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Urteilskopf
102 IV 271
63. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 22 décembre 1976 dans la cause S. contre Procureur général du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 269 Abs. 1 BStP
.
Eidgenössisches Recht im Sinne dieser Bestimmung sind geschriebene und ungeschriebene Normen, die sich aus einem Bundesgesetz ergeben oder aus Beschlüssen und Verordnungen, die in Ausführung eines solchen Gesetzes erlassen wurden.
Blosse Weisungen des EJPD an kantonale Behörden in Strassenverkehrssachen erfüllen diese Voraussetzungen nicht.

text:
Erwägungen
ab Seite 271
BGE 102 IV 271 S. 271
Considérant en droit:
En vertu de l'
art. 269 al. 1 PPF
, le pourvoi en nullité n'est ouvert que pour violation du droit fédéral. Par droit fédéral, on doit entendre les normes du droit écrit et les principes juridiques non écrits qui en découlent (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 546). Il peut s'agir aussi bien de normes de droit fédéral matériel que du droit fédéral de procédure. Mais il doit s'agir de normes ressortant de la loi, ou d'arrêtés ou d'ordonnances pris en application et en conformité de la loi.
Or ce qu'invoque le recourant comme règles de droit fédéral, qui auraient été violées par l'autorité cantonale, ce sont des dispositions d'instructions du Département fédéral de justice et police concernant les contrôles de vitesse dans la circulation routière, instructions adressées aux départements cantonaux compétents en matière de circulation routière. Mais de
BGE 102 IV 271 S. 272
telles instructions n'ont pas le caractère de loi et sont dénuées de toute force obligatoire. Déjà sous l'empire de la loi de 1932 sur la circulation des véhicules automobiles et des cycles, la jurisprudence avait posé que les circulaires des départements n'avaient pas force de loi, qu'elles ne constituaient tout au plus que des avis et directions à l'adresse des autorités administratives, et que le juge n'était nullement lié par elles (
ATF 64 I 67
). Depuis lors la LCR, à son art. 106 al. 1, qui fixe la compétence générale du Conseil fédéral d'édicter des règlements d'application de la loi sur la circulation routière, précise bien dans sa deuxième phrase que le Conseil fédéral peut charger ses départements de tâches qui lui incombent "à moins qu'il ne s'agisse d'édicter des prescriptions ayant une portée générale". Ainsi la jurisprudence ancienne est entrée dans la loi (SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht, Berne 1974, I, p. 291). Les instructions et circulaires sont dépourvues de toute force légale par la loi elle-même (SCHULTZ, Strafbestimmungen des SVG, p. 123, n. 1 al. 2), puisque celle-ci empêche le Conseil fédéral de déléguer à un département le pouvoir réglementaire de portée générale (BUSSY et RUSCONI, CSCR, n. 1.4 ad
art. 106 LCR
).
Les instructions auxquelles le recourant se réfère, et qui fondent son principal moyen, ne peuvent donc pas être invoquées au titre du droit fédéral. Elles le peuvent d'autant moins que, constituant des avis et recommandations aux autorités d'exécution et de police cantonales, elles ne sauraient limiter en quoi que ce soit le pouvoir d'appréciation des preuves qui compète au juge (cf.
ATF 97 I 185
), et à lui seul, selon le droit cantonal souverain en la matière, complété par le principe de libre appréciation des preuves posé par l'
art. 249 PPF
.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
91 II 159
25. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung 13. Mai 1965 i.S. V. gegen G.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage. Positiver und negativer Abstammungsbeweis. Art. 8, 307, 314, 321 ZGB.
1. Der positive oder negative Abstammungsbeweis steht ausserhalb des Rahmens der Beweisregeln des
Art. 314 ZGB
. Gegenstand und Tragweite des Abstammungsbeweises. (Erw. 4 und 5).
2. Der Beklagte kann von Bundesrechts wegen zur Erbringung eines negativen Abstammungsbeweises verlangen, dass ein anthropologisch-erbbiologisches Gutachten eingeholt werde
- nach Erschöpfung aller andern Beweismittel, die ihm gegenüber der Vermutung seiner Vaterschaft zur Verfügung standen;
- auch wenn er keine sonstigen Indizien für Mehrverkehr der Kindsmutter in der kritischen Zeit nachzuweisen vermag. (Erw. 6).
3. Wann ist der Antrag auf Einholung eines solchen Gutachtens rechtsmissbräuchlich?
Zur Frage der Zulässigkeit eines sog. Ausforschungsbeweises. (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 91 II 159 S. 160
Aus dem Tatbestand:
Die Ehe St.-G. wurde am 4. Oktober 1961 vom Bezirksgericht Zürich geschieden. Das damals von der Ehefrau, geboren 1925, erwartete (einzige) Kind R., geboren am 3. Dezember 1961, wurde auf Klage des geschiedenen Mannes als aussereheliches Kind der geschiedenen Ehefrau erklärt. Hierauf leitete die Amtsvormundschaft der Stadt Zürich im Namen des Knaben R. rechtzeitig die Vaterschaftsklage gegen J. V., geboren 1924, ein. Das Bezirksgericht Zürich, und ebenso das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 30. Oktober 1964, haben den Beklagten als Vater des Klägers zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 80.- nebst allfälligen Kinderzulagen verurteilt. Sie nehmen als bewiesen an, dass der Ehemann St. seiner Frau während der kritischen Zeit nicht beigewohnt hatte, dass dagegen die geschlechtlichen Beziehungen zwischen der Kindsmutter und V. bis in den März 1961 dauerten. Anhaltspunkte für einen Drittverkehr der Kindsmutter seien nicht vorhanden. Es könne ihr auch nicht unzüchtiger Lebenswandel um die Zeit der Empfängnis vorgeworfen werden. Nach dem Ergebnis der Blutuntersuchung wird der Beklagte nicht als Vater des Kindes ausgeschlossen. Der wahrscheinliche
BGE 91 II 159 S. 161
Konzeptionstermin fällt nach dem Tragzeitgutachten auf den 8. März 1961.
Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Beklagte Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Er beantragt Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung an das Obergericht zur Anordnung einer anthropologisch-erbbiologischen Expertise.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
.....
4.
Zu prüfen bleibt, ob das Obergericht die vom Beklagten beantragte Einholung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens ("AEG") zu Unrecht abgelehnt und dadurch
Art. 8 ZGB
verletzt habe. Das Obergericht weist auf die neueste Rechtsprechung hin, wonach ein solches Gutachten jedenfalls dann einzuholen ist, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, die einen Mehrverkehr der Kindsmutter als möglich erscheinen lassen (
BGE 90 II 224
/25 Erw. 4, c). Diese Voraussetzung sei jedoch hier nicht erfüllt. "Ob der Beklagte auch ohne solche Anhaltspunkte Anspruch auf jenes Gutachten habe, hat das Bundesgericht ausdrücklich offen gelassen. Das Obergericht hat keine Veranlassung, eine solche Ausdehnung des Verfahrens zu befürworten, wenn von ihr nach menschlichem Ermessen keine Aufklärung des Sachverhaltes zu erwarten ist."
Diese Schlussbemerkung verkennt die im AEG liegenden Beweismöglichkeiten. Das AEG kann einen genügend sicheren Ausschluss der Vaterschaft des Beklagten ergeben, auch wenn alle serologischen Untersuchungen nicht zum Ausschluss führten. Dem Obergericht kann daher nicht beigestimmt werden, wenn es erklärt, nach menschlichem Ermessen lasse das AEG keine Aufklärung des Sachverhaltes erwarten. Allerdings kommt dieser Untersuchungsmethode eine geringere Beweiskraft zu als der Blutgruppen-Untersuchung. Deshalb und wegen der bei Einholung eines AEG mitunter sich ergebenden beträchtlichen Verlängerung der Prozessdauer hat sich die Frage erhoben, ob dieses Beweismittel bloss beim Vorliegen von Indizien für Mehrverkehr der Kindsmutter zuzulassen sei (vgl.
BGE 90 II 224
unten). Da hier solche Indizien gänzlich fehlen, ist die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Beklagte die Einholung eines AEG verlangen könne, neu zu überprüfen.
BGE 91 II 159 S. 162
5.
In erster Linie ist zu beachten, dass die naturwissenschaftlichen Methoden zur Abklärung von Abstammungsfragen den Rahmen der in
Art. 314 ZGB
aufgestellten Beweisregeln überschreiten.
Abs. 1 dieser Norm lässt den Beklagten als Vater des Kindes vermuten, wenn er dessen Mutter nachweisbar in der kritischen Zeit beigewohnt hat. Diese Vermutung fällt nach Abs. 2 weg, wenn gegenüber seiner Vaterschaft erhebliche Zweifelsgründe (namentlich Mehrverkehr der Kindsmutter in der kritischen Zeit) nachgewiesen werden. Alsdann ist die Klage abzuweisen, sofern die Klägerschaft nicht ihrerseits nachzuweisen vermag, dass das Kind nicht vom dritten Beischläfer stammt, oder (positiv) dass es vom Beklagten stammt.
Statt Zweifelsgründe nach
Art. 314 Abs. 2 ZGB
geltend zu machen, und ebenso beim Scheitern einer dahingehenden Einrede, kann der Beklagte aber auch den Beweis führen, dass das Kind nicht von ihm stamme. Dies ist zwar im Gesetze nicht vorgesehen, weil beim Erlass des ZGB niemand damit rechnete, dass ein positiver oder negativer Abstammungsbeweis auch beim Fehlen typischer Rassenmerkmale oder ausgesprochener Anomalien erbracht werden könnte. Jedoch ergibt sich das Beweisthema des Vaterschaftsprozesses vorweg aus
Art. 307 ZGB
: Die Klägerschaft hat zu beweisen, dass der Beklagte der Vater des Kindes ist. Wegen der diesem Beweis anhaftenden Schwierigkeiten hat der Gesetzgeber die Rechtsvermutung des Art. 314 Abs. 1 aufgestellt (
BGE 87 II 69
Erw. 1). Zu deren Widerlegung ist nun aber, ganz abgesehen von Tatsachen im Sinne des Abs. 2 dieser Bestimmung, auch der Nachweis geeignet, dass das Kind nicht vom Beklagten abstammen kann.
Dieser negative Abstammungsbeweis ist Beweis des Gegenteils dessen, was nach
Art. 314 Abs. 1 ZGB
zu vermuten ist. Es handelt sich also um einen Hauptbeweis (vgl. KUMMER, N. 108 zu
Art. 8 ZGB
). Auf Führung eines solchen Beweises hat nach
Art. 8 ZGB
von Bundesrechts wegen jede Partei Anspruch, die mit der Beweisführung belastet ist und daher gegebenenfalls die Nachteile der Beweislosigkeit zu tragen hat. Und zwar kann sie die Abnahme der dazu tauglichen Beweismittel, also bei Abstammungsfragen die Durchführung der hiefür zur Verfügung stehenden Untersuchungsmethoden verlangen, soweit diese beim heutigen Stande der Wissenschaft die streitige Abstammung mit genügender Sicherheit abzuklären
BGE 91 II 159 S. 163
vermögen. Nachdem bereits das Tragzeitgutachten als Beweismittel für den Ausschluss der Vaterschaft anerkannt worden war (
BGE 51 II 112
,
BGE 53 II 14
,
BGE 58 II 193
), wurde in
BGE 61 II 72
ff. auch die Blutgruppenuntersuchung als wissenschaftlich gesichertes Beweismittel zum Ausschluss der Vaterschaft befunden und (dort S. 76) ausgeführt, jeder Vaterschaftsbeklagte, "der behauptet, die Blutgruppe des Kindes sei ihm weder von der Mutter noch von ihm vererbt", habe "von Bundesrechts wegen Anspruch auf Vornahme der bezüglichen Feststellungen". Jenes Urteil bedarf insofern der Klarstellung, als es sich nicht, wie dort ausgeführt wird, bloss um "erhebliche Zweifel" an der Vaterschaft des Beklagten handelt, sondern um den vollen Beweis, dass das Kind nicht von ihm stamme, also um den sicheren Ausschluss seiner Vaterschaft.
Dass es zur Entkräftung der Vermutung des
Art. 314 Abs. 1 ZGB
nach Abs. 2 daselbst genügt, Zweifelsgründe (namentlich Mehrverkehr) nachzuweisen, erklärt sich aus dem Inhalt der Vermutungsbasis: Wenn die Vermutung, der Beklagte und kein anderer Mann sei der Vater des Kindes, schon an eine ihm nachgewiesene, in die kritische Zeit fallende Beiwohnung geknüpft wird, so lässt sich diese der Natur der Sache nach ausschliesslich für einen Mann geltende Vermutung nicht aufrecht erhalten, sobald ein zweiter Mann dieselbe Voraussetzung gleichfalls erfüllen würde. Ist aber Mehrverkehr nicht nachgewiesen, so lassen sich nicht etwa "erhebliche Zweifel" an der Vaterschaft des Beklagten auch auf Grund einer die Abstammung des Kindes betreffenden Untersuchung rechtfertigen, falls diese bloss ergibt, dass das Kind mit "beträchtlicher" oder "grosser", nicht aber an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht vom Beklagten abstammt. Denn bei einem so unsicheren Ergebnis bleibt die Zeugung durch den Beklagten im Rahmen des praktisch Möglichen, und es muss daher in einem solchen Falle, sofern kein Mehrverkehr nachgewiesen ist, die Vermutung des
Art. 314 Abs. 1 ZGB
aufrecht bleiben (
BGE 86 II 318
Erw. 3). Man hat es alsdann mit einer der zwar vom Regelfall abweichenden, aussergewöhnlichen Tragzeit- oder Blutgruppenkonstellationen zu tun, die jedoch noch durch die gesetzliche Vermutung gedeckt sind.
