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Urteilskopf
120 V 187
27. Arrêt du 29 juin 1994 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre L., J. et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
: Einkommensverzicht.
- Ein Rechtsgeschäft, mit dem jemand eine ihm gehörende Sache oder eine ihm zustehende Forderung (in casu eine Lebensversicherungspolice) dem Gläubiger eines Dritten verpfändet, um dadurch die Bezahlung der vom Dritten eingegangenen Schulden zu sichern, stellt einen bedingten Verzicht im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
dar (Erw. 3b u. c).
- Bei Verpfändung einer Versicherungspolice, welche die Ausrichtung einer Leibrente gegen Bezahlung einer Einmalprämie sicherstellt, ist die Leibrente, auf die der Inhaber verzichtet hat, als Verzichtseinkommen zu berücksichtigen und nicht der Rückkaufswert der Police als Verzichtsvermögen, das der Verminderung gemäss
Art. 17a ELV
unterliegt (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 120 V 187 S. 188
A.-
a) L., née en 1914, et sa soeur J., née en 1915, ont conclu avec la compagnie d'assurance sur la vie Patria (ci-après: la Patria) deux polices d'assurance-vie par lesquelles cette compagnie s'obligeait à verser aux assurées, à partir du mois d'août 1985, des rentes viagères d'un montant mensuel de 585 fr. 65 pour L. et de 398 fr. 85 pour J., moyennant le paiement de primes uniques de respectivement 105'000 francs et 75'000 francs.
Par acte du 31 janvier 1986, les prénommées ont déclaré remettre en gage à la Banque cantonale vaudoise tous les objets mobiliers (titres, papiers-valeurs, livrets d'épargne et de dépôt, polices d'assurance, etc.) en mains de cette dernière, en garantie des dettes actuelles et futures contractées par P., fils de J. et neveu de L. Le 10 février suivant, elles ont en outre remis en nantissement à cette banque les deux polices d'assurance-vie conclues auprès de la Patria.
b) J. a bénéficié d'une prestation complémentaire à sa rente de vieillesse à partir du 1er novembre 1990. Saisie d'une demande de L. tendant à l'octroi d'une telle prestation, la Caisse cantonale vaudoise de compensation (ci-après: la caisse) a nié le droit de la prénommée à une prestation en espèces, mais elle a pris en charge le paiement de ses cotisations d'assurance-maladie.
La Banque cantonale vaudoise ayant requis la réalisation des gages garantissant ses créances envers P., le produit du rachat des polices de rente viagère en faveur de L. et de J. - soit respectivement 58'734 francs et 43'491 francs - a été versé à la banque précitée le 29 avril 1992. En outre, le 25 mai 1992, la Patria a confirmé à la Banque cantonale vaudoise qu'elle lui verserait, en sa qualité de créancière-gagiste, une rente annuelle de 5'221 fr. 50 (excédents compris), payable dès le 27 août 2001 en cas de vie de L. et une rente annuelle de 3'595 fr. 90 (excédents compris), payable dès le 27 août 2002, en cas de vie de J.
BGE 120 V 187 S. 189
Le 26 mai 1992, les prénommées ont requis la révision de leur droit aux prestations complémentaires, motif pris que les rentes viagères servies par la Patria avaient été supprimées ensuite de la réalisation à leur valeur de rachat des polices constituées en leur faveur.
c) Par décision du 21 juillet 1992, la caisse a dénié à L. le droit à une prestation complémentaire en espèces, mais elle a continué de prendre en charge le paiement de ses cotisations d'assurance-maladie. Pour fixer la fortune déterminante, elle a tenu compte notamment d'un montant de 58'734 francs au titre de la fortune dont la prénommée s'était dessaisie, sans en avoir l'obligation, en vue de garantir le paiement des dettes de son neveu P.
d) Le même jour, la caisse a notifié deux décisions à J. Par la première, elle a fixé à 2'196 francs le montant annuel de la prestation complémentaire due à partir du 1er mai 1992. Pour ce faire, elle a calculé la fortune déterminante en prenant en considération, notamment, un montant de 43'491 francs au titre de dessaisissement de l'assurée en faveur de son fils. Par la seconde décision, elle a fixé à 8'671 francs le montant de la prestation complémentaire indûment perçu du 1er novembre 1990 au 31 juillet 1992. Pour la période du 1er novembre 1990 au 30 avril 1992, l'obligation de restituer était fondée sur le fait que la rente viagère servie par la Patria n'avait été prise en compte que partiellement dans le revenu déterminant pour le calcul de la prestation complémentaire. Etant donné la situation financière de J., la caisse a toutefois remis à celle-ci son obligation de restituer, sous réserve de retour à meilleure fortune.
Par décision du 31 juillet 1992, la caisse a fixé à 2'940 francs le montant annuel de la prestation complémentaire à laquelle J. a droit à partir du 1er août 1992.
B.-
La prénommée a recouru contre cette dernière décision, dont elle demandait implicitement l'annulation, devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. De son côté, L. a saisi ledit tribunal d'un pourvoi contre la décision qui lui avait été notifiée le 21 juillet 1992. Toutes deux faisaient grief à la caisse d'avoir pris en compte les valeurs de rachat des polices d'assurance-vie conclues auprès de la Patria, en les considérant comme des éléments de fortune dont elles s'étaient dessaisies sans obligation ni contre-prestation.
La juridiction cantonale a joint les recours dont elle était saisie. A l'audience d'instruction du 10 mars 1993, P., entendu en qualité de témoin, a déclaré notamment qu'il avait investi des fonds importants dans
BGE 120 V 187 S. 190
l'entreprise de son employeur de l'époque, X, lequel avait établi un testament en sa faveur; il avait toutefois répudié la succession du prénommé, laquelle s'était révélée lourdement obérée; comme il s'était en outre porté caution pour X, il avait été mis en demeure par la Banque cantonale vaudoise de s'exécuter; son compte courant auprès de cette banque présentant un découvert de 180'000 francs, celle-ci lui avait demandé des garanties; il avait alors remis en nantissement les polices d'assurance-vie récemment conclues par sa mère et sa tante auprès de la Patria, compagnie d'assurance dont il était devenu l'employé. De leur côté, L. et J. ont déclaré qu'elles connaissaient, en 1985, la situation financière défavorable de P., mais qu'elles étaient sûres qu'il s'en sortirait, étant donné qu'il était appelé à reprendre l'entreprise de X.
Par jugement du 9 août 1993, la juridiction cantonale a admis les pourvois dont elle était saisie et annulé les décisions entreprises, les causes étant renvoyées à la caisse pour nouvelles décisions sur le droit de L. et de J. à une prestation complémentaire à partir du 1er août 1992. Elle a considéré, en bref, que le nantissement des polices d'assurance, dans de telles circonstances, ne constituait pas un dessaisissement de fortune au sens de la loi.
C.-
L'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS) interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation, en concluant au renvoi de la cause à la caisse pour nouvelles décisions. Il fait valoir, en résumé, que le nantissement des polices constitue bel et bien un acte de dessaisissement; par ailleurs, ce ne sont pas les valeurs de rachat des deux polices, comptées comme éléments de fortune amortissables en vertu de l'
art. 17a OPC-AVS/AI
, qui doivent être prises en compte, mais le montant des rentes viagères auxquelles les assurées ont renoncé, en tant qu'éléments de revenu.
L. et J. concluent au rejet du recours. De son côté, la caisse est d'avis que le nantissement des polices d'assurance-vie constitue un dessaisissement de fortune amortissable et non pas la renonciation à un revenu, comme le soutient l'OFAS.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Est tout d'abord litigieux, en l'espèce, le point de savoir si le nantissement d'une police d'assurance-vie auprès du créancier d'un tiers, en vue de garantir le paiement de la dette contractée par ce dernier,
BGE 120 V 187 S. 191
constitue, en cas de réalisation du gage, un acte de dessaisissement au sens de l'
art. 3 al. 1 let
. f LPC.
2.
a) Selon l'
art. 2 al. 1 LPC
, les ressortissants suisses domiciliés en Suisse qui peuvent prétendre une rente de l'assurance-vieillesse et survivants, une rente ou une allocation pour impotent de l'assurance-invalidité, doivent bénéficier de prestations complémentaires si leur revenu annuel déterminant n'atteint pas un certain montant.
b) Aux termes de l'
art. 3 al. 1 let
. f LPC, le revenu déterminant le droit aux prestations complémentaires comprend les ressources et parts de fortune dont un ayant droit s'est dessaisi. Il y a lieu d'admettre l'existence d'un dessaisissement au sens de cette disposition lorsque l'assuré a renoncé à des éléments de revenu ou de fortune sans obligation juridique et sans avoir reçu en échange une contre-prestation équivalente (
ATF 115 V 354
consid. 5c et les références; RCC 1990 p. 374 consid. 3a).
3.
a) Les premiers juges ont considéré qu'en remettant en nantissement les deux polices d'assurance-vie en garantie des créances actuelles et futures que la Banque cantonale vaudoise pourrait avoir contre P., les assurées ont accepté, en cas de réalisation du gage, l'éventualité d'être privées des rentes viagères dont elles bénéficiaient. Selon eux, ce nantissement ne doit toutefois pas être assimilé à un dessaisissement; en effet, l'élément décisif est en l'occurrence la conclusion de polices d'assurance destinées à garantir aux assurées un certain niveau de vie jusqu'à la fin de leur existence, la mise en gage desdites polices n'étant qu'un élément en quelque sorte secondaire dans ce contexte.
b) Ce point de vue ne saurait être partagé. Tout acte juridique par lequel une personne s'engage envers le créancier d'un tiers à garantir le paiement de la dette contractée par ce tiers doit être assimilé à un dessaisissement conditionnel au sens de l'
art. 3 al. 1 let
. f LPC. Sans doute, tant que la condition ne s'est pas réalisée, le dessaisissement n'est-il que virtuel, mais cela ne change rien au problème: toute libéralité peut être soumise à condition et ce qui seul importe, c'est qu'au moment où l'on fixe le revenu déterminant le droit éventuel d'un assuré à une prestation complémentaire, cet assuré dispose ou ne dispose pas de la fortune et du revenu de celle-ci qui doivent être pris en compte selon les règles légales. Dès lors, peu importe la cause ou la nature juridique exacte de l'engagement souscrit par l'assuré en faveur d'autrui.
BGE 120 V 187 S. 192
Peu importe également que la condition à laquelle est subordonné l'engagement vienne à échéance avant ou après l'octroi d'une prestation complémentaire. Dès que le créancier peut exiger du garant l'exécution de son engagement, celui-ci a perdu la libre disposition de ses biens, jusqu'à concurrence du montant qui lui est réclamé en exécution de sa garantie. Cela doit permettre, le cas échéant, de prendre en compte un élément de revenu ou une part de fortune qui a disparu postérieurement à l'octroi d'une prestation complémentaire à la suite, par exemple, d'un cautionnement ou d'un autre engagement en faveur d'autrui souscrit avant la décision par laquelle l'administration a fixé le montant de la prestation. Ces principes valent notamment pour toutes les formes de mise en gage d'un bien de l'assuré en garantie de la dette d'un tiers, sans qu'il existe à l'égard de ce dernier une obligation juridique de l'assuré de souscrire un tel engagement.
c) Dans le cas particulier, en nantissant leurs polices de rente viagère, les intimées ont accepté, en toute connaissance de cause, l'éventualité d'être privées des prestations assurées par la Patria. Ce faisant, elles ont disposé de leurs biens au profit de P., sans obligation juridique à l'égard de celui-ci et sans recevoir la moindre contre-prestation en échange. Aussi ne peuvent-elles aujourd'hui faire supporter à la collectivité publique qui finance les prestations complémentaires les conséquences de leur imprévoyance. A cet égard, le précédent invoqué par l'OFAS à l'appui de son recours (arrêt non publié M. du 9 août 1991) est pertinent. Dans cette affaire, des titres appartenant à un interdit avaient été mis en gage, avec l'autorisation des autorités de tutelle, en vue de garantir un emprunt contracté auprès d'une banque par le père et tuteur de l'assuré. Le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'un tel engagement était opposable à l'assuré qui requérait des prestations complémentaires, car il était le fait d'un tuteur agissant avec l'approbation des autorités de tutelle. Si, à l'occasion du calcul de la prestation complémentaire, l'on prend en compte la fortune dont un assuré faible d'esprit a été dessaisi par son père et tuteur avec l'accord des autorités de tutelle censées protéger ses intérêts, à plus forte raison doit-on le faire dans le cas d'espèce. Dès lors, le recours de l'OFAS est bien fondé.
4.
Lors du calcul des prestations complémentaires qui sont l'objet des décisions litigieuses, la caisse a pris en compte les valeurs de rachat des deux polices, comptées comme éléments de fortune amortissables en vertu de l'
art. 17a OPC-AVS/AI
.
BGE 120 V 187 S. 193
De son côté, l'OFAS est d'avis que ce sont bien plutôt les rentes viagères, auxquelles les intimées ont renoncé par le nantissement des polices d'assurance, qui doivent être prises en considération en tant qu'éléments de revenu dont elles se sont dessaisies. C'est le second point litigieux dans la présente cause.
