header:
Urteilskopf
136 II 263
24. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Flughafen Zürich AG (unique zurich airport) und Mitb. gegen C. und Mitb. sowie Eidg. Schätzungskommission, Kreis 10 (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_284/2009 / 1C_288/2009 / 1C_290/2009 vom 8. Juni 2010

regeste:
Regeste
Entschädigungsansprüche für übermässige Lärmbelastung durch Flugverkehr; Voraussetzung der Unvorhersehbarkeit; umweltschutzrechtliche Ansprüche der von übermässigen Fluglärm-Immissionen betroffenen Grundeigentümer.
Stichtag für die (Un)Vorhersehbarkeit der Fluglärm-Immissionen im Einzugsbereich der schweizerischen Landesflughäfen ist der 1. Januar 1961. Die starke Zunahme der Ostanflüge seit 2001 aufgrund der Beschränkungen des deutschen Luftraums führt nicht zu einer Neufestsetzung dieses Stichdatums (E. 7).
Unabhängig von der Vorhersehbarkeit der übermässigen Fluglärmbelastungen stehen den Betroffenen Ansprüche auf umweltschutzrechtliche Schallschutzvorkehren zu Lasten des Verursachers zu. Notwendigkeit der koordinierten Anwendung von Enteignungs-, Umwelt- und Raumplanungsrecht (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 136 II 263 S. 264
A.
Am 22. Mai 2000 kündigte Deutschland die schweizerisch-deutsche Vereinbarung von 1984 über die An- und Abflüge zum bzw. vom Flughafen Zürich über deutsches Hoheitsgebiet (AS 1984 1346). Im Herbst 2001 einigten sich die Parteien auf einen Staatsvertrag, mit dessen Umsetzung - voranwendungs- und schrittweise - sogleich zu beginnen war. So wurde am 19. Oktober 2001 ein neues, den deutschen Luftraum entlastendes Nachtflugregime eingeführt; die Landungen, die bis dahin von Norden erfolgt waren, wurden auf die Piste 28 verlegt, mit Anflug aus Osten. Weitere Ostanflüge wurden eingeführt, als am 27. Oktober 2002 die neue staatsvertragliche Wochenend- und Feiertagsregelung zu greifen begann. Gegen den
BGE 136 II 263 S. 265
bloss vorläufig angewandten, aber noch nicht ratifizierten Staatsvertrag erwuchs im schweizerischen Parlament Widerstand; am 18. März 2003 scheiterte er dort endgültig. Die Beschränkungen des Staatsvertrags entfielen jedoch nicht, da sie von Seiten Deutschlands in einer einseitigen Durchführungsverordnung (DVO) verankert wurden. Die DVO wurde sukzessive verschärft, sodass es zu stets noch mehr Anflügen aus Osten kam, vor allem während der Nachtstunden.
B.
Seit der Einführung der Ostanflüge im Herbst 2001 meldeten eine Vielzahl von Grundeigentümern aus dem betroffenen Gebiet Entschädigungsbegehren bei der Flughafen Zürich AG an. Diese übermittelte die Gesuche an die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10 (ESchK), die (...) Enteignungsverfahren einleitete. Auf Antrag der Flughafen Zürich AG beschränkte die ESchK am 2. März 2005 die Verfahren auf die Frage der Unvorhersehbarkeit als eine der Anspruchsvoraussetzungen.
C.
Am 17. Dezember 2007 kam die ESchK zum Schluss, massgeblicher Stichtag für die Unvorhersehbarkeit sei der 1. Januar 1961. Sie wies daher die Begehren all jener ab, die ihr Grundeigentum seit diesem Datum erworben hatten und auch nicht von einem direkten Überflug betroffen sind. (...)
D.
Gegen 17 dieser 29 Entscheide gingen beim Bundesverwaltungsgericht (BVGer) vom 20. März bis zum 23. Mai 2008 insgesamt 37 Beschwerden mit 1'093 beschwerdeführenden Parteien ein. Alle Beschwerdeführer beantragten die Aufhebung des sie betreffenden Entscheids sowie - ausdrücklich oder sinngemäss - die Feststellung der Unvorhersehbarkeit der Ostanflüge. (...)
E.
Das BVGer vereinigte alle Beschwerdeverfahren in dieser Sache. Am 26. Mai 2009 hiess es die Beschwerden gut, soweit die ESchK die Entschädigungsforderungen wegen Lärmimmissionen abgewiesen hatte. Es ging davon aus, Stichdatum für die Frage der Vorhersehbarkeit sei der 23. Mai 2000, d.h. der Tag nach der Kündigung der Verwaltungsvereinbarung von 1984 durch Deutschland. Es hob insoweit die angefochtenen Entscheide der ESchK (...) auf (...) und wies die Sache an die ESchK zurück mit der Anweisung, für die Frage der Vorhersehbarkeit das Stichdatum 23. Mai 2000 zu berücksichtigen. (...)
F.
Gegen dieses Urteil haben sowohl die Flughafen Zürich AG als auch zahlreiche Gesuchsteller Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben.
BGE 136 II 263 S. 266
F.a
Die Flughafen Zürich AG (Verfahren 1C_284/2009) beantragt, (...) die Sache an das BVGer zurückzuweisen mit der Anweisung, für die Frage der Vorhersehbarkeit von Fluglärmimmissionen das Stichdatum 1. Januar 1961 als massgebend zu erachten. (...)
F.b
Die Eheleute Bq. und Mitbeteiligte (Verfahren 1C_288/2009) beantragen, (...) die Vorinstanzen seien anzuweisen, als neues Stichdatum den 18. Oktober 2001, eventualiter den 3. Juli 2001, festzusetzen.
F.c
Die Eheleute Cc. und Mitbeteiligte ([...] Verfahren 1C_290/2009) verlangen, als Stichdatum für die Vorhersehbarkeit der Lärmimmissionen infolge Einführung der Ostanflüge sei der 4. Juli 2001 festzusetzen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der Flughafen Zürich AG gut und weist die übrigen Beschwerden ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt ein Entschädigungsanspruch für die Unterdrückung nachbarlicher Abwehrrechte gegenüber Lärmeinwirkungen voraus, dass (kumulativ) die drei Bedingungen der Unvorhersehbarkeit der Lärmimmissionen, der Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des immissionsbedingten Schadens gegeben sind (vgl. etwa
BGE 123 II 481
E. 7 S. 490 ff.;
BGE 130 II 394
E. 7.1 S. 402, E. 9.2 S. 410, E. 12 S. 414; je mit Hinweisen).
7.1
Das Bundesgericht hat den Stichtag für die (Un)Vorhersehbarkeit der Fluglärm-Immissionen im Einzugsbereich der schweizerischen Landesflughäfen auf den 1. Januar 1961 festgesetzt. Ab diesem Datum sei eine markante Zunahme der Zivilluftfahrt und, damit verbunden, eine entsprechende Zunahme des Fluglärms in der Umgebung der Landesflughäfen für jedermann vorauszusehen gewesen. Dies wurde zunächst für den Landesflughafen Genf entschieden (
BGE 121 II 317
E. 6b-c S. 334 ff.; bestätigt in
BGE 128 II 231
E. 2.2 S. 234,
BGE 134 II 329
E. 2.1 S. 331;
BGE 129 II 72
E. 2.1 S. 74; 131 II 137 E. 2.1 S. 142). Das Datum 1. Januar 1961 wurde auch für den Landesflughafen Zürich für massgeblich erklärt (
BGE 123 II 481
E. 7b S. 491 f.;
BGE 134 II 49
E. 7 S. 62,
BGE 134 II 145
E. 6 S. 149). Das Begehren des Kantons Zürich und der Flughafen Zürich AG, den Stichtag für den Landesflughafen Zürich vorzuverlegen, wies das Bundesgericht ab (BGE 130 II E. 394 E. 12.1 S. 415).
BGE 136 II 263 S. 267
Das Bundesgericht hat diese Regel unter ausdrücklicher Berufung auf
Art. 1 Abs. 2 ZGB
aufgestellt (
BGE 121 II 317
E. 6b/bb S. 337). Es hat in der Folge mehrfach betont, dass es sich um eine allgemeingültige Regel handelt, die in allen Verfahren zur Anwendung gelangen müsse, in denen es um die Enteignung von Nachbarrechten wegen des Betriebs eines Landesflughafens gehe. Die Regel sei streng zu beachten und dürfe nicht von Fall zu Fall angepasst oder derogiert werden, etwa aufgrund der örtlichen und persönlichen Verhältnisse des Einzelfalls (
BGE 131 II 137
E. 2.3 S. 144;
BGE 134 II 49
E. 7 S. 63). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung musste ab dem 1. Januar 1961 jedermann - und nicht nur Flugspezialisten oder Anwohner eines Flugplatzes - um die Belastungen durch Fluglärm in der Umgebung der Landesflughäfen wissen (
BGE 131 II 138
E. 2.3 S. 144;
BGE 121 II 317
E. 6a S. 333 und E. 6b/bb S. 337).
Dabei kommt es - wie die ESchK zutreffend dargelegt hat - allein auf die Auswirkungen des Flugbetriebs an, unabhängig davon, auf welche konkreten Ursachen politischer, technischer, wirtschaftlicher, betrieblicher oder anderer Natur Änderungen im Betrieb der Landesflughäfen zurückzuführen sind.
7.2
Gestützt auf diese Praxis entschied das Bundesgericht, dass auch das sprunghafte Ansteigen der Südabflüge durch die Einführung der "4. Welle" der Swissair im Herbst 1996 nicht zu einer Neufestsetzung des Stichdatums führe. Dies, obwohl sich die Stadt Opfikon bis Mitte der 1990er-Jahre in einer relativ privilegierten Situation befunden hatte: Normalerweise erfolgten alle Abflüge auf Piste 28/10 in Richtung West, und diese Vorzugslage schien auch durch das damalige Betriebsreglement für den Flughafen Zürich und den Lärmzonenplan gewährleistet (vgl. dazu
BGE 130 II 394
E. 12.3.1-12.3.3 S. 420 ff.). Im zitierten BGE räumte das Bundesgericht ein, dass das erhebliche Ausmass der fluglärmbedingten Belästigungen und die damit verbundene Entwertung der Liegenschaften erst nach Umstellung des Abflugbetriebs im Herbst 1996 (Einführung der "4. Welle") erkennbar geworden seien. Dieser Umstand wurde bei der Festsetzung des Verjährungsbeginns berücksichtigt (a.a.O., E. 12.3.3 S. 423), führte dagegen nicht zur Verneinung der Vorhersehbarkeit. Vielmehr hielt das Bundesgericht die für die Vorhersehbarkeit der Fluglärm-Immissionen massgebende Schwelle des 1. Januar 1961 auch für die durch den Abflugverkehr betroffenen Grundeigentümer in Opfikon-Glattbrugg für anwendbar (a.a.O., E. 12.1 S. 415; bestätigt in
BGE 134 II 49
E. 7 S. 62,
BGE 134 II 145
E. 6 S. 149).
BGE 136 II 263 S. 268
7.3
Nichts anderes gilt für die vorliegend zu beurteilenden Ostanflüge: Zwar waren die
konkreten Gründe
, die zur Einführung der Ostanflüge im Herbst 2001 führten, für die betroffenen Grundeigentümer unvorhersehbar. Die
Auswirkungen
hielten sich jedoch im Rahmen dessen, was schon am 1. Januar 1961 vorhersehbar gewesen war.
Der Flughafen Zürich wurde von Anfang an für den interkontinentalen Flugverkehr konzipiert (vgl. Botschaft vom 13. Februar 1945 über den Ausbau der Zivilflugplätze, BBl 1945 I 155, insb. S. 175) und mit einem kreuzförmigen Pistensystem versehen, das Starts und Landungen in verschiedene Richtungen erlaubt. Grundsätzlich war daher spätestens ab 1961 nicht nur die Zunahme des Luftverkehrswachstums vorhersehbar, sondern es musste auch damit gerechnet werden, dass einmal festgelegte Start- und Landerichtungen wieder abgeändert werden könnten.
Wie das BVGer festgestellt hat, wurde die Piste 10/28 als
Hauptpiste
des Flughafens Zürich errichtet und diente noch in den 1960er-Jahren sowohl für Abflüge nach Westen als auch für Anflüge von Osten her. Insofern musste am Stichtag 1. Januar 1961 generell mit einer Zunahme des Fluglärms in der Nähe der Piste 28 und entlang ihrer Achsen gerechnet werden, und zwar sowohl in östlicher als auch in westlicher Richtung. Dies gilt auch dann, wenn die Piste - wie die Beschwerdegegner 9-25 geltend machen - vorwiegend für die Landung von kleineren Flugzeugen benutzt und andere Anflugrouten als heute geflogen wurden.
