header:
Urteilskopf
95 I 347
51. Estratto della sentenza 28 maggio 1969 su ricorso G. Ruvioli e c.ti contro Consiglio di Stato del Cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Die auf einer klaren gesetzlichen Grundlage beruhende Verordnungsbestimmung, welche die Zahl der Spielapparate in den Wirtschaften beschränkt, verstösst nicht gegen
Art. 31 BV
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 347
BGE 95 I 347 S. 347
Il 19 novembre 1968, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha promulgato il regolamento di applicazione della legge sugli esercizi pubblici (RLEP), il cui art. 148 dispone quanto segue:
BGE 95 I 347 S. 348
"Art. 148. Il titolare è autorizzato ad installare nel suo esercizio al massimo due apparecchi da gioco a meno che non disponga di una sala principale destinata a tali apparecchi, nel qual caso il numero degli stessi, non può superare le quattro unità.
Gianni Ruvioli e 12 altri commercianti, tutti possessori o noleggiatori di apparecchi da gioco, membri dell'Associazione svizzera imprenditori giochi automatici, hanno tempestivamente interposto un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendo che, fra altro, l'articolo suesposto venga annullato, come lesivo dell'art. 31 CF.
Il Consiglio di Stato ha interposto le sue osservazioni di risposta, proponendo di respingere il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
4.
L'art. 148 RLEP concerne soltanto il numero degli apparecchi da gioco ed è fondato sull'art. 52 LEP il quale stabilisce il principio di tale limitazione e conferisce al Consiglio di Stato, in modo esplicito, la competenza di precisarla.
A giusta ragione, quindi, i ricorrenti non propongono a questo proposito la censura di violazione del principio della separazione dei poteri. Essi si limitano ad impugnare la relativa disposizione come inadeguata e sproporzionata.
a) Per stabilire se una disposizione regolamentare è adeguata agli scopi perseguiti dalla norma di legge su cui si fonda, è determinante anzitutto il testo legale. Solo se il medesimo fosse oscuro od ambiguo occorrerebbe procedere ad altri modi di interpretazione. Nell'art. 52 LEP è stabilito chiaramente che il numero degli apparecchi da gioco deve essere limitato. Procedendo alla determinazione di tale numero a due, rispettivamente a quattro, il Consiglio di Stato si è mantenuto nei limiti delle sue competenze regolamentari.
Il fatto che il relatore della Commissione di legislazione abbia proposto di adeguare il numero degli apparecchi "alle caratteristiche di ogni singolo ristorante, bar, ecc." non poteva obbligare il Consiglio di Stato a stabilire caso per caso il numero degli apparecchi. Se avesse proceduto in tal senso, avrebbe anzi agito in contrasto con il testo letterale dell'art. 52 cpv. 1 LEP, che gli imponeva di limitare tale numero "per regolamento", e quindi in modo uniforme. Del resto, il Consiglio di Stato ha tenuto adeguatamente conto delle caratteristiche dell'esercizio pubblico, stabilendo la limitazione in modo diverso a dipendenza
BGE 95 I 347 S. 349
del fatto che sia o non sia disponibile uno speciale locale per gli apparecchi da gioco.
Infine, essendo pacifico che lo scopo della limitazione di cui all'art. 52 LEP è quello di tutelare la tranquillità dei clienti dell'esercizio, non si vede come il Consiglio di Stato avrebbe potuto soddisfare il precetto legale altrimenti che determinando il numero degli apparecchi.
b) Per esercizi pubblici ai quali è applicabile l'impugnata limitazione s'intendono (art. 1 LEP):
"gli stabili, i locali e le aree dove a titolo professionale o a scopo di lucro, si alloggiano ospiti, si vendono cibi o bevande da consumare sul posto oppure, al minuto, bevande spiritose fermentate da trasportare in quantità non superiore a 10 litri."
L'autorità competente deve pertanto vegliare che siano perseguiti anzitutto gli scopi ivi descritti. La comunità è intensamente interessata all'esistenza di esercizi, nei quali l'ospite che vuol mangiare o bere qualcosa, possa farlo in un'atmosfera di quiete e di tranquillità. I rumori, ai quali l'individuo è attualmente sottoposto, accentuano questa esigenza; ed è comprensibile che del soddisfacimento di tale bisogno sia particolarmente preoccupata l'autorità di un cantone, della cui economia il turismo costituisce un importante elemento. A giusta ragione l'art. 37 LEP stabilisce - come nelle simili leggi degli altri cantoni - che il titolare è responsabile dell'ordine e della quiete nell'esercizio.
In tali condizioni si deve ammettere che, di regola, gli apparecchi da gioco costituiscono, negli esercizi pubblici, degli elementi perturbatori, specie se in numero esagerato.
La contestazione del ricorrente nel senso che il provvedimento di limitare rigorosamente gli apparecchi da gioco sarebbe comunque incostituzionale, anche se conforme all'art. 52 LEP, è quindi evidentemente infondata.
c) Contrariamente a quanto affermano i ricorrenti, non si può neppure ammettere che il Consiglio di Stato abbia abusato delle sue competenze regolamentari.
La determinazione del numero degli apparecchi da gioco ammissibili era lasciata al suo apprezzamento. Certamente, due siffatti apparecchi nel locale normalmente adibito all'esercizio, già costituiscono un elemento di disturbo. Considerando che tale numero non deve essere superato, il Consiglio di Stato non può pertanto aver abusato del suo potere.
BGE 95 I 347 S. 350
Esso ha anche fatto un'eccezione per gli esercizi pubblici che dispongono di un locale separato, destinato a detti apparecchi, concedendo a tale condizione di aumentare il numero a quattro. Anche questa distinzione non è priva di ragionevole fondamento, perchè è evidente che in tal caso il gioco in questione non disturba nella stessa misura gli altri clienti dell'esercizio. Si deve però ritenere che detto locale per apparecchi da gioco si trovi nello stabile adibito all'esercizio e comunque in relazione con il medesimo. La limitazione di cui all'art. 148 RLEP non avrebbe senso se si riferisse a locali estranei.
d) Ciò stante, e contrariamente a quanto affermano i ricorrenti, questi non possono invocare contro l'art. 148 RLEP la protezione di loro interessi privati alla vendita e al noleggio di apparecchi da gioco. La disposizione restrittiva essendo stata promulgata nell'interesse pubblico, l'interesse privato dev'esservi subordinato. I ricorrenti non possono pretendere che l'autorità rinunci a perseguire i suoi scopi di ordine pubblico per permettere a un determinato gruppo economico di dar libero corso ai suoi intenti speculativi. D'altronde, come fatto rilevare dal Consiglio di Stato, il commercio degli apparecchi da gioco non ne è oltremodo ostacolato, dal momento che l'art. 148 RLEP concerne solo gli esercizi pubblici e che anche in circa 2000 di questi, detti apparecchi possono ancora essere collocati, sia pure in numero limitato.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
141 IV 55
7. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_840/2014 vom 6. Februar 2015

regeste:
Regeste
Widerruf einer bedingten Entlassung.
Der Widerruf einer als ursprünglich fehlerhaft erkannten Verfügung betreffend bedingte Entlassung hat sich jedenfalls an den zeitlichen Grenzen von
Art. 89 Abs. 4 StGB
zu orientieren (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 141 IV 55 S. 55
A.
Das Bezirksgericht Hinwil verurteilte X. am 12. Mai 2005 u.a. wegen mehrfachen Diebstahls und mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 18 Monaten. X. verbüsste diese Strafe zusammen mit diversen anderen Freiheitsstrafen im Umfang von insgesamt 46 Monaten und 16 Tagen in der Strafanstalt Saxerriet seit dem 2. Juli 2004. Am 16. August 2007 entliess ihn das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich per 12. September 2007 bedingt aus dem Strafvollzug bei einer der Reststrafe entsprechenden Probezeit von 645 Tagen bis 18. Juni 2009.
BGE 141 IV 55 S. 56
Am Tag der bedingten Entlassung wurde X. wegen Verdachts auf sexuelle Handlungen mit einem Kind vorübergehend in Untersuchungshaft genommen. Das Kreisgericht Obertoggenburg-Neutoggenburg verurteilte ihn am 11. September 2008 wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind und mehrfacher Schändung zu einer Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 12. Mai 2005. Das Kantonsgericht St. Gallen wies die dagegen gerichtete Berufung am 8. Juni 2010 ab. Die kantonalen Gerichte hielten für erstellt, dass X. seine Tochter während des Strafvollzugs anlässlich von Hafturlauben zwischen dem 12. September 2004 und dem 2. November 2006 mehrfach sexuell missbrauchte. Das Bundesgericht wies die von X. dagegen erhobene Beschwerde am 14. April 2011 ab (Verfahren 6B_793/2010).
Am 25. Mai 2011 verurteilte das Bezirksgericht Hinwil X. u.a. wegen mehrfachen Diebstahls, begangen von April bis August 2010, zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 8. Juni 2010.
X. verbüsst derzeit die Freiheitsstrafen gemäss den Urteilen des Kantonsgerichts St. Gallen vom 8. Juni 2010 und des Bezirksgerichts Hinwil vom 25. Mai 2011 (vgl. Verfahren 6B_715/2014).
B.
Am 11. September 2013 widerrief das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich die bedingte Entlassung vom 16. August 2007 und ordnete den Vollzug der Reststrafe von 645 Tagen an.
Den dagegen erhobenen Rekurs von X. hiess die Justizdirektion des Kantons Zürich am 6. Februar 2014 teilweise gut. Sie bestätigte den Widerruf der bedingten Entlassung, hob den Entscheid des Amts für Justizvollzug aber insofern auf, als damit der Vollzug der Reststrafe angeordnet wurde.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hiess die dagegen gerichtete Beschwerde am 28. Juli 2014 teilweise gut, soweit es darauf eintrat. In Abänderung des Entscheids vom 6. Februar 2014 verpflichtete es die Justizdirektion, den Rechtsvertreter von X. für seine Bemühungen mit Fr. 3'819.90 aus der Staatskasse zu entschädigen. Im Übrigen wies es die Beschwerde in Bestätigung des Entscheids der Justizdirektion ab.
C.
X. wendete sich mit einer übermässig weitschweifigen Beschwerde an das Bundesgericht. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 8. Oktober 2014 wurde er zu deren Verbesserung aufgefordert. Am
BGE 141 IV 55 S. 57
13. Dezember 2014 reichte er fristgerecht eine verbesserte Beschwerdeeingabe ein. Er beantragt im Wesentlichen, es sei vom Widerruf der bedingten Entlassung abzusehen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht überdies um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
D.
Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Amt für Justizvollzug schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss
Art. 86 Abs. 1 StGB
ist der Gefangene, der zwei Drittel seiner Strafe, mindestens aber drei Monate verbüsst hat, durch die zuständige Behörde bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, er werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen. Dem bedingt Entlassenen wird eine Probezeit auferlegt, deren Dauer dem Strafrest entspricht. Sie beträgt jedoch mindestens ein Jahr und höchstens fünf Jahre (
Art. 87 StGB
). Begeht der bedingt Entlassene während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen, so ordnet das für die Beurteilung der neuen Tat zuständige Gericht die Rückversetzung an (
Art. 89 Abs. 1 StGB
).
3.2
Nach dem klaren Wortlaut von
Art. 89 Abs. 1 StGB
kann eine neue Straftat nur dann zum Widerruf der bedingten Entlassung und zur Rückversetzung in den Strafvollzug führen, wenn sie in die Probezeit fällt. Für Taten, die vor Beginn oder nach Ablauf der Probezeit verübt wurden, enthält
Art. 89 StGB
keine Regelung. Das geltende Recht beschränkt den Widerruf wegen erneuter Straffälligkeit somit ausschliesslich auf Straftaten, die innerhalb der dem bedingt Entlassenen auferlegten Bewährungszeit liegen. Ein Widerruf nach
Art. 89 Abs. 1 StGB
kommt mit anderen Worten nicht in Betracht, wenn der bedingt Entlassene ausserhalb des massgebenden Zeitraums der Probezeit straffällig wird.
3.3
Der Beschwerdeführer beging die Straftaten, welche Anlass zum Widerruf der bedingten Entlassung vom 6. August 2007 gaben, nicht während der ihm auferlegten Probezeit, sondern anlässlich von
BGE 141 IV 55 S. 58
Hafturlauben während des Strafvollzugs zwischen dem 12. September 2004 und dem 2. November 2006. Es geht hier folglich nicht um ein zu sanktionierendes Bewährungsversagen während des massgebenden Zeitraums der Probezeit und damit offensichtlich nicht um einen Widerruf der bedingten Entlassung im Sinne von
Art. 89 Abs. 1 StGB
. Die Vorinstanz stellt sich unter diesen Umständen grundsätzlich zu Recht auf den Standpunkt, dass die für den Widerruf der bedingten Entlassung massgebenden Bestimmungen im StGB nicht zur Anwendung kommen.
