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Urteilskopf
105 II 253
42. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1979 i.S. Kantonalbank von Bern gegen Lüthy-Pfund-Stiftung (Berufung)

regeste:
Regeste
Erbvertrag, in dem einer Bank ein Vermächtnis ausgesetzt wird mit dem Auftrag, den vermachten Betrag zur Errichtung einer Stiftung zu verwenden.
- Zustandekommen der Stiftung (E. 1).
- Unter welchem Titel kann die Stiftung gegen die Bank Anspruch auf das Stiftungsvermögen erheben? (E. 2.)
- Behandlung der auf dem vermachten Betrag erhobenen Erbschaftssteuern (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 105 II 253 S. 253
A.-
Karl und Flora Lüthy-Pfund schlossen am 26. Mai 1924 einen Erbvertrag, in dem sie unter anderem sich gegenseitig zu Erben ihrer Hinterlassenschaft einsetzten und bestimmten: "Das Vermögen ist von der Kantonalbank von Bern zu verwalten" (Ziff. 3 und 4). In Ziffer 5 bis 7 des Erbvertrags richtete Karl Lüthy verschiedene Vermächtnisse aus und
BGE 105 II 253 S. 254
regelte die Modalitäten für deren Auszahlung. Ziffer 8 des Erbvertrags hatte folgenden Wortlaut:
"Der Kantonalbank von Bern, ein Legat von Fr. 500'000.-, schreibe:
Fünfhunderttausend Franken.
Die Kantonalbank von Bern wird beauftragt, dieses Legat zur Errichtung einer Stiftung, mit Sitz in Biel, unter dem Namen "Lüthy-Pfund" zu verwenden, unter den nachfolgenden nähern Bestimmungen:
1. Das Stiftungsvermögen beträgt Fr. 500'000.-, schreibe:
Fünfhunderttausend Franken.
2. Zweck der Stiftung:
Der jährliche Zins des Stiftungsvermögens soll dienen:
a) Zur Hälfte zur Bestreitung der Kosten von Ferienaufenthalten armer kränklicher schulpflichtiger Kinder in Biel.
b) Zur Hälfte zur Bestreitung von Auslagen von Ferienreisen des Ober-Gymnasiums und der obern Klassen der Mädchensekundarschule in Biel und zum Ankauf von literarischen Werken, vorwiegend schweizerischer Autoren, für die Schulbibliothek des Gymnasiums in Biel. Zu letzterem Zwecke sollen jährlich mindestens Fr. 2'000.- verwendet werden.
Das Stiftungsvermögen soll unangetastet bleiben.
3. Organisation Die Stiftung wird verwaltet durch einen Stiftungsrat von drei Mitgliedern, die vom Regierungsrat des Kantons Bern zu wählen sind. Der Stiftungsrat erhält das Recht, die nötigen Vorschriften zur Erreichung des Stiftungszweckes zu erlassen.
Dem Stiftungsrat wird ebenfalls die Vorsorge für die zweckdienliche Geldanlage überbunden; dabei ist dem Grundsatze Rechnung zu tragen, dass das Stiftungsvermögen möglichst in mündelsichern Papieren anzulegen ist. Die Wertpapiere sind auf der Kantonalbank von Bern zu deponieren. Das Legat ist innerhalb Jahresfrist nach dem Todestage des überlebenden Ehegatten Lüthy-Pfund in barem Gelde oder in Wertpapieren auszurichten und auf der Kantonalbank von Bern zu deponieren.
Sollte die in diesem Erbvertrag erfolgte Stiftungserrichtung von irgend einer Seite angefochten werden, so verfügt Herr Karl Lüthy-Pfund, dass aus seinem Nachlass innerhalb Jahresfrist nach dem Todestage des überlebenden Ehegatten Lüthy-Pfund der Kantonalbank von Bern in barem Gelde oder in Wertpapieren ein Legat von Fr. 500'000.- (Fünfhunderttausend Franken) auszurichten ist.
Mit dem Vermächtnis wird die Auflage verbunden, dass der jährliche Zins desselben verwendet werden soll:
a) Zur Hälfte zur Bestreitung der Kosten von Ferienaufenthalten armer kränklicher schulpflichtiger Kinder in Biel;
b) Zur Hälfte zu Bestreitung der Auslagen von Ferienreisen des Ober-Gymnasiums und der Obern Klassen der
BGE 105 II 253 S. 255
Mädchensekundarschule in Biel und zum Ankauf von literarischen Werken, vorwiegend schweizerischer Autoren, für die Schulbibliothek des Gymnasiums in Biel.
Zu letzterem Zwecke sollen jährlich mindestens Fr. 2'000.- verwendet werden.
Das Kapital des Vermächtnisses soll unangetastet bleiben."
In Ziffer 9 des Erbvertrags wurde Flora Lüthy ermächtigt, die Vermächtnisse zugunsten ihrer Verwandten durch letztwillige Verfügung aufzuheben oder abzuändern und über die entsprechenden Vermögensteile anderweitig zu verfügen sowie weitere Vermächtnisse auszurichten und nach dem allfälligen Vorversterben ihres Mannes einen oder mehrere Erben einzusetzen, wobei jedoch
"die unter Ziffer fünf und acht dieses Erbvertrages ausgesetzten Legate zu Gunsten der Verwandten des Herrn Karl Lüthy und der Kantonalbank von Bern unter allen Umständen zu Recht bestehen bleiben und aus der Erbschaft ausgerichtet werden sollen." Am 27. Dezember 1932 ordnete Karl Lüthy durch letztwillige Verfügung an:
"Sollte durch die Folgen der Wirtschaftskrisis nach dem Ableben des überlebenden Ehegatten das Vermögen unter Fr. 900'000.- ... fallen, so wird das zu wohltätigen Zwecken bestimmte Legat von Fr. 500'000.- verkleinert bis zur Hälfte des übrigbleibenden Vermögens."
Dieser Anordnung stimmte die Ehefrau schriftlich zu.
Am 5. September 1935 starb Karl Lüthy in Conches GE und am 22. Februar 1972 Flora Lüthy in Zürich. Diese hatte durch Testament vom 10. Mai 1966 Rechtsanwalt Dr. Staehelin zu ihrem Willensvollstrecker eingesetzt. Der Erbvertrag vom 26. Mai 1924 wurde nicht angefochten.
Nach dem Ableben von Flora Lüthy wählte der Regierungsrat des Kantons Bern H. Kern, F. Pellaton und W. Bernhard zu Mitgliedern des Stiftungsrates der Lüthy-Pfund Stiftung (im folgenden Stiftung genannt). Diese errichteten am 3. März 1976 vor dem Notar die Stiftungsurkunde. Die Gründung der Stiftung wurde am 20. März 1976 im Handelsamtsblatt publiziert.
Am 20. April 1972, also rund zwei Monate nach dem Tod Flora Lüthys, teilte der Willensvollstrecker Dr. Staehelin der Kantonalbank von Bern mit, das ihr ausgesetzte Vermächtnis betrage Fr. 500'000.-, abzüglich die von Frau Lüthy bereits bezahlten Erbschaftssteuern von Fr. 77'650.45, mithin also Fr. 422'349.55. Gleichzeitig ersuchte er die Bank, diejenigen Wertschriften, welche den Betrag von Fr. 422'349.55 überstiegen,
BGE 105 II 253 S. 256
an die Privatbank & Verwaltungsgesellschaft Zürich zu überweisen. Mit Schreiben vom 16. Mai 1972 äusserte die Kantonalbank Zweifel daran, ob die Erbschaftssteuern vom Legat abzuziehen seien. In der Folge schloss sie sich jedoch der Betrachtungsweise des Willensvollstreckers an und überwies von den damals noch bei ihr liegenden Vermögenswerten in der Höhe von Fr. 505'953.10 (nach Abzug des um die Erbschaftssteuern reduzierten Vermächtnisses von Fr. 422'349.55) Fr. 83'603.55 an die Privatbank & Verwaltungsgesellschaft Zürich.
Im Jahre 1976 stellte die Kantonalbank von Bern der Stiftung den Betrag von Fr. 422'349.55 zur Verfügung. Diese verlangte jedoch die Auszahlung des vollen Stiftungsvermögens von Fr. 500'000.-. Eine Einigung kam nicht zustande.
B.-
Mit Klageschrift vom 12. Februar 1979 stellte die Stiftung beim Appellationshof des Kantons Bern das Begehren, die Kantonalbank von Bern sei zu verpflichten, ihr Fr. 77'650.45 (Differenz zwischen dem ausgesetzten Stiftungsvermögen von Fr. 500'000.- und dem zur Verfügung gestellten Betrag von Fr. 422'349.55) nebst 5% Zins seit 6. Mai 1977 sowie einen Betrag in richterlich zu bestimmender Höhe mit Zins zu 5% ab 27. Januar 1978 und Fr. 110.- Betreibungskosten zu zahlen.
Der Appellationshof des Kantons Bern hiess die Klage am 21. Juni 1979 im wesentlichen gut und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin Fr. 77'650.45 nebst 5% Zins seit 6. Mai 1977 sowie Fr. 110.- Betreibungskosten zu zahlen. Soweit die Klage weiterging, wurde sie abgewiesen.
C.-
Gegen diesen Entscheid erhebt die Beklagte Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 81 Abs. 1 ZGB
kann eine Stiftung entweder in der Form einer öffentlichen Urkunde oder durch letztwillige Verfügung errichtet werden. Ob die Stiftung im vorliegenden Fall schon durch den Erbvertrag vom 26. Mai 1924 oder erst nach dem Ableben Flora Lüthy durch die Handlungen des Regierungsrats bzw. der von diesem gewählten Stiftungsratsmitglieder errichtet worden sei, kann offenbleiben.
BGE 105 II 253 S. 257
a) Nimmt man das Letzte an, dann wurde die Stiftung formgemäss errichtet. Etwas anderes behauptet auch die Beklagte nicht.
b) Geht man jedoch davon aus, dass die Stiftung durch den Erbvertrag vom 26. Mai 1924 errichtet worden ist, dann wendet die Beklagte ein, eine so errichtete Stiftung sei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 96 II 273
ff.) nichtig.
Nach Rechtsprechung und Lehre können Verfügungen von Todes wegen, die in der Form des Erbvertrags getroffen wurden, neben Bestimmungen vertraglicher Art, welche beide Parteien binden, auch letztwillige Verfügungen enthalten, die gemäss
Art. 509 ZGB
frei widerruflich sind (
BGE 101 II 309
/310,
BGE 96 II 281
E. 3 mit Hinweisen). Das von der Beklagten angeführte Präjudiz bezieht sich nun lediglich auf einen Fall, in dem eine Stiftung durch vertragliche (beidseitig bindende) Bestimmungen eines Erbvertrags errichtet worden war. Nur für diesen Fall hielt das Bundesgericht fest,
Art. 81 Abs. 1 ZGB
schliesse die Errichtung einer Stiftung durch einen Erbvertrag im materiellen Sinne, das heisst durch eine den Stifter vertraglich bindende Verfügung von Todes wegen, aus. Den andern Fall, die Gründung einer Stiftung durch eine in einem Erbvertrag enthaltene (frei widerrufliche) letztwillige Verfügung, hatte das Bundesgericht nicht zu entscheiden. In den Erwägungen führte es diesbezüglich immerhin aus,
Art. 81 Abs. 1 ZGB
stehe der Gründung einer Stiftung durch eine in einem Erbvertrag enthaltene letztwillige Verfügung, wie sie vorkommen könne, nicht entgegen (
BGE 96 II 286
/87).
Nun hat aber Karl Lüthy eine Ersatzverfügung getroffen für den Fall, dass "die in diesem Erbvertrag erfolgte Stiftungserrichtung von irgend einer Seite angefochten werden" sollte. Für diesen Fall richtete er der Beklagten aus seinem Nachlass ein Vermächtnis von Fr. 500'000.- aus mit der Auflage, das Kapital des Vermächtnisses unangetastet zu lassen und die Zinsen für bestimmt umschriebene Zwecke zu verwenden. Diese Bestimmung stellt, obschon im Rahmen eines Erbvertrags getroffen, materiell eine letztwillige (frei widerrufliche) Verfügung von Todes wegen dar, durch welche der Beklagten ein Vermächtnis ausgerichtet wurde. Nimmt man an, die Stiftung sei damit bereits errichtet worden, dann war dies gemäss
Art. 81 Abs. 1 ZGB
nach den gemachten Ausführungen zulässig. Nimmt man dagegen an, die Stiftung sei durch diese testamentarische Anordnung
BGE 105 II 253 S. 258
noch nicht errichtet worden, dann wurde sie jedenfalls in der Folge durch den Regierungsrat und die von diesem gewählten Stiftungsräte gegründet. Dass dieser Gründungsakt an einem Formmangel leide, behauptet die Beklagte nicht. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Stiftung auch in diesem Falle rechtsgültig zustande gekommen ist. Die Beklagte hat ihr denn auch in der Folge den Betrag von Fr. 422'349.55 zur Verfügung gestellt und dadurch deren Existenz konkludent anerkannt. Wenn sie heute behauptet, die Stiftung sei nichtig, setzt sie sich mit ihrem eigenen früheren Verhalten in Widerspruch. Wäre die Errichtung der Stiftung tatsächlich nichtig, müsste die Beklagte ja die der Klägerin überwiesene Summe von Fr. 422'349.55 zurückverlangen. Soweit geht sie aber selbst nicht.
c) Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass die Stiftung unter jeder rechtlichen Annahme in jedem Fall rechtsgültig errichtet worden ist.
