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Urteilskopf
93 I 17
3. Urteil vom 8. März 1967 i.S. Storck gegen St. Moritz, Gemeindevorstand und Kur- und Verkehrsverein.

regeste:
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
; wann ist die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
) ausnahmsweise nicht erforderlich? (Erw. 2).
Kurtaxe. Niederlassungsfreiheit. Doppelbesteuerung.
Eine Ordnung, welche die Eigentümer von Ferienhäusern (und deren Gäste) nicht gleich den am Orte Niedergelassenen von der Kurtaxe befreit, verstösst nicht gegen
Art. 45 Abs. 6 BV
(Erw. 4).
Voraussetzungen der Anwendbarkeit von
Art. 46 Abs. 2 BV
auf die von den Ferienhauseigentümern erhobene Kurtaxe. Bedeutung der Höhe der Kurtaxe und der Verwendung ihres Ertrages (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 93 I 17 S. 18
A.-
Die Gemeinde St. Moritz hat am 27. Mai 1962 ein Kurtaxengesetz (KTG) erlassen, das u.a. folgende Bestimmungen enthält:
Art. 1. Jeder in St. Moritz übernachtende Gast hat an die Kosten der Aufwendungen der Gemeinde für Kur- und Sporteinrichtungen, sowie für die Organisation des Kur- und Verkehrsvereins, einen Beitrag in der Form einer Kurtaxe pro Übernachtung zu leisten.
Art. 2. Gäste im Sinne dieses Gesetzes sind Personen, die nicht in St. Moritz Wohnsitz gemäss
Art. 23 ff. ZGB
haben, und bei denen die Voraussetzungen für die Erhebung der ordentlichen Steuern fehlen. Grundeigentum in St. Moritz begründet zwar Steuerpflicht, nicht aber Befreiung von der Kurtaxe.
Art. 9. Die Kurtaxengelder sind ausschliesslich zur Hebung und Förderung des Kur- und Sportortes St. Moritz bestimmt. Sie müssen im Interesse der Gäste verwendet werden. Die Entlastung des ordentlichen Gemeindehaushaltes durch Kurtaxengelder ist nicht zulässig. Die Propaganda für den Kur- und Sportort St. Moritz darf nicht mit Kurtaxengeldern finanziert werden.
Art. 10. Die Handhabung dieses Gesetzes, der Einzug der Kurtaxen und die Verwendung der Taxeinnahmen werden an den Kur- und Verkehrsverein St. Moritz delegiert.
Die Gemeinde hat zwei Vertreter im Vorstand des Kur- und Verkehrsvereins.
Art. 12. Die Logisgeber besorgen den Einzug der Kurtaxen beim Gast... Die Logisgeber haften für die von den Gästen zu bezahlenden Kurtaxen mit diesen solidarisch.
BGE 93 I 17 S. 19
Die Kurtaxe beträgt bei den Beherbergungsbetrieben je nach deren Klasse Fr. 1.10 bis 2.20, in den Ferienhäusern, Ferienwohnungen und Privatzimmern einheitlich Fr. 1.10 je Logiernacht; niedrigere Kurtaxen sind nur für Zeltplätze (50 Rappen) sowie für Schulen, Institute, Kinderheime usw. (40 Rappen) vorgesehen (Art. 3). Bestimmte Personen sind von der Kurtaxe befreit, u.a. das Dienstpersonal der Gäste sowie "Besuche, die unentgeltlich im Haushalt von Personen übernachten, die der Kurtaxenpflicht nicht unterstellt sind" (Art. 5). Ferienhausbesitzer und Dauermieter von Ferienwohnungen können auf ihr Begehren die Kurtaxe für ihre Familien und ihre unentgeltlich beherbergten Gäste in der Form einer Jahrespauschale entrichten, die je nach Lage und Komfort des Hauses Fr. 40.- bis 80.- je Bett beträgt und vom Gemeindevorstand festgesetzt wird.
B.-
Der Beschwerdeführer Dr. Walter Storck wohnt in Zürich. Er und seine Ehefrau sind Miteigentümer je zur Hälfte eines Ferienhauses mit 9 Betten in der Gegend der Meierei in St. Moritz. Er wurde vom Kur- und Verkehrsverein im Oktober 1965 "zwecks Reglierung" der Kurtaxen um Auskunft über einige Punkte ersucht und erhielt am 25. Februar 1966 folgende Veranlagung:
319 Logiernächte à Fr. 1.10 im Winter 1963/64
und im Sommer 1964 Fr. 350.90
256 Logiernächte à Fr. 1.10 im Winter 1964/65
und im Sommer 1965 Fr. 281.60
zusammen Fr. 632.50
Der Beschwerdeführer focht diese Veranlagung beim Gemeindevorstand St. Moritz wegen Verletzung von
Art. 4 und 46 Abs. 2 BV
an. Die Beschwerde wurde am 16. Juni 1966 abgewiesen.
C.-
Gegen den Entscheid des Gemeindevorstands hat Dr. Walter Storck staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt gänzliche Aufhebung des angefochtenen Entscheids eventuell Aufhebung desselben, "soweit er sich auf die am Domizil des Beschwerdeführers nicht mit ihm im gemeinsamen Haushalt lebenden und in seinem Ferienhaus unentgeltlich beherbergten Gäste (,Gratisgäste') bezieht". Als Beschwerdegrund macht er Verletzung von
Art. 45 Abs. 6,
Art. 46 Abs. 2 und
Art. 4 BV
geltend. Die teilweise weitschweifige Begründung
BGE 93 I 17 S. 20
dieser Rügen ist, soweit notwendig, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.-
Die Gemeinde St. Moritz und der Kur- und Verkehrsverein St. Moritz beantragen die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
E.-
Neben der staatsrechtlichen Beschwerde hat Storck gegen den Entscheid des Gemeindevorstands vom 16. Juli 1966 vorsorglich beim Gemeinderat St. Moritz eine Beschwerde eingereicht, die sich auf den Beschwerdegrund von
Art. 4 BV
beschränkt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer und seine mit ihm in Güterverbindung lebende Ehefrau sind Miteigentümer je zur Hälfte des Ferienhauses in St. Moritz. Im Hinblick hierauf behauptet der Beschwerdeführer, er sei zur staatsrechtlichen Beschwerde sowohl für sich selbst wie auch als gesetzlicher Vertreter seiner Ehefrau (Art. 168 Abs. 2 und 200 Abs. 1 ZGB) legitimiert. Durch das als verfassungswidrig bezeichnete KTG, namentlich durch dessen Art. 1, 2 und 12, werden zwar beide Ehegatten betroffen. Das KTG ist aber schon am 1. Dezember 1962 in Kraft getreten, und die Frist zu seiner Anfechtung längst abgelaufen. Die Beschwerde richtet sich gegen die vom Gemeindevorstand bestätigte Kurtaxenveranlagung. Diese ist nur an den Beschwerdeführer adressiert. Nur von ihm ist die Kurtaxe eingefordert worden, weshalb nur er durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist. Ob seine Ehefrau gleichwohl zur Beschwerde legitimiert sei, kann offen bleiben, da auf die vom Beschwerdeführer in eigenem Namen sowie als Steuersubstitut seiner Gäste erhobene Beschwerde jedenfalls einzutreten ist (vgl.
BGE 90 I 80
, 162).
2.
Der Beschwerdeführer macht in erster Linie Verletzung von
Art. 45 Abs. 6 und
Art. 46 Abs. 2 BV
geltend. Dafür ist die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht erforderlich (
Art. 86 Abs. 2 OG
). Dagegen ist sie vorgeschrieben für die vom Beschwerdeführer weiterhin erhobene Rüge der Verletzung des
Art. 4 BV
(
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
). Gegen den mit der Beschwerde angefochtenen Entscheid des Gemeindevorstands standen dem Beschwerdeführer noch kantonale Rechtsmittel zur Verfügung, und zwar zunächst die Beschwerde an den Gemeinderat, die er denn auch, unter Beschränkung auf den Beschwerdegrund
BGE 93 I 17 S. 21
des
Art. 4 BV
, vorsorglich ergriffen hat. Er ist jedoch der Auffassung, dass er auch für diesen Beschwerdegrund den kantonalen Instanzenzug nicht zu erschöpfen brauche, dass also auf die vorliegende Beschwerde in vollem Umfange einzutreten sei.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird vom Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges abgesehen, wenn die Beschwerde aus
Art. 4 BV
keine selbständige Bedeutung hat, sondern lediglich zur Begründung der Beschwerde wegen Verletzung anderer Vorschriften der BV dient, für deren Anrufung jenes Erfordernis nicht gilt (
BGE 30 I 291
,
BGE 46 I 247
,
BGE 83 I 105
). Das trifft hier nicht zu. Die Rüge der Verletzung des
Art. 4 BV
hat im wesentlichen selbständige Bedeutung, denn es wird damit geltend gemacht, durch die Anwendung des KTG werde der Beschwerdeführer in mehrfacher Hinsicht rechtsungleich behandelt.
b) Eine Ausnahme vom Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges hat das Bundesgericht auch dann gemacht, wenn die Ergreifung des kantonalen Rechtsmittels sich als zwecklos und als leere Formalität erwiese (
BGE 86 I 39
/40 mit Verweisungen,
BGE 89 I 362
/3). Auch diese Voraussetzung ist hier, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, nicht erfüllt. Sie wurde bisher bejaht in Fällen, wo der angefochtene Entscheid auf einer von der Rechtsmittelinstanz erlassenen oder genehmigten Vorschrift beruhte (
BGE 38 I 438
,
BGE 66 I 7
) oder wo die erste Instanz von der Rechtsmittelinstanz angewiesen worden war, im Sinne ihrer Erwägungen neu zu entscheiden (
BGE 86 I 39
/40,
BGE 89 I 362
/3). Etwas derartiges liegt hier nicht vor. BONNARD hat in ZSR 1962 II 428/9 freilich empfohlen, die erwähnte Rechtsprechung weiter zu entwickeln und vom Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges auch dann abzusehen, wenn die Meinung der kantonalen Rekursinstanz auf Grund einer alten und festen Rechtsprechung bekannt sei. Ob dieser Auffassung zu folgen und ob angesichts der drei vom Beschwerdeführer erwähnten Rekursentscheide, die der Bündner Grosse Rat in den Jahren 1951, 1961 und 1963 über die Kurtaxen von Arosa und Flims gefällt hat, von einer alten und feststehenden Praxis zu sprechen ist, kann dahingestellt bleiben. Dies vor allem deshalb, weil der Entscheid des Gemeindevorstands St. Moritz gemäss Art. 15 KTG zunächst beim Gemeinderat angefochten werden kann
BGE 93 I 17 S. 22
und der Beschwerdeführer nicht behauptet, dass seine eigene oder eine analoge Streitsache je vom Gemeinderat beurteilt worden sei. Nachdem der Beschwerdeführer den Beschluss des Gemeindevorstands vorsorglich an den Gemeinderat weiter gezogen hat, besteht kein Anlass, dem Entscheid dieser Instanz und der kantonalen Behörden vorzugreifen, zumal da er die Überzeugung vertritt, er bringe neue Argumente vor. Anderseits liegt auch kein Grund vor, den Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 45 Abs. 6 und
Art. 46 Abs. 2 BV
bis zum letztinstanzlichen Entscheid über jene kantonalen Rechtsmittel zu verschieben (vgl.
