. 298
7.2
Ausgehend von den anerkannten Interpretationsgrundsätzen ist bei der Auslegung eines Initiativtextes massgeblich, wie der vorgeschlagene Erlass bei den Stimmberechtigten und späteren Adressaten desselben vernünftigerweise verstanden werden muss. Fraglich ist, wie weit auf den Initiativtext für sich allein abzustellen bzw. wie weit für dessen Interpretation auf die Begründung der Initianten zurückzugreifen ist.
7.2.1
Es ist anerkannt, dass die Erläuterungen der Initianten einen wichtigen Beitrag zum Verständnis des Volksbegehrens leisten können (HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, Rz. 2124 f.). Nach der üblichen Formel der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist zwar grundsätzlich vom Wortlaut der Initiative auszugehen und nicht auf den subjektiven Willen der Initianten abzustellen. Eine allfällige Begründung des Volksbegehrens und Meinungsäusserungen der Initianten dürfen aber mitberücksichtigt werden (vgl. etwa
BGE 138 I 61
E. 8 S. 87 ff.;
BGE 129 I 232
E. 2.3,
BGE 129 I 392
E. 2.2 S. 395 mit Hinweis). Obwohl mithin der Initiativtext Ausgangspunkt der Auslegung bildet, schliesst das einen Beizug der Begründung des Volksbegehrens nicht aus, wenn diese für das Verständnis der Initiative unerlässlich ist.
7.2.2
Das Bundesgericht hat schon verschiedentlich in entscheidendem Masse auf die von den Initianten vorgetragene Begründung eines Volksbegehrens abgestellt. Das trifft namentlich auf
BGE 111 Ia 303
und
BGE 129 I 392
zu. Im ersten, älteren Urteil ging es um eine Initiative, bei der die Begründung wie hier ebenfalls direkt auf dem Unterschriftenbogen selbst angebracht war; das Bundesgericht nahm bei seiner Beurteilung der Gültigkeit des Volksbegehrens ausdrücklich auf die "Stossrichtung des Vorhabens" (
BGE 111 Ia 303
E. 6d S. 311) sowie wiederholt auf die Begründung Bezug (so in E. 6d S. 312 und 313), wobei daraus auch in indirekter Rede zitiert wird (S. 313), um unmittelbar daran anschliessend die Bundesrechtswidrigkeit der Initiative festzustellen (E. 6e S. 313). In
BGE 129 I 392
wird ebenfalls einlässlich Bezug auf die Begründung der damals zu beurteilenden Initiative genommen und daraus in indirekter Rede zitiert (E. 3.1 S. 396); weiter wird die Gültigkeit der Initiative an deren "Ziel" gemessen (E. 3.3. S. 401).
7.2.3
In analoger Weise geht das Bundesgericht seit langem bei der Beurteilung der Teilungültigkeit von Initiativen vor. Nach der Rechtsprechung gebietet diesfalls der Grundsatz der Verhältnismässigkeit,
BGE 139 I 292 S. 299
die Initiative nicht als Ganzes für ungültig zu erklären, sofern vernünftigerweise anzunehmen ist, die Unterzeichner der Initiative hätten den gültigen Teil auch unterzeichnet, wenn er ihnen allein unterbreitet worden wäre. Dies ist dann der Fall, wenn der verbleibende Teil der Initiative nicht von untergeordneter Bedeutung ist, sondern noch ein sinnvolles Ganzes im Sinne der ursprünglichen Stossrichtung ergibt, so dass die Initiative nicht ihres wesentlichen Gehaltes beraubt wird (vgl.
BGE 134 I 172
E. 2.1 S. 177;
BGE 130 I 185
E. 5 S. 202;
BGE 125 I 21
E. 7b S. 44,
BGE 125 I 227
E. 4a S. 232;
BGE 124 I 107
E. 5b S. 119;
BGE 121 I 334
E. 2a S. 338;
BGE 119 Ia 154
E. 9a S. 165 f. mit Hinweisen; zuletzt Urteil des Bundesgerichts 1C_302/2012 vom 27. Februar 2013 E. 4.1, in: RDAF 2013 II S. 175; vgl. auch STÉPHANE GRODECKI, La démocratie directe en Suisse au XXI
e
siècle - une évolution nécessaire?, ZSR 132/2013 II S. 105; TORNAY, a.a.O., S. 118 ff.).
7.2.4
Obwohl demnach der Initiantenwille nicht allein für die Interpretation eines Volksbegehrens massgeblich ist, muss das durch Auslegung ermittelte Verständnis des Volksbegehrens doch mit der grundsätzlichen Stossrichtung der Initiative vereinbar bleiben. Die Gültigkeit einer solchen lässt sich nicht dadurch erreichen, dass ihr ein Gehalt beigemessen wird, der dem Grundanliegen der Initianten nicht mehr entspricht, so wie dieses auch von den die Initiative unterzeichnenden Stimmberechtigten verstanden werden durfte. Schon vor einiger Zeit hielt das Bundesgericht fest, durch die Auslegung des Initiativtextes dürfe die Natur des Volksbegehrens nicht tiefgreifend verändert werden, weil dadurch der im Initiativbegehren zum Ausdruck kommende Wille der Unterzeichner in unzulässiger Weise verfälscht würde; eine nachträgliche Umdeutung einer Initiative, die dem ursprünglichen Textverständnis und den dadurch geweckten Erwartungen zuwiderlaufe, sei abzulehnen (
BGE 112 Ia 240
E. 5b S. 245 mit Verweis auf
BGE 109 Ia 134
E. 5d S. 145 und
BGE 105 Ia 362
E. 4 S. 366 f.).
7.2.5
Im Rahmen des Beizugs der Begründung einer Initiative für die Auslegung derselben ist der Wille der Initianten also zumindest insoweit mitzuberücksichtigen, als dieser den äussersten Rahmen für die Interpretation ihres Volksbegehrens darstellt bzw. für das Verständnis bildet, von dem die Unterzeichner der Initiative vernünftigerweise ausgehen durften. Fällt die Auslegung in diesen Rahmen, ist sie unbedenklich. Verlässt sie ihn hingegen bzw. entspricht sie nicht dem Grundanliegen, verliert die Initiative ihren wesentlichen Gehalt, weshalb eine solche Auslegung nicht mehr als mit den
BGE 139 I 292 S. 300
politischen Rechten der Initianten und Mitunterzeichner vereinbar gelten kann. Zwar kann nicht mit absoluter Gewissheit angenommen werden, alle Unterzeichner hätten sich allein auf die Begründung der Initianten gestützt und deswegen unterschrieben. Es kann aber davon ausgegangen werden, zumindest ein Grossteil der Unterzeichner habe die Stossrichtung der Initiative mitgetragen und deren Unterstützung beabsichtigt. Nicht anders als bei der Beurteilung der Teilungültigkeit lässt sich auch bei der Auslegung der Initiative selbst mit genügender Klarheit ermitteln, ob die Interpretation dem Grundanliegen der Initiative entspricht oder nicht.
7.3
Im vorliegenden Fall wurde in der Ratsdebatte und den Stellungnahmen der Behörden vor dem Grossen Rat wie auch nunmehr vor dem Bundesgericht vorgetragen, gemäss der auf dem Unterschriftenbogen angebrachten Begründung zum Initiativtext gehe es darum, die Verwendung des Korans und weiterer islamischer Sakralschriften im Volksschulunterricht zu verhindern. Im vorgeschlagenen Gesetzestext sei aber von Lehrbüchern die Rede. Beim Koran und anderen Sakralschriften handle es sich um Primär-, bei Lehrbüchern hingegen um Sekundärliteratur, weshalb Wortlaut und Begründung der Initiative widersprüchlich seien. Diese Argumentation erscheint gesucht. Für den aufmerksamen Leser und durchschnittlichen Stimmberechtigten ist klar, dass es um den Ausschluss von Lehrmitteln mit bestimmtem Inhalt geht, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Primär- oder Sekundärliteratur handelt.