2.
a) Streitig ist zwischen den Parteien, unter welchem Titel und in welcher rechtlichen Stellung die Klägerin aktivlegitimiert sei und Anspruch auf das Stiftungsvermögen erheben könne. Die Vorinstanz ist der Meinung, die Klägerin sei (Nach-)Vermächtnisnehmerin und als solche aktivlegitimiert. Die Beklagte behauptet dagegen, die Klägerin sei weder Vermächtnis- noch Nachvermächtnisnehmerin, sondern lediglich Auflageberechtigte und habe als solche kein Klagerecht.
b) Nach den Ausführungen des angefochtenen Urteils und den Rechtsschriften fallen hinsichtlich der Rechtsstellung der Klägerin im vorliegenden Prozess drei Möglichkeiten in Betracht:
- Der Erblasser setzte die Beklagte als Vor- und die Klägerin als Nachvermächtnisnehmerin ein;
- Der Erblasser setzte die Beklagte als Vermächtnisnehmerin ein und machte ihr die Auflage, den Betrag des Vermächtnisses vollumfänglich der Klägerin zur Verfügung zu stellen; dieser kommt darnach nicht die Stellung einer Nachvermächtnisnehmerin, sondern nur diejenige einer Auflagebegünstigten zu;
- Der Erblasser setzte die Klägerin als Vermächtnisnehmerin ein und wies der Beklagten lediglich die Funktion einer "Durchgangsstation", bzw., die Rolle eines Willensvollstreckers oder Beauftragten zu.
BGE 105 II 253 S. 259
Welche dieser drei Möglichkeiten bei der Errichtung der letztwilligen Anordnungen gewollt war, kann wiederum offenbleiben, weil unter jeder Annahme die Klägerin aktiv- und die Beklagte passivlegitimiert ist.
c) Nimmt man an, die Beklagte sei Vor- und die Klägerin Nachvermächtnisnehmerin der Fr. 500'000.-, ist folgendes zu bemerken: ESCHER vertrat in der 2. Auflage seines Kommentars die Auffassung, nach schweizerischem Recht (und im Gegensatz zum deutschen Recht) richte sich die Forderung eines Nachvermächtnisnehmers grundsätzlich nicht gegen den Vorvermächtnisnehmer, weil er zu diesem in keinem Rechtsverhältnis stehe. Anderseits sei der Beschwerte bzw. der Erbe, der das Vermächtnis dem Vorvermächtnisnehmer bereits ausgehändigt habe, nicht mehr in der Lage, den Anspruch des Nachvermächtnisnehmers zu erfüllen. Die Lösung müsse in der Weise gesucht werden, dass dem Beschwerten oder Erben mit dem Eintritt des Nachvermächtnisfalles ein Rückleistungsanspruch gegen den Vorvermächtnisnehmer entstehe, den er geltend machen könne und müsse, um das Vermächtnis dem Nachvermächtnisnehmer ausliefern zu können (ESCHER, 2. Aufl., N. 8 der Vorbemerkungen zu
Art. 488-493 ZGB
; auch TUOR, N. 16 zu
Art. 488 ZGB
). In der 3. Auflage des Kommentars kam ESCHER jun. jedoch von dieser Lösung ab, die er als umständlich bezeichnete. Er führte aus,
Art. 488 Abs. 1 ZGB
, wonach der Erblasser den Vorerben verpflichten könne, eine Erbschaft einem Nacherben auszuliefern, könne entsprechend auch auf den Vor- und Nachvermächtnisnehmer angewendet werden, was zur Annahme eines direkten Forderungsrechts des Nachvermächtnisnehmers gegenüber dem Vorvermächtnisnehmer führe, wobei sich die Forderung auf die Aushändigung des zugewiesenen Vermögensvorteils richte (ESCHER, 3. Aufl., N. 8 der Vorbemerkungen zu
Art. 488-493 ZGB
). Dieser Auffassung scheint sich PIOTET angeschlossen zu haben, wenn er schreibt, das Nachvermächtnis sei immer vom (Vor-)Vermächtnisnehmer und nicht von einem Erben geschuldet (Schweizerisches Privatrecht, IV/1, S. 141).
Dieser Ansicht ist beizupflichten. Steht danach dem Nachvermächtnisnehmer ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem Vorvermächtnisnehmer zu, dann ist im vorliegenden Fall die Klägerin aktiv- und die Beklagte passivlegitimiert.
d) Geht man davon aus, der Beklagten sei ein Vermächtnis
BGE 105 II 253 S. 260
in der Höhe von Fr. 500'000.- ausgerichtet worden mit der Auflage, den fraglichen Betrag der Klägerin zur Verfügung zu stellen, dann erweist sich die Beklagte als auflagebeschwerte Vermächtnisnehmerin und die Klägerin als Begünstigte. Nach
Art. 482 Abs. 1 ZGB
kann die Vollziehung einer Auflage von jedermann verlangt werden, der an ihr ein Interesse hat. Ein solches berechtigtes Interesse hat in erster Linie der Begünstigte. Die Aktivlegitimation der Klägerin ist demnach auch unter diesem Gesichtspunkt gegeben.
Die Beklagte legt grosses Gewicht auf die Unterscheidung zwischen Vermächtnis und Auflage und macht geltend, die Auflage bezwecke zwar eine Begünstigung, gewähre aber dem Begünstigten (im Gegensatz zum Vermächtnisnehmer) kein Forderungsrecht und mache ihn nicht zum Gläubiger. Zur Begründung dieser Ansicht stützt sie sich auf die Lehre (ESCHER, 3. Aufl., N. 19 zu
Art. 482 ZGB
und N. 8 Ziff. 3 zu
Art. 493 ZGB
; PIOTET, Schweizerisches Privatrecht, IV/1, S. 148/49), die sie jedoch unvollständig zitiert. Wohl führt ESCHER am angegebenen Ort aus, dass der aus einer Auflage Begünstigte nicht Gläubiger werde, weil sonst der Unterschied gegenüber dem Vermächtnisnehmer verwischt würde. Er fährt aber unmittelbar anschliessend fort, dagegen könne jedermann, der ein Interesse habe, also insbesondere auch der Begünstige, die Vollziehung der Auflage verlangen. Der Gesetzgeber war in der Tat bestrebt, durch die allgemeine Formulierung von
Art. 482 Abs. 1 ZGB
jedem, der ein berechtigtes Interesse hat, die Erfüllung der ihn begünstigenden Auflage zu sichern. Der Begünstigte erhält dadurch zwar keine obligatorische Forderungsklage, wohl aber einen Anspruch besonderer Art, der auf die Vollziehung des in der Auflage zu Tage getretenen erblasserischen Willens gerichtet ist (
BGE 99 II 379
, 382 oben; ESCHER, 3. Aufl., N. 20, und TUOR, N. 13 ff. zu
Art. 482 ZGB
; PIOTET, a.a.O., S. 149). Die Klägerin ist demnach als aus der Auflage Begünstigte befugt, von der Beklagten als Auflagebelasteten die Vollziehung der Auflage zu verlangen (vgl. dazu mit Bezug auf die Widmung eines Vermögens an eine Stiftung gemäss
Art. 493 ZGB
auch TUOR, N. 9c zu
Art. 493 ZGB
).
Im Falle der vom Belasteten zu vertretenden Nichterfüllung stände der Klägerin gegenüber der Beklagten allerdings kein Schadenersatzanspruch zu (
BGE 99 II 379
, 382 oben). Dies ist im vorliegenden Fall jedoch ohne Bedeutung, weil die Klägerin keine Schadenersatzklage angestrengt hat.
BGE 105 II 253 S. 261
e) Nimmt man schliesslich an, durch die erblasserischen Anordnungen sei die Klägerin als Vermächtnisnehmerin eingesetzt worden, während der Beklagten lediglich die Funktion einer "Durchgangsstation", das heisst die Rolle eines Willensvollstreckers oder Beauftragten zugedacht und sie beauftragt worden sei, die bisher verwalteten Fr. 500'000.- der Klägerin zu übereignen, dann fällt folgendes in Betracht: Aufträge, die erst nach dem Tod des Auftraggebers oder eines Dritten ausgeführt werden können und sollen (mandata post mortem), sind zulässig. Ihr Hauptanwendungsfall ist der Willensvollstreckerauftrag (GAUTSCHI, N. 90a zu
Art. 395 OR
). Derartige Aufträge beurteilen sich deshalb nach den Sonderregeln über den Willensvollstrecker.
Dass im Streit um die Ausrichtung eines Vermächtnisses die Klägerin als Vermächtnisnehmerin aktivlegitimiert ist, kann im Ernste nicht bezweifelt werden. Ihre Klage darf sie nicht nur gegen die Erben, sondern auch gegen den beauftragten Willensvollstrecker als Treuhänder richten, der im Streit darüber, ob gemäss Verfügung von Todes wegen einem Bedachten gewisse Rechte zustehen, neben den Erben passivlegitimiert ist (ESCHER und TUOR,je N. 33 zu
Art. 518 ZGB
; PIOTET, a.a.O., S. 164/65; dazu auch
BGE 94 II 142
).
f) Die Aktivlegitimation der Klägerin und die Passivlegitimation der Beklagten sind demnach im vorliegenden Fall gegeben, gleichgültig welche der erwähnten Rechtsstellungen der Klägerin im Prozess zukommt.
Soweit die Beklagte geltend macht, der Klägerin fehle das Klagerecht, weil die Errichtung einer Stiftung keine erzwingbare Vermögensleistung darstelle, stösst ihre Rüge ins Leere, da mit der vorliegenden Klage nicht die Errichtung einer Stiftung, sondern lediglich die Übertragung der von der Beklagten bisher verwalteten Fr. 500'000.- auf die bereits bestehende Stiftung, das heisst die Auszahlung eines vom Erblasser ausgesetzten Vermächtnisses, bzw., die Erfüllung einer von ihm gemachten Auflage verlangt wird. Soweit die Beklagte die Aktivlegitimation der Klägerin bestreitet, ist ihre Berufung somit unbegründet.
3.
a) Beim Tode Karl Lüthys im Jahre 1935 fiel der gesamte Nachlass (ausgenommen die bereits damals fälligen Vermächtnisse) an die überlebende Ehefrau. Diese erhielt somit auch Eigentum an den Fr. 500'000.-, welche nach ihrem Ableben der Beklagten bzw. der Klägerin auszuzahlen waren. Das
BGE 105 II 253 S. 262
ergibt sich im übrigen auch daraus, dass sie gemäss der Zusatzverfügung ihres Mannes vom 27. Dezember 1932 in einer allfälligen Notlage die Substanz dieser Fr. 500'000.- für sich hätte verwenden dürfen. Wurde Frau Lüthy aber Eigentümerin des ganzen Vermögens (einschliesslich der Fr. 500'000.-), dann war dieses gesamte Vermögen damals Erbschaftssteuerobjekt. Frau Lüthy zahlte für das ganze Vermögen, mithin auch für den Teil von Fr. 500'000.-, Erbschaftssteuern.
Nach dem Ableben Frau Lüthys im Jahre 1972 trat bezüglich der erwähnten Fr. 500'000.- ein zweiter Steuerfall (allerdings mit Steuerbefreiung) ein, der im vorliegenden Prozess jedoch nicht von Bedeutung ist.
b) Zwischen den Parteien ist vor allem streitig, ob die Klägerin Anspruch auf den vollen ihr zugesprochenen Betrag von Fr. 500'000.- habe oder ob von dieser Summe die von der überlebenden Ehefrau bezahlten Erbschaftssteuern abgezogen werden dürfen und der Klägerin demzufolge nur Fr. 422'349.55 auszurichten seien. Bei der Beantwortung dieser Frage ist durch Auslegung der vorliegenden letztwilligen Anordnungen zu erforschen, was die Eheleute Lüthy seinerzeit beabsichtigt hatten. Das Bundesgericht ist dabei nach ständiger Rechtsprechung an die vorinstanzliche Auslegung nicht gebunden, sondern prüft frei, was der Erblasser letztwillig verfügen wollte. Verbindlich sind für das Bundesgericht nur die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils, aus denen dieser Wille erschlossen wird (
BGE 103 II 92
,
BGE 100 II 446
,
BGE 91 II 99
,
BGE 90 II 480
).
c) Im Erbvertrag vom 26. Mai 1924 wurde der Beklagten "ein Legat von Fr. 500'000.-" ausgesetzt und die Kantonalbank wurde verpflichtet, "dieses Legat" zur Errichtung einer Stiftung zu verwenden. Dabei wurde ausdrücklich bestimmt, dass das Stiftungsvermögen Fr. 500'000.- betrage, die jährlichen Zinsen "des Stiftungsvermögens" in bestimmter Weise zu verwenden seien und "das Stiftungsvermögen" unangetastet bleiben müsse. Auch in seinen testamentarischen Anordnungen verfügte Karl Lüthy, dass der Beklagten "in barem Geld oder in Wertpapieren ein Legat von Fr. 500'000.-" auszurichten sei, dass "der jährliche Zins desselben" zu bestimmten Zwecken verwendet werden solle und dass "das Kapital des Vermächtnisses" unangetastet bleiben müsse.