BGE 83 I 105
Erw. 1b mit Verweisungen).
3.
Der Beschwerdeführer ficht nicht nur Bestimmungen des KTG als verfassungswidrig an, sondern beanstandet auch die Verwendung der Kurtaxengelder, insbesondere die im streitigen Zeitraum erfolgten Rückstellungen für die Errichtung eines Hallenschwimmbades und einer Kunsteisbahn, die sich zur Zeit im Bau befinden, sowie die Finanzierung des Kinderparadieses, weil darin im Durchschnitt der Jahre 1961/63 mehr Kinder von Ortseinwohnern als von Kurgästen betreut worden seien. Diese Vorbringen sind, soweit sie der Begründung der Rüge der Verletzung der Niederlassungsfreiheit und des Doppelbesteuerungsverbotes dienen, entgegen der Auffassung der Gemeinde zulässig, obwohl sie dem Gemeindevorstand nicht unterbreitet worden sind; denn bei Beschwerden, bei denen der kantonale Instanzenzug nicht erschöpft zu werden braucht, sind neue Vorbringen und Beweismittel vor Bundesgericht nicht ausgeschlossen (
BGE 87 I 51
,
BGE 85 I 44
). Dagegen fällt die Rüge aus einem andern Grund ausser Betracht. Sollten nämlich die Kurtaxengelder entgegen der klaren Vorschrift von Art. 9 KTG nicht ausschliesslich im Interesse der Gäste verwendet werden, so würde dies den Beschwerdeführer nicht von der Abgabepflicht befreien, sondern ihn lediglich berechtigen, mit einer Beschwerde gemäss 15 KTG die vorschriftsgemässeVerwendung der Kurtaxengelder zu verlangen (
BGE 90 I 96
/7), was er bisher nicht getan hat.
4.
Der Beschwerdeführer erblickt darin, dass er als Eigentümer eines Ferienhauses in St. Moritz dort für sich, seine Angehörigen und seine Gäste die Kurtaxe zu entrichten hat, während Personen mit zivilrechtlichem Wohnsitz in St. Moritz von der Abgabepflicht befreit sind, eine Verletzung von
Art. 45
BGE 93 I 17 S. 23
Abs. 6 BV
. Diese Bestimmung ist eine Folge der in Abs. 1 von
Art. 45 BV
enthaltenen Gewährleistung der Niederlassungsfreiheit und schützt den (kantonsfremden oder kantonsangehörigen) Niedergelassenen vor der Belastung mit "besondern" Steuern, d.h. vor solchen Abgaben, die unter den gleichen Bedingungen von Bürgern des Kantons oder der Gemeinde nicht gefordert werden (BURCKHARDT, Komm. der BV, S. 405/6).
Damit sich der Beschwerdeführer auf
Art. 45 Abs. 6 BV
berufen könnte, müsste er in St. Moritz niedergelassen oder einem Niedergelassenen gleichgestellt sein. In der Beschwerde wird zugegeben, dass der Wortlaut der Bestimmung auf den Fall "zugeschnitten" ist, wo der Ort der Niederlassung gleichzeitig den Wohnsitz des Niedergelassenen bildet. In der Tat versteht die BV, wie sich auch aus Art. 43, 46 Abs. 1 und vor allem aus Art. 47 ergibt, unter Niederlassung ein auf eine gewisse Dauer berechnetes Verweilen an einem Ort im Gegensatz zum bloss vorübergehenden Aufenthalt (vgl.
BGE 42 I 303
; BURCKHARDT a.a.O. S. 433 unten; FLEINER-GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht S. 243). Im Recht des Schweizerbürgers, sich an jedem Ort niederzulassen, ist freilich auch der Anspruch enthalten, sich daselbst vorübergehend aufzuhalten, und demjenigen, der die Niederlassungsfreiheit nach Abs. 2 oder 3 von
Art. 45 BV
verwirkt hat, braucht auch der Aufenthalt nicht bewilligt zu werden (
BGE 42 I 300
und ständige Rechtsprechung). Ferner kann die Erteilung der Niederlassungsbewilligung (durch welche die Niederlassung noch nicht begründet, sondern nur festgestellt wird, dass ihr keine polizeilichen Gründe entgegenstehen) auch von demjenigen verlangt werden, der am betreffenden Ort nicht Wohnsitz nehmen, sondern sich zu einem andern Zweck, z.B. zur Berufsausübung, aufhalten möchte (vgl.
BGE 32 I 447
,
BGE 59 I 206
). Daraus folgt aber nicht, dass Niedergelassene und Aufenthalter in jeder Beziehung gleich zu behandeln wären. Der Beschwerdeführer behauptet das auch nicht. Er glaubt indes, der durch zivilrechtlichen Wohnsitz geschaffenen Beziehung zu einem Orte sei die Beziehung gleichzustellen, die infolge Grundeigentums, insbesondere an einem Ferienhaus, bestehe. Dem kann nicht beigepflichtet werden.
Art. 45 BV
gewährleistet nur das persönliche Verweilen an einem Ort für kürzere oder längere Dauer. Wenn ein Kanton, wie es früher vorkam, von einem auswärts Wohnenden für den Erwerb von Grund und Boden
BGE 93 I 17 S. 24
die Einholung einer Niederlassungsbewilligung am betreffenden Orte verlangte (SALIS, Bundesrecht Nr. 563, 577), so handelte es sich nicht um eine Niederlassung, auf welche die Grundsätze des
Art. 45 BV
anwendbar wären (BURCKHARDT a.a.O. S. 388). Ebensowenig vermag Grundeigentum für sich allein seinem Inhaber die Stellung eines Niedergelassenen im Sinne von
Art. 45 Abs. 6 BV
zu verschaffen. Auf diese Bestimmung könnte sich der Beschwerdeführer nur berufen, wenn seine persönliche Anwesenheit in St. Moritz als eigentliche Niederlassung im Gegensatz zu blossem Aufenthalt zu betrachten wäre. Davon kann aber offensichtlich nicht die Rede sein. Nach seinen Angaben hat der Beschwerdeführer im einen der beiden in Frage stehenden Jahre 15, im andern 24 mal und seine Ehefrau 65 bzw. 57 mal in St. Moritz übernachtet, was den Rahmen von gewöhnlichen Ferien- und Erholungsaufenthalten nicht überschreitet, gleichgültig ob es sich dabei um mehrere kürzere Aufenthalte oder um eine zusammenhängende Folge von Tagen handelte.
Die Berufung auf
Art. 45 Abs. 6 BV
würde dem Beschwerdeführer übrigens selbst dann nichts nützen, wenn er als Niedergelassener zu betrachten wäre. Diese Bestimmung ist nur verletzt, wenn der Niedergelassene unter den gleichen Bedingungen anders als ein Ortsbürger besteuert wird, und das träfe hier nur zu, wenn einem Bürger von St. Moritz, der - wie der Beschwerdeführer - in einer andern Gemeinde niedergelassen ist und wohnt, aber ein Ferienhaus in St. Moritz hat und dort seine Ferien oder einzelne Urlaubstage verbringt, von der Kurtaxe befreit wäre. Das wird in der Beschwerde jedoch nicht behauptet und ist nach dem KTG auch nicht der Fall. Damit erweist sich die Rüge, Art. 2 KTG verstosse gegen
Art. 45 Abs. 6 BV
, als unbegründet. Diese Bestimmung verlangt nicht, dass Personen mit und ohne Wohnsitz in der Gemeinde gleich behandelt werden, sondern nur, dass der in der Heimatgemeinde ansässige Ortsbürger gegenüber den Niedergelassenen nicht bevorzugt werde. Gerade das aber bewirkt Art. 2 KTG nicht.
5.
Das Bundesgericht hat in
BGE 64 I 305
,
BGE 67 I 204
/5 und
BGE 90 I 94
/5 für die Kurtaxen der Kantone Tessin und der Gemeinden Arosa und Flims angenommen, es handle sich um eine für einen bestimmten, von den allgemeinen Gemeindeaufgaben verschiedenen Zweck erhobene "geringe Sondersteuer". In allen drei Urteilen, auf deren zum Teil ausführliche Begründung verwiesen
BGE 93 I 17 S. 25
wird, hat es die Anwendung des
Art. 46 Abs. 2 BV
auf die streitigen Kurtaxen abgelehnt, jedoch einen Vorbehalt gemacht für den Fall, dass eine als Kurtaxe bezeichnete Abgabe den Charakter einer Aufenthaltssteuer habe. Als blosses Surrogat der ordentlichen Steuer auf dem Erwerbseinkommen und beweglichen Vermögen müsste sie dann auch dem Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung unterstellt werden. Der Beschwerdeführer behauptet, dass das bei der Kurtaxe von St. Moritz zutreffe.
a) Die Beschwerde legt zunächst die Entwicklung des Kurtaxenrechts in Preussen einlässlich dar. Diese Ausführungen tragen aber zur Entscheidung der Frage, ob die vom Beschwerdeführer geforderte Kurtaxe mit
Art. 46 Abs. 2 BV
vereinbar sei, nichts bei.
b) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, dass die Gemeinde St. Moritz sozusagen ausschliesslich vom Fremdenverkehr lebe und dass daher alles, was zu dessen Förderung diene, zu den allgemeinen und zugleich wichtigsten Gemeindeaufgaben gehöre, weshalb die Kurtaxe, trotzdem sie nach Art. 9 KTG "im Interesse der Gäste verwendet werden" müsse und nicht zur "Entlastung des ordentlichen Gemeindehaushaltes" dienen dürfe, als ordentliche Steuer dem
Art. 46 Abs. 2 BV
zu unterstellen sei.