Eu égard à la nature de l'élément patrimonial objet du dessaisissement, il y a lieu de se ranger à l'opinion de l'office recourant. En effet, en prenant l'engagement de garantir le paiement des dettes contractées par P. auprès de la Banque cantonale vaudoise par le nantissement de ces polices d'assurance, les intimées ont accepté l'éventualité d'être privées d'éléments de revenu consistant dans les rentes mensuelles dont elles devaient bénéficier leur vie durant, et non pas simplement de la valeur de rachat des polices d'assurance-vie. Dans ces conditions, le revenu déterminant le droit éventuel des intimées aux prestations complémentaires comprend la contre-valeur des rentes viagères, en tant qu'éléments de revenu dont elles se sont dessaisies au profit de la banque créancière de leur fils et neveu, sans obligation à l'égard de celui-ci et sans en recevoir une quelconque contre-prestation.
Sur ce point également, le recours se révèle bien fondé et la cause doit être renvoyée à la caisse, à qui il appartiendra de rendre de nouvelles décisions, conformément à ce qui a été exposé ci-dessus.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
122 II 315
41. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. März 1996 i.S. B. gegen Gesundheits- und Fürsorgedirektion und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Opferhilfegesetz (OHG), Beratung nach
Art. 3 OHG
.
Die Verweigerung von Leistungen nach
Art. 3 OHG
unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
In örtlicher Hinsicht setzt die Anwendung von
Art. 3 OHG
grundsätzlich voraus, dass die Hilfe in der Schweiz benötigt wird; bejaht bei juristischer Hilfe an im Ausland wohnhafte Angehörige (
Art. 2 Abs. 2 OHG
) zur Durchsetzung von Ansprüchen gegen schweizerische Versicherungen des Opfers, das seinen Wohnsitz in der Schweiz hatte (E. 2a).
Die Annahme der Opfereigenschaft als Voraussetzung für die Inanspruchnahme der Beratung und Hilfen nach
Art. 3 OHG
erfordert nicht, dass die Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit einer Straftat bereits erstellt sind; es genügt, wenn dies in Frage kommt (E. 3d).
Die Leistungen nach
Art. 3 OHG
können nicht wegen möglichen Selbstverschuldens des Opfers verweigert werden (E. 4b).
Die Übernahme weiterer Kosten gemäss
Art. 3 Abs. 4 Satz 2 OHG
hängt davon ab, ob sie nach den persönlichen Verhältnissen des Opfers bzw. seiner Angehörigen "angezeigt" ist; daraus folgt eine über die reine Notwendigkeit hinausgehende, grosszügigere Betrachtungsweise (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 316
BGE 122 II 315 S. 316
A. war Staatsangehöriger des ehemaligen Jugoslawien und wohnte in Bern. Bei einem Verkehrsunfall auf einer deutschen Autobahn erlitt er 1992 schwere Verletzungen, denen er 1993 erlag. Er hinterliess seine im ehemaligen Jugoslawien lebende Ehefrau Sh. B. und das Kind L. B.
Der Rechtsvertreter von Sh. und L. B. ersuchte das Fürsorgeamt der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern um Kostengutsprache im
BGE 122 II 315 S. 317
Sinne des Opferhilfegesetzes zur Wahrung der Rechte gegenüber der Unfallversicherung, welche ihre Leistungen gekürzt hatte. Das Fürsorgeamt wies dieses Gesuch ab und führte zur Begründung aus, A. habe den Unfall durch seine gefährliche Fahrweise selbst verursacht und könne daher nicht als Opfer einer Straftat bezeichnet werden.
Eine Beschwerde an die Gesundheits- und Fürsorgedirektion blieb erfolglos. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern bestätigte den abschlägigen Bescheid. Es erwog, A. treffe ein derart überwiegendes Verschulden am Unfall, dass er als Täter, nicht als Opfer anzusehen sei; er erscheine nicht im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OHG
in unmittelbarer Weise zufolge des Fehlverhaltens eines Dritten beeinträchtigt. Selbst wenn man ihn als Opfer nach dem Opferhilfegesetz ansehen wollte, sei sein Mitverschulden jedenfalls im Rahmen der persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen und seien daher die weiteren Kosten im Sinne von
Art. 3 Abs. 4 Satz 2 OHG
zu verweigern.
Gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts haben Sh. und L. B. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht behandelt die Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde und heisst sie unter Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerinnen haben ausdrücklich staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Vorerst ist zu prüfen, mit welchem Rechtsmittel der angefochtene Entscheid beim Bundesgericht angefochten werden kann (vgl.
BGE 119 Ia 285
E. 1 S. 288).
Nach
Art. 64ter BV
sorgen der Bund und die Kantone dafür, dass die Opfer von Straftaten gegen Leib und Leben Hilfe erhalten; dazu gehört eine angemessene Entschädigung, wenn die Opfer infolge der Straftat in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten. Das Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG, SR 312.5) konkretisiert diese Ansprüche. Nach
Art. 1 Abs. 2 OHG
umfasst die Hilfe (a) Beratung, (b) Schutz des Opfers und Wahrung seiner Rechte im Strafverfahren sowie (c) Entschädigung und Genugtuung.
Streitig ist vorliegendenfalls der Umfang des in
Art. 3 OHG
näher geregelten Anspruchs des Opfers auf Beratung bzw. auf Übernahme weiterer Kosten. Darauf besteht bei gegebenen Voraussetzungen ein Anspruch nach
BGE 122 II 315 S. 318
Bundesrecht. Das angefochtene Urteil, mit dem die Voraussetzungen für eine Entrichtung von Hilfe verneint worden sind, stellt demnach eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
i.V.m.
Art. 97 OG
dar. Gegen solche Hoheitsakte steht grundsätzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen. Das Verwaltungsgericht hat als letzte kantonale Instanz im Sinne des
Art. 98 lit. g OG
entschieden. Der Ausschlussgrund des
Art. 99 lit. h OG
kommt nicht zum Zuge, weil das Opferhilfegesetz einen Anspruch auf entsprechende Hilfeleistungen einräumt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig. Die ausdrücklich als staatsrechtliche Beschwerde erhobene Eingabe ist demnach als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen.
Die Beschwerdeführerinnen sind im kantonalen Verfahren mit ihrem Gesuch um Kostengutsprache an ihren Anwalt unterlegen und daher nach
Art. 103 lit. a OG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach einzutreten.
2.
a) Der Anspruch auf Beratung im Sinne von
Art. 3 OHG
im allgemeinen und auf Übernahme weiterer Kosten durch die Beratungsstelle gemäss
Art. 3 Abs. 4 Satz 2 OHG
im speziellen ist dem blossen Gesetzeswortlaut nach weder von Wohnsitz oder Nationalität des Opfers noch vom Begehungs- und Erfolgsort der Straftat abhängig. Für die Anspruchsberechtigung ist vom Sinn und Zweck der Hilfe nach
Art. 3 OHG
auszugehen und darauf abzustellen, ob die Hilfe in der Schweiz benötigt wird (vgl. GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, N. 4 zu Art. 11). Diese Voraussetzung ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn, wie hier, im Ausland wohnhafte Angehörige des Opfers im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 OHG
juristische Hilfe zur Durchsetzung ihrer Ansprüche gegen schweizerische Versicherungen des Opfers beanspruchen, das seinen Wohnsitz in der Schweiz hatte. Unter dem Gesichtswinkel der örtlichen Verhältnisse kann den Beschwerdeführerinnen daher die Hilfe nach dem Opferhilfegesetz nicht abgesprochen werden.
b)
Art. 2 Abs. 2 OHG
stellt den Ehegatten und die Kinder des Opfers in bezug auf die Beratung dem Opfer selber gleich (lit. a). Die Beschwerdeführerinnen handeln im vorliegenden Fall in gleicher Stellung wie der verstorbene A. In persönlicher Hinsicht können sie daher um Beratungshilfe und Übernahme weiterer Kosten im Sinne von
Art. 3 Abs. 4 OHG
ersuchen.
c) Der Unfall ereignete sich vor Inkrafttreten des Opferhilfegesetzes. Nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über die Hilfe an Opfer von Straftaten
BGE 122 II 315 S. 319
(Opferhilfeverordnung, OHV, SR 312.51) können alle Opfer von Straftaten, unabhängig vom Zeitpunkt der Begehung der Straftat, Hilfe der Beratungsstellen in Anspruch nehmen. Die Beschwerdeführerinnen sind daher auch in zeitlicher Hinsicht berechtigt, Hilfe im Sinne von
Art. 3 Abs. 4 OHG
zu beanspruchen.
d) Im folgenden ist zu prüfen, ob A. überhaupt als Opfer im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OHG
betrachtet werden kann und die Beschwerdeführerinnen daher Anspruch auf Hilfe nach
Art. 3 Abs. 4 OHG
erheben können.
3.
a) Die Vorinstanz verneinte die Opfereigenschaft A.'s. Sie ging für das Unfallgeschehen in der Nacht vom 8. Februar 1992 von folgendem Sachverhalt aus.
X. lenkte seinen Personenwagen auf der deutschen Autobahn in angetrunkenem (0,52 0/00 Blutalkoholgehalt), übermüdetem und somit fahruntüchtigem Zustand. Er kam gemäss Verkehrsunfallanzeige "unvermittelt, grundlos und abrupt" von der rechten Fahrbahn ab und stiess mit dem korrekt auf der linken Fahrspur zum Überholen ansetzenden Y. zusammen. Der Wagen von X. prallte gegen die Mittelleitplanke und kam quer in der Fahrbahnmitte zum Stillstand. Y. kam mit seinem Wagen auf dem Seitenstreifen zum Stehen. Der darauf herannahende Z. konnte rechtzeitig bremsen und seinen Wagen kurz vor der Unfallstelle auf dem Seitenstreifen anhalten. Kurz darauf fuhr A. mit einer Geschwindigkeit von jedenfalls 100 km/h und ungebremst auf den offenbar unbeleuchteten Wagen von X. auf. Beide Wagen wurden aus der Fahrbahn geschleudert, derjenige von A. fing Feuer und brannte aus, wodurch dieser schwere Verbrennungen erlitt. Es ist nicht bestritten, dass A. seine Geschwindigkeit den nebligen Verhältnissen mit einer Sichtweite von ca. 150 m nicht angepasst hatte. Bei korrektem Verhalten und angepasster Geschwindigkeit hätte er noch bremsen und den Unfall möglicherweise vermeiden können. Er wurde denn für sein Verhalten in Deutschland auch zu einer Geldstrafe in der Höhe von 40 Tagessätzen zu DM 60.--, insgesamt DM 2'400.--, verurteilt; weiter wurde ihm die Fahrerlaubnis für das Gebiet der Bundesrepublik entzogen.
Aufgrund dieses Sachverhalts stellte das Verwaltungsgericht die Opfereigenschaft von A. in Frage. Es führte aus, zufolge des überwiegenden, groben Selbstverschuldens A.'s sei der Kausalzusammenhang zwischen der Verkehrsregelverletzung von X. und seiner eigenen Schädigung unterbrochen worden. Er sei deshalb Opfer seines eigenen strafbaren Verhaltens geworden,
BGE 122 II 315 S. 320
nicht desjenigen von X. Aus den gleichen Überlegungen erachtete die Vorinstanz auch die von
Art. 2 Abs. 1 OHG
für die Annahme der Opfereigenschaft geforderte Unmittelbarkeit der Beeinträchtigung nicht als gegeben.
b) Das Opfer einer "Straftat" erhält nach
Art. 2 Abs. 1 OHG
Hilfe "unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat". Der Begriff der Straftat ist im Opferhilfegesetz grundsätzlich gleich wie im Strafgesetzbuch definiert. Man versteht darunter ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten; eine schuldhafte Tatbegehung ist jedoch ausdrücklich nicht vorausgesetzt (Botschaft des Bundesrates zum Opferhilfegesetz, BBl 1990 II S. 977; Botschaft des Bundesrates zu
Art. 64ter BV
, BBl 1983 III S. 893 f.; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., N. 18 zu Art. 2).
