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Urteilskopf
110 Ia 163
34. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Juni 1984 i.S. BDS Beton AG gegen Bär und Mitbet. und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 22ter; Raumplanung; § 234 lit. a des zürcherischen Planungs- und Baugesetzes (PBG), planungsrechtliche Baureife.
Die planungsrechtliche Baureife eines Grundstücks im Sinne von
§ 234 lit. a PBG
darf verneint werden, wenn eine das Grundstück betreffende Änderung des regionalen Richtplanes im Gange ist und nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, dass das Bauvorhaben der künftigen Zonenordnung widerspreche. Die Baubewilligung für eine Betonzentrale wird zu Recht verweigert, wenn damit gerechnet werden muss, dass das Baugrundstück einer Wohnzone zugewiesen werden wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 110 Ia 163 S. 164
Die Gesellschafter der BDS Beton AG (in Gründung) erhielten am 31. März 1982 von der Baukommission Männedorf die Bewilligung für die Erstellung einer Betonaufbereitungsanlage auf dem Grundstück Kat. Nr. 5845 am Gerbeweg im Gebiet "Weieren" in Männedorf. Dieses liegt gemäss dem Zonenplan zur Bauordnung vom 24. Oktober 1969 in der Industriezone, welche im Süden durch die Seestrasse und im Norden durch die rechtsufrige SBB-Linie begrenzt wird. An die gegenüberliegende Seite des Bahnareals stösst eine Wohnzone ohne Gewerbeerleichterung an.
Gegen das Bauvorhaben gingen zahlreiche Einsprachen ein, doch wurden diese auf Rekurs der Einsprecher hin auch von der Baurekurskommission II am 14. Dezember 1982 abgewiesen. Das Verwaltungsgericht, an das die unterlegenen Einsprecher den Entscheid der Rekurskommission weiterzogen, hiess die Beschwerde mit Urteil vom 7. Juni 1983 gut. Es hob den Entscheid der Baurekurskommission und die Baubewilligung wegen fehlender planungsrechtlicher Baureife des Grundstücks gestützt auf §§ 234 f. des Zürcher Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) auf, da zur Zeit der Baubewilligung der Entwurf zum regionalen Gesamtplan (Richtplan gemäss
§ 30 PBG
) bereits vorgelegen habe. Dieser vom Regierungsrat nachträglich am 8. Dezember 1982 genehmigte Plan weise das Baugrundstück dem Wohngebiet mit Gewerbeerleichterungen zu. Mit der Möglichkeit der Änderung des Nutzungsplanes habe daher bereits im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung am 31. März 1982 gerechnet werden müssen. Die Bewilligung der Betonaufbereitungsanlage würde die Planung nachteilig beeinflussen, da eine solche Anlage, wovon auch die Baurekurskommission ausgegangen sei, in die Industriezone gehöre.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichtes haben die Gesellschafter der Beton AG unter anderem wegen Verletzung von
Art. 22ter BV
staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist diese ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Fraglich ist daher nur noch, ob die Aufhebung der Baubewilligung im konkreten Falle gegen die Eigentumsgarantie verstosse oder ob sie sich auf das Gesetz - hier
§ 234 PBG
- stützen lasse und im öffentlichen Interesse liege.
BGE 110 Ia 163 S. 165
Bei Anrufung der Eigentumsgarantie untersucht das Bundesgericht die Frage, ob sich im kantonalen Recht eine Grundlage für den umstrittenen Eingriff finde, grundsätzlich nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür; frei geprüft wird allerdings, wenn es sich um einen besonders schweren Eingriff handelt. Ob ein solcher hier vorliege, kann offenbleiben, da sich die Einwendungen der Beschwerdeführer auch bei freier Prüfung als unbegründet erweisen.
a) Die Beschwerdeführer sind der Meinung, das Vorliegen eines blossen Entwurfes zum regionalen Richtplan reiche nicht aus zur Annahme, dass die planungsrechtliche Baureife fehle. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die regionale Richtplanung ist für die ihr nachgeordnete kommunale Richt- und Nutzungsplanung verbindlich (
§ 16 PBG
,
Art. 9 RPG
). Muss damit gerechnet werden, dass ein Richtplanentwurf zu einer Änderung der bestehenden Nutzungsordnung führt, so ist die gesetzliche Voraussetzung der planungsrechtlichen Baureife gemäss
§ 234 lit. a PBG
nicht erfüllt. Ein solcher Richtplanentwurf stellt eine hinlänglich klar umrissene Willenserklärung auf Planänderung und nicht bloss eine noch nicht genügend konkretisierte Planabsicht dar (vgl. nicht publ. Entscheide vom 17. November 1982 i.S. Zollikon E. 4b und vom 5. Oktober 1983 i.S. Zürich E. 3b). Ob die Planänderung schliesslich verwirklicht werde, steht in der Entscheidungsfreiheit des zuständigen Organs, auf Gemeindeebene der Gemeindeversammlung. Im vorliegenden Fall war daher die Meinung des Gemeinderates, trotz der Richtplananordnung könne und solle im Nutzungsplan die Industriezone beibehalten werden, nicht ausschlaggebend für die Frage, ob das Grundstück der Beschwerdeführer planungsrechtlich baureif sei.
Die Ernsthaftigkeit der in Aussicht genommenen Planänderung ist übrigens inzwischen bestätigt worden, hat doch der Regierungsrat am 8. Dezember 1982 den regionalen Gesamtplan genehmigt und die Gemeindeversammlung am 14. Februar 1983 im kommunalen Richtplan ebenfalls Wohngebiet mit Gewerbeerleichterung für das fragliche Gebiet angeordnet, womit eine an sich mögliche "Durchstossung" des regionalen Richtplanes abgelehnt worden ist.
b) Das Verwaltungsgericht ist im weiteren zu Recht davon ausgegangen, die Bewilligung der Betonaufbereitungsanlage könnte die in Änderung stehende Planung nachteilig beeinflussen. Eine solche ungünstige Präjudizierung ist nur dann zu verneinen, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, dass
BGE 110 Ia 163 S. 166
das umstrittene Projekt mit der zukünftigen planungsrechtlichen Festlegung in Widerspruch stehe.
Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang festgestellt, eine Betonzentrale könne ihrer Natur nach - wie auch die Vorinstanzen erklärt hätten - nur in einer Industriezone errichtet werden. Die Vorinstanzen haben indessen die Frage, ob das Bauvorhaben in einer Wohnzone mit Gewerbeerleichterungen zulässig wäre, überhaupt nicht geprüft, da sie annahmen, es sei keine Zonenänderung zu erwarten gewesen. Die Einwendung der Beschwerdeführer, das Verwaltungsgericht hätte die Vereinbarkeit des Projektes mit einer Wohnzone mit Gewerbeerleichterung näher untersuchen müssen, ist daher grundsätzlich berechtigt. Das Gericht hätte jedoch die nachteilige Präjudizierung auch unter diesem Gesichtswinkel bejahen dürfen. Die Beschwerdeführer übersehen, dass es für diese Frage nicht allein auf die zu erwartenden Lärmimmissionen ankommt. Selbst wenn sich der zu erwartende, mit dem Betrieb der Betonzentrale verbundene Lärm innerhalb der Werte halten sollte, die in einer Wohn- und Gewerbezone zulässig sind, ist damit noch nicht gesagt, dass das Vorhaben sämtlichen zukünftigen Bestimmungen über die Wohnzone mit Gewerbeerleichterung, so jenen über Gebäudehöhe, Geschosszahl, Ausnützungsmass usw., entsprechen werde. Die Baupläne sehen einen typischen Industriebau mit grossem, fast vollständig geschlossenem Kubus und einer maximalen Höhe von über 17 m vor. Solche Bauten werden in der Regel in Wohnzonen, auch in solchen mit Gewerbeerleichterung, nicht zugelassen. Diese Feststellung genügt, wie dargelegt, um eine Beeinträchtigung der laufenden Planung anzunehmen. Abschliessend kann die Frage der Vereinbarkeit des Projektes mit der vorgesehenen Nutzungsordnung erst nach rechtskräftiger Festlegung beurteilt werden. Sollten die Beschwerdeführer der Meinung sein, diese erlaube ihnen die Verwirklichung ihres Vorhabens, so steht es ihnen frei - wie das Verwaltungsgericht in seiner Vernehmlassung bemerkt -, ihr Gesuch zu erneuern.
c) Schliesslich steht auch fest, dass die zweifellos gewichtigen privaten Interessen der Beschwerdeführer an der Verwirklichung ihres Vorhabens jedenfalls zur Zeit gegenüber den öffentlichen Interessen an der Planänderung zurücktreten müssen. Die Art des Vorhabens der Beschwerdeführer, seine bauliche Gestaltung sowie die mit dem Betrieb verbundenen Immissionen könnten sich auf den bestehenden Dorfcharakter und auf die weitere Entwicklung
BGE 110 Ia 163 S. 167
des Dorfes auswirken (vgl. Urteil vom 1. Dezember 1982 i.S. Kies AG, mit welchem ein Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen bestätigt wurde, das die Bewilligung für eine Betonaufbereitungsanlage wegen der Auswirkungen des Verkehrs auf die angrenzenden Wohnquartiere abgelehnt hat). Der Konflikt zwischen dem Vertrauen in den Bestand der geltenden Ordnung und einer den neuen Erkenntnissen entsprechenden Ortsplanung ist in einem Falle, in dem - wie hier - keineswegs feststeht, ob mit nur geringfügigen Verstössen gegen die zukünftige planungsrechtliche Festsetzung zu rechnen ist, zugunsten des öffentlichen Interesses an der Sicherung der Planänderung zu entscheiden. Damit ist auch gesagt, dass von einem Verstoss gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip nicht die Rede sein kann. Einzig die Zurückstellung des Baugesuches oder dessen Ablehnung zur Zeit vermag die Planänderung zu sichern.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
122 III 88
17. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et faillites du 16 avril 1996 dans la cause Banque X. et Banque Z. contre V. (recours LP)