Richtig ist, dass die "Hebung und Förderung des Kur- und Sportortes St. Moritz", für welche die Kurtaxengelder nach Art. 9 KTG bestimmt sind, auch als eine allgemeine Gemeindeaufgabe zu betrachten ist. Und richtig ist, dass vom Ergebnis dieser Förderung auch zahlreiche Ortsbewohner Nutzen ziehen, unmittelbar dadurch, dass sie die Kur- und Sporteinrichtungen ebenfalls benützen können, mittelbar dadurch, dass diese Einrichtungen Gäste anziehen, die der einheimischen Bevölkerung Verdienst bringen (
BGE 90 I 100
). Allein dadurch unterscheidet sich die Kurtaxe von St. Moritz nicht wesentlich von derjenigen der Bündner Kurorte Arosa und Flims, die das Bundesgericht früher zu beurteilen hatte. Besteht überhaupt ein Unterschied, so ist er höchstens ein solcher des Masses und ändert nichts daran, dass die Erhebung der Kurtaxen und alles, was damit finanziert wird, grundsätzlich getrennt ist von der ordentlichen Gemeindeverwaltung. Zu dieser gehört, was auch geschaffen, betrieben, unterhalten und bezahlt werden müsste, wenn St. Moritz kein Kurort wäre, nämlich die allgemeine Gemeindeverwaltung,
BGE 93 I 17 S. 26
die Strassen und die Schulen, die Wasserversorgung, die Sicherheits- und die Gesundheitspolizei, die Feuerwehr usw. Demgegenüber gehören zur Förderung des Kur- und Sportorts jene Aufwendungen, die für die 3751 Ortseinwohner allein niemals gemacht würden, so etwa der Personal- und Sachaufwand für ein mit allen modernen Hilfsmitteln ausgerüstetes, reich dokumentiertes und dem Besucher mit Gratisauskünften dienendes Verkehrsbüro, Beiträge an Sportorganisationen, Sporteinrichtungen und Sportanlässe für ein internationales Publikum, der Aufwand für das Kurorchester, der Unterhalt von Spazierwegen, Ruhebänken und Skipisten, der Bau und Unterhalt einer Reithalle, eines Hallenschwimmbades, einer Kunsteisbahn usw. Daraus sowie aus der getrennten Erhebung und Verwaltung der zur Finanzierung der ordentlichen Gemeindeausgaben dienenden Steuern einerseits und der Kurtaxen andererseits ergibt sich, dass die Kurtaxe auch in St. Moritz eine Sondersteuer für einen von der ordentlichen Gemeindeverwaltung klar unterschiedenen Zweck darstellt. Wohl leistet auch die Gemeinde aus ihrer allgemeinen Kasse Beiträge für Kurortsveranstaltungen und besondere Kurortsaufgaben. Diese Zuschüsse sind aber bescheiden, machen im Haushalt der Gemeinde weniger als 1% der Gesamtausgaben aus und ändern am Charakter der Kurtaxe als einer im Interesse der Gäste zu verwendenden Sondersteuer nichts (
BGE 90 I 96
). Der Kurgast wird dadurch jedenfalls nicht belastet. Ebensowenig wird er dadurch belastet, dass einzelne der für ihn geschaffenen Einrichtungen auch durch Ortseinwohner benützt werden, denn dadurch werden die Betriebskosten im Durchschnitt gesenkt, sogar dann, wenn den Ortseinwohnern, wie der Beschwerdeführer behauptet, Vorzugspreise eingeräumt werden sollten. Entscheidend ist einzig, dass mit den Kurtaxen Einrichtungen finanziert werden, die für die Ortseinwohner allein nicht geschaffen und betrieben würden. Das Begehren des Beschwerdeführers, den Gemeindevorstand von St. Moritz zu genauen Angaben über die Benützung aller mit Kurtaxen finanzierten Kur- und Sporteinrichtungen durch Ortsansässige und Gäste anzuhalten, ist daher ohne Belang für die zu beurteilende Rechtsfrage.
c) Das Bundesgericht hat die Unterstellung der Kurtaxen von Arosa und Flims unter
Art. 46 Abs. 2 BV
namentlich auch deshalb abgelehnt, weil es sich um eine "geringe" Sondersteuer
BGE 93 I 17 S. 27
handle. Diese Qualifikation wäre fraglich, wollte man den Gesamtertrag der Kurtaxen demjenigen der übrigen Gemeindesteuern gegenüberstellen, macht er doch in den Jahren 1961-1963 18,2%, 19,2% und 24% der Summe der übrigen Gemeindesteuern aus. Es geht aber hier nicht um dieses Verhältnis, sondern um die Belastung des Gastes, d.h. darum, ob die Kurtaxe für diesen, hier also für den Beschwerdeführer, eine "geringe" Sondersteuer darstellte.
Der Beschwerdeführer behauptet - angesichts der Ausführungen in
BGE 67 I 204
ff. und
BGE 90 I 97
mit Recht - nicht, ein Betrag von Fr. 1.10 je Logiernacht sei beim heutigen Geldwert schon an sich nicht mehr eine "geringe" Steuer. Er setzt auch die dadurch bewirkte Belastung nicht in Vergleich zu den Steuern, die er an seinem Wohnsitz entrichtet. Die Kurtaxe soll deshalb keine "geringe" Sondersteuer mehr sein, weil der Beschwerdeführer sie auch für Gäste, die er unentgeltlich beherberge, bezahlen müsse und sie faktisch nicht auf sie abwälzen könne. Die sich daraus ergebende Belastung des Beschwerdeführers aber sei, verglichen mit der Vermögenssteuer, die er in St. Moritz für sein Ferienhaus zu entrichten habe, nicht mehr gering.
Gemäss Art. 12 KTG besorgen die Logisgeber den Einzug der Kurtaxen beim Gast, und sie haften für die von ihren Gästen zu bezahlenden Kurtaxen solidarisch. Der Beschwerdeführer ist somit zugleich Steuerschuldner (für sich selbst) und Steuersubstitut (für seine Gäste). Dass er für seine Ehefrau, obwohl sie Miteigentümerin des Ferienhauses ist, die Kurtaxe bezahlen muss, mag richtig sein. Die Abgabe für seine Kinder, die alle erwachsen sind, sowie für weitere Gratisgäste muss der Beschwerdeführer dagegen nicht übernehmen. Tut er es auf Grund einer gesellschaftlichen Gepflogenheit, so wird er dafür in der Regel durch Gastgeschenke, Gegeneinladungen und dgl. schadlos gehalten. Auf jeden Fall kann ein freiwilliges Opfer des Gastgebers gegenüber dem Gast beim Entscheid darüber, ob die Kurtaxe von St. Moritz eine geringe oder nicht mehr eine geringe Sondersteuer sei, nicht in Betracht fallen.
Damit fällt auch der Schluss, den der Beschwerdeführer aus dem Vergleich der Kurtaxenbelastung mit der Gemeinde-Vermögenssteuer für sein Ferienhaus zieht, denn dieser Vergleich beruht auf der Annahme, dass der Beschwerdeführer durch die Kurtaxen für seine Gratisgäste rechtlich belastet sei.
BGE 93 I 17 S. 28
Rechnet man nur mit der Kurtaxe für ihn und seine Ehefrau, so sinkt das Verhältnis von rund 50% auf kaum 13%. Das ist keineswegs so viel, dass dadurch der Charakter der Kurtaxe verändert und sie zu einem Surrogat der ordentlichen Steuer auf dem Erwerbseinkommen und beweglichen Vermögen gestempelt würde. Damit das zuträfe, müsste die Kurtaxe für den Beschwerdeführer und seine Ehefrau sich dem Betrag nähern, den er zu entrichten hätte, wenn er für die Zeit seines Aufenthaltes in St. Moritz die ordentlichen Steuern auf seinem Erwerbseinkommen und beweglichen Vermögen zu bezahlen hätte, worüber der Beschwerdeführer aber keine Berechnungen angestellt hat.
Am rechtlichen Charakter der Kurtaxe ändert auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer sie während Jahren, nämlich solange er sein Ferienhaus in der bisherigen Weise benützt, wird bezahlen müssen. Der angebliche "Zwang" zu solcher Benützung macht die von den Ferienhausbesitzern erhobene Kurtaxe nicht zu einer Abgabe anderer Art, weil diese Kurgäste im Gegensatz zu den Hotelgästen nicht mehr "umworben" und "angelockt" werden müssen. Ferner ist es bedeutungslos, ob der Beschwerdeführer die mit der Kurtaxe finanzierten Einrichtungen benützt oder nicht benützt; es genügt, dass er sie benützen kann (
BGE 90 I 94
und 97) und dass sie, wie schon gesagt, für die Ortseinwohner allein nicht geschaffen und betrieben würden. Damit fällt auch der Vorwurf der "sachwidrigen Ordnung", mit dem die Verletzung des Doppelbesteuerungsverbots zu begründen versucht wird.
d) Die Kurtaxen der Hotelgäste sind nach der Klasse der Beherbungsbetriebe und damit indirekt nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Gäste abgestuft, was für sich allein eher für die Anwendung von
Art. 46 Abs. 2 BV
sprechen würde (
BGE 90 I 97
). An einer solchen Abstufung fehlt es indessen gerade für die in Ferienhäusern übernachtenden Gäste; für sie beträgt die Kurtaxe einheitlich gleich viel wie für die in den Hotels letzter Klasse übernachtenden Gäste (Art. 3 lit. a und b KTG). Der Beschwerdeführer gibt dies im Prinzip zu; die Vorbehalte, die er dabei anbringt, heben diese Zugabe nicht auf.
e) Aus dem unter lit. b-d Dargelegten ergibt sich, dass alle Merkmale, die dazu Anlass gaben, die Kurtaxen von Arosa und Flims (
BGE 67 I 204
ff. und
BGE 90 I 92
ff.) dem
Art. 46 Abs. 2 BV
nicht zu unterstellen, auch bei der Kurtaxe von St. Moritz -
BGE 93 I 17 S. 29
jedenfalls soweit es die in Ferienhäusern übernachtenden Gäste betrifft - zutreffen. Die weiteren Rügen des Beschwerdeführers (Preisvorteile für Ortseinwohner und Kurkarteninhaber, unterschiedliche Behandlung der unentgeltlich beherbergten Gäste der Ortseinwohner und der Ferienhauseigentümer, interne Doppelbelastung des Beschwerdeführers, Benachteiligung des Beschwerdeführers gegenüber dem auswärts wohnenden Inhaber einer Geschäftsniederlassung in St. Moritz usw.) betreffen die Rüge der Verletzung des
Art. 4 BV
und fallen gemäss dem in Erw. 2 hievor Dargelegten hier ausser Betracht. Das führt zur Abweisung des Hauptbegehrens und des Eventualbegehrens des Beschwerdeführers, soweit darauf einzutreten ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit daraufeinzutreten ist.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
97 V 130
33. Extrait de l'arrêt du 24 août 1971 dans la cause Dufaux contre Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM) et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 12 bis KUVG
.
Das Krankengeld der Versicherten, welche die altersmässigen Voraussetzungen des Anspruchs auf eine einfache Altersrente erfüllen, darf auf das gesetzliche Minimum herabgesetzt werden (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 130
BGE 97 V 130 S. 130
Considérant en droit:
1.
