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Urteilskopf
125 I 119
14. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour de droit public du 9 mars 1999 dans la cause X. contre Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Ablehnungsbegehren eines Beamten gegen die übergeordnete Behörde im Verfahren betreffend Erteilung einer Verwarnung.
Zur Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen eine Verwarnung (E. 2a).
Rechtsprechung zum Ausstand wegen des Anscheins der Befangenheit: Unterscheidung zwischen dem Ausstand von Mitgliedern gerichtlicher Behörden gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 58 BV
(E. 3a) und demjenigen anderer Behördenmitglieder gemäss
Art. 4 BV
(E. 3b-e).
Tragweite von
Art. 4 BV
und von den
Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG
entsprechenden kantonalen Ausstandsbestimmungen (E. 3f).
Im vorliegenden Fall erweist sich der Verdacht der Befangenheit als unberechtigt (E. 3g-h).

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 125 I 119 S. 119
X. est le directeur du service ... de l'Université de Neuchâtel. Nommé à cette fonction par le gouvernement cantonal, il est hiérarchiquement subordonné au rectorat de l'Université. Cet organe comprend le recteur, deux vice-recteurs et le secrétaire général.
BGE 125 I 119 S. 120
En raison de critiques répétées portant sur le fonctionnement de son service, X. a demandé des entretiens avec le recteur et le secrétaire général. Le recteur l'a informé qu'il serait reçu le 30 janvier 1998. Cette convocation précisait que l'entretien s'inscrirait dans une procédure administrative que le rectorat avait décidé d'engager à son sujet, susceptible d'aboutir à une mesure prévue par la loi sur le statut de la fonction publique. Elle était accompagnée d'un rapport d'expertise exécutée par le service d'organisation de l'Etat et consacrée à l'analyse des problèmes du service dirigé par X.; les conclusions de ce rapport mettaient en cause son style de gestion.
X. a mandaté un avocat et, par son intermédiaire, demandé l'accès au dossier préalablement à tout entretien.
Le 2 février 1998, le secrétaire général a répondu à l'avocat dans les termes ci-après:
«Le secrétaire général de l'Université déclare par la présente que la procédure administrative ouverte contre X. selon la lettre du 22 janvier 1998, à lui adressée, est levée.
«Cette décision s'applique jusqu'à celle que sera amené à prendre le rectorat au terme de l'entretien de service auquel X. doit prendre part le lundi 2 février 1998 à 14h15 avec le rectorat.»
A la suite de cet entretien, le rectorat a informé X. qu'il avait décidé de «reprendre la voie de la procédure administrative». Il élevait contre lui de nombreux et graves reproches, dont certains se rapportaient soit à des faits précis, soit au rapport d'expertise, et il lui accordait un délai de dix jours pour prendre position à leur sujet.
Lors de la consultation du dossier, X. a pris connaissance d'une lettre que le rectorat, sous la signature du recteur, avait adressée le 24 décembre 1997 au chef du Département de l'instruction publique et des affaires culturelles. Il y expliquait que le service ... présentait des signes évidents de dysfonctionnement depuis près de deux ans, dont la responsabilité était largement imputable au directeur; que les solutions préconisées par le rapport d'expertise n'étaient pas convaincantes et que le rectorat demandait, à bref délai, un entretien avec le chef du Département. Les rapports avec le directeur étaient présentés comme gravement dégradés: «les relations de confiance entre le directeur d'une part et le rectorat d'autre part [...] ont été rompues et je crains que ce soit définitif».
Après prolongation du délai fixé par le rectorat, X. a déposé un mémoire par lequel il demandait la récusation des membres de cette autorité: ceux-ci ne satisfaisaient prétendument pas à la garantie
BGE 125 I 119 S. 121
d'impartialité, en raison de l'opinion émise le 24 décembre 1997 et des revirements consistant dans l'ouverture, l'abandon puis la réouverture de la procédure administrative. Par ailleurs, X. contestait les reproches élevés contre lui.
Par décision du 19 mars 1998, le rectorat a adressé à X. l'avertissement préalable à un éventuel renvoi pour justes motifs; la demande de récusation était considérée comme «irrecevable».
X. a recouru sans succès au Département de l'instruction publique et des affaires culturelles, puis au Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel. Il persistait à demander la récusation des membres du rectorat et se plaignait, en outre, d'une décision insuffisamment motivée. Le Conseil d'Etat a rejeté le recours le 1er juillet 1998.
Agissant par la voie du recours de droit public, X. a requis le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat. Invoquant l'
art. 4 Cst.
, il se plaignait notamment d'une application arbitraire de l'
art. 11 al. 1 let
. d de la loi neuchâteloise sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA neuch.), concernant la récusation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon la jurisprudence relative à l'
art. 84 al. 1 let. a OJ
, le recours pour violation des droits constitutionnels des citoyens n'est recevable que si l'acte attaqué, pris sous la forme d'un arrêté de portée générale ou d'une décision particulière, affecte d'une façon quelconque la situation juridique de l'individu, notamment en lui imposant une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer (
ATF 121 I 42
consid. 2a p. 45, 173 consid. 2a p. 174;
ATF 120 Ia 321
consid. 3a p. 325).
Dans certaines conditions, un avertissement ou une sommation porte atteinte à la situation juridique du destinataire. Il en est ainsi lorsque l'avertissement est une étape obligatoire précédant une éventuelle mesure préjudiciable au destinataire, telle que le retrait d'une autorisation, ou lorsque, sans être impérativement nécessaire, l'avertissement prépare et favorise une mesure ultérieure qui, autrement, pourrait être jugée contraire au principe de la proportionnalité (
ATF 103 Ib 350
consid. 2 p. 352/353). Le recours de droit public peut aussi être exercé lorsque l'avertissement constitue directement une sanction disciplinaire (cf.
ATF 124 I 310
;
ATF 113 Ia 279
). En revanche, la simple menace d'une dénonciation à l'autorité compétente pour infliger la sanction n'est pas, en elle-même, un acte susceptible de recours (arrêt du 3 juillet 1987 dans la cause T., consid. 2b).
BGE 125 I 119 S. 122
D'après la réglementation cantonale précitée, l'avertissement litigieux ne constitue pas en lui-même une sanction disciplinaire; il s'agit cependant d'une étape en principe obligatoire avant le blâme, qui est clairement une sanction, ou avant la résiliation des rapports de fonction. Le recours de droit public est donc recevable au regard de l'
art. 84 al. 1 let. a OJ
.
3.
a) La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par l'
art. 6 par. 1 CEDH
, à l'instar de la protection conférée par l'
art. 58 Cst.
, permet au plaideur d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité. Elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (
ATF 116 Ia 135
consid. 2; voir aussi
ATF 124 I 255
consid. 4a p. 261;
ATF 120 Ia 184
consid. 2b;
ATF 119 Ia 221
consid. 3).
En particulier, une partie est fondée à dénoncer une apparence de prévention lorsque, par des déclarations avant ou pendant le procès, le juge révèle une opinion qu'il a déjà acquise sur l'issue à donner au litige (
ATF 115 Ia 180
consid. 3).
Les règles cantonales sur l'organisation et la composition des tribunaux doivent être conçues de façon à assurer l'indépendance et l'impartialité des juges, conformément aux exigences de l'
art. 6 par. 1 CEDH
; les organes qui ne répondent pas auxdites exigences ne sont pas considérés comme des tribunaux au sens de cette disposition (
ATF 123 I 87
consid. 4a p. 91;
ATF 119 Ia 81
consid. 3 p. 83). Si l'apparence de la prévention ne résulte pas de circonstances particulières à la cause, mais de l'organisation judiciaire adoptée par le canton concerné, celle-ci est inconstitutionnelle (
ATF 115 Ia 224
consid. 6 p. 228). Il en est ainsi, notamment, lorsque le même juge cumule plusieurs fonctions et est donc amené à se prononcer, aux stades successifs d'un procès, sur des questions de fait ou de droit étroitement liées: on peut craindre, en effet, que ce juge ne projette dans la procédure en cours les opinions qu'il a déjà acquises, voire émises, à propos de l'affaire, qu'il ne résolve les questions à trancher
BGE 125 I 119 S. 123
selon ces opinions et, surtout, qu'il ne discerne pas des questions que se poserait un juge non prévenu (
ATF 116 Ia 135
consid. 3b p. 139; voir aussi
ATF 120 Ia 82
consid. 6c-6d p. 84 et CourEDH, arrêt Castillo Algar c. Espagne du 28 octobre 1998, ch. 46 et ss). L'indépendance et l'impartialité des magistrats se présente donc comme une maxime fondamentale de l'organisation des tribunaux.
b) Selon plusieurs arrêts du Tribunal fédéral, l'
art. 4 Cst.
confère une garantie de portée équivalente quant à l'indépendance et l'impartialité des autorités qui ne sont pas des tribunaux (
ATF 120 Ia 184
consid. 2a p. 186;
119 Ia 13
consid. 3a p. 16;
ATF 117 Ia 408
consid. 2a p. 410;
ATF 114 Ia 278
consid. 3b p. 279). Dans leur domaine d'application, les lois fédérale et neuchâteloise sur la procédure administrative prévoient d'ailleurs, par des dispositions presque identiques (
art. 10 al. 1 let
. d PA et
art. 11 al. 1 let
. d LPJA neuch.), que l'apparence de la prévention est un motif de récusation des personnes appelées à rendre ou à préparer une décision. A première vue, les critères précités relatifs à l'apparence de la prévention, concernant les membres des tribunaux, doivent donc être mis en oeuvre de façon identique lorsqu'une demande de récusation est dirigée contre un membre d'une autorité autre qu'un tribunal.
c) Cette approche ne présente normalement pas de difficulté lorsque l'autorité est composée et organisée selon des règles propres à assurer «a priori» l'impartialité de ses membres, telles que des commissions de recours, d'arbitrage ou de surveillance externes à l'administration (arrêt de la IIe Cour de droit public du 19 mai 1998 dans la cause B., consid. 2b; cf.
ATF 120 Ia 184
consid. 2). Le Tribunal fédéral a néanmoins jugé, dans le cas de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision, que la jurisprudence relative aux
art. 58 Cst.
et 4 Cst. ne lui était pas sans autre transposable (
ATF 122 II 471
consid. 2a in fine p. 475). Il a constaté, à l'appui du refus de la récusation, que la participation de membres de l'Autorité à des décisions successives dans la même affaire, portant sur des questions au moins partiellement interdépendantes, était voulue par le législateur (même arrêt, consid. 3b p. 478).
d) La récusation de membres des autorités supérieures du pouvoir exécutif doit être examinée en tenant compte de la mission et de l'organisation desdites autorités. Celles-ci assument avant tout des tâches de gouvernement, de direction et de gestion; à la différence des commissions précitées, elles ne sont qu'occasionnellement impliquées dans des procédures juridiques ouvertes à l'égard ou sur requête de particuliers. Leurs tâches impliquent le cumul de fonctions
BGE 125 I 119 S. 124
diverses, qui ne pourraient pas être séparées sans atteinte à l'efficacité de la gestion et à la légitimité démocratique et politique des décisions correspondantes; en outre, elles exigent souvent des prises de position publiques (
ATF 121 I 252
consid. 2 p. 256 in medio; arrêt du 14 février 1997 in Pra 1997 p. 631, consid. 3). Ainsi, à l'égard d'un projet de route cantonale, les membres du gouvernement cantonal agissent à la fois à titre d'organe du maître d'oeuvre et d'autorité compétente pour l'approbation des plans. Dans cette seconde fonction, ils ne sont pas récusables au seul motif qu'ils ont déjà pris position, en faveur du projet, devant le parlement et dans la campagne précédant une votation populaire, car cette situation est inhérente à la réglementation légale des compétences (arrêt du 14 mars 1996 dans la cause Verkehrs-Club der Schweiz, consid. 4). Dans cette dernière affaire, le Tribunal fédéral s'est référé à la jurisprudence selon laquelle un conseiller d'Etat n'est pas récusable, dans la cause d'une société anonyme, au seul motif qu'il appartient au conseil d'administration de cette société à titre de représentant de la collectivité publique (
ATF 107 Ia 135
consid. 2b p. 137).
e) Parfois, l'autorité récusée n'a pas pour tâche de statuer dans la cause, mais d'assumer un rôle de partie. Tel est le cas d'un représentant du ministère public dans un procès pénal. Or, sa récusation ne peut évidemment pas être demandée au motif qu'il soutient activement l'accusation, car cette attitude, bien que foncièrement partiale, est inhérente à sa fonction. La récusation ne se justifie, en principe, que si le représentant commet des erreurs de procédure ou d'appréciation particulièrement lourdes ou répétées, qui doivent être considérées comme des violations graves de ses devoirs et dénotent l'intention de nuire au prévenu (arrêt du 7 janvier 1999 dans la cause M.; cf.
