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Urteilskopf
115 V 38
7. Auszug aus dem Urteil vom 7. April 1989 i.S. M. gegen "Die Eidgenössische" Kranken- und Unfallkasse und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
: Leistungen aus Spitalzusatzversicherung.
- Zur Zulässigkeit von statutarischen Bestimmungen, wonach die Leistungen aus einer Spitalzusatzversicherung bei chronischkranken Spitalpatienten um den Kostenanteil für Unterkunft und Verpflegung gekürzt werden können (Erw. 2a bis c).
- Ob der Versicherte imstande ist, den Kostenanteil für Unterkunft und Verpflegung aus eigenen Einkünften zu bestreiten, hat die Krankenkasse vorgängig der Kürzung nach dem Untersuchungsgrundsatz abzuklären (Erw. 2b und d).
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
: Leistungen bei Spitalaufenthalt.
- Zur Spitalbedürftigkeit aus sozialen Gründen; es beurteilt sich nach medizinischen Gesichtspunkten, in welches Spital (Akut-/Geriatriespital) ein Versicherter gehört; zur Leistungspflicht der Krankenkassen, wenn ein Versicherter im "falschen" Bett liegt (Erw. 3b/aa).
- Wenn ein bisher hospitalisierter Versicherter nicht mehr spitalbedürftig ist, aber anderweitig stationär (z.B. in einem Pflegeheim) untergebracht werden muss und im Hinblick auf die Umplazierung noch Dispositionen getroffen werden müssen, so hat die Krankenkasse noch während einer kurzen Anpassungszeit die bisherigen Leistungen zu erbringen; praxisgemäss wird eine Anpassungszeit von einem Monat als Rechtens anerkannt; nicht anwendbar ist in diesem Zusammenhang die Rechtsprechung, welche im Bereich der Einstellung von Krankengeldzahlungen bei zumutbarer anderweitiger Verwertung der Restarbeitsfähigkeit entwickelt worden ist und wo eine Übergangszeit von drei bis fünf Monaten eingeräumt wird (Erw. 3d).
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG
: Leistungen bei ambulanter Behandlung. Soweit die Kosten für ambulante Behandlung mit dem in casu zugesprochenen Pauschalbetrag von Fr. 6.-- im Tag nicht abgegolten sind, hat die Krankenkasse auch für die über diesen Betrag hinausgehenden Kosten aufzukommen (Erw. 3c).
Art. 12, 30bis Abs. 1 KUVG
und
Art. 129 Abs. 1 lit. c OG
: freiwillige Leistungen. Über freiwillige Leistungen, d.h. Leistungen, zu denen die Krankenkasse weder gesetzlich noch statutarisch verpflichtet ist, hat der Richter nicht zu befinden (Erw. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 115 V 38 S. 40
A.-
Bertha M., geb. 1900, ist seit August 1975 Mitglied der Kranken- und Unfallkasse "Die Eidgenössische" (nachfolgend: Krankenkasse) und dort für Krankenpflege (Abt. A), Krankengeld (Fr. 2.-- pro Tag, Abt. B) sowie Spitalkostenzusatz (Fr. 40.-- pro Tag, Abt. E) versichert. Vom 1. September 1984 bis 28. August 1985 war Bertha M. in der Akutabteilung des Bezirksspitals T. hospitalisiert. Seither befindet sie sich im Pflegeheim des Bezirks T. Die Krankenkasse richtete zunächst die vertragliche Vollpauschale von Fr. 162.-- pro Tag (Behandlungstaxe Fr. 122.-- zuzüglich Pensionszuschlag von Fr. 40.--) aus. Ab 1. Februar 1985 kürzte sie ihre Leistungen um den Pensionszuschlag (Schreiben vom 30. Januar 1985); ab 16. April 1985 stellte sie auch die Bezahlung der Behandlungstaxe ein (Schreiben vom 29. März 1985). Zur Begründung der Kürzung berief sich die Krankenkasse in ihrer Verfügung vom 24. Juli 1986 auf ihr Reglement über die Spitalkostenzusatzversicherung, welches bei chronischkranken Patienten eine Kürzung der Leistungen um den Pensionszuschlag vorsehe; für die Einstellung der Behandlungstaxe ab 16. April 1985 machte sie geltend, die Versicherte sei gemäss Stellungnahme des Vertrauensarztes der Kasse nicht mehr spitalbedürftig, sondern nur noch pflegebedürftig, weshalb hinfort an die Aufenthaltskosten nur noch Fr. 9.-- pro Tag zuzüglich Fr. 6.-- pro Tag als Pauschalabgeltung für die ambulanten Kosten (Arzt und Arznei) gewährt werden könnten.
BGE 115 V 38 S. 41
B.-
Die Versicherte liess gegen die Verfügung vom 24. Juli 1986 Beschwerde erheben mit dem sinngemässen Begehren, die Krankenkasse habe während des Spitalaufenthaltes die vollen Leistungen zu erbringen.
Mit Entscheid vom 29. Januar 1987 wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn die Beschwerde ab.
C.-
Die Versicherte lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit den Begehren, die Krankenkasse habe in der Zeit vom 1. Februar bis 15. April 1985 Leistungen für Unterkunft und Verpflegung in Höhe von Fr. 414.-- pro Monat zu erbringen, d.h. in dem Ausmass, als die Pensionskosten den Monatsbetrag der Altersrente von Fr. 925.-- (abzüglich eines Freibetrages von 15%) übersteigen; ferner habe die Krankenkasse für die Zeit vom 16. April bis 28. August 1985 zusätzlich zu Leistungen für Unterkunft und Verpflegung die Behandlungstaxe zu entrichten; eventualiter habe die Krankenkasse mindestens die Leistungen zu gewähren, welche sie bei einem Aufenthalt in der Geriatrie-Abteilung des Bezirksspitals zu erbringen hätte.
Die Krankenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung beantragt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist zunächst, ob die Krankenkasse richtig vorgegangen ist, indem sie für die Zeit vom 1. Februar bis 15. April 1985 ihre Leistungen aus der Spitalkostenzusatzversicherung E um den Betrag des spitalvertraglichen Pensionszuschlags (Verpflegungskostenanteil) von Fr. 40.-- pro Tag kürzte bzw. weitere Leistungen aus dieser Versicherung ablehnte. Dabei ist unbestrittenermassen davon auszugehen, dass die Krankenkasse der Beschwerdeführerin zumindest bis 15. April 1985 gemäss
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
Leistungen für stationäre Behandlung in einer Heilanstalt schuldet und dass mithin die dafür vorausgesetzte Spitalbedürftigkeit jedenfalls bis zum erwähnten Datum gegeben ist.
a) Die Krankenkasse beruft sich auf Art. 2 lit. m des Reglements über die Spitalkostenzusatzversicherung E vom 1. Juli 1983, welches unter dem Randtitel "Chronischkranke" ausführt: Mitgliedern ohne Unterstützungspflichten werden nach einer im wesentlichen ununterbrochenen Spitalaufenthaltsdauer von 120 Tagen für die Unterkunft und Verpflegung im Spital aus den Versicherungsabteilungen E und F sowie K Leistungen nur erbracht, als eine Rente der AHV oder
BGE 115 V 38 S. 42
IV inklusive allfällige Ergänzungsleistungen für die Deckung dieser Kosten gemäss den Taxen der allgemeinen Spitalabteilung nicht ausreicht. Dem Versicherten ist in jedem Fall für seine persönlichen Bedürfnisse ein Freibetrag von 15% der AHV- oder IV-Rente anzurechnen.
Im Unterschied dazu fehlt in Art. 50 Abs. 3 der Statuten der Krankenkasse vom 1. Juli 1985 der Satzteil "inklusive allfällige Ergänzungsleistungen" und wird demnach für die Ermittlung des Abzugs für Unterkunft und Verpflegung nur auf den Betrag der AHV- oder IV-Rente abgestellt.
Diese beiden Kassenbestimmungen enthalten eine sog. Bedürfnisklausel, indem sie Leistungen aus einer Spitalzusatzversicherung für Unterkunft und Verpflegung davon abhängig machen, dass das Kassenmitglied solche Aufwendungen nicht aus eigenen Renteneinkünften bestreiten kann.
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hatte sich wiederholt mit solchen Bedürfnisklauseln zu befassen. In den Urteilen G. vom 31. Juli 1980 (RSKV 1980 Nr. 428 S. 243), H. vom 6. Januar 1983 (RSKV 1983 Nr. 552 S. 229) und H. vom 22. Oktober 1984 (RKUV 1985 Nr. K 624 S. 107) hatte es über eine Statutenbestimmung der Krankenkasse X zu befinden mit dem Wortlaut:
Für Mitglieder ohne Unterhaltspflicht werden die Leistungen aus der Spitalversicherung Ea mit entsprechender Verlängerung der Leistungsdauer nur soweit ausgerichtet, als die persönlichen Einkünfte des Versicherten, inkl. Leistungen Eidg. Sozialversicherung, zur Deckung von Unterkunft und Verpflegung nicht ausreichen. Nicht berücksichtigt wird ein Betrag von 15% der persönlichen Einkünfte als sogenannte freie Quote.
Und im Urteil D. vom 4. Dezember 1985 (RKUV 1986 Nr. K 674 S. 191) stand folgende Bestimmung der Krankenkasse Y zur Diskussion:
Les membres qui n'ont aucune obligation d'entretien et qui séjournent dans un établissement pour maladies chroniques ou dans un établissement pour maladies nerveuses ne touchent les prestations de l'assurance pour frais d'hospitalisation que si leur revenu, ajouté aux prestations des assurances sociales fédérales, ne suffit pas à couvrir les frais de logement et de pension. Toutefois, il ne sera pas tenu compte d'un montant de 15 pour cent desdits revenus à titre de quotité personnelle.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat festgehalten, dass solche Klauseln zulässigerweise verhindern, dass hospitalisierte Versicherte ihren ordentlichen Unterhalt über eine Spitalzusatzversicherung finanzieren und gleichzeitig mit den an sich zu diesem Zwecke bestimmten Leistungen anderer Sozialversicherungen oder mit anderweitigen persönlichen Einkünften Sparkapitalien äufnen
BGE 115 V 38 S. 43
(RKUV 1986 Nr. K 674 S. 197 f., 1985 Nr. K 624 S. 112 f., RSKV 1983 Nr. 552 S. 231 Erw. 1, 1980 Nr. 428 S. 249 f.). Hinsichtlich des betroffenen Personenkreises hat das Eidg. Versicherungsgericht im Falle der Krankenkasse X erkannt, dass es Sinn und Zweck der fraglichen Statutenbestimmung entspricht, wenn die Kasse die Bedarfsklausel trotz der weitgefassten Statutenformulierung praxisgemäss nur auf chronischkranke Dauerpatienten in Spitälern anwendet, und dass die Bestimmung in diesem begrenzten Rahmen bundesrechtskonform ist (RKUV 1985 Nr. K 624 S. 112 unten; vgl. auch RSKV 1980 Nr. 428 S. 249 f.). In diesem Sinne hat das Gericht die Anwendung der Bedarfsklausel als Rechtens erachtet im Falle einer betagten Frau, die als Chronischkranke hospitalisiert war (RSKV 1980 Nr. 428 S. 243 und 249 f.), ferner bei Dauerpatienten in psychiatrischen Kliniken (RKUV 1985 Nr. K 624 S. 108 und 111 Erw. 3a sowie RSKV 1983 Nr. 552 S. 229 und 231; vgl. auch RKUV 1986 Nr. K 674 S. 194 und 197 Erw. 2). Zur Frage, nach wievielen Tagen der Leistungsgewährung aus einer Spitalzusatzversicherung eine Kasse befugt ist, in Anwendung der Bedarfsklausel die Kosten für Unterkunft und Verpflegung dem Versicherten zu überbinden, musste sich das Eidg. Versicherungsgericht bislang nicht ausdrücklich äussern. Immerhin hat es aber keinen Anlass zur Beanstandung erblickt in der Praxis der Krankenkasse X, welche - nach Gewährung vollen Versicherungsschutzes im Rahmen der versicherten Leistungen während der Akutphase einer Erkrankung - die Bedarfsklausel ab dem 181. Hospitalisationstag anwendet (RSKV 1983 Nr. 552 S. 236 Erw. 3c, 1980 Nr. 428 S. 243 und 249 f.). Was schliesslich noch die Ermittlung des Bedarfs anbelangt, d.h. die Beantwortung der Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfange ein chronischkranker Versicherter die Kosten für den Aufenthalt im Spital selber tragen muss, hat das Eidg. Versicherungsgericht folgende Grundsätze aufgestellt. Zunächst kommt angesichts von Sinn und Zweck der Bedarfsklauseln von vornherein bloss eine Überwälzung der Kosten für Unterkunft und Verpflegung in Betracht; auf keinen Fall dürfen dem Versicherten hingegen Krankenpflegeleistungen vorenthalten werden, welche den Ansatz gemäss Art. 24 Abs. 1 Vo III übersteigen (RKUV 1985 Nr. K 624 S. 112 f. Erw. 3b und 4a). Sodann ist für die Ermittlung des Bedarfs ein Vergleich der Einkünfte und Ausgaben des Versicherten vorzunehmen. Dabei dürfen beim Einkommen allfällige Ergänzungsleistungen gemäss ELG nicht berücksichtigt werden (RKUV 1986 Nr. K 674
BGE 115 V 38 S. 44
S. 198 Erw. 3). Anderseits müssen bei den Ausgaben nebst der Freiquote von 15% Abzüge für unerlässliche Unterhaltsaufwendungen wie Krankenkassenbeiträge, Steuern, besondere krankheitsbedingte Auslagen zugelassen werden (RKUV 1986 Nr. K 674 S. 198 Erw. 2; vgl. auch RSKV 1983 Nr. 552 S. 238 Erw. 5). Denn die Deckung solcher Aufwendungen des ordentlichen Unterhalts und mithin des Existenzbedarfs ist primär der Zweck insbesondere der AHV- und IV-Renten (RKUV 1985 Nr. K 624 S. 113 oben; vgl. in diesem Zusammenhang auch
Art. 34 Abs. 2 BV
), weshalb dem Versicherten dafür der entsprechende Einkommensbetrag zur Verfügung belassen bleiben muss.