Ist dagegen die Abstammung des Kindes vom Beklagten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit durch serologischen Befund ausgeschlossen, so ersetzt dieser Gegenbeweis
BGE 91 II 159 S. 164
nicht bloss die Einrede des
Art. 314 Abs. 2 ZGB
, welcher die Klägerschaft ihrerseits durch positiven Nachweis der Vaterschaft des Beklagten auf dem Weg eines AEG begegnen könnte. Dies ist gegenüber einem mit hinreichender Sicherheit erbrachten serologischen Ausschlussbeweis nicht zulässig. Denn der Blutgruppen-Beweis hat durchschlagende Beweiskraft, die sich auch gegenüber einem AEG durchzusetzen vermag. Deshalb lässt sich ein positiver AEG-befund, wie es schon etwa geschehen ist, durch gegenteiligen Blutgruppenbefund widerlegen, während ein rechtsgenüglicher serologischer Ausschlussbefund einem die Vaterschaft bejahenden AEG-befund standzuhalten vermöchte (vgl.
BGE 88 II 398
/99 und
BGE 90 II 273
/74; ferner G. BEITZKE, Rechtsfragen der Vaterschaftsbegutachtung, in "Vaterschaftsgutachten..." 1956, S. 20). Eine andere, hier nicht zu prüfende Frage ist es, ob man einem auf praktische Unmöglichkeit der Vaterschaft des betreffenden Mannes lautenden Tragzeitgutachten einen positiven AEG-befund entgegenhalten könnte (vgl. BEITZKE, a.a.O. S. 15).
Von den Fällen widersprechender Ergebnisse der Blutgruppenuntersuchung einerseits und des AEG anderseits abgesehen (wie sie sich bei fachkundiger Untersuchung und Begutachtung selten ereignen dürften) kommt dem AEG nach dem heutigen Stande der Wissenschaft der Rang eines vollwertigen Beweismittels zur Abklärung von Abstammungsfragen zu. Es ist geeignet, in Einzelfällen "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit", also mit einem rechtsgenüglichen Grade der Sicherheit, den negativen Beweis der Nichtabstammung oder auch den positiven Beweis der Abstammung des Kindes vom betreffenden Manne zu erbringen. Aus diesem Grunde wird insbesondere der Klägerschaft zugestanden, den Beweis der Abstammung des Kindes vom Beklagten auf dem Wege des AEG zu führen, wenn sie eine Beiwohnung nicht gemäss
Art. 314 Abs. 1 ZGB
nachzuweisen vermochte, oder wenn die aus einer solchen Beiwohnung sich ergebende Rechtsvermutung durch Nachweis von Mehrverkehr nach Abs. 2 daselbst entkräftet wurde; ebenso gegenüber einer allenfalls an sich hinreichend begründeten Einrede des unzüchtigen Lebenswandels nach
Art. 315 ZGB
(
BGE 90 II 272
mit Hinweisen). 6. - Im vorliegenden Falle besteht indessen die Vermutung aus
Art. 314 Abs. 1 ZGB
zugunsten der Klägerschaft, und nach dem Scheitern der Einreden aus Abs. 2 daselbst wie
BGE 91 II 159 S. 165
auch aus
Art. 315 ZGB
will der Beklagte seinerseits einen negativen Abstammungsbeweis führen, wozu nach erfolglos gebliebenem Blutgruppen- und Tragzeitbefund eben nur noch das AEG als taugliches Beweismittel übrig bleibt. Der Beklagte hat den dahingehenden Beweisantrag nach vorinstanzlicher Feststellung in prozessual gültiger Weise gestellt, und in materiell-rechtlicher Hinsicht besteht - anders als bei der Anfechtung der Ehelichkeit, wobei auf die Ehre einer unbescholtenen Ehefrau Rücksicht zu nehmen ist (
BGE 71 II 60
,
BGE 79 II 25
,
BGE 82 II 504
,
BGE 87 II 15
) - im Vaterschaftsprozesse keine Veranlassung, die Einholung eines vom Beklagten beantragten Abstammungsbefundes (also vorweg eines serologischen Befundes und ebenso eines AEG) um der Schonung der Kindsmutter willen nur dann anzuordnen, wenn Anhaltspunkte für Mehrverkehr nachgewiesen sind. Vielmehr kann es sich im Vaterschaftsprozesse nur fragen, ob sich speziell für den AEG-beweis um seiner Besonderheiten willen die Aufstellung einer solchen Voraussetzung rechtfertige, wie es die Vorinstanz annimmt.
Trotz den im AEG liegenden Beweismöglickeiten hat die schweizerische Rechtsprechung bisher in der Tat gezögert, dem Beklagten dieses Mittel zur Erbringung eines negativen Abstammungsbeweises auch dann zuzugestehen, wenn er keine Anzeichen für Mehrverkehr der Kindsmutter nachzuweisen vermag. Dieses Bedenken gründet sich namentlich auf die Überlegung, dass der Beklagte den dahingehenden Beweisantrag leichthin stellen könnte, um den Prozess in die Länge zu ziehen (da sich die betreffenden Untersuchungen in der Regel erst dann vornehmen lassen, wenn das Kind mindestens drei Jahre alt ist). Das bildet jedoch keinen durchschlagenden Grund zur Einschränkung des dem Beklagten zustehenden Beweisrechtes.
a) Einmal steht die wissenschaftliche Tauglichkeit der AEG-Methode heute fest, obwohl sich der Sicherheitsgrad des Ergebnisses nicht genau mathematisch fixieren und das subjektive Moment bei der Gesamtbewertung der zahlreichen Merkmale nicht ganz ausschalten lässt. Das subjektive Moment liegt (wie HARRASSER, Das anthropologisch-erbbiologische Vaterschaftsgutachten, 1957, S. 37 bemerkt) "nicht etwa in einer unbegrenzten Ermessensfreiheit des Gutachters, sondern ebenso wie bei jeder Sachverständigentätigkeit, die sich nicht auf routinemässig technische Arbeiten mit einer Anwendung
BGE 91 II 159 S. 166
weniger zwingender Regeln beschränken kann, im Spielraum der Kenntnisse, der Erfahrungen, der Sorgfalt und des Verantwortungsbewusstseins der Sachverständigen...". Die Anerkennung dieses Beweismittels hat sich denn auch in der deutschen Rechtsprechung durchgesetzt (vgl. die Entscheidungen des deutschen Bundesgerichtshofes vom 16. Juni 1953, Neue Juristische Wochenschrift 1954 I S. 83/84, und vom 13. November 1963, Entscheidungen des BGH in Zivilsachen 40 S. 375 ff. Erw. b; aus der neueren Literatur: HARRASSER, Der gegenwärtige Stand des erbbiologischen Vaterschaftsgutachtens, NJW 1962 I S. 659 ff.; BAITSCH, Mathematischstatistische Verfahren im anthropologisch-erbbiologischen Gutachten, in "Die medizinische Vaterschaftsbegutachtung mit biostatischem Beweis", herausgegeben von K. Hummel, 1961, S. 53 ff.; HUMMEL, Zum Problem des positiven Vaterschaftsbeweises, NJW 1964 II S. 2191 ff.; P. GOEPFERT, Das anthropologisch-erbbiologische Gutachten im Vaterschaftsprozess, Basler Juristische Mitteilungen 1965 S. 1 ff., TEPLITZKY, Das Vaterschaftsgutachten in der neueren Rechtsprechung, NJW 1965 I S. 334 ff.). Eine Diskriminierung des AEG in dem Sinne, dass es nicht für sich allein, sondern nur als Bestandteil eines sog. Additionsbeweises zu berücksichtigen wäre, ist nicht gerechtfertigt. Sache des Experten und des Richters ist es, Fehlentscheidungen zu vermeiden, die sich etwa als Folge einer zu allgemeinen Formulierung des Untersuchungsergebnisses ergeben könnten (vgl. HUMMEL, a.a.O. S. 2192 linke Spalte, und O. FRANZ, Über die forensische Anwendbarkeit von Vaterschaftsalgorithmen, 1960, S. 33, wonach der Experte darauf bedacht sein soll, "nie dem Richter durch Abgabe von Wahrscheinlichkeitsgutachten ohne diesbezüglichen Kommentar... das Gefühl unberechtigter Sicherheit zu verschaffen").
b) Bei dieser Sachlage darf die Einholung eines AEG insbesondere nicht an die Voraussetzung geknüpft werden, dass gewisse wenn auch schwache Indizien für Mehrverkehr der Kindsmutter nachgewiesen seien. Vielmehr ist der Ansicht beizutreten, wonach "weder der Umstand, dass die beweisfällige Partei einen konkreten Mehrverkehrszeugen nicht namentlich benennen oder in sonstiger Weise ausfindig machen kann, noch das Fehlen anderer Anhaltspunkte für Mehrverkehr" dem Antrag auf Einholung eines AEG entgegensteht (TEPLITZKY a.a.O. III, 2, b mit Hinweis auf ein Urteil des Bundesgerichtshofes vom 12. Februar 1964, NJW 1964 I S.
BGE 91 II 159 S. 167
1179/80; ebenso für das schweizerische Recht: SCYBOZ, Jurisprudence actuelle du Tribunal fédéral en matière de preuves scientifiques de la paternité, Journal des Tribunaux 1962 I 201-202; GOEPFERT, a.a.O. S. 8). Gegenstand des negativen AEG ist ja nicht der Mehrverkehr der Kindsmutter, sondern die Unmöglichkeit der Abstammung des Kindes vom Beklagten, wie bereits dargelegt (Erw. 5; im gleichen Sinne HIENDL, Das Blutgruppen- und erbbiologische Gutachten im Alimentenprozess des unehelichen Kindes, NJW 1963 II 1662/63 Ziff. 2). Seinem Wesen nach beruht das AEG ebenso wie die Blutgruppenuntersuchung und das Tragzeitgutachten auf biologischen Gesetzen und Gegebenheiten, die zur Geltung zu kommen verdienen, ohne dass irgendwelche auf Mehrverkehr hindeutende Vorkommnisse aus dem Leben der Kindsmutter bekannt zu sein brauchen.
c) In der deutschen Rechtsprechung wurde dem Antrag auf Anordnung eines AEG (oder einer andern die Abstammung des Kindes betreffenden Untersuchung) gelegentlich entgegengehalten, es handle sich um einen nach prozessrechtlichen Grundsätzen unzulässigen "Ausforschungsbeweis", wenn sich dieser Beweisantrag auf eine "aus der Luft gegriffene, jeder tatsächlichen Grundlage entbehrende Prozessbehauptung" stützt (vgl. das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 3. April 1952, Entscheidungen des BGH 5 S. 306/7; BAUMBACH/LAUTERBACH, Komm., 26. Auflage, Bem. 2 zu § 282 und Bem. 2 zu § 373 DZPO). In neuerer Zeit wird aber der Eigenart des in Frage stehenden Beweisthemas in zunehmendem Masse Rechnung getragen, und es setzt sich in Abstammungsfragen eine abweichende Betrachtungsweise durch (vgl. ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen ZPR, 8. A. 1960, Bem. I 3 d zu § 115 "Die Beweisaufnahme", S. 562; BAUMBACH/LAUTERBACH, a.a.O. und Bem. 2 zu § 640 der deutschen ZPO, Unterrubrik "622 I"; SAUTER, Die Pflicht zur Duldung von Körperuntersuchungen nach
§ 372a ZPO
, im Archiv für die civilistische Praxis Bd. 161/1962, S. 215 ff., bes. 222/23; ferner ein Urteil des Bundesgerichtshofes vom 13. November 1963, Entscheidungen des BGH in Zivilsachen 40 S. 367 ff., wo das AEG zum Beweis dafür angerufen war, dass der als Vater in Anspruch genommene Mann in der kritischen Zeit nicht mit der Kindsmutter verkehrt habe). Jedenfalls für das schweizerische Recht lässt sich der Anrufung des AEG-beweises so wenig wie dem Antrag auf Ei nholung
BGE 91 II 159 S. 168
eines Blutgruppen- oder eines Tragzeitgutachtens entgegenhalten, es handle sich dabei um einen ohne tatbeständliche Grundlage versuchten Ausforschungsbeweis. Dieser nicht klar umschriebene und auch im Ausland umstrittene Begriff (vgl. DUNZ, Der unzulässige Ausforschungsbeweis, NJW 9/1956 I S. 769 ff.; BÜTTNER, Vaterschaftsprozess und Ausforschungsbeweis, Zeitschrift für Zivilprozess Bd. 67/1954 S. 73 ff.) hat keine selbständige Bedeutung; er wird aus dem Grundsatz abgeleitet, dass die unter Beweis gestellten Parteivorbringen genügend substanziert sein, d.h. bestimmte tatbeständliche Angaben enthalten müssen, und anderseits aus der Regel, wonach die Abnahme von Beweisen auch gestützt auf eine Vorauswürdigung, sog. antizipierte Beweiswürdigung, abgelehnt werden darf. Aus diesen Gesichtspunkten lässt sich aber gegen das in Frage stehende wissenschaftliche Beweismittel nichts einwenden. Wie bereits dargetan, dienen die zur Abklärung von Abstammungsfragen geeigneten wissenschaftlichen Methoden nicht als Beweismittel für Tatsachen und Vorkommnisse im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
, die der Beklagte in bestimmter Weise vorzubringen hätte, sondern sie betreffen unmittelbar die Frage der Abstammung oder Nichtabstammung des Kindes, worüber eben erst die Untersuchung Klarheit schaffen soll. Als Grundlage für diese Beweisführung genügt daher die Behauptung, das Kind stamme vom betreffenden Manne ab, oder es könne nicht von ihm abstammen. Einer weitern Substanzierung bedarf es nicht, da es nur gerade um die streitige Abstammungsfrage geht. Das AEG ist somit auf Grund eines solchen Vorbringens anzuordnen, was der durch
BGE 61 II 76
eingeleiteten ständigen Rechtsprechung betreffend den Blutgruppenbeweis entspricht. Schon
BGE 87 II 288
nimmt denn auch gegen den Einwand, es handle sich um ein unzulässiges Ausforschungsmittel, Stellung.