7.4
Von Behördenseite wird sodann vorgebracht, das Ziel der Initiative sei unmöglich, weshalb die Initiative falsche Hoffnungen wecke und zu Missverständnissen bei den Stimmberechtigten führe. Damit ein Volksbegehren am Kriterium der Unmöglichkeit ihrer Umsetzung scheitert, muss die Undurchführbarkeit allerdings eindeutig sein (TORNAY, a.a.O., S. 85).
7.4.1
Auslöser für die vorliegende Initiative war offenbar ein Pilotprojekt in Kreuzlingen. Im Rahmen dieses Projekts, das von muslimischen Vereinen, der Stadt Kreuzlingen und den beiden Landeskirchen getragen wird, stellen die Primar- und Sekundarschulbehörden Kreuzlingen Räume für die konfessionelle Glaubenslehre muslimischer Kinder zur Verfügung. Dieses Pilotprojekt läuft jedoch nicht im Rahmen des obligatorischen Unterrichts gemäss dem Volksschulgesetz, sondern ausserhalb desselben. Der einzige Anknüpfungspunkt ist, dass auch für den obligatorischen Unterricht genutzte Gebäude für
BGE 139 I 292 S. 301
die ausserschulische Religionsunterweisung zur Verfügung gestellt werden. Die durch die Initiative angestrebte Änderung von § 3 des thurgauischen Gesetzes vom 29. August 2007 über die Volksschule (RB 411.11) ändert nichts am derzeit erbrachten obligatorischen Volksschulunterricht, wie er im Volksschulgesetz geregelt wird. Auf die ausserschulische Verwendung von Lehrmitteln und Schulgebäuden hat die Initiative keine Auswirkung. Die Initiative wird dadurch aber nicht faktisch unmöglich, sondern ist allenfalls unnötig, da schon die heutige Rechtsordnung namentlich über das Strafrecht die Verwendung von Lehrmitteln im obligatorischen Volksschulunterricht verbietet, die frauenfeindlich, rassistisch oder mörderisch sind. Sie kann aber so verstanden werden, dass sie die Benutzung entsprechender Lehrmittel im Volksschulunterricht in Zukunft verhindern und damit eine sozusagen vorsorgliche Wirkung entfalten soll. Soweit ein entsprechender Rechtsschutz bereits besteht, ist nicht ausgeschlossen, diesen durch zusätzliche Bestimmungen zu verstärken, selbst wenn die entsprechende Wirkung lediglich programmatischer Natur sein sollte.
7.4.2
Eine solche beschränkte Tragweite entspricht möglicherweise nicht völlig dem Willen der Initianten, die generell die Verwendung von Räumen der Volksschule für die islamische Religionsunterweisung verhindern wollen. Die entsprechende Auslegung wäre aber vom Grundanliegen der Initiative noch gedeckt.
7.5
Gemäss den thurgauischen Behörden stehen ferner der Wortlaut und die Begründung des Volksbegehrens in unauflösbarem Widerspruch.
7.5.1
Der Text der Initiative ist allgemein gefasst und bezieht sich ohne weitere Einschränkung auf Lehrmittel aller Art und insbesondere auf solche mit religiösem Bezug ohne Einschränkung der Glaubensrichtung. Es ist nicht ausgeschlossen, wie von Behördenseite dargelegt wird, dass sich rein vom Wortlaut her auch in nichtislamischen Lehrmitteln und Sakralschriften Textteile mit den fraglichen Eigenschaften finden. Der Initiativtext liesse sich in dem Sinne so verstehen, dass er im Volksschulunterricht die Verwendung von Lehrmitteln mit frauenfeindlichem Inhalt oder mit einem solchen, der auf einen Aufruf zu Mord oder Rassismus hinausläuft, in allen Fächern und insbesondere in religiösen Belangen verbietet und zwar in letzterem Zusammenhang unabhängig davon, um welchen Glauben es geht. Ein solches Verständnis der Initiative wäre klar und würde nicht gegen das Bestimmtheitsgebot verstossen. Ob es dem Grundanliegen des Volksbegehrens entspräche, erscheint jedoch fraglich.
BGE 139 I 292 S. 302
7.5.2
In Abweichung vom Wortlaut wird die Initiative in der von ihren Urhebern vorgetragenen Begründung in einen ausschliesslich religiösen Bezug gestellt und dabei einzig als auf islamische Sakralschriften anwendbar bezeichnet. Das ist gewollt, denn auch gemäss der Argumentation der Initianten auf der Vorder- wie auch der Rückseite des Unterschriftenbogens und der Beschwerdeführer in den Rechtsschriften wird konsequent ausgeschlossen, dass andere Lehrmittel als islamische Sakralschriften von der angestrebten Gesetzesnovelle erfasst würden. Eine solche Interpretation ist an sich ebenfalls klar und verstösst nicht gegen das Bestimmtheitsgebot. Sie führt jedoch zu einem offensichtlichen Widerspruch zwischen dem allgemein gehaltenen Text und der auf islamische Sakralschriften beschränkten Begründung. Die allein auf den Initiativtext gestützte neutrale Auslegung würde nicht den wahren Willen der Initianten und wenigstens einer grossen Zahl der Stimmberechtigten, welche das Volksbegehren unterschrieben haben, wiedergeben. Eine solche Interpretation wäre mithin mit dem Grundanliegen der Initianten nicht vereinbar und von der Stossrichtung bzw. Zielsetzung der Initiative nicht mehr gedeckt, womit diese ihres wesentlichen Gehaltes beraubt wäre. Das schliesst eine rein grammatikalische Auslegung des Initiativtextes aus. Das Volksbegehren ist - um nicht in einen Widerspruch zu geraten - vielmehr so zu verstehen, wie dies dem Anliegen der Urheber der Initiative entspricht und wovon zumindest ein Grossteil der Unterzeichner aufgrund der Zusammenhänge ausgegangen sein muss, nämlich dass es sich ausschliesslich gegen die Verwendung islamischer Sakralschriften an der Volksschule richtet. Die Initianten müssen sich insoweit die enge Verknüpfung von Initiativtext und Begründung ihres Vorstosses auf dem Unterschriftenbogen entgegenhalten lassen. Im Übrigen haben sie selbst auch sonst immer wieder klar zum Ausdruck gebracht, dass sie die Initiative keineswegs anders verstanden wissen wollen.
7.6
Die so ausgelegte Initiative verstösst demnach nicht gegen das Bestimmtheitsgebot und deren Umsetzung ist auch nicht unmöglich. Es bleibt aber zu prüfen, ob das zur Vermeidung eines Widerspruchs eng verstandene Begehren (vgl. E. 7.5 hievor) nicht aus einem anderen Grund übergeordnetes Recht verletzt.
8.
8.1
Die thurgauischen Behörden gehen davon aus, dass das strittige Volksbegehren gegen das Diskriminierungsverbot und die Religionsfreiheit, allenfalls gegen eine Kombination der beiden Grundrechte verstösst.
BGE 139 I 292 S. 303
8.2
Art. 8 Abs. 2 BV
schützt vor unzulässiger Diskriminierung. Nach
Art. 15 BV
ist die Glaubens- und Gewissensfreiheit gewährleistet und hat jede Person das Recht, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit anderen zu bekennen.