Auch nachdem sich in den 1970er-Jahren das Pistenbenützungskonzept durchgesetzt hatte, wonach von Norden gelandet und nach Westen gestartet wurde, erfolgten weiterhin Anflüge aus Osten bei Westwind. Dies belegt, dass Landungen auf der Piste immer möglich waren, auch wenn sie von ihrer Länge und ihrer Topographie weniger geeignet erschien als die beiden anderen Pisten. Zudem wurden im Betriebsreglement 1992 maximal 12 Anflüge aus Osten pro Tag für Turbopropellorflugzeuge im STOL-Verfahren bewilligt.
Zwar befanden sich die Gemeinden im Osten des Flughafens lange Zeit in einer - im Vergleich zu anderen Zürcher Gemeinden - privilegierten Situation. Eine Intensivierung der Ostanflüge wurde jedoch mehrfach diskutiert (z.B. im Rahmen der 3. Bauetappe und bei der Einführung des VOR/DME-Anflugverfahrens 1989) und hätte schon früher erfolgen können, z.B. zur Umsetzung der in der schweizerisch-deutschen Vereinbarung von 1984 enthaltenen Nachtflugbeschränkungen.
BGE 136 II 263 S. 269
7.4
Wie die Flughafen Zürich AG in ihrer Beschwerde zutreffend darlegt, ist es kaum möglich, zwischen luftfahrts- bzw. kapazitätsbedingten Ursachen einerseits und politischen Gründen andererseits zu unterscheiden.
Die zunehmenden Beschwerden der Bevölkerung wegen Fluglärms sind Folgen des generellen Luftverkehrswachstums und damit eine "normale" luftverkehrsbedingte Entwicklung. Diese Beschwerden führen zu (z.T. gegenläufigen) Forderungen nach der Änderung von An- und Abflugsrouten bzw. Nachtflugbeschränkungen. Ob und inwiefern sich einzelne Gruppen mit ihren Vorstellungen durchsetzen können, ist immer auch eine politische Frage. Umgekehrt besteht ein starkes wirtschaftspolitisches Interesse an der Beibehaltung bzw. Ausweitung von Flugkapazitäten. So stellte die von der Swissair mit der "4. Welle" beschlossene Konzentration der Interkontinentalflüge in Zürich zwar einen unternehmerischen Entscheid dar; dieser wurde jedoch in der Westschweiz als regional- und standortpolitischer Entscheid empfunden und kritisiert.
Der internationale Flugverkehr ist seiner Natur nach global: Er ist Gegenstand verschiedener mulitlateraler und zahlreicher bilateraler Luftverkehrsabkommen, und hängt von politischen und wirtschaftlichen Entwicklungen und Entscheidungen ab, die dem Einflussbereich der schweizerischen Behörden und der Flughafen Zürich AG weitgehend entzogen sind. Dies gilt in besonderem Masse für die Landesflughäfen Genf und Zürich, die beide nahe an der Landesgrenze liegen.
7.5
Es gibt auch keinen Grund, die Vorhersehbarkeit geographisch auf einen bestimmten Radius um den Landesflughafen herum zu begrenzen. Wie die ESchK zutreffend ausgeführt hat, dürfte bei weit entfernten Liegenschaften bereits das Erfordernis der Spezialität und der Schwere des Schadens nicht erfüllt sein, weil mit zunehmender Distanz zum Flughafen der Fluglärm zwar noch wahrgenommen wird, aber infolge der Flughöhen keine Grenzwerte mehr überschritten werden.
8.
Wie bereits dargelegt wurde, hat das Bundesgericht das Stichdatum für die Vorhersehbarkeit unter ausdrücklicher Berufung auf
Art. 1 Abs. 2 ZGB
aufgestellt (
BGE 121 II 317
E. 6b/bb S. 337), d.h. es ging vom Bestehen einer Gesetzeslücke aus, die der Richter zu füllen habe. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, solange der Gesetzgeber keine andere Regelung trifft. Auf den grundsätzlichen
BGE 136 II 263 S. 270
Einwand der Beschwerdeführer des Verfahrens 1C_290/2009, wonach keine genügende gesetzliche Grundlage für einen Entschädigungsausschluss wegen Vorhersehbarkeit der Lärmimmissionen ab dem 1. Januar 1961 bestehe, ist daher nicht weiter einzugehen.
Dagegen veranlassen die Rügen zu den verfassungsrechtlich verankerten Verursacher- (
Art. 74 Abs. 2 BV
) und Nachhaltigkeitsprinzipien (
Art. 73 BV
) das Bundesgericht zu folgenden Bemerkungen:
8.1
Die in
BGE 94 I 286
E. 8a S. 300 eingeleitete Rechtsprechung zur Vorhersehbarkeit wurde mit dem öffentlichen Interesse an Bau und Betrieb öffentlicher Verkehrsanlagen begründet: Die ständige Zunahme des Strassenverkehrs mache die Errichtung neuer und die Vergrösserung bestehender Strassen unabdingbar; wenn die Gemeinwesen alle damit einhergehenden Schäden entschädigen müssten, so wären sie in vielen Fällen nicht in der Lage, die notwendigen Arbeiten zu finanzieren (vgl. auch
BGE 117 Ib 15
E. 2b S. 18 mit Hinweisen zum Eisenbahnlärm). Im Urteil
BGE 121 II 317
wurde diese Rechtsprechung auf den Fluglärm übertragen: Der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie wurde die Notwendigkeit gegenübergestellt, die Gemeinwesen in der Ausübung ihrer im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben nicht übermässig zu behindern (E. 5a S. 330, E. 5b S. 332 und E. 6b/bb S. 337).
Unausgesprochen liegt dieser Rechtsprechung aber auch der Gedanke zugrunde, dass die Ausschüttung von Geld an einzelne Grundeigentümer nicht das geeignete Mittel zur Besserstellung der lärmgeplagten Bevölkerung ist (MARGRIT SCHILLING, Enteignungsrechtliche Folgen des zivilen Luftverkehrs, ZSR 125/2006 I S. 19). Die beschränkten finanziellen Ressourcen sollen in erster Linie zur Lärmbegrenzung an der Quelle oder, wenn dies nicht möglich ist, zum passiven Schallschutz verwendet werden, d.h. für Massnahmen, die der Lärmbekämpfung und damit dem Schutz der Gesundheit dienen und den unmittelbar Betroffenen (insb. auch Mietern) zugutekommen.
Dies führte bereits im Entscheid
BGE 119 Ib 348
E. 6c S. 364 ff. zu einer Neuausrichtung des Enteignungsrechts. Die Schätzungskommissionen wurden verpflichtet, die Enteignungsentschädigung - auch gegen den Willen des Enteigneten - nicht als Geldleistung, sondern (ganz oder teilweise) als Sachleistung in Form von Schallschutzmassnahmen an bestehenden Gebäuden anzuordnen, um die Personen, die in einem den Immissionen ausgesetzten Gebäude wohnen, wirksam in ihrem Wohlbefinden zu schützen.
BGE 136 II 263 S. 271
8.2
Massnahmen zum Schutz gegen übermässige Einwirkungen des Luftverkehrs bzw. zu ihrer Abgeltung finden sich - ausserhalb des Enteignungsrechts - insbesondere in der Umweltschutzgesetzgebung und im Raumplanungsrecht. Die einschlägigen Bestimmungen dürfen nicht je isoliert, sondern müssen koordiniert angewendet werden (vgl. dazu
BGE 130 II 394
E. 8-10 S. 406 ff. mit Hinweisen).
Der Schutz von Menschen gegen schädliche und lästige Einwirkungen ist vor allem Aufgabe des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) (
Art. 1 Abs. 1 USG
). Danach werden Luftverunreinigungen, Lärm, Erschütterungen und Strahlen in erster Linie durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt (
Art 11 Abs. 1 USG
). Unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung sind Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Vorsorgeprinzip;
Art. 11 Abs. 2 USG
). Steht fest oder ist zu erwarten, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden, so müssen verschärfte Emissionsbegrenzungen angeordnet werden (
Art. 11 Abs. 3 USG
).
Bei öffentlichen oder konzessionierten, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegenden Anlagen, wie Strassen, Flughäfen und Eisenbahnanlagen, besteht zwar die Möglichkeit, Erleichterungen über den Immissionsgrenzwert (und sogar über den Alarmwert) hinaus zu gewähren (vgl.
Art. 25 Abs. 3 USG
für Neuanlagen;
Art. 20 Abs. 1 USG
in Verbindung mit
Art. 17 und 14 Abs. 2 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV; SR 814.41]
e contrario für bestehende Anlagen; zur wesentlichen Änderung bestehender Anlagen vgl.
BGE 124 II 293
E. 17 S. 328). Die vom Lärm betroffenen Gebäude müssen aber grundsätzlich auf Kosten des Eigentümers der lärmigen Anlage durch Schallschutzfenster oder ähnliche bauliche Massnahmen geschützt werden. Bei neuen oder nach Inkrafttreten des USG wesentlich geänderten Anlagen sind derartige Schutzvorkehren ab Überschreiten des massgeblichen Immissionsgrenzwerts zu treffen (Art. 25 Abs. 3 bzw.
Art. 20 Abs. 2 USG
in Verbindung mit Art. 10,
BGE 124 II 11
und 16 Abs. 2 LSV; vgl.
BGE 124 II 293
E. 17 S. 328 f.;
BGE 126 II 522
E. 39a S. 569 f.).
Bei Flughäfen, die nach Inkrafttreten des USG errichtet oder (wie der Flughafen Zürich) wesentlich geändert worden sind, erfolgt somit die Abgeltung übermässiger Lärmbelastungen in erster Linie durch die umweltschutzrechtlichen Schallschutzvorkehren
BGE 136 II 263 S. 272
(
BGE 130 II 394
E. 9.2 S. 411). Diese werden ab Überschreitung des Immissionsgrenzwerts geschuldet, unabhängig von weiteren Voraussetzungen, wie namentlich der Vorhersehbarkeit und der Spezialität der Immissionen und der Schwere des Schadens. Die Kosten dieser Massnahmen gehen zulasten der Flughafen-Eigentümerin und werden durch lärmabhängige Gebühren, die in den Lärmfonds des Zürcher Flughafens ("Airport Zurich Noise Fund"; AZNF) fliessen, auf die Benutzer umgelegt.
Wesentliche Änderungen des Flugbetriebs - wie die hier streitige Einführung der Ostanflüge seit 2001 - führen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zwar nicht zur Unvorhersehbarkeit der Fluglärmimmissionen im enteignungsrechtlichen Sinn. Dagegen sind sie als erhebliche Änderung der Flughafenanlage zu qualifizieren, mit der Folge, dass
alle
Betroffenen bei Immissionsgrenzwertüberschreitungen Schallschutzmassnahmen verlangen können, unabhängig davon, ob sie ihre Liegenschaft vor oder nach dem 1. Januar 1961 erworben bzw. überbaut haben.
8.3
Gleichzeitig muss durch raumplanerische Massnahmen dafür gesorgt werden, dass Wohngebiete vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen wie Luftverschmutzung, Lärm und Erschütterungen möglichst verschont werden (
Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG
; SR 700), und zwar soweit möglich auch unterhalb der Grenzwerte gemäss USG (
BGE 127 I 103
E. 7c-g S. 110 ff.;
BGE 112 Ib 26
E. 5d S. 38; Urteil 1A.194/ 2006 vom 14. März 2007 E. 7, in: URP 2007 S. 509; ZBl 109/2008 S. 284). Einerseits dürfen in fluglärmbelasteten Gebieten grundsätzlich keine
neuen
Wohnsiedlungen entstehen (vgl.
Art. 24 und 22 USG
); andererseits muss der Flughafenbetrieb Rücksicht auf
bestehende
Wohngebiete nehmen.
Dieser Nutzungskonflikt ist in erster Linie durch die Überarbeitung der raumplanerischen Grundlagen zu lösen (
BGE 127 I 103
E. 7f S. 113 mit Hinweisen). Der komplexe Interessenausgleich für den Flughafen Zürich ist Gegenstand des laufenden Verfahrens für die Erstellung des Objektblatts Zürich des Sachplans Infrastruktur Luftfahrt (SIL). Dieser wird die raumplanerischen und betrieblichen Rahmenbedingungen für den Flughafen Zürich festlegen und als Grundlage für das definitive Betriebsreglement des Flughafens Zürich dienen.
