header:
Urteilskopf
117 Ia 421
66. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Dezember 1991 i.S. X. gegen X. und Obergericht des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Vertrauensschutz bei unzutreffender Rechtsmittelbelehrung.
Angabe der für den ordentlichen Prozess geltenden Berufungsfrist in einem Entscheid, der im beschleunigten Verfahren ergangen ist, wo sämtliche Fristen der kantonalen Zivilprozessordnung auf die Hälfte verkürzt sind (§ 151 Ziff. 2 der thurgauischen ZPO).

text:
Sachverhalt
ab Seite 421
BGE 117 Ia 421 S. 421
Das zuständige Bezirksgericht verpflichtete A.X. mit Urteil vom 12. September/3. Oktober 1990, seiner mündigen Tochter B.X., die gegen ihn eine Unterhaltsklage erhoben hatte, mit Wirkung ab 1. August 1989 für die Dauer von zwei Jahren oder bis zu einem allfälligen Schulabschluss monatlich und im voraus Fr. 400.-- zu bezahlen. Das Urteil enthielt folgende Rechtsmittelbelehrung:
"Gegen dieses Urteil kann binnen 10 Tagen seit Zustellung bei der Gerichtskanzlei ... Berufung erklärt werden. Die Eingabe hat schriftlich im Doppel zu erfolgen."
Der Entscheid wurde dem Anwalt von A.X. am 4. Oktober 1990 zugestellt. Mit Eingabe vom 15. Oktober 1990 erklärte dieser die Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau.
Mit Beschluss vom 16. April 1991 trat das Obergericht auf die Berufung nicht ein. Es begründete seinen Entscheid im wesentlichen damit, dass nach dem Gesetz über die Zivilrechtspflege (Zivilprozessordnung) des Kantons Thurgau vom 6. Juli 1988 (ZPO) Streitigkeiten über die Unterhaltspflicht gemäss
Art. 279 ZGB
im beschleunigten Verfahren zu behandeln und dass in einem solchen Verfahren sämtliche Fristen auf die Hälfte herabgesetzt seien. Die Berufung hätte deshalb innert fünf Tagen erklärt werden müssen und sei somit verspätet. Der Anwalt von A.X.
BGE 117 Ia 421 S. 422
hätte bei der gebotenen Aufmerksamkeit erkennen können, dass die von der ersten Instanz angegebene Berufungsfrist unrichtig gewesen sei, und er hätte sich deshalb nicht auf die im erstinstanzlichen Urteil enthaltene Rechtsmittelbelehrung verlassen dürfen.
Gegen diesen ihm am 12. August 1991 zugestellten Entscheid hat A.X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung leitet aus
Art. 4 BV
ein Recht auf Vertrauensschutz ab, das unter anderem beinhaltet, dass falsche Auskünfte von Behörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Ein wichtiger Anwendungsfall dieses verfassungsmässigen Rechts besteht darin, dass einer Partei aus einer fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung grundsätzlich kein Nachteil erwachsen darf. Aufgrund einer unrichtigen Auskunft kann sich daher eine gesetzliche Frist im Einzelfall entsprechend verlängern (vgl.
BGE 115 Ia 18
f. E. 4a;
BGE 114 Ia 106
f. E. 2a und dort zitierte Entscheide). Diese Rechtsprechung ist allerdings an den Vorbehalt geknüpft worden, dass sich nur derjenige auf eine fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung berufen kann, der die Unrichtigkeit nicht kennt und auch bei gebührender Aufmerksamkeit nicht hätte erkennen können. Nur grobe Fehler einer Partei oder ihres Vertreters sollen aber dazu führen, eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen. Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung einen solchen Fehler bejaht und den Vertrauensschutz dementsprechend versagt, wo eine Partei oder ihr Anwalt die Fehlerhaftigkeit der Rechtsmittelbelehrung durch Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes allein hätte erkennen können; nicht verlangt wurde hingegen, dass neben dem Gesetzestext auch noch die einschlägige Rechtsprechung oder Literatur hätte nachgeschlagen werden müssen (vgl.
BGE 112 Ia 310
E. 3 sowie insbesondere
BGE 106 Ia 16
ff. E. 3).
b) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Beschwerdeführer durch einen Anwalt vertreten war, der mit dem Zivilprozessrecht des Kantons Thurgau gut vertraut ist. Aus
§ 151 Ziff. 2 ZPO
geht klar hervor, dass im beschleunigten Verfahren sämtliche Fristen
BGE 117 Ia 421 S. 423
dieses Gesetzes auf die Hälfte herabgesetzt sind. Aufgrund dieser Bestimmung war somit an sich klar erkennbar, dass die Berufungsfrist, die ordentlicherweise zehn Tage beträgt (
§ 225 Abs. 1 ZPO
), in Fällen, die in das beschleunigte Verfahren verwiesen sind, nur fünf Tage dauert. Daraus kann allerdings noch nicht der Schluss gezogen werden, es sei als grober Fehler im Sinne der erwähnten Rechtsprechung zu betrachten, dass der Anwalt des Beschwerdeführers sich auf die ihm mitgeteilte Rechtsmittelbelehrung verlassen habe, ohne das Gesetz zu konsultieren. Das Erkennen der Fehlerhaftigkeit der Rechtsmittelbelehrung setzte nämlich das Bewusstsein des Anwalts voraus, dass die gegen seinen Klienten angestrengte Unterhaltsklage den besonderen Vorschriften des beschleunigten Verfahrens unterliege. Die Aufzählung in
§ 150 ZPO
zeigt, dass die im beschleunigten Verfahren zu behandelnden Fälle sehr verschiedenartig sind; für den Praktiker ist es deshalb nicht immer einfach, sich zu vergegenwärtigen, ob ein bestimmter Streitfall diesem Verfahren unterliege.
Es ist nach dem Gesagten verständlich, wenn ein Anwalt, der wie hier die beklagte Partei vertrat, sich also mit einer Klage zu befassen hatte, die beim Gericht bereits hängig war, bei der Entgegennahme des erstinstanzlichen Urteils nicht gleich daran denkt, die Berufungsfrist könnte entgegen der ihm erteilten Rechtsmittelbelehrung nicht die übliche, sondern eine aufgrund von
§ 151 Ziff. 2 ZPO
verkürzte sein. Dies gilt mindestens in einem Fall wie dem vorliegenden, wo nichts im erstinstanzlichen Urteil darauf hindeutete, dass die beurteilte Streitigkeit den Bestimmungen des beschleunigten Verfahrens unterstand. Kann aber im Umstand, dass der Anwalt des Beschwerdeführers die ihm mitgeteilte Berufungsfrist nicht von vornherein als fehlerhaft erkannte und diese auch nicht weiter auf ihre Richtigkeit hin prüfte, kein schwerwiegender Fehler erblickt werden, muss es beim Grundsatz bleiben, dass dem Beschwerdeführer aus der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen darf. Es verstösst daher gegen das sich aus
Art. 4 BV
ergebende Recht auf Vertrauensschutz, dass das Obergericht die Berufung als verspätet erachtet hat und aus diesem Grunde darauf nicht eingetreten ist.
c) Zum gleichen Ergebnis führt die Überlegung, dass die Vermeidung von Rechtsnachteilen im Falle der Befolgung unrichtiger Rechtsmittelbelehrungen auf der Ebene des Bundesrechts sogar positivrechtlich geregelt worden ist (vgl.
Art. 107 Abs. 3 OG
und
Art. 38 VwVG
). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
BGE 117 Ia 421 S. 424
kommt diesen Gesetzesbestimmungen eine allgemeine Tragweite zu (vgl. 105 Ib 160 E. 5;
96 II 72
;
96 III 99
). Ein Vorbehalt, der den Vertrauensschutz beschränken würde, kann den genannten Bestimmungen nicht entnommen werden. Dies spricht dafür, dass der Schutz des Vertrauens nur in seltenen Ausnahmefällen zu versagen ist. Abgesehen von den Situationen, in denen der Adressat die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung ohnehin selbst erkannt hat, liegt ein solcher Fall einzig dann vor, wenn er sie hätte erkennen müssen. Davon kann hier nicht die Rede sein ...


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
88 II 465
66. Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Dezember 1962 i.S. Haldimann gegen Felina GmbH.

regeste:
Regeste
Verwechselbarkeit von Wortmarken.
Art. 6 MSchG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 465
BGE 88 II 465 S. 465
A.-
Die Felina GmbH in Mannheim ist Inhaberin der Marke "Felina", die in verschiedenen Ausführungen im internationalen Register eingetragen ist. Die erste Eintragung erfolgte 1923; gegenwärtig bestehen die Eintragungen Nr. 113 133, 158 347 und 204 349. Die Marke war ursprünglich nur für Büstenhalter bestimmt; in der Folge
BGE 88 II 465 S. 466
wurde jedoch das Warenverzeichnis verschiedentlich erweitert und enthält nun für die am 25. Oktober 1957 eingetragene Marke Nr. 204 349 neben besonderen Angaben, wie "Corsages à savoir soutien-gorge, corsets, gaines, ceintures pour jarretières" auch die allgemeine Bezeichnung "lingerie pour hommes et femmes".
Der Wäschefabrikant Paul Haldimann liess am 24. März 1959 im schweizerischen Markenregister unter der Nr. 175 241 die für "Herren- und Damenunterwäsche" bestimmte Marke
florina
die Feinwäsche für Sie
eintragen. Am 6. Juli 1959 hinterlegte er die gleiche Marke unter Nr. 221 702 im internationalen Register für "sousvêtements pour messieurs et dames".
B.-
Mit Klage vom 18. Dezember 1961 beantragte die Felina GmbH, es sei festzustellen, dass die schweizerische und internationale Marke Haldimanns nichtig sei, da sie sich von ihrer älteren Marke "Felina" nicht genügend unterscheide, und es sei dem Beklagten der Gebrauch der nichtigen Marke zu untersagen.
Der Beklagte bestritt das Bestehen einer Verwechslungsgefahr und beantragte demgemäss Abweisung der Klage.
C.-
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft erkannte mit Urteil vom 31. August 1962:
"1. Es wird festgestellt, dass die schweizerische Marke Nr. 175 241 samt der zugehörigen IR-Marke Nr. 221 702 des Beklagten nichtig ist.
2. Dem Beklagten wird der Gebrauch der nichtigen Marke verboten. Für den Fall der Übertretung des Verbotes wird ihm Bestrafung mit Haft oder Busse gemäss
Art. 292 StGB
angedroht.
3. Bis zum Ablauf von 6 Monaten nach Rechtskraft dieses Urteils ist es dem Beklagten gestattet, die am Urteilstage bereits vorhandene und mit der nichtigen Wortmarke "florina" bezeichnete Wäsche abzustossen."
D.-
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage.
BGE 88 II 465 S. 467
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 4 Abs. 1 der Madrider Übereinkunft betr. die internationale Eintragung der Fabrik- oder Handelsmarken (Fassung von London 1934) geniessen die im internationalen Register eingetragenen Marken der Klägerin in der Schweiz den gleichen Schutz, wie wenn sie unmittelbar im schweizerischen Register eingetragen worden wären.
2.