8.2.1
Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig angesehen wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte der Menschenwürde nach
Art. 7 BV
. Eine Regelung kann sich direkt oder mittelbar diskriminierend auswirken, indem sie die unzulässige Unterscheidung selbst vornimmt. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützten Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (
BGE 139 I 169
E. 7.2.1 S. 174;
BGE 138 I 305
E. 3.3 S. 316 f.;
BGE 135 I 49
E. 4.1 S. 53 f. mit Hinweisen).
8.2.2
Das Diskriminierungsverbot gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
schliesst die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Dieser kann durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden (
BGE 139 I 169
E. 7.2.3 S. 175;
BGE 138 I 305
E. 3.3 S. 316 f.;
BGE 135 I 49
E. 4.1 S. 53 f. mit Hinweisen).
8.2.3
Gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
bildet die religiöse Überzeugung einen Anknüpfungspunkt für Diskriminierungsverbote. In der Fachliteratur wird die Frage aufgeworfen, wieweit dadurch nicht wie bei den anderen Diskriminierungsverboten eine spezifische Gruppe, sondern eher Lebensbereiche geschützt werden (vgl. etwa MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 734; BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von
Art. 8 Abs. 2 BV
BGE 139 I 292 S. 304
als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 629 ff.). Dies braucht hier aber genauso wenig vertieft zu werden wie die Frage, was alles unter dem Begriff der religiösen Überzeugung zu verstehen ist. Jedenfalls gehören die anerkannten Weltreligionen wie der Islam dazu. Die muslimischen Glaubensangehörigen sind damit in ihrer religiösen Überzeugung vom Diskriminierungsverbot gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
geschützt. Das deckt sich mit dem Schutz von
Art. 15 BV
, der sich auch auf die Angehörigen des Islams erstreckt (vgl.
BGE 135 I 79
E. 4 und 5 S. 82 ff.; Urteil des Bundesgerichts 2C_1079/2012 vom 11. April 2013 E. 3) und insbesondere einen Anspruch auf staatliche Neutralität enthält, der namentlich im Zusammenhang mit dem öffentlichen Schulangebot anerkannt ist (vgl. etwa
BGE 135 I 79
E. 7.2 S. 89;
BGE 125 I 347
E. 4 S. 356 ff.;
BGE 116 Ia 252
E. 6 S. 260 ff.; WALDMANN, a.a.O., S. 646 f.). Diese Neutralitätspflicht verbietet generell eine Parteinahme des Staates zugunsten oder zuungunsten einer bestimmten Religion und mithin jegliche Sonderbehandlung von Angehörigen einer Religion, die einen spezifischen Bezug zu eben deren Glaubensüberzeugung aufweist (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 735).
8.3
Die Stossrichtung des strittigen Volksbegehrens, wie dieses unter Beizug der damit verbundenen Begründung auszulegen ist, erstreckt sich einzig auf die Unterweisung im islamischen Glauben unter Verwendung entsprechender Sakralschriften. Anknüpfend am Unterscheidungsmerkmal der Religion begründet die Initiative eine qualifizierte Ungleichbehandlung von muslimischen Glaubensangehörigen im Vergleich mit Gläubigen anderer Religionen. Islamische Glaubensangehörige wären insofern benachteiligt, als die Verwendung islamischer Sakralschriften - und nur von solchen - im Unterschied zu anderen Sakralschriften im Rahmen des Volksschulunterrichts, unter Einschluss eines allenfalls künftig wieder darin eingegliederten Religionsunterrichts, ausgeschlossen wäre. Das verstösst gegen die staatliche Neutralität in religiösen Belangen. Von der Begründung der Initiative her ist diese demnach direkt, gemäss ihrem Text in Verbindung mit der Begründung zumindest indirekt diskriminierend. Es bleibt mithin bloss noch zu prüfen, ob sich diese Differenzierung qualifiziert rechtfertigen lässt.
8.4
Mit der Begründung zur Initiative wird die grundlegende Schrift einer Religionsgemeinschaft in einer abwertenden Weise angegriffen, die den religiösen Frieden stören könnte. Es ist nicht erkennbar, wie sich die mit der Initiative verfolgte Differenzierung qualifiziert rechtfertigen lassen sollte. Es gibt keinen Grund für eine
BGE 139 I 292 S. 305
entsprechende Beschränkung der Verbotsnorm auf den Islam. In jedem Fall kommt es darauf an, wie die fraglichen Schriften interpretiert und umgesetzt werden. So finden sich im Islam nur schon ganz grundlegend unterschiedliche Ausrichtungen (wie Sunniten und Schiiten). Wie bei anderen Religionen gibt es überdies auch beim Islam fundamentalistischere, orthodoxe, liberale und aufgeschlossenere Auslegungen und Lehren mit je unterschiedlichen Toleranzstufen gegenüber anderen Religionen und Weltanschauungen sowie der Rechts- und Sittenordnung. Die generelle Annahme, es gebe nur ein einheitliches intolerantes Glaubensbekenntnis und die islamischen Sakralschriften liessen sich nur auf eine frauen- und menschenverachtende Weise auslegen, wird der Realität und den verschiedenen Glaubensrichtungen sowie einer Vielzahl von Gläubigen nicht gerecht. Das vom strittigen Volksbegehren angestrebte Verbot ist mithin einseitig und lässt sich nicht qualifiziert rechtfertigen.
9.
9.1
Zusammenfassend ergibt sich, dass das Grundanliegen der umstrittenen Initiative nicht allein aus dem Text hervorgeht, sondern unter Beizug der Begründung zu ermitteln und der Wortlaut dementsprechend auszulegen ist. Gestützt darauf erweist sich die umstrittene Initiative als diskriminierend, womit sie gegen das übergeordnete Bundesverfassungsrecht verstösst. Ob sie auch sonstiges Bundesrecht oder Völkerrecht verletzt, braucht nicht mehr geprüft zu werden. Insbesondere ist nicht weiter auf die Frage einzugehen, ob das Verhalten der Initianten, wie von Behördenseite geltend gemacht wird, als treuwidrig und rechtsmissbräuchlich zu beurteilen ist. Die festgestellte Verfassungswidrigkeit führt zur Ungültigkeit des Volksbegehrens, wobei im vorliegenden Fall eine Teilungültigkeit von vornherein ausser Betracht fällt.
9.2
Der angefochtene Grossratsbeschluss, der das Volksbegehren als ungültig beurteilte, verletzt daher die Garantie der politischen Rechte gemäss
Art. 34 BV
und
§ 27 KV/TG
nicht.


header:
Urteilskopf
125 II 83
9. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Oktober 1998 i.S. X. gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 47 BankG
,
Art. 38 BEHG
,
Art. 1a IRSG
; Bankgeheimnis und Amtshilfe an das deutsche Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel (BAWe).