BGE 105 II 253 S. 263
Aus dem Wortlaut dieser Anordnungen leitete die Vorinstanz ab, die beiden Eheleute seien seinerzeit davon ausgegangen und hätten gewollt, dass der Stiftung nach dem Tod des überlebenden Gatten ein Kapital von Fr. 500'000.- ohne jeden Abzug zur Verfügung gestellt werde (vorbehältlich natürlich einer allfälligen Erbschaftssteuer beim Eintritt des zweiten Steuerfalles, welche durch Parteiabrede nicht ausgeschlossen werden konnte, im Hinblick auf die Bestimmungen der kantonalen Steuergesetze zu Gunsten wohltätiger Institutionen jedoch eher unwahrscheinlich war). Dieser Auslegung ist beizutreten; jedenfalls stellt sie, entgegen der Meinung der Beklagten, keine Verletzung von Bundesrecht dar. Wer für die Errichtung einer gemeinnützigen Stiftung einen bestimmten Betrag aussetzt und diesen noch ausdrücklich als Stiftungsvermögen bezeichnet, von dem ist anzunehmen, sein Wille gehe dahin, dass die Stiftung diesen vollen Betrag, ohne jeden Abzug, auch wirklich erhalten solle.
Wohl enthielten die letztwilligen Anordnungen der Eheleute Lüthy keine Bestimmung über die Tragung der Erbschaftssteuern; dies offenbar deshalb, weil beide Ehegatten und der Notar davon ausgingen, der für die Stiftung vorgesehene Betrag sei steuerfrei. Aus dem Fehlen testamentarischer Anweisungen über die Erbschaftssteuern kann jedoch entgegen der Meinung der Beklagten nicht abgeleitet werden, die beiden Ehegatten hätten seinerzeit der Stiftung nicht Fr. 500'000.-, sondern nur einen Betrag zukommen lassen wollen, der sich um jene Summe reduziere, welche Frau Lüthy für die zunächst auf sie übergegangenen Fr. 500'000.- als Erbschaftssteuer hatte bezahlen müssen.
Die Klägerin hatte daher Anspruch auf die vollen ihr zugesprochenen Fr. 500'000.-. Die Beklagte anderseits war entweder als Vorvermächtnisnehmerin oder als mit einer Auflage beschwerte Vermächtnisnehmerin oder als Beauftragte bzw. Willensvollstreckerin verpflichtet, der Klägerin als Nachvermächtnisnehmerin oder Auflageberechtigten oder Vermächtnisnehmerin diesen Betrag zur Verfügung zu stellen. Da sie dieser Pflicht nicht in vollem Umfange nachgekommen ist, hat die Vorinstanz die Klage zu Recht gutgeheissen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
122 IV 37
6. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 5 février 1996 dans la cause G. c. S. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 271 BStP
;
Art. 8 Abs. 1 lit. c und
Art. 9 OHG
; Legitimation des Opfers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt.
Das Opfer im Sinne von
Art. 2 OHG
kann ungeachtet der in
Art. 271 BStP
und
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
genannten Voraussetzungen im Zivilpunkt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung der ihm durch das OHG, insbesondere durch
Art. 9 OHG
, eingeräumten Rechte erheben (E. 1a).
Art. 9 OHG
; Beurteilung der Zivilansprüche des Opfers durch den Strafrichter.
Der Strafrichter muss den vor ihm geltend gemachten Zivilanspruch in jedem Fall zumindest dem Grundsatz nach beurteilen, und sein diesbezüglicher Entscheid bindet den Zivilrichter; einzig die Frage der Höhe des Zivilanspruchs kann, unter Vorbehalt von
Art. 9 Abs. 3 OHG
, an den Zivilrichter verwiesen werden (E. 2c und d).
Ist der Strafrichter mit einem Zivilanspruch, der sofort beurteilt werden kann, befasst, kann er dessen Behandlung nicht allein deshalb auf den Zivilweg verweisen, weil eine andere Zivilforderung, etwa auf entsprechendes Verlangen des Opfers, vom Zivilrichter zu beurteilen ist (E. 2e und f).

text:
Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 122 IV 37 S. 38
Le 17 septembre 1991, une altercation est intervenue, notamment entre S., W. et G. A un moment donné, W. a porté une clef au cou de G., S. saisissant ce dernier aux parties génitales. G. a perdu momentanément connaissance et a par la suite dû être hospitalisé d'urgence.
BGE 122 IV 37 S. 39
G. a déposé plainte pénale et s'est constitué partie civile. A l'audience de jugement, il a conclu, principalement, à ce que S. et W. soient reconnus ses débiteurs de la somme de 5'040 francs, plus intérêt à 5% l'an dès le 17 septembre 1991, à titre de tort moral et de réparation du dommage matériel (pull-over déchiré), la réparation de tout autre préjudice, pouvant notamment résulter d'une réduction des prestations de la CNA, demeurant réservée, tout comme les prétentions contre d'autres tiers responsables qui pourraient être identifiés ultérieurement; subsidiairement, il a conclu à l'allocation de ses réserves civiles.
Par jugement du 16 janvier 1995, le Tribunal correctionnel du district d'Echallens a, notamment, reconnu S. et W. coupables de lésions corporelles simples et de rixe; il a libéré G. du chef d'accusation de rixe et lui alloué ses conclusions civiles, disant que S. et W. étaient ses débiteurs solidaires de la somme de 5'040 francs, avec intérêt à 5% l'an dès le 17 septembre 1991, et lui donnant acte de ses réserves civiles pour le surplus de son dommage.
S. a recouru contre ce jugement, concluant notamment à ce qu'il soit donné acte à G. de ses réserves civiles à l'encontre de W., lui-même ne devant aucune somme à G.
Par arrêt du 3 avril 1995, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis partiellement le recours et a notamment réformé le jugement qui lui était déféré en ce sens qu'elle a donné acte à G. de ses réserves civiles contre S. et l'a renvoyé à agir devant le juge civil.
G. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt en ce qui concerne les conclusions civiles. Invoquant une violation de l'
art. 9 LAVI
(RS 312.5), il conclut principalement à l'annulation de l'arrêt attaqué et au rétablissement du jugement de première instance.
La cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt. L'intimé S. conclut au rejet du pourvoi, avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le recourant, qui a subi des lésions corporelles, revêt la qualité de victime au sens de l'
art. 2 LAVI
. Se plaignant d'avoir été renvoyé à agir devant les tribunaux civils, il invoque une violation des droits découlant pour lui de l'
art. 9 LAVI
.
La LAVI confère à la victime, au sens de l'
art. 2 LAVI
, certains droits dans la procédure pénale. Il y aurait une lacune dans la possibilité pour le Tribunal fédéral d'assurer une application uniforme du droit fédéral, si
BGE 122 IV 37 S. 40
la victime - faute de remplir les conditions de l'
art. 270 ou 271 PPF
ou de l'
art. 8 al. 1 let
. c LAVI - ne pouvait pas se plaindre de la violation de ces droits par un recours ordinaire au Tribunal fédéral. Ainsi, la jurisprudence a-t-elle admis que la victime peut, indépendamment des conditions de l'
art. 270 al. 1 PPF
, se pourvoir en nullité pour se plaindre de ce que les autorités cantonales ne l'ont pas mise au bénéfice des droits qui lui sont reconnus par la LAVI (
ATF 120 IV 38
consid. 2c p. 42, 44 consid. 3b p. 50 et consid. 7 p. 57, 90 consid. 1a/bb p. 92, 94 consid. 1a/bb p. 95/96; cf. également B. CORBOZ, Le pourvoi en nullité interjeté par le lésé, in SJ 1995 p. 133 ss, p. 151 et les auteurs cités). Il y a également lieu d'admettre que la victime peut, indépendamment des conditions de l'
art. 271 PPF
ou de l'
art. 8 al. 1 let
. c LAVI, se pourvoir en nullité en ce qui concerne les conclusions civiles pour se plaindre d'une violation des droits découlant pour elle de la LAVI, notamment de l'art. 9 de cette loi (cf. B. CORBOZ, op.cit., p. 154; N. SCHMID, Strafprozessrecht, 2ème éd., Zurich 1993, p. 322 no 1094).
En l'espèce, le recourant a donc qualité pour se pourvoir en nullité en ce qui concerne les conclusions civiles en invoquant une violation des droits découlant pour lui de l'
art. 9 LAVI
, alors même que les conditions des
art. 271 PPF
ou 8 al. 1 let. c LAVI ne seraient pas réalisées.
b) Saisie d'un pourvoi en nullité, la Cour de cassation examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, sans être limitée par les moyens soulevés (art. 269 al. 1 et 277bis al. 2 PPF); elle ne peut toutefois aller au-delà des conclusions du recourant et, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, elle est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale (
art. 277bis al. 1 PPF
).
En l'espèce, il résulte des conclusions présentées que le recourant, qui demande essentiellement le rétablissement du jugement de première instance, s'en prend exclusivement au fait qu'il a été renvoyé à agir devant le juge civil en ce qui concerne sa prétention tendant à l'allocation d'une somme de 5'040 francs, avec intérêts à 5% l'an dès le 17 septembre 1991, à titre de réparation du tort moral et du dommage matériel; son renvoi à agir devant le juge civil pour le surplus de son dommage n'est pas litigieux.
2.
Le recourant reproche à la cour cantonale de l'avoir renvoyé à agir devant le juge civil en ce qui concerne sa prétention tendant à l'allocation d'une somme de 5'040 francs, en violation des droits découlant pour lui de l'
art. 9 LAVI
.
a) Alors que les premiers juges avaient alloué au recourant ses conclusions
BGE 122 IV 37 S. 41
en ce qui concerne cette prétention, lui donnant acte de ses réserves civiles pour le surplus de son dommage, la cour cantonale, sur recours de l'intimé, a réformé le jugement qui lui était déféré sur ce point en ce sens qu'elle a également renvoyé le recourant à agir devant le juge civil en ce qui concerne cette prétention. Elle a considéré, en substance, que la LAVI n'excluait pas l'application du principe de l'indivisibilité des prétentions civiles en procédure pénale et que les
art. 97 et 372 CPP
vaud., qui n'avaient pas été modifiés lors de l'entrée en vigueur de la LAVI, ainsi que la jurisprudence y relative demeuraient donc valables.
b) Le recourant objecte que l'autorité cantonale était tenue, en vertu de l'
art. 9 LAVI
, de statuer sur ses conclusions en paiement d'une somme de 5'040 francs et qu'il n'y avait aucun motif, au regard de cette disposition, de renvoyer au juge civil le jugement de cette prétention, qui était claire, n'exigeait pas un travail disproportionné et était au demeurant de peu d'importance. En procédant ainsi qu'elle l'a fait, la cour cantonale aurait violé l'
art. 9 LAVI
, la solution adoptée par les premiers juges étant correcte et devant être rétablie.
c) La LAVI vise à fournir une aide efficace aux victimes d'infractions et à renforcer leurs droits, notamment dans la procédure pénale (art. 1 al. 1 et al. 2 let. b LAVI). A cette fin, le législateur a prévu d'accorder à la victime un certain nombre de garanties minimales importantes, dont les droits de procédure des cantons doivent désormais tenir compte, parmi lesquelles le droit pour la victime d'exiger, sous certaines réserves, que le juge pénal statue sur ses prétentions civiles (cf.
art. 9 LAVI
; Message du Conseil fédéral relatif à la LAVI, FF 1990 II 909 ss, 921).
Ainsi, l'
art. 9 al. 1 LAVI
pose le principe que, dans la mesure où le prévenu n'est pas acquitté et où la poursuite n'est pas abandonnée, le tribunal pénal statue aussi sur les prétentions civiles de la victime. L'alinéa 2 de cette disposition prévoit toutefois que le tribunal peut, dans un premier temps, ne statuer que sur la question pénale et traiter ultérieurement les prétentions civiles; elle lui donne ainsi la possibilité de statuer sur les prétentions civiles dans une phase distincte de la procédure, après avoir statué au pénal, étant entendu que les deux décisions sont rendues par le juge pénal dans le cadre de la procédure pénale (cf. Message précité, FF 1990 II 936); la loi ne fixe aucun critère, de sorte que le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans son choix.
L'alinéa 3 de l'
art. 9 LAVI
apporte une limitation au principe énoncé à l'alinéa 1 en prévoyant que "dans les cas où le jugement complet des
BGE 122 IV 37 S. 42
prétentions civiles exigerait un travail disproportionné, le tribunal pénal peut se limiter à adjuger l'action civile dans son principe et renvoyer la victime pour le reste devant les tribunaux civils", ajoutant que "dans la mesure du possible, il doit cependant juger complètement les prétentions de faible importance". Cette disposition a été prévue afin d'éviter que, dans les cas complexes, le tribunal pénal doive se livrer à de longues et difficiles investigations sur des questions qui n'influent pas la décision au pénal, par exemple le calcul exact d'une rente d'invalidité (cf. Message, FF 1990 II 936/937). N'importe quel supplément de travail exigé par le jugement des prétentions civiles ne suffit pas pour que le juge pénal se limite à statuer sur l'action civile dans son principe; il faut que le travail requis apparaisse disproportionné; ainsi, lorsque la quotité du dommage est difficile à établir et supposerait des mesures probatoires spécifiques qui auraient pour effet de différer longuement le prononcé du jugement (cf. GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne 1995, p. 155; BANTLI KELLER/WEDER/MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 5/1995, p. 38). Par ailleurs, le juge pénal doit, dans la mesure du possible, juger complètement les prétentions civiles de faible importance, soit celles qui ne dépassent pas quelques milliers de francs (cf. Message précité, FF 1990 II 937); il ne saurait d'ailleurs renvoyer la cause devant le juge civil simplement parce que la valeur litigieuse est trop élevée (cf. GOMM/STEIN/ZEHNTNER, op.cit. p. 155).
