header:
Urteilskopf
92 I 427
72. Urteil vom 28. November 1966 i.S. Tuor gegen Eidg. Oberzolldirektion.

regeste:
Regeste
Fiskalische Belastung des Tabaks, Preisschutz, Ordnungsbusse
(
Art. 127 Abs. 1 lit. d,
Art. 146 AHVG
; Art. 94 der Verordnung des Bundesrates betreffend die fiskalische Belastung des Tabaks vom 30. Dezember 1947 /4. Juni 1962).
1. Begriff der Konsumenten-Selbsthilfeorganisation im Sinne von Art. 94 Abs. 4 lit. a der Tabaksteuerverordnung (Erw. 2).
2. Überprüfung der Gesetz- und Verfassungsmässigkeit der auf gesetzlicher Delegation beruhenden Verordnungen des Bundesrates; Klarstellung der Rechtsprechung (Erw. 3, 4).
3. Die in Art. 94 Abs. 4 lit. a der Tabaksteuerverordnung enthaltene Bestimmung, welche nur den Konsumenten-Selbsthilfeorganisationen und nicht auch den übrigen Kleinhändlern erlaubt, aus eigener Initiative über 8 % hinausgehende Rabatte zu gewähren, verstösst gegen
Art. 4 BV
. Sie wird in casu nicht angewendet, und die angefochtenen Ordnungsbussen werden aufgehoben (Erw. 5, 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 428
BGE 92 I 427 S. 428
A.-
Art. 127 Abs. 1 lit. d des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) ermächtigt den Bundesrat, Massnahmen zur Regelung des Kleinhandels mit Tabakwaren zu treffen. Auf Grund dieser Delegation hat der
BGE 92 I 427 S. 429
Bundesrat in seine Verordnung betreffend die fiskalische Belastung des Tabaks vom 30. Dezember 1947 (TStV) Art. 94 mit dem Randtitel "Preisschutz" aufgenommen. Nach Abs. 1 und 2 dieses Artikels ist der auf den Packungen der Tabakfabrikate anzugebende Kleinhandelspreis für die Abgabe an den Verbraucher im Kleinhandel verbindlich. Abs. 4 desselben Artikels bestimmt in der Fassung gemäss BRB vom 4. Juni 1962 (AS 1962, 464):
"Keine Verletzung der in Absatz 1 und 2 hiervor genannten Vorschriften stellt dar:
a. die Gewährung von Rabatten (einschliesslich Rückvergütungen und Gewinnanteile) bis auf 8 Prozent ausschliesslich in Form von Kassabons, Rabattmarken oder Eintragungen auf Rabattkarten und dergleichen, die erst eingelöst werden, wenn ihr rabattberechtigter Betrag mindestens 50 Franken ausmacht. Konsumenten-Selbsthilfeorganisationen, die in erster Linie und vorwiegend andere Waren als Tabakfabrikate verkaufen, dürfen ihren Mitgliedern für jene Waren auf die vorgenannte Weise geleistete höhere Rabatte auch für Tabakfabrikate gewähren. An Orten, wo eine Konsumenten-Selbsthilfeorganisation auch auf Tabakwaren mehr als 8 Prozent Rabatt leistet, dürfen die übrigen Kleinhändler den Rabatt bis zur gleichen Höhe bemessen;..."
Widerhandlungen gegen die Verordnung können mit einer Ordnungsbusse von 5 bis 1000 Franken geahndet werden (
Art. 146 AHVG
).
B.-
Die Firma Denner Vereinigte Filialunternehmen AG, Zürich, gewährte am 8. Mai 1965 in einer Filiale in Basel im Rahmen einer Verkaufsaktion Kunden, die Zigaretten in Stangen zu 10 Päckchen kauften, einen Rabatt von 16%. Dr. Bruno Tuor, Chef des Rechtsdienstes der Firma, der die Verantwortung hiefür übernahm, wurde deshalb von der Oberzolldirektion durch Verfügung vom 9. Februar 1966 wegen Widerhandlung gegen
Art. 94 TStV
zu einer Ordnungsbusse von Fr. 100.-- verurteilt; ausserdem wurden ihm die Kosten der Untersuchung auferlegt.
Ende Juni 1966 wurde auf Veranlassung Tuors bei einer Verkaufsaktion in den Filialen der Firma Denner in Basel, Biel, St. Gallen und Zürich den Käufern von Zigaretten wiederum ein Rabatt von 16% gewährt. Daher wurde Tuor durch Verfügung der Oberzolldirektion vom 15. August 1966 wegen Widerhandlung gegen
Art. 94 TStV
mit einer weiteren Ordnungsbusse von Fr. 1000.-- und den Kosten der Untersuchung belegt.
BGE 92 I 427 S. 430
C.-
Gegen die Strafverfügung vom 9. Februar 1966 hat Tuor Beschwerde beim Eidg. Finanz- und Zolldepartement erhoben. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht zur Behandlung als Verwaltungsgerichtsbeschwerde übergeben worden. Das Gericht hat ihre Beurteilung nach einem Meinungsaustausch mit dem Bundesrat übernommen.
Tuor hat ferner die Strafverfügung vom 15. August 1966 mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten.
Er beantragt, die beiden Verfügungen aufzuheben und ihn von Schuld und Ordnungsbussen freizusprechen, unter Kostenfolge.
Er macht geltend, die in
Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV
getroffene Ordnung, wonach einzig die Konsumenten-Selbsthilfeorganisationen und nicht auch die übrigen Kleinhändler aus eigener Initiative höhere Rabatte als 8% gewähren dürfen, schaffe eine Rechtsungleichheit, die in keiner Weise gerechtfertigt sei und sich auch nicht auf eine ausdrückliche gesetzliche Delegationsnorm stützen lasse. Diese Ordnung sei daher wegen Verletzung des
Art. 4 BV
ungültig zu erklären. Übrigens könne man sich fragen, ob die Firma Denner nicht auch als Konsumenten-Selbsthilfeorganisation zu qualifizieren sei.
D.-
Die Oberzolldirektion beantragt Abweisung der Beschwerden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da die beiden Beschwerden Tatbestände gleicher Art betreffen und dieselben Sachfragen stellen, rechtfertigt es sich, sie zu vereinigen und nur ein Urteil zu fällen.
2.
Der Beschwerdeführer wirft beiläufig die Frage auf, ob die Firma Denner nicht als Konsumenten-Selbsthilfeorganisation im Sinne von
Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV
qualifiziert werden müsse und daher durch diese Bestimmung ermächtigt sei, aus eigener Initiative Rabatte, die 8% übersteigen, zu ge währen. Diese Frage ist jedoch offensichtlich zu verneinen. In der ursprünglichen Fassung von
Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV
(BS 6, 273) waren dem Ausdruck "Selbsthilfeorganisationen" in Klammern die Worte "Konsumvereine und Genossenschaften" beigefügt. Damit war klargestellt, dass "Selbsthilfeorganisationen" nur solche Unternehmungen sind, welche - wie die Konsumgenossenschaften - in der Hauptsache die Förderung oder Sicherung der wirtschaftlichen Interessen der ihnen als Mitglieder angehörenden Konsumenten in gemeinsamer
BGE 92 I 427 S. 431
Selbsthilfe bezwecken (vgl.
Art. 828 Abs. 1 OR
). Der neue Text von
Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV
enthält zwar die in der früheren Fassung in Klammern gesetzten Worte "Konsumvereine und Genossenschaften" nicht mehr, doch kann der in ihm verwendete Ausdruck "Konsumenten-Selbsthilfeorganisationen" keinen anderen Sinn als die durch ihn ersetzte Wendung "Selbsthilfeorganisationen (Konsumvereine und Genossenschaften)" haben. Die Firma Denner verfolgt aber, als Aktiengesellschaft, nicht den Zweck, die wirtschaftlichen Interessen, welche ihre Mitglieder als Konsumenten haben, in gemeinsamer Selbsthilfe zu wahren; sie gehört also nicht zu den Konsumenten-Selbsthilfeorganisationen, sondern zu den "übrigen Kleinhändlern" im Sinne von
Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV
.
Der vom Beschwerdeführer in erster Linie erhobene Einwand, dass die in dieser Verordnungsbestimmung vorgesehene unterschiedliche Behandlung der Konsumenten-Selbsthilfeorganisationen und der übrigen Kleinhändler gegen
Art. 4 BV
verstosse, ist daher zu prüfen.
3.
Art. 113 Abs. 3 BV
bestimmt, dass die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemein verbindlichen Beschlüsse, sowie die von ihr genehmigten Staatsverträge für das Bundesgericht massgebend sind. Dieser Grundsatz gilt nicht nur für die vom Gericht ausgeübte Staatsrechtspflege, auf welche
Art. 113 BV
sich bezieht, sondern allgemein, insbesondere auch für die dem Gericht übertragene Verwaltungsrechtspflege.
Art. 114 bis Abs. 3 BV
wiederholt ihn in kürzeren Worten für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (BURCKHARDT, Komm. der BV, 3. Aufl., S. 802). Erlasse des Bundes, die nicht unter
Art. 113 Abs. 3 BV
fallen, kann das Bundesgericht auf ihre Rechtsbeständigkeit prüfen. Es unterwirft dieser Kontrolle insbesondere Verordnungen des Bundesrates.
Eine solche Verordnung kann dem Bundesgericht unmittelbar nur im Verfahren des Kompetenzkonflikts nach
Art. 113 Abs. 1 Ziff. 1 BV
und
Art. 83 lit. a OG
zur Überprüfung unterbreitet werden. Sonst kann das Gericht die Überprüfung nur akzessorisch vornehmen, insbesondere bei der Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide, in denen die Verordnung angewendet wird. Erachtet es in einem solchen Beschwerdeverfahren die Verordnung als ungültig, so hebt es sie nicht auf, sondern versagt ihr die Anwendung im konkreten Fall.
Hier wird Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen
BGE 92 I 427 S. 432
geführt, durch welche der Beschwerdeführer wegen Widerhandlung gegen
Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV
mit Ordnungsbussen belegt worden ist. Der Beschwerdeführer ist legitimiert, einredeweise die Frage der Rechtsbeständigkeit dieser Bestimmung zu stellen.
4.
Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV
stützt sich auf die dem Bundesrat in
Art. 127 Abs. 1 lit. d AHVG
erteilte Ermächtigung, Massnahmen zur Regelung des Kleinhandels mit Tabakwaren zu treffen. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass diese Verordnungsvorschrift, soweit er sie beanstandet, nicht durch eine ausdrückliche Delegationsnorm gedeckt sei, und vor allem, dass sie gegen
Art. 4 BV
verstosse.