3.4
3.4.1
Der Sache nach geht es vorliegend um die Frage der Zulässigkeit des Widerrufs einer als ursprünglich fehlerhaft erkannten Verfügung. Nach dem Dafürhalten der Vorinstanz wäre der Beschwerdeführer nicht bedingt entlassen worden, wenn man im Verfügungszeitpunkt um seine Straftaten gewusst hätte, die er während des Strafvollzugs verübte. Damit lägen revisionsähnliche Gründe vor, die es auch ohne ausdrückliche Gesetzesregelung erlaubten, auf die zu Unrecht gewährte bedingte Entlassung zurückzukommen. Dass bis zum Widerruf der bedingten Entlassung vom 11. September 2013 mehr als sechs Jahre vergangen seien, stehe einer Rücknahme der Verfügung nicht entgegen.
3.4.2
Verfügungen werden nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist oder nach Abschluss des Rechtsmittelverfahrens formell rechtskräftig und damit grundsätzlich unabänderlich. Nach Lehre und Rechtsprechung des Bundesgerichts kann auf eine als materiell fehlerhaft erkannte Verfügung dennoch insbesondere wegen unrichtiger Sachverhaltsfeststellung, fehlerhafter Rechtsanwendung oder nachträglicher Änderung der Sach- oder Rechtslage zurückgekommen werden, sofern wichtige öffentliche Interessen berührt sind. Fehlen positivrechtliche Bestimmungen über die Möglichkeit einer Änderung einer Verfügung, so ist darüber anhand einer Interessenabwägung zu befinden, bei welcher das Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts dem Interesse am Vertrauensschutz gegenüberzustellen ist (vgl.
BGE 127 I 69
E. 2.2 ff.;
BGE 127 II 306
E. 7a;
BGE 120 Ib 42
E. 2b-c; siehe ANNETTE GUCKELBERGER, Der Widerruf von Verfügungen im schweizerischen Verwaltungsrecht, ZBl 6/2007 S. 293 ff.; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 712; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 994 ff. und Rz. 997 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 287).
BGE 141 IV 55 S. 59
3.4.3
Die Vorinstanz stützt ihre Entscheidung auf diese Grundsätze. Beim Widerruf einer Verfügung über die bedingte Entlassung handelt es sich indessen nicht um eine reine Administrativmassnahme. Es geht um die Strafvollstreckung, wobei über die für den Betroffenen folgenschwere Frage entschieden wird, ob ihm die Freiheit erneut entzogen wird und er die Strafe doch noch verbüssen muss. Es geht damit um schwerwiegende Eingriffe in das Grundrecht der persönlichen Freiheit. Ob vor diesem Hintergrund ein Widerruf der bedingten Entlassung auf der Grundlage von allgemeinen verwaltungsrechtlichen Prinzipien überhaupt zulässig ist bzw. insofern nicht vielmehr eine ausdrückliche Gesetzesgrundlage mit expliziter Verfahrensregelung notwendig wäre, ist fraglich, kann hier allerdings offenbleiben, weil sich der zu beurteilende Verfügungswiderruf aus dem nachfolgenden Grund als unzulässig erweist.
3.4.4
Der Widerruf einer Verfügung, gestützt auf welche ein Verurteilter bedingt entlassen wird, hat weitreichende Konsequenzen. Er führt wie der Widerruf einer bedingten Entlassung nach
Art. 89 Abs. 1 StGB
im Ergebnis zu einer Rückversetzung in den Strafvollzug. Der Betroffene ist mit einem erneuten Freiheitsentzug konfrontiert. Im Hinblick auf die Bedeutung des Entscheids für den Betroffenen ist ein Widerruf daher nicht unbeschränkt zuzulassen, es sind ihm vielmehr feste zeitliche Grenzen zu setzen. Das legen Rechtssicherheitserwägungen und Vertrauensschutzgesichtspunkte, aber auch Überlegungen zum Legalitäts- und Verhältnismässigkeitsprinzip nahe. Der Betroffene soll nicht über Gebühr mit der Ungewissheit eines Widerrufs belastet bleiben. Es ist darüber sobald wie möglich innerhalb eines bestimmten Zeitraums zu entscheiden. Angesichts derselben einschneidenden Konsequenzen, die ein Verfügungswiderruf und ein Widerruf der bedingten Entlassung nach
Art. 89 Abs. 1 StGB
zur Folge haben, rechtfertigt es sich deshalb, die Fristenregelung, wie sie das StGB für den Widerruf bzw. die Rückversetzung in den Strafvollzug vorsieht, analog anzuwenden.
3.4.5
Das StGB in der Fassung von 1937 hat die Rückversetzung in den Strafvollzug zeitlich unbeschränkt zugelassen. Aufgrund der daraus sich ergebenden offenkundigen Härten für die Betroffenen hat die Teilrevision von 1971 die Möglichkeit des Widerrufs auf eine Maximalfrist von 5 Jahren seit Ablauf der Probezeit beschränkt. Die jetzige Revision des StGB hat diese Zeit auf drei Jahre verkürzt (
Art. 89 Abs. 4 StGB
; vgl. GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 4 Rz. 92; CORNELIA KOLLER, in: Basler Kommentar,
BGE 141 IV 55 S. 60
Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 8 zu
Art. 89 StGB
; vgl. auch
Art. 46 Abs. 2 StGB
, welcher für den Widerruf des bedingten Strafvollzugs die gleiche Fristenregelung kennt).
3.4.6
Der Widerruf einer Verfügung, mit welcher einem Verurteilten die bedingte Entlassung gewährt wird, hat sich somit an der zeitlichen Grenze von
Art. 89 Abs. 4 StGB
zu orientieren (vgl. zur Anwendbarkeit der Bestimmungen des neuen Rechts über das Vollzugsregime für Täter, die nach bisherigem Recht verurteilt wurden:
BGE 133 IV 201
E. 2.1; Urteil 6B_303/2007 vom 6. Dezember 2007;
Art. 388 Abs. 3 StGB
und Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen der Änderungen vom 13. Dezember 2002). Danach kommt ein Widerruf bzw. eine Rückversetzung in den Strafvollzug drei Jahre nach Ablauf der Probezeit nicht mehr in Frage. In diesem Zeitraum muss ein entsprechender Entscheid vorliegen, andernfalls ein Widerruf unzulässig wird (vgl.
BGE 113 IV 49
E. 5b). Es handelt sich dabei um einen Zeitraum, welcher ausreichend Gelegenheit zur Korrektur einer als ursprünglich fehlerhaft eingestuften Verfügung gibt. Diese zeitliche Grenze wurde vorliegend nicht eingehalten. Die dem Beschwerdeführer mit der Entlassungsverfügung vom 16. August 2007 auferlegte Probezeit von 645 Tagen endete am 18. Juni 2009. Gestützt auf die analog anwendbare Fristenregelung von
Art. 89 Abs. 4 StGB
war ein Widerruf folglich bis am 18. Juni 2012 möglich und zulässig. Der Beschwerdegegner kam erst am 11. September 2013 auf seine Verfügung betreffend bedingte Entlassung zurück. Weshalb er mit dem Widerruf derart lange zuwartete, ist nicht ersichtlich. Das Strafverfahren, welches wegen der während des Strafvollzugs begangenen Straftaten des Beschwerdeführers durchgeführt wurde, war in diesem Zeitpunkt bereits rechtskräftig abgeschlossen (vgl. Urteil 6B_793/2010 vom 14. April 2011). Dass der Beschwerdegegner davon keine Kenntnis gehabt hat, stellt die Vorinstanz nicht fest. Sie geht im Gegenteil davon aus, dieser habe nach Eintritt der Rechtskraft der Verurteilung ungerechtfertigterweise zwei Jahre bis zum Widerruf verstreichen lassen, und wirft ihm insofern eine Rechtsverzögerung vor. Die Entscheidung über den Widerruf wurde damit ungebührlich lange hinausgezögert und erfolgte (zudem) nicht innerhalb des massgebenden Zeitraums von drei Jahren seit Ablauf der Probezeit. Der Widerruf der bedingten Entlassung erweist sich daher als bundesrechtswidrig.


header:
Urteilskopf
102 III 109
19. Entscheid vom 21. Januar 1976 i.S. B.

regeste:
Regeste
Betreibungshandlungen während der Nachlassstundung (
Art. 297 SchKG
).
1. Während der Dauer der Nachlassstundung darf eine Betreibung auf Faustpfandverwertung nicht fortgesetzt werden (Erw. 1).
2. Werden in einer Betreibung für Mietzinsforderungen die auf Begehren des Vermieters retinierten Gegenstände während der Stundung durch ein Bardepot ersetzt, so darf dieses Depot dem betreibenden Vermieter einstweilen nicht ausbezahlt werden (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 102 III 109 S. 110
A.-
In der Betreibung Nr. 9228/Retention Nr. 391 retinierte das Betreibungsamt Seftigen auf Begehren des Mietzinsgläubigers G. am 13. August/9. September 1975 bei der Schuldnerin X. AG diverse Gegenstände im Schätzungswert von Fr. 63'692.--. Am 9. September 1975 wurde der Schuldnerin der Zahlungsbefehl zugestellt. Rechtsvorschlag wurde nicht erhoben. Mit Verfügung vom 10. September 1975 bewilligte der Gerichtspräsident von Seftigen der Schuldnerin für die Dauer von vier Monaten eine Nachlassstundung.
Am 9. Oktober 1975 leisteten Drittpersonen beim Betreibungsamt Seftigen ein Bardepot in der Höhe von Fr. 58'000.--. Hierauf verfügte das Betreibungsamt, dieser Betrag trete an die Stelle der retinierten Gegenstände.
B.-
Mit Schreiben vom 21. Oktober 1975 verlangte der Mietzinsgläubiger vom Betreibungsamt die Auszahlung der Betreibungsforderung aus dem geleisteten Bardepot. Das Betreibungsamt wies das Begehren mit Verfügung vom 18. November 1975 ab mit der Begründung, gemäss
Art. 297 SchKG
dürften während der Dauer der Stundung gegen den Schuldner Betreibungen weder angehoben noch fortgesetzt werden. Mit Entscheid vom 23. Dezember 1975 bestätigte die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern diese Verfügung.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts stellt B., dem die in Betreibung gesetzte Forderung abgetreten worden ist, folgenden Antrag:
BGE 102 III 109 S. 111
"Das Betreibungsamt Seftigen in Belp sei anzuweisen, dem Rekurrenten die
Forderungssumme nebst Zins und Kosten gemäss unbestrittenem Zahlungsbefehl
Nr. 9228 BA Seftigen in Belp, ausmachend Fr. 56'069.40 nebst Zins zu 5%
seit 8.9.75, Fr. 54.-- Retentionskosten und Fr. 40.--
Zahlungsbefehlskosten, aus dem in Retention Nr. 391 BA Seftigen in Belp
geleisteten Bardepot von Fr. 58'000.-- auszubezahlen."
Erwägungen
Die Schulbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Der Rekurrent macht vor allem geltend, entgegen der Ansicht der Vorinstanz könne eine Betreibung auf Faustpfandverwertung während der Nachlassstundung fortgesetzt werden. Das Betreibungsamt dürfe daher die Verteilung des deponierten Betrages nicht verweigern. Diese Auffassung widerspricht indessen dem klaren Wortlaut von
Art. 297 SchKG
. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung kann während der Nachlassstundung gegen den Schuldner eine Betreibung weder angehoben noch fortgesetzt werden. Grundsätzlich ist demnach während der Stundung jede Betreibungshandlung verboten (vgl. auch
Art. 56 Ziff. 4 SchKG
). Der erst anlässlich der Revision von 1949 ins Gesetz aufgenommene
Art. 297 Abs. 2 SchKG
enthält die Ausnahmen von diesem Grundsatz. Danach ist auch während der Stundung die Betreibung auf Pfandverwertung für grundpfändlich gesicherte Forderungen zulässig. Die Betreibung auf Faustpfandverwertung wird dagegen in der Ausnahmebestimmung nicht erwähnt und füllt daher unter das Verbot von Abs. 1. Diese unterschiedliche Behandlung von Grund- und Faustpfandforderungen lässt sich dadurch rechtfertigen, dass es den Grundpfandgläubigern gestattet sein muss, auch während der Stundung die Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet- und Pachtzinsforderungen (
Art. 806 ZGB
) zu erreichen. Angesichts der langen Verwertungsfristen bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung erscheint es zudem als sinnvoll, dass die Gläubiger durch die Stundung nicht daran gehindert werden, die spätere Verwertung der Pfandliegenschaft durch das Betreibungsamt in die Wege zu leiten (
BGE 84 III 111
). Dieser Gesichtspunkt spielt bei der Faustpfandbetreibung nicht die gleiche Rolle.
2.
In zweiter Linie bringt der Rekurrent vor, die Verteilung des an die Stelle der retinierten Gegenstände getretenen Bardepots sei keine durch
Art. 297 SchKG
verbotene Betreibungshandlung.