Im vorliegenden Fall steht eine fahrlässige schwere Körperverletzung (
Art. 125 Abs. 2 StGB
) bzw. eine fahrlässige Tötung (
Art. 117 StGB
) in Frage. Es ist im folgenden zu prüfen, ob das Verhalten X.'s in diesem Sinne qualifiziert werden könne.
c) Die Annahme eines fahrlässigen Erfolgsdeliktes setzt voraus, dass der Erfolg durch sorgfaltswidriges Verhalten des Täters verursacht wird. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise dann, wenn der Täter die Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen. Erkennbar bzw. voraussehbar ist die Gefahr des Erfolgseintritts für den Täter, wenn sein Verhalten geeignet ist, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Es genügt, wenn der Täter in groben Zügen den zum Erfolg führenden Kausalverlauf als Folge seines pflichtwidrigen Verhaltens voraussehen konnte. Die Voraussehbarkeit ist zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbare Ursache des Erfolges erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren wie das Verhalten des Täters in den Hintergrund drängen. Damit der Eintritt des Erfolges auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zurückzuführen ist, genügt es allerdings nicht, dass er vorhersehbar war. Vielmehr stellt sich die weitere Frage, ob der Erfolg auch vermeidbar war. Es genügt für die Zurechnung des Erfolges, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des
BGE 122 II 315 S. 321
Erfolges bildete (vgl. zum ganzen
BGE 121 IV 286
E. 3 S. 289, mit weitern Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin).
Im vorliegenden Fall hat X. den Unfall durch sein Verhalten verursacht. Es trifft ihn klarerweise der Vorwurf der Sorgfaltswidrigkeit. Es ist im Sinne der wiedergegebenen Rechtsprechung voraussehbar, dass das Fahren auf der Autobahn in fahruntüchtigem Zustand und ein abruptes Abschwenken auf die Überholspur zu einem Unfall wie dem im vorliegenden Fall zu beurteilenden führen können. Demgegenüber ist der Umstand, dass der nachfolgende Fahrzeuglenker A. den quer auf der Autobahn stehenden und offenbar unbeleuchteten Wagen von X. nicht bzw. nicht rechtzeitig wahrnahm und ungebremst mit einer Geschwindigkeit von rund 100 km/h in diesen hineinfuhr, nicht derart aussergewöhnlich, dass damit schlechthin nicht gerechnet werden musste. Unbeleuchtete Hindernisse sind auf Autobahnen äusserst selten. Das ebenfalls sorgfaltswidrige Verhalten von A. erscheint unter diesen Umständen nicht als unmittelbare Unfallursache und vermag dasjenige von X. nicht in den Hintergrund zu drängen. Es kann demnach nicht gesagt werden, dass der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten von X. und dem Unfalleintritt durch die Fahrweise von A. unterbrochen worden wäre.
d) Diese Überlegungen zeigen, dass eine Straftat als Voraussetzung für die Bejahung der Opfereigenschaft von A. durchaus in Frage kommt. Im Bereiche der Beratung und der übrigen Hilfen nach
Art. 3 OHG
kann - gleich wie beim Schutz und den Rechten des Opfers im Strafverfahren nach den
Art. 5 ff. OHG
- für deren Inanspruchnahme nicht verlangt werden, dass die Tatbestandsmässigkeit und die Rechtswidrigkeit einer Straftat bereits erstellt sind. Ob diese und die weiteren Voraussetzungen einer Straftat gegeben sind, bildet erst Gegenstand des Strafverfahrens. Soll das Opfer seine Rechte im Strafverfahren wahrnehmen können, muss es daher genügen, dass eine die Opferstellung begründende Straftat in Betracht fällt (vgl.
BGE 121 II 116
E. 2 S. 119 betreffend Vorschuss nach
Art. 15 OHG
). Die Soforthilfen müssen, damit sie ihren Zweck erfüllen können, gewährt werden, bevor endgültig feststeht, ob ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten des Täters zu bejahen ist oder nicht (vgl.
BGE 122 II 211
E. 3c und d). Dabei können die Anforderungen an den Nachweis, dass eine Straftat in Betracht fällt, je nach dem Zeitpunkt sowie der Art und dem Umfang der beanspruchten Hilfe unterschiedlich hoch sein. Im vorliegenden Fall sind sie auch unter diesem Gesichtspunkt ohne weiteres erfüllt.
BGE 122 II 315 S. 322
e) Das Verwaltungsgericht hat die Opfereigenschaft von A. auch mangels Vorliegens einer "unmittelbaren Beeinträchtigung" durch die Straftat im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OHG
verneint. Es hat ausgeführt, eigenes strafbares Verhalten und Mitverschulden könnten die Direktheit einer strafbaren Einwirkung von dritter Seite unterbrechen und dazu führen, der betroffenen Person die Opfereigenschaft abzusprechen.
Nach
Art. 2 Abs. 1 OHG
gilt als Opfer diejenige Person, welche durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt ist. In welchen Fällen die Opfereigenschaft zu bejahen ist, ist aufgrund der gesetzgeberischen Wertentscheidung im Einzelfall anhand der konkreten Umstände festzustellen (vgl. Botschaft zum Opferhilfegesetz, BBl 1990 II 977; vgl. zur bisherigen Praxis
BGE 120 Ia 157
E. aa S. 162 sowie
BGE 122 IV 71
E. 3a S. 76;
BGE 122 IV 79
E. 1a S. 81;
BGE 120 Ia 101
E. 1b S. 102). Mit dem Erfordernis der "unmittelbaren" Betroffenheit sollen namentlich Vermögensdelikte, die - anders als etwa der Raub - jedenfalls nicht direkt mit einer Beeinträchtigung der Integrität verbunden sind, von der Opferhilfe ausgenommen werden (vgl. Botschaft zum Opferhilfegesetz, BBl 1990 II 977). Die Unmittelbarkeit betrifft die Beeinträchtigung in der Integrität des möglichen Opfers selber.
Im vorliegenden Fall erlitt A. durch den Unfall schwere Verletzungen und ist ihnen schliesslich erlegen. Dies sind direkte Auswirkungen des Unfallgeschehens. Es kann demnach keinem Zweifel unterliegen, dass A. im Sinne des Opferhilfegesetzes unmittelbar in seiner körperlichen Integrität beeinträchtigt wurde.
f) Aufgrund dieser Erwägungen ergibt sich, dass A. als Opfer im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OHG
zu betrachten ist. Soweit ihm das Verwaltungsgericht diese Eigenschaft abgesprochen hat, erweist sich die vorliegende Beschwerde als begründet.
4.
a) Das Verwaltungsgericht hat das Ersuchen um Übernahme weiterer Kosten im Sinne von
Art. 3 Abs. 4 Satz 2 OHG
aus weiteren Gründen abgewiesen. Es führt im angefochtenen Entscheid aus, weitere Kosten könnten nach dem Gesetzestext nur übernommen werden, soweit dies aufgrund der persönlichen Verhältnisse des Opfers bzw. der nahen Verwandten angezeigt sei. Analog zu
Art. 13 Abs. 2 OHG
, wonach Entschädigungen herabgesetzt werden, wenn das Opfer den Schaden wesentlich mitverschuldet hat, sei im vorliegenden Fall unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Verhältnisse das Selbstverschulden von A. zu berücksichtigen. Ferner dürfe der Umstand nicht
BGE 122 II 315 S. 323
ausser acht gelassen werden, dass den Beschwerdeführerinnen ein Beistand bestellt worden sei und diese mittlerweile doch erhebliche Zahlungen erhalten haben dürften, so dass ihnen gewisse Eigenleistungen zumutbar seien.
b) Mit dem Opferhilfegesetz soll den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe geleistet und ihre Rechtsstellung verbessert werden (
Art. 1 Abs. 1 OHG
). Die in
Art. 3 OHG
vorgesehene Beratung und weitere Hilfe ist einerseits unter anderem als Soforthilfe konzipiert und muss daher sofort erfolgen, um wirksam zu sein. Anderseits soll die Rechtsstellung der Opfer dadurch verbessert werden, dass diese über die ihnen zustehenden Ansprüche informiert und ihnen die nötige Hilfe zu deren Durchsetzung gewährt werden. So wie für die Beanspruchung von Hilfen nach
Art. 3 OHG
nicht endgültig feststehen muss, ob ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten des Täters zu bejahen ist oder nicht (E. 3d oben), können diese auch nicht wegen möglichen Selbstverschuldens des Opfers verweigert werden. Ob wegen Selbstverschuldens eine Kürzung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen oder von Entschädigung und Genugtuung nach
Art. 11 ff. OHG
(dazu näher
BGE 121 II 369
E. 4 S. 374) gerechtfertigt ist, ist in den entsprechenden Verfahren zu klären. Um ihre Rechte gerade auch in dieser bedeutsamen Frage wirksam wahren zu können, haben die Opfer und ihre Angehörigen Anspruch auf die nötigen Hilfen gemäss
Art. 3 OHG
, weshalb ihnen diese - ausser der Aufwand dafür erscheine offensichtlich nutzlos (
BGE 121 II 209
E. 3b S. 212 f.), wovon hier nicht die Rede ist - nicht wegen Selbstverschuldens im voraus verwehrt werden darf. Auch insoweit erweist sich die Beschwerde als begründet.
c) Bei der Frage nach dem Umfang der Übernahme von weiteren Kosten nach
Art. 3 Abs. 4 Satz 2 OHG
ist zu beachten, dass solche nur insoweit zu übernehmen sind, als sie aufgrund der persönlichen Verhältnisse angezeigt sind. Es sind die persönlichen Verhältnisse des Opfers bzw. diejenigen der nahen Verwandten (
Art. 2 Abs. 2 OHG
) zu berücksichtigen, wenn - wie im vorliegenden Fall - das Opfer verstorben ist (vgl. GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., N. 62 zu Art. 3).
aa) Unter dem Aspekt der "persönlichen Verhältnisse" fällt die Bedürfnislage des Ansprechers als Ganzes in Betracht. Im Rahmen der Anspruchsvoraussetzungen ist u.a. auf die finanzielle Situation des Ansprechers abzustellen. Soweit es um die Übernahme von Kosten zur Rechtsverfolgung geht, ist indes nicht auf die blosse Notwendigkeit einer finanziellen Hilfe im Sinne des Notbedarfs abzustellen (vgl.
BGE 122 II 315 S. 324
GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., N. 59 zu Art. 3). Die Zumutbarkeit von Eigenleistungen ohne wesentliche Einbussen der Lebenshaltung muss belegbar sein. Schliesslich darf unter diesem Gesichtswinkel berücksichtigt werden, ob und inwiefern das Opfer bzw. die Angehörigen die Rechte selber wahren können.
bb) Leistungen sollen nach Massgabe dessen erbracht werden, was für das Opfer "angezeigt" ist. Sie betreffen nach dem Wortlaut des Opferhilfegesetzes Arzt-, Anwalts- und Verfahrenskosten. Aus dem Begriff "angezeigt" folgt ebenfalls eine über die reine Notwendigkeit hinausgehende, grosszügigere Betrachtungsweise sowohl in bezug auf die Anspruchsvoraussetzungen wie auch bezüglich des Umfangs. Soweit die Hilfeleistung Anwalts- und Verfahrenskosten betrifft, unterscheidet sie sich vom verfassungsrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege: Sie ist - soweit sie sich auf Anwaltskosten bezieht - gegenüber der unentgeltlichen Rechtspflege subsidiärer Natur, kann also auch entrichtet werden, wenn diese verweigert wird (
BGE 121 II 209
E. b S. 212). Ein weiterer Vergleich kann zur sog. gebotenen Verteidigung gezogen werden; im Falle einer Einstellung oder eines Freispruchs können entsprechend der konkret anwendbaren Strafprozessordnung vom Staat Kosten übernommen werden, wenn der Betroffene aufgrund der gesamten Umstände Anlass hatte, einen Rechtsvertreter beizuziehen (vgl.
BGE 110 Ia 156
E. b S. 159). In bezug auf das Ausmass einer Entschädigung für Verfahrenskosten und Rechtsverbeiständung hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Hilfeleistung verweigert werden könne, wenn die zu unternehmenden rechtlichen Schritte zum vornherein zum Scheitern verurteilt und damit aussichtslos erscheinen (
BGE 121 II 209
E. 3b S. 212 f.).
5.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen hält das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts vor dem Bundesrecht nicht stand. Es ist daher in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Das Verwaltungsgericht - oder die zuständige Verwaltungsstelle - wird das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Übernahme von weiteren Kosten im Sinne von
Art. 3 Abs. 4 Satz 2 OHG
unter Beachtung der vorstehenden Erwägungen neu beurteilen müssen. Dabei ist davon auszugehen, dass A. als Opfer im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OHG
zu betrachten ist. Die Beschwerdeführerinnen sind, wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, nicht in der Lage, ihre Rechte selber wahrzunehmen. Es ist ihnen zwar ein Beistand bestellt worden; die Beistandschaft hat indessen nicht verhindern können, dass von der obligatorischen Unfallversicherung vorerst eine Kürzung vorgenommen worden
BGE 122 II 315 S. 325
ist, welche erst durch die anwaltliche Intervention wieder hat rückgängig gemacht werden können. Die weitern Fragen der Haftpflichtversicherung und der Pensionskassenansprüche sind ebenfalls nicht leicht zu behandeln. Weiter wird im einzelnen abzuklären sein, welche Leistungen die Beschwerdeführerinnen von der Unfallversicherung erhalten haben und ob und allenfalls in welchem Ausmass ihnen Eigenleistungen zuzumuten sind.


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Urteilskopf
140 I 305
25. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_810/2013 vom 15. September 2014

regeste:
Regeste
Art. 16b EOG
;
Art. 8 BV
;
Art. 8 und 14 EMRK
; Vaterschaftsentschädigung.
Nach dem klaren Wortlaut und dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers kann aus
Art. 16b EOG
kein Anspruch von Vätern auf eine Erwerbsersatzentschädigung abgeleitet werden (E. 6 und 7).
Art. 16b EOG
beinhaltet keinen Elternurlaub, wie er in anderen (europäischen) Ländern besteht, sondern regelt ausschliesslich den Entschädigungsanspruch der Mutter nach der Geburt. Eine unzulässige Diskriminierung besteht - auch im Lichte der Rechtsprechung des EGMR - nicht (E. 10.2).
Eine Aufteilung des Anspruchs auf beide Elternteile bedürfte einer gesetzlichen Grundlage und fällt im Rahmen der bestehenden Regelung (Anspruch während 14 Wochen) bereits deshalb ausser Betracht, weil ein solches Splitting unvereinbar wäre mit Art. 4 des zur Ratifikation vorgesehenen Übereinkommens Nr. 183 der IAO über den Mutterschutz, welcher den Frauen einen Mindestanspruch von 14 Wochen Mutterschaftsurlaub garantiert, der nicht unterschritten werden kann (E. 10.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 140 I 305 S. 306
A.
