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Urteilskopf
99 Ib 267
34. Urteil vom 4. April 1973 i.S. CIBA-GEIGY AG gegen Rheinkraftwerk Säckingen AG und Eidg. Schätzungskommission, Kreis IV

regeste:
Regeste
Enteignung von Grundstücken zum Kraftwerkbau (
Art. 46 WRG
); vorsorglicher Grundstückerwerb zur Erstellung von Anlagen für die Flussschiffahrt; Enteignungsvertrag; Rückforderung gemäss
Art. 102 ff. EntG
.
1. Die Eidg. Schätzungskommission ist auch dann zur Beurteilung von Rückforderungsbegehren zuständig, wenn die fragliche Landabtretung mit einem sog. Enteignungsvertrag vereinbart worden ist (Erw. 1);
2. Voraussetzungen für die Rückforderung von Grundstücken, die im Hinblick auf die geplante Erstellung von Anlagen für die Flussschifffahrt abgetreten werden mussten und die innert Frist nicht zweckentsprechend verwendet werden (Erw. 2);
3. Zulässigkeit eines Begehrens um richterliche Feststellung, dass in einem solchen Fall zu gegebener Zeit gestützt auf
Art. 102 Abs. 1 lit. b EntG
zu entscheiden ist (Erw. 3);
4.
Art. 24 WRG
steht einem Rückforderungsverfahren gemäss
Art. 102 ff. EntG
nicht entgegen (Erw. 4);
5. Ist dem Enteigneten seinerzeit ein Ersatzgrundstück zugewiesen worden (
Art. 18 Abs. 3 EntG
), so kann die Rückübertragung der enteigneten Parzelle nur dann verlangt werden, wenn gleichzeitig das Ersatzgrundstück im ursprünglichen Zustand auf den Enteigner zurückübertragen wird (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 269
BGE 99 Ib 267 S. 269
A.-
Mit Urkunde vom 25. August 1959 verlieh der Schweizerische Bundesrat der Nordostschweizerischen Kraftwerke AG, Baden (NOK), dem Aargauischen Elektrizitätswerk, Aarau, und der Badenwerk AG, Karlsruhe, zuhanden einer noch zu gründenden Aktiengesellschaft (Rheinkraftwerk Säckingen AG, RKS) das Recht, unter bestimmten Bedingungen eine Wasserkraftanlage am Rhein bei Säckingen zu errichten und zu betreiben. In Art. 29 Abs. 1 der Konzession (Randtitel: "Grossschiffahrt") wurde das Kraftwerkunternehmen verpflichtet, "das für den Bau und den Betrieb der Schiffahrtsanlagen (Schleusen, Vorhäfen und zugehörige Anlagen) erforderliche Gelände nach Weisung der Behörden zu erwerben und zum Erwerbspreise, ohne Zinsberechnung, zugunsten der Schiffahrt abzutreten". In der gleichen Bestimmung wurde das Kraftwerkunternehmen sodann ermächtigt, bis zum Zeitpunkt der Abtretung über dieses Gelände zu verfügen; gleichzeitig wurde ihm jedoch untersagt, darauf "bleibende Bauten" zu errichten. Im weitern wurde der Konzessionärin in Art. 3 der Verleihungsurkunde gestützt auf Art. 46 und 47 des BG über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (Wasserrechtsgesetz, WRG, SR 721.40) das Recht zuerkannt, die zum Bau und zum Betrieb ihres Werks nötigen Grundstücke und dinglichen Rechte sowie die entgegenstehenden Nutzungsrechte zwangsweise zu erwerben.
Gestützt auf den Lage- und Enteignungsplan TS 14 P 11105 wurde in der Folge ein bundesrechtliches Enteignungsverfahren zwecks Erwerbs des für den Kraftwerkbau und die Erstellung der erwähnten Schiffahrtsanlagen benötigten Geländes eingeleitet. Nach diesem Plan hatte die CIBA Aktiengesellschaft (im folgenden: CIBA bzw. CIBA-GEIGY) der RKS ein zwischen dem Rhein und ihrem Fabrikgebäude in Stein gelegenes Landstück im Halte von ungefähr 8 ha abzutreten. Davon sollte ein Streifen von rund 3 ha zum Bau der erwähnten Anlagen für die Grossschiffahrt verwendet werden.
Diese Landabtretung kam wie folgt zustande: In einem unter der Leitung des Präsidenten der Eidg. Schätzungskommission (ESchK) des IV. Kreises abgeschlossenen "Enteignungsvertrag" zwischen der RKS und der CIBA vom 29. Juni 1961 verpflichtete sich die CIBA zur Abtretung des benötigten Geländes. Als Gegenleistung sollte sie von der durch die Enteignung an sich nicht betroffenen Jurabergwerke AG, Frick, eine Ersatzfläche von 71 545 m2 (östlich der Fabrikliegenschaft im "Schröterei",
BGE 99 Ib 267 S. 270
Fläche B gemäss Lageplan vom 10. August 1961) und von der NOK ein Ersatzgrundstück im Halte von 3372 m2 erhalten. Im weitern verpflichtete sich die RKS, der CIBA für die Abtretung der bewaldeten Böschung Rheinhalde im Halte von 7288 m2 (Mehrleistung der CIBA) eine Entschädigung von Fr. 14 576.-- zu bezahlen. Nach dem gleichen Enteigungsvertrag sollte die Jurabergwerke AG als Ersatz für das an die CIBA abgetretene Gelände ein weiter öslich gelegenes Grundstück im Halte von 71 553 m2 (Fläche A gemäss Lageplan vom 10. August 1961) erhalten, und zwar von der NOK auf Rechnung der RKS. Im weitern verpflichtete sich die CIBA, der Jurabergwerk AG eine Parzelle von 1764 m2 zu überlassen. Schliesslich wurde vereinbart, dass die RKS der Jurabergwerk AG einen Betrag von Fr. 178 862.-- "als Entgelt für den durch die Verschiebung ihres Terrains Richtung Sisseln entstehenden Minderwert" zu bezahlen habe. Die erwähnten Landabtretungen bildeten Gegenstand einer öffentlichen Urkunde ("Abtretungsverträge") vom 10. August 1961, die am 22. August 1961 im Grundbuch eingetragen wurde. Am 12. Oktober 1961 erhielt die CIBA den ihr zustehenden Entschädigungsbetrag von Fr. 14 576.--.
In einem zweiten, ebenfalls vor der ESchK abgeschlossenen "Enteignungsvertrag" vom 29. Juni 1961 verpflichtete sich die RKS, der CIBA "für Inkonvenienzen, herrührend aus den durch die Landabtretung bzw. durch den Landabtausch bedingten Nachteilen, wie Verlängerung des Energieleitungskanals, der Kanalisationsanlage, der Chemikalienleitungsanlage und der Einfriedigung" einen Betrag von Fr. 537 882.-- zu bezahlen.
Die Bauarbeiten für das Rheinkraftwerk Säckingen konnten im Jahre 1966 abgeschlossen werden. Jene für die erwähnten Schiffahrtsanlagen sind bis heute nicht in Angriff genommen worden, und es steht nicht fest, ob diese Anlagen überhaupt jemals erstellt werden.
Auf dem Gelände, das die CIBA im Jahre 1961 als Realersatz von der Jurabergwerk AG erhalten hatte, betreibt die CIBA-GEIGY heute eine Farm zur Aufzucht von Versuchstieren.
B.-
Mit Klage vom 5. Januar 1968 stellte die CIBA bei der ESchK des IV. Kreises folgende Rechtsbegehren:
"1. a) Die Beklagte (RKS) sei zu verurteilen, der Klägerin von den Grundstücken, die diese ihr gemäss Enteignungsvertrag vom 29. Juni 1961 abgetreten hat, diejenigen zu Eigentum zurück zu
BGE 99 Ib 267 S. 271
übertragen, die sie nicht für den Bau und Betrieb ihrer Kraftwerkanlage verwendet hat.
b) Die zuständigen Grundbuchämter seien anzuweisen, die erforderlichen Eintragungen vorzunehmen.
c) Die Beklagte sei aufzufordern, ab sofort keine Veränderungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht an den enteigneten Grundstücken der Klägerin mehr vorzunehmen, unter Androhung der Straffolgen gemäss
Art. 292 StGB
im Falle des Zuwiderhandelns.
2. Eventualiter sei festzustellen, dass die Enteignung der gemäss Rechtsbegehren 1a zurückgeforderten Grundstücke für die künftige Erweiterung eines bestehenden Werkes im Sinne von
Art. 102 Abs. 1 lit. b EntG
vorgenommen worden ist."
In ihrer Klageantwort beantragte die RKS, auf die Rückforderungsklage nicht einzutreten oder sie eventuell abzuweisen. Zur Begründung ihres Nichteintretensantrags machte sie geltend, die Vorschriften von
Art. 102 ff. EntG
seien nicht anwendbar, da die fragliche Landabtretung für die Schiffahrtsanlagen nicht auf dem Enteigungsweg, sondern freihändig erfolgt sei. Selbst wenn
Art. 102 EntG
massgebend sein sollte, stehe der Klägerin im übrigen kein Rückforderungsrecht zu. Hinzu komme endlich, dass ein solches längst verjährt wäre. Aus diesen Gründen sei die Klage jedenfalls abzuweisen.
Mit Verfügungen vom 14. April und 30. Dezember 1971 beschränkte der Präsident der ESchK das Verfahren auf die Fragen der Zulässigkeit der Rückforderungsklage und der Verjährung. In der Folge beschränkte die CIBA-GEIGY ihre Ausführungen in der Replikschrift entsprechend und behielt sich vor, zum Eventualantrag der Beklagten auf Abweisung der Klage mangels Bestehens eines Rückforderungsanspruchs in einem späteren Zeitpunkt Stellung zu nehmen.
Am 17. März 1972 fand vor der ESchK die Hauptverhandlung statt. Mit Urteil vom gleichen Tag (zugestellt am 3. Mai 1972) bezeichnete die ESchK die Rückforderungsklage als zulässig. Gleichzeitig wies sie diese und das mit ihr verbundene Feststellungsbegehren jedoch ab (Dispositiv Ziff. 1). Auf die Begründung dieses Entscheids ist in den nachfolgenden Erwägungen zurückzukommen.
C.-
Die CIBA-GEIGY führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Hauptantrag, das angefochtene Urteil der ESchK vom 17. März 1972 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung macht sie geltend, die ESchK habe ihr das rechtliche Gehör
BGE 99 Ib 267 S. 272
verweigert, da sie trotz der erwähnten Verfügungen ihres Präsidenten (Beschränkung des Verfahrens auf die Fragen der Zulässigkeit der Klage und der Verjährung) sogleich über sämtliche Rechtsfragen entschieden habe, ohne der Klägerin nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben zu haben. Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin sodann, die mit dem angefochtenen Entscheid abgewiesene Rückforderungsklage gutzuheissen oder mindestens dem in der Klage hilfsweise gestellten Feststellungsbegehren zu entsprechen.
D.-
Die ESchK beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die RKS stellt in ihrer Vernehmlassung keinen ausdrücklichen Antrag, schliesst sinngemäss jedoch ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde.
E.-
Mit Zwischenentscheid vom 20. September 1972 bejahte die staatsrechtliche Kammer das Vorliegen einer Gehörsverweigerung. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung (
BGE 96 I 188
,
BGE 98 Ib 176
) erkannte sie jedoch, dass dieser prozessuale Mangel im Verfahren vor dem Bundesgericht geheilt werden könne. Mit Rücksicht darauf ordnete der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 21. September 1972 einen weiteren Schriftenwechsel an.
F.-
In ihrer Replik vom 10. November 1972 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. Mit Duplik vom 22. Dezember 1972 beantragt die RKS, die Beschwerde abzuweisen. Für den Fall, dass die Rückforderungsklage gutgeheissen würde, stellt sie sodann den Antrag, die Beschwerdeführerin zu verpflichten, ihr das Eigentum an dem seinerzeit von der Jurabergwerke AG abgetretenen Ersatzgrundstück zu verschaffen und ihr die Inkonvenienzenentschädigung im Betrag von Fr. 537 882.-- sowie den im Jahre 1961 an die Jurabergwerke AG bezahlten Aufpreis von Fr. 178 862.-- zurückzuerstatten.
In ihrer zweiten Vernehmlassung verweist die ESchK auf den angefochtenen Entscheid mit dem Bemerken, dass sie sich zur Frage des Umfangs einer allfälligen Rückerstattung nicht auszusprechen habe, da diese Frage nicht Gegenstand des angefochtenen Urteils bilde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht im Erwägung:
1.
Ob die ESchK zur Beurteilung der Rückforderungsklage bzw. der Feststellungsklage zuständig war, und ob ihr Entscheid demzufolge der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt,
BGE 99 Ib 267 S. 273
hängt von der Rechtsnatur des am 29. Juni 1961 unter der Leitung des Präsidenten der ESchK abgeschlossenen "Enteignungsvertrags" über die Abtretung von Grundstücken ab.
