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Urteilskopf
135 V 185
24. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern gegen S. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_231/2008 vom 3. April 2009

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 4 AVIG
;
Art. 25 Abs. 3 UVV
; Taggeldkoordination im Arbeitslosen- und Unfallversicherungsbereich.
Erbringt die Unfallversicherung ganze Taggelder auf Grund einer über 50%igen Arbeitsunfähigkeit gemäss
Art. 25 Abs. 3 UVV
, so besteht angesichts der ausdrücklichen und spezifischen Koordinationsbestimmung in
Art. 28 Abs. 4 AVIG
unabhängig davon, ob die versicherte Person dauernd (
Art. 15 Abs. 2 AVIG
) oder bloss vorübergehend (
Art. 28 Abs. 1 AVIG
) nicht oder vermindert arbeitsfähig ist, kein Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung (E. 6).
Bei einer 20%igen Arbeitsfähigkeit wirkt sich eine Kürzung der ganzen UV-Taggelder infolge Selbstverschuldens der versicherten Person im Arbeitslosenversicherungsbereich nicht aus, da Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nur besteht, wenn die versicherte Person zu mindestens 50 % arbeitsfähig ist (E. 9.1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 135 V 185 S. 186
A.
Der 1959 geborene S. war seit 16. Mai 1990 als Schmiedemitarbeiter für die Firma I. AG tätig. Bei einer Messerstecherei zog er sich am 27. April 2002 diverse Verletzungen zu. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) erbrachte Versicherungsleistungen. Mit rechtskräftig gewordenem Einspracheentscheid vom 16. Januar 2004 kürzte sie ihre Geldleistungen wegen Beteiligung an einer Rauferei um 50 %. Am 25. Mai 2004 sprach sie S. verfügungsweise mit Wirkung ab 1. Juni 2004 eine Invalidenrente, basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 19 %, zu. In Gutheissung der dagegen erhobenen Einsprache richtete sie ihm rückwirkend ab 1. Juni 2004 ein volles Taggeld aus (Schreiben der SUVA vom 12. und 20. Mai 2005). Mit Verfügung vom 13. Juli 2006 sprach sie ihm ab 1. Juli 2006 eine Rente, entsprechend einer Erwerbsunfähigkeit von 82 %, zu.
Die IV-Stelle Luzern gewährte S. ab 1. April 2003 eine bis 31. Januar 2004 befristete halbe Invalidenrente (Verfügung vom 12. Oktober 2004). Dies bestätigte sie mit Einspracheentscheid vom 27. Juli 2005. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hob diesen Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung an die IV-Stelle zurück (Entscheid vom 23. März 2007). Auf die dagegen von der IV-Stelle erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht nicht ein (Urteil 9C_250/2007 vom 18. Oktober 2007).
Mit Schreiben vom 11. November 2003 hatte die Firma I. AG das Arbeitsverhältnis per 29. Februar 2004 durch Kündigung aufgelöst. Ebenfalls am 11. November 2003 hatte sich S. zur
BGE 135 V 185 S. 187
Arbeitsvermittlung angemeldet und Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gestellt. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern richtete ab 1. März 2004 Arbeitslosentaggelder aus. Mit Verfügung vom 3. Juni 2005 forderte sie die vom 1. Juni 2004 bis 30. April 2005 ausbezahlten Taggelder im Betrag von Fr. 27'283.85 zurück. In teilweiser Gutheissung der dagegen erhobenen Einsprache, soweit darauf eingetreten wurde, hielt sie fest, sie habe Fr. 13'926.40 mit Leistungen der SUVA verrechnet und den Restbetrag von Fr. 13'357.45 müsse der Versicherte nicht zurückerstatten (Einspracheentscheid vom 25. Oktober 2005). Für die Zeit ab 1. Mai 2005 lehnte die Kasse die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosentaggelder ab (Verfügung vom 24. Oktober 2005). Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 21. September 2006).
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess die dagegen erhobene Beschwerde in dem Sinne gut, dass es die Sache in Aufhebung des Einspracheentscheides vom 21. September 2006 an die Arbeitslosenkasse zurückwies, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre (Entscheid vom 14. Februar 2008).
C.
Die Arbeitslosenkasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und die Anspruchsberechtigung sei ab 1. Mai 2005 zu verneinen.
S. lässt das Rechtsbegehren stellen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und die Arbeitslosenkasse sei zu verpflichten, ihm ab 1. Mai 2005 - vorbehältlich der Überentschädigungsbestimmungen - Arbeitslosentaggelder auf der Basis einer vollen Erwerbsfähigkeit auszurichten; ferner lässt er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ersuchen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das kantonale Gericht hat erwogen, die SUVA richte zwar erst ab 1. Juli 2006 eine Rente, gestützt auf eine Erwerbsunfähigkeit von 82 %, aus, da sich aber die Verhältnisse von Mai 2005 bis Juli 2006 nicht verändert hätten, sei davon auszugehen, dass die Erwerbsfähigkeit für die Jahre 2005 und 2006 gleichbleibend 18 % betrage.
BGE 135 V 185 S. 188
Basierend auf dieser Resterwerbsfähigkeit sei der versicherte Verdienst zu ermitteln und die Arbeitslosenkasse habe ab 1. Mai 2005 auf dieser Grundlage Arbeitslosentaggelder zu leisten, sofern alle übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Die Sache wurde zur Abklärung der restlichen Anspruchsvoraussetzungen und zur (allfälligen) Festsetzung der Taggeldhöhe an die Verwaltung zurückgewiesen.
(...)
5.
Für die vorliegend relevante Zeit vom 1. Mai 2005 bis 21. September 2006 (Datum des Einspracheentscheides) ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdegegners unbestritten. Streitig und zu prüfen ist, ob der Versicherte in der erwähnten Zeitspanne neben den Zahlungen der Unfallversicherung (die Invalidenversicherung hat keine Leistungen erbracht) auch noch Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Für die Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass die SUVA vom 1. Juni 2004 bis 30. Juni 2006 ein volles Taggeld ausgerichtet hat und seit 1. Juli 2006 eine Rente, entsprechend einer Erwerbsunfähigkeit von 82 %, bezahlt (jeweils gekürzt um 50 % wegen Selbstverschuldens).
6.
6.1
6.1.1
Nach
Art. 28 Abs. 1 AVIG
(SR 837.0) haben Versicherte, die wegen Krankheit (
Art. 3 ATSG
[SR 830.1]), Unfall (
Art. 4 ATSG
) oder Schwangerschaft vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig sind und deshalb die Kontrollvorschriften nicht erfüllen können, sofern sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, Anspruch auf das volle Taggeld; dieser dauert längstens bis zum 30. Tag nach Beginn der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit und ist innerhalb der Rahmenfrist auf 44 Taggelder beschränkt. Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung, die Erwerbsersatz darstellen, werden von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen (
Art. 28 Abs. 2 AVIG
). Arbeitslose, die ihren Anspruch nach Abs. 1 ausgeschöpft haben und weiterhin vorübergehend vermindert arbeitsfähig sind, haben, sofern sie unter Berücksichtigung ihrer verminderten Arbeitsfähigkeit vermittelbar sind und alle übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, Anspruch auf das volle Taggeld, wenn sie zu mindestens 75 %, und auf das halbe Taggeld, wenn sie zu mindestens 50 % arbeitsfähig sind (
Art. 28 Abs. 4 AVIG
).
BGE 135 V 185 S. 189
6.1.2
Art. 28 Abs. 1 AVIG
weicht vom Grundprinzip der Arbeitslosenversicherung ab, wonach Leistungen nur bei Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person in Betracht kommen (
BGE 117 V 244
E. 3c S. 246 f.), und erfasst - im Unterschied zu
Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG
- Fälle bloss vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit (
BGE 126 V 124
E. 3b S. 127; GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. I [Art. 1-58], 1988, N. 5 zu
Art. 28 AVIG
) infolge Krankheit, Unfall und Schwangerschaft. Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung besteht darin, trotz Vermittlungsunfähigkeit und damit an sich fehlender Anspruchsberechtigung Härtefälle zu vermeiden und Lücken im Bereich der "Nahtstellen" zwischen der Arbeitslosenversicherung und insbesondere der Kranken- und Unfallversicherung zu schliessen. Im Interesse der Verbesserung der sozialen Sicherung Arbeitsloser sollte namentlich bei Krankheit und Unfall (weiterhin) ein zeitlich limitierter Taggeldanspruch bestehen (
BGE 128 V 149
E. 3b S. 155).
6.1.3
Im Falle eingeschränkter Leistungsfähigkeit ist zu unterscheiden zwischen vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit im Sinne von
Art. 28 AVIG
und den behinderten Versicherten im Sinne von
Art. 15 Abs. 2 AVIG
. Beide Tatbestände sind Ausnahmen vom Grundprinzip der Arbeitslosenversicherung, wonach Leistungen nur bei Vermittlungsfähigkeit des Versicherten in Betracht kommen. Bei länger andauernder gesundheitlicher Beeinträchtigung ist die Vermittlungsfähigkeit (
Art. 15 AVIG
) massgebendes Abgrenzungskriterium. Die Arbeitslosenversicherung ist vorleistungspflichtig, wenn die versicherte Person nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist (
Art. 15 Abs. 3 AVIV
[SR 837.02]). Über das Kriterium der vorübergehenden Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit erfolgt die Abgrenzung zu den Behinderten im Sinne von
Art. 15 Abs. 2 AVIG
(
BGE 126 V 124
E. 3a und 3b S. 127; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2264 Rz. 280).
6.2
Das kantonale Gericht und der Beschwerdegegner sind der Ansicht,
Art. 28 Abs. 4 AVIG
sei nicht anwendbar, weil der Versicherte nicht bloss vorübergehend, sondern dauernd nicht oder vermindert arbeitsfähig sei. Bei dieser Sachlage sei
Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG
, wonach der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig gilt, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage
BGE 135 V 185 S. 190
unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbar Arbeit vermittelt werden könnte, relevant. Bei dieser Betrachtungsweise wird allerdings übersehen, dass die SUVA dem Versicherten gemäss
Art. 25 Abs. 3 UVV
(SR 832.202) vom 1. Juni 2004 bis 30. Juni 2006 ein ganzes Taggeld ausgerichtet hat. Die Frage, ob der Versicherte während dieser Zeit dauernd oder lediglich vorübergehend nicht oder vermindert arbeitsfähig war, tritt bei dieser Konstellation in den Hintergrund und kann letztlich offenbleiben. Denn
Art. 25 Abs. 3 UVV
(für Personen, welche zum Zeitpunkt des Unfalls erwerbstätig waren; vgl. die identische Regelung in Art. 5 Abs. 4 der Verordnung vom 24. Januar 1996 über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen [UVAL; SR 837.171] für Personen, die zur Zeit des Unfalls arbeitslos waren) bildet das Gegenstück zu
Art. 28 Abs. 4 AVIG
. Mit dieser Regelung wird die Koordination zwischen der Unfall- und der Arbeitslosenversicherung in der Weise hergestellt, dass die Leistungspflicht der einzelnen Systeme aufeinander abgestimmt wird (UELI KIESER, Die Taggeldkoordination im Sozialversicherungsrecht, AJP 2000 S. 255). Gemäss
Art. 25 Abs. 3 UVV
erbringt die Unfallversicherung die ganze Leistung, wenn die Arbeitsunfähigkeit eines arbeitslosen Versicherten mehr als 50 % beträgt, und die halbe Leistung, wenn die Arbeitsunfähigkeit mehr als 25, aber höchstens 50 % beträgt; bei einer Arbeitsunfähigkeit von 25 und weniger Prozent besteht kein Taggeldanspruch. Demgemäss kann die arbeitslose Person das volle Unfalltaggeld beanspruchen, wenn sie zu mehr als 50 % arbeitsunfähig ist (Art. 25 Abs. 3 erster Teilsatz UVV), und sie hat in diesem Fall keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung; bei einer Arbeitsfähigkeit zwischen 50 und 75 % erbringt die Arbeitslosenversicherung ein halbes, bei einer Arbeitsfähigkeit von 75 % und mehr ein ganzes Taggeld (
Art. 28 Abs. 4 AVIG
). Die Koordinationsregel von
Art. 28 Abs. 4 AVIG
gilt in diesen Fällen unabhängig davon, ob vorgängig
Art. 28 Abs. 1 AVIG
zur Anwendung gelangt ist und ob die Arbeitsunfähigkeit vor oder erst nach Eintritt der Arbeitslosigkeit eingetreten ist (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2259 Rz. 265). Weil die SUVA somit in der Zeit vom 1. Mai 2005 bis zum 30. Juni 2006 volle Taggelder, basierend auf einer 50 % übersteigenden Arbeitsunfähigkeit (effektiv nahm sie eine Arbeitsfähigkeit von maximal 20 % an), geleistet hat, besteht aufgrund der ausdrücklichen und spezifischen Koordinationsbestimmungen von
Art. 28 Abs. 4 AVIG
und
Art. 25 Abs. 3 UVV
bis Ende Juni 2006
BGE 135 V 185 S. 191
kein Anspruch auf Arbeitslosentaggelder. Insoweit kann dem angefochtenen Gerichtsentscheid nicht gefolgt werden.
