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Urteilskopf
92 I 303
53. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Oktober 1966 i.S. Gründer der Schweizerischen Wohnbaugenossenschaft gegen Eidg. Amt für Handelsregister.

regeste:
Regeste
Nationale Bezeichnung im Namen einer Genossenschaft,
Art. 45 HRegV
.
Voraussetzungen für die Bewilligung (Erw. 1).
Unzulässig die Bezeichnung "schweizerische" für eine erst in Gründung begriffene Wohnbaugenossenschaft ohne offiziellen oder offiziösen Charakter (Erw. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 304
BGE 92 I 303 S. 304
A.-
Nationalrat Dr. L. Schürmann will mit 18 weiteren Gründern aus 13 Kantonen, hauptsächlich Nationalräten, Regierungsräten und Rechtsanwälten, eine Genossenschaft errichten. Gemäss Statutenentwurfsoll sie "Schweizerische Wohnbaugenossenschaft" heissen, ihren Sitz in Olten haben, Zweigniederlassungen errichten können (Art. 1) und im ganzen Gebiet der Schweiz tätig werden (Art. 4). Sie bezweckt, ihren Mitgliedern gesunde, zweckmässige und billige Wohnungen zu verschaffen (Art. 2), und zwar durch Landerwerbung im Eigentum oder Baurecht, Erstellung von Wohnungen, Vermietung von Wohnungen, Verkauf von Gebäuden und Förderung des Bausparens (Art. 3). Der Vertreter der Gründer behauptet - was aus dem Statutenentwurf nicht hervorgeht -, sie wolle durch Zusammenfassung von sozialen Wohnbauvorhaben und Grossüberbauungen einen Beitrag zur Durchführung des Bundesgesetzes vom 19. März 1965 über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaues leisten.
Dr. Schürmann ersuchte namens der Gründer das eidgen. Amt für das Handelsregister am 4. April 1966, die nationale Bezeichnung in der Firma der Genossenschaft zu bewilligen.
Das Amt holte gestützt auf
Art. 45 Abs. 2 HRegV
die Meinungsäusserungen der Solothurnischen Handelskammer, des Schweizerischen Baumeister-Verbandes und des Vororts des schweizerischen Handels- und Industrie-Vereins ein, die sich gegen das Gesuch aussprachen, worauf das Amt es mit Verfügung vom 20. Juli 1966 abwies.
B.-
Die 19 Gründer führen gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das eidgen. Amt für das Handelsregister sei anzuweisen, der zu gründenden Genossenschaft die Firma "Schweizerische Wohnbaugenossenschaft" zu bewilligen.
Das Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
BGE 92 I 303 S. 305
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Bundesrat hat auf Grund von
Art. 944 Abs. 2 OR
den Einzelfirmen, Handelsgesellschaften und Genossenschaften verboten, in ihrer Firma nationale Bezeichnungen zu verwenden. Das eidgen. Amt für das Handelsregister kann jedoch Ausnahmen gestatten, wenn sie durch besondere Umstände gerechtfertigt sind (
Art. 45 Abs. 1 und 2 HRegV
).
Diese Regelung will nicht nur der Gefahr von Täuschungen vorbeugen (
Art. 944 Abs. 1 OR
), sondern auch verhindern, dass eine nationale Bezeichnung bloss um der Reklame willen in die Firma aufgenommen werde, sei es, um das Ansehen des Geschäftsinhabers zu heben, sei es, um diesem bei der Verfolgung seines Zweckes sonstwie vor Mitbewerbern einen Vorzug zu verschaffen. Besondere Umstände im Sinne des
Art. 45 Abs. 1 HRegV
liegen nur vor, wenn schützenswerte andere Interessen die Führung der nationalen Bezeichnung rechtfertigen. Das trifft z.B. zu, wenn der Geschäftsinhaber eine die gesamte Schweiz betreffende offizielle oder offiziöse Tätigkeit entfaltet oder eine wirtschaftliche Stellung errungen hat, die ihn zum tatsächlichen Vertreter gesamtschweizerischer Interessen stempelt (
BGE 82 I 44
Erw. 2,
BGE 89 I 221
ff.). Ein berechtigtes Interesse an der Führung der nationalen Bezeichnung kann ferner bestehen, wenn sie nach Wortlaut und Sinn - z.B. durch das in Klammern gesetzte Wort "Schweiz" oder durch die Wendung "Verkauf Schweiz" - lediglich erläutert, dass der Inhaber der Firma nur den das Gebiet der Schweiz betreffenden Teil der geschäftlichen Tätigkeit einer Muttergesellschaft fördern will (
BGE 86 I 249
;
BGE 92 I 294
und 299).
2.
Die Wohnbaugenossenschaft, welche die Beschwerdeführer gründen wollen, wird weder eine offizielle noch eine offiziöse Tätigkeit entfalten. Dass der Zweck, den sie sich setzt, möglicherweise im Sinne des Bundesgesetzes vom 19. März 1965 über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaues (AS 1966 S. 433 ff.) von der Eidgenossenschaft und den Kantonen unterstützt wird, also allenfalls im öffentlichen Interesse liegt, ändert nichts, ebensowenig der Umstand, dass di e Gründer vorwiegend Nationalräte und Regierungsräte sind. Unerheblich ist auch, dass die Tätigkeit der Organe angeblich ehrenamtlich erfolgen soll. Diese Behauptung der Beschwerdeführer kann übrigens nur die Generalversammlung betreffen, denn für die beiden
BGE 92 I 303 S. 306
andern in den Statuten vorgesehenen Organe, d.h. die Verwaltung und die Kontrollstelle (Art. 21), erwähnen die Statuten ausdrücklich die Feststellung von Entschädigungen (Art. 24 lit. c). Dass die Genossenschaft selber keinen Gewinn erstrebt (Art. 2 Abs. 2), ändert an ihrer rein privaten Tätigkeit ebenfalls nichts. Die Beschwerdeführer stellen sich denn auch nicht auf den Standpunkt, die Tätigkeit der Genossenschaft sei als offizielle oder offiziöse zu würdigen.
3.
Dagegen trachten sie danach, den Handelsgesellschaften und Genossenschaften gleichgestellt zu werden, denen trotz ihrer rein privaten Betätigung die Führung des Firmenbestandteils "schweizerisch" bewilligt wurde. Sie machen in erster Linie geltend, diese Gesellschaften und Genossenschaften seien nicht alle tatsächliche Vertreter gesamtschweizerischer Interessen und neue Unternehmen dürften nicht gegenüber bestehenden durch eine strengere Praxis benachteiligt werden.
Das Bundesgericht hat jedoch nicht zu entscheiden, ob den genannten Gesellschaften und Genossenschaften die Bewilligung zu Recht erteilt wurde. Sollte das zugetroffen haben, so vermöchten die Beschwerdeführer daraus nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, da jeder Fall nach den ihm eigenen Umständen zu würdigen ist (
BGE 86 I 249
,
BGE 91 I 217
). Sollten dagegen die erwähnten Gesellschaften und Genossenschaften die Bewilligung zu Unrecht erhalten haben, so gäbe das den Beschwerdeführern nicht Anspruch darauf, dass auch in ihrem Falle ein gesetzwidriger Entscheid gefällt werde (
BGE 91 I 217
und dort erwähnte Entscheide). Es kann einer Behörde nicht verwehrt sein, eine Bewilligungspraxis aufzugeben, deren Unrichtigkeit sie erkannt hat oder deren Verschärfung sie wegen veränderter Verhältnisse oder zunehmender Missbräuche für zweckmässig hält (
BGE 86 I 250
,
BGE 91 I 218
). Dazu kommt, dass das Bundesgericht ohnehin an die Praxis des eidgen. Amtes für das Handelsregister nicht gebunden ist. Es hat selbständig den Sinn des Gesetzes und der Handelsregisterverordnung zu ermitteln und im einzelnen Fall zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid sich mit diesen Erlassen verträgt.
4.
Die Beschwerdeführer glauben, die zu gründende Genossenschaft habe auf das Wort "schweizerisch" Anspruch, weil sie gesamtschweizerisch arbeiten wolle; sie müsse in ihrer Firma ausdrücken können, dass sie in der ganzen Schweiz tätig sei.
BGE 92 I 303 S. 307
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügen indessen dieser Wille und das entsprechende Propagandabedürfnis nicht, mögen die Gesellschafter oder Genossenschafter noch so sehr Gewähr dafür bieten, dass sie wirklich versuchen werden, ihren Willen durchzusetzen. Nur Gesellschaften und Genossenschaften, deren Tätigkeit ein Ausmass, das sie zu Vertretern gesamtschweizerischer Interessen stempelt, schon tatsächlich erreicht hat und noch immer aufweist, haben Anspruch auf den Gebrauch bezw. die Weiterführung einer nationalen Bezeichnung (
BGE 82 I 40
ff.). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle nicht erfüllt, da die Genossenschaft erst in Gründung begriffen ist und überhaupt noch keine Tätigkeit entfaltet hat. Was ihr die Beschwerdeführer zuschreiben, sind blosse Vorhaben. Die Behauptung, es seien Gesuche für den Bau von 600 Wohnungen in Vorbereitung, lässt übrigens eine Vertretung gesamtschweizerischer Interessen nicht voraussehen, sollen doch diese Gesuche nur die Kantone Bern, Luzern, Zug und Solothurn betreffen. Die Bewilligung der nationalen Bezeichnung würde sich bis auf weiteres lediglich reklamehaft auswirken. Das geben die Beschwerdeführer im Grunde genommen zu, indem sie geltend machen, die beträchtlichen Kapitalien, die sie für die geplanten Überbauungen benötigten, könnten nur im grösseren Rahmen einer schweizerischen Organisation beschafft werden, weshalb sie in der Firma ausdrücken müssten, dass die Genossenschaft in diesem Rahmen tätig sei. Ihre Zusicherung, sie würden die nationale Bezeichnung nicht missbrauchen und seien bereit, die Mitgliedschaft in der Genossenschaft statutarisch vom Schweizerbürgerrecht abhängig zu machen, ändert hieran nichts.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
113 IV 90
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. November 1987 i.S. N. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG
("befördern");
Art. 25 StGB
.
Blosse Pannenhilfe bei Drogentransport mit einem Auto ist Gehilfenschaft zur Beförderung von Betäubungsmitteln.

text:
Erwägungen
ab Seite 90
BGE 113 IV 90 S. 90
Aus den Erwägungen:
2.
Der angefochtenen Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Bei der Heimfahrt von einer Reise nach Amsterdam lenkte Frau W. ihren mit 15 kg Haschisch beladenen Personenwagen Ford Pinto in die Schweiz, während der Beschwerdeführer und Z. ihr in einem anderen Fahrzeug folgten. Wegen Benzinmangels blieb der Ford Pinto stehen. Das Abschleppen gestaltete sich schwierig, weil die Servo-Lenkhilfe ausgefallen war. Da Frau W. nicht mehr in der Lage war, das Fahrzeug selber zu lenken, übernahm der Beschwerdeführer bis zur nächsten Tankstelle das Steuer des abgeschleppten Autos, wobei er um die verbotene Ladung wusste.
In der Schlussphase des Geschehens erfüllte der Beschwerdeführer nach Ansicht der Vorinstanz
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG
(Beförderung von Betäubungsmitteln), während er selber (in Übereinstimmung mit der ersten kantonalen Instanz) aus objektiven und subjektiven Gründen blosse Gehilfenschaft zur Beförderung annimmt.
