header:
Urteilskopf
108 Ia 188
34. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 10 février 1982 dans la cause Ville de Genève contre Genève, Conseil d'Etat, hoirs d'Henri Enach Edelstein et consorts (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie; Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 4 BV
).
1. Anspruch der Gemeinde auf rechtliches Gehör im Verfahren der aufsichtsrechtlichen Überprüfung ihres Entscheides verneint (E. 2).
2. Gemäss Art. 3 Abs. 2 des Genfer Gesetzes über das Wohnungswesen und den Mieterschutz (vom 4. Dezember 1977) verfügen die Gemeinden über einen gewissen Autonomiebereich (E. 3). Das in dieser Bestimmung vorgesehene Vorkaufsrecht dient nur der Errichtung von Wohnbauten, nicht der Erhaltung bestehender Gebäude. Indem der Genfer Regierungsrat den gegen diese Bestimmung verstossenden kommunalen Entscheid aufgehoben hat, hat er im Rahmen seiner Aufsichtskompetenz gehandelt und die Gemeindeautonomie nicht verletzt (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 108 Ia 188 S. 189
Le Dr Henri Enach Edelstein, de dernier domicile à Genève où il est décédé en octobre 1979, était notamment propriétaire de la parcelle No 1346 du registre foncier de la commune de Genève, section des Eaux-Vives. Sur cette parcelle se trouve une villa de maître (la villa Edelstein), dont la construction remonte à la fin du siècle dernier. Le Dr Edelstein, qui ne l'habitait pas lui-même, avait, à la fin de sa vie, aménagé ce bâtiment en centre culturel. Les pièces de réception du rez-de-chaussée étaient affectées entre autres à des expositions artistiques, alors que les deux étages supérieurs servaient au logement de quelques étudiants du Conservatoire de musique.
Située actuellement dans le périmètre de développement de l'agglomération urbaine genevoise, au sens de l'art. 3 al. 2 de la loi générale du 4 décembre 1977 sur le logement et la protection des locataires (ci-après: code du logement), la parcelle No 1346 est incluse dans un plan d'aménagement prévoyant l'édification de grands bâtiments d'habitation collective.
Par acte du 26 mars 1981, les héritiers du Dr Edelstein ont vendu la parcelle No 1346 à des tiers. La vente a été passée à la condition résolutoire que ni l'Etat ni la Ville de Genève n'exercent le droit
BGE 108 Ia 188 S. 190
de préemption institué en leur faveur par l'art. 3 du code du logement.
A la suite de la renonciation de l'Etat, le Conseil municipal de la Ville de Genève a, par deux arrêtés du 5 mai 1981, enjoint au Conseil administratif d'exercer le droit de préemption légal sur la parcelle No 1346 et, subsidiairement, de recourir pour son acquisition à la procédure d'expropriation. Il s'agissait en effet pour l'autorité communale, d'une part, de maintenir la villa Edelstein et son affectation actuelle en logements, ateliers, lieu de réunions, salle d'expositions ou de concerts et, d'autre part, de construire sur le solde de la parcelle des immeubles de logements répondant à un besoin prépondérant d'intérêt général. Le Conseil municipal a en outre invité le Conseil administratif à demander au Conseil d'Etat le classement ou la mise à l'inventaire de la villa Edelstein ainsi que la revision du plan d'aménagement en vigueur.
Saisi d'un recours des parties à l'acte de vente du 26 mars 1981, le Conseil d'Etat genevois a annulé, le 15 juillet 1981, les deux délibérations précitées du Conseil municipal de la Ville de Genève. Statuant en sa qualité d'autorité de surveillance, il a notamment rappelé que l'art. 3 al. 2 du code du logement réservait le droit de préemption institué en faveur du canton et des communes aux seules fins de construire des logements répondant à un besoin prépondérant d'intérêt général. Le fait, selon lui, qu'une partie de la villa était destinée au logement d'étudiants ne suffisait pas à faire entrer son maintien dans le cadre assigné au droit de préemption, puisque le nombre de logements envisageables entre la villa et le bâtiment à construire était nettement inférieur à ce que prévoyait le plan d'aménagement en vigueur. La solution communale était ainsi en contradiction flagrante avec l'intérêt général en vue duquel avait été institué le droit de préemption en faveur de l'Etat et des communes.
La Ville de Genève a formé un recours de droit public pour violation de son autonomie et de l'
art. 4 Cst.
, en demandant au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat genevois du 15 juillet 1981.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante soutient que l'autorité cantonale de surveillance a violé son droit d'être entendue, d'une part, en ne la consultant pas avant de prendre la décision attaquée et, d'autre part, en ne statuant pas dans une composition plénière.
BGE 108 Ia 188 S. 191
La portée du droit d'être entendu est déterminée en premier lieu par le droit cantonal, dont le Tribunal fédéral examine l'application sous l'angle restreint de l'arbitraire. Dans les cas où la protection que ce droit accorde aux administrés apparaît insuffisante, l'intéressé peut invoquer celle découlant directement de l'
art. 4 Cst.
qui constitue ainsi une garantie subsidiaire et minimale. Le Tribunal fédéral examine librement si les exigences posées par cette disposition constitutionnelle ont été respectées (
ATF 103 Ia 138
consid. 2a et les références). La recourante ne cite aucune règle du droit cantonal qui eût contraint l'autorité intimée à l'entendre ou à ordonner un échange d'écritures. Quant à sa critique relative à la composition de l'autorité intimée lorsqu'elle a statué, elle se borne à invoquer l'
art. 101 Cst.
gen. qui fixe à 7 le nombre des membres du Conseil d'Etat. Elle cite aussi l'art. 17 du règlement du 15 octobre 1929 pour le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève, mais simplement pour dire que cette disposition qui fixe à 4 membres le quorum du Conseil d'Etat pour prendre une décision n'était pas applicable à l'espèce. C'est donc à la seule lumière des principes dégagés de l'
art. 4 Cst.
qu'il convient d'examiner le mérite de son grief de violation du droit d'être entendu.
a) L'
art. 4 Cst.
ne donne nullement à celui qui est partie à une procédure administrative le droit d'être entendu oralement par l'autorité avant que sa décision ne soit rendue (
ATF 103 Ib 195
/6;
ATF 102 Ib 251
consid. 3;
ATF 96 I 311
consid. 2 et arrêts cités). Il est indifférent à cet égard que le titulaire du droit à l'audition soit un administré ou une commune recourant pour violation de son autonomie. Le grief de violation du droit d'être entendu est ainsi manifestement mal fondé dans la mesure où la recourante se plaint de ce que l'autorité de surveillance n'a pas convoqué ses représentants à une entrevue. Il n'a pas davantage de consistance en tant qu'il a trait au fait que le Conseil d'Etat n'a pas invité la recourante à se déterminer par écrit. Il y a lieu, sur ce point, de remarquer préliminairement que le Conseil d'Etat a rendu la décision attaquée en sa qualité d'autorité de surveillance des communes en conformité de l'
art. 63 Cst.
gen. et des art. 40 ss de la loi cantonale du 3 juillet 1954 sur l'administration des communes (LAC). En vertu de ces dispositions, les délibérations du Conseil municipal sont transmises au département de l'intérieur et de l'agriculture (
art. 40 et 43 al. 1 LAC
) et le Conseil d'Etat doit les annuler d'office lorsqu'elles sont entachées d'une violation des
BGE 108 Ia 188 S. 192
lois et règlements en vigueur (art. 44 lettre c LAC). Dans la décision attaquée, l'autorité intimée n'est ainsi, formellement, pas entrée en matière sur les recours déposés auprès d'elle contre les arrêtés municipaux; elle les a traités comme de simples dénonciations et n'a pas reconnu à leurs auteurs la qualité de parties. Cela étant, il faut constater que la décision entreprise n'ajoute, fondamentalement, pas d'arguments nouveaux déterminants à ceux que l'autorité intimée avait exposés à titre préventif au Conseil administratif avant la réunion du Conseil municipal. Elle se borne en fait à réfuter le point de vue de la commune tel qu'il ressort des débats du Conseil municipal. Elle n'a nécessité l'aménagement d'aucune preuve et la recourante ne prétend pas que des éléments de fait nouveaux soient intervenus entre le moment où le Conseil municipal a adopté les arrêtés annulés et celui où l'autorité de surveillance a statué. Si le droit d'être entendu, tel qu'il découle de l'
art. 4 Cst.
, implique celui de se déterminer sur le résultat de l'administration des preuves ainsi que sur des moyens de droit nouveaux, il ne saurait naturellement imposer à une autorité de surveillance l'obligation d'inviter l'autorité inférieure à préciser les motifs de la décision contrôlée, alors qu'ils sont évidents. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, le Conseil d'Etat n'a dès lors pas violé le droit d'être entendu de la recourante en ne lui donnant pas la possibilité de s'exprimer par écrit avant que la décision attaquée ne soit rendue.
b) Le mode de délibération du Conseil d'Etat est déterminé par les art. 17 ss du règlement du 15 octobre 1929 pour le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève. L'art. 17 de ce règlement pose que le Conseil d'Etat ne peut délibérer valablement que lorsque 3 membres au moins, et le président ou son remplaçant, sont présents à la séance. Il fixe ainsi le quorum de délibération à 4. Ce quorum est le même que celui institué pour les délibérations du Conseil fédéral (
art. 100 Cst.
et 14 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation de l'administration, LOA). L'
art. 15 al. 2 LOA
ajoute que les membres absents ne peuvent pas voter. La constitutionnalité de l'art. 17 du règlement cantonal précité n'est au demeurant pas mise en cause par la recourante. Celle-ci ne conteste pas davantage que la décision entreprise ait été rendue en conformité de cette disposition, soit avec la participation de 4 membres du Conseil d'Etat. Elle soutient simplement que des décisions particulièrement importantes, voire tout à fait exceptionnelles, telle la décision attaquée, doivent être prises en
BGE 108 Ia 188 S. 193
séance plénière avec la participation de tous les membres du Conseil d'Etat. Elle ne développe toutefois aucun argument pertinent à l'appui de cette affirmation. Le parallèle tiré avec les règles applicables à la composition des autorités judiciaires n'est guère significatif. Un collège est en effet constitué irrégulièrement lorsqu'il l'est en violation du droit positif et, comme on l'a vu, la composition de l'autorité intimée répondait aux exigences posées par une règle dont la constitutionnalité n'est pas contestée (cf.
ATF 85 I 274
). La référence à l'
art. 101 Cst.
gen. n'est pas davantage pertinente. Cette disposition, qui fixe à 7 le nombre des membres du Conseil d'Etat, n'est qu'une pure disposition organique qui, comme le souligne justement l'autorité intimée, ne concerne pas le mode de délibération du gouvernement cantonal. On doit ainsi constater que le point de vue de la recourante n'est étayé par aucune disposition du droit cantonal, pas davantage qu'il ne trouve appui auprès des principes généraux dégagés par la jurisprudence de l'
art. 4 Cst.
Il en résulte que le grief de déni de justice formel est en tous points mal fondé.
3.
Selon la jurisprudence actuelle, une commune bénéficie de la protection de son autonomie, assurée par la voie du recours de droit public, dans les domaines que le droit cantonal ne règle pas de façon exhaustive mais laisse en tout ou partie dans la sphère communale, en conférant aux autorités municipales une appréciable liberté de décision. Lorsque ces conditions sont remplies, la commune peut utiliser la voie du recours de droit public pour exiger que les autorités cantonales, qu'elles agissent en tant qu'autorités de recours ou en tant qu'autorités de surveillance, restent formellement dans les limites du pouvoir de contrôle qui leur est reconnu par le droit cantonal et que, matériellement, elles appliquent correctement le droit déterminant. Il importe peu à cet égard que les dispositions qui règlent la matière dans laquelle la commune se prétend autonome ressortissent au droit communal, cantonal ou fédéral. Il faut toutefois souligner que l'autorité cantonale appelée à examiner l'application par une commune de dispositions du droit cantonal ou du droit fédéral jouit toujours d'un libre pouvoir de contrôle, alors que, lorsqu'elle est appelée à examiner l'application de règles du droit communal, son pouvoir de contrôle est déterminé par les normes du droit cantonal qui définissent la compétence respective des autorités (
ATF 103 Ia 479
consid. 5).