Nach der Rechtsprechung unterliegt das Verwaltungsverfahren der Krankenkassen dem Untersuchungsgrundsatz (vgl. RKUV 1985 Nr. K 646 S. 237 Erw. 2b mit Hinweisen). Er besagt, dass die Verwaltung und - im Beschwerdefall - der Richter von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen haben, was allerdings den Versicherten nicht davon entbindet, im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht seinerseits zur Feststellung des Sachverhalts beizutragen (
BGE 110 V 52
Erw. 4a). Verwaltung und Richter dürfen dabei eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, haben sie beim Fehlen klarer Beweise nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit darüber zu befinden, ob eine Tatsache als bewiesen oder unbewiesen zu gelten hat. Dabei genügt die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts den Beweisanforderungen nicht. Beizufügen bleibt, dass der Untersuchungsgrundsatz die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig ausschliesst. Die Parteien tragen mithin in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zuungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten will (RKUV 1985 Nr. K 646 S. 238 f. Erw. 2c und 2e mit zahlreichen weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). Nach diesen Grundsätzen ist es Sache der Krankenkassen, von Amtes wegen abzuklären, ob die Voraussetzungen dafür erfüllt sind, die Leistungen aus einer Spitalzusatzversicherung in Anwendung der Bedarfsklausel ganz oder teilweise einzustellen. Soweit sich dem Urteil D. vom 4. Dezember 1985 (RKUV 1986 Nr. K 674 S. 197 Erw. 2) eine Abweichung vom Untersuchungsgrundsatz entnehmen lässt, indem es ausführt, es
BGE 115 V 38 S. 45
sei Sache des Versicherten, den Bedarf nach ungekürzten Leistungen darzutun ("l'assuré doit, pour bénéficier des prestations de l'assurance complémentaire, en justifier la nécessité économique"), kann daran nicht festgehalten werden.
c) Mit Bezug auf die Vorschriften der Beschwerdegegnerin ist vorweg festzuhalten, dass Art. 2 lit. m ihres Reglementes über die Spitalkostenzusatzversicherung E sich insofern als unzulässig erweist, als diese Bestimmung in die Bedarfsberechnung auch allfällige Ergänzungsleistungen mit einbezieht. In diesem Sinne ist dem BSV beizupflichten. Allerdings ist dieser Punkt im vorliegenden Fall ohne Bedeutung, da die Beschwerdeführerin keine Ergänzungsleistungen bezieht (gemäss Postabschnitt über die AHV-Rente). Im übrigen lässt sich die erwähnte Reglementsbestimmung im Lichte der dargestellten Rechtsprechung nicht beanstanden, insoweit sie allein auf in einem Spital befindliche chronischkranke Versicherte ohne Unterstützungspflichten anwendbar ist, für persönliche Bedürfnisse einen Freibetrag von 15% anerkennt und die Überwälzung bloss der Kosten für Unterkunft und Verpflegung vorsieht. Ob es Rechtens ist, die Kürzung bereits nach einer Spitalaufenthaltsdauer von 120 Tagen vorzunehmen, braucht hier nicht entschieden zu werden.
Im Vergleich zu den entsprechenden Vorschriften der Krankenkassen X und Y fällt sodann auf, dass Art. 2 lit. m des Reglements auf der Einkommensseite bloss die Rente der AHV oder Invalidenversicherung erwähnt. Mithin hat die Beschwerdegegnerin keine statutarische Grundlage dafür, bei der Bedarfsberechnung noch weitere Einkünfte wie Pensionskassenleistungen oder Vermögenserträge zu berücksichtigen. Im Hinblick auf die Ausführungen in Erw. 2b und ungeachtet des Wortlauts von Art. 2 lit. m des Reglements sind hingegen auf der Ausgabenseite über den Freibetrag hinaus auch noch Abzüge für unerlässliche Unterhaltsaufwendungen zuzulassen.
d) Aufgrund der vorstehenden Ausführungen sind im vorliegenden Fall die folgenden Schlüsse zu ziehen. Laut den vorhandenen Akten darf davon ausgegangen werden, dass die seit dem 1. September 1984 hospitalisierte Beschwerdeführerin für die Zeit ab 1. Februar 1985 als chronischkrank bezeichnet werden muss. Ferner befand sie sich damals in Spitalbehandlung. Auch wird nicht geltend gemacht bzw. sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sie Unterstützungspflichten trägt. Insofern erfüllt die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen für die grundsätzliche
BGE 115 V 38 S. 46
Anwendung von Art. 2 lit. m des Reglements. Dies gilt auch unter dem Gesichtspunkt der vorangegangenen Mindestspitalaufenthaltsdauer; nachdem die Phase akuter Erkrankung jedenfalls vor Februar 1985 als (vorderhand; vgl. Erw. 3b/bb in fine) abgeschlossen angesehen werden kann, lässt sich die Anwendung der fraglichen Kassenvorschriften ab dem 154. Spitaltag an sich nicht beanstanden. Hingegen muss das Vorgehen der Krankenkasse aus andern Gründen bemängelt werden. Mit Schreiben vom 30. Januar 1985 teilte sie dem Bezirksspital und der Beschwerdeführerin mit, dass sie den Pensionszuschlag in Höhe von Fr. 40.-- täglich ab 1. Februar 1985 nicht mehr übernehme; gleichzeitig sandte sie der Beschwerdeführerin ein Formular "Gesuch um Übernahme des Pensionszuschlags". Somit überliess sie es der Beschwerdeführerin, durch Einreichen eines entsprechenden Gesuchs sich darum zu bemühen, dass die Krankenkasse ihre Leistungen aus der Spitalkostenzusatzversicherung auch über Ende Januar 1985 hinaus erbringe. Wiewohl die Voraussetzungen für volle Leistungen aus der Spitalkostenzusatzversicherung (Spitalaufenthalt, Spitalbehandlungsbedürftigkeit, Vollpauschale durch Krankenpflegeversicherung A nicht voll gedeckt) an sich nach wie vor erfüllt waren, stellte die Krankenkasse ihre Leistungen aus dieser Zusatzversicherung ein, ohne zuvor von Amtes wegen abgeklärt zu haben, ob die Voraussetzungen im Sinne der Bedarfsklausel überhaupt erfüllt waren. Damit verletzte sie einerseits den Untersuchungsgrundsatz; und indem sie einen bloss möglichen Sachverhalt (nämlich, dass die Beschwerdeführerin imstande sei, die Kosten für Unterkunft und Verpflegung aus eigenen Mitteln zu bestreiten) als gegeben unterstellte, verstiess sie anderseits auch gegen grundlegende Beweisregeln. Richtigerweise hätte die Krankenkasse zunächst Abklärungen über die Höhe der AHV-Rente und der unerlässlichen Aufwendungen für den ordentlichen Unterhalt vornehmen und sich zu diesem Zwecke mit entsprechenden Fragen an die Beschwerdeführerin bzw. - angesichts ihres hohen Alters und des prekären Gesundheitszustandes - an Angehörige wenden müssen, um hernach aufgrund der erhaltenen Angaben bzw. - bei allfälliger Verletzung der Mitwirkungspflicht - aufgrund einer Einschätzung der finanziellen Verhältnisse (vgl. in diesem Zusammenhang RSKV 1983 Nr. 552 S. 238 Erw. 5) darüber zu befinden, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmass die Kosten für Unterkunft und Verpflegung auf die Beschwerdeführerin überwälzt werden könnten. Nachdem die Krankenkasse nicht
BGE 115 V 38 S. 47
in diesem Sinne vorgegangen ist, hat sie die entsprechenden Abklärungen noch nachzuholen und hernach unter Berücksichtigung der AHV-Rente, welche gemäss den im letztinstanzlichen Verfahren eingereichten Unterlagen 1985 Fr. 925.-- im Monat betrug, über den Anspruch auf Leistungen aus der Spitalkostenzusatzversicherung neu zu verfügen. Zu diesem Zweck ist die Sache an die Krankenkasse zurückzuweisen.
3.
Ferner fragt sich, ob die Beschwerdeführerin ab 16. April 1985 einen Leistungsanspruch für Spitalbehandlung besitzt.
a) Die Krankenkasse macht in ihrer Verfügung vom 24. Juli 1986 geltend, die Beschwerdeführerin sei nicht mehr spital-, sondern nur noch pflegebedürftig. Vom medizinischen Standpunkt aus gehöre sie nicht in ein Spital, sondern in ein Alters- und Pflegeheim. Daher könne an die Aufenthaltskosten nur noch ein Betrag von Fr. 9.-- im Tag entrichtet werden, zuzüglich einer pauschalen Abgeltung von Fr. 6.-- im Tag für die Kosten ambulanter Behandlung.
Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, die Krankenkasse habe nicht rechtsgenüglich angezeigt, dass sich eine Heimplazierung aufdränge und welches die Folgen der Unterlassung eines solchen Wechsels seien. So habe die Krankenkasse ihre Aufforderung vom 5. März 1985 zur Umplazierung nur an das Spital gerichtet. Ferner sei die Kündigung der Spitalgarantie mit Schreiben vom 29. März 1985 und Wirkung ab 16. April 1985 viel zu kurzfristig erfolgt. Die Beschwerdeführerin macht darum geltend, die Krankenkasse habe jedenfalls bis zum Spitalaustritt am 28. August 1985 Leistungen für Spitalbehandlung zu erbringen, einschliesslich Leistungen aus der Zusatzversicherung.
Das BSV weist in seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde darauf hin, dass zwar die Behandlungsbedürftigkeit in einem Akutspital zu verneinen sei; hingegen stelle sich die Frage der Behandlungsbedürftigkeit in einer geriatrischen Abteilung eines Spitals, was von der Vorinstanz nicht geprüft worden sei. Ferner hält das BSV dafür, angesichts der Übernahme der Spitalbehandlungskosten durch die Krankenkasse während mehr als vier Monaten (ab 1. September 1984) habe die Beschwerdeführerin in guten Treuen auf weiterhin andauernde Kostenübernahme vertrauen dürfen. Im Hinblick auf die bei einer Umplazierung zu treffenden Dispositionen erweise sich die von der Krankenkasse angesetzte Übergangsfrist von rund zwei Wochen darum als unangemessen kurz.
BGE 115 V 38 S. 48
b) Zunächst fragt sich, ob die Beschwerdeführerin ab 16. April 1985 noch spitalbedürftig war.
aa) Nach der Rechtsprechung begründet der blosse Aufenthalt in einer Heilanstalt noch keinen Anspruch auf die gesetzlichen oder statutarischen Leistungen (
BGE 107 V 57
Erw. 3), namentlich dann nicht, wenn eine Hospitalisierung aus sozialen Gründen erfolgt, d.h. wenn der Versicherte nicht im Sinne des KUVG krank ist oder wenn die Gesamtheit der ärztlichen und sonstigen wegen seiner Krankheit erforderlichen Behandlung einen Klinikaufenthalt nicht rechtfertigt. Die Kassen sind jedoch für jeden sachlich notwendigen Heilanstaltsaufenthalt leistungspflichtig, was auch der Fall ist, wenn der Krankheitszustand eines Versicherten nicht unbedingt eine ärztliche Behandlung, sondern lediglich einen Aufenthalt im Spitalmilieu erfordert. Die Intensität der ärztlichen Behandlung, welche die Krankheit eines Versicherten verlangt, ist nicht alleiniges Entscheidungskriterium, ob sein Zustand eine Hospitalisierung rechtfertigt, insbesondere wenn ein Versicherter wegen seines hohen Alters, seiner familiären Verhältnisse oder weil er alleinstehend ist, keine Möglichkeit hat, die seinem Zustand entsprechende Pflege und Beaufsichtigung zu Hause zu erhalten, oder wenn dies der Familie des Versicherten nicht zugemutet werden kann. Folglich ist der Umstand, dass die ärztliche oder aber andere Behandlungen überwiegen, nicht ausschlaggebend dafür, ob die Hospitalisationskosten eines Versicherten zu Lasten der Krankenkasse gehen oder nicht (RKUV 1986 Nr. K 680 S. 231 Erw. 1b, 1984 Nr. K 591 S. 199 Erw. 2b, RSKV 1983 Nr. 534 S. 121, 1982 Nr. 477 S. 41 und Nr. 486 S. 101).
