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Urteilskopf
125 III 18
4. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 20 novembre 1998 dans la cause Beauregard Sàrl contre Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Umwandlung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in eine Aktiengesellschaft.
Obschon im Gesetz eine solche Umwandlung nicht ausdrücklich vorgesehen ist, kann unter bestimmten Voraussetzungen die durch blosse Statutenänderung vorgenommene Umwandlung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in eine Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 125 III 18 S. 18
A.-
Beauregard Sàrl a été constituée le 2 avril 1996 par Gérard Badaroux, pour une part sociale de 121'000 fr., José Dias, pour une part sociale de 118'000 fr., et Françoise Kropf, pour une part sociale de 1000 fr. La société a pour but l'exploitation d'établissements publics. Le capital social de 240'000 fr. a été libéré par l'apport en nature des valeurs matérielles et immatérielles du café-restaurant Beauregard, à Villars-le-Terroir. Les biens apportés sont énumérés et évalués dans une convention du 11 mars 1996, reproduite dans les statuts; ils correspondent aux meubles, à la vaisselle, aux ustensiles et à la batterie de cuisine du café-restaurant Beauregard, pour un montant de 153'945 fr., ainsi qu'à la clientèle de l'établissement (goodwill), pour un montant de 146'055 fr.
BGE 125 III 18 S. 19
Par acte authentique du 28 mai 1997, l'assemblée des associés a décidé à l'unanimité de transformer Beauregard Sàrl en société anonyme, ce qui impliquait d'adapter les statuts au droit de la société anonyme, principalement en ce qui concerne la raison sociale, la subdivision du capital social et les organes.
B.-
Le 5 juin 1997, le notaire Pierre Philippe Crevoisier a déposé auprès du registre du commerce du district d'Echallens une requête tendant à l'inscription de la transformation en société anonyme de Beauregard Sàrl, sans dissolution, ni liquidation. La préposée a refusé de procéder à l'opération requise.
Beauregard Sàrl a recouru auprès de la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud, qui a rejeté le recours par décision du 22 janvier 1998.
C.-
Beauregard Sàrl interjette un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision de la Chambre des recours et à ce qu'ordre soit donné au préposé au registre du commerce du district d'Echallens de procéder à l'inscription sollicitée le 5 juin 1997.
La Chambre des recours a déclaré se référer aux considérants de sa décision.
Invité à déposer ses observations, l'Office fédéral du registre du commerce (ci-après: OFRC) propose l'admission du recours.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante entend se transformer en société anonyme par la seule modification de ses statuts, sans dissolution ni liquidation.
a) Se ralliant à la doctrine classique qualifiée de majoritaire, la Chambre des recours est d'avis que l'opération voulue par la recourante est dépourvue de base légale et que cette absence de réglementation semble bien constituer un silence qualifié, et non une lacune qu'il appartient aux autorités du registre du commerce de combler. Au surplus, la cour cantonale fait observer que la valeur des apports en nature composant le capital social de la recourante n'a pas fait l'objet d'un rapport de vérification, de sorte que l'inscription au registre du commerce de la transformation en société anonyme pourrait mettre en danger les intérêts des créanciers; elle relève également que la responsabilité des actionnaires d'une société
BGE 125 III 18 S. 20
anonyme n'est pas semblable à celle des associés d'une société à responsabilité limitée.
b) S'appuyant sur plusieurs avis de doctrine récents ainsi que sur la pratique actuelle de l'OFRC, la recourante fait valoir que l'inscription requise n'est ni manifestement ni indubitablement contraire au droit de sorte que la préposée, dans le cadre de son pouvoir d'examen limité des conditions matérielles de l'inscription, devait y procéder. A son sens, aucune objection de principe ne s'oppose à la transformation d'une société à responsabilité limitée en société anonyme. De plus, dans le cas particulier, ni les intérêts des créanciers de la société, ni ceux d'éventuelles minorités d'associés ne sont mis en péril.
3.
a) Le passage d'une société d'une forme juridique à une autre peut s'effectuer par la dissolution et la liquidation de la société existante, puis la fondation d'une nouvelle société à laquelle le patrimoine de l'ancienne société est cédé selon les règles de la succession à titre singulier (cf.
art. 181 CO
; MANFRED KÜNG, Die Behandlung von Fusion und Umwandlung im Grundbuch, in Revue Suisse du Notariat et du Registre foncier 77/1996 [ci-après: op.cit. 1996], p. 147; CHRISTIAN MEIER-SCHATZ, Die Zulässigkeit aussergesetzlicher Rechtsformwechsel im Gesellschaftsrecht, in RDS/ZSR 113/1994 I, p. 374). Cette manière de procéder, qui est la plus compliquée, ne pose pas de problème sur le plan juridique.
Dans la transformation dite par transfert (übertragende Umwandlung), il y a dissolution sans liquidation, le patrimoine de la société dissoute étant transféré par succession universelle à la société nouvellement constituée. La transformation d'une société anonyme en société à responsabilité limitée selon les
art. 824 ss CO
réalise ce cas (KÜNG, op.cit. 1996, p. 148; MEIER-SCHATZ, op.cit., p. 374).
En l'espèce, la recourante veut se soumettre à une transformation par changement de la forme juridique (rechtsformwechselnde Umwandlung). Cette construction ne suppose ni dissolution, ni liquidation de la société; seul l'"habit juridique" de la personne morale change. L'opération s'effectue par une simple modification des statuts (KÜNG, op.cit. 1996, p. 148/149; MARKUS REICH, Umwandlung von Genossenschaften in Aktiengesellschaften ohne Änderung der Rechtsträgerschaft, in Revue fiscale 1995, p. 518; HENRY PETER, La Transformation des Sociétés en Droit Suisse, in Annuaire du Registre du commerce 1995, p. 32; MEIER-SCHATZ, op.cit., p. 374).
La transformation - par transfert ou par changement de la forme juridique - d'une société à responsabilité limitée en société anonyme
BGE 125 III 18 S. 21
n'est pas prévue par la loi. Il s'agit donc d'examiner si, en l'espèce, la préposée devait néanmoins inscrire cette opération sur le registre du commerce.
b) Aux termes des
art. 940 al. 1 CO
et 21 al. 1 de l'Ordonnance sur le registre du commerce (ORC; RS 221.411), le préposé au registre du commerce doit vérifier si les conditions légales requises pour l'inscription sont remplies. Ces dispositions n'excluent pas une vérification portant sur le bien-fondé de l'inscription demandée. Le principe fondamental est que l'inscription doit être conforme à la loi (
ATF 121 III 368
consid. 2a;
ATF 114 II 68
consid. 2).
Selon la jurisprudence, le préposé vérifie d'abord les conditions formelles posées par le droit en matière de registre du commerce, soit la portée des normes qui régissent immédiatement la tenue du registre. Il jouit à cet égard d'un plein pouvoir d'examen. Il contrôle également, mais avec un pouvoir limité, les conditions matérielles, soit l'interprétation des règles, de droit civil ou de droit public, qui fondent la conformité de la réalité constatée avec la loi et dont le respect constitue la condition indirecte de l'inscription. Selon les
art. 940 al. 2 CO
et 21 al. 2 ORC, le préposé examine, avant de procéder à l'inscription de modifications statutaires, si celles-ci ne dérogent pas à des dispositions légales de caractère impératif et si elles contiennent les éléments exigés par la loi. Il se borne à vérifier le respect des dispositions impératives de la loi qui sont édictées dans l'intérêt public ou en vue de la protection de tiers. Il doit renvoyer à agir devant le juge civil les justiciables qui invoquent des prescriptions de droit dispositif ou concernant uniquement des intérêts privés. Comme la délimitation entre les unes et les autres peut s'avérer difficile, l'inscription ne sera refusée que s'il est manifeste et indiscutable qu'elle est contraire au droit; elle ne devra en revanche pas l'être si elle repose sur une interprétation plausible de la loi, dont l'appréciation doit être laissée en définitive au juge (
ATF 121 III 368
consid. 2a;
ATF 117 II 186
consid. 1;
ATF 114 II 68
consid. 2;
ATF 107 II 246
consid. 1;
91 I 360
consid. 2).
c) L'inscription de la transformation d'une société sur le registre du commerce constitue un cas particulier à cet égard. L'opération requise relève sans conteste du droit matériel. Au-delà d'une simple modification des statuts, elle implique toutefois un changement de la forme juridique de la société. Vu sa portée, il ne suffit pas que la transformation en cause soit admise par une large part de la doctrine récente ainsi que dans la pratique de l'OFRC et de plusieurs registres du commerce cantonaux pour que le préposé se voie
BGE 125 III 18 S. 22
contraint d'accepter son inscription sans plus ample examen. Comme l'OFRC le fait observer avec pertinence dans sa détermination, la transformation d'une société à responsabilité limitée en société anonyme est de nature à porter atteinte aux intérêts de tiers et à violer des dispositions impératives sur la structure de base des différentes formes juridiques en cause ou édictées dans l'intérêt public. Il ne peut dès lors être question de laisser le soin à un hypothétique tiers ou associé minoritaire d'attaquer la nouvelle forme juridique empruntée par la personne morale. De même qu'il ne peut pas inscrire sur le registre du commerce une société dont la forme n'est pas prévue par la loi, le préposé ne saurait inscrire une transformation de société en se bornant à constater que l'opération n'est «pas manifestement et indubitablement contraire au droit». L'inscription suppose que la transformation requise soit autorisée par la loi, expressément ou par interprétation. Sur ce point, le préposé et, à sa suite, l'autorité de surveillance cantonale et le Tribunal fédéral statuant comme Chambre administrative, ne peuvent se fonder sur une interprétation plausible, mais doivent, au bénéfice d'un libre pouvoir d'examen, examiner si la transformation repose, le cas échéant, sur une interprétation correcte de la loi.
Il reste à examiner si c'est à juste titre que la préposée, suivie par la Chambre des recours, a refusé l'inscription de la transformation requise par la recourante.
4.
a) Selon la doctrine traditionnelle, la loi énumère de manière exhaustive les cas de fusion et de transformation autorisés (
art. 748 et 749 CO
[fusion de sociétés anonymes], 750 CO [fusion d'une société en commandite par actions et d'une société anonyme], 770 al. 3 CO [fusion de sociétés en commandite par actions], 914 CO [fusion de sociétés coopératives], 824 ss CO [transformation d'une société anonyme en société à responsabilité limitée], art. 14 de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne (LB; RS 952.0) [transformation d'une banque coopérative en société anonyme ou en société en commandite par actions]; VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, in SPR VIII/2, n. 5, p. 288; BÜRGI/NORDMANN, Zürcher Kommentar, n. 11 ad Vorbemerkungen zu den
Art. 748-750 OR
; WERNER VON STEIGER, Zürcher Kommentar, n. 43 et 44 ad
art. 823 CO
et n. 2 ad
art. 826 CO
; FRITZ DE STEIGER, Le droit des sociétés anonymes en Suisse, p. 346/347; DANIEL WEHRLI, Die Umwandlung einer Genossenschaft in eine Aktiengesellschaft als Beispiel der Umwandlung einer Körperschaft unter Berücksichtigung der steuerlichen Folgen, thèse Zurich 1976, p. 19; cf. également
BGE 125 III 18 S. 23
MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8e éd., n. 33, p. 582 et n. 87, p. 591, qui appellent de leurs voeux une libéralisation dans ce domaine, mais doutent qu'elle puisse se fonder sur le droit actuel, et FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, n. 24, p. 911, pour lesquels le droit en vigueur ne contient aucun indice en faveur de la possibilité pour une société anonyme de se transformer en une autre forme juridique que la société à responsabilité limitée). Certains de ces auteurs admettent néanmoins des dérogations au principe susmentionné: reprise d'une société à responsabilité limitée par une corporation de droit public, à l'instar de ce que les
art. 751 et 915 CO
prévoient pour la société anonyme et la société coopérative (VON STEIGER, op.cit., n. 41 in fine ad
art. 823 CO
), ou encore transformation par modification des statuts d'une société en commandite par actions en société anonyme et vice-versa (DE STEIGER, op.cit., p. 346/347; cf. LARDELLI, Umwandlung einer Kommanditaktiengesellschaft in eine Aktiengesellschaft und umgekehrt, in SAG/SAS 31/1959, p. 177 ss).
Depuis quelques années, une partie de la doctrine se montre favorable à certaines fusions et transformations bien qu'elles ne soient pas prévues par la loi. Selon Küng, le principe de l'autonomie privée autorise différentes personnes juridiques à fusionner sur une base conventionnelle, même si elles ne revêtent pas la même forme juridique. Cet auteur relève que de telles fusions se rencontrent dans la pratique et qu'elles sont tenues pour valables; à titre d'exemples, il cite la fusion entre une fondation de prévoyance du personnel et une société coopérative poursuivant le même but, opération autorisée par le Conseil d'Etat du canton de Soleure, ou la fusion entre une société anonyme et une société à responsabilité limitée, inscrite sur le registre du commerce du canton de Zurich (Zum Fusionsbegriff im schweizerischen Recht, in SZW/RSDA 1991 [ci-après: op.cit. 1991], p. 245 ss). Mandaté par l'Office fédéral de la justice, FRANK VISCHER arrive à la conclusion qu'une fusion entre deux sociétés à responsabilité limitée est admissible, sous certaines conditions tirées d'une application analogique de la loi, telle une décision prise à la majorité qualifiée des trois quarts des associés représentant au moins les trois quarts du capital social (cf. notamment
art. 784 al. 2 CO
). Le même auteur ne voit pas non plus d'obstacle insurmontable à la reconnaissance de fusions entre sociétés ne revêtant pas la même forme juridique (Drei Fragen aus dem Fusionsrecht, in SZW/RSDA 1993, p. 1 ss).
