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Urteilskopf
135 II 60
7. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Credit Suisse und Mitb. gegen Wettbewerbskommission (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_292/2008 vom 12. Dezember 2008

regeste:
Regeste
Art. 26-30, Art. 49a Abs. 1 und Abs. 3 lit. a sowie
Art. 39 KG
,
Art. 25 VwVG
; Gesuch um Erlass einer (Feststellungs-)Verfügung im Melde- und Widerspruchsverfahren bezüglich direkter kartellrechtlicher Sanktionen.
Das Melde- und Widerspruchsverfahren nach
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
ist ein kartellrechtliches Sonderverfahren, das zu keinem eigenständigen Entscheid über die Zulässigkeit eines gemeldeten wettbewerbsrelevanten Verhaltens führt; es soll als Vorverfahren sui generis den Betroffenen in Konkretisierung der offen formulierten Gesetzesgrundlage eine eigene Einschätzung der Zulässigkeit der gemeldeten Wettbewerbsbeschränkung erlauben (E. 2-3.2).
Zwar lässt
Art. 25 Abs. 1 VwVG
auch Feststellungsverfügungen über Rechte und Pflichten zu, die auf einem sich erst zukünftig verwirklichenden Sachverhalt beruhen; die entsprechende Regelung findet im Verfahren von
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
indessen keine Anwendung, soweit damit ein Entscheid im Sinne von
Art. 30 KG
vorweggenommen werden soll (E. 3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 135 II 60 S. 61
Die Credit Suisse AG (CS), die Raiffeisen Schweiz Genossenschaft, die UBS AG und die Zürcher Kantonalbank planen, für inländische Maestro-Kartentransaktionen eine multilateral ausgehandelte Domestic Interchange Fee (DMIF) einzuführen. Am 30. Juli 2004 meldeten sie die vorgesehene Absprache im Namen aller an der DMIF beteiligten "Issuer" dem Sekretariat der Wettbewerbskommission (vgl. Art. 49a Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG; SR 251]), worauf dieses am 15. September 2004 beschloss, eine Vorabklärung (
Art. 26 KG
) einzuleiten. In der Folge verzichteten die meldenden Unternehmen vorläufig darauf, ihre Abrede umzusetzen.
Am 5. Dezember 2005 bezeichnete die Wettbewerbskommission die zwischen den "Issuern" und "Acquirern" im sachlich verwandten Markt für VISA- und MasterCard-Kreditkarten getroffene Absprache als Preisabrede, die den Wettbewerb erheblich beeinträchtige und aus Effizienzgründen nur insoweit gerechtfertigt werden könne, als dabei ausschliesslich die funktionsnotwendigen Netzwerkkosten berücksichtigt würden; sie genehmigte in diesem Sinn für vier Jahre eine angepasste, zwischen dem Sekretariat, den Kreditkartenherausgebern und den "Acquiring"-Unternehmen am 29. März
BGE 135 II 60 S. 62
2005 getroffene einvernehmliche Regelung (veröffentlicht in: Recht und Politik des Wettbewerbs [im Folgenden: RPW] 2006/1 S. 65 ff.).
Am 6. April 2006 forderten die Credit Suisse AG (CS), die Raiffeisen Schweiz Genossenschaft, die UBS AG und die Zürcher Kantonalbank den Präsidenten der Wettbewerbskommission bzw. deren Sekretariat auf, die Vorabklärung bezüglich der DMIF für Maestro-Transaktionen weiterzuführen und baldmöglichst mit einer einvernehmlichen Regelung abzuschliessen, wie dies im "Kreditkartenverfahren" geschehen sei; eventuell sei das Verfahren durch eine Feststellungsverfügung der Kommission zu beenden. Am 10. Juli 2006 beschloss das Sekretariat der Wettbewerbskommission im Rahmen des Schlussberichts seiner Vorabklärung (veröffentlicht in: RPW 2006/4 S. 601 ff.), "für den Fall, dass eine DMIF oder die internationale Fallback Interchange Fee für inländische Transaktionen eingeführt und das Gebührenmodell von Telekurs angepasst wird", eine Untersuchung gemäss
Art. 27 KG
zu eröffnen und zu gegebener Zeit hierfür um das Einverständnis eines Mitglieds des Präsidiums zu ersuchen.
Die Credit Suisse AG, die Raiffeisen Schweiz Genossenschaft, die UBS AG und die Zürcher Kantonalbank beantragten am 8. Dezember 2006, es sei durch die Wettbewerbskommission festzustellen, dass sich die am 30. Juli 2004 im Sinne von
Art. 49a Abs. 3 KG
gemeldete multilateral ausgehandelte Interchange Fee für inländische Maestro-Transaktionen unter dem Kartellgesetz als zulässig erweise. Mit Verfügung vom 7. Mai 2007 (veröffentlicht in: RPW 2007/3 S. 478 ff.) trat die Wettbewerbskommission auf den Antrag nicht ein, was das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 29. Februar 2008 bestätigte. Das Bundesgericht weist die bei ihm hiergegen eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Verwaltungsrechtliche Entscheide der Wettbewerbskommission können beim Bundesverwaltungsgericht und hernach mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 31, Art. 32 i.V.m.
Art. 33 lit. f VGG
[SR 172.32] bzw. Art. 82, Art. 83 i.V.m.
Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG
; vgl.
BGE 130 II 149
E. 1 [zum OG]). Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet ausschliesslich die verfahrensrechtliche Frage, ob
BGE 135 II 60 S. 63
die Wettbewerbskommission zu Unrecht auf das Begehren der Beschwerdeführerinnen nicht eingetreten ist, im Anschluss an ihre Meldung eine wettbewerbsrechtliche Untersuchung zu eröffnen bzw. sich im Rahmen einer Feststellungsverfügung zur materiellen Zulässigkeit der geplanten DMIF für Maestro-Transaktionen zu äussern. Der Antrag, die Wettbewerbskommission anzuweisen, die multilateral ausgehandelte Interchange Fee materiellrechtlich als zulässig zu erklären, geht hierüber hinaus und ist deshalb unzulässig (vgl.
BGE 129 V 289
E. 3). Nachdem das Bundesverwaltungsgericht den Entscheid der Wettbewerbskommission, das Feststellungsgesuch der Beschwerdeführerinnen nicht zu behandeln, geschützt hat, liegt kein materieller Entscheid vor, der hier überprüft werden könnte. Streitgegenstand bildet nur die Frage, ob die durch das Bundesverwaltungsgericht bestätigte Verfügung der Wettbewerbskommission, auf das (Feststellungs-)Gesuch der Beschwerdeführerinnen nicht einzutreten, vor Bundesrecht standhält.
2.
2.1
Nach
Art. 49a Abs. 1 KG
kann ein an einer unzulässigen Abrede gemäss Art. 5 Abs. 3 (Preis-, Mengen- und Gebietsabreden zwischen direkten Konkurrenten [harte Horizontalkartelle]) oder Abs. 4 KG (Preisbindungen und absoluter Gebietsschutz in Vertikalverträgen) beteiligtes Unternehmen oder ein Unternehmen, das sich nach
Art. 7 KG
(Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung [Marktmissbrauch]) unzulässig verhält, mit einer Busse bis zu zehn Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des Verhaltens; zudem ist der mutmassliche Gewinn "angemessen zu berücksichtigen", den das Unternehmen dadurch erzielt hat. Der Erlass von
Art. 49a KG
- und damit die Möglichkeit direkter Sanktionen für die schädlichsten horizontalen und vertikalen wettbewerbsbeschränkenden Abreden sowie alle Formen des Marktmissbrauchs - bildet eine der zentralen Neuerungen der Revision des Kartellgesetzes von 2003 (in Kraft seit 1. April 2004). Bis zu diesem Zeitpunkt konnten die Wettbewerbsbehörden Unternehmen nur verpflichten, kartellrechtswidrige Verhaltensweisen zu unterlassen; erst im Wiederholungsfall bzw. bei Verletzung einer Verfügung der WEKO waren gestützt auf
Art. 50 KG
(indirekte) Sanktionen zulässig. Diese Regelung gilt heute für alle nicht in
Art. 49a Abs. 1 KG
genannten Verstösse gegen das Kartellgesetz und für jene Fälle des
Art. 49a Abs. 1 KG
fort, bei
BGE 135 II 60 S. 64
denen die Wettbewerbsbehörden in der Sache bereits entschieden haben (statt vieler: CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, 2007, S. 2 f.; JÜRG BORER, Kartellgesetz, 2005, N. 4 f. zu
Art. 49a KG
; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, N. 1112-1114; WALTER A. STOFFEL, Das revidierte Wettbewerbsgesetz [...], in: Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, Stoffel/Zäch [Hrsg.], 2004, S. 1 ff., dort S. 3 ff., 7 f., 11).
2.2
Die Sanktionsmöglichkeit ("Belastung") entfällt, wenn das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet (
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
). Wird ihm jedoch innert fünf Monaten die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 KG mitgeteilt und hält es dennoch an der Wettbewerbsbeschränkung fest, kann es hierfür wiederum (direkt) sanktioniert werden (
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
: "entfällt die Belastung nicht"; frz.: "... toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des
art. 26 à 30
est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction"; ital.: "se nei cinque mesi dall'annuncio le viene comunicata l'apertura di una procedura secondo gli articoli 26-30, la sanzione non decade qualora l'impresa mantenga la limitazione").
2.3
2.3.1
Die Wettbewerbskommission und ihr nahestehende Autoren sowie das Bundesverwaltungsgericht gehen davon aus, dass das Melde- und Widerspruchsverfahren nach
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
nicht dazu dient, die materiellrechtliche Zulässigkeit einer wettbewerbsrelevanten Verhaltensweise definitiv zu klären; es soll - als Verfahren sui generis - vor direkten Sanktionen schützen, bis das Sekretariat der Wettbewerbskommission seine Bedenken (innert 5 Monaten seit der Meldung) durch die Eröffnung eines (ordentlichen) Kartellverfahrens (Vorabklärung [
Art. 26 KG
] oder Untersuchung [
Art. 27 ff. KG
]) kundgetan hat oder die entsprechende Frist unbenützt verstreichen liess. Das Widerspruchsverfahren wird eingestellt, falls das gemeldete Vorhaben nicht umgesetzt oder nach dem Widerspruch nicht weitergeführt wird. Setzen die Betroffenen das Vorhaben trotz Widerspruchs bzw. Verfahrenseröffnung um oder fort, bleiben Sanktionen gemäss
Art. 49a Abs. 1 KG
möglich, falls sich im Untersuchungsverfahren ergibt, dass es sich tatsächlich um eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne
BGE 135 II 60 S. 65
von
Art. 49a Abs. 1 KG
handelt; das meldende Unternehmen muss das damit verbundene Risiko selber abschätzen (TAGMANN, a.a.O., S. 5 ff.; KRAUSKOPF/SCHALLER/BANGERTER, in: Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Geiser/Krauskopf/Münch [Hrsg.], 2005, N. 12.42; ZÄCH, a.a.O., N. 1136; PATRIK DUCREY, Meldung und Widerspruchsverfahren nach revidiertem Kartellgesetz [Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG] [nachfolgend: Meldung], in: Kartellgesetzrevision 2003, a.a.O., S. 151 ff., dort S. 58 ff., 164 ff.;
derselbe
, Erste Erfahrungen der Wettbewerbsbehörden mit den revidierten Bestimmungen - insbesondere mit der Meldung gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG, Jusletter 27. September 2004, Rz. 2 ff.). Wird innert 5 Monaten kein Verfahren eröffnet oder informiert das Sekretariat das meldende Unternehmen bereits vorher darüber, dass es hierauf verzichtet, ist der Meldende im Umfang des von ihm dargelegten Sachverhalts von der Sanktion nach
Art. 49a Abs. 1 KG
definitiv befreit; das schliesst indessen nicht aus, dass die Behörden zu einem späteren Zeitpunkt die gemeldete Wettbewerbsbeschränkung wieder aufgreifen, überprüfen und materiell allenfalls anders beurteilen (
Art. 26 ff. KG
; KRAUSKOPF/SCHALLER/BANGERTER, a.a.O., N. 12.43; ZÄCH, a.a.O., N. 1137; DUCREY, Meldung, a.a.O., S. 166). Die entlastende Mitteilung ("Comfort-Letter") oder der unbenutzte Fristablauf befreit somit von der direkten Sanktion, sagt jedoch nichts über die definitive Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des gemeldeten Verhaltens aus (ZURKINDEN/TRÜEB, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar, 2004, N. 13 zu
Art. 49a KG
; DUCREY, Meldung, a.a.O., S. 166 f.; OLIVIER SCHALLER, Annonce et procédure d'opposition selon la loi sur les cartels révisée [art. 49a al. 3 let. a LCart], in: Kartellgesetzrevision 2003, a.a.O., S. 169 ff., dort S. 178 ff., 181).