Des weitern hat die Rechtsprechung erkannt, dass der an sich spitalbedürftige Versicherte diejenige Heilanstalt oder Spitalabteilung zu wählen hat, in die er vom medizinischen Standpunkt aus gehört (
BGE 108 V 40
Erw. 3,
BGE 101 V 72
f. Erw. 2 und 4a; RKUV 1988 Nr. K 754 S. 10 Erw. 1b, 1984 Nr. K 563 S. 16 f. und Nr. K 591 S. 199 f., RSKV 1977 Nr. 298 S. 171). Dies folgt aus dem Grundsatz, dass die Kassen unwirtschaftliche Behandlungen grundsätzlich nicht zu übernehmen haben, wozu u.a. unzweckmässige oder unnötige therapeutische Vorkehren gehören (
BGE 108 V 32
Erw. 3a mit Hinweisen). So hat die Kasse aus der Grundversicherung nicht für Mehrkosten aufzukommen, die sich daraus ergeben, dass der Versicherte sich in eine für intensive Pflege und Behandlung spezialisierte und damit teure Klinik begibt, obwohl er einer solchen Betreuung nicht bedarf und ebensogut
BGE 115 V 38 S. 49
in einer einfacher eingerichteten und daher weniger kostspieligen Heilanstalt sachgerecht hätte behandelt werden können (
BGE 101 V 72
Erw. 2; RKUV 1988 Nr. K 754 S. 10 Erw. 1b, RSKV 1980 Nr. 406 S. 90 Erw. 3, 1977 Nr. 298 S. 171). Ebenso hat der spitalbedürftige Versicherte nicht mehr als die gesetzlichen bzw. statutarischen Leistungen zugute, wenn er gezwungenermassen in einer teuren Klinik hospitalisiert werden muss, weil in der Heilanstalt oder in der Spitalabteilung, die vom medizinischen Standpunkt aus genügen würde und billiger wäre, kein Bett frei ist (
BGE 101 V 72
Erw. 3 mit Hinweisen). Ferner hat die Kasse nicht dafür aufzukommen, wenn ein Versicherter trotz nicht mehr bestehender Spitalbedürftigkeit weiterhin in einer Heilanstalt untergebracht ist, weil z.B. kein Platz in einem geeigneten und für den Versicherten genügenden Pflegeheim (ohne Spitalcharakter) vorhanden ist und mithin der Spitalaufenthalt nur noch auf sozialen Überlegungen beruht (RKUV 1986 Nr. K 675 S. 201; vgl. auch RSKV 1981 Nr. 466 S. 254 und 1976 Nr. 260 S. 161 Erw. 2).
bb) Für den vorliegenden Fall lässt sich den Akten folgendes entnehmen. Zunächst ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin bis zum 28. August 1985 in der Akutabteilung des Bezirksspitals T. hospitalisiert war; seither befindet sie sich laut vorinstanzlicher Beschwerde im "Pflegeheim des Bezirks T.", wobei unter dieser Bezeichnung die Geriatrie-Abteilung des Bezirksspitals T. verstanden wird (Schreiben der Krankenkasse vom 4. Februar 1986 an das Sanitätsdepartement des Kantons Solothurn). Am 5. März 1985 teilte die Krankenkasse dem Bezirksspital mit, aufgrund der Beurteilung eines spitalärztlichen Berichts durch den Vertrauensarzt der Kasse sowie nach Konsultation auch des Vertrauensarztes des Konkordates (Dr. med. G.) dränge es sich auf, die Beschwerdeführerin demnächst aus dem Spital zu entlassen bzw. in ein Alters-/Pflegeheim oder allenfalls in Hauspflege zu verlegen. In der Folge wandte sich Dr. med. F., Assistenzarzt am Bezirksspital, mit Schreiben vom 26. März 1985 an Dr. G., schloss sich ebenfalls der Auffassung an, dass die Beschwerdeführerin nicht in ein Akutspital gehöre, und führte des weitern aus, dass "unser Alters- und Pflegeheim" jedoch völlig besetzt sei, weshalb man sich genötigt sehe, die Patientin auf der Abteilung (d.h. der Akutabteilung) zu belassen. Dies war, wie erwähnt, bis zum 28. August 1985 der Fall, also bis zur Umplazierung in die Geriatrie-Abteilung. In einem späteren Schreiben vom 15. Oktober 1985 an Dr. med. Z., Chefarzt des Bezirksspitals, nahm Dr. G. davon
BGE 115 V 38 S. 50
Kenntnis, dass die Spitalärzte unter der Unterbringung in einem Pflegeheim die Verlegung in die Geriatrie-Abteilung des Bezirksspitals verstanden hätten. Dr. G. pflichtete bei, dass die bei der Beschwerdeführerin notwendige intensive Pflege, die Verabreichung der Medikamente und die regelmässige ärztliche Kontrolle in der Geriatrie-Abteilung bestens sichergestellt seien, warf aber die Frage auf, ob diese Betreuung nicht auch in einem Pflegeheim erfolgen könnte, wobei Dr. G. in diesem Zusammenhang von Pflegeheimen "mit einer sogenannten Spitalabteilung" sprach, "wo der Patient durch medizinisch geschultes (auch diplomiertes) Personal gepflegt werden kann, wo ihm Medikamente verabreicht werden können und wo ein Arzt die Patienten regelmässig besucht". Abschliessend hielt Dr. G. fest, er sehe keinen Grund, weshalb die Beschwerdeführerin nicht in ein solches Heim verlegt werden könnte, falls ein Platz gefunden werde. Unter Bezugnahme auf diese Stellungnahme, von welcher die Krankenkasse eine Kopie erhalten hatte, führte Chefarzt Dr. Z. im Schreiben vom 13. Dezember 1985 an die Krankenkasse aus, dass es zur Zeit im Bezirk T. kein Pflegeheim, sondern nur eine Geriatrie-Abteilung gebe, weshalb die Beschwerdeführerin notgedrungen dort habe untergebracht werden müssen. Dr. Z. schloss mit der Feststellung, dass angesichts des Zustandes der Beschwerdeführerin eine Behandlung zu Hause durch die Angehörigen nicht mehr möglich und nicht zumutbar sei.
Aus diesen Unterlagen folgt zunächst, dass ab März 1985 kein Anlass mehr dazu bestand, die Beschwerdeführerin in der Akutabteilung des Bezirksspitals zu behandeln. Dies wird denn auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht bestritten. Anderseits darf davon ausgegangen werden, dass in diesem Zeitpunkt eine Entlassung nach Hause nicht mehr in Betracht kommen konnte. Somit stellt sich die Frage, ob noch Spitalbedürftigkeit im Rahmen einer Geriatrie-Abteilung vorlag oder blosse Pflegebedürftigkeit ohne die Notwendigkeit eines Aufenthalts im Spitalmilieu. Diesbezüglich erweisen sich die Akten als zu wenig schlüssig. So ist aufgrund der Stellungnahmen des Spitals unklar, ob die Verlegung in das "Pflegeheim", d.h. in die Geriatrie-Abteilung des Bezirksspitals deshalb befürwortet und schliesslich auch vorgenommen wurde, weil diese Lösung sich aufgrund des prekären Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin aufdrängte, oder bloss deshalb, weil die Unterbringung in einem nicht spitalmässigen Pflegeheim mangels eines entsprechenden Platzes nicht möglich war. Auch das
BGE 115 V 38 S. 51
Schreiben von Dr. G. vom 15. Oktober 1985 hilft in diesem Punkt nicht weiter, Wenn er darlegt, die Beschwerdeführerin sei in der Geriatrie-Abteilung bestens aufgehoben, so ist damit über die Notwendigkeit des dortigen Aufenthalts aus medizinischen Gründen noch nichts ausgesagt. Anderseits beantwortet auch seine Empfehlung, die Beschwerdeführerin in einem Pflegeheim "mit einer sogenannten Spitalabteilung" unterzubringen, die Frage nicht schlüssig, ob die Beschwerdeführerin an sich noch spitalbedürftig oder bloss noch pflegebedürftig war. Denn es bleibt ungeklärt, ob Dr. G. darunter ein Pflegeheim mit Heilanstaltscharakter meint (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 108 V 54
) oder ein Pflegeheim, in welchem zwar eine minimale medizinische Versorgung gewährleistet ist, das aber den Begriff einer Heilanstalt nicht erfüllt. Somit drängen sich auch zu diesem Punkt zusätzliche Abklärungen auf, welche zweckmässigerweise von der Krankenkasse vorzunehmen sind, nachdem die Sache schon aus einem andern Grund an sie zurückzuweisen ist (vgl. Erw. 2d in fine hievor). Dabei wird die Krankenkasse auch der Frage nachzugehen haben, ob die Beschwerdeführerin im Laufe des Sommers 1985 nicht vorübergehend wieder der Behandlung in einem Akutspital bedurfte (mithin damals also in der Akutabteilung an sich noch richtig plaziert war), nachdem aus dem Arztbericht von Dr. Z. vom 8. Oktober 1985 ersichtlich ist, dass im Juli 1985 eine tiefe Beckenvenenthrombose links aufgetreten war.
c) Sollten die Abklärungen zum Ergebnis führen, dass der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin ab Mitte April 1985 den Aufenthalt in einer geriatrischen Abteilung erforderte, so hätte die Krankenkasse dementsprechend die gesetzlichen bzw. statutarischen Leistungen zu erbringen, und zwar ungeachtet des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin nach wie vor und bis Ende August 1985 in der Akutabteilung des Bezirksspitals hospitalisiert war (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 101 V 74
unten und RKUV 1984 Nr. K 563 S. 16 f.). Dabei hätte die Krankenkasse die Leistungen für die Behandlung in der Geriatrie-Abteilung ab dem Zeitpunkt zu erbringen, in welchem die Leistungspflicht für Behandlung in der Akutabteilung erlischt (vgl. dazu Erw. 3d hernach), sowie unter dem Vorbehalt einer allfälligen vorübergehenden erneuten Leistungspflicht für Akutbehandlung im Sommer 1985 (vgl. Erw. 3b in fine hievor).
Sollte sich ergeben, dass - entsprechend der Kassenverfügung - die Unterbringung in einem Pflegeheim ohne spitalmässige
BGE 115 V 38 S. 52
Einrichtung durchaus genügt hätte, so stellt sich die Frage, ob die Krankenkasse ihre Leistungen für diesen Fall zutreffend festlegte, indem sie an die Kosten des Aufenthalts einen täglichen Beitrag von Fr. 9.-- und für die ambulanten Kosten (Arzt und Arznei) einen Pauschalbetrag von Fr. 6.-- im Tag zusprach. Was den Betrag von Fr. 9.-- anbelangt, so handelt es sich hier weder um eine gesetzliche noch um eine statutarische Pflichtleistung. Daran ändert die Berufung der Krankenkasse auf Art. 24 Vo III nichts, da diese Bestimmung die Pflichtleistungen bei Heilanstaltsbehandlung betrifft. Vielmehr geht es beim Betrag von Fr. 9.-- anscheinend um eine freiwillige Leistung, über welche der Richter nicht zu befinden hat (
Art. 129 Abs. 1 lit. c OG
; vgl. auch
Art. 30bis Abs. 1 KUVG
; EVGE 1967 S. 193 Erw. 4c; RKUV 1987 Nr. K 721 S. 110 Erw. 2b in fine mit Hinweis). Mit Bezug auf die Pauschale von Fr. 6.-- ist festzuhalten, dass die Kassen die Leistungen bei ambulanter Behandlung im Rahmen des Gesetzes (insbesondere
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1,
Art. 14bis Abs. 1 und
Art. 23 KUVG
) in vollem Umfange zu erbringen haben. Soweit die Kosten für die ambulante Behandlung der Beschwerdeführerin mit dem Pauschalbetrag von täglich Fr. 6.-- nicht abgegolten werden, hat die Krankenkasse darum auch für die über diesen Betrag hinausgehenden Kosten aufzukommen (vgl.
BGE 108 V 41
f.). Dass die Krankenkasse in ihrer Verfügung auch mit Bezug auf diese Pauschale auf die Verordnung III verweist, ist unbehelflich.
d) Ferner ist zu prüfen, ob die Krankenkasse die Leistungen für die Behandlung in der Akutabteilung zu Recht auf die Zeit bis zum 15. April 1985 beschränkte, wovon sie dem Bezirksspital mit Schreiben vom 29. März 1985 und der Beschwerdeführerin mit einer gleichentags bei der Post aufgegebenen Kopie dieses Schreibens Mitteilung machte. Wie bereits erwähnt, bringt das BSV dazu vor, eine Übergangszeit von bloss rund zwei Wochen erweise sich als unangemessen kurz, in welchem Sinne sich auch die Beschwerdeführerin äussert. In diesem Zusammenhang beruft sich das Bundesamt einerseits auf die Grundsätze des Vertrauensschutzes und verweist anderseits auf die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts zur Einstellung von Krankengeldzahlungen bei zumutbarer anderweitiger Verwertung der Restarbeitsfähigkeit, in welchem Falle dem Versicherten eine nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles zu bemessende Anpassungszeit einzuräumen ist (drei bis fünf Monate; vgl.
BGE 111 V 239
Erw. 2a in fine mit Hinweisen).
BGE 115 V 38 S. 53
Die Berufung des BSV auf die Rechtsprechung im Krankengeldbereich erweist sich als nicht stichhaltig. Ganz allgemein gesprochen haben die Krankenkassen Leistungen nur zu erbringen, wenn und solange das versicherte Risiko verwirklicht ist (
BGE 101 V 71
Erw. 2; vgl. auch MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 268 ff.). Im Falle der vom BSV erwähnten Rechtsprechung verhält es sich nun aber so, dass das versicherte Risiko, nämlich die krankheits- oder allenfalls unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Tätigkeitsbereich (vgl.