8.4
Dabei wird nach Lösungen gesucht, die einerseits die Rolle des Flughafens Zürich als grösster und wichtigster Landesflughafen der
BGE 136 II 263 S. 273
Schweiz sicherstellen und andererseits dem Grundsatz der nachhaltigen Entwicklung genügen (Bericht des Bundesrats vom 10. Dezember 2004 über die Luftfahrtpolitik der Schweiz; BBl 2005 1799 ff.). Ziel dieser Planung muss es insbesondere auch sein, den Flugbetrieb möglichst anwohnerfreundlich auszugestalten (vgl. dazu BRINK/ROMETSCH/WIRTH/SCHIERZ, Der Einfluss von abendlichem und morgendlichem Fluglärm auf Belästigung, Befindlichkeit und Schlafqualität von Flughafenanwohnern, 2007, S. 162 ff.). Soweit hierzu Beschränkungen des Flugverkehrs angeordnet werden, treffen diese (wie auch die damit einhergehenden Kosten) zwangsläufig die Flughafeneigentümerin und die Benutzer des Flughafens als Verursacher des Fluglärms.
Sofern dicht besiedelte Wohngebiete vor Fluglärm nicht verschont werden können, müssen die betroffenen Anwohner zumindest durch bauliche Massnahmen von schädlichem Lärm abgeschirmt werden. Dies ist nach dem oben (E. 8.2) Gesagten jedenfalls dann geboten, wenn die Immissionsgrenzwerte gemäss Anh. 5 LSV überschritten werden. In besonders gelagerten Konstellationen (z.B. frühmorgendliche Anflugwellen, welche die Anwohner in ihrem Schlaf beeinträchtigen) werden die zuständigen Behörden prüfen müssen, ob es hinsichtlich bestehender Bauten auf stark belasteten Grundstücken aufgrund einer einzelfallbezogenen Betrachtung zudem geboten ist, passive Schallschutzmassnahmen anzuordnen, obwohl der Mittelungspegel für den Tag (6.00 bis 22.00 Uhr) gemäss Anh. 5 LSV eingehalten wird (vgl.
BGE 126 II 522
E. 43 b S. 577 f. und E. 45 a/bb S. 587).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
138 IV 209
31. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft (Beschwerde in Strafsachen)
6B_130/2012 vom 22. Oktober 2012

regeste:
Regeste
Art. 110 Abs. 4 und
Art. 251 Ziff. 1 StGB
; Urkundenqualität eines E-Mails.
E-Mails sind Computerurkunden. Verfälscht der Täter an ihn gerichtete E-Mails und leitet sie anschliessend an Drittpersonen weiter, erfüllt er den Tatbestand der Urkundenfälschung i.e.S. (E. 5.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 138 IV 209 S. 209
A.
X. befand sich in den 90er-Jahren in einer schwierigen finanziellen Situation, die sich stetig verschlechterte und desolate Ausmasse annahm. Es wird ihm vorgeworfen, er habe ab Ende 1998 bis ins Jahr 2008 bei insgesamt 34 Geschädigten bzw. Geschädigten-Gruppen, namentlich bei Arbeitskollegen, Militärkameraden, Verwandten und Bekannten, auf deliktische Weise Darlehen in der Höhe von insgesamt Fr. 6'285'227.89 und USD 35'000.- erhältlich gemacht. Dabei habe er den Geschädigten vorgespiegelt, er habe im Jahr 1995 die Möglichkeit erhalten, eine Restforderung aus einem Kontrakt zwischen der nationalen nigerianischen Ölgesellschaft und einem schottischen Konglomerat namens A./S. zu erwerben. Der Vertrag hätte Arbeiten an nigerianischen Ölpipelines und Raffinerien umfassen sollen und die Gesamtsumme habe sich auf insgesamt USD 65 Mio. belaufen,
BGE 138 IV 209 S. 210
wobei USD 21,5 Mio. aufgrund des Konkurses des schottischen Konsortiums nicht mehr hätten bezogen werden können. X. habe angegeben, den Vertrag und damit auch die Restforderung von USD 21,5 Mio. für GBP 50'000.- von der englischen Firma A. gekauft und zur Durchsetzung der Forderung Geld für die Bezahlung von Anwälten, Treuhändern, Bankgebühren und Spesen etc. benötigt zu haben. In Wirklichkeit habe der betreffende Vertrag nie existiert. X. habe einen Teil der erlangten Gelder für angebliche Gebühren, Steuern und Bestechungen etc. mittels Überweisung oder in bar an die nigerianischen Mittäter weitergeleitet, den anderen Teil habe er zur Finanzierung seines aufwändigen Lebenswandels verwendet.
X. hat während des gesamten Verfahrens den Sachverhalt bestritten und geltend gemacht, er habe an die Existenz des betreffenden Geschäfts geglaubt.
B.
Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft erklärte X. mit Urteil vom 5. Februar 2010 des gewerbsmässigen Betruges, der Veruntreuung sowie der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Maloja vom 6. Mai 2003 und zum Urteil des Amtsstatthalteramtes Hochdorf vom 4. Februar 2004, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft. In verschiedenen Punkten sprach es X. von der Anklage des gewerbsmässigen Betruges, des einfachen Betruges, der Veruntreuung, der mehrfachen Urkundenfälschung sowie der ungetreuen Geschäftsführung frei. In weiteren Punkten gab es dem Verfahren infolge Verletzung des Anklagegrundsatzes keine Folge. Ferner erklärte es die mit Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Maloja vom 6. Mai 2003 bedingt ausgesprochene Strafe von 4 Monaten Gefängnis als vollziehbar. Schliesslich entschied es über die Zivilforderungen und die übrigen Nebenpunkte.
In teilweiser Gutheissung einer Appellation des Beurteilten und einer Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft erklärte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft X. mit Urteil vom 21. Juni 2011 des gewerbsmässigen Betruges, der Veruntreuung, der mehrfachen Urkundenfälschung sowie der Zechprellerei schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 4 1⁄2 Jahren, teilweise als Zusatzstrafe zu den Urteilen des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 6. Oktober 2009, des Bezirksgerichtsausschusses Maloja vom 6. Mai 2003 sowie des Amtsstatthalteramtes Hochdorf vom 4. Februar 2004, und unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft. In einem Punkt
BGE 138 IV 209 S. 211
sprach es ihn von der Anklage des Betruges frei, in zwei weiteren Punkten gab es dem Verfahren infolge Verletzung des Anklageprinzips keine Folge. Ferner entschied es über die Nebenpunkte.
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner sei die mit Urteil vom 21. Juni 2011 ausgefällte Zusatzstrafe zu den Urteilen des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 6. Oktober 2009, des Bezirksgerichtsausschusses Maloja vom 6. Mai 2003 und des Amtsstatthalteramtes Hochdorf vom 4. Februar 2004 von 4 1⁄2 Jahren Freiheitsstrafe bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils aufzuschieben. X. ersucht überdies um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
D.
Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch wegen Urkundenfälschung. Er stellt sich auf den Standpunkt, E-Mails ohne elektronische Signatur stellten keine Urkunden dar. Selbst wenn diese als Urkunden betrachtet würden, ginge deren Fälschung als Teil des Arglistelements im Tatbestand des Betruges auf. Die Fälschung könne daher nicht als selbstständiges Delikt angesehen werden.
5.2
Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe bei sich zu Hause mehrfach an ihn gerichtete E-Mails von Drittpersonen inhaltlich abgeändert und diese zu Beweiszwecken an verschiedene Geschädigte weitergeleitet. Er habe somit Urkunden Dritter verfälscht, indem er diesen Aussagen unterschoben habe, welche sie nie gemacht hätten, um sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. E-Mails stellten Beweisurkunden dar, wobei es nicht darauf ankommen könne, ob sie mit einer elektronischen Signatur versehen seien oder nicht.
Die erste Instanz war demgegenüber zum Schluss gelangt, ein E-Mail, welches nicht mit einer elektronischen Signatur versehen und damit beliebig veränderbar sei, fehle sowohl der Beweiswert als auch die Beweiseignung und erfülle die Voraussetzungen für eine Urkunde im Sinne von
Art. 110 Abs. 4 StGB
nicht. In Bezug auf die in der Anklageschrift genannten E-Mails erachtete sie daher den Tatbestand von
Art. 251 Ziff. 1 StGB
als nicht erfüllt.
BGE 138 IV 209 S. 212
5.3
Gemäss
Art. 110 Abs. 4 StGB
sind Urkunden u.a. Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Die Aufzeichnungen auf Bild- oder Datenträgern stehen der Schrifturkunde gleich, sofern sie demselben Zweck dienen. Bei einem E-Mail handelt es sich um eine elektronisch gespeicherte Information, welche als solche in codierter Form vorliegt und nicht direkt lesbar ist.
Die Urkundenfälschung im engeren Sinne erfasst das Herstellen einer unechten Urkunde, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Urheber nicht übereinstimmt. Demgegenüber betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen. Die Falschbeurkundung erfordert eine qualifizierte schriftliche Lüge. Eine solche wird nur angenommen, wenn dem Schriftstück eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihm daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt, so wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen (
BGE 138 IV 130
E. 2.1 mit Hinweisen). Im zu beurteilenden Fall wird dem Beschwerdeführer die Abänderung verschiedener von Drittpersonen verfasster E-Mails vorgeworfen. Dies betrifft die Echtheit der Urkunden. Soweit die Handlungen unter den Tatbestand der Urkundenfälschung im engeren Sinne fallen, stellt sich die Frage, ob die E-Mails darüber hinaus inhaltlich unwahr waren, nicht mehr (
BGE 131 IV 125
E. 4.3).
5.4
Der Schuldspruch wegen Urkundenfälschung verletzt kein Bundesrecht. Ausser Frage steht zunächst, dass E-Mails Urkunden darstellen, wenn sie beim Empfänger ausgedruckt werden, d.h. wenn die Daten sichtbar gemacht werden, sofern der Aussteller erkennbar ist (vgl.
BGE 116 IV 343
E. 3; FRANK ZIESCHANG, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Aufl., Berlin 2009, N. 130/133 zu § 267 D-StGB). Wie die Vorinstanz zutreffend annimmt, kommt aber auch dem noch nicht ausgedruckten E-Mail grundsätzlich der Charakter einer (Computer-)Urkunde zu. Dabei erfüllt die Verfälschung eines E-Mails ohne weiteres den Tatbestand der Urkundenfälschung, soweit dieses nach der Manipulation weiterversendet wird und seinen Adressaten erreicht. Der Täter setzt dadurch einen Prozess in Gang, der die Speicherung der Datenurkunde zur Folge hat (NILS HÖINGHAUS, Der hypothetische Vergleich des § 269 unter Berücksichtigung der tatsächlichen und normativen Vergleichbarkeit von Schrifturkunde
BGE 138 IV 209 S. 213
und moderner (Computer-)Datenurkunde, Diss. Hannover 2006, S. 135). Die Erkennbarkeit des Ausstellers ergibt sich hier in der Regel, wenn nicht schon aus der Absenderadresse (krit. hiezu HÖINGHAUS, a.a.O., S. 136 f.; HILGENDORF/FRANK/VALERIUS, Computer- und Internetstrafrecht, Berlin 2005, N. 177), jedenfalls aus dem Inhalt des E-Mails. Dieses wird dem Empfänger auf seinem E-Mail-Account zugestellt und gespeichert, auf welchen nur mittels Passwort zugegriffen werden kann. Hieraus folgen Beständigkeit und Beweisfunktion der Erklärung. Beweiseignung und -bestimmung ergeben sich darüber hinaus auch aus dem Umstand, dass E-Mails im regulären Geschäftsverkehr weit verbreitet sind (DANIEL STUCKI, Die Strafbarkeit von "Phishing" nach StGB, Jusletter 9. Januar 2012 Rz 3.1.1 und 3.1.2; MATTHIAS AMMANN, Sind Phishing-Mails strafbar?, AJP 2006 S. 202; MARKUS GISIN, Phishing, Kriminalistik 2008 S. 199). Die Auffassung, wonach nur eine elektronische Signatur die Authentizität des Absenders zu bestätigen vermöge, beruht auf einem Missverständnis des Kriteriums der Beweiseignung, welche nicht mit Beweiskraft oder Beweisdienlichkeit gleichgesetzt werden darf (so CARL-FRIEDRICH STUCKENBERG, Zur Strafbarkeit des "Phishing", Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft [ZStW] 2006 S. 887 f.).