2.3.2
Die Beschwerdeführerinnen und ein Teil der Doktrin beanstanden diese Sicht der Dinge als verfassungs- und gesetzwidrig: Sie gehen davon aus, dass die meldenden Unternehmen einen Anspruch auf einen
definitiven
Entscheid der Wettbewerbskommission über die Zulässigkeit des gemeldeten Vorhabens - zumindest hinsichtlich der direkten Sanktionsfolgen - hätten. Sie leiten diesen Anspruch aus
Art. 49a Abs. 3 KG
in Verbindung mit Art. 26 und
Art. 27-30 KG
bzw.
Art. 25 VwVG
(SR 172.021) ab. Für sie ist das bisherige verfahrensrechtliche System um ein Vorverfahren ergänzt worden, das in
sämtlichen
Fällen definitiv Rechtssicherheit bezüglich des Risikos direkter Sanktionen bei einer Umsetzung der gemeldeten Verhaltensweise schaffen will. Der Zweck der Meldung
BGE 135 II 60 S. 66
bestehe gerade darin, dem meldenden Unternehmen Klarheit über die Zulässigkeit eines bestimmten Verhaltens oder einer Wettbewerbsabrede zu verschaffen, ansonsten wettbewerbliche Verhaltensweisen, die sich allenfalls als gesetzlich zulässig und volkswirtschaftlich effizient erwiesen, nur verzögert oder gar nicht umgesetzt werden könnten (vgl. so PETER REINERT, in: Kartellgesetz, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2007, N. 33 zu
Art. 49a KG
;
derselbe
, Die Sanktionsregelung gemäss revidiertem Kartellgesetz, in: Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, Zäch [Hrsg.], 2006, S. 147 ff., dort S. 162 f.; CHRISTIAN BRAUCHLIN, Die Meldung künftiger Wettbewerbsbeschränkungen nach
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
, Jusletter 17. Oktober 2005, Rz. 33 ff.; IRENE KLAUER, Die Übergangsbestimmung im neuen Kartellgesetz: Sanktionen trotz Meldung?, sic! 9/2004 S. 709 ff.; RETO JACOBS, Sanktionen vermeiden - Meldung gemäss revidiertem Kartellgesetz, Jusletter 27. September 2004, Rz. 4 ff., 34). Sie beabsichtigten - so die Beschwerdeführerinnen - nach wie vor, die Abrede bezüglich der Maestro-Interchange-Fee umzusetzen, falls sie sich als zulässig erweise, wovon sie überzeugt seien. Es könne ihnen nicht zugemutet werden, hierbei eine Busse in der Höhe eines dreistelligen Millionenbetrags zu riskieren. Es lägen somit sämtliche Voraussetzungen für den Erlass einer Feststellungsverfügung vor und die Wettbewerbskommission sei deshalb gehalten, eine Untersuchung gemäss
Art. 27 KG
einzuleiten, ohne dass sie ihr Vorhaben mit dem entsprechenden Sanktionsrisiko zuerst umsetzen müssten. Dies ergebe sich sowohl aus einer historischen als auch einer verfassungskonformen Auslegung von
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
. Die Einwände der Vorinstanzen, dass nur bei einer erfolgten Umsetzung der Abrede deren Auswirkungen im Markt genügend sicher festgestellt werden könnten, überzeugten nicht. Das Bundesgericht habe der erhöhten Komplexität kartellrechtlicher Sachverhalte insofern Rechnung getragen, als diese nicht "strikt" nachgewiesen werden müssten, wo das der Sache nach nicht möglich sei; in entsprechenden Fällen genügten Annahmen und Hypothesen. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, wie die heute erhebbaren Marktanteile, Umsätze und Kosten bloss "hypothetisch" sein könnten.
3.
Die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen sind wegen der drohenden massiven Sanktionen von
Art. 49a Abs. 1 KG
verständlich; der angefochtene Entscheid verletzt indessen kein Bundes(verfassungs)recht:
BGE 135 II 60 S. 67
3.1
3.1.1
Nach
Art. 96 BV
erlässt der Bund Vorschriften gegen "volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen" von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen. Diese Bestimmung schliesst partielle Verbote von nachweislich besonders schädlichen Abreden oder Verhaltensweisen nicht aus ("selektive" per-se-Verbote); sie lässt jedoch kein generelles Kartellverbot mit Erlaubnisvorbehalt zu. Ausschliesslich die volkswirtschaftlich oder sozial schädlichen Konsequenzen von wettbewerbsrelevanten Verhaltensweisen und Absprachen sollen bekämpft werden (vgl.
Art. 1 KG
; RETO JACOBS, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 13-22 zu
Art. 96 BV
mit weiteren Hinweisen; GIOVANNI BIAGGINI, BV, Kommentar, 2007, N. 5 f. zu
Art. 96 BV
; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale [...], Aubert/Mahon [Hrsg.], 2003, N. 9 zu
Art. 96 BV
). Die Kartellaufsicht will die Wettbewerbsfunktionen und damit das Erreichen möglichst optimaler Marktergebnisse sichern (ZURKINDEN/TRÜEB, a.a.O., N. 1 ff. zu
Art. 1 KG
; PATRIK DUCREY, Kartellrecht, in: Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, von Büren/Marbach/Ducrey [Hrsg.], 3. Aufl. 2008, N. 1238). Eine Verhaltensweise ist deshalb kartellrechtlich nur unzulässig und allenfalls direkt sanktionierbar, wenn sich
tatsächlich
erweist, dass eine den Wettbewerb beseitigende Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG vorliegt, die den Wettbewerb zumindest erheblich beeinträchtigt, ohne dass wirtschaftliche Effizienzgründe sie zu rechtfertigen vermöchten (vgl.
Art. 5 Abs. 2 KG
; TAGMANN, a.a.O., S. 5).
3.1.2
Der Gesetzgeber hat mit der Vorabklärung (
Art. 26 KG
) und der Untersuchung (
Art. 27-30 KG
) spezialgesetzlich geregelte Verfahren geschaffen, in denen dies geprüft wird. In deren Rahmen steht den Wettbewerbsbehörden - auch hinsichtlich der Opportunität der Abklärungen - ein grosser Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu. Die Vorabklärung hat "Triage"-Funktion; weder die an einem wettbewerbsbeschränkenden Verhalten oder an einer Absprache Beteiligten noch Dritte haben einen Anspruch darauf, dass das Sekretariat der Wettbewerbskommission tätig wird und eine Vorabklärung einleitet; der Entscheid darüber liegt in seinem pflichtgemässen Ermessen (KRAUSKOPF/SCHALLER/BANGERTER, a.a.O., N. 12.11; BORER, a.a.O., N. 5 zu
Art. 26 KG
; ZURKINDEN/TRÜEB, a.a.O., N. 1 zu
Art. 26 KG
; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems
BGE 135 II 60 S. 68
und der "Bonusregelung" im Kartellrecht, 2007, S. 557; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 154 f.). Da die Eröffnung bzw. Nichteröffnung der Vorabklärung unmittelbar keine Rechte und Pflichten begründet, sondern nur eine Vorstufe zum Entscheid der Wettbewerbskommission darstellt, bildet sie keine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
(Frage noch offengelassen in
BGE 130 II 521
ff.). Die Vorabklärung findet ihren Abschluss (a) mit der Einstellung des Verfahrens, (b) mit einer einvernehmlichen Regelung oder (c) mit dem Schlussbericht; weder dieser noch der Beschluss, gestützt darauf eine Untersuchung im Sinne von
Art. 27 KG
zu eröffnen, sind anfechtbar. Da kein Rechtsanspruch auf die Eröffnung eines verwaltungsrechtlichen Kartellverfahrens besteht, weil dieses in erster Linie das öffentliche Interesse an einem funktionierenden Markt und nicht private Anliegen schützt (vgl.
BGE 130 II 521
E. 2.9,
BGE 130 II 149
E. 2.4 S. 156), ist (auch) eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde in diesem Zusammenhang ausgeschlossen (DUCREY, in: von Büren/Marbach/Ducrey [Hrsg.], a.a.O., N. 1726; JOACHIM FRICK, in: Kartellgesetz, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2007, N. 2 f. zu
Art. 27 KG
; BORER, a.a.O., N. 11 zu
Art. 26 KG
und N. 6 und 7 zu
Art. 27 KG
; KRAUSKOPF/SCHALLER/BANGERTER, a.a.O., N. 12.47; ZURKINDEN/TRÜEB, a.a.O., N. 3 zu
Art. 27 KG
; BILGER, a.a.O., S. 181; BENOÎT CARRON, in: Droit de la concurrence, Tercier/Bovet [Hrsg.], 2002, N. 14, 17 ff. zu
Art. 26 KG
).
3.1.3
Ein Feststellungsverfahren über die materiellrechtliche Frage der Zulässigkeit einer Verhaltensweise im Sinne von Art. 5 bzw. 7 KG ausserhalb des Untersuchungsverfahrens ist diesem System fremd: Stellt der Beschluss, eine Untersuchung zu eröffnen oder nicht, keine Verfügung dar, weil damit gegenüber den Betroffenen unmittelbar keine Rechtswirkungen verbunden sind, und besteht kein Anspruch auf die Einleitung einer Untersuchung, so liegt auch kein nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätzen feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vor; die spezifische Ausgestaltung des kartellrechtlichen Sonderverfahrens schliesst die Anwendung von
Art. 25 VwVG
auf diese Frage aus (vgl. MATTHIAS COURVOISIER, in: Kartellgesetz, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2007, N. 19 zu
Art. 39 KG
; BORER, a.a.O., N. 15 ff. zu
Art. 39 KG
; BILGER, a.a.O., S. 189 ff., 196). Die Vorabklärung und die Untersuchung enthalten verschiedene konsensorientierte Elemente (Art. 26 Abs. 2 bzw.
Art. 29 KG
; vgl. zum Kartellgesetz 1985:
BGE 117 Ib 481
ff.); soweit diese nicht
BGE 135 II 60 S. 69
bzw. erst im Untersuchungsverfahren zum Tragen kommen, endet bloss das kartellrechtliche (Gesamt-)Verfahren mit einer Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
, indem die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats "über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung" entscheidet. Erst im Untersuchungsverfahren, das - soweit nötig -
allein
in der Sache selber zu einem anfechtbaren verbindlichen Hoheitsakt führt, findet das VwVG (vollumfänglich) Anwendung, soweit dem nicht spezifische kartellrechtliche Regeln entgegenstehen; diese sind im Rahmen ihres wettbewerbsrechtlichen Zwecks indessen jeweils möglichst VwVG-konform auszulegen; zuvor gelten nur (aber immerhin) die allgemeinen verfassungsrechtlichen Fairnessprinzipien (vgl.
BGE 117 Ib 481
E. 5-8; BORER, a.a.O., N. 1 ff. und 12 ff. zu
Art. 39 KG
).
Art. 25 VwVG
bietet nicht Grundlage für einen (anfechtbaren) Entscheid, den die Ausgestaltung des spezifischen Verfahrensrechts (zivilrechtliches neben verwaltungsrechtlichem Kartellverfahren [vgl. zum Fusionsrecht:
BGE 131 II 497
E. 5.5; zum Kartellrecht:
BGE 130 II 521
E. 2.9,
BGE 130 II 149
E. 2.4 S. 156]) gerade ausschliesst. Anfechtbar sind nur der Endentscheid der Wettbewerbskommission nach
Art. 30 KG
bzw. allfällige Zwischen- oder Teilentscheide im Untersuchungsverfahren nach den einschlägigen Verfahrensregeln, hingegen nicht die im Kartellgesetz enhaltenen spezifischen Verfahrensschritte auf dem Weg zu diesem.