BGE 108 Ia 188 S. 194
Ce sont la constitution et la législation cantonales qui disent si et dans quelle mesure une commune jouit de l'autonomie dans un domaine concret. De son côté, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public, examine la décision de l'autorité cantonale d'approbation ou de recours librement ou sous l'angle de l'arbitraire, selon que les dispositions qui délimitent le champ de l'autonomie communale sont de niveau constitutionnel ou de niveau légal (
ATF 106 Ia 208
consid. 3a;
104 Ia 45
consid. 1 in fine et arrêts cités).
En l'espèce, la recourante fonde son grief de violation de l'autonomie communale sur les
art. 40 ss LAC
en relation, en particulier, avec l'art. 3 du code du logement. Cette dernière disposition, comme le note le Conseil d'Etat dans ses observations, se borne à autoriser la commune à faire usage de son droit de préemption sans lui en imposer une obligation. Ayant ainsi le choix d'user ou de ne pas user de son droit de préemption, la commune dispose donc d'une marge d'autonomie qu'elle peut utiliser, en fonction de l'opportunité, dans l'intérêt public. Elle reste cependant tenue d'exercer son choix dans les limites établies par la loi.
La recourante reproche à cet égard au Conseil d'Etat d'avoir abusé de son pouvoir de surveillance en annulant une décision légale pour de purs motifs d'opportunité. Elle ne nie cependant pas que si les délibérations du Conseil municipal avaient été entachées d'illégalité, le gouvernement cantonal eût dû les annuler en conformité des
art. 63 Cst.
gen. et 44 lettre c LAC. La question primordiale à résoudre est donc celle de savoir si, comme l'affirme la décision attaquée, ces délibérations étaient illégales, en ce sens que les conditions d'exercice du droit de préemption institué par la loi n'étaient pas remplies.
4.
L'art. 3 du code du logement a la teneur suivante:
"1 Toute modification des limites de zones prévues par la législation sur la construction, ainsi que toute extension du périmètre de développement de l'agglomération urbaine genevoise, ouvre à l'Etat et, à défaut, aux communes intéressées, un droit de préemption sur les terrains déclassés. Ce droit est annoté au registre foncier.
2 L'Etat et les communes disposent également d'un droit de préemption à l'intérieur du périmètre de développement de l'agglomération urbaine genevoise sur les terrains déclassés aux fins de construction de logements répondant à un besoin prépondérant d'intérêt général.
3 Dans les communes de moins de 3000 habitants, le droit de préemption communal est prioritaire sur celui de l'Etat.
4 Le droit de préemption en faveur de l'Etat et des communes est subsidiaire au droit de préemption légal de l'art. 682 du code civil."
BGE 108 Ia 188 S. 195
a) Il est constant que la parcelle No 1346, sur laquelle s'élève la villa Edelstein, est classée en zone de développement urbain, qu'elle s'inscrit dans le plan d'aménagement adopté par le Conseil d'Etat le 28 octobre 1964 (modifié le 24 janvier 1967) et que ce plan d'aménagement y autorise l'application des normes de la 3e zone (art. 11 al. 4 et 11 LCI gen. en relation avec la loi générale du 29 juin 1957 sur les zones de développement). Nul ne conteste donc que la parcelle litigieuse entre dans la catégorie des "terrains déclassés aux fins de construction de logements répondant à un besoin prépondérant d'intérêt général" et que, par conséquent, elle soit soumise au droit de préemption légal institué en faveur de l'Etat et des communes par l'art. 3 al. 2 du code du logement.
L'autorité intimée a simplement nié que ce droit de préemption puisse être exercé en vue d'atteindre les buts recherchés par la recourante. Elle a considéré qu'il n'était donné que pour réaliser des objectifs de construction de logements. Or, ce n'est pas à cette fin que la commune entend en l'espèce exercer prioritairement son droit de préemption, puisque le but fondamental qu'elle poursuit est la conservation de la villa Edelstein, la construction d'un bâtiment d'habitation collective sur la surface non bâtie du terrain n'étant qu'un élément secondaire ou accessoire de l'opération.
La recourante conteste cette manière de voir. Elle souligne que le code du logement a aussi pour but de favoriser la rénovation de logements anciens. Or, selon elle, l'affectation actuelle de la villa, qui serait maintenue après sa rénovation, réside pour une large part dans le logement d'artistes. En prenant en considération cet élément pour le joindre à la construction d'un bâtiment locatif sur le solde de la parcelle, on arriverait à la conclusion que le but recherché par la loi est mieux réalisé par son projet que par celui des acquéreurs, d'autant plus que les loyers qu'elle entend appliquer seraient inférieurs aux leurs.
b) Pour qu'une décision soit arbitraire, il faut qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle contredise d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Saisi d'un recours de droit public pour arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution adoptée par l'autorité cantonale que si elle apparaît comme insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. Il ne recherche pas quelle est l'interprétation correcte des dispositions légales appliquées, mais uniquement si l'interprétation qui en a été donnée
BGE 108 Ia 188 S. 196
par l'autorité cantonale peut être objectivement soutenue; il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution pourrait aussi se défendre et sembler même plus correcte (
ATF 106 Ia 9
;
ATF 105 Ia 322
consid. 3b, 300;
104 II 223
consid. 2;
ATF 102 Ia 3
consid. 2a). Selon la jurisprudence, l'autorité qui applique le droit ne peut s'écarter d'un texte clair de la loi que s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition. De tels motifs peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en question ainsi que de sa relation avec d'autres dispositions légales (
ATF 104 Ia 7
consid. 1 et arrêts cités).
Il est hors de doute que l'interprétation donnée par l'autorité de surveillance à l'art. 3 al. 2 du code du logement est conforme à la lettre de ce texte. Au contraire, l'interprétation suggérée par la recourante étend sensiblement la portée de cette disposition.
Les débats du Conseil municipal, que ce soit la discussion du 10 mars 1981 sur la motion invitant le Conseil administratif à étudier la possibilité de conserver la villa Edelstein ou celle du 5 mai 1981 qui a précédé l'adoption des deux arrêtés litigieux et de la résolution invitant le Conseil administratif à demander au Conseil d'Etat le classement de la villa Edelstein ou du moins sa mise à l'inventaire, démontrent sans équivoque possible que l'objet prioritaire de l'exercice du droit de préemption était la conservation de ce bâtiment. Certes, la recourante ne prétend pas dans son recours de droit public que le droit de préemption institué par le code du logement puisse servir à la sauvegarde du patrimoine architectural et ne tente pas de réfuter l'argumentation, au demeurant pertinente, développée à cet égard dans la décision attaquée. Il n'en demeure pas moins que sa thèse, même réduite de la sorte, équivaut à permettre aux corporations de droit public intéressées d'user de leur droit de préemption légal pour maintenir un état constructif actuel au détriment d'une utilisation potentielle quantitativement optimale d'un terrain aux fins de construction de logements. La comparaison entre les possibilités offertes aux promoteurs acquéreurs par le plan d'aménagement No 25'532/275 et celle offertes à la recourante par son projet comportant le maintien de la villa est éloquente de ce point de vue. On peut en effet constater que le projet de la recourante ne permet de loin pas, même si l'on tient compte de l'affectation locative de la villa, la mise à la disposition du marché d'un nombre de logements équivalant à celui du projet des acquéreurs. Il n'est pour le moins
BGE 108 Ia 188 S. 197
pas insoutenable de considérer, à l'instar de la décision attaquée, que ce résultat est en contradiction avec les buts poursuivis par le code du logement, tels qu'ils ressortent en particulier de ses art. 1er et 2, qui définissent respectivement le rôle des corporations de droit public en la matière et la politique d'acquisition de terrains qu'elles doivent élaborer.
Le Conseil d'Etat n'est donc pas tombé dans l'arbitraire en retenant que les deux arrêtés par lesquels le Conseil municipal a invité le Conseil administratif à faire usage de son droit de préemption pour acquérir la parcelle litigieuse violaient l'art. 3 al. 2 du code du logement. Partant, il n'a pas porté atteinte à l'autonomie de la commune de Genève puisqu'il n'a pas outrepassé les compétences qui lui sont dévolues, en qualité d'autorité de surveillance, par l'art. 44 lettre c LAC, qui trouve lui-même sa base dans l'
art. 63 Cst.
gen. Le recours de droit public doit en conséquence être rejeté et la recourante condamnée à verser des dépens aux intimés.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
86 IV 136
35. Entscheid der Anklagekammer vom 29. Juli 1960 i.S. Untersuchungsrichteramt A. gegen Eidg. Finanz- und Zolldepartement.

regeste:
Regeste
1.
Art. 352 ff. StGB
; Rechtshilfe.
Durch das Gesuch um Ermächtigung eines Bundesbeamten zur Zeugenaussage und zur Herausgabe von amtlichen Akten wird Rechtshilfe im Sinne von
Art. 352 ff. StGB
beansprucht, über deren Gewährung im Streitfall das Bundesgericht entscheidet (Erw. 1).
2.
Art. 28 BtG
; Zeugnispflicht der Bundesbeamten.
Ermächtigung des Beamten zur Zeugenaussage und Aktenvorlage. Wovon hängt es ab, ob die Ermächtigung zu erteilen ist oder verweigert werden darf? (Erw. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 86 IV 136 S. 137
A.-
Das Untersuchungsrichteramt A. führt gegen Frau X. eine Strafuntersuchung wegen falschen Zeugnisses. Die Beschuldigte war am 4. Februar 1960 in einem beim Bezirksgericht B. hängigen Zivilrechtsstreite des Y. gegen Z. als Zeugin darüber befragt worden, ob sie von einer eidgenössischen Amtsstelle den Auftrag erhalten und angenommen habe, bestimmte Vorgänge zu beobachten und die Wahrnehmungen zu melden. Daraufhin hatte sie geantwortet, einen solchen Auftrag habe sie nicht erhalten; sie habe über jene Vorgänge indessen gelegentlich Aufzeichnungen gemacht; zu welchem Zwecke sie es getan habe, wisse sie nicht. Da Z. diese Aussagen, die durch Handgelübde bekräftigt wurden, für falsch hält, verzeigte er Frau X. beim Untersuchungsrichteramt A. wegen falschen Zeugnisses.
Ein Gesuch des Anzeigers, den Beamten des Zollfahndungsdienstes W. zu ermächtigen, als Zeuge im Strafverfahren gegen Frau X. auszusagen, wurde von der Eidgenössischen Oberzolldirektion am 14. März 1960 abgewiesen. Einer trotzdem ergangenen Vorladung auf den 22. April 1960 vor den Untersuchungsrichter von A. leistete W. zwar Folge; er verweigerte aber die Aussage unter Berufung auf das Beamtengesetz, das ihm nicht gestatte, ohne
BGE 86 IV 136 S. 138
Bewilligung der Oberzolldirektion in einem Strafverfahren als Zeuge auszusagen.
Daraufhin wandte sich das Untersuchungsrichteramt A. am 5. Mai 1960 seinerseits an die Oberzolldirektion mit dem Ersuchen, W. die Ermächtigung zur Aussage als Zeuge zu erteilen und ihm zugleich zu erlauben, dem Untersuchungsrichteramt allfällige sachdienliche Urkunden vorzulegen. Der Zeuge hätte darüber Auskunft zu geben, dass er Frau X. und nicht Z. den erwähnten Auftrag erteilt habe, ferner dass sie diesen Auftrag genau ausgeführt habe und dass sie vom Auftraggeber unterrichtet worden sei, der Zweck der Aufzeichnung sei die Abklärung von Verletzungen eidgenössischer Gesetze.
B.-
Das Eidgenössische Finanz- und Zolldepartement, dem die Oberzolldirektion das Gesuch zum Entscheid unterbreitete, wies es am 14. Juni 1960 ab.
C.-
Das Untersuchungsrichteramt A. stellt mit Eingabe vom 30. Juni 1960, die es als Beschwerde gegen das Eidgenössische Finanz- und Zolldepartement bezeichnet, bei der Anklagekammer des Bundesgerichtes das Gesuch, die Oberzolldirektion sei anzuweisen, W. die Ermächtigung zu erteilen, im Strafverfahren gegen Frau X. als Zeuge auszusagen und gleichzeitig sachdienliche Urkunden zu edieren.