regeste:
Regeste
Abschlagszahlungen aus Miet- und Pachtzinsen im Falle mehrerer Betreibungen von Grundpfandgläubigern (
Art. 95 Abs. 2 VZG
).
Betreiben mehrere Grundpfandgläubiger den Schuldner auf Verwertung des nämlichen Grundstückes, so kann derjenige unter ihnen, der sich darüber ausgewiesen hat, dass seine Forderung vom Schuldner anerkannt oder rechtskräftig festgestellt worden ist, nur im Einverständnis mit allen anderen oder nach Aufstellung eines Kollokationsplanes Abschlagszahlungen aus Miet- und Pachtzinsen erhalten, in welchem Stadium auch immer die verschiedenen Betreibungen sich befinden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 122 III 88 S. 88
En 1992, la banque X. a introduit deux poursuites en réalisation de gage immobilier avec extension aux loyers contre V., pour des créances
BGE 122 III 88 S. 89
garanties par des gages grevant deux immeubles. Les ordonnances prononçant la mainlevée provisoire des oppositions formées par V. ont été attestées définitives sous réserve d'une action en libération de dette.
En 1993, la banque Z. a également requis contre V. une poursuite en réalisation de gage immobilier avec extension aux loyers, pour une créance garantie par un gage de rang postérieur grevant les mêmes immeubles. L'ordonnance prononçant la mainlevée provisoire de l'opposition formée par V. a été attestée définitive et libre d'action en libération de dette.
En janvier 1995, la banque X. a engagé contre V. une nouvelle poursuite en réalisation de gage immobilier avec extension aux loyers. L'ordonnance prononçant la mainlevée provisoire de l'opposition formée par V. a été attestée définitive et libre d'action en libération de dette.
En mars 1995, la banque Z. a requis la vente des immeubles et demandé la distribution des loyers encaissés. L'office des poursuites a établi un tableau de distribution des produits des immeubles, dont l'avis de dépôt faisait état de la distribution à la banque Z. d'un premier acompte correspondant au total de la poursuite engagée par celle-ci.
Agissant par la voie de la plainte à l'autorité cantonale de surveillance, la banque X. a demandé l'annulation du tableau de distribution; elle reprochait notamment à l'office d'avoir violé l'art. 95 al. 2 de l'ordonnance du Tribunal fédéral sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI, RS 281.42) en omettant de fixer préalablement l'existence et le rang de la créance garantie par gage au moyen d'un état de collocation. L'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte.
La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a admis le recours de la banque X. contre la décision de l'autorité cantonale de surveillance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) L'
art. 95 ORFI
permet que des acomptes sur les loyers et fermages perçus par l'office soient versés au créancier gagiste poursuivant qui prouve que sa créance a été reconnue par le débiteur ou constatée par prononcé définitif (al. 1); si plusieurs créanciers gagistes ont intenté des poursuites par rapport au même immeuble et se trouvent dans ce cas, des
BGE 122 III 88 S. 90
acomptes ne peuvent leur être payés que s'ils sont tous d'accord quant à la répartition, ou, si l'un d'eux a formulé une objection, si l'existence et le rang de la créance garantie par gage ont été préalablement fixés au moyen d'un état de collocation (al. 2).
L'autorité cantonale de surveillance a interprété cette disposition en ce sens que, si un seul créancier gagiste poursuivant a prouvé que sa créance a été reconnue par le débiteur ou constatée par prononcé définitif, l'accord des autres ou l'établissement d'un état de collocation n'est pas nécessaire pour le paiement d'un acompte à ce créancier. Constatant qu'au moment où l'office a établi le tableau de distribution litigieux, la recourante n'avait pas prouvé que le débiteur n'avait pas introduit d'action en libération de dette, l'autorité cantonale a en conséquence rejeté la plainte.
La recourante conteste cette interprétation sous l'angle d'une interprétation tant grammaticale (fondée sur le texte allemand de l'
art. 95 ORFI
et sur la relation entre les deux alinéas de cette disposition) que systématique de cette disposition (fondée sur sa position dans l'ordonnance par rapport aux art. 85 ss et 97 ss, en particulier 114 de celle-ci), de même que sous l'angle d'une interprétation téléologique (au regard des principes posés par les
art. 806 CC
, 813 ss, en particulier 817 al. 1 CC, ainsi que par les art. 157 al. 3 et 219 al. 3 LP). Elle soutient que le paiement d'acomptes doit se faire en respectant le rang des créances qui font l'objet d'une poursuite en réalisation de gage, ce qui nécessite - sauf accord entre les créanciers gagistes poursuivants - l'établissement d'un état de collocation.
b) Dans un arrêt cité par la recourante, le Tribunal fédéral a exposé qu'en cas de contestation sur la répartition provisoire du produit net des loyers entre plusieurs créanciers gagistes qui ont intenté des poursuites en réalisation de gage immobilier, l'
art. 95 al. 2 ORFI
prescrit de dresser un état de collocation conformément à l'
art. 157 al. 3 LP
; cette disposition renvoie à l'
art. 219 al. 3 LP
, qui prévoit que l'ordre des créances est déterminé par les règles du droit civil sur le droit de gage immobilier; selon l'
art. 114 al. 2 ORFI
, si plusieurs créanciers gagistes ont requis la poursuite à des dates différentes, le créancier de rang antérieur a droit par préférence (cf.
art. 817 al. 1 CC
) aux loyers et fermages échus depuis la réquisition de poursuite, conformément à l'
art. 806 al. 1 CC
(
ATF 95 III 33
consid. 2). Cette jurisprudence, dont il n'y a pas lieu de s'écarter, appelle des précisions sur la portée de l'
art. 95 al. 2 ORFI
.
BGE 122 III 88 S. 91
2.
C'est à juste titre que l'autorité cantonale a constaté que le passage de l'
art. 95 al. 2 ORFI
"Si plusieurs créanciers gagistes ... se trouvent dans ce cas" (en allemand "Sind mehrere solche Betreibungen von Grundpfandgläubigern ... hängig") se réfère à la condition posée par l'al. 1, à savoir que le créancier poursuivant prouve que sa créance a été reconnue par le débiteur ou constatée par prononcé définitif. Les conclusions qu'elle a tirées de cette constatation sont en revanche erronées. En effet, si seuls les créanciers poursuivants qui ont prouvé que leur créance a été reconnue par le débiteur ou constatée par prononcé définitif peuvent prétendre au paiement d'acomptes, un tel paiement suppose l'accord de tous les créanciers gagistes poursuivants, que leur créance ait ou non été reconnue ou définitivement constatée. Le texte allemand, plus précis que le texte français, écarte tout doute à cet égard par l'emploi de la formule "wenn und soweit sämtliche betreibende Grundpfandgläubiger mit der Verteilung einverstanden sind" (et non "wenn und soweit alle mit der Verteilung einverstanden sind"). Quant au texte italien de l'
art. 95 ORFI
, il est absolument univoque. L'al. 2 ne répète pas la condition, qui découle déjà de l'al. 1, que seul le créancier poursuivant dont la créance a été reconnue par le débiteur ou définitivement constatée peut demander le paiement d'acomptes; il prévoit que des acomptes pourront être versés à plusieurs créanciers qui ont intenté des poursuites en réalisation de gage sur le même fonds ("A più creditori, che abbiano promossa esecuzione in via di realizzazione del pegno sul medesimo fondo, potranno essere versati degli acconti ...") lorsque tous sont d'accord sur le mode de répartition de ceux-ci ("... ove tutti siano d'accordo sul modo di ripartirli, ..."), ou, dans le cas contraire, lorsque l'existence et le rang des créances garanties ont été fixés au moyen d'un état de collocation dressé conformément à l'
art. 157 al. 3 LP
("... o, in caso contrario, ove l'esistenza ed il grado dei crediti garantiti siano stati accertati mediante graduatoria allestita in conformità dell'articolo 157 capoverso 3 della LEF").
L'
art. 95 al. 2 ORFI
ne peut ainsi être interprété qu'en ce sens qu'en cas de pluralité de créanciers poursuivant le débiteur en réalisation de gages grevant le même immeuble, celui d'entre eux qui a prouvé que sa créance a été reconnue par le débiteur ou constatée par prononcé définitif ne peut obtenir le paiement d'acomptes qu'avec l'accord de tous les autres ou après l'établissement d'un état de collocation, quels que soient les stades auxquels se trouvent les différentes poursuites, sous réserve bien entendu des loyers et fermages encaissés durant la période où ce créancier aurait
BGE 122 III 88 S. 92
seul engagé une poursuite (cf.
art. 806 al. 1 CC
et 114 ORFI). Comme le relève pertinemment la recourante, un créancier poursuivant ne saurait obtenir davantage sous la forme d'acomptes payés avant la réquisition de vente dans la procédure préliminaire (
art. 85 ss ORFI
) qu'après la réalisation (art. 97 ss, en particulier 114 ORFI). Le recours est donc fondé sur ce point.


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Urteilskopf
84 I 221
31. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung als staatsrechtlicher Kammer vom 20. November 1958 i.S. Lippuner gegen Margelisch und Kantonsgericht Schwyz.

regeste:
Regeste
Verbot der Klageänderung (§ 205 Ziff. 1 der ZPO des Kantons Schwyz).
Verletzt der Richter dieses Verbot in willkürlicher Weise durch Berücksichtigung einer nachträglichen eventuellen Faustpfandansprache im Widerspruchsprozess, nachdem anfänglich nur auf Anerkennung des Eigentums geklagt worden war?
Gegenstand der Widerspruchsklage (
Art. 106-109 SchKG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 84 I 221 S. 222
Aus dem Tatbestand:
In einer von Lippuner gegen Janser angehobenen Betreibung wurde ein auf der Liegenschaft des Schuldners errichteter, im Besitze des Bauunternehmers Margelisch befindlicher Inhaberschuldbrief von Fr. 10'000.-- gepfändet. An diesem Pfandtitel beanspruchte Margelisch ein Faustpfandrecht für eine Forderung von Fr. 7000.--. Es handelte sich um eine restliche Bauforderung mit Verzugszinsen. Das Betreibungsamt eröffnete über dieses Pfandrecht ein Widerspruchsverfahren nach Art. 106/7 SchKG (mit Klägerrolle des Pfandansprechers, der sich darüber nicht beschwerte), bezeichnete dann aber bei der Ansetzung der Klagefrist den vom betreibenden Gläubiger bestrittenen Anspruch als Eigentumsanspruch. Hierauf klagte Margelisch auf Anerkennung des ihm an diesem Schuldbrief zustehenden Eigentums und brachte zur Begründung vor, Janser habe ihm den Schuldbrief an Zahlungsstatt übergeben. In der Klagebeantwortung wies Lippuner darauf hin, dass Margelisch bisher den Schuldbrief immer nur als Sicherheit für seine restliche Bauforderung beansprucht habe. Erst nach Abschluss dieses Schriftenwechsels stellte Margelisch ein Eventualbegehren um Anerkennung eines ihm am streitigen Schuldbrief zustehenden Faustpfandrechtes. Darin sah Lippuner eine unzulässige Klageänderung, und er stellte den Antrag, es sei auf das Eventualbegehren nicht einzutreten. Die kantonalen Gerichte verwarfen diese Einrede und hiessen das Eventualbegehren gut.
BGE 84 I 221 S. 223
Gegen das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz vom 22. April 1958 richtet sich die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde des Beklagten Lippuner. Er rügt insbesondere eine willkürliche Verletzung des in § 205 Ziff. 1 der kantonalen ausgesprochenen Verbotes der Klageänderung.
Diese Vorschrift lautet: "§ 205.
Die Rechtshängigkeit der Klage hat folgende Wirkungen: 1. jede Änderung des aufgestellten Rechtsbegehrens und der Parteibezeichnungen, vorbehältlich der blossen Verdeutlichung derselben, sowie der Berichtigung von Rechnungsirrtümern oder offenbaren Schreibfehlern, ist ausgeschlossen;"
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nach Ansicht des Beschwerdeführers durfte in diesem Widerspruchsprozess nur über das mit der Klage geltend gemachte Eigentum an dem gepfändeten Inhaberschuldbrief entschieden werden. Das erst nach Abschluss des Schriftenwechsels in eventuellem Sinn gestellte Rechtsbegehren betrachtet er, wie er sogleich nach Empfang der Nachtragseingabe vom 9. Mai 1957 einwendete, als eine vom kantonalen Prozessrecht (§ 205 Ziffer 1 der schwyzerischen ZPO) verpönte Klageänderung.
Demgegenüber beruft sich der Kläger in der Beschwerdebeantwortung auf die rechtliche Natur der Widerspruchsklage. Es geht im Widerspruchsprozess nach seinen Ausführungen gar nicht um ein bestimmtes vom Dritten beanspruchtes dingliches Recht, sei es Eigentum oder Pfandrecht, sondern einfach um "ein die Pfändungspfandrechte des betreibenden Gläubigers ausschliessendes oder zurückdrängendes Recht". Der Drittansprecher habe in seinem Rechtsbegehren nur dies zu behaupten; die dingliche Qualität seines Anspruchs habe also nicht als Gegenstand des Widerspruchsprozesses zu gelten, und das Urteil habe darüber und namentlich über eine dem dinglichen Recht zugrunde liegende Forderung nichts Verbindliches auszusagen. Dieser Betrachtungsweise ist nicht beizutreten.
BGE 84 I 221 S. 224
Man mag zwar zusammenfassend das Recht eines Dritten an gepfändeten Sachen als "ein die Pfändung ausschliessendes oder zurückdrängendes Recht" bezeichnen. Es ist aber für die Wirkung des Urteils auf den Fortgang der Betreibung von Belang, ob ein "die Pfändung ausschliessendes Recht" (Eigentum) oder bloss ein "sie zurückdrängendes Recht" (Pfandrecht) vorliege. Das Rechtsbegehren des Ansprechers hat daher anzugeben, ob das eine oder das andere dieser Rechte oder beide, nämlich in erster Linie Eigentum und in eventuellem Sinn Pfandrecht, geltend gemacht werden. Übrigens würde statt von einem "die Pfändung zurückdrängenden Recht" besser von einem "bei der Verwertung zu berücksichtigenden Vorzugsrecht" gesprochen. Denn das Pfandrecht lässt im Unterschied zum Eigentum die Pfändung als solche gänzlich zu Recht bestehen, so dass unter den gesetzlichen Voraussetzungen alsdann die Verwertung anzuordnen sein wird. Zum Zuschlag bei der Zwangsversteigerung (oder zu einem Freihandverkaufe) darf es dann aber nur kommen, wenn die als pfandgesichert befundenen Forderungen überboten werden, da nur ein nach deren Deckung verbleibender Überschuss den pfändenden Gläubigern zufällt (
Art. 126 SchKG
). Daher hat das Urteil im Widerspruchsprozess die Art des Drittmannsrechtes zu bezeichnen und bei Anerkennung eines Pfandrechtes auch den Betrag der pfandgesicherten Forderung, der bei der Verwertung überboten werden muss, rechtsverbindlich festzusetzen (wenn auch natürlich nur für das betreffende Betreibungsverfahren und mit Rechtskraftwirkung nur für die Parteien des Rechtsstreites). Nur so wird Klarheit darüber geschaffen, ob die Sache gepfändet bleibe und, bei blossem Pfandrecht, unter welchen Bedingungen sie verwertet werden dürfe. Dementsprechend unterscheiden die Betreibungsbehörden genau zwischen Eigentums- und Pfandansprachen (vgl.
BGE 81 III 54
ff.). Auch die für die Fristansetzungen nach
Art. 107 und 109 SchKG
zu verwendenden obligatorischen Formulare (vgl. Nr. 18 und 24) verlangen
BGE 84 I 221 S. 225
die Angabe des beanspruchten Rechtes und bei Pfand- und Retentionsrechtsansprachen die Bezifferung der gesicherten Forderung. Somit erweist sich der Einwand des Beschwerdegegners, es liege von vornherein keine Klageänderung vor, weil die Angabe der Art des von ihm beanspruchten dinglichen Rechtes keinen wesentlichen Bestandteil des Klagebegehrens bilde, als unzutreffend.
Nun bestanden aber sachlich vertretbare Gründe, das nachträglich vom Kläger gestellte Eventualbegehren nicht unter das Klageänderungsverbot der kantonalen Prozessordnung fallen zu lassen. In der Lehre des Prozessrechts ist allgemein anerkannt, dass die blosse Verminderung des anfänglich gestellten Klagebegehrens, sei es durch teilweisen Verzicht oder durch Stellung eines weniger weit gehenden Eventualbegehrens, nicht als Klageänderung zu gelten hat (vgl. GULDENER, Schweizeriches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 244/45; LEUCH, Kommentar zur bernischen ZPO, N. 2 zu Art. 94). Ein Pfandrecht kann allerdings im allgemeinen gegenüber dem Eigentum nicht in dem Sinn als ein geringeres Recht gelten, dass es in jenem begrifflich schon enthalten wäre und also jede Eigentumsklage eine Pfandrechtsklage in sich schlösse. Vielmehr wird oft um das Eigentum gestritten, ohne dass bei dessen Verneinung ein Pfandrecht in Frage käme. Hängt doch des Pfandrecht notwendig mit einer durch es zu sichernden Forderung zusammen, was für das Eigentum nicht zutrifft. Beruft sich aber der dritte Besitzer einer gepfändeten Sache auf ein ihm mit Rücksicht auf eine ihm zustehende unbeglichene Forderung übertragenes Eigentum, so kann es sich um endgültige Eigentumsübertragung (an Zahlungsstatt oder zahlungshalber) oder um fiduziarischen Eigentumserwerb (Sicherungsübereignung) handeln, und es mag sich alsdann im Prozess erweisen, dass ihm gar nicht Eigentum, wohl aber ein Pfandrecht zusteht. Bei der Übertragung einer Sache oder eines Inhaberpapiers an einen drängenden Gläubiger wird denn auch mitunter der Inhalt des ihm daran zustehenden Rechtes nicht eindeutig vereinbart.
BGE 84 I 221 S. 226
Deshalb kommt es bei Pfändungen häufig zu Drittansprachen, die auf Eigentum und zugleich eventuell auf Pfandrecht lauten, worauf in der Regel über die beiden alternativ erhobenen Ansprachen ein einheitliches WWiderspruchsverfahren durchzuführen ist (vgl.
BGE 69 III 38
ff.). Bei solchem Zusammenhang des Bestzierwerbs mit einer unbeglichenen Forderung erscheint fiduziarisches Eigentum (zur Sicherstellung) als ein geringeres Recht als endgültig (an Zahlungsstatt oder zahlungshalber) übertragenes Eigentum und ein Pfandrecht als geringeres Recht als fiduziarisches Eigentum. Diese dem Zweck der Tilgung oder Sicherstellung entsprechende praktische Betrachtungsweise kann es hinreichend rechtfertigen, gegenüber einem erst im Laufe des Widerspruchsprozesses erfolgenden Übergang von einem stärkeren zum schwächeren dieser Ansprüche, und ebenso gegenüber der ergänzenden Geltendmachung eines schwächern Anspruchs in eventuellem Sinne, ein vom Prozessgesetz aufgestelltes Klageänderungsverbot nicht Platz greifen zu lassen. Es handelt sich um eine sinnvolle Milderung, nicht um eine willkürliche Missachtung dieses Verbotes. So hat denn das zürcherische Obergericht sogar eine im Widerspruchsprozess nachträglich erhobene eventuelle Faustpfandansprache, die beim Betreibungsamt nicht angemeldet worden war, vom Klageänderungsverbot ausgenommen (BlZR 11 Nr. 49), was JAEGER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis I, N. 5 C zu
Art. 107 SchKG
, billigen zu dürfen glaubte. Von willkürlicher Nichtanwendung des Klageänderungsverbotes kann im vorliegenden Falle vollends nicht gesprochen werden. Hat doch der Kläger mit seinem Eventualbegehren das beim Betreibungsamt einzig, und zwar ordnungsgemäss schon anlässlich der Pfändung, angemeldete Faustpfandrecht zur Geltung gebracht, nachdem er sich durch die unrichtige Benennung des bestrittenen Rechtes in der betreibungsamtlichen Klagefristansetzung hatte dazu verleiten lassen, vorerst Eigentum einzuklagen. Durfte somit das Eventualbegehren als dem Klageänderungsverbot
BGE 84 I 221 S. 227
nicht unterstehend gelten, so brauchte auch der vom Beschwerdeführer aufgezeigte Weg einer Klageänderung (
§ 317 ZPO
) nicht beschritten zu werden.