3.2
Mit der Einführung von
Art. 49a KG
hat sich an dieser spezialgesetzlichen Verfahrensordnung grundsätzlich nichts geändert:
3.2.1
Im Vernehmlassungsverfahren war zwar die Verfassungsmässigkeit der Direktsanktionen umstritten, was das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement dazu veranlasste, ein Rechtsgutachten dazu einzuholen (RHINOW/GUROVITS, Gutachten vom 5. Juli 2001 über die Verfassungsmässigkeit der Einführung von direkten Sanktionen im Kartellgesetz, RPW 2001/3 S. 592 ff.). Dieses kam zum Schluss, dass die "immanente Unbestimmtheit der Kartellgesetzgebung" mit Blick auf das "durch das Legalitätsprinzip gebotene Erfordernis der genügenden Bestimmtheit" durch geeignete verfahrensrechtliche Vorkehren zu mildern sei; die Anknüpfung direkter Sanktionen an den Vermutungstatbestand von
Art. 5 Abs. 3 KG
oder an den Missbrauchstatbestand von
Art. 7 KG
wäre "ohne Möglichkeit einer vorgängigen Klarstellung der Rechtslage" - so die Gutachter - "verfassungsrechtlich bedenklich". Der Vorentwurf zur Gesetzesrevision sehe jedoch vor, dass eine Sanktion bei unzulässigen
BGE 135 II 60 S. 70
Wettbewerbsbeschränkungen entfalle, wenn das Unternehmen diese freiwillig melde, bevor sie Wirkung entfalteten, was bewirke, "dass die Unternehmen das Risiko einer Fehlbeurteilung des eigenen Verhaltens nicht selber tragen" müssten; mit diesem Instrument hätten sie es in der Hand, die materielle Rechtslage im Zweifelsfall abklären zu lassen und damit der Gefahr einer Sanktion zu entgehen (RHINOW/GUROVITS, a.a.O., S. 612). Der Bundesrat hat diese Auffassung in seinem Entwurf weitgehend übernommen: Es sei mit seiner Gesetzesvorlage sichergestellt, dass die Unternehmen das Risiko einer Fehlbeurteilung des eigenen Verhaltens nicht selbst tragen müssten (BBl 2002 2039 f.).
3.2.2
Ziel der Regelung ist es damit zwar - wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht geltend machen -, die Rechtssicherheit für die Betroffenen zu erhöhen; hieran hat die Ergänzung des Meldeverfahrens durch das Widerspruchsverfahren in den parlamentarischen Beratungen grundsätzlich nichts geändert (vgl. Protokoll der ständerätlichen Kommission für Wirtschaft und Abgaben vom 26./27. Februar 2003, S. 24 ff.; AB 2003 S 333 ff., N 832). Die beabsichtigte Konkretisierung der sanktionierbaren Tatbestände sollte jedoch nicht so weit gehen, dass im Melde- und Widerspruchsverfahren - allein wegen des Sanktionsrisikos - die Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit der umstrittenen, allenfalls nach dem Widerspruch eingestellten bzw. trotz Meldung nicht umgesetzten Massnahme in einem eigenen Verfahren definitiv festgestellt werden müsste: Nach dem Wortlaut von
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
entfällt die Belastung mit direkten Sanktionen bereits dann nicht mehr, wenn dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens gemäss den Artikeln 26-30 KG mitgeteilt wird und jenes an der Wettbewerbsbeschränkung dennoch "festhält". Der Bundesrat hat unterstrichen, dass die direkte Verwaltungssanktion "nur zusammen mit einer Endverfügung, welche die Unzulässigkeit der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung feststellt, verhängt werden" kann (BBl 2002 2034). Wäre der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass bereits die Meldung im Sinne von
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
in Abweichung vom kartellrechtlichen Verfahren zu einem rechtsmittelfähigen (Feststellungs-)Entscheid nach
Art. 25 VwVG
führen müsste, wäre in den Beratungen hierauf hingewiesen worden. Ziel der Melderegelung war es, den Unternehmen zu ermöglichen, "sofort und mit minimalem Aufwand" eine allfällige Rechtsunsicherheit beseitigen zu können (BBl 2002 2039 f., vgl. DUCREY, Meldung, S. 154; SCHALLER,
BGE 135 II 60 S. 71
a.a.O., S. 179), nicht mit dem Melderecht ein eigenständiges, neues Verfahren zu schaffen, in dem die gleiche Frage geprüft wird, wie dies an sich erst aufgrund zusätzlicher Abklärungen im Untersuchungsverfahren definitiv möglich ist. Während die Gutachter RHINOW/GUROVITS - ohne sich jedoch mit dem bestehenden wettbewerbsrechtlichen Verfahrenssystem und der Doktrin bzw. der Praxis dazu vertieft auseinanderzusetzen - noch davon ausgingen, dass die Wettbewerbsbehörde die Unzulässigkeit der Abrede respektive Verhaltensweise "mit Verfügung festzustellen" habe, so dass der Rechtsweg geöffnet werde (RHINOW/GUROVITS, a.a.O., S. 613), übernahm der Bundesrat diese Formulierung (gerade) nicht; er wies vielmehr darauf hin, dass das Sekretariat der Wettbewerbskommission auf Wunsch der beteiligten Unternehmen Zusammenarbeitsvorhaben "ohne besondere Förmlichkeiten" prüfen und den Unternehmen gegebenenfalls ausdrücklich mitteilen werde, "dass es aufgrund der eingereichten Unterlagen und Angaben keinen Anlass zum Einschreiten" sehe (BBl 2002 2039 f.; vgl. auch STOFFEL, a.a.O., S. 11 ff.).
3.2.3
Die im Gutachten RHINOW/GUROVITS geäusserten Bedenken bezogen sich auf die hinreichende
Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage
für direkte Sanktionen, denen (auch) Strafcharakter zukommt. Leitet das Sekretariat der Wettbewerbskommission ein Vorabklärungsverfahren ein, das nicht eingestellt wird, sondern - wie hier - mit einem (detaillierten) Schlussbericht endet, der die Anhaltspunkte nennt, die für eine unzulässige und damit allenfalls direkt sanktionierbare Beschränkung des Wettbewerbs sprechen, verliert dieser Einwand weitgehend seine Berechtigung. Bei der parlamentarischen Neuformulierung von
Art. 49a Abs. 3 KG
ging es darum, Verhaltensweisen nicht sanktionsfrei zu lassen, bei denen nach einer ersten Prüfung durch das Sekretariat nicht ausgeschlossen werden kann, dass sie wettbewerbswidrig sind, sollten sie weitergeführt, d.h. nicht sofort bis zum Abschluss der eingeleiteten kartellrechtlichen Verfahren eingestellt werden. Nicht jede Meldung schliesst somit die Möglichkeit direkter Sanktionen aus. Mit Blick auf die Offenheit der gesetzlichen Formulierungen wollte der Gesetzgeber die Unternehmen lediglich das Risiko einer allfälligen Rechtsunsicherheit nicht
alleine
tragen lassen, sondern das Sekretariat der Wettbewerbskommission in die Beurteilung bzw. Konkretisierung der offen formulierten Wettbewerbsbestimmungen einbinden. Absolute Rechtssicherheit hinsichtlich allfälliger direkter Sanktionen sah er nur für den Fall vor, dass das Sekretariat nicht
BGE 135 II 60 S. 72
fristgerecht reagiert oder vor Fristablauf einen "Comfort-Letter" ausstellt; hingegen nicht, falls der Betroffene nach der Meldung trotz des Widerspruchs der Behörde an der
bereits praktizierten Beschränkung
festhält oder - wie hier - in Kenntnis des Schlussberichts diese dennoch unverändert umsetzen will. Das Melde- und Widerspruchsverfahren nach
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
konkretisiert die Gesetzesgrundlage, damit die Meldenden in geeigneter Weise eine Selbstsubsumption vornehmen und ein allfälliges Sanktionsrisiko abschätzen können.
3.2.4
Das Bundesgericht hat sich in drei Entscheiden betreffend die übergangsrechtliche Anwendbarkeit der Direktsanktionen denn auch bereits in diesem Sinn geäussert: Die Unternehmen hätten es mit dem Instrument der Meldung in der Hand, "dem Risiko einer direkten Sanktion in Fällen zu entgehen, in denen die Beurteilung der Zulässigkeit ihres Verhaltens unsicher" sei. Im Unterschied zum Sanktionsausschluss nach
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
beziehe sich jener nach den Schlussbestimmungen nicht auf neue Sachverhalte, sondern auf im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gesetzesänderung am 1. April 2004 bereits existierende Wettbewerbsbeschränkungen. Diese Beeinträchtigungen würden einer Ordnung unterstellt, die "günstiger" sei als jene von
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
, weil der Ausschluss nicht durch eine Meldung, sondern auch durch die Auflösung der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung herbeigeführt und grundsätzlich nicht wieder beseitigt werden könne. Der Gesetzgeber stelle an den intertemporalrechtlichen Sanktionsausschluss damit weniger hohe Anforderungen als an jenen nach
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
. Trotz kleiner Unterschiede in der Ausgestaltung liege es nahe, "der Meldung gemäss Schlussbestimmung die gleiche Funktion einzuräumen wie jener gemäss
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
": Entscheidend für die Auslegung sei in beiden Fällen, ob für die Wirtschaftssubjekte mit dem Inkrafttreten der Gesetzesrevision tatsächlich eine Unsicherheit verbunden sei, welche ein Korrektiv in Form der Meldemöglichkeit erfordere. Entsprechend dieser Funktion sei der Gegenstand der Meldung gemäss Schlussbestimmung auf Sachverhalte zu beschränken, bei denen das Inkrafttreten des neuen Rechts (überhaupt) zu einer Ungewissheit über das Risiko direkter Sanktionen führe. Eine solche bestehe für Verhaltensweisen nicht, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Revision bereits Gegenstand einer Vorabklärung oder Untersuchung der Wettbewerbsbehörden bildeten, da die Betroffenen aufgrund der eingeleiteten Massnahmen
BGE 135 II 60 S. 73
wüssten, dass die Zulässigkeit der Weiterführung ihrer Verhaltensweise zweifelhaft erscheine und unter dem neuen Recht direkt sanktioniert werden könne; sie befänden sich "in einer vergleichbaren Situation", wie wenn die Behörden nach einer Meldung gegen das fragliche Unternehmen innert der Widerspruchsfrist ein Verfahren gemäss
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
eröffneten (so das Urteil 2A.287/2005 vom 19. August 2005 E. 3.4 und 3.5; vgl. auch die Urteile 2A.288/2005 und 2A.289/2005 vom 8. Juni 2006).
3.2.5
Aufgrund des Wortlauts von
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
, seines systematischen Zusammenhangs mit der Übergangsbestimmung und des Gesetzeszwecks ist auch im vorliegenden Zusammenhang entscheidend, ob eine Unsicherheit bzw. eine verfassungsrechtlich bedenkliche Unbestimmtheit besteht, die nach einer Korrektur ruft. Gestützt auf den Schlussbericht des Sekretariats vom 10. Juli 2006 und den Ausgang des Parallelverfahrens betreffend die VISA- und MasterCard-Kreditkarten ist dies nicht der Fall. Wollen die Beschwerdeführerinnen ihre Abrede umsetzen, haben sie das Risiko zu tragen, dass sich die Einschätzung des Sekretariats im Untersuchungsverfahren erhärten könnte. Hierin liegt keine stossende Rechtsschutzlücke, steht es ihnen doch jederzeit frei, die Ausgestaltung der umstrittenen Abrede den Überlegungen des Sekretariats bzw. der Wettbewerbskommission im Verfahren VISA und Master Card anzupassen und hernach im Rahmen von
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
- ohne ein Sanktionsrisiko - ein neues Melde- und Widerspruchsverfahren einzuleiten.