d) Wenn, wie im vorliegenden Falle, das Ergebnis des AEG gänzlich ungewiss ist, kommt nicht in Frage, den vom Beklagten angetretenen Beweis durch antizipierte Beweiswürdigung als aussichtslos zu erklären. Anders könnte es sich allenfalls beim Vorliegen übereinstimmender auffälliger Merkmale des Kindes und des Beklagten verhalten. Selbst in einem solchen Falle dürfte sich übrigens gewöhnlich die Befragung eines erbbiologischen Experten empfehlen, sofern nicht auszuschliessen ist, dass das Kind von einem Rassen- oder Familiengenossen des
BGE 91 II 159 S. 169
Beklagten stammt (vgl. HARRASSER, AE-Vaterschaftsgutachten S. 41 ff.).
Der in Frage stehende Beweisantrag ist ferner nicht rechtsmissbräuchlich. Der Umstand, dass der Beklagte keine Indizien für Mehrverkehr der Kindsmutter nachzuweisen vermag, schliesst nach dem Gesagten den negativen Abstammungsbeweis nicht aus. Von Rechtsmissbrauch könnte nur gesprochen werden, wenn ein Mehrverkehr geradezu ausgeschlossen wäre oder dem Beklagten nicht verborgen geblieben sein könnte (vgl. GOEPFERT, a.a.O. S. 9). So verhält es sich hier indessen nicht. Die Kindsmutter lebte nicht so zurückgezogen, dass ein Mehrverkehr mit Sicherheit ausgeschlossen wäre, und sie lebte auch nicht unter ständiger Obhut des Beklagten, so dass diesem ein Mehrverkehr hätte bekannt werden müssen.
e) Da der im Dezember 1961 geborene Kläger im vierten Lebensjahre steht, wird die Durchführung des AEG-beweises keine erhebliche Verzögerung des Endurteils mit sich bringen. Die an sich freilich unerwünschte und in manchen Fällen für die Klägerschaft nachteilige Verlängerung der Prozessdauer wäre übrigens kein zureichender Grund zur Verweigerung eines dem Beklagten von Bundesrechts wegen zustehenden Beweismittels (
BGE 90 II 223
/24). Die Begrenzung der Ansprüche auf Sicherstellung des Unterhaltes während des Prozesses (
Art. 321 ZGB
) muss einstweilen hingenommen werden; gegen die Zulassung des AEG-beweises lässt sich daraus nichts herleiten. Zum Postulat einer Revision des
Art. 321 ZGB
ist hier nicht Stellung zu nehmen (vgl. dazu ABRAVANEL, La preuve anthropologique dans la recherche de la paternité, Hommage du Journal des Tribunaux à la Société suisse des juristes 1958, p. 97).
Endlich dürfen die beträchtlichen Kosten der Begutachtung den Entscheid über die Zulassung eines Beweismittels nicht beeinflussen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit auf die Berufung einzutreten ist, wird sie gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. Oktober 1964 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen.


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Urteilskopf
104 Ia 6
3. Urteil vom 15. Februar 1978 i.S. Regli gegen Einwohnergemeinde Hospental und Regierungsrat des Kantons Uri

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Parteientschädigung im Verwaltungsverfahren.
Auslegung einer kantonalen Vorschrift, wonach dem obsiegenden Beschwerdeführer, dem im Verwaltungsverfahren Anwaltskosten entstanden sind, eine Parteientschädigung zuzusprechen ist. Abweichung vom klaren Gesetzeswortlaut.

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 104 Ia 6 S. 6
Arthur Regli hatte gegen ein Bauvorhaben Max Melottis in Hospental Einsprache erhoben. Der Gemeinderat Hospental erteilte indessen die Baubewilligung, ohne diese Einsprache zu behandeln. Arthur Regli liess durch einen Anwalt beim Regierungsrat des Kantons Uri eine Beschwerde einreichen, mit der er rügte, dass die Baubewilligung erteilt und die Bauarbeiten begonnen worden seien, ohne dass seine Baueinsprache behandelt worden wäre. Der Gemeinderat Hospental unterzog sich stillschweigend der Beschwerde, indem er - zur Vernehmlassung aufgefordert - einen Entscheid eröffnete, wonach auf die Baueinsprache Arthur Reglis mangels Legitimation nicht eingetreten werde.
Entsprechend dem Antrag des Beschwerdeführers erklärte der Regierungsrat die fragliche Beschwerde als gegenstandslos, lehnte jedoch die Zusprechung einer Parteientschädigung ab. Wohl sei der Beschwerdeführer, nachdem der Gemeinderat seinem Begehren entsprochen habe, als obsiegende Partei anzusehen. Die Vorschrift, wonach dem obsiegenden Beschwerdeführer, dem im Verwaltungsverfahren Anwaltskosten
BGE 104 Ia 6 S. 7
entstanden sind, eine Parteientschädigung zuzusprechen sei, sei indessen restriktiv auszulegen, und zwar in dem Sinne, dass nur die notwendigen und verhältnismässigen Anwaltskosten zu vergüten seien. Im vorliegenden Falle sei der Beizug eines Anwaltes nicht notwendig gewesen, weshalb ein Kostenersatz nicht in Betracht falle. Arthur Regli führt gegen diesen Entscheid des Regierungsrates wegen Verletzung von
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht heisst diese gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf Art. 19 der Verordnung des Landrates über die Gebühren und Entschädigungen in der Verwaltung vom 12. Dezember 1973 (VGV), der, unter dem Randtitel "Parteientschädigung", wie folgt lautet:
"Dem teilweise oder ganz obsiegenden Beschwerdeführer, dem im
Verwaltungsverfahren Anwaltskosten entstanden sind, ist eine
Parteientschädigung zuzuerkennen."
Es ist unbestritten und unbestreitbar, dass der Beschwerdeführer als obsiegend zu gelten hat. Da ihm in diesem Verfahren Anwaltskosten entstanden sind, hat er nach dem Wortlaut der Vorschrift Anspruch auf Zusprechung einer Parteientschädigung. Die vom Regierungsrat befürwortete "restriktive" Auslegung läuft auf eine Abweichung vom Wortlaut hinaus. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann die rechtsanwendende Behörde ohne Willkür vom klaren Gesetzeswortlaut nur dann abweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Grund und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit andern Gesetzesbestimmungen ergeben (
BGE 103 Ia 117
,
BGE 101 Ia 207
,
BGE 99 Ia 575
mit Hinweisen).
2.
Die kantonale Instanz gelangt auf dem Wege systematischer Auslegung durch eine Gegenüberstellung von
Art. 17 und 19 VGV
zum Ergebnis, dass nicht in jedem Fall, in welchem ein obsiegender Beschwerdeführer einen Anwalt beigezogen habe, eine Parteientschädigung zuzuerkennen sei, sondern nur, wenn die Beauftragung eines Anwaltes "notwendig" gewesen sei.
BGE 104 Ia 6 S. 8
In
Art. 17 VGV
wird unter dem Randtitel "Allgemeines" für den Abschnitt "Gebühren in der verwaltungsinternen Verwaltungsrechtspflege" gesagt:
"Im Verwaltungsverfahren werden unter Vorbehalt der nachfolgenden
Bestimmungen in der Regel weder Gebühren erhoben noch Parteientschädigungen
zugesprochen."
Der Vergleich der beiden Bestimmungen führt nicht zum Schluss, den der Regierungsrat zieht. Die beiden Bestimmungen haben nebeneinander Platz, wenn angenommen wird, dass jener Partei keine Parteientschädigung für ihren Prozessaufwand zukommt, welche keinen Anwalt beizieht, wohl aber derjenigen, welche sich eines Anwaltes bedient. Darin liegt noch keine Rechtsungleichheit. Auch die Partei, die mit einem Anwalt auftritt, hat ihren eigenen Aufwand zu tragen, der ihr regelmässig neben den Anwaltskosten entsteht. Vielfach werden mit der Parteientschädigung nicht die vollen Anwaltskosten gedeckt. Zwischen
Art. 17 und 19 VGV
besteht sachlich insoweit kein Widerspruch. Die beiden Vorschriften lassen sich auch formal miteinander ohne weiteres vereinbaren, da
Art. 17 VGV
nur einen allgemeinen Grundsatz enthält und die nachfolgenden besonderen Bestimmungen ausdrücklich vorbehalten werden.
3.
Der Regierungsrat kann sich für seine Auffassung auch nicht auf die Entstehungsgeschichte der beiden Vorschriften berufen.
Art. 17 VGV
ist während der ganzen Gesetzesberatungen unverändert geblieben. Dagegen lautete
Art. 19 VGV
ursprünglich folgendermassen (Bericht und Antrag des Regierungsrates vom 17. September 1973):
"Dem teilweise oder ganz obsiegenden Beschwerdeführer, dem im
Verwaltungsverfahren Anwaltskosten entstanden sind, kann, sofern es
sich nicht um einen offensichtlichen Bagatellfall handelt, eine
Parteientschädigung zuerkannt werden."
Die landrätliche Prüfungskommission strich zunächst den Teil der Bestimmung heraus, wonach für offensichtliche Bagatellsachen eine Vergütung der Parteientschädigung ausbleiben sollte. Es blieb einstweilen noch bei einer "Kann-Vorschrift".
Die Kommission des Landrates schlug indessen am 29. Oktober 1973 vor, die Bestimmung so zu fassen, dass eine Parteientschädigung zuzusprechen ist, wenn dem obsiegenden Beschwerdeführer Anwaltskosten entstanden sind. Diesem Antrag schloss sich der Landrat am 12. Dezember 1973 an.
BGE 104 Ia 6 S. 9
Erst dadurch wurde der angebliche Gegensatz zu
Art. 17 VGV
geschaffen. Nach dem Gesagten liegt jedoch kein triftiger Grund zur Annahme vor, dass der Wortlaut von
Art. 19 VGV
nicht dem wahren Sinn der Vorschrift entspricht. Bestünde zwischen
Art. 17 VGV
und
Art. 19 VGV
ein Widerspruch, so müsste er nach der dargelegten Entstehungsgeschichte zu Gunsten des Wortlautes von
Art. 19 VGV
gelöst werden, umso mehr, als diese letztere Bestimmung den Charakter einer Sondervorschrift hat, die der allgemeinen Regel des
Art. 17 VGV
vorgeht.
4.
Nach
Art. 19 VGV
hat der obsiegende Beschwerdeführer, dem im Verwaltungsverfahren Anwaltskosten entstanden sind, Anspruch auf eine Parteientschädigung. Dass diese die entstandenen Anwaltskosten in jedem Falle decken muss, wird in
Art. 19 VGV
nicht gesagt. Doch ist es mit dem Wortlaut der Vorschrift nicht vereinbar, eine Parteientschädigung überhaupt nur dann zu gewähren, wenn der Beizug eines Anwaltes "notwendig" und dem Bürger ein eigenes Handeln nicht mehr zuzumuten war. Eine derartige zusätzliche Voraussetzung wäre zwar sachlich vertretbar. Sie entspricht aber nicht dem Wortlaut von
Art. 19 VGV
, und es besteht kein triftiger Grund für die Annahme, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Der angefochtene Entscheid ist daher wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben.


header:
Urteilskopf
91 II 239
35. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Juni 1965 i.S. B. gegen B.

regeste:
Regeste
Vorkaufsrecht auf landwirtschaftliche Gewerbe. Art. 6, 12, 13-14 EGG.