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Urteilskopf
116 II 700
122. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Dezember 1990 i.S. Firma F. gegen A. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 339 Abs. 2,
Art. 347a,
Art. 350a Abs. 1 OR
;
Art. 2 Abs. 2 ZGB
; Vereinbarung über Provisionsansprüche des Handelsreisenden, rechtsmissbräuchliche Berufung auf das Fehlen der Schriftform; Fälligkeit der Provisionsforderungen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
1. Die Berufung des Arbeitgebers auf den Formmangel einer bloss mündlich geschlossenen Vereinbarung über Provisionen kann auch dann rechtsmissbräuchlich sein, wenn daraus ein Anspruch des Handelsreisenden auf Vertragserfüllung entsteht (E. 3).
2. Da
Art. 350a Abs. 1 OR
nicht die Fälligkeit, sondern den Umfang der Provisionsguthaben regelt, ist es zulässig, die Fälligkeit der in
Art. 339 Abs. 2 OR
umschriebenen Forderungen durch schriftliche Abrede über den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinauszuschieben (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 700
BGE 116 II 700 S. 700
Werner A. war vom 2. Dezember 1974 bis 30. April 1987 Angestellter der Firma F. Er arbeitete zunächst sowohl im Innen- wie im Aussendienst und dann ab 1. Dezember 1982 ausschliesslich im Aussendienst als Handelsreisender. Die Arbeitsbedingungen wurden in mehreren, im Laufe der Jahre aufeinanderfolgenden Verträgen
BGE 116 II 700 S. 701
geregelt. Der letzte, von beiden Parteien unterschriebene Vertrag stammt vom 6. Dezember 1982. Nach Beendigung der Anstellung entstanden zwischen A. und seiner früheren Arbeitgeberin Meinungsverschiedenheiten über die Höhe noch offener Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis. Streitig waren insbesondere die Provisionsguthaben.
Auf Klage von A., mit der er die Zahlung von Fr. 65'069.65 verlangte, verpflichtete das Bezirksgericht Rorschach die Firma F. mit Urteil vom 1./8. Juni 1989, dem Kläger Fr. 62'624.15 nebst 5% Zins seit 6. Mai 1987 auf Fr. 57'393.60 zu zahlen.
Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte Berufung beim Kantonsgericht St. Gallen mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger schloss sich der Berufung an und verlangte die Gutheissung der Klage im herabgesetzten Umfang von Fr. 64'576.15 nebst Zins. Mit Urteil vom 9. Mai 1990 verpflichtete das Kantonsgericht die Beklagte, dem Kläger Fr. 59'345.60 nebst 5% Zins seit 6. Mai 1987 für Fr. 14'104.55 und seit 1. Mai 1988 für den vollen Betrag zu zahlen.
Beide Parteien fochten das Urteil des Kantonsgerichts beim Bundesgericht an. Dieses weist die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Vereinbarungen über das Entgelt und den Auslagenersatz des Handelsreisenden müssen gemäss
Art. 347a Abs. 1 lit. c OR
schriftlich festgehalten werden. Die Schriftform ist nach eindeutigem Wortlaut von
Art. 347a Abs. 2 OR
nicht Gültigkeitserfordernis in dem Sinne, dass insoweit eine Teilnichtigkeit des Vertrages anzunehmen wäre, denn falls sie fehlt, wird der in Absatz 1 aufgezählte Inhalt des Vertrages durch die gesetzlichen Vorschriften und die üblichen Arbeitsbedingungen bestimmt.
Diese besondere gesetzliche Ausgestaltung der Folgen des Formmangels lässt erkennen, dass das Formerfordernis - wie auch sonst im Gebiet des Arbeitsrechts üblich - vor allem zum Schutz des Arbeitnehmers angeordnet worden ist. Wegen ihrer Klarstellungs- und Beweisfunktion dient die Schriftform aber auch dem Interesse des Arbeitgebers (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Revision des Arbeitsvertragsrechts vom 25. August 1967, BBl 1967 II 409; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 9. Aufl., S. 120). Keine Rolle spielen
BGE 116 II 700 S. 702
dagegen die Interessen der Öffentlichkeit oder jene von nicht am Vertragsverhältnis beteiligten Drittpersonen.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann das Verhalten der an einem formungültigen Vertrag beteiligten Parteien dazu führen, dass die von einer Partei erhobene Einrede des Formmangels als rechtsmissbräuchlich beurteilt wird. Ob dies zutrifft, hat der Richter nicht nach starren Regeln, sondern unter Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu entscheiden. Dabei kommt der freiwilligen und irrtumsfreien Erfüllung des mangelhaften Vertrages durch die Parteien besondere Bedeutung zu. Als Grundsatz gilt aber, dass aus dem Rechtsmissbrauchsverbot kein Anspruch auf Vertragserfüllung abgeleitet werden kann. In der Praxis des Bundesgerichts ist dieses Prinzip mit Billigung der Lehre indessen dahin eingeschränkt worden, dass die Berufung auf den Formmangel auch dann rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn der Vertrag zwar noch nicht vollständig, aber doch in der Hauptsache erfüllt worden ist (
BGE 112 II 111
E. 3, 332 E. 2,
BGE 104 II 101
E. 3; MERZ, N. 476 zu
Art. 2 ZGB
; derselbe, Vertrag und Vertragsschluss, S. 215; ALFRED KOLLER, Vom Formmangel und seinen Folgen, in: Der Grundstückkauf, N. 239 ff. S. 109 ff.; im Ergebnis gleich, aber mit anderer Begründung: SCHMIDLIN, Der formungültige Grundstückkauf, ZSR 1990/Bd. 109, I. Halbband, S. 245 ff.).
Diese Praxis ist vor allem in Fällen des Formmangels bei Grundstückkaufverträgen entwickelt und angewandt worden. Bei solchen Verträgen erfüllt die Formvorschrift aber eine andere Funktion als im vorliegenden Fall. Zudem dient sie nicht nur den Interessen der Vertragsparteien, sondern auch jenen der Öffentlichkeit. Schliesslich hat der Formmangel beim Grundstückkauf die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge (
BGE 112 II 334
; zu den abweichenden Lehrmeinungen braucht hier nicht Stellung genommen zu werden). Eine Verletzung von
Art. 347a Abs. 1 OR
berührt dagegen die Gültigkeit des Vertrages als Ganzes nicht.
Unter diesen Umständen kommt dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes, der Gebundenheit der Parteien an ihr früheres vertrauenswürdiges Verhalten, d.h. der Missbilligung widersprüchlichen Verhaltens, entscheidende Bedeutung zu. Öffentliche oder Drittinteressen gebieten keine Einschränkung. Der Schutzzweck der Formvorschrift, der in diesem Zusammenhang berücksichtigt werden kann (
BGE 112 II 337
mit Hinweisen), spricht ebenfalls für die Aufrechterhaltung der dem Kläger günstigeren mündlichen Vereinbarung. Von Bedeutung ist schliesslich auch,
BGE 116 II 700 S. 703
dass es um regelmässig wiederkehrende und während längerer Zeit erbrachte Leistungen im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses geht. Wie in der Literatur zu Recht hervorgehoben wird, besteht in solchen Fällen ein besonderes Bedürfnis, den Rechtsmissbrauch auch dann zu bejahen, wenn sich daraus ein Erfüllungsanspruch jener Partei ergibt, die sich auf die Verbindlichkeit der an einem Formmangel leidenden Vereinbarung beruft (SCHMIDLIN, N. 131 ff. zu
Art. 11 OR
). Schwierig zu entscheiden ist allerdings, ab welchem Stadium der Vertragsabwicklung die Berufung auf den Formmangel als missbräuchlich beurteilt werden muss. Diese Frage braucht jedoch nicht allgemein erörtert zu werden, da die Einrede des Formmangels im vorliegenden Fall Provisionsguthaben betrifft, die während mehr als fünf Jahren von der Arbeitgeberin regelmässig und vorbehaltlos anerkannt sowie ausbezahlt worden sind und deren vertragliche Grundlage sie erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses in Frage gestellt hat. Bei Vorliegen solch eindeutiger Verhältnisse ist das Vertrauen des Klägers in die Geltung der stillschweigenden Vereinbarung zu schützen; das widersprüchliche Verhalten der Beklagten verdient dagegen keinen Rechtsschutz.
Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
4.
Gemäss
Art. 339 Abs. 1 OR
gilt als Regel, dass mit der Beendigung des Arbeitsvertrages alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis fällig werden. Ausnahmsweise kann die Fälligkeit durch schriftliche Abrede hinausgeschoben werden; nämlich dann, wenn es um Provisionsforderungen geht, die sich auf Geschäfte beziehen, welche ganz oder teilweise nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfüllt werden (
Art. 339 Abs. 2 OR
).
Art. 350a Abs. 1 OR
hält andererseits fest, bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses seien dem Handelsreisenden die Provisionen auf allen Geschäften auszurichten, die er abgeschlossen oder vermittelt hat, sowie auf allen Bestellungen, die bis zur Beendigung dem Arbeitgeber zugehen, ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt ihrer Annahme und Ausführung. Von dieser Vorschrift darf nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden (
Art. 362 OR
).
Aufgrund der Entstehungsgeschichte von
Art. 350a Abs. 1 OR
ist das Kantonsgericht zum Ergebnis gekommen, diese Vorschrift stelle keine Fälligkeitsregel auf, sondern halte lediglich den Umfang des Provisionsanspruchs bei Vertragsende fest; die mit
Art. 339 Abs. 2 OR
übereinstimmende Vereinbarung unter Ziffer
BGE 116 II 700 S. 704
V. 2. des Vertrages vom 6. Dezember 1982 sei deshalb gültig. Mit der Anschlussberufung wird geltend gemacht, die Auslegung des Kantonsgerichts widerspreche der vorherrschenden Lehre und stelle zu stark auf die Materialien ab; die richtige, systematische Auslegung ergebe, dass
Art. 350a Abs. 1 OR
die Fälligkeit aller Provisionsguthaben zwingend auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses festlege.
a) Es trifft zwar zu, dass in der Lehre die Auffassung vertreten wird,
Art. 350a Abs. 1 OR
betreffe die Fälligkeit der Provisionsguthaben und sei als Sonderregel im Verhältnis sowohl zu
Art. 339 Abs. 2 OR
wie auch zu
Art. 322b OR
zu verstehen (STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. Aufl., N. 3 zu
Art. 350a OR
). SCHWEINGRUBER folgert aus
Art. 350a Abs. 1 OR
, alle abgeschlossenen oder vermittelten Geschäfte sowie die bis Vertragsende zugegangenen Bestellungen sollten abgerechnet, berücksichtigt und ausbezahlt werden, würden also fällig; diese Vorschrift gehe als zwingende Spezialvorschrift für den Fall der Vertragsbeendigung
Art. 322b OR
vor. Zum Verhältnis von
Art. 350a Abs. 1 OR
zu
Art. 339 Abs. 2 OR
äussert er sich dagegen nicht (Kommentar zum Arbeitsvertrag, S. 376/7). REHBINDER begnügt sich damit, bezüglich
Art. 350a OR
festzuhalten, alle Provisionen seien mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig, ohne seine Äusserung aber zu begründen (Schweiz. Arbeitsrecht, 9. Aufl., S. 123). Teilweise anderer Meinung ist BEAT MEYER, der in
Art. 350a Abs. 1 OR
eine allgemeine, aber nicht zwingende Vorschrift über die Fälligkeit sieht, da gestützt auf
Art. 339b Abs. 2 OR
durch schriftliche Abrede davon abgewichen werden könne (Das Anstellungsverhältnis des Handelsreisenden, Diss. Zürich 1978, S. 67 ff.). Anderer Ansicht ist auch KURT BRUNNER (Das Rechtsverhältnis zwischen Versicherer und Vermittlungsagent und seine Drittwirkungen, Diss. Zürich 1981, S. 128), der mit gleicher Begründung wie die Vorinstanz verneint, dass
Art. 350a Abs. 1 OR
die Frage der Fälligkeit regle, und allein die Vorschrift von
Art. 339 OR
für massgebend hält. Entgegen der Behauptung des Klägers kann somit nicht von einer vorherrschenden Lehrmeinung in seinem Sinne gesprochen werden.
b) Auf den deutschen Wortlaut von
Art. 350a Abs. 1 OR
darf bei der Auslegung nicht entscheidend abgestellt werden, weil sowohl der französische wie auch der italienische Text nicht damit übereinstimmen. Es heisst dort nicht, die Provision sei dem Handelsreisenden bei Beendigung des Vertragsverhältnisses
BGE 116 II 700 S. 705
auszurichten, sondern beide romanischen Fassungen verwenden die Formulierung, der Handelsreisende habe in diesem Zeitpunkt "Anspruch auf die Provision" ("le voyageur de commerce a droit à la provision", "il commesso viaggiatore ha diritto alla provvigione"). Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, gilt bei der Auslegung von Bundesgesetzen der Grundsatz der Gleichwertigkeit der drei Amtssprachen. Es darf deshalb ohne Anhaltspunkte ausserhalb des Wortlautes keiner der drei Fassungen gegenüber den anderen der Vorzug gegeben werden (MEIER-HAYOZ, N. 98 ff. zu
Art. 1 ZGB
;
BGE 107 Ib 230
).
c) Aufschluss über das Verhältnis zwischen
Art. 350a Abs. 1 OR
und
Art. 339 Abs. 2 OR
sowie deren Bedeutung gibt dagegen die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmungen.
Anlässlich der Revision des Arbeitsvertragsrechts durch das Bundesgesetz vom 25. Juni 1971 (AS 1971 1465) wurden die Vorschriften des Bundesgesetzes über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden vom 13. Juni 1941 (HRAG) in das Obligationenrecht eingefügt. Dabei wurden bestimmte Regeln des HRAG zu allgemeinen Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts ausgestaltet. So verhält es sich mit den Absätzen 1 und 2 von
Art. 339 OR
, die inhaltlich auf die Absätze 1 und 3 von Art. 17 HRAG zurückgehen. Andere Bestimmungen des HRAG blieben jedoch Sonderrecht und wurden deshalb systematisch beim Zweiten Abschnitt des Zehnten Titels des Obligationenrechts lit. B unter der Überschrift "Der Handelsreisendenvertrag" eingeordnet. Dazu gehört Absatz 2 von Art. 17 HRAG, dessen hauptsächlicher Inhalt von
Art. 350a Abs. 1 OR
übernommen worden ist (Botschaft des Bundesrates vom 25. August 1967, BBl 1967 II 266 f.).
Die drei Absätze von Art. 17 HRAG sind somit voneinander getrennt worden. Ihre Bedeutung in der ursprünglichen Verbindung ist indessen eindeutig. Während die Absätze 1 und 3 die Fälligkeit von Gehalt, Provision und Auslagenersatz des Handelsreisenden regelten, wurde mit Absatz 2 klargestellt, dass der Provisionsanspruch auch für Geschäfte oder Offerten besteht, deren Erfüllung oder Annahme erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eintritt. Diese Bestimmung regelte somit den Umfang der Provisionsberechtigung und nicht die Fälligkeit der entsprechenden Provisionsforderungen. Das muss nach dem Gesagten auch für
Art. 350a Abs. 1 OR
gelten. Auf den Umstand, dass Art. 17 Abs. 2 HRAG mit
Art. 350a Abs. 1 OR
übernommen worden ist, weisen denn auch die besonderen Bemerkungen der
BGE 116 II 700 S. 706
Botschaft des Bundesrates zu dieser Bestimmung hin (BBl 1967 II 413). Die Bedeutung von
Art. 339 Abs. 1 und 2 OR
und damit das Verhältnis zu
Art. 350a Abs. 1 OR
wird im übrigen auch in den besonderen Bemerkungen zu
Art. 339 OR
klargestellt (BBl 1967 II 392). Danach wurde die schon vorher aufgrund von
Art. 333 Abs. 2 OR
und Art. 17 Abs. 1 HRAG geltende Regel verallgemeinert, indem
Art. 339 Abs. 1 OR
die Fälligkeit aller Forderungen beider Vertragsparteien mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eintreten lässt. In der Botschaft wird sodann ausgeführt, die in Absatz 2 vorgesehene Ausnahme von dieser Regel, d.h. eine spätere Fälligkeit, könne für bestimmte Provisionsforderungen schon nach geltendem Recht beim Handelsreisenden schriftlich vorgesehen werden (Art. 17 Abs. 3 HRAG); der Entwurf übernehme diese Regel für alle Provisionsforderungen auf Geschäften, die ganz oder teilweise nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfüllt werden (BBl 1967 II 392).
Die erwähnten Bestimmungen des Entwurfs des Bundesrates wurden von beiden Kammern des Parlamentes diskussionslos angenommen (Amtl.Bull. 1969 NR 842, 859; 1970 StR 361, 365).
d) Die Entstehungsgeschichte erlaubt somit eine klare Beantwortung der Auslegungsfrage. Es handelt sich zudem nicht um eine dem Wortlaut widersprechende Auslegung, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint. Denn einerseits ist die in der deutschen Fassung von
Art. 350a Abs. 1 OR
gebrauchte Wendung "die Provision ist auszurichten" insoweit nicht eindeutig und andererseits darf aus den bereits erwähnten Gründen (vorne E. 4b) nicht entscheidend auf den deutschen Wortlaut abgestellt werden.
Unbegründet ist sodann auch der Einwand des Klägers, die Materialien seien für die Auslegung nicht massgebend, weil die Vorschriften schon über zwanzig Jahre alt seien. Dieser Gesichtspunkt ist zwar in mehreren Entscheiden des Bundesgerichts erwähnt worden (
BGE 114 Ia 196
,
BGE 111 II 152
,
BGE 108 Ia 37
, 103 Ia 290 mit Hinweisen). Er kann aber nicht in jedem Fall, sondern nur dann von Bedeutung sein, wenn Anlass zur Annahme besteht, dass die klar erkennbare Regelungsabsicht des Gesetzgebers wegen inzwischen eingetretenen bedeutenden Änderungen den massgebenden Verhältnissen und Anschauungen nicht mehr gerecht wird (MEIER-HAYOZ, N. 154 ff. zu
Art. 1 ZGB
). Dass das hinsichtlich
Art. 339 OR
und
Art. 350a OR
zutrifft, wird vom Kläger weder behauptet noch nachgewiesen und ist auch nicht ersichtlich. Schliesslich ist nicht einzusehen, warum eine systematische Auslegung
BGE 116 II 700 S. 707
zu einem anderen Ergebnis führen muss, wie der Kläger geltend macht. Die systematischen Zusammenhänge zwischen den verschiedenen Gesetzesbestimmungen sind bereits aufgezeigt worden und ergeben im Rahmen der gesamten Regelung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durchaus einen Sinn.
e) Die mit der Anschlussberufung angefochtene Auslegung verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht. Die Vorinstanz ist zutreffend von der Gültigkeit der Vereinbarung unter Ziffer V. 2. des Vertrages vom 6. Dezember 1982 ausgegangen, soweit damit der Zeitpunkt der Fälligkeit der Provisionsforderungen geregelt wird, und hat dementsprechend die Verzugszinsforderung des Klägers von Fr. 5'230.55 zu Recht abgewiesen. Die Anschlussberufung des Klägers erweist sich als unbegründet.