3.3
Nichts anderes ergibt sich aus den allgemeinen verfahrensrechtlichen Regeln und insbesondere aus
Art. 25 VwVG
:
3.3.1
Nach
Art. 39 KG
finden die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes Anwendung, soweit das Kartellgesetz nicht hiervon abweicht. Art. 49a und
Art. 26-30 KG
sehen - wie dargelegt - eine eigenständige Verfahrensregelung vor, welche einen selbständigen Feststellungsentscheid über die Unzulässigkeit bzw. Sanktionierbarkeit einer Wettbewerbsbeschränkung ausschliesst. Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass das Melde- und Widerspruchsverfahren einen Anspruch auf eine (definitive) Beurteilung durch die WEKO begründet, hätte er für das Wiederaufleben der Sanktionsdrohung nicht bereits die Mitteilung der Eröffnung einer
Vorabklärung
(
Art. 26 KG
) genügen lassen, sondern direkt die Einleitung eines Untersuchungsverfahrens verlangt (
Art. 27 ff. KG
). Die Frage, ob
BGE 135 II 60 S. 74
ein missbräuchliches Verhalten vorliegt, kann sinnvollerweise nicht im Rahmen eines Feststellungsverfahrens ohne die entsprechenden spezifischen Untersuchungsmöglichkeiten (vgl. etwa
Art. 42 KG
: Zeugeneinvernahmen, Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmungen) beantwortet werden; ein Feststellungsanspruch gestützt auf
Art. 25 VwVG
würde die spezialgesetzliche Verfahrensregelung umgehen bzw. ihres Sinnes entleeren. Durch die Anerkennung eines solchen hätten es die Unternehmen in der Hand - selbst ohne Umsetzung ihres Vorhabens - über die Sanktionsproblematik weitgehend auf hypothetischen Grundlagen vorweg eine
definitive Beurteilung in der Sache selber
zu erwirken, was dem Kartellverfahrensrecht fremd ist. Verboten sind nicht Wettbewerbsabreden schlechthin, sondern allenfalls damit verbundene konkrete volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen auf dem einschlägigen Markt; deren Erhebung und Gewichtung setzt voraus, dass die Absprache - zumindest vorübergehend - umgesetzt worden ist; nach
Art. 30 Abs. 1 KG
entscheidet die Wettbewerbskommission "über die zutreffenden [den Wettbewerb wiederherstellenden] Massnahmen", was sie vernünftigerweise nur tun kann, wenn die Auswirkungen auf dem einschlägigen Markt eingetreten sind, so dass über deren Schädlichkeit für die definitive kartellrechtliche Beurteilung nicht nur - mehr oder weniger begründet - spekuliert werden kann.
3.3.2
Unter diesen Umständen muss an sich nicht weiter auf die Frage eingegangen werden, ob das zur Begründung des Feststellungsanspruchs erforderliche schutzwürdige Interesse bei meldefähigen, aber unkomplizierten Vorhaben, wie das Bundesverwaltungsgericht annimmt, "ohne weiteres" verneint werden müsste, hingegen wegen der "wettbewerbspolitisch offenen Normierung" des Kartellgesetzes sowie der "Komplexität der geplanten DMIF" im vorliegenden Fall zu bejahen wäre. Bei klar unproblematischen Sachverhalten (etwa beim Bestehen einer Freistellungsregelung) dürfte das Sekretariat der Wettbewerbskommission im Rahmen von
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
von vornherein kein Verfahren nach den
Art. 26 ff. KG
einleiten bzw. bereits vor Ablauf der entsprechenden Frist eine "Unbedenklichkeitserklärung" ausstellen, womit eine nachträgliche direkte Strafsanktion entfällt und sich die Frage nach dem Erlass einer Feststellungsverfügung gar nicht (mehr) stellen dürfte; auch Dritte könnten mangels Parteistellung keine solche erwirken (
Art. 43 KG
; vgl.
BGE 130 II 521
ff.). Gegenstand einer
BGE 135 II 60 S. 75
Feststellungsverfügung kann zudem nicht das Bestehen oder Nichtbestehen eines Sachverhalts als solches bilden (ANDREAS KLEY, Die Feststellungsverfügung - eine ganz gewöhnliche Verfügung?, in: Der Verfassungsstaat vor neuen Herausforderungen, Festschrift für Yvo Hangartner, 1998, S. 229 ff., dort S. 237; BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, N. 6 zu
Art. 25 VwVG
). Im kartellrechtlichen Verfahren sind Sachverhalt und rechtliche Konsequenz derart eng verknüpft, dass die Verfügung über die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer Verhaltensweise gleichzeitig weitgehend (auch) die Feststellung des rechtsrelevanten Sachverhalts beschlägt, wofür der Gesetzgeber gerade die wettbewerbsrechtlichen (Sonder-)Verfahren (
Art. 26 ff. KG
) geschaffen hat. Deren Eigenheiten schliessen die Anwendung von
Art. 25 VwVG
in Fällen aus, in denen - wie hier - über die Frage der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Wettbewerbsbeschränkung (definitiv) entschieden werden müsste. Diese Beurteilung kann ausschliesslich in den Verfahren nach den
Art. 26 ff. KG
erfolgen, was einem Feststellungsanspruch wegen dessen subsidiären Charakters entgegensteht (vgl. WEBER-DÜRLER, a.a.O., N. 16 zu
Art. 25 VwVG
).
3.3.3
In diesem Sinn sind die Ausführungen der Vorinstanzen zu verstehen, dass keine "feststellungsfähige Einzelrechtsfrage" bzw. ein "dynamischer Prozess" vorliege, welcher dem Erlass einer Feststellungsverfügung entgegenstehe. In der Sache geht es um die Frage, ob und wieweit ein bestimmter
künftiger
Sachverhalt
hinreichend
konkretisiert ist, um darauf beruhende Rechte und Pflichten bereits verbindlich feststellen zu können (vgl. WEBER-DÜRLER, a.a.O., N. 3 zu
Art. 25 VwVG
). Zwar lässt
Art. 25 Abs. 1 VwVG
auch Feststellungsverfügungen über Rechte und Pflichten zu, die auf einem erst in der Zukunft zu verwirklichenden Sachverhalt beruhen (vgl.
BGE 98 Ib 457
E. 6b S.460;
BGE 108 Ib 540
E. 3); hiervon ausgenommen sind indessen Gesuche, mit denen die verfügenden Behörden und die Rechtsmittelinstanzen sich - unter Umständen wiederholt - zu theoretischen Vorgehensvarianten äussern müssten, um der gesuchstellenden Person eine optimale Gestaltung ihrer Verhältnisse zu ermöglichen. Das Feststellungsinteresse ist in diesem Fall nur schutzwürdig, wenn es der Verwaltungsökonomie vorgeht (vgl. WEBER-DÜRLER, a.a.O., N. 18 zu
Art. 25 VwVG
; vgl.
BGE 108 Ib 540
E. 3 S. 546). Dies ist hier nicht der Fall: Das kartellrechtliche (Gesamt-) Verfahren sieht die Möglichkeit des Abschlusses einvernehmlicher
BGE 135 II 60 S. 76
Regelungen vor, in deren Rahmen zwischen den Behörden und den meldenden Unternehmen verhandelt werden kann; es ist für Optimierungsmöglichkeiten deshalb in erster Linie dieses zu durchlaufen. Im Widerspruchsverfahren nach
Art. 49a Abs. 3 KG
erhält der Betroffene eine Einschätzung durch das Sekretariat der Wettbewerbskommission, die es ihm erlaubt, seine Verhaltensweise so anzupassen, dass er keine direkten Sanktionen zu befürchten hat; allfällige Korrekturen kann er wiederum melden, womit er sich über das Widerspruchsverfahren bezüglich des Sanktionsrisikos jederzeit Klarheit verschaffen und im Rahmen einer Kosten-Nutzen-Analyse einen definitiven, anfechtbaren Entscheid der Wettbewerbsbehörden erwirken kann, falls er - trotz Widerspruchs - an seiner Verhaltensweise festhalten und diese definitiv umsetzen will. Es besteht deshalb keine Veranlassung, neben den kartellrechtlichen Verfahren einen eigenen Feststellungsanspruch in Bezug auf Rechte und Pflichten bezüglich eines hypothetischen, zukünftigen Sachverhalts anzuerkennen, zumal die Beschwerdeführerinnen am 6. April 2006 selber beantragt haben, das Verfahren "baldmöglichst" mit einer "einvernehmlichen Regelung" abzuschliessen, wie dies im "Kreditkartenverfahren" geschehen sei, und sie damit zu erkennen gaben, dass sie die Abrede unter Umständen gar nicht in der ursprünglichen Form umzusetzen beabsichtigten. Sie können im Rahmen von
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
dem Sekretariat der Wettbewerbskommission jederzeit wieder ein entsprechend modifiziertes Vorhaben melden.
3.4
Zusammengefasst ergibt sich somit, dass das Melde- und Widerspruchsverfahren nach
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
ein kartellrechtliches Sonderverfahren darstellt, das nicht durch eine Verfügung abgeschlossen wird und zu keinem eigenständigen Entscheid über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines gemeldeten wettbewerbsrelevanten Verhaltens führt. Das Widerspruchsverfahren dient in Ergänzung zur allgemeinen Beratungstätigkeit des Sekretariats (
Art. 23 Abs. 2 KG
) als
Vorverfahren
dazu, den Betroffenen eine erste Einschätzung der von ihnen geplanten Verhaltensweise zu ermöglichen. Sie haben nach der Meldung ein Recht auf eine "angemessene Reaktion" der Wettbewerbsbehörden, andernfalls die (direkte) Sanktionsmöglichkeit entfällt; es besteht in diesem Verfahrensabschnitt indessen kein Anspruch auf eine abschliessende, abstrakte materielle Beurteilung der Abrede oder Verhaltensweise als solche (vgl. DUCREY, Meldung, a.a.O., S. 164; SCHALLER, a.a.O., S. 179 f.).
BGE 135 II 60 S. 77
Das Widerspruchsverfahren führt zu keiner definitiven Beurteilung des Sachverhalts; eine solche kann auch nicht über
Art. 25 VwVG
erzwungen werden, da ohne Umsetzung der Abrede der (künftige) Sachverhalt nicht hinreichend bestimmt erscheint, um die wettbewerbsrechtlichen Auswirkungen bereits genügend sicher abschätzen zu können. Es ist praktisch unmöglich, die Rechtslage vor der Umsetzung der Wettbewerbsabrede vollumfänglich zu erfassen, wenn diese nur direkt sanktionierbar sein soll, falls sie
tatsächlich
sozial oder wirtschaftlich schädliche Auswirkungen im Markt nach sich zieht. Der institutionelle Widerspruch zwischen der gewünschten Rechtssicherheit einerseits und der präventiven Wirkung der direkten Sanktionen andererseits wird durch die Meldemöglichkeit zwar nicht behoben (vgl. TAGMANN, a.a.O., S. 8), aber auf ein verfassungsrechtlich tragbares Mass reduziert. Entscheidend ist die Absehbarkeit der Sanktion aufgrund einer durch das Sekretariat im Einzelfall gestützt auf
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
vorgängig konkretisierten Beurteilung der Rechtslage. Teilt das betroffene Unternehmen dessen Einschätzung nicht, trägt es das entsprechende (direkte) Sanktionsrisiko, falls es seine Verhaltensweise dennoch um- oder fortsetzt und die Wettbewerbskommission im Untersuchungsverfahren bzw. die Rechtsmittelinstanzen im Anschluss hieran zur gleichen Beurteilung kommen wie zuvor bereits das Kommissionssekretariat.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
89 I 527
74. Sentenza della II Corte civile 18 ottobre 1963 nella cause Società anonima Tamaro, Mariotta e Confederazione svizzera contro il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Tessinischer Tarif für grundbuchliche Vorkehrungen.
Art. 4 BV
.
Es ist nicht willkürlich, den Verkehrswert als "valore della contrattazione" im Sinne von Art. 5 des Tarifs zu betrachten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 527
BGE 89 I 527 S. 527
A.-
Il decreto legislativo ticinese 9 settembre 1941 che stabilisce la tariffa per le operazioni nel registro fondiario (DTRF) dispone fra altro quanto segue:
"Art. 5. La tassa proporzionale è calcolata in base al valore della contrattazione di cui è chiesta l'iscrizione.