BGE 113 IV 90 S. 91
a) Nach dem von Vorinstanz und Beschwerdeführer zitierten
BGE 106 IV 72
ff. muss der Täter in eigener Person alle Merkmale eines der gesetzlichen Tatbestände von
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
objektiv und subjektiv erfüllen; Gehilfenschaft setzt demgegenüber voraus, dass die objektive Mitwirkung an der Tat eines anderen sich auf einen untergeordneten, vom Gesetz nicht bereits als selbständiges Delikt erfassten Beitrag beschränkt; diese Teilnahmeform ist z.B. dann gegeben, wenn der Mitwirkende nicht selber Betäubungsmittel befördert, aber ein Fahrzeug für den Transport zur Verfügung stellt oder beim Einbau eines Geheimfaches in ein Fahrzeug hilft (
BGE 106 IV 73
Erw. 2b).
b) Befördern heisst, ein Objekt "von einem Ort an einen anderen bringen, transportieren" (DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, S. 321). Der vom Gesetzgeber verwendete Ausdruck "Befördern" erfasst folglich z.B. jene Täter, die Drogen vom Beschaffungsort zu sich nach Hause oder von einem Versteck zum Umschlagplatz transportieren. Im vorliegenden Fall steht jedoch ein ganz anderes Verhalten zur Diskussion: Der Beschwerdeführer hat ausschliesslich während einer kurzen Strecke (die weder am Ausgangspunkt des Transportes begann, noch an dessen Ziel endete) Pannenhilfe geleistet, indem er den Lenker des Zugfahrzeuges auf dem Weg zur Garage dadurch unterstützte, dass er Steuer und Bremspedal des geschleppten Fahrzeuges bediente. Ein solches Verhalten (wie auch das kurzfristige Schieben eines Pannenfahrzeuges zur nächsten Garage oder das Beschaffen von Benzin) stellt kein Befördern im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG
dar, da der betreffende Helfer ja keine Betäubungsmittel "von einem Ort an einen anderen" verbringt, sondern nur dazu beiträgt, dass die Haupttat, d.h. der Transport zum eigentlichen Ziel, überhaupt gelingt. Blosse Pannenhilfe ist Gehilfenschaft zur Beförderung von Betäubungsmitteln.


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106 Ia 219
41. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. November 1980 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft und Justizdirektion des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, persönliche Freiheit und Art. 6 Ziffern 1 und 3 lit. b EMRK; Beschränkung des schriftlichen Verkehrs zwischen Angeschuldigtem und Verteidiger.
Besondere Gefährlichkeit und Verbindungen des Angeschuldigten zu terroristischen Gruppen als Gründe für eine stärkere Beschränkung des Verkehrs mit der Verteidigung (E. 3b). Sachlicher und zeitlicher Umfang einer Briefkontrolle (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 220
BGE 106 Ia 219 S. 220
W. war seit dem 19. November 1979 im Kanton Zürich in Untersuchungshaft. Die Staatsanwaltschaft erhob gegen ihn am 20. März 1979 Anklage wegen Raubes, Mordes, Mordversuchs und weiterer Delikte. Mit Urteil vom 26. September 1980 befand ihn das Geschworenengericht des Kantons Zürich in allen wichtigen Punkten für schuldig. Von Anfang an wurde die Korrespondenz zwischen ihm und seiner Verteidigerin durch die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich kontrolliert. Am 19. Mai 1980 beantragte die Verteidigerin, diese Korrespondenz künftig nicht mehr zu zensurieren. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich lehnte das Begehren am 21. Mai 1980 unter Hinweis auf die besondere Gefährlichkeit von W. ab. Der hiegegen erhobene Rekurs wurde von der Justizdirektion des Kantons Zürich am 7. Juli 1980 abgewiesen. W. führt gegen den Rekursentscheid staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der persönlichen Freiheit sowie der
Art. 4 BV
und 6 Ziffern 1 und 3 lit. b EMRK. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Beschwerden, die den Verkehr zwischen einem Angeschuldigten und seinem Verteidiger betreffen, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ausschliesslich im Lichte der aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Grundsätze zu beurteilen. Die Verweigerung oder Einschränkung des freien Verkehrs beschränkt allenfalls die Verteidigungsmöglichkeiten und kann demgemäss eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs darstellen,
BGE 106 Ia 219 S. 221
nicht aber darüber hinaus noch eine Verletzung der persönlichen Freiheit (BGE
BGE 100 Ia 186
; nicht veröffentlichtes Urteil K.-T. und M. vom 7. Juni 1978, E. 2). Bei der Würdigung der Sache unter diesem Gesichtswinkel berücksichtigt das Bundesgericht auch die EMRK und die Rechtsprechung der Kommissionsorgane; denn die durch die EMRK geschützten Freiheiten und Rechte entsprechen in weitem Umfang jenen, die das Bundesgericht auch aufgrund des schweizerischen Verfassungsrechtes, insbesondere von
Art. 4 BV
, anerkennt (
BGE 105 Ia 101
E. 3 und
BGE 102 Ia 283
E. 2b).
b) Der Beschwerdeführer glaubt, es sei grundsätzlich unzulässig, in seinem Fall den Kontakt mit der Verteidigung in höherem Masse einzuschränken als in den Fällen anderer Angeschuldigter. Er glaubt, es fehlten dazu zureichende konkrete Gründe, insbesondere deshalb, weil die Verteidigerin in keiner Weise Anlass geboten habe, sie der Kollusion zu verdächtigen. Letzteres trifft zu, und auch die Justizdirektion des Kantons Zürich hat dies ausdrücklich anerkannt. Das Bundesgericht hat sich indessen mit der aufgeworfenen Frage im erwähnten Fall K.-T. und M. befasst, der sich sowohl hinsichtlich der Schwere der in Betracht fallenden Straftaten als auch hinsichtlich der Verbindungen der Angeschuldigten zu des Terrorismus dringend verdächtigen Kreisen ohne weiteres mit demjenigen des Angeschuldigten vergleichen lässt. Es wurde dort ausgeführt, es bestehe in Fällen dieser Art ein besonderes Risiko, weil Organisationen wie die "Rote Armee Fraktion" bereit seien, selbst zu den äussersten Mitteln zu greifen, um die Befreiung ihrer Mitglieder zu bewirken. Gedacht wurde dabei sowohl an direkte Befreiungsaktionen als auch vor allem an indirekte Mittel wie das der Geiselnahme, und es wurde auch die Gefahr des auf Anstiftung von aussen verübten Selbstmordes erwähnt. Das Bundesgericht erklärte weiter, es sei nicht auszuschliessen, dass Dritte - Anwälte nicht ausgenommen - mit oder ohne Wissen zu Komplizen der Gefangenen würden, indem sie zur Erleichterung derartiger Versuche bestimmtes oder geeignetes Material in der einen oder anderen Richtung übermittelten. Bei Angeschuldigten von der dargelegten Gefährlichkeit und mit Verbindungen zu terroristisch gesinnten Gruppen seien daher auch besondere, einschränkende Massnahmen bezüglich des Verkehrs mit der Verteidigung zulässig, und zwar selbst dann, wenn die Person des Verteidigers an sich in keiner Weise verdächtig sei.
BGE 106 Ia 219 S. 222
Dem bleibt für den vorliegenden Fall wenig beizufügen. Bemerkt sei einzig noch, dass der Anwalt, der sich pflichtgemäss für seinen Klienten einsetzt, in eine ernste Konfliktsituation geraten kann, wenn ihn jener um Weiterleitung eines Schriftstückes an einen Gesinnungsfreund bittet oder wenn ihm ein solches von Dritten zur Weiterleitung an den Untersuchungsgefangenen übergeben wird. Die Beschränkung des unbeaufsichtigten Kontaktes auf den mündlichen Verkehr kann in diesem Sinne durchaus auch im Interesse des Anwaltes liegen.
c) Es fragt sich somit nur noch, in welchem sachlichen und zeitlichen Umfang die beanstandete Briefkontrolle vor
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
standhalte. Das Bundesgericht hat die Frage allerdings nur hinsichtlich der Sachlage zu entscheiden, wie sie sich im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides - also am 7. Juli 1980 - darbot. Doch ist die Frage der Vollständigkeit halber grundsätzlich zu erörtern.
Die Strafprozessrechte der schweizerischen Kantone weisen hinsichtlich der Frage, von welchem Zeitpunkt an der unbeaufsichtigte Verkehr zwischen Angeschuldigten und Verteidigern zuzulassen sei, weit auseinandergehende Lösungen auf (vgl. dazu R. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 90, und M. SCHUBARTH, Die Rechte des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren, besonders bei Untersuchungshaft, S. 174 ff.). Das Bundesgericht hat dazu festgestellt, es lasse sich jedenfalls aus
Art. 4 BV
kein absolutes und bedingungsloses Recht jedes Angeschuldigten auf freien Verkehr mit seinem Verteidiger während der ganzen Dauer eines Strafverfahrens ableiten. Dieses Recht müsse eingeschränkt oder sogar ausgeschlossen werden können, soweit das ausnahmsweise in schwereren Fällen notwendig sei, um den ungestörten Fortgang der Untersuchung sicherzustellen (
BGE 103 Ia 305
). Auch die EMRK enthält keine ausdrückliche Bestimmung über den Verkehr zwischen dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger. In der Literatur ist allerdings schon mehrfach die Forderung erhoben worden, der uneingeschränkte Verkehr des Angeschuldigten mit dem Verteidiger sei auch schon während der ganzen Dauer der Untersuchung zu gewährleisten (D. PONCET, Le droit à l'assistance de l'avocat durant la procédure, in: Recueil des travaux suisses présentés au VIIIe congrès international de droit comparé, Basel 1970, S. 421; derselbe in: La protection de
BGE 106 Ia 219 S. 223
l'accusé par la Convention européenne des Droits de l'homme, S. 179 ff.; M. SCHUBARTH, a.a.O. S. 183 ff., sowie: Die Artikel 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, in ZSR 94/1975, S. 507/508). Die genannten Autoren stützen sich vor allem auf das aus Art. 6 Ziff. 1 hergeleitete Prinzip der Waffengleichheit. Demgegenüber haben H. SCHULTZ (ZStrR 95/1978 S. 454 f.) und H. MÜLLER (Der Verteidiger in der zürcherischen Strafuntersuchung, in ZStrR 96/1979 S. 171 ff.) darauf hingewiesen, dass die Einschränkung des erwähnten Kontaktes für den Gang des Verfahrens unumgänglich sein kann und auch durch die EMRK nicht untersagt wird. Eine vermittelnde Haltung nimmt ST. TRECHSEL ein (Die Verteidigungsrechte in der Praxis zur EMRK, in: ZStrR 96/1979, S. 391).
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes entspricht eher der Auffassung der zweiten Gruppe, mit der Massgabe allerdings, dass der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren sei und demgemäss die Einschränkung des freien Verkehrs zwischen dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger keinesfalls während der ganzen Dauer der Untersuchung aufrechterhalten werden dürfe (BGE
BGE 105 Ia 100
und 380;
BGE 103 Ia 305
ff.;
BGE 102 Ia 299
). Den Autoren, die im Interesse der Wahrung der Rechte des Angeschuldigten noch weiter gehen möchten, ist in Übereinstimmung mit SCHULTZ (a.a.O. S. 455) entgegenzuhalten, dass dem Untersuchungsrichter nach allen schweizerischen Strafprozessrechten die Pflicht obliegt, einzig die Wahrheit zu erforschen und dabei sowohl den belastenden als auch den entlastenden Tatsachen mit gleicher Sorgfalt nachzugehen. Er steht dem Angeschuldigten nicht als Gegenpartei gegenüber, weshalb dem Grundsatz der Waffengleichheit während des Untersuchungsstadiums hier nicht dieselbe Tragweite zukommt wie im Parteiprozess nach angelsächsischem Muster, von dem die EMRK offensichtlich stark beeinflusst ist (vgl.
BGE 104 Ia 316
f., sowie TRECHSEL, a.a.O. S. 377).
Zu beachten ist schliesslich, dass den Verteidiger weder eine Pflicht trifft, die Wahrheit zu offenbaren, noch eine solche, den Angeschuldigten zu deren Kundgabe zu veranlassen. Eine schrankenlose Ausweitung der Verteidigungsrechte während der Dauer der Untersuchung kann auch aus diesem Grunde die Erreichung des Zwecks des Verfahrens erschweren. Eine solche Erschwerung kann kaum das Ziel der EMRK gewesen sein;
BGE 106 Ia 219 S. 224
denn ein geordnetes Strafuntersuchungsverfahren jedes einzelnen Staates liegt zweifellos auch im Interesse der Völkergemeinschaft. An der bisherigen Rechtsprechung ist daher festzuhalten.
d) Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall führt zu folgendem Ergebnis:
Die Einschränkung des freien und uneingeschränkten Verkehrs zwischen dem Angeschuldigten und seiner Verteidigerin ist insoweit nicht zu beanstanden, als dadurch die Möglichkeiten einer wirksamen Verteidigung im Hauptverfahren vor dem Geschworenengericht nicht beeinträchtigt wurden (vgl. dazu H. MÜLLER, a.a.O. S. 193). Im Hauptverfahren gilt das Parteienprinzip, d.h. der Staatsanwalt steht dem Angeschuldigten dann als Vertreter der Anklage gegenüber, weshalb hier der Grundsatz der Waffengleichheit seinen Platz findet. In diesem Verfahrensstadium kann es daher kaum genügen, wenn der Angeschuldigte mit seinem Verteidiger mündlich ohne Aufsicht verkehren kann, sei es mit oder ohne Trennscheibe. Gerade in umfangreichen Prozessen gehört es zu einer voll wirksamen Verteidigung, dass der Angeschuldigte dem Verteidiger seinen Standpunkt auch in ausführlichen Schreiben darlegen kann, und es muss umgekehrt dem Verteidiger ermöglicht werden, dem Angeschuldigten den Entwurf zum Plädoyer oder je nach Prozessordnung auch eine allfällige Rechtsschrift zur Durchsicht und Gutheissung zu unterbreiten. Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit haben daher für einen verhältnismässig kurzen Zeitraum vor dem Hauptverfahren die Sicherheitsrücksichten bis zu einem gewissen Grade vor jenen auf eine wirksame Verteidigung in den Hintergrund zu treten, d.h. der schriftliche Verkehr zwischen dem Angeschuldigten und der Verteidigung darf nicht mehr von der Staatsanwaltschaft zensuriert werden. Wie lange vor der Hauptverhandlung diese Lockerung zu erfolgen hat, lässt sich nicht ein für allemal festlegen; es hängt dies von der Kompliziertheit des zu bewältigenden Prozessstoffes ab.