header:
Urteilskopf
101 III 18
4. Arrêt du 20 février 1975 dans la cause Y.

regeste:
Regeste
1. Ein irrtümlicherweise gegen einen der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner angehobenes Pfändungsverfahren. Einstellung des Verfahrens durch das Betreibungsamt, welches die rechtswidrigen Handlungen aufhebt und die Konkursandrohung erlässt. Wenn sich das Betreibungsamt aus einem Grund, der nichts mit dem Gläubiger zu tun hat, entschliesst, im Laufe des Pfändungsverfahrens gesetzwidrige Betreibungshandlungen aufzuheben, stellt es nur die frühere Rechtslage wieder her, so dass die korrekt erlassenen Betreibungshandlungen nicht als nichtig erklärt werden müssen (Erw. 1b).
2. Beneficium excussionis realis (
Art. 41 SchKG
). Hat der Schuldner seinen Anspruch, dass der Gläubiger Betreibung auf Pfandverwertung anstrengt, nicht rechtzeitig geltend gemacht, ist er verwirkt und wird die ordentliche Betreibung auf dem Wege der Pfändung oder des Konkurses weitergeführt (Erw. 2a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 101 III 18 S. 19
A.-
Le 15 mai 1974, à la requête de Jean X., l'Office des poursuites de Montreux a notifié à Rico Y. un commandement de payer de 83'000 fr., plus intérêts et frais, représentant une partie du prix de vente d'un immeuble. Cette somme, réclamée par poursuite ordinaire No 38177, était garantie par une hypothèque légale en faveur du créancier.
L'opposition totale formée par le débiteur a été levée et le créancier a requis la continuation de la poursuite. L'Office des poursuites a fixé la saisie au 30 août.
Le 2 juillet 1974, à la requête de la Caisse d'épargne du Valais à Sion, l'Office des poursuites de Montreux a notifié à Rico Y. un commandement de payer de 45'516 fr., plus intérêts et frais, montant d'un billet à ordre impayé. Le paiement de cette somme était également réclamé par poursuite ordinaire No 39107.
L'opposition totale formée par le débiteur a été levée et le créancier a requis la continuation de la poursuite le 6 septembre 1974. L'Office des poursuites a fixé la saisie au 27 septembre 1974.
Le 14 août 1974, toujours à la requête de Jean X., l'Office des poursuites de Montreux a notifié à Rico Y. un commandement de payer de 19'015 fr., plus intérêts et frais, représentant l'amortissement et les intérêts d'une obligation au porteur.
Le paiement de cette somme était requis par poursuite ordinaire No 39686.
Rico Y. a d'abord formé opposition totale; mais il l'a retirée par la suite et Jean X. a requis la continuation de la poursuite. L'Office des poursuites a fixé la saisie au 27 septembre 1974.
B.-
Au cours de la procédure de saisie, il s'est avéré que le débiteur avait été inscrit au registre du commerce comme associé indéfiniment responsable d'une société en nom collectif Z., dès le 9 février 1971, et que cette inscription avait été radiée le 17 avril 1974.
L'Office des poursuites de Montreux a annulé les opérations de saisie effectuées dans les trois poursuites, a suspendu la procédure de saisie et a établi trois comminations de faillite qui ont été notifiées au débiteur le 15 octobre 1974.
C.-
Rico Y. a formé une plainte contre chacune de ces comminations de faillite auprès de l'autorité inférieure de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du
BGE 101 III 18 S. 20
canton de Vaud, en demandant l'annulation des trois poursuites dirigées contre lui, les créanciers étant renvoyés à déposer de nouvelles réquisitions de poursuite.
Le 19 novembre 1974, le Président du Tribunal de Vevey a rejeté les trois plaintes et, le 27 décembre 1974, l'autorité supérieure de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Vaud a rejeté les trois recours formés par Y. contre ces prononcés.
D.-
Rico Y. recourt auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation des arrêts cantonaux, ainsi qu'à l'annulation des trois poursuites dirigées contre lui, les créanciers étant invités à déposer une nouvelle réquisition de poursuite.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant estime que les trois poursuites sont nulles, parce que la renonciation de l'Office à continuer la poursuite doit être assimilée à un retrait de la réquisition de saisie par le créancier; que, dès lors, les créanciers doivent déposer de nouvelles réquisitions de poursuite contre lui.
a) Lorsqu'une poursuite a été continuée par voie de saisie au lieu de l'être par voie de faillite - ou inversement -, les opérations irrégulières sont radicalement nulles (RO 94 III 68 et les références citées;
79 III 16
/17 - bien que cet arrêt parle, de manière trop extensive, de nullité de la poursuite -;
54 III 223
;
25 I 526
consid. 3; JÄGER, Poursuite pour dettes et faillites, n. 11 ad art. 38 LP et spécialement n. 6 ad art. 173 LP; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I p. 71 in fine).
L'Office peut constater la nullité des opérations irrégulières en tout temps et il est tenu de les annuler pour autant qu'une plainte n'ait pas déjà été formulée contre elles (RO 97 III 5; FRITZSCHE, vol. I p. 51), ou que d'autres motifs tirés de la sécurité du droit ne s'opposent pas à l'annulation de ces opérations (FRITZSCHE, vol. I p. 46).
Mais tel n'est pas le cas en l'espèce, de sorte que l'Office a annulé avec raison les opérations de saisie auxquelles il avait procédé dans les trois poursuites, puisqu'en application de l'art. 40 al. 1 LP, le débiteur, qui était inscrit jusqu'au 17 avril 1974 au registre du commerce, était soumis à la poursuite par
BGE 101 III 18 S. 21
voie de faillite durant les six mois suivant la publication de la radiation.
b) Lorsque le créancier retire sa réquisition de continuer la poursuite une fois les opérations de la saisie effectuée, ce retrait affecte non seulement la saisie, mais la poursuite elle-même (RO 94 III 82 consid. 3, 28 I 227). En revanche, s'il retire sa réquisition avant que les opérations de la saisie aient été effectuées, ce retrait n'affecte que la réquisition de continuer la poursuite, et il a la possibilité de présenter une nouvelle réquisition aussi longtemps que le délai de l'art. 88 al. 2 LP n'est pas écoulé (JÄGER, n. 6 litt. c ad art. 88 LP; FAVRE, Cours de droit des poursuites, 3e éd., p. 171/172). Le même principe s'applique dans le cas où la réquisition de continuer la poursuite est retirée alors que la saisie déjà exécutée a été annulée à la suite d'un recours (RO 78 III 61).
La situation est cependant différente lorsque l'Office décide de lui-même, pour un motif qui ne tient pas au créancier, d'annuler en cours de saisie des opérations non conformes aux règles légales. Dans ce cas, l'Office ne fait que rétablir la situation antérieure, de sorte qu'il n'y a aucun motif d'annuler l'ensemble des opérations de poursuite, y compris celles qui ont été accomplies correctement. Sans pouvoir justifier d'un intérêt digne de protection, le débiteur aurait ainsi la possibilité de faire une nouvelle fois opposition au commandement de payer.
2.
Le recourant fait encore valoir que les deux poursuites que Jean X. lui a adressées sont nulles parce qu'elles se fondent sur des créances garanties par gage et que la poursuite aurait dû tendre à la réalisation du gage, ce qui n'est pas le cas.
Il prétend que s'il n'a pas fait valoir ce moyen par la voie de la plainte dans le délai de 10 jours dès la notification du commandement de payer, c'est parce que, sur les conseils de l'Office des poursuites de Montreux, il a été amené à renoncer à porter plainte et à exiger la poursuite en réalisation de gage.
a) Le débiteur peut opposer à une poursuite ordinaire l'exception tirée du fait que la créance est garantie par gage et exiger la réalisation préalable du gage. Il doit dans ce cas adresser une plainte à l'autorité de surveillance dans le délai de 10 jours dès la notification du commandement de payer (RO 97 III 51 et les arrêts cités; FRITZSCHE, vol. I p. 329 ss).
BGE 101 III 18 S. 22
Faute d'agir en temps utile, le droit du débiteur d'exiger que le créancier suive la voie de la poursuite en réalisation de gage est périmé et la poursuite suit son cours ordinaire par voie de saisie ou de faillite. En l'espèce, le droit du recourant d'exiger la réalisation préalable du gage est ainsi périmé.
b) L'autorité cantonale n'a pas cherché à savoir si l'Office de Montreux avait ou non affirmé au recourant, comme celui-ci le prétend, que le fait d'être l'objet d'une poursuite ordinaire ou d'une poursuite en réalisation de gage ne ferait pour lui pas grande différence. C'est avec raison. En effet, ce renseignement, même s'il a été donné, n'est pas déterminant, parce qu'il n'est pas établi, ni vraisemblable d'après la procédure suivie par l'Office des poursuites de Montreux, que le recourant ait donné à l'employé de l'Office une image complète de sa situation et notamment lui ait précisé avoir été inscrit au registre du commerce jusqu'au 17 avril 1974. Dès lors si, par hypothèse, l'Office de Montreux a donné des renseignements inexacts, c'est sur la base d'un exposé de faits incomplets. Le recourant ne peut dès lors se prévaloir des avis qu'il aurait reçus. Il le peut d'autant moins d'ailleurs qu'il ne prétend même pas avoir été induit en erreur sur la possibilité de former une plainte ou, d'une manière générale, sur les moyens de droit à sa disposition (cf. IMBODEN, Verwaltungsrechtsprechung, 3e éd., vol. I, No 343). L'avis qui lui aurait été donné portait en effet, de l'aveu même de l'intéressé, sur les conséquences d'une renonciation à déposer une plainte contre le fait que la poursuite ne tendait pas à la réalisation du gage. Or le fait que la situation juridique du recourant aurait été appréciée de manière inexacte ne peut faire renaître le délai de plainte de 10 jours.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette les recours.


header:
Urteilskopf
109 III 49
13. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. März 1983 i.S. Pan Impex Consult AG gegen Sentramat AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Einreichung der Aberkennungsklage bei einem unzuständigen Richter; Nachfrist.
Tritt der mit einer Aberkennungsklage angerufene Richter wegen Unzuständigkeit auf die Klage nicht ein, läuft dem Betreibungsschuldner ab Zustellung des Nichteintretensentscheides ein - der Nachfrist des
Art. 139 OR
nachgebildete - neue Klagefrist von zehn Tagen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 109 III 49 S. 49
Durch Verfügung vom 31. März 1982 erteilte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich der Pan Impex Consult AG in der gegen die Sentramat AG eingeleiteten Betreibung (Nr. 6305 des Betreibungsamtes Zürich 8) provisorische Rechtsöffnung für Fr. 19'000.-- nebst Zins zu 6% seit 15. Dezember 1981. Dieser Entscheid wurde den Parteien am 20. April 1982 zugestellt.
Mit der Post am 30. April 1982 übergebener Eingabe an das Bezirksgericht Zürich reichte die Sentramat AG gegen die Pan Impex Consult AG eine Aberkennungsklage ein.
Unter Hinweis auf ein Telefongespräch mit dem Bezirksgericht
BGE 109 III 49 S. 50
und auf eine nochmalige Überprüfung der Rechtslage stellte die Klägerin mit Eingabe vom 25. Mai 1982 beim Bezirksgericht das Gesuch, es sei das dort eingeleitete Aberkennungsverfahren im Sinne von § 112 der zürcherischen Zivilprozessordnung (ZPO) direkt an das für die Beurteilung der Klage zuständige Handelsgericht des Kantons Zürich zu überweisen.
Durch Beschluss vom 26. Mai 1982 entschied das Bezirksgericht Zürich (3. Abteilung), auf die Klage werde wegen fehlender Zuständigkeit nicht eingetreten; gleichzeitig überwies es die Akten an das Handelsgericht. Der bezirksgerichtliche Entscheid wurde den Parteien am 14. Juni 1982 zugestellt, und am 18. Juni 1982 gingen die Akten samt Beschluss beim Handelsgericht ein.
In einem Vorentscheid vom 28. September 1982 stellte das Handelsgericht fest, dass die Frist zur Einreichung der Aberkennungsklage eingehalten worden sei und dass demnach auf die Klage einzutreten sei.
Gegen das handelsgerichtliche Urteil hat die Beklagte beim Bundesgericht Berufung erhoben mit folgenden Anträgen:
"1. Das Vorurteil der Vorinstanz sei aufzuheben.
2. Die Streitsache sei zur Gutheissung des materiellen Rechtsbegehrens der Beklagten, auf die Klage sei nicht einzutreten, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Eventuell sei die Streitsache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen."
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Fest steht, dass die Klägerin die zehntägige Klagefrist des
Art. 83 Abs. 2 SchKG
insofern eingehalten hat, als sie die Klageschrift am 30. April 1982 der Post übergab, nachdem sie den Rechtsöffnungsentscheid am 20. April 1982 zugestellt erhalten hatte. Indessen reichte sie die Klage nicht bei dem im Falle der Parteien zuständigen Handelsgericht ein, sondern beim Bezirksgericht Zürich. Das Handelsgericht hat die Frist dennoch als gewahrt betrachtet, indem es in sinngemässer Anwendung von
Art. 139 OR
der Klägerin eine Nachfrist von zehn Tagen ab Zustellung des bezirksgerichtlichen Nichteintretensentscheides eingeräumt hat. Die Vorinstanz stellt sodann fest, dass die Klägerin innerhalb dieser Nachfrist bei ihr Klage erhoben habe.
3.
...
BGE 109 III 49 S. 51
4.
Die Beklagte macht geltend, es treffe nicht zu, dass Rechtsprechung und Literatur sich eindeutig für eine analoge Anwendung des
Art. 139 OR
auf die Verwirkungsfrist des
Art. 83 Abs. 2 SchKG
aussprächen.
a) Der Vorinstanz ist zunächst insofern beizupflichten, dass ein Teil der Lehre die sinngemässe Anwendung des dem Wortlaut nach nur für die Verjährung geltenden
Art. 139 OR
auf Verwirkungsfristen nicht in Frage stellt (vgl. VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., S. 230 N. 33c; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 409 oben und N. 114). Während WALDER (Prozesserledigung ohne Anspruchsprüfung, S. 120, N. 51) sowie STRÄULI/MESSMER (Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 2 zu § 112) die bundesgerichtliche Rechtsprechung erwähnen, sich aber im übrigen einer Stellungnahme enthalten, ist GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 274) der Auffassung, die Anwendbarkeit des
Art. 139 OR
sollte "vernünftigerweise" auf Verwirkungsfristen des Betreibungsrechts ausgedehnt werden.
b) Was andererseits die Rechtsprechung betrifft, so verläuft die Entwicklung eindeutig in der von der Vorinstanz erwähnten Richtung. Nachdem
Art. 139 OR
zunächst nur auf die Klagefristen des Familienrechts angewendet wurde, dehnte das Bundesgericht diese Praxis später allgemein auf die Klagefristen (Verjährungs- und Verwirkungsfristen) des Bundeszivilrechts aus (vgl.
BGE 80 II 291
E. 1;
BGE 98 II 183
, je mit Hinweisen). Ob auch im Falle einer Aberkennungsklage eine Nachfrist entsprechend
Art. 139 OR
zu laufen beginnen könne, wurde in
BGE 49 III 68
noch ausdrücklich verneint, in
BGE 68 III 84
dann aber immerhin in Erwägung gezogen, wenn auch letztlich noch offen gelassen. In
BGE 91 III 15
ff. setzte sich die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts eingehend mit den Argumenten auseinander, die in
BGE 49 III 68
zur Ablehnung der analogen Anwendung des
Art. 139 OR
geführt hatten. Sie gelangte zum Schluss, der Umstand, dass dem Schuldner noch die Rückforderungsklage zur Verfügung stehe, rechtfertige nicht, dass eine analoge Anwendung von
Art. 139 OR
abgelehnt werde mit der Begründung, dem Schuldner erwachse kein nichtwiedergutzumachender Schaden. Den endgültigen Entscheid überliess die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer jedoch dem zuständigen Richter, da die vollstreckungsrechtlichen Aufsichtsbehörden für die Beurteilung dieser materiellrechtlichen Frage nicht
BGE 109 III 49 S. 52
zuständig seien (S. 19). Die Frage wurde auch in
BGE 96 III 95
E. 2 und 100 III 39 angeschnitten, jedoch unbeantwortet gelassen.
c) Unter Hinweis auf die Ausführungen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer in
BGE 91 III 15
ff. ist hier festzuhalten, dass es in der Tat eine unbillige Härte wäre und einer vernünftigen Interessenabwägung widersprechen würde, wenn der Schuldner, der innert Frist eine Aberkennungsklage bei einem unzuständigen Richter eingereicht hat, zwangsläufig zur Zahlung verpflichtet wäre und ihm nur noch die - in manchen Fällen wenig aussichtsreiche - Rückforderungsklage zur Verfügung stünde. Es besteht sodann kein Anlass, nur bei fehlendem Verschulden eine Nachfrist zu gewähren, ist doch eine solche Voraussetzung
Art. 139 OR
gänzlich fremd. Hingegen ist der Besonderheit Rechnung zu tragen, dass die gesetzliche Frist für die Aberkennungsklage nur zehn Tage beträgt, und die in analoger Anwendung des
Art. 139 OR
zu gewährende Nachfrist ist deshalb auf ebenfalls zehn Tage zu beschränken (so auch Guldener, a.a.O.). Ob
Art. 139 OR
auch bei der Arrestprosequierungsklage heranzuziehen sei (verneint in
BGE 75 III 73
ff., offen gelassen in den späteren Entscheiden; vgl. zuletzt
BGE 108 III 41
ff.), mag weiterhin offen bleiben.
d) Aus Gründen der Rechtssicherheit und der Klarheit der Verhältnisse ist der Vorinstanz schliesslich auch darin beizupflichten, dass die Nachfrist im vorliegenden Fall erst mit der Zustellung des formellen Nichteintretensentscheides des Bezirksgerichts zu laufen begann. Das Telefongespräch zwischen diesem Gericht und dem Vertreter der Klägerin ist deshalb ohne Bedeutung.