D.-
Das Eidgenössische Finanz- und Zolldepartement beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
a) Das Untersuchungsrichteramt A. bemerkt in seiner Eingabe, es reiche gleichzeitig eine Verwaltungsbeschwerde nach
Art. 124 ff. OG
beim Bundesrat ein, da es möglich sei, dass das Bundesgericht die Ablehnung des Gesuches vom 5. Mai 1960 durch das Eidgenössische Finanz- und Zolldepartement nicht als Verweigerung der Rechtshilfe ansehe. Diese Bemerkung ist, wie aus dem Hinweis auf den in
Art. 96 Abs. 2 OG
vorgesehenen Meinungsaustausch über die Zuständigkeitsfrage erhellt, dahin
BGE 86 IV 136 S. 139
zu verstehen, die Verwaltungsbeschwerde werde lediglich für den Fall erhoben, dass das Bundesgericht die Voraussetzungen zur Anwendung des
Art. 357 StGB
als nicht gegeben erachten und demgemäss auf das bei ihm gestellte Gesuch nicht eintreten werde.
b) Es kann jedoch kein Zweifel darüber bestehen, dass es sich beim Konflikt, der Gegenstand des vorliegenden Gesuches bildet, um einen solchen über Rechtshilfe handelt, das Bundesgericht somit gemäss
Art. 357 StGB
zur Entscheidung zuständig ist. Nach
Art. 352 Abs. 1 StGB
sind in Strafsachen, auf welche das Strafgesetzbuch anwendbar ist, nicht nur die Kantone unter sich, sondern auch der Bund und die Kantone gegenseitig zur Rechtshilfe verpflichtet. Rechtshilfe im Sinne dieser Vorschrift ist jede Massnahme, um die eine Behörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit in einer hängigen Strafverfolgung für die Zwecke dieser Verfolgung ersucht wird (
BGE 79 IV 182
). Dazu gehört, wie die Fahndung und jede weitere Ermittlungs- oder Untersuchungshandlung, auch die von der Strafverfolgungsbehörde zuständigenorts nachgesuchte Ermächtigung des Beamten zur Zeugenaussage und zur Herausgabe von Amtsakten. Zwar ist diese Ermächtigung an sich kein Akt der Strafverfolgung. Von ihr hängt jedoch ab, ob zum Zwecke einer hängigen Verfolgung die Grundsätze der Zeugnis- und Herausgabepflicht auch gegenüber einem Beamten durchgesetzt werden können. Die Ermächtigung dient somit unmittelbar der Strafverfolgung. Wird sie, wie das hier zutrifft, wegen einer Tat eingeholt, auf die das StGB Anwendung findet, so handelt es sich demnach bei der Ermächtigung des Beamten zur Zeugenaussage und zur Herausgabe von amtlichen Akten um Rechtshilfe im Sinne von
Art. 352 ff. StGB
.
c) Nach
Art. 353 Abs. 1 StGB
findet der Verkehr in Rechtshilfesachen unmittelbar von Behörde zu Behörde statt. Daher kann das Bundesgericht zum Entscheid darüber, ob eine Bundesbehörde gegenüber einer kantonalen Amtsstelle zur Rechtshilfe verpflichtet sei, schon im Anschluss
BGE 86 IV 136 S. 140
an die Weigerung der ersuchten Bundesbehörde jederzeit ohne Bindung an eine Frist angerufen werden (
BGE 79 IV 182
). Auf das vorliegende Gesuch ist somit, nachdem das dafür zuständige Eidgenössische Finanz- und Zolldepartement die verlangte Rechtshilfe abgelehnt hat, einzutreten.
2.
a) In der Rechtshilfe zwischen Kantonen bestimmt sich nach dem Prozessrecht des zur Hilfe verpflichteten Kantons, welche Handlungen der ersuchende Kanton verlangen darf und in welcher Form sie vorzunehmen sind (
BGE 71 IV 174
). Dementsprechend ist unter dem Gesichtspunkte des
Art. 352 StGB
auch der Bund, wenn seine Rechtshilfe zu Beweiserhebungen angerufen wird, dazu nur insoweit verpflichtet, als den nachgesuchten Massnahmen nicht Beweisverbote oder -beschränkungen des Bundesrechts, namentlich die Pflicht zur Wahrung des Amtsgeheimnisses, entgegenstehen.
b) Nach Art. 28 des Bundesgesetzes über das Dienstverhältnis der Bundesbeamten (BtG) darf sich der Beamte als Partei, Zeuge oder gerichtlicher Sachverständiger über Wahrnehmungen, die er kraft seines Amtes oder in Ausübung seines Dienstes gemacht hat und die sich auf seine dienstlichen Obliegenheiten beziehen, nur äussern, wenn ihn die zuständige Amtsstelle dazu ermächtigt hat. Der Bundesrat stellt die Grundsätze auf, nach welchen die zuständige Amtsstelle die Ermächtigung zu erteilen oder zu verweigern hat. Er bezeichnet auch die für die Entscheidung zuständigen Amtsstellen und ordnet das Verfahren. Das Gesetz überträgt somit die Entscheidung, ob ein Beamter zur Zeugenaussage zu ermächtigen sei, den Verwaltungsbehörden. Dabei sind diese jedoch nicht frei, sondern an die Vorschrift gebunden, dass die Ermächtigung nur verweigert werden dürfe, wenn die allgemeinen Landesinteressen es verlangen oder wenn die Ermächtigung die Verwaltung in der Durchführung ihrer Aufgabe wesentlich beeinträchtigen würde (Art. 28 Abs. 3 a.E. BtG).
c) Die beanstandete Abweisung des Gesuches des Untersuchungsrichteramtes
BGE 86 IV 136 S. 141
A. durch das Eidgenössische Finanz- und Zolldepartement ist demnach begründet, sofern hier eine dieser beiden Voraussetzungen zutrifft.
Es liegt auf der Hand und ist übrigens auch unbestritten, dass die allgemeinen Landesinteressen durch die Gewährung der nachgesuchten Rechtshilfe nicht verletzt würden. Fragen kann sich daher nur, ob, wie das Eidgenössische Finanz- und Zolldepartement geltend macht, die Ermächtigung zur Zeugenaussage die Verwaltung in der Durchführung ihrer Aufgabe wesentlich beeinträchtigen würde.
Das Gesetz lässt nicht jede, noch so geringfügige Störung als Rechtfertigungsgrund der Verweigerung genügen, sondern verlangt, dass eine wesentliche Beeinträchtigung zu befürchten sei. Von einer solchen kann vor allem dann gesprochen werden, wenn Amtsgeheimnisse in Frage stehen, auf deren unbedingte Wahrung die Verwaltung angewiesen ist, um ihrer Aufgabe genügen zu können. Ist das der Fall, so kann der Verwaltung nicht verwehrt sein, die Ermächtigung zur Zeugenaussage zu verweigern, und zwar ist sie hiezu befugt, ohne vorerst abklären zu müssen, wie wichtig die Untersuchungssache sei, in der sie um Rechtshilfe angegangen wird, wie sie anderseits beim Fehlen der Voraussetzungen des
Art. 28 Abs. 3 BtG
auch in einer Sache von an sich nicht besonders erheblicher Bedeutung die Ermächtigung zur Aussage nicht verweigern darf (vgl. PERRIN, Le secret de fonction, S. 70 f.). Die Entscheidung darüber, ob das Interesse der Verwaltung an der Geheimhaltung oder dasjenige der Justiz an der Offenbarung des Geheimnisses überwiege, hat demnach der Gesetzgeber in dem Sinne vorweggenommen, dass er letzteres vor demjenigen der Verwaltung insoweit zurücktreten lässt, als diese durch eine Preisgabe des Geheimnisses in der Durchführung ihrer Aufgabe wesentlich beinträchtigt würde. Darnach, und nicht - wie der Gesuchsteller meint - nach der Schwere der Strafen, die auf die Verfehlungen angedroht sind, zu deren Abklärung die Einvernahme des Beamten dienen soll, ist demnach im Einzelfalle zu entscheiden,
BGE 86 IV 136 S. 142
ob die Voraussetzungen für die Ermächtigung des Beamten zur Zeugenaussage gegeben seien oder nicht.
3.
Der Auftrag, bestimmte Vorgänge zu beobachten und die Wahrnehmungen den Zollorganen zu melden, war erteilt worden zu Zwecken der Zollfahndung, die zum Aufgabenkreis der Zollverwaltung gehört. Das Eidgenössische Finanz- und Zolldepartement weist zur Begründung seiner Verfügung, durch die es das Gesuch um Ermächtigung des W. zur Zeugenaussage und Aktenvorlage abwies, darauf hin, dass der Zollfahndungsdienst besonders in Gegenden mit unübersichtlichen Grenzen und geringem Personalbestand weitgehend auf die Mitwirkung von Privatpersonen angewiesen sei. Weiter führt es an, die unentbehrliche Mithilfe von Privaten könne die Zollverwaltung aber nur durch die Zusicherung strengster Diskretion gewinnen und erhalten. Die Fahndungsarbeit der Zollverwaltung würde wesentlich eingeengt und beeinträchtigt, wenn die Gewähr nicht mehr bestände, dass das Amtsgeheimnis in dieser Beziehung einen absoluten Schutz gewähre. Die Verwaltung müsse es daher ablehnen, in positiver oder negativer Art darüber Aufschluss zu geben, ob Dritte im Interesse des Zollfahndungsdienstes Auskünfte erteilt oder die Durchführung von Aufträgen übernommen hätten oder nicht.
Dem hält das Untersuchungsrichteramt A. entgegen, die erwähnte Mitwirkung der Frau X. bei der Zollfahndung habe sich auf eine zweitrangige Tätigkeit beschränkt, deren Auswertung Sache der Beamten dieses Dienstzweiges gewesen sei. Eine derart untergeordnete Mithilfe dürfte von Personen, die dazu geeignet und in der Lage seien, auch ohne Zusicherung strengster Diskretion geleistet werden, da man sich durch diese Tätigkeit nicht in Misskredit bringe. Der Auftrag sei übrigens kein Geheimnis geblieben.
Allein daraus kann, selbst wenn letztere Behauptung zutreffen sollte, nicht einfach abgeleitet werden, die Verwaltung sei unter solchen Umständen verpflichtet, einen Beamten zur Zeugenaussage zu ermächtigen. Vielmehr ist
BGE 86 IV 136 S. 143
unabhängig davon die Frage zu entscheiden, ob die Entbindung der Beamten von der Pflicht zur Geheimniswahrung die Verwaltung in der Durchführung ihrer Aufgabe wesentlich beeinträchtigen würde. Diese Gefahr liegt jedenfalls beim Zollfahndungsdienst nahe, der im Kampfe gegen den zumeist auf Schleichwegen sich vollziehenden Schmuggel der Sicherung seiner Tätigkeit durch das Amtsgeheimnis nicht entbehren kann (vgl. StenBull StR 1925 S. 250; ferner PERRIN, a.a.O. S. 77).
Nach der vom Gesuchsteller nicht widerlegten Feststellung des Eidgenössischen Finanz- und Zolldepartementes ist dieser Dienst namentlich in Gegenden und bei Verhältnissen, wie sie hier offensichtlich zutreffen, weitgehend auf die Mitwirkung von Privatpersonen angewiesen. Ebenso steht fest, dass die Zollverwaltung deren Mitarbeit nur durch die Zusicherung absoluter Diskretion erlangen kann. Dann aber lässt sich die Annahme nicht von der Hand weisen, die in der Ermächtigung zur Zeugenaussage liegende Entbindung vom Amtsgeheimnis würde die Zollverwaltung in der Durchführung ihrer Aufgabe wesentlich beeinträchtigen, auch wenn die Ermächtigung nicht verlangt wird zur Aussage über das Ergebnis der Auswertung von Angaben allfälliger Informatoren durch den Fahndungsdienst, sondern lediglich zur Äusserung darüber, ob eine bestimmte Person beauftragt worden sei, für die Zollverwaltung durch Aufzeichnung und Meldung gewisser Beobachtungen informatorisch tätig zu werden, und welche Instruktionen sie hiebei erhalten habe. Entscheidend ist nicht, dass diese Tätigkeit - losgelöst vom übrigen Dienst - eher als unwichtig erscheint, sondern dass auf sie und ihre Geheimhaltung der Zollfahndungsdienst in erheblichem Masse angewiesen ist, um seiner Aufgabe zu genügen.
4.
Vom Erfordernis der Ermächtigung zur Herausgabe von Amtsakten ist in
Art. 28 BtG
nicht ausdrücklich die Rede. Allein es versteht sich von selbst, dass im Hinblick auf die Frage der Geheimhaltung oder der Offenbarung
BGE 86 IV 136 S. 144
des Amtsgeheimnisses nach gleichen Grundsätzen wie bei der Ermächtigung zur Zeugenaussage zu entscheiden ist, ob die Ermächtigung zur Aktenedition zu erteilen sei oder verweigert werden dürfe (vgl.
