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Urteilskopf
98 IV 11
3. Urteil des Kassationshofes vom 3. März 1972 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Lutz.

regeste:
Regeste
1.
Art. 272 Abs. 1 und 2 BStP
. Massgebende Urteilseröffnung für die Staatsanwaltschaft im Kanton Zürich (Erw. 1).
2.
Art. 125 Abs. 2 StGB
; fahrlässige Körperverletzung, dadurch begangen, dass der Halter eines Motorfahrzeuges dasselbe einem fahrunfähigen Lenker überlässt, der mit einem Fussgänger zusammenstösst. Natürliche Ursächlichkeit, adaequater Kausalzusammenhang (Erw. 3), Verschulden (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 98 IV 11 S. 11
A.-
1. Lutz führte am 5. November 1970, ca. 22.20 Uhr mit einer Alkoholkonzentration von 1,4 Gewichtspromille im Blute seinen Personenwagen von Trin nach Domat/Ems und von dort in Richtung Chur. Auf der Kantonsstrasse zwischen Domat/Ems und der Abzweigung nach Felsberg fuhr er von hinten den Motorfahrradfahrer Hans Bay an. Dieser erlitt am Kopf sowie am linken Schulterblatt Verletzungen. Nach dem Unfall wurde Lutz der Führerausweis entzogen.
2. Am Abend des 27. November 1970 traf Lutz in Bonaduz seinen Bekannten Spadin. Beide genossen reichlich Alkohol. Morgens um 4 Uhr beschlossen sie, weitere Gaststätten aufzusuchen.
BGE 98 IV 11 S. 12
Lutz überliess Spadin das Steuer seines Autos. Nach dem Besuch mehrerer Wirtschaften, in denen sie wiederum Alkohol konsumiert hatten, gelangten die beiden schliesslich nach Zürich, wo Spadin um 13.50 Uhr am Bleicherweg mit den linken Rädern des Wagens auf die Traminsel der Haltestelle Stockerstrasse geriet und dabei die dort stehende Fussgängerin Zörgiebel anfuhr. Diese wurde auf die Fahrbahn geschleudert und schwer verletzt. Eine Blutprobe ergab bei Spadin für den Zeitpunkt des Unfalls eine Alkoholkonzentration von 1,6 Gewichtspromille, bei Lutz eine solche von 1,4.
B.-
Am 15. Juni 1971 verurteilte das Bezirksgericht Zürich
- Spadin wegen fahrlässiger Körperverletzung im Sinne von
Art. 125 Abs. 2 StGB
, Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von
Art. 91 Abs. 1 SVG
und Fahrens ohne Führerausweis im Sinne von
Art. 95 Ziff. 2 SVG
zu 6 Monaten Gefängnis und Fr. 100.-- Busse;
- Lutz wegen fahrlässiger Körperverletzung im Sinne von
Art. 125 Abs. 1 und 2 StGB
, Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von
Art. 91 Abs. 1 SVG
und Gehilfenschaft zum Fahren in angetrunkenem Zustand zu 5 Monaten Gefängnis.
Das Gericht ordnete in beiden Fällen die Veröffentlichung des Urteils an.
Auf Appellation der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht am 24. September 1971 im Falle Spadin den Schuldspruch der ersten Instanz sowie die ausgefällte Busse und erhöhte die Freiheitsstrafe auf 9 Monate Gefängnis. Lutz wurde der fahrlässigen Körperverletzung im Sinne von
Art. 125 Abs. 1 StGB
und des wiederholten Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von
Art. 91 Abs. 1 SVG
schuldig erklärt und zu 9 Monaten Gefängnis verurteilt. Das Obergericht bestätigte in beiden Fällen die Urteilspublikation.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung von Lutz wegen fahrlässiger Körperverletzung im Sinne von
Art. 125 Abs. 2 StGB
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 98 IV 11 S. 13
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das angefochtene Urteil wurde am 24. September 1971 mündlich eröffnet. Der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wurde am 27. September das Dispositiv und am 4. November der begründete Entscheid zugestellt. Die Staatsanwaltschaft hat am 5. November die Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet und am 12. November die Beschwerdebegründung eingereicht.
Rechnet man die mündliche Eröffnung als für den Fristenlauf massgebend, so ist die Beschwerdeanmeldung verspätet. Stellt man dagegen auf die schriftlichen Mitteilungen an die Staatsanwaltschaft ab, so sind die Fristen eingehalten.
Nach
Art. 272 Abs. 1 BStP
bestimmt das kantonale Recht, welche Eröffnung für den Fristenlauf massgebend ist. Die Beschwerdeführerin beruft sich für ihre Auffassung, wonach die schriftliche Zustellung des motivierten Urteils entscheidend sei, auf einen Entscheid des kantonalen Kassationsgerichtes, aus dem hervorgeht, dass nach § 431 der Zürcher StPO die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde innert 5 Tagen nach der Eröffnung des Urteils angemeldet und nach Zustellung des begründeten schriftlichen Urteils innert einer vom Präsidenten anzusetzenden Frist von 10 Tagen begründet werden muss; war die Staatsanwaltschaft bei der mündlichen Eröffnung nicht anwesend, so beginnt für sie die Frist zur Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde mit der Zustellung des motivierten Urteils. Einer besonderen Anmeldung innert einer bereits vorher ablaufenden Frist bedarf es nicht.
Sollte die Staatsanwaltschaft aus diesem Urteil ableiten, auch eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde brauche von ihr nicht angemeldet zu werden, und es genüge die Einreichung einer begründeten Beschwerdeschrift innert 20 Tagen nach Zustellung des schriftlich motivierten Entscheides, so wäre diese Auffassung als unzutreffend abzulehnen. Weder das kantonale Prozessrecht noch das für dessen Auslegung zuständige Kassationsgericht vermöchten das in
Art. 272 BStP
geordnete Rechtsmittelverfahren für die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zugunsten des öffentlichen Anklägers abzuändern. Das Hauptgewicht des Kassationsgerichtsurteils liegt offenbar im Hinweis auf
§ 203 GVG
in der neuen Fassung von 1967. Danach wird nun in allen Fällen der Staatsanwaltschaft ein schriftliches Urteilsdispositiv zugestellt, gleichgültig, ob sie an
BGE 98 IV 11 S. 14
der mündlichen Eröffnung anwesend war oder nicht. Daraus lässt sich wohl in der Tat der Schluss ziehen, dass für die Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht durch die Staatsanwaltschaft die schriftliche Urteilseröffnung massgebend sein soll, so dass nicht mehr überprüft werden muss, ob die Anklagebehörde im Einzelfall bei der mündlichen Eröffnung anwesend war oder nicht. Kein Zweifel kann daran bestehen, dass die schriftliche Mitteilung des Urteilsdispositivs jedenfalls dann massgebend ist, wenn die Staatsanwaltschaft erst dadurch Kenntnis vom Urteil erhält. Für den Angeklagten dagegen ist nach wie vor die mündliche Eröffnung massgebend (
BGE 86 IV 71
). Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem Protokoll des Obergerichts, dass die Staatsanwaltschaft bei der Verhandlung bzw. der mündlichen Eröffnung des Urteils vor Obergericht nicht anwesend war. Der Entscheid wurde ihr am 4. November 1971 schriftlich eröffnet. Mit der Beschwerdeanmeldung vom 5. November 1971 und der Begründung vom 11. November 1971 sind demnach die in
Art. 272 Abs. 1 und 2 BStP
vorgeschriebenen Fristen eingehalten.
2.
Das Bezirksgericht hat Lutz vorgeworfen, sich durch Überlassung seines Motorfahrzeuges an den alkoholisierten Kollegen Spadin der Mittäterschaft bei schwerer Körperverletzung schuldig gemacht zu haben. Beim Entschluss, nach Zürich zu fahren, habe Lutz massgebend mitgewirkt und während der ganzen Fahrt nie eingegriffen. Dieses Verhalten sei für den Unfall kausal gewesen. Subjektiv habe Lutz den Unfall voraussehen können, nachdem er in Kenntnis seiner und Spadins Angetrunkenheit sich zur Fahrt nach Zürich entschlossen habe.
Demgegenüber gelangte das Obergericht hinsichtlich der schweren Körperverletzung zu einem Freispruch. Mittäterschaft erfordere ein vorsätzliches Handeln. Nichts deute darauf hin, dass Lutz und Spadin eine schwere Körperverletzung begehen wollten. Lutz sei nur Mittäter bei Führen eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand, was den Tatbestand des Überlassens des Fahrzeuges an einen Fahrunfähigen miterfasse. Er habe nur eine abstrakte Gefährdung voraussehen können.
Was die Meinung des Obergerichts betrifft, die Mittäterschaft bei Fahren in angetrunkenem Zustand umfasse das gesamte tatbestandsmässige, rechtswidrige und schuldhafte
BGE 98 IV 11 S. 15
Verhalten des Lutz, insbesondere auch das Überlassen eines Fahrzeuges an einen Fahrunfähigen im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 VRV
, so übersieht es, dass sich die beiden genannten Tatbestände überschneiden und nicht gänzlich decken. Fahrunfähig im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 VRV
ist nicht nur der angetrunkene Lenker, sondern es kann dies auch der Übermüdete (vgl.
Art. 31 Abs. 2 SVG
), der Kranke, der durch Medikamente oder Drogen Beeinträchtigte usw. sein. Anderseits ist wegen Mittäterschaft bei Fahren in angetrunkenem Zustand nicht nur derjenige zur Rechenschaft zu ziehen, der sein Fahrzeug einem Angetrunkenen überlässt, sondern beispielsweise auch der für seine Kollegen bestimmende Anführer eines Trinkgelages.
Im vorliegenden Fall ist nicht auszuschliessen, dass Spadin morgens um 4 Uhr nur infolge des genossenen Alkohols fahruntüchtig war, mittags in Zürich aber ausserdem noch unter erheblichem Schlafmangel litt. Spadin selbst hat behauptet, er sei im Zeitpunkt des Unfalls übermüdet gewesen. Er hatte immerhin seit ca. 30 Stunden nicht mehr geschlafen. Aus diesem Umstand erhellt, dass das Überlassen des Autos an den fahrunfähigen Spadin nicht bereits im Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand mitenthalten ist.
3.
Art. 125 Abs. 2 StGB
bedroht mit Strafe denjenigen, der fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schwer schädigt. Vorausgesetzt ist danach in erster Linie ein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem Verhalten des Täters und der schweren Schädigung des Opfers. Ein derartiger Zusammenhang ist gegeben, wenn dieses Verhalten eine natürliche und zugleich eine rechtlich erhebliche, adäquate Ursache der schweren Schädigung ist (vgl.
BGE 91 IV 118
).
a) Die natürliche Kausalität ist nicht bestritten. Hätte Lutz das Steuer seines Wagens nicht seinem Kollegen Spadin überlassen, so wäre dieser nicht in angetrunkenem Zustand nach Zürich gefahren. In der Überlassung des Wagens und der von Lutz jedenfalls mitbestimmten Fahrt liegt somit eine natürliche Ursache des Unfalles. Das Verhalten von Lutz hat zum Eintritt des Unfallerfolges beigetragen. Dass es nicht die einzige Ursache war, ist ohne Belang (
BGE 91 IV 187
mit Verweisungen).
b) Was die Frage des adäquaten Kausalzusammenhanges betrifft, so schweigt sich das Obergericht darüber aus. Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz haben sich Lutz und
BGE 98 IV 11 S. 16
Spadin nach einem Arbeitstag zu einem Festanlass begeben, die ganze Nacht durchgezecht und sich morgens um 4 Uhr in angetrunkenem Zustand in das Auto des Lutz gesetzt; sie sind den ganzen Vormittag hindurch gefahren und haben in mehreren Wirtschaften erneut Alkohol genossen, so dass der Blutalkoholgehalt beim Fahrzeuglenker im Zeitpunkt des Unfalls 1,6 Promille betrug. Spadin war unter den gegebenen Umständen ein sehr gefährlicher Automobilist, der angesichts des beeinträchtigten Wahrnehmungs- und Reaktionsvermögens nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge jederzeit einen Unfall verursachen konnte. Lutz wusste, dass Spadin stark angetrunken war. Die Rechtserheblichkeit des Kausalzusammenhanges ist deshalb zu bejahen.
4.
Lutz kann nur dann in Anwendung von
Art. 125 Abs. 2 StGB
verurteilt werden, wenn ihn für die erhebliche Verletzung der Fussgängerin ein Verschulden trifft. Die genannte Bestimmung verlangt, dass der Täter die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen, d.h. die nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen gebotene Vorsicht nicht beachtet hat (
Art. 18 Abs. 3 StGB
). Solche Unvorsichtigkeit hat sich Lutz in mehrfacher Weise zuschulden kommen lassen.
