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Urteilskopf
121 II 59
10. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. April 1995 i.S. Kujtim Budovic gegen Fremdenpolizei und Einzelrichter für Zwangsmassnahmen des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Stadt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 13b ANAG
: Ausschaffungshaft;
Art. 19 Abs. 1 und 13 AsylG
.
Der Haftrichter hat bei der Überprüfung der Ausschaffungshaft die Rechtmässigkeit der Wegweisung in der Regel nicht zu prüfen (E. 2b); Ausnahme bei offensichtlich rechtswidriger Wegweisung (E. 2c). Kognition des Bundesgerichts (E. 2d).
Bei Hängigkeit eines Asylgesuchs kann der Ausländer gemäss
Art. 19 Abs. 1 AsylG
nicht fremdenpolizeilich weggewiesen werden. Entgegen der Praxis des Bundesamtes für Flüchtlinge wird das Asylgesuch durch Vorsprache des Ausländers bei einer Empfangsstelle in einem Kanton hängig, selbst wenn er keine Papiere vorweist (E. 3b und c). Eine später verfügte Wegweisung ist rechtswidrig, und die zu deren Vollzug angeordnete Ausschaffungshaft ist nicht zulässig (E. 3d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 121 II 59 S. 60
Der aus dem ehemaligen Jugoslawien stammende Kujtim Budovic reiste im Februar 1995 von Italien herkommend ohne Reisepapiere in die Schweiz ein. Nach einigen Tagen meldete er sich bei der Empfangsstelle Basel des Bundesamtes für Flüchtlinge. Die Empfangsstelle händigte ihm am 17. März 1995 ein Papier aus, worin bestätigt wird, dass er dort vorgesprochen habe, um ein Asylgesuch einzureichen, und er aufgefordert worden sei, innert 30 Tagen seiner Mitwirkungspflicht bezüglich Beibringung von Identitätsausweisen nachzukommen. Kujtim Budovic wurde indessen beim Bundesamt für Flüchtlinge nicht als Asylgesuchsteller registriert.
Am 20. März 1995 abends nahm die Kantonspolizei Basel-Stadt Kujtim Budovic fest, als er, von Deutschland herkommend, die Grenze zur Schweiz überschritt.
Die Fremdenpolizei des Kantons Basel-Stadt ordnete am 21. März 1995 an, dass Kujtim Budovic sobald als möglich nach Jugoslawien ausgeschafft werde.
BGE 121 II 59 S. 61
Zugleich nahm sie ihn zur Sicherstellung der Ausschaffung für maximal drei Monate (Haftende 21. Juni 1995) gestützt auf
Art. 13 b Abs. 1 lit. c ANAG
(SR 142.20) in Ausschaffungshaft. Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Stadt bestätigte mit Urteil vom 24. März 1995 die Ausschaffungshaft (Haftende 20. Juni 1995).
Kujtim Budovic hat gegen das die Ausschaffungshaft bestätigende Urteil Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Die Ausschaffungshaft ist eine Massnahme zum Vollzug einer Weg- oder Ausweisung. Erste Voraussetzung für ihre Zulässigkeit ist daher, dass eine derartige Entfernungsmassnahme angeordnet worden ist. Anders als bei der altrechtlichen Ausschaffungshaft gemäss der bis 31. Januar 1995 geltenden Fassung von
Art. 14 Abs. 2 ANAG
ist nicht erforderlich, dass die Massnahme in der Regel rechtskräftig ist (vgl.
BGE 119 Ib 193
E. 2a S. 197 f.); es genügt ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid.
b) Der Haftrichter hat sich im Rahmen der Prüfung, ob die Ausschaffungshaft rechtmässig ist, Gewissheit darüber zu verschaffen, ob ein kantonaler Weg- oder Ausweisungsentscheid oder ein Wegweisungsentscheid einer Bundesbehörde vorliegt. Nicht zu prüfen hat er jedoch, ob die Weg- oder Ausweisung selber rechtmässig ist. Will der Ausländer sich gegen eine solche Anordnung zur Wehr setzen, hat er dies im entsprechenden ausländerrechtlichen Verfahren zu tun, nicht im Haftprüfungsverfahren, wo es bloss darum geht, ob die Entfernung des Ausländers mit Hilfe der Zwangsmassnahme der Ausschaffungshaft durchgesetzt werden darf. Es kann insofern sinngemäss auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur altrechtlichen Ausschaffungshaft (
BGE 119 Ib 193
E. 1c S. 196 f.) und zur Auslieferungshaft (
BGE 111 Ib 147
E. 4 S. 149) verwiesen werden.
c) Es stellt sich die Frage, ob der Haftrichter nicht dennoch unter bestimmten Umständen zu untersuchen hat, ob rechtliche Gründe der Vollstreckung eines Weg- oder Ausweisungsentscheides und damit der Ausschaffungshaft entgegenstehen. Eine derartige Infragestellung der Rechtmässigkeit der Weg- oder Ausweisung wird praktisch nie in Betracht kommen, wenn gegen die Entfernungsmassnahme trotz Anfechtungsmöglichkeit
BGE 121 II 59 S. 62
kein Rechtsmittel ergriffen worden ist oder gar schon die Rechtsmittelbehörde deren Rechtmässigkeit bestätigt hat. Liegt hingegen eine erstinstanzliche Weg- oder Ausweisungsverfügung oder eine formlose Wegweisung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201) in Verbindung mit
Art. 12 Abs. 1 ANAG
vor, welche einen augenfälligen Fehlentscheid darstellt, soll der Haftrichter die Bestätigung der Ausschaffungshaft verweigern, kann doch eine Zwangsmassnahme zur Durchsetzung einer krassen Rechtswidrigkeit nicht zulässig sein. Die Prüfungsbefugnis des Haftrichters hier umfassender zu umschreiben, als dies nach der Rechtsprechung zur bisherigen Ausschaffungshaft der Fall war, rechtfertigt sich darum, weil für die Zwangsmassnahmen nach neuem Recht kein letztinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid erforderlich ist, zudem die Zahl der Haftgründe erheblich erhöht und die maximale Haftdauer beträchtlich verlängert worden ist.
Das heisst nicht, dass der Haftrichter verpflichtet ist, Abklärungen über die Zustände im Heimatland des Ausländers zu treffen, um etwa eine diesem dort drohende konkrete Gefährdung im Hinblick auf die Zumutbarkeit der Heimschaffung zu gewichten. Er dürfte dazu in der Regel schon mangels Zugangs zu massgeblichem Informationsmaterial gar nicht in der Lage sein. Zudem ist er mit der Praxis der Ausländerrechtsbehörden und den in entsprechenden Verfahren geltenden Massstäben von seiner Funktion her nicht ohne weiteres vertraut. Schliesslich steht einem derartigen Verständnis der Prüfungsaufgabe des Haftrichters auch das für das Haftprüfungsverfahren geltende Beschleunigungsgebot entgegen, hat der Richter doch innert 96 Stunden seit Anordnung der Ausschaffungshaft durch die Fremdenpolizei eine Verhandlung durchzuführen und seinen Entscheid über die Rechtmässigkeit der Ausschaffungshaft zu fällen. Eine krass rechtswidrige Aus- oder Wegweisung, welche der Richter zwingend berücksichtigen muss, liegt von vornherein nie vor, wenn zu deren Feststellung noch Sachverhaltsabklärungen notwendig wären. In Frage kommen am ehesten offenkundige Formfehler, etwa wenn eine für eine Wegweisung klarerweise nicht zuständige Behörde eine derartige Massnahme angeordnet hat. Die Ausschaffungshaft darf sodann nicht bewilligt werden zur Durchsetzung der gegen einen Ausländer verfügten Entfernungsmassnahme, wenn diese wegen des fremdenpolizeilichen Status des Ausländers unzulässig ist.
BGE 121 II 59 S. 63
d) Das Bundesgericht prüft im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Anwendung von Bundesrecht von Amtes wegen und frei (Art. 104 lit. a in Verbindung mit
Art. 114 Abs. 1 OG
). Es kann daher einen die Ausschaffungshaft bestätigenden Entscheid des kantonalen Haftrichters aufheben, wenn eine im beschriebenen Sinn offenkundig rechtswidrige Weg- oder Ausweisung vorliegt, unabhängig davon, ob die Frage der Rechtmässigkeit der Entfernungsmassnahme im kantonalen Verfahren aufgeworfen worden ist. Anders verhält es sich bloss dann, wenn sich die Rechtswidrigkeit erst aus tatsächlichen Umständen ergibt, deren Missachtung durch den kantonalen Richter nicht als eine im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
qualifiziert unkorrekte Sachverhaltsermittlung erscheint.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe am 24. Februar 1995 ein Asylgesuch eingereicht; als Asylbewerber könne er nicht weggewiesen und in Ausschaffungshaft genommen werden.
a) Gemäss Art. 19 Abs. 1 des Asylgesetzes (AsylG; SR 142.31) in der Fassung vom 22. Juni 1990 darf sich der Ausländer unter dem hier nicht in Betracht fallenden Vorbehalt von
Art. 47 AsylG
bis zum Abschluss des Verfahrens in der Schweiz aufhalten, wenn er ein Asylgesuch in der Schweiz gestellt hat. Die anlässlich der Befragung vom 21. März 1995 dem Beschwerdeführer durch die Fremdenpolizei eröffnete Wegweisung, eine formlose Wegweisung im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 ANAV
, wäre wegen des fremdenpolizeilichen Status des Beschwerdeführers offensichtlich unzulässig und krass rechtswidrig, wenn der Beschwerdeführer zu jenem Zeitpunkt Asylbewerber gewesen sein sollte.
Aktenmässig steht fest, dass der Beschwerdeführer sich zumindest am 17. März 1995, vermutlich aber auch schon früher, bei der Empfangsstelle des Bundesamtes für Flüchtlinge als Asylbewerber gemeldet hat. Ob bei diesem Sachverhalt ein Asylgesuch vorliegt, welches die Anordnung einer Wegweisung durch die Fremdenpolizei ausschliesst, ist als Rechtsfrage vom Bundesgericht frei zu prüfen.
b) Das Bundesamt für Flüchtlinge hatte der Fremdenpolizei des Kantons Basel-Stadt am 21. März 1995 mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer "nicht Asylbewerber bei der Empfangsstelle in Basel" sei. Ein "Asylgesuch (sei) demnach bis heute nicht entgegengenommen" worden. In seiner Vernehmlassung hat es diesbezüglich ausgeführt, es handle sich "bei der von der Empfangsstelle des BFF angeordneten Beibringung von Ausweispapieren durch den Ausländer um eine Mitwirkung vor Hängigkeit des Asylgesuchs." Es
BGE 121 II 59 S. 64
erachte daher in diesem Zeitpunkt das Verfahren noch nicht als eröffnet, weshalb die normalen ausländerrechtlichen Vorschriften auf die betroffene Person anzuwenden seien. Es verweist auf den Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates an den Bundesrat vom 5. Mai 1994 über die Inspektion Vollzugskonzept im Flüchtlingsbereich, wo diese sich zur Frage geäussert hat (Ziff. 652 des Berichts), sowie auf die Stellungnahme des Bundesrates vom 26. September 1994 dazu (Ziff. 96.5 der Stellungnahme).
Offenbar befolgt das Bundesamt für Flüchtlinge seit 1992 die Praxis, einen asylsuchenden Ausländer nicht in die Empfangsstelle "eintreten" zu lassen und kein Asylverfahren zu eröffnen, wenn er keine Reisedokumente vorlegen und nicht glaubhaft machen kann, dass er tatsächlich über keine Ausweise verfüge. Ob dies zulässig ist, muss sich aus den einschlägigen Bestimmungen der Asylgesetzgebung bzw. aus den sich darin ausdrückenden Zielsetzungen des Gesetzgebers ergeben.
c) Mit dem Bundesbeschluss vom 22. Juni 1992 über das Asylverfahren wurden insbesondere Verfahrensbestimmungen des 1. und 2. Abschnittes des 2. Kapitels des Asylgesetzes revidiert. Die Zielsetzungen der Gesetzesrevision ergeben sich im wesentlichen aus der bundesrätlichen Botschaft vom 25. Mai 1990 zum Bundesbeschluss (BBl 1990 II 573 ff.).
