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Urteilskopf
99 IV 151
32. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Oktober 1973 i.S. Faetan gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau.

regeste:
Regeste
Art. 187 Abs. 1, 21 Abs. 1 StGB; unvollendeter Notzuchtversuch.
Der Täter, der weiss, dass eine Frau sich ihm nicht freiwillig zum Beischlaf hingeben will, und entschlossen ist, den Beischlaf gewaltsam zu erzwingen, setzt den letzten entscheidenden Schritt zur Tat damit, dass er Gewalt anwendet (Erw. 1).
Art. 143 StGB
. Begriff der Sachentziehung (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 99 IV 151 S. 151
A.-
Die 1952 geborene X., die die Woche über in einer Gärtnerei in A. als Lehrtochter arbeitete, wollte am 28. Januar 1972 nach Feierabend zu ihrer Mutter nach B. heimkehren, um dort das Wochenende zu verbringen. Sie machte zu diesem Zweck Autostop und liess sich von einem Automobilisten, dem von der Insel Martinique stammenden Franzosen Clément Faetan, mitnehmen. Dieser erklärte sich im Verlaufe der Fahrt bereit, sie nicht nur bis C. mitfahren zu lassen, sondern sie gleich nach Hause zu bringen. In D. hielt er an und lud sie in einem Restaurant zu einem Kaffee ein. Er machte ihr den Vorschlag, in einer gepflegten Gaststätte gemeinsam das Nachtessen einzunehmen, was sie jedoch mit der Begründung ablehnte, dass die Mutter auf sie warte. Faetan setzte daraufhin die Fahrt fort und schwenkte plötzlich auf eine Nebenstrasse ab. Auf den Einwand des Mädchens, dass dies nicht der richtige Weg sei, ging er nicht ein. Vielmehr hielt er in der Nähe eines Wäldchens auf einem Abstellplatz den Wagen an und stellte
BGE 99 IV 151 S. 152
den Motor ab. X. forderte ihn vergeblich auf, umzukehren und sie nach Hause zu bringen. Er gab ihr zu verstehen, dass er mit ihr schlafen wolle. Sie lehnte dieses Ansinnen ab und stieg aus dem Wagen, wobei sie ihre Tragtasche und Handtasche mitnehmen wolle. Faetan entriss ihr diese. Als sie, beim Auto stehend, deren Herausgabe forderte, packte er sie an der Hand und riss sie ins Auto hinein. Er drückte sie auf den Sitz, den er hinunterklappte, und legte sich mit dem Oberkörper auf sie. Das Mädchen setzte sich heftig zur Wehr. Während des Handgemenges versuchte Faetan den Reissverschluss an der Gehhose des Mädchens zu öffnen und es an den Brüsten und am Geschlechtsteil auszugreifen, was ihm jedoch wegen der Gegenwehr des Opfers nicht gelang. X. vermochte schliesslich die Wagentür zu öffnen und sich unter Faetan wegrutschend aus dem Auto fallenzulassen. Sie wurde dabei von Faetan am Mantelärmel festgehalten, doch konnte sie sich, indem sie aus dem Ärmel schlüpfte, befreien, worauf sie davonrannte. Da gerade eine Radfahrerin des Weges kam, setzte Faetan den Wagen wieder in Gang und fuhr davon. Den Mantel und die Tragtasche warf er bei der Abfahrt weg. Sie wurden unmittelbar nachher von X. gefunden. Die Handtasche warf er in A. zum Auto hinaus, wo sie zwei Tage später jemand fand und der Eigentümerin überbrachte. Es fehlten darin eine 50-Frankennote sowie ein Zierdöschen.
B.-
Die Kriminalkammer des Kantons Thurgau fand Faetan am 6. September 1972 des unvollendeten Notzuchtversuches sowie der Sachentziehung schuldig und bestrafte ihn mit 12 Monaten Gefängnis.
C.-
Faetan führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der Kriminalkammer sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Notzucht im Sinne von
Art. 187 Abs. 1 StGB
begeht, wer eine Frau mit Gewalt oder durch schwere Drohung zur Duldung des ausserehelichen Beischlafs zwingt. Die strafbare Handlung ist vollendet, wenn es zum Beischlaf kommt. Dabei ist nach der Rechtsprechung des Kassationshofes unter Beischlaf die naturgemässe Vereinigung der Geschlechtsteile zu
BGE 99 IV 151 S. 153
verstehen. Wieweit das männliche Glied in den weiblichen Geschlechtsteil eindringt und ob der Same in die Scheide ausgestossen wird, ist unerheblich (
BGE 77 IV 170
; THORMANN/VON OVERBECK, N. 10 zu Art. 187; a.M. LOGOZ, Commentaire N. 2 a al. 2 zu Art. 187 und HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, S. 119). Demzufolge bietet die Abgrenzung zwischen der vollendeten Notzucht und dem vollendeten Notzuchtversuch keine Schwierigkeiten. Hat der Täter alles getan, was dazu notwendig ist, um gegen den Willen des Opfers den Beischlaf zu vollziehen, kommt es aber aus irgendeinem Grunde nicht zur Vereinigung der Geschlechtsteile, so ist vollendeter Versuch im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 StGB
gegeben. Unvollendet ist der Versuch dagegen nach
Art. 21 Abs. 1 StGB
, wenn der Täter zwar mit der Ausführung des Verbrechens begonnen hat, die strafbare Handlung aber nicht zu Ende führt. Im vorliegenden Fall liegt ein nicht vollendeter Versuch vor. Die Tat war, als sich die Geschädigte dem Beschwerdeführer entziehen konnte, nicht soweit fortgeschritten, dass es nur noch der Vereinigung der Geschlechtsteile bedurft hätte, um den Beischlaf zu vollziehen. Dazu wären noch weitere Handlungen notwendig gewesen. Faetan hätte auf jeden Fall noch den Geschlechtsteil der Geschädigten und seinen eigenen entblössen müssen. Dies hat er nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht getan. Der Beschwerdeführer glaubt nun, daraus ableiten zu können, er habe nicht einmal einen unvollendeten Notzuchtversuch begangen. Er macht geltend, bei seiner Tat nicht über das Stadium einer straflosen Vorbereitungshandlung hinausgegangen zu sein. Weil er die Geschädigte nicht entblösst habe, sei der letzte Schritt noch nicht getan worden, von dem in der Regel nicht zurückgetreten werde. Diese Auffassung ist irrig. Der unvollendete Versuch nach
Art. 21 Abs. 1 StGB
unterscheidet sich von der blossen Vorbereitungshandlung dadurch, dass der Täter mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens bereits begonnen hat. Dabei zählt die Rechtsprechung des Kassationshofes zur Ausführung schon jede Tätigkeit, die nach dem Plan, den sich der Täter gemacht hat, auf dem Weg zum Erfolg den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, es sei denn wegen äusserer Umstände, die eine Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder verunmöglichen (
BGE 87 IV 155
mit Hinweisen).
BGE 99 IV 151 S. 154
Tatbestandsmerkmal der Notzucht ist die Gewaltanwendung. Der Täter, der weiss, dass die Frau sich ihm nicht freiwillig zum Beischlaf hingeben will, und entschlossen ist, den Beischlaf gewaltsam zu erzwingen, setzt den letzten entscheidenden Schritt zur Tat damit, dass er Gewalt anwendet. Mit der Gewaltanwendung wird die strafbare Handlung begonnen (LOGOZ, Commentaire, N. 2 b al. 4 zu Art. 21). Blosse Vorbereitungshandlung war das, was der Beschwerdeführer vor Beginn der Gewaltanwendung getan hat, um zu seinem Ziel zu kommen, indem er mit dem Opfer gegen dessen Willen abseits fuhr. Die Gewaltanwendung begann damit, dass er, als das Mädchen mit Intimitäten nicht einverstanden und aus dem Auto gestiegen war, es in den Wagen zurückriss, auf den Autositz niederdrückte und sich darauf legte. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz den Tatbestand des unvollendeten Notzuchtversuches zu Recht als erfüllt angesehen und somit eidgenössisches Recht nicht verletzt.
2.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer auch der Sachentziehung schuldig erklärt. Sachentziehung im Sinne von
Art. 143 StGB
begeht, wer ohne Bereicherungsabsicht eine bewegliche Sache dem Berechtigten entzieht und ihn dadurch schädigt. Nach Auffassung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer den Tatbestand dadurch verwirklicht, dass er die in seinem Wagen verbliebene Handtasche der Geschädigten unweit der Stelle, wo die gemeinsame Fahrt vorher begonnen hatte, aus dem Wagen warf. Er habe damit in Kauf genommen, dass die Eigentümerin geschädigt werde.
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, Entziehung einer Sache sei zwar objektiv nicht nur in einer Wegnahmehandlung zu erblicken, sondern liege auch dann vor, wenn sich der Gegenstand bereits im Gewahrsam des Täters befindet. Eine vorsätzliche Entziehung stehe indessen nicht fest, denn im angefochtenen Urteil werde nicht festgestellt, dass der Angeklagte bei der Wegfahrt sich bewusst gewesen sei, die Handtasche mitzuführen. Die Vorinstanz vertrete die Auffassung, dass sich die strafbare Handlung erst beim Wegwerfen der Handtasche verwirklicht habe, also nachdem sie bereits nicht vorsätzlich entzogen gewesen sei. In dieser nachträglichen Dereliktion könne aber nur dolus subsequens erblickt werden. Abgesehen davon würden dann die Tatbestände des Wegwerfens und des Entziehens zusammenfallen, was ein begrifflicher.
BGE 99 IV 151 S. 155
Widerspruch sei. Diese Einwendungen erweisen sich als nicht stichhaltig.
Die Vorinstanz hat zwar nicht festgestellt, dass der Beschwerdeführer bei der Wegfahrt nach der Tat sich bewusst war, dass die Handtasche des Mädchens im Auto zurückgeblieben war. Allein darauf kommt es nicht an.
Art. 143 StGB
setzt nicht voraus, dass die Sache aus fremdem Gewahrsam in den eigenen gebracht wird, sondern umfasst, was der Beschwerdeführer in der Beschwerde anerkennt, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch Fälle, in denen die Sache bereits im Gewahrsam des Täters war (
BGE 77 IV 162
mit Hinweis). Auch eine anvertraute oder durch Naturgewalt, Irrtum, Zufall oder sonstwie ohne seinen Willen zugekommene Sache kann dem Berechtigten entzogen werden (
BGE 72 IV 61
). Spielt es aber keine Rolle, wie der Beschwerdeführer in den Gewahrsam der Sache gelangt ist, ob mit oder ohne Wissen und Willen, so geht sein Einwand fehl, es sei dies "ohne seinen Vorsatz" geschehen. Der Beschwerdeführer entzog der Geschädigten die von ihr im Auto zurückgelassene Handtasche, indem er sie wegwarf. Dadurch entledigte er sich des Gewahrsams an der Sache und begab sich der Möglichkeit, sie der Berechtigten zurückzugeben. Die Möglichkeit der Eigentümerin, wieder in den Besitz der Sache zu gelangen, wurde erheblich verschlechtert; sie hing von blossen Zufälligkeiten ab. Wie die Vorinstanz feststellte, nahm der Beschwerdeführer eine Schädigung der Berechtigten zum mindesten in Kauf. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof verbindlich (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Es erübrigt sich somit, auf die Behauptung des Beschwerdeführers einzutreten, wonach er die Tasche bloss unüberlegt weggeworfen und deshalb nur fahrlässig gehandelt habe. Die Vorinstanz hat ihn demnach zu Recht wegen Sachentziehung nach
Art. 143 StGB
verurteilt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
84 I 24
5. Urteil vom 12. Februar 1958 i.S. X. gegen Obergericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Freizügigkeit des Anwalts: Eine Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes, die ein Kanton erteilt, ohne gewisse minimale Anforderungen an die wissenschaftliche Ausbildung und an die praktischen Kenntnisse und Erfahrungen des Bewerbers zu stellen, braucht in anderen Kantonen nicht als Befähigungsausweis im Sinne des Art. 5 Üb. Best. BV anerkannt zu werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 84 I 24 S. 24
A.-
§ 42 der Zivilprozessordnung des Kantons Glarus bestimmt:
"Den Anwaltsberuf dürfen nur solche Personen betreiben, welche im Besitz des Aktivbürgerrechts sind und die zur Ausübung
BGE 84 I 24 S. 25
des Berufes notwendigen Kenntnisse besitzen. Sie haben sich beim Obergericht anzumelden unter Vorweisung allfälliger Zeugnisse und Ausweise über Studiengang und praktische Betätigung, über deren Zulänglichkeit das Obergericht nach freiem Ermessen befindet. Das Obergericht führt ein Verzeichnis über die zur Ausübung des Anwaltsberufes zugelassenen Personen."
Gestützt auf diese Vorschrift suchte der Beschwerdeführer am 17. Juli 1950 die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes im Kanton Glarus nach. Er machte geltend, er habe acht Semester Rechtsstudium hinter sich und absolviere gegenwärtig an der Universität das Examen; er habe an einem aargauischen Bezirksgericht als Gerichtsschreiber gearbeitet und sei zur Zeit als Substitut in einem aargauischen Anwaltsbureau tätig. Dem Gesuch waren ein Leumundszeugnis, Ausweise über den Studiengang und ein Zeugnis der Kanzlei jenes Bezirksgerichtes beigelegt. Am 5. September 1950 erteilte das Obergericht des Kantons Glarus dem Beschwerdeführer "auf Grund seiner Bewerbung vom 17. Juli 1950, sowie seiner Ausweise über Studiengang und praktische Tätigkeit" die erbetene Bewilligung.