7.
7.1
Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (
Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG
). Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist gemäss
Art. 40b AVIV
der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht.
Art. 40b AVIV
betrifft die Abgrenzung der Zuständigkeit der Arbeitslosenversicherung gegenüber anderen Versicherungsträgern nach Massgabe der Erwerbsfähigkeit. Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung ist mit anderen Worten, die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auf einen Umfang zu beschränken, welcher sich nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit der versicherten Person während der Dauer der Arbeitslosigkeit auszurichten hat. Da die Arbeitslosenversicherung nur für den Lohnausfall einzustehen hat, welcher sich aus der Arbeitslosigkeit ergibt, kann für die Berechnung der Arbeitslosenentschädigung keine Rolle spielen, ob ein anderer Versicherungsträger Invalidenleistungen erbringt (
BGE 133 V 524
E. 5.2 S. 527).
7.2
Tritt eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit ein, so entspricht die aktuelle Leistungsfähigkeit nicht mehr derjenigen vor der Arbeitslosigkeit, welche die Lohnbasis bildete. Weil der Lohn vor Eintritt der Arbeitslosigkeit aber Bemessungsgrundlage für den versicherten Verdienst darstellt, muss in diesen Fällen eine Anpassung nach
Art. 40b AVIV
erfolgen. Eine Korrektur gemäss
Art. 40b AVIV
ist daher durchzuführen, wenn der versicherte Verdienst auf einem Lohn basiert, den die versicherte Person im Zeitpunkt der Arbeitslosigkeit aufgrund einer zwischenzeitlich eingetretenen Invalidität nicht mehr erzielen könnte. Unmittelbarkeit im Sinne von
Art. 40b AVIV
liegt also dann vor, wenn sich die gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit (noch) nicht im Lohn niedergeschlagen hat, welcher gemäss
Art. 23 Abs. 1 AVIG
in
BGE 135 V 185 S. 192
Verbindung mit
Art. 37 AVIV
Bemessungsgrundlage für den versicherten Verdienst bildet (
BGE 133 V 530
E. 4.1.2 S. 534).
Vorliegend ist die gesundheitsbedingte Beeinträchtigung mit dem Unfallereignis vom 27. April 2002, während der Anstellung bei der ehemaligen Arbeitgeberin, eingetreten. Der versicherte Verdienst basiert auf dem in diesem Arbeitsverhältnis erzielten Lohn, welcher die Einbusse in der Erwerbsfähigkeit nicht berücksichtigt.
Art. 40b AVIV
gelangt deshalb in der vorliegenden Konstellation korrigierend ab Beginn des UV-Rentenanspruchs, somit ab 1. Juli 2006 zur Anwendung. Für die Zeit ab 1. Juli 2006 hat die Unfallversicherung einen Erwerbsunfähigkeitsgrad von 82 % festgestellt. Die Invalidenversicherung hat keine Leistungen erbracht. Der berichtigte versicherte Verdienst ergibt sich aus dem in der letzten Anstellung erzielten Einkommen, multipliziert mit dem Faktor, der aus der Differenz zwischen 100 % und dem Erwerbsunfähigkeitsgrad in der Höhe von 82 % (gemäss Verfügung der SUVA vom 13. Juli 2006) resultiert (
BGE 132 V 357
E. 3.2.4.2 S. 360).
8.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners kommt die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung gemäss
Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG
und
Art. 15 Abs. 3 AVIV
nicht zum Tragen, da die Unfallversicherung ihre Leistungen aufgrund der eingeschränkten Arbeits- und Erwerbsfähigkeit bereits erbracht hat (und weiter erbringt). Es kann schon deshalb keine Rede davon sein, dass die Arbeitslosenversicherung von der Fiktion einer vollen Erwerbsfähigkeit ausgehen müsste und auf dieser Grundlage ihre Taggeldleistungen festzulegen hätte.
9.
Die SUVA hat infolge des Selbstverschuldens des Versicherten sowohl die Taggelder als auch die Rentenleistungen um je 50 % gekürzt. Die Frage, ob eine Sozialversicherung die Leistungskürzung einer anderen Sozialversicherung ausgleichen muss, stellt sich insbesondere dann, wenn die Sozialversicherungen für das gleiche Risiko haften (
BGE 122 V 306
). Arbeitslosenversicherung und Unfallversicherung bzw. Invalidenversicherung decken indessen unterschiedliche Risiken ab.
9.1
Während der Zeit, in welcher die Unfallversicherung Taggelder erbringt, muss die Arbeitslosenversicherung im Rahmen von
Art. 28 Abs. 4 AVIG
die verbliebene oder wiedergewonnene Arbeitsfähigkeit entschädigen (GERHARDS, a.a.O., N. 30 zu
Art. 28 AVIG
). Die Arbeitsfähigkeit belief sich vorliegend indessen nach
BGE 135 V 185 S. 193
den Abklärungen der SUVA auf maximal 20 %, weshalb während der Zeit, in welcher die Unfallversicherung die vollen Taggelder geleistet hat, kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestanden hat (
Art. 28 Abs. 4 AVIG
). In diesem Fall erbrachte die Unfallversicherung als für die Deckung der Nachteile der Arbeitsunfähigkeit überwiegend zuständige Sozialversicherung die ganze Leistung (
Art. 25 Abs. 3 UVV
). Ob die SUVA die (vollen) UV-Taggelder gekürzt oder ungekürzt ausgerichtet hat, tangiert die Arbeitslosenversicherung nicht. Letztere hat aufgrund der Regelung in
Art. 28 Abs. 4 AVIG
bei einer unter 50 % liegenden Arbeitsfähigkeit von vornherein keine Taggelder zu bezahlen.
9.2
Für die Zeit ab 1. Juli 2006 hat die SUVA eine Erwerbsunfähigkeit von 82 % festgestellt. Demgemäss hat nach Massgabe des
Art. 40b AVIV
eine Korrektur des versicherten Verdienstes stattzufinden, weil er auf einem Lohn basiert, den die versicherte Person im Zeitpunkt der Arbeitslosigkeit wegen der zwischenzeitlich eingetretenen Invalidität nicht mehr erzielen könnte (
BGE 133 V 530
E. 4.1.2 S. 534). Diese Berichtigung hat zur Folge, dass die verbleibende Erwerbsfähigkeit, die die versicherte Person aus arbeitsmarktlichen Gründen nicht verwerten kann, im Rahmen des der Arbeitslosenentschädigung zugrunde zu legenden versicherten Verdienstes berücksichtigt wird. Hingegen berührt die aus gesundheitlichen Gründen nicht verwertbare Erwerbsfähigkeit und insofern auch die verschuldensbedingte Kürzung der UV-Invalidenrente die Arbeitslosenversicherung nicht. Letztere kann nur die Lohneinbusse im Rahmen der verbliebenen Erwerbsfähigkeit ersetzen, nicht aber den gesundheitsbedingt nicht mehr erwirtschafteten Verdienst. Die Tatsache, dass die Unfallversicherung ihre Erwerbsersatzleistungen infolge Selbstverschuldens des Versicherten gekürzt hat, muss für die Arbeitslosenversicherung ohne Relevanz bleiben.
10.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Arbeitslosenkasse vom 1. Mai 2005 bis 30. Juni 2006, während der Dauer der Ausrichtung von vollen UV-Taggeldern, keine Leistungspflicht trifft. Ab 1. Juli 2006 bezieht der Versicherte eine Rente der Unfallversicherung aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 82 %. Im Rahmen der vorinstanzlich angeordneten Rückweisung wird die Arbeitslosenkasse demgemäss zu prüfen haben, ob ab 1. Juli 2006 die übrigen Anspruchsvoraussetzungen für Taggelder der Arbeitslosenversicherung erfüllt sind und - bejahendenfalls - ab 1. Juli 2006 Taggelder erbringen, basierend auf einem im Sinne von
Art. 40b AVIV
angepassten versicherten Verdienst.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
81 IV 285
62. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. Oktober 1955 i.S. Buser und Novic gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
1.
Art. 317 StGB
geht als Sonderbestimmung den
Art. 251 ff. StGB
vor. Entscheidend ist nicht die Art der gefälschten Urkunde, sondern dass der Beamte in Verletzung seiner Amtspflicht die Fälschung begeht (Erw. I 2). Anwendbarkeit des
Art. 317 StGB
auf den nicht qualifizierten Anstifter (Erw. I 3).
2. Grundsatz der Spezialität in französisch-schweiz. Auslieferungsfällen (Erw. II 1a).
3.
Art. 7 StGB
. Zum Erfolg der vollendeten Anstiftung gehört auch, dass der Angestiftete mit der Ausführung der Tat begonnen hat (Erw. II 1b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 285
BGE 81 IV 285 S. 285
A.-
Novic war im Mai 1948 vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt zu 10 Monaten Gefängnis verurteilt
BGE 81 IV 285 S. 286
worden. Dem Vollzug dieser Strafe entzog er sich durch die Flucht ins Ausland. Wegen der deshalb erfolgten Ausschreibung im Schweiz. Polizeianzeiger konnte er die Gültigkeit seines Schweizerpasses, die am 29. Juli 1950 abgelaufen war, nicht auf dem ordentlichen Weg verlängern lassen. Ende Sommer 1950 liess er Buser, einen früheren Angestellten des Kontrollbureaus Basel, nach St. Louis (Frankreich) kommen, wo er ihn dazu überredete, einen Beamten des Kontrollbureaus Basel zu veranlassen, die Passverlängerung heimlich vorzunehmen. Buser war damit einverstanden und bestimmte nach seiner Rückkehr den Aktuar des Kontrollbureaus, Frei, im abgelaufenen Pass Novics die erforderlichen Verlängerungsstempel anzubringen. Frei führte die Eintragungen am 17. September 1950 aus. Nach Empfang des abgeänderten Passes beauftragte Novic in Frankreich einen Dritten mit der handschriftlichen Vervollständigung des Verlängerungsvermerks, insbesondere durch Beifügung der Unterschrift des Vorstehers des Kontrollbureaus.
Novic wurde im August 1952 zur Erstehung der 1948 ausgesprochenen Gefängnisstrafe von Frankreich den schweizerischen Behörden ausgeliefert. Am 18. Februar 1953 wurde er bedingt aus dem Gefängnis entlassen und für ein Jahr unter Probe gestellt.
B.-
Am 25. Januar 1955 verurteilte das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt Frei wegen Urkundenfälschung (
Art. 317 StGB
) und Begünstigung (
Art. 305 StGB
), Buser wegen Anstiftung eines Beamten zur Urkundenfälschung und wegen Begünstigung zu je einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 6 Monaten und 2 Wochen und Novic wegen Anstiftung eines Beamten zur Urkundenfälschung zu 6 Monaten Gefängnis.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte dieses Urteil am 8. Juli 1955.
C.-
Buser und Novic erklärten die Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht. Beide beantragen, es sei das Urteil aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung,
BGE 81 IV 285 S. 287
eventuell zur Verurteilung wegen Anstiftung zur Fälschung eines Ausweises nach
Art. 252 StGB
, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt schliesst auf Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerden.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
I.1.
(Ausführungen darüber, dass Frei durch Anbringen der für die Passverlängerung erforderlichen Stempelabdrücke als Mittäter eine Urkundenfälschung begangen hat und Buser wegen Anstiftung dazu strafbar ist).
I.2.
Art. 252 StGB
privilegiert die Fälschung von Ausweisen insoweit, als der Täter lediglich beabsichtigt, sich oder einem andern das Fortkommen zu erleichtern. Handelt er in der Absicht, jemanden zu schädigen oder einen unrechtmässigen Vorteil zu erlangen, so ist
Art. 251 StGB
auch auf den Tatbestand der Fälschung von Ausweisen anwendbar.
Art. 252 StGB
kann ferner nur zur Anwendung kommen, wenn der Täter überhaupt den allgemeinen Bestimmungen über die Urkundenfälschungen des 11. Titels des StGB unterworfen ist. Diesen geht die Sonderbestimmung des
Art. 317 StGB
vor. Sie bestraft die von einem Beamten begangene Urkundenfälschung ohne Rücksicht auf dessen Absicht; denn diese Handlung ist ein Verbrechen gegen die Amtspflicht, verletzt also ein Rechtsgut, das durch die Art. 251 f. StGB nicht geschützt wird. Die Vorinstanz hat deshalb Frei zu Recht wegen Urkundenfälschung nach
Art. 317 StGB
verurteilt, falls er als Beamter gehandelt hat.