BGE 125 III 18 S. 24
La transformation présentant une indéniable parenté avec la fusion entre sujets de formes juridiques différentes (cf., entre autres, BURKHARD K. GANTENBEIN, Die Fusion von juristischen Personen und Rechtsgemeinschaften im schweizerischen Recht, thèse Fribourg 1995, p. 154), la tendance à la libéralisation s'est également fait sentir dans ce domaine. Selon MEIER/SCHATZ, les besoins de l'économie et le principe de l'autonomie privée plaident en faveur de la licéité de transformations non prévues par la loi, en particulier de la mutation directe d'une société coopérative en société anonyme (op.cit., p. 356 ss).
A la suite de ces prises de position, l'OFRC a assoupli sa pratique en matière de fusions et de transformations. Afin de préserver les intérêts des tiers - en particulier des créanciers - et des associés minoritaires, l'admission de telles opérations est soumise aux conditions suivantes (cf. prise de position de l'OFRC dans la présente affaire et rapport explicatif de novembre 1997 concernant l'avant-projet de loi fédérale sur la fusion, la scission et la transformation de sujets [ci-après: rapport explicatif], p. 5):
- les formes juridiques en cause doivent être fondamentalement compatibles;
- la continuité du patrimoine et celle du sociétariat doivent être garanties;
- l'acte envisagé ne doit pas porter atteinte aux intérêts directs ou potentiels des créanciers.
De nombreux auteurs ont salué l'attitude des autorités du registre du commerce, notamment dans le cas de la transformation d'une société à responsabilité limitée en société anonyme (CLEMENS MEISTERHANS, Die rechtsformwechselnde Umwandlung einer Genossenschaft in einen Verein, in Annuaire du Registre du commerce 1997, p. 66 ss; le même, Die Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine GmbH, in Annuaire du Registre du commerce 1995, p. 61 ss; HERBERT WOHLMANN, GmbH-Recht, p. 29 et p. 134; KÜNG, op. cit. 1996, p. 145 ss; PASCAL MONTAVON, Droit et pratique de la Sàrl, p. 411 ss; LUKAS HANDSCHIN, Die GmbH - ein Grundriss, p. 201 ss; GANTENBEIN, op. cit., p. 113 ss, p. 133 ss, p. 155 ss; MARC RUSSENBERGER, Kantonalbanken im Umbruch - vom staatlichen Institut zur privatrechtlichen Aktiengesellschaft, in SZW/RSDA 1995, p. 8; VON BÜREN, Die Rechtsformumwandlung einer öffentlichrechtlichen Anstalt in eine private Aktiengesellschaft nach OR 620 ff., in SZW/RSDA 1995, p. 85 ss; REICH, op. cit., p. 517/518).
BGE 125 III 18 S. 25
Pour sa part, Forstmoser a reconnu récemment qu'en doctrine et en pratique, l'opinion s'était imposée, selon laquelle des restructurations sous forme de fusion ou de transformation sans liquidation devaient être admises même sans base légale expresse (Gestaltungsfreiheit im schweizerischen Gesellschaftsrecht, in Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, Sonderheft 13: Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, p. 276).
b) En 1992, l'Office fédéral de la justice a chargé Frank Vischer de préparer un projet en vue d'une nouvelle réglementation sur la fusion de personnes morales, y compris les associations et les fondations, sur la scission de sociétés et sur la transformation. L'expert a déposé un premier projet l'année suivante. Parallèlement, le Département fédéral de justice et police a institué un groupe de réflexion dont la tâche consistait à examiner les besoins encore existants dans le droit des sociétés après l'entrée en vigueur du nouveau droit de la société anonyme. Dans son rapport final, le groupe de travail a relevé notamment que le droit suisse réglementait la fusion et la transformation de manière incomplète et se distinguait par son manque de flexibilité. Les propositions Vischer ont alors été retravaillées en collaboration avec l'OFRC.
L'avant-projet de loi fédérale sur la fusion, la scission et la transformation de sujets de novembre 1997 (ci-après: AP) pose le principe selon lequel le sujet peut changer sa forme juridique par voie de transformation, tout en conservant l'ensemble de ses rapports juridiques (art. 68). En particulier, une société de capitaux - telle une société à responsabilité limitée - peut se transformer en une société de capitaux de forme juridique différente - telle une société anonyme (art. 69 al. 1 let. a AP; rapport explicatif, p. 56). Il s'agit là d'une transformation par changement de la forme juridique (rapport explicatif, p. 13 et 55). L'AP contient plusieurs dispositions tendant à protéger les intérêts des créanciers et des associés minoritaires en cas de transformation (art. 71 à 84 AP; rapport explicatif, p. 13/14, p. 58 ss; cf. également VON BÜREN/KINDLER, Der Vorentwurf zu einem neuen Bundesgesetz über die Fusion, Spaltung und Umwandlung von Rechtsträgern, in SZW/RSDA 1998, p. 7/8; TURIN/KLÄY, La loi sur la fusion en consultation, in L'Expert-comptable suisse 1998, p. 48).
La possibilité de transformer une société à responsabilité limitée en société anonyme est également prévue dans le projet des experts du 29 novembre 1996 concernant la révision du droit de la société à responsabilité limitée (art. 824 projet; BÖCKLI/FORSTMOSER/
BGE 125 III 18 S. 26
RAPP, Révision du droit de la Sàrl, publication CEDIDAC 34, p. 60).
c) Seule la transformation d'une société anonyme en société à responsabilité limitée est réglementée dans le code des obligations (art. 824 ss). Faut-il en déduire que toute autre transformation, et en particulier la transformation par changement de forme juridique d'une société à responsabilité limitée en société anonyme, est prohibée? A ce propos, les travaux préparatoires sur la révision du droit des sociétés de 1936 ne contiennent aucun élément déterminant qui indiquerait une volonté du législateur de s'opposer à toute transformation en dehors de celle régie par les
art. 824 ss CO
(MEIER-SCHATZ, op.cit., p. 365/366). En effet, les parlementaires n'ont abordé la question de la fusion entre sujets de formes juridiques différentes et celle, voisine, de la transformation qu'en rapport avec la société coopérative (VISCHER, op.cit., p. 4; KÜNG, op. cit. 1991, p. 255).
Dans la jurisprudence, des cas de fusion ou de transformation non prévus par la loi ont été reconnus valables. Le Tribunal fédéral a ainsi admis la fusion de deux fondations, comprise comme une succession universelle (
ATF 115 II 415
), la transformation sans liquidation d'une société coopérative en association (
ATF 87 I 301
) ou encore la fusion de deux associations (
ATF 53 II 1
). Il faut en conclure que l'absence de base légale expresse ne constitue pas nécessairement un obstacle insurmontable à ce genre d'opération. Contrairement aux formes de sociétés, limitativement énumérées dans la loi de l'avis unanime, le principe du numerus clausus ne paraît ainsi pas s'appliquer en matière de fusion et de transformation.
Il convient de relever par ailleurs que le contexte économique s'est beaucoup modifié depuis soixante ans et que le besoin de souplesse des entreprises est plus important qu'auparavant. Cette donnée est prise en compte dans les avant-projets de loi cités plus haut. La tendance à la libéralisation en matière de fusion et de transformation correspond également à la conception partagée par la majorité des auteurs qui se sont exprimés récemment sur le sujet. Enfin, la loi elle-même ne se montre pas d'une rigueur à toute épreuve en matière de transformation. C'est ainsi que l'art. 161 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291), entré en vigueur le 1er janvier 1989, autorise une société de droit étranger à se transformer directement, sans liquidation, en une société de droit suisse, pourvu qu'elle puisse s'adapter à l'une des formes du droit suisse et, en principe, que les conditions fixées par le droit étranger soient réunies. Au terme de cet examen, il n'apparaît pas que le législateur
BGE 125 III 18 S. 27
de 1936 ait été conscient des enjeux à venir et ait cherché intentionnellement à interdire d'emblée toute transformation dépourvue de base légale expresse. L'existence d'un silence qualifié ne saurait dès lors être retenue en l'occurrence.
d) Comme les deux sujets en cause sont des sociétés de capitaux, poursuivant un but économique, la transformation directe d'une société à responsabilité limitée en société anonyme ne pose pas de difficultés fondamentales. Il ne saurait toutefois être question d'autoriser sans autre ce genre d'opération non réglementé par la loi. Conformément à l'
art. 1er al. 2 et 3 CC
, il appartient au juge de combler la lacune qui résulte de l'absence de modalités légales pour la transformation. Les intérêts à prendre en compte résultent indirectement des
art. 824 ss CO
, qui illustrent les préoccupations du législateur; il s'agit d'adopter des conditions qui protègent les tiers, avant tout les créanciers, et les actionnaires, en particulier minoritaires (cf. PETER, op.cit., p. 33).
Dans cette optique, l'OFRC propose un certain nombre de conditions auxquelles la cour de céans peut se rallier. Il convient de les compléter, notamment pour tenir compte du fait qu'en l'espèce, le capital social est entièrement constitué d'apports en nature. En revanche, il n'y a pas lieu, dans le cas particulier, de rechercher si la décision de transformation doit être prise à l'unanimité (cf.
art. 784 al. 3 CO
) ou à la majorité qualifiée (cf. art. 784 al. 2, 791 al. 2, 820 ch. 2 et 822 al. 3 CO) et si, le cas échéant, de quelle manière les parts sociales et les droits de sociétariat doivent être maintenus. En effet, les associés de la recourante ont décidé la transformation à l'unanimité et leurs parts sociales respectives ne subissent pas de modification à la suite de cette opération.
Les conditions suivantes doivent en tout cas être remplies pour que la transformation requise par la recourante puisse être inscrite sur le registre du commerce:
- Le capital de la société à responsabilité limitée sera entièrement libéré. En effet, la responsabilité solidaire des associés (
art. 772 al. 2, 802 CO
) ne peut être transposée dans la forme juridique de la société anonyme. Si le capital social n'est pas entièrement libéré, les créanciers pourraient subir un préjudice.
- Le capital sera entièrement couvert au moment de la transformation. Cette exigence suppose l'existence d'un bilan de transformation récent. L'évaluation des apports en nature doit être vérifiée et attestée par écrit par un réviseur (cf. art. 634 ch. 3, 635 ch. 1 et 635a CO).
- Le capital social de la société à responsabilité limitée sera, le cas échéant, augmenté à 100'000 fr. au moins (cf.
art. 621 CO
).
BGE 125 III 18 S. 28
- Les dispositions statutaires instituant à charge des associés l'obligation de faire des versements supplémentaires ou d'autres prestations (
art. 777 ch. 2, 803 CO
) ou leur imposant une prohibition de concurrence (
art. 818 al. 2 CO
) seront abrogées avant la transformation (cf.
art. 680 al. 1 CO
).
- La décision de transformation contiendra toutes les adaptations statutaires nécessitées par le passage à la forme de la société anonyme (raison de commerce, convocation de l'assemblée générale, organisation, etc.). Elle désignera également les nouveaux organes de la société (membres du conseil d'administration, organe de révision).
e) Faute, en particulier, de disposer d'une attestation sur l'estimation des apports en nature des associés de la recourante, la cour de céans n'est pas en mesure d'ordonner elle-même l'inscription requise sur le registre du commerce. En conséquence, il y a lieu d'admettre partiellement le recours et d'annuler la décision attaquée. En application de l'
art. 114 al. 2 OJ
, la cause sera renvoyée au préposé au registre du commerce du district d'Echallens, qui procédera à la vérification des conditions susmentionnées et, le cas échéant, impartira un délai à la recourante pour présenter les documents manquants.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 II 166
36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. April 1991 i.S. X. gegen Bank Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 974 ff. OR
. Rechtsnatur des Sparheftes.
- Ein Sparheft mit eindeutiger Präsentationsklausel ist als Wertpapier zu qualifizieren (E. 2).