ATF 112 Ia 142
in fine p. 148).
f) Ces exemples montrent qu'à la différence des
art. 6 par. 1 CEDH
et 58 Cst., l'
art. 4 Cst.
n'impose pas l'indépendance et l'impartia-lité comme maxime d'organisation d'autorités gouvernementales, administratives ou de
BGE 125 I 119 S. 125
gestion. Au contraire, la répartition des fonctions et l'organisation choisies par le législateur compétent font partie des critères dont il importe de tenir compte pour apprécier si les membres de l'autorité satisfont, dans un cas concret, à la garantie d'impartialité. Les fonctions légalement attribuées à l'autorité doivent être prises en considération, en particulier pour apprécier la portée de déclarations ou prises de position antérieures dans l'affaire. En règle générale, les prises de position qui s'inscrivent dans l'exercice normal de fonctions gouvernementales, administratives ou de gestion, ou dans les attributions normales de l'autorité partie à la procédure, ne permettent pas de conclure à l'apparence de la partialité et elles ne sauraient donc justifier une récusation. A cet égard, une appréciation spécifique est nécessaire dans chaque situation particulière. L'
art. 4 Cst.
n'offre donc pas, dans ce contexte, une garantie équivalente à celle des
art. 6 par. 1 CEDH
et 58 Cst. applicables aux tribunaux (cf. arrêt du 11 juin 1996 in ZBl 1997 p. 568, consid. 3a). Cela s'explique par le fait qu'au contraire de ceux-ci, les autorités qui ont généralement pour mission principale de remplir des tâches de gouvernement, d'administration ou de gestion, ou d'assumer le rôle de partie à la procédure, n'exercent qu'occasionnellement la tâche de trancher des litiges.
Quant aux prescriptions légales cantonales libellées, sans autres précisions, sur le modèle de l'
art. 10 al. 1 let
. d PA, il n'est pas arbitraire d'admettre qu'elles permettent elles aussi de prendre en considération, dans la même mesure, les fonctions assumées par les autorités administratives auxquelles elles s'appliquent. Il est loisible aux autorités cantonales de les interpréter de façon plus restrictive, de même que le législateur cantonal peut adopter des dispositions plus sévères.
g) Légalement responsable de la gestion de l'Université, le rectorat se trouve, vis-à-vis du recourant, dans une relation permanente de collaboration et de direction hiérarchique. L'avertissement signifié au recourant en application de l'art. 46 de la loi cantonale sur le statut de la fonction publique, du 28 juin 1995, n'est nullement l'aboutissement d'une procédure indépendante de cette relation; il s'agit au contraire, typiquement, d'une mesure prise dans le cadre de la gestion de l'Université. C'est en raison de ce rapport permanent de collaboration que le rectorat peut, mieux que n'importe quelle autre instance, constater d'éventuels dysfonctionnements dans l'activité du recourant, apprécier l'opportunité d'un avertissement et surveiller l'évolution ultérieure de la situation. En tant qu'il existe formellement un cumul de fonctions entre la gestion de l'Université et la compétence pour adresser un avertissement à un fonctionnaire de cet établissement, ce cumul est justifié par des besoins organiques pertinents.
Par sa lettre du 24 décembre 1997 adressée au Département de l'instruction publique et des affaires culturelles, le rectorat faisait part de ses préoccupations concernant la gestion du service ... . La lettre suivait immédiatement l'achèvement d'une expertise sur le fonctionnement du service, et elle tendait à obtenir un entretien avec
BGE 125 I 119 S. 126
le chef du Département. A l'instar de l'avertissement signifié ultérieurement au recourant, cette démarche du rectorat était donc nettement, elle aussi, un acte de gestion de l'Université (art. 20 al. 1 de la loi sur l'Université, du 26 juin 1996), qui s'inscrivait dans les rapports réguliers de l'Université avec l'autorité de surveillance (cf. art. 20 al. 1 let. a, 20 al. 2 en liaison avec l'art. 8 de cette loi). En dépit de l'appréciation négative exprimée au sujet des relations avec le recourant, la lettre ne dénotait aucune animosité particulière contre lui; en particulier, il n'apparaît pas que le rectorat cherchât à s'en séparer pour des motifs étrangers aux rapports de fonction. Par conséquent, cette prise de position ne pouvait pas, à elle seule, justifier la récusation du rectorat dans la procédure d'avertissement.
h) Compte tenu de son contexte, la lettre du 2 février 1998, adressée au recourant sous la signature du secrétaire général, devait être interprétée en ce sens que l'entretien du même jour ne serait pas suivi d'une mesure administrative sans que le recourant eût la possibilité de consulter le dossier et faire valoir ses arguments. Cette assurance a été respectée. Certes, les termes utilisés dans la correspondance, portant sur la levée puis la réouverture de la «procédure administrative», pouvaient paraître équivoques et prêter à discussion; néanmoins, ils ne dénotent en tout cas pas l'intention de porter atteinte aux droits procéduraux du recourant. D'ailleurs, aucune règle de procédure ne semble avoir été effectivement violée. De ce point de vue également, la suspicion de prévention n'est pas justifiée.
i) Il découle de ce qui précède qu'en refusant la récusation du rectorat, le Conseil d'Etat n'a pas appliqué arbitrairement l'
art. 11 al. 1 let
. d LPJA/NE.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
126 V 484
81. Urteil vom 7. Dezember 2000 i. S. Visana gegen G. und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 41 Abs. 1 und 2,
Art. 50 KVG
: Leistungspflicht bei Aufenthalt in einem Pflegeheim.
- Die Kostenübernahme für den Aufenthalt in einem Pflegeheim richtet sich nach der Regelung für ambulante Behandlung gemäss
Art. 41 Abs. 1 Satz 2 KVG
.
-
Art. 41 Abs. 2 KVG
bestimmt abschliessend, was unter medizinischen Gründen zu verstehen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 484
BGE 126 V 484 S. 484
A.-
Der 1928 geborene G. ist bei der Visana obligatorisch krankenversichert. Er ist bevormundet. Die Vormundschaft wird von der Einwohnergemeinde X im Kanton Solothurn geführt. Diese hat E. als Vormund ernannt.
G. hält sich seit 1979 als Pensionär im Heim Y im Kanton Bern auf und ist leicht pflegebedürftig. Bis Ende 1996 hat die Visana einen Pflegeheimbeitrag von 30 Franken pro Tag ausgerichtet, wie er im Kanton Bern für leichte Pflegebedürftigkeit gilt. Ab 1. Januar 1997 gestand sie ihm nur noch den Pflegeheimbeitrag des Kantons Solothurn für leichte Pflegebedürftigkeit von 11 Franken pro Tag zu.
Nach Interventionen des Vormunds des Versicherten erliess die Visana am 8. Juni 1998 eine Verfügung, wonach für den Aufenthalt von G., mit gesetzlichem Wohnsitz in X (Kanton Solothurn), im Heim Y (Kanton Bern), ab 1. Januar 1997 bis auf weiteres der Pflegeheimbeitrag des Kantons Solothurn entsprechend der jeweiligen Pflegebedarfsstufe erbracht werde. An diesem Standpunkt hielt die Krankenkasse mit Einspracheentscheid vom 17. Juli 1998 fest.
BGE 126 V 484 S. 485
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher der Vormund des Versicherten ab 1. Januar 1997 bis auf weiteres die Ausrichtung des Pflegeheimbeitrages des Kantons Bern entsprechend der jeweiligen Pflegebedarfsstufe beantragen liess, hat das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 21. Mai 1999 gutgeheissen.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Visana die Aufhebung des Entscheids des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn.
Der Vormund des Versicherten und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig und zu prüfen ist, welche Leistungen die Visana dem Beschwerdegegner an den Aufenthalt im Heim Y zu entrichten hat. Unbestritten ist dabei die Einstufung in die Kategorie der leichten Pflegebedürftigkeit.
2.
Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt nach
Art. 24 KVG
die Kosten für die Leistungen gemäss den
Art. 25-31 KVG
nach Massgabe der in den
Art. 32-34 KVG
festgelegten Voraussetzungen. Die Leistungen umfassen u.a. Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die ambulant, bei Hausbesuchen, stationär, teilstationär oder in einem Pflegeheim durchgeführt werden von Ärzten oder Ärztinnen, Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen und Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen (
Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG
).
Nach
Art. 41 Abs. 1 KVG
können die Versicherten unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen (Satz 1). Bei ambulanter Behandlung muss der Versicherer die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung gilt (Satz 2). Bei stationärer oder teilstationärer Behandlung muss der Versicherer die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt (Satz 3). Beanspruchen Versicherte aus medizinischen Gründen einen anderen Leistungserbringer, so richtet sich laut
Art. 41 Abs. 2 KVG
die Kostenübernahme nach dem Tarif, der für diesen Leistungserbringer gilt (Satz 1). Medizinische Gründe liegen bei einem Notfall vor oder wenn die erforderlichen Leistungen
BGE 126 V 484 S. 486
bei ambulanter Behandlung am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung (Satz 2 lit. a), bei stationärer oder teilstationärer Behandlung im Wohnkanton oder in einem auf der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführten ausserkantonalen Spital nicht angeboten werden (Satz 2 lit. b).
Bei Aufenthalt in einem Pflegeheim (
Art. 39 Abs. 3 KVG
) vergütet der Versicherer gemäss
Art. 50 KVG
die gleichen Leistungen wie bei ambulanter Krankenpflege und bei Krankenpflege zu Hause.
3.
Die Visana stellte sich in ihrer Verfügung vom 8. Juni 1998 und im Einspracheentscheid vom 17. Juli 1998 im Wesentlichen auf den Standpunkt, der Versicherer müsse bei stationärer oder teilstationärer Behandlung gemäss
Art. 41 Abs. 1 KVG
die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gelte. Bevormundete hätten ihren Wohnsitz laut
Art. 25 Abs. 2 ZGB
am Sitz der Vormundschaftsbehörde. Da sich der gesetzliche Wohnsitz des Beschwerdegegners demzufolge in X im Kanton Solothurn befinde, gelte der Aufenthalt im Heim Y im Kanton Bern als ausserkantonale Behandlung, was wiederum zur Folge habe, dass der Versicherer höchstens die Leistungen nach dem Tarif des Wohnkantons Solothurn erbringen müsse.
Das kantonale Gericht hat diese Ausführungen bestätigt, die gegen den Einspracheentscheid gerichtete Beschwerde jedoch mit der Begründung gutgeheissen, der Versicherte könne die erforderlichen Leistungen in einer Institution im Wohnkanton nicht beziehen und beanspruche aus medizinischen Gründen im Sinne von
Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG
einen andern Leistungserbringer. Dem 70-jährigen Mann sei nach rund 20-jährigem Aufenthalt im Heim Y ein Wohnwechsel sowohl aus medizinischer wie auch aus sozialer Sicht nicht zumutbar.
In ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde verneint die Krankenkasse das Vorliegen medizinischer Gründe gemäss
Art. 41 Abs. 2 KVG
.
4.
Was zunächst die Frage des Vorliegens medizinischer Gründe anbelangt, ist festzuhalten, dass
Art. 41 Abs. 2 KVG
abschliessend bestimmt, was darunter zu verstehen ist. Es sind dies einerseits der Notfall, d.h. die Lage, in welcher medizinische Hilfe unaufschiebbar und für die notwendige ambulante Behandlung eine Rückkehr in die Wohn- oder Arbeitsregion bzw. für die stationäre oder teilstationäre Behandlung in den Wohnkanton nicht möglich oder angemessen ist, und anderseits der Umstand, dass die erforderlichen Leistungen innerhalb der örtlichen Grenzen gar nicht angeboten werden (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz 318).
BGE 126 V 484 S. 487
Die Vorinstanz hat sich bei der Gewährung des Tarifschutzes gemäss
Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG
auf das Attest des Ärztlichen Dienstes des Heims Y vom 13. Oktober 1998 gestützt, wonach es für den 70-jährigen Versicherten, der in der Vergangenheit psychisch labil gewesen sei, sehr belastend und hinsichtlich seines nun seit Jahren stabilen Gesundheitszustandes kontraproduktiv und gefährdend wäre, wenn er in ein anderes Heim verlegt werden müsste. Für solche in der Person liegenden Gründe haben die Krankenkassen indessen - wie dies die Beschwerdeführerin zu Recht ausführt - nicht einzustehen. Würden in
Art. 41 Abs. 2 KVG
als Voraussetzung nur medizinische Gründe genannt, wäre die Interpretation des kantonalen Gerichts, wonach es aus medizinischen Gründen für den Versicherten vorteilhafter wäre, im Heim Y zu bleiben, durchaus in Erwägung zu ziehen. Auf Grund der - wie erwähnt - abschliessenden Definition des Gesetzgebers in
Art. 41 Abs. 2 KVG
kann es jedoch nicht darauf ankommen, ob es für die versicherte Person medizinisch ganzheitlich gesehen besser wäre, im bisherigen Heim bleiben zu können. Vielmehr kommt es, nachdem eine Notfallsituation unbestrittenermassen auszuschliessen ist, darauf an, ob im Kanton Solothurn die erforderlichen Leistungen nicht angeboten werden. Vorliegend wird nun aber weder behauptet, noch sind Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass es im Kanton Solothurn keine Pflegeheime gäbe, welche die für den Versicherten erforderlichen Leistungen anbieten würden.