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Urteilskopf
119 IV 187
32. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 4 août 1993, dans la cause V. et Cst. c. Ministère public du canton de Neuchâtel (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 76 Abs. 3 BVG
; Zweckentfremdung von Arbeitnehmerbeiträgen.
Art. 76 Abs. 3 BVG
ist wie
Art. 87 Abs. 3 AHVG
auszulegen (Beantwortung der in
BGE 117 IV 82
offengelassenen Frage).

text:
Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 119 IV 187 S. 187
A.-
M. SA, société s'occupant de la fabrication de boîtes de montres, de leur achat et de leur vente, a été mise en faillite, le 2 décembre 1986, à sa demande, nonobstant l'octroi d'un sursis concordataire de quatre mois, le 23 septembre 1986. La suspension de la procédure de faillite a été ordonnée le 27 janvier 1987, faute d'actifs permettant une liquidation même sommaire. A cette époque, V. et B. étaient respectivement président et vice-président du conseil
BGE 119 IV 187 S. 188
d'administration de la société. V. était également vice-président du conseil de la fondation de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise.
En 1985 et en 1986, la société n'a pas versé à la caisse de compensation compétente les retenues prélevées, à concurrence de 117'038 fr. 90 sur les salaires du personnel de l'entreprise à titre de cotisations AVS.
Il en a été de même par 79'131 fr. 80 des sommes dues au fonds de prévoyance de M. SA, prélevées également sur les salaires.
B.-
A raison de ces circonstances, V. et B. ont fait l'objet d'une procédure pénale. Ils ont été libérés par le Tribunal de police du district du Val-de-Travers, mais statuant le 8 décembre 1992 sur recours du Ministère public, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a partiellement annulé ce jugement considérant qu'ils devaient être reconnus coupables d'infraction aux
art. 87 al. 3 LAVS
, 76 al. 3 LPP et 159 al. 1 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
6.
Le défaut de versement des cotisations sociales porte également sur les sommes retenues sur le salaire des employés et destinées à la fondation de la prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise. L'autorité cantonale a considéré que l'
art. 76 al. 3 LPP
, applicable dans cette hypothèse, obéissait aux mêmes principes que l'
art. 87 al. 3 LAVS
. Les recourants, dans leur pourvoi, tout en concluant à libération pour les motifs examinés plus haut, ne contestent pas ce point de vue. Quant à la jurisprudence, elle a pour l'instant laissé la question ouverte (
ATF 117 IV 78
précité). Pour le reste, si l'on examine les deux dispositions, on constate que l'
art. 87 al. 3 et 6 LAVS
correspond exactement (sauf le montant maximum de l'amende, doublé en 1972) à l'art. 92 al. 3 et 6 du projet soumis aux chambres en 1946 (FF 1946 II 575) et que selon le message lui-même (FF 1946 II 543), les dispositions pénales - de l'art. 92 notamment - ne donnaient pas lieu à commentaire, si ce n'est qu'elles correspondaient "au minimum strictement indispensable". Quant à l'
art. 76 al. 3 et 6 LPP
(art. 72 du projet, FF 1976 I 278), la seule référence qui y est faite, dans le message (FF 1976 I 238), est que les dispositions pénales ont été réduites au minimum. Or si ce n'est en ce qui concerne le cumul de l'emprisonnement et de l'amende, prévu dans la LAVS et non dans la LPP, les deux dispositions correspondent
BGE 119 IV 187 S. 189
exactement, sous réserve des termes utilisés. Il s'en déduit qu'il n'existe aucune raison de distinguer entre les conditions de leur application, compte tenu de la similitude du but recherché et des difficultés pratiques qui résulteraient d'une application différenciée. Il s'ensuit que l'autorité cantonale n'a pas non plus violé le droit fédéral en considérant que l'
art. 76 al. 3 LPP
était applicable, ce qui du même coup justifie l'application au recourant V., et pour les motifs qu'elle a indiqués, de l'
art. 159 CP
. Ce recourant ne prétend d'ailleurs pas le contraire, puisqu'il fait seulement valoir que cette disposition ne saurait trouver application s'il devait être mis au bénéfice de l'état de nécessité en ce qui concerne les infractions aux
art. 87 al. 3 LAVS
et 76 al. 3 LPP. Le pourvoi doit ainsi être rejeté dans son entier.


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Urteilskopf
80 II 88
12. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 16 février 1954 dans la cause Société anonyme internationale de transports Gondrand frères contre Chemins de fer fédéraux.

regeste:
Regeste
Internationales Abkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr, vom 23. November 1933, Art. 40 und 45.
Begriff der Reklamation (aussergerichtlicher Anspruch). Anforderungen an eine solche.

text:
Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 80 II 88 S. 88
Le 16 octobre 1946, la Société anonyme internationale de transports Gondrand frères a reçu à Genève un wagon venant de Nice et contenant des fûts d'huile d'olive.
BGE 80 II 88 S. 89
Le surlendemain, elle a adressé aux organes des Chemins de fer fédéraux (CFF) la lettre suivante:
"Expédition 4856 du 8.10.1946 de Nice sur Genève-Cornavin. Wagon 293.591-55 fûts huile d'olive k. 12179,5.
Cet envoi a été mis à notre disposition hier par vos organes et nous avons constaté lors du déchargement de ce wagon le manquant des fûts:
BS no 7
UO no 3-5-9-16 et 18
soit au total de 6 fûts.
Nous formulons d'ores et déjà toutes les réserves nécessaires pour le manquant de ces fûts à l'arrivée à Genève, et vous serions très obligés de vouloir bien faire des recherches.
Les destinataires suisses vont nous adresser les factures pour les manquants et nous nous permettrons de vous les adresser."
Le 21 octobre, la S. A. Gondrand frères a encore envoyé la lettre de voiture aux CFF.
Actionnés en dommages-intérêts le 9 juin 1948, les CFF ont soulevé l'exception de prescription; ils soutenaient que la lettre du 18 octobre 1946 n'avait pas suspendu le cours de la prescription, attendu, disaient-ils, qu'elle ne constituait pas une "réclamation administrative" au sens des art. 40 et 45 de la convention internationale concernant le transport des marchandises par chemin de fer, du 23 novembre 1933 (CIM).
Le Tribunal fédéral a rejeté ce moyen.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Aux termes de l'art. 45 § 1 CIM, l'action née du contrat de transport est prescrite par un an lorsque la somme due n'a pas été fixée par une reconnaissance, par une transaction ou par un jugement. Pour les demandes d'indemnité en cas de perte partielle, la prescription court du jour où la livraison a eu lieu (art. 45 § 2 CIM). Elle est toutefois suspendue en cas de réclamation écrite adressée au chemin de fer conformément à l'art. 40; elle reprend son cours à partir du jour où le chemin de fer a repoussé la réclamation par écrit et restitué les pièces qui y étaient jointes (art. 45 § 3 CIM). Enfin, l'art. 40, qui règle les réclamations administratives,
BGE 80 II 88 S. 90
prescrit qu'elles doivent être adressées au chemin de fer par écrit (§ 1) et que, si elles sont formées par le destinataire, ce dernier doit produire la lettre de voiture lorsqu'elle lui a été remise (§ 3).
Les CFF prétendent que la lettre du 18 octobre 1946 ne constitue pas une réclamation administrative au sens de l'art. 40 CIM, attendu qu'elle ne contient pas une demande de dommages-intérêts et n'indique pas avec précision le montant réclamé. Dès lors, l'action intentée le 9 juin 1948 serait tardive.
Dans son arrêt RO 53 II 54 consid. 1, le Tribunal fédéral a jugé qu'on doit entendre par "réclamation" l'avis écrit qu'un contrat de transport, relativement à un certain objet et sur un certain point, n'a pas été exécuté ou ne l'a été qu'imparfaitement. Les CFF objectent que cette jurisprudence, née sous l'empire de l'ancienne CIM de 1890/1898, est caduque; en effet, disent-ils, l'ancienne CIM ne parlait que de "réclamation", alors que la nouvelle précise qu'il doit s'agir d'une "réclamation administrative", et, dans le texte allemand, on a remplacé le terme de "Reklamation" par l'expression plus claire de "aussergerichtlicher Anspruch".
Il est cependant erroné de prétendre que la réclamation administrative doive indiquer le montant exact de la prétention. Cette exigence ne peut être fondée ni sur le texte de la CIM ni sur les travaux de la Conférence qui a élaboré cette convention (Berne, mai-juin 1923). D'autre part, la nature de la réclamation administrative n'impose pas une telle condition. Cette procédure doit simplement permettre au chemin de fer de se prononcer sur les réclamations de l'expéditeur ou du destinataire et, si possible, de liquider le litige extrajudiciairement; or il peut fort bien prendre une décision de principe sans connaître le montant exact qui lui sera réclamé.
Mais les CFF prétendent que, de toute façon, la lettre du 18 octobre 1946 ne constitue pas une réclamation administrative car la S. A. Gondrand frères n'y fait pas
BGE 80 II 88 S. 91
valoir des prétentions pour perte partielle et n'y demande pas une indemnité. On peut s'abstenir en l'espèce de juger si une réclamation administrative doit satisfaire à ces conditions. Car, même si l'on tranche cette question par l'affirmative, on doit admettre que la destinataire a fait une réclamation valable en octobre 1946. En effet, pour juger ce point, il faut interpréter les lettres de la S. A. Gondrand frères sans s'attacher de façon formaliste aux termes qu'elle a employés, mais en se fondant sur la manière dont les CFF pouvaient raisonnablement les comprendre. Or, dans sa lettre du 18 octobre 1946, la destinataire indique avec précision l'expédition'le wagon et le chargement dont il s'agit et signale la perte de six fûts dont elle donne les numéros; elle formule ensuite les "réserves nécessaires" et annonce qu'elle va envoyer aux CFF les factures de ses clients. En recevant cette lettre, le chemin de fer ne pouvait avoir aucun doute; il devait comprendre que la destinataire entendait, pour le cas où la marchandise ne serait pas retrouvée, faire valoir des prétentions pour perte partielle et réclamer des dommages-intérêts. Sinon, on ne saisirait pas le sens des réserves faites dans la lettre ni la raison de l'envoi des factures des clients. On doit admettre, dès lors, que la lettre du 18 octobre 1946 contenait une demande de dommages-intérêts et renfermait tous les éléments nécessaires au chemin de fer pour se prononcer en principe sur la réclamation. Il est vrai qu'elle n'était pas accompagnée de la lettre de voiture, contrairement aux prescriptions de l'art. 40 § 3 CIM. Mais cette omission a été réparée le 21 octobre 1946. Dès qu'ils ont reçu ce document, les CFF ont donc été saisis d'une réclamation administrative qui a suspendu le cours de la prescription.