Da die Zeichen beider Parteien für Waren bestimmt sind, die nicht gänzlich voneinander abweichen, hat gemäss
Art. 6 MSchG
die Marke des Beklagten nur Bestand, wenn sie sich von der bereits früher eingetragenen Marke der Klägerin durch wesentliche Merkmale unterscheidet und als Ganzes betrachtet nicht leicht zu einer Verwechslung Anlass geben kann.
Die Vorinstanz hat eine genügende Unterscheidbarkeit der Marken der Parteien verneint. Mit der Berufung hält der Beklagte daran fest, dass eine Verwechslungsgefahr nicht bestehe.
3.
Gegen die Verwechselbarkeit soll nach der Ansicht des Beklagten einmal sprechen, dass die Wortstämme "flor" und "Fel" nichts Gemeinsames hätten.
Dem kann nicht beigepflichtet werden. Beide Wortstämme beginnen mit dem Buchstaben f, dem an zweiter bezw. dritter Stelle ein l folgt. Die Verbindung dieser beiden Konsonanten gibt den beiden Wortstämmen das Gepräge. Der Vokal, der für den Wortklang in der Regel entscheidende Bedeutung hat, ist allerdings verschieden. Die Wirkung dieses Unterschiedes wird aber dadurch vermindert, dass in beiden Marken der Wortstamm unbetont ist. Vor allem aber müssen für die Beurteilung der Verwechselbarkeit die in Frage stehenden Marken als Ganzes betrachtet werden, weil es auf den Gesamteindruck ankommt (
BGE 87 II 36
und dort erwähnte Entscheide).
Im vorliegenden Falle weisen die beiden Marken neben dem Wortstamm noch den Zusatz "- ina" auf. Dadurch
BGE 88 II 465 S. 468
wird die Ähnlichkeit der beiden Marken erheblich verstärkt, vor allem auch wegen der Übereinstimmung in der Betonung des Buchstabens i. Aber nicht nur im Wortklang, sondern auch im Schriftbild bewirkt die gemeinsame Endung eine starke Annäherung. Die Marke "florina" zählt 7 Buchstaben, die Marke "Felina" deren 6; 5 von ihnen sind beiden Marken gemeinsam. Der Verschiedenheit des Druckes ist bei Wortmarken keine grosse Bedeutung beizumessen (
BGE 84 II 316
und dort erwähnte Entscheidungen). Ebenso ist unerheblich, dass "Felina" als reine Phantasiebildung erscheint, während bei der Marke "florina" der Wortstamm den Gedanken an etwas Blumenhaftes oder an die Stoffart Flor hervorrufen kann. Denn diese Annäherung an einen Sinngehalt ist zu schwach und zu unbestimmt, als dass er gegenüber dem ähnlichen Klang- und Wortbild ins Gewicht zu fallen vermöchte.
Man könnte sich nun allerdings fragen, ob bei der Beurteilung der Verwechselbarkeit der beiden Marken der Endung "-ina" das gleiche Gewicht beigelegt werden dürfe wie dem Wortstamm. Der Beklagte bestreitet dies unter Hinweis auf die Feststellung der Vorinstanz, dass die Endung "-ina" in der Branche häufig anzutreffen sei.
Die Wahl einer nicht sehr unterscheidungskräftigen Endung könnte jedoch nur dann von ausschlaggebender Bedeutung sein, wenn die Verwechslungsgefahr ausschliesslich durch sie geschaffen würde. Das trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Gewiss ist die Gleichheit der Endung von Einfluss auf die Grösse der Verwechslungsgefahr. Aber diese besteht, wie dargelegt wurde, schon beim Wortstamm und wird durch die gemeinsame Endung nur noch verschärft.
4.
Der Beklagte wendet ein, die Unterscheidbarkeit der beiden Marken werde dadurch erhöht, dass seine Marke den Zusatz "die Feinwäsche für Sie" aufweise. Wie jedoch die Vorinstanz mit Recht erklärt, wird der Gesamteindruck einer Marke vorwiegend durch den Hauptbestandteil bestimmt, da dieser in die Augen
BGE 88 II 465 S. 469
springt, während reklamehafte Zusätze schon wegen ihrer Länge weniger im Gedächtnis haften bleiben und darum von untergeordneter Bedeutung sind.
5.
Der Beklagte wendet sich weiter gegen die Feststellung der Vorinstanz, die Käufer der Waren beider Parteien rekrutierten sich aus der breiten Masse des Volkes, also hauptsächlich aus Leuten, die subtilen Unterschieden der Marken einfacher Gebrauchsartikel keine besondere Beachtung schenkten, weshalb an die Unterscheidbarkeit hohe Anforderungen zu stellen seien.
Demgegenüber macht der Beklagte geltend, dass die Käuferinnen von Feinwäsche heikel und durchaus in der Lage seien, dem Verkäufer ihre Wünsche genau zu umschreiben. Da für andere Textilprodukte dieser Art ähnliche Marken existierten, werde das Publikum veranlasst, die einzelnen Marken mit vermehrter Aufmerksamkeit zu betrachten.
Die Vorinstanz hat die vom Beklagten angefochtene Feststellung nicht auf Grund von Beweiserhebungen getroffen, sondern sich von der allgemeinen Lebenserfahrung leiten lassen. Schlussfolgerungen, die sich auf diese stützen, sind nach ständiger Rechtsprechung vom Bundesgericht frei überprüfbar (
BGE 69 II 204
ff. Erw. 5). Es besteht jedoch kein Anlass, im vorliegenden Falle von der Auffassung der Vorinstanz abzuweichen. Denn erfahrungsgemäss werden im allgemeinen Gebrauchsartikel der hier in Frage stehenden Art ohne grosse Aufmerksamkeit erstanden, weshalb die Mehrheit der Käuferschaft verhältnismässig leicht der irrtümlichen Annahme zum Opfer fallen dürfte, eine ihr angebotene Ware sei von der gewünschten Marke. Die Vorinstanz hat daher mit Recht an die Unterscheidbarkeit der zu vergleichenden Marken einen strengen Masstab angelegt, zumal ja der Käufer die Marken in der Regel nicht nebeneinander sieht, sondern auf das Erinnerungsbild abstellen muss, das er von der einen Marke hat (
BGE 87 II 37
und dort erwähnte Entscheide).
BGE 88 II 465 S. 470
6.
Der Beklagte behauptet schliesslich, der angefochtene Entscheid stehe mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht im Einklang, weil die hier einander gegenüberstehenden Marken nicht den gleichen Wortstamm hätten. Das Bundesgericht hat jedoch schon wiederholt Verwechslungsgefahr angenommen bei Marken, deren Wortstamm zwar an sich verschieden, aber doch so ähnlich war, dass dem jüngeren Zeichen als Ganzes genommen die unterscheidende Kraft fehlte (vgl.
BGE 36 II 428
: Honneur-Bonheur;
BGE 47 II 363
: Glygis-Hygis;
BGE 52 II 166
: Coro-Hero;
BGE 55 II 155
: Valvoline-Havoline;
BGE 70 II 189
: Figor-Cafidor). Der Entscheid der Vorinstanz hält sich in dem durch diese Rechtsprechung gezogenen Rahmen und kann daher nicht beanstandet werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantons Basel-Landschaft vom 31. August 1962 bestätigt.


header:
Urteilskopf
126 V 5
2. Arrêt du 25 janvier 2000 dans la cause S. contre Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève et Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI, Genève

regeste:
Regeste
Art. 6 Abs. 2 IVG
;
Art. 18 Abs. 2 AHVG
; Ziff. 2 Abs. 4 in Verbindung mit Ziff. 1 lit. h der Übergangsbestimmungen der 10. AHV-Revision: Invalidenrente und Übergangsrecht.
Ist die Invalidität vor dem 1. Januar 1997 eingetreten und die Rentenberechtigung eines Leistungsansprechers (Angehöriger eines Staates, mit welchem die Schweiz kein Sozialversicherungsabkommen geschlossen hat) verneint worden, weil er nicht während zehn vollen Jahren Beiträge geleistet oder ununterbrochen während fünfzehn Jahren in der Schweiz Wohnsitz gehabt hat, kann eine solche Rente nunmehr beansprucht werden, wenn die nach neuem Recht (
Art. 6 Abs. 2 IVG
) erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind.
Dazu gehört, dass bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet worden sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 126 V 5 S. 6
A.-
Né en 1944, ressortissant de l'Etat X, S. est entré en Suisse le 20 mars 1987 pour y déposer une demande d'asile qui a été rejetée. Il a quitté la Suisse le 11 septembre 1995 pour se rendre en Israël, où il a séjourné jusqu'au 18 juin 1996, date à laquelle il est revenu en Suisse. Depuis le 27 février 1997, il est au bénéfice d'un permis B.
S. souffre depuis son enfance d'un asthme qui s'est brutalement décompensé en 1979 et qui a nécessité une quinzaine d'hospitalisations en urgence jusqu'en mars 1987. En 1986, il a subi une lobectomie supérieure gauche. Depuis le mois de janvier 1988, il est soigné par le docteur P. Depuis lors, son état s'est plus ou moins stabilisé, bien qu'il présente un syndrome obstructif modéré à sévère quatre à cinq fois par année. Il souffre par ailleurs d'un retard mental d'origine probablement organique. Son médecin traitant le décrit en outre comme psychiquement très fragile, à la suite d'épisodes de tortures subies dans son pays d'origine.
S. a été reconnu invalide dans son pays d'origine (décision du 1er juillet 1986). De ce fait, il a perçu, momentanément tout au moins, une rente d'invalidité de la Direction des assurances-vieillesse de la Ville Z (Etat X).
B.-
Le 5 mai 1992, S. a présenté une demande de rente de l'assurance-invalidité. Par décision du 10 août 1992, la Caisse cantonale genevoise de compensation l'a rejetée, au motif que le requérant, ressortissant d'un pays avec lequel la Suisse n'avait conclu aucune convention de sécurité sociale, ne comptait pas dix années entières de cotisations ou quinze années ininterrompues de domicile en Suisse au moment de la survenance de l'invalidité, fixée par la commission de l'assurance-invalidité au 1er juin 1988.
C.-
Le 17 juin 1997, S. a présenté une nouvelle demande de rente. Le 2 juin 1998, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève a rejeté cette deuxième demande, considérant que la survenance de l'invalidité était antérieure à l'entrée en Suisse de l'assuré (20 mars 1987).
D.-
Par jugement du 18 janvier 1999, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI a rejeté le recours formé contre cette décision par S.
BGE 126 V 5 S. 7
E.-
S. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut derechef au versement d'une rente de l'assurance-invalidité.
L'office de l'assurance-invalidité conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), il ne s'est pas déterminé à son sujet.
Erwägungen
Considérant en droit :
1.
a) Selon l'
art. 6 al. 2 LAI
, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, les étrangers et les apatrides n'avaient droit aux prestations (sous réserve de l'
art. 9 al. 3 LAI
) qu'aussi longtemps qu'ils conservaient leur domicile civil en Suisse et que si, lors de la survenance de l'invalidité, ils comptaient au moins dix années entières de cotisations ou quinze années ininterrompues de domicile en Suisse. Cette disposition - qui apparaissait contestable sous l'angle du droit à l'égalité de traitement (
ATF 121 V 247
consid. 1b) - a été modifiée avec l'entrée en vigueur de la dixième révision de l'AVS, le 1er janvier 1997. En effet, aux termes du nouvel
art. 6 al. 2 LAI
, les étrangers ont droit aux prestations, sous réserve de l'
art. 9 al. 3 LAI
, aussi longtemps qu'ils conservent leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse, mais seulement s'ils comptent, lors de la survenance de l'invalidité, au moins une année entière de cotisations (cf.
art. 36 al. 1 LAI
) ou dix années de résidence ininterrompue en Suisse.