5.
a) Im Weitern ist zu prüfen, wie der Aufenthalt in einem Pflegeheim von
Art. 41 Abs. 1 KVG
erfasst wird. Krankenkasse, Vorinstanz und BSV gehen davon aus, dass diesbezüglich Satz 3 von
Art. 41 Abs. 1 KVG
zur Anwendung kommt, der die Kostenübernahme bei stationärer oder teilstationärer Behandlung regelt, dies obwohl in
Art. 50 KVG
bestimmt wird, dass beim Aufenthalt in einem Pflegeheim der Versicherer die gleichen Leistungen wie bei ambulanter Krankenpflege vergütet.
b) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren
BGE 126 V 484 S. 488
Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (
BGE 126 V 105
Erw. 3 mit Hinweisen).
c) Die Abgrenzung zwischen ambulanter Behandlung (
Art. 41 Abs. 1 Satz 2 KVG
) einerseits und stationärer oder teilstationärer Behandlung (
Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG
) andererseits wie auch die Qualifizierung des langjährigen Aufenthalts in einem Pflegeheim als stationäre oder teilstationäre Behandlung erscheinen auf den ersten Blick im deutschsprachigen Gesetzestext klar. Diskrepanzen ergeben sich jedoch bei Hinzuziehen des französischen und italienischen Gesetzestextes, wo die Gegenüberstellung "traitement ambulatoire"/"traitement hospitalier ou semihospitalier" bzw. "cura ambulatoriale"/"cura ospedaliera o semiospedaliera" lautet und demzufolge die im deutschsprachigen Text mit "stationär oder teilstationär" bezeichnete Behandlung nur spitalbezogen ist. Betrachtet man damit zusammenhängende Gesetzesbestimmungen, zeigt sich, dass diese Unterscheidung mehrmals vorkommt. So differenziert auch
Art. 25 Abs. 2 KVG
nach "ambulant/sous forme ambulatoire/ ambulatorialmente", "stationär/en milieu hospitalier/in ospedale", "teilstationär/en milieu semi-hospitalier/parzialmente in ospedale" und "in einem Pflegeheim/dans un établissement médico-social/in una casa di cura". In
Art. 39 KVG
, welcher sich auf Spitäler und andere Einrichtungen bezieht, regelt sodann Abs. 1 den Aufenthalt in Anstalten oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung dienen (Spitäler), Abs. 2 die Behandlung in Anstalten, Einrichtungen oder deren Abteilungen, die der teilstationären Krankenpflege dienen, während sich Abs. 3 zu Anstalten, Einrichtungen oder deren Abteilungen äussert, die der Pflege und medizinischen Betreuung sowie der Rehabilitation von Langzeitpatienten und -patientinnen dienen (Pflegeheim). In der Botschaft des Bundesrates vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung (BBl 1992 I 93 ff., namentlich S. 166) wird zu letzterer Bestimmung erläutert, dass die Gesetzesvorlage eben zwischen drei Kategorien von Einrichtungen unterscheidet, nämlich Spitäler als Anstalten (oder Abteilungen davon) für die stationäre Behandlung, teilstationäre Institutionen und schliesslich Pflegeheime. Dieser Kontext zeigt, dass die Begriffe "stationäre oder teilstationäre Behandlung" in
Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG
dem Spital zuzuordnen sind, wie es im französischen und italienischen Gesetzestext zum Ausdruck kommt, während der deutschsprachige Text diesbezüglich missverständlich
BGE 126 V 484 S. 489
formuliert ist. Klar ist, dass ein zwanzigjähriger Aufenthalt in einem Pflegeheim im gewöhnlichen Sprachgebrauch als stationärer Aufenthalt bezeichnet wird, doch sind Pflegeheime in Bezug auf die Tarifierung - wie dies auch aus
Art. 50 KVG
hervorgeht - eben nicht wie Spitäler zu behandeln, sondern es werden an den dortigen Aufenthalt die gleichen Leistungen wie bei ambulanter Krankenpflege erbracht. Dies entspricht auch dem Zweck der Regelung, sind doch die Hotelleriekosten (Unterkunft und Verpflegung) in einem Pflegeheim im Gegensatz zum Spital nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen und dementsprechend nicht im Leistungsbereich gemäss Art. 7 der Krankenpflege-Leistungsverordnung (KLV) enthalten (vgl. EUGSTER, a.a.O., Rz 307; RKUV 1999 Nr. KV 86 S. 381). Aus dem Gesagten folgt, dass der vorliegende Aufenthalt in einem Pflegeheim nicht als stationäre oder teilstationäre Behandlung im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG
, sondern als ambulante Behandlung im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 Satz 2 KVG
zu qualifizieren ist.
d) Bei der ambulanten Behandlung muss der Versicherer die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung gilt (
Art. 41 Abs. 1 Satz 2 KVG
). Unter Wohnort ist gemäss Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts - wie bereits unter altem Recht - der Aufenthaltsort, nicht etwa der Wohnsitz, zu verstehen (
BGE 126 V 17
Erw. 3 mit Hinweisen auf Judikatur, Literatur und Materialien). Der Aufenthaltsort des Beschwerdegegners ist unbestrittenermassen die Ortschaft Z im Kanton Bern, lebt er doch seit rund 20 Jahren dort in einem Pflegeheim. Daran ändert nichts, dass er bevormundet ist, da dies nur einen Einfluss auf den Wohnsitz hat. Die Frage aber, ob in
Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG
unter "Wohnkanton" ("canton où réside l'assuré", "cantone di domicilio") der "Wohnsitzkanton" ("canton de domicile", "cantone di domicilio") zu verstehen ist, kann vorliegend offen gelassen werden.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Kostenübernahme für den Aufenthalt des Beschwerdegegners im Pflegeheim nach der Regelung für ambulante Behandlung gemäss
Art. 41 Abs. 1 Satz 2 KVG
richtet, was zur Folge hat, dass die Krankenkasse auch ab 1. Januar 1997 bis auf weiteres die Pflegeheimbeiträge des Kantons Bern, wo sich der Versicherte aufhält, zu entrichten hat. Dementsprechend hat der Versicherte auch die Prämien des Kantons Bern zu bezahlen.


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Urteilskopf
114 II 264
46. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Juni 1988 i.S. Firma B. gegen Firma A. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 163 Abs. 3 OR
. Herabsetzung der Konventionalstrafe.
Grundsätze und Umstände, die bei der Beurteilung der Frage, ob die Strafe wegen Übermässigkeit herabzusetzen sei, zu beachten sind. Bedeutung des Schadens. Beweislast.

text:
Erwägungen
ab Seite 264
BGE 114 II 264 S. 264
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beklagte wendet sich im Berufungsverfahren nur gegen die Höhe der Konventionalstrafe, die entgegen der Auffassung des Handelsgerichts gemäss
Art. 163 Abs. 3 OR
erheblich zu kürzen sei.
a) Nach dieser Bestimmung hat der Richter eine übermässig hohe Konventionalstrafe nach seinem Ermessen herabzusetzen. Dabei ist schon deshalb Zurückhaltung geboten, weil die Strafe von den Parteien gemäss
Art. 163 Abs. 1 OR
an sich in beliebiger Höhe festgesetzt werden kann und Verträge zu halten sind; dieses ergibt sich aus dem fundamentalen Grundsatz der Vertragstreue, während jenes dem Grundsatz der Vertragsfreiheit entspricht. Ein richterlicher Eingriff in den Vertrag rechtfertigt sich nach diesen Grundsätzen nur, wenn der verabredete Betrag so hoch ist, dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit noch vereinbare Mass übersteigt (
BGE 103 II 135
mit Hinweisen). Der wichtigste Grund für einen solchen Eingriff ist denn auch darin zu erblicken, dass die gesetzlichen Schranken der Vertragsfreiheit gemäss Art. 19/20 OR sich auf die Lage anlässlich des Vertragsschlusses beziehen, sich aber erst nach der Verletzung des Vertrages richtig abmessen lässt, wie es sich mit der Rechtfertigung der vereinbarten Strafe verhält (
BGE 69 II 79
; VON BÜREN, OR Allg. Teil S. 411 f.).
Eine Herabsetzung der Konventionalstrafe rechtfertigt sich insbesondere, wenn zwischen dem vereinbarten Betrag und dem Interesse des Ansprechers, daran im vollen Umfang festzuhalten, ein
BGE 114 II 264 S. 265
krasses Missverhältnis besteht. Welche Anforderungen dabei an die Rechtfertigung und an die Verhältnismässigkeit des Eingriffs zu stellen sind, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (
BGE 103 II 108
mit Hinweisen). Dazu gehören insbesondere die Art und Dauer des Vertrages (
BGE 38 II 102
), die Schwere des Verschuldens und der Vertragsverletzung (
BGE 103 II 135
,
BGE 91 II 383
), das Interesse des Ansprechers an der Einhaltung des Verbots (
BGE 103 II 135
) sowie die wirtschaftliche Lage der Beteiligten (
BGE 95 II 539
f.), namentlich des Verpflichteten (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 16 zu
Art. 163 OR
). Zu berücksichtigen sind ferner allfällige Abhängigkeiten aus dem Vertragsverhältnis und die Geschäftserfahrungen der Beteiligten. Gegenüber einem Arbeitnehmer, der in der Regel auch der wirtschaftlich Schwächere ist, rechtfertigt sich eine Herabsetzung eher als unter wirtschaftlich gleichgestellten und geschäftskundigen Vertragspartnern (BECKER, N. 17 zu
Art. 163 OR
; VON TUHR/ESCHER, OR Allg. Teil II S. 285 f.).
b) Es liegt nahe, nicht nur das Interesse des Ansprechers, sondern auch die Schwere des Verschuldens nach dem entstandenen Schaden zu beurteilen. Das heisst aber nicht, eine Konventionalstrafe sei schon deshalb übermässig, weil sie den Betrag übersteigt, den der Berechtigte als Schadenersatz aus der Vertragsverletzung beanspruchen könnte. Als Indiz für das Übermass kommt denn auch nicht der entstandene, sondern der höchstmögliche Schaden in Betracht (
BGE 103 II 109
; MERZ, ZBJV 115/1979 S. 283). Die Konventionalstrafe ist Gegenstand einer selbständigen Verpflichtung, die von der Haftung für Schaden zu unterscheiden ist; das erhellt schon daraus, dass sie gemäss
Art. 161 Abs. 1 OR
selbst dann verfällt, wenn dem Gläubiger kein Schaden erwachsen ist.
Schliesslich ist zu beachten, dass nicht der Gläubiger die Angemessenheit der Konventionalstrafe darzutun, sondern der Schuldner die Voraussetzungen einer Herabsetzung zu behaupten und nachzuweisen hat (
BGE 103 II 109
mit Hinweisen).


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Urteilskopf
108 Ia 203
36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. April 1982 i.S. Frei gegen Bernhardsgrütter (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 87, 50 und 57 Abs. 5 OG
.
Ist gegen einen letztinstanzlichen Zwischenentscheid mit der staatsrechtlichen Beschwerde zugleich eine nach
Art. 50 OG
zulässige Berufung erhoben worden, so ist auf die Beschwerde gemäss
Art. 87 OG
einzutreten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 203
BGE 108 Ia 203 S. 203
Dr. Med. Otto Bernhardsgrütter macht den Landwirt Alfred Frei für die Folgen eines Reitunfalls haftbar. Er klagt auf Fr. 104'242.05 nebst Zins, weil er wegen einer schweren Knieverletzung neun Wochen voll und vier Wochen zur Hälfte arbeitsunfähig gewesen sei und dabei einen Verdienstausfall als frei praktizierender Arzt und als Inhaber, Leiter und Lehrer einer Arztgehilfinnenschule erlitten habe. Das Bezirksgericht Arbon wies die Klage ab; der Beklagte sei zwar Tierhalter im Sinne von
Art. 56 OR
gewesen, habe jedoch alle gebotene Sorgfalt angewandt; der Unfall sei ausschliesslich vom Kläger verschuldet. Das Obergericht liess demgegenüber die Halterfrage offen, bejahte dagegen die Haftung des Beklagten aus Verschulden gemäss
Art. 41 OR
und verneinte ein Selbstverschulden des Klägers. Am 26. Mai 1981 erklärte es den Beklagten als voll haftbar, beschränkte aber seinen Entscheid vorläufig auf ein Teilurteil über die Haftungsfrage, weil bezüglich der Höhe des Schadens zu erwarten sei, dass sich die Parteien
BGE 108 Ia 203 S. 204
hierüber nach rechtskräftiger Beurteilung der Haftungsfragen gütlich einigen könnten.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
beantragt der Beklagte, dieses Teilurteil aufzuheben. Der Kläger und das Obergericht beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Beklagte zudem Berufung eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid erging wohl letztinstanzlich, er ist aber kein Endentscheid, weil das Obergericht lediglich die Haftung des Beklagten bejaht, ohne zugleich betragsmässig über die Klageforderung zu entscheiden. Es handelt sich demnach um einen letztinstanzlichen Zwischenentscheid, welcher nach
Art. 87 OG
nur dann mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
angefochten werden kann, wenn er für den Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat.
Diese Einschränkung der Anfechtungsmöglichkeit dient der Prozessökonomie. Sie soll verhindern, dass das kantonale Verfahren unnötig unterbrochen wird; auch soll das Bundesgericht im gleichen Prozess nicht mehrmals angerufen werden können. Der nicht wiedergutzumachende Nachteil, welcher demgegenüber die Anfechtung von Zwischenentscheiden erlaubt, muss nach der Rechtsprechung ein solcher rechtlicher Natur sein; eine nur tatsächliche Beeinträchtigung wie beispielsweise eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens genügt nicht (
BGE 106 Ia 228
f., 233 f. mit Hinweisen). Danach wäre die vorliegende Beschwerde nicht zulässig, weil der Beschwerdeführer seine Rügen auch noch im Anschluss an den Endentscheid des Obergerichts erheben könnte.
a) Indes ficht der Beschwerdeführer den Zwischenentscheid des Obergerichts zugleich mit Berufung an. Dies ist nach
Art. 50 OG
zulässig, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint. Vorliegend sind streitig das Ausmass der unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit und der Verdienstausfall des Beschwerdegegners als freiberuflich tätiger Spezialarzt und Leiter einer Arztgehilfinnenschule, wozu beide Parteien sich auf Expertisen berufen. Erfüllt ist auch das
BGE 108 Ia 203 S. 205
zweite Erfordernis, indem die Gutheissung der Berufung zur Abweisung der Klage führen könnte. Das setzt indessen, jedenfalls in der Regel, die Behandlung der staatsrechtlichen Beschwerde voraus (
Art. 57 Abs. 5 OG
); dem steht jedoch wie dargelegt die Rechtsprechung zu
Art. 87 OG
entgegen.
b) In diesem offensichtlichen Konflikt verdient
Art. 50 OG
, der die Anfechtung von Zwischenentscheiden unter bestimmten Voraussetzungen ausdrücklich zulässt, den Vorrang. Es kann nicht angenommen werden, diese Berufungsmöglichkeit entfalle, wenn zugleich staatsrechtliche Beschwerde erhoben ist. Das muss zur Behandlung der staatsrechtlichen Beschwerde führen, sei es, dass in diesen Fällen auf das Erfordernis eines besonders gearteten rechtlichen Nachteils im Sinn der Rechtsprechung verzichtet wird, sei es, dass dieser im Verlust des Berufungsrechts aus
Art. 50 OG
erblickt wird. Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts, welche in der Sache ebenfalls betroffen ist, hat dieser Betrachtungsweise zugestimmt. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.


