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Urteilskopf
98 Ib 282
41. Estratto della sentenza 13 ottobre 1972 nella causa Amministrazione federale delle contribuzioni contro X.

regeste:
Regeste
Art. 5 und 45 Abs. 2 VwG; Art. 97 Abs. 1 und 105 Abs. 2 OG.
Zwischenverfügungen; nicht wieder gutzumachender Nachteil; Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts.
1. Zwischenverfügungen im Sinne des Art. 45 Abs. 2 VwG sind nur dann selbständig durch Beschwerde anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil für den Beschwerdeführer bewirken können (Erw. 3).
2. Eine Zwischenverfügung, welche angebotene Beweise nicht zulässt, ist nur dann selbständig anfechtbar, wenn die Beweise gefährdet sind und erhebliche, noch nicht abgeklärte Umstände betreffen (Erw. 4).
3. Bei der materiellen Beurteilung einer gegen eine solche Verfügung gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat das Bundesgericht, wenn es durch
Art. 105 Abs. 2 OG
gebunden ist, nur zu prüfen, ob die abgelehnten Beweise geeignet seien, einen offensichtlichen Irrtum zu vermeiden oder eine augenscheinliche Lücke zu schliessen, oder ob eine wesentliche Verfahrensbestimmung verletzt worden sei (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 98 Ib 282 S. 283
Riassunto dei fatti:
In una causa fiscale tra X e l'Amministrazione federale delle contribuzioni è litigioso se l'indennità corrisposta dalle FFS ad X in seguito all'espropriazione di terreni già di sua proprietà a Chiasso debba essere computata nel suo reddito imponibile. Dopo una prima decisione in senso affermativo, il Tribunale federale, in sede di revisione, disponeva che la Camera di diritto tributario delTribunale d'Appello del cantone Ticino procedesse ad un supplemento d'istruzione destinato a chiarire determinate circostanze emerse successivamente. Nel corso di tale procedura, l'Amministrazione federale delle contribuzioni chiedeva l'audizione di quattro testi, in grado, a suo avviso, di fornire le delucidazioni richieste. La Corte cantonale, con decisione del 21 giugno 1972, ammetteva l'audizione solamente di due di essi, osservando di non essere vincolata dalle domande delle parti per quanto concerneva le misure d'istruzione che le incombevano.
L'Amministrazione federale delle contribuzioni ha proposto contro tale decisione ricorso di diritto amministrativo avanti il Tribunale federale, insistendo perchè i due testi non ancora uditi siano intesi. X e la Corte cantonale postulano che il ricorso sia dichiarato inammissibile o, in subordine, respinto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1./2. - ...
3.
Lungi dal mettere termine alla controversia pendente, la decisione del 21 giugno 1972 concerne unicamente i mezzi di prova relativi ai fatti determinanti per statuire sul merito. Le parti la considerano quindi correttamente come una decisione incidentale.
Rimane da esaminare se, per poter essere impugnata con ricorso di diritto amministrativo, tale decisione debba comportare un pregiudizio irreparabile; l'intimato e la Corte cantonale sostengono, contrariamente all'avviso della ricorrente, che tale presupposto è indispensabile.
BGE 98 Ib 282 S. 284
In virtù dell'
art. 101 lett. a OG
, il ricorso di diritto amministrativo contro una decisione incidentale è ammissibile soltanto ove tale ricorso sia ammissibile contro la decisione finale. La giurisprudenza federale ha peraltro richiesto la presenza d'un secondo presupposto: perchè una decisione incidentale sia impugnabile con ricorso di diritto amministrativo essa deve implicare un pregiudizio irreparabile (RU 97 I 478 s.). Tale esigenza si fonda sulle considerazioni seguenti: in virtù dell'
art. 97 cpv. 1 OG
, possono essere impugnate dinnanzi al Tribunale federale con ricorso di diritto amministrativo solamente le decisioni definite dall'art. 5 PAF; nel riferirsi all'art. 45, l'art. 5 cpv. 2 PAF include nella nozione di decisione le decisioni incidentali; infine, l'art. 45 cpv. 1 PAF stabilisce che le decisioni incidentali sono impugnabili solamente se possono cagionare un pregiudizio irreparabile. Oltre a tali argomenti tratti dalle disposizioni di legge può rilevarsi che il diritto di ricorrere al Tribunale federale non deve essere più esteso di quello di aggravarsi avanti un'autorità amministrativa di ricorso.
Mentre l'art. 45 cpv. 1 PAF riguarda esplicitamente le decisioni incidentali che possono comportare un pregiudizio irreparabile, il capoverso 2 dello stesso articolo enumera determinate categorie di decisioni incidentali impugnabili a titolo indipendente, senza collegarle espressamente al presupposto del pregiudizio irreparabile. Si tratta delle decisioni concernenti: la competenza (lett. a), la ricusazione (lett. b), la sospensione del procedimento (lett. c), l'obbligo d'informazione, di testimonianza o d'edizione o l'esclusione di una parte dall'audizione dei testimoni (lett. d), il diniego d'esame degli atti (lett. e), il rifiuto di assumere prove (lett. f), i provvedimenti d'urgenza (lett. g), il rifiuto del patrocinio gratuito (lett. h). Sorge quindi la domanda, se il presupposto del pregiudizio irreparabile si riferisce a tutte le decisioni incidentali, comprese quelle enumerate nell'art. 45 cpv. 2 PAF, dopo l'espressione "in particolare". La genesi delle disposizioni che entrano in considerazione, la loro interpretazione sistematica ed il loro fine conducono ad una risposta affermativa.
Nel disegno di legge che il Consiglio federale aveva sottoposto al Parlamento, la disposizione che corrispondeva all'attuale art. 45 PAF comprendeva un solo capoverso, costituito di una sola frase. Esso dichiarava ammissibile il ricorso contro "decisioni pregiudiziali e altre decisioni incidentali in una procedura
BGE 98 Ib 282 S. 285
pendente, che possono cagionare un pregiudizio irreparabile, in particolare contro le decisioni circa: a. la competenza...". Risulta da tale testo che l'esigenza del danno irreparabile si riferiva a tutte le decisioni incidentali, comprese quelle enumerate dopo l'espressione "in particolare" e che figurano nel vigente art. 45 cpv. 2 PAF. Benché il testo proposto dal Consiglio federale fosse poi in parte modificato, non si rinunciò all'idea di subordinare l'impugnativa alla possibilità d'un pregiudizio irreparabile. Il successivo smembramento in due capoversi della disposizione corrispondente all'attuale art. 45 PAF cpv. 1 e 2 dipese da ragioni puramente formali; tale conclusione è confortata dal fatto che, durante le deliberazioni parlamentari, i relatori non segnalarono l'innovazione summenzionata tra quelle che avevano una rilevanza materiale (Boll. uff.: CN 1968, p. 319 s.; CS 1968, p. 199). Un membro della commissione del Consiglio Nazionale che aveva chiesto che nell'enumerazione fossero comprese le decisioni concernenti il rifiuto di assumere prove (non contemplate nel disegno governativo) e che si prescindesse, in modo generale, dal presupposto del pregiudizio irreparabile, ottenne soddisfazione per quanto concerne il primo punto, ma rimase isolato sul secondo; gli fu addirittura opposto che, specialmente in materia di assunzione di prove, tale limitazione era indispensabile (3a sessione, p. 37 s.). Per ragioni di completezza è da precisare che l'aggiunta d'un terzo capoverso fu dovuta a motivi del tutto estranei alla questione che qui interessa.
Il proposito di esigere il presupposto del pregiudizio irreparabile per tutte le decisioni incidentali, anche per quelle enumerate nel cpv. 2 dell'art. 45 PAF, si evince quindi chiaramente già dai lavori preparatori.
Tale interpretazione è sostenuta anche da un argomento d'ordine sistematico. Pur non essendo tassativa (FF 1965 II 924), l'enumerazione contenuta nell'art. 45 cpv. 2 PAF include certamente le decisioni incidentali più frequenti ed importanti. Nel limitare il presupposto del pregiudizio irreparabile alle sole decisioni che non figurino in tale capoverso, si spoglierebbe l'art. 45 cpv. 1 PAF del suo carattere generale quale risulta dallo stesso suo testo. Ossia, l'eccezione sarebbe più estesa della regola.
È d'altronde conforme al fine perseguito dall'art. 45 cpv. 1 PAF esigere che il presupposto richiesto nel primo capoverso
BGE 98 Ib 282 S. 286
valga anche per le decisioni menzionate nel secondo. Nell'ammettere il ricorso contro le decisioni incidentali, il legislatore si è ispirato al principio dell'economia processuale. Infatti, se i vizi inerenti in una decisione incidentale non potessero essere corretti prima della decisione finale, la procedura di prima istanza dovrebbe spesso, pur essendo già stata condotta a termine, essere completamente rinnovata. Dichiarando impugnabili senza restrizioni le decisioni incidentali si otterrebbe tuttavia un risultato opposto all'economia processuale, dato che le parti potrebbero presentare sempre nuovi ricorsi, molti dei quali esigerebbero certamente un esame prolungato; specialmente in materia di assunzione di prove, l'autorità di ricorso potrebbe decidere sul rifiuto dei mezzi proposti dalle parti solamente dopo aver esaminato, almeno superficialmente, le questioni di merito. Invece di divenire più speditivo, il ritmo della procedura rischierebbe un inutile rallentamento. Per tener conto in modo efficace del principio dell'economia processuale era quindi necessario non soltanto prevedere l'impugnabilità delle decisioni incidentali, ma anche provvederla d'una restrizione, quale appunto il presupposto del pregiudizio irreparabile. Tali considerazioni valgono ovviamente per tutte le decisioni incidentali, tanto per quelle enumerate nell'art. 45 cpv. 2 PAF che per le altre.
Risulta quindi, indipendentemente dal metodo interpretativo seguito, che il presupposto del pregiudizio irreparabile deve essere richiesto per tutte le decisioni incidentali. Questo principio è d'altronde già seguito dal Tribunale federale delle assicurazioni (RU 97 V 249).
4.
Resta da definire il concetto di pregiudizio irreparabile ai sensi dell'art. 45 PAF. A prima vista si potrebbe essere indotti ad interpretarlo nella stessa guisa del "danno irreparabile" richiesto dall'
art. 87 OG
, ossia ad ammetterne l'esistenza ove una decisione finale favorevole al ricorrente non valesse ad eliminarlo completamente, senza tuttavia tener conto a tal fine d'una semplice protrazione nel tempo del procedimento (RU 71 I 386;
77 I 226
;
79 I 46
, 154;
85 I 199
;
87 I 370
, 372, 374;
89 I 362
;
93 I 64
, 403;
94 I 209
). Un tale criterio non sarebbe peraltro compatibile con il principio che regge l'art. 45 PAF. Infatti, tranne i provvedimenti urgenti, nessuna delle categorie di decisioni incidentali enumerate nell'art. 45 cpv. 2 PAF potrebbe essere a questa stregua impugnata a titolo indipendente,
BGE 98 Ib 282 S. 287
dato che il danno risultante da dette decisioni sarebbe pur sempre eliminato completamente in caso di decisione finale favorevole al ricorrente. Solleva seri dubbi sull'opportunità di ricorrere al menzionato criterio anche la circostanza che la giurisprudenza propende in determinate fattispecie a prescindere da un'interpretazione rigorosa dell'
art. 87 OG
, per esempio considerando ammissibili, malgrado l'effetto riparatore della decisione finale, ricorsi presentati contro decisioni concernenti la composizione del tribunale (RU 69 I 16 s.;
87 I 177
), la consultazione degli atti, e l'assistenza giudiziaria.