Il s'agit en l'espèce d'examiner s'il est loisible d'imposer aux rentiers de l'assurance-vieillesse et survivants la réduction de leurs indemnités journalières au minimum légal même s'ils exercent encore une activité rémunérée, de sorte que la maladie leur cause une perte de gain.
Une caisse-maladie n'est pas libre de réduire en tout temps et sans motif, par décision unilatérale, le montant de l'indemnité journalière due en vertu de ses propres statuts à un assuré, à un groupe d'assurés, voire à l'ensemble de ses assurés. Ce principe résulte des règles générales de l'assurance et -indirectement - des art. 5 bis al. 4 in fine, 8 al. 4 et 9 al. 2 LAMA, ainsi que des art. 5 et 10 al. 2 Ord. II et 15 al. 1er Ord. III.
Dans l'arrêt Delapierre du 5 mars 1969 (ATFA 1969 p. 18), le Tribunal fédéral des assurances a reconnu aux caisses le droit de ne plus assurer contre la perte de gain leurs membres ayant atteint l'âge de l'assurance-vieillesse et survivants au-delà du montant minimum de l'indemnitéjournalière; il a précisé qu'une telle limitation est motivée et a considéré que la période de
BGE 97 V 130 S. 131
l'activité normale de l'individu est censée prendre fin au moment fixé pour l'ouverture du droit à une rente de vieillesse, soit à l'accomplissement de la 65e année pour les hommes et de la 62e année pour les femmes, comme le dispose l'art. 21 al. 1er LAVS. Cette limitation a été déclarée justifiée notamment afin de ne pas imposer à la communauté des assurés le financement du mauvais risque que constituerait l'assurance, pour un montant autre que symbolique (celui prévu par la loi, actuellement 2 fr.), de la perte de gain d'une catégorie de personnes considérées par le législateur comme peu aptes au travail en moyenne. Ce motif est fondé sur l'étendue du risque et vaut aussi bien contre l'assurance des rentiers actifs que contre celle des rentiers inactifs; ces derniers ne subissent d'ailleurs aucune perte de gain et, dès lors, doivent en principe être exclus du régime de l'indemnité journalière.
Par conséquent, le fait que la recourante soit restée active après avoir atteint l'âge de l'assurance-vieillesse et survivants ne lui permet point d'exiger, envers et contre le règlement de la SVRSM, le maintien du montant de l'indemnité journalière primitive.
Reste réservé le cas - qui ne se présente pas ici - des rentes de vieillesse différées.
2.
Il faut examiner encore si des circonstances spéciales permettraient à la recourante de bénéficier en l'espèce d'une exception à la règle générale.
L'assurée fait valoir à l'appui de son recours sa qualité d'"assurée collective" comme employée de la Maison X. Mais il y a lieu de constater qu'elle a passé, avant 1970 déjà, de cette catégorie à celle des assurés individuels. De plus, elle ne saurait se prévaloir du fait qu'en 1970, elle n'était assurée auprès de la SVRSM que pour l'indemnité journalière (et non pour les frais pharmaceutiques par exemple). Le but de semblables prestations est en effet de compenser l'incapacité de travail et non de couvrir - ne fût-ce qu'indirectement - les frais de guérison.
La recourante estime enfin que la réduction n'aurait pas dû intervenir au cours d'une période de maladie. Cette objection se heurte à l'un des motifs qui rendent licite la disposition réglementaire en cause. Ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de le relever dans l'arrêt Delapierre sus-mentionné, il s'agit notamment de tracer une limite entre
BGE 97 V 130 S. 132
le domaine de l'assurance-maladie et celui de l'assurancevieillesse en matière de perte de gain, afin qu'il ne puisse y avoir cumul en faveur de certains assurés. Le Tribunal fédéral des assurances a jugé que, "s'il en était autrement (c'est-à-dire si la disposition réglementaire était déclarée illicite), les caisses n'auraient guère le moyen d'empêcher qu'on ne les oblige indirectement à jouer pendant 720 jours, voire plus, le rôle de caisse de retraite (dans le même sens, PFLUGER dans SKS 1969, no 3, p. 44)".
3.
Vu ce qui précède, la disposition des statuts ou du règlement réduisant l'indemnité pleine et entière au minimum légal dès la survenance de l'âge de l'assurance-vieillesse et survivants est valable quelles que soient les circonstances. La seule question pouvant faire l'objet d'une réserve est celle du moment à partir duquel une nouvelle disposition est opposable aux assurés lorsque ceux-ci n'en ont eu connaissance que tardivement. Cette question n'est plus litigieuse en l'espèce.


header:
Urteilskopf
105 III 72
17. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 6 septembre 1979 dans la cause M. W. (recours)

regeste:
Regeste
Verkauf aus freier Hand.
Rechtsnatur des Verkaufs aus freier Hand (Frage offen gelassen).
Die Beurteilung von Streitigkeiten über die Gültigkeit, die Bedingungen und die Wirkungen eines Verkaufs aus freier Hand obliegt dem Zivilrichter (E. 2).
Befugnis, im Falle des Konkurses vor der zweiten Gläubigerversammlung die Verwertungsart für Mobilien festzulegen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 105 III 72 S. 73
A.-
La société S.T. S.A., à Gland, a été déclarée en faillite le 31 mai 1978. La première assemblée des créanciers a confié l'administration de la masse et la liquidation à une administration spéciale.
La société en faillite est propriétaire de 95% des actions de la société anglaise A. Ltd. Cette société doit diverses sommes à la faillie.
M. W., administrateur délégué d'A. Ltd, s'intéressa au rachat des actions propriété de la faillie et, le 15 septembre 1978, prit contact avec l'administration spéciale. Par accord des 13 et 17 novembre 1978, l'administration spéciale vendit à M. W. les actions A. Ltd au prix symbolique de Fr. 1.-, l'acheteur s'engageant à lui verser 60'173 livres sterling en paiement de créances de la faillie contre A. Ltd. Les parties subordonnèrent les effets de leur convention à l'approbation de la banque X. qui prétendait avoir un droit de gage sur les actions en cause.
La banque X. refusa d'abord de renoncer à son gage et offrit de racheter les actions au prix de Fr. 10'000.- et 60'173 livres sterling. Le 17 janvier 1979 toutefois, elle renonça à son droit de gage tout en maintenant son offre d'achat.
Le 19 janvier 1979, l'administration spéciale convoqua les créanciers de S.T. S.A. en une assemblée extraordinaire fixée au 19 février 1979. Elle porta à l'ordre du jour l'autorisation qu'elle sollicitait de vendre de gré à gré les actions A. Ltd au prix de Fr. 10'000.- et 60'173 livres sterling.
La convocation réservait aux créanciers et aux autres personnes intéressées le droit de présenter des offres supérieures.
BGE 105 III 72 S. 74
B.-
M.W. a déposé plainte en temps utile auprès de l'autorité inférieure de surveillance. Il a demandé l'annulation de la décision prise par l'administration spéciale, autant qu'elle portait sur la réalisation des actions A. Ltd, et il a conclu à l'exécution de l'accord passé les 13 et 17 novembre 1978.
Le 19 février 1979, l'assemblée extraordinaire des créanciers décida de vendre les actions A. Ltd par voie d'enchères limitées aux Personnes présentes. La vente fut subordonnée au rejet définitif de la plainte déposée par M.W.
Le Président du Tribunal du district de Nyon a rejeté la plainte le 10 mars 1979.
Par arrêt du 11 juillet 1979, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours déposé par M.W. et a confirmé la décision de l'autorité inférieure de surveillance.
C.-
M. W. a recouru en temps utile contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation de la décision du 19 janvier 1979, autant qu'elle porte sur la réalisation des actions A. Ltd, la masse en faillite étant liée par l'accord passé avec le recourant. Il demande que l'administration spéciale soit invitée à lui remettre les actions A. Ltd aux conditions prévues dans l'accord susmentionné.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant ne critique pas en soi la convocation des créanciers en une assemblée extraordinaire réunie avant la seconde assemblée prévue à l'
art. 252 LP
. Il conteste la décision prise par l'administration spéciale de saisir cette assemblée extraordinaire du mode de réalisation des actions A. Ltd. L'administration aurait viole la loi en soumettant à la décision des créanciers la réalisation de valeurs mobilières qu'elle avait déjà valablement vendues de gré à gré. Le recourant soutient que l'administration pouvait considérer les actions A. Ltd comme biens sujets à dépréciation rapide et avait donc le droit de les vendre de gré à gré sans en référer aux créanciers. Il prétend subsidiairement que, l'administration eût-elle excédé ses pouvoirs au plan interne, la masse n en serait pas moins obligée par le contrat conclu par son organe avec un tiers de bonne foi.
2.
La nature juridique de la vente de gré à gré, son appartenance au droit public ou au droit privé sont controversées en doctrine
BGE 105 III 72 S. 75
(BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 440 s; BRAND, FJS no 988 p. 9; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 224 s; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., tome I, p. 285 s; HAAB, n. 64-65 ad art. 656; HINDERLING, RDS 1964 I p. 110 ss; JAEGER-DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis, n. 2 ad art. 130; LEEMANN, RSJ 1931/32, p. 257-259). Le Tribunal fédéral, après avoir considéré la vente de gré à gré comme un acte du droit privé, soustrait à l'application de l'
art. 136bis LP
(
ATF 50 III 110
ss consid. 2), a laissé cette question ouverte (
ATF 101 III 55
consid. 2,
ATF 76 III 104
consid. 1; cf. en outre
ATF 63 III 81
consid. 2, 63 III 85). La Chambre n'a pas en l'espèce à déterminer si les autorités de surveillance peuvent annuler, pour violation des règles du droit de l'exécution, une vente de gré à gré qui, considérée du point de vue de l'acheteur, a été valablement conclue. Elle n'est en effet pas saisie de conclusions tendant à l'annulation de l'accord passé les 13 et 17 novembre 1978.
Quelle que soit la nature juridique de la vente de gré à gré, la procédure de la plainte et du recours ne permet pas de trancher de manière satisfaisante les contestations qui peuvent surgir entre parties sur la validité, les conditions et les effets d'une telle vente (cf., dans ce sens, FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, tome I, p. 286, 282 s; HINDERLING, RDS 1964, p. 117 s). Ces questions doivent donc relever de la compétence exclusive du juge civil. Partant, les conclusions du recourant qui tendent à l'exécution de la vente conclue les 13 et 17 novembre 1978 sont irrecevables.