Der verheiratete A. wurde 2012 zum zweiten Mal Vater und bezog in der Folge drei Wochen Urlaub, wovon ihm drei Tage gemäss den internen Richtlinien seiner Arbeitgeberfirma für die Vaterschaft zugesprochen worden waren. Den Rest bezog A. zu Lasten seines Ferien- und Überzeitkontos und vereinbarte mit der Arbeitgeberin, zu einem späteren Zeitpunkt (im Frühjahr 2013) weitere vier Wochen Urlaub zu beziehen, um die Eingewöhnung seines Sohnes in der Kinderkrippe sicherstellen zu können. Am 3. September 2012 stellte er bei der AHV-Zweigstelle der Stadt Bern ein Gesuch um "Elternschaftsentschädigung gemäss EOG" für einen "Elternurlaub" von sechs Wochen. Die Arbeitgeberfirma des A. unterstützte dieses Gesuch mit einem gleichentags verfassten Schreiben und beantragte die Deckung des "Erwerbsausfall[s] von A. zu dem Prozentsatz, welcher den weiblichen Angestellten gewährt wird". Mit Verfügung vom 25. September 2012 verneinte die Ausgleichskasse des Kantons Bern (nachfolgend: Ausgleichskasse) einen Anspruch auf
BGE 140 I 305 S. 307
Erwerbsersatzentschädigung. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 28. Januar 2013 fest.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde des A. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit einzelrichterlichem Urteil vom 17. Oktober 2013 ab.
C.
A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die Zusprechung einer Erwerbsersatzentschädigung für sechs Wochen Vaterschaftsurlaub und die Rückweisung der Sache an das kantonale Gericht bzw. an die Ausgleichskasse zur Festsetzung der konkreten Entschädigung.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherungen schliessen auf Abweisung der Beschwerde, Erstere unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme der AHV-Zweigstelle der Stadt Bern.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Per 1. Juli 2005 wurden das OR um einen Anspruch auf Mutterschaftsurlaub für Arbeitnehmerinnen von mindestens 14 Wochen (
Art. 329f OR
) und das Bundesgesetz vom 25. September 1952 über den Erwerbsersatz für Dienstleistende (Erwerbsersatzgesetz, EOG; SR 834.1) um eine Mutterschaftsentschädigung ergänzt. Gemäss
Art. 16b Abs. 1 EOG
ist anspruchsberechtigt eine Frau, die
a. während der neun Monate unmittelbar vor der Niederkunft im Sinne des AHVG obligatorisch versichert war;
b. in dieser Zeit mindestens fünf Monate lang eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat; und
c. im Zeitpunkt der Niederkunft:
1. Arbeitnehmerin im Sinne von Artikel 10 ATSG ist,
2. Selbständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG ist, oder
3. im Betrieb des Ehemannes mitarbeitet und einen Barlohn bezieht.
Der Entschädigungsanspruch entsteht am Tag der Niederkunft (
Art. 16c Abs. 1 EOG
) und endet am 98. Tag nach seinem Beginn (
Art. 16d EOG
).
3.
Streitig ist, ob das kantonale Gericht einen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Erwerbsersatzentschädigung zu Recht verneint hat. Es handelt sich dabei um eine frei überprüfbare Rechtsfrage.
BGE 140 I 305 S. 308
3.1
Das kantonale Gericht erwog, der Wortlaut von
Art. 16b EOG
sei klar und unmissverständlich. Er nenne ausschliesslich die Frau als Anspruchsberechtigte, weshalb für eine über den Wortlaut hinausgehende Auslegung mit Rücksicht auf das Rechtsgleichheitsgebot kein Raum bleibe. Der Wortlaut gebe den wahren Sinn der Bestimmung wieder. Gemäss den Materialien habe der Gesetzgeber die Ausweitung des EOG bewusst auf erwerbstätige Mütter beschränkt und damit den seit Jahrzehnten bestehenden Verfassungsauftrag von
Art. 34
quinquies
aBV
bzw.
Art. 116 Abs. 3 Satz 1 BV
zur Einrichtung einer Mutterschaftsversicherung umgesetzt. Die Mutterschaftsentschädigung beruhe nicht nur auf gesellschaftlichen Vorstellungen und Wertungen des Gesetzgebers, sondern mit Blick auf die aussergewöhnliche körperliche und psychische Belastung der Mutter durch die Geburt auch auf biologischen bzw. funktionalen Gründen, weshalb das Rechtsgleichheitsgebot (
Art. 8 Abs. 3 BV
) nicht verletzt werde. Diese Gründe entfielen acht Wochen nach der Geburt nicht, was sich insbesondere daraus ergebe, dass Wöchnerinnen gemäss
Art. 35a Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11)
ab der neunten bis zur 16. Woche nach der Geburt nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden dürften. Schliesslich enthalte die EMRK weder ein generelles Verbot der unterschiedlichen Behandlung von Frauen und Männern noch könne aus ihr ein genereller Anspruch auf Elternurlaub abgeleitet werden. Insbesondere habe der EGMR in dem beschwerdeweise angeführten Entscheid
Markin gegen Russland
vom 22. März 2012 (Nr. 30078/06, Grosse Kammer,
Recueil CourEDH 2012-III S. 77
) einzig festgehalten, ein Elternurlaub müsse, falls gesetzlich vorgesehen, geschlechtsneutral ausgestaltet sein. Die Schweiz kenne aber im Gegensatz zu Russland keinen Elternurlaub ("parental leave"), sondern eher einen vom EGMR nur am Rand erwähnten "maternity leave", der vom Gerichtshof nicht beanstandet worden sei.
3.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Gewährung eines bezahlten Mutterschaftsurlaubes beruhe sowohl auf biologischen wie auf sozialen Überlegungen. Trotz des biologischen Vorgangs der Geburt handle es sich nur zum Teil um "zwingende biologische Gründe", welche eine Ungleichbehandlung zu rechtfertigen vermöchten. Mit zunehmendem Zeitablauf würden die biologischen Gründe von sozialen Bedürfnissen überlagert und schliesslich verdrängt. Angelehnt an das gesundheitspolizeiliche Arbeitsverbot während der
BGE 140 I 305 S. 309
ersten acht Wochen nach der Geburt (
Art. 35a Abs. 3 ArG
) und die Bestimmungen der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) werde die Mutterschaftsentschädigung von der neunten bis zur 14. Woche ohne zwingende, in der biologischen Natur liegende Gründe ausbezahlt. Die sozialen Gründe, aus welchen eine Mutterschaftsentschädigung auch nach der achten Woche ausgerichtet werde, gälten gleichermassen für den Vater. Soweit
Art. 16b EOG
den Anspruch nur der Frau zugestehe, beruhe er auf überkommenen gesellschaftlichen Vorstellungen, knüpfe an das Geschlecht an und verstosse gegen
Art. 8 Abs. 3,
Art. 13 Abs. 1 und
Art. 14 BV
, Art. 8 in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
und das bei der Gesetzesinterpretation zu berücksichtigende UNO-Übereinkommen vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW [Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women]; SR 0.108) sowie das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107), welche eine Gleichberechtigung von Frau und Mann im Hinblick auf die Elternbeziehung verlangten. Der Gesetzgeber habe bei der Konkretisierung des seit 1945 bestehenden Verfassungsauftrags zur Errichtung einer Mutterschaftsversicherung eine Vaterschaftsentschädigung nicht ausschliessen wollen. Die Bevorzugung des weiblichen Geschlechts bei der Gewährung einer Mutterschaftsentschädigung sei somit EMRK- und verfassungswidrig.
Soweit eine verfassungs- und völkerrechtskonforme Gesetzesauslegung ausser Betracht falle, sei Völkerrecht, namentlich die EMRK, für die Gerichte verbindlich. Die Verfassung habe sich bei einer Kollision beider Rechtsgrundlagen nicht für den Vorrang der Bundesgesetze, sondern für einen Vorrang des Völkerrechts ausgesprochen. Gegebenenfalls seien Bundesgesetze zu korrigieren, damit sie den Anforderungen der - direkt anwendbaren - EMRK unter Einbezug der Rechtsprechung des EGMR genügten. Richtungsweisend sei für den vorliegenden Fall der Entscheid des EGMR
Markin gegen Russland
vom 22. März 2012 (vgl. E. 3.1 hievor), der die russische Regelung, ausschliesslich den weiblichen Soldatinnen einen dreijährigen Elternurlaub zu gewähren, als diskriminierend und das Recht auf Achtung des Familienlebens verletzend erachte.
4.
In
Art. 8 Abs. 3 BV
(bis 31. Dezember 1999:
Art. 4 Abs. 2 aBV
) hat der Verfassungsgeber autoritativ festgestellt, die Zugehörigkeit zum einen oder andern Geschlecht stelle grundsätzlich keinen
BGE 140 I 305 S. 310
rechtserheblichen Aspekt dar. Mann und Frau haben somit für die ganze Rechtsordnung im Wesentlichen als gleich zu gelten. Das Bundesgericht hat wiederholt erklärt, dass es seit dem Inkrafttreten von
Art. 4 Abs. 2 aBV
dem kantonalen wie auch dem eidgenössischen Gesetzgeber grundsätzlich verwehrt ist, Normen zu erlassen, welche Mann und Frau ungleich behandeln; die erwähnte Verfassungsbestimmung schliesst die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus (z.B.
BGE 134 V 131
E. 7.1 S. 136 mit Hinweisen). Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau ist nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (
BGE 108 Ia 22
E. 5a S. 29 und seitherige Rechtsprechung). Der Vorbehalt funktionaler Unterschiede in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedeutet insbesondere nicht, dass überkommenen Rollenverständnissen, so sie denn heute noch der Realität entsprechen, ohne Weiteres auch in Zukunft rechtliche Relevanz verliehen werden darf (
BGE 138 I 265
E. 6.1 S. 272).
5.
Nach
Art. 190 BV
sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden. Zwar handelt es sich dabei um ein Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot, und es kann sich rechtfertigen, vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes zu prüfen. Wird eine solche festgestellt, muss das Gesetz dennoch angewendet werden, und das Bundesgericht kann lediglich den Gesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern (
BGE 139 I 180
E. 2.2 S. 185).
6.
6.1
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen.
BGE 140 I 305 S. 311
Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Gericht damit weiterhelfen (
BGE 140 V 8
E. 2.2.1 S. 11 mit Hinweisen).
6.2
Die Ermittlung der ratio legis darf nicht nach den eigenen, subjektiven Wertvorstellungen des Gerichts, sondern hat nach den Vorgaben des Gesetzgebers zu erfolgen. Der Balancegedanke des Prinzips der Gewaltenteilung bestimmt nicht allein die Gesetzesauslegung im herkömmlichen Sinn, sondern er führt darüber hinaus zur Massgeblichkeit der bei der Auslegung gebräuchlichen Methoden für den Bereich richterlicher Rechtsschöpfung, indem ein vordergründig klarer Wortlaut einer Norm entweder auf dem Analogieweg auf einen davon nicht erfassten Sachverhalt ausgedehnt oder umgekehrt auf einen solchen Sachverhalt durch teleologische Reduktion nicht angewandt wird. Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Das Gesetzesbindungspostulat schliesst für sich allein richterliche Entscheidungsspielräume nicht grundsätzlich aus. Es begrenzt indes die Zulässigkeit der Rechtsfindung contra verba aber secundum rationem (
BGE 128 I 34
E. 3b S. 41 f.). Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten entspricht. Die verfassungskonforme Auslegung hat insbesondere dort ihre Grenze, wo entgegen dem klaren gesetzgeberischen Willen (
BGE 138 II 217
E. 4.1 S. 224 mit Hinweisen) ein (neuer) sozialversicherungsrechtlicher Anspruch geschaffen würde (vgl.
BGE 116 V 198
E. 3b S. 216;
BGE 118 V 293
E. 2e S. 298;
BGE 126 V 93
E. 4b S. 97; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 30/01 vom 24. Januar 2002 E. 3c).
7.