Art. 78 BStP
; fernerBGE 71 IV 175; Art. 21 Abs. 4 BO I).
Aus den gleichen Gründen wie das Gesuch um Ermächtigung zur Zeugenaussage durfte deshalb auch das weitere, damit verbundene Begehren, der als Zeuge angerufene Beamte sei zu ermächtigen, sachdienliche Urkunden zu edieren, abgewiesen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Das Gesuch wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
91 I 356
58. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Oktober 1965 i.S. Schulte & Dieckhoff gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Internationale Marke deutschen Ursprungs; Voraussetzungen der Eintragung in der Schweiz (Madrider Übereinkunft Art. 5 Abs. 1; Pariser Verbandsübereinkunft, Fassung von Lissabon, Art. 6 Abs. 1).
Verweigerung der Eintragung einer Marke, die als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen verwendet (MSchG Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2). Marke, deren Hauptbestandteil ein der englischen Sprache entnommener, auf Eigenschaften der Ware hinweisender Ausdruck ist (Marke "ever fresh" für Wäsche- und Kleidungsstücke).

text:
Sachverhalt
ab Seite 356
BGE 91 I 356 S. 356
A.-
Die Firma Schulte & Dieckhoffliess ihre in der Bundesrepublik Deutschland als Ursprungsland unter Nr. 794 473 geschützte Marke am 29. Oktober 1964 unter Nr. 290 352 auch beim Internationalen Büro für den Schutz des gewerblichen Eigentums eintragen. Das Zeichen besteht aus den Wörtern "ever fresh" und einem sie in der Form einer Ellipse umschlingenden Bande, dessen Enden zu einer Schleife verknüpft sind. Das Wort "fresh" ist kursiv geschrieben. Die Hinterlegerin bestimmte die Marke für "bas et chaussettes, articles d'habillement tissés à mailles et tricotés; habillement, lingerie, cravates,
BGE 91 I 356 S. 357
gants, tous ces produits de pays de langue anglaise et/ou destinés à l'exportation."
Am 25. März 1965 verweigerte das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum dieser Marke für das Gebiet der Schweiz den Schutz, weil ihr Hauptbestandteil "ever fresh" Gemeingut sei.
B.-
Die Hinterlegerin ficht diesen Entscheid mit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Sie beantragt dem Bundesgericht, ihn aufzuheben und die internationale Marke Nr.290352 in der Schweiz zu schützen.
Das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
... (Rechtzeitigkeit der Beschwerde)
2.
Die Schweiz ist gegenüber der Bundesrepublik Deutschland durch die in London revidierte Madrider Übereinkunft betreffend die internationale Eintragung der Fabrik- und Handelsmarken gebunden. Gemäss Art. 5 Abs. 1 dieser Übereinkunft darf sie daher einer beim Internationalen Büro hinterlegten deutschen Marke den Schutz nur unter den Voraussetzungen verweigern, unter denen sie nach der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums eine zur Hinterlegung in der Schweiz angemeldete Marke zurückweisen dürfte.
Massgebend ist die am 31. Oktober 1958 in Lissabon vereinbarte Fassung der Pariser Verbandsübereinkunft. Sie ist von der Bundesrepublik Deutschland mit Wirkung ab 4. Januar 1962 und von der Schweiz mit Wirkung ab 17. Februar 1963 ratifiziert worden (La Propriété industrielle 1965 S. 6 f.). Art. 6 Abs. 1 dieser Fassung sieht vor, dass die Bedingungen für die Hinterlegung und Eintragung von Fabrik- oder Handelsmarken in jedem Lande durch die Landesgesetzgebung bestimmt werden.
3.
Nach dem Bundesgesetz betreffend den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken ist die Eintragung unter anderem dann zu verweigern, wenn die Marke als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält (Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2).
Als Gemeingut gelten unter anderem Hinweise auf Eigenschaften oder die Beschaffenheit der Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist (
BGE 31 II 516
,
BGE 42 II 169
,
BGE 63 II 427
f.,
BGE 70 II 243
,
BGE 79 II 102
,
BGE 83 II 218
,
BGE 84 II 223
und 431,
BGE 87 I 144
und 396).
BGE 91 I 356 S. 358
4.
Der Ausdruck "ever fresh" ist der englischen Sprache entnommen und bedeutet "immer frisch". Er beschreibt also die Ware der Beschwerdeführerin. Unerheblich ist, ob der Kunde ihm entnehme, die Wäsche- und Bekleidungsstücke der Beschwerdeführerin blieben auch ohne besondere Behandlung immer frisch, oder sie seien leicht zu waschen und zu bügeln, oder sie verliehen ihrem Träger immer ein frisches Aussehen, oder sie wiesen alle diese Eigenschaften zugleich auf. In allen diesen Fällen rühmt der Ausdruck "ever fresh" der Ware eine bestimmte Eigenschaft (oder bestimmte Eigenschaften) nach. Dass er bis zu einem gewissen Grade der Einbildungskraft des Lesers oder Hörers Spielraum lässt, ändert nichts. Der gedankliche Hinweis auf Eigenschaften der Ware wird dadurch nicht abgeschwächt.
Der Beschwerdeführerin ist auch nicht beizupflichten, wenn sie geltend macht, die Bezeichnung "ever fresh" könnte zwar bei kosmetischen Erzeugnissen als Hinweis auf eine Eigenschaft aufgefasst werden; bei Wäsche- und Bekleidungsstücken habe sie diese Bedeutung aber nicht. Es ist durchaus üblich, z.B. von frischen Wäschestücken zu sprechen oder einer Person wegen ihrer Bekleidung ein frischeres Aussehen zuzuschreiben als einer andern. Deshalb unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von dem in
BGE 70 II 253
veröffentlichten, in welchem das Bundesgericht das Wort "unique" nicht als Bezeichnung einer für elektrische Rasierapparate charakteristischen Eigenschaft auffasste.
5.
Weist die Bezeichnung "ever fresh" auf Eigenschaften der Ware hin, so kann sie nicht deshalb zugelassen werden, weil sie der englischen Sprache entnommen ist, die in der Schweiz weder Amts- noch Nationalsprache ist. Wie die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes selber einräumt, schliesst das Gesetz die als Gemeingut anzusehenden Zeichen deshalb von der Eintragung als Marke aus, weil niemand im Gebrauch des allgemeinen Wortschatzes behindert werden soll. Zum allgemeinen Wortschatz gehören aber nicht nur Ausdrücke aus einer Amts- oder Nationalsprache. Jedermann ist in der Schweiz berechtigt, sich im Geschäftsverkehr der englischen Sprache zu bedienen. Das geschieht häufig, besonders wenn der Geschäftspartner im Ausland wohnt. Wörter und Wendungen aus dem englischen Sprachschatz sind gerade im Textilhandel sehr verbreitet. Es darf den Mitbewerbern
BGE 91 I 356 S. 359
der Beschwerdeführerin nicht verwehrt werden, den von ihnen auf den Markt gebrachten Wäsche- und Bekleidungsstücken nachzurühmen, sie seien "ever fresh", ihr Träger sehe "ever fresh" aus usw. Dieser Ausdruck wird auch von einem erheblichen Teil der schweizerischen Bevölkerung ohne weiteres verstanden. Die Beschwerdeführerin hat nicht Anspruch darauf, diesen Kreisen gegenüber allein als Lieferantin von immer frischen oder immer ein frisches Aussehen verleihenden Textilien aufzutreten. Für den von ihr gewählten Ausdruck kann also nicht das gleiche gelten wie für Lautverbindungen, die keiner Sprache angehören, sondern frei erfunden sind (vgl.
BGE 79 II 102
: "Liliput").
6.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum widerspreche seiner eigenen Praxis, wenn es der Marke "ever fresh" den Schutz verweigere; denn es habe schon zahlreiche Marken mit dem Wort oder der Vorsilbe "ever" als schutzfähig erachtet, für Textilien z.B. die Marken everfit, ever flat, everchic, everflex und für Wasch- und Putzmittel die Marken evergreen, everbel, ever smile usw.
Das Bundesgericht hat jedoch nicht zu entscheiden, ob diese oder ähnliche Marken zu Recht zugelassen wurden. Wenn ja, vermöchte die Beschwerdeführerin daraus nichts für sich abzuleiten; jeder Fall ist nach den ihm eigenen Umständen zu würdigen. Sollten die erwähnten Marken dagegen zu Unrecht eingetragen worden sein, so wäre zu sagen, dass es einer Behörde nicht verboten ist, eine Praxis aufzugeben, deren Unrichtigkeit sie erkannt oder deren Verschärfung sie wegen veränderter Verhältnisse oder zunehmender Missbräuche für geboten hält; niemand hat Anspruch darauf, dass wegen einer nicht haltbaren Praxis auch in seinem Falle ein gesetzwidriger Entscheid gefällt werde (
BGE 91 I 217
/18 mit Hinweisen; ferner
BGE 86 I 250
). Zudem ist die Praxis einer Verwaltungsbehörde für das Bundesgericht nicht verbindlich.
7.
Die Beschwerdeführerin meint, ihre Marke müsse geschützt werden, weil die Wörter "ever fresh" von einem Band mit Schleife umgeben und in besonderer Schrift geschrieben seien, was einen originellen Gesamteindruck bewirke.
Es trifft zu, dass die Marke als Ganzes beurteilt werden muss. Sie darf aber schon dann nicht eingetragen werden, wenn sie einen wesentlichen Bestandteil enthält, der Gemeingut ist. Die Wörter "ever fresh" sind aber ein wesentlicher Bestandteil,
BGE 91 I 356 S. 360
sogar der wesentlichste. Band und Schriftform spielen im mündlichen Verkehr überhaupt keine Rolle, und für den Betrachter sind sie nebensächlich (vgl.
BGE 70 II 247
Abs. 1). Die kursive Schrift des Wortes "fresh" wirkt übrigens nicht originell, sondern betont lediglich die der Ware nachgerühmte Eigenschaft. Die Beschwerdeführerin empfände es denn auch zweifellos als eine Nachahmung ihrer Marke, wenn ein Mitbewerber seine Ware mit den Wörtern "ever fresh" in anderer Schrift und ohne Band kennzeichnen würde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
114 IV 26
9. Urteil des Kassationshofes vom 10. Juni 1988 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen E. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 110 Ziff. 5 und 251 Ziff. 2 StGB
. Urkundencharakter von Fotokopien.
Fotokopien kommt im gewöhnlichen Geschäftsverkehr Beweiseignung zu. Wer eine vom Original eines Steuerinventars abweichende Fotokopie benützt, um für einen Autokauf seine Solvenz zu beweisen, macht sich der Fälschung einer öffentlichen Urkunde schuldig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 114 IV 26 S. 27
A.-
M., Geschäftsführer der Garage A., und E. standen in Verhandlungen über einen Kaufvertrag betreffend einen Occasionswagen Saab 900 Turbo DOHC. Ungeklärt ist, ob es zu einem Vertragsschluss kam. Unstrittig machte E. gegenüber der Garage immer wieder Zusicherungen bezüglich der Übernahme des Wagens und seiner Solvenz. So schickte er am 23. September 1986 dem Geschäftsführer der Garage eine Fotokopie des Steuerinventars seines am 16. Januar 1986 verstorbenen Onkels zu, die insbesondere in bezug auf dessen Vermögen vom Original erheblich abweichende Angaben enthielt. In einem Begleitschreiben versicherte er, dass er nun endlich zu dem ihm zustehenden Geld kommen werde, und dass die Einsprachen gegen das Testament zurückgezogen worden seien. Mit Schreiben vom 8. Oktober 1986 bestätigte er diese Angaben und kündigte an, er werde sich mit der Garage in Verbindung setzen und alles Notwendige für die Übernahme des Saab veranlassen; er käme damit seiner Zusage nach, nach Erledigung der Erbschaft den Wagen zu übernehmen und alle Ausstände zu regeln. Zu einer Übergabe des Wagens kam es jedoch nicht, da nach einer Rückfrage der Garage A. beim Steueramt des Kantons Zürich betreffend den Inhalt des angeblichen Steuerinventars dieses Amt Strafanzeige wegen Urkundenfälschung, eventuell Betrug erstattete.
B.-
Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft sprach E. mit Urteil vom 24. August 1987 von der Anklage der Urkundenfälschung und des Betruges frei.