Bei der Neugestaltung des Asylverfahrensrechts sollten sämtliche Verfahrensstadien von der Einreichung des Gesuches bis zum Vollzug einer näheren Prüfung unterzogen werden (S. 586). Ganz besonderes Gewicht wurde den Mitwirkungspflichten des Asylbewerbers beigemessen; dies darum, weil dem Bewerber während der Dauer des Verfahrens ein Anwesenheitsrecht zusteht (S. 585). Dem Asylbewerber wurde im Gesetz (Art. 12b) u.a. ausdrücklich als Mitwirkungspflicht auferlegt, seine Identität offenzulegen (lit. a) und Reisepapiere und Identitätspapiere abzugeben (lit. b, was mit dem Bundesgesetz über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht dahingehend präzisiert wurde, dass die Abgabe der Papiere bereits bei der Empfangsstelle erfolgen müsse). Die vorsätzlich grobe Missachtung der Mitwirkungspflichten hat zur Folge, dass auf das Asylgesuch nicht eingetreten wird (
Art. 16 Abs. 1 lit. e AsylG
); als Nichteintretensgrund nennt das Gesetz noch gesondert das Verheimlichen der Identität (
Art. 16 Abs. 1 lit. b AsylG
).
Dass die Verletzung der Mitwirkungspflichten mit einem Nichteintretensentscheid zu sanktionieren ist, setzt naheliegenderweise voraus, dass auch elementare und von Anfang an aktuelle Pflichten
BGE 121 II 59 S. 65
(Offenlegung der Identität, Vorlage von Papieren) im Rahmen des eröffneten Asylverfahrens bestehen. Schon aus diesem Grund erscheint die Einführung von Mitwirkungspflichten vor Rechtshängigkeit des Asylgesuchs ohne ausdrückliche entsprechende gesetzliche Regelung als fragwürdig. Es kommt dazu, dass der Gesetzgeber ganz klar ein eigentliches Vorprüfungsverfahren für offensichtlich unbegründete Gesuche ablehnte (Botschaft S. 593 ff., insbesondere S. 596/7). Eine möglichst frühzeitige Triage zwischen positiv und negativ "klaren" Fällen (zu letzteren gehören Gesuche von - allenfalls illegal eingereisten - Bewerbern, die ihre Identität nicht preisgeben und Papiere nicht vorlegen, um ihre Rückschaffung zu verhindern) wurde angestrebt (S. 593), aber eben im Rahmen eines bereits hängigen Verfahrens. Ein Zulassungsverfahren wurde insbesondere darum verworfen, weil es nicht als wünschbar erachtet wurde, dass die ordentlichen fremdenpolizeilichen Behörden über die sich ohnehin stellende Frage zu befinden hätten, ob ein Wegweisungsvollzug bei Menschen, die sich auf eine Verfolgungssituation berufen, im Lichte der Flüchtlingskonvention und der Europäischen Menschenrechtskonvention zulässig sei (S. 596/7). Die vom Bundesamt für Flüchtlinge befolgte, von der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates bemängelte und vom Bundesrat verteidigte Praxis führt nun gerade dazu, dass über die Zulässigkeit und Zumutbarkeit der Heimschaffung von Ausländern, die asylrelevante Gründe geltend machen, durch die kantonalen Fremdenpolizeibehörden entschieden wird.
Die Praxis des Bundesamtes ist aber auch mit dem Wortlaut von
Art. 13 AsylG
offensichtlich nicht vereinbar. Nach dieser Bestimmung liegt ein Asylgesuch vor, wenn der Ausländer schriftlich, mündlich oder auf andere Weise zu erkennen gibt, dass er die Schweiz um Schutz vor Verfolgung ersucht. Die Eröffnung des Asylverfahrens ist damit vom Gesetzgeber an die einzige Bedingung geknüpft, dass erkennbar der Wunsch geäussert wird, ein Asylgesuch zu stellen. Dafür, dass der Gesetzgeber das Ingangsetzen des Asylverfahrens von weiteren Voraussetzungen abhängig machen wollte, bestehen keine Anhaltspunkte.
Die in der Stellungnahme des Bundesrates vom 26. September 1995 zum Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates über die Inspektion Vollzugskonzept im Flüchtlingsbereich angeführten Gründe genügen nicht, um das Vorgehen des Bundesamtes für Flüchtlinge zu rechtfertigen. Eine Verwaltungspraxis, die den davon Betroffenen Rechte entzieht, ist nicht
BGE 121 II 59 S. 66
schon darum zulässig, weil sie als wünschbar und zweckmässig erachtet wird. Erforderlich ist, dass das Gesetz diese Praxis nach Wortlaut und Zweck zulässt. Dies trifft hier gerade auch darum nicht zu, weil die massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen erst kürzlich (1990) geändert wurden und der Gesetzgeber unter Berücksichtigung der Verfahrens- und Vollstreckungsprobleme eine detaillierte neue Regelung getroffen hat. Erst recht erscheint die Auffassung des Bundesamtes seit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht als gesetzwidrig. Den vom Bundesamt erwähnten Schwierigkeiten mit papierlosen Ausländern soll umfassend mit den neuen Zwangsmassnahmen begegnet werden.
d) Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt, als gegen ihn die Wegweisung verfügt wurde, Asylgesuchsteller war, allenfalls seit dem 24. Februar 1995, spätestens aber seit seiner Vorsprache bei der Empfangsstelle Basel am 17. März 1995. Sein Versuch, nach Deutschland auszureisen, stellt keinen Verzicht auf das Asylgesuch dar. Damit aber verstösst die von der Fremdenpolizei des Kantons Basel-Stadt verfügte Wegweisung gegen klares Recht. Die zur Sicherstellung von deren Vollzug angeordnete Ausschaffungshaft entbehrt deshalb der Grundlage, unabhängig davon, ob der Haftgrund von
Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG
erfüllt gewesen wäre.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
134 IV 36
4. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_89/2007 vom 24. Oktober 2007

regeste:
Regeste
Art. 81 und 95-98 BGG
; Beschwerderecht und Rügemöglichkeiten der Staatsanwaltschaft.
Voraussetzung der Verfahrensteilnahme vor Vorinstanz gemäss
Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG
in Bezug auf die Staatsanwaltschaft (E. 1.3).
Der Staatsanwaltschaft steht das Beschwerderecht in Strafsachen nach Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG ohne Einschränkung zu. Sie kann alle Beschwerdegründe nach
Art. 95-98 BGG
vorbringen (E. 1.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 134 IV 36 S. 37
A.
Am frühen Nachmittag des 8. August 2005 war X. mit ihren Hunden an der Stogelenstrasse in Pfäffikon/ZH zwischen dem Strandbad und dem Tharnhof am Spazieren. Plötzlich sprang ein Reh aus dem Gebüsch. Ihr Collie rannte ihm auf einer Strecke von ca. 30 bis 40 Metern hinterher. Sie rief ihren Hund zurück, und dieser kehrte sofort um. Es wird ihr vorgeworfen, den Hund nicht angeleint zu haben.
B.
Am 22. Juni 2006 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Pfäffikon X. des fahrlässigen Wildernlassens ihres Hundes im Sinne von
Art. 18 Abs. 1 lit. d und
Art. 18 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, JSG; SR 922.0)
schuldig und bestrafte sie mit einer Busse von Fr. 200.-. Auf ihre Berufung hin wurde sie am 25. Januar 2007 vom Obergericht des Kantons Zürich vom erwähnten Vorwurf freigesprochen.
C.
Dagegen erhebt die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich Beschwerde in Strafsachen, mit der sie die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung verlangt. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit eines Rechtsmittels von Amtes wegen mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110];
BGE 133 I 185
E. 2).
1.1
Gemäss
Art. 78 Abs. 1 BGG
beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen. Der Begriff "Entscheide in Strafsachen" umfasst sämtliche Entscheidungen, denen materielles Strafrecht oder Strafprozessrecht zu Grunde liegt. Mit anderen Worten kann grundsätzlich jeder Entscheid, der die Verfolgung oder die Beurteilung einer Straftat betrifft und sich auf Bundesrecht oder auf kantonales Recht stützt, mit der Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege; BBl 2001 S. 4313). Diese tritt an die Stelle der früheren Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts (Art. 268 ff. aBStP) sowie, teilweise, der früheren staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 84 ff. OG
).
1.2
Gemäss
Art. 81 Abs. 1 BGG
ist zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder
BGE 134 IV 36 S. 38
keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides hat (lit. b). Zum Kreis der beschwerdebefugten Parteien zählt namentlich die Staatsanwaltschaft (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG). Vorliegend ist zunächst zu klären, ob die Beschwerdeführerin im Sinne von
Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG
am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat (E. 1.3), bevor in einem zweiten Schritt darüber zu entscheiden ist, zu welchen Rügen sie zuzulassen ist (E. 1.4).
1.3
1.3.1
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich wähnt sich zur Beschwerde berechtigt, obwohl sie nach eigenen Angaben nicht am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat. Partei vor Vorinstanz sei das Statthalteramt Pfäffikon gewesen. Gestützt auf § 6 lit. m der Verordnung vom 27. Oktober 2004 über die Organisation der Oberstaatsanwaltschaft und der Staatsanwaltschaften (LS 213.21; im Folgenden: kantonale Organisationsverordnung) sei jedoch die Oberstaatsanwaltschaft und nicht das Statthalteramt Pfäffikon zur Vertretung der Anklage vor Bundesinstanzen befugt.
1.3.2
Fest steht, dass die Oberstaatsanwaltschaft nicht unmittelbar am obergerichtlichen Verfahren beteiligt war. Nach den Vorschriften des kantonalen Prozessrechts wird die Anklage im Übertretungsstrafverfahren vom zuständigen Statthalteramt vertreten (§ 74 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 24. September 1978 [GVG/ ZH; LS 211.1]; § 334 und § 344 Abs. 2 des Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess [Strafprozessordnung, StPO/ZH; LS 321]; NIKLAUS SCHMID, in: Andreas Donatsch/Niklaus Schmid [Hrsg.], Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996,
§ 344 StPO
/ZH N. 3). Im kantonalen Rechtsmittelverfahren ist die Staatsanwaltschaft neben dem Statthalteramt zur Beschwerde legitimiert (
§ 395 Ziff. 1 StPO
/ZH). Die Staatsanwaltschaft kann am Rechtsmittelverfahren auch teilnehmen, wenn das Rechtsmittel allein von der Verwaltungsbehörde ergriffen wurde (SCHMID, a.a.O.,
§ 395 StPO
/ZH N. 7). Als Aufsichtsbehörde hat die Oberstaatsanwaltschaft ein allgemeines sowie ein einzelfallbezogenes Weisungsrecht (
§ 89 GVG
/ZH; § 6 lit. e und g der kantonalen Organisationsverordnung).
Die Teilnahme vor Vorinstanz ist eine Legitimationsvoraussetzung, die sich aus Bundesrecht ergibt. Es ist deshalb nicht von Bedeutung, dass die Oberstaatsanwaltschaft nach § 6 lit. m der erwähnten
BGE 134 IV 36 S. 39
kantonalen Organisationsverordnung für die Verfahrensführung vor Bundesgericht verantwortlich ist. Mit der bundesrechtlichen Voraussetzung der Verfahrensteilnahme nach
Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG
soll verhindert werden, dass sich Personen, die im kantonalen Verfahren in keiner Form am Prozess mitgewirkt oder daran ein Interesse bekundet haben, erstmals vor Bundesgericht ins Verfahren einschalten können. Dies trifft auf die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich im vorliegenden Fall jedoch nicht zu. Sie hat das Rechtsmittelverfahren nicht selbst geführt, sondern die Anklage von einer ihr untergeordneten Behörde vertreten und damit ihre Interessen mittelbar wahrnehmen lassen. Als oberste Anklagebehörde im Kanton behielt sie aber jederzeit die Möglichkeit, über ihre Aufsichts- und Weisungsbefugnisse auf das Rechtsmittelverfahren Einfluss zu nehmen. Sie war somit im Sinne von
Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG
verfahrensbeteiligt vor Vorinstanz.
1.4
Die beschwerdeführende Oberstaatsanwaltschaft rügt Willkür in der Beweiswürdigung und offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellungen durch die Vorinstanz. Nachfolgend ist zu entscheiden, ob sie zur Erhebung dieser Rügen berechtigt ist.
