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Urteilskopf
99 Ib 472
65. Urteil vom 29. Juni 1973 i.S. X gegen Kanton Thurgau.

regeste:
Regeste
Steueramnestie gemäss BG vom 15. März 1968.
Der Einwand des Steuerpflichtigen, die Erfassung eines von ihm im Geschäftsjahr 1968 verbuchten Mehrwerts bei der ordentlichen Veranlagung für die kantonalen Einkommenssteuern 1969/70 laufe auf eine Nachforderung früher hinterzogener Steuern und damit auf eine Umgehung der Amnestie hinaus, ist vom Bundesgericht im direkten verwaltungsrechtlichen Prozess zu beurteilen (entgegen
BGE 71 I 178
/179). Inwieweit kann das Gericht dabei die Anwendung des kantonalen Steuerrechts überprüfen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 473
BGE 99 Ib 472 S. 473
A.-
X. baute in den Jahren 1953-1962 ein Gebäude, das seinem verstorbenen Vater gehört hatte, zu einer Werkstatt für seine Bau- und Möbelschreinerei aus. Die Liegenschaft stand damals und steht heute noch im Eigentum der Erbengemeinschaft, die unter ihm, seinen beiden Brüdern und seiner Mutter besteht. X. führte die Bauarbeiten zum Teil selber aus, zum Teil liess er sie auf seine Kosten ausführen. Er beziffert die Ausbaukosten auf Fr. 64 155.--. In einem schriftlichen Vertrag, den er am 1. Mai 1962 mit den Miterben abschloss, wurde vereinbart:
"Die Erbengemeinschaft erklärt sich einverstanden, dass der Betrag von Fr. 64 155.-- bei der Erbteilung an X. als Guthaben ausbezahlt oder angerechnet wird.
X. übernimmt die erhöhte Brandassekuranz-Prämie vom Betrag Fr. 64 155.--, sowie Unterhalt der Werkstatträumlichkeiten, und kann somit die Werkstatträumlichkeiten zinslos benützen.
Dieser Vertrag kann jederzeit von den Parteien eingetragen werden im Grundbuch."
X. liess in der ersten Schlussbilanz vom 31. Dezember 1962 ein Aktivum "Werkstattausbau" im Betrage von Fr. 24 000.-- erscheinen. In den Schlussbilanzen 1963-1967 wurden unter diesem Titel Fr. 28 800.-- eingesetzt. In der Bilanz vom 31. Dezember 1968 wurde der Posten auf Fr. 64 155.-- erhöht; die Differenz von Fr. 35 355.-- wurde dem Kapitalkonto gutgeschrieben.
B.-
Bei der Veranlagung des X. für die Kantons- und Gemeindesteuern 1969/70 rechnete die Steuerbehörde die Hälfte des neu verbuchten Betrages von Fr. 35 355.-- zum durchschnittlichen Einkommen der Bemessungsperiode 1967/68. Sie setzte das steuerbare Einkommen auf Fr. 73 200.-- fest. Der Steuerpflichtige bestritt die Zulässigkeit jener Aufrechnung unter Berufung auf die durch BG vom 15. März 1968 (AmnG) angeordnete
BGE 99 Ib 472 S. 474
Steueramnestie. Die Veranlagungsbehörde wies seine Einsprache ab.
Die Beschwerde des X. gegen den Einspracheentscheid wurde von der kantonalen Steuerrekurskommission am 1. September 1972 ebenfalls abgewiesen. Die Kommission nahm an, die Vereinbarung vom 1. Mai 1962 sei nicht als Darlehensvertrag, sondern als Ergänzung zu einem vorher mündlich abgeschlossenen Werkvertrag zu betrachten. Man habe es daher mit einem Kundenguthaben zu tun, woraus folge, dass die Amnestie der angefochtenen Aufrechnung nicht entgegenstehe.
C.-
Mit verwaltungsrechtlicher Klage vom 17. Oktober 1972 beantragt X. dem Bundesgericht, den Entscheid der kantonalen Rekurskommission aufzuheben und das steuerbare Einkommen auf Fr. 55 500.-- herabzusetzen. Es wird geltend gemacht, die Forderung des Klägers aus dem Werkstattausbau sei bereits im Vertrag vom 1. Mai 1962 im vollen Umfang anerkannt worden; schon von diesem Zeitpunkt an sei die Bezahlung angesichts der solidarischen Haftbarkeit aller Miterben und des Vorbehalts der Eintragung im Grundbuch gesichert, ein Verlust also ausgeschlossen gewesen. Es handle sich demnach nicht um ein Kundenguthaben im üblichen Sinne. Nach dem Abschlussjenes Vertrages hätte der Kläger sogleich den vollen Betrag bilanzieren müssen. Er habe dies wider besseres Wissen unterlassen und sich so einer Steuerhinterziehung schuldig gemacht. Im Hinblick auf die Amnestie und im Vertrauen auf die behördlichen Zusicherungen habe er dann das verheimlichte Guthaben eingebucht und damit der Steuerbehörde bekanntgegeben. Die strittige Aufrechnung sei mit dem Amnestiegesetz nicht vereinbar.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Thurgau schliesst auf Abweisung der Klage.
Die Eidg. Steuerverwaltung empfiehlt, die Klage abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Anstände, die sich bei der Anwendung des Amnestiegesetzes vom 15. März 1968 im Bereich der kantonalen Steuern ergeben, werden vom Bundesgericht als einziger Instanz auf verwaltungsrechtliche Klage hin beurteilt (Art. 5 AmnG,
Art. 116 lit. f OG
). X. erhebt eine solche Klage und rügt darin, dass eine Aufrechnung, die bei seiner Veranlagung für die Kantons- und Gemeindesteuern 1969/70 vorgenommen worden ist,
BGE 99 Ib 472 S. 475
nach dem Amnestiegesetz unzulässig sei. Der beklagte Kanton hält diese Rüge für unbegründet. Es handelt sich demnach um einen Anstand über die Anwendung des Amnestiegesetzes im Bereich der kantonalen Steuern. Auf die Klage ist einzutreten.
2.
Die Eidg. Steuerverwaltung führt aus, im vorliegenden Fall werde nicht eine Nachforderung "früher hinterzogener Steuern" (Art. 2 Abs. 1 lit. a AmnG) geltend gemacht; vielmehr gehe es um die ordentliche Einkommenssteuer (für 1969/70). Die Frage, ob der verbuchte Mehrwert von Fr. 35 355.-- bei der Berechnung dieser Steuer berücksichtigt werden müsse oder nicht, sei aber einzig und allein auf Grund des kantonalen Steuergesetzes zu beantworten. Wenn sie zu bejahen sei, ergebe sich daraus von selbst, dass ein von der Amnestie ausgenommener ordentlicher Steueranspruch vorliege. Wenn sie zu verneinen sei, entfalle der streitige Steueranspruch ohnehin, so dass es einer Berufung auf die Amnestie nicht bedürfe. Soweit es sich um die Anwendung des kantonalen Steuerrechtes handle, könne X. die Taxation für die Kantons- und Gemeindesteuern nicht mit der verwaltungsrechtlichen Klage anfechten; in dieser Beziehung hätte ihm nur der Weg der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte offengestanden. Die Eidg. Steuerverwaltung verweist auf ein Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juli 1947, das die bei der Einführung der Verrechnungssteuer angeordnete Amnestie betrifft (ASA Bd. 16 S. 222 f.).
Der Standpunkt der Eidg. Steuerverwaltung entspricht in der Tat der Auffassung, die das Bundesgericht in jenem Entscheid - und in dem darin zitierten, die Wehropferamnestie angehenden UrteilBGE 71 I 172ff. - vertreten hat. In den beiden Urteilen hat das Gericht angenommen, die Amnestie könne gegenüber Veranlagungen, die im Zeitpunkt der Abgabe der Amnestieerklärung noch nicht abgeschlossen waren oder erst bevorstanden, überhaupt nicht angerufen werden. Die Frage, ob bei einer solchen Veranlagung für kantonale Steuern eine vom Steuerpflichtigen in der Berechnungsperiode gebuchte Vermögensvermehrung als Einkommen erfasst werden dürfe, sei auf Grund des kantonalen Steuerrechts zu beurteilen und vom Bundesgericht im Rahmen der verwaltungsrechtlichen Klage nicht zu prüfen. Der Pflichtige könne dem Gericht den Einwand, dass diese Besteuerung in Wirklichkeit einen von ihm bisher verheimlichten Wert zum Gegenstand habe und daher auf eine Nachforderung
BGE 99 Ib 472 S. 476
früher hinterzogener Steuern hinauslaufe, nur mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte unterbreiten, wobei insbesondere die Rüge, das kantonale Steuerrecht sei willkürlich angewandt worden, in Betracht käme.
Nach dieser Rechtsprechung wäre hier gleich wie im erwähnten Urteil vom 11. Juli 1947 zu entscheiden: Die Klage wäre unbegründet zu erklären, ohne dass untersucht werden müsste, ob mit der angefochtenen Besteuerung die Amnestie umgangen werde, wie der Kläger behauptet. Die Eingabe des Klägers an das Bundesgericht könnte auch nicht als staatsrechtliche Beschwerde anhandgenommen werden, da in ihr eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte nicht gerügt wird.
3.
Die Rechtsprechung, auf die sich die Eidg. Steuerverwaltung beruft, bedarf indessen der Überprüfung. Es ist zu bedenken, dass der Inhalt gewisser in den eidgenössischen Amnestievorschriften verwendeter Begriffe, soweit kantonale Steuern in Frage stehen, mittelbar vom kantonalen Recht bestimmt wird (vgl. BANDERET, Rechtsfragen auf dem Gebiete der eidg. Steueramnestie 1969, in ASA Bd. 37 S. 87/88). Dies gilt insbesondere auch für den Begriff der "früher hinterzogenen Steuern" gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a AmnG (Urteil vom 8. März 1972, in ASA Bd. 41 S. 298 E. 3). Der Entscheid darüber, ob einem auf kantonales Recht gestützten Steueranspruch die Amnestie entgegenstehe, kann demnach von der Beurteilung kantonalrechtlicher Fragen abhängen. In solchen Fällen hat das Bundesgericht auf verwaltungsrechtliche Klage hin vorfrageweise über die Anwendung des kantonalen Rechtes zu befinden (BANDERET a.a.O. S. 88), jedenfalls dann, wenn sie umstritten ist. Es hat dies auch in zahlreichen Urteilen getan (
BGE 74 I 79
; ASA Bd. 15 S. 142 und 225, Bd. 16 S. 219, Bd. 41 S. 298 u.a.m.).
X.
macht geltend, er hätte den in der Amnestieerklärung neu angegebenen Wert von Fr. 35 355.-- nach dem kantonalen Steuerrecht schon früher als Einkommen deklarieren müssen; mit der Einbuchung habe er eine Hinterziehung im Sinne des kantonalen Steuergesetzes geoffenbart, so dass die angefochtene Besteuerung auf die Nachforderung "früher hinterzogener Steuern" und damit auf eine Umgehung der Amnestie hinauslaufe. Diesen Einwand, den der beklagte Kanton für unbegründet hält, muss das Bundesgericht nach dem Gesagten im Rahmen der verwaltungsrechtlichen Klage prüfen. Es hat also in diesem Verfahren zu der Frage Stellung zu nehmen, ob die
BGE 99 Ib 472 S. 477
kantonalen Behörden haben annehmen dürfen, dass keine Hinterziehung im Sinne des kantonalen Steuergesetzes vorliege. Wäre diese Annahme nicht haltbar, so käme die angefochtene Besteuerung in der Tat auf die Erhebung einer Nachsteuer gemäss §§ 111 ff. des thurgauischen Steuergesetzes (StG) vom 9. Juli 1964 und damit auf eine nach dem Amnestiegesetz nicht zulässige Nachforderung "früher hinterzogener Steuern" heraus. An der Rechtsprechung, nach welcher das Bundesgericht sich in solchen Fällen mit der Anwendung des kantonalen Steuergesetzes nur auf staatsrechtliche Beschwerde hin zu befassen hätte, kann somit nicht festgehalten werden. Das Gericht hatte sich denn auch schon früher vorbehalten, auf Klage hin einzugreifen, wenn in einem Kanton unter Berufung auf Vorschriften des kantonalen Rechts eine Umgehung einer eidgenössischen Amnestie versucht werden sollte (
BGE 67 I 52
; Urteil vom 5. Februar 1943 i.S. P. Müller AG, E. 2).