In teilweiser Gutheissung einer Appellation der Staatsanwaltschaft sprach das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 8. Dezember 1987 E. des vollendeten Betrugsversuchs (Art. 148 i.V.m.
Art. 22 Abs. 1 StGB
) schuldig und bestrafte ihn mit zwei Monaten Gefängnis bedingt; den Freispruch vom Vorwurf der Urkundenfälschung bestätigte es sinngemäss.
BGE 114 IV 26 S. 28
C.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Beschwerdegegner nicht nur des vollendeten Betrugsversuchs, sondern auch der Urkundenfälschung nach
Art. 251 Ziff. 2 StGB
schuldig spreche. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, dass das Original eines Steuerinventars eine öffentliche Urkunde im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 2 StGB
darstellt. Umstritten ist einzig, ob die Fotokopie eines solchen Originals der Legaldefinition der genannten Bestimmung entspricht.
Dass im vorliegenden Fall der Fotokopie Beweisbestimmung zukam, ergibt sich aus deren Zusendung an die Garage und den Briefen vom 23. September und 8. Oktober 1986, die auf die im Steuerinventar ausgewiesene Erbschaft verweisen; das Steuerinventar sollte die Solvenz des Beschwerdegegners beweisen. Zu prüfen bleibt, ob der fraglichen Fotokopie auch die Beweiseignung bzw. eine erhöhte Beweisfunktion zuzuerkennen sei.
2.
a) Einig sind sich die schweizerische Lehre und Rechtsprechung über den Urkundencharakter von Fotokopien, wenn dieser sich direkt aus einem Gesetz ergibt (vgl.
Art. 962 Abs. 2 OR
a.F. bzw. Abs. 2 und 4 n.F.,
Art. 963 OR
;
BGE 100 IV 26
), indirekt aus dem Prozessrecht bzw. der prozessualen Editionspflicht hergeleitet wird (
BGE 102 IV 34
; SJZ 1969 S. 381; SJZ 1977 S. 41 f.; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., S. 182) oder sich auf eine Beglaubigung der Kopie stützt.
b) Entgegen der in der schweizerischen Lehre zum Teil vertretenen und in Deutschland und Österreich vorherrschenden wissenschaftlichen Meinung sowie einer Tendenz, die sich in der Rechtsprechung der beiden letzteren Länder abzuzeichnen beginnt (KIENAPFEL, Urkunden und andere Gewährschaftsträger, S. 102; derselbe in ZStR 1981 S. 25 f.), stellte sich das Bundesgericht bisher auf den Standpunkt, dass Beweiseignung im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
einer Schrift nicht nur dann zukomme, wenn ihr diese durch Gesetz, sondern auch dann, wenn sie durch Verkehrsübung zuerkannt wird (
BGE 102 IV 34
;
BGE 101 IV 279
). Unter diesem Gesichtspunkt wurde der Urkundencharakter von Kopien
BGE 114 IV 26 S. 29
wiederholt bejaht (
BGE 100 IV 26
,
BGE 70 IV 170
; Urteil vom 6. Februar 1968, teilweise publiziert in SJZ 1968, S. 302), und es wurde ausgeführt, die Kopie bzw. drucktechnische Reproduktion einer Urkunde könne unter Umständen Urkundencharakter haben, wenn sie im Verkehr als Ersatz für das Original anerkannt und ihr daher Vertrauen entgegengebracht wird. An dieser Auffassung ist festzuhalten.
c) Das Gesetz will mit den Tatbeständen des Urkundenstrafrechts das Vertrauen schützen, das im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird (HÄFLIGER, Probleme der Falschbeurkundung, in ZStR 1958 S. 404). Dieses Vertrauen ist u.a. abhängig von allgemeinen Umständen (technische Entwicklung im Reproduktionswesen, Tendenzen in der Abwicklung von Geschäftstransaktionen usw.) sowie von den Gegebenheiten des Einzelfalles (Art und Beschaffenheit des Schriftstücks; Zweck, für den es als Beweismittel eingesetzt wird). Die Verwendung von Fotokopien ist im heutigen Rechtsverkehr aufgrund der allgemeinen Verbreitung der entsprechenden Technik nicht mehr wegzudenken. Nicht zuletzt dank der Möglichkeit, ein - gegenüber den früheren Methoden - präziseres bzw. mit dem Original inhaltlich und formmässig identisches Doppel herzustellen, geniessen Fotokopien im Geschäftsverkehr allgemeines Vertrauen und werden nach der geltenden Übung als Beweismittel in der Regel anerkannt. Die Frage einer Beglaubigung stellt sich im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nicht, sondern erlangt lediglich bei Geschäften von ausserordentlicher Tragweite Bedeutung. Daran ändert nichts, dass die Verfälschung von Fotokopien leicht zu bewerkstelligen ist. Das Vertrauen, welches der Fotokopie heute im Geschäftsleben ganz allgemein entgegengebracht wird, ist daher grundsätzlich als schützenswert im Sinne des Urkundenstrafrechts zu bezeichnen.
In casu geht es um die Beweiseignung der Fotokopie einer öffentlichen Urkunde. Bei Geschäftsvorgängen der vorliegenden Art widerspricht es der geltenden Übung, eine öffentliche Urkunde im Original einzureichen, ganz abgesehen davon, dass die Steuerämter in einem solchen Fall nur ein Original zu erstellen und den Erbschaftsanwärtern eine Kopie zu versenden pflegen. Der Benützer der Fotokopie weiss, dass deren Wahrheitsgehalt bei dem aus der Kopie ersichtlichen Aussteller (wie hier beim Steueramt) jederzeit und ohne Schwierigkeiten nachgeprüft werden kann; er wird sich deshalb in der Regel hüten, eine derart leicht eruierbare
BGE 114 IV 26 S. 30
Verfälschung vorzunehmen. Wenn also davon auszugehen ist, dass im heutigen Geschäftsverkehr das Vertrauen gegenüber Fotokopien grundsätzlich ein schützenswertes ist, so gilt dies nach dem Gesagten in besonderem Masse für Fotokopien öffentlicher Urkunden.
d) Der Beschwerdegegner übersandte die Fotokopie des Steuerinventars im Zusammenhang mit dem geplanten Kauf eines Occasionswagens Saab 900 Turbo DOHC der betreffenden Autogarage. Ihre Beweisbestimmung (Beleg seiner Solvenz aufgrund einer anfallenden Erbschaft) ist unbestritten. Bei diesem Autokauf handelt es sich um ein Geschäft üblichen Durchschnitts, wobei auf Fotokopien, die geeignet sind, die Solvenz des Käufers zu belegen, in der Regel abgestellt wird, auch wenn sie nicht beglaubigt sind. Dass der verantwortliche Geschäftsführer trotzdem den Wahrheitsgehalt nachprüfte, ist dabei unerheblich. Der vom Beschwerdegegner eingereichten Fotokopie kann somit auch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles die vom Gesetz verlangte Beweiseignung zuerkannt werden.
e) Beim Strafschutz von Fotokopien geht es nicht darum, die "Leichtgläubigkeit und Nachlässigkeit im Geschäftsverkehr" zu unterstützen, wie die Vorinstanz meint. Der von ihr zitierten Lehrmeinung, den Beteiligten im Rechtsverkehr sei zur Wahrung dessen Sicherheit ein gewisser Standard an "eigener Wachsamkeit und Sorge abzuverlangen", kann zwar durchaus beigepflichtet werden. Die im Geschäftsverkehr Verantwortlichen werden denn auch alles Interesse daran haben, zur Verhinderung eines allfälligen Vermögensschadens gewisse Abklärungen vorzunehmen, wie dies der Geschäftsführer der betreffenden Garage tatsächlich getan hat. Vorliegend steht indessen nicht der Schutz des Vermögens zur Diskussion, sondern der Schutz des Vertrauens, das einer Urkunde nach der Verkehrsübung und den Umständen entgegengebracht wird. Dass dieses Vertrauen im vorliegenden Fall ein schützenswertes im Sinne des Urkundenstrafrechts ist, untersteht nach dem Gesagten keinem Zweifel.


header:
Urteilskopf
120 IV 226
38. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 11. August 1994 i.S. S. gegen Bundesamt für Kommunikation

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR
;
Art. 59 Abs. 2 FMG
. Ausstand von untersuchenden Beamten.
Das Bundesamt für Kommunikation kann mit der ihm nach Art. 2 der Delegationsverordnung zugewiesenen Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen gemäss Art. 57 und 58 des Fernmeldegesetzes geeignete und besonders ausgebildete Beamte der PTT-Betriebe betrauen, sofern die PTT-Betriebe im betreffenden Bereich des Fernmeldewesens (im konkreten Fall: Handel mit Modems) nicht im Wettbewerb mit dem Beschuldigten stehen, in welchem Fall die Befangenheit der untersuchenden Beamten zu vermuten ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 227
BGE 120 IV 226 S. 227
A.-
Am 8. Januar 1993 eröffnete das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) gegen die Firma S. eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts auf eine Widerhandlung im Sinne von Art. 57 des Fernmeldegesetzes vom 21. Juni 1991 (FMG). Der Firma wurde zur Last gelegt, mit Modems zu handeln, welche mit einer BAKOM-Zulassungsnummer versehen waren, im Innern aber nicht den technischen Anforderungen des BAKOM entsprachen. Am 23. Februar und 16. März 1993 wurden in den Geschäftsräumlichkeiten der Firma S. verschiedene Modems beschlagnahmt, welche zu diesem Zeitpunkt nicht zugelassen waren. Weitere Beschlagnahmen erfolgten am 21. Oktober 1993 und am 19. Januar 1994.
B.-
Mit Durchsuchungsbefehlen vom 28. Januar 1993, 8. Oktober 1993 und 13. Januar 1994 des Vizedirektors des Bundesamtes für Kommunikation, F. R., wurde der untersuchende Beamte F. B. mit der Durchsuchung zur Ermittlung und Sicherstellung von Gegenständen, Vermögenswerten und Papieren, die nach
Art. 46 VStrR
der Beschlagnahme unterliegen, betraut. Dieser führte die Durchsuchungen und Beschlagnahmen unter Beizug der Untersuchungsbeamten M. S., P. B., M. F., Th. G. und R. B. durch.
Den Durchsuchungsbefehlen vom 8. Oktober 1993 und 13. Januar 1994 ist zu entnehmen, dass die Strafuntersuchung auch gegen den Geschäftsführer S. geführt wird.
C.-
Mit Eingabe vom 27. Februar 1994 beantragte S. dem Bundesamt für Kommunikation den Ausstand der beteiligten Untersuchungsbeamten sowie von Vizedirektor R. und dessen Stellvertreterin Frau G.
BGE 120 IV 226 S. 228
Mit Entscheid vom 16. März 1994 wies der Direktor des Bundesamtes für Kommunikation das Ausstandsbegehren gegen Vizedirektor R. ab.
Mit Entscheid ("verfahrensleitende Verfügung") vom gleichen Tag wies Vizedirektor R. das Ausstandsbegehren gegen die Untersuchungsbeamten und Frau G. ab.
D.-
Mit Beschwerde vom 21. März 1994 an die Anklagekammer des Bundesgerichts wendet sich S. gegen die verfahrensleitende Verfügung von Vizedirektor R., die aufzuheben sei; nicht angefochten ist die Ablehnung des gegen diesen selbst gerichteten Ausstandsbegehrens.
Mit Verfügung vom 23. März 1994 erkannte der Präsident der Anklagekammer des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu.
E.-
Am 24. März 1994 ersuchte der Präsident der Anklagekammer das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, sich zur Beschwerde vernehmen zu lassen, soweit die Funktion und die Tätigkeit von Angehörigen der PTT-Betriebe im Verwaltungsstrafverfahren im Bereich des Fernmeldegesetzes in Frage stehe.
Mit Vernehmlassung vom 19. April 1994 beantragt das Bundesamt für Kommunikation, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Am 19. April 1994 nahm das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement Stellung zur Beschwerde und ersucht, diese abzuweisen.
F.-
Auf Gesuch von S. wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt, in welchem die Parteien und das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement nicht von ihren früheren Anträgen und Ausführungen abwichen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer beantragte mit zwei Schreiben vom 27. Februar 1994 dem Bundesamt für Kommunikation, die Untersuchungsbeamten F. B., M. S., P. B., M. F., Th. G. und R. B. sowie Frau G. als befangen zu erklären und verlangte deren Ausstand. Der Beschwerdeführer machte in seinen Eingaben u.a. sinngemäss eine Verletzung von
Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR
geltend; das Bundesamt für Kommunikation hat im angefochtenen Entscheid denn auch die Befangenheit der abgelehnten Personen im Sinne dieser Bestimmung verneint.
