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Urteilskopf
118 IV 200
36. Urteil des Kassationshofes vom 2. Juni 1992 i.S. W. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 19 und
Art. 19a BetmG
. Abgrenzung.
1. Wer den Kontakt zwischen Kaufinteressenten und Drogenverkäufern herstellt, um mit der aus dem nachfolgenden Drogengeschäft resultierenden, aus einem Drogenanteil bestehenden Provision den Eigenkonsum zu sichern, macht sich der Vermittlung im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG
schuldig (E. 2).
2. Der privilegierte Tatbestand von
Art. 19a BetmG
erfasst nur jene Beschaffungshandlungen, die ausschliesslich dem eigenen Drogenkonsum dienen und somit eine Gefährdung Dritter ausschliessen. Nicht privilegiert sind Beschaffungshandlungen, die zum Drogenkonsum Dritter führen oder konkret führen können, wie insbesondere Verkauf, Vermittlung oder entsprechendes Lagern (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 118 IV 200 S. 201
A.-
W. verkaufte unter anderem einem Dritten Tonopan als Heroin und vermittelte verschiedenen Personen Heroin und Kokain zur Finanzierung seines Eigenkonsums. Das Strafamtsgericht von Bern verurteilte ihn am 19. Oktober 1989 wegen Betrugs, wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen
Art. 19a BetmG
sowie weiterer Delikte zu vier Monaten Gefängnis.
B.-
Auf Appellation des Bezirksprokurators des Mittellandes, vom Generalprokurator des Kantons Bern darauf beschränkt, W. sei nicht in Anwendung von Art. 19a, sondern von
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
schuldig zu sprechen und entsprechend höher zu bestrafen, verurteilte das Obergericht des Kantons Bern W. am 23. Februar 1990 wegen Betrugs, wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 und 2 und
Art. 19a BetmG
sowie weiterer Delikte zu 13 Monaten Gefängnis.
C.-
W. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei hinsichtlich des Schuldspruches wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der Strafzumessung aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Weisung, die Drogendelikte unter den privilegierten Tatbestand des
Art. 19a BetmG
zu subsumieren.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdeführer in der Zeit von April bis Juli 1988 36 Gramm und von April bis Juli 1989 27 Gramm, insgesamt also 63 Gramm Heroin und von August 1988 bis Juni 1989 10 Gramm Kokain zum Zwecke des Eigenkonsums vermittelt hat. Er habe aufgrund einer zumindest konkludenten
BGE 118 IV 200 S. 202
Vereinbarung mit den Dealern jeweils für die Vermittlung von drei Lappen-Briefchen als Vermittlerlohn ein Lappen-Briefchen erhalten; er habe jeweils die Dealer angefragt und für verschiedene Personen vermittelt; er habe Kaufinteressenten zum Dealer gebracht; wenn mehr gekauft wurde, habe er auch eine grössere Provision erhalten.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Tätigkeit sei nicht als "vermitteln" im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG
, sondern als straflose (weil nicht "öffentliche" im Sinne von Abs. 8) Bekanntgabe von Gelegenheiten zum Drogenerwerb zu qualifizieren.
Dieser Einwand ist unbegründet. Wer, wie der Beschwerdeführer, den Kontakt zwischen Dealer und Kaufinteressenten herstellt, der erfüllt den Tatbestand der Vermittlung. In diesem Verhalten liegt mehr als das blosse Auffordern zum Betäubungsmittelkonsum oder die Bekanntgabe der Gelegenheit zum Erwerb von Betäubungsmitteln. Auch die vom Beschwerdeführer getroffene Vereinbarung betreffend seinen Provisionsanteil ist nicht typisch für das Aufforderungsdelikt gemäss Abs. 8, sondern ist ein weiteres Indiz für das Vermitteln im Sinne von Abs. 4. Im übrigen liegt in der Tätigkeit des Beschwerdeführers zumindest eine Teilnahme am In-Verkehr-Bringen von Betäubungsmitteln, was als weiteres Argument dafür spricht, sein Verhalten unter Abs. 4 zu subsumieren.
3.
a) Die vorsätzliche Vermittlung von Betäubungsmitteln ist nach
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
mit Gefängnis oder Busse zu bestrafen, in schweren Fällen mit Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu einer Million Franken verbunden werden kann. Demgegenüber sieht der privilegierte Tatbestand von
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
eine Strafdrohung von Haft oder Busse bis Fr. 5'000.-- vor für die vorsätzliche Konsumation von Betäubungsmitteln sowie für die Begehung einer Widerhandlung im Sinne von Art. 19 "zum eigenen Konsum".
Die Vorinstanz will den privilegierten Tatbestand nur auf solche Beschaffungshandlungen anwenden, die ausschliesslich dem eigenen Konsum dienen, nicht aber auf die Vermittlung von Drogenkäufern an Dealer. Nach Ansicht des Beschwerdeführers sind demgegenüber alle in
Art. 19 BetmG
aufgezählten Handlungen, also auch der Drogenverkauf und die Drogenvermittlung, ausschliesslich nach
Art. 19a BetmG
zu ahnden, sofern sie den eigenen Konsum ermöglichen sollen.
b) Das Bundesgericht hat angenommen, nur ausschliesslich für den Eigenkonsum bestimmte Vorbereitungshandlungen würden
BGE 118 IV 200 S. 203
unter den privilegierten Tatbestand fallen (
BGE 108 IV 196
; vgl. bereits BGE
BGE 102 IV 196
f.). Die Anwendung des privilegierten Tatbestandes kommt deshalb nicht in Betracht, sobald die Verstösse gegen
Art. 19 BetmG
zum Konsum von Dritten führen müssen oder einen solchen Konsum neben dem Eigenverbrauch gestatten sollen.
c) Massgebende Richtlinie bei der Auslegung des privilegierten Tatbestandes ist in der Lehre und Rechtsprechung die Gefährdung Dritter. Dementsprechend wird überwiegend hervorgehoben, dass
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
blosse Beschaffungshandlungen, diese aber umfassend privilegiere, während Weitergabehandlungen nach
Art. 19 BetmG
zu bestrafen seien. Danach seien nur jene Widerhandlungen im Sinne von
Art. 19 BetmG
, die mit eigenem Konsum überhaupt vereinbar sind (Herstellen, Ausziehen, Umwandeln, Verarbeiten, Lagern, Ein-, Aus-, Durchführen, Befördern, Besitzen, Aufbewahren, Kaufen, Erlangen) als blosse Übertretungen anzusehen (vgl. GÜNTER HEINE, in JÜRGEN MEYER (Hrsg.): Betäubungsmittelstrafrecht in Westeuropa, Freiburg i.Br. 1987 S. 580 f. mit Hinweisen).
Allerdings ist nicht zu übersehen, dass diese Auffassung zu Konsequenzen führt, die der Gesetzgeber von 1975 offenbar nicht vorausgesehen hat (vgl. HEINE, a.a.O., S. 581; GUIDO JENNY, Strafrecht in der Drogenpolitik: Eine kritische Bilanz, in: BÖKER/NELLES (Hrsg.): Drogenpolitik wohin? Bern 1991, S. 171): Bei Drogenabhängigen, die ihren Konsum auch durch Drogenhandel finanzieren, was bei einem Grossteil der Betroffenen der Fall sein dürfte, kann der privilegierte Tatbestand kaum angewendet werden. Hinzu kommt, dass je länger ein Drogenabhängiger seinen Konsum aus dem Drogenhandel finanziert und je grösser dementsprechend die Menge der in Verkehr gebrachten Betäubungsmittel ist, desto eher der qualifizierte Tatbestand (Art. 19 Ziff. 2) anzuwenden ist, jedenfalls dann, wenn man der Auslegung von Ziff. 2 die Summe der insgesamt gehandelten Menge zugrunde legt, weshalb die restriktive Auslegung des privilegierten Tatbestandes auch kritisiert wird (vgl. ALBRECHT, Die strafrechtliche Beurteilung von Drogenkonsumenten, BJM 1983 S. 217 ff.).
d) Der Kritik ist insoweit beizupflichten, als die strikte Beschränkung des privilegierten Tatbestandes auf ausschliesslich für den Eigenkonsum bestimmte Vorbereitungshandlungen es praktisch verunmöglicht, den privilegierten Tatbestand auf den süchtigen Konsumenten anzuwenden, dem es einzig um die Beschaffung des für ihn selbst benötigten Stoffes geht, der jedoch aufgrund der Realitäten
BGE 118 IV 200 S. 204
praktisch gezwungen ist, weitergehende Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz vorzunehmen. Andererseits ist nicht zu übersehen, dass bei einer Anwendung des privilegierten Tatbestandes auf sämtliche Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, die mit dem Endziel des Eigenkonsums erfolgen, der Kleinhandel in einem Ausmass privilegiert würde, das mit der ratio von
Art. 19 ff. StGB
nicht zu vereinbaren ist.
Grundsätzlich schaffen auch alle Widerhandlungen gegen
Art. 19 BetmG
, die allein zum Zwecke des Eigenkonsums begangen werden, eine abstrakte Gefahr für die geistige und körperliche Integrität und Gesundheit der Bevölkerung. Würde bereits diese eine Privilegierung nach
Art. 19a BetmG
ausschliessen, bliebe kein Raum für die Anwendung dieser Bestimmung. Der Umstand, dass Handlungen zum ausschliesslichen Zwecke des Eigenkonsums aber nicht die gleich hohe Gefährdung für Dritte bedeuten, rechtfertigt deren Privilegierung durch den Gesetzgeber. Wie der Eigenverbrauch der Drogen deren Weitergabe ausschliesst, schliesst aber auch umgekehrt die Weitergabe den Eigenverbrauch aus. Jenem, der - sei es auch nur zur Befriedigung des eigenen Bedarfs - Handel treibt, d.h. Drogen verkauft oder vermittelt und somit Dritten bzw. potentiellen Konsumenten zugänglich macht (vgl.
BGE 117 IV 60
/1 E. 2a), kann der privilegierte Tatbestand von
Art. 19a BetmG
nicht zugute kommen. Das gleiche muss gelten, wenn durch Widerhandlungen gegen
Art. 19 BetmG
zum Zwecke des eigenen Konsums eine entsprechende konkrete - und damit eindeutig eine grössere als die in
Art. 19 BetmG
gesetzlich vermutete - Gefahr des Zugänglichwerdens von Drogen für Dritte (z.B. durch entsprechendes Lagern) geschaffen wird.
Überdies hat der Richter, wie das Bundesgericht in seiner jüngeren Rechtsprechung verschiedentlich festgestellt hat, bei der Auslegung von Straftatbeständen auch der angedrohten Sanktion Rechnung zu tragen (
BGE 116 IV 315
E. aa). Wer in einem Ausmass wie der Beschwerdeführer sich auf Provisionsbasis an der Weiterverteilung von harten Drogen beteiligt hat, hat Leben und Gesundheit seiner Mitmenschen in einem Ausmass gefährdet, das mit der Übertretungsstrafdrohung von
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
nicht abgegolten ist.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass
Art. 19a BetmG
nur jene Beschaffungshandlungen erfasst, die ausschliesslich dem eigenen Drogenkonsum dienen, und dass ein Drogenkonsument nach
Art. 19 BetmG
zu bestrafen ist, sofern und soweit seine Beschaffungshandlungen
BGE 118 IV 200 S. 205
für den Eigenkonsum tatsächlich auch zum Drogenkonsum Dritter führen oder im Sinne einer konkreten Gefahr dazu führen können. Ob davon eine Ausnahme zu machen ist, wenn die Weitergabe an Dritte nur ein unbedeutendes Nebendelikt darstellt, kann offenbleiben, da die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen offensichtlich mehr als ein blosses Nebendelikt sind.
e) Dem Beschwerdeführer kann darin beigepflichtet werden, dass dem drogenabhängigen Konsumenten nach heutiger Anschauung therapeutische und fürsorgerische Alternativen angeboten werden sollen (vgl. dazu ALBRECHT, BJM 1983 S. 222 unten). Er übersieht aber, dass dies mit der rechtlichen Qualifikation der Tat nichts zu tun hat. Auch wenn der Drogenkonsument nach
Art. 19 BetmG
verurteilt wird, hat der Richter die Möglichkeit, den Strafvollzug aufzuschieben und eine ambulante oder stationäre Massnahme anzuordnen (
Art. 44 Ziff. 1 StGB
), womit dem Resozialisierungsgedanken Rechnung getragen ist. Diese Möglichkeit stand im übrigen dem Beschwerdeführer offen, doch war er nicht bereit, eine Massnahme anzutreten. Den Akten ist sodann zu entnehmen, dass er von Dezember 1988 bis April 1989 schon einmal in einer Methadonbehandlung stand, die nach dem Arztbericht indessen "gänzlich erfolglos" verlief und abgebrochen werden musste, weil er während der Behandlung Kokain zu sich nahm und sich den ärztlichen Kontrollen entzog. Nach dem Arztbericht vom 26. Juli 1989 kann nur eine Internierung den Beschwerdeführer zum Entzug bringen. Der Beschwerdeführer hat also von den ihm gebotenen therapeutischen und fürsorgerischen Massnahmen zuerst keinen nützlichen und im vorliegenden Verfahren überhaupt keinen Gebrauch gemacht, so dass er sich nicht darüber beklagen kann, dass ihm keine derartigen Möglichkeiten geboten worden seien.
f) Die Widerhandlung gegen
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-6 BetmG
ist als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet (
BGE 117 IV 60
E. 2). Unter diesem Gesichtspunkt sind die weiteren Einwände des Beschwerdeführers unbehelflich. So kommt es für die Anwendung dieses Tatbestandes nicht darauf an, ob durch die Tathandlung, hier das Vermitteln, neue Abnehmerkreise von (noch) nicht süchtigen Personen erschlossen werden oder ob die vermittelten Abnehmer bereits Süchtige sind. Ebensowenig kann eine Rolle spielen, ob der Täter die Betäubungsmittel nur einem Abnehmer, ganz wenigen oder vielen Personen geliefert habe (dazu
BGE 111 IV 31
). Unerheblich für die Subsumtion ist sodann auch, ob der Täter die für den eigenen Konsum benötigten Drogen durch
BGE 118 IV 200 S. 206
Verkauf oder Vermittlung erwirtschaftet. Das gleiche gilt schliesslich für das vom Beschwerdeführer angeführte Argument, dass die von ihm vermittelten Interessenten auch ohne seine Vermittlertätigkeit die von ihnen gewünschten Drogen erworben hätten, und dass umgekehrt die Dealer ihren Stoff auch ohne seine Tätigkeit abgesetzt hätten.


