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Urteilskopf
94 II 51
7. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. April 1968 i.S. S. gegen S.

regeste:
Regeste
Berufung an das Bundesgericht; Streitwert.
1. Wird ein Prozess in zwei (oder mehrere) selbständige Verfahren aufgeteilt, so beurteilt sich die Zulässigkeit der Berufung gegen die in diesen Verfahren ergangenen Entscheide des obern kantonalen Gerichtes für jeden dieser Entscheide gesondert (Erw. 1).
2. Das Bundesgericht setzt den Streitwert einer nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme gerichteten Klage ohne Rücksicht auf die einschlägigen Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts selbständig fest (
Art. 36 Abs. 2 OG
). Bei einer Eigentumsklage ist der Verkehrswert der streitigen Sachen massgebend. Welchen Preis ein Liebhaber dafür zahlen würde, ist unerheblich. Auch ein für die Parteien bestehender Affektionswert kommt nicht in Betracht. Folgen der Tatsache, dass der vom Bundesgericht beigezogene Sachverständige einzelne Sachen aus vom Berufungskläger zu verantwortenden Gründen nicht schätzen konnte (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 94 II 51 S. 52
Gekürzter Tatbestand:
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte den S. am 17. März 1966 auf Klage seiner Mutter zur Herausgabe zahlreicher Fahrnisgegenstände. Der Beklagte erklärte die Berufung an das Bundesgericht (die noch hängig ist) und erhob ausserdem kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die Sache am 9. Dezember 1966 zur Abklärung der Eigentumsverhältnisse an vier Gegenständen (Wellenschrank, Landschaftsbild "Benken", zwei Familienportraits) an das Obergericht zurück. Im übrigen wies es die Nichtigkeitsbeschwerde ab. Das Obergericht fällte daraufhin am 9. März 1967 ein neues Urteil, das den Beklagten zur Herausgabe der erwähnten vier Gegenstände verpflichtete. Im Zusammenhang mit der Kostenfrage bemerkte das Obergericht, die Zeugen hätten über den Wert dieser vier Gegenstände nichts aussagen können; dagegen habe der Beklagte den Streitwert auf mehr als Fr. 8000.-- beziffert, während die Klägerin einen Streitwert von höchstens Fr. 6000.-- annehme; es bestehe kein Anlass, "dem Streite nicht den höhern Betrag zu Grunde zu legen (vgl. auch
§ 26 Abs. 2 ZPO
)."
Auch gegen dieses neue Urteil des Obergerichts legte der Beklagte Berufung an das Bundesgericht ein. Der gemäss
Art. 36 Abs. 2 OG
mit der Schätzung des Verkehrswerts der vier Streitgegenstände beauftragte Sachverständige erklärte in seinem Schätzungsbericht vom 9. November 1967, der Wellenschrank habe einen "sichern Verkehrswert" von Fr. 6000.--; falls "der Liebhaber des Stückes im Zeitraum von ca. 3-6 Monaten gesucht werden" könne, scheine auch ein Erlös von Fr. 8000.-- durchaus möglich. Die drei Bilder wurden dem Sachverständigen nicht vorgezeigt, so dass er sie nicht schätzen konnte. Der Beklagte behauptete zunächst, er sei gesundheitlich ausserstande, die Bilder zu suchen oder durch Dritte suchen zu lassen. Nachdem ihn ein Arztzeugnis vom 20. November 1967 als zur Überwachung solcher Arbeiten fähig erklärt hatte, liess er dem Bundesgericht
BGE 94 II 51 S. 53
am 14. Dezember 1967 mitteilen, die Nachforschung nach den Bildern sei erfolglos geblieben, weil er zu zahlreichen Schränken usw. die Schlüssel nicht besitze. Am 12. Februar 1968 berichtete sein Vertreter, die Bilder seien auch bei einer Durchsuchung der Wohnung mit Hilfe eines Schlossers nicht gefunden worden; der Beklagte erkläre, im Protokoll über den bezirksgerichtlichen Augenschein vom 28. Januar 1965, wo ein Bild "Benken" als im Wohnzimmer des Beklagten vorhanden erwähnt wird, müsse es sich um eine irrtümliche Bezeichnung eines andern Bildes handeln.
Das Bundesgericht tritt auf die Berufung gegen das Urteil des Obergerichts vom 9. März 1967 nicht ein.
Erwägungen
Begründung:
1.
Das Obergericht ging in seinem Urteil vom 9. März 1967 davon aus, sein Urteil vom 17. März 1966 sei durch den Entscheid des Kassationsgerichts vom 9. Dezember 1966 nicht als ganzes, sondern nur mit Bezug auf die in diesem Entscheid genannten vier Gegenstände aufgehoben worden; daher sei im zweiten obergerichtlichen Verfahren nur noch über den Anspruch auf Herausgabe dieser vier Gegenstände zu befinden. Das Kassationsgericht stimmte dieser Auffassung in seinem Entscheide vom 7. Juni 1967 ausdrücklich zu. Der mit Klage vom 24. November 1964 eingeleitete Prozess wurde also durch den Rückweisungsentscheid des Kassationsgerichtes vom 9. Dezember 1966 in zwei selbständige Verfahren aufgeteilt. Ob eine solche Trennung zulässig sei, ist in Fällen wie dem vorliegenden, wo die mit der ursprünglichen Klage gestellten Begehren nicht eine notwendige Einheit bilden, ausschliesslich eine Frage des kantonalen Prozessrechts, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht zu prüfen hat (
Art. 43 OG
). Der Beklagte wendet denn auch gegen die erfolgte Aufteilung des Verfahrens nichts ein.
Wird ein Prozess in zwei (oder mehrere) selbständige Verfahren zerlegt, so beurteilt sich die Zulässigkeit der Berufung gegen die in diesen Verfahren ergangenen Entscheide der obern kantonalen Gerichte (hier: gegen die vom Kassationsgericht nicht aufgehobenen Bestimmungen des Obergerichtsurteils vom 17. März 1966 und gegen das Obergerichtsurteil vom 9. März 1967) für jeden dieser Entscheide gesondert (LEUCH, Die ZPO für den Kanton Bern, 3. Aufl., N. 1 a.E. zu Art. 139, S. 155).
BGE 94 II 51 S. 54
Die Berufung gegen das Urteil des Obergerichts vom 9. März 1967 ist also nur zulässig, wenn der Streitwert nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie sie im zweiten Verfahren vor Obergericht noch streitig waren, wenigstens Fr. 8000.-- beträgt (
Art. 46 OG
).
2.
Im zweiten obergerichtlichen Verfahren war noch der Anspruch auf Herausgabe des Wellenschranks, des Bildes "Benken" und der beiden Familienportraits streitig.
Geht die Klage nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme, so setzt das Bundesgericht den Streitwert gemäss
Art. 36 Abs. 2 OG
von Amtes wegen auf summarischem Wege nach freiem Ermessen fest, nötigenfalls nach Befragung eines Sachverständigen. Bestimmungen kantonaler Prozessgesetze, wonach in solchen Fällen grundsätzlich der dem Streitgegenstand von den Parteien übereinstimmend beigelegte Wert massgebend ist und wonach bei Uneinigkeit der Parteien im Zweifel für den höhern Betrag zu entscheiden ist (so §§ 25 Abs. 1 und 26 Abs. 2 der zürch. ZPO; vgl. GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 102 Ziff. 4, mit Hinweisen auf weitere kantonale Bestimmungen dieser Art), sind für das Verfahren vor Bundesgericht ohne Bedeutung.
Bei Eigentumsklagen entspricht der Streitwert dem Verkehrswert der streitigen Sachen (BIRCHMEIER, Handbuch des OG, N. 3a zu Art. 36, S. 41; LEUCH a.a.O. N. 2a am Ende zu Art. 137, S. 148).
Der Sachverständige legte dem streitigen Wellenschrank einen Verkehrswert von Fr. 6000.-- bei. Diese Schätzung ist massgebend. Für die Ermittlung des Streitwertes ist unerheblich, dass sich möglicherweise mit einiger Geduld ein Liebhaber finden liesse, der mehr zahlen würde.
Die drei Bilder konnte der Sachverständige nicht schätzen, weil der Beklagte sie ihm nicht vorzeigte, obwohl er sich noch in der Berufungsschrift vom 10. März 1967 auf seinen Besitz daran berufen hatte und laut Arztzeugnis vom 20. November 1967 wenigstens von diesem Tage an imstande gewesen wäre, die nötigen Vorkehren zu veranlassen und zu überwachen. Die erstmals am 12. Februar 1968 aufgestellte Behauptung, im Protokoll über den Augenschein vom 28. Januar 1965 müsse irrtümlich ein anderes Bild als das Bild "Benken" bezeichnet worden sein, ist neu und nicht zu hören. Sie ist im übrigen wenig glaubhaft. Der Beklagte trägt also die Verantwortung dafür,
BGE 94 II 51 S. 55
dass der Sachverständige die drei Bilder nicht schätzen konnte. Den Verkehrswert der drei Bilder ohne Besichtigung annähernd zu bestimmen, ist nicht möglich. Auf jeden Fall kann ihnen nicht ein Verkehrswert von Fr. 2000.-- beigelegt werden, wie es nötig wäre, damit der Streitwert des Begehrens aufHerausgabe dieser Bilder und des auf Fr. 6000.-- geschätzten Wellenschranks die Berufungssumme von Fr. 8000.-- erreichen würde. Irgendwelche Anhaltspunkte für einen erheblichen Wert der drei Bilder liegen nicht vor. Man weiss nicht einmal, wer sie gemalt hat. Dass nach der Darstellung des Vertreters des Beklagten im Schreiben vom 12. Februar 1968 beide Parteien an diesen Bildern "hängen", weil sie mit der Familiengeschichte verbunden sein sollen, ist unerheblich, weil bei der Feststellung des Streitwertes ein blosser Affektionswert nicht in Betracht kommt (
BGE 37 II 142
Erw. 3; zustimmend BIRCHMEIER N. 3c zu
Art. 36 OG
, S. 41 unten; vgl. auch
BGE 87 II 290
ff., wo sogar erklärt wurde, das blosse Affektionsinteresse an einer Sache falle bei der Berechnung des Schadens im Sinne von
Art. 41 und 97 OR
ausser Betracht). Aus dem gleichen Grunde kommt auch nichts darauf an, dass der Wellenschrank nach der Eingabe vom 12. Februar 1968 ein "Erb- und Familienstück" sein soll.
Unter den gegebenen Umständen kann also nicht angenommen werden, der Streitwert im Sinne von
Art. 46 OG
erreiche Fr. 8000.--.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
86 II 78
14. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Mai 1960 i.S. Kreis gegen Helvetia A.-G., Schweiz. Nähmaschinenfabrik

regeste:
Regeste
Aktienrecht.
Kann zum Zweck der Sanierung das bisherige Aktienkapital auf Null abgeschrieben werden? Art. 622 Abs. 4, 646 Abs. 3, 692 Abs. 2 OR (Erw. 3).
Ausmass der Abschreibung und Bedürfnisse des Sanierungszwecks.
Art. 622 Abs. 4 OR
(Erw. 4).
Inwieweit ist es zulässig, nachträglich andere als in der Anfechtungsklage vorgebrachte Anfechtungsgründe geltend zu machen?
Art. 706 Abs. 4 OR
(Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 86 II 78 S. 79
Aus dem Tatbestand:
A.-
In Luzern besteht die Schweiz. Nähmaschinenfabrik Helvetia A.-G. mit einem Grundkapital von Fr. 270'000.--, eingeteilt in 270 Inhaberaktien zu Fr. 1000.--. Von den 270 Aktien besass Kreis 105 Stück, während die übrigen 165 Stück sich in den Händen des Verwaltungsratspräsidenten Harder und dessen Ehefrau befanden.
Die Generalversammlung vom 17. Juli 1958 beschloss, zur Bereinigung der auf Ende des Geschäftsjahres bestehenden Unterbilanz von Fr. 257'000.-- das ganze bisherige Grundkapital von Fr. 270'000.-- abzuschreiben und das Kapital der Gesellschaft sofort wieder auf Fr. 270'000.-- zu bringen durch Neuausgabe von 270 Inhaberaktien zu je Fr. 1000.--.
Kreis liess durch seinen Vertreter erklären, er stimme diesen Beschlüssen nicht zu und werde sich auch an der Neuzeichnung nicht beteiligen. Daraufhin gab der Verwaltungsratspräsident Harder die Erklärung ab, er übernehme für sich allein sämtliche 270 neuen Aktien, die er durch Verrechnung mit entsprechenden Guthaben bei der Gesellschaft liberiere.
B.-
Mit Klage vom 30. August 1958 stellte Kreis das Begehren, der Generalversammlungsbeschluss vom 17. Juli 1958, wonach das Kapital der Beklagten von Fr. 270'000.-- vollständig herabgesetzt und gleichzeitig wieder auf Fr. 270'000.-- erhöht worden sei, sei als nichtig zu bezeichnen, eventuell gerichtlich aufzuheben.