Nach
Art. 317 StGB
sind strafbar "Beamte oder Personen öffentlichen Glaubens, die vorsätzlich eine Urkunde fälschen oder verfälschen...". Diese Bestimmung trifft nach der Überschrift zum 18. Titel des StGB nur auf Fälschungen zu, die ein Beamter in Verletzung seiner Amtspflicht begeht. Ihre Anwendbarkeit setzt aber nicht
BGE 81 IV 285 S. 288
voraus, dass es sich um eine Urkunde handle, deren Herstellung oder Abänderung normalerweise zum Aufgabenbereich des Täters gehört. Eine derartige Beschränkung kann dem Gesetzestext nicht entnommen werden. Sie hätte zur Folge, dass die vorliegende Verfälschung nur dann unter
Art. 317 StGB
fiele, wenn die beanstandete Eintragung durch einen Beamten gemacht worden wäre, dessen Funktion gerade in der Anbringung des Verlängerungsvermerks bestand. Es wäre jedoch stossend, wenn die von einem andern Beamten des gleichen Dienstzweiges begangene Tat einzig deshalb milder bestraft würde, weil er mit einer andern Aufgabe betraut ist. Entscheidend für die Anwendung des
Art. 317 StGB
kann nur sein, dass der Beamte zur Begehung einer Urkundenfälschung seine Amtspflicht missbraucht, zwischen der von ihm begangenen Fälschung und seinem Amt ein enger Zusammenhang besteht. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Frei waren die Stempel des Kontrollbureaus kraft seiner Stellung als Aktuar dieses Amtes zugänglich, und er hat sie in dieser Eigenschaft missbraucht. Nicht stichhaltig ist deshalb der Einwand des Beschwerdeführers, die Stellung des Frei sei mit derjenigen einer Putzfrau vergleichbar, die in einem ihr zugänglichen Amtsraum amtliche Stempel missbräuchlich verwendet. Unerheblich ist auch, dass Frei sich nicht am eigenen Arbeitsplatz der Stempel bedienen konnte, sondern sich an eine andere Stelle des Schalterraumes, in dem er arbeitete, begeben musste.
I.3.
Streitig ist, ob
Art. 317 StGB
auch auf den nicht qualifizierten Anstifter anwendbar ist oder ob es sich bei der Beamteneigenschaft um einen besondern persönlichen Umstand im Sinne des
Art. 26 StGB
handelt, der nur die Strafbarkeit der Tat desjenigen erhöht, bei dem er vorliegt. Nach herrschender Auffassung findet
Art. 26 StGB
keine Anwendung auf reine Sonderdelikte (z.B. Art. 313), weil die für die Erfüllung dieser Tatbestände geforderten Eigenschaften oder Umstände die Strafbarkeit überhaupt erst begründen; dagegen wird die Anwendbarkeit des
BGE 81 IV 285 S. 289
Art. 26 StGB
auf unechte Sonderdelikte (z.B. Art. 317), also Handlungen, die allgemein unter Strafe gestellt und nur unter bestimmten Umständen einer besondern Strafdrohung unterworfen sind, bejaht. Daraus wird gefolgert, der nicht qualifizierte Anstifter (und Gehilfe) unterstehe im ersten Fall der auf den Täter anwendbaren Sondernorm, im zweiten aber der der Sondernorm entsprechenden allgemeinen Strafbestimmung. Allein diesen Schluss rechtfertigt nicht die Tatsache, dass die Beamteneigenschaft des Täters beim reinen Sonderdelikt ein die Strafbarkeit begründendes und beim unechten Sonderdelikt nur ein strafschärfendes Element ist. Sie erklärt nicht, weshalb derselbe besondere Umstand z.B. dem Anstifter zur Gebührenüberforderung (Art. 313) schaden, das Verschulden und die Strafe des Anstifters zur Beamtenurkundenfälschung dagegen nicht beeinflussen soll. Wenn ein Nichtbeamter einen Beamten zu einem Sonderdelikt anstiftet, so ist das Verschulden des Anstifters dasselbe, ob der Umstand der Beamteneigenschaft konstitutive oder nur strafschärfende Wirkung besitzt; ihn in den beiden Fällen ungleich zu behandeln, ist nicht begründet. Geht man mit der Lehre, dem Grundsatz der Akzessorietät folgend, davon aus, dass der Anstifter zu einem echten Sonderdelikt wie der Täter bestraft wird, so drängt sich logischerweise die gleiche Lösung auch im Falle der Anstiftung zu einem unechten Sonderdelikt auf.
Dieser Grundsatz widerspricht der geltenden Ordnung nicht, wenn die Beamteneigenschaft ein Umstand sachlicher und nicht persönlicher Natur ist;
Art. 26 StGB
bildet dann keinen Hinderungsgrund, den nicht ausgezeichneten Teilnehmer auch in den Fällen unechter Sonderdelikte der gleichen Strafe zu unterziehen, die den Täter trifft. Sachliche Umstände unterscheiden sich von den persönlichen dadurch, dass sie nicht die Besonderheit des Täters kennzeichnen, sondern die objektive Schwere der Tat verändern. Bei den Amtsdelikten erhöht nicht die Beamteneigenschaft als solche die Strafbarkeit; es ist vielmehr der
BGE 81 IV 285 S. 290
Umstand, dass sie unter missbräuchlicher Verwendung der den Beamten vom Staat verliehenen Amtsgewalt begangen werden. Die mittels solcher Befugnisse verübte Urkundenfälschung verletzt nicht nur das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Echtheit der Urkunden, sondern auch das besondere Vertrauen, das sie den Amtshandlungen des Staates entgegenbringt, und ebenso das Interesse des Staates an einer zuverlässigen Amtsführung seiner Beamten. Die Urkundenfälschung des Beamten ist objektiv schwerer und wirksamer als diejenige eines Nichtbeamten; es ist deshalb der in Art. 317 geforderte besondere Umstand ein sachlicher und folglich billig, dass auch der Anstifter schwerer bestraft wird.
Buser ist demnach zu Recht auf Grund von
Art. 317 StGB
verurteilt worden.
II.1.
Novic bestreitet, dass die Voraussetzungen zur Verfolgung und Beurteilung seiner Tat durch die schweizerischen Behörden erfüllt seien. In erster Linie macht er geltend, die Tat sei in Frankreich begangen worden und unter den Auslieferungsdelikten des französisch-schweizerischen Auslieferungsvertrages nicht aufgeführt, so dass das schweizerische Strafrecht auf ihn nicht anwendbar sei (
Art. 6 StGB
). Im weitern bringt er vor, eine Verurteilung hätte auch nicht ausgesprochen werden dürfen, weil er einzig zur Verbüssung der 1948 über ihn verhängten Strafe ausgeliefert worden und die Wirkung der Spezialität nicht dahingefallen sei.
a) Der Grundsatz der Spezialität, wonach die Auslieferung an die Bedingung geknüpft ist, dass der Ausgelieferte für kein anderes (vor der Auslieferung begangenes) Delikt verfolgt oder bestraft werden dürfe als für dasjenige, wegen welchem die Auslieferung bewilligt wurde, wird sowohl im schweizerischen Auslieferungsgesetz von 1892 (Art. 7) als auch im französisch-schweizerischen Auslieferungsvertrag von 1869 (Art. 8) ausdrücklich anerkannt.
BGE 81 IV 285 S. 291
Der Vertrag, der für die Auslieferung eines Verbrechers von Frankreich in die Schweiz massgebend ist, lässt eine Ausnahme vom Grundsatz der Spezialität nur in zwei Fällen zu, nämlich, wenn der Angeklagte ausdrücklich und freiwillig seine Zustimmung dazu gegeben und der ausliefernde Staat davon Kenntnis erhalten hat, und ferner, wenn vorher die Einwilligung der ausliefernden Regierung eingeholt worden ist und ein Auslieferungsdelikt im Sinne des Vertrages vorliegt. Nach dem Wortlaut dieses Vertrages hätte die Nichtzustimmung des Angeklagten oder die Unmöglichkeit, mangels Vorliegens eines Auslieferungsdelikts die Einwilligung des ausliefernden Staates einzuholen, zur Folge, dass sich der Ausgelieferte ohne zeitliche Beschränkung auf den Grundsatz der Spezialität berufen könnte. Sinn und Zweck dieser Vertragsbestimmung kann aber nicht sein, dem Ausgelieferten auf unbestimmte Zeit Straffreiheit für alle von ihm vor der Auslieferung begangenen, nicht zu den Auslieferungsdelikten gehörenden Straftaten zu garantieren. Der Schutz vor der Bestrafung für früher begangene Straftaten, den die Spezialität gewährt, kann nicht unbefristet andauern. Schweigt der Auslieferungsvertrag zur Frage der Dauer der Spezialität, wie im vorliegenden Fall, so ist sie auf Grund der staatlichen Gesetze zu lösen. Da das schweizerische und französische Auslieferungsgesetz übereinstimmend eine Schonfrist von einem Monat vorsehen, ist die analoge Anwendung dieser Fristbestimmung auf französisch-schweizerische Auslieferungsfälle gerechtfertigt.
Ist davon auszugehen, dass Novic am 18. Februar 1954 endgültig aus der Strafverbüssung entlassen worden ist und innert Monatsfrist die Schweiz nicht verlassen hat, so stand der Grundsatz der Spezialität seiner Verfolgung nicht im Wege.
b) Nach
Art. 7 StGB
gilt ein Verbrechen oder Vergehen als da verübt, wo der Täter es ausführt, als auch dort, wo der Erfolg eingetreten ist. Diese Bestimmung gilt auch für die Anstiftung. Sie setzt nach
Art. 24 Abs. 1 StGB
voraus,
BGE 81 IV 285 S. 292
dass der Anstifter einen andern zu dem von ihm "verübten" Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich bestimmt hat. Vollendete Anstiftung liegt demnach nur vor, wenn der Angestiftete die Tat, zu der er bestimmt wurde, ausgeführt oder zum mindesten zu verwirklichen versucht hat. Zum Erfolg der Anstiftung gehört also nicht nur, dass es dem Anstifter gelungen ist, im andern den Willen zur Tatbegehung hervorzurufen, sondern auch, dass der Angestiftete mit der Ausführung der Tat begonnen hat. Ohne das letztere wäre der zur Vollendung der Anstiftung erforderliche Erfolg nicht abgeschlossen (
Art. 22 Abs. 1 StGB
).
Buser hat zwar den Entschluss, Frei zur Verfälschung des Passes zu veranlassen, in Frankreich gefasst, ihn aber erst in der Schweiz ausgeführt. Ist somit der Erfolg der von Novic begangenen Anstiftung auch in der Schweiz eingetreten, so gilt nach
Art. 7 StGB
seine Tat auch als dort verübt. Sie ist daher nach schweizerischem Recht zu beurteilen und unterliegt gemäss
Art. 24 Abs. 1 StGB
der Strafandrohung, die auf den angestifteten Buser Anwendung findet. Ob sie als Anstiftung zu der von Buser begangenen Anstiftung oder als indirekte Anstiftung zu der von Frei verübten Urkundenfälschung bezeichnet wird, ändert am Ergebnis nichts.
...
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden abgewiesen.


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Urteilskopf
116 Ib 96
12. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. März 1990 i.S. A. und Mitbeteiligte gegen Bundesamt für Polizeiwesen und Eidgenössische Zollverwaltung (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; vorläufige Massnahmen im Sinne von
Art. 18 IRSG
; Abgabebetrug; Übermassverbot.
1. Geht es erst um vorläufige Massnahmen im Sinne von
Art. 18 IRSG
, so ist die Prüfung des Bundesgerichts auf die Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit der Rechtshilfe und dieser Massnahmen beschränkt (E. 3a). Ausdehnung der Untersuchung bzw. vorläufigen Massnahmen gestützt auf
Art. 48 Abs. 4 VStrR
(wegen Kollusionsgefahr), indem solche auch mit Bezug auf Firmen angeordnet wurden, die im Ersuchen und den zugehörigen Unterlagen nicht ausdrücklich genannt, aber in den Gegenstand der Untersuchung bildenden Sachverhalt verwickelt sind. Auf diese Firmen bezogen muss das Ersuchen innert kurzer Frist hinreichend ergänzt werden; andernfalls würden die sie betreffenden vorläufigen Massnahmen ohne weiteres dahinfallen (E. 3b). Würden diese Massnahmen aufrechterhalten und die gestützt auf
Art. 18 IRSG
vorläufig beschlagnahmten Unterlagen ohne solche Ergänzung des Ersuchens rechtshilfeweise herausgegeben, so würde dadurch das Übermassverbot verletzt (E. 5b).
2. Im Falle von Abgabebetrug muss die ersuchende Behörde hinreichende Verdachtsmomente darlegen, damit ihrem Gesuch entsprochen werden kann. Es ist dabei an Indizien - z.B. Zeugenaussagen, Urkunden - zu denken, welche geeignet sind, die Angaben der ersuchenden Behörde wenigstens in dem Sinne objektiv zu erhärten, dass diese nicht völlig haltlos erscheinen. Diesen Anforderungen genügt das Ersuchen in casu jedenfalls zur Zeit nicht. Sollte es nicht hinreichend ergänzt werden, so würden sich die bereits erfolgten Zwangsmassnahmen als ungerechtfertigt erweisen. Diesfalls müssten die beschlagnahmten Akten den Berechtigten unbeschwert zurückerstattet werden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 116 Ib 96 S. 97
Die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Würzburg (BRD) führt ein Ermittlungsverfahren gegen Verantwortliche verschiedener Firmen des Konzerns Z. wegen des Verdachts der fortgesetzten gewerbsmässigen Steuerhinterziehung und der fortgesetzten mittelbaren Steuerhinterziehung. Am 1. Juni 1989 überbrachte ein Beamter des Zollfahndungsdienstes Karlsruhe dem Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) ein Rechtshilfeersuchen des Leitenden Oberstaatsanwaltes bei dem Landgericht Würzburg. Mit dem Ersuchen wird die Durchsuchung, Beschlagnahme
BGE 116 Ib 96 S. 98
und Herausgabe von Unterlagen bei den von den deutschen Behörden beschuldigten schweizerischen Staatsbürgern A. und B., verantwortliche Organe im Rahmen des Konzerns, sowie bei den zu diesem gehörenden Firmen C., D., E. und H. beantragt. Dem Ersuchen sind vom 1. Juni 1989 datierte, die genannten natürlichen und juristischen Personen betreffende Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse des Amtsgerichts Würzburg beigelegt.