Auch in diesem Zeitraum kann in Fällen besonders gefährlicher Angeschuldigter den für die Sicherheit der Haftanstalt verantwortlichen Organen das Recht nicht abgesprochen werden, deren Briefsendungen an die Verteidigung oder solche der Verteidigung an jene zu öffnen und daraufhin zu kontrollieren, ob sie keinen anderen Inhalt als Schriftstücke haben. Ein solches
BGE 106 Ia 219 S. 225
blosses Öffnen der Verteidigerpost durch Gefängnisorgane kommt einem Lesen und Zensurieren durch die Staatsanwaltschaft nicht gleich. In diesem Sinne sind denn auch die bernischen Behörden im Falle K:T. und M. verfahren, und das Bundesgericht hat dieses Vorgehen gebilligt (genanntes Urteil E. 3a). Es lässt sich so ein vertretbarer Ausgleich zwischen den sich entgegenstehenden Interessen auf Sicherheit einerseits und auf wirksame Verteidigung anderseits finden.
Bei der Sachlage am 7. Juli 1980 war die strittige Briefkontrolle jedenfalls nicht zu beanstanden, zumal damals bis zum Beginn der Hauptverhandlung (8. September 1980) noch zwei Monate zur Verfügung standen. Der angefochtene Entscheid hält somit vor der Bundesverfassung und vor der EMRK stand.


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138 V 63
9. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. O. gegen IV-Stelle des Kantons Solothurn (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_195/2011 vom 15. Dezember 2011

regeste:
Regeste
Art. 7b Abs. 2 lit. c IVG
; Sanktion bei unrechtmässigem Leistungsbezug.
Art. 7b Abs. 2 lit. c IVG
statuiert keinen selbstständigen Grund, um auf eine rechtskräftige Verfügung zurückzukommen. Eine solche muss vielmehr zunächst unter Berufung auf einen Rückkommenstitel (Wiedererwägung, Revision) aufgehoben werden, ehe sich allenfalls die Frage einer Sanktionierung der fehlbaren versicherten Person stellt (E. 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 138 V 63 S. 64
A.
Die 1972 geborene O. meldete sich am 17. Mai 2001 unter Hinweis auf eine am 20. Mai 2000 erlittene HWS-Distorsion bei der IV-Stelle des Kantons Solothurn (nachfolgend: IV-Stelle) zum Leistungsbezug an und beantragte eine Rente. Mit Verfügungen vom 3. März und 16. Mai 2006 sprach die IV-Stelle der Versicherten rückwirkend ab 1. Mai 2001 eine ganze Rente der Invalidenversicherung bei einem Invaliditätsgrad von 100 % zu.
Am 6. Februar 2008 leitete die IV-Stelle von Amtes wegen ein Revisionsverfahren betreffend der laufenden Rente ein. Im Zuge dieses Verfahrens fand am 30. April 2008 ein Revisionsgespräch statt. Am 4. Juli 2008 übermittelte die AXA Winterthur als Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers der IV-Stelle unter anderem die Akten einer zwischen Dezember 2007 und Mai 2008 durchgeführten privatdetektivlichen Observation der Versicherten. Aufgrund der Diskrepanzen zwischen dem beim Revisionsgespräch Ausgeführten und dem sich aus den Überwachungsakten Ergebenden brach die IV-Stelle nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens das Revisionsverfahren mit Verfügung vom 27. November 2008 ab und hob die Invalidenrente unter Berufung auf
Art. 7b Abs. 2 IVG
per sofort auf.
B.
Die von O. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid 25. Januar 2011 ab.
C.
Mit Beschwerde beantragt O., ihr sei unter Aufhebung der Verfügung und des kantonalen Gerichtsentscheides weiterhin eine ganze Rente auszurichten.
Während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet die IV-Stelle auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird in Anwendung von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
(SR 830.1) die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (sog. Rentenrevision). Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide müssen gemäss
Art. 53 Abs. 1 ATSG
in
BGE 138 V 63 S. 65
(prozessuale) Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Zudem kann der Versicherungsträger nach
Art. 53 Abs. 2 ATSG
auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist.
4.2
Gemäss
Art. 7b Abs. 2 lit. c IVG
können die Leistungen der Invalidenversicherung in Abweichung von Artikel 21 Absatz 4 ATSG ohne Mahn- und Bedenkzeitverfahren gekürzt oder verweigert werden, wenn die versicherte Person solche Leistungen zu Unrecht erwirkt oder zu erwirken versucht hat. Beim Entscheid über die Kürzung oder Verweigerung von Leistungen sind nach
Art. 7b Abs. 3 IVG
alle Umstände des einzelnen Falles, insbesondere das Ausmass des Verschuldens und die wirtschaftliche Lage der versicherten Person, zu berücksichtigen.
Art. 86
bis
Abs. 2 IVV
(SR 831.201) bestimmt, dass in diesen Fällen die Rente während längstens drei Monaten um höchstens einen Viertel gekürzt wird. Gemäss
Art. 86
bis
Abs. 3 IVV
kann in besonders schweren Fällen die Rente verweigert werden.
4.3
Durch
Art. 7b Abs. 2 IVG
wird eine Ausnahme vom Mahn- und Bedenkzeitverfahren nach ATSG geschaffen (vgl. Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. Revision], BBl 2005 4459, 4560 Rz. 2.1 zu
Art. 7b IVG
; vgl. auch MICHEL VALTERIO, Droit de l'assurance-veillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], 2011, S. 351 Rz. 1264). Dieser Absatz stellt indessen keinen eigenständigen Grund dar, um auf eine rechtskräftige Verfügung zurückzukommen. Ziel dieser Bestimmung ist es, versicherte Personen, die ihre Pflichten gegenüber der IV-Stelle verletzen, erleichtert sanktionieren zu können (vgl. ERWIN MURER, Invalidenversicherung: Prävention, Früherfassung und Integration, 2009, S. 133). Versicherte Personen, die ihren Pflichten nicht nachkommen oder zu Unrecht Leistungen der Invalidenversicherung zu erwirken versuchen, sollen schlechtergestellt werden als jene versicherten Personen, welche sich korrekt verhalten. Dies erfolgt dadurch, dass den pflichtwidrig handelnden versicherten Personen auch solche Leistungen verweigert werden, auf die sie eigentlich Anspruch hätten. Der Entzug von Leistungen, auf die kein Anspruch besteht, stellt demgegenüber keine Sanktion
BGE 138 V 63 S. 66
dar. Nicht Sinn von
Art. 7b Abs. 2 IVG
ist es, die IV-Stellen von ihrer Aufgabe zu entheben, den Bestand der Leistungsansprüche versicherter Personen rechtsgenüglich abzuklären. Daraus folgt für Fälle, in denen eine IV-Stelle bei laufender Rente im Nachhinein der Ansicht ist, der Leistungsbezug erfolge zu Unrecht, diese zunächst unter Berufung auf einen Rückkommenstitel (Wiedererwägung, Revision; vgl. auch MATTHIAS KRADOLFER, Nachteilige Rechtsänderungen und Verfügungsanpassungen im Sozialversicherungsrecht, SZS 2011 S. 361 ff., 366 f.) die Rentenzahlung herabzusetzen oder aufzuheben hat. Ist von einem Betrug der versicherten Person auszugehen, konnte die Rente bereits vor Inkrafttreten des
Art. 7b IVG
unter Berufung auf eine prozessuale Revision (
Art. 53 Abs. 1 ATSG
) aufgehoben werden.
Art. 7b IVG
hat an dieser Rechtslage nichts geändert (vgl. MARKUS KRAPF, Selbsteingliederung und Sanktion in der 5. IV-Revision, SZS 2008 S. 122 ff., 144). Erst in einem zweiten Schritt und nur, wenn wegen einer Teilinvalidität tatsächlich Anspruch auf weitere Leistungen besteht (vgl. MURER, a.a.O., S. 138; KRAPF, a.a.O., S. 130), kann die Frage der Sanktionierung der versicherten Person im Rahmen von
Art. 7b Abs. 2 lit. c IVG
geprüft werden.
4.4
Mit Verfügungen vom 3. März und 16. Mai 2006 sprach die IV- Stelle der Versicherten rückwirkend ab 1. Mai 2001 eine ganze Rente der Invalidenversicherung bei einem Invaliditätsgrad von 100 % zu. Ein Rentenrevisionsverfahren wurde zwar eingeleitet, aber ausdrücklich abgebrochen. Somit gelten die rentenzusprechenden Verfügungen weiterhin. Eine Sanktionierung der Versicherten wegen unrechtmässigen Leistungsbezugs im Sinne von
Art. 7b Abs. 2 lit. c IVG
ist bei dieser Ausgangslage zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich. Ihre Beschwerde ist dementsprechend gutzuheissen und die Sanktionsverfügung vom 27. November 2008 und der kantonale Gerichtsentscheid sind aufzuheben. Die IV-Stelle wird demgemäss das abgebrochene Revisionsverfahren wieder aufzunehmen und zu prüfen haben, ob auf die rechtskräftigen Verfügungen (allenfalls auch in Anwendung von
Art. 53 ATSG
) zurückzukommen ist. Sollte sich nach dieser Prüfung ergeben, dass die Beschwerdeführerin nur noch Anspruch auf eine Rente wegen Teilinvalidität hat, wird die Beschwerdegegnerin die Frage einer Sanktionierung erneut zu beurteilen haben.


header:
Urteilskopf
126 V 506
84. Urteil vom 27. Dezember 2000 i. S. B. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 20 Abs. 2,
Art. 28,
Art. 31 Abs. 4 UVG
;
Art. 33 Abs. 2 lit. b,
Art. 43 UVV
: Anpassung der Komplementärrente.
-
Art. 43 Abs. 1 UVV
in dem seit 1. September 1997 und
Art. 33 Abs. 2 lit. b UVV
in dem seit 1. Januar 1997 gültigen Wortlaut sind gesetzes- und verfassungskonform.
- Bei Ablösung der Witwenrente durch eine einfache Altersrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung ist der Anspruch auf eine Komplementärrente der obligatorischen Unfallversicherung neu zu prüfen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 507
BGE 126 V 506 S. 507
A.-
Der 1931 geborene E. arbeitete nach seiner Pensionierung Ende 1996 auf Provisionsbasis weiter als Autoverkäufer und war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch für Berufs- und Nichtberufsunfälle versichert. Am 12. März 1999 starb er an den Folgen eines Verkehrsunfalles. Die hinterlassene B., geboren am 26. August 1937, bezog vor dem Tod des Ehemannes eine Zusatzrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV). Ab 1. April 1999 erhielt sie eine Witwenrente der AHV von 1'608 Franken im Monat, welche auf den 1. September 1999 von einer einfachen Altersrente von 1'987 Franken abgelöst wurde.
Mit Verfügung vom 27. Mai 1999 lehnte die SUVA die Ausrichtung einer Komplementärrente ab, weil die Witwenrente der AHV 90% des versicherten Jahresverdienstes von 19'575 Franken überstieg. Mit Einspracheentscheid vom 10. September 1999 bestätigte sie diese Verfügung mit der Feststellung, dass ein Anspruch auch mit der Ablösung der Witwenrente durch die einfache Altersrente auf den 1. September 1999 nicht entstanden sei.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 17. Juli 2000 abgewiesen.