Ainsi qu'il résulte du texte de l'
art. 9 al. 3 LAVI
, le juge pénal doit cependant toujours rendre une décision sur l'action civile dans son principe, c'est-à-dire se prononcer sur la responsabilité de l'accusé envers la victime; il n'est dispensé de statuer que sur le montant de la prétention civile. Il doit donc dire si l'accusé est ou non responsable et, dans l'affirmative, déterminer en règle générale la part de responsabilité de celui-ci; il n'est cependant pas tenu de fixer des quotes-parts en cas de faute concomitante ou de recours interne entre coresponsables (cf. GOMM/STEIN/ZEHNTNER, op.cit., p. 156/157).
La décision du juge pénal statuant sur l'action civile dans son principe lie le juge civil qui sera amené à statuer ensuite (
ATF 120 Ia 101
consid. 2e p. 107 ss).
d) Il résulte de ce qui précède que la cour cantonale ne pouvait pas se borner à donner acte au recourant de ses réserves civiles contre l'intimé en ce qui concerne sa prétention en paiement d'une somme de 5'040 francs - qui seule est ici litigieuse - et le renvoyer à agir devant le juge civil.
BGE 122 IV 37 S. 43
Si elle estimait que le jugement de cette prétention exigerait un travail disproportionné - ce qu'elle devait alors dire en expliquant pourquoi - elle devait à tout le moins se prononcer sur celle-ci quant à son principe, c'est-à-dire constater si et, le cas échéant, dans quelle mesure l'intimé était responsable, seule la question du calcul du dommage et, partant, du montant de la réparation pouvant être renvoyée au juge civil (cf. supra, let. c).
Au demeurant, outre que la somme de 5'040 francs réclamée par le recourant à titre de réparation du tort moral et du dommage matériel doit être considérée comme une prétention de peu d'importance au sens de l'
art. 9 al. 3 LAVI
, son jugement n'exigeait manifestement pas un travail disproportionné au sens de cette disposition (cf. supra, let. c), comme le montre d'ailleurs le fait que les premiers juges ont statué sans difficulté sur cette prétention; la cour cantonale ne prétend du reste pas le contraire.
e) Reste à examiner si, comme l'a estimé l'autorité cantonale, le renvoi du recourant à agir devant le juge civil pour le surplus de son dommage - qui, comme on l'a vu (cf. supra, consid. 1b), n'est pas litigieux - impliquait, en raison de l'indivisibilité des prétentions civiles en procédure pénale, qu'il soit aussi renvoyé à agir devant le juge civil pour le jugement de sa prétention de 5'040 francs.
Ainsi qu'on l'a vu (cf. supra, let. c), le droit que l'
art. 9 LAVI
confère à la victime d'exiger, sous certaines réserves, que le juge pénal statue sur ses prétentions civiles fait partie des garanties minimales que le législateur lui a accordées et dont les droits de procédure des cantons doivent désormais tenir compte. Ce droit a pour but de permettre à la victime d'obtenir plus facilement et plus efficacement la reconnaissance et, autant que possible, l'allocation de ses prétentions civiles. Conformément à ce but, la victime a donc un droit à obtenir que ses prétentions soient tranchées rapidement et dans toute la mesure possible dans le cadre de la procédure pénale. En conséquence, lorsque le juge pénal est saisi d'une prétention civile qui peut être jugée immédiatement, il ne saurait en renvoyer le jugement au juge civil pour le seul motif qu'une autre prétention doit l'être, par exemple parce que, comme en l'espèce, la victime en a elle-même demandé le renvoi au juge civil. Admettre le contraire serait contraire au but et à l'esprit de la loi, notamment à son article 9, ainsi qu'à la volonté du législateur. Au demeurant, dans de nombreux cas, une telle solution aurait pour effet de vider en bonne partie l'
art. 9 LAVI
de sa substance; il suffirait, par exemple, que le renvoi
BGE 122 IV 37 S. 44
d'une prétention au juge civil soit demandé parce que les prestations de tiers (AI, CNA; etc.) sont, même partiellement, encore indécises ou parce qu'il faut procéder au calcul exact d'une rente d'invalidité, pour que la victime se voit contrainte de s'adresser aux tribunaux civils et d'attendre parfois longuement afin que soit jugée une autre prétention, par exemple en réparation du tort moral ou du dommage matériel, dont elle aurait pu obtenir la reconnaissance, voire l'allocation, déjà dans le cadre de la procédure pénale.
Le passage du Message relatif à la LAVI auquel se réfère la cour cantonale n'a pas le sens qu'elle lui attribue. Constitue une violation de règles importantes de la procédure fédérale le fait de ne pas statuer ou de ne statuer que partiellement sur une prétention civile invoquée dans la procédure pénale, en violation de l'
art. 9 LAVI
, comme le précise expressément le passage invoqué du Message (cf. FF 1990 II 936), et non pas le fait de ne statuer que sur les prétentions invoquées et non sur d'autres dont le renvoi au juge civil est demandé par la victime elle-même. Quant aux auteurs cités par la cour cantonale, à savoir MAURER et KILLIAS, s'ils n'évoquent pas la possibilité pour le juge pénal de "fractionner" les prétentions civiles, c'est parce qu'il ne traitent pas de la question ici discutée (cf. MAURER, Das Opferhilfegesetz und die kantonalen Strafprozessordnungen, RPS 1993, p. 375 ss, notamment p. 391 ch. 5.6; KILLIAS, La LAVI comme fruit de recherches sur les attentes et les difficultés des victimes d'infractions criminelles, RPS 1993, p. 397 ss, notamment p. 407-408), de sorte que c'est en vain que la cour cantonale se réfère à ces auteurs à l'appui de son point de vue. Au reste, le fait que même en procédure civile l'action partielle se heurte à certaines réserves ou difficultés est manifestement insuffisant à justifier une pratique ayant pour effet de retarder le jugement de prétentions civiles sur lesquelles il peut être statué immédiatement dans le cadre de la procédure pénale déjà. Enfin, le risque de jugements contradictoires évoqué dans l'arrêt attaqué est sans fondement, puisque, comme on l'a vu, dans le cas de l'
art. 9 al. 3 LAVI
, la décision du juge pénal lie le juge civil (cf. supra, let. c;
ATF 120 Ia 101
consid. 2e p. 107 ss).
f) Au vu de ce qui précède, en renvoyant le recourant à agir devant le juge civil pour le jugement de sa prétention de 5'040 francs, sur laquelle il pouvait être statué dans le cadre de la procédure pénale, la cour cantonale a violé le droit fédéral.
Le pourvoi doit ainsi être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
3.
(Suite de frais).


header:
Urteilskopf
84 II 335
45. Auszug aus dem Urteil der III. Zivilabteilung vom 10. Juli 1958 i.S. X. gegen Y.

regeste:
Regeste
Ehescheidung wegen tiefer Zerrüttung.
1. Auf Klage des an der tiefen Zerrüttung mehr schuldigen Ehegatten kann die Scheidung ausgesprochen werden, wenn der weniger schuldige auf den Schutz des
Art. 142 Abs. 2 ZGB
verzichtet und in die Scheidung einwilligt (Bestätigung der Praxis).
2. Der vorwiegend schuldigen Partei ist, obwohl die Scheidung in Gutheissung ihrer Klage ausgesprochen wird, von Amtes wegen eine Wartefrist aufzuerlegen, die bei Ehebruch bis auf 3 Jahre gehen kann (
Art. 150 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 336
BGE 84 II 335 S. 336
Zwei frühere Scheidungsklagen der Ehefrau, denen sich der Beklagte widersetzte, waren in Anwendung von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
abgewiesen worden, weil die bestehende Zerrüttung hauptsächlich der ehebrecherischen Bindung der Klägerin an einen Dritten und ihrer daherigen Abwendung vom Manne zuzuschreiben war. Eine dritte Klage der Frau wurde von den Vorinstanzen aus demselben Grunde gleich beschieden.
Nachdem die Klägerin Berufung an das Bundesgericht eingelegt hatte, kam zwischen den Parteien eine Konvention zustande, gemäss welcher sich der Beklagte mit der Scheidung einverstanden erklärt, die güterrechtliche Auseinandersetzung geregelt und die Gerichts- und Anwaltskosten von der Klägerin übernommen werden. In seiner Berufungsantwort beantragt demgemäss der Beklagte seinerseits Gutheissung der Berufung, Scheidung der Ehe und Genehmigung der Konvention.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Den bisherigen Scheidungsklagen sowie noch vor der Vorinstanz auch der vorliegenden opponierte der Beklagte mit Erfolg unter Anrufung des
Art. 142 Abs. 2 ZGB
, wonach dem an der Zerrüttung vorwiegend schuldigen Ehegatten kein Scheidungsrecht zusteht. Diese Einschränkung des Klagerechtes wurde von der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts dahin ausgelegt, dass sie nicht der öffentlichen Ordnung wegen aufgestellt sei, sondern lediglich
BGE 84 II 335 S. 337
zum individuellen Schutze des schuldlosen oder weniger schuldigen Ehegatten. Diesem soll, trotz gegebenem Scheidungsgrund, gegen seinen Willen die Scheidung nicht aufgedrängt werden können; es soll ihm aber unverwehrt bleiben, auf diesen gesetzlichen Schutz zu verzichten und, statt selber die Scheidungsklage zu erheben, in das Scheidungsbegehren des andern Ehegatten einzuwilligen, sei es auch erst vor Bundesgericht, sofern nur der Scheidungsgrund an sich, die tiefe Zerrüttung im Sinne von
Art. 142 Abs. 1 ZGB
, wirklich vorliegt (
BGE 51 II 116
,
BGE 54 II 2
). Diese Auffassung blieb zwar in der Lehre und kantonalen Rechtsprechung nicht unangefochten (z.B.: ZR 42 Nr. 138), wurde aber vom Bundesgericht - nach einigen Schwankungen (Urteile vom 1. Oktober 1948 i.S. Jeanneret, vom 28. Februar 1949 i.S. Perret-Gentil) - neuerdings bestätigt (Urteile vom 19. Oktober 1950 1950 i.S. Koller, vom 10. März 1955 i.S. Buchs; zustimmend HINDERLING, SJZ 45 S. 268 III und Ehescheidungsrecht S. 40 ff.). Es ist daran - aus den ursprünglich und bei HINDERLING dargelegten Gründen - festzuhalten.
Demnach ist, nachdem nun der Berufungsbeklagte dem Scheidungsbegehren der Klägerin zustimmt, diesem ohne weiteres Folge zu geben, vorausgesetzt, dass der Scheidungsgrund gegeben, d.h. eine so tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses eingetreten ist, dass den Ehegatten die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zugemutet werden darf. Daran kann, auch nach der Auffassung beider Vorinstanzen in den Urteilen aller drei Prozesse, kein Zweifel bestehen. Dem Mann ist die Fortsetzung der Ehe nicht zuzumuten, weil die Frau nicht zu bewegen ist, zu ihm zurückzukehren, was genügen muss; und der Frau mit Rücksicht auf ihre - vom Manne bestätigte - unheilbare Abneigung gegen diesen, gleichgültig ob sie objektiv gerechtfertigt sei oder nicht.
Der Umstand, dass der Beklagte in die Scheidung einwilligt und diese in Gutheissung der Berufung und der Klage der Frau ausgesprochen wird, ändert nichts daran,
BGE 84 II 335 S. 338
dass letztere an der Zerrüttung das vorwiegende Verschulden trifft. Es ist ihr daher gemäss
Art. 150 ZGB
von Amtes wegen eine Wartefrist aufzuerlegen (
BGE 68 II 149
,
BGE 69 II 353
,
BGE 71 II 53
E. 2, Urteil vom 18. Oktober 1949 i.S. Meier c. Laugéry). Erfolgt die Scheidung wegen tiefer Zerrüttung, die wesentlich auf Ehebruch zurückzuführen ist, gilt für die Wartefrist das Maximum von drei Jahren (
BGE 74 II 7
). Mit Rücksicht auf das zeitlich weite Zurückliegen der zerrüttungbegründenden Fehltritte der Klägerin und die lange faktische Trennung der Parteien kann die Dauer jedoch auf ein Jahr beschränkt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts aufgehoben und die Ehe geschieden.
2.- Der Klägerin wird die Eingehung einer neuen Ehe für die Dauer eines Jahres untersagt.
3.- Die Scheidungskonvention der Parteien vom 16. Mai 1958 wird genehmigt.


header:
Urteilskopf
96 II 119
21. Sentenza 29 agosto 1970 della I. Corte civile nella causa Da Pra-Pastore contro Ticino.

regeste:
Regeste
Recht der Erben, eine Schenkung des Erblassers wegen Nichterfüllung der Auflage zu widerrufen. Voraussetzungen.
Art. 251 Abs. 2 OR
.