Par cet assouplissement de la réglementation en matière d'assurance-invalidité, le législateur a adopté un régime analogue à celui prévu à l'
art. 18 al. 2 LAVS
, relatif aux rentes de l'AVS en faveur des étrangers et de leurs survivants qui ne possèdent pas la nationalité suisse (Message concernant la dixième révision de l'assurance-vieillesse et survivants du 5 mars 1990, FF 1990 II 113; MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung (IVG), in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zurich 1997, p. 36 sv.).
Demeurent toutefois réservées les dispositions dérogatoires des conventions bilatérales de sécurité sociale conclues par la Suisse avec un certain nombre d'Etats pour leurs ressortissants respectifs. En l'occurrence, la Suisse n'a toutefois pas conclu de convention de sécurité sociale avec le pays d'origine du recourant.
b) Selon l'
art. 36 al. 2 LAI
, les dispositions de la LAVS sont (sous réserve de l'
art. 36 al. 3 LAI
) applicables par analogie au calcul des rentes ordinaires (voir à ce propos
ATF 124 V 159
); le Conseil fédéral peut édicter des prescriptions complémentaires. Selon l'
art. 32
BGE 126 V 5 S. 8
al. 1 RAI
en corrélation avec les
art. 50 RAVS
et 29ter al. 2 LAVS, une année de cotisations est entière lorsqu'une personne a été assurée au sens des
art. 1er ou 2 LAVS
pendant plus de onze mois au total et que, pendant ce temps-là, soit elle a versé la cotisation minimale (variante I), soit son conjoint au sens de l'
art. 3 al. 3 LAVS
a versé au moins le double de la cotisation minimale (variante II) ou, enfin, elle peut se prévaloir de bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance (variante III). A la différence de la situation qui existait avant l'entrée en vigueur de la dixième révision de l'AVS (cf.
ATF 111 V 106
consid. 1b,
ATF 110 V 280
consid. 1a), un assuré peut donc, selon le nouveau droit, satisfaire à l'exigence de la période minimale de cotisations d'une année ouvrant droit à une rente ordinaire de l'AVS/AI, sans avoir payé personnellement des cotisations (
ATF 125 V 253
). Ces dispositions légales plus favorables introduites par la dixième révision de l'AVS ne s'appliquent toutefois pas aux cas d'assurance survenus sous l'empire de l'ancien droit et pour lesquels le droit à une rente a été nié, parce que la condition de la durée minimale de cotisations (ancien
art. 29 al. 1 LAVS
) n'était pas réalisée (arrêt non publié K. du 23 mars 1999).
2.
a) Selon les dispositions transitoires relatives à la modification de la LAI, dans le cadre de la dixième révision de l'AVS, les dispositions transitoires concernant l'
art. 18 al. 2 LAVS
sont applicables par analogie (al. 4). Ce renvoi concerne la lettre h des dispositions transitoires de la dixième révision de l'AVS, qui est ainsi rédigée :
"L'art. 18, 2e alinéa, s'applique également lorsque l'événement assuré est survenu avant le 1er janvier 1997 pour autant que les cotisations n'aient pas été remboursées à l'assuré. Le droit à la rente ordinaire prend naissance au plus tôt à l'entrée en vigueur (...)."
Quant à l'
art. 18 al. 2 LAVS
, auquel il est fait référence, il prévoit (dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 1997) que les étrangers et leurs survivants qui ne possèdent pas la nationalité suisse n'ont droit à une rente qu'aussi longtemps qu'ils ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (première phrase).
En d'autres termes, lorsque le cas d'assurance (invalidité) est survenu avant le 1er janvier 1997 et que le droit à une rente a été refusé au requérant (ressortissant d'un Etat avec lequel la Suisse n'a pas conclu de convention de sécurité sociale), parce qu'il ne comptait pas dix années entières de cotisations ou quinze années ininterrompues de domicile en Suisse, cette personne peut désormais prétendre une telle rente si elle remplit les conditions prévues par le nouveau droit (
art. 6 al. 2 LAI
), en particulier la condition d'une durée minimale
BGE 126 V 5 S. 9
de cotisations d'une année lors de la survenance de l'invalidité (voir JÜRG BRECHBÜHL, 10e révision de l'AVS : Aspects du droit transitoire, in: Sécurité sociale 1996, p. 246; message précité, p. 122). Les dispositions transitoires ne suppriment pas cette dernière condition : elles n'ont pas pour objet de placer les assurés auxquels elles s'appliquent dans une situation plus avantageuse que les personnes pour lesquelles le cas d'assurance est survenu après le 1er janvier 1997. Quant au droit à la rente, il prend au plus tôt naissance, le cas échéant, dès l'entrée en vigueur de la dixième révision de l'AVS, à moins que les cotisations n'aient été remboursées sous le régime de l'ancien droit.
Il est en outre nécessaire, conformément à la règle générale de l'
art. 6 al. 1 LAI
, valable aussi bien pour les ressortissants suisses et étrangers, que la personne ait été assurée, par exemple à raison de son domicile en Suisse (
art. 1er al. 1 let. a LAVS
en corrélation avec l'
art. 1er LAI
), au moment de la survenance de l'invalidité.
b) Il importe donc, en l'occurrence, de déterminer le moment de la survenance de l'invalidité.
Selon l'
art. 4 al. 2 LAI
, l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. Ce moment doit être déterminé objectivement, d'après l'état de santé; des facteurs externes fortuits n'ont pas d'importance. Il ne dépend en particulier ni de la date à laquelle une demande a été présentée, ni de celle à partir de laquelle une prestation a été requise, et ne coïncide pas non plus nécessairement avec le moment où l'assuré apprend, pour la première fois, que l'atteinte à sa santé peut ouvrir droit à des prestations d'assurance (
ATF 118 V 82
consid. 3a et les références).
S'agissant du droit à une rente, la survenance de l'invalidité se situe au moment où celui-ci prend naissance, conformément à l'
art. 29 al. 1 LAI
, soit dès que l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40 pour cent au moins (variante I) ou dès qu'il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 pour cent au moins pendant une année sans interruption notable (variante II), mais au plus tôt le 1er jour du mois qui suit le dix-huitième anniversaire de l'assuré (
art. 29 al. 2 LAI
; RCC 1984 p. 464 sv.).
c) Selon les pièces médicales figurant au dossier, c'est à partir de 1979 que l'état de santé du recourant s'est sensiblement aggravé. Le recourant a pu retrouver un certain équilibre dans sa santé à partir de 1988, mais, malgré cela, il n'a jamais été en mesure d'exercer une activité professionnelle. Jusqu'en 1992, en effet, il a tenté
BGE 126 V 5 S. 10
de s'insérer dans la vie professionnelle, mais toutes ses tentatives sont restées vaines, en raison de la décompensation chronique de son asthme. Celle-ci se manifeste notamment au contact de la vapeur (par exemple dans une activité de plongeur dans un hôtel ou un restaurant), lors du port de charges, au cours d'exercices physiques ou encore à l'occasion de contacts avec le chaud/froid, avec des milieux empoussiérés et, enfin, lorsque l'intéressé souffre d'affections virales banales. A chaque fois qu'il entreprend une activité, son asthme se décompense par les facteurs décrits ci-dessus. De fait, le recourant n'a jamais exercé d'activité lucrative régulière; il a seulement accompli un stage en milieu protégé d'une année, à raison de deux à quatre heures par jour, du 1er juillet 1997 au 29 juin 1998 (de l'aveu même du recourant cette occupation avait pour but d'établir une durée de cotisations d'une année).
Sur la base de ces éléments, on peut retenir que l'invalidité (soit en l'occurrence une incapacité de gain pratiquement entière) est survenue en 1979, soit bien avant que le recourant n'arrive en Suisse. Ce dernier n'a ainsi pas pu, avant cette survenance, satisfaire aux conditions de l'
art. 6 al. 2 LAI
(nouveau), notamment la condition relative au paiement de cotisations pendant une année au moins. Par ailleurs, il n'y a pas eu ultérieurement, en particulier depuis 1987, des interruptions notables de l'incapacité de gain qui permettraient d'admettre l'existence, depuis l'arrivée en Suisse du recourant, d'un nouveau cas d'assurance (cf. ATFA 1966 p. 179 consid. 4). Le refus de rente de l'office de l'assurance-invalidité était ainsi justifié.
Il est vrai que dans sa décision du 10 août 1992, la Caisse cantonale genevoise de compensation a constaté que l'invalidité était survenue en juin 1988. Mais cet élément ne saurait, dans ce contexte, être décisif. Cette constatation fait partie des motifs de la décision en question, et non de son dispositif (refus de rente), lequel est en principe seul doué de l'autorité de la chose jugée (voir par exemple
ATF 121 III 477
consid. 4,
ATF 115 V 418
consid. 3b/aa,
ATF 113 V 159
).
Quant au fait, allégué par le recourant, qu'il aurait acquis la nationalité israélienne lors de son séjour en Israël, il ne justifie pas un examen du cas au regard de la Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et l'Etat d'Israël du 23 mars 1984. L'acquisition d'une nouvelle nationalité ne change rien au fait que les conditions d'assurance doivent être remplies au moment de la survenance de l'invalidité (
ATF 111 V 113
consid. 3d,
ATF 108 V 64
consid. 4).
Dans ces circonstances, le recours de droit administratif est mal fondé.


header:
Urteilskopf
113 Ia 26
5. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. April 1987 i.S. S. gegen X. AG und Mitbeteiligte, Handelsgericht und Kassationsgericht des Kantons St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Zuständigkeit des Kassationsgerichts, Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde bei Verzicht auf die eidgenössische Berufung (
Art. 4 BV
, Art. 426 Abs. 2 ZP/SG).
1. Ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nur zulässig, soweit keine eidgenössische Berufung möglich ist, so kann ihre Zulässigkeit willkürfrei auch bei vertraglichem Verzicht auf die Berufung verneint werden (E. 1).
2. Bei gültigem Verzicht auf das ordentliche Rechtsmittel der eidgenössischen Berufung kann nicht ersatzweise staatsrechtliche Beschwerde wegen verfassungswidriger Anwendung von Bundeszivilrecht erhoben werden (E. 3a).
3. Schranken des Verzichts (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 113 Ia 26 S. 27
A.-
Mit Gesellschaftsvertrag vom 25. Mai 1979 schlossen sich S., die X. AG und zwei weitere Firmen zu einer einfachen Gesellschaft zusammen, deren Zweck einerseits in der Aufteilung des Marktes eines bestimmten Vertragsgebiets in feste Marktanteile (Kontingente) und anderseits in der Durchsetzung einheitlicher Preise und Konditionen gegenüber den Abnehmern bestand. Die Parteien sahen für Kontingentsüberschreitungen eine Ausgleichsabgabe und für jede Vertragsverletzung überdies eine Konventionalstrafe von Fr. 10'000.-- vor. Ein durch Dr. D. geführtes Sekretariat hatte unter anderem als Inkassostelle zu amten und die Einhaltung der Kontingente zu überwachen. Gemäss Ziffer 22 des Vertrags sollten sämtliche damit zusammenhängenden Streitigkeiten vorbehältlich der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde durch das Handelsgericht des Kantons St. Gallen "als einzige und letzte Instanz" beurteilt werden.