canton: CH

region: Federation

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118 III 62
19. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 12. März 1992 i.S. Pahlavi (Rekurs)

regeste:
Regeste
Arrestierung eines Anteils an einer unverteilten Erbschaft; Arrestort.
Der Anteil eines im Ausland wohnenden Schuldners an einer im Ausland gelegenen unverteilten Erbschaft kann in der Schweiz nicht mit Arrest belegt werden, auch wenn ein zur Erbschaft gehörendes Grundstück in der Schweiz liegt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 118 III 62 S. 62
A.-
Zur Sicherung einer Forderung aus Arbeitsvertrag von Fr. 213'795.-- (nebst Zins) strengte der Gläubiger, der in den Diensten von Reza Pahlavi und zuvor in den Diensten von dessen Vater, dem Schah von Persien, gestanden hatte, einen auf
Art. 271 Abs. 1
BGE 118 III 62 S. 63
Ziff. 4 SchKG
gestützten Arrest an. Das mit dem Arrestvollzug beauftragte Betreibungsamt Oberengadin erklärte sich vorerst unzuständig, wurde aber mit Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 18. Juni 1991 angehalten, den Arrest zu vollziehen.
Am 18. Juli 1991 belegte das Betreibungsamt Oberengadin die folgenden Gegenstände mit Arrest: "Parzelle Nr. 1406, Plan 32, Chasellas, Grundbuchblatt 455, Villa Suvretta Nr. 450, Personalhaus, Garagen Nr. 450 A, 13 119 m2 Gebäudegrundfläche, Hofraum, Anlagen, Bach, Wald und Wiese; Anteil von Reza Pahlavi aus Teilung des Gesamteigentums am Grundstück Parzelle Nr. 1406, Eigentümer: Erben des Mohammad Reza Schah Pahlavi Arya Mehr". Auf Veranlassung des Betreibungsamtes erliess das Grundbuchamt Oberengadin über die Parzelle Nr. 1406 eine Verfügungsbeschränkung.
B.-
Reza Pahlavi, dem eine Abschrift der Arresturkunde am 6. August 1991 zugestellt worden war, beschwerte sich über den Arrestvollzug beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Er verlangte die Aufhebung des Arrests und die Anweisung an das Grundbuchamt, die Verfügungsbeschränkung zu löschen. Am 22. Oktober 1991 erkannte der Kantonsgerichtsausschuss:
"1. Die Beschwerde wird dahin entschieden, dass der am 18. Juli 1991 vom Betreibungsamt Oberengadin vollzogene Arrest teilweise aufgehoben und der Arrestbefehl vom 15. März 1991 wie folgt vollzogen wird:
Es wird mit Arrest belegt der Anteil des Arrestschuldners am Liquidationsanteil an der Erbschaft seines Vaters Mohammad Reza Shah Pahlavi Aryas Mehr, soweit sie in der Schweiz liegt.
2. Die vom Betreibungsamt Oberengadin am 18. Juli/6. August 1991 angeordnete Verfügungsbeschränkung über das Grundstück Parzelle Nr. 1406, Grundbuch St. Moritz, wird aufgehoben und das Grundbuchamt Oberengadin angewiesen, sie zu löschen.
3. Das Betreibungsamt Oberengadin wird angewiesen, die Namen der Miterben und die nähere Bezeichnung des Gemeinschaftsverhältnisses als ungeteilte Erbschaft in die Arresturkunde aufzunehmen und den darin aufgeführten Miterben das Betreibungsformular Nr. 17 zuzustellen.
4. ..."
C.-
Reza Pahlavi zog diesen Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter, welche den Rekurs guthiess und den Arrest aufhob.
BGE 118 III 62 S. 64
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Zur Begründung ihrer Auffassung, dass das Betreibungsamt Oberengadin zuständig zum Vollzug des hier streitigen Arrestes sei, ist die kantonale Aufsichtsbehörde davon ausgegangen, dass der Schuldner Reza Pahlavi Wohnsitz im Ausland habe. Drittschuldner seines Anspruchs an der ungeteilten Erbschaft sei die Erbengemeinschaft des ehemaligen Schahs von Persien. Betreibungsort einer ungeteilten Erbschaft sei gemäss
Art. 49 SchKG
der Ort, wo der Erblasser zur Zeit seines Todes hätte betrieben werden können. Dies wäre am Arrestort in St. Moritz der Fall gewesen.
In der Arresturkunde werde festgehalten, dass Eigentümer der Parzelle Nr. 1406 die Erben des verstorbenen Schahs seien und dass derjenige Anteil des Erben Reza Pahlavi arrestiert sei, welcher sich nach der Teilung des Gesamteigentums an der Parzelle Nr. 1406 ergebe. Wenn einerseits von dem durch Teilung festlegbaren Anteil des Schuldners die Rede sei und anderseits die Erben als Grundstückeigentümer aufgeführt seien, könne eine Aufhebung dieses Gesamteigentums nur mittels einer erbrechtlichen Auseinandersetzung erfolgen, in welcher der Anteil des Arrestschuldners an der Erbschaft ermittelt werde. Demgemäss werde dieser in der Liquidation der Erbschaft noch zu ermittelnde Anteil verarrestiert. Könne insoweit der vorliegende Arrest aufrechterhalten werden, so verstosse doch die detaillierte Bezeichnung eines zur ungeteilten Erbschaft gehörenden Gegenstandes - nämlich der Parzelle Nr. 1406 - in der Arresturkunde gegen
Art. 275 SchKG
in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 der Verordnung des Bundesgerichts über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (vom 17. Januar 1923; SR 281.41; VVAG), wonach nur das Anteilsrecht selbst verarrestiert werden könne, und gegen
Art. 275 SchKG
in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 1 VVAG
, wonach die Bestandteile des Gemeinschaftsvermögens nicht einzeln aufzuführen seien. Insoweit sei die Arresturkunde zu berichtigen.
Da nur in der Schweiz liegende Vermögenswerte arrestiert werden könnten, habe sich der hier in Frage stehende Arrest auf den Liquidationsanteil an der ungeteilten Erbschaft des ehemaligen Schahs von Persien zu beziehen, insoweit dieser Anteil durch in der Schweiz verwertbare Vermögensstücke, zum Beispiel durch die in St. Moritz gelegene Parzelle Nr. 1406, zugunsten des Arrestgläubigers umgesetzt werden könne; denn nur der Erlös aus der Liquidation dieser in der Schweiz verwertbaren Vermögenswerte könne
BGE 118 III 62 S. 65
anstelle des Liquidationsanteils zur Befriedigung des Gläubigers herangezogen werden.
b) Die kantonale Aufsichtsbehörde hat sich jedoch der Auffassung des Arrestschuldners angeschlossen, dass zu Unrecht eine Verfügungsbeschränkung bezüglich der Parzelle Nr. 1406 im Grundbuch vorgemerkt worden sei. Gemäss
Art. 5 Abs. 2 VVAG
(in Verbindung mit
Art. 275 SchKG
) werde keine Verfügungsbeschränkung beim Grundbuch angemeldet, wenn Grundstücke zum Gemeinschaftsvermögen gehörten.
c) Schliesslich hat die kantonale Aufsichtsbehörde festgehalten, welche Vorkehren zu treffen sind, wenn es zur Arrestierung eines Anteilsrechtes an einem Gemeinschaftsvermögen kommt: Die einzelnen Erben seien in der Arresturkunde namentlich aufzuführen, es sei in der Arresturkunde festzuhalten, dass es sich um eine ungeteilte Erbschaft handle, und die Arrestierung des Anteilsrechtes sei sämtlichen Mitanteilhabern durch das obligatorische Formular Nr. 17 mitzuteilen.
2.
a) Als Arrestschuldner wird im Arrestbefehl bezeichnet: "Reza Palavi [sic!], 956 Bellview Rd., Mc Lean/VA 22102, USA". Der Arrest richtet sich also klarerweise nicht gegen die Erbschaft des Schahs von Persien, was überdies auch daraus hervorgeht, dass als Forderungsurkunde ein Arbeitsvertrag vom 2. Dezember 1981 genannt wird. Schah Reza Pahlavi ist im Sommer 1980 gestorben.
Der Rekurrent macht daher zu Recht geltend, dass
Art. 49 SchKG
nicht anwendbar sei, weil diese Bestimmung ausschliesslich die Betreibung einer ungeteilten Erbschaft zum Gegenstand habe (
BGE 102 II 387
,
BGE 116 III 6
E. 2a mit Hinweisen; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 10 N. 24; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage 1988, S. 74, 85, 93). Der Umstand, dass Reza Pahlavi Arrestschuldner ist und Wohnsitz in den Vereinigten Staaten hat, vermöchte indessen - in einem ersten Schritt - den auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 gestützten Arrest zu rechtfertigen.
b) Eine zweite und andere Frage ist es, was im vorliegenden Fall Arrestgegenstand bildet. Die Arresturkunde nennt als solchen den "Anteil von Reza Pahlavi aus Teilung des Gesamteigentums am Grundstück Parzelle Nr. 1406, Plan 32, Chasellas, Hauptbuchblatt 455, Villa Suvretta, Assek-Nr. 4590, Grundbuch St. Moritz".
Der Gläubiger möchte also klarerweise den in der Schweiz greifbaren Liquidationsanteil des Reza Pahlavi an der ungeteilten Erbschaft von dessen Vater arrestiert wissen. Er ist sich offensichtlich
BGE 118 III 62 S. 66
bewusst, dass Gegenstände, die sich nicht im Alleineigentum des Schuldners befinden, nicht arrestiert werden können, sondern dass sich der Arrestvollzug nur auf den Liquidationsanteil erstrecken kann, der dem Schuldner im Falle der Auflösung der das Gesamteigentum begründenden Gemeinschaft zufällt (
BGE 82 III 72
,
BGE 91 III 26
E. 4). Gemäss
BGE 109 III 90
ff. kann der Anspruch auf den Liquidationsanteil an einer unverteilten Erbschaft am Betreibungsort der Erbengemeinschaft arrestiert werden. Doch kann diesem Entscheid insofern nicht gefolgt werden, als er von der - unzutreffenden - Prämisse ausgeht, die Erbengemeinschaft sei im Verhältnis zum Erben Drittschuldner, und daraus auf die Anwendbarkeit von
Art. 49 SchKG
schliesst.
c) Wie die kantonale Aufsichtsbehörde zu Recht ausgeführt hat, ist die Verordnung des Bundesgerichts über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen wegen
Art. 275 SchKG
auch auf den Arrest anwendbar (
BGE 91 III 26
E. 3 und 4). Von der Verordnung erfasst werden insbesondere die Fälle, wo der betriebene Schuldner am Vermögen einer ungeteilten Erbschaft Anteil hat (
Art. 1 VVAG
).
Art. 2 VVAG
erklärt zur Pfändung - diesfalls Arrestierung - des Anteilsrechts und des Ertrages das Betreibungsamt des Wohnsitzes des Schuldners zuständig, auch wenn sich das Gemeinschaftsvermögen oder Teile desselben (Grundstücke oder Fahrnis) in einem andern Betreibungskreis befinden. Der Wohnsitz des Arrestschuldners befindet sich in dem hier zu beurteilenden Fall nun aber in den Vereinigten Staaten, so dass sich der unausweichliche Schluss ergibt, dass das Betreibungsamt Oberengadin nicht zuständig ist für die Arrestierung des Liquidationsanteils von Reza Pahlavi an der ungeteilten Erbschaft seines Vaters.
d) Dieses Ergebnis lässt sich auch nicht unter Berufung auf
Art. 272 SchKG
umstossen, wonach örtlich zuständig die Arrestbehörde des Ortes ist, wo sich der mit Arrest zu belegende Vermögenswert befindet; denn Vermögenswert ist hier nicht die in St. Moritz gelegene Liegenschaft, sondern das Anteilsrecht des Rekurrenten an der ungeteilten Erbschaft. Aus der Verordnung geht denn auch hervor, dass bei der Zwangsverwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen der Umstand, dass ein Grundstück Bestandteil des Gemeinschaftsvermögens bildet, praktisch jede Bedeutung verliert: Es wird ausdrücklich vorgeschrieben, dass die Bestandteile des Gemeinschaftsvermögens nicht einzeln aufzuführen
BGE 118 III 62 S. 67
und zu schätzen seien (
Art. 5 Abs. 1 VVAG
), dass eine Verfügungsbeschränkung beim Grundbuch nicht anzumelden sei (
Art. 5 Abs. 2 VVAG
) und dass, auch wenn Grundstücke zum Vermögen gehören, für die Stellung des Verwertungsbegehrens die für die Verwertung von beweglichen Sachen und Forderungen aufgestellten Vorschriften des
Art. 116 SchKG
gelten (
Art. 8 Abs. 1 VVAG
).