C.-
B. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr mit Wirkung ab 1. April 1999, eventuell ab 1. September 1999, eine Hinterlassenenrente der obligatorischen Unfallversicherung von 653 Franken im Monat zuzusprechen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Stirbt der Versicherte an den Folgen des Unfalles, so haben der überlebende Ehegatte und die Kinder Anspruch auf Hinterlassenenrenten (
Art. 28 UVG
). Nach
Art. 29 Abs. 3 UVG
hat die Witwe Anspruch auf eine Rente, u.a. wenn sie das 45. Altersjahr zurückgelegt hat. Gemäss
Art. 31 UVG
betragen die Hinterlassenenrenten für Witwen und Witwer 40%, für Halbwaisen 15%, für Vollwaisen 25% und für mehrere Hinterlassene zusammen höchstens 70% des versicherten Verdienstes (Abs. 1). Haben die Hinterlassenen Anspruch auf Renten der AHV oder der IV, so wird ihnen gemeinsam eine Komplementärrente gewährt, welche der Differenz
BGE 126 V 506 S. 508
zwischen 90% des versicherten Verdienstes und den Renten der AHV oder der IV, höchstens aber dem in Abs. 1 vorgesehenen Betrag entspricht. Die Komplementärrente wird beim erstmaligen Zusammentreffen der Renten festgesetzt und lediglich den Änderungen im Bezügerkreis der AHV- oder der IV-Renten angepasst (Abs. 4). Nach Abs. 5 der Bestimmung erlässt der Bundesrat nähere Vorschriften, namentlich über die Berechnung der Komplementärrenten sowie der Renten für Vollwaisen, wenn beide Elternteile versichert waren.
b) Gestützt auf die Delegationsnorm von
Art. 31 Abs. 5 UVG
hat der Bundesrat in
Art. 43 UVV
in dem bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Wortlaut Folgendes bestimmt:
"1 Bei der Berechnung der Komplementärrenten für Hinterlassene werden die AHV/IV-Renten, einschliesslich der Kinderrenten, voll berücksichtigt. Bei der Berechnung der Komplementärrenten an Vollwaisen wird die Summe der versicherten Verdienste beider Elternteile bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdienstes berücksichtigt.
2 Die Artikel 32 Absatz 5 und 33 gelten sinngemäss."
Mit der auf den 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Verordnungsänderung vom 9. Dezember 1996 (AS 1996 3456) wurde die Bestimmung wie folgt neu gefasst:
"1 Bei der Berechnung der Komplementärrenten werden die Witwen-, Witwer- und Waisenrenten der AHV voll berücksichtigt.
2 Wird infolge eines Unfalls eine zusätzliche Waisenrente der AHV ausgerichtet, so wird nur die Differenz zwischen der vor dem Unfall gewährten Rente und der neuen Leistung in die Komplementärrentenberechnung einbezogen.
3 Bei der Berechnung der Komplementärrenten an Vollwaisen wird die Summe der versicherten Verdienste beider Elternteile bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdienstes berücksichtigt.
4 Wird infolge eines Unfalls eine Hinterlassenenrente der AHV oder eine Rente der IV erhöht, beziehungsweise eine Rente der IV durch eine Hinterlassenenrente der AHV abgelöst, so wird nur die Differenz zur früheren Rente bei der Berechnung der Komplementärrente berücksichtigt.
5 Hat der Versicherte vor seinem Tod neben der unselbstständigen noch eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt, so wird für die Festsetzung der Grenze von 90 Prozent nach Art. 20 Absatz 2 des Gesetzes neben dem versicherten Verdienst auch das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdienstes berücksichtigt.
6 Die Artikel 31 Absätze 3 und 4 sowie 33 Absatz 2 sind anwendbar."
2.
a) In
BGE 115 V 266
hat das Eidg. Versicherungsgericht festgestellt, nach dem klaren Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Bestimmung von
Art. 31 Abs. 4 UVG
seien die Renten der AHV oder der IV bei der Berechnung der Komplementärrenten für
BGE 126 V 506 S. 509
Hinterlassene grundsätzlich voll anzurechnen und es sei gesetz- und verfassungsmässig, wenn der Verordnungsgeber diesen Grundsatz in
Art. 43 UVV
ohne Einschränkungen übernommen habe. Mit der Delegationsnorm von
Art. 31 Abs. 5 UVG
sei dem Bundesrat ein sehr weiter Spielraum des Ermessens und die Kompetenz eingeräumt worden, die Berechnung der Komplementärrenten unter Beachtung der durch das Willkürverbot gesetzten Grenzen in einer grundsätzlich abschliessenden Weise zu ordnen. Auf Grund dieser Befugnis habe es dem Bundesrat frei gestanden zu bestimmen, dass bei der Berechnung der Komplementärrenten für Hinterlassene die AHV/IV-Renten, einschliesslich der Kinderrenten, voll zu berücksichtigen seien. Zwar wären mit vertretbaren Gründen auch andere Lösungen - etwa mit einer nur teilweisen Anrechnung oder einem gänzlichen Verzicht auf die Berücksichtigung der AHV-Renten bei Witwen nach dem 62. Altersjahr - möglich gewesen, was denn auch im Rahmen der Vorarbeiten zur UVV erwogen, schliesslich aber abgelehnt worden sei. Zu solchen - de lege ferenda durchaus berechtigten - Überlegungen habe sich das Gericht nicht zu äussern, weil es die Zweckmässigkeit der gestützt auf
Art. 31 Abs. 5 UVG
vorgenommenen Regelung nicht zu prüfen und sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates zu setzen habe. In Anbetracht des dem Bundesrat zustehenden weiten Auswahlermessens und angesichts der Komplexität der sich in diesem Zusammenhang ergebenden Probleme habe sich das Gericht bei der Überprüfung von
Art. 43 UVV
Zurückhaltung aufzuerlegen (
BGE 115 V 272
Erw. 2b/bb).
b) Mit dem auf den 1. September 1997 in Kraft getretenen neuen Wortlaut von
Art. 43 Abs. 1 UVV
hat der Verordnungsgeber den in Rechtsprechung und Lehre (vgl. hiezu ERICH PETER, Die Koordination von Invalidenrenten im Sozialversicherungsrecht, Diss. Freiburg 1996, S. 138 ff. mit Hinweisen) geäusserten Bedenken in der Weise Rechnung getragen, dass die Anrechnung der AHV-Renten auf die Hinterlassenenrenten (Witwen-, Witwer- und Waisenrenten) beschränkt wird. Die Bestimmung folgt dem Grundsatz der sachlichen Kongruenz, wonach nur solche Leistungen in die Berechnung der Überentschädigung einzubeziehen sind, die für das gleiche versicherte Ereignis ausgerichtet werden und dem gleichen Zweck dienen (vgl. zum Regressrecht: MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 549 ff.; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], S. 167). Sie hält sich im Rahmen der Delegationsnorm von
Art. 31 Abs. 5 UVG
BGE 126 V 506 S. 510
und ist im Lichte des in
BGE 115 V 266
Gesagten als gesetzes- und verfassungskonform zu erachten.
3.
a) Nach dem Unfalltod des Ehemannes am 12. März 1999 hat die Beschwerdeführerin vom 1. April 1999 bis 31. August 1999 eine Witwenrente der AHV bezogen. Gemäss
Art. 43 Abs. 1 UVV
war die Rente bei der Berechnung der Komplementärrente der obligatorischen Unfallversicherung voll zu berücksichtigen, was im Hinblick darauf, dass die AHV-Rente von jährlich 19'296 Franken 90% des nach UVG versicherten Verdienstes von 19'575 Franken überstieg, dazu führte, dass keine Komplementärrente ausgerichtet werden konnte. Hieran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin vor Entstehung des Anspruchs auf eine Witwenrente eine Zusatzrente zur einfachen Altersrente des Ehemannes bezogen hatte. Zwar hätte sie ohne den Unfalltod des Ehemannes weiterhin Anspruch auf eine Zusatzrente begründet (alt
Art. 22bis AHVG
und Ziff. 1 lit. e der Übergangsbestimmungen zur 10. AHV-Revision). Entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde folgt daraus jedoch nicht, dass die Witwenrente der AHV bei der Festsetzung der Komplementärrente insoweit nicht anzurechnen war, als sie betragsmässig die bisherige Zusatzrente ablöste. Ein solcher Schluss ergibt sich weder aus dem Grundsatz der sachlichen Kongruenz noch aus der vom Verordnungsgeber getroffenen Regelung.
b) Ab dem 1. September 1999 gelangte die Beschwerdeführerin in den Genuss einer einfachen Altersrente der AHV, welche die bisherige Witwenrente abgelöst hat (
Art. 24b AHVG
). Streitig ist, ob der Anspruch auf eine Komplementärrente der Unfallversicherung deshalb neu zu prüfen war.
Nach
Art. 20 Abs. 2 Satz 2 UVG
wird die Komplementärrente beim erstmaligen Zusammentreffen mit Renten der IV oder der AHV festgesetzt und lediglich späteren Änderungen der für Familienangehörige bestimmten Teile der Rente der IV oder der AHV angepasst. Bezüglich der Hinterlassenen bestimmt Art. 31 Abs. 4 letzter Satz UVG, dass die Komplementärrente beim erstmaligen Zusammentreffen der Renten festgesetzt und lediglich den Änderungen im Bezügerkreis der AHV- oder der IV-Renten angepasst wird. Unter dem Titel "Anpassung von Komplementärrenten" schreibt
Art. 33 UVV
vor, dass bei der Umwandlung einer Rente der IV in eine Altersrente der AHV keine Neuberechnung der Komplementärrente erfolgt (Abs. 1). Nach Abs. 2 der Bestimmung werden Komplementärrenten den veränderten Verhältnissen angepasst, wenn a) Zusatz- und Kinderrenten der AHV oder der IV dahinfallen oder neu
BGE 126 V 506 S. 511
hinzukommen, b) die Rente der AHV oder der IV infolge einer Änderung der Berechnungsgrundlagen erhöht oder herabgesetzt wird, c) sich der Invaliditätsgrad erheblich ändert (
Art. 22 UVG
), oder d) sich der versicherte Verdienst nach
Art. 24 Abs. 3 UVV
ändert.
Art. 33 Abs. 2 lit. b UVV
wurde mit der Verordnungsänderung vom 9. Dezember 1996 eingefügt und geht wie die Tatbestände nach lit. c und d (frühere lit. b und c von
Art. 33 Abs. 1 UVV
) insofern über den Wortlaut von Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Art. 31 Abs. 4 letzter Satz UVG hinaus, als dort eine Anpassung lediglich bei späteren Änderungen der für Familienangehörige bestimmten Rententeile der IV oder der AHV bzw. bei Änderungen im Bezügerkreis der AHV- oder der IV-Renten vorgesehen ist. Wie das Eidg. Versicherungsgericht zu alt
Art. 33 Abs. 1 lit. b UVV
(heutige lit. c von Abs. 2) festgestellt hat, besteht indessen kein Anlass, die Gesetzmässigkeit dieser Bestimmung mit der Begründung in Zweifel zu ziehen, dass es sich nicht um einen Sonderfall im Sinne von
Art. 20 Abs. 3 UVG
handelt und dem Verordnungsgeber eine entsprechende Regelungsbefugnis fehlt. Die Befugnis kann dem Verordnungsgeber auch auf Grund von
Art. 20 Abs. 2 Satz 2 UVG
nicht abgesprochen werden, wonach die Komplementärrente beim erstmaligen Zusammentreffen der erwähnten Renten festgesetzt und lediglich späteren Änderungen der für Familienangehörige bestimmten Teile der IV- oder AHV-Rente angepasst wird. Die gegenteilige Auffassung würde dazu führen, dass die einmal festgesetzte Komplementärrente selbst nach erheblicher Änderung des Invaliditätsgrades unverändert bliebe, was nicht nur Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung zuwiderliefe, sondern sich auch mit den Gesetzesmaterialien nicht vereinbaren liesse, aus welchen hervorgeht, dass die revisionsweise Anpassung des Invaliditätsgrades nicht ohne Auswirkungen auf die Komplementärrente bleiben soll (
BGE 122 V 348
Erw. 6c mit Hinweisen). Bezüglich der hier zur Diskussion stehenden Bestimmung von
Art. 33 Abs. 2 lit. b UVV
in dem seit 1. Januar 1997 gültigen Wortlaut der Verordnung lassen sich den Materialien zwar keine konkreten Hinweise darauf entnehmen, dass auch dieser Anpassungstatbestand berücksichtigt werden sollte. Eine Nichtberücksichtigung würde indessen auch in diesen Fällen zu stossenden Ergebnissen führen, welche sich mit Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung nicht vereinbaren liessen. Im Hinblick auf die weite Kompetenzbefugnis des Verordnungsgebers besteht daher kein Anlass,
Art. 33 Abs. 2 lit. b UVV
in dem seit 1. Januar 1997 gültigen Wortlaut der Bestimmung als gesetz- oder verfassungswidrig zu betrachten.
