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Urteilskopf
135 III 112
16. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.C. und B.C. gegen D., E. und F. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_399/2008 vom 12. November 2008

regeste:
Regeste
Art. 260 und 271 OR
; Kündigung im Hinblick auf Umbau- bzw. Renovationsarbeiten.
Art. 260 OR
regelt nur die Durchführung von bestimmten Arbeiten während eines bestehenden Mietverhältnisses, nicht jedoch die Frage der Zulässigkeit einer Kündigung im Hinblick auf bevorstehende Umbau- bzw. Renovationsarbeiten (E. 3.3).
Bei umfassenden Sanierungsarbeiten, die eine Weiterbenutzung des Mietobjekts erheblich einschränken, ist der Vermieter, der die geplanten Arbeiten nach bautechnischen und -ökonomischen Kriterien durchzuführen beabsichtigt, auf eine Kündigung zwecks vorgängiger Räumung des Mietobjekts angewiesen, weshalb ihm ein Verstoss gegen Treu und Glauben (
Art. 271 Abs. 1 OR
) nicht vorgeworfen werden kann (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 135 III 112 S. 113
A.
A.C. und B.C. (Beschwerdeführer) sind seit 1. April 1996 Mieter einer 5 1/2 -Zimmerwohnung und einer Garage an der X.-Strasse 14 bzw. 19 in Y. In der Folge mieteten sie noch einen Abstellraum sowie einen Einstellplatz hinzu. Mit zwei amtlichen Formularen vom 10. Januar 2007 kündigten D., E. und F. (Beschwerdegegner) sämtliche mit den Beschwerdeführern abgeschlossene Mietverhältnisse auf den 31. August 2007 mit der Begründung "umfassende Gesamtsanierung". Im Begleitschreiben dazu wurde ausgeführt, dass angesichts der geplanten Sanierungsmassnahmen (vollständige Auswechslung der Küchen, Bäder und sämtlicher Leitungsinstallationen, Veränderung der Wohnungsgrundrisse und Erneuerung der Wand- und Bodenbeläge) ein Wohnen während der Sanierungsarbeiten im Mietobjekt absolut unzumutbar sei. Im Anschluss an die Kündigung unterbreiteten die Beschwerdegegner den Mietern eine Offerte zum Abschluss eines neuen Mietvertrags nach erfolgter Gesamtsanierung.
B.
B.a
Die Beschwerdeführer fochten die Kündigung rechtzeitig bei der Schlichtungsbehörde an. Mit Beschluss vom 27. April 2007 stellte die Schlichtungsbehörde die Gültigkeit der per 31. August 2007 ausgesprochenen Kündigung fest und wies das Erstreckungsbegehren der Beschwerdeführer ab. Diese gelangten daraufhin an das Mietgericht des Bezirkes Horgen. Mit Urteil vom 24. September 2007 stellte das Mietgericht die Gültigkeit der Kündigung per 31. August 2007 fest. Gleichzeitig erstreckte es die Mietverhältnisse einmalig um fünf Monate, d.h. bis zum 31. Januar 2008.
B.b
Die von den Beschwerdeführern gegen das Urteil des Mietgerichts des Bezirkes Horgen vom 24. September 2007 erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 23. Juli 2008 ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht, es sei der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Juli 2008 aufzuheben und es sei die am
BGE 135 III 112 S. 114
10. Januar 2007 auf den 31. August 2007 ausgesprochene Kündigung als rechtsmissbräuchlich zu erklären. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(...)
3.3
Das Bundesgericht hat die Frage bisher nicht entschieden, ob eine Kündigung, die wegen einer bevorstehenden Renovation erfolgt, allgemein als anfechtbar (
Art. 271 Abs. 1 OR
) zu betrachten ist, wenn die Renovationsarbeiten dem Mieter zumutbar sind.
3.3.1
In der Lehre wird diese Frage unterschiedlich beurteilt. Der wohl überwiegende Teil der Lehre geht dabei vom Grundsatz aus, dass eine Kündigung im Hinblick auf die Sanierung eines Gebäudes nicht missbräuchlich ist.
So sind nach dem SVIT-Kommentar Kündigungen unter dem Gesichtspunkt von
Art. 271 Abs. 1 OR
zulässig, wenn der Vermieter ein Gebäude abbrechen, umbauen oder umfassend renovieren will. Dabei sei es in der Regel irrelevant, ob die Bauarbeiten auch bei Verbleib der Mieter im Mietobjekt möglich wären. Eine Ausnahme sei dann anzunehmen, wenn das Verbleiben des Mieters in den Mietlokalitäten während der Renovation in keiner Art und Weise eine Erschwernis für ihre Durchführung bedeutet, beispielsweise beim blossen Neuanstrich der Fassade (RAYMOND BISANG UND ANDERE, Das schweizerische Mietrecht, Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 32 zu
Art. 271 OR
).
Auch nach Auffassung von BARBEY ist eine Kündigung im Hinblick auf Umbauten und Renovationen unabhängig davon zulässig, ob diese auch bei Verbleib des Mieters im Mietobjekt denkbar wären. Nach diesem Autor genügt es als Grund zur Kündigung, wenn der Verbleib des Mieters im Mietobjekt die Bauausführung auch bloss geringfügig stört (RICHARD BARBEY, Commentaire du droit du bail, Protection contre les congés concernant les baux d'habitation et de locaux commerciaux, 1991, N. 216 zu
Art. 271-271a OR
; ähnlich CHRISTIAN CALAMO, Die missbräuchliche Kündigung der Miete von Wohnräumen, 1993, S. 283 f.).
BGE 135 III 112 S. 115
FUTTERLIEB vertritt die Auffassung, dass eine Kündigung, die zur Realisierung einer umfassenden Überholung angezeigt wird, allein im Lichte der
Art. 271 und 271a OR
auf Anfechtbarkeit zu prüfen sei. Steht das Interesse des Vermieters an einer zügigen und kostengünstigen Durchführung der Arbeiten nicht in einem krassen Missverhältnis zum Interesse des Mieters an einer Fortsetzung des Mietverhältnisses, so sei die Kündigung legitim und damit nicht anfechtbar. Missbräuchlich könnten nach dieser Lehrmeinung nur Kündigungen sein, die im Hinblick auf Renovationsarbeiten erklärt würden, bei denen die Arbeitsabläufe durch das Verbleiben des Mieters und seiner Einrichtung nicht oder nur am Rande verzögert oder erschwert würden (RAOUL FUTTERLIEB, Kündigung bei umfassender Überholung, Mietrecht aktuell [MRA] 2008 S. 28 f.; vgl. auch LAURENT RIZZOLIO, Les travaux de rénovation et de modification de la chose louée entrepris par le bailleur; analyse de l'article 260 OR, 1997, S. 200).
HIGI ist der Ansicht, dass eine Kündigung zwecks Sanierung eines Hauses dann keine schonungslose Rechtsausübung darstelle, wenn die Art der Sanierung einen Gebrauch der Sache nur eingeschränkt zulässt, mit anderen Worten die Erneuerung für den Mieter objektiv nicht oder nur beschränkt zumutbar ist. Als Beispiel führt dieser Autor etwa die gleichzeitige Erneuerung aller Leitungen, des Heizsystems, der Nasszellen sowie des Treppenhauses an, während eine blosse Aussenrenovation oder Balkonanbauten nicht darunter fielen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Gestaltung des Sanierungsprogramms ausschliesslich Sache des Vermieters sei; dieser könne die Kündigung einer längerdauernden Renovationsphase mit Mietzinsreduktionen über Monate zugunsten der Mieter vorziehen, um die Arbeiten rasch und günstig zu erledigen. Eine solche Wahl könne ihm unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht vorgeworfen werden (PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 1996, N. 87 zu
Art. 271 OR
).
WEBER hält zwar dafür, dass bauliche Eingriffe (wie etwa Modernisierungen mit enormen Belastungen durch Bauarbeiten, Grundrissveränderungen oder luxuriöse bauliche Massnahmen), die das Vertragsgefüge in grundsätzlicher Weise in Frage stellen, sei es durch massive Einschränkungen des Gebrauchsrechts, sei es durch aufgedrängte teure Mehrleistungen, einen gültigen Grund für eine ordentliche Kündigung bilden. Umgekehrt erachtet er jedoch eine
BGE 135 III 112 S. 116
Kündigung wegen zumutbarer Umbauarbeiten (
Art. 260 Abs. 1 OR
) als unnötig und damit nach
Art. 271 Abs. 1 OR
anfechtbar (ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 2 zu
Art. 260 OR
).
Auch LACHAT/STOLL/BRUNNER erachten eine Kündigung als anfechtbar im Sinne von Art. 271 oder 271a OR, wenn sie allein deshalb ausgesprochen wird, weil die Vermieterschaft die Liegenschaft sanieren will.
Art. 260 OR
berücksichtige das Interesse der Vermieterschaft, indem ein Umbau unter bestimmten Voraussetzungen auch während eines Mietverhältnisses ermöglicht werde. Umgekehrt bedeute diese Regelung, dass auf eine Kündigung des Mietverhältnisses durch die Vermieterschaft verzichtet werden sollte, sofern es technisch möglich ist, dass die Mieterschaft während des Umbaus in den Mieträumlichkeiten verbleibt (LACHAT/STOLL/BRUNNER, Mietrecht für die Praxis, 6. Aufl. 2005, S. 179 Rz. 2.6; vgl. auch DAVID LACHAT, in: Commentaire romand, Code des obligations, 2003, N. 5 zu
Art. 260 OR
).
3.3.2
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (
BGE 134 III 16
E. 3 S. 21;
BGE 132 III 707
E. 2 S. 710 f.;
BGE 131 III 33
E. 2 S. 35).
3.3.3
Der historische Wille des Gesetzgebers ergibt sich für die vorliegende Fragestellung nicht eindeutig aus den Gesetzesmaterialien. Nach der Botschaft des Bundesrats beruht
Art. 260 OR
auf der Überlegung, dass dem Vermieter, der während der Dauer des Mietverhältnisses Mängel an der Sache behebt oder Unterhaltsarbeiten ausführt, nicht verboten werden soll, auch Arbeiten vorzunehmen, die über die Mängelbehebung oder den Unterhalt hinausgehen und die zu Erneuerungen oder Änderungen der Sache führen (Botschaft
BGE 135 III 112 S. 117
vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und Pachtrechts, BBl 1985 I 1438 f.). Hinweise darauf, dass die Bestimmung gleichzeitig das Kündigungsrecht des Vermieters hätte einschränken sollen, lassen sich weder der Botschaft noch den parlamentarischen Beratungen entnehmen. Ein mittelbarer Bezug zur Vermieterkündigung ergibt sich immerhin insofern, als im Nationalrat darauf hingewiesen wurde, dass allzu restriktive Voraussetzungen der vorgeschlagenen Gesetzesbestimmung letztlich wiederum dazu führen würden, dass - wie unter Geltung des alten Rechts - der Vermieter das Mietverhältnis zur Durchführung von Erneuerungs- bzw. Änderungsarbeiten kündigen müsste (Votum Guinand, AB 1989 N 502).
Nach altem Recht war es dem Vermieter nicht möglich, während der Dauer eines Mietverhältnisses gegen den Willen des Mieters eine sanfte Renovation oder eine Modernisierung des Mietobjekts durchzuführen. Dies hatte zur Folge, dass der Vermieter gezwungen war, vor der Durchführung allfälliger Arbeiten alle Mietverhältnisse zu kündigen und das Mietobjekt zu räumen (SVIT-Kommentar, a.a.O., N. 3 zu
Art. 260-260a OR
; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2. Aufl. 2008, S. 290 Rz. 2.4). Diese Konsequenz wurde aus sozialpolitischer Sicht als unerwünscht angesehen (vgl. Voten Guinand, AB 1989 N 502 sowie Jeanprêtre, AB 1989 N 501).