Kommt zwischen dem Enteigner und dem Enteigneten nach Einleitung des Enteignungsverfahrens eine Verständigung über die Entschädigung zustande, so liegt nicht eine privatrechtliche Vereinbarung, sondern ein dem öffentlichen Recht unterstehender sog. Enteignungsvertrag vor, der zu seiner Verbindlichkeit der Schriftform bedarf und dem Präsidenten der ESchK mitzuteilen ist (
Art. 54 Abs. 1 EntG
; HESS, Kommentar, N. 4 ff. zu
Art. 54 EntG
). Was das bundesrechtliche Enteigungsverfahren anbelangt, so ist in Rechtsprechung und Lehre anerkannt, dass nicht nur die Festsetzung der Entschädigungssumme, sondern auch eine gütliche Einigung über die Abtretung von Grundstücken und Rechten Gegenstand eines solchen Enteignungsvertrags bilden kann; dies jedenfalls dann, wenn sie gestützt auf
Art. 48 und 49 EntG
unter Leitung des Präsidenten der ESchK zustande kommt (
BGE 77 II 78
Erw. 2; H. ZWAHLEN, Le contrat de droit administratif, ZSR 77/1958 II S. 538a Ziff. 106; vgl. auch M. IMBODEN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, ZSR 77/1958 II S. 138a ff. Ziff. 136; U. THALMANN, Der Vertrag im Enteignungsverfahren, Diss. Zürich 1970, S; 92). Der Enteignungsvertrag stellt eine verfahrenserledigende Vereinbarung dar, die in ihren Wirkungen einem Entscheid der ESchK gleichkommt (ZWAHLEN, a.a.O., S. 539a; IMBODEN, a.a.O., S. 140a). Allfällige Streitigkeiten, die sich daraus ergeben können, hat demnach nicht der Zivilrichter, sondern in erster Instanz die ESchK zu beurteilenBGE 77 II 78ff. Erw. 2; HESS, a.a.O., N. 10 zu
Art. 54 EntG
). Dies gilt namentlich auch für die Beurteilung von Rückforderungsbegehren (Art. 64 Abs. 1 lit. i in Verbindung mit
Art. 108 EntG
).
Dass der am 29. Juni 1961 nach Einleitung des Enteignungsverfahrens unter der Leitung des Präsidenten der ESchK abgeschlossene Abtretungsvertrag als Enteignungsvertrag im soeben umschriebenen Sinne zu gelten hat, kann nicht zweifelhaft sein. Im vorliegenden Rückforderungsverfahren hat die RKS die sachliche Zuständigkeit der ESchK zwar bestritten mit der Begründung, der Bundesrat habe ihr in Art. 3 der Konzession bloss das Recht zur Enteignung des für die Kraftwerkanlagen als solche erforderlichen Geländes zuerkannt, nicht aber die Befugnis zum zwangsweisen Erwerb von Grundstücken, die einer
BGE 99 Ib 267 S. 274
allfälligen Erstellung von Schiffahrtsanlagen dienen sollten. Was die Abtretung dieser Grundstücke anbelange, so unterstehe der fragliche Vertrag vom 29. Juni 1961 daher dem Privatrecht, weshalb die ESchK nicht zuständig sei, über die Frage der Rückerstattung dieser Parzellen zu entscheiden. Die RKS stützt sich dabei auf eine gutachtliche Äusserung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 14. Juni 1957 (VEBB 1957 S. 281 ff. Nr. 131). Ob das aufgrund von
Art. 46 WRG
gewährte Enteignungsrecht auch die Befugnis zum zwangsweisen Erwerb von Rechten in sich schliesst, die für andere Zwecke (namentlich für die Erstellung künftiger Schiffahrtsanlagen) benötigt werden, scheint zwar fraglich, braucht jedoch im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Die RKS hat nämlich unbestrittenermassen auch das für künftige Schiffahrtsanlagen erforderliche Gelände in die enteignungsrechtliche Planauflage einbezogen und damit auch insoweit die Enteignung verlangt. Wie die ESchK im angefochtenen Urteil mit Recht ausführt, verstösst es gegen den auch im Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben, wenn die RKS heute die Rechtmässigkeit dieses Vorgehens bestreitet, um sich auf diese Weise einer allfälligen Rückerstattungspflicht zu entziehen. Die ESchK hat ihre Zuständigkeit daher zu Recht bejaht.
Der angefochtene Entscheid stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwG dar und kann nach
Art. 97 ff. OG
in Verbindung mit
Art. 108 EntG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Nach
Art. 102 Abs. 1 EntG
kann der Enteignete, der nicht ausdrücklich durch schriftliche Erklärung darauf verzichtet hat, "die Rückübertragung des enteigneten Rechtes gegen Rückerstattung des Wertes und, wo die Umstände es rechtfertigen, des Minderwertes verlangen:
a) wenn es innert 5 Jahren seit dem Erwerb des Rechts durch den Enteigner nicht zu dem Zweck verwendet wurde, zu dem es enteignet worden ist...;
b) wenn bei Enteignung für die künftige Erweiterung eines bestehenden Werkes das enteignete Recht innert 25 Jahren nicht zu diesem Zweck verwendet wurde;
c) wenn es, ohne eine Verwendung zu einem öffentlichen Zweck erhalten zu haben, veräussert oder zu einem Zwecke
BGE 99 Ib 267 S. 275
verwendet werden soll, für den das Enteignungsrecht nicht bewilligt ist."
Von den drei alternativen Voraussetzungen für eine Rückübertragung enteigneter Rechte kommt im vorliegenden Fall nur jene gemäss lit. b in Betracht, sofern eine Rückerstattung überhaupt grundsätzlich möglich ist (vgl. dazu unten Erw. 4 ff.). Die Beschwerdeführerin verlangt die Rückübertragung ausdrücklich nur für jene Grundstücke, die sie seinerzeit in Hinblick auf eine mögliche Verwendung zum Bau von Schiffahrtsanlagen an die RKS abgetreten hatte. Insoweit stellt die mit Enteignungsvertrag vom 29. Juni 1961 vereinbarte Abtretung eine Massnahme dar, die einer vorsorglichen Enteignung im Sinne von Art. 102 Abs. 1 lit. b gleichzustellen ist (vgl. oben Erw. 1). Wohl war nicht beabsichtigt, die fraglichen Parzellen zur Erweiterung der Kraftwerkanlagen zu verwenden, für deren Bau der RKS ausdrücklich das Enteignungsrecht gewährt worden war. Weiter ist zuzugeben, dass die Rechtmässigkeit einer Enteignung für Schiffahrtsanlagen nicht ausser Zweifel steht (vgl. oben Erw. 1). Da jedoch beim Abschluss des erwähnten Enteignungsvertrages keinerlei rechtliche Unterscheidungen hinsichtlich der beabsichtigten Verwendung der abgetretenen Parzellen getroffen worden waren und sich die Beschwerdeführerin einer Enteignung für den Bau von Schiffahrtsanlagen unbestrittenermassen nicht widersetzt hatte, muss dieser Erwerb zumindest im vorliegenden Fall als sichernde Massnahme zur Erweiterung eines Werks im weitern Sinn aufgefasst und die Anwendbarkeit von
Art. 102 Abs. 1 lit. b EntG
grundsätzlich bejaht werden. Eine andere Auslegung, wie sie von der ESchK vertreten wird, klammert sich zu sehr an den Gesetzeswortlaut und wird den tatsächlichen Verhältnissen nicht gerecht.
Da über die Zulässigkeit der von der Beschwerdeführerin begehrten Rückübertragung somit nach
Art. 102 Abs. 1 lit. b EntG
zu entscheiden ist, erscheint das offenbar bloss vorsorglich gestellte Rückerstattungsbegehren jedoch als verfrüht, weil die Frist von 25 Jahren nicht abgelaufen ist. Indem die ESchK die Leistungsklage abwies, verstiess sie daher im Ergebnis nicht gegen Bundesrecht. Insoweit ist die Beschwerde deshalb abzuweisen.
3.
Wie vor der ESchK verlangt die Beschwerdeführerin hilfsweise eine richterliche Feststellung, dass auf den vorliegenden
BGE 99 Ib 267 S. 276
Fall
Art. 102 Abs. 1 lit. b EntG
anzuwenden sei, und dass ihr nach Ablauf von 25 Jahren seit Abschluss des Enteignungsvertrags grundsätzlich das Recht zustehe, nach Massgabe dieser Vorschrift die Rückübertragung der zum Bau von Schiffahrtsanlagen abgetretenen Grundstücke zu verlangen.
Über die Zulässigkeit dieses Feststellungsbegehrens ist nach den Grundsätzen zu entscheiden, die das Bundesgericht zu
Art. 25 BZP
(bundesrechtliche Feststellungsklage) und Art. 25 VwG aufgestellt hat. Danach kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses geklagt werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse an sofortiger Feststellung hat. Ob im konkreten Fall ein solches Interesse besteht, hat der Richter von Amtes wegen zu prüfen. Dabei steht ihm ein erheblicher Ermessensspielraum offen (
BGE 97 II 375
Erw. 2 mit weiteren Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre; BGE 98 I b 459/60).
Im vorliegenden Fall kann der Beschwerdeführerin ein hinreichendes aktuelles Interesse an der begehrten Feststellung nicht abgesprochen werden. Mit Rücksicht auf ihre Unternehmungspolitik, insbesondere im Hinblick auf künftige Betriebserweiterungen und den zu diesem Zweck erforderlichen Landerwerb, hat die Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse daran zu wissen, ob sie auf eine künftige Inanspruchnahme der doch verhältnismässig bedeutenden Landfläche am Rhein endgültig verzichten muss, oder ob sie weiterhin hoffen darf, die enteigneten Parzellen zurückfordern zu können, falls sie innert der gesetzlich vorgesehenen Frist von 25 Jahren nicht zum Bau von Schiffahrtsanlagen verwendet werden. Mit Recht hat die ESchK die hilfsweise angebrachte Feststellungsklage deshalb sinngemäss für zulässig erklärt. Auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist daher zu prüfen, ob ihr entsprochen werden kann.
4.
Nach Ansicht der ESchK steht der Beschwerdeführerin unter anderem deshalb kein Rückforderungsanspruch zu, weil der Erwerb des Geländes für künftige Schiffahrtsanlagen nach Art. 29 der Konzession eine notwendige Voraussetzung für die Verleihung des Wassernutzungsrechts dargestellt habe. Die ESchK folgert daraus, dass eine Rückübertragung der abgetretenen Grundstücke entfalle, weil das Wasserkraftwerk planmässig erstellt worden sei und heute in Betrieb stehe. - Die Beschwerdeführerin wendet demgegenüber ein, es sei unhaltbar, das für den Bau künftiger Schiffahrtsanlagen abgetretene Gelände als
BGE 99 Ib 267 S. 277
Bestandteil des Kraftwerks zu betrachten. - In ihrer Vernehmlassung führt die ESchK dazu aus, die Bestimmung von
Art. 24 WRG
, wonach der Konzessionär in Ausführung von
Art. 24bis Abs. 2 BV
zur Rücksichtnahme auf die künftige Entwicklung der Schiffahrt verpflichtet werde, gehe den Vorschriften über die enteignungsrechtliche Rückforderung als Spezialnorm vor; wenn nämlich ein Kraftwerkunternehmen gestützt auf
Art. 24 WRG
Land zum Bau von Schiffahrtsanlagen zu erwerben habe, würde diese Bestimmung weitgehend bedeutungslos, falls der Enteignete nachträglich gestützt auf
Art. 102 EntG
die Rückübertragung dieser Parzellen zu erwirken vermöchte. - Die RKS vertritt in ihren Rechtsschriften den gleichen Standpunkt und fügt bei, dass sie nach Art. 29 der Konzession offenbar gehalten wäre, die in einem allfälligen Rückforderungsverfahren zurückübertragenen Grundstücke sogleich wieder zu enteignen, falls sie ihrer Konzession nicht verlustig gehen wolle.
Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Wohl verpflichtet
Art. 24 WRG
den Konzessionär, auf die künftige Entwicklung der Schiffahrt Rücksicht zu nehmen. Es bedarf jedoch bereits einer sehr ausdehnenden Auslegung dieser Vorschrift, um daraus eine Verpflichtung zum vorsorglichen Erwerb von Grundstücken abzuleiten, die der Erstellung von Schifffahrtsanlagen dienen sollen. Dem Konzessionär darüber hinaus gestützt auf
Art. 24 WRG
ein entsprechendes Enteignungsrecht zuerkennen hiesse die Tragweite dieser Bestimmung indessen wohl überschätzen, zumal
Art. 46 Abs. 1 WRG
dem Beliehenen nach dem Wortlaut bloss das Recht gibt, "die zum Bau, zur Umänderung oder Erweiterung seines Werks nötigen Grundstücke und dinglichen Rechte zwangsweise zu erwerben". Aus
Art. 24 WRG
jedoch sogar auf die Nichtanwendbarkeit von
Art. 102 EntG
zu schliessen, wenn der Grundstückerwerb im konkreten Fall dennoch auf dem Wege der Enteignung erfolgt ist, ginge jedoch offensichtlich zu weit, denn
Art. 24 WRG
ermächtigt die Konzessionsbehörde nicht, in der Verleihung die bundesrechtlichen Vorschriften über die Enteignung und damit auch die Bestimmungen über die Rückforderung ausser Kraft zu setzen. Die Betrachtungsweise der ESchK und der RKS findet denn auch weder in den Gesetzesmaterialien noch in der Rechtslehre eine Stütze. So enthält namentlich auch der Kommentar GEISER/ABBÜHL/BÜHLMANN zum WRG (Zürich 1921) keinerlei Anhaltspunkte für die Richtigkeit der von der ESchK und der
BGE 99 Ib 267 S. 278
RKS vertretenen Auffassung, und zwar weder in den Bemerkungen zu Art. 24, noch in den Erläuterungen von
Art. 46 WRG
. Der angefochtene Entscheid erschiene in diesem Zusammenhang vielmehr nur dann als richtig, wenn dem Kraftwerkunternehmen nach
Art. 24 WRG
klarerweise auch das Recht zur Enteignung des Geländes für allfällige Schiffahrtsanlagen zustände und wenn das WRG die bundesrechtlichen Vorschriften über die Rückforderung (
Art. 102 EntG
; vgl. auch bereits Art. 47 des BG betreffend die Verbindlichkeit zur Abtretung von Privatrechten vom 1. Mai 1850, AS 1 S. 319) insoweit ausdrücklich für nicht anwendbar erklären würde. So verhält es sich jedoch nicht. Entgegen der Auffassung der ESchK und der RKS stehen die Konzession und das eidgenössische Wasserrecht einem Rückforderungsanpruch somit nicht entgegen.