Nach Meinungsverschiedenheiten zwischen den Gesellschaftern hielt das Sekretariat für S. eingegangene Zahlungen über insgesamt Fr. 262'895.30 mit der Begründung zurück, der Betrag werde mit von S. verwirkten Konventionalstrafen verrechnet.
B.-
Die Klage von S. gegen die übrigen Gesellschafter auf Auszahlung der zurückbehaltenen Summe hiess das Handelsgericht des Kantons St. Gallen am 19. Dezember 1985 vollumfänglich, die von den Beklagten erhobene Widerklage auf Zahlung von 3 Millionen Franken Konventionalstrafe und Fr. 3'790.-- Ausgleichsabgaben im Umfang von Fr. 702'145.-- gut und verpflichtete den Kläger zur Zahlung des Saldos von Fr. 439'249.70 nebst Zins. Eine Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers wies das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen am 22. August 1986 ab, soweit es darauf eintrat.
C.-
Der Kläger hat die Urteile des Handels- und des Kassationsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
angefochten, die das Bundesgericht abweist, soweit es darauf eintritt.
BGE 113 Ia 26 S. 28
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Kassationsgericht ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten, soweit der Beschwerdeführer mit ihr eine Verletzung eidgenössischen Rechts durch unrichtige Auslegung des Gesellschaftsvertrags und unzutreffende Anwendung von
Art. 163 Abs. 3 OR
gerügt hat. Zur Begründung führt das Kassationsgericht im wesentlichen aus, nach Art. 426 Abs. 2 ZP/SG sei die Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts nur insoweit zulässig, als das Erkenntnis nicht mit Berufung oder zivilrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden könne. Die vom Beschwerdeführer behauptete Verletzung von Bundesrecht wäre mit Berufung anfechtbar gewesen, hätten die Parteien nicht unter Ziffer 22 des Gesellschaftsvertrages gültig auf dieses Rechtsmittel verzichtet. Durch diesen Verzicht werde nicht eine Überprüfungsbefugnis des Kassationsgerichts anstelle derjenigen des Bundesgerichts geschaffen. Andernfalls könnten die Parteien die Kognition des Kassationsgerichts erweitern und mit der Nichtigkeitsbeschwerde Rügen erheben, die zwingendes Verfahrensrecht ausschliesse.
Der Beschwerdeführer wirft dem Kassationsgericht vor, es habe damit seine Kognition willkürlich eingeschränkt und ihm das rechtliche Gehör verweigert. Der vertragliche Ausschluss der Berufung könne nicht zu einer grösseren Beschränkung der Kognition des Kassationsgerichts führen, als wenn die Berufung aufgrund einer gesetzlichen Vorschrift ausgeschlossen sei. Überdies setze sich das Kassationsgericht in Widerspruch zu Art. 427 Ziff. 1 ZP/SG und zu seiner bisherigen Praxis. Schliesslich wäre es willkürlich, wenn der Beschwerdeführer wegen des im Jahr 1979 erklärten Verzichts auf die Berufung jeder Möglichkeit beraubt würde, eine Vertragsauslegung zu rügen.
a) Da nicht ein unmittelbar aus
Art. 4 BV
hergeleiteter, vom Bundesgericht frei zu prüfender Anspruch in Frage steht, namentlich keine Verletzung der verfassungsrechtlichen Minimalgarantie des rechtlichen Gehörs dargetan wird (
BGE 112 Ia 5
E. 2b mit Hinweisen,
BGE 111 Ia 274
E. 2a und 166 E. 2a mit Hinweisen), ist die Zuständigkeit des Kassationsgerichts ausschliesslich eine Frage des kantonalen Rechts, dessen Anwendung das Bundesgericht nur auf Willkür überprüft. Willkür im Sinn von
Art. 4 BV
liegt bei der Auslegung und Anwendung von Gesetzesnormen nicht schon dann vor, wenn eine andere Auslegung ebenfalls
BGE 113 Ia 26 S. 29
vertretbar oder gar zutreffender erschiene. Das Bundesgericht greift erst dann ein, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (
BGE 112 Ia 27
E. 1c mit Hinweisen).
b) Es ist offensichtlich haltbar, aufgrund von Art. 426 Abs. 2 ZP/SG die Überprüfung der Anwendung von Bundeszivilrecht durch das Kassationsgericht auf die Fälle zu beschränken, in denen eine Überprüfung durch das Bundesgericht von Gesetzes wegen ausgeschlossen ist. Weder Gründe der Gleichbehandlung noch Art. 427 Ziff. 1 ZP/SG gebieten es, auch derjenigen Partei eine Kontrollmöglichkeit durch das Kassationsgericht zu eröffnen, die freiwillig auf die Kontrolle durch das Bundesgericht verzichtet hat und sich deshalb nicht darüber beklagen kann, sie sei jeder Möglichkeit beraubt worden, eine Vertragsauslegung zu rügen. Art. 427 Ziff. 1 ZP/SG nennt zwar als Nichtigkeitsgrund unter anderem die Verletzung einer Bestimmung des Bundesrechts, die auf die Beurteilung der Streitsache von wesentlichem Einfluss ist. Dadurch wird jedoch die auf Fälle von Streitsachen unter Fr. 8'000.-- beschränkte Zulässigkeit der mit Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbaren Verletzungen von Bundeszivilrecht (LUTZ, Kommentar, N. 6 zu Art. 426 ZP/SG) nicht erweitert. Unbehelflich ist auch der Hinweis auf ein früheres Urteil des Kassationsgerichts, räumt doch der Beschwerdeführer selbst ein, dass in jenem Entscheid die Berufung von Gesetzes wegen, also nicht zufolge eines vertraglichen Verzichts ausgeschlossen war. Der vorliegende Verzicht ist im übrigen nicht dem Vorausverzicht auf die Nichtigkeitsbeschwerde gleichzusetzen, den das Kassationsgericht im angefochtenen Urteil ausdrücklich als unzulässig erachtet. Der zu beurteilende Sachverhalt weist vielmehr eine Parallele zum in
BGE 98 Ia 647
beurteilten auf, wo das Bundesgericht beim Verzicht auf die Anrufung einer oberen kantonalen Instanz aus ähnlichen Erwägungen wie das Kassationsgericht nicht auf eine staatsrechtliche Beschwerde eingetreten ist (S. 648 f. E. 2).
3.
Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, das Handelsgericht habe es in willkürlicher Anwendung von
Art. 163 Abs. 3 OR
und unter Verletzung der Rechtsgleichheit, der Verhältnismässigkeit und des Gebotes der schonenden Rechtsausübung abgelehnt, die auf Fr. 650'000.-- festgesetzte ruinöse Konventionalstrafe für Preisreduktionen zu ermässigen. Der umfangreichen Beschwerdebegründung lässt sich im wesentlichen entnehmen, dass der Beschwerdeführer dem Handelsgericht vorwirft, die Konventionalstrafe in Beziehung zum Gesamtumsatz von rund
BGE 113 Ia 26 S. 30
1,4 Millionen Franken und nicht in Beziehung zu den tatsächlich gewährten Rabatten von lediglich Fr. 11'729.50 oder zum Umsatz von rund Fr. 280'000.-- gesetzt zu haben, den der Beschwerdeführer mit den Rabattlieferungen erzielt haben will. Gleich wie bei der auf Fr. 50'000.-- herabgesetzten Konventionalstrafe für überhöhte Preise hätte berücksichtigt werden müssen, dass viele Baustellen mit einer Menge unter 5 m3 Beton beliefert worden seien. Der Verdacht liege nahe, dass es den Beschwerdegegnerinnen mit der Konventionalstrafe darum gegangen sei, einen missliebigen Konkurrenten aus dem Weg zu schaffen.
a) Die Mitanfechtung des handelsgerichtlichen Urteils hält zwar vor dem Fristerfordernis von
Art. 89 Abs. 1 OG
stand, ist doch das Kassationsgericht wenigstens teilweise auf die Nichtigkeitsbeschwerde eingetreten (
BGE 109 Ia 250
E. 1 mit Hinweisen); die Verfassungsrügen, die das Kassationsgericht nicht prüfen durfte, können an sich noch mit einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen das handelsgerichtliche Urteil erhoben werden (
BGE 104 Ia 83
E. 2b mit Hinweisen insbesondere auf
BGE 94 I 462
E. 2a bb). Dagegen stellt sich die Frage, ob ein gültiger Verzicht auf das ordentlicherweise offenstehende Rechtsmittel der Berufung es auch ausschliesst, das Urteil des Handelsgerichts anstelle der Berufung mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen verfassungswidriger Anwendung von Bundeszivilrecht anzufechten. Das ist in Anlehnung an den Grundgedanken von
BGE 98 Ia 648
f. E. 2, wonach ein Verzicht auf die Weiterziehung an eine kantonale Rechtsmittelinstanz eine staatsrechtliche Beschwerde gegen den unterinstanzlichen Entscheid ausschliesst, zu bejahen. Bereits in
BGE 66 I 175
f. hat das Bundesgericht angenommen, dass eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Willkür nicht mehr möglich ist, wenn die Parteien vereinbart haben, ihre Streitigkeit durch eine einzige kantonale Instanz beurteilen zu lassen. Dass die Gesellschafter im vorliegenden Fall nicht auf eine kantonale Rechtsmittelinstanz verzichtet haben, macht für die Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde keinen Unterschied.
b) Wie das Kassationsgericht geht auch der Beschwerdeführer davon aus, dass gültig im voraus auf die Berufung an das Bundesgericht verzichtet worden sei. Das lässt sich auf eine alte Rechtsprechung stützen, die einen solchen Vorausverzicht zulässt, wenn ein Streitobjekt vorliegt, über das die Parteien frei verfügen können (so schon
BGE 33 II 207
f. E. 5,
BGE 48 II 133
f. E. 3; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 76 N. 2d; GULDENER, Schweizerisches
BGE 113 Ia 26 S. 31
Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 502; zur Schranke der Verzichtsmöglichkeit
BGE 79 II 236
ff. E. 3). Demgegenüber sind die höchstpersönlichen und unveräusserlichen subjektiven Rechte der Parteidisposition entzogen und damit als Prozessgegenstand einem Rechtsmittelverzicht nicht zugänglich. Dazu zählen etwa persönliche Status- und Familienrechte (
BGE 79 II 237
), gewisse Persönlichkeitsrechte (im wirtschaftlichen Bereich namentlich die Schutzrechte aus
Art. 27 ZGB
) oder die unverjährbaren und unverzichtbaren Grundrechte (
BGE 74 I 283
f.). Ein in diesem Sinne unzulässiger Verzicht auf die Berufung könnte jedoch nicht dazu führen, dass anstelle der Berufung die staatsrechtliche Beschwerde zuzulassen wäre, sondern hätte vielmehr zur Folge, dass trotz Verzichts auf eine Berufung eingetreten werden müsste. Eine solche Berufung aber hätte hier im Anschluss an das handelsgerichtliche Urteil erhoben werden müssen; die Frage einer allfälligen Umdeutung der staatsrechtlichen Beschwerde in eine Berufung (vgl.