BGE 102 III 109 S. 112
wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben. Denn dieses Depot wurde erst am 9. Oktober 1975, also nach Bewilligung der Nachlassstundung, geleistet. Im Zeitpunkt der Stundungsbewilligung war demnach die Retentionsbetreibung noch nicht so weit gefördert, dass sie im Sinne von
BGE 83 III 135
ff. ohne weitere Förmlichkeit durch Ausbezahlung der an die Stelle der retinierten Gegenstände getretenen Summe hätte beendet werden können. War aber in jenem Zeitpunkt die Verwertung noch nicht durchgeführt bzw. das Depot noch nicht geleistet, so durfte die Betreibung auf jeden Fall nicht fortgesetzt werden. Die spätere Ersetzung der retinierten Gegenstände durch einen Barbetrag ändert daran nichts.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
90 III 79
18. Entscheid vom 5. November 1964 i.S. Monney.

regeste:
Regeste
Verlustschein (
Art. 149 SchKG
):
Er bescheinigt, dass das gesamte der schweizerischen Vollstreckung unterworfene Vermögen des Schuldners nicht genügt hat, um den Gläubiger zu befriedigen.
Kein Verlustschein ist daher auszustellen in einem am besondern Betreibungsort der Arrestlegung (
Art. 52 SchKG
) durchgeführten Pfändungsverfahren, das nur die gemäss Angabe des Gläubigers arrestierten Gegenstände erfasste und nicht zur amtlichen Ermittlung weiteren Vermögens, insbesondere auch nicht zu einer Nachpfändung führen konnte.
(Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 90 III 79 S. 79
A.-
André Monney erwirkte im Jahre 1960 in Zürich einen Arrestbefehl gegen Dr. A. Ch. de Guttenberg, der sich damals im Tessin aufhielt, die Schweiz dann aber verliess und heute unbekannten Aufenthaltes ist. In der anschliessenden Arrestbetreibung Nr. 2522 stellte das Betreibungsamt Zürich 1 dem Gläubiger eine "Verlustbescheinigung infolge Arrest und Pfändung" aus. Danach ist für die gesamte Forderung von Fr. 26'532.10 ein Erlös von Fr. 8258.75 erzielt worden, so dass sich ein Verlust von Fr. 18'273.35 ergibt. Anschliessend wird in der Bescheinigung bemerkt: "Da es sich in dieser Arrestbetreibung um
BGE 90 III 79 S. 80
einen Schuldner handelt, der in der Schweiz kein ordentliches Betreibungsdomizil hat, sondern nur Arrestdomizil, so kann gemäss konstanter Praxis ein Verlustschein gemäss
Art. 149 SchKG
nicht ausgestellt werden."
B.-
Der Gläubiger will sich mit dieser Bescheinigung nicht begnügen. Er verlangt einen förmlichen Verlustschein im Sinne von
Art. 149 SchKG
und hat auf dem Beschwerdeweg ein dahingehendes Begehren gestellt. In beiden kantonalen Instanzen abgewiesen, hält er mit vorliegendem Rekurs gegen den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 29. September 1964 am Beschwerdebegehren fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die auf einen Arrest gestützte Betreibung wird nach
Art. 280 SchKG
je nach der Person des Schuldners auf dem Wege der Pfändung oder des Konkurses fortgesetzt. Geht die Betreibung auf Pfändung, und wird sie gemäss
Art. 52 SchKG
an dem (nicht zufällig mit dem allenfalls vorhandenen allgemeinen Betreibungsort des schweizerischen Wohnsitzes zusammenfallenden) Orte der Arrestlegung durchgeführt, so können nach ständiger Rechtsprechung nur die arrestierten Gegenstände gepfändet werden und zur Verwertung gelangen, und es ist alsdann kein Verlustschein im Sinne des
Art. 149 SchKG
auszustellen (vgl.
BGE 25 I 588
,
BGE 31 I 371
,
BGE 34 I 405
,
BGE 39 II 384
E. 3 - Sep. Ausg. 2 S. 288, 8 S. 163, 11 S. 95, 16 S. 242;
BGE 51 III 122
, wo namentlich dargelegt wird, dass in einer solchen Arrestbetreibung keine Nachpfändung oder Ergänzungspfändung nicht arrestierter Gegenstände zulässig ist;
BGE 47 III 27
ff. und
BGE 73 III 26
/27, wonach auch beim sog. Ausländerarrest,
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
, kein Verlustschein auszustellen ist; JAEGER, N. 3 zu
Art. 52 SchKG
; FRITZSCHE, SchK II 221). Hat der Schuldner seinen Wohnsitz in der Schweiz, so steht dem Gläubiger frei, vom speziellen Betreibungsort des
Art. 52 SchKG
keinen Gebrauch
BGE 90 III 79 S. 81
zu machen und den Arrest statt dessen am allgemeinen Betreibungsorte zu prosequieren. Alsdann geht die Vollstreckung in das ganze pfändbare Vermögen des Schuldners, und wenn sie keine genügende Deckung ergibt, so ist sie durch Ausstellung eines Verlustscheines im Sinne von
Art. 149 SchKG
mit allen dieser Urkunde zukommenden gesetzlichen Wirkungen abzuschliessen (
BGE 77 III 129
,
BGE 88 III 66
/67). Im vorliegenden Falle hat man es dagegen mit einer am speziellen.Betreibungsorte der Arrestlegung durchgeführten, nur auf Pfändung und Verwertung der Arrestgegenstände gerichteten Betreibung zu tun. Wenn das Betreibungsamt es abgelehnt hat, das dabei erzielte, zur Befriedigung des Gläubigers nicht ausreichende Ergebnis in einem Verlustschein zu verurkunden, und wenn die Vorinstanzen diesem Standpunkt beigetreten sind, so steht dies im Einklang mit der erwähnten Rechtsprechung.
Der Rekurrent ist sich dessen denn auch bewusst. Er will es jedoch nicht bei den von Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen bewenden lassen, sondern setzt sich für eine Anwendung des
Art. 149 SchKG
auch in der am speziellen Arrestorte durchgeführten Betreibung ein.
a) Grundsätzlich ist indessen festzuhalten, was auch der Rekurrent anerkennt, dass die am Spezialbetreibungsstand des
Art. 52 SchKG
durchgeführte Arrestbetreibung nur einen vom Gläubiger ausgewählten Teil des Schuldnervermögens umfasst, während der Verlustschein bezeugt, dass das gesamte der schweizerischen Vollstreckung unterworfene Vermögen zur Gläubigerbefriedigung nicht ausreicht. Der Rekurrent hält die Ausstellung eines Verlustscheines dennoch auch bei einer bloss auf Verwertung von Arrestgegenständen gerichteten Betreibung mit ungenügendem Ergebnis für gerechtfertigt, wenn der Schuldner sich durch Flucht ins Ausland samt seinem übrigen Vermögen der vollständigen Auspfändung entzogen hat. So verhalte es sich hier: Auf Vermögenswerte Guttenbergs in Zürich habe nicht nur er, sondern noch eine Gläubigergruppe aus Hamburg einen Arrest erwirkt. Guttenberg sei
BGE 90 III 79 S. 82
dann aus der Schweiz verschwunden, und es sei von den beiden Betreibungen das gesamte in der Schweiz greifbare Vermögen erfasst worden. Den Rest habe der Schuldner ins Ausland gebracht oder unter dem Schutz des Bankgeheimnisses versteckt. Der Arrest sei eine blosse Sicherungsmassnahme; in den darauf gestützten Betreibungen könnten dem Gläubiger nicht die Rechte vorenthalten werden, die jedem betreibenden Gläubiger zustehen.
Dieser Betrachtungsweise ist nicht zu folgen. Schuldenflucht ist nach
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
lediglich ein Arrestgrund. Kommt es zu einer auf Verwertung arrestierter Gegenstände beschränkten Betreibung am speziellen Betreibungsorte des
Art. 52 SchKG
, so ist es in keinem Falle zulässig, dem Gläubiger einen Verlustschein auszustellen, der das Ungenügen des gesamten der schweizerischen Vollstreckung unterworfenen Vermögens zur Befriedigung des Gläubigers amtlich bescheinigen würde. In einer solchen Betreibung ist das Betreibungsamt weder verpflichtet noch auch nur berechtigt, alle in der Schweiz gelegenen Vermögensstücke des Schuldners zur Vollstreckung heranzuziehen. Vielmehr war es Aufgabe des Gläubigers, die Gegenstände. die er zur Befriedigung für seine Forderung in Anspruch nehmen wollte, zu bezeichnen (
Art. 274 Ziff. 4 SchKG
). Hierauf hatte das Betreibungsamt keine Feststellung über das Vorhandensein oder Fehlen weiteren Vermögens des Schuldners zu treffen. Die Behauptung des Gläubigers, ausser den von ihm bezeichneten Arrestgegenständen wäre in der Schweiz kein anderes Vermögen des Schuldners greifbar gewesen, vermag eine amtliche Feststellung hierüber nicht zu ersetzen und auch nicht etwa hinterher zu veranlassen, da für einen Zugriff auf solches weiteres Vermögen in der reinen Arrestbetreibung eben kein Raum ist.
b) Somit muss es bei der Bescheinigung, wie sie das Betreibungsamt Zürich 1 ausgestellt hat, sein Bewenden haben. Die Rechtsstellung eines Verlustscheinsgläubigers kommt dem Rekurrenten nach dem Gesagten nicht zu,
BGE 90 III 79 S. 83
weshalb in der Abweisung seines Begehrens auch keine ungerechtfertigte Benachteiligung liegt. Im Gegenteil wäre es unangebracht, beim Fehlen einer in das ganze Schuldnervermögen gerichteten Betreibung dem Gläubiger insbesondere das Recht zur Erhebung einer Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. zuzugestehen (
BGE 47 III 29
).
c) Endlich kann dem Rekurrenten nicht zugegeben werden, dass die bestehende Praxis zu "Absurditäten", d.h. zu Widersprüchen. führe. Er bringt folgendes Beispiel an:
"Ein Schuldner trifft gleich nach der Zustellung des Zahlungsbefehls Anstalten zur Verschiebung seines Vermögens ins Ausland. Wenn ihm das restlos gelingt, so erhält der Gläubiger eine leere Pfändungsurkunde, der die volle Wirksamkeit eines Verlustscheins zukommt (
Art. 115 SchKG
; Fritzsche I 230). Gelingt es jedoch dem Gläubiger, einen auch noch so minimen Teil des schuldnerischen Vermögens vor der Abwanderung mit Arrest zu belegen, so liegt Arrestbetreibung vor. Der Gläubiger erhält keinen Verlustschein, und jedes weitere, wirksame Vorgehen gegen den Schuldner ist ihm versagt."
Dazu ist zu bemerken: Wird in einer am allgemeinen Betreibungsort durchgeführten Betreibung kein pfändbares Vermögen vorgefunden, so erhält der Gläubiger freilich eine leere Pfändungsurkunde mit den Wirkungen eines Verlustscheins (
Art. 115 Abs. 1 SchKG
). Kann in einer solchen Betreibung Vermögen gepfändet werden, das aber nach der Schätzung des Beamten zur Befriedigung des Gläubigers nicht genügt - etwa auch Vermögensstücke, die der Gläubiger wegen Schuldenflucht des Betriebenen arrestieren liess -, so dient ihm die Pfändungsurkunde nach
Art. 115 Abs. 2 SchKG
als provisorischer Verlustschein, womit das Recht zu (weiterer) Arrestierung und zur Erhebung einer Anfechtungsklage verbunden ist. Ohne Durchführung einer auf Erfassung des ganzen pfändbaren Schuldnervermögens gerichteten Betreibung am allgemeinen Betreibungsort erhält der Gläubiger aber keinen Verlustschein. Ist ein solcher schweizerischer Betreibungsort nicht vorhanden, und vermag der Gläubiger auch kein auf Schweizergebiet liegendes Vermögen des Schuldners zu
BGE 90 III 79 S. 84
entdecken, so kann er in der Regel keine Betreibungsvorkehren treffen. Gelingt es ihm dagegen, einzelne Vermögensstücke des Schuldners mit Arrest zu belegen und verwerten zu lassen, so wird er daraus immerhin eine mindestens teilweise Befriedigung erlangen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
126 I 133
17. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Juni 2000 i.S. Stadt Zürich gegen Scientology Kirche Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 31 aBV
(
Art. 27 BV
);
Art. 49 aBV
(
Art. 15 BV
); Handels- und Gewerbefreiheit; Religionsfreiheit; Gemeindeautonomie (
Art. 50 BV
); Benützung des öffentlichen Grundes zu Sonderzwecken; gesteigerter Gemeingebrauch.
Gemeindeautonomie und Prüfungsdichte (E. 2).
Wer entgeltliche Leistungen vertreiben will und das damit allenfalls verbundene Missionierungsziel gegenüber dem anvisierten Publikum nicht klar zu erkennen gibt, muss in Kauf nehmen, dass seine Werbeaktionen nicht unter dem Gesichtspunkt der Religionsfreiheit gewürdigt, sondern als wirtschaftlich motiviert angesehen und nach den hiefür geltenden Regeln behandelt werden (E. 3).