BGE 126 V 506 S. 512
c) Zu prüfen bleibt, ob
Art. 33 Abs. 2 lit. b UVV
auf den vorliegenden Fall Anwendung findet. SUVA und Vorinstanz verneinen dies mit der Begründung, durch die Verordnungsänderung seien lediglich diejenigen Fälle neu geregelt worden, die auf Grund der 10. AHV-Revision einer Regelung bedurft hätten. Sie berufen sich auf die Erläuterungen des Eidg. Departements des Innern (EDI) vom 29. Oktober 1996 zur Verordnungsänderung, worin ausgeführt wird, lit. b von
Art. 33 Abs. 2 UVV
habe infolge der 10. AHV-Revision eingeführt werden müssen, um Änderungen der Berechnungsgrundlagen beim Splitting gemäss
Art. 29quinquies Abs. 3 AHVG
und bei der Plafonierung der Renten im Sinne von
Art. 35 AHVG
Rechnung zu tragen. Diese Gesetzesänderungen mögen für die neue Verordnungsbestimmung ausschlaggebend gewesen sein; nach dem Wortlaut der Bestimmung ist die Anpassung der Komplementärrenten jedoch nicht auf die erwähnten Tatbestände beschränkt, sondern es wird ganz allgemein gesagt, dass die Komplementärrenten anzupassen sind, wenn die Rente der AHV oder der IV infolge einer Änderung der Berechnungsgrundlagen erhöht oder herabgesetzt wird. Die Anpassung an die 10. AHV-Revision bildete zudem nur einen Teilaspekt der Verordnungsrevision. Darüber hinaus ging es um eine vermehrte Berücksichtigung des Grundsatzes der sachlichen Kongruenz, wie in der Pressemitteilung des EDI vom 9. Dezember 1996 ausgeführt wurde. Dies hat nicht nur zum Erlass von
Art. 43 Abs. 1 UVV
geführt, sondern ist auch bei der Auslegung von
Art. 33 Abs. 2 lit. b UVV
zu berücksichtigen.
Nach der Verordnung genügt es für die Anpassung der Komplementärrente nicht, dass die Rentenart ändert (vgl.
Art. 33 Abs. 1 UVV
); gemäss
Art. 33 Abs. 2 lit. b UVV
bedarf es einer Änderung in den Berechnungsgrundlagen der Rente. Eine solche Änderung findet auch bei der Ablösung der Witwenrente durch eine Altersrente der AHV statt. Während die Witwenrente gemäss
Art. 33 AHVG
nach der Beitragsdauer und des auf Grund der ungeteilten Einkommen der verstorbenen Person sowie ihrer Erziehungs- und Betreuungsgutschriften ermittelten durchschnittlichen Jahreseinkommens (allenfalls erhöht nach
Art. 33 Abs. 3 AHVG
und
Art. 54 AHVV
) berechnet wird, bestimmt sich die einfache Altersrente der verwitweten Frau auf Grund ihrer eigenen Beitragsdauer und Einkommen sowie der gesplitteten Einkommen, welche die Ehegatten während der Ehe erzielt haben (
Art. 29bis Abs. 1 und
Art. 29quinquies Abs. 3 lit. b AHVG
). Auch wenn
Art. 33 Abs. 2 lit. b UVV
vorab den Sachverhalt einer Änderung in den
BGE 126 V 506 S. 513
Berechnungsgrundlagen derselben Rentenart (beispielsweise wegen Splittings gemäss
Art. 29quinquies Abs. 3 AHVG
) zum Gegenstand hat, liesse es sich weder vom Wortlaut noch von Sinn und Zweck der Bestimmung her vertreten, den Fall einer Ablösung der Witwenrente durch eine Altersrente mit entsprechender Änderung in den Berechnungsgrundlagen anders zu behandeln als eine Neuberechnung der Rente bei unveränderter Rentenart. Die gegenteilige Auffassung würde zu stossenden Ergebnissen führen, indem Versicherte die kurz vor Erreichen des AHV-Rentenalters verwitwen, im Hinblick auf
Art. 43 Abs. 1 UVV
möglicherweise dauernd vom Anspruch auf Komplementärrente ausgeschlossen wären, wogegen Versicherte, die unter sonst gleichen Verhältnissen kurz nach Erreichen des AHV-Rentenalters verwitwen, möglicherweise einen dauernden Anspruch auf Komplementärrente erlangten. Solche Ergebnisse lassen sich nur vermeiden, wenn
Art. 33 Abs. 2 lit. b UVV
auch im Fall der nachträglichen Ablösung einer Witwenrente durch eine einfache Altersrente als anwendbar erachtet wird mit der Folge, dass eine Anrechnung der AHV-Rente gemäss
Art. 43 Abs. 1 UVV
ab diesem Zeitpunkt entfällt. Zu einem andern Schluss führt auch der Umstand nicht, dass seit Inkrafttreten der 10. AHV-Revision am 1. Januar 1997 der Anspruch auf Witwenrente nicht mehr von Gesetzes wegen mit der Entstehung des Anspruchs auf die Altersrente erlischt (alt
Art. 23 Abs. 3 AHVG
), sondern ab Eintritt ins AHV-Rentenalter die jeweils höhere Rente ausbezahlt wird (
Art. 24b AHVG
) - ist die Altersrente in der Regel doch höher als die Witwenrente, was zur Ablösung der Witwenrente durch die Altersrente führt.
4.
Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin mit Wirkung ab 1. September 1999 Anspruch auf eine Hinterlassenenrente, welche sich nach Massgabe des unbestrittenen versicherten Jahresverdienstes von 19'575 Franken auf 653 Franken im Monat beläuft, in welchem Umfang die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen ist.


header:
Urteilskopf
86 II 287
45. Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Mai 1960 i.S. Gemeinderat Littau und Vonwyl gegen Städtische Vormundschaftsdirektion Luzern und Regierungsrat des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Wechsel des Wohnsitzes eines Bevormundeten.
Art. 377 ZGB
.
Dies ist keine Zuständigkeitsnorm, sondern eine Regel des materiellen Vormundschaftsrechts.
Ihre Anwendung unterliegt nicht der Berufung nach
Art. 44 lit. c OG
.
Wann ist Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 68, wann staatsrechtliche Klage nach
Art. 83 lit. e OG
zulässig?

text:
Sachverhalt
ab Seite 287
BGE 86 II 287 S. 287
A.-
St. war seinerzeit in Kriens entmündigt worden; doch wurde die Vormundschaft später infolge Wegzuges der Familie nach Littau dort geführt. Während St. 1956/57 durch Strafurteil in eine Trinkerheilanstalt eingewiesen war, suchte und fand seine Ehefrau eine Wohnung in Luzern, wohin sich die Familie nach der bedingten Entlassung St's begab.
B.-
Fast ein Jahr später ersuchte die Vormundschaftsbehörde Littau diejenige von Luzern um Übernahme der Vormundschaft. Gegen die Ablehnung führte sie beim Amtsgehilfen für das Amt Luzern mit Erfolg Beschwerde. Doch hiess der Regierungsrat des Kantons Luzern am 7. April 1960 eine Beschwerde der Vormundschaftsdirektion der Stadt Luzern gegen den erstinstanzlichen Entscheid gut "mit der Feststellung, dass die Vormundschaftsbehörde der Stadt Luzern zur Übernahme der Vormundschaft über St. nicht verpflichtet ist".
BGE 86 II 287 S. 288
C.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrates richtet sich die vorliegende auf
Art. 68 Abs. 1 lit b OG
gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Vormundschaftsbehörde Littau und des Vormundes. Die Anträge gehen dahin, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und die Vormundschaftsbehörde von Luzern sei anzuweisen, die Vormundschaft über St. zu übernehmen. Vor der Begründung dieses Antrages wird in der Beschwerde unter "Legitimation" ausgeführt:
"Die Frage der Übertragung einer Vormundschaft von einer Vormundschaftsbehörde zur andern ist in
Art. 377 ZGB
geregelt. Diese Gesetzesbestimmung enthält eine örtliche Zuständigkeitsvorschrift in dem Sinne, dass sie die Frage, welche Vormundschaftsbehörde eine Vormundschaft zu führen habe, regelt. Streitigkeiten darüber sind solche in Zivilsachen und unterliegen daher der Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 lit b OG
(
BGE 72 II 334
;
BGE 83 II 185
). Zur Ergreifung dieses Rechtsmittels ist sowohl die am kantonalen Verfahren beteiligte Behörde legitimiert, wie der Vormund als solcher (
BGE 83 II 186
E. 2)".
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer enthält
Art. 377 ZGB
keine Vorschrift über die örtliche Zuständigkeit, weder nach seinem Wortlaut noch nach der ihm zukommenden Auslegung. Der Randitel lautet "Wechsel des Wohnsitzes", und die Gesetzesnorm selbst sieht vor, dass es zum Wechsel des Wohnsitzes eines Bevormundeten der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde bedarf (Abs. 1), dass, wenn ein solcher Wechsel erfolgt ist, die Vormundschaft auf die Behörde des neuen Wohnsitzes übergeht (Abs 2), und dass sie am neuen Wohnsitze zu veröffentlichen ist (Abs. 3). Angesichts der für den Wohnsitz bevormundeter Personen grundlegenden Norm des
Art. 25 Abs. 1 ZGB
bedürfen die beiden ersten Absätze des Art. 377 der Klarstellung. Abs. 1 hat nicht den Wohnsitz im Rechtssinne, sondern den tatsächlichen Wohnort
BGE 86 II 287 S. 289
des Mündels im Auge. Hat die Vormundschaftsbehörde der Verlegung dieses Wohnortes (und zwar aus zureichenden Gründen, im Interesse des Mündels) zugestimmt, so soll nach Abs. 2 die Vormundschaft auf die Behörde des neuen Wohnortes übergehen, d.h. ihr von der Behörde des alten Wohnortes angetragen und von ihr übernommen werden. Erst durch diesen übereinstimmenden Beschluss wird der Übergang der Vormundschaft bewirkt, und erst dadurch tritt auch der Wechsel des rechtlichen Wohnsitzes ein, der, solange die Vormundschaft als solche dauert, ein abgeleiteter Wohnsitz im Sinne von
Art. 25 Abs. 1 ZGB
bleibt. Nach ständiger Rechtsprechung hat und behält der Bevormundete seinen Wohnsitz, gleichgültig wo er tatsächlich wohnt, am Sitz derjenigen Vormundschaftsbehörde, welche die Vormundschaft (derzeit noch) führt, mögen auch die Voraussetzungen einer Übertragung vorliegen, und mag auch ein dahingehender Antrag an die Behörde des neuen Wohnortes bereits gestellt sein (
BGE 34 I 297
BGE 39 I 608
,
BGE 59 I 211
). Auch wenn man Art. 377 auf solche Weise mit
Art. 25 ZGB
verbindet, stellt er sich nicht als Zuständigkeitsnorm dar, sondern bleibt eine materiellrechtliche Vorschrift über Möglichkeit, Voraussetzungen und Art der Bewirkung einer Wohnsitzverlegung des Mündels, die eben durch Übertragung der Vormundschaft auf die Behörde des neuen tatsächlichen Wohnortes zustande kommt (vgl. auch K. SPECKER, Die Übertragung der Vormundschaft zur Weiterführung, S. 17 ff., und G. SPITZER, Die Übertragung und Übernahme vormundschaftlicher Massnahmen, in der Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1960 S. 1 ff.).