7.1
Der Wortlaut des
Art. 16b EOG
ist klar und unmissverständlich, wie auch das kantonale Gericht zutreffend erwog. Anspruch auf eine Mutterschaftsentschädigung hat die Frau. Zu prüfen ist, ob triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche können sich - wie dargelegt
BGE 140 I 305 S. 312
(E. 6 hievor) - aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 128 V 20
E. 3a S. 24 mit Hinweisen).
7.2
Der per 1. Januar 2005 ins Erwerbsersatzgesetz eingefügten Mutterschaftsentschädigung gingen vielfältige gesetzgeberische Versuche zur Schaffung einer eidgenössischen Mutterschaftsversicherung voraus. Bereits seit 1945 hatte mit
Art. 34
quinquies
aBV
ein entsprechender verfassungsmässiger Auftrag bestanden. Sowohl dieser wie auch der seit 1. Januar 2000 gültige
Art. 116 BV
sind relativ offen formuliert (LUZIUS MADER, Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 12 zu
Art. 116 BV
; PASCAL MAHON, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bd. II, Stand Oktober 1992, N. 71 zu
Art. 34
quinquies
Abs. 4 BV
). Ob damit eine ausreichende Verfassungsgrundlage für die gesetzliche Einführung eines Elternurlaubs gegeben wäre, kann offenbleiben. Es ist jedenfalls nicht ausschliesslich in einer überkommenen gesellschaftlichen Realität der 1950er Jahre zu suchen, dass der Gesetzgeber bloss eine Mutterschafts- und nicht auch eine Elternschaftsversicherung eingeführt hat, wie dies der Beschwerdeführer geltend macht. Wohl war bei Annahme des
Art. 34
quinquies
aBV
in der Volksabstimmung vom 25. November 1945 das gesellschaftliche Bewusstsein für die rechtliche Gleichstellung von Frau und Mann weit geringer als heute, und es dürften in erster Linie Leistungen an die Frau als Wöchnerin im Fokus gestanden haben, während der Gedanke eines Elternurlaubs auch für Väter gesellschaftlich nicht nahelag (vgl. Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 10. Oktober 1944 über das Volksbegehren "Für die Familie", BBl 1944 I 865, 1022 f. Ziff. III/2). Unbestritten hat seither das Gleichberechtigungsgebot stark an Bedeutung gewonnen. Indes ist nicht ersichtlich, dass der Verfassungsgeber bei der Neuformulierung des am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen
Art. 116 Abs. 3 BV
den Gesetzgebungsauftrag materiell hätte erweitern wollen (vgl. MADER, a.a.O., N. 1 und 12 zu
Art. 116 BV
). Nicht zuletzt blieben auf Gesetzgebungsebene verschiedene parlamentarische Vorstösse chancenlos. So wurde etwa eine Volksinitiative, welche - neben eigentlichen Mutterschaftsleistungen wie Kündigungsschutz und Mutterschaftsentschädigung - einen teilweise bezahlten Elternurlaub von neun Monaten vorgesehen hatte, deutlich verworfen (Volksabstimmung vom 2. Dezember 1984, BBl 1980 I 821;
1985 I 273
). Ebenso wenig Erfolg hatte ein Gesetzesvorschlag, der auch für nichterwerbstätige
BGE 140 I 305 S. 313
Mütter eine Entschädigung vorsah (Volksabstimmung vom 13. Juni 1999, BBl 1998 5695; 1999 7293).
7.3
7.3.1
Die parlamentarische Debatte zur Einführung der Mutterschaftsentschädigung zeigt ebenfalls klar, dass der Gesetzgeber von weitergehenden Ansprüchen in zeitlicher und vor allem auch in personeller Hinsicht letztlich aus pragmatischen, politischen Gründen mehrheitlich Abstand nehmen wollte. Die der Diskussion zu Grunde liegende parlamentarische Initiative 01.426 "Revision Erwerbsersatzgesetz. Ausweitung der Erwerbsersatzansprüche auf erwerbstätige Mütter" von Nationalrat Triponez vom 20. Juni 2001 mit über 100 parlamentarischen Unterzeichnenden zielte auf eine politisch mehrheitsfähige, realistische Lösung ab, die - nach mehrfach gescheiterten weitergehenden Vorstössen (vgl. E. 7.2 hievor) - ausschliesslich den erwerbstätigen Müttern zugutekommen sollte, zumal ein minimaler Mutterschaftsschutz für die erwerbstätigen Mütter aus sozialpolitischen Gründen nunmehr von einer breiten parlamentarischen Gruppe als dringlich erachtet wurde (AB 2001 N 1615 [Votum Triponez]).
7.3.2
Nach der Einführung der Mutterschaftsentschädigung lehnte das Parlament zahlreiche Vorstösse zur Einführung eines Vaterschafts- bzw. Elternurlaubs ab (vgl. die tabellarische Übersicht in: Vaterschaftsurlaub und Elternurlaub, Auslegeordnung und Präsentation unterschiedlicher Modelle, Bericht des Bundesrats vom 30. Oktober 2013 in Erfüllung des Postulats Fetz [nachfolgend: Bericht des Bundesrates], Anhang 2; abrufbar unter
www.bsv.admin.ch
). Das Parlament folgte jeweils dem Bundesrat, der regelmässig dieselben grundsätzlichen Argumente anführte: Zum einen befinde sich die Zuständigkeit für die Einführung und Ausgestaltung eines Vaterschafts- oder Elternurlaubs bei den Sozialpartnern und solle auch dort bleiben. Zum andern sei die Einführung eines solchen Urlaubs als neu einzuführende Sozialleistung weder finanzierbar noch habe sie sozialpolitisch Priorität (Bericht des Bundesrates, S. 7). Ausnahme bildete einzig das Postulat 11.3492 "Freiwillige Elternzeit und Familienvorsorge" von Ständerätin Fetz vom 6. Juni 2011, welches das Parlament annahm und den Bundesrat mit der Ausarbeitung des erwähnten Berichts beauftragte. Darin wurde nicht dem Vaterschafts- respektive Elternurlaub prioritäre Bedeutung zuerkannt, sondern dem bedarfsgerechten Ausbau familien- und
BGE 140 I 305 S. 314
schulergänzender Kinderbetreuungsangebote (Bericht des Bundesrates, S. 66).
7.4
Es steht somit fest, dass nicht nur der Gesetzeswortlaut den Entschädigungsanspruch auf die Mütter beschränkt, sondern ebenso der Gesetzeszweck eindeutig auf eine Entschädigung ausschliesslich für Mütter abzielt.
Art. 16b EOG
kann nicht in dem Sinne ausgelegt werden, dass gestützt auf diese Bestimmung auch den Vätern ein bundesrechtlicher Urlaubs- und Entschädigungsanspruch zusteht. Daran ändert die Berufung des Beschwerdeführers auf die bei der Auslegung zu berücksichtigenden UNO-Übereinkommen (CEDAW; KRK; E. 3.2 hievor) nichts. Eine Auslegung gegen den klaren Wortlaut oder gegen den eindeutigen gesetzgeberischen Willen würde den Rahmen einer verfassungs- und völkerrechtskonformen Auslegung sprengen und ist abzulehnen (vorangehende E. 6.2).
Väter sind somit in der Tat schlechtergestellt als Mütter. Zu prüfen bleibt, ob darin eine verpönte Diskriminierung liegt.
8.
8.1
Art. 16b EOG
knüpft an Schwangerschaft und Niederkunft und damit an eine geschlechtsspezifische biologische Ursache an. Eine Differenzierung nach dem Geschlecht ist insoweit zulässig (vgl. E. 4 hievor), was auch der Beschwerdeführer nicht in Abrede stellt. Er macht jedoch geltend, eine unterschiedliche Regelung für Väter und Mütter sei nur gerechtfertigt, solange gesundheitliche Gründe bestünden, was lediglich während einer achtwöchigen Erholungszeit der Mutter nach der Geburt der Fall sei (vorangehende E. 3.2).
8.2
Der Beschwerdeführer hatte unmittelbar im Anschluss an die Geburt seines Kindes eine Vaterschaftsentschädigung beantragt. Soweit er beschwerdeweise einen Anspruch auf Leistungen während der ersten acht Wochen nach der Entbindung geltend macht, ist seine Beschwerde von vornherein unbegründet. Wie dargelegt (E. 8.1) besteht für diese Zeit ein auch vom Beschwerdeführer ausdrücklich anerkannter biologisch bedingter Unterschied zwischen Frau und Mann, der hinsichtlich des Urlaubs- und Entschädigungsanspruchs eine unterschiedliche Behandlung gestattet (vgl. auch Urteil 2P.296/1992 vom 11. Februar 1994 E. 3b, in: ZBl 95/1994 S. 377 f.). Fragen kann sich somit nur, ob der darüber hinausgehende Entschädigungsanspruch für die neunte bis zur 14. Woche nach der Geburt auf Mütter ausgedehnt werden durfte, ohne den Vätern einen entsprechenden Vorteil einzuräumen.
BGE 140 I 305 S. 315
9.
9.1
Im bereits zitierten Urteil 2P.296/1992 vom 11. Februar 1994 (vorangehende E. 8.2) hatte das Bundesgericht zu entscheiden, ob einem im bernischen Staatsdienst angestellten Mann im Anschluss an dessen Vaterschaft ein bezahlter Urlaub von 14 Wochen zustehe, wie dies die einschlägige Beamtenverordnung "dem weiblichen Personal" gewährte. Das Bundesgericht verneinte einen entsprechenden Anspruch im Wesentlichen mit der Begründung, der strittige Mutterschaftsurlaub sei unmittelbar mit einem relevanten geschlechtsspezifischen Tatbestandselement, nämlich mit der Niederkunft und dem Wochenbett verknüpft. Wie lange ein Mutterschaftsurlaub maximal dauern dürfe, um noch als geschlechtsbedingt anerkannt zu werden, hatte das Bundesgericht in jenem Entscheid offengelassen. Es erwog, der (kantonale) Gesetzgeber sei jedenfalls nicht verpflichtet, bloss einen minimalen Niederkunftsurlaub zu gewähren, sondern es stehe ihm ein gewisser Gestaltungsspielraum zu, ohne dass er sich deswegen dem Vorwurf der Diskriminierung aussetze. Ein Mutterschaftsurlaub von 14 Wochen bewege sich jedenfalls auch rechtsvergleichend im üblichen Rahmen (2P.296/1992 E. 3c und 3d). Soweit der Beschwerdeführer die Einführung eines eigentlichen Elternurlaubes beantrage, wäre ein solcher wohl geeignet, die Gleichstellung von Mann und Frau in Familie und Arbeit zu fördern. Wenn auch der Mann die Möglichkeit erhielte, sich bei Vaterschaft einige Zeit vorrangig dem Kind zu widmen, würde dies zweifellos einen Beitrag zur Überwindung des traditionellen Rollenverständnisses leisten. Es sei aber Sache des Gesetzgebers, tatsächliche Gleichstellung der Geschlechter in der sozialen Wirklichkeit zu schaffen und darüber zu befinden, welche Regelung er in diesem Bereich treffen und wie er diese ausgestalten wolle (2P.296/1992 E. 4b).
9.2
Was die vom Beschwerdeführer gerügte Verletzung der EMRK betrifft, ist zunächst festzuhalten, dass die Konventionsgarantien bereits aus entstehungsgeschichtlichen Gründen (Konzeption der EMRK als Katalog von Abwehrrechten unter ausdrücklicher Negation des Schutzes sozialer Rechte) tendenziell enger auszulegen sind, wenn ein Anspruch auf staatliche Leistungen der sozialen Sicherheit im Raum steht (
BGE 140 I 77
E. 8 S. 87 f.). Darüber hinaus gesteht der Gerichtshof den Mitgliedstaaten im Bereich der Ausgestaltung von Systemen der sozialen Sicherheit einen weiten Beurteilungsspielraum zu. Grundsätzlich wenig geklärt ist bislang, ob und allenfalls inwieweit überhaupt positive Leistungspflichten der Staaten aus der
BGE 140 I 305 S. 316
Pflicht zur Achtung des Privat- und Familienlebens (
Art. 8 EMRK
) abgeleitet werden können (
BGE 140 I 77
E. 8 S. 87 f.). Ausdrücklich verneint hat der EGMR aber eine Pflicht der Mitgliedstaaten aus
Art. 8 EMRK
zur Einführung eines Vaterschafts- oder Elternurlaubs (hiezu sogleich E. 9.2.1).
9.2.1
Dem sowohl von der Vorinstanz als auch vom Beschwerdeführer zitierten EGMR-Entscheid vom März 2012 (E. 3.1 hievor) lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der russische Armeeangehörige
Konstantin Markin
wurde im Jahr 2005 zum dritten Mal Vater. Gleichzeitig beantragte seine Ehefrau die Scheidung.
Konstantin Markin
ersuchte um einen dreijährigen Elternurlaub, welcher nach russischem Recht weiblichen Armeeangehörigen vorbehalten war. Nachdem die innerstaatlichen Gerichte sein Begehren mit der Begründung abgewiesen hatten, er habe den Nachweis nicht erbringen können, alleiniger Inhaber der elterlichen Sorge zu sein, zudem stehe der dreijährige Elternurlaub nur weiblichen Armeeangehörigen offen, wandte er sich an den EGMR. Der Gerichtshof hielt mit Bezug auf den
Mutterschaftsurlaub
("maternity leave", im russischen Recht [übersetzt]: "pregnancy and delivery leave") fest, im Unterschied zum (an den Mutterschaftsurlaub anschliessenden) Elternurlaub ("parental leave", im russischen Recht [übersetzt]: "child-care leave"), welcher nicht mehr mit der Biologie der Mutter verknüpft sei, diene der Mutterschaftsurlaub der Erholung der Mutter von der Geburt (§ 132). Soweit das nationale Gericht aber den Anspruch eines männlichen Berufssoldaten auf
Elternurlaub
("parental leave") verneint habe, verletze dies Art. 14 i.V.m.