1. Der Begriff des Erben im Sinne von
Art. 251 Abs. 2 OR
entspricht dem allgemeinen des ZGB (Erw. 1a).
2. Die Aktivlegitimation beurteilt sich nicht nach Prozess-, sondern nach dem Zivilrecht (Erw. 1 b).
3. Bis zum Ablauf der Frist des
Art. 251 Abs. 1 OR
können die Erben die Schenkung widerrufen und aus einem bereits vor dem Tode des Schenkers eingetretenen Grunde Klage einreichen (Art. 251 Abs. 2; Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 96 II 119 S. 120
A.-
Mediante atto pubblico del 2 febbraio 1956 l'ing. Secondo Reali donò allo Stato del Cantone Ticino un complesso immobiliare di 1374 mq sito nel centro di Lugano, e portante il numero di mappa 302. Nell'atto di donazione l'ing. Reali manifestava la volontà di legare il nome proprio e della famiglia ad "un'opera culturale di carattere pubblico": egli intendeva così favorire la creazione di quel museo ticinese d'arte che dal 1953 rientrava nei piani cantonali. L'opera sarebbe dovuta sorgere sul sedime donato.
Ancora nel 1957, e cioè prima del decesso del donatore, sopravvenuto il 19 novembre 1958, lo Stato del Cantone Ticino indisse un concorso d'architettura per la progettazione d'un museo cantonale di belle arti sulla proprietà Reali. Esaminati i lavori, la giuria suggerì allo Stato di aprire un secondo concorso, ristretto agli autori dei cinque migliori progetti presentati, nessuno dei quali dava piena soddisfazione. Inoltre, su consiglio della giuria, lo Stato intavolò trattative con i signori Riva, proprietari d'un fondo attiguo, al fine d'ottenere convenzionalmente la cancellazione di servitù reciproche di distanza e di non costruire, gravanti entrambi i fondi. Queste trattative, che si protrassero durante i primi cinque mesi del 1958, fallirono per il rifiuto della parte Riva. Nell'ottobre del 1958, il Consiglio di Stato aprì pertanto il secondo concorso, imponendo ai partecipanti di rispettare le servitù. Subito dopo la sua scadenza, avvenuta il 30 gennaio 1959, la giuria, non ritenendo ancora nessuno dei progetti pienamente soddisfacente, propose al Consiglio
BGE 96 II 119 S. 121
di Stato di affidare agli autori dei primi due progetti premiati il compito di allestire in comune un progetto definitivo che tenesse conto di alcuni suggerimenti.
Frattanto, il titolare del Dipartimento della pubblica educazione, incaricato della creazione del museo, cambiò. Il 18 dicembre 1958, d'altra parte, il Consiglio di Stato aveva ricevuto una lettera degli esecutori testamentari dell'ing. Reali, i quali affermavano di comprendere che la realizzazione del progetto richiedeva tempo. Infine, si rifece viva negli ambienti luganesi l'idea di aggiungere al museo una sala dei congressi, estendendo il previsto edificio su altre proprietà. Il Consiglio di Stato entrò nuovamente in trattative con i signori Riva, al fine di acquistare il loro immobile. Ma questi approcci, che si estesero dal maggio al novembre del 1960, non furono più fruttuosi dei primi. Il Consiglio di Stato rimase allora inattivo per oltre un anno. Interpellato in Gran Consiglio nell'aprile 1961, riferì delle trattative condotte per l'estensione dell'area dell'edificio, e sottolineò le preoccupazioni d'ordine finanziario collegate al progetto.
Nell'agosto del 1962, il municipio di Lugano informò il Consiglio di Stato di avere previsto una variante del piano regolatore cittadino, comportante la costruzione di una larga strada attraverso la proprietà Reali, che si sarebbe ridotta da 1374 a 500 mq circa. Il Consiglio di Stato rispose che tale progetto era compatibile con i piani dello Stato solo nella misura in cui si sarebbe potuta acquisire la adiacente proprietà Riva. Furono quindi intavolate, per la terza volta, trattative con questi proprietari, ma ancora senza successo. Lo Stato intervenne allora presso il comune di Lugano che, dopo lunghe resistenze, rinunciò alla variante del piano regolatore: tale rinuncia fu ratificata dal Consiglio di Stato nel febbraio 1968.
Eliminato siffatto ostacolo, la situazione ritornò ad essere quella di fine 1958 - inizio 1959, ed il Consiglio di Stato riprese l'esame del problema. Esso incaricò l'arch. Jäggli, il cui progetto era stato premiato, della progettazione definitiva; fece egualmente allestire piani per l'arredamento del museo; i problemi d'ordine finanziario, nel frattempo, s'erano attenuati per l'intervenuto accrescimento dei fondi speciali.
B.-
Con lettera del 16 maggio 1964 Angela Pastore, di Milano, nella sua qualità di erede legittima del cugino ing. Secondo Reali, del quale aveva raccolto, in virtù della sentenza
BGE 96 II 119 S. 122
17 maggio 1963 del Tribunale federale, il residuo successorale, ha fatto comunicare al Consiglio di Stato la sua volontà di revocare la donazione del 2 febbraio 1956. Essa rimproverava allo Stato di non aver adempiuto gli oneri incombentigli dalla donazione e chiedeva di conseguenza la restituzione della proprietà in virtù dell'art. 249 num. 3 CO. Lo Stato del Cantone Ticino vi si è opposto, confermando la sua ferma intenzione di costruire il museo. Angela Pastore ha ripetuto la sua dichiarazione di revoca con lettera del 16 agosto 1964. Mediante petizione del 17 maggio 1965, presentata direttamente davanti alla Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, Alma Da Pra, figlia ed erede di Angela Pastore, decessa il 5 ottobre 1964, unitamente al padre Antonio Pastore, usufruttuario dei beni della defunta, ha chiesto la revoca giudiziale della donazione e la restituzione dei beni donati.
Antonio Pastore è morto nel corso della procedura. Sua figlia ha continuato da sola la causa.
C.-
La Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha respinto la petizione con sentenza del 12 dicembre 1969.
La Corte cantonale ha innanzitutto scartato le eccezioni di mancata legittimazione attiva e di abuso di diritto sollevate dallo Stato a titolo pregiudiziale. Nel merito ha negato che alla donazione litigiosa fosse connessa una condizione risolutiva, l'esistenza d'una simile condizione non essendo per nulla desumibile dal contratto di donazione; essa ha poi ritenuto non pertinenti gli argomenti tratti dal testamento dell'ing. Reali, vale a dire da un atto unilaterale del donatore.
La precedente istanza ha inoltre osservato che la donazione in esame dev'essere qualificata come una donazione "modale", vale a dire gravata da un onere. L'inadempimento di questo comporta per il donatore il diritto di revocare la donazione. Tale diritto è tuttavia personalissimo, e gli eredi del donatore non possono sostituirsi alla sua volontà: giusta l'
art. 251 cpv. 2 CO
, questi ultimi non posseggono infatti che il diritto di proseguire un'azione già proposta dal donatore o di dar seguito a una revoca da lui già esplicitamente dichiarata. La Corte cantonale ha poi aggiunto che, quando pure si dovesse riconoscere agli eredi dell'ing. Reali il diritto d'avvalersi dell'asserito inadempimento, il termine perentorio dell'
art. 251 cpv. 1 CO
sarebbe in ogni caso ampiamente spirato, determinante essendo
BGE 96 II 119 S. 123
soltanto la conoscenza che il donatore stesso può avere avuto della causa di revoca.
L'azione sarebbe comunque, secondo la Corte cantonale, infondata nel merito. L'attrice invoca infatti l'inadempimento dell'onere di cui all'art. 249 num. 3 CO, sola causa di revoca che può del resto entrare in linea di conto nella fattispecie. Ora, a prescindere dal caso previsto dall'
art. 251 cpv. 3 CO
, il diritto di revoca è un diritto strettamente personale del donatore. Esso può passare agli eredi solo qualora fosse già sorto a beneficio del donatore, prima della sua morte. Ora, rileva la precedente istanza, fino al decesso dell'ing. Reali, lo Stato ha senz'altro agito con diligenza, come l'attrice stessa ha del resto ammesso nella procedura. Ma quand'anche si volessero considerare i fatti posteriori al decesso del donatore, la domanda sarebbe pure priva di fondamento, non potendosi in alcun momento rimproverare allo Stato d'essersi disinteressato del progetto e d'aver nutrito l'intenzione di non più rispettare le volontà del donatore.
Da ultimo, la Corte cantonale dichiara come frutto di pura fantasia la tesi subordinata dell'attrice, secondo cui lo Stato avrebbe impedito all'ing. Reali di esercitare il diritto di revoca, facendogli credere ch'esso desiderava realizzare l'opera, mentre questa non rientrava nelle sue reali intenzioni.
D.-
Alma Da Pra-Pastore impugna questa sentenza davanti al Tribunale federale mediante un tempestivo ricorso per riforma. Essa chiede d'annullare il giudizio e di riconoscere lo Stato del Cantone Ticino come donatario inadempiente; domanda quindi di revocare la donazione del 2 febbraio 1956 e di ordinare la restituzione a suo favore dei beni mobili ed immobili oggetto della donazione; da ultimo, la ricorrente chiede di condannare lo Stato del Cantone Ticino a rimborsarle la somma di Fr. 300 000.--, costituita dai redditi netti degli immobili in oggetto dal 1959 in poi.
Lo Stato del Cantone Ticino propone la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Occorre innanzitutto esaminare se l'attrice è titolare dei diritti di cui si avvale giudizialmente. La legittimazione attiva di Alma Da Pra-Pastore è infatti il primo requisito per la proponibilità dell'azione. Questo esame va operato d'ufficio (RU 74 II 216 consid. 1).
BGE 96 II 119 S. 124
L'attrice deduce la sua pretesa dalla propria qualità di erede dell'ing. Reali.
a) Giusta l'
art. 251 cpv. 2 CO
, se il donatore muore prima del decorso del termine di cui al capoverso precedente, l'azione di revoca della donazione si trasmette agli eredi. L'intimato sostiene che, dato il carattere strettamente personale del diritto di revoca, per eredi ai sensi della citata norma bisogna intendere solo gli eredi immediati del donatore, non già anche gli eredi dei suoi eredi legittimi. Questa opinione è priva di fondamento. La restrittiva interpretazione professata dallo Stato urta contro la nozione generale di erede come la intende in modo costante il nostro codice civile, alla quale l'
art. 251 cpv. 2 CO
, nell'assenza d'ogni indicazione contraria nel testo legale e nei lavori preparatori, è reputato riferirsi. Se ne deve quindi concludere che l'attrice rientra nella nozione di erede di cui all'
art. 251 cpv. 2 CO
.
b) Più delicato è il quesito di sapere se Alma Da Pra-Pastore ha veste per agire da sola in qualità di erede del donatore. È infatti pacifico ch'essa non è la sua unica erede legale.
Secondo l'
art. 602 CC
i coeredi dispongono in comune dei beni della successione. Appoggiandosi a questa norma, la Corte cantonale sembra ammettere, senza peraltro dirlo esplicitamente, che l'attrice non poteva agire in concreto da sola, nonostante avesse essa sola chiesto e ottenuto la nullità delle disposizioni testamentarie dell'ing. Reali. La Corte cantonale ha tuttavia sorvolato su tale quesito, adducendo che la legittimazione "ad causam" non viene esaminata d'ufficio nella procedura civile ticinese. Quest'ultima opinione è errata. Quella della veste per agire in giudizio è una questione attinente al diritto civile, non alla procedura. Per sapere se l'attrice ha sola il diritto di disporre dei beni donati, o se lo ha in comunione con i coeredi, occorre esaminare la titolarità del diritto invocato, vale a dire sciogliere un quesito di diritto materiale, retto dal diritto federale. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, approvata dalla dottrina, il giudizio che dichiara nulla una disposizione d'ultima volontà esplica effetti solo nei confronti delle parti in causa (RU 81 II 36 e sentenze anteriori ivi citate; ESCHER, 2. ed., N. 6 all'art. 519; TUOR, 2. ed., nota preliminare 6 b agli art. 519-521). Ne consegue che l'attrice non può, di massima, pretendere d'essere unica erede dell'ing. Reali, invocando il semplice fatto di avere essa sola impugnato
BGE 96 II 119 S. 125
le disposizioni testamentarie e di avere essa sola ottenuto la pronuncia giudiziale della loro nullità. Sennonchè, nella fattispecie, l'azione è stata diretta non soltanto contro i beneficiari delle disposizioni contestate, ma pure contro gli esecutori testamentari: ci si può pertanto chiedere se l'accennato principio giurisprudenziale è ancora applicabile in un simile caso. La questione può qui rimanere aperta, perchè il ricorso dev'essere senz'altro respinto sulla base dei motivi che saranno indicati più sotto.
2.