BANDERET hält dafür, dass das Bundesgericht im direkten Prozess die kantonalrechtlichen Vorfragen, die für die Anwendung des Amnestiegesetzes von Bedeutung sind, "ohne Einschränkung" prüfen könne (a.a.O. S. 88); er verweist auf die Urteile, die in ASA Bd. 15 S. 142 und 225 sowie Bd. 16 S. 219 und 415 (=
BGE 74 I 79
) wiedergegeben sind. Indessen hat das Bundesgericht sich hierüber in diesen Urteilen nicht ausgesprochen; tatsächlich hat es dort aber die Anwendung kantonalen Rechtes mehr oder weniger frei überprüft. Immerhin kann man sich fragen, ob es sich nicht auf eine Beurteilung unter dem Gesichtspunkte des
Art. 4 BV
zu beschränken habe. Dies kann jedoch hier offengelassen werden, wenn die Annahme der Thurgauer Behörden, dass es an einer Hinterziehung im Sinne des kantonalen Steuerrechtes fehle, einer freien Prüfung standhält.
Falls diese Annahme nicht zu beanstanden ist, ergibt sich daraus ohne weiteres, dass keine Nachforderung "früher hinterzogener Steuern" im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a AmnG vorliegt, die Amnestie also der strittigen Aufrechnung nicht im Wege steht. Fällt die angefochtene Besteuerung nicht unter die Amnestie, so ist sie vom Bundesgericht in diesem Verfahren nicht weiter zu überprüfen. Über die Frage, ob sie - ihre Vereinbarkeit mit der Amnestie vorausgesetzt - nach der kantonalen Ordnung der Einkommenssteuer haltbar sei, könnte das Gericht nur auf staatsrechtliche Beschwerde hin und nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
befinden. Die
BGE 99 Ib 472 S. 478
Rechtsschrift, die der Kläger beim Bundesgericht eingereicht hat, kann aber, wie gesagt, nicht als staatsrechtliche Beschwerde anhandgenommen werden.
4.
Nach den Regeln, die für die kaufmännische Buchführung gelten, steht es dem Betriebsinhaber frei, Teile des Bruttogewinns, die als unsicher erscheinen und die er daher als noch nicht definitiv erworben betrachten kann, zunächst in Reserve zu halten. Das thurgauische Steuerrecht nimmt, wie das Wehrsteuerrecht, auf diese Möglichkeit Rücksicht. Stille Reserven, die der Steuerpflichtige im Rahmen seines geschäftlichen Ermessens geschaffen hat, brauchen vorerst nicht als Einkommen besteuert zu werden; mit der Besteuerung kann zugewartet werden, bis die Reserven aktiviert oder liquidiert werden und sich so als endgültig erworbenes Geschäftsvermögen erweisen (vgl. § 18 Z. 4 StG 1950, § 15 Abs. 2 lit. b StG 1964; für die Wehrsteuer:
BGE 72 I 33
E. 3,
BGE 85 I 246
).
Diese Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall zu beachten. Entscheidend ist, ob der Kläger in den Jahren vor 1967 der Auffassung sein konnte, das von den Miterben im Vertrag vom 1. Mai 1962 anerkannte Guthaben von Fr. 64 155.-- sei unsicher, so dass er nach seinem geschäftlichen Ermessen zu einer niedrigeren Bilanzierung, wie er sie vorgenommen hat, berechtigt sei. Wenn er dazu nach den Umständen befugt war, konnte die Steuerbehörde annehmen, dass eine stille Reserve in Höhe von Fr. 35 355.-- vorliege, von deren Besteuerung abgesehen werden könne, solange sie bestehen bleibe; dann kann also von einer Hinterziehung oder einer Nachsteuerpflicht im Sinne des kantonalen Rechtes nicht die Rede sein.
Der Kläger behauptet, das Guthaben von Fr. 64 155.-- sei schon seit dem Abschluss des Vertrages vom 1. Mai 1962 im ganzen Umfang festgelegt und gesichert gewesen, so dass es von Anfang an in voller Höhe als Geschäftsaktivum hätte bilanziert werden müssen. Dagegen sehen die kantonalen Behörden in der Forderung ein durch Werkvertrag begründetes Kundenguthaben; sie sind daher der Meinung, der Kläger sei befugt gewesen, den Betrag von Fr. 35 355.-- in Reserve zu stellen.
Die rechtliche Natur der Forderung des Klägers, die von den Miterben im Vertrag vom 1. Mai 1962 anerkannt worden ist, braucht hier nicht abgeklärt zu werden. Von Bedeutung ist die Rechtslage, die durch diesen Vertrag entstanden ist. Er betrifft die künftige Erbteilung unter den vertragschliessenden Parteien.
BGE 99 Ib 472 S. 479
Diese haben die Teilung auf unbestimmte Zeit aufgeschoben. Im Vertrag vom 1. Mai 1962 haben sie vereinbart, dass bei der Erbteilung der seitens des Klägers wegen des Werkstattausbaus geforderte Betrag von Fr. 64 155.-- (ohne Zins) "als Guthaben ausbezahlt oder angerechnet" werde, und dass anderseits der Kläger die Werkstatträume "zinslos" benützen dürfe, wobei er jedoch für "die erhöhte Brandassekuranzprämie vom Betrag Fr. 64 155.--" und für den Unterhalt der Werkstatt aufzukommen habe.
Es wird zutreffen, dass die so von den Miterben anerkannte Forderung des Klägers von Fr. 64 155.-- nicht der Bonität ermangelt; es ist wahrscheinlich, dass die Miterben zahlungsfähig sind und bleiben werden. Der Forderung geht jedoch die Fälligkeit ab, und zwar auf unbestimmte Zeit. Die Fälligkeit kann im Falle von Meinungsverschiedenheiten auch nicht - wie bei einem Darlehensvertrag - durch Kündigung herbeigeführt werden, sondern nur durch ein rechtskräftiges Gerichtsurteil im Erbteilungsprozess. Die Forderung ist ferner unverzinslich, ebenfalls auf unbestimmte Zeit. Allerdings kann der Kläger die Werkstatträume "zinslos" benützen, muss aber doch gewisse Gegenleistungen erbringen, indem er Brandversicherungsprämien zu zahlen und die Kosten des Unterhalts der Werkstatt zu tragen hat, alles wiederum auf unbestimmte Zeit. Ob der Anspruch auf "zinslose", aber mit Gegenleistungen verknüpfte Benützung der Werkstatt ihm einen Vorteil verschafft, der das Fehlen einer festen Verzinslichkeit der Forderung ausgleicht, ist ungewiss. Alle diese Faktoren beeinträchtigen die Liquidität der Forderung und rechtfertigten daher eine Unterbewertung. Insoweit hat die Forderung, wirtschaftlich betrachtet, tatsächlich eine gewisse Ähnlichkeit mit Kundenguthaben. Die Unsicherheit der Forderung wird durch die - unklare - Klausel, nach welcher "dieser Vertrag jederzeit von den Parteien im Grundbuch eingetragen werden kann", nicht behoben.
Eine Tieferbewertung des Guthabens in den Bilanzen des Klägers war somit vertretbar. Die Steuerbehörde konnte in Anbetracht der Unsicherheit, die der Forderung anhaftete, sehr wohl annehmen, dass der Kläger mit der von ihm in den Jahren 1962-1967 vorgenommenen Bilanzierung im Rahmen des ihm zustehenden geschäftlichen Ermessens geblieben sei.
Der Einwand des Klägers, er habe das Guthaben wider besseres Wissen zu tief bewertet, hilft ihm nicht. Denn es kommt nicht
BGE 99 Ib 472 S. 480
auf seinen inneren Willen an, sondern darauf, wie die Verbuchung von der Steuerbehörde nach den Umständen aufzufassen war.
Nach dem Gesagten ist der Standpunkt des Beklagten, dass die vorgenommene Tieferbewertung der Forderung den Kläger nicht nachsteuerpflichtig im Sinne des kantonalen Gesetzes gemacht habe, nicht zu beanstanden. Diese Auffassung ist nicht nur nicht willkürlich, sondern hält auch einer freien Prüfung stand. Die Amnestie ist nicht umgangen worden.
5.
Der Kläger macht noch geltend, er habe sich auf die behördlichen Zusicherungen, dass die Amnestievorschriften grosszügig und loyal gehandhabt würden, verlassen dürfen; diese Zusicherungen seien ihm gegenüber nicht eingehalten worden. Der Einwand ist unbegründet. Der Kläger vermag nicht darzutun, dass Zusicherungen abgegeben worden sind, aus denen er hätte schliessen müssen, der von ihm im Jahre 1968 eingebuchte Posten von Fr. 35 355.-- werde ihm bei der Veranlagung für die kantonalen Steuern 1969/70 nicht als Einkommen angerechnet. Er kann sich für seinen Standpunkt auch nicht auf das Kreisschreiben der Eidg. Steuerverwaltung vom 17. Juni 1968 betreffend Durchführung der allgemeinen Steueramnestie 1969 (ASA Bd. 37 S. 20) berufen, noch auf das diesem Kreisschreiben entsprechende Merkblatt, das die kantonale Verwaltung den Selbständigerwerbenden zugestellt hat; wird doch in beiden Bekanntmachungen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die anlässlich der Amnestie vorgenommene Verbuchung stiller Reserven zu einer Erhöhung des steuerbaren Einkommens führe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 V 169
53. Urteil vom 21. Dezember 1973 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Luzern gegen Stöckli und Versicherungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Höchstbetrag der Abzüge vom anrechenbaren Einkommen (
Art. 3 Abs. 4 ELG
).
Der Gesamtbetrag der Abzüge darf das anrechenbare Jahreseinkommen nicht übersteigen; dies gilt namentlich auch für die Krankheitskosten (lit. e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 99 V 169 S. 170
A.-
Stöckli, der sich dauernd in der Pflegeanstalt Muri AG aufhält, ist Bezüger einer Invalidenrente, einer Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung und (seit 1. Januar 1966) einer Ergänzungsleistung. Die anerkannten Pflege- bzw. Krankheitskosten sind sehr hoch und belaufen sich ab 1. Januar 1972 auf jährlich Fr. 8395.--. Seit diesem Datum wird ihm daher - unter Berücksichtigung sowohl der Invalidenrente als auch der abziehbaren Krankheitskosten - eine Ergänzungsleistung von monatlich Fr. 400.-- ausgerichtet (Verfügung vom 19. Mai 1972).
B.-
Beschwerdeweise machte der Vater des Versicherten geltend, die Ergänzungsleistung reiche nicht aus, um die von seinem Sohne verursachten Kosten zu decken.
Das Versicherungsgericht des Kantons Luzern hiess durch Entscheid vom 16. April 1973 die Beschwerde gut, hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache in dem Sinne an die Ausgleichskasse zurück, dass bei der Berechnung der Ergänzungsleistung auch die durch die hohen Krankheitskosten entstehende negative Einkommensdifferenz zu berücksichtigen sei. Das Gericht ging davon aus, das Gesetz lege weder ausdrücklich noch stillschweigend fest, welcher Betrag als anrechenbares Jahreseinkommen für den Fall zu gelten habe, dass die abziehbaren Aufwendungen die anrechenbaren Einkommensbestandteile übersteigen. Diese Lücke gelte es auszufüllen, damit trotz hoher Krankheitskosten der Leistungsbezüger die zur Bestreitung des ordentlichen Unterhaltes notwendigen Mittel zur Verfügung habe.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Ausgleichskasse des Kantons Luzern, der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Luzern vom 16. April 1973 sei aufzuheben.
Das Bundesamt für Sozialversicherung stellt den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei in dem Sinne gutzuheissen, dass der kantonale Entscheid aufgehoben und die Sache an die Ausgleichskasse zurückgewiesen werde zwecks neuer Ermittlung der ab 1. Januar 1972 - unter Berücksichtigung der Leistungen der Krankenkasse - abzugsberechtigten Krankheitskosten sowie zur Rückforderung allfällig zuviel bezahlter Ergänzungsleistungen.
Der Vater des Versicherten schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
BGE 99 V 169 S. 171
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Wie das Eidg. Versicherungsgericht mehrmals auf dem Gebiete der Ergänzungsleistungen ausgeführt hat, sind insbesondere die Bestimmungen von
Art. 3 Abs. 4 ELG
zwingendes Recht und als solches für die Kantone, welche Bundessubventionen beanspruchen, verbindlich (EVGE 1968 S. 66, 128, 136, 139; ZAK 1970 S. 134, nicht publiziertes Urteil i.S. Dörrwächter vom 4. März 1971).
Abzüge und Krankenpflegekosten im Sinne der zitierten Vorschriften sind deshalb bundesrechtliche Begriffe, deren Inhalt für das gesamte Anwendungsgebiet des ELG einheitlich bestimmt werden muss.