1.4.1
Gemäss
Art. 95 BGG
sind die drei Einheitsbeschwerden (Beschwerde in Zivilsachen, Beschwerde in Strafsachen und Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) unter anderem zulässig wegen Verletzung von Bundesrecht oder Völkerrecht (
Art. 95 lit. a und b BGG
). Zum Begriff "Bundesrecht" im Sinne von
Art. 95 lit. a BGG
gehört auch Bundesverfassungsrecht (Botschaft, a.a.O., S. 4335). Sodann kann die Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, allerdings nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 BGG
). Da eine im Ergebnis offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gegen das Willkürverbot gemäss
Art. 9 BV
verstösst (Botschaft, a.a.O., S. 4338), stellt sie ebenfalls eine Verletzung von Bundesrecht bzw. Bundesverfassungsrecht dar.
1.4.2
Unter der Herrschaft des früheren Verfahrensrechts stand dem öffentlichen Ankläger des Kantons lediglich das (prinzipale) Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde zu. Verletzte seiner Meinung nach der angefochtene Entscheid Bundesrecht, war er durch diesen beschwert und ohne Rücksicht auf seine Stellungnahme vor
BGE 134 IV 36 S. 40
der kantonalen Instanz zur Nichtigkeitsbeschwerde sowohl zu Ungunsten als auch zu Gunsten eines Angeklagten legitimiert (
BGE 124 IV 106
E. 1).
Das (subsidiäre) Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
) konnte der Staatsanwalt hingegen nicht ergreifen. Die staatsrechtliche Beschwerde stand Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Rechtsverletzungen erlitten haben (
Art. 88 OG
). Die Beschränkung auf persönliche Interessen des Beschwerdeführers schloss die "Popularbeschwerde" oder die Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen aus. Der öffentliche Ankläger in Strafsachen war aus diesem Grund von der Ergreifung der staatsrechtlichen Beschwerde ausgeschlossen (
BGE 133 I 33
E. 1.1; eingehend schon
BGE 48 I 106
E. 1).
Die frühere Verfahrensordnung hatte zur Folge, dass der Staatsanwalt nicht vorbringen konnte, der ergangene Freispruch oder Schuldspruch des kantonalen Gerichts verletze den aus
Art. 32 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
abgeleiteten Grundsatz "in dubio pro reo" oder beruhe auf einer willkürlichen Sachverhaltsfeststellung oder einer willkürlichen Anwendung des kantonalen Prozessrechts. Die Möglichkeit, den kantonalen Entscheid auf seine Verfassungsmässigkeit hin überprüfen zu lassen, war ihm prozessual verwehrt. Damit blieb seine Beschwerdebefugnis hinter jener des Beschuldigten, aber auch jener des Opfers, dem eine auf materiell-rechtliche Fragen erweiterte Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde zukam (
BGE 128 I 218
E. 1.1), zurück.
1.4.3
Unter der neuen Verfahrensordnung wird der Staatsanwaltschaft das Beschwerderecht in Strafsachen ausdrücklich und dem Wortlaut nach ohne Einschränkung zuerkannt (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG). Die Legitimation leitet sich aus dem staatlichen Strafanspruch ab, den sie zu vertreten hat. Daher verfügt sie grundsätzlich über ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids, das zur Erhebung der Beschwerde in Strafsachen berechtigt. Im Unterschied zur früheren staatsrechtlichen Beschwerde setzt das Beschwerderecht nicht voraus, dass der Beschwerdeführer vom angefochtenen Entscheid persönlich betroffen ist. Das wäre für den Staatsanwalt auch gar nicht denkbar, weil er am Verfahren als staatliches Organ beteiligt ist und
BGE 134 IV 36 S. 41
gerade in dieser Eigenschaft zur Beschwerdeführung in Strafsachen ermächtigt wird.
Systematisch getrennt vom Legitimationserfordernis (
Art. 81 BGG
) vereinigt das Gesetz die Beschwerdegründe der bisherigen Rechtsmittel zur Einheitsbeschwerde (
Art. 95-98 BGG
). Wer zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert ist, kann grundsätzlich jede Rechtsverletzung geltend machen, die bei der Anwendung von materiellem Strafrecht oder Strafprozessrecht begangen wird, mithin auch eine Verletzung von Bundesverfassungsrecht als Teil des Bundesrechts (E. 1.1.3). Für die Staatsanwaltschaft gilt das gleichermassen wie für die anderen beschwerdeführenden Parteien. Bereits der Bundesrat hielt in seiner Botschaft fest - und ist in den eidgenössischen Räten nicht in Frage gestellt worden -, dass der Staatsanwalt berechtigt ist, ein kantonales Strafurteil wegen willkürlicher Beweiswürdigung, aktenwidriger Sachverhaltsfeststellung (Botschaft, a.a.O., S. 4318) oder willkürlicher Anwendung des kantonalen Prozessrechts (Botschaft, a.a.O., S. 4335) anzufechten. Seine fehlende Legitimation zur früheren Verfassungsbeschwerde wird ausdrücklich als Lücke im Rechtsschutz bezeichnet (Botschaft, a.a.O., S. 4215 f.). Es entspricht somit der klaren Absicht des Gesetzgebers, dass Verfassungsrügen des Staatsanwaltes nicht mehr von der Hand gewiesen werden können mit der Begründung, diese stünden nur Privaten als Träger verfassungsmässiger Rechte zu. Selbstredend macht er auch gar nicht geltend, er sei in seinen eigenen Grundrechtspositionen beeinträchtigt, sondern nur, Bundesverfassungsrecht sei objektiv verletzt, was einem zulässigen Beschwerdegrund entspricht.
1.4.4
Entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung (REGINA KIENER/MATHIAS KUHN, Das neue Bundesgerichtsgesetz - eine [vorläufige] Würdigung, ZBl 107/2006 S. 152) stellt die fehlende Grundrechtsträgerschaft des öffentlichen Anklägers unter der Einheitsbeschwerde kein Legitimationsproblem dar. Die Frage, ob dieser eine Verfassungsverletzung (z.B. eine Verletzung des Willkürverbotes) geltend machen kann, betrifft vielmehr nur den Geltungsbereich der angerufenen Verfassungsnorm und damit ein materiell-rechtliches Grundrechtsproblem (vgl. dazu bereits WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 224). Das Willkürverbot gemäss
Art. 9 BV
beispielsweise räumt dem Einzelnen einen Anspruch auf willkürfreies Handeln der Behörden ein (
BGE 133 I 185
E. 4.1). Darüber hinaus beansprucht es aber Geltung als objektives Grundprinzip, das die
BGE 134 IV 36 S. 42
gesamte Staatstätigkeit bindet, wie Grundrechte überhaupt (JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 5 f. und passim). Das Willkürverbot gilt daher für staatliche Organe umfassend als objektives Recht, und zwar nicht nur gegenüber dem einzelnen Bürger, sondern auch im Verhältnis zu anderen Staatsorganen, und es verbietet sowohl die willkürliche Benachteiligung als auch die willkürliche Begünstigung von Privaten (FELIX UHLMANN, Das Willkürverbot [
Art. 9 BV
], Habilitationsschrift Bern 2005, Rz. 295 ff., 415). Gestützt auf den objektiv-rechtlichen Gehalt von
Art. 9 BV
oder anderen Grundrechtsnormen kann die Staatsanwaltschaft nunmehr geltend machen, die Vorinstanz habe deren Tragweite zu Gunsten oder zu Ungunsten der privaten Prozesspartei (Angeklagter oder Opfer) verkannt. Eine verfassungsrechtliche Sicht steht dem nicht entgegen.
1.4.5
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Gleichstellung der Staatsanwaltschaft mit den übrigen Prozessparteien des Strafprozesses auch in der Sache gerechtfertigt erscheint. Im kontradiktorischen Hauptverfahren kommen die Standpunkte des Anklägers und der Verteidigung voll zur Geltung, was Gewähr für eine umfassende Darstellung des Prozessstoffes bietet (ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 80 Rz. 2 S. 409). Es ist daher nur konsequent und entspricht dem aus
Art. 6 EMRK
abgeleiteten Grundsatz der Waffengleichheit, wenn die Parteien im Verfahren vor Bundesgericht über die gleichen prozessualen Rechte verfügen. Andernfalls könnte die Staatsanwaltschaft selbst als Beschwerdegegnerin nicht geltend machen, der Vorwurf der falschen Rechtsanwendung sei zwar zutreffend, der Entscheid im Ergebnis aber dennoch richtig, weil das Gericht den Sachverhalt willkürlich festgestellt habe (vgl.
BGE 122 I 253
E. 6d S. 256). Das frühere Rechtsmittelsystem war auch insofern unbefriedigend, als nur das Opfer rügen konnte, die Vorinstanz habe die Tragweite des in
Art. 32 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verankerten strafprozessualen Grundsatzes "in dubio pro reo" zu Gunsten des Angeklagten verkannt, während die Staatsanwaltschaft von der Rügemöglichkeit ausgeschlossen war. Dies war nur mit den Besonderheiten der staatsrechtlichen Beschwerde zu erklären und stand im Widerspruch dazu, dass der Strafanspruch ausschliesslich dem Staat zukommt. Unter der neuen Verfahrensordnung lässt sich das prozessuale Ungleichgewicht nicht mehr aufrechterhalten. Denn die Beschwerde in Strafsachen ist
BGE 134 IV 36 S. 43
nicht nur ein Rechtsmittel der Privaten, sondern dient auch dem Staatsanwalt zur Durchsetzung des objektiven Bundesrechts, um den Strafanspruch zu wahren.
1.5
Auf die Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft ist deshalb einzutreten und die von ihr erhobenen Verfassungs- und Sachverhaltsrügen sind zu behandeln.


header:
Urteilskopf
120 III 83
26. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 20 mai 1994 dans la cause X. SA (recours LP)

regeste:
Regeste
Widerspruchsverfahren (
Art. 107 Abs. 1 und 109 SchKG
).
Verteilung der Parteirollen, wenn sich die Sache - vorliegend eine gewöhnliche Forderung - weder im Gewahrsam des Schuldners noch in dem des Drittansprechers, sondern in jenem eines Vierten befindet (E. 3a).
Befugnisse des Betreibungsamtes in Anwendung der
Art. 106 ff. SchKG
(E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 120 III 83 S. 84
X. SA a obtenu du Tribunal de première instance de Genève le séquestre, en mains d'un établissement bancaire genevois, des avoirs de la société Y., à St-Pétersbourg. La mesure a porté sur une créance résultant d'une lettre de crédit émise en faveur de la filiale de la poursuivie: Z., société de droit irlandais à Dublin, qui a revendiqué l'entière et exclusive propriété de la créance en question.
Invitée par l'Office des poursuites de Genève à se prononcer sur cette revendication, conformément à l'
art. 106 al. 2 LP
, X. SA l'a contestée intégralement en faisant valoir que la créance séquestrée était en réalité la propriété de Y. et qu'en outre il y avait identité économique entre cette société et sa filiale Z., cette dernière n'étant qu'une "boîte postale" fonctionnant comme "paravent juridique".
Z. a porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance, estimant que l'office aurait dû tirer la conséquence logique de l'application en l'espèce de l'
art. 106 LP
, à savoir lui impartir, en sa qualité de tiers revendiquant, un délai de dix jours, selon l'
art. 107 al. 1 LP
, pour ouvrir action en revendication; toutefois, comme il ressortait du texte même de la lettre de crédit qu'elle était seule titulaire de la créance envers la banque, c'est la procédure de l'
art. 109 LP
qui devait être appliquée. L'autorité cantonale de surveillance a admis la plainte et invité l'office à impartir à X. SA un délai de dix jours pour intenter action selon l'
art. 109 LP
.
La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a rejeté le recours formé contre cette décision par X. SA.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) En vertu des
art. 106 ss LP
, qui s'appliquent aux cas de séquestre (
art. 275 LP
), lorsqu'un tiers revendique un droit de propriété ou de gage
BGE 120 III 83 S. 85
sur l'objet saisi ou séquestré, et que sa revendication est contestée par le créancier ou le débiteur, l'office des poursuites doit impartir au tiers ou au créancier un délai de dix jours pour intenter action. Si le bien en question se trouve en la possession du débiteur, le délai pour agir doit être imparti au tiers (art. 106 et 107 al. 1); s'il est en la possession du tiers revendiquant, le délai doit être imparti au créancier (art. 109).
Si le bien ne se trouve en la possession ni du débiteur ni du tiers revendiquant, mais en celle d'une quatrième personne - le quart détenteur -, le rôle des parties dépend de la question de savoir pour le compte de qui le détenteur possède: si c'est pour le compte exclusif du débiteur, il appartient au tiers revendiquant d'ouvrir action; si le quart détenteur possède pour son propre compte, ou conjointement avec le débiteur, ou encore pour le compte du tiers revendiquant et du débiteur, il incombe au créancier d'agir (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 211 et les références; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 26 n. 7).