Das Bankgeheimnis steht der Amtshilfe nicht entgegen, wenn die Voraussetzungen von
Art. 38 BEHG
erfüllt sind. Der Schutz des Bankgeheimnisses könnte nur dann zu den wesentlichen Interessen der Schweiz im Sinne des analog anzuwendenden
Art. 1a IRSG
zählen, wenn dieses durch die verlangten Informationen geradezu ausgehöhlt würde, was vorliegend nicht der Fall ist (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 125 II 83 S. 84
Im Zusammenhang mit einem Amtshilfeersuchen des deutschen Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel (BAWe) verfügte die Eidgenössische Bankenkommission am 28. Januar 1998, es werde dessen Gesuch entsprochen und ihm die gewünschte Information übermittelt. Hiergegen hat X. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welche dieses abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Schliesslich geht auch der Einwand fehl, das Bankgeheimnis werde ausgehöhlt und es würden wesentliche Interessen der Schweiz tangiert, wenn bei einer Insideruntersuchung, welche notgedrungen eine Vielzahl von Kunden betreffe, Amtshilfe geleistet werde: Zwar können der Gewährung von internationaler Rechtshilfe in Strafsachen unter Umständen wesentliche Interessen der Schweiz entgegenstehen (Art. 1a des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen, IRSG; SR 351.1), wobei sich dies grundsätzlich auch auf die Amtshilfe übertragen lässt, nachdem kein entsprechender Rechtsanspruch der ausländischen Aufsichtsbehörde besteht (ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, Diss. Bern 1997, S. 166-168; BERNHARD WEIGL, Schweizer Börsenrecht, Baden-Baden 1997, S. 107). Im vorliegenden Fall sind indessen keine solchen Interessen berührt. Das Bankgeheimnis (Art. 47 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen, BankG; SR 952.0) hat nicht Verfassungsrang. Es behält die eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über die Zeugnis- und die Auskunftspflicht gegenüber einer Behörde ausdrücklich vor (
Art. 47 Abs. 4 BankG
). Sind die gesetzlichen Voraussetzungen der Amtshilfe erfüllt, steht das Bankgeheimnis deshalb der Übermittlung von Auskünften an ausländische Aufsichtsbehörden nicht entgegen. Wie das Bundesgericht für die internationale Rechtshilfe festgestellt hat, könnte dessen Schutz höchstens dann zu den wesentlichen Interessen der Schweiz gezählt werden, wenn dieses durch die verlangten Informationen geradezu ausgehöhlt würde (
BGE 115 Ib 68
E. 4b S. 83). Hiervon kann indessen nicht die Rede sein, wenn bei einer Insideruntersuchung, beschränkt auf diesen Zweck, lediglich Angaben zu bestimmten Transaktionen
BGE 125 II 83 S. 85
weitergeleitet werden. Die Globalisierung der Märkte und die Internationalisierung der Finanzdienstleistungen machen eine umfassende Überwachung und damit eine enge Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden unabdingbar (vgl. die bundesrätliche Botschaft vom 27. Mai 1998 über die Revision des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen, BBl 1998 3885 ff., und ROLF WATTER/RALPH MALACRIDA, Das Börsengesetz im internationalen Kontext, in: Christian J. Meier-Schatz [Hrsg.], Das neue Börsengesetz der Schweiz, Bern 1996, S. 137; WEIGL, a.a.O., S. 106 f.). Das Funktionieren der internationalen Aufsicht gehört seinerseits zu den wesentlichen Interessen der Schweiz, weshalb auch aus diesem Grund das Bankgeheimnis im Allgemeinen gegenüber der Leistung von Amtshilfe zurückzutreten hat. Zu beachten ist zudem, dass die von der Bankenkommission erteilten Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels zu verwenden sind (
Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG
[SR 954.1]) und ihre Weiterleitung an andere Behörden deren vorgängigen Zustimmung bedarf (
Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG
). Das Bundesaufsichtsamt hat gegenüber der Bankenkommission zugesichert, die Bedingungen einzuhalten, unter denen die Schweiz bereit ist, Amtshilfe zu leisten. Es ist jedoch Sache der Bankenkommission, bei der Übermittlung der Informationen hierauf noch einmal ausdrücklich aufmerksam zu machen (vgl.
BGE 125 II 65
E. 9 S. 75).


header:
Urteilskopf
119 V 283
40. Auszug aus dem Urteil vom 4. Oktober 1993 i.S. C. gegen Migros-Pensionskasse und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 4 ff. VVG
. Die mit
BGE 116 V 218
auf dem Gebiet der freiwilligen Vorsorge Selbständigerwerbender (nicht nach BVG) eingeleitete Rechtsprechung, wonach sich der Tatbestand der Anzeigepflichtverletzung bei Fehlen einer entsprechenden statutarischen oder reglementarischen Ordnung nach den Bestimmungen der
Art. 4 ff. VVG
beurteilt, hat auch im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge Gültigkeit (E. 4).
Art. 6 VVG
. Schweigen sich die Satzungen der Vorsorgeeinrichtung über die Frist zur Geltendmachung einer Anzeigepflichtverletzung aus, ist die Frage der Rechtzeitigkeit der Rücktritts- oder Vorbehaltserklärung nach
Art. 6 VVG
analog zu prüfen (E. 5a).

text:
Erwägungen
ab Seite 283
BGE 119 V 283 S. 283
Aus den Erwägungen:
2.
a) Bei der Migros-Pensionskasse handelt es sich um eine umhüllende Vorsorgeeinrichtung, die nicht nur die gesetzlichen Minimalleistungen gemäss den Vorschriften des BVG erbringt, sondern auch die weitergehende Vorsorge sowie die freiwillige Versicherung für Arbeitnehmer durchführt (Art. 1f Stiftungsurkunde, Art. 6 Reglement). Im Bereich der weitergehenden Vorsorge sind die Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen von
Art. 49 Abs. 2 BVG
sowie der verfassungsmässigen Schranken (wie Rechtsgleichheit, Willkürverbot
BGE 119 V 283 S. 284
und Verhältnismässigkeit) in der Vertragsgestaltung grundsätzlich frei (
BGE 115 V 109
E. 4b; vgl. auch
BGE 114 V 107
E. 3). Insbesondere können sie - anders als im Bereich der obligatorischen Vorsorge (
BGE 115 V 223
E. 6) - die Aufnahme in die Vollversicherung an gewisse Anforderungen des Gesundheitszustandes knüpfen, indem sie beispielsweise einen befristeten oder unbefristeten gesundheitlichen Vorbehalt anbringen (
BGE 118 V 168
E. 5a und 243 E. 3b, 115 V 223 E. 6; ZAK 1986 S. 499; HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 5. Aufl., S. 73; MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, § 11 C.II.3).
b) Die Migros-Pensionskasse hat von dieser Vorbehaltsmöglichkeit nach dem System der Selbstdeklaration Gebrauch gemacht und im Abschnitt "Versicherungspflicht" den Beitritt und die Versicherungsdeckung wie folgt geregelt:
Art. 9 Gesundheitserklärung/ärztliche Untersuchung
1. Beim Beitritt zur Kasse hat der Mitarbeiter eine Selbstauskunft über den Gesundheitszustand abzugeben.
2. Auf Grund der Selbstauskunft kann die Kasse auf ihre Kosten eine vertrauensärztliche Untersuchung anordnen.
Art. 10 Vorbehalte
1. Vorbehalte wegen beschränkter Versicherungsfähigkeit werden auf Antrag des Vertrauensarztes vom Stiftungsrat festgelegt und dem Versicherten mitgeteilt.
2. Solche Vorbehalte sind nur auf jenen Teil der Leistungsansprüche anwendbar, der die gesetzlich obligatorisch versicherten Ansprüche übersteigt.
3. (Aufhebung oder Dahinfallen des Vorbehaltes.)
In Abschnitt "VI. Besondere Bestimmungen" hat die Pensionskasse folgendes normiert:
Art. 57 Auskünfte
1. Die Versicherten und die Bezüger von Leistungen der Kasse sind verpflichtet, den Organen oder dem Vertrauensarzt der Kasse auf Verlangen unverzüglich, vollständig und wahrheitsgetreu Auskunft zu erteilen über alle Tatsachen, die für die Leistungen der Kasse von Bedeutung sein können. Sie haben jede Änderung dieser Tatsachen unverzüglich und unaufgefordert mitzuteilen.