Nel caso di iscrizione di trapasso a titolo oneroso, di successione, di legato o di donazione, il valore tassabile non sarà mai inferiore al valore officiale di stima degli immobili trasferiti.
Art. 6. L'Ufficio del registro procede alla determinazione del valore dell'operazione e della tassa imponibile subito dopo aver accertato l'ammissibilità dell'iscrizione e ne dà immediata comunicazione agli interessati."
Il 21 dicembre 1960, la Tamaro SA, Muralto, vendette all'architetto Mariotta e alla Confederazione svizzera
BGE 89 I 527 S. 528
(Amministrazione PTT), in ragione rispettivamente di 4/5 e di 1/5, il fondo a Muralto, particella N. 298 di mq 1252, per il prezzo di fr. 650.000.
L'Ufficio dei registri di Locarno effettuò l'iscrizione nel registro fondiario, ma, applicando la tariffa suesposta, rifiutò di fondarsi sul prezzo risultante dal contratto e determinò il valore imponibile in fr. 1.252.000.
B.-
Le parti interessati si aggravarono al Dipartimento cantonale di giustizia, il quale, accogliendo le conclusioni dell'Ufficio cantonale di stima, respinse il ricorso.
Esso fece rilevare che per valore di contrattazione nel senso dell'art. 5, cpv. 1, DTRF non poteva intendersi il prezzo convenzionalmente stipulato, risultante dall'atto notarile, bensì il valore reale e intrinseco del fondo oggetto dell'iscrizione. La tassa riscossa - prosegue in sostanza il Dipartimento - concerne, in parte, una tassa in senso stretto da considerare come controprestazione per il servizio del registro fondiario assunto dallo Stato e, in parte, un'imposta cantonale indiretta di scambio. Entrambe queste contribuzioni gravano non il prezzo ma il valore reale dell'immobile; lo dimostra il fatto che anche le donazioni vi sono assoggettate.
Il fondo venduto, fronteggiando il piazzale della stazione e il viale Cattori, è situato in posizione particolarmente favorevole dal lato commerciale. Tenendo conto dei confronti fatti dall'Ufficio dei registri con fondi di minor pregio venduti persino a fr. 845 il mq, si deve considerare prudenziale la stima di fr. 1.000 il mq stabilita da detto ufficio. Peraltro, non si può ammettere che un fondo, di cui una parte è stata pagata nel 1950 fr. 597 il mq dalla venditrice, sia stato rivenduto nel 1960 a circa fr. 520 il mq.
C.-
Gli interessati hanno tempestivamente interposto un ricorso di diritto pubblico fondato sull'art. 4 CF. Nel contempo, essi presentarono un ricorso di diritto amministrativo nel senso dell'art. 99, n. I, lett. c, OG, di testo uguale.
BGE 89 I 527 S. 529
Le argomentazioni dei ricorrenti possono essere riassunte come segue:
Il principio, secondo cui deve essere imposto il valore risultante da stima, può essere applicato, al massimo, quando vi sia fondato sospetto di simulazione del prezzo, ma non quando - come in concreto - il prezzo dichiarato è conforme al valore economico del fondo. Comunque, nel caso particolare, è fuori discussione che il prezzo risultante dall'atto notarile è veritiero e il fatto che uno dei compratori è la Confederazione costituisce garanzia di corretta stipulazione.
In quanto imposta, la controversa tassa si aggiunge alle contribuzioni immobiliari ordinarie e a quella sul maggior valore, per cui si ha ragione di dubitare che costituisca doppia imposizione. A ogni modo, l'interpretazione data dall'autorità cantonale all'art. 5, cpv. 1, DTRF, secondo la quale per "valore della contrattazione" si deve intendere una cosa diversa dal prezzo determinato dalla legge economica della domanda e dell'offerta, è arbitraria. Nei casi in cui ha inteso stabilire un imponibile speciale, il legislatore l'ha dichiarato espressamente, come ha fatto per l'imposta sul maggior valore immobiliare. La parte della controversa contribuzione costituente tassa in senso materiale sopperisce già largamente alle spese dello Stato per il registro fondiario. L'estensione dell'imposizione oltre il valore effettivamente pagato è pertanto arbitraria. Ma è anche maggiormente arbitrario prelevare un'imposta su valori maggiorati, dal momento che tutte le imposte dello Stato, salvo quella speciale sul maggior valore, colpiscono solo i valori di stima, indipendentemente dal prezzo effettivamente pagato. D'altronde, nel caso in esame, si tratta di un'imposta su un negozio giuridico che deve, perciò, essere commisurata al medesimo e non a un valore arbitrariamente fissato dall'autorità di tassazione.
D.-
Il Dipartimento cantonale di giustizia ha presentato le sue osservazioni di risposta, proponendo che il
BGE 89 I 527 S. 530
ricorso di diritto pubblico sia respinto parzialmente in ordine e totalmente nel merito.
E.-
Nella replica, i ricorrenti hanno ribadito i loro argomenti, segnatamente che il "valore della contrattazione" nel senso dell'art. 5 DTRF sia il prezzo dichiarato nell'atto pubblico, e hanno confermato le conclusioni del ricorso. Nella duplica, il Dipartimento cantonale di giustizia ha proposto, in via subordinata, il rigetto del ricorso soltanto per quanto concerne i 4/5 acquistati in comproprietà dall'Architetto Mariotta, considerando che "con un comproprietario la venditrice può stipulare un prezzo (simulato) e un altro prezzo (non simulato) con l'altro comproprietario" e che il prezzo chiesto all'Amministrazione PTT è compensato con i vantaggi conseguibili dall'acquirente principale, presidente del Consiglio di amministrazione della società anonima venditrice, per mezzo dell'insediamento delle PTT nel proprio edificio.
F.-
Il ricorso di diritto amministrativo è stato dichiarato irricevibile dal Tribunale federale, con decisione del 27 giugno 1963, perchè i ricorrenti non vi esponevano le norme giuridiche pretese violate nè in che consistesse la violazione, non soddisfacendo, in tal modo, l'art. 90, cpv. 1, lett. b, OG, applicabile anche ai ricorsi di diritto amministrativo in virtù dell'art. 107 della stessa legge.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
In seguito alla citata decisione del Tribunale federale sul ricorso di diritto amministrativo, rimane da giudicare se l'interpretazione dell'art. 5 DTRF da parte dell'autorità cantonale sia o no arbitraria. Il DTRF è un atto legislativo di diritto cantonale. Se una autorità cantonale abbia o no interpretato arbitrariamente una prescrizione cantonale può essere esaminato soltanto dal profilo della violazione dei diritti costituzionali dei cittadini (art. 84, cpv. 1, lett. a, OG), precisamente dal profilo della violazione dell'art. 4 CF. E', quindi, dato, nel caso, il ricorso di diritto pubblico fondato sull'art. 4 CF.
2.
Si tratta di decidere se, determinando la contribuzione
BGE 89 I 527 S. 531
non già secondo il prezzo di vendita pattuito dai contraenti, ma secondo la stima dell'Ufficio del registro fondiario, rispettivamente dell'Ufficio di stima, l'art. 5 DTRF sia stato o no interpretato arbitrariamente. I ricorrenti ritengono che la contribuzione debba essere determinata secondo il prezzo di vendita o, se questo prezzo fosse inferiore al valore ufficiale di stima, secondo tale valore: una derogazione sarebbe possibile soltanto qualora il prezzo dichiarato nel contratto fosse simulato. Orbene, il testo dell'art. 5 DTRF non obbliga a una siffatta interpretazione. Il capoverso 1 stabilisce che la tassa è calcolata in base al "valore della contrattazione". Questa espressione non dice che determinante sia il prezzo indicato nel contratto: "valore della contrattazione" non significa "prezzo di vendita", ma attiene al valore dell'oggetto del contratto. Il Tribunale federale l'ha già affermato nella sentenza non pubblicata del 4 dicembre 1944 su ricorso Catenazzi e Ganzoni. Ad esempio, la legge ticinese del 9 febbraio 1954 concernente l'imposta sul maggior valore immobiliare distingue chiaramente fra i "prezzi di alienazione e di acquisto", che sono quelli "risultanti dagli istromenti notarili e dai registri pubblici" (art. 5, cpv. 1) e il "valore commerciale" (art. 5 §). D'altronde, se il DTRF consentisse di calcolare la tassa soltanto in base al prezzo dichiarato nel contratto o al prezzo ufficiale di stima (art. 5, cpv. 2), superflua sarebbe la disposizione del suo art. 6, secondo la quale l'Ufficio del registro procede alla determinazione del valore dell'operazione. Dalla predetta ipotesi, poi, conseguirebbe parimente che, anche nel caso di successione, determinante dovrebbe sempre essere il valore ufficiale: orbene, il Tribunale federale ha già deciso, nelle sentenze non pubblicate del 23 novembre 1955 su ricorso Soldati e del 12 novembre 1958 su ricorso Hofer e Liebetrau, che il calcolo della tassa secondo il valore commerciale, cioè secondo il valore determinato dall'Ufficio del registro fondiario, non è arbitrario. Lo stesso dicasi per il caso di donazione, conformemente alla sentenza che il Tribunale federalle ha pronunciato il 17 maggio 1950 su ricorso della
BGE 89 I 527 S. 532
Confederazione svizzera (Amministrazione delle poste, dei telegrafi e dei telefoni).
Nel caso in esame, non è essenziale che l'istanza cantonale abbia calcolato la contribuzione secondo il valore commerciale indipendentemente dal fatto che il prezzo dichiarato nel contratto sia o no simulato, perchè il problema giuridico posto è esclusivamente quello di sapere se è arbitrario interpretare il "valore della contrattazione", nel senso dell'art. 5 DTRF, come "valore commerciale". È vero, come affermano i ricorrenti, che la citata legge concernente l'imposta sul maggior valore immobiliare prescrive appositamente, per la determinazione di tale imposta, l'assunzione del valore commerciale, qualora il prezzo dichiarato si rivelasse manifestamente inferiore a questo valore (art. 5 §), ma è errato dedurvi, come i ricorrenti deducono, che, nell'applicazione del DTRF, l'assunzione del valore commerciale sarebbe possibile soltanto se lo stesso DTRF la prescrivesse espressamente: i ricorrenti, infatti, trascurano che la legge concernente l'imposta sul maggior valore immobiliare, per consentire in determinati casi l'assunzione del valore commerciale come base di tassazione, deve necessariamente contenere, in tal senso, una norma particolare, perchè essa muove dal prezzo di alienazione e di acquisto, contrariamente al DTRF che muove dal valore della contrattazione.
Ne consegue che l'interpretazione pluriennale del Dipartimento di giustizia circa l'art. 5 DTRF non può essere considerata ingiustificata nè manifestamente infondata, onde neppure può essere ritenuta arbitraria nel senso della giurisprudenza del Tribunale federale sull'art. 4 CF (RU 88 I 205 b e citazioni).
Altri motivi a sostegno della pretesa arbitrarietà della decisione dell'istanza cantonale, i ricorrenti non sollevano; in particolare, essi non affermano che la stima del valore commerciale sia stata effettuata in modo arbitrario.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso di diritto pubblico è respinto.


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Urteilskopf
89 II 222
31. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Juli 1963 i.S. Abbt gegen Bisciotti.

regeste:
Regeste
Haftung des Dienstherrn wegen Unterlassung genügender Schutzmassregeln gegen die Betriebsgefahren (
Art. 339 OR
). Unfall beim Betrieb einer Mistzettmaschine. Pflicht des Landwirts, seinen Arbeitern dcn Aufenthalt auf der fahrenden Maschine zu verbieten (Erw. 2, 3). Mitverschulden des Verunfallten (Erw. 5).
