header:
Urteilskopf
112 IV 43
13. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. Mai 1986 i.S. N. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 247, 249 BStP
;
Art. 25 Abs. 2 lit. i SVG
,
Art. 33 Abs. 3 BAV
,
Art. 14 ARV
,
Art. 5 Abs. 1 VRV
. Fahrtschreiberaufzeichnungen als Beweismittel.
Die anlässlich einer Kontrolle der Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer anhand der Fahrtschreiberaufzeichnungen gemachten Wahrnehmungen betreffend die gefahrenen Geschwindigkeiten können Anlass zur Eröffnung eines Strafverfahrens wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit bilden. Dabei können die Fahrtschreiberaufzeichnungen als Beweismittel verwendet werden (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 112 IV 43 S. 44
A.-
Am 12. September 1984 führte die Kantonspolizei Zug bei verschiedenen Unternehmungen Betriebskontrollen durch. Dabei ergab sich, dass unter anderem N. als Führer eines schweren Motorwagens die Vorschriften der Chauffeurverordnung betreffend wöchentliche Höchstarbeitszeit, zulässige Überzeitarbeit, tägliche Höchstlenkzeit, Pausen, tägliche Ruhezeit, Bedienung des Fahrtschreibers, Ausfüllen des Wochenblattes im Arbeitsbuch etc. verschiedentlich missachtet hatte. Die Polizei stellte bei der Untersuchung der Fahrtschreiber-Diagrammscheiben zudem fest, dass er im überprüften Zeitraum Juni bis August 1984 mehrmals die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h für schwere Motorwagen ohne Anhänger überschritten hatte und gemäss den Fahrtschreiberaufzeichnungen gelegentlich mit einer Geschwindigkeit von maximal 110 km/h gefahren war.
B.-
Das Polizeirichteramt des Kantons Zug bestrafte N. am 2. August 1985 wegen Verletzung verschiedener Bestimmungen der Chauffeurverordnung sowie wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h für schwere Motorwagen (
Art. 90 Ziff. 1 SVG
in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 1 VRV
) mit einer Busse von Fr. 300.--. Das Strafgericht Zug sprach ihn auf seine Berufung hin am 20. Dezember 1985 in einzelnen Anklagepunkten (Verletzung der Vorschriften betreffend die wöchentliche Höchstarbeitszeit und betreffend Überzeit sowie betreffend Meldung an den Arbeitgeber) frei, bestätigte die übrigen Schuldsprüche, unter anderem jenen wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 300.--.
C.-
Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei in Aufhebung des Urteils des Strafgerichts Zug vom 20. Dezember 1985 vom Vorwurf der Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit für schwere Motorwagen
BGE 112 IV 43 S. 45
ohne Anhänger (
Art. 5 Abs. 1 VRV
) freizusprechen und die von der Vorinstanz ausgefällte Busse sei angemessen zu reduzieren.
Das Strafgericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug beantragen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er dürfe nicht aufgrund der Aufzeichnungen auf den Einlageblättern des Fahrtschreibers wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit für schwere Motorwagen ohne Anhänger verurteilt werden. Diese Einlageblätter dürfen seines Erachtens nicht zur nachträglichen und systematischen Überprüfung der gefahrenen Geschwindigkeiten verwendet werden.
a) Nach
Art. 25 Abs. 2 lit. i SVG
erlässt der Bundesrat Vorschriften über Geräte zur Aufzeichnung der Fahrzeit, der Geschwindigkeit und dergleichen; "er schreibt solche Einrichtungen vor, namentlich zur Kontrolle der Arbeitszeit berufsmässiger Motorfahrzeugführer sowie allenfalls für Fahrzeuge von Personen, die wegen zu schnellen Fahrens bestraft wurden". Zwar ist diese Aufzählung der Zwecke, zu denen der Bundesrat auf dem Verordnungsweg den Einbau von Tachografen vorschreiben kann, nicht abschliessend ("namentlich"). Ob diese Delegationsnorm - oder andere, allgemeiner formulierte Delegationsnormen im SVG (s. Art. 8, 56, 106) - den Bundesrat zum Erlass einer Verordnungsbestimmung des Inhalts ermächtigt, dass die von berufsmässigen Fahrzeuglenkern in einem beliebigen Zeitpunkt gefahrene Geschwindigkeit jederzeit und voraussetzungslos anhand der Fahrtschreiberaufzeichnungen kontrolliert werden darf, kann hier dahingestellt bleiben. Der Bundesrat hat jedenfalls von einer allfälligen Kompetenz zum Erlass einer solchen Bestimmung nicht Gebrauch gemacht. Nach
Art. 33 Abs. 3 BAV
müssen die dort genannten Fahrzeuge "mit einem Fahrtschreiber zur Kontrolle der Arbeits- und Ruhezeit und zur Abklärung von Unfällen... ausgerüstet sein" ("doivent être équipés d'un tachygraphe permettant de contrôler la durée du travail et du repos et de déterminer les vitesses en cas d'accident"). Damit wird festgelegt, zu welchen Zwecken die Fahrtschreiberaufzeichnungen unabhängig vom Vorliegen des Verdachts einer strafbaren Handlung untersucht werden dürfen. Die zitierten Bestimmungen verbieten den Behörden aber
BGE 112 IV 43 S. 46
nicht, die anlässlich einer zu diesen Zwecken durchgeführten Untersuchung der Diagrammscheiben gemachten Wahrnehmungen, welche mit dem Untersuchungsgegenstand (Unfall, Arbeits- und Ruhezeit) nichts zu tun haben, ebenfalls zu beachten. Sie schreiben den Behörden nicht vor, dass sie bei der Untersuchung der Fahrtschreiber-Diagrammscheiben bestimmte Wahrnehmungen nicht machen dürfen, und die genannten Bestimmungen enthalten weder eine Ausnahme vom strafprozessualen Legalitätsprinzip (s.
Art. 247 BStP
), wonach bei Verdacht einer Straftat ein Verfahren zu eröffnen ist, noch eine Einschränkung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung (s.
Art. 249 BStP
) durch ein Beweisverbot (vgl. dazu
BGE 108 IV 112
ff.). Die nach
Art. 247 BStP
bestehende Pflicht (s.
BGE 100 IV 126
E. 2b) der kantonalen Behörden zur Verfolgung und Beurteilung von Bundesstrafsachen besteht auch in bezug auf eine strafbare Handlung, die anlässlich von Ermittlungen hinsichtlich einer anderen Straftat entdeckt wird und mit dieser in keinem Zusammenhang steht, und der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gilt auch in einem aufgrund solcher Wahrnehmungen eröffneten Verfahren. Führt die Polizei anhand der Fahrtschreiberaufzeichnungen Arbeits- und Ruhezeitkontrollen durch und stellt sie dabei fest, dass der Lenker gemäss diesen Aufzeichnungen die Geschwindigkeitslimiten überschritten hat, dann kann ein Verfahren wegen Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit eröffnet und die Diagrammscheibe als Beweismittel verwendet werden. Dies ergibt sich aus den in
Art. 247 und 249 BStP
festgelegten Grundsätzen, die weder durch
Art. 25 Abs. 2 lit. i SVG
noch durch
Art. 33 Abs. 3 BAV
eingeschränkt werden.
b) Der Beschwerdeführer behauptet mit Recht selber nicht, dass die von der Kantonspolizei Zug am 12. September 1984 durchgeführte Betriebskontrolle zwecks Überprüfung der Arbeits- und Ruhezeit unter anderem anhand der Fahrtschreiberaufzeichnungen unzulässig gewesen sei. Er macht auch nicht geltend, es sei bei der fraglichen Betriebskontrolle in Tat und Wahrheit primär um eine gezielte Überprüfung der von den Chauffeuren im Zeitraum Juni bis August 1984 gefahrenen Geschwindigkeiten gegangen. Die Zuger Behörden überprüften in zulässiger Weise die Fahrtschreiberaufzeichnungen darauf hin, ob der Beschwerdeführer die Vorschriften der Chauffeurverordnung betreffend die Arbeits- und Ruhezeit etc. eingehalten habe. Sie machten anlässlich dieser Überprüfung der Diagrammscheiben Wahrnehmungen, die zumindest den Verdacht begründeten, der Beschwerdeführer habe
BGE 112 IV 43 S. 47
die gemäss
Art. 5 Abs. 1 VRV
zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h für schwere Motorwagen mehrmals eindeutig überschritten. Diese Wahrnehmungen waren nicht das Ergebnis von allenfalls unzulässigen "Verdachtsermittlungen" (siehe dazu Hans Walder, Grenzen der Ermittlungstätigkeit, ZStW 95/1983 S. 867 mit Hinweisen), sondern wurden von der Polizei anlässlich der ihr obliegenden Kontrolle der Arbeits- und Ruhezeit der Chauffeure anhand der Fahrtschreiberaufzeichnungen gemacht. Aufgrund des durch diese Wahrnehmungen begründeten Verdachts konnte nach dem Gesagten ein Verfahren wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit eröffnet werden, in welchem die Fahrtschreiber-Diagrammscheiben als Beweismittel verwendet werden durften.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 IV 370
90. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. September 1980 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 237 StGB
.
Art. 237 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
ist auch anwendbar, wenn ein Automobilist in vorsätzlicher Missachtung des Haltezeichens eines auf der Fahrbahn stehenden Polizisten mit unverminderter Geschwindigkeit auf diesen zufährt und ihn dadurch der Gefahr aussetzt, überfahren zu werden (E. 2a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 370
BGE 106 IV 370 S. 370
A.-
Als R., der am 23. Juli 1978 von der im Hinterrheintal gelegenen Zapporthütte aus eine Bergtour unternahm, entgegen seinen Erklärungen um 18 Uhr noch nicht zur Hütte zurückgekehrt war, liess die Kantonspolizei eine Suchaktion starten, bei welcher auch ein Helikopter zum Einsatz kam. Ca. um 19.30 Uhr wurde der Vermisste vom Polizisten X. bei Hinterrhein betroffen, über die Suchaktion orientiert und aufgefordert, deswegen mit auf den Polizeiposten zu kommen. R. stieg statt dessen in seinen Wagen und fuhr davon. Hierauf wies X. seinen Kollegen S. an, den in Richtung Chur fahrenden R. aufzuhalten. Der Polizist S. begab sich unverzüglich bei der Tambobrücke auf die N. 13. Als er das betreffende, sich ihm nähernde Fahrzeug gewahrte, stellte er sich auf die Fahrbahn und gab - ausgerüstet mit dem weissen Lederzeug und den rot-weissen Armstulpen - durch Hochhalten der rechten Hand das Haltezeichen. Obwohl R. das Haltezeichen bemerkte, fuhr er mit unverminderter Geschwindigkeit auf den Polizisten zu, so dass dieser auf die Seite springen musste, um nicht angefahren zu werden.
B.-
Der Kantonsgerichtsausschuss des Kantons Graubünden sprach R. der vorsätzlichen Störung des öffentlichen Verkehrs
BGE 106 IV 370 S. 371
(
Art. 237 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) und des Ungehorsams gegen die Polizei (
Art. 25 StPO
) schuldig.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Einzutreten ist auf die Rüge, die Vorinstanz habe in Verletzung von
Art. 237 Ziff. 1 StGB
dem Beschwerdeführer eine vorsätzliche Störung des öffentlichen Verkehrs vorgeworfen.
a) Verbindlich ist festgestellt, dass R. den in seiner Fahrbahn stehenden Polizisten erblickte, dessen Haltezeichen erkannte und trotzdem in unverminderter Geschwindigkeit auf ihn zufuhr. Mit dieser Verhaltensweise ist der Tatbestand des
Art. 237 Ziff. 1 StGB
erfüllt. Denn diese Bestimmung schützt Leib und Leben von Menschen, die sich im öffentlichen Verkehr befinden (
BGE 100 IV 55
). Am öffentlichen Verkehr nimmt ebenfalls ein Polizeimann teil, der auf der Strasse seinen Dienst versieht (
BGE 81 IV 124
). Indem der Beschwerdeführer entgegen dem Haltezeichen in unverminderter Geschwindigkeit auf den Polizisten losfuhr, bestand für diesen ohne Zweifel auch die nahe und ernstliche Wahrscheinlichkeit, überfahren zu werden. Der Polizist S. vermochte sich den Feststellungen der Vorinstanz zufolge dieser Gefahr nämlich nur dadurch zu entziehen, dass er beiseite sprang. Somit hat R. den öffentlichen Verkehr gefährdet (vgl.