Richtig ist freilich, dass der künftige Ausbau der Binnenschifffahrt langfristig geplant werden muss (vgl. dazu insbesondere den bundesrätlichen Bericht vom 30. Juni 1971 über die Schiffbarmachung des Hochrheins und der Aare, BBl 1971 II S. 1 ff.), und dass deshalb mit guten Gründen die Ansicht vertreten werden könnte, die in
Art. 102 Abs. 1 lit. b EntG
vorgesehene Frist für die Erstellung entsprechender Werke auf vorsorglich enteignetem Gelände sei zu kurz. Zur Verlängerung dieser Frist wäre jedoch ausschliesslich der Bundesgesetzgeber zuständig.
5.
Dem Enteignungsvertrag kommt im wesentlichen die gleiche Wirkung zu wie einem Entscheid der ESchK (vgl. oben Erw. 1). Er steht demnach einem späteren Rückforderungsbegehren im Sinne von
Art. 102 EntG
nicht grundsätzlich entgegen, und zwar selbst dann nicht, wenn darin nicht nur der Umfang der Enteignungsentschädigung festgesetzt, sondern darüber hinaus unter Verzicht auf die Enteignungseinsprache die Abtretung von Rechten vereinbart worden ist (in diesem Sinn bereits BGE 11, 352/3 zu Art. 47 des alten Expropriationsgesetzes aus dem Jahre 1850). Bundesrichter Dr. C. JAEGER vertrat in seinem einlässlichen erläuternden Bericht zum Vorentwurf eines Gesetzes über die Zwangsenteigung aus dem Jahre 1914 (S. 113) sowie vor der ausserparlamentarischen Expertenkommission (Protokoll der Sitzung vom 7.-11. Juli 1924, S. 47) die gleiche Auffassung. Auch THALMANN (a.a.O., S. 111) gelangt zum gleichen Schluss. Mit Recht hat die ESchK daher erkannt, der Enteignungsvertrag vom 29. Juni 1961 schliesse eine Rückforderung nicht von vorneherein aus, umso weniger als die Beschwerdeführerin nicht ausdrücklich
BGE 99 Ib 267 S. 279
darauf verzichtet habe (vgl.
Art. 102 Abs. 1 EntG
). Nach Ansicht der ESchK steht einer Rückforderung jedoch der Umstand entgegen, dass die Beschwerdeführerin das ihr von der Jurabergwerke AG bzw. von der RKS/NOK überlassene Ersatzgrundstück überbaut hat. Sie schliesst daraus, dass es der Beschwerdeführerin nicht möglich sein werde, den früheren Zustand in jeder Hinsicht wiederherzustellen, wie dies Grundvoraussetzung für die Gutheissung der Rückforderungs- bzw. der Feststellungsklage bilde. - Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, die Rückforderung sei nicht schlechthin ausgeschlossen, wenn Realersatz geleistet worden sei und die Ersatzgrundstücke nicht mehr zurückerstattet werden könnten, denn
Art. 102 EntG
verpflichte den Enteigneten bloss, dem Enteigner "den Wert des enteigneten Rechts" zu vergüten. - Die RKS wendet jedoch ein, der Gesetzgeber habe beim Erlass der Vorschriften über die Rückforderung bloss auf den Normalfall der Enteignung gegen Geldentschädigung abgestellt, weshalb die Beschwerdeführerin aus dem Gesetzeswortlaut nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermöge; daher sei am Grundsatz festzuhalten, dass eine Rückforderung nur dann zugelassen werden dürfe, wenn die im Enteignungsverfahren erbrachten Leistungen vollumfänglich zurückerstattet würden.
a) Die Jurabergwerke AG, die sich bekanntlich bereit erklärt hatte, ihr Grundstück an die Beschwerdeführerin abzutreten, war von der Enteigung selbst nicht betroffen und im fraglichen Enteignungsvertrag vom 29. Juni 1961 nicht Partei. Sie ist demnach auch am vorliegenden Rückforderungsprozess nicht beteiligt, denn die von ihr zugestandene Abtretung unterlag ausschliesslich den Regeln des Privatrechts. Immerhin ist festzustellen, dass sie ihr Grundstück ausdrücklich auf Rechnung und sinngemäss im Namen der RKS an die Beschwerdeführerin abgetreten hatte, um es der Kraftwerkunternehmung zu ermöglichen, der Enteigneten im gewünschten Umfang Realersatz zu leisten. Im folgenden ist deshalb davon auszugehen, dass im Ergebnis ein Grundstücktausch zwischen der RKS und der Beschwerdeführerin stattgefunden hat und dass allenfalls bloss eine anteilsmässige Rückerstattung der Ersatzgrundstücke seitens der Beschwerdeführerin an die RKS in Betracht fallen könnte.
b) Ob der von der Beschwerdeführerin angehobenen Feststellungsklage entsprochen werden kann, hängt nach dem Gesagten in erster Linie davon ab, ob die Rückübertragung gemäss
BGE 99 Ib 267 S. 280
Art. 102 EntG
auch dann verlangt werden kann, wenn der Enteignete Realersatz erhalten hat.
Wie die ESchK mit Recht ausführt, muss die Rückübertragung grundsätzlich in jeder Hinsicht zu einer Wiederherstellung des Zustandes führen, wie er vor der Enteignung bestanden hat (restitutio in integrum; so auch HESS, a.a.O., N. 19 zu
Art. 102 EntG
). Von der gleichen Betrachtungsweise ging insbesondere auch der Gesetzgeber aus. So erklärte der Verfasser des Vorentwurfs zum EntG, Bundesrichter Dr. C. JAEGER, dass die Leistungen rückgängig gemacht werden müssten (Protokoll über die Verhandlungen der Expertenkommission, Sitzung vom 7.-11. Juli 1924, S. 47). Entsprechende Ausführungen finden sich sodann auch in der bundesrätlichen Botschaft zum EntG vom 21. Juni 1926 (BBl 1926 II S. 102: "Die Rückforderung hat den Zustand, wie er vor der Enteignung war, soweit möglich wieder herzustellen".). Im gleichen Sinne äusserte sich schliesslich auch der französischsprachige Berichterstatter im Nationalrat (Votum Pilet-Golaz, StenB Nationalrat 1928, S. 602). - Ob die Rückübertragung grundsätzlich auch dann verlangt werden kann, wenn der Enteignete Realersatz erhalten hat, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Die Gesetzesmaterialien lassen indessen darauf schliessen, dass der Gesetzgeber beim Erlass von
Art. 102 EntG
in der Tat vom Normalfall der Enteignung gegen Geldentschädigung ausgegangen ist. So sprach der bundesrätliche Entwurf (Art. 98) denn noch ausdrücklich von der "Rückerstattung des bezahlten Wertes" bzw. vom "remboursement de la valeur versée" (BBl 1926 II S. 138; FF 1926 II S. 146). Die Streichung des Beiworts "bezahlt" ("versée") im endgültigen Text scheint jedenfalls aus bloss redaktionellen Gründen erfolgt zu sein und ändert nichts daran, dass die Frage der Rückforderung im Falle einer gestützt auf
Art. 18 EntG
erbrachten Sachleistung vom Gesetzgeber überhaupt nicht geprüft wurde. Unter diesen Umständen ist anzunehmen, dass das EntG insoweit eine echte Lücke enthält, die vom Richter in analoger Anwendung von
Art. 1 Abs. 2 ZGB
zu schliessen ist.
Ist dem Enteigneten mit seiner Zustimmung ein Ersatzgrundstück zugewiesen worden (vgl.
Art. 18 Abs. 3 EntG
), so fällt eine Rückübertragung ausser Betracht, wenn er dieses Grundstück inzwischen verkauft oder in einer anderen, die spätere Rückübertragung rechtlich oder faktisch ausschliessenden Weise verwendet hat, denn in solchen Fällen ist die erwähnte Grundvoraussetzung
BGE 99 Ib 267 S. 281
für eine Rückforderung, die Wiederherstellung des früheren Zustandes, von vorneherein nicht gegeben. Wohl könnte der Enteignete dem Enteigner diesfalls den Wert des Erstzgrundstücks erstatten. Er vermöchte sich damit jedoch einen Vorteil zu verschaffen, der dem Wesen des Enteignungsrechts im allgemeinen und der Rückforderung im besonderen widerspricht, denn es kann vernünftigerweise nicht Sinn und Zweck des Rückforderungsverfahrens sein, dem seinerzeit mit Realersatz abgefundenen Enteigneten zu einer Verdoppelung seines Grundbesitzes zu verhelfen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu beachten, dass der Eigentumsgarantie im Enteignungsrecht grundsätzlich nur die Wirkung einer Wertgarantie zukommt. Daran ändert auch die vom Gesetzgeber unter bestimmten Voraussetzungen zugelassene Rückforderung nichts. Hat sich der Enteignete mit der Zuweisung eines Ersatzgrundstücks einverstanden erklärt und dadurch anerkannt, dass ihm dieses Grundstück die gleichen Dienste zu leisten vermag wie die enteignete Parzelle, so muss es damit sein Bewenden haben, wenn aus irgendwelchen Gründen keine Rückübertragung des Ersatzgrundstücks an den Enteigner erfolgen kann; aus der Wertgarantie ergibt sich jedenfalls keine Verpflichtung des Enteigners, die enteignete Parzelle zurückzuerstatten. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass in jenen Fällen, in denen Realersatz geleistet worden ist, kein Rückerstattungsanspruch besteht, wenn der Enteignete das Ersatzgrundstück nicht zurückübertragen kann oder will.
c) Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin einer Sachleistung (Zuweisung eines Ersatzgrundstücks) nicht nur ausdrücklich zugestimmt, sondern sie scheint geradezu auf eine solche Lösung hingewirkt zu haben. Sie hat das Ersatzgrundstück in der Folge überbaut und ihren Betrieb dadurch in ähnlicher Weise erweitert, wie sie dies durch Nutzung der enteigneten Parzelle hätte erreichen können. Mit dem Abschluss des Enteignungsvertrags vom 29. Juli 1961 vermochte sich die Beschwerdeführerin somit nicht nur in wertmässiger, sondern auch in bestandesmässiger Hinsicht vollumfänglich schadlos zu halten, zumal sich die RKS gleichzeitig bereit erklärte, ihr eine grössere Inkonvenienzenentschädigung zu bezahlen. Die Beschwerdeführerin macht zwar geltend, das enteignete Grundstück hätte sich zur Verwirklichung ihrer Pläne besser geeignet als das Ersatzgrundstück, da es günstiger gelegen sei. Aus den Plänen geht
BGE 99 Ib 267 S. 282
jedoch hervor, dass die an das Fabrikgelände angrenzende Ersatzparzelle ohne weiteres eine sinnvolle Betriebserweiterung gestattet hat. Die Beschwerdeführerin muss sich in diesem Zusammenhang sodann insbesondere entgegenhalten lassen, dass sie dem fraglichen Landabtausch ausdrücklich zugestimmt hat. Unbegründet ist auch der Einwand, es könne dem mit Realersatz abgefundenen Enteigneten nicht zugemutet werden, zur Wahrung seines Rückforderungsrechts während 5 oder 25 Jahren auf eine zweckentsprechende Nutzung des Ersatzgrundstücks zu verzichten. Wer einer Sachleistung im Sinne von
Art. 18 Abs. 3 EntG
zustimmt, bringt damit vermutungsweise zum Ausdruck, dass diese Lösung seinen Bedürfnissen und Interessen besser gerecht wird als eine Entschädigung des Landwerts; es steht ihm daher nicht zu, sich später über allfällige objektive Nachteile der getroffenen Vereinbarung zu beklagen. Unbehelflich ist endlich, dass die Beschwerdeführerin ihren Grundbesitz ohne weiteres durch Zukauf weiterer Parzellen hätte vergrössern können, wenn sie statt Realersatz eine Geldentschädigung erhalten hätte. Eine solche Erweiterung des Fabrikgeländes könnte nicht als unmittelbare Folge der Enteignung angesehen werden, sondern wäre auf das Recht des Enteigneten auf freie Verwendung der ihm zuerkannten Entschädigung zurückzuführen.
6.
Als Ergebnis ist daher folgendes festzuhalten:
a) Soweit die Beschwerdeführerin für die im Jahre 1961 abgetretenen Parzellen ein Ersatzgrundstück erhalten hat, steht ihr grundsätzlich kein Rückforderungsrecht zu, da sie dieses Ersatzgrundstück überbaut hat und nicht bereit ist, es im ursprünglichen Zustand auf die RKS zu übertragen. Sollte die Beschwerdeführerin jedoch ihre Meinung ändern und das Ersatzgrundstück nach Ablauf der Frist von 25 Jahren nicht mehr weiterverwenden wollen, und wäre sie diesfalls bereit, sämtliche Bauten und Einrichtungen zu entfernen und auf diese Weise den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen, so stände einer anteilsmässigen Rückforderung der enteigneten Parzellen gegen gleichzeitige Rückübertragung eines entsprechenden Teils des Ersatzgrundstücks an die RKS nichts im Wege, falls die zum Bau von Schifffahrtsanlagen abgetretenen Grundstücke innert der erwähnten Frist nicht zweckentsprechend verwendet worden sind. In einem solchen Rückforderungsverfahren wäre freilich auch zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Beschwerdeführerin
BGE 99 Ib 267 S. 283
die ihr ausbezahlte Inkonvenienzenentschädigung zurückerstatten muss (vgl. HESS, a.a.O., N. 21 zu
Art. 102 EntG
).
b) Im Enteignungsvertrag vom 29. Juni 1961 (Ziff. II/1) hatte sich die Beschwerdeführerin bereit erklärt, der RKS gegen Entschädigung im Betrage von Fr. 14 576.-- die Böschung "Rheinhalde" (7288 m2) abzutreten. Soweit dieses Gelände in die Zone für künftige Schiffahrtsanlagen fällt, könnte es zu gegebener Zeit ebenfalls Gegenstand eines Rückforderungsbegehrens im Sinne von
Art. 102 Abs. 1 lit. b EntG
bilden.