C.-
Das Amtsgericht von Luzern-Stadt entschied, der streitige Generalversammlungsbeschluss sei unzulässig, weil durch die vollständige Abschreibung des Aktienkapitals die Mitgliedschaftsrechte des Klägers ohne seine Zustimmung gänzlich aufgehoben worden seien. Demgemäss hob das Amtsgericht mit Urteil vom 7. August 1959
BGE 86 II 78 S. 80
den angefochtenen Beschluss auf vollständige Abschreibung und gleichzeitige Wiederheraufsetzung des Aktienkapitals auf.
D.-
Das Obergericht Luzern, an das die Beklagte die Sache weiterzog, änderte in teilweiser Gutheissung der Appellation mit Urteil vom 2. Dezember 1959 den erstinstanzlichen Entscheid dahin ab, dass der angefochtene Generalversammlungsbeschluss nur insoweit aufgehoben werde, als er zu Lasten der bisherigen Aktionäre den Verlust der Mitgliedschaftsrechte und der andern wohlerworbenen Rechte vorsehe; im übrigen wies es die Klage ebenfalls ab.
E.-
Mit der vorliegenden Berufung erneuert der Kläger seine vor den kantonalen Instanzen gestellten Begehren.
F.-
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach der Ansicht des Klägers verstösst der Generalversammlungsbeschluss auf gänzliche Abschreibung des Aktienkapitals gegen Art. 622 Abs. 4, 692 Abs. 3 und 693 OR, sowie gegen
Art. 8 ZGB
. Er macht geltend, die Vorinstanz habe in irriger Auslegung von
Art. 692 Abs. 3 OR
angenommen, das schweizerische Recht kenne eine "Aktie ohne Nennwert".
Art. 622 Abs. 4 OR
dürfe nicht dahin ausgelegt werden, dass der Nennwert einer Aktie auf Null abgeschrieben werden könne.
a) Bei der Beurteilung der Frage nach der Zulässigkeit der vollständigen Abschreibung von Aktien ist davon auszugehen, dass nach
Art. 622 Abs. 4 OR
der Nennwert der Aktien grundsätzlich mindestens Fr. 100.-- betragen muss, dass aber im Falle einer Sanierung der Gesellschaft der Nennwert unter diesen Betrag herabgesetzt werden kann. Eine Mindestsumme, die nicht unterschritten werden darf, sieht das Gesetz für diesen Fall nicht vor. Es hat eine dahingehende Bestimmung weder im öffentlichen Interesse,
BGE 86 II 78 S. 81
noch zum Schutze der Gesellschaftsgläubiger oder der Aktionäre als notwendig erachtet. Hieraus muss gefolgert werden, dass das Gesetz der AG erlaubt, zum Zwecke der Sanierung den Nennwert der Aktien auf Null herabzusetzen, mit andern Worten die Aktien zu solchen ohne Nennwert umzugestalten.
b) Die Zulässigkeit eines solchen Vorgehens wird in der einschlägigen Literatur, soweit sie sich im Zusammenhang mit der Herabsetzung des Aktienkapitals mit dieser Frage überhaupt befasst, nicht schlechthin verneint. So vertritt SIEGWART (
Art. 622 OR
N. 22) die Ansicht, zum Zwecke einer Sanierung könne nötigenfalls zu einer völligen Abschreibung von Aktiennennwerten geschritten werden, sofern diesen Aktien irgendein Stimmrecht belassen werde. Indessen scheint ihm die Zulässigkeit einer solchen Massnahme doch nicht über jeden Zweifel erhaben zu sein, da er anschliessend bemerkt, es sei vorzuziehen, den Aktien wenigstens einen ganz geringen Nennwert von Fr. 1.- oder noch weniger zu belassen, weil das Gesetz nicht auf nennwertlose Aktien zugeschnitten sei und diese also z.B. dort gar nicht mitzählen würden, wo das Gesetz auf den Nennwert abstelle (qualifizierte Mehrheitsbeschlüsse,
Art. 648 OR
, Minderheitsrechte,
Art. 699 Abs. 3,
Art. 736 Ziff. 4 OR
).
Ähnlich spricht sich DEGIACOMI (Die Grundlagenveränderung bei der Sanierung der Aktiengesellschaft, S. 23) aus, indem er ausführt, bei der Abschreibung von Aktien ergebe sich eine gewisse Schranke nach unten zwangsläufig daraus, dass das schweizerische Recht "auf die nennwertlosen Aktien nicht Bezug nehme" (womit offenbar gesagt sein soll, solche Aktien seien dem schweizerischen Recht nicht bekannt); es sei deshalb vorzuziehen, den Aktien einen minimalen Nennwert zu belassen, weil sie bei gänzlicher Abschreibung nicht mehr mitzählen würden.
Diese Vorschläge auf Belassung eines geringfügigen Nennwertes und die dafür gegebene Begründung sind jedoch wenig überzeugend. Es ist nicht einzusehen, welchen
BGE 86 II 78 S. 82
Wert die Belassung eines Nennwertes von Fr. 1.- oder noch weniger für den Aktionär haben könnte. Wo das Aktienkapital, wie im vorliegenden Falle, abgeschrieben und durch Ausgabe neuer Aktien wieder auf die bisherige Höhe gebracht wird, befinden sich die Inhaber alter Aktien gegenüber denjenigen neuer Aktien mit den vollen Nennwerten in der tatsächlich gleich schwachen Minderheitsstellung, ob nun die Aktien gänzlich abgeschrieben oder auf Fr. 1.- oder gar Fr. -.50 herabgesetzt worden seien. Auch bei Belassung eines solchen Minimalnennwertes ist der bisherige Aktionär praktisch ausser Stande, die von SIEGWART erwähnten Rechte aus
Art. 648, 699 und 736 OR
anzurufen und ihnen Gehör zu verschaffen. Er vermag gegenüber den Inhabern neuer Aktien mit dem vollen Nennwert nicht aufzukommen.
c) Der aus der Auslegung von
Art. 622 Abs. 4 OR
sich ergebenden grundsätzlichen Befugnis der Gesellschaft zur gänzlichen Abschreibung der Aktien sind jedoch im Verhältnis zu den Aktionären nach zwei Richtungen hin Schranken gesetzt: Die Herabsetzung des Nennwertes - sowohl die teilweise wie die vollständige - darf nicht wohlerworbene Rechte der Aktionäre im Sinne von
Art. 646 OR
verletzen, noch darf sie gegen den dem schweizerischen Recht zu Grunde liegenden Anspruch der Aktionäre auf gleichmässige Behandlung verstossen.
Eine Rechtsverletzung letzterer Art fällt im vorliegenden Falle ausser Betracht. Da von der vorgenommenen gänzlichen Abschreibung des bisherigen Aktienkapitals alle Aktionäre betroffen werden, behauptet der Kläger mit Grund nicht, dass die beschlossene Massnahme den Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre verletze.
Ein wohlerworbenes Recht der Aktionäre der Beklagten auf Beibehaltung eines bestimmten Nennwertes der Aktien im Falle der sanierungsbedingten Abschreibung des Grundkapitals ergibt sich weder aus dem Gesetz, noch aus den Statuten der Gesellschaft. Es kann sich einzig fragen, ob
BGE 86 II 78 S. 83
die vollständige Abschreibung des Nennwertes mittelbar eine Beeinträchtigung wohlerworbener Rechte des Aktionärs bewirke, weil eine Reihe von Befugnissen des Aktionärs vom Nennwert seiner Aktien abhängig sind. Diese Frage ist jedoch auf Grund folgender Überlegungen zu verneinen:
aa) Das Stimmrecht kommt nach
Art. 692 Abs. 1 OR
den Aktionären "nach Verhältnis des gesamten Nennwerts der ihnen gehörenden Aktien" zu. Das Gesetz gestattet jedoch in Art. 692 Abs. 2, dieses Stimmrecht zu beschränken, wobei aber jedem Aktionär mindestens eine Stimme eingeräumt werden muss. Danach behält also der Aktionär trotz der Herabsetzung des Nennwerts seiner Aktien auf Null auf jeden Fall eine Stimme. Hiebei bleibt es, wenn die Generalversammlung nicht von der in
Art. 692 Abs. 3 OR
vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch macht, dass bei der Herabsetzung des Nennwertes der Aktien zum Zweck der Sanierung das Stimmrecht dem ursprünglichen Nennwert entsprechend beibehalten werden kann. Da die Beklagte einen solchen Beschluss nicht gefasst hat, steht jedem Inhaber bisheriger Aktien, und damit auch dem Kläger, trotz der gänzlichen Abschreibung des Nennwerts, mindestens eine Stimme zu. Die Abschreibung der Aktien auf Null hat also nicht notwendig zur Folge, dass der Kläger zur Gesellschaft hinausgedrängt wird, wie er behauptet.
bb) Das Gesetz macht, wie SIEGWART, a.a.O. erwähnt, in drei Fällen die Befugnisse des Aktionärs, bzw. ihre Wirksamkeit vom Nennwert seiner Aktien abhängig:
- Gemäss
Art. 648 OR
muss für die Umwandlung des Gesellschaftszweckes, die Beseitigung statutarischer Einschränkungen und die Einführung von Stimmrechtsaktien der Beschluss der Generalversammlung "mindestens die Stimmen von zwei Dritteln des gesamten Grundkapitals auf sich vereinigen".
- Nach
Art. 699 Abs. 3 OR
kann die Einberufung der
BGE 86 II 78 S. 84
Generalversammlung "von einem oder mehreren Aktionären, die zusammen mindestens den zehnten Teil des Grundkapitals vertreten", verlangt werden.
- Laut
Art. 736 Ziff. 4 OR
kann die Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grunde durch den Richter von "Aktionären, welche zusammen mindestens den fünften Teil des Grundkapitals vertreten", verlangt werden.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die genannten Gesetzesbestimmungen echte (d.h. verzichtbare) oder unechte (d.h. zufolge zwingender Gesetzesvorschrift unverzichtbare) wohlerworbene Rechte des Aktionärs begründen. Auf jeden Fall geht der Inhalt dieser Rechte nicht dahin, dass dem Aktionär im Falle einer an sich zulässigen Herabsetzung des Nennwertes der Aktien die fraglichen Befugnisse auf Mitwirkung an der Leitung der Gesellschaft für ein bestimmtes Mindestmass gewährleistet werden, sei es durch Einräumung dieser Befugnisse ohne Rücksicht auf den Nennwert der Aktien oder durch Beschränkung der zulässigen Herabsetzung des Nennwerts auf eine bestimmte Mindestsumme. Wäre es die Absicht des Gesetzgebers gewesen, eine Garantie dieser Art zu Gunsten der Aktionäre zu schaffen, so hätte er dies gleich wie beim Stimmrecht (
Art. 692 OR
) zum Ausdruck gebracht und durch Aufstellung einer entsprechenden Vorschrift sichergestellt. Aus dem Stillschweigen des Gesetzes muss gefolgert werden, dass es die Beinträchtigung der in Frage stehenden Rechte als Folge der Herabsetzung des Aktiennennwertes zu Sanierungszwecken in Kauf nimmt und sie dem alten Aktionär zumutet.
Daraus ergibt sich, dass ein wohlerworbenes Recht der Aktionäre, das die angegriffene vollständige Abschreibung des Grundkapitals der Beklagten ausschliessen würde, von Gesetzes wegen nicht besteht. Dass die Statuten der Beklagten ein hierauf gerichtetes wohlerworbenes Recht der Aktionäre begründet hätten, behauptet der Kläger selber mit Recht nicht.
Die vollständige Abschreibung des Nennwertes der
BGE 86 II 78 S. 85
Aktien der Beklagten durch den Beschluss vom 17. Juli 1958 ist somit weder gesetz- noch statutenwidrig.
4.
Der Kläger behauptet weiter, der Kapitalherabsetzungsbeschluss verstosse gegen
Art. 622 Abs. 4 OR
, weil die Abschreibung der Aktien zur Sanierung der Beklagten nicht erforderlich und die Voraussetzungen einer Herabsetzung auf einen Betrag unter Fr. 100.-- nicht erfüllt gewesen seien. Die Vorinstanz sei zur gegenteiligen Annahme unter Verletzung der bundesrechtlichen Vorschriften über den Beweis,
Art. 8 ZGB
, gelangt.
a) Die Vorinstanz hat gestützt auf eine Würdigung des Berichtes der Revisionsgesellschaft "Provida" und auf ihre eigenen Kenntnisse der finanziellen Lage der Beklagten festgestellt, dass eine ganz beträchtliche Unterbilanz bestanden habe und eine Abschreibung des Aktienkapitals und die Aufnahme neuen Kapitals sachlich gerechtfertigt gewesen sei.
Diese Feststellungen der Vorinstanz sind tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Der Kläger behauptet allerdings, sie seien unter Verletzung von
Art. 8 ZGB
zustande gekommen. Mit keinem Worte wird jedoch dargetan, inwiefern die Vorinstanz gegen die genannte Gesetzesbestimmung verstossen habe. Auf die Rüge ist daher wegen Fehlens einer Begründung nicht einzutreten. Sie wäre zudem materiell unbegründet, weil das Obergericht nicht etwa unbesehen eine bestrittene und unbelegte Parteibehauptung übernommen hat, sondern auf Grund einer Beweiswürdigung zu seinen Schlussfolgerungen gelangt ist.