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Urteilskopf
123 IV 9
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. Januar 1997 i.S. G. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 21, 22, 24, 25, 242 und 244 StGB. Übergabe von Falschgeld an einen Eingeweihten.
Wer falsches Geld einem Eingeweihten übergibt (veräussert) und in Kauf nimmt, dass dieser oder eine andere Person es als echtes Geld in Umlauf setzen werde, kann nur nach den Regeln über die Mittäterschaft und die Teilnahme an der Tat des andern wegen (versuchten) In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echt bestraft werden. Die Übergabe (Veräusserung) von Falschgeld an einen Eingeweihten ist nicht schon als solche Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld. Vorbehalten bleibt im übrigen eine Verurteilung des Übergebers wegen eines allfälligen vorgängigen Einführens, Erwerbens oder Lagerns falschen Geldes (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 123 IV 9 S. 10
A.-
G. wurde von P. angefragt, ob er einen Abnehmer für eine grössere Menge falscher 100-Dollar-Noten kenne. G. wandte sich an D., der bereit war, in das Geschäft einzusteigen und seinerseits nach Abnehmern zu suchen. G. übergab dem D. als Muster eine gefälschte Note, die er von P. erhalten hatte. Mitte 1993 liess D. den G. wissen, dass er einen Abnehmer gefunden habe, der bereit sei, für 1'000 falsche 100-Dollar-Noten Fr. 20'000.-- zu zahlen. G. teilte dies P. mit, erhielt von diesem 975 gefälschte 100-Dollar-Noten und bewahrte sie in seiner Wohnung in Basel auf. Am 6. Juli 1993 übergab er das Falschgeld in seiner Wohnung D.. Dieser fuhr sogleich nach Weil a. Rhein/D, um es dort seinem Abnehmer "H." gegen Zahlung des vereinbarten Preises zu übergeben. Er legte in seinem Fahrzeug die 975 100-Dollar-Noten "H." vor, der in Wahrheit ein verdeckter Ermittler des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg war. "H." verliess daraufhin das Fahrzeug und veranlasste sogleich die Festnahme von D. und die Sicherstellung des Falschgeldes.
B.-
Das Strafdreiergericht Basel-Stadt sprach G. am 31. März 1995 des versuchten In-Umlaufsetzens falschen Geldes (Art. 242 Abs. 1 i.V.m.
Art. 21 Abs. 1 StGB
) schuldig und verurteilte ihn zu 10 Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es erklärte zwei Gefängnisstrafen von fünf Tagen und von zwei Monaten gemäss den Urteilen des Bezirksamtes Rheinfelden vom 18. Februar 1992 und des Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt vom 10. Februar 1993 in Anwendung von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
für vollziehbar.
Der Appellationsgerichtsausschuss des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 22. Mai 1996 das erstinstanzliche Urteil gestützt auf die darin enthaltenen tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen.
C.-
G. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung vom Vorwurf des versuchten In-Umlaufsetzens falschen Geldes, eventuell zur Verurteilung wegen Gehilfenschaft zu versuchtem In-Umlaufsetzen falschen Geldes und zur Ausfällung einer entsprechend herabgesetzten Strafe von höchstens drei Monaten Gefängnis unter Verzicht auf den Widerruf des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 123 IV 9 S. 11
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach Auffassung der Vorinstanzen hat sich der Beschwerdeführer des (unvollendet) versuchten In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld in Mittäterschaft schuldig gemacht. Bloss ein Versuch liege deshalb vor, weil D. das Falschgeld einem verdeckten Ermittler des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg übergeben habe und es also nicht in den Geldverkehr gelangt sei. Immerhin Versuch und nicht nur eine straflose Vorbereitungshandlung sei deshalb gegeben, weil der Beschwerdeführer (und auch D.) in Form von Mittäterschaft bestimmte Tatbeiträge geleistet und es für ihn kein Zurück mehr gegeben habe. Der Beschwerdeführer sei nicht bloss Gehilfe, sondern Mittäter am versuchten In-Umlaufsetzen falschen Geldes als echtes Geld gewesen. Zur Begründung wird im erstinstanzlichen Entscheid ausgeführt, nach dem Tatplan zwischen dem Beschwerdeführer, D. und den Eingeweihten (d.h. den deutschen Abnehmern) habe das Falschgeld an gutgläubige Dritte abgesetzt werden sollen, indem der Beschwerdeführer das Falschgeld beschafft und D. zum Transport über die Grenze übergeben habe, wohingegen die Eingeweihten den Kontakt zu den gutgläubigen Dritten hergestellt hätten. Sie alle hätten also gemeinschaftlich zusammengewirkt. Die eingeweihten Abnehmer hätten Zug um Zug für die falschen Noten Fr. 20'000.-- bezahlt, was nur erklärbar sei, wenn der Weiterverkauf an gutgläubige Dritte bereits konkret ins Auge gefasst gewesen sei. Der Tatbeitrag des Beschwerdeführers sei über eine Vermittlerrolle weit hinaus gegangen. Der Beschwerdeführer sei die Schaltstelle gewesen, ohne welche die Informationen von P. zu D. und zurück nicht hätten ausgetauscht werden können. Er habe ein Muster der gefälschten Noten weitergereicht und schliesslich das gesamte Falschgeld in seiner Wohnung aufbewahrt und somit in seiner Verfügungsgewalt gehabt, bis er es im geeigneten Moment persönlich an D. zum Weitertransport übergeben habe.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, es liege kein Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld vor. Im Falle der Annahme von Versuch sei sein Tatbeitrag höchstens als Gehilfenschaft zu werten.
c) Aus den Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil, auf welches die Vorinstanz verweist, geht nicht deutlich hervor, worin genau die Vorinstanz die massgebende objektive Versuchshandlung erblickt, an welcher der Beschwerdeführer durch sein Verhalten als Mittäter mitgewirkt habe. Die Übergabe des Falschgeldes durch
BGE 123 IV 9 S. 12
den Beschwerdeführer an D. wird im erstinstanzlichen Urteil nicht schon als solche als Versuch der Straftat im Sinne von
Art. 242 StGB
qualifiziert, sondern lediglich als ein Tatbeitrag, den der Beschwerdeführer neben anderen zur Ausführung des zusammen mit P., D. und den deutschen Abnehmern geplanten In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld geleistet habe. Inwiefern der Beschwerdeführer mit den deutschen Abnehmern geplant habe, gemeinschaftlich falsches Geld als echtes Geld in Umlauf zu setzen, ist aufgrund der tatsächlichen Feststellungen im erstinstanzlichen Entscheid indessen nicht ersichtlich. Daraus ergibt sich vielmehr, dass P., der Beschwerdeführer und D. in gemeinschaftlichem Zusammenwirken einen Käufer des Falschgeldes suchten und dass D. diesen im (vermeintlichen) deutschen Interessenten "H." fand. Der letzte Akt war das Treffen zwischen D. und "H." in Weil a. Rhein/D, an dem D. das ihm vom Beschwerdeführer zuvor ausgehändigte Falschgeld gegen Zahlung der vereinbarten Gegenleistung "H." übergeben wollte, der in Wahrheit ein verdeckt auftretender Ermittler war. Nachdem D. die 975 100-Dollar-Noten vorgelegt hatte, wurde er festgenommen und das Falschgeld sichergestellt. Zu prüfen ist damit, ob die Übergabe von Falschgeld an einen Eingeweihten unter Inkaufnahme, dass dieser oder ein Dritter es als echtes Geld in Umlauf setzen werde, als Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld im Sinne von
Art. 242 Abs. 1 StGB
zu qualifizieren sei. Gegebenenfalls ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer sich an diesem Versuch als Mittäter oder bloss als Gehilfe beteiligt habe.
2.
Gemäss
Art. 242 Abs. 1 StGB
wird wegen In-Umlaufsetzens falschen Geldes mit Zuchthaus bis zu drei Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer falsches oder verfälschtes Metallgeld oder Papiergeld, falsche oder verfälschte Banknoten als echt oder unverfälscht in Umlauf setzt. Diese Bestimmung findet nach
Art. 250 StGB
auch auf ausländisches Geld Anwendung.
a) In
BGE 76 IV 165
E. 3 und
BGE 80 IV 265
E. 3 wurde entschieden, strafbar wegen In-Umlaufsetzens falschen Geldes gemäss
Art. 242 StGB
mache sich auch, wer falsches Geld einem Eingeweihten übergibt und zumindest in Kauf nimmt, dass der Erwerber oder eine andere eingeweihte Person das Falschgeld als echtes Geld in Umlauf bringen werde. Unter dem Gesichtspunkt von
Art. 242 StGB
sei es unerheblich, ob jemand das In-Umlaufsetzen falschen Geldes als echt direkt und allein besorge oder bewusst durch Dritte ausführen lasse.
BGE 85 IV 22
erkannte, wer falsches Geld als solches einem Eingeweihten
BGE 123 IV 9 S. 13
überlasse, der es vorsätzlich als echt in Umlauf setze, sei nur dann strafbar, wenn er sich als Mittäter, Anstifter oder Gehilfe an der Tat des andern beteiligt habe (was in jenem Fall nicht zutraf). Soweit in
BGE 76 IV 165
,
BGE 80 IV 265
und in einem nicht publizierten Urteil vom 31. Oktober 1957 auf die Grenzen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Übergebers nicht mit genügender Deutlichkeit hingewiesen worden sei, seien diese Entscheidungen im dargelegten Sinne zu ergänzen. In
BGE 119 IV 154
E. 4b S. 162 wurde die Frage aufgeworfen, ob derjenige, welcher Falschgeld als solches einem Eingeweihten übergibt und dabei in Kauf nimmt, dass der Erwerber oder dessen Abnehmer es als echtes Geld in Umlauf setzen werde, sich nicht bereits durch die Übergabe des Falschgeldes an den Eingeweihten des Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes im Sinne von
Art. 242 StGB
schuldig mache. Mit der Versuchsproblematik setze sich
BGE 85 IV 22
nämlich nicht ausdrücklich auseinander, insbesondere auch nicht mit der Frage, wie es sich verhalte, wenn der Erwerber des Falschgeldes nicht mehr dazu komme, es als echtes Geld in Umlauf zu setzen oder dies zumindest zu versuchen. Die Frage konnte in
BGE 119 IV 154
E. 4b S. 162 offengelassen werden, da ein allfälliger unvollendeter Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als durch die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Geldfälschung im Sinne von
Art. 240 Abs. 1 StGB