Das Bundesgericht hat sich in älteren Entscheiden für befugt erachtet, die Verfassungsmässigkeit einer Verordnung des Bundesrates zu überprüfen, mit der Einschränkung, dass eine Verordnungsvorschrift, welche lediglich einen bereits in einem Bundesgesetz ausgesprochenen Rechtssatz näher ausführt, gleich wie das Gesetz selbst als rechtsbeständig gelten müsse (
BGE 51 I 450
Erw. 2;
BGE 53 I 433
). In mehreren anderen Urteilen hat das Gericht angenommen, dass es die auf gesetzlicher Delegation beruhenden (unselbständigen) Verordnungen des Bundesrates nur daraufhin überprüfen könne, ob sie sich in den Grenzen der Delegationsnorm halten (
BGE 68 II 94
/5, 317 Erw. 2 a;
BGE 81 I 371
;
BGE 84 I 144
, IV 75/6;
BGE 85 I 177
, 292 Erw. 4;
BGE 87 I 321
Erw. 2, 435, IV 33;
BGE 88 I 280
, 308;
BGE 92 IV 109
). In einem Urteil hat es ausdrücklich erklärt, dass es nicht zu untersuchen habe, ob eine Verordnungsbestimmung "auch dann, wenn sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung bleibt, gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstosse" (
BGE 87 I 321
Erw. 2). Später hat es ausgeführt, der Bundesrat habe beim Gebrauch des ihm in der Delegationsnorm eingeräumten Ermessens das Gebot der Rechtsgleichheit zu beachten; wenn eine Verordnungsvorschrift unter diesem Gesichtspunkte zu beanstanden sei, so sei sie durch die Delegationsnorm nicht gedeckt und daher ungültig (
BGE 88 I 281
, s. auch 308). Sodann hat das Gericht einer mit Rückwirkung ausgestatteten unselbständigen Verordnung des Bundesrates die Anwendung in einem bestimmten Fall versagt in Erwägung, dass die Rückwirkung zwar nicht durch die Bundesgesetzgebung, wohl aber durch die Verfassung beschränkt werde (
BGE 92 I 230
ff.).
Wie die vorstehend erwähnten Urteile zeigen, hat das Bundesgericht
BGE 92 I 427 S. 433
die Frage, inwieweit es unselbständige Verordnungen des Bundesrates auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen könne, nicht immer gleich beantwortet. Es rechtfertigt sich, diese Frage nochmals zu untersuchen (vgl. O.K. KAUFMANN, Verfassung, Gesetz und Verordnung im schweizerischen Rechtsstaat, ZBl 1949 S. 18; H. BRUNNER, Die Überprüfung der Rechtsverordnungen des Bundes auf ihre Verfassungs- und Gesetzmässigkeit, Diss. Bern 1953, S. 67 ff.; A. GRISEL, Le contrôle des ordonnances fédérales en Suisse, in: Conseil d'Etat, Etudes et documents, Paris 1962, S. 198; M. IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 2. Aufl., S. 344 Ziff. III).
Gewiss verwehrt
Art. 113 Abs. 3 BV
dem Bundesgericht, eine in einem Bundesgesetz enthaltene Delegationsnorm wegen Verfassungsverletzung ungültig zu erklären. Richtig ist auch, dass das Gericht vorab die Frage zu prüfen hat, ob eine Verordnung des Bundesrates sich in den Grenzen der gesetzlichen Delegation halte. Dagegen kann aus
Art. 113 Abs. 3 BV
nicht geschlossen werden, dass dem Gericht die Kontrolle der Verfassungsmässigkeit solcher Verordnungen überhaupt entzogen sei. Es kommt darauf an, ob die gesetzliche Delegationsnorm den Bundesrat zum Erlass einer Verordnung, die von einem Grundsatz der Bundesverfassung abweicht, ermächtige oder nicht (vgl.
BGE 62 I 79
). Ist diese Frage zu bejahen, so kann das Bundesgericht allerdings die Verordnung nicht wegen der Verfassungswidrigkeit, welche vom Gesetz zugelassen wird, ungültig erklären. Dagegen kann das Gericht einschreiten, falls die Verfassungswidrigkeit der Verordnung nicht durch eine gesetzliche Ermächtigung gedeckt ist (GRISEL a.a.O.). Diese Befugnis steht ihm namentlich dann zu, wenn es mit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid befasst ist, der eine Verordnung des Bundesrates anwendet; gehört doch auch die Bundesverfassung zum Bundesrecht, dessen Verletzung mit diesem Rechtsmittel geltend gemacht werden kann (
BGE 86 I 192
/3;
BGE 88 I 307
).
Dass ein Gesetz den Bundesrat ermächtige, in der Verordnung von der Verfassung abzuweichen, kann nicht ohne weiteres angenommen werden. Vielmehr ist zu vermuten, dass der Gesetzgeber sich von der Verfassung nicht habe entfernen wollen (
BGE 51 I 451
/2). Indessen wäre es auch nicht richtig, die gegenteilige Auslegung eines Gesetzes von vornherein auszuschliessen.
BGE 92 I 427 S. 434
Im vorliegenden Fall kann offen gelassen werden, ob die dem Bundesrat in
Art. 127 Abs. 1 lit. d AHVG
delegierte Befugnis, den Kleinhandel mit Tabakwaren zu regeln, die Ermächtigung in sich schliesse, Preisschutzmassnahmen zu treffen und insofern vom Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit abzuweichen. Auf jeden Fall bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass jene Gesetzesvorschrift dem Bundesrat die Befugnis erteile, bei der Ordnung des Kleinhandels mit Tabakwaren sich vom Grundsatz der Rechtsgleichheit zu entfernen. Wohl bestimmt
Art. 31 bis Abs. 5 BV
, dass der Bund bei der Gesetzgebung über die Erhaltung wichtiger, in ihren Existenzgrundlagen gefährdeter Wirtschaftszweige "die Entwicklung der auf gegenseitiger Hilfe beruhenden Organisationen der Wirtschaft gewährleistet", doch kann daraus nicht abgeleitet werden,
Art. 127 Abs. 1 lit. d AHVG
sei in dem Sinne zu verstehen, dass der Bundesrat solchen Organisationen eine Vorzugsstellung, welche sich sachlich nicht begründen liesse und daher gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstiesse, einräumen dürfe. Fehlt somit eine gesetzliche Ermächtigung des Bundesrates zu einer von
Art. 4 BV
abweichenden Regelung des Kleinhandels mit Tabakwaren, so hat das Bundesgericht die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge des Verstosses gegen diese Verfassungsbestimmung zu prüfen.
5.
Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV
knüpft die Gewährung von Rabatten bis zu 8% an Bedingungen, die für alle Konkurrenten gleich sind. Dagegen unterscheidet die Bestimmung hinsichtlich der höheren Rabatte zwischen zwei Gruppen von Konkurrenten: Während die Konsumenten-Selbsthilfeorganisationen aus eigener Initiative über 8% hinausgehen dürfen, ist dies den übrigen Kleinhändlern verwehrt; diese haben lediglich das Recht, an Orten, wo eine Selbsthilfeorganisation mehr als 8% gibt, sich diesem Vorgehen anzuschliessen, d.h. ihrerseits einen Rabatt bis zur gleichen Höhe zu bewilligen. Die Selbsthilfeorganisationen geniessen also ein Privileg, indem sie die Höchstgrenze der Rabatte und infolgedessen die Mindestpreise der Tabakwaren mit Wirkung auch für die übrigen Kleinhändler bestimmen können.
Um diese offensichtliche Ungleichheit zu rechtfertigen, macht die Oberzolldirektion geltend, praktisch seien einzig die Selbsthilfeorganisationen in der Lage, über 8% hinausgehende Rabatte zu gewähren. Diese Darstellung wird jedoch durch
BGE 92 I 427 S. 435
Tatsachen widerlegt. Wie der vorliegende Fall zeigt, ist eine zu der Gruppe der übrigen Kleinhändler gehörende bedeutende Unternehmung mit zahlreichen Filialen imstande, mindestens gelegentlich einen Rabatt von 16% zu leisten.
In
Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV
ist von Rabatten der Konsumenten-Selbsthilfeorganisationen gegenüber ihren Mitgliedern die Rede. Indessen gewähren diese Organisationen nach der Darstellung des Beschwerdeführers, die von der Oberzolldirektion nicht bestritten wird, Rabatte nicht nur ihren Mitgliedern, sondern auch anderen Konsumenten. Kämen nur die Mitglieder in den Genuss der Rabatte, so würde dies übrigens die erwähnte Ungleichheit nicht rechtfertigen. In der Tat kann jedermann gegen Entrichtung eines bescheidenen Betrags Mitglied einer Konsumenten-Selbsthilfeorganisation werden. Die Rabatte kommen praktisch auf jeden Fall der Gesamtheit der Konsumenten zugute, gleichgültig ob sie von Selbsthilfeorganisationen oder von anderen Kleinhändlern gewährt werden. Es besteht daher kein sachlicher Grund, hinsichtlich der Festlegung der Rabatte einer Gruppe von Unternehmungen eine Vorzugsstellung einzuräumen.
Die Oberzolldirektion weist sodann darauf hin, dass man bei der Ausarbeitung des Verordnungstextes nach einer Kompromisslösung gesucht und dabei auch den Interessen der Firma Denner Rechnung getragen habe. Für die Beurteilung der Frage, ob die umstrittene Verordnungsbestimmung mit
Art. 4 BV
vereinbar sei, sind jedoch ausschliesslich objektive Erwägungen massgebend. Auf die Beweggründe, welche zu der angefochtenen Ordnung geführt haben, kommt es nicht an (
BGE 83 I 171
).
6.
Die vorliegenden Beschwerden sind freilich nicht schon deshalb zu schützen, weil
Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV
eine gegen
Art. 4 BV
verstossende Ungleichheit schafft. Gegenstand der Beschwerden sind Bussenverfügungen, und diese können nur dann aufgehoben werden, wenn jene Ungleichheit sich in ihnen konkret zu Lasten des Beschwerdeführers auswirkt. Die Oberzolldirektion bestreitet, dass diese Voraussetzung erfüllt sei. Sie macht geltend, nach
Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV
seien über 8% hinausgehende Rabatte nur zulässig, wenn sie ständig oder doch während längerer Zeit gewährt werden; wenn also eine Selbsthilfeorganisation, gleich wie hier die Firma Denner, nur gerade für einen Tag oder für ein paar Tage einen Rabatt von
BGE 92 I 427 S. 436
16% bewilligt hätte, so wäre dieses Verhalten ebenfalls als Ordnungsverletzung im Sinne des
Art. 146 AHVG
zu ahnden gewesen.