Art. 8 ZGB
verpflichtete die Vorinstanz nicht, eine Expertise über die finanzielle Situation der Beklagten und deren Sanierungsbedürftigkeit anzuordnen.
b) Angesichts des vom Obergericht ermittelten Sachverhalts war die Beklagte befugt, den Nennwert der Aktien völlig abzuschreiben. Gewiss darf die Herabsetzung des Aktiennennwerts nicht weitergehen, als dies durch den Sanierungszweck bedingt ist. Die Beschränkung
BGE 86 II 78 S. 86
des Umfanges der Abschreibung auf die Bedürfnisse des Sanierungszwecks ist jedoch nicht kleinlich auszulegen. Die Abschreibungen müssen nicht schlechthin auf das Ausmass beschränkt bleiben, das bei Höchstausnützung der gesetzlichen Bewertungsvorschriften gerade noch gestattet wäre. Es ist sogar die Anlage bescheidener offener Reserven zur Förderung des endgültigen Erfolgs der Sanierung nicht ausgeschlossen (SIEGWART,
Art. 622 OR
N. 23).
Im vorliegenden Fall fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass die beanstandete Massnahme der Beklagten nicht innerhalb der umschriebenen Grenzen der in
Art. 622 Abs. 4 OR
anerkannten Ermächtigung der Gesellschaft zur Herabsetzung des Aktiennennwerts unter Fr. 100.-- bleibt.
5.
Nach dem Gesagten verstösst der Beschluss der Beklagten auf gänzliche Abschreibung des Nennwerts der Aktien in keiner Hinsicht gegen Bundesrecht.
Soweit der Beschluss überdies den Gesellschaftern das Mitgliedschaftsrecht und andere wohlerworbene Rechte aberkannt hat, ist er vom Obergericht aufgehoben worden. Diese Entscheidung ist von keiner Seite angefochten worden.
Dass die Vorinstanz den Herabsetzungsbeschluss der Beklagten nur insoweit aufgehoben hat, als er dem Gesetz widerspricht, ist nicht zu beanstanden, sondern steht mit der Rechtsprechung (
BGE 84 II 550
) in Einklang.
6.
Der Kläger macht weiter geltend, die Beklagte habe durch den Beschluss auf Neuausgabe von Aktien im Betrage von Fr. 270'000.-- und die Schaffung von nennwertlosen Inhaber-Stimmrechtsaktien Art. 650 in Verbindung mit
Art. 636 und 648 OR
verletzt. Nach diesen Gesetzesvorschriften hätten die Bestimmungen über die Gründung einer Gesellschaft beachtet und insbesondere in einer Generalversammlung eine Statutenänderung unter Beachtung des Quorums von zwei Dritteln des gesamten Grundkapitals (
Art. 636 und 648 OR
) beschlossen werden müssen.
BGE 86 II 78 S. 87
a) Diese Rüge richtet sich nicht gegen den Kapitalherabsetzungsbeschluss vom 17. Juli 1958, sondern gegen den zweiten Generalversammlungsbeschluss vom gleichen Tage, den Kapitalheraufsetzungsbeschluss.
Der Kläger hat mit der Klage die Nichtigerklärung oder gerichtliche Aufhebung "des Generalversammlungsbeschlusses der Beklagten vom 17. Juli 1958, wonach das Kapital der Beklagten von Fr. 270'000.-- vollständig herabgesetzt und gleichzeitig wieder auf Fr. 270'000.-- erhöht wird", verlangt. Diese Formulierung des Rechtsbegehrens spricht dafür, dass die Anfechtung sowohl den Herabsetzungs- wie den anschliessenden Wiederheraufsetzungsbeschluss erfasst. Doch hat der Kläger laut Feststellung der Vorinstanz einen besonderen Grund zur Anfechtung des Heraufsetzungsbeschlusses nicht geltend gemacht.
Die Prüfung der Wiedergabe der Parteivorbringen in den Urteilen des Amtsgerichts und des Obergerichts, sowie der Rechtsschriften ergibt in der Tat, dass der Kläger im kantonalen Verfahren gegenüber dem Heraufsetzungsbeschluss keinen speziell auf diesen Bezug nehmenden Anfechtungsgrund vorgebracht hat. Vor allem hat der Kläger nie den Standpunkt eingenommen, der Beschluss über die Herausgabe neuer Aktien verstosse gegen
Art. 650, 636 oder 648 OR
. Ein derartiger Rechtsmangel des Beschlusses hätte mit rechtzeitig erhobener Anfechtungsklage geltend gemacht werden müssen. Zufolge des Stillschweigens des Klägers ist das Anfechtungsrecht in Bezug auf den fraglichen Mangel erloschen und dieser - sofern er bestanden hat - geheilt, d.h. der Beschluss ist unter dem in Frage stehenden Gesichtspunkt unanfechtbar geworden. Es läge nicht im Sinne der in
Art. 706 OR
getroffenen Ordnung der Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen, wenn man zuliesse, dass der Klageberechtigte sich in der fristgerecht angehobenen Anfechtungsklage auf die Anrufung einzelner Anfechtungsgründe beschränken, weitere dagegen erst nach Jahr und Tag (hier über eineinhalb Jahre
BGE 86 II 78 S. 88
nach der Fassung der umstrittenen Generalversammlungsbeschlüsse) vorbringen könne. Der kurzen Befristung des Anfechtungsrechts auf zwei Monate liegt die Zielsetzung zugrunde, mit Rücksicht auf die Rechtssicherheit und die Interessen der Beteiligten (Gesellschaft, Aktionäre, Gläubiger) möglichst rasch abzuklären, ob und in welchem Umfange die Rechtsbeständigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen ungewiss ist und mit deren Aufhebung gerechnet werden muss.
b) Zum nämlichen Ergebnis gelangt man auch aus prozessrechtlichen Erwägungen. Der Kläger hat zum ersten Mal im Berufungsverfahren den Anfechtungsgrund der Verletzung der
Art. 650, 636 und 648 OR
angerufen und gestützt darauf die Aufhebung des angefochtenen Generalversammlungsbeschlusses gefordert. Hierin liegt die Geltendmachung eines neuen Klagefundamentes. Soweit sich die Berufung darauf stützt, trägt sie den Charakter eines gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
unzulässigen neuen Begehrens.
Das Bundesgericht könnte eine allfällige Verletzung von
Art. 650, 636 und 648 OR
nur berücksichtigen, wenn sie eine von Amtes wegen zu beachtende Nichtigkeit der umstrittenen Generalversammlungsbeschlüsse zur Folge hätte. Das trifft nicht zu. Denn es kann nicht gesagt werden, dass diese Beschlüsse, sofern sie die vom Kläger behaupteten Fehler aufweisen sollten, gegen die Grundstruktur der juristischen Person verstossen, dass sie unvereinbar wären mit den Rechtssätzen, welche dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger oder der Wahrung öffentlicher Interessen dienen, oder dass ihr Inhalt unsittlich sei (vgl. hiezu PEYER, Nichtige und anfechtbare Beschlüsse der Generalversammlung der AG, S. 17).
c) Auch die Rüge der rechtswidrigen Schaffung von nennwertlosen Inhaber-Stimmrechtsaktien kann nicht gehört werden. Im kantonalen Verfahren war nie die Rede davon, dass für die bisherigen Aktionäre Stimmrechtsaktien im Sinne von
Art. 693 OR
geschaffen worden seien.
BGE 86 II 78 S. 89
Auch die Vorinstanz hat sich entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift nicht in diesem Sinne ausgesprochen. Der Kläger versucht auch hier, neue Behauptungen in den Prozess hineinzutragen. Mit deren Nichtzulassung ist der Berufung in diesem Punkte der Boden entzogen.


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Urteilskopf
124 III 37
7. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 7 janvier 1998 dans la cause V. (recours LP)

regeste:
Regeste
Betreibung auf Grundpfandverwertung; Steigerungsbedingungen, welche wegen einer nicht im Grundbuch vorgemerkten landwirtschaftlichen Pacht den Doppelaufruf (
Art. 142 SchKG
) vorsehen. Grundsatz "Kauf bricht Pacht nicht" (
Art. 14 LPG
).
Indem der Gesetzgeber mit
Art. 14 LPG
bestimmt hat, dass im Falle der Zwangsverwertung der Erwerber in den Pachtvertrag eintritt, konnte er nicht den Schutz der Interessen der Grundpfandgläubiger, wie er insbesondere durch
Art. 812 ZGB
gewährleistet wird, in Frage stellen. Es kann daher nicht von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers ausgegangen werden, sondern nur von einer Gesetzeslücke, welche gemäss
Art. 1 ZGB
im Lichte von
Art. 812 ZGB
und der entsprechenden Vorschriften des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts (
Art. 142 SchKG
,
Art. 56 und 104 VZG
) zu schliessen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 124 III 37 S. 38
En 1995, la banque X. a introduit une poursuite contre V. en réalisation d'un gage immobilier. L'état des charges de l'immeuble établi par l'office des poursuites mentionnait "à titre purement informatif" un bail à ferme agricole non annoté au registre foncier, conclu le 28 mars 1994 entre V. (propriétaire) et son épouse (fermière) pour une durée de quinze ans. A la demande de la créancière, l'office a prévu dans les conditions de vente qu'il serait procédé à la double mise à prix de l'immeuble (art. 142 LP) en raison du contrat de bail existant.
V. et son épouse ont vainement attaqué cette condition de vente, en se prévalant de l'art. 14 LBFA, devant les autorités cantonales de surveillance, puis devant le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Les recourants se prévalent du principe "la vente ne rompt pas le bail" posé à l'art. 14 de la loi fédérale sur le bail à ferme agricole (LBFA; RS 221.213.2). Aux termes de cette disposition, si le bailleur aliène la chose affermée ou si elle lui est enlevée en raison de poursuites ou de faillite, l'acquéreur succède au bailleur dans le contrat. Selon les recourants, cette norme aurait nature de réglementation spéciale et postérieure par rapport à l'art. 812 al. 2 CC sur lequel se fonde le système de la double mise à prix du droit des poursuites (art. 142 LP, 56 et 104 ORFI [RS 281.42]). En adoptant la LBFA, le législateur aurait réglementé de manière exhaustive le droit de résilier le bail et il n'y aurait pas de lacune; il appartiendrait d'ailleurs au législateur, et non au juge, de compléter le catalogue des exceptions prévues à l'art. 15 LBFA. Au demeurant, dans l'élaboration de la loi fédérale sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11), loi en relation étroite avec la LBFA, le législateur aurait
BGE 124 III 37 S. 39
clairement manifesté sa volonté de privilégier les droits de l'agriculteur par rapport à ceux des établissements bancaires. Il ne serait pas possible, par simple application analogique de l'art. 812 CC, de porter une atteinte extrêmement grave aux droits des fermiers, en contradiction manifeste avec le texte de la LBFA.
2.
D'emblée, il convient de préciser que seuls peuvent être pris en considération, le cas échéant, les travaux préparatoires de la loi ici incriminée, à l'exclusion de ceux relatifs à la LDFR.
L'objectif de la LBFA était de renforcer la protection du fermier, notamment contre les congés (Message concernant la loi fédérale sur le bail à ferme agricole, FF 1982 I 272 ch. 112.1; ARMIN BRAUN, Vollzugsfragen zum Bundesgesetz über die landwirtschaftliche Pacht, in: Communications de droit agraire, 1985 p. 98 ss, spéc. 104; MANUEL MÜLLER, Les dispositions de droit privé de la loi fédérale sur le bail à ferme agricole, in: Communications de droit agraire, 21/1987 p. 33; CLAUDE PAQUIER-BOINAY, Le contrat de bail à ferme agricole: conclusion et droit de préaffermage, thèse Lausanne 1991, p. 44, 60).
Selon la lettre de l'art. 14 LBFA, en cas de réalisation forcée de l'immeuble, le fermier doit apparemment pouvoir imposer son bail à l'adjudicataire - que le bail soit annoté ou non au registre foncier - et l'adjudicataire succéder sans autre au bailleur pour toutes les obligations qui lui incombaient dans le contrat, sous réserve des exceptions énumérées à l'art. 15 LBFA (DENIS PIOTET, Le principe "la vente ne rompt pas le bail" et le système général des droits réels, p. 27 par. 20; BENNO STUDER/EDUARD HOFER, Le droit du bail à ferme agricole, p. 117; CLAUDE PAQUIER-BOINAY, op.cit., p. 171; FRANCIS MICHON, La conclusion et l'extinction du contrat de bail à ferme agricole, 9e Séminaire sur le droit de bail, Neuchâtel 1996, p. 17 ch. 8).