Art. 260 OR
zielt somit zumindest mittelbar auch darauf ab, die nachteiligen Folgen der starren Regelung im alten Recht zu vermeiden (vgl. SVIT-Kommentar, a.a.O., N. 3 zu
Art. 260-260a OR
).
3.3.4
Gegenstand von
Art. 260 OR
bildet ausschliesslich das Recht des Vermieters und die entsprechende Pflicht des Mieters, Änderungen bzw. Erneuerungen der Mietsache während eines Mietverhältnisses durchzuführen bzw. zu dulden (HIGI, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 1994, N. 4 zu
Art. 260 OR
).
Art. 260 Abs. 1 OR
erlaubt es dem Vermieter unter bestimmten Voraussetzungen, Arbeiten am Mietobjekt gegen den Willen des Mieters vorzunehmen. Bei Ausführung der Arbeiten hat er auf die Interessen des Mieters Rücksicht zu nehmen (
Art. 260 Abs. 2 OR
).
Die Bestimmung schreibt dem Vermieter demgegenüber nicht vor, jede dem Mieter zumutbare Erneuerung bzw. Änderung am Mietobjekt auch unter Aufrechterhaltung des Mietverhältnisses vorzunehmen. Zwar zielt
Art. 260 OR
mittelbar auch darauf hin, sozialpolitisch unerwünschte Kündigungen zu vermeiden. Diese waren allerdings die Folge des sehr weitgehenden Schutzes des Mieters
BGE 135 III 112 S. 118
am ungestörten Gebrauch der Mietsache unter dem alten Recht (vgl. etwa PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3. Aufl. 2003, Rz. 1948). Insofern hat
Art. 260 OR
die Stellung des Vermieters bei Renovationen und Umbauten zu Lasten des Mieters verbessert, der ihm zumutbare Arbeiten nun nicht mehr verhindern kann. Die Bestimmung bietet dem Mieter hingegen keinen erhöhten rechtlichen Schutz gegen eine Kündigung des Vermieters, indem er diesem bei Renovations- bzw. Umbauarbeiten seine Anwesenheit unter den gleichen Voraussetzungen aufzwingen könnte (RIZZOLIO, a.a.O., S. 200). Der Umstand, dass mit dieser Regelung mittelbar auch sozialpolitisch unerwünschte Kündigungen verhindert werden sollten, lässt nicht darauf schliessen, dass jede Kündigung des Vermieters im Hinblick auf zumutbare Änderungen und Erneuerungen (
Art. 260 Abs. 1 OR
) ohne weiteres missbräuchlich und damit anfechtbar (
Art. 271 Abs. 1 OR
) wäre. Entsprechend sehen weder
Art. 260 OR
noch
Art. 271a OR
einen eigenen Missbrauchstatbestand für solche Kündigungen vor. Hätte ein derartiger Sanktionsautomatismus dem Willen des Gesetzgebers entsprochen, hätte sich eine gesetzliche Erwähnung im Hinblick auf den Fallgruppenkatalog missbräuchlicher Vermieterkündigungen nach
Art. 271a Abs. 1 OR
aufgedrängt. Auch der Wortlaut von
Art. 260 Abs. 1 OR
schliesst eine Kündigung nicht aus, sondern setzt das Fehlen einer solchen vielmehr als Tatbestandselement voraus. Die Bestimmung schützt den Mieter nicht vor einer Kündigung, sondern unter anderem vor Arbeiten am Mietobjekt nach erfolgter Kündigung, die ihm nur Unannehmlichkeiten, aber praktisch keinen Nutzen mehr bringen würden (vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 1985 I 1439).
Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang, dass auch der Mieter das Mietverhältnis grundsätzlich ordentlich kündigen kann, falls er es vorzieht, die vorgesehenen - nach
Art. 260 Abs. 1 OR
zumutbaren - Arbeiten am Mietobjekt nicht zu erdulden, die ihm der Vermieter bei fortgesetztem Mietverhältnis von Gesetzes wegen aufzwingen könnte (HIGI, a.a.O., N. 54 zu
Art. 260 OR
; LACHAT/STOLL/BRUNNER, a.a.O., S. 182 Rz. 3.3; SVIT-Kommentar, a.a.O., N. 39 zu
Art. 260-260a OR
; LACHAT, Le bail à loyer, a.a.O., S. 294; RIZZOLIO, a.a.O., S. 200).
3.3.5
Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass
Art. 260 OR
nur die Durchführung von bestimmten Arbeiten während eines bestehenden Mietverhältnisses regelt, nicht jedoch die Frage der
BGE 135 III 112 S. 119
Zulässigkeit einer Kündigung im Hinblick auf bevorstehende Umbau- bzw. Renovationsarbeiten. Ob eine solche Kündigung missbräuchlich und damit anfechtbar ist, beantwortet sich allein nach der Generalklausel von
Art. 271 Abs. 1 OR
.
Nicht zu entscheiden ist damit die Frage, ob die zur Debatte stehenden Arbeiten den Mietern gemäss
Art. 260 Abs. 1 OR
zumutbar wären bzw. ob diese Bestimmung eine freiwillige Inkaufnahme von objektiv unzumutbaren Bauarbeiten durch den Mieter überhaupt zulassen würde (zu dieser Streitfrage etwa LACHAT, Le bail à loyer, a.a.O., S. 298 Rz. 6.1, der von einer absolut zwingenden Norm ausgeht; SVIT-Kommentar, a.a.O., N. 6 zu
Art. 260-260a OR
, der die Norm als relativ zwingend qualifiziert).
4.
4.1
Bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen ist die Kündigung anfechtbar, wenn sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst (
Art. 271 Abs. 1 OR
).
Allgemein gilt eine Kündigung als treuwidrig, wenn sie ohne objektives, ernsthaftes und schützenswertes Interesse ausgesprochen wird (Urteile 4C.61/2005 vom 27. Mai 2005 E. 4.1, in: SJ 2006 I S. 35; 4C.267/2002 vom 18. November 2002 E. 2.2, in: SJ 2003 I S. 263; vgl. auch
BGE 120 II 105
E. 3a S. 108). Eine Kündigung verstösst namentlich gegen Treu und Glauben, wenn die angegebene Begründung offensichtlich bloss vorgeschoben ist (Urteil 4C.116/2005 vom 20. Juni 2005 E. 2, in: SJ 2005 I S. 586).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts obliegt es dem Empfänger der Kündigung zu beweisen, dass diese aus einem verpönten oder ohne schützenswerten Grund erfolgte. Der Kündigende hat jedoch redlich zur Wahrheitsfindung beizutragen; er hat die Kündigung zu begründen und im Bestreitungsfall alle für die Beurteilung des Kündigungsgrunds notwendigen Unterlagen vorzulegen (
BGE 120 II 105
E. 3c S. 111; Urteil 4C.61/2005 vom 27. Mai 2008 E. 4.3.1, in: SJ 2006 I S. 36).
4.2
Nach der verbindlichen Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz (
Art. 105 Abs. 1 BGG
) ist im zu beurteilenden Fall unbestrittenermassen eine umfassende Sanierung der Liegenschaft geplant. Die Beschwerdegegner haben die mit den Beschwerdeführern abgeschlossenen Mietverhältnisse mit dieser Begründung gekündigt. Zu den geplanten Sanierungsmassnahmen gehören eine vollständige Auswechslung der Küchen, Bäder und sämtlicher
BGE 135 III 112 S. 120
Leitungsinstallationen, Veränderung der Wohnungsgrundrisse und Erneuerung der Wand- und Bodenbeläge.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer kann nicht davon ausgegangen werden, dass dem Vermieter objektiv der Grund für eine Kündigung fehlt, wenn sich der Mieter bei einer umfassenden Sanierung bereit erklärt, die Unannehmlichkeiten der Bauarbeiten in Kauf zu nehmen und im Mietobjekt zu verbleiben. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist der Entscheid über die Art und den Umfang der Sanierung grundsätzlich ausschliesslich Sache des Vermieters. Er kann ein legitimes Interesse daran haben, die Mietverhältnisse aufzulösen, um die Arbeiten rasch und günstig zu erledigen, anstatt eine längerdauernde Renovationsphase mit Mietzinsreduktionen zugunsten der Mieter in Kauf zu nehmen. Unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ist ihm ein solches Vorgehen nicht vorzuwerfen (HIGI, a.a.O., N. 87 zu
Art. 271 OR
unter Hinweis auf
BGE 120 II 105
ff.).
Umfassende Sanierungsarbeiten, in deren Rahmen nicht nur Küchen und Bäder, sondern sämtliche Leitungsinstallationen ausgewechselt, Wand- und Bodenbeläge erneuert sowie Wohnungsgrundrisse verändert werden, führen erfahrungsgemäss zu Immissionen und Störungen, die eine Weiterbenutzung erheblich einschränken. Selbst wenn solche weitreichenden Eingriffe unter Weiterbenutzung des Mietobjekts denkbar sein sollten, so wäre dies regelmässig mit beträchtlichen bautechnischen und organisatorischen Erschwerungen verbunden und würde zu einer Verzögerung der Bauarbeiten führen. Der Vermieter, der die Arbeiten nach bautechnischen und -ökonomischen Kriterien durchzuführen beabsichtigt, ist diesfalls auf eine Kündigung zwecks vorgängiger Räumung des Mietobjekts angewiesen, weshalb ihm ein Verstoss gegen Treu und Glauben (
Art. 271 Abs. 1 OR
) nicht vorgeworfen werden kann.
Ohne schützenswerten Grund wäre eine Kündigung des Vermieters im Hinblick auf Modernisierungsarbeiten demgegenüber dann, wenn deren Durchführung durch das Verbleiben des Mieters im Mietobjekt nicht oder nur unerheblich erschwert oder verzögert würde, wie dies etwa beim Streichen von Wänden, blossen Aussenrenovationen oder Balkonanbauten der Fall sein dürfte.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ist der Vorinstanz demnach keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie in der Kündigung der Mietverhältnisse im Hinblick auf die
BGE 135 III 112 S. 121
vorgesehene umfassende Renovation der Liegenschaft keinen Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (
Art. 271 Abs. 1 OR
) erblickte.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
115 II 415
74. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Dezember 1989 i.S. H. und T. T. gegen Versicherungskasse zu Gunsten ehemaliger Arbeitnehmer der X. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Fusion von Stiftungen durch Absorption.
1. Obgleich das Gesetz dies nicht ausdrücklich vorsieht, ist eine Fusion von Stiftungen dadurch möglich, dass eine Stiftung eine andere absorbiert (E. 2).
2. Die Fusion von Stiftungen kann nur durch behördlichen Akt erfolgen. Ist dafür die Aufsichtsbehörde (
Art. 84 ZGB
) oder die Umwandlungsbehörde (Art. 85 f. ZGB) zuständig? Die von der Aufsichtsbehörde verfügte Fusion ist jedenfalls nicht wegen sachlicher Unzuständigkeit nichtig (E. 3b).
3. Bei der Fusion von Stiftungen sind die in
Art. 748 und 914 OR
aufgestellten Grundsätze einzuhalten, soweit sich diese auf eine Stiftung übertragen lassen. Ihre Missachtung führt aber nicht zur Nichtigkeit der Fusion (E. 3c).