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Urteilskopf
91 I 467
72. Urteil vom 7. Juli 1965 i.S. X. gegen Stadt und Kanton Luzern sowie Kanton Solothurn, Einwohnergemeinde Solothurn und Römisch-katholische Kirchgemeinde Solothurn.

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
, Doppelbesteuerung.
1. Der Verkauf sämtlicher Aktien einer Gesellschaft, deren Hauptaktivum eine Liegenschaft ist, und der dabei erzielte Gewinn unterstehen der Steuerhoheit des Belegenheitskantons, wenn der Kaufpreis ganz oder doch zur Hauptsache den Gegenwert für das Grundstück der Gesellschaft darstellt (Erw. 2).
2.
Art. 46 Abs. 2 BV
verbietet neben der aktuellen auch die virtuelle Doppelbesteuerung (Erw. 3).
3. Die Einrede, ein Kanton habe sein Besteuerungsrecht durch verspätete Geltendmachung verwirkt, steht nur den am Doppelbesteuerungsstreit beteiligten Kantonen und nicht auch dem Steuerpflichtigen selber zu. Voraussetzungen der Einrede (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 468
BGE 91 I 467 S. 468
A.-
Die im Jahre 1937 gegründete "St. Gotthard AG" ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 91 an der Bahnhofstrasse/Pilatusstrasse in Luzern; sie betrieb das gleichnamige, seit 1870 bestehende Hotel mit Restaurant gegenüber dem Bahnhof. Seit der Gründung der Gesellschaft war der Leiter des Hotels, Y., deren Hauptaktionär; er erwarb in der Folge die Gesamtheit der Aktien. Als Y. 1957 starb, gingen sämtliche Aktien in das Eigentum der Tochter über, die mit X. in Solothurn verheiratet ist. Am 23. Dezember 1961 verkaufte die St. Gotthard AG der Alleinaktionärin Frau X. einen 340 m2 umfassenden Teil des Grundstücks Nr. 91 (das heute noch 1291,3 m2 misst) als neue Parzelle Nr. 3391. Mit Vertrag vom 29. Juni 1962 verkaufte Frau X. die Gesamtheit der Aktien der St. Gotthard AG dem Schweizerischen Bankverein (SBV) zum Preis von ... Millionen Franken. Das Hotel samt Restaurant wurde bis Ende 1963 weitergeführt. Am 18. März 1964 bewilligte der Stadtrat von Luzern der St. Gotthard AG und Frau X. die Erstellung zweier zusammengebauter Häuser auf den Parzellen Nr. 91 und 3391. Das bestehende Gebäude wurde darauf abgebrochen. Der Neubau des SBV nimmt die Filiale dieser Bank, weitere Geschäftsräumlichkeiten und ein Restaurant auf.
B.-
X. führte in seiner Steuererklärung vom 17. September 1963 für das Steuerjahr 1963, die auf dem Berechnungsjahr 1962
BGE 91 I 467 S. 469
beruht, als Bestandteil des steuerbaren Einkommens den mehrere Millionen Franken betragenden Gewinn auf, den seine Ehefrau beim Verkauf der Aktien der St.Gotthard AG erzielt hatte. Er vermerkte am Fusse der Steuererklärung: "Unter Vorbehalt der Revision im Falle einer interkantonalen Doppelbesteuerung". Die Steuerkommission des Bezirkes Solothurn liess X. am 7. Oktober 1963 die Einschätzungsmitteilung für die Staatssteuer des Steuerjahres 1963 zugehen, die das steuerpflichtige Einkommen unter Einbeziehung jenes Gewinnes festsetzte. Auf Grund dieser Einschätzung stellte die Steuerverwaltung der Einwohnergemeinde Solothurn dem Steuerpflichtigen die Gemeindesteuer-Rechnung 1963 und die Steuerverwaltung der Römisch-katholischen Kirchgemeinde Solothurn vorzeitig die Kirchensteuer-Berechnung für das Steuerjahr 1964 zu. X. bezahlte die Rechnungsbeträge am 30. November bzw. 3. Dezember und 21. Dezember 1963 unter dem Vorbehalt der Rückforderung im Falle der interkantonalen Doppelbesteuerung.
C.-
Am 8. Juni 1964 teilte die Steuerkommission des Bezirkes Solothurn den luzernischen Steuerbehörden auf dem Formular der Konferenz staatlicher Steuerbeamter betreffend die "interkantonale Steuerausscheidung für natürliche Personen" die Einschätzung des Einkommens und Vermögens von X. unter Angabe der ihrer Ansicht nach auf die beteiligten Kantone Solothurn, Luzern und Bern entfallenden Anteile mit. Die luzernischen Steuerbehörden verlangten am 24. Juni und 27. Juli 1964 zusätzliche Auskünfte, die ihnen die solothurnische Steuerverwaltung erteilte. Das Finanzsekretariat der Stadt Luzern liess darauf am 11. August 1964 Frau X. wissen, dass der Verkauf der Gesamtheit der Aktien der Gotthard AG wirtschaftlich betrachtet einer Handänderung gleichkomme und daher in Luzern der Grundstücksgewinnsteuer und der Handänderungsgebühr unterliege; es setzte ihr eine Frist von dreissig Tagen an, um das Selbsteinschätzungsformular für diese Abgaben ausgefüllt und unter Beilage der Beweismittel einzureichen. X. bestritt demgegenüber mit Eingabe vom 11. September 1964, dass das Geschäft der Steuerhoheit des Kantons Luzern unterstehe und dass er eine Steuererklärung abzugeben habe. Die Finanzdirektion der Stadt Luzern beharrte mit Schreiben vom 14. September 1964 auf ihrem Standpunkt und setzte X. eine Nachfrist von zehn Tagen zur Einreichung der Steuererklärung an. Dieser bestritt mit Eingabe vom 24. September 1964 erneut die Steuerhoheit
BGE 91 I 467 S. 470
des Kantons Luzern. Am 30. November 1964 stellte die Finanzdirektion der Stadt Luzern Frau X. einen "Grundstücksgewinn-Berechnungsentwurf" zu unter Ansetzung einer bis zum 31. Dezember 1964 laufenden Frist zur Erhebung von Einwendungen. Die Eheleute X. machten mit Eingabe vom 29. Dezember 1964 von diesem Recht Gebrauch, wobei sie einen grundsätzlichen Entscheid über die Inanspruchnahme der Steuerhoheit durch den Kanton Luzern verlangten.
Der Stadtrat von Luzern hat diesen Entscheid am 28. Januar 1965 erlassen und den Verkauf sämtlicher Aktien der St. Gotthard AG durch Frau X. an den SBV als in Luzern grundstücksgewinn- und handänderungsgebührenpflichtig erklärt.
D.-
X. führt mit Eingabe vom 5. März 1965 für seine Ehefrau und in eigenem Namen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 46 Abs. 2 BV
mit dem Antrag, das Bundesgericht "möge die aus der solothurnischen Veranlagung für 1963 und der grundsätzlichen Feststellung des Steueranspruchs des Stadtrats von Luzern vom 28. Januar 1965 sich ergebende Doppelbesteuerung beseitigen".
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn schliesst, die Beschwerde sei, soweit sie sich gegen diesen Kanton richtet, abzuweisen. Er erhebt gegen Luzern die Einrede der Verwirkung des Steueranspruchs und bestreitet, dass die Besteuerung des Gewinns aus dem Verkauf der Aktien der St. Gotthard AG dem Ort der gelegenen Sache zustehe.
F.-
Der Stadtrat von Luzern beantragt, der in seinem Entscheid vom 28. Januar 1965 grundsätzlich festgestellte Steueranspruch sei zu bestätigen und die Steuerveranlagungen des Kantons, der Einwohnergemeinde sowie der Römisch-katholischen Kirchgemeinde Solothurn seien, sofern und soweit sie gegen das Doppelbesteuerungsverbot verstiessen, aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Die Kollisionsnormen zur Abgrenzung der Steuerhoheit der Kantone, die das Bundesgericht in der Rechtsprechung zu
Art. 46 Abs. 2 BV
aufgestellt hat, haben von jeher das Recht zur Besteuerung der Liegenschaften und ihres Ertrages dem Belegenheitskanton zuerkannt. Das gleiche gilt nach der neueren Rechtsprechung grundsätzlich auch für den bei der Veräusserung einer Liegenschaft erzielten Gewinn, und zwar
BGE 91 I 467 S. 471
ohne Rücksicht darauf, ob dieser ohne Zutun des Veräusserers entstanden oder das Ergebnis seiner Bemühungen sei (
BGE 85 I 98
mit Verweisungen,
BGE 88 I 340
). Ausschlaggebend dafür ist, dass der Mehrerlös, der den persönlichen Bemühungen des Veräusserers zu verdanken ist, regelmässig so sehr hinter dem Wertzuwachs zurücktritt, den das Grundstück infolge äusserer Ursachen (wie Konjunktur- und Währungslage, Zunahme der Überbauung und der Landnachfrage) sowie der Leistungen des Gemeinwesens (Anlage von Strassen und Versorgungsnetzen, Errichtung von Schulen und anderen öffentlichen Diensten usw.) erfährt, dass sich eine Sonderbehandlung des (ausserdem meist schwer abzugrenzenden) geschäftlich bedingten Mehrerlöses nicht rechtfertigen lässt (
BGE 83 I 333
,
BGE 85 I 100
,
BGE 88 I 340
). Der Zusammenhang, der dergestalt zwischen dem erzielten Gewinn und dem Grund und Boden besteht, ist für die Begründung der Steuerhoheit des Belegenheitskantons entscheidend. Diese Bindung ist sachlicher Art; es kommt hierbei nicht auf die Stellung der Person an, die den Gewinn erzielt hat (
BGE 83 I 334
,
BGE 85 I 101
). Die Besteuerung des Grundstücksgewinns steht daher auch dann dem Belegenheitskanton zu, wenn der Gewinn nicht dem Eigentümer zufliesst, sondern einem Dritten, der kraft eines andern Rechtsverhältnisses wirtschaftlich wie ein Eigentümer über das Grundstück verfügen und den dabei erzielten Gewinn einziehen kann. In diesem Sinne hat das Bundesgericht mit Bezug auf den Gewinn aus der werkvertraglichen Fertigstellung einer im Rohbau verkauften Liegenschaft (
BGE 83 I 186
), der Veräusserung eines Kaufrechts an einem Grundstück (
BGE 83 I 332
) und dem Verkauf der Gesamtheit oder der überwiegenden Mehrheit der Aktien einer Immobiliengesellschaft (
BGE 85 I 101
f.; ASA 33 S. 347 Erw. 2 = ZBl 1965 S. 20) entschieden. Wenn bei der Ausscheidung der Steuerhoheiten in den letztgenannten Fällen auf die wirtschaftlichen Gegebenheiten und nicht auf die zivilrechtliche Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses abgestellt wird, so ist dafür der erwähnte sachliche Zusammenhang zwischen dem Gewinn und der Liegenschaft massgebend und nicht, oder nur in unterstützendem Sinne, der Gesichtspunkt der Bekämpfung der Steuerumgehung (
BGE 85 I 99
). Die dargelegten Ausscheidungsgrundsätze greifen darum ohne Rücksicht auf die Gründe Platz, die den Steuerpflichtigen in der Wahl der zivilrechtlichen Form des Rechtsgeschäfts geleitet haben, das ihm den Gewinn eingebracht hat.
BGE 91 I 467 S. 472
Der Stadtrat von Luzern macht im vorliegenden Fall geltend, der Verkaufspreis der Aktien der St. Gotthard AG sei im wesentlichen durch den Wert des Grundstücks der Gesellschaft bestimmt gewesen; der Gewinn aus dem Verkauf der Aktien sei deshalb gemäss
BGE 85 I 95
ff. (nach Abzug des auf den Wert der übrigen Aktiven entfallenden Anteils) in Luzern als dem Ort der gelegenen Sache steuerbar. Die Eheleute X. und der Regierungsrat des Kantons Solothurn halten hingegen dafür, das genannte Urteil betreffe nur den Verkauf der Aktien einer reinen Immobiliengesellschaft, nicht aber die Veräusserung der Aktien eines Unternehmens, das in der eigenen Liegenschaft ein Hotel betreibe.