Pflichtgemässe Vorsicht und Überlegung hätten ihn schon vom Antritt der Fahrt abhalten sollen. Steht doch nach dem angefochtenen Urteil fest, dass Lutz und Spadin sich "mit direktem Vorsatz" zur gemeinsamen Fahrt nach Zürich entschlossen, obschon sie sich ihres angetrunkenen Zustandes bewusst waren. Lutz fällt somit zur Last, dass er es als Fahrzeughalter in Kauf nahm, dass ein betrunkener Führer seinen Wagen lenkte. Hinsichtlich des Willens, nach Zürich zu fahren, ist ergänzend zu den vom Obergericht gemachten Ausführungen festzuhalten, dass der Vorsatz zur Fahrt sich nicht im ersten Entschluss morgens um 4 Uhr erschöpfte, sondern im Verlaufe des Vormittags immer wieder von neuem in Erscheinung trat, wenn Lutz und Spadin eine der besuchten Wirtschaften verliessen und sich auf die Weiterfahrt begaben.
Der Vorwurf der Fahrlässigkeit trifft Lutz weiter deswegen, weil er die Gefahr eines Fehlverhaltens seines Kollegen erkannte oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können. Die Vorinstanz nimmt an, Lutz habe zwar die erhebliche, während der langen Fahrt durch den angetrunkenen Lenker
BGE 98 IV 11 S. 17
geschaffene andauernde abstrakte Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer voraussehen können, nicht aber die Tatsache, "dass der mit einer an sich zulässigen Innerortsgeschwindigkeit von 40-55 km/h fahrende Lenker gerade auf der Traminsel Stockerstrasse die konkret bewirkte Verletzung einer Fussgängerin verursachen werde". Indes ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen, welche Umstände unmittelbar vor dem Zeitpunkt des Zusammenstosses mit Frau Zörgiebel zu einer optimistischeren Beurteilung von Spadins Fahrverhalten führen konnten. Eine vorübergehende starke Herabsetzung der Unfallgefahr ergab sich jedenfalls nicht aus der Verlangsamung der Geschwindigkeit auf 40-55 km/h. Auch wenn diese an sich zulässig sein mochte, konnten insbesondere im Mittagsverkehr in der Stadt Zürich jederzeit unvermittelt Fussgänger oder Fahrzeuge in die Fahrbahn von Spadin geraten, der infolge des beeinträchtigten Wahrnehmungs- und Reaktionsvermögens einen Zusammenstoss nicht mit Sicherheit zu vermeiden imstande war.
Wahrscheinlicher ist, dass das Obergericht mit der oben wiedergegebenen Stelle zum Ausdruck bringen wollte, Lutz habe zwar jederzeit mit einer abstrakten Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer rechnen müssen, nur gerade die konkrete Verletzung der Fussgängerin Zörgiebel habe er nicht voraussehen können. In einer solchen Argumentation liegt jedoch eine Verkennung des Fahrlässigkeitsbegriffs. Schon die allgemein bekannte Tatsache, dass ungenügende Nachtruhe und reichlich genossener Alkohol im allgemeinen einen Zustand der Fahrunfähigkeit schaffen, hätte Lutz davon abhalten sollen, Spadin das Steuer seines Wagens zu überlassen. Die möglichen Folgen seines Verhaltens zu bedenken war er umsomehr verpflichtet, als er sich nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz der Fahruntüchtigkeit Spadins bewusst war. Lutz erkannte überdies während der Fahrt die abstrakte Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer. Als Fahrzeughalter war er verpflichtet, seinen Kollegen vom Führen des Wagens abzuhalten, und bei pflichtgemässer Überlegung hätte er sich sagen müssen, dass angesichts des Zustandes von Spadin sich die Gefahr eines Zusammenstosses mit einem Fussgänger jederzeit verwirklichen könne, ja sogar, dass diese Möglichkeit nahe lag. Ob er hätte bedenken können und sollen, dass sich die Ereignisse gerade so abspielen würden, wie sie sich dann zugetragen haben, ist unerheblich
BGE 98 IV 11 S. 18
(
BGE 79 IV 170
). Es genügt, dass er überhaupt die Möglichkeit der Verletzung eines Menschen als Folge seines pflichtwidrigen Verhaltens nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen voraussehen konnte. Hat Lutz unter Missachung von
Art. 2 Abs. 1 VRV
dem offensichtlich fahrunfähigen Spadin seinen Wagen überlassen, obwohl er bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen konnte, dass sein Kollege jederzeit mit einem anderen Verkehrsteilnehmer zusammenstossen und ihn schwer verletzen könnte, so ist er wegen fahrlässiger Körperverletzung im Sinne von
Art. 125 Abs. 2 StGB
zu bestrafen.
5.
Fehl geht die Annahme der Vorinstanz, dem Halter eines Motorfahrzeuges sei bei Überlassung desselben an einen angetrunkenen Lenker die von diesem verursachte Körperverletzung nur dann als Fahrlässigkeit anzulasten, wenn das Gesetz dies ausdrücklich sage; das ergebe sich beispielsweise aus
Art. 93 Ziff. 2 Abs. 2 SVG
und
Art. 96 Ziff. 2 SVG
. Bei diesen Bestimmungen geht es um die Frage, wie weit neben dem Fahrzeuglenker auch der Halter haftet, wenn er es wissentlich oder aus Nachlässigkeit duldet, dass ein nicht betriebssicheres, nicht versichertes oder nicht mit gültigen Kontrollschildern ausgerüstetes Fahrzeug geführt wird. Diese Regeln umschreiben nur die strafrechtliche Mitverantwortlichkeit des Halters an der strafbaren Fahrzeugbenützung durch den Dritten. Insoweit entsprechen sie
Art. 2 Abs. 1 VRV
in Verbindung mit
Art. 31 Abs. 2 SVG
. Von den möglichen Folgen des unerlaubten Fahrens mit dem ungenügend ausgerüsteten Fahrzeug und von der Verantwortlichkeit von Lenker und Halter hiefür ist jedoch auch in den
Art. 93 und 96 SVG
nicht die Rede. Der Vergleich der Vorinstanz mit diesen Bestimmungen ist indessen in anderer Hinsicht zutreffend. Wer als Halter sein Fahrzeug einem fahrunfähigen Lenker überlässt, macht sich im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 VRV
strafbar; dasselbe gilt für den Halter, der sein nicht betriebssicheres Fahrzeug (ungenügende Bremsen, Bereifung, Beleuchtung usw.) durch einen Dritten lenken lässt. Verursacht der Lenker einen Unfall, der auf seine Fahrunfähigkeit (im Falle des
Art. 2 Abs. 1 VRV
) oder auf die Fahruntüchtigkeit des Fahrzeuges (im Falle des
Art. 93 SVG
) zurückzuführen ist, und hätte der Halter diese Folge bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit voraussehen können, so ist dieser wegen fahrlässiger Körperverletzung, fahrlässiger Tötung usw. zu bestrafen. Einer
BGE 98 IV 11 S. 19
besonderen Gesetzesbestimmung bedarf es hiefür nicht. Ob daneben auch der Lenker selbst für die Folgen des Unfalls strafrechtlich zur Rechenschaft gezogen werden kann oder nicht, ist für die Beurteilung des Halters nicht von Belang.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
92 I 185
31. Auszug aus dem Urteil vom 26. Oktober 1966 i.S. F. gegen B. und Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau.

regeste:
Regeste
Anspruch auf rechtliches Gehör im Zivil- und Strafprozess.
Die Prozessparteien haben schon unmittelbar auf Grund von
Art. 4 BV
Anspruch auf Einsicht in ein vom Richter eingeholtes Gutachten. Anwendung dieses Grundsatzes auf das psychiatrische Gutachten über den Geisteszustand des Beschuldigten, das die zweite Instanz in einem im Zivilprozess durchgeführten Ehrverletzungsprozess von Amtes wegen einholte und auf Grund dessen sie an Stelle der von der ersten Instanz ausgefällten Strafe die Versorgung nach
Art. 15 StGB
anordnete.

text:
Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 92 I 185 S. 185
Aus dem Tatbestand:
F. wurde von der Bezirksgerichtskommission Münchwilen im Zivilprozess der üblen Nachrede schuldig erklärt und zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 14 Tagen sowie zur Bezahlung einer Genugtuung von Fr. 200.-- an den Kläger verurteilt. Er appellierte hiegegen mit dem Antrag auf Freisprechung. Die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau
BGE 92 I 185 S. 186
hatte Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit des F. und ordnete die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens über seinen Geisteszustand an, beschloss dann aber im Hinblick darauf, dass der als Gutachter in Aussicht genommene Direktor der Heil- und Pflegeanstalt Münsterlingen bereits in einer vom Bezirksamt Weinfelden geführten Strafuntersuchung gegen F. mit dessen Begutachtung beauftragt worden war, dieses Gutachten abzuwarten und beizuziehen. Das am 2. Mai 1966 erstattete Gutachten kam zum Schluss, dass F. an einer Geisteskrankheit (paranoide Schizophrenie) leide, in bezug auf die ihm vorgeworfenen Straftaten unzurechnungsfähig im Sinne von
Art. 10 StGB
sei und eine derartige Gefahr für seine Mitmenschen bilde, dass Massnahmen nach
Art. 14 und 15 StGB
anzuordnen seien. Nachdem die Rekurskommission dieses Gutachten erhalten hatte, fällte sie am 1. Juni 1966 ohne weitere Verhandlung ein Urteil, durch das sie F. für die begangenen Ehrverletzungen wegen Unzurechnungsfähigkeit als nicht strafbar erklärte, ihn im Sinne von
Art. 15 StGB
in eine Heil- und Pflegeanstalt zur Behandlung bzw. Versorgung einwies und die dem Kläger von der Vorinstanz zugesprochene Genugtuungssumme aufhob.
In der gegen diesen Entscheid erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde wirft F. dem Obergericht unter anderm Verweigerung des rechtlichen Gehörs vor.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde aus diesem Grunde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Als Verweigerung des rechtlichen Gehörs rügt der Beschwerdeführer, dass die Rekurskommission auf das psychiatrische Gutachten abgestellt hat, ohne ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesem Gutachten oder auch nur Kenntnis von dessen Inhalt zu geben.
Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst grundsätzlich durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben. Wo dieser kantonale Rechtsschutz sich als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden, also bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewährleisten (
BGE 87 I 339
Erw. 4 a mit Verweisungen).
Nach § 253 thurg. ZPO ist ein vom Gericht eingeholtes Gutachten
BGE 92 I 185 S. 187
sofort den Parteien zur Kenntnis zu bringen unter Ansetzung einer Frist, innert welcher sie eine allfällige Ergänzung des Gutachtens oder die Bestellung anderer Sachverständiger verlangen können. Diese Vorschrift, die auch für den Beizug eines von einer andern Behörde eingeholten, den Parteien noch nicht eröffneten Gutachtens gelten muss, ist von der Rekurskommission offensichtlich missachtet worden. Der Beschwerdeführer beruft sich indes nicht auf
§ 253 ZPO
, sondern auf
Art. 4 BV
, macht also nur eine Verletzung des unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Diese Rüge ist begründet.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör im Zivil- und Strafprozess allgemein und unbedingt (
BGE 43 I 165
,
BGE 46 I 327
; FAVRE, Droit constitutionnel suisse S. 251). Die Parteien haben daher Anspruch darauf, an den Beweiserhebungen (Zeugeneinvernahmen, Augenschein usw.) teilzunehmen (
BGE 91 I 92
Erw. 2) und in ein vom Gericht eingeholtes oder beigezogenes Gutachten Einsicht zu nehmen (
BGE 34 I 13
). Indem die Rekurskommission das Gutachten beizog und darauf abstellte, ohne dem Beschwerdeführer von seinem Inhalt Kenntnis zu geben, hat sie ihm somit das rechtliche Gehör verweigert. Sie behauptet in der Beschwerdeantwort freilich, sie sei davon ausgegangen, er sei "vom Ergebnis der nervenärztlichen Untersuchung im wesentlichen unterrichtet" gewesen, vermag aber nicht anzugeben, wann und durch wen er vom Inhalt des Gutachtens oder wenigstens von den Schlussfolgerungen und Anträgen des Experten Kenntnis erhalten hätte. Diese angebliche Orientierung des Beschwerdeführers vermag daher die nach
Art. 4 BV
gebotene Mitteilung durch den Richter im Prozess nicht zu ersetzen. Ebensowenig durfte diese Mitteilung im Hinblick auf den Geisteszustand des Beschwerdeführers unterbleiben. Wenn die Rekurskommission der Auffassung gewesen sein sollte, der vor ihr noch nicht durch einen Anwalt vertretene Beschwerdeführer sei wegen geistiger Störungen nicht in der Lage, zum Gutachten sachgemäss Stellung zu nehmen, so hätte sie ihn entweder zur Bestellung eines Anwalts auffordern (
§ 26 ZPO
) oder dafür sorgen sollen, dass ihm die Vormundschaftsbehörde zur gehörigen Wahrung seiner Rechte im Prozess einen Vertreter bestelle (vgl. TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 1964 II S. 344 Anm. 54).