4. Als Universalsukzession bewirkt die Fusion, dass die Rechte und Verbindlichkeiten der aufgenommenen Stiftung auf die aufnehmende übergehen, selbst wenn sie im Zeitpunkt der Übernahme den Beteiligten nicht bekannt waren (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 416
BGE 115 II 415 S. 416
A.-
a) Die X. AG errichtete mit Urkunde vom 11. Mai 1955 die Stiftung "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten und Meister der X. AG" (im folgenden: "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten"). Eine zweite Stiftung wurde von der gleichen Stifterfirma unter dem Namen "Arbeiter-Rentenkasse der X. AG" (im folgenden: "Arbeiter-Rentenkasse") ins Leben gerufen.
Die Direktion des Innern des Kantons Glarus verfügte am 6. Oktober 1977 folgendes:
"1. Die Arbeiter-Rentenkasse der X. AG wird aufgelöst und im Handelsregister gelöscht.
2. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Arbeiter-Rentenkasse rückwirkend auf den 1. Januar 1977 mit der Angestellten-Versicherungskasse der X. AG fusioniert."
Sodann wurde die "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten" gemäss öffentlicher Urkunde vom 14. Dezember 1978 in "Versicherungskasse zu Gunsten ehemaliger Arbeitnehmer der X. AG" umbenannt. Gemäss dem, gleichzeitig geänderten Zweckartikel ist sie nur noch für die Fürsorge für ehemalige Arbeitnehmer der Stifterfirma zuständig. Die Vorsorge der aktiven Mitarbeiter der Stifterfirma übernahm die am 13. Juni 1977 unter dem Namen "Personalfürsorgestiftung der X. AG" (im folgenden: "Personalfürsorgestiftung") errichtete Stiftung. Auch diese Änderungen wurden von der Aufsichtsbehörde genehmigt und im Handelsregister eingetragen.
b) H. T. und sein Sohn T. T. waren sowohl bei der "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten" als auch bei der "Arbeiter-Rentenkasse" Mitglieder des Stiftungsrates. Während unbestritten ist, dass sie bei ersterer im Dezember 1976 aus dem Stiftungsrat ausgeschieden sind, macht die "Versicherungskasse zu Gunsten ehemaliger Arbeitnehmer der X. AG" geltend, sie seien
BGE 115 II 415 S. 417
bis zur Löschung der "Arbeiter-Rentenkasse" im Handelsregister in deren Stiftungsrat verblieben.
B.-
Am 1. Juni 1984 klagte die "Versicherungskasse zu Gunsten ehemaliger Arbeitnehmer der X. AG" beim Bezirksgericht Zürich gegen H. und T. T. auf Schadenersatz wegen ihrer Verantwortlichkeit als Stiftungsräte. Gleichzeitig verkündete die Stiftung dem Kanton Glarus den Streit, welcher dem Prozess aber nicht als Nebenintervenient beitrat. In der Klageantwort stellten die Beklagten den Antrag, das Verfahren auf die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin zu beschränken und darüber einen Schriftenwechsel anzuordnen. Das Bezirksgericht gab diesem Antrag statt und wies am 31. Juli 1986 die Klage ab.
Die Klägerin gelangte mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich, welches den Entscheid des Bezirksgerichts mit Urteil vom 24. Juni 1988 aufhob und feststellte, dass die Klägerin legitimiert sei, gegenüber den Beklagten Verantwortlichkeitsansprüche aus ihrer Tätigkeit als Stiftungsräte der "Arbeiter-Rentenkasse" klageweise geltend zu machen. In Gutheissung der Berufung wurde die Sache zur Weiterführung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Auf eine gegen dieses Urteil von den Beklagten eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde ist das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 7. Juni 1989 nicht eingetreten.
C.-
H. und T. T. fechten das Urteil des Obergerichts vom 24. Juni 1988 mit Berufung beim Bundesgericht an. Sie beantragen, die Sache zur Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils an das Obergericht zurückzuweisen. Die "Versicherungskasse zu Gunsten ehemaliger Arbeitnehmer der X. AG" beantragt die Abweisung der Berufung. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Die Klägerin leitet ihre Aktivlegitimation aus der Fusion der "Arbeiter-Rentenkasse" mit der "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten" ab, welche mit der "Versicherungskasse zu Gunsten ehemaliger Arbeitnehmer der X. AG" identisch ist. Die Beklagten sehen eine Bundesrechtsverletzung darin, dass das Obergericht diese Fusion als gültig zustande gekommen betrachtet hat.
BGE 115 II 415 S. 418
Obgleich die Beklagten die Zulässigkeit einer Fusion von Stiftungen nicht mehr grundsätzlich bestreiten, hat das Bundesgericht zu prüfen, ob das Stiftungsrecht eine Vereinigung von Stiftungen überhaupt zulässt und welche Wirkungen damit verbunden sind. In der Praxis hat sich offenbar wiederholt das Bedürfnis gezeigt, eine Stiftung in einer anderen aufgehen zu lassen (vgl. z.B. ZBGR 24 (1943), S. 268, Nr. 10; VPB 19/20 (1948-50), Nr. 60; VPB 25 (1955), Nr. 50; Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide 1967, S. 329 ff.). Das Bundesgericht hatte jedoch zu diesen Fragen bis jetzt nie Stellung zu nehmen.
b) Die Fusion ist der Zusammenschluss von (mindestens) zwei juristischen Personen, wobei eine aufgelöst wird. Das Besondere dabei besteht darin, dass der Übergang der Aktiven und Passiven nach den Regeln der Universalsukzession erfolgt, d.h. kraft Gesetzes und ohne Beachtung der für die Übertragung einzelner Vermögenswerte notwendigen Formvorschriften (
BGE 108 Ib 445
E. 3a;
BGE 108 Ib 454
E. 4b). Die Fusion ist die Kontinuität der gesamten vermögensrechtlichen Beziehungen trotz eines Subjektwechsels (VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, SPR Bd. VIII/2, Basel 1982, S. 286). Keine Universalsukzession liegt demgegenüber vor, wenn ein Vermögen oder ein Geschäft nach
Art. 181 OR
übernommen wird. In diesem Fall kommt die Übertragung der Vermögenswerte rechtsgültig nur dann zustande, wenn die einzelnen Vermögenswerte in der für sie vorgesehenen Form übertragen werden. Die Forderungsabtretung muss somit schriftlich erfolgen (vgl. BECKER, Berner Kommentar, N. 22 zu
Art. 181 OR
; GUIDO BUCHLI, Die Übernahme eines Vermögens oder eines Geschäftes nach
Art. 181 OR
, Diss. Zürich 1953, S. 60 ff.).
Das Gesetz regelt nur die Fusion zwischen Aktiengesellschaften (Art. 748 f. OR), Kommanditaktiengesellschaften (
Art. 770 Abs. 3 OR
), zwischen einer Aktiengesellschaft und einer Kommanditaktiengesellschaft (
Art. 750 und 770 Abs. 3 OR
) und zwischen Genossenschaften (
Art. 914 OR
) ausdrücklich. Das ZGB enthält im Zusammenhang mit den im Personenrecht geregelten juristischen Personen (Verein und Stiftung) keinerlei Normen, welche die Fusion betreffen.
Ein Teil der Lehre vertritt die Meinung, das Gesetz zähle die juristischen Personen abschliessend auf, bei welchen die Bestimmungen über die Fusion zur Anwendung gelangen (BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, Zürcher Kommentar, Vorbemerkungen zu
Art. 748-750 OR
, N. 11). Auch MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER lehnen
BGE 115 II 415 S. 419
die Fusion bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung ab (Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, Bern 1989, S. 328, N. 78) und sehen beim Verein nur eine Vermögensübernahme mit Aktiven und Passiven nach
Art. 181 OR
vor (a.a.O., S. 366, N. 60). Demgegenüber lässt HEINI beim Verein eine eigentliche Fusion mit sinngemässer Anwendung gewisser genossenschaftsrechtlicher Bestimmungen zu (Das Schweizerische Vereinsrecht, Basel 1988, S. 37 f.). In der Lehre zum Stiftungsrecht ist - soweit sie sich überhaupt dazu äussert - die Zulässigkeit einer Fusion weitgehend unbestritten (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 76 ff. zu Art. 88/89 ZGB; CHRISTOPH MEIER, Die staatliche Beaufsichtigung der Personalvorsorgestiftungen im geltenden und werdenden Recht, Diss. Basel 1978 (Masch.schrift), S. 93 ff.; THOMAS MANHART, Die Aufhebung mit Liquidation von Stiftungen, insbesondere von Personalvorsorgestiftungen, Diss. Zürich 1986, S. 92 ff.). Im Zusammenhang mit der Einführung einer obligatorischen zweiten Säule sieht schliesslich
Art. 92 BVG
ausdrücklich vor, dass die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bestehenden Vorsorgestiftungen ihr Vermögen in eine registrierte Vorsorgeeinrichtung überführen können, ohne sich allerdings zur Frage zu äussern, ob dies mit einer Fusion oder mit einer Übertragung nach
Art. 181 OR
erfolgen soll.
c) Es ist nicht zu übersehen, dass sich die Bedeutung der Stiftungen seit dem Erlass des ZGB stark verändert hat. Namentlich der Einsatz dieser Rechtsform für die berufliche Vorsorge hat das Bedürfnis nach einfacheren Möglichkeiten verstärkt, die Stiftung veränderten Verhältnissen anpassen zu können. Der Zusammenschluss oder die Umgestaltung eines Unternehmens kann es erfordern, dass sich auch die Strukturen der betroffenen Pensionskassen ändern. Bei solchen Umstrukturierungen gilt der Grundsatz, dass das Personalvermögen dem Personal folgt (
BGE 110 II 442
ff.; RIEMER, Die Auswirkungen grösserer Personalfluktuationen beim Arbeitgeber auf dessen Personalvorsorgestiftung, SZS 26. Jahrg. 1982, S. 7; FABIA BEURRET-FLÜCK/CHRISTOPH MEIER, Die Wahrung der erworbenen Rechte von Destinatären bei Neuordnung der Personalvorsorge, insbesondere bei Anpassung an das BVG, BJM 1988, S. 177). Liesse man die Fusion von Stiftungen nicht zu, würde dies bedeuten, dass nach der Übertragung der Vermögenswerte die absorbierte Stiftung noch aufgelöst und liquidiert werden müsste. Kämen nach der Vermögensübertragung oder gar nach der Auflösung noch Vermögenswerte zum
BGE 115 II 415 S. 420
Vorschein, hätte die absorbierte, funktionslos gewordene Stiftung diese Vermögensgegenstände noch nachträglich auf die absorbierende Stiftung zu übertragen beziehungsweise die entsprechenden Gegenstände zu verwerten und den Erlös zu übertragen. Zudem müssten in bezug auf jeden Vermögenswert die entsprechenden Formvorschriften für die Übertragung eingehalten werden. Die Vermögensübertragung wäre somit mit erheblich grösserem Aufwand verbunden.
Andererseits ist nicht zu sehen, welche schützenswerten Interessen die korrekt durchgeführte Fusion gefährden soll. Die mit der Fusion verbundene Gesamtnachfolge bewirkt, dass nicht nur die Vermögenswerte, sondern auch die Schulden auf den neuen Träger übergehen. Den Gläubigern wird somit kein Haftungssubstrat entzogen. Der Umstand, dass die übertragenen Werte nicht nur den Gläubigern der absorbierten, sondern auch jenen der absorbierenden Stiftung haften, spricht nicht gegen die Fusion. Gläubiger haben nie die Sicherheit, dass ihr Schuldner nicht weitere Verpflichtungen eingeht und damit weitere Gläubiger Zugriff auf sein Vermögen erhalten. Da die Stiftung keine Personengesellschaft ist, stellt sich auch nicht die Frage, welche Auswirkungen die Fusion auf Mitgliedschaftsrechte haben kann.
d) Es ergibt sich somit, dass der herrschenden Lehre gefolgt werden kann, wenn sie die Fusion von Stiftungen im Sinne einer Gesamtnachfolge grundsätzlich zulässt. Ob die Fusion von Stiftungen nicht nur durch die Übernahme einer Stiftung durch eine andere, sondern auch als Vereinigung mehrerer zu einer neuen Stiftung möglich ist, braucht nicht entschieden zu werden.