2.
a) Laut
Art. 5 Abs. 1 ELG
hat die jährliche Ergänzungsleistung dem Unterschied zwischen der nach diesem Gesetz massgebenden Einkommensgrenze und dem anrechenbaren Jahreseinkommen zu entsprechen. Dieses Jahreseinkommen ergibt sich, indem von der Summe der Einnahmen im Sinne des
Art. 3 Abs. 1-3 ELG
die Summe der Ausgaben gemäss Abs. 4 abgezogen wird. Nach Meinung der Vorinstanz kann infolge Unbestimmtheit des gesetzlichen Wortlautes und im Lichte des Gesetzeszweckes das laut
Art. 3 ELG
zu ermittelnde Jahreseinkommen auch einen Minusbetrag darstellen; denn das Gesetz bestimme weder ausdrücklich noch indirekt, dass die Abzüge das anrechenbare Bruttoeinkommen nicht übersteigen dürfen.
b) Dieser Auffassung kann indessen nach dem in EVGE 1969 S. 236 ff. Gesagten, woran festzuhalten ist, nicht beigepflichtet werden (nicht publiziertes Urteil i.S. Fehrlin vom 29. Oktober 1970). Namentlich würde es dem Zweck des Gesetzes widersprechen, wenn einerseits als Folge der vorinstanzlichen Argumentation neben den Krankheitskosten auch Gewinnungskosten, Schuldzinsen und Gebäudeunterhaltskosten (
Art. 3 Abs. 4 lit. a-c ELG
) in vollem Ausmass abgezogen werden könnten, anderseits aber die Versicherungsprämien gemäss
Art. 3 Abs 4 lit. d ELG
nur bis zum jährlichen Höchstbetrag von 300 bzw. 500 Franken als abzugsberechtigt erklärt werden.
c) Allerdings trifft es zu, dass zwischen den Krankheitskosten und beispielsweise den Schuldzinsen ein Unterschied besteht; jene sind meist unabwendbar. Unter diesem Gesichtspunkt
BGE 99 V 169 S. 172
ist es tatsächlich stossend, dass das durch die Ergänzungsleistungen garantierte Mindesteinkommen in gewissen Fällen zur Bestreitung der Krankheitskosten dienen soll und unter Umständen sogar dazu nicht ausreicht. Das System der auf 5 Jahre befristeten Vorbehalte in der Krankenversicherung und der Umstand, dass die Krankenkassen nicht für alle Leistungen aufzukommen haben, die laut
Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG
in Verbindung mit der ELKV als Krankheitskosten abgezogen werden können, bewirken, dass namentlich Alte und Invalide unter Umständen mit Kosten belastet werden, die nicht durch Versicherungsleistungen gedeckt sind. Es könnte deshalb durchaus sinnvoll sein, wenn der Gesetzgeber die Abziehbarkeit der Krankheitskosten in der Weise regeln würde, dass diese Kosten unbesehen ihrer Höhe vorweg erstattet würden. Der Richter dagegen ist an die geltende Ordnung gebunden, die die Krankheitskosten nicht anders behandelt wissen will als die andern in Art. 3 Abs. 4 angeführten Aufwendungen. Der Gesamtbetrag der Abzüge gemäss
Art. 3 Abs. 4 ELG
darf somit das anrechenbare Jahreseinkommen nicht übersteigen.
3.
a) Laut
Art. 27 Abs. 1 ELV
sind unrechtmässig bezogene Ergänzungsleistungen vom Bezüger oder seinen Erben zurückzuerstatten. Für die Rückerstattung solcher Leistungen und den Erlass der Rückforderungen sind die Vorschriften des AHVG sinngemäss anwendbar. Die Kantone ordnen unter Vorbehalt von
Art. 6 Abs. 3 ELG
das Verfahren der Festsetzung und Auszahlung sowie der Rückerstattung von Ergänzungsleistungen (
Art. 4 Abs. 2 ELG
).
b) Da dem Versicherten nur die ihm tatsächlich erwachsenen, ausgewiesenen Krankheitskosten vergütet werden können (EVGE 1967 S. 50, ZAK 1968 S. 486), wird die Ausgleichskasse, an welche die Sache zurückgewiesen wird, zu prüfen haben, inwieweit die von der Krankenkasse seit 1. Januar 1972 erbrachten Leistungen die Ergänzungsleistungen für das Jahr 1972 beeinflussten (
Art. 25 Abs. 1 lit. d ELV
); allenfalls wird sie eine entsprechende Rückforderung veranlassen müssen unter Beachtung der Eingabe des Vertreters des Beschwerdeführers vom 24. Oktober 1973.
BGE 99 V 169 S. 173
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Luzern vom 16. April 1973 aufgehoben.
II. Die Akten werden im Sinne der Erwägung 3 an die Ausgleichskasse des Kantons Luzern zurückgewiesen.


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Urteilskopf
110 V 137
22. Urteil vom 12. April 1984 i.S. Bosshard gegen Ausgleichskasse ALKO und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
.
Eine kantonale Regelung, die für die Zusprechung einer Parteientschädigung an eine durch einen Anwalt vertretene Partei einen Antrag verlangt, verletzt nicht Bundesrecht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 110 V 137 S. 137
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich hiess die Beschwerde des durch einen Anwalt vertretenen Hans Bosshard gut, sprach ihm aber keine Parteientschädigung zu, weil kein entsprechender Antrag gestellt worden war.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Hans Bosshard, der kantonale Entscheid sei im Kostenpunkt zu ergänzen durch Zusprechung einer Parteientschädigung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
In
Art. 85 Abs. 2 AHVG
wird die Regelung des Rekursverfahrens im AHV-Bereich grundsätzlich - unter Vorbehalt gewisser vereinheitlichender Richtlinien - den Kantonen anheimgestellt (vgl. bundesrätliche Botschaft vom 24. Oktober 1958 zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des AHVG, BBl 1958 II 1285). Lit. f der zitierten Bestimmung enthält die Vorschrift, dass der obsiegende Beschwerdeführer "Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und Vertretung nach gerichtlicher Festsetzung" hat. Nach der Praxis der zürcherischen AHV-Rekurskommission wird die Frage der Ausrichtung einer Parteientschädigung nur geprüft, wenn eine solche vom Beschwerdeführer verlangt wird (Schreiben des kantonalen Gerichtes vom 11. Januar 1982; HEINZ MEYER, Verfahrensfragen bei AHV- und IV-Beschwerden, SZS 1981 S. 205).
2.
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
enthält den Grundsatz des Entschädigungsanspruchs als solchen. Ob und unter welchen Voraussetzungen der Anspruch geltend gemacht werden muss, ist der
BGE 110 V 137 S. 138
Bestimmung nicht zu entnehmen. Dies im Gegensatz etwa zum Wortlaut des - hier nicht anwendbaren -
Art. 64 Abs. 1 VwVG
, wonach die Entschädigung auch von Amtes wegen zugesprochen werden kann. Wenn der Bundesgesetzgeber in
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
hierüber nichts anordnen wollte, dann beliess er die nähere Regelung den Kantonen, dies gemäss dem Ingress zum Abs. 2 von
Art. 85 AHVG
. Die Vorinstanz hat demzufolge nicht Bundesrecht verletzt, wenn sie dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zusprach. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher abzuweisen.


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Urteilskopf
104 Ib 301
48. Auszug aus dem Urteil vom 12. Juli 1978 i.S. Sigg gegen Regierungsrat des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Gewässerschutz; Abbruchbefehl.
Ist die Rechtmässigkeit einer Baute im Hinblick auf einen Abbruchbefehl zu prüfen, findet grundsätzlich nicht das zur Zeit der Entscheidung gültige Recht Anwendung, sondern dasjenige, das während des Baus oder Umbaus in Kraft war; Ausnahmen von dieser Regel.

text:
Sachverhalt
ab Seite 301
BGE 104 Ib 301 S. 301
Reinhard Sigg ist seit 1969 Eigentümer eines mit einer Scheune bebauten Grundstücks, das ausserhalb der Bauzone und des generellen Kanalisationsprojektes (GKP) der Gemeinde Wald liegt. Nach Erwerb der Liegenschaft begann er das Innere der Scheune in ein Ferienhaus umzubauen, ohne dass er dafür eine Bewilligung einholte. Die Baukommission Wald machte ihn am 7. Juli 1969 darauf aufmerksam, dass Projektpläne und ein Baugesuch eingereicht werden müssten, sofern innerhalb der Scheune eine Zweckänderung herbeigeführt werde. Sigg reichte darauf zwei Projektpläne ein; die Baukommission retournierte sie mit Zuschrift vom 27. Oktober 1969 und verlangte weitere Unterlagen sowie die Einreichung eines förmlichen Baugesuches und wies darauf hin, dass vor der
BGE 104 Ib 301 S. 302
Erteilung der Baubewilligung nicht weiter gebaut werden dürfe. Nach Eingang des Baugesuches verlangte die Baukommission am 24. November 1969 zusätzliche Unterlagen, vor allem über die Abwasserbeseitigung. Da diese nicht eingingen, verfügte die Baukommission am 1. Juni 1970 die Baueinstellung, nachdem am 30. Mai eine Baukontrolle durchgeführt worden war; bei der Kontrolle wurde festgestellt, dass die Scheune vollständig ausgebaut war. Der Gemeinderat Wald verzeigte darauf Sigg beim Statthalteramt Hinwil, das Sigg mit Fr. 400.- büsste. Am 10. August 1970 wies der Gemeinderat das Begehren um eine Baubewilligung ab und verfügte, die ohne Bewilligung erstellten Bauteile seien innert Jahresfrist abzutragen, sofern das Gebäude nicht auf den Strassenabstand vom 5 m gemäss § 32 des Gesetzes betreffend das Strassenwesen vom 20. August 1893 zurückversetzt werde.
Sigg rekurrierte gegen diesen Beschluss mit Eingabe vom 4. September 1970 an den Bezirksrat Hinwil und verlangte Erteilung der Baubewilligung für den bereits annähernd fertig erstellten Innenausbau. Der Bezirksrat versuchte zuerst, eine gütliche Lösung zu finden. Als das nicht gelang, wies er den Rekurs schliesslich am 29. April 1976 ab und ordnete die Beseitigung aller zum Wohnen dienenden, bzw. die Räumlichkeiten wohnlich machenden Einrichtungen und Bauten an. Der Gemeinderat Wald wurde ferner angewiesen, dem Rekurrenten eine angemessene Frist für die Beseitigung anzusetzen. Sigg gelangte darauf an den Regierungsrat des Kantons Zürich und suchte erneut um die Erteilung der Baubewilligung nach. Der Regierungsrat wies den Rekurs am 11. Mai 1977 gestützt auf das Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 ab, bestätigte die Entscheide des Bezirksrates und des Gemeinderates von Wald und befahl Sigg im wesentlichen, innert zwei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses alle zum Wohnen dienenden, bzw. die Räumlichkeiten wohnlich machenden Bauteile zu entfernen.
Reinhard Sigg legte beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde gegen den Regierungsratsbeschluss ein. Mit Beschluss vom 19. August 1977 trat dieses auf die Beschwerde nicht ein, weil der angefochtene Beschluss allein gestützt auf öffentliches Recht des Bundes ergangen sei. Gleichzeitig überwies es in Anwendung von
Art. 107 Abs. 2 OG
die Beschwerde dem Bundesgericht. In seiner Beschwerde beantragt Sigg im
BGE 104 Ib 301 S. 303
wesentlichen, der Beschluss des Regierungsrates sei aufzuheben, und es sei nachträglich der bereits zu Ende geführte Innenausbau der Scheune zu bewilligen. Im übrigen ist er der Ansicht, der angefochtene Entscheid verstosse gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, denn der gesetzmässige Zustand könne auch ohne den Abbruch der neu erstellten Bauteile herbeigeführt werden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
(Das Bundesgericht führt aus, der Regierungsrat habe die nachträgliche Baubewilligung zu Recht nicht erteilt. Es erachtet die Beschwerde als unbegründet, soweit sie sich gegen diesen Teil des angefochtenen Entscheides richtet.)
5.
a) Der Beschluss des Regierungsrates weist den Beschwerdeführer im übrigen an, den ursprünglichen Zustand der Scheune, mit einer Ausnahme, wiederherzustellen und dementsprechend die neugeschaffenen Bauteile zu beseitigen. Die Beschwerde richtet sich zur Hauptsache gegen diese Anordnung, hat sie doch zur Folge, dass der grösste Teil der Aufwendungen für den Umbau verloren geht.
b) Kann eine Baute oder ein Umbau nach den Bestimmungen der Gewässerschutzgesetzgebung nicht bewilligt werden, weil sie materiell gesetzwidrig ist, hat das noch nicht zur Folge, dass sie abgebrochen oder im Falle eines Umbaus der frühere Zustand wiederhergestellt werden muss. Es sind dabei vielmehr die allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Prinzipien des Bundesrechts zu berücksichtigen. Zu ihnen gehören die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Schutzes des guten Glaubens (
BGE 102 Ib 67
). So kann der Abbruch unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder der Abbruch nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen.
c) Der Umbau, den der Beschwerdeführer ohne Bewilligung vorgenommen hat, stellt nach dem GSchG 1971 nicht eine bloss unbedeutende Abweichung vom Erlaubten dar, sondern ist nach diesem Recht ausgesprochen gesetzwidrig. Ist die materielle Rechtmässigkeit einer Baute jedoch im Hinblick auf einen
BGE 104 Ib 301 S. 304
Abbruchbefehl zu prüfen, findet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht das zur Zeit der Entscheidung gültige Recht Anwendung, sondern dasjenige, das während des Baus oder Umbaus in Kraft war. Auf das in der Zwischenzeit geänderte Recht ist nur dann abzustellen, wenn dieses für den Eigentümer der Baute günstiger ist (
BGE 102 Ib 69
E. 4, Urteil vom 26. März 1975 in Sachen Ganz, ZBl 76, S. 518 E. 5a; im gleichen Sinne IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage, Bd. I, Nr. 16, III c; ZIMMERLI, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im öffentlichen Recht, ZSR 97 II, S. 105; ebenso das deutsche Bundesverwaltungsgericht, BVerwGE 19, S. 162 und 3, S. 353 f.; a.M. ZIMMERLIN, ZSR 88 I, S. 447 Ziff. 3; SCHEERBARTH, Das allgemeine Bauordnungsrecht, 2. Aufl., S. 434).