Schadenersatz bei Körperverletzung (Art. 99 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 46 OR
). Berechnung der künftigen Erwerbseinbusse. Zumutbarkeit eines Berufswechsels? Massgebender Jahresverdienst (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 223
BGE 89 II 222 S. 223
Gekürzter Tatbestand:
A. - Der italienische Landarbeiter Bisciotti, geb. 1923, trat am 28. August 1955 in den Dienst des aargauischen Landwirts Abbt. Am Nachmittag des 6. Oktober 1955 half er seinem Arbeitgeber zusammen mit seinem Landsmann Urban beim Streuen von Mist. Abbt benützte hiefür eine an seinen Traktor angehängte Mistzettmaschine Marke Agrar, Typ ZMA, Modell 1955, die er für diesen Tag gemietet hatte. Die Maschine bestand aus einem einachsigen Fahrgestell mit zwei Pneurädern, einem darauf ruhenden offenen Stahlkasten von 2,5 m Länge mit einem Fassungsvermögen von 2 m3 und einer am hintern Ende des Laderaums anstelle einer Rückwand angebrachten Streutrommel mit quer zur Fahrrichtung liegender Achse. Sechs auf dem Mantel dieser Trommel befestigte Leisten trugen je fünf oder sechs schräg zur Drehrichtung aufgeschweisste Stahlplättchen (sog. Schaufeln oder Flügel). Wurde die Maschine in Betrieb gesetzt, so bewegte ein aus gehobelten Holzlatten zusammengesetzter Rollboden (Förderband) den in den Laderaum eingefüllten Mist langsam gegen die sehr rasch umlaufende Streutrommel, deren Flügel ihn von unten her abfrästen und nach hinten auswarfen. In der Nähe der Trommel war der Laderaum durch ein aufklappbares Brett gedeckt.
Während Abbt den Traktor lenkte, begleitete Urban die Mistzettmaschine. Bisciotti hatte diese jeweilen von einem auf dem Felde angelegten Miststock aus neu zu beladen. Erst vor der letzten Fahrt bestieg er sie, um den Mist im Laderaum nach hinten zu stossen. Er blieb dort, als Abbt die Maschine in Bewegung setzte. Bei dieser Fahrt geriet er mit dem rechten Fuss in den Bereich der Streutrommel. Diese erfasste den Fuss, zog das Bein nach und zerhackte es derart, dass es bis auf einen kurzen Stumpf abgenommen werden musste.
BGE 89 II 222 S. 224
B.-
Mit Klage vom 6. Oktober 1958 belangte Bisciotti seinen frühern Arbeitgeber wegen Vernachlässigung der diesem nach
Art. 339 OR
obliegenden Schutzmassregeln auf Schadenersatz im Betrage von Fr. 77'115.-- nebst Zins.
Das Bezirksgericht Bremgarten bejahte ein Verschulden des Beklagten, ermässigte jedoch seine Ersatzpflicht wegen Mitverschuldens des Klägers um die Hälfte, bemass den geltend gemachten Schaden, dessen Hauptposten in der künftigen Erwerbseinbusse besteht, unter Annahme eines Jahresverdienstes von Fr. 5000.-- und eines Invaliditätsgrades von 45% auf Fr. 53'752. -, zog von der dem Kläger zuerkannten Hälfte dieses Betrages Versicherungsleistungen von Fr. 5300. - ab und sprach dem Kläger demgemäss Fr. 21'576. - nebst Zins zu.
Das Obergericht des Kantons Aargau, an das beide Parteien appellierten, verneinte ein Mitverschulden des Klägers, rechnete wie das Bezirksgericht mit einem Jahresverdienst von Fr. 5000.--, schätzte die Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit auf 60%, gelangte so zu einem Schaden von Fr. 76'280. -, zog davon die erwähnten Versicherungsleistungen ab und verurteilte den Beklagten daher zur Zahlung von Fr. 70'980. - nebst Zins.
C.-
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage sei abzuweisen; eventuell sei das Urteil des Bezirksgerichtes wiederherzustellen.
Das Bundesgericht bestätigt die Schadensberechnung des Obergerichts, zieht vom Schadensbetrage von Fr. 76'280.-- neben den Versicherungsleistungen von Fr. 5300. - wegen Mitverschuldens des Klägers einen Fünftel (Fr. 15'256.--) ab und setzt den vom Beklagten zu leistenden Schadenersatz deshalb auf Fr. 55'724.-- nebst Zins fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 339 OR
hat der Dienstherr, soweit es ihm mit Rücksicht auf das einzelne Dienstverhältnis und
BGE 89 II 222 S. 225
die Natur der Dienstleistung billigerweise zugemutet werden darf, für genügende Schutzmassregeln gegen die Betriebsgefahren zu sorgen. Unter Schutzmassregeln sind dabei nicht nur technische Vorkehren zu verstehen, sondern es kommen auch organisatorische Massnahmen, Anweisungen für das Verhalten der Dienstpflichtigen und Warnungen vor bestimmten Gefahren in Betracht.
Der Beklagte hat den Kläger, der die stillstehende Mistzettmaschine gemäss einer von ihm erteilten Weisung bestiegen hatte, um den darin liegenden, nicht mehr kompakten Mist mit der Gabel nach hinten zu stossen, unstreitig nicht aufgefordert, von der Maschine abzusteigen, bevor er diese wieder in Bewegung setzte. Er duldete vielmehr, dass der Kläger während der Fahrt auf der Maschine stehen blieb, obwohl er dort nichts mehr zu tun hatte. Der Aufenthalt auf der fahrenden Maschine war für einen Mitfahrer sehr gefährlich, selbst wenn er sich bestrebte, im vordern Teil des Laderaums zu bleiben. Wie die Vorinstanz feststellt, war auf dem nach hinten fliessenden, mit Mist verschmierten Förderband in Gummistiefeln, wie der Kläger sie mit Rücksicht auf die Art der zu verrichtenden Arbeit trug, ein fester Stand von vornherein nicht möglich. Zudem war die Maschine als einachsiges Fahrzeug bei der Fahrt über das holprige Feld starken Stössen ausgesetzt. Sich darin irgendwo festzuhalten, war ausgeschlossen; die Wände des Laderaums waren hiefür zu niedrig. Daher bestand offenkundig eine erhebliche Sturzgefahr. Ein Sturz in dem nur 2,5 m langen Laderaum brachte aber gemäss einleuchtender Feststellung der Vorinstanz "die grösste Gefahr, in die Streutrommel zu geraten." Unter diesen Umständen durfte der Beklagte keinesfalls dulden, dass der Kläger während der Fahrt auf der Maschine blieb, sondern war verpflichtet, ihn zum Absteigen aufzufordern, als er sah, dass der Kläger sich zum Verweilen auf der Maschine anschickte. Diese einfache Schutzmassregel drängte sich auf und war dem Beklagten ohne weiteres zuzumuten. Indem er es unterliess, dem Kläger den Befehl
BGE 89 II 222 S. 226
zum Absteigen zu geben, verstiess er also gegen die in
Art. 339 OR
niedergelegte Pflicht.
3.
Der Beklagte macht freilich geltend, er habe die besondern Gefahren der Maschine, die er am 6. Oktober 1955 erst zum zweiten Mal benützte, nicht erkennen können. Die Herstellerfirma habe es damals selber noch nicht für nötig gefunden, auf diese Gefahren aufmerksam zu machen und namentlich darauf hinzuweisen, dass während der Fahrt niemand auf der Maschine bleiben dürfe, wie sie es seither wegen der eingetretenen Unfälle getan hat. Auch die Warnungen der Beratungsstelle für Unfallverhütung in Brugg seien erst später erfolgt. Zur Zeit des Unfalls sei das Mitfahren auf der Maschine in vielen Gegenden noch üblich gewesen. Urban habe den Kläger wiederholt davor gewarnt, auf der fahrenden Maschine nach hinten zu gehen und den Mist mit den Füssen nachzustossen. Mit Rücksicht auf diese Warnungen seien zusätzliche Anweisungen des Beklagten nicht nötig gewesen. Die Gefahr einer Annäherung an die laufende Streutrommel sei im übrigen so offensichtlich, dass der mit einer guten Auffassungsgabe ausgestattete Kläger nicht besonders darauf habe hingewiesen werden müssen. Diese Einwendungen sind jedoch nicht stichhaltig.
a) Der Beklagte gibt zu, dass die Gefährlichkeit der Streutrommel in die Augen sprang. Dass auf der Maschine mitfahrende Personen in Gefahr standen, zu stürzen oder wenigstens auszugleiten und dabei in den Bereich dieser Trommel zu geraten, war für ihn sehr wohl erkennbar, auch wenn die Herstellerfirma und die Unfallverhütungsstelle damals noch nicht vor dieser Gefehr gewarnt hatten oder solche Warnungen ihm nicht bekannt geworden waren. Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, konnte sich auch ein Landwirt, der nicht über besondere technische Kenntnisse verfügte, von dieser Gefahr Rechenschaft geben. Das Mass an praktischem Verständnis, über das ein mit Maschinen arbeitender Landwirt heute verfügen muss, genügte hiefür vollauf. Wenn das - arbeitstechnisch unnötige
BGE 89 II 222 S. 227
- Mitfahren auf Mistzettmaschinen damals noch üblich gewesen sein sollte, so hätte es sich dabei um eine offensichtlich missbräuchliche Gepflogenheit gehandelt, die der Beklagte in seinem Betriebe nicht dulden durfte. Unerheblich ist auch der Umstand, dass der Beklagte die in Frage stehende Maschine vor dem Unfalltag erst einmal benützt hatte. Wer in seinem Betrieb Maschinen einsetzt, hat sich mit den damit verbundenen Gefahren zum voraus vertraut zu machen. Die Gefährdung eines auf der Maschine mitfahrenden Arbeiters war für den Beklagten sofort erkennbar.
b) Die behaupteten Warnungen durch Urban sind nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht bewiesen. Es kann keine Rede davon sein, dass diese Feststellungen im Sinne von
Art. 55 lit. d und
Art. 63 Abs. 2 OG
(vgl. hiezu
BGE 81 II 86
,
BGE 83 II 341
,
BGE 87 II 232
/33) offensichtlich auf Versehen beruhen, wie das der Beklagte behauptet. Was zur Begründung dieser Rüge vorgebracht wird, ist nichts anderes als eine Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz, die nach
Art. 55 lit. c OG
nicht zu hören ist. Dass die Beweise willkürlich gewürdigt worden seien, kann im Berufungsverfahren nicht geltend gemacht werden. Eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschrift wirft der Beklagte der Vorinstanz mit Recht nicht vor. Die angefochtenen Feststellungen sind daher für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Im übrigen hätte die Weisung, nicht nach hinten zu gehen, sondern vorn im Laderaum zu bleiben, nicht genügt, sondern die einzige Massregel, die einen zuverlässigen Schutz vor der Berührung mit der laufenden Streutrommel versprach, bestand nach dem Gesagten im Befehl, die Maschine zu verlassen.
c) Von der Erteilung dieses Befehls durfte der Beklagte nicht im Vertrauen darauf absehen, dass der Kläger die Gefahr einer Annäherung an die sich drehende Streutrommel selber erkennen könne und deshalb nicht besonders davor gewarnt zu werden brauche. Der Beklagte musste
BGE 89 II 222 S. 228
sich eben sagen, dass der Kläger beim Mitfahren auf der Maschine infolge Verlustes des Gleichgewichts auch dann in den Bereich der Streutrommel geraten und von ihr erfasst werden könne, wenn er die Gefährlichkeit dieses Maschinenteils erkannte und sich deshalb bestrebte, im vordern Teil des Laderaums zu bleiben. Daher musste er den Kläger von der Maschine wegweisen, selbst wenn er erwarten durfte, dieser würde sich im Falle des Mitfahrens aus eigenem Antrieb bemühen, sich von der Streutrommel fernzuhalten.
Dass der Kläger die Maschine im Hinblick auf die schon mit dem blossen Mitfahren verbundene Gefahr von sich aus verlassen werde und dass sich ein Befehl zum Absteigen aus diesem Grund erübrige, nahm der Beklagte nach seiner eigenen Darstellung nicht an. Zu einer solchen Annahme wäre er denn auch auf jeden Fall von dem Zeitpunkte an nicht mehr berechtigt gewesen, als er sah, dass der Kläger sich anschickte, auf der Maschine zu bleiben. Ein Dienstherr, der bemerkt, dass ein Dienstpflichtiger im Begriffe steht, eine Unvorsichtigkeit zu begehen, hat dagegen einzuschreiten, auch wenn er bis zu dieser Wahrnehmung annehmen durfte, der Dienstpflichtige werde die in Frage stehende Gefahr von sich aus vermeiden.