3.
a) Das Obergericht ging unbestrittenermassen zu Recht davon aus, dass die Fusion von Stiftungen nicht einfach durch übereinstimmende Beschlüsse der Stiftungsräte zustande kommen kann. Mit der Fusion ist immer die Auflösung der einen Stiftung verbunden. Die Selbstauflösung einer Stiftung durch Beschluss der Stiftungsorgane ist aber ausgeschlossen (RIEMER, a.a.O., N. 63 zu Art. 88/89 ZGB; MANHART, a.a.O., S. 86). Die Vorinstanz erblickte im Beschluss der Direktion des Innern vom 6. Oktober 1977 die massgebliche, die Fusion bewirkende Handlung. Die Beklagten halten dem entgegen, die Direktion des Innern habe von der Fusion der "Arbeiter-Rentenkasse" mit der "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten" nur Vormerk genommen und die Auflösung und Löschung der einen Stiftung beschlossen. Sie habe aber die Fusion selber nicht beschlossen, sondern nur nichtige
BGE 115 II 415 S. 421
Beschlüsse der Stiftungsräte vorgemerkt, was diesen Beschlüssen keine Wirkung verleihen könne.
Eine behördliche Verfügung darf nicht nur aufgrund ihres Wortlautes ausgelegt werden. Das Vertrauensprinzip verlangt, dass einer Verfügung jener Sinn beigemessen wird, den ihr der Empfänger aufgrund der Umstände, die ihm im Zeitpunkt der Entgegennahme bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, in guten Treuen beilegen durfte und beilegen musste (
BGE 103 Ia 509
, E. 2b; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt a. M. 1983, S. 40). Nach den für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hatte die Direktion des Innern am 1. September 1976 den Stiftungsräten die Weisung gegeben, die Fusion der beiden Stiftungen zu prüfen. Die Fusion ging somit in massgeblicher Weise von der Direktion des Innern aus. Ihre Verfügung vom 6. Oktober 1977 konnte damit nur den Sinn haben, die Übernahme der "Arbeiter-Rentenkasse" durch die "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten" zu beenden. Anders wäre denn auch die erste Ziffer des genannten Entscheides nicht zu verstehen, welche die Aufhebung der "Arbeiter-Rentenkasse" und deren Löschung im Handelsregister verfügte. Auch wenn nach dem Wortlaut der Verfügung die Direktion des Innern von der Fusion nur Kenntnis nahm, konnte diesem Verwaltungsakt kein anderer Sinn beigemessen werden als die Verfügung der Fusion selber.
Den Beklagten kann somit nicht gefolgt werden, wenn sie aus dem Umstand, dass die Stiftungsräte die Fusion beschlossen und dem Wortlaut nach die Direktion des Innern von diesen Beschlüssen nur Kenntnis nahm, schliessen, dass eine Fusion nicht zustande gekommen sein könne.
b) Ein Entscheid kann dann unbeachtlich, d. h. nichtig, sein, wenn er von einer absolut unzuständigen Behörde gefällt wurde (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, Basel/Frankfurt a. M. 1986, S. 242; WALDER, Zur Bedeutung des Begriffes absolut nichtiger Urteile im Lichte der schweizerischen Gesetzgebung und Rechtslehre, in: FS Habscheid, 1989, S. 338). Die Nichtigkeit darf allerdings nicht leichthin angenommen werden. Diese Folge kann nur bei schwerwiegenden und offenkundigen oder zumindest leicht erkennbaren Mängeln einer Verfügung eintreten. Sie darf weder die Rechtssicherheit ernsthaft gefährden noch das berechtigte Vertrauen des Bürgers enttäuschen (
BGE 104 Ia 176
f.; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 165 f.). Kommt
BGE 115 II 415 S. 422
der verfügenden Behörde auf dem betreffenden Gebiet Entscheidgewalt zu, hat sie aber ihre Zuständigkeit im einzelnen überschritten, ist ihre Verfügung nicht nichtig, sondern bloss anfechtbar (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Bd. I, S. 242; WALDER, a.a.O., S. 338).
Die Fusion wurde von der Direktion des Innern des Kantons Glarus verfügt. Diese ist unbestrittenermassen die für Personalfürsorgestiftungen zuständige kantonale Aufsichtsbehörde im Sinne von
Art. 84 ZGB
. Umwandlungsbehörde im Sinne von Art. 85 f. ZGB wäre demgegenüber der Landrat (Art. 16 EGZGB des Kt. Glarus). In der Lehre wird davon ausgegangen, dass die Umwandlungsbehörde für die Fusion zuständig sei, wobei aber die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde als nicht undenkbar bezeichnet wird (RIEMER, a.a.O., N. 83 zu Art. 88/89 ZGB). Die Frage, ob ein Beschluss der Aufsichtsbehörde genügt oder eine Verfügung der Umwandlungsbehörde vorliegen muss, braucht nicht entschieden zu werden. Die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde ist auf jeden Fall nicht derart abwegig, dass ein entsprechender Entscheid nichtig wäre.
c) Es bleibt zu prüfen, ob die Fusion so fehlerhaft vorgenommen wurde, dass sie aus diesem Grunde als nichtig angesehen werden muss.
Es ist den Beklagten zuzugeben, dass die Fusion zweifellos nicht mit der gebührenden Sorgfalt vorgenommen wurde. Auch wenn die Fusion von Stiftungen im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt ist, sollten die in den
Art. 748 und 914 OR
aufgestellten Grundsätze eingehalten werden, soweit sich diese auf eine Stiftung übertragen lassen (vgl. RIEMER, a.a.O., N. 114 zu Art. 88/89 ZGB). Zu Recht hält aber das Obergericht fest, dass die begangenen Verfahrensfehler nicht als derart schwerwiegend angesehen werden können, dass der Zusammenschluss geradezu als nichtig betrachtet werden müsste. Was die Beklagten in der Berufung dagegen vorbringen, überzeugt nicht. Der Umstand, dass das Departement des Innern die Fusion rückwirkend bestätigte, kann ihrer Gültigkeit nicht entgegenstehen. Wie das Obergericht feststellt, konnte damit nur gemeint sein, dass das faktische Zusammenlegen der Vermögen auf diesen Zeitpunkt genehmigt wurde. Der Entscheid der Aufsichtsbehörde wäre nur dann nichtig, wenn er derart mangelhaft wäre, dass die Fusion gar nicht durchgeführt werden könnte. Das behaupten aber auch die Beklagten nicht.
d) Nachdem die Beklagten den die Fusion der "Arbeiter- Rentenkasse" mit der "Versicherungskasse zu Gunsten der
BGE 115 II 415 S. 423
Angestellten" bewirkenden Entscheid des Departements des Innern nicht angefochten haben, ist dieser in Rechtskraft erwachsen und die Fusion gültig zustande gekommen.
4.
Die Beklagten machen in ihrer Berufung geltend, auch die vom Departement des Innern nach der Fusion verfügte Zweckänderung sei ungültig (Beschränkung auf die Vorsorge ehemaliger Mitarbeiter). Es ist aber nicht zu sehen, wie sich diese Frage auf die Aktivlegitimation der Klägerin auswirken kann. Auch wenn keine Zweckänderung eingetreten und die Namensänderung nicht rechtens wäre, so handelte es sich trotzdem noch immer um die gleiche Person. Es wird allenfalls im Zusammenhang mit der Beurteilung von Bestand und Umfang der Verantwortlichkeit geprüft werden müssen, ob in der Zweckänderung eine nicht von den Beklagten, sondern von der Aufsichtsbehörde zu verantwortende Schädigung der Destinatäre erblickt werden könnte, weil damit künftige Zuwendungen entfallen.
5.
Die Beklagten machen, wie schon vor den kantonalen Instanzen, auch vor Bundesgericht geltend, selbst wenn man die Fusion als gültig betrachte, sei die Klägerin nicht aktivlegitimiert, weil die Verantwortlichkeitsansprüche von der Fusion ausgeklammert beziehungsweise durch die Fusion und die anschliessende Zweckänderung untergegangen seien. Das Obergericht habe diesen Standpunkt in Bundesrecht verletzender Weise zurückgewiesen.
Zu Recht hält das Obergericht fest, dass sich die Vorstellung, einzelne Vermögenswerte der aufgenommenen Stiftung seien nicht auf die aufnehmende übergegangen, nicht mit dem Grundsatz der Universalsukzession verträgt. Die aufnehmende Stiftung ist in alle Rechte und Pflichten der aufgenommenen eingetreten. Bei der Gesamtnachfolge gehen nicht nur jene Vermögenswerte auf den Nachfolger über, die den betroffenen Personen im Zeitpunkt der Nachfolge bekannt waren, sondern alle, auch jene, deren Bestand im Zeitpunkt der Fusion unbekannt, ja nicht einmal feststellbar war. Es ist mit der Universalnachfolge unvereinbar, dass einzelne Vermögenswerte von ihr ausgeschlossen bleiben. Von daher ist es entgegen der von den Beklagten vertretenen Auffassung für die Frage der Aktivlegitimation ohne jede Bedeutung, ob die Verantwortlichkeitsansprüche im Zeitpunkt der Fusion in einer Bilanz aufgeführt wurden oder nicht.


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Urteilskopf
95 I 322
47. Urteil vom 8. Oktober 1969 i.S. Zimmermann gegen Gemeinderat Vitznau und Regierungsrat des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Kantonale Handänderungssteuer; gesetzliche Grundlage.
Ergänzt die rechtsanwendende Behörde den klaren Wortlaut einer Steuerbefreiungsvorschrift, indem sie auf Voraussetzungen abstellt, die im Gesetzestext nicht enthalten sind, dann ist dieses Vorgehen unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
von vornherein nicht zulässig, wenn es der Behörde darum geht, eine Gesetzeslücke zu füllen. Im Rahmen der blossen Gesetzesauslegung ist ein solches Abweichen vom klaren Wortlaut nur dann frei von Willkür, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzestext nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt.
Anwendung dieser Grundsätze im Falle von § 4 lit. c des luzernischen Gesetzes betreffend die Handänderungsgebühren.

text:
Sachverhalt
ab Seite 323
BGE 95 I 322 S. 323
A.-
Nach § 1 des luzernischen Gesetzes betreffend die Handänderungsgebühren (HGG) ist von der Kaufs- oder Schatzungssumme eine Handänderungsgebühr zu entrichten, wenn eine Liegenschaft an einen neuen Eigentümer übergeht, sei es durch Kauf, Tausch, Erbschaft oder Schenkung. Die "Gebühr" beträgt 11/2% des Kaufspreises bzw. der Katasterschatzung und fällt zu gleichen Teilen an den Staat und an die Einwohnergemeinde (§ 2 HGG).