In diesem Sinn ist dem in der Klage und in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hilfsweise gestellten Feststellungsbegehren zu entsprechen und die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird teilweise dahin gutgeheissen, dass dem hilfsweise gestellten Feststellungsbegehren im Sinne der Erwägungen entsprochen wird; im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
89 I 188
30. Urteil vom 5. Juni 1963 i.S. Gerber und Schmid gegen VIertelsgemeinde Bolligen und Regierungsrat des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Eigentumsgarantie.
Baubeschränkungen in der Landwirtschaftszone: Die gesetzliche Grundlage ist vorhanden, wenn sich das kantonale Gesetzesrecht ohne Willkür so auslegen lässt, dass darauf die im Baureglementder Gemeinde vorgesehenen Eigentumsbeschränkungen gestützt werden können (Erw. 1). - Öffentliches Interesse; Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes (Erw. 2).
Zoneneinteilung: Ermessen der Gemeinden bei der Abgrenzung der Zonen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 89 I 188 S. 189
A.-
Das bernische Gesetz über die Bauvorschriften vom 26. Januar 1958 (Baugesetz, BG) ermächtigt die Gemeinden unter anderem, Vorschriften zu erlassen über
- "die Stellung der Häuser und ihre Gruppierung, die Reihenbildung, die Dachgestaltung, die Gebäude- und Grenzabstände, die Geschosszahl und andere Fragen der Bauweise" (Art. 2 Abs. 3 BG);
- "den Grad der Ausnützung des Baugrundes" (Art. 5 Ziff. 2 BG) und
- "die Verhütung von wesentlichen Beeinträchtigungen schöner oder geschichtlich wertvoller Landschafts-, Orts- und Strassenbilder"; dabei "können insbesondere auch geschichtlich oder künstlerisch wertvolle Bauwerke, Baukomplexe und historische Stätten gegen Beeinträchtigungen, die im Blick auf die Bedeutung dieser Bauwerke oder historischen Stätten nicht zu rechtfertigen sind, geschützt werden" (Art. 5 Ziff. 5 BG).
Ausserdem können die Gemeinden "das Baugebiet vom übrigen Gebiet, welches der land-, forst- und rebwirtschaftlichen
BGE 89 I 188 S. 190
Nutzung vorbehalten bleibt, abgrenzen" (Art. 6 Abs. 1 BG) und vorschreiben, "dass auf dem der Land-, Forst- und Rebwirtschaft vorbehaltenen Gebiet (Landwirtschaftszone) nichtlandwirtschaftliche Bauten nur bewilligt werden, wenn Staat und Gemeinden durch Bau und Unterhalt der für die Erschliessung nötigen Strassen, Kanalisations- und Werkleitungen nicht belastet werden" (Art. 6 Abs. 4 BG).
B.-
Am 5. Juli 1962 hat die Viertelsgemeinde Bolligen/BE ein Baureglement (BR) erlassen, durch welches das ganze Gebiet der Gemeinde in eine Landwirtschaftszone und in ein neun Zonen, darunter eine mit der Bezeichnung E 1 (Einfamilienhauszone, eingeschossig), umfassendes Baugebiet unterteilt wird (Art. 35 BR).
In der Landwirtschaftszone, die "der land- und forstwirtschaftlichen Nutzung vorbehalten" ist (Art. 34 Abs. 1 und Art. 44 Abs. 1 BR), werden nichtlandwirtschaftliche Bauten nur bewilligt, wenn "keine Beeinträchtigung von Landschaftsbild, landwirtschaftlicher Nutzung und späterer Planungsmöglichkeiten daraus entsteht" (Art. 44 Abs. 2 lit. b BR). Für solche nichtlandwirtschaftliche Bauten in der Landwirtschaftszone gelten "die Vorschriften der Zone E 1, jedoch mit der Ausnützungszahl 0,1" (Art. 44 Abs. 3 BR).
Die Zone E 1 "ist für freistehende Einfamilienhäuser bestimmt", doch ist auch gestattet, dort "Doppeleinfamilienhäuser" zu errichten (Art. 39 Abs. 1 BR). Alle Gebäude in dieser Zone dürfen nur ein einziges Geschoss aufweisen; es gilt ausserdem die Ausnützungszahl 0,2, sodass höchstens 2/10 der reinen Grundstückfläche überbaut werden dürfen (Art. 36 und 29 BR).
C.-
Der zusammen mit dem Baureglement in der Versammlung der Viertelsgemeinde Bolligen vom 5. Juli 1962 angenommene Zonenplan weist die in der Nähe von Bantigen liegende Parzelle Nr. 1750 (10'980 m2) des Gottfried Gerber und die benachbarte Parzelle Nr. 1749 (8500 m2) des Karl Schmid der Landwirtschaftszone zu. Diese beiden
BGE 89 I 188 S. 191
Grundeigentümer erhoben gegen Baureglement und Zonenplan Einsprache und ersuchten den Regierungsrat des Kantons Bern, Reglement und Plan die Genehmigung zu verweigern, insbesondere aber ihre Parzellen "so einzuordnen, dass eine angemessene Überbauung zulässig ist".
D.-
Mit Entscheid vom 15. Januar 1963 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Bern "das von der Viertelsgemeinde Bolligen am 5. Juli 1962 beschlossene, vom Grossen Gemeinderat der Einwohnergemeinde Bolligen am 24. Oktober 1962 genehmigte Baureglement mit Zonen- und Strassenübersichtsplan", allerdings "unter Vorbehalt der Drittmannsrechte" und gewisser im Entscheid selber genannter Ausnahmen; die Einsprachen der Grundeigentümer Gerber und Schmid wurden abgewiesen.
E.-
Diesen Entscheid fechten Gottfried Gerber und Karl Schmid mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(rechtsungleiche Behandlung, Willkür) und Art. 89 KV (Eigentumsgarantie) an. Sie beantragen, ihn mit Bezug auf die Parzellen Nr. 1750 und 1749 aufzuheben.
F.-
Der Regierungsrat des Kantons Bern und die Viertelsgemeinde Bolligen beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführer behaupten, Art. 44 des Baureglementes der Viertelgemeinde Bolligen fehle weitgehend die für jeden Eingriff in das Privateigentum erforderliche gesetzliche Grundlage. Das Bundesgericht kann diese Frage nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür überprüfen. Es ist zwar richtig, dass nach ständiger Rechtsprechung der staatsrechtlichen Kammer die gesetzliche Grundlage klar und deutlich sein muss, wenn die darauf beruhenden Baubeschränkungen ausserordentlich einschneidend sind und wesentlich über das in der Schweiz gewohnte Mass hinaus gehen. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass diese Praxis sich nur auf die
BGE 89 I 188 S. 192
Schaffung von Grün- oder Landwirtschaftszonen in Gegenden mit städtischem oder halbstädtischem Charakter bezieht (
BGE 84 I 175
,
BGE 88 I 84
). Vorliegenden Falles beziehen sich jedoch die angefochtenen Vorschriften auf eine landwirtschaftliche Zone, die bei weitem nicht ausschliesslich der Landwirtschaft vorbehalten ist und unter gewissen Voraussetzungen geradezu dazu bestimmt ist, zonenfremde Bauten aufzunehmen. Auf das Erfordernis einer klaren und deutlichen Grundlage kann deshalb verzichtet werden; es genügt, wenn sich das kantonale Gesetzesrecht ohne Willkür so auslegen lässt, dass darauf die im Baureglement der Gemeinde vorgesehenen Eigentumsbeschränkungen gestützt werden können. Die Frage, ob die Gemeinde Bolligen sich in einer Gegend mit städtischem oder halbstädtischem Charakter befinde oder sich, wie sie in Übereinstimmung mit dem Regierungsrat behauptet, den ländlichen Charakter bewahrt habe, braucht unter diesen Umständen nicht beantwortet zu werden. Angesichts der Tatsache, dass Bolligen im Jahre 1961 nicht weniger als 15 000 Einwohner zählte und in unmittelbarer Nähe einer der grössten Schweizerstädte liegt, könnte jedenfalls der in den Gegenbemerkungen zur Beschwerde zu diesem Punkte vertretenen Auffassung nur mit etwelchen Bedenken beigepflichtet werden.
Gemäss Art. 6 Abs. 4 BG können die Gemeinden vorschreiben, dass nichtlandwirtschaftliche Bauten in der Landwirtschaftszone "nur bewilligt werden, wenn Staat und Gemeinden durch Bau und Unterhalt der für die Erschliessung nötigen Strassen, Kanalisations- und Werkleitungen nicht belastet werden". Die Beschwerdeführer leiten daraus ab, allen weitergehenden Beschränkungen gemäss Art. 44 BR - insbesondere der in Art. 44 Abs. 3 vorgesehenen Beschränkung des Ausnützungsgrades auf 1/10 der Grundstücksfläche - fehle die gesetzliche Grundlage. Zur Begründung dieser Auffassung wird auf die Botschaft hingewiesen, welche der Grosse Rat im Jahre 1958 bei der Abstimmung über das Baugesetz an die Stimmberechtigten
BGE 89 I 188 S. 193
gerichtet hat. Darin heisse es ausdrücklich, dass die Gemeinden nicht berechtigt seien, über Art. 6 des Baugesetzes hinausgehende Vorschriften aufzustellen.
Die Viertelsgemeinde Bolligen weist demgegenüber darauf hin, dass eine derartige Absicht des Gesetzgebers im Gesetzestext selber nicht zum Ausdruck komme und deshalb bei der Auslegung des Baugesetzes nicht massgeblich sein dürfe. Die den Gemeinden durch Art. 6 Abs. 1 BG eingeräumte Möglichkeit, ein gewisses Gebiet der landwirtschaftlichen Nutzung vorzubehalten, werde durch Art. 6 Abs. 4 BG nicht aufgehoben. Die Viertelsgemeinde Bolligen hätte es deshalb sogar gänzlich verbieten können, in der Landwirtschaftszone nichtlandwirtschaftliche Gebäude zu errichten. Eine Gesetzesverletzung liege deshalb nicht vor, wenn die Errichtung derartiger Bauten nur unter gewissen Voraussetzungen bewilligt werde.
Der Regierungsrat hält der Auffassung der Beschwerdeführer entgegen, es sei richtig, dass der Grosse Rat die Gemeinden nicht habe ermächtigen wollen, die Errichtung nichtlandwirtschaftlicher Bauten in der Landwirtschaftszone gänzlich zu verbieten und damit "den Tatbestand der materiellen Enteignung" mit entsprechender Entschädigungspflicht der Gemeinde herbeizuführen. Es dürfe aber Art. 6 Abs. 1 BG nicht übersehen werden, welche Bestimmung es den Gemeinden ermögliche, gewisse Gebiete der landwirtschaftlichen Nutzung vorzubehalten. Der von den Beschwerdeführern angeführte Passus aus der grossrätlichen Botschaft besage deshalb nicht, dass es den Gemeinden verboten sei, die Landwirtschaftszone in erster Linie der landwirtschaftlichen Nutzung vorzubehalten.
Ob die Gemeinden gestüzt auf Art. 6 Abs. 1 BG berechtigt wären, das Errichten nichtlandwirtschaftlicher Bauten in der Landwirtschaftszone überhaupt zu verbieten, braucht im vorliegenden Falle nicht abgeklärt zu werden. Wichtig ist nur, dass ohne Willkür gesagt werden kann, weder Abs. 1 noch Abs. 4 von Art. 6 BG verbiete im Zusammenhang mit der Landwirtschaftszone die Anwendung der Vorschriften,
BGE 89 I 188 S. 194
die es den Gemeinden ermöglichen, Bauvorschriften zu erlassen und beispielsweise die zulässige Geschosszahl (Art. 2 Abs. 3 BG) oder den Grad der Ausnützung des Baugrundes (Art. 5 Ziff. 2 BG) zu bestimmen. Es wäre absurd, wenn einerseits die Eigentümer von Boden in der Landwirtschaftszone ganz nach ihrem Gutdünken bauen dürften, sofern sie die Erschliessungskosten bezahlen, anderseits aber Eigentümer von Land im eigentlichen Baugebiet bei der Errichtung einer Baute zahlreiche Beschränkungen zu beachten hätten. Dass der Gesetzgeber eine so wenig logische Ordnung schaffen wollte, ist nicht anzunehmen und ergibt sich auch nicht aus den Gesetzesmaterialien. Art. 44 BR besitzt demnach insoweit eine gesetzliche Grundlage, als sich die darin vorgesehenen Beschränkungen auf eine der kantonalen Bestimmungen über die Bauvorschriften im eigentlichen Sinne stützen lassen. So betrachtet stützt sich insbesondere die in Art. 44 Abs. 3 BR enthaltene Vorschrift über die Ausnützungszahl auf Art. 5 Ziff. 2 des Baugesetzes, wonach die Gemeinden unter anderem Vorschriften über "den Grad der Ausnützung des Baugrundes" erlassen dürfen.