Cependant, comme le relève PIOTET (op.cit., p. 121 par. 245 et les références ad note 1), le législateur fédéral a assurément, à l'art. 14 LBFA, entendu atteindre le but de protection du fermier d'une façon tout à fait pragmatique, sans prendre la peine de mesurer toutes les conséquences de la règle nouvelle qu'il a posée. En tant que charge dépréciative, un bail peut entamer la valeur de garantie et de gage constituée antérieurement. Or, en adoptant le principe du transfert légal du bail à l'acquéreur, le législateur n'a pas eu en vue les intérêts de tiers, notamment des créanciers hypothécaires. Il n'a donc pu remettre implicitement en cause la protection de ceux-ci, aménagée de manière exhaustive par les
art. 808 à 810
et 812 CC. Comme il a été jugé à propos de l'art. 261 CO, il y a là, non pas un silence
BGE 124 III 37 S. 40
qualifié du législateur, mais une lacune de la loi qui doit être comblée en application de l'art. 1er CC. Le comblement de cette lacune ne peut guère s'envisager que sur le modèle de l'art. 812 CC et des dispositions correspondantes du droit des poursuites, applicables par analogie. Exclure une telle application reviendrait à privilégier le fermier, bénéficiaire d'un rattachement réel limité à la chose, par rapport au titulaire d'un droit d'usufruit ou de superficie disposant d'un véritable droit réel (arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois du 28 novembre 1984, in: RFJ 1995, p. 27 s. consid. 3). La Chambre de céans peut se rallier à ce point de vue, qui est partagé, entre autres, par PIOTET (op.cit., p. 101 par. 203 ss), PIERRE TERCIER/PASCAL PICHONNAZ (note concernant l'arrêt fribourgeois précité, in: RFJ 1995, p. 29 ss), JACQUES MEYER (La fin du bail lors de la double mise à prix, in RFJ 1996, p. 10 ss) et URS HESS-ODONI, Der Doppelaufruf nach
Art. 142 SchKG
und das neue Miet- und Pachtrecht, in: RSJ 87/1991, p. 145 ss). Sont d'un avis différent la Commission de recours du canton de Thurgovie (RB-TG 1993, p. 82 consid. c), PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Bailleur et locataire d'une chose immobilière dans l'exécution forcée, 7e Séminaire sur le droit de bail, Neuchâtel 1992, p. 10; INGRID JENT-SÖRENSEN (Das neue Mietrecht und seine zwangsvollstreckungsrechtlichen Konsequenzen, in: RSJ 87/1991, p. 410 ss).
Se fondant sur l'opinion majoritaire exposée ci-dessus, c'est à bon droit que l'autorité cantonale supérieure de surveillance a décidé en l'espèce que la créancière gagiste avait le droit de requérir l'office de procéder à la double mise à prix de l'immeuble à réaliser.
Les recourants tentent par ailleurs vainement de s'appuyer sur la jurisprudence prétendument restrictive du Tribunal fédéral publiée aux ATF 121 III 242. Il n'était en effet question, dans ce cas, ni de servitude, ni de charge foncière, ni de droit personnel annoté au sens des art. 812 al. 2 CC, 142 LP, 56 et 104 ORFI (consid. 1 p. 244).


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Urteilskopf
115 Ib 415
59. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 13 juin 1989 dans la cause commune d'Ollon, commune d'Aigle, A. et consorts contre CEDRA et Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Gesetzgebung über die Atomenergie (AtG vom 23. Dezember 1959, BB zum Atomgesetz vom 6. Oktober 1978, V über vorbereitende Handlungen vom 24. Oktober 1979). BG über die Enteignung (EntG). Vorbereitende Handlungen i.S. von
Art. 15 EntG
und Art. 4 der V über vorbereitende Handlungen im Hinblick auf Versuchsbohrungen und Untersuchungen für die mögliche Errichtung eines Lagers für radioaktive Abfälle auf dem Gebiet der Gemeinde Ollon.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 1).
2. Gemäss BB zum Atomgesetz ist das Bundesgesetz über die Enteignung anwendbar (E. 2a). Die Bewilligung des zuständigen Departements gemäss
Art. 15 Abs. 1 EntG
besteht lediglich in der Feststellung, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Pflicht des Eigentümers zur Duldung der vorbereitenden Handlungen erfüllt sind (E. 2b). Vorbereitende Handlungen i.S. von
Art. 15 EntG
und Art. 4 der V über vorbereitende Handlungen (E. 2c).
3. Die gesetzlichen Voraussetzungen sind im konkreten Fall erfüllt (E. 3). Nicht entscheidend ist, dass die NAGRA noch nicht Inhaber des Enteignungsrechts ist (E. 3a). Verhältnismässigkeit der geplanten Massnahmen und Berücksichtigung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, insbesondere hinsichtlich der benachbarten Gemeinde (E. 3b und c). Überprüfung der innerhalb eines Friedhofs und eines botanischen Gartens durchzuführenden vorbereitenden Handlungen (E. 3d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 417
BGE 115 Ib 415 S. 417
Par décision du 30 septembre 1985, le Conseil fédéral a autorisé la Société coopérative nationale pour l'entreposage des déchets radioactifs (CEDRA) à procéder à plusieurs forages sur le territoire de la commune d'Ollon, dans la région du Bois de la Glaivaz, et à réaliser un programme d'études géologiques, comprenant notamment des expériences et des mesures géophysiques et hydrogéologiques, afin de déterminer si ce site se prêterait éventuellement à la construction et à l'exploitation d'un dépôt de déchets faiblement et moyennement radioactifs. Cette décision se fondait notamment sur l'art. 37 de la loi fédérale du 23 décembre 1959 sur l'utilisation pacifique de l'énergie atomique et la protection contre les radiations (loi sur l'énergie atomique [LEA]; RS 732.0), l'art. 10 de l'arrêté fédéral du 6 octobre 1978 concernant la loi sur l'énergie atomique (RS 732.01) et les art. 17-19 de l'ordonnance du 24 octobre 1979 sur les mesures prises en prévision de l'aménagement d'un dépôt de déchets radioactifs (ordonnance sur les mesures préparatoires; RS 732.012). L'autorisation était assortie d'un certain nombre de charges; en particulier, les forages ne pourraient être entrepris qu'après l'octroi d'un permis par la Division principale de la sécurité des installations nucléaires (DSN). Le Conseil fédéral a en revanche renvoyé à plus tard la décision relative à l'autorisation de creuser une galerie de reconnaissance avec aménagements souterrains et de procéder à des recherches s'y rapportant.
Par requête du 12 janvier 1987, fondée sur l'art. 15 de la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l'expropriation (LEx; RS 711), la CEDRA a sollicité du Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie (DFTCE) l'autorisation de pénétrer sur un certain nombre de parcelles sises sur le territoire des communes d'Ollon et d'Aigle, afin de lever des plans et
BGE 115 Ib 415 S. 418
d'effectuer des mesures et des piquetages. Par décision du 16 juin 1988, le DFTCE a admis cette requête, rejetant ainsi implicitement et partiellement, au sens des considérants, les oppositions qu'elle avait suscitées. Le dispositif de cette décision est le suivant:
"1. La CEDRA est autorisée à procéder aux actes préparatoires au sens de l'
art. 15 LEx
, à savoir le levé de plans, l'exécution de mesurages et éventuellement de piquetages, sur les parcelles prévues par la CEDRA et situées sur le territoire des communes d'Aigle et d'Ollon.
2. Les actes préparatoires feront l'objet d'un avis écrit aux propriétaires cinq jours au moins avant d'être entrepris. La population des communes d'Aigle et d'Ollon sera également avertie par voie d'affiches et de publication dans la Feuille officielle du canton de Vaud et dans les journaux de la région. Conformément à l'
art. 15, al. 2 LEx
, les avis mentionneront les droits des propriétaires à une indemnité pleine et entière en cas de dommage. Ils indiqueront également l'autorité cantonale compétente en la matière. Avant le début des travaux, la CEDRA vérifiera que les publications ont été faites.
3. En outre, la CEDRA respectera les autres charges et restrictions énoncées aux points 18 et 19.
4. La CEDRA ne pourra accéder aux parcelles que les jours ouvrables de 8h à 12h et de 14h à 17h.
5.-7. ..."
Agissant par la voie du recours de droit administratif, les communes d'Ollon et d'Aigle, ainsi que 141 propriétaires, demandent au Tribunal fédéral, principalement, d'annuler la décision du DFTCE du 16 juin 1988 et de rejeter la requête de la CEDRA du 12 janvier 1987. A titre subsidiaire, ils concluent au rejet de cette requête pour toute parcelle située sur le territoire d'Aigle, pour le cimetière d'Ollon (parcelle No 889) et pour le Jardin botanique de Saint-Triphon (parcelles Nos 1498 et 1506). Les recourants se prévalent notamment de l'insuffisance du programme des travaux de la CEDRA; le fait que celle-ci n'ait pas défini ses travaux avec précision empêcherait l'application de l'
art. 15 LEx
; en outre, le DFTCE aurait violé le principe de la proportionnalité. De plus, la CEDRA devrait voir sa requête rejetée parce que le Conseil fédéral ne lui a pas encore octroyé le droit d'exproprier. Les recourants contestent par ailleurs à la CEDRA le droit de procéder à des travaux sur le territoire de la commune d'Aigle, celle-ci n'ayant pas été mentionnée dans la décision du Conseil fédéral du 30 septembre 1985. Ils critiquent
BGE 115 Ib 415 S. 419
enfin les dispositions prises dans la décision attaquée en ce qui concerne l'accès aux parcelles après de fortes pluies et insistent sur la nécessité d'interdire absolument à la CEDRA l'accès et l'utilisation du cimetière ainsi que du jardin botanique.
Le DFTCE et la CEDRA concluent au rejet du recours. Le Conseil d'Etat du canton de Vaud, en qualité d'autorité intéressée, s'exprime dans le sens des conclusions subsidiaires des recourants, sans prendre lui-même de conclusions précises.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) La décision attaquée est fondée sur le droit administratif fédéral et émane d'un département fédéral. Elle est susceptible, en vertu des
art. 97 OJ
, 5 PA et 98 let. b OJ, d'être entreprise par la voie du recours de droit administratif, dès lors qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ n'est réalisée. Il ne s'agit notamment pas d'une décision incidente (
art. 101 let. a OJ
), ni d'une décision relative à un plan (
art. 99 let
. c OJ). Même si l'on voulait considérer comme telle l'acte préparatoire à l'établissement de plans, la décision devrait alors être assimilée à un prononcé sur opposition contre une expropriation au sens de la disposition précitée, lequel ouvre exceptionnellement la voie du recours de droit administratif. Propriétaires des terrains touchés par la décision attaquée, les recourants ont qualité pour agir (
art. 103 let. a OJ
).
On soutient en doctrine, il est vrai, que la voie du recours de droit administratif serait exclue contre la décision autorisant des mesures préparatoires au sens de l'
art. 15 LEx
(H. HESS, dans Hess/Weibel, Das Enteignungsrecht des Bundes, vol. I, n. 15 ad
art. 15 LEx
et vol. II, p. 486 n. 14). Deux raisons sont avancées à l'appui de cette thèse: d'une part, la possibilité qu'ont les propriétaires, s'ils subissent des dommages, de se faire indemniser dans le cadre de la procédure prévue à l'
art. 15 al. 2 LEx
; d'autre part, leur droit, en cas d'ouverture subséquente d'une procédure d'expropriation, de faire opposition, voie de droit qui exclut en principe celle du recours de droit administratif en vertu de l'
art. 102 let
. d OJ. Le Tribunal fédéral ne peut partager cette opinion. En effet, ainsi qu'on le verra encore, l'
art. 15 LEx
institue une restriction de droit public à la propriété, fondée directement sur la loi, et le droit du propriétaire au contrôle juridictionnel des conditions d'une telle limitation ne saurait être exclu sous prétexte
BGE 115 Ib 415 S. 420
que les éventuels dommages seront préparés. Par ailleurs, il est vain de se référer au droit de faire opposition plus tard à une éventuelle expropriation car, au stade actuel, personne n'est en mesure de dire si une telle procédure sera ouverte. De toute façon, l'opposition dirigée contre cette future expropriation ne pourrait avoir d'effet rétroactif et porter sur des actes antérieurs à celle-ci.
b) Le Tribunal fédéral examine librement l'application du droit fédéral (
art. 104 let. a OJ
) et la constatation des faits (let. b), sans être soumis à la limitation prévue à l'
art. 105 al. 2 OJ
, l'autorité intimée étant un département fédéral. En l'espèce, il ne peut toutefois pas revoir les questions d'opportunité, car le droit fédéral déterminant ne prévoit pas cette possibilité (
art. 104 let
. c ch. 3 OJ).
c) Les recourants invoquent, de façon générale, le caractère médiocre et confus de la législation fédérale en matière d'élimination des déchets radioactifs. Du fait de la limitation apportée à son pouvoir de contrôle par la Constitution fédérale (art. 113 al. 3 et 114bis al. 3), le Tribunal fédéral n'a pas à se prononcer sur la qualité de la législation fédérale déterminante; il ne peut qu'examiner si, dans le cas particulier, les normes en cause sont effectivement applicables et reçoivent une application correcte.
2.