Pour les mêmes motifs, la Chambre n'a pas à juger si, en soumettant le mode de réalisation des actions A. Ltd à l'assemblée extraordinaire des créanciers, l'administration spéciale a méconnu l'effet obligatoire d'une vente valablement conclue de gré à gré. Les autorités de surveillance ne peuvent en effet entrer en matière sur des griefs tirés exclusivement de la violation de règles dont l'application ressortit au seul juge civil. La Chambre doit donc uniquement déterminer si, au plan strictement interne, l'administration a viole une règle du droit des poursuites en saisissant l'assemblée extraordinaire des créanciers, sans préjudice du droit pour le recourant de soutenir devant le juge civil qu'au plan externe, la masse est liée par le contrat conclu les 13 et 17 novembre 1978.
BGE 105 III 72 S. 76
3.
a) Dans la liquidation ordinaire, la décision de vendre les biens de la masse non par voie d'enchères publiques mais de gré à gré relève de la seconde assemblée (
art. 256 LP
) et, dans la mesure prévue à l'
art. 238 LP
, de la première assemblée des créanciers; les créanciers ne doivent pas seulement approuver la vente de gré à gré mais avoir la possibilité de présenter des offres supérieures à celle qui leur est soumise (
ATF 101 III 56
s et les arrêts cités).
Avant la seconde assemblée des créanciers, il appartient à l'administration de prendre les mesures que nécessitent la gestion et la liquidation de la masse (
art. 236 LP
). L'administration vend les biens sujets à dépréciation ou dispendieux à conserver (
art. 243 al. 2 LP
). L'administration ne peut se décharger des tâches que la loi lui confie; elle doit accomplir, sous sa propre responsabilité, les actes de liquidation qui lui paraissent s'imposer et, pour le reste, attendre les décisions de la seconde assemblée des créanciers sur le mode de réalisation. Elle ne viole toutefois pas la loi lorsque, même avant la seconde assemblée, elle soumet une vente de gré à gré à l'approbation des créanciers et leur donne la possibilité de présenter des offres supérieures. Au contraire, en procédant de la sorte, l'administration se conforme au principe qui donne aux créanciers un pouvoir général de décision sur le mode de réalisation; elle garantit l'égalité des créanciers en leur permettant à tous de participer à une vente de gré à gré; elle sauvegarde les intérêts de la masse en suscitant, comme en l'espèce, des offres plus avantageuses.
b) Le recourant soutient, et la cour cantonale semble l'avoir admis, qu'aux conditions prévues à l'
art. 243 al. 2 LP
, l'administration peut vendre des biens de gré à gré sans en référer aux créanciers. La question peut rester ouverte, car selon l'arrêt attaqué, les conditions d'application de l'
art. 243 al. 2 LP
ne sont pas réunies en l'espèce.
L'urgence d'une mesure de liquidation est essentiellement une question de fait, relevant de l'appréciation des autorités de poursuite. Le Tribunal fédéral ne peut donc revoir ce point que si l'autorité de surveillance a viole des règles du droit fédéral en matière de preuve ou s'est inspirée, dans l'appréciation des faits, de conceptions juridiques erronées (
art. 19 LP
,
art. 81 et 43 OJ
;
ATF 101 III 30
s consid. 2,
ATF 25 I 540
s). Le recourant n'a pas soutenu que tel fût le cas en l'espèce. D'ailleurs, la durée des pourparlers et des délibérations, ainsi que le résultat des
BGE 105 III 72 S. 77
enchères montrent que les actions A. Ltd n'étaient pas exposées à une dépréciation rapide.
c) L'administration a soumis la vente des actions A. Ltd à l'approbation des créanciers non par voie de circulaire, mais en convoquant une assemblée extraordinaire avant la seconde assemblée prévue à l'
art. 252 LP
. Le choix entre ces deux modes de consultation relève de la libre appréciation de l'administration et le recourant n'a pas prétendu que celui qui a été adopté en l'espèce fût déraisonnable, ni qu'il heurtât le but de la procédure de faillite ou violât des normes la régissant de manière impérative.
4.
Le recourant prétend que l'administration spéciale, en convoquant une assemblée extraordinaire des créanciers et en portant la vente des actions A. Ltd à l'ordre du jour, est revenue sur une décision qu'elle avait prise antérieurement et valablement exécutée. Une autorité de poursuite ne peut corriger une mesure irrégulière que durant le délai de plainte; à l'expiration de ce délai, seules les décisions nulles et de nul effet peuvent être révoquées (
ATF 97 III 5
s consid. 2). Mais en l'espèce, l'administration n est pas revenue sur une décision entrée en force; elle a simplement considéré que sa propre détermination ne faisait que préparer la décision de la masse, décision à prendre par une assemblée extraordinaire des créanciers.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.


header:
Urteilskopf
138 V 197
25. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause B. contre Office fédéral des assurances sociales (recours en matière de droit public)
9C_533/2011 du 15 mars 2012

regeste:
Regeste
Art. 17a der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71; Unterstellung unter die AHV.
Wird eine in der Schweiz wohnhafte französische Staatsangehörige, die eine Altersrente der französischen Sécurité sociale (staatliches Basissystem) und Renten aus der französischen obligatorischen beruflichen Zusatzvorsorge bezieht, nicht von der Unterstellung unter die schweizerische AHV befreit, so verletzt dies Art. 17a der Verordnung Nr. 1408/71 nicht (E. 2-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 138 V 197 S. 198
A.
B., ressortissante française née en 1944, réside en Suisse depuis le 1
er
décembre 2001. Elle n'y exerce aucune activité lucrative et est de ce fait au bénéfice d'un forfait fiscal. Depuis le 1
er
janvier 2005, elle perçoit une pension de retraite de la sécurité sociale française (régime général) et des rentes du régime complémentaire professionnel français.
Le 1
er
mars 2003, la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (CCVD) a ouvert un compte individuel au nom de B. pour une affiliation obligatoire en qualité d'assurée n'exerçant aucune activité lucrative. Calculée sur la base du montant de son forfait fiscal, la cotisation annuelle acquittée correspondait au maximum légal.
Par courrier du 8 octobre 2007, B. a demandé à la CCVD à être exemptée de l'assujettissement à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité suisse avec effet rétroactif au 1
er
janvier 2005. Après avoir consulté l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), la CCVD a, en date du 21 octobre 2008, informé B. du rejet de sa demande d'exemption. L'assurée a alors requis par courrier du 29 janvier 2009 une décision formelle de l'OFAS que celui-ci a notifiée le 24 février 2009.
B.
Par jugement du 13 mai 2011, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours formé par l'assurée contre cette décision.
C.
B. interjette un recours en matière de droit public. Elle conclut principalement à la réforme du jugement attaqué, en ce sens qu'elle est mise au bénéfice d'une exemption de l'assujettissement à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité obligatoire avec effet au 1
er
janvier 2005, subsidiairement à l'annulation de ce jugement et au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision au sens des considérants.
L'OFAS conclut au rejet du recours. B. a présenté des observations complémentaires.
Le recours a été rejeté.
BGE 138 V 197 S. 199
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Le Tribunal administratif fédéral a considéré que la recourante ne pouvait pas fonder sa demande d'exemption de l'assurance sur la réglementation européenne et la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (jusqu'au 30 novembre 2009: Cour de justice des Communautés européennes [CJCE]; ci-après: la Cour de justice). En cotisant pendant au moins onze mois à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, la recourante - quelles que soient ses ressources - recevra, conformément à la législation suisse, une rente proportionnée à la durée et au montant pris en compte. Elle bénéficie ainsi d'une protection complémentaire aux prestations qu'elle reçoit déjà, si bien qu'elle ne peut pas soutenir que les cotisations versées ne lui apporteraient pas de bénéfices correspondants. Il était d'ailleurs dans l'esprit même du système sur lequel reposait l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité - assurance sociale basée sur le principe de la solidarité - que toute personne domiciliée en Suisse y participe.
2.2
La recourante reproche à la juridiction de première instance d'avoir ignoré la teneur et la portée de l'art. 17
bis
du Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109.268.1; ci-après: Règlement 1408/71). D'après cette disposition, le titulaire d'une pension ou d'une rente au titre de la législation d'un Etat membre disposerait de la faculté de déroger au système légal, pour autant qu'il ne soit pas soumis à l'assurance-vieillesse et survivants en raison d'une activité professionnelle et qu'il en fasse la demande. Le Règlement 1408/71 ne contiendrait aucune disposition dérogatoire en matière de prestations de vieillesse qui pourrait faire obstacle à l'application de l'art. 17
bis
dudit Règlement. La jurisprudence exclurait d'ailleurs expressément la possibilité pour l'Etat de résidence de percevoir des cotisations vieillesse, dès lors que la personne intéressée bénéficie de prestations ayant un objet analogue prises en charge par l'institution de l'Etat membre compétent en matière de pension.
2.3
Dans sa réponse, l'OFAS relève que l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité est une assurance sociale, basée sur le principe de solidarité: toute personne travaillant ou résidant en Suisse doit
BGE 138 V 197 S. 200
payer des cotisations jusqu'à ce qu'elle atteigne l'âge ordinaire de la retraite. On ne saurait dès lors soutenir que certaines catégories de personnes, compte tenu de leurs revenus ou de leur fortune, puissent en être exemptées, au motif que ladite assurance ne leur apporterait pas de bénéfices correspondants. Une exemption à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité suisse conduirait à des résultats choquants. Ainsi, il ne saurait être exclu qu'une législation nationale prévoie une pension d'un faible montant en faveur d'une personne encore jeune au regard de l'âge ordinaire de la retraite suisse, pension par ailleurs jugée suffisante par l'Etat débit-rentier, mais totalement inadaptée pour vivre en Suisse; le bénéficiaire d'une telle pension résidant en Suisse percevrait alors des prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, tout en étant exempté de l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité sur simple demande. De même, accepter que les personnes n'ayant pas atteint l'âge ordinaire de la retraite selon la LAVS et bénéficiant d'une rente de vieillesse d'un autre Etat soient exemptées de l'assujettissement à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité durant leur résidence en Suisse reviendrait à admettre des âges ordinaires de la retraite différents sur le territoire helvétique.
3.
La seule question qu'il convient d'examiner en l'occurrence est de savoir si le refus prononcé par l'OFAS et confirmé par le Tribunal administratif fédéral d'exempter la recourante de l'assujettissement à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité suisse enfreint les règles du droit communautaire (notamment le Règlement 1408/71) et la jurisprudence de la Cour de justice (art. 16 al. 2 de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes [ALCP; RS 0.142.112.681]; au sujet de la prise en considération des arrêts de la Cour de justice postérieurs à cette date, cf. 132 V 423 consid. 9.2 p. 437 et les références citées).
4.
4.1
Selon l'art. 1 par. 1 annexe II "Coordination des systèmes de sécurité sociale" ALCP, fondée sur l'
art. 8 ALCP
et faisant partie intégrante de celui-ci (
art. 15 ALCP
), en relation avec la section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquent entre elles en particulier le Règlement 1408/71 ainsi que le Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil, du 21 mars 1972, fixant les modalités d'application du Règlement (CEE) n° 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non
BGE 138 V 197 S. 201
salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109.268.11), ou des règles équivalentes.