Als Grundlage dafür, dass nach Art. 44 Abs. 2 lit. b BR nichtlandwirtschaftliche Bauten in der Landwirtschaftszone keine Beeinträchtigung des Landschaftsbildes zur Folge haben dürfen, lässt sich ohne Willkür Art. 5 Ziff. 5 BG heranziehen, womit den Gemeinden das Recht eingeräumt wird, Vorschriften über "die Verhütung von wesentlichen Beeinträchtigungen schöner oder geschichtlich wertvoller Landschafts-, Orts- und Strassenbilder..." zu erlassen. Richtig ist allerdings, dass ein blosser Vergleich des Wortlautes dieser beiden Bestimmungen zur Auffassung führen könnte, das Gemeindebaureglement überschreite den durch das kantonale Baugesetz gezogenen Rahmen. Wahrscheinlich ist indessen, dass unter Verzicht auf Präzisierungen, die nicht als unbedingt notwendig erachtet werden konnten, mit der kürzeren Fassung gemäss Art. 44
BGE 89 I 188 S. 195
Abs. 2 lit. b BR einfach in vollem Umfange auf Art. 5 Ziff. 5 BG Bezug genommen werden wollte. Auf jeden Fall ist es nicht willkürlich, dies anzunehmen und deshalb die fragliche Bestimmung des Baureglementes so auszulegen und anzuwenden, dass dabei der durch das kantonale Gesetz geschaffene Rahmen nicht überschritten wird. In der Beschwerdeantwort wird denn auch ausdrücklich erklärt: "Art. 44 lit. b des Baureglementes ist als Anwendungsfall von Art. 5 Ziff. 5 BG zu verstehen; die reglementarische Vorschrift geht nicht über die gesetzliche Ermächtigung hinaus. Im Sinne dieser gesetzlichen Ermächtigung... wird sich die Viertelsgemeinde Bolligen einem Neubau nur dann widersetzen, wenn er ein schönes Landschaftsbild wesentlich beeinträchtigt." Dabei ist die Gemeinde zu behaften. Unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür betrachtet kann deshalb nicht gesagt werden, die genannten Bestimmungen widersprächen sich.
Es trifft zu, dass ausserdem nach Art. 44 Abs. 2 lit. b BR nichtlandwirtschaftliche Bauten in der Landwirtschaftszone nur bewilligt werden, "wenn keine Beeinträchtigung ... landwirtschaftlicher Nutzung und späterer Planungsmöglichkeiten daraus entsteht". Inwiefern dies dem kantonalen Baugesetz widersprechen sollte, tut die Beschwerde nicht dar, so dass in diesem Punkte auf sie nicht einzutreten ist (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
). Wäre jedoch auf sie einzutreten, so müsste darauf hingewiesen werden, dass Art. 44 BR einen unlösbaren Widerspruch enthielte, wenn diese Vorschrift einerseits unter bestimmten Voraussetzungen die Errichtung nichtlandwirtschaftlicher Bauten in der Landwirtschaftszone gestatten, gleichzeitig aber den Bau solcher Objekte in der gleichen Zone überhaupt verbieten würde. Art. 44 BR kann deshalb vernünftigerweise nur so verstanden werden, dass die Voraussetzungen, unter denen die Errichtung nichtlandwirtschaftlicher Bauten bewilligt wird, lediglich eine beschränkte Tragweite besitzen und deshalb die grundsätzlich gestattete Bautätigkeit nicht
BGE 89 I 188 S. 196
unterbinden. In diesem Sinne versichert denn auch die Viertelsgemeinde Bolligen in ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde,
- der Hinweis auf die landwirtschaftliche Nutzung in Art. 44 Abs. 2 lit. b BR diene lediglich dazu, in der Landwirtschaftszone jene Bauten zu verhindern, "welche im Einzelfalle die besondere Zweckbestimmung dieser Zone im umliegenden Gebiet beeinträchtigen", und
- die Vorschrift, dass nichtlandwirtschaftliche Bauten in der Landwirtschaftszone spätere Planungsmöglichkeiten nicht beeinträchtigen dürfen, stelle nur einen Hinweis auf Art. 36 BG dar, wonach die Gemeinde die Möglichkeit habe, einem Baugesuch mit einem Baulinienplan zu begegnen.
Wird die Viertelsgemeinde Bolligen bei diesen Zusicherungen behaftet, so ist, unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür betrachtet, nicht ersichtlich, weshalb es den angefochtenen Vorschriften an einer gesetzlichen Grundlage fehlen sollte.
2.
- Die Beschwerdeführer legen sodann dem Regierungsrat zur Last, er habe Vorschriften genehmigt, die nicht nur keine gesetzliche Grundlage hätten, sondern auch dem öffentlichen Interesse widersprächen und "unsachlich" seien. Die Frage des öffentlichen Interesses wird vom Bundesgericht frei überprüft, sofern dabei in erster Linie rechtliche Überlegungen anzustellen sind; stehen jedoch die tatsächlichen Verhältnisse im Vordergrunde, so beschränkt sich die Überprüfung auf die Abklärung, ob willkürlich ein öffentliches Interesse bejaht wurde (
BGE 88 I 252
und 294). Im vorliegenden Falle kann davon abgesehen werden, das in Rede stehende öffentliche Interesse näher zu charakterisieren, denn ob es unter diesem oder jenem Gesichtspunkte betrachtet wird, erweisen sich die Einwände der Beschwerdeführer als nicht stichhaltig.
Die Beschwerde beanstandet die Festlegung der "Ausnützungszahl"
BGE 89 I 188 S. 197
auf 0,1 in Art. 44 Abs. 3 des angefochtenen Gemeindebaureglementes. Es wird dazu im wesentlichen geltend gemacht, es widerspräche dem öffentlichen Interesse, wenn derjenige, der in der Landwirtschaftszone bauen wolle, verpflichtet werde, ein Grundstück zu kaufen, das zehnmal so gross sei wie die zu überbauende Fläche, die Kosten für die verlängerten Kanalisationen zu bezahlen und einen Garten zu erhalten, der viel grösser sei, als er ihn benötige. Das Gemeindebaureglement führe zu einem "übermässigen Landverschleiss", mache das Bauen teurer, widerspreche so den "öffentlichen Interessen im Hinblick auf die Lebenskosten und das Bedürfnis nach Wohnungen" und führe dazu, "dass höchstens noch einige wenige Privilegierte für Bauten in der Landwirtschaftszone in Bolligen in Frage kommen".
Bei einer solchen Betrachtungsweise wird übersehen, dass es eines der mit der Einteilung des Gemeindegebietes in verschiedene Zonen angestrebten Ziele ist, die "Streubauweise" zu verhindern und der Landwirtschaft diejenigen Parzellen vorzubehalten, die sich für die landwirtschaftliche Nutzung am besten eignen. Dass dies im öffentlichen Interesse geboten ist, lässt sich nicht bestreiten, und weil solche Ziele von den Gemeinden nur erreicht werden können, wenn diese für das Bauen in der Landwirtschaftszone einschneidendere Beschränkungen vorsehen als für die Errichtung von Bauten in anderen Zonen, stellt es eine durch das öffentliche Interesse gerechtfertigte Massnahme dar, für die Landwirtschaftszone einen kleineren Ausnützungsgrad vorzusehen als für die Zone E 1. Ausserdem lässt sich eine Ausnützungszahl von 0,1 nicht als prohibitiv bezeichnen, denn es ist keineswegs übertrieben, einem Bauherrn, der in der Landwirtschaftszone ein Haus mittlerer Grösse (Grundfläche 120-150 m2) errichten will, den Kauf eines Grundstückes von 1200-1500 m2 zuzumuten. Schliesslich ist auch darauf hinzuweisen, dass - wie sich dem bei den Akten liegenden Zonenplan entnehmen lässt - das eigentliche Baugebiet der Viertelsgemeinde Bolligen nicht nur
BGE 89 I 188 S. 198
bereits weitgehend überbautes Land, sondern auch sehr grosse Flächen nicht überbauten Bodens umfasst. Die Landwirtschaftszone ist deshalb bei weitem nicht das einzige Gebiet, in welchem in der Gemeinde Bolligen noch gebaut werden kann. Die für die Landwirtschaftszone vorgesehenen Baubeschränkungen werden demnach noch auf lange Zeit hinaus den Wohnungsmarkt nicht nennenswert beeinflussen.
3.
- Die Beschwerdeführer beanstanden schliesslich auch die Zuteilung ihrer Parzellen zur Landwirtschaftszone und damit die Art und Weise, in der das Baureglement angewendet wurde. Das Bundesgericht hat sich hierzu nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu äussern; es billigt den Gemeinden bei der Abgrenzung der Zonen einen weiten Spielraum freien Ermessens zu und greift nach ständiger Rechtsprechung nur ein, wenn die angefochtene Massnahme offensichtlich unhaltbar ist (ZBlStGV Bd. 62 S. 522).
Die Beschwerde führt in diesem Zusammenhange aus, die Parzellen Nr. 1749 und 1750 seien mit Rücksicht auf Lage, Grösse, Verkehrsverhältnisse und Kanalisationsmöglichkeiten Bauland, dem die "Eignung zur Versetzung in eine Landwirtschaftszone" fehle. - Demgegenüber ist festzuhalten, dass die Parzellen der Beschwerdeführer weit entfernt von jeder Siedlung liegen und bis anhin landwirtschaftlich genutzt wurden, auch wenn dabei vielleicht gewisse Schwierigkeiten zu überwinden oder in Kauf zu nehmen waren. Schon dies schliesst es aus, die Zuteilung der beiden Grundstücke zur Landwirtschaftszone als willkürlich zu bezeichnen. Dass die Liegenschaft des Gottfried Gerber nach Auffassung eines privat bestellten Experten "keine landwirtschaftliche Existenz für eine Familie bietet", ist dabei ebensowenig von Bedeutung wie der Umstand, dass die Parzelle Nr. 1749 anscheinend ohne erheblichen Nachteil für die landwirtschaftliche Nutzung aus dem Landwirtschaftsbetrieb des Beschwerdeführers Schmid herausgelöst werden könnte. Ein Zonenplan lässt sich nur rechtfertigen,wenn damit das von ihm erfasste Gebiet mit einer gewissen Grosszügigkeit grossflächig unterteilt wird;
BGE 89 I 188 S. 199
dass dabei die besonderen Interessen jedes einzelnen der beteiligten Grundeigentümer nicht oder nur in ganz beschränktem Umfange berücksichtigt werden können, liegt auf der Hand. Ausserdem sind die beiden Parzellen der Beschwerdeführer noch nicht an die öffentliche Kanalisation angeschlossen. Auch deswegen war es nicht willkürlich, diesen Grundstücken den Charakter von Bauland abzusprechen (
BGE 88 I 4
f. und 6). Es kann dazu auch auf den Entwurf für einen neuen
Art. 218 Abs. 3 OR
hingewiesen werden, in welchem vom Bundesrat nur diejenigen Grundstücke als Bauland bezeichnet werden, "die alle Voraussetzungen für die sofortige Überbauung erfüllen" (BBl 1963 I S. 1011).
4.
...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


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Urteilskopf
104 Ia 22
7. Urteil vom 15. März 1978 i.S. Mobag gegen Gemeinde Meilen und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Grundstückgewinnsteuer.
Angebliche, vom Bauherrn selber erbrachte generalunternehmerische Leistungen sind nur dann als wertvermehrende Aufwendungen anzurechnen, wenn sie soweit möglich nachgewiesen werden (Ergänzung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 104 Ia 22 S. 22
Die Mobag Generalunternehmung erwarb am 25. Mai 1972 ein rund 5000 m2 umfassendes Grundstück in der Gemeinde Meilen. Auf einem Teil dieses Grundstücks erstellte sie unter Beizug eines Architekturbüros zwölf Wohnungen, die sie zwischen dem 18. Juli 1975 und dem 6. Februar 1976 im Stockwerkeigentum verkaufte. Die Kommission für die Grundsteuern der Gemeinde Meilen stellte am 1. Dezember 1976 Rechnung für Grundstückgewinnsteuern im Gesamtbetrag von Fr. 286'155.-. Auf Rekurs der Mobag hin setzte die Finanzdirektion des Kantons Zürich die Grundstückgewinnsteuern auf Fr. 276'930.- herab. Das Verwaltungsgericht wies den hiegegen erhobenen Rekurs der Mobag am 15. September 1977 ab. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende, auf
Art. 4 BV
gestützte staatsrechtliche Beschwerde.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Gemäss § 164 des zürcherischen Steuergesetzes (StG) ist als Grundstückgewinn besteuerbar "der Betrag, um welchen der Erlös die Anlagekosten (Erwerbspreis und Aufwendungen) übersteigt". In
§ 166 StG
werden die anrechenbaren
BGE 104 Ia 22 S. 23
Aufwendungen näher umschrieben. In Betracht fällt für den vorliegenden Fall einzig lit. a, wonach anzurechnen sind "Aufwendungen für Bauten, Umbauten, Meliorationen und andere dauernde Verbesserungen des Grundstückes, nach Abzug allfälliger Versicherungsleistungen und Beiträgen von Bund, Kanton oder Gemeinde". Es ist unbestritten, dass zu den anrechenbaren Aufwendungen auch ein Generalunternehmerhonorar gehören kann (Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichtes - RB - 1972 Nr. 44; für die Stadt Zug, deren massgebendes Steuerreglement den Begriff der Aufwendungen praktisch gleich umschreibt wie das zürcherische Steuergesetz:
BGE 101 Ia 1
ff.). Die Abgrenzung dessen, was unter dem Titel "Generalunternehmerhonorar" zum Abzug zuzulassen ist, kann allerdings Schwierigkeiten bereiten. Es ist daher zu untersuchen, unter- welchen Voraussetzungen steuerrechtlich die Anrechnung eines besonderen Honorars für die Tätigkeit einer Generalunternehmung als gerechtfertigt erscheint.