Die deutschen Behörden halten dafür, dass der untersuchte Sachverhalt den Tatbestand eines besonders schweren Falles der fortgesetzten gewerbsmässigen Steuerhinterziehung gemäss § 369 Abs. 1 Ziff. 1, § 370 Abs. 1 Ziff. 1 und 2, Abs. 3 Ziff. 1 und 4, Abs. 4 und 6 sowie § 373 Abs. 1 der deutschen Abgabenordnung (AO) und zudem den Tatbestand der fortgesetzten mittelbaren Falschbeurkundung gemäss § 271 des deutschen Strafgesetzbuches (dStGB) erfüllten; es bestehe der dringende Verdacht, dass die genannten natürlichen und juristischen Personen die dargelegten Straftaten begangen hätten. Zur Aufklärung der Straftaten wird um Vornahme verschiedener Zwangsmassnahmen - namentlich Durchsuchungen sowie Beschlagnahme und Herausgabe von Geschäftsunterlagen - ersucht.
Als Vororientierung sandte das BAP das Ersuchen am 2. Juni 1989 an die Oberzolldirektion (OZD) der Eidgenössischen Zollverwaltung (EZV). Am selben Tag teilte die OZD dem BAP mit, dass die Beschuldigten sich - soweit gemäss der Darstellung im Ersuchen ersichtlich - des Abgabebetruges im Sinne von Art. 14 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) strafbar gemacht haben dürften. Dabei stünden Zolldelikte in Frage, welche, falls sie in der Schweiz begangen worden wären, durch die Zollverwaltung zu verfolgen und zu beurteilen wären (Art. 87 Abs. 1 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925, ZG, SR 631.0).
Nachdem das BAP das Ersuchen gemäss Art. 78 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG, SR 351.1) geprüft, es als den massgebenden staatsvertraglichen Formerfordernissen genügend und als materiell vollständig erachtet und keinen Grund festgestellt hatte, der die Rechtshilfeleistung als offensichtlich unzulässig erscheinen liesse, übertrug es die Durchführung des Verfahrens mit Verfügung vom 7. Juni 1989 der OZD (
Art. 17 Abs. 4 IRSG
i.V.m.
Art. 87 Abs. 1 ZG
). Diese Verfügung blieb unangefochten.
BGE 116 Ib 96 S. 99
Parallel zu den im Ersuchen angekündigten Ermittlungshandlungen (Durchsuchungen) in der BRD verfügte die OZD am 9. Juni 1989 folgendes:
"1. Die nachgesuchte Rechtshilfe wird zum Vollzug vorsorglicher
Massnahmen bewilligt.
2. Mit dem Vollzug wird die Direktion des I. Zollkreises (unter
Mitwirkung des Zolluntersuchungsdienstes Zürich) beauftragt.
3. Einer allfälligen Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung entzogen.
4. Gegen diese Zwischenverfügung kann binnen 10 Tagen nach Eröffnung beim
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde geführt
werden.
5. Mitteilung an die Direktion des I. und II. Zollkreises
a)zur Eröffnung der Verfügung an den Betroffenen
b) zum Vollzug der Rechtshilfemassnahme
c) zur Rückleitung der Akten."
Wegen angenommener Kollusionsgefahr wurde diese Zwischenverfügung den beschuldigten natürlichen und juristischen Personen erst unmittelbar vor den bei ihnen am 12. Juni 1989 vorgenommenen Hausdurchsuchungen eröffnet, wobei verschiedene Personen einvernommen und Unterlagen beschlagnahmt wurden. Zusätzlich wurden derartige vorsorgliche Massnahmen auch bei im Ersuchen nicht genannten Firmen getroffen, so bei den ebenfalls zum Konzern Z. gehörenden Firmen F. und G., obwohl die Zwischenverfügung der OZD nicht auch mit Bezug auf diese Firmen getroffen worden war.
Mit gemeinsamer Eingabe erhoben die erwähnten beschuldigten natürlichen und juristischen Personen sowie die Firmen F. und G. am 21. Juni 1989 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen (soweit hier wesentlich), die von der OZD bewilligte Rechtshilfe zum Vollzug vorsorglicher Massnahmen sei, soweit überhaupt noch möglich, rückgängig zu machen; sämtliche beschlagnahmten Akten und andern Unterlagen seien den Beschwerdeführern zurückzuerstatten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die Beschwerdeführer übersehen, dass es sich bei den von der OZD auf Ersuchen der deutschen Behörden am 9. Juni 1989 verfügten und am 12. Juni 1989 getroffenen Massnahmen
BGE 116 Ib 96 S. 100
- Einvernahmen, Durchsuchungen und Beschlagnahmen - erst um vorläufige Massnahmen im Sinne von
Art. 18 IRSG
handelt, die ausdrücklich als solche bezeichnet worden sind.
Vorläufige Massnahmen zur Erhaltung des bestehenden Zustandes, zur Wahrung bedrohter rechtlicher Interessen oder zur Sicherung gefährdeter Beweise können auf ausdrückliches Ersuchen eines anderen Staates getroffen werden, wenn das Verfahren nach den massgebenden Bestimmungen des IRSG nicht offensichtlich als unzulässig oder unzweckmässig erscheint; bei Gefahr im Verzuge können sie, sobald ein Ersuchen angekündigt ist, auf Antrag des BAP angeordnet werden, wenn ausreichende Angaben zur Beurteilung der Voraussetzungen vorliegen (
Art. 18 IRSG
).
Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt sich zweifelsfrei, dass die formellen Bestimmungen über das Rechtshilfeersuchen (s. namentlich Art. 28 i.V.m.
Art. 78 IRSG
bzw.
Art. 14 EÜR
i.V.m.
Art. 10 Abs. 2 IRSV
) bei einem Gesuch um Anordnung vorläufiger Massnahmen noch nicht in jeder Hinsicht erfüllt sein müssen (s. etwa
BGE 113 Ib 264
f. E. 2, zudem nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 29. Mai 1989 i.S. K. S.A. und Mitb., vom 7. März 1989 i.S. B.M., vom 21. Februar 1989 i.S. D.B. und vom 18. April 1986 i.S. T.F. und Mitb., E. 3a). Die ausdrücklich oder sinngemäss gegen diese Bestimmungen gerichteten Einwendungen der Beschwerdeführer gehen daher fehl.
Einzig ist erforderlich, dass die in
Art. 18 IRSG
selber genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Im übrigen hat sich das Bundesgericht, wenn erst vorsorgliche Massnahmen im Sinne dieser Bestimmung zur Diskussion stehen, auf eine vorläufige Prüfung der Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit der Rechtshilfe und dieser Massnahmen zu beschränken (
BGE 113 Ib 264
f. E. 2 und das bereits erwähnte Urteil vom 29. Mai 1989). Im vorliegenden Fall betrifft diese Frage namentlich den Aspekt der beidseitigen Strafbarkeit bzw. der Darlegung hinreichender Verdachtsmomente bei einem wegen Abgabebetruges gestellten Rechtshilfeersuchen und den Verhältnismässigkeitsgrundsatz. Eine derartige vorläufige Prüfung schon im Stadium der vorsorglichen Massnahmen drängt sich aber deshalb auf, weil so unnütze Weiterungen des Verfahrens verhindert werden könnten, falls sich die grundsätzlichen Voraussetzungen der verlangten Rechtshilfe bereits zu diesem Zeitpunkt als nicht gegeben erweisen sollten.
Dass die in
Art. 18 IRSG
selber genannten Voraussetzungen für die von der OZD wegen Kollusionsgefahr als vorläufige Massnahmen
BGE 116 Ib 96 S. 101
getroffenen Vorkehren nicht erfüllt seien, machen die Beschwerdeführer nicht geltend und ist denn auch nicht ersichtlich. Das BAP und die OZD hatten von dieser gemäss den Angaben im Ersuchen bestehenden Kollusionsgefahr auszugehen und durften dieses dem Grundsatze nach - vorbehältlich der mit Bezug auf die Firmen F. und G. nachfolgend zu erörternden Einschränkungen - ohne weiteres als jedenfalls nicht offensichtlich unzulässig erachten. Als es den schweizerischen Behörden übergeben wurde, genügte es übrigens - wiederum vorbehältlich der noch zu nennenden Einschränkungen - bereits den massgebenden Formerfordernissen des
Art. 14 EÜR
i.V.m.
Art. 10 Abs. 2 IRSV
, auch wenn dies nach dem Gesagten noch nicht einmal erforderlich gewesen wäre. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts werden, dem Zweck des EÜR entsprechend, an die Begründung eines Rechtshilfeersuchens keine strengen Anforderungen gestellt; es genügt, wenn die darin gemäss
Art. 14 EÜR
i.V.m.
Art. 10 Abs. 2 IRSV
enthaltenen Angaben es den schweizerischen Behörden ermöglichen, zu prüfen, ob kein Sachverhalt vorliege, für den die Rechtshilfe unzulässig wäre (
BGE 115 Ib 77
f. mit Hinweisen). Jedenfalls diesen Anforderungen genügt das vorliegende Ersuchen grundsätzlich, ermöglicht es doch die genannte Prüfung.
Im übrigen lag auch ein an die OZD gerichteter Antrag des BAP vor, die von den ersuchenden deutschen Behörden verlangten vorläufigen Massnahmen zu treffen.
b) Zutreffend ist an sich die Feststellung der Beschwerdeführer, dass auch mit Bezug auf die beiden Firmen F. und G. vorläufige Massnahmen im Sinne von
Art. 18 IRSG
- Durchsuchungen und Beschlagnahmungen - getroffen worden sind, dies, obwohl die betreffenden beiden Firmen weder im Ersuchen noch in der diesem beigelegten, den Konzern Z. betreffenden Firmenzusammenstellung in Erscheinung treten. Auch die OZD bestätigt dies in ihren im bundesgerichtlichen Verfahren erstatteten Stellungnahmen. Im genannten Umfange gehen somit die erfolgten Zwangsmassnahmen über das vorliegende Ersuchen hinaus.
Allerdings ist mit der OZD festzustellen, dass die beiden Firmen im Verlaufe des Vollzugs der vorsorglich verlangten Rechtshilfemassnahmen bei den andern Personen bzw. Firmen in die Untersuchung einbezogen werden mussten, da den untersuchenden Beamten bekannt wurde, dass die Firma F. mit der Firma H. (BRD) Geschäfte tätige und Kompensationsgeschäfte mit dem Ostblock abwickle, so dass der dringende Verdacht entstand, dass sich dort
BGE 116 Ib 96 S. 102
ein Teil der gesuchten Akten befinde. Dasselbe gilt auch in bezug auf die die Firma G. betreffende Durchsuchung. Bei einer weiteren Firma wurden aus den genannten Gründen lediglich Akten der Firma F. erhoben und gesichtet. Diese Ausdehnung der Untersuchung im genannten Umfange auf die ebenfalls zum Konzern Z. gehörenden Firmen F. und G. war bei den gegebenen Verhältnissen - verflochtene Geschäftsbeziehungen, Kollusionsgefahr - geboten und stützte sich auf
Art. 48 Abs. 4 VStrR
, wonach der untersuchende Beamte dann, wenn Gefahr im Verzuge ist und ein Durchsuchungsbefehl nicht rechtzeitig eingeholt werden kann, von sich aus eine Durchsuchung anordnen oder vornehmen kann. Da bei den gegebenen Verhältnissen, nach bereits erfolgtem Beginn der Untersuchungshandlungen, ein entsprechender Durchsuchungsbefehl auch in bezug auf die Firmen F. und G. nicht mehr rechtzeitig eingeholt werden konnte und - wie ausgeführt - Kollusionsgefahr bestand, somit im Sinne von
Art. 48 Abs. 4 VStrR
"Gefahr im Verzuge" war, durften die untersuchenden Beamten die erforderliche Durchsuchung auch bei diesen beiden Firmen vornehmen. Nach den Akten bilden die verschiedenen Firmen ein kaum entwirrbares Firmengeflecht, so dass eine Beschränkung der vorläufigen Massnahmen auf die von den ersuchenden Behörden genannten Firmen den Zweck der Durchsuchung vereitelt hätte. Die durchgeführten Massnahmen haben somit jedenfalls dem Zweck des Ersuchens entsprochen. Dieses wird aber mit Bezug auf die beiden Firmen F. und G. innert kurzer, von der OZD anzuordnender Frist ergänzt werden müssen (in bisherigen, ähnlich gelagerten Fällen hat das Bundesgericht eine Frist von höchstens sechs Monaten, von der Zustellung seines begründeten Urteils an die die Rechtshilfe verfügende Instanz an gerechnet, als angemessen erachtet; s.