4.2
Le Règlement 1408/71 s'applique en particulier aux travailleurs salariés ou non salariés qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres et qui sont des ressortissants de l'un des Etats membres (art. 2 par. 1 du Règlement 1408/71). Cette notion couvre toute personne qui, exerçant ou non une activité professionnelle, possède la qualité d'assuré au titre de la législation de sécurité sociale d'un ou de plusieurs Etats membres (voir
ATF 134 V 236
consid. 5.2.3 p. 244 et les références citées). Ainsi, les titulaires d'une pension ou d'une rente dues au titre de la législation d'un ou de plusieurs Etats membres, même s'ils n'exercent pas une activité professionnelle, relèvent, du fait de leur affiliation à un régime de sécurité sociale, des dispositions du règlement concernant les travailleurs, à moins qu'ils ne fassent l'objet de dispositions particulières édictées à leur égard (
ATF 130 V 247
consid. 4.1 p. 250; voir également
ATF 133 V 265
consid. 4.2.3 p. 270).
4.3
La recourante, qui réside en Suisse et est titulaire d'une pension de retraite de la sécurité sociale française (régime général) et de rentes du régime complémentaire professionnel français, tombe donc dans le champ d'application personnel de l'ALCP en général et du Règlement 1408/71 en particulier.
5.
5.1
Le Titre II du Règlement 1408/71 (art. 13 à 17
bis
) contient des règles qui permettent de déterminer la législation applicable pour toute la généralité des cas. L'art. 13 par. 1 énonce le principe de l'unicité de la législation applicable en fonction des règles contenues aux art. 13 par. 2 à 17
bis
, dans le sens de l'applicabilité de la législation d'un seul Etat membre.
5.2
Selon l'
art. 13 par. 2 let
. f du Règlement 1408/71, la personne à laquelle la législation d'un Etat membre cesse d'être applicable, sans que la législation d'un autre Etat membre lui devienne applicable en conformité avec l'une des règles énoncées aux alinéas précédents ou avec l'une des exceptions ou règles particulières visées aux art. 14 à 17, est soumise à la législation de l'Etat membre sur le territoire duquel elle réside, conformément aux dispositions de cette seule législation. Cette disposition a été introduite par le Règlement (CEE) n° 2195/91du Conseil du 25 juin 1991 (JO L 206 du 29 juillet 1991 p. 2). Avant l'insertion de l'
art. 13 par. 2 let
. f dans le Règlement,
BGE 138 V 197 S. 202
l'art. 13 par. 2 let. a du Règlement (principe de la lex loci laboris) devait être interprété en ce sens qu'un travailleur qui cessait ses activités exercées sur le territoire d'un Etat membre et qui était allé sur le territoire d'un autre Etat membre sans y travailler restait soumis à la législation de l'Etat membre de son dernier emploi, quel que soit le temps qui s'était écoulé depuis la cessation des activités en question et la fin de la relation de travail (arrêt de la CJCE du 12 juin 1986 C-302/84
Ten Holder
, Rec. 1986 p. 1821 point 15), à moins que cette cessation ne soit définitive (arrêts de la CJCE du 21 février 1991 C-140/88
Noij
, Rec. 1991 I-387 points 9 et 10, et du 10 mars 1992 C-215/90
Twomey
, Rec. 1992 I-1823 point 10).
L'
art. 13 par. 2 let
. f, introduit dans le Règlement 1408/71 à la suite de l'arrêt
Ten Holder
, a pour objet de régler la situation d'une personne qui a cessé toute activité salariée sur le territoire d'un Etat membre et qui ne remplit donc plus les conditions de l'art. 13 par. 2 let. a (exercice d'une activité salariée) ou celles des autres éventualités de l'art. 13 et des art. 14 à 17 du Règlement 1408/71. En vertu de cette disposition, la personne qui a cessé toute activité salariée sur le territoire d'un Etat membre (et ne remplit pas les conditions des autres dispositions relatives à la détermination du droit applicable) est soumise, au titre de la législation de l'Etat membre sur le territoire duquel elle réside, à savoir soit à la législation de l'Etat où elle a préalablement exercé une activité salariée lorsqu'elle continue à y avoir sa résidence, soit à celle de l'Etat où, le cas échéant, elle a transféré sa résidence (arrêt de la CJCE du 11 juin 1998 C-275/96
Kuusijärvi
, Rec. 1998 I-3419 points 33 et 34, 43 à 45). Cette disposition implique désormais qu'une cessation de toute activité professionnelle, qu'elle soit temporaire ou définitive, met la personne concernée en dehors du champ d'application de l'art. 13 par. 2 let. a du Règlement 1408/71 (arrêt de la CJCE du 20 janvier 2005 C-302/02
Laurin Effing
, Rec. 2005 I-553 point 43; voir également
ATF 132 V 244
consid. 4.3.1 p. 248).
5.3
D'après l'art. 17
bis
du Règlement 1408/71, le titulaire d'une pension ou d'une rente due au titre de la législation d'un Etat membre ou de pensions ou de rentes dues au titre des législations de plusieurs Etats membres, qui réside sur le territoire d'un autre Etat membre, peut être exempté, à sa demande, de l'application de la législation de ce dernier Etat, à condition qu'il ne soit pas soumis à cette législation en raison de l'exercice d'une activité professionnelle. Également introduite par le Règlement (CEE) n° 2195/91 du 25 juin 1991, cette
BGE 138 V 197 S. 203
disposition doit permettre l'exemption des titulaires de pensions ou de rentes de l'assujettissement à la législation de l'Etat de résidence, quand ils ont déjà droit aux prestations d'assurance-maladie, de maternité et aux prestations familiales au titre de la législation d'un autre Etat membre (JO L 206 du 29 juillet 1991 p. 2 ). D'après l'exposé des motifs accompagnant le projet de règlement, l'art. 17
bis
a pour objectif d'empêcher des affiliations inutiles. En effet, il faut éviter qu'une personne "ex-active" qui bénéficie d'une pension suffisante au titre de la législation d'un Etat membre, laquelle lui assure déjà des prestations de maladie et des prestations familiales, mais qui réside dans un autre Etat membre, connaissant un régime d'assurance basé sur la résidence, soit obligée de payer dans ce dernier Etat des cotisations qui ne lui apportent pas les bénéfices correspondants.
5.4
La doctrine est peu diserte sur le sens et la portée qu'il convient de donner à cette disposition. HEINZ-DIETRICH STEINMEYER (in Europäisches Sozialrecht, 4
e
éd. 2005, ad art. 17
bis
du Règlement 1408/71) expose que dans la mesure où le titulaire d'une pension ou d'une rente peut en principe percevoir sa rente dans n'importe quel Etat membre, il peut arriver que celui-ci fasse usage de son droit à la libre circulation et réside sur le territoire d'un autre Etat membre que celui qui verse la rente. Dès lors que certains Etats membres intègrent par exemple les bénéficiaires de pension ou de rente dans leur système national d'assurance-maladie, cela peut donner lieu pour ce cercle de personnes à une double assurance. Or, le titulaire d'une pension ou d'une rente ne doit être soumis qu'à la législation d'un seul Etat membre. C'est pourquoi, l'art. 17
bis
prévoit une possibilité d'exemption, qui ne vaut toutefois que pour autant que la personne intéressée ne soit pas soumise à cette législation en raison de l'exercice d'une activité professionnelle.
5.5
A ce jour, la Cour de justice ne s'est pas prononcée sur la portée et le sens qu'il convenait de donner à l'art. 17
bis
du Règlement 1408/71. En revanche, elle a retenu que ledit Règlement ne s'opposait pas à ce qu'une personne qui, après avoir travaillé en qualité de salarié sur le territoire d'un Etat membre et bénéficiant de ce fait d'une pension de retraite, établit sa résidence dans un autre Etat membre, où elle n'exerce aucune activité, soit soumise à la législation de ce dernier Etat. Il existait toutefois un principe général découlant du Règlement 1408/71 selon lequel le titulaire d'une pension ou d'une rente ne peut pas se voir réclamer, du fait de sa résidence sur le territoire
BGE 138 V 197 S. 204
d'un Etat membre, des cotisations d'assuré obligatoire pour la couverture de prestations prises en charge par une institution d'un autre Etat membre (arrêt
Noij
précité points 14 et 15). Ultérieurement, la Cour de justice a précisé que ce principe s'opposait à ce que l'Etat membre sur le territoire duquel réside le titulaire d'une pension ou d'une rente exige le paiement par celui-ci de cotisations ou de retenues équivalentes prévues par sa législation pour la couverture de prestations de vieillesse, d'incapacité de travail et de chômage, lorsque l'intéressé bénéficie de prestations ayant un objet analogue prises en charge par l'institution de l'Etat membre compétent en matière de pension ou de rente et que les cotisations ou retenues versées ne lui assurent aucune prestation supplémentaire compte tenu des prestations dont il bénéficie déjà (arrêt de la CJCE du 10 mai 2001 C-389/99
Rundgren
, Rec. 2001 I-3760 points 55 à 57).
5.6
De l'ensemble de ces éléments, il est possible de tirer les enseignements suivants:
5.6.1
Le droit communautaire tend en principe à ce que les intéressés soient soumis au régime de la sécurité sociale d'un seul Etat membre, afin que les cumuls des législations nationales applicables et les complications qui peuvent en résulter soient évités. C'est pourquoi les dispositions du Titre II du Règlement 1408/71 forment un système de règles de conflit dont le caractère complet a comme effet de soustraire au législateur de chaque Etat membre le pouvoir de déterminer l'étendue et les conditions d'application de sa législation nationale, quant aux personnes qui y sont soumises et le territoire à l'intérieur duquel les dispositions nationales produisent leurs effets. Ainsi que la Cour de justice l'a relevé, "les Etats membres ne disposent pas de la faculté de déterminer dans quelle mesure est applicable leur propre législation ou celle d'un autre Etat membre", étant "tenus de respecter les dispositions du droit communautaire en vigueur" (arrêt
Ten Holder
précité points 19 à 21 et les références). Contrairement à ce que l'OFAS a constamment soutenu au cours de la procédure, l'art. 17
bis
du Règlement 1408/71 n'est pas conçu comme une norme potestative (Kann-Vorschrift); les Etats membres ne disposent d'aucune marge de manoeuvre lorsqu'ils sont saisis d'une demande d'exemption de l'application d'une législation au sens de l'art. 17
bis
du Règlement 1408/71. Toute interprétation contraire reviendrait sinon à vider de son sens cette disposition et, plus généralement, à ignorer le but du système mis en place au Titre II du
BGE 138 V 197 S. 205
Règlement 1408/71, dès lors que le demandeur serait soumis à l'arbitraire de l'Etat membre auprès duquel il a déposé une demande d'exemption.