In assenza di un criterio che sia oggi in grado d'essere applicato in modo uniforme alle distinte categorie di decisioni a cui si riferisce l'art. 45 cpv. 2 PAF, s'impone di considerare gli aspetti specifici d'ognuna di tali categorie. Ne discende che per le decisioni concernenti il rifiuto di assumere prove, deve esigersi, da un lato, che le prove rifiutate siano suscettibili di accertare circostanze determinanti non ancora chiarite, e, dall'altro, che dette prove corrano pericolo di venir meno prima della conclusione del procedimento. Questa seconda ipotesi è data, in particolare, quando un teste rischi di non essere più disponibile o una situazione d'essere alterata.
5.
Perché un rifiuto di assunzione di prove costituisca una decisione incidentale comportante un pregiudizio irreparabile, non basta, come si potrebbe arguire a prima vista, che esso sia stato pronunciato da un tribunale cantonale o da una commissione di ricorso, ossia da una autorità i cui accertamenti, ai sensi dell'
art. 105 cpv. 2 OG
, vincolano il Tribunale federale, a meno che essi siano manifestamente inesatti o incompleti o siano stati compiuti violando norme procedurali essenziali.
Infatti, l'art. 45 cpv. 2 PAF va applicato tenendo presente l'
art. 105 cpv. 2 OG
testè richiamato. Ciò significa che, anche statuendo su di una decisione incidentale, il Tribunale federale ha un potere d'esame limitato. Nel caso di una decisione incidentale con cui è negata l'assunzione di prove, esso potrà censurarla solamente se sono state rifiutate prove idonee ad evitare un errore manifesto o a colmare una lacuna evidente o se sia stata violata una norma essenziale di procedura.
Ne discende che, fatta salva l'ipotesi in cui i mezzi per provare circostanze determinanti e non ancora chiarite corrono pericolo di venir meno, una tale decisione incidentale non può cagionare un pregiudizio irreparabile al ricorrente, il quale conserva, con
BGE 98 Ib 282 S. 288
le stesse probabilità di successo, il diritto d'impugnare l'assunzione delle prove una volta intervenuta la decisione finale.
6.
Dalle considerazioni precedenti si evince che il presente ricorso è ammissibile solamente se ha per oggetto una decisione suscettibile di causare un pregiudizio irreparabile per la ricorrente, privandola della possibilità di fornire prove che corrano pericolo di venir meno. Tale presupposto non è dato nella fattispecie, poiché nulla lascia supporre che S. P. e R. F. rischino di decedere prematuramente o di rendersi irreperibili. Non v'é quindi ragione d'entrare nel merito del ricorso.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 III 57
13. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 21 juillet 1980 dans la cause American Express International Banking Corporation et Republic National Bank of New York (recours LP)

regeste:
Regeste
Drittanspruch bei gepfändeten oder mit Arrest belegten Sachen.
Die verspätete Anmeldung eines besseren Rechts an gepfändeten oder mit Arrest belegten Sachen zieht nur bei offensichtlichem Rechtsmissbrauch Verwirkung nach sich. Eine verspätete Anmeldung ist in der Regel nicht missbräuchlich, wenn der Drittansprecher nicht persönlich von der gegen seine Güter gerichteten Massnahme Kenntnis erhalten hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 106 III 57 S. 57
A.-
Les 29 juin et 11 juillet 1979, l'American Express International Banking Corporation et la Republic National Bank of New York obtinrent des ordonnances de séquestre sur les biens et avoirs d'I. S., d'O. S. et d'A. S. auprès de l'Union de banques suisses, à Genève. L'Office des poursuites de Genève exécuta les séquestres le 11 juillet.
Les séquestres furent validés par des poursuites introduites en temps utile et frappées d'opposition. L'American Express International Banking Corporation obtint la mainlevée provisoire des oppositions et, le 12 novembre 1979, les séquestres qu'elle avait fait exécuter furent convertis en saisies provisoires. La Republic National Bank Of New York participa aux saisies à titre provisoire, conformément à l'
art. 281 LP
.
Les biens séquestrés, puis saisis provisoirement, comprennent le contenu d'un coffre loué en commun par les trois débiteurs et par B. S., épouse d'A. S. et mère d'I. S. et d'O. S. Le 17 juillet 1979, l'Union de banques suisses rédigea une note
BGE 106 III 57 S. 58
avisant les locataires du coffre du séquestre qui avait été exécuté le 11 juillet. Conformément à ce qui avait été convenu dans le contrat de location, ces avis furent adressés aux seuls titulaires de comptes, I. S. et O. S., et furent conservés à la banque. B. S. n'en eut pas connaissance et n'apprit la mise sous main de justice des biens déposés dans le coffre qu'au moment de son ouverture, au mois de décembre 1979. Sitôt après, le 18 décembre, elle déclara revendiquer trois bijoux qui se trouvaient dans le coffre.
Par décision du 7 février 1980, l'Office des poursuites déclara B. S. déchue de ses droits pour avoir tardé à les annoncer et refusa d'introduire la procédure de revendication.
B.-
B. S. a porté plainte en temps utile.
Statuant le 21 juin 1980, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a annulé la décision attaquée et invité l'Office à introduire la procédure de revendication.
C.-
L'American Express International Banking Corporation et la Republic National Bank Of New York ont recouru au Tribunal fédéral contre la décision de l'autorité cantonale de surveillance. Elles concluent toutes deux à ce que B. S. soit déclarée déchue du droit de revendiquer les bijoux séquestrés puis saisis provisoirement auprès de l'Union de banques suisses.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Un tiers peut en principe revendiquer jusqu'à la distribution des deniers les objets saisis ou séquestrés, ou le produit de leur réalisation (
art. 107 al. 4 LP
). Le créancier poursuivant a toutefois un intérêt légitime à ce que les tiers annoncent rapidement leurs droits préférables. Seule une déclaration de revendication faite sans retard lui permet d'éviter les frais liés à la continuation de la procédure ou, surtout, d'obtenir en temps utile la couverture de sa créance par un nouveau séquestre ou par une saisie complémentaire. Aussi, selon la jurisprudence de la Chambre de céans, le tiers doit-il être déclaré déchu de ses prétentions lorsqu'il tarde à les faire valoir dans le dessein de compromettre la marche de la poursuite (
ATF 104 III 44
ss et les arrêts cités). Un tel procédé constitue en effet l'abus manifeste d'un droit (
art. 2 al. 2 CC
; MERZ, n. 524 ad
art. 2 CC
; DESCHENAUX, Traité de droit civil suisse, t. II 1, p. 174).
BGE 106 III 57 S. 59
Encourt d'ailleurs la même déchéance celui qui, sans agir nécessairement par dol, diffère sa déclaration de revendication de toute autre manière abusive, incompatible avec les règles de la bonne foi. Il en va ainsi du tiers qui tarde, sans aucun motif légitime, à annoncer ses droits préférables alors qu'il ne peut ignorer qu'il entrave par là le déroulement normal de la procédure d'exécution (
ATF 104 III 44
ss et les arrêts cités).
2.
L'Office des poursuites a exécuté les séquestres le 11 juillet 1979 et l'intimée n'a fait valoir ses droits que le 18 décembre. Une déclaration de revendication différée de plus de cinq mois doit en règle générale être considérée comme objectivement tardive (
ATF 104 III 51
s.; arrêt non publié du 28 mars 1980 en la cause Banque populaire suisse). Durant ce laps de temps, le créancier est normalement amené à accomplir des actes et à engager des frais de procédure qui s'avèrent inutiles si un tiers annonce ensuite et fait reconnaître des droits préférables. Il peut en outre perdre l'occasion d'obtenir d'autres actes d'exécution pour la couverture de sa créance. Est dès lors pour le moins discutable l'opinion de l'autorité cantonale selon laquelle la déclaration tardive de revendication n'a pas en l'espèce perturbé le déroulement normal de la poursuite. La question peut toutefois demeurer ouverte, car, pour des raisons subjectives, l'attitude de l'intimée n'apparaît pas incompatible avec les règles de la bonne foi et ne constitue donc pas l'abus manifeste d'un droit.
3.
L'autorité cantonale a constaté souverainement que l'intimée a revendiqué les bijoux déposés dans son coffre sitôt qu'elle a eu connaissance de la saisie provisoire; l'intimée ignorait le séquestre qui avait précédé la saisie. Les recourantes ne soutiennent pas que cette constatation repose sur une inadvertance manifeste ou viole une règle du droit fédéral en matière de preuve. Elles estiment toutefois que l'intimée doit se laisser opposer la connaissance que les personnes autorisées à la représenter ont eue du séquestre. A leur avis, l'intimée serait en outre réputée avoir reçu de sa banque l'avis du séquestre, puisque la note qui s'y rapportait avait été déposée à l'adresse indiquée, soit à la banque même.
La déchéance qu'entraîne une déclaration tardive de revendication repose sur l'interdiction de l'abus de droit. Adopte une attitude contradictoire et inadmissible celui qui laisse un créancier entamer et poursuivre une procédure d'exécution, et fait
BGE 106 III 57 S. 60
valoir ensuite, après de longs mois, des droits préférables sur les biens appréhendés. Un tiers ne peut cependant annoncer ses prétentions avant de connaître la saisie ou le séquestre frappant les biens qu'il entend revendiquer. Partant, il n'encourt en principe aucune déchéance tant qu'il ignore la mesure ordonnée sur ses biens (
ATF 102 III 144
). La connaissance effective de la mesure ne peut être remplacée par le jeu des règles qui s'appliquent entre personnes entretenant des relations juridiques, notamment contractuelles, et qui permettent d'imputer à une partie ce que son représentant a su ou ignoré, ou de considérer un fait comme connu dès réception de l'avis. Le tiers qui, malgré des avis adressés à lui-même ou à des personnes censées le représenter, n'a pas connu la mesure frappant ses biens, n'agit pas de manière abusive en faisant valoir ses droits préférables, à moins que les règles de la bonne foi ne lui interdisent absolument d'invoquer son ignorance.
4.
a) De l'avis des recourantes, les relations pécuniaires des époux S. devraient, à défaut d'autres précisions, être appréciées d'après le droit suisse et soumises au régime légal de l'union des biens. Les bijoux revendiqués constitueraient des apports de l'épouse, laquelle serait dès lors représentée légalement par son mari dans tout litige s'y rapportant (
art. 168 al. 2 CC
). L'intimée ne pourrait de ce fait prétendre avoir ignoré une mesure que son représentant connaissait.