Aux termes de l'
art. 15 al. 1 LEx
, les actes préparatoires absolument nécessaires à l'exécution d'une entreprise pouvant donner lieu à expropriation, tels que passages, levés de plans, piquetages et mesurages, doivent faire l'objet d'un avis écrit au propriétaire cinq jours au moins avant d'être entrepris et ne peuvent avoir lieu contre sa volonté qu'avec l'autorisation du département compétent en l'espèce. En ce qui concerne les passages qu'exige l'établissement du projet d'entreprise, il suffit de faire, conformément à l'usage local, une publication dans les communes intéressées. Selon l'
art. 15 al. 2 LEx
, le dommage résultant de ces actes préparatoires donne lieu à une indemnité pleine et entière que l'autorité désignée par le gouvernement cantonal fixe souverainement, aux frais de l'expropriant. La procédure est réglée par une ordonnance du Tribunal fédéral. Ce dernier s'est acquitté du mandat reçu du législateur en édictant l'ordonnance du 22 mai 1931 concernant les demandes d'indemnités formulées en vertu de l'
art. 15 LEx
(RS 711.2). De son côté, le Conseil d'Etat vaudois a conféré la compétence de statuer sur ces indemnités aux tribunaux cantonaux d'expropriation (cf. arrêté du 8 mai 1987, FAO No 39 du 15 mai 1987, p. 1683).
BGE 115 Ib 415 S. 421
a) La loi fédérale sur l'expropriation, en particulier son art. 15, est applicable en l'espèce en vertu de l'arrêté fédéral concernant la LEA (RS 732.01). Le législateur n'a certes pas prévu dans la LEA du 23 décembre 1959 (RS 732.0) la possibilité de recourir à l'expropriation en matière d'installations nucléaires (cf.
ATF 103 Ia 337
s. consid. b et les références; HANSJÖRG SEILER, Das Recht der nuklearen Entsorgung in der Schweiz, thèse Berne 1986, p. 253 s.); cette faculté est en revanche mentionnée expressément à l'art. 10 al. 4 de l'arrêté fédéral concernant la LEA, l'exercice du droit d'expropriation ou son transfert à des tiers y étant prévus tant pour la construction de dépôts de déchets radioactifs que pour les mesures préparatoires en vue de l'aménagement de ceux-ci (art. 10 al. 2; SEILER, op.cit., p. 255 et les références).
b) L'
art. 15 al. 1 LEx
institue une restriction de droit public à la propriété, fondée directement sur la loi. L'autorisation délivrée par le département compétent, en cas d'opposition, se borne à constater que les conditions auxquelles la loi subordonne l'obligation de tolérer imposée au propriétaire sont remplies. S'il subit des dommages, ce dernier a droit à une indemnité pleine et entière en vertu de la disposition spéciale de l'
art. 15 al. 2 LEx
(cf. arrêt Besmer du 3 juin 1983 publié dans ZBl 86/1985, p. 157 s.). En présence de textes légaux aussi clairs, il est inutile de se. demander si l'on aurait affaire ici à une sorte d'expropriation formelle, ainsi que le soutiennent les recourants, voire à une expropriation matérielle entraînant le paiement d'une indemnité.
c) Les actes préparatoires au sens de l'
art. 15 LEx
sont énumérés de manière non exhaustive, pour ce qui concerne l'aménagement des dépôts de déchets nucléaires, à l'art. 4 de l'ordonnance sur les mesures préparatoires (RS 732.012). Il s'agit, entre autres, des passages qu'exige l'établissement d'un projet (let. a), les levés de plans (let. b), les piquetages et mesurages (let. c). Ces actes préparatoires doivent être nettement distingués des mesures préparatoires selon l'art. 10 al. 2 de l'arrêté concernant la LEA, mesures qui font l'objet de l'art. 3 de l'ordonnance précitée. Cette dernière soustrait d'ailleurs les actes préparatoires à la procédure d'autorisation du Conseil fédéral, obligatoire pour les mesures préparatoires (art. 1er), et les exclut expressément de la définition de celles-ci (art. 3).
3.
a) La CEDRA n'ayant pas requis jusqu'à présent le droit d'exproprier, les recourants en déduisent que l'
art. 15 LEx
ne serait pas applicable. La restriction légale de l'
art. 15 al. 1 LEx
est
BGE 115 Ib 415 S. 422
instituée en faveur d'une "entreprise pouvant donner lieu à une expropriation". Il ressort de ce texte parfaitement clair qu'il n'est pas nécessaire que l'entreprise possède déjà le droit d'exproprier, en vertu de la loi ou d'un acte d'attribution particulier. Il suffit, en principe, que la possibilité de recourir à une telle procédure soit envisageable pour l'entreprise en cause. Il n'est donc pas déterminant en l'espèce que la CEDRA ne soit pas actuellement titulaire du droit d'exproprier (cf. les
ATF 105 Ib 199
consid. 1c,
ATF 96 I 191
consid. 2 concernant le transport et la distribution d'énergie électrique, domaine où le propriétaire de l'installation projetée doit commencer par introduire la procédure d'expropriation et établir le plan de l'ouvrage, le plan d'expropriation et le tableau des droits expropriés avant même d'avoir obtenu le droit d'exproprier; cf. également HESS/WEIBEL, op.cit., vol. I, n. 7 et 8 ad
art. 15 LEx
).
Les recourants ne contestent pas, et il n'est pas contestable d'ailleurs, que l'entreprise pour laquelle la CEDRA a demandé l'autorisation de faire usage de la faculté prévue à l'
art. 15 al. 1 LEx
puisse donner lieu à une expropriation. Une telle entreprise entre en effet dans la notion de travaux pour lesquels le droit d'expropriation peut être exercé ou conféré au sens des art. 22ter al. 2, 23 al. 1 et 2 Cst., 1er al. 1, 2 et 3 LEx, et de la législation fédérale à laquelle ces dispositions renvoient (cf.
ATF 104 Ib 31
consid. 3a).
Aux termes de la décision attaquée, la CEDRA est autorisée à lever des plans, à exécuter des mesurages et éventuellement des piquetages, tout en respectant certaines charges et restrictions, notamment en ce qui concerne les jours et heures d'accès aux parcelles en cause. Il s'agit là d'opérations qui entrent toutes dans la catégorie des actes préparatoires au sens des
art. 15 LEx
et 4 de l'ordonnance sur les mesures préparatoires.
b) Prétextant l'insuffisance du programme des travaux de la CEDRA, les recourants se prévalent d'une violation du principe de la proportionnalité. En l'état, ce grief est mal fondé. En effet, ainsi que le relève avec pertinence le département intimé dans sa réponse, le but de l'autorisation du Conseil fédéral du 30 septembre 1985, qui fixait certaines conditions et déterminait le type des travaux à effectuer, était d'établir un programme de travail détaillé et scientifiquement valable. Les actes préparatoires autorisés doivent précisément empêcher la CEDRA de procéder "à l'aveuglette"; en lui permettant de délimiter les parcelles qui seront effectivement touchées par les mesures préparatoires
BGE 115 Ib 415 S. 423
subséquentes, on lui évite de mettre en oeuvre par la suite des travaux inutiles et de devoir exproprier des parcelles qui ne seront pas nécessaires à la réalisation du programme de travail.
c) S'appuyant sur le fait que l'éventuel dépôt de déchets radioactifs est prévu à Ollon, les recourants estiment qu'aucun acte préparatoire ne pourrait être entrepris sur le territoire de la commune d'Aigle. Cette objection est dépourvue de fondement, car il est évident que, pour établir le projet d'ouvrage en question, des mesures et des vérifications - notamment de caractère géologique et hydrologique - doivent pouvoir être effectuées dans les environs immédiats du site: la qualité de ceux-ci peut en effet jouer un rôle important dans la réalisation du projet; par ailleurs, les alentours peuvent être exposés aux effets de l'ouvrage projeté. De telles mesures et vérifications, outre qu'elles sont nécessaires à l'établissement du projet et dans l'intérêt de l'ouvrage, sont donc autorisées dans l'intérêt même des propriétaires de fonds voisins et de la commune limitrophe d'Aigle.
Dans sa requête du 12 janvier 1987, tendant à l'octroi de l'autorisation d'effectuer des actes préparatoires au sens de l'
art. 15 LEx
, la CEDRA précisait que ces actes devaient s'accomplir sur les terrains des communes d'Aigle et d'Ollon. Ces deux communes et les propriétaires susceptibles d'être touchés ont obtenu du DFTCE, le 21 avril 1987, la faculté de déposer des observations et conclusions relatives à la demande de la CEDRA, alors qu'à s'en tenir au texte de l'
art. 15 al. 1 LEx
, il suffisait, en ce qui concerne les passages nécessaires, de faire une publication dans les communes intéressées, conformément à l'usage local. Le grief de violation du droit d'être entendu soulevé dans ce contexte doit donc être rejeté.
d) Les recourants voudraient enfin que l'accès du cimetière d'Ollon soit absolument interdit à la CEDRA. Si l'on peut comprendre, dans une certaine mesure, leur réticence en ce qui concerne l'exécution d'actes préparatoires dans un tel lieu, on ne saurait pourtant aller jusqu'à voir là une atteinte à la paix des morts. L'accès au cimetière et les opérations de vérification géologique et hydrologique qui y sont prévues revêtent en effet un caractère tout à fait modeste et doivent permettre de mieux délimiter la zone susceptible de faire l'objet des travaux ultérieurs. Il en va de même en ce qui concerne le Jardin botanique de Saint-Triphon, que les recourants voudraient également voir exclu du champ d'investigations de la CEDRA. On ne voit pas en quoi les diverses espèces de plantes et d'animaux qu'on y dénombre
BGE 115 Ib 415 S. 424
seraient sérieusement mises en péril par les actes préparatoires autorisés. En outre, il n'y a aucune raison de penser que les techniciens chargés de l'exécution de ces actes ne s'en acquitteraient pas avec tout le soin requis et dans le respect des valeurs morales mises en avant par les recourants.
Pour des motifs analogues, il y a lieu d'écarter le grief des recourants relatif à l'accès aux parcelles après de fortes pluies.
e) Au demeurant, les recourants n'allèguent pas, et démontrent encore moins, que le DFTCE aurait commis un abus ou un excès de son pouvoir d'appréciation dans la fixation des modalités d'exécution à l'intention des techniciens de la CEDRA, ni qu'il aurait dû prévoir d'autres mesures en vue de diminuer encore davantage les conséquences des opérations envisagées.
4.
Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que le recours doit être rejeté.
Bien qu'elle obtienne gain de cause, la CEDRA doit supporter les frais de la procédure devant le Tribunal fédéral, cela par application analogique des
art. 116 LEx
et 115 al. 3 OJ. Les recourants, qui ont procédé avec le concours d'un avocat, ont droit à des dépens réduits.


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Urteilskopf
121 II 436
57. Estratto della sentenza 11 settembre 1995 della I Corte di diritto pubblico nella causa Confederazione svizzera (DMF) c Patriziati di Medeglia e Robasacco e Commissione federale di stima del 13o Circondario (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Enteignung; Entschädigung für schwerwiegende zeitweise Einschränkung der Zufahrt (
Art. 5 und 23 EntG
).
Zuständigkeit der Eidgenössischen Schätzungskommission (E. 3a und b). Dienstbarkeit als Enteignungsobjekt; Gegenstand der Enteignung kann auch die dauernde oder vorübergehende Einschränkung eines Rechts sein (E. 3c).
Wirkungen der Enteignung für die beschränkt dinglichen Rechte und die im Grundbuch vorgemerkten persönlichen Rechte. Folgen der Unterlassung der Aufforderung zur Anmeldung beschränkt dinglicher Rechte gemäss
Art. 91 Abs. 1 EntG
(E. 6a). Verwirkung der Entschädigungsforderung nach
Art. 41 Abs. 2 EntG
(E. 6b).
Pflicht des Enteigners, Ersatzvorkehren im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 und 3 EntG
zu treffen, wenn eine öffentliche Zufahrt durch den Bau oder Betrieb des Werkes beeinträchtigt wird. Zuständigkeit der Eidgenössischen Schätzungskommission zur Beurteilung von Entschädigungsbegehren, die sich aus der Pflicht zur Wahrung öffentlicher und nachbarrechtlicher Interessen ergeben (E. 7).
Bewertung der Dienstbarkeit und Bestimmung der Entschädigung für die Zufahrtsbeschränkung (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 437
BGE 121 II 436 S. 437
Per la creazione della nuova Piazza d'armi di Isone, la Confederazione svizzera - Dipartimento militare federale (DMF) - acquistò negli anni sessanta/inizio settanta a trattative private oltre 240 ha di terreno nei dintorni dell'omonimo Comune ticinese. Un accordo relativo all'acquisto di ulteriori 809 ha circa, di proprietà del Patriziato di Isone, stipulato con l'amministrazione patriziale, naufragò invece per la mancata adesione dell'Assemblea patriziale. La Confederazione - DMF -, agendo col patrocinio di un avvocato, chiese pertanto il 4 novembre 1972 al Presidente della Commissione federale di stima del 13o circondario l'apertura di un procedimento di espropriazione nei confronti del Patriziato di Isone. Con decisione del 6 novembre 1972 il Presidente autorizzò l'espropriante ad avvalersi della procedura abbreviata ai sensi dell'
art. 33 LEspr
(RS 711). L'avviso personale fu notificato all'espropriato; il 6 dicembre 1972 il DMF presentò istanza di anticipata immissione in possesso. L'11 dicembre 1972 il Presidente della CFS citò le parti all'udienza di conciliazione e di
BGE 121 II 436 S. 438
eventuale stima indetta per il 22 dicembre 1972. Nessuna pubblicazione (
art. 45 cpv. 2 LEspr
) fu fatta circa tale udienza.