BGE 110 II 56
E. 1a mit Hinweis) stellt sich deshalb nicht, weil die Berufungsfrist nicht eingehalten wäre. Damit kann das Bundesgericht auch nicht prüfen, ob im vorliegenden Fall eine unzulässige Beschränkung der wirtschaftlichen Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers angenommen werden könnte.
c) Selbst wenn angenommen würde, der Berufungsverzicht schliesse die staatsrechtliche Beschwerde nicht aus, wäre darauf nicht einzutreten. Die Ausführungen über die Herabsetzung der Konventionalstrafe genügen den Anforderungen an die Substantiierung nicht (
BGE 110 Ia 3
f. E. 2a mit Hinweis).


header:
Urteilskopf
96 II 301
41. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. November 1970 i.S. K. gegen K.

regeste:
Regeste
Art. 153 Abs. 2 ZGB
. Herabsetzung einer Bedürftigkeitsrente.
Vorbedingung für eine Herabsetzung ist eine erhebliche und dauernde Veränderung der Vermögensverhältnisse (Erw. 3 und 4).
Eine Erhöhung des Einkommens des Anspruchsberechtigten im Rahmen der allgemeinen Teuerung und der üblichen Verbesserung der Reallöhne ist noch keine erhebliche Abnahme der Bedürftigkeit (Erw. 5 a).
Bedeutung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums für die Festsetzung der Rentenhöhe (Erw. 5 b und d).

text:
Erwägungen
ab Seite 302
BGE 96 II 301 S. 302
Aus den Erwägungen:
3.
Die der Beklagten im gerichtlich genehmigten Vergleich vom 7. Juni 1968 zuerkannte Rente ist eine Bedürftigkeitsrente im Sinne von
Art. 152 ZGB
. Nach
Art. 153 Abs. 2 ZGB
wird eine solche Rente auf Verlangen des pflichtigen Ehegatten aufgehoben oder herabgesetzt, wenn die Bedürftigkeit nicht mehr besteht oder in erheblichem Masse abgenommen hat, sowie wenn die Vermögensverhältnisse des Pflichtigen der Höhe der Rente nicht mehr entsprechen. Da der Kläger nicht geltend macht, es habe sich seine eigene finanzielle Lage verschlechtert, ist lediglich zu prüfen, ob sich eine Herabsetzung der Rente wegen veränderter Verhältnisse der Beklagten rechtfertige. Voraussetzung einer solchen Herabsetzung ist jedoch, dass sich die Vermögensverhältnisse erheblich und nach menschlichem Ermessen dauernd verändert haben (Kommentar EGGER N. 6 zu
Art. 153 ZGB
; HINDERLING, 3. Aufl., S. 146).
4.
Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war dem Kläger im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses (7. Juni 1968) bekannt, dass die Beklagte als Aushilfsangestellte in einem Warenhaus ein monatliches Einkommen von ca. Fr. 400.-- erzielte. Im Jahre 1969 verdiente sie nach den Angaben des Bezirksgerichts dann durchschnittlich Fr. 640.-- im Monat.
Die Vorinstanz scheint dieser Einkommenserhöhung den dauernden Charakter absprechen zu wollen, denn sie sagt in ihrem Urteil, die Beklagte habe nicht die Gewissheit, dass sie dauernd und auch im Falle von Arbeitsunfähigkeit oder Krankheit beschäftigt sein werde. Damit stellt indessen das Obergericht zu hohe Anforderungen an die Dauerhaftigkeit der Veränderung der Einkommensverhältnisse, wie sie vorstehend in Auslegung des
Art. 153 Abs. 2 ZGB
gefordert worden ist. Wenn die Beklagte vom 1. Januar 1969 an zeitweise ganztägig,
BGE 96 II 301 S. 303
d.h. in vermehrtem Masse als früher, tätig sein konnte, darf sowohl angesichts ihres Alters (48 Jahre) als auch angesichts ihrer persönlichen Verhältnisse (der älteste Sohn ist volljährig, die Tochter geht in die Lehre, und der jüngste, 13-jährige Sohn ist zwar geistig etwas zurückgeblieben, kann aber gleichwohl eine Schule besuchen) und angesichts der Arbeitsmarktlage angenommen werden, dass sie auch in Zukunft in diesem vermehrten Umfange dem Erwerb werde nachgehen können. Wohl besteht wie bei allen Erwerbstätigen theoretisch jederzeit die Gefahr einer krankheits- oder unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sich diese Gefahr bei der Beklagten in naher Zukunft verwirklichen werde (z.B. infolge angegriffener Gesundheit oder vorhandener Krankheitsdisposition), bestehen indessen nicht. Unter diesen Umständen muss die Erhöhung des monatlichen Einkommens um ca. Fr. 240.-- nach menschlichem Ermessen als dauernd betrachtet werden. Es bleibt demnach lediglich zu prüfen, ob eine solche Erhöhung auch eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse darstelle.
5.
a) Im Scheidungsurteil sind die Ansprüche der geschiedenen Frau nach Möglichkeit endgültig und dauernd festzulegen. Dementsprechend sind bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge gewöhnlich nicht nur diejenigen Verhältnisse zu berücksichtigen, die zur Zeit der Scheidung gerade bestehen, sondern auch diejenigen, die sich voraussichtlich in naher Zukunft mit grosser Wahrscheinlichkeit verwirklichen werden. Eine wesentliche Veränderung in den Verhältnissen des anspruchsberechtigten Ehegatten kann deshalb in der Regel nur angenommen werden, wenn Ereignisse vorliegen, die bei der Scheidung weder bestanden haben noch mit Bestimmtheit vorauszusehen waren (WÄSCH, Die Abänderung von Scheidungsurteilen nach
Art. 153 ZGB
, Diss. Bern 1950, S. 51 f.). Eine Erhöhung des Einkommens des Anspruchsberechtigten im Rahmen der allgemeinen Teuerung und der üblichen Verbesserung der Reallöhne bedeutet daher noch keine erhebliche Abnahme der Bedürftigkeit.
Im vorliegenden Falle nun wusste der Kläger beim Abschluss des Vergleichs, dass die Beklagte im März 1968 Fr. 405.-- verdient hatte, und nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz rechnete er damals bereits damit, dass sie "in Kürze mindestens Fr. 850.--" werde verdienen können. Wenn er
BGE 96 II 301 S. 304
trotzdem vergleichsweise der Beklagten für die folgenden zehn Jahre monatlich Fr. 300.-- offerierte, so ist anzunehmen, dass er bereit war, auch dann diese Beträge zu entrichten, wenn die Beklagte "in Kürze" mehr als Fr. 400.-- verdienen sollte. Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen die nun eingetretene Erhöhung des Einkommens von ca. Fr. 240.-- noch nicht als wesentliche Veränderung betrachtete, so kann darin keine Verletzung von Bundesrecht erblickt werden, zumal wenn mitberücksichtigt wird, dass seit dem Abschluss des Vergleiches vom 7. Juni 1968 auch die Teuerung fortgeschritten ist.
b) Die Bedürftigkeitsrente dient grundsätzlich zur Deckung des Notbedarfs, für dessen Ermittlung das betreibungsrechtliche Existenzminimum gewisse Anhaltspunkte bieten kann. Lebt der Pflichtige in guten finanziellen Verhältnissen, so darf - nicht zuletzt auch mit Rücksicht auf die ständig fortschreitende Geldentwertung - aus Billigkeitsgründen der Ehefrau auch eine Rente zugesprochen werden, die mehr als nur das betreibungsrechtliche Existenzminimum zu decken vermag (HINDERLING, 3. Aufl., S. 133). Was aber für die erstmalige Festsetzung der Rentenhöhe gilt, gilt sinngemäss auch für die Herabsetzung der Rente. Eine solche hat nicht immer schon zu erfolgen, wenn die Bedürftigkeitsrente und die Einkünfte der Ehefrau deren Existenzminimum übersteigen, sondern die Rente hat angemessen zu bleiben. Es ist auf die konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles abzustellen.
Nach dem bezirksgerichtlichen Entscheid beläuft sich das Existenzminimum der Beklagten auf Fr. 1120.--. Davon ist jedoch die Kinderzulage von Fr. 140.-- für die Tochter abzuziehen, die nach den Feststellungen des Bezirksgerichtes seit 1. Dezember 1969 monatlich Fr. 700.-- verdient, also voll erwerbsfähig und inzwischen auch 18 Jahre alt geworden ist, so dass der Kläger für sie gemäss dem Scheidungsurteil keine Beiträge mehr leisten muss. Das Existenzminimum der Beklagten zur Zeit des vorinstanzlichen Urteils muss deshalb mit Fr. 980.-- in Rechnung gestellt werden. Auf der andern Seite betragen ihre monatlichen Einkünfte gegenwärtig Fr. 1190.-- (Fr. 640.-- aus Erwerbseinkommen, Fr. 400.-- und Fr. 150.-- aus Unterhaltsbeiträgen für sich bzw. ihren jüngsten Sohn), zuzüglich der Kinderzulagen von Fr. 35.-. Das sind Fr. 210.-- bzw. Fr. 245.-- mehr als das Existenzminimum. Das liegt im Rahmen dessen, was der Kläger der Beklagten selbst zuzubilligen
BGE 96 II 301 S. 305
gewillt ist. In seiner Berufung führt er nämlich aus, er sei bereit, der Beklagten weiterhin eine Rente von Fr. 200.-- zu entrichten, obwohl sie ihren Notbedarf praktisch mit ihrem eigenen Verdienst zu decken vermöge. Damit bringt er aber zum Ausdruck, dass er grundsätzlich einverstanden ist, der Beklagten über das Existenzminimum hinaus Fr. 200.-- zu bezahlen. Es kann schon deshalb nicht gesagt werden, die von der Vorinstanz getroffene Regelung entspreche nicht mehr der heutigen Lage und die Beibehaltung der bisherigen Unterhaltsbeiträge verletze Bundesrecht.
Auch unter dem Gesichtspunkt der Vermögensverhältnisse des Pflichtigen drängt sich keine Herabsetzung der Bedürftig keitsrente auf...
d) Schliesslich billigte die Vorinstanz der Beklagten zu, dass sie bescheidene Einkommenserhöhungen als Rücklage für weniger günstige Zeiten verwenden dürfe. Inwiefern sie damit Bundesrecht verletzt haben sollte, wie der Kläger behauptet, ist nicht ersichtlich. Gesteht man der Beklagten eine etwas über dem Existenzminimum liegende Bedürftigkeitsrente zu, was nach den gemachten Ausführungen zulässig ist und auch dem Willen des Klägers entspricht, und gibt sich die Beklagte trotzdem mit einer bescheidenen Lebensführung zufrieden, so muss es ihr frei stehen, die nicht für den Unterhalt verwendeten Mittel als Rücklage für spätere Zeiten zu verwenden. Die Berufung ist auch in diesem Punkte unbegründet und abzuweisen.