1. Von diesem Vorkaufsrecht sind Kleinheimwesen bis zu 3 Hektaren nicht von Bundesrechts wegen ausgenommen. (Erw. 1).
2. Voraussetzungen der Preisvergünstigung des
Art. 12 EGG
. Im Unterschied zu
Art. 620 Abs. 1 ZGB
in der Fassung gemäss Art. 94 LEG ist hiefür nicht erforderlich, dass das Gewerbe einer Bauernfamilie eine ausreichende wirtschaftliche Existenz biete. (Erw. 2 und 3).
3. Die Preisvergünstigung des
Art. 12 EGG
braucht nicht binnen der zur Ausübung des Vorkaufsrechtes nach
Art. 14 EGG
bestehenden Frist ausdrücklich beansprucht zu werden. Gehört der sein Vorkaufsrecht Ausübende zu den gemäss
Art. 12 EGG
privilegierten Personen, so wird vermutet, er wolle das Privileg beanspruchen und auch die gegebenenfalls dafür geltenden Voraussetzungen (Selbstbewirtschaftung) erfüllen. (Erw. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 240
BGE 91 II 239 S. 240
A.-
Der Beklagte G. B., geboren 1881, Landwirt in Adliswil, veräusserte mit Kaufvertrag vom 9. November 1960, abgeändert am 30. Januar 1961, sein rund 355 Aren haltendes landwirtschaftliches Heimwesen "im Löchli" zu Adliswil, am Nordosthang des Albis, dem M. D. zum Preis von Fr. 70'000.--. Zugleich liess er sich ein Wohnrecht an einem andern Haus in Adliswil einräumen, wobei er einen amtlich bewilligten Mietzins hätte entrichten müssen. Der Kaufvertrag wurde zur Eintragung in das Grundbuch angemeldet. Hierauf gab das Grundbuchamt Thalwil mit Schreiben vom 2. Februar 1961 unter anderen Personen dem Kläger W. J. B., geboren 1913, einem Sohn des Verkäufers, von den wesentlichen Vertragsbestimmungen Kenntnis und teilte ihm mit:
"Wird ein landwirtschaftliches Gewerbe oder werden wesentliche Bestandteile davon verkauft, so steht u.a. den Nachkommen des Verkäufers ein Vorkaufsrecht im Sinne von Art. 6 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 zu. Wir setzen Ihnen hiermit eine Frist von dreissig Tagen vom Erhalt dieser Anzeige an gerechnet an, innert welcher Sie schriftlich zu erklären haben, ob Sie das Vorkaufsrecht ausüben wollen. Stillschweigen gilt als Verzicht."
Dazu äusserte sich der Kläger in einem Briefe vom 6. Februar 1961 an das Grundbuchamt wie folgt:
"Der Unterzeichnete beharrt auf die Ausübung des ihm zustehenden gesetzlichen Vorkaufsrechtes im Sinne von Art. 6 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951."
Er erwirkte ferner beim Bezirksgericht Horgen eine Grundbuchsperre mit Ansetzung einer Klagefrist, die er mit der vorliegenden Klage einhielt.
B.-
Das Klagebegehren ging auf Feststellung, dass der Kläger bezüglich des von seinem Vater mit M. D. abgeschlossenen Kaufvertrages zur Ausübung des Vorkaufsrechtes berechtigt
BGE 91 II 239 S. 241
sei, und auf Zusprechung des Eigentums an den Kaufliegenschaften. Am Sühneversuch vom 16. März 1961 bezifferte der Kläger den Streitwert auf Fr. 35'000.-- und erklärte, das Vorkaufsrecht zum Schätzungswert gemäss
Art. 12 EGG
ausüben zu wollen (den er gestützt auf einen von ihm in der Zwischenzeit eingeholten Bericht der Zürcher Bauernhülfskasse eben auf Fr. 35'000.-- bemass). In der Klageschrift vom 5. April 1961 fügte er den erwähnten Begehren noch den ausdrücklichen Antrag bei, die erwähnten Liegenschaften seien ihm "zum Schätzungswert von Fr. 35'000.-- im Sinne von
Art. 12 EGG
" zuzusprechen.
C.-
Im Laufe des Rechtsstreites setzte das Landwirtschaftsamt des Kantons Zürich den Schätzungswert der Kaufliegenschaften nach
Art. 12 Abs. 1 EGG
und Art. 5 ff. LEG auf Fr. 32'000.-- fest. Das Bezirksgericht Horgen hiess mit Urteil vom 29. März 1963 das Feststellungsbegehren des Klägers gut und sprach ihm die Kaufliegenschaften zum Preise von Fr. 32'000.-- zu Eigentum zu.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das der Beklagte die Angelegenheit weiterzog, bestätigte am 13. November 1964 im wesentlichen das erstinstanzliche Urteil. Es setzte den Übernahmepreis jedoch auf Fr. 35'000.-- fest, da der Kläger von dem dahingehenden ursprünglichen Klagebegehren aus prozessualen Gründen nicht nachträglich zu Ungunsten des Beklagten habe abgehen dürfen.
D.-
Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht erneuert der Beklagte den Antrag auf vollumfängliche Klageabweisung. Eventuell verlangt er die Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Beweisergänzung und zu neuer Entscheidung.
Der Antrag des Klägers geht auf Abweisung der Berufung und auf Bestätigung des obergerichtlichen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 6 Abs. 1 EGG
gewährt den Nachkommen des Verkäufers ein Vorkaufsrecht, wenn Gegenstand des Kaufes ein landwirtschaftliches Gewerbe oder wesentliche Teile davon bilden. Die vier vom Beklagten verkauften Grundstücke haben, wie festgestellt ist, landwirtschaftlichen Charakter. Sodann erfasst das EGG, wie mehrmals entschieden wurde, auch den
BGE 91 II 239 S. 242
bäuerlichen Kleinbetrieb, selbst wenn er für sich allein einer Bauernfamilie keine genügende Existenz bietet (vgl.
BGE 80 I 412
mit Hinweis, ferner
BGE 88 I 334
Erw. 2 und
BGE 89 I 57
Erw. 1). Für das Vorkaufsrecht ergibt sich dies noch besonders aus
Art. 16 EGG
, wonach den Kantonen vorbehalten ist, landwirtschaftliche Gewerbe oder Liegenschaften bis zu drei Hektaren von den Bestimmungen über das Vorkaufsrecht auszunehmen. Also sind Kleinheimwesen von weniger als drei Hektaren nicht schon von Bundesrechts wegen dem Vorkaufsrechte des
Art. 6 EGG
entzogen. Der Beklagte übersieht, dass das Gesetz nach Art. 1 nicht nur darauf abzielt, "den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes zu schützen", sondern auch darauf, "die Bindung zwischen Familie und Heimwesen zu festigen". Diesen zweiten Zweck verfolgt vor allem das den nächsten Verwandten zustehende und damit dem bäuerlichen Familienschutz dienende Vorkaufsrecht des
Art. 6 EGG
(Botschaft zum Entwurf des EGG S. 21).
2.
Wie der Beklagte schon in der Sühneverhandlung vom 16. März 1961 erklärte, wäre er bereit, dem Kläger die Kaufliegenschaften zu den Bedingungen des Kaufvertrages, also zum Preise von Fr. 70'000.--, zu überlassen. Umstritten ist dagegen der vom Kläger erhobene Anspruch auf Erwerb des Heimwesens zum Schätzungswert nach
Art. 12 Abs. 1 EGG
und Art. 5 ff. LEG. Indessen sind die materiellrechtlichen Voraussetzungen eines solchen Erwerbes in der Person des Klägers erfüllt. Denn er gehört zu den Blutsverwandten des Verkäufers in gerader Linie und beansprucht das Heimwesen zur Selbstbewirtschaftung. Um eine dem
Art. 1 EGG
entsprechende Anwendung des Gesetzes zu sichern, verlangt die Rechtsprechung freilich noch, dass die Selbstbewirtschaftung "ernstlich gewollt und praktisch möglich" sei (
BGE 88 II 189
mit Hinweis). Hier verhält es sich aber in der Tat so, wie der Kläger schon im erstinstanzlichen Verfahren darzutun vermochte.
3.
Der Beklagte vertritt den Standpunkt, das gewöhnliche Vorkaufsrecht (als Recht auf Erwerb zu den Bedingungen des Kaufvertrages) möge zwar auch beim Verkauf eines Kleinheimwesens bestehen; dagegen rechtfertige sich das Preisprivileg des
Art. 12 EGG
nur für den Erwerb eines wahrhaft "familienerhaltenden" Heimwesens, also eines solchen, das einer Bauernfamilie (Normalfamilie) eine ausreichende, nicht bloss "die
BGE 91 II 239 S. 243
wesentliche" Existenz bietet, wie es hier nach dem vom Obergericht eingeholten und - für das Bundesgericht verbindlich - seinem Urteil zu Grunde gelegten Gutachten des Schätzungsamtes des Schweizerischen Bauernverbandes zutrifft. Diese Argumentation des Beklagten knüpft an die Regelung des bäuerlichen Erbrechtes an, das die Übernahme eines in der Erbschaft befindlichen landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert durch einen der Erben nur für den Fall vorsieht, dass das Gewerbe "eine wirtschaftliche Einheit bildet und eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz bietet" (
Art. 620 Abs. 1 ZGB
in der Fassung gemäss Art. 94 LEG). Es möchte nun gewiss als naheliegend erscheinen, das nur beim Erwerb zum Selbstbetrieb gegebene Vorkaufsrecht eines Blutsverwandten des Verkäufers in gerader Linie mit Preisprivileg an dieselbe Voraussetzung zu knüpfen. In der Botschaft des Bundesrates zum Entwurf des EGG (S. 33) wurde denn auch zur Begründung des in Frage stehenden Preisprivileges bemerkt, es erscheine als gegeben, auch in bezug auf den Übernahmepreis die Grundsätze des bäuerlichen Erbrechts Platz greifen zu lassen. Nun lassen sich aber im EGG keine Anhaltspunkte finden, die eine solche Auslegung des Art. 12 dieses Gesetzes zu rechtfertigen vermöchten. Vielmehr geht die klare Ordnung des EGG dahin, dass immer dann, wenn das Vorkaufsrecht besteht, auch Art. 12 Abs. 1 anwendbar ist, sofern nur die dort aufgestellten besonderen Voraussetzungen in der Person des Vorkaufsberechtigten gegeben sind. Somit können die Blutsverwandten in gerader Linie, welche die Liegenschaft zur Selbstbewirtschaftung erwerben wollen und dazu imstande sind, sowie der Ehegatte das Vorkaufsrecht zum in Frage stehenden Schätzungswert ausüben.
4.
Der Haupteinwand des Beklagten betrifft die Art der Ausübung des Vorkaufsrechtes. Er ist der Auffassung, der Berechtigte, der die Übernahme zum Schätzungswert beansprucht, müsse dies in der binnen gesetzlicher Frist abzugebenden Ausübungserklärung zum Ausdruck bringen. Er glaubt eine dahingehende Vorschrift dem
Art. 12 Abs. 1 EGG
entnehmen zu können, wonach die dort genannten Personen "das Vorkaufsrecht zum Schätzungswert ausüben können". Damit ist jedoch, wie sich schon aus der Stellung dieser Norm im System des Gesetzes ergibt, nur der Anspruch der genannten Personen auf einen besondern Übernahmepreis umschrieben, aber über die Art der Ausübung des Vorkaufsrechtes nichts
BGE 91 II 239 S. 244
gesagt. Die Ordnung hierüber findet sich in den Art. 13 und 14 des Gesetzes (Unterabschnitt "Ausübung des Vorkaufsrechts"). Diese hier massgeblichen Bestimmungen schreiben nicht vor, der zum Kreis der in Art. 12 Abs. 1 genannten Personen gehörende Vorkaufsberechtigte müsse sich innerhalb der gesetzlichen Frist auch darüber erklären, ob er die Übernahme zum Schätzungswert oder zu dem im Kaufvertrag mit dem Dritten vereinbarten Preis geltend mache. Das Schweigen des Gesetzes ist ein deutlicher Hinweis dafür, dass es genügt, wenn der Vorkaufsberechtigte binnen der gesetzlichen Frist die einfache Erklärung abgibt, von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch machen zu wollen. Hätte der Gesetzgeber von einem unter Art. 12 Abs. 1 fallenden Vorkaufsberechtigten eine anlässlich der Ausübung des Vorkaufsrechtes abzugebende zusätzliche Erklärung inbezug auf den Übernahmepreis verlangen wollen, so hätte er doch wohl die Art. 13 und 14 in entsprechender Weise ergänzt. Jedenfalls darf der Rechtsunterworfene angesichts der in diesen Gesetzesbestimmungen getroffenen eingehenden Regelung darauf zählen, dass er dort die wesentlichen Vorschriften darüber finde, wie das Vorkaufsrecht auszuüben ist. Der Richter soll bei der Auslegung des Gesetzes davon ausgehen, der Gesetzgeber habe eine vernünftige und gerechte Ordnung geschaffen. Dazu gehört bei Bestimmungen über eine binnen gesetzlicher Frist abzugebende Erklärung die vollständige Angabe des notwendigen Erklärungsinhaltes. Nähme man an, das Gesetz wolle eine präzisierte Erklärung verlangen, habe aber unterlassen, es vorzuschreiben, so würde eine mangelhafte, wichtige Interessen gefährdende Ordnung dem Gesetz als unausgesprochener Inhalt zugeschrieben und der Entscheidung zu Grunde gelegt. Das Fehlen einer dahingehenden ausdrücklichen Vorschrift spricht gegen einen solchen Gesetzeswillen, und es darf keineswegs das Gegenteil daraus gefolgert werden, dass sich Gründe dafür hätten finden lassen, einem auf privilegierten Erwerb im Sinne von
Art. 12 EGG
Berechtigten aufzugeben, sich gleich bei Ausübung seines Vorkaufsrechts auch über den Erwerbspreis wenigstens dem Grundsatze nach - vertraglicher Kaufpreis oder Schätzungswert - auszusprechen. Das Gesetz hat eben davon abgesehen, eine solche Obliegenheit in das Verfahren der Art. 13 und 14 einzuführen.