B.-
Im August 1957 ersuchte der Beschwerdeführer, der inzwischen den Grad eines Doktors der Rechte erlangt hatte, das Obergericht des Kantons Zürich unter Berufung auf Art. 5 Üb. Best. BV, ihm die Ausübung des Rechtsanwaltsberufes auch in diesem Kanton zu bewilligen.
Mit Entscheid vom 26. November 1957 wies das Obergericht das Gesuch ab. Es anerkannte die vorgelegte glarnerische Bewilligung nicht als Fähigkeitsausweis im Sinne des Art. 5 Üb. Best. BV. Es fand, die Untersuchung des glarnerischen Obergerichtes über die praktischen Fähigkeiten des Gesuchstellers könne einzig darin bestanden haben, dass das vorgelegte Zeugnis einer aargauischen Gerichtsbehörde vom 17. Mai 1950, das einen aussergewöhnlich kurzen Zeitraum - bloss rund zweieinhalb Monate - betreffe, zur Kenntnis genommen worden sei. Der Gesuchsteller habe im Kanton Glarus vor der Bewilligung keine praktische Tätigkeit ausgeübt, so dass die
BGE 84 I 24 S. 26
dortige Behörde keine Gelegenheit gehabt habe, seine Leistungen aus eigener Anschauung zu beurteilen. Dazu komme, dass in Wirklichkeit die Bewilligung lediglich auf Grund der Studienausweise erteilt worden sei; jenes Zeugnis habe gar keine Rolle gespielt.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt X., den Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich aufzuheben und dieses anzuweisen, die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen. Er rügt Verstösse gegen
Art. 31 und 33 BV
sowie Art. 5 Üb. Best. BV und
Art. 4 BV
.
Das zürcherische Obergericht, so führt er aus, habe nur zu untersuchen gehabt, ob die glarnerische Bewilligung einen Fähigkeitsausweis im Sinne des Art. 5 Üb. Best. BV darstelle; zu einer "materiellen Nachprüfung" des Ausweises sei es nicht befugt gewesen. Es nehme aber selber an, dass die dem Beschwerdeführer erteilte glarnerische Bewilligung nach ihrem Wortlaute den Anforderungen an einen Fähigkeitsausweis im Sinne der Verfassung genüge. In der Tat habe der Kanton Glarus einen solchen Ausweis schaffen wollen (
§ 42 ZPO
). Die vom zürcherischen Obergericht eingeholte Vernehmlassung des Obergerichtspräsidiums Glarus stehe dieser Auffassung nicht entgegen, wenn sie auch das Hauptgewicht auf die Studienzeugnisse lege. In allen Kantonen sei das theoretische Wissen ausschlaggebend. § 42 glarn. ZPO räume zwar dem Obergericht eine weite Spanne freien Ermessens ein, stelle aber doch materielle Anforderungen an das fachliche Können des Bewerbers.
Das glarnerische Obergericht habe, was die praktischen Fähigkeiten des Beschwerdeführers anbelange, nicht bloss das Zeugnis des aargauischen Bezirksgerichtes gewürdigt. Die Bewilligungsurkunde nehme ausdrücklich auch auf das Gesuch vom 17. Juli 1950 Bezug. Die ausstellende Behörde habe danach gewusst, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkte der Bewilligung nicht bloss zweieinhalb, sondern sechs Monate praktisch tätig gewesen sei und sich bei Beginn seiner Praxis als Anwalt, d.h. am 1. Januar
BGE 84 I 24 S. 27
1951, über weitere vier Monate solcher Tätigkeit werde ausweisen können. Das genüge aber vor Art. 5 Üb.Best. BV, ohne dass noch Zeugnisse vorliegen müssten. Ein Ausweis über den Erfolg der praktischen Tätigkeit sei so wenig erforderlich wie ein Hochschuldiplom.
Man könne auch nicht verlangen, dass die praktische Tätigkeit mindestens zum Teil in dem den Fähigkeitsausweis erteilenden Kanton ausgeübt worden sei. Es sei zu beachten, dass der Beschwerdeführer sich ohne Erfolg bemüht habe, eine Praktikantenstelle im Kanton Glarus zu erhalten.
D.-
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Anwaltsberuf gehört zu den wissenschaftlichen Berufsarten, deren Ausübung die Kantone von einem Nachweis der Befähigung abhängig machen dürfen (
Art. 33 Abs. 1 BV
). Der in einem Kanton erlangte Befähigungsausweis berechtigt zur Berufsausübung in der ganzen Eidgenossenschaft (Art. 5 Üb.Best. BV). Will jemand auf Grund eines solchen Ausweises in einem anderen Kanton zur Anwaltstätigkeit zugelassen werden, so darf daher die Behörde des ersuchten Kantons die Bewilligung nicht davon abhängen lassen, ob die Voraussetzungen vorliegen, an welche die eigene Ordnung dieses Kantons die Erlangung des Fähigkeitsausweises knüpft. Anderseits braucht sie den ausserkantonalen Ausweis auch nicht unbesehen hinzunehmen. Sie darf in gewissem Umfange prüfen, ob damit die berufliche Eignung des Bewerbers dargetan sei. Sie muss sich mit der Feststellung der Behörde des anderen Kantons, dass bestimmte Formerfordernisse erfüllt sind, nicht begnügen, sondern darf verlangen, dass der Ausstellung des Ausweises eine materielle Untersuchung über die erforderlichen wissenschaftlichen und auch praktischen Fähigkeiten des Bewerbers, sei es im Wege eines
BGE 84 I 24 S. 28
Examens, sei es in anderer Weise, vorausgegangen ist (
BGE 69 I 2
ff.). Sie ist angesichts der Bedeutung der Anwaltstätigkeit für die Rechtsuchenden und die Gerichte auch berechtigt, gewisse minimale Anforderungen an die wissenschaftliche Ausbildung und die praktischen Kenntnisse und Erfahrungen des Bewerbers zu stellen. Sie darf prüfen, ob diese Anforderungen vom Kanton, der den Ausweis ausgestellt hat, berücksichtigt worden sind. Dies drängt sich insbesondere dann auf, wenn dieser Kanton ein Anwaltsexamen nicht kennt.
2.
Ob ein Bewerber die für die Ausübung des Anwaltsberufes notwendigen Kenntnisse besitze, wird im Kanton Glarus nicht in einem Examen, sondern bloss auf Grund "allfälliger Zeugnisse und Ausweise über Studiengang und praktische Betätigung" geprüft (
§ 42 ZPO
). Gewiss ist es möglich, auf diesem Wege die berufliche Eignung des Anwärters einigermassen zuverlässig festzustellen, allein nur dann, wenn nicht nur die Studienausweise, sondern auch die Zeugnisse über die praktische Betätigung, die für den Anwaltsberuf grosse Bedeutung hat, einer ernsthaften und gründlichen Prüfung unterzogen werden. Diese Prüfung muss sich nicht bloss auf die Dauer und den Ort, sondern auch auf den Erfolg der bescheinigten praktischen Tätigkeit beziehen.
Es steht fest, dass der Beschwerdeführer dem glarnerischen Obergericht neben Ausweisen über Leumund und Studien nur eine einzige Bescheinigung über seine praktische Betätigung, nämlich ein Zeugnis einer aargauischen Gerichtskanzlei, vorgelegt hat. Er bezeichnet die Annahme, dass das glarnerische Obergericht bei der Untersuchung der praktischen Fähigkeiten lediglich auf dieses Zeugnis abgestellt habe, als "nicht haltbar, ja aktenwidrig", doch bringt er zur Begründung dieser Rüge nichts Triftiges vor. Die im Ingress der Bewilligungsurkunde stehende Wendung "auf Grund seiner Bewerbung vom 17. Juli 1950" ist ein rein formaler Hinweis; sie hat nicht den Sinn, dass die Behauptungen im Bewerbungsschreiben des Beschwerdeführers
BGE 84 I 24 S. 29
auch insoweit, als keine Beweise dafür vorlagen, als Tatsachen gewürdigt wurden.
Jene Bescheinigung einer aargauischen Gerichtsstelle bezieht sich auf einen Zeitraum von bloss rund zweieinhalb Monaten (Anfang März bis Mitte Mai 1950). Es liegt aber auf der Hand, dass aus einem Zeugnis über praktische Tätigkeit eines Juristen auf einer Gerichtskanzlei während so kurzer Zeit unmöglich ein zuverlässiger Schluss auf dessen Fähigkeit zur Ausübung des Anwaltsberufes gezogen werden kann, selbst wenn seine Studienausweise gut sind. Da der Beschwerdeführer in seinem Gesuch an das glarnerische Obergericht selber erklärt hat, er habe seine Hochschulstudien noch nicht mit einem Examen abgeschlossen, hätte er umsomehr Anlass gehabt, besser genügende Ausweise über seine praktische Betätigung beizubringen.
Indessen hat das glarnerische Obergericht nicht einmal auf das Zeugnis der aargauischen Gerichtsbehörde Gewicht gelegt. In der Tat hat sein Präsident dem zürcherischen Obergerichte mitgeteilt, nach glarnerischer Praxis seien die Studienausweise ausschlaggebend, da Bewerber, die sich über genügende Hochschulstudien ausweisen können, selbst dann zugelassen würden, wenn sie überhaupt kein Praktikum absolviert haben; mit der Neufassung des
§ 42 ZPO
im Jahre 1930 habe man lediglich den Übelstand beseitigen wollen, dass jedem Laien habe gestattet werden müssen, Parteien vor Gericht zu vertreten, wenn er nur im Besitze des Aktivbürgerrechtes gewesen sei.
Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass das zürcherische Obergericht die glarnerische Bewilligung, auf welche der Beschwerdeführer sich beruft, nicht als genügenden Ausweis der Befähigung im Sinne des Art. 5 Üb.Best. BV hat gelten lassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
106 III 24
7. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 25 janvier 1980 dans la cause Masse en faillite de la société Résidence Hostellerie Schwarzsee AG (recours LP)

regeste:
Regeste
Lastenverzeichnis im Konkurs; Umfang der Pfandhaft.
Wird im Lastenverzeichnis in klarer und eindeutiger Weise angeführt, welche Gegenstände als Zugehör betrachtet werden, kann der Entscheid der Konkursverwaltung nicht mit Beschwerde, sondern nur mit Kollokationsklage angefochten werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 106 III 24 S. 25
A.-
La société Résidence Hostellerie Schwarzsee AG est propriétaire des immeubles immatriculés aux art. 1093 b, 1090 ba et 2447 du registre foncier de la commune de Planfayon. Le fonds 1090 ba supporte un bâtiment affecté à l'exploitation d'un hôtel-restaurant. Le 4 juin 1976, la propriétaire a fait mentionner comme accessoires au registre foncier le mobilier qu'elle utilisait dans son entreprise, pour une valeur de 167'950 fr. Elle avait joint une liste détaillée à sa requête.
La société Résidence Hostellerie Schwarzsee AG a été déclarée en faillite le 22 janvier 1979. La Banque de l'Etat de Fribourg a produit dans la faillite une créance de 2'128'695 fr. garantie par hypothèque grevant les immeubles de la débitrice. Sa production a été admise.
L'Office cantonal des faillites, agissant comme administration de la masse, chargea la Fiduciaire de la Fédération suisse des cafetiers de dresser un état estimatif des meubles et effets mobiliers de l'entreprise faillie. La fiduciaire fit un inventaire le 27 février 1979 et déposa son rapport le 25 avril 1979. L'Office des faillites rédigea l'inventaire des biens de la faillie le 22 juillet 1979. La rubrique "objets mobiliers" mentionne:
"Gross- und Kleininventar Hotel-Restaurant lt. detailliertem und separatem Inventar der Treuhandstelle des Schweiz. Wirtevereins, Lausanne, Nr. 1-291, im Betrage von Fr. 296'068,25, abzüglich Drittansprüche von Fr. 18'100.--: Fr. 277'968,25."
L'état de collocation fut déposé le 1er septembre 1979, avec l'état des charges qui en fait partie. L'état dressé pour l'immeuble 1090 ba indique:
"Anmerkung:
Zugehör lt. Verzeichnis, B. Nr. 70.742 vom 28.6.1976 gem. detaillierter Aufstellung zu Inv. Nr. 4 als Bestandteil dieses Lastenverzeichnisses.
Schätzungswert des Zugehörs: Fr. 100'790.--."
La liste annexée à l'état des charges, établie d'après celle déposée au registre foncier, ne contient qu'une partie des objets inventoriés par la Fiduciaire de la Fédération suisse des cafetiers. Chaque objet porté sur cette liste est précédé d'un numéro renvoyant à l'état dressé par la fiduciaire.
Par lettre recommandée du 18 octobre 1979, l'Office des faillites communiqua à la Banque de l'Etat de Fribourg l'avis de vente aux enchères des immeubles de la faillie. Il informa la créancière de ce que seule une partie des meubles et effets mobiliers
BGE 106 III 24 S. 26
inventoriés avait été considérée comme accessoire de l'immeuble.
B.-
Le 25 octobre 1979, la Banque de l'Etat de Fribourg a déposé plainte contre la décision de l'Office des faillites refusant de traiter comme des accessoires les biens autres que ceux mentionnés au registre foncier. Elle a demandé à l'autorité de surveillance de déclarer accessoires des immeubles appartenant à la faillie tous les biens portés à l'état dressé le 27 février 1979 par la Fiduciaire de la Fédération suisse des cafetiers.
L'Office des faillites a objecté que la plaignante était forclose et, sur le fond, il a conclu au rejet de la plainte.
Par arrêt du 15 novembre 1979, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté l'exception de forclusion et a adjugé à la plaignante ses conclusions.