BGE 111 V 239
Erw. 1b mit Hinweisen) an sich nach wie vor verwirklicht bleibt, weshalb sich die Frage einer Einstellung der Krankengeldzahlungen allein unter dem Gesichtspunkt der Schadenminderungspflicht des Versicherten stellen kann (
BGE 114 V 281
, 111 V 239 Erw. 2a; vgl. in diesem Zusammenhang auch
BGE 105 V 176
, in welchem Falle die fragliche Operation allerdings als nicht zumutbarer Beitrag zur Schadenminderung betrachtet wurde mit der Folge, dass die Kasse entsprechend dem nach wie vor verwirklichten versicherten Risiko zu weiteren Krankengeldzahlungen verpflichtet wurde). Rechtlich anders ist die Lage hingegen, wenn ein Versicherter - wie hier - nicht mehr der Behandlung in einem Akutspital bedarf. In diesem Falle ist das versicherte Risiko (der krankheitsbedingten Akutspitalbedürftigkeit) nicht mehr verwirklicht; die Leistungspflicht der Kasse für Akutbehandlung erlischt dabei schon aus diesem Grunde und nicht erst im Hinblick auf die Verpflichtung des Versicherten zu schadenminderndem Verhalten. Daraus wäre konsequenterweise an sich der Schluss zu ziehen, dass - mangels anderslautender ausdrücklicher Vorschriften (vgl. etwa
Art. 44 Abs. 2 AHVG
,
Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV
) - der Leistungsanspruch mit sofortiger Wirkung und ohne Übergangsfrist erlischt. Dies liefe jedoch dem berechtigten Interesse von Versicherten zuwider, die nicht mehr der bisherigen Spitalbehandlung bedürfen, aber anderweitig stationär untergebracht werden müssen und für die im Hinblick auf die Umplazierung erst noch entsprechende Dispositionen getroffen werden müssen. Darum drängt sich in solchen Fällen die Einräumung einer kurzen Anpassungszeit auf, welche einerseits dem erwähnten Interesse der Versicherten Rechnung trägt und anderseits den Umstand berücksichtigt, dass die Kassen für ein nicht (mehr) versichertes Risiko nicht aufkommen müssen und insbesondere nicht dafür einzustehen haben, wenn eine Umplazierung mangels adäquater Unterbringungsmöglichkeiten scheitert oder sich hinauszögert (RKUV 1986 Nr. K 675
BGE 115 V 38 S. 54
S. 205 oben; vgl. auch RSKV 1983 Nr. 534 S. 123). Aus diesem Grunde hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt eine Übergangszeit von einem Monat als Rechtens erachtet (
BGE 101 V 75
f. Erw. 5 in fine und Erw. 6; RKUV 1986 Nr. K 675 S. 205 unten, in welchem Falle das kantonale Versicherungsgericht die von der Kasse eingeräumte Übergangsfrist von zwei Wochen auf einen Monat ausgedehnt hat). In Anwendung dieser Grundsätze rechtfertigt es sich im Falle der Beschwerdeführerin, die Krankenkasse dazu zu verpflichten, die Leistungen für Akutbehandlung im Spital bis Ende April 1985 zu erbringen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
87 I 19
4. Urteil vom 21. Februar 1961 i.S. Hilfsverein für die Italienermission Solothurn und Umgebung gegen Solothurn, Regierungsrat und Kanton.

regeste:
Regeste
Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Niederlassungsverträgen mit dem Ausland (Erw. 1).
Kantonales Steuerrecht. Willkür und rechtsungleiche Behandlung. Kantonales Handänderungsgebührengesetz, nach welchem Erwerbungen zu ausgesprochen gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken der Gebühr nicht unterliegen. Die Verweigerung der Steuerbefreiung für den Kauf einer Liegenschaft durch einen aus Kirchgemeinden bestehenden Verein zum Zwecke, darauf ein Wohlfahrtshaus für italienische Arbeiter zu betreiben, stellt, was den Steuerbefreiungsgrund der Wohltätigkeit betrifft, angesichts der Steuerfreiheit des Erwerbs von Wohlfahrtshäusern industrieller Unternehmungen eine rechtsungleiche Behandlung dar (Erw. 3) und beruht auf einer unhaltbaren und daher willkürlichen Auslegung des Begriffs der Gemeinnützigkeit (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 87 I 19 S. 19
A.-
Der Beschwerdeführer ist ein Verein im Sinne von
Art. 60 ff. ZGB
. Über den Zweck bestimmt Art. 2 der Statuten:
BGE 87 I 19 S. 20
"Der Verein bezweckt ohne Erwerbsabsicht die Errichtung und Betrieb eines Heimes für italienische Fremdarbeiter, um die in Solothurn und Umgebung ansässigen Fremdarbeiter römischkatholischer Konfession, ihre Familien und Kinder seelsorglich und fürsorgerisch zu betreuen und um ihnen Wohn-, Ess- und Versammlungsgelegenheit zu verschaffen.
Der Verein kann zu diesem Zweck Liegenschaften erwerben, Schuldverpflichtungen eingehen, Schenkungen entgegennehmen, Geldmittel sammeln und alle für den Betrieb eines solchen Heimes erforderlichen Rechtsgeschäfte abschliessen.
Der Verein verfolgt ausschliesslich gemeinnützige Zwecke. Er will keinen Gewinn erzielen. Eine Verwendung seiner Mittel zu persönlichen Zwecken der Mitglieder ist ausgeschlossen."
Mitglieder des Vereins sind die römisch-katholischen Kirchgemeinden Solothurn, St. Niklaus, Zuchwil und Grenchen; weitere solche Gemeinden aus der Umgebung können ihm beitreten.
Am 15. März 1960 kaufte der Verein die Liegenschaft des bisherigen Hotels Adler in Solothurn, um darin ein Heim für die italienischen Fremdarbeiter mit folgenden Einrichtungen zu betreiben: Lokale zur Erteilung von Religionsunterricht an die Kinder und Eheunterricht an Brautpaare, ein Kinderhort, eine Auskunftsstelle, ein Versammlungslokal, eine Kantine, Wohnzimmer für 32 Mädchen. Er ersuchte um Befreiung von der Handänderungsgebühr von Fr. 4950.--, da der Vereinszweck ausgesprochen gemeinnützig und wohltätig sei.
Am 21. Oktober 1960 wies der Regierungsrat des Kantons Solothurn das Gesuch ab, im wesentlichen mit folgender Begründung: Entscheidend für die Befreiung nach Art. 2 lit. e des Gesetzes betreffend den Bezug von Handänderungsgebühren beim Eigentumsübergang an Liegenschaften vom 23. Februar 1919 (HGG) sei nicht der Zweck der Korporation, sondern der Zweck des Erwerbes im einzelnen Fall. Die Liegenschaft Hotel Adler sei erworben, um darin für die italienischen Fremdarbeiter einen Versammlungssaal, eine Kantine und eine Anzahl Wohnzimmer einzurichten. Der Steuerbefreiungsgrund der Wohltätigkeit sei von vornherein nicht gegeben, weil eine Notlage der Empfänger nicht bestehe; die italienischen Fremdarbeiter stünden ausnahmslos im Arbeitsprozess und
BGE 87 I 19 S. 21
verfügten über ein hinreichendes Einkommen. Der Befreiungsgrund der Gemeinnützigkeit setze ein Interesse der Allgemeinheit an der Zweckbestimmung voraus. Beschränkungen des Destinatärkreises seien zulässig, wenn noch ein mittelbarer Nutzen für die Allgemeinheit bestehe. Hier sei der Destinatärkreis in konfessioneller Hinsicht und bezüglich der Staatsangehörigkeit beschränkt. Die Beschränkung nach religiösen Kriterien sei im allgemeinen zulässig, nicht aber die ausschliessliche Begünstigung ausländischer Staatsangehöriger. Ein mittelbares Interesse der Allgemeinheit lasse sich hieran nicht nachweisen. Die Bedeutung der Fremdarbeiter für die allgemeine Volkswirtschaft könne steuerrechtlich solange nicht beachtet werden, als durch die Tätigkeit des Gesuchstellers die ausländischen Arbeitskräfte gegenüber den einheimischen bevorzugt behandelt würden. Diese Bevorzugung schliesse auch einen Vergleich mit Wohlfahrtsinstitutionen einzelner Unternehmungen aus. Da das Steuerbefreiungsgesuch aus diesen Gründen abgewiesen werden müsse, brauche nicht geprüft zu werden, ob noch andere Voraussetzungen einer gemeinnützigen Tätigkeit fehlten, insbesondere ob beim Gesuchsteller keine Erwerbsabsicht bestehe.
B.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt der Verein Aufhebung dieses Entscheids. Die Begründung, die sich zur Hauptsache auf
Art 4 BV
stützt, ist aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
C.-
Der Regierungsrat von Solothurn schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Auf seine Ausführungen wird, soweit notwendig, ebenfalls in den Erwägungen zurückgekommen werden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde bezeichnet sich auf dem Titelblatt als eine solche "pto. BV Art. 4" und wird fast durchweg mit Willkür und rechtsungleicher Behandlung begründet. Einzig auf S. 11
BGE 87 I 19 S. 22
oben wird auch eine Verletzung von Art. 2 UeB zur BV geltend gemacht, indem der Beschwerdeführer Art. 1 Abs. 1 des schweiz.-italienischen Niederlassungsvertrags vom 22. Juli 1868 sowie Art. 18 Abs. 1 der Vereinbarung vom 22. Juni 1948 über die Einwanderung italienischer Arbeitskräfte in die Schweiz zitiert und im Anschluss daran bemerkt: "Es bedeutet eine willkürliche, sowohl BV Art. 4 als auch BV UeB Art. 2 widersprechende Verletzung dieser Bestimmungen, wenn die Errichtung einer den besonderen Bedürfnissen italienischer, in der Schweiz niedergelassener oder sich aufhaltender Arbeitskräfte angepassten Institution als ,bevorzugte' Behandlung dieser Arbeitskräfte bezeichnet wird." Mit der Anrufung von Art. 2 UeB will der Beschwerdeführer wohl sagen, die zitierten Bestimmungen der Staatsverträge seien als solche des Bundesrechts zu behandeln und ihre behauptete Verletzung verstosse daher gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechtes. Dieser Umweg erscheint als überflüssig; denn gemäss
Art. 84 lit. c OG
kann die Verletzung von Staatsverträgen mit dem Ausland als solche durch staatsrechtliche Beschwerde angefochten werden.
Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde steht jedoch gemäss
Art. 88 OG
nur denjenigen zu, die durch die angefochtene Verfügung persönlich getroffen werden. Durch die angebliche Verletzung der genannten Staatsverträge können nur die italienischen Arbeiter in ihrem dadurch gewährten Recht auf Gleichbehandlung mit den Schweizern betroffen sein, nicht aber der Beschwerdeführer als schweizerischer Verein. Er bezweckt wohl die seelsorgerische und fürsorgliche Betreuung jener Arbeiter in seinem Heim, nicht aber die allgemeine Wahrung ihrer Interessen; sie sind auch nicht seine Mitglieder, und er ist in keiner Weise legitimiert, ihre Interessen im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zu wahren, wie etwa ein Berufsverband bezüglich der beruflichen Interessen seiner Mitglieder. Soweit mit der Beschwerde eine Verletzung von Art. 2 UeB zur BV oder der zitierten Staatsverträge
BGE 87 I 19 S. 23
geltend gemacht wird, kann darauf mangels Legitimation des Beschwerdeführers nicht eingetreten werden.
Es braucht deshalb nicht geprüft zu werden, ob durch die Verweigerung der Steuerbefreiung gegenüber dem Beschwerdeführer die von ihm betreuten italienischen Fremdarbeiter "hinsichtlich ihrer Personen oder ihres Eigentums" (Art. 1 Abs. 1 des Niederlassungsvertrags, BS 11 S. 672) oder "in Bezug auf die Arbeits- und Lohnbedingungen" (Art. 18 Abs. 1 der Vereinbarung, AS 1948, S. 842) anders als Schweizerbürger behandelt worden sind. Einzutreten ist nur auf die Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
.
2.
Gemäss Art. 2 lit. e HGG unterliegen der Handänderungsgebühr nicht "Erwerbungen von Bürger- und Kirchgemeinden, von Korporationen, Anstalten oder Gesellschaften zu ausgesprochen gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken". Die Parteien stimmen darin überein, dass dieser Befreiungsgrund objektiven, nicht subjektiven Charakter hat; d.h. es kommt nicht darauf an, ob eine juristische Person oder Gesellschaft als solche gemeinnützige oder wohltätige Zwecke verfolgt, sondern ob die konkrete Erwerbung, wofür Steuerbefreiung verlangt wird, zu einem solchen Zwecke geschieht (vgl. REINHARDT, Die Liegenschaften-Handänderungssteuer, S. 67, N. 101). Unbestritten ist auch, dass in einem solchen Falle der Anspruch auf Abgabefreiheit neben den in lit. e genannten Gemeinden, Korporationen, Anstalten und Gesellschaften auch Vereinen zusteht; REINHARDT führt diese an der zitierten Stelle ausdrücklich ebenfalls an. Im vorliegenden Falle besteht dazu umso mehr Anlass, als der rekurrierende Verein ausschliesslich aus Kirchgemeinden besteht und eine Aufgabe erfüllen will, welche diese als ihnen obliegend anerkennen. Streitig ist einzig, ob der Zweck, dem die Erwerbung des ehemaligen Hotels Adler dient, der Betrieb eines Heimes für die italienischen Fremdarbeiter mit den vorgesehenen Einrichtungen ausgesprochen gemeinnützig oder wohltätig im Sinne von Art. 1 lit. e HGG ist.
BGE 87 I 19 S. 24
3.