BGE 92 I 185 S. 188
Dass die Rekurskommission dem Beschwerdeführer keine Gelegenheit zur Stellungnahme zum Gutachten gab, stellt übrigens nicht nur deshalb, weil die Prozessparteien Anspruch auf volle Akteneinsicht haben, sondern noch aus einem weiteren Grunde eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs dar. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts darf die durch ein Zivil- oder Strafurteil bestimmte Rechtsstellung einer Partei zu ihrem Nachteil nicht abgeändert werden, ohne dass ihr Gelegenheit geboten wird, sich zu den Gründen zu äussern, die zu einer solchen Änderung führen könnten (
BGE 85 I 75
und 202 Erw. 2 und dort angeführte frühere Urteile). Die Rekurskommission hat zwar die dem Beschwerdeführer von der ersten Instanz auferlegte Strafe und Genugtuungssumme aufgehoben, jedoch das erstinstanzliche Urteil insofern zu seinem Nachteil abgeändert, als sie die sehr schwer wiegende Massnahme der Versorgung nach
Art. 15 StGB
anordnete. Dies durfte nicht geschehen, ohne dass dem Beschwerdeführer Gelegenheit gegeben wurde, sich zu den für diese Änderung sprechenden Gründen zu äussern. Diese Gründe aber waren, da die Frage der Versorgung bisher im Prozess von keiner Seite aufgeworfen worden war, ausschliesslich aus dem von der Rekurskommission von Amtes wegen beigezogenen Gutachten zu ersehen, weshalb dessen Mitteilung an den Beschwerdeführer (oder einen Vertreter desselben) unumgänglich war.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist nach feststehender Rechtsprechung formeller Natur, und es hat seine Missachtung die Aufhebung des angefochtenen Entscheids auch dann zur Folge, wenn der Beschwerdeführer ein materielles Interesse hieran nicht nachzuweisen vermag (
BGE 89 I 158
mit Verweisungen). Der Einwand der Rekurskommission, dass die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Meinung des Psychiaters "rechtlich kaum von Bedeutung gewesen" wären, ist daher unbehelflich. Übrigens hätte der Beschwerdeführer bei gehöriger Mitteilung des Gutachtens nicht nur die Voraussetzungen für Massnahmen nach
Art. 14 oder 15 StGB
bestreiten oder eine Oberexpertise verlangen, sondern auch seine Appellation zurückziehen können mit der Wirkung, dass das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig geworden wäre und dass über die Frage seiner Versorgung in dem in Weinfelden anhängigen Strafverfahren oder in einem Administrativverfahren hätte entschieden werden müssen.


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Urteilskopf
135 V 148
20. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen IV-Stelle des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_876/2008 vom 14. April 2009

regeste:
Regeste
Art. 92 und 93 BGG
;
Art. 28 Abs. 2 IVG
;
Art. 17 Abs. 1 ATSG
; Zusprechung einer abgestuften und/oder befristeten Rente; Zwischenentscheid.
Ein Entscheid, mit welchem eine Vorinstanz des Bundesgerichts (anders als in dem mit
BGE 135 V 141
beurteilten Fall) für eine vorangehende Teilperiode des Rentenanspruchs die Sache zu neuer Beurteilung an die Verwaltung zurückweist und für eine darauf folgende Teilperiode den Rentenanspruch abschliessend beurteilt, ist gesamthaft ein Zwischenentscheid, der nur unter den Voraussetzungen der Art. 92 oder 93 BGG angefochten werden kann (E. 5.1-5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 135 V 148 S. 149
A.
Mit Verfügung vom 6. Dezember 2007 verneinte die IV-Stelle des Kantons Thurgau den Anspruch des 1960 geborenen A. auf eine Rente der Invalidenversicherung.
B.
A. liess hiegegen Beschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihm spätestens ab 1. Juni 2000 rückwirkend und für die Zukunft eine ganze Invalidenrente auszurichten. Des Weitern seien ihm berufliche Massnahmen, insbesondere eine Umschulung, und sämtliche anderen gesetzlichen Leistungen zuzusprechen. Mit Entscheid vom 10. September 2008 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintrat. Es stellte fest, dass A. ab dem Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 6. Dezember 2007 keinen Anspruch auf eine Invalidenrente habe. In Bezug auf die rückwirkende Leistungsabweisung hob es die Verfügung vom 6. Dezember 2007 auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie weitere Abklärungen im Sinne der Erwägungen treffe und anschliessend über den rückwirkenden Rentenanspruch neu verfüge.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, der angefochtene Entscheid sei insoweit aufzuheben, als darin festgestellt werde, dass er ab dem Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 6. Dezember 2007 keinen Anspruch auf eine Invalidenrente mehr habe. Es sei die Sache auch hinsichtlich der Leistungsfestlegung ab dem Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 6. Dezember 2007 an die Vorinstanz, eventualiter die IV-Stelle, zurückzuweisen. Eventualiter sei ihm ab 1. Juni 2000 und auch über den Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 6. Dezember 2007 hinaus eine ganze, eventualiter zumindest eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zuzusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In Bezug auf die Verneinung eines Leistungsanspruches für die Zeit bis zum 6. Dezember 2007 hat das kantonale Gericht die Sache zu weiteren Abklärungen an die Verwaltung zurückgewiesen; insoweit liegt ein Zwischenentscheid vor, der nur unter den hier nicht erfüllten Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG angefochten werden könnte und vom Beschwerdeführer denn auch nicht angefochten wird.
3.
Für die Zeit ab 6. Dezember 2007 hat die Vorinstanz demgegenüber materiell entschieden, dass kein Rentenanspruch bestehe. Es
BGE 135 V 148 S. 150
fragt sich, ob diesbezüglich ein selbständig anfechtbarer Teilentscheid vorliegt.
4.
(wie
BGE 135 V 141
E. 1.4.1 und 1.4.2)
5.
5.1
Steht eine Dauerleistung während einer längeren Zeitperiode zur Diskussion und hat die Vorinstanz nur für einen Teil dieses Zeitraums in der Sache entschieden, so liegt nach dem Gesagten grundsätzlich ein Teilentscheid vor, der selbständig anfechtbar ist. Das Bundesgericht hat denn auch mit
BGE 135 V 141
E. 1.4.6 erkannt, dass ein Entscheid, mit welchem eine Vorinstanz des Bundesgerichts eine bestimmte, vorangehende Teilperiode des Rentenanspruchs materiell abschliessend beurteilt und für eine darauf folgende Teilperiode die Sache zu neuer Beurteilung an die Verwaltung zurückweist, in Bezug auf die materiell abschliessend beurteilte Phase ein Teilentscheid im Sinne von
Art. 91 lit. a BGG
ist, der selbständig anfechtbar ist und innert der Frist des
Art. 100 BGG
angefochten werden muss, wenn der Eintritt der Rechtskraft verhindert werden soll (Urteile 1B_206/2007 vom 7. Januar 2008 E. 3.3; 1C_82/2007 vom 19. November 2007 E. 1.2).
5.2
Hier liegt jedoch die gegenteilige Situation vor: Die Vorinstanz hat in Bezug auf die vorangehende Periode zurückgewiesen, in Bezug auf die darauf folgende Zeitspanne aber einen materiellen Entscheid gefällt. Wie der Beschwerdeführer richtig bemerkt, ist in dieser Konstellation aus spezifischen sozialversicherungsrechtlichen Gründen ein abschliessender materieller Entscheid für die folgende Phase nicht zulässig: Streitgegenstand ist der Rentenanspruch als Ganzes (
BGE 131 V 164
E. 2.2 S. 165;
BGE 125 V 413
E. 2 S. 415 ff.). In zeitlicher Hinsicht ergibt sich freilich zwangsläufig eine Staffelung der Beurteilung, indem die Rentenzusprache jeweils (nur) bis zu einem bestimmten Zeitpunkt (in der Regel bis zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses) verbindlich festgelegt werden kann, weshalb ein solcher Entscheid selbständig rechtskräftig werden kann und als End- oder Teilentscheid selbständig anfechtbar ist. Diese einmal rechtskräftig festgelegte Rente bleibt (unter Vorbehalt der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 1 oder 2 ATSG [SR 830.1]) auch für die Zukunft verbindlich, bis sie gegebenenfalls in einem neuen Verfahren wegen erheblicher Änderung des Invaliditätsgrades erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben wird (
Art. 17 Abs. 1 ATSG
). Daraus folgt, dass die Rente für eine
BGE 135 V 148 S. 151
folgende Teilperiode nicht endgültig festgelegt werden kann, solange sie für die vorangehende Teilperiode nicht rechtskräftig beurteilt ist, da die Rentenrevision nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
eine Änderung (in medizinischer oder erwerblicher Hinsicht) voraussetzt: Führten hier die noch vorzunehmenden Abklärungen zum Ergebnis, dass für die Zeit bis zum 6. Dezember 2007 ein Rentenanspruch besteht, könnte ein solcher ab diesem Zeitpunkt nur verneint werden, wenn in diesem Moment eine rechtserhebliche Änderung in den massgebenden Verhältnissen vorliegt. Hinzu kommt, dass die für eine vorangehende Phase zu treffenden weiteren Abklärungen auch zu Erkenntnissen führen können, welche die bisherige Beurteilung der folgenden Phase als fraglich erscheinen lassen, welch letzte somit nicht losgelöst von der vorangehenden materiell beurteilt werden kann. Im Lichte der Einheit des Rentenverhältnisses (
BGE 125 V 413
) ist deshalb grundsätzlich davon abzusehen, eine spätere Periode materiell zu beurteilen, solange in Bezug auf einen vorangehenden Anspruchszeitraum die Sache noch zu näheren Abklärungen zurückgewiesen wird. Geschieht dies trotzdem, so liegt in Bezug auf die materiell beurteilte spätere Phase ebenfalls ein Zwischenentscheid vor. Es sind zwar durchaus Konstellationen denkbar, in denen das Vorliegen der Revisionsvoraussetzungen auf der Hand liegt oder es sonst wie möglich wäre, die folgende Phase zu beurteilen, auch wenn die vorangehende noch nicht endgültig beurteilt ist. Es würde jedoch zu unpraktikablen Differenzierungen und entsprechender Rechtsunsicherheit führen, die Anfechtbarkeit von der Konstellation im Einzelfall abhängig zu machen. Im Hinblick auf die erhebliche Auswirkung der Unterscheidung (selbständiges Rechtskräftigwerden bei Unterlassung der Anfechtung bei Teilentscheiden; spätere Anfechtbarkeit bei Zwischenentscheiden) ist eine möglichst klare Regelung erforderlich, weshalb von derartigen Differenzierungen abzusehen ist.
5.3
Zusammenfassend ist festzuhalten: Ein Entscheid, mit welchem eine Vorinstanz des Bundesgerichts eine bestimmte, vorangehende Teilperiode des Rentenanspruchs materiell abschliessend beurteilt und für eine darauf folgende Teilperiode die Sache zu neuer Beurteilung an die Verwaltung zurückweist, ist in Bezug auf die materiell abschliessend beurteilte Phase ein Teilentscheid, der selbständig anfechtbar ist, bei Nichtanfechtung selbständig rechtskräftig wird und später nicht mehr angefochten werden kann (
BGE 135 V 141
E. 1.4.6). Demgegenüber ist ein Entscheid, mit welchem eine
BGE 135 V 148 S. 152
Vorinstanz des Bundesgerichts für eine vorangehende Teilperiode des Rentenanspruchs die Sache zu neuer Beurteilung an die Verwaltung zurückweist und für eine darauf folgende Teilperiode den Rentenanspruch abschliessend beurteilt, gesamthaft ein Zwischenentscheid, der nur unter den Voraussetzungen der Art. 92 oder 93 BGG angefochten werden kann, wobei in den Fällen des
Art. 93 BGG
das im Zwischenentscheid Beurteilte - anders als in den Fällen des
Art. 92 BGG
(vgl.
Art. 92 Abs. 2 BGG
) - zusammen mit dem Endentscheid noch angefochten werden kann (
Art. 93 Abs. 3 BGG
).
5.4
Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Die Verwaltung wird die von der Vorinstanz angeordneten Abklärungen treffen und neu verfügen. Im Anschluss daran bleibt dem Versicherten die Möglichkeit gewahrt, die Verfügung in ihrer Gesamtheit - auch für den Zeitraum ab 6. Dezember 2007 - mittels Beschwerde gerichtlich überprüfen zu lassen (
Art. 57 und 62 ATSG
).


header:
Urteilskopf
135 V 465
53. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. V. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_216/2009 vom 28. Oktober 2009

regeste:
Regeste a
Art. 43 f. ATSG;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Beweiswürdigung.
Auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte besteht im Verfahren um Zusprechung oder Verweigerung von Sozialversicherungsleistungen kein förmlicher Anspruch auf versicherungsexterne Begutachtung. Eine solche ist indessen anzuordnen, wenn auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen bestehen (E. 4).
Regeste b
Art. 6 UVG
;
Art. 6 EMRK
; Umfang der Untersuchungspflicht.
Es ist zulässig und verstösst insbesondere nicht gegen
Art. 6 EMRK
, in einem Streit über Zusprechung oder Verweigerung von Leistungen der Unfallversicherung die Frage, ob ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen dem Ereignis und den geklagten Beschwerden besteht, offenzulassen mit der Begründung, ein allfälliger natürlicher Kausalzusammenhang wäre nicht adäquat und damit nicht rechtsgenüglich (E. 5.1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 466
BGE 135 V 465 S. 466
A.