C.-
L'Office des faillites a recouru au Tribunal fédéral contre l'arrêt du Tribunal cantonal. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au rejet de la plainte déposée par la Banque de l'Etat de Fribourg.
La Banque de l'Etat de Fribourg propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'Office cantonal des faillites agit comme administration de la faillite et défend les intérêts de la masse. Il a donc qualité pour recourir (
ATF 103 III 10
consid. 1,
ATF 103 III 77
consid. 1,
ATF 103 III 82
consid. 1,
ATF 102 III 80
consid. 1,
ATF 102 III 92
consid. 1).
2.
Le gage immobilier frappe l'immeuble avec ses parties intégrantes et ses accessoires (
art. 805 al. 1 CC
). L'étendue des gages grevant les immeubles du failli doit être précisée dans la procédure de collocation (art. 60 al. 3 OOF). L'administration de la faillite doit donc, lorsqu'elle dresse l'état des charges, désigner de manière exacte les objets qu'elle considère comme des accessoires et dont le prix servira à désintéresser les créanciers hypothécaires. Si la question n'est pas clairement tranchée, l'état des charges et l'état de collocation dont il fait partie ne fournissent pas les règles de répartition indispensables pour la distribution des deniers. Plainte peut alors être déposée, même après l'expiration du délai, pour contraindre l'administration à prendre une décision sur l'étendue du gage ou pour
BGE 106 III 24 S. 27
l'obliger à corriger une décision obscure ou imprécise (
ATF 99 III 69
s., 97 III 41 ss,
ATF 85 III 97
).
Toutefois, les litiges sur le montant d'une créance ou sur des privilèges, hypothèques ou autres droits de préférence ressortissent au juge civil saisi de l'action en contestation de l'état de collocation. Lorsque l'administration de la faillite a déterminé de manière claire et précise les accessoires que frappe un gage immobilier, le créancier dont les prétentions ont été écartées doit ouvrir action dans le délai légal (
ATF 99 III 69
s.,
ATF 97 III 41
ss,
ATF 58 III 140
s.,
ATF 40 III 322
s.). L'état de collocation et l'état des charges entrent en force s'ils ne sont attaqués devant le juge civil, et ils ne peuvent plus être contestés lors de la distribution des deniers.
3.
L'Office cantonal des faillites a admis que le gage de la Banque de l'Etat de Fribourg frappe les accessoires de l'immeuble grevé; il a traité comme tels tous les biens qui avaient été mentionnés au registre foncier. L'état des charges contient une liste détaillée des objets auxquels l'Office a reconnu la qualité d'accessoires. Chaque objet porté sur cette liste est précédé d'un numéro qui renvoie à l'inventaire. Rédigé de la sorte, l'état des charges fournit une base parfaitement claire pour la réalisation et pour la distribution des deniers: les objets inventoriés qui ne sont pas énumérés dans la liste annexée à l'état ne sont pas considérés comme des accessoires (
ATF 58 III 140
). La position prise par l'Office apparaît sans ambiguïté à quiconque examine attentivement l'état des charges et l'inventaire.
L'Office n'était pas tenu de contester par une décision formelle la qualité d'accessoires à des objets que la créancière n'avait pas désignés comme tels dans sa production et qui n'étaient pas mentionnés au registre foncier. Aucune disposition légale ne l'obligeait à adresser à la créancière un avis spécial pour l'informer de la décision prise sur l'étendue du droit de gage. Au demeurant, la portée réelle de l'état des charges n'a plus échappé à la créancière lorsque l'Office lui confirma, le 18 octobre 1979, que son gage ne frappait pas tous les meubles et effets mobiliers de l'entreprise faillie.
L'état des charges déposé le 1er septembre 1979 contient une décision claire et précise sur l'étendue du droit de gage de la Banque de l'Etat de Fribourg. Depuis le 18 octobre 1979 au plus tard, la créancière connaît la position adoptée par l'administration
BGE 106 III 24 S. 28
de la faillite. Elle n'a pas demandé, dans sa plainte du 25 octobre, que l'Office fût invité à prendre une décision sur l'étendue du droit de gage ou à préciser le sens de l'état des charges. Elle a requis, pour des raisons de fond, la réformation de la décision prise par l'Office. Or l'action en contestation de l'état de collocation était seule ouverte à cet effet, si tant est que la créancière fût dans les délais pour l'intenter. L'autorité de surveillance a donc violé la loi en entrant en matière sur la plainte.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et déclare irrecevable la plainte déposée le 25 octobre 1979 par la Banque de l'Etat de Fribourg.


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Urteilskopf
113 Ia 185
29. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. August 1987 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft und Präsident der Strafabteilung des Obergerichts des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit, EMRK,
§ 67 Abs. 2 StPO
/AG; Sicherheitshaft bei Verwahrung.
Es verstösst weder gegen das Grundrecht der persönlichen Freiheit noch gegen die EMRK, einen Angeschuldigten in Sicherheitshaft zu belassen, wenn die Verwahrung ernstlich in Frage kommt oder bereits durch ein Urteil, das noch nicht rechtskräftig ist, angeordnet wurde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 113 Ia 185 S. 185
Am 10. Dezember 1986 sprach das Bezirksgericht Aarau B. des gewerbsmässigen Diebstahls, der wiederholten Sachbeschädigung, des wiederholten Hausfriedensbruchs, der Zechprellerei sowie der Sachentziehung schuldig und bestrafte ihn mit 24 Monaten Gefängnis. Anstelle des Strafvollzuges wurde die Verwahrung gemäss
Art. 42 StGB
angeordnet. B. reichte gegen das Urteil Berufung beim Obergericht des Kantons Aargau ein. In teilweiser Gutheissung der Berufung sprach ihn das Obergericht mit Urteil vom 16. Juni 1987 in einem der Anklagepunkte frei und setzte die Gefängnisstrafe auf 21 Monate herab. Soweit sich die Berufung gegen die Verwahrung richtete, wurde sie abgewiesen. Das Urteil des Obergerichts ist noch nicht rechtskräftig, da B. eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet und - nach Auskunft der kantonalen Instanz - die Beschwerdebegründung beim Obergericht eingereicht hat.
BGE 113 Ia 185 S. 186
B. wandte sich am 14. Juli 1987 mit einem Gesuch um Haftentlassung an das Obergericht. Mit Verfügung vom 20. Juli 1987 wies der Präsident der Strafabteilung des Obergerichts das Gesuch ab in der Erwägung, B. sei zur Sicherung des Massnahmevollzuges gemäss § 67 Abs. 2 der Strafprozessordnung des Kantons Aargau (StPO) in Haft zu behalten. Ausserdem hielt der Präsident fest, dass der Angeklagte in der Schweiz keinen festen Aufenthalt vorweisen könne, jedoch offenbar etliche Kontakte zum Ausland habe.
Gegen die Verfügung des Präsidenten der Strafabteilung hat B. staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
b) Der Präsident der Strafabteilung des Obergerichts wies das Haftentlassungsgesuch des Beschwerdeführers vor allem gestützt auf
§ 67 Abs. 1 StPO
ab, nach welcher Vorschrift die Anordnung oder Aufrechterhaltung der Haft zulässig ist unter anderem "zur Sicherung des Strafvollzuges nach der Beurteilung". Ferner erachtete er offenbar auch den in
§ 67 Abs. 1 Ziff. 1 StPO
vorgesehenen Haftgrund der Fluchtgefahr als gegeben, denn er führte aus, der Beschwerdeführer könne in der Schweiz keinen festen Aufenthaltsort vorweisen, doch habe er etliche Kontakte zum Ausland. Ob Fluchtgefahr besteht, kann dahingestellt bleiben, da - wie sich im folgenden zeigen wird - jedenfalls die Hauptbegründung des Präsidenten der Strafabteilung sowohl vor der Verfassung als auch vor der EMRK standhält.
Das Obergericht hat als Berufungsinstanz den Beschwerdeführer zu 21 Monaten Gefängnis verurteilt und die vom Bezirksgericht anstelle des Strafvollzuges angeordnete Verwahrung bestätigt. Der Zweck der Verwahrung im Sinne von
Art. 42 StGB
ist in erster Linie die Sicherung der Öffentlichkeit vor Rückfallverbrechern. Die Massnahme kann angeordnet werden, wenn ein Täter durch Strafen nicht gebessert werden kann, so dass die Gesellschaft vor ihm gesichert werden muss (
BGE 105 IV 85
E. 2b,
BGE 92 IV 80
). Mit Rücksicht auf diesen Schutz der Öffentlichkeit hat es das Bundesgericht als gerechtfertigt und mit der Verfassung vereinbar erklärt, einen Angeschuldigten in Sicherheitshaft zu belassen, wenn die Verwahrung ernstlich in Frage kommt oder bereits durch ein Urteil, das noch nicht rechtskräftig ist, angeordnet wurde
BGE 113 Ia 185 S. 187
(unveröffentlichte Urteile vom 5. Juli 1982 i.S. J. und vom 30. Dezember 1971 i.S. N.). Demgemäss konnte der Präsident der Strafabteilung mit sachlichen Gründen annehmen, es würde dem Zweck der vom Bezirksgericht angeordneten und vom Obergericht bestätigten Verwahrung widersprechen, den Beschwerdeführer aus der Sicherheitshaft zu entlassen. Es bedeutete daher weder eine Verletzung der Verfassung noch einen Verstoss gegen die EMRK, wenn er das Haftentlassungsgesuch gestützt auf
§ 67 Abs. 2 StPO
zur Sicherung des Massnahmevollzuges abwies.


header:
Urteilskopf
116 II 174
32. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Mai 1990 i.S. Schumacher, Bosshardt-Müller und EJPD gegen Grundbuchamt Luzern-Stadt und Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Beginn der Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke (
Art. 3 Abs. 3 BBSG
).
Mit der Erbteilung beginnt eine neue fünfjährige Sperrfrist zu laufen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 116 II 174 S. 174
A.-
Mit Erbteilungsvertrag vom 19. Dezember 1988 übernahm Erika Bucher-Müller einen hälftigen Miteigentumsanteil am Grundstück Nr. 507 im Grundbuch Luzern-Stadt, linkes Ufer. Am 1. Dezember 1989 meldete Jost Schumacher, Notar, im Auftrag von Erika Bucher-Müller einen am 30. November 1989 von ihm verurkundeten Kaufvertrag zur Eintragung im Grundbuch an. Darin verpflichtete sich Erika Bucher-Müller, den erwähnten Miteigentumsanteil an Gertrud Bosshardt-Müller zu übertragen. Das Grundbuchamt wies die Anmeldung gleichentags ab. B.- Auf Beschwerde von Jost Schumacher und Gertrud Bosshardt-Müller hin bestätigte die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern als Beschwerdeinstanz nach Grundbuchrecht diese Verfügung mit Entscheid vom 9. Januar 1990.
BGE 116 II 174 S. 175
C.-
Sowohl Jost Schumacher und Gertrud Bosshardt-Müller als auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) haben gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, das vorinstanzliche Urteil und die Verfügung des Grundbuchamtes aufzuheben und die Erwerberin als Eigentümerin im Grundbuch einzutragen.
Die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern und das Grundbuchamt Luzern-Stadt beantragen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerden abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Gemäss Art. 1 des Bundesbeschlusses über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989 (AS 1989, S. 1974 ff. (SR 211.437.1); im Folgenden: BBSG) dürfen nichtlandwirtschaftliche Grundstücke nach ihrem Erwerb während fünf Jahren weder als Ganzes noch in Teilen veräussert werden. Art. 2 sieht gewisse Veräusserungstatbestände vor, bei denen die Sperrfrist nicht zu beachten ist. Abs. 1 Buchst. a dieser Bestimmung nennt als Ausnahme den Erbgang und die Erbteilung.
Art. 3 Abs. 1 BBSG
bestimmt, dass beim aussergrundbuchlichen Erwerb die Sperrfrist in dem Zeitpunkt zu laufen beginnt, in dem das Eigentum tatsächlich erworben worden ist, und in den übrigen Fällen mit dem Eintrag in das Grundbuch. Absatz 3 der gleichen Norm hält fest, dass die Sperrfrist mit jedem Eigentumserwerb neu zu laufen anfängt, und führt gleichzeitig einige Ausnahmen von diesem Grundsatz auf. Keine neue Frist beginnt insbesondere, wenn das Grundstück durch Erbgang, Ehevertrag oder güterrechtliche Auseinandersetzung erworben wird (Art. 3 Abs. 3 Buchst. a BBSG). Die Erbteilung wird indessen hier nicht als Ausnahme erwähnt.
b) Das Grundbuchamt und die Justizkommission des Obergerichts sind in wörtlicher Auslegung des BBSG davon ausgegangen, dass die Erbteilung zwar innerhalb der Sperrfrist möglich ist, aber selber eine neue fünfjährige Sperrfrist beginnen lässt. Demgegenüber sehen die Beschwerdeführer in
Art. 3 Abs. 3 BBSG
eine Lücke. Es sei auf ein gesetzgeberisches Versehen zurückzuführen,
BGE 116 II 174 S. 176
dass in dieser Bestimmung nicht auch die Erbteilung als Ausnahme aufgeführt werde, entsprechend der Regelung in Art. 2 Abs. 1 Buchst. a BBSG.
Es ist unbestritten, dass die Erbteilung hier weniger als fünf Jahre zurückliegt. Im vorliegenden Verfahren ist somit nur streitig, ob nach dem BBSG mit der Erbteilung eine neue Sperrfrist zu laufen beginnt.