Übrigens darf füglich eine gesetzliche Vermutung des Inhaltes anerkannt werden, eine Person mit Preisprivileg im Sinne von
BGE 91 II 239 S. 245
Art. 12 EGG
wolle, wenn sie ihr Vorkaufsrecht geltend macht, dieses Privileg beanspruchen und, wenn es nur beim Erwerb zur Selbstbewirtschaftung gegeben ist, eben auch diese Voraussetzung erfüllen. Erklärt ein solcher Berechtigter binnen gesetzlicher Frist einfach, sein Vorkaufsrecht ausüben zu wollen, so hat also der Verkäufer damit zu rechnen, dass auch das Preisprivileg (gemäss den dafür geltenden Voraussetzungen) beansprucht werde. Hält er dies für zweifelhaft oder sogar für unwahrscheinlich, ja für unmöglich, so steht ihm frei, den Vorkaufsberechtigten zu veranlassen, sich binnen kurzem dazu zu äussern. Im vorliegenden Falle hat der Kläger von sich aus ungesäumt einen Schätzungsbericht eingeholt und in der Sühneverhandlung dementsprechend Stellung genommen. Da er sich schon früher in der Landwirtschaft betätigt hatte und bereits in Adliswil wohnte, war übrigens von vorneherein damit zu rechnen, er beabsichtige jener gesetzlichen Vermutung entsprechend das Gut zum Selbstbetriebe zu übernehmen.
5.
Zu Unrecht glaubt der Beklagte sich auf die Rechtsprechung berufen zu können, wonach auch beim bäuerlichen Vorkaufsrecht die Ausübungserklärung bestimmt und eindeutig, vorbehalt- und bedingungslos abzugeben ist (
BGE 81 II 245
/46). Der Kläger hat seiner Erklärung keine Vorbehalte oder Bedingungen beigefügt. Er brachte unmissverständlich und in endgültiger Art zum Ausdruck, dass er sein Vorkaufsrecht ausübe, und brauchte nicht noch besonders zu sagen, "dass nun wirklich von dem Recht Gebrauch gemacht werde". Was aber die Frage des Erwerbspreises betrifft, so brauchten etwelche darüber bestehende Zweifel nach dem Gesagten nicht notwendig schon während der Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts behoben zu werden. Übrigens bringt es die in
Art. 12 EGG
getroffene Regelung mit sich, dass bei Beanspruchung des Preisprivileges der Betrag des Erwerbspreises keineswegs ohne weiteres feststeht. Einmal kann es zu einem Rechtsstreit über die Fähigkeit des Sohnes oder Enkels zur Selbstbewirtschaftung kommen. Sodann liegt eine massgebliche Schätzung im Sinne der Art. 5 ff. LEG in manchen Fällen nicht bereits vor. Ferner ist ein allenfalls unter dem Betrag der Grundpfandbelastungen liegender Schätzungswert auf jenen Betrag zu erhöhen (
Art. 12 Abs. 2 EGG
), und überdies kann eine Preiserhöhung nach richterlichem Ermessen mit Rücksicht auf finanzielle Leistungen anderer Verwandter des Verkäufers Platz greifen (Abs. 3
BGE 91 II 239 S. 246
daselbst). Auch unter diesen Gesichtspunkten ist die gesetzliche Regelung nicht darauf angelegt, dem Verkäufer bereits binnen der Monatsfrist des Art. 14 Abs. 1 Gewissheit über die Höhe des Kaufpreises zu verschaffen. Die Nachteile, die dem Verkäufer bei bloss genereller Ausübungserklärung erwachsen, wiegen somit leicht und kommen bei weitem nicht dem Nachteil gleich, der dem Vorkaufsberechtigten bei der vom Beklagten als richtig erachteten Gesetzesauslegung entstünde: Er würde seines Vorkaufsrechtes unwiederbringlich verlustig gehen, wenn seine Ausübungserklärung einer Präzisierung ermangelte, die das Gesetz gar nicht verlangt.
Nichts Gegenteiliges lässt sich aus den Begriffen des rechtsbegründenden "Gestaltungsrechtes" und der durch dessen Ausübung entstehenden Kaufobligation zwischen dem den Käufer verdrängenden Vorkaufsberechtigten und dem Verkäufer (vgl. JOST, N 6 zu
Art. 14 EGG
) ableiten. Der Inhalt dieser Obligation wird eben in weitem Masse durch gesetzliche Normen bestimmt, die an die Stelle privater Ordnung des Rechtsverhältnisses treten, wie denn das bäuerliche Vorkaufsrecht sich von den im ZGB und im OR vorgesehenen Vorkaufsrechten durch einzelne Besonderheiten und namentlich durch seine öffentlichrechtlichen Wesenszüge unterscheidet (vgl. FRANZ JENNY, SJZ 49/1953, S. 40).
Vollends lässt sich der abweichende Standpunkt des Beklagten nicht mit dem Hinweis darauf rechtfertigen, dass der Verkäufer mitunter in die Lage kommt, vom Vorkaufsberechtigten Schadenersatz wegen Nichterfüllung der diesem aus der Kaufobligation erwachsenen Leistungen zu verlangen, und dass er dabei den massgebenden Übernahmepreis kennen sollte. In einem solchen (übrigens verhältnismässig seltenen) Falle (vgl. JOST, Handkommentar zum EGG, S. 87/88) ist dem Verkäufer unbenommen, falls sich die Ungewissheit nicht rasch beheben lässt, seiner Schadensberechnung den höheren der in Frage kommenden Leistungsbeträge zu Grunde zu legen.
In der Literatur, die sich zum Teil eingehend mit der Art der Ausübung des Vorkaufsrechtes befasst, wird denn auch die vom Beklagten verfochtene Lösung nicht vertreten (vgl. CHATELAIN, Les droits de préemption du nouveau droit foncier rural, in: Notar und Recht, Bern 1953, 181 ff.; COMMENT, ZBJV 91 bis/1955, 427 ff. und ZBGR 39/1958, 1 ff., insbes. 19 ff.; GÖSCHKE, ZBJV 88/1952, 144 ff.; FRANZ JENNY, SJZ
BGE 91 II 239 S. 247
49/1953, 37 ff., insbes. 40 ff.; FRANZ EUGEN JENNY, Das bäuerliche Vorkaufsrecht, Diss. Fribourg 1955, insbesondere 100 ff.; JOST, Handkommentar zum EGG, Bem. zu den Art. 13 und 14, ferner: Die Vorkaufsrechte, in: Das neue landwirtschaftliche Bodenrecht der Schweiz, 1954, 29 ff., insbes. 55; O. K. KAUFMANN, Wirtschaft und Recht 15/1963 11 ff.; LIVER, ZSR NF 68/1949, 31 ff., insbes. 52 ff.; MEIER-HAYOZ, ZBJV 92/1956, 316 ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. November 1964 bestätigt.


header:
Urteilskopf
135 II 338
35. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement gegen Swisslos und Interkantonale Lotterie- und Wettkommission (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_62/2009 vom 10. August 2009

regeste:
Regeste
Art. 48 Abs. 1,
Art. 106 Abs. 1 und
Art. 191b Abs. 2 BV
;
Art. 89 Abs. 2 lit. a und
Art. 111 BGG
; Art. 1, 5, 10, 15 Abs. 2 und
Art. 16 LG
;
Art. 1 Abs. 2 SBG
; interkantonale Vereinbarung vom 7. Januar 2005 über die Aufsicht sowie die Bewilligung und Ertragsverwendung von interkantonal oder gesamtschweizerisch durchgeführten Lotterien und Wetten (IVLW); Bundesrechtsmässigkeit einer "Generellen Zulassungsbewilligung für die Lotterie-Produktefamilie der vorgezogenen physischen Lose".
Das Bundesamt für Justiz ist im Glücksspielbereich befugt, im Namen des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements gegen Entscheide der Rekurskommission Interkantonale Vereinbarung Lotterien und Wetten mit öffentlich-rechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht zu gelangen (E. 1). Der beschwerdeberechtigten Bundesbehörde stehen im (inter-)kantonalen Verfahren sämtliche Verfahrensgarantien sowie alle anderen Rechte zu, welche die (inter-)kantonale Gesetzgebung den Parteien einräumt; sie hat insbesondere Anspruch auf rechtliches Gehör (E. 2). Übersicht über die bundes- und interkantonalrechtliche Gesetzgebung im Lotteriebereich (E. 3). Das Lotterierecht des Bundes schliesst ein interkantonales Verfahren nicht aus, das den Bewilligungsentscheid auf ein gemeinsames Organ überträgt und bei standardisierten Produkten einen generellen Zulassungsentscheid mit der Möglichkeit verbindet, für jedes einzelne Produkt eine anfechtbare Verfügung zu erwirken (E. 4-8.1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 340
BGE 135 II 338 S. 340
A.
Die Interkantonale Lotterie- und Wettkommission (im Weiteren auch: Comlot) erteilte am 10. September 2007 der SWISSLOS Interkantonale Landeslotterie (Swisslos) eine "Generelle Zulassungsbewilligung für die Lotterie-Produktefamilie der vorgezogenen physischen Lose". Sie umschrieb darin die Voraussetzungen, denen die entsprechenden Lotterieprodukte zu genügen haben, damit die Swisslos eine "unbestimmte Anzahl von Lotterieprodukten und Lotterien" dieser Produktefamilie in der Deutschschweiz und im Tessin vertreiben darf.
B.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) gelangte hiergegen an die Rekurskommission Interkantonale Vereinbarung Lotterien und Wetten (im Weiteren auch: Rekurskommission). Mit Entscheid vom 10. Oktober 2008 bejahte diese die von der Swisslos bestrittene Legitimation des Departements. Am 10. Dezember 2008 wies sie die Beschwerde in der Sache ab und sprach der Swisslos eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.- zu: Die vom EJPD verlangte Zulassungsbewilligung für jedes einzelne Spiel, dessen grundlegenden Elemente jeweils gleich seien, würde - so die Rekurskommission - "zu unnötiger Mehrarbeit führen und könnte zudem einen überspitzten Formalismus darstellen"; es sei nicht ersichtlich, "wie die Verfügung betreffend die Zulassungsbewilligung für die Lotterie-Produktefamilie" das EJPD "behindern" würde, zu prüfen, ob die infrage stehende Lotterie mit dem Gesetz vereinbar sei oder nicht.
C.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragt mit Eingabe vom 30. Januar 2009, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben; dieser verletze Bundesrecht, da er nicht mehr am Grundsatz einer Bewilligung für jede einzelne Lotterie festhalte. (...) Das Bundesgericht heisst seine Beschwerde dahin gut, dass es den angefochtenen Entscheid der Rekurskommission Interkantonale Vereinbarung Lotterien und Wetten aufhebt und die Sache zur Ergänzung der Verfügung vom 10. September 2007 im Sinne der Erwägungen an die Comlot zurückweist.
(Auszug)
Erwägungen
BGE 135 II 338 S. 341
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid der Rekurskommission erging im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG; SR 935.51). Er kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten werden (
Art. 82 ff. BGG
): Die Rekurskommission bildet Teil der Organisationsstruktur der "Interkantonalen Vereinbarung vom 7. Januar 2005 über die Aufsicht sowie die Bewilligung und Ertragsverwendung von interkantonal oder gesamtschweizerisch durchgeführten Lotterien und Wetten" (im Weiteren auch: Interkantonale Vereinbarung bzw. IVLW; BSG 945.4). Sie ist damit eine Vorinstanz des Bundesgerichts im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. d bzw.
Art. 86 Abs. 2 BGG
(vgl. ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 19 zu
Art. 86 BGG
; HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], Seiler und andere [Hrsg.], 2007, N. 10 zu
Art. 86 BGG
). Die Vereinbarung regelt die Aufsicht sowie die Bewilligung und die Ertragsverwendung von interkantonalen oder gesamtschweizerisch durchgeführten Lotterien und Wetten, die der "Interkantonalen Vereinbarung betreffend die gemeinsame Durchführung von Lotterien vom 26. Mai 1937" oder der "Convention relative à la Loterie de la Suisse Romande vom 6. Februar 1985" unterstehen (Art. 1 IVLW). Die Rekurskommission entscheidet in diesem Rahmen als "letztinstanzliche interkantonale richterliche Behörde" (Art. 10 IVLW; vgl.