Le droit suisse s'appliquerait-il en l'espèce, qu'A. S. ne serait pas le représentant légal de l'intimée dans la procédure de revendication. Dans la saisie ou le séquestre pratiqués contre son mari, la femme peut en effet exercer elle-même les droits qu'elle a sur ses apports et l'
art. 168 al. 2 CC
n'est pas applicable (
art. 107 al. 5 et 275 LP
; LEMP, n. 24 ad
art. 168 CC
). La thèse des recourantes est de ce seul fait dénuée de tout fondement. Au demeurant, on ne saurait exiger des autorités de poursuite chargées d'introduire la procédure de revendication qu'elles fassent des investigations sur le régime d'époux persans domiciliés en France ni, d'une manière générale, sur le statut matrimonial des biens revendiqués. Elles doivent se limiter aux faits permettant de statuer sur la possession des biens (
art. 106 et 109 LP
) et sur un éventuel abus de droit. Or le pouvoir que la loi peut accorder au mari de représenter sa femme dans les contestations relatives à ses apports est sans pertinence à cet égard. La femme n'agit pas de manière incompatible avec les
BGE 106 III 57 S. 61
règles de la bonne foi en refusant de se laisser opposer l'inactivité d'un représentant légal dont les intérêts étaient en conflit avec les siens.
b) L'intimée a donné à sa banque l'ordre d'adresser à I. S. et O. S. et de conserver par-devers elle toutes communications se rapportant au coffre en cause. Cela ne signifie point qu'elle ait autorisé ses fils à la représenter dans les litiges sur les objets qui y étaient enfermés. On peut admettre tout au plus qu'elle les a chargés de la renseigner sur les communications adressées par la banque. En confiant un tel mandat, l'intimée n'aurait d'ailleurs nullement accepté, dans ses relations extra-contractuelles, d'assumer les risques liés à son inexécution. Elle ne viole pas les règles de la bonne foi, seules décisives, en faisant valoir qu'elle ignorait le séquestre, quand bien même elle en aurait eu connaissance si ses fils avaient suivi ses ordres.
L'intimée agirait certes de manière abusive si elle avait fait adresser son courrier à ses fils pour éviter d'avoir à réagir à des mesures identiques ou analogues à celles qui ont été ordonnées en l'espèce. Mais c'est en 1976 déjà que les locataires du coffre ont donné à leur banque les instructions sur l'envoi des avis qui s'y rapportaient. Aucun des faits retenus dans la décision attaquée ne laisse supposer que l'intimée ait envisagé une mainmise officielle sur les biens déposés dans le coffre, et encore moins l'inexécution des ordres donnés pour la transmission de son courrier.
c) Celui qui omet de lever son courrier ou de le faire suivre ne peut opposer à ses partenaires contractuels qu'il a ignoré un avis qu'ils lui avaient adressé (arrêt du 9 décembre 1969 en la cause Jordan c. Sarteur, SJ 1972 p. 59 ss consid. 1); une règle analogue s'applique aux parties à un procès (
ATF 97 III 10
, 91 II 151 s.). Il ne s'ensuit pas qu'une personne commette un abus de droit en opposant son ignorance d'un fait à un tiers avec lequel elle n'avait ni relation contractuelle ni lien d'instance et qui n'était pas l'auteur de l'avis reçu, mais ignoré. Rien dans les faits de la cause n'autorise à penser que l'intimée ait prévu l'exécution d'une mesure de poursuite sur ses biens, ni même qu'elle ait eu des raisons de l'envisager. Elle n'a donc pas méconnu les règles de la bonne foi en faisant conserver son courrier à la banque et en s'abstenant de le lever durant environ cinq mois. Celui qui fait séquestrer les avoirs bancaires d'étrangers domiciliés à l'étranger doit, dans une certaine mesure,
BGE 106 III 57 S. 62
supporter les risques de retard liés aux communications adressées "banque restante".
d) Les recourantes font valoir que l'intimée a annoncé ses droits préférables par l'entremise de Me Sc., qui était le mandataire des débiteurs depuis l'ouverture de la procédure de séquestre. Elle ne pourrait donc prétendre de bonne foi avoir ignoré une mesure que son avocat connaissait. Ce moyen est dénué de toute pertinence, car il n'a pas été établi, ni même allégué, que l'intimée eût, dès l'exécution du séquestre, chargé Me Sc. de défendre ses droits sur les biens déposés dans le coffre.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette les recours.


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Urteilskopf
141 III 23
5. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. SA contre B. (recours en matière civile)
4A_343/2014 du 17 décembre 2014

regeste:
Regeste
Art. 257 ZPO
,
Art. 321a, 321b und 339a OR
; Pflicht zur Rückgabe von Unterlagen, Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen.
Rechtsbegehren auf Rückgabe von Unterlagen gemäss
Art. 339a OR
, die in einem Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen (
Art. 257 ZPO
) gestellt werden, müssen vollumfänglich gutgeheissen werden können, andernfalls darauf nicht einzutreten ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 141 III 23 S. 23
A.
A.a
B. a été engagé, par contrat de travail du 31 août/1
er
septembre 2005, en qualité de Compliance Manager, par la société A. SA (ci-après: A. ou l'employeur), qui est active notamment dans le domaine du conseil en matière de constitution, contrôle et gestion de trusts, fondations et sociétés dans différentes juridictions. (...)
A.b
A. a licencié son employé par lettre du 7 janvier 2013, avec effet au 30 avril 2013, tout en le libérant de son obligation de travailler avec effet immédiat. (...)
L'employeur soutient que l'employé ne lui a jamais remis aucun document concernant ses contacts avec l'Etude C. et/ou ses clients. L'employé a admis avoir pris contact avec les adversaires de son employeur et les avoir rencontrés, selon lui, afin de se disculper de toute faute dans un montage financier.
A.c
L'employé a saisi le Tribunal des prud'hommes de Genève par une requête de citation en conciliation du 25 mars 2013, contestant le motif de son licenciement. La cause est pendante.
BGE 141 III 23 S. 24
De son côté, l'employeur a déposé contre son employé, le 18 avril 2013, une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles devant le Tribunal des prudhommes, en vue de "faire cesser les agissements déloyaux et en violation de la clause de concurrence". Par décision de mesures superprovisionnelles du 19 avril 2013, confirmées par décision de mesures provisionnelles du 4 juillet 2014, la présidente du tribunal a fait interdiction à l'employé de communiquer à tout tiers, notamment tout document directement ou indirectement en lien avec son travail pour son employeur, sous menace des peines et sanctions prévues par l'
art. 292 CP
. Le 4 octobre 2013, l'employeur a ouvert action en validation des mesures provisionnelles, ainsi qu'en paiement de dommages-intérêts de 347'169 fr. 05, en particulier du fait de la remise de documents confidentiels et d'informations erronées à Me D.
A. a aussi déposé plainte pénale contre inconnu le 11 janvier 2013, du fait des fuites qu'elles a constatées.
B.
Le 13 août 2013, A. a déposé une requête de protection dans les cas clairs au sens de l'
art. 257 CPC
contre B. devant le Tribunal des prud'hommes de Genève. Elle y prend des conclusions sur trois pages tendant, en substance, à la restitution de documents que celui-ci a remis à des tiers ou a reçus de tiers, notamment à ou de Me D., que ce soit avant la date de la fin du contrat de travail, à cette date ou ultérieurement, et à la reddition de compte pour toutes les informations concernant ses affaires ou ses clients, qu'il a transmises notamment à Me D., ainsi que pour tous les entretiens qu'il a eus, que ce soit avant ou après la date de la fin du contrat de travail. (...) Selon elle, le seul fait pertinent à prouver est le contrat de travail, sur la base duquel se fonde sa requête.
Le défendeur a conclu à l'irrecevabilité de la requête. A l'audience de débats, il a ajouté que la procédure pénale pendante permettrait d'apporter plus de clarté à l'état de fait. Il a contesté avoir en sa possession des documents appartenant à l'employeur; il possède uniquement les documents contractuels qui lui appartiennent et il n'a rien emporté illégalement. (...)
Le tribunal a déclaré la requête irrecevable par jugement du 10 décembre 2013, l'état de fait étant contesté et n'étant pas susceptible d'être immédiatement prouvé comme l'exige l'
art. 257 al. 1 CPC
.
Statuant sur appel de l'employeur, la Chambre des prud'hommes de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté l'appel et confirmé le jugement attaqué. (...)
BGE 141 III 23 S. 25
C.
Contre cet arrêt, A. a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 3 juin 2014. Elle conclut à sa réforme en reprenant les conclusions de trois pages de sa requête et, à titre subsidiaire, à son annulation et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
L'employé a conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Selon l'
art. 339a al. 1 CO
(qui est de droit absolument impératif en vertu de l'
art. 361 CO
), au moment où le contrat de travail prend fin, les parties se rendent tout ce qu'elles se sont remis pour la durée du contrat, de même que tout ce que l'une d'elles pourrait avoir reçu de tiers pour le compte de l'autre.
Pour le travailleur, cette obligation de restitution découle de son devoir de fidélité (
art. 321a CO
). Déjà en cours de contrat, ce devoir oblige l'employé à rendre compte et à remettre à son employeur notamment tous les documents qu'il reçoit pour le compte de celui-ci (
art. 321b al. 1 CO
; JEAN-PHILIPPE DUNAND, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n° 8 ad
art. 321b CO
), de même que tous les documents qu'il produit dans le cadre de son travail, le résultat de son activité professionnelle appartenant à l'employeur (
art. 321b al. 2 CO
; DUNAND, op. cit., n° 13 ad
art. 321b CO
; arrêt 4A_310/2007 du 4 décembre 2007 consid. 5.1). Puis, après la fin du contrat, le devoir de confidentialité, qui perdure après la fin des rapports de travail (
art. 321a al. 4 CO
), impose au travailleur la même obligation de restitution, laquelle s'étend aux copies de documents, afin notamment de prévenir un risque de violation de secrets d'affaires ou de détournement de la clientèle de l'employeur. Une telle prétention peut exister indépendamment de l'éventuel droit d'interdire à l'ex-employé d'exercer une activité concurrente (cf.
art. 340b al. 3 CO
) (RÉMY WYLER, Droit du travail, 2
e
éd. 2008, p. 584; cf. l'arrêt 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.3, rendu en application de l'
art. 98 LTF
).
3.2
La procédure de protection dans les cas clairs prévue par l'
art. 257 CPC
permet à la partie demanderesse d'obtenir rapidement une
BGE 141 III 23 S. 26
décision ayant l'autorité de la chose jugée et la force exécutoire, lorsque la situation de fait et de droit n'est pas équivoque (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 2006 6959 ch. 5.18;
ATF 138 III 620
consid. 5.1.1). Cette procédure n'est ainsi recevable que lorsque l'état de fait n'est pas litigieux ou est susceptible d'être immédiatement prouvé (
art. 257 al. 1 let. a CPC
) et que la situation juridique est claire (
art. 257 al. 1 let. b CPC
).