BGE 120 IV 226 S. 229
I.
Zur Beschwerde gegen die Ablehnung des Ausstandsbegehrens gegen die untersuchenden Beamten
2.
a) Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst, die Änderung vom 8. Juni 1993 der Verordnung vom 26. Februar 1992 über die Delegation der Strafbefugnisse bei Widerhandlungen gegen das Postverkehrsgesetz, das Fernmeldegesetz und das Bundesgesetz über Radio und Fernsehen (in Kraft getreten am 1. Mai 1992; Delegationsverordnung; SR 783.05), die den Beizug von PTT-Beamten für Verwaltungsstrafuntersuchungen erlaube, verstosse gegen den Willen des Gesetzgebers und verletze
Art. 20 und 37 VStrR
, nach welchen Bestimmungen die "beteiligte Verwaltung" bzw. deren Beamte die Verwaltungsstrafuntersuchung zu führen habe; beteiligte Verwaltung im Sinne dieser Bestimmungen sei indessen das Bundesamt für Kommunikation. Der Beschwerdeführer beantragt daher, die Änderung als nichtig zu erklären.
b) Nach der Darstellung des Beschwerdeführers sind die untersuchenden Beamten, die in der u.a. gegen ihn geführten Strafuntersuchung tätig geworden sind, alle PTT-Beamte. Er habe von diesem Umstand erst jetzt Kenntnis erhalten, da sich die untersuchenden Beamten als BAKOM-Beamte ausgegeben hätten und Visitenkarten vorgezeigt hätten, die sie als BAKOM-Beamte auswiesen, F. B. sogar als untersuchenden Beamten des BAKOM; Anrufe an F. B. seien von der Fernmeldekreisdirektion Zürich entgegengenommen worden, die ihm mitgeteilt habe, dieser arbeite bei den PTT-Betrieben; eine Nachfrage beim Eidg. Personalamt habe ergeben, dass die betreffenden Beamten nicht Beamte oder Angestellte des Bundesamtes für Kommunikation seien.
Das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement bestätigt diese Darstellung; bei den erwähnten Personen handle es sich indessen nur formell um PTT-Beamte, die "schwergewichtig" (in der Regel zu 70%, teilweise auch bis 100%) "für das BAKOM Untersuchungen durchführen und hinsichtlich dieser Tätigkeit als BAKOM-Beamte fungieren". Sie "handeln namens und im Auftrag des BAKOM". Die Verantwortung und die Aufsicht über das Handeln dieser Untersuchungsbeamten liege beim BAKOM, welches auch zuständig sei für die Erteilung von Weisungen an diese Beamten; soweit die Beamten nicht für das Bundesamt für Kommunikation tätig seien, werde der Tätigkeitsbereich jener Beamten innerhalb der PTT-Betriebe auf Aufgaben beschränkt, die in keiner Weise in irgendeinem Zusammenhang mit Tätigkeiten der PTT-Betriebe im
BGE 120 IV 226 S. 230
kommerziellen und wettbewerbsorientierten Bereich stünden; es handle sich im wesentlichen um die Bereiche Radiomonitoring und Konzessionsdienst. Für Untersuchungen gegen die PTT-Betriebe selbst verzichte man auf den Einsatz dieser Beamten; solche Untersuchungen würden durch juristische Beamte des Bundesamtes für Kommunikation (Dienst Internationales und Recht) geleitet.
c) Die Rüge ist im Sinne einer Vorfrage zu prüfen, denn Verordnungen, die zu einer übergeordneten Norm im Widerspruch stehen, sind grundsätzlich als ungültig zu betrachten (HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1993, N. 1795).
3.
a) Dem Beschwerdeführer werden Widerhandlungen im Sinne von Art. 57 des am 1. April 1992 in Kraft getretenen Fernmeldegesetzes (FMG; SR 784.10) vorgeworfen, die gemäss
Art. 59 Abs. 2 FMG
durch das Departement nach den Vorschriften des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) zu verfolgen und zu beurteilen sind. Das Departement kann die Verfolgung und Beurteilung sowie den Vollzug nachgeordneten Verwaltungseinheiten übertragen. Eine entsprechende Bestimmung findet sich in Art. 73 des Radio- und Fernsehgesetzes für die dort unter Strafe gestellten Widerhandlungen (RTVG; SR 784.40).
b)
Art. 59 Abs. 2 FMG
ermächtigt ausdrücklich das Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, die ihm zugewiesene Verfolgung und Beurteilung sowie den Vollzug der entsprechenden FMG-Widerhandlungen nachgeordneten Verwaltungseinheiten zu übertragen; beteiligte (fachkundige) Verwaltung im Sinne von Art. 20 bzw. 37 VStrR ist somit das Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (vgl. auch
Art. 74 Abs. 3 RTVG
), zu dessen allgemeinen Aufgaben das Post- und Fernmeldewesen gehört (Art. 14 lit. c der Verordnung über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter; SR 172.010.15). Anlässlich der Beratung des Fernmeldegesetzes stimmten National- und Ständerat auch der Schaffung eines Bundesamtes für Kommunikation durch entsprechende Ergänzung von Art. 58 Abs. 1 lit. C des Verwaltungsorganisationsgesetzes (VwOG; SR 172.010) zu. Das neugeschaffene Bundesamt wurde durch entsprechende Ergänzung von Art. 1 lit. g Ziff. 6bis der Verordnung des Bundesrates über die Zuweisung der Ämter an die Departemente und der Dienste an die Bundeskanzlei (Zuweisungsverordnung; SR 172.010.14) mit Zustimmung des Parlaments (mit der Schlussabstimmung zum FMG) dem Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zugewiesen. Das
BGE 120 IV 226 S. 231
Departement konnte damit die ihm durch
Art. 59 Abs. 2 FMG
eingeräumten Befugnisse im Rahmen des ihm dabei zustehenden Ermessens grundsätzlich ihm nachgeordneten Verwaltungseinheiten - wozu im Bereich des Fernmeldewesens neben dem Bundesamt für Kommunikation auch die PTT-Betriebe gehören (vgl. Art. 1 lit. g Ziff. 6bis und 7 Zuweisungsverordnung) - weiterdelegieren.
c) Das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement hat von dieser ihm durch das Fernmeldegesetz eingeräumten Kompetenz Gebrauch gemacht und die ihm nach
Art. 59 Abs. 2 FMG
zugewiesene Verfolgung und Beurteilung der Widerhandlungen nach den
Art. 57 und 58 FMG
einschliesslich den Vollzug vollumfänglich dem Bundesamt für Kommunikation übertragen (Art. 2 Delegationsverordnung).
d) Art. 2 der Delegationsverordnung wurde indessen am 8. Juni 1993 durch das Departement geändert und neu der Satz hinzugefügt: "Das Bundesamt kann mit diesen Aufgaben geeignete und besonders ausgebildete Beamte der PTT-Betriebe betrauen"; die Änderung trat am 22. Juni 1993 in Kraft (AS 1993, 1894).
e) Der Beschwerdeführer beruft sich darauf, dass die Verfolgung und Beurteilung nach dem Entwurf zum Fernmeldegesetz (E Art. 50 und 51, Übertretungen und Ordnungswidrigkeiten) noch der Generaldirektion der PTT-Betriebe übertragen werden sollte (BBl 1988 I 1318 und 1382), gerade dies aber in der Gesetz gewordenen Regelung geändert worden sei. Er schliesst daraus, dass die auch im Entwurf dem Departement eingeräumte Kompetenz, diese Befugnis für bestimmte Widerhandlungen "nachgeordneten Dienststellen" zu übertragen, die PTT-Betriebe nicht umfassen könne.
f) aa) Die PTT-Betriebe treten gegenüber der Fernmeldeindustrie als Abnehmer von Fernmeldeanlagen und gegenüber den Benützern als Anbieter von Fernmeldeanlagen auf (BBl 1988 I 1319). Wie bereits der Entwurf für das Fernmeldegesetz (E Art. 29), sieht
Art. 32 Abs. 1 FMG
grundsätzlich vor, dass Teilnehmeranlagen (Telefonapparate, Fernschreiber, Fernkopierer, Videotexgeräte, Vermittlungseinrichtungen, Modems, Funkgeräte: BBl 1988 I 1334) von den PTT-Betrieben und Dritten angeboten werden können, sofern diese durch die PTT-Betriebe zugelassen worden sind (E Art. 32). Die Botschaft hält dazu fest, das Apparate-Monopol der PTT-Betriebe für Teilnehmeranlagen sei weitgehend überholt; eine Liberalisierung der heutigen Ordnung sei unumgänglich (BBl 1988 I 1328); die PTT-Betriebe
BGE 120 IV 226 S. 232
dürften daher auch in Konkurrenz zu Dritten Teilnehmeranlagen anbieten (BBl 1988 I 1355). Da bei der Zulassung technische Aspekte im Vordergrund stünden, werde diese Aufgabe den PTT-Betrieben übertragen (BBl 1988 I 1337); die Festlegung der technischen Anforderungen für die Zulassung habe sich an die in den internationalen Gremien (CCITT, CCIR, CEPT) erarbeiteten Normen zu halten (BBl 1988 I 1357). Um Einwänden vorzubeugen, die PTT-Betriebe würden in eigener Sache entscheiden, solle die PTT-Prüfstelle ausdrücklich selbständig und unabhängig von Weisungen der Unternehmensleitung tätig sein (neuer
Art. 16quater PTT-OG
, BBl 1988 I 1385). Bereits in der Botschaft zum Fernmeldegesetz wurde darauf hingewiesen, dass aktuelle (ausländische) Reformen der Fernmeldegesetzgebung u.a. gekennzeichnet würden durch: Konzentration der staatlichen Tätigkeit auf die Netze; Zulassung privater Anbieter zum Markt der Teilnehmeranlagen; institutionelle Sicherung der Unabhängigkeit der Stellen, die hoheitliche Funktionen ausüben (insbesondere bei der Zulassung von Fernmeldeeinrichtungen); die gleichzeitige Ausübung hoheitlicher Funktionen und wirtschaftlicher Tätigkeit durch staatliche Fernmeldebetriebe in Bereichen mit Wettbewerb könne zu Interessenkonflikten führen; die beiden Tätigkeitsbereiche würden daher vermehrt getrennt (BBl 1988 I 1325 f.). In der Beratung im Nationalrat wurden diese Punkte besonders hervorgehoben und gegenüber dem Entwurf grösseres Gewicht auf die strikte Trennung betrieblicher und hoheitlicher Funktionen gelegt; insbesondere die Trennung von Zulassungsbehörde und PTT-Betrieben sei für die Vermeidung von Interessenkollisionen unerlässlich; letztere solle nicht mehr gleichzeitig in eigener Sache Partei und Richter sein; dazu müsse aber eine von den PTT-Betrieben unabhängige und neutrale Zulassungsstelle ausserhalb der PTT-Betriebe bestimmt werden, denn nach dem Entwurf seien die PTT-Betriebe Richter und Konkurrent zugleich (Sten.Bull. NR 1990, 31 f.); diese Doppelrolle sei wettbewerbspolitisch mit der angestrebten Liberalisierung nicht zu vereinen (Sten.Bull. NR 1990, 66); in einem stärker wettbewerbsorientierten Umfeld könnten die Fernmeldeverwaltungen nicht weiterhin sowohl hoheitlich tätig sein als auch Marktteilnehmerfunktionen erfüllen (Sten.Bull. NR 1990, 54). In Abweichung zum Entwurf des Bundesrates schlug der Nationalrat deshalb neu die Schaffung einer Fernmeldekommission vor, die der Bundesrat nicht nur bei
BGE 120 IV 226 S. 233
der Liberalisierung von Teilnehmeranlagen, sondern bei allen einschlägigen Fragen, welche den Wettbewerb zwischen PTT-Betrieben und Privaten regeln, anhören könne (Sten.Bull. NR 1990, 35; Art. 35bis). Da dieser Kommission indessen nicht hoheitliche Aufgaben übertragen werden könnten, seien diese der Verwaltung zu übertragen (Sten.Bull. NR 1990, 39). Die vorgeschlagene Lösung schliesse es aus, dass die PTT-Betriebe mit diesen Aufgaben beauftragt werden könnten; als Entscheidungsinstanz könnte man sich das aufsichtführende Departement vorstellen (Sten.Bull. NR 1990, 66).