mitbestrafte Nachtat zu werten war (E. 4a/cc S. 162) und weil die Übergabe des Falschgeldes an den Eingeweihten ungeachtet ihrer rechtlichen Qualifikation im Rahmen der Strafzumessung wegen Geldfälschung als Nachtatverhalten straferhöhend berücksichtigt werden konnte (E. 4c S. 163).
b) Die Übergabe von Falschgeld an einen Eingeweihten wird nur dann von
Art. 242 StGB
erfasst, wenn sie als Beteiligung (Mittäterschaft oder Teilnahme) an der von einem andern, nicht notwendigerweise vom Übernehmer, begangenen Straftat des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld qualifiziert werden kann, wobei der andere diese Straftat zumindest versucht haben muss. Die Übergabe von Falschgeld an einen Eingeweihten ist mithin nicht schon als solche, sondern nur als Beteiligungshandlung unter dem Gesichtspunkt von
Art. 242 StGB
relevant. Daher kann die Übergabe an den Eingeweihten nicht allein schon dann strafbarer Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes sein, wenn der Übergeber zumindest in Kauf nimmt, dass der Übernehmer oder eine andere Person das Falschgeld als echtes Geld in Umlauf setzen werde. Dies ist vielmehr lediglich die subjektive Voraussetzung für die Bestrafung des
BGE 123 IV 9 S. 14
Übergebers wegen der in der Übergabe allenfalls liegenden Beteiligung (Mittäterschaft oder Teilnahme) an der vom andern begangenen (zumindest versuchten) Straftat. Wer Falschgeld einem anderen übergibt und dabei in Kauf nimmt, dass der Übernehmer oder ein Dritter es als echtes Geld in Umlauf setzen werde, tut damit zwar einen letzten Schritt, aber nicht den letzten Schritt in das Verbrechen im Sinne von
Art. 242 Abs. 1 StGB
; er versucht gerade nicht, das Falschgeld als echtes Geld in Umlauf zu setzen. Allerdings mag sich mit der Übergabe des Falschgeldes an einen andern die Gefahr, dass es als echtes Geld in Umlauf gesetzt werde, für den Übergeber erkennbar erhöhen, insbesondere dann, wenn der Übernehmer dafür einen vergleichsweise hohen Preis gezahlt hat; diese Risikoerhöhung qualifiziert die Übergabe aber nicht als Versuch einer Straftat im Sinne von
Art. 242 StGB
. Das ergibt sich auch aus dem Gesetz selbst. Wer Geld fälscht, um es als echt in Umlauf zu setzen, wird gemäss
Art. 240 Abs. 1 StGB
mit Zuchthaus bestraft. Wer falsches Geld erwirbt, einführt oder lagert, um es als echt in Umlauf zu bringen, wird nach
Art. 244 Abs. 1 StGB
mit Gefängnis bestraft. Daraus wird ersichtlich, dass weder die Fälschung noch der Erwerb von Falschgeld in der Absicht, es als echtes Geld in Umlauf zu bringen, schon als solche ein Versuch des In-Umlaufsetzens im Sinne von
Art. 242 StGB
sind. Die Übergabe (Veräusserung) von Falschgeld an einen Eingeweihten ist objektiv ein Akt, der zwischen der Fälschung des Geldes und dem Erwerb des Falschgeldes durch den Eingeweihten liegt. Wenn aber selbst der von
Art. 244 StGB
als strafbare Vorbereitungshandlung erfasste Erwerb von Falschgeld in der Absicht, es als echtes Geld in Umlauf zu bringen, nicht schon als solcher ein Versuch des In-Umlaufsetzens im Sinne von
Art. 242 StGB
ist, dann kann erst recht auch die dieser Handlung vorangehende Übergabe (Veräusserung) des Falschgeldes an den Eingeweihten unter Inkaufnahme, dass dieser oder ein anderer es als echtes Geld in Umlauf bringen werde, kein Versuch des In-Umlaufsetzens im Sinne von
Art. 242 StGB
sein. Die in
Art. 240 ff. StGB
nicht geregelte Übergabe von Falschgeld an den Eingeweihten kann daher nicht in Anwendung der Regeln betreffend den Versuch, sondern allein nach den Grundsätzen betreffend die Beteiligung (Mittäterschaft oder Teilnahme) an der Straftat eines andern gemäss
Art. 242 StGB
bestraft werden. Erste Voraussetzung hiefür ist demnach (unter Vorbehalt des Versuchs der Anstiftung zu einem Verbrechen im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 StGB
), dass der Erwerber des Falschgeldes oder eine andere Person es als echtes Geld in Umlauf gesetzt oder
BGE 123 IV 9 S. 15
dies zumindest versucht hat. Wenn dies aus irgendwelchen Gründen nicht geschieht, dann ist die Übergabe des Falschgeldes an den Eingeweihten keine Beteiligungshandlung an einer Straftat im Sinne von
Art. 242 StGB
und kann sie daher nicht nach dieser Bestimmung bestraft werden.
Wer Falschgeld einem Eingeweihten übergibt und dabei in Kauf nimmt, dass der Erwerber oder eine andere eingeweihte Person es als echtes Geld in Umlauf setzt, macht sich demnach nicht schon durch diese Übergabe des Versuchs des In-Umlaufsetzens im Sinne von
Art. 242 StGB
schuldig. Er kann vielmehr nur dann gemäss dieser Bestimmung bestraft werden, wenn er sich durch die Übergabe als Mittäter oder Teilnehmer an der Straftat eines andern beteiligt hat. Die in
BGE 119 IV 154
E. 4b S. 162 aufgeworfene Frage ist somit in Bestätigung von
BGE 85 IV 22
zu verneinen (ebenso ausdrücklich STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Aufl. 1995, § 33 N. 19; vgl. auch TRECHSEL, Kurzkommentar,
Art. 242 StGB
N. 2).
Die Übergabe von Falschgeld an einen Eingeweihten unter Inkaufnahme, dass dieser oder eine andere Person es als echtes Geld in Umlauf setzen werden, unterscheidet sich wesentlich von dem Fall, den der Kassationshof im nicht publizierten Entscheid vom 27. Januar 1986 i.S. TI c. F. und Kons. (wiedergegeben in Rep. 120/1987 S. 181; zusammengefasst in RStrS 1993 Nr. 383) als Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld im Sinne von
Art. 242 StGB
qualifiziert hat. Der in jenem Fall Beschuldigte übergab das Falschgeld einem Mittelsmann, damit dieser es einem Bankier bringe. Die Handlung des Beschuldigten war direkt auf das In-Umlaufsetzen des falschen Geldes als echtes Geld gerichtet; der Beschuldigte übergab nicht lediglich Falschgeld einem Eingeweihten unter blosser Inkaufnahme, dass dieser oder ein anderer es als echtes Geld in Umlauf setzen werde.
c) Der Beschwerdeführer übergab die 975 falschen 100-Dollar-Noten, die P. ihm ausgehändigt hatte, dem D.. Dieser wollte sie, wie der Beschwerdeführer wusste, gegen Zahlung von Fr. 20'000.-- einem (dem Beschwerdeführer nicht bekannten) Interessenten in Deutschland übergeben, der nach den Vorstellungen des Beschwerdeführers das Falschgeld möglicherweise selbst als echtes Geld in Umlauf setzen würde. Als D. das Falschgeld dem deutschen Interessenten, der in Wahrheit ein verdeckter Ermittler war, in Weil a. Rhein/D vorlegte, wurde er festgenommen und das Falschgeld sichergestellt. Damit hat aber, was entscheidend ist, niemand zumindest
BGE 123 IV 9 S. 16
versucht, das Falschgeld als echtes Geld in Umlauf zu setzen. Das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verhalten ist demnach keine Beteiligungshandlung an einer zumindest versuchten Straftat eines andern im Sinne von
Art. 242 StGB
, und es kann daher nicht in Anwendung dieser Bestimmung bestraft werden.
d) Das bedeutet nicht, dass der Veräusserer von Falschgeld in den Fällen, in denen der Erwerber nicht zumindest versucht hat, das Falschgeld als echtes Geld in Umlauf zu setzen, notwendigerweise straflos bleibe. Gemäss
Art. 244 StGB
wird bestraft, wer Falschgeld einführt, erwirbt oder lagert, um es als echtes Geld in Umlauf zu bringen. Der Veräusserer von Falschgeld hat dieses vorher unter Umständen im Sinne dieser Bestimmung eingeführt, erworben und/oder gelagert. Ob dies auf den Beschwerdeführer zutrifft, ist hier nicht zu entscheiden, da dieser Straftatbestand nicht Gegenstand des Verfahrens vor den kantonalen Behörden bildete und der Beschwerdeführer sich dazu weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht äussern konnte. Den kantonalen Behörden ist es aber von Bundesrechts wegen unbenommen zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die falschen 100-Dollar-Noten im Sinne von
Art. 244 StGB
erworben und/oder gelagert habe, und es ist ihnen unbenommen, gegen den Beschwerdeführer unter Wahrung der sich aus der BV und der EMRK ergebenden Grundsätze allenfalls eine entsprechende Anklage zu erheben, soweit dies nach dem kantonalen Prozessrecht möglich ist (vgl.
BGE 98 IV 241
[245 in fine];
113 IV 68
E. 2c).
e) Die gesetzliche Regelung der Delikte gegen den Geldverkehr (
Art. 240 ff. StGB
) bereitet in mancher Hinsicht Auslegungsschwierigkeiten, wie sich auch aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt (siehe zum In-Umlaufsetzen als echt schon
BGE 76 IV 165
E. 3 und
BGE 80 IV 265
E. 3 einerseits,
BGE 85 IV 22
andererseits; zu der in
Art. 240 StGB
vorausgesetzten Absicht
BGE 119 IV 154
E. 2d S. 157 f.). Nicht alle als strafwürdig erscheinenden Verhaltensweisen zwischen der Herstellung falschen Geldes (
Art. 240 StGB
) einerseits und dem In-Umlaufsetzen falschen Geldes (
Art. 242 StGB
) andererseits werden im Gesetz ausdrücklich genannt;
Art. 244 StGB
erwähnt nur das Einführen, Erwerben und Lagern. Es ist daher eine im Einzelfall schwierige Auslegungsfrage, ob und unter welchen Voraussetzungen etwa das Besitzen oder Aufbewahren als Lagern und die Übernahme zwecks Weitergabe als Erwerb zu qualifizieren seien. Unter anderem zur Vermeidung von solchen Schwierigkeiten und von allfälligen Strafbarkeitslücken werden in neueren Bestimmungen die als strafwürdig erachteten Verhaltensweisen möglichst
BGE 123 IV 9 S. 17
erschöpfend aufgelistet (siehe z.B.
Art. 179sexies StGB
,
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
). Eine Neuregelung der Straftaten gegen den Geldverkehr erscheint als wünschenswert.
f) Der Beschwerdeführer verlangt in seinem Hauptantrag die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu seiner Freisprechung vom Vorwurf des versuchten In-Umlaufsetzens falschen Geldes. Im Falle der Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde weist der Kassationshof die Sache indessen lediglich zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist zudem nicht auszuschliessen, dass gegen den Beschwerdeführer ein Strafverfahren wegen Erwerbens oder Lagerns falschen Geldes im Sinne von
Art. 244 StGB
durchgeführt wird; die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher im Sinne der Erwägungen gutzuheissen.
3.
(Kostenfolgen).