Selon la jurisprudence, l'état de fait n'est pas litigieux lorsqu'il n'est pas contesté par le défendeur; il est susceptible d'être immédiatement prouvé lorsque les faits peuvent être établis sans retard et sans trop de frais. En règle générale, la preuve est rapportée par la production de titres, conformément à l'
art. 254 al. 1 CPC
. La preuve n'est pas facilitée: le demandeur doit ainsi apporter la preuve certaine ("
voller Beweis
") des faits justifiant sa prétention; la simple vraisemblance ("
Glaubhaftmachen
") ne suffit pas. Si le défendeur fait valoir des objections et exceptions motivées et concluantes ("
substanziiert und schlüssig
"), qui ne peuvent être écartées immédiatement et qui sont de nature à ébranler la conviction du juge, la procédure du cas clair est par conséquent irrecevable (
ATF 138 III 620
consid. 5.1.1 et les arrêts cités).
La situation juridique est claire lorsque l'application de la norme au cas concret s'impose de façon évidente au regard du texte légal ou sur la base d'une doctrine et d'une jurisprudence éprouvées (
ATF 138 III 123
consid. 2.1.2,
ATF 138 III 620
consid. 5.1.2, 728 consid. 3.3). En règle générale, la situation juridique n'est pas claire si l'application d'une norme nécessite l'exercice d'un certain pouvoir d'appréciation de la part du juge ou que celui-ci doit rendre une décision en équité, en tenant compte des circonstances concrètes de l'espèce (
ATF 138 III 123
consid. 2.1.2; arrêt 4A_273/2012 du 30 octobre 2012 consid. 5.1.2, non publié in
ATF 138 III 620
).
3.3
Lorsque les conditions de l'
art. 257 CPC
en sont remplies, l'employeur peut obtenir du travailleur, par cette procédure rapide, la restitution des documents qui lui appartiennent ou qui lui reviennent au sens de l'
art. 339a al. 1 et 2 CO
, la cause n'étant pas soumise à la maxime d'office (arrêt 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.5 in fine). Lorsque les documents qui sont réclamés par l'employeur sont clairement identifiables pour l'employé, il n'y a pas lieu de poser des exigences trop élevées en ce qui concerne les conclusions à prendre par l'employeur.
BGE 141 III 23 S. 27
En revanche, il n'appartient pas au juge, saisi d'une telle requête, d'instruire et de faire un tri entre les faits allégués pour déterminer ce qui doit être admis ou rejeté, les conclusions devant en effet pouvoir être admises dans leur intégralité, sous peine d'irrecevabilité (arrêt 5A_768/2012 du 17 mai 2013 consid. 4.3, in SJ 2014 I p. 27).
3.4
En l'espèce, l'employeur peut certes faire valoir un droit à la restitution et à la reddition de compte en ce qui concerne les documents reçus par l'employé pour son compte (art. 339a al. 1 en relation avec l'
art. 321b al. 1 CO
) ou les documents que celui-ci a produits (art. 339a al. 1 en relation avec l'
art. 321b al. 2 CO
), et ce pendant la durée des rapports de travail. En revanche, il ne dispose pas d'un tel droit pour les documents ou informations obtenues par l'employé après la fin des rapports de travail.
En tant qu'il invoque des faits dont certains concernent des documents et informations postérieurs à la fin des rapports de travail et formule des conclusions globales "que ce soit avant la date de fin du contrat de travail..., à cette date, ou ultérieurement", qui portent donc également sur de tels documents et informations postérieurs, ni la situation de fait, ni la situation juridique ne sont clairs. Le juge est dans l'impossibilité d'admettre les conclusions de la requête dans leur intégralité. Le requérant ne saurait exiger de lui qu'il fasse un tri entre ce qui pourrait être admis et ce qui devrait être rejeté. Il s'ensuit que la requête déposée par l'employeur est irrecevable.


header:
Urteilskopf
81 III 3
2. Sentenza 1o febbraio 1955 nella causa Banca popolare svizzera.

regeste:
Regeste
1. Die Aufsichtsbehörden sind befugt, von Amtes wegen und gleichgültig ob rechtzeitig Beschwerde geführt wurde, die Verfügungen der Betreibungsämter aufzuheben, die gegen eine schlechthin zwingende Gesetzesvorschrift verstossen oder im Einzelfalle öffentliche Interessen oder Interessen Dritter, die am Betreibungsverfahren nicht teilnehmen, verletzen (Erw. 1).
2. Genaue Bezeichnung des Pfandes im Betreibungsbegehren und im Zahlungsbefehl (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 81 III 3 S. 4
A.-
Nel precetto esecutivo n. 95485 dell'Ufficio di Lugano, fatto notificare il 9 aprile 1954 dalla Banca popolare svizzera alla S. A. Bairag in un'esecuzione per crediti garantiti da pegno immobiliare, il titolo del credito e l'oggetto del pegno erano enunciati come segue:
"Fr. 30'000.--
Obbligazione ipotecaria vom 7.5.1948 eingetragen den 10. Mai 1948 unter Nr. 149 fol. 41, haftend im I. Rang
Fr. 50'000.--
Obbligazione ipotecaria al portatore v. 20.12.48, eingetr. den 27. Dez. 1948 unter Nr. 407 fol. 41, haftend im II. Rang
Fr. 120'000.--
Obbligazione ipotecaria al portatore Nr. 1941 vom 16.8.1949, eingetragen den 29. Okt. 1949 unter Nr. 381 fol. 43, haftend im III. Rang auf dem in Bau begriffenen Fabrikgebäude in Ponte Tresa und Croglio Halt 279,36 Aren
Schuldanerkennung vom 24.12.1949."
L'8 ottobre 1954, la Banca domandava la realizzazione dell'oggetto del pegno.
Successivamente, il 5 novembre 1954, essa cedeva i crediti in escussione a Willy Schetelig e dava conoscenza della cessione alla S. A. Bairag e all'Ufficio di Lugano.
B.-
Con reclamo 3 novembre 1954 la SA Bairag chiedeva l'annullamento dell'esecuzione n. 95485 pel motivo che il precetto esecutivo non precisava l'oggetto del pegno.
BGE 81 III 3 S. 5
Statuendo in data 22 dicembre 1954, l'Autorità cantonale di vigilanza accoglieva il reclamo ed annullava l'esecuzione.
C.-
La Banca popolare svizzera e Willy Schetelig si sono aggravati alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale, concludendo per l'annullamento della decisione cantonale e la reiezione del reclamo della debitrice nella misura in cui era ricevibile.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La giurisprudenza del Tribunale federale riconosce alle Autorità cantonali di vigilanza la competenza, fondata sull'art. 13 LEF, di annullare d'ufficio e senza riguardo alla tempestività del gravame con cui sono adite le decisioni degli Uffici di esecuzione che violino una disposizione imperativa della legge oppure ledano nel caso concreto interessi pubblici o interessi di terzi estranei alla procedura esecutiva (RU 79 III 9 e sentenze ivi citate). Di tale facoltà si è valsa nella fattispecie l'autorità cantonale per annullare l'esecuzione, adducendo che era stata promossa con una domanda che non precisava l'oggetto del pegno e non ossequiava pertanto una formalità essenziale.
2.
A norma dell'art. 151 cp. 1 LEF, la domanda d'esecuzione per un credito garantito da pegno manuale o da ipoteca deve enunciare tra altro anche l'oggetto del pegno. Scopo di questa disposizione è, come il Tribunale federale ha dichiarato nella sua sentenza RU 28 I 215 (= ed. spec. vol. V 118/119), di far conoscere al debitore e all'ufficio d'esecuzione i beni sui quali il creditore procedente asserisce di avere un diritto di pegno. Nella fattispecie di allora la menzione "Iscrizione ipotecaria del 21 maggio 1900, no 203, del vol. XVI", contenuta nel precetto, non era stata ritenuta sufficiente. Posteriormente la giurisprudenza ha però temperato il rigore d'una precisa individuazione dell'oggetto del pegno nella domanda di esecuzione e pertanto nel precetto esecutivo (
art. 69 e 152
LEF): con la sentenza RU 52 III 174 il Tribunale federale ha statuito che non occorre menzionare
BGE 81 III 3 S. 6
anche gli accessori d'un immobile da realizzare; con la sentenza RU 70 III 54 sgg. ha giudicato che l'indicazione del certificato di deposito di azioni depositate all'estero invece delle azioni stesse era sufficiente. Se si considera che in virtù dell'art. 99 RRF, comunicata la domanda di realizzazione al debitore, l'ufficio deve farsi rilasciare un estratto del registro fondiario e procedere alla stima del fondo, si deve convenire che l'indicazione nella domanda d'esecuzione di tutti i dettagli del pegno non può essere considerata come una condizione indispensabile a'sensi dell'art. 151 cp. 1 LEF.
In concreto la specificazione dei beni immobili della debitrice siti nei Comuni di Ponte Tresa e Croglio, la menzione della superficie totale dei fondi e il preciso riferimento alle iscrizioni nel registro dei pegni immobiliari (numero dell'iscrizione e volume) soddisfacevano alle esigenze dell'art. 151 cp. 1 LEF. I dati forniti dalla creditrice procedente ragguagliavano sufficientemente la debitrice e bastavano anche per l'ufficio che, dopo di aver steso e notificato il precetto conformemente al contenuto della domanda d'esecuzione, non avrebbe dovuto rifiutarsi di procedere alle dovute indagini presso il registro fondiario (art. 99 RRF). E'quindi a torto che l'autorità cantonale ha proceduto d'officio all'annullamento dell'esecuzione.
Il reclamo della debitrice 3 novembre 1954, provocato dalla domanda di vendita, ma diretto esclusivamente contro il precetto esecutivo notificatole in data 9 aprile 1954, era palesemente tardivo ed avrebbe pertanto dovuto essere dichiarato irricevibile.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è accolto, la querelata decisione annullata e il reclamo 3 novembre 1954 della Bairag S. A. dichiarato irricevibile.


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Urteilskopf
122 III 449
82. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. November 1996 i.S. R. AG gegen W. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 28 und 28a Abs. 1 Ziffer 3 ZGB; Anspruch auf Feststellung der Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung durch Erwähnung der Verurteilung zu einer längeren Zuchthausstrafe in einem Zeitungsartikel.
Der Nachweis, dass sich eine persönlichkeitsverletzende Presseäusserung effektiv noch oder erneut störend auswirkt, obliegt dem Kläger. Bei schweren Eingriffen in die Persönlichkeit ist zu vermuten, dass sich die Verletzung weiterhin störend auswirkt. Die Erwähnung einer Jahre zurückliegenden Verurteilung zu einer Zuchthausstrafe verletzt die Ehre, vor allem aber die Privatsphäre. Der Eingriff in diese Persönlichkeitsgüter wiegt schwer und kann nicht mehr als das richtige Mittel zu einem berechtigten Zweck anerkannt werden (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 450
BGE 122 III 449 S. 450
In der Wochenzeitung "X" erschien am 12. Februar 1993 ein Artikel mit dem Titel "Der Firmenplanierer geht um" und dem Untertitel "Wie die renommierte L. AG Personalberatung zu Tode saniert wurde". Titel und Text umrahmen eine Photographie, die mit der Legende "Bentley-Fahrer und L.-'Firmensanierer' W." versehen ist. Durch nachstehend hervorgehobene Äusserungen sah sich W. widerrechtlich in seiner Persönlichkeit verletzt:
"Die Zürcher L. AG Personalberatung ist unter mysteriösen Umständen
pleite
gegangen: Am 12. Januar hat das Bezirksgericht Zürich über die Firma, die
kurz zuvor noch Besitzer, Namen und Domizil gewechselt hatte, den Konkurs
verhängt. In den Fall ist auch der zweifelhafte 'Firmensanierer' W.
verwickelt: Zusammen mit den Firmenorganen muss er mit Zivil- und
Strafklagen rechnen. ...