2. Die in Ziff. 1 genannten Personen haften der Kasse für jeglichen Schaden, den sie ihr durch vorenthaltene, verspätete, unrichtige oder unvollständige Auskünfte zufügen, ausser wenn sie nachweisen, dass sie kein Verschulden trifft. Zu Unrecht bezogene Leistungen haben sie der Kasse unabhängig vom Verschulden zurückzuerstatten.
BGE 119 V 283 S. 285
3. Im vorliegenden Fall ist zu Recht unbestritten, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf die obligatorischen BVG-Mindestleistungen hat. Zu prüfen ist jedoch, ob sie auch Leistungen der weitergehenden beruflichen Vorsorge gemäss Reglement beanspruchen kann.
a) Die Vorinstanz hat einen solchen Anspruch unter Hinweis auf eine Anzeigepflichtverletzung verneint. Den medizinischen Akten sei zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin seit vielen Jahren an Gesundheitsbeeinträchtigungen leide. Laut der behandelnden Ärztin leide sie oft an migräneartigen Kopfschmerzen und starken Schwindelanfällen; seit ungefähr zwei Jahren träten zudem psychosomatische Nacken- und Kreuzschmerzen, Schulter- und Herzschmerzen sowie psychogene Atemnot auf. Die gesamte Symptomatik habe bis Februar 1988 zugenommen und sei seither stationär geblieben. Ausserdem habe sich die Versicherte bereits im Sommer 1987 dahingehend geäussert, dass sie Arme und Rücken in ihrer Stellung als Putzfrau "kaputt gemacht habe". Eigenen Angaben der Beschwerdeführerin zufolge bestünden diese Leiden bereits seit Frühjahr 1986, einem Zeitpunkt, wo sie noch nicht im Migros-Betrieb tätig war. Bei dieser Anzahl von Beschwerden, die zwar psychosomatischer Natur seien, von der Versicherten aber als real empfunden wurden, sei die Auskunft, vollständig gesund und arbeitsfähig zu sein, nicht korrekt gewesen. Bei Nennung der Leiden hätte die Pensionskasse die Möglichkeit gehabt, eine vertrauensärztliche Untersuchung anzuordnen und gestützt darauf einen entsprechenden Vorbehalt anzubringen.
b) Frau Dr. med. A. diagnostizierte bei der Beschwerdeführerin eine chronisch verlaufende Depression (depressive Entwicklung und chronische Erschöpfungsdepression). Dieser Zustand bestehe seit vielen Jahren, habe sich jedoch ab 1985 akzentuiert. Zudem habe sie jahrelang unter der Doppelbelastung Haushalt/Erwerbstätigkeit sowie unter multiplen psychosomatischen Symptomen gelitten und sei müde und erschöpft gewesen; ferner habe sie oft migräneartige Kopf- sowie seit rund zwei Jahren (psychosomatische) Nacken-, Kreuz- und Schulterschmerzen beidseits, Herzstechen und psychogene Atemnot. Infolge betrieblicher Umstrukturierung sei ihr 1986 die Halbtagesstelle als Spetterin, welche sie während rund 16 Jahren bekleidet habe, gekündigt worden (Bericht vom 16. April 1988). Aus finanziellen Gründen habe sie im September 1986 erstmals eine Ganztagesstelle angetreten. Während sie die Doppelbelastung bei der Halbtagesarbeit noch einigermassen habe kompensieren können, sei
BGE 119 V 283 S. 286
ihr dies mit der neuen Vollzeitstelle nicht mehr möglich gewesen, weshalb die "wahrscheinlich" bereits bei Eintritt in die Pensionskasse bestehende latente Depression nunmehr zum Ausbruch gekommen sei (Bericht vom 20. Februar 1991).
c) In Würdigung dieser Berichte ist erstellt und im übrigen unbestritten, dass die Versicherte bereits im Zeitpunkt der Gesundheitserklärung (31. Oktober 1986) - nebst einer latenten Depression - an zahlreichen, z.T. kleineren (psycho)-somatischen Beschwerden gelitten hat. Andererseits ist nicht zu verkennen, dass sie trotz dieser gesundheitlichen Beeinträchtigungen während rund 16 Jahren der körperlich anstrengenden Arbeit einer Putzfrau nachgegangen ist, keine krankheitsbedingten Arbeitsausfälle zu verzeichnen hatte und wegen dieser Leiden auch nie in ärztlicher Behandlung gestanden hat. Zu berücksichtigen ist ferner, dass sich die im Rahmen der seinerzeitigen Halbtagesarbeit noch erträgliche psychische Belastung durch das familiäre Umfeld (starke eheliche Zerrüttung, Doppelbelastung Hausfrau/Erzieherin und Erwerbstätige, Vollinvalidisierung von Ehemann, Schwester und Schwager innert kurzer Zeit) vorerst nicht negativ auf die Leistungsfähigkeit bei der neuen beruflichen Tätigkeit ausgewirkt hat. Ob in Anbetracht dieser subjektiven Umstände, insbesondere der persönlichen Eigenschaften und Verhältnisse, der Tatbestand der Anzeigepflichtverletzung erfüllt ist, braucht indes im Hinblick auf die nachstehenden Erwägungen nicht abschliessend beurteilt zu werden.
4.
Im Urteil D. vom 4. September 1990 (
BGE 116 V 218
) hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass sich die Verletzung der Anzeigepflicht und deren Folgen grundsätzlich nach den einschlägigen statutarischen bzw. reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung beurteilt. Schweigen sich Statuten oder Reglement hierüber aus, hat die Beurteilung dieses Tatbestandes nicht nach den Regeln über die Mängel beim Vertragsabschluss (
Art. 23 ff. OR
), sondern analogieweise gemäss
Art. 4 ff. VVG
zu erfolgen (S. 225 f. E. 4; vgl. auch
BGE 118 II 341
mit Hinweisen). Es steht nichts entgegen, diese auf dem Gebiet der freiwilligen Vorsorge Selbständigerwerbender (nicht nach BVG) ergangene Rechtsprechung auch im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge anzuwenden (vgl. KÜNG, Ein bemerkenswerter Entscheid des EVG, in Schweizerische Personalvorsorge 1990 S. 291). Was die Beschwerdegegnerin hiegegen vorbringt, vermag nicht zu einer anderen Betrachtungsweise zu führen. Es trifft zwar zu, dass es sich beim Vorsorgevertrag nicht um einen Versicherungsvertrag im
BGE 119 V 283 S. 287
Sinne des VVG, sondern um einen Innominatsvertrag (eigener Art) handelt (BGE
BGE 118 V 232
E. 4b mit Hinweis), auf welchen grundsätzlich das Obligationenrecht Anwendung findet (
Art. 101 VVG
). Wie das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf eine langjährige, auf die Doktrin abgestützte bundesgerichtliche Praxis ausgeführt hat, schliesst dieser Umstand jedoch die analogieweise Heranziehung gewisser Bestimmungen des VVG, in casu der
Art. 4 ff. VVG
, nicht aus (
BGE 116 V 225
E. 4b). Vorsorgevertrag und Versicherungsvertrag sind inhaltlich verwandt (BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, § 8 N. 28 Fn. 65; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 4 N. 14). Sie bezwecken gleichsam, die Versicherten planmässig, durch Gewährung normierter Leistungen gegen die Folgen eines versicherten Risikos (Alter, Invalidität, Tod) zu schützen. Hiefür sind die Vorsorgeeinrichtungen genauso wie die privaten Lebensversicherer im Hinblick auf die (versicherungstechnische) Erfassung des Risikos auf Angaben über den Gesundheitszustand der zu versichernden Person angewiesen (
BGE 116 V 226
E. 4b). Diese Risikobeurteilung ist aber nicht davon abhängig, ob der Versicherer auf dem freien Markt auftritt oder ob der Beitritt zur Versicherung nur bestimmten Personen offensteht, ob die Versicherung freiwillig oder obligatorisch ist oder ob die Höhe der Versicherungsleistungen der Parteiautonomie unterliegt oder (reglementarisch) zwingend vorgegeben ist.