3.
a) In der bundesrätlichen Botschaft wird für die Berechnung der Sperrfrist auf die Grundsätze verwiesen, die auch für landwirtschaftliche Grundstücke nach
Art. 218 ff. OR
gelten (BBl 1989 III 197). Im Zusammenhang mit landwirtschaftlichen Grundstücken hatte das Bundesgericht bereits zu beurteilen, wie sich die Erbteilung auf die bei diesen Liegenschaften geltende Sperrfrist auswirkt (
BGE 95 II 431
f.). Es hielt fest, dass die Erbteilung die Überführung des Gesamteigentums in das Alleineigentum der einzelnen Erben bezwecke. Sie verändere die Eigentumsverhältnisse und damit auch die Verfügungsmacht durch wechselseitige Aufgabe von Gesamtrechten mit nachfolgender Anwachsung. Es bestehe daher die Möglichkeit, dass sich der Erbe ein im Nachlass befindliches Grundstück gerade mit Blick auf eine spekulative Weiterveräusserung zuweisen lasse, was dem Zweck der Sperrfrist widerspreche. Deshalb entschied das Bundesgericht, dass es sich bei der Erbteilung um einen Eigentumserwerb handle, der eine neue Sperrfrist nach
Art. 218 OR
auslöse (
BGE 95 II 432
, E. 3a; vgl. auch
BGE 110 II 211
, E. 3).
Das EJPD will dem Zusammenhang zwischen der neuen Regelung im nichtlandwirtschaftlichen Bereich und der Sperrfrist für Veräusserungen landwirtschaftlicher Grundstücke keine grosse Bedeutung beimessen. Artikel 218bis OR sehe für die Übertragung landwirtschaftlicher Grundstücke Ausnahmen vor, die weit über das hinausgingen, was der BBSG kenne. Im neuen Bundesbeschluss könne deshalb auch der Begriff des fristbegründenden Erwerbs nicht gleich weit ausgelegt werden wie im OR. Zudem hätten die Ausführungen in der Botschaft durch die parlamentarische Beratung, in deren Verlauf die Ausnahmen teilweise erweitert worden seien, an Bedeutung verloren.
b) Als Folge einer parlamentarischen Initiative von Nationalrat Moritz Leuenberger schlug 1989 eine nationalrätliche Kommission vor, im Obligationenrecht eine Sperrfrist für die Weiterveräusserung von nichtlandwirtschaftlichen Grundstücken vorzusehen, die direkt an
Art. 218 OR
angeknüpft hätte (BBl 1989 I
BGE 116 II 174 S. 177
1366 ff.). Wie bei landwirtschaftlichen Grundstücken hätten auch hier grundsätzlich alle Veräusserungen ohne Ausnahme der Sperrfrist unterstanden, wobei allerdings die Bewilligung einer Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist aus wichtigen Gründen durch die kantonale Behörde möglich gewesen wäre. Als wichtiger Grund für eine vorzeitige Übertragung wurden bei nichtlandwirtschaftlichen Grundstücken namentlich "der Erwerb zum Eigengebrauch, sofern dabei kein Gewinn erzielt wird, und die Erbteilung" aufgeführt. Im Gegensatz zur Regelung für landwirtschaftliche Grundstücke im Obligationenrecht sah der Kommissionsentwurf ausdrücklich vor, dass die Sperrfrist nicht zu laufen beginnt, wenn das Eigentum am Grundstück durch Erbgang oder durch Begründung einer Gütergemeinschaft oder deren Auflösung erworben wird. In den Erläuterungen zu diesen Vorschlägen führte die Kommission mit Hinweise auf
BGE 95 II 426
ff. aus, dass es sich bei der Erbteilung um eine Veräusserung handle und folglich die Sperrfrist neu zu laufen beginne (BBl 1989 I 1374).
Bereits der im Juni vom Departement in die Vernehmlassung geschickte Vorentwurf hatte sich von der von dieser nationalrätlichen Kommission erarbeiteten Vorstellung gelöst, die Sperrfrist im Obligationenrecht zu regeln. Der als selbständiger Bundesbeschluss ausgestaltete Entwurf führte - wie schon der Vorschlag der parlamentarischen Kommission - jene Tatbestände ausdrücklich auf, die keine neue Sperrfrist auslösen sollten. Neu wurde nun auch ausdrücklich geregelt, dass die Sperrfrist unter anderem für den Erbgang und die Erbteilung gar nicht gelten soll. Dafür war die Erbteilung bei den Gründen nicht mehr zu finden, die eine Ausnahmebewilligung rechtfertigen sollten. Schon in diesem Entwurf wurde somit die Erbteilung im Gegensatz zum Erbgang und zur Begründung oder Auflösung einer ehelichen Gütergemeinschaft nur als Tatbestand aufgeführt, bei dem die Sperrfrist nicht gelte, nicht aber auch als Eigentumsübertragung, die keine Sperrfrist auslöse. Der bundesrätliche Entwurf entsprach in diesen Punkten wörtlich dem Vorentwurf (BBl 1989 III 222 f.).
Im Parlament wurde das Konzept des bundesrätlichen Entwurfes nicht verändert. Hingegen wurden die Tatbestände erweitert, die Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung geben (Art. 4 Abs. 1 Buchst. d bis h). Auch die Erwerbsgründe, die keine neue Sperrfrist auslösen, erschienen dem Gesetzgeber im Entwurf als zu eng. Neben dem Erbgang wird in der Gesetz gewordenen Fassung statt die "Begründung oder Auflösung einer ehelichen Gütergemeinschaft"
BGE 116 II 174 S. 178
nun der Erwerb durch "Ehevertrag oder güterrechtliche Auseinandersetzung" genannt. Die Änderung geht auf die nationalrätliche Kommission zurück, wo die Meinung vertreten wurde, die Gütergemeinschaft solle gegenüber den anderen Güterständen nicht bevorzugt werden (Prot. Komm. N, Sitzung vom 21./22. August 1989, S. 53 f.). Die Frage, ob auch die Erbteilung als Ausnahmetatbestand in Art. 3 aufzuführen sei, stand nicht zur Diskussion. Im Ratsplenum wurde Art. 3 Abs. 3 Buchst. a ohne Diskussion und Erläuterungen in der von der Kommission unterbreiteten Fassung genehmigt (Amtl.Bull. 1989 N, S. 1342).
Die Entstehungsgeschichte des BBSG zeigt somit, dass ein enger Zusammenhang zwischen der im OR verankerten Regelung bei landwirtschaftlichen Grundstücken und dem BBSG besteht. Auch der Umstand, dass die Tatbestände, welche zur Bewilligung einer vorzeitigen Veräusserung eines nichtlandwirtschaftlichen Grundstückes führen können (
Art. 4 BBSG
), strenger geregelt sind als jene bei landwirtschaftlichen Grundstücken, bedeutet entgegen der Ansicht des EJPD nicht, dass hier die fristbegründenden Veräusserungen enger auszulegen wären als dort. Die Tatsache, dass den Behörden für Ausnahmebewilligungen im Bereich des nichtlandwirtschaftlichen Bodenrechts ein kleineres Ermessen zusteht als nach den Regeln im OR, macht vielmehr deutlich, dass es dem Gesetzgeber um eine klare, leicht zu handhabende Lösung ging. Wo dem BBSG keine ausdrücklich unterschiedliche Regel entnommen werden kann, besteht somit kein Grund, von der für landwirtschaftliche Grundstücke entwickelten Praxis abzuweichen, solange diese nicht den mit dem Bundesbeschluss verfolgten Zwecken entgegenläuft.
4.
Das EJPD begründet seine Ansicht, die Erbteilung löse keine neue Sperrfrist aus, mit dem Zweck des BBSG, sogenannte Kaskadenverkäufe zu verhindern und damit einen Beitrag zur Beruhigung des Bodenmarktes zu leisten. Es führt aus, wenn eine Erbengemeinschaft verkaufe, sei sie an einem möglichst hohen Preis interessiert. Demgegenüber könne ein einzelner Erbe, der in der Erbteilung ein Grundstück übernommen habe, bei einem späteren Verkauf auch andere Überlegungen als die Höhe des Preises in seinen Verkaufsentscheid einbeziehen und das Grundstück einer Drittperson zu einem Freundschaftspreis veräussern, wenn mit der Erbteilung keine neue Sperrfrist zu laufen beginne. Das ist nicht schlüssig. Handelt es sich beim Dritten um den Ehegatten oder einen Nachkommen des Veräusserers - Veräusserungstatbestände,
BGE 116 II 174 S. 179
bei denen ein "Freundschaftspreis" am häufigsten vorkommen dürfte -, so ist die Sperrfrist nicht zu beachten (Art. 2 Abs. 1 Buchst. b BBSG). Auch wenn die Erbteilung eine neue Sperrfrist auslöst, kann der Erbe das Grundstück aufgrund einer Ausnahmebewilligung jederzeit sogar an einen aussenstehenden Dritten zu einem "Freundschaftspreis" veräussern, sofern er damit keinen Gewinn erzielt (Art. 4 Abs. 1 Buchst. a BBSG).
Wie das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Sperrfrist für die Veräusserung von landwirtschaftlichen Grundstücken festgehalten hat, besteht durchaus die Möglichkeit, dass sich ein Erbe mit Blick auf eine spekulative Weiterveräusserung ein Grundstück in einer Erbteilung zuweisen lässt (
BGE 95 II 432
, E. 3a). Es widerspricht aber dem Zweck des BBSG, wenn ein Erbe bei der Erbteilung ein Grundstück zu einem günstigen Anrechnungswert übernimmt und es kurz danach mit Gewinn weiterveräussert. Dieses Vorgehen kommt einem "Kaskadenverkauf" im weiteren Sinne gleich, auch wenn es sich nicht um den typischen Fall handelt. Der Zweck des BBSG spricht somit eher dafür, mit der Erbteilung eine neue Sperrfrist beginnen zu lassen (so auch ZULLIGER/SCHMID, Erbteilung und Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke, ZBGR 70. Jahrg. 1989, S. 380 ff.).
5.
a) Im Zusammenhang mit der Erbteilung gilt es allerdings zu beachten, dass der einzelne Erbe bereits mit dem Erbgang Gesamteigentümer des Grundstücks wird. Mit der Erbteilung erwirbt somit eine Person Alleineigentum am Grundstück, die bereits vorher als Gesamteigentümerin daran beteiligt war. Von daher erscheint es als überflüssig, dass in Art. 2 Abs. 1 Buchst. a BBSG die Erbteilung erwähnt wird, da bei ihr die Sperrfrist schon nach Art. 2 Abs. 1 Buchst. c BBSG nicht zu berücksichtigen ist. Ob es sich diesbezüglich um ein gesetzgeberisches Versehen handelt, oder ob die Erbteilung ausdrücklich erwähnt wurde, weil es sich dabei um einen besonders wichtigen Fall einer Veräusserung an einen Gesamteigentümer handelt und dies für den Laien nicht ohne weiteres ersichtlich ist, lässt sich den Materialien nicht entnehmen. Es kann auf jeden Fall aus der Gesetzessystematik nicht geschlossen werden, dass für die Erbteilung etwas anderes gelten soll als für andere Übernahmen eines Grundstücks durch einen Gesamteigentümer.
b) Wie die Erbteilung wird auch die Veräusserung an eine Person, die bereits Gesamteigentümer des Grundstücks ist, nur in
BGE 116 II 174 S. 180
Art. 2 Abs. 1 BBSG
erwähnt, nicht aber in Art. 3 Abs. 3. Es stellt sich somit auch mit Bezug auf andere Gesamthandsverhältnisse die Frage, ob mit der Übernahme eines Grundstücks durch einen Gesamteigentümer zu Alleineigentum eine neue Sperrfrist zu laufen beginnt.
Der Wechsel im Bestand einer Gemeinschaft führt zu einer Akkreszenz bzw. einer Dekreszenz bei den verbleibenden Gemeinschaftern (MEIER-HAYOZ, N. 69 zu
Art. 652 ZGB
). Der Eintritt eines neuen Gesamthänders stellt demgegenüber einen eigentlichen Rechtserwerb dar (MEIER-HAYOZ, N. 10 zu
Art. 652 ZGB
). Er führt aber nicht notwendigerweise zu einer Änderung im Grundbuch, und der Eintrag hat, wo er nötig ist, nur deklaratorischen, nicht rechtsbegründenden Charakter. Der Rechtserwerb vollzieht sich ausserbuchlich (DIETER ZOBL, Änderungen im Personenbestand von Gesamthandschaften, Diss. Zürich 1973, S. 77; MEIER-HAYOZ, N. 70 zu
Art. 652 ZGB
). Auch das Streichen ausscheidender Mitglieder im Grundbuch wirkt nur deklaratorisch (ZOBL, S. 110). Scheiden alle Gesamthänder bis auf einen aus, so ändert sich zwar die Form seines Eigentums, es handelt sich aber dennoch um eine Anwachsung, die sich ausserbuchlich vollzieht (ZOBL, S. 97).
Art. 2 Abs. 1 Buchst. c BBSG nimmt jeden Erwerb durch eine Person, die bereits Gesamteigentümer eines Grundstückes ist, von der Anwendung der Sperrfrist aus. Besteht demgegenüber gemeinschaftliches Eigentum in Form von Miteigentum, ist die Sperrfrist nur dann nicht zu beachten, wenn die Veränderung der Wertquote weniger als 10% ausmacht (Art. 2 Abs. 1 Buchst. g BBSG). Eine entsprechende Veränderung in den Miteigentumsverhältnissen begründet auch keine neue Sperrfrist (Art. 3 Abs. 3 Buchst. c BBSG). Es mag zunächst erstaunen, dass demgegenüber eine Veränderung im Gesamteigentum eine neue Sperrfrist in Gang setzen soll. Dies lässt sich indessen damit erklären, dass die Veränderungen im Gesamteigentum generell von der Sperrfrist ausgenommen sind, wodurch die Auflösung eines Gesamthandverhältnisses jederzeit ermöglicht wird. Würde die Anwachsung keine neue Sperrfrist auslösen, wäre es wohl möglich, diese mit Gesamthandsverhältnissen und deren Umgestaltung ohne weiteres zu umgehen. Aus diesem Grund lässt sich der gesetzgeberische Entscheid rechtfertigen, Veränderungen im Gesamteigentum in
Art. 2 und
Art. 3 BBSG
unterschiedlich zu behandeln.