Der 1963 geborene V. war als Schweisser der A. AG bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als am 18. Oktober 2002 ein Metallgeländer, an dem er arbeitete, umstürzte und ihn an Nacken und Hinterkopf traf. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Der Versicherte konnte seine angestammte Arbeit am 4. November 2002 wieder voll aufnehmen.
V. war weiterhin bei der SUVA gegen die Folgen von Unfällen versichert, als sich am 3. September 2003 bei Montagearbeiten eine Kette löste und ihn unterhalb des linken Auges traf. Auch für die Folgen dieses Ereignisses anerkannte die SUVA ihre Leistungspflicht und erbrachte die gesetzlichen Leistungen, stellte diese jedoch mit Verfügung vom 6. Oktober 2006 und Einspracheentscheid vom 21. Februar 2007 per 31. Oktober 2006 ein, da die darüber hinaus anhaltend geklagten Beschwerden nicht adäquat kausal durch ein Unfallereignis verursacht worden seien.
BGE 135 V 465 S. 467
B.
Die von V. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 27. Januar 2009 ab.
C.
Mit Beschwerde beantragt V. sinngemäss, die SUVA sei unter Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Gerichtsentscheides zu verpflichten, ihre Leistungen auch über den 31. Oktober 2006 hinaus zu erbringen. Gleichzeitig stellt er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren.
Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Die Vorinstanz stellte in umfassender Würdigung der gesamten medizinischen Akten fest, dass die vom Versicherten über den 31. Oktober 2006 hinaus anhaltend geklagten Beschwerden nicht auf einen im Sinne der Rechtsprechung organisch nachweisbaren Unfallschaden zurückzuführen sind und dass nach dem 31. Oktober 2006 durch eine Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes mehr zu erwarten war. Der Beschwerdeführer bringt vor, das kantonale Gericht habe in seine Würdigung zu Unrecht auch die Berichte der SUVA-Ärzte Dres. med. O., K. und M., sowie den Austrittsbericht der Klinik B. vom 22. März 2005 miteinbezogen. Aufgrund des Arbeitsverhältnisses zwischen den berichtenden Ärzten und der Beschwerdegegnerin seien diese befangen. Den Berichten der versicherungsinternen Fachpersonen komme daher kein Beweiswert zu, sondern sie seien als reine Parteibehauptungen zu qualifizieren. Die Beschwerdegegnerin wäre verpflichtet gewesen, ein Gutachten bei einer unabhängigen Fachperson einzuholen. Indem sich die Vorinstanz in ihrem Entscheid auf die Berichte der versicherungsinternen Ärzte abstützte, habe sie den Anspruch des Beschwerdeführers auf ein faires Verfahren im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verletzt und gegen den Grundsatz der Waffengleichheit verstossen.
4.2
Gemäss
Art. 43 Abs. 1 ATSG
(SR 830.1) prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Bei der Prüfung der Begehren darf er auch den Sachverstand
BGE 135 V 465 S. 468
versicherungsinterner medizinischer Fachpersonen einbeziehen. Bei den von diesen versicherungsinternen Ärztinnen und Ärzten erstellten Stellungnahmen handelt es sich indessen nicht um Gutachten im Sinne von
Art. 44 ATSG
; diese Bestimmung ist auf die Berichte der versicherungseigenen Fachpersonen nicht anwendbar (
BGE 135 V 254
E. 3.4.1 S. 258 f.).
4.3
Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers enthalten weder
Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II
(SR 0.103.2) noch
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
Vorschriften darüber, welche Beweismittel im Gerichtsverfahren zulässig sind und wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind (vgl. bezüglich der EMRK: Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte [EGMR]
Viorel Bruzo gegen Rumänien
vom 30. Juni 2009 § 137, und
Bykov gegen Russland
vom 10. März 2009 § 88; je mit weiteren Hinweisen). Die Weigerung eines Gerichts, dem Antrag einer Partei auf Einholung eines Gerichtsgutachtens über einen streitigen Sachverhalt stattzugeben, verstösst dann nicht gegen
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, wenn das Verfahren insgesamt noch als fair qualifiziert werden kann (Urteil des EGMR
H. gegen Frankreich
vom 24. Oktober 1989, Serie A Bd. 162 § 61).
4.3.1
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verpflichtet die Vertragsstaaten jedoch, für ein faires Gerichtsverfahren zu sorgen. Ein Teilgehalt des Rechts auf ein faires Verfahren bildet der Grundsatz der Waffengleichheit (Urteile des EGMR
Bönisch gegen Österreich
vom 6. Mai 1985 § 32;
Brandstetter gegen Österreich
vom 28. August 1991, Serie A Bd. 211 § 66;
Lasmane gegen Lettland
vom 6. Juni 2002 und
Abbasov gegen
Aserbaidschan
vom 17. April 2008 § 30). Dieser soll nicht nur eine formale Gleichheit der prozessualen Rechtspositionen der Parteien in einem Gerichtsverfahren gewährleisten, sondern weiter gehend auch ihre durch das Gericht zu verwirklichende materielle Gleichwertigkeit im Sinne einer prozessualen Chancengleichheit. Das Verfahren um Zusprechung oder Verweigerung von Sozialversicherungsleistungen ist geprägt durch ein relativ hohes Mass an Ungleichheit zwischen den Beteiligten zu Gunsten der Verwaltung, weil regelmässig eine versicherte Person gegen einen Sozialversicherungsträger prozessiert, der eine von ihr begehrte Leistung abgelehnt hat. Dieser versicherten Person, die sich oftmals in einer schwierigen sozialen Lage befindet und nur über geringe finanzielle Mittel verfügt, steht eine spezialisierte Fachverwaltung mit erheblichen finanziellen Ressourcen, besonders ausgebildeten Sachbearbeitern und entsprechend geschulten juristischen und medizinischen Fachpersonen
BGE 135 V 465 S. 469
gegenüber (vgl. auch das Urteil des deutschen Bundessozialgerichts B 2 U 8/07 R vom 5. Februar 2008 E. 37). Allerdings verpflichtet
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
die Vertragsstaaten nicht, eine vollständige Waffengleichheit zwischen den Parteien herzustellen. Aus der Konvention ergibt sich jedoch ein Anspruch der versicherten Person, nicht in eine prozessuale Lage versetzt zu werden, aus der sie keine vernünftige Chance hat, ihre Sache dem Gericht zu unterbreiten ohne gegenüber den anderen Verfahrensbeteiligten klar benachteiligt zu sein (Urteile des EGMR
Steel und Morris gegen Vereinigtes Königreich
vom 15. Mai 2005,
Recueil CourEDH 2005-II S. 45
§ 62, und
Yvon gegen Frankreich
vom 24. April 2003,
Recueil CourEDH 2003-V S. 29
§ 31 mit weiteren Hinweisen).
4.3.2
Auch unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ist es grundsätzlich zulässig, dass ein Gericht auf die vom Versicherungsträger korrekt erhobenen Beweise abstellt und auf ein eigenes Beweisverfahren verzichtet (vgl. auch ROK BEZGOVSEK,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und das steuerrechtliche Verfahren, 2002, S. 87 und 297 mit weiteren Hinweisen). Die versicherte Person hat jedoch gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV
das Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 133 I 270
E. 3.1 S. 277;
BGE 132 V 368
E. 3.1 S. 370 mit Hinweisen). Das Gericht ist seinerseits angehalten, entscheiderhebliche Beweise
tatsächlich
zu würdigen (vgl. RUTH HERZOG,
Art. 6 EMRK
und kantonale Verwaltungsrechtspflege, 1995, S. 326 mit weiteren Hinweisen).
4.4
Auch wenn die Rechtsprechung den Berichten versicherungsinterner medizinischer Fachpersonen stets Beweiswert zuerkannt hat, so ist doch zu betonen, dass ihnen praxisgemäss nicht dieselbe Beweiskraft wie einem gerichtlichen oder einem im Verfahren nach
Art. 44 ATSG
vom Versicherungsträger in Auftrag gegebenen Gutachten zukommt (
BGE 125 V 351
E. 3a S. 352 ff.;
BGE 122 V 157
E. 1c S. 160 ff.). So hat die Rechtsprechung bezüglich Gerichtsgutachten ausgeführt, das Gericht weiche "nicht ohne zwingende Gründe" von den Einschätzungen des medizinischen Experten ab (
BGE 125 V 351
E. 3b/aa S. 352 f.). Auch der EGMR hat diesbezüglich erwogen, der Meinung eines von einem Gericht ernannten Experten
BGE 135 V 465 S. 470
komme bei der Beweiswürdigung vermutungsweise hohes Gewicht zu (Urteile
Sara Lind Eggertsdóttir gegen Island
vom 5. Juli 2007 § 44, und
Shulepova
gegen Russland
vom 11. März 2009 § 62). Hinsichtlich von Versicherungsträgern im Verfahren nach
Art. 44 ATSG
eingeholter, den Anforderungen der Rechtsprechung entsprechender, Gutachten externer Spezialärzte wurde festgehalten, das Gericht dürfe diesen Gutachten vollen Beweiswert zuerkennen, solange "nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit" der Expertise sprechen (
BGE 125 V 351
E. 3b/bb S. 353 mit weiteren Hinweisen). Zur Frage der Berichte und Gutachten versicherungsinterner Fachpersonen wurde der Grundsatz betont, wonach ein Anstellungsverhältnis dieser Person zum Versicherungsträger alleine nicht schon auf mangelnde Objektivität und Befangenheit schliessen lässt (
BGE 125 V 351
E. 3b/ee S. 353 ff.). Auch aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
folgt nicht, dass solche Stellungnahmen in jedem Fall unbeachtlich wären (erwähntes Urteil
Sara Lind Eggertsdóttir
§ 51). Soll ein Versicherungsfall jedoch ohne Einholung eines externen Gutachtens entschieden werden, so sind an die Beweiswürdigung strenge Anforderungen zu stellen. Bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen, so sind ergänzende Abklärungen vorzunehmen (
BGE 122 V 157
E. 1d S. 162 f.).
4.5
Aus dem Grundsatz der Waffengleichheit folgt das Recht der versicherten Person, mittels eigener Beweismittel die Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der ärztlichen Feststellungen der versicherungsinternen Fachpersonen in Zweifel zu ziehen. Diese von der versicherten Person eingereichten Beweismittel stammen regelmässig von behandelnden Ärztinnen und Ärzten oder von anderen medizinischen Fachpersonen, die in einem auftragsrechtlichen Verhältnis zur versicherten Person stehen. Da sich die behandelnden Ärztinnen und Ärzte zudem in erster Linie auf die Behandlung zu konzentrieren haben, verfolgen deren Berichte nicht den Zweck einer den abschliessenden Entscheid über die Versicherungsansprüche erlaubenden objektiven Beurteilung des Gesundheitszustandes und erfüllen deshalb kaum je die materiellen Anforderungen an ein Gutachten gemäss
BGE 125 V 351
E. 3a S. 352. Aus diesen Gründen und aufgrund der Erfahrungstatsache, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung im Zweifelsfall eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (
BGE 125 V 351
E. 3a/cc S. 353 mit weiteren Hinweisen), wird im Streitfall eine
BGE 135 V 465 S. 471
direkte Leistungszusprache einzig gestützt auf die Angaben der behandelnden Ärztinnen und Ärzte denn auch kaum je in Frage kommen.
4.6
Diese Erfahrungstatsache befreit das Gericht indessen nicht von seiner Pflicht zu einer korrekten Beweiswürdigung, bei der auch die von der versicherten Person aufgelegten Berichte mitzuberücksichtigen sind. Diese sind daraufhin zu prüfen, ob sie auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der Feststellungen versicherungsinterner Ärztinnen und Ärzte wecken. Es würde einen Verstoss gegen die Waffengleichheit und somit eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
bedeuten, die Eignung der Berichte der behandelnden Ärztinnen und Ärzte zur Weckung derartiger Zweifel von letztlich unerfüllbaren Anforderungen abhängig zu machen. Wird die Schlüssigkeit der Feststellungen der versicherungsinternen Fachpersonen durch einen nachvollziehbaren Bericht eines behandelnden Arztes in Zweifel gezogen, so genügt deshalb der pauschale Hinweis auf dessen auftragsrechtliche Stellung nicht, um solche Zweifel auszuräumen. Ebenfalls kann nicht bloss darauf verwiesen werden, diese Berichte erfüllten die Anforderungen an Gutachten gemäss
BGE 125 V 351
E. 3a S. 352 nicht oder nur unvollständig. Damit die versicherte Person eine vernünftige Chance hat, ihre Sache dem Gericht zu unterbreiten, ohne gegenüber dem Versicherungsträger klar benachteiligt zu sein (E. 4.3.1 i.f.), darf bei Bestand solcher Zweifel nicht aufgrund der von der versicherten Person aufgelegten Berichte einerseits und der versicherungsinternen medizinischen Berichte andererseits eine abschliessende Beweiswürdigung vorgenommen werden. Um solche Zweifel auszuräumen, wird das Gericht vielmehr entweder ein Gerichtsgutachten anzuordnen oder die Sache an den Versicherungsträger zurückzuweisen haben, damit dieser im Verfahren nach
Art. 44 ATSG
eine Begutachtung veranlasst (E. 4.4 i.f.).