Art. 8 EMRK
. Die Förderung der Geschlechtergleichheit sei heute ein wichtiges Ziel ("major goal") der Mitgliedstaaten (§ 127). Der Ausschluss von Vätern vom Elternurlaub könne jedenfalls nicht einzig mit der Geschlechterstereotypie - Frauen als traditionell primäre Kindererzieherinnen - begründet werden. Während zum Zeitpunkt des Entscheids
Petrovic gegen Österreich
vom 27. März 1998 (Nr. 20458/92, Grosse Kammer,
Recueil CourEDH 1998-II S. 579
) in den Mitgliedstaaten noch kein Konsens geherrscht habe, wonach ein Elternurlaub auch Vätern zu gewähren sei, bestehe nunmehr ein grösseres Bewusstsein für eine ausgeglichenere Aufteilung der Kindererziehungsaufgaben zwischen Frau und Mann (§ 99). Gleichwohl beinhalte
Art. 8 EMRK
keine positive Verpflichtung eines Staates, einen Elternurlaub zu gewähren. Bestehe ein solcher, müsse er in
BGE 140 I 305 S. 317
Übereinstimmung mit
Art. 8 EMRK
diskriminierungsfrei ausgestaltet werden (§ 130).
9.2.2
Im Entscheid
Hulea gegen Rumänien
vom 2. Oktober 2012 (Nr. 33411/05, III. Kammer), befand der Gerichtshof über die Beschwerde eines in der rumänischen Armee angestellt gewesenen Elektrikers. Dessen Ehefrau hatte im Anschluss an die Geburt eines zweiten Sohnes im Dezember 2001 in den ersten zehn Monaten Elternurlaub in Anspruch genommen und war nach dieser Zeit wieder an ihren Arbeitsplatz zurückgekehrt, um die Vorzüge ihrer festen Lehrerstelle nicht zu verlieren. Den Antrag des Beschwerdeführers auf Gewährung des restlichen Elternurlaubes (insgesamt zwei Jahre) wies die erste innerstaatliche Gerichtsinstanz mit der Begründung ab, ein Elternurlaub stehe nur Militärangehörigen weiblichen Geschlechts zu. Das rumänische Verfassungsgericht befand, es liege eine unzulässige Diskriminierung vor und wies die Sache an die Vorinstanz zurück. Diese verneinte einen Anspruch erneut mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe keine Prämien für die (Eltern-)Urlaubsversicherung bezahlt. Mit Beschwerde vor dem EGMR machte der Beschwerdeführer geltend, die Weigerung, ihm Elternurlaub zu gewähren, sei eine geschlechtsbezogene Diskriminierung. Der EGMR stellte unter Berufung auf den Entscheid
Markin
(vorangehende E. 9.2.1) eine Verletzung von
Art. 8 und 14 EMRK
fest. Die Begründung des rumänischen Verfassungsgerichts sei "zu formalistisch" (u.a. weil dem Beschwerdeführer keine Möglichkeit eingeräumt worden war, Prämien nachzuzahlen).
10.
10.1
Der in
Art. 16b EOG
geregelte Mutterschaftsurlaub von 14 Wochen entspricht nicht nur nach Meinung des schweizerischen Gesetzgebers eindeutig keinem Elternurlaub ("parental leave"), sondern einem Mutterschutz ("maternity leave"), was nur schon die zahlreichen parlamentarischen Vorstösse zur Einführung eines Vaterschafts- oder Elternurlaubes zeigen (unlängst: Motion 14.3068 "Elternurlaub statt Mutterschaftsentschädigung" der Grünliberalen Fraktion vom 12. März 2014; Motion 14.3109 "Elternurlaub. Mehr Wahlfreiheit bei gleichen Kosten" von Nationalrat Caroni vom 18. März 2014; beide vom Bundesrat zur Ablehnung empfohlen). Auch die Lehre geht klar davon aus, das geltende Recht betreffe ausschliesslich den Mutterschutz (z.B. SABINE STEIGER-SACKMANN, Recht der Sozialen Sicherheit, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. XI, 2014, S. 1155
BGE 140 I 305 S. 318
Rz. 32.8; SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 2012, S. 574 Rz. 15). Mit einer Erwerbsausfallentschädigung von 14 Wochen entspricht die schweizerische Regelung nicht zuletzt der minimalen Dauer des Mutterschaftsurlaubes in der EU, welche derzeit ebenfalls - noch - bei 14 Wochen liegt (wobei Bestrebungen im Gange sind, diesen auf 18 bis 20 Wochen zu erhöhen; vgl. Pressemitteilung des Europäischen Parlaments vom 18. Juli 2014;
www.europarl.europa.eu
). Die einzelnen europäischen Staaten gewähren einen Mutterschaftsurlaub zwischen 14 Wochen (Deutschland) und 5-6 Monaten (Italien, Portugal), bei unterschiedlicher Ausgestaltung der Entschädigung, der Dauer im Einzelfall (welche teilweise abhängt von der Anzahl Geburten oder davon, ob eine Mehrlings- oder Frühgeburt vorliegt etc.) und der Möglichkeit einer teilweisen Übertragbarkeit auf den Vater (vgl. die Übersicht im Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 10. November 2011 betreffend die Parlamentarische Initiative [Nr. 07.455] zur Ratifikation des IAO-Übereinkommens Nr. 183 über den Mutterschutz, BBl 2012 1797, 1810 Ziff. 4.2). Die Elternurlaubsregeln in den europäischen Ländern, welche nicht mehr dem Mutterschutz an sich dienen, sondern der - aus familien-, arbeitsmarkt- und gleichstellungspolitischer Perspektive fraglos wünschbaren - Gleichstellung von Vater und Mutter hinsichtlich der Kinderbetreuung, bewegen sich demgegenüber mehrheitlich in einem deutlich über die Mutterschaftsentschädigung hinausgehenden zeitlichen Rahmen (so beträgt der Elternurlaub in Deutschland beispielsweise 36 Monate pro Elternteil, in Österreich 24 Monate insgesamt, in Frankreich zwölf Monate pro Elternteil sowie in Finnland, Italien, Luxemburg und in den Niederlanden sechs Monate; Bericht des Bundesrates, a.a.O. [E. 7.3.2 hievor], S. 104 ff.).
10.2
Weil nach dem Gesagten
Art. 16b EOG
weder einen Vaterschafts- noch einen Elternurlaub beinhaltet, sondern ausschliesslich den Entschädigungsanspruch der Mutter nach der Geburt regelt, fällt - auch unter EMRK-Gesichtspunkten - eine unzulässige Diskriminierung ausser Betracht. Eine vom Beschwerdeführer postulierte Aufteilung des Urlaubes bzw. des Entschädigungsanspruchs bedürfte in jedem Fall einer gesetzlichen Grundlage, welche - wie in den europäischen Ländern, mit Vaterschafts- oder Elternschaftsansprüchen - die Modalitäten regelt und insbesondere allfälligen gesundheitlichen Risiken von Mutter und Kind Rechnung trägt (wie sie etwa bei Früh- oder Mehrlingsgeburten oder bei Behinderungen des
BGE 140 I 305 S. 319
Kindes auftreten), die eine das übliche Beschäftigungsverbot übersteigende Schonfrist erfordern. Vor allem aber fällt eine Aufteilung des nach schweizerischem Recht bestehenden Entschädigungsanspruchs von 14 Wochen auf Mutter und Vater bereits deshalb ausser Betracht, weil ein solches Splitting unvereinbar wäre mit Art. 4 des zur Ratifikation vorgesehenen IAO-Übereinkommens Nr. 183 über den Mutterschutz, welcher den Frauen einen Mindestanspruch von 14 Wochen Mutterschaftsurlaub garantiert, der nicht unterschritten werden kann.
11.
Schliesslich beruft sich der Beschwerdeführer auf
BGE 139 I 16
E. 5.1 S. 28 f. Das Bundesgericht erwog in einem obiter dictum, bei einem echten Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht gehe grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor. Dies gelte auch bei späteren, d.h. nach der völkerrechtlichen Norm in Kraft getretenen Bundesgesetzen, die regelmässig unanwendbar blieben, soweit sie dem Völkerrecht entgegenstünden. Ein Normenkonflikt zwischen Bundesgesetz und Völkerrecht liegt hier indes wie dargelegt nicht vor. Die EMRK lässt den Vertragsstaaten im Bereich der Sozialleistungen generell einen weiten Ermessensspielraum und beinhaltet insbesondere keinen Anspruch auf Vaterschaftsleistungen (E. 9.2 hievor). Eine Mutterschaftsentschädigung, wie sie
Art. 16b EOG
vorsieht, ist auch nach der Rechtsprechung des EGMR nicht diskriminierend. Eine Diskriminierung stünde nur dann im Raum, wenn das schweizerische Recht einen Elternurlaub vorsähe, der nicht diskriminierungsfrei ausgestaltet wäre. Dies trifft nach dem Gesagten nicht zu.


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Urteilskopf
119 IV 193
34. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. August 1993 i.S. N. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 2 StGB
; Vorsatz; mitgewollter strafbarer Erfolg.
Vorsatz ist auch dann gegeben, wenn der Täter den deliktischen Erfolg, mag ihm dieser gleichgültig oder sogar unerwünscht sein, als notwendige Folge oder als Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks in seinen Entschluss miteinbezogen hat (Klarstellung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 119 IV 193 S. 193
A.-
N. gründete im Herbst 1986 zusammen mit weiteren Personen unter dem Namen "X. AG" ein Büro zur Vermittlung von Arbeitskräften. Er war Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der AG. In der Zeit zwischen dem 1. Januar 1987 und dem 31. Dezember 1988 überwies die X. AG den Arbeitnehmern vom Lohn abgezogene AHV-Beiträge trotz Mahnung nicht innert Frist an die Ausgleichskasse. Ausserdem entrichtete sie für verschiedene ausländische Arbeitnehmer keine SUVA-Beiträge.
BGE 119 IV 193 S. 194
B.-
Am 27. Oktober 1992 erklärte das Obergericht des Kantons Bern N. zweitinstanzlich schuldig der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) sowie der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20) und bestrafte ihn mit vier Monaten Gefängnis (unbedingt).
C.-
N. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 112 Abs. 1 UVG
wird bestraft, wer sich durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise der Versicherungs- oder der Prämienpflicht ganz oder teilweise entzieht.
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) vermittelte der Beschwerdeführer ausländische Arbeitnehmer und rechnete mit ihnen lohnmässig ab. Er führte sie aber nicht auf den Lohnlisten auf und rechnete weder Unfallversicherungsprämien ab, noch überwies er solche der SUVA. Er unterliess die Abrechnung, weil er befürchtete, die Behörden könnten bemerken, dass die Ausländer nicht über die erforderliche Arbeitsbewilligung verfügten.
b) Was der Beschwerdeführer gegen seine Verurteilung vorbringt, ist unbehelflich.
cc) Vorsatz ist auch dann gegeben, wenn der Täter den deliktischen Erfolg, mag ihm dieser gleichgültig oder sogar unerwünscht sein, als notwendige Folge oder als Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks in seinen Entschluss miteinbezogen hat. Der deliktische Erfolg braucht nicht das vom Täter erstrebte Ziel zu sein; es genügt, dass er mitgewollt ist (
BGE 98 IV 65
E. 4 mit Hinweisen; REHBERG, Strafrecht I, 5. Aufl., S. 68; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar,
Art. 18 N 12
; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I,
§ 9 N 84
).
Der Vorsatz in bezug auf die Widerhandlung gegen das UVG ist hier somit auch dann zu bejahen, wenn es dem Beschwerdeführer nur darum ging, dem Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) zuwiderzuhandeln. Denn der Verstoss gegen das UVG war aus seiner Sicht die notwendige Voraussetzung zur Erreichung dieses Ziels.


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Urteilskopf
93 II 282
39. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. November 1967 i.S. Nussbaum gegen Ernst.

regeste:
Regeste
Berufung.
Begriff des ordentlichen Rechtsmittels,
Art. 48 Abs. 1 OG
(Erw. 1). Begriff des Endentscheides,
Art. 48 Abs. 1 OG
(Erw. 2).
Berufungsfähigkeit wegen vorfrageweiser Anwendung von Bundesrecht? (Erw. 3).
Begriff des berufungsfähigen selbständigen Vor- oder Zwischenentscheides i.S. von
Art. 50 OG
(Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 93 II 282 S. 283
A.-
Hans Ernst betreibt in Räumen, die er von Frau Elisabeth Nussbaum im Jahre 1959 mit fester Vertragsdauer bis zum 30. Juni 1975 mietete, eine Konditorei mit Tea-Room.
Mit Schreiben vom 22. Juli 1966, das Ernst am folgenden Tage zuging, stellte die Vermieterin fest, dass er bei der Einrichtung des Tea-Rooms im Jahre 1959 ohne ihr Wissen die Entlüftungsanlage an die Heizung angeschlossen habe, und verlangte deswegen von ihm für die verflossene Mietzeit einen zusätzlichen Heizungskostenbeitrag von Fr. 6000.--; für die Bezahlung dieses Betrages setzte sie ihm eine Frist von 30 Tagen an, mit der Androhung, dass bei deren Nichteinhaltung der Mietvertrag aufgelöst sei.
Ernst beauftragte am 18. August 1966 die Filiale einer schweizerischen Grossbank, den Betrag von Fr. 6000.-- auf das Postcheckkonto der Vermieterin zu überweisen. Die Bank nahm diese Überweisung jedoch erst am 29. August 1966 vor.
Da die Zahlung bis zum Ablauf der Frist, d.h. bis zum 22. August 1966, nicht eingegangen war, stellte die Vermieterin mit Schreiben vom 26. August an den Mieter fest, dass das Mietverhältnis androhungsgemäss aufgelöst sei.