Für die gegenteilige Auffassung, wonach die Frage der materiellen Rechtmässigkeit einer ohne Bewilligung erstellten Baute immer aufgrund des zur Zeit der Entscheidung gültigen Rechts zu beurteilen sei, wurde unter anderem vorgebracht, ein Bauherr, der keine Bewilligung einhole, aber nach altem Recht materiell rechtmässig baue, dürfe bei einer bald darauf erfolgenden Rechtsänderung nicht besser gestellt werden, als ein Bauherr, der um eine Bewilligung nachsuche, sie aber vor Inkrafttreten des neuen, strengeren Rechts nicht mehr erhalte.
Für die Beibehaltung der bisherigen Praxis spricht jedoch das Argument, dass es mit dem Gebot der Verhältnismässigkeit kaum vereinbar wäre, wenn aufgrund eines nachträglich verschärften Rechts eine Baute abgebrochen werden müsste, die zur Zeit, als sie erstellt wurde, zwar nicht bewilligt war, aber materiell den Bauvorschriften entsprach. Darum ist an der bisherigen Rechtsprechung grundsätzlich festzuhalten. Eine Ausnahme ist aber vorzusehen für den Fall, dass der Bauherr die Bewilligung nicht einholt, weil er weiss, dass vor der Erteilung der Bewilligung neues strengeres Recht in Kraft stehen wird. Ein solches Verhalten wäre in hohem Masse missbräuchlich und könnte keinen Rechtsschutz verdienen; es zu billigen, würde zu einer rechtsungleichen Behandlung aller Gesuchsteller führen, die den gesetzlich vorgeschriebenen Weg eingehalten haben.
Die letztere Einschränkung ist im zu beurteilenden Zusammenhang bedeutungslos. Es kann nicht angenommen werden, der Beschwerdeführer habe, als er 1969 mit dem Umbau begann,
BGE 104 Ib 301 S. 305
bereits von der wesentlichen Einschränkung, die das revidierte GSchG für das Bauen und Umbauen ausserhalb des Baugebietes, bzw. des GKP brachte, Kenntnis gehabt hat, und er habe im Hinblick darauf absichtlich das Baugesuch nicht rechtzeitig gestellt.
d) Es ist somit zu prüfen, ob der Umbau des Beschwerdeführers nach den Bestimmungen des Gewässerschutzgesetzes vom 16. März 1955 (AS 1956, S. 1533) materiell unzulässig war. Dabei ist davon auszugehen, dass der Umbau bis Ende Mai 1970 praktisch zu Ende geführt war.
Anders als Art. 19 und 20 GSchG 1971 verfolgte das GSchG 1955 keine raumplanerischen Ziele. Es verpflichtete die vollziehenden Behörden allgemein, im einzelnen Fall das zum Schutze der Gewässer gegen Verunreinigung Erforderliche anzuordnen. Sie hatten sowohl künftige Verunreinigungen zu verhindern als auch bestehende Missstände zu beseitigen (
BGE 90 I 200
E. 5). Auf die kantonalen und kommunalen Bauplanungen nahm es unmittelbar keinen Einfluss. Eine Baubewilligung ausserhalb der Bauzonen oder des generellen Kanalisationsprojektes konnte in Anwendung von Bundesrecht nur verweigert werden, wenn eine gesetzmässige Abwasserbeseitigung nicht möglich war (
BGE 94 I 495
E. 4,
BGE 96 I 761
E. 3). Eine Art. 20 des geltenden GSchG entsprechende Beschränkung der Baufreiheit konnte nur durch kantonales Recht eingeführt werden.
e) Der Regierungsrat hat die Beschwerde gegen den Abbruchbefehl einzig gestützt auf die Bestimmungen von
Art. 20 GSchG
und
Art. 27 AGSchV
abgewiesen. Er hat deshalb Bundesrecht verletzt, indem er den Abbruchbefehl auf bundesrechtliche Bestimmungen gestützt hat, die im konkreten Fall nicht anzuwenden sind. Die Beschwerde ist, soweit sie sich gegen den Abbruchbefehl richtet, grundsätzlich gutzuheissen. Das bedeutet aber nicht, dass der Abbruch überhaupt nicht angeordnet werden könnte. Er ist zulässig, sofern keine befriedigende Regelung der Abwasserbeseitigung gefunden werden kann, denn dann hätte auch nach altem Recht die Bewilligung verweigert werden müssen. Die Lösung der Abwasserfrage muss aber, soweit sie nicht schon erfolgt ist, nunmehr nach den Vorschriften des GSchG 1971 und die gestützt darauf ergangenen Verordnungen getroffen werden. Es wäre nicht angängig, eine Abwasserbeseitigung zu gestatten, die den geltenden Vorschriften nicht genügt.
BGE 104 Ib 301 S. 306
Es kann beigefügt werden, dass die Beseitigung des Umbaus auch angeordnet werden könnte, wenn dieser in Verletzung von materiellen Vorschriften des kantonalen oder kommunalen Baurechts erfolgt ist, wie der Gemeinderat Wald und der Bezirksrat Hinwil seinerzeit angenommen haben. Zu dieser Frage hat das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren jedoch nicht Stellung zu nehmen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.


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Urteilskopf
123 III 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. November 1996 i.S. E. S. gegen M. S. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
;
Art. 163 und
Art. 176 ZGB
, Schranke der finanziellen Leistungskraft bei der Festsetzung der Unterhaltsrente im Eheschutzverfahren.
Das Privatrecht bestimmt den Inhalt von vorsorglichen Massnahmen (E. 3a).
Art. 163 Abs. 1 ZGB
verpflichtet den Eheschutzrichter, die Unterhaltsbeiträge der Familie des Rentenschuldners (E. 5) in der Regel (E. 3e) so festzusetzen, dass diesem noch derjenige Teil seines Einkommens verbleibt, den er zur Deckung seines Existenzminimums braucht (E. 3b/aa). Die Schranke der finanziellen Leistungskraft des Rentenschuldners bildet für alle familienrechtlichen Unterhaltspflichten die Regel (E. 3b/bb). Dass der Rentengläubiger den Ausfall zu tragen hat, ist Folge der gewählten Rollenverteilung in der Ehe (
Art. 163 Abs. 2 ZGB
) und kann nicht unter Hinweis auf die Rechtsgleichheit und die Gleichstellung der Geschlechter in Frage gestellt werden (E. 3c). Die geschilderte Regel steht im Einklang mit dem internationalen Recht und ist auch dem Entwurf des neuen Ehescheidungsrechts zugrundegelegt worden (E. 3d).
Das Existenzminimum muss dem Rentenschuldner auch dann belassen werden, wenn Kinderalimente zuzusprechen sind (E. 3b/bb und E. 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 2
BGE 123 III 1 S. 2
Aus den Erwägungen:
1.
Das Einkommen des Beschwerdeführers in der Höhe von Fr. 2'194.-- ohne Kinderzulagen liegt um Fr. 149.30 unter seinem Existenzminimum von Fr. 2'343.30. Er ist dennoch nach
Art. 176 ZGB
verpflichtet worden, der Beschwerdegegnerin für die Tochter
BGE 123 III 1 S. 3
einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 500.-- zu bezahlen. Mit Rücksicht auf die Tatsachen, dass die Beschwerdegegnerin ein monatliches, Fr. 700.-- unter ihrem Existenzminimum liegendes Einkommen von Fr. 1'400.-- erzielt und die finanzielle Situation des Beschwerdeführers sehr schlecht ist, wurde der Unterhaltsbeitrag bewusst niedrig gehalten.
Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft habe sich in seinem Beschluss vom 7. Mai 1996 willkürlich über die aus
BGE 121 III 301
, 121 I 97 und dem unveröffentlichten Urteil vom 18. April 1995 i.S. H. hervorgehende Praxis hinweggesetzt, wonach das Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen nicht angetastet werden dürfe.
3.
THOMAS GEISER (Urteilsbesprechung, AJP/PJA 1995, S. 939) wirft dem Bundesgericht vor, es habe mit
BGE 121 I 97
das in Art. 163 f. ZGB geregelte Unterhaltsrecht auf Verfassungsstufe gehoben; der Grundsatz der Gleichbehandlung gehe aus dem Zivilgesetzbuch selbst hervor.
a) Wegen der Gleichstellung der Ehegatten bei der Teilung eines Überschusses (
BGE 119 II 314
E. 4b mit Hinweisen) wird aus der in
Art. 159 Abs. 3 ZGB
normierten Beistandspflicht zuweilen geschlossen, auch ein Manko sei hälftig zu teilen (HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl. 1995, S. 537 f. bei Fn 32 und S. 539 f. bei Fn 44; BRÄM/HASENBÖHLER, N. 113 zu
Art. 163 ZGB
). Diese Folgerung sprengt bisher zu wenig beachtete Grenzen des Familienrechts.
Vorsorgliche Massnahmen nach
Art. 145 ZGB
beruhen auf richterlichem Ermessen und haben dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung zu tragen. Ihr Inhalt wird unabhängig von ihrer verfahrensrechtlichen Ausgestaltung durch das kantonale Prozessrecht aus dem materiellen Bundesrecht abgeleitet und steht notwendigerweise im Zusammenhang mit dem Recht in der Hauptsache, dessen Schranken auch im Massnahmeverfahren zu beachten sind (OSCAR VOGEL, Probleme des vorsorglichen Rechtsschutzes, SJZ 76/1980, S. 90 ff. insbes. 93, 95 und 98; derselbe, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1995, § 7 Rz. 12 S. 181 und § 12 Rz. 205 ff. S. 328 f.; MICHEL CZITRON, Die vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsprozesses ..., Diss. St. Gallen 1995, S. 8 ff., S. 65 ff. und 71 ff.). Deshalb ist auch das richterliche Ermessen durch die Rechtsordnung selbst beschränkt (VOGEL, Probleme, S. 99; BÜHLER/SPÜHLER, N. 16 zu
Art. 145 ZGB
). Ob und in welchem Umfang der eine Ehegatte vom anderen Unterhaltsbeiträge verlangen
BGE 123 III 1 S. 4
kann, richtet sich daher bis zur Scheidung vor allem nach
Art. 159 Abs. 3 und
Art. 163 Abs. 1 ZGB
(
BGE 119 II 314
E. 4a; HINDERLING/STECK, a.a.O., S. 536 mit Hinweisen in Fn 23). Das gilt umso mehr für die Regelung des Unterhalts im Eheschutzverfahren, dient dieses doch nicht der Überbrückung der Zeit bis zum Vorliegen des rechtskräftigen Scheidungsurteils, sondern der Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft (
BGE 119 II 313
E. 2;
BGE 116 II 21
E. 4 S. 28).
b) aa)
Art. 163 ZGB
, eine der bedeutendsten Bestimmungen des privaten Unterhaltsrechts überhaupt (PETER BREITSCHMID, System und Entwicklung des Unterhaltsrechts, AJP/PJA 1994, S. 838), sagt in Abs. 1 unmissverständlich, dass die Ehegatten, "ein jeder nach seinen Kräften", für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen haben. Wichtiges Entscheidungs- und Bemessungskriterium für den Massnahmerichter, der vom Unterhaltsbedarf ausgehend den regelmässig tiefer liegenden Unterhaltsbeitrag festzusetzen hat, ist also die Leistungsfähigkeit, die sich nach dem Einkommen und dem angemessen mitberücksichtigten Vermögen des Unterhaltspflichtigen richtet (BRÄM/HASENBÖHLER, N. 119 zu
Art. 159 ZGB
und N. 65 bis 67, 102 ff. und 117 zu
Art. 163 ZGB
; BÜHLER/SPÜHLER, N. 143 zu
Art. 145 ZGB
; GEISER, AJP/PJA 1993, S. 903 bis 906). Daran, dass die Leistungskraft die Beitragspflicht begrenzt, ist auch mit dem übertrieben in Anspruch genommenen Argument des Gleichstellungsgebotes nicht vorbeizukommen (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Aufl. 1993, Rz. 16.03 und 16.10 f. S. 156 f.; HAUSHEER, Nachehelicher Unterhalt: Streitobjekt ..., ZBJV 29/1993, S. 664 Ziff. 4).