Ob die Handels- und Gewerbefreiheit ihre Schutzwirkung entfaltet, hängt nicht davon ab, ob und wieweit ein Gewerbetreibender auf die Benützung des öffentlichen Grundes angewiesen ist. Dies spielt erst bei der Interessenabwägung eine Rolle (E. 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 126 I 133 S. 134
Mit Beschluss vom 16. Juni 1972 hat der Stadtrat der Stadt Zürich Vorschriften über die vorübergehende Benützung des öffentlichen Grundes zu Sonderzwecken (VBöGS) erlassen. Die Werbung auf dem öffentlichen Grund wird darin wie folgt geregelt:
Art. 20 Verteilen von Werbematerial
Das Verteilen von Druckerzeugnissen, die Erwerbszwecken dienen, und von Werbeartikeln auf dem öffentlichen Grund ist untersagt.
Art. 21 Werbeveranstaltungen
1 Werbeveranstaltungen mit Motorfahrzeugen und Tieren sind auf dem ganzen öffentlichen Grund untersagt.
2 Werbeveranstaltungen mit einzelnen Fussgängern können in beschränktem Umfang bewilligt werden. Sie sind jedoch nur auf dem Trottoirgebiet zugelassen. Die beteiligten Personen dürfen nicht stehenbleiben.
Mit Verfügung vom 30. November 1994 untersagte der Chef Verwaltungspolizei der Stadt Zürich der Scientology Kirche Zürich ab sofort "das Verteilen des Persönlichkeitstestes 'Oxford Capacity Analysis' und des Handzettels 'Warum Glücklichsein kein Zufall ist' (....) auf dem öffentlichen Grund der Stadt Zürich". Zur Begründung führte er an, aufgrund von neuen Erkenntnissen würden den auf der Strasse angeworbenen Passanten anschliessend im Scientology Zentrum "teils unter fraglichen Methoden, Bücher zum Kauf oder Bestellen und kostenpflichtige Seminarien angeboten." Fragen religiösen Inhalts fehlten bei den Persönlichkeitstests. Das Verteilen
BGE 126 I 133 S. 135
der Tests und ihre Anwendung könnten "deshalb nicht als religiöse Tätigkeit oder als Werbung für eine Religion angesehen werden". Das Verteilen des Persönlichkeitstestes und des Handzettels 'Warum Glücklichsein kein Zufall ist' sei daher als unerlaubtes Verteilen von Werbematerial im Sinne von Art. 20 VBöGS einzustufen.
Der Polizeivorstand der Stadt Zürich wies die hiegegen gerichtete Einsprache am 1. Juni 1995 ab. Dabei beschränkte er das Verfahren auf die Frage, ob der Scientology Kirche Zürich das Verbreiten von Persönlichkeitstests und Handzetteln auf öffentlichem Grund untersagt werden könne. Unerheblich sei, ob es sich bei der Scientology Kirche um eine Religionsgemeinschaft handle oder nicht, da auch religiöse Vereinigungen auf dem öffentlichen Grund nicht Werbeaktionen zu Erwerbszwecken durchführen dürften. Die verteilten Blätter hätten mittelbar vor allem zum Ziel, die damit bedienten Personen zum Kauf von Büchern bzw. zum Belegen der gegen ein fixes Entgelt angebotenen Kurse zu bewegen. Infolgedessen liege eindeutig eine Veranstaltung zu Erwerbszwecken auf dem öffentlichen Grund vor, wofür gemäss Art. 20 und 21 VBöGS Bewilligungen grundsätzlich nicht erteilt werden könnten.
Die von der Scientology Kirche Zürich dagegen erhobenen Rechtsmittel wurden am 6. März 1996 vom Stadtrat von Zürich, am 28. Januar 1997 vom Statthalteramt des Bezirks Zürich und schliesslich am 21. April 1999 vom Regierungsrat des Kantons Zürich abgewiesen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (im Folgenden: Verwaltungsgericht) hiess die gegen den Entscheid des Regierungsrats erhobene Beschwerde mit Urteil vom 28. September 1999 im Sinne der Erwägungen teilweise gut. Zwar stellte es ebenfalls fest, dass die Verteilung der fraglichen Druckschriften auf öffentlichem Grund der Stadt Zürich nicht unter dem Schutz der Religionsfreiheit stehe. Das Handeln der Scientology Kirche, die mit professionellen Marketing-Methoden versuche, ihre Leistungen an ein breites Publikum zu verkaufen, werde hauptsächlich durch wirtschaftliche Erwägungen bestimmt und falle somit als Werbetätigkeit unter Art. 20 VBöGS. Für ein völliges Verbot biete diese Bestimmung im Lichte der Handels- und Gewerbefreiheit allerdings keine rechtmässige Grundlage; die Stadt Zürich sei aber berechtigt, den - hier gegebenen - gesteigerten Gemeingebrauch öffentlicher Strassen einer Bewilligungspflicht zu unterstellen. Entsprechend hob das Verwaltungsgericht die vorangegangenen Entscheide auf und wies
BGE 126 I 133 S. 136
die Streitsache zu neuer Entscheidung an den Stadtrat Zürich zurück.
Die hiegegen von der Stadt Zürich eingereichte staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (
BGE 124 I 223
E. 2b S. 226 f.;
BGE 122 I 279
E. 8b S. 290, je mit Hinweisen). Gemäss Art. 48 der Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869 (RS 131.211) sind die Gemeinden befugt, ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken der Verfassung und Gesetze selbständig zu ordnen. Die Vorschriften der Stadt Zürich über die vorübergehende Benutzung des öffentlichen Grundes (VBöGS) stützen sich (seit 1983) auf § 39 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 27. September 1981 über den Bau und den Unterhalt der öffentlichen Strassen (Strassengesetz). Diese Bestimmung handelt von den strassenpolizeilichen Vorschriften und lautet wie folgt:
Staat und Gemeinden stellen, soweit ein Bedürfnis besteht und das Planungs- und Baugesetz keine abschliessende Ordnung trifft, Polizeivorschriften über das Strassengebiet selbst, seine Benützung sowie über das an die öffentlichen und privaten Strassen im Gemeingebrauch grenzende Gebiete auf.>Vorbehalten bleiben die verkehrspolizeilichen Vorschriften.
Den Gemeinden ist somit überlassen, über das Strassengebiet und seine Benutzung in eigener Kompetenz (Polizei-)Vorschriften zu erlassen, und es kommt ihnen dabei eine erhebliche Entscheidungsfreiheit zu. Unter Vorbehalt der allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken geniessen die Gemeinden daher in diesem Bereich Autonomie. Sie können sich folglich dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde in einem Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Vorschriften falsch anwendet. Soweit es um die Handhabung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht geht, prüft das Bundesgericht das Vorgehen der kantonalen Behörden mit freier Kognition, sonst nur auf Willkür hin (
BGE 122 I 279
E. 8c S. 291;
BGE 120 Ia 203
E. 2a S. 204, mit Hinweisen). Die Gemeinden können in
BGE 126 I 133 S. 137
diesem Rahmen auch geltend machen, die kantonalen Instanzen hätten die Tragweite eines Grundrechts verkannt und dieses zu Unrecht als verletzt betrachtet (
BGE 114 Ia 168
E. 2a S. 170;
BGE 112 Ia 59
E. 3a S. 63; Urteil des Bundesgerichts vom 12. Oktober 1992, publiziert in ZBl 94/1993 S. 133 E. 2c, mit Hinweisen).
3.
a) Nach dem angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts können vorliegend die Testbogen und Handzettel an sich wie auch ihre Verteilung und die Auswertung der Tests nicht als unmittelbarer Ausdruck religiöser oder weltanschaulicher Auffassung gelten; entsprechend handle es sich nicht um religiöse Handlungen. Folglich stehe das Verteilen der betreffenden Druckschriften auf dem öffentlichen Grund der Stadt Zürich nicht unter dem Schutz der Religionsfreiheit (vgl.
Art. 49 a BV
und
Art. 15 BV
). Anderseits sei der Inhalt der Schriften an sich nicht kommerzieller Natur, doch werde damit das Ziel verfolgt, den interessierten Passanten anschliessend weitere Güter und Dienstleistungen gegen Entgelt anzubieten. Die Werbetätigkeit falle daher unter Art. 20 VBöGS, denn es bestehe zumindest das gleiche Schutzbedürfnis wie bei einer eigentlichen kommerziellen Werbung.
b) Diese Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts ist nicht zu beanstanden. Die Verteilung der fraglichen Druckschriften dient nach den zutreffenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts primär dem entgeltlichen Vertrieb von Kursen und Büchern, ohne dass das Ziel einer religiösen Missionierung aus dem Inhalt der Druckschriften (direkt) erkennbar ist. Wer - wie vorliegend die Beschwerdegegnerin - entgeltliche Leistungen vertreiben will und das damit allenfalls verbundene religiöse Missionierungsziel gegenüber dem anvisierten Publikum nicht klar zu erkennen gibt, muss in Kauf nehmen, dass seine Werbeaktionen als wirtschaftlich motiviert angesehen und nach den hiefür geltenden Regeln behandelt werden.
4.
a) Weiter ging das Verwaltungsgericht davon aus, dass es sich beim Verteilen der erwähnten Schriften in der Zürcher Innenstadt um gesteigerten Gemeingebrauch handle. Hieraus könne aber nicht auf die "Zulässigkeit des Verbots der Verteilung von Druckschriften und Werbeartikeln zu kommerziellen Zwecken" geschlossen werden, weil sich aus den Freiheitsrechten ein 'bedingter Anspruch' auf Gewährung gesteigerten Gemeingebrauchs an öffentlichem Grund ergebe. Dies gebiete, dass die Behörden nur dann ein Gesuch ablehnen dürften, wenn die der beabsichtigten Nutzung im konkreten Fall entgegenstehenden Gesichtspunkte überwögen.
BGE 126 I 133 S. 138
Ein öffentliches Interesse, die Verteilung von Werbung auf öffentlichem Grund zu Erwerbszwecken von vornherein zu verbieten, bestehe nicht. Insbesondere könne es nicht mit dem Schutz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr begründet werden, da die verbotenen Verhaltensweisen nicht generell dagegen verstiessen. Die hauptsächliche Begründung des Verbots durch den Stadtrat, eine Freigabe der Verteilung von Druckschriften und Werbematerial würde eine übermässige Belastung öffentlichen Grundes und Belästigungen von Passanten bewirken, lasse dessen Unverhältnismässigkeit erkennen: Milderes Mittel im Verhältnis zu einem Verbot stelle seit jeher eine blosse Bewilligungspflicht dar, was sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Vorinstanz ausser Acht gelassen hätten.
b) Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass Personen, die den öffentlichen Grund für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit benutzen, sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 aBV
; vgl. auch
Art. 27 BV
) berufen können, soweit der Zweck des öffentlichen Bodens es gestattet. Hingegen rügt sie als willkürlich die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach sich aus den Freiheitsrechten auch für rein kommerzielle Zwecke ein sog. bedingter Anspruch auf Gewährung gesteigerten Gemeingebrauchs am öffentlichen Grund ergebe; dies gehe ungerechtfertigterweise über die herrschende Lehre und Rechtsprechung hinaus, die einen solchen Anspruch nur einräumten, wenn die Ausübung der Erwerbstätigkeit zwingend mit der Benutzung öffentlichen Grundes verbunden sei. Das generelle Verbot, in der Stadt Zürich Druckerzeugnisse zu verteilen, die Erwerbszwecken dienen, sei bereits deshalb nicht zu beanstanden. Da dieses Verbot die Beschwerdegegnerin bei ihrer Erwerbstätigkeit, wenn überhaupt, nur unwesentlich beeinträchtige und im öffentlichen Interesse liege, erweise es sich auch als verhältnismässig; die gegenteilige Interpretation der geltenden Lehre und Rechtsprechung sei willkürlich. Die vom Verwaltungsgericht angeordnete Einführung einer Bewilligungspflicht werde in der Praxis zudem kaum zu bewerkstelligen sein. Die Bewilligungserteilung und die Kontrolle über deren Einhaltung wäre mit einem unverhältnismässigen Verwaltungsaufwand verbunden.