BGE 85 IV 137
f.).
b) Daran vermag auch sein Einwand, von einer wissentlichen und willentlichen Gefährdung des Polizisten S. könne im vorliegenden Fall keine Rede sein, nichts zu ändern. Die Vorinstanz hat - als tatsächliche Feststellung - den Gefährdungsvorsatz bejaht, und zwar zu Recht: R. sah den Polizisten in seiner Fahrbahn stehen und er verstand dessen Haltezeichen. Daher hat er die durch seine Tat herbeigeführte Gefahr gekannt, und weil er trotzdem weiterfuhr, sie auch gewollt (
BGE 100 IV 218
).
Ebenfalls unbehelflich ist schliesslich das Argument, die Vorinstanz habe das für die Anwendung des
Art. 237 Ziff. 1 StGB
notwendige Erfordernis der Rücksichtslosigkeit des Fahrzeugführers nicht festgestellt. Ob die Rücksichtslosigkeit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts tatsächlich zu den Tatbestandsmerkmalen des
Art. 237 Ziff. 1 StGB
gehört, wie der Beschwerdeführer unter Berufung auf
BGE 76 IV 274
behauptet,
BGE 106 IV 370 S. 372
kann dahingestellt bleiben. Sicher ist, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch durch die Schilderung des Sachverhalts und durch den Hinweis auf sein schweres Verschulden und seine Einsichtslosigkeit einer rücksichtslosen Verhaltensweise bezichtigte, und dies mit Grund. Offensichtlich war R., wie sich aus seiner Darstellung der Vorgänge in den beiden Beschwerdeschriften ergibt, über die polizeiliche Anhaltung und die Wartezeit schwer verärgert und fühlte sich schikaniert. Dazu kam, dass er nach langer Bergtour nach Hause gelangen wollte und wohl auch von der Aussicht auf die Rechnung der Rettungsaktion wenig erbaut war. Dass er sich aber deswegen verleiten liess, einen Polizeibeamten willentlich zu gefährden, trägt gerade dem Beschwerdeführer als Arzt zu Recht den Vorwurf erheblicher Rücksichtslosigkeit ein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


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Urteilskopf
80 IV 125
24. Urteil des Kassationshofes vom 8. Juli 1954 i. S. Strub gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 1 MFG.
Auch der Lernende ist Führer und für Übertretung der Verkehrsregeln des MFG strafbar, wenn er sie vorsätzlich oder im Rahmen seiner Fähigkeiten fahrlässig begeht (Anderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 80 IV 125 S. 125
A.-
Cecilie Strub besass einen am 20. Oktober 1952 ausgestellten und bis 24. Oktober 1953 verlängerten Lernfahrausweis für Motorräder ohne Seitenwagen. Am 3. Mai 1953 führte sie den Motorroller ihres Ehemannes von Aarau über Buchs gegen ihren Wohnort Zürich. Auf dem hinteren Sitz fuhr ihr Ehemann mit, der einen Führerausweis besass. Vor der Einmündung in die Hauptstrasse Bern-Zürich vor Hunzenschwil hielt Frau Strub an, um anderen Fahrzeugen den Vortritt zu lassen. Sie setzte indessen das Motorrad wieder in Bewegung, bevor auch
BGE 80 IV 125 S. 126
der von links kommende Personenwagen des Werner Bircher durchgefahren war. Sie stiess mit ihm zusammen.
B.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau stellte das Verfahren gegen Werner Bircher ein, weil ihm ein verkehrswidriges Verhalten nicht zur Last gelegt werden könne. Gegen Cecilie Strub erhob sie Anklage wegen Verletzung des Art. 25 Abs. 1 MFG (ungenügende Beobachtung nach links) und Art. 27 Abs. 2 (Missachtung des Vortrittsrechtes).
Das Bezirksgericht Aarau sprach Frau Strub im Sinne der Anklage schuldig und verurteilte sie zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 40.-. Es führte aus, dass nachBGE 65 I 195die Verantwortlichkeit für Verstösse gegen das Motorfahrzeuggesetz grundsätzlich den Ehemann träfe. Als sich der Zusammenstoss ereignet habe, sei aber die Fahrausbildung der Angeklagten praktisch beendet gewesen. Sie besitze den Lernfahrausweis schon seit 20. Oktober 1952 und sei z.B. schon nach Klosters und zurück gefahren. Der Ehemann sei daher berechtigt gewesen, ihr Selbständigkeit in der Führung des Motorrades einzuräumen. Wenn die Angeklagte im Umfange dessen, was ihr anvertraut gewesen sei, die Fahrordnung gestört habe, so sei deshalb sie dafür strafrechtlich verantwortlich.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 1. Februar 1954 die Beschwerde ab, die Cecilie Strub gegen dieses Urteil führte. Es schloss sich der Auffassung des Bezirksgerichtes an, dass die Beschwerdeführerin unter den gegebenen Umständen selber strafrechtlich verantwortlich sei.
C.-
Cecilie Strub führt gegen das Urteil des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung. Sie macht geltend, dass sie als Fahrschülerin gemäss Art. 14 Abs. 1 MFG für Übertretungen des Motorfahrzeuggesetzes strafrechtlich nicht verantwortlich sei.
D.-
Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
BGE 80 IV 125 S. 127
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Wer ein Motorfahrzeug führen lernt, muss gemäss Art. 14 Abs. 1 MFG "von einer Person begleitet sein, die den Führerausweis besitzt und damit die Verantwortlichkeit als Führer trägt". Daraus hat der Kassationshof geschlossen, dass die im Motorfahrzeuggesetz dem Führer angedrohten Strafen gegen die - schuldhaft handelnde (vgl.
BGE 64 I 360
) - Begleitperson, nicht auch gegen den Fahrschüler, anzuwenden seien. Anfänglich hat er freilich offen gelassen, ob es nicht doch Fälle gebe, in denen auch letzterer zu bestrafen sei, wenn ihn ein Verschulden trifft (
BGE 63 I 255
). Diese Frage ist jedoch in der Folge verneint worden (
BGE 65 I 196
). Lediglich die Anwendung des gemeinen, früher kantonalen, jetzt eidgenössischen Strafrechts (z.B. der Bestimmungen über fahrlässige Tötung oder Störung des öffentlichen Verkehrs) wurde stets auch als gegenüber dem Fahrschüler zulässig erklärt (
BGE 63 I 255
,
BGE 65 I 196
,
BGE 73 IV 183
).
An jener Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden. Indem Art. 14 Abs. 1 MFG die "Verantwortlichkeit als Führer" der Begleitperson überbindet, will er lediglich sagen, diese trage wie ein Führer die Verantwortung für die Fahrt, nicht auch, der Schüler befinde sich nicht in der Stellung eines Führers. Denn damit würde das Gesetz dem Schüler nicht nur die Tätereigenschaft absprechen, die Voraussetzung der Strafbarkeit nach Art. 58 ff. MFG ist, sondern ihn überhaupt davon entbinden, die Verkehrsvorschriften zu befolgen, die sich nach Wortlaut oder Sinn an den Führer wenden, z.B. Art. 18 Abs. 1 MFG, wonach "der Führer eines Motorfahrzeuges" die Weisungen und Anordnungen der Verkehrspolizei zu befolgen hat, oder Art. 26 Abs. 1, der dem "Führer" gebietet, rechts zu fahren, nach rechts auszuweichen und links zu überholen. Dass das nicht der Sinn des Gesetzes sein kann, liegt auf der Hand. Durch den Fahrunterricht soll dem Schüler das gesetzmässige Verhalten im Verkehr
BGE 80 IV 125 S. 128
beigebracht werden. Daher hat er im Rahmen seiner Fähigkeiten die gesetzlichen Vorschriften von Anfang an zu befolgen, und zwar nicht nur mittelbar, indem er den Weisungen einer an die Verkehrsvorschriften gebundenen Begleitperson nachlebt, sondern unmittelbar, indem er gemäss eigenen Kenntnissen und eigenem Pflichtgefühl so fährt, wie das Gesetz es vom Führer verlangt. Die Stellung als solcher kommt ihm übrigens auch nach allgemeinem Sprachgebrauch zu, der als Führer jene Person bezeichnet, die, am Steuer sitzend, die Maschine bedient, sie in Bewegung setzt und lenkt. Dass er keinen Führerausweis besitzt, ändert nichts, ist doch nach der Rechtsprechung jeder als Führer zu betrachten, der tatsächlich einen Akt der Führung auf eigene Verantwortung vornimmt (
BGE 60 I 163
). Hätte der Gesetzgeber den Fahrschüler zwar an die Verkehrsregeln des Motorfahrzeuggesetzes binden, ihn aber von Strafe für deren Übertretung befreien wollen, so hätte er das nicht im zweiten, sondern in dem die Strafbestimmungen enthaltenden vierten Titel des Gesetzes tun müssen.
Es fehlt auch ein innerer Grund, der diese Lösung zu rechtfertigen vermöchte. Hat sich der Fahrschüler, wie die Beschwerdeführerin mit Recht nicht zu widerlegen versucht, für pflichtwidriges Verhalten am Steuer nach gemeinem Strafrecht zu verantworten, so ist nicht zu ersehen, weshalb er für seinen Fehler, bloss weil der gemeinrechtliche Erfolg nicht eingetreten ist, strafrechtlich nicht wie jeder andere Führer nach Motorfahrzeuggesetz sollte einstehen müssen. Trete der Erfolg ein oder nicht, ist ja die begangene Pflichtwidrigkeit die gleiche; sie besteht in der Regel in der Missachtung einer Verkehrsvorschrift. In der Literatur (LEUCH, SZStrR 52 276), auf die sich die Beschwerdeführerin beruft, ist angenommen worden, der Gesetzgeber habe Polizei und Richter der heiklen Aufgabe entheben wollen, im einzelnen Falle zu untersuchen, ob die erreichte Fahrtüchtigkeit dem Schüler erlaubt habe, die Weisungen der Begleitperson zu befolgen.
BGE 80 IV 125 S. 129
Da den Behörden diese Untersuchung bei Verfolgung der Vergehen des gemeinen Strafrechts obliegt, kann ihnen jedoch ohne weiteres zugemutet werden, auch die Fälle blosser Übertretungen der Verkehrsvorschriften daraufhin zu überprüfen, ob der Schüler nach dem Stande seiner Ausbildung die Tat verschuldet habe. Es wäre auch nicht zu verstehen, weshalb in Fällen, in denen die Übertretung nicht auf Ungenügen der technischen Ausbildung, sondern nur auf Unkenntnis oder bewusste Missachtung der gesetzlichen Vorschriften oder auf gewollte Nichtbefolgung von Weisungen des Fahrlehrers zurückzuführen ist, der Schüler nicht wie jeder andere Führer, der sich über die Bestimmungen des Gesetzes hinwegsetzt, bestraft werden sollte. Dass dem öffentlichen Interesse genügt sei, wenn die Begleitperson die strafrechtliche Verantwortung für die Einhaltung der Verkehrsregeln trage, ist nicht richtig. Ein geordneter Verkehr wäre nicht gewährleistet, wenn auch der zur Befolgung einer bestimmten Verkehrsvorschrift genügend ausgebildete Fahrschüler sie straffrei übertreten dürfte; denn auch der gewissenhaften Begleitperson gelingt es nicht immer, die Übertretung zu verhindern, insbesondere dann nicht, wenn sich der Schüler ihren Weisungen bewusst und gewollt widersetzt, oder wenn die Lernfahrt mit einem Motorrad gemacht wird.
Die mit den Vorarbeiten zu einem neuen Strassenverkehrsgesetz betraute Expertenkommission bekennt sich laut Redaktionsentwurf vom Jahre 1954, Art. 16 Ziff. 2 lit. b, ebenfalls dazu, dass der Fahrschüler auf beaufsichtigter Lernfahrt mitverantwortlich sei, soweit er eine Widerhandlung nach dem Stande seiner Ausbildung hätte vermeiden können. Das ist die sachlich richtige Lösung. Sie schon heute anzuwenden, widerspricht nicht dem Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" (
Art. 1 StGB
), wenn, wie dargetan, auch der Fahrschüler im Rahmen der ihm durch Art. 14 Abs. 1 MFG belassenen Verantwortung "Führer" im Sinne der Art. 58 ff. und 17 ff. MFG ist.