header:
Urteilskopf
81 IV 220
49. Urteil des Kassationshofes vom 11. Juli 1955 i.S. Dolder gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 61 Abs. 2 StGB
ist auf die von einer Überweisungsbehörde gefassten Aufhebungsbeschlüsse nicht anwendbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 220
BGE 81 IV 220 S. 220
A.-
Die Anklagekammer des Kantons Bern beschloss am 22. Mai 1955, das gegen Friedrich Dolder wegen Brandstiftung, eventuell fahrlässiger Verursachung eines Brandes, eingeleitete Strafverfahren aufzuheben, weil keine genügenden Belastungstatsachen vorlägen, die eine Überweisung
BGE 81 IV 220 S. 221
an das urteilende Gericht zu rechtfertigen vermöchten. Sie sprach Dolder eine Entschädigung zu und auferlegte die Verfahrenskosten dem Staate. Das Begehren des Angeschuldigten um Veröffentlichung des Beschlusses wies sie im wesentlichen mit der Begründung ab,
Art. 61 StGB
gelte nur für Urteile, Aufhebungsbeschlüsse aber seien keine solchen, da sie sich nicht über den Bestand einer strafbaren Handlung aussprächen, sondern lediglich verfügten, das Verfahren solle nicht fortgesetzt werden.
B.-
Dolder führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Anklagekammer sei anzuweisen, den Aufhebungsbeschluss gemäss
Art. 61 StGB
in angemessener Weise veröffentlichen zu lassen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 61 StGB
betrifft die "Veröffentlichung des Urteils" (s. Randtitel); er bestimmt in Abs. 1, wann ein "Strafurteil", in Abs. 2, wann ein "freisprechendes Urteil" zu veröffentlichen ist. Voraussetzung zur Anwendung des einen wie des andern Absatzes ist somit, dass geurteilt, d.h. verbindlich darüber erkannt worden sei, ob der Angeschuldigte sich einer strafbaren Handlung schuldig gemacht habe oder nicht. Das "Strafurteil" bejaht diese Frage, das "freisprechende Urteil" verneint sie. Das ist der Sinn, den diese Worte im allgemeinen haben, und nichts weist darauf hin, dass der Gesetzgeber ihnen eine andere Bedeutung gegeben habe. Dahingestellt bleiben kann, ob
Art. 61 Abs. 2 StGB
nur anwendbar ist, wenn der Entscheid sich der Wendung, der Angeklagte werde "freigesprochen", ausdrücklich bedient, oder ob inhaltlich ein freisprechendes Urteil auch vorliegt, wenn die zur Verurteilung zuständige Behörde im Erkenntnisverfahren bestimmt, das Verfahren werde "eingestellt", es werde "aufgehoben" oder es werde ihm "keine weitere Folge gegeben" und dgl. Jedenfalls liegt ein freisprechendes Urteil dann nicht vor, wenn die Sache der Behörde, welche die Aufgabe des erkennenden Richters zu erfüllen
BGE 81 IV 220 S. 222
hat, nicht vorgelegt, das Urteilsverfahren also nicht eingeleitet, sondern die Verfolgung durch eine andere Behörde vorzeitig abgebrochen wird, z.B. indem sie davon absieht, Anklage zu erheben, eine von einer anderen Behörde erhobene Anklage nicht zulässt, das Verfahren "einstellt" oder es "aufhebt".
Freilich mag der Angeschuldigte auch in diesen Fällen ein Interesse haben, dass der Entscheid der Öffentlichkeit bekannt werde. Das kann jedoch dem Bundesgesetzgeber nicht entgangen sein. Hätte er es berücksichtigen wollen, so hätte er die Veröffentlichung nicht auf "Strafurteile" und "freisprechende Urteile" beschränkt, sondern ausdrücklich auch auf Einstellungsbeschlüsse erstreckt, ein Begriff, der ihm aus
Art. 268 BStP
geläufig war. Von der Veröffentlichung abzusehen, wenn die Sache der zur Verurteilung zuständigen Behörde nicht unterbreitet, das Verfahren vielmehr vorzeitig abgebrochen wird, lässt sich sachlich durchaus rechtfertigen. Die Einstellung des Verfahrens durch die Überweisungsbehörde kommt materiell nicht immer einem vorweggenommenen Freispruch gleich; sie erfolgt nicht selten aus Gründen der Zweckmässigkeit, z.B. weil die verhältnismässig geringe Aussicht auf ein Strafurteil den Aufwand des Urteilsverfahrens nicht rechtfertigt. Nach einem Einstellungsbeschluss kann daher offen bleiben, ob der Angeschuldigte im Falle der Fortsetzung des Verfahrens verurteilt worden wäre. Den Beschluss unter der blossen Voraussetzung, dass das Interesse des Angeschuldigten seine Veröffentlichung gebiete, wie ein freisprechenden Urteil allgemein bekanntzumachen, drängt sich daher keineswegs auf. Das gilt auch dann, wenn das Verfahren nur unter ähnlichen Voraussetzungen wie nach einer Freisprechung zu Ungunsten des Angeschuldigten wieder aufgenommen werden darf. Dazu kommt, dass dieser, wenn ein Urteilsverfahren nicht stattfindet, schon durch die prozessualen Vorgänge in der Regel weniger belastet wird als nach einer Überweisung, die ihn nötigt, dem erkennenden Richter Rede und Antwort
BGE 81 IV 220 S. 223
zu stehen. Auch materiell ist der Angeschuldigte gewöhnlich weniger belastet, wenn die Überweisung unterbleibt. Das Bedürfnis nach öffentlicher Entlastung ist daher im allgemeinen geringer als nach der Überweisung. Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, diese führe nach bernischem Recht zur öffentlichen Verkündung des Urteils, wogegen ein Aufhebungsbeschluss in geheimer Sitzung gefasst und nur den Parteien mitgeteilt werde, weshalb hier die Veröffentlichung im Sinne des
Art. 61 Abs. 2 StGB
sich umsomehr aufdränge, verkennt er, dass die geheime Abwicklung des Verfahrens vor dem Untersuchungsrichter und der Überweisungsbehörde dem Angeschuldigten eine öffentliche Anprangerung erspart und damit auch das Bedürfnis nach Veröffentlichung des Aufhebungsbeschlusses mindert. Das Interesse des Verfolgten an der amtlichen Veröffentlichung eines nicht im Urteilsverfahren gefassten Aufhebungsbeschlusses ist je nach Ausgestaltung des Prozesses durch das kantonale Recht grundsätzlich so gering, dass sich die Auffassung durchaus vertreten lässt, dem Angeschuldigten sei genügend gedient, wenn nicht schon das Bundesrecht, sondern höchstens allenfalls das kantonale Prozessrecht sie gestattet. Hier dem kantonalen Recht Raum zu lassen, bestand umsomehr Anlass, als
Art. 64 bis Abs. 2 BV
und
Art. 365 Abs. 1 StGB
den Kantonen das gerichtliche Verfahren vorbehalten.
Damit ist zugleich gesagt, dass kein Anlass besteht,
Art. 61 Abs. 2 StGB
auf die von einer Überweisungsbehörde gefassten Aufhebungsbeschlüsse analog anzuwenden, wie der Beschwerdeführer subsidiär verlangt.
2.
Wie die Anklagekammer in einem Entscheid vom 29. Februar 1952 i.S. Monnat, auf den sie sich in vorliegender Sache beruft, in verbindlicher Auslegung des bernischen Prozessrechtes ausgeführt hat, wird im Aufhebungsbeschluss nicht erkannt, der Angeschuldigte habe keine strafbare Handlung begangen, sondern lediglich verfügt, das Verfahren sei nicht fortzusetzen. Auch ist
BGE 81 IV 220 S. 224
nicht bestritten, dass die Anklagekammer nicht urteilender Richter ist, sondern nur den Zwischenentscheid auf Überweisung an diesen (vgl. z.B. Art. 197 Abs. 3 bern. StrV) oder auf Aufhebung der Untersuchung zu fällen hat. Daher ist
Art. 61 Abs. 2 StGB
im vorliegenden Falle nicht anwendbar.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
104 IV 206
47. Urteil des Kassationshofes vom 12. September 1978 i.S. H. gegen Generalprokurator des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 5 und 6 BAV
.
Die zulässige Nutzlast für ein Sattelmotorfahrzeug entspricht der um die Sattellast verminderten Differenz zwischen Gesamt- und Leergewicht von Sattelschlepper und Sattelanhänger (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 104 IV 206 S. 206
A.-
Anlässlich einer polizeilichen Kontrolle ergab sich, dass das von S. geführte Sattelmotorfahrzeug des H. eine um 2'450 kg über dem zulässigen Gesamtzugsgewicht von 5'750 kg liegende Last aufwies. S. war durch H. veranlasst worden, das Fahrzeug mit bis zu 3'180 kg zu beladen.
B.-
Das Obergericht des Kantons Bern sprach H. am 25. April 1978 in Bestätigung eines einzelrichterlichen Urteils des Veranlassens zum Überladen schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 150.-.
C.-
H. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann nur die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der
BGE 104 IV 206 S. 207
Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung verlangt werden (
Art. 277ter Abs. 1 BStP
). Soweit das Begehren des Beschwerdeführers um Freisprechung darüber hinausgehend auf einen Entscheid des Kassationshofes in der Sache selber abzielt, ist darauf nicht einzutreten (
BGE 102 IV 257
).
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, nach Gesetz stelle die Summe der Gesamtgewichte von Sattelschlepper und Sattelanhänger das zulässige Gesamtzugsgewicht, die Differenz der Gesamt- und Leergewichte von Sattelschlepper und Sattelanhänger oder die Summe ihrer Nutzlasten die zulässige Nutzlast dar. Gemäss den Fahrzeugausweisen betrage das Gesamtgewicht des Sattelschleppers 3'500 kg, dasjenige des Sattelanhängers 3'530 kg, deren Leergewicht 2'220 kg beziehungsweise 1'630 kg und ihre Nutzlast 1'280 kg beziehungsweise 1'900 kg. Es ergebe sich demnach für sein Sattelmotorfahrzeug ein zulässiges Gesamtzugsgewicht von 7'030 kg und eine zulässige Nutzlast von 3'180 kg. Wenn er als Weisung das weitergegeben habe, was sich aufgrund der Gewichtsangaben im Fahrzeugausweis gestützt auf die gesetzlichen Vorschriften habe errechnen lassen, so könne er S. nicht zum Überladen veranlasst haben.
Nutzlast ist die Differenz zwischen Gesamtgewicht und Leergewicht unter Einschluss einer allfälligen Sattellast, d.h. jenes Gewichtsanteils, welcher vom Sattelanhänger über die Sattelkupplung auf den Sattelschlepper übertragen wird (
Art. 8 Abs. 5 und 6 BAV
). Aus dieser Begriffsbestimmung ergibt sich mit aller Deutlichkeit, dass die zulässige Nutzlast für ein Sattelmotorfahrzeug nicht der Differenz zwischen Gesamt- und Leergewicht von Sattelschlepper und Sattelanhänger entspricht, sondern der um die Sattellast verminderten Differenz zwischen Gesamt- und Leergewicht von Sattelschlepper und Sattelanhänger; andernfalls wäre, obgleich bei angekuppeltem Sattelanhänger ein Teil des Gewichtes (vgl.