L'atto di donazione indica in modo esplicito come fine della liberalità la creazione del museo ticinese di belle arti. A ragione la Corte cantonale ha rifiutato di qualificare come una condizione l'obbligo assunto dallo Stato di istituire il museo nell'immobile donato. Un contratto è infatti ritenuto condizionale ai sensi della legge quando la sua obbligatorietà venga fatta dipendere da un avvenimento incerto (
art. 150 cpv. 1 CO
). Ed è chiaro che, costituendo una modalità dell'obbligazione, la condizione dev'essere contrattualmente pattuita, vale a dire deve formare l'oggetto di una comune e reciproca manifestazione di volontà. Sennonchè, nel citato atto di donazione, steso nella forma pubblica da un notaio, nulla esprime la comune intenzione dei contraenti di sospendere o di sciogliere gli effetti del contratto nel caso in cui non venisse realizzato il progettato museo. D'altra parte, fa specie che la ricorrente non sembra più sostenere, davanti al Tribunale federale, la tesi della donazione condizionale. Ed appare infine decisiva la circostanza che l'attrice chieda essenzialmente, con il ricorso per riforma, la revoca della donazione: una tale conclusione implica necessariamente che, dal punto di vista di Alma Da Pra-Pastore, la donazione non ha cessato di esplicare i suoi effetti nonostante il preteso mancato compimento della condizione.
Bisogna dunque convenire che la donazione in oggetto è una donazione cosiddetta modale, vale a dire vincolata ad un onere. È pertanto in questa luce che la causa dev'essere esaminata e decisa.
3.
Contro il beneficiario inadempiente d'una liberalità gravata da un onere la sanzione normale è costituita dall'azione volta ad ottenere l'adempimento. Trattandosi di liberalità a causa di morte, l'azione è prevista dall'
art. 482 CC
, ed è promovibile da "qualsiasi interessato". Per quel che riguarda
BGE 96 II 119 S. 126
le liberalità tra vivi, l'azione è istituita, giusta l'
art. 246 CO
, a favore del donatore e, quando l'onere è di interesse pubblico, a favore dell'autorità. Non v'è alcun dubbio che il diritto del donatore di chiedere l'adempimento è trasmissibile a causa di morte e può quindi essere esercitato dagli eredi.
La revoca della liberalità per inadempimento dell'onere è invece una sanzione estrema. In completo accordo con la dottrina, il Tribunale federale qualifica d'altra parte come personalissimo il diritto di revoca (RU 85 II 616 consid. 5). Ora, in linea di principio, i diritti strettamente personali non sono trasmissibili e non passano agli eredi (cfr.
art. 93 cpv. 2 CC
). È così che, in materia di oneri gravanti una liberalità a causa di morte, la legge non riconosce nè agli eredi nè agli esecutori testamentari il diritto di revoca. Loro non resta che l'azione volta all'adempimento.
L'
art. 251 cpv. 2 CO
introduce invero un'eccezione a tale principio e, in misura limitata - com'è del resto il caso per il suesposto
art. 93 CC
- ammette il trapasso del diritto di revoca agli eredi: più precisamente, l'azione di revoca si trasmette loro fino al compimento del termine di cui all'
art. 251 cpv. 1 CO
, quando il donatore muoia prima del decorso del medesimo.
a) Il testo di questa norma non è certo molto chiaro e la dottrina è divisa sul punto di sapere se gli eredi possono agire in giudizio solo per ottenere l'esecuzione di una revoca già dichiarata dal donatore vita sua natural durante, o se invece essi possono revocare la donazione quand'anche il donatore non l'avesse fatto. Si deve dare la preferenza a quest'ultima tesi (v. W. MEIER, Der Widerruf der Schenkungen im schweiz. Recht, tesi Winterthur 1958, p. 54 e 91; v. pure OSER/SCHÖNENBERGER, N. 5 all'art. 251) e intendere l'
art. 251 cpv. 2 CO
nel senso che, fino al compimento del termine, gli eredi possono revocare la donazione e promuovere l'azione per un motivo anteriore alla morte del donatore. In altre parole, il termine di perenzione non dev'essere abbreviato in seguito al decesso del donatore, ma, al contrario, durante la rimanente frazione del termine gli eredi devono poter esercitare il diritto di revoca che sarebbe spettato al loro predecessore.
È chiaro tuttavia che il diritto di revoca è limitato nel tempo da un termine di perenzione, che l'
art. 251 cpv. 1 CO
fissa ad un anno, a contare dal giorno in cui il donatore ha conosciuto
BGE 96 II 119 S. 127
la causa di revoca. Poichè l'
art. 251 cpv. 2 CO
si riferisce manifestamente e senza ombra di dubbio a questo termine, è evidente che, in ogni caso, gli eredi possono chiedere la revoca della donazione al più tardi un anno dopo la morte del donatore. Ora, in concreto, l'attrice ha dichiarato la sua volontà di revocare la donazione il 16 maggio 1964, ed ha proposto la relativa azione giudiziale il 17 maggio 1965. Il termine dell'
art. 251 cpv. 2 CO
era quindi ampiamente decorso quando l'attrice s'è determinata ad agire. Trattandosi d'altra parte di un termine di perenzione, che non può essere nè interrotto nè sospeso, il diritto di Alma Da Pra-Pastore di chiedere la revoca della donazione era quindi manifestamente estinto il giorno in cui essa ha deciso di esercitarlo.
A ciò s'aggiunge che l'attrice avrebbe comunque dovuto dimostrare che l'inadempimento ingiustificato che essa rimprovera al Cantone sarebbe anteriore al decesso dell'ing. Reali. Ma non si vede come avrebbe potuto addurre la prova di una siffatta circostanza, che non trova alcuna rispondenza nella realtà. L'ing. Reali è in effetti deceduto il 19 novembre 1958, circa due anni e mezzo dopo la donazione. Nel frattempo, il Consiglio di Stato aveva aperto un concorso d'architettura per la progettazione del museo, e avviato trattative per la cancellazione di servitù reciproche di vicinato; in seguito al fallimento di questi passi, lo Stato indisse poi, nell'ottobre del 1958, un concorso ristretto, secondo il suggerimento della giuria del primo concorso. Si deve quindi ammettere che lo Stato ha agito, almeno fino a quel momento, con diligenza. Le accennate considerazioni conducono pertanto alla reiezione pura e semplice del ricorso.
b) Quando pure si volesse adottare un'interpretazione più lata dell'
art. 251 cpv. 2 CO
, e prescindere dal carattere perentorio del termine, il risultato non cambierebbe.
In effetti, l'interpretazione più estensiva della citata norma limita il diritto di revoca ad un anno dopo il decesso del donatore. La revoca degli eredi non potrebbe evidentemente in nessun caso fondarsi su fatti posteriori all'estinzione del loro diritto di revocare. Ne consegue che, sulla base di questa interpretazione, l'azione di Alma Da Pra-Pastore non potrebbe poggiare che su fatti antecedenti al 19 novembre 1959. Ora, è nella primavera del 1959 che lo Stato, in seguito alla scadenza del secondo concorso, avvenuta il 30 gennaio 1959, ha avuto
BGE 96 II 119 S. 128
dalla giuria la proposta di affidare agli autori dei due progetti premiati il compito di allestire in comune un progetto definitivo, che tenesse conto di alcuni suggerimenti. L'attrice medesima, del resto, ha riconosciuto in corso di procedura che il donatario, fino al decesso dell'ing. Reali, ha proceduto attivamente; e la Corte cantonale accerta in modo vincolante che questa ammissione trova rispondenza nella realtà. Dopo la primavera del 1959, bisogna riconoscere che la pratica ha avuto qualche remora. Ma il ritardo, oltre a non essere considerevole, è giustificato da varie circostanze di fatto, accertate dalla precedente istanza: innanzitutto, il capo del Dipartimento cantonale della pubblica educazione era nel frattempo cambiato; poi, si era rifatta viva, da diverse parti, l'idea di abbinare al costituendo museo una sala dei congressi, mediante l'assorbimento di proprietà contigue; infine, si profilava sempre la necessità di trovar fondi adeguati e di elaborare un piano di finanziamento. Nè va dimenticato che un ente di diritto pubblico non possiede la libertà d'azione e soprattutto la rapidità di decisione possibili in una persona privata. Sulla base di tutti questi elementi e considerazioni, si impone di escludere l'ammissione, a carico dello Stato, di un inadempimento, e ciò soprattutto nel breve periodo di tempo che corre fino al 19 novembre 1959. In ogni caso, il lieve ritardo denunciato dall'attrice - che però s'è ben guardata dal mettere in mora il donatario - non è tale da comportare la gravissima sanzione della revoca.
4.
...
5.
Qualunque sia l'interpretazione data all'
art. 251 cpv. 2 CO
, l'azione promossa da Alma Da Pra-Pastore oltre cinque anni dopo il decesso del donatore è perenta. Il presente ricorso, diretto contro il giudizio cantonale che aveva respinto quell'azione, si rivela quindi manifestamente infondato, e dev'essere respinto.
Ciò non significa evidentemente che l'onere imposto dal donatore sia rimasto lettera morta. AI contrario, se l'attrice, com'essa afferma, ha a cuore il desiderio di far rispettare le volontà del suo defunto cugino, le rimane sempre aperta la possibilità di chiedere giudizialmente l'adempimento dell'onere, qualora lo Stato tardi eccessivamente ad eseguirlo.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto e la sentenza impugnata è confermata.


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Urteilskopf
105 II 49
9. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Januar 1979 i.S. Bosshard Partners Intertrading AG gegen Sunlight AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 1 Ziff. 2 und 24 lit. c MSchG
; Verwendung einer Konzernmarke.
1. Die Eintragung einer Konzernmarke in das schweizerische Register verleiht nur Schutz in der Schweiz; Rechtsfolgen, Vorbehalt für den Gebrauch durch Konzernfirmen. Funktionen der Marke (E. 1a).
2. Täuschungsgefahr als Voraussetzung einer rechtswidrigen Verwendung der Marke (E. 1b).
3.
Art. 6bis und 11 MSchG
,
Art. 5 lit. C Abs. 3 PVÜ
. Verwendung einer Konzernmarke durch mehrere Berechtigte: Voraussetzungen (E. 2a).
4. Beurteilung der Täuschungsgefahr: Rücksicht auf die Verkehrsgeltung der Marke und auf die Qualitätsvorstellungen, welche das Zeichen beim Publikum erweckt (E. 2b); unlauterer Wettbewerb (E. 2c)?
5. Art. 13 und 20 des Freihandelsabkommens enthalten keine Verhaltensnormen mit zivilrechtlichen Folgen, welche dem schweizerischen Markenrecht entgegenständen (E. 3).
6. Aus einem rechtmässigen Verbot ergibt sich kein Anspruch auf Schadenersatz (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 105 II 49 S. 50
A.-
Die Sunlight AG, Olten, vertreibt neben Seifen und Putzmitteln insbesondere ein Waschmittel, das sie in der Schweiz allein herstellt und unter der Marke OMO ausschliesslich im Inland absetzt. Diese Marke steht seit 1919 im schweizerischen Register und ist von der Sunlight AG letztmals am 27. März 1975 unter Nr. 276322 erneuert worden. Sie ist für Seifen aller Art, Waschmittel, Parfümerieartikel und kosmetische Präparate, Stärke sowie Reinigungs-, Desinfektions-, Putz- und Poliermittel bestimmt.
Die Sunlight AG gehört zum Unilever-Konzern, der eine Muttergesellschaft mit Sitz in Holland und Tochtergesellschaften in fast allen westeuropäischen Ländern umfasst. Diese Gesellschaften verwenden das Zeichen OMO ebenfalls als Fabrik- und Handelsmarke für Waschmittel.
Im Juli 1976 stellte die Sunlight AG fest, dass die Bosshard Partners Intertrading AG, Thalwil, Waschmittel und Seifen deutscher und holländischer Herkunft unter den Marken OMO, CORALL, REXONA und LUX zahlreichen schweizerischen Grossverteilern zum Kaufe anbot. Das mit "einmalige Gelegenheit" überschriebene Angebot offerierte unter der Klausel "frei deutsche Grenze, unverzollt" insbesondere OMO-Packungen zu 4,5 kg für Fr. 11.25, wenn mindestens 2880 Einheiten bezogen würden. Die Packungen stammten aus dem Betrieb einer
BGE 105 II 49 S. 51
Tochtergesellschaft des Unilever-Konzerns in Hamburg. Ihr Preis lag erheblich unter demjenigen, den damals Grossbezüger für OMO-Packungen schweizerischer Herkunft bezahlen mussten. Die Sunlight AG versuchte zunächst, den geplanten Verkauf unter Berufung auf Marken- und Wettbewerbsrecht zu verhindern. Da ihr dies nicht gelang, liess sie der Firma Bosshard durch gerichtlichen Befehl vorsorglich verbieten, die angebotenen Produkte in der Schweiz zu vertreiben. Dennoch verkaufte diese Firma unter anderem etwa 3000 OMO-Packungen an schweizerische Grossverteiler.
B.-
Im Oktober 1976 klage die Sunlight AG gegen die Bosshard Partners Intertrading AG mit dem Begehren, der Beklagten bei Strafe zu verbieten, Waschmittel deutscher Herkunft unter den Marken OMO und CORALL, Seifen deutscher Herkunft unter der Marke REXONA und solche holländischer Herkunft unter der Marke LUX in der Schweiz anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu verkaufen, durch Dritte anbieten oder in Verkehr bringen zu lassen, zu solchen Handlungen anzustiften, ihre Begehung zu begünstigen oder zu erleichtern. Die Klägerin berief sich auf
Art. 24 lit. c MSchG
und
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
.