All'udienza di conciliazione il Patriziato di Isone ritirò l'opposizione; un accordo fu raggiunto circa l'immissione in possesso. Una convenzione definitiva con il Patriziato di Isone fu stipulata dall'espropriante il 30 ottobre 1973; essa fu omologata dal Presidente della CFS il 5 novembre 1973; i rapporti giuridici dalla stessa contemplati sono stati approvati dal DMF il 19 novembre 1973; l'iscrizione a RFP fu effettuata il 30 novembre 1973.
A nord-est del villaggio di Isone si apre la valle di Caneggio che, con andamento sinuoso verso levante, culmina sul Camoghé (2227 m/slm). Nella parte superiore della valle, in territorio della "Comunanza Medeglia-Robasacco", si stende l'alpe di Caneggio, suddiviso nelle corti inferiore (1421 m/slm), di mezzo (1471 m/slm) e di Campo (1600 m/slm). L'alpe di Caneggio è proprietà del Patriziato di Medeglia per due terzi e del Patriziato di Robasacco per un terzo. Censito quale particella n. 1 di detta "Comunanza", l'alpe ha una superficie di oltre 287 ha, e comprende pascoli, pascoli boscati, pascoli cespugliati e foresta. All'alpe di Caneggio si accede, dopo esser saliti dall'abitato di Isone alla Cima di dentro e da qui ai Monti del Tiglio per la strada edificata col raggruppamento dei terreni (RT) di Isone degli anni cinquanta, percorrendo un sentiero-mulattiera che si snoda sul fianco orografico destro della valle di Caneggio. Nessun accesso esiste da nord, cioè dalla valle Morobbia.
I fondi del Patriziato di Isone acquistati dalla Confederazione in virtù della cennata procedura sono stati inclusi nel comprensorio della Piazza d'armi, il quale si estende anche su territorio dei Comuni di Lopagno, Vaglio, Lugaggia, Cagiallo, Sala e Ponte Capriasca. L'accesso all'alpe di Caneggio comporta quindi necessariamente l'attraversamento della Piazza d'armi.
Buona parte del sentiero di accesso all'alpe di Caneggio è situato nella zona di tiro 1 della Piazza d'armi. Il comando della Piazza d'armi ha emanato categoriche disposizioni che limitano la percorribilità di tale sentiero tra la Cima di dentro e il limite della proprietà dei Patriziati di Medeglia e Robasacco. Ad eccezione delle domeniche e dei giorni festivi cantonali, l'intero tratto di sentiero dev'essere sgombro di ogni passante, tranne negli intervalli che vanno dalle ore 24.00 alle ore 7.00, dalle ore 12.00 alle ore 13.30 e dalle ore 17.00 alle 19.00, essendo precisato che le ore 07.00 e, rispettivamente, 13.30 e 19.00 significano l'ultimo termine per l'arrivo, sia il viaggio effettuato in salita oppure in discesa.
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Subito dopo la messa in esercizio della Piazza d'armi, i Patriziati di Medeglia e Robasacco intervennero presso il DMF affinché, in riconoscimento del loro diritto, le limitazioni al transito fossero abolite, subordinatamente fosse loro corrisposta indennità per i pregiudizi derivantigli.
Il 16 ottobre 1986, con istanza sottoscritta dal Capo del DMF, e controfirmata per approvazione dalle due Amministrazioni patriziali interessate, la Confederazione/DMF ha chiesto al Presidente della CFS del 13o circondario l'apertura di una procedura d'espropriazione (definita "materiale").
All'udienza di conciliazione del 2 marzo 1988, l'espropriante contestò l'esistenza di una servitù a favore dei due Patriziati ed a carico della proprietà della Confederazione (ex Patriziato di Isone), trattandosi di sentieri aperti al pubblico. Le parti abilitarono tuttavia la CFS a giudicare sull'esistenza del diritto a'sensi dell'
art. 69 cpv. 2 LEspr
.
La CFS si è pronunciata con decisione del 13 dicembre 1993. Essa ha condannato la Confederazione/DMF a versare al Patriziato di Medeglia (2/3) e al Patriziato di Robasacco (1/3), un'indennità in capitale di fr. 33'592.-- oltre gli interessi al saggio usuale per l'espropriazione "materiale" del diritto di passo sui mappali n. 1 e 1131 di Isone nel periodo dal 14 luglio 1982 alla data della sua decisione, come pure a pagare loro un'indennità annua di fr. 2'964.-- per il periodo susseguente, esigibile la prima volta il 19 luglio 1994.
La Confederazione svizzera/DMF ha interposto contro questa decisione un ricorso di diritto amministrativo, con il quale chiede ch'essa sia annullata nei suoi dispositivi di condanna, e che nessuna indennità sia riconosciuta per l'interruzione temporanea del transito pubblico.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
La CFS - appoggiandosi alla formulazione impiegata nell'istanza di apertura del procedimento dallo stesso DMF - ha considerato il caso come espropriazione materiale. A suffragio, essa ha addotto che il diritto di transito in oggetto è "unicamente limitato, ma non soppresso (cioè espropriato)", e ne ha tratto la conclusione che l'
art. 23 cpv. 1 LEspr
è inapplicabile. Questo modo di vedere non può esser condiviso.
a) Le Commissioni federali di stima sono dei tribunali amministrativi speciali, cui la legge di espropriazione del 20 giugno 1930 ha affidato il
BGE 121 II 436 S. 440
compito di derimere - esclusivamente a richiesta dell'ente pubblico munito per legge del potere di espropriare, o dell'ente al quale tale diritto può esser conferito (art. 2, 3 cpv. 1, 2, 3,
art. 55 cpv. 2 LEspr
) - le controversie relative al pagamento di indennità espropriative previste in quella legge (
DTF 119 Ib 451
segg. consid. 1b, 116 Ib 254 consid. 2c, 112 Ib 125 seg. consid. 2, 177 seg. con riferimenti).
b) Eccezionalmente, le CFS sono pure competenti a derimere controversie relative a casi d'espropriazioni materiale, ove disposizioni speciali della LEspr o di altre leggi federali a ciò le abilitano, com'è, ad esempio, il caso degli
art. 44 LEspr
(cfr.
DTF 109 Ib 270
consid. 2a), 18 cpv. 2 e 25 cpv. 3 della legge sulle strade nazionali (LSN; RS 725.11) o dell'art. 44 cpv. 1 e 4 della legge federale sulla navigazione aerea (LNA): in queste evenienze, esse possono esser adite direttamente dagli aventi diritto, senza che sia necessaria l'istanza di apertura del procedimento da parte dell'espropriante (cfr.
DTF 112 Ib 126
).
In difetto di disposizioni legali speciali come quelle menzionate, chi si pretende vittima di un'espropriazione materiale deve convenire la Confederazione mediante l'azione di diritto amministrativo (art. 116 lett. c OG; cfr.
DTF 118 Ib 243
consid. 1).
Ne viene che, se l'opinione della CFS trattarsi di un'espropriazione materiale fosse corretta, questa avrebbe dovuto riconoscersi incompetente (
art. 64 cpv. 2 LEspr
): ma, come si vedrà, tale non è il caso.
c) Le servitù rientrano infatti nella categoria dei diritti reali che a'sensi dell'
art. 5 LEspr
possono formare oggetto di espropriazione. Contrariamente a quanto risulta dalla decisione impugnata, l'espropriazione non comprende soltanto l'estinzione definitiva del diritto espropriato, ma, come precisa il capoverso secondo dell'
art. 5 LEspr
, anche la limitazione dello stesso diritto a titolo permanente o temporaneo. Che poi il diritto di espropriare possa esser esercitato, oltre per la costruzione e la manutenzione di un'opera e per il suo futuro ampliamento, anche - come nella specie - per il suo esercizio, è chiaramente precisato dall'
art. 4 lett. a LEspr
. Pertanto - premessa l'esistenza della servitù vantata dai Patriziati di Medeglia e Robasacco - la fattispecie è retta dalla LEspr, e la CFS si è giustamente ritenuta competente. D'altronde, come si vedrà in appresso, essa sarebbe stata competente nella specie anche se, contrariamente alla tesi degli espropriati, il diritto reale limitato oggetto dell'espropriazione formale fosse da ritenere inesistente (cfr. consid. 7).
BGE 121 II 436 S. 441
4.
(Una convenzione stipulata nel 1662 riconosce un diritto di passo con bestiame a favore dei Patriziati di Medeglia e Robasacco - successori della vicinia di Medeglia - nella loro qualità di proprietari dell'alpe di Caneggio attraverso le terre allora di proprietà del Patriziato di Isone. L'entrata in vigore al 1o gennaio 1912 del CC non ha posto fine a codesto diritto reale limitato, che pertanto esisteva al momento in cui la Confederazione ha fatto aprire nel 1972 la procedura d'espropriazione contro il proprietario Patriziato di Isone).
5.
(Necessità di vagliare d'ufficio se e quali conseguenze per l'esistenza della cennata servitù abbia avuto il fatto che il fondo serviente appartenente al Patriziato di Isone sia stato espropriato dalla Confederazione con la procedura aperta con decreto 6 novembre 1972 del Presidente della CFS e conclusa con l'accordo del 30 ottobre 1973 e, per il caso in cui in conseguenza di quella procedura il diritto reale gravante sul fondo del Patriziato di Isone si fosse estinto, quali conseguenze deriverebbero per la pretesa di indennità del Patriziato di Medeglia e Robasacco).
6.
L'espropriante acquista la proprietà del fondo espropriato o il diritto che l'espropriazione costituisce sul fondo in suo favore per effetto del pagamento dell'indennità o dell'importo fissato secondo l'art. 19bis capoverso 2 LEspr (art. 91 cpv. 1, prima frase LEspr). In mancanza d'intesa contraria delle parti, i diritti reali limitati nonché i diritti personali annotati nel registro fondiario che gravano il fondo espropriato si estinguono anche se, nonostante l'avvenuta diffida ("trotz der ergangenen Aufforderung", "malgré la sommation intervenue"), essi non sono stati notificati e stimati dalla Commissione di stima (cpv. 1, seconda frase). Rimane riservato il diritto di far valere posticipatamente una pretesa d'indennità in conformità dell'
art. 41 LEspr
(terza frase). Il pagamento produce i medesimi effetti nel caso in cui l'indennità sia stata fissata dopo l'inizio della procedura d'espropriazione mediante accordi fra le parti (
art. 91 cpv. 2 LEspr
).
a) aa) Il principio per cui l'espropriante acquista il fondo espropriato libero dai diritti reali limitati o dai diritti personali annotati nel registro fondiario è la conseguenza dell'acquisto originario che l'espropriazione comporta (F. HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, n. 11 ad
art. 91 LEspr
; H. REY, Berner Kommentar, Band IV, 2. Abteilung, Systematischer Teil, n. 313; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, I, n. 10 e 13 ad
art. 91 LEspr
). Si tratta, per il titolare di codesti diritti, di un'espropriazione indiretta ("mittelbare Enteignung, cfr. REY,
BGE 121 II 436 S. 442
loc.cit., n. 313;
DTF 102 Ib 175
consid. 1). Come risulta dall'art. 91 cpv. 1, seconda frase, l'estinzione dei diritti reali limitati gravanti il fondo espropriato non ha tuttavia carattere inderogabile: le parti - ove tale soppressione non sia ad es. indispensabile per l'impresa dell'espropriante - vi possono per accordo derogare: anzi, come annota a ragione HESS/WEIBEL (loc.cit., n. 14), è sufficiente la rinuncia unilaterale dell'espropriante, che sfugge così all'obbligo previsto dall'
art. 23 cpv. 1 LEspr
di indennizzare l'avente diritto.
L'estinzione dei diritti reali limitati presuppone però in linea di principio, come emerge dalla seconda frase del cpv. 1 dell'
art. 91 LEspr
("nonostante l'avvenuta diffida"), che il loro titolare sia stato posto in grado di notificarli. Se tale diffida è stata omessa, ed in conseguenza di tale omissione non v'è stata notifica, il diritto reale limitato continua a sussistere, a meno che la commissione l'abbia ciononostante stimato in applicazione dell'
art. 38 LEspr
, il quale fa obbligo a quest'autorità di stimare anche in assenza di notifica i diritti che sono constatati nella tabella di espropriazione o siano notori (al proposito cfr.
DTF 116 Ib 394
consid. d, bb). Decidere in senso contrario significherebbe infatti privilegiare l'espropriante in una misura affatto ingiustificata e contraria alla garanzia della proprietà. Si avverta, d'altronde, che l'espropriante, ove la soppressione del diritto reale limitato si avveri necessaria per l'opera, ha sempre la facoltà di far aprire una nuova procedura d'espropriazione contro il suo titolare.
bb) Nel caso di specie, una diffida conforme alle esigenze dell'
art. 91 cpv. 1 LEspr
è stata omessa.
