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Urteilskopf
114 Ib 142
21. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. März 1988 i.S. Interchemie AG gegen Kanton Zug und Eidg. Schätzungskommission, Kreis 9 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Natur der Verträge über Abtretung von Rechten an den Nationalstrassenbau; Zuständigkeit der Eidgenössischen Schätzungskommission.
Voraussetzungen für die Eröffnung eines Enteignungsverfahrens für den Nationalstrassenbau (E. 3a). Verträge über die Abtretung von Rechten an den Nationalstrassenbau, die nach der Auflage des Ausführungsprojektes geschlossen werden, unterstehen dem öffentlichen Recht und stellen Enteignungsverträge dar; zuständig zur Beurteilung von Streitigkeiten aus solchen Verträgen ist die Eidgenössische Schätzungskommission (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 114 Ib 142 S. 142
Der Bundesrat erteilte am 4. Januar 1966 dem generellen Projekt für die Nationalstrasse 4a, Teilstrecke Blegi-Zimbel (Blickensdorf), seine Genehmigung. Für diese Teilstrecke legte der Kanton Zug ab 16. Mai 1966 einen Projektierungszonenplan gemäss Art. 14 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen (NSG) in den betroffenen Gemeinden öffentlich auf.
Am 29. Juli 1966 erwarb die Interchemie AG (heute: Leutwyler Dienstleistungen AG), die bereits Eigentümerin des an die SBB-Linie Zug-Steinhausen stossenden Grundstücks Nr. 470 in Steinhausen war, die nach dem aufgelegten Plan zwischen der Projektierungszone und ihrem Grundstück liegende Fläche von 4950 m2 (Parzelle Nr. 490) für den Bau einer zweiten Lagerhalle und eines
BGE 114 Ib 142 S. 143
Bürohauses. Im Baubewilligungsverfahren machte das kantonale Bauamt die Grundeigentümerin jedoch darauf aufmerksam, dass nach den anhand von elektronischen Berechnungen erstellten Detailplänen die Zonengrenze über ihre Parzellen verlaufe und die geplante Lagerhalle anschneide. Das Bauamt wies die Interchemie AG im weiteren darauf hin, dass im Zuge des Baues der Unterführung der N 4a unter den SBB-Geleisen mit einer Grundwasserspiegel-Absenkung zu rechnen sei, und riet ihr, mit der Erstellung von Bauten entlang der Projektierungszone nach Möglichkeit zuzuwarten, um bautechnische Schwierigkeiten zu verhindern.
Das aufgrund des generellen Projektes ausgearbeitete Ausführungsprojekt für die N 4a, das die definitiven sowie "provisorische", für die Bauzeit gültige Baulinien enthielt, wurde in der Gemeinde Steinhausen vom 23. November bis 22. Dezember 1967 publiziert. Gegen dieses Projekt erhob die Interchemie AG Einsprache, zog diese aber nach Verhandlungen mit der Baudirektion des Kantons Zug, die der Grundeigentümerin gegenüber verschiedene Zusicherungen abgab, wieder zurück. Das Ausführungsprojekt wurde am 31. Oktober 1969 durch das Eidgenössische Departement des Innern genehmigt.
Für den Bau der Nationalstrassen-Unterführung beanspruchte der Kanton Zug vorübergehend ab den Parzellen Nrn. 470 und 490 rund 1500 m2. Am 3. November 1970 bewilligte der Zuger Regierungsrat gestützt auf
Art. 37 NSG
die vorzeitige Inbesitznahme dieser Fläche, wobei er erwähnte, dass für alle mit der Landumlegung zusammenhängenden Fragen die Ausführungskommission der Gesamtmelioration "Lorze" zuständig sei. Im Zusammenhang mit der vorzeitigen Besitzeinweisung schlossen die Interchemie AG und die Baudirektion des Kantons Zug am 13. November 1970 eine Vereinbarung "betreffend Entschädigungs- und Detailfragen", in welcher die Vergütung für die vorübergehende Inanspruchnahme auf jährlich Fr. 300.-- festgesetzt und bestimmt wurde, dass die Grundeigentümerin für allfällige betriebliche Inkonvenienzen zusätzlich entschädigt würde. Gestützt auf diese Vereinbarung hob der Regierungsrat seinen Beschluss über die vorzeitige Besitzeinweisung am 17. November 1970 unter dem Vorbehalt auf, dass die für den reibungslosen Ablauf des Nationalstrassenbaus erforderlichen Arbeiten im Bereiche der Grundstücke Nrn. 470 und 490 ungehindert fortgesetzt werden könnten.
Der Bau der Grundwasserwanne für die Strassenunterführung erwies sich als äusserst schwierig und erforderte umfangreichere
BGE 114 Ib 142 S. 144
Aushebungen als zunächst vorgesehen. Da auch die Grundstücke Nrn. 470 und 490 davon betroffen wurden, schlossen die Parteien am 16. Juni 1971 eine neue Vereinbarung ("Grundvereinbarung" genannt), die unter anderem den Ablauf der Bauarbeiten sowie die Wiederherstellung und Rückgabe des vorübergehend beanspruchten Terrains regelte und einen Flächenabtausch vorsah. Durch Zusatzvereinbarung vom 19. November 1971 gestattete die Grundeigentümerin dem Kanton Zug, weitere Abtragungen vorzunehmen. Nach erneuter Verschlechterung der Gelände- und Bauverhältnisse kam am 3. März 1972 eine zweite Zusatzvereinbarung zustande, in der sich die Interchemie AG damit einverstanden erklärte, dass der Kanton Zug die von ihr erstellte, durch Absenkungen gefährdete Heizzentrale entferne.
In der Folge zeigte sich, dass die Rückgabe des vorübergehend beanspruchten Terrains auf den vorgesehenen Zeitpunkt nicht möglich war, und es ergaben sich Streitigkeiten über die vertraglichen Pflichten der Parteien, im Laufe derer die Interchemie AG schliesslich beim Bundesgericht gestützt auf
Art. 42 OG
Klage gegen den Kanton Zug erhob und bei diesem zudem zuhanden der Eidgenössischen Schätzungskommission vorsorglich Entschädigungsbegehren einreichte, die im noch zu eröffnenden Enteignungsverfahren zu behandeln seien. Im Klageverfahren vor Bundesgericht kamen die Parteien überein, dass die geltend gemachten Forderungen ausschliesslich im Expropriationsverfahren zu beurteilen seien und die eingereichte Klage unter dem Vorbehalt zurückgezogen werde, dass sie bei Unzuständigkeit der Schätzungskommission wieder anhängig gemacht werden könne.
Entsprechend der Vereinbarung ersuchte der Kanton Zug den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 9, um Eröffnung eines Enteignungsverfahrens und um Erlaubnis zur Durchführung des abgekürzten Verfahrens im Sinne von Art. 33 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG). Gemäss der persönlichen Anzeige, die der Enteigneten am 23. August 1977 zuging, verlangte der Kanton Zug die Abtretung eines Landstreifens von 60 m2 für den Bau einer Pump- und Trafo-Station. Nach Beizug eines Gutachters und verschiedenen Schriftenwechseln setzte die Schätzungskommission mit Entscheid vom 29. April 1983 die Höhe der Entschädigung für einzelne Teilbegehren der Enteigneten fest, trat aber auf andere Forderungspunkte nicht ein, da die Schätzungskommission nicht zuständig sei zur Beurteilung, ob die zwischen den Parteien geschlossenen zivilrechtlichen Verträge gültig
BGE 114 Ib 142 S. 145
seien und inwieweit sie der Grundeigentümerin einen Entschädigungsanspruch - namentlich für die verspätete Rückgabe des Landes - verschafften.
Die Interchemie AG hat gegen das Urteil der Schätzungskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, mit der sie unter anderem den Nichteintretensentscheid anficht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in einem Teilentscheid insoweit gut, als sie die Frage der Zuständigkeit der Schätzungskommission betrifft.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Den Erwägungen der Schätzungskommission über ihre eigene Zuständigkeit ist nicht durchwegs zuzustimmen.
a) Im angefochtenen Entscheid wird zu Recht ausgeführt, dass nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Schätzungskommission in der Regel nur vom Unternehmen, das bereits über das Enteignungsrecht verfügt oder noch damit ausgestattet werden soll, um Eröffnung eines Expropriationsverfahrens ersucht werden kann; die Privaten können sich erst dann mit ihren Entschädigungsbegehren direkt an die Schätzungskommission wenden, wenn das Verfahren durch eine öffentliche Planauflage im Sinne von
Art. 30 EntG
oder durch eine persönliche Anzeige gemäss Art. 33 f. EntG bereits eingeleitet worden ist (
BGE 112 Ib 125
f.,
BGE 110 Ib 371
f. E. 1,
BGE 106 Ib 234
E. 2a). Im weiteren kann die Spezialgesetzgebung die Eröffnung des Enteignungsverfahrens an zusätzliche formelle Voraussetzungen knüpfen. So haben die Kantone auf dem Gebiet des Nationalstrassenbaus, für den sie von Gesetzes wegen das Enteignungsrecht besitzen oder dieses den Gemeinden übertragen können (
Art. 39 Abs. 1 NSG
), bei Einleitung des Verfahrens nachzuweisen, dass das Ausführungsprojekt nach Behandlung der Einsprachen vom zuständigen Departement genehmigt worden ist (Art. 39 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 27 und 28 NSG
). Enteignungsverfahren, die von der Schätzungskommission vor dem Vorliegen dieser Genehmigung eröffnet werden, sind nichtig und werden vom Bundesgericht von Amtes wegen aufgehoben (
BGE 99 Ib 488
ff.;
BGE 109 Ib 133
E. 2b; nicht publ. Entscheid vom 20. März 1984 i.S. Staat Wallis E. 1a und 2b). Ist dagegen ein Verfahren formell richtig eingeleitet worden, so steht dem Privaten der Weg zum Richter offen und braucht er - entgegen der im angefochtenen Entscheid vertretenen Meinung - sich nicht darauf zu beschränken, nur für jene Rechte Entschädigung
BGE 114 Ib 142 S. 146
zu verlangen, die vom Unternehmen als Enteignungsobjekt bezeichnet worden sind. Sonst wäre der Nachbar eines Werkes, von dem tatsächlich oder angeblich übermässige Immissionen ausgehen, kaum je in der Lage, seinen Entschädigungsanspruch für die Unterdrückung seiner Abwehrrechte anzumelden, da der Enteigner nach
Art. 27 Abs. 2 EntG
nur verpflichtet ist, die für die Erstellung des Werkes beanspruchten Rechte in der Grunderwerbstabelle zu nennen, dagegen in der Regel nicht angeben kann, welche Nachbarrechte durch den zukünftigen Werkbetrieb beeinträchtigt werden (nicht publ. Entscheid vom 9. Dezember 1983 i.S. Stiftung WWF Schweiz E. 3). Der Enteigner ist denn auch aufgrund von
Art. 22ter BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gehalten, dem Privaten den Zugang zum Richter zu ermöglichen, selbst wenn er den Eingriff in fremde Rechte grundsätzlich bestreitet (
BGE 112 Ib 178
, 294,
BGE 111 Ib 231
f. E. 2e,
BGE 110 Ib 372
E. 1). Wo es die Spezialgesetzgebung vorsieht, kann allerdings der Private mit seinem Entschädigungsgesuch direkt an die Schätzungskommission gelangen; es handelt sich hiebei um Fälle der materiellen Enteignung, deren Beurteilung der Gesetzgeber für besondere Sachbereiche ebenfalls den Eidgenössischen Schätzungskommissionen übertragen hat (
BGE 112 Ib 126
E. 2,
BGE 106 Ib 234
). Zwar wird sich der Private auch in solchen Fällen - wie in
Art. 18 und 25 NSG
vorgesehen - zunächst mit dem Enteigner zu einigen versuchen, doch unterlässt er dies, liegt darin kein Grund, ihm den direkten Zugang zur Schätzungskommission zu verwehren. Beigefügt sei, dass der Gesetzgeber die (erstinstanzliche) Zuständigkeit der Schätzungskommission zur Beurteilung von Entschädigungsbegehren für materielle Enteignung unter anderem zur Entlastung des Bundesgerichtes geschaffen hat, welches sonst über diese Forderungen, die gestützt auf
Art. 116 lit. c OG
mit verwaltungsrechtlicher Klage vorzutragen wären, als erste und einzige Instanz zu befinden hätte.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass im angefochtenen Entscheid zu Unrecht ausgeführt wird, der Kanton Zug habe die Forderungseingaben der Interchemie AG vom 23. August und 23. September 1976 der Schätzungskommission in der irrigen Annahme überwiesen, dass die Enteignete ihre Begehren direkt bei der Kommission anhängig machen könne. Soweit sich die Forderungen auf
Art. 18 und 25 NSG
stützten, traf dies tatsächlich zu. Insofern andere Entschädigungsbegehren erhoben wurden, hätte der Kanton, um deren Beurteilung durch den Richter zu ermöglichen,
BGE 114 Ib 142 S. 147
sofort die Schätzungskommission um Verfahrenseröffnung ersuchen sollen, auch wenn er die Ansprüche der Interchemie AG für unbegründet hielt: Wie bereits erwähnt, ist es nicht Sache des Werkeigentümers, sich über die materielle Berechtigung der geltend gemachten Entschädigungsbegehren auszusprechen, und darf sich dieser nur in Ausnahmefällen der Verfahrenseinleitung widersetzen (vgl.