5.5
Kein Erfolg ist der Beschwerde auch beschieden, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der Urkundenfälschung komme neben dem mittels falschen Urkunden begangenen Betrug keine eigenständige Bedeutung zu. Nach der Rechtsprechung besteht zwischen Betrug und Urkundenfälschung wegen der Verschiedenartigkeit der Rechtsgüter echte Konkurrenz (
BGE 129 IV 53
E. 3 und 3.6; Urteil des Bundesgerichts 6B_772/2011 vom 26. März 2012 E. 1.3).


header:
Urteilskopf
119 II 135
29. Estratto della sentenza 26 gennaio 1993 della I Corte civile nella causa F contro coniugi A e B (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Art. 216 Abs. 2 OR
. Erfordernis der öffentlichen Beurkundung.
1. Zu beurkunden sind die für den Vertragsinhalt wesentlichen Punkte. Objektive Nebenpunkte, die aber subjektiv wesentlich sind, unterliegen dem Formzwang, wenn sie ihrer Natur nach ein Element des betreffenden Vertrags darstellen (E. 2a).
2. Nicht beurkundungsbedürftig und deshalb einer separaten Vereinbarung zugänglich ist eine Vertragsklausel persönlicher Art, die zugunsten der Verkäufer eine überwiegend moralische Beistands- und Hilfepflicht vorsieht (E. 2b).
Art. 107-109 OR
. Schuldnerverzug.
Gerät der Schuldner bei einem zweiseitigen Vertrag mit nacheinander fällig werdenden Zahlungsraten in Verzug, so kann der Gläubiger nur für die bereits verfallenen Raten nach
Art. 107 OR
vorgehen. Von diesem Grundsatz darf ausnahmsweise abgewichen werden, wenn auch die künftige Vertragserfüllung als ausgeschlossen erscheint. Die fruchtlose Ansetzung einer Zahlungsfrist für verfallene Raten berechtigt nicht zum Rücktritt vom gesamten noch nicht erfüllten Vertrag. Eine auch die künftigen Raten erfassende Rücktrittserklärung erübrigt sich jedoch, wenn eine solche in Anbetracht des Schuldnerverhaltens als nutzlos erscheint oder wenn der Gläubiger aufgrund einer besonderen Vertragsbestimmung auch mit Bezug auf nicht verfallene Raten zur Ausübung der Rechte nach Art. 107/109 OR ermächtigt ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 136
BGE 119 II 135 S. 136
A.-
F, moglie di P, ha costituito con atto pubblico del 14 luglio 1982 un diritto di compera fino al 30 giugno 1992 - esercitabile in ogni momento - a favore dei coniugi A e B sulla propria particella n. 1173 RFD del Comune di Orselina per il prezzo di Fr. 400'000. Il prezzo di vendita doveva essere soluto nel seguente modo: Fr. 80'000.-- mediante l'assunzione dell'aggravio ipotecario, Fr. 20'000.-- alla firma del contratto, Fr. 300'000.-- in dieci rate annuali di Fr. 30'000.--, la prima volta il 31 marzo 1983. Le rate annuali, salvo in caso di ritardo, erano dovute senza interessi. Il prezzo di vendita comprendeva pure l'inventario esistente al momento dell'esercizio del diritto di compera risp. al decesso dei coniugi F. In caso d'esercizio del diritto di compera i compratori avrebbero dovuto concedere alla venditrice e al di lei marito un diritto di abitazione e di usufrutto vita natural durante sull'intera particella.
Il mattino del giorno della stipulazione dell'atto pubblico, le parti hanno sottoscritto nella semplice forma scritta un "Kaufrechtsvertrag", di contenuto praticamente analogo, fatta eccezione per la clausola prevista al punto quattro del seguente tenore:
"Die Käufer A B verpflichten sich, im Hinblick auf den sehr reduzierten Kaufpreis, wenigstens einmal pro Monat zu Besuch zu sein und dem Ehepaar F bei Garten- und Unterhaltsarbeit behilflich zu sein; grössere Arbeiten werden nach gegenseitiger Absprache vergeben, ansonst unterhalten
BGE 119 II 135 S. 137
F's bestmöglich die Liegenschaft. Das Ehepaar A B hat wenigstens alle zwei Tage die F's tel. anzurufen, um zu erfahren, wie es diesen alten Leuten geht, und notfalls Hilfe zu leisten, sowie im schlimmen Fall den Hausarzt:
Dr. X. in LOCARNO zu benachrichtigen, welcher Arzt auch die nötigen Instruktionen bei einem Todesfall hat."
B.-
Con scritto del 29 dicembre 1982 A e B comunicavano ai coniugi F di essere in ritardo con il pagamento della somma di Fr. 20'000.--. Da una lettera dell'avvocato X ai coniugi A e B del 7 dicembre 1984 risulta che nella primavera 1984 essi non avevano integralmente pagato la rata dovuta. In questa lettera l'avvocato X ha fissato un termine scadente il 15 dicembre 1984 per pagare il saldo oltre interessi, con la comminatoria dell'avvio di una procedura esecutiva. Tale versamento non è stato effettuato e dal novembre 1984 le parti non hanno più avuto alcun contatto. Verso la fine del 1984 i coniugi A e B hanno manifestato l'intenzione di esercitare il diritto di compera.
C.-
Il 5 febbraio 1985 F ha introdotto contro A e B davanti al Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 2, un'azione d'accertamento di nullità, in subordine di annullamento e in via ancora più subordinata di accertamento della non obbligatorietà del contratto di costituzione del diritto di compera, postulando la cancellazione delle corrispondenti annotazioni a Registro fondiario. Con sentenza del 5 aprile 1991, confermata dalla II Camera civile del Tribunale di appello il 20 luglio 1992, il Pretore ha respinto l'azione.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso presentato da F.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
La Corte cantonale ha respinto l'azione rilevando che la clausola di aiuto e di assistenza personale contenuta al punto quattro della convenzione stipulata nella forma scritta non doveva imperativamente figurare nell'atto pubblico. Trattasi infatti di un obbligo giuridico indipendente (prevalentemente morale), in base al quale i convenuti hanno assicurato all'attrice e a suo marito di prestare determinati aiuti. Di contro, l'attrice sostiene che la nota clausola era un elemento essenziale per la conclusione del contratto di compravendita, dimodoché la sua mancata riproduzione nell'atto pubblico conduce alla nullità del contratto. Essa rimprovera alla Corte cantonale una violazione degli
art. 1, 18 e 216 CO
.
BGE 119 II 135 S. 138
a) Secondo l'
art. 216 cpv. 2 CO
un contratto mediante il quale viene costituito un diritto di compera su un fondo richiede per la sua validità l'atto pubblico. L'atto pubblico di costituzione di un diritto di compera deve contenere gli stessi elementi che figurano in una compravendita immobiliare. Per adempiere i requisiti minimi del diritto federale in materia di atto pubblico, il contratto deve indicare tutte le circostanze e le dichiarazioni di volontà che sono essenziali per il contenuto materiale del negozio giuridico (
DTF 113 II 403
consid. 2a,
DTF 112 II 332
,
DTF 106 II 147
consid. 1). Punti obiettivamente secondari, ma soggettivamente essenziali, soggiacciono all'atto pubblico se, a causa della loro natura, costituiscono un elemento del relativo contratto (
DTF 113 II 404
e riferimenti; GAUCH/SCHLUEP, OR AT, Vol. I, 5a edizione, pag. 91; LEUENBERGER, Abschluss des Grundstückkaufvertrages, in: Der Grundstückkauf, San Gallo 1989, pag. 72; ENGEL, Contrats de droit suisse, Berna 1992, pag. 92). Tuttavia, se le parti si accordano su punti secondari, che anche staccati da un contratto per il quale vi sono esigenze di forma costituiscono un tutto, allora i requisiti di forma non si applicano a questi punti. Quanto precede vale anche nel caso in cui i punti secondari (o gli accordi aggiuntivi) costituiscono condizione indispensabile per la conclusione del contratto per il quale sussistono esigenze di forma e rappresentano quindi nell'intera struttura contrattuale elementi soggettivamente essenziali (LEUENBERGER, op.cit., pag. 82). Altrettanto non basta, se un obbligo costituisce il motivo di un altro, ossia ad esempio se sussiste connessione fra due contratti (
DTF 113 II 404
in basso e 405 in alto e riferimenti).
b) Alla luce di questi principi la sentenza impugnata è conforme al diritto federale. La Corte cantonale ha esposto che l'istruttoria aveva permesso di accertare la comune volontà delle parti intesa a creare, accanto al diritto di compera, un obbligo di assistenza a favore dei coniugi F. Nella misura in cui si è in presenza di un accertamento di fatto, questa conclusione non può essere rivista dalla giurisdizione per riforma (
art. 43 cpv. 3 OG
). Di contro, la conclusione giuridica, secondo cui, data la sua natura, questo ulteriore accordo non è inseparabilmente legato al contratto di costituzione del diritto di compera e non necessita quindi della forma qualificata, non può essere censurata. Intanto, i riferimenti fatti dall'attrice alle particolarità del diritto di compera stipulato fra le parti (prezzo ridotto, pagamento rateale, relazioni personali fra le parti) non possono modificare questa conclusione. Il prezzo di vendita ridotto può infatti essere parzialmente spiegato con la costituzione di un diritto di abitazione
BGE 119 II 135 S. 139
e di usufrutto a favore dell'attrice e del marito. A ragione la Corte cantonale ha osservato, riferendosi a giurisprudenza e dottrina, che le prescrizioni di forma devono essere interpretate in modo restrittivo (
DTF 113 II 405
, 89 II 191; GAUCH, in: Baurecht 1986, pag. 82). Dovessero infatti essere sottoposti all'esigenza di forma oltre ai punti oggettivamente essenziali anche tutti i punti soggettivamente essenziali di un contratto di compravendita immobiliare risp. di un contratto di costituzione di un diritto di compera, allora soggiacerebbero all'atto pubblico pure forme contrattuali che nulla o poco hanno a che vedere con le disposizioni in materia di compravendita (LEUENBERGER, op.cit., pag. 71). Il notaio scelto dalle parti era manifestamente intenzionato ad evitare questa conseguenza. Nella sua deposizione egli ha infatti dichiarato di aver espressamente consigliato alle parti, visto il carattere personale, morale risp. la natura successoria della nota clausola, di non menzionarla nell'atto pubblico, ma di inserirla in una convenzione separata. Questa è la ragione per la quale l'atto pubblico è stato sottoscritto senza la clausola, dopo che egli aveva dettagliatamente discusso del problema in presenza dei coniugi F. Siffatta conclusione è compatibile con lo scopo delle prescrizioni di forma, che servono a proteggere le parti da transazioni immobiliari precipitose e a garantire la sicurezza giuridica di tale operazioni e, segnatamente, una conduzione attendibile e affidabile del Registro fondiario (cfr.
DTF 78 II 224
).
3.