Si le bien visé est une créance ordinaire, c'est-à-dire non incorporée dans un papier-valeur, le possesseur est celui qui - du débiteur poursuivi ou du tiers revendiquant - a, selon la plus grande vraisemblance, la qualité de créancier ou est le mieux à même de disposer de la créance ou de l'exercer (
ATF 116 III 82
consid. 2 p. 83 et arrêts cités; GILLIÉRON, op.cit., p. 211/212; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 24 n. 33).
b) Dans l'application des
art. 106 ss LP
, l'office s'en tient aux déclarations du débiteur ou du tiers revendiquant et n'a pas à vérifier le bien-fondé de la revendication; il doit uniquement trancher la question de savoir qui peut disposer matériellement de la chose, sans avoir à se demander si l'état de fait est ou non conforme au droit (
ATF 116 III 82
consid. 3 p. 84,
ATF 88 III 55
ss,
ATF 87 III 11
ss).


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Urteilskopf
88 II 439
62. Arrêt de la Ie Cour civile du 11 décembre 1962 dans la cause Godel contre Maudry et consorts.

regeste:
Regeste
Eisenbahnunfall, an dem Beamte sowie Arbeiter beteiligt sind, welche den SBB durch eine Privatunternehmung zur Verfügung gestellt worden sind.
1. Der Träger eines Amtes, das in dem vom Bundesrat aufgestell
ten Verzeichnis aufgeführt ist, haftet als Beamter gemäss den spezialgesetzlichen Vorschriften (Erw. 1).
2. Intertemporales Recht (
Art. 26 VG
) (Erw. 1).
3. Die vorgängige Klage beim Bundesrat gemäss dem aVG vom 8. Dezember 1850 ist bundesrechtliche Prozessvoraussetzung und zugleich das einzige Mittel zur Abwendung der Anspruchsverjährung (Erw. 1).
4. Dem Spezialgesetz über die Verantwortlichkeit der Bundesbeamten untersteht, wer tatsächlich, wenn auch nur vorübergehend, eine dem Bund obliegende öffentlich
rechtliche Aufgabeerfüllt; ob er im Dienst eines Dritten oder des Bundes steht, ist belanglos. (Erw. 2.)
5. Der "Arbeiter-Stellungsvertrag" erzeugt zwischen dem zweiten Arbeitgeber und dem Dienstpflichtigen vertragliche oder quasikontraktliche Beziehungen. Ist dieser zweite Arbeitgeber der Bund, so haftet der Dienstpflichtige für den Schaden, den er ihm durch grobfahrlässige Verletzung seiner Dienstpflicht unmittelbar zufügt (
Art. 8 VG
); i.c. angesichts der gesamten Umstände nur leichtes Verschulden (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 440
BGE 88 II 439 S. 440
A.-
En vertu d'un contrat-type, certaines entreprises privées mettent à la disposition des Chemins de fer fédéraux (CFF) des ouvriers non qualifiés, qu'elles continuent à rémunérer. Les CFF leur versent le salaire, augmenté de divers suppléments, touchant notamment la responsabilité civile et l'assurance accidents professionnels. Ils employèrent ainsi Charles Godel, au service de Gaiani frères à Payerne, et Elie Maudry, engagé sur leur demande par Rusconi frères à Renens. Maudry avait déjà travaillé sur la ligne de la Broye; simple manoeuvre, mais zélé, il se vit attribuer le rôle d'un chef d'équipe, vu son esprit d'initiative; il était aux ordres d'agents qualifiés des CFF, dont il ne reçut aucune instruction sur la circulation des trains.
BGE 88 II 439 S. 441
Le 18 octobre 1957, le service des enclenchements de la gare de Payerne chargea Maudry de transporter et déposer des socles de signaux le long de la voie de la Broye. Le 22 octobre, Maudry demanda à cet effet un tracteur et un wagon au commis Gilbert Ennesser, remplaçant du chef de gare de Moudon. Il indiqua comme trajet Moudon-Bressonnaz, mais ne mentionna pas Ecublens, la station suivante.
Sans demander d'autres précisions, Ennesser mit à disposition les deux véhicules, de 13 h. à 13 h. 40, soit entre les trains ordinaires s'arrêtant à Bressonnaz à 12 h. 37 et à 13 h. 57. Il savait qu'un train spécial dit "de meulage" circulerait dans cet intervalle d'Ecublens à Bressonnaz. Il annonça le nouveau convoi à Robert Magnin, commis fonctionnant comme chef de gare dans cette dernière station. Celui-ci, connaissant l'arrivée du train de meulage, posa côté Ecublens, entre les rails, un signal interdisant absolument le passage dans les deux sens ("cible" des art. 162 et 163 du règlement des signaux).
Affichant sur sa casquette de travail la roue ailée des CFF ou un insigne ressemblant, Maudry prit vers 13 h. la direction du convoi, accompagné de quatre camarades, dont Godel, et de l'ouvrier de station Albert Perret, titulaire d'un permis de conduire le tracteur de Moudon à Bressonnaz. Ce dernier avait reçu sa mission d'Ennesser, qui toutefois ne lui avait remis ni feuille de marche écrite ni renseignements sur le train de meulage; il connaissait les règlements sur la circulation des trains et les signaux; il crut que Maudry était un agent des CFF.
Le convoi circula sans tenir compte de divers signaux, qui ne concernaient pas sa marche. Après l'avoir fait arrêter à deux ou trois reprises pour déposer des socles, Maudry décida de pousser au-delà de Bressonnaz. Mais arrivé à cette gare, il vit le signal placé par Magnin. Celui-ci prenait sa pause, laissant la gare déserte. Maudry descendit du tracteur et enleva la cible fichée en terre entre les rails, bien qu'il sût qu'elle interdisait au convoi de dépasser Bressonnaz. Puis il fit signe à Perret d'avancer. Celui-ci
BGE 88 II 439 S. 442
ne formula aucune objection et obtempéra à l'injonction.
Entre Bressonnaz et Ecublens, peu après la sortie du tunnel de Brivaux, le convoi entra en collision avec le train de meulage. Charles Godel fut tué.
B.-
Le 22 octobre 1959, veuve Marie Godel a actionné Perret et Maudry. Elle leur réclamait solidairement 34 515 fr. 13 en réparation du dommage et du tort moral éprouvés. Les défendeurs ont conclu à libération, Maudry demandant en outre que, le cas échéant, Perret et les CFF le déchargent de sa responsabilité. Evoqués à garantie, les CFF ont conclu au rejet de l'action récursoire et, reconventionnellement, à ce que Maudry réparât le dommage qu'ils ont subi. (D'autres conclusions furent prises, qui mettent en cause à la fois les parties susmentionnées et d'autres personnes; elles ne sont plus litigieuses.)
Le 21 mai 1962, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a condamné Maudry et Perret à payer solidairement à dame Godel chacun:
a) 750 fr. pour frais funéraires;
b) 500 fr. en réparation de la perte de soutien non couverte par la Caisse nationale;
c) 1000 fr. à titre de réparation du tort moral.
Toutes autres et plus amples conclusions ont été rejetées, notamment l'action en dommages-intérêts des CFF.
C.-
Ont été formés contre ce jugement:
a) un recours principal par lequel dame Godel reprend ses conclusions contre Perret et Maudry, à concurrence de 34 268 fr. 90;
b) un recours principal de Perret, tendant à sa libération complète des fins de la demande de dame Godel;
c) un recours principal des CFF, qui persistent à réclamer 47 661 fr. 95 à Maudry;
d) un recours joint par lequel Maudry conclut à libération contre la demanderesse et, subsidiairement, persiste dans son action récursoire contre les CFF.
Chaque intimé a conclu au rejet du recours qui le concerne.
BGE 88 II 439 S. 443
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Tant la loi du 9 décembre 1850 (art. 2) que celle du 14 mars 1958 (art. 1er LRCF) visent les fonctionnaires de la Confédération. En vertu de l'art. 1er al. 2 StF, le Conseil fédéral dresse l'état des fonctions dont les titulaires ont qualité de fonctionnaires. Cet état, objet de l'arrêté du Conseil fédéral du 3 septembre 1954, approuvé par l'arrêté fédéral du 14 mars 1955, range parmi les fonctionnaires les ouvriers de station des CFF (art. 5 ch. 8). Le jugement attaqué constate que Perret est ouvrier de station; cela est du reste attesté dans la lettre que le directeur du Ier arrondissement des CFF a adressée le 25 novembre 1957 à l'Office fédéral des transports. Il s'ensuit que Perret, fonctionnaire, est soumis aux lois spéciales sur la responsabilité. Cela est confirmé, pour la loi nouvelle, par l'art. 19 du Règlement des fonctionnaires II, du 10 novembre 1959, sur les rapports de service des fonctionnaires des CFF, - pour la loi ancienne, par le Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur le statut des fonctionnaires fédéraux, du 18 juillet 1924, FF 1924 II p. 108. La loi spéciale vise également le cas où le lésé est un autre fonctionnaire dans l'exercice de sa fonction (Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération, 1930 no 18 p. 33; IMHOF, Das öffentliche Dienstverhältnis, RDS 1929 p. 354 a).
De par l'art. 26 LRCF, la loi nouvelle s'applique aux dommages causés avant son entrée en vigueur, le 1er janvier 1959, sauf si une demande d'autorisation a été formée et une décision prise à son sujet (al. 4 et 5). Tel n'est pas le cas en l'espèce. En conséquence, la loi nouvelle s'applique. Si l'action est prescrite ou périmée en vertu de l'art. 20, elle doit être rejetée (cf. art. 26 al. 2). Dans le cas contraire, elle ne pouvait être dirigée que contre la Confédération (art. 3 al. 3). L'action dirigée contre Perret doit donc être rejetée de toute façon.
Il en irait de même si la loi ancienne s'appliquait. Vu
BGE 88 II 439 S. 444
l'absence d'une demande d'autorisation, l'action est en effet irrecevable et, de plus, prescrite. En premier lieu, de par l'art. 43 al. 1 de cette loi, la plainte préalable au Conseil fédéral est une condition de recevabilité de droit fédéral; la "gestion illégale", cause de la prétention, recouvre la notion d'acte ou d'omission illégal de l'art. 7 (RO 2 p. 515 consid. 6; Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération, 1944 5 no 12 p. 32; 1953 no 105 p. 199). En second lieu, l'action est prescrite, car la personne lésée n'a pas porté plainte dans le délai d'un an à partir du jour où elle a eu connaissance du dommage (art. 11 al. 1 ch. 1 de la loi de 1850). Or la plainte au Conseil fédéral était le seul moyen d'éviter la prescription selon le texte précis de la loi; l'ouverture d'action devant la juridiction vaudoise était inopérante, car elle éludait la protection légale assurée aux fonctionnaires. Peu importe que Perret ait invoqué ce moyen ou non; cette question se soulève d'office en matière de droit public (RO 86 I 62 ss.).
2.
La loi fédérale sur la responsabilité des autorités et des fonctionnaires de la Confédération du 9 décembre 1850 visait aussi les personnes qui sont provisoirement investies de fonctions ou qui se chargent de fonctions temporaires (art. 2 in fine). La loi actuelle s'applique à toutes les personnes investies d'une fonction publique de la Confédération, "dans la mesure où elles sont chargées directement de tâches de droit public par la Confédération" (art. 1er al. 1 litt. f).
Maudry n'a pas invoqué ces dispositions. Toutefois, le tribunal applique librement le droit fédéral dans le cadre de la conclusion libératoire du défendeur (art. 63 OJ). En outre, la loi sur la responsabilité sauvegarde autant l'intérêt général que celui du fonctionnaire, en évitant à la fois des perturbations dans l'administration et une paralysie de l'initiative des agents publics; le but de la loi est d'abord d'assurer une gestion régulière des fonctions publiques (RO 71 IV 1434); c'est une raison de plus d'appliquer la loi d'office.