2.
Die Beschwerdeführerin bestreitet das ihr von
BGE 80 IV 125 S. 130
den Vorinstanzen zur Last gelegte Verschulden nicht. Da nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts ihre Fahrausbildung praktisch beendet war und sie schon grössere Strecken durchfahren hatte, handelte sie in der Tat pflichtwidrig, so unbekümmert um das Vortrittsrecht Birchers das Motorrad wieder in Gang zu setzen und in die Hauptstrasse einzufahren. Fragen könnte man sich höchstens, ob nicht der Ehemann durch rechtzeitige Warnung die Tat hätte verhindern können und er sich dadurch, dass er es nicht tat, strafbar gemacht habe. Selbst wenn diese Frage zu bejahen wäre, bliebe es indessen dabei, dass die Beschwerdeführerin die ihrer Ausbildung entsprechende Sorgfaltspflicht verletzt hat und dafür mit Recht bestraft worden ist. Da durch die Tat der öffentliche Verkehr gestört worden ist, hätte übrigens
Art. 237 Ziff. 2 StGB
angewendet werden sollen. Wäre das geschehen, so müsste es schon nach der bisherigen Rechtsprechung bei der Verurteilung sein Bewenden haben.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
93 I 194
24. Urteil vom 26. Mai 1967 i.S. Rubinfeld gegen Eidg. Steuerverwaltung.

regeste:
Regeste
Warenumsatzsteuer: Handelt ein Warenempfänger als Vertreter eines Dritten, so ist dieser Dritte (und nicht der Vertreter) lediglich dann Abnehmer im warenumsatzsteuerrechtlichen Sinne, wenn sein Name dem Lieferer zu der Zeit bekannt war, da dieser dem Vertreter die wirtschaftliche Verfügungsmacht über die Ware verschaffte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 195
BGE 93 I 194 S. 195
A.-
Gestützt auf einen Vertrag vom 15. September 1964 erwarb die TABOR Treuhand- und Verwaltungs AG, Zürich (im folgenden Tabor genannt) von der Boutique Lido AG käuflich deren gesamte Einrichtungen und das Warenlager. Die Tabor trat dabei "als Treuhänderin für eine private oder juristische Person" auf. Die Ware ging in der Folge an die ROBAT Damenmoden AG (Robat) über, wobei nicht feststellbar ist, auf Grund welchen Rechtsgeschäftes dies geschah. Die Robat hatte sich ihre Statuten am 1. September 1964 gegeben und war am 15. September des selben Jahres in das Handelsregister eingetragen worden. Weder die Tabor noch die Robat waren je als Warenumsatzsteuer-Grossisten registriert, wohl aber die Boutique Lido AG.
Gemäss Quittung vom 25. März 1965 kaufte der warenumsatzsteuerpflichtige Moses Rubinfeld, welcher in Zürich dem Engros- und Detailhandel mit Textilien obliegt, von der durch die Tabor vertretenen Robat Waren zumPreisevon Fr. 167'500.--. Nachdem die Robat schon am 8. April 1965 schriftlich erklärt hatte, im Kaufpreis sei die Warenumsatzsteuer eingeschlossen gewesen, stellte M. Rubinfeld bei der Eidg. Steuerverwaltung (EStV) den Antrag auf Steueranrechnung im Sinne von Art. 23 Abs. 1 lit c WUB.
B.-
Mit Entscheid vom 1. Februar 1966 wies die EStV den Antrag des Moses Rubinfeld vollumfänglich ab. Sie begründete ihren Standpunkt im wesentlichen damit, die Tabor sei gegenüber der Boutique Lido AG im eigenen Namen aufgetreten und habe die ihr dergestalt eingeräumte wirtschaftliche Verfügungsmacht nur auf dem Wege einer erneuten umsatzsteuerlichen Warenlieferung auf die Robat übertragen können. Aus diesem Grunde fehle es an den Voraussetzungen für eine Steueranrechnung. Für allfällige Bezüge der Robat bei andern Lieferanten habe M. Rubinfeld den Nachweis der tatsächlichen Steuerzahlung nicht erbracht.
Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Einsprache hiess die EStV in der Folge teilweise gut. Sie war nach Einsichtnahme in Lieferantenrechnungen zum Schluss gekommen, die Robat habe einen Teil der M. Rubinfeld gelieferten Waren bei Grossisten bezogen und habe diesen die Steuer auf dem Überwälzungswege
BGE 93 I 194 S. 196
vergütet. Der entsprechende Anteil an dem von Rubinfeld bezahlten Gesamtkaufpreis wurde annäherungsweise auf einen Achtel geschätzt, was zu einer Gutschrift von Fr. 1072.20 führte. Mit Bezug auf die aus einstigen Beständen der Boutique Lido AG stammenden Waren hielt die EStV an ihrer bisherigen Auffassung fest und verweigerte die Steueranrechnung.
C.-
Moses Rubinfeld führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er beantragt, es sei ihm nicht nur für Fr. 1072.20, sondern für Fr. 8581.60 Gutschrift zu erteilen.
Der Beschwerdeführer bringt u.a. vor, es ergebe sich aus dem Vertrag vom 15. September 1964 eindeutig und werde in der Parteibezeichnung auch festgehalten, dass die Tabor nicht in eigenem Namen und für eigene Rechnung, sondern als Treuhänderin der in Gründung begriffenen Robat gehandelt habe. Es liege deshalb eine direkte Lieferung der Boutique Lido AG an die Robat vor, womit die von Art. 23 Abs. 1 lit. c WUB verlangten Bedingungen erfüllt seien.
D.-
Die eidgenössische Steuerverwaltung beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. c WUB kann der Grossist für Waren, die er nach Beginn der Steuerpflicht für den Wiederverkauf oder als Werkstoff für die gewerbsmässige Herstellung von Waren oder Bauwerken verwendet hat, von der nach Art. 19 bis 22 WUB geschuldeten Steuer in Abzug bringen: die Steuer, die sein nicht als Grossist registrierter Lieferer auf der Einfuhr der Ware entrichtet oder auf dem Bezug der Ware einem Grossisten vergütet hat, sofern die Ware vom Nichtgrossisten ohne vorherige andere Verwendung weitergeliefert worden ist und die Vorbelastung der einzelnen Lieferung des Nichtgrossisten mindestens 10 Franken ausmacht.
Der Beschwerdeführer hat die aus dem ehemaligen Lager der Boutique Lido AG stammende Ware unbestrittenermassen von der nicht steuerpflichtigen Robat bezogen. Die EStV behauptet auch nicht, die Robat habe die Ware vor der Lieferung an den Beschwerdeführer anders verwendet, d.h. selber gebraucht oder einem Dritten zum Gebrauch überlassen (vgl. WELLAUER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, N. 645). Die geltend gemachte Steuervorbelastung übersteigt sodann offensichtlich die vom Gesetz geforderte Grenze von 10 Franken.
BGE 93 I 194 S. 197
Einigkeit herrscht schliesslich darüber, dass eine Steueranrechnung im Sinne von Art. 23 Abs. 1 lit. c W UB nur zulässig ist, wenn sich zwischen die beiden an der Umsatzkette beteiligten Grossisten (vorliegend die Boutique Lido AG und M. Rubinfeld) nicht mehr als ein Nichtgrossist eingeschaltet hat. Während aber der Beschwerdeführer auch diese Voraussetzung als erfüllt erachtet, hält die EStV dafür, dass Warenabnehmerin der Boutique Lido AG nicht die Robat, sondern die Tabor gewesen sei. Erst diese habe dann, in einer erneuten Lieferung, die Verfügungsmacht über die Ware weiter auf die Robat übertragen.
Der Ausgang des vorliegenden Streites hängt also davon ab, ob zwischen der Boutique Lido AG und der Tabor eine Lieferung im Sinne des WUB zustandekam oder nicht.
2.
Nach Art. 15 Abs. 1 WUB liegt eine Lieferung im Inland vor, wenn der Abnehmer oder an seiner Stelle ein Dritter in den Stand gesetzt wird, im eigenen Namen über eine Ware zu verfügen, die sich im Zeitpunkt der Verschaffung der Verfügungsmacht im Inland befindet. Bei Veräusserungsgeschäften wird, wie sich aus der erwähnten Bestimmung ergibt, die Lieferung somit dadurch vollzogen, dass der eine Vertragspartner den andern instand setzt, über die Ware in eigenem Namen zu verfügen. Daher gilt jeder, der im eigenen Namen Waren veräussert oder bezieht, als Lieferer oder Abnehmer einer Lieferung, gleichgültig, ob er für eigene oder fremde Rechnung tätig ist (
BGE 82 I 186
).
Handelt demnach ein Warenempfänger als Vertreter eines Dritten, so ist dieser Dritte (und nicht der Vertreter) lediglich dann Abnehmer im warenumsatzsteuerrechtlichen Sinne, wenn sein Name dem Lieferer zu der Zeit bekannt war, da dieser dem Vertreter die wirtschaftliche Verfügungsmacht über die Ware verschaffte. Einmal gestattet nur eine solche Ordnung dem liefernden Grossisten, in allen Fällen den richtigen Steuersatz anzuwenden, den entsprechenden Steuerbetrag auf den Abnehmer zu überwälzen und die der EStV vierteljährlich einzureichenden Abrechnungen vorschriftsgemäss zu erstellen. Die Annahme einer Lieferung zwischen dem Lieferer und dem für fremde Rechnung, jedoch in eigenem Namen handelnden Vertreter ist sodann auch deshalb notwendig, damit die Verwaltung die ihr von Gesetzes wegen zukommende Überwachungsaufgabe erfüllen kann und die Möglichkeit erhält, in sämtliche Geschäfte Einblick zu nehmen, durch welche eine Ware dem Verbraucher
BGE 93 I 194 S. 198
näher gebracht wird. Nur so ist Gewähr dafür geboten, dass das mit der Warenumsatzsteuer verfolgte Ziel erreicht wird, nämlich den für den Warenverbrauch getätigten geldwerten Aufwand über den gesamten Warenverkehr steuerlich zu erfassen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 19. Januar 1940, BBl 1940, S. 60).
3.
Die Tabor schloss den Vertrag mit der Boutique Lido AG "als Treuhänderin für eine private oder juristische Person". Damit sollte, wie die EStV zutreffend ausführt, offenbar zum Ausdruck gebracht werden, dass die Tabor für fremde Rechnung handelte. In wessen Namen dies geschah, ist jedoch weder der erwähnten Formulierung noch dem Text des Vertrages zu entnehmen. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers findet sich im Vertragswerk schon gar kein Hinweis auf die "in Gründung begriffene" Robat. Ob und allenfalls aus welchen Gründen der Name der Robat nicht genannt werden konnte oder durfte, braucht hier nicht erörtert zu werden. Entscheidend ist einzig, dass die Boutique Lido AG nur der Tabor gegenüberstand und sie deshalb auch nur dieser die Fähigkeit verschaffen konnte, umsatzsteuerrechtlich über die Ware zu verfügen, d.h. sie entweder dem eigenen Konsum zuzuführen oder aber im eigenen Namen auf eine andere Wirtschaftsstufe zu übertragen.
Die Tabor war es denn auch, welche am Warenlager und den gesamten Einrichtungen der Verkäuferin unbeschwertes Eigentum erwerben sollte, wobei der Eigentumsübergang nach dem Willen der Parteien mit der Unterzeichnung des Vertrages zu erfolgen hatte (Ziffer 3 und 4 des Vertrages). Dass damit das Eigentum zivilrechtlich noch nicht auf die Tabor überging, ist, wie das Bundesgericht wiederholt erkannt hat, für die Annahme einer Lieferung im Sinne des WUB ohne Belang (ASA Bd.34, 304;
BGE 74 I 68
/9). Die umsatzsteuerlich entscheidende Verschaffungshandlung lag vorliegend vielmehr darin, dass die Boutique Lido AG den Vertrag unterzeichnete. Dadurch gab sie ihren Willen, sich der wirtschaftlichen Verfügungsmacht zugunsten der Tabor zu entäussern, in ausreichend bestimmter Form kund. Die Warenempfängerin konnte danach von der Verkäuferin aus dem Grundgeschäft nicht mehr daran gehindert werden, wie ein Eigenhändler über die Ware zu verfügen.