Es macht ganz den Anschein, dass die Personalberatungsfirma verkauft
wurde,
um sie unter anderem Namen liquidieren zu können. Fast gleichzeitig mit dem
'Besitzerwechsel' war nämlich ein Mann auf den Plan getreten, der sich
heute als erfolgreicher 'Firmensanierer' aufspielt, der vor einigen Jahren
jedoch wegen verschiedener Wirtschafts- und Konkursdelikte zu einer
längeren Zuchthausstrafe verurteilt worden war: W. mit seiner C. AG."
Die näheren Umstände der zu gewärtigenden Klagen wie auch die bisherige Geschäftstätigkeit von W. bilden den weiteren Inhalt des Zeitungsartikels.
Auf Klage von W. stellte das kantonale Obergericht fest, die Herausgeberin der Wochenzeitung "X" habe W. mit der Erwähnung der Verurteilung zu einer längeren Zuchthausstrafe wegen verschiedener Wirtschafts- und Konkursdelikte widerrechtlich in seiner Persönlichkeit verletzt. Im übrigen wies es die Klage ab.
Die beklagte Herausgeberin beantragt dem Bundesgericht sinngemäss, auf die Klage mangels Feststellungsinteresses nicht einzutreten, eventuell sie vollumfänglich abzuweisen. Mit Anschlussberufung verlangt W. die Gutheissung seiner Feststellungsklage auch mit Bezug auf die Äusserung: "Zusammen mit den Firmenorganen muss er mit Zivil- und Strafklagen rechnen".
Das Bundesgericht bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht ist davon ausgegangen, die gerichtliche Feststellung, eine bestimmte Handlung verletze das Persönlichkeitsrecht des Klägers, könne als Mittel zur Beseitigung einer Störung dienen. Ein besonderes Feststellungsinteresse sei in diesen Fällen
BGE 122 III 449 S. 451
nicht erforderlich, sondern es genüge das Interesse des Klägers an der Beseitigung der ihm zugefügten Beeinträchtigung. Ein solches Interesse sei zu bejahen, wenn es sich um eine Persönlichkeitsverletzung durch das Mittel der Druckerpresse handle, weil der Fortbestand des Presseerzeugnisses die Gefahr schaffe, dass Dritte später aufs neue von den verletzenden Äusserungen Kenntnis erhielten (unter Hinweis auf
BGE 104 II 225
E. 5a S. 234).
a) Gemäss Art. 28a Abs. 1 Ziffer 3 ZGB kann der Kläger dem Richter beantragen, die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt. Das Bundesgericht hat dazu ausgeführt, es könne unter der Herrschaft dieser am 1. Juli 1985 in Kraft getretenen Bestimmung nicht mehr genügen, dass der Fortbestand der persönlichkeitsverletzenden Äusserung - in einem Zeitungsartikel wie im zu beurteilenden Fall - einen eigenen Störungszustand darstelle, der geeignet sei, weiterhin störende Wirkungen hervorzurufen; vielmehr müsse sich dieser Zustand noch oder erneut störend auswirken (
BGE 120 II 371
Nr. 68). Darauf beruft sich die Beklagte und macht geltend, der Kläger habe den ihm obliegenden Nachweis des Feststellungsinteresses nicht erbracht. Demgegenüber fordert der Kläger eine Rückkehr zur früheren Rechtsprechung. Seine Vorbringen decken sich mit der an jenem Entscheid geübten Kritik (VOGEL, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahre 1994, ZBJV 132/1996 S. 128 ff., lit. b S. 137 f.; GEISER, Persönlichkeitsschutz: Pressezensur oder Schutz vor Medienmacht?, SJZ 92/1996 S. 73 ff., N. 2.18 S. 78 f.).
Das Bundesgericht hat zu diesen Einwänden bereits Stellung genommen und unter Berücksichtigung von Gesetzeswortlaut, Materialien und Literatur keinen stichhaltigen Grund gesehen, auf seine Auslegung zurückzukommen (Urteil vom 22. März 1996, in: medialex 1996 S. 156 ff. E. 5, mit Bemerkungen von BARRELET). Die erneute Prüfung der Einwände führt zu keinem abweichenden Ergebnis. Auf das Urteil vom 22. März 1996 kann hier vollumfänglich verwiesen werden. Lediglich zur Klarstellung ist hervorzuheben, dass
BGE 120 II 371
Nr. 68 weder die Passivlegitimation des an einer Persönlichkeitsverletzung mitwirkenden Medienunternehmens (dazu
BGE 113 II 213
E. b S. 216 mit Hinweisen) hinterfragt noch irgendetwas daran geändert hat, dass sich die richterliche Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Persönlichkeitsverletzung durch die Veröffentlichung eines Leserbriefs oder einer Gegendarstellung in aller Regel nicht ersetzen lässt (dazu
BGE 119 II 97
E. 2a S. 99; ebensowenig die richterlich angeordnete Urteilspublikation:
BGE 122 III 449 S. 452
BGE 104 II 1
E. 4b S. 5) und dass der Feststellungsklage im Grundsatz Beseitigungs- und nicht Genugtuungsfunktion zugeschrieben wird (dazu
BGE 95 II 481
E. 9 S. 498; Urteil des Bundesgerichts vom 22. März 1996, in: medialex 1996 S. 157 E. 5; ebenso der richterlich angeordneten Urteilspublikation:
BGE 95 II 481
E. 10 S. 499;
BGE 118 II 369
E. 4c S. 373/374 mit Hinweisen). Dass bei dieser Art besonderer Verurteilungsklagen das gesetzlich umschriebene Rechtsschutzinteresse vom Kläger zu belegen ist (z.B. bei der Unterlassungsklage:
BGE 97 II 97
E. 5b S. 108; Urteil des Bundesgerichts vom 22. März 1996, in: medialex 1996 S. 157 E. 6 mit Hinweisen) und nachträglich entfallen kann (z.B.
BGE 115 II 474
E. 4b S. 482, für die Feststellungsklage nach
Art. 9 Abs. 1 lit. c aUWG
;
BGE 116 II 1
Nr. 1, den Gegendarstellungsanspruch betreffend), ist nichts Aussergewöhnliches.
In Anbetracht der Einwände des Klägers stellt sich die Frage, ob er die Bedeutung des
BGE 120 II 371
Nr. 68 nicht überschätzt. Zum einen bezieht sich der Entscheid auf einen Zeitungsartikel. Bei den der Tagesaktualität verpflichteten Medien scheinen nun aber doch Zweifel berechtigt, ob angesichts der heutigen Informationsflut wirklich jede in der Öffentlichkeit verbreitete Äusserung persönlichkeitsverletzenden Inhalts einen rechtsgefährdenden Zustand zu schaffen vermag. Dass modernste Archivierungstechnik eine praktisch uneingeschränkte Zugänglichkeit schaffen und daher eine differenziertere Sicht nahelegen könnte, trifft an sich zu, hat aber wenigstens zur Zeit lediglich für vereinzelte Sammlungen Bedeutung. Es ist auch daran zu erinnern, dass schon die Rechtsprechung vor der Revision von 1983/85 das Feststellungsinteresse in solchen Fällen nicht bloss mit einer Rechtsgefährdung begründet hat, weil Tages- und Wochenzeitungen eben der Veröffentlichung der Tagesneuigkeiten dienen und nach kurzer Zeit mangels Aktualität nicht mehr gelesen und in der Regel auch nicht aufbewahrt, sondern als Altpapier verwendet werden; in jenen Entscheiden ist vielmehr darauf abgestellt worden, dass die verletzende Presseäusserung zweifellos in der Erinnerung vieler Leser haften geblieben ist, und manche die sensationell aufgemachte Nummer oder wenigsten den betreffenden Teil aufbewahrt haben dürften (
BGE 91 II 401
E. 4c S. 411;
BGE 95 II 481
E. 9 S. 497, trotz Hinweisen auf Autoren, denenzufolge allein die Rechtsgefährdung massgebend sein sollte; neuerdings das Urteil des Bundesgerichts vom 19. Dezember 1994, in: SJ 117/1995 S. 669 ff. E. 3c S. 673; der Literatur folgend und daher verallgemeinernd hingegen:
BGE 104 II 225
E. 5a S. 234;
BGE 101 II 177
E. 4b S. 187/188,
BGE 122 III 449 S. 453
keine Presseäusserung betreffend). Zum anderen ist die Begründung des Feststellungsinteresses mit der besagten Rechtsgefährdung vorbehaltlos nur bei Persönlichkeitsverletzungen durch Druckwerke angewendet worden (
BGE 101 II 177
E. 4b S. 187/188). Die Feststellungsklage aber ist heute von Gesetzes wegen für alle Persönlichkeitsverletzungen vorgesehen, und das Feststellungsinteresse sollte deshalb allgemein begründet werden können.
b) Ein erster Ansatz dazu findet sich im erwähnten Urteil vom 22. März 1996. Das Bundesgericht hat dort zur Verneinung des Feststellungsinteresses durch die Vorinstanz abschliessend erwogen: "Angesichts der bekannten Tätigkeit des Klägers und seines eigenen Auftretens in der Öffentlichkeit könnte namentlich auch nicht gesagt werden, die behaupteten Persönlichkeitsverletzungen hätten solches Gewicht, dass beim Durchschnittsleser ein andauernd falsches Gedankenbild hervorgerufen worden wäre, das nach der allgemeinen Lebenserfahrung als weiterhin störende Auswirkung der möglicherweise ungerechtfertigten Verletzung betrachtet werden müsste, weshalb schon allein aus dieser Überlegung die Feststellungsklage zuzulassen gewesen wäre" (in: medialex 1996 S. 157, letzter Absatz vor E. 6).
Angeknüpft wird damit einerseits an die hiervor wiedergegebene Rechtsprechung: Nicht auf die im Fortbestand des Presserzeugnisses liegende Rechtsgefährdung soll es ankommen, sondern entscheidend ist das durch die Äusserung beim Verletzten und bei den Empfängern geprägte falsche Gedankenbild, das andauert und nur durch eine Berichtigung ausgelöscht werden kann (MERZ, Der zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeit gegen Ehrverletzungen und verwandte Beeinträchtigungen durch die Druckerpresse, SJZ 67/1971 S. 65/85 ff., S. 90); im Vordergrund steht also die Beseitigung eines geistigen Zustands (LÜCHINGER, Der privatrechtliche Schutz der Persönlichkeit und die Massenmedien, SJZ 70/1974 S. 321 ff., S. 327). Verallgemeinernd kann gesagt werden: Ein in der Vergangenheit abgeschlossener Eingriff in die Persönlichkeit wirkt sich im Sinne von Art. 28a Abs. 1 Ziffer 3 ZGB dann weiterhin störend aus, wenn dadurch ein dem Verletzten nachteiliges Vorstellungsbild nicht nur geprägt worden ist, sondern im Urteilszeitpunkt noch besteht.