bb) Von der Unantastbarkeit der Leistungskraft des Pflichtigen wird auch bei den Scheidungsrenten ausgegangen, die hier jedoch nur am Rande interessieren. Der unterhaltspflichtige Ehegatte schuldet nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
eine "angemessene Entschädigung" und nach Art. 152 einen seinen "Vermögensverhältnissen entsprechenden Beitrag". Aus dieser Bestimmung hat die Rechtsprechung, von weiteren hier nicht interessierenden Voraussetzungen (z.B. Steuerlast etc.) abgesehen, hergeleitet, in das erweiterte Existenzminimum des Rentenschuldners, das aus dem betreibungsrechtlichen Zwangsbedarf und einem Zuschlag von in der Regel 20% besteht, dürfe nach
Art. 152 ZGB
nicht eingegriffen werden (
BGE 121 III 49
E. 1c;
BGE 118 II 97
E. 4b;
BGE 114 II 301
E. 3d S. 304; HEGNAUER/BREITSCHMID, a.a.O., Rz. 11.22 S. 100 f.). Wird das Existenzminimum des Rentengläubigers bei Beachtung dieses
BGE 123 III 1 S. 5
Kriteriums nicht gedeckt, darf der Richter von einem Prozentzuschlag absehen (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 2. Mai 1991 i.S. W., E. 5b; HINDERLING/STECK, a.a.O., S. 303 bis 305; HAUSHEER, a.a.O., S. 656 lit. d; BÜHLER/SPÜHLER, N. 16 zu
Art. 152 ZGB
). Bei der Rente nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
ist aus Gründen ihrer dogmatischen Nähe zum Schadenersatzrecht der Notbedarf des unterhaltspflichtigen Ehegatten geschützt (unveröffentlichte Urteile vom 19. September 1996 i.S. V., E. 2a, und vom 23. Januar 1992 i.S. V., E. 4;
BGE 117 II 211
E. 3b und 4a S. 215 f.;
116 II 101
E. 5f; GEISER, Worin unterscheiden sich heute die Renten nach
Art. 151 und 152 ZGB
?, ZBJV 129/1993, S. 353; HAUSHEER, a.a.O., S. 656 lit. d). Weil die Zumutbarkeit der Rentenpflicht bei beiden Rentenarten eine ausschlaggebende Rolle spielt, braucht der Richter die auf Grund des betreibungsrechtlichen Existenzminimums festgelegte Grenze der Leistungsfähigkeit in tatsächlicher Hinsicht nicht zu beachten und darf von einem hypothetischen Einkommen ausgehen, wenn der Schuldner einer Scheidungsrente eine tragbare Mehranstrengung unterlässt (
BGE 110 II 116
E. 2a;
77 II 109
E. 2;
51 II 98
E. 3).
Im vorliegenden Fall von grosser Bedeutung ist, dass das Existenzminimum des Rentenschuldners auch im Fall des Unterhaltsanspruches des Kindes eine kaum überwindbare Hürde darstellt, weil bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages gemäss
Art. 285 Abs. 1 ZGB
der "Leistungsfähigkeit" der unterstützungspflichtigen Eltern Rechnung getragen werden muss (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 53 zu
Art. 176 ZGB
; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Kindesrechts, 4. Aufl. 1994, Rz. 21.15c S. 148; STETTLER, SPR III/2, S. 326). Die Eltern werden ferner insoweit entlastet, als dem Kind "zugemutet" werden kann, selbst für den Unterhalt zu sorgen (
Art. 276 Abs. 3 ZGB
). Wirtschaftlich durchaus leistungsfähige Eltern eines volljährigen Kindes können wegen der in
Art. 277 Abs. 2 ZGB
verlangten Zumutbarkeit von der Unterstützungspflicht sogar dann entbunden werden, wenn persönliche, vom Kind zu vertretende Umstände dafür sprechen (
BGE 120 II 177
E. 3c;
BGE 117 II 127
E. 3b S. 130;
BGE 113 II 374
E. 2 bis 4;
BGE 111 II 413
; Rolando Forni, Die Unterhaltspflicht der Eltern nach der Mündigkeit des Kindes in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZBJV 132/1996, S. 440 ff.; kritisch Martin Stettler, L'obligation d'entretien à l'égard des enfants majeurs, ZBJV 128/1992, S. 138 bis 141).
Noch stärker geschützt wird die Leistungskraft des Rentenschuldners bei der Verwandtenunterstützungspflicht, die erst in Anspruch
BGE 123 III 1 S. 6
genommen werden darf, wenn der beistandsbedürftige Verwandte ohne die Hilfe "in Not geraten" würde (
Art. 328 Abs. 1 ZGB
). Darüber hinaus gilt auch hier die allgemeine Schranke der Zumutbarkeit (
BGE 121 III 441
E. 3b). Schliesslich wird nicht nur die Subsidiarität dieser Unterstützungspflicht festgeschrieben (
Art. 328 Abs. 3 ZGB
), sondern im Fall der Unterstützung unter Geschwistern verlangt, dass sich der Rentenschuldner in "günstigen Verhältnissen" befinde (
Art. 328 Abs. 2 ZGB
).
c) Warum die im Familienrecht sonst durchwegs zum Tragen kommenden Schranken der Leistungskraft und der Zumutbarkeit bei Verpflichtungen nach
Art. 145 und 176 ZGB
nicht gelten sollten, ist nicht einzusehen. Soweit M. Bigler-Eggenberger (Ehetrennung und Getrenntleben - und wo bleibt die Gleichstellung der Ehegatten?, in AJP/PJA 1996, S. 6 ff. Ziff. 5b und 6), Denise Buser (Urteilsbesprechung, in AJP/PJA 1995, S. 1506 f.) und Viktor Rüegg (Für die Frau den Gang aufs Sozialamt, Plädoyer 1994 Heft 1 S. 22 ff.) vor allem das in
BGE 121 I 97
vorgelegte Verständnis von Art. 4 Abs. 1 und 2 je Satz 1 BV kritisieren, übersehen sie, dass der Gesetzgeber mit
Art. 163 Abs. 1 und 2 ZGB
des neuen Eherechts für die Gleichberechtigung und -behandlung von Mann und Frau im Bereich der Aufgabenteilung gesorgt hat (
BGE 121 I 97
E. 2b; vgl. zu
Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV
BGE 117 II 523
E. 1e). Mit der Verlagerung der Diskussion auf die Stufe der Verfassung wird die Tatsache aus den Augen verloren, dass die Position des Unterhaltspflichtigen im Streitfall direkte Folge der zu Beginn der Ehe einvernehmlich verteilten Rollen ist. Somit ist auf Seiten des Schuldners einzig zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen ihm ein Unterhaltsbeitrag abverlangt werden darf. Sind die Mittel wie hier sehr kärglich, kann den Bedürfnissen des Rentengläubigers (vgl.
Art. 163 Abs. 3 ZGB
) nicht Rechnung getragen werden. Gebietet die Auslegung von
Art. 163 ZGB
(
Art. 1 Abs. 1 ZGB
;
BGE 120 II 112
E. 3b;
BGE 119 II 147
E. 3b), das Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Ehegatten in der Regel zu schonen, wäre das Bundesgericht selbst dann gebunden, wenn es bei einem von
BGE 121 I 97
abweichenden Verfassungsverständnis vom Grundsatz der Mankoteilung ausgehen wollte (
Art. 113 Abs. 3 BV
;
BGE 119 II 307
E. 4c S. 311,
BGE 119 Ia 241
E. 7a S. 248;
BGE 105 Ib 49
E. 3a S. 53).
d) Die Regel, wonach der Richter nur Einkommen, das der Unterhaltspflichtige nicht zwingend für die Sicherung der eigenen Existenz braucht, verteilen darf, ist in Deutschland Gesetz (§ 1581 BGB, § 1603 Abs. 1 i.V.m. §§ 1361 und 1615a BGB; KÖHLER,
BGE 123 III 1 S. 7
Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5/2, 2. Aufl. 1987, N. 2 zu § 1603 BGB; WACKE, a.a.O., Bd. 5/1, 2. Aufl. 1989, N. 21 zu § 1361 BGB; RICHTER, a.a.O., N. 11 und 18 ff. zu § 1581 BGB). Sie sollte sinnvollerweise schon aus Rücksicht auf das internationale Recht auch in der Schweiz gelten. Art. 11 Abs. 2 des am 1. Oktober 1977 in Kraft getretenen Haager Übereinkommens über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973 (SR 0.211.213.01; vgl.
Art. 49 und 83 Abs. 1 IPRG
[SR 291]) verlangt nämlich, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigen sind, selbst wenn das anzuwendende Recht etwas anderes bestimmt. Dass die in Art. 11 Abs. 2 des Übereinkommens (vgl. § 18 Abs. 7 EGBGB) ebenfalls erwähnte Schranke der Bedürfnisse des Rentengläubigers im internationalen Verhältnis häufig zu seinen Gunsten überschritten wird, wenn der Rentenschuldner sich in einem reicheren Land aufhält, ändert nichts am Charakter dieser dem Schutz des Existenzminimums des Rentenschuldners dienenden Bestimmung (ERIK JAYME, Wandel des Unterhaltsbegriffs und Staatsverträge im Internationalen Privatrecht, in: Conflits et harmonisation, FS A. E. VON OVERBECK, Freiburg 1990, S. 532 und 536 bis 538; PAUL VOLKEN, Das internationale Unterhaltsrecht der Schweiz, in: Alimenteninkasso im Ausland, herausg. von HANGARTNER/VOLKEN, S. 28; SIEHR, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 7, 2. Aufl. 1990, N. 350 zu Anh. I nach § 18 EGBGB). Auch in der Botschaft des Bundesrates wird die Schutzfunktion der staatsvertraglichen Norm betont (BBl. 1975 II S. 1395 und S. 1402 f.).
Da sich Art. 125 des Entwurfs zum neuen Scheidungsrecht bezüglich der Bemessung der Einheitsrente (durch
Art. 163 ZGB
beeinflusst) ebenfalls an der Leistungsfähigkeit des Rentenschuldners und der Zumutbarkeit der Rentenpflicht orientiert und in der Botschaft des Bundesrates, der Rechtsprechung des Bundesgerichts folgend, die Verteilung eines Defizits abgelehnt wird (BBl. 1996 I S. 1, 116 und 207), sollte die Schranke der Leistungskraft auch im Hinblick auf die anstehende Revision des Scheidungsrechts beachtlich bleiben.
e) Dass die geschilderte und im Massnahmeverfahren leicht zu handhabende Regel von
Art. 163 ZGB
grundsätzlich gebietet, das Existenzminimum des Rentenschuldners zu schonen, steht faktischen Ausnahmen nicht entgegen. Das Bundesgericht hält nämlich einen potentiellen Eingriff in das Existenzminimum dann nicht für willkürlich, wenn der Rentenschuldner durch zumutbare Mehranstrengung ein höheres als das aktuelle Einkommen erzielen könnte,
BGE 123 III 1 S. 8
es also in seiner eigenen Macht läge, einen wirklichen Eingriff zu vermeiden (
BGE 119 II 314
E. 4a S. 317;
BGE 117 II 16
E. 1b). Das erscheint im Rahmen der Prüfung der Frage, ob
Art. 163 ZGB
willkürlich angewendet worden ist (
BGE 119 II 314
E. 4a), folgerichtig und schliesst weitere Ausnahmen nicht aus. Jedoch können solche nicht mit den bereits in
BGE 121 III 301
E. 5b S. 303 f. und 121 I 97 E. 3b S. 101 f. verworfenen Gründen gerechtfertigt werden, was das Obergericht vergeblich versucht hat. Weil das Bundesgericht schon im nicht publizierten Teil der E. 5b von
BGE 121 III 301
eine schematische Gleichbehandlung der Ehegatten als willkürlich erachtet und die Schranke der Leistungskraft stark in den Vordergrund gerückt hat, ist der angefochtene Entscheid, der diese Grenze zu wenig beachtet, willkürlich.
5.
Das Obergericht hält den Eingriff in das Existenzminimum insoweit für gerechtfertigt, als der Beitrag für das Kind bestimmt ist (ähnlich im Fall der Scheidung: Jean-François Perrin, La détermination des contributions alimentaires dans les situations de surendettement, in: Familie und Recht, FS B. Schnyder, Freiburg 1995, S. 531 ff.). Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, auch in den Fällen von
BGE 121 I 97
und
BGE 121 III 301
hätten sich auf seiten der unterhaltsberechtigten Mutter ihrer Obhut unterstellte Kinder befunden, was die vorgenommene Differenzierung verbiete.