Auf
Art. 49 SchKG
lässt sich der Arrest gegen Reza Pahlavi - wie oben E. a bereits ausgeführt - vorweg nicht stützen, weil Schuldner im vorliegenden Fall nicht die ungeteilte Erbschaft ist.
Auch der von der kantonalen Aufsichtsbehörde angerufene
Art. 52 SchKG
kommt hier nicht zum Zug. Die Vorschrift sagt nur, wo die Betreibung gegen den im Ausland wohnenden Gläubiger prosequiert werden muss, nachdem für eine Forderung Arrest gelegt worden ist.
Wenn einerseits die jüngste Rechtsprechung festgestellt hat, dass die in
Art. 538 ZGB
vorgesehenen Gerichtsstände nur für Streitigkeiten gelten, die in engem Zusammenhang mit dem Erbgang stehen (
BGE 117 II 28
E. 2a), so ist anderseits dem Rekursgegner insofern zuzustimmen, als er geltend macht, dass diese Bestimmung auf Ausländer mit letztem Wohnsitz im Ausland nicht anwendbar sei (
BGE 62 II 22
E. 2; Kommentar ESCHER, N. 11 zu
Art. 538 ZGB
; Kommentar TUOR/PICENONI, N. 4 zu
Art. 538 ZGB
). Aus mehr als einem Grund kann demnach
Art. 538 ZGB
im vorliegenden Fall nicht angerufen werden.
Auf erbrechtliche Auseinandersetzungen beschränkt sich aber auch die Anwendung der
Art. 86 ff. IPRG
; sie sind für den vorliegenden Fall unbehelflich. Es ist am Ende - aus der Sicht des internationalen Rechts - das Territorialprinzip, welches dazu führt, dass der Anteil des Rekurrenten an der ungeteilten Erbschaft nicht mit Arrest belegt werden kann; denn bei diesem Anteil handelt es sich um einen im Ausland gelegenen Vermögenswert (
BGE 112 III 50
E. 3b).


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Urteilskopf
108 V 229
51. Auszug aus dem Urteil vom 1. Dezember 1982 i.S. Mätzler gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 71 Abs. 1, 72 Abs. 3 IVV,
Art. 13 Abs. 2 VwVG
. Unterlassen die Parteien in einem Verfahren, das sie durch eigenes Begehren einleiten oder in dem sie selbständige Begehren stellen können, die notwendige und zumutbare Mitwirkung, so können die kantonalen Ausgleichskassen und die Verbandsausgleichskassen bzw. die kantonalen Invalidenversicherungs-Kommissionen, anstatt aufgrund der Akten zu entscheiden (
Art. 72 Abs. 3 IVV
), im Sinne von
Art. 13 Abs. 2 VwVG
vorgehen und einen Nichteintretensentscheid erlassen, sofern dies das kantonale Recht oder die Praxis zulässt.

text:
Erwägungen
ab Seite 230
BGE 108 V 229 S. 230
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 71 Abs. 1 IVV
haben der Versicherte und seine Angehörigen über die für die Anspruchsberechtigung und die Festsetzung der Leistung massgebenden Verhältnisse wahrheitsgetreu und unentgeltlich Auskunft zu geben. Nach
Art. 72 Abs. 1 IVV
können auf Kosten der Invalidenversicherung von Ärzten, medizinischen Hilfspersonen und andern Fachleuten Gutachten, insbesondere über den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit des Versicherten sowie über die Zweckmässigkeit bestimmter Eingliederungsmassnahmen, eingeholt werden. Macht die Begutachtung des Versicherten dessen Einweisung in eine Kranken- oder Heilanstalt oder in eine Eingliederungsstätte notwendig und leistet der Versicherte dieser Einweisung ohne genügende Entschuldigung keine Folge, so kann die Invalidenversicherungs-Kommission gemäss
Art. 72 Abs. 3 IVV
aufgrund der Akten beschliessen. Dieses Verfahren ist laut
BGE 97 V 173
Erw. 4 auch in den Fällen von
Art. 71 Abs. 1 IVV
anwendbar. Nach
Art. 13 Abs. 2 VwVG
brauchen dagegen die eidgenössischen Behörden in einem Verfahren, das die Parteien durch eigenes Begehren einleiten oder in dem sie selbständige Begehren stellen können (
Art. 13 Abs. 1 lit. a und b VwVG
), auf das Begehren nicht einzutreten, wenn sie die notwendige und zumutbare Mitwirkung verweigern.
Während
Art. 72 Abs. 3 IVV
verfahrensrechtlich für alle Ausgleichskassen und Invalidenversicherungs-Kommissionen gilt, ist
Art. 13 Abs. 2 VwVG
direkt nur im Verfahren der Schweizerischen Ausgleichskasse und der Eidgenössischen Ausgleichskasse sowie der beiden Invalidenversicherungs-Kommissionen des
BGE 108 V 229 S. 231
Bundes anwendbar (Art. 1 Abs. 2 lit. e/
Art. 3 lit. a VwVG
). Wenn und soweit aber die kantonalen Ausgleichskassen oder die Verbandsausgleichskassen bzw. die kantonalen Invalidenversicherungs-Kommissionen kraft der für sie geltenden (nichtbundesrechtlichen) Bestimmungen oder auch nur praxisgemäss im Sinne von
Art. 13 Abs. 2 VwVG
vorgehen, kann dies nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet werden.
Art. 72 Abs. 3 IVV
und
Art. 13 Abs. 2 VwVG
sind echte "Kann-Vorschriften" und schliessen sich gegenseitig nicht aus. Unterlassen die Parteien in einem Verfahren, das sie durch eigenes Begehren einleiten oder in dem sie selbständige Begehren stellen können, die notwendige und zumutbare Mitwirkung, so können demnach die Schweizerische Ausgleichskasse oder die Eidgenössische Ausgleichskasse bzw. die beiden Invalidenversicherungs-Kommissionen des Bundes - statt auf das Begehren nicht einzutreten - auch aufgrund der vorhandenen Akten materiell entscheiden. Ebenso steht unter den erwähnten Voraussetzungen den dem VwVG nicht unterstellten Ausgleichskassen und Kommissionen die Möglichkeit offen, statt gemäss
Art. 72 Abs. 3 IVV
aufgrund der Akten zu entscheiden, im Sinne von
Art. 13 Abs. 2 VwVG
vorzugehen und einen Nichteintretensentscheid zu erlassen. Eine andere Lösung für diese Kassen trüge nicht nur den Bedürfnissen der Praxis unzureichend Rechnung, sondern würde auch ungleiches Verfahrensrecht mit Bezug auf gleiche Rechtsansprüche schaffen. Die beiden Varianten - Nichteintreten/materieller Entscheid aufgrund der Akten - haben unterschiedliche, je nach Fall entweder begünstigende oder benachteiligende Auswirkungen auf die Rechtsstellung des Versicherten oder Ansprechers; es würde zu einer ungerechtfertigten rechtsungleichen Behandlung führen, wenn - je nachdem ein Versicherter der Schweizerischen Ausgleichskasse bzw. der Eidgenössischen Ausgleichskasse oder aber einer andern Ausgleichskasse unterstellt ist - nur die eine oder andere Variante angewendet werden dürfte.
Wann die Ausgleichskassen und Invalidenversicherungs-Kommissionen unter den erwähnten Voraussetzungen bei schuldhafter Unterlassung der notwendigen und zumutbaren Mitwirkung einen Nichteintretensentscheid bzw. einen materiellen Entscheid aufgrund der vorhandenen Akten fällen können, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Lässt sich beispielsweise der Sachverhalt ohne Schwierigkeiten und ohne besondern Aufwand abklären, auch wenn der Gesuchsteller die Mitwirkung verweigert oder unterlässt, so wird die Verwaltung die betreffenden Erhebungen zu
BGE 108 V 229 S. 232
tätigen und anschliessend materiell zu entscheiden haben. Unter Umständen können auch schützenswerte Interessen Dritter ein solches Vorgehen erfordern (so etwa das Interesse der Ehefrau an der Invalidenrente des die Mitwirkung verweigernden Ehemannes). Ebenso wird materiell zu entscheiden sein, wenn die vorliegenden Akten einen Teilanspruch begründen (die Unterlagen erlauben beispielsweise den Schluss auf eine halbe Rente, hinsichtlich der ganzen Rente ist jedoch der Sachverhalt ungenügend erhellt). In Grenz- und Zweifelsfällen ist die für den Gesuchsteller günstigere Variante zu wählen.


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Urteilskopf
126 I 50
9. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. April 2000 i.S. Swiss Online AG gegen Bezirksanwaltschaft Dielsdorf und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Fernmeldegeheimnis, Überwachung des E-Mail-Verkehrs als strafprozessuale Zwangsmassnahme;
Art. 4 aBV
/
Art. 9 BV
,
Art. 36 Abs. 4 aBV
/
Art. 13 Abs. 1 BV
,
§ 103 und 104 ff. StPO
/ZH.
Die materielle Grundlage für Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis findet sich nicht im (eidgenössischen) Fernmeldegesetz, sondern in den einschlägigen Strafprozessbestimmungen (E. 2).
Es hält vor dem Willkürverbot nicht stand, vom Provider die Erforschung und Herausgabe von Angaben über Absender und Sendezeitpunkt eines manipulierten E-Mails gestützt auf
§ 103 StPO
/ZH zu verlangen (E. 4).
Die Teilnehmeridentifikation von Telefongesprächen stellt einen Eingriff in das Telefongeheimnis dar und unterliegt den verfassungs- und gesetzmässigen Voraussetzungen (E. 5b).
Das verfassungsmässige Fernmeldegeheimnis gilt auch für den E-Mail-Verkehr über Internet; Anforderungen an Eingriffe (E. 6a).
Die Erforschung und Herausgabe der Angaben über die Randdaten einer E-Mail-Mitteilung bedarf einer gesetzlichen Grundlage und einer richterlichen Genehmigung (E. 6b und 6c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 126 I 50 S. 51
Die Bezirksanwaltschaft Dielsdorf führt eine Strafuntersuchung betreffend einen Erpressungsversuch. Anlass dazu gab ein manipuliertes E-Mail, das folgende Message-ID enthielt: 199811291950.UAA08709Oswissonline.ch. Es besteht der Verdacht, dass auf der beim Empfänger eingetroffenen erpresserischen E-Mail-Nachricht Absender und Versanddatum manipuliert worden sind.
Zur Abklärung der Hintergründe forderte die Bezirksanwaltschaft Dielsdorf die Swiss Online AG als Provider des E-Mail-Verkehrs gestützt auf
§ 103 StPO
/ZH auf, Auskunft über den tatsächlichen Absender des genannten E-Mails und dessen genauen Versandzeitpunkt zu geben.
Die Swiss Online AG rekurrierte gegen diese Aufforderung bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Diese wies den Rekurs ab, erachtete
§ 103 StPO
/ZH als hinreichende gesetzliche Grundlage
BGE 126 I 50 S. 52
für die Auskunftserteilung und verneinte die Notwendigkeit einer richterlichen Genehmigung.
Gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft hat die Swiss Online AG beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde und subsidiär staatsrechtliche Beschwerde erhoben. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht sie geltend, anstelle des kantonalen Rechts sei das eidgenössische Fernmelderecht anwendbar. In der staatsrechtlichen Beschwerde rügt sie eine willkürliche Anwendung von
§ 103 StPO
/ZH und eine Verletzung des verfassungsmässigen Fernmeldegeheimnisses.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab und heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin erhebt in einer einzigen Eingabe Verwaltungsgerichtsbeschwerde und subsidiär staatsrechtliche Beschwerde. Dies ist nach der Rechtsprechung zulässig (
BGE 123 II 289
E. 1a S. 290;
BGE 119 Ib 380
E. 1a S. 382 mit Hinweisen). Die staatsrechtliche Beschwerde ist gegenüber der Verwaltungsgerichtsbeschwerde subsidiär (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Es ist daher vorerst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist. Diese Prüfung nimmt das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition vor (
BGE 124 II 409
E. 1 S. 411;
BGE 123 II 289
E. 1a S. 290;
BGE 119 Ib 380
E. 1a S. 382 mit Hinweisen).
Nach
Art. 97 ff. OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen müssen (
BGE 123 II 56
E. 4a S. 61, 145 E. 1b und 2 S. 147 ff.;
BGE 122 II 241
E. 2 S. 243;
BGE 121 II 39
E. 2a S. 41, 72 E. 1b S. 75, 161 E. 2a S. 162 mit Hinweisen). Es kann geltend gemacht werden, es sei zu Unrecht kantonales Recht anstelle des anwendbaren Bundesrechts angewendet worden. Im vorliegenden Fall stützt sich der angefochtene Entscheid, mit dem die Beschwerdeführerin zur Bekanntgabe des Absenders eines E-Mails verpflichtet wird, auf § 103 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO/ZH). Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, es hätte das (eidgenössische) Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) zur Anwendung gebracht werden müssen. Wie es sich mit der materiellen Grundlage im Bundesverwaltungsrecht verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
BGE 126 I 50 S. 53
2.
a) Das Fernmeldegesetz regelt die fernmeldetechnische Übertragung von Informationen, die nicht als Radio- oder Fernsehprogramme gelten (
Art. 2 FMG
). Als fernmeldetechnische Übertragung gilt jegliches elektrische, magnetische, optische oder anderes elektromagnetische Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk (
Art. 3 lit. c FMG
). In Art. 43 umschreibt das Fernmeldegesetz das Fernmeldegeheimnis: Die Anbieterinnen von Fernmeldediensten sind zur Geheimhaltung von Angaben über den Fernmeldeverkehr von Teilnehmerinnen und Teilnehmern verpflichtet. Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs ist in
Art. 44 FMG
geordnet: Bei der Verfolgung von Verbrechen und Vergehen hat jede Anbieterin den zuständigen Justiz- und Polizeibehörden des Bundes und der Kantone auf Verlangen Auskunft über den Fernmeldeverkehr von Teilnehmerinnen und Teilnehmern zu geben. Nach
Art. 46 FMG
regelt der Bundesrat zur Wahrung des Persönlichkeitsschutzes insbesondere die Identifikation des anrufenden Anschlusses und die Verwendung von Daten über den Fernmeldeverkehr. In der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) werden die Anbieterinnen von Fernmeldediensten verpflichtet, die persönlichen Daten der Teilnehmerinnen und Teilnehmer während sechs Monaten für die zuständigen Behörden im Rahmen der Fernmeldeüberwachung nach
Art. 44 FMG
(
Art. 50 Abs. 1 Satz 2 FDV
) bzw. für die Anfechtung von Rechnungen zur Verfügung zu halten.