- Folgerungen aus der Wertpapiereigenschaft eines Sparheftes für die Beurteilung von Auszahlungen, welche die Bank leistet, ohne sich das Heft vorlegen zu lassen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 117 II 166 S. 166
A.-
Therese X. besass ein auf sie lautendes Namenssparheft bei der Bank Y. Ihrem Ehemann Ernst X. stand aufgrund einer Vollmacht vom 20. Oktober 1975, die im Sparheft vermerkt war, ebenfalls ein Verfügungsrecht über das Sparguthaben zu. Im Gefolge von Schwierigkeiten in der Ehe verliess Therese X. am 17. Dezember 1988 den gemeinsamen Haushalt, nachdem sie bereits vorher das Sparheft in Sicherheit gebracht hatte. Am 27. Dezember 1988 suchte Ernst X. die Filiale der Bank Y. in Langnau auf und verlangte die Auszahlung von Fr. 10'000.-- zulasten des Sparhefts. Der Betrag wurde ihm ausbezahlt, obwohl er das Sparheft nicht vorweisen konnte. Als Therese X., die vom Geldbezug ihres Mannes keine Kenntnis hatte, im Februar 1989 bei der Filiale der Bank Y. in Spiez vom Sparheft Geld abheben
BGE 117 II 166 S. 167
wollte, erhielt sie die Auskunft, dass es nichts mehr abzuheben gebe. Unter Hinweis auf die für das Sparheft geltenden Geschäftsbedingungen, wonach Auszahlungen nur gegen Vorweisung des Heftes geleistet werden, verlangte Therese X. in der Folge von der Bank Y., dass ihr die Fr. 10'000.-- wieder gutgeschrieben würden. Nach Rücksprache mit ihrem Rechtsdienst kam die Bank Y. dieser Aufforderung nach und verlangte hierauf von Ernst X. die Rückerstattung des ihm ausbezahlten Betrages. Dieser weigerte sich jedoch, die Fr. 10'000.-- zurückzuerstatten. Die Bank Y. erklärte daraufhin die Verrechnung und belastete dem Kreditkonto, das Ernst X. bei ihr unterhielt, für Kapital und Zinsen ihres Rückerstattungsanspruchs Fr. 10'444.15.
B.-
Mit Klage vom 5. April 1990 verlangte Ernst X. die Rückerstattung des seinem Kreditkonto belasteten Betrages nebst Zins. Das Handelsgericht des Kantons Bern wies die Klage am 17. August 1990 ab.
C.-
Das Bundesgericht weist die vom Kläger eingelegte Berufung ab und bestätigt das handelsgerichtliche Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Handelsgericht qualifiziert das Sparheft der Ehefrau des Klägers als ein auf den Namen lautendes Wertpapier im Sinne von
Art. 974 ff. OR
. Von der Wertpapiereigenschaft des Sparhefts gehen übereinstimmend auch die Parteien aus.
a) Das Bundesgericht hat in einem Urteil aus dem Jahre 1941 Zweifel darüber geäussert, ob Sparhefte als Wertpapiere angesehen werden könnten. Es führte unter anderem aus, ein Sparheft sei lediglich ein Rechnungsbuch, in welchem fortlaufend die Einlagen und Rückzüge vorgemerkt würden, das aber nicht dazu bestimmt sei, wie ein Wertpapier als selbständiges Vermögensstück veräussert und verpfändet zu werden (
BGE 67 II 32
f.; vgl. auch
BGE 68 II 96
E. 2). Diese Auffassung ist in der Lehre auf Kritik gestossen (BOLLA, Repertorio di giurisprudenza 1943, S. 53; JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 290 f. zu
Art. 965 OR
; zustimmend dagegen BECKER, Berner Kommentar, 2. Auflage, N. 3 zu
Art. 90 OR
). In späteren Urteilen hat das Bundesgericht die Frage der Rechtsnatur des Sparhefts ausdrücklich offengelassen (
BGE 89 II 95
E. 8;
BGE 116 II 461
E. 1).
Die neuere Literatur steht durchwegs auf dem Standpunkt, das Sparheft habe jedenfalls dann als Wertpapier zu gelten, wenn das
BGE 117 II 166 S. 168
Sparheftreglement verlange, dass der Kunde für Bezüge das Heft vorlege. Solche Präsentationsklauseln enthielten nach der Verkehrsauffassung nicht bloss eine Aufforderung an den Gläubiger, sondern darüber hinaus eine Zusicherung des Schuldners, nicht ohne Vorlegung des Sparhefts zu leisten, womit sie dieses zum Wertpapier machten (JÄGGI, a.a.O., N. 291 zu Art. 965; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, S. 79; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Auflage 1980, S. 819; GLÜCKSMANN, Die Rechtsnatur der Sparhefte, S. 103 ff.; CHRIST, SPR VII/2, S. 274; GUGGENHEIM, Verträge der Bankpraxis, S. 91). Dem ist beizupflichten. Der Sparheftberechtigte darf aufgrund der Präsentationsklausel darauf vertrauen, dass die Bank ohne Vorweisung des Sparhefts keinerlei Auszahlungen zulasten des Sparguthabens vornimmt. Anders ist einzig zu entscheiden, wenn die Klausel, wonach Auszahlungen nur gegen Vorweisung des Sparhefts erfolgen, durch Zusätze wie "in der Regel" abgeschwächt wird oder wenn sich die Bank im Sparheftreglement ausdrücklich vorbehält, auch ohne Vorweisung des Heftes zu leisten (JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 291 zu
Art. 965 OR
; GLÜCKSMANN, a.a.O., S. 107; vgl. ferner CHRIST, a.a.O.).
b) Das vorliegende Sparheft enthält eine unzweideutige, auf der ersten Umschlagsseite abgedruckte Präsentationsklausel, deren Tragweite durch keinerlei Zusätze oder Vorbehalte in Frage gestellt wird. Die Vorinstanz ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass es als Wertpapier zu betrachten ist.
3.
Aus dem Wertpapiercharakter des Sparhefts folgt indessen entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht ohne weiteres, dass die Beklagte nur gegen Vorweisung des Heftes mit befreiender Wirkung leisten konnte. Zahlt der Wertpapierschuldner an den wirklichen Gläubiger oder an dessen Vertreter, so wird er nämlich von seiner Schuld auch dann befreit, wenn er sich die Urkunde nicht vorlegen lässt (JÄGGI, a.a.O., N. 104 zu
Art. 966 OR
). Entscheidend ist daher im vorliegenden Fall, ob der Kläger im Zeitpunkt der Auszahlung bevollmächtigter Vertreter der Sparheftberechtigten war.
Die Ehefrau des Klägers hat das Sparheft nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts, bereits bevor sie den gemeinsamen Haushalt verliess, "in Sicherheit gebracht". Daraus musste der Kläger schliessen, dass sie ihm die Verfügung über das Sparguthaben entziehen wollte. Im internen Verhältnis ist daher die Vollmacht durch konkludente Willenserklärung der Sparheftberechtigten
BGE 117 II 166 S. 169
widerrufen worden. Anders liegen die Dinge allerdings im externen Verhältnis zur Bank. Der Widerruf der Vollmacht ist der Beklagten unbestrittenermassen nicht mitgeteilt worden. Gemäss der Bestimmung von
Art. 34 Abs. 3 OR
- auf die sich der Kläger ausdrücklich beruft - konnte ihr deshalb das Erlöschen der Vollmacht grundsätzlich nicht entgegengehalten werden.
Bei der Bezahlung von Wertpapierschulden ohne Vorweisung der Urkunde schlägt
Art. 34 Abs. 3 OR
indessen entgegen der Meinung des Klägers nicht durch. Die Wertpapiereigenschaft einer Urkunde kommt gerade dann zum Tragen, wenn sich die Berechtigung an der darin verbrieften Forderung ohne Wissen des Schuldners verändert hat. Diesfalls führt die dem Wertpapier eigene Verknüpfung des Rechts mit der Urkunde dazu, dass der wirkliche, durch den Besitz der Urkunde ausgewiesene Gläubiger vom Schuldner weiterhin Zahlung verlangen kann, auch wenn dieser bereits an eine andere Person, die er irrtümlicherweise für berechtigt hielt, geleistet hat (JÄGGI, a.a.O., N. 105 und 108 zu
Art. 966 OR
; vgl. auch GLÜCKSMANN, S. 104 f.). Der Besitzer eines Wertpapiers darf, solange er die Urkunde nicht aus den Händen gibt, darauf vertrauen, dass die Schuld nur durch Leistung an ihn erfüllt werden kann. Der Schuldner muss demgegenüber, sobald er zahlt, ohne die Vorlegung des Wertpapiers zu verlangen, damit rechnen, dass er nochmals leisten muss, falls sich der Zahlungsempfänger im nachhinein als nicht oder nicht mehr berechtigt erweisen sollte. Der Gutglaubensschutz nach
Art. 34 Abs. 3 OR
hat deshalb hinter den Schutz des Vertrauens des Gläubigers in die wertpapiermässige Verbriefung seines Forderungsrechts zurückzutreten.
Damit erweist sich die Auffassung des Handelsgerichts, dass sich die Beklagte durch die Auszahlung an den Kläger gegenüber der Sparheftberechtigten nicht befreit habe und sich deshalb deren Begehren, ihr die Fr. 10'000.-- wieder gutzuschreiben, nicht habe widersetzen können, im Ergebnis als zutreffend.


header:
Urteilskopf
94 II 105
16. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Mai 1968 i.S. Kull gegen Bräm.

regeste:
Regeste
Verkehr mit landwirtschaftlichen Grundstücken,
Art. 218 - 218 quater OR
.
1. Zulässigkeit der Berufung.
Zivilrechtliche Streitigkeit (Erw. 1a)
Begriff des Endentscheides,
Art. 48 Abs. 1 OG
(Erw. 1 b)
2. Frage der Rechtsgültigkeit eines Kaufsrechtes, das innerhalb der Sperrfrist des
Art. 218 OR
begründet, aber vom Berechtigten erst nach deren Ablauf ausgeübt wird (Erw. 2-8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 94 II 105 S. 106
A.-
Frau Margrit Kull ist seit dem 2. August 1956 Eigentümerin eines landwirtschaftlichen Grundstücks im Halte von ca. 10'370 m2 in der Gemeinde Egg (ZH). Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 19. Oktober 1960 räumte sie dem Kaufmann Walter Bräm an diesem Grundstück ein übertragbares und vererbliches, bis zum 31. Dezember 1966 befristetes Kaufs recht zum Preise von Fr. 134'810.-- (Fr. 13.- pro m2) ein, das im Grundbuch vorgemerkt wurde.
Am 29. Dezember 1966 erklärte Bräm, dieses Kaufsrecht auszuüben. Frau Kull weigerte sich jedoch, zu der grundbuchlichen Übertragung der Liegenschaft Hand zu bieten. Sie machte geltend, der innerhalb der Sperrfrist von 10 Jahren gemäss
Art. 218 OR
abgeschlossene Kaufsrechtsvertrag sei nichtig.
B.-
Mit Eingabe vom 18. Januar 1967 stellte Bräm beim Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich die Begehren:
a) Frau Kull sei zu befehlen, bei der grundbuchlichen Übertragung des Grundstücks auf ihn mitzuwirken, unter der Androhung, dass sonst das Grundbuchamt Uster zur Vornahme der Eigentumsübertragung ermächtigt werde,
b) das Grundbuchamt Uster sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme anzuweisen, keine grundbuchlichen Verfügungen der Beklagten über das Grundstück vorzunehmen.
Zur Begründung dieser Begehren machte er geltend, der Vertrag über die Einräumung eines Kaufsrechtes sei keine Veräusserung im Sinne von
Art. 218 Abs. 1 OR
; als solche
BGE 94 II 105 S. 107
könne erst die Ausübung des Kaufsrechts gelten; diese sei aber nicht mehr in die Sperrfrist gefallen.
C.-
Der Einzelrichter erteilte mit Verfügung vom 9. Februar 1967 der Beklagten den vom Kläger beantragten Befehl und wies das Grundbuchamt Uster an, im Sinne einer Verfügungsbeschränkung nach
Art. 960 Ziff. 1 ZGB
im Grundbuch zu Lasten des streitigen Grundstückes den Anspruch des Klägers auf Übertragung des Eigentums vorzumerken.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies den Rekurs der Beklagten gegen den Entscheid des Einzelrichters mit Beschluss vom 7. Dezember 1967 ab.
D.-
Gegen den Beschluss des Obergerichts hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht eingereicht. Sie beantragt:
1) Der angefochtene Beschluss sei aufzuheben;
2) Die Begehren des Klägers auf Verpflichtung der Beklagten, bei der grundbuchlichen Eigentumsübertragung mitzuwirken, und auf Eintragung einer Verfügungsbeschränkung zu Lasten der Beklagten seien endgültig abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen und den angefochtenen Entscheid des Obergerichts zu bestätigen.
E.-
Auf eine von der Beklagten neben der Berufung gegen den Beschluss des Obergerichts eingereichte verwaltungsgerichtliche Beschwerde ist das Bundesgericht mit Entscheid vom heutigen Tage nicht eingetreten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der Streit der Parteien darüber, ob die Beklagte zur Erfüllung des mit dem Kläger am 19. Oktober 1960 abgeschlossenen Kaufsrechtsvertrages verpflichtet sei, ist eine zivilrechtliche Streitigkeit und daher ihrer Natur nach berufungsfähig.