B.-
Auf Begehren der Vermieterin befahl der Einzelrichter im summarischen Verfahren beim Bezirksgericht Zürich dem Mieter mit Verfügung vom 21. September 1966, die Mieträumlichkeiten unverzüglich zu räumen und sie der Vermieterin ordnungsgemäss zu übergeben.
Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, wies den von Ernst gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs am 31. Januar 1967 ab, gewährte ihm aber 14 Tage Frist für die Räumung der Mietsache.
Ernst reichte gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde ein. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich kam zum Schlusse, die Frage, ob der Vermieterin die Berufung auf die Säumnisfolgen auf Grund des
Art. 2 ZGB
zu versagen sei, könne nicht als liquid im Sinne des § 292 Ziff. 1 zürch. ZPO
BGE 93 II 282 S. 284
gelten, sondern bedürfe einer eingehenden Prüfung im ordentlichen Verfahren; es fehle somit an einer Voraussetzung für das summarische Verfahren. Das habe das Obergericht verkannt und dadurch den Nichtigkeitsgrund des
§ 344 Ziff. 9 ZPO
(Widerspruch mit einer klaren gesetzlichen Bestimmung) geschaffen. In Anwendung dieser Vorschrift hiess das Kassationsgericht daher am 24. April 1967 die Nichtigkeitsbeschwerde gut, schützte im Sinne einer neuen Sachentscheidung (
§ 349 ZPO
) den Rekurs des Beschwerdeführers gegen die Ausweisungsverfügung des Einzelrichters vom 21. September 1966 und hob diese auf.
C.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragt Frau Nussbaum dem Bundesgericht, den Entscheid des Kassationsgerichts aufzuheben, die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen und Ernst unter Androhung von Zwangsvollstreckung und Ordnungsbusse die unverzügliche Räumung und Übergabe der Mietsache zu befehlen; eventuell sei das Kassationsgericht anzuweisen, auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten.
Ernst beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss § 344 ff. zürch. ZPO hemmt die Rechtskraft und Vollziehbarkeit der angefochtenen Entscheidung nicht (
§ 348 Abs. 2 ZPO
), noch hat sie Devolutiveffekt (
§ 349 ZPO
). Sie ist somit gemäss ständiger Rechtsprechung nicht ein ordentliches Rechtsmittel im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
(
BGE 39 II 156
oben,
BGE 63 II 327
ff.,
BGE 71 II 184
f.,
BGE 78 II 189
,
BGE 85 II 285
). Soweit das Kassationsgericht den Nichtigkeitsgrund von
§ 344 Ziff. 9 ZPO
bejaht hat, kann daher sein Entscheid von vorneherein mit der Berufung nicht angefochten werden. Abgesehen hievon wäre es eine mit der Berufung nicht überprüfbare Frage des kantonalen Prozessrechts, ob das Kassationsgericht den erwähnten Nichtigkeitsgrund zu Recht oder zu Unrecht als gegeben betrachtet habe.
Nun hat aber das Kassationsgericht von der ihm durch
§ 349 ZPO
eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht, nach der Aufhebung des nichtig erklärten Entscheides selber ein neues Sachurteil zu fällen. Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches kantonales Rechtsmittel zulässig. Insoweit steht daher
Art. 48 Abs. 1 OG
der Berufung nicht im Wege (BIRCHMEIER,
BGE 93 II 282 S. 285
Bundesrechtspflege, S. 170, zweitletzter Absatz am Ende).
2.
Art. 48 Abs. 1 OG
lässt die Berufung jedoch nur zu gegen Endentscheide. Ein solcher liegt nur vor, wenn der kantonale Richter den streitigen Anspruch materiell beurteilt oder dessen Beurteilung aus einem Grunde abgelehnt hat, der die Geltendmachung des gleichen Anspruchs endgültig ausschliesst (
BGE 84 II 230
, 398 und dort erwähnte Entscheide;
BGE 86 II 123
.
BGE 88 II 59
Erw. 2).
Diese weitere Voraussetzung erfüllt der angefochtene Sachentscheid des Kassationsgerichts nicht. Dieses hat das Ausweisungsbegehren der Vermieterin abgewiesen, weil der Streit mangels Liquidität des Ausweisungsanspruches nicht im summarischen Verfahren entschieden werden könne, sondern im ordentlichen Verfahren auszutragen sei. Der Ausweisungsanspruch ist also nicht endgültig verneint worden. Die Berufungsklägerin hat vielmehr die Möglichkeit, ihn in einem andern Verfahren erneut geltend zu machen. Auf die vorliegende Berufung kann daher nicht eingetreten werden.
3.
Die Berufung ist übrigens auch noch aus einem weiteren Grunde nicht zulässig.
Das Kassationsgericht hat die Zulässigkeit des Befehlsverfahrens nur deshalb verneint, weil der Anspruch auf Ausweisung des Berufungsbeklagten nicht im Sinne von
§ 292 Ziff. 1 ZPO
liquid sei. Ob das zutrifft, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechtes, die gemäss
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
nicht Gegenstand der Berufung sein kann. Dass der Anspruch, den die Berufungsklägerin geltend macht, aus
Art. 265 OR
, also aus einer Bestimmung des Bundesrechts, abgeleitet wird, und das Kassationsgericht geprüft hat, ob ihm möglicherweise
Art. 2 ZGB
, also wiederum Bundesrecht, im Wege stehe, ändert nichts. Wie klar dieser Anspruch im vorliegenden Falle sei, war nur eine Vorfrage. Der kantonale Richter verstösst aber nicht schon dann gegen Bundesrecht, wenn er bei der Anwendung kantonalen Rechts eine bundesrechtliche Vorfrage unrichtig beurteilt. Bundesrecht ist in einem solchen Falle nur verletzt, wenn ihm das kantonale Recht von Bundesrechts wegen Rechnung tragen muss (
BGE 80 II 183
,
BGE 84 II 132
,
BGE 85 II 363
f. Erw. 2). Diese Voraussetzung trifft hier nicht zu. Das Bundesrecht verlangt nicht, das kantonale Recht müsse für die Durchsetzung klarer Rechtsansprüche, insbesondere solcher aus
Art. 265 OR
, ein summarisches Verfahren zur
BGE 93 II 282 S. 286
Verfügung stellen. Es überlässt es dem kantonalen Recht, ob es in solchen Fällen das ordentliche oder ein summarisches Verfahren vorsehen will. Die gleiche Überlegung liegt auch
BGE 88 II 59
zugrunde, der ebenfalls einen Streit aus
Art. 265 OR
betraf, und ebenso wurde in
BGE 83 II 143
Erw. 2 für den Fall der Besitzesschutzklage entschieden.
4.
Aus den in Erw. 3 dargelegten Gründen kann sich die Berufung auch nicht auf den von der Berufungsklägerin subsidiär angerufenen
Art. 50 OG
stützen; denn auch mit der Berufung gegen selbständige Vor- und Zwischenentscheide kann nur die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden.
Im vorliegenden Falle wären übrigens die Voraussetzungen des
Art. 50 OG
offensichtlich nicht erfüllt. Diese Bestimmung trifft nur zu, wenn der kantonale Richter bloss einzelne der ihm unterbreiteten Fragen eidgenössischen Rechts beurteilt, die übrigen dagegen vorläufig offen lässt. Sie will dem Bundesgericht ermöglichen, die vorweg behandelten Fragen auf Berufung hin seinerseits vorweg zu beurteilen, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann. Das Kassationsgericht hat jedoch nicht die Beurteilung einzelner Fragen vorweggenommen, sondern einen Entscheid gefällt, der das eingeleitete Befehlsverfahren abschliesst. Dieses müsste also bei Abweisung der Berufung nicht über weitere Fragen fortgesetzt werden. Das Eintreten auf die Berufung und deren Gutheissung hätte somit nicht eine Abkürzung dieses Verfahrens zur Folge. Was die Berufungsklägerin vermeiden will, ist die Einleitung eines neuen Verfahrens: Sie will im Berufungsverfahren entscheiden lassen, ob ihr im summarischen Verfahren geltend gemachter Anspruch vom angerufenen Richter beurteilt und geschützt werden müsse, oder ob sie ihn nur im ordentlichen Verfahren allenfalls durchsetzen könne.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
109 II 483
101. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. November 1983 i.S. Computerland Europe S.à.r.l. gegen Computerland AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. d UWG
. Unlauterer Wettbewerb durch Gebrauch einer fremden Firma.
1. Schutz eines ausländischen Franchise-Unternehmens gegen Verletzung des Namensrechts und gegen unlauteren Wettbewerb (E. 2).
2. Wettbewerbsverhältnis zwischen einer inländischen Gesellschaft und dem ausländischen Unternehmen, das in der Schweiz um Franchise-Nehmer wirbt. Verwechslungsgefahr wegen identischer Firmenbezeichnung und überschneidender Werbung (E. 3 und 4).
3. Ausnützung fremder Werbung und Wettbewerbsbehinderung durch die Wahl einer gleichen Firma (E. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 483
BGE 109 II 483 S. 483
A.-
Die Computerland Corporation wurde 1976 in Kalifornien gegründet. Sie verfügt über ein weltweites Franchise-System, mit dem sie Computer samt Zubehör und
BGE 109 II 483 S. 484
Programmen an ihre Franchise-Nehmer vertreibt. Es handelt sich dabei um Detailgeschäfte, die vom zentralen Einkauf und vom reichhaltigen Angebot sowie von der Werbung und vom Image der amerikanischen Gesellschaft profitieren können. Ihre Tochtergesellschaft in Luxemburg, welche die Firma Computerland Europe S.à.r.l. führt, vergab seit 1978 unter dem Namen Computerland Lizenzen für Franchise-Geschäfte nach Belgien, Schweden, Frankreich, Deutschland und Dänemark.
Am 15. April 1980 wurde im schweizerischen Handelsregister die Firma Computerland AG eingetragen, die in Bern ein Geschäft für Kleincomputer eröffnete.
B.-
Im Juni 1981 klagte die Computerland Europe S.à.r.l. gegen die Computerland AG mit dem Begehren, der Beklagten bei Strafe zu verbieten, die Bezeichnung "Computerland" in ihrer Firma oder als Firmenschlagwort im Geschäftsverkehr, in Drucksachen, Reklame, Telegramm- und Telexadressen oder sonstwie zu verwenden. Sie warf ihr unlauteren Wettbewerb und Verletzung des Namensrechtes vor.
Das Handelsgericht des Kantons Bern wies die Klage am 14. Dezember 1982 ab, weil die Bezeichnung "Computerland" in der Schweiz vor Gründung der Beklagten keine Verkehrsgeltung erlangt habe und der Klägerin auch keine Ansprüche aus Wettbewerbsrecht zuständen.
C.-
Die Klägerin hat Berufung eingereicht, mit der sie an ihrem Rechtsbegehren festhält.
Das Bundesgericht hält die Berufung für begründet und heisst die Klage in Anwendung von
Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. d UWG
gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Handelsgericht geht zutreffend davon aus, dass vorliegend die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des geistigen Eigentums (PVÜ) in der Stockholmer Fassung von 1967 anwendbar ist (SR 0.232.04), die von Luxemburg und der Schweiz ratifiziert worden ist. Als Angehörige eines Verbandslandes ist die Klägerin in der Schweiz wie eine inländische Gesellschaft zu behandeln (
Art. 2 PVÜ
); das gilt insbesondere für ihren Handelsnamen (
Art. 8 PVÜ
) und den Schutz gegen unlauteren Wettbewerb (
Art. 10bis PVÜ
). Das angefochtene Urteil legt sodann dar, dass und warum eine Gutheissung der Klage nur unter namens- und wettbewerbsrechtlichen
BGE 109 II 483 S. 485
Gesichtspunkten in Frage kommt (
BGE 98 II 59
E. 1,
BGE 90 II 317
E. 2 mit Hinweisen). Auch das wird zu Recht von keiner Seite beanstandet.
Unter Berufung auf
BGE 79 II 305
ff. und die neuere Rechtsprechung will das Handelsgericht den namensrechtlichen Schutz jedoch davon abhängig machen, dass die Klägerin ihren Geschäftsbereich auf die Schweiz ausgedehnt und hier durch ihre Tätigkeit ein Gebrauchsrecht am Namen erworben habe. Es findet, da es sich bei "Computerland" um eine schwache Bezeichnung aus zwei Sachangaben handle, hätte die Klägerin nachweisen müssen, dass sie auf dem schweizerischen Computermarkt in nennenswertem Umfang Geschäfte getätigt oder sonst Notorietät genossen und ihr Name sich hier im Verkehr durchgesetzt habe. Von nachgewiesener Verkehrsgeltung könne aber keine Rede sein und eine eigene Geschäftstätigkeit oder Notorietät seien nicht einmal behauptet worden.
3.