5.
a) Im vorliegenden Fall regeln die Statuten der Pensionskasse zwar die Anzeigepflicht und die Folgen ihrer Verletzung. Indessen ist die statutarische Ordnung insofern lückenhaft, als sie sich insbesondere ausschweigt, innert welcher Frist sich die Kasse unter Verwirkungsfolge auf die Verletzung der Anzeigepflicht berufen muss. Es versteht sich von selbst, dass eine Falschdeklaration nicht jederzeit geltend gemacht werden kann. Mangels einer entsprechenden statutarischen Regelung rechtfertigt es sich in diesem Punkt, analogieweise auf
Art. 6 VVG
Rückgriff zu nehmen. Danach ist die Berufung auf den Vertragsabschlussmangel verspätet, wenn er nicht innert vier Wochen seit Kenntnis von der Verletzung der Anzeigepflicht vom Versicherer erklärt wird. Dabei handelt es sich nicht um eine Verjährungs-, sondern um eine Verwirkungsfrist, deren Lauf weder gehemmt noch unterbrochen werden kann. Sie beginnt erst, wenn der Versicherer zuverlässige Kunde von Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt. Blosse Vermutungen, die zu grösserer oder geringerer
BGE 119 V 283 S. 288
Wahrscheinlichkeit drängen, dass die Anzeigepflicht verletzt ist, genügen nicht (
BGE 118 II 340
E. 3a und
BGE 116 V 229
E. 6a mit Hinweisen).
b) Aufgrund der Unterlagen steht fest, dass die Pensionskasse bereits am 2. Januar 1989 im Besitz der IV-Akten war. Die Kasse stützte ihren Entscheid, nur die Mindestleistungen gemäss BVG zu erbringen, auf diese, vom Vertrauensarzt geprüften Akten. Mit dem darin enthaltenen Bericht der Frau Dr. med. A. vom 16. April 1988 erhielt sie zuverlässige Kenntnis von Tatsachen, welche den sicheren Schluss auf eine allfällige Verletzung der Anzeigepflicht zuliessen und weit über blosse Vermutungen in dieser Richtung hinausgingen. Eine hinreichend gesicherte Beurteilung liess spätestens das vom Vertrauensarzt der Pensionskasse am 20. April 1989 in einer Aktennotiz verurkundete Telefongespräch vom 14. oder 15. April 1989 mit der behandelnden Ärztin zu, wonach sich die Beschwerdeführerin nicht als voll gesund und arbeitsfähig bezeichnen konnte. Daran ändert der im vorinstanzlichen Instruktionsverfahren eingeholte Arztbericht der Psychiaterin vom 20. Februar 1991 nichts. Dieser bestätigte im wesentlichen nur die im früheren Bericht gemachten Feststellungen und wurde vor allem zur besseren Erhellung eingefordert, ob angesichts aller im Zeitpunkt der Gesundheitserklärung vorliegenden Umstände die Beschwerdeführerin ihren Gesundheitszustand gemessen an ihrer eigenen Krankheitseinsicht und ihrem Bewusstsein wahrheitsgemäss beantwortet habe, was vor allem eine Rechtsfrage ist, welche nicht der Arzt zu beantworten hat. Die Pensionskasse widersetzte sich denn auch gegen diesen Beweisbeschluss mit Schreiben vom 24. Januar 1991 unter anderem mit dem Argument, dass sich schon aus der Aktennotiz des Vertrauensarztes vom 20. April 1989 klar eine falsche Deklaration des Gesundheitszustandes ergebe. Aus dem Einblick in die IV-Akten und deren Prüfung durch den Vertrauensarzt nach Rücksprache mit der behandelnden Ärztin hatte die Pensionskasse spätestens Mitte April 1989 genügend sichere Grundlagen, um auf eine allfällige Anzeigepflichtverletzung zu schliessen. Wenn sie sich in der Folge erst mit Schreiben vom 23. Mai 1989 dazu entschlossen hat, unter Berufung auf eine nicht wahrheitsgemässe Gesundheitsdeklaration Leistungen aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge abzulehnen, hat sie die Monatsfrist verpasst.
c) Was die Beschwerdegegnerin hiegegen einwendet, vermag nicht durchzudringen. Insbesondere kann der Auffassung, wonach die zeitliche Begrenzung wegen des Abklärungsbedarfs bei den Invaliditätsfällen
BGE 119 V 283 S. 289
zu kurz sei und somit das Rücktrittsrecht illusorisch mache, nicht gefolgt werden. Sie übersieht, dass die Vierwochenfrist nicht bereits bei bloss vermuteter Obliegenheitsverletzung, sondern erst in demjenigen Zeitpunkt zu laufen beginnt, in welchem der Versicherer zuverlässige Kenntnis von Tatsachen hat, aus denen sich der sichere Schluss auf Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt (E. 4). Damit aber bleibt für die im Einzelfall erforderlichen medizinischen oder anderweitigen Abklärungen genügend Raum. Schliesslich hat es der Rücktrittsberechtigte selber zu verantworten, wenn er infolge Fristversäumnis die (bei Rechtzeitigkeit nicht geschuldeten) Leistungen zu erbringen hat. Dies ist keine Konsequenz des erwähnten
BGE 116 V 218
, sondern ergibt sich direkt aus der gesetzlichen (in casu
Art. 6 VVG
) oder statutarischen Ordnung, welche bei Missachtung der Frist den Untergang des Rücktrittsrechts auf der einen und das Fortbestehen des Vorsorgevertrages im vereinbarten Umfang auf der anderen Seite zur Folge hat.
d) Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin über die BVG-Leistungen hinaus Anspruch auf eine reglementarische Invalidenrente aus der weitergehenden beruflichen Vorsorge.


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Urteilskopf
112 II 16
3. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. März 1986 i.S. E.L., Y.S. und Vormundschaftskommission der Stadt Bern gegen U.L. und Regierungsrat des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 68 OG
; Art. 315 Abs. 1, 315a Abs. 3, 367 und 405 ZGB.
1. Die Vormundschaftsbehörde ist zur Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht nur legitimiert, wenn sie nach kantonalem Recht als antragstellende Partei und nicht als in erster Instanz verfügende Behörde aufgetreten ist (E. 1).
2. Der Vormund darf, auch wenn beiden Eltern durch das Scheidungsurteil die elterliche Gewalt entzogen wurde, sicher dann die Kinder einem der Elternteile zur Pflege und Erziehung auf Zusehen hin überlassen, wenn sich die Verhältnisse bei den Eltern nachträglich in einer Weise geändert haben, dass der Unterbringung beim Vater oder bei der Mutter in einem Zeitpunkt, wo sich die Frage der Obhut aus nicht in der Person der Eltern liegenden Gründen neu stellt, aus der Sicht des Kindeswohls keine schwerwiegenden Hindernisse entgegenstehen. Die Zustimmung des Scheidungsrichters ist nicht erforderlich (E. 5).