Art. 64 Abs. 2 BAV
) als Sattellast auf dem Sattelschlepper ruht, dieser Teil entgegen
Art. 8 Abs. 5 BAV
nicht in das Leergewicht des Sattelschleppers eingeschlossen. Aus diesem Grund kann
Art. 8 Abs. 9 BAV
für Sattelmotorfahrzeuge nicht ohne weiteres Geltung beanspruchen. Dieser Artikel, der bestimmt, das Gesamtgewicht bestehe aus dem von Rechts wegen zulässigen Gewicht eines Zugfahrzeugs und seiner Anhänger mit Einschluss von Insassen und Ladung, ist auf gewöhnliche Anhängerzüge zugeschnitten, bei denen der Anhänger vom Zugfahrzeug nur gezogen
BGE 104 IV 206 S. 208
wird (vgl. auch die Definition "Sattelmotorfahrzeug" in
Art. 3 Abs. 3 lit. h BAV
). Auf der oben dargestellten Grundlage berechnet, ergibt sich bei Leergewichten des Sattelschleppers und des Sattelanhängers von 2'220 kg und 1'630 kg, Gesamtgewichten von 3'500 kg und 3'530 kg sowie einer Sattellast von 1'280 kg gemäss den Fahrzeugausweisen eine zulässige Nutzlast von 1'900 kg, wie diese aus dem Fahrzeugausweis des Sattelanhängers übrigens ersichtlich ist. Wenn der Beschwerdeführer S. die Weisung erteilte, sein Sattelmotorfahrzeug mit bis zu 3'180 kg zu beladen, so hat er diesen demnach objektiv zum Überladen veranlasst, und zwar, weil eine Überschreitung der zulässigen Nutzlast notwendigerweise auch zu einer solchen des zulässigen Höchstgewichtes führt, sowohl hinsichtlich der zulässigen Nutzlast, wie auch bezüglich des zulässigen Gesamtgewichtes.
3.
Auch wenn sich der Beschwerdeführer durch
Art. 8 Abs. 9 BAV
sollte irreführen haben lassen, so handelte er dennoch pflichtwidrig unvorsichtig (
Art. 18 Abs. 3 StGB
). Aus den Fahrzeugausweisen, die er für seine Berechnung einsehen musste, ergab sich lediglich die Nutzlast des Sattelanhängers (1'900 kg); für den Sattelschlepper ist gar keine Nutzlast ausgewiesen. Dem Beschwerdeführer, der als Inhaber eines Transportunternehmens mit mehreren Fahrzeugen und Sattelschleppern mit den Verhältnissen vertraut ist, musste aber ohne weiteres klar sein, dass Sattellast mit Nutzlast nicht gleichgesetzt werden kann.
Sollten bei ihm in dieser Hinsicht noch Zweifel vorhanden gewesen sein, so hätte es die nach den Umständen und den persönlichen Verhältnissen gebotene Sorgfalt erfordert, dass er sich auch für die Klärung dieser beiden Begriffe der BAV bedient hätte. Dann aber wäre er zwangsläufig darauf gestossen, dass seine Berechnungsart die tatsächliche Verschiedenheit von gewöhnlichen Anhängerzügen und von Sattelmotorfahrzeugen offensichtlich nicht berücksichtigte und deshalb nicht richtig sein konnte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
134 III 577
90. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_434/2008 vom 5. September 2008

regeste:
Regeste
Art. 125 ZGB
; nachehelicher Unterhalt.
Grundsätze zur Bestimmung des Unterhaltsbeitrages bei lebensprägender Ehe (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 577
BGE 134 III 577 S. 577
A.
Z. (Ehefrau), geb. 1944, und X. (Ehemann), geb. 1946, heirateten 1971 vor dem Zivilstandsamt A. Aus der Ehe gingen die heute volljährigen Kinder R., S. und T. hervor. Seit dem 1. Mai 2000 leben die Parteien getrennt.
B.
Am 8. Dezember 2004 reichte der Ehemann die Scheidungsklage ein. Mit Urteil vom 24. Oktober 2006 schied das Bezirksgericht Brugg die Ehe und verurteilte den Ehemann u.a. zu nachehelichem Unterhalt von Fr. 6'000.- pro Monat bis März 2008 (Erreichen des AHV-Alters der Ehefrau).
Auf Appellation und Anschlussappellation hin verpflichtete das Obergericht des Kantons Aargau den Ehemann mit Urteil vom 27. Mai 2008 zu Unterhaltszahlungen an die Ehefrau von Fr. 1'136.- (bzw. ab Auszug der Tochter T. von Fr. 1'736.-) bis zu seinem Eintritt ins AHV-Alter und danach von Fr. 892.- (bzw. ab Auszug der Tochter T. von Fr. 1'192.-).
BGE 134 III 577 S. 578
C.
Im Unterhaltspunkt hat der Ehemann gegen dieses Urteil am 30. Juni 2008 Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und Absehen von nachehelichem Unterhalt, eventualiter um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Ehemann anerkennt zu Recht, dass die Ehe aufgrund der Dauer und klassischen Rollenteilung lebensprägend war. Hingegen kritisiert er die angewandte Methode der hälftigen Überschussteilung und macht geltend, der abgeschiedene Ehegatte habe kein Recht auf lebenslängliche finanzielle Gleichstellung. Er verweist dabei insbesondere auf
BGE 134 III 145
, in welchem erwogen wurde, dass für den nachehelichen Unterhalt bei lebensprägenden Ehen in einem ersten Schritt anhand der Feststellung der zuletzt erreichten bzw. gepflegten gemeinsamen Lebenshaltung (zuzüglich der scheidungsbedingten Mehrkosten) der gebührende Unterhalt eines jeden Ehegatten zu ermitteln, in einem zweiten Schritt die beidseitige Eigenversorgungskapazität zu prüfen und in einem dritten Schritt ein allfälliger Unterhaltsbeitrag des einen an den anderen festzusetzen ist. Mit Bezug auf die Formulierung, die Methode der hälftigen Überschussverteilung sei hierfür in der Regel unpassend, hat der erwähnte Entscheid in der Praxis zu einer gewissen Verunsicherung geführt (vgl. auch Urteilsbesprechungen von SPYCHER, ZBJV 144/2008 S. 514, und HAUSHEER, ZBJV 144/2008 S. 568), so dass sich das Bundesgericht zu einer Präzisierung veranlasst sieht:
Der nacheheliche Unterhalt fusst auf anderen Grundsätzen (
Art. 125 Abs. 1 ZGB
) und folgt anderen Kriterien (
Art. 125 Abs. 2 ZGB
) als der eheliche Unterhalt, der auf der gegenseitigen ehelichen Beistandspflicht bzw. Familienunterhaltspflicht (
Art. 163 Abs. 1 ZGB
) und der zwischen den Ehegatten vereinbarten Aufgabenteilung beruht (
Art. 163 Abs. 2 ZGB
). Entsprechend können die beiden Unterhaltsarten nicht gleichgesetzt werden und wäre es unzulässig, den ehelichen Unterhalt für die Zeit nach der Scheidung unabhängig von der besonderen Situation des jeweiligen Einzelfalles einfach fortzusetzen.
BGE 134 III 145
lag die Konstellation zugrunde, dass zufolge klassischer Rollenteilung das Fr. 5'334.- betragende
BGE 134 III 577 S. 579
Einkommen des Ehemannes gleichzeitig den zuletzt erreichten gemeinsamen Standard bildete bzw. die tatsächlich gepflegte Lebenshaltung angesichts der festgestellten Sparquote sogar noch tiefer lag, dass aber für die nacheheliche Zeit nicht allein dieses Einkommen zur Verfügung stand, weil sich die Ehefrau im Zuge der Scheidung rasch in den Arbeitsprozess integrieren konnte und ihr ein eigenes Einkommen von Fr. 3'690.- anzurechnen war. Bei dieser Sachlage war für den gebührenden Unterhalt im Sinn von
Art. 125 Abs. 1 ZGB
nicht das infolge Ausdehnung der Arbeitstätigkeit nunmehr zur Verfügung stehende Gesamteinkommen von rund Fr. 9'000.-, sondern die letzte gemeinsame Lebenshaltung von etwas über Fr. 5'000.- massgebend, weshalb die Methode der Existenzminimumsberechnung mit hälftiger Teilung des sich aus den neuen Einkommensverhältnissen ergebenden Überschusses nicht zu einem sachgerechten Ergebnis geführt hätte.
Gerade mit Blick auf die mit der Scheidung und der damit verbundenen Auflösung der Versorgungsgemeinschaft häufig einhergehenden Veränderungen in der ökonomischen Situation der Parteien lässt sich nicht unbekümmert um den Einzelfall ein bestimmtes Berechnungsschema zur Anwendung bringen; damit würde den Vorgaben von
Art. 125 ZGB
zu wenig Rechnung getragen. So hat ein jeder Entscheid nicht nur den auf den konkreten Einzelfall angewandten Kriterien von
Art. 125 Abs. 2 ZGB
gerecht zu werden, sondern beispielsweise auch zu berücksichtigen, dass zum nachehelichen Unterhalt - im Unterschied zum ehelichen - bei vorhandenen Mitteln der Vorsorgeaufbau gehört und je nach konkreter Situation der gebührende Unterhalt im Sinn von
Art. 125 Abs. 1 ZGB
für denjenigen Ehegatten, dem keine Erwerbsarbeit zumutbar ist, grösser sein kann als derjenige des arbeitstätigen Ehepartners. Auch insofern würde eine schematische Anwendung der Methode der hälftigen Überschussteilung zu unsachgemässen Resultaten führen.
Dies heisst allerdings nicht - und insofern ist
BGE 134 III 145
zu präzisieren -, dass die Methode der hälftigen Überschussteilung von vornherein nicht zur zahlenmässigen Konkretisierung des gebührenden Unterhaltes und des allfällig geschuldeten nachehelichen Unterhaltsbeitrages herangezogen werden dürfte; gerade bei langen, von klassischer Rollenteilung geprägten Ehen im mittleren Einkommensbereich kann sie durchaus vernünftige Ergebnisse liefern und lassen sich insoweit die in
Art. 125 ZGB
vorgegebenen Prinzipien rechnerisch adäquat umsetzen. So hat denn auch das Bundesgericht bei
BGE 134 III 577 S. 580
seinen Entscheiden immer wieder auf kantonale Berechnungen abgestellt, die auf der betreffenden Methode beruhten. Indes sind in jedem Fall die relevanten Lebensverhältnisse festzustellen, weshalb es nicht angehen würde, die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen unabhängig vom konkreten Einzelfall durch die Methode der hälftigen Überschussverteilung zu ersetzen, wie dies teilweise Praxis ist.
4.
Für den vorliegenden Fall ergibt sich, dass das Obergericht vom gebührenden Unterhalt der Ehegatten ausgegangen ist und hierfür den zuletzt gelebten gemeinsamen Standard festgestellt hat, indem es beweiswürdigend erwog (dazu die nicht publ. E. 6), es könne für die Zeit des ehelichen Zusammenlebens von knapp dreissig Jahren nicht von einer nennenswerten Sparquote gesprochen werden, weshalb mit der Ehefrau und entgegen den Behauptungen des Ehemannes davon auszugehen sei, dass während des Zusammenlebens, aber auch nach der wirtschaftlichen Selbständigkeit der Kinder das verfügbare Einkommen für den laufenden Unterhalt verbraucht worden sei. Auch wenn den konkreten Berechnungen angesichts der stets wechselnden Rappenbeträge eine gewisse vordergründige Scheingenauigkeit nicht abzusprechen ist, verletzt die obergerichtliche Vorgehensweise im Ergebnis kein Bundesrecht, zumal den Gerichten bei der Unterhaltsfestsetzung ein weites Ermessen zukommt (
Art. 4 ZGB
;
BGE 127 III 136
E. 3a S. 141) und damit auch relativ grosse Freiheit in der Gewichtung der relevanten Kriterien gemäss
Art. 125 Abs. 2 ZGB
.