War somit die Tabor Abnehmerin der Boutique Lido AG, dann nahm die EStV zu Recht an, es habe zwischen diesen beiden
BGE 93 I 194 S. 199
Beteiligten eine Lieferung gemäss Art. 15 Abs. 1 WUB stattgefunden.
4.
Der Beschwerdeführer beruft sich demgegenüber auf N 276 des Handbuchs von WELLAUER. Daraus versucht er abzuleiten, die Tabor habe als blosse Vermittlerin, d.h. sowohl für fremde Rechnung als auch in fremdem Namen gehandelt. Der Einwand vermag jedoch nicht zu helfen.
In N 276 wird u.a. ausgeführt, die Verwaltungspraxis verlange (für die Annahme einer sog. Vermittlung) nicht, dass der Name des Geschäftsherrn zum voraus, schon beim Vertragsschluss genannt werde. Das erwähnte Zugeständnis bezieht sich, wie das angegebene Beispiel zeigt, in erster Linie auf den Fall der Versteigerung von Kunstgegenständen. Um den Besonderheiten des betreffenden Geschäftszweiges Rechnung zu tragen, nimmt die EStV dort das Vorliegen einer Vermittlung schon an, wenn der Auktionator seinen Auftraggeber dem Käufer lediglich mit einer Nummer (statt mit dem Namen) bezeichnet. Dieses Vorgehen wird aber nur zugelassen, sofern die Verwaltung jederzeit die Möglichkeit besitzt, die Namen der einzelnen Auftraggeber anhand eines Verzeichnisses der verwendeten Nummern zu überprüfen. Schon vor Beginn der Versteigerung hat deshalb der Auktionator der EStV die entsprechenden Unterlagen einzureichen. Bereits zu jener Zeit also muss die Identität der Auftraggeber feststehen.
Selbst wenn man im vorliegenden Fall - was angesichts der Verschiedenartigkeit der beiden Tatbestände ohnehin als fraglich erschiene - das selbe Entgegenkommen gewähren wollte, so würde das dem Beschwerdeführer nichts nützen. Ihm oblag nämlich nachzuweisen, dass der Auftraggeber der Tabor schon bestimmt war, als die Boutique Lido AG der Treuhänderin die wirtschaftliche Verfügungsmacht über die Ware verschaffte. Diesen Beweis vermochte der Beschwerdeführer jedoch weder auf Grund des Kaufvertrages noch der sonstigen eingereichten Unterlagen zu erbringen.
5.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, die aus den einstigen Beständen der Boutique Lido AG stammenden Waren von der Robat bezogen zu haben. Er geht somit selber davon aus, dass seine Lieferantin in ihrem eigenen Namen über die Ware verfügte. Ist aber nach dem Gesagten eine Lieferung schon zwischen der Boutique Lido AG und der Tabor zustandegekommen, dann konnte diese die wirtschaftliche Verfügungsmacht
BGE 93 I 194 S. 200
einzig durch eine erneute Lieferung auf die Robat übertragen. Dass das entsprechende Grundgeschäft heute nicht mehr feststellbar ist, vermag an dieser steuerrechtlichen Folge nichts zu ändern.
In die zwischen der Boutique Lido AG und dem Beschwerdeführer bestehende Umsatzkette haben sich also zwei nicht steuerpflichtige Warenabnehmer eingeschoben, weshalb die EStV die Anrechnung der Steuervorbelastung gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. c WUB zu Recht verweigerte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
117 IV 112
24. Urteil des Kassationshofes vom 23. April 1991 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1.
Art. 63 StGB
; Strafzumessung (E. 1, E. 2).
a) Tat- und Täterkomponenten, die bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sind.
b) Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts.
c) Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung.
d) Fall einer ungenügenden Begründung.
2.
Art. 41,
Art. 55 StGB
; Landesverweisung, bedingter Vollzug.
a) Der Umstand, dass ein mit einer Schweizerin verheirateter Ausländer Straftaten verübte, genügt für sich allein nicht, seine Assimilierung in der Schweiz zu verneinen (E. 3a).
b) Der bedingte Vollzug der Landesverweisung kann nicht mit dem Hinweis auf die Möglichkeit des probeweisen Aufschubs der Nebenstrafe bei der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug gemäss
Art. 55 Abs. 2 StGB
verweigert werden (E. 3b).
c) Anforderung an die Begründung der Landesverweisung und der Verweigerung des bedingten Vollzugs (E. 3a und b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 117 IV 112 S. 113
Die Kriminalkammer des Kantons Thurgau sprach K. am 9. Februar 1990 unter anderem wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls in 40 Fällen mit einem Gesamtdeliktsbetrag von rund Fr. 530'000.-- sowie der gewerbsmässigen Hehlerei schuldig und bestrafte ihn mit acht Jahren Zuchthaus, einer Busse von Fr. 1'000.-- und fünf Jahren Landesverweisung.
K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid der Kriminalkammer sei wegen Verletzung der
Art. 63, 55 und 41 StGB
aufzuheben und die Sache sei mit dem Hinweis darauf an die Vorinstanz zurückzuweisen, "in welchem Rahmen die Strafzumessung zu erfolgen habe".
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (
Art. 63 StGB
). Was im einzelnen über das Mass des Verschuldens entscheidet, welche Momente und wie sie in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen sind, lässt sich kaum in allgemeiner Weise umschreiben (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht AT II, Bern 1989,
§ 7 N 7
ff.). Fest steht aufgrund der Auseinandersetzung STRATENWERTHS mit der bisherigen Literatur und Judikatur, dass sich der Begriff des Verschuldens auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen muss (N 14) und dass bei der Tatkomponente insbesondere folgende Faktoren zu beachten sind: Das Ausmass des verschuldeten Erfolges (N 18 ff.), die Art
BGE 117 IV 112 S. 114
und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges (N 20 ff.), die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat (N 24 ff.), und die Beweggründe des Schuldigen, die
Art. 63 StGB
ausdrücklich erwähnt (N 27 ff.). Die Täterkomponente umfasst das Vorleben (N 32 ff.), die persönlichen Verhältnisse (N 45 ff.) sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, wie z.B. Reue, Einsicht und Strafempfindlichkeit (N 48 ff.). Das Mass des Verschuldens variiert u.a. mit der Schwere des deliktischen Erfolgs, den unterschiedlich gravierenden Modalitäten der Tatbegehung und dem Mass an Entscheidungsfreiheit, das dem Täter zugeschrieben werden muss: Je leichter es für ihn gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen sie (STRATENWERTH, a.a.O., N 57;
BGE 116 IV 289
E. 2a, 296 E. 2b;
BGE 117 IV 8
E. 3a/aa).
Daraus folgt, dass dem Sachrichter einerseits vorgeschrieben ist, welches die rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte bei der Zumessung der Strafe sind, die er zu berücksichtigen hat. Andererseits steht ihm - innerhalb des ordentlichen oder gegebenenfalls ausserordentlichen Strafrahmens (vgl. REHBERG, Strafrecht II, 5. Aufl., S. 41 ff.) - bei der Gewichtung der einzelnen zu beachtenden Komponenten von der Natur der Sache her ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Der Kassationshof des Bundesgerichts kann daher auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (
Art. 269 BStP
), in die Strafzumessung nur eingreifen, wenn der Richter den gesetzlich vorgeschriebenen Strafrahmen über- oder unterschritt, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausging oder solche unbeachtet liess, obwohl er sie hätte beachten sollen, oder wenn er solche Gesichtspunkte in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens unrichtig gewichtete (
BGE 116 IV 6
E. 2b, 290 E. 2b, 285 E. 2a).
Damit das Bundesgericht überprüfen kann, ob die verhängte Strafe im Einklang mit den Zumessungsregeln des Bundesrechts steht und ob der Sachrichter sein Ermessen überschritten hat oder nicht, müssen alle wesentlichen Strafzumessungskriterien in der schriftlichen Urteilsbegründung Erwähnung finden. Die Begründung der Strafzumessung muss in der Regel den zur Anwendung gelangenden Strafrahmen nennen und die oben beschriebenen Tat- und Täterkomponenten so erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in
BGE 117 IV 112 S. 115
welchem Grade sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen. Dabei müssen die einzelnen Strafzumessungsfaktoren nicht in allen Einzelheiten ausgebreitet werden und über Umstände ohne oder von ausgesprochen untergeordneter Bedeutung darf auch mit Stillschweigen hinweggegangen werden. Nur um eine Begründung der Strafzumessung, die man sich anders oder eingehender wünschte, zu verbessern, kann eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben werden. Dies muss in Anwendung von
Art. 277 BStP
indessen erfolgen, wenn wegen Fehlens einer Erörterung der erwähnten wesentlichen Elemente der bei der Strafzumessung anzustellenden Erwägungen die richtige Anwendung des Bundesrechts, einschliesslich Ermessensüberschreitung oder -missbrauch, nicht nachgeprüft werden kann. Je höher die Strafe ist, desto höhere Anforderungen sind im übrigen an die Darlegung der Gründe, die die Strafe rechtfertigen, zu stellen (
BGE 116 IV 291
E. 2c).
2.
a) Die Vorinstanz stellte bei der Strafzumessung fest, wegen der Anwendbarkeit von
Art. 68 StGB
(Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen) reiche der Strafrahmen von sechs Monaten Gefängnis bis zu fünfzehn Jahren Zuchthaus. Das Verschulden des Beschwerdeführers wiege schwer; während über eines halben Jahres sei er mit Mittätern "international gesuchter Berufseinbrecherprovenienz" wöchentlich ein- oder mehrmals unterwegs gewesen, um Einbruchdiebstähle mit teils in die Zehntausende von Franken gehenden Deliktssummen zu verüben; diese intensive strafbare Tätigkeit wirke sich insbesondere auch deshalb straferhöhend aus, "weil die Deliktsphase wohl nur aufgrund der Verhaftung schliesslich ein Ende genommen" habe; strafmindernd sei das Geständnis zu berücksichtigen; "unter Berücksichtigung aller Umstände" erscheine eine Freiheitsstrafe von acht Jahren Zuchthaus als angemessen. Ergänzend schilderte die Vorinstanz kurz den Lebenslauf des Beschwerdeführers, ohne jedoch diesbezüglich eine Wertung vorzunehmen.
b) Das angefochtene Urteil genügt in verschiedener Hinsicht den oben in E. 1 erwähnten Begründungsanforderungen nicht.
aa) Über Vorleben und persönliche Verhältnisse des Beschwerdeführers erfährt man aus dem Urteil nur wenig. Es werden die wesentlichen Daten und Fakten wiedergegeben, ohne aber eine Charakterisierung der Täterpersönlichkeit auch nur ansatzweise vorzunehmen. Die Hinweise darauf, der Beschwerdeführer sei in
BGE 117 IV 112 S. 116
der Schweiz seit 1981 an verschiedenen Arbeitsstellen - z.B. im Service - tätig gewesen, habe später kein Arbeitsverhältnis mehr unterhalten und sei in Schulden geraten, und er sei mit Mittätern international gesuchter Berufseinbrecherprovenienz unterwegs gewesen, um Einbruchdiebstähle zu verüben, erlauben nicht festzustellen, ob die Vorinstanz auch den Beschwerdeführer selber als Berufsverbrecher betrachtete, oder ob sie davon ausging, er habe nur mit (welchen?) "international gesuchten" Berufsverbrechern zusammengearbeitet. Es wird auch nichts darüber ausgeführt, in welcher Art und Weise diese Zusammenarbeit erfolgt sein soll. Schliesslich ist nicht klar, ob die Vorinstanz annahm, bei den verschiedenen Einbruchdiebstählen hätten noch weitere Mittäter, bei denen es sich um international gesuchte Berufseinbrecher handle, mitgewirkt, die aber nicht hätten gefasst werden können.