Art. 218 quater OR
erklärt zwar die verwaltungsgerichtliche Beschwerde als zulässig "gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide über die Anwendung der Art. 218, 218 bis und 218 ter", welche für die Veräusserung landwirtschaftlicher Grundstücke besondere Vorschriften aufstellen. Diese Bestimmung bezieht sich jedoch, wie im Entscheid über die von der Beklagten ebenfalls erhobene verwaltungsgerichtliche Beschwerde dargelegt worden ist, nur auf Entscheide von kantonalen Verwaltungsbehörden, nicht dagegen auf gerichtliche Urteile in Zivilstreitigkeiten, in denen die Gültigkeit von
BGE 94 II 105 S. 108
Rechtsgeschäften über landwirtschaftliche Grundstücke unter dem Gesichtspunkte der hiefür im OR aufgestellten Sondervorschriften zu beurteilen war.
b) Die Berufung ist nach
Art. 48 Abs. 1 OG
in der Regel nur zulässig gegen Endentscheide. Ein solcher liegt vor, wenn der kantonale Richter den streitigen Anspruch materiell beurteilt hat, so dass dieser nicht mehr zum Gegenstand eines nochmaligen gerichtlichen Verfahrens gemacht werden kann (
BGE 93 II 285
Erw. 2 und dort erwähnte Entscheide).
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der vom Obergericht geschützte erstinstanzliche Entscheid ist zwar im Befehlsverfahren nach § 292 zürch. ZPO ergangen, also in einem summarischen Verfahren, bei dem in der Regel nur vorläufige Massnahmen getroffen werden und die endgültige Beurteilung dem ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. Das zürcherische Prozessrecht lässt jedoch in § 292 Ziff. 1 das Befehlsverfahren auch zu "zur schnellen Handhabung klaren Rechtes bei nicht streitigen oder sofort herstellbaren tatsächlichen Verhältnissen". Schützt die obere kantonale Instanz ein Befehlsbegehren gestützt auf diese Bestimmung, so ist ihr Entscheid endgültig. Er erfolgt nicht unter dem Vorbehalt einer nochmaligen Überprüfung der zur Diskussion stehenden Rechtsfrage durch den Richter des ordentlichen Verfahrens. Demgemäss wäre im vorliegenden Falle die Beklagte rechtskräftig zur Übertragung des Eigentums an der streitigen Liegenschaft verpflichtet, wenn es bei dem Entscheid des Obergerichts sein Bewenden hätte.
Einer solchen Regelung steht das Bundesrecht nicht entgegen. Denn soweit dieses nicht ausdrücklich eine gegenteilige Vorschrift enthält, ist es den Kantonen überlassen, auf Grund der ihnen zustehenden Prozessrechtshoheit zu bestimmen, welchem Verfahren, dem ordentlichen, einem beschleunigten oder einem summarischen, sie die Beurteilung einer zivilrechtlichen Streitigkeit zuweisen wollen. Das Bundesgericht hat denn auch in ständiger Rechtsprechung solche im zürcherischen Befehlsverfahren ergangene Entscheide, durch die ein Befehlsbegehren über einen vom Bundeszivilrecht beherrschten Anspruch in Anwendung von
§ 292 Ziff. 1 ZPO
geschützt worden war, als berufungsfähige Endentscheide anerkannt (
BGE 82 II 562
Erw. 3,
BGE 90 II 463
Erw. 1). Auf die Berufung ist daher einzutreten, soweit sie sich gegen den der Beklagten erteilten Befehl
BGE 94 II 105 S. 109
richtet, den mit dem Kläger abgeschlossenen Kaufsrechtsvertrag zu erfüllen.
c) Soweit sich die Berufung gegen die von den kantonalen Instanzen angeordnete Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Ziff. 1 ZGB
richtet, kann dagegen auf sie nicht eingetreten werden. Denn Streitigkeiten betreffend sichernde Massnahmen für die Dauer eines Zivilprozesses sind nach ständiger Rechtsprechung nicht Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne von
Art. 46 und 48 OG
(
BGE 71 II 251
Erw. 2,
BGE 76 II 210
Erw. 7).
2.
a) Der Verkehr mit landwirtschaftlichen Grundstücken wird durch Art. 218 -
Art. 218 quinquies OR
einer besonderen Regelung unterstellt. Sie dürfen nach
Art. 218 Abs. 1 OR
während einer Frist von zehn Jahren, vom Eigentumserwerb an gerechnet, weder als Ganzes noch in Stücken veräussert werden. Dieses Verbot ist jedoch nach
Art. 218 Abs. 2 OR
nicht anwendbar auf Bauland, auf Grundstücke in vormundschaftlicher Verwaltung und im Falle der Zwangsverwertung. Überdies kann nach
Art. 218 bis OR
aus wichtigen Gründen die Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist gestattet werden. Nach
Art. 218 ter OR
sind Geschäfte, die diesen Vorschriften zuwiderlaufen oder ihre Umgehung bezwecken, nichtig und geben kein Recht auf Eintragung in das Grundbuch.
Eine solche Sperrfrist für den Handel mit landwirtschaftlichen Grundstücken wurde erstmals bei der Revision des OR im Jahre 1911 vorgesehen. Ihre Wirkungen waren jedoch auf fünf Jahre beschränkt, und sie galt nur für den stückweisen Weiterverkauf landwirtschaftlichen Bodens; sie sollte die sogenannte Güterschlächterei einschränken. Ferner war es den Kantonen anheimgestellt, ob sie diese Sondervorschriften in ihrer Gesetzgebung als anwendbar erklären wollten.
Durch die gestützt auf die ausserordentlichen Vollmachten erlassenen BRB vom 16. Oktober 1936 und 1. Dezember 1942 über den Verkehr mit landwirtschaftlichen Grundstücken wurde die Sperrfrist dann bundesrechtlich vorgeschrieben, wobei sie auf sechs Jahre erhöht und auf die Veräusserung ganzer landwirtschaftlicher Grundstücke ausgedehnt wurde. Später wurde die auf dem Vollmachtenrecht beruhende Regelung in die ordentliche Gesetzgebung übergeführt, und zwar zuerst durch Art. 95 des Bundesgesetzes vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen, in Kraft getreten am 1. Januar 1947, und hernach durch Art. 50 des Bundesgesetzes
BGE 94 II 105 S. 110
vom 15. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, der die Sperrfrist auf zehn Jahre erhöhte. Diese seit dem Jahre 1953 geltende Fassung der
Art. 218, 218 bis und 218 ter OR
wurde endlich erneut geändert und ergänzt durch das Bundesgesetz vom 19. März 1965 über die Änderung der Vorschriften des ZGB und des OR betreffend das Baurecht und den Grundstückverkehr, durch das die heute geltenden Art. 218 - Art. 218 quinquies in das OR eingefügt wurden.
b) Die Sperrfrist des
Art. 218 OR
soll den raschen Handwechsel landwirtschaftlicher Grundstücke ausschliessen, um Spekulationsgeschäfte mit solchen, die ein volkswirtschaftlich unerwünschtes Ansteigen des Preises für landwirtschaftlich genützten Boden zur Folge hätten, nach Möglichkeit zu unterbinden.
Im Hinblick auf diese Zweckbestimmung verbietet
Art. 218 OR
während der Sperrfrist nicht nur den Verkauf, sondern die Veräusserung landwirtschaftlicher Grundstücke in jeder Form, wie z.B. durch Tausch (
BGE 84 I 5
). Ebenso sind Lehre und Rechtsprechung darin einhellig, dass auch ein Kaufsrecht, das innerhalb der Sperrfrist eingeräumt und ausgeübt wird, gegen das Veräusserungsverbot verstösst und daher gemäss
Art. 218 ter OR
nichtig ist (
BGE 92 I 337
Erw. 3,
BGE 93 I 606
Erw. 8).
Im vorliegenden Fall geht es jedoch darum, ob allein schon die Einräumung des Kaufsrechtes innerhalb der Sperrfrist unter allen Umständen als unzulässige Veräusserung zu betrachten sei, wie dies die Beklagte behauptet. Diese Frage ist vom Bundesgericht bisher noch nicht entschieden worden. Die Beklagte glaubt zu Unrecht, sich für die von ihr verfochtene Auffassung auf
BGE 92 I 337
Erw. 3 berufen zu können. In jenem Falle stand fest, dass der Berechtigte vom Kaufsrecht unverzüglich, also noch vor Ablauf der Sperrfrist, Gebrauch machen wollte. Mit Rücksicht hierauf entschied die verwaltungsrechtliche Kammer des Bundesgerichts, das Geschäft habe ähnliche Wirkungen wie ein Kaufvertrag und sei daher unter dem Gesichtspunkte des
Art. 218 OR
einem solchen gleichzustellen.
Im Falle
BGE 93 I 597
ff. sodann, auf den sich die Beklagte weiter beruft, war das Kaufsrecht bis Ende Dezember 1967 befristet, während die Sperrfrist erst im März 1971 ablief. Das Kaufsrecht konnte somit überhaupt nur innerhalb der Sperrfrist ausgeübt werden. In diesem Kaufsrechtsvertrag erblickte das Bundesgericht eine unzulässige Veräusserung im Sinne von
BGE 94 II 105 S. 111
Art. 218 OR
deshalb, weil der aus ihm verpflichtete Grundeigentümer dem Berechtigten auf dessen einseitige Willenserklärung hin das Grundstück verkaufen müsse, und zwar vor Ablauf der Sperrfrist.
In keinem dieser beiden Fälle stellte sich somit die heute zu entscheidende Frage, ob die Einräumung eines Kaufsrechts innerhalb der Sperrfrist auch dann unzulässig sei, wenn der Berechtigte es erst nach deren Ablauf ausübt.
Die staatsrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat zwar in ihrem nicht veröffentlichten Entscheid vom 18. Oktober 1943 i.S. Jean-Mairet (zitiert bei GUISAN. Problèmes actuels de la législation agricole, ZSR 1945 S. 311a) die Auffassung, nach
Art. 218 OR
sei die Einräumung eines Kaufsrechts selbst dann unzulässig, wenn die Übertragung des Eigentums erst nach Ablauf der Sperrfrist erfolgen solle, als nicht willkürlich bezeichnet. Die Verneinung blosser Willkür bedeutet jedoch keine abschliessende Beurteilung einer Rechtsfrage. Abgesehen hievon war in jenem Falle eine offensichtliche Umgehung der Sperrfristbestimmungen beabsichtigt, da die Kaufsrechtsbestellung erfolgte, nachdem verschiedene Gesuche um Bewilligung eines Verkaufs der Liegenschaft vor Ablauf der Sperrfrist abgewiesen worden waren.
Auch den Materialien zu den oben erwähnten Bundesgesetzen vom 12. Dezember 1940, 12. Juni 1951 und 19. März 1965 ist über die zu entscheidende Frage nichts zu entnehmen.
Im Schrifttum zum Problem der Sperrfrist befasst sich einzig KAUFMANN (Das neue landwirtschaftliche Bodenrecht der Schweiz, 1946, S. 218) mit dem Kaufsrecht. Er spricht sich dahin aus, dass auch die Einräumung eines Kaufs- und Rückkaufsrechtes, die vor Ablauf der Sperrfrist ausgeübt werden können, unzulässig sei. Zur Frage, ob die Folge der Nichtigkeit auch eintrete, soweit die Frist für die Ausübung des Kaufsrechts über das Ende der Sperrfrist hinausreicht, nimmt er dagegen nicht Stellung.
3.
Das Kaufsrecht ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts "ein durch die Gestaltungserklärung des Berechtigten bedingter Kaufvertrag" (
BGE 86 II 36
,
BGE 88 II 159
). Mit dieser Umschreibung wollte das Bundesgericht indessen nicht Stellung nehmen zu der im Schrifttum umstrittenen Frage, ob die Bestellung eines Kaufsrechtes einen bedingten Kauf darstelle (so OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 216 N.18),
BGE 94 II 105 S. 112
oder ob sie als Vertrag auf die Einräumung eines Gestaltungsrechtes aufzufassen sei (so VON TUHR/SIEGWART, OR I S. 254; HAAB, ZGB Art. 683 N. 1; GUHL, OR 5. Aufl. S. 264; HOMBERGER, ZGB Art. 959 N. 27). Abgelehnt wurde damit lediglich die von BECKER (OR Art. 216 N. 3) vertretene Lehrmeinung, es handle sich bei diesem Vertrag um eine Kaufsofferte, die mit der Abmachung verbunden sei, diese während bestimmter Zeit aufrecht zu erhalten (nicht veröffentlichter Entscheid der I. Zivilabteilung vom 28. September 1965 i.S. Spinnler c. Boner, Erw. 2).
Die erwähnte Streitfrage kann auch heute offen gelassen werden. Wesentlich ist, dass nach beiden Auffassungen der Kaufvertrag erst perfekt wird mit der Erklärung des Berechtigten, sein Kaufsrecht ausüben zu wollen. Solange eine solche Erklärung nicht vorliegt, ist die andere Vertragspartei nicht zur Übertragung des Eigentums verpflichtet. Während dieses Zwischenstadiums ändert sich an den Eigentumsverhältnissen nichts. Der Kaufsrechtsvertrag begründet lediglich eine Anwartschaft des Berechtigten, deren Verwirklichung zwar von seinem Willen abhängt, aber noch ungewiss ist. Lässt er die Ausübungsfrist unbenützt verstreichen, so erlischt sein Recht, ohne irgendwelche Folgen zu zeitigen; die ursprüngliche Rechtslage bleibt bestehen; es kommt zu keiner Verschiebung des Eigentums.