Entsprechend
Art. 163 Abs. 1 ZGB
hat der Richter im Scheidungsverfahren nach dem klaren Wortlaut von
Art. 145 Abs. 2 ZGB
"den Unterhalt der Familie" zu regeln, wobei der Gesetzgeber den vor der Revision auf den Unterhalt der Frau beschränkten Wortlaut bewusst auf den Unterhalt der Familie ausweiten wollte (
BGE 121 I 97
E. 2b; BBl. 1979 II S. 1191 und 1346 unten), was schon für sich allein gegen die vom Obergericht angestrebte Differenzierung während der andauernden Ehe spricht. Zudem würde damit eine mehrheitlich abgelehnte Hierarchie zwischen dem Ehegatten- und dem Kinderunterhalt geschaffen (BRÄM/HASENBÖHLER, N. 84 zu
Art. 159 ZGB
und N. 48, 50 und 53 zu
Art. 163 ZGB
). BÜHLER/SPÜHLER (N. 268 zu
Art. 156 ZGB
) berufen sich für eine bevorzugte Behandlung des Unterhaltsanspruches der Kinder und die Zulässigkeit eines Eingriffes in das Existenzminimum des Rentenschuldners zu Unrecht auf
BGE 98 Ia 340
E. 2b, wo die Frage im Hinblick auf die beantragte Kostenbefreiung (Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels) behandelt und in der Sache nicht entschieden wurde. Soweit der Entscheid missverstanden werden könnte, wurde er präzisiert (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 2. Mai 1991 i.S. W., E. 5b).
BGE 123 III 1 S. 9
Obwohl in
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
nur der unterhaltsberechtigte Gatte erwähnt wird, ist auch für das Eheschutzverfahren verlangt worden, es sei der Unterhalt der Restfamilie zu regeln (DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, S. 136 f. und 139 f.). Unabhängig von den Fragen, auf welche Bestimmung der Unterhaltsanspruch der Kinder im Eheschutzverfahren zu stützen ist und ob
Art. 176 Abs. 3 ZGB
auch dafür auf das Kindesrecht verweist (dazu HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 23 der Bemerkungen vor
Art. 171 ZGB
, N. 26, 43, 50 und 52 zu
Art. 176 ZGB
), kann sich der Richter bei der Bemessung des Beitrages für die Kinder auch nach
Art. 285 Abs. 1 ZGB
in der Regel nicht über die Schranke der Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Elternteils hinwegsetzen (oben E. 3b/bb al. 2).


header:
Urteilskopf
96 I 602
92. Urteil vom 25. September 1970 i.S. X. AG gegen Eidg. Steuerverwaltung.

regeste:
Regeste
Stempelabgaben.
Die im letzten Satz von
Art. 11 Abs. 1 lit. c StG
vorgesehene Steuerfreiheit ist auf Darlehen beschränkt, die durch inländische Grundpfänder oder Grundpfandtitel sichergestellt sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 602
BGE 96 I 602 S. 602
A.-
Die X. AG, die ihren Sitz in der Schweiz hat, bezweckt den Erwerb, die Verwaltung und die Veräusserung von Grundstücken, insbesondere auch den Erwerb von Beteiligungen an Einkaufszentren. Eine in der Bundesrepublik Deutschland niedergelassene Bank hatte ihr ein Darlehen von DM 5'000,000.-- gewährt und es im Jahre 1962 gekündigt. Verhandlungen führten im Jahre 1963 zu einer neuen Regelung des Schuldverhältnisses. Die Bank verlängerte die Laufzeit des Darlehens um 8 Jahre. Es wurde vorgesehen, dass die X. AG das Darlehen vorzeitig zurückzahlen könne. Ferner wurde für das Guthaben ein Grundpfand bestellt; das belastete Grundstück liegt in der Bundesrepublik Deutschland.
BGE 96 I 602 S. 603
B.-
Die Eidg. Steuerverwaltung betrachtete den erneuerten Kredit als langfristiges Darlehen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. c BG vom 4. Oktober 1917 über die Stempelabgaben (StG) und Art. 36 BB vom 22. Dezember 1938 über die Durchführung der Übergangsordnung des Finanzhaushalts. Mit Entscheid vom 21. November 1968 forderte sie von der X. AG auf Grund dieser Bestimmungen für die ersten 6 Jahre der Laufzeit des erneuerten Darlehens Emissionsabgaben von 1,8‰, im Gesamtbetrage von Fr. 55'655.50, sowie für die in den Jahren 1963-1966 verfallenen Darlehenszinsen die Couponabgabe von 3% im Betrage von Fr. 43'941.40 gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. d BG vom 25. Juni 1921 betreffend die Stempelabgabe auf Coupons und die Verrechnungssteuer von 27% im Betrage von Fr. 395'472.20 gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a BRB vom 1. September 1943 über die Verrechnungssteuer. Die Forderungen wurden durch Einspracheentscheid vom 28. April 1970 bestätigt.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt die X. AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie macht geltend, die erhobenen Abgabeforderungen seien nach Art. 11 Abs. 1 lit. c. StG nicht begründet, weil für das Darlehen ein Grundpfand bestellt worden sei. Es sei unerheblich, dass der verpfändete Grundbesitz im Ausland liegt; denn das Gesetz gewähre die Steuerfreiheit auch in solchen Fällen.
D.-
Die Eidg. Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist nur, ob den Abgabeforderungen, die im angefochtenen Entscheid bestätigt sind, der Schlusssatz von
Art. 11 Abs. 1 lit. c StG
entgegenstehe, wonach die Emissionsabgabe auf dem Darlehensguthaben und demzufolge auch die Couponabgabe und die Verrechnungssteuer auf den Zinsen nicht zu erheben sind, wenn für das Guthaben "Grundpfänder bestellt oder Grundpfandtitel hinterlegt" sind und der Wert des Unterpfandes nicht in einem offenbaren Missverhältnis zum Betrag des Guthabens steht. Der Streit geht darum, ob diese Ausnahmebestimmung auch anwendbar sei, wenn die belasteten Grundstücke nicht in der Schweiz, sondern - wie hier - im Ausland liegen. Ist die Frage zu verneinen, so sind die angefochtenen Abgabeforderungen im vollen Umfang begründet, was nicht bestritten ist.
BGE 96 I 602 S. 604
2.
Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, aus dem letzten Satz von
Art. 11 Abs. 1 lit. c StG
ergebe sich ohne weiteres, dass er sich auch auf Grundstücke im Ausland beziehe; denn er spreche von Grundpfändern und Grundpfandtiteln schlechthin, ohne zwischen in- und ausländischen Grundstücken zu unterscheiden; sein Wortlaut sei klar und bedürfe daher keiner Auslegung.
Allerdings sagt der Text der Bestimmung nicht ausdrücklich, dass die hypothekarische Sicherstellung nur dann die Abgabefreiheit begründen könne, wenn das belastete Grundstück in der Schweiz liegt. Er mag daher den Anschein erwecken, er schliesse die Annahme, dass nicht auch die Belastung eines ausländischen Grundstücks zur Abgabefreiheit führen könne, klar aus. Ob dieser Anschein dem wahren Sinn des Gesetzes entspreche, lässt sich aber nur durch Auslegung ermitteln. Übrigens legt auch die Beschwerdeführerin den - nur scheinbar klaren - Gesetzestext aus, indem sie daraus, dass er die Steuerfreiheit nicht ausdrücklich auf den Fall der Belastung eines in der Schweiz liegenden Grundstücks beschränkt, den Schluss zieht, das Gesetz lasse eine solche Beschränkung nicht zu. Diese buchstäbliche Auslegung bedarf jedoch der Überprüfung, wobei die Entstehungsgeschichte der auszulegenden Vorschrift, ihr Grund und Zweck und ihr Zusammenhang mit anderen Bestimmungen zu berücksichtigen sind (vgl.
BGE 95 I 326
E. 3).
Die Beschwerdeführerin beruft sich vergeblich aufBGE 61 I 289undBGE 62 I 260. Dort wird eine ausdehnende oder einschränkende Auslegung von Bestimmungen der Steuergesetze, insbesondere der Gesetzgebung des Bundes über die Stempelabgaben, nur für den Fall unzulässig erklärt, wo das Gesetz auf bestimmt umschriebene formale Tatbestände abstellt. Die Gesetzesvorschrift, um die es hier geht, ist aber nicht derart bestimmt gefasst, dass sie der Auslegung nicht bedürfte. In solchen Fällen ist es auch im Steuerrecht nicht ausgeschlossen, den Gesetzestext mit Rücksicht auf die ratio legis ausdehnend oder einschränkend auszulegen (
BGE 72 I 310
,
BGE 76 I 210
).
3.
Nach
Art. 41 bis Abs. 1 lit. a BV
erstreckt sich die Befugnis des Bundes, Stempelabgaben auf Urkunden des Handelsverkehrs zu erheben, nicht auf Urkunden des Grundstück- und Grundpfandverkehrs. Durch diese Einschränkung sollte die Belastung des Grundstück- und Grundpfandverkehrs mit Stempelabgaben den Kantonen vorbehalten und ihnen damit
BGE 96 I 602 S. 605
eine Steuerquelle belassen werden, über die sie schon seit langem verfügt hatten. Der Bund nahm Rücksicht darauf, dass der Verkehr mit Liegenschaften "derart lokalisiert ist, dass hier kantonale Besteuerung grundsätzlich vor der bundesrechtlichen den Vorzug verdient" (Botschaft des Bundesrates vom 11. Dezember 1916, BBl 1916 IV S. 544 ff., 556; W. BURCKHARDT, Kommentar der BV, 3. Aufl., S. 346 Ziff. 2;
BGE 77 I 74
). Eben deshalb, weil
Art. 41 bis Abs. 1 lit. a BV
die stempelrechtliche Belastung des Grundpfandverkehrs den Kantonen vorbehält, wurden im Schlusssatz von
Art. 11 Abs. 1 lit. c StG
Darlehen, für welche Grundpfänder bestellt oder Grundpfandtitel hinterlegt sind, grundsätzlich von der bundesrechtlichen Abgabepflicht ausgenommen. Mit dieser Bestimmung wollte der Gesetzgeber lediglich den erwähnten verfassungsrechtlichen Vorbehalt ausführen, d.h. die Steuerhoheit im Verhältnis zwischen Bund und Kantonen im Sinne der Verfassungsvorschrift abgrenzen (Botschaft des Bundesrates vom 28. Mai 1926, BBl 1926 I S. 764;
BGE 77 I 74
). Es sollte also bloss ausgeschlossen werden, dass Darlehen, für welche inländische Grundpfänder bestellt oder inländische Grundpfandtitel hinterlegt sind, nicht nur vom Kanton, in dem das Grundstück liegt, sondern auch vom Bund mit Stempelabgaben belastet werden. Nichts lässt darauf schliessen, dass es dem Gesetzgeber darum ging, eine doppelte Erhebung von Stempelabgaben allgemein, auch im internationalen Verhältnis, zu vermeiden. Der Bund hatte keinen Anlass, autonom (ohne vertragliches Gegenrecht) vor einer ausländischen stempelrechtlichen Belastung des Grundpfandverkehrs zurückzutreten. Die Vermeidung doppelter Besteuerung im internationalen Verhältnis blieb der zwischenstaatlichen Vereinbarung vorbehalten (
Art. 9 bis StG
).
Die historische, die teleologische und die systematische (verfassungskonforme) Auslegung führen somit zum Ergebnis, dass die im Schlusssatz von
Art. 11 Abs. 1 lit. c StG
vorgesehene Abgabefreiheit auf Darlehen beschränkt ist, welche durch inländische Grundpfänder oder Grundpfandtitel sichergestellt sind.
4.
Wie bei der Gesetzgebung (W. BURCKHARDT, Methode und System des Rechts, S. 251 N 24), so ist auch bei der Auslegung des Gesetzes eine Lösung anzustreben, die "praktikabel" ist (A. MEIER-HAYOZ, Kommentar zu
Art. 1 ZGB
, N 213; E. HÖHN, Zur Auslegung des Steuerrechts, ASA Bd. 31
BGE 96 I 602 S. 606
S. 474). Auch unter diesem Gesichtspunkte rechtfertigt sich die Auslegung, welche die Eidg. Steuerverwaltung dem letzten Satz von
Art. 11 Abs. 1 lit. c StG
gibt; denn die schweizerische Behörde würde vielfach auf erhebliche praktische Schwierigkeiten stossen, wenn sie überprüfen müsste, ob für ein Darlehen ein ausländisches Grundpfand bestellt oder ein ausländischer Grundpfandtitel hinterlegt sei und ob der Wert eines solchen Unterpfandes in einem offenbaren Missverhältnis zum Betrag des Guthabens stehe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
125 V 362
58. Auszug aus dem Urteil vom 21. Juni 1999 i.S. G. gegen Regionales Arbeitsvermittlungszentrum Ob- und Nidwalden und Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden

regeste:
Regeste
Art. 30a Abs. 1,
Art. 85 Abs. 1 lit. i und
Art. 85b Abs. 1 AVIG
: Verfügungskompetenz der regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV). Übertragung einer Aufgabe der kantonalen Amtsstelle (Entzug des Leistungsanspruchs gemäss
Art. 30a Abs. 1 AVIG
) auf das RAV.