b) In
BGE 101 Ia 1
ff. hat das Bundesgericht ausgeführt, es sei nicht unhaltbar, ein Generalunternehmerhonorar dann nicht als wertvermehrende Aufwendung anzuerkennen, wenn es sich auf Arbeiten beziehe, für die bereits der Architekt sein volles Honorar berechnet habe; ebensowenig sei es willkürlich, solche Arbeiten nicht anzurechnen, die der Bauherr im allgemeinen selbst ausführe, ohne dass er dafür bei der Gewinnberechnung einen Eigenlohn als wertvermehrende Verbesserung geltend machen könne. Vorbehalten blieb der Fall, in dem es dem Bauherrn wegen der Art und des Umfanges des Bauvorhabens nicht zugemutet werden könne, auf die Unterstützung durch eine fachkundige Person zu verzichten. Das Bundesgericht stützte sich bei diesen Erwägungen unter anderem auf einen Entscheid des zürcherischen Verwaltungsgerichtes (RB 1972 Nr. 44). Gleichwohl gelangte es in dem damals zu beurteilenden Fall aus dem Kanton Zug zum Schlusse, die Nichtberücksichtigung des Generalunternehmerhonorars sei verfassungswidrig, und zwar deshalb, weil dadurch dem Kriterium der Wertvermehrung ein zu grosses Gewicht beigemessen werde. Es gebe auch notwendige Aufwendungen, die nicht zu einer unmittelbaren Wertvermehrung führten, wie etwa die Überwachung des Architekten durch einen Generalunternehmer. Würden solche Aufwendungen nicht zum Abzug zugelassen, so werde insoweit nicht der wirkliche, sondern ein fiktiver
BGE 104 Ia 22 S. 24
Gewinn besteuert. Weiter anerkannte das Bundesgericht den in jenem Beschwerdeverfahren erhobenen Einwand, es sei äusserst schwierig nachzuweisen, welche nicht bereits anderweitig angerechneten wertvermehrenden Arbeiten der Generalunternehmer geleistet habe. Der Steuerpflichtige könne daher, soweit keine besonderen Umstände dagegen sprächen, auch ohne genauen Nachweis beanspruchen, dass zumindest ein wesentlicher Teil des üblichen Generalunternehmerhonorars bei der Gewinnermittlung als wertvermehrende Aufwendung angerechnet werde.
c) Diese Erwägungen sind hier zu ergänzen. Sie können zwar auch zutreffen, wenn die Bauherrschaft generalunternehmerische Leistungen selbst ausführt; Voraussetzung muss aber bleiben, dass solche Leistungen überhaupt erbracht worden sind. Dazu genügt die Bezeichnung der Bauherrschaft als "Generalunternehmung" nicht, auch dann nicht, wenn es sich - wie hier - um einen Betrieb handelt, der in dieser Richtung spezialisiert ist und in anderen Fällen als Generalunternehmer im herkömmlichen Sinne auftritt, d.h. für Dritte die Herstellung schlüsselfertiger Bauten auf eigenes Risiko übernimmt. Wollte man daraus bei Bauten auf eigene Rechnung einen Anspruch auf Anrechnung eines Generalunternehmerhonorars ohne Substantiierung der erbrachten generalunternehmerischen Leistungen ableiten, so verstiesse man offensichtlich gegen das Gebot der steuerlichen Gleichbehandlung: der Generalunternehmer hätte Anspruch auf einen zusätzlichen Pauschalabzug vom Gewinn, der anderen Bauherren nicht zusteht. Wesentlich ist, dass es abgesehen von der Risikotragung keine fest umrissenen generalunternehmerischen Leistungen gibt, die für den Generalunternehmer - und nur für ihn - in gleicher Art typisch sind wie etwa die verschiedenen architektonischen Arbeiten für den Berufsstand der Architekten oder die Ingenieurarbeiten für denjenigen der Bauingenieure.
Die richtige steuerliche Behandlung kann daher nur darin bestehen, dass dem Bauherrn, der als sein eigener Generalunternehmer auftritt, der Nachweis derjenigen Leistungen auferlegt wird, die er in dieser Eigenschaft erbracht hat und die nicht von jedem anderen Bauherrn auch hätten erbracht werden müssen (vgl. zur Beweislast im allgemeinen RB 1976 Nr. 77). Diese Leistungen müssen, wie in
BGE 101 Ia 5
BGE 104 Ia 22 S. 25
gefordert wird, entweder wertvermehrend oder notwendig sein. Hinzukommen muss aber als selbstverständliche weitere Voraussetzung, dass sie nicht bereits unter einem anderen Titel in der Bauabrechnung enthalten sind. Dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ist darin beizupflichten, dass eine solche Substantiierung für den Generalunternehmer nicht mit unzumutbaren Schwierigkeiten verbunden ist, da gerade die Generalunternehmungen nur existieren können, wenn sie ihre Leistungen selbst genau erfassen und zur Grundlage ihrer Kalkulation machen. Das Urteil
BGE 101 Ia 3
ff. ist darin zu bestätigen, dass an den ziffernmässigen Nachweis der wertvermehrenden oder sonst notwendigen Leistungen keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden dürfen. Das hindert indessen nicht, wenigstens die Angabe der konkret geleisteten Arbeiten und des damit verbundenen ungefähren Aufwandes zu verlangen, da es sonst ausgeschlossen ist zu prüfen, ob nicht bereits berücksichtigte Leistungen des Architekten oder nicht abzugsberechtigte Eigenleistungen der Bauherrschaft im Generalunternehmerhonorar enthalten sind.
3.
a) Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin ein Architekturbüro beigezogen, diesem jedoch nur einen Teil sämtlicher Architekturarbeiten übertragen (Vorprojekt, Bauprojekt, Detailstudien, Ausführungspläne und die Oberleitung der Bauausführung zu einem Drittel), während sie einen anderen Teil selbst ausführte (Kostenvoranschlag, Ausschreibung, Oberleitung zu zwei Dritteln und örtliche Bauführung). Das Honorar wurde auf Grund der Normen des SIA errechnet und aufgeteilt, wobei auf die Beschwerdeführerin selbst Fr. 176'500.- entfielen. Darin ist auch der übliche Verdienst des Architekten für diesen Teil der Arbeiten inbegriffen. Eine nochmalige Berücksichtigung dieser Tätigkeiten der Beschwerdeführerin unter dem Titel "Generalunternehmerhonorar" scheidet damit im vornherein aus. Als Ausgaben anerkannt wurden von den kantonalen Behörden auch einige weitere Sammelposten wie "Übergangsposition Mobag Zürich/Abt. Wymann" im Betrage von Fr. 322'429.35 und "Büro Bauleitung Mobag Zürich/Abt. Schild" im Betrage von Fr. 19'470.-. Unter diesen Umständen ist dem Verwaltungsgericht darin beizupflichten, dass der zusätzliche Abzug eines Generalunternehmerhonorars nur für konkret erfassbare, klar umrissene zusätzliche Leistungen gerechtfertigt wäre. Worin diese zusätzlichen
BGE 104 Ia 22 S. 26
Aufwendungen bestanden, hat die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren nicht dargelegt. Sie hat sich vielmehr damit begnügt, auf
BGE 101 Ia 3
ff. zu verweisen. Da indessen die dort dargelegten Grundsätze, wie ausgeführt, zu ergänzen sind, erscheint der Entscheid des Verwaltungsgerichtes, einen Pauschalabzug unter dem Titel "Generalunternehmerhonorar" nicht zuzulassen, als zum mindesten vertretbar und verstösst demgemäss nicht gegen
Art. 4 BV
.
b) In der staatsrechtlichen Beschwerde erwähnt die Beschwerdeführerin zur Stützung ihres Anspruchs auf ein Generalunternehmerhonorar erstmals bestimmte Arbeitsgattungen wie private Quartierplanung, diverse Bewilligungsverfahren, insbesondere Herausnahme des Baugrundstücks aus der landwirtschaftlichen Zone, und den Verkauf der Wohnungen. Diese Behauptungen sind neu und daher im Beschwerdeverfahren wegen Willkür nicht zu beachten (
BGE 100 Ia 113
E. 2b mit Hinweisen). Sie wären übrigens zu unbestimmt, um den Steuerbehörden einen Entscheid darüber zu ermöglichen, ob die genannten Arbeiten im Lichte der vorstehenden Ausführungen als wertvermehrende oder notwendige, nicht bereits unter anderen Positionen berücksichtigte Aufwendungen zusätzlich anzurechnen seien.


header:
Urteilskopf
108 II 69
12. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. März 1982 i.S. Rosengarten gegen Pinguin-Neuheiten-Vertrieb (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Vorsorgliche Massnahmen wegen unlauteren Wettbewerbs.
1.
Art. 87 OG
. Staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Entscheid über solche Massnahmen; Voraussetzungen. Neue Vorbringen (E. 1).
2.
Art. 9 Abs. 2 UWG
. Anforderungen an den Nachweis von Tatsachen und an deren Beurteilung im Massnahmenverfahren (E. 2a).
3.
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
. Wann liegt eine Nachahmung vor, die im Sinne dieser Bestimmung gegen Treu und Glauben verstösst; wann nicht (E. 2b)? Umstände, unter denen ersteres offensichtlich zutrifft (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 108 II 69 S. 70
A.-
Israel Rosengarten importiert als Generalvertreter für die Schweiz einen 6 cm grossen Spielwürfel, der vor einigen Jahren unter dem Namen seines ungarischen Erfinders Rubik bekannt geworden ist. Der Körper des Spielzeugs setzt sich aus 26 kleinen Kunststoff-Würfeln zusammen, die in drei Schichten (9 + 8 + 9) aneinandergereiht sind und leicht abgerundete, schwarze Kanten haben. Aus der Aufteilung des Spielzeugs in Würfelchen ergeben sich auf den sechs Seitenfeldern des Körpers insgesamt 54 Quadrate, die auf jedem Feld eine andere Grundfarbe aufweisen. Mittels einer inneren Vorrichtung, welche zugleich alle Teile zusammenhält, können die kleinen Würfel schichtenweise waagrecht oder senkrecht um eine der drei Achsen des Körpers gedreht und die 54 Quadrate fast beliebig durcheinandergebracht werden. Das Spiel besteht darin, die kleinen Würfel so zu ordnen, dass sich wieder sechs Seitenfelder mit gleichfarbigen Quadraten ergeben.
Am 23. März 1981 ersuchte Rosengarten den Präsidenten des Bezirksgerichts Rheinfelden insbesondere, der Firma Pinguin-Neuheiten-Vertrieb den Handel mit einem "Zauberwürfel", der dem Rubik-Würfel sklavisch nachgebildet sei, wegen unlauteren Wettbewerbs vorsorglich bei Strafe zu verbieten und ihre Vorräte zu beschlagnahmen.
Der Gerichtspräsident hiess das Gesuch, dem sich die Gegenpartei widersetzte, am 28. April 1981 dahin gut, dass er der Firma Pinguin im Befehlsverfahren jede Ankündigung, den Verkauf und den Versand des "Zauberwürfels" unter Androhung von Strafen gemäss
§ 252 ZPO
mit sofortiger Wirkung untersagte, den Gesuchsteller zu einer Sicherheitsleistung von Fr. 100'000.-- verpflichtete und ihm gestützt auf
Art. 12 Abs. 1 UWG
eine 30tägige Frist zu einer Zivilklage ansetzte; Rosengarten hat diese Klage am 9. Juni 1981 eingereicht.
Auf Beschwerde der Firma Pinguin wies das Obergericht des
BGE 108 II 69 S. 71
Kantons Aargau am 27. August 1981 das Gesuch Rosengartens ab und erklärte dessen Antrag auf Herabsetzung der Sicherheit für gegenstandslos.
B.-
Rosengarten hat gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
und wegen Verletzung von
Art. 4 BV
auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Die erste erwies sich als unbegründet (
BGE 108 II 66
ff.). Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt er, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zum Entscheid über die Kautionsfrage an das Obergericht oder an das Bezirksgericht Rheinfelden zurückzuweisen.
Die Firma Pinguin beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten oder sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das angefochtene Urteil konnte nicht an eine andere kantonale Behörde weitergezogen werden; es ist deshalb als letztinstanzlich im Sinne von
Art. 87 OG
anzusehen. Ob ein End- oder ein blosser Zwischenentscheid vorliege, kann offen bleiben; trifft der Vorwurf unlauteren Wettbewerbs zu, so droht dem Beschwerdeführer jedenfalls ein nicht wieder gutzumachender Nachteil, wenn die Gegenpartei mit nachgemachten Spielwürfeln während des Prozesses nach Belieben weiter handeln darf, da der Nachteil auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte. Der Nachteil ist zudem rechtlicher Natur, was zur Anfechtung eines Zwischenentscheides genügt (
BGE 106 Ia 233
E. 3c und
BGE 103 II 122
E. 1 mit Hinweisen).
Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Urteils verlangt, ist dagegen wegen der kassatorischen Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde auf seine Anträge nicht einzutreten (
BGE 106 Ia 54
mit Hinweisen). Dass eine Ausnahme vorliege, macht er mit Recht nicht geltend.