BGE 111 Ib 251
f. E. 6 mit Hinweisen, zudem etwa nicht publ. Urteil vom 1. Februar 1989 i.S. G.V. und Mitb., E. 2c mit weiteren Hinweisen). Ohne solche fristgerechte und hinreichende Ergänzung des Ersuchens würden die hinsichtlich der beiden Firmen getroffenen vorsorglichen Massnahmen ohne weiteres dahinfallen, was heisst, dass diesfalls die beschlagnahmten Dokumente den Berechtigten umgehend unbeschwert zurückzuerstatten wären (soweit dies noch nicht erfolgt ist).
Im Sinne dieser Erwägungen erweist sich die Beschwerde somit auch insoweit als unbegründet.
4.
b) Dass der Sachverhalt gemäss dem vorliegenden Ersuchen, falls er sich tatsächlich bewahrheiten sollte, u.a. den Tatbestand
BGE 116 Ib 96 S. 103
der qualifizierten, mittels Urkundenfälschung begangenen Steuerhinterziehung gemäss
§ 370 Ziff. 4 AO
und dementsprechend nach schweizerischem Recht den Tatbestand des Abgabebetruges - verbunden mit Urkundenfälschung - erfüllt (
Art. 3 Abs. 3 Satz 2 IRSG
i.V.m.
Art. 24 Abs. 1 IRSV
,
Art. 14 Abs. 2 VStrR
; s.
BGE 115 Ib 71
ff., insb. 74 ff., mit Hinweisen), ist unbestritten und bedarf keiner weiteren Erörterungen. Entsprechend handelt es sich um rechtshilfefähige Delikte und ist das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt (
Art. 5 Abs. 1 lit. a EÜR
i.V.m. der von der Schweiz dazu abgegebenen auslegenden Erklärung, s. SR 0.351.1 S. 2 und 25).
c) Steht somit ein Fall von Abgabebetrug zur Diskussion, so sind die genannten, von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verlangten erhöhten Anforderungen an ein Ersuchen massgebend (
BGE 115 Ib 78
mit Hinweisen). Dabei verlangt das Bundesgericht von der ersuchenden Behörde nicht einen strikten Beweis des Tatbestandes, wäre diese doch hiezu oftmals gar nicht in der Lage, da sie wichtiges - die Beschuldigten belastendes oder auch entlastendes - Beweismaterial erst auf dem Rechtshilfeweg erlangen kann; die Anforderungen an den Nachweis eines Abgabebetruges sollen nicht allzu hoch gesetzt werden, damit
Art. 3 Abs. 3 Satz 2 IRSG
nicht toter Buchstabe wird (vgl. HANS SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1988, ZbJV 1990 S. 46 zu
BGE 114 Ib 56
ff.). Die ersuchende Behörde hat aber hinreichende Verdachtsmomente darzulegen, damit ihrem Gesuch entsprochen werden kann. Es ist dabei an Indizien - z. B. Zeugenaussagen, Urkunden - zu denken, welche geeignet sind, die Angaben im Ersuchen wenigstens in dem Sinne objektiv zu erhärten, dass diese nicht völlig haltlos erscheinen, sondern eben einen hinreichenden Verdacht der den Beschuldigten angelasteten Straftaten zu begründen vermögen (vgl.
BGE 115 Ib 68
ff.,
BGE 114 Ib 56
ff.,
BGE 111 Ib 242
ff.).
Diesen Anforderungen, die zwar - wie ausgeführt - nicht bereits zur Anordnung vorläufiger Massnahmen, aber als Voraussetzung der eigentlichen Rechtshilfeleistung im Falle von Abgabebetrug erfüllt sein müssen, vermag das vorliegende Ersuchen jedenfalls zur Zeit noch nicht zu genügen. Wodurch die darin aufgestellten Behauptungen erhärtet werden sollen, wird darin in keiner Weise dargelegt. Einzig liegt ihm eine Firmenaufstellung betreffend den Konzern Z. bei, während allfällige Zeugenaussagen oder irgendwelche der angeblich gefälschten Dokumente oder
BGE 116 Ib 96 S. 104
andere Beweisstücke, wie sie offenbar - allerdings ohne nähere Angaben - erst in der der Duplik der OZD beiliegenden Aktennotiz vom 1. Dezember 1989 angerufen werden, völlig fehlen. Offenbar stützen sich die im Ersuchen erhobenen Vorwürfe des Abgabebetruges einzig auf den von den Beschwerdeführern genannten Denunzianten X. Auch wenn mit dem BAP und der OZD festzustellen ist, dass der Stellenwert der Angaben dieses Denunzianten im deutschen Verfahren der Sache nach letztlich die dortige Beweiswürdigung betrifft und demgemäss nicht hier im Rechtshilfeverfahren zu prüfen ist, ob sich die betreffenden Vorwürfe tatsächlich bewahrheiten (s.
BGE 109 Ib 67
), ist nicht zu übersehen, dass die Angaben des Denunzianten nicht als Zeugenaussagen vorliegen, sondern dass dieser seinerseits in verschiedene Strafverfahren verwickelt ist und dass es sich bei seinen Angaben möglicherweise - jedenfalls gemäss der Darstellung der Beschwerdeführer - um einen blossen Racheakt gegenüber dem Konzern Z. handelt, nachdem er von einer hiezu gehörenden Firma wegen strafbarer Handlungen entlassen werden musste. Dies führt zur Feststellung, dass seine durch nichts erhärteten Angaben im Rahmen der Prüfung der Frage, ob von der ersuchenden Behörde hinreichende Verdachtsgründe dargelegt werden, nicht zum vornherein glaubwürdig erachtet bzw. nicht als den Sachverhalt gemäss Ersuchen objektiv erhärtende Indizien berücksichtigt werden können. Anderseits kann auch nicht übersehen werden, dass gemäss dem von den Beschwerdeführern zu den Akten gegebenen Bericht der Betriebsprüfungsstelle Zoll für den Oberfinanzbezirk Nürnberg vom 8. Mai 1989 der gesamte Aussenwirtschaftsverkehr der Firma H. (BRD) (Zentralsitz der Firma H.) für den Zeitraum von wenigstens 1. Januar 1987 bis 10. Oktober 1988 im wesentlichen - abgesehen von einzelnen Ordnungswidrigkeiten - nicht zu beanstanden ist (dies bei einem geprüften Volumen von DM 700 Mio.), was ebenfalls mit Bezug auf die vom Amtsgericht Würzburg genannten Länder gilt.
Zusammenfassend ist demnach festzustellen, dass das Rechtshilfebegehren im Hinblick auf die Rechtshilfeleistung an sich - Herausgabe der verlangten Geschäftsunterlagen - jedenfalls zum heutigen Zeitpunkt den genannten, von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für den Fall von Abgabebetrug vorausgesetzten Anforderungen nicht genügt, da es keine objektiv erhärteten Verdachtsmomente darlegt.
BGE 116 Ib 96 S. 105
d) Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer kann indes davon, die deutschen Behörden hätten die Strafverfahren gegen die fraglichen Beschuldigten eingestellt, so dass die verlangte Rechtshilfe auch aus diesem Grunde nicht zu leisten sei, nicht die Rede sein. Somit müsste dem Begehren entsprochen werden, falls die aufgezeigten Erfordernisse zur Rechtshilfeleistung erfüllt wären (s.
Art. 1 Ziff. 1 EÜR
). Dass diese Erfordernisse mit einer das Ersuchen ergänzenden Tatbestandsdarstellung noch erfüllt werden können, ist keineswegs ausgeschlossen, nachdem das Zollfahndungsamt Karlsruhe am 1. Dezember 1989 mitgeteilt hat, es gebe Beweise, die belegen könnten, dass die Firma Z. Ursprungsnachweise (Form. A) zu Unrecht erwirkt habe und dass Falschdeklarationen erfolgt seien. Bei dieser Sachlage sind die angeordneten vorläufigen Massnahmen aufrechtzuerhalten und die beschlagnahmten Unterlagen, soweit diese als für das Rechtshilfeverfahren nötig erscheinen und den Berechtigten nicht bereits zurückerstattet worden sind, durch die OZD zurückzubehalten. Sollte das Ersuchen nicht hinreichend im Sinne der vorstehenden Ausführungen ergänzt werden (können), so würde sich eine weitere Beschlagnahmung als ungerechtfertigt erweisen. Diesfalls müssten die noch beschlagnahmten Akten den Berechtigten unbeschwert zurückerstattet werden.
5.
b) Die schweizerischen Behörden dürfen nicht über die im Rechtshilfegesuch ausdrücklich gestellten Begehren hinausgehen (Übermassverbot,
BGE 111 Ib 131
E. 4). Dies geht daraus hervor, dass einerseits das EÜR den ersuchten Staat nicht verpflichtet, vom ersuchenden Staat nicht verlangte Massnahmen zu treffen, und dass anderseits das IRSG bei verfassungskonformer Auslegung - in Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes - es der ersuchten Behörde verbietet, vom ersuchenden Staat nicht verlangte Massnahmen zu treffen (
BGE 115 Ib 375
E. 7). Die Überprüfung des vorliegenden Ersuchens ergibt in dieser Hinsicht, dass - soweit hier wesentlich - nur die Beschlagnahmung von Unterlagen verlangt wird, welche die Beschwerdeführer A.-E. und H. betreffen. Wie bereits dargelegt worden ist, ergibt sich aber aus den Akten, dass auch mit Bezug auf die beiden Firmen F. und G. Durchsuchungen und Beschlagnahmungen durchgeführt worden sind, obwohl diese beiden Firmen weder im Ersuchen noch in der diesem beigegebenen Firmenzusammenstellung in Erscheinung treten. Nach dem Ausgeführten sind zwar auch diese Massnahmen - vorbehältlich der erörterten Einschränkungen (oben E. 3b)
BGE 116 Ib 96 S. 106
- als vorläufige Massnahmen als zulässig zu erachten. Ohne fristgerechten Eingang der genannten, mit Bezug auf die beiden Firmen zu verlangenden Ergänzung des Ersuchens würden die diese Firmen betreffenden vorläufigen Massnahmen indes ohne weiteres hinfällig werden. Würden die die Firmen F. und G. betreffenden Beschlagnahmungen ohne diese Ergänzung des Ersuchens aufrechterhalten und die noch beschlagnahmten Unterlagen den ersuchenden Behörden ebenfalls ohne diese Ergänzung rechtshilfeweise herausgegeben, so würde dadurch das Übermassverbot verletzt.


header:
Urteilskopf
86 I 272
38. Auszug aus dem Urteil vom 23. November 1960 i.S. Rauber gegen Gemeinderat von Pratteln und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Art. 4 und 31 BV
. Handels- und Gewerbefreiheit; Grundsatz der Verhältnismässigkeit polizeilicher Eingriffe und der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen.
1. Vorschriften. welche die Schliessung der Ladengeschäfte an einem Werktag anordnen, um dem Personal die nötige Freizeit zu sichern, halten vor
Art. 31 BV
stand (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 1).
2. In entsprechender Weise können die Gastwirtschaften zur Schliessung an einem Tag der Woche verpflichtet werden (Erw. 2). Wie weit kann dieses Gebot auf Hotelbetriebe Anwendung finden? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 86 I 272 S. 273
Aus dem Tatbestand:
Das basellandschaftliche Gesetz über das Gastgewerbe und den Klein- und Mittelhandel mit alkoholhaltigen Getränken (WG) vom 26. Februar 1959 bestimmt in § 27:
Sofern in einer Gemeinde zwei Drittel der Gastwirte die Schliessung des Betriebes an einem ganzen oder halben Tag pro Woche wünschen, kann der Gemeinderat diesen "Wirtesonntag" als obligatorisch erklären. Dabei soll auch auf die Bedürfnisse der Kundschaft Rücksicht genommen werden. Der Gemeinderat bestimmt ferner, wie weit Hotelbetriebe den "Wirtesonntag" einzuhalten haben...
Der Gemeinderat von Pratteln hat auf Antrag des örtlichen Wirtevereins den "Wirtesonntag" verbindlich erklärt. Marie Rauber zog als Inhaberin einer Gastwirtschaft in Pratteln den Beschluss des Gemeinderats an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft weiter. Dieser hat den Rekurs abgewiesen. Er hat dazu ausgeführt, die Schliessung der Gaststätten während eines ganzen oder halben Tages je Woche liege im Interesse der Betriebsinhaber wie der Angestellten. Der Wirt habe stets mit Dritten zu tun, er kenne kaum einen Feierabend und selbst sein Familienleben spiele sich zu einem grossen Teil in öffentlichen Räumen ab; für ihn wie für seine Angestellten seien zudem die Sonn- und Feiertage gewöhnlich besonders streng. Das Bedürfnis nach einem wahren Ruhetag sei deshalb gerade in diesem Gewerbezweig gross und wohl begründet. Die Einführung des "Wirtesonntags" fördere das Wohlbefinden aller im Gastgewerbe Tätigen; sie wirke sich erfahrungsgemäss auf die Betriebseinnahmen nicht nachteilig aus, wenn alle Wirte sich daran hielten.
Marie Rauber führt gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der
Art. 4 und 31 BV
.