Indessen spricht
Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV
mit keinem Wort von der Dauer der Rabattgewährung. Es ist ausgeschlossen, auf Grund eines derart klaren Textes eine Konsumenten-Selbsthilfeorganisation dafür zu büssen, dass sie einen Rabatt, der den in der Bestimmung ausdrücklich umschriebenen Bedingungen entspricht, bloss während einer kurzen Zeitspanne, sei es auch nur für einen Tag, gewährt hat.
Die Oberzolldirektion ist der Meinung,
Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV
habe nur dann einen vernünftigen Sinn, wenn gefordert werde, dass der von der Selbsthilfeorganisation gewährte Rabatt ständig oder doch lange Zeit gleich bleibe. Dieser Auslegung kann nicht beigepflichtet werden. Würde die Selbsthilfeorganisation auch nur für kurze Zeit einen 8% übersteigenden Rabatt gewähren, so würde die Konkurrenten nichts daran hindern, diesem Beispiel zu folgen. Zudem würde die Auslegung, welche die Oberzolldirektion der Verordnung gibt, zu ernstlichen Schwierigkeiten führen. Wären Rabatte über 8% nur zulässig, wenn sie während längerer Zeit gewährt werden, so müsste die erforderliche Dauer näher bestimmt werden. Hiefür bietet aber
Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV
keinerlei Handhabe.
Es muss daher auf den Wortlaut dieser Bestimmung abgestellt und angenommen werden, dass eine Selbsthilfeorganisation, im Unterschied zur Firma Denner, während kurzer Zeit ungestraft einen über 8% hinausgehenden Rabatt hätte gewähren können. Die Ungleichheit, welche
Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV
schafft, wirkt sich somit konkret, in den angefochtenen Bussenverfügungen, zu Ungunsten des Beschwerdeführers aus. Der vom Beschwerdeführer - mit Recht - beanstandeten Verordnungsbestimmung ist deshalb die Anwendung im vorliegenden Fall zu versagen, so dass die angefochtenen Entscheide aufzuheben sind. Der Beschwerdeführer hat die ihm darin auferlegten Ordnungsbussen und Untersuchungskosten nicht zu bezahlen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden gutgeheissen und die angefochtenen Ordnungsbussen aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
98 Ia 293
45. Urteil vom 3. Mai 1972 i.S. Pfister und Mitbeteiligte gegen Gemeinderat Thayngen und Regierungsrat des Kantons Schaffhausen.

regeste:
Regeste
Finanzreferendum.
Wenn eine Gemeinde im Zonenplan private Grundstücke der Zone für öffentliche Bauten zugewiesen hat und die Eigentümer dieser Grundstücke von Gesetzes wegen jederzeit die Übernahme der Grundstücke durch die Gemeinde zum vollen Verkehrswert verlangen können, so handelt es sich bei den Aufwendungen der Gemeinde für den Erwerb der Grundstücke um "gebundene" Ausgaben, die dem Finanzreferendum nicht unterstellt sind und für die auch kein Budget-Nachtragskredit bewilligt zu werden braucht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 98 Ia 293 S. 293
A.-
Das Baugesetz für den Kanton Schaffhausen vom 9. November 1964 (BauG) verpflichtet in Art. 1 die Gemeinden zur Aufstellung einer Bauordnung mit Zonenplan und bestimmt in Art. 6:
"Die Gemeinden sind befugt, bestimmte Gebiete für künftige öffentliche Bauten und Anlagen, wie Schulhäuser, Verwaltungsgebäude, Kirchen, Friedhöfe oder Park-, Spiel- und Sportplätze sowie Grünflächen, auszuscheiden. Auf diesen Gebieten dürfen keine privaten Bauten erstellt werden. Zulässig sind nur solche bauliche Massnahmen, die zum Unterhalt der bestehenden Gebäude notwendig sind.
BGE 98 Ia 293 S. 294
Vom Tage der Genehmigung des Zonenplans an können die betroffenen Grundeigentümer durch schriftliche Bekanntgabe ihres Angebotes die Eigentumsübertragung des Landes verlangen, das im Zonenplan für Bauten und Anlagen im Sinne von Abs. 1 reserviert ist. Der Gemeinde steht das gleiche Recht zu, sobald die Projekte für diese Bauten und Anlagen genehmigt und die erforderlichen Kredite bewilligt sind. Kommt zwischen den Grundeigentümern und der Gemeinde keine Einigung zustande, so ist die Enteignung durchzuführen. Das Enteignungsverfahren beschränkt sich auf die Behandlung der angemeldeten Forderungen."
Die Einwohnergemeinde Thayngen erliess am 14. Februar 1967 eine Bauordnung (BO), die vom Regierungsrat am 31. März 1967 genehmigt wurde. Die darin vorgesehenen Zonen, darunter eine "Zone für öffentliche Bauten und Anlagen", sind in einem Zonenplan dargestellt, der nach Art. 2 Ziff. 2 BO Bestandteil der Bauordnung ist.
Die Verfassung der Einwohnergemeinde Thayngen vom 3. Juli 1959 (Ortsverfassung) enthält u.a. folgende Bestimmungen:
"Art. 7. Der Einwohnergemeinde stehen zu:
...
d) Die Festsetzung der jährlichen Voranschläge;
...
h) Die Bewilligung von neuen einmaligen Ausgaben, Unternehmungen oder Beteiligungen an solchen, sofern der Betrag Fr. 50'000.-- übersteigt;
i) Die Bewilligung zum Ankauf, zur Veräusserung sowie zur Verpfändung von Liegenschaften im Werte von über Fr. 50'000.--;
Art. 13. Der Einwohnerrat hat im besonderen folgende Geschäfte zu behandeln:
a) Prüfung und Begutachtung der Voranschläge;
...
e) Beschlussfassung über folgende Angelegenheiten auf Antrag des Gemeinderates:
1. Bewilligung neuer, einmaliger Ausgaben im Betrage von über Fr. 10'000.-- bis Fr. 20'000.--, unter Referendumsvorbehalt bis Fr. 50'000.--;
2. Bewilligung zum Ankauf und Verkauf sowie zur Verpfändung von Liegenschaften von über Fr. 10'000.-- bis Fr. 20'000.-- sowie im Betrage von über Fr. 20'000.-- bis Fr. 50'000.-- unter Referendumsvorbehalt;
B.-
Mit Schreiben vom 29. Januar 1971 orientierte der Gemeinderat den Einwohnerrat Thayngen über seine Absicht, ein in der Zone für öffentliche Bauten gelegenes Grundstück
BGE 98 Ia 293 S. 295
in "Büte" im Halt von 2'357 m2 zum Preise von Fr. 94'280.-- (Fr. 40.- pro m2) zur dringend notwendigen Erweiterung des Schwimmbades zu erwerben; dabei vertrat er die Auffassung, dass finanzielle Aufwendungen, die dem Gemeinwesen durch Bauordnung und Zonenplan erwüchsen, als gebundene Ausgaben zu betrachten seien und daher dem Referendum nicht unterstünden; er werde den beabsichtigten Kauf abschliessen, ohne ihn dem Einwohnerrat und der Einwohnergemeinde zur Kreditbewilligung zu unterbreiten; die Orientierung erfolge, weil dieses Verfahren in der Gemeinde Thayngen zum ersten Male zur Anwendung gelange.
Der Einwohnerrat diskutierte in seiner Sitzung vom 12. März 1971 über den beabsichtigten Kauf und beschloss, nachdem sich Bedenken gegen das Vorgehen des Gemeinderates erhoben hatten, mit 4 zu 3 Stimmen, die Angelegenheit zu erneuter Überprüfung und zu neuer Verlautbarung an den Gemeinderat zurückzuweisen.
Am 12. Juni 1971 veröffentlichte der Gemeinderat Thayngen in den "Schaffhauser Nachrichten", dass die Gemeinde ein Grundstück im "Bode" zur Arrondierung ihres Friedhofareals zum Preise von Fr. 36'288.-- (Fr. 42.- pro m2) und eine Parzelle in "Büte" für die Erweiterung des Schwimmbades für Fr. 94'280.-- (Fr. 40.- pro m2) gekauft habe.
C.-
Am 19. Juni 1971 reichten Hans Rudolf Pfister und zwei weitere Stimmbürger von Thayngen beim Regierungsrat Beschwerde ein mit dem Begehren, es seien die beiden am 12. Juni 1971 publizierten Grundstückkäufe gemäss Art. 7 und 13 der Ortsverfassung dem Einwohnerrat bzw. dem Einwohnerrat und den Stimmbürgern zur Genehmigung zu unterbreiten.
Der Regierungsrat wies die Beschwerde mit Entscheid vom 31. August 1971 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Der Anwendungsbereich des Finanzreferendums beschränke sich nach Art. 7 lit. h und 13 lit. e Ziff. 1 der Ortsverfassung auf "neue" Ausgaben, zu denen der Souverän noch ja oder nein sagen könne, während "gebundene" Ausgaben dem Finanzreferendum entzogen seien. Nach der Auffassung des Gemeinderats seien die angefochtenen Ausgabenbeschlüsse gebunden durch das BauG und die BO mit Zonenplan, dem die Stimmberechtigten zugestimmt haben. Diese Auffassung treffe zu. Gemäss Art. 6 BauG könne der Eigentümer eines der Zone
BGE 98 Ia 293 S. 296
für öffentliche Bauten und Anlagen zugeteilten Grundstücks vom Tage der Genehmigung des Zonenplans an die Eigentumsübertragung an die Gemeinde verlangen. Dabei stehe dieser keine Entscheidungsfreiheit inbezug auf den zu entrichtenden Preis zu, da die Entschädigung sich nach den Enteignungsgrundsätzen richte, also im vollen Verkehrswert bestehe. Ebensowenig bestehe Entscheidungsfreiheit inbezug auf den Zeitpunkt der Übernahme, da diese zu erfolgen habe, sobald der Eigentümer der Gemeinde bekannt gebe, sein Grundstück abtreten zu wollen. Schliesslich bestehe auch insofern keine Entscheidungsfreiheit, als die Gemeinde ein Grundstück in der öffentlichen Zone durch Umzonung der privaten Überbauung überlassen könnte. Die Zonenpläne, die der Genehmigung durch den Regierungsrat bedürfen, seien für die Nutzung des Grundeigentums verbindlich, und eine Änderung, die wiederum der Genehmigung des Regierungsrates unterläge, komme nur in Frage, wenn sich die Grundlagen für den seinerzeitigen Planungsentscheid wesentlich geändert hätten. Das Finanzreferendum sei nicht der geeignete Weg zur Änderung der Planung (wird näher ausgeführt). Handle es sich bei den angefochtenen Beschlüssen um gebundene Ausgaben, so seien auch Art. 7 lit. i und 13 lit. e Ziff. 2 der Ortsverfassung nicht anwendbar; denn es wäre sinnlos, eine Sache, der die Stimmbürger bereits grundsätzlich zugestimmt haben, in jedem Einzelfall nochmals zur Abstimmung zu bringen. Schliesslich sei der Gemeinderat auch wegen des obligatorischen Budgetreferendums nicht verpflichtet, dem Einwohnerrat und den Stimmberechtigten einen entsprechenden Nachtragskredit zur Genehmigung zu unterbreiten, denn es gehe, wie schon dargelegt, nicht um neue, im Ermessen der Gemeinde liegende, sondern um gebundene, durch Rechtssatz bereits festgelegte Ausgaben; auch wenn sie im Budget 1971 nicht enthalten seien, sei die Gemeinde verpflichtet, diese Ausgaben zu tätigen; die Verwerfung eines Nachtragskredites würde daran nichts ändern und hätte keine praktischen Konsequenzen.