Im Hinblick auf die Liberalisierung des Fernmeldemarktes anstelle der ursprünglich im Bereiche der Telefonübermittlung allein auftretenden PTT-Betriebe hat der Bundesrat einen Dienst für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs geschaffen (Art. 1 der Verordnung über den Dienst für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, Überwachungsverordnung, SR 780.11; vgl. Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz, BBl 1996 III 1405, insbes. 1441 f.; Botschaft zu einem Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs und über die verdeckte Ermittlung [Botschaft BÜPF], BBl 1998, 4241, insbes. 4259 f.). Der Dienst koordiniert die Überwachungen und die Auskunftserteilung zwischen den gesuchstellenden Strafverfolgungsbehörden und den Anbieterinnen. Die Begehren sind daher beim Dienst einzureichen (Art. 11 Überwachungsverordnung). Dieser hat nach Art. 6 Überwachungsverordnung im Einzelnen u.a. folgende Aufgaben: Er prüft, ob die Überwachung dem anwendbaren Recht entspricht und von einer zuständigen Behörde angeordnet wurde (lit. a);
BGE 126 I 50 S. 54
er weist die Anbieterinnen von Fernmeldediensten an, die für die Überwachung notwendigen Massnahmen zu treffen (lit. b) und nimmt den von den Anbieterinnen umgeleiteten Fernmeldeverkehr der überwachten Person entgegen, zeichnet diesen auf und liefert die Aufzeichnungen der anordnenden Behörde aus (lit. c). Die Aufgaben des Dienstes, wie sie in der Überwachungsverordnung umschrieben sind, entsprechen weitgehend denjenigen, die der Bundesrat in seiner Botschaft BÜPF vorgeschlagen hat (Botschaft BÜPF, a.a.O., S. 4306).
b) Im Folgenden ist zu prüfen, ob und inwiefern das dargestellte Bundesrecht Grundlage für die strafprozessuale Zwangsmassnahme von Überwachungen darstellt. Diese Prüfung ist vorerst unabhängig von der Differenzierung zwischen eigentlicher Telefonabhörung, der (nachträglichen) Teilnehmeridentifikation und den spezifischen Verhältnissen des E-Mail-Verkehrs vorzunehmen. Dabei ist auf die Bestimmungen des Strafgesetzbuches sowie auf das Fernmeldegesetz mit den dazugehörigen Materialien (inklusive die genannte Botschaft BÜPF) abzustellen.
Das Fernmeldegesetz verpflichtet die mit fernmeldedienstlichen Aufgaben betrauten Personen zur Geheimhaltung und verbietet ihnen im Einzelnen, Dritten Angaben über den Fernmeldeverkehr von Teilnehmerinnen und Teilnehmern zu machen (
Art. 43 FMG
). Das Strafgesetzbuch stellt die Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses unter Strafe und verbietet Personen, die mit dem Erbringen von Post- oder Fernmeldediensten zu tun haben, die Weitergabe von Angaben über den Post-, Zahlungs- und Fernmeldeverkehr (
Art. 321ter StGB
).
Diese Geheimhaltungspflicht wird durch die Überwachung des Fernmeldeverkehrs zur Verfolgung von Verbrechen und Vergehen durchbrochen: Jeder Anbieter von Fernmeldediensten wird diesfalls durch
Art. 44 FMG
verpflichtet, den zuständigen Justiz- und Polizeibehörden auf Verlangen Auskunft über den Fernmeldeverkehr von Teilnehmerinnen und Teilnehmern zu erteilen.
Art. 179octies StGB
erklärt die amtliche Überwachung des Fernmeldeverkehrs für straflos, wenn unverzüglich die Genehmigung des zuständigen Richters eingeholt wird und die Überwachung der Verfolgung von Verbrechen und Vergehen dient, deren Schwere und Eigenart den Eingriff rechtfertigen.
Aus dieser Regelung geht gesamthaft hervor, dass
Art. 44 FMG
keine Grundlage für die Anordnung einer konkreten Überwachung darstellt. Zweck der Ordnung von Art. 43 f. FMG ist es auf der einen
BGE 126 I 50 S. 55
Seite, die (privaten) Anbieterinnen von Fernmeldediensten überhaupt erst zur Geheimhaltung zu verpflichten - eine Geheimhaltung, zu der die früheren PTT-Angestellten schon auf Grund des allgemeinen Amtsgeheimnisses verpflichtet waren. Auf der andern Seite werden die Anbieterinnen von ihrer Geheimhaltungspflicht befreit und damit grundsätzlich zur Auskunft gegenüber den Strafverfolgungsbehörden verpflichtet (Botschaft FMG, a.a.O., S. 1441). Die Auskunftserteilung erfolgt auf Verlangen der Strafverfolgungsbehörden von Bund und Kantonen entsprechend ihren einschlägigen Strafprozessbestimmungen. Das Fernmeldegesetz umschreibt die Voraussetzungen für die Überwachung nicht selber, weder in formeller noch in materieller Hinsicht. Insbesondere wird die Auskunftserteilung nach Fernmeldegesetz weder an die Voraussetzung geknüpft, dass es sich um ein Verbrechen oder Vergehen handeln muss, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt, noch wird eine richterliche Genehmigung verlangt (vgl.
Art. 179octies StGB
). Diesen Voraussetzungen aber kommt bei der verfassungsmässigen Beurteilung und Abwägung des Eingriffs in das Telefongeheimnis entscheidende Bedeutung zu (vgl.
BGE 109 Ia 273
E. 6 und 10, S. 285 und 295). Die Regelung des Eingriffs in das Fernmeldegeheimnis im Fernmeldegesetz wird daher als rudimentär bezeichnet (Botschaft BÜPF, a.a.O., S. 4246). Dieser Ordnung im Fernmeldegesetz entspricht auch die Umschreibung der Aufgaben des Überwachungsdienstes: Der Dienst beschränkt sich im Wesentlichen auf die Entgegennahme von Gesuchen und deren Weiterleitung an die Anbieter; er prüft lediglich formell, ob gewisse Voraussetzungen für die Zwangsmassnahme erfüllt sind. Im Wesentlichen nimmt er lediglich eine Koordinations- und Vermittlungsrolle ein (vgl. Art. 6, 8 und 11 der Überwachungsverordnung; Botschaft FMG, a.a.O., S. 1441 f.; Botschaft BÜPF, a.a.O., S. 4277). Dieses Auslegungsergebnis wird bestärkt durch die Botschaft des Bundesrates für ein neues Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, mit der die formellen und materiellen Voraussetzungen der Telefonüberwachung neu durch die Bundesgesetzgebung umschrieben werden sollen (Botschaft BÜPF, a.a.O., S. 4246 f., 4260 ff. und 4306 ff.).
Bei dieser Sachlage zeigt sich, dass das Fernmeldegesetz keine Grundlage für eine konkrete Telefonüberwachung darstellt. Es kommt zwar insofern zur Anwendung, als die Anbieterinnen von Fernmeldediensten zur Auskunftserteilung verpflichtet werden und der Überwachungsdienst seine Koordinationsfunktion ausübt. Die
BGE 126 I 50 S. 56
eigentliche materielle Grundlage für Telefonüberwachungen stellen indessen nach wie vor die Bestimmungen der anwendbaren Strafprozessordnungen der Kantone und des Bundes dar, welche den Eingriff in das Telefongeheimnis in Übereinstimmung mit
Art. 179octies und
Art. 400bis StGB
umschreiben (vgl.
§ 104 ff. StPO
; JÜRG NEUMANN, Überwachungsmassnahmen im Sinne von
Art. 179octies StGB
, ZStrR 114/1996 S. 397 f.). Dieses Ergebnis gilt nicht nur für die eigentliche Telefonüberwachung im Sinne der Gesprächsabhörung. Auch für andere Arten der Überwachung des Fernmeldeverkehrs vermag das Fernmeldegesetz keine gesetzliche Grundlage abzugeben. Daher können sich die (nachträgliche) Teilnehmeridentifikation oder die Überwachung des E-Mail-Verkehrs zum Vornherein nicht auf das Fernmeldegesetz abstützen; auch insoweit stellt ausschliesslich das anwendbare Strafprozessrecht die materielle Rechtsgrundlage dar.
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die angefochtene Verfügung stütze sich zu Unrecht auf das kantonale Recht und hätte richtigerweise auf das Fernmeldegesetz des Bundes abgestützt werden müssen, erweist sich ihre Beschwerde als unbegründet. Demnach ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
3.
Die Beschwerdeführerin erhebt gegen die Aufforderung, den Strafverfolgungsbehörden den Absender des fraglichen E-Mails bekannt zu geben, subsidiär auch staatsrechtliche Beschwerde. (...)
b) aa) Die Beschwerdeführerin kann auf Grund von Art. 4 der bis Ende 1999 geltenden Bundesverfassung (aBV) bzw. vom Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) eine willkürliche Anwendung von
§ 103 StPO
/ZH rügen und geltend machen, die umstrittene Anordnung könne sich nicht auf die genannte Bestimmung der Strafprozessordnung abstützen. Da von ihr ein konkretes Handeln verlangt wird, ist sie im Sinne von
Art. 88 OG
zur Beschwerde legitimiert. Desgleichen ist sie zur Rüge befugt, es hätten die formellen Voraussetzungen von
§ 104 ff. StPO
/ZH (betreffend Telefonüberwachung) eingehalten werden müssen.
bb) Die Beschwerdeführerin macht weiter eine Verletzung des Post- und Telegrafengeheimnisses im Sinne von
Art. 36 Abs. 4 aBV
geltend. Ob diese Verfassungsbestimmung bzw.
Art. 13 Abs. 1 BV
für den Bereich des E-Mail-Verkehrs Anwendung findet, ist eine unten zu behandelnde materielle Frage. Zu prüfen an dieser Stelle ist indessen, ob sich die Beschwerdeführerin mit ihrer staatsrechtlichen Beschwerde überhaupt auf den verfassungsmässigen Geheimbereich berufen kann.
BGE 126 I 50 S. 57
Das Telegrafen-, Telefon- und Fernmeldegeheimnis schützt die Privatsphäre desjenigen, der einen (heute von privater Seite angebotenen) Fernmeldedienst wie etwa das Telefon oder die Telegrafie in Anspruch nimmt. Der Schutz betrifft den Benützer dieser Dienstleistungen, nicht hingegen den Anbieter. Daraus folgt, dass sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde im vorliegenden Fall nicht in direkter Weise auf diese Verfassungsgarantien zu berufen vermag; sie erhebt die Rüge gewissermassen treuhänderisch anstelle der durch das Fernmeldegeheimnis direkt geschützten Person (vgl. zu dieser Problematik HANS MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. Auflage 1979, Rz. 93 S. 65). - Unter den gegebenen Umständen ist die Frage nach dem Geheimnisschutz mit in die Beurteilung einzubeziehen. Die Beschwerdeführerin ist nach dem Fernmeldegesetz grundsätzlich zum Geheimnis verpflichtet (
Art. 43 FMG
); das Strafgesetzbuch stellt die Verletzung des Fernmeldegeheimnisses unter Strafe (
Art. 321ter StGB
unter Vorbehalt von
Art. 179octies StGB
). Die Beschwerdeführerin ist daran interessiert, sich vor einem Gesetzesverstoss zu schützen und die Auskunft nur unter Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen zu erteilen. Sie befindet sich in gleicher Lage wie Ärzte, Rechtsanwälte oder andere Angehörige von Berufsgruppen, die unter dem Berufsgeheimnis stehen und dieses gegenüber Auskunftsbegehren von Strafverfolgungsbehörden grundsätzlich anrufen können (vgl.
Art. 321 StGB
). Sinngemäss macht die Beschwerdeführerin geltend, der angefochtene Entscheid vereitle Bundesrecht und verletze daher den Verfassungsgrundsatz der derogatorischen Wirkung des Bundesrechts (vgl. Urteil des Bundesgerichts in Pra 1996 Nr. 198 E. 1b). Schliesslich mag der Beschwerdeführerin die Berufung auf den verfassungsmässigen Geheimnisschutz anstelle der direkt Betroffenen in Analogie zu
Art. 35 Abs. 3 BV
zugestanden werden. Demnach wird im Folgenden die Frage der Verletzung des grundrechtlich garantierten Geheimnisschutzes zu prüfen sein. (...)
4.
An erster Stelle gilt es zu prüfen, ob sich die angefochtene Verfügung ohne Willkür auf
§ 103 StPO
/ZH stützen lässt. a)
§ 103 StPO
/ZH hat folgenden Wortlaut:
1 Besteht Grund zur Annahme, dass sich Papiere oder andere der Beschlagnahme nach § 96 unterliegende Gegenstände und Vermögenswerte im Gewahrsam einer Person befinden, die an der abzuklärenden Straftat nicht beteiligt ist, wird sie von der Untersuchungsbehörde oder in dringenden Fällen von der Polizei zur Herausgabe aufgefordert. (...)