Der Regierungsrat verneint das Vorliegen des Befreiungsgrundes der Wohltätigkeit "von vornherein", weil eine Notlage auf der Empfängerseite nicht bestehe, aber Voraussetzung der Wohltätigkeit wäre. Er beruft sich hiefür auf REINHARDT, 1. c., N. 111, wonach die Wohltätigkeit "Notleidenden", und auf NIGGLI, Gemeinnützigkeit als Steuerbefreiungsgrund, S. 41, wonach sie "Hilfebedürftigen" zugute kommen muss. Wenn der Regierungsrat in seiner Praxis gelegentlich auf dieses Kriterium abgestellt hat (so in seinem Entscheid vom 18. Juli 1958 i.S. Personalstiftung der Ebauches SA, wo er gestützt darauf die Wohltätigkeit verneinte beim Landerwerb für Einfamilienhäuser, die den Arbeitern zu marktüblichen Bedingungen vermietet wurden), so tut er es jedenfalls nicht bei Wohlfahrtsgebäuden von industriellen Unternehmungen, wofür er in ständiger Praxis die Steuerbefreiung gewährt. Aus den von ihm eingelegten Entscheiden geht freilich der hiefür massgebliche Grund nicht klar und einheitlich hervor: Im Entscheid vom 18. April 1944 i.S. Waffenfabrik Solothurn AG scheint er bei einem Wohlfahrtsgebäude nicht Wohltätigkeit, sondern Gemeinnützigkeit anzunehmen, wogegen er im Entscheid vom 27. Dezember 1949 i.S. Meyer & Stüdeli AG (Roamer AG) wegen der Beschränkung der Zweckbestimmung auf die Angestellten und Arbeiter der Stifterfirma einen "ausgesprochen allgemein gemeinnützigen Zweck" verneint, aber die Steuerbefreiung auf Grund von Wohltätigkeit gewährt. Im Entscheid vom 10. November 1959 i.S. Wohlfahrtsstiftung der Autophon AG sodann bezeichnet er den Betrieb eines Wohlfahrtsgebäudes als gemeinnützigen, einige Wochen darauf am 18. Dezember 1959 im Entscheid i.S. Scintella AG als wohltätigen Zweck. In seiner Vernehmlassung zur vorliegenden Beschwerde erklärt er, bei der Steuerbefreiung bei Wohlfahrtsgebäuden habe "stets das Element der Wohltätigkeit und nicht der Gemeinnützigkeit im Vordergrund" gestanden. Wenn das auch nach den von ihm eingelegten
BGE 87 I 19 S. 25
Entscheiden kaum zutrifft, so ist daraus doch zu entnehmen, dass er sich heute auf diesen Standpunkt stellt. Dann sieht er aber in diesen Fällen vom Erfordernis einer Notlage ab; denn es ist klar, dass die Wohlfahrtsgebäude industrieller Unternehmungen deren Personal ohne eine solche Voraussetzung zugute kommen. Insbesondere trifft bei ihren Destinatären genau wie bei den italienischen Fremdarbeitern zu, dass sie durchweg im Arbeitsverhältnis stehen und somit über ein hinreichendes Einkommen verfügen. Darin, dass der Regierungsrat im Falle des Beschwerdeführers mit dieser Begründung den Befreiungsgrund der Wohltätigkeit verneint, während er ihn bei den Wohlfahrtsgebäuden industrieller Unternehmungen bejaht, liegt eine rechtsungleiche Behandlung. Sie lässt sich auch nicht damit begründen, dass beim Beschwerdeführer der Destinatärkreis nach der Konfession und Staatsangehörigkeit beschränkt sei, bei jenen aber nicht. Beim Befreiungsgrund der Wohltätigkeit ist eine solche Beschränkung in viel weiterem Masse zulässig als bei der Gemeinnützigkeit; das betonen insbesondere REINHARDT und NIGGLI an den vom Regierungsrat zitierten Stellen, wo sie das religiöse Kriterium ausdrücklich als Beispiel anführen. Weshalb das nicht auch für die Staatsangehörigkeit gelten soll, namentlich wenn sie besondere Bedürfnisse zur Folge hat, sagt der Regierungsrat nicht und ist nicht einzusehen. Die rechtsungleiche Behandlung ist umso stossender, als der Destinatärkreis der Wohlfahrtsgebäude industrieller Unternehmungen durch die Beschränkung auf die eigenen Arbeiter und Angestellten in der Regel viel enger ist als beim heutigen Beschwerdeführer, wo er unbestrittenermassen schon in den vier heute dem Verein angehörenden Kirchgemeinden rund 4500 Personen umfasst. Diese ungleiche Behandlung verletzt
Art. 4 BV
, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.
4.
Zum gleichen Ergebnis führt auch die Prüfung unter dem Gesichtspunkt der Gemeinnützigkeit. Dieser Befreiungsgrund wird vom Regierungsrat verneint wegen
BGE 87 I 19 S. 26
der Beschränkung des Destinatärkreises des vom Beschwerdeführer geführten Heims auf italienische Fremdarbeiter, insbesondere wegen der angeblich darin liegenden Bevorzugung ausländischer Staatsangehöriger gegenüber einheimischen Arbeitern.
Der Regierungsrat geht davon aus, dass massgebend für die Gemeinnützigkeit einer Tätigkeit das Interesse der Allgemeinheit an ihrer Ausübung ist. Als zulässig erachtet er Beschränkungen des Destinatärkreises in persönlicher und sachlicher Beziehung, wenn sie nicht so weit gehen, dass auch ein mittelbarer Nutzen für die Allgemeinheit nicht besteht. Insbesondere anerkennt er ausdrücklich die Beschränkung nach religiösen Kriterien. Eine solche steht denn auch nach der in der Schweiz herrschenden Auffassung der Gemeinnützigkeit nicht entgegen, auf alle Fälle soweit es sich um Angehörige einer Landeskirche handelt, wie hier der römisch-katholischen Landeskirche des Kantons Solothurn. Der Regierungsrat verweigert die Steuerbefreiung nicht deshalb, weil das Heim nur Angehörigen der römisch-katholischen Konfession offensteht. Als unzulässig betrachtet er dagegen die ausschliessliche Begünstigung ausländischer Staatsangehöriger. Der Regierungsrat scheint auch hiefür ein mittelbares Interesse der Allgemeinheit als genügend zu erachten und erwähnt, dass die Betreuung der Fremdarbeiter mit Rücksicht auf deren Bedeutung für die schweizerische Volkswirtschaft mittelbare Vorteile zur Folge habe. In der Tat ist allgemein bekannt, welche Wichtigkeit infolge der derzeitigen Überbeschäftigung, der die schweizerische Volkswirtschaft nur dank der grossen Zahl von Fremdarbeitern gewachsen ist, diesem Problem zukommt. Ohne darauf näher einzugehen, darf festgestellt werden, dass in diesem Zusammenhang namentlich auch die Unterbringung der zahlreichen italienischen Arbeiter und ihrer Angehörigen, die Rücksicht auf ihre fremde Sprache und auf ihr dadurch bedingtes Bedürfnis, den Zusammenhang unter sich und ihre Eigenart zu pflegen, von grosser Bedeutung sind. Die Lösung
BGE 87 I 19 S. 27
der hieraus sich ergebenden Probleme liegt zweifellos mittelbar auch im Interesse der schweizerischen Allgemeinheit, was auch der Regierungsrat von Solothurn anzuerkennen scheint. Er lehnt aber die Berücksichtigung dieses volkswirtschaftlichen Kriteriums ab, solange durch die Tätigkeit des Gesuchstellers die ausländischen Arbeitskräfte gegenüber den einheimischen bevorzugt werden. Entgegen seiner Darstellung in der Antwort hat er im angefochtenen Entscheid massgeblich auf diese behauptete Bevorzugung abgestellt.
Von einer solchen Bevorzugung kann jedoch im Ernste nicht die Rede sein. Der Tatbestand ist nicht umstritten: Der Beschwerdeführer stellt in dem von ihm geführten Heim den italienischen Fremdarbeitern römisch-katholischer Konfession ein Versammlungslokal, Räume für Religions- und Eheunterricht sowie Wohnzimmer für 32 Mädchen zur Verfügung und führt darin eine Auskunftsstelle, eine Kantine und einen Kinderhort. Soweit es sich um eigentliche seelsorgliche Betreuung handelt wie beim Religionsunterricht, ist unbestreitbar und unbestritten, dass die solothurnischen Kirchgemeinden diese Aufgaben gegenüber ihren gewöhnlichen Angehörigen erfüllen, dass aber gegenüber den Italienern wegen ihrer fremden Sprache der ordentliche Weg versagt. Daneben haben nach § 9 des Gemeindegesetzes die solothurnischen Kirchgemeinden auch für die weltlichen Bedürfnisse ihrer Konfession zu sorgen. Dazu gehört nach ständiger Praxis auch die Führung von Kindergärten oder Kinderhorten, ferner die Zurverfügungstellung von Versammlungslokalen für gewisse Gruppen und Bestrebungen, z.B. für Jünglingsvereine, wohl auch die Erteilung von Eheunterricht und die Führung einer Auskunftsstelle. Auch in dieser Beziehung genügen die ordentlichen Einrichtungen der Kirchgemeinden dem besonderen Bedürfnis der italienischen Angehörigen, das sich aus deren Fremdsprachigkeit und Neigung zum Zusammenschluss unter sich und zur Pflege ihrer Eigenart ergibt, offensichtlich nicht; dabei besteht für sie
BGE 87 I 19 S. 28
gerade deswegen ein erhöhter Bedarf nach Räumlichkeiten, wo sie ohne Konsumationszwang zusammenkommen können. Dagegen gehen die Führung einer Kantine und die Beschaffung von Wohnzimmern über die normalen Aufgaben von Kirchgemeinden hinaus, werden jedoch gelegentlich, besonders wo wegen der Lage von Fabriken, Wohnungsmangels usw. ein spezielles Bedürfnis besteht, von den Arbeitgebern übernommen. Deren Einrichtungen tragen aber dem erwähnten besonderen Bedürfnis der Fremdarbeiter ebenfalls nicht Rechnung. Das gilt namentlich mit Bezug auf die Kantinen, bei denen neben der Sprache noch die Gewohnheit einer anderen Kost eine Rolle spielt. Ebenso leuchtet ein, dass für alleinstehende Mädchen in einem fremden Lande mit anderer Sprache ein erhöhtes Bedürfnis nach sittlich einwandfreien Wohnzimmern besteht, dem durch das normale, zurzeit ohnehin fast überall zu kleine Angebot nicht genügt wird, und dass die Kirchgemeinden sich dieser Aufgabe annehmen, da sie neben der religiösen auch die sittliche Betreuung ihrer Angehörigen verfolgen. Wenn der Beschwerdeführer für die ihm angehörenden Kirchgemeinden - mit denen er sich in die Tragung des Betriebsdefizites teilt - diese Bedürfnisse ihrer italienischen Gemeindeglieder, die sonst nicht berücksichtigt würden, befriedigt, so kann darin keine Bevorzugung ausländischer Arbeitskräfte gegenüber den einheimischen erblickt werden; denn für die letzteren werden die entsprechenden Bedürfnisse entweder durch die Kirchgemeinden selbst oder durch die Arbeitgeber befriedigt, oder sie bestehen gar nicht oder doch nicht in so dringlichem Masse. Die Verweigerung der Steuerbefreiung mit dieser unhaltbaren Begründung ist willkürlich.
Die Verneinung der Gemeinnützigkeit beim Beschwerdeführer würde ebenfalls eine rechtsungleiche Behandlung gegenüber den Wohlfahrtsgebäuden von industriellen Unternehmen darstellen, soweit deren Steuerbefreiung mit Gemeinnützigkeit begründet werden sollte; denn es ist
BGE 87 I 19 S. 29
nicht einzusehen, wieso die Beschränkung des Destinatärkreises auf Fremdarbeiter die Gemeinnützigkeit eher ausschliessen sollte als diejenige auf den meist viel engeren Kreis der Arbeiter und Angestellten des eigenen Unternehmens.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Regierungsrates des Kantons Solothurn vom 21. Oktober 1960 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
89 IV 123
24. Urteil des Kassationshofes vom 10. Mai 1963 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB
.
Wo der Verurteilte sich auch ohne Mahnung der Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens bewusst sein musste, liegt keine Umgehung der Mahnung vor, wenn bei ernstlicher Täuschung des Vertrauens der Vollzug der Strafe, bei leichter Täuschung eine Ersatzmassnahme angeordnet wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 89 IV 123 S. 124
A.-
Das Bezirksgericht Untertoggenburg verurteilte am 12. Juli 1956 H. wegen wiederholter Unzucht mit Kindern, wiederholter Verleitung von Kindern zu unzüchtigen Handlungen und wiederholter widernatürlicher Unzucht zu einer bedingt vollziehbaren Strafe von einem Jahr Gefängnis. Die Probezeit wurde auf fünf Jahre festgesetzt und der Verurteilte verpflichtet, sich in der Psychiatrischen Poliklinik in Zürich ungesäumt und so lange behandeln zu lassen, als der behandelnde Arzt es für notwendig erachtete, ferner dem Gericht nach Abschluss der Behandlung, spätestens aber nach einem Jahr Bericht zu erstatten.
Die Psychiatrische Poliklinik in Zürich, welche die angeordnete Behandlung offenbar nicht selber durchführen wollte, wies den Verurteilten an die Heil- und Pflegeanstalt Wil, wo sie ihn auch anmeldete. Statt sich in dieser Anstalt zu stellen, begab er sich anfangs 1957 zweimal zum Nervenarzt Dr. Bachmann in St. Gallen. Dieser leitete die Behandlung ein. Sie konnte indes nicht fortgesetzt werden, weil H. nicht mehr erschien, auch nicht, als ihn Dr. Bachmann durch Schreiben vom 26. Juni 1957 an die Weisung des Richters erinnerte.