BGE 112 Ib 178
E. 3b und dort zitierte Entscheide).
b) Die Schätzungskommission erklärt im angefochtenen Entscheid, die "Grundvereinbarung" der Parteien vom 16. Juni 1971 und die beiden Zusatzvereinbarungen seien keine Enteignungsverträge, sondern wiesen rein zivilrechtlichen Charakter auf; die Schätzungskommission sei daher für die Beurteilung der vertraglichen Ansprüche nicht kompetent.
aa) Zum sogenannten Enteignungsvertrag ist zunächst vorauszuschicken, dass sich dieser nicht notwendigerweise auf die Abtretung von dinglichen Rechten für den Bau eines öffentlichen Werkes beschränken muss. Als Vertragsinhalt fallen zahlreiche andere Punkte in Betracht, die normalerweise im Rahmen des Enteignungsverfahrens zu regeln sind. So können nach Lehre und Rechtsprechung durch Enteignungsvertrag der Rückzug einer Einsprache oder der Verzicht auf diese, die Ausdehnung oder Reduktion der Enteignung, auch wenn die gesetzlichen Voraussetzungen hiefür nicht gegeben sind (vgl.
Art. 12 und 13 EntG
), die Vornahme von Wiederherstellungsarbeiten auf nicht enteigneten Restflächen, die Einzelheiten einer vorübergehenden Beanspruchung sowie die Höhe der Entschädigung für abgetretene Rechte oder für andere Ansprüche vereinbart werden (
BGE 102 Ia 559
f. E. 4a,
BGE 99 Ib 273
, je mit Hinweisen auf die Literatur,
BGE 77 II 78
f.,
BGE 52 I 37
f.; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, 1986, N. 1 und 9 zu
Art. 53 EntG
und N. 1, 2 und 6 zu
Art. 54 EntG
, GRISEL, Traité de droit administratif, S. 763, IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung Nr. 126 IV a). Das Enteignungsgesetz regelt zwar einzig den Fall der vertraglichen Festsetzung der Entschädigung, für welchen es bestimmt, dass die nach Einleitung des Enteignungsverfahrens, aber ausserhalb des Einigungsverfahrens zustandegekommene Verständigung zu ihrer Verbindlichkeit der schriftlichen Form bedürfe und dem Präsidenten der Schätzungskommission mitzuteilen sei (
Art. 54 Abs. 1 EntG
). Das bedeutet aber nicht, dass der Gesetzgeber andere Arten von Enteignungsverträgen habe ausschliessen, noch, dass er sie dem Privatrecht habe zuweisen wollen (vgl. zit. Entscheide).
BGE 114 Ib 142 S. 148
bb) Als Enteignungsverträge gelten nach der zitierten Lehre und Rechtsprechung nur jene Vereinbarungen, die nach Eröffnung des Enteignungsverfahrens geschlossen werden. Solange das Gemeinwesen beim Erwerb der für ein öffentliches Werk benötigten Rechte nicht hoheitlich, sondern gleich wie ein Privater auftritt, handelt es auf dem Boden des Zivilrechts: Form und Inhalt solcher Verträge unterstehen den privatrechtlichen Vorschriften, und Vertragsstreitigkeiten sind vor dem Zivilrichter auszutragen; dem Verwaltungsrichter steht allenfalls eine "vorfrageweise" Beurteilung dieser Verträge zu, solange sich der Zivilrichter hiezu nicht geäussert hat. Vom Moment an jedoch, in dem der Werkeigentümer gegenüber dem Privaten als mit Zwangsmitteln ausgestatteter Hoheitsträger auftritt, kann nicht mehr von Beziehungen unter rechtlich Gleichgestellten gesprochen werden, und gelten die unter solchen Umständen abgeschlossenen Vereinbarungen als öffentlichrechtliche. Dieses Unterscheidungs-Kriterium ist nichts anderes als ein Ausfluss aus der sogenannten Subordinationstheorie, also einer der verschiedenen Theorien, auf die sich das Bundesgericht je nach den Umständen im Einzelfall für die Abgrenzung von Privat- und öffentlichem Recht stützt (vgl.
BGE 109 Ib 149
E. 1b, 152 E. 3). Allerdings ist festzustellen, dass sich die Parteien beim Erwerb von Grundstücken, auch wenn ein Subordinationsverhältnis besteht, manchmal der privatrechtlichen Formen bedienen (öffentliche Beurkundung). Ob in solchen Fällen ein öffentlich- oder ein privatrechtlicher Vertrag vorliege, ist oft schwer zu beurteilen. Jedenfalls darf nicht leichthin angenommen werden, dass der Private auf die ihm vom Enteignungsgesetz gewährten Garantien (wie das Rückforderungsrecht) verzichtet habe. In diesem Sinne ist denn auch das Bundesgericht in Ausnahmefällen schon vom Bestehen eines Enteignungsvertrages ausgegangen, obwohl die fragliche Vereinbarung schon vor Einleitung des Enteignungsverfahrens geschlossen worden war (nicht publ. Entscheide i.S. PTT c. Galeries de commerce vom 28. Juli 1951 und i.S. Erben Gobbi vom 14. September 1966).
cc) Das genannte Unterscheidungs-Kriterium - Abschluss des Vertrages vor oder nach Einleitung der Enteignung - ist ohne weiteres auf die Verfahren anwendbar, die sich ausschliesslich nach dem Bundesgesetz über die Enteignung richten. In solchen Fällen wird das Enteignungsverfahren im weiteren Sinne, das sowohl das Einsprache- wie auch das eigentliche Enteignungsverfahren umfasst (vgl.
Art. 30, 35 und 36 EntG
), durch die öffentliche Auflage
BGE 114 Ib 142 S. 149
der Pläne und der Grunderwerbstabelle oder, im abgekürzten Verfahren, durch die persönliche Anzeige in Gang gesetzt (
Art. 30 und 33 EntG
). In diesem Moment gibt der Werkeigentümer klar zu erkennen, dass er von der ihm verliehenen oder noch zu verleihenden Befugnis zur Zwangsanwendung Gebrauch machen will. Gleichzeitig tritt auch zu seinen Gunsten der Enteignungsbann ein und werden damit dem Privaten Verfügungsbeschränkungen auferlegt (
Art. 44 ff. EntG
).
Anders ist die Situation dagegen in jenen Verfahren, in denen neben oder teilweise anstelle des Enteignungsgesetzes die bundesrechtliche Spezialgesetzgebung anzuwenden ist. Das betrifft - was die Schätzungskommission hier übersehen hat - auch den Landerwerb für den Nationalstrassenbau. Nach dem Bundesgesetz über die Nationalstrassen wird der zwangsweise Landerwerb - sei es auf dem Wege der Enteignung oder auf jenem der Landumlegung (
Art. 30 NSG
) - durch die öffentliche Auflage des Ausführungsprojektes eingeleitet. Das durch diese Publikation eröffnete Einspracheverfahren (
Art. 27 NSG
) tritt an die Stelle des enteignungsrechtlichen Einspracheverfahrens und ersetzt dieses in allen Belangen (
BGE 108 Ib 507
E. 2,
BGE 106 Ib 23
). Im nachfolgenden eigentlichen Enteignungsverfahren sind nur noch die angemeldeten Entschädigungsforderungen zu behandeln (
Art. 39 Abs. 2 NSG
;
Art. 30 Abs. 1 lit. c EntG
). Auf dem Gebiet des Nationalstrassenbaus fällt somit der Zeitpunkt, von dem an der Kanton gegenüber dem Privaten als Hoheitsträger auftritt, mit der Auflage des Ausführungsprojektes zusammen. Dieser Zeitpunkt muss deshalb, wie das Bundesgericht schon im (nicht publizierten) Entscheid vom 30. April 1971 i.S. Rauss gegen Kanton Waadt festgehalten hat, auch für die Charakterisierung der zwischen Kanton und Privaten geschlossenen Verträge massgebend sein: Die vor der Auflage des Ausführungsprojektes zustandegekommenen Vereinbarungen sind privatrechtlicher, die nach der Publikation geschlossenen öffentlichrechtlicher Natur. Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht im Falle Gauger (
BGE 106 Ib 20
ff.) mit eingehender Begründung ausgeführt, dass der Enteignungsbann (
Art. 42 EntG
) bereits im Zeitpunkt der ersten Publikation des Ausführungsprojektes und nicht erst bei Eröffnung des eigentlichen Schätzungsverfahrens zu wirken beginne; hieraus ist auf die Kompetenz der Schätzungskommission zur Festsetzung der Entschädigung für die dem Grundeigentümer auferlegte Verfügungsbeschränkung geschlossen worden (
Art. 44 EntG
). Schliesslich ist die Zuständigkeit der
BGE 114 Ib 142 S. 150
Schätzungskommission zur Beurteilung von Entschädigungsforderungen für Verfügungsbeschränkungen sogar in einem Fall bejaht worden, in dem der Kanton im Hinblick auf den geplanten Nationalstrassenbau Anzahlungen geleistet hatte, das eingeleitete Enteignungsverfahren aber, da überhaupt kein Ausführungsprojekt vorlag, nichtig war und deshalb an sich auch kein Enteignungsbann bestand. In diesem Entscheid hat das Bundesgericht darauf hingewiesen, dass der Kanton stets als Hoheitsträger aufgetreten sei und der nichtige Enteignungsbann faktisch zu den selben Auswirkungen wie eine rechtmässige Verfügungsbeschränkung geführt hätte, so dass die hiefür geltend gemachte Entschädigungsforderung der Grundeigentümer nicht anders als enteignungsrechtlich qualifiziert werden könne, auch wenn ein Enteignungsbann rechtlich gesehen nie eingetreten sei (nicht veröffentlichter Entscheid vom 20. März 1984 i.S. Kanton Wallis gegen Schwery E. 1).