header:
Urteilskopf
107 IV 152
43. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 16. September 1981 i.S. G. gegen Generaldirektion PTT (Beschlagnahme)

regeste:
Regeste
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG
. Art. 1 Abs. 1 TVV. Wann gilt eine Sprechfunkanlage in einem Personenwagen als "erstellt"?
Eine in einem Wagen montierte, mit Antenne und Handmikrofon versehene Sprechfunkanlage, die durch einen einfachen Handgriff an die Stromquelle angeschlossen werden kann (z.B. vermittels einer sog. Krokodilklemme), ist betriebsfertig im Sinne von Art. 1 Abs. 1 TVV.

text:
Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 107 IV 152 S. 153
A.-
Am 24. April 1980 entdeckten Beamte der Kantonspolizei Zürich im Personenwagen von G. ein nicht-typengeprüftes Sprechfunkgerät der Marke BELCOM S = 865 S, für welches G. keine Radiokonzession vorweisen konnte. Das gegen G. wegen Widerhandlung gegen
Art. 42 TVG
angehobene Untersuchungsverfahren stellte die Kreistelefondirektion (KTD) Basel mangels Beweis ein, verfügte aber die Einziehung des beschlagnahmten Funkgeräts. Die Rechtsabteilung der Generaldirektion PTT hob die Einziehung auf und ordnete die Rückgabe der Funkanlage an G. an unter ausdrücklichem Hinweis darauf, dass das Gerät in der Schweiz weder erstellt noch betrieben werden dürfe.
Am 29. Juli 1981 fanden Beamte der Kantonspolizei Bern dasselbe Gerät erneut im Wagen von G. fest montiert vor, mit angeschlossener Sende-/Empfangsantenne und Handmikrofon. Die KTD Zürich eröffnete am 31. August 1981 gegen G., der keine Konzession besass, eine Untersuchung gemäss
Art. 37 ff. VStrR
wegen Widerhandlung gegen
Art. 42 TVG
und belegte die von der Polizei vorläufig sichergestellten Gegenstände (
Art. 19 Abs. 3 VStrR
) im Sinne von
Art. 46 VStrR
mit Beschlag. G. wurde am 3. September 1981 ein Doppel des Beschlagnahmeprotokolls ausgehändigt.
...
B.-
Mit einer am 4. September 1981 zur Post gegebenen Beschwerde beantragt G., es sei das Verfahren gegen ihn einzustellen, die Vorladung auf den 1. Oktober 1981 solle "abgenommen" werden und es seien ihm die beschlagnahmten Gegenstände zurückzuerstatten.
Die Generaldirektion PTT beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei.
BGE 107 IV 152 S. 154
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
3.
Der Beschwerdeführer besitzt unbestrittenermassen keine Konzession, die ihn zum Erstellen, Betreiben oder Benützen des beschlagnahmten Sprechfunkgeräts berechtigte. Nach der Aktenlage war die Funkanlage links neben dem Lenkrad, unter dem Armaturenbrett befestigt, mittels Kabelverbindung mit der auf dem Dach des Wagens montierten Antenne gekoppelt und ein Handmikrofon am Funkgerät angeschlossen. Zudem konnte das Gerät leichthin mit sogenannten Krokodilklemmen an den Stromkreis angeschlossen werden. Es befand sich also in betriebstauglicher Anordnung; denn ob die Inbetriebsetzung des Geräts, d.h. seine Versorgung mit Elektrizität durch Betätigung eines Schalters, eines Drehknopfs oder durch Anschliessen des Kabels an die Stromquelle vermittels eines Bananensteckers oder einer Krokodilklemme geschieht, macht unter dem Gesichtspunkt der Betriebsfertigkeit im Sinne des Art. 1 Abs. 1 TVV (SR 784.101) keinen wesentlichen Unterschied aus; auch im letzteren Fall kann die Verbindung mit der Stromquelle durch einen einfachen Handgriff leichthin hergestellt werden. Wo aber - wie im vorliegenden Fall - eine Funksprechanlage in solcher Anordnung vorgefunden wird, besteht der Verdacht einer Verletzung des Fernmelderegals, dient doch eine derartige Installation in aller Regel dem Gebrauch der Anlage. Bestanden aber nach dem Gesagten zureichende Verdachtsmomente dafür, dass der Beschwerdeführer gegen
Art. 42 TVG
verstossen habe, dann wurde auch begründeterweise eine Untersuchung im Sinne von
Art. 37 ff. VStrR
gegen ihn eröffnet.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.