4.7
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Einbezug der Berichte der Ärzte, die in einem Anstellungsverhältnis zur Beschwerdegegnerin stehen, in die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht zu beanstanden. Diesen Berichten kommt nach dem Gesagten zwar nicht derselbe Beweiswert wie einem im Verfahren nach
Art. 44 ATSG
eingeholten Gutachten externer Fachpersonen oder gar wie einem Gerichtsgutachten zu, sie sind aber soweit zu berücksichtigen, als auch nicht geringe Zweifel an der Richtigkeit ihrer Schlussfolgerungen bestehen.
BGE 135 V 465 S. 472
4.8
Da auch Dr. med. S., Spezialarzt FMH für Neurologie, als Konsiliararzt des behandelnden Arztes in seinem Bericht vom 23. Oktober 2006 ausdrücklich nicht von einer organischen Genese der persistierenden Beschwerden ausgeht und somit die Schlussfolgerungen der internen Ärzte bestätigt, bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit der diesbezüglichen Feststellungen durch das kantonale Gericht, womit keine Notwendigkeit für weitere Abklärungen besteht.
5.
5.1
Die Vorinstanz liess die Frage, ob die über den 31. Oktober 2006 hinaus anhaltend geklagten, medizinisch nicht hinreichend nachweisbaren Beschwerden natürlich kausal durch die beiden Unfallereignisse verursacht worden sind, offen, da ein allfälliger Kausalzusammenhang nicht adäquat und damit nicht rechtsgenüglich wäre. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers ist diese Vorgehensweise grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. etwa die Urteile des Bundesgerichts 8C_80/2009 vom 5. Juni 2009 E. 5 und 8C_698/2008 vom 27. Januar 2009 E. 3): Gemäss einem allgemeinen Grundsatz ist lediglich über für den Ausgang des Verfahrens erhebliche Tatsachen Beweis zu führen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 21/02 vom 11. Dezember 2002 E 3.2; vgl. auch FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 165 zu
Art. 6 EMRK
). Steht aber aufgrund einer speziellen Adäquanzprüfung fest, dass ein allfällig bestehender natürlicher Kausalzusammenhang nicht adäquat und damit nicht rechtsgenüglich wäre, ist die Frage, ob der natürliche Kausalzusammenhang tatsächlich besteht, nicht entscheidrelevant. Anders ist lediglich in jenen Fällen zu entscheiden, in denen der Sachverhalt für eine einwandfreie Adäquanzprüfung nicht hinreichend abgeklärt ist (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 8C_151/2009 vom 7. Mai 2009 E. 2.1).


header:
Urteilskopf
122 V 60
9. Extrait de l'arrêt du 6 février 1996 dans la cause J. contre Chrétienne-Sociale Suisse Assurance et Cour de justice du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 1,
Art. 34 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 1 OG
: Beginn des Fristenlaufs nach den Gerichtsferien.
Wird der Entscheid in den Gerichtsferien zugestellt, ist der erste Tag danach bei der Berechnung der Frist nicht mitzuzählen.

text:
Erwägungen
ab Seite 60
BGE 122 V 60 S. 60
Extrait des considérants:
1.
a) Le recours de droit administratif doit être déposé devant le Tribunal fédéral des assurances dans les trente jours dès la notification du jugement entrepris (art. 106 al. 1 en liaison avec l'
art. 132 OJ
). Dans la supputation du délai, le jour duquel le délai court n'est pas compté (art. 32 al. 1 en corrélation avec l'
art. 135 OJ
). Les délais fixés par la
BGE 122 V 60 S. 61
loi ou par le juge ne courent pas du 18 décembre au 1er janvier inclusivement (
art. 34 al. 1 let
. c en relation avec l'
art. 135 OJ
).
b) Ainsi que cela ressort de l'accusé de réception, le jugement attaqué a été notifié au recourant le 22 décembre 1994, soit pendant les féries judiciaires (
art. 34 al. 1 OJ
). Or, le recours de droit administratif interjeté contre ce jugement a été expédié le 1er février 1995, à 8 h., date du cachet d'oblitération du bureau de poste de C. figurant sur l'enveloppe d'envoi. Peu importe, à cet égard, la mention manuscrite "Déposé poste de C. 31.1.1995 23 h 40" qui se trouve au bas de l'enveloppe. En effet, cette inscription, non signée, ne signifie pas que l'envoi fut remis ce jour-là à 23 h. 40 à un employé de ce bureau de poste. Elle ne saurait donc renverser la présomption d'exactitude attachée au cachet postal du 1er février 1995 (
ATF 109 Ia 184
-185 consid. 3b; v. aussi
ATF 119 V 7
).
Il convient dès lors d'examiner à titre préalable si le recours a été formé en temps utile.
aa) Le Tribunal fédéral, dans un arrêt de principe du 9 octobre 1953 (
ATF 79 I 245
sv.), a considéré qu'en l'absence d'une norme spéciale dérogeant à l'
art. 32 al. 1 OJ
, cette disposition légale s'appliquait aussi lorsqu'un délai commence à courir après les féries judiciaires, de sorte que le premier jour suivant les féries ne devait pas être compté pour fixer l'échéance du délai.
Cette solution ne fait pas l'unanimité. Mentionnée dans la doctrine (p.ex. GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, p. 890; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., § 30 p. 265, note no 4 deuxième paragraphe; HAUSER/HAUSER, Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich vom 29. Januar 1911, 3e éd., § 212 p. 720 ad ch. 7; NOËL, Le recours de droit public dans l'optique du praticien, in RJB 122/1986 p. 536 in fine), elle est critiquée par certains auteurs, notamment POUDRET (Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Art. 32 n. 2.2 p. 212 et Art. 34 n. 2.3. p. 234) qui est d'avis qu'elle est erronée:
"En effet, les art. 32 al. 1 et 34 concourent, mais ne se cumulent pas:
la date de la notification n'est pas comptée aussi bien en vertu de l'un que de l'autre, mais le premier jour utile au sens de l'art. 32 al. 2 est celui qui suit la fin des vacances judiciaires, pour autant qu'il ne soit pas par ailleurs férié. La partie dispose ainsi d'un plein délai, sans compter le jour de la notification et la période de suspension, ce qui correspond à la ratio legis (cf. n.2.1 ad art. 32). Au contraire, la solution de l'arrêt critiqué reviendrait à accorder un jour supplémentaire en dehors des féries, sans compter de toute manière celui de la notification, ce que ne commandent ni l'art. 32 al. 1er, ni l'art. 34. Il
BGE 122 V 60 S. 62
est urgent que la jurisprudence en revienne à une solution conforme aux textes légaux et surtout uniforme."
bb) Il est vrai que l'interprétation de l'
art. 32 al. 1 OJ
n'est pas univoque. A cet égard, le Tribunal fédéral s'en est tenu à la jurisprudence précitée dans les arrêts Commune de C. du 15 mars 1972 (
ATF 98 Ia 431
consid. 1a) et A. SA du 28 février 1975. En revanche, il a pris pour point de départ le premier jour suivant les féries dans les arrêts T. du 4 décembre 1963 (
ATF 89 I 453
consid. 2), W. du 20 juin 1973 (
ATF 99 Ia 643
consid. 2) et K. du 14 novembre 1977 (
ATF 103 Ia 368
consid. 1). En outre, dans un arrêt U. AG du 29 novembre 1963, la Ière Cour civile du Tribunal fédéral avait mis en doute l'exactitude de la solution retenue dans l'arrêt du 9 octobre 1953.
La 2ème Cour civile du Tribunal fédéral, dans un arrêt F. du 24 octobre 1991, a laissé indécise la question du dies a quo, le recours ayant été formé en temps utile, quelle que soit la solution adoptée. Dans un arrêt S. SA du 3 décembre 1991 (SJ 1992 p. 149 sv. consid. 4b), elle a relevé que cette question faisait l'objet de deux jurisprudences contradictoires, approuvées chacune par une partie de la doctrine, et en a conclu que, devant cette dualité d'opinions, le fait pour la cour cantonale - qui avait inclus le premier jour suivant les féries judiciaires dans le calcul du délai d'appel - de suivre la thèse défendue notamment par Poudret, dont le point de vue n'est pas isolé, n'était pas arbitraire (à ce propos, voir la note de Schmidt in SJ 1992 p. 150 à 152).
Finalement, le 9 novembre 1992 la Conférence des Présidents du Tribunal fédéral, confirmant la jurisprudence de l'arrêt du 9 octobre 1953 (
ATF 79 I 245
), a interprété l'
art. 32 al. 1 OJ
en ce sens que cette disposition légale s'applique aussi bien dans le cas où le délai a déjà commencé à courir avant le début des féries judiciaires que dans le cas où l'événement (communication ou notification de l'arrêt ou de la décision) faisant partir le délai s'est produit pendant les féries judiciaires: dans le premier cas, le jour duquel le délai court est celui de la notification, ou celui de la communication, dans le second cas, ce jour est le premier jour suivant les féries judiciaires (le 8e jour après Pâques, le 16 août, le 2 janvier), l'essentiel étant que la partie dispose d'un plein délai.
cc) Le Tribunal fédéral des assurances, quant à lui, p.ex. dans les arrêts G. du 19 décembre 1989 et C. du 28 novembre 1995, s'en est toujours tenu à la jurisprudence de l'arrêt du 9 octobre 1953 (
ATF 79 I 245
).
BGE 122 V 60 S. 63
Dans une décision de principe du 10 janvier 1996 (cf. l'art. 6 let. a Règlement du TFA), la Cour plénière s'est ralliée à la décision précitée de la Conférence des Présidents du Tribunal fédéral.
c) Il s'ensuit que le 2 janvier 1995 n'est pas compté dans la computation des délais et que le recours, expédié le 1er février 1995, a donc été interjeté en temps utile.


header:
Urteilskopf
98 Ia 527
79. Estratto della sentenza 20 settembre 1972 nella causa Nicolini contro Gatti.

regeste:
Regeste
Abkommen vom 3. Januar 1933 zwischen der Schweiz und Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen.
1. Ob ein ausländisches Urteil, das zu einer Geldleistung verpflichtet, in der Schweiz vollstreckbar sei, ist im Rechtsöffnungsverfahren zu entscheiden. Bei der Beurteilung einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen den kantonalen Entscheid prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung der in Betracht fallenden staatsvertraglichen Bestimmungen frei (Erw. 1).
2. Tragweite des Vorbehalts der öffentlichen Ordnung (Erw. 2, 3).
3. Einrede des Widerspruchs der ausländischen Entscheidung mit einer solchen eines schweizerischen Gerichts (Erw. 4).
4. Die nach
Art. 81 Abs. 1 SchKG
zulässigen Einwendungen können gegen die Vollstreckung eines italienischen Urteils in gleicher Weise erhoben werden wie gegen ein in der Schweiz ergangenes rechtskräftiges Urteil (Erw. 5).
5. Kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 528
BGE 98 Ia 527 S. 528
A.-
Il 28 ottobre 1957 Gennaro Gatti depositò presso la Transmatter SA Chiasso la somma di $ USA 38 000.--, dietro ricevuta rilasciatagli da Alberto Niccolini, allora direttore di quella società.
Il 14 aprile 1959 Gatti cedette il credito derivante da quel deposito a certo Rudolf Bölsterli di Ostermundigen. Il cessionario escusse la Transmatter SA per il pagamento di fr. 164 160.--, equivalenti ai dollari depositati. Con giudizio del 31 luglio 1959 il Pretore di Mendrisio protesse l'opposizione dell'escussa contro la domanda di rigetto provvisorio proposta
BGE 98 Ia 527 S. 529
dal cessionario. Egli ritenne in sostanza che la Transmatter aveva reso verosimile che la restituzione del deposito era già stata effettuata al cedente Gatti, prima della cessione mediante tre versamenti. Questa sentenza non venne impugnata.
B.-
Con citazione del 19 dicembre 1960 Gennaro Gatti convenne davanti al Tribunale di Como Alberto Niccolini personalmente, affinché fosse condannato "a restituirgli la somma di $ USA 38 000.-- ricevuta in deposito fiduciario il 28 ottobre 1957". Niccolini contestò la propria legtitimazione passiva, pretendendo di aver agito per la Transmatter SA Nel merito, oppose l'avvenuta restituzione del deposito.
Il Tribunale di Como respinse la domanda di Gatti. Esso ritenne che Niccolini aveva fornito la prova della avvenuta restituzione del deposito.
Gatti si aggravò alla Corte di Appello di Milano che, in riforma del giudizio impugnato, con sentenza del 22 giugno/30 luglio 1965, condannò Niccolini a pagare a Gatti la somma di $34 000.--oltre interessi.