dd) Hieraus ergibt sich, dass im vorliegenden Fall die Schätzungskommission ihre Kompetenz zur Beurteilung der von der Interchemie AG aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen erhobenen Entschädigungsansprüche zu Unrecht verneint hat. Sowohl der Rückzug der Einsprache, zu der sich die Interchemie AG aufgrund der Zusicherungen des Kantons entschloss, als auch der Abschluss der Vereinbarungen vom 13. November 1970, vom 16. Juni 1971, vom 19. November 1971 und vom 3. März 1972 erfolgten erst nach der Auflage des Ausführungsprojektes. Die Vereinbarungen sind zudem alle erst nach dem Beschluss des Zuger Regierungsrates vom 3. November 1970 zustandegekommen, durch den die vorzeitige Inbesitznahme des beanspruchten Bodens gestützt auf
Art. 37 NSG
bewilligt wurde. Nun ist
Art. 37 NSG
, wie in
BGE 105 Ib 103
ff. E. 7 dargelegt, nichts anderes als die im Landumlegungsverfahren anwendbare Parallelvorschrift zu
Art. 76 EntG
und tritt der Kanton im nationalstrassenbedingten Meliorationsverfahren bekanntlich in der Doppelrolle als Teilnehmer und als Enteigner auf, bestimmt er doch zum vornherein, einseitig und in zwingender Weise, welcher Boden - das Strassentrassee und die für den Strassenbau benötigten Flächen - ihm im Verfahren zuzuweisen sei (
BGE 105 Ib 335
E. 1b,
BGE 99 Ia 497
E. 4b). Dass hier der Regierungsrat die vorzeitige Besitzeinweisung nachträglich wieder rückgängig machte, ändert nichts daran, dass der Kanton im fraglichen Verfahren als Enteigner handelte; übrigens wurde die Anordnung nur aufgrund der inzwischen mit der Interchemie
BGE 114 Ib 142 S. 151
AG geschlossenen Vereinbarung und mit dem ausdrücklichen Vorbehalt zurückgezogen, dass die begonnenen Bauarbeiten keine Verzögerung erfahren dürften. Die genannten Vereinbarungen sind somit alle vom Kanton in der Rolle des Hoheitsträgers, des Enteigners, getroffen worden. Sie stellen Enteignungsverträge dar, deren Beurteilung in den - in
Art. 64 EntG
nicht abschliessend umschriebenen - Zuständigkeitsbereich der Schätzungskommission fällt. Der angefochtene Entscheid verstösst insoweit, als er die Kompetenzfrage anders beantwortet, gegen Bundesrecht und ist in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. ee) Damit kann die Frage offen bleiben, ob sich die Schätzungskommission nicht aufgrund von
Art. 69 Abs. 2 EntG
zum Entscheid über die vertraglichen Streitigkeiten hätte zuständig erklären müssen, selbst wenn die Vereinbarungen privatrechtlicher Natur wären, sind doch die Parteien vor Bundesgericht übereingekommen, dass die geltend gemachten Forderungen ausschliesslich in dem für Expropriationsstreitigkeiten vorgesehenen Verfahren zu beurteilen seien. Zwar kann durch Parteivereinbarung keine Zuständigkeit geschaffen werden, die es an sich nicht gibt. Da jedoch der Gesetzgeber selbst die Möglichkeit vorgesehen hat, den Entscheid über die zivilrechtliche Frage des Bestands eines Rechtes aus Gründen der Prozessökonomie der Schätzungskommission anheimzustellen, so wäre kaum einzusehen, weshalb dieser nicht auch Streitigkeiten über Verträge unterbreitet werden könnten, welche - ähnlich wie gewisse im Besitzeinweisungsverfahren geschlossene Vereinbarungen - die vorübergehende Inanspruchnahme des für den Bau des Werkes benötigten Bodens regeln. Dass sich die Enteignete vorsorglicherweise vorbehalten hat, allenfalls direkte Klage beim Bundesgericht einzureichen, kann die Abrede der Parteien, ihren Streit einer einzigen Instanz zu unterbreiten, nicht berühren. Wie gesagt braucht indessen hier über die Anwendung von
Art. 69 Abs. 2 EntG
nicht entschieden zu werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
88 II 471
67. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Dezember 1962 i.S. Fadyco Handels-AG gegen Seybert & Rahier.

regeste:
Regeste
Internationales Privatrecht; Alleinvertretungsvertrag.
Die Qualifikation eines streitigen Rechtsverhältnisses hat nach der lex fori zu erfolgen (Erw. 2).
Alleinvertretung: Grundsätze für die Ermittlung des Rechts, das beim Fehlen einer Rechtswahl der Parteien auf den Alleinvertretungsvertrag anwendbar ist (Erw. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 471
BGE 88 II 471 S. 471
A.- Die Klägerin, die Fadyco Handelsaktiengesellschaft in Basel, stand seit 1955 in Geschäftsbeziehungen mit der Beklagten, der Firma Seybert & Rahier, die in der Bundesrepublik Deutschland eine Fabrik für Maschinen- und Apparatebau betreibt. Die Klägerin kaufte im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Erzeugnisse der Beklagten, namentlich Säurepumpen, die sie an Kunden in der Schweiz weiterverkaufte.
Infolge von Meinungsverschiedenheiten der Parteien, die ihren Grund namentlich in der schleppenden Zahlungsweise der Klägerin hatten, erklärte die Beklagte am 31. Januar 1961 mit schriftlicher Bestätigung vom 4. Februar, die Geschäftsbeziehungen mit der Klägerin abzubrechen und die ihr erteilten Bestellungen nicht mehr auszuführen.
BGE 88 II 471 S. 472
Sie betrieb die Klägerin auf Bezahlung von offenen Rechnungen im Betrage von Fr. 23'148.80 (DM 22'258.47) nebst 5% Zins seit 21. Dezember 1960 und erwirkte provisorische Rechtsöffnung für den in Betreibung gesetzten Betrag.
B.-
Die Betriebene erhob Aberkennungsklage. Sie erklärte, die an sich anerkannte Betreibungsforderung mit einer Gegenforderung in höherem Betrage zu verrechnen. Diese Gegenforderung stützte sie auf die Behauptung, die Beklagte habe das zwischen den Parteien bestehende Alleinvertretungsverhältnis ohne hinreichende Gründe fristlos aufgehoben und sei darum der Klägerin für den daraus erwachsenen Schaden ersatzpflichtig. Dieser Schaden belaufe sich auf mindestens Fr. 40'000. -, da die Klägerin wegen der Liefersperre Bestellungen von gegen Fr. 100'000.-- nicht habe ausführen können.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Aberkennungsklage. Sie bestritt, dass zwischen den Parteien ein Alleinvertretungsverhältnis bestanden habe; ferner nahm sie den Standpunkt ein, der Abbruch der Geschäftsbeziehungen sei nicht grundlos erfolgt, da die Klägerin ihre längst fälligen Schulden trotz Aufforderung nicht bezahlt habe.
C.-
Das Zivilgericht und das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt wiesen die Aberkennungsklage ab.
D.-
Gegen das Urteil des Appellationsgerichts vom 16. Oktober 1962 erklärte die Klägerin die vorliegende Berufung mit dem erneuten Antrag auf Schutz ihrer Aberkennungsklage.
Das Bundesgericht führt zur Eintretensfrage aus:
1.
Da ein Geschäft des internationalen Handelsverkehrs im Streite liegt, ist von Amtes wegen die Frage des anwendbaren Rechts zu prüfen; denn gemäss
Art. 43 OG
kann mit der Berufung nur die Verletzung schweizerischen Rechts gerügt werden, und das Bundesgericht ist daher nur zu dessen Überprüfung befugt.
2.
Die Parteien sind über die Rechtsnatur ihrer vertraglichen Beziehungen gegensätzlicher Ansicht. Zur Ermittlung
BGE 88 II 471 S. 473
des anwendbaren Rechtes muss daher vorerst das streitige Rechtsverhältnis qualifiziert werden. Das hat gemäss der Rechtsprechung nach der lex fori zu geschehen, da diese dem Richter die Anknüpfungsbegriffe darbietet (
BGE 88 II 327
Erw. 2,
BGE 85 II 453
Erw. 2. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Kommentar zum OR, Allgemeine Einleitung, N. 100 und dort erwähnte Entscheide).
Bei dieser Qualifikation ist davon auszugehen, dass die vertraglichen Beziehungen der Parteien sich nicht auf eine Anzahl aufeinanderfolgender, rechtlich voneinander völlig unabhängiger Kaufgeschäfte beschränkten. Es bestanden zwischen ihnen vielmehr nähere, dauerhaftere Bindungen, durch welche ihr Verhältnis als sog. Alleinvertretungsvertrag charakterisiert wird. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanzen hatte nämlich bis zum Jahre 1955 Charles Haussmann in Zürich die Alleinvertretung der Fabrikate der Beklagten für die Schweiz. Dieser trat dann als Prokurist in den Dienst der Klägerin, und bei diesem Anlass wurde seine Geschäftsverbindung mit der Beklagten auf die Klägerin übertragen. Ein schriftlicher Alleinvertretungsvertrag mit Festlegung eines Vertretungsgebietes einerseits und einer Mindestabnahmepflicht des Vertreters anderseits, wie dies sonst üblich ist, wurde allerdings nicht abgeschlossen. Schriftlichkeit ist jedoch kein Gültigkeitserfordernis des Alleinvertretungsvertrages, und auch die Festsetzung einer Mindestabnahmepflicht bildet kein begriffsnotwendiges Merkmal eines solchen. Eine schriftliche Festlegung wurde im vorliegenden Fall offenbar deshalb als nicht notwendig erachtet, weil die blosse Übertragung eines bereits bestehenden Vertretungsverhältnisses stattfand. Die Übertragung der Geschäftsverbindung mit Haussmann auf die Klägerin sollte an deren Rechtsnatur nichts ändern. Das geht daraus hervor, dass die Beklagte nach der Aussage ihres von der ersten Instanz als Auskunftsperson einvernommenen Teilhabers Seybert bei der Begründung der Geschäftsbeziehung mit der Klägerin dieser die Zusicherung gab, sie sei der einzige Importeur der
BGE 88 II 471 S. 474
Fabrikate der Beklagten. Nach der gleichen Richtung weist sodann auch die Tatsache, dass die Klägerin sich in einem an ihre Kundschaft gerichteten Mitteilungsblatt, das sie mit Einwilligung der Beklagten herausgab, als Inhaberin der Alleinvertretung für die Schweiz bezeichnete. Schliesslich wäre auch die im Schreiben der Beklagten vom 4. Februar 1961 gebrauchte Wendung von der "fristlosen Kündigung unserer bisherigen Geschäftsbeziehung" unverständlich, wenn zwischen den Parteien nicht ein Alleinvertretungsverhältnis bestanden hätte.