3. Im vorliegenden Fall wird durch die Unterbringung der Kinder bei der Mutter der Vater in seiner rechtlichen Stellung nicht unmittelbar betroffen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 112 II 16 S. 17
A.-
Die beiden Knaben wurden bei der Grossmutter mütterlicherseits und hernach bei zwei weiteren Verwandten der Mutter untergebracht. Anfang 1984 teilte der Vormund dem Vater L. mit, er beabsichtige, die Söhne in die Obhut der Mutter zu geben. Hiegegen beschwerte sich L. bei der Vormundschaftskommission der Stadt Bern, welche die Beschwerde abwies.
Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde des L. hiess der Regierungsstatthalter des Kantons Bern gut, was die Mutter L., den Amtsvormund sowie die Vormundschaftskommission der Stadt Bern zur Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Bern veranlasste. Dieser wies die Beschwerden am 22. Mai 1985 ab.
B.-
Frau L., der Amtsvormund und die Vormundschaftskommission der Stadt Bern reichten beim Bundesgericht Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrats des Kantons Bern ein. Sie verlangten die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Streitsache zu neuer Entscheidung an den Regierungsrat.
BGE 112 II 16 S. 18
Das Bundesgericht trat auf die Nichtigkeitsbeschwerde der Vormundschaftskommission der Stadt Bern nicht ein, hiess aber die Nichtigkeitsbeschwerde der Frau L. und des Amtsvormundes gut mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Die Beschwerdeführer rügen eine falsche Anwendung von
Art. 315a Abs. 3 ZGB
in dem Sinne, dass nicht diese Vorschrift anwendbar sei, welche die vormundschaftlichen Behörden zur Abänderung der vom Richter getroffenen Kindesschutzmassnahmen ermächtigt, sondern die Zuständigkeitsvorschriften des Vormundschaftsrechts, aufgrund deren der Vormund gehandelt habe. Damit wird eine Verletzung der Vorschriften des eidgenössischen Rechts über die sachliche Zuständigkeit der Behörden gerügt, wofür nach Massgabe von
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
die Nichtigkeitsbeschwerde zur Verfügung steht. Nicht beanstandet werden kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde die Anwendung von Bundeszivilrecht, insofern mehr als die Zuständigkeitsfrage zum Gegenstand der Beschwerde gemacht wird.
b) Der Regierungsrat des Kantons Bern spricht der Vormundschaftskommission der Stadt Bern die Legitimation im vorliegenden Verfahren ab; denn sie sei nicht als Partei, sondern als Rechtsmittelinstanz im kantonalen Verfahren in Erscheinung getreten. Vor dem Regierungsrat sei die Vormundschaftskommission nur durch die Kostenauflage berührt gewesen und habe in diesem Rahmen Parteirechte beanspruchen können. Vor Bundesgericht jedoch komme ihr keine Parteistellung zu.
In der Tat hat die Vormundschaftskommission der Stadt Bern am 6. April 1984 über eine Beschwerde des Vaters L. entschieden, der sich damit gegen die Unterbringung seiner Söhne wandte. Die Vormundschaftskommission hat somit als Beschwerdeinstanz entschieden. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung (
BGE 109 Ib 79
, mit Hinweisen), welche die Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht nur bejaht, wenn die Vormundschaftsbehörde nach kantonalem Recht als antragstellende Partei und nicht als in erster Instanz verfügende Behörde aufgetreten ist, muss daher im vorliegenden Fall der Vormundschaftskommission der Stadt Bern die Legitimation versagt bleiben. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Frage der Parteistellung der Vormundschaftskommission im Verfahren vor dem Regierungsrat des Kantons Bern keine besondere Beachtung geschenkt worden
BGE 112 II 16 S. 19
ist. Ebensowenig spielt es eine Rolle, dass ihr in jenem Verfahren Kosten auferlegt wurden; denn diese Kosten bilden nicht Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach insoweit nicht einzutreten, als sie von der Vormundschaftskommission der Stadt Bern erhoben worden ist.
2.
Der Regierungsrat des Kantons Bern hat sich im angefochtenen Entscheid die Auffassung des Regierungsstatthalters von Bern zu eigen gemacht, dass - ungeachtet des nach wie vor gültigen Entzugs der elterlichen Gewalt - durch die Unterbringung der Knaben bei deren Mutter die Stellung des Vaters L. unmittelbar berührt werde. Werde aber der andere Elternteil unmittelbar berührt, so verbiete
Art. 315a Abs. 3 ZGB
einen Eingriff in die grundsätzliche Zuständigkeit des Zivilrichters dadurch, dass die vormundschaftlichen Behörden die von jenem getroffenen Kindesschutzmassnahmen ändern. Der Regierungsrat räumt zwar ein, dass die Unterbringung der Kinder bei der Mutter nicht schon als solche die Rechtsstellung des Vaters verändere; denn die Verantwortung für Pflege und Erziehung liege nach wie vor ausschliesslich beim Vormund, und das Besuchsrecht des Vaters bleibe ungeschmälert. Indessen sei nicht zu übersehen, dass wegen des gespannten Verhältnisses zwischen den Eltern dem Vater die Ausübung des Besuchsrechts faktisch erschwert werde von dem Augenblick an, wo die Knaben bei der Mutter untergebracht sind. Anderseits gewinne der Anspruch der Mutter auf persönlichen Verkehr, den der Scheidungsrichter festgelegt habe, durch den Plazierungsentscheid. Auch wirke sich die Unterbringung der Kinder bei der Mutter präjudizierend auf eine allfällige Abänderung des Scheidungsurteils aus. Neben der erheblichen tatsächlichen Veränderung, hat die Vorinstanz weiter ausgeführt, beeinflusse die Plazierung der Kinder bei der Mutter deren rechtliche Stellung hinsichtlich der Vertretungsbefugnis des Vormundes unmittelbar. Zwar könne nicht generell gesagt werden, die Unterbringung von Kindern, deren Eltern der Scheidungsrichter die elterliche Gewalt entzogen hat, bei einem Elternteil berühre die Stellung des anderen Elternteils. Im vorliegenden Fall aber habe der Regierungsstatthalter die faktische und rechtliche Stellung des Vaters als unmittelbar berührt betrachtet und mit sachlich vernünftigen Überlegungen seinen Entscheid begründet. Er habe die Beschwerde des Vaters gutgeheissen, ohne das Gesetz zu verletzen oder sein Ermessen zu missbrauchen.
BGE 112 II 16 S. 20
3.
Die Beschwerdeführer wenden ein, mit dem angefochtenen Entscheid übersehe der Regierungsrat des Kantons Bern, dass nicht die vormundschaftliche Behörde die Unterbringung der Kinder bei ihrer Mutter angeordnet habe, sondern der Vormund. Damit werde in unzulässiger Weise ein Sachverhalt unter
Art. 315a ZGB
subsumiert, werde doch durch diese Bestimmung die Kompetenz des Richters auf der einen Seite und der vormundschaftlichen Behörden auf der anderen Seite zum Erlass von Kindesschutzmassnahmen abgegrenzt. Demgegenüber finde auf die Plazierung, die der Vormund hier angeordnet habe,
Art. 405 ZGB
Anwendung, welcher es dem Vormund zur Pflicht mache, für Unterhalt und Erziehung des unmündigen Bevormundeten das Angemessene anzuordnen. Unter Vorbehalt der Mitwirkung der vormundschaftlichen Behörden stünden dem Vormund zu diesem Zwecke die gleichen Rechte zu wie den Eltern. Doch selbst wenn
Art. 315a ZGB
auf den vorliegenden Fall grundsätzlich Anwendung finden sollte, bringen die Beschwerdeführer sodann vor, könne nicht von einer Abänderung der durch den Scheidungsrichter getroffenen Kindesschutzmassnahmen gesprochen werden, durch welche die Stellung des anderen Elternteils unmittelbar berührt werde.