bb) Die Art und Weise der Begehung der Taten ergibt sich genügend deutlich aus der dem Urteil angehefteten Anklageschrift. Ebenso bedurfte die Willensrichtung keiner weiteren Erörterungen, da für die Haupttaten jedenfalls offensichtlich Vorsatz vorliegt. Über den Erfolg und die Beweggründe lässt das vorinstanzliche Urteil hingegen die notwendigen Darlegungen vermissen. Auch hier ergibt sich aus den Angaben über die berufliche Tätigkeit und die Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers und den Hinweisen auf Berufsverbrechertum bzw. einen Zusammenhang der Taten damit nicht klar, ob gesagt werden will, der Beschwerdeführer sei keiner Arbeit nachgegangen, hätte auch keine anderen Einkünfte (Arbeitslosengelder?) gehabt und so die Verübung von Einbruchdiebstählen zu seinem Beruf und zu seiner Haupteinnahmequelle gemacht. Nachdem von Berufsdelinquenz die Rede ist, ist eher anzunehmen, die Vorinstanz habe diese Frage bejaht (demgegenüber wurde aber bei der Erörterung der Frage der Gewerbsmässigkeit im Falle des Mittäters T. sinngemäss offengelassen, ob dieser mit den Straftaten den hauptsächlichen oder auch nur einen regelmässigen Erwerb erzielt habe). Wenn der schwere Vorwurf des Berufsverbrechertums erhoben werden wollte, hätte er ausdrücklich bejaht und begründet werden müssen. Die Behauptung der Vorinstanz, der Entscheid ergehe "unter Berücksichtigung aller Umstände" und "bereits die Staatsanwaltschaft (habe) allen genannten Kriterien bei der Formulierung ihres Antrags Rechnung getragen" - wobei sich weder aus der Anklageschrift noch aus dem Urteil ergibt, wie die Staatsanwaltschaft ihre Anträge begründete -, genügt den bundesrechtlichen
BGE 117 IV 112 S. 117
Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung offensichtlich nicht.
cc) Zu diesem Schluss muss man auch gesamthaft betrachtet umsomehr gelangen, als es sich bei der ausgefällten Strafe um eine für Vermögensdelikte ausgesprochen hohe Freiheitsstrafe handelt.
Da das angefochtene Urteil in bezug auf die verhängte Freiheitsstrafe nach dem Gesagten gemäss
Art. 277 BStP
aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung zurückzuweisen ist, kann nicht abschliessend geprüft werden, inwieweit die Kriminalkammer ihr Ermessen überschritt. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass eine Strafe von acht Jahren Zuchthaus für die in Frage stehende Serie von Einbruchdiebstählen aus dem sonst üblichen Rahmen fällt. Sie wird in jedem Falle und insbesondere dann, wenn keine ausserordentlichen Straferhöhungsgründe, wie international organisierte Berufsdelinquenz, in überzeugender Weise bejaht werden können, erheblich herabzusetzen sein. Der Kassationshof hat auch im Gebiete der Strafzumessung für eine einheitliche Anwendung des Bundesrechts zu sorgen, und er muss daher festhalten, dass die durch die Kriminalkammer des Kantons Thurgau ausgesprochene Strafe eindeutig zu hoch ausgefallen ist.
3.
Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, die Vorinstanz habe
Art. 55 StGB
verletzt, indem sie ihn für fünf Jahre des Landes verwiesen habe; zu Unrecht gehe sie trotz seiner Verheiratung mit einer Schweizerin davon aus, er sei in der Schweiz schon deshalb nicht assimiliert, weil er Straftaten verübt habe. Der angefochtene Entscheid verstosse auch gegen
Art. 41 StGB
; der bedingte Vollzug der Landesverweisung hätte ihm nicht verweigert werden dürfen, da er das erste Mal einerseits zu einer solchen Nebenstrafe und andererseits zu einer empfindlichen Freiheitsstrafe verurteilt worden sei.
a) Die Anordnung einer Landesverweisung gemäss
Art. 55 StGB
stellt jedenfalls für einen Täter, der engere Beziehungen zur Schweiz hat, insbesondere wenn er längere Zeit in der Schweiz lebte und arbeitete sowie mit einer Schweizerin verheiratet ist, einen schweren Eingriff in seine Rechtsstellung dar. Analog den Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung (oben E. 1 Abs. 3) müssen auch bei einer Landesverweisung die Gründe für deren Anordnung im Urteil so wiedergegeben werden, dass die richtige Anwendung des Bundesrechts nachgeprüft werden kann.
BGE 117 IV 112 S. 118
Die Vorinstanz führt zur Landesverweisung lediglich an, mit Rücksicht auf die vorliegend zu beurteilenden schwerwiegenden Vorfälle sei zu bezweifeln, ob der Beschwerdeführer, der mit einer Schweizerin verheiratet sei, sich hier assimiliert habe; die Heirat mit einer Schweizerin hindere abgesehen davon die Landesverweisung nicht; von einer Landesverweisung könne zur Zeit daher nicht abgesehen werden, auch wenn sie der erwähnten Bindung wegen immerhin in ihrer Dauer reduziert werden könne.
Diese Urteilsbegründung genügt den Anforderungen nicht. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer Straftaten beging, bildet jedenfalls für sich allein keinen Grund, eine Assimilierung zu verneinen, denn wie in der Nichtigkeitsbeschwerde zu Recht vorgebracht wird, werden auch Schweizer straffällig. Die Vorinstanz wird das Verschulden des Beschwerdeführers, unter Berücksichtigung der Beweggründe, des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse, auch deshalb näher darzulegen haben, damit die Berechtigung der Landesverweisung beurteilt werden kann; dabei wird sie auch den beiden Zielsetzungen der Landesverweisung, die sowohl einem Straf- als auch einem Sicherungszweck dient (
BGE 114 Ib 3
E. 3a mit Hinweis), Rechnung zu tragen und sich konkret zum beim Beschwerdeführer bestehenden Straf- und Sicherungsbedürfnis zu äussern haben.
b) Das gleiche gilt in bezug auf die Frage des bedingten Vollzuges der Landesverweisung. Gemäss
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
kann der Richter den Vollzug der Nebenstrafe der Landesverweisung aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Der Sachrichter kann die Prüfung dieser Frage nicht umgehen, indem er - wie die Vorinstanz - auf die Möglichkeit des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung bei der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug nach
Art. 55 Abs. 2 StGB
verweist. Dies nicht nur, weil nicht im voraus feststeht, ob es überhaupt zu einer bedingten Entlassung des Beschwerdeführers kommt, sondern vor allem weil das Gesetz für beide Arten des Aufschubs des Vollzuges der Landesverweisung verschiedene Voraussetzungen aufstellt (vgl. dazu
BGE 104 IV 226
sowie
BGE 104 Ib 154
und 331 E. 2;
BGE 117 IV 4
E. 2b und 2c).
BGE 117 IV 112 S. 119
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der Kriminalkammer des Kantons Thurgau vom 9. Februar 1990 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
123 III 97
16. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Januar 1997 i.S. W. L. gegen Bank X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 799 Abs. 2 ZGB
;
Art. 12 OR
. Änderung des Schuldbriefes.
Die Kündigungsbestimmungen gehören nicht zu den objektiv wesentlichen Punkten des Pfandvertrages; ihre Begründung und Modifikation bedarf deshalb nicht der öffentlichen Beurkundung (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 123 III 97 S. 97
A.-
Mit Vereinbarung vom 30. Mai 1988 erwarb die Bank X. zur Sicherung ihrer Forderungen gegenüber W. L. einen Namensschuldbrief vom 15. Juni 1977 über 1 Mio. Franken, lastend im 1. Rang auf einer Liegenschaft in R. Es wurde abgemacht, "dass die Bank die ... Schuldbriefforderung nebst drei verfallenen Jahreszinsen und dem laufenden Zins zu 9% im Jahr ... anstelle von
BGE 123 III 97 S. 98
Forderungen irgendwelcher Art gegenüber dem Schuldner aus bereits abgeschlossenen oder im Rahmen der Geschäftsbeziehungen künftig abzuschliessenden Verträgen geltend machen kann". Am 24. April 1991 erwarb die Bank X. einen weiteren Namenschuldbrief vom 18. September 1980 über Fr. 750'000.--. Auch hier wurde mit dem Schuldner mit Bezug auf die sichergestellten Forderungen eine ähnliche Vereinbarung getroffen, und es wurde - wie schon im Vertrag vom 30. Mai 1988 - abgemacht, dass die Schuldbriefforderung keiner vorgängigen Kündigung bedürfe.
Mit Schreiben vom 10. September 1993 kündigte die Bank X. sämtliche Engagements unter Ansetzung einer Zahlungsfrist bis 15. Oktober 1993 für die zu diesem Zeitpunkt fälligen Forderungen von Fr. 4'893'831.20.
Am 15. März 1994 leitete die Bank X. gestützt auf die erwähnten Schuldbriefe Betreibungen auf Pfandverwertung ein. Auf den jeweiligen Rechtsvorschlag und die Bestreitung der Pfandrechte hin erteilte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Horgen am 3. Juni 1994 provisorische Rechtsöffnungen: für 1 Mio. Franken und Fr. 750'000.--, je nebst 9% Zins seit 31. Dezember 1993, sowie für drei verfallene Jahreszinsen von Fr. 270'000.-- und Fr. 202'500.--.
B.-
Die von W. L. eingereichten Aberkennungsklagen wies das Bezirksgericht Horgen am 5. Juli 1995 ab. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteilen vom 16. April 1996. Die dagegen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 14. und 23. September 1996 ab.
C.-
Der Kläger hat am 24. Mai 1996 die Urteile des Obergerichts mit Berufung angefochten. Er beantragt, es sei festzustellen, dass die von der Beklagten in Betreibung gesetzten Forderungen von 1 Mio. Franken und Fr. 750'000.-- nicht fällig seien und im weiteren Umfang von Fr. 270'000.-- bzw. Fr. 202'500.-- für drei verfallene Jahreszinsen zu 9% nicht bestünden. Sodann sei festzustellen, dass die mit Bezug auf die drei verfallenen Jahreszinsen geltend gemachten Pfandrechte nicht bestünden. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Vertrag auf Errichtung eines Grundpfandes bedarf zu seiner Verbindlichkeit der öffentlichen Beurkundung (
Art. 799 Abs. 2 ZGB
). Er muss den Verpfänder, den Berechtigten, die
BGE 123 III 97 S. 99
Pfandforderung und das Pfandobjekt bezeichnen (LEEMANN, Berner Kommentar, N. 32 ff. zu
Art. 799 ZGB
). Vereinbarungen über Rückzahlung, Kündigung und Amortisation bilden demgegenüber keinen notwendigen Bestandteil des Pfandvertrags (LEEMANN, a.a.O., N. 47 zu
Art. 799 ZGB
). Auch Art. 40 Abs. 2 der Grundbuchverordnung (SR 211.432.1) sieht lediglich vor, dass, sofern die Parteien besondere Vereinbarungen über Rückzahlungen und Kündigungen oder über Amortisationen getroffen haben, auf diese in der Kolumne "Bemerkungen" hingewiesen werden soll. Solche Punkte - folgt daraus - sind keine notwendigen Bestandteile des Grundbucheintrags und des Schuldbriefs (
Art. 793 ff. ZGB
). Schliesslich kann nach
Art. 844 Abs. 1 ZGB
der Schuldbrief auf sechs Monate und auf die üblichen Zinstage gekündigt werden. Nach dieser dispositiven Gesetzesnorm brauchen die Parteien bezüglich der Kündigungsbestimmungen keine Abmachungen zu treffen.
Der sicherungshalber übereignete Schuldbrief sieht eine halbjährliche Kündigungsmöglichkeit vor. In der Sicherungsabrede haben die Parteien demgegenüber auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen verwiesen, welche der Beklagten das Recht einräumen, bestehende Geschäftsverbindungen mit sofortiger Wirkung aufzuheben und die dadurch zur Rückzahlung fällig gewordenen Guthaben ohne weitere Kündigung einzufordern. Derartige separate Vereinbarungen sind zulässig (LEEMANN, a.a.O., N. 12 und 13 zu
Art. 844 ZGB
; ZOBL, Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen, ZBGR 68/1987, S. 291; MARKUS VOLLENWEIDER, Die Sicherungsübereignung von Schuldbriefen als Sicherungsmittel der Bank, Diss. Freiburg 1994, S. 101 f.). Durch gesonderte Abmachung können auch (unter Vorbehalt des Schutzes eines gutgläubigen Erwerbers) die auf dem Titel aufgeführten Kündigungsfristen und -termine geändert werden (DANIEL STAEHELIN, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, AJP 1994 S. 1265). Die Geltendmachung der Schuldbriefforderung richtet sich diesfalls nicht nach dem Schuldbrieftenor, sondern nach dem Innenverhältnis der Parteien (ZOBL, a.a.O.).