Demgemäss betrifft ein Streit darüber, ob die Vormundschaft über eine bestimmte Person am bisherigen Ort weiterzuführen oder, mit der Folge der Wohnsitzverlegung, auf die Behörde eines andern Kreises zu übertragen (und somit von dieser Behörde zu übernehmen) sei, keine Frage der in einem bestimmten Zeitpunkt gegebenen örtlichen Zuständigkeit. Gewiss ist die Wohnsitzverlegung,
BGE 86 II 287 S. 290
wenn einmal auf die beschriebene Weise zustande gekommen, massgebend für die künftige örtliche Zuständigkeit zu vormundschaftlichen Massnahmen in bezug auf den betreffenden Mündel, ebenso wie übrigens auch für die künftige örtliche Zuständigkeit anderer Behörden bei Angelegenheiten dieses Mündels, soweit die Zuständigkeit eben an dessen Wohnsitz gebunden ist. Die Wohnsitzverlegung selbst aber, kraft Übertragung der Vormundschaft auf die Behörde eines andern Kreises, ist eine im Rahmen der über eine bestimmte Person bestehenden Vormundschaft zu treffende Massnahme, die den Interessen des Mündels hinsichtlich der Gestaltung seiner Wohnsitzverhältnisse Rechnung tragen soll. Ob die Voraussetzungen dazu gegeben seien, ist eine Frage des materiellen Vormundschaftsrechts, eben des
Art. 377 ZGB
.
Ein derartiger Streit über die Vormundschaftsübertragung und Wohnsitzverlegung, wodurch der Bestand der Vormundschaft über die betreffende Person nicht berührt wird, kann weder mit Berufung noch mit Nichtigkeitsbeschwerde vor das Bundesgericht gebracht werden. Die Berufung ist ausgeschlossen, weil
Art. 44 lit. c OG
diese vormundschaftliche Massnahme nicht einbezieht. Ebenso war in solchen Fällen die zivilrechtliche Beschwerde nach Art. 86 Ziff. 3 aoG unzulässig (
BGE 54 II 399
). Und die Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 OG
kommt nicht in Frage gegenüber einem auf
Art. 377 ZGB
, also auf Bundesrecht, beruhenden Entscheid einer, wie nicht bestritten ist, hiefür zuständigen Behörde, wie hier des luzernischen Regierungsrates. Unter solchen Umständen kann von einer Rechtsverletzung im Sinne des
Art. 68 Abs. 1 lit. a oder b OG
nicht die Rede sein. Die vorliegende Beschwerde rügt denn auch nichts derartiges, sondern wendet sich bloss gegen den regierungsrätlichen Sachentscheid, der, wie dargetan, keine Zuständigkeitsfrage betrifft.
Endlich kommt nicht in Frage, diese Beschwerde als staatsrechtliche Klage gemäss
Art. 83 lit e OG
an Hand
BGE 86 II 287 S. 291
zu nehmen. Eine solche Klage ist laut dieser Vorschrift nur im interkantonalen Verhältnis zulässig (wie schon vordem, vgl. Art. 180 Ziff. 4 aoG). Ausserdem wäre die Vormundschaftsbehörde von Littau auch gegenüber der Behörde eines andern Kantons nicht zu solchem Vorgehen befugt, nachdem ihr Übertragungsbeschluss von der ihr vorgesetzten kantonalen Aufsichtsbehörde aufgehoben worden ist (
BGE 85 I 111
ff.). Der Vormund wäre zur staatsrechtlichen Klage von vornherein nicht legitimiert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
136 II 291
27. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Schweizer Casino Verband gegen X. und Eidgenössische Spielbankenkommission (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_694/2009 vom 20. Mai 2010

regeste:
Regeste
Art. 106 BV
; Art. 1, 2, 3, 4 und 48 SBG;
Art. 51 und 60 VSBG
;
Art. 21 GSV
; Glücksspielcharakter von "Texas Hold'em"-Pokerturnieren.
Die Eidgenössische Spielbankenkommission ist befugt, darüber zu befinden, ob ein bestimmtes Spiel als Glücksspiel in den Anwendungsbereich des Spielbankengesetzes oder als Geschicklichkeits- oder Unterhaltungsspiel in den Zuständigkeitsbereich der Kantone fällt (E. 3).
Bei den umstrittenen "Texas Hold'em"-Pokerturnieren handelt es sich um "gemischte" Spiele, bei denen nicht erstellt ist, dass der Geschicklichkeitsfaktor das Zufallselement der Kartenverteilung überwiegt; entsprechende Turniere können deshalb nach Sinn und Zweck des Spielbankengesetzes nur in Casinos öffentlich durchgeführt werden (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 136 II 291 S. 292
Am 15. Oktober 2007 ersuchte X. die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) darum, gewisse von ihr angebotene Pokerturniere als Geschicklichkeitsspiele zu qualifizieren, was die ESBK am 6. Dezember 2007 tat. Sie stellte in diesem und 23 weiteren Fällen fest, dass die geplanten "Texas Hold'em"-Turniere "unter Vorbehalt anderer rechtlicher, insbesondere kantonalrechtlicher, Bestimmungen und unter Vorbehalt anderer Auflagen" spielbankenrechtlich zulässig seien.
Hiergegen gelangten der Schweizer Casino Verband (SCV) und die Casino Zürichsee AG an das Bundesverwaltungsgericht, welches am 18. März 2008 ihr Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen abwies, was das Bundesgericht auf Beschwerde gegen diesen Zwischenentscheid hin am 13. August 2008 als nicht bundesrechtswidrig bezeichnete (Urteil 2C_309/2008). Am 30. Juni 2009 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde in der Sache selber ab. Es begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, dass bei mehreren Dutzend gespielten Händen die Geschicklichkeit des Einzelspielers bei den bewilligten "Texas Hold'em"-Turnieren derart an Bedeutung gewinne, "dass die Vorinstanz im Rahmen einer Gesamtwürdigung und des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums ohne Verletzung von Bundesrecht" davon habe ausgehen dürfen, es handle sich dabei um ein Geschicklichkeitsspiel, welches nicht in den Geltungsbereich des Spielbankengesetzes falle. Die Turnierformate böten aufgrund ihrer Struktur den Spielern genügend Möglichkeiten, "die Auswirkungen von Kartenzuteilungen mit ungenügendem Erfolgspotential zu umgehen und damit den Glücksfaktor einzudämmen bzw. zu limitieren".
Das Bundesgericht heisst die vom Schweizer Casino Verband hiergegen eingereichte Beschwerde gut, hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts auf und weist das Gesuch von X. ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Nach
Art. 106 Abs. 1 BV
ist die Gesetzgebung über Glücksspiele und Lotterien Sache des Bundes. Für die Errichtung und den Betrieb einer Spielbank ist eine Konzession erforderlich, bei deren
BGE 136 II 291 S. 293
Erteilung den "Gefahren des Glücksspiels" Rechnung zu tragen ist (
Art. 106 Abs. 2 BV
; vgl. das Urteil 2C_61/2008 vom 28. Juli 2008 E. 1 ["Swissmania II"]). Das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52) regelt das Glücksspiel um Geld oder andere geldwerte Vorteile (
Art. 1 Abs. 1 SBG
); vorbehalten bleiben die Vorschriften des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (
Art. 1 Abs. 2 SBG
). Das Spielbankengesetz ist der Grunderlass der schweizerischen Glücksspielordnung und lex generalis zum Lotteriegesetz (vgl.
BGE 133 II 68
E. 3). Die Eidgenössische Spielbankenkommission hat die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu überwachen und die zu deren Vollzug erforderlichen Verfügungen zu treffen (
Art. 48 Abs. 1 SBG
). Liegen Verletzungen des Gesetzes oder sonstige Missstände vor, ordnet sie die Massnahmen an, die ihr zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands und zur Beseitigung der Mängel notwendig erscheinen (
Art. 50 Abs. 1 SBG
). Gestützt auf diese - zur einheitlichen Durchsetzung des Bundesrechts weit gefasste - Zuständigkeit ist sie befugt, generell die Unterstellung von Aktivitäten unter das Gesetz zu prüfen und in diesem Sinn ein "Unterstellungsverfahren" durchzuführen. Da sie allgemein darüber wachen muss, dass die "gesetzlichen Vorschriften" eingehalten werden, ist die ihr übertragene Aufsicht nicht auf die Spielbanken beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört auch die Abklärung der spielbankenrechtlichen Relevanz anderer (Glücks-) Spiele, soweit deren Qualifikation umstritten ist bzw. zu Kontroversen Anlass gibt (Urteile 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004 E. 3.1.1 ["Tactilo/Touchlot"]; 2C_442/2007 vom 19. November 2007 E. 2 ["TropicalShop"]).
3.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Spielbankenkommission sei nicht berechtigt gewesen, den umstrittenen Qualifikationsentscheid zu treffen, da der Verordnungsgeber für sie verbindlich "Poker" als Glücksspiel bewertet habe; hiervon habe die ESBK nicht abweichen dürfen. Seine Argumentation ist nicht zwingend: Gemäss
Art. 3 Abs. 4 SBG
erlässt der Bundesrat nach Anhören der Kantone Vorschriften über die Abgrenzung zwischen Glücks- und Geschicklichkeitsspielen. Er legt durch Verordnung fest, welche Spiele die Spielbanken anbieten dürfen, wobei er die "international gebräuchlichen Angebote" berücksichtigt (
Art. 4 Abs. 2 SBG
). Gestützt hierauf hat der Bundesrat die Verordnung vom 24. September 2004 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankenverordnung, VSBG;
BGE 136 II 291 S. 294
SR 935.521) erlassen. Nach deren Art. 46 regelt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD), welche Arten von Tischspielen die Spielbanken anbieten dürfen; es bestimmt zudem die für die Durchführung von Glücksspielturnieren in Spielbanken geltenden Bedingungen (
Art. 51 VSBG
). Zwar sieht
Art. 21 Abs. 1 der Verordnung des EJPD vom 24. September 2004 über Überwachungssysteme und Glücksspiele (Glücksspielverordnung, GSV; SR 935. 521.21)
vor, dass die Spielbanken "Poker" (lit. g) bzw. "Casino Stud Poker" (lit. h) als "Tischspiele" anbieten dürfen; hieraus kann aber nicht geschlossen werden, dass sämtliche Formen von Poker notwendigerweise als Glücksspiele gelten müssen. Nach
Art. 60 VSBG
kann die Spielbankenkommission, falls Zweifel bestehen, auf Antrag oder von sich aus entscheiden, ob ein nicht automatisiertes Spiel als Geschicklichkeits- oder als Glücksspiel zu qualifizieren ist. Diese Regelung steht auf der gleichen Rechtssatzstufe wie die Delegationsnorm von
Art. 46 VSBG
, wonach das Departement regelt, welche Arten von Tischspielen in den Spielbanken angeboten werden dürfen. Formellgesetzlich stützt sie sich direkt auf
Art. 3 Abs. 4 SBG
, welcher die Abgrenzung von Glücks- und Geschicklichkeitsspielen betrifft, und nicht wie
Art. 46 VSBG
lediglich auf
Art. 4 Abs. 2 SBG
, der als Grundlage dient, das zulässige Spielangebot in Casinos zu bezeichnen.
3.3
Art. 21 Abs. 1 GSV
steht einem Unterstellungsverfahren durch die Spielbankenkommission in Bezug auf gewisse Unterformen der dort genannten Glücksspiele deshalb nicht entgegen. Dies ergibt sich auch aus
Art. 21 Abs. 2 GSV
, der vorsieht, dass die Einführung von Varianten der in Absatz 1 genannten Spiele der Genehmigung der Kommission bedarf, was deren Rolle bei der Abgrenzung von Glücks- und Geschicklichkeitsspielen unterstreicht. Die ESBK ist als mit Fachleuten besetzte Aufsichtsbehörde zuständig, im Rahmen der Gesetzgebung darüber zu befinden, ob und unter welchen Bedingungen ein bestimmtes Spiel als Glücksspiel in den Anwendungsbereich des Spielbankengesetzes oder als Geschicklichkeits- oder Unterhaltungsspiel bzw. -gewerbe in den (subsidiären) Zuständigkeitsbereich der Kantone fällt. Sie ist als Fachbehörde operativ für den Vollzug des Spielbankengesetzes verantwortlich (
Art. 48 ff. SBG
; BBl 1997 III 145, 161 Ziff. 153.5). Der Gesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet, die entsprechenden Aufgaben der Verwaltung zu übertragen. Der Grundauftrag der Kommission sei "sehr weit gefasst", wobei ihr die Kompetenz erteilt werde, "die zum
BGE 136 II 291 S. 295
Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen zu erlassen". Die Kommission müsse - so der Bundesrat - unabhängig arbeiten können, andernfalls sie in "schwierigen und heiklen Situationen kaum in der Lage sein" werde, "neutral und unabhängig auch unpopuläre Entscheide zu fällen, die für das Durchsetzen des vorliegenden Gesetzes mitunter erforderlich sein werden und die gegebenenfalls regionalwirtschaftliche und andere Interessen tangieren" könnten (vgl. BBl 1997 III 187 Ziff. 24). Die Qualifikation von Poker als in Casinos zulässiges Glücksspiel durch den Verordnungsgeber beschränkt die Vollzugskompetenzen der ESBK somit nicht; sie ist jedoch inhaltlich beim Qualifikationsentscheid selber zu berücksichtigen (vgl. unten E. 5.3).