Art. 191b Abs. 2 BV
, wonach die Kantone gemeinsame richterliche Behörden einsetzen können: KISS/KOLLER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 17 ff. zu
Art. 191b BV
).
1.2
1.2.1
Die Departemente des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die ihnen unterstellten Dienststellen sind befugt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu führen, wenn der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann (
Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG
). Dieses (abstrakte) Beschwerderecht dient dazu, den Vollzug des Bundesverwaltungsrechts in den Kantonen und in der Bundesverwaltung zu überwachen; es soll dadurch dessen richtige und einheitliche Anwendung - wenn nötig letztinstanzlich durch das Bundesgericht -
BGE 135 II 338 S. 342
sichergestellt werden (BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], 2008, N. 47 zu
Art. 89 BGG
; WURZBURGER, a.a.O., N. 43 ff. zu
Art. 89 BGG
). Das Beschwerderecht der Bundesbehörden setzt kein hierüber hinausgehendes spezifisches schutzwürdiges (öffentliches) Interesse voraus. Immerhin muss ein mit Blick auf die einheitliche Anwendung des Bundesrechts in vergleichbaren Fällen zureichendes Interesse an der Beurteilung der aufgeworfenen Probleme bestehen. Dies ist praxisgemäss (insbesondere) dann der Fall, wenn dem Gericht eine neue Rechtsfrage unterbreitet oder eine konkret drohende und nicht anders abwendbare bundesrechtswidrige Rechtsentwicklung verhindert werden soll (
BGE 134 II 201
E. 1.1 mit Hinweisen). Die Behördenbeschwerde darf nicht der Behandlung einer vom konkreten Fall losgelösten abstrakten Frage des objektiven Rechts dienen. Sie hat sich vielmehr auf konkrete Probleme eines tatsächlich bestehenden Einzelfalls mit Auswirkungen über diesen hinaus zu beziehen; zudem muss sie für diesen von einer gewissen Aktualität und (wenigstens potentiellen) Relevanz sein (vgl. Urteil 2C_49/2009 vom 27. April 2009 E. 1).
1.2.2
Auf die Eingabe des EJPD ist demnach - entgegen den Einwänden der Swisslos - einzutreten: Nach
Art. 106 Abs. 1 BV
ist die Gesetzgebung über Glücksspiele und Lotterien Sache des Bundes. Nach
Art. 1 Abs. 1 LG
sind Lotterien - vorbehältlich derjenigen zu gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken (
Art. 3 und
Art. 5 ff. LG
) sowie Tombolas (
Art. 2 LG
; vgl. hierzu
BGE 135 IV 102
ff.) - verboten. Zwar bewilligen und beaufsichtigen die Kantone die zulässigen Lotterien, doch müssen sie dies im Rahmen der Bundesgesetzgebung tun. Die Begriffe der Lotterie, der Tombola, der gemeinnützigen Lotterie und der lotterieähnlichen Unternehmung sind bundesrechtlicher Natur (
BGE 127 II 264
E. 1a). Das Lotterierecht bildet einen spezialgesetzlich geregelten Teil des Glücksspielrechts, das vollumfänglich unter der Aufsicht des Bundes steht (vgl. Art. 48 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken [Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52]). Lotterien sind eine Unterart des Glücksspiels (vgl.
Art. 1 Abs. 2 SBG
; Urteil 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004 E. 3.1.1 mit Hinweisen; LÉONOR PERRÉARD, Monopole des loteries et paris en Suisse: état des lieux et perspectives, 2008, S. 11). Eine falsche Handhabung der Vorgaben des Lotteriegesetzes durch die Kantone verletzt Bundesrecht, weshalb das zuständige Departement gestützt auf
Art. 89
BGE 135 II 338 S. 343
Abs. 2 lit. a BGG
befugt ist, zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsanwendung an das Bundesgericht zu gelangen.
1.2.3
Nach Art. 1 der Lotterieverordnung (Verordnung vom 27. Mai 1924 zum Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten [LV; SR 935.511]) ist die Besorgung der Geschäfte im Lotteriebereich dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (Bundesamt für Polizeiwesen) übertragen. Aufgrund einer Anpassung von
Art. 7 Abs. 1 lit. d der Organisationsverordnung für das EJPD (SR 172.213.1)
, ist hierfür heute das Bundesamt für Justiz zuständig. Es bereitet im Lotteriewesen die Erlasse vor und wirkt für das Departement bei deren Vollzug mit. In diesem Rahmen ist es auch befugt, Beschwerde gegen kantonale Entscheide zu führen: Nach Ziff. 7 der Weisung des EJPD vom 1. Januar 2009 zur Delegation der Unterschriftsberechtigung der Departementsvorsteherin (UDel) sind die Direktionsmitglieder der Ämter ermächtigt, Behördenbeschwerden für das EJPD an das Bundesgericht zu unterzeichnen, sofern das Amt die rechtssetzenden Erlasse des Bundes im betreffenden Sachbereich vorbereitet bzw. (Weisung vom 21. Juni 2004) gemäss der betreffenden Spezialgesetzgebung in der Sache zuständig ist. Der unterzeichnende Vizedirektor des BJ reichte die vorliegende Beschwerde ausdrücklich im Namen des "Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements, vertreten durch das Bundesamt für Justiz" ein, und nicht in jenem des Bundesamts selber; es war nicht nötig, dass er bei der Unterschrift eigens noch einmal darauf hinwies, dass er die Eingabe im Namen der Vorsteherin des EJPD unterschrieb.
1.2.4
Was die Swisslos hiergegen einwendet, überzeugt nicht: Zwar ging der "Erläuternde Bericht zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Lotterien und Wetten vom 25. Oktober 2002" (S. 43) implizit noch davon aus, dass gemäss Lotteriegesetz dem Bund gegenüber den Entscheiden der ersten Instanz kein Beschwerderecht zustehe, weshalb ein solches über eine Gesetzesänderung eingeführt werden sollte. Seither ist jedoch die Justizreform im Bund umgesetzt worden. Das Beschwerderecht der Bundesbehörde ergibt sich heute aus
Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG
und nicht (direkt) aus dem Lotterierecht; es besteht in diesem Bereich somit kein "qualifiziertes Schweigen", auch wenn die geplante Revision des Lotteriegesetzes am 18. Mai 2004 vorläufig sistiert und den Kantonen die Möglichkeit eingeräumt worden ist, die festgestellten Mängel im Lotterie- und Wettbereich selber zu beheben. Da die
BGE 135 II 338 S. 344
Lotteriegesetzgebung Teil des Glücksspielrechts bildet, stehen den Bundesbehörden nicht nur Informations- (
Art. 5 LV
), sondern eigentliche Abklärungs- und Beschwerderechte zu: So hat das Bundesgericht bereits entschieden, dass die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) gestützt auf ihre zur einheitlichen Durchsetzung des Bundesrechts im Glücksspielbereich weit gefasste Zuständigkeit befugt ist, die Unterstellung von Aktivitäten unter das Gesetz losgelöst von bestehenden kantonalen Lotteriebewilligungen zu prüfen. Da sie allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen habe, sei die ihr übertragene Aufsicht nicht auf die Spielbanken beschränkt; zu ihrem Aufgabenbereich gehöre auch die Abklärung der spielbankenrechtlichen Relevanz anderer Glücksspiele, falls deren Qualifikation umstritten sei (Urteil 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004 E. 3.1.1 ["Tactilo"]). Soweit die Swisslos geltend macht, das Lotteriegesetz gehe als spezielles Gesetz ("lex specialis") dem Bundesgerichtsgesetz als allgemeinem Erlass ("lex generalis") vor, verkennt sie, dass vielmehr diesem - als jüngere Regelung, welche den heutigen Stand des Rechtsschutzes im Bund wiedergibt ("lex posterior") - dem in verschiedenen Punkten veralteten Lotteriegesetz von 1923 ("lex prior") gegenüber Vorrang zukommt.
2.
2.1
Wer zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt ist, muss sich am Verfahren vor allen kantonalen Vorinstanzen als Partei beteiligen können (
Art. 111 Abs. 1 BGG
). Bundesbehörden, die zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt sind, sind auch befugt, die Rechtsmittel des kantonalen Rechts zu ergreifen und sich vor jeder kantonalen Instanz am Verfahren zu beteiligen, wenn sie dies wünschen (
Art. 111 Abs. 2 BGG
; WURZBURGER, a.a.O., N. 14 ff. zu
Art. 111 BGG
; SEILER, a.a.O., N. 11 ff. zu
Art. 111 BGG
). Dasselbe gilt, falls die Kantone - wie hier - ihre Kompetenz in einem bestimmten Sachbereich an eine interkantonale Instanz übertragen haben, würden doch sonst die verfahrensrechtlichen Befugnisse der Bundesbehörden umgangen, was den Rechten und Interessen des Bundes widerspräche (vgl.
Art. 48 Abs. 3 BV
; URSULA ABDERHALDEN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, a.a.O., N. 33 ff. zu
Art. 48 BV
; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2007, N. 12 ff. zu
Art. 48 BV
). Den beschwerdeberechtigten Bundesbehörden stehen vor den kantonalen Behörden sämtliche Verfahrensgarantien (vgl.
Art. 29 BV
)
BGE 135 II 338 S. 345
sowie alle anderen Rechte zu, welche die kantonale bzw. interkantonale Gesetzgebung den Parteien einräumt (BERNHARD EHRENZELLER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 15 zu
Art. 111 BGG
).
2.2
Diese wurden dem EJPD im vorliegenden Fall teilweise verweigert: Nach Art. 13 der Interkantonalen Vereinbarung richtet sich das Verfahren für Verfügungen und andere Entscheide der Vereinbarungsorgane, soweit nichts anderes bestimmt ist, nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021). Für das Verfahren vor der Rekurskommission verweist Art. 23 IVLW auf das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR 173.32). Das EJPD hat im Beschwerdeverfahren wiederholt um Akteneinsicht ersucht, was ihm am 10. Oktober 2008 wegen des beschränkten Verfahrensgegenstands (Beschwerdebefugnis) (vorerst) verweigert wurde. Die Rekurskommission entschied in der Folge am 10. Dezember 2008 in der Sache selber, ohne auf das entsprechende Gesuch zurückzukommen. Obwohl der Instruktionsrichter einen späteren Entscheid hierüber (noch) in Aussicht gestellt hatte, wurde das Gesuch formell nie definitiv abschliessend beurteilt. Da sich das EJPD indessen nur im Grundsatz hiergegen wendet und diesbezüglich auf einen begründeten Antrag verzichtet hat (vgl.
Art. 106 Abs. 2 BGG
), genügt es, in allgemeiner Form in Erinnerung zu rufen, dass die (inter-)kantonalen Instanzen der beschwerdeberechtigten Bundesbehörde die vollen Verfahrensrechte zu gewähren haben und ihren Entscheid begründen müssen, falls sie diese einschränken oder verweigern wollen.
3.
3.1
Die Gesetzgebung über Glücksspiele und Lotterien ist - wie bereits dargelegt - Sache des Bundes (
Art. 106 Abs. 1 BV
; VEIT/LEHNE, in: Die schweizerische Bundesverfassung, a.a.O., N. 2 ff. zu
Art. 106 BV
). Die Materie wird heute im Bundesgesetz vom 8. Juni 1923 über die Lotterien und gewerbsmässigen Wetten einerseits und im Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken andererseits geregelt. Aufgrund des gesellschaftlichen, juristischen und technologischen Wandels im In- und Ausland beschloss der Bundesrat am 4. April 2001, im Interesse der Transparenz der angebotenen Spiele (Geldwäscherei etc.) und des Schutzes des Publikums vor deren sozialschädlichen Auswirkungen (Spielsucht) nach der Spielbanken- auch die Lotteriegesetzgebung total zu revidieren. Der Ende 2002 in die Vernehmlassung
BGE 135 II 338 S. 346
gegebene Entwurf der Expertenkommission stiess indessen mehrheitlich auf Kritik (vgl. EJPD/BJ, Zusammenstellung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Lotterien und Wetten vom Juni 2003). Der Bundesrat sistierte in der Folge am 18. Mai 2004 die geplante Revision, nachdem die Kantone ihm vorgeschlagen hatten, die festgestellten Mängel im Rahmen einer interkantonalen Vereinbarung zu beheben. Das entsprechende Lotteriekonkordat ist auf den 1. Juli 2006 in Kraft getreten; sämtliche Kantone haben sich ihm angeschlossen (vgl. VEIT/LEHNE, a.a.O., N. 11 ff. zu
Art. 106 BV
; EJPD, Bericht vom 15. Mai 2008 über die Situation im Lotterie- und Wettbereich, S. 1 ff.).
3.2
3.2.1
Nach
Art. 1 Abs. 1 LG
sind Lotterien grundsätzlich verboten; als Lotterie gilt jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerb, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird (
Art. 1 Abs. 2 LG
; zum Begriff der Lotterie:
BGE 133 II 68
E. 7 S. 74 ff.;
BGE 132 II 240
E. 3; CLAUDE ROUILLER, Jeux de loteries et paris sportifs professionnels, in: RDAF 2004 I S. 429 ff., dort S. 434). Lotterien, die einem gemeinnützigen oder wohltätigen Zweck dienen, "können" für das Gebiet des Ausgabekantons von der zuständigen kantonalen Behörde im Rahmen gewisser bundesrechtlicher Schranken "bewilligt" werden (vgl.