Der Kläger beruft sich demgegenüber auf
Art. 12 OR
und leitet daraus ab, dass vom Titel abweichende Abmachungen der öffentlichen Beurkundung bedürften. Gemäss dieser Bestimmung ist für die Abänderung eines Vertrags, für den die schriftliche Form vorgeschrieben ist, ebenfalls Schriftlichkeit erforderlich, mit Ausnahme von ergänzenden Nebenbestimmungen, die mit der Urkunde nicht im Widerspruch stehen.
Art. 12 OR
ist nach Lehre und Rechtsprechung
BGE 123 III 97 S. 100
analog auch anzuwenden auf Rechtsgeschäfte, für die das Gesetz eine andere als die Schriftform, namentlich die öffentliche Beurkundung vorschreibt (
BGE 95 II 419
E. 2b; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 3 zu
Art. 12 OR
). Ist für das Zustandekommen eines Vertrages die öffentliche Beurkundung erforderlich, unterliegen die objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte dem Formzwang (
BGE 113 II 402
E. 2a mit Hinweisen). Die Kündigungsbestimmungen gehören, wie dargetan, nicht zu den objektiv wesentlichen Bestimmungen des Pfandvertrags und des Schuldbriefs. Es fragt sich aber, ob sie auch dann, wenn sie im Pfandtitel geregelt sind, formlos oder - wie hier - durch einfache Schriftlichkeit ausserhalb des Titels selber abgeändert werden dürfen. Während BECKER (Berner Kommentar, N. 1 zu
Art. 12 OR
) dafür hält, in einem formbedürftigen Vertrag geregelte Nebenpunkte dürften nur in der gleichen Form abgeändert werden, da eine Änderung der Urkunde widerspreche, ist eine neuere Lehrmeinung der Ansicht, dass objektiv unwesentliche Punkte, auch wenn sie bereits geregelt wurden, formlos abgeändert werden können (SCHMIDLIN, a.a.O., N. 17 zu
Art. 12 OR
; SCHWENZER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 5 zu
Art. 12 OR
). Nebenbestimmungen, welche nicht vom Formzwang erfasst sind, bleiben stets formfrei (SCHMIDLIN, a.a.O., N. 3 zu
Art. 12 OR
; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 11 und 17 zu
Art. 12 OR
) und können entsprechend modifiziert werden. Dieser neueren Lehrmeinung ist beizupflichten. Die Änderung der Modalitäten der Pfandforderung (so insbesondere die Kündigung) muss deshalb ebensowenig wie die Begründung öffentlich beurkundet werden (LEEMANN, a.a.O., N. 60 zu
Art. 799 ZGB
). Demnach durfte ohne öffentliche Beurkundung in der zwischen den Parteien abgeschlossenen Sicherungsvereinbarung vom 30. Mai 1988 unter Verweis auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen abgemacht werden, dass die Schuldbriefforderung jederzeit gekündigt werden darf; und das gleiche gilt auch hinsichtlich des Vertrags vom 24. April 1991.


header:
Urteilskopf
140 II 483
43. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Swissperform, Schweizerische Gesellschaft für Leistungsschutzrechte gegen Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft, SRG SSR und Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_53/2014 vom 9. Oktober 2014

regeste:
Regeste
Art. 35, 46 und 59 URG
; Angemessenheit des Tarifentwurfs A Radio 2013-2016; Bedeutung der Genehmigung durch die Eidgenössische Schiedskommission (ESchK).
Ein von der ESchK genehmigter Tarif schafft nicht in dem Sinne zivilrechtliche Verbindlichkeit, dass eine darin enthaltene Regelung zwangsläufig rechtens ist. Die Prüfung materiellrechtlicher Fragen durch die ESchK erfolgt nur vorfrageweise (E. 5).
Ist zwischen den Verwertungsgesellschaften und den Nutzerverbänden umstritten, ob bestimmte Nutzungshandlungen nach Gesetz vergütungspflichtig sind oder nicht, hat die ESchK im Verfahren der Tariffestsetzung (Art. 46 bzw. 59 URG) über diese materiellrechtliche Frage zu entscheiden. Die Tarife der Verwertungsgesellschaften unterliegen somit einer doppelten und komplementären Kontrolle durch die ESchK und die Zivilgerichte (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 484
BGE 140 II 483 S. 484
A.
A.a
Am 31. Dezember 2012 lief die Gültigkeitsdauer des Tarifs A Radio (Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern durch die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft [SRG] zu Sendezwecken im Radio) ab; diesen Tarif hatte die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (ESchK) am 6. Oktober 2009 gestützt auf eine einvernehmliche Tarifeingabe der Tarifparteien genehmigt. Im Rahmen der Verhandlungen zum Folgetarif waren demgegenüber Rechtsfragen betreffend das geschützte Repertoire und das Meldewesen umstritten.
A.b
Am 18. Juni 2012 legte Swissperform der ESchK einen Tarifentwurf Tarif A Radio 2013-2016 vor. Dieser bezieht sich gemäss seiner Ziff. 2 auf die folgenden Rechte:
"- die Verwendung von durch verwandte Schutzrechte geschützten im Handel erhältlichen Tonträgern zu Sendezwecken im Radio nach
Art. 35 Abs. 1 URG
. Zu den Sendezwecken gehört auch die Verbreitung von Radiosendungen im Internet.
- die Vervielfältigung von auf im Handel erhältlichen Ton- und Tonbildträgern festgehaltenen Darbietungen und Aufnahmen nicht theatralischer Musik zu Sendezwecken im Radio im Sinne von
Art. 24b URG
.
- das Recht, in Radiosendungen enthaltene Darbietungen und Aufnahmen nicht theatralischer Musik in Verbindung mit ihrer Sendung an private Kunden auf dem Gebiet der Schweiz nach dem Zeitpunkt der Sendung zugänglich zu machen und die dazu notwendigen Vervielfältigungen vorzunehmen im Sinne von
Art. 22c Abs. 1 lit. a-c URG
. Ein entsprechendes Angebot an Adressaten ausserhalb des Staatsgebietes der Schweiz ist von der tariflichen Erlaubnis nicht gedeckt und bedarf der zusätzlichen ausdrücklichen Erlaubnis der Rechteinhaber."
BGE 140 II 483 S. 485
Die Vergütung wird für jedes Programm getrennt erhoben und beträgt 3,33 % der Einnahmen des Programms pro rata des Anteils der geschützten Aufnahmen an der Sendezeit (Ziff. 7).
Weiter enthielt der Tarifentwurf u.a. folgende Bestimmungen:
"Ziff. 8
Als geschützt gilt eine Aufnahme, wenn ihre Sendung zu einer Vergütungspflicht nach
Art. 35 Abs. 4 URG
und/oder auf Grund eines für das Gebiet der Schweiz verbindlichen Staatsvertrages führt. Als geschützt gelten insbesondere Aufnahmen, die eines oder mehrere der folgenden Kriterien erfüllen:
- auf der Aufnahme ist die künstlerische Darbietung eine(s/r) oder mehrerer ausübende Künstler(s/innen) festgehalten, dessen/deren gewöhnlicher Aufenthalt in der Schweiz ist und/oder dessen/deren Heimatland schweizerischen Ausübenden einen entsprechenden Schutz gewährt.
- Hersteller oder Mithersteller ist eine Person oder ein Unternehmen deren/dessen Heimatland bzw. Sitzstaat schweizerischen Produzenten und/oder Ausübenden einen entsprechenden Schutz gewährt.
- die Aufnahme wurde zuerst oder gleichzeitig in einem anderen Mitgliedland des WPPT veröffentlicht, das dieses Abkommen ohne Vorbehalt zu
Art. 15 WPPT
ratifiziert hat, welcher eine Vergütungspflicht oder ein exklusives Recht an der Sendung im Handel erhältlicher Tonträger zugunsten schweizerischer Berechtigter ausschliesst.
Ziff. 10
Wird ein Programm über mehrere Verbreitungsvektoren verbreitet und ist eine Aufnahme nur bezüglich einzelner Verbreitungsvektoren geschützt, so wird der Vergütungssatz für diese Aufnahme im Verhältnis der Kosten dieses Verbreitungsvektors zu den Gesamtverbreitungskosten gekürzt."
Die SRG beantragte - soweit hier noch streitig - die Streichung der Ziff. 8 und 10 des Tarifs.
B.
Mit Beschluss vom 29. Oktober 2012 genehmigte die ESchK den Tarif A Radio (Swissperform) [2013-2016] mit folgendem Dispositiv:
"1. Der
Tarif A Radio
[Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern durch die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) zu Sendezwecken im Radio]
der Verwertungsgesellschaft Swissperform wird in der Fassung vom 18. Juni 2012 mit der vorgesehenen Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2016 mit den folgenden Änderungen genehmigt:
1.1. Ziff. 8 wird gestrichen.
1.2. Ziff. 10 wird gestrichen.
[...]
2.-4. [Kosten, Rechtsmittelbelehrung und Eröffnung]."
BGE 140 II 483 S. 486
C.
Swissperform erhob gegen den Beschluss der ESchK Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit dem Rechtsbegehren, der Tarif sei in der Fassung vom 18. Juni 2012 ohne Änderungen zu genehmigen; eventuell sei der Tarif zur Genehmigung an die ESchK zurückzuweisen. Mit Urteil vom 28. November 2013 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab.
D.
Mit Eingabe vom 18. Januar 2014 erhebt Swissperform Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragt, das angefochtene Urteil und die Ziff. 1.1 und 1.2 des Beschlusses der ESchK vom 29. November (recte: Oktober) 2012 seien aufzuheben und der Tarif sei mit der ursprünglich eingegebenen Fassung von Ziff. 8 und 10 zu genehmigen. Eventualiter sei die Sache zur Neuentscheidung an die ESchK, subeventualiter an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. November 2013 auf und weist die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die ESchK zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die ESchK hat erwogen, sie müsse gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Rahmen der Tarifgenehmigung jeweils prüfen, ob eine bestimmte Nutzung Rechte oder Vergütungsansprüche betreffe, deren Wahrnehmung nach
Art. 40 URG
(SR 231.1) unter die Bundesaufsicht und damit unter die Tarifpflicht falle. Sie habe ferner Rechtsfragen, die sich mittelbar auf die Angemessenheit einer tariflich vorgesehenen Entschädigung auswirken, vorfrageweise im Genehmigungsverfahren zu klären. In casu sei nicht umstritten, dass die vom Tarif erfasste Verwendung Rechte und Vergütungsansprüche betreffe, deren Verwertung der Bundesaufsicht unterstellt sei. Es stelle sich vielmehr die Frage, ob der Tarif auf das US-Repertoire anzuwenden sei, was davon abhänge, ob dieses Repertoire in der Schweiz nachbarrechtlich geschützt sei. Diese Rechtsfrage berühre weder die Rechtsgrundlage des Tarifs noch dessen Angemessenheit und sei deshalb nicht im Rahmen des Tarifgenehmigungsverfahrens zu beantworten. Mit Ziff. 8 Abs. 1 Lemma 1 und 2 sollten offenbar unbestrittene Sachverhalte geregelt werden, was nicht im Tarif festgehalten werden müsse, da damit nur rechtliche Bestimmungen
BGE 140 II 483 S. 487
konkretisiert würden. Mit Lemma 3 solle eine Vorfrage geregelt werden, welche die ESchK nicht überprüfen müsse. Auch bei Ziff. 10 gehe es um eine Rechtsfrage, welche nicht im Rahmen der Tarifprüfung, sondern der Tarifanwendung zu prüfen sei. Grundsätzlich gelange hier ebenfalls der Vergütungssatz von 3,33 % zur Anwendung; sinke der Anteil der geschützten Aufnahmen, wenn ein Programm über mehrere Verbreitungsvektoren verbreitet werde, so sei der entsprechende Reduktionsfaktor auch ohne spezielle Regelung zu berücksichtigen. Das ergebe sich bereits aus Ziff. 7 des Tarifs. Deshalb seien die Ziff. 8 und 10 zu streichen.