D.-
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates haben Hans Rudolf Pfister und die beiden andern, am kantonalen Beschwerdeverfahren beteiligten Stimmbürger staatsrechtliche Beschwerde gemäss
Art. 85 lit. a OG
erhoben mit dem Antrag, der Gemeinderat Thayngen sei anzuweisen, die beiden am 12. Juni 1971 publizierten Grundstückkäufe gemäss Art. 7
BGE 98 Ia 293 S. 297
und 13 der Ortsverfassung dem Einwohnerrat bzw. dem Einwohnerrat und den Stimmberechtigten zur Genehmigung zu unterbreiten. Sie machen Verletzung des Stimmrechts geltend. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen und der Gemeinderat Thayngen beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Legitimation).
2.
Während nach Art. 7 lit. h und Art. 13 lit. e Ziff. 1 der Ortsverfassung nur die Bewilligung neuer Ausgaben, welche die dort angegebenen Beträge übersteigen, in die Kompetenz der Einwohnergemeinde bzw. des Einwohnerrates fallen, bestimmen die von den Beschwerdeführern in erster Linie angerufenen Bestimmungen von Art. 7 lit. i und Art. 13 lit. e Ziff. 2 ohne jede Einschränkung, dass An- und Verkauf sowie Verpfändung von Liegenschaften über den entsprechenden Beträgen der Einwohnergemeinde bzw. dem Einwohnerrat zustehen. Die Beschwerdeführer leiten hieraus ab, dass Aufwendungen für Liegenschaftskäufe nach dem Willen des Verfassungsgesetzgebers immer als neue Ausgaben zu gelten hätten, dass es also auf diesem Gebiet keine gebundenen Ausgaben gebe, die der Gemeinderat in eigener Kompetenz beschliessen könne.
Der Wortlaut der genannten Bestimmungen spricht in der Tat für diese Auslegung. Sie kann jedoch nicht ihr wahrer Sinn sein. Ein Referendum kommt der Natur der Sache nach nur in Frage bei Ausgaben, inbezug auf welche den Stimmberechtigten eine gewisse Entscheidungsfreiheit zusteht; dagegen ist es ausgeschlossen bei Aufwendungen, zu denen die Gemeinde aufgrund eines Satzes des eidgenössischen, kantonalen oder kommunalen Rechtes verpflichtet ist oder denen die Stimmberechtigten der Gemeinde schon früher zugestimmt haben. Das muss auch für den Ankauf von Liegenschaften gelten. Dass sich der Anwendungsbereich des Finanzreferendums auch dann auf "neue" Ausgaben beschränke, wenn die massgebenden Vorschriften dies nicht ausdrücklich sagen, hat das Bundesgericht denn auch schon wiederholt festgestellt (
BGE 93 I 624
E. 4,
BGE 97 I 823
E. 3) und sogar als selbstverständlich bezeichnet (
BGE 95 I 529
E. 3 b). Es besteht kein Anlass, für
BGE 98 Ia 293 S. 298
die Gemeinde Thayngen etwas anderes anzunehmen. Das Referendum, das die Ortsverfassung für gewisse Liegenschaftsgeschäfte vorsieht, ist freilich insofern kein Ausgabenreferendum, als es auch für Verkauf und Verpfändung gilt, die keine Ausgabe bedingen (vgl.
BGE 93 I 16
); zu einer solchen führt lediglich der Ankauf von Liegenschaften, und bei diesem ist das Referendum nur sinnvoll, wenn es sich um eine neue Ausgabe im Sinne von Art. 7 lit. h und Art. 13 lit. e Ziff. 1 der Ortsverfassung handelt, d.h. um eine Ausgabe, welcher die Stimmberechtigten nicht schon einmal zugestimmt haben.
3.
Was unter einer "neuen" Ausgabe zu verstehen ist, wird in den Erlassen, die diesen Begriff verwenden, in der Regel nicht gesagt und muss daher durch Auslegung ermittelt werden. Das Bundesgericht hatte sich in den letzten Jahren wiederholt mit dem Begriff der "neuen" im Gegensatz zur "gebundenen" Ausgabe zu befassen (
BGE 93 I 624
,
BGE 95 I 216
, 528 und 534,
BGE 96 I 708
,
BGE 97 I 823
). Bei der Abgrenzung dieser beiden Begriffe, die sich gegenseitig ausschliessen und alle Ausgaben des Gemeinwesens umfassen, ist das Bundesgericht jeweils vom verfassungspolitischen Zweck des Ausgabenreferendums ausgegangen. Dieser besteht darin, dem Bürger bei Beschlüssen über erhebliche Ausgaben, die ihn als Steuerzahler treffen, ein Mitspracherecht zu gewährleisten. Dagegen soll das Volk nicht zweimal befragt werden, beim Beschluss über die Übernahme einer Aufgabe durch das Gemeinwesen und bei jenem über die damit verbundene Ausgabe. Aus diesem Gesichtspunkt ist eine Aufgabe namentlich dann als "neu" zu betrachten, wenn inbezug auf ihren Umfang oder den Zeitpunkt, in dem sie gemacht wird, Wahlmöglichkeiten bestehen, wie es insbesondere zutrifft bei der Ausführung von Bauten, die in Erfüllung gesetzlicher Aufgaben zu erstellen sind. Als "gebunden" und daher vom Finanzreferendum ausgeschlossen erscheinen dagegen Ausgaben, die durch einen Rechtssatz grundsätzlich und dem Umfange nach vorgeschrieben sind, ferner Ausgaben, die aufgrund eines Erlasses gemacht werden, mit welchem die Stimmberechtigten auch die durch ihn bedingten Aufwendungen gebilligt haben, was dann anzunehmen ist, wenn die Ausgabe voraussehbar war (
BGE 97 I 825
und dort angeführte frühere Urteile).
4.
Die beiden Grundstücke, um deren Ankauf durch die Gemeinde es im vorliegenden Falle geht, sind im Zonenplan,
BGE 98 Ia 293 S. 299
den die Gemeindeversammlung vom 14. Februar 1967 als Bestandteil der Bauordnung angenommen hat, der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen zugewiesen worden. Für diese Zone bestimmt Art. 6 des kantonalen Baugesetzes, dass die Eigentümer vom Tage der Genehmigung des Zonenplans an durch schriftliche Bekanntgabe ihres Angebotes die Eigentumsübertragung ihres Landes (an die Gemeinde) verlangen können. Im schriftlichen Antrag des Einwohnerrates und des Gemeinderates, der den Stimmberechtigten vor der Gemeindeversammlung vom 14. Februar 1967 zugestellt worden ist, wurden diese ausdrücklich über den Zweck und die rechtlichen Folgen der Zuweisung von Land zur Zone für öffentliche Bauten und Anlagen hingewiesen unter Wiedergabe des Art. 6 BauG im vollen Wortlaut. Als die Stimmberechtigten Bauordnung und Zonenplan genehmigten, waren sie somit über die Bedeutung und die Folgen der Zuweisung von Grundstücken zur Zone für öffentliche Bauten und Anlagen im Bilde. Sie wussten, dass die Gemeinde die betreffenden Grundstücke früher oder später werde übernehmen müssen, und zwar, wie sich aus dem in Art. 6 BauG enthaltenen Hinweis auf die Enteignung ergab, zum vollen Verkehrswert. Es verhält sich damit anders als z.B. mit einem Bauverbot zum Landschaftsschutz (Art. 5 BauG), bei dem es häufig zweifelhaft ist und erst in einem Prozess entschieden wird, ob und in welcher Höhe die Betroffenen Anspruch auf Entschädigung wegen materieller Enteignung haben. Allerdings war dem Antrag des Einwohnerrates und Gemeinderates nicht zu entnehmen, welches der Verkehrswert aller der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen zugewiesenen privaten Grundstücke und damit die zu erwartende Gesamtbelastung der Gemeinde sein werde. Indessen handelte es sich offenbar ausschliesslich oder doch vorwiegend um unüberbautes Land, dessen ungefährer Wert wohl jedem Stimmberechtigten der Gemeinde bekannt war oder von ihm, sofern er sich dafür interessierte, in Erfahrung gebracht werden konnte. Bei dieser Sachlage darf aber angenommen werden, dass die Stimmberechtigten mit der Zuweisung von Grundstücken zur Zone für öffentliche Bauten und Anlagen auch den damit verbundenen notwendigen Auslagen zugestimmt haben, dass es sich also bei diesen um gebundene Ausgaben handelt. Als der Gemeinderat die beiden Grundstücke zur Erweiterung der Friedhofanlage und des Schwimmbades übernahm, bedurfte er
BGE 98 Ia 293 S. 300
daher keiner nochmaligen Kreditbewilligung, auch nicht auf dem Wege der Bewilligung von Budget-Nachtragskrediten; er führte lediglich den ihm mit dem Erlass des Zonenplans erteilten Auftrag aus, wobei die damit verbundenen notwendigen Ausgaben als von den Stimmberechtigten gebilligt zu betrachten sind.
5.