Aus den Akten ergibt sich, dass das Hotel St. Gotthard, das in den vorausgegangenen Jahren renoviert worden war, beim Verkauf der Aktien am 29. Juni 1962 noch in Betrieb stand. Der SBV als Käufer war jedoch von Anfang an entschlossen, das bestehende Gebäude, das sich nicht für Bankzwecke eignete, abzubrechen und durch einen Neubau zu ersetzen, der in erster Linie die Filiale der Bank aufnehmen sollte. Nach dem Schreiben der Generaldirektion des SBV an X. vom 2. März 1965 war zwar zunächst ein "Hochhaus mit einem Hotel in den Obergeschossen" geplant. Wann dieses Projekt aufgegeben wurde, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Da die Treuhandgesellschaft Visura, die der Gotthard AG als Beraterin zur Seite stand, und die Schweizerische Hotel-Treuhand-Gesellschaft eine Neuerstellung des Hotels schon 1960 als voraussichtlich unwirtschaftlich bezeichnet hatten, ist jedoch anzunehmen, dass der SBV der Möglichkeit, im Neubau auch einen Hotelbetrieb unterzubringen, von jeher nur eine geringe Bedeutung beimass. Der Kaufvertrag vom 29. Juni 1962 weist denn auch wohl auf den Abbruch des "heutigen Hotelgebäudes" hin; er enthält dagegen nichts, was auf die Weiterführung des Hotelbetriebes im Neubau Bezug hätte. Der Umstand, dass die St. Gotthard AG ein Hotel betrieb, kann daher auf die Preisbildung keinen, oder doch nur einen untergeordneten Einfluss gehabt haben.
Ziff. 2 des Kaufvertrages steht dieser Annahme nicht entgegen. Die vertragsschliessenden Parteien haben in dieser Bestimmung erklärt, der Kaufpreis von ... Millionen Franken sei "in Berücksichtigung aller Umstände" und insbesondere der Tatsachen festgesetzt worden, dass es sich um den Verkauf des ganzen Aktienpaketes handle, dass die Verkäuferin mit dem
BGE 91 I 467 S. 473
Verkauf der Aktien zwei "bewährte und ertragssichere Geschäftszweige (Hotelbetrieb und Restaurant Gotthardloch) und damit ein bis zwei wertvolle berufliche Existenzgrundlagen aufgebe", dass das Hotel und das Restaurant über einen bedeutenden "Goodwill" verfügten, dass in den letzten Jahren bedeutende Mittel in den Hotelbetrieb und die Liegenschaft investiert worden seien und dass diese Liegenschaft gut gelegen sei. Diese - in einem Kaufvertrag ungewöhnliche - Erklärung ist nicht beweiskräftig. Da das Gebäude zum Abbruch bestimmt war, mussten die Erneuerungsarbeiten, die daran vorgenommen worden waren, vollständig abgeschrieben werden; es ist nicht anzunehmen, dass der Käufer für das renovierte Haus mehr bezahlte, als er für ein unrenoviertes Gebäude aufzuwenden bereit gewesen wäre. Ein dauernder Weiterbetrieb des Hotels im alten Haus wurde von vornherein nicht in Betracht gezogen; zur Diskussion stand lediglich, ob ein Teil des neuen Gebäudes als Hotel einzurichten sei. Wegen der ganz anderen Raum- und Geschmacksverhältnisse hätte dabei nur ein kleiner Teil der Möbel, die zusammen mit der Liegenschaft übernommen wur-. den, wiederverwendet werden können; der Hauptteil des Mobiliars hätte auch in diesem Falle auf dem Occasionsmarkt wohlfeil abgestossen werden müssen. Weil eine Weiterführung des Hotels im neuen Hause nach Ansicht der Fachleute voraussichtlich unwirtschaftlich gewesen wäre, kann der "Goodwill" des Hotels und des Restaurants keinen wesentlichen Geldwert aufgewiesen haben, zumal damit zu rechnen war, dass der neue Betrieb erst lange nach der Schliessung des bestehenden eröffnet werden könne und das neuzeitlich eingerichtete Hotel eine andere Kundschaft ansprechen werde als das alte. Wenn der SBV sich entschloss, für den Erwerb der Aktien ... Millionen Franken aufzuwenden, so kann das somit nur im Hinblick auf den Wert geschehen sein, den das Grundstück der Gesellschaft an sich und für den Zweck der Erstellung einer Bankfiliale besass, nicht aber im Hinblick auf das Hotel. Von entsprechenden Erwägungen hätten sich andere Käufer leiten lassen, die bereit gewesen wären, die Aktien zu diesem Preise zu erstehen.
Für die Preisbildung war demnach, wenn nicht ausschliesslich, so doch jedenfalls weit überwiegend der Bodenwert massgebend. Dass dieser die genannte Höhe erreichte, ist nicht auf das Zutun des Veräusserers oder den Betrieb des Hotels zurückzuführen, sondern das Ergebnis der Verhältnisse, namentlich der baulichen
BGE 91 I 467 S. 474
Entwicklung der Stadt Luzern und des Bahnhofquartiers, des Konjunkturverlaufs, der Bodenteuerung und der Geldentwertung. Der sachliche Zusammenhang, der dergestalt zwischen dem Verkaufspreis der Aktien und dem Grund und Boden besteht, führt nach der in
BGE 85 I 101
f. eingeleiteten und in ASA 33 S. 347 Erw. 2 weitergebildeten Rechtsprechung dazu, das Geschäft grundsätzlich der Steuerhoheit des Belegenheitskantons zu unterstellen. Wenn der Stadtrat von Luzern sich in seinem Entscheid vom 28. Januar 1965 bereit erklärt hat, den Verkaufspreis des beweglichen Inventars vom Erlös aus dem Verkauf der Aktien in Abzug zu bringen, so wird damit dem Umstand, dass mit der Liegenschaft auch Mobiliar übernommen wurde und dass insofern nicht vom Erwerb einer "reinen" Immobiliengesellschaft gesprochen werden kann, genügend Rechnung getragen. Der Stadtrat von Luzern ist bei dieser Erklärung zu behaften.
3.
Ob der Gewinn aus einem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich gesehen den Grund und Boden zum Gegenstand hat, durch die Einkommenssteuer oder eine besondere Wertzuwachs- oder Grundstücksgewinnsteuer erfasst werde, ist für die Steuerausscheidung ohne Belang (
BGE 83 I 333
mit Verweisung). Der Kanton Luzern, der als Belegenheitskanton zur Besteuerung des Verkaufs der Aktien der St. Gotthard AG zuständig ist, erhebt auf diesem Rechtsgeschäft die Grundstücksgewinnsteuer und die Handänderungsgebühr; die Einkommenssteuer entfällt dagegen, da es sich um den nicht gewerbsmässigen Verkauf von Privatvermögen handelt (
§ 20 Abs. 1 Ziff. 3 StG
). Der Kanton Solothurn, die Einwohnergemeinde Solothurn und die Römischkatholische Kirchgemeinde Solothurn haben demgegenüber von X. nur die Einkommenssteuer auf dem von seiner Ehefrau erzielten Verkaufsgewinn bezogen. Das steht indessen der Annahme einer unzulässigen Doppelbesteuerung nicht entgegen.
Art. 46 Abs. 2 BV
untersagt nach der Rechtsprechung nicht nur die aktuelle, sondern auch die virtuelle Doppelbesteuerung. Eine aktuelle Doppelbesteuerung liegt vor, wenn ein und derselbe Steuerpflichtige von zwei oder mehreren Kantonen für das nämliche Steuerobjekt zu Steuern herangezogen wird (BGE 18 S. 434,
BGE 36 I 579
,
BGE 46 I 46
,
BGE 90 I 296
/97); als virtuelle Doppelbesteuerung ist den Kantonen der Eingriff in die Steuerhoheit eines andern Kantons selbst dann untersagt, wenn dieser von seinem Besteuerungsrecht keinen Gebrauch macht, es also
BGE 91 I 467 S. 475
nicht zu einer mehrfachen Besteuerung des Steuerpflichtigen kommt (
BGE 83 I 332
Erw. 1 mit Verweisungen). Nach den bundesgerichtlichen Ausscheidungsgrundsätzen stünde es dem Kanton Luzern zu, die Einkommenssteuer vom Gewinn zu erheben, den Frau X. beim Verkauf der Aktien der St. Gotthard AG erzielte. Dass der Kanton Luzern auf Grund seiner Steuergesetzgebung diese Steuer nicht erhebt, ändert an seiner Zuständigkeit nichts. Indem der Kanton Solothurn die betreffenden Einkünfte mit der Einkommenssteuer belegt hat, hat er in die Steuerhoheit des Kantons Luzern übergegriffen und damit
Art. 46 Abs. 2 BV
verletzt.
4.
Hat ein Kanton unter Missachtung dieser Verfassungsbestimmung Steuern erhoben, so wird er grundsätzlich rückerstattungspflichtig. Das gilt allerdings nicht ausnahmslos. Im Hinblick auf die Rücksichtnahme, welche die Kantone einander schulden, wie auch im Interesse der Rechtssicherheit und zum Schutze von Treu und Glauben räumt die Rechtsprechung einem Kanton, der in Unkenntnis des kollidierenden Steueranspruchs eines andern Kantons formell ordnungsgemäss und in guten Treuen Steuern bezogen hat, die Befugnis ein, dem mitbeteiligten Kanton, der mit der Veranlagung ungebührlich lange zugewartet hat, die Einrede der Verwirkung des Steueranspruchs entgegenzuhalten. Wird diese Einrede, die nur dem betreffenden Kanton und nicht auch dem interessierten Steuerpflichtigen zusteht, geschützt, so entfällt mit dem Steueranspruch des säumigen Kantons auch die Rückerstattungspflicht des Gemeinwesens, das ihm in Unkenntnis dieses Anspruchs in guten Treuen und formell ordnungsgemäss in der Steuererhebung zuvorgekommen ist (
BGE 85 I 96
mit Verweisungen; ASA 29 S. 341, 31 S. 450). Diese Regel ist zunächst für Konflikte aufgestellt worden, die sich auf die periodische Besteuerung des Einkommens und Vermögens beziehen; sie ist sodann auch auf Erbschaftssteuern angewendet worden (
BGE 74 I 271
Erw. 2 a). Es besteht kein Grund, sie nicht auch auf andere nicht periodische Steuern wie die hier streitige Grundstücksgewinnsteuer und Handänderungsgebühr anzuwenden.
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn hat gegenüber der Stadt Luzern die Verwirkungseinrede erhoben. Zu prüfen ist, ob die beiden Voraussetzungen erfüllt seien, woran die Rechtsprechung die Verwirkung eines Steueranspruchs knüpft: ob einerseits der Kanton Solothurn und die solothurnischen Gemeinden
BGE 91 I 467 S. 476
die von X. erhobenen Steuern formell ordnungsgemäss, in guten Treuen und in Unkenntnis des kollidierenden Steueranspruchs des Kantons Luzern bezogen haben, und ob andererseits die Stadt Luzern die Einleitung und Durchführung des Steuerverfahrens ungebührlich verzögert habe.
a) Ein Kanton kann sich nicht schon dann auf die Unkenntnis des kollidierenden Steueranspruchs eines andern Kantons berufen, wenn seine Steuerbehörden diesen Anspruch beim Steuerbezug tatsächlich nicht kannten, sondern nur, wenn sie ihn auch bei Anwendung der zumutbaren Sorgfalt nicht kennen mussten und kennen konnten (LOCHER, Das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, § 2, IV D, Nr. 17;
BGE 74 I 275
,
BGE 80 I 333
Erw. 1; ASA 31 S. 450 Erw. 4). Von der Steuerbehörde wird damit mehr verlangt als vom Steuerpflichtigen, der sein Beschwerderecht nur verwirkt, wenn er die Steuerauflage eines Kantons (ausdrücklich oder durch schlüssiges Handeln) anerkennt, obschon er den kollidierenden Steueranspruch des andern Kantons tatsächlich kannte, nicht dagegen, falls er diesen Anspruch bloss hätte kennen müssen oder kennen können (
BGE 73 I 226
,
BGE 76 I 16
). Dass an die Sorgfaltspflicht der Verwaltung höhere Anforderungen gestellt werden als an die des Steuerpflichtigen, rechtfertigt sich im Hinblick darauf, dass die Behörde nicht ihre eigenen Interessen, sondern die des Gemeinwesens wahrzunehmen hat, dass sie über die umfassenderen Möglichkeiten der Sachaufklärung verfügt und sie nicht wie der Steuerpflichtige prozessualen Zwangslagen ausgesetzt sein kann (LOCHER, a.a.O., § 2, IV D, Nr. 17).