4.
Glücksspiele sind Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (
Art. 3 Abs. 1 SBG
). Glücksspielautomaten sind Geräte, die ein Glücksspiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft (
Art. 3 Abs. 2 SBG
). Geschicklichkeitsspielautomaten sind Geräte, die ein Geschicklichkeitsspiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft und dessen Gewinn von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt (
Art. 3 Abs. 3 SBG
). Das Spielbankengesetz bezweckt einen sicheren und transparenten Spielbetrieb (
Art. 2 Abs. 1 lit. a SBG
). Es will zudem die Kriminalität und die Geldwäscherei in oder durch Spielbanken verhindern (
Art. 2 Abs. 1 lit. b SBG
) und den sozialschädlichen Auswirkungen des Spielbetriebs vorbeugen (
Art. 2 Abs. 1 lit. c SBG
). Gemäss der Botschaft zum Spielbankengesetz geht es darum, "das Glücksspiel um Geld oder andere vermögenswerte Vorteile insgesamt zu erfassen und es - unter Vorbehalt der Vorschriften des Lotteriegesetzes - grundsätzlich auf konzessionierte Spielbanken zu konzentrieren" bzw. "sozial schädliche Auswirkungen des Spielbetriebs nach Möglichkeit zu verhüten; u.a. durch frühzeitige Erfassung gefährdeter Spieler und deren Fernhaltung vom Spielbetrieb sowie durch ein Verbot aufdringlicher Werbung für Spielbanken" (BBl 1997 III 156 f. Ziff. 152). Glücksspiele dürfen deshalb nur in konzessionierten Spielbanken angeboten werden (
Art. 4 Abs. 1 SBG
), womit - so der Bundesrat - das Glücksspiel um Geld oder andere vermögenswerte Vorteile "in die konzessionierten Spielbanken gezwungen" werde. Das gelegentliche Glücksspiel um Geld oder vermögenswerte Vorteile "im Familien- und Freundeskreis" fällt nicht unter das Gesetz (BBl 1997 III 170 Ziff. 22; vgl. auch die Antwort
BGE 136 II 291 S. 296
des Bundesrats auf die im Nationalrat am 3. März 2010 mit 94 gegen 76 Stimmen angenommene Motion Reimann "Entkriminalisierung des privaten Pokerspiels" [8.3060]).
5.
5.1
Die von den Vorinstanzen als überwiegend durch Geschicklichkeit geprägt beurteilten Turniere sehen in verschiedenen Formen "Texas Hold'em (No-Limit)"-Spiele mit mindestens 22 und maximal 77 Spielern vor, wobei kein "Rebuy/Add on" möglich ist ("Freeze out"), d.h. während des Turniers keine neuen Chips gekauft werden können. Für eine Summe von Fr. 110.- bis Fr. 550.- (Buy-In) erhält der einzelne Spieler 1'000 bzw. 2'000 Chips, mit denen er pokert. "Texas Hold'em" wird mit 52 Karten gespielt, wobei es darum geht, mit zwei eigenen (Hole Cards) und fünf nach und nach aufgedeckten gemeinschaftlichen Karten (Board Cards) die beste Hand (Pokerblatt) zu bilden. Vor und während des Aufdeckens der Karten wird jeweils gesetzt: Bei den sog. "Blinds" handelt es sich um Einsätze, welche die ersten beiden Spieler links vom Geber (Dealer) in jedem Fall zahlen müssen, bevor die Karten verteilt werden. Üblicherweise zahlen die Spieler links vom Geber den "Small Blind" und den "Big Blind", wobei der Einsatz des "Small Blinds" in der Regel der Hälfte des Einsatzes des "Big Blinds" entspricht; beide steigen je nach Spiellevel zusehends an. Nachdem die Mindesteinsätze auf dem Tisch liegen, erhalten alle Spieler vom Dealer ihre zwei Karten. Je nachdem, wie die folgenden Spieler das Erfolgspotential ihrer Karten und das Verhalten der Mitspieler einschätzen, können sie entweder aussteigen ("fold"), mitgehen ("call") oder erhöhen ("raise"). Die 1. Setzrunde ("pre-flop betting round") ist beendet, wenn alle Mitspieler mindestens die gleiche Menge Chips gesetzt oder den Ausstieg erklärt haben. Anschliessend werden auf dem Tisch drei Karten offen ausgelegt ("Flop"), worauf eine weitere Setzrunde folgt ("flop betting round"). Der Dealer legt eine vierte Karte offen ("Turn"), gefolgt von einer weiteren Setzrunde ("turn betting round"). Nun wird die letzte und fünfte Gemeinschaftskarte aufgedeckt ("River"), worauf die noch im Spiele stehenden Beteiligten erneut setzen ("river betting round"). Unmittelbar nach dem Ende dieser letzten Setzrunde werden die Karten aufgedeckt und sämtliche gesetzten Chips ("Pot") gehen an den Spieler mit dem besten Blatt von 5 Karten, welches aus den zwei eigenen und den fünf aufgedeckten Karten gebildet werden kann. Ist vor dem "Showdown" nur noch ein Spieler übrig (alle andern haben gepasst:
BGE 136 II 291 S. 297
"gefoldet"), gewinnt dieser den Pot, ohne dass er seine Karten offenlegen muss. Beim Turnierspiel beginnt hierauf der nächste Durchgang, verliert ein Spieler alle seine Chips, scheidet er aus dem Turnier aus. Aus der umgekehrten Reihenfolge des Ausscheidens ergibt sich die Turnierliste. Die Gewinner teilen sich die aus den Buy-Ins gebildete Geldsumme in einem nach der Teilnehmerzahl abgestuften System auf.
5.2
5.2.1
Die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, es handle sich dabei um ein Spiel, das nicht ganz oder überwiegend vom Zufall abhänge, sondern weitgehend durch die Geschicklichkeit des Spielers geprägt werde. Diese Einschätzung überzeugt nicht: Die ESBK und das Bundesverwaltungsgericht haben sich bei ihrer Beurteilung auf verschiedene Abgrenzungskriterien gestützt (Gewinnmöglichkeiten bei Blindspiel, Lerneffekt, Unterhaltungswert usw.), welche das Bundesgericht in seiner Praxis zu den automatisierten Spielen entwickelt hat; diese eignen sich indessen nur beschränkt für die Abgrenzung von Tischspielen und tragen dem Sinn und Zweck der Spielbankengesetzgebung in diesem Zusammenhang zu wenig Rechnung. Das Pokern wird im Wesentlichen durch die Verteilung der Karten und das auf nur beschränkten Kenntnissen (eigene und aufgedeckte Karten, allenfalls Bluff) beruhende Setzverhalten der Gegenspieler, d.h. durch kaum kontrollierbare, zufallsabhängige Faktoren bestimmt. Richtig ist, wie dies die Vorinstanzen unterstrichen haben, dass Kenntnisse und Fertigkeiten des Spielers den Ausgang
mit
beeinflussen und dass ein einzelnes Turnier
gesamthaft
als Spiel zu gelten hat, da die geldwerte Leistung zu dessen Beginn bezahlt wird und erst nach Abschluss des Turniers feststeht, wer sich letztlich für einen der Gewinnplätze qualifiziert. Zwar kann ein Spieler mit Taktik, mathematischen Fähigkeiten, einem guten Gedächtnis, Konzentrationsfähigkeit, Lernfähigkeit, schauspielerischem Talent, psychologischem Geschick und einer klugen Risikoeinschätzung das Spiel in einem gewissen Mass zu seinen Gunsten beeinflussen, doch bestehen keine definitiven Daten dazu, in welchem Umfang diese Elemente tatsächlich den für den Spielausgang wesentlichen Zufall überwiegen. Die Abklärungen und Testspiele der ESBK weisen nur darauf hin, dass bei "Texas Hold'em"-Pokerturnieren nicht ausschliesslich Glück im Spiel ist, sondern auch der Eignung und Fähigkeit sowie der Erfahrung der einzelnen Spieler eine gewisse Bedeutung zukommt. Die Testserien der Spielbankenkommission und ihre Hypothesen
BGE 136 II 291 S. 298
vermögen jedoch nicht zu belegen, dass diese Umstände das Zufallselement
überwiegen
.
5.2.2
In Deutschland werden bei einer ähnlichen gesetzlichen Definition wie in der Schweiz (vgl. MARTIN BAHR, Glücks- und Gewinnspielrecht, Berlin 2007, S. 37 ff.) Pokerturniere der vorliegenden Art mehrheitlich als Glücksspiele qualifiziert (vgl. MARK HARLAN, Texas Hold'em für Dummies, 2007, S. 39 f.), da diese generell zufallsbezogen seien: Trotz der dem Pokerspiel eigenen Möglichkeit, den Ausgang des Spiels durch geschicktes Taktieren zu beeinflussen, hänge das Spiel nach wie vor davon ab, ob die zufällig erhaltenen Karten geeignet seien, eine gewinnträchtige Pokerhand zu bilden. Der weitere Spielverlauf werde dadurch bestimmt, dass jeder Mitspieler nur die eigenen und - in der Variante "Texas Hold'em" - die aufgedeckten Gemeinschaftskarten kenne. Dabei handle es sich insgesamt um so wenige Elemente, dass zuverlässige Vorhersagen über die Qualität der Karten der Mitspieler bloss sehr beschränkt möglich seien. Der Reiz des Spiels bestehe darin, aus dem Verhalten der übrigen Beteiligten, insbesondere ihren Einsätzen, Vermutungen über die Qualität ihrer Karten anzustellen, deren Richtigkeit weitere Zufallselemente beinhalte. Der Erfolg eines Bluffs hänge massgeblich von den Reaktionen der Mitspieler und damit ebenfalls vom Zufall ab. Dass mathematische Kenntnisse (Wahrscheinlichkeitsrechnungen), strategisches Geschick und psychologische Fähigkeiten für den Erfolg von Nutzen seien, ändere nichts daran, dass die vorhandenen Zufallselemente die Fähigkeiten und Erfahrungen eines Durchschnittsspielers für den Erfolg überwögen (statt vieler: Beschluss des OVG Lüneburg vom 10. August 2009 im Verfahren 11 [ME 67/09 S. 4]; Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg vom 20. April 2009 [1 S 203.08] Rz. 7; Beschluss Oberlandesgericht NRW vom 10. Juni 2008 [4 B 606/08] Rz. 15; abweichend: Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 9. Januar 2009 [Ns 97 14968/07, 18 AK 127/08]). Trotz teilweise kritischer Würdigung dieser Rechtsprechung in der Literatur (HAMBACH/HETTICH/KRUIS, Verabschiedet sich Poker aus dem Glücksspielrecht?, in: Medien und Recht, Internationale Edition, 2/2009 S. 41 ff. mit weiteren Hinweisen; BERND HOLZNAGEL, Poker - Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel?, in: MultiMedia und Recht [MMR] 7/2008 S. 439 ff.; die Praxis eher verteidigend: MEYER/HAYER, Poker - Glücksspiel mit Geschicklichkeitsanteil und Suchtpotential, in: Zeitschrift für Wett- und Glücksspielrecht [ZfWG] 2008 S. 153 ff., dort S. 160) hat die ESBK diese Überlegungen durch
BGE 136 II 291 S. 299
ihre nicht wissenschaftlich durchgeführte Testspielreihe nicht zu entkräften vermocht.