Da die Sperrfrist des
Art. 218 OR
in erster Linie verhindern will, dass landwirtschaftlich genützter Boden innert kurzer Frist wieder die Hand wechsle, bedeutet der Abschluss eines Kaufrechtsvertrages zweifellos insoweit eine unzulässige, nach
Art. 218 ter OR
nichtige Veräusserung, als er dem Berechtigten gestattet, von seinem Kaufsrecht vor Ablauf der Sperrfrist Gebrauch zu machen; denn zum Zustandekommen des Kaufvertrages bedarf es nur noch der Ausübungserklärung des Berechtigten. Dieser hat es somit in der Hand, durch deren Abgabe den bisherigen Eigentümer zur Übertragung des Grundstückes zu zwingen und damit die vom Gesetz verbotene Handänderung innerhalb der Sperrfrist herbeizuführen. Insoweit ist daher der in
BGE 92 I 3
. Erw. 3 und
BGE 93 I 606
Erw. 8 vertretenen Auffassung beizupflichten, dass die Begründung eines innerhalb der Sperrfrist ausübbaren Kaufsrechts unzulässig sei.
Dagegen ist kein Grund ersichtlich, das während der Sperrfrist eingeräumte Kaufsrecht auch als nichtig zu betrachten,
BGE 94 II 105 S. 113
soweit die Ausübungsfrist über das Ende der Sperrfrist hinausreicht. Der durch die Ausübungserklärung des Berechtigten ausgelöste Eigentümerwechsel erfolgt in diesem Falle erst in einem Zeitpunkt, in welchem der Verkäufer die volle Verfügungsfreiheit über sein Grundstück wieder erlangt hat und dieses ohne weiteres zu den im Kaufsrechtsvertrag vereinbarten Bedingungen oder sogar zu einem höhereren als dem darin vorgesehenen Preise verkaufen dürfte. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb ein erst nach Ablauf der Sperrfrist durch Ausübung eines Kaufsrechtes herbeigeführter Verkauf der Liegenschaft anders zu behandeln sein sollte als ein gewöhnliches Kaufsgeschäft. Bei der Einräumung eines Kaufsrechts, dessen Ausübungsfrist teils innerhalb, teils ausserhalb der Sperrfrist des
Art. 218 OR
liegt, hat man es demnach mit einem nur teilweise nichtigen Geschäft im Sinne von
Art. 20 Abs. 2 OR
zu tun.
Dass im vorliegenden Fall die Parteien das Geschäft ohne den nichtigen Teil nicht abgeschlossen hätten, macht die Beklagte nicht geltend, und es bestehen auch keine Anhaltspunkte hiefür, waren sich doch die Parteien bewusst, dass das Kaufsrecht nur dann vor Ablauf der Sperrfrist ausgeübt werden könne, wenn die Behörde das Grundstück von den Bestimmungen des landwirtschaftlichen Entschuldungsgesetzes ausnehme (Ziff. 9 des Vertrages).
4.
Die Beklagte wendet ein, wenn nicht jede Einräumung eines Kaufsrechts während der Sperrfrist nichtig sei, lasse sich der vom Gesetz angestrebte Zweck, die Spekulation mit landwirtschaftlichen Grundstücken möglichst einzudämmen, überhaupt nicht erreichen. Das übertragbare Kaufsrecht könne jederzeit zu einem beliebigen Preis weiter übertragen werden und trete so an die Stelle des wegen der Sperrfrist unübertragbaren Grundstückes selbst. Statt mit dem Grundstück werde mit dem Kaufsrecht spekuliert, mit der Folge, dass bei der Ausübung des Kaufsrechts nach Ablauf der Sperrfrist der Bodenpreis um die bei der mehrmaligen Weiterveräusserung des Kaufsrechtes erzielten Zwischengewinne in die Höhe getrieben worden sei.
Diese Bedenken rechtfertigen keinesfalls, das Kaufsrecht als solches nichtig zu erklären und damit seine Begründung auch zu verunmöglichen, wenn sie einem berechtigten, nicht spekulativen Zwecke dient, z.B. wenn ein Unternehmen oder ein Gemeinwesen sich den nötigen Boden zur Erweiterung einer
BGE 94 II 105 S. 114
Fabrik bzw. zur Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben schon vor dem Ablauf der Sperrfrist sichern will. Um spekulative Veräusserungen des Kaufsrechtes zu verhindern, genügt es, während der Sperrfrist dessen Abtretung zu verunmöglichen. Ob
Art. 218 ter OR
wirklich erlaubt, sie als nichtig zu behandeln, kann für heute offen bleiben, da der Kläger seine Legitimation zur Sache nicht aus einer Abtretung ableitet und übrigens auch nicht nachgewiesen ist, dass er sich das Kaufsrecht habe einräumen lassen, um mit ihm zu spekulieren.
5.
Die Beklagte ist der Meinung, wenn die Begründung von Kaufsrechten während der Sperrfrist zugelassen würde, könnte auch die Verschuldung der Landwirtschaft nicht mit Erfolg bekämpft werden; denn die Parteien könnten zur Umgehung der Vorschriften über die Belastungsgrenze für landwirtschaftliche Grundstücke pro forma einen Kaufsrechtsvertrag abschliessen mit der Massgabe, dass ein Teil des Kaufpreises (nämlich das in Wirklichkeit beabsichtigte Darlehen) vom Kaufsberechtigten sofort bezahlt würde.
Auch dieser Einwand schlägt nicht durch. Ein solches bloss simuliertes Kaufsrecht wäre selbstverständlich nichtig. Aber auch hier ist die theoretische Möglichkeit, dass das Kaufsrecht zur Umgehung der Belastungsbeschränkungen missbraucht werden könnte, kein hinlänglicher Grund, die Einräumung von Kaufsrechten während der Sperrfrist gänzlich auszuschliessen. Dass eine solche Umgehung hier beabsichtigt gewesen sei, behauptet übrigens die Beklagte nicht, sondern sie macht gegenteils geltend, der Kläger habe von Anfang an die Absicht gehabt, das Kaufsrecht auszuüben.
6.
Die Unzulässigkeit jeder Kaufsrechtsbestellung während der Sperrfrist soll sich nach der Auffassung der Beklagten daraus ergeben, dass
Art. 218 OR
nicht den Erwerb, sondern die Veräusserung von landwirtschaftlichen Grundstücken verbiete. Das Gesetz untersage also das Verpflichtungsgeschäft auf seiten des Verkäufers, nicht erst die tatsächliche grundbuchliche Übertragung. Die Bestimmung sei zum Schutze des bisherigen Eigentümers aufgestellt worden, dem das Gesetz die Verfügungs- und Veräusserungsfreiheit während zehn Jahren garantieren wolle; diese verliere er aber, da er mit der Einräumung des Kaufsrechts gebunden sei.
Hieran ist soviel richtig, dass schon der Vertrag auf Einräumung des Kaufsrechtes, also das der späteren Eigentumsübertragung
BGE 94 II 105 S. 115
zu Grunde liegende obligatorische Verpflichtungsgeschäft, von Anfang an nichtig ist, soweit die Ausübungsfrist für den Berechtigten innerhalb der Sperrfrist liegt. Dagegen trifft es nicht zu, dass die Sperrfristbestimmung die Verfügungs- und Veräusserungsfreiheit des bisherigen Eigentümers garantieren wolle; sie schränkt diese gegenteils für die Dauer von zehn Jahren empfindlich ein. Auch wurde das Veräusserungsverbot nicht zum Schutze des Verkäufers aufgestellt. Anlass dafür gab die Erfahrungstatsache, dass häufiger, rasch auf einanderfolgender Handwechsel den Preis des landwirtschaftlichen Bodens in die Höhe treibe und ihn für den Landwirt unerschwinglich mache, so dass die wirtschaftliche Existenz eines gesunden Bauernstandes gefährdet werde. Zur Beschränkung solcher volkswirtschaftlich schädlicher Landverteuerung sollte im Interesse des Anbaus eine grössere Stabilität der Besitzverhältnisse gesichert werden (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Erhaltung des landwirtschaftlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951, BBl 1948 I S. 26). Das bedeutet jedoch nicht, dass es sich bei diesen auf sozialpolitischen Erwägungen beruhenden Vorschriften um solche des öffentlichen Rechtes handle, auf die der zivilrechtliche Begriff der Nichtigkeit, insbesondere derjenige der Teilnichtigkeit, nicht anwendbar wären. Wie das Bundesgericht schon unter der Herrschaft der notrechtlichen Erlasse entschieden hatte, stellten die damals dem Verkehr mit landwirtschaftlichen Grundstücken auferlegten Beschränkungen nach Form und Inhalt Bundeszivilrecht dar (
BGE 69 II 29
ff. Erw. 2). Dass dies auch für die Vorschriften gilt, die diese Materie heute regeln, ergibt sich schlüssig aus deren Entstehungsgeschichte. Bei der Prüfung der Frage, ob gemäss dem bundesrätlichen Entwurf vom 9. April 1963 (BBl 1963 I S. 969 ff.) in
Art. 218 OR
auch für Bauland eine gewisse Sperrfrist vorgesehen werden solle, wurde in der Kommission des Nationalrats die verfassungsrechtliche Zulässigkeit solcher Sperrfristbestimmungen bezweifelt, und das Justizdepartement wurde um einen Ergänzungsbericht über diese Frage ersucht (Protokoll der Kommission des Nationalrats vom 28./29. Mai 1963, S. 38 ff.). Das Departement liess sich durch Prof. Hans Huber, Bern, ein Gutachten erstatten. Dieser kam auf Grund einlässlicher Untersuchung der Rechtsnatur der damals geltenden Vorschriften (
Art. 218 - 218 ter OR
in der Fassung des EGG vom 12. Juni 1951) zum Schlusse, dass die
BGE 94 II 105 S. 116
Sperrfrist trotz ihren wirtschaftspolitischen Zwecken ein verfassungsmässig zulässiges Institut des Zivilrechts sei. Er wies darauf hin, dass die Sperrfrist nur die Vertragsfreiheit berühre, die kein verfassungsmässig garantiertes Recht ist, sondern nur im Rahmen der zivilrechtlichen Gesetzgebung besteht; diese enthält zahlreiche mehr oder weniger weit gehende Einschränkungen der Vertragsfreiheit (so z.B. in OR Art. 293, 396, 513, sowie in ZGB Art. 616 und 795), deren Verfassungsmässigkeit und zivilrechtliche Natur noch nie in Zweifel gezogen wurden. Auch die für die Verletzung der Sperrfristvorschriften vorgesehene Sanktion sei eine zivilrechtliche, nämlich die Nichtigkeit des betreffenden Geschäftes. Die Sperrfrist ändere nichts am Inhalt des Grundstückkaufs, sondern sie auferlege nur einer Vertragspartei eine Wartefrist zwischen zwei Kaufsgeschäften. Das Rechtsverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer nach seiner Begründung bleibe dagegen von der Sperrfrist völlig unberührt. Diese einleuchtenden Ausführungen lassen keinen Zweifel darüber bestehen, dass es sich auch bei den Sperrfristbestimmungen in der heute geltenden Fassung des
Art. 218 OR
um zivilrechtliche Normen handelt.
7.
Die Beklagte hält daran fest, dass die streitige Kaufsrechtsbestellung eine Umgehung der Sperrfristvorschriften bezweckt habe. Der Vertragsinhalt beweise, dass der Kläger bereits mit dem Abschluss des Kaufsrechtsvertrages wirtschaftlich Eigentümer des Grundstückes geworden sei: Einerseits sei die Beklagte mit dem Abschluss des Vertrages endgültig gebunden gewesen, und anderseits habe der Kläger schon damals Fr. 10'000.--an den künftigen Kaufpreis anbezahlt und sich verpflichtet, seine Zins-und Kapitalguthaben aus einem Inhaberschuldbrief und einer Grundpfandverschreibung auf einer andern Liegenschaft der Beklagten mit dem von ihm geschuldeten Kaufpreis zu verrechnen. Angesichts dieses aus dem Kaufsrechtsvertrag ersichtlichen Sachverhalts sei die Feststellung der Vorinstanz, es fehle an Momenten, aus denen auf eine Umgehungsabsicht geschlossen werden könnte, offensichtlich aktenwidrig.
Die Behauptung, der Kläger habe eine Anzahlung von 10'000.--geleistet, ist jedoch neu und daher nach
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
unzulässig. Ob im übrigen aus dem Inhalt des Kaufsrechtsvertrages auf das Vorliegen eines verbotenen Umgehungsgeschäftes zu schliessen sei, ist Rechtsfrage und daher
BGE 94 II 105 S. 117
vom Bundesgericht zu überprüfen, ohne dass vorerst ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht nachgewiesen werden müsste. Es ist jedoch nicht einzusehen, wieso die für den Fall der späteren Ausübung des Kaufsrechtes vorgesehene Verrechnung anderer Grundpfandschulden der Beklagten mit ihrer Kaufpreisforderung für das hier in Frage stehende Grundstück geeignet sein soll, eine beabsichtigte Umgehung der Sperrfristbestimmungen zu beweisen.
8.
Die Beklagte beruft sich endlich darauf, dass der Kläger sie beim Abschluss des Kaufsrechtsvertrages übervorteilt habe. Dieser Einwand ist jedoch schon deswegen unbehelflich, weil Übervorteilung nach
Art. 21 OR
nur innert Jahresfrist seit dem Abschluss des Vertrages geltend gemacht werden kann, was hier nicht geschehen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 7. Dezember 1967, wird bestätigt.