Unter den vorliegenden Umständen fällt in diesem Zusammenhang in Betracht, dass X. in der Steuererklärung, die er am 16. September 1963 in Solothurn einreichte, sich die "Revision im Falle einer interkantonalen Doppelbesteuerung" ausdrücklich vorbehielt. Einen entsprechenden Vorbehalt brachte er bei der Zahlung der Steuern im November/Dezember 1963 an. Auch ohne den in der Steuererklärung enthaltenen Hinweis konnte es übrigens den solothurnischen Steuerbehörden angesichts der ganzen Sachlage nicht entgehen, dass sich die Frage der interkantonalen Steuerausscheidung stelle. Es kann ferner vorausgesetzt werden, dass die Behörden das Urteil
BGE 85 I 95
ff. kannten und demnach wussten, dass der Gewinn aus dem Verkauf der Aktien einer Immobiliengesellschaft unter gewissen Voraussetzungen im Belegenheitskanton zu versteuern ist. Wohl
BGE 91 I 467 S. 477
trat die St. Gotthard AG nicht als Immobiliengesellschaft in Erscheinung; auch war nach dem Kaufvertrag vom 29. Juli 1962 nicht klar, ob und wieweit das Grundstück der Gesellschaft den Verkaufspreis bestimmte. Aus dem erwähnten Urteil kann zudem nicht ohne weiteres entnommen werden, dass die darin entwickelten Ausscheidungsgrundsätze auch auf die Sachlage anwendbar sind, vor welche die solothurnische Steuerverwaltung sich gestellt sah. Es kann somit nicht gesagt werden, sie habe den kollidierenden Steueranspruch des Kantons Luzern gekannt oder kennen müssen; wohl aber ist festzustellen, dass sie bei Aufwendung der zumutbaren Sorgfalt hätte erkennen können, dass Luzern sachliche Gründe zur Geltendmachung eines Steueranspruchs habe. Die Ungewissheit über die Absichten der luzernischen Behörden und über die objektive Rechtslage hätten die solothurnische Steuerverwaltung zu einem Meinungsaustausch veranlassen sollen. Dass das nicht geschah, ist schwer verständlich und mit den Geboten einer ordnungsgemässen Verwaltung kaum vereinbar. Es ist deshalb zweifelhaft, ob dem Kanton Solothurn und den solothurnischen Gemeinden zugebilligt werden könne, dass ihnen der kollidierende Steueranspruch des Kantons Luzern trotz Aufwendung der erforderlichen Sorgfalt entgangen sei und dass sie demgemäss die Steuerzahlungen von X. in guten Treuen entgegengenommen hätten.
b) Selbst wenn diese Fragen zu bejahen wären, müsste die Verwirkungseinrede indessen abgewiesen werden, da es an der zweiten Voraussetzung für deren Gutheissung, der übermässigen Verzögerung des Steuerverfahrens durch den mitbeteiligten Kanton, fehlt. Nach der Rechtsprechung gilt die Veranlagung periodischer Steuern in der Regel als verspätet, wenn sie nach Ablauf der in Frage stehenden Steuerperiode erfolgt (
BGE 50 I 98
;
BGE 54 I 306
;
BGE 63 I 236
Erw. 3;
BGE 68 I 138
Erw. 1;
BGE 74 I 118
, 272;
BGE 76 I 13
Erw. 2;
BGE 79 I 221
Erw. 1;
BGE 80 I 333
Erw. 1). Bei den nicht periodischen Steuern fällt diese Art der Befristung von vornherein ausser Betracht. Das Bundesgericht hat in dieser Hinsicht in
BGE 74 I 272
erkannt, dass der Erbschaftssteueranspruch, um nicht verspätet zu sein, "in der Regel innert Jahresfrist seit dem Erbfall" geltend zu machen ist. Die Frage, ob statt des Erbganges nicht die Kenntnis desselben die Frist auslöse, stellte sich dabei dem Bundesgericht nicht; wäre sie zu entscheiden gewesen, so wäre (aus den in
BGE 74 I 275
und
BGE 80 I 333
Erw. 1 aufgeführten Gründen) der Zeitpunkt der Kenntnisnahme
BGE 91 I 467 S. 478
als Anfang der Jahresfrist zu bezeichnen gewesen. Mit dieser Verdeutlichung ist der Grundsatz auch auf die übrigen nicht periodischen Steuern anwendbar; um rechtzeitig zu sein, muss der Steueranspruch innerhalb eines Jahres geltend gemacht werden, seit die Steuerbehörde den Steuertatbestand kannte. Der tatsächlichen Kenntnis ist hierbei wiederum der Fall gleichzustellen, da die Steuerbehörden den Tatbestand bei Aufwendung der zumutbaren Sorgfalt hätten kennen müssen oder kennen können (
BGE 74 I 275
,
BGE 80 I 333
Erw. 1; ASA 31 S. 450 Erw. 4).
Zu den zumutbaren Vorkehrungen gehört nach der Rechtsprechung die Überwachung der öffentlichen Register (Handelsregister, Grundbuch, Einwohnerkontrollen usw.) des eigenen Kantons (LOCHER, a.a.O., § 2, II D, Nr. 19). Dagegen kann von den Steuerbehörden im allgemeinen nicht erwartet werden, dass sie auf andere Weise ständig das wirtschaftliche Geschehen verfolgen, um steuerbare Tatbestände sogleich erfassen zu können. So hat das Bundesgericht entschieden, dass die Steuerbehörden nicht gehalten sind, regelmässig in die öffentlichen Register anderer Kantone Einsicht zu nehmen oder sich auf Grund der Firmentafeln über geschäftliche Veränderungen auf dem Laufenden zu halten (LOCHER, a.a.O., § 2, IV D, Nr. 19). Entsprechendes hat von Zeitungsmitteilungen und -berichten zu gelten, da die Kenntnis der privaten Presse nicht in den Pflichtenkreis der Steuerbehörden fällt. Eine Ausnahme kann höchstens für besonders wichtige wirtschaftliche Geschehnisse gelten, die durch die Behandlung in der Presse eine eigentliche Notorietät erlangt haben. Dabei genügt es freilich nicht, dass das Geschehnis als solches durch die Berichterstattung in den Zeitungen offenkundig wird; es müssen vielmehr auch seine steuerlich erheblichen Seiten allgemein bekannt werden.
Im vorliegenden Fall veröffentlichten die Luzerner Tageszeitungen am 21. und 22. Dezember 1962 eine Mitteilung des SBV über den Kauf der Aktien der St. Gotthard AG und die beabsichtigte künftige Verwendung der Liegenschaft, die sie mit redaktionellen Ergänzungen und Kommentaren versahen. Dass es beim Kauf der Aktien im wesentlichen um eine Verschiebung von Grundwerten ging, trat in den Artikeln jedoch nicht so greifbar in Erscheinung, dass auch dieser Punkt an der Notorietät des Geschäftes teilgehabt hätte. Das Gesuch um einen Vorentscheid über die Eröffnung von Gaststätten im Neubau,
BGE 91 I 467 S. 479
das Frau X. und die St. Gotthard AG am 30. April 1963 dem Staatswirtschaftsdepartement des Kantons Luzern einreichten und das dieses dem Stadtrat von Luzern zur Vernehmlassung unterbreitete, warf kein zusätzliches Licht auf diese Seite der Angelegenheit. Gleiches gilt vom Baugesuch, das der Stadtrat von Luzern am 18. März 1964 genehmigte. Es kann somit nicht gefolgert werden, die städtischen Steuerbehörden hätten auf diesem Wege vom streitigen Steuertatbestand Kenntnis erhalten oder bei gehöriger Sorgfalt davon Kenntnis nehmen können.
Anhaltspunkte für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Handänderung enthielt vielmehr erst die Zusammenstellung über die interkantonale Steuerausscheidung, welche die Steuerkommission des Bezirkes Solothurn am 8. Juni 1964 den luzernischen Steuerbehörden sandte. Diese verlangten am 24. Juni 1964 und 27. Juli 1964 zusätzliche Auskünfte, die ihnen die solothurnische Steuerverwaltung erteilte. Am 11. August 1964 liess das Finanzsekretariat der Stadt Luzern Frau X. wissen, dass der Verkauf der Gesamtheit der Aktien der St. Gotthard AG wirtschaftlich einer Handänderung gleichkomme und daher in Luzern der Grundstücksgewinnsteuer und der Handänderungsgebühr unterliege; es setzte ihr eine Frist von dreissig Tagen an, um das Selbsteinschätzungsformular für diese Abgaben ausgefüllt und unter Beilage der Beweismittel einzureichen. X. bestritt darauf mit Eingabe vom 11. September 1964, dass das Geschäft der Steuerhoheit des Kantons Luzern unterstehe und dass er eine Steuererklärung abzugeben habe. In ihren Schreiben vom 14. und 24. September 1964 hielten beide Seiten an ihrem Standpunkt fest. Am 30. November 1964 stellte die Finanzdirektion der Stadt Luzern Frau X. einen "Grundstücksgewinn-Berechnungsentwurf" zu unter Ansetzung einer bis zum 31. Dezember 1964 laufenden Frist zur Erhebung von Einwendungen. In einer Eingabe vom 29. Dezember warfen die Eheleute X. zahlreiche Rechts- und Tatfragen auf; sie verlangten einen grundsätzlichen Entscheid über die Inanspruchnahme der Steuerhoheit durch den Kanton Luzern. Dieser Entscheid erging am 28. Januar 1965, nicht ganz acht Monate nach der erwähnten Mitteilung der solothurnischen Steuerverwaltung. Nachdem die luzernischen Steuerbehörden vom Steuertatbestand Kenntnis erhalten hatten, trieben sie das Steuerverfahren mithin so rasch voran, als es die Umstände erlaubten. Es kann ihnen keine Säumnis
BGE 91 I 467 S. 480
vorgeworfen werden. Es fehlt somit auch an dieser Voraussetzung für eine Gutheissung der Verwirkungseinrede.
5.
Zusammengefasst ergibt sich, dass der Verkauf der Aktien der St. Gotthard AG und der dabei erzielte Gewinn der Steuerhoheit des Kantons Luzern unterstehen und dass dieser seinen Steueranspruch nicht verwirkt hat. Soweit die staatsrechtliche Beschwerde sich gegen die Stadt und den Kanton Luzern richtet, ist sie deshalb abzuweisen. Soweit die Einschätzungsmitteilung der Steuerkommission des Bezirkes Solothurn vom 7. Oktober 1963 für die Staatssteuer des Steuerjahres 1963 den genannten Gewinn dem im Kanton Solothurn steuerbaren Einkommen des X. zurechnet, verstösst sie gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
und ist darum aufzuheben. Gleiches gilt von der Gemeindesteuerrechnung 1963 der Steuerverwaltung der Einwohnergemeinde Solothurn und der Kirchensteuer-Berechnung für das Steuerjahr 1964 der Steuerverwaltung der Römisch-katholischen Kirchgemeinde Solothurn. Sache der solothurnischen Steuerbehörden wird es sein, das Einkommen des X. für das Steuerjahr 1963 (bzw. bezüglich der Kirchensteuer für das Steuerjahr 1964) unter Ausschluss des Gewinns aus dem Verkauf der Aktien der St. Gotthard AG (der lediglich bei Bemessung der Progression berücksichtigt werden darf) neu einzuschätzen, die geschuldeten Steuerbeträge auf Grund der bereinigten Einschätzung neu festzusetzen und X. die Differenz nebst Zins zurückzuerstatten.


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Urteilskopf
137 II 17
3. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_334/2010 vom 22. November 2010

regeste:
Regeste
Art. 40 Abs. 1 MWSTV
;
Art. 149a Abs. 1 SchKG
; Mehrwertsteuer; Verjährung der im Verlustschein verurkundeten Forderung (MWST 1995/96).
Anwendbares Recht (E. 1).
In Bezug auf Mehrwertsteuerforderungen, für welche ein Verlustschein ausgestellt wurde, gilt die zwanzigjährige Verjährungsfrist von
Art. 149a Abs. 1 SchKG
und nicht die fünfjährige von
Art. 40 Abs. 1 MWSTV
(E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 137 II 17 S. 18
A.
Mit Ergänzungsabrechnung vom 12. Juni 1996 schätzte die Eidgenössische Steuerverwaltung X. nach pflichtgemässem Ermessen ein und forderte für die Abrechnungsperiode vom 1. Juli 1995 bis 31. Dezember 1995 Mehrwertsteuern im Betrag von Fr. 20'000.- nebst Verzugszinsen nach. Für die Abrechnungsperiode vom 1. Januar 1996 bis zum 18. November 1996 deklarierte der Steuerpflichtige mit eigener Abrechnung Mehrwertsteuern von Fr. 19'398.55.
Am 18. November 1996 wurde über X. der Konkurs eröffnet. Nach durchgeführtem Konkurs erhielt die Eidgenössische Steuerverwaltung einen Verlustschein vom 26. Mai 1999 über Fr. 56'489.70 (umfassend u.a. die beiden Mehrwertsteuerforderungen nebst Zins bis Konkurseröffnung). Gestützt auf diesen leitete die Eidgenössische Steuerverwaltung mit Zahlungsbefehl vom 28. November 2005 die Betreibung gegen den Steuerpflichtigen ein. Dieser erhob (...) dagegen Rechtsvorschlag mit der Einrede des mangelnden neuen Vermögens. Mit Urteil vom 22. Februar 2006 bewilligte das Gerichtspräsidium Zofingen den Rechtsvorschlag nicht, worauf die Eidgenössische Steuerverwaltung (...) den Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl im Umfang von insgesamt Fr. 40'328.- (Mehrwertsteuer 1. Juli 1995 bis 18. November 1996 nebst Zinsen) aufhob. Mit Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2006 bestätigte sie die ihr von X. geschuldete Mehrwertsteuer.
Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 25. Februar 2010 ab.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X. dem Bundesgericht u.a., das (...) Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und festzustellen, dass die Mehrwertsteuerforderungen verjährt seien. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Am 1. Januar 2010 trat das Mehrwertsteuergesetz vom 12. Juni 2009 (MWSTG; SR 641.20) in Kraft. Der vorliegende Sachverhalt ereignete sich noch unter der Geltung der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV; AS 1994 1464), die somit
BGE 137 II 17 S. 19
noch anwendbar ist (Art. 93 und 94 aMWSTG; AS 2000 1300). Dies gilt auch für die hier streitige materiell-rechtliche Frage der Verjährung (
Art. 112 Abs. 1 MWSTG
i.V.m. Art. 93 aMWSTG; vgl. dazu
BGE 126 II 1
E. 2a mit Hinweisen).
1.2
Am 1. Januar 1997 trat das revidierte Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1; AS 1995 1307) in Kraft. Der Konkurs über den Beschwerdeführer wurde zwar noch unter der Geltung des alten Rechts eröffnet. Massgebend ist im vorliegenden Fall indessen die Ausstellung des Verlustscheines, welche nach Inkrafttreten des neuen Rechts erfolgte, sodass sich kein übergangsrechtliches Problem stellt (Art. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderungen vom 16. Dezember 1994 SchKG). Im Zusammenhang mit dem am 26. Mai 1999 ausgestellten Verlustschein ist daher
Art. 149a Abs. 1 SchKG
anwendbar.