Art. 16 Abs. 2 lit. i,
Art. 24 Abs. 2,
Art. 30a Abs. 1 und
Art. 72 Abs. 1 AVIG
: Zwischenverdienst; wiederholte Widersetzlichkeit gegen die Teilnahme an einer arbeitsmarktlichen Massnahme; Entzug des Leistungsanspruchs. Widersetzt sich ein Versicherter, welcher eine Zwischenverdiensttätigkeit ausübt, wiederholt der Teilnahme an einem Beschäftigungsprogramm, so besteht kein Raum für den Entzug des Leistungsanspruchs. Denn der Ausübung einer ausgleichsberechtigenden Zwischenverdienstarbeit kommt Priorität vor einer vorübergehenden Beschäftigung im Sinne von
Art. 72 Abs. 1 AVIG
zu.

text:
Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 125 V 362 S. 363
A.-
Der 1949 geborene G. meldete sich anfangs Oktober 1995 zur Arbeitsvermittlung sowie zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an. Am 13. Dezember 1996 wurde er verfügungsweise für 32 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt, da er eine im Rahmen des Beschäftigungsprogramms X zugewiesene Stelle nicht angetreten hatte. Seit März 1997 erzielt G. bei der Firma C. AG teilzeitlich einen Zwischenverdienst. Nachdem er drei weiteren Aufforderungen (eine im Februar 1997 und zwei im Juli 1997), sich beim erwähnten Beschäftigungsprogramm zu bewerben, keine Folge geleistet hatte, entzog ihm das Regionale
BGE 125 V 362 S. 364
Arbeitsvermittlungszentrum Ob- und Nidwalden (RAV) mit Verfügung vom 1. September 1997 den Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung ab 5. August 1997.
B.-
Die gegen die Verfügung des RAV vom 1. September 1997 eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden ab (Entscheid vom 2. Februar 1998).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt G., der kantonale Entscheid und die Verfügung des RAV vom 1. September 1997 seien aufzuheben. (...).
Das RAV verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (BWA) lässt sich nicht vernehmen.
D.-
Am 26. Januar 1999 unterbreitete der Instruktionsrichter dem RAV eine Anfrage über die Verfügungskompetenz, welches mit Schreiben vom 29. Januar 1999 antwortete.
Im Hinblick auf diese Aktenergänzung wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt. Während sich G. nicht vernehmen liess, erachtete das BWA den am 1. September 1997 durch das RAV verfügten Leistungsentzug als rechtmässig.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Streitig und zu prüfen ist der Entzug des Leistungsanspruchs gemäss dem am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen
Art. 30a Abs. 1 AVIG
. Danach entzieht die kantonale Amtsstelle dem Versicherten den Leistungsanspruch, wenn er sich nach Ablauf der gestützt auf
Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG
verfügten Einstellungsdauer immer noch der Teilnahme an einem Beratungsgespräch oder an einer arbeitsmarktlichen Massnahme widersetzt.
2.
a) Im vorliegenden Fall hat nicht die kantonale Amtsstelle (Arbeitsamt Nidwalden), sondern das RAV den Leistungsanspruch mit Verfügung vom 1. September 1997 entzogen. Es stellt sich daher vorab die Frage nach der Verfügungszuständigkeit.
b) Gemäss
Art. 85b Abs. 1 Satz 2 AVIG
können die Kantone den regionalen Arbeitsvermittlungszentren Aufgaben der kantonalen Amtsstellen und der Gemeindearbeitsämter übertragen. Von dieser Kompetenz haben die Kantone Ob- und Nidwalden in der Vereinbarung über ein gemeinsames regionales Arbeitsvermittlungszentrum vom 15. Januar 1996 Gebrauch gemacht. Die Aufgaben des RAV wurden dabei nicht abschliessend geregelt. Vielmehr sieht Art. 2 lit. k der erwähnten Vereinbarung - analog
Art. 85 Abs. 1 lit. i AVIG
- auch den
BGE 125 V 362 S. 365
Vollzug weiterer als der in Art. 2 lit. a bis i explizit übertragenen Aufgaben vor. Die Zuweisung erfolgt durch die Aufsichtskommission (Art. 6 Abs. 2 lit. g der interkantonalen Vereinbarung vom 15. Januar 1996).
Mit Schreiben vom 22. April 1999 bestätigte der Präsident der Aufsichtskommission gegenüber dem BWA, dass es die Absicht beider Kantone gewesen sei, den Vollzug des AVIG vollumfänglich dem RAV zu übertragen; davon ausgenommen seien lediglich die Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigung. Damit oblag der in Art. 2 der Vereinbarung nicht ausdrücklich aufgeführte - da erst nach deren Inkrafttreten (nach Zustimmung beider Kantonsparlamente am 29. Februar 1996 [Obwalden] und am 27. März 1996 [Nidwalden]) ins AVIG aufgenommene - Entzug des Leistungsanspruchs gemäss
Art. 30a Abs. 1 AVIG
im Rahmen der Generalklausel des Art. 2 lit. k der Vereinbarung dem RAV. Dessen Verfügungszuständigkeit erweist sich daher als rechtens.
4.
a) Das kantonale Gericht anerkannte zwar die vom Versicherten angeführten Gründe, welche es ihm verunmöglichten, sich am 13. Februar 1997, 24. Juli 1997 und 5. August 1997 beim Leiter des Beschäftigungsprogramms X für die zugewiesene Stelle zu bewerben; am 13. Februar 1997 und 5. August 1997 war er krank, am 24. Juli 1997 konnte er seitens der C. AG nicht freigestellt werden. Dessen ungeachtet kam es zum Schluss, dass dem Beschwerdeführer der Leistungsanspruch zu Recht entzogen worden sei. Zum einen finde er trotz seiner Zwischenverdiensttätigkeit von lediglich rund vier Stunden im Tag keine Zeit, sich für das Beschäftigungsprogramm vorzustellen oder seine Arbeitskraft für 50% zur Verfügung zu halten. Zum andern gehe aus der Beschwerde hervor, dass er nach wie vor nicht gewillt und bereit sei, im Beschäftigungsprogramm X mitzuarbeiten.
b) Den vorinstanzlichen Erwägungen kann nicht beigepflichtet werden.
Die vorübergehende Beschäftigung nach
Art. 72 Abs. 1 AVIG
ist subsidiärer Natur. Sie kommt erst in Frage, wenn dem Versicherten keine zumutbare Beschäftigung zugewiesen werden kann und keine andere arbeitsmarktliche Massnahme angezeigt ist (
Art. 72a Abs. 1 AVIG
; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 666). Dabei muss der Versicherte während der entsprechenden Zeitspanne vermittlungsfähig sein und seine Arbeitsbemühungen fortsetzen. Denn nicht die Teilnahme an der Massnahme - die ausgeübten Beschäftigungen liegen grundsätzlich ausserhalb privatwirtschaftlicher Tätigkeit
BGE 125 V 362 S. 366
(NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 663) -, sondern die Wiedereingliederung ins Erwerbsleben geniesst Vorrang (
Art. 72 Abs. 1 AVIG
). Eine vorübergehende Beschäftigung muss daher in Nachachtung der in
Art. 17 Abs. 1 AVIG
statuierten Schadenminderungspflicht jederzeit zu Gunsten einer Arbeitsstelle beendet werden. Dies gilt auch hinsichtlich einer zumutbaren Zwischenverdiensttätigkeit, zumal deren Annahme nicht im Belieben des Versicherten steht (
Art. 16 Abs. 1 AVIG
unter der Voraussetzung von
Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG
[in der seit 1. Januar 1996 bzw. in der Zeit vom 1. Januar 1997 bis 30. November 1997 gemäss dringlichem Bundesbeschluss vom 13. Dezember 1996 gültigen Fassung; vom 1. April 1993 bis 31. Dezember 1995:
Art. 16 Abs. 1bis AVIG
];
BGE 122 V 39
Erw. 4b, 254 Erw. 3e/bb,
BGE 114 V 347
f. Erw. 2b; ARV 1998 Nr. 9 S. 47 Erw. 4 in fine). Umgekehrt folgt daraus, dass bei der Ausübung einer ausgleichsberechtigenden Zwischenverdienstarbeit dieser Priorität vor einer vorübergehenden Beschäftigung zukommt. Schliesslich ist der Versicherte verpflichtet, eine lediglich finanziell unzumutbare Zwischenverdiensttätigkeit beizubehalten, solange ihm keine andere (Dauer-)Stelle zugesichert ist und ihm ein Verbleiben an der Arbeitsstelle, an der er Zwischenverdienst erzielt, zugemutet werden kann (ARV 1998 Nr. 9 S. 45 Erw. 2d; nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 26. November 1998 [in Bezug auf den mit Wirkung ab 1. Januar 1996 revidierten
Art. 16 AVIG
]).
Für die Vorrangigkeit der Zwischenverdiensttätigkeit spricht aber auch der Umstand, dass die Teilnahme an einem Beschäftigungsprogramm zwar eine beitragspflichtige Tätigkeit darstellt (
Art. 81b Abs. 2 AVIV
). Indes kann der Versicherte damit gemäss Änderung des AVIG vom 23. Juni 1995 - im Gegensatz zu einer Zwischenverdienstarbeit - für die nächste Rahmenfrist keine Beitragszeit erwerben, weil mit Ablauf der ersten Rahmenfrist der Versicherungsschutz dahinfallen soll (
Art. 13 Abs. 2quater AVIG
[in Kraft seit 1. Januar 1997]; vgl. die Protokolle der parlamentarischen Beratung: Amtl.Bull. 1994 N 1567 f. und Amtl.Bull. 1995 S 94); Beschäftigungsprogramme, die innerhalb der Rahmenfrist durchgeführt werden, bilden nicht mehr Grundlage für neue Taggeldansprüche in der nachfolgenden Rahmenfrist (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 673).
Dazu kommt, dass eine Zwischenverdiensttätigkeit nicht nur zur Schonung der von der Versichertengemeinschaft aufgebrachten Mittel beiträgt. Denn während sich bei der Zwischenverdienstarbeit die Entschädigung nach dem Prinzip des Verdienstausfalles bemisst (
Art. 24 Abs. 2 AVIG
), wird im Rahmen von
BGE 125 V 362 S. 367
Beschäftigungsprogrammen für jeden effektiv geleisteten Arbeitstag das ganze (besondere) Taggeld in der Form des Nettolohnes ausgerichtet (
Art. 81b Abs. 3 AVIV
). Vielmehr dient die Ausübung einer auf die Erzielung eines Zwischenverdienstes gerichteten Tätigkeit auch der Erhaltung der Arbeitsqualifikation (GERHARDS, Grundriss des neuen Arbeitslosenversicherungsrechts, Bern 1996, S. 119, N. 111), weist sie doch in der Regel mehr Nähe zu den beruflichen Fähigkeiten des Versicherten auf als eine Tätigkeit in einem Beschäftigungsprogramm, was die Wiedereingliederung ins Erwerbsleben gezielter zu fördern vermag. Zum einen liegt die vorübergehende Tätigkeit wegen des Verbots der direkten Konkurrenzierung der Privatwirtschaft vor allem im Bereich Umweltschutz und Gesundheitswesen (Amtl.Bull. 1995 S 111 f.): z.B. Bau von Radwegen, Waldsäuberungen, Alpmeliorationen, Markierungen von Wanderwegen, Erstellen von Fotoarchiven, Sozialdienst in Altersheimen oder Räumungsarbeiten nach Überschwemmungen (vgl. Beilage 2 zu Teil G des Kreisschreibens über die arbeitsmarktlichen Massnahmen, gültig ab 1. Juni 1997). Zum andern gelten für die Zuweisung einer vorübergehenden Beschäftigung herabgesetzte Anforderungen an die Zumutbarkeit, muss die Arbeit doch nur dem Alter, den persönlichen Verhältnissen und dem Gesundheitszustand des Versicherten angemessen sein (
Art. 72a Abs. 2 AVIG
in Verbindung mit
Art. 16 Abs. 2 lit. c AVIG
).
Überdies haben Versicherte, welche einen Zwischenverdienst erzielen, erhöhte Chancen auf ein baldiges Ende ihrer Arbeitslosigkeit, besteht doch bei ihnen die Möglichkeit, dass sie auf Grund ihres Wirkungsbereiches - wie hier in Aussicht gestellt wird - innerhalb des Betriebes, bei welchem sie die Zwischenverdiensttätigkeit ausüben, eine zur Beendigung der Arbeitslosigkeit führende (Vollzeit-)Stelle erhalten.
c) Bei dieser Rechts- und Sachlage blieb im vorliegenden Fall seit März 1997 kein Raum, dem Beschwerdeführer eine vorübergehende Beschäftigung zuzuweisen. Sein Verhalten gegenüber dem Beschäftigungsprogramm X ist ihm deshalb nicht vorzuwerfen. Der verfügte, vorinstanzlich bestätigte Leistungsentzug widerspricht dem Bundesrecht. Ob der Beschwerdeführer sonst die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung ab 5. August 1997 erfüllt, ist nicht in diesem Verfahren zu prüfen.