Angesichts all dieser Umstände ist daher der Auffassung der Vorinstanz beizupflichten, dass die zwischen den Parteien begründete geschäftliche Beziehung einen Alleinvertretungsvertrag darstellt.
3.
Als Schuldvertrag untersteht der Alleinvertretungsvertrag der allenfalls von den Parteien vereinbarten Rechtsordnung. Fehlt es, wie im vorliegenden Falle, an einer Rechtswahl der Parteien, so ist gemäss ständiger Rechtsprechung das Recht massgebend, mit dem der Vertrag den engsten räumlichen Zusammenhang aufweist (
BGE 88 II 286
Erw. 1 und dort erwähnte Entscheide).
Die Vorinstanzen haben unter Hinweis auf diesen Grundsatz ausgeführt, beim Alleinvertretungsvertrag falle, wie bei dem ihm ähnlichen Agenturvertrag, das Hauptgewicht auf das Gebiet der Vertretung, da hier die für das Verhältnis der Parteien wichtigste Tätigkeit zu entfalten sei, und sie haben mit Rücksicht hierauf das schweizerische Recht als anwendbar betrachtet.
Das Bundesgericht hat in
BGE 78 II 81
f. zwar anerkannt, dass der Alleinvertretungsvertrag wirtschaftlich gesehen zu den Vermittlungsverträgen gehöre und daher dem Agenturvertrag verwandt sei, für den
Art. 418 b Abs. 2 OR
auf das Recht des Landes verweise, in welchem der Agent seine Tätigkeit ausübe. Für den Alleinvertretungsvertrag wurde dann aber gleichwohl das Recht am Wohnsitz des Lieferanten als grundsätzlich massgebend erklärt, weil das Schwergewicht auf den Verkäuferpflichten
BGE 88 II 471 S. 475
des Fabrikanten liege. Dabei wurden jedoch ausdrücklich Sonderfälle vorbehalten
"où les rapports entre fournisseur et "représentant" sont de nature plus étroite; où par exemple le contrat d'exclusivité est conclu pour une longue durée ou a effectivement été en vigueur de longues années, où le concessionnaire n'est pas obligé de faire des commandes d'un minimum déterminé, où il est tenu de consacrer toute son activité à son fournisseur; dans ce cas, il se peut que sa position, quant au droit applicable, doive être assimilée à celle d'un agent."
Mit einem Sonderfall dieser Art hat man es hier zu tun. Eine Mindestbezugspflicht der Klägerin wurde nicht vereinbart; das Alleinvertretungsverhältnis hat 6 Jahre gedauert, und es ist überdies in Betracht zu ziehen, dass es an die Stelle eines schon vorher während mehrerer Jahre bestehenden Alleinvertretungsverhältnisses zwischen der Beklagten und Haussmann trat. Unter diesen Umständen ist es sachlich richtiger, den Vertrag der Parteien dem schweizerischen Recht zu unterstellen. Ob sich die in
BGE 78 II 81
grundsätzlich vertretene Auffassung überhaupt aufrecht erhalten lasse, kann heute offen bleiben.
Da der streitige Vertrag vom schweizerischen Recht beherrscht wird, ist die Berufung somit zulässig.


header:
Urteilskopf
141 III 137
19. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. + Co (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_488/2014 vom 20. Februar 2015

regeste:
Regeste
Berechnung des für die sachliche Zuständigkeit massgeblichen Streitwerts (
Art. 4 Abs. 2 ZPO
).
Für die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit bemisst sich der Streitwert nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Klageeinreichung (E. 2.2); Streitwert einer Feststellungsklage betreffend die Gültigkeit der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses (E. 2.4).

text:
Erwägungen
ab Seite 138
BGE 141 III 137 S. 138
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 4 ZPO
regelt das kantonale Recht die sachliche und funktionelle Zuständigkeit der Gerichte, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt (Abs. 1). Hängt die sachliche Zuständigkeit vom Streitwert ab, so erfolgt dessen Berechnung nach der Zivilprozessordnung (Abs. 2).
2.1
Nach den Erwägungen im angefochtenen Entscheid ist im Kanton Solothurn der Amtsgerichtspräsident als Einzelrichter zur Beurteilung von Streitigkeiten im vereinfachten Verfahren - d.h. bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.- (
Art. 243 Abs. 1 ZPO
) - zuständig (§ 10 Abs. 2 lit. a des solothurnischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 13. März 1977 [GO; BGS 125.12]). Die übrigen Zivilsachen, für die kein anderes Gericht zuständig ist, werden durch das Amtsgericht in Dreierbesetzung beurteilt (§ 14 GO).
Der Beschwerdeführer stellt nicht in Frage, dass der Amtsgerichtspräsident als Einzelrichter nach dem massgebenden kantonalen Recht nur zur Beurteilung von Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.- zuständig ist. Er beanstandet die Berechnung des massgebenden Streitwertes im vorliegenden Fall.
2.2
Nach
Art. 91 ZPO
wird der Streitwert durch die Rechtsbegehren bestimmt, wobei weder Zinsen und Kosten noch allfällige Eventualbegehren hinzugerechnet werden (Abs. 1). Lautet das Rechtsbegehren - wie vorliegend das Feststellungsbegehren betreffend Nichtigkeit der Kündigung - nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so setzt das Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen können oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Abs. 2).
BGE 141 III 137 S. 139
Für die
Bestimmung der gerichtlichen Zuständigkeit
bemisst sich der Streitwert dabei nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Klageeinreichung (SAMUEL RICKLI, Der Streitwert im schweizerischen Zivilprozess, 2014, Rz. 418; STEIN-WIGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger[Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 12 zu
Art. 91 ZPO
;DIGGELMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 3 zu Art. 91ZPO; im Ergebnis auch RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu
Art. 91 ZPO
und ZÜRCHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung[ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013,N. 11 zu
Art. 60 ZPO
).
2.3
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer die Klage am 24. Juli 2013 beim Richteramt Thal-Gäu eingereicht. Neben einer Forderung von Fr. 8'443.70 wegen ausstehender Lohnansprüche beantragte er, es sei festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten nichtig sei. Die Vorinstanz hat zutreffend als erheblich erachtet, ob diese Feststellung der Ungültigkeit der Kündigung des Arbeitsvertrags einen Streitwert von mehr als Fr. 21'556.30 aufweist. Massgebend ist wie ausgeführt, ob diese Feststellung im Zeitpunkt der Einreichung der Klage beim erstinstanzlichen Gericht am 24. Juli 2013 mit einem Streitwert von mindestens diesem Betrag zu bewerten war.
2.4
Der Beschwerdeführer bestritt die Gültigkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf Ende November 2012 und behauptete, sie sei wegen Verstosses gegen die zwingende Bestimmung von
Art. 336c OR
nichtig.
2.4.1
Die Vorinstanz führt zutreffend aus, dass nach der Behauptung des Beschwerdeführers das Arbeitsverhältnis damit auf unbestimmte Zeit - bzw. bis zu einer allfälligen gültigen Kündigung - andauert. Sie geht davon aus, dass der Lohnanspruch von monatlich Fr. 5'830.- damit auf ungewisse Zeit weiterhin geschuldet ist. Ohne abschliessend zu prüfen, ob unter diesen Umständen gemäss
Art. 92 ZPO
der zwanzigfache Kapitalwert der jährlichen Lohnsumme für die Bestimmung des Streitwerts des Feststellungsbegehrens massgebend sei, schliesst die Vorinstanz, dass jedenfalls der Streitwert von Fr. 30'000.- überschritten sei.
2.4.2
Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Vorinstanz habe damit Bundesrecht verletzt, denn es hätte der Streitwertberechnung
BGE 141 III 137 S. 140
entweder eine generelle Pauschalierung für umstrittene Kündigungen von Arbeitsverträgen im Umfang von Fr. 20'000.- zugrunde gelegt werden müssen oder es hätte (analog zur Rechtsprechung bei mietrechtlichen Sperrfristen, vgl.
BGE 137 III 389
E. 1.1) die Fortdauer des Arbeitsvertrags mangels gültiger Kündigung nur bis zur nächstmöglichen ordentlichen Beendigung berücksichtigt werden dürfen.
2.4.3
Für eine irgendwie geartete Pauschalierung, die von den Umständen absieht und namentlich weder die Höhe des Lohnes noch die Dauer einer Lohnfortzahlungspflicht oder die Möglichkeit einer nächsten - gültigen - Kündigung in Betracht zieht, besteht keine Grundlage. Es ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht erkennbar und wird auch in der Beschwerde nicht dargetan, wie eine derartige Streitwertpauschalierung aus der "Stossrichtung des sozialen Zivilprozesses" abgeleitet werden könnte, nachdem die ZPO ausdrücklich ein Streitwerterfordernis aufstellt.
2.4.4
Ob und inwieweit die Rechtsprechung zu den mietrechtlichen Sperrfristen analog herangezogen werden könnte, kann im vorliegenden Fall offenbleiben. Denn die Vorinstanz hat den Streitwert des Feststellungsbegehrens nicht bundesrechtswidrig bemessen, wenn sie im Ergebnis berücksichtigte, dass das Arbeitsverhältnis mangels gültiger Kündigung - bei einem Monatslohn von Fr. 5'830.- plus Anteil 13. Monatslohn - noch eine gewisse Zeit weitergedauert hätte. Denn im massgebenden Zeitpunkt der Einreichung der Klage beim Richteramt Thal-Gäu war eine neue Kündigung unbestritten von keiner der Parteien erklärt worden. Im Juli 2013 war aber der Zeitpunkt, auf den die umstrittene Kündigung ausgesprochen war (Ende November 2012), um mehr als sieben Monate abgelaufen. Auch wenn der Beschwerdeführer wegen Krankheit arbeitsunfähig und die Arbeitgeberin nach
Art. 324a OR
nicht bis zum Ende des Arbeitsvertrags zur Lohnfortzahlung verpflichtet war, ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer gemäss Art. 64 des anwendbaren Landesmantelvertrags kollektiv für ein Taggeld von 80 % des wegen Krankheit ausfallenden zuletzt bezahlten Lohnes zu versichern hatte. Mit den Taggeldleistungen des Kollektivversicherers, welche nach dem Landesmantelvertrag mindestens während 720 Tagen innerhalb von 900 aufeinanderfolgenden Tagen zu leisten sind, ist die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers nach
Art. 324a und 324b OR
abgegolten. Der Beschwerdeführer hatte damit im Zeitpunkt der Klageerhebung während sieben Monaten Anspruch auf 80 % seines Lohnes gehabt.
BGE 141 III 137 S. 141
2.5
Damit hat die Vorinstanz den Streitwert zutreffend auf mehr als Fr. 30'000.- festgesetzt, womit unbestritten nach dem massgebenden kantonalen Recht erstinstanzlich das Amtsgericht in Dreierbesetzung und nicht der Einzelrichter zuständig ist.