Die Beschwerdeführerin rügt, dass das Verwaltungsgericht mit seinem Entscheid in ungerechtfertigter Weise in die Gemeindeautonomie eingegriffen habe, indem es der Beschwerdegegnerin ohne jede Grundlage in Lehre und Rechtsprechung und insbesondere ohne sachliche Rechtfertigung und damit willkürlich einen
BGE 126 I 133 S. 139
grundsätzlichen Anspruch auf Benützung des öffentlichen Grundes zu ausschliesslich kommerziellen Zwecken einräume. Die praktischen Auswirkungen des angefochtenen Entscheids seien für die Stadt unhaltbar. Durch das Verbot, auf öffentlichem Grund Werbematerial zu verteilen, werde die gewerbliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin nur in einem geringfügigen Nebenaspekt untersagt: Der eigentliche Kernbereich der Handels- und Gewerbefreiheit werde vom Verbot nicht im Geringsten tangiert. Das gegen die Beschwerdegegnerin ausgesprochene Verbot, auf dem öffentlichen Grund Persönlichkeitstests und Handzettel zu verteilen, erweise sich daher als verhältnismässig und zum Schutz der Bevölkerung als notwendig.
c) Strassen sind öffentliche Sachen im Gemeingebrauch, d.h. sie stehen der Allgemeinheit zur Benutzung offen; diese kann mehr oder weniger intensiv sein. Verwaltungsgericht und Stadtrat sind sich darüber einig, dass das Verteilen von Druckschriften in der Zürcher Innenstadt über den schlichten Gemeingebrauch hinausgeht und gesteigerten Gemeingebrauch darstellt. Ein gesteigerter Gemeingebrauch liegt vor, wenn die Benützung einer öffentlichen Sache entweder nicht bestimmungsgemäss oder nicht gemeinverträglich ist (vgl.
BGE 122 I 279
E. 2e/cc S. 286; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1998, Rz. 1867 ff., S. 471 ff.; TOBIAS JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, in ZBl 93/1992 S. 151; ders., Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, Rz. 2434, S. 221). Auf die Abgrenzung können auch örtliche Gegebenheiten Einfluss haben (
BGE 122 I 279
E. 2e/aa S. 286 mit Hinweis). Die von den Stadtbehörden und vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung erscheint zwar streng, lässt sich aber für die Stadt Zürich vertreten, zumal die Aktionen der Beschwerdegegnerin, wie das Verwaltungsgericht mit Recht festhält, über das blosse Verteilen von Druckschriften hinausgehen und die Mitarbeiter darauf angewiesen sind, bereits auf dem öffentlichen Grund Gespräche mit Passanten zu führen, um deren Interesse für die angebotenen Leistungen zu wecken. Entsprechend können etwa Ausweichbewegungen von Passanten, Menschenansammlungen, Diskussionen oder gar Auseinandersetzungen in stark frequentierten Lagen zu Störungen des Verkehrsflusses führen.
d) Gesteigerter Gemeingebrauch bedarf grundsätzlich der Bewilligung. Diese ist als Bewilligung sui generis von der Polizeierlaubnis und von der Konzession zu unterscheiden. Sie dient nicht
BGE 126 I 133 S. 140
nur dem Schutz der Polizeigüter, sondern der Koordination und Prioritätensetzung zwischen verschiedenen Nutzungen der öffentlichen Sachen (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, a.a.O., Rz. 1878, S. 474; TOBIAS JAAG, in ZBl 93/1992 S. 157; URS SAXER, Die Grundrechte und die Benutzung öffentlicher Strassen, Diss. Zürich 1988, S. 249 ff.; vgl. auch
BGE 124 I 267
E. 3a S. 268 f.;
BGE 109 Ia 208
E. 4a S. 210 f.). Wer zur Ausübung eines Gewerbes öffentlichen Grund beansprucht, kann sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen; es besteht insoweit ein "bedingter Anspruch" auf Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs (
BGE 121 I 279
E. 2a S. 282 mit Hinweisen). Die Verweigerung einer entsprechenden Bewilligung kann einem Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit gleichgestellt werden und unterliegt daher bestimmten Schranken: Sie muss im öffentlichen Interesse notwendig sein, wobei freilich nicht nur polizeilich motivierte Einschränkungen zulässig sind, auf sachlich vertretbaren Kriterien beruhen und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahren; die Bewilligung darf zudem die Freiheitsrechte weder allgemein noch zu Lasten einzelner Bürger aus den Angeln heben (
BGE 121 I 279
E. 2a S. 282;
108 Ia 135
E. 3 S. 137). Kommunale Autonomie kann demnach nur im Rahmen der verfassungsrechtlichen Grundsätze bestehen. "Bedingter Anspruch" bedeutet in diesem Zusammenhang, dass die Behörde im Rahmen der auf ein Bewilligungsgesuch hin vorzunehmenden Interessenabwägung dem institutionellen Gehalt der Handels- und Gewerbefreiheit Rechnung trägt und die Interessen der Beteiligten an der Ausübung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit angemessen berücksichtigt (vgl.
BGE 117 Ib 387
E. 6d S. 395; nicht veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 21. November 1995 i.S. Untere Mühle Bottighofen AG, E. 4a). Als öffentliches Interesse steht die Gewährleistung des möglichst ungestörten Gemeingebrauchs durch die Allgemeinheit im Vordergrund, bei den privaten Interessen ist zwischen ideellen und anderen, namentlich kommerziellen Interessen zu unterscheiden. Bei der Ausübung ideeller Grundrechte ist eine Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs oder anderer öffentlicher Interessen eher in Kauf zu nehmen als bei sonstigen Aktivitäten. Bei nicht ideellen Motiven für die Beanspruchung von öffentlichem Grund darf das öffentliche Interesse am ungestörten Gemeingebrauch stärker veranschlagt werden, und es widerspricht unter anderem nicht der Handels- und Gewerbefreiheit, wenn rein kommerzielle weniger stark gewichtet werden als ideelle Interessen (TOBIAS JAAG, in ZBl 93/1992 S. 158 f.). Ob die Handels- und Gewerbefreiheit ihre
BGE 126 I 133 S. 141
Schutzwirkung überhaupt entfaltet, hängt allerdings nicht davon ab, ob und wieweit ein Gewerbetreibender jeweils auf die Benützung des öffentlichen Grundes angewiesen ist. Ist dies nach der Art des Gewerbes zwingend der Fall, werden seine privaten Interessen bei der vorzunehmenden Abwägung entsprechend höher zu gewichten sein als etwa dann, wenn der gewünschte gesteigerte Gemeingebrauch zwar Vorteile bringt, aber nicht geradezu betriebsnotwendig ist. Das Mass der Notwendigkeit der Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes durch den Betroffenen ist nicht für den Umfang des Schutzbereiches, sondern für das Ergebnis der vorzunehmenden Interessenabwägung von Bedeutung.
Hiervon ausgehend erscheint die Vorschrift der Beschwerdeführerin, wonach die Verteilung von Werbematerial auf öffentlichem Grund generell verboten ist (Art. 20 VBöGS), als unverhältnismässige Beschränkung. Damit ist der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts im Lichte der Verfassung und namentlich der Handels- und Gewerbefreiheit zu bestätigen und eine Verletzung der Gemeindeautonomie zu verneinen. Zwar besteht ein öffentliches Interesse daran, dass möglichst keine Werbeaktionen auf den Strassen stattfinden, weil sie den Fussgängerverkehr beeinträchtigen und einen zusätzlichen Reinigungsaufwand verursachen können. Zudem ist ein Gewerbetreibender auf die Verteilung von Flugblättern und dergleichen auf öffentlichem Grund normalerweise auch nicht angewiesen. In der Regel werden derartige Werbematerialien in die Briefkästen verteilt. Gleichwohl sind besondere Situationen denkbar, wo das Interesse eines einzelnen Gewerbetreibenden die erwähnten öffentlichen Anliegen überwiegen kann, z.B. wenn es darum geht, Passanten auf eine in der Nähe stattfindende Veranstaltung aufmerksam zu machen. Wie vom Verwaltungsgericht angeordnet, muss daher eine Interessenabwägung vorgenommen und gestützt hierauf entschieden werden, ob und gegebenenfalls mit welchen Auflagen eine Bewilligung zu erteilen ist. Dass dies nicht bloss vermehrten Aufwand erfordert, sondern in der praktischen Handhabung auch gewisse Probleme bringen mag, entbindet das Gemeinwesen nicht von der Pflicht zu rechtsstaatlichem Vorgehen; dazu gehört die Beachtung der Grundrechte und, bei deren Einschränkung, des Verhältnismässigkeitsprinzips.


header:
Urteilskopf
83 II 126
21. Arrêt de la IIe Cour civile du 15 mars 1957 dans la cause Blandin contre Banque cantonale vaudoise.

regeste:
Regeste
Verpfändung von Inhaberpapieren. Guter Glaube des Pfanderwerbers? (Art. 3, 884 Abs. 2, 899 Abs. 2, 901, 935 ZGB
; 41, 44 OR
).
1. Welcher Grad von Aufmerksamkeit ist vom Bankier zu verlangen, der Inhaberpapiere zu Pfand erwirbt? (Erw. 1).
2. Bedeutung der Bankusanzen (Erw. 2).
3. Fehlen vertraglicher Beziehungen zwischen dem Pfandgläubiger und dem unbekannten Eigentümer der Wertpapiere. Keine unerlaubte Handlung des gutgläubigen Pfanderwerbers (Erw. 3).
4. Besondere Umstände, die den Pfanderwerber hätten misstrauisch machen müssen? (Erw. 4).
5. Für die Würdigung des guten oder bösen Glaubens des Pfanderwerbers massgebender Zeitpunkt. Anforderungen an die Aufmerksamkeit des Bankiers, wenn ihm ein normales Geschäft vorgeschlagen wird (Erw. 5).
6. Im Rahmen von
Art. 44 OR
ist die grobe Nachlässigkeit desjenigen zu berücksichtigen, dem Inhaberpapiere gestohlen wurden (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 83 II 126 S. 127
A.-
Dans la soirée du 3 novembre 1947, alors que François Blandin et sa femme étaient absents, un coffre métallique a été volé dans leur appartement à Genève. Il contenait des certificats de dépôt de la Caisse hypothécaire du canton de Genève, d'une valeur totale de 115 525 fr., appartenant à Joseph Blandin pour une somme de 79 275
BGE 83 II 126 S. 128
fr. et à son fils François Blandin pour un montant de 36 250 fr.
Les certificats de dépôt de la Caisse hypothécaire du canton de Genève, laquelle a le caractère d'une banque cantonale selon la loi fédérale sur les banques et fait partie tant de l'Union des banques cantonales suisses que de l'Association suisse des banquiers, sont des obligations au porteur; ce sont des titres de premier ordre qui rentrent dans la catégorie des valeurs pupillaires et qui peuvent être assimilés aux obligations de caisse des grandes banques suisses; ils sont cotés en bourse et facilement négociables.
Le 4 novembre 1947, François Blandin a déposé, auprès du chef de la police de Genève, une plainte pénale contre inconnu pour vol, sans préciser cependant le nombre des titres dérobés ni indiquer leurs numéros. Le même jour, il a signalé la disparition des valeurs à la Caisse hypothécaire de Genève. Une procédure pénale dirigée contre Louis Pittet, frère de dame François Blandin, qui était soupçonné d'être l'auteur du vol, a abouti à son acquittement par la Cour d'assises de Genève, le 8 mai 1952.
Le 14 novembre 1947, François Blandin a demandé à la Caisse hypothécaire de Genève d'établir un état des certificats de dépôt souscrits par lui-même et son père en vue d'une procédure d'annulation judiciaire et l'a priée de ne donner aucune publicité à l'affaire, les titres n'ayant pas été déclarés au fisc. La Caisse hypothécaire lui a proposé de se charger d'introduire la procédure d'annulation, mais il a décliné cette offre, disant vouloir s'en occuper personnellement. Par la suite, elle a réitéré à de nombreuses reprises sa proposition et, les lésés l'ayant rejetée, elle a conseillé plusieurs fois à François Blandin d'entreprendre les démarches nécessaires pour faire annuler les titres volés; celui-ci lui a cependant déclaré qu'il entendait différer l'ouverture de la procédure judiciaire d'annulation, parce qu'il n'excluait pas la possibilité d'un arrangement avec Louis Pittet et qu'il désirait ne pas éveiller l'attention des autorités fiscales. La Caisse hypothécaire s'en est tenue
BGE 83 II 126 S. 129
aux instructions qu'elle avait reçues et a remis, le 22 janvier 1948, à François Blandin les listes de titres demandées. Les lésés n'ont toutefois pas communiqué au juge d'instruction l'état détaillé des valeurs qui leur avaient été volées.