Respinta l'eccezione di mancanza di legittimazione passiva di Niccolini, per il duplice motivo che la qualità di depositario dell'eccipiente risultava dal contratto originario di deposito, e comunque dalla ricezione sui conti "Armeno" a lui appartenenti delle somme di $29 500.-- e 5 000.-- versati dalla Società di Banca Svizzera e dalla stessa Unione di Banche Svizzere; nel merito la Corte di Appello ritenne che Niccolini non avesse restituito il deposito, perchè gli accrediti effettuati a favore di Gatti gli erano stati riversati dalle banche, ed egli se li era incamerati senza diritto.
C.-
Su denuncia penale del 10 novembre 1965 sporta da Alberto Niccolini, insieme con Elvezio Martelli e Pierino Valsangiacomo, al Procuratore pubblico sottocenerino, Gennaro Gatti fu fermato dalla pubblica Sicurezza di Chiasso l'11 giugno 1966. Interrogato dal Sostituto Procuratore pubblico, egli dichiarò testualmente quanto segue:
"Non ho mai avuto l'intenzione di imbrogliare i denuncianti. Perciò in buona fede ho iniziato le cause civili per ottenere il versamento da parte dei denuncianti di $ 38 000.--. Ho sempre pensato di aver diritto a tale somma. Oggi, dopo le ampie spiegazioni del magistrato, visti i documenti in suo possesso, devo riconoscere che la mia pretesa finanziaria è infondata e perciò devo pure riconoscere che non ho altre pretese di natura finanziaria da far valere nei confronti della Transmatter SA e dei sigg. Martelli, Valsangiacomo e
BGE 98 Ia 527 S. 530
Niccolini Alberto. Il magistrato accoglie la mia tesi della buona fede e, riservandosi una decisione definitiva in merito, mi concede la libertà."
Con decreto del 16 giugno 1966 il Procuratore pubblico sottocenerino abbandonava il procedimento penale per tentata truffa "per insufficienza di prove circa l'esistenza del dolo specifico".
Già il 13 giugno 1966, Gatti aveva dichiarato al notaio Emilio Induni in Ligornetto, che avera raccolo la sua deposizione nella forma dell'atto pubblico, in riassunto quanto segue:
a) di non vantare nessuna pretesa di alcun genere nei confronti della Transmatter SA, né di Elvezio Martelli, Pierino Valsangiacomo e Alberto Niccolini a dipendenza del deposito dell'ottobre 1957 per aver ottenuto la retrocessione mediante prelevamenti effettuati nonché con i versamenti operati dall'Unione di Banche Svizzere di Zurigo e dal Banco di Roma di Chiasso sul suo conto presso la Società di Banca Svizzera in Chiasso, per un totale di $38 000 di cui aveva potuto liberamente disporre;
b) che quanto da lui dichiarato davanti alla Corte di Appello di Milano, direttamente o per tramite dei suoi legali, a danno della Transmatter e di Niccolini, Martelli e Valsangiacomo era destituito di ogni e qualsiasi fondamento;
c) di autorizzare tanto la Transmatter, quanto Niccolini, Martelli e Valsangiacomo ad avvalersi della sua dichiarazione davanti a qualsiasi autorità civile o penale, italiana o estera per farsi svincolare legalmente dalle sue pretese nei loro confronti.
Tornato a Milano, Gatti fece scrivere dal proprio legale al Procuratore pubblico sottocenerino e al notaio Induni di aver reso le suddette dichiarazioni soltanto per riottenere immediatamente la libertà.
D.-
Fondandosi su questi documenti, Niccolini, con citazione del 12 luglio 1966, chiese alla Corte di Appello di Milano la revocazione della sentenza del 22 giugno/30 luglio 1965 ai sensi dell'art. 395 n. 1 (dolo dell'altra parte) e n. 2 (prove riconosciute false dopo la sentenza) del Codice di procedura civile italiano (CPCI).
Con sentenza del 20 giugno/27 luglio 1967 la Corte respinse la domanda per tardività, rispettivamente infondatezza, per quanto riguarda il primo motivo di revocazione, e per l'infondatezza del secondo.
BGE 98 Ia 527 S. 531
Anteriormente alla domanda di revocazione, Niccolini aveva proposto contro la sentenza della Corte di Appello di Milano del 22 giugno 1965 un ricorso per cassazione alla Corte suprema di cassazione di Roma, per violazione del diritto e contraddittoria o omessa motivazione su punti decisivi della controversia.
Il ricorso ero stato rigettato dalla Corte suprema con sentenza 5 giugno 1968.
E.-
Con precetto esecutivo n. 00640 del 10 febbraio 1971 dell'Ufficio di Mendrisio Gatti escuse Niccolini per il pagamento dell'importo di complessivi fr. 156 020,50 oltre interessi, fondandosi sui tre giudizi italiani. Niccolini formò opposizione, che il Pretore rigettò in via definitiva con decreto del 19 aprile 1971. Avverso questa decisione Niccolini si aggravò alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello, chiedendo in via principale che l'istanza di rigetto fosse respinta, in via subordinata che gli atti fossero rimessi al Procuratore pubblico per i suoi incombenti, e il giudizio nel frattempo sospeso. Egli fece valere, da un canto, che le sentenze italiane, di cui era chiesta l'esecuzione, erano in contraddizione con la sentenza 31 luglio 1959 del Pretore di Mendrisio, per cui ostava al loro riconscimento l'art. 1, cpv. 1 n. 2 della Convenzione tra la Svizzera e l'Italia circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie del 3 gennaio 1933 (in seguito:Convenzione). Dall'altro, egli argomentava d'aver fornito, producendo le dichiarazioni liberatorie rilasciate da Gatti davanti al Procuratore pubblico ed al notaio Induni, la prova documentale dell'estinzione del debito.
F.-
Con sentenza dell'8 febbraio 1972 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ha respinto l'appellazione.
Questa, in riassunto, la motivazione:
In virtù della Convenzione il riesame del merito delle sentenze italiane, di cui è chiesta l'esecuzione, non è consentito. Non è data neppure l'eccezione prevista dall'art. 1 cpv. 1, 2 Convenzione: contrariamente alla tesi dell'appellante, le sentenze italiane, giudizi di merito sull'esistenza del credito, non contrastano con il giudizio del Pretore di Mendrisio del 31 luglio 1959, emanato in una procedura sommaria per il rigetto dell'opposizione. Quanto alle dichiarazioni liberatorie rilasciate da Gatti, il giudice svizzero non può occuparsene, perché il debitore le ha già sottoposte all'esame del giudice italiano
BGE 98 Ia 527 S. 532
nell'azione di revocazione, e le ha quindi volontariamente sottratte all'apprezzamento del giudice svizzero.
G.-
Con tempestivo ricorso di diritto pubblico fondato sugli art. 84 cpv. 1 lett. c e 87 OG, Alberto Niccolini chiede al Tribunale federale di annullare la decisione 8 febbraio 1972 della Camera e di confermare di conseguenza l'opposizione interposta al precetto esecutivo n. 00640 dell'Ufficio di Mendrisio.
Egli rimprovera alla Camera di aver violato l'art. 4 CF e la Convenzione.
H.-
In risposta l'intimato Gatti conclude alle reiezione. Nella replica e nella duplica le parti confermano le loro allegazioni e conclusioni.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Le sentenze italiane, di cui l'intimato si avvale, hanno per oggetto una prestazione pecuniaria. Esse devono quindi esser eseguite nelle vie prescritte dalla legge federale sull'esecuzione e i fallimenti (
art. 38 LEF
). La questione di sapere se, in virtù di un trattato internazionale, debba darsi esecuzione in Svizzera ad una sentenza straniera concernente un pagamento di denaro va in virtù del diritto federale risolta nella procedura di rigetto dell'opposizione (
art. 81 cpv. 3 LEF
; RU 93 I 270 e riferimenti; sentenza Salati del 3 novembre 1971, pubblicata in Rep. 1971, p. 53). Il debitore può invocare le eccezioni riservate dal trattato. Per tutte le questioni, concernenti l'applicazione di quest'ultimo, le parti possono aggravarsi al Tribunale federale con il ricorso di diritto pubblico fondato sull'art. 84 cpv. 1 lett. c OG. Il Tribunale federale esamina liberamente l'interpretazione e l'applicazione delle disposizioni del trattato, ed accerta i fatti senza soggiacere a limitazioni (RU 96 I 390, 93 I 166 s'86 I 35 s'87 I 75 s e rif.).
D'altro canto, le sentenze di rigetto - provvisorie o definitive - dell'opposizione emanate in ultima istanza cantonale sono impugnabili col ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF ai sensi dell'
art. 87 OG
(RU 94 I 367 ss., 96 I 8 consid. 1).
Il ricorso è quindi ricevibile.
2.
L'art. 1 della Convenzione tra la Svizzera e l'Italia enuncia i presupposti che debbono sussistere perché una sentenza pronunciata in uno Stato possa esser eseguita nell'altro. Vi si afferma tra l'altro che il riconoscimento della decisione non
BGE 98 Ia 527 S. 533
deve essere contrario all'ordine pubblico o ai principi di diritto publico dello Stato in cui la decisione è invocata; in particolare, essa non deve essere in contraddizione con una decisione già emanata nella medesima controversia da un tribunale di detto Stato (art. 1 cpv. l'n. 2).
D'altro canto, giusta l'art. 4 cpv. 2 della Convenzione, i tribunali dello Stato in cui la decisione è invocata non possono riesaminare il merito della stessa.
3.
a) Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la riserva dell'ordine pubblico produce i suoi effetti allorché il riconoscimento e l'esecuzione d'una sentenza straniera lederebbero in modo intollerabile la coscienza giuridica nazionale. Una sentenza può essere contraria all'ordine pubblico tanto per la procedura da cui è scaturita, quanto per il suo contenuto materiale.
b) Per quanto riguarda il contenuto sostanziale della sentenza, di cui è chiesta l'esecuzione, che qui solo interessa, la riserva dell'ordine pubblico adempie una funzione analoga a quella che le è propria nel campo del diritto internazionale privato. In questo campo, la clausola impedisce al guidice di applicare la norma giuridica estera, cui la regola di collisione lo rinvia, poiché codesta norma contrasta in modo intollerabile con l'ordinamento giuridico interno. Nel campo dell'esecuzione delle sentenze estere, la riserva dell'ordine pubblico impedisce che. attraverso il riconoscimento, esplichino effetti nello Stato richiesto norme estere che contrastano con l'ordine pubblico di quest'ultimo. Ciò accadrebbe se fosse accordato il riconoscimento ad una sentenza fondata su siffatte norme, onde la pronunzia ivi contenuta appaia alla luce del diritto interno contraria all'ordinamento giuridico o ai buoni costumi (RU 67 I 302 consid. 3).
Secondo la giurisprudenza tuttavia, i limiti della clausola dell'ordine pubblico sono più ristretti nell'esecuzione di sentenze straniere che non nell'applicazione diretta della legge straniera in virtù di una norma di rinvio (RU 96 I 391, 397 ss;
97 I 156
/7 e rif.).
c) Le sentenze italiane, che ordinano la restituzione di un deposito, non sono evidentemente fondate su norme giuridiche che contrastino con l'ordinamento svizzero.
Come la giurisprudenza ha rilevato (RU 67 I 303 e rif.) la questione di sapere se il giudice straniero abbia o meno correttamente
BGE 98 Ia 527 S. 534
applicato norme giuridiche, che di per sé non contrastano con l'ordinamento interno, non ha nulla a che vedere con la riserva dell'ordine pubblico, e ciò indipendentemente dalla gravità del vizio sostanziale di cui si pretende infirmato il giudizio. La clausola dell'ordine pubblico - che costituisce l'eccezione al divieto del riesame del merito, espressamente sancito dalla Convenzione (JELLINEK, Die zweiseitigen Staatsverträge über Anerkennung ausländischer Zivilurteile, p. 190 ss; KALLMANN, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile, p. 235 ss) - è circoscritta all'esame della norma su cui la sentenza estera si fonda e non comporta l'indagine circa il modo - fosse pure scorretto o addirittura arbitrario - in cui essa è stata applicata.
d) In sostanza le adduzioni del ricorrente circa il contenuto delle sentenze italiane si risolvono nelle censure d'arbitrio e di svista manifesta. Egli rimprovera infatti alla Corte d'Appello di Milano di aver mal letto i documenti bancari attestanti i versamenti di Niccolini a Gatti, confondendo l'ordinante con il beneficiario. L'esame di codeste censure implica però un riesame del merito, che va oltre il controllo della conciliabilità della norma giuridica applicata con l'ordinamento svizzero. Ora, un simile riesame, come ha giustamente rilevato la Corte cantonale, sarebbe contrario alla Convenzione (art. 4 cpv. 2).
e) In dottrina è invero sostenuto che la riserva dell'ordine pubblico consente di far eccezione al principio dell'insindacabilità del merito nei casi in cui la sentenza straniera appare ottenuta con manovre fraudolente di chi se ne prevale (sentenza in frode della legge o cosiddetto "erschlichenes Urteil"). Taluni trattati sul riconoscimento e l'esecuzione delle sentenze riservano espressamente tale possibilità: così il trattato francoinglese del 1934 (art. 3 I c) e il trattato anglo-belga (cfr. JELLINEK, op.cit. p. 195 ss). Il problema che è connesso con quello dell'abuso della forza di cosa giudicata (su tale tema per il diritto tedesco, cfr. GUSTAV BOEHMER, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, 2, p. 123 ss e la sentenza 21 giugno 1951 del Bundesgerichtshof in Jur. Wochenschrift 4 (1951) p. 759; sul problema specifico in sede di delibazione per il diritto italiano, cfr. S. SATTA, Com. al Codice di procedura civile, IV, p. 141/42), può tuttavia rimanere aperto. Infatti il ricorrente non dimostra che le sentenze italiane siano state ottenute dall'intimato con manovre fraudolente; secondo la sua tesi, esse sarebbero il
BGE 98 Ia 527 S. 535
frutto di un'errata valutazione delle prove o di un'errata applicazione del diritto da parte della Corte d'Appello di Milano.