BGE 116 II 174 S. 181
Wenn das Gesetz Veränderungen im Gesamteigentum im Gegensatz zu jenen beim Miteigentum während des Laufs der Sperrfrist ohne Einschränkungen zulässt, darf daraus nicht geschlossen werden, dass auch mit Bezug auf die Ingangsetzung der Frist eine unterschiedliche Behandlung zwischen Miteigentum und Gesamteigentum am Platze ist.
Art. 1 Abs. 3 BBSG
legt eine wirtschaftliche Betrachtungsweise fest, welche sich über sachenrechtliche Unterschiede hinwegsetzen kann. Es rechtfertigt sich auch von daher, mit erheblichen Veränderungen im Bestand eines Gesamthandverhältnisses eine neue Sperrfrist laufen zu lassen, wie dies auch für Veränderungen bei Miteigentumsanteilen gilt (Art. 3 Abs. 3 Buchst. c BBSG, e contrario).
Die Regeln über das Gesamteigentum im BBSG erlauben es deshalb, mit der Erbteilung entsprechend dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 3 eine neue Sperrfrist beginnen zu lassen.
6.
Auch aus dem systematischen Zusammenhang mit Art. 4 Abs. 1 Buchst. a BBSG ergibt sich entgegen der Auffassung des EJPD nichts anderes. Diese Bestimmung setzt voraus, dass anhand des Veräusserungspreises geprüft werden kann, ob ein Gewinn erzielt wird. Dafür müssen aber die Gestehungskosten bekannt sein. Zwischen diesen und dem die Sperrfrist auslösenden Erwerb besteht insofern ein Zusammenhang, als der diesem Erwerb zugrundeliegende Übernahmepreis zu den Gestehungskosten zu rechnen ist. Unter diesem Gesichtspunkt sollte ein Erwerbsgrund, dem kein Erwerbspreis zugeordnet werden kann, keine neue Sperrfrist auslösen. Es fragt sich somit, ob bei der Übernahme einer Liegenschaft in einer Erbteilung ein Erwerbspreis besteht. Die Erbteilung ist ein Vertrag zwischen den Miterben (TUOR/PICENONI, Vorbemerkungen zu
Art. 634 ff. ZGB
, N. 2), womit jeder gewisse Vermögenswerte übernimmt und dafür seine gesamthänderische Berechtigung an den übrigen Vermögenswerten der Erbschaft aufgibt. Sofern die Erbschaft nicht aus einer Anzahl gleicher Gegenstände besteht, die durch die Zahl der Erben bzw. Erbstämme teilbar ist, müssen die einzelnen Gegenstände für die Losbildung geschätzt werden. Grundstücke sind den Erben zu dem Wert anzurechnen, der ihnen im Zeitpunkt der Teilung zukommt. Bei nichtlandwirtschaftlichen Grundstücken ist der Verkehrswert massgebend (
Art. 617 ZGB
).
In der vom Eidgenössischen Grundbuchamt herausgegebenen Wegleitung wird demgegenüber die Meinung vertreten, auch die Erbteilung, der Erbvorbezug und die Schenkung bzw. eine
BGE 116 II 174 S. 182
gemischte Schenkung an einen ausgleichungspflichtigen Erben (
Art. 626 ZGB
), lösten keine neue Sperrfrist aus (EIDGENÖSSISCHES GRUNDBUCHAMT, Sperrfrist und Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke, Wegleitung für die Grundbuchführer, Januar 1990, S. 12; so auch ROLAND PFÄFFLI, Sperrfrist: Ausnahmen und Berechnung, in: Dringliches Bodenrecht, Handbuch zu den befristeten Bodenrechtsbeschlüssen, Zürich 1990, S. 54; a.M. ZULLIGER/SCHMID, Erbteilung und Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke, ZBGR 1989, S. 380 ff.). Ob ein Rechtsgeschäft der erbrechtlichen Ausgleichung unterliegt oder nicht, entscheidet sich aber erst nach Eröffnung des Erbganges und damit möglicherweise Jahre, nachdem das Rechtsgeschäft vorgenommen worden ist. Es könnte somit höchstens darauf abgestellt werden, ob es sich um ein Rechtsgeschäft handelt, das potentiell der Ausgleichung unterliegt. Das ist aber grundsätzlich bei (teilweise) unentgeltlichen Rechtsgeschäften immer der Fall, sofern nicht von der Ausgleichung entbunden wird und sofern die Zuwendung an einen von mehreren präsumtiven Erben erfolgt. Schon der Umstand, dass ein Rechtsgeschäft nur dann der Ausgleichung unterstehen kann, wenn mehr als ein Erbe vorhanden ist, zeigt, dass das Kriterium der Ausgleichungspflicht für die Sperrfrist nicht sachgemäss ist. Wollte man Zuwendungen, die in einem Erbfall der Ausgleichung unterliegen können, von der Sperrfrist ausnehmen, so müsste dies wohl für alle unentgeltlichen Übertragungen gelten. Wäre dies die Absicht des Gesetzgebers gewesen, hätte er in
Art. 3 Abs. 3 BBSG
jeden unentgeltlichen Eigentumserwerb erwähnen können. Das hat er aber nicht getan.
7.
Das EJPD möchte mit der Erbteilung auch deshalb keine neue Sperrfrist laufen lassen, weil die Abgrenzung zum Erbgang und zur güterrechtlichen Auseinandersetzung Schwierigkeit bereite. Dabei kann allerdings der Umstand, dass keine Erbteilung stattfindet, wenn nur ein einziger Erbe vorhanden ist, nicht ausschlaggebend sein. Dass dieser veräussern kann, sofern der Erwerb des Erblassers mehr als fünf Jahre zurückliegt, stört nicht, denn der Erbengemeinschaft steht die gleiche Möglichkeit offen. Die Miterben sind deshalb gegenüber einem Alleinerben nicht in ungerechtfertigter Weise benachteiligt. Auch sie haben die Möglichkeit, das durch Erbgang erworbene Grundstück sofort zu veräussern, sofern der Erwerb des Erblassers mindestens fünf Jahre zurück liegt.
BGE 116 II 174 S. 183
Demgegenüber ist zuzugeben, dass der überlebende Ehegatte regelmässig ein Grundstück sowohl in der güterrechtlichen Auseinandersetzung als auch in der Erbteilung übernehmen kann. Damit wird es dem überlebenden Ehegatten möglich, im Gegensatz zu seinen Miterben ein Grundstück zu übernehmen, ohne eine neue Sperrfrist auszulösen. Diese unterschiedliche Behandlung lässt sich aber ohne weiteres mit der besonderen Stellung begründen, die der überlebende Ehegatte einnimmt, weil ihm nicht nur erbrechtlich, sondern auch güterrechtlich etwas zusteht (vgl. ZULLIGER/SCHMID, ZBGR 1989, S. 382).
8.
Wenig verständlich sind die übergangsrechtlichen Bedenken, die das EJPD gegen einen Neubeginn der Sperrfrist bei der Erbteilung hat. Es trifft in der Tat zu, dass die Sperrfrist auch gilt, wenn der Erwerbstatbestand vor Inkrafttreten des BBSG eingetreten ist. Warum sich dies aber bei der Erbteilung nachteiliger auswirken sollte als bei einem anderen Erwerbsgrund, ist nicht zu sehen. Der Erbe, der ein Grundstück in der Erbteilung übernommen hat, um es anschliessend mit Gewinn zu veräussern, sieht durch den BBSG seine Absicht nicht stärker erschwert als derjenige, der ein Grundstück zu diesem Zweck gekauft hat. Solche Absichten zu durchkreuzen, ist aber das erklärte Ziel des BBSG.
9.
Das EJPD verweist in seiner Beschwerde schliesslich darauf, dass in verschiedenen Kantonen aufgrund der Wegleitung des Eidgenössischen Grundbuchamtes die Veräusserung von Liegenschaften innert fünf Jahren nach einer Erbteilung zugelassen wurde. Die Bestätigung des angefochtenen Entscheides habe zur Folge, dass diese im Grundbuch vollzogenen Geschäfte nichtig seien und die Bewilligungsbehörde die Berichtigung des Grundbuchs anzuordnen habe (
Art. 5 BBSG
). Damit sei aber eine unerträgliche Gefährdung des Rechtsverkehrs verbunden. Diese Argumentation läuft darauf hinaus, dass jede den Rechtsverkehr begünstigende Auslegung geschützt werden müsste, sofern sie der Praxis einzelner Kantone entspricht. Es widerspricht jedoch der Aufgabe des Bundesgerichts, eine bestimmte kantonale Praxis zu schützen, obwohl sie bundesrechtswidrig ist.


header:
Urteilskopf
104 IV 47
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 31. Januar 1978 i.S. S. gegen R. und Justizdirektion des Kantons Appenzell ARh.

regeste:
Regeste
Art. 272 Abs. 2 BStP
,
Art. 32 Abs. 1 OG
; Beschwerdebegründungsfrist.
Wird die schriftliche Ausfertigung des angefochtenen Entscheids am Samstag bei der Post abgeholt, so gilt als erster Tag der Frist der Sonntag.

text:
Erwägungen
ab Seite 47
BGE 104 IV 47 S. 47
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die Beschwerde wurde rechtzeitig angemeldet. Das schriftlich begründete Urteil traf nach Postbescheinigung am 28. Oktober 1977 auf dem Postamt Zürich-Enge ein und wurde dem Verteidiger avisiert. Er holte es am Samstag, den 29. Oktober 1977 auf der Post ab. Ab diesem Tage begann die Frist zu laufen, wobei aber dieser Tag selber bei Berechnung der Frist nicht mitgezählt wird (
Art. 32 Abs. 1 OG
). Als erster Tag der Frist gilt daher der 30. Oktober, sodass die 20tägige Begründungsfrist (
Art. 272 Abs. 2 BStP
) am Freitag, den 18. November 1977 abgelaufen ist. Die Beschwerde vom 21. November 1977 ist daher verspätet. Es lag im Ermessen des Verteidigers, ob er die Sendung schon am Samstag abholen oder diesen Tag als Ruhetag benutzen wollte. Da er die Post am Samstag
BGE 104 IV 47 S. 48
abholte, muss er sich auch den Beginn des Fristenlaufs ab Sonntag anrechnen lassen.
Daran vermag
Art. 32 Abs. 2 OG
nichts zu ändern. Diese Vorschrift erstreckt die Frist auf den nächstfolgenden Werktag, wenn der letzte Tag einer Frist auf einen Sonntag, anerkannten Feiertag oder (gestützt auf das BG vom 21. Juni 1963 über den Fristenlauf an Samstagen) auf einen Samstag fallen würde. Diese Vorschrift bestimmt somit nur das Ende, nicht den Beginn und den Verlauf der Frist. Bei deren Berechnung werden Sonn-, Feier- und Samstage mitgezählt. Sie bringen den Lauf der Fristen nicht zum Stehen, wie dies nach
Art. 34 OG
für Gerichtsferien zutrifft (ebenso sinngemäss Leuch, Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Aufl. Art. 120 N. 2). Solche normalerweise arbeitsfreie Wochentage fallen regelmässig in eine Frist und werden bei deren Festsetzung durch Gesetz oder Richter mitberücksichtigt. Die Parteien können sich darnach einrichten. Müssten auch sie stets bei der Fristberechnung abgezogen werden, wären sie ihrerseits eine neue mögliche Fehlerquelle und wären dadurch der Rechtssicherheit abträglich. Anders verhält es sich mit dem Ende der Frist, vor deren Ablauf Prozesshandlungen vorgenommen werden. Dies wäre aus arbeitstechnischen und postdienstlichen Gründen nicht oder nur beschränkt möglich, wenn die Frist nicht auf den nächsten Werktag erstreckt würde. Die verschiedene Behandlung von Sonn-, Feier- und Samstagen zu Beginn und am Ende der Frist ist daher sachlich begründet.
Ist die Beschwerde somit verspätet, kann auf sie nicht eingetreten werden.


header:
Urteilskopf
117 Ib 220
28. Auszug aus dem Beschluss der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Juli 1991 i.S. St. gegen Regierungsrat des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Fristwahrung bei der Leistung von Kostenvorschüssen (
Art. 32 Abs. 3 OG
).
Bei der Benützung des Sammelauftragsdienstes der PTT gilt die Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses als eingehalten, wenn als Fälligkeitsdatum auf dem Datenträger spätestens der letzte Tag der vom Bundesgericht festgesetzten Frist bestimmt und der Datenträger innerhalb dieser Frist der schweizerischen Post übergeben wurde (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 220
BGE 117 Ib 220 S. 220
Am 5. Juni 1990 reichte St. gegen einen Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 24. April 1990 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Dieses forderte St. auf, bis spätestens am 25. Juni 1990 zur Sicherstellung der mutmasslichen Gerichtskosten einen Vorschuss von Fr. 2'500.-- zu bezahlen. St. erteilte den Zahlungsauftrag am 19. Juni 1990 der Luzerner Kantonalbank in Sursee. Die Bank belastete ihm den Betrag von Fr. 2'500.-- am Freitag, 22. Juni 1990. Zur Vergütung benutzte sie den Sammelauftragsdienst der PTT und übergab den Datenträger gleichentags der Post. Als Fälligkeitsdatum gab sie den Montag, 25. Juni 1990, an. Der Datenträger traf bei der Generaldirektion PTT am Montag, 25. Juni 1990, vor 09.00 Uhr ein. Da eine Verarbeitung am Montag nicht mehr möglich war, wurde der Betrag dem Postcheck-Konto der Bundesgerichtskasse erst am Dienstag, 26. Juni 1990, gutgeschrieben.