In relazione alle conseguenze del mancato pagamento delle rate da parte dei convenuti, i Giudici cantonali sono giunti alla conclusione che l'attrice con la lettera del proprio patrocinatore del 7 dicembre 1984 ha optato per l'adempimento del contratto bilaterale di diritto di compera. Così facendo essa ha esercitato il suo diritto di opzione giusta l'
art. 107 cpv. 2 CO
, precludendosi la facoltà di recedere dal contratto; a prescindere dal fatto che la scelta di recedere doveva comunque essere considerata tardiva. La Corte cantonale ha poi ritenuto che la censura dell'attrice, stando alla quale il mancato pagamento delle rate negli anni successivi l'autorizza a recedere dal contratto, era stata addotta nel corso della procedura in violazione dell'
art. 78 CPC
ticinese e quindi non poteva essere vagliata nel merito.
a) L'attrice rimprovera alla Corte cantonale una violazione degli
art. 107 e 108 CO
. A suo avviso, la motivazione della Corte cantonale è troppo formalista, manca di precisione e non tiene conto del carattere e delle particolarità del contratto concluso fra le parti. La volontà di recedere non è stata manifestata tardivamente, il mancato
BGE 119 II 135 S. 140
pagamento delle successive rate è infatti emerso nel corso della procedura. Non si tratta quindi di una censura proceduralmente nuova ai sensi dell'
art. 78 CPC
ticinese. Dal comportamento dei convenuti risulta in definitiva che era inutile fissare un termine, ciò che impone di applicare l'
art. 108 CO
.
b) La mora del debitore presuppone che la pretesa sia esigibile, ossia deve essere giunto il momento in cui il creditore ha il diritto di chiedere o di domandare in giudizio la prestazione (KELLER/SCHÖBI, Das schweizerische Schuldrecht, Vol. I, 3a edizione, Basilea e Francoforte sul Meno 1988, pag. 265). Se il debitore è in mora in un contratto bilaterale ove ogni rata ha date proprie di scadenza, il creditore può in linea di principio procedere secondo l'
art. 107 CO
solo per le rate scadute e deve attendere che il debitore esegua o meno le prestazioni che divengono esigibili più tardi (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Vol. II, 3a edizione, pag. 158 seg.). Se appare tuttavia compromessa o frustrata la futura, corretta esecuzione del contratto, il creditore ha il diritto di recedere dall'intero contratto (
DTF 52 II 142
). Se, nel caso di ritardo nel pagamento di una rata, il creditore intende rinunciare alle ulteriori rate, allora la fissazione di un congruo termine per il pagamento delle rate scadute non è sufficiente. Secondo i canoni della buona fede è necessario che la fissazione del congruo termine sia accompagnata dalla comminatoria della sua intenzione di rinunciare. Il debitore in mora deve infatti sapere a quali conseguenze si espone in caso di ritardo nel versamento delle rate esigibili. La comminatoria di rinuncia alle rate future può essere superflua - in applicazione analogetica dell'
art. 108 CO
- solo se dal comportamento del debitore risulta che essa sarebbe inutile. Una comminatoria separata non è neppure necessaria, se nel contratto è inserita una clausola che autorizza il creditore ad esercitare, nel caso di ritardo per una o più rate, i diritti derivanti dagli art. 107/109 CO anche in relazione alle rate non ancora scadute (SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, Friborgo 1988, pag. 292 segg.).
c) La censura che la sentenza impugnata violerebbe il diritto federale è infondata. In effetti, l'attrice nella lettera del 7 dicembre 1984 del proprio patrocinatore, nonostante il ritardo nel pagamento delle rate, ha inequivocabilmente insistito nell'effettivo adempimento del contratto: essa ha fissato un termine di pagamento fino al 15 dicembre 1984 senza comminare la rinuncia alle ulteriori rate. I convenuti erano quindi consapevoli che nel caso di ulteriori ritardi nel pagamento
BGE 119 II 135 S. 141
delle rate scadute avrebbero dovuto contare solo con una procedura esecutiva. A quel momento non era neanche possibile concludere che dal comportamento dei debitori sarebbe stata inutile una comminatoria di rinuncia alle ulteriori rate. Il contratto non conteneva neppure una clausola che, in caso di ritardo nel pagamento di una rata, abilitava la creditrice ad esercitare i diritti previsti dagli art. 107/109 CO per le rate che ancora dovevano scadere. Anzi, il contratto prevedeva espressamente che nel caso di mora nel pagamento delle rate era dovuto un interesse del 5% sull'importo dovuto. In questa misura le conseguenze del mancato tempestivo pagamento di una rata sono coperte dall'obbligo di versare interessi di mora. Né è possibile parlare di una minaccia all'intero contratto risp. agli interessi dei creditori alla ulteriore prosecuzione del contratto per il solo mancato tempestivo pagamento di una rata. Ne segue che l'attrice alla fine del 1984 poteva procedere conformemente all'
art. 107 CO
solo per le rate scadute e doveva attendere l'adempimento o meno da parte dei convenuti delle prestazioni che diventano esigibili più tardi. Il quesito di sapere se la Corte cantonale poteva tener conto del mancato pagamento delle ulteriori rate nel corso della procedura rileva del diritto cantonale di procedura e non può quindi essere vagliato, come osserva la stessa attrice, nell'ambito del ricorso per riforma (art. 43 cpv. 1, 55 cpv. 1 lett. c OG;
DTF 117 II 107
in alto con rinvio). D'altra parte, non è dato da vedere, né l'attrice espone, in che misura in tale circostanza sia ravvisabile una violazione del diritto federale.


header:
Urteilskopf
111 II 487
92. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 7 novembre 1985 dans la cause B. contre M. et consorts (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Vorkaufsrecht des Pächters (
Art. 7 EGG
).
Im Unterschied zum Vorkaufsrecht der Verwandten (
Art. 6 EGG
), welches jedes verkaufte Grundstück beschlägt, erstreckt sich das Vorkaufsrecht des Pächters nur auf die gepachteten Liegenschaften. Wenn daher ein landwirtschaftliches Gewerbe oder wesentliche Teile davon verkauft werden, kann der Pächter nur in bezug auf jenen Teil ein Vorkaufsrecht ausüben, den er in Pacht hat, unabhängig davon, ob es sich dabei um ein eigenständiges und ins Grundbuch aufgenommenes Grundstück oder nur um einen Teil davon handelt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 487
BGE 111 II 487 S. 487
A.-
a) O. était propriétaire à V. d'un domaine agricole composé de neuf parcelles relativement éloignées les unes des autres, dont certaines se prêtent aux cultures alors que les autres sont des pâturages ou des bois. Il s'agit des parcelles Nos
BGE 111 II 487 S. 488
53, prés-champs de 8336 m2,
64, habitation et rural avec places de 1470 m2,
66, prés-champs de 6910 m2,
89, prés-champs de 57'574 m2 et bois de 6910 m2, soit 64'484 m2,
126, prés-champs de 24'832 m2,
196, bois de 6175 m2,
204, prés-champs de 5502 m2,
205, prés-champs de 12'263 m2,
214, bois de 1555 m2,
soit au total 126'121 m2.
Les parcelles 53, 89, 126, 204 et 205 sont grevées d'une mention "Améliorations foncières".
En 1962, O. a loué son domaine par parcelles à divers agriculteurs, savoir:
à M. les parcelles 204 et 205, plus une partie de la parcelle 89 d'environ 28'000 m2;
à R. une partie de la parcelle 89 de 13'000 m2;
à D. une partie de la parcelle 89 de 16'500 m2;
à B. la parcelle 126.
b) Après le décès d'O., sa fille dame P. est devenue propriétaire du domaine et les baux à ferme ont perduré. Le 11 mars 1979, D. a encore pris à ferme la parcelle 53.
En 1982, dame P. a pris la décision de vendre le domaine. Elle a résilié les baux à ferme pour le 15 septembre 1983. La procédure de prolongation a alors été ouverte et elle est encore pendante.
Le notaire de dame P. a ouvert un appel d'offres pour les immeubles de la propriétaire, en bloc ou par parcelles. Des offres ont été faites pour toutes les parcelles individuellement, sauf la parcelle 126, qui n'a attiré aucune offre, et une part de la parcelle 89. Le total des offres supérieures reçues représente une somme de 447'229 francs. La propriétaire a estimé à 274'851 francs en tout les parcelles qui n'ont pas provoqué d'offres. Elle a ainsi établi un prix total de 722'000 francs. B., fermier de la parcelle 126, a accepté d'acheter le domaine pour le prix de 722'000 francs et il a passé avec la venderesse une promesse de vente à ce sujet le 9 septembre 1982. La promesse de vente instrumentée devant notaire fait état des baux conclus avec les différents fermiers et dispose à ce sujet:
"Si l'un ou l'autre des fermiers fait valoir avec succès son droit
légal de préemption, B. s'engage néanmoins à acquérir les autres biens-fonds sur la base de l'état récapitulatif des offres supérieures, tel qu'il a été dressé le 10 août écoulé par le notaire sous-signé, état
BGE 111 II 487 S. 489
ci-annexé."
Le 17 décembre 1982, l'acte de vente a été passé entre dame P. et les trois fils de B., soit Pierre, Claude et Jean B., pour le prix de 722'000 francs. Il comporte une clause analogue à celle rappelée ci-dessus, selon laquelle les acheteurs s'engagent - si les fermiers font valoir leur droit de préemption avec succès - à acquérir néanmoins les autres biens-fonds sur la base de l'état récapitulatif du 10 août 1982, annexé à la promesse de vente. Cet acte énumère les diverses parcelles du domaine et leur prix, aussi bien pour celles qui ont fait l'objet d'offres que pour celles qui n'ont pas trouvé d'amateur, le prix de ces dernières étant estimé.
L'acte de vente ayant été présenté au registre foncier, le conservateur a informé les fermiers M., R. et D. de la vente, en leur fixant un délai au 24 janvier 1983 pour faire valoir leurs droits. Ces trois fermiers ont invoqué en temps utile leur droit de préemption légal sur les immeubles affermés à chacun d'eux. Ces prétentions ayant été contestées par les parties au contrat de vente, le conservateur du registre foncier a imparti un délai de dix jours aux fermiers pour ouvrir action. L'action a été ouverte en temps utile tant contre les acheteurs que contre la venderesse. Les demandeurs ont pris les conclusions suivantes, dans leur teneur définitive:
"I. Les requérants M., R. et D. sont autorisés à exercer le droit de préemption du fermier, lors de la vente du domaine de dame P. à Pierre, Claude et Jean B.
Ibis a) En conséquence, R. est autorisé à exercer le droit de préemption du fermier, lors de la vente de dame P. à Pierre, Claude et Jean B., de la portion de la parcelle 89 qu'il louait d'une surface de 13'000 m2, principalement au prix de 65'000 francs, subsidiairement au prix de 65'884 francs.
Iter b) En conséquence, R. est autorisé à exercer le droit de préemption du fermier, lors de la vente de dame P. à Pierre, Claude et Jean B., de la portion qu'il louait de 16'500 m2 de la même parcelle 89, principalement au prix de 77'500 francs, subsidiairement au prix de 78'477 francs.
c) De même, R. est autorisé à exercer le droit de préemption du fermier, lors de la même vente, de la parcelle No 53 qu'il louait d'une surface de 8336 m2 au prix de 50'016 francs.
Iquater d) En conséquence, M. est autorisé à exercer le droit de préemption du fermier, lors de la vente de dame P. à Pierre, Claude et Jean B., de la portion de la même parcelle 89 qu'il louait, soit labourable 12'000 m2, principalement au prix de 55'000 francs, subsidiairement au prix de 57'000 francs.
e) De même, M. est autorisé à exercer le droit de préemption du fermier, lors de la même vente, de la portion de la même parcelle 89, qu'il louait, soit pâturage 16'074 m2, principalement au prix de 20'691 francs, subsidiairement au prix de 43'523 francs.
BGE 111 II 487 S. 490
f) De même, M. est autorisé à exercer le droit de préemption du fermier, lors de la même vente, des parcelles 204/205 qu'il louait d'une surface de 17'765 m2, principalement au prix de 115'473 francs, subsidiairement au prix de 93'266 francs."
Les demandeurs ont maintenu, "dans la mesure utile", leurs conclusions II et III, ainsi libellées:
"II.- L'intimée dame P. est tenue de céder aux requérants les immeubles qu'ils louaient et qui sont l'objet de l'acte de vente du 17 décembre 1982.
III.- Les requérants sont autorisés à se substituer aux acheteurs Pierre, Claude et Jean B., aux clauses de l'acte de vente du 17 décembre 1982, et à faire les inscriptions nécessaires au Registre foncier."
Les défendeurs ont conclu au rejet des conclusions des demandeurs et, reconventionnellement, requis le Président du Tribunal civil du district d'Yverdon de confirmer la validité de l'acte de vente du 17 décembre 1982 et d'ordonner l'inscription dudit acte au registre foncier.
c) Par jugement du 25 septembre 1984, le Président du Tribunal civil du district d'Yverdon a prononcé:
"I.- L'action des demandeurs est admise partiellement.
II.- Le demandeur M. est autorisé à exercer le droit de préemption du fermier à l'occasion de la vente de la parcelle 89, plan folio 15-16, de la commune de V., par la codéfenderesse dame P. aux codéfendeurs Pierre, Claude et Jean B., vente notariée X. le 17 décembre 1982, pour la surface qu'il louait, de 28'074 m2 environ, au prix de 75'691 francs, ainsi qu'à l'occasion de la même vente des parcelles 204 et 205, plan folio 11, de la même commune, d'une surface de 5502 m2, respectivement 12'263 m2, pour le prix de 115'473 francs.
III.- Le demandeur R. est autorisé à exercer le droit de préemption du fermier à l'occasion de la vente de la parcelle 89, plan folio 15-16, de la commune de V., par la codéfenderesse dame P. aux codéfendeurs Pierre, Claude et Jean B., vente notariée X. le 17 décembre 1982, pour la surface qu'il louait, de 13'000 m2 environ, au prix de 65'000 francs.