header:
Urteilskopf
137 IV 290
42. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Beschwerde in Strafsachen)
6B_5/2011 vom 14. Juli 2011

regeste:
Regeste
Art. 57 Abs. 5 lit. a SVG
;
Art. 3a Abs. 1 VRV
; Tragen von Sicherheitsgurten.
Gemäss
Art. 3a Abs. 1 VRV
müssen Führer und mitfahrende Personen die vorhandenen Sicherheitsgurten während der Fahrt tragen. "Während der Fahrt" bedeutet die Teilnahme im Verkehr. Die Gurtentragpflicht besteht auch bei einem Halt vor einem Rotlicht (E. 3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 137 IV 290 S. 290
A.
X. hielt am 27. Juni 2009 um 20.00 Uhr sein Taxi in der Stadt Luzern auf der Zentralstrasse in Richtung Bahnhof vor einer auf Rot geschalteten Lichtsignalanlage an. Während der Rotlichtphase hatte er den Sicherheitsgurt gelöst, um in der unter dem Beifahrersitz deponierten Schublade eine Visitenkarte für den neben ihm sitzenden Fahrgast hervorzuholen. Beim Wechsel der Ampel auf Grün war nach seiner Darstellung sein Sicherheitsgurt wieder eingeklinkt. Anschliessend wurde er beim Bahnhof von der Polizei, die ihn im Taxi beobachtet hatte, angehalten und kontrolliert. Sie händigte ihm
BGE 137 IV 290 S. 291
wegen Nichttragens des Sicherheitsgurtes eine Ordnungsbusse aus. Weil er die Busse nicht akzeptierte, wurde er verzeigt.
B.
Das Amtsstatthalteramt Luzern büsste X. mit Strafverfügung vom 22. September 2009 wegen Nichttragens der Sicherheitsgurten beim Führen eines Personenwagens mit 60 Franken. Mit begründetem Entscheid vom 15. Januar 2010 bestätigte das Amtsstatthalteramt die Strafverfügung.
Das Amtsgericht Luzern-Stadt fand ihn auf seine Einsprache hin am 24. Juni 2010 wegen Nichttragens der Sicherheitsgurten als Fahrzeugführer beim Führen eines Personenwagens der Zuwiderhandlung gegen Art. 3a Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung (VRV; SR 741.11) schuldig und bestrafte ihn gemäss Ziff. 312.1 der Ordnungsbussenverordnung (OBV; SR 714.031) mit 60 Franken Busse (entsprechend 1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe).
Das Obergericht des Kantons Luzern wies seine Kassationsbeschwerde am 3. November 2010 ab.
C.
X. erhebt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und ihn von Schuld und Strafe freizusprechen.
In der Vernehmlassung beantragte das Obergericht, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft beantragte die Abweisung der Beschwerde. X. nahm Stellung dazu.
D.
Das Bundesgericht hat den Entscheid öffentlich beraten (
Art. 59 Abs. 1 BGG
). Es weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, beim Schuldspruch gemäss
Art. 3a Abs. 1 VRV
würden die Ausnahmeregelungen von Art. 3a Abs. 2 lit. b, c und d VRV in keiner Weise berücksichtigt. Nach diesen entfalle die Gurtentragpflicht, wenn im Schritttempo gefahren oder die Geschwindigkeit von 25 km/h nicht überschritten werde. Daher sei anzunehmen, "während der Fahrt" im Sinne von
Art. 3a Abs. 1 VRV
bedeute, dass das Fahrzeug in Bewegung sein müsse. Bei einer Geschwindigkeit entsprechend diesen Ausnahmeregeln bestehe keine Gefahr bedeutender Verletzungen, weshalb die Gurten nicht getragen werden müssten.
2.
Nach den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen (
Art. 105 Abs. 1 BGG
) ist zugunsten des Beschwerdeführers davon
BGE 137 IV 290 S. 292
auszugehen, dass "er im Auto, das vor der Rotlichtampel in einer Kolonne gestanden habe, den Sicherheitsgurt für bloss kurze Zeit vor dem Lichtsignalwechsel auf Grün nicht getragen habe".
Die Vorinstanz führt aus, zwar setze der Begriff der "Fahrt" gemäss
Art. 3a Abs. 1 VRV
einen Zustand der Bewegung des Motorfahrzeugs voraus. Dieser wörtlichen Auslegung stehe aber die Zweckbestimmung von
Art. 57 Abs. 5 lit. a SVG
entgegen. Die Gurten dienten der Sicherheit im Strassenverkehr. Die Gefahrenlage für Fahrzeuginsassen werde bei einem kurzzeitigen Stehen im Strassenverkehr nicht gänzlich beseitigt. Zu denken sei namentlich an Auffahrkollisionen. Eine abstrakte Gefahr genüge. Die Dauer des Nichttragens sei nicht von Bedeutung. Anders entscheiden hiesse, Tür und Tor für Rechtsmissbräuche öffnen.
3.
Gemäss
Art. 3a Abs. 1 VRV
müssen bei Fahrzeugen, die mit Sicherheitsgurten ausgerüstet sind, Führer und mitfahrende Personen die vorhandenen Sicherheitsgurten während der Fahrt tragen.
Gemäss
Art. 3a Abs. 2 VRV
sind von der Gurtentragpflicht in Absatz 1 ausgenommen:
a) (ärztliches Zeugnis);
b) Von-Haus-zu-Haus-Lieferanten im Auslieferungsquartier, wenn nicht schneller als 25 km/h gefahren wird;
c) Führer und Mitfahrer bei Fahrten auf Feld- und Waldwegen und im Werkareal, wenn nicht schneller als 25 km/h gefahren wird;
d) Führer beim Manövrieren im Schritttempo;
e) (konzessionierte Transportunternehmungen);
f) (Begleitpersonen bei Sanität und Behindertenfahrdiensten).
3.1
Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers sind somit nicht bloss unter 25 km/h fahrende Fahrzeuge ausgenommen, sondern auch andere Kategorien von Fahrzeugen, und zwar ohne spezifische Geschwindigkeitsbeschränkungen. Die Fahrgeschwindigkeit ist nicht der Grund dieser Ausnahmeregelung. Auch eine Kollision unter 25 km/h kann zu Verletzungen führen, die durch das Tragen von Sicherheitsgurten vermieden werden könnten. Wie aus
Art. 3a Abs. 2 VRV
klar hervorgeht, liegen der Ausnahmeregelung bestimmt umschriebene, besondere tatsächliche Verhältnisse zugrunde. So muss etwa beim Manövrieren (lit. d) der Fahrzeugführer den Gurt nicht tragen, wohl aber der Mitfahrer, während bei Sanität und Behindertenfahrdiensten (lit. f) nicht die Fahrzeugführer, sondern einzig die "Begleitpersonen von besonders betreuungsbedürftigen
BGE 137 IV 290 S. 293
Personen" von der Gurtentragpflicht befreit sind. Keine der Ausnahmekonstellationen von
Art. 3a Abs. 2 VRV
ist im Falle des Beschwerdeführers einschlägig.
3.2
Art. 3a VRV
findet seine gesetzliche Grundlage in
Art. 57 Abs. 5 lit. a SVG
. Der Bundesrat kann vorschreiben, dass "Insassen von Motorwagen Rückhaltevorrichtungen (Sicherheitsgurten u. dgl.) benützen". Während diese Gesetzesbestimmung keine Ausnahmen kennt, hat der Bundesrat in
Art. 3a Abs. 2 VRV
eine Ausnahmeregelung vorgesehen. Diese muss restriktiv ausgelegt und als abschliessend betrachtet werden.
Ferner kann darauf hingewiesen werden, dass gemäss
Art. 119 lit. i der Verordnung vom 19. Juni 1995 über die technischen Anforderungen an Strassenfahrzeuge (VTS; SR 741.41)
für Motorwagen mit einer Höchstgeschwindigkeit bis 30 km/h Sicherheitsgurten nicht erforderlich sind. Die VTS ist hier nicht anwendbar.
3.3
In Frage steht die Auslegung "während der Fahrt". Das Gesetz ist nach seinem Sinn und Zweck auszulegen, wobei von seinem Wortlaut auszugehen ist (
BGE 133 IV 228
E. 2.2;
BGE 133 III 175
E. 3.3.1). Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt (
BGE 131 V 242
E. 5.1).
Nach allgemeinem Sprachgebrauch hält ein Fahrzeugführer "während der Fahrt" vor einem Stoppsignal an und nimmt anschliessend die "Fahrt" wieder auf. Insoweit kann der Ausdruck "während der Fahrt" das Fahrzeug in Bewegung oder im Stillstand bedeuten. Man spricht auch von einer "Fahrt" durch Luzern, wenn "während der Fahrt" vor Signalen oder aus anderen Gründen angehalten werden muss. Ein Zwischenhalt auf einem Park- oder Ausstellplatz lässt sich dagegen nicht mehr unter
Art. 3a Abs. 1 VRV
subsumieren. "Während der Fahrt" muss mithin in dem Sinne ausgelegt werden, dass damit die Teilnahme im Verkehr gemeint ist. Dann handelt der Fahrzeugführer, während er sich in den Verkehr einfügt oder sich im Verkehr befindet, "während der Fahrt". Diese Auslegung entspricht dem Sinn und Zweck von
Art. 57 Abs. 5 lit. a SVG
, wonach Insassen von Motorwagen Sicherheitsgurten benützen. Gliedert sich ein Fahrzeug in den Verkehr ein oder ist es im Verkehr eingegliedert, besteht für die Insassen die Gurtentragpflicht. Es widerspricht dem Gesetzeszweck, die Gurtentragpflicht bei einem Halt vor einem
BGE 137 IV 290 S. 294
Rotlicht zu verneinen. Für eine solche Auslegung sind keine Gründe ersichtlich.
3.4
Wie der Amtsstatthalter in seinem Entscheid vom 15. Januar 2010 ausführte, dauert die Fahrt eines Taxis vom Start bis zum Erreichen des Fahrtziels, mithin bis zum Erreichen des vom Kunden gewünschten Ausstiegsorts beim Bahnhof Luzern. Diese Auslegung wird durch den französischen und italienischen Wortlaut von
Art. 3a Abs. 1 VRV
bestätigt: "(...) le conducteur et les passagers doivent porter, pendant le trajet (durante la corsa), les ceintures de sécurité existantes." Die Bedeutung von "trajet" ist insbesondere "espace à franchir, à traverser; fait de parcourir un certain espace, pour aller d'un lieu à un autre; chemin ainsi parcouru", und es wird dazu verwiesen auf "chemin, course, parcours, route, voyage" (Le Grand Robert, 2. Aufl. 1985). Die Wortbedeutung von "trajet" stützt somit die erwähnte Auslegung. Der gleiche Begriff findet sich auch in
Art. 3b Abs. 1 VRV
, wonach die Schutzhelme "während der Fahrt" getragen werden müssen (wobei diese Bestimmung ebenfalls Ausnahmen kennt). Die Sicherheitsgurten "müssen" (doivent, devono) getragen werden. Wer die Sicherheitsgurten zu locker anlegt, verletzt bereits
Art. 3a Abs. 1 VRV
(Urteil 6S.41/2007 vom 25. Juni 2007). Umso mehr wird dieser Bestimmung zuwidergehandelt, wenn keine Sicherheitsgurten getragen werden, und sei dies auch nur für kurze Zeit.
Ferner kann auf den insoweit gleichlautenden § 21a Abs. 1 der deutschen Strassenverkehrsordnung hingewiesen werden: "Vorgeschriebene Sicherheitsgurte müssen während der Fahrt angelegt sein." Nach der deutschen Auslegung meint "Fahrt" den Gesamtvorgang der Benutzung des Kraftfahrzeugs als Beförderungsmittel, weswegen auch kurzzeitige verkehrsbedingte Fahrtunterbrechungen umfasst sind (HENTSCHEL/KÖNIG/DAUER, Strassenverkehrsrecht, 41. Aufl., München 2011, N. 3 zu § 21a StVO).
3.5
Auch wenn daraus unmittelbar für die Auslegung von
Art. 3a VRV
nichts folgt, kann angemerkt werden, dass bereits in
BGE 103 IV 192
die Nützlichkeit und Effektivität der Sicherheitsgurten betont wurde, und dass das Nichttragen von Sicherheitsgurten gegebenenfalls erhebliche Konsequenzen nach sich ziehen kann. So kann von einer Bestrafung nicht abgesehen werden, selbst wenn der Täter im Übrigen von seiner Tat im Sinne von
Art. 54 StGB
schwer betroffen ist (
BGE 137 IV 105
E. 2.3.5). Auch kann dies ein mitbestimmender Faktor für die Verneinung des adäquaten
BGE 137 IV 290 S. 295
Kausalzusammenhangs sein, so dass eine strafrechtliche Haftung entfällt und Geschädigte ohne Sicherheitsgurten die Folgen selber tragen müssen (Urteil 6B_509/2010 vom 14. März 2011 E. 3.5). Unabhängig von der strafrechtlichen Qualifikation führt das Nichttragen des Sicherheitsgurts im Unfallversicherungsrecht (Kausalität vorausgesetzt) zur Kürzung der Geldleistungen um 10 % wegen Grobfahrlässigkeit (
BGE 118 V 305
; Urteile 8C_963/2009 vom 11. März 2010; 8C_396/2009 vom 23. September 2009; 8C_257/2008 vom 4. September 2008, jeweils Bst. A). Ferner ist auf mögliche zivilrechtliche Folgen hinzuweisen (
Art. 59 Abs. 2 SVG
; vgl.