header:
Urteilskopf
112 II 32
6. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 6 janvier 1986 dans la cause B. contre Hoirs L. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Schadenersatzklage gegen einen Dritten, der sich in einem Verwaltungsverfahren gegen die Erteilung einer Baubewilligung zur Wehr gesetzt hat. Zulässigkeit der Berufung, wenn das kantonale Recht die Frage nicht regelt und das kantonale Gericht Bundeszivilrecht angewandt hat (E. 1a).
Wer in einem Verwaltungs- oder Strafverfahren ein Recht ausübt, ist grundsätzlich nur dann zivilrechtlich verantwortlich, wenn er arglistig oder grobfahrlässig gehandelt hat (E. 2a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 112 II 32 S. 33
Propriétaire d'une parcelle sur la commune de Sion, B. demanda un permis de construire une villa locative de quatre appartements. Le projet fut mis à l'enquête le 10 février 1978. Les hoirs L., propriétaires communs de la parcelle contiguë, firent opposition en faisant valoir que le projet violait différentes dispositions du règlement communal sur les constructions et qu'il était inesthétique. La Commission cantonale des constructions ayant accordé l'autorisation de construire le 29 août 1978, ils recoururent au Conseil d'Etat et obtinrent la suspension des travaux de construction. Le 12 décembre 1979, ils recoururent au Tribunal administratif contre la décision du Conseil d'Etat rejetant leur recours. Par la suite, ils retirèrent leur recours et la cause fut rayée du rôle le 10 septembre 1980. Commencés en mars 1981, les travaux furent achevés en février 1982, sous réserve des aménagements extérieurs.
B. a ouvert action contre les hoirs L. en paiement de 260'720 francs avec intérêt à 5% dès le 1er janvier 1982. Il leur reprochait d'avoir retardé de trois ans le début de la construction et leur réclamait des dommages-intérêts, correspondant à l'augmentation du coût de la construction, ainsi qu'une indemnité pour tort moral de 25'000 francs.
Le Tribunal cantonal du Valais a rejeté la demande par jugement du 7 décembre 1984.
Le Tribunal fédéral rejette le recours en réforme du demandeur et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) Le recours en réforme n'est ouvert que si le différend est une contestation civile au sens des
art. 43 ss OJ
.
Dans le jugement attaqué, la cour cantonale a appliqué le droit civil fédéral, soit l'
art. 41 CO
, en envisageant toutefois que la responsabilité du tiers s'opposant à l'octroi d'un permis de construire,
BGE 112 II 32 S. 34
dans le cadre de la procédure administrative, puisse être régie par le droit cantonal de procédure. Elle fait un parallèle avec la responsabilité de celui qui a obtenu des mesures provisionnelles injustifiées dans le cadre d'un procès civil et d'un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral (
ATF 91 II 144
).
L'ouverture au recours en réforme ne dépend pas de la norme appliquée par la cour cantonale, mais de la nature du différend, qualifiée objectivement (
ATF 110 II 14
, 94 consid. 3, 109 II 76 ss, 108 II 334 ss, 495).
Le recours en réforme n'est recevable que si le différend relève du droit civil fédéral. Il est irrecevable si la contestation relève du droit de procédure cantonal. Pour délimiter ces deux domaines, la jurisprudence ne se fonde pas sur des considérations purement abstraites relatives à la nature juridique du différend, mais elle se préoccupe aussi d'assurer à la partie lésée un moyen suffisant de protection. Ainsi, dans le procès civil, elle considère que le paiement des frais de l'avocat de la partie adverse pour la période d'activité antérieure au procès relève du droit cantonal de procédure, lorsque celui-ci permet d'en assurer la couverture dans le cadre des dépens, alors que dans le cas contraire la réparation de ce dommage ressortit au droit civil (
ATF 97 II 267
). Elle a en outre considéré que la responsabilité d'un plaideur pour des mesures provisionnelles ordonnées à sa requête, mais qui se sont révélées ensuite injustifiées par suite de perte du procès, relevait en principe du droit cantonal de procédure, mais qu'il existait aussi une action de droit civil en réparation de ce dommage fondée sur les
art. 41 ss CO
, à la place ou à côté de l'action de droit cantonal (
ATF 93 II 183
, 8 II 279; cf. aussi GULDENER, in RDS 1961 II 60 et VOYAME, RDS 1961 II 109, 169). S'agissant de la responsabilité pour des mesures provisionnelles ordonnées en vertu de l'
art. 94 OJ
dans le cadre d'un différend de droit public, le Tribunal fédéral a accordé la réparation du dommage selon le principe de la responsabilité causale que consacre l'
art. 84 PCF
, par renvoi de l'
art. 40 OJ
(
ATF 91 II 144
). La responsabilité du fait de mesures provisoires injustifiées, même ordonnées dans un différend administratif, ressortit donc au droit civil fédéral, lorsque le droit cantonal de procédure ne règle pas la question et sous réserve des dispositions spéciales figurant dans le droit fédéral.
En l'espèce, il résulte de l'application non contestée du droit cantonal par les premiers juges que ce droit ne régit pas la réparation du préjudice demandé. Le jugement attaqué a donc
BGE 112 II 32 S. 35
appliqué à juste titre le droit fédéral, et il peut être revu par le Tribunal fédéral.
b) (Irrecevabilité d'une conclusion invitant le Tribunal fédéral à revoir la cause sur la base de toutes les pièces du dossier.)
2.
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le fait pour une personne d'exercer un droit de procédure, dans le cadre d'une procédure administrative (
ATF 34 II 475
) ou pénale (
ATF 91 I 454
,
ATF 44 II 432
,
ATF 41 II 353
,
ATF 39 II 222
,
ATF 33 II 617
), ne peut en principe entraîner la responsabilité civile de son auteur que s'il a agi par dol ou négligence grave.
C'est donc à tort que le demandeur considère comme illicite le comportement des défendeurs du seul fait que leur opposition n'a pas été admise par les autorités administratives saisies - commune de Sion, Commission cantonale des constructions et Conseil d'Etat - et qu'elle a ensuite été retirée par les opposants.
b)-d) (Existence d'un dol ou d'une négligence grave niée en l'espèce, la cour cantonale ayant admis que les chances de succès des opposants n'étaient pas nulles a priori, eu égard à la complexité des problèmes juridiques posés par la construction projetée et compte tenu des motifs invoqués à l'appui de l'opposition. Rejet de la prétention en réparation du tort moral.)


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Urteilskopf
137 III 539
80. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Erben B.X. und C.X. gegen D. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_275/2011 vom 20. Oktober 2011

regeste:
Regeste
Gefälligkeitshandlungen ohne Rechtsbindungswillen; Haftung des Gefälligen.
Abgrenzung zum Vertrag (E. 4.1); Kinderhüten unter Nachbarinnen für eine beschränkte Dauer als Gefälligkeitshandlung (E. 4.2 und 4.3).
Der Gefällige haftet nach den Grundsätzen über die unerlaubte Handlung (E. 5.1); dabei gilt grundsätzlich der eingeschränkte Sorgfaltsmassstab der eigenüblichen Sorgfalt
(diligentia quam in suis)
(E. 5.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 540
BGE 137 III 539 S. 540
A.
A.a
Am 2. April 2001 fiel die am 8. Juli 1997 geborene (am 11. November 2010 verstorbene) A.X. in der Umgebung ihres Wohnortes in die Glatt. Sie konnte erst ca. 10 Minuten später aus dem Fluss geborgen werden und erlitt einen anoxischen Hirnschaden (mit Wachkoma, schwerer tetraspastischer zerebraler Bewegungsstörung etc.). Nach diesem Unfall war sie vollständig invalid und auf dauernde Pflege und Betreuung angewiesen.
A.b
Am Vormittag des Unfalltages vom 2. April 2001 hielt sich D. (Beklagte, Beschwerdegegnerin) bei C.X., der Mutter von A., auf und trank mit ihr Kaffee. Die damals noch nicht ganz vierjährige A. spielte mit dem 5-jährigen Sohn der Beklagten, E., im Freien. B.X., der Vater von A., befand sich ebenfalls zu Hause und liess seine Frau wissen, dass er mit einem Kollegen zu einem Baumarkt fahre. Gleichzeitig erklärte die Mutter von A., dass sie noch rasch einkaufen wolle, wobei A. ihre Mutter nicht begleiten wollte. Umstritten ist unter den Parteien, wer vorschlug, dass die Beklagte während der Abwesenheit der Eltern auf A. aufpassen sollte.
A.c
Die Beklagte begab sich vor elf Uhr in Begleitung von A. und ihrem Sohn in ihr in der Nachbarschaft gelegenes Haus zurück und verrichtete Haushaltsarbeiten, während die Kinder A. und E. weiterhin draussen spielten, wobei sich aus der Nachbarschaft noch F.Z. (geboren am 30. Januar 1997) zu ihnen gesellte. In der Folge ereignete sich der Unfall.
B.
B.a
Am 12. Dezember 2006 erhob A.X. (Klägerin), vertreten durch ihre Eltern, beim Bezirksgericht Dielsdorf Teilklage mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verurteilen, ihr eine Genugtuung von Fr. 300'000.- zu bezahlen.
BGE 137 III 539 S. 541
Das Bezirksgericht hiess die Klage mit Urteil vom 10. August 2009 teilweise gut und verurteilte die Beklagte, der Klägerin eine Genugtuung von Fr. 200'000.- nebst 5 % Zins seit dem 2. April 2001 zu bezahlen.
B.b
Mit Urteil vom 17. März 2011 wies das Obergericht des Kantons Zürich auf Berufung der Beklagten die Klage der Eltern, die als Erben den Prozess ihrer verstorbenen Tochter übernommen hatten, ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Eltern von A. (Beschwerdeführer) dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. März 2011 sei aufzuheben (Ziffer 1), das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 10. August 2009 sei vollumfänglich zu bestätigen und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihnen eine Genugtuung von Fr. 200'000.- zuzüglich Zins zu 5 % seit 2. April 2001 zu bezahlen.
Sie rügen, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie das Zustandekommen eines Auftrags verneint habe und indem sie den Begriff der Sorgfaltspflichtverletzung falsch angewendet habe. Schliesslich habe die Vorinstanz die Beweise willkürlich gewürdigt, den Sachverhalt unrichtig festgestellt und ihnen das rechtliche Gehör verweigert.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe die Abmachung zwischen ihnen und der Beschwerdegegnerin vom 2. April 2001 zu Unrecht als Gefälligkeit und nicht als Auftrag qualifiziert.