2.2
Auch das Bundesverwaltungsgericht ist der Auffassung, materiellrechtliche Fragen über den urheberrechtlichen Schutz seien vom Zivilrichter zu entscheiden und im verwaltungsrechtlichen Verfahren nur vorfrageweise zu prüfen, wenn dies zur Prüfung der Angemessenheit des Tarifs erforderlich sei. Gemäss Praxis der ESchK sei bei Sendetarifen mit einem linearen Prozenttarif die Rechtsfrage, inwieweit die Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern zu Sendezwecken vergütungspflichtig sei, keine zur Angemessenheitsprüfung notwendige Vorfrage. Lemma 1 und 2 von Ziff. 8 seien inhaltlich unbestritten. Die ESchK sei nicht verpflichtet, solche Bestimmungen zu genehmigen. Lemma 3 betreffe eine zivilrechtliche Vorfrage, deren Beantwortung in der Zuständigkeit der Zivilgerichte liege. Ausserdem erscheine diese Ziffer eher als eine Frage der Auslegung oder Anwendung des Tarifs als eine Frage der Tariffestsetzung. Schliesslich seien Bestimmungen zum Gegenstand des Tarifs nicht unter dem Titel "Vergütung" aufgestellt worden. Die Streichung von Ziff. 8 erscheine daher als zulässig. Auch bei Ziff. 10 stehe eine Vorfrage zum materiellen Urheberrecht bzw. zur effektiven Nutzung im Zentrum. Die Vorfrage berühre nicht die Angemessenheit des Tarifs; vielmehr verlange die Beschwerdeführerin eine Berechnungsmethode für den Fall, dass sie mit ihrer Rechtsauffassung hinsichtlich des Schutzes des US-Repertoires durchdringen könne, was zur Zeit unsicher sei. Die ESchK sei nicht verpflichtet, Tarifbestimmungen zu genehmigen, die nur unter gewissen Annahmen überhaupt erst zum Tragen kämen. Es könne offengelassen werden, ob die Berechnung der Vergütung bei mehreren Verbreitungsvektoren gestützt auf die Ziff. 7 und 10 zu unterschiedlichen Ergebnissen führten; immerhin sei mit der ESchK davon auszugehen, dass auch eine Berechnung aufgrund der Ziff. 7 des Tarifs bei mehreren Verbreitungsvektoren möglich wäre. Deshalb sei die Ziff. 10
BGE 140 II 483 S. 488
zum aktuellen Zeitpunkt der unsicheren Rechtslage insbesondere in Bezug auf das sogenannte US-Repertoire entbehrlich. Die Streichung sei daher zulässig.
(...)
4.
4.1
In rechtlicher Hinsicht erblickt die Beschwerdeführerin in der Streichung der beiden Ziffern eine Verletzung der Tarifpflicht und der Tarifautonomie der Verwertungsgesellschaften (
Art. 46 URG
) sowie eine Verletzung der Bestimmungen über die Tarifgenehmigung (
Art. 59 URG
). Ziff. 8 Lemma 1 und 2 dienten, auch wenn sie zwischen den Parteien unbestritten seien, der Klarheit, da sie die gesetzliche Umschreibung klärten und auf nicht ohne Weiteres auffindbare Bestimmungen der einschlägigen internationalen Abkommen hinwiesen. Eine solche Klarstellung sei sinnvoll für die Nutzer und die Öffentlichkeit, namentlich auch ausländische Schwestergesellschaften. Lemma 3 regle eine inhaltlich zwischen den Parteien umstrittene Tarifanwendungsfrage, welche im Tarif geregelt werden müsse. Sie betreffe jährlich Zehntausende von Einzeltiteln und die Beschwerdeführerin habe ein wesentliches Interesse daran, die Frage auf dem einfachen verwaltungsrechtlichen Rechtsweg zu klären, anstatt aufwendige Zivilprozesse führen zu müssen, zumal nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch zivilrechtliche Feststellungsklagen nicht zulässig seien. Die Weigerung der Vorinstanzen, diese Frage zu klären, verletze auch
Art. 30 und 35 BV
. Dasselbe gelte für die Streichung von Ziff. 10; entgegen der Auffassung der Vorinstanz enthalte Ziff. 7 des Tarifs für den in Ziff. 10 geregelten Fall keine Bemessungsregel. Das Fehlen einer solchen Regel im Tarif würde eine zivilrechtliche Durchsetzung der Ansprüche verunmöglichen.
4.2
Die Beschwerdegegnerin führt aus, die Lemmata 1 und 2 von Ziff. 8 würden auch ohne explizite Erwähnung im Tarif problemlos umgesetzt, so dass ihre Aufnahme in den Tarif nicht notwendig sei. Lemma 3 betreffe keine Frage, die zur Prüfung der Angemessenheit des Tarifs notwendig sei; die umstrittene Frage sei auf dem zivilrechtlichen Weg zu klären. Auch Ziff. 10 betreffe nicht die Tarifbemessung, sondern die Anwendung, was nicht im verwaltungsrechtlichen Verfahren zu klären sei. Die Frage sei ohne weiteres zivilrechtlich klärbar.
4.3
Streitig ist somit in erster Linie, ob umstrittene zivilrechtliche Fragen im Verfahren der Tarifgenehmigung zu prüfen und zu
BGE 140 II 483 S. 489
entscheiden sind, bzw. wie sich das zivil- und das verwaltungsrechtliche Verfahren zueinander verhalten.
5.
5.1
Der hier streitige Tarif betrifft die Verwertung der in
Art. 22c Abs. 1,
Art. 24b und
Art. 35 Abs. 1 URG
geschützten Rechte. Diese Rechte können nur über zugelassene Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden (
Art. 22c Abs. 1,
Art. 24b Abs. 1 und
Art. 35 Abs. 3 URG
). Die Geltendmachung der Rechte unterliegt der Bundesaufsicht (Art. 40 Abs. 1 lit. a
bis
und b URG). Die Verwertungsgesellschaften sind verpflichtet, die zu ihrem Tätigkeitsgebiet gehörenden Rechte wahrzunehmen (
Art. 44 URG
). Sie stellen für die von ihnen geforderten Vergütungen Tarife auf, verhandeln darüber mit den massgebenden Nutzerverbänden und legen die Tarife der Schiedskommission zur Genehmigung vor (
Art. 46 URG
). Die Schiedskommission genehmigt einen ihr vorgelegten Tarif, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist; sie kann nach Anhörung der am Verfahren beteiligten Verwertungsgesellschaft und der Nutzerverbände Änderungen vornehmen (
Art. 59 Abs. 1 und 2 URG
). Bei der Festlegung der Entschädigung sind nach
Art. 60 Abs. 1 URG
zu berücksichtigen: der aus der Nutzung des Werks, der Darbietung, des Ton- oder Tonbildträgers oder der Sendung erzielte Ertrag oder hilfsweise der mit der Nutzung verbundene Aufwand (lit. a); die Art und Anzahl der benutzten Werke, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger oder Sendungen (lit. b); das Verhältnis geschützter zu ungeschützten Werken, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträgern oder Sendungen sowie zu anderen Leistungen (lit. c). Rechtskräftig genehmigte Tarife sind für die Gerichte verbindlich (
Art. 59 Abs. 3 URG
).
5.2
Art. 59 Abs. 3 URG
dient der Rechtssicherheit: Er soll verhindern, dass ein von der Schiedskommission - und gegebenenfalls auf Beschwerde hin vom Bundesverwaltungsgericht bzw. vom Bundesgericht - gutgeheissener Tarif in einem Forderungsprozess gegen einen zahlungsunwilligen Werknutzer erneut in Frage gestellt werden kann. Den Zivilgerichten ist es daher verwehrt, einen rechtskräftig genehmigten Tarif erneut auf seine Angemessenheit hin zu prüfen; sie sind an das Ergebnis des Genehmigungsverfahrens gebunden. Der Tarif kann aber keine Vergütungen vorsehen für Nutzungen, die urheberrechtlich gar nicht geschützt sind. Auch die Genehmigung eines Tarifs durch die ESchK kann nicht Vergütungsansprüche schaffen, die mit zwingenden gesetzlichen Vorschriften unvereinbar sind. Im
BGE 140 II 483 S. 490
Streitfall bleiben demnach die Zivilgerichte befugt und verpflichtet, darüber zu wachen, dass aus den Tarifen im Einzelfall keine gesetzwidrigen Vergütungsansprüche abgeleitet werden (
BGE 135 II 172
E. 2.3 S. 177 ff.;
BGE 125 III 141
E. 4a S. 144 f.; vgl. auch
BGE 127 III 26
E. 4 S. 28; Urteil 4A_482/2013 vom 19. März 2014 E. 2.2.1). Hingegen kann nicht im Zivilverfahren der Vorwurf erhoben werden, der rechtskräftige Tarif sei unangemessen bzw. die gemäss Tarif geschuldete Vergütung sei unangemessen (Urteil 4A_482/2013 vom 19. März 2014 E. 2.2.2). Die Anwendung und Auslegung des genehmigten Tarifs im Einzelfall ist wiederum Rechtsfrage, die von den Zivilgerichten zu prüfen ist (Urteil 4A_482/2013 vom 19. März 2014 E. 2.2.3; vgl.
BGE 133 III 568
E. 5 S. 577; Urteil 4A_418/2007 vom 13. Dezember 2007 E. 8).
5.3
Daraus ergibt sich, dass ein genehmigter Tarif nicht in dem Sinne zivilrechtliche Verbindlichkeit schafft, dass eine darin enthaltene Regelung zwangsläufig rechtens ist. Die Prüfung materiellrechtlicher Fragen durch die ESchK erfolgt nur vorfrageweise (
BGE 135 II 172
E. 2.3.2 S. 179; Urteil 2A.539/1996 vom 20. Juni 1997 E. 3b/bb, in: sic! 1/1998 S. 33; DIETER MEIER, Das Tarifverfahren nach schweizerischem Urheberrecht, 2012, S. 123 f.). Hingegen stellt sich hier umgekehrt die Frage, ob ein Tarif zivilrechtlich umstrittene Vorfragen überhaupt beantworten soll oder muss.
6.
6.1
Die ESchK und die Vorinstanz gehen davon aus, dass im Tarifgenehmigungsverfahren nur diejenigen materiellen Rechtsfragen (vorfrageweise) zu prüfen sind, die sich mittelbar auf die Angemessenheit einer tariflich vorgesehenen Entschädigung auswirken.
6.2
Im Urteil 2A.539/1996 vom 20. Juni 1997 (in: sic 1/1998 S. 33; Gemeinsamer Tarif S [Radio- und Fernsehprogramm mit Ausnahme der SRG]) hatten die Nutzer kritisiert, die Schiedskommission habe bei der Genehmigung des Tarifs zu Unrecht nicht präzisiert, ob die Herstellung sogenannter "ephemerer" Aufnahmen ebenfalls unter
Art. 35 URG
falle und damit vom Tarif erfasst werde. Es sei im Genehmigungsverfahren zu klären, wie
Art. 35 URG
zu verstehen sei. Das Bundesgericht bejahte dies mit folgender Begründung (E. 3b/bb):
"Der Tarif S regelt unter anderem den Vergütungsanspruch bezüglich der verwandten Schutzrechte bei der Verwendung von Ton- und Tonbildträgern zum Zwecke der Sendung (
Art. 35 Abs. 1 URG
). Gemäss
Art. 33 Abs. 2 lit. c URG
haben die ausübenden Künstler an sich das ausschliessliche Recht, ihre Darbietung auf Ton- und Tonbild- oder Datenträger
BGE 140 II 483 S. 491
aufzunehmen und solche Aufnahmen zu vervielfältigen. Ebenso sind die Hersteller der Ton- und Tonbildträger gegen Vervielfältigungen geschützt (
Art. 36 URG
). Unter diesen Umständen muss zur Beurteilung der Angemessenheit des Tarifs aber geklärt werden, ob diese Schutzrechte bei ephemeren Aufnahmen zusätzlich geltend gemacht werden können oder in
Art. 35 URG
aufgehen. Auch wenn sich die tariflichen Ansprüche grundsätzlich nach den Einnahmen der Sender bemessen (vgl.