Es bleibt also dabei, dass der Beklagte die ihm nach
Art. 339 OR
obliegende Pflicht zur Ergreifung von Schutzmassregeln verletzte, indem er es unterliess, den Kläger zum Verlassen der Maschine aufzufordern. Der Nachweis, dass ihn keinerlei Verschulden treffe (
Art. 97 Abs. 1 OR
), ist ihm nicht gelungen.
5.
Die Vorinstanz verneint ein Mitverschulden des Klägers, das nach Art. 99 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 44 Abs. 1 OR
eine Ermässigung der Ersatzpflicht des Beklagten rechtfertigen würde, weil dem Kläger bei den gegebenen Umständen nicht zuzumuten gewesen sei, die Maschine aus eigenem Antrieb zu verlassen. In diesem Punkte kann das Bundesgericht der Vorinstanz nicht folgen. Die Gefahr des Verbleibens auf der Maschine während der Fahrt
BGE 89 II 222 S. 229
war so offenkundig, dass auch der Kläger sie erkennen musste. Die Gefahrenmomente (glitschige Standfläche; Bewegung des Rollbodens gegen die rasch laufende, mit scharfkantigen Schaufeln bestückte Streutrommel; Erschütterung des einachsigen Fahrzeugs bei der Fahrt über das holprige Feld) waren auch für einen einfachen Landarbeiter aus Süditalien, der zwar mit landwirtschaftlichen Maschinen nicht vertraut war, die streitige Maschine aber einige Zeit im Betrieb beobachten konnte, bevor er sie bestieg, klar ersichtlich. Der hiefür erforderliche Blick für praktische Dinge fehlte dem Kläger nicht; stellt die Vorinstanz doch in anderm Zusammenhang fest, er verfüge offenbar "über die nötige Geschicklichkeit, um irgend in einer Fabrik arbeiten zu können." Es war daher ein Fehler, dass er während der Fahrt auf der Maschine blieb. Eine dahingehende Weisung hatte ihm der Beklagte nicht erteilt, und es kann ihm entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nicht zugute gehalten werden, er habe "annehmen müssen, dass es zur richtigen Erfüllung der ihm übertragenen Arbeit gehöre, oben zu bleiben." Die Vorinstanz hat zwar in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt, vorher habe sich Urban "während der Arbeit" auch auf der Maschine aufgehalten, was nach dem Zusammenhang und den von der Vorinstanz angezogenen Aktenstellen (Aussagen des Beklagten) bedeutet, dass Urban jeweils auf der Maschine mitfuhr. Dieser Umstand bot jedoch dem Kläger keinen genügenden Grund zur Annahme, er habe während der Fahrt trotz der damit offensichtlich verbundenen Gefahr auf der Maschine zu bleiben, wo er nach Ausführung des Auftrags, den Mist nachzustossen, nichts mehr zu tun hatte. Dass die Anwesenheit eines Arbeiters auf der fahrenden Mistzettmaschine notwendig sei, konnte er um so weniger annehmen, als sich während der vorausgegangenen Fahrt, die der Beklagte abbrach, um den Mist nachstossen zu lassen, niemand auf der Maschine befunden hatte. Der Kläger hätte also ungeachtet des schlechten Beispiels, das ihm Urban
BGE 89 II 222 S. 230
mit Duldung des Beklagten gegeben hatte, absteigen sollen.
Im Verhältnis zum Verschulden des Beklagten ist das Selbstverschulden des Klägers indessen von untergeordneter Bedeutung. Auch wenn der Beklagte die streitige Maschine vor dem Unfalltag erst einmal benützt hatte, war er doch als in der Schweiz aufgewachsener Landwirt mit der Verwendung von Maschinen und den damit allgemein verbundenen Gefahren besser vertraut als der Kläger. Schon deswegen wiegt seine Fahrlässigkeit schwerer als diejenige des Klägers. Entscheidend ist aber vor allem, dass es in erster Linie dem Dienstherrn obliegt, sich die Gefahren zu vergegenwärtigen, welche der Gebrauch einer bestimmten Maschine mit sich bringt, sich zu überlegen, wie diesen Gefahren zu begegnen sei, und hierauf entsprechend zu handeln. Hiezu gehört namentlich, dass er ungeschulte Hilfskräfte, die mit der Maschine umzugehen haben, durch klare Befehle zu einem Verhalten anweist, bei dem sie die drohenden Gefahren so gut als möglich vermeiden. Der Dienstherr, der dies versäumt, begeht einen gröbern Fehler als der Dienstpflichtige, der es unterlässt, von sich aus die nötige Vorsicht anzuwenden. Dazu kommt hier, dass der Beklagte bei frühern Fahrten den Aufenthalt Urbans auf der Maschine geduldet hatte. Wenn der Kläger hieraus auch nicht schliessen durfte, dass das Mitfahren geboten sei, so erlaubte ihm das Verhalten des Beklagten doch den Schluss, dass dieser das Verweilen auf der Maschine während der Fahrt als zulässig betrachtete. In Würdigung aller dieser Umstände ist die Ersatzpflicht des Beklagten wegen des festgestellten Selbstverschuldens des Klägers um 20% zu ermässigen.
6.
Der Beklagte beanstandet die Annahme der Vorinstanz, dass der Unfall die Erwerbsfähigkeit des Klägers um 60% vermindert habe, für den Fall der Beibehaltung des bisherigen Berufs mit Recht nicht als bundesrechtswidrig. Er macht dagegen geltend, dem Kläger sei zuzumuten, sich auf einen andern Beruf, in welchem er durch
BGE 89 II 222 S. 231
den Verlust eines Beins weniger behindert wäre, umschulen zu lassen. Er denkt dabei namentlich an die Berufe eines Fräsers, Bohrers oder Drehers, die nach seiner Auffassung auch sitzend ausgeübt werden können und für welche der Kläger die nötige Geschicklichkeit besässe. Bei der Berechnung der künftigen Erwerbseinbusse des Klägers eine solche Berufsänderung in Betracht zu ziehen, rechtfertigt sich jedoch nicht. Der Kläger hat eine sehr schwere Verletzung erlitten, die eine Umstellung auf eine andere körperliche Arbeit, für die er sich nach seinen Fähigkeiten eignen würde, von vornherein stark erschwert. Zudem ist nicht dargetan, dass die vom Beklagten erwähnten Berufe wirklich sitzend ausgeübt werden können, und der Kläger hätte nach den Ausführungen des Orthopäden, auf welche die Vorinstanz abstellt, auch bei sitzender Tätigkeit mit Schwierigkeiten zu rechnen, weil die Prothese dabei zu "Drücken" (und damit zu Hemmungen der ohnehin beeinträchtigten Blutzirkulation im Beinstumpf) führen könnte. Ferner ist fraglich, ob der Kläger in der Metallindustrie wirklich Arbeit fände. Nach den Schreiben der Firma Brown, Boveri & Cie AG in Baden, auf welche die Vorinstanz verweist, war es dieser Firma - trotz Hochkonjunktur - nicht möglich, den Kläger zu beschäftigen, obwohl ein solches Grossunternehmen noch am ehesten in der Lage sein dürfte, Arbeitsplätze für Invalide zu schaffen. In Italien, wohin der Kläger aus armenrechtlichen Gründen heimgeschafft wurde und wohin er mit Rücksicht auf seine Invalidität wohl ohnehin zurückgekehrt wäre, sind für ihn die Aussichten auf eine Stelle in der Metallindustrie kaum besser. Unter diesen Umständen ist ihm ein Berufswechsel nicht zuzumuten. Bei dem von der Vorinstanz angenommenen Invaliditätsgrad muss es daher sein Bewenden haben.
Entgegen der Auffassung des Beklagten ist auch nichts dagegen einzuwenden, dass die Vorinstanz der Berechnung der künftigen Erwerbseinbusse des Klägers das von ihr auf Fr. 5000.-- geschätzte Einkommen eines Landarbeiters
BGE 89 II 222 S. 232
in der Schweiz zugrunde gelegt hat. Die Invaliditätsentschädigungen werden regelmässig auf Grund des bisherigen Einkommens berechnet, das hier dasjenige eines Landarbeiters in der Schweiz war. Die Vorinstanz hat im übrigen mit guten Gründen angenommen, der Kläger wäre ohne den Unfall auf absehbare Zeit in der Schweiz geblieben und hätte angesichts seiner Geschicklichkeit auch im Falle einer Rückkehr nach Italien in einem andern Beruf ein Einkommen von der genannten Höhe erzielen können.
In den übrigen Punkten ist die Schadensberechnung der Vorinstanz nicht angefochten. Auch über die Anrechnung der Versicherungsleistungen von Fr. 5300. - und über den Zinsenlauf herrscht kein Streit.


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Urteilskopf
101 Ib 405
69. Auszug aus dem Urteil vom 3. Dezember 1975 i.S. Lehmann und Fuhrer gegen Kanton Bern und Eidg. Schätzungskommission 6. Kreis

regeste:
Regeste
Enteignung nachbarrechtlicher Unterlassungsansprüche; Minderwertsentschädigung (
Art. 19 lit. a EntG
).
Voraussetzungen der von Nationalstrassen ausgehenden übermässigen Lärmeinwirkungen: Bedeutung der sog. Grenzrichtwerte für die Spezialität des Schadens (E. a, aa); Begriff der ruhigen Wohnzone (E. a, cc); ein Minderwert von 10% kann noch als schwerer Schaden gelten (E. b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 406
BGE 101 Ib 405 S. 406
Die N6 führt bei Oberwichtrach in einem Abstand von 57,5 m bzw. 77,5 m westlich der landwirtschaftlichen Liegenschaften des Fritz Fuhrer und der Frau R. Lehmann vorbei, die ungefähr 1100 m vom Dorfkern entfernt sind. Die betreffende Autobahnstrecke ist am 10. Mai 1972 dem Verkehr übergeben worden. Am 3. Juli 1972 stellten die beiden Grundeigentümer bei der Eidg. Schätzungskommission des 6. Kreises (kurz: ESchK) das Begehren, der Staat Bern sei zu verpflichten, auf eine Länge von 500 m eine schallschluckende Mauer oder einen Damm zu errichten, oder ihnen allenfalls Entschädigungen von Fr. 32'000.-- und Fr. 20'000.-- zu bezahlen, weil wegen des Verkehrslärms der N6 im Bereich ihrer Liegenschaften ein Wohnen unerträglich geworden sei. Am 26. März 1974 wies die ESchK die Begehren ab.
Mit einer gemeinsamen Verwaltungsgerichtsbeschwerde wiederholen die Gesuchsteller ihre Begehren vor Bundesgericht. Dieses heisst die Beschwerde nach zwei Augenscheinen mit den Experten Prof. W. Furrer und dipl. Arch. T. Rimli teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach der Rechtsprechung ist eine Entschädigung für Nachteile aus Immissionen nur geschuldet, wenn diese schwer und intensiv sind, den Eigentümer in besonderer Weise treffen und nicht vorhergesehen werden konnten (
BGE 94 I 300
,
BGE 95 I 493
,
BGE 98 Ib 331
).
BGE 101 Ib 405 S. 407
a) Voraussetzung der Spezialität des Schadens
aa) Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die Einwirkung ausserhalb des Normalen liegt (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Knecht und Kons. vom 8. Mai 1974). Das trifft in der Regel zu, wenn der Lärm von solcher Stärke ist, dass er die von der Eidg. Expertenkommission in ihrem Bericht an den Bundesrat von 1963 unter dem Titel "Lärmbekämpfung in der Schweiz" aufgestellten Grenzrichtwerte klar übersteigt. Auch wenn diese Werte keine gesetzliche Geltung haben, so kommt ihnen doch als Arbeitsergebnis von Fachleuten die Bedeutung von Richtlinien zu, von denen der Richter nicht ohne wichtigen Grund abweicht.