Am 25. Oktober 1962 verlängerte das Bezirksgericht die Probezeit wegen Missachtung der Weisung gestützt auf
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
um ein Jahr, mit der neuerlichen Weisung an den Verurteilten, sich ungesäumt psychiatrisch behandeln zu lassen.
B.-
Gegen dieses Urteil erhob H. bei der Rekurskommission des Kantonsgerichts von St. Gallen Rechtsverweigerungs- und beim Kassationshof des Bundesgerichts Nichtigkeitsbeschwerde, beide mit dem Antrag, das Urteil mangels richterlicher Mahnung des Verurteilten aufzuheben und die Sache zur Löschung des Urteils vom 12. Juli 1956 im Strafregister an das Bezirksgericht zurückzuweisen.
Die Rekurskommission des Kantonsgerichts trat mit Beschluss vom 24. Januar 1963 auf die Rechtsverweigerungsbeschwerde nicht ein, da gegen das angefochtene
BGE 89 IV 123 S. 125
Urteil die Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig sei. Der Beschluss wurde dem Bundesgericht am 18. März 1963 eingesandt.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das Urteil des Bezirksgerichtes konnte nach der kantonalen Strafprozessordnung weder mit der Berufung noch sonst mit einem Rechtsmittel wegen Verletzung von Bundesrecht angefochten werden. Die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts ist daher gemäss
Art. 268 BStP
zulässig.
2.
Nach
Art. 41 Ziff. 3 StGB
lässt der Richter die Strafe u.a. dann vollziehen, wenn der Verurteilte trotz förmlicher Mahnung einer ihm erteilten Weisung zuwiderhandelt oder in anderer Weise das auf ihn gesetzte Vertrauen täuscht (Abs. 1). Statt den Strafvollzug anzuordnen, kann er in besonders leichten Fällen den Verurteilten verwarnen, ihm weitere Bedingungen auferlegen oder die Probezeit höchstens um die Hälfte ihrer ursprünglichen Dauer verlängern (Abs. 2).
Die Ersatzmassnahmen sind durch die Revision von 1950 eingeführt worden, um Härten zu vermeiden, welche sich aus der früheren Regelung bei Begehung von vorsätzlichen Verbrechen oder Vergehen während der Probezeit ergeben hatten. Blosse Bagatellfälle vorsätzlicher Vergehen, z.B. eine in der Aufregung begangene Beschimpfung, sollten nicht mehr zwingend den Vollzug der Strafe zur Folge haben (
BGE 78 IV 10
und dort angeführte Gesetzesmaterialien; s. ferner Botschaft des Bundesrates, BBl 1949 I 1280unter Ziff. 2). Nach der Entstehungsgeschichte würde sich somit
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
nur auf den Widerrufsgrund der vorsätzlichen Verbrechen und Vergehen beziehen. Allein die Bestimmung ist im Gesetze nicht an diesen Widerrufsgrund angeschlossen, sondern findet sich in einem besondern, dem Abs. 1 folgenden Absatze,
BGE 89 IV 123 S. 126
wo allgemein, ohne Beschränkung auf vorsätzliche Verbrechen und Vergehen, von besonders leichten Fällen die Rede ist. Auch sachlich bestehen keine Gründe für die genannte Beschränkung. Wenn Ersatzmassnahmen angeordnet werden können bei besonders leichten Fällen von Verbrechen und Vergehen, so ist nicht einzusehen, warum sie nicht auch bei besonders leichten Fällen der Nichtunterziehung unter die Schutzaufsicht und allgemein bei der Täuschung des Vertrauens zulässig sein sollten. Das Bedürfnis, anstelle des nicht möglichen Strafvollzuges Ersatzmassnahmen anzuordnen, kann hier ebenso gross sein. Der Kassationshof ist denn auch schon bisher davon ausgegangen, dass
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
bei der Täuschung des Vertrauens nach der Generalklausel anwendbar sei, wenn die Täuschung in einer Übertretung oder einem fahrlässig begangenen Vergehen besteht (
BGE 86 IV 7
/8 und 89). Auf den Grund der Täuschung, ob Übertretung, fahrlässiges Vergehen, Missachtung einer Weisung oder sonstiges verwerfliches Verhalten, kann es nicht ankommen. Massgebend ist allein, ob der Verurteilte das richterliche Vertrauen in einer Weise getäuscht hat, die zwar nicht schon den Vollzug der Strafe, wohl aber eine Warnung, die Auferlegung weiterer Bedingungen oder die Verlängerung der Probezeit rechtfertigt.
Die Staatsanwaltschaft stellt sich mit dem Beschwerdeführer auf den Standpunkt, dass das Fehlen der Mahnung Ersatzmassnahmen nach
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
ausschliesse. In bezug auf die Warnung und die Auferlegung weiterer Bedingungen trifft das schon deshalb nicht zu, weil es hiezu vernünftigerweise keiner Mahnung bedarf. Abgesehen hievon ist festzuhalten, dass die Generalklausel auch bei fehlender Mahnung anwendbar ist, sei die Täuschung erheblich oder nicht. Erforderlich ist nur, dass sich der Verurteilte auch ohne Mahnung der Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens bewusst sein musste (
BGE 75 IV 158
). Ob das zutrifft, hängt von den Umständen des einzelnen Falles ab. Es sind leicht Fälle denkbar, wo das
BGE 89 IV 123 S. 127
nicht anzunehmen ist, so namentlich, wenn im Verlaufe der Probezeit Umstände eingetreten sind, denen zufolge der Verurteilte glauben konnte, nicht mehr an die Weisung gebunden zu sein. Wo es sich aber nicht so verhält, das genannte Bewusstsein vielmehr auch ohne Mahnung vorhanden sein musste, liegt keine Umgehung der Mahnung vor, wenn bei ernstlicher Täuschung des Vertrauens der Vollzug der Strafe, bei leichter Täuschung eine Ersatzmassnahme angeordnet wird. Die Anwendung der Generalklausel drängt sich dann umsomehr auf, als das Mahnerfordernis seit der Einführung der Ersatzmassnahmen seine ursprüngliche Bedeutung eingebüsst hat und sachlich kaum mehr gerechtfertigt erscheint.
Im vorliegenden Falle musste der Beschwerdeführer sich jedenfalls in der zweiten Hälfte der Probezeit nicht mehr bewusst sein, der Weisung des Richters zuwiderzuhandeln. Nachdem er so lange unbehelligt geblieben, insbesondere nach Ablauf der einjährigen Frist, innert welcher er dem Gericht über die Behandlung hätte Bericht erstatten sollen, nicht gemahnt worden war, ist verständlich, wenn sein Bewusstsein, sich einer ärztlichen Behandlung unterziehen und darüber Bericht erstatten zu müssen, immer schwächer wurde und er sich schliesslich nach Jahren dieser Verpflichtung enthoben glaubte. Hinzu kommt, dass er sich seit seiner Verurteilung im Jahre 1956, also während nahezu sieben Jahren, keine neuen Sexualdelikte mehr zuschulden kommen liess. Wegen der blossen Nichtbefolgung der Weisung kann der Richter somit nicht enttäuscht sein, denn die psychiatrische Behandlung sollte nur dazu beitragen, dass der Verurteilte seine krankhafte Neigung überwinde, und der Bericht sollte dem Gericht bloss sagen, ob etwas weiteres vorzukehren sei. Der Beschwerdeführer vermochte seine Neigung auch ohne ärztliche Behandlung zu meistern. Er steht deshalb vor dem Gesetz als gebessert da, und die Weisung, die angeordnet wurde, um den Zweck des bedingten Strafvollzuges zu erreichen, hat keinen Sinn mehr. Bei diesem Ergebnis ist das Urteil des Bezirksgerichtes
BGE 89 IV 123 S. 128
vom 12. Juli 1956 im Strafregister zu löschen (
Art. 41 Ziff. 4 StGB
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Bezirksgerichtes Untertoggenburg vom 25. Oktober 1962 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie ihr Urteil vom 12. Juli 1956 im Strafregister löschen lasse.


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Urteilskopf
114 IV 178
49. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 novembre 1988 dans la cause S. c. Administration fédérale des douanes (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 80 VStrR
. Rechtsmittelfristen für die Verwaltung.
Die im Verfahren vor dem kantonalen Gericht gemäss
Art. 73 ff. VStrR
beteiligte Verwaltung muss die kantonalen Rechtsmittel innert der im kantonalen Recht festgesetzten Fristen einreichen. Die Rechtsmittelfrist von 10 Tagen gemäss
Art. 80 Abs. 2 VStrR
gilt lediglich für den Bundesanwalt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 114 IV 178 S. 178
Ayant omis de déclarer des objets en franchissant la douane, S. a été condamné à une amende, à l'issue d'une procédure administrative. Il a demandé à être jugé par un tribunal.
Le Tribunal de police du canton de Genève a prononcé une amende de 500 francs. A la suite d'un appel de l'Administration fédérale des douanes (AFD), déposé 11 jours après la réception du jugement, la Cour de justice genevoise a fixé l'amende à 1'000 francs. La Cour de cassation cantonale a finalement rejeté les conclusions de S. tendant à l'annulation de l'arrêt de la Cour de justice.
S. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
D'après le recourant, l'autorité cantonale aurait appliqué le droit cantonal au lieu du droit fédéral en ce qui concerne le délai
BGE 114 IV 178 S. 179
cantonal de recours conféré à l'AFD, violant ainsi l'
art. 80 al. 2 DPA
. Il soutient en résumé que seul le droit pénal administratif, en tant que droit fédéral, s'appliquait à l'administration et que, par une application analogique de l'
art. 80 al. 2 DPA
, l'appel cantonal de celle-ci était soumis à un délai de 10 jours, non pas de 14 jours. Il estime que l'art. 241 PP gen., qui prévoit le délai de 14 jours, ne peut être détaché de la section 3 de ce texte légal et en particulier de l'art. 239; celui-ci précise que les jugements rendus par le Tribunal de police peuvent être attaqués, par la voie de l'appel devant la Cour de justice, par le condamné ou par le Procureur général.
2.
a) Le recourant se plaint d'une violation du droit fédéral en ce sens que l'autorité cantonale aurait dû appliquer l'
art. 80 al. 2 DPA
au lieu du droit cantonal. Un tel grief est recevable (
art. 269 al. 1 PPF
;
ATF 104 IV 107
, 290 consid. 2; G. PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, p. 431 No 2362).
b) Le texte clair de l'
art. 80 al. 2 DPA
et les travaux préparatoires de cette loi montrent sans ambiguïté que le législateur a voulu limiter la portée de cette disposition au seul Procureur général de la Confédération (FF 1071 I 1037). Tout aussi clair est l'
art. 82 DPA
, qui prévoit notamment l'application du droit cantonal à la procédure devant les tribunaux cantonaux. Comme l'
art. 74 al. 1 DPA
distingue nettement le Procureur général de la Confédération de l'administration, à laquelle est conférée la qualité de partie indépendante, on ne voit aucune raison d'étendre par analogie la portée de l'
art. 80 al. 2 DPA
à cette dernière. Contrairement à l'opinion du recourant, dans l'arrêt publié aux
ATF 105 IV 287
, la qualité pour recourir de l'administration - seul point examiné - n'est pas le fruit d'une interprétation par analogie de l'
art. 80 al. 2 DPA
mais découle directement de l'
art. 74 al. 1 DPA
. Les art. 80 al. 2 et 83 al. 1 DPA sont cités parce qu'ils contiennent le terme "aussi", qui montre que le Procureur général de la Confédération n'est pas le seul à pouvoir recourir. Cet arrêt insiste d'ailleurs sur le caractère de partie indépendante conféré à l'administration, clairement distincte du Procureur général de la Confédération.
Dès lors, c'est le droit cantonal auquel renvoie l'
art. 82 al. 1 DPA
qui s'appliquait à l'appel de l'administration contre le jugement du Tribunal de police.
c) Sur le plan du droit cantonal, l'art. 21 de la loi genevoise d'application du code pénal du 14 mars 1975 (teneur en vigueur
BGE 114 IV 178 S. 180
dès le 14 août 1976) prévoit que les jugements du Tribunal de police peuvent être portés en appel devant la Cour de justice; l'
art. 80 al. 1 DPA
est cité et l'art. 80 al. 2 est réservé. L'
art. 80 al. 2 DPA
ne concernant - on l'a vu - que le Procureur général de la Confédération, l'administration, en tant que partie soumise aux règles de la procédure cantonale, disposait du délai de 14 jours prévu à l'art. 241 PP gen. pour interjeter appel (voir D. PONCET, Le nouveau code de procédure pénale genevois annoté, p. 321 ad art. 241, où il est rappelé que pour le Procureur général de la Confédération le délai est de 10 jours; voir aussi PETER, Das neue Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, in RPS 90 (1974) p. 356).
Ainsi, la cour cantonale n'a nullement violé le droit fédéral.


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Urteilskopf
111 Ib 114
25. Urteil des Kassationshofes vom 10. Juli 1985 i.S. Polizei-Departement des Kantons Solothurn gegen M. und Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 3 lit. d SVG
; Führerausweisentzug
Der Entzugsgrund der Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch liegt auch dann vor, wenn der Täter den privilegierten Tatbestand von
Art. 94 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
(Entzug zum Nachteil eines Familienangehörigen) erfüllt hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 111 Ib 114 S. 114
Frau M. lebt von ihrem Ehemann getrennt. Am 3. April 1984 entwendete sie dessen Personenwagen aus der Garage in S. Sie benutzte das Fahrzeug bis zum 6. April 1984.