Bereits die Beratung im Nationalrat zeigte somit den klaren Willen des Gesetzgebers, in den Bereichen, in welchen die PTT-Betriebe mit Dritten in Konkurrenz stehen oder treten könnten, die hoheitlichen Aufgaben nicht den PTT-Betrieben, sondern anderen Verwaltungseinheiten zu übertragen und damit zu verhindern, dass ein Interessenkonflikt bei den PTT-Betrieben als Hoheitsträger und Unternehmer/Marktteilnehmer entstehen könnte (vgl. Sten.Bull. NR 1990, 55); dabei sollten die PTT-Betriebe ausdrücklich auch nicht mit diesen Aufgaben beauftragt werden.
bb) Am 20. März 1990 reichte Ständerat Gadient ein Postulat betreffend Schaffung eines Bundesamtes für Kommunikation ein. Er begründete das Postulat, das am 20. September 1990 überwiesen wurde, damit, dass der Vollzug des Fernmeldegesetzes und des Radio- und Fernsehgesetzes, die eine Öffnung und Liberalisierung brächten, mit den heute verfügbaren Organisationsstrukturen nicht mehr zu bewältigen seien; die im Zuge der Beratung des Fernmeldegesetzes sich ergebende strikte Trennung zwischen hoheitlichen und betrieblichen Befugnissen setze in besonderem Masse voraus, dass das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zwingend über ein entsprechendes Führungsinstrument verfügen müsse, um die zusätzlichen zahlreichen Aufgaben bewältigen zu können; dies sei mit den wenigen Leuten im Generalsekretariat nicht möglich (Sten.Bull. SR 1990, 635 f.).
Auf Antrag seiner Kommission stimmte der Ständerat bei der Beratung des Fernmeldegesetzes der Schaffung eines Bundesamtes für Kommunikation zu, da dieses der Forderung nach einer strikten Trennung von hoheitlichen und - sich neu aus der Stellung der PTT-Betriebe als Marktteilnehmer ergebenden - betrieblich-unternehmerischer Zuständigkeiten entspreche; damit entfalle gleichzeitig die Notwendigkeit der vom Nationalrat vorgeschlagenen Fernmeldekommission (Sten.Bull. SR 1990, 1075). Es wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die damit verwirklichte Trennung von hoheitlichen und
BGE 120 IV 226 S. 234
betrieblich-kommerziellen Tätigkeiten der PTT-Betriebe überall vorgenommen werden solle, wo Wettbewerb zwischen den PTT-Betrieben und Dritten in Frage stehe; um in der Einführungsphase des Fernmeldegesetzes genügend Spielraum zu haben, verzichte man indessen darauf, die angestrebte Zuständigkeitsordnung im Gesetz festzuschreiben, und begnüge sich mit der entsprechenden Delegationsnorm (Sten.Bull. SR 1990, 1081). Neu solle mit dem Bundesamt für Kommunikation ein marktunabhängiges Amt mit den hoheitlichen Aufgaben betraut werden, die von den PTT-Betrieben weg zur Bundesverwaltung zu transferieren seien (Sten.Bull. SR 1990, 1084).
g) Als neu durch das Bundesamt für Kommunikation zu versehende Aufgabe wurde in der parlamentarischen Beratung daher auch speziell die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen gegen Strafbestimmungen des FMG genannt (Sten.Bull. SR 1990, 1099; NR 1991, 661). Anlässlich der Beratung zu
Art. 59 Abs. 2 FMG
(E Art. 52 Abs. 2) erklärte Bundesrat Ogi als zuständiger Departementsvorsteher denn auch ausdrücklich zu Handen der Materialien, dass die Strafverfolgung nicht mehr durch die PTT-Betriebe, sondern grundsätzlich durch das Departement zu erfolgen haben werde (Sten.Bull. SR 1990, 1098). In diesem Zusammenhang wurde betont, dass die vom Bundesamt für Kommunikation zu übernehmenden Aufgaben bisher zum Teil durch die PTT-Betriebe erfüllt würden; da mit dem Übergang der Aufgaben eine gewisse Anzahl von PTT-Beamten von diesen befreit würden, könnten diese von den PTT-Betrieben in das neue Bundesamt transferiert werden; es sei daher klar, dass die durch das Bundesamt für Kommunikation benötigten Leute nicht vollumfänglich als zusätzlicher Personalbedarf zu betrachten seien (Sten.Bull. NR 1991, 660). Entgegen der Darstellung des Bundesamtes für Kommunikation ging der Gesetzgeber damit offensichtlich nicht davon aus, dass die entsprechenden Aufgaben lediglich von zwei Beamten des Bundesamtes versehen würden.
Bei der Aufgabenabgrenzung ging man in den Beratungen indessen davon aus, dass vorerst nur diejenigen Aufgaben dem Bundesamt für Kommunikation zugewiesen werden sollten, bei denen der Vorwurf gegen die PTT-Betriebe als Schiedsrichter und Mitspieler zu Recht erhoben werden könnte; denn eine vollständige Trennung der hoheitlichen von den betrieblichen Funktionen würde eine allzu grosse Stellenverschiebung von den PTT-Betrieben in das Bundesamt für Kommunikation bedeuten (Sten.Bull. NR 1991, 661). Nach dem
BGE 120 IV 226 S. 235
Willen des Gesetzgebers ist im Fernmeldebereich die Trennung der hoheitlichen - und damit dem ausserhalb der PTT-Betriebe stehenden Bundesamt für Kommunikation zu übertragenden - und betrieblichen Aufgaben in jenen Bereichen unabdingbar, in denen die PTT-Betriebe als Mitbewerber auf dem Markt in Erscheinung treten (Botschaft zur Änderung der Zuweisungsverordnung, BBl 1991 II 180). In diesem Sinne nahm der Bundesrat deshalb gestützt auf
Art. 61 Abs. 1 VwOG
, nach welcher Bestimmung der Bundesrat die Organisation der Departemente und Gruppen sowie der Ämter festlegt und ihre grundlegenden Aufgaben umschreibt, in
Art. 15 Ziff. 7 und 8 der Verordnung über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter (SR 172.010.15)
die entsprechende Aufgabenverteilung zwischen Bundesamt für Kommunikation und PTT-Betrieben vor:
Gemäss Ziff. 7 obliegt dem Bundesamt für Kommunikation:
"a. Vorbereitung und Vollzug der Erlasse und Staatsverträge über das Fernmeldewesen, unter Vorbehalt der Zuständigkeiten der PTT-Betriebe;
b. ..."
Gemäss Ziff. 8 obliegt den PTT-Betrieben:
"a. Besorgung der Post- und Fernmeldedienste nach Massgabe der besonderen Erlasse;
b. Wahrnehmung weiterer Aufgaben in Bereichen des Fernmeldewesens, in denen die PTT-Betriebe nicht im Wettbewerb mit Dritten stehen können;
c. ..."
Von einer Übertragung an die PTT-Betriebe ausgenommen sind daher nach dem klaren Willen des Gesetzgebers nur jene hoheitlichen Aufgaben in Bereichen des Fernmeldewesens, in denen die PTT-Betriebe im Wettbewerb mit Dritten stehen können. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Übertragung an die PTT-Betriebe bzw. einzelne Beamte derselben im Auftragsverhältnis erfolgt oder nicht.
h) Diese Auslegung findet ihre Stütze auch in einem Vergleich mit
Art. 26 Abs. 1 FMG
, der bestimmt, dass das Departement Konzessionsbehörde sei; Absatz 2 räumt dem Departement (wie
Art. 59 Abs. 2 FMG
) die Möglichkeit ein, seine Befugnisse einer nachgeordneten Verwaltungseinheit zu übertragen. In der parlamentarischen Beratung wurde dazu ausgeführt, das Departement könne diese Kompetenz zum Beispiel an das Bundesamt für Kommunikation weitergeben. Es könne sogar eine weitere Kompetenzdelegation
BGE 120 IV 226 S. 236
an die PTT-Betriebe möglich machen, sofern in diesem Bereich der PTT-Betrieb nicht selber im Wettbewerb stehe; das heisse, der Grundsatz, nicht Schiedsrichter in eigener Sache zu sein, müsse voll gewährleistet bleiben (Sten.Bull. SR 1990, 1092).
i) Es liegt auf der Hand, dass die Widerhandlungen im Sinne von
Art. 57 und 58 FMG
nicht ausschliesslich von Beschuldigten, die im Wettbewerb mit den PTT-Betrieben stehen, begangen werden können. Indem das Departement daher dem Bundesamt für Kommunikation grundsätzlich die Möglichkeit - es handelt sich um eine "Kann-Vorschrift" mit einem entsprechenden Ermessensspielraum - einräumt, für die Erfüllung der ihm übertragenen Verfolgung und Beurteilung von FMG-Widerhandlungen geeignete und besonders ausgebildete Beamte (vgl. dazu auch Sten.Bull. NR 1973, 452) der PTT-Betriebe beizuziehen, verletzt Art. 2 der Delegationsverordnung weder Art. 20 noch
Art. 37 VStrR
und damit nicht übergeordnetes Bundesrecht. Die Bestimmung ist daher nicht als nichtig zu erklären.
k) Zu prüfen ist somit, ob der beanstandete und nach dem oben Gesagten grundsätzlich zulässige Einsatz von PTT-Beamten durch das Bundesamt für Kommunikation für die Durchführung von Verwaltungsstrafuntersuchungen im konkreten Fall den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermag.
4.
a) Nach
Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR
treten Beamte, die eine Untersuchung zu führen, einen Entscheid zu treffen oder diesen vorzubereiten haben, sowie Sachverständige, Übersetzer und Dolmetscher in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen (als persönliche Interessen oder nahe familiäre Beziehungen; lit. a und b) in der Sache befangen sein könnten.
b) Der Zweck der Ausstandspflicht besteht darin, jeden Anschein der Befangenheit oder Interessenkollisionen zu vermeiden (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., N. 104; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 110). Im Zusammenhang mit dem Ausstandsgrund der Befangenheit leitet die Rechtsprechung aus
Art. 4 BV
eine
Art. 58 Abs. 1 BV
entsprechende Garantie ab für den Fall, dass ein Entscheid - statt von einem Gericht - von einer Verwaltungsbehörde oder vom Parlament getroffen wird (
BGE 117 Ia 408
E. 2; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, N. 106). Es kann daher zur Beurteilung des Ausstandsgrundes von
Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG
bzw. des gleichlautenden
Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR
die zu
Art. 58 BV
(und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
) ergangene Rechtsprechung
BGE 120 IV 226 S. 237
sinngemäss herangezogen werden. Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu wecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein (SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1994, N. 604 mit Hinweisen). In beiden Fällen wird aber nicht verlangt, dass der Richter deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände gegeben sind, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in den Richter muss vielmehr in objektiver Weise als begründet erscheinen (
BGE 119 V 456
E. 5b mit Hinweisen). Angesichts der Bedeutung der Unparteilichkeit für die richterlichen Behörden in einem demokratischen Rechtsstaat lässt sich jedoch eine einschränkende Auslegung und Anwendung dieses sich aus
Art. 58 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergebenden Grundsatzes nicht vertreten, auch wenn der Ausstand die Ausnahme bleiben muss (
BGE 115 Ia 172
E. 3).
Dies gilt auch für die Auslegung und Anwendung von
Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR
. Das Verwaltungsstrafrecht zählt zum Nebenstrafrecht des Bundes. Das im Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht geregelte Verwaltungsstrafverfahren ist daher nach einhelliger Auffassung von Lehre und Rechtsprechung ein eigentliches Strafverfahren, wie auch die in diesem Verfahren ausgesprochenen Sanktionen eigentliche kriminalrechtliche Strafen sind. Dies hat unter anderem zur Folge, dass die durch das Bundesgericht für das Strafverfahren aus
Art. 4 BV
hergeleiteten rechtsstaatlichen Verfahrensgarantien auch für diese Verfahren gelten. Bei der Schaffung des Verwaltungsstrafrechts, welches nach modernen rechtsstaatlichen Grundsätzen ausgestaltet werden sollte (BBl 1971 I 1000 f.), ging es denn auch hauptsächlich darum, nicht nur den Untersuchungsorganen der Verwaltung ein vollwertiges Untersuchungsinstrument in die Hand zu geben (BBl 1971 I 1002), sondern dem Angeschuldigten insbesondere bei Zwangsmassnahmen die gleichen Garantien zu bieten wie im ordentlichen Strafverfahren; denn im Verwaltungsstrafverfahren hat die Verwaltung eine Machtfülle, ist sie doch Untersuchungsbehörde, Anklagebehörde und Richter zugleich (vgl. Sten.Bull.