Zur Begründung ihres Einwandes, es habe sich gleichwohl nicht um gebundene Ausgaben gehandelt, machen die Beschwerdeführer geltend, es habe inbezug auf den Erwerb der Liegenschaften in mehrfacher Hinsicht ein "wesentlicher Ermessensbereich" bestanden.
a) Eine Entscheidungsfreiheit habe zunächst hinsichtlich des Zeitpunkts des Erwerbs bestanden. Nach Art. 6 BauG ist indessen die Gemeinde zur Übernahme verpflichtet, sobald der Grundeigentümer dies durch schriftliche Bekanntgabe seines Angebotes verlangt. Dass die Eigentümer der streitigen Grundstücke solche Angebote gemacht haben, ist unbestritten. Die Beschwerdeführer machen lediglich geltend, die Initiative zu den Übernahmeverhandlungen sei vom Gemeinderat ausgegangen. Das ändert aber nichts daran, dass (auch) die Eigentümer die Übertragung verlangten und der Gemeinderat daher nach Art. 6 BauG verpflichtet war, die Übernahme zu vollziehen.
b) Der Übernahmepreis bestimmt sich unbestrittene1.massen nach Enteignungsgrundsätzen. Nach diesen ist, wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt und in der Beschwerde nicht bestritten wird, volle Entschädigung zu leisten und insbesondere der volle Verkehrswert zu vergüten. Der von der Gemeinde für die beiden streitigen Grundstücke zu entrichtende Preis war somit im wesentlichen durch die Bestimmungen des kantonalen Enteignungsrechts festgelegt und schloss eine echte Entscheidungsfreiheit, wie sie etwa beim Entscheid über die Ausführung und die Erstellungskosten einer Neubaute besteht, aus. Die Beschwerdeführer behaupten denn auch nicht, der Gemeinderat habe für die beiden Grundstücke einen den vollen Verkehrswert übersteigenden oder sonst ungerechtfertigt hohen Preis bezahlt.
c) Eine Entscheidungsfreiheit erblicken die Beschwerdeführer schliesslich darin, dass die Stimmberechtigten die Zuweisung der fraglichen Grundstücke zur Zone für öffentliche Bauten und Anlagen rückgängig machen und diese Grundstücke einer andern Zone zuweisen könnten. Der Regierungsrat hat sich
BGE 98 Ia 293 S. 301
mit diesem Einwand eingehend befasst und ihn aus Gründen zurückgewiesen, die als zutreffend erscheinen, in der Beschwerde nicht zu widerlegen versucht werden und daher hier nicht im einzelnen wiederzugeben sind. Solange der Zonenplan in Kraft steht, haben die Eigentümer des der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen zugewiesenen Landes nach Art. 6 BauG Anspruch auf Übernahme ihrer Grundstücke durch die Gemeinde. Die blosse Möglichkeit, dass der Zonenplan später einmal abgeändert werden könnte, steht seiner Ausführung nicht entgegen und ändert nichts daran, dass die mit dem Erwerb des Landes in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen verbundenen Ausgaben als von den Stimmberechtigten genehmigt gelten und sich eine weitere Abstimmung über sie erübrigt. Eine solche ist lediglich erforderlich für die Bauten und Anlagen, welche auf diesem Land erstellt werden sollen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
80 I 165
27. Urteil vom 12. Mai 1954 i.S. Bernasconi und Konsorten gegen Grosser Rat und Regierungsrat des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Kantonale Abstimmungen.
Auslegung einer kantonalen Verfassungsbestimmung, die dem Grossen Rat für den Fall, da eine Volksabstimmung über Gesetze, Staatsverträge usw. stattzufinden hat, die Befugnis einräumt, neben der Abstimmung über das Ganze auch eine solche über einzelne Punkte zu verfügen (§ 39 Abs. 4 luzern. KV).

text:
Sachverhalt
ab Seite 165
BGE 80 I 165 S. 165
A.-
Die luzernische Kantonsverfassung bestimmt in § 39 Abs. 1-4:
" Über Gesetze, Staatsverträge und über Finanzdekrete ... findet eine Volksabstimmung statt, wenn binnen vierzig Tagen von der Bekanntmachung an 4000 stimmfähige Bürger beim Regierungsrate mit amtlich beglaubigter Unterschrift das Begehren für eine solche Abstimmung stellen.
Überdies kann der Grosse Rat auch ohne verfassungsmässige Verpflichtung einen Beschluss dem fakultativen Referendum (wie in § 39, 1. Abs.) oder aber der Volksabstimmung mit Ja und Nein (nach § 36) unterstellen.
Nach Schluss jeder Versammlung des Grossen Rates sind die Erlasse der bezeichneten Art bekannt zu machen und in den Gemeinderatskanzleien aufzulegen.
Hat eine Volksabstimmung stattzufinden, so ordnet der Regierungsrat spätestens binnen sechs Monaten von der Bekanntmachung an auf den gleichen Tag die Abstimmung in allen Gemeinden über Annahme oder Verwerfung des betreffenden grossrätlichen Erlasses an. Durch Beschluss des Grossen Rates kann neben der Abstimmung über das Ganze auch eine solche über einzelne Punkte verfügt werden."
B.-
Am 28. Oktober 1953 nahm der Grosse Rat des Kantons Luzern ein Gesetz betreffend die Abänderung des Ruhetagsgesetzes vom 8. Oktober 1940 an. Gegen dieses Gesetz wurde das Referendum ergriffen und von mehr als 11 000 Bürgern unterzeichnet. Der Widerstand richtete
BGE 80 I 165 S. 166
sich hauptsächlich gegen § 1 Abs. 1, den sog. Sportparagraphen, welcher lautet:
"Wettkämpfe aller Art, ausserdienstliche militärische, sportliche und ähnliche Übungen sind an den hohen Feiertagen untersagt. An den übrigen Ruhetagen sind sie bis 8.00 Uhr und von 12.00 Uhr an bis 20.00 Uhr mit der in Abs. 1 enthaltenen Einschränkung gestattet."
Eine andere Änderung besteht darin, dass Verkaufsstände an öffentlichen Ruhetagen nur noch von 10.30-14.00 Uhr offengehalten werden dürfen, statt wie bisher auch von 17.00-19.00 Uhr.
Am 9. März 1954 fasste der Grosse Rat auf einen Bericht und Antrag des Regierungsrates gestützt auf § 39 Abs. 4 KV folgenden Beschluss:
"Bei der Volksabstimmung über das Gesetz vom 28. Oktober 1953 betr. die Abänderung des Gesetzes über die öffentlichen Ruhetage vom 8. Oktober 1940 sind dem Volke die zwei folgenden Fragen zu unterbreiten:
1. Wollt Ihr das Gesetz vom 28.Oktober 1953 betreffend die Abänderung des Gesetzes über die öffentlichen Ruhetage vom 8. Oktober 1940 ohne § 1 Abs. 1 (ohne Sportparagraph) annehmen?
2. Wollt Ihr § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 28. Oktober 1953 (Sportparagraph) annehmen?"
Am 11. März 1954 ordnete der Regierungsrat auf den 2. Mai 1954 die Volksabstimmung mit dieser Fragestellung an.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde stellen drei stimmfähige Bürger, welche Verkaufsstände in der Stadt Luzern führen, den Antrag, der Beschluss des Grossen Rates vom 9. März 1954 sei aufzuheben.
Sie machen geltend, das zustande gekommene Referendum habe die Volksabstimmung über das Gesetz vom 28. Oktober 1953 verlangt. Die Motive der einzelnen Unterzeichner seien unerheblich. Wenn sich auch die Propaganda vor allem gegen den Sportparagraphen gerichtet habe, so sei doch die Meinung irrig, die Novelle sei in der Hauptsache unbestritten. Hätten die Referendumsbürger nur den Sportparagraphen eliminieren wollen, so hätten sie zweifellos ihr Begehren entsprechend formuliert und
BGE 80 I 165 S. 167
nicht Abstimmung über das Ganze verlangt. Nach § 39 Abs. 1 KV habe der Regierungsrat die Volksabstimmung über das zustande gekommene Referendum anzuordnen. Wenn der Grosse Rat einen seiner Beschlüsse dem fakultativen Referendum unterstellen wolle, so müsse er das nach § 39 Abs. 3 KV vor Schluss der Versammlung verfügen, in jedem Falle vor der Veröffentlichung des betreffenden Erlasses. Mit der Veröffentlichung beginne die 40tägige Referendumsfrist zu laufen. Der Regierungsrat habe kein Recht, dem Grossen Rate zu beantragen, angesichts eines zustande gekommenen Referendums auf ein beschlossenes Gesetz zurückzukommen, sei es auch nur in dem Sinne, dass er dem Volke einzelne Punkte oder die Summe einzelner Punkte zur Abstimmung vorlege. Vor allem gebe die Verfassung dem Grossen Rate nicht die Kompetenz, in diesem Sinne auf ein von ihm beschlossenes Gesetz zurückzukommen. Der angefochtene Beschluss sei daher verfassungswidrig.
Selbst wenn der Grosse Rat nach § 39 Abs. 4 KV jederzeit neben der Abstimmung über das Ganze auch eine solche über einzelne Punkte verfügen könnte, so müsse auf alle Fälle über das Ganze abgestimmt werden. Das geschehe aber bei der angefochtenen Fragestellung nicht; denn der Grosse Rat wolle der Volksabstimmung nur Teilfragen unterbreiten, deren Summe kein Ganzes im Sinne der Verfassungsbestimmung ergebe. Eine Aufteilung in einzelne Punkte wäre nur zulässig, wenn das Prinzip der Einheit der Materie bei der Ausarbeitung der Vorlage nicht gewahrt worden wäre; diese sei aber vom Grossen Rat als Ganzes beschlossen und das Referendum gegen das Ganze ergriffen worden. Das Volk werde in verfassungswidriger Weise gar nicht gefragt, ob es das Ganze annehmen wolle.
Der angefochtene Beschluss verletze in willkürlicher Weise auch
Art. 4 BV
, indem er die Befürworter des Gesetzes bevorzuge. Bei einer Abstimmung über das Ganze würden die Gesetzesgegner ungeachtet ihrer verschiedenen
BGE 80 I 165 S. 168
Gründe eine einheitliche Front bilden. Durch die Fragestellung des Grossen Rates würden sie verfassungswidrig in verschiedene Lager aufgespalten; diejenigen, die das Referendum nur wegen des Sportparagraphen unterzeichneten, würden praktisch zu Befürwortern der ganzen übrigen Vorlage gemacht. Würde dieses Vorgehen Schule machen, so müsste künftig jede Gruppe von Bürgern, die durch eine Gesetzesvorlage in ihren Interessen geschmälert werde, ein besonderes Referendum wegen einzelner Artikel ergreifen. Das zeige das Beispiel der Beschwerdeführer: Sie hätten das Referendum unterzeichnet, weil sie nach der Novelle ihre Verkaufsstände an öffentlichen Ruhetagen von 17.00-19.00 Uhr, also gerade während der verkehrsintensivsten Zeit, geschlossen halten müssten. Durch den angefochtenen Beschluss werde ihnen die Waffenhilfe der Gegner des Sportparagraphen entzogen.