2.
2.1
Streitig ist im vorliegenden Fall einzig, ob bezüglich der in Frage stehenden Mehrwertsteuerforderung, für die ein Verlustschein ausgestellt worden ist, die (relative) fünfjährige Verjährungsfrist für Mehrwertsteuerforderungen gemäss
Art. 40 Abs. 1 MWSTV
(ebenso Art. 49 Abs. 1 aMWSTG) zur Anwendung gelangt oder die zwanzigjährige Verjährungsfrist gemäss
Art. 149a Abs. 1 SchKG
.
Gemäss
Art. 40 Abs. 1 MWSTV
verjährt die Steuerforderung fünf Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie entstanden ist. Die Verjährung wird durch jede Einforderungshandlung und durch jede Berichtigung durch die zuständige Behörde unterbrochen (Abs. 2).
Nach
Art. 149a Abs. 1 SchKG
verjährt die durch den Verlustschein verurkundete Forderung 20 Jahre nach der Ausstellung des Verlustscheines.
2.2
Nach unbestrittener Darstellung der Vorinstanz hat die Eidgenössische Steuerverwaltung erst mehr als fünf Jahre nach der Ausstellung des Verlustscheins vom 26. Mai 1999 gestützt auf diesen die Betreibung der Mehrwertsteuerforderung eingeleitet. Bis zu diesem Zeitpunkt hat sie auch keine Handlungen vorgenommen, welche geeignet gewesen wären, eine allfällige Verjährung zu unterbrechen.
2.3
Art. 40 MWSTV
enthielt - wie damals im übrigen Bundessteuerrecht üblich - lediglich eine relative Verjährungsfrist; auf die Aufnahme einer absoluten Frist wurde - wie schon zuvor im
BGE 137 II 17 S. 20
Warenumsatzsteuerrecht (
Art. 28 WUStB
; DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, 1983, N. 877; WILHELM WELLAUER, Die Eidgenössische Warenumsatzsteuer, 1959, N. 868) - bewusst verzichtet; es gab daher keine absolute Verjährung der Steuerforderung (Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994, S. 39). Wurde die Selbstveranlagung durch den Steuerpflichtigen nicht seitens der Steuerverwaltung berichtigt oder die mit Ergänzungsabrechnung vorgenommene Steuernachforderung vom Steuerpflichtigen nicht bestritten, war die Veranlagung nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist somit unanfechtbar (vgl. DIETER METZGER, a.a.O., N. 891). Diese Verjährungsregelung ist von Art. 128 WStB bzw.
Art. 128 BdBSt
übernommen worden (HANS HEROLD, Praxis des Umsatzsteuerrechts, 1983, N. 1 zu
Art. 28 WUStB
), wobei es sich unbestrittenermassen um eine Veranlagungs- oder Festsetzungsverjährung - d.h. um eine Frist, innert welcher eine Veranlagung vorzunehmen bzw. der Steueranspruch festzustellen ist - und nicht um eine Bezugs- oder Vollstreckungsverjährung handelt (vgl.
BGE 126 II 1
; Urteil 2A.293/2001 vom 21. Mai 2002 E. 4b, mit Hinweisen auf die Lehre). Es ist somit davon auszugehen, dass diese Frist zwar für die Festsetzung der Steuer, hingegen nicht für den Steuerbezug gilt.
Eine absolute Verjährungsfrist - von 15 Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem die Steuerforderung entstanden ist - wurde erst mit dem Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer vom 2. September 1999 (aMWSTG), welches am 1. Januar 2001 in Kraft getreten ist, eingeführt (Art. 49 Abs. 4).
2.4
Bei der Mehrwertsteuer als Selbstveranlagungssteuer entsteht die Steuerforderung bei Lieferungen und Dienstleistungen von Gesetzes wegen - d.h. unabhängig davon, ob die steuerpflichtige Person rechtzeitig und richtig abrechnet - im Normalfall bereits mit der Rechnungstellung, ausnahmsweise mit der Vereinnahmung des Entgelts (
Art. 34 lit. a MWSTV
[SR 641.201]). Eine eigentliche Veranlagung, wie sie bei den direkten Steuern zwingend erforderlich ist, findet nicht statt. Die Steuerverwaltung kann die unaufgefordert einzureichende Steuerabrechnung des Steuerpflichtigen entweder akzeptieren oder - wenn dieser die zu entrichtende Steuer nicht richtig berechnet - seine fehlerhafte Abrechnung korrigieren und die so ermittelte Steuernachforderung in Form einer Ergänzungsabrechnung geltend machen. In den Fällen ohne Anfechtung erwächst die Mehrwertsteuer zwar nicht in formelle Rechtskraft, sie kann
BGE 137 II 17 S. 21
jedoch nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist weder durch die Steuerverwaltung noch durch den Steuerpflichtigen korrigiert werden (Urteil 2A.121/2004 vom 16. März 2005 E. 5.3); sie wird damit inhaltlich unabänderlich und in diesem Sinn materiell rechtskräftig (IVO P. BAUMGARTNER UND ANDERE, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, § 8 N. 40).
Der Beschwerdeführer bestreitet die von ihm gemäss Selbstdeklaration bzw. Ergänzungsabrechnung geschuldeten Mehrwertsteuern nicht. Da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschwerdeführer die Ergänzungsabrechnung bestritten hat, ist davon auszugehen, dass beide Veranlagungen in Bezug auf die geschuldeten Steuerbeträge unangefochten geblieben sind. Das Steuerfestsetzungsverfahren war somit mit der Selbstdeklaration bzw. der Ergänzungsabrechnung abgeschlossen und die geschuldeten Mehrwertsteuern betragsmässig festgelegt.
2.5
Die Ausstellung eines Verlustscheins lässt die ursprüngliche Forderung zwar grundsätzlich bestehen. Neben den betreibungsrechtlichen Folgen bewirkt der Verlustschein aber, dass die Forderung nunmehr nach den betreibungsrechtlichen Bestimmungen verjährt. Bis zum 1. Januar 1997 waren Verlustscheinforderungen gemäss
Art. 149 Abs. 5 SchKG
unverjährbar (
BGE 102 Ia 363
E. 2a mit Hinweis), während sie nunmehr der zwanzigjährigen Verjährungsfrist gemäss
Art. 149a Abs. 1 SchKG
unterliegen (Urteile 5P.434/2005 vom 21. März 2006 E. 2.3 und 4P.126/2003 vom 25. August 2003 E. 2.3; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 31 N. 18 und 24 f.).
2.6
Die Bestimmungen des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs sind entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers grundsätzlich auch auf öffentlich-rechtliche Geldforderungen wie namentlich Steuern und Abgaben anwendbar (
BGE 115 III 1
E. 3).
Für die direkten Steuern ist denn auch anerkannt, dass mit der Ausstellung eines Verlustscheines für die darin verurkundete Steuerforderung eine neue Verjährungsfrist gemäss
Art. 149a Abs. 1 SchKG
von 20 Jahren zu laufen beginnt(ZWEIFEL/CASANOVA, Schweizerisches Steuerverfahrensrecht, direkte Steuern, 2008, § 29 N. 54; PETER AGNER UND ANDERE, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Ergänzungsband, 2000, N. 2a zu
Art. 121 DBG
, sowie
dieselben
, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, N. 2 zu
Art. 121 DBG
).
BGE 137 II 17 S. 22
Auch der Bundesrat weist in seiner Botschaft vom 25. Juni 2008 zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer denn darauf hin, dass sich - obwohl der Entwurf neu ausdrücklich eine absolute Bezugsverjährungsfrist von zehn Jahren vorsehe - für Steuerforderungen, für die ein Verlustschein bestehe, die Verjährung - "wie bei allen anderen Forderungen auch" - nach
Art. 149a SchKG
richte (BBl 2008 7012). Die entsprechende Bestimmung des Entwurfes ist nunmehr als
Art. 91 Abs. 5 und 6 MWSTG
am 1. Januar 2010 in Kraft getreten.
2.7
Das Mehrwertsteuerrecht selbst regelt die Vollstreckung von Forderungen ebenso wenig wie das Zivilrecht. Hierfür kommt grundsätzlich das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht zur Anwendung (
Art. 38 SchKG
). Wenn aber die Forderungen gemäss diesem Erlass zwangsvollstreckt werden, müssen auch dessen Vorschriften - einschliesslich der Verjährungsnorm von
Art. 149a Abs. 1 SchKG
- zur Anwendung gelangen. Die Vorinstanz verweist denn auch zu Recht darauf, dass bei zivilrechtlichen Forderungen die allgemeinen Verjährungsregeln des Obligationenrechts gegenüber jenen des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts zurücktreten müssen, weil es sich bei Forderungen, für welche ein Verlustschein ausgestellt wurde, um eine besondere Art von Forderungen handle. Der Gesetzgeber habe für solche eine längere als die zivilrechtlich nach Obligationenrecht geltende Verjährungsfrist gewähren wollen (vgl. BBl 1991 III 104).
Dem entspricht, dass das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) ausdrücklich festlegt, dass für die Vollstreckung von Beitragsforderungen aArt. 149 Abs. 5 SchKG nicht anwendbar sei (
Art. 16 Abs. 2 AHVG
), was ebenfalls für den neuen
Art. 149a Abs. 1 SchKG
gilt (vgl. dazu CARL JAEGER, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2006, N. 7 zu
Art. 149a SchKG
). Die Vorinstanz schliesst denn auch aus dieser Bestimmung zutreffend, dass Mehrwertsteuerforderungen gerade nicht von
Art. 149a Abs. 1 SchKG
ausgenommen sind, da dies im Mehrwertsteuerrecht nirgends vorgesehen ist.
2.8
Die Folgerung der Vorinstanz, in Bezug auf Mehrwertsteuerforderungen, für welche ein Verlustschein ausgestellt wurde, gelte die Verjährungsfrist von
Art. 149a Abs. 1 SchKG
und nicht jene von
Art. 40 Abs. 1 MWSTV
- weshalb die Mehrwertsteuerforderung der
BGE 137 II 17 S. 23
Eidgenössischen Steuerverwaltung gegen den Beschwerdeführer nicht verjährt sei, weil die zwanzigjährige Verjährungsfrist gemäss
Art. 149a Abs. 1 SchKG
erst mit Ausstellung des Verlustscheins zu laufen begonnen habe - verletzt demnach kein Bundesrecht.


header:
Urteilskopf
107 II 349
55. Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. September 1981 i.S. Baumgartner und Mitbeteiligte gegen Schweiz. Krankenkasse für das Bau- und Holzgewerbe und Mitbeteiligte (Berufung)

regeste:
Regeste
Aktienrechtliche Verantwortlichkeit.
1.
Art. 50 Abs. 1 OG
. Berufung gegen einen Zwischenentscheid, der sich auf vier von sechs Beklagten beschränkt (E. 2).
2.
Art. 754 Abs. 1 OR
. Als mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betraut gelten auch Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (sog. stille Verwaltungsräte). Umstände, die für eine solche Mitbestimmung sprechen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 350
BGE 107 II 349 S. 350
A.-
Im Mai 1970 wurde die Bauunternehmung Zumbrunn AG in Unterseen durch Umwandlung der Einzelfirma des Eduard Zumbrunn gegründet. Das Aktienkapital von 525'000.-- Franken wurde durch Sacheinlage von Zumbrunn voll liberiert. Die Verwaltung bestand aus Zumbrunn als Präsidenten und seiner Frau. Als diese sich 1971 zurückzog, blieb Zumbrunn einziges Verwaltungsratsmitglied. Zugleich war er mit der Geschäftsführung betraut.
Am 12. Juni 1970 wurde das Aktienkapital von Fr. 525'000.-- auf Fr. 750'000.-- erhöht. Die Soliva AG, eine Tochtergesellschaft des Schweizerischen Bankvereins (SBV), beteiligte sich daran mit Fr. 225'000.--. Bereits am 26. Mai 1970 hatten Zumbrunn und die Soliva AG einen Vertrag "betreffend Minderheitsbeteiligung" geschlossen. Darin verpflichtete sich Zumbrunn u.a., die Aktien der Soliva AG in fünf Tranchen zu je Fr. 45'000.-- zurückzukaufen. Die Soliva AG erhielt ein auf die Dauer ihrer Beteiligung befristetes Beratungsmandat, wofür sie jährlich mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen war. Im Zusammenhang damit wurde ihr Recht zur "stillen Einsitznahme in den Verwaltungsrat" der Zumbrunn AG festgehalten. Zumbrunn hatte ferner schon bei der Gesellschaftsgründung mit der Generaldirektion des SBV einen auf Ende 1983
BGE 107 II 349 S. 351
befristeten Vertrag abgeschlossen, in welchem dem SBV gegen ein jährliches Honorar von Fr. 6'600.-- die Beratung in allen Fragen der finanziellen Führung des Unternehmens übertragen wurde; der SBV hatte dem Verwaltungsrat Bericht zu erstatten.