4.1
In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass auch im Bereich von Arbeitsleistungen unverbindliche Gefälligkeiten vorkommen, die keine Vertragsbindung entstehen lassen. Ob Vertrag oder Gefälligkeit vorliegt, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere der Art der Leistung, ihrem Grund und Zweck, ihrer
BGE 137 III 539 S. 542
rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung, den Umständen, unter denen sie erbracht wird und der Interessenlage der Parteien. Für einen Bindungswillen spricht ein eigenes, rechtliches oder wirtschaftliches Interesse der Person, welche die Leistung erbringt, oder ein erkennbares Interesse des Begünstigten an fachkundiger Beratung oder Unterstützung (
BGE 129 III 181
E. 3.2;
BGE 116 II 695
E. 2b/bb S. 697 f.).
Die Vorinstanz stellt zutreffend dar, dass die Gefälligkeit im Unterschied zum Vertrag unentgeltlich, uneigennützig und bei Gelegenheit erfolgt, ohne dass eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung zur Leistungserbringung besteht (vgl. KRAMER, Berner Kommentar, N. 63 ff. der Allgemeinen Einleitung in das schweizerische OR, 1986; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2005, § 9 N. 38; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 2008, N. 353a/b; HÜRLIMANN-KAUP, Die privatrechtliche Gefälligkeit und ihre Rechtsfolgen, 1999, S. 6; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl. 1997, S. 221 f.). Als typisches Beispiel für Gefälligkeiten im täglichen Leben wird das Kinderhüten für eine beschränkte Dauer von zwei Stunden unter Freunden angeführt (HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 83).
4.2
Nach den Feststellungen der Vorinstanz wollten die Beschwerdeführer gleichzeitig wegfahren. Ihre Tochter wollte oder konnte weder mit dem Vater noch der Mutter mitgehen und weder Mutter noch Vater wollten oder konnten sie mitnehmen. Die Beschwerdegegnerin befand sich bei der Beschwerdeführerin und trank mit ihr Kaffee, während ihr fünfjähriger Sohn mit der noch nicht ganz vierjährigen Tochter der Beschwerdeführerin spielte. In dieser Situation erklärte sich die Beschwerdegegnerin bereit, auf die Tochter aufzupassen, während ihre Mutter zum Einkaufen fuhr. Die Vorinstanz hat diese Bereitschaft der Beschwerdegegnerin, die Tochter ihrer Nachbarn für eine beschränkte Zeit zu hüten, zutreffend als Gefälligkeit qualifiziert. Sie hat zutreffend berücksichtigt, dass Grund, Zweck und Interesse ausschliesslich bei den Eltern lagen, die gleichzeitig ihren Wohnort kurzfristig für Besorgungen verlassen und ihre Tochter nicht mitnehmen wollten. Die Gelegenheit, die Tochter unter diesen Umständen für die kurzfristige Abwesenheit der Aufsicht der Beschwerdegegnerin anzuvertrauen, ergab sich aus deren Besuch und dem Umstand, dass die fast gleichaltrigen Kinder miteinander spielten.
4.3
Den Beschwerdeführern kann nicht gefolgt werden, wenn sie aus der Formulierung im angefochtenen Urteil, wonach sich die Parteien
BGE 137 III 539 S. 543
"auf das Hüten verständigt" hätten, ableiten wollen, es liege ein Konsens im Sinne von
Art. 1 OR
vor. Streitig ist gerade, ob die Verständigung auf eine rechtliche Bindung oder eine Gefälligkeit im Alltag gerichtet war. Dass das Hüten des Kindes definitionsgemäss umfasst, dieses vor Gefahren zu schützen, ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer zur Abgrenzung der strittigen Frage nicht geeignet. Die Vorinstanz hat vielmehr zutreffend erkannt, dass es die Beschwerdegegnerin als zufällig anwesende Nachbarin und Mutter eines etwa gleichaltrigen Kindes übernahm, die Tochter der Beschwerdeführerin kurzfristig zu beaufsichtigen. Die Beschwerdegegnerin erklärte sich bei Gelegenheit eines nachbarschaftlichen Besuchs aufgrund der kurzfristig entstandenen Situation für eine kurze Zeit zur Beaufsichtigung der Tochter der Beschwerdeführer bereit. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob die Beschwerdegegnerin in dieser Situation spontan von sich aus die Bereitschaft erklärte, auf das Mädchen aufzupassen, ob sie unter einem gewissen sozialen Druck handelte oder ob sie besonders darum gebeten wurde. Mit ihrer Kritik an einzelnen Formulierungen des angefochtenen Urteils vermögen die Beschwerdeführer die zutreffende Würdigung der Interessenlage durch die Vorinstanz nicht in Frage zu stellen: Das Interesse an der kurzfristigen Betreuung ihrer Tochter durch die Nachbarin und Mutter eines etwa gleichaltrigen Kindes lag auf Seiten der Beschwerdeführer, ohne dass ein direktes eigenes Interesse der Beschwerdegegnerin an dieser Betreuung erkennbar wäre. Die Vorinstanz hat das Verhältnis zutreffend als Gefälligkeit qualifiziert.
5.
Die Beschwerdeführer beanstanden sodann, die Vorinstanz habe die Haftung der Beschwerdegegnerin zu Unrecht verneint, weil sie von einem falschen Begriff der Sorgfaltspflichtverletzung ausgegangen sei, wobei es ihrer Ansicht nach keine Rolle spielt, ob eine vertragliche oder deliktische Haftung greife.
5.1
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haftet die Person, welche aus Gefälligkeit eine Leistung erbringt, aus unerlaubter Handlung (
BGE 116 II 695
E. 4 S. 699), während sinngemäss nach den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag haftet, wer Nutzen aus der Gefälligkeit zieht (
BGE 129 III 181
E. 4 S. 184, vgl. dazu etwa FELLMANN, HAVE 2003 S. 141; WIEGAND, ZBJV 2004 S. 861 ff.; GAUCH, Bauernhilfe, in: Recht des ländlichen Raums, Schmid/Seiler [Hrsg.], Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft, Bd. 11, 2006,
BGE 137 III 539 S. 544
S. 191, 215). Dieser Praxis stimmt ein Teil der Lehre zu (vgl. ENGEL, a.a.O., S. 222; wohl auch WIEGAND, a.a.O., S. 864 f.), während ein anderer Teil der Doktrin eine vertragliche oder vertragsähnliche Haftung des Gefälligen befürwortet (vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 1190a; HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 187). Die deliktische Haftung des Gefälligen ist systematisch gerechtfertigt dadurch, dass das Zustandekommen eines Vertrags gerade verneint wird und daher auch keine Vertragspflichten entstehen. Sie ist aber auch sachgerecht. Es trifft zwar zu, dass die leistende Person mit der Gefälligkeit die Verpflichtung übernimmt, bei der Leistungserbringung den Gefälligkeitsnehmer nicht zu schädigen (HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 144). Es ist jedoch nicht erkennbar, inwiefern sich die Art dieser Verpflichtung vom allgemeinen Verbot gemäss
Art. 41 OR
unterscheiden soll, niemandem widerrechtlich oder unsittlich schuldhaft Schaden zuzufügen. Dem Umstand, dass der Gefällige auch den Schutz blosser Vermögensinteressen übernehmen kann, ist mit der Anerkennung einer entsprechenden Garantenstellung hinreichend Rechnung getragen (
BGE 116 II 695
E. 4 S. 699, vgl. auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 1190a mit Hinweisen). Eine Umkehr der Beweislast für das Verschulden des Gefälligen, die mit der Anerkennung einer vertragsähnlichen Haftung verbunden wäre, erscheint dagegen nicht gerechtfertigt. Die vorgebrachten Gründe überzeugen nicht, um die Praxis zu ändern. Vielmehr ist daran festzuhalten, dass der Gefällige nach
Art. 41 OR
haftet. Die Vorinstanz hat daher die Haftung der Beschwerdegegnerin zutreffend nach
Art. 41 OR
beurteilt.
5.2
Wer Schadenersatz aus
Art. 41 Abs. 1 OR
beansprucht, hat den Schaden, die widerrechtliche Handlung, den Kausalzusammenhang sowie das Verschulden zu beweisen (
BGE 132 III 122
E. 4.1 S. 130). Ergibt sich die Rechtswidrigkeit aus der Verletzung eines absoluten Rechts (
BGE 133 III 323
E. 5.1 S. 330;
BGE 132 III 122
E. 4.1;
BGE 124 III 297
E. 5b S. 301), so hat die geschädigte Person insbesondere den - für die widerrechtliche Schädigung kausalen - Mangel an objektiv gebotener Sorgfalt zu beweisen (
BGE 120 Ib 411
E. 4a S. 414;
BGE 115 Ib 175
E. 2b S. 181). Die Sorgfaltswidrigkeit ergibt sich aus dem Vergleich des tatsächlichen Verhaltens des Schädigers mit dem hypothetischen Verhalten eines durchschnittlich sorgfältigen Menschen in der Situation des Schädigers (
BGE 116 Ia 162
E. 2c S. 170 f.;
BGE 112 II 172
E. 2c S. 180, vgl. auch Urteil 4A_22/2008 vom 10. April 2008 E. 3).
BGE 137 III 539 S. 545
Gemäss
Art. 99 Abs. 2 OR
richtet sich das Mass der Haftung nach der besonderen Natur des Geschäfts und wird insbesondere milder beurteilt, wenn das Geschäft für den Schuldner keinerlei Vorteil bezweckt. Diese systematisch in das Vertragsrecht eingereihte Bestimmung findet
a fortiori
auch auf Gefälligkeitshandlungen Anwendung, bei denen ein rechtsgeschäftlicher Bindungswille fehlt (HONSELL, a.a.O., § 9 N. 38). Bei Gefälligkeiten ist mithin grundsätzlich von einer verminderten Sorgfaltspflicht auszugehen (THIER, in: OR, Kurzkommentar, Honsell [Hrsg.], 2008, N. 7 zu
Art. 99 OR
). Es muss in der Regel genügen, dass der Gefällige jene Sorgfalt aufwendet, die er auch in eigenen Angelegenheiten beachtet (sog. eigenübliche Sorgfalt oder
diligentia quam in suis
). Denn wer im vertragsfreien Raum um eine Gefälligkeit bittet, kann vom Gefälligen nicht verlangen, eine höhere Sorgfalt als die eigenübliche aufzuwenden.
5.2.1
Ein Elternteil wird der Überwachung der Kinder die nach den Umständen gebotene Aufmerksamkeit schenken. Vorliegend ist nach den Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass die drei vier- bis fünfjährigen Kinder im Garten der Beschwerdegegnerin und im unmittelbaren Umfeld der Liegenschaft spielten. Die Beschwerdegegnerin verrichtete Arbeiten im Haushalt und beaufsichtigte die spielenden Kinder in der Weise, dass sie sich hie und da darüber vergewisserte, dass die Kinder sich weiterhin im Umfeld aufhielten und mit ungefährlichen Spielen beschäftigt waren. In dieser Situation wäre lebensfremd anzunehmen, der mit der Aufsicht beschäftige Elternteil schaue in regelmässigen Abständen von 5 oder 10 Minuten bewusst nach den spielenden Kindern, wie dies die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde zum Massstab erheben wollen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Arbeiten im Haushalt die Aufmerksamkeit des Elternteils zeitweise beanspruchen, so dass diese jeweils in unregelmässigen Abständen unterbrochen werden, um sich zu vergewissern, dass mit den Kindern alles noch in Ordnung ist. Dabei wird der Elternteil eher häufiger ein Auge oder ein Ohr den Kindern widmen, wenn aufgrund ihres Verhaltens mit einer gefährlichen Situation zu rechnen ist, während eher längere Zeit den Haushaltarbeiten gewidmet werden kann, wenn die Kinder in einer ihnen vertrauten Umgebung so beschäftigt sind, dass mit abrupten Ideen konkret nicht gerechnet werden muss. Es kann daher entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer, die dem erstinstanzlichen Urteil entspricht, nicht angenommen werden, dass ein Kind im Alter von knapp vier Jahren, das mit zwei ungefähr 5-jährigen Kindern im Garten spielt, in jedem Fall nach maximal fünf Minuten an seinem Standort zu kontrollieren ist.