BGE 120 IV 226 S. 238
NR 1973, 1492). Im Verwaltungsstrafrecht stehen dem untersuchenden Beamten der beteiligten Verwaltung Befugnisse (Einvernahme des Beschuldigten und von Zeugen, Beizug von Sachverständigen, Zwangsmassnahmen einschliesslich vorläufige Festnahme) zu, die grundsätzlich den gerichtlichen Behörden vorbehalten sind. Es kommt hinzu, dass die Untersuchung, wenn die Strafsache zur gerichtlichen Beurteilung gelangt, die gleiche Funktion wie die Voruntersuchung im gewöhnlichen Strafverfahren hat; es folgt ihr denn auch im gerichtlichen Verfahren nicht noch eine kantonale Untersuchung (BBl 1971 I 1002 und 1014). Der untersuchende Beamte hat somit mit Ausnahme der Anordnung der Untersuchungshaft die Funktionen und Kompetenzen eines Untersuchungsrichters (SCHMID, Strafprozessrecht, N. 921). Bei der Beurteilung der Frage der Befangenheit von untersuchenden Beamten sind aus diesen Gründen die gleichen (strengen) Massstäbe anzuwenden wie gegenüber den Strafverfolgungsbehörden.
5.
a) Der Beschwerdegegner hat sich im angefochtenen Entscheid nicht mit den Argumenten des Beschwerdeführers betreffend eine allfällige Befangenheit der untersuchenden Beamten auseinandergesetzt. Der angefochtene Entscheid ist allein damit begründet, dass das Bundesamt für Kommunikation gemäss Art. 2 der Delegationsverordnung mit der Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen im Sinne von
Art. 57 und 58 FMG
geeignete und besonders ausgebildete Beamte der PTT-Betriebe betrauen könne; daraus folge, dass die Untersuchungsbeamten zuständig seien, im Auftrag des BAKOM verwaltungsstrafrechtliche Untersuchungen durchzuführen; diese könnten daher nicht als befangen im Sinne von
Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR
betrachtet werden.
b) Diese Begründung geht an der Sache vorbei, denn die Frage nach der Zuständigkeit des untersuchenden Beamten deckt sich nicht mit jener nach einer möglichen Befangenheit desselben. Es liegt auf der Hand, dass allein die Tatsache, dass die Delegationsverordnung den Beizug von PTT-Beamten erlaubt, als solche entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners offensichtlich nicht ausschliesst, dass im konkreten Fall der Anschein der Befangenheit dieser Beamten bestehen könnte. Der Hinweis allein auf den Umstand, dass das Vorgehen der Verwaltung einer Departementsverordnung entspreche, kann deshalb nicht genügen, um auch eine Befangenheit der im konkreten Fall eingesetzten Beamten zu verneinen. Es kommt hinzu, dass das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer durch die betreffenden PTT-Beamten bereits am 8. Januar 1993 eröffnet wurde; die erst am 22. Juni 1993
BGE 120 IV 226 S. 239
in Kraft getretene Änderung der Delegationsverordnung kann schon deshalb nicht genügen, ohne Prüfung der konkreten Umstände die Befangenheit der mehr als fünf Monate zuvor beauftragten Beamten zu verneinen.
Ob dem Beschwerdegegner damit eine formelle Rechtsverweigerung vorzuwerfen ist, die für sich allein grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen müsste, kann im vorliegenden Fall offen bleiben, da ein allfälliger formeller Mangel mit der Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels im bundesgerichtlichen Verfahren geheilt worden wäre; der Beschwerdeführer hat dadurch keinen Nachteil erlitten.
6.
a) Der Beschwerdeführer betreibt nach seiner Darstellung Handel mit Teilnehmeranlagen, insbesondere Modems, die der Zulassungspflicht gemäss
Art. 34 FMG
unterliegen; da dies auch bei den PTT-Betrieben der Fall sei, seien diese als Marktteilnehmer und damit als seine Konkurrenten zu betrachten.
b) Die durch den Beschwerdeführer vorgetragenen Argumente veranlassten die Anklagekammer, das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (im folgenden: Departement) zu ersuchen, sich zur Beschwerde vernehmen zu lassen, soweit die Funktion und die Tätigkeit von Angehörigen der PTT-Betriebe in Verwaltungsstrafverfahren im Bereich des Fernmeldegesetzes in Frage stehe; im besonderen interessiere die Frage, inwieweit die PTT-Betriebe tatsächlich am Markt für Teilnehmeranlagen (einschliesslich Modems) in der Rolle als Konkurrenten des Beschwerdeführers und anderer Anbieter von zulassungspflichtigen Teilnehmeranlagen teilnähmen.
c) Der Beschwerdegegner und das Departement bestätigen, dass für die Strafuntersuchungen PTT-Beamte eingesetzt werden; deren Arbeitgeber seien die PTT-Betriebe; die PTT-Beamten handelten namens und im Auftrag des Beschwerdegegners, der den PTT-Beamten gegenüber auch weisungsbefugt sei; sofern nicht durch den Beschwerdegegner beansprucht, würden sie von den PTT-Betrieben weiterbeschäftigt, wobei dieser Tätigkeitsbereich auf Aufgaben beschränkt sei, die in keiner Weise mit Tätigkeiten der PTT-Betriebe im kommerziellen und wettbewerbsorientierten Bereich stünden, im wesentlichen Radiomonitoring und Konzessionsdienst; die PTT-Beamten seien nach wie vor in ihren bisherigen PTT-Büros tätig. Der Beschwerdegegner stellt nicht in Abrede, dass die PTT-Betriebe "in gewissen Bereichen" auch Marktteilnehmer seien. Zur Frage der Konkurrenz zwischen PTT-Betrieben und Beschwerdeführer äussert sich das Departement nicht näher.
BGE 120 IV 226 S. 240
d) Es ist unter diesen Umständen davon auszugehen, dass die PTT-Betriebe im Bereich der Teilnehmeranlagen und insbesondere Modems im Wettbewerb mit dem Beschwerdeführer stehen.
aa) Selbst wenn die Untersuchungsbeamten der PTT-Betriebe "im Auftrag und unter Aufsicht" des Beschwerdegegners handeln, so ändert dies nichts an ihrer dienstrechtlichen Stellung als PTT-Beamte, die bei der Beurteilung eines Anscheins der Befangenheit allein massgebend ist und aufgrund welcher ihnen gegenüber den PTT-Betrieben als ihren Arbeitgebern bestimmte Rechte und Pflichten zukommen. Von einer dadurch gegebenen Interessenkollision gehen im Grunde genommen auch Beschwerdegegner und Departement aus, wenn sie betonen, dass Verwaltungsstrafuntersuchungen gegen die PTT-Betriebe selber nicht durch die PTT-Untersuchungsbeamten sondern durch juristische Beamte des Bundesamtes für Kommunikation geführt würden. In welcher Funktion die Untersuchungsbeamten innerhalb der PTT-Betriebe tätig sind, spielt dabei im vorliegenden Fall keine Rolle, da die innerbetriebliche Aufgabenteilung gegen aussen und insbesondere für den Beschuldigten in der Verwaltungsstrafuntersuchung nicht erkennbar ist; für diesen ist entscheidend, dass er durch Angehörige der PTT-Betriebe, somit eines Konkurrenten, verfolgt und beurteilt wird. Da PTT-Beamte indessen grundsätzlich in erster Linie die Interessen ihres Arbeitgebers d.h. der PTT-Betriebe vertreten, bietet ihr Beizug zu Verwaltungsstrafuntersuchungen gegen Konkurrenten der PTT-Betriebe keine den im Strafverfahren diesbezüglich geltenden hohen Anforderungen genügende Gewähr dafür, dass die damit nicht unabhängigen Untersuchungsbeamten mit der zu verlangenden Unvoreingenommenheit vorgehen.
Der Einsatz von PTT-Beamten zur Verfolgung von Widerhandlungen gegen das Fernmeldegesetz in einem Bereich, in welchem der Beschuldigte Konkurrent der PTT-Betriebe ist, erweckt somit aufgrund der zu vermutenden Interessenkollision zumindest den Anschein der Befangenheit und verletzt daher
Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR
. Die bereits mit der Untersuchung beauftragten PTT-Beamten haben deshalb unverzüglich in den Ausstand zu treten; sie sind, wie auch andere PTT-Beamte von der weiteren Untersuchung gegen den Beschwerdeführer ausgeschlossen.
bb) Im übrigen steht der Einsatz von PTT-Beamten zur Durchführung der Verwaltungsstrafuntersuchung gegen den Beschwerdeführer als Konkurrenten der PTT-Betriebe auch offensichtlich im Widerspruch zum ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, mit dem Bundesamt für Kommunikation ein
BGE 120 IV 226 S. 241
marktunabhängiges Amt mit den hoheitlichen Aufgaben zu betrauen und diese von den PTT-Betrieben weg zur Bundesverwaltung zu transferieren (Sten.Bull. SR 1990, 1084); diese Aufgabentrennung war zentraler Punkt der parlamentarischen Beratung des Fernmeldegesetzes. Insbesondere widerspricht sie dem in den Beratungen überaus klar und deutlich zum Ausdruck gekommenen Willen, neu dem Bundesamt für Kommunikation die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen gegen Strafbestimmungen des FMG zuzuweisen (Sten.Bull. SR 1990, 1099; NR 1991, 661). Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang vor allem die im Parlament ausdrücklich zu Handen der Materialien abgegebene Erklärung des zuständigen Departementsvorstehers, die Strafverfolgung werde nicht mehr durch die PTT-Betriebe, sondern grundsätzlich durch das Departement zu erfolgen haben (Sten.Bull. SR 1990, 1098). Auch der Gesetzgeber ging somit klar davon aus, dass in jenen Bereichen, in welchen die PTT-Betriebe im Wettbewerb mit Dritten stehen können, stets eine Interessenkollision zu vermuten ist, die eine Strafverfolgung des Konkurrenten durch die PTT-Betriebe ausschliesst.
e) Ob der Einsatz von PTT-Beamten im vorliegenden Fall auch gegen
Art. 6 UWG
verstösst, wie dies der Beschwerdeführer behauptet, kann bei diesem Ergebnis offen bleiben. Dasselbe gilt für die ebenfalls gerügte Verletzung von
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
.
7.
a) Der Beschwerdeführer beantragt, die von den Untersuchungsbeamten seit dem 8. Januar 1993 vorgenommenen Untersuchungshandlungen als nichtig zu erklären.
b)
Art. 29 VStrR
lehnt sich an
Art. 10 VwVG
an (BBl 1971 I 1009). Wie
Art. 10 VwVG
trifft auch
Art. 29 VStrR
keine Unterscheidung zwischen Ausschliessungs- und Ablehnungsgründen. Dies hat zur Folge, dass alle in dieser Bestimmung erwähnten Ausstandsgründe als absolute (obligatorische) gelten (GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, S. 835). Amtshandlungen, die unter Verletzung der Ausstandsvorschriften zustande kommen, sind - ausser ausnahmsweise in schwerwiegenden Fällen (HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1993, N. 783; GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, S. 425), wozu insbesondere die Verfolgung persönlicher Interessen zu zählen ist (MOOR, Droit administratif, vol. II, S. 209) - nicht nichtig, aber anfechtbar (GRISEL, a.a.O., S. 836; SALADIN, a.a.O., S. 112). Wird das Ausstandsbegehren gegen
BGE 120 IV 226 S. 242
einen Beamten gutgeheissen, so sind die bereits erfolgten Amtshandlungen des Beamten aufzuheben (GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, S. 425).
c) Nachdem die Beschwerde gegen die Ablehnung des Ausstandsbegehrens gegen die abgelehnten Untersuchungsbeamten gutzuheissen ist, sind auch die von diesen seit dem 8. Januar 1993 durchgeführten Amtshandlungen aufzuheben. Da die abgelehnten Untersuchungsbeamten auch an der Vorbereitung der Beschlagnahmeverfügungen beteiligt gewesen sein dürften, sind auch die bisher gegen den Beschwerdeführer erfolgten Beschlagnahmen aufzuheben und die dabei beschlagnahmten Gegenstände dem Beschwerdeführer auszuhändigen.