Am 12. Juni 1970 vereinbarte Zumbrunn ausserdem mit dem SBV als Garantie für bereits gewährte und künftige Kredite eine Globalzession, durch welche "sämtliche gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen aus Lieferung von Waren, Leistungen an Kunden, einschliesslich der Rechte und Ansprüche aus Bau- und Werkvertrag" abgetreten wurden.
Im Herbst 1974 wurde das Aktienkapital der Zumbrunn AG ein zweites Mal von Fr. 750'000.-- auf 1'000'000.-- erhöht. An dieser Kapitalerhöhung beteiligte sich die Spezialfinanzierungen AG, Basel, eine weitere Tochtergesellschaft des SBV, mit einem Betrag von Fr. 150'000.--. Auch mit dieser Gesellschaft hatte Zumbrunn am 13. November 1974 einen Vertrag "betreffend Minderheitsbeteiligung" geschlossen; er vereinbarte mit ihr insbesondere, dass sie die Aktien, welche die Soliva AG von der Zumbrunn AG besass, sowie auch das Beratungsmandat gegen ein neu auf Fr. 6'600.-- festgesetztes Honorar mitübernahm. Zumbrunn verpflichtete sich, die zweijährlichen Rückkaufsquoten ab 1976 auf Fr. 65'000.-- zu erhöhen und räumte der Spezialfinanzierungen AG die "stille Einsitznahme in den Verwaltungsrat" der Zumbrunn AG ein.
Am 28. März 1977 reichte die Zumbrunn AG ein Gesuch um Nachlassstundung ein, die am 18. April 1977 für eine Dauer von 4 Monaten bewilligt wurde. Am 23. Juni 1977 wurde der Konkurs über sie eröffnet.
B.-
Im März 1979 erhoben die Schweizerische Krankenkasse für das Bau- und Holzgewerbe sowie 16 Mitbeteiligte als Zessionare von Rechten der Konkursmasse der Zumbrunn AG eine Verantwortlichkeitsklage gemäss
Art. 754 ff. OR
. Die Klage richtete sich gegen den Verwaltungsrat Zumbrunn, gegen Thöni als Kontrollstelle der Gesellschaft sowie gegen Schmutz, Egli, Keiser und Baumgartner als Vertreter des SBV. Die vier Letztgenannten bestritten ihre Passivlegitimation mit der Begründung, dass sie nicht zum Personenkreis gehörten, der den aktienrechtlichen Haftungsnormen unterstehe. Sie seien keine mit der Verwaltung ohne Geschäftsführung betraute Personen im Sinne von
Art. 754 OR
. Das Verfahren wurde deshalb vorläufig auf diese Streitfrage beschränkt.
BGE 107 II 349 S. 352
Mit "Zwischenentscheid" vom 23. März 1981 bejahte der Appellationshof des Kantons Bern die Frage. Er stellte gestützt auf Sitzungsprotokolle fest, dass bei der Zumbrunn AG Entscheidungen mit finanzieller Tragweite regelmässig vom Verwaltungsrat getroffen wurden, die vier beklagten Vertreter des SBV daran seit Herbst 1970 jeweils zu zweit oder zu dritt massgeblich mitwirkten, mit Zumbrunn auch administrative und geschäftliche Fragen der Gesellschaft besprachen und seine Willensbildung beeinflussten; als die Gesellschaft sich in Schwierigkeiten befand, sei sie von Baumgartner intensiv betreut und überwacht worden. Die vier Vertreter bezeichneten sich noch heute als "stille Verwaltungsräte" der konkursiten Gesellschaft. Wer die Beschlüsse fasste, sei den meisten Protokollen nicht zu entnehmen; in einigen Fällen seien sie darin als "einstimmig" bezeichnet worden.
C.-
Die vier beklagten Vertreter haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und festzustellen, dass sie nicht den aktienrechtlichen Bestimmungen über die Organhaftung im Sinne von
Art. 754 ff. OR
unterstehen, weshalb die Klage ihnen gegenüber abzuweisen sei. Sie verweisen auf ein Rechtsgutachten, das sie der Berufung beilegten und zu deren Bestandteil erklärten.
Die Kläger beantragen, die Berufung abzuweisen und das ihr beigelegte Gutachten aus den Akten zu entfernen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Berufung der vier Beklagten richtet sich gegen einen Zwischenentscheid, mit welchem ihre aktienrechtliche Verantwortlichkeit bejaht wurde. Eine solche Berufung ist zulässig, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint (
Art. 50 Abs. 1 OG
). Ist die Berufung begründet, so ist die Klage gegen die vier Beklagten abzuweisen und entfällt nach dem angefochtenen Urteil ein erheblicher Teil des weitläufigen Beweisverfahrens. Dieses müsste aber ohnehin gegenüber zwei weiteren Beklagten, deren Organstellung vom Appellationshof unangefochten bejaht wurde, fortgesetzt werden. Die vorliegende Berufung kann deshalb nur zu einem Teilentscheid, nicht aber zu einem Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
führen.
Das Bundesgericht lässt seit langem Berufungen gegen Teilurteile,
BGE 107 II 349 S. 353
mit welchen nur einzelne von mehreren Rechtsbegehren erledigt werden, im Interesse der Prozessökonomie nicht zu, weil es sich nur einmal mit einem Prozess befassen will und deshalb die Rügen gegen den Teilentscheid mit der Berufung gegen den Endentscheid vorzubringen sind; ausgenommen wurden nur Fälle, in welchen die verbleibenden Rechtsbegehren in ein separates, von Anfang an neu beginnendes Verfahren verwiesen werden (BIRCHMEIER, S. 167;
BGE 62 II 216
,
BGE 100 II 429
,
BGE 104 II 287
u.a.). Galt dieser Grundsatz vorerst nur für mehrere Rechtsbegehren zwischen den nämlichen Prozessparteien (objektive Klagenhäufung), nicht aber für Klagen gegen mehrere Beklagte (subjektive Klagenhäufung;
BGE 63 II 348
), so wurde er mit
BGE 91 II 59
auch auf letztere ausgedehnt.
In der neueren Rechtsprechung wird die Frage der Prozessökonomie etwas anders beurteilt. Deshalb wird die Berufung gegen Teilurteile zugelassen, mit welchen über Begehren entschieden wird, die zum Gegenstand eines besonderen Prozesses hätten gemacht werden können und deren Beurteilung für den Entscheid über die verbleibenden Begehren präjudiziell ist (
BGE 104 II 287
mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung lässt sich zwar nicht ohne weiteres auf die subjektive Klagenhäufung übertragen, zeigt aber doch, dass der grundsätzliche Ausschluss der Berufung gegen Teilurteile Ausnahmen erfahren muss, wie dies
Art. 50 Abs. 1 OG
bei Vor- und Zwischenentscheiden zum Ausdruck bringt. In diesem Sinn verstand sich denn auch
BGE 91 II 59
ausdrücklich nur als Regel, welche damals zur Verneinung der Berufung führte, weil keinerlei praktische Gründe für ihre Zulassung sprachen und mit ihr auch die Kosten des Beweisverfahrens nicht vermindert werden konnten (S. 62 E. 2). Vorliegend verhält es sich anders, da nach dem angefochtenen Urteil der Umfang des Beweisverfahrens über die Schadenshöhe in erheblichem Mass davon abhängt, ob alle sechs oder nur zwei der Beklagten zur Verantwortung gezogen werden. Auf die Berufung ist daher einzutreten, ohne dass im übrigen zu
BGE 91 II 59
Stellung zu nehmen ist.
5.
Gemäss
Art. 754 Abs. 1 OR
sind alle mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betrauten Personen insbesondere der Gesellschaft und deren Gläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursachen.
a) Als mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betraut im Sinne dieser Bestimmung gelten nicht nur Entscheidungsorgane,
BGE 107 II 349 S. 354
die ausdrücklich als solche ernannt worden sind; dazu gehören auch Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (
BGE 102 II 359
,
BGE 65 II 5
E. 3). Diese Rechtsprechung, die von keiner Seite beanstandet wird, deckt sich mit der herrschenden Lehre (BÜRGI, N. 119 zu Art. 753/54; SCHUCANY, N. 1 zu
Art. 754 OR
; PEDRAZZINI, Die Verantwortung des Verwaltungsrates in der AG, Zürich 1978, S. 30 ff.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 2. Auflage, S. 137 und 184; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Zürich 1978, S. 23 und 125 ff.; HENGGELER, Die zivilrechtlichen Verantwortlichkeiten im Bankgesetz und im neuen schweizerischen Aktienrecht, S. 30 ff.).
Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, kann im Ernst nicht bestritten werden, dass diese Voraussetzungen hier erfüllt sind. Das erhellt vorweg aus den Verträgen, welche Zumbrunn und seine Gesellschaft mit dem SBV und dessen Tochtergesellschaften geschlossen haben. Diese Gesellschaften sicherten sich dadurch als Ausgleich für ihre finanziellen Leistungen eine Minderheitsbeteiligung am Aktienkapital der Zumbrunn AG. Auch der SBV verstand es, seine Interessen innerhalb der Zumbrunn AG zu wahren, war die Gesellschaft doch insbesondere "verpflichtet", dem neuen Aktionär einen "Beratungsvertrag" anzuvertrauen und ihm eine "stille Einsitznahme in den Verwaltungsrat" zu ermöglichen. Der SBV und seine Tochtergesellschaften erhielten dadurch gewichtige Einflussmöglichkeiten; ihre Vertreter konnten insbesondere an den Verwaltungsratssitzungen der Zumbrunn AG teilnehmen und sich zu allen Verhandlungsgegenständen äussern. Die Bedeutung ihrer Teilnahme ergibt sich vor allem daraus, dass seit 1971 der Verwaltungsrat der Gesellschaft nur noch aus einem Mitglied bestand; seine Sitzungen hatten zudem nur noch den Zweck, die Vertreter des SBV über die Verhandlungsgegenstände zu unterrichten und ihnen Gelegenheit zu geben, sich zu den vorgesehenen Beschlüssen zu äussern. Die Vorinstanz schliesst daraus zu Recht auf eine erhebliche Einflussnahme auf die oder aktive Teilnahme an der Willensbildung und damit auf eine materielle Organstellung der Bankvertreter. Ob formelle Abstimmungen stattgefunden haben oder nicht, ist deshalb belanglos, zumal sie sich wegen der persönlichen Überzeugungskraft oder Machtstellung der Vertreter zum vorneherein erübrigen konnten und jeweils mindestens zwei
BGE 107 II 349 S. 355
davon einem einzigen Verwaltungsratsmitglied gegenüberstanden.
b) Dagegen ist auch mit den weiteren Einwänden der Beklagten nicht aufzukommen. Gewiss können auch gesellschaftsfremde Personen die Willensbildung einer Gesellschaft entscheidend beinflussen, z.B. wenn Finanzinstitute ihre Kredite von einer bestimmten Finanz- und Geschäftspolitik, Berater oder andere Beauftragte der Gesellschaft ihre Leistungen von ähnlichen Voraussetzungen abhängig machen. Solches Verhalten Dritter lässt sich indes nicht mit der gesellschaftsinternen Tätigkeit von Personen vergleichen, denen rechtlich oder faktisch Organstellung zukommt; es vermag daher auch keine Verantwortlichkeit im Sinne von
Art. 754 Abs. 1 OR
zu begründen. Anders verhält es sich, wenn ein Kreditgeber sich wie hier als Aktionär in die Gesellschaft aufnehmen lässt und an ihrer Willensbildung wie ein Organ teilnimmt.
Das Privatgutachten der Beklagten hilft darüber nicht hinweg. Der Gutachter beruft sich auf die Lehrmeinung, dass der "stille Verwaltungsrat", der an den Sitzungen teilnimmt, nicht zur Verantwortung gezogen werden könne, wenn er kein Stimmrecht habe (FORSTMOSER, a.a.O., S. 127; VON GREYERZ, Die Verantwortung des Verwaltungsrates in der AG, S. 67). Während er vorerst diese Meinung zu teilen scheint, hält er später richtigerweise den tatsächlichen Einfluss der Person für entscheidend. Diese Auffassung liegt bereits
BGE 65 II 6
zugrunde, wo das Bundesgericht die Verantwortlichkeit eines Bankdirektors unbekümmert um dessen Stimmrecht bejaht hat. Sie erweist sich auch im vorliegenden Fall als zutreffend. Eine formelle Abstimmung erübrigte sich schon, wenn der einzige Verwaltungsrat sich nach den Umständen der Meinung des einen oder anderen Mitbeteiligten unterziehen, seine Entscheidung folglich nach dem Willen der "stillen Verwaltungsräte" ausrichten musste, die ihm stets auch zahlenmässig überlegen waren.
c) Ebensowenig befreit die Beklagten, dass sie in erster Linie die Interessen des SBV und nicht diejenigen der Zumbrunn AG gewahrt hätten. Sie verkennen, dass sie sich deswegen nicht nur in gesellschaftsinterne Verhältnisse, sondern auch in die Entscheidungsbefugnisse eines Organs eingemischt haben und ihren eigenen Willen durchsetzen konnten. Richtig ist dagegen, dass ihre Verantwortung gemäss
Art. 754 OR
auf Handlungen zu beschränken ist, an denen sie persönlich teilgenommen haben. Wie es sich damit verhält, hängt von den Fehlern oder Unterlassungen ab, die ihnen vorgeworfen werden, aber erst noch näher abzuklären sind.
BGE 107 II 349 S. 356
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 23. März 1981 bestätigt.