4.
Die Vorbringen der Beschwerdeführer laufen somit im wesentlichen darauf hinaus, die Unterbringung der Knaben bei ihrer Mutter, welche der Vormund veranlasst hat, stelle keine Kindesschutzmassnahme im Sinne der
Art. 307 ff. ZGB
- mit der ausschliesslichen Kompetenz der Vormundschaftsbehörde zu ihrer Anordnung - dar.
Daran ist soviel richtig, dass in der Unterbringung der Kinder der Vollzug einer vom Scheidungsrichter angeordneten Kindesschutzmassnahme - nämlich der Entziehung der elterlichen Gewalt und der dadurch notwendig gewordenen Bevormundung - zu erblicken ist. So gesehen, findet die Anordnung des Vormundes ihre Stütze nur mittelbar in
Art. 315 Abs. 1 ZGB
und unmittelbar in den
Art. 367 und 405 ZGB
. Die Unterbringung der Kinder bei einer dafür geeigneten Pflegefamilie wird an sich denn auch von keiner Seite als eine Kindesschutzmassnahme bezeichnet, durch welche die vom Richter getroffenen Kindesschutzmassnahmen (im Sinne von
Art. 315a Abs. 3 ZGB
) abgeändert würden.
Es geht somit nicht um einen Konflikt zwischen den vom Richter angeordneten Kindesschutzmassnahmen und diesen allenfalls widersprechenden Anordnungen der Vormundschaftsbehörde. Vielmehr spitzt sich die hier zu beurteilende Streitsache auf die
BGE 112 II 16 S. 21
Frage zu, ob beim Vollzug der vom Richter getroffenen Kindesschutzmassnahmen gewisse Grenzen zu beachten seien. Eine solche Grenze sieht der Vater darin, dass ihm die Unterbringung der Knaben bei deren Mutter unzulässig erscheint angesichts der Tatsache, dass der Scheidungsrichter beiden Elternteilen die elterliche Gewalt über die Kinder entzogen hat. Sollte der Scheidungsrichter mit seiner Kindesschutzmassnahme solche Grenzen gesetzt haben und sollten diese vom Vormund mit Billigung der Vormundschaftsbehörde nicht beachtet worden sein, so mag sich allerdings die Frage stellen, ob die Anordnung des Vormundes im Ergebnis einer Abänderung der vom Scheidungsrichter getroffenen Kindesschutzmassnahme gleichkomme und daher von
Art. 315a Abs. 3 ZGB
erfasst werde.
5.
Der Vormund darf, auch wenn beiden Eltern durch das Scheidungsurteil die elterliche Gewalt entzogen wurde, die Kinder einem der Elternteile zur Pflege und Erziehung überlassen (Kommentar BÜHLER/SPÜHLER, N. 196 zu
Art. 156 ZGB
, mit weiteren Hinweisen). Das kann allerdings nicht absolut gelten, liegt doch ein gewisser Widerspruch darin, wenn mit dem Entzug der elterlichen Gewalt die Eltern als unfähig erklärt werden, die elterlichen Rechte und Pflichten gegenüber den Kindern richtig auszuüben, und in der Folge diese trotzdem bei einem Elternteil untergebracht werden (Kommentar HEGNAUER, N. 58 zu aArt. 285 ZGB). Eine solche Übertragung der Obhut kann deshalb gleichzeitig mit dem Entzug der elterlichen Gewalt grundsätzlich nur auf Zusehen hin erfolgen, und es ist dafür Sorge zu tragen, dass das Kindeswohl gewährleistet ist (HEGNAUER, a.a.O., N. 57 zu aArt. 285 ZGB). Indessen mag es vorkommen, dass sich die Verhältnisse bei den Eltern nachträglich in einer Weise geändert haben, dass der Unterbringung beim Vater oder bei der Mutter in einem Zeitpunkt, wo - wie hier - sich die Frage der Obhut aus nicht in der Person der Eltern liegenden Gründen neu stellt, aus der Sicht des Kindeswohls keine schwerwiegenden Hindernisse entgegenstehen.
Diese Auffassung scheint auch der Regierungsrat des Kantons Bern zu teilen. Er ist jedoch der Meinung, die Übertragung der Obhut über die Kinder bedürfe in jedem Fall der Zustimmung des Scheidungsrichters, welcher den Entzug der elterlichen Gewalt und die Bevormundung angeordnet hat. Wie die Materialien zum revidierten Kindesrecht zeigen, hat aber der Gesetzgeber neben die Befugnisse des Scheidungsrichters in
Art. 315a Abs. 3 ZGB
auch jene der vormundschaftlichen Behörden gestellt, damit Veränderungen
BGE 112 II 16 S. 22
der Verhältnisse ohne Komplikationen und vor allem ohne Zeitaufschub Rechnung getragen werden kann (BBl 1974 II, S. 86 f.). Dies soll nicht nur in dem vom Gesetzgeber insbesondere ins Auge gefassten Fall möglich sein, wo zum Schutze des Kindes sofort (stärkere) vorsorgliche Massnahmen zu ergreifen sind, sondern auch in einem Fall wie dem vorliegenden, wo die Änderung der Verhältnisse bei einem Elternteil es rechtfertigen mag, die vom Scheidungsrichter getroffene Kindesschutzmassnahme zu lockern. Solche Anpassung an die veränderten Verhältnisse steht nur unter dem Vorbehalt - wie
Art. 315a Abs. 3 ZGB
unmissverständlich festhält -, dass dadurch die Stellung des anderen Elternteils nicht unmittelbar berührt wird.
6.
Nach der Ansicht der Vorinstanz ist nicht daran zu zweifeln, dass die Übertragung der Obhut auf die Mutter der Kinder die Stellung des Vaters unmittelbar berührt. Immerhin räumt der Regierungsrat ein, dass die unmittelbare Betroffenheit des anderen Elternteils nicht in jedem Fall, wo Kinder beim einen Elternteil untergebracht werden, bejaht werden könne; vielmehr sei im Einzelfall zu prüfen, welche faktischen und rechtlichen Wirkungen die Übertragung der Obhut zeitige.
Der Regierungsrat des Kantons Bern verkennt indessen die Bedeutung von
Art. 315a Abs. 3 ZGB
, wenn er die Stellung des anderen Elternteils schon deshalb als unmittelbar berührt betrachtet, weil das Besuchsrecht des Vaters gegenüber der geschiedenen Frau möglicherweise nicht mehr so reibungslos ausgeübt werden kann wie gegenüber Dritten, bei denen die Kinder untergebracht sind. Viel weniger noch lässt sich die Behauptung, der andere Elternteil sei unmittelbar berührt, mit dem Vorbringen aufstellen, die Tatsache der mütterlichen Obhut wirke sich präjudizierend auf ein späteres Abänderungsurteil aus. Der Gesetzgeber spricht ausdrücklich von unmittelbaren Auswirkungen auf die Stellung des anderen Elternteils. Das träfe gewiss zu, wenn - unter Ausschluss des anderen Elternteils - die elterliche Gewalt des einen Elternteils wiederhergestellt oder wenn das Besuchsrecht geändert würde (vgl. die Beispiele unmittelbarer Betroffenheit im Kommentar BÜHLER/SPÜHLER, N. 29 zu
Art. 157 ZGB
). Im vorliegenden Fall jedoch, wo es um die Unterbringung der Kinder bei der Mutter geht, welcher die elterliche Gewalt entzogen worden ist, kann nicht die Rede davon sein, dass der Vater in seiner rechtlichen Stellung durch diese Anordnung unmittelbar betroffen wäre.