5.6.2
Si le droit communautaire tend en principe à ce que les intéressés soient soumis au régime de la sécurité sociale d'un seul Etat membre, il peut néanmoins arriver des situations où deux législations nationales concurrentes s'appliquent. Tel est notamment le cas lorsque le titulaire d'une rente due au titre de la législation d'un Etat membre réside sur le territoire d'un autre Etat membre. Au regard des travaux préparatoires relatifs à l'art. 17
bis
du Règlement 1408/71 et de la jurisprudence de la Cour de justice décrite ci-dessus, lesquels ne font au final qu'exprimer la même idée, une exemption ne peut être accordée qu'à des conditions très précises, soit uniquement lorsque le régime d'assurance dont l'exemption est demandée n'est pas susceptible d'apporter à la personne intéressée un bénéfice correspondant aux contributions versées. Le but recherché par le système de l'exemption est clairement d'éviter une situation inutile de double assurance. Tel est manifestement le cas en matière d'assurance-maladie, lorsque la personne assurée a déjà droit aux prestations équivalentes de cette assurance en vertu de la législation d'un autre Etat membre (voir également l'art. 33 du Règlement 1408/71; EDGAR IMHOF, Über die Kollisionsnormen der Verordnung Nr. 1408/71 [anwendbares Sozialrecht, zugleich Versicherungsunterstellung], RSAS 2008 p. 337 n. 74).
Quand bien même il n'est pas fait mention dans les travaux préparatoires d'une telle hypothèse, une situation inutile de double assurance peut également se présenter en matière de pensions, comme le met en évidence l'arrêt de la CJCE
Rundgren
. Dans ce précédent, la Cour de justice a constaté que la République de Finlande ne pouvait réclamer le paiement de cotisations de pension nationale prévues par la législation finlandaise, au motif que celle-ci n'assurerait à l'intéressé aucune protection supplémentaire, dès lors que le montant de ses revenus (composés de pensions et d'une rente versées en application de la législation suédoise) excédait le seuil en deçà duquel la pension nationale finlandaise était attribuée. Les circonstances de cet arrêt ne sont toutefois pas transposables à la situation suisse. L'assurance-vieillesse, survivants et invalidité suisse est conçue comme un régime obligatoire d'assurance à couverture universelle qui offre une protection s'étendant aussi bien à la population vivant en Suisse qu'aux personnes qui entretiennent un lien étroit et
BGE 138 V 197 S. 206
effectif avec la Suisse comme par exemple celles qui y exercent ou y ont exercé une activité lucrative. Toute personne ayant cotisé durant au moins onze mois et un jour (
art. 50 RAVS
[RS 831.101]) peutprétendre au moment de la survenance de l'âge légal de la retraite à la rente ordinaire de vieillesse (
art. 21 et 29 LAVS
). Une personne au bénéfice d'une pension ou d'une rente d'un autre Etat membre ne subit dès lors aucun préjudice du fait d'une affiliation obligatoire à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, dès lors que les cotisations qu'elle aura versées lui donneront droit à une rente qui viendra compléter la rente étrangère.
5.7
Il résulte de ce qui précède que la Suisse est tenue d'accorder une exemption à la personne qui en fait la demande, lorsque l'application de deux législations nationales aboutit à des cumuls et des chevauchements inutiles. Eu égard aux particularités de ce régime d'assurance, une telle exemption ne peut pas concerner l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité suisse. C'est par conséquent à bon droit que la demande d'exemption formulée par la recourante a été rejetée.


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Urteilskopf
99 Ib 481
66. Arrêt du 19 décembre 1973 dans la cause Commune de Saint-Léonard contre CFF.

regeste:
Regeste
Enteignung. Aufhebung eines Niveau-Überganges.
Unanwendbarkeit des eidgenössischen Enteignungsverfahrens bei der Aufhebung eines Niveau-Überganges, der nur aus Gefälligkeit und auf Zusehen hin bestand.
Streitigkeit aus dem Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957, die das Bundesgericht als einzige Instanz beurteilt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 481
BGE 99 Ib 481 S. 481
A.-
A l'occasion de la pose de la double voie entre Sion et Brigue, les CFF ont décidé de supprimer, dans la région de St-Léonard, deux passages à niveau distants de 600 m environ et reliant deux routes qui longent la voie ferrée, à savoir au nord la route cantonale Sion-Sierre et au sud le chemin de Mangold, lequel sert de dévestiture à de vastes terrains cultivés s'étendant en direction du Rhône. Quelques années auparavant (1962), ils avaient participé par 800 000 fr. environ à la construction d'un passage routier supérieur et d'un passage inférieur pour petits véhicules routiers, situés respectivement à 1075 m et 750 m à l'ouest du plus proche passage à niveau.
Avant la suppression des passages à niveau, le trafic rural empruntait la route cantonale jusqu'à ceux-ci; depuis leur suppression, il passe par le passage supérieur créé en 1962, puis par le chemin de Mangold, de 3 m de large et sans revêtement, que la
BGE 99 Ib 481 S. 482
commune a décidé d'élargir et d'améliorer; le coût des travaux était estimé à 540 000 fr. à l'époque. Par lettre du 19 avril 1968, les CFF avaient proposé d'y participer pour 100 000 fr., mais la commune avait refusé cette offre, jugée insuffisante. Par lettre du 16 septembre 1968, les CFF avaient présenté le problème à l'Office fédéral des transports, en ajoutant qu'au besoin le Tribunal fédéral aurait à se prononcer en application des art. 19 al. 2 et 40 al. 2 de la loi fédérale sur les chemins de fer.
Le 21 février 1969, après une procédure d'enquête dans laquelle la commune de St-Léonard avait fait opposition, l'Office fédéral des transports avait approuvé le projet relatif à la pose de la double voie dans la région. Sa décision disait sous chiffre 4:
"Notre approbation comporte, entre autres, la suppression des passages à niveau des km 99'554 et 100'156 sur le territoire de la commune de Saint-Léonard. Les questions relatives à l'aménagement approprié des liaisons entre le village de Saint-Léonard et le territoire communal situé au sud de la voie ferrée ne peuvent être tranchées dans le cadre de la présente procédure d'approbation de plans. A défaut d'entente entre les parties, la suppression des passages à niveau devrait, à notre avis, faire l'objet d'une procédure d'expropriation."
La commune de St-Léonard avait reçu une copie de cette décision, laquelle ne fit l'objet d'aucun recours et devint définitive.
B.-
Le 18 septembre 1969, les CFF ont demandé au Président de la Commission d'estimation du 2e arrondissement (ancienne organisation) l'autorisation d'ouvrir la procédure sommaire d'expropriation (art. 33 LEx.), ce qui leur a été accordé le 31 janvier 1970. Ils précisaient dans leur requête qu'il s'agissait d'estimer l'indemnité due par eux non pas pour la suppression des passages à niveau, mais pour la perte de l'usage de ces deux passages. La requête était cependant accompagnée d'un plan d'expropriation indiquant l'emplacement des deux passages à niveau supprimés et d'un tableau des droits à exproprier mentionnant comme tels ces deux passages.
Dans son intervention des 17/18 mars 1970, la commune de St-Léonard a déclaré n'avoir pas d'opposition à faire à l'expropriation.
A la séance de conciliation du 11 août 1970, les CFF ont offert la somme de 50 000 fr., correspondant à leur avis à la capitalisation des frais annuels d'entretien, alors que la commune réclamait 500 000 fr. La tentative de conciliation a échoué.
BGE 99 Ib 481 S. 483
Dans leur mémoire du 13 juillet 1973 à la Commission d'estimation, les CFF ont soutenu qu'il n'y avait en l'espèce aucun droit privé de passage; qu'un passage à niveau public était régi non point par le droit privé, mais par le droit public, plus précisément par la loi fédérale sur les chemins de fer; que, par conséquent, l'obligation des CFF se limitait, conformément à l'art. 20 de cette loi, à la réparation du surcroît de charge que peut représenter pour la commune le fait que le chemin de Mangold doit écouler, sur sa partie ouest séparant les passages à niveau supprimés du nouveau passage supérieur, le trafic qui, précédemment, ne l'utilisait qu'au-delà de ces passages. Sans mentionner de chiffre, les CFF demandaient à la Commission d'estimer équitablement le surcroît de charge précité.
Par mémoire du 18 juillet 1973, la commune de St-Léonard a réclamé 500 000 fr. Elle admettait qu'il ne s'agissait pas d'une servitude de droit privé propre à être expropriée comme droit réel, et qu'aucun droit de cette nature ne passerait aux CFF ni ne serait supprimé; elle soutenait en revanche que la suppression de deux passages à niveau obligeait les CFF à mettre les usagers dans la même situation de commodité qu'auparavant et à les indemniser pour les détours à faire, pour la moindre commodité et pour créer des voies d'accès convenables.
Par prononcé du 18 juillet 1973, la Commission fédérale d'estimation du 3e arrondissement (nouvelle organisation) a obligé les CFF à participer aux frais de réfection du chemin de Mangold dans la proportion de 40% pour le lot I et de 20% pour le lot II, au maximum par 150 000 fr., puis à verser à la commune de St-Léonard une indemnité de 3000 fr. pour frais extrajudiciaires en application de l'art. 115 LEx.
C.-
Par recours de droit administratif du 29 septembre 1973, la commune de St-Léonard demande au Tribunal fédéral d'annuler ce prononcé, puis de dire que les CFF sont condamnés à lui payer la somme de 500 000 fr. avec intérêt à 5 1/4% dès le 6 septembre 1969, ainsi qu'un montant de 15 000 fr. à titre de dépens de première instance.
D.-
Dans ses observations, la Commission d'estimation explique son prononcé sans présenter de proposition.
Les CFF concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'art. 5 LEx., l'expropriation peut avoir pour
BGE 99 Ib 481 S. 484
objet les droits réels immobiliers, les droits résultant des dispositions sur la propriété foncière en matière de voisinage, et en outre les droits personnels des locataires ou fermiers de l'immeuble à exproprier. La procédure d'expropriation suppose donc qu'il y ait, d'une manière ou d'une autre, atteinte à un de ces droits réels ou personnels. La loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer (LCF), applicable aux CFF en vertu de l'art. 4 al. 1 de la loi fédérale du 23 juin 1944 sur les CFF, confirme ce principe général en son art. 20, selon lequel la loi fédérale sur l'expropriation est applicable à la réparation du "préjudice causé aux tiers par des empiètements sur leurs droits".