2 Kommt der Inhaber seiner Pflicht zur Herausgabe von Gegenständen und Vermögenswerten trotz Aufforderung nicht nach, kann eine
BGE 126 I 50 S. 58
Hausdurchsuchung durchgeführt werden. Dabei vorgefundene Gegenstände und Vermögenswerte werden unter den Voraussetzungen von § 96 Abs. 1 beschlagnahmt, soweit eine Herausgabepflicht besteht.
b) Die ursprüngliche Verfügung der Bezirksanwaltschaft stützte sich ohne nähere Begründung auf
§ 103 StPO
/ZH. Im angefochtenen Entscheid legt die Staatsanwaltschaft dar, aus welchen Gründen
§ 103 StPO
/ZH auf das streitige Auskunftsbegehren Anwendung finde. Im Einzelnen führt sie aus,
§ 96 StPO
/ZH umfasse nach seinem klaren Wortlaut neben der Einziehungsbeschlagnahme (vgl. Art. 58 f. StGB) auch die Beweismittelbeschlagnahme; demnach könne
§ 103 StPO
/ZH auch im Hinblick auf die Beschaffung der notwendigen Beweismittel angewendet werden. Sodann beziehe sich
§ 103 StPO
/ZH nicht nur auf existierende, körperliche Gegenstände. Nach dieser Bestimmung könnten im Sinne einer Mitwirkungspflicht vielmehr auch gewisse Leistungen wie etwa die schriftliche Auskunftserteilung verlangt werden, womit ausgiebige Hausdurchsuchungen mit nachfolgenden Beschlagnahmungen oder mehrfache Befragungen erspart werden könnten. Sobald in diesem Sinne eine formulierte Auskunft vorliege, unterliege sie naturgemäss der Herausgabepflicht nach
§ 96 ff. StPO
/ZH.
Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde geltend, sie bzw. allenfalls ihre Organe könnten zwar grundsätzlich der Auskunfts- und Zeugenpflicht oder der Editionspflicht unterstehen. Hingegen sei sie auf Grund von
§ 103 StPO
/ZH nicht zu einem weitern aktiven Handeln oder einer positiven Leistung, d.h. im vorliegenden Fall zum Aufsuchen von gewissen Gegebenheiten verpflichtet.
c) Die Herausgabepflicht nach
§ 103 StPO
/ZH bezieht sich nach seinem Wortlaut auf Papiere und (in Verbindung mit
§ 96 StPO
/ZH) auf Gegenstände und Vermögenswerte, die als Beweismittel, zur Einziehung oder zum Verfall in Frage kommen. Es wird von keiner Seite in Frage gestellt, dass die Bestimmung auf die Erhebung von Beweismitteln (mit allfällig nachfolgender Beweismittelbeschlagnahme) anwendbar ist. In erster Linie werden mit
§ 103 StPO
/ZH in einem weiten Sinne Gegenstände erfasst, die in der einen oder andern Form vorhanden sind und vom Pflichtigen zum Zwecke der Wahrheitsfindung herausgegeben werden müssen. Die Bestimmung spricht ausdrücklich von der "Herausgabe" und vom "Inhaber" solcher Gegenstände (
§ 103 Abs. 1 Satz 2 StPO
/ZH). Die Beschwerdeführerin verwendet denn auch zutreffend das Bild von
BGE 126 I 50 S. 59
Gegenständen, die gewissermassen aus der Schublade herausgenommen werden könnten. Auch in der Literatur ist in diesem Zusammenhang von Sachen die Rede, für die eine Herausgabepflicht besteht (vgl. NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 3. Auflage 1997, Rz. 742; HAUSER/SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Auflage 1999, Rz. 4 f. zu § 70). Diesem Verständnis entspricht
§ 103 Abs. 2 StPO
/ZH, wonach eine Hausdurchsuchung mit entsprechender Beschlagnahmung durchgeführt werden kann, wenn der Inhaber der Pflicht zur Herausgabe nicht nachkommt.
In Anbetracht dieser Gesetzesauslegung erscheint das Abstützen der umstrittenen Auskunftserteilung auf
§ 103 StPO
/ZH im vorliegenden Fall als fragwürdig. Die Staatsanwaltschaft geht selber nicht davon aus, dass die einverlangten Informationen in Form eines Papiers oder andern Gegenstandes tatsächlich bei der Beschwerdeführerin vorhanden seien. Es liegt somit nichts vor, das im eigentlichen Sinne herausgegeben werden könnte. Die Strafverfolgungsbehörden haben denn auch auf eine Hausdurchsuchung im Sinne von
§ 103 Abs. 2 StPO
/ZH zum Zwecke einer Beschlagnahmung verzichtet.
Wohl aus diesen Gründen hat die Staatsanwaltschaft die umstrittene Pflicht zur Auskunftserteilung zusätzlich mit einer allgemeinen Mitwirkungspflicht begründet. Auch in dieser Hinsicht erscheint der angefochtene Entscheid indessen als fragwürdig. Zum einen stützt sich die Staatsanwaltschaft weder auf die Pflicht zum Zeugnis (
§ 128 ff. StPO
/ZH) noch auf die Einvernahme von Auskunftspersonen (
§ 149b StPO
/ZH). Zum andern führt sie aus, die Mitwirkungspflicht führe zu gewissen Vorleistungen des Auskunftspflichtigen wie der schriftlichen Auskunftserteilung über gewisse Begebenheiten, womit den Betroffenen im Sinne der Verhältnismässigkeit Umtriebe wie die Erduldung ausgiebiger Hausdurchsuchungen mit Beschlagnahmungen oder mehrfache Einvernahmen erspart werden könnten. Dabei übersieht sie allerdings, dass auch diesbezüglich lediglich Auskünfte über ein vorhandenes Wissen eingeholt werden könnten. Zeugen haben lediglich den ihnen in Erinnerung stehenden Vorgang oder den vorhandenen Eindruck als Zeugnis wiederzugeben und ihr deliktsrelevantes Wissen mitzuteilen, ohne dass von ihnen ein spezifisches Nachforschen verlangt werden könnte (vgl. SCHMID, a.a.O., Rz. 630; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., Rz. 3 zu § 62).
Im vorliegenden Fall wird von der Beschwerdeführerin indessen nicht eine blosse Auskunftserteilung (in schriftlicher Form) über ein vorhandenes Wissen verlangt. Sie wurde in ihrer Eigenschaft als
BGE 126 I 50 S. 60
Provider vielmehr aufgefordert, nach dem Absender und der Absendezeit des fraglichen E-Mails überhaupt erst zu forschen und darüber Bericht zu geben. Die streitige Verfügung übersteigt damit die Herausgabe von vorhandenen Dokumenten oder die Bekanntgabe von vorhandenem Wissen und reicht damit klar über
§ 103 StPO
/ZH hinaus. Auch in dieser Hinsicht ist daher die rechtliche Grundlage für die umstrittene Verfügung zweifelhaft.
d) Damit erweist sich die Rüge der willkürlichen Anwendung von
§ 103 StPO
/ZH als begründet.
Da ein kantonaler Entscheid im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nur aufzuheben ist, wenn er sich auch im Ergebnis als willkürlich erweist (
BGE 122 I 257
S. 262), ist im Nachfolgenden zu prüfen, wie es sich mit den von der Beschwerdeführerin angerufenen Bestimmungen über die Telefonüberwachung verhält.
5.
Die Beschwerdeführerin macht über die Rüge der willkürlichen Anwendung von
§ 103 StPO
/ZH hinaus geltend, für die Suche und Herausgabe des Absenders des streitigen E-Mails hätte im Sinne der Bestimmungen von
§ 104 ff. StPO
/ZH betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vorgegangen werden müssen. Die (nachträgliche) Erforschung des E-Mail-Absenders stelle eine Überwachung dar und bedürfe daher nach
§ 104b StPO
/ZH einer richterlichen Genehmigung durch den Präsidenten der Anklagekammer. Demgegenüber vertritt die Staatsanwaltschaft im angefochtenen Entscheid die Auffassung, es könne keine Parallele zur Telefonüberwachung konstruiert werden und die (nachträgliche) Erforschung des Absenders stelle keine Überwachungsmassnahme dar, weshalb die Pflicht zu einer richterlichen Genehmigung entfalle.
Im Folgenden ist vorerst zu prüfen, ob die Erhebung von so genannten Randdaten im Sinne der Teilnehmeridentifikation für den Bereich des traditionellen Telefonverkehrs unter das Fernmeldegeheimnis fällt und daher eine Überwachung im Sinne von
§ 104 ff. StPO
/ZH und
Art. 179octies StGB
darstellt. Erst hernach wird untersucht, wie es sich mit dem spezifischen Bereich des E-Mail-Verkehrs verhält (E. 6).
a)
Art. 36 Abs. 4 aBV
garantiert das Post- und Telegrafengeheimnis. Zum Telegrafengeheimnis in diesem Sinne gehört nach der Rechtsprechung auch das Telefongeheimnis (
BGE 109 Ia 273
E. 4a S. 279 mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin).
Art. 13 Abs. 1 BV
räumt einen Anspruch auf Achtung des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs ein. Darin ist das Telefongeheimnis mit eingeschlossen (vgl. BBl 1997 I 153). Diese spezifischen
BGE 126 I 50 S. 61
Grundrechtsgarantien gehen der allgemeineren auf Schutz der persönlichen Freiheit im Sinne der ungeschriebenen Verfassungsgarantie bzw.
Art. 10 BV
vor (
BGE 109 Ia 273
E. 4a S. 280). Gleichartige Garantien enthalten
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
und Art. 17 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, vgl.
BGE 122 I 182
E. 3a S. 187).
Das Telefongeheimnis ist - trotz des Wortlautes von
Art. 36 Abs. 4 aBV
, der keinen Vorbehalt aufweist - nicht absolut garantiert. Nach der Rechtsprechung kann in den Geheimnisbereich eingegriffen werden, soweit hierfür eine gesetzliche Grundlage besteht und der Eingriff einem überwiegenden öffentlichen Interesse entspricht, verhältnismässig ist und den Kerngehalt der Verfassungsgarantie wahrt (
BGE 109 Ia 273
E. 4a S. 280 und E. 7 S. 289
;
122 I 182
E. 3a S. 187 mit weiteren Hinweisen). Die neue Bundesverfassung sieht die Einschränkung der Grundrechte nach Art. 36 in allgemeiner Weise vor. Schliesslich erlauben auch
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
und
Art. 17 UNO-Pakt II
entsprechende Grundrechtseinschränkungen (vgl.
BGE 122 I 182
E. 3a S. 188).
Das Strafgesetzbuch stellt in Art. 321ter die Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses unter Strafe; vorbehalten bleibt nach
Art. 179octies StGB
die amtliche Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs zur Verfolgung von Verbrechen und Vergehen, deren Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigen. Erforderlich ist, dass die Überwachung sich auf eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage stützt und dafür unverzüglich die Genehmigung des zuständigen Richters eingeholt wird. Die Strafprozessordnungen der Kantone und des Bundes bilden in diesem Sinne die Grundlagen für Eingriffe in das Telefongeheimnis (vgl. oben E. 2b).
b) Einen Eingriff in das Telefongeheimnis in diesem Sinne stellen klarerweise Massnahmen dar, mit denen Amtsanschlüsse überwacht und die darauf geführten Gespräche abgehört werden (vgl.
BGE 109 Ia 273
). Darüber hinaus ist zu prüfen, wie es sich mit der (nachträglichen) Teilnehmeridentifikation verhält. Die Staatsanwaltschaft hält dafür, dass eine solche Massnahme keinen Eingriff in den Geheimbereich darstelle.
Die Teilnehmeridentifikation bedeutet, dass (im Nachhinein oder für die Zukunft) festgestellt und bekannt gegeben wird, welche Gespräche zu welchem Zeitpunkt und für wie lange zwischen Amtsanschlüssen geführt wurden. Dies wird auch als Erhebung von so genannten Randdaten bezeichnet (vgl. zur Bedeutung der Teilnehmeridentifikation NEUMANN, a.a.O., S. 413). Die Anbieterinnen von
BGE 126 I 50 S. 62
Fernmeldediensten sind von Bundesrechts wegen verpflichtet, solche Randdaten im Hinblick auf umstrittene Rechnungen bzw. für die Bedürfnisse der Strafverfolgung während einer bestimmten Zeit aufzubewahren (vgl.
Art. 50 FDV
).
Die Staatsanwaltschaft ist der Auffassung, dass die Regeln der Telefonüberwachung für die Erhebung und Bekanntgabe von Randdaten deshalb nicht zur Anwendung kämen, weil die Massnahme rückwärts gerichtet sei und einzig ein einziges E-Mail betreffe, dessen Wortlaut zudem bereits bekannt ist. Diese Auffassung vermag vor dem Verfassungsrecht nicht standzuhalten. Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich mit so genannten Zufallsfunden aus Telefonabhörungen befasst. Diese zeichnen sich gerade dadurch aus, dass die Abhörung bereits erfolgt, das Gespräch als solches bekannt ist und sich im Hinblick auf einen zufällig entdeckten Sachverhalt die Frage nach dessen nachträglicher Verwertbarkeit stellt. Das Bundesgericht hat dazu festgehalten, dass die Bekanntgabe von solchen Zufallsfunden einen Eingriff in das Telefongeheimnis bedeute und diese nur bei Vorliegen der strafprozessualen Voraussetzungen verwertet werden dürften. Insbesondere sei erforderlich, dass eine richterliche Genehmigung für die Verwendung und Verwertung von solchen Zufallsfunden ergeht. Eine solche kann durch den eigentlichen Strafrichter (
BGE 122 I 182
E. 3b S. 189;
BGE 120 Ia 314
) oder in einem separaten Verfahren bereits im Untersuchungsstadium erfolgen (
BGE 122 I 182
E. 4 S. 189). Der Umstand der erst nachträglichen Erhebung von gewissen Daten befreit daher nicht von der Beachtung der Bestimmungen über die Telefonüberwachung (vgl.