BGE 86 I 272 S. 274
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerde macht sinngemäss geltend, die in
§ 27 WG
vorgesehene Verbindlicherklärung des "Wirtesonntags" verstosse schon an sich gegen die Handels- und Gewerbefreiheit. Diese Rüge ist zulässig. Die beanstandete Bestimmung kann zwar nicht mehr aufgehoben werden, weil die Frist zu ihrer Anfechtung abgelaufen ist. Das hindert das Bundesgericht indes nicht, in jedem einzelnen Anwendungsfall vorfrageweise zu prüfen, ob die Vorschrift verfassungswidrig sei; trifft das zu, so kann es den sie anwendenden Entscheid deswegen aufheben (BGE 84 1 21 Erw. 2 mit Verweisungen, 104 Erw. 2, 110 Erw. 1, 164 Erw. 2).
Art. 31 BV
, der die Handels- und Gewerbefreiheit gewährleistet, behält in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben sowie über deren Besteuerung vor; diese dürfen aber ihrerseits den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen. Mit dieser Umschreibung zieht die Verfassung die Grenze gegen die gewerbepolitischen Massnahmen, die in die freie Konkurrenz zur Sicherung oder Förderung gewisser Erwerbszweige oder Betriebsarten eingreifen und das wirtschaftliche Geschehen planmässig lenken.
Art. 31 Abs. 2 BV
gestattet den Kantonen damit nur, gewerbepolizeiliche Vorschriften zu erlassen, das heisst die Ausübung von Handel und Gewerbe aus polizeilichen Gründen, zum Schutze der öffentlichen Ordnung, Ruhe, Sicherheit, Gesundheit und Sittlichkeit sowie von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr einzuschränken. Diese Einschränkungen dürfen nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um den Zweck zu erreichen, durch den sie gedeckt werden; sie müssen überdies alle Gewerbegenossen gleich behandeln. Wahren sie diese Grundsätze nicht, so verstossen sie gegen
Art. 31 BV
(
BGE 84 I 110
Erw. 2 mit Verweisungen, 113).
Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung
BGE 86 I 272 S. 275
erkannt, dass Vorschriften, welche die Schliessung der Ladengeschäfte an einem Werktag anordnen, um dem Personal die nötige Freiheit zu verschaffen, der öffentlichen Gesundheit dienen, dass es sich dabei somit um gewerbepolizeiliche Massnahmen handelt, die grundsätzlich mit
Art. 31 BV
vereinbar sind. Das Bundesgericht hat weiter entschieden, dass die Schliessung allen Geschäften eines Gewerbezweigs und damit auch Betrieben vorgeschrieben werden darf, die keine Angestellten oder aber so viele beschäftigen, dass diesen ohne Schliessung des Geschäfts abwechslungsweise frei gegeben werden könnte, da sonst ungleiche Bedingungen unter den konkurrierenden Gewerbegenossen geschaffen würden, was gegen die Rechtsgleichheit verstiesse (
BGE 73 I 99
ff.). Dem ist entgegengehalten worden, die ungleichen Bedingungen würden nicht erst durch die behördlichen Vorschriften geschaffen, sie gründeten vielmehr in den bestehenden tatsächlichen Verhältnissen; das Gebot der Schliessung an einem Wochentag laufe demgemäss auf den Schutz der kleinen Geschäfte vor den grossen hinaus; es stelle eine unzulässige gewerbepolitische Massnahme dar (HUBER, ZbJV 85 S. 54; MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, S. 134/5).
Diese Kritik ist, wie das Bundesgericht wiederholt ausgeführt hat, unbegründet (nicht veröffentlichte Urteile vom 12. Oktober 1949 i.S. Binggeli, vom 9. Mai 1951 i.S. Keller, vom 24. Oktober 1951 i.S. Bachmann und vom 6. April 1960 i.S. Morgenthaler). Gewiss bestehen im Handel und im Gewerbe schon rein tatsächlich verschiedene Bedingungen, die ihren Ursprung in tatsächlich ungleichen Verhältnissen (so hinsichtlich der finanziellen Mittel, der beruflichen Fähigkeiten, der Betriebsform, der geschäftlichen Beziehungen usw.) haben. Wenn indes eine gewerbepolizeiliche Massnahme wie die Verpflichtung zur Gewährung eines freien Wochentags oder -halbtags an das Personal einen Teil der Geschäfte mittelbar zur Schliessung zwingt und so denjenigen, die nicht zu schliessen brauchen, den Vorteil verschafft, länger verkaufen zu können als die andern und
BGE 86 I 272 S. 276
deren Kunden an sich zu ziehen (vgl.
BGE 73 I 100
unten), so werden damit zusätzliche Ungleichheiten geschaffen oder doch die bestehenden Ungleichheiten verschärft. Diese Störung der Wettbewerbslage lässt sich nur dadurch vermeiden, dass die Schliessung aller Geschäfte vorgeschrieben wird. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dem es aufs erste entsprechen würde, wenn der Staat sich mit der Anordnung des freien Wochentags oder -halbtags für das Personal begnügen würde und er es den Betriebsinhabern überliesse, wie und wann dieser Verpflichtung nachzukommen sei, wird insofern durch das Gebot der Rechtsgleichheit und den Grundgehalt der Gewährleistung der Handels- und Gewerbefreiheit modifiziert, die verlangen, dass eine polizeiliche Verfügung nicht ohne Not den einen Gewerbegenossen grössere Opfer auferlege als den andern und damit das freie Spiel der wirtschaftlichen Kräfte verfälsche. An der gewerbepolizeilichen Zielsetzung und Natur der Beschränkung wird dadurch nichts geändert.
Art. 31 BV
schliesst es nicht aus, dass die durch eine polizeiliche Verfügung gestörte Ausgangslage im wirtschaftlichen Wettbewerb wiederhergestellt werde (
BGE 44 I 10
,
BGE 49 I 231
; nicht veröffentlichte Urteile vom 23. Dezember 1938 i.S. Gonset, vom 18. März 1941 i.S. Kioskinhaberverband des Kantons Luzern, vom 22. Dezember 1941 i.S. Péclat, vom 15. Mai 1944 i.S. Markeloff und vom 6. April 1960 i.S. Morgenthaler).
2.
Zu prüfen ist, ob das, was für die Ladengeschäfte gilt, auch auf das Gastgewerbe zutreffe. In diesem Zusammenhang wird eingewendet, das Beispiel anderer Kantone und der meisten basellandschaftlichen Gemeinden zeige, dass den im Gastgewerbe Tätigen auch ohne Verbindlicherklärung des "Wirtesonntags" die vorgeschriebene Freizeit eingeräumt werden könne und dass diese Massnahme, wenn nötig, sich auf dem Wege der Freiwilligkeit einführen lasse; es wird ferner geltend gemacht, die Schliessung an einem Tag der Woche hindere das Gastgewerbe an der Erfüllung seiner Aufgaben; diese Einschränkung sei zudem
BGE 86 I 272 S. 277
schon darum unzulässig, weil sie nicht dem Schutze des Personals, sondern dem der Betriebsinhaber diene und auf eine Bevormundung der Wirte hinauslaufe.
Wohl lässt die Begründung des Rekursentscheids des Regierungsrats die Vermutung aufkommen, der "Wirtesonntag" sei in erster Linie mit Rücksicht auf die Wirte eingeführt worden; in Wirklichkeit verhält es sich indes nicht so. Es dürfte im Kanton und besonders in den grösseren Gemeinden, für welche die Einführung des "Wirtesonntags" in Frage kommt, nur wenige Gaststätten geben, in denen der Betriebsinhaber allein tätig ist. Verhältnismässig zahlreich sind dagegen die kleineren Gaststätten, in denen sich der Wirt zur Hauptsache mit der Hilfe seiner Familie begnügen muss. Gerade auf solche Betriebe ist der "Wirtesonntag" zugeschnitten. Wie das Bundesgericht festgestellt hat, ist es zulässig, auch die Familienangehörigen des Betriebsinhabers, die zu diesem nicht in einem Dienstvertragsverhältnis stehen, der Arbeitszeitgesetzgebung zu unterstellen (nicht veröffentlichtes Urteil vom 23. Oktober 1944 i.S. Manuel & Cie SA). Der Schutz der Familienangehörigen darf nicht dem Schutz des Betriebsinhabers vor sich selbst gleichgestellt werden. Dem Wirt bleibt es unbenommen, den freien Wochentag dem Geschäft zu widmen und sich beispielsweise mit der Buchhaltung, dem Einkauf und der Instandhaltung und Verbesserung der Einrichtungen zu befassen. Soweit seiner Tätigkeit Schranken gesetzt sind, hat er diese als mittelbare und unvermeidliche Folge der im Interesse der Arbeitnehmer angeordneten Schliessung in Kauf zu nehmen.
Während grosse Gaststätten den Angestellten abwechslungsweise frei geben können, ohne den Betrieb einschränken zu müssen, ist das mittleren und kleineren Unternehmen vielfach nicht möglich, so dass sie darauf angewiesen sind, das Geschäft an einem halben oder ganzen Tag je Woche zu schliessen, um dem Personal die nötige Freizeit zu verschaffen. Diese mittleren und kleineren Unternehmen sind im Gastgewerbe, zumal ausserhalb der
BGE 86 I 272 S. 278
grossen Städte, häufig. Aus der Erwägung, dass der Betriebsinhaber in der Regel selber am besten weiss, was er vorzukehren hat, um dem Personal die vorgeschriebene Freizeit einräumen zu können, macht
§ 27 WG
die Einführung des "Wirtesonntags" davon abhängig, dass zwei Drittel der Gastwirte einer Gemeinde darum einkommen. Dem Gemeinderat bleibt es vorbehalten, das Gesuch zu überprüfen und zu entscheiden, ob es tatsächlich nötig sei, diese Einschränkung verbindlich zu erklären. Das Gesetz will mit diesen Verfahrensbestimmungen dafür sorgen, dass der "Wirtesonntag" nur eingeführt wird, wenn diese Massnahme einem wirklichen Bedürfnis des örtlichen Gastgewerbes entspricht. Dass ein solches Bedürfnis bestehen kann, wird durch das Fehlen einer entsprechenden Regelung in andern Kantonen und in der Mehrzahl der basellandschaftlichen Gemeinden nicht widerlegt. Die Erfahrung zeigt, dass vielerorts dem Personal nur durch den vermehrten Einsatz der Familienangehörigen des Wirts die nötige Freizeit gesichert werden kann. Das hat zahlreiche Wirte veranlasst, ihren Betrieb von sich aus an einem Tag oder Halbtag je Woche zu schliessen, obwohl sie bei einem solchen selbständigen Vorgehen mit einem Umsatzrückgang zu rechnen haben. Um die Gefahr eines derartigen Rückgangs zu vermindern und um auch jenen Wirten die Einhaltung des "Wirtesonntags" zu ermöglichen, die privatrechtlich (insbesondere durch Abmachungen mit Brauereien) zum ständigen Offenhalten der Gaststätte verpflichtet sind, steht mancherorts nur der Weg der behördlichen Verbindlicherklärung dieser Einschränkung offen.
Das Gesetz hat dabei dem Umstand Rechnung getragen, dass das Gastgewerbe gewisse im öffentlichen Interesse liegende Aufgaben zu erfüllen hat.
§ 27 WG
ordnet an, dass bei der Ansetzung des "Wirtesonntags" auf die Bedürfnisse der Kundschaft Rücksicht zu nehmen ist. Nach Auffassung des Regierungsrats ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn in grösseren Ortschaften an allen Tagen
BGE 86 I 272 S. 279
der Woche Gaststätten offen stehen, in denen im ortsüblichen Rahmen jeder sich so verpflegen kann, wie er es gewohnt ist. Damit ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit des polizeilichen Eingriffs auch in dieser Hinsicht gewahrt. Der verständliche Wunsch vieler Gäste, stets am selben Ort verpflegt zu werden, hat vor der Fürsorge für die Gesundheit des Personals zurückzutreten. Auf die besonderen Verhältnisse der Gasthöfe (Hotels und Pensionen) ist in der folgenden Erwägung einzugehen.
Zusammengefasst ist festzustellen, dass die Vorschrift, wonach der Gemeinderat auf Begehren von zwei Dritteln der Gastwirte der Gemeinde die Schliessung der Gastwirtschaften an einem ganzen oder halben Tag je Woche unter Berücksichtigung der Bedürfnisse der Kundschaft verbindlich erklären kann, nicht gegen die Handels- und Gewerbefreiheit verstösst.
3.
Gemäss
§ 27 WG
bestimmt der Gemeinderat, wie weit Hotelbetriebe den "Wirtesonntag" einzuhalten haben. Ob diese Ermächtigung vor dem in
Art. 4 und 31 BV
gewährleisteten Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen standhalte, hängt davon ab, in welchem Sinne von der Befugnis Gebrauch gemacht wird.
a) Solange der Gemeinderat darauf besteht, dass die Gasthöfe mit Bezug auf die Verpflegung nicht im Hotel wohnender Kunden den "Wirtesonntag" einzuhalten haben, kann er diese Betriebe ohne Verletzung der Rechtsgleichheit hinsichtlich der Beherbergung und Verköstigung der Hotelgäste von der Verpflichtung zur Schliessung an einem ganzen oder halben Tag je Woche ausnehmen. Nach dem allgemeinen Gleichheitssatz der Bundesverfassung ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Den rechtsetzenden Behörden steht es damit zu, eine von der allgemeinen Ordnung abweichende Sonderregelung zu treffen, wenn die Verschiedenheit der zu erfassenden tatsächlichen Verhältnisse es erfordert (vgl.