BGE 117 Ib 220 S. 221
Am 10. Juli 1990 lud der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts St. zu einer Stellungnahme ein. Dieser beantragte, es sei festzustellen, dass die Zahlung des Kostenvorschusses rechtzeitig erfolgt sei; eventuell sei die Frist gemäss
Art. 35 OG
wiederherzustellen.
Da die I. öffentlichrechtliche Abteilung hinsichtlich der Frage der Rechtzeitigkeit der Überweisung des Kostenvorschusses eine Praxisänderung beabsichtigte, fand am 25. Juni 1991 in Anwendung von
Art. 16 OG
eine Plenarsitzung mit den Richtern sämtlicher Abteilungen des Bundesgerichts sowie des Eidgenössischen Versicherungsgerichts statt.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Behandlung eines Gesuches nach
Art. 35 OG
setzt die Versäumung einer Frist voraus. Zu prüfen ist daher vorab, ob der Kostenvorschuss verspätet einbezahlt wurde.
2.
a) Der Beschwerdeführer hat am 19. Juni 1990, somit 6 Tage vor Ablauf der vom Bundesgericht festgesetzten Frist, die Luzerner Kantonalbank mit der Bezahlung des Kostenvorschusses beauftragt. Diese hat den Datenträger am Freitag, 22. Juni 1990, erstellt und am gleichen Tag der Post übergeben. Als Fälligkeitsdatum hat sie den 25. Juni 1990 angegeben. Der Datenträger traf jedoch erst am Montag, 25. Juni 1990, bei der Generaldirektion der PTT in Bern ein, was zur Gutschrift auf dem Konto der Bundesgerichtskasse am 26. Juni 1990 führte.
Das Bundesgericht hat sich bisher verschiedentlich mit gleich oder ähnlich gelagerten Fällen auseinandersetzen müssen. In einem grundsätzlichen Urteil hat es dazu festgehalten, beim herkömmlichen Giromandat sei nach der Rechtsprechung die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses in sinngemässer Anwendung von
Art. 32 Abs. 3 OG
eingehalten, wenn der entsprechende Überweisungsauftrag spätestens am letzten Tag der Frist der schweizerischen Post übergeben werde. Die Aufgabe des Giromandates werde somit der direkten Zahlung am Postschalter gleichgestellt. Der Grund hiefür liege darin, dass einerseits die Post die Gutschrift sofort vornehmen könne, anderseits aber der Auftraggeber den Tag der Gutschrift weder bestimmen noch zuverlässig berechnen könne. Demgegenüber könne der Teilnehmer am Sammelauftragsdienst den Tag der Gutschrift selber festlegen
BGE 117 Ib 220 S. 222
(
Art. 133d der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz, PVV, SR 783.01)
, womit er die Möglichkeit habe zu bestimmen, auf welchen Zeitpunkt er den geforderten Kostenvorschuss erbringen wolle. Dieser wesentliche Unterschied bei der Benützung des Sammelauftragsdienstes habe zur Folge, dass die Fristwahrung an andere Voraussetzungen zu knüpfen sei als beim herkömmlichen Giromandat. Erforderlich sei dabei, dass der Vorschusspflichtige oder dessen Vertreter als Fälligkeitsdatum spätestens den letzten Tag der verfügten Frist einsetze; zudem habe er den Datenträger der Post so rechtzeitig zu übergeben, dass die Gutschrift auf dem Empfängerkonto nach dem ordentlichen postalischen Gang spätestens am bezeichneten Tag noch erfolgen könne (
BGE 110 V 220
;
BGE 114 Ib 68
; Handbuch der PTT-Betriebe zum SAD-Sammelauftragsdienst, Ziff. 2.2., S. 10).
Diese Rechtsprechung, an welcher dem Grundsatz nach festgehalten wird, ist für Fälle wie dem vorliegenden zu ändern. In den beiden angeführten publizierten und in den meisten unveröffentlichten Entscheiden des Bundesgerichts hatte der Beschwerdeführer resp. die von ihm beauftragte Bank auf dem Datenträger als Fälligkeitsdatum einen Tag bestimmt, der nach Ablauf des vom Bundesgericht festgesetzten Termins lag. Im Gegensatz dazu hat in der hier zur Diskussion stehenden Sache die Bank den letzten Tag der bundesgerichtlichen Frist, somit den richtigen Tag, als Fälligkeitsdatum angegeben und zudem den Datenträger vor Ablauf dieser Frist der schweizerischen Post übergeben. In einem solchen Fall ist die Zahlung als rechtzeitig zu erachten, selbst wenn die Gutschrift auf dem Konto der Bundesgerichtskasse nach dem ordentlichen postalischen Gang am letzten Tag der Frist nicht mehr möglich ist, sondern in einem späteren Zeitpunkt erfolgt. Diese Änderung der Rechtsprechung steht nicht im Widerspruch zu der in
BGE 110 V 220
eingeleiteten Praxis, die damit begründet ist, nur diese - in jenem Entscheid dargelegte - Lösung könne in befriedigender Weise verhindern, dass der Auftraggeber die Zahlung nach Bedarf oder Gutdünken mehr oder weniger weit über die gesetzte Frist hinaus verzögern könne. Wird nun aber inskünftig bei der Benützung des Sammelauftragsdienstes verlangt, dass als Fälligkeitsdatum auf dem Datenträger spätestens der letzte Tag der vom Bundesgericht festgesetzten Frist bestimmt und der Datenträger innerhalb dieser Frist der schweizerischen Post übergeben werden muss, besteht diese Gefahr der Verzögerung nicht. Der Beschwerdeführer kann unter diesen Umständen
BGE 117 Ib 220 S. 223
- entgegen der in
BGE 110 V 220
geäusserten Befürchtung - weder das Fälligkeitsdatum noch den Tag der Postaufgabe des Datenträgers frei wählen. Sofern der Kostenvorschuss mit dem Sammelauftragsdienst in der oben dargelegten Weise bezahlt wird, ist er als fristgerecht geleistet zu betrachten. Anders verhält es sich natürlich, wenn beispielsweise der Datenträger, der innerhalb der angesetzten Frist der Post übergeben wird, ein falsches, d.h. verspätetes Fällligkeitsdatum enthält oder wenn die Postaufgabe nach dieser Frist erfolgt. Unter diesen Umständen wäre der Kostenvorschuss nach wie vor als verspätet geleistet zu betrachten.


header:
Urteilskopf
119 Ia 254
30. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 20 août 1993 dans la cause X, Y, Z et le Syndicat suisse des services publics (SSP) contre le Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Waadtländer Dekret über die Anpassung der Beamtengehälter an die Teuerung; Rückwirkung.
1. Anforderungen an die Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde, welche sich gegen einen kantonalen Erlass richtet (E. 2e).
2. Voraussetzungen, unter denen die Rückwirkung einer Norm zulässig ist (E. 3). Ausnahmefall, in dem es zulässig ist, das noch nicht in Kraft getretene Recht anzuwenden; Begriff der Vorwirkung von Erlassen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 255
BGE 119 Ia 254 S. 255
Sous la note marginale "Adaptation au renchérissement", l'art. 54 de la loi vaudoise du 9 juin 1947 sur le statut général des fonctions publiques cantonales - dans sa teneur du 16 décembre 1991 - dispose:
"Le Conseil d'Etat adapte les traitements au coût de la vie le 1er janvier de chaque année, sur la base de l'indice des prix à la consommation du mois d'octobre de l'année écoulée. Dans cette mesure, il est compétent pour modifier l'échelle des traitements figurant à l'art. 49."
Le 15 décembre 1992, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté un décret sur l'adaptation au renchérissement dont la teneur est la suivante:
"Article premier. - L'application de l'article 54 de la loi du 9 juin 1947 sur le statut général des fonctions publiques cantonales est suspendue pour l'année 1993, de sorte que les traitements ne sont pas adaptés au coût de la vie le 1er janvier 1993.
Une adaptation partielle correspondant à l'éventuelle augmentation en 1993 de la part des cotisations de l'assurance-chômage fédérale à la charge des travailleurs est toutefois accordée dès l'entrée en vigueur de cette augmentation.
Cette adaptation est limitée à la part du salaire assurée à l'assurance-chômage.
Les pensions versées aux retraités de l'Etat de Vaud ne sont pas affectées par le présent décret.
Art. 2. - Sous réserve des dispositions constitutionnelles, le présent décret entrera en vigueur le 1er janvier 1993.
Art. 3. - Le Conseil d'Etat est chargé de l'exécution du présent décret.
Il en publiera le texte conformément à l'article 27, chiffre 2, de la Constitution cantonale et le mettra en vigueur, par voie d'arrêté, conformément à l'article 2 ci-dessus."
Ce décret a été publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 29 décembre 1992; le délai référendaire expirait le 7 février
BGE 119 Ia 254 S. 256
1993, conformément à l'art. 27 ch. 2 de la Constitution vaudoise (Cst./VD) aux termes duquel "12'000 citoyens actifs peuvent demander que soit soumis au vote du peuple une loi ou un décret, dans les quarante jours après sa publication dans la "Feuille des Avis officiels" du canton de Vaud ... les lois ou décrets soumis au référendum ne sont pas mis en vigueur avant l'expiration du délai de quarante jours, ou, le cas échéant, avant la votation populaire."
Le référendum n'ayant pas été demandé, le Conseil d'Etat a, par arrêté du 12 février 1993 publié dans la Feuille des avis officiels du 19 février 1993, promulgué le décret du 15 décembre 1992 sur l'adaptation au renchérissement et l'a mis en vigueur avec effet au 1er janvier 1993.
En janvier 1993 déjà, les fonctionnaires vaudois, dont X, Y, Z, n'ont pas touché l'allocation de renchérissement, selon les bulletins de salaire émis pour ce mois.
Agissant par la voie du recours de droit public, X, Y, Z et le Syndicat suisse des services publics (SSP) demandent au Tribunal fédéral d'annuler le décret du 15 décembre 1992 du Grand Conseil vaudois sur l'adaptation au renchérissement, l'arrêté du 12 février 1993 du Conseil d'Etat du canton de Vaud fixant l'entrée en vigueur dudit décret au 1er janvier 1993 et, enfin, les bulletins de salaire de janvier 1993 des trois premiers recourants susnommés, ainsi que ceux de tout le personnel soumis à la loi du 9 juin 1947 sur le statut général des fonctions publiques cantonales. Invoquant l'
art. 4 Cst.
, les recourants contestent notamment l'effet rétroactif donné au décret sur l'adaptation au renchérissement par rapport à la date de sa promulgation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
e) Lorsqu'un recours est dirigé contre un arrêté de portée générale, ses conclusions doivent préciser si elles tendent à l'annulation pure et simple de ce texte dans son ensemble ou seulement de certaines de ses dispositions (
ATF 109 Ia 120
consid. 2d). Le décret sur l'adaptation au renchérissement a deux aspects: la suppression même de l'adaptation au renchérissement pour 1993 et l'effet rétroactif donné à cette suppression par rapport à la date de promulgation du décret.
BGE 119 Ia 254 S. 257
En ce qui concerne la suppression du renchérissement elle-même, les recourants se contentent de déplorer ses effets sur le niveau de vie des fonctionnaires. Ils laissent entendre, sans grande conviction, que la situation financière de l'Etat de Vaud ne serait pas aussi mauvaise qu'elle a été décrite. On ne saurait voir là une motivation suffisante au sens de l'
art. 90 al. 1 let. b OJ
(voir notamment
ATF 118 Ia 188
consid. 2 et les références citées). En effet, les recourants n'essaient pas vraiment de démontrer que, sur ce point, le décret attaqué serait arbitraire, soit contraire à l'
art. 4 Cst.
Le recours est donc irrecevable, dans la mesure où est attaqué l'art. 1 du décret, et plus particulièrement son alinéa 1. En revanche, les recourants ont suffisamment motivé le grief par lequel ils contestent que le décret sur l'adaptation au renchérissement ait été déclaré applicable avec effet au 1er janvier 1993, alors même qu'il ne pouvait entrer en vigueur avant l'échéance du délai référendaire.
3.
a) Les recourants prétendent que le décret du 15 décembre 1992 sur l'adaptation au renchérissement a été muni d'un effet rétroactif de manière contraire à l'
art. 4 Cst.
Selon la jurisprudence, une norme a un effet rétroactif lorsqu'elle s'applique à des faits entièrement révolus avant son entrée en vigueur (
ATF 116 Ia 213
/214 consid. 4a,
ATF 113 Ia 425
et les arrêts cités. Voir aussi ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 147; ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, in RDS 102/1983 II p. 160; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, Berne 1988, n. 2.5.2.3, p. 144). En l'espèce, le décret litigieux a été adopté par le Grand Conseil le 15 décembre, pour être publié dans la Feuille des avis officiels du 29 décembre 1992. Vu le texte clair de l'
art. 27 ch. 2 Cst./VD
, il ne pouvait entrer en vigueur avant l'échéance du délai référendaire, soit le 7 février 1993. Toutefois, l'art. 2 du décret lui-même prévoit qu'il entre en vigueur le 1er janvier 1993 sous réserve des dispositions constitutionnelles. L'Etat de Vaud pense pouvoir en déduire que le décret n'a pas prévu d'effet rétroactif, puisque la date de son entrée en vigueur a été fixée au moment où il a commencé à déployer ses effets. Or, l'art. 2 du décret est rédigé de manière peu claire. Au vu de l'
art. 27 ch. 2 Cst./VD
, le décret ne pouvait entrer en vigueur avant le 7 février 1993. De fait, son entrée en vigueur remonte au moment de la publication dans la Feuille des avis officiels de l'arrêté du Conseil d'Etat du 12 février, soit le 19 février 1993. Le texte de cet arrêté est du reste plus clair et fait mieux ressortir le véritable processus juridique: en effet, l'arrêté du 12 février 1993 met le décret en vigueur, mais avec effet au 1er janvier 1993.