§ 4 HGG bestimmt:
"Der Bezug einer Handänderungsgebühr findet nicht statt bei:
a) Liegenschaftserwerbungen durch den Staat oder durch Gemeinden für öffentliche oder gemeinnützige Zwecke;
b) Handänderungen zwischen Eltern und Kindern, zwischen Grosseltern und Grosskindern und zwischen Ehegatten;
c) freiwilligen Liegenschaftsteilungen und Auskäufen zwischen Geschwistern, sofern die Teilung ohne öffentliche Steigerung vorgenommen wird;
d) Rückkäufen durch den frühern Eigentümer, sofern der Rückkauf innert Jahresfrist, vom vorangegangenen Verkaufe an gerechnet, stattfindet;
e) Handänderungen, wobei die Kaufsumme den Betrag von Fr. 1000.-- nicht erreicht;
f) Handänderungen infolge Zwangsverwertung, wenn ein Hypothekaransprecher durch Gutbietung seines Titels Käufer wird;
g) Tauschverträgen um einzelne Grundstücke zum Zwecke der Güterzusammenlegung."
B.-
Die Brüder Anton, Walter, Guido und Pius Zimmer mann waren im Rahmen einer einfachen Gesellschaft Gesamteigentümer der Liegenschaft Sonnhalden, Parzelle Nr. 441 in Vitznau/LU. Zudem waren Anton, Walter und Guido Zimmermann zu gleichen Teilen Miteigentümer des in derselben Gemeinde gelegenen Grundstückes Nr. 130 Oberstegli.
BGE 95 I 322 S. 324
Um ihre vermögensrechtlichen Verhältnisse zu vereinfachen, schlossen die Brüder Zimmermann am 16. März 1968 folgende Rechtsgeschäfte:
Walter und Guido verkauften ihre Miteigentumsanteile am Grundstück Nr. 130 ihrem Bruder Anton, der damit zum Alleineigentümer wurde. Anton Zimmermann seinerseits trat aus der einfachen Gesellschaft aus, deren Gesellschafter Gesamteigentümer des Grundstücks Nr. 441 sind.
C.-
Mit Entscheid vom 6. Mai 1968 unterwarf der Gemeinderat von Vitznau die beiden Rechtsgeschäfte der Handänderungsgebühr, die er auf Fr. 1'500.-- (11/2% der vertraglich vereinbarten Entschädigung von Fr. 100'000.--) bestimmte.
Die Brüder Zimmermann beschwerten sich gegen diese Verfügung beim Regierungsrat des Kantons Luzern, der den Rekurs am 28. August 1968 abwies. Zur Begründung führte er aus, die Beschwerdeführer stützten sich zu Unrecht auf § 4 lit. c HGG, um die Steuerfreiheit zu verlangen. Nicht jedes Teilungs- oder Auskaufsgeschäft zwischen Geschwistern, das gemeinschaftliches Eigentum an Liegenschaften betreffe, sei von der Handänderungsgebühr ausgenommen. Steuerfrei seien diese Geschäfte nach dem Willen des Gesetzgebers vielmehr nur dann, wenn die Liegenschaften den Geschwistern entweder durch Erbgang oder durch Schenkung oder anderes Geschäft unter Lebenden von den Eltern oder Grosseltern zugefallen seien. Diese Ansicht habe der Regierungsrat bisher in ständiger Praxis vertreten. Da die hier umstrittenen Grundstücke den Beschwerdeführern nicht von ihren Eltern oder Grosseltern zugefallen seien, komme eine Steuerbefreiung nicht in Betracht.
D.-
Anton, Walter, Guido und Pius Zimmermann führen staatsrechtliche Beschwerde. Sie beantragen dem Bundesgericht, den angefochtenen Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Luzern und der Gemeinderat von Vitznau schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zwar bezeichnet das luzernische Recht die hier umstrittene Abgabe als "Gebühr". Es handelt sich dabei aber nicht um eine Gebühr im Rechtssinne, d.h. um ein Entgelt für eine Tätigkeit der Verwaltung, sondern vielmehr unbestrittenermassen
BGE 95 I 322 S. 325
um eine Steuer. Steuern dürfen nach feststehender Lehre und Praxis nur erhoben werden, wenn hiefür eine gesetzliche Grundlage vorhanden ist. Missachtet das Gemeinwesen dieses Gebot, so liegt gleichzeitig eine Verletzung von
Art. 4 BV
vor (
BGE 84 I 93
Erw. 2).
§ 4 HGG zählt die Tatbestände, die der Handänderungsgebühr nicht unterliegen, in lit. a-e abschliessend auf. Im vorliegenden Fall steht die Anwendung von lit. c des § 4 in Frage, wonach keine Steuer bezogen wird bei freiwilligen Liegenschaftsteilungen und Auskäufen zwischen Geschwistern, sofern die Teilung ohne öffentliche Steigerung vorgenommen wird. Der Regierungsrat bestreitet nicht, dass es sich bei den Rechtsgeschäften, die die Beschwerdeführer unter sich abgeschlossen haben, um solche im Sinne der genannten Gesetzesvorschrift handelt. Trotzdem hält er dafür, § 4 lit. c HGG sei hier nicht anwendbar, eine Steuerbefreiung mithin nicht gegeben. Die kantonale Instanz begründet diese Auffassung im wesentlichen damit, Steuerfreiheit könne nur dann angenommen werden, wenn das Grundstück, das Gegenstand des Teilungs- oder Auskaufsgeschäftes bildet, den Geschwistern durch Erbschaft oder Zuwendung unter Lebenden von ihren Eltern oder Grosseltern zugefallen sei, es sich also um eine sogenannte Erbliegenschaft handle. Dass diese Voraussetzung im vorliegenden Fall nicht erfüllt ist, stellen die Beschwerdeführer ihrerseits nicht in Abrede. Indessen bringen sie vor, das Gesetz mache die Steuerbefreiung nicht von der genannten Bedingung abhängig. Das verkenne der Regierungsrat, weshalb die angefochtene Besteuerung gegen
Art. 4 BV
verstosse.
Das Vorbringen der Beschwerdeführer findet eine Stütze im Wortlaut von § 4 lit. c HGG. Dieser unterscheidet nicht nach der Herkunft des Grundstückes, das, im gemeinschaftlichen Eigentum der Geschwister stehend, Gegenstand des Teilungs- oder Auskaufsgeschäftes bildet. Zu Recht behauptet der Regierungsrat nicht etwa, der Gesetzgeber habe sich in § 4 lit. c unklarer oder zweideutiger Begriffe bedient. Damit die kantonale Instanz die Steuerbefreiung des § 4 lit. c HGG dennoch nur im Falle von Grundstücken gewähren kann, die durch Erbgang oder Zuwendung unter Lebenden von den Eltern oder Grosseltern auf die Geschwister übergegangen sind, muss sie den klaren Gesetzeswortlaut ergänzen. Ob sie dieses Ziel auf dem Wege der Lückenfüllung oder demjenigen der blossen
BGE 95 I 322 S. 326
Auslegung erreiche (vgl. MEIER-HAYOZ, Komm. zu
Art. 1 ZGB
N. 255 ff., 54 ff.; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl., Nr. 241 III), lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht mit Sicherheit entnehmen, braucht hier aber nicht entschieden zu werden. Wie sich aus dem Folgenden ergibt, sind beide Arten des Vorgehens mit
Art. 4 BV
nicht vereinbar.
2.
Der Regierungsrat hält dafür, der Begriff des Auskaufes finde nur Anwendung bei der Auflösung erbrechtlich entstandenen gemeinsamen Eigentums. Der Begriff der Teilung hänge damit eng zusammen. In dieser erbrechtlichen Beziehung sei der innere Grund für die Steuerfreiheit zu erblicken, die § 4 lit. c HGG gewähren wolle. Die kantonale Instanz ist also der Ansicht, der Wortlaut von § 4 lit. c HGG gebe den Sinn dieser Steuerbefreiungsvorschrift nicht richtig wieder, weil er nicht nach der Herkunft des betreffenden Grundstückes unterscheide. Wollte man darin, dass der Gesetzgeber die nach Auffassung des Regierungsrates notwendige Verdeutlichung nicht vornahm, eine Gesetzeslücke sehen, dann wäre es der kantonalen Instanz unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
verwehrt, eine solche Lücke zu füllen. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist ein derartiges Vorgehen immer dann untersagt, wenn damit neue Besteuerungstatbestände geschaffen werden, die nicht ausdrücklich im Gesetz vorgesehen sind (vgl.
BGE 84 I 94
). Einen solchen neuen Steuertatbestand schafft die rechtsanwendende Behörde auch dann, wenn sie einer Befreiungsvorschrift einschränkende Bedingungen anfügt, die sich im klaren Wortlaut der Bestimmung nicht finden.
3.
Eine Verfassungswidrigkeit liegt aber auch vor, wenn man davon ausgeht, der Regierungsrat sei mit der vorgenommenen Ergänzung des Wortlautes von § 4 lit. c HGG im Rahmen der Auslegung geblieben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf die rechtsanwendende Behörde vom klaren Gesetzeswortlaut ohne Verletzung des
Art. 4 BV
nur dann abweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Grund und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit andern Gesetzesbestimmungen ergeben (
BGE 87 I 16
,
BGE 90 I 214
/5). Entgegen der Ansicht des Regierungsrates bestehen im vorliegenden
BGE 95 I 322 S. 327
Fall keine derartigen Gründe, weshalb auch unter diesem Gesichtspunkt eine Verletzung des Legalitätsprinzips anzunehmen ist.
a) Um seine Auffassung zu stützen, wonach sinnvoll nur die Steuerbefreiung bei Teilung und Auskauf von gemeinsamem Eigentum sei, das die Geschwister von Eltern oder Grosseltern geerbt oder gekauft hätten, bringt der Regierungsrat in der Beschwerdeantwort einmal vor, nach der Gesetzgebung, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des HGG gegolten habe, hätten sich die Begriffe des Auskaufes und der Teilung nur auf Erbengemeinschaften beziehen können.
Selbst wenn man annähme, diese Behauptung treffe zu - was nicht dargetan wurde - übersieht die kantonale Instanz einen wesentlichen Punkt: Die Erbengemeinschaft zwischen Geschwistern setzt nämlich nicht notwendigerweise voraus, dass die betreffenden Grundstücke ihnen erbweise von ihren Eltern oder Grosseltern zugefallen sind. Vielmehr können die Geschwister die Grundstücke auch gemeinsam von andern Personen geerbt haben (z.B. von ihren Onkeln oder Tanten). Ginge man übrigens davon aus, die Begriffe "Teilungen und Auskäufe" setzten nach altem luzernischen Zivilrecht notwendigerweise den Bestand einer sogenannten Erbliegenschaft voraus, dann wäre schwer verständlich, warum der luzernische Gesetzgeber in dem unter der Herrschaft des schweizerischen Zivilgesetzbuches im Jahre 1919 erlassenen Wertzuwachssteuergesetz dieselben Begriffe verwendete. Jedenfalls folgt unter solchen Umständen aus dem Hinweis auf die Entstehungsgeschichte nicht, dass triftige Gründe für eine vom Wortlaut abweichende Auslegung vorliegen.