Nessun avviso pubblico ai sensi dell'
art. 30 LEspr
è stato fatto, la procedura abbreviata secondo l'art. 33 essendo stata autorizzata. Quest'ultima procedura non è stata d'altronde regolare. L'espropriante, infatti, non ha prodotto il piano dell'opera (art. 27 cpv. 1 in combinazione con art. 34 cpv. 1 lett. d LEspr), che deve indicare la natura, l'estensione e l'ubicazione dell'opera stessa come pure i provvedimenti previsti a tutela dell'interesse pubblico. Ora, tale piano dell'opera, poi prodotto nella presente procedura, avrebbe consentito di constatare già allora che l'impresa dell'espropriante comprometteva gli accessi all'alpe di Caneggio. Nessun avviso personale è stato inviato ai Patriziati di Medeglia e Robasacco. Per la situazione dei luoghi, tali conseguenze non potevano però sfuggire al DMF: l'autorità militare non poteva segnatamente escludere che l'esistente sentiero indicasse un diritto di passo spettante ai proprietari dell'alpe sovrastante, e che quindi ai
BGE 121 II 436 S. 443
titolari di tale servitù competesse qualità di parte nel procedimento espropriativo (F. HESS, op.cit., n. 1 e 2 ad
art. 23 LEspr
; HESS/WEIBEL, op.cit., n. 4 allo stesso articolo). Quand'anche la Confederazione fosse partita dal convincimento che il sentiero fosse pubblico, essa avrebbe avuto il dovere di avvisare il Comune di Isone e la comunanza Medeglia/Robasacco, perché tale sentiero costituiva un'opera pubblica suscettibile di esser pregiudicata dall'esecuzione o dall'esercizio dell'impresa dell'espropriante (
art. 7 cpv. 2 LEspr
; cfr. anche l'
art. 18 cpv. 1 LEspr
, che prevede la possibilità di sostituire con una prestazione in natura il risarcimento in denaro segnatamente quando l'espropriazione pregiudica "delle vie di comunicazione"). Infine, l'udienza di conciliazione non è stata annunciata mediante pubblicazione ("durch öffentliche Bekanntmachung", "par voie de publication") come prescrive l'
art. 45 cpv. 2 LEspr
, proprio al fine di raggiungere quegli interessati cui, non risultando i loro diritti da registri pubblici, non è stato notificato l'avviso personale (F. HESS, op.cit., n. 10 ad
art. 45 LEspr
). È vero che con la riforma del regolamento concernente le commissioni federali di stima del 24 aprile 1972 (art. 23 cpv. 3), lo stesso Tribunale federale ha disposto che nei casi di procedura abbreviata si prescinde, a certe condizioni, da una citazione pubblica, contrariamente a quanto stabiliva la precedente ordinanza del 22 maggio 1931 (art. 21 vecchio testo). Certo è però che codesta misura, introdotta per ragioni di semplificazione, non può comunque aver conseguenze pregiudizievoli per i due patriziati.
Se ne deve concludere che, per omissione della diffida prevista dall'
art. 91 cpv. 1 LEspr
, la pregressa espropriazione del fondo serviente non ha provocato l'estinzione della servitù di passo.
b) In via abbondanziale, va d'altronde notato che le pretese dei Patriziati di Medeglia e Robasacco al pagamento di un'indennità espropriativa sussisterebbero quand'anche si dovesse ritenere che, contrariamente a quanto si è esposto sub a, il diritto reale limitato si sia estinto in conseguenza dell'espropriazione del fondo serviente. L'articolo 91 cpv. 1 ultima frase LEspr subordina bensì il diritto di far valere posticipatamente la pretesa di indennità alle condizioni enunciate nell'
art. 41 LEspr
, segnatamente al rispetto di termini di perenzione di trenta giorni, rispettivamente sei mesi prescritti nell'art. 41 cpv. 2 lett. a e b per l'insinuazione delle pretese al presidente della Commissione di stima una volta trascorso il termine per le notificazioni e dopo la procedura di stima. Ma, per costante giurisprudenza del Tribunale federale, la perenzione comminata dall'
art. 41 cpv. 2 LEspr
interviene
BGE 121 II 436 S. 444
soltanto se nel comune in cui il fondo è situato ha avuto luogo una procedura ordinaria con pubblici avvisi (
art. 30 LEspr
), oppure se, nel quadro di una procedura abbreviata (
art. 33 LEspr
), l'espropriato ha ricevuto l'avviso personale previsto dall'
art. 34 LEspr
(
DTF 119 Ib 340
/41,
DTF 116 Ib 391
consid. 3a,
DTF 113 Ib 38
consid. 3,
DTF 110 Ib 371
consid. 1 e rif.).
Come si è visto (supra, a/bb) nessuna di queste alternative condizioni è verificata nella specie, per cui una perenzione delle pretese dei Patriziati di Medeglia e di Robasacco è esclusa.
L'espropriante non ha fatto valere neppure che le pretese dei Patriziati si siano estinte per prescrizione, questione che il Tribunale federale non esamina d'ufficio.
7.
Pure a titolo abbondanziale, giova rilevare d'altronde che la Confederazione non potrebbe sottrarsi all'obbligo di corrispondere un'indennità retta dalla legge d'espropriazione e da stabilire dalla Commissione federale di stima, neppure se si volesse ammettere che il sentiero controverso attraverso i fondi già del Patriziato di Isone come la ricorrente sostiene, un passo pubblico.
In tale ipotesi, infatti, il sentiero dovrebbe manifestamente considerarsi come "un'opera pubblica esistente" a'sensi dell'
art. 7 cpv. 2 LEspr
, disposizione che a titolo esemplificativo menziona espressamente le strade. Ora, nella misura in cui l'esecuzione o l'esercizio della sua impresa rechi pregiudizio a simili opere, l'espropriante deve prendere tutti i provvedimenti per assicurarne l'uso, in quanto ciò sia richiesto dall'interesse pubblico, adottando se del caso provvedimenti di sostituzione (
art. 7 cpv. 2 e 3 LEspr
). Si rilevi di transenna che la stessa Commissione di stima militare del 9o circondario aveva adombrato, quale provvedimento sostitutivo, la costruzione di un nuovo accesso a nord del Pizzo Corgella, cioè sul versante sud della Val Morobbia. Certo, un simile provvedimento avrebbe potuto esser imposto all'espropriante solo dalle autorità chiamate a statuire sulle opposizioni in senso lato contro l'espropriazione, che comprendono anche le domande di modifica dei piani e quelle fondate sugli
art. 7 a 10
LEspr (
DTF 104 Ib 355
consid. 3a). Che i Patriziati di Medeglia e Robasacco non abbiano richiesto simili misure sostitutive e si siano adagiati alle restrizioni imposte, non nuoce però loro. Segnatamente, ciò non li priva del diritto di presentare domanda di indennità derivante dall'obbligo di tutelare l'interesse pubblico e quello dei fondi vicini, domanda sulla quale, appunto, è competente a decidere la CFS (art. 64 cpv. 1 lett. c LEspr - cfr. in proposito
DTF 104 Ib 348
, 355 seg. consid. 3).
BGE 121 II 436 S. 445
Infine, manifestamente a torto il DMF invoca, in questo contesto, l'art. 87 cpv. 2 lett. c del decreto federale del 30 marzo 1949 concernente l'amministrazione dell'esercito (DAE; RS 510.30). Questa disposizione ha tratto ai danni causati a strade e vie dalla loro utilizzazione a scopi militari, e limita la responsabilità della Confederazione ai danni che sono la conseguenza di un uso straordinariamente intenso. Essa è manifestamente inapplicabile nella specie.
8.
Resta quindi da esaminare se l'indennità espropriativa accordata dalla CFS ai Patriziati di Medeglia e Robasacco debba esser annullata o ridotta come richiesto dalla Confederazione; un aumento è infatti escluso in assenza di ricorsi principale o adesivo degli espropriati.
a) Le servitù non costituiscono beni in commercio, e non hanno quindi un valore venale ai sensi dell'
art. 19 lett. a LEspr
. Sia che si tratti dell'imposizione in via espropriativa di una servitù a carico di un fondo, oppure - come nella specie - della soppressione o della limitazione di una servitù di cui beneficia il fondo dell'espropriato, per la determinazione dell'indennità sono applicabili i criteri risultanti dalle lett. b e c di quella disposizione. In applicazione del cosiddetto metodo della differenza, occorre, nella prima delle ipotesi accennate, porre a raffronto il valore venale del fondo libero dall'onere con il valore venale dello stesso fondo dopo imposizione dell'aggravio; nella seconda ipotesi - qui in discussione - confrontare il valore venale del fondo al beneficio del diritto con il valore venale dopo la soppressione o la limitazione di tale diritto. Accanto a tale diminuzione del valore venale (
art. 19 lett. b LEspr
) va poi preso in considerazione l'ammontare di tutti gli altri pregiudizi subiti dall'espropriato in quanto essi possano esser previsti, nel corso ordinario delle cose, come una conseguenza dell'espropriazione (art. 19 lett. c LEspr). Analogamente si deve procedere quando oggetto dell'espropriazione sia una servitù personale di cui beneficia l'espropriato: in ogni caso, è determinante la modificazione della situazione patrimoniale dell'avente diritto, e l'indennità si misura con gli stessi criteri che il giudice civile applica per il riscatto o la riduzione di una servitù nel caso previsto dall'
art. 736 cpv. 2 CC
(
DTF 102 Ib 176
seg. consid. 2).
b) (Nel caso in esame, la CFS ha stabilito l'indennità nella forma di una prestazione periodica annua, ciò che le è consentito dall'
art. 17 LEspr
(l'assegnazione in capitale di fr. 33'592.-- costituisce semplicemente il cumulo delle rendite già scadute durante 11 anni e 4 mesi). Per determinare la prestazione annua di 2'964.-- fr., la CFS ha valutato le incidenze
BGE 121 II 436 S. 446
negative che comporta la limitazione della libera accessibilità all'alpe (diminuzione dei contributi statali all'alpeggio in conseguenza del minor carico dell'alpe, il maggior aggravio per pulizia del bosco e le maggiori spese per un alpatore aggiunto e per l'assistenza veterinaria). Conferma di tale valutazione sulla base delle conclusioni a cui è giunto il perito designato dal Tribunale federale. Inoltre, una prestazione annua che non raggiunge i tremila franchi rappresenta, al tasso del 5%, l'interesse prodotto da un capitale inferiore ai fr. 60'000.--. Se si pon mente che la stessa Confederazione aveva a suo tempo offerto ai Patriziati fr. 1'200'000.-- per l'acquisto dell'alpe un minor valore di fr. 60'000.- non costituisce che il 5% di tale somma. Ora, non fa dubbio che la grave limitazione temporale dell'accessibilità comporta una svalutazione dell'alpe sicuramente non inferiore a tale percentuale).


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Urteilskopf
141 III 7
2. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_262/2014 vom 2. Dezember 2014

regeste:
Regeste
Art. 8 ZGB
;
Art. 930 Abs. 1 ZGB
; Beweislast im Eigentumsstreit; Vermutung des Eigentums des Besitzers.
Beweislast für das Eigentum an einer beweglichen Sache im Verhältnis zwischen dem aktuellen Besitzer und seinem unmittelbaren Vorbesitzer, wenn der Rechtsgrund der Übergabe umstritten ist (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 141 III 7 S. 7
A.
A. (Beschwerdeführer), geboren 1934, ist ehemaliger Bereiter der Eidgenössischen Militärpferdeanstalt. Er besitzt einen Reitstall mit dazugehörigem Reit- und Springplatz. B. (Beschwerdegegnerin), geboren 1979, ritt dort drei bis vier Mal pro Woche.
Am 9. November 2010 bezog A. von seinem Sparkonto Fr. 150'000.- und übergab diese in drei Couverts à je Fr. 50'000.- an B. Letztere deponierte die Couverts in ihrem Bankschliessfach.
B.
Am 1. Oktober 2012 erhob A. beim Richteramt Solothurn-Lebern Klage gegen B. Mit dieser verlangte er (im hier wesentlichen Punkt) die Bezahlung von Fr. 150'000.- zuzüglich Verzugszins.
Das Amtsgericht wies die Klage mit Urteil vom 12. Juni 2013 ab. Die von A. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des
BGE 141 III 7 S. 8
Kantons Solothurn mit Urteil vom 17. März 2014 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen verlangt A., das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage sei gutzuheissen.
Am 2. Dezember 2014 führte das Bundesgericht eine öffentliche Urteilsberatung durch. Es heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer verlangt mit seinem - auf Zahlung von Fr. 150'000.- zuzüglich Verzugszins lautenden - Begehren die Rückerstattung des der Beschwerdegegnerin ausgehändigten Geldes, sei es unter dem Titel der Vindikation oder der Kondiktion.
4.1
Zwischen den Parteien ist nicht umstritten, dass der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin am 9. November 2010 das Geld - in drei Umschlägen mit je 50'000 Franken - übergab, das er zuvor von seinem Konto abgehoben hatte, und dass die Beschwerdegegnerin dieses in ihr Bankschliessfach legte. Umstritten ist allein der Rechtsgrund der Übergabe. Der Beschwerdeführer behauptete, er habe das Geld bei der Beschwerdegegnerin hinterlegt. Da es somit noch in seinem Eigentum stehe, könne er es vindizieren oder die Rückerstattung gestützt auf Vertrag verlangen. Die Beschwerdegegnerin behauptete dagegen, das Geld sei ihr geschenkt worden; sie stellte daher eine vertragliche Rückgabepflicht in Abrede und berief sich auf ihr Eigentum an den Geldscheinen.