Art. 5 Abs. 1 LG
). Die Bewilligungsbehörde hat dabei die Ausgabe und Durchführung der Lotterie, insbesondere das Ziehungsverfahren, die Ausrichtung der Gewinne und die Verwendung des Ertrags zu überwachen oder überwachen zu lassen (
Art. 10 LG
). Soll die Lotterie auch in einem Kanton durchgeführt werden, in dem sie nicht ausgegeben wurde, muss die Bewilligung der dort zuständigen Behörde eingeholt und dem Ausgabekanton mitgeteilt werden (
Art. 14 LG
). Das kantonale Recht kann das "Lotterieverfahren" näher regeln (
Art. 15 Abs. 2 LG
). Die Kantone sind berechtigt, die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien in weitergehendem Masse einzuschränken oder ganz auszuschliessen (
Art. 16 LG
). Das Lotteriegesetz regelt den Bereich des Lotteriewesens damit nicht abschliessend. Es belässt den Kantonen insbesondere in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Möglichkeit, ergänzende oder
BGE 135 II 338 S. 347
einschränkende Bestimmungen für Lotterien zu gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken zu erlassen.
3.2.2
Das Lotteriekonkordat will bei interkantonal oder gesamtschweizerisch durchgeführten Lotterien und Wetten sicherstellen, dass das Lotterierecht einheitlich und koordiniert angewendet wird und die Lotterie- und Wetterträge auf dem Gebiet der angeschlossenen Kantone transparent verwendet werden; zudem soll es die Bevölkerung vor sozialschädlichen Auswirkungen der Lotterien und Wetten schützen (Art. 2 IVLW; Bericht vom 7. Januar 2005 der Fachdirektorenkonferenz Lotteriemarkt und Lotteriegesetz [im Weiteren: IVLW-Bericht], S. 2 und 11). Die interkantonalen oder gesamtschweizerisch durchgeführten Lotterien und Wetten bedürfen einer zentralen
Zulassungsbewilligung
der Lotterie- und Wettkommission. Diese prüft die Gesuche und führt das entsprechende Verfahren (Art. 14 Abs. 2 lit. a IVLW). Sie teilt die Zulassungsverfügung vor deren Eröffnung den Kantonen mit (Art. 14 Abs. 2 lit. b IVLW). Die Kantone entscheiden innert 30 Tagen über die Durchführungsmöglichkeit auf ihrem Gebiet und stellen der Comlot ihrerseits die entsprechende
Durchführungsbewilligung
zu. Ihre Bewilligung darf keine von der Zulassungsverfügung abweichenden spieltechnischen Bedingungen und Auflagen enthalten; zulässig sind jedoch Bedingungen und Auflagen, welche die von der Kommission verfügten Massnahmen zur Prävention verschärfen (Art. 15 IVLW; IVLW-Bericht, S. 13). Die Lotterie- und Wettkommission eröffnet der jeweiligen Gesuchstellerin hierauf sowohl die Zulassungs- als auch die Durchführungsbewilligung jener Kantone, welche die Lotterie oder Wette gestattet haben (Art. 16 IVLW; vgl. PERRÉARD, a.a.O., S. 31 ff.).
3.2.3
Die Kantone verlieren im interkantonalen oder gesamtschweizerischen Lotterie- und Wettbereich damit nicht sämtliche Kompetenzen: Ihnen verbleibt im Rahmen der bundesrechtlichen Vorgaben (Gemeinnützigkeit bzw. Wohltätigkeit usw.) die autonome Befugnis, die Zuständigkeiten und Verfahren für die Mittelverteilung nach transparenten und einheitlichen Kriterien festzulegen (IVLW-Bericht, S. 6 f.). Die Vereinbarung trägt kantonalen Unterschieden im Geldspielbereich zudem insofern Rechnung, als die Kantone im Rahmen der Durchführungsbewilligung erklären können, ob die geplante konkrete Lotterie oder Wette auf ihrem Gebiet gespielt werden darf oder nicht (vgl. Art. 15 IVLW). Das Verfahren, in dem über die Durchführbarkeit der Lotterie entschieden wird,
BGE 135 II 338 S. 348
richtet sich nach dem kantonalen Recht. Der einzelne Kanton kann der Lotterie, welche die Comlot zugelassen hat, zustimmen oder sie ablehnen. Er darf jedoch keine von der Zulassung abweichenden Auflagen machen, die den (technischen) Spielablauf verändern würden (etwa eine Erhöhung oder Senkung der Auszahlungsquote). Es steht ihm indessen frei, auf seinem Kantonsgebiet für das Anbieten von Lotterieprodukten im Interesse der Spielsuchtprävention und des Jugendschutzes Einschränkungen in örtlicher oder umfangmässiger Hinsicht vorzusehen (vgl. PERRÉARD, a.a.O., S. 31 ff.; IVLW-Bericht, S. 13).
4.
Das EJPD bestreitet die Zulässigkeit des in der Lotteriekonvention vorgesehenen Verfahrens zu Recht nicht als solche: Gestützt auf
Art. 48 BV
können die Kantone miteinander Verträge schliessen sowie gemeinsame Organisationen und Einrichtungen schaffen; namentlich können sie Aufgaben von regionalem Interesse gemeinsam wahrnehmen, soweit die entsprechenden Verträge nicht dem Recht und den Interessen des Bundes sowie den Rechten anderer Kantone zuwiderlaufen. Die Kantone sind in den ihnen im Lotteriegesetz überlassenen Bereichen befugt, einzeln entsprechende kantonalrechtliche Regeln zu treffen; sie können gestützt auf
Art. 48 Abs. 1 BV
diesbezüglich damit auch vertraglich zusammenarbeiten. Die Bewilligungs- und Aufsichtsfunktion über die interkantonal oder gesamtschweizerisch durchgeführten Lotterien und Wetten beschränkt sich auf eine klar abgegrenzte Aufgabe. Auf das interkantonale Organ wird lediglich eine je bereits kantonal bestehende Entscheidungs- und Überwachungskompetenz übertragen. Die Lotterie- und Wettkommission wird teilweise stellvertretend für die bisher zuständigen Organe der einzelnen Kantone tätig. Für interkantonale oder gesamtschweizerische Lotterien und Wetten wird das Bewilligungsverfahren dadurch koordiniert und vereinfacht. Bei der Beurteilung der Bewilligungsgesuche wendet die Comlot das einschlägige Bundesrecht an (IVLW-Bericht, S. 9). Ihre Entscheide haben Gültigkeit für alle der Vereinbarung angeschlossenen Kantone (vgl. PERRÉARD, a.a.O., S. 31 ff.; IVLW-Bericht, S. 3 ff., insbesondere S. 9).
5.
5.1
Das EJPD beanstandet indessen die "Generelle Zulassungsbewilligung für die Lotterie-Produktefamilie der vorgezogenen physischen Lose", welche die Comlot der Swisslos am 10. September 2007 erteilt hat. Das Departement macht geltend, dass weder das
BGE 135 II 338 S. 349
Bundesrecht noch das interkantonale Recht eine Rahmenbewilligung für eine bestimmte Kategorie von Lotterien kenne. Ausnahmebewilligungen nach
Art. 5 LG
könnten nur für einzelne Lotterien erteilt werden. Dass das Einholen einer Bewilligung für jedes einzelne Spiel Mehrarbeit verursache, sei kein hinreichender Grund, vom gesetzlichen Erfordernis der Einzelfallbewilligung abzusehen. Die Vorinstanz lasse mit ihrem Entscheid zu, dass zugunsten einer faktischen Monopolanbieterin die gesetzliche Bewilligungspflicht für Ausnahmen vom Lotterieverbot - in den Grenzen der generellen Zulassungsbewilligung der Comlot - in eine blosse Meldepflicht umgewandelt und die Behördenbeschwerde des Bundes in unzulässiger Weise vereitelt werde.
5.2
5.2.1
Die Comlot hat in der beanstandeten Verfügung festgehalten, unter welchen Bedingungen sie für die Lotterie-Produktefamilie der vorgezogenen physischen Lose eine generelle Zulassungsbewilligung erteilt. Als Produktefamilie gelten Lotterieprodukte, die in ihren Hauptmerkmalen identisch sind und sich nur zu Vermarktungszwecken in der Gestaltung und in einzelnen Nebenmerkmalen voneinander unterscheiden. Als Lotterieprodukte (Lotterien i.w.S.) werden einzelne Spiele (z.B. "Win for Life" usw.) verstanden; diese weisen gewisse produktespezifische Merkmale auf, unterscheiden sich in ihrer Grundanlage jedoch nicht von den anderen Produkten der gleichen Familie. Als Lotterien im engeren Sinn gelten die einzelnen Spielserien (z.B. Serie Nr. 1 von "Win for Life" mit einer Auflage von 1 Mio. Losen und einem Trefferplan). Nach ihren eigenen Angaben gibt die Swisslos pro Jahr über 60 Serien von Lotterieprodukten der Familie der vorgezogenen physischen Lose aus.
5.2.2
Die Familie der vorgezogenen physischen Lose umfasst "diejenigen Lotterien, an denen mit einem physisch vorhandenen Teilnahmeschein (Los) teilgenommen wird, wobei das Spielergebnis von einer vorgängigen Ziehung (vorgezogene Lotterie) abhängig ist oder zumindest der eine Teil des Spielergebnisses von einer vorgängigen Ziehung, der andere Teil von einer nachgängigen Ziehung (gemischte Lotterien)" abhängt. Sie zeichnet sich dadurch aus, dass die mit den Losen verbundenen Spielergebnisse vor dem Verkauf durch eine vorgängige Ziehung ermittelt werden. Die Informationen, die das Spielergebnis eines Loses bestimmen (Gewinnanzeiger), sind in den Losen verborgen eingedruckt und können von den
BGE 135 II 338 S. 350
Teilnehmern erst nach deren Kauf gemäss den Regeln des entsprechenden Spiels (Rubbeln, Aufreissen des Loses, etc.) aufgedeckt werden. Das Spielergebnis muss sofort bekannt sein, sobald die Gewinnanzeiger aufgedeckt sind. Die gemischten Lotterien unterscheiden sich hiervon dadurch, dass die Ziehung erst nach dem Beginn des Losverkaufs stattfindet. Die daraus hervorgehenden Spielergebnisse sind ab deren Veröffentlichung bekannt und die Gewinne ab dem Zeitpunkt auszuzahlen, der im Reglement vorgesehen ist, das auf das Spiel Anwendung findet (vgl. I. Ziff. 3 der Verfügung vom 10. September 2007).
5.2.3
Die Comlot hat für diese Art von Lotterien bzw. diese Lotteriefamilie die umstrittene generelle Zulassungsbewilligung unter folgenden Voraussetzungen erteilt: Die Bewilligung gilt nur, soweit die erforderlichen Durchführungsbewilligungen der Kantone vorliegen; die Kommission ist detailliert über jedes neue Produkt zu informieren und kann jederzeit die Ausgabe eines Lotterieprodukts oder einer einzelnen Lotterie einem eigenständigen Bewilligungsverfahren unterstellen (I. Ziff. 2). Die wesentlichen Merkmale des Angebots müssen der Produktefamilie entsprechen (I. Ziff. 3); Lose, deren Besonderheiten die in der Rahmenbewilligung definierten nicht erfüllen, bedürfen in jedem Fall einer separaten Zulassungsbewilligung (I. Ziff. 2). Die Lotteriepläne haben gewisse Minimalangaben und Präzisierungen zu enthalten; sämtliche Elemente des Plans müssen die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften respektieren und dem Spiel angemessen sein (I. Ziff. 4). Die Reglemente und die dazugehörigen Pläne sind gemäss den Modalitäten zu veröffentlichen, die in den kantonalen Gesetzgebungen und den für das betreffende Spiel geltenden Reglementen vorgesehen sind (I. Ziff. 5). Sowohl für die Zusatzspiele (I. Ziff. 6) als auch für die Herstellung der Lose (I. Ziff. 7), die Aufsicht über die Ziehungen (I. Ziff. 8), die Gewinnauszahlungen (I. Ziff. 9) sowie für die Durchführungsfrist der Lotterien und den Verfall der Lose (I. Ziff. 10) sind die in der generellen Zulassungsverfügung von der Comlot konkret vorgegebenen Rahmenbedingungen einzuhalten. Ohne anderweitige Mitteilung an die Swisslos erneuert sich die generelle Bewilligung von Jahr zu Jahr (II.).
6.