(...)
8.
Wenn der Ehemann schliesslich geltend macht, das Obergericht sei fälschlicherweise von der Situation unmittelbar vor der Trennung ausgegangen und habe ausser Acht gelassen, dass das Einkommen während rund 24 Jahren für eine fünfköpfige Familie eingesetzt worden sei, verkennt er, dass eben gerade der zuletzt erreichte Standard massgebend ist (
BGE 132 III 593
E. 3.2 S. 594 f.;
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146).
Im Übrigen fusst die Unterhaltsrechtsprechung bei der lebensprägenden Ehe auf dem Gedanken, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte auf den Fortbestand der Ehe und die damit zusammenhängende Versorgung bauen durfte (Urteile 5C.169/2006 vom 13. September 2006, E. 2.4; 5C.244/2006 vom 13. April 2007, E. 2.4.8; 5A_701/2007 vom 10. April 2008, E. 4); diesfalls ist aber auch davon auszugehen, dass die durch das wirtschaftliche Selbständigwerden der Kinder freigewordenen Mittel für beide Ehegatten verwendet worden wären. Die
BGE 134 III 577 S. 581
Ehefrau hat aus diesem Grund nach einer 30-jährigen Ehe, der mehrere Kinder entsprossen sind, grundsätzlich Anspruch auf Fortführung der gleichen Lebenshaltung wie der Ehemann (
BGE 132 III 593
E. 3.2 S. 594 f.;
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146).
Kann aber der Ehemann demnach die aufgrund der erwachsenen Kinder freigewordenen Mittel nicht einfach für sich reklamieren, stossen schliesslich die Ausführungen im Zusammenhang mit dem Lehrabschluss der Tochter S. ins Leere.


header:
Urteilskopf
123 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Februar 1997 i.S. B. G. gegen Sozialversicherungsgericht und Justizdirektion des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Entschädigung und Genugtuung.
Art. 11 ff. OHG
.
Die Pflicht, das Verfahren nach
Art. 11 ff. OHG
einfach und rasch durchzuführen, schliesst eine Sistierung nicht grundsätzlich aus; Voraussetzungen einer Sistierung im allgemeinen (E. 2).
Es widerspricht Sinn und Zweck des OHG, das Entschädigungsverfahren nach Art. 11 ff. zu sistieren, um vom Opfer zu verlangen, zunächst selber einen zivilen Schadenersatzprozess zu führen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 123 II 1 S. 1
Am 1. Dezember 1994 werden der 17jährige A. G. aus nichtigem Anlass von seinem gleichaltrigen Kollegen P. B. mit einem Schwert erstochen. B. G. fand den Leichnam ihres Sohnes am nächsten Tag in seinem Bett, wo ihn der Täter unter der Bettdecke versteckt hatte. Von diesem Schicksalsschlag hat sich B. G. bis heute nicht erholt; sie musste in der Folge auf Ende 1995 hin ihre Arbeit aufgeben und ist heute zu 100% invalid.
BGE 123 II 1 S. 2
Am 29. März 1996 stellte B. G. bei der Opferhilfestelle der Justizdirektion des Kantons Zürich ein Gesuch mit dem Antrag, es sei ihr "zu Lasten der Opferhilfe Schadenersatz und Genugtuung zu leisten". Ausserdem ersuchte sie um einen Vorschuss im Sinne von
Art. 15 OHG
(SR 312.5) in Höhe von Fr. 25'000.--. Mit Verfügung vom 9. Mai 1996 wies die Justizdirektion des Kantons Zürich die Gesuche von B. G. um Vorschuss und Entschädigung ab und sistierte das Gesuch um Genugtuung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens. Zur Begründung führte sie im wesentlichen an, es sei zwar glaubhaft, dass A. G. einem Tötungsdelikt zum Opfer gefallen und deshalb Opfer im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OHG
sei, weshalb die Gesuchstellerin diesem nach
Art. 2 Abs. 2 lit. c OHG
bei der Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung gleichgestellt sei, soweit ihr Zivilansprüche gegen den Täter zustünden. Nach der massgeblichen zivilrechtlichen Bestimmung von
Art. 45 Abs. 3 OR
hätte der Täter indessen nur einen allfälligen Versorgerschaden zu decken. Der von ihr als Schaden geltend gemachte Arbeitsausfall sei jedoch kein solcher, sondern vielmehr ein Reflexschaden, aus dem sich kein zivilrechtlicher Schadenersatzanspruch gegenüber dem Täter ableiten lasse. Dementsprechend bestehe auch kein Forderungsrecht gegenüber der Opferhilfestelle, weshalb das Gesuch um Entschädigung des erlittenen Lohnausfalls und damit auch das Gesuch um Vorschuss abzuweisen sei. Die Beurteilung des Gesuchs um Genugtuung hange wesentlich vom Ausgang des Strafverfahrens gegen P. B. ab, weshalb es bis zu dessen rechtskräftiger Erledigung zu sistieren sei.
Die Verfügung der Justizdirektion vom 9. Mai 1996 focht die Beschwerdeführerin mit Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich an, u.a. mit den Rechtsbegehren, Ziff. III der Verfügung der Justizdirektion vom 9. Mai 1996 sei aufzuheben, diese sei zu verpflichten, B. G. in dem Umfange, in welchem ihr ein zivilrechtlicher Anspruch zustehe, entsprechend den Bemessungsgrundsätzen von
Art. 13 OHG
zu entschädigen, und das Verfahren betreffend Entschädigung sei bis zum Vorliegen eines Urteils über den Schadenersatzanspruch zu sistieren.
Mit Verfügung vom 8. August 1996, mitgeteilt am 15. August 1996, verfügte der Referent die Sistierung des Prozesses "bis zur rechtskräftigen Erledigung eines Entscheids über den Schadenersatzanspruch von B. G.".
Mit Eingabe vom 26. August 1996 erhebt B. G. - der Rechtsmittelbelehrung der angefochtenen Verfügung entsprechend -
BGE 123 II 1 S. 3
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht. Sie beantragt, die Sistierung des Verfahrens beim Sozialversicherungsgericht sei aufzuheben und stellt im übrigen die ähnlichen Rechtsbegehren wie vor dem Sozialversicherungsgericht.
Am 29. August 1996 überwies das Eidgenössische Versicherungsgericht die Angelegenheit zuständigkeitshalber dem Bundesgericht zur weiteren Behandlung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Strittig ist vorliegend einzig, ob das Sozialversicherungsgericht das Verfahren um eine Entschädigung nach
Art. 11 ff. OHG
sistieren durfte, bis ein rechtskräftiges Zivilurteil über den Schadenersatzanspruch der Beschwerdeführerin gegen den Täter besteht. Nicht mehr zur Diskussion steht dagegen ihr ursprünglich gestelltes Vorschussbegehren nach
Art. 15 OHG
: dessen Ablehnung durch die Justizdirektion focht sie beim Sozialversicherungsgericht bereits nicht mehr an (grundsätzlich zum Anspruch des Opfers auf Vorschuss:
BGE 121 II 116
). Ebenfalls nicht angefochten ist die Sistierung ihres Gesuchs um Zusprechung einer Genugtuung.
b) Die Kantone haben für Ansprüche nach
Art. 11 ff. OHG
ein "einfaches, rasches und kostenloses Verfahren" vorzusehen (
Art. 16 Abs. 1 OHG
). Dabei handelt es sich um ein eigenständiges Verwaltungsverfahren; es ist daher grundsätzlich unabhängig von anderen Zivil-, Straf- und Verwaltungsverfahren durchzuführen.
Die Pflicht, das Verfahren einfach und rasch durchzuführen, schliesst eine Sistierung nicht grundsätzlich aus. Eine solche kann sich etwa rechtfertigen, wenn ein anderes Verfahren hängig ist, dessen Ausgang von präjudizieller Bedeutung ist, und das Verfahren nach
Art. 11 ff. OHG
nicht rascher und einfacher zum Ziele führen würde. So hat das Bundesgericht die Sistierung des Opferhilfeverfahrens bis zum Abschluss des Strafverfahrens in einem Fall zugelassen, in welchem zunächst durch Gutachten abgeklärt werden musste, ob überhaupt eine Straftat (schwere fahrlässige Körperverletzung durch ärztlichen Kunstfehler) vorlag, was die Opferhilfestelle nicht schneller hätte tun können, als dies im Strafverfahren erfolgte (
BGE 122 II 211
E. 3e).
3.
a) Der Referent des Sozialversicherungsgerichtes hat im angefochtenen Entscheid das Verfahren sistiert, bis die Beschwerdeführerin in einem (offenbar noch einzuleitenden) Schadenersatzprozess gegen den Täter ein rechtskräftiges Urteil erstritten haben
BGE 123 II 1 S. 4
wird. Zur Begründung hat er angeführt, die Bezifferung des Schadens sei im heutigen Zeitpunkt nicht möglich, und die Bemessung der Entschädigung nach OHG hänge unter anderem von der Frage ab, ob der Unfallversicherer zahlungspflichtig sei und wie die Invalidenversicherung entscheide.
b) Das OHG will u.a. gerade verhindern, dass das Opfer zur Durchsetzung seiner Ansprüche einen an Kosten- und Beweislastrisiken reichen Zivilprozess gegen den Täter anstrengen muss (BBl 1990 II 987 f.). Zu diesem Zweck räumt es ihm den Entschädigungsanspruch gemäss
Art. 11 ff. OHG
gegenüber dem Staat ein, der in einem raschen, einfachen und kostenlosen Verfahren durchgesetzt werden kann. Darauf hat das Opfer ein primäres Recht. Dieser Anspruch ist nur insofern subsidiär (wie das Marginale zu
Art. 14 OHG
lautet), als sich das Opfer andere Leistungen, die es als Schadenersatz erhalten hat, anrechnen lassen muss, und Ansprüche, die ihm aufgrund der Straftat zustehen, im Umfang ihrer Leistung auf den Staat übergehen (
Art. 14 Abs. 1 und 2 OHG
; vgl. auch GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum OHG, N. 5 ff., insbes. N. 7 zu Art. 14). Daher widerspricht es Sinn und Zweck des OHG und verletzt Bundesrecht, das Entschädigungsverfahren nach
Art. 11 ff. OHG
zu sistieren und vom Opfer zu verlangen, zunächst selber einen Schadenersatzprozess zu führen.
Die Ansprüche, die dem Opfer gegenüber der Unfall- oder der Invalidenversicherung zustehen, sind, wie erwähnt, von der Entschädigung nach OHG in Abzug zu bringen oder gehen auf den Staat über (vgl. auch dazu GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., N. 12 ff. und 54 zu Art. 14), weshalb die Begründung im angefochtenen Entscheid, wonach die Bemessung der Entschädigung von den Leistungen der Versicherungen abhänge, unzutreffend ist. Auch soweit die Sistierung damit begründet wird, verletzt sie daher Bundesrecht.
4.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit gutzuheissen und die angefochtene Sistierung des Verfahrens aufzuheben.