In staatsrechtlichen Beschwerden gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide im Sinne von
Art. 86 und 87 OG
dürfen weder neue rechtliche oder tatsächliche Einwände erhoben noch neue Beweismittel vorgebracht werden (
BGE 104 Ia 26
,
BGE 104 II 254
). Das Bundesgericht macht allerdings eine Ausnahme für ergänzende rechtliche Erörterungen, welche die Parteien zur Bekräftigung ihres Standpunktes insbesondere in Rechtsgutachten vorbringen, sofern sie diese dem Rechtsmittel beilegen oder innert der Rechtsmittelfrist nachreichen (vgl.
BGE 105 II 3
E. 1,
BGE 94 II 5
,
BGE 82 II 245
).
BGE 108 II 69 S. 72
Dies gilt auch für die vom Beschwerdeführer eingereichten Urteile anderer Gerichte über ähnliche Streitfälle.
2.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um vorsorgliche Massnahmen ist begründet, wenn er glaubhaft gemacht hat, dass die Gegenpartei mit Spielwürfeln, die dem Rubik-Würfel nachgemacht sind, unlauteren Wettbewerb begeht und ihm daraus ein nicht leicht ersetzbarer Nachteil droht, der nur durch eine solche Massnahme abgewendet werden kann (
Art. 9 Abs. 2 UWG
). Das Obergericht fand, bei dem von der Beschwerdegegnerin vertriebenen Spielwürfel handle es sich um eine sklavische Nachahmung des Rubik-Würfels; eine solche Nachahmung genüge indes für sich allein noch nicht für die Annahme unlauteren Wettbewerbs; dieser setze voraus, dass die Verwechslungsgefahr vom Mitbewerber vermieden werden könne, was hier nach den Akten als fraglich erscheine, vom Beschwerdeführer also nicht glaubhaft gemacht worden sei.
a) Dem
Art. 9 Abs. 2 UWG
ähnliche Vorschriften sind insbesondere in
Art. 53 Ziff. 1 URG
und
Art. 77 Abs. 2 PatG
enthalten. Das Bundesgericht hat sie sinngemäss auch auf andere Bereiche des Immaterialgüterrechts übertragen und stets dahin ausgelegt, dass die Voraussetzung des Glaubhaftmachens auf die anspruchsbegründenden Tatsachen zu beziehen ist und dafür im Massnahmeverfahren kein umfassender Beweis verlangt werden kann; der Richter darf sich in diesem Verfahren zudem mit einer vorläufigen rechtlichen Würdigung begnügen, da er sonst der Entscheidung des Hauptprozesses vorgreifen würde. Das erste ist eine prozessuale, das zweite eine materiellrechtliche Frage (
BGE 104 Ia 412
/13,
BGE 103 II 289
/90,
BGE 99 II 346
/47 und dort angeführte Lehre). Aus diesen Gründen ist der Anspruch des Gesuchstellers im Massnahmeverfahren vorsorglich zu schützen, wenn er sich nach einer summarischen Prüfung der Rechtsfragen nicht als aussichtslos erweist (vgl. auch
BGE 97 I 486
E. 3a,
BGE 96 I 301
E. 3,
BGE 88 I 14
; STRÄULI/MESSMER, N. 10 zu
§ 110 ZPO
/ZH; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl. S. 266).
Von diesen Grundsätzen geht auch das Obergericht aus. Es anerkennt ausdrücklich, dass das Befehlsverfahren gemäss
§
§ 245 ff. ZPO
, in dem Massnahmen im Sinne von
Art. 9 UWG
anzuordnen sind, summarisch und auf sofortigen Rechtsschutz angelegt ist, weshalb weder an den Nachweis der anspruchsbegründenden Tatsachen noch an die Begründung des Entscheides hohe Anforderungen gestellt werden dürften. Entgegen seinen
BGE 108 II 69 S. 73
einleitenden Erwägungen und obschon die Beschwerde im Befehlsverfahren wegen des Novenverbots keine freie Überprüfung erlaubt, begnügt das Obergericht sich indes nicht mit einer vorläufigen Begründung; es setzt sich vielmehr mit allen Einzelheiten, die für eine Verwechslungsgefahr im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
in Frage kommen, einlässlich auseinander. In tatsächlicher Hinsicht gelangt es dabei auf Grund der Akten zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin Spielwürfel vertreibt, die dem Rubik-Würfel in Grösse, Funktion und äusserer Gestaltung sklavisch nachgebildet sind, ihm mit Ausnahme einer einzigen Grundfarbe selbst in den Farbtönen genau entsprechen. Das Obergericht hält ferner für erwiesen, dass die Beschwerdegegnerin das Ansehen und den guten Ruf, die der Rubik-Würfel infolge Werbung seit 1980 auch in der Schweiz geniesst, im eigenen Handel ausnützt. Damit hat der Beschwerdeführer die anspruchsbegründenden Tatsachen aber in einer Weise dargetan, die den Anforderungen des
Art. 9 Abs. 2 UWG
genügt und daher nicht zu beanstanden ist. Das Gegenteil anzunehmen, wäre Willkür.
Dass das Obergericht dem Beschwerdeführer anschliessend und auch "zusammenfassend" entgegenhält, er habe "eine zumutbarerweise vermeidbare Verwechselbarkeit" zwischen den streitigen Spielwürfeln und damit einen unlauteren Wettbewerb der Beschwerdegegnerin nicht glaubhaft gemacht, vermag daran nichts zu ändern, da sich sonst ein Widerspruch ergäbe. Mit diesem Vorhalt wollte das Obergericht offensichtlich nur noch die materiellrechtliche Frage verneinen, andernfalls würde es sich über seine eigenen Feststellungen hinwegsetzen. Diese Frage hat der Richter übrigens im Massnahmenverfahren selbst dann von Amtes wegen zu prüfen, wenn er sich mit einer summarischen Begründung begnügt. Fragen kann sich somit bloss, ob die rechtliche Beurteilung des Obergerichts vor
Art. 4 BV
standhält. Das lässt sich insbesondere nicht sagen, wenn sie
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
offensichtlich verletzt oder dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 104 II 222
/23,
BGE 104 III 97
,
BGE 102 Ia 3
mit weiteren Verweisungen).
b) Die Nachahmung einer Ware ist nach
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
nur unlauter, wenn sie gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstösst. Das ist insbesondere zu verneinen, wenn sie nicht zu Verwechslungen mit den Waren des Konkurrenten führen kann, weil alle Erzeugnisse der betreffenden Art, woher sie auch kommen mögen, vollständig oder annähernd gleich aussehen, ihre
BGE 108 II 69 S. 74
Ausgestaltung dem kaufenden Publikum über die Herkunft also nichts sagt. Die nachgemachte Ware kann diesfalls mit allen der gleichen Art verwechselt werden, aber verletzt ist keiner der Mitbewerber, weil keiner einen Anspruch darauf hat, Waren allgemein üblicher Ausgestaltung allein herzustellen (
BGE 104 II 333
E. 5a in fine).
Die Nachahmung der Ware eines andern verstösst ferner dann nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Herstellungsvorgang oder der Gebrauch, dem das Erzeugnis dienen soll, sie rechtfertigt. Zu den Elementen, die durch solche Rücksichten bedingt sind, gehören nicht nur die Herstellungsweise, Nützlichkeitszwecke und die technischen Wirkungen eines Gegenstandes im Sinne von
Art. 3 MMG
(
BGE 104 II 328
E. 3b mit Zitaten), sondern auch die Konstruktion eines Erzeugnisses, sofern keine widerrechtliche Benützung einer patentierten Erfindung gemäss
Art. 66 lit. a PatG
vorliegt (
BGE 97 II 87
E. 1). Jedermann darf seine Ware auf technisch einfachste und billigste Weise herstellen und sie so gestalten, dass sie den höchsten technischen Nutzen erzielt, selbst wenn sie dadurch der Ware eines andern gleich oder ähnlich wird.
Die Form einer Ware darf auch aus ästhetischen Gründen nachgemacht werden, wenn sie nicht oder nicht mehr unter dem Schutz des MMG steht. Die ästhetische Ausgestaltung einer Ware ist diesfalls nicht das Monopol ihres geistigen Urhebers; alle Mitbewerber dürfen vielmehr ihrem Erzeugnis jene Form und jenes Aussehen geben, die sie am gefälligsten und damit am besten verkäuflich machen. Dies gilt insbesondere für standardisierte Formate sowie Grundfarben und einfache geometrische Figuren oder Körper, die schon an sich als gemeinfrei zu bezeichnen sind (
BGE 106 II 249
,
BGE 103 Ib 270
unten,
BGE 103 II 215
E. 3a). Das gefällige Aussehen kann selbst bei Erzeugnissen, die vorwiegend einen technischen Zweck erfüllen, mitbestimmend sein, dass der Käufer sich eher für das eine als für das andere entscheidet.
Anders verhält es sich nach ständiger Rechtsprechung, wenn die äussere Ausstattung der nachgemachten Ware Kennzeichnungskraft besitzt und daher bestimmt oder geeignet ist, die Ware von gleichen oder gleichartigen Erzeugnissen andern Ursprungs zu unterscheiden. Unter dieser Voraussetzung dürfen charakteristische Merkmale einer Ware von andern Herstellern auch aus ästhetischen Gründen nicht übernommen werden (
BGE 104 II 332
E. 5a und 103 II 216 E. 3a je mit weiteren Hinweisen). Dass sich vor allem derjenige auf diese Rechtsprechung berufen darf, der als
BGE 108 II 69 S. 75
erster eine bestimmte Ware auf den Markt bringt und dafür wirbt, versteht sich insbesondere dann, wenn die Ware wegen ihrer Neuheit grossen Absatz findet und sehr gefragt ist, sich also auch ihre äussere Kennzeichnung im Verkehr rasch durchsetzt, es für weitere Hersteller gleichartiger Waren aber zahlreiche andere Gestaltungsmöglichkeiten gibt, ihr Erzeugnis von dem bereits auf dem Markt befindlichen zu unterscheiden. Diesfalls stellt eine sklavische Nachahmung eine besonders krasse Ausbeutung fremder Leistung dar und entbehrt daher jeder Rechtfertigung.
c) Es wird von keiner Seite bestritten, dass die Spezialgesetze über den gewerblichen Rechtsschutz im vorliegenden Fall nicht anwendbar sind. Der Rubik-Würfel ist in der Schweiz insbesondere nicht als Erfindung oder als Modell geschützt. Das Obergericht hatte daher den Schutz des Würfels vor unzulässigen Nachahmungen ausschliesslich nach den Bestimmungen des UWG zu beurteilen, das übrigens nicht zum vorneherein als widerrechtlich bezeichnen kann, was schon nach den Spezialgesetzen erlaubt ist.
Ob die streitigen Spielwürfel im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
miteinander verwechselt werden können, ist nach dem Gesamteindruck zu entscheiden, den sie dem kaufenden Publikum bieten. Dieser Eindruck wird beim Rubik-Würfel durch die Grösse (6 x 6 x 6 cm), die Grundfarben rot, grün, blau, gelb, orange und weiss sowie durch die schwarzen Kanten und Fugen bestimmt, welche die drehbaren Reihen und damit auch die kleinen Würfel scharf voneinander abgrenzen. Der Zauberwürfel der Beschwerdegegnerin weicht von den Ausmassen des Rubik-Würfels nur um 4 mm ab und entspricht mit einer einzigen Ausnahme, die nach dem angefochtenen Urteil für den Gesamteindruck nicht ins Gewicht fällt, auch in den Farbtönen genau dem Vorbild. Er ist ihm nicht bloss täuschend ähnlich, sondern sklavisch nachgebildet, wie das Obergericht selber hervorhebt. Entgegen dessen Auffassung lässt sich im Ernst aber nicht sagen, "eine zumutbarerweise vermeidbare Verwechselbarkeit" sei gleichwohl nicht zu ersehen.
Gewiss sind dabei die Würfelform als solche und mangels eines Schweizer Patentes auch die technische Konstruktion und die Funktionsweise des Vorbildes ausser acht zu lassen. Die angeführten Merkmale, welche seine äussere Gestaltung charakterisieren und den Gesamteindruck bestimmen, sind indes nicht durch den Gebrauchszweck und die Herstellungsweise des Rubik-Würfels bedingt. Technische Überlegungen berechtigten daher den Hersteller des Zauberwürfels nicht, die Ausmasse des Vorbildes auf
BGE 108 II 69 S. 76
wenige Millimeter genau zu übernehmen, mag die Handlichkeit des Würfels Abweichungen auch auf einige Zentimeter beschränkt haben. Das gilt sinngemäss auch für den Aufbau des Körpers und die Aufteilung der Seitenfelder in je 3 x 3 Quadrate.
Die farbliche Gestaltung, welche auch nach Auffassung des Obergerichts das Äussere der streitigen Spielwürfel entscheidend kennzeichnet, lässt sich ebenfalls nicht als zwingend ausgeben. Der Hersteller des Zauberwürfels hätte anstelle der nachgemachten Farben nicht bloss andere Kombinationen mit verschiedener Tönung, sondern auch Symbole, Zahlen, Schriftzeichen und dergleichen verwenden können, um die sechs Seitenfelder deutlich von denjenigen des Rubik-Würfels zu unterscheiden. Von einer Monopolisierung von Farben durch den Beschwerdeführer kann deshalb keine Rede sein. Der Gebrauchszweck des Würfels bedingt höchstens eine Kontrastfarbe, welche die äusseren Bestandteile deutlich voneinander abgrenzt und sie rasch erkennen lässt. Die zusammenfassende Schlussfolgerung des Obergerichts leuchtet um so weniger ein, als es in den Erwägungen selber einräumt, dass der Spielwürfel der Beschwerdegegnerin "ohne Mehrkosten und daher zumutbarerweise in anderen Farbtönen", die sich von denjenigen des Rubik-Würfels unterschieden hätten, ausgestaltet werden konnte.