IV.- Le demandeur D. est autorisé à exercer le droit de préemption du fermier à l'occasion de la vente de la parcelle 89, plan folio 15-16, de la commune de V., par la codéfenderesse dame P. aux codéfendeurs Pierre, Claude et Jean B., vente notariée X. le 17 décembre 1982, pour la surface qu'il louait, de 16'500 m2 environ, au prix de 77'500 francs.
V.- En conséquence, les demandeurs sont autorisés à se substituer aux codéfendeurs Pierre, Claude et Jean B. et à requérir leur inscription au Registre foncier au titre de propriétaires des immeubles ci-dessus, moyennant paiement des prix prévus ci-dessus en main des ayants droit, et après mensuration exacte et partage à leurs frais, en ce qui concerne la
BGE 111 II 487 S. 491
parcelle 89."
B.-
Par arrêt du 15 janvier 1985, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours interjeté par Pierre, Claude et Jean B., et confirmé le jugement de première instance.
C.-
Pierre, Claude et Jean B. ont recouru en réforme au Tribunal fédéral. Ils demandaient, comme devant le Tribunal cantonal, que l'exercice du droit de préemption fût refusé dans toute la mesure où il avait été admis par le premier juge, soit sur la parcelle 89 partiellement, à raison de trois parties de cette parcelle, ainsi que sur les parcelles 204 et 205. Subsidiairement, les recourants concluaient à ce que, si l'exercice du droit de préemption était autorisé en ce qui concerne les parcelles 204 et 205, il ne le fût en tout cas pas pour la parcelle 89.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Aux termes de l'
art. 7 al. 1 LPR
, les cantons peuvent étendre le droit de préemption de la parenté sur les exploitations agricoles (
art. 6 LPR
) au fermier qui afferme le bien-fonds vendu depuis une durée minimum à fixer par le canton, veut exploiter lui-même ce bien-fonds et en paraît capable. Le canton de Vaud a fait usage de cette faculté en étendant le droit de préemption des parents aux personnes physiques qui, en qualité de fermiers, exploitent personnellement depuis six ans au moins le bien-fonds vendu (art. 4bis de la loi vaudoise d'application des lois fédérales sur le désendettement des domaines agricoles et sur le maintien de la propriété foncière rurale). En l'espèce, les trois intimés, qui sont des personnes physiques, exploitent personnellement et en qualité de fermiers des parcelles du domaine autrefois propriété d'O., hérité par dame P. Les recourants contestent que M. soit fermier d'O., puis de dame P., depuis 1974; ils nient également que R. paraisse capable d'exploiter lui-même les parcelles qu'il afferme. Mais ces griefs sont irrecevables: ils remettent en cause les faits constatés par la dernière autorité cantonale, qui lient la juridiction fédérale de réforme (art. 55 al. 1 lettre c, 63 al. 2 OJ). Seule se pose, pour les trois intimés, la question de savoir s'ils sont au bénéfice d'un droit de préemption alors que la vente donnant ouverture à l'exercice de ce droit a pour objet l'ensemble du domaine et que chacun d'eux ne fait valoir un droit de préemption que sur des fractions du domaine.
BGE 111 II 487 S. 492
a) Le domaine acheté par les recourants constitue bien une exploitation agricole au sens de l'
art. 6 LPR
, lors même qu'il n'est plus exploité comme telle d'une manière indépendante, depuis qu'O. en a affermé plusieurs parcelles. En effet, pour qu'on puisse parler d'une exploitation agricole, il suffit qu'il y ait des biens-fonds et les bâtiments nécessaires à l'exercice d'une pareille exploitation, de sorte que l'ensemble soit objectivement propre à être utilisé comme domaine agricole, quelle que soit son affectation actuelle (
ATF 97 II 282
consid. 4,
ATF 86 II 430
consid. 1). Il n'est pas contesté que ces conditions soient réunies en l'espèce.
b) Le droit de préemption se définit comme la faculté accordée au titulaire, le préempteur, d'obtenir par préférence le transfert de la propriété de la chose sur laquelle porte son droit au cas où le propriétaire vend cette chose à un tiers (cf. HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, n. 1 ad art. 681/682 CC; LIVER, Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht, V/1 p. 204). L'exercice du droit de préemption fait naître, entre le préempteur et le vendeur, des obligations identiques, en règle générale, à celles qui découlent du contrat de vente entre le vendeur et le tiers (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, n. 41 ad art. 681/682 CC; LIVER, op.cit., p. 205 et 211; MEIER-HAYOZ, n. 62, 239 et 248 ad
art. 681 CC
). Les droits de préemption de la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale correspondent, en principe, au droit de préemption contractuel et à celui, légal, qui est réglé à l'
art. 682 CC
(MEIER-HAYOZ, n. 16 ad
art. 682 CC
).
c) Selon l'
art. 6 LPR
, en cas de vente d'une exploitation agricole ou de parties importantes d'une exploitation, les descendants, le conjoint et les père et mère du vendeur ont un droit de préemption, que les cantons peuvent étendre aux frères et soeurs du vendeur. La notion d'exploitation agricole est une notion économique (cf.
ATF 107 II 178
consid. 2c, bb et les références). Une exploitation agricole au sens de la loi est formée d'un ou de plusieurs immeubles, et, plus précisément, de biens-fonds, soit de surfaces de terrains ayant des limites déterminées de façon suffisante (
art. 655 al. 2 ch. 1 CC
,
art. 1er al. 2 ORF
). Seuls les biens-fonds dans ce sens précis peuvent faire l'objet d'une vente immobilière (
ATF 62 II 161
consid. 1), qui n'est susceptible d'être exécutée que par le transfert, au registre foncier, de chacun des immeubles constituant l'exploitation agricole. Comme la vente, le droit de préemption ne peut dès lors porter que sur l'immeuble ou les immeubles formant l'unité
BGE 111 II 487 S. 493
économique qu'est l'exploitation agricole ou sur des parties importantes de cette exploitation.
Comme on l'a vu, l'
art. 7 al. 1 LPR
dispose que "les cantons peuvent étendre le droit de préemption au fermier qui afferme le bien-fonds vendu". Selon F.E. JENNY (Das bäuerliche Vorkaufsrecht nach dem Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, thèse Fribourg 1955, p. 49 lettre c) et MEIER-HAYOZ (Vom Vorkaufsrecht, RJB 92, 1956, p. 318/319), le droit de préemption du fermier a le même objet que celui des parents: par bien-fonds, il faut entendre l'exploitation agricole ou une partie importante de cette exploitation (cf.
ATF 81 II 76
/77 consid. 4, où le Tribunal fédéral a précisé que, malgré la différence de rédaction entre l'al. 1 et l'al. 2 de l'
art. 6 LPR
, l'objet du droit de préemption des frères et soeurs est le même que celui du droit de préemption des autres parents désignés à l'al. 1).
Mais ces auteurs perdent de vue que les parents au degré fixé par la loi ont un droit de préemption en raison de leur seul lien de sang ou d'alliance avec le vendeur, tandis que le fermier n'a ce droit que dans la mesure où le bien-fonds vendu fait l'objet d'un contrat de bail à ferme entre lui et le vendeur. Lorsque l'exploitation agricole se compose de plusieurs biens-fonds et que le fermier n'en afferme que quelques-uns, il ne saurait avoir un droit de préemption sur les biens-fonds qu'il n'afferme pas. Le bail à ferme, circonstance de rattachement prévue par l'
art. 7 LPR
pour que naisse le droit de préemption, fait en effet défaut. Il apparaît dès lors que, si une exploitation agricole se compose de plusieurs biens-fonds dont certains seulement sont affermés et que la vente porte sur une partie importante formée de biens-fonds non affermés, les parents auront un droit de préemption en vertu de l'
art. 6 LPR
, mais qu'il n'y aura pas de droit de préemption du fermier, faute de fermage, même si les parents renoncent à leur droit de préemption, qui prime celui du fermier (
art. 7 al. 2 LPR
).
Lorsque, comme en l'espèce, les divers immeubles qui constituent une exploitation agricole sont loués à plusieurs fermiers, aucun fermier ne peut prétendre exercer son droit de préemption sur l'ensemble du domaine, en cas de vente de l'exploitation tout entière (cf. JACC 1982, fasc. 46/II, No 31 ch. 6, p. 193/194).
d) Il suit de là que, si le fermier n'a pas reçu à bail l'entier de l'exploitation agricole ou l'entier des parties importantes qui sont vendues, son droit de préemption n'a pas le même objet
BGE 111 II 487 S. 494
que le contrat de vente. Dès lors, si l'on exige l'identité entre l'objet de la vente et l'objet du droit de préemption, l'
art. 7 LPR
sera applicable seulement dans le cas où le fermier a pris à bail l'ensemble de l'exploitation ou dans l'éventualité où il a affermé une partie importante qui est seule vendue. En revanche, il n'aura aucun droit de préemption si l'exploitation entière est vendue ou si la partie importante aliénée se compose pour une part de biens-fonds objets du bail et pour une autre part de biens-fonds non affermés ou affermés à un autre fermier, qui, lui non plus, n'aura pas de droit de préemption, faute d'identité entre l'objet de son bail et l'objet de la vente. De telles conséquences, d'une complication excessive, ne satisfont pas au but de protection de la propriété foncière rurale, tel qu'il est énoncé à l'
art. 1er LPR
et d'après lequel doivent être interprétées et appliquées les diverses dispositions de la loi sur le maintien de la propriété foncière rurale (
ATF 100 Ib 264
/265 consid. 3b). C'est particulièrement évident en l'espèce: la cour cantonale constate que, dans le canton de Vaud, l'affermage par parcelles est beaucoup plus important que l'affermage de domaines entiers et permet de rendre exploitables des domaines dont la seule surface propriété du fermier serait insuffisante pour rendre une exploitation viable.
Cette difficulté paraît avoir échappé au législateur. Comme le relève la cour cantonale, elle n'a pas été examinée par la doctrine. Seul A. JOST (Handkommentar zum Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juli 1951, n. 7 ad art. 7, p. 41) affirme que, si plusieurs individus sont fermiers, chacun d'eux a un droit de préemption indépendamment des autres. Mais cet auteur ne précise pas s'il envisage le cas d'une communauté de fermiers de l'exploitation dans son ensemble ou celui de plusieurs fermiers dont chacun prendrait à ferme une partie du domaine. Il n'examine pas la question de l'identité entre l'objet du droit de préemption et l'objet de la vente donnant ouverture à l'exercice de ce droit.
L'arrêt Reimann-Kälin, du 27 avril 1967 (
ATF 93 II 204
ss), ne permet pas, lui non plus, de dire si le droit de préemption peut porter sur un ou plusieurs fonds affermés qui ne constituent pas l'entier de l'exploitation agricole. Il a pour objet de déterminer si l'exclusion du droit de préemption statuée par l'
art. 10 lettre b LPR
est limitée aux surfaces nécessaires à l'accomplissement d'une tâche de caractère public ou si elle
BGE 111 II 487 S. 495
s'étend au tout, dès l'instant que les besoins d'utilité publique concernent la majeure partie du domaine. C'est dans ce cadre précis que le Tribunal fédéral a dit que le droit de préemption ne peut viser que la vente d'une exploitation dans sa totalité. Au surplus, le préempteur n'était pas, dans cette affaire, un fermier louant les parcelles inutiles à l'accomplissement de tâches de caractère publics; il s'agissait de la fille du vendeur, soit d'un préempteur dont le droit ne dépendait pas, comme on l'a vu, d'une relation particulière avec l'immeuble vendu, mais de son lien de sang avec l'aliénateur.
La cour cantonale a estimé que, dans ces conditions, aucun principe général ne pouvait être posé. Appliquant par analogie l'
art. 11 al. 3 LPR
, elle a procédé à une pesée des intérêts respectifs du vendeur, des acheteurs et des fermiers; ce faisant, elle est parvenue à la conclusion que, bien qu'il n'y eût pas identité entre l'objet du droit de préemption et l'objet de la vente, il fallait, en l'espèce, donner la préférence à l'intérêt des trois fermiers, savoir au maintien des exploitations de chacun d'eux dans leurs limites économiques actuelles, accrues par l'affermage des parcelles en cause.