Maudry, employé de Rusconi, était aux ordres d'agents
BGE 88 II 439 S. 445
qualifiés des CFF, qui devaient l'instruire et le chargèrent directement de divers travaux sur la voie, assimilables à ceux des cantonniers ou de leurs chefs. Sa responsabilité pénale était celle du fonctionnaire. Du seul fait qu'il exécutait temporairement une tâche de droit public incombant à la Confédération, une fonction, il était visé par la loi spéciale, qu'il fût en rapport de service avec un tiers ou avec l'Etat (RO 71 IV 1434: employé d'une société coopérative de droit privé qui assume une charge ressortissant à l'économie de guerre). Ce principe, posé sous l'empire du droit ancien, a été rappelé dans l'exposé des motifs de la loi actuelle (FF 1956 I 1426) et ressort du texte même de celle-ci (art. 1er al. 1 litt. f). Sans doute pourrait-on songer à distinguer la -responsabilité civile sur ce point et affirmer que l'investiture effective n'en est pas une condition suffisante. Toutefois, la loi de 1850 et celle de 1958 ne connaissent qu'une seule notion du fonctionnaire et il serait choquant qu'un serviteur occasionnel de l'Etat encourût la responsabilité pénale aggravée sans bénéficier des privilèges existant en matière civile. Du reste, l'intérêt d'une gestion régulière de la fonction publique est envisagé par la loi d'une manière générale, quelles que soient l'importance de la tâche assumée et du trouble causé et les relations juridiques liant l'intéressé à l'Etat. La loi nouvelle, enfin, prévoit la responsabilité directe de la Confédération dans l'intérêt du lésé: celui-ci établira seulement qu'un dommage lui a été causé dans l'exercice d'une fonction publique, sans rechercher quel est le fautif (Message du Conseil fédéral, FF 1956 I 1424); cette garantie deviendrait illusoire si le lésé devait néanmoins prouver que ce dernier est un fonctionnaire stricto sensu, ce qu'il ignore d'ordinaire; il ne lui servirait à rien de n'avoir pas à nommer l'auteur du préjudice. C'est là, sous l'empire de la loi nouvelle, une raison de plus de ne pas distinguer entre les personnes chargées de l'exécution d'une tâche publique suivant qu'elles sont ou ne sont pas fonctionnaires au sens étroit et formel.
En conséquence, Maudry est dans une situation semblable
BGE 88 II 439 S. 446
à celle de Perret. Il doit être libéré des fins de la demande pour les motifs qui ont fondé le rejet de l'action dirigée contre ce dernier.
3.
Les CFF réclament à Maudry la réparation du dommage causé à leur matériel. Le contrat de "location de personnel" passé entre Rusconi et les CFF a fait naître entre l'employeur secondaire et l'employé, engagé à sa demande, des relations contractuelles ou quasi contractuelles (arrêt non publié Tuileries-Briqueteries SA c. Lavillat, du 7 juillet 1954; STAUDINGER, Kommentar zum deutschen BGB, 10e éd., II 3 p. 956 ss. et 1182 ss.). L'employeur secondaire avait seul qualité pour donner des ordres à Maudry et pour se prévaloir à son égard de l'obligation de diligence; il était seul tenu de prendre les mesures protectrices prévues par l'art. 339 CO. Ces liens ressortissent au droit privé, comme d'ailleurs la responsabilité aquilienne de l'employé, si elle était en jeu. La demande des CFF relevant dès lors du droit civil fédéral, l'art. 110 OJ n'est pas applicable et le recours en réforme est recevable.
En vertu de l'art. 8 LRCF (art. 1er al. 1 litt. f et 26 al. 5; cf. consid. 2), Maudry répond envers la Confédération du dommage qu'il lui a causé directement en violant ses devoirs de service intentionnellement ou par négligence grave. De l'avis de la Cour, la faute qu'il a commise est légère, vu ses connaissances et ses aptitudes, que l'employeur et ses agents n'ignoraient pas (cf. art. 328 a. 3 CO).
Il convient d'abord de relever, sans pour autant excuser le défendeur reconventionnel, que son comportement n'a eu de graves conséquences qu'en raison des nombreuses carences des agents des CFF, en relation de cause à effet avec l'accident. La Direction du Ier arrondissement, dans son rapport du 25 novembre 1957 à l'Office fédéral des transports, et ce dernier, s'adressant le 9 janvier 1958 au Ministère public fédéral, en conviennent de la manière la plus nette, et le jugement attaqué se réfère à leur avis. L'Office ne s'explique pas que Maudry, simple manoeuvre que le service compétent de Payerne avait chargé d'organiser
BGE 88 II 439 S. 447
le convoi, ait réussi à l'obtenir d'Ennesser, alors qu'il ne pouvait fonctionner ni comme chef de transport ni comme chef de train. Cette première erreur commise, Ennesser, contrairement aux règles de service, ne demanda pas à Maudry et ne donna pas à Perret des précisions sur le but de la course; il ne désigna pas davantage le chef de train responsable et n'établit aucune feuille de marche (qui eût contenu les indications utiles), bien qu'un train de meulage lui eût été annoncé (cf. le Règlement de la circulation des trains, art. 54 ch. 6, et celui qui concerne les transports du service des travaux, art. 13). Quant à Magnin, il prit sa pause alors que, selon les instructions, sa présence était nécessaire et lui eût permis d'empêcher le convoi de poursuivre sa route au-delà de la station de Bressonnaz.
Dans ces circonstances, la faute de Maudry apparaît légère. Certes, il a enlevé le signal d'interdiction fiché en terre entre les rails et Perret a obtempéré à son ordre, impressionné peut-être par l'insigne qu'il portait à sa casquette et l'attitude de chef qu'il a prise ce jour-là. Toutefois, il n'a pas créé intentionnellement l'illusion dans laquelle se trouva Perret et son allant au travail ne peut lui être reproché; ce sont des agents des CFF de Payerne et de Moudon qui, par leurs négligences, l'ont amené à assumer en fait la direction du convoi, dont l'organisation fut défectueuse. Engagé comme simple manoeuvre, il n'avait en outre reçu aucune instruction sur l'ensemble des signaux; ayant vu que le convoi ne tenait pas compte (régulièrement) de certains d'entre eux, il a pu penser qu'il en irait de même de la cible rencontrée à Bressonnaz. Perret, en revanche, en connaissait la portée exacte. Or il n'a pas réagi en voyant Maudry l'enlever, confirmant ainsi ce dernier dans son erreur. Bien plus, il est reparti alors que l'interdiction s'adressait premièrement à lui, le conducteur, de même qu'un signal routier vise d'abord l'attitude du pilote d'un véhicule automobile, sans égard aux démarches d'un passager; sa faute, cause immédiate
BGE 88 II 439 S. 448
de l'accident, est inconcevable, de l'avis même de l'Office des transports, et elle n'est en rien diminuée par les initiatives de Maudry touchant le transport et le dépôt des socles de ciment, car on ne saurait faire grief à ce manoeuvre de ce que les agents des CFF se sont pliés passivement à ses ordres.
Il suit de là que l'action des CFF doit être rejetée en vertu de l'art. 8 LRCF, la faute de Maudry étant légère. Ce résultat est équitable, car l'ouvrier dont l'employeur loue les services à la Confédération en vue d'exercer en fait une tâche de droit public ne saurait être responsable audelà des obligations incombant au fonctionnaire plus qualifié que lui, mais dont le statut ne ressortit pas au droit civil.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de dame Godel est rejeté.
2. Le recours de Perret et les conclusions principales du recours joint de Maudry sont admis.
3. Le recours des Chemins de fer fédéraux est rejeté.
4. Le jugement déféré est réformé en ce sens que Perret et Maudry sont libérés des fins de la demande dirigée contre eux par dame Godel; il est confirmé dans la mesure où il a rejeté la demande des CFF.


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Urteilskopf
120 IV 179
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Mai 1994 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 251 Ziff. 1,
Art. 110 Ziff. 5 StGB
; Urkundeneigenschaft eines Telefax.
Das vom empfangenden Telefaxapparat angefertigte Schriftstück ist eine Urkunde, wenn das beim Absender verwendete Schriftstück, das fernkopiert wird, selber Urkundenqualität hat (E. 1c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 120 IV 179 S. 179
Am 14. März 1991 übermittelte die I. SA per Fax der Firma S. folgenden Text:
"Sehr geehrter Herr X.
Ich beziehe mich auf unsere verschiedenen Telefongespräche und möchte
Ihnen nun unseren Auftrag wie folgt bestätigen.
Wir kaufen Ihnen folgende Ware gemäss Ihrer Offerte vom 7. März 1991 ab.
- 50'000 Stk. Interbuy Color Fernseher 51 cm
mit Fernbedienung (Hersteller Samsung/Korea) zu Fr. 162.--
- 50'000 Stk. Interbuy Videorecorder VHS
mit Fernbedienung (Hersteller Samsung/Korea) zu Fr. 172.--
Total Betrag des Auftrages SFr. 16'700'000.--.
Konditionen
FOB Zollfreilager Hamburg (unverzollt)
Zahlung: Wir eröffnen Ihnen auf Ihr Konto bei der Bank Y. ein
unwiderrufliches Akkreditiv über den gesamten Betrag.
Wir haben diesen Fall mit unserer Bank besprochen und haben entschieden,
Ihnen ein Akkreditiv zu eröffnen, da laut unserer Bank eine Bankgarantie
uns nicht die nötige Sicherheit bietet, dass die bestellte Ware auch
rechtsmässig in unseren Besitz übergeht.
Das Akkreditiv wird im Laufe des heutigen Tages von der Bank Z. zu
Gunsten der Bank Y. eröffnet werden und Ihrer Bank per Fax zugestellt.
In diesem Akkreditiv werden die verschiedenen von uns benötigten Papiere
erwähnt sein, damit Sie bei Uebergabe der Papiere an unseren Spediteur das
Akkreditiv einlösen können.
BGE 120 IV 179 S. 180
Wie besprochen, bitte ich Sie, im Laufe des Nachmittages anzurufen um das
weitere Vorgehen zu besprechen.
Mit freundlichen Grüssen
I. SA
C.T."
Die Mitteilung erfolgte ohne Unterschrift, doch war der Name von Herrn T., wie ersichtlich, sowohl unter der I. SA aufgeführt wie auch im Ingress des Faxes neben der absendenden Firma.
B. änderte das bei der Firma S. eingegangene Fax wie folgt ab: Die Stückpreisangaben von Fr. 162.-- bzw. Fr. 172.-- erhöhte er auf Fr. 320.-- bzw. Fr. 332.-- und den Preis des Gesamtauftrages von Fr. 16'700'000.-- auf Fr. 32'600'000.--.
Am 11. Januar 1994 verurteilte das Kantonsgericht des Kantons Schwyz B. in zweiter Instanz wegen Urkundenfälschung sowie weiterer Straftaten zu drei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus.
Eine von B. dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) aa) Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer wegen Urkundenfälschung, weil er die per Fax übersandte Mitteilung vom 14. März 1991 abgeändert hatte. Sie bejaht die Urkundeneigenschaft, obwohl das Schriftstück nicht unterzeichnet und nur per Fax übermittelt wurde. Nach den Gepflogenheiten im Geschäftsverkehr, insbesondere bei derartigen Handelsgeschäften, sei die Übermittlung per Fax üblich. Der Beschwerdeführer habe die Auftragsbestätigung verfälscht, indem er die Stückpreisangaben wie auch den Preis des Gesamtauftrages nach oben korrigiert habe.
bb) Der Beschwerdeführer wendet ein, das fragliche Dokument sei keine Urkunde gewesen, weshalb dessen Änderung keine Urkundenfälschung darstelle. Ausserdem seien die subjektiven Voraussetzungen der Urkundenfälschung nicht gegeben. Im übrigen handle es sich um eine straflose Nachtat zur Verschleierung des vorangegangenen Vermögensdeliktes (Veruntreuung oder Betrug).
b) Gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
ist strafbar, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht. Urkunden sind unter anderem Schriften, die bestimmt und
BGE 120 IV 179 S. 181
geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
;
BGE 101 IV 278
).