BGE 80 I 138
, 234 Erw. 3;
BGE 84 I 105
mit Verweisungen). Ein solcher Fall
BGE 86 I 272 S. 280
liegt hier vor. Wer einen Gasthof aufsucht, der nicht als "Hotel garni" bezeichnet ist, darf damit rechnen, dort nicht nur Unterkunft, sondern auch Verpflegung zu finden. Es gehört zum Wesen der Hotels und Pensionen, dass sie in ähnlich umfassender Weise für ihre Gäste sorgen wie eine Hausgemeinschaft. Das schweizerische Beherbergungsgewerbe verdankt sein Ansehen und seine Bedeutung nicht zuletzt diesen ausgebauten Dienstleistungen. Sollen die Hotels und Pensionen ihren Aufgaben weiterhin genügen und ihren Stand im internationalen Wettbewerb wahren, so können sie ihre Gäste nicht an einem Tag der Woche ohne Verpflegung lassen. Eine derartige Verpflichtung wäre für sie mit einer Belastung verbunden, die zu dem mit dem Eingriff angestrebten Vorteil der Sicherung der Freizeit des Personals in keinem vertretbaren Verhältnis stünde, ja sie würde sich letztlich auch gegen das wohlverstandene Interesse der Arbeitnehmer selbst wenden. Anderes gilt für die Durchführung dieser Massnahme in den Wirtschaften. Diese bieten selbst ihren Dauergästen nur eingeschränkte Dienste an, auf die der Gast weit eher verzichten kann. Da er das Essen ohnehin ausserhalb seiner Wohnung einnimmt, trifft es ihn im Regelfalle nicht wesentlich, wenn er sich einmal in der Woche an einem andern als am gewohnten Orte verpflegen muss.
Nach dem Gesagten lässt sich die Sonderbehandlung, die den Gasthöfen hinsichtlich der Bewirtung der Hotelgäste zuteil wird, mit vernünftigen Gründen rechtfertigen. Sie hält deshalb vor
Art. 4 und 31 BV
stand.
b) Der Grundsatz der Rechtsgleichheit verlangt dagegen, dass die Gasthöfe mit Bezug auf die Bewirtung nicht im Hotel wohnender Kunden den "Wirtesonntag" in gleicher Weise einzuhalten haben wie die Wirtschaften. Die Gasthöfe stehen zu diesem Kreis von Kunden in keinem andern Verhältnis als die Wirtschaften zu ihren Gästen. Die Beherbergungsbetriebe treten auf diesem Gebiet als Konkurrenten der Wirtschaften auf; sie dürfen in diesem Wettbewerb nicht bevorzugt werden. Die Gasthöfe haben
BGE 86 I 272 S. 281
mithin die Räume, in denen sie die Hotelgäste bedienen, an "Wirtesonntagen" für auswärtige Kunden zu schliessen. Die Durchführung und Überwachung dieser Massnahme bereitet in der Regel keine Schwierigkeiten.


header:
Urteilskopf
120 II 425
78. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 18 octobre 1994 dans la cause B. SA contre Cour d'appel de l'Etat de Fribourg (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 725 Abs. 2 und 725a OR
. Überschuldung einer Aktiengesellschaft; Konkursaufschub; überspitzter Formalismus.
Den Konkursaufschub von der Einreichung einer durch die Revisionsstelle der Gesellschaft geprüften Zwischenbilanz abhängig zu machen, stellt dann keinen überspitzten Formalismus dar, wenn der Richter wie im vorliegenden Fall über keine anderen zuverlässigen Unterlagen verfügt (E. 2).
Die Grundsätze über die Rechnungslegung des neuen Aktienrechts sind auf das Geschäftsjahr 1993 und nicht ab deren Inkrafttreten anwendbar; die Voraussetzungen des Konkursaufschubs unterstehen dieser Regelung jedoch nicht (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 426
BGE 120 II 425 S. 426
Extrait des considérants:
2.
La recourante reproche au Tribunal cantonal d'avoir fait preuve d'un formalisme excessif en subordonnant l'octroi de l'ajournement de la faillite à la présentation d'un bilan intermédiaire, vérifié par un organe de révision. Eu égard à sa situation économique difficile, il se révèle en pratique impossible de désigner à court terme un organe de révision, le précédent ayant renoncé à son mandat lors de l'assemblée générale du 30 juin 1993. Elle estime en outre insoutenable de mettre en doute, de manière générale, les documents comptables produits par son conseil d'administration, dans la mesure où le Tribunal cantonal a apprécié la possibilité d'un assainissement en se fondant uniquement sur son bilan au 31 juillet 1993.
a) L'excès de formalisme est un déni de justice, réalisé notamment lorsque l'autorité applique une règle de procédure avec une dureté exagérée ou impose des exigences excessives à l'égard des actes juridiques, privant ainsi le citoyen d'une voie de droit d'une manière inadmissible; l'
art. 4 Cst.
est violé quand le strict respect d'une exigence de forme ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et empêche ou complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel. L'on ne saurait dès lors refuser à un justiciable une prétention juridique pour le seul motif qu'un fait qui ressort aisément des documents produits n'a pas reçu de confirmation officielle (
ATF 119 Ia 4
consid. 2 p. 6,
ATF 119 III 28
consid. 3b p. 31,
ATF 118 Ia 14
consid. 2a p. 15, 241 consid. 4 p. 244 et les arrêts cités; SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1994, p. 129 no 408 et no 409).
b) Selon l'
art. 725 al. 2 CO
, lorsqu'il existe des raisons sérieuses d'admettre qu'une société anonyme est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification de l'organe de révision. Cette règle a un caractère à la fois préventif et correctif (BÖCKLI, Das neue Aktienrecht, Zürich 1992, p. 459 no 1694). Même si, pour évaluer la situation financière de la société, le juge doit prendre en considération des éléments qui ne peuvent résulter du bilan, comme par exemple l'état de la comptabilité, le rapport de révision a une signification décisive. Le
BGE 120 II 425 S. 427
juge doit estimer les chances d'un assainissement réussi et durable; en particulier, les créanciers ne doivent pas se trouver dans une plus mauvaise situation qu'en cas d'ouverture immédiate de la faillite. Si l'ajournement est accordé, il a pour effet de suspendre les poursuites (WÜSTINER, Commentaire Honsell/Vogt/Watter, vol. II, n. 3, 6, 7 et 9 ad
art. 725a CO
).
Vu la portée d'une telle décision, le juge ne peut pas faire abstraction de la présentation des documents prévus par la loi et vérifiés de manière idoine. Cela est d'autant plus vrai lorsque, comme en l'espèce, il ne dispose d'aucunes pièces examinées par un organe indépendant et compétent, et au besoin corrigées. En outre, les divergences concernant divers postes justifient précisément que l'autorité cantonale ait non pas - comme le pense la recourante - réfuté en bloc et sans motifs sa comptabilité, mais apprécié, à juste titre, la pertinence des comptes avec circonspection.
A cela s'ajoute qu'au moment de sa requête d'ajournement de faillite, la recourante ne possédait pas d'organe de révision, indispensable également sous l'ancien droit. Autant qu'il ressort de l'arrêt attaqué et des pièces du dossier, elle ne s'est pas efforcée d'en trouver, même durant l'instance cantonale. Or quand un réviseur démissionne entre deux assemblées générales ordinaires, une assemblée générale extraordinaire doit être convoquée aux fins d'en élire un autre (BÜRGI, n. 36 ad art. 727 aCO; BÖCKLI, op.cit., p. 489 no 1796). Si le conseil d'administration ne s'acquitte pas de cette obligation, et après qu'un avertissement a été donné en vain à la société anonyme par le préposé au registre du commerce, le juge désigne un organe de révision pour l'exercice annuel (
art. 727f CO
). Cela démontre l'importance de cet organe auquel il incombe même, selon le nouveau droit de la société anonyme, d'aviser le juge en cas de surendettement manifeste si le conseil d'administration omet de le faire (
art. 729b al. 2 CO
; BÖCKLI, op.cit., p. 497 no 1829).
Si le juge ajourne la faillite, il a l'obligation d'ordonner des mesures propres à maintenir le patrimoine social et à garantir le désintéressement équitable des créanciers. Entrent en ligne de compte, à côté des limitations du pouvoir de disposition et de représentation, l'établissement de rapports intermédiaires, l'institution d'une commission des créanciers et la nomination d'un curateur. En l'absence de documents fiables, le juge ne peut pas non plus se prononcer sur les mesures à prendre, de sorte que l'ajournement de la faillite n'est pas admissible (
art. 725a al. 2 CO
; WÜSTINER, op.cit., n. 10/12 ad
art. 725a CO
); BÖCKLI, op.cit., p. 465 no 1718).
BGE 120 II 425 S. 428
c) Vu ce qui précède, le grief selon lequel le Tribunal cantonal aurait appliqué trop sévèrement les conditions formelles de l'octroi de l'ajournement de la faillite, au préjudice des droits de la recourante, est dès lors mal fondé.
Au demeurant, l'autorité cantonale n'a pas refusé d'entrer en matière pour le motif que la recourante n'avait pas produit de bilan intermédiaire vérifié par un organe de révision. Elle a au contraire évalué globalement la situation financière de la société, en précisant simplement qu'il convenait d'examiner avec réserve les documents produits. Or il n'est pas démontré que la cour d'appel aurait ainsi procédé à une appréciation arbitraire des preuves.
3.
Selon la recourante, le tribunal cantonal a commis arbitraire en appliquant le nouvel
art. 725 CO
avant le début de l'exercice commercial 1993. A l'appui de ce moyen, elle se réfère à l'opinion de HIRSCH (Le droit transitoire, in: Le nouveau droit des sociétés anonymes, Lausanne, 1993, p. 408). Cependant, l'auteur précité se contente de dire que la réglementation de la comptabilité annuelle, et donc de la reddition correcte des comptes, s'applique à l'activité commerciale de 1993, et non pas déjà au moment de l'entrée en vigueur du nouveau droit de la société anonyme, à savoir le 1er juillet 1992. Si l'on considère que, dans de nombreuses entreprises, l'exercice social coïncide avec l'année civile, cette solution est pour le moins censée. La recourante perd cependant de vue qu'en ce qui concerne les conditions de l'ajournement de la faillite, la question de l'application des nouveaux principes comptables n'entre pas en considération. Seul est déterminant le fait que, comme sous l'ancien droit, le rapport intermédiaire établi par la société anonyme dans la perspective d'un assainissement doit être vérifié par une institution désormais désignée sous le nom d'organe de révision et non plus organe de contrôle. Savoir si cette vérification doit être exécutée selon les nouvelles dispositions en matière comptable n'est pas décisif; dans l'intérêt d'une liquidation rapide, il s'agira d'ailleurs d'un examen plutôt sommaire (BÖCKLI, op.cit., pp. 459/460 no 1695).


header:
Urteilskopf
119 IV 339
63. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 3 septembre 1993 dans la cause C. c. C.-M. et Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 270 Abs. 1 BStP
; Legitimation des Geschädigten zur Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt.
Prüfung der drei Voraussetzungen, unter denen nach dem neuen
Art. 270 Abs. 1 BStP
der Geschädigte zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 339
BGE 119 IV 339 S. 339
A.-
C., citoyen italien, et M., ressortissante suisse, se sont mariés le 1er décembre 1989 à Troinex (Genève) où ils sont domiciliés; par contrat de mariage du 12 décembre 1989, ils ont adopté le régime de la communauté universelle.
Les époux sont titulaires conjointement d'un compte auprès du Credito Commerciale Tirreno.
BGE 119 IV 339 S. 340
Le 17 décembre 1992, C. déposa plainte pénale à Genève contre son épouse pour abus de confiance, lui reprochant d'avoir prélevé en Italie, en violation des règles sur le régime matrimonial, une somme de 183'313'078 lires sur leur compte auprès du Credito Commerciale Tirreno.
B.-
Le 29 janvier 1993, le Procureur général du canton de Genève a classé la plainte, en considérant que les autorités suisses étaient incompétentes pour en connaître.
Statuant sur recours le 8 mars 1993, la Chambre d'accusation cantonale a estimé qu'il ne pouvait pas y avoir d'abus de confiance, parce que le plaignant n'a pas confié des fonds à son épouse pour qu'elle les utilise de manière déterminée, que ce soit pour les garder, les administrer ou les remettre à un tiers. Elle a laissé ouverte la question de savoir s'il existe un for en Suisse. Elle a ajouté que le classement était également justifié par des considérations d'opportunité, s'agissant d'un acte entre époux qui n'ont entrepris aucune procédure tendant à leur séparation.