BGE 137 III 539 S. 546
5.2.2
Die Vorinstanz hat ihrer Entscheidung das Vorbringen der Beschwerdeführer zu Grunde gelegt, dass sich die Beklagte über den Verbleib der Kinder hätte vergewissern müssen, als sie aus der Waschküche in das Haus ging. Die Vorinstanz ist insofern der Ansicht gefolgt, dass ein durchschnittlich aufmerksamer Elternteil in der Situation der Beschwerdegegnerin nach Beendigung der Arbeit mit der Wäsche sich vergewissert hätte, dass die Kinder noch immer im Garten beim oder im Schopf spielten. Während die erste Instanz als erstellt erachtete, dass die Beschwerdegegnerin die Kinder noch hörte, als sie die Waschküche verliess, hat die Vorinstanz dies nicht als nachgewiesen erachtet. Sie hat aber erkannt, dass die Beschwerdeführer die Beweislast für die behauptete Verletzung der Sorgfaltspflicht tragen und dementsprechend mangels Beweises, dass sich die Beschwerdegegnerin sorgfaltswidrig über den Verbleib der Kinder beim Verlassen der Waschküche nicht vergewissert habe, die Folgen der Beweislosigkeit den Beschwerdeführern auferlegt. Damit hat sie keine Bundesrechtsnormen verletzt.
5.2.3
Die Beschwerdeführer bringen unter Berufung auf das erstinstanzliche Urteil vor, die Beschwerdegegnerin habe während 15 Minuten die Kinder weder gesehen noch gehört, nachdem sie sich von der Waschküche ins Haus begeben hatte. Daraus leiten sie ab, die Beschwerdegegnerin habe die Kinder zu wenig engmaschig überwacht.
In ihren Rechtsschriften vor den kantonalen Gerichten haben die Beschwerdeführer die angebliche Sorgfaltswidrigkeit zwar stets auf die gesamte Zeitspanne vom Moment, als die Beschwerdegegnerin in die Wachküche ging, bis zur Entdeckung der gestikulierenden Nachbarin während des Telefongesprächs bezogen. Aus den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil ergeben sich aber keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegnerin während der - auch nach der Behauptung der Beschwerdeführer höchstens 15 Minuten dauernden - Zeitperiode nach der Rückkehr aus der Waschküche bis zur Wahrnehmung der Nachbarin am Zaun konkreten Anlass gehabt hätte, nach den Kindern zu sehen. Die Vorinstanz hat damit keine Bundesrechtsnormen verletzt, wenn sie auch insofern den Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung durch die Beschwerdegegnerin, welche für den Unfall kausal gewesen sein könnte, als nicht erbracht ansah.


header:
Urteilskopf
137 III 517
75. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause Dame Z. contre Masse en faillite de dame Z. et Y. (recours en matière civile)
5A_293/2011 du 10 octobre 2011

regeste:
Regeste
Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG
; Anerkennung eines ausländischen Konkursdekrets in der Schweiz, Gegenrecht.
Auf dem Gebiet des internationalen Konkursrechts hält Finnland Gegenrecht (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 518
BGE 137 III 517 S. 518
A.
A.a.
Par jugement du 10 octobre 2006 (...), le Tribunal de Tampere (Finlande) a prononcé, à la réquisition de l'hoirie de feu X., la faillite de dame Z.
A.b.
Le 2 mars 2007, le représentant de la masse en faillite a requis la reconnaissance du jugement de faillite dans le canton de Zurich. Cette requête a été rejetée (en dernière instance cantonale) le 17 août 2007 par le Tribunal supérieur zurichois; le 4 janvier 2008, la II
e
Cour de droit civil du Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours formé contre cette décision (arrêt 5A_539/2007, in Pra 2008 n° 77 p. 517).
A.c.
Parallèlement, le 24 septembre 2007, la masse en faillite et l'hoirie de feu X. ont demandé au Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois de reconnaître le jugement de faillite rendu en Finlande (...).
Le 26 novembre 2007, ce magistrat s'est déclaré incompétent en raison de la saisine préalable des juridictions zurichoises. Cette décision a été annulée le 26 juin 2008 par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, qui a renvoyé la cause au premier juge pour qu'il statue sur la reconnaissance du jugement de faillite. Par arrêt du 17 juin 2009, le Tribunal fédéral a rejeté (par substitution de motifs) le recours de la débitrice (
ATF 135 III 566
).
B.
Saisi à nouveau de la cause, le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois a invité les parties à compléter les pièces au dossier et à produire une traduction française des pièces et textes légaux dont elles entendaient se prévaloir. Statuant le 8 juin 2010, il a refusé derechef la reconnaissance. Par arrêt du 9 décembre 2010, dont les motifs ont été communiqués le 12 avril 2011, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a réformé cette décision en ce sens qu'il a accueilli "la requête de reconnaissance de faillite étrangère déposée par la masse en faillite de dame Z. et l'hoirie de feu X., dont les droits ont été entièrement repris par Y."
BGE 137 III 517 S. 519
(ch. II/I) et "dit qu'une procédure de faillite ancillaire contre dame Z. est ouverte en Suisse" (ch. II/II). (...)
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Après avoir constaté que la doctrine helvétique classait la Finlande dans les pays qui n'accordent pas la réciprocité à la Suisse, l'autorité précédente a retenu que les intimés avaient produit deux avis de droit, établis le 23 mars 2007 par l'Institut suisse de droit comparé (ISDC) et le 23 mai 2007 par l'Ombudsman des faillites - c'est-à-dire l'"autorité officielle dépendant du Ministère finlandais de la justice chargée de donner son avis juridique aux tribunaux finlandais" -, qui admettent au contraire que cette condition est réalisée. Certes, la recourante a produit deux avis de droit, des 27 avril et 8 mai 2007, d'avocats finlandais qui aboutissent à la conclusion inverse; toutefois, ces documents ont été soumis à l'ISDC qui a maintenu sa position et rappelé que l'avis de l'Ombudsman faisait autorité. En définitive, vu les arguments de l'ISDC et de l'Ombudsman, "organismes offrant toute garantie tant d'objectivité scientifique en matière de droit finlandais que d'impartialité" et dont, par surcroît, l'analyse porte sur la nouvelle législation finlandaise de 2004 sur les faillites, il y a lieu d'admettre que la condition d'une "réciprocité de fait" est réalisée dans le cas présent.
3.2
Conformément à l'
art. 166 al. 1 let
. c LDIP, la décision de faillite étrangère est reconnue en Suisse si la réciprocité est accordée dans l'Etat où la décision a été rendue, en l'occurrence la Finlande. D'après la jurisprudence, cette exigence ne doit pas être interprétée avec une excessive sévérité; elle est réalisée lorsque le droit de l'Etat étranger reconnaît les effets d'une faillite étrangère dans une mesure sensiblement équivalente, et non à des conditions rigoureusement identiques, au droit suisse; autrement dit, il n'est pas nécessaire que la décision de faillite - si elle émanait d'un tribunal suisse - soit dans tous les cas reconnue dans l'Etat étranger, mais il suffit que, dans les mêmes circonstances, le droit étranger reconnaisse un jugement helvétique à des conditions qui ne soient pas sensiblement plus défavorables que celles posées par la législation suisse pour la reconnaissance d'un jugement déclaratif étranger (
ATF 126 III 101
consid. 2d et les citations; pour la jurisprudence cantonale, cf. parmi plusieurs: arrêt de l'Obergericht du canton de Zurich du 9 octobre 1990, in RSJ 87/1991 p. 192/193).
BGE 137 III 517 S. 520
Les auteurs qui se sont prononcés peu après l'entrée en vigueur de la LDIP expriment l'avis que la réciprocité ne serait pas garantie à l'égard de la Finlande (GILLIÉRON, Qu'y a-t-il de nouveau en matière de faillite internationale, RDS 1992 I p. 278; HANISCH, Internationale Insolvenzrechte des Auslandes und das Gegenrecht nach Art. 166 Abs. 1 IPRG, RSDIE 1992 p. 19; STAEHELIN, Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz [Art. 166 ff.IPRG], 1989, p. 85; dans le même sens:LEMBO/JEANNERET, La reconnaissance d'une faillite étrangère [art. 166 et ss. LDIP]: état deslieux et considérations pratiques, SJ 2002 II p. 262). La doctrine plus récente est à l'unisson, mais sans que l'on puisse déterminer avec précision si elle se réfère à la nouvelle loi finlandaise du 20 février 2004 (BERTI, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2
e
éd. 2007, n° 39 ad
art. 166 LDIP
; DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4
e
éd. 2005, n° 11 ad
art. 166 LDIP
; GEHRI/KOSTKIEWICZ, Anerkennung ausländischer Insolvenzentscheide in der Schweiz - ein neuer Réduit National-, RSDIE 2009 p. 203; JAQUES, La reconnaissance et les effets en Suisse d'une faillite ouverte à l'étranger, 2006, p. 47; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 82 ad
art. 166 LDIP
; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 2
e
éd. 2010, § 13 n° 53; VOLKEN, in Zürcher Kommentar, 2
e
éd. 2004, n° 105 ad
art. 166 LDIP
). Force est dès lors d'admettre, avec la recourante, que personne - à tout le moins dans la littérature helvétique - ne paraît partager l'opinion de la cour cantonale.
3.3
D'après le Message du Conseil fédéral du 10 novembre 1982 concernant une loi fédérale sur le droit internationale privé, la "preuve que l'Etat où la décision de faillite a été rendue accorde la réciprocité peut être fournie tant par une loi que sur la base d'une certaine pratique judiciaire" (FF 1983 I 438 ch. 210.3). Il n'est pas nécessaire qu'une décision concrète ait déjà été rendue à propos d'un jugement de faillite suisse, ni même que la réciprocité découle d'un traité international ou d'un échange de notes diplomatiques (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, op. cit., n° 78 ad
art. 166 LDIP
).