En l'espèce, la commune de St-Léonard n'était atteinte dans aucun droit, ni réel ni personnel. Ce point est admis tant par elle-même que par les CFF et la Commission d'estimation. En tout cas, aucune servitude de passage en faveur de la commune et de ses habitants n'était inscrite au registre foncier sur les passages à niveau sources du litige. Il n'y avait pas non plus de servitude dite apparente dispensée de l'inscription au registre foncier (art. 676 al. 3 CC): d'une part il ne s'agissait pas de conduite, d'autre part il aurait fallu une convention dont l'existence n'a jamais été alléguée. Il ne saurait être question non plus de prescription acquisitive, dont on peut douter qu'elle soit en principe possible sur le domaine ferroviaire et qui suppose de toute façon la réalisation de diverses conditions (art. 662 et 731 al. 3 CC); il eût d'ailleurs appartenu à la commune de St-Léonard d'en prouver la réalisation, ce qu'elle n'a même pas cherché à faire. Théoriquement aurait pu exister un droit découlant d'une concession ou d'un contrat de droit administratif, encore qu'un tel acte se conçoive difficilement pour l'usage du domaine ferroviaire par un tiers autre qu'une entreprise de chemin de fer; mais rien n'a été allégué non plus dans ce sens.
En définitive, la faculté d'utiliser les passages à niveau n'existait qu'à bien plaire et avait un caractère précaire, sous réserve de la législation sur les chemins de fer. Ainsi la procédure fédérale d'expropriation était inapplicable et la Commission fédérale d'estimation incompétente.
b) C'est à tort que, devant cette commission, les parties ont oralement fait intervenir, en sens contraire, l'art. 69 al. 2 LEx. D'une part, en effet, il n'y avait aucune contestation sur l'existence d'un droit faisant l'objet d'une demande d'indemnité au
BGE 99 Ib 481 S. 485
sens de l'art. 69 al. 1, puisque les deux parties s'accordaient à dire qu'il n'y avait pas de droit préexistant; d'autre part, si la Commission avait été appelée à statuer sur ce point, elle n'aurait pu que constater l'absence d'un tel droit, et en déduire que la prétention à indemnité n'était pas fondée du tout, selon la loi sur l'expropriation.
c) En réalité, le litige relevait uniquement de la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer, à première vue de l'art. 19, éventuellement aussi des art. 25 ss.
Or, selon l'art. 40 al. 2 LCF, le Tribunal fédéral connaît en instance unique de toutes les contestations pécuniaires relatives à l'application des art. 19 al. 2, 21 al. 2, 25 à 32, 34 à 37. La compétence du Tribunal fédéral est en outre rappelée par l'art. 116 lettre k OJ.
2.
a) En présence de cette situation, le Président de la Commission fédérale d'estimation du 2e arrondissement (ancienne organisation) aurait dû refuser l'ouverture de la procédure d'expropriation, et la Commission d'estimation du 3e arrondissement (nouvelle organisation) se déclarer d'office incompétente, en renvoyant les parties à agir selon l'art. 40 al. 2 LCF. L'accord des parties n'y changeait rien, car les règles de compétence sont, de par leur nature, impératives et on ne peut pas y déroger par convention, sauf disposition contraire de la loi. Quand à la remarque faite par l'Office fédéral des transports dans sa décision d'approbation des plans du 21 février 1969, elle ne liait pas la Commission d'estimation; c'était en effet une simple opinion, ainsi que cela ressort des mots "à notre avis" qui y figurent.
Ayant à appliquer le droit d'office dans la procédure du recours de droit administratif et étant en outre autorité de surveillance (art. 63 LEx.), le Tribunal fédéral doit constater que la décision attaquée a été rendue par une autorité incompétente et, partant, l'annuler pour ce motif, en tant qu'elle concerne le fond de l'affaire (ch. 1 à 4 du dispositif), quand bien même la recourante a expressément renoncé à faire valoir ce moyen.
b) On peut sans doute se demander s'il n'y a pas formalisme excessif, de la part du Tribunal fédéral, à refuser de statuer sur une affaire dont il est saisi en tant qu'autorité de recours en matière d'expropriation fédérale, alors qu'il serait compétent pour statuer sur la même affaire si elle lui était soumise en instance unique, en application de l'art. 40 al. 2 LCF.
BGE 99 Ib 481 S. 486
Mais s'il statuait sur le fond du recours, en faisant abstraction des questions de compétence, le Tribunal fédéral créerait un fâcheux précédent, source d'insécurité juridique et de confusion; en outre, il ne saurait pas très bien quel droit appliquer: la loi sur l'expropriation ou la loi sur les chemins de fer. Aussi s'imposet-il, pour la clarté de l'affaire, de la remettre sur la bonne voie en annulant, pour cause d'incompétence, la décision attaquée.
Le Tribunal fédéral ne saurait non plus, après avoir prononcé une telle annulation, convertir d'office le présent recours en une action de droit administratif, en considérant l'acte de recours comme acte introductif d'instance. Ce procédé insolite n'apporterait guère de réelle économie de procédure: il faudrait, en effet, ordonner malgré tout un nouvel échange de mémoires, pour permettre aux parties de défendre leurs intérêts dans le cadre de la législation fédérale sur les chemins de fer, puis engager la procédure préparatoire des art. 34 et 35 PCF, auxquels renvoie l'art. 120 OJ, et prendre enfin des mesures d'instruction, sous forme d'inspection locale et peut-être d'expertise.
On peut d'autant mieux s'en tenir à la solution adoptée cidessus (consid. 2 a) qu'il n'en résulte pas, pour les parties, d'autre préjudice que d'avoir dû participer à une procédure devenue inutile et subi de ce fait une perte de temps. Il n'est d'ailleurs pas exclu qu'après l'échec de leur première procédure, les parties cherchent et parviennent à s'entendre, pour n'avoir pas à engager un procès direct devant le Tribunal fédéral.
3.
a) L'annulation de la décision attaquée dans les chiffres 1 à 4 de son dispositif ne dispense pas le Tribunal fédéral de se prononcer sur les dépens de première instance (chiffre 5 du dispositif). La recourante y a droit de toute façon, puisqu'elle a dû participer à la procédure annulée à la suite d'erreurs successives d'autorités fédérales: l'Office des transports, les CFF et la Commission d'estimation. Elle aurait certes pu se soustraire d'entrée de cause à cette procédure, en s'opposant à l'ouverture d'une expropriation; en raison de la façon dont l'affaire était engagée, on comprend cependant qu'elle ne l'ait pas fait.
b) La recourante estime insuffisante la somme de 3000 fr. qui lui a été allouée pour ses dépens, et elle réclame 15 000 fr., en invoquant l'art. 115 LEx.
Selon le premier alinéa de cette disposition, l'expropriant est tenu de verser une indemnité convenable à l'exproprié à raison des frais extrajudiciaires occasionnés par les procédures d'opposition,
BGE 99 Ib 481 S. 487
de conciliation et d'estimation. En parlant non pas de remboursement des frais, mais d'indemnité convenable, cette disposition laisse un large pouvoir d'appréciation à la Commission d'estimation, et le Tribunal fédéral ne pourrait intervenir qu'en cas d'excès ou d'abus de ce pouvoir (art. 104 lettre a OJ). Pour en juger, la Commission doit se fonder sur le bordereau des opérations et débours de l'avocat et sur les pièces établissant des dépenses particulières et inévitables, lorsque de tels documents ont été produits. Dans le cas contraire, elle doit estimer le travail et les frais présumables de l'avocat sur la base du dossier et de la plus ou moins grande complexité de l'affaire. Le tarif cantonal des avocats n'est en tout cas pas applicable, car il s'agit d'une procédure fédérale. Tout au plus la Commission pourrait-elle s'inspirer par analogie du Tarif du 14 novembre 1959 pour les dépens alloués à la partie adverse dans les causes portées devant le Tribunal fédéral. Pour les procès directs en matière de droit public et administratif, l'art. 5 ch. 2 de ce tarif fixe un minimum de 300 fr. et un maximum de 10 000 fr. La valeur litigieuse n'est à elle seule pas déterminante. Les plus importants de ces principes ressortent déjà de la jurisprudence (ZIMMERLI, Die neueste Rechtsprechung des Bundesgerichts auf dem Gebiet des Enteignungsrechtes, ZBl 74/1973 p. 177 ss., voir 6.11 p. 193 avec citation d'arrêts non publiés).
En l'espèce, la recourante n'a produit aucune pièce sur ce point, ni devant la Commission d'estimation, ni devant le Tribunal fédéral à l'appui de son recours. Elle se borne à dire que le problème était particulièrement délicat, qu'il a obligé la commune à s'entourer de conseils techniques et juridiques et que de nombreuses entrevues et séances ont eu lieu. En réalité, l'affaire était peut-être délicate, mais non pas très complexe. D'après le dossier, l'avocat de la recourante a agi pour la première fois le 17 mars 1970, par une intervention écrite de 4 pages dans la procédure d'opposition à l'expropriation. Puis il a pris part le 11 août 1970 à la séance de conciliation, après quoi il a déposé un mémoire de 7 pages et participé enfin à l'audience de jugement du 18 juillet 1973. En dehors de cela, il a évidemment dû étudier l'affaire et tenir probablement un certain nombre de conférences avec sa cliente et d'autres personnes peut-être. Tout cela n'avait cependant rien d'extraordinaire. En outre, la Commission d'estimation pouvait appliquer l'art. 115 al. 2 LEx. Introduite lors de la revision du 18 mars 1971, cette disposition prévoit en effet
BGE 99 Ib 481 S. 488
qu'il est possible de renoncer complètement ou en partie à allouer des dépens lorsque les conclusions de l'exproprié sont rejetées intégralement ou en majeure partie; or, en l'espèce, la commune de St-Léonard n'avait obtenu que 150 000 fr. au maximum, alors qu'elle réclamait 500 000 fr.; elle avait donc été déboutée en majeure partie, ce qui justifiait une réduction des dépens.
Compte tenu de tout cela, il apparaît que la Commission d'estimation n'a commis ni excès, ni abus, ni même erreur d'appréciation en fixant à 3000 fr. les dépens dus par les CFF. Le recours doit donc être rejeté sur ce point.
4.
Pour les mêmes motifs indiqués ci-dessus (consid. 3 a) à propos des dépens de première instance, il convient d'allouer des dépens à la recourante en application de l'art. 116 LEx. pour la procédure devant le Tribunal fédéral, procédure qu'elle a introduite par un mémoire sérieux de 19 pages.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Annule les chiffres 1 à 4 du dispositif du prononcé rendu le 18 juillet 1973 par la Commission fédérale d'estimation du 3e arrondissement; confirme le chiffre 5 du même dispositif.
2. Met à la charge des CFF, en plus d'un émolument de justice, des frais d'expédition et des débours de la chancellerie, une indemnité de 800 fr. à payer à la recourante à titre de dépens pour l'instance devant le Tribunal fédéral.