Le 30 avril 1948, un homme d'âge moyen, présentant bien et ayant toutes les apparences d'un homme d'affaires sérieux, est venu à la Banque cantonale vaudoise, à Lausanne, vers 16 h. 30, peu avant la fermeture des guichets. Il a déclaré qu'il se nommait Antoine Hegertswyler et a demandé à voir la direction en vue de l'ouverture d'un compte de crédit. Il a été conduit auprès du sous-directeur Gustave Monnard, auquel il a indiqué qu'il s'appelait Antoine Hegertswyler et qu'il était domicilié à Genève, rue Marignac 1; il lui a exposé qu'il avait besoin immédiatement de 100 000 fr., a sollicité un prêt de ce montant en présentant comme garantie le nantissement de certificats de dépôt de la Caisse hypothécaire du canton de Genève d'une valeur totale de 115 000 fr. environ, dont il était porteur, et a déposé les titres offerts en gage sur le bureau de Monnard. Répondant à une question de celui-ci, il lui a expliqué que ces 100 000 fr. étaient destinés à l'achat d'un tea-room et que l'opération devait être conclue le jour même; il a cependant refusé d'indiquer de quel établissement il s'agissait, faisant valoir qu'une indiscrétion pourrait faire échouer le marché. Monnard, qui ne connaissait pas son interlocuteur, ne lui a pas demandé de justifier son identité; après s'être entretenu avec lui pendant dix minutes environ, il l'a informé, en présence du chef du service des prêts, Francis Yaux mandé dans son bureau par téléphone, que le crédit sollicité serait ouvert et les formalités nécessaires, immédiatement accomplies. Chargé par Monnard de s'occuper de cette affaire, Yaux a soumis les formules imprimées du contrat d'ouverture de crédit et de l'acte de nantissement à Antoine Hegertswyler, qui les a signées en sa présence. Bien que la première lettre fût un "A", la signature, qui était illisible, ne permettait
BGE 83 II 126 S. 130
pas de déterminer le nom de son auteur. Yaux a ensuite conduit Hegertswyler auprès d'Alfred Landry, qui était attaché au service des titres. Avant d'établir les reçus énumérant les valeurs au porteur remises en gage, les employés du service des titres, en particulier Landry, se sont assurés qu'elles ne figuraient pas sur les listes de contrôle dont disposent les banques. Landry a notamment vérifié si elles étaient mentionnées sur la liste des titres frappés d'opposition; constatant que ce n'était pas le cas, il a dressé des reçus détaillés des titres nantis. Ces opérations terminées, Hegertswyler a touché la somme de 100 000 fr. Il a donné l'ordre à la banque de pourvoir au remboursement des certificats de dépôt engagés, au für et à mesure de leur échéance, et de porter les montants encaissés en diminution de son compte, puis il a quitté l'établissement entre 17 h. et 17 h. 15, soit environ trois quarts d'heure après son arrivée. A l'époque où ces faits se sont passés, aucune personne portant le nom d'Antoine Hegertswyler n'était inscrite au contrôle des habitants du canton de Genève.
Les avis adressés par l'Association suisse des banquiers à ses membres, les communications que les banques se font directement et celles auxquelles procèdent les sociétés, les listes d'opposition établies par le Contrôle fédéral des finances et leurs compléments, les publications relatives aux titres disparus figurant dans la Feuille officielle suisse du commerce ne contenaient, jusqu'au 30 avril 1948, aucune mention de la disparition ou du vol des certificats de dépôt de la Caisse hypothécaire du canton de Genève offerts en gage à la Banque cantonale vaudoise, aucune sommation de les produire en justice, aucun avis d'annulation ni aucune opposition.
Ce n'est que le 7 juin 1948 que Joseph et François Blandin ont introduit la procédure tendante à l'annulation des titres qui leur avaient été volés le 3 novembre 1947. La première sommation du président du Tribunal de première instance de Genève ordonnant leur production a
BGE 83 II 126 S. 131
paru dans la Feuille officielle suisse du commerce le 14 juin 1948. A la suite des publications faites par le juge, la Banque cantonale vaudoise a déposé au greffe du Tribunal de première instance de Genève tous les titres visés par la demande d'annulation, dont la valeur en capital s'élevait à 103 075 fr. Elle a en outre informé la police de sûreté de Genève, par lettre du 6 octobre 1948, qu'elle détenait encore trois certificats de dépôt qui n'étaient pas compris dans la procédure d'annulation, savoir les numéros 89 534, 89 995 et 719 115, d'un montant total de 12 450 fr.
Dans le délai qui leur avait été fixé, Joseph et François Blandin ont introduit action contre la Banque cantonale vaudoise devant la Cour civile du Tribunal du canton de Vaud, par acte déposé le 10 septembre 1952, et conclu à ce qu'il fût prononcé avec dépens que:
I. Joseph Blandin est propriétaire de 35 certificats de dépôt de la Caisse hypothécaire de Genève, pour une valeur totale de 79 275 fr., dont la liste détaillée mentionnant les numéros des titres figure dans la demande;
II. François Blandin est propriétaire de 15 certificats de dépôt du même établissement, pour un montant de 36 250 fr., également énumérés dans la demande;
III. La défenderesse n'a acquis aucun droit de gage sur les titres appartenant aux demandeurs;
IV. La défenderesse est tenue de délivrer immédiatement à Joseph Blandin tous les certificats énumérés dans le premier chef de conclusions ou, le cas échéant, tous les titres créées en renouvellement de ces valeurs, avec les coupons;
V. La défenderesse est tenue de délivrer à François Blandin tous les certificats énumérés dans le deuxième chef de conclusions ou, le cas échéant, tous les titres créées en renouvellement de ces valeurs, avec les coupons;
VI. A défaut de restitution en nature des titres réclamés, la défenderesse doit payer à Joseph Blandin 79 275 fr., ainsi que les intérêts courus ou restant à courir, à compter des derniers coupons encaissés par le demandeur, le tout avec intérêt moratoire à 5% dès le 20 juin 1952;
VII. A défaut de restitution en nature des titres réclamés, la défenderesse doit payer à François Blandin 36 250 fr., ainsi que les intérêts courus ou restant à courir, à compter des derniers coupons encaissés par le demandeur, le tout avec intérêt moratoire à 5% dès le 20 juin 1952.
La Banque cantonale vaudoise a conclu à libération avec dépens.
BGE 83 II 126 S. 132
Par jugement du 18 septembre 1956, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a prononcé ce qui suit:
"I. Les conclusions I et II des demandeurs sont admises partiellement en ce sens que:
A. Joseph Blandin est propriétaire des titres désignés ci-après:... (suit la liste des 35 certificats de dépôt dont il est reconnu propriétaire).
B. François Blandin est propriétaire des titres désignés ci-après:... (suit la liste des 15 certificats de dépôt dont il est reconnu propriétaire).
II. Est réservé en faveur de la Banque cantonale vaudoise le droit de gage sur ces titres résultant du nantissement du 30 avril 1948.
III. Les conclusions III à VII des demandeurs sont rejetées, les conclusions libératoires de la défenderesse étant admises dans cette mesure.
IV. Les frais et dépens sont mis à la charge des demandeurs."
B.-
Contre ce jugement, les demandeurs ont recouru en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent à la confirmation de la décision entreprise en tant qu'elle accueille partiellement leurs chefs de conclusions I et II et demandent que, pour le reste, elle soit réformée dans le sens de l'admission de leurs chefs de conclusions III à VII.
La Banque cantonale vaudoise conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La Cour cantonale a admis le droit de propriété des demandeurs sur les titres donnés en nantissement à la Banque cantonale vaudoise le 30 avril 1948 et son jugement n'est pas attaqué sur ce point. La seule question litigieuse est dès lors celle de savoir si la défenderesse a acquis un droit de gage valable sur les titres qui lui ont été remis, et sa solution dépend de la bonne ou de la mauvaise foi de la banque au moment où elle a reçu les valeurs: en effet, selon l'art. 884 al. 2 CC qui est applicable à l'engagement des titres au porteur (art. 899 al. 2 et 901 CC), celui qui, de bonne foi, reçoit une chose en nantissement y acquiert un droit de gage même si l'auteur du nantissement n'avait pas qualité d'en disposer; l'art. 935 CC protège également l'acquéreur de bonne foi de titres
BGE 83 II 126 S. 133
au porteur et le met à l'abri d'une revendication, même si le possesseur en a été dessaisi contre sa volonté. En vertu de l'art. 3 CC, la bonne foi est présumée lorsque la loi en fait dépendre la naissance ou les effets d'un droit (al. 1); toutefois, nul ne peut invoquer sa bonne foi, si elle est incompatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de lui (al. 2). Il n'est pas allégué en l'espèce que le sous-directeur et les employés de la défenderesse auraient su que celui qui s'est donné pour Antoine Hegertswyler n'avait pas qualité pour disposer des titres mis en gage, de sorte que tout le débat porte sur le point de savoir s'ils pouvaient s'en rendre compte en usant de l'attention commandée par les circonstances.
Il est de jurisprudence constante (RO 25 II 846, 35 II 587, 36 II 358, 38 II 190/191, 70 II 106-109, 72 II 251/252) que, s'agissant de déterminer quel est le degré d'attention exigé par les circonstances, on ne peut admettre que, d'une façon générale, le banquier qui achète ou reçoit en nantissement des titres au porteur ait l'obligation de s'enquérir au préalable de leur provenance ou de vérifier si son cocontractant a le droit d'en disposer; à moins de circonstances spéciales de nature à éveiller sa méfiance, il est fondé à considérer que le porteur du titre a le droit d'en disposer, la simple possession du titre créant une présomption dans ce sens, sur laquelle il peut s'appuyer.
Appliquant ces principes, l'autorité cantonale a estimé avec raison que, au vu des faits de la cause, la bonne foi de la Banque cantonale vaudoise devait être admise. Les motifs de sa décision sont pertinents et la Cour de céans ne peut que s'y rallier.
2.
Dans leur recours en réforme, les demandeurs reprochent à l'autorité cantonale d'avoir tenu compte des avis des experts concernant les opérations d'ouverture de crédit et d'engagement de titres au porteur auprès des banques, et prétendent que dans l'appréciation du degré d'attention commandé par les circonstances "aucun usage ne saurait prévaloir contre la loi". Ce moyen n'est pas
BGE 83 II 126 S. 134
fondé. Certes, il appartient au juge de déterminer le degré d'attention requis pour que la bonne foi d'une partie puisse être admise, et un usage commercial notoirement abusif ne saurait l'empêcher d'établir des exigences plus strictes que celles qui correspondraient à la pratique en vigueur dans les milieux d'affaires. En l'espèce, la Cour cantonale ne s'en est cependant nullement remise aux usages bancaires pour apprécier le comportement du personnel de l'intimée. Elle a, en revanche, avec raison fait état de l'avis des experts pour démontrer que les prétendus usages des banques invoqués par les demandeurs pour tenter d'établir que la défenderesse n'avait pas usé de la diligence imposée par les circonstances n'existaient pas. Selon le rapport de l'expert Hegetschweiler commis à la requête des recourants, il n'y a pas, contrairement à ce qu'ils alléguaient, "d'usage bancaire selon lequel un crédit ne peut pas être ouvert à un inconnu, même lorsque ledit crédit est entièrement garanti par des titres de premier ordre, sans que la banque ait pris au préalable des informations sur le débiteur et se soit assurée, en particulier, de son identité et de son adresse exacte ..." et "il n'y a rien d'extraordinaire à ce qu'une banque traite avec des inconnus". Le second expert Graf, désigné également à la demande des recourants, partage cette opinion; il estime que "l'ouverture d'un crédit à un inconnu dépend en premier lieu des garanties offertes" et déclare que, "lorsque ces dernières consistent en titres au porteur de premier ordre, l'avance peut être faite sans formalités autres que la signature des actes nécessaires, pour autant que lesdits titres ne figurent pas sur les listes des valeurs frappées d'opposition", l'opportunité de mesures de précaution supplémentaires étant une affaire d'appréciation; à ce sujet "il n'existe ... aucun usage établi, ni aucune ligne de conduite admise de façon générale, ni aucun règlement". Contrairement aux allégations des demandeurs qui, dans la procédure cantonale, ont reproché à la défenderesse de ne pas avoir observé les usages bancaires, il résulte de ces avis que le comportement
BGE 83 II 126 S. 135
de son personnel a été en tout cas conforme à la pratique des banques et n'avait rien d'insolite.
3.
Les recourants citent les art. 328, 364, 398 et 420 CO qui définissent la diligence requise de l'employé, de l'entrepreneur, du mandataire et du gérant d'affaires dans l'exécution de leurs obligations contractuelles, et en déduisent que "la loi exige ... que tout acte générateur d'effets soit accompli avec un minimum d'attention et de précautions". Ces références à des dispositions qui régissent les droits et les obligations de parties liées par un contrat sont cependant sans pertinence en l'espèce, car il n'existe aucun rapport contractuel entre le créancier gagiste et le propriétaire inconnu de titres au porteur remis en nantissement sans son consentement.
Les demandeurs invoquent également l'art. 41 CO. Cette disposition, qui pourrait en principe entrer en ligne de compte, ne saurait toutefois s'appliquer lorsque le créancier gagiste a, de bonne foi, reçu une chose en nantissement et acquis sur elle un droit de gage (art. 884 al. 2 CC).
4.