Die Vorinstanz begründete die Klageabweisung damit, es fehle "schlicht und einfach am Beweis des Rechtsgrundes" und die von der Beschwerdegegnerin behauptete Schenkung sei ebenso wenig bewiesen wie die vom Beschwerdeführer behauptete Hinterlegung. Da sich die Beschwerdegegnerin gemäss
Art. 930 ZGB
auf die Eigentumsvermutung berufen könne, trage der Beschwerdeführer die Folgen der Beweislosigkeit.
Der Beschwerdeführer macht geltend,
Art. 930 ZGB
komme entgegen der Vorinstanz vorliegend nicht zur Anwendung. Denn die Rechtsvermutung nach dieser Bestimmung wirke nur Dritten gegenüber, nicht aber gegenüber dem früheren Besitzer, von dem die aktuelle Besitzerin die Sache erhalten habe.
BGE 141 III 7 S. 9
4.2
Das Bundesgericht hat in einem publizierten Urteil vom 31. Mai 1928 (
BGE 54 II 244
) erkannt, dass der Besitzer einer beweglichen Sache die Vermutung des Eigentums auch demjenigen gegenüber beanspruchen kann, von dem er die Sache erhalten hat. In diesem Fall ging es um das Eigentum an Inhaberschuldbriefen. Das Bundesgericht hielt den Einwand der damaligen Klägerinnen, wonach sich die Rechtsscheinvermutung aus dem Besitz nicht auf Fälle "inter partes" beziehe, in diesem Urteil für unerheblich, da der Beklagte den damals geltenden aArt. 846 OR für sich in Anspruch nehmen könne (a.a.O., E. 2). Dieser lautete wie folgt: "Ist in einer Urkunde eine Leistung an den Inhaber versprochen, so gilt dieser als forderungsberechtigt. [...]" In der nicht publizierten E. 1, auf die in diesem Zusammenhang verwiesen wird, bleibt denn auch das gegenseitige Verhältnis von
Art. 930 Abs. 1 ZGB
und aArt. 846 OR ungeprüft. In der amtlich publizierten E. 2 dieses Urteils wird festgehalten, die
Art. 930 und 931 ZGB
stünden in einem gewissen Gegensatz zueinander, indem der erstere die Vermutung des Eigentums, der letztere die Vermutung bei unselbständigem Besitz jeweils abschliessend regelten. Das Gericht erwog, ein Besitzer mit dem Anspruch eines dinglichen oder eines persönlichen Rechts anerkenne den (selbständigen) Besitz des anderen, wogegen der Besitzer mit dem Anspruch des Eigentumsrechts verneine, dass derjenige, von dem er die Sache erhalten habe, ebenfalls noch Besitzer sei. Ein Anlass, sich mit dem Kausalitätsprinzip beim Eigentumsübergang auseinanderzusetzen, bestand im Zeitpunkt dieses Präjudizes nicht (vgl.
BGE 55 II 302
E. 2). Das Gericht kam im erwähnten Urteil zum Schluss, wo das Eigentum in Frage stehe, stehe der Rechtsvermutung nicht entgegen, dass ein Besitzer seinen Besitz nicht gegen einen anderen Besitzer solle ausspielen können. Dass die Gesetzesmaterialien auf eine gegenteilige Absicht des Gesetzesredaktors hinweisen könnten, entging dem Gericht nicht (
BGE 54 II 244
E. 2 S. 245 mit Hinweis auf die Erläuterungen zum Vorentwurf des ZGB, 25. Titel II C II 1).
Auf den in
BGE 54 II 244
publizierten Grundsatz hat sich das Bundesgericht seither mehrfach berufen (siehe etwa
BGE 119 II 114
E. 4c S. 117;
BGE 84 II 253
E. 3 S. 261; vgl. auch
BGE 132 III 155
E. 4.1 S. 159). Das Urteil wird auch von der Lehre nicht kritisiert (siehe HOMBERGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1938, N. 12 zu
Art. 930 ZGB
; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 4. Aufl. 2012, S. 61 Rz. 267; STARK, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2001, N. 35 zu
Art. 930 ZGB
; STEINAUER, Les droits réels, Bd. I, 5. Aufl. 2012, S. 155 Rz. 401a;
BGE 141 III 7 S. 10
SUTTER-SOMM, Eigentum und Besitz, in: Sachenrecht, SPR Bd. V/1, 2. Aufl. 2014, S. 627 Rz. 1365 und S. 630 Rz. 1372; vgl. allerdings auch GULDIMANN, Die Eigentumsvermutung im Verhältnis zwischen Besitzer und unmittelbarem Vorbesitzer, SJZ 48/1952 S. 197-204; WALTER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 413 f. zu
Art. 8 ZGB
).
4.3
Die Rechtsvermutung aus dem Besitz greift nach der Praxis nur, wenn dieser so beschaffen ist, dass sich daraus vorläufig - d.h. vorbehältlich der Widerlegung durch andere Tatsachen - wirklich auf ein entsprechendes Recht an der Sache schliessen lässt (
BGE 135 III 474
E. 3.2.1;
71 II 255
S. 255). Sie entfällt nach ständiger Rechtsprechung, wenn der Besitz zweideutig ist (
BGE 84 III 141
E. 3 S. 156;
BGE 84 II 253
E. 3 S. 261;
76 II 344
S. 345; je mit Hinweisen). Der Besitz ist namentlich zweideutig, wenn die Umstände fragwürdig sind, unter denen er begründet wurde (Urteil 5A_279/2008 vom 16. September 2008 E. 6.2). Wo die Verhältnisse unklar sind, kann sich der Besitzer nicht einfach auf seinen Besitz berufen, sondern muss sich in weitergehender Weise hinsichtlich des behaupteten Rechts legitimieren (Urteil 5C.154/1998 vom 18. Dezember 1998 E. 2a mit Hinweisen). Vom Besitzer kann verlangt werden, dass er über die Umstände seines Rechtserwerbs Auskunft gibt (
BGE 135 III 474
E. 3.2.2;
BGE 81 II 197
E. 7b). Die Partei, welche die Eigentumsvermutung bestreitet, hat zwar die Umstände, die der Vermutung entgegenstehen, zu behaupten und zu beweisen (
BGE 109 II 239
E. 2a; Urteil 5P.391/2006 vom 18. Dezember 2006 E. 6), aber an diesen Beweis sind keine strengen Anforderungen zu stellen (vgl. Urteil 5C.163/1988 vom 26. Januar 1989 E. 4b).
Auf zweideutigen Besitz, der die Eigentumsvermutung nicht zu begründen vermag, hat das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung auch in Fällen geschlossen, in denen der aktuelle Besitzer seinen behaupteten selbständigen Besitz aus der Übertragung der Sache vom früheren Eigentümer aufgrund eines umstrittenen Rechtsgrunds herleitete. So konnte etwa eine Erbin keinerlei Belege dafür beibringen, dass die Erblasserin ihr zu Lebzeiten die umstrittenen Titel geschenkt hatte, die sie besass; es wurde ihr verwehrt, sich gegenüber ihren Miterben auf die Rechtsvermutung aus ihrem Besitz der Titel zu berufen (
BGE 76 II 344
). In einem Urteil vom 26. Januar 1989 (5C.163/1988) hob das Bundesgericht das Urteil der Vorinstanz auf, welche der Klägerin bei umstrittenem Rechtsgrund die Herausgabe von wertvollen Möbeln gestützt auf die Rechtsvermutung zugunsten des aktuellen Besitzers verweigert hatte. Es stand in diesem Fall fest, dass
BGE 141 III 7 S. 11
die Klägerin als damalige Eigentümerin die umstrittenen Möbelstücke dem Beklagten übergeben hatte oder hatte übergeben lassen, dass dieser somit nicht heimlich oder widerrechtlich in deren Besitz gelangt war, und dass er seither die Möbel besessen hatte. Die Vorinstanz hatte in ihrem Entscheid nicht die Gesamtheit der Umstände gewürdigt, welche für die Unzweideutigkeit der Vermutungsbasis wesentlich sind. So stand der Rechtsvermutung aus Besitz die Feststellung der Vorinstanz entgegen, dass Hinweise auf Raumnot in der Wohnung der Klägerin bestanden; zusammen mit der natürlichen, gegen eine Schenkung hochwertiger Gegenstände gerichteten Vermutung konnte der wahrnehmbaren, ausschliesslichen Sachherrschaft des Beklagten kein Rechtsschein für die angebliche Schenkung mehr abgewonnen werden (a.a.O., E. 5b-c). In einem Urteil vom 5. Januar 2009 (5A_521/2008) kam das Bundesgericht zum Schluss, dass eine Würdigung sämtlicher Umstände die Zweifel an der angeblichen Schenkung von Kassenobligationen der Klägerin an einen ihrer Söhne im Wert von Fr. 440'000.- so gross erscheinen liessen, dass sie die Annahme eines die Rechtsvermutung rechtfertigenden Besitzes des Sohnes nicht zuliessen. In diesem Fall erschien es in hohem Masse unglaubwürdig, dass die - im massgebenden Zeitpunkt erst rund 54 Jahre alte - Klägerin bei einem Vermögensstand von Fr. 524'922.- dem Beklagten eine Schenkung in der Höhe von Fr. 440'000.- gemacht haben sollte (a.a.O., E. 4.4).
4.4
Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin die umstrittenen Fr. 150'000.- am 9. November 2010 in drei Umschlägen übergab. Dass die Beschwerdegegnerin den Besitz an den Briefumschlägen mit den Geldscheinen nicht heimlich oder widerrechtlich erwarb, reicht indes für die Begründung der Rechtsvermutung nach
Art. 930 ZGB
nicht aus. Denn die Fr. 150'000.-, welche die Beschwerdegegnerin durch Schenkung vom Beschwerdeführer erworben haben will, können objektiv nicht als Bagatellbetrag betrachtet werden, der als Gelegenheitsgeschenk in Betracht kommt. Der Beschwerdeführer macht denn auch geltend, dass es sich bei diesen Fr. 150'000.- praktisch um sein ganzes Vermögen handle, was durch den Umstand bestätigt wird, dass ihm für den vorliegenden Prozess die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde. Unter diesen Umständen kann der Besitz der Beschwerdegegnerin nicht als unzweideutig gelten und die Rechtsvermutung nach
Art. 930 ZGB
begründen. Denn die blosse Behauptung der Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführer sei in sie verliebt
BGE 141 III 7 S. 12
gewesen und habe sie mit der angeblichen Schenkung stärker an sich binden wollen, reicht für die Begründung unzweideutigen Besitzes nicht aus. Vielmehr ist im kantonalen Verfahren festgestellt worden, dass sich die Parteien im April 2011 (recte: 2010) kennenlernten, als die Beschwerdegegnerin beim Reitstall des Beschwerdeführers vorbeikam und - je nach Parteistandpunkt - sich für Reitunterricht interessierte oder Interesse an Ausritten bekundete. In der Folge ritt die Beschwerdegegnerin dort drei bis vier Mal pro Woche. Nach Darstellung der Beschwerdegegnerin hätte der Beschwerdeführer ihr somit nach nur wenigen Monaten Bekanntschaft und ohne dass eine besondere Beziehung zwischen ihnen vorlag, praktisch sein gesamtes Vermögen geschenkt. Gemäss der Feststellung der Vorinstanz hat die Beschwerdegegnerin sodann die Couverts nach der Übergabe durch den Beschwerdeführer in ihr Schliessfach bei der Bank gelegt. Dieses Verhalten entspricht eher der vom Beschwerdeführer behaupteten Hinterlegung und gegen die Annahme, die Beschwerdegegnerin habe das Geld zu diesem Zeitpunkt als ihr eigenes betrachtet. Dass die Darstellung der Ereignisse durch den Beschwerdeführer nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil keineswegs widerspruchsfrei war, trägt zur Klärung nichts bei. Insgesamt erscheinen die Umstände, unter denen die Beschwerdegegnerin den Besitz am umstrittenen Geldbetrag erwarb, zweifelhaft und der Besitz nicht so beschaffen, dass sich daraus auf ein entsprechendes Recht an der Sache schliessen liesse.
4.5
Entgegen der Vorinstanz ist die äusserliche Sachherrschaft nach den Umständen nicht geeignet, die Rechtsvermutung nach
Art. 930 ZGB
zu begründen. Da der Beschwerdeführer unbestritten Eigentümer der Geldscheine war, als er diese der Beschwerdegegnerin übergab, trifft ihn nach
Art. 8 ZGB
keine weitergehende Beweislast. Vielmehr hat die Beschwerdegegnerin zu beweisen, dass sie Eigentum erworben hat. Dieser Beweis ist ihr nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht gelungen, da sie den Rechtsgrund der Schenkung nicht beweisen konnte. Der angefochtene Entscheid ist in diesem Punkt aufzuheben. Da nach Darstellung des Beschwerdeführers unklar ist, ob die Geldscheine sich noch im Bankschliessfach der Beschwerdegegnerin befinden, ist die Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung zurückzuweisen.