Die Beschwerde richte sich auch gegen den Regierungsrat. Dieser sei nach § 39 Abs. 1 und 4 KV verpflichtet, das Gesetz zur Volksabstimmung zu bringen, wie es das Referendum verlange. Der Regierungsrat wolle aber entgegen dem gestellten Begehren das Gesetz überhaupt nicht als Ganzes zur Abstimmung bringen. Sein Verhalten verletze
Art. 4 BV
und § 39 KV.
D.-
Der Grosse Rat und der Regierungsrat des Kantons Luzern beantragen Abweisung der Beschwerde.
E.-
Durch Präsidialverfügung wurde dem Gesuch der Beschwerdeführer um aufschiebende Wirkung entsprochen und der Regierungsrat von Luzern angewiesen, die Anordnung der Volksabstimmung zu widerrufen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. - (Prozessuales.)
3.
Die Beschwerdeführer erblicken eine Verfassungsverletzung zunächst darin, dass der Grosse Rat erst nach dem Zustandekommen des Referendums gegen das Gesetz vom 28. Oktober 1953 die getrennte Fragestellung für die Volksabstimmung beschloss; sie machen geltend, nach § 39
BGE 80 I 165 S. 169
Abs. 3 KV hätte er sie vor Schluss der Versammlung, worin er das Gesetz annahm, auf alle Fälle vor dessen Veröffentlichung verfügen müssen. Damit verkennen sie das System des Referendums, wie es in § 39 KV geordnet ist: Dieser unterstellt einerseits in Abs. 1 Gesetze, Staatsverträge sowie Finanzdekrete von einer bestimmten Tragweite dem fakultativen Referendum; d.h. die Volksabstimmung darüber muss erfolgen, wenn sie innert 40 Tagen seit der Bekanntmachung von 4000 stimmfähigen Bürgern in der vorgeschriebenen Form verlangt wird. Anderseits sieht er in Abs. 2 das sog. "Ratsreferendum" vor; d.h. der Grosse Rat kann auch Beschlüsse, die an sich dem fakultativen Referendum nicht unterliegen, diesem unterstellen oder direkt die Volksabstimmung über seine Erlasse anordnen, gleichgültig ob sie dem fakultativen Referendum unterliegen oder nicht. Abs. 3 ordnet die Bekanntmachung an, von der an sowohl die Referendumsfrist als auch die sechsmonatige Frist für die Durchführung der Abstimmung (bzw. im letztgenannten Falle nur diese) läuft. Abs. 4 befasst sich mit der Volksabstimmung und betrifft nur die Fälle, wo eine solche stattzufinden hat, sei es weil ein Referendum zustande kam, sei es weil sie vom Grossen Rat gemäss Abs. 2 beschlossen wurde. Auf die gleichen Fälle bezieht sich auch der zweite Satz von Abs. 4, wonach durch Beschluss des Grossen Rates neben der Abstimmung über das Ganze auch eine solche über einzelne Punkte verfügt werden kann. Es kann keine Rede davon sein, dass das vor der Veröffentlichung gemäss Abs. 3 geschehen müsse. Das wäre zwar möglich und gegebenenfalls angebracht, wenn der Grosse Rat von sich aus die Volksabstimmung mit Ja und Nein beschliesst. Bei allen Erlassen, die lediglich dem fakultativen Referendum unterstehen - sei es gemäss Abs. 1 oder dem fakultativen Ratsreferendum nach Abs. 2 -, kommt ein solcher Beschluss jedoch überhaupt erst in Frage, nachdem das Referendum zustande gekommen ist und damit feststeht, dass eine Volksabstimmung stattfinden muss.
BGE 80 I 165 S. 170
Der Grosse Rat hat das von ihm am 28. Oktober 1953 angenommene Gesetz nicht etwa von sich aus gemäss § 39 Abs. 2 KV der Volksabstimmung mit Ja und Nein unterstellt, sondern es bei dem fakultativen Referendum bewenden lassen, dem es gemäss Abs. 1 unterstand. Erst durch das Zustandekommen des Referendums wurde entschieden, dass die Volksabstimmung über das Gesetz stattzufinden hat. Erst damit stellte sich die Frage, ob der Grosse Rat gemäss dem zweiten Satze von § 39 Abs. 4 neben der Abstimmung über das Ganze auch eine solche über einzelne Punkte verfügen wolle. Es ist somit keineswegs verfassungswidrig, dass der Grosse Rat von seiner Befugnis erst in diesem Zeitpunkt Gebrauch gemacht hat.
Der Grosse Rat ist damit nicht auf seinen Beschluss vom 28. Oktober 1953, womit er das Gesetz angenommen hatte, zurückgekommen, sondern hat lediglich die Art geregelt, wie die durch das zustande gekommene Referendum notwendig gewordene Volksabstimmung durchzuführen sei. Seine Befugnis dazu beruht auf § 39 Abs. 4 KV. Ob er von sich aus davon Gebrauch macht oder durch einen Bericht und Antrag des Regierungsrates dazu veranlasst wird, ist unerheblich. Ebensowenig ist einzusehen, wieso der Regierungsrat nicht zur Stellung eines solchen Antrags berechtigt sein soll; § 67 KV bestimmt über die Kompetenzen des Regierungsrates u.a.: "er schlägt aus eigenem Antriebe oder aus Auftrag dem Grossen Rate Gesetze und andere Beschlüsse vor, die dieser mit oder ohne Abänderung annimmt oder verwirft".
4.
Sodann machen die Beschwerdeführer geltend, das Volk werde in verfassungswidriger Weise gar nicht gefragt, ob es das Gesetz als Ganzes annehmen oder verwerfen wolle.
Nach dem zweiten Satze von § 39 Abs. 4 KV kann der Grosse Rat neben der Abstimmung über das Ganze auch eine solche über einzelne Punkte verfügen. Der Sinn dieser Bestimmung ist klar: Die Stimmberechtigten sollen nicht nur die Möglichkeit haben, die Vorlage als Ganzes anzunehmen oder zu verwerfen, sondern daneben auch die, nur
BGE 80 I 165 S. 171
einzelne Punkte daraus anzunehmen oder zu verwerfen. Welche Punkte der Grosse Rat auf diese Art herausgreifen will, steht ihm frei. Im vorliegenden Falle hat er eine gesonderte Abstimmung über den Sportparagraphen angeordnet, weil dieser in der Diskussion anlässlich der Unterschriftensammlung für das Referendum speziell umstritten war. Nach der von den Beschwerdeführern vertretenen buchstäblichen Auslegung der zitierten Verfassungsvorschrift hätte die erste Frage auf Annahme oder Verwerfung des Gesetzes als Ganzen, die zweite auf Annahme oder Verwerfung des Sportparagraphen allein lauten müssen. Vollumfängliche Annahme oder Verwerfung der Vorlage wäre dann durch Bejahung bzw. Verneinung beider Fragen (oder nur der ersten unter Offenlassen der zweiten) auszudrücken gewesen. Wer die Vorlage ohne den Sportparagraphen annehmen will, hätte die erste Frage bejahen und die zweite verneinen müssen, doch wäre die Fragestellung diesbezüglich etwas unklar, weil trotz "Annahme des Gesetzes als Ganzen" ein Teil davon verworfen würde. Endlich hätte die (mehr theoretische) Möglichkeit bestanden, durch Verneinung der ersten und Bejahung der zweiten Frage nur den Sportparagraphen allein anzunehmen. Statt dessen hat der Grosse Rat - entsprechend dem Verfahren in anderen Kantonen mit ähnlichen Verfassungsbestimmungen, insbesondere im Kanton Zürich, dessen Art. 30 Abs. 3 KV bei der Einführung der luzernischen als Vorbild diente - der Abstimmung einerseits das Gesetz ohne den Sportparagraphen und anderseits diesen allein unterstellt. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer bildet die Summe dieser beiden Teile das ganze Gesetz - und zwar nicht nur mathematisch, sondern auch sachlich, insbesondere abstimmungstechnisch. Wer das Gesetz als Ganzes annehmen oder verwerfen will, hat genau wie bei der anderen Lösung beide Fragen zu bejahen bzw. zu verneinen (oder auch nur die erste unter Offenlassen der zweiten). Wer den Sportparagraphen allein verwerfen und das Gesetz im übrigen annehmen will, bejaht die erste und verneint die zweite Frage. Wer endlich den Sportparagraphen
BGE 80 I 165 S. 172
annehmen und den Rest der Vorlage verwerfen will, verneint die erste und bejaht die zweite Frage. Der angefochtene Beschluss des Grossen Rates gibt also dem Stimmberechtigten dieselben Möglichkeiten wie die andere Lösung, hat aber vor dieser den Vorzug der absolut klaren und dem Inhalt angepassten Fragestellung. Insbesondere wird damit auch das Gesetz als Ganzes der Volksabstimmung unterstellt.
5.
Endlich erblicken die Beschwerdeführer eine Verletzung von
Art. 4 BV
darin, dass der angefochtene Beschluss in willkürlicher Weise die Befürworter des Gesetzes bevorzuge, indem er die Gegner desselben nach ihren verschiedenen Gründen aufspalte und die Gegner des Sportparagraphen praktisch zu Befürwortern der Vorlage mache.