In bereits vergleichsweise erledigten Fällen von Lärmimmissionen an der N6 (Dr. Sigrist und L'Eplattenier/Martig) wurde die Übermässigkeit der Immission als erfüllt angesehen, wenn insbesondere die häufigen Spitzen (L 1) nachts den Grenzrichtwert um 9 und mehr dB (A) überschritten. Da sich nämlich der Strassenlärm in sog. stochastischen Geräuschen äussert, die vom Unterbewusstsein nur sehr schwer oder überhaupt nicht programmiert werden und an die sich daher der Mensch nicht gewöhnt, wirken sich vor allem die Lärmspitzen während der Nacht äusserst störend aus, wenn sie über die bei 45-50 dB (A) liegende Weckschwelle deutlich hinausgehen (vorgenanntes Urteil i.S. Knecht; Bericht der vorgenannten Expertenkommission von 1963, S. 59; GRANDJEAN/LAUBER, Lärmimmissionen von Autobahnen, NZZ Nr. 94 vom 26.2.1973, S. 39).
Das ist hier nach den Feststellungen des Experten Furrer bei beiden Liegenschaften der Fall. Die Grenzrichtwerte 1963 liegen nämlich für ruhige Wohnzonen und nachts für die häufigen Spitzen L 1 bei 55 dB (A). Sie werden im Fall Fuhrer um 9-10 dB (A), im Fall Lehmann um 10 dB (A) im Durchschnitt überschritten. Damit ist in beiden Fällen jene Intensität der Lärmeinwirkung erreicht, die über den Rahmen des Normalen klar hinausgeht.
bb) (Einwand betreffend der anzuwendenden Grenzrichtwerte)
cc) Das weitere Vorbringen des Beschwerdegegners, dass jedenfalls die für eine ruhige Wohnzone geltenden Grenzrichtwerte
BGE 101 Ib 405 S. 408
ausser Betracht fallen müssten, weil die beiden Liegenschaften nicht in einer "Wohnzone", sondern "im übrigen Gemeindegebiet" lägen, geht fehl. Es verkennt, dass die in beiden Berichten erwähnten Zonen sog. Geräuschzonen sind, die sich mit den baurechtlichen Zonen der Gemeinde keineswegs decken müssen. Ob im gegebenen Fall eine ruhige Wohnzone im Sinne einer Geräuschzone vorliegt und wieweit sich diese erstreckt, bestimmt sich nach den tatsächlichen Gegebenheiten (Bericht von 1963, S. 64), d.h. den wirklich vorhandenen Geräuschverhältnissen. Dass so betrachtet die Liegenschaften Fuhrer und Lehmann vor dem Bau der N6 in einer ausgesprochen ruhigen Gegend lagen, wird auch vom Staat Bern nicht in Abrede gestellt. Es rechtfertigte sich daher, diese tatsächlichen Geräuschverhältnisse jenen einer ruhigen Wohnzone gleichzustellen und die hiefür von der Fachkommission in ihrem Bericht von 1963 angegebenen Grenzrichtwerte anzuwenden. Schliesslich ist unerheblich, dass es sich bei den fraglichen Liegenschaften um landwirtschaftliche Heimwesen und nicht um ausschliessliche Wohnbauten handelt. Auch die Bewohner eines Bauernhauses in ruhiger Lage haben Anspruch darauf, in ihrer Nachtruhe geschützt oder bei deren erheblicher Beeinträchtigung durch den Betrieb eines öffentlichen Werkes dafür entschädigt zu werden.
b) Voraussetzung der Schwere des Schadens
aa) Aufgrund eines Vergleichs der in den vorliegenden Fällen gemessenen Überschreitung der Grenzrichtwerte mit den überschiessenden Lärmquoten früher erledigter Fälle und den hiefür nach einem in Folgen von je 5% aufsteigenden Rastersystem berechneten Minderwerte gelangten die beiden Experten zum Schluss, dass im Fall Lehmann der Schaden 10% beträgt. Diese auch vom Staat Bern als solche nicht bemängelte Wertung ist sachlich begründet; sie ist weder offensichtlich falsch noch lückenhaft noch widersprüchlich, weshalb für das Bundesgericht kein Anlass besteht, von ihr abzuweichen (
BGE 87 I 90
,
BGE 94 I 291
).
Es bleibt indessen die Frage, ob ein Minderwert von 10% noch rechtlich erheblich sei. Die Erwägungen in
BGE 98 Ib 329
könnten auf den ersten Blick zur Annahme verleiten, es sei darin die Grenze bei 15% gezogen worden. Das entspricht
BGE 101 Ib 405 S. 409
jedoch nicht ihrem wahren Sinn; jener Entscheid verweist ausdrücklich auf BGE
BGE 95 I 495
, wo einzig erklärt wurde, ein Einschlag von 15% auf den Verkehrswert müsse im Sinne von
BGE 94 I 302
als erheblich gelten. Der letztgenannte Entscheid aber bezeichnete mit keinem Wort einen Minderwert von 15% als unterste Grenze, sondern hielt unmissverständlich fest, der unterste Grenzwert könne nicht allgemein bestimmt werden; es sei nach den gesamten Umständen des Einzelfalles "équitablement" zu wägen, ob die Beeinträchtigung eine erhebliche sei. Ausgeschlossen wurde nur "un tort bénin", ein geringfügiger Schaden. Dementsprechend hat sich das Bundesgericht in der neuesten Rechtsprechung (genanntes Urteil i.S. Knecht) nicht auf eine bestimmte Wertgrenze festgelegt. Im vergleichsweise erledigten Parallelfall des Dr. Sigrist hatte die Instruktionskommission mit Zustimmung des Staates Bern einen Minderwert von 10% noch als erheblich erachtet. Auch im vorliegenden Fall rechtfertigt dies eine billige Würdigung aller Umstände, namentlich der bescheidenen Verhältnisse, in denen die Beschwerdeführerin lebt und die es ihr nicht gestatten, aus eigenen Mitteln das Nötige vorzukehren, um die störenden Einwirkungen des Verkehrs auf der N6 in ihrem Hause zu dämpfen.
Der Experte Rimli hat die Entschädigung für 10% Minderwert nach sachlicher Prüfung aller Faktoren auf Fr. 5'000.-- berechnet. Keine Partei macht etwas geltend, was zu einer anderen Wertung zwingen würde. Der Beschwerdeführerin Nr. 1 ist daher dieser Betrag zuzusprechen.
bb) (Verhältnisse im Fall Fuhrer.)


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Urteilskopf
105 IV 343
88. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 23 novembre 1979 dans la cause B. contre Ministère public du canton de Valais (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
1. Art. 273 Abs. 1 lit. b und 277 bis Abs. 1 BStP.
Ob der Grad der Alkoholisierung rechtsgenüglich festgestellt worden ist, um als erwiesen zu gelten, ist eine Frage der Beweiswürdigung und daher mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht anfechtbar (Erw. 2 a).
2.
Art. 91 SVG
.
Der Täter ist strafbar, sobald seine Fahrfähigkeit merklich beeinträchtigt ist. Dass er fahrunfähig sei, braucht nicht nachgewiesen zu werden, selbst wenn eine Blutalkoholkonzentration von 0,8%0 nicht festgestellt ist (Erw. 2 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 344
BGE 105 IV 343 S. 344
A.-
Le lundi 18 septembre 1978, B. a annoncé à la police municipale de Monthey que sa voiture, une "Opel Manta", avait été utilisée à son insu au cours de la nuit précédente, alors qu'elle était stationnée à Champéry. Comme il paraissait ivre, il a été conduit auprès de la police cantonale. Celle-ci lui a fait subir un test au breathaliser qui a révélé une alcoolémie de 2,05%o à 21 h 25 et de 2,02%o cinq minutes plus tard. Il a refusé de se soumettre à une prise de sang. Interrogé le jour même, puis le lendemain, il a déclaré que, le lundi 18 septembre, il n'avait bu que cinq verres de vin, une bière-limonade et une bière normale. La requête d'une expertise destinée à établir que le prévenu n'était pas pris de boisson lorsqu'il s'est rendu à Monthey en voiture dans la soirée du 18 septembre ayant été rejetée, l'instruction a été déclarée close le 9 mars 1979.
Le 3 mai 1979, le juge-instructeur du district de Monthey, reconnaissant B. coupable de conduite d'un véhicule automobile en étant pris de boisson, l'a condamné de ce chef à un mois d'emprisonnement, sous déduction d'un jour de détention préventive. B. a fait appel, soutenant que, faute d'une prise de sang établissant à sa charge une alcoolémie de 0,8%o (conformément à l'art. 55 introduit le 20 mars 1975 dans la LCR), il n'aurait pu être condamné que si son inaptitude à conduire avait été démontrée par tout autre moyen de preuve et qu'il devait partant être libéré, aucune preuve en ce sens n'ayant été rapportée. Statuant le 7 septembre 1979, le
BGE 105 IV 343 S. 345
Tribunal du IIIe arrondissement pour le district de Monthey a confirmé le premier jugement.
C.-
B. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Reprenant pour l'essentiel l'argumentation soutenue en deuxième instance cantonale, il conclut à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant n'ayant pas déposé en temps utile le recours de droit public qu'il annonçait, pour faire constater l'arbitraire dont l'autorité cantonale aurait le cas échéant fait preuve dans l'établissement des faits de la cause, il sera statué dans le cadre du pourvoi en nullité sur la base des constatations figurant dans la décision attaquée (
art. 277bis al. 1 PPF
). L'autorité cantonale ayant constaté - le recourant admet lui-même qu'il s'agit là d'une constatation de fait - que le recourant présentait une alcoolémie supérieure à 0,8%o, on ne voit pas comment l'on peut contester en droit que l'incapacité de conduire ait été démontrée. Il s'ensuit que la condamnation du recourant pour conduite en état d'ébriété ne viole nullement le droit fédéral.
2.
Certes, le recourant fait valoir que les
art. 55 et 91 al. 1 LCR
ont été violés en ceci que l'alcoolémie qui lui est reprochée n'a pas été établie au moyen d'une prise de sang et que, pour le reste, son incapacité de conduire ne résulte d'aucun élément de preuve suffisant.
a) Savoir si le degré d'alcoolémie a été établi d'une manière suffisante pour être tenu pour acquis est une question relevant de l'administration et de l'appréciation des preuves. Comme telle elle ne peut être abordée dans le cadre d'un pourvoi en nullité. On a vu plus haut qu'en renonçant à déposer un recours de droit public, le recourant a perdu la faculté de revenir sur les constatations de l'autorité cantonale et notamment sur le fait qu'il présentait une alcoolémie supérieure à 0,85%o.
b) Quant à se plaindre de la manière dont son alcoolémie a été constatée, le recourant ne saurait le faire dès lors qu'il a lui-même refusé la prise de sang que l'on voulait effectuer sur lui. Dans une telle hypothèse, même si l'absence de prise de sang n'était pas imputable au recourant, l'autorité cantonale était fondée à former sa conviction au moyen d'autres éléments de preuve, tels ceux qu'elle a retenus (
ATF 103 IV 46
).
BGE 105 IV 343 S. 346
c) Il est évidemment faux de soutenir que, selon l'
art. 91 LCR
, lorsqu'une alcoolémie supérieure à 0,8%o n'est pas établie - elle l'est toutefois en l'espèce, rappelons-le - il convient de démontrer que l'ivresse est cause d'une incapacité de conduire. L'auteur est en effet punissable aussitôt qu'en raison de sa consommation d'alcool il est seulement entravé d'une façon non négligeable dans sa capacité de conduire. Il s'ensuit que l'
art. 91 LCR
n'est pas applicable du seul fait qu'il y a alcoolémie, ni seulement quand l'auteur est manifestement ivre et présente des troubles physiques ou psychiques incompatibles avec la conduite d'un véhicule. La limite de 0,8%o qui est aujourd'hui fixée par la jurisprudence et qui figurera peut-être expressément dans la loi le démontre bien: elle correspond à l'ingestion d'une quantité d'alcool certes importante mais qui, tout en amoindrissant la capacité de conduire d'une manière non négligeable, n'implique pas nécessairement chez le consommateur des signes patents de son état. Au vu de ce qui précède, on ne saurait reprocher à l'autorité cantonale d'avoir admis, même si elle n'avait pas constaté une alcoolémie, que le recourant avait bu assez d'alcool pour se trouver diminué dans sa faculté de conduire un véhicule. Elle n'a donc violé ni l'art. 55, ni l'
art. 91 LCR
.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.