Dass der grosse Markterfolg des Rubik-Würfels vor allem auf der erfinderischen Leistung und der faszinierenden Wirkung des Spiels beruht, steht der Annahme einer rechtserheblichen Verwechslungsgefahr im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
nicht entgegen. Dieser Erfolg hat den Nachahmer offensichtlich bewogen, die äussere Gestaltung des Würfels in allen Einzelheiten zu übernehmen, um vom guten Ruf des Ersterzeugnisses ebenfalls profitieren zu können, bevor das grosse Interesse für das neuartige Würfelspiel nachlässt. Die Beschwerdegegnerin schweigt sich denn auch darüber aus, welche anderen Beweggründe der Hersteller für die sklavische Nachahmung gehabt haben könnte.
Das angefochtene Urteil erweist sich nicht nur in seiner Begründung, sondern auch im Ergebnis als unhaltbar; es ist deshalb wegen Willkür aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts (2. Zivilkammer) des Kantons Aargau vom 27. August 1981 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
85 III 43
10. Auszug aus dem Entscheid vom 26. März 1959 i.S. Hunziker.

regeste:
Regeste
Lohnpfändung (
Art. 93 SchKG
). Soweit die wirklichen Bezüge des Schuldners nach Abzug der notwendigen Gewinnungskosten das Existenzminimum übersteigen, sind sie ohne Rücksicht darauf, ob der Dienstvertrag sie als Lohn oder als Spesenersatz bezeichnet, als unbestrittenes Lohnguthaben zu pfänden.
Kognition der Betreibungsbehörden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 85 III 43 S. 43
In der Betreibung, die Frau Hunziker gegen Ramstein führt, gab der Schuldner beim Pfändungsvollzug an, er beziehe als Geschäftsführer einer AG kein Fixum und keine Provision, sondern nur eine Reiseentschädigung von monatlich Fr. 600.-- nebst Fr. 120.-- Entschädigung für das SBB-Generalabonnement. Das Betreibungsamt Bern 2 berechnete den Notbedarf des Schuldners auf Fr. 675.50 und pfändete auf Grund der Angabe der Gläubigerin, dass der Schuldner in Wirklichkeit Fr. 1000.-- pro Monat verdiene, als streitiges Lohnguthaben den Betrag von Fr. 324.50 pro Monat, wovon bis zum 29. September 1959 Fr. 175.-- als zugunsten einer vorgehenden Betreibung gepfändet abgehen sollten. Auf Beschwerde der Gläubigerin hin hat die kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 11. März 1959 den Notbedarf des Schuldners auf Fr. 244.-- herabgesetzt und demgemäss die Pfändung einer streitigen Lohnforderung von Fr. 756.-- (bis 29. September 1959 Fr. 581.--) pro Monat angeordnet. Die von der Gläubigerin verlangte Pfändung eines Teils der unbestrittenen Bezüge des Schuldners hat sie dagegen abgelehnt
BGE 85 III 43 S. 44
mit der Begründung, nach den tatsächlichen Anstellungsbedingungen, an welche die Betreibungsbehörden sich gemässBGE 75 III 99und
BGE 84 III 38
zu halten hätten, handle es sich bei diesen Bezügen um eine Spesenentschädigung, die den Ersatz von Gewinnungskosten bilde und daher der Lohnpfändung nicht unterliege. "Anders wäre es nur, wenn die Spesenentschädigung offenkundig sich ganz oder teilweise als verdeckte Lohnzahlung erweisen würde", was hier aber nicht der Fall sei. Wenn die Gläubigerin behaupten wolle, die ausgerichtete Reiseentschädigung stelle teilweise eine verdeckte Lohnzahlung dar, so stehe ihr frei, sie teilweise als streitigen Lohnbetrag pfänden zu lassen und die Streitfrage vor dem Richter zum Austrag zu bringen.
Diesen Entscheid hat die Gläubigerin an das Bundesgericht weitergezogen. Das Bundesgericht hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
InBGE 75 III 99hat das Bundesgericht erklärt, die feste Lohnpfändung habe sich auf die vereinbarten Anstellungsbedingungen zu stützen, und in
BGE 84 III 38
heisst es u.a., bei der Pfändung eines das Existenzminimum übersteigenden bestimmten oder bestimmbaren Lohnbetrags sei auf den wirklichen Verdienst des Schuldners abzustellen, nicht auf die Behauptung des Gläubigers, dass der Schuldner nach dem Gesetz (nämlich nach dem Bundesgesetz über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden) einen höhern Lohn erhalten könnte und sollte. Beides hat jedoch, wie aus dem Zusammenhang hervorgeht, nur den Sinn, dass sich nach den tatsächlich gegebenen Anstellungsbedingungen bestimme, ob und wieweit eine feste Lohnpfändung (verstanden als Gegensatz zur Pfändung streitiger Lohnansprüche) vollzogen werden könne. Die Meinung ist keineswegs die, dass die Pfändbarkeit der wirklichen Bezüge des Schuldners davon abhänge,
BGE 85 III 43 S. 45
ob der Dienstvertrag sie als Lohn (festes Gehalt, Provision) oder aber als Spesenersatz bezeichne. Auf diese Bezeichnung kann beim Pfändungsvollzug nichts ankommen. Die wirklichen Bezüge des Schuldners unterliegen gemäss
Art. 93 SchKG
nach Abzug der notwendigen Gewinnungskosten (
BGE 75 III 99
/100) der Lohnpfändung, soweit sie den Notbedarf übersteigen. Die Höhe dieser Gewinnungskosten (insbesondere auch der Reiseauslagen) ist wie die Höhe des Notbedarfs von den Betreibungsbehörden festzustellen, und zwar haben diese Behörden hierüber frei und abschliessend zu befinden. Es kann keine Rede davon sein, dass sie die im Anstellungsvertrag als Spesenvergütung bezeichnete Leistung des Arbeitgebers nur insoweit den für den Lohn geltenden Vorschriften unterwerfen dürften, als es sich dabei offenkundig um eine verdeckte Lohnzahlung handelt. Dem Richter kann der Entscheid darüber, ob ein Teil der vereinbarten Spesenentschädigung in Wirklichkeit nicht zur Bestreitung von Spesen benötigt werde und daher im Sinne von
Art. 93 SchKG
Lohn darstelle, entgegen der Auffassung der Vorinstanz unmöglich überantwortet werden; denn der Streit hierüber geht den Arbeitgeber, mit dem im Falle der Pfändung eines streitigen Lohnguthabens prozessiert werden müsste, nichts an. Der angefochtene Entscheid, der die vertragliche Spesenvergütung von Fr. 720.-- ohne Prüfung des wirklichen Spesenbedarfs des Schuldners als unpfändbaren Ersatz von Gewinnungskosten betrachtet, ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Prüfung der Frage, welchen Betrag der Schuldner für Spesen und für den Lebensunterhalt wirklich benötige. Ein allfälliger Überschuss der festgestellten Bezüge über diesen Betrag wäre als unbestrittenes Lohnguthaben zu pfänden. Als bestrittene Forderung ist nur zu pfänden, was der Schuldner gemäss Behauptung der Gläubigerin über die festgestellten Bezüge hinaus an Lohn zu beanspruchen hat.


header:
Urteilskopf
117 Ia 81
14. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Januar 1991 i.S. Actimon SA gegen Central Bank of Libya (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Zulässigkeit der Staatsvertragsbeschwerde (
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
).
Die Staatsvertragsbeschwerde ist unzulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung mit der Berufung gerügt werden kann. Das ist bei einer berufungsfähigen Streitsache auch dann der Fall, wenn geltend gemacht wird, der angefochtene Entscheid verletze öffentlichrechtliche Bestimmungen eines Staatsvertrags bzw. Regeln des Völkergewohnheitsrechts.

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 117 Ia 81 S. 81
Die Actimon SA stellte am 2. Februar 1984 beim Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich gegen den libyschen Staat für eine Forderung von Fr. 460'593.20 nebst Zinsen ein Arrestbegehren. Unter anderem verlangte sie auch die Arrestierung
BGE 117 Ia 81 S. 82
von Vermögenswerten, die auf den Namen der Central Bank of Libya lauten. Insoweit wurde das Begehren abgewiesen. Das Obergericht des Kantons Zürich wies jedoch den Einzelrichter mit Entscheid vom 30. April 1984 an, den Arrest auch bezüglich der auf den Namen der Central Bank of Libya lautenden Vermögenswerte zu bewilligen. Am 30. April 1984 erliess der Einzelrichter einen entsprechenden Arrestbefehl, worauf bei der schweizerischen Nationalbank Wertschriften, lautend auf die Central Bank of Libya, im Betrag von Fr. 620'000.-- mit Arrest belegt wurden. Gegen den Arrestbefehl erhob die Sozialistische Libysche Arabische Volks-Jamahiriya staatsrechtliche Beschwerde, wobei sie sich namentlich auf ihre völkerrechtliche Immunität berief und geltend machte, Vermögenswerte der Central Bank of Libya könnten nicht Gegenstand eines Arrestes sein, da sie zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben bestimmt seien. Mit Entscheid vom 24. April 1985 wies das Bundesgericht die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
Da die Central Bank of Libya die mit Arrest belegten Werte zu Eigentum angesprochen hatte, erhob die Actimon SA Klage auf Aberkennung dieses Anspruchs, die vom Obergericht des Kantons Zürich in zweiter Instanz mit Urteil vom 28. September 1990 abgewiesen wurde. Gegen dieses Urteil hat die Actimon SA neben einer Berufung und einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gestützt auf
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. - Vernehmlassungen zur Beschwerde sind nicht eingeholt worden.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 84 Abs. 2 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann. Gegenstand des Prozesses zwischen den Parteien bildet die Frage, ob die mit Arrest belegten Vermögenswerte Eigentum der Beschwerdegegnerin und nicht der Arrestschuldnerin sind und deshalb aus dem Arrestbeschlag entlassen werden müssen. Es liegt somit eine Zivilrechtsstreitigkeit vor, die - obwohl es sich um ein blosses Zwischenverfahren im Rahmen der Arrestbetreibung handelt - grundsätzlich
BGE 117 Ia 81 S. 83
der Berufung unterliegt, wenn der erforderliche Streitwert gegeben ist, wie dies hier zutrifft (
BGE 93 II 437
,
BGE 86 III 137
; vgl. z.B.
BGE 114 II 45
ff., 102 III 165 ff.). Nach
Art. 43 Abs. 1 OG
kann mit der Berufung geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung des Bundesrechts mit Einschluss der durch den Bund abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge. Dabei erfasst der Begriff des Bundesrechts nicht nur das private, sondern auch das öffentliche Recht des Bundes, und zwar auch solches, das in Staatsverträgen enthalten ist. In einzelnen Urteilen ist freilich ausgeführt worden, es könne mit der Berufung nur die Verletzung von privatrechtlichen Bestimmungen von Staatsverträgen gerügt werden (
BGE 98 II 90
,
BGE 81 II 79
). Eine solche Einschränkung findet indessen im Gesetz keine Stütze und lässt sich namentlich auch nicht aus dem Wortlaut von
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
(zum Sinn dieser Bestimmung vgl.
BGE 114 Ia 200
ff.) ableiten. Wenn dort gesagt wird, die Staatsvertragsbeschwerde sei bei Verletzung von zivilrechtlichen Bestimmungen von Staatsverträgen unzulässig, so will dies nicht heissen, bei Verletzung von öffentlichrechtlichen Bestimmungen von Staatsverträgen stehe die Staatsvertragsbeschwerde unabhängig von
Art. 84 Abs. 2 OG
auch in berufungsfähigen Fällen zur Verfügung (Botschaft des Bundesrates, BBl 1943 S. 118; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 545 Anm. 21; POUDRET, N 1.2.3 und 1.3.1 zu
Art. 43 OG
). Das Bundesgericht ist denn auch nicht nur auf Berufungen eingetreten, mit denen die Verletzung von staatsvertraglichen Gerichtsstandsbestimmungen - die an sich dem öffentlichen Recht angehören - gerügt wurde (
BGE 111 II 62
ff.,
BGE 110 II 56
E. 1a,
BGE 99 II 279
E. 1), sondern auch auf solche, die andere öffentlichrechtliche Bestimmungen eines Staatsvertrags bzw. Regeln des Völkerrechts betrafen. So wurde beispielsweise in
BGE 105 II 57
ff. E. 3 im Rahmen eines Berufungsverfahrens die Rüge der Verletzung von - klarerweise öffentlichrechtlichen - Bestimmungen des Freihandelsabkommens zwischen der Schweiz und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft geprüft, und in
BGE 110 II 255
wurde auf eine Berufung eingetreten, in der aufgrund der allgemeinen Lehren über die Staatenimmunität zu beurteilen war, ob das Arbeitsverhältnis eines Botschaftsangestellten mit einer ausländischen Botschaft in der Schweiz der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterliege.
2.
Im vorliegenden Fall stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, es ergebe sich aus dem Völkergewohnheitsrecht,
BGE 117 Ia 81 S. 84
das dem Staatsvertragsrecht gleichzusetzen sei, dass die Beschwerdegegnerin nicht als selbständige, vom libyschen Staat getrennte juristische Person angesehen werden dürfe. Sollte sich dem Völkergewohnheitsrecht tatsächlich eine solche Regel entnehmen lassen, was hier nicht zu untersuchen ist, so könnte deren Verletzung nach dem Gesagten mit der Berufung gerügt werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher ausgeschlossen.