En dépit de l'argumentation de la recourante, c'est avec raison que la cour cantonale a attribué une force probante décisive aux avis de droit de l'ISDC, établissement de la Confédération qui a, en particulier, pour mission de "donner des renseignements et des avis de droit aux tribunaux, aux organes administratifs, aux avocats et à d'autres intéressés" (
art. 3 al. 1 let
. c de la loi fédérale du 6 octobre 1978 sur
BGE 137 III 517 S. 521
l'Institut suisse de droit comparé [RS 425.1]; sur ce point: arrêt 1P.390/2004 du 28 octobre 2004 consid. 2.3, in SJ 2005 I p. 277), et - surtout - de l'Ombudsman finlandais des faillites, autorité qui dépend du Ministère de la justice et dont l'avis exprime le point de vue officiel du gouvernement finlandais au sujet des questions relevant du droit de la faillite. Il s'agit là d'organismes étatiques dont il n'y a pas lieu d'écarter la prise de position dans le cas présent. D'ailleurs, c'est en se référant expressément à une attestation du "Bankruptcy Ombudsman of the Republic of Finland" et à un avis de droit de l'ISDC que le Tribunal du district de Zurich - qui est à l'origine d'une abondante casuistique dans le domaine de la faillite internationale (ZILTENER/SPÄTH, Die Anerkennung ausländischer Konkurse in der Praxis des Bezirksgerichts Zürich, ZZZ 2005 p. 37 ss, spéc. 77-80 [réciprocité]) -, dans un jugement du 22 février 2008 produit par les intimés, a admis que la Finlande accordait la réciprocité. La recourante oublie qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'arbitrer le conflit entre l'ISDC ou l'Ombudsman des faillites et les avocats qu'elle a consultés quant à l'interprétation du droit finlandais, sauf à démontrer (
art. 106 al. 2 LTF
) - ce qui n'est pas le cas - que celle qu'en ont donnée ces organismes est manifestement erronée au point qu'il était arbitraire d'y adhérer (
art. 9 Cst.
en relation avec l'
art. 96 let. b LTF
).


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Urteilskopf
111 IV 51
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. April 1985 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1.
Art. 144, 25 StGB
; Hehlerei und Gehilfenschaft zur Vortat.
Zwischen Gehilfenschaft zu Vermögensdelikten und Hehlerei am Beutegut besteht Realkonkurrenz (E. 1).
2.
Art. 129 StGB
; Gefährdung des Lebens.
Wer in einem Handgemenge (allenfalls behindert durch Tränengas) versucht, eine Waffe durch Ladebewegung schiessfertig zu machen, schafft eine nahe Todesgefahr für in unmittelbarer Nähe weilende Menschen; ein Gelingen der Ladebewegung bzw. der Schussabgabe ist nicht notwendig (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 111 IV 51 S. 52
A.-
Am 29. Oktober 1984 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich B. wegen Gehilfenschaft zu Raub, wiederholten Diebstahls, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs, Hehlerei, Betrugs, versuchter Gefährdung des Lebens, Gewalt und Drohung gegen Beamte, Entwendung zum Gebrauch und verbotenen Waffentragens zu 4 1/2 Jahren Zuchthaus, abzüglich 418 Tagen Untersuchungs- und Sicherheitshaft, sowie zu Fr. 2000.-- Busse und 15 Jahren Landesverweisung (unbedingt). Den Schuldsprüchen wegen Gehilfenschaft zu Raub, Hehlerei und Gefährdung des Lebens lagen folgende Sachverhalte zugrunde:
- Im Bewusstsein darum, dass zwei ihm bekannte Männer, einen Raubüberfall auf eine Migros-Filiale in Baden begehen wollten, führte B. diese am 21. April 1982 mit dem Personenwagen seiner Freundin zum Standort des von ihm zuvor entwendeten und den Delinquenten überlassenen Tatfahrzeugs. Nach verübter Tat (Beute Fr. 34'793.--) holte er die beiden Täter am verabredeten Ort ab und brachte sie nach Wettingen. Am 23. April 1982 erhielt er von ihnen seinen Beuteanteil von Fr. 2112.35 ausgehändigt.
- Am 6. März 1984 wurde der zur Verhaftung ausgeschriebene B. von zwei Polizeibeamten im Restaurant Bonnie Prince Pub in Zürich kontrolliert. Es gelang ihm jedoch, seine Pistole aus dem
BGE 111 IV 51 S. 53
Schulterhalfter zu nehmen. In der Folge versuchte er - um die Polizeibeamten von einer Verhaftung abzuhalten -, einen Schuss in die Decke eines Restaurantteils abzufeuern, in dem sich keine Gäste aufhielten. Infolge eines Defekts konnte er dieses Vorhaben nicht ausführen. Während des darauf einsetzenden Handgemenges mit den Polizeibeamten machte er eine Ladebewegung. Da sich die Patrone zwischen Stossboden und Lauf verklemmte, war eine Schussabgabe jedoch erneut nicht möglich. Weitere Versuche, seine Waffe einzusetzen, konnte die Polizei verhindern.
B.-
Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich ficht B. mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Er beantragt u.a., der vorinstanzliche Entscheid sei hinsichtlich der Schuldsprüche wegen Hehlerei und versuchter Gefährdung des Lebens aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer kritisiert die gleichzeitige Verurteilung wegen Gehilfenschaft zu Raub und Hehlerei am Beutegut. Er macht geltend, der Gehilfe sei als Teilnehmer an der Vortat gleich zu behandeln wie der Täter und Mittäter; auf eine Bestrafung wegen Hehlerei an der durch die Vortat erlangten Beute müsse auch deshalb verzichtet werden, weil der Gehilfe - bei einem Verzicht auf eine Strafmilderung gemäss
Art. 25 StGB
- sonst strenger bestraft würde als der Haupttäter.
b) Das Bundesgericht hat in
BGE 70 IV 70
entschieden, dass der Anstifter zur Veruntreuung, der später die Beute erwirbt, zusätzlich auch wegen Hehlerei zu bestrafen ist, weil er mehr tat als das, was durch die Bestimmung über Anstiftung erfasst wird. Selbst dort wo diese Rechtsprechung in der Doktrin kritisiert worden ist, blieb ihre analoge Anwendung auf die Konkurrenzfrage zwischen Gehilfenschaft bei der Vortat und Hehlerei an der Beute unbestritten (STRATENWERTH, BT I, 4. Auflage, N. 28, S. 293; TRECHSEL, ZStR 91/1975 S. 404/405: Dieser Autor nimmt echte Konkurrenz zwischen Gehilfenschaft bei Vermögensdelikten und Hehlerei nur in den Fällen an, wo die Vortat mit schwererer Strafe bedroht ist als die Hehlerei; vgl. auch LOGOZ, Partie spéciale I, N. 4 zu
Art. 144 StGB
).
Im Unterschied zu Täter und Mittäter besitzt der Gehilfe keine Herrschaft über den Tatablauf; sein Beitrag besteht in der blossen Förderung der Tat anderer. Dem Gehilfen bei Vermögensdelikten kommt - anders als etwa dem mittelbaren Täter, der eine Sache
BGE 111 IV 51 S. 54
über einen Tatmittler erlangt - insbesondere keine entscheidende Verfügungsgewalt über das erbeutete Vermögensgut zu. Durch seine Verurteilung wegen Gehilfenschaft zu Vermögensdelikten wird deshalb eine allfällige spätere Hehlerei an der Beute nicht mitabgegolten. Soweit der Beschwerdeführer seine gegenteilige Ansicht mit dem Hinweis auf die Gefahr begründet, der Gehilfe werde strenger bestraft als der Vortäter, übersieht er, dass dies zwar allein mit Blick auf
Art. 68 Ziff. 1 StGB
theoretisch möglich erscheint, zufolge der Regelung in
Art. 63 StGB
aber in der Praxis ausgeschlossen werden kann; der Richter wird im Rahmen der Strafzumessung dem unterschiedlichen Verschulden Rechnung zu tragen haben. Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht verletzt, wenn sie zwischen Gehilfenschaft zu Raub und Hehlerei am erbeuteten Geld Realkonkurrenz annahm.
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 129 StGB
und macht geltend, auf diese Bestimmung seien die
Art. 21 ff. StGB
nicht anwendbar. Die Vorinstanz gliederte das Tatgeschehen in zwei Phasen. Während sie im Ziehen der Pistole und im Zielen/Abdrücken in Richtung der Decke eines - zu diesem Zeitpunkt nicht besetzten - Restaurantteils noch keine Verletzung von
Art. 129 StGB
erblickte, sprach sie den Beschwerdeführer wegen des daraufhin an den Tag gelegten Verhaltens der versuchten Gefährdung des Lebens schuldig. Nach den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts war die Waffe - auch wenn sich ein erster Schuss aus nicht völlig geklärten Gründen nicht löste - an sich schiesstauglich. Um die Pistole nach dem ersten ergebnislosen Versuch zur Schussabgabe doch noch schiessfertig zu machen, führte der Beschwerdeführer eine Ladebewegung aus, wobei sich jedoch die "unbrauchbare" Patrone in der Auswurföffnung verklemmte. Bevor er die Ladehemmung beseitigen konnte, gelang es den Polizeibeamten, ihn zu überwältigen. Der Versuch, die Waffe wieder einsatzfähig zu machen, geschah, als der Beschwerdeführer in ein Handgemenge mit den Polizeibeamten verwickelt und zufolge des von diesen eingesetzten Tränengases sehbehindert war. Wäre die Ladebewegung trotz des Kampfes und Gerangels mit den Polizisten gelungen, hätte eine nahe Wahrscheinlichkeit bestanden, dass ein ungezielter Schuss gefallen und eine der im Restaurant anwesenden Personen direkt oder durch einen Querschläger getroffen worden wäre. Die Vorinstanz erachtete aufgrund dieser Beweiswürdigung alle subjektiven Tatbestandsmerkmale als gegeben,
BGE 111 IV 51 S. 55
verneinte aber das objektive Tatbestandselement der unmittelbaren Lebensgefährdung. Weil die verklemmte Patrone eine Schussabgabe verhindert hatte, sprach sie den Beschwerdeführer nur wegen versuchter Gefährdung des Lebens schuldig.
Diese Ansicht geht fehl. Der Tatsache, dass die Ladebewegung trotz der Bemühungen des Beschwerdeführers und vor allem wegen des Eingreifens der Polizei nicht gelang, kommt keine entscheidende Bedeutung zu. Der objektive Tatbestand von
Art. 129 StGB
war bereits vorher erfüllt. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist unmittelbare Lebensgefahr anzunehmen, wenn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Verletzung des Lebens besteht. Diese liegt nicht erst dann vor, wenn die Wahrscheinlichkeit des Todes grösser ist als die Wahrscheinlichkeit seiner Vermeidung, sondern schon dann, wenn überhaupt die nahe Möglichkeit des Todes gegeben ist (
BGE 106 IV 14
E. 2a,
BGE 101 IV 159
E. 2a,
BGE 94 IV 62
E. 2; NOLL, ZStR 1954 S. 22/23).
Wer unter den obgenannten Umständen (Handgemenge, Beeinträchtigung durch Tränengas) mittels einer blossen Ladebewegung seine Waffe schiessfähig zu machen versucht, schafft die hohe Gefahr, dass sich während des Hantierens mit der Pistole ein ungezielter Schuss löst. Wenn dies in unmittelbarer Nähe von Menschen (Polizisten, Gästen, Servierpersonal) geschieht, besteht eine nahe Möglichkeit des Todes. Ob die Ladebewegung schliesslich gelang bzw. ein Schuss abgegeben wurde, ist in diesem Zusammenhang unwesentlich. Das Obergericht hätte den Beschwerdeführer deshalb nicht bloss wegen versuchter, sondern wegen vollendeter Gefährdung des Lebens verurteilen sollen. Eine Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung zur Schuldigsprechung im erwähnten Sinne sowie zur Anpassung des Strafmasses muss jedoch wegen des Verbots der reformatio in peius unterbleiben (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkt abzuweisen.