Mais ce raisonnement n'est pas convaincant. L'
art. 11 al. 3 LPR
ne vise pas le cas où il n'y a pas identité entre l'objet du droit de préemption et l'objet de la vente. Permettant au juge de décider de l'attribution si plusieurs parents du vendeur, qui sont du même rang et ont des aptitudes comparables, invoquent un droit de préemption, cette disposition est applicable dans une éventualité où plusieurs personnes sont titulaires d'un droit de préemption sur le même objet.
e) La question du concours de plusieurs fermiers exerçant un droit de préemption sur des parcelles différentes lors de la vente d'une exploitation agricole dans son ensemble peut se résoudre si l'on a présent à l'esprit qu'une exploitation agricole est une unité économique et que la vente d'une telle exploitation s'exprime généralement en droit par la vente simultanée de plusieurs biens-fonds. Le fermier qui demande à exercer son droit de préemption sur le bien-fonds qu'il afferme fait valoir ce droit sur l'un des objets de la vente. Or, comme le dit MEIER-HAYOZ (n. 148 ad
art. 681 CC
), il y a un droit de préemption également si l'objet de ce droit n'est pas vendu seul, mais, pour un prix global, en même temps que d'autres objets auxquels le droit de préemption ne s'étend pas. C'est seulement si les différentes choses
BGE 111 II 487 S. 496
vendues dans leur ensemble ne peuvent être séparées sans préjudice pour le vendeur que le préempteur sera tenu de se porter acquéreur du tout. Sinon, il pourra acheter le seul objet de son droit de préemption contre le paiement de la partie correspondante du prix.
En l'espèce, la vente aux recourants porte sur plusieurs immeubles expressément désignés dans l'acte de vente. Les intimés sont fermiers de certains des immeubles vendus et, en cette qualité, ils ont un droit de préemption sur chacun de ces objets, chaque fermier en raison du bail passé avec le vendeur. L'objet de la vente n'est pas un objet différent de celui du droit de préemption, mais chaque objet du droit de préemption est vendu en même temps que d'autres objets auxquels le droit de préemption ne s'étend pas. Dans la mesure où le droit de préemption porte sur une parcelle déterminée sur laquelle porte aussi le contrat de vente, il y a identité entre l'objet du droit de préemption et l'objet de la vente. La question de la détermination du prix de chacun des objets de la vente ne présente aucune difficulté en l'espèce, car il est fixé expressément pour chaque bien-fonds en cause par la liste récapitulative du 10 août 1982, jointe à la promesse de vente et à laquelle l'acte de vente se réfère. L'exercice du droit de préemption sur certains des objets vendus simultanément ne saurait causer aucun préjudice au vendeur, puisque les acheteurs acceptent d'acquérir les objets qui ne sont pas soumis au droit de préemption pour des prix déterminables.
f) Les recourants ne font pas valoir d'arguments convaincants.
aa) Ils soutiennent d'abord qu'ensuite de l'amputation du domaine autrefois propriété d'O., par l'exercice des droits de préemption des fermiers, le domaine vendu n'est plus viable. Ils invoquent à ce sujet l'arrêt
ATF 81 II 73
ss (78 consid. 5), selon lequel, si l'exercice du droit de préemption a pour conséquence de démembrer une exploitation existante, il importe de viser en tout premier lieu à éviter ce résultat, eu égard à l'
art. 1er LPR
. Mais les circonstances ne sont pas comparables. En l'espèce, on n'a pas affaire à une seule exploitation existante, puisque, depuis 1962, le domaine est exploité par quatre fermiers agissant indépendamment les uns des autres et complétant par l'affermage les ressources des terres dont ils sont propriétaires. Loin d'être en opposition avec l'
art. 1er LPR
, le maintien de cette situation est au contraire en harmonie avec le but de sauvegarde des entreprises agricoles visé par la loi. En effet, le droit de préemption permet à chacun des
BGE 111 II 487 S. 497
fermiers de conserver son exploitation telle qu'elle existe depuis 1962.
bb) L'arrêt Reimann (
ATF 93 II 204
ss) n'est pas non plus applicable à la présente espèce. Comme on l'a vu, il examine les limites du droit de préemption des parents, qui n'existe pas en raison du lien entre le préempteur et le fonds vendu, mais découle de la relation de parenté entre le préempteur et le vendeur. Le droit de préemption s'étend alors nécessairement à tout l'objet vendu. Dans ces conditions, le parent ne saurait faire un choix parmi les divers biens-fonds aliénés ensemble et n'acquérir par préemption que certaines des parcelles vendues. Le droit de préemption, étant légal, est censé connu. Toutefois, il doit l'être, non seulement quant à son existence, mais aussi quant à son étendue. Sinon, il y aurait incertitude sur les droits respectifs de l'acheteur, du vendeur et du préempteur. L'acheteur et le vendeur ont le droit d'exiger que le préempteur exerce entièrement son droit de préemption ou y renonce entièrement.
Le fermier, lui, dont le droit de préemption est lié au bail, exerce entièrement son droit lorsqu'il entend acquérir toutes les parcelles qu'il afferme. On ne saurait donc parler de l'exercice partiel d'un droit de préemption, même si l'objet de ce droit ne correspond pas à l'ensemble des choses vendues. Si un propriétaire aliène ensemble deux biens-fonds, dont l'un est grevé d'un droit de préemption du fermier et l'autre pas, le préempteur pourra exercer son droit sur le premier, mais non pas sur le second. L'acheteur doit savoir qu'il est exposé à ne pas pouvoir acquérir le premier bien-fonds, tout en étant obligé d'acheter le second. Il ne pourra pas prétendre avoir contracté sous l'empire d'une erreur s'il n'a pas tenu compte de ce risque.
g) Reste à examiner si le droit de préemption du fermier peut s'exercer sur une partie du bien-fonds seulement à l'occasion de la vente du bien-fonds dans son entier. Il s'agit en l'espèce du cas de la parcelle 89, qui fait l'objet de plusieurs baux ne portant que sur une partie de sa surface, consentis à chacun des intimés, une dernière partie de cette parcelle n'étant du reste affermée à personne.
Dans l'arrêt Göldlin, du 3 novembre 1955 (
ATF 81 II 506
ss), le Tribunal fédéral a dit que la liberté des conventions permet de constituer un droit de préemption sur une partie seulement d'un immeuble, sans que cette partie soit séparée cadastralement et inscrite au registre foncier comme immeuble indépendant, à
BGE 111 II 487 S. 498
condition qu'elle soit clairement déterminable par l'interprétation objective de la convention. Le droit de préemption peut alors être exercé en cas de vente du bien-fonds dans son entier, et non pas seulement en cas de vente de la parcelle grevée du droit de préemption.
Une interprétation strictement formelle amènerait à douter que cette jurisprudence, dégagée au sujet d'un droit de préemption contractuel, soit applicable au droit de préemption du fermier, qui est un droit de préemption légal, dont les conditions d'existence sont donc, à première vue, fixées uniquement par la loi. Aux termes de l'
art. 7 al. 1 LPR
, le droit de préemption appartient au fermier qui afferme "le bien-fonds vendu". Partant, pourrait-on penser, s'il n'y a pas bien-fonds au sens précis des
art. 655 al. 2 ch. 1 CC
et 1er al. 2 ORF, les conditions légales de l'exercice du droit de préemption ne sont pas réalisées. Mais ce raisonnement, qui s'en tient exclusivement à la lettre de l'
art. 7 al. 1 LPR
, aboutit à une conclusion qui est en contradiction avec les principes, de portée générale, énoncés ci-dessus: ce qui est décisif, dans l'esprit de la loi, c'est que le fermier puisse faire valoir son droit de préemption sur l'immeuble qu'il afferme; il n'est donc pas nécessaire qu'il y ait identité complète entre l'objet de ce droit et l'objet de la vente.
L'extension de la jurisprudence de l'arrêt Göldlin au droit de préemption du fermier s'impose si l'on tient compte du caractère particulier de ce droit. Il existe en vertu de la loi, mais ce qui lui donne naissance concrètement dans chaque cas d'affermage, c'est le bail à ferme. Or l'objet du contrat peut être librement déterminé (
art. 19 CO
), si bien que l'étendue du droit de préemption dépend de la volonté des parties. De par la loi, le propriétaire qui conclut un bail à ferme s'oblige envers le fermier à ce que l'immeuble affermé soit grevé d'un droit de préemption. Cet immeuble, c'est celui qui fait l'objet du contrat de bail: il pourra donc s'agir d'une partie de bien-fonds tout comme d'un bien-fonds.
En l'espèce, on dispose des éléments qui permettent de déterminer clairement les parties louées. Les demandeurs ont précisé leurs conclusions initiales en prenant des conclusions Ibis à Iquater, sur la base d'un rapport d'expertise qui estime, sous réserve d'un rapport précis au théodolite, les surfaces de la parcelle 89 exploitées par chacun d'eux. Les juridictions cantonales étaient donc fondées à autoriser l'exercice du droit de préemption
BGE 111 II 487 S. 499
par chaque fermier sur la fraction de ce bien-fonds qu'il afferme.
A première vue, on pourrait objecter que la cour cantonale a rendu, au sujet de la parcelle 89, un arrêt qui n'est pas susceptible d'exécution forcée immédiate. Préalablement à l'exécution, il y a lieu de procéder à la constitution de nouveaux biens-fonds, par le morcellement de la parcelle. Les intimés ont été chargés de le faire à leurs frais par le jugement de première instance. Mais seul le propriétaire de la parcelle, soit, actuellement, dame P., a qualité pour entreprendre une telle opération. Or dame P. n'a pas été condamnée à le faire, alors même qu'elle était défenderesse à l'action; les intimés n'ont pas pris contre elle de conclusions sur ce point. C'est raisonner de manière trop formaliste, sans tenir compte des effets qu'implique la naissance du droit de préemption du fermier. Dès l'instant que, en concluant le bail à ferme, le propriétaire s'engage à ce que le droit de préemption porte sur la partie louée de son bien-fonds, il s'oblige à faire tout ce qui sera nécessaire pour que l'exercice du droit soit possible. Il lui incombera donc d'accomplir les opérations auxquelles le vendeur doit procéder en cas de vente d'une partie de bien-fonds, soit de prêter la main au préempteur pour que puisse se faire le mesurage en vue de la séparation cadastrale et de requérir l'inscription au registre foncier.
Les recourants font valoir que le morcellement de la parcelle 89, grevée d'une mention "Améliorations foncières", n'est possible que moyennant une autorisation préalable de l'autorité administrative. Cette objection est dénuée de pertinence. Le juge civil n'a pas à tenir compte d'un élément qui relève du droit administratif cantonal et échappe donc à sa compétence. Ce qui est seul déterminant pour lui, c'est que soient réalisées les conditions auxquelles le droit civil subordonne l'exercice du droit de préemption du fermier.
h) Les prix arrêtés pour les parcelles ne prêtent pas à la critique. C'est le prix convenu avec l'acheteur qui fait règle (cf.
ATF 81 II 509
consid. 6). Or, comme l'a clairement expliqué la cour cantonale, les divers montants fixés donnent, additionnés, le chiffre de 720'080 francs, qui a servi pour déterminer le prix de vente global de 720'000 francs. Les recourants ne subissent donc pas de préjudice du fait de la répartition décidée. Les griefs qu'ils formulent sont d'ordre purement subjectif.
BGE 111 II 487 S. 500
Le jugement de première instance, confirmé par l'arrêt attaqué, dit que le prix à payer doit être versé en main "des ayants droit". Il ne peut s'agir, en réalité, que de dame P. (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, n. 47 ad art. 681/682 CC; MEIER-HAYOZ, n. 239, 248 ss ad
art. 681 CC
).


header:
Urteilskopf
117 III 52
16. Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 5. Dezember 1991 i.S. Kellfina Kellwa Finanz AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Verbot der Abtretung oder Verpfändung von Lohnansprüchen (
Art. 325 OR
; Art. 1-4 SchlTZGB).
Die Abtretung oder Verpfändung von Lohnansprüchen, die nach dem 1. Juli 1991 fällig geworden sind oder werden und nicht der Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- oder Unterstützungspflichten dienen, wird hinfällig (E. 1-3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 117 III 52 S. 52
A.-
Vier Schuldner hatten gegenüber der Kellfina Kellwa Finanz AG zur Sicherung von Darlehen Lohnzessionserklärungen abgegeben. Die Lohnzessionen wurden von der Gläubigerin den jeweiligen Arbeitgebern der Schuldner notifiziert, nachdem diese ihren Rückzahlungsverpflichtungen nicht mehr nachgekommen waren. Da in der Folge Drittgläubiger dieselben Schuldner betrieben, kam es zu Lohnpfändungen; diese wurden vom Betreibungsamt Basel-Stadt unter Berücksichtigung der vorgehenden Lohnzessionsquoten der Kellfina Kellwa Finanz AG festgesetzt.