Art. 60 Abs. 1 URG
) und damit nicht unmittelbar davon abhängen, ob von den Ton- und Tonbildträgern zu Sendezwecken auch noch ephemere Aufnahmen erstellt werden, hat die Schiedskommission die entsprechende Frage doch zu prüfen. Bei der Festlegung der Entschädigung sind allfällige weitere Leistungen des Pflichtigen zu berücksichtigen (vgl.
Art. 60 Abs. 1 lit. c URG
); hierzu gehören auch solche, welche die Tarifunterworfenen allenfalls gestützt auf Art. 33 Abs. 2 lit. c bzw.
Art. 36 URG
für ephemere Aufnahmen zusätzlich zu erbringen hätten. Im angefochtenen Entscheid wurde deshalb zu Unrecht auf die Problematik nicht weiter eingegangen. Die Frage nach dem Verhältnis von
Art. 35 URG
zu den Ausschliesslichkeitsrechten der ausübenden Künstler und der Hersteller wirkt sich zumindest mittelbar auf die Angemessenheit der tariflich vorgesehenen Entschädigung aus und ist deshalb - im Interesse der Rechtssicherheit - von Bundesrechts wegen bereits im Genehmigungsentscheid zu klären (vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 10. Mai 1995 i.S. Schweizerischer Bühnenverband c. SUISA, E. 3c), auch wenn im Streitfall letztlich die ordentlichen Gerichte darüber zu entscheiden hätten."
Weiter führte das Bundesgericht aus, die ESchK sei bei der Festlegung des für die Beurteilung der Angemessenheit zu berücksichtigenden Verhältnisses geschützter zu ungeschützten Leistungen (
Art. 60 Abs. 1 lit. c URG
) von einer unzutreffenden Rechtsauffassung ausgegangen (zit. Urteil 2A.539/1996, E. 5). Das Bundesgericht wies daher die Sache an die ESchK zurück, damit diese prüfe, ob
Art. 35 Abs.1 URG
auch ephemere Aufnahmen zu Sendezwecken umfasse und wie bei zutreffender Rechtsauffassung das Verhältnis geschützter zu ungeschützten Werken sei. In der Folge prüfte die ESchK diese Fragen, was erneut zu einem Verfahren vor Bundesgericht führte, in welchem das Bundesgericht ausführlich prüfte, ob ephemere Aufnahmen unter
Art. 35 URG
fallen (Urteil 2A.256/1998 vom 2. Februar 1999 E. 3, in: sic! 3/1999 S. 255). Das Bundesgericht ging somit davon aus, dass Rechtsfragen geklärt werden müssen, die sich auf den Geltungsbereich des Tarifs auswirken (zit. Urteil 2A.256/1998 vom 2. Februar 1999, E. 4c in fine). Nach den Urteilen 2A.180/1994 vom 10. Mai 1995 und 2A.288/2002 vom 24. März 2003 hat sodann die ESchK im Rahmen der Tarifgenehmigung aus Gründen der Rechtsklarheit abzuklären, welche Teile
BGE 140 II 483 S. 492
des Tarifs der Bundesaufsicht unterliegen; zu diesem Zweck muss vorfrageweise geprüft werden, wie weit der Schutzumfang geht.
6.3
Die Vorinstanzen schliessen aus diesen Entscheiden, dass umgekehrt eine vorfrageweise Prüfung materiellrechtlicher Fragen im Tarifverfahren nicht zu erfolgen habe, soweit die Bundesaufsicht nicht umstritten und der Tarif linear sei, so dass sich die Frage nach dem Umfang der geschützten Rechte nicht auf die Angemessenheit des Tarifs auswirke. Im Folgenden ist zu prüfen, ob diese Auffassung zutrifft.
6.4
Die durch das URG geschützten Rechte sind zivilrechtlicher Natur. Das Gesetz sieht denn auch einen zivilrechtlichen Rechtsschutz vor: Wer ein rechtliches Interesse nachweist, kann gerichtlich feststellen lassen, ob ein Recht oder Rechtsverhältnis nach dem URG vorhanden ist oder fehlt (
Art. 61 URG
). Wer in seinem Urheber- oder verwandten Schutzrecht verletzt oder gefährdet ist, hat zudem eine Leistungsklage auf Unterlassung, Beseitigung, Schadenersatz oder Genugtuung (
Art. 62 URG
). Auch die Ansprüche aus verwandten Schutzrechten können zivilprozessual durchgesetzt werden (vgl. z.B.
BGE 129 III 715
). Soweit die Rechte nur über zugelassene Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden können (vgl. E. 5.1 hiervor), wird aber die individuelle Ausübung der Ansprüche durch die kollektive Wahrnehmung seitens der Verwertungsgesellschaften ersetzt (
BGE 133 III 568
E 4.3 S. 573 f. mit Hinweisen). Diese haben eine gesetzliche Prozessstandschaft (
BGE 133 III 473
E. 2.1 S. 476 f.,
BGE 133 III 568
E. 5.1 S. 577; BARRELET/EGLOFF/KÜNZI, Das neue Urheberrecht, 3. Aufl. 2008, N. 2a zu
Art. 62 URG
). Sie können Zivilklage erheben gegen Personen, welche die von diesen Gesellschaften verwerteten Rechte verletzen (vgl. die Urteile 4C.401/2004 vom 9. März 2005 und 4C.28/2002 vom 6. Mai 2002). Soweit - wie in den hier interessierenden Fällen - die urheberrechtlichen Verbotsansprüche durch einen Vergütungsanspruch ersetzt werden (
BGE 133 III 568
E. 5.6 S. 579), können sie die Vergütungen auf dem zivilrechtlichen Klageweg durchsetzen. Indessen enthalten die im Gesetz vorgesehenen zivilrechtlichen Klagerechte (
Art. 61 ff. URG
) nicht unmittelbar eine Rechtsgrundlage für entsprechende Forderungsklagen. Die Vergütungsforderungen stützen sich vielmehr auf den Tarif (
BGE 125 III 141
E. 4a S. 143 ff.;
BGE 133 III 473
E. 2.2 und E. 7,
BGE 133 III 568
E. 5.6 S. 579; Urteil 4A_418/2007 vom 13. Dezember 2007 E. 2 und 3; vgl. auch Urteil 2C_598/2012 vom 21. November 2012 E. 2.1). Daraus folgt, dass die Verwertungsgesellschaften Entschädigungen für die
BGE 140 II 483 S. 493
Inanspruchnahme der unter Bundesaufsicht stehenden Rechte nur geltend machen können, soweit ein genehmigter Tarif besteht (
Art. 46 Abs. 1 URG
; Urteil 2C_580/2012 vom 13. November 2012 E. 2.2; GOVONI/STEBLER, Verwertung von Urheberrechten: Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in: SIWR Bd. II/1, 3. Aufl. 2014, S. 462; BARRELET/EGLOFF/KÜNZI, a.a.O., N. 5, 9 und 10 zu
Art. 46 URG
). Umgekehrt darf natürlich das Fehlen eines gültigen Tarifs nicht dazu führen, dass gesetzlich vorgesehene Entschädigungen nicht bezahlt werden (BREM/SALVADÉ/WILD, in: Urheberrechtsgesetz [URG], Müller/Oertli [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 8 zu
Art. 46 URG
). Es stellt sich deshalb die Frage, wie vorzugehen ist, wenn zwischen Verwertungsgesellschaften und Nutzerverbänden umstritten ist, ob bestimmte Handlungen nach Gesetz vergütungspflichtig sind oder nicht.
6.5
In Frage käme eine zivilrechtliche Feststellungsklage; bejaht die Ziviljustiz die Vergütungspflicht, könnten alsdann die Verwertungsgesellschaften für die entsprechenden Handlungen Tarife aufstellen. Die heutige Beschwerdeführerin wollte denn auch auf diesem Weg mit Zivilklage (
Art. 61 URG
) gegen die heutige Beschwerdegegnerin feststellen lassen, ob bestimmte Nutzungshandlungen als nach
Art. 35 URG
vergütungspflichtige Verwendung von Tonbildträgern gelten. Indessen entschied das Bundesgericht mit Urteil 4C.290/2001 vom 8. November 2002 E. 1.2 (in: sic! 4/2003 S. 323), an einer solchen Feststellungsklage, die den Grundsatz der Vergütungspflicht bestimmter Verwendungsarten betreffe, bestehe kein schutzwürdiges Interesse, da diese Feststellung im Zusammenhang mit der Tarifpflicht im Sinne der
Art. 46 ff. URG
stehe. Der Verwertungsgesellschaft sei zuzumuten, die grundsätzliche Frage der Vergütungspflicht der umstrittenen Verwendungen im gesetzlich vorgesehenen Verfahren der Tariffestsetzung gemäss
Art. 46 URG
entscheiden zu lassen.
6.6
In der Folge umschrieb Swissperform im Tarif A Fernsehen für die Jahre 2010-2012, unter welchen Voraussetzungen von Dritten erworbene Tonbildaufnahmen geschützt seien, was die ESchK genehmigte. Auf Beschwerde hin prüfte letztinstanzlich auch das Bundesgericht, ob diese Umschreibung gesetzmässig sei bzw. unter welchen Voraussetzungen eine Vergütung nach
Art. 35 URG
geschuldet sei (Urteil 2C_146/2012 vom 20. August 2012 E. 2.3 und 3, in: sic! 1/2013 S. 30). Auch in anderen Fällen haben die ESchK und auf Beschwerde hin das Bundesgericht im Rahmen des Tarifverfahrens
BGE 140 II 483 S. 494
materiellrechtliche Fragen beurteilt, ohne Bezug darauf zu nehmen, ob es um Fragen geht, die mittelbar Einfluss auf die Angemessenheit der Tarife haben. So definierte der gemeinsame Tarif 4d (Vergütung auf digitalen Speichermedien wie Microchips oder Harddiscs in Audio- und audiovisuellen Aufnahmegeräten), was für Geräte unter die Leerkassetten und andere zur Aufnahme von Werken geeignete Ton- und Tonbildträger im Sinne von Art. 20 Abs. 3 (und Art. 38) URG fallen; die ESchK und in der Folge das Bundesgericht prüften, ob
Art. 20 Abs. 3 URG
eine genügende Grundlage für den Tarif bzw. die darin bezeichneten Vergütungspflichten abgibt (
BGE 133 II 263
E. 7 S. 273 ff.).
6.7
Das Bundesgericht ging in diesen Entscheiden somit davon aus, umstrittene materiellrechtliche Fragen über den Umfang der geschützten Rechte seien im Tarifgenehmigungsverfahren zu klären. Dieses Vorgehen hat Vorteile: Das tarifrechtliche Verfahren erlaubt besser als eine auf den Einzelfall fokussierte Zivilklage eine Gesamtschau (
BGE 135 II 172
E. 2.3.4 S. 181). Im Interesse der Rechtssicherheit müssen der Tarif bzw. der Genehmigungsentscheid der ESchK klarstellen, auf welche Rechte sie sich beziehen und zu diesem Zweck auch - soweit erheblich und umstritten - klären, welche Rechte überhaupt bestehen; dass parallel dazu der Zivilweg eingeschlagen werden könnte, ändert nichts an der Prüfungspflicht der ESchK (
BGE 135 II 172
E. 2.3.2 S. 179). Insoweit unterliegen die Tarife der Verwertungsgesellschaften einer doppelten und komplementären Kontrolle durch ESchK und Zivilgerichte (BARRELET/EGLOFF/KÜNZI, a.a.O., N. 10 zu
Art. 59 URG
; VINCENT SALVADÉ, Tarifs de droits d'auteur: contrôle des abus ou abus de contrôle?, Medialex 2003 S. 100; IVAN CHERPILLOD, Medialex 1999 S. 105). Zwar ist der genehmigte Tarif für materiellrechtliche Fragen nicht rechtsverbindlich (vgl. E. 5.2 hiervor), vor allem wenn er bloss unterinstanzlich genehmigt ist. Gelangt die Frage aber im Tarifgenehmigungsverfahren bis vor Bundesgericht, kann dieses die Antwort auf die materiellrechtliche Streitfrage mit der dafür zuständigen I. zivilrechtlichen Abteilung koordinieren und damit eine höchstmögliche Rechtssicherheit schaffen. Dadurch lässt sich auch die Zahl der Zivilprozesse reduzieren.