Zu berücksichtigen ist andererseits die Schwere des Eingriffs in das betreffende Persönlichkeitsgut. Zwar steht es dem Kläger zu, für jede Persönlichkeitsverletzung den Beweis anzutreten, dass sie sich effektiv noch oder erneut störend auswirkt (
BGE 120 II 371
E. 3 S. 373). Auf diesen Nachweis kann der Richter jedoch bei schweren
BGE 122 III 449 S. 454
Eingriffen in die Persönlichkeit verzichten. Dass schwere Eingriffe nachhaltiger Erinnerungsbilder prägen als leichte und insoweit bei hinreichender Schwere auf eine anhaltend störende Auswirkung geschlossen werden darf, entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung. Von Bedeutung ist das namentlich dort, wo der Beweis der Störungswirkung regelmässig versagen muss, weil nicht eine öffentlich erfolgte Persönlichkeitsverletzung in Frage steht. Auszugehen ist vom Gedankenbild, das beim Durchschnittsleser haften bleibt oder - bei einer Verletzung unter vier Augen - haften geblieben wäre. Dieser Rückschluss von der Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit auf die Störungswirkung wird dadurch erleichtert, dass die Praxis den Eingriff in ein Persönlichkeitsgut als solchen ohnehin vor dessen Widerrechtlichkeit prüft (BGE
BGE 108 II 241
E. 6 S. 243), dass der Eingriff definitionsgemäss weit gefasst ist (
BGE 120 II 369
E. 2 S. 371) und dass die Konturen der geschützten Persönlichkeitsgüter dank Lehre und Rechtsprechung genügend scharf umrissen sind. Was die Beurteilung der Schwere angeht, kann als Richtschnur dafür die Begriffsbestimmung in
Art. 49 Abs. 1 OR
dienen, wobei es freilich nur auf die objektive Seite jener die Genugtuung rechtfertigenden "Schwere der Verletzung" ankommt; die bezügliche Praxis ist heranzuziehen (z.B.
BGE 120 II 97
E. 2 S. 98; Urteil des Bundesgerichts vom 14. Januar 1992, in: SJ 115/1993 S. 351 E. 1 S. 352). Diese Anknüpfung entspricht zudem jenen Lehrmeinungen, die dem gesetzlichen Feststellungsanspruch die Beseitigungsfunktion ganz oder teilweise absprechen und in ihm eine andere Art der Genugtuung sehen (dazu die Nachweise bei REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Zürich 1995, S. 103 f. N. 508 ff.; vgl. auch GEISER, Die Persönlichkeitsverletzung insbesondere durch Kunstwerke, Basel 1990, S. 236 N. 12.6 und S. 239 N. 12.11).
c) Widerrechtlich in seiner Persönlichkeit verletze ihn, so hat der Kläger im kantonalen Verfahren geltend gemacht, dass im besagten Zeitungsartikel unter Namensnennung über ihn geschrieben und dass dabei erwähnt worden sei, er müsse mit Zivil- und Strafklagen rechnen und wäre vor einigen Jahren wegen verschiedener Wirtschafts- und Konkursdelikte zu einer längeren Zuchthausstrafe verurteilt worden.
In zwei Punkten steht das Feststellungsinteresse des Klägers ausser Frage: Es ist unbestritten, dass der Hinweis auf die Verurteilung zu einer längeren Zuchthausstrafe seine Ehre, vor allem aber sein Recht auf Privatsphäre verletzt. Der Eingriff in diese Persönlichkeitsgüter wiegt diskussionslos schwer (vgl. Urteil des Bundesgerichts
BGE 122 III 449 S. 455
vom 14. Juli 1992, in: RJN 1992 S. 76 f. E. 3; BREHM, Berner Kommentar, N. 65 zu
Art. 49 OR
mit weiteren Beispielen). Das Obergericht ist auf die Klage in diesem Punkt zu Recht eingetreten. Mit dem Kläger kann zwar ebensowenig verneint werden, dass Geschäftstätigkeit und berufliche Funktion jenem Bereich zugeordnet werden, der den Schutz vor öffentlicher Bekanntgabe verdient (
BGE 97 II 97
E. 3 S. 100; vgl.
BGE 118 IV 41
E. 4 S. 45; BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 3.A. Basel 1995, N. 480 S. 131). Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts ist der Kläger jedoch selber zu Werbezwecken an die Öffentlichkeit getreten und hat über seine beruflichen Erfolge berichtet bzw. zu entsprechenden Berichten Hand geboten. Unter diesen Umständen kann er jedenfalls durch die öffentliche Bekanntgabe bloss seines Namens nicht widerrechtlich in seiner Persönlichkeit verletzt werden (vgl. BGE
BGE 107 II 1
E. 3b S. 5 mit Hinweis; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N. 725 S. 102). Bezogen auf die eigentliche Fragestellung versteht sich von selbst, dass sich ein Gericht nicht in Diskussionen über das Feststellungsinteresse zu vertiefen braucht, wo ein Begehren offensichtlich der materiellen Begründetheit entbehrt.
Das Obergericht hat daran gezweifelt, ob die nach seiner Auffassung geringfügigen Verdachtsmomente, die sich indirekt aus der Äusserung ergäben, der Kläger müsse mit Zivil- und Strafklagen rechnen, überhaupt persönlichkeitsverletzender Natur seien. Im Grundsatz kann dies nicht verneint werden; fraglich scheint hingegen in der Tat die Widerrechtlichkeit (vgl. RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, Bern 1996, § 7 N. 17). Der zu bejahende Eingriff in die Ehre, der in diesem Zusammenhang allein interessiert, darf weder leicht genommen noch als nur geringfügig betrachtet werden, erreicht aber nicht jenes Gewicht, das erforderlich wäre, um beim Durchschnittsleser eine anhaltend falsche Vorstellung über die Ehrenhaftigkeit des Klägers hervorzurufen. Er selber weist denn auch darauf hin, dass derartige Ankündigungen in der Presse nicht gerade selten sind und, was hier freilich beigefügt werden muss, der Informationsflut entsprechend deshalb auch rasch wieder der Erinnerung entschwinden. Sodann ist zu berücksichtigen, dass dieser Eindruck von jenem, der durch den Hinweis auf die längere Zuchthausstrafe nachhaltig geprägt worden ist, überdeckt bzw. zurückgedrängt wird. In der Erinnerung haften bleibt der schwerere Eingriff. Das Feststellungsinteresse ist in diesem Punkt zu verneinen.
BGE 122 III 449 S. 456
3.
Nach Auffassung des Obergerichts ist der Hinweis auf die Verurteilung des Klägers zu einer längeren Zuchthausstrafe widerrechtlich. Die Beklagte wendet dagegen zur Hauptsache ihren Informationsauftrag als Wirtschaftszeitung ein. Der Kläger schliesst sich der obergerichtlichen Begründung an.
a) Das Obergericht hat die Erwähnung der zurückliegenden Zuchthausstrafe in einem Zeitungsartikel als ehrverletzend bezeichnet; wo es um Wirtschafts- und Konkursdelikte geht und der Betroffene sich als Unternehmenssanierer betätigt, ist unbestreitbar die Geschäftsehre betroffen (TERCIER, a.a.O., N. 480 S. 70; zum zivilrechtlichen Ehrbegriff:
BGE 111 II 209
E. 2 S. 210 mit Hinweisen). Das Obergericht ist davon ausgegangen, es sei wahr, dass der Kläger am 15. Dezember 1982 verurteilt worden sei und seine Zuchthausstrafe wegen der genannten Delikte vom 2. August 1983 bis zum 19. März 1985 verbüsst habe. Mit Recht hat es sodann dafürgehalten, die Wahrheit allein vermöge die Verbreitung persönlichkeitsverletzender Äusserungen nicht stets zu rechtfertigen. Das ist sicher dann nicht der Fall, wenn die Veröffentlichung wahrer Begebenheiten das Ansehen einer Person in unzulässiger Weise herabsetzt, wenn die Form der Darstellung unnötig verletzt oder die Würdigung des mitgeteilten Sachverhalts nicht mehr vertretbar ist. Die Wahrheit versagt als alleiniger Massstab für die Beurteilung der Widerrechtlichkeit jedoch vor allem dann, wenn die offenbarten Tatsachen der Geheim- oder Privatsphäre angehören. Der Eingriff in dieses Rechtsgut rückt in den Vordergrund, und das Bedürfnis der Öffentlichkeit nach Information vermag ihn nur in einem eng begrenzten Umfang zu rechtfertigen, der von der Beziehung des einzelnen zur Öffentlichkeit abhängt (LÜCHINGER, a.a.O., S. 325 mit weiteren Nachweisen). Eine verbüsste Zuchthausstrafe ist der Privatsphäre zuzuordnen (MERZ, a.a.O, S. 87; SCHÜRMANN/NOBEL, Medienrecht, 2.A. Bern 1993, S. 235/236).
b) Auf der einen Seite steht der Informationsauftrag der Beklagten, zu dem es gehört, über ökonomische Zusammenhänge und dabei in Anbetracht der Wirtschaftslage über das Wirken von Unternehmenssanierern zu berichten (vgl.
BGE 109 II 353
E. 3 S. 358 mit Hinweis). Sodann hat der Kläger - wie bereits erwähnt (E. 2c hiervor) - selber das Interesse der Öffentlichkeit an seiner geschäftlichen Tätigkeit geweckt, was eine Berichterstattung darüber nicht von vornherein als unrechtmässig erscheinen lässt. Schliesslich kann nicht als abwegig gelten, dass auch am Vorleben des Klägers ein gewisses öffentliches Interesse bestanden hat, ist er doch in einem Bereich tätig gewesen,
BGE 122 III 449 S. 457
der eine erhöhte Vertrauenswürdigkeit voraussetzte; verglichen mit bewilligungspflichtigen Berufen (z.B. Treuhänder, Wirtschaftsanwalt usw.) dürften auch wenig Zweifel daran bestehen, dass der Kläger angesichts seiner Vorstrafen wohl kaum je eine Zulassung erhalten hätte. Insgesamt erlaubt das von der Presse in Anspruch genommene Wächteramt, die Leserschaft vor fragwürdigem Geschäftsgebaren zu warnen. Stark ins Gewicht fällt auf der anderen Seite, dass die zu beurteilende Presseäusserung geeignet ist, das mit dem Strafvollzug verknüpfte Ziel der Resozialisierung zu vereiteln und zu verhindern, dass das dem normalen Lauf der Dinge entsprechende Vergessen eintreten kann (
BGE 109 II 353
E. 3 S. 356; zum "Recht auf Vergessen":
BGE 111 II 209
E. c S. 213 f.). Aufgrund der zeitlichen Distanz von rund zehn Jahren lässt sich unter diesem Blickwinkel ein überwiegendes Informationsinteresse nur noch schwer begründen (vgl. BUCHER, a.a.O., N. 545 S. 145 f.; RIKLIN, a.a.O., § 7 N. 58 ff.); vertreten wird gar, dass die Veröffentlichung einer gelöschten Vorstrafe stets unrechtmässig sei (der Hinweis bei RIKLIN, a.a.O., § 7 N. 18).