Eine willkürliche Anwendung von § 39 Abs. 4 KV liegt jedoch nicht vor. Der offensichtliche Zweck des Schlusssatzes dieser Bestimmung besteht gerade darin, dass eine Vorlage nicht als Ganzes scheitern soll wegen eines Widerstandes, der sich eigentlich nur gegen einen Einzelpunkt (oder mehrere Einzelpunkte) richtet. Darum wird dem Grossen Rat die Befugnis gegeben, über diese Punkte getrennt abstimmen zu lassen. Freilich werden damit die Gegner nach den verschiedenen Objekten ihres Widerstands aufgespalten, wird im vorliegenden Falle den Beschwerdeführern, die ihre Verkaufsstände wie bisher an öffentlichen Ruhetagen auch von 17.00 bis 19.00 Uhr offenhalten wollen, "die Waffenhilfe der Gegner des Sportparagraphen entzogen". Keineswegs aber werden damit Gegner der Vorlage zu deren Befürwortern gemacht; vielmehr wird denjenigen, die nur gegen den Sportparagraphen, im übrigen aber für das Gesetz sind, ermöglicht, ihrem Willen entsprechend zu stimmen. Würde nur über das Gesetz als Ganzes abgestimmt, so stünden die Bürger, die nur gegen einen Einzelpunkt sind, vor der Wahl, entweder diesen mit in Kauf zu nehmen oder seinetwegen das ganze Gesetz zu verwerfen. Indem § 39 Abs. 4 KV die "Aufspaltung der Gegner" ermöglicht, erleichtert er nicht nur
BGE 80 I 165 S. 173
das Zustandekommen von Vorlagen, sondern gewährleistet zugleich den besseren Ausdruck des Willens der Stimmbürger. Die Anwendung der Vorschrift im vorliegenden Falle ist nicht nur nicht willkürlich, sondern entspricht durchaus ihrem Sinn und Geist.
Die gesonderte Abstimmung über den Sportparagraphen drängte sich geradezu auf, als sich während der Referendumsfrist zeigte, dass er einem speziellen Widerstand begegnete und die Volksabstimmung vor allem seinetwegen verlangt wurde. Von einer "Einheit der Materie", die der Abtrennung im Wege stünde, kann umso weniger gesprochen werden, als es sich um die Abänderung eines bestehenden Gesetzes in verschiedenen Punkten handelt, die sehr wohl einzeln behandelt werden können, in keinem notwendigen Zusammenhang miteinander stehen.
Das Vorgehen des Grossen Rates zwingt die Gegner einer Vorlage keineswegs dazu, künftig gegen einzelne Bestimmungen derselben gesondert das Referendum zu ergreifen. Eine solche Möglichkeit besteht nach § 39 KV gar nicht und hätte auch im vorliegenden Falle nicht bestanden. Das Referendum kann nur gegen eine Vorlage als solche ergriffen werden; auch wer sie nur wegen eines Einzelpunktes bekämpfen will, kann nur die Volksabstimmung als solche verlangen. In diesem Stadium summieren sich also die Widerstände und ist eine "Aufspaltung der Gegner" nicht möglich. Dazu besteht aber auch kein Anlass, da mit dem Referendum über das Schicksal der Vorlage noch nicht entschieden ist. Jene Frage stellt sich erst, wenn es zur Volksabstimmung kommt, und die Kompetenz, die getrennte Abstimmung über einzelne Punkte anzuordnen, steht nach § 39 Abs. 4 KV einzig dem Grossen Rate zu.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
108 IV 154
38. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 3 décembre 1982 dans la cause X. contre Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 58, 58bis und 59 StGB
(Einziehung, Rechte Dritter, Verfall an den Staat).
1. Zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen Entscheide gemäss
Art. 58, 58bis und 59 StGB
ist grundsätzlich jeder legitimiert, der durch sie direkt betroffen wird (E. 1a).
2. Entscheide gemäss
Art. 58, 58bis und 59 StGB
sind von einer richterlichen Instanz zu fällen; der Generalprokurator des Kantons Genf ist keine richterliche Instanz (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 108 IV 154 S. 154
A.-
X. accusée de recel et d'usage de faux, a été acquittée par la Cour correctionnelle du canton de Genève le 14 juin 1982. En
BGE 108 IV 154 S. 155
cours de procédure, le juge d'instruction avait ordonné (le 21 août 1980) la saisie d'un montant de 15'000 francs figurant sur un compte bancaire ouvert à son nom par X. Celle-ci a reconnu avoir reçu cet argent à titre de commissions pour son activité en faveur d'un certain Z.; il s'agit du produit d'escroqueries commises par ce dernier, lequel a été condamné le 10 mars 1982 au terme d'une autre procédure de jugement.
B.-
Le mandataire de X. a informé le juge d'instruction de l'acquittement intervenu et a demandé que le compte bancaire concerné soit débloqué. C'est le Procureur général du canton de Genève qui a répondu à cette requête. Par ordonnance du 18 août 1982, il a refusé de débloquer, au profit de X., le compte précité et ordonné la dévolution de la somme de 15'000 francs à l'Etat. Il considère en effet que les
art. 58 et 59 CP
autorisent la confiscation et la dévolution à l'Etat du produit d'infractions alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable.
C.-
X. s'est pourvue en nullité auprès de la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Elle conclut avec suite de frais et dépens à l'annulation de l'ordonnance du Procureur général et à la levée du séquestre du compte bancaire; alternativement elle demande le renvoi de la cause au Procureur général pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Procureur général conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) La recourante a été accusée puis acquittée dans une première procédure. La décision du Procureur général s'inscrit dans une procédure distincte du procès de jugement. Dès lors se pose ici la question de la qualité de X. pour se pourvoir en nullité.
Aux termes de l'
art. 270 PPF
, seuls l'accusé, l'accusateur public et, dans certains cas, le plaignant ainsi que l'accusateur privé peuvent se pourvoir en nullité. La recourante ne répond pas à ces exigences. Il serait cependant profondément choquant de lui refuser le droit de se défendre dans une cause qui concerne les conséquences d'une action pénale où elle était partie. Il faut ainsi admettre que l'
art. 270 PPF
présente une lacune qu'il convient de combler par une application analogique de l'
art. 271 al. 1 PPF
qui concerne la partie civile. En tant que titulaire du compte bancaire litigieux, la recourante apparaît en effet comme un tiers
BGE 108 IV 154 S. 156
directement concerné, "déclaré responsable avec le condamné", à qui la qualité pour se pourvoir en nullité doit être reconnue. Cette qualité doit d'ailleurs être conférée en principe à toute personne qui se trouve directement concernée par une mesure fondée sur les
art. 58, 58bis et 59 CP
.
b) Aux termes de l'
art. 277ter PPF
, lorsque la Cour de cassation juge le pourvoi fondé elle ne peut qu'annuler la décision attaquée et renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau dans le sens des considérants.
Ne sont dès lors pas recevables ici les conclusions qui tendent à ce que le Tribunal fédéral prononce la levée du séquestre du compte bancaire litigieux.
c) Le pourvoi en nullité n'est recevable en principe que contre les décisions qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral (
art. 268 PPF
).
En l'espèce, la recourante soutient et le Procureur général admet que l'ordonnance attaquée est une décision de dernière instance. De plus, l'art. 190 al. 2 du Code de procédure pénale genevois du 29 septembre 1977, qui prévoit dans certains cas un recours à la Chambre d'accusation contre les décisions du Procureur général, est muet quant aux ordonnances de ce magistrat fondées sur les
art. 58 et 59 CP
. On admettra donc que le pourvoi réunit les conditions prévues par l'
art. 268 PPF
. La question de savoir si la décision attaquée est assimilable à un jugement (
art. 268 ch. 1 PPF
) plutôt qu'à un prononcé pénal d'une autorité administrative (
art. 268 ch. 3 PPF
) peut demeurer indécise.
d) Pour être recevable, le pourvoi en nullité doit en outre se rapporter à une violation du droit fédéral (
art. 269 al. 1 PPF
). A cet égard, le Procureur général fait remarquer que c'est sa compétence pour appliquer l'
art. 59 CP
qui est mise en doute; il s'agirait ainsi d'une question d'organisation judiciaire cantonale qui ne pourrait faire l'objet que d'un recours de droit public. Il a tort. Ce n'est pas la compétence du Procureur général au regard du droit cantonal qui est en cause ici mais bien la question de savoir si cette autorité peut être considérée comme "le juge" au sens des
art. 58 ss CP
. Il s'agit donc d'un problème d'interprétation du droit fédéral qui peut donner matière à un pourvoi en nullité (
art. 269 CP
; voir dans ce sens SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, Fribourg 1952 p. 280 no 478a).
Dès lors, dans la mesure où il a trait à l'application des
art. 58 et 59 CP
, le pourvoi est recevable.
BGE 108 IV 154 S. 157
2.
Selon la recourante, le droit pénal fédéral exige que la décision fondée sur les
art. 58 et 59 CP
ressortisse au juge du fond.
a) Les
art. 58, 58bis et 59 CP
se trouvent dans le titre du Code qui traite des peines, mesures de sûreté et autres mesures; ils font partie du chapitre premier consacré aux différentes peines et mesures. Pour les prononcer, le Code y désigne "le juge" qu'il distingue des organes d'exécution généralement appelés "autorité compétente" (
art. 37 ch. 2 al. 3 CP
par exemple). Or l'
art. 58 CP
dispose que c'est bien au juge qu'il appartient de prononcer la confiscation. L'art. 58bis, entré en vigueur le 1er janvier 1975, est venu compléter les règles sur la confiscation et doit être interprété en liaison avec l'
art. 58 CP
; le titre marginal - par exemple - l'atteste. On ne saurait douter ainsi que l'autorité d'application de l'
art. 58bis CP
soit aussi le juge. Il en va de même pour l'
art. 59 CP
qui renvoie expressément à l'
art. 58bis CP
. C'est donc bien un juge qui doit prononcer la dévolution à l'Etat.
b) Si la dévolution doit faire l'objet d'un jugement, encore faut-il examiner si le droit fédéral exige que cette décision émane toujours du juge du fond.
Il paraît logique et conforme au principe de l'économie de procédure de conférer au juge pénal du fond la compétence d'appliquer l'
art. 59 CP
. Cela se justifie également pour la sauvegarde du droit d'être entendu.
Qu'en est-il cependant des cas où le juge du fond n'est pas saisi suite au décès du prévenu, ou si l'auteur n'est pas identifié, ou déclaré irresponsable, ou encore si le propriétaire des objets séquestrés n'est pas découvert dans les 5 ans après la publication officielle (
art. 58bis al. 3 et 59 CP
)? Le Tribunal fédéral a déjà admis, par exemple, que le tribunal d'accusation pouvait prononcer l'internement d'un irresponsable dont la poursuite pénale avait été abandonnée, précisément en raison de l'irresponsabilité (
ATF 72 IV 1
; cf. SCHWANDER, op.cit., p. 259 no 458; LOGOZ-SANDOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Neuchâtel 1976, p. 325 ch. 4 et 330 ch. 3b; HAEMMERLI, Der Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen gemäss Art. 59 StGB, thèse Berne 1950 p. 12).