C.-
Contre cette décision, C. a déposé un pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Se référant à l'
art. 227 al. 1 CC
, il soutient que son épouse était bien chargée conjointement de gérer les biens communs et que son prélèvement, violant l'
art. 228 al. 1 CC
, constitue un abus de confiance (
art. 140 CP
). Il fait observer d'autre part que son épouse a conservé la nationalité suisse, de sorte que la compétence des tribunaux suisses résulte de l'
art. 6 CP
. Enfin, invoquant la faculté de former dans le même acte un recours de droit public, il considère qu'un classement en opportunité, selon le droit cantonal, est arbitraire, compte tenu de l'importance du montant prélevé. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'ordonnance attaquée, qui rejetait son recours contre la décision de classement du Procureur général.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral est ouvert contre une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance (
art. 268 ch. 2 PPF
). Par ordonnance de non-lieu, il faut entendre toute décision qui met fin à l'action pénale, au moins sur un chef d'accusation, et qui est rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement (
ATF 117 IV 233
consid. 1b). Rendue en dernière instance cantonale, la décision de la Chambre d'accusation genevoise qui rejette un recours contre une décision de classement met un terme à l'action pénale et constitue donc une ordonnance de non-lieu au sens de l'
art. 268 ch. 2 PPF
.
b) En ce qui concerne la qualité pour se pourvoir en nullité, le recourant fait valoir qu'il est plaignant et que l'abus de confiance
BGE 119 IV 339 S. 341
commis au préjudice des proches ou des familiers n'est poursuivi que sur plainte (
art. 140 ch. 3 CP
). Il se réfère ainsi manifestement à l'ancien texte de l'
art. 270 al. 1 PPF
, qui permettait au plaignant de recourir pour ce qui concerne les infractions qui ne sont poursuivies que sur plainte du lésé. Or, ce texte a été remplacé par un nouvel art. 270 al. 1 (RO 1992 p. 2473), entré en vigueur le 1er janvier 1993 (RO 1992 p. 2470). Comme la décision de la Chambre d'accusation a été rendue sous l'empire du nouveau droit, les possibilités de l'attaquer par un pourvoi en nullité sont régies exclusivement par les nouvelles dispositions. Selon le nouveau droit, la qualité pour se pourvoir en nullité ne dépend plus, en ce qui concerne le lésé, de la question de savoir si l'infraction n'est poursuivie que sur plainte (FF 1990 II 947).
c) Selon le nouvel
art. 270 al. 1 PPF
, "le lésé peut également se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles" (RO 1992 p. 2473). Ce texte est entré en vigueur avec la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI) du 4 octobre 1991, le 1er janvier 1993 (RO 1992 p. 2465 ss, 2470).
La formulation adoptée sans discussion particulière (cf. BO 1991 CE 589, BO 1991 CN I 24) correspond exactement au projet du Conseil fédéral (FF 1990 II 965). Le message relève que "le projet innove en accordant au lésé la qualité pour se pourvoir en nullité au pénal, pour autant qu'il ait déjà été partie à la procédure auparavant et que la sentence puisse avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles"; plutôt que de s'attacher à la distinction entre les infractions poursuivables d'office et celles qui ne sont poursuivies que sur plainte, le projet s'attache à la notion de lésé et de dommage (FF 1990 II 947).
La qualité pour se pourvoir en nullité telle qu'elle est définie par la nouvelle version de l'
art. 270 al. 1 PPF
correspond largement à la règle générale introduite par l'
art. 8 al. 1 let
. c LAVI. Selon cette disposition, la victime peut intervenir comme partie dans la procédure pénale; elle peut en particulier "former contre le jugement les mêmes recours que le prévenu, si elle était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où cette sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des effets sur le jugement de ces dernières" (RO 1992 p. 2467). Dans ce cas également, les chambres fédérales ont adopté sans modification ni discussion (cf. BO 1991 CE 588, BO 1991 CN I 20) le texte proposé par le Conseil fédéral (FF 1990 II
BGE 119 IV 339 S. 342
959). A ce propos cependant, le message est plus explicite et expose ce qui suit:
"Cette disposition garantit à la victime le droit d'attaquer un jugement sur le fond dans la mesure où ce dernier compromet l'exercice de ses prétentions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral. Le recours est possible tant au civil que, dans une mesure limitée, au pénal:
- dans la mesure où le jugement touche directement les prétentions civiles, c'est-à-dire déboute la victime de ses conclusions civiles ou ne les adjuge que partiellement, la lettre c accorde à la victime les mêmes recours que le prévenu peut introduire au civil. Cette réglementation correspond dans une large mesure à ce qui est prévu dans le droit en vigueur (voir en particulier l'
art. 271 PPF
en ce qui concerne le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral).
- au pénal, la nouvelle réglementation va en revanche plus loin que ce que prévoient beaucoup de lois de procédure. Sur ce point, la victime doit, de manière générale, avoir la possibilité d'attaquer la sentence dans la mesure où elle a une influence sur le jugement de ses prétentions civiles. Cela permet, par exemple, à la victime d'attaquer un jugement d'acquittement fondé sur la constatation que le prévenu n'a pas commis l'acte dommageable. Un recours est en revanche exclu en ce qui concerne tous les points qui n'ont aucun lien direct avec les prétentions civiles de la victime. Ainsi, la victime ne pourra pas recourir contre le genre ou la durée de la peine prononcée, car, dans ce cas, c'est la situation de l'auteur et non celle de la victime qui est déterminante.
Pour pouvoir attaquer le jugement pénal, la victime doit avoir été partie à la procédure auparavant. La forme de cette participation n'est pas précisée. En règle générale, elle consistera dans le fait que la victime était partie civile dans la procédure de première instance (par exemple, dans les procès régis par la procédure pénale fédérale ou par la procédure pénale militaire). Selon les droits de procédure cantonaux, d'autres formes de participation peuvent être envisagées, comme l'intervention en qualité d'accusateur privé." (FF 1990 II 935)
d) Il résulte clairement du nouvel
art. 270 al. 1 PPF
que la qualité pour se pourvoir en nullité dépend de trois conditions: il faut que le recourant soit lésé par l'acte dénoncé, qu'il ait déjà été partie à la procédure auparavant et, enfin, que la sentence puisse avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles.
aa) Doit être considéré comme lésé le titulaire du bien juridique protégé par les règles auxquelles il a été contrevenu (
ATF 118 Ia 14
consid. 2b,
ATF 117 Ia 135
consid. 2a et les références citées; voir également
ATF 119 Ia 345
consid. 2b). Dans la mesure où les faits ne sont pas définitivement arrêtés, il faut se fonder sur les allégués de
BGE 119 IV 339 S. 343
celui qui se prétend lésé pour déterminer si tel est effectivement le cas.
En l'espèce, on peut se demander si le recourant est lésé par les actes qu'il reproche à son épouse et si ce n'est pas plutôt la communauté des biens des époux qui est touchée, le recourant ne subissant dans ce cas qu'une atteinte indirecte, insuffisante pour le faire apparaître comme lésé (voir
ATF 119 Ia 345
consid. 2a). Cette question peut toutefois demeurer ouverte, l'une des autres conditions posées par le nouvel
art. 270 al. 1 PPF
faisant défaut au recourant.
bb) Selon l'art. 23 du code genevois de procédure pénale, les parties à la procédure cantonale sont le procureur général, la partie civile et l'inculpé. Le plaignant n'est nullement mentionné dans cette énumération. Toutefois, comme l'indique le texte allemand de l'
art. 270 al. 1 PPF
, selon lequel le lésé peut se pourvoir en nullité "wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat", on peut admettre que la qualité de partie, au sens de cette disposition, doit être comprise de manière large (voir
ATF 119 IV 168
ss) et englober également des cas où, comme en l'espèce, le lésé a pu former un recours et provoquer la décision attaquée (dans ce sens: ERHARD SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Berne 1993, p. 90 no 256). L'art. 191 let. a du code genevois de procédure pénale assimile expressément le plaignant à une partie pour interjeter un tel recours à la Chambre d'accusation. Il faut donc conclure que le recourant était partie devant l'autorité qui a rendu la décision attaquée.
cc) Enfin, l'
art. 270 al. 1 PPF
ne permet au lésé de se pourvoir en nullité que "dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles". Le législateur n'a voulu ouvrir au lésé la faculté de se pourvoir en nullité que pour lui permettre de défendre ses intérêts juridiques en vue d'obtenir la réparation civile de son préjudice. Le message relève à ce sujet: "cela permet, par exemple, à la victime d'attaquer un jugement d'acquittement fondé sur la constatation que le prévenu n'a pas commis l'acte dommageable" (FF 1990 II 935). Il faut donc que le jugement pénal touche l'existence ou la quotité de la prétention civile (SCHWERI, op.cit., p. 91 no 257).
Le lésé ne saurait se pourvoir en nullité en invoquant un désir de vengeance, sans rapport avec sa créance en réparation. Ainsi, selon le message, la victime ne pourra pas recourir contre le genre ou la durée de la peine prononcée (FF 1990 II 935); elle ne pourra pas se plaindre non plus de l'octroi ou du refus du sursis, ou encore du prononcé
BGE 119 IV 339 S. 344
d'une mesure en lieu et place d'une peine (SCHWERI, op.cit., p. 90 no 257).
Le droit de se pourvoir en nullité accordé au lésé par la nouvelle version de l'
art. 270 al. 1 PPF
lui permet de soumettre au contrôle du Tribunal fédéral la solution apportée à un point de droit dans la mesure où elle est susceptible de l'entraver dans ses facultés de faire valoir ses prétentions civiles. Il ne saurait en revanche permettre au lésé de s'opposer à une décision parce qu'elle ne facilite pas son action sur le plan civil. Ainsi, il ne peut pas exiger des autorités qu'elles conduisent jusqu'à leur terme des poursuites pénales inopportunes uniquement pour placer le lésé dans une position aussi favorable que possible pour faire valoir ses prétentions civiles. Dès lors que l'arrêt cantonal ne contient rien qui puisse être opposé au lésé sur le plan civil, il y a lieu d'admettre que la sentence n'a pas d'effet sur le jugement de ses prétentions civiles, au sens de l'
art. 270 al. 1 PPF
. Dans l'hypothèse inverse, il n'est en revanche pas nécessaire de démontrer que l'arrêt pénal influence effectivement le jugement des prétentions civiles; il suffit, selon le texte légal clair, qu'il existe à ce propos une simple possibilité; tel est le cas notamment si le juge civil, même si rien ne l'y contraint, se sent lié par l'arrêt rendu au pénal. En revanche, il faut que le jugement attaqué ait pour conséquence que le recourant rencontrera plus de difficultés à faire valoir ses prétentions civiles, au point qu'il en résulte pour lui un intérêt juridique à faire modifier la décision, intérêt juridique qui est d'ailleurs requis pour justifier l'accès à toute voie de recours.
Pour satisfaire aux exigences de motivation imposées par l'
art. 273 al. 1 let. b PPF
, le lésé qui se pourvoit en nullité conformément à l'
art. 270 al. 1 PPF
doit exposer, au moins brièvement, en quoi il s'estime lésé par les faits dénoncés, en quelle qualité il a pris part à la procédure cantonale et, enfin, quelles prétentions il entend faire valoir sur le plan civil et en quoi elles peuvent être touchées par l'arrêt attaqué.
e) En l'espèce, on peut douter que ces différents éléments ressortent de manière suffisante du mémoire déposé par le recourant à l'appui de son pourvoi.
f) Au surplus, le recourant expose que les époux sont soumis au régime de la communauté universelle (
art. 222 al. 1 CC
) et que les fonds qui se trouvaient sur le compte auprès de la banque italienne constituaient des biens communs, et non pas des biens propres de l'un des époux (cf.
art. 221, 225 CC
). Selon l'
art. 222 al. 2 et 3 CC
, la communauté appartient indivisément aux deux époux et aucun
BGE 119 IV 339 S. 345
d'eux ne peut disposer de sa part aux biens communs. Les époux gèrent les biens communs dans l'intérêt de l'union conjugale (
art. 227 al. 1 CC
). Le recourant soutient que le prélèvement opéré par son épouse excédait les limites de l'administration ordinaire (cf.
art. 227 al. 2 CC
), de sorte qu'elle ne pouvait disposer des biens communs sans son consentement (
art. 228 al. 1 CC
), ce consentement étant par ailleurs présumé au profit des tiers (
art. 228 al. 2 CC
). Il en résulte donc une créance de la communauté à l'encontre de l'épouse (cf.
art. 238 CC
).
Il ressort donc de la propre argumentation du recourant que les prétentions civiles qu'il entend faire valoir découlent des règles régissant son régime matrimonial. Ainsi, il apparaît que les sommes qu'il réclame à son épouse seront à déterminer sur la base des normes civiles relatives au sort des biens des époux dans le cadre du régime de la communauté universelle. Ses prétentions ne supposent nullement qu'il démontre l'existence d'une infraction pénale et plus précisément d'une chose confiée au sens de l'
art. 140 CP
. Dès lors que la réparation à laquelle il prétend est en relation avec la liquidation de son régime matrimonial et ne dépend pas d'une éventuelle qualification pénale des actes qu'il reproche à son épouse comme abus de confiance, on ne voit pas en quoi le fait que celle-ci soit ou non déclarée coupable sur le plan pénal peut influencer le sort de son action civile, qui est totalement indépendante du procès pénal.
On doit par conséquent admettre que l'arrêt attaqué ne peut pas avoir d'effets sur le jugement de ses prétentions civiles et que le recours est irrecevable pour ce motif.