c) Anlass, in die - auf Ermessen beruhende (
BGE 95 II 481
vor E. 8 S. 494; TERCIER, a.a.O., N. 609-614 S. 87 f. und N. 712 S. 100) - obergerichtliche Würdigung einzugreifen, besteht für das Bundesgericht nicht. Zwar trifft zu, dass der Kläger mit seiner Geschäftstätigkeit, teilweise auch gewollt, Schlagzeilen gemacht hat und als anschauliches Beispiel zum Thema "Unternehmenssanierung" vorübergehend in den Brennpunkt des öffentlichen Interesses gelangt ist. Einen Einbruch in seine Privatsphäre von der hier zu beurteilenden Art erlaubt das jedoch nicht; der Kläger ist weder eine eigentlich berühmte Person geworden, noch hat er ein öffentliches Amt ausgeübt (
BGE 97 II 97
E. b S. 105; vgl. MERZ, a.a.O., S. 88; TERCIER, a.a.O., N. 506 S. 73). Zu beachten ist ferner, dass trotz der Berechtigung der Beklagten, über das Thema "Unternehmenssanierung" zu berichten und dabei namentlich vor dem Kläger zu warnen, nicht notgedrungen in dessen Privatsphäre hätte eingegriffen werden müssen (MERZ, a.a.O., S. 89). In ihrem Artikel hat die Beklagte selber gezeigt, dass sich durch die bisherige Geschäftstätigkeit des Klägers hinreichend belegen lässt (z.B. Boutiqueketten "B." und "M."), weshalb von einer Beanspruchung seiner Dienste abgesehen werden sollte. Der zusätzliche Hinweis auf von ihm verbüsste Zuchthausstrafen verletzt unter diesen Umständen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und kann deshalb nicht mehr als das richtige Mittel zu einem berechtigten Zweck anerkannt werden (LÜCHINGER, a.a.O, S. 326).


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Urteilskopf
89 III 78
17. Auszug aus dem Entscheid vom 28. November 1963 i.S. Pensionskasse Schweiz. Elektrizitätswerke und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
Konkurs.
Pflicht der Vollstreckungsorgane, dem Bundesbeschluss über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 (BewB) Nachachtung zu verschaffen.
Prüfungsbefugnis der Vollstreckungsorgane mit Bezug auf die Frage, ob ein Geschäft, für das keine Bewilligung vorliegt, nach
Art. 1 oder 2 Abs. 1 BewB
bewilligungsbedürftig sei.
Vorgehen im Falle, dass diese Frage sich nicht zweifelsfrei verneinen lässt.
Ein rechtskräftiger Entscheid einer der in Art. 7/8 BewB vorgesehenen Behörden über diese Frage ist für die Vollstreckungsorgane verbindlich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 89 III 78 S. 78
Aus dem Tatbestand:
A . - Im Anschluss an den Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 6. September 1962 (
BGE 88 III 68
ff.) forderte der Konkursverwalter im Konkurs der Parkhof AG den Verwaltungsrat der Gemeinschuldnerin auf, beim Departement des Innern des Kantons Basel-Stadt, das für die Erteilung von Bewilligungen im Sinne des Bundesbeschlusses vom 23. März 1961 über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB) zuständig ist, um die Bewilligung nachzusuchen, den bei der
BGE 89 III 78 S. 79
Gerichtskasse Basel-Stadt hinterlegten Betrag von Fr. 14'000,000.-- zum Zwecke des Konkurswiderrufs zu verwenden. Am 20. Mai 1963 erkannte das Departement auf ein entsprechendes Gesuch hin, das geplante Geschäft unterliege den Bestimmungen des erwähnten Bundesbeschlusses nicht, obwohl es von Banken getätigt werde, die offensichtlich von ausländischem Kapital beherrscht seien; gegen die Übernahme der Aktien der Parkhof AG durch C.-A. Junod, Dr. S. Scheps, P. Audeoud und Dr. T. Rosenbaum in Genf habe es keine Einwendungen zu erheben.
Gegen diese Verfügung führten drei Konkursgläubiger, nämlich die Pensionskasse Schweiz. Elektrizitätswerke, die AG Fritz Frei und die Gartenbau AG, beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt Beschwerde.
B.-
Mit Zirkular vom 26. Juni 1963 stellte der Konkursverwalter den Gläubigern unter Ansetzung einer Anfechtungsfrist von zehn Tagen eine "Aufstellung über die nun vorzunehmenden Auszahlungen bzw. Depositionen aus dem Betrag von Fr. 14 Mio" zu. Als Tag der Auszahlung bzw. Hinterlegung bezeichnete er den 10. Juli 1963.
Gegen dieses Zirkular reichte die Pensionskasse der Schweiz. Elektrizitätswerke am 5. Juli 1963 eine Beschwerde ein, mit der sie die darin enthaltenen Anordnungen anfocht und u.a. verlangte, der Konkursverwalter sei anzuweisen, das Verwertungsverfahren wiederaufzunehmen. Am gleichen Tag erhob eine Gruppe weiterer Gläubiger Beschwerde gegen das Zirkular.
Am 8. Juli 1963 erteilte der Vorsitzende der kantonalen Aufsichtsbehörde den Beschwerden aufschiebende Wirkung.
C.-
Mit Entscheid vom 16. Juli 1963 trat der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt auf die Beschwerde der Pensionskasse Schweizerischer Elektrizitätswerke, der AG Fritz Frei und der Gartenbau AG gegen die Verfügung des Departements des Innern vom 20. Mai 1963 mangels Legitimation der Beschwerdeführer nicht ein. Die Eidgenössische
BGE 89 III 78 S. 80
Rekurskommission für den Erwerb von Grundstücken erledigte den Rekurs der Beschwerdeführer am 1. Oktober 1963 aus dem gleichen Grunde durch Nichteintreten, führte aber im Anschluss an die Feststellung, dass den Rekurrenten kein Beschwerderecht zustehe, in Erwägung 2 aus:
"Die eidgenössische Rekurskommission, die Beschwerdeinstanz und nicht von Amtes wegen einschreitende Aufsichtsbehörde ist, kann sich demzufolge nicht materiell mit der Sache befassen. Zuhanden der kantonalen Behörden ist immerhin festzustellen, dass der Entscheid des kantonalen Departements des Innern als höchst fragwürdig erscheint. Die Tatsache, dass die Übernehmer der Aktien ausnahmslos der Delegation des Verwaltungsrates der Banque de Crédit International in Genf angehören, belegt, dass diese sich bei der Darlehensgewährung nicht mit dem Versprechen grundpfändlicher Sicherstellung begnügte, wie die kantonale Bewilligungsbehörde meint, sondern dass die Darleiherin eine weitgehende Beeinflussung, ja die eigentliche Beherrschung der Schuldnerin anstrebte, deren Vermögen zur Hauptsache aus einem Grundstück besteht. Dass die Bank ihrerseits von ausländischem Kapital beherrscht wird, nimmt auch das kantonale Departement des Innern an. Ist dem aber so, dann liegt ein Erwerbsgeschäft im Sinne von Art. 1 Abs. 1 lit. b oder doch jedenfalls ein Umgehungsgeschäft im Sinne von
Art. 11 Abs. 2 BewB
vor."
D.-
Mit Entscheiden vom 28. Oktober 1963 hat die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt die beiden Beschwerden gegen das Zirkular des Konkursverwalters vom 26. Juni 1963 abgewiesen, soweit sie darauf eintrat.
E.-
Die Beschwerdeführer haben diese Entscheide gemeinsam an das Bundesgericht weitergezogen. Sie halten an ihren Beschwerdebegehren fest und machen in der Rekursschrift u.a. geltend, das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement habe nach Erhalt des Entscheides der Eidg. Rekurskommission vom 1. Oktober 1963 den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt schriftlich aufgefordert, die Rechtsfragen, die das Depot von Fr. 14'000,000.-- aufwerfe, neu zu überprüfen.
Auf Anfrage hin hat das Departement des Innern des Kantons Basel-Stadt der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer mit Schreiben vom 18. November 1963 mitgeteilt,
BGE 89 III 78 S. 81
es habe der Eidg. Justizabteilung am 6. November geantwortet, es sehe keinen Anlass, seinen Entscheid i.S. Parkhof AG in Wiedererwägung zu ziehen; es sei der Auffassung, "dass ein Widerruf nur zulässig ist, wenn das Interesse an der Verwirklichung des objektiven Rechts eindeutig und offenkundig überwiegt und die Rücknahme demgemäss aus Gründen des öffentlichen Wohls als geboten erscheint"; diese Voraussetzungen erachte es im vorliegenden Falle nicht als erfüllt.
Das Bundesgericht weist den Rekurs ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Rekurrenten behaupten, trotz dem formell rechtskräftigen Entscheide des Departements des Innern des Kantons Basel-Stadt vom 20. Mai 1963 stehe materiell zweifelsfrei fest, dass das von der Gemeinschuldnerin und ihren Geldgebern geplante Rechtsgeschäft ein Umgehungsgeschäft im Sinne von
Art. 11 Abs. 2 BewB
darstelle und deshalb nach dieser Bestimmung nichtig sei. Die Nichtigkeit sei nach
Art. 11 Abs. 3 BewB
von Amtes wegen zu beachten. Daher dürfe der hinterlegte Betrag von Fr. 14'000,000.-- nicht zur Befriedigung der Konkursgläubiger verwendet werden, sondern sei gemäss dem Entscheide der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 6. September 1962 das Verwertungsverfahren wiederaufzunehmen.
Richtig ist, dass die Organe der Zwangsvollstreckung wie alle andern Behörden die zwingenden Vorschriften des erwähnten Bundesbeschlusses und insbesondere auch die Nichtigkeit von nach diesem Beschluss bewilligungsbedürftigen, aber nicht bewilligten Geschäften und von Geschäften oder Nebenabreden, die der Umgehung der Bewilligungspflicht dienen (
Art. 11 Abs. 1 und 2 BewB
), von Amtes wegen zu beachten haben. Sie dürfen demgemäss bei der Versteigerung von Grundstücken Angebote von Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland, die keine
BGE 89 III 78 S. 82
rechtskräftige Bewilligung vorzulegen vermögen, nicht berücksichtigen (
BGE 88 III 2
). Darüber hinaus haben sie allgemein darüber zu wachen, dass bei Geschäften, die im Zwangsvollstreckungsverfahren abgeschlossen werden oder zur Auswirkung kommen, der Bundesbeschluss beachtet wird (
BGE 88 III 91
). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Vollstreckungsorgane ohne Rücksicht auf die Stellungnahme der Bewilligungsbehörden und der Beschwerde- und Rekursinstanzen im Sinne von Art. 7/8 BewB darüber zu befinden haben, ob ein bestimmtes Geschäft der Bewilligung bedürfe oder nicht. Solange diese Behörden nicht angerufen worden sind, müssen die Vollstreckungsorgane freilich befugt sein, diese Frage zu prüfen. Das Ergebnis dieser Prüfung dürfen sie jedoch nur dann als massgebend betrachten, wenn sich zweifelsfrei ergibt, dass eine Bewilligung nicht nötig ist (vgl.