BGE 132 III 249
E. 3.1 sowie
BGE 117 II 609
E. 5a mit Erwähnung einer Herabsetzung der Haftungsquote um 10 % wegen Selbstverschuldens).
3.6
Gemäss
Art. 3 Abs. 1 VRV
muss der Fahrzeugführer seine Aufmerksamkeit der Strasse und dem Verkehr zuwenden. Er darf beim Fahren keine Verrichtung vornehmen, welche die Bedienung des Fahrzeugs erschwert. Das Mass der Aufmerksamkeit richtet sich nach den gesamten konkreten Umständen, namentlich der Verkehrsdichte, den örtlichen Verhältnissen, der Zeit, der Sicht und den voraussehbaren Gefahrenquellen (Urteil 6P.68/2006/6S.128/2006 vom 6. September 2006 E. 3.2 mit Hinweisen). In diesem Sinne entschied das Bundesgericht, dass ein Lenker, der in den Phasen des Stillstands seines Fahrzeugs im Stau eine Zeitung las und diese in den Phasen des Aufrückens um einige Meter im Schritttempo teils auf seinen Oberschenkeln, teils am Lenkrad aufgestützt liess, sich unter den gegebenen konkreten Umständen nicht der Verletzung von Verkehrsregeln schuldig machte (a.a.O., E. 3.3.6).
Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer keine Verkehrsgefährdung vor, sondern alleine das Nichttragen der Sicherheitsgurten. Sie geht dabei von einem zutreffenden Begriff von
Art. 3a VRV
aus. Diese Bestimmung regelt nicht den Verkehr, sondern das Tragen der Sicherheitsgurten. Es handelt sich demnach nicht um eine Verkehrsregel (
BGE 103 IV 192
E. 2c S. 196), so dass die oben erwähnte Rechtsprechung hier nicht anwendbar ist. Das Nichttragen der Sicherheitsgurten gefährdet (primär) nicht den Verkehr, sondern ist in erster Linie Selbstgefährdung. Entsprechend ist die Busse auf
Art. 96 VRV
zu stützen (YVAN JEANNERET, Les dispositions pénales de la Loi sur la circulation routière, 2007, S. 729; PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar zum Strassenverkehrsgesetz, 2011, N. 4 zu
Art. 90 SVG
). Anders würde es sich verhalten, wenn dem Fahrzeugführer durch das An- oder Ablegen der Sicherheitsgurten
BGE 137 IV 290 S. 296
während der Fahrt die Bedienung des Fahrzeugs erschwert würde oder er deswegen seine Aufmerksamkeit nicht dem Verkehr zuwenden könnte (
Art. 3 Abs. 1 VRV
).
3.7
Rechtfertigungsgründe sind weder erkennbar noch geltend gemacht worden. Die Visitenkarte konnte nach Beendigung der Fahrt übergeben werden.


header:
Urteilskopf
119 Ib 193
23. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. März 1993 i.S. H.H. gegen Fremdenpolizei und Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 2 und 3 ANAG
; Ausschaffungshaft.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen über die Verlängerung der Ausschaffungshaft (E. 1a und b); beschränkter Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens (E. 1c und d).
2. Gesetzliche Voraussetzungen der Ausschaffungshaft (E. 2).
3. Vollziehbarkeit der Weg- oder Ausweisung; diese Bedingung ist hier erfüllt (E. 3).
4. Es müssen gewichtige Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Ausländer sich der Ausschaffung entziehen will. Das Bundesgericht stellt im Rahmen von
Art. 105 Abs. 2 OG
auf die diesbezüglichen Sachverhaltsfeststellungen des Haftrichters ab; Gegenstück zu dieser Beschränkung der Prüfungsbefugnis ist, dass die wesentlichen für ein Untertauchen des Ausländers sprechenden Tatsachen sich aus der Begründung des angefochtenen Entscheids oder ohne weiteres aus den von den kantonalen Behörden beigezogenen und dem Bundesgericht vorgelegten Akten ergeben müssen (E. 4a). Im konkreten Fall bestehen gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer sich der Ausschaffung entziehen will (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 119 Ib 193 S. 194
Der aus Kosovo stammende H.H., geboren am 3. Oktober 1966, reichte nach seiner Einreise in die Schweiz am 16. September 1991 ein Asylgesuch ein. Das Bundesamt für Flüchtlinge stellte mit Verfügung vom 11. November 1992 fest, H.H. erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht. Es lehnte sein Asylgesuch ab und wies ihn aus der Schweiz weg. Zugleich forderte es ihn unter Androhung der Ausschaffung im Unterlassungsfall auf, die Schweiz bis zum 27. November 1992 zu verlassen. Mit dem Vollzug der Wegweisung wurde der Kanton Zürich beauftragt. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
Die Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge soll H.H. nach seinen Angaben erst am 24. November 1992 eröffnet worden sein. Er liess am 25. November 1992 dagegen Beschwerde erheben und um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ersuchen. Die Schweizerische Asylrekurskommission wies das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung am 27. November 1992 ab. Mit Schreiben vom 14. Januar und 24. Februar 1993 verwies die Asylrekurskommission den neuen Rechtsvertreter von H.H., der nachträglich eine weitere Beschwerde gegen die gleiche Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 11. November 1992
BGE 119 Ib 193 S. 195
eingereicht hatte, auf ihre verfahrensleitende Verfügung vom 27. November 1992 und lehnte es ab, darauf zurückzukommen bzw. auf das erneuerte Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einzutreten.
Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich ordnete mit Verfügung vom 18. Februar 1993, 14.00 Uhr, den polizeilichen Vollzug (Ausschaffung) der Wegweisungsverfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 11. November 1992 an. Sie verfügte, die sofort vollziehbare Wegweisung sei durch Ausschaffung sicherzustellen und H.H. sei bis zum Vollzug in Haft zu setzen. Am 19. Februar 1993 stellte sie dem Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich den Antrag, die Ausschaffungshaft bis zum 21. März 1993 zu verlängern.
Mit Verfügung vom 19. Februar 1993 bewilligte der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich die Verlängerung der Ausschaffungshaft bis 21. März, 14.00 Uhr.
H.H. reichte am 22. Februar 1993 beim Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich eine Beschwerde gegen die Haftverlängerungsverfügung ein. Die Beschwerdeschrift wurde ans Bundesgericht weitergeleitet. Am 3. März 1993 reichte der Beschwerdeführer eine Beschwerdeergänzung ein. In beiden Eingaben weist er darauf hin, dass er "unschuldig" im Gefängnis sei.
H.H. befand sich bereits vom 8. bis 12. Februar 1993 bei der Kantonspolizei Zürich, offenbar im Hinblick auf die beabsichtigte Ausschaffung, in Haft. Ferner war er vom 16. Februar abends bis 17. Februar 1993 wegen Hausfriedensbruchs (Betreten eines Spielsalons trotz Hausverbot) in Untersuchungshaft. Mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 17. Februar 1993 wurde er wegen dieses Delikts mit drei Tagen Gefängnis bedingt bestraft.
Das Bundesamt für Ausländerfragen hat am 9. Februar 1993 gegen den Beschwerdeführer eine dreijährige Einreisesperre verhängt.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 100 lit. b OG
nur in beschränktem Rahmen zulässig. Unzulässig ist sie insbesondere gegen die Wegweisung (
Art. 100 lit. b Ziff. 4 OG
). Für die im Rahmen eines negativen Asylentscheids verfügte Wegweisung ergibt sich der
BGE 119 Ib 193 S. 196
Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zudem aus Art. 11 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (AsylG, SR 142.31).
b) Die Ausschaffungshaft fällt nicht unter die in
Art. 100 lit. b OG
erwähnten Ausnahmen. Wohl kann sie einzig zur Sicherung des Vollzugs der Wegweisung (oder Ausweisung) angeordnet werden; nach der Praxis des Bundesgerichts stellt sie jedoch nicht bloss eine Vollzugsmassnahme zur Wegweisung dar, welche als solche gemäss Art. 101 lit. c (und Art. 100 lit. b Ziff. 4) OG nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden könnte. Das Bundesgericht lässt darum die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen über die Verlängerung der Ausschaffungshaft zu (nicht veröffentlichte Urteile i.S. N. vom 13. Februar 1991 sowie (zuletzt) i.S. E. vom 19. Februar 1993). Eine ausdehnende Auslegung der Ausschlussbestimmungen von
Art. 100 lit. b OG
erscheint einerseits im Lichte der Materialien, andererseits in Berücksichtigung der Besonderheit der Ausschaffungshaft als nicht angebracht.
In der Botschaft des Bundesrates vom 2. Dezember 1985 zur Änderung des Asylgesetzes (BBl 1986 I S. 1 ff.) ist zur Rechtsmittelfrage festgehalten: "Die letztinstanzliche Anordnung einer Ausschaffungshaft durch kantonale Behörden wird nach den allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden können (S. 31)." In der parlamentarischen Beratung äusserte sich der Berichterstatter der nationalrätlichen Kommission zu dieser Frage; er übernahm die in der Botschaft vertretene Auffassung (Amtl.Bull. N. 1986 S. 336). Sie blieb unangefochten. Die Ausschaffungshaft, die gemäss
Art. 14 Abs. 3 ANAG
des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) bis zu 30 Tagen dauern kann, stellt sodann einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar und ist darum nicht bloss eine untergeordnete Vollzugsmassnahme, d.h. eine mehr oder weniger zwingende Folge der ursprünglichen Wegweisungsverfügung.
c) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Anordnung beziehungsweise Verlängerung der Ausschaffungshaft ist somit zulässig. Sie hat jedoch einzig die Frage zum Gegenstand, ob die Ausschaffungshaft, als den Vollzug der Wegweisung sichernde Massnahme, rechtmässig ist. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob die vom Gesetz genannten Voraussetzungen für die Inhaftierung selber erfüllt sind. Nicht Gegenstand des Verfahrens ist dagegen die Frage, ob die Wegweisung bzw. der Entscheid, dass diese durch Ausschaffung zu vollziehen sei, rechtmässig ist. Insofern verhält es
BGE 119 Ib 193 S. 197
sich gleich wie im Falle einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Auslieferungshaftbefehl im Sinne von
Art. 47 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1)
: Im Haftbeschwerdeverfahren vor der Anklagekammer des Bundesgerichts kann die Begründetheit des Auslieferungsbegehrens nicht geprüft werden; Gegenstand jenes Verfahrens ist einzig die Auslieferungshaft selber (
BGE 111 Ib 149
E. 4).
d) Der Beschwerdeführer bezeichnet sich als unschuldig und nimmt damit offensichtlich (auch) Bezug auf den Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 17. Februar 1993 und weitere ihm vorgeworfene Straftaten. Die Ausschaffungshaft wurde weder zur Ahndung von Straftaten noch im Sinne einer Untersuchungshaft angeordnet. Soweit der Beschwerdeführer sich zu den Strafverfahren und zur Begründetheit der dort erhobenen Vorwürfe äussert, geht seine Beschwerde an der Sache vorbei, und die entsprechenden Fragen sind im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Soweit er sich aber gegen die Anordnung der Ausschaffungshaft selber wehrt, steht ihm die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen.
e) Der Beschwerdeführer ist im übrigen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (
Art. 103 lit. a OG
); auf die rechtzeitig eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2.
Hat der Ausländer die Frist, die ihm zur Ausreise gesetzt worden ist, unbenutzt verstreichen lassen, so kann er auf Anordnung der zuständigen kantonalen Behörde ausgeschafft werden (
Art. 14 Abs. 1 ANAG
). Der Ausländer kann in Haft genommen werden, wenn eine Weg- oder Ausweisung vollziehbar ist und gewichtige Anhaltspunkte vorliegen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will (
Art. 14 Abs. 2 ANAG
). Die kantonale Behörde (Fremdenpolizei) ordnet die Haft an. Eine Verlängerung der Haft über 48 Stunden darf nur von einer kantonalen richterlichen Behörde angeordnet werden; sie darf in keinem Fall mehr als 30 Tage dauern (
Art. 14 Abs. 3 ANAG
).
a) Die Anordnung und insbesondere die Verlängerung der Haft über 48 Stunden hinaus ist vorerst nur dann zulässig, wenn die sicherzustellende Wegweisung vollziehbar ist. Vollziehbar ist sie auch dann, wenn die Ausschaffung aus praktischen Gründen nicht von einem Tag auf den anderen erfolgen kann, weil die sofortige Ausreise wegen noch fehlender Papiere oder beschränkter Flugmöglichkeiten ausgeschlossen ist; gerade derartige kurzfristig dauernde Schwierigkeiten beim Vollzug von Entfernungsmassnahmen gaben
BGE 119 Ib 193 S. 198
dem Gesetzgeber Anlass, die Ausschaffungshaft vorzusehen (BBl 1986 I S. 30 f.).