BGE 111 Ib 114 S. 115
Auf Strafantrag des Ehemannes hin wurde Frau M. durch den Gerichtsstatthalter von Olten-Gösgen am 3. Juli 1984 wegen Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Nachteil eines Familienangehörigen (
Art. 94 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
) mit Fr. 100.-- gebüsst. Das Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.
Das Polizei-Departement des Kantons Solothurn entzog Frau M. in der Folge am 16. Oktober 1984 den Führerausweis gestützt auf
Art. 16 Abs. 3 lit. d SVG
für die Dauer eines Monats. Dagegen reichte sie Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn ein. Diese wurde mit Urteil vom 17. Dezember 1984 gutgeheissen und die Verfügung des Polizei-Departementes aufgehoben.
Dagegen richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Polizei-Departementes mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin beantragen Abweisung, das Bundesamt für Polizeiwesen dagegen Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut mit folgender
Erwägungen
Erwägung:
1.
Art. 16 Abs. 3 lit. d SVG
bestimmt, dass der Führerausweis entzogen werden muss, wenn der Führer ein Motorfahrzeug zum Gebrauch entwendet hat. In casu geht es um die (von der Vorinstanz verneinte) Frage, ob dieser obligatorische Entzugsgrund auch dann vorliege, wenn der Täter den privilegierten Tatbestand von
Art. 94 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
erfüllt hat (Entwendung zum Nachteil eines Familienangehörigen).
2.
Gemäss
Art. 16 Abs. 3 lit. d SVG
stellt die Entwendung eines Fahrzeuges zum Gebrauch (ohne jede Einschränkung) einen obligatorischen Entzugsgrund dar. Der Wortlaut des Gesetzes lässt keine Ausnahme von dieser Regel zu (ebenso SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des SVG, Bern 1964, S. 245). Dass die Tat im Falle von
Art. 94 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
nur auf Antrag strafbar ist, spielt hinsichtlich der Administrativmassnahme keine Rolle. Ebenso ist unerheblich, ob im konkreten Fall eine Bestrafung mangels Antrag unterbleibt. Der Tatbestand der Entwendung hat als solcher den Entzug des Führerausweises zur Folge. Der Nachweis einer Verkehrsgefährdung ist nicht Voraussetzung. Die Angemessenheit der eindeutigen gesetzlichen Regelung ist von den Entzugsbehörden nicht zu überprüfen.


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Urteilskopf
92 II 192
29. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juni 1966 i.S. Eidgenössische Militärversicherung gegen "Zürich" Versicherungsgesellschaft AG.

regeste:
Regeste
Zivilrechtliche Haftung der Militärperson, die mit einem privaten Motorfahrzeug andere Militärpersonen körperlich schädigt.
Rückgriff der Eidgenössischen Militärversicherung auf die Halterhaftpflichtversicherung des Schädigers.
Zulässigkeit der Berufung.
Art. 27, 29 MO
;
Art. 58, 65, 81 SVG
;
Art. 49 MVG
;
Art. 48, 50 OG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 92 II 192 S. 192
A.-
Feldweibel W. Grogg fuhr am Morgen des 25. November 1960, am Tage der Entlassung seiner Einheit aus dem Wiederholungskurs, mit seinem Privatauto vom Demobilmachungsplatz Wiedlisbach, wo er den Materialverlad überwacht hatte, zu dem ca. 3 km entfernten Zeughaus in Wangen a.A., wo die Einheit das Material abzugeben hatte. Eine Bewilligung zur dienstlichen Verwendung seines Privatfahrzeuges hatte er nicht eingeholt. Als er ca. um 07.00 Uhr in Wiedlisbach wegfuhr, war es noch dunkel. Er fuhr mit einer Geschwindigkeit von ca. 60 km/Std, die er auch nicht verminderte, als er wegen eines aus der Gegenrichtung herannahenden Motorfahrzeugs seine Scheinwerfer abblenden musste. Als er nach dem Kreuzen wieder auf Fernlicht umschaltete, erblickte er vor sich auf kurze Distanz das Materialabgabedetachement,
BGE 92 II 192 S. 193
das er selber abkommandiert hatte und das ca. 10 Minuten früher abmarschiert war. Obwohl er sofort bremste, konnte er nicht mehr rechtzeitig anhalten, sondern fuhr in die hinterste Soldatengruppe hinein. Dabei wurden 10 Mann verletzt. Zwei von ihnen bedurften nur ambulanter Behandlung; vier konnten nach unterschiedlich langer Spital- und Nachbehandlung als vollständig geheilt entlassen werden; bei den übrigen drei steht noch nicht fest, ob eine Teilinvalidität zurückbleibt. Die Eidgenössische Militärversicherung leistete bis Anfang 1964 an und für die verunfallten Soldaten insgesamt Fr. 125'071.05.
Fw. Grogg wurde am 12. Mai 1961 vom Divisionsgericht 4 der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften, der fahrlässigen Körperverletzung und der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs schuldig erklärt und unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt zu 2 Monaten Gefängnis verurteilt.
B.-
Mit Klage vom 17. April 1964 belangte die Eidgen. Militärversicherung gestützt auf
Art. 49 MVG
die Versicherungsgesellschaft "Zürich", bei der Grogg ohne summenmässige Begrenzung für seine Halterhaftpflicht versichert ist, auf Ersatz der von ihr für die verunfallten Soldaten erbrachten Leistungen; ferner behielt sie sich die Geltendmachung des Ersatzanspruchs für weitere Leistungen vor, die sie im Zusammenhang mit dem Unfall allenfalls noch erbringen muss.
Die Beklagte bestritt ihre Ersatzpflicht und beantragte, die Klage abzuweisen.
C.-
Der Appellationshof des Kantons Bern beschränkte gestützt auf Art. 190 ff. der bernischen ZPO das Verfahren auf die Frage der grundsätzlichen Haftung der Beklagten und wies am 17. Mai 1965 die Klage "im Sinne eines selbständigen und berufungsfähigen Vorentscheides" ab.
Die Begründung dieses Entscheides stützt sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes, wonach ein Wehrmann zivilrechtlich für körperliche Schädigungen, die er in Ausübung einer dienstlichen Tätigkeit andern Wehrmännern zufügt, grundsätzlich nicht persönlich haftbar ist, ausser bei vorsätzlicher oder besonders grobfahrlässiger Schadenszufügung (
BGE 78 II 419
ff.,
BGE 79 II 147
ff.). Der grundsätzliche Haftungsausschluss gelte nach diesen unter der Herrschaft des MFG ergangenen Entscheiden auch bei Unfällen von Militärmotorfahrzeugen. Das Inkrafttreten des SVG habe keine Änderung der Rechtslage gebracht; denn
Art. 81 SVG
, wonach bei
BGE 92 II 192 S. 194
Tötung oder Verletzung eines Militärversicherten durch ein Militärfahrzeug der Bund den Schaden ausschliesslich nach den Vorschriften über die Militärversicherung zu decken habe, stimme in seinem wesentlichen Inhalt mit dem früheren Art. 57 MFG überein. Als Militärfahrzeug im Sinne von
Art. 81 SVG
müsse auch ein dienstlich verwendetes Privatfahrzeug betrachtet werden, da sonst der Grundsatz des Haftungsausschlusses zwischen Wehrmännern illusorisch würde. Aus dem gleichen Grunde komme auch nichts darauf an, dass der vorliegende Prozess sich nicht zwischen Wehrmännern abspiele, sondern zwischen der Militärversicherung und der Haftpflichtversicherung des schädigenden Motorfahrzeughalters und Lenkers; denn wenn die Haftung der Beklagten bejaht würde, so wäre ihr Versicherter Grogg möglicherweise dem Rückgriff nach
Art. 65 Abs. 3 SVG
ausgesetzt, so dass letzten Endes doch die Frage der Haftung zwischen Wehrmännern zur Diskussion stehe. Da sich der Unfall auf einer Fahrt ereignet habe, die Fw. Grogg zu dienstlichen Zwecken unternommen habe und da ihn kein schweres Verschulden treffe, könne er nicht persönlich belangt werden, womit auch eine Haftung der Beklagten entfalle.
D.-
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie beantragt, die Beklagte dem Grundsatze nach zu verurteilen, ihr den Schaden aus dem Verkehrsunfall des Fw. Grogg vom 25. November 1960 zu ersetzen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Klägerin nicht ein blosser Vorentscheid, sondern ein Endentscheid; denn er lautet auf Abweisung der Klage, schliesst das kantonale Verfahren endgültig ab und kann durch kein ordentliches kantonales Rechtsmittel mehr angefochten werden (
Art. 48 Abs. 1 OG
). Dass die Vorinstanz das Verfahren in Anwendung kantonalen Prozessrechts auf die Frage der grundsätzlichen Haftung beschränkt hat, macht, wenn dieses beschränkte Verfahren wie hier zur Abweisung der Klage geführt hat, den Entscheid nicht zu einem blossen Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne
BGE 92 II 192 S. 195
von
Art. 50 OG
. Ein solcher läge nur vor, wenn der kantonale Richter die Frage der grundsätzlichen Haftung der Beklagten bejaht hätte. Nur dann könnte sich fragen, ob die Voraussetzungen des
Art. 50 OG
für eine sofortige Anrufung des Bundesgerichtes erfüllt seien. Da der angefochtene Entscheid ein Endentscheid der oberen kantonalen Instanz ist und der Streitwert den nach
Art. 46 OG
erforderlichen Betrag von Fr. 8'000.-- übersteigt, ist die Berufung zulässig.
2.
Der Klägerin steht ein Anspruch gegen die Beklagte nur zu, wenn der Fahrzeughalter Grogg den geschädigten Wehrmännern für die Folgen des Unfalles, den er mit seinem Motorfahrzeug verursacht hat, persönlich haftet. Denn eine Leistungspflicht der Versicherung tritt nur dann und nur insoweit ein, als eine Haftpflichtforderung gegen den Halter besteht; die Deckungspflicht des Versicherers reicht nicht weiter als die persönliche Haftung des Halters mit Einschluss der Personen, für die er verantwortlich ist (OFTINGER, Haftpflichtrecht II/2 S. 747 Ziff. 2). Wird der Versicherer gestützt auf das unmittelbare Forderungsrecht des Geschädigten gemäss
Art. 65 SVG
belangt, so muss deshalb vorweg die Frage der Haftpflicht des Halters abgeklärt werden. Die Vorinstanz hat daher mit Recht die Auffassung der Klägerin verworfen, die Frage des Haftungsausschlusses zwischen Wehrmännern stelle sich überhaupt nicht, weil sich im Prozess nicht die geschädigten Wehrmänner und der Halter, sondern die Militärversicherung und die Halterhaftpflichtversicherung gegenüberstehen.
3.
Die Vorinstanz hat zur Begründung der Klageabweisung unter anderm auch
Art. 81 SVG
herangezogen, der bestimmt, wenn ein Versicherter der Militärversicherung durch ein Militärfahrzeug getötet oder verletzt werde, habe der Bund den Schaden ausschliesslich nach dem Gesetz über die Militärversicherung zu decken.
Dieser Bestimmung lässt sich jedoch für die Entscheidung des vorliegenden Streitfalles nichts entnehmen. Sie betrifft ausschliesslich das Verhältnis der Motorfahrzeughaftung des Bundes zur Militärversicherung. Die Botschaft des Bundesrates zum SVG bemerkte zu dem gleich wie Art. 81 des Gesetzes lautenden Art. 75 des Entwurfes:
"Wird ein Versicherter der Militärversicherung durch ein privates Motorfahrzeug geschädigt, so hat er dem Halter gegenüber alle
BGE 92 II 192 S. 196
Rechte wie andere Geschädigte. Wenn der Schaden jedoch durch ein Militärfahrzeug verursacht wird, 'haftet' der Bund wie bisher, nur nach dem Bundesgesetz über die Militärversicherung. Ist der Unfall dagegen durch ein anderes Motorfahrzeug des Bundes entstanden, z.B. durch ein Postauto, so hat der Bund den von der Militärversicherung nicht gedeckten Teil des Schadens nach dem Strassenverkehrsgesetz (Art. 69 [=
Art. 73 SVG
]) zu ersetzen".
Diese Ausführungen zeigen, dass Art. 81 nur die Haftung des Bundes regeln will. Er besagt, dass der Bund dem Militärversicherten für den durch ein Militärfahrzeug verursachten Schaden nur nach den Bestimmungen über die Militärversicherung aufzukommen habe, ihm dagegen nicht überdies nach den Haftpflichtbestimmungen des SVG hafte, denen nach
Art. 73 Abs. 1 SVG
grundsätzlich auch die Motorfahrzeuge des Bundes unterstehen. Einen weitergehenden Sinn hat diese Bestimmung nicht (so auch
BGE 78 II 428
in bezug auf Art. 57 MFG, der inhaltlich mit
Art. 81 SVG
im wesentlichen übereinstimmt). Insbesondere will sie nicht den Begriff des Militärfahrzeuges von demjenigen des Nichtmilitärfahrzeuges abgrenzen. Die Schlussfolgerungen, die der Appellationshof aus ihr in bezug auf die Frage der Haftungsbefreiung des Fw. Grogg glaubt ziehen zu können, entbehren daher der Grundlage.
4.