BGE 88 III 93
, Erw. 8 Abs. 2). Andernfalls haben sie die Personen, die das betreffende Geschäft abschliessen oder im Vollstreckungsverfahren zur Geltung bringen wollen, aufzufordern oder allenfalls (bei bereits erfolgter Anmeldung zur Eintragung ins Grundbuch) durch den Grundbuchverwalter auffordern zu lassen, eine Entscheidung der zuständigen Behörde zu erwirken (
BGE 88 III 91
und 93 Erw. 8 Abs. 3, wo auf
Art. 12 Abs. 2 BewB
verwiesen wird, sowie
BGE 88 III 3
Ziff. III). Was die Bewilligungsbehörde oder die zuletzt angerufene Beschwerde- oder Rekursinstanz hierauf entscheidet, ist für die Vollstreckungsorgane verbindlich (vgl.
BGE 88 III 94
oben). Diesen steht es nicht zu, rechtskräftig gewordene Entscheide der in Art. 7/8 BewB vorgesehenen Behörden auf ihre Richtigkeit zu prüfen und die von diesen Behörden beurteilte Frage anders als sie zu lösen. Für das Bundesgericht als Oberaufsichts- und Rekursinstanz in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gilt in dieser Hinsicht das gleiche wie für die kantonalen Vollstreckungsorgane.
Im vorliegenden Falle hat die kantonale Bewilligungsbehörde erkannt, eine Bewilligung im Sinne des BewB sei nicht erforderlich. Dieser Entscheid ist formell rechtskräftig
BGE 89 III 78 S. 83
geworden, da die kantonale Beschwerdeinstanz und die eidgenössische Rekursinstanz auf die Beschwerde, die dagegen erhoben wurde, nicht eingetreten sind. Er lässt sich, obwohl er nach den Erwägungen der eidgenössischen Rekursinstanz materiell höchst fragwürdig ist, nicht etwa als schlechthin nichtig bezeichnen. Ihn in Wiedererwägung zu ziehen, hat die kantonale Bewilligungsbehörde abgelehnt. Die Vollstreckungsorgane haben daher die Verwendung des bei der Gerichtskasse Basel-Stadt hinterlegten Betrags von Fr. 14'000,000.-- zur Befriedigung der Konkursgläubiger als zulässig zu betrachten, selbst wenn sie an der Richtigkeit des Entscheides der Bewilligungsbehörde zweifeln. Das Verwertungsverfahren muss eingestellt bleiben. In diesem Punkt ist der Rekurs folglich abzuweisen.


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Urteilskopf
112 Ib 339
54. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. November 1986 i.S. G. gegen Verhöramt Zug und Bundesamt für Polizeiwesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 und 89 IRSG
; Übertragung der Strafverfolgung an das Ausland.
Es ist zulässig, dem Ersuchen um Übernahme eines Strafverfahrens durch den ausländischen Staat die Auflage beizufügen, dass der ersuchte Staat die aus den schweizerischen Akten erlangten Kenntnisse nicht zur Verfolgung des Betroffenen oder Dritter wegen Fiskaldelikten und ähnlicher Strafsachen verwenden darf.

text:
Erwägungen
ab Seite 339
BGE 112 Ib 339 S. 339
Aus den Erwägungen:
7.
Mit einem Eventualantrag verlangt der Beschwerdeführer, dass dem Entscheid über die Verfahrensabtretung nachträglich der sogenannte Fiskalvorbehalt beigefügt werde, nämlich ein Verbot, die aus den schweizerischen Akten erlangten Kenntnisse in Verfahren gegen Dritte wegen Verkürzung fiskalischer Abgaben oder Verletzung von Vorschriften über währungs-, handels- und wirtschaftspolitische Massnahmen zu verwenden. Das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) vertritt den Standpunkt, weder das internationale noch das interne schweizerische Recht böten eine Grundlage für eine Auflage der beantragten Art gegenüber dem schwedischen Staat.
a) Für den Fall der Übertragung einer Strafverfolgung an das Ausland bestimmt
Art. 89 Abs. 3 IRSG
, der ausländische Staat,
BGE 112 Ib 339 S. 340
an den der Verfolgte zuvor wegen anderer Taten ausgeliefert worden sei, brauche die Auslieferungsbedingungen nach
Art. 38 IRSG
nicht zu beachten, soweit er dem Ersuchen um Übernahme der Strafverfolgung entspreche. Von diesen Bedingungen fällt hier vor allem
Art. 38 Abs. 1 lit. a IRSG
in Betracht, der die Verfolgung des Ausgelieferten wegen einer vor der Auslieferung begangenen Handlung nicht zulässt, soweit für diese Handlung die Auslieferung nicht bewilligt worden ist. In der Botschaft des Bundesrates zum IRSG wird zu Art. 89 Abs. 3 ausgeführt, der zur Beachtung der Spezialität verpflichtete ersuchende Staat sei "insoweit von dieser Beschränkung in der Ausübung seiner Strafgewalt entbunden, als dies durch die Übertragung der Strafverfolgung an ihn erforderlich ist" (BBl 1976 II S. 469). Diese Lösung dürfte wohl auf dem Gedanken beruhen, dass die Schweiz nicht einen Spezialitätsvorbehalt anbringen könne in Fällen, in denen sie selbst die Initiative zur Abtretung eines Strafverfahrens an einen ausländischen Staat ergreift, also dann, wenn diese Form der Rechtshilfe im weiteren Sinne auch oder sogar vorwiegend im schweizerischen Interesse liegt. Der Wegfall des Spezialitätsgebotes bedeutet aber nicht, dass auch eine Verfolgung des Betroffenen oder Dritter wegen Fiskaldelikten und ähnlicher Tatbestände zulässig sei. Dass die Schweiz wegen Straftaten dieser Art - abgesehen vom Sonderfall des Abgabebetruges - keinerlei Rechtshilfe leistet, wird im ersten Teil des IRSG ("Allgemeine Bestimmungen") unter der Abschnittsüberschrift "Ausschluss von Ersuchen" gesagt. Der diesen generellen Ausschluss der Rechtshilfe umschreibende erste Satz von
Art. 3 Abs. 3 IRSG
bezieht sich somit auf das ganze Gesetz; nur die im zweiten Satz dieses Absatzes erwähnte Ausnahme hinsichtlich des Abgabebetruges gilt nur für den dritten Teil des Gesetzes, d.h. für die Rechtshilfe im engeren Sinne, während eine Auslieferung auch bei diesem Tatbestand nicht zulässig ist. Der Ausschluss jeder Rechtshilfe in Fiskalsachen muss somit zu den grundlegenden Bestimmungen des IRSG gerechnet werden. Dass dem so ist, folgt auch aus der parlamentarischen Beratung über die Genehmigung des Zusatzprotokolls Nr. 99 des Europarates, das in gewissem Umfange Rechtshilfe auch in Fiskalsachen zulässt. Die Genehmigung dieses Teiles des Zusatzprotokolls wurde sowohl vom Nationalrat als auch vom Ständerat entgegen den Anträgen des Bundesrates abgelehnt (Amtl.Bull. NR 1984 I S. 591 ff.; SR 1985 S. 500 ff.; vgl. auch das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichtes vom 27. November 1985 i.S. Firma I.). Es muss
BGE 112 Ib 339 S. 341
somit sowohl nach der Gesetzessystematik wie auch nach der Bedeutung, welche die schweizerische gesetzgebende Behörde noch in neuester Zeit dem Ausschluss der Rechtshilfe in Fiskalsachen beigemessen hat, davon ausgegangen werden, die in
Art. 89 Abs. 3 IRSG
vorgesehene Befreiung des die Strafverfolgung übernehmenden Staates vom Vorbehalt der Spezialität umfasse nicht auch gleichzeitig eine Befreiung von dem für das ganze schweizerische Rechtshilferecht geltenden Ausschluss der Zulässigkeit der Rechtshilfe in Fiskal- und den in
Art. 3 Abs. 3 IRSG
aufgezählten verwandten Strafsachen.
b) Das BAP macht geltend, die europäischen Abkommen über Auslieferung und Rechtshilfe, denen sowohl die Schweiz als auch Schweden beigetreten sind, enthielten keine Rechtsgrundlage, um gegenüber dem schwedischen Staat eine entsprechende Auflage zu erlassen. Dies trifft zwar in tatsächlicher Hinsicht zu, ist aber rechtlich nicht ausschlaggebend. Die beiden erwähnten Abkommen enthalten auch keine Verpflichtung eines der beiden Staaten zur Übertragung bzw. Übernahme von Strafverfolgungen, die an sich in den Zuständigkeitsbereich des anderen Staates fallen. Verhält es sich aber so, dass die Schweiz zur Übertragung der Strafverfolgung in einem Fall wie dem vorliegenden zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist und dass für Schweden hinsichtlich der Übernahme dasselbe gilt, so können mit der Übertragung auch beliebige Auflagen verbunden werden, die der um Übernahme ersuchte Staat annehmen oder ablehnen kann. Unter Staaten, die dem Europäischen Auslieferungsübereinkommen (EAÜ) beigetreten sind, dürften gute Aussichten bestehen, dass eine entsprechende Auflage nicht abgelehnt wird, kommt doch die Übertragung einer Strafverfolgung im Ergebnis der Auslieferung nahe und ist die Auslieferung wegen Fiskaldelikten nach
Art. 5 EAÜ
nur aufgrund besonderer zweiseitiger Übereinkünfte zulässig.
c) Auch das interne schweizerische Recht verbietet eine Auflage der genannten Art entgegen der Auffassung des BAP nicht. Dass das seinem Sinn und Zweck gemäss auszulegende IRSG sie sogar gebietet, ist bereits dargelegt worden. Das BAP beruft sich demgegenüber auf Art. 11 der Verordnung über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 24. Februar 1982 (IRSV). Dieser kommt gegenüber dem Gesetz keine selbständige Bedeutung zu. Im übrigen verweist die genannte Bestimmung, welche sich auf den Inhalt schweizerischer Ersuchen an ausländische Staaten bezieht, in Abs. 1 auf die
Art. 27-29 IRSG
, die als sinngemäss anwendbar
BGE 112 Ib 339 S. 342
erklärt werden. Abs. 2 enthält die Vorschrift, dass ein schweizerisches Ersuchen weder Ausführungen enthalten dürfe, die geeignet wären, die Lage von Personen im ersuchten Staat wegen ihrer politischen Anschauungen, wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder aus Gründen der Rasse, Religion oder Volkszugehörigkeit zu erschweren, noch solche, die im ersuchten Staat zu Beanstandungen Anlass geben könnten. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Norm es verbieten sollte, einem schweizerischen Ersuchen eine Auflage oder Bedingung beizufügen. Wenn das BAP ausführt, Auflagen oder Bedingungen seien an dieser Stelle bewusst weggelassen worden, so kommt dies jedenfalls im Verordnungstext nicht zum Ausdruck.