BGE 122 I 182
E. 4 S. 192 sowie im Allgemeinen
BGE 125 I 46
E. 5 S. 49).
Die Teilnehmeridentifikation stellt in ähnlicher Weise wie die Telefonabhörung selbst einen Eingriff in das Telefongeheimnis dar. Denn es gehört zu dem durch das Fernmeldegeheimnis garantierten Geheimbereich, mit welchen Personen bzw. welchen Telefonanschlüssen zu welchem Zeitpunkt und wie lange telefoniert wird. Mit solchen Informationen über die gepflegten privaten Kontakte einer Privatperson wird in die berechtigte Erwartung der Benützer auf Respekt ihrer Geheimsphäre eingegriffen (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage 1999, S. 134). Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass gegenüber einer Telefonabhörung der Eingriff mangels eigentlicher Aufzeichnung weniger gravierend erscheinen mag. Auch mit der blossen Feststellung der Randdaten greift die Teilnehmeridentifikation in das Telefongeheimnis
BGE 126 I 50 S. 63
ein und lässt sich daher nur bei Vorliegen der verfassungs- und gesetzmässigen Voraussetzungen rechtfertigen.
Soweit ersichtlich, folgt die Praxis zur Anwendung der entsprechenden Strafprozessbestimmungen dieser Auffassung und behandelt die Teilnehmeridentifikation als Form der Telefonüberwachung. Die Anklagekammer des Bundesgerichts zählt bei der Anwendung von Art. 66 ff. des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) die Teilnehmeridentifikation zu den Massnahmen der Fernmeldeüberwachung und verlangt demnach eine richterliche Genehmigung sowie nach Abschluss des Verfahrens die entsprechende Mitteilung an den Betroffenen; soweit sich eine solche Massnahme als unrechtmässig herausstellt, sind die entsprechenden Erkenntnisse aus dem Dossier zu entfernen. In diesem Sinne hat die Anklagekammer eine Überwachungsmassnahme mit einer Teilnehmeridentifikation und einer Telefonabhörung beurteilt (
BGE 123 IV 236
S. 238 f., 243 und 251); in einem nicht publizierten Entscheid vom gleichen Tag zu denselben Vorfällen stand ausschliesslich eine Teilnehmeridentifikation zur Diskussion (Urteil vom 4. November 1997 i.S. G., insbes. Sachverhalt und E. 3). - Die Beschwerdeführerin weist auf einen (Mehrheits-)Beschluss der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hin (ZR 98/1999 S. 1). Danach befand die Mehrheit des Gerichts, dass nicht nur die in die Zukunft wirkende Telefonüberwachung, sondern auch die nachträgliche Teilnehmeridentifikation zu den Massnahmen der Überwachung des Fernmeldeverkehrs gehört und daher einer Genehmigung durch den Präsidenten der Anklagekammer bedarf. - Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern fordert - nicht zuletzt aus Gründen der Abgrenzungsschwierigkeiten - auch für die Teilnehmeridentifikation die Einhaltung der allgemeinen Bestimmungen über die Fernmeldeüberwachung (ZBJV 132/1996 S. 624 f.). - Schliesslich darf berücksichtigt werden, dass der Bundesrat in seiner Botschaft zu den Bundesgesetzen betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs und über die verdeckte Ermittlung die Teilnehmeridentifikation der Überwachung des Fernmeldeverkehrs zuordnet und dafür eine richterliche Genehmigung verlangt (Botschaft BÜPF, a.a.O., S. 4259). Entgegen der Auffassung der Minderheit des erwähnten Entscheides des Zürcher Obergerichts kann aus den allgemeinen Ausführungen des Bundesrates nicht geschlossen werden, dass die Teilnehmeridentifikation nach heutiger Rechtslage nicht bereits zu den Überwachungsmassnahmen gezählt werden könnte.
BGE 126 I 50 S. 64
In der Literatur wird die Frage der Zugehörigkeit der Teilnehmeridentifikation zu den einer richterlichen Genehmigung bedürftigen Überwachungsmassnahmen überwiegend bejaht (vgl. NEUMANN, a.a.O., S. 413; JÜRG AESCHLIMANN, Einführung in das Strafprozessrecht, Bern/Stuttgart/Wien 1997, Rz. 1009; THOMAS MAURER, Das bernische Strafverfahren, Bern 1999, S. 251 f.). Einzelne Autoren zählen die Teilnehmeridentifikation zu den Abhörmassnahmen, ohne sich zum Erfordernis der richterlichen Genehmigung ausdrücklich zu äussern (HAUSER/SCHWERI, a.a.O., Rz. 24 zu § 71). Die Bekanntgabe von so genannten Randdaten unterliegt der Strafnorm von
Art. 321ter StGB
und fällt durch den darin enthaltenen Verweis ebenfalls unter die Anforderungen von
Art. 179octies StGB
(JÖRG REHBERG, Änderungen im Strafgesetzbuch durch das neue Fernmeldegesetz, AJP 1998 S. 564). Schliesslich wird darauf hingewiesen, dass das Bundesrecht nicht nur den eigentlichen Fernmeldeverkehr und die damit übermittelte Information, sondern auch die so genannten Randdaten schütze; beim Empfänger befindliche Telegramme oder Briefe hingegen würden nicht durch
§ 104 ff. StPO
/ZH erfasst (SCHMID, a.a.O., Rz. 761, mit Hinweisen); die beim Adressaten ausgelieferte Brief- und Paketpost unterliege der üblichen Beschlagnahme (NEUMANN, a.a.O., S. 414).
c) Zusammenfassend ergibt sich aus diesen Erwägungen, dass eine Teilnehmeridentifikation unabhängig davon, ob sie rückwirkend oder für die Zukunft angeordnet wird, für den Bereich des Telefonverkehrs einen Eingriff in das verfassungsmässige Telefongeheimnis darstellt. Sie vermag vor der Verfassung daher nur standzuhalten, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, einem überwiegenden öffentlichen Interesse entspricht, verhältnismässig ist und den Kerngehalt der Verfassungsgarantie wahrt (vgl. zu den Grundrechtseinschränkungen etwa
BGE 122 I 182
E. 3a S. 187 mit Hinweisen). In diesem Sinne ermöglicht
Art. 179octies StGB
gestützt auf eine spezielle Rechtsgrundlage mit richterlicher Genehmigung amtliche Telefonüberwachungen zur Verfolgung oder Verhinderung eines Verbrechens oder Vergehens, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt. Gleichermassen wie die Telefonüberwachungen sind die Teilnehmeridentifikationen auf die entsprechenden Bestimmungen in den kantonalen Strafprozessordnungen bzw. im Bundesstrafprozess abzustützen (vgl. oben E. 2b).
6.
Nunmehr ist zu prüfen, ob auch der E-Mail-Verkehr über das Internet zum verfassungsmässigen Bereich des Fernmeldegeheimnisses gehört und wie es sich mit der Nachforschung nach Randdaten
BGE 126 I 50 S. 65
wie dem Absender und dem Zeitpunkt des umstrittenen E-Mails verhält.
a) Nach dem Verfassungsrecht werden das Post-, Telegrafen- und Telefongeheimnis (
Art. 36 Abs. 4 aBV
) bzw. das Fernmeldegeheimnis (
Art. 13 Abs. 1 BV
) geschützt. Im Hinblick auf die Bestimmung des Schutzbereiches dieser Grundrechte ist Grundgedanke der Verfassungsauslegung, dass die Kommunikation mit fremden Mitteln wie Post, Telefon und Telegrafie gegenüber Drittpersonen geheim soll erfolgen können; immer dann, wenn die Kommunikation durch eine Organisation erfolgt, soll sie im Vertrauen auf die Respektierung der Geheimsphäre vertraulich geführt werden können, ohne dass das Gemeinwesen Kenntnis und Einblick erhält und daraus gewonnene Erkenntnisse gegen den Betroffenen verwendet. Dieser Geheimbereich ist unabhängig davon zu gewähren, ob die Kommunikation durch eine staatliche Organisation wie die früheren PTT-Betriebe oder wie heute durch private Anbieterinnen von Fernmeldedienstleistungen vermittelt wird (vgl. BBl 1997 I 153 zu
Art. 13 BV
).
Dieselben Überlegungen gelten für den E-Mail-Verkehr über Internet (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 134). Auszugehen ist von der Achtung des umfassend zu verstehenden Fernmeldeverkehrs. Nach
Art. 13 Abs. 1 BV
wird das Fernmeldegeheimnis in allgemeinerer Weise garantiert als durch die bisherige Verfassung in
Art. 36 Abs. 4 aBV
. Auch in der Bundesgesetzgebung wird der allgemeinere Ausdruck des Fernmeldeverkehrs verwendet. Das Strafgesetzbuch enthält in den
Art. 179octies und 321ter StGB
die entsprechenden Wendungen. Das Fernmeldegesetz regelt die fernmeldetechnische Übertragung von Informationen, die nicht als Radio- oder Fernsehprogramme gelten (
Art. 2 FMG
). Als fernmeldetechnische Übertragung gilt elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk (
Art. 3 lit. c FMG
). Aus diesen Gründen werden auch die Dienste von Internet-Providern den Fernmeldediensten zugeordnet; sie fallen mit der Verpflichtung zur Geheimniswahrung (
Art. 43 FMG
) unter das Fernmeldegesetz (Botschaft BÜPF, a.a.O., S. 4255 f.).
Das Kommunikationssystem des Internet-Verkehrs soll dem Vernehmen nach keine gleichartige Vertraulichkeit gewährleisten können wie etwa die Telefon- oder Telegrafiedienste. Der Benützer müsse sich vielmehr bewusst sein, dass seine Mitteilungen von Drittbenützern abgefangen bzw. zur Kenntnis genommen werden könnten.
BGE 126 I 50 S. 66
Wie es sich mit dieser technischen Frage verhält, braucht nicht näher geprüft zu werden. Dieser Umstand würde nichts daran ändern, dass im Rahmen des technisch Möglichen die Geheimsphäre der E-Mail-Benützer dennoch verfassungsmässig zu wahren ist und die Strafverfolgungsbehörden über die normale Verwendung des Internet hinaus keinen besondern Zugriff zum E-Mail-Verkehr haben sollen und keine entsprechende Informationen gegen Private sollen verwenden dürfen.
In diesem Sinne gilt das verfassungsmässige Fernmeldegeheimnis auch für den E-Mail-Verkehr über Internet.
Daraus folgt, dass Eingriffe in die Vertraulichkeit des E-Mail-Verkehrs nur bei Vorliegen der verfassungsmässigen Anforderungen der gesetzlichen Grundlage, des überwiegenden öffentlichen Interesses, der Verhältnismässigkeit sowie der Wahrung des Kerngehalts zulässig sind (
Art. 36 BV
). Konkret gesprochen, müssen daher die Voraussetzungen von
Art. 179octies StGB
und der einschlägigen Bestimmungen der Strafprozessordnungen erfüllt sein. Daraus ergibt sich insbesondere, dass der Eingriff in den E-Mail-Verkehr der Verfolgung eines Verbrechens oder Vergehens dienen muss, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt, und dafür eine richterliche Genehmigung einzuholen ist.
b) Im Hinblick auf den vorliegenden Fall stellt sich abschliessend die Frage, ob auch die blosse Feststellung von Randdaten einen Eingriff in das verfassungsrechtlich geschützte Fernmeldegeheimnis darstellt. Denkbar ist beispielsweise, dass danach geforscht wird, an welche Adressaten und zu welchem Zeitpunkt ein E-Mail-Benutzer in einer bestimmten Periode Mitteilungen versendet bzw. zu welchem Zeitpunkt von welchen Absendern Mitteilungen empfangen werden. Auf Grund der vorstehenden Erwägungen zur Teilnehmeridentifikation beim Telefonverkehr ist auch insofern ein Grundrechtseingriff zu bejahen, da damit der geschützte E-Mail-Verkehr überprüft wird und Informationen über die gepflegten Kontakte von Privatpersonen erhältlich gemacht werden. Die Herausgabe solcher Erkenntnisse an die Strafverfolgungsbehörden stellt daher grundsätzlich einen Eingriff in die Vertraulichkeit des Fernmeldeverkehrs und in das grundrechtlich geschützte Fernmeldegeheimnis dar.
c) Nicht anders verhält es sich im vorliegenden Fall: Es geht darum, den tatsächlichen Absender des erpresserischen E-Mails und den wahren Zeitpunkt der in Frage stehenden Mitteilung ausfindig zu machen. Die Erhebung dieser Daten greift in das Fernmeldegeheimnis
BGE 126 I 50 S. 67
ein. Daran vermag insbesondere auch der Umstand nichts zu ändern, dass es dem Absender im vorliegenden Fall offenbar gelungen ist, die üblichen formellen Daten seines E-Mails zu manipulieren und damit den normalen E-Mail-Verkehr über das Internet gewissermassen zu missbrauchen.
Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass die Erhebung von Randdaten des E-Mail-Verkehrs den allgemeinen Voraussetzungen von Grundrechtseingriffen genügen muss: Sie muss sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen und darf im Sinne von
§ 179octies StGB
nur mit richterlicher Genehmigung für die Verfolgung von Verbrechen oder Vergehen erfolgen, deren Schwere oder Eigenart die Massnahme rechtfertigt. Für die umstrittene Aufforderung an die Beschwerdeführerin um Auskunftserteilung bezüglich des erpresserischen E-Mails fehlte es indessen an einer richterlichen Genehmigung. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich daher auch in dieser Hinsicht als begründet.