5.2.3
Zum gleichen Resultat wie die deutschen Gerichte ist gestützt auf ein Fachgutachten auch der österreichische Verwaltungsgerichtshof gekommen: Die Wahrscheinlichkeit, eine gewünschte bzw. erhoffte Kombination von zwei bzw. fünf Karten zu erhalten, sei enorm klein. Auf der Basis dieser (geringen) Wahrscheinlichkeiten seien die Einschätzungen über die (verdeckten) Karten der Mitspieler vorzunehmen, weshalb bei "Texas Hold'em" der Zufallsfaktor überwiege. Auch wenn ein Spieler allenfalls durch Bluffen selbst bei schlechten Karten ein günstiges Spielergebnis erzielen könne und er seine spieltechnischen Entscheidungen nicht nur von den mathematischen Wahrscheinlichkeiten abhängig mache, welches Blatt seine Mitspieler durch die offen zugeteilten Karten haben könnten, sondern sich auch von deren Verhalten während des Spiels leiten lasse, stehe der Charakter als Glücksspiel doch im Vordergrund. Denn bei der "von der Sachverständigen dargestellten ausgesprochen kleinen Wahrscheinlichkeit hinsichtlich bestimmter Kombinationen entscheide letztlich tatsächlich vorwiegend der Zufall in Form der den Mitspielern zugeteilten Karten über den Ausgang des Spiels" (Urteil vom 8. September 2005 [2000/17/0201], Ziff. 2.3 S. 5 f.). Der Verwaltungsgerichtshof hat diese Praxis jüngst bestätigt (Urteil vom 20. Oktober 2009 [2008/05/0045] S. 2).
5.3
5.3.1
Der Entscheid der Vorinstanzen unterschätzt die Bedeutung von Sinn und Zweck der Spielbankengesetzgebung bei deren Auslegung: Poker bezeichnet traditionellerweise eine Familie von Glücksspielen, die normalerweise mit Pokerkarten des angloamerikanischen Blatts zu 52 Karten gespielt wird. Von diesem klassischen Verständnis ist der Gesetzgeber ausgegangen, als er den Bundesrat beauftragte, bei der Bestimmung der in den Casinos zulässigen Glücksspiele, die diesbezüglich "international gebräuchlichen Angebote zu berücksichtigen" (
Art. 4 Abs. 2 SBG
). Das EJPD hat dies in
Art. 21 GSV
getan, wenn es dort das Pokerspiel als den Spielbanken gestattetes Tischspiel bezeichnete. Dies schliesst für gewisse Spielformen eine andere Einschätzung durch die Spielbankenkommission zwar nicht zwingend aus, doch muss sich diese auf eine sichere Datenbasis stützen können, die es nahelegt, dass mit ihrem entsprechenden (negativen) Qualifikationsentscheid die vom Gesetzgeber mit der bundesrechtlichen Spielbankenregelung bezweckten
BGE 136 II 291 S. 300
Ziele nicht oder zumindest nicht grundlegend in Frage gestellt werden. Nur soweit diese nicht oder nicht wesentlich gefährdet erscheinen, so dass die subsidiären kantonalen Polizeikompetenzen zum Schutz der öffentlichen Interessen genügen, kann - in Abweichung von einer historischen bzw. teleologisch-systematischen - eine den neuen Umständen angepasste geltungszeitliche Auslegung von
Art. 3 Abs. 1 SBG
überhaupt in Betracht fallen.
5.3.2
Aus der bundesrätlichen Botschaft - welche im Parlament diesbezüglich unbestritten blieb - ergibt sich, dass im Rahmen der Bundeskompetenz das Glücksspiel um Geld oder andere vermögenswerte Vorteile "insgesamt" erfasst und auf die konzessionierten Spielbanken "konzentriert" werden sollte. Damit wollte der Gesetzgeber einen sicheren, überwachten Spielbetrieb gewährleisten, die organisierte Kriminalität und die Geldwäscherei im Umfeld von Geldspielen verhindern und sozial schädlichen Auswirkungen des Spielbetriebs nach Möglichkeit vorbeugen. Mit der Übertragung der Kompetenzen einer bestimmten Form von Poker auf die Kantone würden diese Vorgaben praktisch vereitelt und die Kantone verpflichtet, in Abweichung vom SBG eigene fachkundige Bewilligungs- und Überwachungsstrukturen aufzubauen oder das öffentliche Anbieten entsprechender Geldturniere ausserhalb von Casinos ganz zu verbieten. Die durch das Spielbankengesetz im öffentlichen Interesse angestrebte Vereinheitlichung und Bereinigung der Glücksspiellandschaft auf Ebene des Bundes würde dadurch - im schlimmsten Fall - zugunsten von 26 kantonalen Regelungen rückgängig gemacht. Zu Recht weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass der Gesetzgeber im Gegensatz hierzu die Rahmenbedingungen des Geldspielmarktes vielmehr gerade so setzen wollte, "dass für alle Beteiligten stabile und berechenbare Verhältnisse entstehen und die Schutzziele des Gesetzes optimal erreicht werden können" (so BBl 1997 III 157 Ziff. 152). Die von der ESBK mit ihrer Praxis vorgenommene Öffnung ist hiermit unvereinbar: Die Einstufung von gewissen Pokerformen als Geschicklichkeitsspiel ohne klare wissenschaftliche Grundlage bzw. ohne einen (neuen) gesetzgeberischen Entscheid führt zu einer unkontrollierten Öffnung des Marktes für private Anbieter von öffentlichen Geldspielen und einer Zunahme der Spielanreize ausserhalb des kontrollierten und bundesrechtlich regulierten Rahmens.
5.3.3
Richtig ist, dass sich die Frage, wann der gegen Leistung eines Einsatzes in Aussicht gestellte Geldgewinn oder andere
BGE 136 II 291 S. 301
geldwerte Vorteil ganz oder überwiegend vom Zufall und wann in hinreichendem Masse von der Geschicklichkeit eines Spielers abhängt, nicht aufgrund eines einzigen Kriteriums entscheiden lässt und die Einschätzung auf einer Gesamtwürdigung beruhen muss. Eine scharfe Trennung zwischen Glücks- und Geschicklichkeitsspiel ist meist nicht möglich, da der Ausgang eines Spiels bzw. der Entscheid über den Geldgewinn regelmässig von verschiedenen, durch den Spieler in unterschiedlichem Masse beeinflussbaren Faktoren abhängt (
BGE 131 II 680
E. 5.2.1 "Gemischte Spiele"). Im vorliegenden Zusammenhang haben die Vorinstanzen in Anlehnung an die Kriterien zur Abgrenzung von Spielautomaten zwar zahlreiche Aspekte geprüft, indessen gerade das gesetzlich vorgegebene Hauptkriterium zu wenig gewichtet: Nach
Art. 60 Abs. 2 VSBG
soll die Kommission bei ihrem Entscheid über die Natur des nicht automatisierten Spiels darauf abstellen, "ob sich ein Spiel zum Glücksspiel eignet oder leicht zum Glücksspiel verwenden lässt". Dies ist im Lichte der Schutzzwecke des Spielbankengesetzes beim öffentlichen Anbieten von "Texas Hold'em"-Turnieren der Fall, auch wenn bei der Turnierform ohne "Rebuy" der Geschicklichkeit eine grössere Bedeutung zukommen mag als bei den "Cash Games". In der Literatur wird aufgrund allgemeinpsychologischer Phänomene wie "Kontrollillusion" und "flexibler Attribution von Gewinn- und Verlusterlebnissen" in Verbindung mit der Detailanalyse des Spielablaufs angenommen, dass Poker auch in der Turnierform als ein Glücksspiel (mit Geschicklichkeitsanteilen) anzusehen sei; die verfügbaren Befunde wiesen zudem darauf hin, dass vom Pokerspiel grundsätzlich erhebliche Suchtgefahren ausgingen. Auch wenn das Suchtpotential von öffentlich zugänglichen Pokerturnieren mit Einsatz- und Gewinnbeschränkungen für sich genommen als "gering" eingestuft werden könne, führe es doch gewisse Zielgruppen "unter dem Deckmantel eines harmlosen Freizeitvergnügens" an das (unkontrollierte) Pokerspiel heran, weshalb die "Erkenntnisse für die Notwendigkeit einer transparenten Regulierung des Pokermarktes" sprächen (so MEYER/ HAYER, a.a.O., S. 160). Mit dem Entscheid der ESBK wird ein transparent regulierter Pokermarkt vereitelt, ohne dass hierfür ein hinreichender sachlicher Grund spräche.
5.3.4
Entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts kann ein solcher nicht im "Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit" und dem Argument gesehen werden, dass nicht alle Spiele, die sozialschädliche Auswirkungen haben könnten, automatisch als
BGE 136 II 291 S. 302
Glücksspiele qualifiziert werden dürften: Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sind bei jeder Auslegung von grundlegender Bedeutung und müssen bei den offenen Formulierungen zur Abgrenzung von Glücks- und Geschicklichkeitsspielen vorab berücksichtigt werden - dies gilt umso mehr, wenn wie hier eine Form eines international als Glücksspiel bekannten Tischspiels aus der Bundesaufsicht entlassen werden soll, wobei mangels effizienter Kontrollmöglichkeiten eine relativ grosse Gefahr besteht, dass in leichter Abweichung von dem von der ESBK vorgegebenen Spielrahmen ausserhalb von Casinos im Glücksspielbereich gepokert wird. Die Begründung des Bundesverwaltungsgerichts überzeugt auch insofern nicht, als es darauf hinweist, dass die ESBK den Aspekten des Sozialschutzes durch "strenge technische Kriterien" Rechnung getragen habe. Die entsprechenden Vorgaben sind ohne Fachstrukturen durch die Kantone nicht sinnvoll kontrollierbar, was dafür spricht, nicht einzelne Spielformen eines Glücksspiels ohne Not aus dem bundesgesetzlichen Schutzdispositiv zu lösen und dessen Wirksamkeit durch nur schwer praktikable Abgrenzungskriterien zu belasten. Letztlich zweifelt auch die Vorinstanz an der Richtigkeit ihres Entscheids, wenn sie ausführt, dass Turnierformate der vorliegenden Art mit Buy-Ins bis zu Fr. 500.- unter dem Aspekt des Sozialschutzes, um den es gehe, "nicht als alarmierend" erschienen, dies aber anders sein könnte, "wenn die Pokerturnierveranstalter Spiele mehrmals pro Woche anböten", was inzwischen - auch mit Blick auf die Anzahl der bereits ergangenen Qualifikationsverfügungen - der Fall ist. Die Argumentation übersieht zudem, dass der Sozialschutz nur eines der vom Gesetzgeber angestrebten Ziele war; das Glücksspiel soll unter fairen, kontrollierten und überprüfbaren Bedingungen (Manipulation von Karten, Täuschungen, Kriminalitätsbekämpfung usw.) betrieben und die Geldwäscherei bekämpft werden. Wenig überzeugend erscheint der angefochtene Entscheid auch insofern, als er ausdrücklich vorsieht, dass die Vorinstanz ihre Checkliste im Hinblick auf künftige Qualifikationsentscheide überarbeiten und ihre Praxis gegebenenfalls regelmässig überprüfen müsse; dies führt notwendigerweise zu Rechtsungleichheiten und Rechtsunsicherheiten, die durch den Erlass des Spielbankengesetzes gerade verhindert werden sollten. Der Verweis auf Jassturniere, die ebenfalls als Glücksspiele gelten müssten, weil bei der Kartenzuteilung "eine gewisse Glückskomponente" bestehe, geht insofern an der Sache vorbei, als die Geschicklichkeit das Glück überwiegen muss, d.h. nicht jede
BGE 136 II 291 S. 303
Zufallskomponente ein Spiel automatisch zum Glücksspiel macht, und bei der Bezeichnung der Glücksspiele auch auf das begriffliche Vorverständnis des Gesetzgebers zurückgegriffen werden darf. Nicht öffentliche Pokerturniere von "Texas Hold'em" um Geld oder eine geldwerte Leistung im Freundes- oder Familienkreis sind ebenso zulässig wie entsprechende Jassturniere; nur im Rahmen von Casinos kann jedoch gewerblich bzw. öffentlich gepokert werden.
6.
6.1
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, der angefochtene Entscheid, weil bundesrechtswidrig, aufzuheben und das von der Beschwerdegegnerin an die ESBK gerichtete Gesuch abzuweisen. Wie das Bundesgericht bereits in seinem Urteil vom 13. August 2008 festgestellt hat, haben alle Organisatoren von "Texas Hold'em"-Pokerturnieren diese auf "eigenes Risiko" hin lanciert. Sollten sich gestützt darauf, dass das Bundesverwaltungsgericht keine vorsorglichen Massnahmen getroffen und die ESBK weitere mit dem vorliegenden Urteil unvereinbare Feststellungsverfügungen erlassen hat, bereits gewisse öffentliche Spielstrukturen herausgebildet haben (professionelle Organisation von Turnieren, Gründung von Gesellschaften, Investitionen usw.), müssen diese - wie damals als Konsequenz einer allfälligen Gutheissung der Beschwerde in Aussicht gestellt - rückgängig gemacht werden (Urteil 2C_309/2008 vom 13. August 2008 E. 5.3.4).