Die Wegweisung ist im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 ANAG
vollziehbar, wenn sie rechtskräftig oder einer dagegen erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen ist. Der Begriff "Vollziehbarkeit" hat im Rahmen des Ausschaffungshafts-Verfahrens nichts mit der Frage zu tun, ob die Entfernungsmassnahme im Sinne von Art. 14a Abs. 2 bis 4 ANAG möglich, zulässig oder zumutbar sei; wie es sich damit verhält, kann das Bundesgericht nicht überprüfen (vorne Erwägung 1c). Einzig dann, wenn auszuschliessen ist, dass die notwendigen Reiseformalitäten (Beschaffung von Reisepapieren) in absehbarer Zeit erledigt werden können, mit einem Vollzug der Wegweisung innert 30 Tagen, der maximal zulässigen Haftdauer, also von vornherein nicht gerechnet werden kann, wäre allenfalls davon auszugehen, dass die Voraussetzung der Vollziehbarkeit fehlt.
b) Weiter ist erforderlich, dass gewichtige Anhaltspunkte dafür vorliegen, der Ausländer wolle sich der Ausschaffung entziehen. Die blosse Vermutung, dass der Ausländer sich der Wegweisung entziehen könnte, genügt angesichts der Schwere des Eingriffs nicht. Umgekehrt ist die Zulässigkeit der Ausschaffungshaft aber nicht davon abhängig, ob der Ausländer strafbaren Verhaltens verdächtigt wird, strafrechtlich verurteilt ist oder eine Gefahr für die öffentliche Ordnung darstellt. Die Ausschaffungshaft darf dann angeordnet werden, wenn der Vollzug der Wegweisung erheblich gefährdet erscheint (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. E. vom 19. Februar 1993, E. 3b). Dies ist regelmässig nicht der Fall bei unbescholtenen Asylbewerbern, "des gens dont le seul crime est d'avoir demandé l'asile en Suisse" (so die Sprecherin der Kommissionsminderheit im Ständerat, Amtl.Bull. S 1986 S. 251). Die Ausschaffungshaft erscheint namentlich dann gerechtfertigt, wenn aus dem bisherigen Verhalten des Ausländers zu schliessen ist, dass er sich behördlichen Anordnungen widersetzt. Davon ist eher auszugehen, wenn der Ausländer nicht mehr unbescholten ist; insofern kann auch strafrechtlich relevantes Verhalten von Bedeutung sein.
Eine konkrete Gefährdung der Wegweisung ist somit notwendige, aber auch ausreichende Voraussetzung der Ausschaffungshaft.
c) Schliesslich muss die Anordnung der Haft verhältnismässig sein; das heisst, dass keine andere zweckmässige Massnahme die Durchführung der Ausschaffung sicherstellen kann. Allerdings wird dann, wenn konkret die Gefahr des Untertauchens besteht, kaum je
BGE 119 Ib 193 S. 199
eine mildere Massnahme, etwa eine verschärfte Meldepflicht, geeignet sein, den Vollzug der Wegweisung zu garantieren. Unverhältnismässig dürfte die Ausschaffungshaft praktisch nur in Fällen fehlender Hafterstehungsfähigkeit (Urteil vom 19. Februar 1993 i.S. E., E. 3c) und zudem (weil zur Sicherung der Ausschaffung ungeeignet) wohl auch dann sein, wenn nicht ernsthaft damit gerechnet werden kann, dass Identitätsabklärungen und Papierbeschaffung innert Monatsfrist erfolgen können; im zweiten Fall dürfte aber bereits das Erfordernis, dass die Wegweisung "vollziehbar" sein muss, nicht erfüllt sein (vorne Erwägung 3a).
3.
Die Ausschaffungshaft ist im vorliegenden Fall zur Sicherung des Vollzugs der vom Bundesamt für Flüchtlinge am 11. November 1992 verfügten Wegweisung angeordnet worden, nachdem die notwendigen Reisepapiere noch nicht vorlagen. Diese Verfügung ist zwar nicht rechtskräftig, weil noch eine Beschwerde hängig ist. Das Bundesamt für Flüchtlinge hat jedoch einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen, und die Schweizerische Asylrekurskommission hat es nach Einreichung der Beschwerde(n) abgelehnt, die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. Dafür, dass die Ausreise nicht innert absehbarer Zeit organisierbar wäre, gibt es keine Anhaltspunkte. Die Wegweisung ist damit im Sinne des Gesetzes vollziehbar.
4.
Die Fremdenpolizei nahm an, es lägen gewichtige Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschwerdeführer sich der Ausschaffung entziehen wolle. Der Haftrichter schloss sich dieser Auffassung an; er begründete die Verlängerung der Ausschaffungshaft damit, dass der Beschwerdeführer "aufgrund des bisherigen Verhaltens" die Schweiz nicht selbständig verlassen werde und die konkrete Gefahr bestehe, er werde sich der beabsichtigten Ausschaffung entziehen.
a) Ob die Haftverfügung angemessen ist, hat das Bundesgericht gemäss
Art. 104 lit. c OG
nicht zu prüfen. Da der Haftrichter eine richterliche Behörde ist, ist das Bundesgericht sodann gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
an dessen Sachverhaltsfeststellungen gebunden, wenn er den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt hat. Frei prüft das Bundesgericht nur, ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt oder der Haftrichter sein Ermessen überschritten oder missbraucht hat.
Der Grund für die beschränkte Kognition des Bundesgerichts bei der Sachverhaltsüberprüfung eines richterlichen Entscheids liegt darin, dass bei einer von der Verwaltung unabhängigen Instanz
BGE 119 Ib 193 S. 200
besondere Gewähr dafür besteht, dass der entscheidrelevante Sachverhalt richtig festgestellt bzw. die Sachverhaltsermittlungen der Verwaltung unbefangen überprüft worden sind. Gegenstück zur Beschränkung der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts ist, dass aus der Begründung des angefochtenen Entscheids erkennbar hervorgehen muss, dass der Sachverhalt korrekt ermittelt worden ist und alle wesentlichen Gesichtspunkte bei der Entscheidfindung berücksichtigt worden sind.
Das setzt voraus, dass die für die Haftverlängerung relevanten Tatsachen in der Begründung des angefochtenen Entscheides selber angeführt sind. Dies ergibt sich schon daraus, dass bei einem Eingriff, wie ihn die Anordnung einer dreissigtägigen Haft darstellt, die Anforderungen an die Begründungsdichte des Entscheids entsprechend hoch sind (vgl.
BGE 112 Ia 108
ff. E. 2). Gerade in einem Verfahren sodann, das naturgemäss beschleunigt durchgeführt werden muss, kann es nicht Sache des Bundesgerichts als Beschwerdeinstanz sein, nach der Fremdenpolizei und dem Haftrichter in den Akten erst noch nach für die Haft sprechenden Umständen zu suchen.
Dass das Bundesgericht sich bei der Prüfung des richterlichen Entscheids Zurückhaltung auferlegt, bedeutet daher nicht nur, dass grundsätzlich von den im angefochtenen Entscheid angeführten Tatsachen auszugehen ist, die für die Haft sprechen, sondern umgekehrt auch, dass das Bundesgericht sich grundsätzlich darauf beschränkt zu prüfen, ob sich aus der Begründung der Verfügung das Haftrichters über die Haftverlängerung bzw. der dieser zugrundeliegenden Haftverfügung der Fremdenpolizei genügend Anhaltspunkte ergeben, die die Haft zu rechtfertigen vermögen. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass der Haftrichter selber auch innert kürzester Frist entscheiden muss, nämlich im Zeitraum ab dem Erhalt des Antrags der Fremdenpolizei auf Haftverlängerung bis maximal 48 Stunden nach Anordnung der Ausschaffungshaft durch die Fremdenpolizei. Dies schliesst eine in alle Details gehende Begründung des Haftverlängerungsentscheids vielfach aus; Verweise auf die hauptsächlichen Aktenstücke müssen zulässig sein. Als massgeblicher Bestandteil der Begründung ist unter diesen Voraussetzungen das Protokoll über die im Hinblick auf die Haftanordnung bzw. -verlängerung erfolgte Befragung des Ausländers zu betrachten; was dort festgehalten ist, ist dem Betroffenen grundsätzlich bekannt. Zu berücksichtigen sind darüber hinaus noch Umstände, die sich ohne weiteres und eindeutig aus den weiteren Akten ergeben, auf welche Fremdenpolizei und Haftrichter im Verfahren der Ausschaffungshaft offensichtlich
BGE 119 Ib 193 S. 201
abstellten und welche sie dem Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht haben.
b) Aus den im beschriebenen Sinn massgeblichen Unterlagen ergibt sich für den vorliegenden Fall folgendes:
Der Haftrichter und die Fremdenpolizei werfen dem Beschwerdeführer ausdrücklich vor, dass er der Ausreiseanordnung keine Folge geleistet habe und sich seit längerer Zeit illegal in der Schweiz aufhalte. Der Beschwerdeführer hat zwar die Asyl- und Wegweisungsverfügung vom 11. November 1992 angefochten; seine dagegen erhobenen Rechtsmittel haben jedoch endgültig keine aufschiebende Wirkung. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer die Schweiz bisher, entgegen der behördlichen Anordnung, dennoch nicht verlassen hat, rechtfertigt für sich allein aber die Annahme nicht, der Wegweisungsvollzug sei gefährdet. Dies würde nämlich bedeuten, dass dann, wenn die Voraussetzungen einer Ausschaffung erfüllt sind, immer auch die Ausschaffungshaft gerechtfertigt wäre. Das aber widerspräche klar dem Wortlaut von
Art. 14 Abs. 2 ANAG
, der die Voraussetzungen für die Ausschaffung zur Anordnung der Ausschaffungshaft gerade nicht genügen lässt, sondern vielmehr verlangt, dass gewichtige Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Ausländer sich der Entfernungsmassnahme entziehen will.
Ferner verweisen der Haftrichter und die Fremdenpolizei auf strafrechtlich relevante Vorfälle. Gegen den Beschwerdeführer sind Strafverfahren hängig wegen Taschendiebstahls sowie wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. In beiden Fällen bestehen aufgrund der Akten erhebliche Verdachtsmomente. Am 17. Februar 1993 wurde der Beschwerdeführer wegen Hausfriedensbruchs zu drei Tagen Gefängnis bedingt verurteilt. Auch die bedingte Gefängnisstrafe und die hängigen Strafverfahren vermögen die Anordnung der Ausschaffungshaft für sich nicht zu rechtfertigen. Der noch drohenden - eher kleineren - neuen Strafe entginge der Beschwerdeführer durch den Vollzug der Wegweisung genauso wie durch allfälliges Untertauchen.
Die Weigerung des Beschwerdeführers, auszureisen, sowie die Strafverfahren sind jedoch im Lichte der übrigen, in den Verfügungen betreffend Anordnung und Verlängerung der Haft nicht genannten Umstände zu werten.
Bei der Befragung zur Ausschaffungshaft durch die Kantonspolizei gab der Beschwerdeführer an, er habe nie einen Pass oder eine Identitätskarte besessen; er sei ohne Papiere in die Schweiz gekommen, ein Stück mit dem Zug und dann über die Berge. Bei der Befragung
BGE 119 Ib 193 S. 202
durch die Empfangsstelle für Asylbewerber in Altstätten vom 27. September 1991 hatte er noch angegeben, dass er sowohl Pass als auch Identitätskarte besessen habe, den Pass aber nach der Einreise in die Schweiz, die Identitätskarte schon vorher zu Hause verloren habe. Er unterliess es ferner, in der Zeit vom 12. bis 16. Februar 1993 beim Konsulat vorzusprechen und sich ein Laissez-Passer zu beschaffen, obwohl er dies versprochen hatte; er will dafür keine Zeit gehabt haben. Schliesslich weigerte er sich, das Protokoll zu unterschreiben. Schon am 9. Februar 1993 hatte er sich geweigert, die Empfangsbestätigung für die Verfügung des Bundesamtes für Ausländerfragen betreffend Einreisesperre zu unterschreiben.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer kein unbescholtener Asylbewerber ist, sich zumindest seit Februar 1993 weitgehend weigert, behördliche Anordnungen auch nur zur Kenntnis zu nehmen (zweimal Verweigerung der Unterschrift), und zudem falsche Angaben über im Zusammenhang mit der Ausreise massgebliche Umstände (Papiere) macht. Hinzuweisen ist schliesslich auf seine Schlussbemerkung in der Befragung zur Ausschaffungshaft: "Wenn morgen kein Krieg mehr ist in Jugoslawien werde ich sofort zurückkehren." Bei dieser Sachlage ist der Vermutung des Haftrichters beizupflichten, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines bisherigen Verhaltens die Schweiz nicht selbständig verlassen würde und die konkrete Gefahr bzw. gewichtige Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er sich der beabsichtigten Ausschaffung durch Untertauchen entziehen werde. Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Anordnung bzw. Verlängerung der Ausschaffungshaft waren erfüllt, und die Beschwerde erweist sich als unbegründet.