7.
a) Auf Grund der vorstehenden Erwägungen ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Es hat sich einerseits ergeben, dass es fragwürdig ist und vor dem Willkürverbot nicht standhält, die angefochtene Aufforderung zur Herausgabe der formellen Daten des in Frage stehenden E-Mails auf
§ 103 StPO
/ZH abzustützen. Andererseits zeigt sich, dass die Erhebung von Randdaten des E-Mail-Verkehrs einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis darstellt, welcher im Sinne von
Art. 179octies StGB
einer gesetzlichen Grundlage in einer (kantonalen) Strafprozessordnung und einer richterlichen Genehmigung bedarf. In Anbetracht der Aufhebung des angefochtenen Entscheides hat die Staatsanwaltschaft daher zu prüfen, ob die Zürcher Strafprozessordnung (insbesondere § 104 ff.) eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die angefochtene Anordnung darstellt, ob die Massnahme dem Gebot der Verhältnismässigkeit genügt und ob hierfür die fehlende richterliche Genehmigung eingeholt werden soll.
b) Sind diese Voraussetzungen erfüllt, stellt sich weiter die Frage, wie in der vorliegenden Angelegenheit konkret weiter vorzugehen ist: Über die vorstehende grundrechtliche Erwägung hinaus wird auch das Bundesrecht zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs zu beachten sein. Insbesondere ist der erwähnten Verordnung über den Dienst für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs Rechnung zu tragen, welche das Vorgehen bei Überwachungsmassnahmen im Einzelnen umschreibt.


header:
Urteilskopf
109 IV 87
24. Urteil des Kassationshofes vom 5. Oktober 1983 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen S. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 68 Ziff. 2, 41 Ziff. 3 StGB
.
Im Sinne von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
liegt eine Verurteilung wegen einer anderen Tat nicht erst mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils vor, sondern schon mit der Urteilsfällung, unter der Voraussetzung, dass das Urteil später rechtskräftig wird. Für nach der Urteilsfällung begangene Delikte kommt dabei eine Zusatzstrafe nicht in Betracht (E. 2a). Bei der Beurteilung dieser Delikte ist über den Widerruf des für die frühere Strafe gewährten bedingten Strafvollzugs zu entscheiden (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 109 IV 87 S. 87
A.-
Das Bezirksgericht Kreuzlingen verurteilte S. am 2. Juni 1982 wegen verschiedener Delikte zu 10 Wochen Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von drei Jahren. Das Urteil wurde dem an der Hauptverhandlung
BGE 109 IV 87 S. 88
anwesenden S. nach der Beratung mündlich eröffnet. Die schriftliche Mitteilung erfolgte am 2. September 1982.
S. legte gegen dieses Urteil am 7. September 1982 beim Obergericht des Kantons Thurgau Berufung ein, die wegen unentschuldigten Nichterscheinens der Berufungspartei am 2. November 1982 abgeschrieben wurde.
B.-
In der Nacht vom 22. auf den 23. Juni 1982 beging S. zusammen mit zwei Komplizen einen unvollendeten Raubversuch und einen Hausfriedensbruch. Wegen dieser Delikte sowie wegen wiederholter, 1979 bis Sommer 1981 verübter Diebstähle verurteilte ihn die Kriminalkammer des Kantons Thurgau am 17. Mai 1983 "in Zusatz" zur vorgenannten Gefängnisstrafe von 10 Wochen zu vier Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Den von der Staatsanwaltschaft gestellten Antrag auf Widerruf des für die frühere Strafe gewährten bedingten Strafvollzugs wies das Gericht ab.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Begehren, das Urteil der Kriminalkammer sei insoweit aufzuheben, als damit der vorgenannte Antrag der Beschwerdeführerin abgewiesen wurde, respektive sei die Vorinstanz anzuweisen, über die Frage des Widerrufs der bedingt aufgeschobenen Strafe gemäss
Art. 41 Ziff. 3 StGB
zu entscheiden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Kriminalkammer hat den Antrag der Beschwerdeführerin auf Widerruf des bedingten Strafvollzugs deswegen abgelehnt, weil die Rechtskraft des Urteils des Bezirksgerichtes Kreuzlingen deutlich nach den letzten, von ihr beurteilten Straftaten liege, da der genannte Entscheid erst am 2. September 1982 versandt worden sei und der Beschwerdegegner dagegen Berufung eingelegt habe, die er im nachhinein allerdings wieder zurückgezogen habe. Damit sei bezüglich aller Anklagepunkte ein Zusatzurteil zum vorgenannten bezirksgerichtlichen Entscheid zu fällen, womit die Frage des Widerrufs entfalle.
2.
Mit dieser Argumentation geht die Vorinstanz von unzutreffenden rechtlichen Überlegungen aus.
a) Ihre Auffassung, wonach so lange eine Zusatzstrafe auszusprechen sei, als die neu beurteilte Tat noch vor Eintritt der Rechtskraft des früheren Strafurteils verübt wurde, widerspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts. Im Sinne des
Art. 68
BGE 109 IV 87 S. 89
Ziff. 2 StGB
"wegen einer anderen Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt" ist der Täter nicht erst mit der Rechtskraft der Verurteilung, sondern schon mit der Urteilsfällung, unter der Voraussetzung, dass das Urteil später rechtskräftig wird (
BGE 102 IV 244
E. II 4b). Des weiteren ist in den Fällen, in denen eine nach der Urteilsfällung verübte Tat mit Straftaten zusammentrifft, die vor jener begangen wurden, nicht eine Zusatz-, sondern eine Gesamtstrafe auszufällen (
BGE 75 IV 161
).
Im vorliegenden Fall waren die neu beurteilten Delikte des unvollendeten Raubversuchs und des Hausfriedensbruchs am 22./23. Juni 1982 und damit nach dem am 2. Juni 1982 ausgefällten und dem Beschwerdegegner am gleichen Tag eröffneten Urteil des Bezirksgerichtes Kreuzlingen begangen worden. Gegen dieses Urteil hatte S. zwar Berufung eingelegt. Da er aber unentschuldigt zur Verhandlung nicht erschien, galt die Berufung gemäss § 218 Abs. 1 thurg. StPO als zurückgezogen und wurde deshalb vom Obergericht am 2. November 1982 abgeschrieben. Damit wurde der bezirksgerichtliche Entscheid rechtskräftig (§ 175 Abs. 1 thurg. StPO), mit der Folge, dass bezüglich der vorgenannten Delikte die Ausfällung einer Zusatzstrafe nicht mehr in Betracht kam. Daran änderte auch der Umstand nichts, dass der Raubversuch und der Hausfriedensbruch mit Diebstählen zusammentrafen, welche vor jenem Urteil begangen worden waren. Wie oben dargetan, hätte die Vorinstanz dem durch eine Gesamtstrafe Rechnung tragen sollen. Da dieser Punkt nicht angefochten ist, muss es insoweit beim angefochtenen Urteil sein Bewenden haben.
b) Der der Vorinstanz unterlaufene Fehler kann nicht dazu führen, die Frage des Widerrufs einfach auszuklammern, als ob sie sich überhaupt nicht stellen würde; denn nach
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB
hat der Richter den bedingten Strafvollzug zu widerrufen, wenn der Täter während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht und es sich nicht um einen leichten Fall handelt, der bei gleichzeitig günstiger Prognose die Anordnung einer blossen Ersatzmassnahme rechtfertigt.
Nach der Rechtsprechung beginnt die Probezeit mit der Eröffnung des Urteils zu laufen, das vollstreckbar wird, denn mit der Eröffnung spricht der Richter gegenüber dem Verurteilten die Erwartung aus, dass er sich schon durch eine bedingt aufgeschobene Strafe bessern lassen werde (
BGE 104 IV 59
E. 2;
90 IV 242
E. 1 und 1b). Wie bereits ausgeführt wurde, erwuchs wegen unentschuldigten Ausbleibens des Beschwerdegegners an der Berufungsverhandlung
BGE 109 IV 87 S. 90
das Urteil des Bezirksgerichts Kreuzlingen in Rechtskraft. Da es überdies gemäss § 174 Abs. 1 thurg. StPO am 2. Juni 1982 in Anschluss an die Hauptverhandlung mündlich eröffnet worden war, begann die dem Beschwerdegegner auferlegte Probezeit von drei Jahren an diesem Tag zu laufen. Die am 22./23. Juni 1982 verübten Delikte des unvollendeten Raubversuchs und Hausfriedensbruchs fielen demnach in die Probezeit. Die Kriminalkammer hätte deshalb prüfen müssen, ob der dem Beschwerdegegner vom Bezirksgericht Kreuzlingen gewährte bedingte Strafvollzug gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
zu widerrufen oder ob nach Abs. 2 der genannten Vorschrift nur eine Ersatzmassnahme anzuordnen sei. Da sich die Vorinstanz hierzu überhaupt nicht geäussert hat, ist ihr Urteil aufzuheben und die Sache insoweit zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Bei Prüfung der Frage, ob es sich bei den neuen Delikten um einen leichten Fall handelt, wird sie die gesamten objektiven und subjektiven Umstände beachten müssen, wobei sie auch der Dauer der Strafe wird Rechnung tragen können (
BGE 98 IV 251
), die sie in casu bei richtiger Zumessung für den Raubversuch und den Hausfriedensbruch ausgesprochen hätte (s. auch BGE
BGE 101 Ib 155
). Schliesslich wird sie auch berücksichtigen müssen, dass Fälle, die das breite Feld durchschnittlicher Taten nicht übersteigen, nicht ohne weiteres leicht sind (vgl.
BGE 102 IV 232
E. 2).


header:
Urteilskopf
119 II 264
53. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. März 1993 i.S. X. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Anerkennung einer im Ausland geschlossenen Ehe (
Art. 45 IPRG
;
Art. 54 BV
;
Art. 8 und 12 EMRK
).
Eine Ehe unter gleichgeschlechtlichen Personen verstösst gegen den schweizerischen Ordre public und darf deshalb nicht anerkannt werden (E. 3); die Nichtanerkennung verletzt weder
Art. 54 BV
noch
Art. 8 oder 12 EMRK
(E. 4 und 5).
Verfahren für den rechtlichen Nachvollzug der medizinisch durchgeführten Geschlechtsumwandlung.
Die Eintragung der Geschlechtsänderung in das Zivilstandsregister setzt voraus, dass die betroffene Person das neue Geschlecht - mit einer Statusklage - durch den Richter hat feststellen lassen (E. 6). Im Falle internationaler Verflechtung gilt
Art. 33 Abs. 1 IPRG
(E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 119 II 264 S. 265
Am 15. Dezember 1988 wurde in Kopenhagen (Dänemark) die Ehe zwischen dem in der Schweiz heimatberechtigten A. Y. und B. X. aus Brasilien geschlossen. Wie im Verlaufe des Jahres 1990 bekannt wurde, war die Person, die als Braut aufgetreten war, am 6. Oktober 1955 in Brasilien als Sohn des C. R. und der D. S. unter dem Namen F. R. geboren worden. Am 9. Januar 1988 hatte sie sich einer geschlechtsumwandelnden Operation unterzogen. Eine entsprechende Änderung der Zivilstandsregister fand jedoch nicht statt. Bei der Trauung wies sich die als Braut auftretende Person mit einem auf B. X. lautenden Pass aus, in den sie ihr Foto eingesetzt hatte.
Mit Eingabe vom 2. Dezember 1991 stellte B. Y. - X. beim Departement des Innern des Heimatkantons von A. Y. als Aufsichtsbehörde über das Zivilstandswesen das Gesuch, es sei die am 15. Dezember 1988 in Kopenhagen geschlossene Ehe anzuerkennen und das Zivilstandsamt der Heimatgemeinde anzuweisen, den entsprechenden Registereintrag vorzunehmen.
Am 4. Mai 1992 verfügte das Departement, dass die Ehe nicht anerkannt und der verlangte Registereintrag verweigert werde.
B. X. (eigentlich F. R.; im folgenden der Beschwerdeführer) hat Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, die Verfügung vom 4. Mai 1992 sei aufzuheben und dem beim kantonalen Departement eingereichten Gesuch sei zu entsprechen.
Das kantonale Departement des Innern beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Bundesamt für Justiz) hat erklärt, es schliesse sich im wesentlichen der Rechtsauffassung der kantonalen Instanz an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Anerkennung und Registrierung der zwischen dem Beschwerdeführer und A. Y. in Dänemark geschlossenen Ehe hat das Departement des Innern des Kantons ... mit der Begründung verweigert,
BGE 119 II 264 S. 266
es handle sich registermässig um eine Ehe unter gleichgeschlechtlichen Personen. Eine solche könne in der Schweiz nicht anerkannt werden.
3.