Les demandeurs font valoir que le personnel de la défenderesse ne pouvait se contenter de vérifier si les titres offerts en gage n'étaient pas frappés d'opposition, mais qu'il devait prendre d'autres précautions. A leur avis, les circonstances spéciales de l'affaire étaient de nature à éveiller la méfiance de la créancière gagiste et à l'obliger de recueillir de plus amples renseignements avant d'accor der un crédit à celui qui se donnait pour Antoine Hegertswyler et d'accepter les titres qu'il offrait en nantissement.
a) Ils estiment tout d'abord que le nom sous lequel le constituant s'est présenté est courant en Suisse et que ce fait aurait dû attirer l'attention du personnel de la banque "plus que s'il s'était agi d'un nom rare ou compliqué". Toutefois, selon la publication "Les noms de famille suisses" éditée en 1940, le patronymique "Hegertswyler" n'existe pas en Suisse; les noms qui lui ressemblent, tels que Hegersweiler, Hegetschweiler, Eggenschwiler, Eggenschwyler, Eggenschweiler ou Eggertswyler ne sont pas
BGE 83 II 126 S. 136
répandus au point d'être aussi courant que Meier ou Müller. Cela étant, il est inexact de prétendre que le nom indiqué aux employés de la banque devait éveiller leur méfiance.
b) Contrairement à l'opinion des demandeurs, le fait que le constituant est arrivé à la banque peu avant la fermeture des guichets, vers 16 h. 30, n'était pas non plus, en soi, de nature à mettre particulièrement en garde le personnel de la défenderesse. Des opérations peuvent encore être faites après la fermeture des guichets d'un établissement bancaire, laquelle ne marque nullement la fin de son activité journalière. Au demeurant, en raison de son importance, l'affaire proposée par le prétendu Hegertswyler n'était pas de celles qui se traitent au guichet, mais exigeait que le client fût mis en rapport avec la direction, comme cela a d'ailleurs été effectivement le cas.
De même, le désir du client de la défenderesse d'obtenir rapidement le crédit sollicité n'avait rien d'insolite puisque, selon ses allégations qui étaient parfaitement plausibles, il avait besoin de la somme demandée pour pouvoir acheter le jour même un tea-room.
c) C'est à tort également que les recourants prétendent que le refus du constituant d'indiquer au sous-directeur Monnard de quel tea-room il s'agissait devait faire naître des soupçons. S'il était normal qu'avant de décider l'octroi d'un crédit de 100 000 fr. la direction de la banque voulût connaître sa destination, il était aussi compréhensible qu'ayant répondu qu'il l'utiliserait pour acheter un tearoom, le client ait estimé ne pas pouvoir donner d'autres renseignements par crainte que l'affaire ne lui échappât. Lors même que les banques sont tenues au secret professionnel, le sous-directeur de la défenderesse était en droit d'admettre le motif invoqué par le client avec lequel il traitait et de renoncer à exiger plus de précision, de peur de l'indisposer.
d) Il n'était pas insolite, contrairement à ce qu'allèguent les recourants, que le constituant demandât l'ouverture
BGE 83 II 126 S. 137
d'un crédit à une banque de Lausanne alors qu'il disait être domicilié à Genève. Comme le tea-room qu'il déclarait vouloir acheter était à Lausanne, il était normal qu'il traitât avec une banque lausannoise et ne songeât pas à retourner à Genève pour se procurer l'argent nécessaire, d'autant plus que, selon ses dires, l'affaire revêtait une certaine urgence. Par ailleurs, il n'était pas étonnant qu'il ne se fût pas procuré la somme voulue auprès d'un établissement financier de Genève avant de se rendre à Lausanne pour procéder à l'achat du tea-room: il pouvait, en effet, ne pas être sûr que l'affaire se conclurait et avoir ainsi une raison valable de ne pas se faire ouvrir un crédit dans une banque genevoise, sur lequel il aurait dû payer des intérêts, avant l'aboutissement des pourparlers. Pour que le secret qu'il désirait garder fût tenu, il n'était en outre pas nécessaire qu'il s'adressât à une banque située en dehors de Lausanne et qu'il se procurât à Genève l'argent dont il avait besoin, mais il suffisait qu'il ne révélât pas au prêteur le tea-room dont il s'agissait.
e) Les recourants tirent également argument du caractère illisible de la signature apposée par le constituant sur les actes que lui avait soumis la banque et prétendent qu'il y avait là une circonstance susceptible de faire naître des soupçons, en particulier sur l'identité de son auteur. Ce moyen ne saurait être retenu. De nombreuses personnes se composent en effet une signature où il est très difficile et même impossible de retrouver leur nom. Le fait relevé par les demandeurs est d'autant plus dénué d'importance que le constituant a signé les documents dans les locaux mêmes de la banque et en présence d'un employé du service des titres. Conformément aux instructions imprimées sur l'acte d'ouverture de crédit, il n'y avait par ailleurs pas lieu de faire légaliser les signatures du prétendu Hegertswyler, puisqu'il les avait apposées devant un représentant de la banque et dans les bureaux de celle-ci.
f) Les recourants ne sauraient faire valoir non plus que, envisagées dans leur ensemble et non seulement isolément,
BGE 83 II 126 S. 138
les circonstances qui ont entouré l'ouverture du crédit au prétendu Hegertswyler et le nantissement des titres litigieux étaient de nature à éveiller des soupçons. Il n'y avait rien d'insolite à ce qu'une personne domiciliée à Genève sollicitât auprès d'une banque lausannoise un prêt garanti par des titres de premier ordre pour pouvoir conclure le même jour l'achat d'un tea-room à Lausanne.
g) De l'avis des demandeurs, il n'était pas suffisant de vérifier si les titres offerts en gage ne figuraient pas sur les listes des valeurs frappées d'opposition, car ils pouvaient avoir été volés peu de temps avant leur engagement et alors que leur propriétaire n'avait même pas eu connaissance de leur disparition. Ce moyen n'est toutefois pas décisif. Les titres au porteur sont par leur nature des valeurs dont le porteur doit être reconnu comme l'ayant droit, sans qu'il ait à établir sa qualité pour en disposer, à moins que des circonstances particulières ne fassent apparaître des doutes sur les droits du détenteur. L'argument des recourants est d'ailleurs d'autant moins pertinent en l'espèce qu'ils ont attendu jusqu'au 7 juin 1948 pour introduire la procédure d'annulation, alors que le vol s'était produit le 3 novembre 1947, et qu'il s'est écoulé plus de six mois entre la disparition des titres et la première sommation publiée par ordre du juge dans la Feuille officielle suisse du commerce du 14 juin 1948. S'ils avaient pris les mesures propres à assurer la protection de leurs droits immédiatement après avoir reçu les listes des certificats de dépôt dérobés établies par la Caisse hypothécaire, l'intimée n'aurait certainement pas accepté le nantissement de ces titres et ne pourrait de toute façon pas invoquer sa bonne foi.
5.
Pour apprécier la bonne ou la mauvaise foi du créancier qui se fait remettre un gage, il faut se reporter à l'époque de la constitution du gage (RO 72 II 251) et ne tenir compte que des circonstances qui étaient alors connues ou reconnaissables, aucune inférence ne pouvant être tirée de faits postérieurs ou qui se sont révélés après coup.
BGE 83 II 126 S. 139
En l'espèce, les opérations conclues le 30 avril 1948 par la défenderesse avec le prétendu Hegertswyler ne présentaient rien d'insolite: elles étaient conformes à la pratique des banques et ont été accomplies selon les usages bancaires, et les circonstances de l'affaire n'étaient pas de nature à éveiller la méfiance de la défenderesse. A l'encontre de ce que prétendent les recourants, on ne saurait exiger d'une banque qu'elle se livre à une véritable enquête lorsqu'une personne lui propose une affaire normale et courante. Son souci légitime est alors de servir le client le mieux et le plus rapidement possible, et elle est en droit de présumer que celui-ci est un homme honorable avec lequel elle peut traiter, sauf si des circonstances particulières font naître des doutes à ce sujet. On ne saurait notamment exiger qu'elle se méfie d'emblée de ses clients et qu'elle les indispose, au risque de les perdre, par des demandes de renseignements qui apparaîtraient comme la manifestation d'une certaine suspicion à leur égard.
En l'espèce, la Cour cantonale a constaté en fait que le contrôle des habitants de Genève ne donne pas de renseignements par téléphone et qu'il exige par ailleurs le versement préalable des frais à son compte de chèques postaux. Si la défenderesse s'y était adressée, elle n'aurait dès lors pas pu obtenir une réponse immédiate et aurait dû renvoyer la tractation de l'affaire. S'agissant de l'ouverture d'un crédit garanti par des titres sûrs qui ne figuraient pas sur les listes d'opposition, elle n'avait aucun motif de se livrer à une enquête, d'autant moins que le prêt sollicité était non seulement largement couvert par les valeurs remises en nantissement mais que le montant nominal de celles-ci dépassait de quelque 15 000 fr. celui du crédit. Ce serait méconnaître les exigences du rythme et du déroulement normal des affaires que d'imposer aux banques de recueillir des renseignements complets et approfondis, dont la réunion demande du temps, avant de conclure une opération courante et ne présentant pas de risque.
BGE 83 II 126 S. 140
Les circonstances de l'espèce sont, d'une façon générale, semblables à celles des cas dans lesquels la jurisprudence a admis la bonne foi du créancier gagiste et la validité du nantissement (cf. notamment RO 25 II 846, 35 II 587/588, 36 II 358, 38 II 190/191, 70 II 106-109, 72 II 251 ss.): il s'agissait d'une opération de crédit normale garantie par des titres de premier ordre qui ne figuraient pas sur les listes d'opposition, et aucun fait particulier n'était propre à faire naître des soupçons. Elles sont en revanche totalement différentes de celles des causes où le Tribunal fédéral a jugé que le créancier gagiste était de mauvaise foi, parce que certains faits étaient de nature à éveiller la méfiance, soit que le cocontractant fût connu comme une personne avec laquelle il ne fallait traiter qu'avec une très grande prudence, soit que les conditions mêmes de l'affaire fussent en soi insolites (cf. notamment RO 36 II 357, 38 II 468/469, 47 II 264-266, 70 II 109/110, 80 II 242).
6.
Les recourants ne sauraient exiger que le comportement de l'intimée soit apprécié avec rigueur alors qu'ils ont fait preuve d'une négligence grave dans la défense de leurs droits. Ils ont omis de prendre les mesures nécessaires pour empêcher la vente ou la mise en gage des titres volés sitôt leur disparition découverte; ils n'ont pas indiqué à la police le nombre et les numéros des valeurs dérobées; ils ont différé pendant quelque six mois l'introduction de la procédure d'annulation, bien que la Caisse hypothécaire leur eût proposé de s'en charger et leur eût conseillé plusieurs fois, après le refus de cette offre, d'y pourvoir eux-mêmes sans tarder. Celui qui n'a rien entrepris en temps utile pour protéger ses droits sur des titres au porteur qui lui ont été volés ne peut ensuite en réclamer la restitution à l'acquéreur ou au créancier gagiste qui est entré en leur possession dans des conditions normales, en lui reprochant sans motifs fondés une prétendue mauvaise foi. Cela étant, conformément à l'art. 44 CO, une action en dommages-intérêts contre la défenderesse ne saurait être admise, le préjudice subi par les demandeurs étant
BGE 83 II 126 S. 141
la conséquence de leur propre négligence (OFTINGER, note 380 à l'art. 884 CC).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté et le jugement attaqué est confirmé.


header:
Urteilskopf
80 IV 193
39. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. September 1954 i.S. Fetz gegen Bau- und Forstdepartement des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 1 Ziff. 7 BG betr. die eidg. Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902 ist auch auf Abholzungen anzuwenden, die das kantonale Recht in Ausführung der in Art. 29 dieses Gesetzes enthaltenen Weisungen verbietet.

text:
Erwägungen
ab Seite 194
BGE 80 IV 193 S. 194
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer hat die Tat in einem privaten Schutzwald begangen. Kahlschlag (Art. 27 in Verbindung mit
Art. 18 Abs. 5 FPolG
) wird ihm nicht vorgeworfen. Wenn er sich nach eidgenössischem Recht strafbar gemacht hat, kann es daher nur nach
Art. 29 FPolG
(in Verbindung mit Art. 46 Ziff. 7) geschehen sein.