Beide Parteien vertreiben Kleincomputer und sind daher insoweit Konkurrenten, auch wenn die Klägerin solche Computer an Detailgeschäfte, die Beklagte dagegen an Kunden verkauft (
BGE 90 II 323
; TROLLER, Immaterialgüterrecht II S. 1037). Es ist deshalb angezeigt, den Gebrauch der streitigen Firma zuerst nach Wettbewerbsrecht zu prüfen, was auch der Auffassung der Klägerin entspricht. Nach
Art. 1 UWG
gilt jeder Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere Mittel, die gegen Treu und Glauben verstossen, als unlauter (Abs. 1); dazu gehören insbesondere Massnahmen, die bestimmt oder geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen (Abs. 2 lit. d).
a) Nach Auffassung des Handelsgerichts darf der Handelsname der Klägerin in diesem Sinne nur für den Fall geschützt werden, dass er im April 1980 in der Schweiz bereits in nennenswertem Umfang gebraucht worden ist oder eine gewisse Notorietät erlangt hat. Die Vorinstanz kann sich dafür auf die von ihr zitierte Rechtsprechung berufen, welche eine Verwechslungsgefahr und damit auch eine entsprechende Bekanntheit beider Unternehmen in der Schweiz voraussetzt (
BGE 79 II 314
, ferner
BGE 90 II 199
,
BGE 91 II 123
; vgl. auch
BGE 102 II 117
). An dieser Rechtsprechung hat
BGE 98 II 57
ff., den die Klägerin zitiert, nichts geändert. Dort wurde wegen der Bekanntheit der deutschen Commerzbank in der Schweiz eine Verwechslungsgefahr angenommen, weil der Name "Standard Commerz Bank" Kunden zum Schluss verleiten konnte, sie
BGE 109 II 483 S. 486
könnten sich über diese Bank an die deutsche wenden und würden von beiden gleich vorteilhaft bedient. Immerhin wurde für die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses als genügend betrachtet, dass auch die deutsche Bank in der Schweiz Kunden suche (S. 60), im Unterschied z.B. zum Fall zweier Kinotheater in Lausanne und Brüssel, die sich unbekümmert um ihren gleichen Namen "Cinéac" nicht an das gleiche Publikum wendeten (
BGE 76 II 94
E. 7). Dieser Unterschied gilt nach Meinung des Handelsgerichts auch vorliegend, da niemand aus dem Geschäftsgebiet der Beklagten 500 km fahre, um einen Kleincomputer zu kaufen, wenn die bekannten Marken auch in der Schweiz erhältlich seien und der Kundendienst durch die weit entfernten Franchise-Läden der Klägerin erheblich erschwert werde.
b) Indem das Handelsgericht den Sachverhalt nicht nur in diesem, sondern auch in anderem Zusammenhang aus der Sicht der Kunden würdigt, die sich für einen Kleincomputer interessieren, verkennt es die Streitfrage. Nach seinen tatsächlichen Feststellungen, die das Bundesgericht binden und zu Recht von keiner Seite bestritten werden, verkauft die Klägerin die von ihr eingekauften Artikel nicht an Endabnehmer, sondern an Detailgeschäfte, die dann die Firma "Computerland" führen dürfen und von der Werbung und vom Image der weltweiten Organisation profitieren können. Die von der Klägerin geltend gemachten Nachteile liegen deshalb nicht in der Konkurrenzierung ihrer deutschen Franchise-Nehmer durch die Beklagte, sondern darin, dass die Beklagte mit der Wahl der Firma "Computerland AG" die Klägerin davon abhält, in der Schweiz unter ihrem angestammten Namen Franchise-Verträge mit Detailgeschäften abzuschliessen. Das erhellt aus ihren Sachvorbringen, die das Handelsgericht sinngemäss übernommen hat und die durch die Akten bestätigt werden.
Bei dieser Sachlage ist unerheblich, dass die Klägerin vor April 1980 in der Schweiz keine Kleincomputer verkauft hat und dass die Kunden sich nur für das Erzeugnis, nicht für den Namen des Geschäfts interessieren. Entscheidend ist dagegen, ob die Klägerin als Franchise-Unternehmen damals in der Schweiz bereits tätig geworden oder ausreichend bekannt gewesen sei, wobei diese Frage entgegen der Auffassung der Beklagten aus der Sicht der Fachleute, nicht der Kunden von Detailgeschäften zu beantworten ist.
4.
Die Klägerin macht geltend, sie habe nachweisbar schon vor April 1980 in der Schweiz mit vier Personen über die Eröffnung eines Franchise-Geschäfts verhandelt, und
BGE 109 II 483 S. 487
sie hat sich dafür auf Zeugen berufen. Beides trifft nach ihrer Replikschrift zu. Ihre Vorbringen sind offenbar im kantonalen und im Berufungsverfahren unbestritten geblieben. Ob das Bundesgericht den Sachverhalt gestützt darauf vervollständigen könnte (
Art. 64 Abs. 2 OG
) oder die Sache gemäss Eventualantrag der Klägerin wegen Verletzung von
Art. 8 ZGB
an die Vorinstanz zurückweisen müsste (
Art. 64 Abs. 1 OG
), kann offen bleiben, wenn das Klagebegehren aus den nachfolgenden Erwägungen so oder anders gutzuheissen ist.
a) Nach dem angefochtenen Urteil beruht das weltweite Franchise-System der Computerland Corporation u.a. auf dem Gedanken, dass die angeschlossenen Detailgeschäfte sich die Werbung und das Image der Gesellschaft zunutze machen sollen. Die Klägerin will schon vor der Gründung der Beklagten in europäischen Fachzeitschriften, die auch in der Schweiz gelesen werden, geworben haben; vor Handelsgericht hat sie zudem auf Inserate in Zeitschriften verwiesen, die für ein breites Publikum bestimmt sind. Das angefochtene Urteil bemerkt dazu bloss, dass eine solche Werbung nicht genügt habe, der Klägerin in der Schweiz Verkehrsgeltung zu verschaffen. Die Werbung an sich ist unbestritten und belegt durch Inserate der Klägerin und der Franchise-Unternehmen; die einen richten sich an Interessenten für Computergeschäfte, die andern an Computerkunden. Unbestritten ist ferner, dass die Beklagte nach ihrer Gründung teils in den gleichen Zeitschriften, insbesondere im Fachmagazin "Chip", inseriert hat, das dafür auch von anderen Schweizer Detailgeschäften benutzt wird. Das kann nur heissen, dass diese Zeitschrift und damit die Werbung der Klägerin auch für die Schweiz bestimmt war.
Diese Werbung zeigt, dass die Klägerin die Schweiz in ihr Tätigkeitsgebiet eingeschlossen hat. Als europäische Zweigniederlassung einer weltweit organisierten Computerfirma hatte sie die Aufgabe, in Europa unter der Bezeichnung "Computerland" Franchise-Nehmer zu gewinnen, was ihr nach der Feststellung der Vorinstanz zwischen Dezember 1978 und Januar 1980, also noch vor der Gründung der Beklagten, bereits in Brüssel, Stockholm, Paris, Hamburg, Kopenhagen und Rennes gelungen ist. Dass sie die Schweiz ausnehmen werde, war nicht zu erwarten. Am 27. August 1981 liess die Klägerin in Zürich denn auch ein Franchise-Geschäft eröffnen, für das sie freilich nicht mehr den Namen "Computerland" verwenden durfte, weil die Beklagte ihr im April 1980 mit der Firmenwahl zuvorgekommen war. Dass das deshalb unter dem Namen "Computron AG" geführte Geschäft
BGE 109 II 483 S. 488
nicht mehr von der Werbung und dem Image der Firmengruppe profitieren konnte, liegt ebenso auf der Hand wie die Feststellung, dass beides nunmehr der Beklagten zugute kam.
b) Identität der Firmenbezeichnung und überschneidende Werbung reichen aber aus zur Annahme einer Verwechslungsgefahr im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
. Auch wenn "Computerland" aus zwei Sachbezeichnungen zusammengesetzt ist, erweist sich die Verbindung entgegen der Auffassung der Vorinstanz als originell genug, dass Fachleute und weitere Kreise auf Identität oder doch auf engen Zusammenhang der beiden Unternehmen schliessen müssen. Freilich folgt das Handelsgericht aus Zeugenaussagen, dass für Interessenten die Ware und nicht der Name des Geschäfts massgebend sei. Wie ausgeführt, kommt es vorliegend jedoch nicht auf das Verständnis der Endabnehmer, sondern auf das Interesse von Fachleuten an, die ein Franchise-Geschäft eröffnen oder sich an das Franchise-System anschliessen möchten. Einzelne Zeugen haben übrigens die Verwechslungsgefahr auch aus der Sicht des Kunden bestätigt. So nahm einer an, die Beklagte gehöre zu den Computerland-Unternehmen und diese Bezeichnung sei ein guter Begriff. Ein weiterer war zunächst der Meinung, der Laden der Beklagten sei einer der Computerland-Kette, bis ihm das auf seine Frage hin verneint worden sei. Ein ehemaliger Mitarbeiter der Beklagten sodann erklärte als Zeuge, hin und wieder gefragt worden zu sein, ob der Laden dem amerikanischen Computerland-Unternehmen gehöre.
5.
Die Klägerin wirft der Beklagten vor, ihre Firma "in piraterischer Absicht" übernommen und schmarotzerisch ausgenützt zu haben. Die Beklagte bestreitet dies, weil sie nach dem Beweisergebnis damals die Klägerin gar nicht gekannt habe. Ein solches Beweisergebnis ist dem angefochtenen Urteil indes nicht zu entnehmen. Es ist auch wenig wahrscheinlich, dass es sich bei der streitigen Firmenbezeichnung um eine "zufällige Parallelschöpfung" handelte, wie im kantonalen Verfahren behauptet wurde. Viel wahrscheinlicher ist die Vermutung des Zeugen Meier, der Gründer der Gesellschaft sei durch Lesen von Fachzeitschriften auf den Namen "Computerland" gekommen. Was die Beklagte mit ihrer Firmenwahl beabsichtigt hat, ist jedoch nicht festgestellt und auch nicht entscheidend. Unlauterer Wettbewerb setzt weder bösen Glauben noch ein Verschulden, sondern bloss ein objektiv gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten voraus (
BGE 97 II 160
,
BGE 90 II 322
mit Hinweisen).
BGE 109 II 483 S. 489
Dass die Firma der Beklagten zu Verwechslungen mit dem Unternehmen der Klägerin führen oder doch den unzutreffenden Eindruck einer engen Verbindung der beiden Gesellschaften erwecken kann, braucht die Klägerin sich nicht gefallen zu lassen (
BGE 98 II 65
,
BGE 90 II 321
E. 3d; TROLLER, II S. 1041; P. TROLLER, Kollisionen zwischen Firmen, Handelsnamen und Marken, Diss. Bern 1980 S. 139). Selbst wenn die Klägerin im massgebenden Zeitpunkt noch nicht in der Schweiz tätig war, warb sie durch Inserate doch auch hier für ihre Waren und Leistungen; das genügt (
BGE 98 II 62
E. 2b). Mit der Wahl ihrer Firma hat die Beklagte diese Werbung für sich ausgenützt, was als unlauter zu bezeichnen ist (TROLLER, II S. 1060; P. TROLLER, S. 126 und 209 f.).
Die erforderliche Beeinträchtigung der Klägerin durch Ausnützung dieser Werbung ist auch in diesem Zusammenhang nicht darin zu erblicken, dass die Beklagte in Bern den bestehenden Franchise-Geschäften in Deutschland und Frankreich Kunden entzogen hätte, sondern sie liegt in der Behinderung der Klägerin, in der Schweiz selber solche Geschäfte zu eröffnen. Aufgrund ihrer Werbung musste der schweizerische Fachmann damit rechnen, dass die Klägerin ihr Franchise-System auf die Schweiz ausdehnen werde. Dass es sich dabei um eine künftige Entwicklung handelte, schliesst ihre Berücksichtigung nicht aus (VON BÜREN, Wettbewerbsgesetz, S. 25 N. 60; TROLLER, II S. 1041 f.; TROLLER in GRUR Int. 59/1957 S. 340; vgl. auch
BGE 80 II 148
). Jedenfalls muss das dann gelten, wenn aus der Werbung einer weltweiten Organisation wie hier geschlossen werden muss, dass sie ein bereits bestehendes Filialnetz in näherer Zukunft auf weitere Gebiete ausdehnen werde (P. TROLLER, S. 127 und 209 f.; zum vergleichbaren deutschen Rechtszustand: BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbsrecht, 13. Aufl. Einleitung N. 218 sowie N. 35 zu § 16; zur Problematik im gemeinsamen Markt der EG: KNAAK in GRUR Int. 84/1982 S. 651 ff.).
6.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und das Rechtsbegehren der Klägerin wegen Missbrauchs des wirtschaftlichen Wettbewerbs der Beklagten durch eine Firmenwahl, die gegen Treu und Glauben verstösst, in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d UWG zu schützen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, namentlich im Sinne des Commerzbank-Entscheides (
BGE 98 II 57
ff.), steht dem nicht im Wege. Die gegenteilige Auffassung des Handelsgerichts erklärt sich dadurch, dass es die Sache zu sehr aus der Sicht des Endabnehmers beurteilt und die besondere Vertriebsform der Klägerin,
BGE 109 II 483 S. 490
die ihre Produkte durch Detailgeschäfte in Lizenz verkaufen lässt, ausser acht lässt (vgl. W.R. SCHLUEP, Der Franchisevertrag, in Schweizerisches Privatrecht Bd. VII/2 S. 849 ff.).
Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, wie das Rechtsbegehren der Klägerin nach
Art. 29 ZGB
zu beurteilen wäre.