c) aa) Nach der Rechtsprechung kommt auch der Fotokopie einer Urkunde Urkundenqualität zu, so dass eine Abänderung der Fotokopie eine Urkundenfälschung darstellen kann (
BGE 115 IV 51
E. 6,
BGE 114 IV 26
). Eine per Fax übersandte Mitteilung stellt der Sache nach nichts anderes dar als eine Kopie der beim Absender verbleibenden Originalmitteilung. Das Besondere an einer solchen gefaxten Mitteilung liegt einzig darin, dass die Kopie nicht wie bei der Fotokopie an Ort und Stelle hergestellt wird, sondern auf Distanz beim Empfänger der Mitteilung. Eine solche Fernkopie ist unter dem Gesichtspunkt des Urkundenstrafrechtes der Fotokopie im herkömmlichen Sinne gleichzustellen. Das vom empfangenden Telefaxapparat angefertigte Schriftstück ist somit eine Urkunde, wenn das beim Absender verwendete Schriftstück, das fernkopiert wird, selber Urkundenqualität besitzt (CHRISTIAN SCHÖNING, Telegramm und Fernschreiben im Urkundenstrafrecht, Pfaffenweiler 1985, S. 334). Das Telefax bietet die Möglichkeit, dem Mitteilungsempfänger die gegebenenfalls unterschriebene Urkunde selbst sichtbar zu machen und ihm sogleich das notwendige Beweismittel in die Hand zu geben, weshalb in der zivilrechtlichen Lehre angenommen wird, die mittels Telefax übermittelte unterschriebene Urkunde dürfe dem Brief und dem Telegramm gleichgestellt werden (SCHMIDLIN, Berner Kommentar zum Obligationenrecht, 1986, Art. 13 N. 32; SCHWENZER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 1992, Art. 13 N. 14; vgl. auch
BGE 112 II 326
betreffend Vertragsschluss durch Austausch von Telexmeldungen).
bb) Die hier per Fax versandte Mitteilung hat offenkundig Urkundencharakter. Aus ihr ist ersichtlich, dass die I. SA unter Bezugnahme auf vorangegangene Telefongespräche der Firma S. bestätigte, von ihr gemäss ihrer Offerte je fünfzigtausend Fernseher und Videorecorder zu einem bestimmten Preis zu kaufen. Das Fehlen der Unterschrift ändert an der Urkundeneigenschaft nichts. Denn der Aussteller ist hier offensichtlich erkennbar: Der Name "C. T." ist sowohl im Ingress wie auch am Ende der Mitteilung neben bzw. unter der absendenden Firma aufgeführt. Der Beschwerdeführer hat deshalb dadurch, dass er in der bei ihm eingegangenen Telefaxmitteilung die Stückpreisangaben und den Preis des Gesamtauftrages abänderte, objektiv den Tatbestand der Urkundenfälschung erfüllt.


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Urteilskopf
96 I 544
84. Arrêt du 16 décembre 1970 dans la cause Bourquin et consorts contre Stengel, Oppliger et Conseil-exécutif du canton de Berne.

regeste:
Regeste
Gesetzlicher Abstand zwischen Bauten und Wald. Bewilligung zur Herabsetzung dieses Abstands. Willkür.
Legitimation des Waldeigentümers zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Erteilung einer Bewilligung zur Herabsetzung des gesetzlichen Waldabstandes (Erw. 1).
Unhaltbarkeit der Gründe, auf die sich die im vorliegenden Fall erteilte Ausnahmebewilligung stützt (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 545
BGE 96 I 544 S. 545
A.-
L'art. 10 de la loi bernoise du 20 août 1905 sur les forêts est ainsi conçu:
"Il est défendu, en raison des dangers d'incendie, de faire du feu dans l'intérieur des forêts, comme aussi d'établir des meules à charbon, fours à chaux, feux à macquage et autres à moins de 50 mètres de leur lisière, sans en avoir obtenu l'autorisation de la police locale. Sont exceptés de la présente défense, les feux de bûcherons et les feux d'écobuage, qui sont toutefois soumis à la surveillance spéciale des gardes forestiers.
Il est interdit de construire des maisons d'habitation ou autres bâtiments à foyer à moins de 30 mètres de la lisière d'une forêt. Dans certains cas spéciaux, le Conseil-exécutif pourra toutefois autoriser des exceptions à cette règle".
Fritz Stengel et Sylvia Oppliger projettent de construire sur un terrain dont ils sont propriétaires, au lieu dit "Les Pontins", sur les pentes du Chasseral (commune de Saint-Imier), à une altitude d'environ 1100 m., un village de vacances formé d'environ 65 maisons de bois de type suédois. Soutenant que la réalisation de ce projet, qui implique l'assèchement d'un marais, la construction d'une station autonome d'épuration des eaux usées et d'autres travaux d'infrastructure, n'est concevable que si les possibilités de bâtir ne sont pas restreintes dans une trop forte mesure par les prescriptions relatives aux distances entre bâtiments et forêts, Stengel et dame Oppliger ont requis le Conseil-exécutif du canton de Berne de les autoriser à construire à cinq mètres de la forêt.
Le 17 mars 1970, le Conseil-exécutif a fait partiellement droit à leur requête, en les autorisant à construire à cinq mètres des forêts situées sur leur propre fonds et à vingt mètres de la forêt croissant sur la parcelle 1047, propriété de Maurice, Suzanne et Philippe Bourquin et de Marcel et Reynold Ramseyer. L'arrêté est motivé comme il suit:
"Considérant:
- qu'en vertu de l'article 10, alinéa 2, de la loi sur les forêts, il lui est possible de déroger à la distance de 30 m prescrite;
BGE 96 I 544 S. 546
- qu'en raison de sa nature marécageuse, le terrain prévu pour la construction (fagne) ne présente pas de danger d'incendie;
- que le massif forestier existant sur les parcelles à bâtir n'est pas dense et qu'il se compose de surfaces relativement minimes, de sorte que sur les trois parcelles une distance réduite par rapport à la forêt peut être autorisée;
- qu'au sud des parcelles à bâtir, le terrain, avec la forêt qui s'y trouve (parcelle No 1047), va en montant, de sorte qu'entre cette forêt et les constructions il est nécessaire d'observer une distance assez grande;
- que les parties ont signé une "Convention concernant la construction de maisons d'habitation ou autres bâtiments à foyer à proximité de la forêt".
Dans le dispositif de l'arrêté, il est pris acte de la convention dont il est question dans les motifs; le chiffre 4 prescrit encore qu'en cas de vente des maisons, les acquéreurs de celles qui seront à moins de trente mètres d'une forêt devront conclure avec le propriétaire de celle-ci une "Convention concernant la construction de maisons d'habitation ou autres bâtiments à foyer à proximité de la forêt". Il est constaté enfin que l'autorisation de déroger à l'art. 10 de la loi sur les forêts ne préjuge pas la décision sur l'autorisation de bätir.
B.-
Le 29 avril 1970, les propriétaires de la parcelle 1047 ont formé un recours de droit public et requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil-exécutif. Se référant aux "Instructions concernant les constructions à proximité de la forêt", émises le 3 mars 1964 par la Direction des forêts de l'Etat de Berne, lesquelles prévoient en pareil cas la signature par le maître de l'ouvrage et le propriétaire de la forêt d'une "convention concernant la construction d'une maison avec foyer à proximité d'une forêt", selon formule officielle, ils affirmaient n'avoir jamais signé une telle convention et soutenaient que l'autorisation délivrée était arbitraire.
Le 1er mai 1970, le Conseil-exécutif a fait notifier aux recourants et aux autres intéressés une version rectifiée de son arrêté du 17 mars. Selon cette nouvelle version, il est constaté, tant dans les motifs que dans le dispositif, que ce sont les requérants (et non les parties) qui ont signé la convention concernant la construction à proximité de la forêt. Pour le surplus, les deux textes sont identiques.
Après réception de ce texte rectifié, les recourants ont déclaré maintenir leur recours et complété leur argumentation.
BGE 96 I 544 S. 547
C.-
Le Conseil-exécutif conclut au rejet du recours, en bref pour les motifs suivants.
La convention que prévoient les instructions de la Direction des forêts n'est pas obligatoire. Il n'y avait à examiner qu'un point: celui de savoir s'il s'agissait d'un cas spécial au sens de l'art. 10 al. 2 de la loi sur les forêts. C'est là une question d'appréciation; le critère décisif est le danger d'incendie, pratiquement nul en l'espèce en raison de la nature marécageuse du terrain. Enfin, l'art. 10 al. 2 de la loi sur les forêts ne prévoit pas la possibilité pour le voisin de participer à la procédure et de former opposition contre la construction pour des motifs relevant de la police des forêts.
Stengel conclut lui aussi au rejet du recoure.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'intimé Stengel ne conteste pas que les recourants aient qualité pour saisir la juridiction constitutionnelle. En revanche, le Conseil-exécutif expose dans sa réponse que le voisin n'a pas la faculté de s'opposer à la réduction de l'espace entre bâtiment et forêt, sans toutefois dire clairement s'il met en doute la qualité pour agir des recourants. Quoi qu'il en soit, le Tribunal fédéral doit examiner cette dernière question d'office, et avec plein pouvoir (RO 91 I 414, 93 I 174). Il est indifférent à cet égard que le recourant ait ou n'ait pas eu la qualité de partie à la procédure cantonale. Il suffit que les conditions de l'art. 88 OJ soient remplies (RO 89 I 238 consid. 2, 91 I 416).
En vertu de cette dernière disposition, ont qualité pour recourir les particuliers ou les collectivités lésés dans leurs droits par des arrêtés ou des décisions qui les concernent personnellement ou qui sont de portée générale. L'autorité cantonale fait valoir que l'art. 10 al. 2 de la loi cantonale sur les forêts ne crée aucun droit subjectif, public ou privé, en faveur du propriétaire de forêt dont le voisin veut construire. Selon la jurisprudence actuelle du Tribunal fédéral, ce point n'est pas décisif. Le voisin a en effet qualité pour agir dès qu'est en cause l'application de règles de la police des constructions qui sont destinées à protéger, outre l'intérêt public, les intérêts particuliers des voisins (RO 91 I 413 ss., 92 I 208). L'art. 10 al. 2 de la loi bernoise sur les forêts appartient à la police des constructions dans la mesure où il règle la construction sur les
BGE 96 I 544 S. 548
terrains proches des forêts. Il a pour but essentiel, ainsi que cela résulte clairement de la place qu'il occupe dans la loi et comme le Conseil-exécutif le relève lui-même, de réduire le danger d'incendie de forêt. Par là même il protège, outre l'intérêt public, l'intérêt particulier du voisin. Les recourants ont dès lors qualité pour agir, en tant qu'ils se plaignent de la réduction à 20 m. de l'espace entre les constructions projetées et leur propre forêt. Le recours est recevable dans cette mesure. En revanche, la réduction à 5 m. de la distance entre les bâtiments et les forêts situées à l'intérieur du fonds des intimés ne lèse pas les recourants. Ceux-ci ne le soutiennent pas du reste.
2.
En vertu de l'art. 10 al. 2, 2e phrase, de la loi cantonale sur les forêts, le Conseil-exécutif peut dans certains cas spéciaux autoriser des exceptions à la règle qui interdit de construire des maisons d'habitation ou d'autres bâtiments à foyer à moins de 30 m. de la lisière d'une forêt. Il en déduit qu'il peut statuer selon sa libre appréciation. Tel n'est évidemment pas le cas. Le législateur s'en est certes remis à l'appréciation de l'autorité exécutive, mais non sans lui fixer des limites. D'une part la réduction de la distance prescrite n'est possible que dans certains cas spéciaux et d'autre part elle a le caractère d'une exception. Elle doit donc se justifier par des arguments suffisamment importants. Il incombe en outre au Conseil-exécutif de donner avec précision dans les motifs de son arrêté les raisons pour lesquelles une exception à la règle se justifie. Il lui faut pour le moins démontrer que la ratio legis ne s'oppose pas, dans le cas particulier, à ce que la distance entre bätiment et forêt soit inférieure à 30 m.
En l'espèce, le Conseil-exécutif invoque trois motifs, dont deux seulement doivent justifier la réduction de la distance entre les bâtiments et la forêt des recourants; le troisième ne concerne que les forêts croissant sur le fonds même des intimés et n'entre pas en considération.
a) Le Conseil-exécutif fait tout d'abord état de la nature marécageuse du terrain. Ce motif est manifestement insoutenable. Non seulement il n'est pas exclu que la végétation palustre se dessèche et s'enflamme, mais il est évident que la construction implique l'assèchement du marais, qui ne pourra plus offrir aucune protection contre la propagation du feu.
b) Le second motif est une simple référence à la "convention" signée par les intimés. Il n'est évidemment pas décisif.