6.1
Diese Verfügung verletzt - vorbehältlich gewisser verfahrensrechtlicher Aspekte (vgl. hierzu unten E. 7) - entgegen den Einwänden des EJPD kein Bundesrecht: Nach
Art. 15 Abs. 2 LG
BGE 135 II 338 S. 351
kann das kantonale Recht das Lotterieverfahren näher regeln. Dies haben die Kantone im Lotteriekonkordat auf interkantonaler Ebene getan. Nach
Art. 5 LG
können "Lotterien, die einem gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecke dienen, [...] für das Gebiet des Ausgabekantons von der zuständigen kantonalen Behörde bewilligt werden". Der Wortlaut dieser Bestimmung schliesst nicht aus, unter dem Begriff der "Lotterie" auch jenen der Lotteriefamilie und nicht nur jeder einzelnen Lotterie im engeren Sinn zu verstehen. Das Glücksspielverhalten hat sich seit dem Erlass des Lotteriegesetzes gewandelt (vgl. EJPD, Bericht vom 15. Mai 2008 über die Situation im Lotterie- und Wettbereich, S. 4 ff.;
dasselbe
, Erläuternder Bericht vom 25. Oktober 2002 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Lotterien und Wetten [Expertenbericht], S. 8 ff.; PERRÉARD, a.a.O., S. 37 ff.). Dessen Vorgaben bleiben materiell verbindlich; doch steht dies einer zeitgemässen Optimierung des Bewilligungs- und Überwachungsverfahrens durch die Kantone nicht entgegen, zumal eine solche im Resultat bereits bisher praktiziert wurde: Das Lotteriegesetz sieht vor, dass eine Lotterie, die in mehreren Kantonen durchgeführt werden soll, der Bewilligung aller betroffener Kantone bedarf; dieses Erfordernis wurde vor dem interkantonalen Abkommen dadurch erfüllt, dass ein Kanton jeweils die "Federführung" übernahm und die Lotteriegesuche stellvertretend für die anderen Kantone prüfte und bewilligte. Die restlichen Kantone gestatteten gestützt hierauf lediglich noch die Durchführung und formulierten deren Konditionen auf ihrem Gebiet (vgl. IVLW-Bericht, S. 6). Die Comlot übernimmt neu zentralisiert die technische Prüfung und Beaufsichtigung der Lotterien, wodurch sichergestellt wird, dass interkantonal oder gesamtschweizerisch durchgeführte Lotterien und Wetten nach gemeinsamen Kriterien beurteilt und bewilligt werden. Dies führt zu einer einheitlicheren Handhabung des Bundesrechts, was einem der Ziele der geplanten Revision des Lotteriegesetzes entspricht (EJPD, Expertenbericht, a.a.O., S. 17-24).
6.2
Die angefochtene generelle Zulassungsbewilligung beschränkt sich auf eine abgrenzbare Lotterieproduktefamilie, deren Lotteriecharakter das EJPD als solchen nicht in Frage stellt. Es macht auch nicht geltend, dass die dort genannten Kriterien nicht geeignet wären, die entsprechende Lotterieproduktefamilie zu umschreiben. Die Comlot hat zu allen wesentlichen lotterierechtlichen Elementen Minimalvorgaben gemacht, deren Einhaltung sie überwachen kann, ohne dass für jede einzelne Lotterie im weiteren oder engeren Sinn
BGE 135 II 338 S. 352
ein eigenes Bewilligungsverfahren nötig wäre. Bei der Produktefamilie der vorgezogenen physischen Lose handelt es sich um ein standardisiertes Produkt, für das aus rein spielerischen bzw. marketingtechnischen Gründen unterschiedliche Verkaufsformen angeboten werden. Die Comlot hat sich über die Meldepflicht die Kontrolle im Einzelfall vorbehalten und in ihrer Verfügung dargelegt, welche Vorgaben einzuhalten sind, damit ein Spiel als standardisiert gelten kann.
6.3
6.3.1
Was das EJPD hiergegen einwendet, überzeugt nicht: Die Regelung im Lotteriekonkordat betrifft nur die Aufsicht und die Bewilligung von interkantonalen oder gesamtschweizerisch durchgeführten Lotterien und Wetten, die in den Anwendungsbereich der "Interkantonalen Vereinbarung betreffend die gemeinsame Durchführung von Lotterien vom 26. Mai 1937" oder der "Convention relative à la Loterie de la Suisse Romande vom 6. Februar 1985" fallen (vgl. PERRÉARD, a.a.O., S. 25 ff.). In diesem Bereich besteht ein faktisches Monopol, indem die Kantone in der Deutschschweiz und im Tessin nur die Swisslos und in der Westschweiz die Loterie Romande als Veranstalterinnen zulassen (vgl. Urteil 2A.32/2003 vom 4. August 2003, in: ZBl 2003 S. 593 ff. im Nachgang zu
BGE 127 II 264
ff.; PERRÉARD, a.a.O., S. 28 ff.; EJPD, Expertenbericht, a.a.O., S. 8). Der Vergleich mit anderen Inhabern von Lotteriebewilligungen (Kleinlotterien) ist nicht sachgerecht, nachdem auf dem hier interessierenden Lotteriemarkt nur zwei Anbieterinnen auftreten, die ihrerseits gleich behandelt werden. Sie sind Organisationen, welche die Voraussetzungen von
Art. 6 und 7 LG
erfüllen, im Rahmen der Veranstalterbewilligung einer regelmässigen Kontrolle unterstehen und hinreichende Gewähr dafür bieten, dass die einzelnen Lotterien gesetzeskonform und professionell durchgeführt werden. In der angefochtenen Verfügung konkretisiert die Comlot die technischen Erfordernisse, welche die Spiele der Produktefamilie der vorgezogenen physischen Lose zu erfüllen haben, damit sie davon absieht, ein ordentliches Bewilligungsverfahren zu eröffnen. Es kann deshalb nicht gesagt werden, dass mit dem gewählten Vorgehen die Swisslos selber darüber entscheiden würde, "ob die konkreten Spiele, die sie anbietet, in spieltechnischer Hinsicht korrekt ausgestaltet sind, und ob ein Bedürfnis für diese [...] besteht".
BGE 135 II 338 S. 353
6.3.2
Die Comlot überwacht die Einhaltung ihrer Vorgaben und greift ein, wenn die Swisslos den zulässigen gesetzlichen bzw. den von ihr für die Lotterie-Produktefamilie festgelegten Rahmen der vorgezogenen physischen Lose überschreitet. Nach
Art. 7 LG
setzt die Erteilung der Bewilligung zwar voraus, dass der Gesamtwert der Gewinne in einem angemessenen Verhältnis zur Verlosungssumme steht: Entgegen den Ausführungen des EJPD kontrolliert die Comlot aber auch diese Bedingung im Rahmen der ihr gemeldeten einzelnen Lotterien (vgl. zum Prüfungsprogramm der Comlot: PERRÉARD, a.a.O., S. 33). Die Swisslos hat jedes Interesse daran, sich an die von der Bewilligungsbehörde vorgegebenen Parameter zu halten, um in den Genuss des vereinfachten Verfahrens nach der angefochtenen "Generellen Zulassungsbewilligung für die Lotterie-Produktefamilie der vorgezogenen physischen Lose" zu kommen. Sie muss die Comlot rechtzeitig über neue Produkte und die verschiedenen Lotterien der Produktefamilie orientieren sowie mit den entsprechenden Reglementen und Plänen dokumentieren, was eine Kontrolle auch der
Angemessenheit
der einzelnen Lotterieserien erlaubt. Zwar hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Kantone bei der Bedürfnisprüfung über ein weites Ermessen verfügen (
BGE 127 II 264
E. 2g); nichts steht indessen einem interkantonalen Verfahren entgegen, das den entsprechenden Entscheid zum Teil auf ein gemeinsames Organ überträgt und bei standardisierten Produkten die Beurteilung (in einem gewissen Umfang) vorwegnimmt bzw. einem begleitenden Aufsichtsverfahren vorbehält. Den Kantonen steht es nach der Lotteriekonvention und der angefochtenen Verfügung nach wie vor frei, ihre Durchführungsbewilligung weiterhin nur einzelfallweise zu erteilen oder ihrerseits ebenfalls eine generelle Bewilligung für die entsprechende Lotterie-Produktefamilie vorzusehen, falls das kantonale Recht dies zulässt.
7.
7.1
Hinsichtlich des Verfahrens und des Rechtsschutzes ist den Ausführungen des EJPD indessen eine gewisse Berechtigung nicht abzusprechen; die angefochtene Verfügung erweist sich diesbezüglich als lückenhaft und bundesrechtswidrig: Sie regelt die einzelnen Verfahrensabläufe nicht klar genug; so wird aus der Zulassungsbewilligung nicht ersichtlich, ab wann die Swisslos die entsprechenden Los-Serien ausgeben darf; auch wird nicht näher dargelegt, in welchem Zeitpunkt die Comlot über neue Produkte und die verschiedenen Lotterien der Produkte der Familie der vorgezogenen
BGE 135 II 338 S. 354
physischen Lose als "rechtzeitig" informiert bzw. mit den entsprechenden Reglementen und Plänen dokumentiert gilt. Die Beschreitung des Rechtsmittelwegs - insbesondere der beschwerdeberechtigten Bundesbehörde - wird durch das vorgesehene System, das dank der Bewilligungsvermutung auf eine eigentliche Verfügung verzichtet, praktisch verunmöglicht. Das Verfahren muss deshalb so ergänzt werden, dass das EJPD jeweils Gelegenheit hat, nicht nur die generelle Zulassungsverfügung anzufechten, sondern nötigenfalls auch die Bundesrechtsmässigkeit der einzelnen (implizit vorweg) bewilligten Lotterieprodukte der Produktefamilie in Frage zu stellen.
7.2
Die zuständigen Bundesbehörden sind nach
Art. 111 Abs. 2 BGG
befugt, bereits am erstinstanzlichen Verfahren teilzunehmen; sie können aufgrund dieser Bestimmung auch verlangen, dass eine kantonale bzw. interkantonale Behörde ein Verfahren eröffnet, um einen bundesrechtswidrigen Zustand zu beheben (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 ff., dort S. 4350; SEILER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 111 BGG
). Unter diesen Umständen ist es zwar nicht erforderlich, dass jedes Lotterieprodukt der Familie der vorgezogenen physischen Lose Gegenstand eines einzelnen Verfügungsverfahrens bildet, doch muss anderweitig die Befugnis des EJPD sichergestellt bleiben, den Erlass einer Verfügung seitens der Comlot erwirken zu können, falls ihm ein einzelnes Produkt als solches bundesrechtswidrig erscheint. Dies setzt seine Information über die einzelnen Lotterien der Familie voraus, was etwa in der Weise geschehen kann, dass die Comlot die ihr eingereichten Unterlagen mit einer ersten Einschätzung dem EJPD zustellen würde, welchem dreissig Tage zustünden, um im Hinblick auf ein allfälliges Beschwerdeverfahren - trotz genereller Zulassungsbewilligung - gestützt auf
Art. 111 Abs. 2 BGG
die Eröffnung eines Verfahrens im Einzelfall zu verlangen oder bereits früher ausdrücklich hierauf zu verzichten (vgl. für ein ähnliches System im Wettbewerbsrecht:
BGE 135 II 60
ff.). Eine solche Regelung deckte sich mit Art. 15 des Lotteriekonkordats, wonach die Kantone "innert 30 Tagen" nach Zustellung der Zulassungsverfügung über die Durchführung auf ihrem Gebiet entscheiden und ihre Durchführungsbewilligung der Kommission mitteilen. Wird vom Bund innert dieser Frist (unter Berücksichtigung eines allfälligen Friststillstands) kein Einzelfallverfahren verlangt, dürfte die Swisslos innerhalb der Grenzen der "Generellen
BGE 135 II 338 S. 355
Zulassungsbewilligung für die Lotterie-Produktefamilie der vorgezogenen physischen Lose" in der Deutschschweiz und im Tessin die zur entsprechenden Familie gehörenden Produkte vermarkten, soweit die notwendigen kantonalen Durchführungsbewilligungen vorliegen. Zur Sicherung der verfahrensrechtlichen Transparenz könnte die Comlot zudem prüfen, ob und wieweit die eingereichten Unterlagen nicht generell - etwa auf ihrer Website - auch einem breiteren Publikum zugänglich gemacht werden sollten.
8.
8.1
Da die Ausgestaltung des lotterierechtlichen Verfahrens weitgehend den Kantonen überlassen ist, rechtfertigt es sich nicht, im vorliegenden Verfahren bereits an Stelle der zuständigen interkantonalen Organe die erforderlichen Ergänzungen definitiv festzulegen; es genügt, diesbezüglich die bundesrechtlichen Mindestanforderungen zu umreissen. Es wird an der Comlot (allenfalls in Zusammenarbeit mit dem EJPD) sein, neu darüber zu befinden, wie sie künftig das Melde- und Kontrollverfahren bei Vorliegen einer generellen Zulassungsbewilligung ausgestalten will, damit es den lotterie- und verfahrensrechtlichen Anforderungen des Bundesrechts genügt. Die Beschwerde ist deshalb dahin gutzuheissen, dass der angefochtene Entscheid der Rekurskommission Interkantonale Vereinbarung Lotterien und Wetten vom 10. Dezember 2008 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung der Verfügung vom 10. September 2007 im Sinne der Erwägungen an die Comlot zurückgewiesen wird. Die Rekurskommission Interkantonale Vereinbarung Lotterien und Wetten wird über die Kosten ihres Verfahrens neu zu befinden haben.