Art. 27/28 der Militärorganisation (MO) überbinden dem Bund die Haftung für Körper- und Sachschäden, von denen Zivilpersonen infolge militärischer Übungen betroffen werden. Art. 103 des Beschlusses der Bundesversammlung vom 30. März 1949 über die Verwaltung der schweizerischen Armee (AS 1949 II S. 1118) verdeutlicht diese Bestimmung dahin, dass die Haftung des Bundes die Geltendmachung von Schadenersatzforderungen durch die Geschädigten gegen die am Unfall beteiligten Militärpersonen ausschliesse, wie dies die bundesgerichtliche Rechtsprechung (
BGE 47 II 179
) von jeher angenommen hatte. Über die Haftung zwischen Wehrmännern bestehen dagegen keine besonderen Vorschriften. Der Grundsatz, dass der Wehrmann auch einem andern Wehrmann für dienstlich zugefügte Schäden (unter Vorbehalt absichtlicher oder besonders grobfahrlässiger Schädigung) persönlich nicht hafte, wurde vom Bundesgericht in den von der Vorinstanz angerufenen Urteilen (
BGE 78 II 419
ff. und
BGE 79 II 147
ff.) in analoger Anwendung der Vorschriften über
BGE 92 II 192 S. 197
die Haftung gegenüber Zivilpersonen aufgestellt. Das Bundesgericht begründete diese Rechtsprechung damit, dass der den Art. 27/28 MO innewohnende Leitgedanke im Verhältnis zwischen Wehrmännern nicht weniger zutreffe als im Verhältnis zwischen Wehrmann und Zivilperson.
Diese Überlegung erweist sich auch bei erneuter Prüfung als stichhaltig. Der gesetzlich verankerte Ausschluss der persönlichen Haftung gegenüber der Zivilperson hat seinen Grund darin, dass der Soldat in Erfüllung der auf
Art. 18 BV
beruhenden allgemeinen Wehrpflicht Dienst leisten muss. Bei seinen dienstlichen Verrichtungen handelt er nicht aus freiem Willensentschluss, sondern er untersteht kraft der militärischen Gehorsamspflicht dem Zwange des Dienstbefehls. Dadurch kann er in Situationen kommen, die von seinen gewohnten Lebensverhältnissen weit abliegen und denen er sich nicht als gewachsen erweist. Dazu kommt, dass die militärische Ausbildung auf das Ziel der Kriegstüchtigkeit ausgerichtet ist und darum nach Förderung von Forschheit und Draufgängertum streben muss. Der Soldat wird so dazu erzogen, bei der Ausführung der ihm befohlenen dienstlichen Verrichtungen erhöhte Risiken in Kauf zu nehmen. Das kann ihn zu einer Handlungsweise veranlassen, die zur körperlichen Schädigung Dritter führt und ihm unter zivilen Verhältnissen als eine die Schadenersatzpflicht begründende Fahrlässigkeit angerechnet werden müsste. Von solchen Handlungen eines Wehrmannes können aber nicht nur Zivilpersonen betroffen werden, sondern es sind ihnen auch, ja sogar in noch weit höherem Masse, seine Dienstkameraden ausgesetzt. Es ist daher, wie in
BGE 78 II 425
mit Recht hervorgehoben wurde, keine überzeugende Erklärung dafür ersichtlich, weshalb die persönliche Haftung nicht auch im Verhältnis zwischen Wehrmännern grundsätzlich ausgeschlossen sein sollte. An dieser Rechtsprechung ist deshalb trotz der im Schrifttum lautgewordenen Kritik (OFTINGER, op.cit. II/2 S. 877) festzuhalten.
b) Hat der Bund auf Grund von Art. 27 f. MO für die Schädigung von Zivilpersonen Ersatz zu leisten, so steht ihm nach
Art. 29 MO
der Rückgriff auf den Schädiger zu, wenn diesen ein Verschulden trifft. Ebenso räumt Art. 49 des MVG der Militärversicherung für ihre Leistungen das Rückgriffsrecht auf den Dritten ein, der mit bezug auf die Gesundheitsschädigung oder den Tod des Versicherten schadenersatzpflichtig
BGE 92 II 192 S. 198
ist. Im Hinblick auf den Zweck, der mit der grundsätzlichen Befreiung des Wehrmanns von der persönlichen Haftung angestrebt wird, müssen für die auf den genannten Bestimmungen beruhenden Rückgriffsansprüche die gleichen Beschränkungen gelten wie für die direkte Belangbarkeit durch den Geschädigten (so auch OFTINGER, op.cit. I S. 393, II/2 S. 878 oben). Denn müsste der Wehrmann damit rechnen, auch schon bei leichtem Verschulden dem Rückgriff seitens des Bundes bezw. der Militärversicherung ausgesetzt zu sein, so würden dadurch seine Einsatzbereitschaft und sein Wagemut nicht weniger beeinträchtigt als durch das Bestehen einer persönlichen Haftung gegenüber dem Geschädigten.
In folgerichtiger Weiterentwicklung der durch die mehrfach erwähnten Entscheide begründeten Rechtsprechung ist somit festzuhalten, dass ein Wehrmann für körperliche Schädigungen, die er Zivilpersonen oder Dienstkameraden in Ausübung dienstlicher Verrichtungen nicht absichtlich oder durch besonders schwerwiegendes grobfahrlässiges Verhalten zufügt, weder dem Geschädigten persönlich haftbar ist noch vom Bund oder der Eidgen. Militärversicherung auf dem Rückgriffswege verantwortlich gemacht werden kann.
5.
Der Grundsatz der Haftungsbefreiung im Verhältnis zwischen Wehrmännern gilt, wie in
BGE 78 II 428
f. mit überzeugender Begründung dargelegt worden ist, auch für die Schadensstiftung bei befohlener Führung eines Militärmotorfahrzeuges.
Der hier in Frage stehende Unfall wurde indessen nicht durch ein militärisches, sondern durch ein privates Motorfahrzeug verursacht. Unter den Begriff des Militärfahrzeuges fallen gemäss Art. 128 Ziff. 4-6 des BRB über die Verwaltung der schweizerischen Armee vom 22. August 1949 (AS 1949 II S. 1167) private Fahrzeuge nur, wenn sie von der Militärverwaltung gemietet oder unter Beobachtung der dafür aufgestellten besonderen Vorschriften militärisch requiriert worden sind. Diese Voraussetzungen waren hier nicht erfüllt.
Zudem handelte es sich nicht um eine befohlene Fahrt, sondern Fw. Grogg verwendete sein privates Fahrzeug unerlaubterweise. Zwar unternahm er die Fahrt nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht zu rein privaten Zwecken, wie es z.B. zugetroffen hätte, wenn er den Wagen benützt hätte, um in den Urlaub zu fahren. Er verwendete
BGE 92 II 192 S. 199
seinen Privatwagen vielmehr im Zusammenhang mit der Erfüllung dienstlicher Verrichtungen, nämlich um einerseits den Materialverlad am Demobilmachungsort und anderseits die Materialabgabe im Zeughaus persönlich überwachen zu können. Die dienstliche Verwendung des Fahrzeugs macht jedoch dieses nicht zum Militärfahrzeug.
6.
Es fragt sich, ob unter den gegebenen Umständen die analoge Anwendung von
Art. 27 MO
gleichwohl gerechtfertigt sei. Das ist zu verneinen. Wie dargelegt wurde, beruht die Übertragung der für die Schädigung von Zivilpersonen geltenden Ordnung auf das Verhältnis zwischen Wehrmännern darauf, dass der Soldat zur Dienstleistung und zur Übernahme der damit verbundenen Gefahren gezwungen ist. Diese entscheidende Überlegung trifft aber auf den vorliegenden Fall gerade nicht zu: Fw. Grogg war nicht durch einen Dienstbefehl gezwungen, für die in Frage stehende Fahrt seinen Privatwagen zu verwenden. Er benützte ihn, wenn auch zu dienstlichen Zwecken, so doch aus freiem Willensentschluss, ja sogar im Bewusstsein, dass er dazu nicht berechtigt war. Er nahm damit freiwillig die Risiken auf sich, die mit dem Betrieb jedes Motorfahrzeugs verbunden sind und die den Gesetzgeber zur Einführung der strengen Kausalhaftung des Halters bewogen haben. Es besteht daher kein Anlass, die analoge Anwendung von
Art. 27 MO
auf die eigenmächtige Verwendung eines privaten Motorfahrzeuges auszudehnen und den Halter von seiner persönlichen Haftung zu befreien.
Ein solcher Haftungsausschluss liesse sich allenfalls noch in Erwägung ziehen, wenn ein Unfall auf die mit militärischen Übungen verbundene besondere Gefährlichkeit zurückzuführen ist. Das trifft hier jedoch nicht zu. Der Unfall ereignete sich, weil Fw. Grogg die Geschwindigkeit seines Fahrzeuges nicht der beschränkten Sichtweite anpasste, die er beim Fahren mit abgeblendeten Lichtern hatte. Es handelte sich also um eine Verwirklichung der dem Motorfahrzeug als solchem innewohnenden Betriebsgefahr, bei der die dienstliche Verwendung keine Rolle spielte.
Die Benutzung des privaten Motorfahrzeuges kann auch nicht etwa damit gerechtfertigt werden, dass Fw. Grogg sich in einer an Notstand grenzenden Lage befunden habe. Die Vorinstanz meint zwar, sein Vorgehen sei objektiv gerechtfertigt gewesen, weil er das Distanzproblem nur so habe
BGE 92 II 192 S. 200
bewältigen können und sich unter dem Druck einer beinahe ausweglosen Situation hiezu entschlossen habe. Davon kann keine Rede sein. Es bestand keine unumgängliche Notwendigkeit für Fw. Grogg, sowohl den Materialverlad als auch die Abgabe persönlich zu überwachen. Eine zweckmässige Organisation mit entsprechender Verteilung der Arbeit auf die Unteroffiziere hätte genügt, um die ordnungsgemässe Durchführung dieser dienstlichen Verrichtungen zu gewährleisten. Wenn Fw. Grogg glaubte, die Arbeiten persönlich überwachen zu müssen, so hätte er sich mit einem zivilen oder militärischen Fahrrad behelfen können, falls die Zeit nicht ausreichte, um die 2-3 km betragende Entfernung vom Demobilmachungsort zum Zeughaus zu Fuss zurückzulegen. Die Umstände vermochten somit die Verletzung des Dienstbefehls, der die dienstliche Verwendung ziviler Motorfahrzeuge grundsätzlich verbietet, nicht zu rechtfertigen.
7.
Von der Auffassung, dass die persönliche Haftung des Halters bei dienstlicher Verwendung eines privaten Motorfahrzeugs bestehen bleibt, gehen übrigens auch die Vorschriften des bereits erwähnten BRB über die Verwaltung der schweizerischen Armee aus. Diese erklären in Art. 159 die Verwendung privater Motorfahrzeuge als bewilligungspflichtig und lassen sie nur auf beschränkte Zeit und beim Vorliegen genau umschriebener Voraussetzungen zu. Art. 160 Abs. 1 sodann bestimmt, dass solche Fahrzeuge vom Halter oder dessen Beauftragten geführt werden und mit kantonalen Kontrolschildern sowie mit eigener Haftpflichtversicherung verkehren. Da die Deckungspflicht des Haftpflichtversicherers von der persönlichen Haftung des Halters abhängt, wird das Bestehen einer solchen durch diese Regelung notwendigerweise vorausgesetzt. Sie beruht offensichtlich auf dem in Erw. 6 als entscheidend befundenen Kriterium, dass die dienstliche Verwendung von Privatfahrzeugen völlig freiwillig erfolgt. Das Verwaltungsreglement für die schweizerische Armee (VR 1958) bestimmt denn auch in Ziff. 440 ausdrücklich, die Indienstnahme solcher privater Motorfahrzeuge sei freiwillig und dürfe nicht befohlen werden; ferner seien dem Halter vorgängig die Bedingungen gemäss Ziff. 442 VR (die mit Art. 160 BRB übereinstimmt) bekannt zu geben. Der Halter kann sich also nicht im Zweifel darüber befinden, dass seine Kausalhaftung, der er nach dem SVG untersteht, auch bei der dienstlichen
BGE 92 II 192 S. 201
Verwendung des Fahrzeugs bestehen bleibt. Scheut er diese strenge Haftung als Halter wegen der mit der dienstlichen Verwendung verbundenen Gefahren, so soll er das Fahrzeug eben nicht für dienstliche Zwecke verwenden.
Bleibt nach diesen Bestimmungen die persönliche Haftpflicht des Halters sogar bei bewilligter dienstlicher Verwendung des privaten Fahrzeugs bestehen, so gilt dies selbstverständlich erst recht bei nichtbewilligter Benützung desselben. Denn es ist nicht denkbar, dass der Wehrmann, der sein privates Fahrzeug eigenmächtig und in bewusster Übertretung dienstlicher Vorschriften benützt, besser gestellt sein sollte, als wenn er die nach Art. 159 BRB erforderliche Bewilligung eingeholt hätte.
8.
Da gemäss den vorstehenden Erwägungen Fw. Grogg als Halter für die Folgen des in Frage stehenden Unfalles persönlich haftet, sind die Voraussetzungen für die unmittelbare Belangung seiner Haftpflichtversicherung erfüllt. Die Ansprüche der geschädigten Wehrmänner gegen den Halter und dessen Haftpflichtversicherung sind gemäss
Art. 49 MVG
auf die Klägerin übergegangen, soweit diese für den Schaden aufgekommen ist oder noch aufkommen muss. Die Klage ist somit grundsätzlich begründet. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur Ermittlung der Höhe der Rückgriffsansprüche der Klägerin an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern, III. Zivilkammer, vom 17. Mai 1965 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.