b) Der Regierungsrat macht sodann geltend, die Befreiungsvorschrift der lit. c von § 4 müsse im Zusammenhang mit der lit. b des gleichen Paragraphen ausgelegt werden, die alle Handänderungen zwischen Eltern und Kindern, zwischen Grosseltern und Grosskindern sowie zwischen Ehegatten als steuerfrei erkläre. Sollte indessen der Gesetzgeber wirklich beabsichtigt haben, in lit. c nur die Teilungsgeschäfte betreffend diejenigen Grundstücke von der Steuer auszunehmen, die den Geschwistern von ihren Grosseltern oder Eltern zufielen, dann hätte er angesichts der gewählten Formulierung zwei wesentliche Tatsachen übersehen. Einmal sind nicht alle Enkel des Erblassers notwendigerweise auch Geschwister, und doch haben Teilungsgeschäfte
BGE 95 I 322 S. 328
sowohl zwischen Enkeln als auch zwischen Kindern und Enkeln des Erblassers im Kanton Luzern als steuerfrei zu gelten (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 22. Juni 1944 i.S. Meyer-Keller). Zweitens unterscheiden sich die in lit. b und c von § 4 HGG verwendeten Begriffe zum Teil derart voneinander, dass sich der von der kantonalen Instanz gewünschte sachliche Zusammenhang zum mindesten nicht zwangslos daraus ergibt. Lit. b befreit die "Handänderungen", also klarerweise alle Geschäfte dieser Art (d.h. diejenigen unter Lebenden, von Todes wegen, durch Erbgang), die zwischen den im Gesetz erwähnten Blutsverwandten und Ehegatten stattfinden. Demgegenüber geniessen nach dem klaren Wortlaut von lit. c nur jene Teilungs- und Auskaufsgeschäfte Steuerfreiheit, die zwischen Geschwistern stattfinden und Grundstücke betreffen, welche im gemeinschaftlichen Eigentum dieser Geschwister standen. Gemeinsam ist den beiden Vorschriften somit einzig, dass sich beide auf verwandtschaftliche Verhältnisse beziehen. Es konnte dem Gesetzgeber kaum entgangen sein, dass er einen Zusammenhang zwischen lit. b und c, wie ihn die kantonale Instanz auf dem Wege der Auslegung erreichen will, durch entsprechend ausgestaltete Begriffe hätte augenscheinlich machen müssen. Wenn er das nicht getan hat, so wohl deshalb, weil er der Befreiungsvorschrift von lit. c nicht jenen engen Sinn beilegte, den ihr der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid zuerkennt. Triftige Gründe, um vom klaren Gesetzeswortlaut abzuweichen, lassen sich jedenfalls auch in diesem Punkte nicht anführen.
c) Unbehelflich ist ferner der Hinweis des Regierungsrates auf die Gesetzesnovelle vom 28. Juli 1919 betreffend teilweise Abänderung des Steuergesetzes vom 30. November 1892, die sich auf die Wertzuwachssteuer bezieht. Zwar lauten die lit. d und e von § 29 dieses Gesetzes wörtlich gleich wie § 4 lit. b und c HGG. In § 29 lit. c des alten Wertzuwachssteuergesetzes werden aber auch alle Handänderungen von der Steuer befreit, die auf Grund des Erbrechts erfolgen. Trotzdem befreit das genannte Gesetz in lit. d (alle) Handänderungen zwischen Eltern und Kindern, zwischen Grosseltern und Grosskindern sowie zwischen Ehegatten und in lit. e die freiwilligen Liegenschaftsteilungen und Auskäufe zwischen den Geschwistern, sofern die Teilung ohne öffentliche Steigerung erfolgt. In dieser Regelung (vgl. auch die entsprechende Botschaft vom 29. Juli
BGE 95 I 322 S. 329
1913) kommt der Wille des Gesetzgebers klar zum Ausdruck, neben der Befreiung nach Erbrecht auch eine solche für alle Arten von Handänderungen unter Verwandten zu gewähren. Der gleiche Hang des Gesetzgebers zur Unterscheidung offenbart sich übrigens noch deutlicher auch im Gesetz vom 31. Oktober 1961 über die Grundstückgewinnsteuer, das die Novelle aus dem Jahre 1919 ablöste (vgl. § 4 Ziff. 8 und 9 dieses Gesetzes). Auch daraus ergibt sich klar, dass dem luzernischen Gesetzgeber die Unterscheidung zwischen einer Steuerbefreiung von Handänderungen auf Grund des Erbrechtes und solchen gestützt auf verwandtschaftliche Beziehungen stets gegenwärtig war.
Wenn nun der Regierungsrat der Steuerbefreiung nach § 4 lit. c ausschliesslich erbrechtlichen Charakter zuerkennen will, dann setzt er voraus, dass der Gesetzgeber ausgerechnet in jener Vorschrift Unterscheidungen nicht traf, die er sonst nach dem Gesagten stets getroffen hatte. Aus einer derartigen Vermutung, die der Wirklichkeit kaum entsprechen dürfte, lassen sich zwingende Gründe für ein Abweichen vom klaren Wortlaut des Gesetzes ebenfalls nicht herleiten.
d) Die kantonale Instanz legt Gewicht darauf, dass ohne lit. c von § 4 HGG der geschwisterlose Erbe, dem "eine elterliche Liegenschaft ohne Erbengemeinschaft" zufalle, "gegenüber Erbanfällen an mehrere Nachkommen bevorzugt" wäre. Zwar ist § 4 lit. c geeignet, auch eine derartige unterschiedliche Behandlung zu beheben, was die Beschwerdeführer mit Recht nicht bestreiten. Daraus folgt aber nicht, dass der Vorschrift, die von der Steuer (alle) Liegenschaftsteilungen ausnimmt, sofern sie zwischen Geschwistern und ohne öffentliche Steigerung stattfinden, nur jener enge erbrechtliche Sinn zukommt. Der Regierungsrat hat nicht nur diesen Nachweis nicht erbracht, er hat nach dem Gesagten auch nicht dargetan, dass die sich an den Wortlaut anlehnende Auslegung, welche die Beschwerdeführer fordern, zu einem unvernünftigen Ergebnis führe.
4.
Ist aber weder das Ausfüllen einer Lücke noch eine Auslegung, die vom klaren Gesetzeswortlaut abweicht, im vorliegenden Fall zulässig, dann fehlt der angefochtenen Besteuerung die gesetzliche Grundlage. Die Beschwerde ist mithin gutzuheissen und der angefochtene Entscheid wegen Verletzung des
Art. 4 BV
aufzuheben.
Die kantonale Instanz behauptet nicht, ihre bisherige Praxis, auf die sie sich beruft, sei zum Gewohnheitsrecht geworden.
BGE 95 I 322 S. 330
Ob die angefochtene Besteuerung sich auf Gewohnheitsrecht stützen liesse - was übrigens zweifelhaft wäre (vgl.
BGE 94 I 310
) -, braucht deshalb nicht geprüft zu werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid vom 29. August 1968 aufgehoben.


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Urteilskopf
105 II 289
48. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. November 1979 i.S. Honeywell Bull (Schweiz) AG gegen Allgemeine Finanz- und Waren-Treuhand AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 718 Abs. 3 OR
. Entschädigungsanspruch der Nebenpartei.
1. Ausservertraglicher Anspruch gegen die Aktiengesellschaft wegen deliktischen Verhaltens ihres Direktors. Die Haftung setzt keine Vertretungsbefugnis der Organperson voraus (E. 3-5).
2. Schutz des gutgläubigen Dritten, der auf zwei dem Anschein nach echte Kollektivunterschriften vertraut (E. 6).
3. Entschädigungsanspruch der Nebenpartei im Berufungsverfahren verneint (E. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 105 II 289 S. 289
A.-
Am 27. Januar 1975 wurde namens der Honeywell Bull (Schweiz) AG, Zürich, an die Order von The Merban Corporation, New York, ein Eigenwechsel ausgestellt, lautend auf DM 3'000'000.- und zahlbar am 28. Juli 1975 bei der New
BGE 105 II 289 S. 290
Yorker Niederlassung der Dresdner Bank AG. Die Urkunde trug ausser dem Firmenstempel der Ausstellerin die Unterschriften ihres Direktors S. und des Prokuristen R., die beide kollektivzeichnungsberechtigt waren. Der Wechsel wurde unter Ausschluss des Rückgriffs von der Merban Corporation über die Chemical Bank an die Allgemeine Finanz- und Waren-Treuhand AG, Wien, indossiert. Als diese bei Verfall den Wechsel präsentieren liess, verweigerte die Ausstellerin die Zahlung, weil die Unterschrift von R. gefälscht sei und es zudem an einem Grundgeschäft fehle.
B.-
Die Allgemeine Finanz- und Waren-Treuhand AG erhob Ende September 1975 gegen die Honeywell Bull (Schweiz) AG Klage aus Wechselrecht, eventuell aus unerlaubter Handlung, mit der sie Zahlung von DM 3'000'000.- nebst 9 3/8% Zins seit 28. Juli 1975 forderte.
Im Verfahren des Handelsgerichts des Kantons Zürich kam es auf beiden Seiten zu mehreren Streitverkündungen ersten und zweiten Grades. Der Merban Corporation und der Dresdner Bank verkündeten sowohl Klägerin wie Beklagte den Streit; beide Streitberufenen traten in der Folge der Klägerin bei.
Das Handelsgericht verpflichtete die Beklagte am 6. Februar 1979 zur Zahlung von DM 2'864'958.97 nebst 5% Zins seit 29. Januar 1975.
C.-
Beide Parteien legten kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, die Beklagte ausserdem eidgenössische Berufung ein. Jene wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 8. August 1979 ab, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
Mit der Berufung verlangt die Beklagte Aufhebung des Urteils des Handelsgerichts und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, eventuell Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung sowie Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Die Dresdner Bank beteiligte sich am Berufungsverfahren nur insoweit, als sie um Zustellung der richterlichen Anordnungen und Entscheidungen ersucht hat; diesem Begehren ist entsprochen worden. Die Merban Corporation beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
BGE 105 II 289 S. 291
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Zur Berufung oder Anschlussberufung sind auch die Nebenparteien (Litisdenunziaten, Nebenintervenienten) berechtigt, wenn ihnen nach dem kantonalen Gesetz Parteirechte zukommen und sie vor der letzten kantonalen Instanz am Prozess teilgenommen haben (
Art. 53 Abs. 1 OG
). Beides trifft sowohl auf die Dresdner Bank als auch auf die Merban Corporation zu, weshalb sie im Berufungsverfahren zuzulassen sind (
BGE 89 II 188
E. 2). Ihre verfahrensrechtliche Stellung vor Bundesgericht regelt sich dabei nach kantonalem Recht. Dies führt zum Anspruch der Dresdner Bank auf gerichtliche Mitteilungen gegen Kostenbezug (§§ 176 Abs. 2 und 187 Abs. 1 GVG Zürich) sowie zum Recht der Merban Corporation, mit ihren Vorbringen die Klägerin zu unterstützen, soweit sie von dieser nicht ausdrücklich bestritten werden oder mit deren Prozesshandlungen in Widerspruch stehen.
2.
(Eintreten auf Berufung, da zumindest der Eventualantrag dem Erfordernis von
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
genügt.)
3.
Es ist nicht mehr streitig, dass von den beiden namens der Beklagten angebrachten Wechselunterschriften nur jene des Direktors S. echt, jene des Prokuristen R. dagegen durch S. gefälscht ist und dass demgemäss mangels gehöriger Kollektivunterschrift eine wechselrechtliche Haftung der Beklagten entfällt.
Zur Beurteilung steht vor Bundesgericht ausschliesslich eine ausservertragliche Haftung der Beklagten, auf die das angefochtene Urteil zutreffend und unangefochten schweizerisches Recht zur Anwendung bringt.
4.
Unwidersprochen stellt das Handelsgericht fest, dass S. zum Nachteil der Klägerin unerlaubte Handlungen beging, und zwar durch Unterschriftenfälschung sowie durch betrügerische Begebung des Wechsels. Ausserdem steht fest, dass S. als Kollektivzeichnungsberechtigter Direktor der Beklagten Organstellung hatte.