Mit Schreiben vom 13. Juni 1991 liess das Betreibungsamt Basel-Stadt die Arbeitgeber der Schuldner wissen, dass gemäss dem neuen
Art. 325 OR
ab 1. Juli 1991 Lohnabtretungen hinfällig geworden seien und daher nicht mehr berücksichtigt werden könnten. Es setzte eine neue, um den Betrag der Lohnzessionsquote erhöhte Lohnpfändungsquote fest und ersuchte die Adressaten,
BGE 117 III 52 S. 53
ihm ab dem Juli-Lohnabzug diesen erhöhten Betrag zu überweisen. Eine Kopie der Schreiben ging an die Kellfina Kellwa Finanz AG, die bei den betreffenden Arbeitgebern protestierte.
B.-
Mit Verfügungen vom 8. Juli 1991 teilte das Betreibungsamt Basel-Stadt der Kellfina Kellwa Finanz AG mit, es halte an seiner Auffassung fest, dass die volle pfändbare Lohnquote nun an das Amt zuhanden der betreibenden Gläubiger abzuliefern sei.
Hierüber beschwerte sich die Kellfina Kellwa Finanz AG bei der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt. Sie verlangte, dass die Verfügungen des Betreibungsamtes und damit die Neufestsetzung der Lohnpfändungsquoten in den Betreibungen gegen die erwähnten Schuldner aufzuheben und die zu ihren Gunsten erfolgten Lohnzessionen anzuerkennen seien.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerden mit Entscheid vom 11. Oktober 1991 ab, und auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts wies den von der Kellfina Kellwa Finanz AG bei ihr erhobenen Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Mit einer am 10. Dezember 1986 eingereichten parlamentarischen Initiative verlangte Nationalrat Eggli-Winterthur die Revision von
Art. 325 OR
in dem Sinne, dass Abtretungen und Verpfändungen künftiger Lohnforderungen allgemein und ausnahmslos unzulässig sein sollten. Die Petitions- und Gewährleistungskommission des Nationalrates und mit ihr der Bundesrat folgten im Grundgedanken dem Initianten, liessen aber die Abtretung oder Verpfändung künftiger Lohnforderungen zur Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- und Unterstützungspflichten weiterhin zu. In diesem Sinne ist die zitierte Bestimmung revidiert und vom Bundesrat auf den 1. Juli 1991 in Kraft gesetzt worden (vgl. AS 1991 974; BBl 1989 III 1233, BBl 1990 I 120).
Im vorliegenden Fall - wo der Lohn unbestritten nicht zur Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- und Unterstützungspflichten abgetreten worden ist - stellt sich die intertemporalrechtliche Frage, ob nach dem 1. Juli 1991 fälliger Lohn vom Verbot der Lohnzession auch erfasst werde, wenn die Abtretungserklärung noch vor dem genannten Datum abgegeben worden ist.
2.
a) Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt ist im angefochtenen Entscheid
BGE 117 III 52 S. 54
zutreffend davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber bei der Revision des
Art. 325 OR
keine übergangsrechtliche Regelung vorgesehen habe und dass deshalb (gemäss Art. 1 SchlTOR) die Vorschriften des Schlusstitels des Zivilgesetzbuches, insbesondere die Art. 1 bis 4 SchlTZGB, heranzuziehen seien.
Für die kantonale Aufsichtsbehörde steht es ausser Frage, dass im vorliegenden Fall Art. 3 SchlTZGB zum Zuge komme, wonach Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird, nach dem neuen Recht zu beurteilen sind, auch wenn sie vor dessen Inkrafttreten begründet worden sind. Grenze der Rückwirkung des neuen Rechts sei zwar der Anspruch des Privaten gegenüber dem Gesetzgeber auf Vertrauensschutz, das heisst, der Anspruch darauf, dass die bereits unter der früheren Rechtsordnung eingetretenen Rechtswirkungen weiterhin anerkannt werden. Doch gelte auch der Vertrauensschutz nur soweit, als ihm nicht ein überwiegendes öffentliches Interesse entgegenstehe.
Das öffentliche Interesse sieht die kantonale Aufsichtsbehörde darin, dass
Art. 325 OR
verhindern wolle, dass Arbeitnehmer Rechtsgeschäfte, insbesondere Abzahlungs- und Kleinkreditgeschäfte, abschliessen und dabei zur Sicherheit ihr künftiges Einkommen abtreten. Lohnzessionen - sagt die kantonale Aufsichtsbehörde unter Hinweis auf die Begründung der parlamentarischen Initiative (BBl 1989 III 1243) - führten nämlich immer wieder dazu, dass Einzelpersonen oder Familien ihren Lebensunterhalt nicht mehr bestreiten könnten und auf die staatliche Sozialhilfe angewiesen seien. Diese habe dann mit hohem finanziellem und personellem Aufwand für die Wohnung und den täglichen Bedarf der Betroffenen sowie für die Sanierung der Schulden zu sorgen. Dieses im öffentlichen Interesse liegende Anliegen könne nur wirksam durchgeführt werden, wenn sämtliche Abtretungen von künftigen Lohnforderungen - also auch diejenigen, die vor Inkrafttreten des revidierten
Art. 325 OR
erfolgten - erfasst würden.
Nach der Meinung der kantonalen Aufsichtsbehörde hat das Betreibungsamt daher richtig gehandelt, als es die Arbeitgeber der Beschwerdegegner aufforderte, per 1. Juli 1991 die bisherige Lohnzessionsquote an das Amt zu überweisen. Das Betreibungsamt habe sich im übrigen auf eine Orientierung des Bundesamtes für Justiz vom 24. Juni 1991 abgestützt, welches davon ausgehe, dass bestehende Lohnzessionen mit Inkrafttreten des neuen
Art. 325 OR
dahinfielen.
BGE 117 III 52 S. 55
b) Nach der entgegengesetzten Auffassung der Rekurrentin verletzt der angefochtene Entscheid Art. 3 SchlTZGB, der aufgrund der Eigentumsgarantie verfassungskonform auszulegen sei. Das öffentliche Interesse sei gegenüber dem Anspruch auf Vertrauensschutz überbewertet worden.
Um die Bedeutung des Vertrauensschutzes darzulegen, erklärt die Rekurrentin, sie habe im Hinblick auf die Gewährung von Zessionskrediten ihrerseits eine Refinanzierung vorgenommen, aufgrund derer sie Dritten Geld schulde, und der Refinanzierungskredit sei durch eine Bürgschaft gesichert. Bei Eingehung der Bürgschaft habe der Bürge darauf vertrauen dürfen, dass die Lohnzessionskredite - im Gegensatz zu Blankokrediten - nicht durch eine Insolvenzerklärung eines Gläubigers unter den Tisch gewischt werden könnten. Dies komme nämlich wirtschaftlich einer materiellen Enteignung gleich, bringe doch der Bestand an Blankokrediten über den neuen
Art. 325 OR
ein Kleinkreditinstitut wie die Rekurrentin dazu, in der Bilanz entsprechende Rückstellungen zu verbuchen, was zur Deponierung der Bilanz beim Richter führe. Diese Situation - genauso wie die Bevorzugung von im Juli 1991 pfändenden Gläubigern gegenüber Lohnzessionsgläubigern - sei offensichtlich vom Gesetzgeber und der kantonalen Aufsichtsbehörde nicht bedacht worden. Zudem dürfte es nicht im öffentlichen Interesse liegen, dass alle nicht den Grossbanken gehörenden Kleinkreditunternehmen auf dem Umweg über
Art. 325 OR
zur Liquidation veranlasst würden.
Da das Konsumkreditgesetz abgelehnt worden sei, führt die Rekurrentin aus, sei "ein sozialhilfebedingtes öffentliches Interesse gegenüber dem Vertrauensprinzip als nicht gleichwertig einzustufen". Ihre im kantonalen Verfahren vorgebrachten Argumente wiederholend, betont die Rekurrentin sodann die Eigentumsgarantie und den daraus fliessenden Schutz wohlerworbener Rechte; und sie ruft in diesem Zusammenhang auch Art. 17 SchlTZGB an. Die Rekurrentin weist auch darauf hin, dass Lohnzessionen in beschränktem Umfang (zur Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- und Unterstützungspflichten) weiterhin möglich bleiben, und folgert daraus - unter Bezugnahme auf
BGE 116 III 120
ff. -, dass das Übergangsrecht bei Lohnzessionen gleich zu handhaben sei wie das auch nicht völlig aufgehobene Retentionsrecht des Vermieters.
3.
a) Vergeblich möchte die Rekurrentin (sinngemäss) Art. 1 SchlTZGB angewendet wissen, indem sie ihr Vertrauen auf das vor
BGE 117 III 52 S. 56
dem Inkrafttreten des revidierten
Art. 325 OR
geltende Recht in die Waagschale wirft.
Das Verbot der Lohnzession war schon mit dem Konsumkreditgesetz zur Diskussion gestanden. Nachdem die Gesetzesvorlage in der Wintersession 1986 des Ständerats gescheitert war, was die parlamentarische Initiative zur Revision des
Art. 325 OR
auslöste, gab der Verband Schweizerischer Kreditbanken und Finanzierungsinstitute eine Erklärung ab, worin u.a. wörtlich gesagt wurde (BBl 1989 III 1243): "Die Konsumkreditinstitute verzichten auf die Vereinbarung von Lohnzessionen in Konsumkreditverträgen." Schon deshalb kann die Rekurrentin von der Gesetzesrevision nicht unvorbereitet getroffen worden sein; und insofern entbehrt ihr Vorbringen, dass sie durch die Gesetzesrevision in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet sei, der Überzeugung.
Mit der Revision des
Art. 325 OR
(und den gleichzeitigen Änderungen im Recht des Abzahlungs- und Vorauszahlungskaufs) sollte dem Abschluss - wie sich die Petitions- und Gewährleistungskommission des Nationalrates ausdrückte - sozial besonders gefährlicher Verträge und der damit verbundenen Abtretung oder Verpfändung künftiger Lohnforderungen entgegengetreten werden. Dieses gesetzgeberische Ziel liegt im öffentlichen Interesse, hinter welchem der von der Rekurrentin hochgehaltene Vertrauensschutz zurückzutreten hat.
b) Vergeblich beruft sich die Rekurrentin daher auch auf die Eigentumsgarantie (deren Verletzung im übrigen nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden könnte; Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 81 OG
) und den Schutz wohlerworbener Rechte. Art. 17 SchlTZGB, den die Rekurrentin in diesem Zusammenhang zitiert, bezieht sich auf die dinglichen Rechte und kann auf Fälle wie den vorliegenden, wo es um Darlehen und diese sichernde Lohnzessionen geht, nicht angewandt werden.
c) Abweichend von der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde ist im vorliegenden Fall nicht Art. 3 SchlTZGB anzuwenden.
Die Abtretung künftiger Forderungen entfaltet ihre Wirkung erst im Zeitpunkt, wo diese entstehen (
BGE 111 III 75
E. 3a mit Hinweisen). Bei Inkrafttreten des revidierten
Art. 325 OR
am 1. Juli 1991 hatte die Rekurrentin hinsichtlich der nach diesem Zeitpunkt fällig werdenden Forderungen - anders als der Vermieter beim Retentionsrecht bezüglich verfallener Mietzinse (
BGE 116 III 120
ff.) - noch kein erworbenes Recht; der Erwerb
BGE 117 III 52 S. 57
des abgetretenen Rechts tritt erst ein, wenn dieses selbst entsteht, und nur unter der Bedingung, dass es, wenn keine Abtretung vorläge, dem Vermögen des Abtretenden angefallen wäre. Es geht - mit anderen Worten - um Tatsachen, die rechtlich nicht unerheblich sind, von denen aber im Zeitpunkt des Inkrafttretens des revidierten Rechts noch nicht alle eingetreten waren, um zu einem rechtlich geschützten Anspruch zu führen (Kommentar BECKER, N 16 zu
Art. 164 OR
; Kommentar MUTZNER, N 1-4 zu Art. 4 SchlTZGB).
Somit gelangt Art. 4 SchlTZGB zur Anwendung, der bestimmt, dass nicht erworbene Rechte in bezug auf ihre Wirkung unter dem neuen Recht stehen. Das ändert nichts daran, dass der angefochtene Entscheid im Ergebnis richtig ist: Die Abtretung oder Verpfändung von Lohnansprüchen, die nach dem 1. Juli 1991 fällig geworden sind oder werden und nicht der Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- oder Unterstützungspflichten dienen, wird hinfällig (in diesem Sinne auch die Pressemitteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 26. April 1991, BlSchK 55/1991, S. 115).