BGE 119 Ia 254 S. 258
Il y a bien là un effet rétroactif, du reste prévu dans la loi elle-même, soit à l'art. 2 du décret. Dès lors, selon ce texte, le décret s'applique dès son entrée en vigueur (le 19 février 1993) également aux faits qui se sont écoulés depuis le 1er janvier 1993.
b) La rétroactivité est contraire au principe de la sécurité et de la prévisibilité du droit. Selon la jurisprudence, il est cependant possible de déroger à certaines conditions au principe de non-rétroactivité des lois: il faut que la rétroactivité soit expressément prévue par la loi, qu'elle soit raisonnablement limitée dans le temps, qu'elle ne conduise pas à des inégalités choquantes, qu'elle se justifie par des motifs pertinents, c'est-à-dire qu'elle réponde à un intérêt public plus digne d'être protégé que les intérêts privés en jeu et, enfin, qu'elle respecte les droits acquis (
ATF 116 Ia 214
consid. 4a,
ATF 113 Ia 425
et les références citées). En l'espèce, la rétroactivité est prévue dans la loi, soit à l'art. 2 du décret attaqué. Elle est très limitée dans le temps et ne conduit pas à des inégalités choquantes. Elle ne porte par ailleurs pas atteinte aux droits acquis des recourants, car, comme le Tribunal fédéral l'a relevé à plusieurs reprises, les rapports de service des fonctionnaires sont soumis aux modifications législatives, également en ce qui concerne la rémunération. Le législateur cantonal est donc libre d'apporter des modifications légales aux prétentions pécuniaires des fonctionnaires, qui n'ont en général pas le caractère de droits acquis (
ATF 118 Ia 255
/256 consid. 5b et l'arrêt cité). Enfin, le législateur vaudois pouvait se fonder sur des motifs pertinents pour adopter l'art. 2 du décret. Certes, l'intérêt purement financier de l'Etat ne permet normalement pas de faire exception au principe de non-rétroactivité, sauf si les finances publiques sont en péril (
ATF 102 Ia 73
,
ATF 95 I 10
,
ATF 92 I 232
; GRISEL, op.cit., p. 149), En l'espèce, les finances publiques cantonales se trouvaient dans une mauvaise situation, nécessitant que des mesures de redressement soient prises (le taux d'imposition cantonal a été relevé et diverses dispositions arrêtées pour alléger les charges financières de l'Etat). Cela dit, même si l'intérêt public à octroyer l'effet rétroactif au décret en question apparaît peu important, il l'emporte néanmoins sur l'intérêt privé des recourants à voir leurs traitements adaptés au coût de la vie, dans la mesure où le dommage subi par les recourants est très restreint, puisqu'il ne correspond qu'à l'allocation de renchérissement pour le mois de janvier 1993 (voire quelques jours en février).
Le décret attaqué a de plus prévu la suppression de l'adaptation des salaires au renchérissement durant un an. Des raisons de simplification justifiaient que cette mesure concorde avec l'année civile,
BGE 119 Ia 254 S. 259
plutôt que de s'étendre de mars 1993 à fin février 1994 par exemple. A cela s'ajoute que les intéressés n'ont pas été pris au dépourvu, puisqu'ils ont connu la mesure envisagée dès l'automne 1992, au moment où elle a fait l'objet du projet de décret présenté par le Conseil d'Etat au Grand Conseil, la publication du texte adopté intervenant le 29 décembre 1992 (BÉATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, p. 289). Le grief est dès lors infondé.
4.
Le Conseil d'Etat (ou l'administration cantonale) a appliqué le décret du 15 décembre 1992 avant son entrée en vigueur, puisqu'en janvier 1993 l'adaptation au renchérissement n'a pas été octroyée selon l'art. 54 de la loi sur le statut général des fonctions publiques cantonales, alors même que ledit décret ne déployait pas d'effets juridiques, le délai référendaire n'étant pas échu. En droit strict, on aurait pu envisager de payer aux fonctionnaires, en janvier, l'allocation de renchérissement puis, en février, de supprimer cette allocation et de réclamer le remboursement du montant versé en trop en janvier (sur la base de l'art. 2 du décret, dont on a vu plus haut qu'il était admissible). En effet, il n'est normalement pas possible d'appliquer une loi qui n'est pas en vigueur (KÖLZ, op.cit., p. 173/174). Cette manière de procéder aurait toutefois entraîné de vaines complications sur le plan pratique. Il aurait fallu calculer pour le premier trimestre 1993 pas moins de trois montants différents de salaire: janvier (avec renchérissement), février (pas de renchérissement et déduction de la somme versée en trop en janvier) et mars (sans renchérissement). L'Etat aurait encore dû réclamer séparément le trop-perçu aux fonctionnaires ayant quitté leur fonction à fin janvier. De plus, l'entrée en vigueur du décret était imminente. Aucun référendum n'avait été annoncé et il était quasiment impossible de fin janvier à début février d'annoncer le référendum et de déposer les listes contenant 12'000 signatures valables (cf. art. 89 à 96 et 105 de la loi vaudoise du 16 mai 1989 sur l'exercice des droits politiques). On peut du reste sérieusement se demander si les recourants, notamment les trois premiers, ont un intérêt réel à soulever ce moyen, car, même si celui-ci était fondé, ils pourraient théoriquement réclamer à l'Etat le versement du renchérissement pour janvier, mais l'Etat de Vaud pourrait immédiatement leur opposer en compensation une créance en remboursement sur la base de l'art. 2 du décret attaqué. De toute façon, l'autorité cantonale pouvait en l'espèce donner un "effet anticipé" au droit nouveau, dans la mesure où elle avait pour cela une base légale dans le droit en vigueur (MOOR, op.cit., n. 2.5.4, p. 152/153). En effet, le Conseil d'Etat dispose d'un pouvoir réglementaire
BGE 119 Ia 254 S. 260
selon l'art. 113 de la loi sur le statut général des fonctions publiques cantonal. On peut ici admettre qu'il n'a pas excédé les limites de ce pouvoir en réglant comme il l'a fait la transition entre le droit ancien et le droit nouveau, pour éviter les conséquences mentionnées ci-dessus, qui auraient confiné à l'absurde. Le moyen doit donc être écarté.


header:
Urteilskopf
89 I 533
75. Urteil vom 4. Dezember 1963 i.S. Binz gegen Gerichtspräsident IX von Bern.

regeste:
Regeste
Strassenfreiheit. Parkingmetergebühren.
Tragweite von
Art. 37 Abs. 2 BV
, wonach für den Verkehr auf Strassen, die im Rahmen ihrer Zweckbestimmung der Öffentlichkeit zugänglich sind, keine Gebühren erhoben werden dürfen (Erw. 4 a, b). Inwieweit gilt die Gebührenfreiheit auch für den sog. ruhenden Verkehr? (Erw. 4 c).
Art. 37 Abs. 2 BV
hindert die Gemeinwesen nicht, Teile des bisher unentgeltlich benützbaren öffentlichen Bodens als Parkfelder zu bezeichnen und darauf das Aufstellen von Fahrzeugen nur während einer bestimten Zeit und nur gegen eine durch Einwurf einer Münze in eine Parkuhr (Parkingmeter) zu entrichtende Gebühr zu gestatten, sofern in angemessenem Abstand davon genügend Parkplätze vorhanden sind, auf denen Fahrzeuge unentgeltlich aufgestellt werden können (Erw. 4 d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 534
BGE 89 I 533 S. 534
A.-
Die vom Gemeinderat der Stadt Bern erlassene Verordnung über die Strassenpolizei vom 21. März 1946 bestimmt in § 7 (Fassung vom 1. März 1957):
"Parkbeschränkungen. Wo die Nachfrage nach Parkplätzen die verfügbare Anzahl übersteigt, kann die zulässige Parkierungsdauer zu bestimmten Zeiten oder nötigenfalls durchgehend eingeschränkt werden. Die Einschränkungen werden an Ort und Stelle signalisiert.
Für die Kontrolle über die Einhaltung der zulässigen Parkdauer kann von den Benützern der Parkplätze eine Gebühr erhoben werden. Werden für die Kontrolle Parkingmeter oder ähnliche Automaten verwendet, so ist die Gebühr unmittelbar nach der Einfahrt in den Parkplatz durch Einwurf in den Automaten zu entrichten. Das Parkieren auf einem Parkplatz ohne Bezahlung der Gebühr gilt als Widerhandlung, die gemäss § 33 dieser Verordnung geahndet wird, ebenso die Überschreitung der höchstzulässigen Parkdauer; in beiden Fällen ist zudem § 5 Abs. 2 anwendbar.
Der Warenumschlag unterliegt den Einschränkungen der Parkierungszeit nicht; als Warenumschlag gilt jedoch nur das eigentliche Auf- und Abladen von Gegenständen, die infolge ihres Gewichtes oder Umfangs nicht von Hand über grössere Strecken transportiert werden können."
Widerhandlungen gegen die Vorschriften der Verordnung werden nach § 33 mit einer Busse bis zu Fr. 50. - bestraft; in leichten Fällen kann die Polizei, statt Strafanzeige zu erstatten, mündliche oder schriftliche Verwarnungen erteilen.
B.-
Am 10. April 1962 liess der in Münsingen (Kt. Bern) wohnhafte Hans Binz sein Personenautomobil etwas länger als eine Stunde auf einem mit Parkingmeter versehenen Parkplatz an der Schwanengasse in Bern stehen, ohne die Gebühr durch Einwurf einer Münze in den Automaten zu entrichten. Er wurde deshalb verzeigt und vom Polizei-Inspektor der Stadt Bern mit Fr. 10. - gebüsst. Hiegegen erhob er Einsprache mit der Begründung, die Erhebung von Parkingmetergebühren verstosse gegen
Art. 37 Abs. 2 BV
und
Art. 3 SVG
.
Der Gerichtspräsident IX von Bern bestätigte die Busse mit Urteil vom 7. Februar 1963. Er nahm an, aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 37 Abs. 2 BV
ergebe sich, dass der Verfassungsgesetzgeber nicht schlechthin jede Gebührenerhebung auf öffentlicher Strasse habe ausschliessen
BGE 89 I 533 S. 535
wollen und Parkingmetergebühren vom Verbot des
Art. 37 Abs. 2 BV
ausgenommen habe. Ob es sich beim Parkieren des Verzeigten um gewöhnlichen oder gesteigerten Gemeingebrauch gehandelt habe, könne dahingestellt bleiben. Eine mit dem Verbot von Durchgangsgebühren unvereinbare Behinderung des freien Verkehrs liege nicht vor, wenn in angemessenem Abstand von den gebührenpflichtigen Parkplätzen solche vorhanden seien, auf denen unentgeltlich parkiert werden könne (vgl.
BGE 81 I 177
ff.), was hier der Fall sei. Dass diese gebührenfreien Parkplätze selten frei seien, sei eine bekannte Tatsache, schliesse aber die Rechtmässigkeit der Parkingmetergebühr als einer Kontrollgebühr nicht aus.
C.-
Gegen dieses Urteil des Gerichtspräsidenten hat Hans Binz staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, es aufzuheben. Zur Begründung wird geltend gemacht: § 7 der städtischen Verordnung über die Strassenpolizei widerspreche ganz eindeutig
Art. 37 Abs. 2 BV
, da unter "Verkehr" im Sinne dieser Bestimmung (wie auch von
Art. 3 Abs. 2 SVG
) sowohl der rollende wie auch der ruhende Verkehr zu verstehen sei. Wenn man nur die Gebührenerhebung auf dem Durchgangsverkehr hätte verbieten wollen, so hätte man dies durch Ausdrücke wie "rollender Verkehr" oder "Befahren der öffentlichen Strasse" oder "Durchgangsverkehr" sagen müssen.
D.-
Der Gerichtspräsident IX von Bern hat unter Hinweis auf die Begründung des angefochtenen Urteils auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. - (Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges; Zulässigkeit der Rüge, dass schon § 7 der Verordnung verfassungswidrig sei.)
3.
Die steigende Zunahme der Zahl der Motorfahrzeuge führt namentlich im Innern der grösseren Städte zu immer schwereren Verkehrsstörungen und andern Unzukömmlichkeiten, denen die zuständigen Behörden
BGE 89 I 533 S. 536
mit verschiedenen Massnahmen zu begegnen suchen. Dazu gehört auch der (nach
Art. 3 Abs. 2 und 4 SVG
zulässige) Erlass von Bestimmungen über das Aufstellen der Motorfahrzeuge, durch welche das Anhalten und Parkieren über die dafür in den
Art. 37 SVG
und 18-22 VRV aufgestellten Vorschriften hinaus beschränkt wird (vgl.