Die Beklagte sieht jedoch in der Annahme der Vorinstanz, S. habe bei Herstellung der Wechselzeichnung und vor allem bei der Begebung in Ausübung seiner geschäftlichen Verrichtungen gehandelt, eine Verletzung von
Art. 718 Abs. 3 OR
. Es sei zwischen rein tatsächlichen unerlaubten Handlungen und solchen, die bei oder durch den Abschluss von Rechtsgeschäften begangen
BGE 105 II 289 S. 292
werden, zu unterscheiden. Für die ersteren habe die juristische Person einzutreten, wenn sie im Rahmen der Organkompetenz erfolgten, für die letzteren sei hingegen die Vertretungsmacht entscheidend. Schadenursache sei vorliegend eine beim oder durch den Abschluss eines Rechtsgeschäftes begangene unerlaubte Handlung. Weil eine nur kollektivzeichnungsberechtigte Organperson (allein) zum Abschluss von Rechtsgeschäften nicht befugt sei, habe S. nicht als zur Vertretung befugte Person und damit auch nicht in Ausübung seiner geschäftlichen Verrichtungen gehandelt.
5.
Art. 718 Abs. 3 OR
ist Anwendungsfall des in
Art. 55 Abs. 2 ZGB
statuierten Prinzips der Haftung juristischer Personen für unerlaubte Handlungen ihrer Organe (
BGE 89 II 250
,
BGE 66 II 251
; OFTINGER, Haftpflichtrecht II/1 S. 103; PORTMANN, Organ und Hilfsperson im Haftpflichtrecht, S. 40 f.).
a) Nach
Art. 55 Abs. 2 ZGB
verpflichten die Organe einer juristischen Person diese nicht nur durch den Abschluss von Rechtsgeschäften, sondern auch durch ihr sonstiges Verhalten. Erforderlich ist dabei, dass die Handlung ihrer Natur, ihrem Typus nach in den Bereich der Organkompetenz fällt. Nicht nötig ist hingegen, dass der Organperson auch Vertretungsbefugnis zusteht. Kollektivvertretung schliesst Haftung für unerlaubte Handlung eines Einzelnen nicht aus (
BGE 68 II 98
,
BGE 55 II 27
,
BGE 48 II 9
; EGGER, N. 18/19 zu Art. 54/55 ZGB).
b) Demgegenüber lässt
Art. 718 Abs. 3 OR
die Aktiengesellschaft (und entsprechend
Art. 814 Abs. 4 OR
die GmbH sowie
Art. 899 Abs. 3 OR
die Genossenschaft) für den Schaden aus unerlaubten Handlungen haften, welche eine zur Geschäftsführung oder zur Vertretung befugte Person in Ausübung ihrer geschäftlichen Verrichtungen begeht. Nach Lehre und Rechtsprechung ist hier wie bei
Art. 55 Abs. 2 ZGB
erforderlich und genügend, dass die Handlung im allgemeinen Rahmen der Organkompetenz liegt, mit dieser in funktionellem Zusammenhang steht (BÜRGI, N. 23 zu
Art. 718 OR
; SCHUCANY, N. 4 zu
Art. 718 OR
; W. VON STEIGER, N. 19 zu
Art. 814 OR
; GUTZWILLER, N. 50 zu
Art. 899 OR
). Die Haftung setzt nicht auch Vertretungsbefugnis voraus, wie schon der gesetzliche Wortlaut zeigt, der in Abs. 3 von
Art. 718 OR
im Unterschied zu Abs. 1 ausser den zur Vertretung auch den zur Geschäftsführung Befugten nennt, was unnötig wäre, wenn Vertretungsbefugnis stets erforderlich wäre. Dass diese nicht entscheidend ist, entspricht ebenfalls der Lehre
BGE 105 II 289 S. 293
(EGGER, N. 12 zu Art. 54/55 ZGB; BÜRGI, N. 20 zu
Art. 718 OR
; GUTZWILLER, N. 49 zu
Art. 899 OR
; BUCHER, OR allgemeiner Teil, S. 573) und ergibt sich besonders deutlich aus
BGE 89 II 251
, wo die Haftung einer Aktiengesellschaft bejaht wurde, obwohl die handelnde Organperson nur kollektivzeichnungsberechtigt war, was für die Haftung aus unerlaubter Handlung jedoch unerheblich sei. Im gleichen Sinn wurde in
BGE 104 II 197
das Wissen einer Organperson der Gesellschaft unbekümmert darum angerechnet, dass lediglich Kollektivzeichnungsbefugnis gegeben war.
c) Für die Auslegung von
Art. 718 Abs. 3 OR
beruft sich die Beklagte auch auf Lehre und Rechtsprechung zur Haftung der Kollektivgesellschaft für unerlaubte Handlungen eines Gesellschafters (
Art. 567 Abs. 3 OR
) und des Geschäftsherrn für unerlaubte Handlungen von Arbeitnehmern und andern Hilfspersonen (
Art. 55 Abs. 1 OR
), soweit diese in Ausübung dienstlicher bzw. geschäftlicher Verrichtungen begangen werden. Diese analogen Formulierungen dürfen immerhin nicht darüber hinwegtäuschen, dass es sich in diesen Fällen anders als bei den zuvor behandelten nicht um Haftung einer juristischen Person handelt, die selbst in ihren Organen tätig wird, sondern um ein Einstehenmüssen für einen Vertreter, was im Fall des Geschäftsherrn durch die Zulassung des Entlastungsbeweises betont wird (zur grundsätzlichen Unterscheidung BUCHER, a.a.O. S. 568 ff. und OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 zu
Art. 55 OR
). Im Zusammenhang mit
Art. 55 OR
bzw. Art. 62 aOR zitiert die Berufung drei ältere Bundesgerichtsentscheide (40 II 150, 35 II 615, 24 II 596), um Handeln im Rahmen der Vertretungsbefugnis als Haftungsvoraussetzung zu belegen. Weil anders als bei der Organhaftung weder eine allgemeine Organkompetenz noch der Gesellschaftszweck zur Abgrenzung der geschäftlichen Verrichtungen herangezogen werden können, stellen diese Entscheide teils auf die Vertretungsbefugnis, teils einfach auf die Obliegenheiten der unerlaubt handelnden Arbeitnehmer ab, weshalb die Beklagte hieraus für ihren Standpunkt nichts abzuleiten vermag.
6.
Mit mehr Berechtigung führt die Beklagte den Bundesgerichtsentscheid 66 II 249 ff. an, der zwar für die Kollektivgesellschaft ergangen ist, mit den Erwägungen aber darüber hinausgreift. Damals (1940) hatte das Bundesgericht folgenden Sachverhalt zu beurteilen: Ein Gesellschafter gab sich einem Dritten gegenüber als einzelzeichnungsberechtigt aus und
BGE 105 II 289 S. 294
erwirkte Auszahlungen unter Abtretung von Guthaben, die sich die Gesellschaft mangels Kollektivzeichnung nicht entgegenhalten lassen musste. Das Bundesgericht lehnte im Gegensatz zur kantonalen Instanz eine Haftung der Gesellschaft aus
Art. 567 Abs. 3 OR
ab, weil der Gesellschafter nicht in Ausübung seiner geschäftlichen Verrichtungen gehandelt habe. Wenn eine unerlaubte Handlung beim oder durch den Abschluss von Rechtsgeschäften begangen werde, könne nur vom vertretungsberechtigten Gesellschafter gesagt werden, er handle in Ausübung seiner geschäftlichen Verrichtungen. Von der Vertretungsmacht könne nur bei solchen unerlaubten Handlungen abgesehen werden, die rein tatsächliche Verrichtungen darstellten, wie Patentverletzungen oder körperliche Schädigungen. Die gegenteilige Auffassung führe zu unhaltbaren Ergebnissen, nämlich zur Haftung der Gesellschaft für Schäden, die ein von der Vertretung ausdrücklich ausgeschlossener Gesellschafter dadurch stifte, dass er beim Abschluss eines Rechtsgeschäftes ausdrücklich oder stillschweigend Vertretungsberechtigung vorgebe. Das würde Haftung der Gesellschaft für Rechtsgeschäfte bedeuten, durch welche sie laut Gesellschaftsvertrag und Handelsregistereintrag sich nicht verpflichten wolle, und würde den Schutz weitgehend illusorisch machen, welchen das Gesetz damit der Gesellschaft gewähren wolle.
a) Auch abgesehen davon, dass für die Haftung einer juristischen Person nicht ohne weiteres wegleitend sein kann, was für jene einer Kollektivgesellschaft gilt, lässt sich das Gesagte schon vom Sachverhalt her nicht auf den streitigen Fall übertragen. In diesem vertraute der Dritte nämlich auf zwei dem Anschein nach gehörige Kollektivunterschriften, während in jenem für den Dritten erkennbar nur eine statt der erforderlichen zwei Unterschriften vorlag. In jener Situation durfte durchaus der Schutz der Gesellschaft gegen eigenmächtiges Handeln einer nur kollektivzeichnungsberechtigten Person im Vordergrund stehen, während es in der heute zu beurteilenden Sachlage entscheidend auf den mit
Art. 718 Abs. 3 OR
bezweckten Schutz des gutgläubigen Dritten ankommt. Dass die Klägerin hinsichtlich der Urkundenfälschung bösgläubig gewesen sei, wird von der Beklagten nicht behauptet. Sie bezeichnet lediglich als unerheblich, ob die Klägerin die Fälschung habe erkennen können, da sich der Wechselhalter die Einrede der Wechselfälschung stets entgegenhalten lassen
BGE 105 II 289 S. 295
müsse; ein haltloser Einwand, weil das zwar einen vertraglichen Anspruch aus Wechselrecht ausschliesst, nicht aber den ausservertraglichen Anspruch aus unerlaubter Handlung. In dieser Hinsicht muss die Gesellschaft das Risiko tragen, dass die von ihr eingesetzte Organperson Unterschriften fälscht, und es ist mit einer auch nur bescheidenen Verkehrssicherheit unvereinbar, dass dieses Risiko auf den gutgläubigen Dritten abgewälzt wird.
b) Die Berufung auf
BGE 66 II 253
kann der Beklagten somit nicht helfen. Es bleibt - zumindest für die Aktiengesellschaft - beim in
BGE 89 II 251
festgehaltenen Entscheid, wonach die Haftung der Gesellschaft für unerlaubte Handlung ihrer Organperson nicht davon berührt wird, ob diese nur kollektivzeichnungsberechtigt sei. Diesem Urteil lag der Sachverhalt zugrunde, dass eine Bank für das Verhalten ihres kollektivzeichnungsberechtigten Direktors haftbar gemacht wurde, der durch Falschbuchungen die Ausstellung von Gutschriften durch zwei gutgläubige Prokuristen veranlasst hatte. Auch S. handelte vorliegend nicht nur, indem er auf der Urkunde seine eigene echte Unterschrift sowie die gefälschte von R. anbrachte, sondern er setzte überdies den Wechsel nachher in Verkehr, was er unbekümmert um die beschränkte Zeichnungsbefugnis als Einzelperson tun konnte. Hierin erblickt die Vorinstanz sogar die entscheidende Handlung, welche zur Schädigung Dritter geführt habe. Die Beklagte betrachtet dagegen die Fälschung als entscheidend und alles zusammen als Teil des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts. Da aber selbst aus dieser Sicht, wie ausgeführt, die beschränkte Vertretungsbefugnis belanglos ist, stösst auch diese Argumentation ins Leere. Davon abgesehen wäre die Inverkehrsetzung des Wechsels mindestens als haftungsbegründende Teilursache der Schädigung zu betrachten (
BGE 89 II 250
,
BGE 68 II 99
,
BGE 48 II 10
).
7.
Die Beklagte vermag sich daher ihrer Haftung für das deliktische Verhalten von S. nicht deswegen zu entziehen, weil dieser nur kollektivzeichnungsberechtigt war. Damit entfällt weitgehend die Grundlage der Berufung, da die übrigen Voraussetzungen von
Art. 718 Abs. 3 OR
weder bestritten noch gar widerlegt sind.