Die Auffassung des Kleinen Rates, auf Abholzungen gemäss Art. 29 könne
Art. 46 Ziff. 7 FPolG
überhaupt nicht angewendet werden, weil erstere Bestimmung nur eine Weisung an die Kantone enthalte, hält nicht stand. Gewiss ist Art. 29 in Form einer Weisung an die Kantone abgefasst, indem er sie "verpflichtet, zur Erhaltung der privaten Schutzwaldungen und zur Sicherung ihres Zweckes jeweilen das Nötige anzuordnen" (Satz 1), und indem er ihnen gebietet, "insbesondere darüber zu wachen, dass in Schutzwaldungen ohne Bewilligung seitens der zuständigen kantonalen Behörde keine Kahlschläge in Hochwaldungen und keine erheblichen Holznutzungen zum Verkaufe oder für ein eigenes industrielles Gewerbe, zu dessen Betrieb hauptsächlich Holz verwendet wird, vorgenommen werden" (Satz 2). Das schliesst aber nicht aus, dass die Übertretung eines zur Ausführung dieser Bestimmung erlassenen kantonalen Verbotes Strafe nach eidgenössischem Recht zur Folge habe, ähnlich wie die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Jagd und Vogelschutz (JVG) anwendbar sind auf Handlungen, deren Widerrechtlichkeit von Normen abhängt, welche die Kantone entsprechend der ihnen in
Art. 1 JVG
erteilten Weisung erlassen, z.B. von kantonalen Normen über die Jagdberechtigung (Art. 1 Abs. 2), die Jagdzeit (Art. 7), das Jagdgebiet (Art. 7 letzter Abs.). Fragen könnte sich daher lediglich, ob
Art. 46 Ziff. 7 FPolG
Strafe auch auf jene Abholzungen
BGE 80 IV 193 S. 195
androht, die das kantonale Recht in Ausführung des
Art. 29 FPolG
verbietet, oder bloss auf die durch Art. 18 Abs. 5, 27, 30 Abs. 2 FPolG unmittelbar verbotenen Kahlschläge und ihnen in der Wirkung gleichkommenden Holznutzungen in öffentlichen und privaten Schutzwäldern und nichtgeschützten privaten Hochwäldern. Da Art. 46 Ziff. 7 ohne Einschränkung von "verbotenen Abholzungen" spricht, ist jedoch nicht zu bezweifeln, dass darunter auch alle Abholzungen fallen, die den kantonalen Ausführungsbestimmungen zu
Art. 29 FPolG
(unmittelbar oder kraft der Verweisung des Art. 49 Abs. 2) zuwiderlaufen. Wäre das nicht der Wille des Gesetzes, so hätte auf die Art. 18 Abs. 5, 27 und 30 Abs. 2 verwiesen oder statt von Abholzungen von Kahlschlägen und ihnen in der Wirkung gleichkommenden Nutzungen gesprochen werden müssen. Schon Art. 27 Ziff. 6 des BG vom 24. März 1876 betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei im Hochgebirge drohte auf alle "gesetzwidrigen Abholzungen in sämtlichen der eidgenössischen Oberaufsicht unterstellten Waldungen" Busse an, obschon Art. 18 gleichzeitig bestimmte, die Regelung der Holznutzungen in den Privatwäldern sei innerhalb der Schranken dieses Gesetzes Sache der Kantone. Daran wollte durch die Revision des Gesetzes im Jahre 1902 nichts geändert werden (BBl 1898 III 558). Dass die bundesrechtliche Strafnorm auch die durch kantonale Ausführungsvorschriften verbotenen Abholzungen erfassen wollte, erhellt deutlich daraus, dass sie im Entwurfe des Bundesrates zum neuen Gesetze in der gleichen Ziffer und im gleichen Satze enthalten war wie die Strafbestimmung gegen "Nichtbeachtung kantonaler Vorschriften mit Bezug auf private Schutzwaldungen" (Art. 32 Ziff. 5 des Entwurfes; BBl 1898 III 569). Die Trennung wurde in der Bundesversammlung auf Antrag der Kommission des Ständerates beschlossen mit einer Begründung, aus der hervorgeht, dass am sachlichen Geltungsbereich der Bestimmung (damals Art. 44 Ziff. 6) nichts geändert werden wollte (StenBull 1901 578, 623). Es ist denn auch
BGE 80 IV 193 S. 196
nicht zu ersehen, was den Bundesgesetzgeber hätte bewegen können, eine Strafbestimmung zwar gegen "Nichtbeachtung kantonaler Vorschriften mit Bezug auf private Schutzwaldungen (Art. 29)" (
Art. 46 Ziff. 6 FPolG
), aber nicht auch gegen die ebenfalls in kantonalen Ausführungsbestimmungen zu Art. 29 umschriebenen verbotenen Abholzungen zu erlassen. Auch im Vollmachtenbeschluss des Bundesrates vom 23. Februar 1917 (aufgehoben am 22. Januar 1924), der in Erweiterung des
Art. 30 FPolG
eine dem Art. 29 entsprechende Bestimmung für private Nichtschutzwaldungen erliess und die von den Kantonen in Ausführung des Art. 29 erlassenen Vorschriften auf diese Waldungen anwendbar erklärte, wurden die Übertretungen dieser Ausführungsvorschriften (und des Bundesratsbeschlusses) der Strafandrohung von
Art. 46 Ziff. 7 FPolG
unterstellt (AS 1917 87).


header:
Urteilskopf
100 Ib 293
49. Auszug aus dem Urteil vom 13. November 1974 i.S. Fischer gegen Staat Aargau.

regeste:
Regeste
Enteignungsverfahren
Die in
Art. 41 EntG
vorgesehenen Säumnisfolgen treten für den geschädigten Mieter nur ein, wenn eine öffentliche Auflage in der Gemeinde der gelegenen Sache erfolgte oder ihm durch den Vermieter von der Enteignung Mitteilung gemacht wurde. Der Vermieter ist im Enteignungsverfahren nicht Vertreter des Mieters.

text:
Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 100 Ib 293 S. 293
A.-
Am 1. Juli 1970 beschloss der Grosse Rat des Kantons Aargau den Bau der Schweizerischen Hauptstrasse T 5 Brugg I.O., Ausbau Zollplätzli. Gestützt auf § 4 des kantonalen
BGE 100 Ib 293 S. 294
Strassenbaugesetzes und Art. 11 des BB über die Verwendung des für den Strassenbau bestimmten Anteils am Treibstoffzollertrag vom 23.12.1959 (SR 725.116.2 S. 4) wurde zum Zwecke der Landbeschaffung u.a. gegen E. Baumann, Eigentümer der Wohn- und Geschäftsliegenschaft GB Brugg Nr. 1115, das bundesrechtliche Enteignungsverfahren eingeleitet. Baumann hatte mit Vertrag vom 21. Januar 1972 in der genannten Liegenschaft befindliche Räumlichkeiten für die Dauer von fünf Jahren an Coiffeurmeister Peter Fischer vermietet. Der Mietvertrag war im Grundbuch nicht vorgemerkt worden.
Für die Durchführung der Enteignung wurde das abgekürzte Verfahren nach Art. 33 f. EntG bewilligt. Am 3. März 1973 wurde Baumann die Enteignung persönlich angezeigt mit dem Bemerken, dass neben ihm als Grundeigentümer "Dienstbarkeits- und Nutzniessungsberechtigte des betreffenden Grundstücks" befugt seien, Eingaben einzureichen, und dass er allenfalls Berechtigten, deren Rechte durch die Enteignung beeinträchtigt werden könnten, sofort von der persönlichen Anzeige Kenntnis zu geben habe. Baumann teilte seinem Mieter Fischer die Enteignungsanzeige erst am 2. Juni 1973 mit. Am 10. desselben Monats machte Fischer jenem gegenüber schriftlich eine Schadenersatzforderung von ca. Fr. 30 000.-- geltend, und nachdem der Staat Aargau dem genannten Mieter am 18. Juni 1973 die Auflösung des Mietverhältnisses auf Ende 1973 angekündigt hatte, reichte dieser am 29. Juni 1973 die vorgenannte Schadenersatzforderung beim Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission (ESchK), 8. Kreis, ein.
B.-
Am 29. März 1974 trat die ESchK auf das Forderungsbegehren Fischers wegen Verspätung nicht ein bzw. wies dieses ab. Zur Begründung führte sie aus, Baumann sei der ihm als Vermieter obliegenden Pflicht zur sofortigen Benachrichtigung des Mieters Fischer nicht rechtzeitig nachgekommen; er habe diesem von der Enteignungsanzeige, die er am 3. März 1973 erhalten habe, erst am 2. Juni 1973 Meldung gemacht. Die Eingabe Fischers vom 29. Juni 1973 sei daher nicht innert der gesetzlichen Frist von 30 Tagen gemäss
Art. 30 und 37 EntG
eingereicht worden. Eine nachträgliche Eingabe der Entschädigungsforderung sei ausgeschlossen, weil Fischer die Geltendmachung seiner Ansprüche nicht wegen
BGE 100 Ib 293 S. 295
unverschuldeter Hindernisse verunmöglicht gewesen noch der Bestand seines Rechtes erst später zu seiner Kenntnis gelangt sei; die Voraussetzungen der
Art. 41 Abs. 1 lit. a und b EntG
seien deshalb nicht erfüllt.
C.-
Fischer ficht diesen Entscheid mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Er rügt eine Verletzung von Art. 19 VO für die ESchK sowie von
Art. 41 lit. a und
Art. 38 EntG
.
Die ESchK hat sich ausdrücklich, das Baudepartement des Kantons Aargau sinngemäss mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 41 Abs. 1 lit. a EntG
können Entschädigungsforderungen auch nach Ablauf der Eingabefrist noch geltend gemacht werden, wenn ein Berechtigter den Nachweis leistet, dass ihm oder seinem Vertreter die Geltendmachung seiner Ansprüche wegen unverschuldeter Hindernisse unmöglich war oder ihm der Bestand seines Rechts erst später zur Kenntnis gelangt ist.
Fischer macht geltend, er sei durch ein unverschuldetes Hindernis, nämlich durch die Säumnis Baumanns in der Benachrichtigung von der rechtzeitigen Geltendmachung seiner Forderung abgehalten worden. Weder Baumann noch dessen Anwalt seien seine Vertreter gewesen, so dass deren Verhalten ihm nicht angerechnet werden könne. Nachdem er vom Enteignungsverfahren Kenntnis erhalten habe, habe er seine Forderung innerhalb von 30 Tagen angemeldet.
3.
a)
Art. 41 EntG
ist nur anwendbar, wenn ein Enteignungsverfahren stattgefunden hat und dem Geschädigten im Laufe dieses Verfahrens Gelegenheit geboten wurde, seine Forderung rechtzeitig anzumelden. Diese Gelegenheit erhält er dann, wenn eine öffentliche Auflage in der Gemeinde der gelegenen Sache erfolgt oder ihm - im abgekürzten Verfahren - eine persönliche Anzeige zugeht (
BGE 92 I 178
,
BGE 100 Ib 200
). Wird der Geschädigte nicht in dieser Weise in das Enteignungsverfahren einbezogen und ihm damit keine Eingabefrist angesetzt, so kann er diese auch nicht versäumen. Dann aber stellt sich auch die Frage der Anwendung von
Art. 41 EntG
nicht (vgl. auch
BGE 67 I 172
ff.,
BGE 71 I 300
,
BGE 100 Ib 203
f.).
BGE 100 Ib 293 S. 296
b) Ist der Geschädigte Mieter, so wird ihm gemäss
Art. 32 EntG
die Enteignung durch den Vermieter angezeigt. Es stellt sich damit die Frage, ob die Benachrichtigung des Mieters durch den Vermieter lediglich die persönliche Anzeige des Enteigners ersetzt, der Vermieter somit als Hilfsperson des Enteigners handelt, oder ob der Vermieter auf Grund seiner gesetzlichen Mitteilungspflicht als Vertreter des Mieters anzusehen sei; letztere Überlegung scheint dem angefochtenen Entscheid zugrunde zu liegen.
Nach
Art. 32 EntG
hat der Vermieter, wo durch die Enteignung in Mietverträge eingegriffen wird, die nicht im Grundbuch vorgemerkt sind, seinem Mieter davon sofort nach Empfang der Enteignungsanzeige Mitteilung zu machen, und nach
Art. 34 Abs. 1 lit. g EntG
hat die an den Vermieter ergangene persönliche Anzeige die Aufforderung zur Benachrichtigung des Mieters gemäss
Art. 32 EntG
zu enthalten. Zur Anmeldung von Forderungen aber ist der Mieter selber verpflichtet (
Art. 37 EntG
). Bei dieser Rechtslage kann nicht gesagt werden, der Vermieter vertrete den Mieter in der Enteignungssache (s.
BGE 96 I 472
E. 2a). Es obliegt ihm von Gesetzes wegen eine Meldepflicht, ohne dass ihm auch das Recht zustünde, für den Mieter mit Wirkung für ihn im Enteignungsverfahren Rechtshandlungen vorzunehmen oder zu unterlassen. Solches würde auch nicht aus dem Mietverhältnis folgen. Vielmehr erscheint der Vermieter hier praktisch als Hilfsperson des grundsätzlich anzeigepflichtigen Enteigners, der vom Gesetzgeber im Falle nicht im Grundbuch eingetragener Mieten von dieser Pflicht nur deswegen befreit wurde, weil er in den wenigsten Fällen, selbst wenn er von der Vermietung Kenntnis hat, wissen kann, wieweit die Rechte der Mieter gehen und ob diese zu den Entschädigungsberechtigten gehören (BBl 1926 II S. 44). Allgemeiner darf sogar gesagt werden, dass es unter den heutigen Verhältnissen dem Enteigner überhaupt nicht mehr zumutbar wäre, in allen Fällen die bloss obligatorisch berechtigten Mieter auch nur ausfindig zu machen.
Ersetzt demnach die Mitteilung des Vermieters an den Mieter die persönliche Anzeige des Enteigners, so läuft auch die Eingabefrist für den Mieter erst vom Empfang der Mitteilung des Vermieters an.
BGE 100 Ib 293 S. 297
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit auf sie einzutreten ist, und die Sache an die Eidgenössische Schätzungskommission, 8. Kreis, zur Anhandnahme des vom Beschwerdeführer am 29. Juni 1973 eingereichten Forderungsbegehrens zurückgewiesen.