BGE 84 IV 24
Erw. 1). So wird, im Interesse der Sicherheit und Flüssigkeit des Verkehrs, in gewissen Strassen das Parkieren ganz oder auf der einen Strassenseite oder ausserhalb von signalisierten Parkierungsflächen verboten. Ferner wird das Parkieren an gewissen Orten zeitlich beschränkt und so ein Teil des zur Verfügung stehenden Parkraums einer grösseren Zahl wechselnder Benützer zugänglich gemacht (
BGE 81 I 184
). Für die Kontrolle, der es zur Wirksamkeit dieser zeitlichen Beschränkung bedarf, wird u.a. für das betreffende Gebiet (sog. blaue Zone) die Verwendung einer hinter der Windschutzscheibe anzubringenden Parkierscheibe oder die Ingangsetzung eines beim Parkplatz befindlichen Uhrwerks (Parkingmeter) durch Einwurf einer Münze vorgeschrieben. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, die Vor- und Nachteile der "blauen Zone" und der Parkingmeter gegeneinander abzuwägen. Zu prüfen ist einzig, ob der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, die Erhebung von Parkingmetergebühren sei verfassungswidrig.
4.
Während mit einer ebenfalls heute beurteilten, die Parkingmeter der Stadt Zürich betreffenden Beschwerde auch Verletzungen des
Art. 4 BV
geltend gemacht worden sind, beruft sich die vorliegende Beschwerde ausschliesslich auf
Art. 37 Abs. 2 BV
, welcher lautet:
"Für den Verkehr auf Strassen, die im Rahmen ihrer Zweckbestimmung der Öffentlichkeit zugänglich sind, dürfen keine Gebühren erhoben werden. Die Bundesversammlung kann in besonderen Fällen Ausnahmen bewilligen."
a) Diese Bestimmung wurde im Jahre 1958 bei der durch eine Initiative veranlassten Revision der Strassenartikel in die BV aufgenommen, und zwar, wie in der
BGE 89 I 533 S. 537
Botschaft ausgeführt ist, zum "Zwecke einer Klärung der Rechtslage" (BBl 1957 II S. 846 und 852), denn es bestand bisher Unsicherheit darüber, ob ein solches Verbot aus dem (bei der Revision von 1958 aufgehobenen) Art. 30 Abs. 2 der BV abzuleiten sei und diese Vorschrift ein verfassungsmässiges Individualrecht begründe (vgl. hierüber
BGE 81 I 187
Erw. 6 a). Die Tragweite von
Art. 37 Abs. 2 BV
geht in verschiedener Hinsicht über die in Art. 31 der BV von 1848 enthaltene Bestimmung wie auch über die aus Art. 30 Abs. 2 der BV von 1874 abzuleitenden Grundsätze und über Art. 71 Abs. 1 MFG bzw.
Art. 105 Abs. 1 SVG
hinaus. Zunächst verbietet
Art. 37 Abs. 2 BV
nicht nur Weg- und Brückengelder oder Durchgangsgebühren, sondern schliesst die Erhebung jeder Gebühr für den Verkehr auf Strassen im Rahmen ihrer Zweckbestimmung aus. Dieses Verbot gilt sodann nicht nur (wie STREBEL N. 22 zu Art. 71 MFG für das dortige Verbot von Durchgangsgebühren annimmt) im interkantonalen Verhältnis, sondern auch innerkantonal, d.h. für den Verkehr mit Fahrzeugen, die ihren Standort im gleichen Kanton haben. Und schliesslich begründet
Art. 37 Abs. 2 BV
ein verfassungsmässiges Individualrecht, dessen Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden kann.
b) Der im Vorentwurf des Departements des Innern vorgeschlagene
Art. 36 quater BV
(dem Abs. 2 des heutigen Art. 37 entspricht) verbot die Erhebung von Gebühren "für die Ausübung des Gemeingebrauchs an öffentlichen Strassen im Rahmen ihrer Zweckbestimmung" (BBl 1957 II S. 844). Gegen diese Fassung wurden im Vernehmlassungsverfahren von verschiedener Seite Bedenken erhoben, und es wurde eine elastischere Formulierung vorgeschlagen, um "einerseits nicht in die bestehenden kantonalen Rechte betreffend den Gemeingebrauch an öffentlichen Strassen einzugreifen und anderseits die Erhebung von Parkplatzgebühren nicht zu verunmöglichen" (a.a.O. S. 845). Auf diese Bedenken und Anregungen ist es offenbar zurückzuführen, dass im Entwurf des Bundesrates der Ausdruck
BGE 89 I 533 S. 538
"Ausübung des Gemeingebrauchs" durch "Verkehr" ersetzt wurde, die Bestimmung den heute geltenden Wortlaut erhielt und ihr Inhalt mit Verbot der "Erhebung von Durchfahrtsgebühren" bzw. der "Gebührenerhebung für das Befahren von Strassen" (a.a.O. S. 852) umschrieben wurde. Der vom Bundesrat vorgeschlagenen Fassung stimmte die Bundesversammlung zu, ohne dabei die Frage der Parkingmetergebühren auch nur zu berühren (vgl. StenBull 1958 NatR S. 246/49, StR S. 23). Aus dieser Entstehungsgeschichte geht klar hervor, dass
Art. 37 Abs. 2 BV
die Erhebung von Gebühren für die Benützung von Parkplätzen auf öffentlichem Grund und Boden nicht schlechthin ausschliessen sollte. Das heisst jedoch noch nicht, dass die Parkingmetergebühr, wegen deren Nichtbezahlung der Beschwerdeführer bestraft wurde, vor
Art. 37 Abs. 2 BV
ohne weiteres standhält. Vielmehr fragt sich, ob und gegebenenfalls inwieweit das Parkieren von Motorfahrzeugen unter den Begriff des "Verkehrs" im Sinne von
Art. 37 Abs. 2 BV
und damit die Erhebung von Parkingmetergebühren unter das in dieser Bestimmung enthaltene Verbot fällt. (Dass die streitige Parkingmetergebühr eine nach
Art. 105 Abs. 1 SVG
verbotene "Durchgangsgebühr" darstelle, macht die Beschwerde mit Recht nicht geltend, denn der Bundesrat, der hierüber zu entscheiden hätte, hat schon im Meinungsaustausch von 1955 inbezug auf die gleichlautende Bestimmung in Art. 71 Abs. 1 MFG erklärt, dass eine Parkingmetergebühr wie die vorliegende nicht gegen das Verbot kantonaler "Durchgangsgebühren" verstosse; vgl.
BGE 81 I 189
.)
c) Die in
Art. 37 Abs. 2 BV
gewährleistete Gebührenfreiheit hat, wie das bisherige Verbot der "Weggelder" und "Durchgangsgebühren", den Zweck, jede fiskalische Behinderung des freien Verkehrs zu Fuss und mit Fahrzeugen auf den im Gemeingebrauch stehenden öffentlichen Strassen auszuschliessen. Diese Gebührenfreiheit muss aber, wie bereits in
BGE 81 I 190
b ausgeführt worden ist, nicht nur für den rollenden Verkehr mit Fahrzeugen gelten,
BGE 89 I 533 S. 539
sondern insoweit auch für den sog. ruhenden Verkehr, als dieser sich im Rahmen der Zweckbestimmung der Strassen hält und als Gemeingebrauch erscheint. Soweit der Verkehr mit Fahrzeugen in den Städten nicht blosser Durchgangsverkehr ist, hat er in der Regel die Erreichung eines Ziels im Stadtgebiet zum Zweck. Er dient einerseits dem Transport von Personen und Sachen und umfasst daher auch das zum Ein- und Aussteigen der Fahrgäste und zum Auf- und Abladen der Sachen erforderliche Anhalten. Anderseits benützt der Führer das Fahrzeug, um sich selber von seiner Wohnung oder seinem Geschäftslokal an andere Orte zu begeben und dort Verrichtungen vorzunehmen, während welcher er das Fahrzeug auf der Strasse abstellt und verlässt. So verhält es sich beim Arzt, der den Patienten, und beim Patienten, der den Arzt aufsucht, beim Handelsreisenden, der seinen Kunden nachgeht, bei denjenigen, die Einkäufe in Ladengeschäften machen usw. Auch das Abstellen der Fahrzeuge während solcher Verrichtungen gehört zu dem jedermann als Gemeingebrauch unentgeltlich offen stehenden "Verkehr" im Sinne von
Art. 37 Abs. 2 BV
im Gegensatze zum Parkieren während der halb- oder ganztägigen Arbeitszeit oder während der ganzen Nacht, für das die öffentlichen Strassen so wenig bestimmt sind wie für die Aufstellung von Wagen zum Warenverkauf (vgl.
BGE 77 I 287
Erw. 3) oder zu andern gewerblichen Zwecken (vgl.
BGE 75 IV 85
/86). Bis zu welcher Dauer das Parkieren von Motorfahrzeugen allgemein und insbesondere im Innern grösserer Städte noch zum "Verkehr" gehört, ist hier nicht zu untersuchen. Der Beschwerdeführer hat sein Automobil (aus einem aus den Akten nicht ersichtlichen Grunde) während ungefähr einer Stunde an der Schwanengasse aufgestellt. Ein Parkieren von dieser verhältnismässig kurzen Dauer gehört noch zum einfachen Gemeingebrauch und damit zum "Verkehr" im Sinne von
Art. 37 Abs. 2 BV
. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Bestrafung des Beschwerdeführers wegen Nichtbezahlung der Parkingmetergebühr gegen
Art. 37 Abs. 2 BV
verstösst.
BGE 89 I 533 S. 540
Der Beschwerdeführer hat sein Fahrzeug nicht auf einem beliebigen, sondern auf einem besonders gekennzeichneten und mit einer Parkuhr versehenen Teil der Strassenfläche parkiert. Es fragt sich somit, ob die Schaffung solcher Parkfelder mit
Art. 37 Abs. 2 BV
unvereinbar ist.
d) Diese Frage ist zu verneinen. Wenn
Art. 37 Abs. 2 BV
die Gebührenfreiheit für den Verkehr auf der Strasse im Rahmen ihrer Zweckbestimmung gewährleistet, so verpflichtet er damit die Gemeinwesen nicht, die bestehenden Strassenflächen im bisherigen Umfange dem Fahrverkehr zu erhalten. Insbesondere hindert er sie nicht, Teile der Strassenfläche, die bisher dem rollenden Verkehr sowie zeitlich unbeschränktem Parkieren offen standen, durch Bodenmarkierung und Signale als Parkfelder zu bezeichnen und darauf das Parkieren nur für eine bestimmte Zeit zu gestatten, um damit den Automobilisten vermehrte Gelegenheit zu kurzfristigem Parkieren zu verschaffen. Der Beschwerdeführer spricht denn auch den Behörden das Recht, das Parkieren in bestimmten Gebieten zeitlich zu beschränken, nicht ab. Dagegen beanstandet er als Verletzung von
Art. 37 Abs. 2 BV
, dass für solch zeitlich beschränktes Parkieren eine Gebühr erhoben werde. Wenn indes auf gewissen, bisher allen Formen des Fahrverkehrs geöffneten Teilen des Strassengebietes inskünftig ständig oder während gewisser Tageszeiten nur noch kurzfristiges Parkieren zugelassen wird, so werden diese Parkflächen dem "Verkehr" im Sinne des allgemeinen Gemeingebrauchs entzogen und für eine besondere Art der Benutzung bestimmt. Diese Änderung der Zweckbestimmung hat zur Folge, dass
Art. 37 Abs. 2 BV
, der die Erhebung von Parkplatzgebühren nicht schlechthin ausschliesst (lit. b hievor), auf diese Strassenflächen nicht mehr anwendbar ist. Wenn der Begriff des "Verkehrs" in
Art. 37 Abs. 2 BV
nicht nur den rollenden, sondern - innerhalb gewisser Grenzen - auch den ruhenden Verkehr umfasst, so kann das Verbot der Gebührenerhebung seinem Sinne nach doch nur gelten für Strassenflächen, die auch oder gar ausschliesslich dem
BGE 89 I 533 S. 541
eigentlichen, d.h. dem rollenden Verkehr offen stehen. Das trifft für die einer besondern Art des rollenden Verkehrs vorbehaltenen Strassenflächen wie Autobahnen, Radfahrerwege usw. zu, nicht jedoch für die als Parkfelder ausgeschiedenen und mit Parkuhren versehenen Teile des Strassengebietes, weshalb die Erhebung von Parkingmetergebühren grundsätzlich nicht gegen
Art. 37 Abs. 2 BV
verstösst, gleichgültig ob die Gebühr als Entgelt für die Benützung des Parkingmeters als einer Kontrolleinrichtung oder (auch) für die Benützung des Parkfeldes aufgefasst wird.
Ein Vorbehalt ist lediglich insofern zu machen, als es nicht angeht, in einer ganzen Ortschaft oder einem grösseren Teil einer solchen sämtliche nicht dem rollenden Verkehr vorbehaltenen Strassenflächen in gebührenpflichtige Parkplätze umzuwandeln. Dass hierin eine mit dem Verbot von Weggeldern und Durchgangsgebühren (
Art. 30 Abs. 2 BV
und 71 Abs. 1 MFG) unvereinbare Behinderung des freien Verkehrs läge, wurde bereits in
BGE 81 I 190
/91 ausgeführt. Aus den gleichen Gründen wäre der die Befreiung des Strassenverkehrs von jeglicher Gebühr gewährleistende
Art. 37 Abs. 2 BV
verletzt. Die Umwandlung von Strassengebiet in gebührenpflichtige Parkflächen ist daher vor dieser Bestimmung nur haltbar, wenn in angemessenem Abstand von ihnen genügend Parkplätze vorhanden sind, auf denen die Fahrzeuge unentgeltlich abgestellt werden können. Diese Voraussetzung ist hier, wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt und in der Beschwerde nicht bestritten wird, erfüllt, da sich in nächster Nähe der Stelle an der Schwanengasse, wo der Beschwerdeführer parkierte, unentgeltliche Parkplätze befinden, nämlich auf einem Teilstück dieser Strasse selber sowie an der angrenzenden Rainmattstrasse.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.