So ist vor Bundesgericht nicht streitig, dass S. bei der Ausstellung und Veräusserung des Wechsels im Rahmen seiner Organkompetenz als Finanzdirektor der Beklagten und im möglichen Bereich des Gesellschaftszwecks handelte. Freilich
BGE 105 II 289 S. 296
wird in der Berufung beiläufig darauf hingewiesen, dass die juristische Person nicht für Privatakte der Organperson hafte, auch wenn erst die Organstellung dazu Anlass und Gelegenheit biete. Die Beklagte leitet daraus aber nur und wiederum ab, dass S. nicht eigenmächtig und ohne Mitwirkung eines weiteren Zeichnungsberechtigten den Wechsel hätte zeichnen und weitergeben dürfen. Zu Recht beruft sich die Beklagte nicht darauf, dass S. allenfalls nur in seinem eigenen und nicht im Interesse der Beklagten gehandelt habe, weil darauf nichts ankommt und das bei solchen Vorkommnissen zudem der Regel entsprechen dürfte (
BGE 89 II 252
; EGGER, N. 19 zu
Art. 55 ZGB
; vgl. dagegen
BGE 95 II 450
ff. und dazu die Kritik von BUCHER, in Festausgabe W.F. Bürgi, S. 50 ff., und von MERZ, in Festschrift Harry Westermann, S. 401, ebenso BUCHER, OR allgemeiner Teil, S. 574).
Nachdem auch das Verschulden von S. und der Kausalzusammenhang mit der Schädigung unbestritten oder jedenfalls nicht mehr bestritten sind, durfte das Handelsgericht die Haftung der Beklagten für den Schaden der Klägerin infolge unerlaubter Handlungen von S. bejahen. Es braucht deshalb nicht entschieden zu werden, ob das angefochtene Urteil die Haftung der Beklagten zu Recht auch auf unerlaubte Handlungen ihres Generaldirektors G. stützt. Auf die entsprechenden Rechtsrügen der Berufung ist sowenig einzutreten wie auf die damit zusammenhängenden Versehensrügen.
8.
(Ausführungen darüber, dass die Klägerin kein Selbstverschulden trifft, da sie ihre Sorgfaltspflicht nicht verletzt hat.)
9.
Damit wird die Beklagte für das Berufungsverfahren kosten- und gegenüber der Klägerin entschädigungspflichtig. Die Nebenintervenientin Merban Corporation, die ebenfalls Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge beantragt, obsiegt mit der Klägerin. Das Organisationsgesetz bestimmt nicht, ob auch der Nebenpartei ein Entschädigungsanspruch zusteht; gemäss
Art. 53 Abs. 1 Satz 2 OG
wäre diesbezüglich kantonales Recht anwendbar. Nach zürcherischem Prozessrecht entfällt die Kostenpflicht des den Prozess nicht übernehmenden Nebenintervenienten (
§ 67 Abs. 2 ZPO
) ebenso wie ein Entschädigungsanspruch desselben (STRÄULI/MESSMER, N. 3 zu § 68 und N. 1 zu
§ 45 ZPO
).
Art. 69 Abs. 2 Satz 2 BZP
stellt die Beteiligung der Nebenpartei an der Kosten- und Entschädigungsregelung indessen ins richterliche Ermessen, was gemäss
Art. 40 OG
auch für das Berufungsverfahren
BGE 105 II 289 S. 297
zu gelten hat und damit den genannten Rückgriff auf das kantonale Recht ausschliessen dürfte. Von dessen Lösung abzuweichen besteht gleichwohl umso weniger Anlass, als sie auch grundsätzlich als richtig erscheint (GULDENER, Zivilprozessrecht, 3. Auflage, S. 408).


header:
Urteilskopf
137 IV 215
31. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause Ministère public central du canton de Vaud contre A. (recours en matière pénale)
1B_195/2011 du 28 juin 2011

regeste:
Regeste
Verfahrensleitung durch das Zwangsmassnahmengericht; amtliche Verteidigung vor diesem Gericht;
Art. 61 und 131 ff. StPO
.
Obwohl das Zwangsmassnahmengericht in
Art. 61 StPO
nicht explizit erwähnt wird, obliegt diesem in allen Verfahren, die in seine Zuständigkeit fallen, die Verfahrensleitung. Insoweit ist das Zwangsmassnahmengericht zuständig für die Sicherstellung der notwendigen Verteidigung und für die Anordnung und Bestellung einer amtlichen Verteidigung (E. 2.3).
Die Verfahrensleitung durch das Zwangsmassnahmengericht beschränkt sich auf Verfahren, die sich in seiner Zuständigkeit abwickeln. Die Staatsanwaltschaft behält folglich die Verfahrensleitung für alle Angelegenheiten, die in ihre eigene Zuständigkeit fallen (E. 2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 216
BGE 137 IV 215 S. 216
A.
Le Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois a requis du Tribunal des mesures de contrainte du canton de Vaud (ci-après: le Tmc) la mise en détention provisoire de A. Estimant que la présence d'un avocat d'office était nécessaire pour l'audience de mise en détention provisoire, le Tmc a fait appel à la permanence des avocats du canton de Vaud, qui a attribué le dossier à Me X. Le 20 janvier 2011, après avoir entendu A. en présence de l'avocat précité, le Tmc a ordonné la détention provisoire du prévenu pour une durée maximale de quarante-cinq jours. Par ordonnance du 21 janvier 2011, le Tmc a désigné Me X. en qualité de défenseur d'office de A., avec effet au 20 janvier 2011, au motif que la présence d'un avocat d'office était nécessaire pour l'audience de mise en détention provisoire.
B.
Le Ministère public a recouru contre cette ordonnance auprès de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal), en soutenant que le Tmc ne pouvait pas statuer sur la défense d'office du prévenu, cette compétence appartenant exclusivement aux autorités de direction de la procédure énumérées à l'art. 61 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0). Le Tribunal cantonal a rejeté le recours par arrêt du 23 mars 2011, considérant en substance que le Tmc était compétent pour désigner un avocat d'office au prévenu, le mandat de ce défenseur étant limité à la défense des intérêts de son client devant ce tribunal uniquement.
C.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, le Ministère public central du canton de Vaud demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt ainsi que l'ordonnance du Tmc du 21 janvier 2011. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.
(résumé)
BGE 137 IV 215 S. 217
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le Ministère public recourant soutient que le Tribunal des mesures de contrainte n'est pas compétent pour désigner un défenseur d'office, cette compétence incombant exclusivement aux autorités de direction de la procédure énumérées à l'
art. 61 CPP
.
2.1
Selon les art. 132 al. 1 et 133 al. 1 CPP, c'est à la direction de la procédure qu'il incombe d'ordonner la défense d'office et de désigner le défenseur d'office. Aux termes de l'
art. 61 CPP
, l'autorité investie de la direction de la procédure est le ministère public jusqu'à la décision de classement ou la mise en accusation (let. a), l'autorité pénale compétente en matière de contraventions, s'agissant d'une procédure de répression des contraventions (let. b), le président du tribunal, s'agissant d'une procédure devant un tribunal collégial (let. c) et le juge, s'agissant d'une procédure devant un juge unique (let. d).
2.2
L'avant-projet du code de procédure pénale prévoyait que "la direction de la procédure du tribunal des mesures de contrainte", statuant sur requête du ministère public, était compétente pour désigner le défenseur d'office (art. 139 al. 1 AP-CPP). Or, la version du CPP adoptée le 5 octobre 2007 mentionne seulement "la direction de la procédure compétente au stade considéré" (
art. 133 al. 1 CPP
). Il est possible que cette modification réponde aux inquiétudes exprimées par certains participants à la procédure de consultation, qui craignaient qu'une décision du Tmc sur proposition du ministère public aille à l'encontre du principe de célérité (Département fédéral de justice et police, Synthèse des résultats de la procédure de consultation relative aux avant-projets de CPP et de loi fédérale régissant la procédure pénale applicable aux mineurs, 2003, p. 41). Rien n'indique cependant que le législateur ait voulu exclure toute compétence du Tmc en la matière, notamment pour les procédures qui se déroulent devant lui.
2.3
Il est vrai que le tribunal des mesures de contrainte ne figure pas expressément parmi les autorités de direction de la procédure énumérées à l'
art. 61 CPP
. Il s'agit néanmoins d'un tribunal, qui a des attributions judiciaires au même titre que le tribunal de première instance, l'autorité de recours ou la juridiction d'appel (
art. 13 CPP
). Il est ainsi compétent pour ordonner la détention provisoire et la détention pour motifs de sûreté, ainsi que d'autres mesures de contrainte lorsque le code le prévoit (
art. 18 CPP
). En matière de détention, il a des prérogatives étendues puisqu'il peut ordonner la détention
BGE 137 IV 215 S. 218
provisoire (
art. 220 al. 1 et 224 ss CPP
) et la prolongation de celle-ci (
art. 227 CPP
), statuer sur les demandes de libération de la détention provisoire rejetées par le ministère public (
art. 228 al. 4 CPP
), ordonner la détention pour des motifs de sûreté (
art. 229 CPP
) et statuer sur la libération de la détention pour des motifs de sûreté durant la procédure de première instance, en cas de refus de la direction de la procédure de première instance (
art. 230 al. 3 CPP
) ou en cas de désaccord entre celle-ci et le ministère public (
art. 230 al. 4 CPP
).
Dans ces conditions, le tribunal des mesures de contrainte apparaît comme un tribunal à part entière et rien ne justifie de le traiter différemment des tribunaux collégiaux et des juges uniques visés par l'
art. 61 let
. c et d CPP. Le Tmc doit par conséquent être investi de la direction de la procédure qui se déroule devant lui, en raison notamment des larges compétences que lui confère le code (cf. ADRIAN JENT, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 11 ad
art. 61 CPP
). De plus, dès lors que le code impose à la direction de la procédure de s'assurer du bon déroulement et de la légalité de la procédure (
art. 62 al. 1 CPP
), il apparaît cohérent que le Tmc soit responsable de ces questions pour les procédures dont il a la charge. Devant le Tmc, le ministère public a en effet un statut largement assimilable à celui de partie, de sorte qu'il ne saurait être le garant du bon déroulement de cette procédure. C'est dès lors au Tmc qu'il incombe d'assumer cette responsabilité, en s'assurant en particulier du respect du droit d'être entendu garanti notamment par l'
art. 107 CPP
. Il appartient ainsi au Tmc de mettre en oeuvre la défense obligatoire, d'ordonner une défense d'office et de désigner un défenseur d'office pour les procédures dont il a la charge (cf. également DANIEL LOGOS, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 17 ad
art. 225 CPP
; FABIO RIGHETTI, in Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Goldschmid/Maurer/Sollberger [éd.], 2008, p. 211).
2.4
En définitive, le Tmc est investi de la direction de la procédure au sens de l'
art. 61 let
. c et d pour les procédures qui sont de son ressort. La direction de la procédure incombe au président de ce tribunal si celui-ci est constitué en tribunal collégial (
art. 61 let
. c CPP) et au juge si, comme c'est le cas dans le canton de Vaud, le tribunal en question est formé d'un juge unique (
art. 61 let
. d CPP).
Le ministère public conserve en revanche la direction de la procédure pour ce qui concerne ses compétences propres, telles qu'elles sont définies à l'
art. 16 CPP
. Ainsi, les prérogatives du Tmc en qualité de
BGE 137 IV 215 S. 219
la direction de la procédure se limitent à la procédure qui se déroule devant lui, de sorte que le risque de décisions contradictoires peut être écarté. Concernant en particulier la défense d'office, le Tmc se limitera à l'ordonner pour la procédure dont il a la charge.