Die Beklagte widersetzte sich diesem Begehren und erhob Widerklage auf Ersatz von Schaden, der ihr durch das vorsorgliche Verbot verursacht worden und nach Durchführung des Beweisverfahrens zu beziffern sei. Durch Teilvergleich vom 13./15. Juni 1977 anerkannte sie die Klage bezüglich der Marken CORALL, REXONA und LUX, einigte sich in diesen Punkten mit der Klägerin über die gegenseitigen Ansprüche und beschränkte ihr Widerklagebegehren auf den Schaden, den sie bezüglich OMO durch die vorsorgliche Massnahme erlitten habe. Das Rechtsbegehren der Klägerin umfasste daraufhin noch Waschmittel deutscher Herkunft mit der Marke OMO.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess am 3. Juli 1978 das noch streitige Begehren der Klägerin gut und wies die Widerklage ab.
C.-
Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Sie beantragt, es aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Sache zur Beurteilung der Widerklage an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, das Handelsgericht habe
Art. 24 lit. c MSchG
verkannt und Bestimmungen des Freihandelsabkommens falsch ausgelegt.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
BGE 105 II 49 S. 52
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 24 lit. c MSchG
kann zivilrechtlich belangt werden, wer Erzeugnisse oder Waren, von denen er weiss, dass sie mit einer nachgemachten, nachgeahmten oder rechtswidrig angebrachten Marke versehen sind, verkauft, feilhält oder in Verkehr bringt.
a) Das Immaterialgüterrecht beruht auf dem Territorialitätsprinzip, das die Anwendung der Spezialgesetze von einer räumlichen Beziehung des Gutes zum Schutzland abhängig macht und auf dessen Gebiet beschränkt. Die Gesetze jedes Schutzlandes bestimmen selbständig, wie Rechte an Immaterialgütern entstehen und erworben werden, welchen Inhalt und Umfang sie haben. Das gilt auch für das MSchG, das den Schutz von Markenrechten und deren Verletzung durch rechtswidrige Verwendung der Marke unabhängig vom Rechtsschutz in andern Ländern regelt (TROLLER, Immaterialgüterrecht I, 2. Aufl. S. 148 ff; H. DAVID, Kommentar zum MSchG, 2. Aufl. S. 52; MATTER, Kommentar zum MSchG S. 50).
Aus dem MSchG ergibt sich nach dem Territorialitätsprinzip insbesondere, dass die Eintragung einer Marke in das schweizerische Register nur Schutz in der Schweiz verleiht, der als Inhaber Eingetragene hier aber allein berechtigt ist; dieser kann daher den ausschliesslichen Gebrauch des Zeichens beanspruchen, wenn Waren mit einer ausländischen Marke, die mit der seinigen übereinstimmt oder verwechselbar ist, auf dem schweizerischen Markt erscheinen. Das gilt selbst dann, wenn er mit dem ausländischen Markeninhaber durch Zugehörigkeit zum gleichen Konzern wirtschaftlich verbunden ist und das Zeichen im Ausland rechtmässig angebracht worden ist. Anders verhält es sich selbst zwischen zwei Konzernfirmen nur dann, wenn beide zur Kennzeichnung gleichartiger Waren die nämliche Marke im Inland gleichzeitig gebrauchen dürfen, diese insbesondere im schweizerischen Register nebeneinander eintragen liessen.
Art. 6bis MSchG
lässt eine solche Eintragung bei Konzernmarken zu, wenn der Gebrauch der Marke durch rechtlich selbständige, wirtschaftlich eng miteinander verbundene Firmen weder zur Täuschung des Publikums über die Herkunft und die Beschaffenheit der Ware geeignet ist noch sonstwie das öffentliche Interesse verletzt. Jede der beiden Firmen kann sich diesfalls der Verwendung der Marke durch Dritte widersetzen,
BGE 105 II 49 S. 53
hat dagegen den Gebrauch durch die andere zu dulden (
BGE 89 II 100
,
BGE 86 II 272
und 274,
BGE 78 II 169
/70).
Gemäss
Art. 1 Ziff. 2 MSchG
ist die Fabrik- und Handelsmarke ein Mittel, um die Herkunft der Ware festzustellen oder sie von andern Waren zu unterscheiden. Unter Herkunft im Sinne dieser Bestimmung ist nicht wie in
Art. 18 MSchG
die Beziehung zu einem Orte, einer Gegend oder einem Lande zu verstehen; gemeint ist vielmehr der Umstand, dass die Ware aus einem bestimmten Unternehmen stammt, in ihm hergestellt oder von ihm in Verkehr gebracht wird. Das trifft nicht nur zu, wenn die Marke zur Feststellung der Herkunft angebracht wird, sondern auch, wenn der Inhaber in ihr ein Mittel zur Unterscheidung der Ware sieht. Deswegen bestimmt
Art. 11 Abs. 1 MSchG
denn auch, die Marke dürfe nur mit dem Geschäft übertragen werden, dessen Erzeugnissen sie zur Unterscheidung dient (
BGE 86 II 277
). Bei Konzernmarken wird deren hinweisende Kraft freilich dadurch abgeschwächt, dass sie nicht die Herstellung oder den Vertrieb durch eine bestimmte Firma andeuten, sondern die Erzeugnisse als solche des Konzerns individualisieren. Gleichwohl ist auch in ihnen eine Angabe über die Herkunft der Waren zu erblicken, die von den Konzernfirmen unter der Marke erzeugt oder vertrieben werden (
BGE 95 II 360
E. b und c,
BGE 86 II 279
/80).
b)
Art. 24 MSchG
schützt den Markeninhaber nach ständiger Rechtsprechung nur gegen Handlungen, durch die das Publikum über die Herkunft eines Erzeugnisses getäuscht werden könnte (
BGE 95 II 193
und 465,
BGE 86 II 279
mit Zitaten). Das gilt auch für lit. c der Bestimmung, womit vor allem der Handel mit Waren untersagt wird, die im Sinne von lit. a und b rechtswidrig mit der Marke gekennzeichnet werden. Im internationalen Warenverkehr erhält
Art. 24 lit. c MSchG
freilich noch eine selbständige Bedeutung, da die Kennzeichnung im Ausland vom schweizerischen Recht nicht erfasst wird; sie ist aber als rechtswidrig anzusehen, wenn die Ware ohne Zustimmung des schweizerischen Markeninhabers eingeführt wird (TROLLER, Immaterialgüterrecht II, 2. Aufl. S. 762; vgl.
BGE 97 II 172
). Das gilt auch für Konzernmarken, wenn die Abnehmer die damit versehene Ware nach den Umständen der schweizerischen Konzernfirma zurechnen, nicht dagegen, wenn die Marke bloss als Hinweis darauf zu verstehen ist, die Ware stamme aus irgendeinem inländischen oder ausländischen Konzernbetrieb (
BGE 89 II 105
E. c,
BGE 86 II 284
E. g).
BGE 105 II 49 S. 54
2.
Nach dem angefochtenen Urteil stammten die von der Beklagten in der Schweiz angebotenen OMO-Packungen aus dem Betrieb der Lever Sunlight AG in Hamburg, die ebenfalls dem Unilever-Konzern angehört, die Marke OMO bisher aber nicht mit Wirkung für die Schweiz registrieren liess und sie selber auch nicht in der Schweiz gebraucht hat. Ob die deutsche Konzernfirma sich wie die schweizerische und offenbar auch andere Tochtergesellschaften darauf beschränkt, das von ihr hergestellte OMO-Waschmittel im Inland zu vertreiben, kann offen bleiben. Für das Gebiet der Schweiz ist jedenfalls nur die Klägerin als Inhaberin der Marke OMO im Register eingetragen, ohne ihre Zustimmung folglich ausschliesslich berechtigt, das Zeichen als Fabrik- und Handelsmarke im Inland zu gebrauchen und sich einer rechtswidrigen Verwendung durch Dritte zu widersetzen. Dass sich die Klägerin nach der Hinterlegungsurkunde im Verkehr mit dem Eidg. Amt für geistiges Eigentum durch die Unilever (Schweiz) AG, Zürich, vertreten lässt, ändert daran nichts.
Was die Beklagte zur Begründung ihrer Rüge vorbringt, das Handelsgericht habe
Art. 24 lit. c MSchG
unrichtig ausgelegt, geht an dieser Rechtslage vorbei.
a) Das gilt vorweg von ihrem Versuch, das streitige Zeichen nicht bloss als Konzernmarke im Sinne von
Art. 6bis MSchG
auszugeben, sondern den Gebrauch der Marke in der Schweiz selbst dann dem Konzern zuzurechnen, wenn das Zeichen hier auf Waren ausländischer Herkunft verwendet wird. Der Versuch scheitert im ersten Punkt schon daran, dass die deutsche Tochtergesellschaft des Konzerns weder von der Möglichkeit einer parallelen Eintragung gemäss
Art. 6bis MSchG
noch von der Möglichkeit einer internationalen Registrierung mit Wirkung für die Schweiz Gebrauch gemacht hat. Dass gemäss
BGE 75 I 348
ff. angeblich auch die holländische Muttergesellschaft dazu berechtigt wäre, hilft darüber nicht hinweg; der Eintrag im schweizerischen Register lautet nur auf den Namen der Klägerin.
Es liegt auch nichts dafür vor, dass eine ausländische Konzernfirma die Marke in der Schweiz neben der Klägerin gebraucht habe, was gemäss
Art. 5 lit. C Abs. 3 PVÜ
auch die Schweiz als Verbandsland dulden müsste. Das Handelsgericht liess dahingestellt, inwieweit OMO-Packungen, die seit Mitte 1976 gelegentlich im schweizerischen Detailhandel auftauchten, aus dem Angebot der Beklagten stammten. Es stellt dagegen
BGE 105 II 49 S. 55
fest, dass die Klägerin bis heute willens gewesen und es ihr im wesentlichen auch gelungen ist, den Import ausländischer Ware mit der Marke OMO durch Dritte zu verhindern und das Zeichen in der Schweiz allein zu verwenden. Die Beklagte vermutet denn auch, dass die Konzernfirmen den Markt und damit auch den Gebrauch der Marke territorial geregelt haben und der Kontrolle der Muttergesellschaft unterstehen. Das schweizerische Recht steht dem nicht entgegen.
Art. 11 MSchG
gestattet vielmehr, das Markenrecht nach Staatsgebieten derart aufzuteilen, dass die gleiche Marke in verschiedenen Ländern zugunsten verschiedener Inhaber geschützt wird (
BGE 78 II 170
). Das leuchtet insbesondere bei einer Konzernmarke ein, die diesfalls im einzelnen Land die Bedeutung einer Individualmarke erhalten kann.
Nach der Rechtsprechung gilt der Markengebrauch durch den Lizenznehmer als Gebrauch durch den Lizenzgeber (
BGE 83 II 330
,
BGE 72 II 427
). Die Beklagte kann daraus nichts für sich ableiten, da sie nicht behauptet, die OMO-Packungen mit Zustimmung der deutschen Konzernfirma eingeführt oder von ihr gar eine Markenlizenz erhalten zu haben; ein stellvertretender Gebrauch, welcher der deutschen Firma anzurechnen wäre, ist daher zu verneinen (vgl. TROLLER, a.a.O. I S. 332). Markenlizenzen sind übrigens nur bei wirtschaftlich enger Verbundenheit mit dem Lizenznehmer zulässig; sie haben zudem nicht den Übergang des Markenrechts auf den Lizenznehmer zur Folge, sondern geben diesem nur einen Anspruch, das Zeichen als fremdes zu gebrauchen (
BGE 92 II 280
). Das deutsch-schweizerische Abkommen von 1892 (BS 11 S. 1057, BBl 1950 III 468), wonach der Gebrauch der Marke in einem Staat auch als Gebrauch im andern gilt, wird von der Beklagten mit Recht nicht erwähnt; darauf könnte sich nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, nur die deutsche Firma selber berufen (
BGE 100 II 231
,
BGE 96 II 254
/5).
Da das Zeichen OMO in der Schweiz nur von der Klägerin hinterlegt worden ist, kommt für die Rechtswidrigkeit des streitigen Markengebrauchs auch nichts darauf an, ob der Unilever Konzern den Tochtergesellschaften gestattet, Waren unterschiedlicher Beschaffenheit unter dem Zeichen OMO zu vertreiben. Der Hinweis auf den Cinzano-Entscheid des Deutschen Bundesgerichtshofes (BGHZ 60 S. 185 ff.) geht schon deshalb fehl, weil der Begriff des Gebrauchs nach deutschem Recht erheblich weiter gefasst wird als nach schweizerischem (
BGE 100 II 233
/4) und die Konzernmarke, wie noch auszuführen ist,
BGE 105 II 49 S. 56
in EWG-Staaten eine andere Bedeutung hat als in der Schweiz. Wenn eine ausländische Konzernfirma die Marke in der Schweiz nicht eintragen lässt und hier nicht selber gebraucht, bleibt es dabei, dass die inländische Markeninhaberin sich dem Inverkehrbringen von Waren, die von jener im Ausland mit der Marke versehen worden sind und von einem Dritten eingeführt werden, in der Schweiz widersetzen kann (
BGE 78 II 171
).
b) Davon ist auch bei der Prüfung der Frage auszugehen, ob das Publikum durch die rechtswidrige Verwendung der Marke über die Herkunft der Ware getäuscht werden könnte. Das Handelsgericht führt dazu insbesondere aus, die Beklagte behaupte nicht, dass bisher entgegen dem Willen der Klägerin erhebliche Mengen OMO-Waschmittel eingeführt worden und hier während Jahren angeboten worden seien; die Klägerin habe sich gegen die Einfuhr vielmehr gewehrt, und zwar im wesentlichen mit Erfolg. Bei dieser Sachlage lässt sich zum vorneherein nicht sagen, die schweizerischen Endabnehmer der Ware verständen OMO als Konzernmarke mehrerer Unternehmen, weshalb sie das Waschmittel irgendeinem Betrieb im In- oder Ausland zuschrieben.