Der Beschwerdeführer rügt vorab eine Verletzung von
Art. 45 IPRG
(SR 291).
a) Gemäss
Art. 45 Abs. 1 IPRG
wird eine im Ausland gültig geschlossene Ehe in der Schweiz anerkannt. Sind Braut oder Bräutigam Schweizer Bürger oder haben beide Wohnsitz in der Schweiz, so wird die im Ausland geschlossene Ehe anerkannt, wenn der Abschluss nicht in der offenbaren Absicht ins Ausland verlegt worden ist, Nichtigkeitsgründe des schweizerischen Rechts zu umgehen (
Art. 45 Abs. 2 IPRG
). Bezüglich der Eintragung in die Zivilstandsregister, wie sie hier vom Beschwerdeführer verlangt worden ist, bestimmt
Art. 32 Abs. 1 IPRG
, dass eine ausländische Entscheidung oder Urkunde über den Zivilstand aufgrund einer Verfügung der kantonalen Aufsichtsbehörde in die Zivilstandsregister eingetragen wird. Die Eintragung wird bewilligt, wenn die Voraussetzungen der Art. 25 bis 27 erfüllt sind (
Art. 32 Abs. 2 IPRG
). Die Anerkennung ist unter anderem ausgeschlossen, wenn sie mit dem schweizerischen Ordre public offensichtlich unvereinbar wäre (
Art. 27 Abs. 1 IPRG
).
b) Ein Verstoss gegen den Ordre public liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn fundamentale Rechtsgrundsätze verletzt sind, der fragliche Akt mit der schweizerischen Rechts- und Wertordnung schlechthin unvereinbar ist (
BGE 116 II 636
;
BGE 111 Ia 14
E. 2a mit Hinweisen). Nach dem schweizerischen Rechtsempfinden ist die Ehe die geschlechtliche Vereinigung von Mann und Frau, mit andern Worten von zwei Menschen biologisch unterschiedlichen Geschlechts (HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. A., Rz. 4.33; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 6 zu
Art. 159 ZGB
). Das so verstandene Institut der Ehe untersteht der Ordre public-Klausel (vgl.
BGE 114 II 6
E. 4).
c) Bei seinem Entscheid ging das kantonale Departement des Innern vom Personenstand des Beschwerdeführers aus, wie er aus dessen richtigen Personaldokumenten hervorgeht. Danach ist der Beschwerdeführer männlichen Geschlechts. Die mit A. Y. in Dänemark geschlossene Ehe hat die kantonale Instanz folgerichtig als Verbindung unter gleichgeschlechtlichen Personen qualifiziert, deren Anerkennung gegen den schweizerischen Ordre public verstossen würde. Aus dieser Sicht ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden.
BGE 119 II 264 S. 267
4.
In der Nichtanerkennung der Ehe mit A. Y. erblickt der Beschwerdeführer sodann einen Verstoss gegen die
Art. 54 BV
und 12 EMRK.
a) Beruft sich ein Beschwerdeführer für den nämlichen Anspruch gleichzeitig auf ein verfassungsmässiges Recht und auf eine Bestimmung der EMRK, so prüft das Bundesgericht in der Regel zunächst, ob der angefochtene Entscheid gegen die Bundesverfassung verstosse.
Gegebenenfalls berücksichtigt es dabei allerdings die Konkretisierung bestimmter Rechtsgrundsätze durch die Konventionsorgane (
BGE 112 Ia 99
E. 3 mit Hinweis).
b) Nach
Art. 54 Abs. 1 BV
steht das Recht zur Ehe unter dem Schutz des Bundes. Geschützt ist das Institut der Ehe als solches, so wie die kulturelle Entwicklung es gestaltet hat und wie es den sittlichen Anschauungen der Bürgerinnen und Bürger entspricht. Aus dieser Sicht versteht sich die Ehe als das auf Dauer angelegte Zusammenleben von Mann und Frau in einer umfassenden Lebensgemeinschaft. Gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften fallen dagegen nicht unter den Schutz von
Art. 54 BV
, und zwar auch dann nicht, wenn eine formelle Eheschliessung erschlichen worden ist (DICKE, Kommentar zur BV, N. 1 und 30 zu Art. 54).
c) Die angeführten Grundsätze decken sich mit dem Gehalt von
Art. 12 EMRK
. So hat der Europäische Gerichtshof klargestellt, dass diese Konventionsbestimmung einzig die Heirat zwischen Personen unterschiedlichen biologischen Geschlechts im Auge habe.
Art. 12 EMRK
schützt somit lediglich die herkömmliche Ehe (vgl. die Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 17. Oktober 1986 in Sachen Rees (Serie A Nr. 106 § 49) und vom 27. September 1990 in Sachen Cossey (Serie A Nr. 184 § 43). Im zweiten Fall hat der Gerichtshof dafürgehalten, es sei ohne Belang, dass die als Mann geborene transsexuelle Beschwerdeführerin sozial als Frau anerkannt sei und einen ehewilligen (männlichen) Partner habe (vgl. §§ 32 und 33); dass sie keine Frau heiraten könne, beruhe nicht auf einem rechtlichen Hindernis, und soweit sie andererseits keinen Mann heiraten könne, würden die Grundsätze des (für jenen Fall massgebenden) englischen Rechts sich mit dem
Art. 12 EMRK
zugrundeliegenden Begriff der Ehe decken (§ 45); wenn das nationale Recht bei der Bestimmung des Geschlechts einer Person im Hinblick auf die Ehe auf rein biologische Kriterien abstelle, sei dies im übrigen mit der Konvention durchaus vereinbar (§ 46).
d) Aus dem Gesagten erhellt, dass die Verweigerung des vom Beschwerdeführer angestrebten Registereintrags durch die kantonale
BGE 119 II 264 S. 268
Instanz unter den gegebenen Umständen weder gegen
Art. 54 BV
noch gegen
Art. 12 EMRK
verstösst. Insbesondere ist auch aus der Sicht dieser Bestimmungen unbehelflich, dass der Beschwerdeführer nach seinem Empfinden und nach seiner sozialen Stellung eine Frau sei.
5.
a) Der Beschwerdeführer rügt des weitern eine Verletzung von
Art. 8 EMRK
. Danach hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs (Abs. 1) und ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (Abs. 2).
b) Das Recht auf geschlechtliche Identität (Transsexualismus) fällt als Teil des Rechts auf Achtung des Privatlebens, insbesondere des Verfügungsrechts über den eigenen Körper, in der Tat in den Schutzbereich von
Art. 8 EMRK
(dazu WILDHABER, IntKommEMRK, Rz. 208 ff. zu Art. 8). Die Konventionsorgane haben sich verschiedentlich damit befasst, ob Transsexuelle gegenüber dem Staat einen Anspruch darauf hätten, dass die Geschlechtsumwandlung durch eine entsprechende Änderung der Registereinträge rechtlich nachvollzogen werde.
Bei der Prüfung der Frage, inwiefern der Staat in diesem Bereich eine positive Handlungspflicht habe, hat der Gerichtshof stets darauf hingewiesen, dass das jeweilige nationale Recht für ein gerechtes Gleichgewicht zwischen den Interessen der Allgemeinheit und denjenigen des Individuums (d.h. des Transsexuellen) sorgen müsse. Nach seiner Ansicht ist ein Staat nicht verpflichtet, sein bestehendes Registersystem allenfalls grundlegend zu revidieren (Urteil Rees, § 42 lit. a; Urteil Cossey, § 38 lit. a). Der Gerichtshof hat denn etwa dafürgehalten, dass die blosse Weigerung, das Geburtsregister zu ändern oder Geburtsscheine mit einem vom Register abweichenden Inhalt auszustellen, keinen "Eingriff" im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 EMRK
darstelle (Urteil Rees, § 35). Die angeführten grundsätzlichen Überlegungen hat er auch im Urteil vom 25. März 1992 in Sachen B. gegen Frankreich (Serie A Nr. 232-C) bestätigt, zumal in wichtigen mit dem Transsexualismus zusammenhängenden Fragen (z. B. Zustimmung zur geschlechtsumwandelnden Operation;
BGE 119 II 264 S. 269
Bedingungen, unter denen eine Geschlechtsänderung bewilligt werden kann; rechtliche Auswirkungen mit Bezug auf eine bestehende oder eine in der Zukunft zu schliessende Ehe) unter den Konventionsstaaten noch kein genügend breiter Konsens vorhanden sei, um von der bisherigen Betrachtungsweise abzuweichen (§ 48). Hingegen ist WILDHABER (Rz. 223 zu Art. 8) der Ansicht, dass zu den positiven Handlungs- und Schutzpflichten der Staaten gegenüber Transsexuellen eine Verpflichtung zur Berichtigung der Geburtsregister und Identitätspapiere oder wenigstens zur Ausstellung von Dokumenten, welche nur die neue Identität bescheinigen, gezählt werden sollte.
6.
a) In der Schweiz werden Geschlechtsumwandlungs-Operationen seit rund zwanzig Jahren durchgeführt. Sie sind heute als Behandlung einer psychischen Störung von der Ärzteschaft auf breiter Basis anerkannt (dazu
BGE 114 V 167
E. 4). Nach der neueren Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts gehört der chirurgische Eingriff, falls er als die einzig wirksame Behandlungsmethode erscheint, zu den Pflichtleistungen der anerkannten Krankenkassen (
BGE 114 V 161
E. c, 168 E. 5).
b) Eine Regelung des rechtlichen Nachvollzugs einer medizinisch durchgeführten Geschlechtsumwandlung enthält die schweizerische Rechtsordnung nicht. Dennoch ist in verschiedenen Gerichtsurteilen die geänderte geschlechtliche Identität einer transsexuellen Person anerkannt worden (vgl. Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 27. Juni 1961, wiedergegeben in ZBl 62/1961, S. 418 ff.; Urteil des Gerichtspräsidenten von Laupen vom 17. Februar 1971, wiedergegeben in ZZW 1971, S. 129 f.; Urteil des Gerichtspräsidenten von Vevey vom 9. Mai 1974, wiedergegeben in ZZW 1975, S. 181 ff.; Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 8. Mai 1979, wiedergegeben in ZZW 1979, S. 281 ff.; Urteil des Kantonsgerichts Neuenburg vom 15. Dezember 1980, wiedergegeben in Recueil de jurisprudence neuchâteloise 1980-81, S. 38 ff.; Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 17. Juli 1981, wiedergegeben in ZZW 1985, S. 374 ff.).
Bei der Behandlung der Begehren betreffend Feststellung des neuen Geschlechts und entsprechende Änderung der Registereinträge zogen die Gerichte anfänglich zum Teil
Art. 45 ZGB
(analog) heran, wonach - unter dem Vorbehalt der Berichtigung auf offensichtlichem Versehen oder Irrtum beruhender Fehler durch die Aufsichtsbehörde (Abs. 2) - eine Eintragung nur auf Anordnung des Richters berichtigt werden darf (Abs. 1). Zutreffend wird die in
BGE 119 II 264 S. 270
Frage stehende Klage heute allgemein als Statusklage besonderer Art qualifiziert, geht es doch bei der Geschlechtsumwandlung eines transsexuellen Menschen um eine nachträgliche Änderung des Personenstandes, nicht um die Berichtigung eines von Anfang an falschen Eintrags (vgl. URS PETER CAVELTI, Berichtigung und Statusklage, deren Abgrenzung und Anwendung, in ZZW 1980, S. 69; PIERRE AUBERT/HÉLÈNE REICH, Der Eintrag der Geschlechtsänderung in die Zivilstandsregister, in ZZW 1987, S. 4 f.; dazu auch
BGE 92 II 132
E. 3). Die Klage lässt sich etwa mit der Feststellungsklage vergleichen, die
BGE 41 II 425
ff. zugrundegelegen und ein Kind betroffen hatte, das einzig in den einschlägigen französischen Registern - als Kind einer falschen Mutter - eingetragen worden war.
c) Die schweizerische Praxis geht nach dem Gesagten davon aus, dass die Anerkennung der Geschlechtsänderung die Durchführung eines richterlichen Verfahrens voraussetzt. Dieser Betrachtungsweise ist angesichts der Ordnung des Zivilstandswesens beizupflichten: Den Registereinträgen kommt auch in diesem Bereich die erhöhte Beweiskraft gemäss
Art. 9 ZGB
(Vermutung der Richtigkeit der durch sie bezeugten Tatsachen) zu (
Art. 28 ZStV
). Eine Änderung des Personenstandes infolge Geschlechtsumwandlung kann deshalb nicht dem persönlichen Empfinden des betroffenen Transsexuellen überlassen werden, könnten doch sonst gerade die Grundvoraussetzungen der herkömmlichen Ehe, auf denen beispielsweise auch
Art. 12 EMRK
beruht, allzu leicht unterlaufen werden. Die Rechtssicherheit gebietet klare, eindeutige Verhältnisse, was nur bei einem irreversiblen Geschlechtswechsel gewährleistet ist. Ähnlich wie bei der Berichtigung eines Registereintrags im Sinne von
Art. 45 ZGB
(dazu EGGER, N. 11 zu
Art. 45 ZGB
) ist deshalb - auch im Interesse betroffener Drittpersonen (Ehegatte, Kinder) - zu verlangen, dass die Voraussetzungen für die Anerkennung einer Geschlechtsänderung in einem formellen richterlichen Verfahren abgeklärt werden. Wie aus dem oben Dargelegten (E. 5b) erhellt, steht eine solche Ordnung durchaus in Einklang mit den einschlägigen Bestimmungen der Europäischen Menschenrechtskonvention.
7.
Das Geschlecht einer Person ist wie der Name ein Element der Persönlichkeit. Im Falle internationaler Verflechtung sind - abweichende gesetzliche Regelung vorbehalten - für die Beurteilung von personenrechtlichen Verhältnissen die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz zuständig; sie wenden das Recht am Wohnsitz an (
Art. 33 Abs. 1 IPRG
). Damit ist dem Vorbringen des Beschwerdeführers,
BGE 119 II 264 S. 271
registermässig sei für ihn - auf dem Weg der Berichtigung nach
Art. 45 ZGB
- eine Änderung des Personenstandes, die sein Heimatstaat Brasilien gestützt auf eine Geschlechtsumwandlung nicht zulasse, nur möglich, wenn die in Dänemark geschlossene Ehe hier anerkannt und in das Familienregister eingetragen werde, der Boden entzogen. Der Beschwerdeführer hat die Möglichkeit, an seinem schweizerischen Wohnsitz eine Klage auf Feststellung seines neuen Personenstandes (Geschlechts) einzureichen.