4.
A torto il ricorrente rimprovera alla Corte cantonale di aver violato la Convenzione (art. 1, cpv. 1, n. 2 in fine) per aver negato sussistere contraddizione tra le sentenze italiane, di cui è chiesta l'esecuzione, e la sentenza 31 luglio 1959 del Pretore di Mendrisio, resa nella causa esecutiva opponente Bölsterli a Transmatter SA
L'eccezione della contraddittorietà delle sentenze costituisce un caso particolare della riserva dell'ordine pubblico. Ciò risulta espressamente dal testo della Convenzione italo-svizzera, come indica l'impiego del termine "in particolare", ed è d'altronde ammesso dalla giurisprudenza relativa a quei trattati che, come la Convenzione franco-svizzera del 15 giugno 1869, non menzionano espressamente siffatta eccezione al riconoscimento della sentenza straniera (RU 46 I 464/65).
L'ordine pubblico esige infatti, da un canto, che tra le stesse parti non sussistano, nella stessa contestazione, due decisioni contraddittorie; esso richiede inoltre, d'altro canto, che non siano frapposti ostacoli all'esecuzione di una sentenza resa da un tribunale svizzero (RU 46 I 464).
Nel caso concreto una simile inconciliabilità non sussiste. Anche se si volesse prescindere dal fatto che la sentenza del Pretore di Mendrisio non è stata resa fra le medesime parti - ancorché concerna i medesimi fatti - quel giudizio è intervenuto in una procedura sommaria per il rigetto dell'opposizione. Simili giudizi hanno un mero carattere esecutivo, e decidono unicamente se una determinata esecuzione possa o meno essere proseguita. Essi non accquistano forza di cosa giudicata in punto all'esistenza del credito posto in esecuzione (JÄGER ad
art. 80 LEF
, n. 7; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, I, p. 137). Rese in un procedimento ordinario, le sentenze italiane di cui è chiesta l'esecuzione non contraddicono la cennata sentenza del Pretore di Mendrisio più di quanto la contraddirebbe un giudizio di merito reso in Svizzera, né, d'altro canto, ne pregiudicano gli effetti, limitati al procedimento esecutivo promosso da Bölsterli contro la Transmatter SA
Si deve così concludere con la Corte cantonale che nessuna delle eccezioni previste dalla Convenzione si oppone al riconoscimento ed all'esecuzione delle sentenze italiane.
BGE 98 Ia 527 S. 536
5.
Da ciò consegue però soltanto che le sentenze italiane sono parificate a giudizi esecutivi resi in Svizzera. Non consegue però ancora che, sulla scorta di tali sentenze, debba senz'altro esser concesso il rigetto definitivo dell'opposizione interposta dal debitore. Questi conserva infatti la facoltà di invocare le eccezioni che, giusta l'
art. 81 cpv. 1 LEF
, gli competono anche nei confronti di una sentenza resa in Svizzera.
La Corte cantonale ha ritenuto che il ricorrente, avendo fatto capo in Italia - senza successo - all'azione di revocazione prevista dall'
art. 395 n.i 1
e 2 del Codice di procedura civile italiano, si sarebbe preclusa la possibilità di invocare quegli stessi documenti davanti al giudice svizzero del rigetto. Quest'opinione è manifestamente infondata, per un duplice motivo.
Innanzitutto nulla permette di concludere ad una rinunzia del ricorrente a prevalersi, non che in Italia, anche in Svizzera dei documenti sottoscritti dall'intimato. Al contrario, il testo del brevetto n. 1202 del 13 giugno 1966, sottoscritto dal Gatti, autorizzava espressamente Niccolini (oltre la Transmatter SA, Martelli e Valsangiacomo) ad avvalersi di quella dichiarazione "davanti a qualsiasi autorità, civile o penale, italiana o estera, par farsi svincolare legalmente dalle sue pretese nei loro confronti". Manifestamente contraria al tenore esplicito di quel documento, la rinuncia attribuita dalla Camera di esecuzione e fallimenti al ricorrente è insostenibile, e pertanto arbitraria.
A parte ciò, la circostanza per cui la Corte di Appello di Milano, con giudizio del 20 giugno 1967, abbia ritenuto che i documenti invocati da Niccolini fossero insufficienti o impropri ai sensi dell'art. 395 CPCI per la revocazione della sentenza di condanna del 22 giugno 1965 (judicium rescindens) e quindi per aprire la via ad un nuovo giudizio di merito (judicium rescissorium), è assolutamente indifferente per il quesito a sapere se quegli stessi documenti siano o meno rilevanti ai fini del rigetto o del rifiuto del rigetto dell'opposizione interposta dal ricorrente al precetto esecutivo fattogli notificare dall'intimato, quesito che dev'essere giudicato esclusivamente alla luce del diritto svizzero.
Ne consegue che, rifiutandosi di esaminare, con siffatta motivazione, le eccezioni liberatorie dedotte dal ricorrente dai documenti sottoscritti da Gatti, la Camera di esecuzione e fallimenti è caduta nell'arbitrio e nel diniego di giustizia. Resa in
BGE 98 Ia 527 S. 537
violazione dell'art. 4 CF, l'impugnata sentenza dev'essere annullata.
6.
Allorquando annulla una decisione cantonale resa in applicazione degli
art. 80 e 81 LEF
, il Tribunale federale fa eccezione al principio della natura cassatoria del ricorso di diritto pubblico, quando la situazione giuridica è chiara, soltanto se statuisce con libero esame, come in materia di applicazione dell'art. 61 CF, di concordati intercantonali o di trattati internazionali. In questi casi, il Tribunale federale accorda o rifiuta direttamente il rigetto dell'opposizione. Invece, quando l'annullamento della sentenza cantonale è pronunciato per violazione dell'art. 4 CF, la causa è rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio (RU 72 I 96, che ha revocato la precedente giurisprudenza di RU 57 I 266).
Giusta l'
art. 81 cpv. 1 LEF
il rigetto definitivo dev'essere concesso, quando il credito è fondato su di una sentenza esecutiva, ove l'opponente non provi con documenti che il debito è stato estinto dopo la sentenza, o che è stato prorogato il termine di pagamento, ovvero non dimostri che è prescritto.
Spetterà pertanto all'autorità cantonale di ripronunciarsi sulle eccezioni liberatorie proposte dal qui ricorrente, e di dire se i documenti, di cui egli si avvale, fanno o meno ostacolo al rigetto definitivo.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto e l'impugnata decisione annullata.


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Urteilskopf
119 III 63
17. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 3. September 1993 i.S. K. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 68 Abs. 1 SchKG
und Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs des Bundesrates vom 18. Dezember 1891; Begriff der Betreibungskosten.
Die in einem ordentlichen Zivilprozess dem Schuldner auferlegten Gerichtskosten und die auferlegte Parteientschädigung sind auch dann keine Betreibungskosten, wenn in diesem Prozess der Rechtsvorschlag beseitigt worden ist. Sie können deshalb nicht in die bereits laufende Betreibung einbezogen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 119 III 63 S. 64
Die S. AG erwirkte gegen H. K. den Arrest Nr. ... und prosequierte diesen mit Betreibung Nr. ... . Nachdem H. K. Rechtsvorschlag erhoben hatte, klagte die S. AG gegen H. K. Das Zivilgericht Basel-Stadt hiess die Klage teilweise gut und beseitigte in diesem Umfang auch den Rechtsvorschlag in der genannten Betreibung. Eine gegen dieses Urteil von der S. AG erhobene Appellation wurde vom Appellationsgericht Basel-Stadt rechtskräftig abgewiesen.
Auf Fortsetzungsbegehren der S. AG hin pfändete das Betreibungsamt die Bankgarantie Nr. ... der X. & Co. In der Folge überwies die X. & Co auf Aufforderung des Betreibungsamtes an dieses Fr. 113'083.50.
Im Urteil, mit dem das Zivilgericht Basel-Stadt über die in Betreibung gesetzte Forderung entschieden hat, wird H. K. verpflichtet, die sogenannten ausserordentlichen Kosten zu tragen, d.h. die der S. AG in diesem Prozess entstandenen Anwaltskosten. Auf Gesuch der Gläubigerin hin setzte der Tarifierungsausschuss des Appellationsgerichts das Honorar für den Anwalt der S. AG in diesem Prozess auf Fr. 75'348.-- zuzüglich Auslagen von Fr. 2'335.85 fest.
Mit Fortsetzungsbegehren verlangte die S. AG die Pfändung der bereits eingepfändeten Bankgarantie Nr. ... der X. & Co für das vom Tarifierungsausschuss festgesetzte Honorar. In der Folge überwies die X. & Co auf Aufforderung des Betreibungsamtes an dieses Fr. 34'916.50.
Mit einem Schreiben ersuchte H. K. das Betreibungsamt um Aufhebung des Arrestes Nr. ... und um Rückgabe der aufgrund dieses Arrestes hinterlegten Bankgarantie Nr. ... . Das Betreibungsamt wies dieses Gesuch ab. Eine von H. K. gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde von der Aufsichtsbehörde
BGE 119 III 63 S. 65
über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt abgewiesen.
H. K. gelangt mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und verlangt die Aufhebung des Arrestbeschlages und die Überweisung der noch von diesem betroffenen Fr. 34'916.50 an den Vertreter des Rekurrenten. Die S. AG beantragt die Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei.
Dem Rekurs ist auf Antrag von H. K. aufschiebende Wirkung zuerkannt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist ausschliesslich die Frage, ob die Kosten und die Parteientschädigung, die dem Schuldner im Anerkennungsprozess auferlegt worden sind, aus dem Erlös der laufenden Betreibung zu tilgen sind oder ob es dafür einer neuen Betreibung bedarf.
In der Verordnung Nr. 1 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 18. Dezember 1891 (SR 281.31) hat das Bundesgericht in den Erläuterungen zum Formular für das Fortsetzungsbegehren festgehalten, dass die Kosten einer Rechtsöffnung in die laufende Betreibung einbezogen werden können, während dies für jene eines ordentlichen Prozessverfahrens nicht möglich ist, sondern jene Gegenstand einer besonderen Betreibung bilden müssen (Art. 7 Abs. 2 Verordnung Nr. 1). Die Aufsichtsbehörde Basel-Stadt ist der Meinung, dass diese Auffassung auf einer falschen Auslegung von
Art. 68 SchKG
beruhe. Betreibungskosten, die der Schuldner nach dieser Bestimmung zu tragen habe, seien nicht nur die Kosten eines Rechtsöffnungsverfahrens, sondern auch jene eines ordentlichen Zivilprozesses, sofern ein solcher nötig sei, um den Rechtsvorschlag zu beseitigen.
3.
Welche Kosten in die laufende Betreibung einzubeziehen sind und für welche demgegenüber eine neue Betreibung nötig ist, bestimmt zweifellos das Bundesrecht. Es ist mit der Vorinstanz auch davon auszugehen, dass
Art. 68 SchKG
die massgebende Bestimmung ist. Die genannte bundesgerichtliche Verordnung kann diesbezüglich nur soweit Bestand haben, wie sie
Art. 68 SchKG
richtig auslegt. Es handelt sich insoweit nicht um eine selbständige Rechtsquelle.
4.
Art. 68 Abs. 1 SchKG
bestimmt, dass der Schuldner die Betreibungskosten zu tragen hat. Aus weiteren Bestimmungen ergibt
BGE 119 III 63 S. 66
sich sodann, dass diese Kosten in die laufende Betreibung einzubeziehen und aus dem Erlös der Betreibung sogar vorweg zu begleichen sind (Art. 69 Abs. 2 Ziff. 2,
Art. 85, 97 und 144 SchKG
). Das Gesetz umschreibt indessen nicht im einzelnen, was unter den Betreibungskosten zu verstehen ist.
a) Das SchKG enthält mehrere Bestimmungen über die Betreibungskosten, wobei sich in der Regel aus dem Zusammenhang ergibt, was damit gemeint ist.