BGE 96 I 544 S. 549
Le Conseil-exécutif déclare lui-même dans sa réponse que cette convention, prescrite par de simples instructions de la Direction des forêts, est sans influence sur l'octroi ou le refus de l'autorisation et qu'elle sert purement et simplement à garantir l'Etat contre des demandes de dommages-intérêts que le maître de l'ouvrage pourrait présenter en cas de dégâts causés aux bâtiments par la proximité de la forêt. Mais s'il en est ainsi, l'engagement du seul maître de l'ouvrage ne peut être un motif de déroger à la loi. Il se peut certes que la convention exigée par les instructions de la Direction des forêts n'ait pas de base légale. Néanmoins, il n'est pas indifférent que le propriétaire de la forêt consente à la réduction de la distance légale ou s'y oppose. En l'espèce, les recourants n'ont pas donné leur accord et la "convention" signée des seuls intimés ne peut nullement servir à justifier la dérogation.
L'arrêté attaqué contient au surplus une contradiction interne, en ce qu'il impose aux intimés de veiller à ce que tout acquéreur des maisons situées à moins de 30 m. d'une forêt conclue une convention, selon la formule officielle, avec le propriétaire de ladite forêt. On ne voit pas quel est le sens de cette charge, si elle n'est pas imposée aux intimés eux-mêmes et qu'elle soit sans portée juridique. L'arrêté ne précise pas, au reste, quelle sanction serait prise au cas où ces conventions ne viendraient pas à chef.
3.
Une décision non motivée, ou dont les motifs sont manifestement insoutenables, n'est pas nécessairement arbitraire. Elle peut être au contraire objectivement fondée. En pareil cas, le Tribunal fédéral peut substituer de nouveaux motifs à la motivation arbitraire de l'autorité cantonale (RO 86 I 269
;
91 I 37
/38). En l'espèce toutefois, l'arrêté attaqué doit être annulé car, faute de connaître dans le détail la situation locale, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de déterminer s'il existe des motifs valables et conformes à la loi de réduire la distance légale. Il ne s'agit pas en effet de rechercher si une distance de 20 m. serait toujours suffisante - le législateur a tranché cette question - mais bien de décider si des motifs précis permettent de déroger à la règle dans le cas particulier. Or, le projet prévoit des maisons de bois, relativement proches les unes des autres, non visibles du fond de la vallée et en grande partie, sinon totalement, inhabitées pendant une partie de l'année. Un incendie pourrait éclater sans être aperçu à temps.
BGE 96 I 544 S. 550
La configuration du terrain favoriserait la propagation du feu, comme le Conseil-exécutif le relève lui-même. Il faudrait donc des motifs particulièrement importants pour réduire la distance légale en dépit de ces conditions nettement défavorables. Le Conseil-exécutif reprendra l'examen de la requête des intimés en se plaçant à ce point de vue.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours, en tant qu'il est recevable, au sens des considérants et annule l'arrêté attaqué.


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Urteilskopf
102 Ia 321
46. Urteil vom 21. September 1976 i.S. X gegen Rektorat der Universität Bern und Erziehungsdirektion des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Zulassung zur Universität; Erfordernis des guten Leumundes. Persönliche Freiheit;
Art. 4 BV
; Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
Überprüfung einer Anordnung, durch die einem Maturanden wegen in der Rekrutenschule begangener militärischer Delikte (Aufforderung zur Verletzung militärischer Dienstpflichten, Untergrabung der militärischen Disziplin usw.) die Immatrikulation an der Universität Bern für die Dauer eines Jahres verweigert wird.
1. Die Massnahme berührt weder den Schutzbereich der persönlichen Freiheit (E. 3a) noch jenen der Meinungsäusserungsfreiheit (E. 3b). Ihre Zulässigkeit beurteilt sich einzig nach
Art. 4 BV
(E. 3c).
2. Prüfung der Verfassungsmässigkeit der angewendeten Reglementsbestimmung, wonach an der Universität nur zugelassen wird, wer sich über einen "guten Leumund" ausweist:
a) Mit der Aufstellung dieses Erfordernisses hat der Regierungsrat die ihm durch das kantonale Universitätsgesetz übertragenen Kompetenzen nicht willkürlich überschritten (E. 4a).
b) Pflicht zur vorherigen Anhörung des Senates (E. 4b).
c) Frage der materiellen Verfassungsmässigkeit der Vorschrift, Funktion der konkreten Normenkontrolle (E. 4c).
3. Es ist mit
Art. 4 BV
grundsätzlich vereinbar, den Eintritt in die Universität nicht nur von einer genügenden Vorbildung abhängig zu machen, sondern zur Sicherung eines ungestörten Hochschulbetriebes auch an die charakterliche Eignung des Bewerbers gewisse Anforderungen zu stellen; doch muss dabei der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt bleiben (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 322
BGE 102 Ia 321 S. 322
Der im Kanton St. Gallen wohnhafte X rückte im Frühjahr 1975 als Rekrut in eine Luftschutzrekrutenschule ein. Er
BGE 102 Ia 321 S. 323
beteiligte sich zusammen mit vier anderen Rekruten an der Herausgabe einer Kasernenzeitung, von der zwei Nummern erschienen. Wegen des Inhaltes dieser Kasernenzeitung wurde X am 12. Juni 1975 vom Divisionsgericht 3 der Aufforderung zur Verletzung militärischer Dienstpflichten, der Untergrabung der militärischen Disziplin und der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften schuldig gesprochen und zu sieben Monaten Gefängnis verurteilt, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von drei Jahren. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft.
Am 29. September 1975 stellte X das Gesuch um Zulassung zum Studium an der philosophisch-historischen Fakultät der Universität Bern; er wies dabei auf seine Vorstrafe hin und lieferte dem Rektor auf dessen Verlangen nachträglich noch ein Exemplar des begründeten Strafurteils und einen Auszug aus dem Zentralstrafregister. Am 24. November 1976 verfügte der Rektor unter Hinweis auf die erwähnte Vorstrafe, dass X für die Dauer eines Jahres (gerechnet vom Tag der militärgerichtlichen Verurteilung an) nicht zur Immatrikulation zugelassen werde. X focht diese Verfügung bei der Erziehungsdirektion des Kantons Bern erfolglos an. Er führt im Anschluss an deren Beschwerdeentscheid vom 8. April 1976 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der persönlichen Freiheit, der Meinungsäusserungsfreiheit und von
Art. 4 BV
.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Erschöpfung des Instanzenzuges; Verzicht auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses).
2.
(Rüge der formellen Rechtsverweigerung wegen Nichtbehandlung des im kantonalen Beschwerdeverfahrens gestellten Gesuches um aufschiebende Wirkung).
3.
a) In der Sache selber macht der Beschwerdeführer in erster Linie geltend, der Entscheid der Erziehungsdirektion verletze das Grundrecht der persönlichen Freiheit. Nur ein Mensch, der sich gemäss seinen Fähigkeiten ausbilden könne, erlange die Möglichkeit, seine volle Persönlichkeit zu entfalten. Auch wenn sich aus dem Grundrecht der persönlichen Freiheit kein allgemeines Recht auf Bildung ableiten lasse, stelle es doch einen Eingriff in dieses Grundrecht dar, wenn ein Maturand durch die Behörde gezwungen werde, seinen
BGE 102 Ia 321 S. 324
Studienbeginn um ein Jahr zu verschieben. Je länger sein Studium hinausgezögert werde, umso länger bleibe er wirtschaftlich abhängig, sei es vom Elternhaus, sei es von öffentlichen Stipendien.
Ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen die Nichtzulassung zu einem akademischen Studium das Grundrecht der persönlichen Freiheit berühren könnte, braucht hier nicht in allgemeiner Weise untersucht zu werden (vgl. dazu
BGE 100 Ia 194
E. 3c mit Hinweisen; A. GRISEL, La liberté personnelle et les limites du pouvoir judiciaire, in: Revue internationale de droit comparé, 1975 S. 549 ff., insbes. S. 569/70). Im vorliegenden Fall erscheint dieses Grundrecht jedenfalls nicht als berührt. Ein Eingriff in die Bewegungsfreiheit oder in die körperliche Integrität des Beschwerdeführers liegt nicht vor. Es lässt sich aber auch nicht sagen, dass die angefochtene Massnahme in anderer Weise geeignet sei, die Menschenwürde oder elementare Möglichkeiten und Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung, welche nach der neueren Praxis des Bundesgerichtes ebenfalls den Schutz dieses Grundrechtes geniessen, zu gefährden oder zu beschränken. Dem Beschwerdeführer wird das angestrebte Hochschulstudium nicht schlechtweg verunmöglicht oder ernstlich erschwert; wie es sich in diesem Falle verhielte, bleibe dahingestellt. Mit der streitigen Anordnung wird dem Beschwerdeführer lediglich verwehrt, zu dem von ihm gewünschten Zeitpunkt an der von ihm gewählten Hochschule ein bestimmtes Studium zu beginnen. Es bleibt ihm rechtlich und faktisch die Möglichkeit, dasselbe Studium an einer anderen schweizerischen Universität zu beginnen - dass er anderswo mit ähnlichen Sanktionen zu rechnen hätte, wird nicht behauptet - und er kann überdies nach Ablauf der streitigen einjährigen Karenzfrist auch bei der Universität Bern erneut die Immatrikulation beantragen. Wohl mag die angefochtene Massnahme den Beschwerdeführer mehr oder weniger hart treffen und ihn zwingen, seine angestrebte akademische Ausbildung anders zu gestalten, als es seinen ursprünglichen Vorstellungen und wünschen entsprach. Hierin liegt aber keine Beeinträchtigung der menschlichen würde, und es handelt sich auch nicht um einen Eingriff in jenen Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung, für welchen gestützt auf die Garantie der persönlichen Freiheit ein besonderer verfassungsrechtlicher Schutz beansprucht werden
BGE 102 Ia 321 S. 325
könnte. Dieses dem ungeschriebenen Bundesverfassungsrecht angehörende Grundrecht hat nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit, auf die sich der Einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung mittelbar oder unmittelbar in irgendeiner Weise auswirkt, berufen könnte (JÖRG MÜLLER, Bemerkungen zur Schweizerischen Rechtsprechung des Jahres 1971, ZSR 91/1972 I S. 216 f.; SALADIN, Grundrechte im Wandel, S. 98). Es schützt nicht jede denkbare Wahl- oder Betätigungsmöglichkeit des Menschen, sondern greift als subsidiäres Freiheitsrecht erst Platz, wenn "elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung" in Frage stehen (
BGE 101 Ia 346
mit Hinweisen auf frühere Urteile). Diese Voraussetzung ist bei einem Eingriff der vorliegenden Art nicht erfüllt. Aus Art. 73 der bernischen Staatsverfassung, welcher die persönliche Freiheit ausdrücklich gewährleistet, ergibt sich kein weitergehender Schutz.
b) Der angefochtene Entscheid berührt auch nicht die Meinungsäusserungsfreiheit. Aufgrund des in Rechtskraft erwachsenen militärgerichtlichen Strafurteils steht fest, dass es sich bei den mit der fraglichen Kasernenzeitung verbreiteten Texten um Meinungsäusserungen handelte, die bundesgesetzlich verboten waren. Auch der Beschwerdeführer anerkennt dies. Welche Folgen die Universität Bern an die strafrechtliche Verurteilung des Beschwerdeführers knüpfen durfte, ist keine Frage, die unter dem Gesichtswinkel der Meinungsäusserungsfreiheit zu prüfen wäre.
c) Der Beschwerdeführer rügt im weitern, dass es der ihm gegenüber angewendeten Bestimmung des Eintrittsreglementes an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage fehle; überdies verletze der angefochtene Entscheid den Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
Da, wie ausgeführt, kein Eingriff in ein spezielles Grundrecht in Frage steht, prüft das Bundesgericht die Handhabung dieser allgemeinen Justizgrundsätze im folgenden nur unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
, das heisst nach Massgabe des Willkürverbotes und der Rechtsgleichheit (
BGE 102 Ia 71
).
4.
Rektorat und Erziehungsdirektion stützten ihre Entscheide auf Art. 18bis des regierungsrätlichen Reglementes über den Eintritt in die Universität Bern (Eintrittsreglement)
BGE 102 Ia 321 S. 326
in der revidierten Fassung vom 2. September 1975. Diese Bestimmung lautet:
"An der Universität Bern wird nur zugelassen, wer sich über einen guten Leumund ausweist.
Der Leumund kann beeinträchtigt sein, wenn:
- Vorstrafen vorliegen;
- Strafverfahren hängig sind;
- Störendes oder disziplinwidriges Verhalten an einer andern Universität vorliegt.
Das Rektorat ist befugt, die zur Feststellung des Leumunds erforderlichen Auskünfte einzufordern."