Davon kann umsoweniger die Rede sein, als die Klägerin ihr Erzeugnis auf die Bedürfnisse des schweizerischen Abnehmers abgestimmt und den inländischen Bedarf während Jahrzehnten mit dem in Olten hergestellten Produkt gedeckt haben will, was die Beklagte nach dem angefochtenen Urteil nicht zu widerlegen vermochte. Das OMO-Waschmittel der Klägerin unterscheidet sich zudem durch die beigemischten blauen Nadeln, das Parfum und seine textilschonende Wirkung namentlich von demjenigen der deutschen Firma. Bei solchen Unterschieden ist es den schweizerischen Abnehmern, wie die Vorinstanz insbesondere gestützt auf ein EMPA-Gutachten feststellt, nicht gleichgültig, ob sie OMO-Ware irgendeines Betriebes kaufen. Hausfrauen laufen beim Kauf von OMO-Packungen deutscher Herkunft vielmehr Gefahr, über die schonende Behandlung der Wäsche oder andere Eigenschaften des schweizerischen Erzeugnisses getäuscht zu werden.
Besondere Vorteile einer Ware haben mit den Funktionen der Marke im Sinne von
Art. 1 Ziff. 2 MSchG
an sich freilich nichts zu tun (vgl.
BGE 99 II 108
/9). Gleichwohl dürfen sie bei Beurteilung der Täuschungsgefahr mitberücksichtigt werden, da sie in Verbindung mit der Marke Qualitätsvorstellungen wecken,
BGE 105 II 49 S. 57
die Ware individualisieren und deshalb selbst innerhalb eines Konzerns auf einen bestimmten Betrieb hinweisen können. Das liegt vor allem dann auf der Hand, wenn die Marke wie hier mit der Ware identifiziert wird. Der Abnehmer hat ein schützenswertes Interesse daran, in seiner auf Erfahrung begründeten Erwartung nicht dadurch getäuscht zu werden, dass unter der gleichen Marke Waschmittel angeboten werden, deren Qualität oder Eigenschaften erheblich voneinander abweichen. Dass die Qualitätserwartung durch die Marke nicht garantiert ist, hindert den Richter nicht daran, auf die Interessen der Abnehmer ebenfalls Rücksicht zu nehmen. Das angefochtene Urteil ist daher auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden.
Welche Vorstellungen die Abnehmer mit einer Konzernmarke verbinden, ob sie die Ware einer bestimmten Firma zuschreiben oder ob ihnen die Herkunft innerhalb des Konzerns gleichgültig ist, sind übrigens Tatfragen, über die der kantonale Richter entscheidet. Der vorliegende Fall unterscheidet sich in tatsächlicher Hinsicht aber deutlich von dem in
BGE 86 II 271
ff. veröffentlichten, wo es um international registrierte Marken eines Weltkonzerns ging und die Täuschungsgefahr schon nach tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zu verneinen war. Vergleiche mit diesem Entscheid helfen der Beklagten daher nicht. Dass die Waschmittelreklame über die Landesgrenzen hinausreicht, ist dem Handelsgericht nicht entgangen; es hat dem angesichts der marktrelevanten Unterschiede zwischen den streitigen Produkten mit Recht keine besondere Bedeutung beigemessen, pflegt doch jeder Konkurrent die Reklame auf die Vorteile seines Erzeugnisses auszurichten und Nachteile zu verschweigen. Das Risiko des Publikums, über Unterschiede zwischen Konzernwaren aus verschiedenen Ländern getäuscht zu werden, wird dadurch nicht beseitigt, sondern eher erhöht.
c) Das Handelsgericht fand, dass das mit der Klage verlangte Verbot schon nach Markenrecht begründet sei. Es liess deshalb dahingestellt, ob die Beklagte mit der rechtswidrigen Verwendung der Marke OMO nicht nur Handlungen gemäss
Art. 24 lit. c MSchG
, sondern auch unlauteren Wettbewerb im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
begangen habe, was in Fällen wie dem vorliegenden in der Regel zu bejahen ist (
BGE 102 II 127
E. 3 mit Hinweisen). Die Frage kann auch im Berufungsverfahren offen bleiben, wenn das angefochtene Urteil zu bestätigen ist.
3.
Ein von der Bundesversammlung genehmigter Staatsvertrag wird mit dem Austausch der Ratifikationsurkunden für die
BGE 105 II 49 S. 58
Schweiz verbindlich und zum Bestandteil des Landesrechts. Seine Normen können deshalb neben den Behörden auch Einzelpersonen verpflichten, wenn sie unmittelbar anwendbar, d.h. inhaltlich hinreichend bestimmt und klar sind, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden. Die erforderliche Bestimmtheit geht vor allem blossen Programmartikeln ab. Sie fehlt auch Bestimmungen, die eine Materie nur in den Umrissen regeln, dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- oder Entscheidungsspielraum lassen oder blosse Leitgedanken enthalten, sich also nicht an die Verwaltungs- oder Justizbehörden, sondern an den Gesetzgeber richten (
BGE 100 Ib 230
E. 3, 98 Ib 387,
BGE 94 I 672
,
BGE 88 I 90
/91).
Die Beklagte hält in der Berufung daran fest, dass das zwischen der Schweiz und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) geschlossene Freihandelsabkommen (FHA), das am 1. Januar 1973 in Kraft getreten ist (AS 1972 II 3115), die Gutheissung der Klage ausschliesse. Sie beruft sich auf
Art. 13 und 20 FHA
. Nach der ersten Bestimmung dürfen im Warenverkehr zwischen der Gemeinschaft und der Schweiz keine neuen mengenmässigen Einfuhrbeschränkungen oder Massnahmen gleicher Wirkung eingeführt werden (Abs. 1). Bestehende Beschränkungen waren am 1. Januar 1973 und Massnahmen gleicher Wirkung spätestens bis zum 1. Januar 1975 zu beseitigen (Abs. 2). Nach der zweiten Vorschrift sodann steht das FHA Einfuhr-, Ausfuhr- und Durchfuhrverboten oder -beschränkungen insbesondere nicht entgegen, wenn sie aus Gründen der öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit oder zum Schutze des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind (Satz 1). Die Verbote oder Beschränkungen dürfen jedoch weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Vertragsparteien darstellen (Satz 2). Die Beklagte macht geltend, Art. 13 sei zusammen mit Art. 20 auszulegen; diesfalls umfassten die Massnahmen gleicher Wirkung auch das gewerbliche Eigentum. Das ergebe sich auch aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zu den angeblich gleichlautenden Art. 30 und 36 des EWG-Vertrages, worüber die Schweiz sich schon bei Abschluss des Abkommens habe Rechenschaft geben müssen.
a) Dem ist vorweg Abs. 4 der Präambel zum FHA entgegenzuhalten, wonach keine Bestimmung des Abkommens dahin ausgelegt werden darf, dass sie die Vertragsparteien von ihren
BGE 105 II 49 S. 59
Verpflichtungen aus anderen internationalen Verträgen entbindet. Vor dem 1. Januar 1973 geschlossene Verträge gehen daher dem Abkommen vor. Dazu gehören insbesondere die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums und das Madrider Markenabkommen, die auch von mehreren EWG-Staaten, insbesondere von der Bundesrepublik Deutschland, ratifiziert worden sind (AS 1970 S. 620 und 1689, 1976 S. 923, 1978 S. 806). Nach diesen Verträgen beurteilen sich grundsätzliche Fragen, wie die Funktion, der Inhalt und die Verkehrsgeltung einer Marke aber nach den Gesetzen des Verbandslandes, in dem der Schutz verlangt wird (
BGE 99 Ib 25
E. 4,
BGE 98 Ib 182
E. 2 mit Zitaten).
Aus der Entstehungsgeschichte des FHA ist festzuhalten, dass dieses ein reines Handelsabkommen ist, das nicht wie der EWG-Vertrag einen einheitlichen Binnenmarkt mit überstaatlicher Wettbewerbsordnung, sondern bloss eine Freihandelszone schaffen will. Es beschränkt sich zudem im wesentlichen auf den industriellen Freihandel. Bei seiner Aushandlung wurde nicht nur eine Pflicht zur gegenseitigen Angleichung der gemeinschaftlichen und schweizerischen Rechtsnormen bewusst ausgeschlossen; die bestehenden Rechtsordnungen und deren uneingeschränkte autonome Durchsetzung wurden vielmehr gegenseitig vorbehalten (
BGE 104 IV 179
E. c mit Hinweisen auf amtliche Stellungnahmen). Das Abkommen sieht auch kein Organ vor, das wie der Europäische Gerichtshof als Institution der EWG die unmittelbare Anwendbarkeit einzelner Normen für die Vertragsparteien verbindlich festlegen könnte. Es begnügt sich mit einem Gemischten Ausschuss, der für die ordnungsgemässe Erfüllung des Abkommens zu sorgen hat, aber nur Empfehlungen aussprechen kann (
Art. 29 FHA
).
Diese Unterschiede sind auch bei der Auslegung einzelner Bestimmungen zu beachten, weshalb es entgegen den Einwänden der Beklagten nicht angeht, die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zu analogen Bestimmungen des EWG-Vertrages unbesehen zu übernehmen. Die Schweiz wird durch das Abkommen nicht gezwungen, ihre Wirtschaftspolitik und innere Gesetzgebung mit derjenigen der EWG zu harmonisieren, mag es auch nahe liegen, in konkreten Fällen für gleichartige Probleme ähnliche Lösungen wie die Nachbarstaaten anzustreben (Botschaft zum FHA, in BBl 1972 S. 730); dies ändert jedoch nichts daran, dass der schweizerische Richter das Abkommen seinem handelspolitischen Charakter und Zweck entsprechend
BGE 105 II 49 S. 60
autonom auszulegen und anzuwenden hat. Staatsverträge sind zudem in erster Linie nach ihrem Text auszulegen. Ist dieser klar und seine Bedeutung, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus dem Gegenstand und Zweck des Vertrages ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, so kommt eine andere Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder aus der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (
BGE 97 I 363
E. 3, 96 I 648 mit Hinweisen).
b)
Art. 13 FHA
ist nach seinem Wortlaut klar, und für eine davon abweichende Auslegung liegen keine Anhalte vor. Mit "Massnahmen gleicher Wirkung" können nur solche gemeint sein, welche die Wareneinfuhr unmittelbar betreffen. Einfuhrverbote oder -beschränkungen, die zum Schutze des gewerblichen Eigentums gerechtfertigt sind, werden in
Art. 20 FHA
ausdrücklich vorbehalten. Solche Vorbehalte können sich aber auch aus dem schweizerischen Markenrecht ergeben, die Anwendung des
Art. 13 FHA
folglich ausschliessen.
Die Vorschriften des Art. 13 richten sich zudem an den schweizerischen Gesetzgeber und an die Verwaltung. Dass sie Rechte und Pflichten begründen würden, welche der schweizerische Richter in einem Entscheid über eine zivilrechtliche Streitigkeit zu beachten hätte, ist ihnen nicht zu entnehmen. Eine bestimmte Verhaltensnorm mit zivilrechtlichen Folgen ergibt sich auch dann nicht, wenn Art. 13 in Verbindung mit
Art. 20 Satz 2 und 23 FHA
ausgelegt wird. Art. 20 Satz 2 will Diskriminierungen und verschleierte Beschränkungen des Handels von den Rechtfertigungsgründen ausgenommen wissen, während Art. 23 lediglich feststellt, welche Praktiken mit dem guten Funktionieren des Abkommens unvereinbar sind; er erklärt sie im Gegensatz zu den entsprechenden Bestimmungen des EWG-Vertrages aber weder als rechtswidrig noch als nichtig und sieht auch keine Sanktionen vor, sondern ermächtigt die Vertragsparteien lediglich, gemäss den in
Art. 27 FHA
festgelegten Voraussetzungen und Verfahren vorzugehen (
BGE 104 IV 179
/80).
c) Daraus erhellt, dass das mit der Klage verlangte Verbot vor
Art. 13 und 20 FHA
standhält, das angefochtene Urteil in diesem Punkte folglich ebenfalls nicht zu beanstanden ist. Da die Voraussetzungen des
Art. 24 lit. c MSchG
gegeben sind, kann die Klägerin sich als Inhaberin der nach schweizerischem Recht
BGE 105 II 49 S. 61
geschützten Marke OMO auch nach Inkrafttreten des FHA gegen den Import von Waren wehren, die im Ausland mit dem gleichen Zeichen versehen worden sind.
4.
Beim vorsorglich angeordneten Verbot verhält es sich nicht anders. Es lässt sich nach der aufgezeigten Rechtslage ebenfalls nicht als rechtswidrig ausgeben, weshalb die Beklagte daraus keinen Schadenersatzanspruch ableiten kann. Damit ist der Widerklage die Grundlage entzogen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 3. Juli 1978 bestätigt.