Wie bei Art. 68 fragt sich auch bei den
Art. 85, 97 und 144 SchKG
, ob die Kosten eines Anerkennungs- oder eines Aberkennungsprozesses zu den Betreibungskosten zu zählen sind. Demgegenüber kann
Art. 69 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
auf diese Frage von vornherein keine Antwort geben, da die Aufforderung im Zahlungsbefehl sich nur auf die bis zu dessen Zustellung entstandenen Kosten beziehen und damit nicht auch jene für die Beseitigung des Rechtsvorschlags - erfolge diese im Rechtsöffnungsverfahren oder in einem ordentlichen Zivilprozess - erfassen kann. Die Gebühren und Parteientschädigungen eines vor Anhebung der Betreibung erledigten Zivilprozesses gehören zweifellos nicht zu den Betreibungskosten. Sie stellen gegebenenfalls Teil der in Betreibung gesetzten Forderung dar. Alle diese Gesetzesbestimmungen umschreiben indessen den Begriff der Betreibungsgebühren nicht genauer und können deshalb zur Auslegung von
Art. 68 SchKG
nicht direkt beitragen.
Nach
Art. 16 SchKG
erlässt der Bundesrat einen Gebührentarif. Die herrschende Lehre nimmt an, dass diese Bestimmung alle Handlungen der Behörden und Gerichte betrifft, die zum Betreibungsverfahren gehören (JÄGER, Kommentar SchKG, Zürich 1911, N 3 zu Art. 16). Entsprechend handelt Art. 16 Abs. 2 von den im Betreibungs- und Konkursverfahren errichteten Schriftstücken. Daraus kann der Schluss gezogen werden, dass unter die Betreibungskosten nur Gebühren fallen, die der Bundesrat gemäss dieser Kompetenzdelegation festsetzen kann - wenn auch nicht unbedingt festsetzen muss (vgl. Art. 55 GebTSchKG). Auch die Vorinstanz geht aber davon aus, dass die Gebühren für den ordentlichen Zivilprozess sich ausschliesslich nach kantonalem Recht richten, selbst wenn in diesem Verfahren der Rechtsvorschlag beseitigt wird.
Demgegenüber hat das Bundesgericht
Art. 27 SchKG
insofern abweichend und einschränkend ausgelegt, als vom Verbot, die Kosten eines berufsmässigen Vertreters im Betreibungsverfahren dem Schuldner aufzuerlegen, nicht nur abgewichen werden kann, wenn die entsprechenden Kosten ausschliesslich vom kantonalen Recht
BGE 119 III 63 S. 67
beherrscht werden (vgl.
BGE 113 III 110
). Entsprechend bestimmt Art. 68 Abs. 1 GebTSchKG ausdrücklich, dass die Kosten eines Vertreters für das Rechtsöffnungsverfahren dem Schuldner auferlegt werden dürfen.
b) Die Vorinstanz begründet ihre Auffassung mit dem Sinn und Zweck von
Art. 68 SchKG
. Dieser bestimme, dass der Schuldner alle aus der Zwangsvollstreckung einer Forderung entstehenden Kosten zu tragen habe. Zur Zwangsvollstreckung gehöre aber das ganze Verfahren ab Einreichung des Zahlungsbefehls bis hin zur Verteilung. Wer Rechtsvorschlag erhebe, müsse damit rechnen, dass es zu einem Zivilprozess komme, für dessen Kosten er aufzukommen habe. Es sei nicht prozessökonomisch, wenn für die Parteientschädigung eine neue Betreibung angehoben werden müsse. Zudem sei nicht zu begründen, warum die Entschädigung für das Rechtsöffnungsverfahren anders zu behandeln sei als jene für den Anerkennungsprozess.
aa) Damit wird das Wesen der Zwangsvollstreckung verkannt. Diese erfasst die Durchsetzung einer Forderung in einem bestimmten Verfahren. Zur Zwangsvollstreckung nach SchKG gehört demgegenüber weder die Durchsetzung auf andere Weise (vgl.
BGE 116 III 94
f.) noch die gerichtliche Feststellung eines Rechtsverhältnisses.
Im Zusammenhang mit dem Betreibungsverfahren werden drei Arten von Klagen unterschieden, nämlich einerseits die rein betreibungsrechtlichen Streitigkeiten, andererseits die formell betreibungsrechtlichen Verfahren mit Reflexwirkung auf das materielle Recht und schliesslich die materiellrechtlichen Streitigkeiten (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1993, S. 39 ff.), bei denen insbesondere das Bestehen einer bestimmten Leistungspflicht festgestellt wird. Diese Unterscheidung kann auch auf die Kosten übertragen werden, so dass nur jene der rein betreibungsrechtlichen und der betreibungsrechtlichen Verfahren mit Reflexwirkung als Betreibungskosten angesehen werden, nicht aber die Gebühren der rein materiellrechtlichen Verfahren.
Zu den rein betreibungsrechtlichen Streitigkeiten gehört die Rechtsöffnung (AMONN, a.a.O., S. 41 Rz. 42), während der Anerkennungsprozess den rein materiellrechtlichen Streitigkeiten zuzurechnen ist (AMONN, a.a.O., S. 40 Rz. 40; so offenbar auch FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1984, S. 211 Rz. 37), da es hier nicht um die Vollstreckung eines Anspruchs geht, sondern um dessen verbindliche Feststellung bzw. Festsetzung. Entsprechend bestimmt auch nicht
Art. 68 SchKG
, wer die Kosten des
BGE 119 III 63 S. 68
Anerkennungsprozesses zu tragen hat, was namentlich bei Forderungen aus dem Familienrecht von Bedeutung ist, wo gewisse Kantone vorsehen, dass die Prozesskosten nach anderen Kriterien als dem Obsiegen bzw. Unterliegen aufzuteilen sind.
bb) Mit Blick auf dieses eindeutige Ergebnis der Auslegung von
Art. 68 SchKG
erübrigt es sich, zu den Ausführungen des Appellationsgerichts mit Bezug auf die Prozessökonomie Stellung zu nehmen.


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Urteilskopf
119 IV 175
30. Estratto della sentenza del 16 agosto 1993 della Camera d'accusa nella causa Banca X c. Amministrazione federale delle contribuzioni (reclamo)

regeste:
Regeste
Beschlagnahme und Durchsuchung von Papieren (
Art. 46 und 50 VStrR
). Bankgeheimnis.
1. Das Bankgeheimnis verleiht keinen absoluten Anspruch auf Verweigerung der Aussage und der Herausgabe von Akten gegenüber den Untersuchungsbehörden. Die im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens durch die Eidg. Steuerverwaltung als Untersuchungsbehörde verlangten Auskünfte können nicht unter Berufung auf das Bankgeheimnis verweigert werden. Denn letzteres geht weniger weit als das gesetzlich geschützte Berufsgeheimnis der Ärzte, Anwälte und Geistlichen.
2. Der Umstand, dass sich unter den beschlagnahmten Papieren auch solche befinden könnten, die sich im nachhinein als für die Untersuchung unerheblich erweisen, steht der Beschlagnahme nicht entgegen, sondern liegt vielmehr in der Natur dieser Zwangsmassnahme. Es steht der (an das Amtsgeheimnis gebundenen) Untersuchungsbehörde und nicht der betroffenen Bank zu, die Auswahl zu treffen. Für die Durchsuchung von Papieren bleibt
Art. 50 Abs. 3 VStrR
vorbehalten.
3. Zwischen einer Bank, die als Grossistin im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses Edelmetalle verkauft, und dem Käufer besteht keine bankengeschäftliche Beziehung im eigentlichen Sinne, sondern eine Geschäftsbeziehung, für die das Bankgeheimnis nicht angerufen werden kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 119 IV 175 S. 176
L'Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC) aveva rilevato che partite di metalli preziosi vendute in Svizzera dalla Banca X a diverse ditte con sede in Svizzera o nel Liechtenstein erano poi contrabbandate in un paese confinante, senza passare attraverso il controllo doganale svizzero e senza assolvere quindi la dovuta imposta sulla cifra d'affari. Accertato che durante più di sei mesi la Banca X aveva venduto, come grossista, metalli preziosi poi esportati all'estero a una società non più iscritta nel registro dei grossisti, l'AFC esigeva dalla Banca X il pagamento dell'imposta sulla cifra d'affari elusa e apriva un procedimento penale amministrativo destinato, tra l'altro, a determinare eventuali responsabilità penali degli organi della banca, nel cui seno aveva avuto luogo nel frattempo
BGE 119 IV 175 S. 177
un'inchiesta interna concernente le relazioni tra la banca stessa e la società di cui trattasi. Invitata dall'AFC a farle pervenire tutta la documentazione riguardante tali relazioni, e in particolare quella avente per oggetto l'inchiesta interna, la Banca X si rifiutava, di guisa che l'AFC ne ordinava il sequestro. La Banca X si è opposta al sequestro con reclamo alla Camera d'accusa del Tribunale federale, facendo valere, tra l'altro, il segreto bancario.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3.
La reclamante si limita a contestare, in modo generale, la legittimità del sequestro. A ragione essa non sostiene che il sequestro litigioso lederebbe concretamente interessi meritevoli di tutela di terzi non implicati. Come ricordato giustamente dall'AFC nelle proprie circostanziate osservazioni, che menzionano la dottrina e la giurisprudenza univoche al proposito, il segreto bancario non garantisce un diritto assoluto di rifiutarsi di testimoniare e di produrre atti richiesti da un'autorità inquirente (v. AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, Le secret bancaire suisse, 2a ediz. Berna 1982, pag. 162 con richiami; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 2o supplemento 1982, n. 50 ad
art. 47 LBCR
). La dottrina citata si fonda, in particolare, sull'
art. 41 cpv. 2 DPA
in relazione con gli
art. 74 PP
segg. (specialmente con l'
art. 77 PP
). Ne discende che le informazioni richieste dall'AFC quale autorità inquirente nel quadro di un procedimento di diritto penale amministrativo devono essere fornite, senza che possa essere invocato il segreto bancario. Lo stesso vale per le interrogazioni orali degli organi della banca, che l'AFC si propone di effettuare. L'AFC rammenta d'altronde che la stessa Associazione dei Banchieri Svizzeri aveva rilevato già nel proprio rapporto di gestione del 1978/79 che in Svizzera le banche sono tenute, in virtù delle leggi di procedura penale della Confederazione e di tutti i Cantoni, a prestare testimonianza e a produrre atti, e che l'obbligo di testimoniare, di fornire informazioni e di produrre atti, posto a carico del banchiere, va oltre quello dei titolari di un diritto al segreto professionale stabilito a favore dei medici, degli avvocati o degli ecclesiastici. La decisione di sequestro delimita chiaramente ciò che è richiesto, ossia la documentazione relativa a quanto accaduto nell'interno della Banca X con riferimento alle relazioni con la Y. S.A., in particolare la documentazione concernente l'inchiesta interna della Banca X per
BGE 119 IV 175 S. 178
determinare le responsabilità di chi, nel suo seno, aveva a che fare con la Y. S.A. In questo senso è privo di pertinenza il rimprovero mosso dalla reclamante all'AFC di perseguire una ricerca indiscriminata di informazioni più che una mirata azione di sequestro. L'AFC riconosce nelle proprie osservazioni la possibilità che tra i documenti sequestrati vengano a trovarsi anche documenti che in prosieguo si rivelino irrilevanti ai fini dell'inchiesta; è da convenire con l'AFC che tale circostanza non comporta l'illegittimità del provvedimento, poiché essa è inerente nella sua natura (
DTF 108 IV 76
). Va al riguardo richiamata anche la sentenza inedita del Tribunale federale del 25 novembre 1974 nella causa Banca X c. Giudice istruttore della giurisdizione sottocenerina, in cui, con riferimento ad un sequestro bancario ordinato da un magistrato penale, è detto espressamente (consid. 3) che "certo, può accadere che attraverso l'esame degli atti sequestrati giungano a conoscenza del magistrato inquirente altre circostanze, non strettamente attinenti al caso penale, e coperte di per sé dal segreto bancario. Un simile inconveniente è nella natura delle cose e pertanto inevitabile. Ciò che è determinante è che tanto il magistrato inquirente quanto gli altri organi della giustizia penale sono vincolati al segreto d'ufficio, che comporta doveri non minori di quelli incombenti alla banca"; nello stesso considerando si afferma inoltre che "è manifesto che non può essere lasciato all'unilaterale giudizio della banca di decidere quali elementi dell'inchiesta interna debbano essere rivelati al magistrato inquirente, e quali gli possono essere celati o sottaciuti. Non solo perché un simile modo di procedere renderebbe illusorie le disposizioni sull'obbligo di testimoniare, ma anche perché il giudizio sulla rilevanza probatoria di determinati fatti compete al magistrato". Questi rilievi sono applicabili anche all'AFC in veste di autorità inquirente (in un procedimento penale amministrativo).
Va ancora rilevato che l'AFC a ragione fa valere nelle proprie osservazioni che la "relazione bancaria" intrattenuta dalla Banca X con la Y. S.A. non era in realtà affatto una relazione bancaria in senso proprio, bensì una semplice relazione di affari; la Banca X agiva come grossista e trattava con la Y. S.A., anch'essa grossista fino alla sua cancellazione dal relativo registro: il segreto bancario nulla ha a che vedere con questa relazione d'affari, in merito alla quale la reclamante è quindi tenuta a fornire le più ampie informazioni, comprese quelle circa la diligenza osservata dal proprio personale nello svolgimento delle operazioni concernenti il traffico di argento granulato intervenute tra di essa e la Y. S.A.