Der Beschwerdeführer bestreitet die Verfassungsmässigkeit dieser Reglementsbestimmung sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht. Diese Rüge kann, wiewohl die Frist zur direkten Anfechtung der Vorschrift bereits verstrichen ist, im Anschluss an einen gestützt darauf ergangenen Anwendungsakt noch erhoben werden; erweist sie sich als begründet, hebt das Bundesgericht allerdings nur den angefochtenen Anwendungsakt auf, nicht auch die Vorschrift als solche (
BGE 101 Ia 194
E. 1a;
BGE 100 Ia 173
).
a) Das erwähnte Reglement stützt sich gemäss seinem Ingress auf Art. 11 des kantonalen Gesetzes über die Universität vom 7. November 1954 (Universitätsgesetz, UG), welcher bestimmt:
"In die Universität kann aufgenommen (immatrikuliert) werden, wer sich über eine genügende Vorbildung ausweist.
Die Bedingungen für die Immatrikulation und für die Zulassung zu den Universitätsprüfungen sowie die Disziplin an der Universität ordnet der Regierungsrat nach Anhörung des Senates durch Reglement.
Die Studierenden verpflichten sich bei der Immatrikulation, die an der Universität geltenden Vorschriften einzuhalten." Die Verfassungsmässigkeit dieser Gesetzesbestimmung ist nicht bestritten. Hingegen macht der Beschwerdeführer geltend, dass Art. 18bis des regierungsrätlichen Reglementes, welches die Zulassung zur Universität vom guten Leumund des Bewerbers abhängig mache, in Art. 11 des Universitätsgesetzes keine Grundlage finde. Art. 11 UG verlange einzig eine "genügende Vorbildung". Daraus, dass im gleichen Artikel die Regelung der Anstaltsdisziplin an den Regierungsrat delegiert werde, lasse sich nicht folgern, dass dieser befugt sei, auch Anforderungen an diszipliniertes Verhalten vor Studienbeginn
BGE 102 Ia 321 S. 327
zu stellen und daraus eine Aufnahmebedingung zu machen.
Dieser Einwand dringt, jedenfalls unter dem Gesichtswinkel der Willkür, nicht durch. Liest man Art. 11 UG im ganzen Zusammenhang, so lässt sich ohne Zwang annehmen, der Gesetzgeber habe dem Regierungsrat nicht nur die nähere Umschreibung des Erfordernisses der "genügenden Vorbildung" übertragen, sondern ihn auch zur Festsetzung weiterer Zulassungsbedingungen ermächtigt, die der Erfüllung des Zweckes der Hochschule dienlich sein könnten. Jedenfalls schliesst der Wortlaut der Vorschrift, die in Abs. 2 nur von den "Bedingungen für die Immatrikulation" spricht, eine solche Auslegung nicht klarerweise aus. Auch aufgrund der Entstehungsgeschichte, wie sie vom Beschwerdeführer selbst dargelegt wird, drängt sich keine abweichende Auslegung auf. Es ist richtig, dass sich der Parlamentsdebatte nicht entnehmen lässt, die Mehrheit des Grossen Rates habe das Erfordernis des guten Leumundes gewünscht; doch spricht auch nichts für das Gegenteil. Es verhielt sich vielmehr wohl so, dass der Grosse Rat, entsprechend dem Votum des Kommissionspräsidenten, die Regelung dieser Frage dem Regierungsrat überlassen wollte. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, dass der Regierungsrat mit dem Erlass der fraglichen Reglementsbestimmung die ihm in diesem Bereiche zustehenden Kompetenzen offensichtlich überschritten und damit gegen das Willkürverbot verstossen habe.
b) Auch die Rüge, der Senat sei vor der Reglementsänderung vom 2. September 1975 (Einfügung von Art. 18bis) unter Verletzung von Art. 11 Abs. 2 UG nicht richtig angehört worden, schlägt unter dem Gesichtswinkel der Willkür nicht durch. Wohl schreibt Art. 11 UG vor, dass der Regierungsrat vor Erlass des Reglementes den Senat anzuhören habe, doch wird über die Form dieser Anhörung nichts Näheres bestimmt. Es ist unbestritten, dass der Regierungsrat die streitige Revisionsvorlage - wenn auch mitten in den Semesterferien und nur zwei Tage vor einer bereits angesetzten Sitzung - dem Senat unterbreitet hat. Damit hat er getan, was das Gesetz von ihm verlangt. Dass der Senat auf das Geschäft nicht eingetreten ist, ändert nichts, zumal er sich nicht als beschlussunfähig erklärt, sondern an der betreffenden Sitzung andere Geschäfte behandelt und entschieden hat. Von einer
BGE 102 Ia 321 S. 328
offensichtlichen Verletzung des für Reglementsänderungen vorgeschriebenen Verfahrens kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein.
c) Was die inhaltliche Zulässigkeit der Vorschrift anbelangt, so ist hier nicht in genereller Weise zu prüfen, welche verfassungsrechtlichen Schranken gegenüber einer Regelung dieser Art in Betracht fallen können. Im Rahmen der konkreten Normenkontrolle ist einzig zu entscheiden, ob die betreffende Vorschrift, so wie sie im zu beurteilenden Einzelfall von der kantonalen Behörde ausgelegt und angewendet worden ist, vor dem berührten Grundrecht - d.h. hier vor
Art. 4 BV
- standhält. Zunächst wird jedoch vom Bundesgericht geprüft, ob der angefochtene Einzelakt gemessen an der Vorschrift als solcher haltbar ist. Erst wenn feststeht, dass er auf einer willkürfreien und dem Gleichbehandlungsgebot entsprechenden Handhabung des Gesetzes beruht, stellt sich die weitere, Gegenstand der konkreten Normenkontrolle bildende Frage, ob die damit im Einzelfall zur Anwendung gebrachte Norm ihrerseits mit
Art. 4 BV
vereinbar ist (
BGE 98 Ia 59
,
BGE 95 I 134
, 121;
BGE 94 I 652
;
BGE 91 I 85
;
BGE 87 I 119
; BONNARD, Problèmes relatifs au recours de droit public, ZSR 81/1962 II S. 483 f.). Wo der betreffende Rechtssatz, wie hier, der rechtsanwendenden Behörde einen weiten Beurteilungs- und Ermessensspielraum einräumt, lassen sich allerdings diese beiden Fragen nicht ohne weiteres voneinander trennen. Wieweit der angefochtene Entscheid unter den soeben dargelegten Gesichtspunkten verfassungsmässig ist, wird nachfolgend zu prüfen sein.
5.
a) Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass in vergleichbaren anderen Fällen von der Auferlegung einer Karenzfrist abgesehen und Art. 18bis des Eintrittsreglementes ihm gegenüber in einer gegen das Gleichbehandlungsgebot verstossenden Weise gehandhabt worden sei.
Es kann sodann auch nicht gesagt werden, dass die getroffene Massnahme in Art. 18bis des Reglementes zum vornherein keine Grundlage finde. Eine Verurteilung zu sieben Monaten Gefängnis ist geeignet, den guten Leumund des Betroffenen in Frage zu stellen, und da nach jener Bestimmung bei beeinträchtigtem Leumund die Immatrikulation überhaupt verweigert werden darf, muss es an sich auch zulässig sein, einen Bewerber wenigstens während einer bestimmten Zeit auszusperren.
BGE 102 Ia 321 S. 329
Lässt sich die angefochtene Massnahme in diesem Sinne formell auf die herangezogene Reglementsbestimmung abstützen, so bleibt zu untersuchen, ob sie auf einer haltbaren Betätigung des Ermessens beruht und ob die Anwendung dieser Vorschrift im Ergebnis vor
Art. 4 BV
standhält.
b) Die in Art. 18bis des Eintrittsreglementes aufgestellte Zulassungsbedingung des "guten Leumundes" hat nach Auffassung der Erziehungsdirektion zunächst den Zweck, an der Universität einen ungestörten akademischen Lehrbetrieb zu sichern. Von dieser anstaltspolizeilichen Funktion abgesehen solle damit aber auch der gute Ruf der Universität sowie das öffentliche Ansehen des Studenten und Akademikers geschützt werden. Wieweit dieser letztere Gesichtspunkt bei der Behandlung von Immatrikulationsbegehren berücksichtigt werden darf, ist hier nicht weiter zu prüfen, da ihm die Erziehungsdirektion selber im vorliegenden Fall - wohl zu Recht - keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen hat. Im angefochtenen Entscheid wird nicht behauptet und dargetan, dass die Zulassung von Studierenden, welche wegen militärischer Delikte der hier in Frage stehenden Art vorbestraft sind, den Ruf der Universität gefährden würde. Die Erziehungsdirektion begründet die dem Beschwerdeführer auferlegte einjährige Karenzfrist vielmehr mit Überlegungen anstaltspolizeilicher Art. Sie nimmt an, dass die Zulassung des Beschwerdeführers im Hinblick auf dessen Verhalten in der Rekrutenschule und die erfolgte militärgerichtliche Verurteilung für den Betrieb und die Ordnung an der Universität ein erhöhtes Risiko bedeuten würde und es daher gerechtfertigt sei, ihm die Immatrikulation erst nach Ablauf einer einjährigen Karenzfrist zu gestatten, während welcher er Gelegenheit habe, den Willen zu künftigem Wohlverhalten zu beweisen.
Damit werden im konkreten Fall die Grenzen des verfassungsrechtlich Zulässigen überschritten. Wohl ist es den Kantonen unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
nicht verwehrt, den Eintritt in die Universität nicht nur von einer genügenden Vorbildung abhängig zu machen, sondern zur Sicherung eines ungestörten Hochschulbetriebes auch an die charakterliche Eignung des Bewerbers gewisse Anforderungen zu stellen. Bei der Handhabung derartiger anstaltspolizeilich und disziplinarrechtlich motivierter Zulassungsbeschränkungen ist jedoch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten.
BGE 102 Ia 321 S. 330
Im zu beurteilenden Falle lagen bei sachlicher Würdigung der Umstände keine ernstlichen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschwerdeführer für den Lehrbetrieb an der Universität oder für die anderen Anstaltsbenützer ein besonderes Risiko darstellen könnte. Zwar hat er in der Rekrutenschule in nicht leicht zu nehmender Weise gegen die militärische Ordnung und gegen militärische Pflichten verstossen und er ist deswegen zu einer mehrmonatigen, wenn auch bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe verurteilt worden. Dieses strafrechtlich verfolgte Verhalten war indessen an die besonderen äusseren Bedingungen des Militärdienstes geknüpft und erlaubt schon für sich allein gesehen kaum den Schluss, dass sich der Beschwerdeführer allenfalls auch gegen die Anstaltsordnung der Universität auflehnen könnte; ein relevanter Zusammenhang mit dem Hochschulbetrieb lässt sich schwerlich erblicken. Im Urteil des Divisionsgerichtes wird festgestellt, dass der zivile Leumund aller fünf Angeklagten "durchwegs gut" sei. Es ist des weitern auch unbestritten und durch ein militärisches Führungszeugnis des Einheitskommandanten vom 6. Januar 1976 belegt, dass der Beschwerdeführer anschliessend an die militärgerichtliche Verurteilung in der Zeit vom August bis November 1975 den Rest der Rekrutenschule anstandslos vollendet hat. Unter diesen Umständen erscheint die der angefochtenen Massnahme zugrunde liegende Vermutung, der Beschwerdeführer könnte für die Ordnung und den Lehrbetrieb an der Universität Bern ein besonderes Risiko darstellen, nicht als hinreichend begründet. Jedenfalls wiegt dieses Risiko hier nicht derart schwer, dass es sich rechtfertigen liesse, ihm die Immatrikulation an der Universität - und sei es auch nur für eine beschränkte Dauer - zum vornherein zu verweigern. Die berührten schutzwürdigen Interessen der Hochschule sind in einem Falle wie dem vorliegenden durch die den Universitätsorganen verbleibende Möglichkeit, einen immatrikulierten Studenten wegen disziplinwidrigen Verhaltens nachträglich wegzuweisen, hinreichend gewahrt. Die Auferlegung einer einjährigen Karenzfrist, die für den Betroffenen immerhin einschneidende Wirkung haben kann, verletzt unter den gegebenen Umständen in klarer Weise das Verhältnismässigkeitsprinzip und damit das in
Art. 4 BV
verankerte Willkürverbot. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen.
BGE 102 Ia 321 S. 331
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Erziehungsdirektion des Kantons Bern vom 8. April 1976 aufgehoben.