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Urteilskopf
113 IV 36
11. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. Januar 1987 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen Z. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 20a ff. UWG
; Art. 14 der Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen.
Die Anzeige von Reisen unter Angabe von (Mindest)Preisen in einem Zeitungsinserat muss die wesentlichen Leistungen, die für die bekanntgegebenen Preise erbracht werden, sowie die Voraussetzungen, unter denen die Preise gültig sind, angeben. Ein Verweis auf den Katalog genügt nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 113 IV 36 S. 36
A.-
Das Reisebüro X. liess in der "Ostschweiz" vom 7. und vom 14. Februar 1985 sowie im "Blick" vom 7. Februar und vom 26. März 1985 verschiedene Inserate erscheinen, in denen es Reisen anzeigte, etwa "Tunesien ab Fr. 580.--/430.--"; "Marokko 1 Woche ab Fr. 680.--"; "Viva Mexico ... Linienflug und 14 faszinierende Tage ab Fr. 3'590.--". In den Inseraten fehlten Angaben über die Reisedaten, die Art der Unterkunft und/oder den Umfang der im Preis inbegriffenen Verpflegung.
BGE 113 IV 36 S. 37
B.-
Die I. Gerichtskommission des Bezirksgerichts St. Gallen sprach Z., den verantwortlichen Direktor des Unternehmens, am 6. Dezember 1985 der fortgesetzten Widerhandlung gegen die Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 1'000.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. Das Kantonsgericht St. Gallen sprach den Gebüssten auf dessen Berufung hin am 11. Juli 1986 von der Anklage der fortgesetzten Widerhandlung gegen die Preisbekanntgabeverordnung frei.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Z. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
Die Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen (PBV; SR 942.211) gilt gemäss ihrem Art. 2 Abs. 1 lit. d auch für die an Letztverbraucher gerichtete Werbung für sämtliche Waren und Dienstleistungen. Werden in der Werbung Preise aufgeführt oder bezifferte Hinweise auf Preisrahmen oder Preisgrenzen gemacht, so sind die tatsächlich zu bezahlenden Preise bekanntzugeben (
Art. 13 Abs. 1 PBV
). Aus der Preisbekanntgabe muss deutlich hervorgehen, auf welche Ware und Verkaufseinheit oder auf welche Art, Einheit und Verrechnungssätze von Dienstleistungen sich der Preis bezieht (
Art. 14 Abs. 1 PBV
). Widerhandlungen gegen die Preisbekanntgabeverordnung werden gemäss
Art. 21 Abs. 1 PBV
nach
Art. 20e UWG
bei vorsätzlicher Tat mit Haft oder Busse bis zu Fr. 20'000.--, bei fahrlässiger Tatverübung mit Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen wirft dem Beschwerdegegner in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht vor, dass er in den inkriminierten Zeitungsinseraten unter Verwendung der Formel "ab ... Franken" lediglich die Mindestpreise bzw. die billigsten Varianten aufgeführt habe. Sie legt ihm aber zur Last, dass er in den Inseraten die für die angegebenen Mindestpreise angebotenen Leistungen nicht genügend spezifiziert und damit gegen
Art. 14 Abs. 1 PBV
verstossen habe, und sie vertritt sodann die Auffassung, dass es sich bei den bekanntgegebenen
BGE 113 IV 36 S. 38
Preisen nicht um die tatsächlich zu bezahlenden Preise im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 PBV
gehandelt habe, da die Bearbeitungsgebühr und verschiedene Zuschläge darin nicht enthalten gewesen seien.
2.
Die Vorinstanz stellt nicht in Abrede, dass in den inkriminierten Zeitungsinseraten die für die bekanntgegebenen Preise angebotenen Leistungen nicht hinreichend spezifiziert waren, wurden "doch nicht einmal die Hauptleistungen näher erörtert". Ihres Erachtens ist aber dem Gebot der Spezifizierung gemäss
Art. 14 Abs. 1 PBV
Genüge getan, wenn die Leistungen im Katalog beschrieben werden und im Zeitungsinserat auf den Katalog verwiesen wird. Inserat und Katalog bilden nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid in diesem Fall gemeinsam, als Einheit, die "Werbung" im Sinne des 4. Kapitels (Art. 13 ff.) der Preisbekanntgabeverordnung. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
a) Wohl gehört der Katalog wie das Zeitungsinserat zur "Werbung" im Sinne von
Art. 13 ff. PBV
; Inserate und Kataloge sind aber selbständige Werbemittel, und die Angebote müssen daher in jedem Werbemittel spezifiziert werden, in dem Preise bekanntgegeben werden. Die im Zeitungsinserat enthaltene Verweisung auf den Katalog, in dem die Angebote spezifiziert werden, genügt nicht. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 13 f. PBV und insbesondere aus Sinn und Zweck der Preisbekanntgabe gemäss der Preisbekanntgabeverordnung und dem ihr zugrunde liegenden UWG. Die angebotene Leistung muss "aus der Preisbekanntgabe" deutlich hervorgehen (Art. 14 Abs. 1, 11 Abs. 2 PBV). Wohl wird kaum jemand allein schon aufgrund eines Zeitungsinserats, in dem beispielsweise "1 Woche Marokko ab Fr. 680.--" angezeigt wird, eine Reise buchen; das ist indessen rechtlich unerheblich (vgl.
BGE 108 IV 125
). Das Zeitungsinserat kann und soll den Leser zur Kontaktaufnahme mit dem Anbieter anregen. Die Preise müssen daher schon in diesem frühen Stadium miteinander vergleichbar sein. Das sind sie nicht, wenn die Angebote im Zeitungsinserat nicht spezifiziert werden. Es besteht in diesem Fall einerseits die Gefahr der Benachteiligung des Konsumenten, der mit jenem Anbieter Kontakt aufnimmt, dessen Angebot aufgrund der Preisangaben im Zeitungsinserat auf den ersten Blick als das günstigste erscheint, und andererseits die Gefahr der Benachteiligung des Konkurrenten, dessen Angebot aufgrund der Preisangaben im Inserat auf den ersten Blick als weniger günstig erscheint. Diesen
BGE 113 IV 36 S. 39
Gefahren unter anderem will die Preisbekanntgabepflicht gemäss
Art. 20a ff. UWG
begegnen, welche sowohl den Schutz des Konsumenten als auch den Schutz des Konkurrenten zum Zweck hat und überhaupt der Lauterkeit des Wettbewerbs dient (
BGE 108 IV 123
mit Hinweis).
b) Der Einwand des Beschwerdegegners, es sei nicht nachgewiesen, dass die inkriminierten Inserate wegen der mangelhaften Spezifizierung des Angebots eine effektive, konkrete Gefahr der Irreführung begründet hätten, geht an der Sache vorbei.
Art. 14 Abs. 1 PBV
setzt nicht eine konkrete Täuschungsgefahr voraus. Wohl hat die Preisbekanntgabepflicht gemäss
Art. 20a ff. UWG
unter anderem den Zweck, den Konsumenten vor Irreführung zu bewahren; das bedeutet indessen nicht, dass die Täuschung bzw. die konkrete Gefahr der Irreführung des Konsumenten (ungeschriebenes) Tatbestandsmerkmal von
Art. 14 Abs. 1 PBV
in Verbindung mit
Art. 20e UWG
sei. Das Gebot der Spezifizierung des Angebots in Zeitungsinseraten ist aus den genannten Gründen prinzipiell geeignet, den durch
Art. 20a ff. UWG
verfolgten Zwecken zu dienen, und es ist damit gesetzmässig (vgl.
BGE 108 IV 125
mit Verweisungen). Der Richter hat daher
Art. 14 Abs. 1 PBV
anzuwenden, wenn die darin genannten Voraussetzungen erfüllt sind, und er hat nicht zu prüfen, ob im konkreten Fall effektiv eine Täuschungsgefahr bestanden habe.
c) Dem Beschwerdegegner ist allerdings zuzustimmen, dass die Vorschriften der Preisbekanntgabeverordnung, insbesondere auch
Art. 13 und 14 PBV
, nicht auf die Zeitungsinserate der Reiseveranstalter zugeschnitten sind. Die Besonderheit namentlich von Pauschalarrangements besteht darin, dass sie eine Vielzahl unterschiedlicher Sach- und Dienstleistungen enthalten, und zwar auch Dienstleistungen, die nicht unter
Art. 10 PBV
("Bekanntgabepflicht") fallen, welche aber dennoch gemäss
Art. 14 Abs. 1 PBV
zu spezifizieren sind, wenn in der Werbung, etwa in Zeitungsinseraten, für das Pauschalarrangement ein Preis angegeben wird. Die vom Kantonsgericht gewählte Lösung, wonach die Spezifizierung des Angebots im Katalog ausreicht, wenn im Zeitungsinserat auf den Katalog verwiesen wird, ist zwar klar und einfach, sie ist aber nach dem Gesagten mit dem Wortlaut und insbesondere mit Sinn und Zweck von
Art. 14 Abs. 1 PBV
nicht zu vereinbaren. Soll die Werbung mit Preisangaben in Zeitungsinseraten nicht allzu stark eingeschränkt werden, dann kann die Lösung bei der gegenwärtigen Rechtslage nur darin bestehen, dass an die Spezifizierung nicht
BGE 113 IV 36 S. 40
zu strenge Anforderungen gestellt werden. Eine stichwortartige Darstellung der wesentlichen Leistungen, welche für den bekanntgegebenen Preis erbracht werden, genügt. Das Zeitungsinserat, das einen Preis bekanntgibt, muss zumindest Angaben enthalten über das Reiseziel, das wichtigste Transportmittel, die Art der Unterkunft (Mittelklasshotel; Doppelzimmer etc.), den Umfang der im angegebenen Preis inbegriffenen Verpflegung (Frühstück, Halbpension etc.) sowie die Dauer des Arrangements. Wo der angegebene Preis nur unter bestimmten Voraussetzungen, etwa betreffend die Reisedaten (Vorsaison; Hin- und/oder Rückreise in der Wochenmitte), gilt, muss auch dies aus dem Inserat hervorgehen. Diese Angaben sind bei der Mehrzahl der Arrangements, bei denen der Kunde stets im gleichen Hotel oder nur in wenigen verschiedenen Hotels übernachtet, auch im Rahmen eines Zeitungsinserats durchaus möglich und zumutbar. Bei grossen Rundreisen und den sog. Abenteuerreisen kann allerdings selbst eine knapp zusammenfassende stichwortartige Darstellung der wesentlichen, im angegebenen Preis inbegriffenen Leistungen den Rahmen eines kleineren Zeitungsinserats sprengen. Dem Anbieter ist es indessen unbenommen, auf die Angabe von Preisen im Zeitungsinserat zu verzichten; in diesem Fall hat er das Angebot nicht gemäss
Art. 14 Abs. 1 PBV
zu spezifizieren.
Der Einwand des Beschwerdegegners, es sei unmöglich, die vielfältigen und variantenreichen Angebote in den Zeitungsinseraten zu spezifizieren, geht an der Sache vorbei. Das Spezifizierungsgebot in der Werbung besteht nur insoweit, als im betreffenden Werbemittel Preise angegeben werden. Im vorliegenden Fall waren nur jene Reisen durch Angabe der wesentlichen Leistungen zu spezifizieren, welche zu den bekanntgegebenen Mindestpreisen angeboten wurden.
d) Gewiss vermitteln die Angaben über die im bekanntgegebenen Preis inbegriffenen wesentlichen Leistungen nur eine Teilinformation. Die vom Beschwerdegegner erwähnte Gefahr, dass ein Kunde allein aufgrund dieser Teilinformation eine Reise buchen könnte, ohne sich zunächst noch aus den Katalogen und/oder in den Reisebüros umfassender zu informieren, ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der Spezifizierungspflicht gemäss
Art. 14 Abs. 1 PBV
ebenso unerheblich wie die vom Beschwerdegegner an anderer Stelle erwähnte Erfahrungstatsache, dass kaum jemand einzig aufgrund eines Zeitungsinserats eine Reise bucht. Entscheidend ist insoweit allein, dass Zeitungsinserate auch in der Reisebranche
BGE 113 IV 36 S. 41
geeignet sind, einen gewissen Einfluss auf das Konsumverhalten des Durchschnittslesers und das Wettbewerbsverhältnis auszuüben.
e) Indem der Beschwerdegegner die inkriminierten Zeitungsinserate erscheinen liess, in denen die zu den bekanntgegebenen Preisen angebotenen Reisen nicht durch Angabe der wesentlichen Leistungen im genannten Sinne spezifiziert waren, erfüllte er den objektiven Tatbestand von
Art. 14 Abs. 1 PBV
in Verbindung mit
Art. 20e UWG
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Die Beschwerdeführerin setzt sich nicht mit dem subjektiven Tatbestand auseinander. Darüber sowie über die Frage eines Irrtums wird das Kantonsgericht zu befinden haben.