En l'espèce toutefois, ces questions n'ont pas à être tranchées. Il suffit en effet de constater que l'autorité signataire de la décision attaquée n'est pas un juge, contrairement à ce que prévoit le Code pénal. En effet, le Procureur général du canton de Genève qui a soutenu l'accusation au cours du procès en jugement, où il était
BGE 108 IV 154 S. 158
partie, ne saurait être assimilé à un juge suffisamment indépendant. Il est d'ailleurs douteux que de par les fonctions qu'il exerce il puisse passer pour un tribunal indépendant au sens de la CEDH (voir, s'agissant de l'Auditeur en chef: Eggs c. Suisse, rapport du 4 mars 1978, in Décisions et rapports de la Commission européenne des droits de l'homme, octobre 1979, vol. 15 p. 45 § 66, 68 et 69).
Il se justifie en conséquence d'annuler l'ordonnance attaquée et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale (
art. 277 PPF
).


header:
Urteilskopf
121 II 8
3. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. Februar 1995 i.S. Bern-Neuenburg-Bahn gegen Einwohnergemeinde Mühleberg und Regierungsrat des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Unterschutzstellung von Bahnbauten und Objekten auf Bahngrundstücken.
Zulässiges Rechtsmittel (E. 1).
Das eidgenössische Eisenbahngesetz schliesst nicht aus, dass Objekte auf Bahngrundstücken oder Bahnbauten selbst durch kantonalrechtliche Massnahmen unter Denkmal-, Altertums- oder Naturschutz gestellt werden. Allerdings bedingen solche Massnahmen eine umfassende Interessenabwägung und darf die Unterschutzstellung die Bahn in der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht unverhältnismässig einschränken (E. 2-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 121 II 8 S. 9
Die Gemeinde Mühleberg unterzog ihre aus dem Jahre 1982 stammende Ortsplanung Ende der achtziger Jahre einer Revision und legte den überarbeiteten Zonenplan sowie das neue Baureglement vom 15. Februar bis 18. März 1991 öffentlich auf. Nach dem abgeänderten Baureglement (BauR) und dem Zonenplan (Pläne 8 und 9) wird das Trassee der Bern-Neuenburg-Bahn (BN) teilweise dem Landschaftsschutzgebiet "Chrüzfeld/Flüelengraben" zugewiesen (Art. 34 BauR). In diesem sollen insbesondere der Schnurremülibach, die beiden Hecken Schnurremüli und Studweid sowie verschiedene Trockenstandorte einen besonderen, objektbezogenen Schutz geniessen (Art. 36 Ziff. 2 und 3 BauR). Weiter soll längs des Gäbelbaches ein archäologisches Schutzgebiet ausgeschieden werden, das sich auch auf das Bahngebiet erstreckt. Schliesslich wird der über die Saane führende Eisenbahnviadukt Gümmenen als Kulturobjekt bezeichnet, das zusammen mit der dazugehörenden Umgebung ungeschmälert erhalten werden soll (Art. 35bis BauR).
Gegen diese Einzonungen bzw. Unterschutzstellungen erhob die Bern-Neuenburg-Bahn Einsprache und stellte folgende Anträge:
"- Die auf Bahngebiet befindlichen Schutzobjekte Schnurremülibach, Hecke Nr. 35 Schnurremüli, Nr. 36 Studweid sowie diverse Trockenstandorte sind aus den Zonenplänen zu entfernen.
- Das längs des Gäbelbaches verlaufende, archäologische Schutzgebiet ist beim Bahnterrain zu unterbrechen.
- Der als Kulturobjekt Nr. 8.1 bezeichnete Saaneviadukt der BN ist im Verzeichnis zu streichen."
Als Begründung wurde vorgebracht, dass das Bahnterrain grundsätzlich der eidgenössischen Gesetzgebung unterstellt sei und nicht mit Beschränkungen belegt werden dürfe. Es müsse jederzeit gewährleistet sein, dass bei einer allfälligen Störung oder Beeinträchtigung des Bahnbetriebs unverzüglich die erforderlichen Massnahmen ergriffen werden könnten, ohne vorgängig gemeinderätliche Bewilligungen einholen zu müssen. Diese Einsprache wurde, nachdem die Gemeindeversammlung der Ortsplanungsrevision am 10. Juni 1991 zugestimmt hatte, der Baudirektion des Kantons Bern zur Behandlung überwiesen.
Mit Beschluss vom 25. Juni 1992 genehmigte die bernische Baudirektion die überarbeiteten Zonenpläne und das Baureglement unter Abweisung der Einsprache der Bern-Neuenburg-Bahn. Die Baudirektion erwog, wohl unterstehe Bahnterrain grundsätzlich der eidgenössischen Gesetzgebung, doch heisse
BGE 121 II 8 S. 10
dies noch nicht, dass auf solchem Terrain nicht auch geschützte Objekte vorhanden sein und geschützt werden könnten. Die Bahn bestreite denn auch nicht, dass die umstrittenen Objekte schützenswert seien. Hingegen mache die Einsprecherin zu Recht geltend, dass die Sicherheit des Bahnbetriebes nicht beeinträchtigt werden dürfe, und könnten die hiefür notwendigen Massnahmen denn auch trotz der Schutzbestimmungen weiterhin ergriffen werden.
Gegen den Beschluss der Baudirektion reichte die Bern-Neuenburg-Bahn beim Regierungsrat des Kantons Bern Beschwerde ein und erneuerte ihre im Einspracheverfahren gestellten Begehren.
Der Regierungsrat wies die Beschwerde mit Entscheid vom 14. Oktober 1992 ab und bestätigte den Genehmigungsbeschluss der Baudirektion vom 25. Juni 1992 im Sinne der Erwägungen. Er führte hiezu aus, dass unbestrittenermassen sämtliche von der Ortsplanung der Gemeinde Mühleberg erfassten Eisenbahngrundstücke ausschliesslich dem Bahnbetrieb dienten. Über die Nutzung dieses Bahnterrains sei daher nach Art. 18 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allein im bundesrechtlichen Plangenehmigungsverfahren zu entscheiden. Die Festlegung der Schutzobjekte durch die Gemeinde Mühleberg müsse daher insoweit als bundesrechtswidrig angesehen werden. Indessen stelle sich die Frage, ob die umstrittenen Bestimmungen der Gemeinde Mühleberg allenfalls subsidiär zur Anwendung gelangen könnten. Dies wäre dann möglich, wenn eine Zweckänderung der Bahnanlagen vorgesehen sei und Vorhaben im Sinne von Art. 18a des Eisenbahngesetzes zur Diskussion stehen sollten. In einem solchen nach kantonalem Recht durchzuführenden Plangenehmigungsverfahren wären die Schutzbestimmungen der Gemeinde Mühleberg zweifellos anwendbar. Es sei daher auch vernünftig, bereits heute Schutzbestimmungen aufzustellen, damit sie im Falle einer Nutzungsänderung nicht erst erlassen werden müssten. Der Genehmigung der angefochtenen Schutzbestimmungen stehe demnach nichts entgegen, doch seien diese nur anwendbar, wenn es um die Erstellung oder Änderung von nicht ausschliesslich oder überwiegend dem Bahnbetrieb dienenden Bauten und Anlagen gehe.
Die Bern-Neuenburg-Bahn hat gegen den Entscheid des Berner Regierungsrates vom 14. Oktober 1992 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
,
Art. 22ter BV
und Art. 2 ÜbBest. BV erhoben. Sie macht im wesentlichen geltend, die von den Schutzbestimmungen betroffenen Eisenbahngrundstücke und -anlagen dienten unbestrittenermassen
BGE 121 II 8 S. 11
ausschliesslich dem Bahnbetrieb und eine andere Verwendung sei nicht vorgesehen. Dass der Regierungsrat bei der Bestätigung des Genehmigungsentscheides auf eine solche mögliche Zweckänderung abgestellt habe, entbehre daher jeden Sinnes und sei willkürlich. Ausserdem bestehe weder eine gesetzliche Grundlage für einen solchen Eingriff, noch liege es im öffentlichen Interesse, einschränkende Massnahmen für einen Fall zu treffen, der rein hypothetisch sei. Und schliesslich verstiessen die Gemeindevorschriften, wie der Regierungsrat selbst einräume, gegen Art. 18 des Eisenbahngesetzes und damit gegen den Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts.
Die Einwohnergemeinde Mühleberg und der Regierungsrat des Kantons Bern stellen Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Verkehr, das sich im Auftrage des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements hat vernehmen lassen, ersucht um Gutheissung der Beschwerde der Bahn.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die von der Beschwerdeführerin erhobene staatsrechtliche Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern, der im Verfahren nach Art. 61 des bernischen Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG) ergangen und mit dem die Genehmigung der neuen Nutzungsplanung der Gemeinde Mühleberg bestätigt worden ist. Umstritten ist, ob die in den Zonenplänen und im Baureglement vorgesehene Unterschutzstellung gewisser Objekte sowie die Ausscheidung einer Schutzzone auf dem Areal der Bern-Neuenburg-Bahn recht- und verfassungsmässig seien. Da somit Nutzungspläne im Sinne von Art. 14 ff. des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) angefochten sind, wäre nach der Sonderbestimmung von
Art. 34 Abs. 3 RPG
allein die staatsrechtliche Beschwerde gegeben, geht es doch hier weder um eine Entschädigung für materielle Enteignung noch um eine Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
. Allerdings können nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes Nutzungspläne ausnahmsweise auch ganz oder teilweise mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, was insoweit zur Unzulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde führt (vgl.
Art. 84 Abs. 2 OG
). Dies ist vor allem dann der Fall, wenn solche Pläne derart detaillierte, verbindliche und auf Bundesverwaltungsrecht beruhende Anordnungen enthalten, dass diese als Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
betrachtet werden können, und wenn
BGE 121 II 8 S. 12
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht aus anderen gesetzlichen Gründen ausgeschlossen ist (
BGE 119 Ia 285
E. 3c,
BGE 118 Ib 11
E. 2, 66 E. 1c, je mit Hinweisen; s.a.
BGE 120 Ib 287
E. 3). Weiter ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Streit um die Nutzung von Bahngrundstücken gegeben, wenn die Auseinandersetzung nicht dem Inhalt der Pläne, sondern der Frage der Abgrenzung von kantonalen und eidgenössischen Kompetenzen bzw. von kantonalem und Bundesrecht gilt (
BGE 117 Ib 111
E. 1a,
BGE 116 Ib 241
E. 5 S. 249 in fine, 400 E. 3 S. 404,
BGE 111 Ib 38
nicht publ. E. 1). Dieses Rechtsmittel ist auch dort als zulässig bezeichnet worden, wo nicht eine Plangenehmigung oder Baubewilligung im Sinne von Art. 18 oder 18a des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101), sondern der Einbezug von Eisenbahnareal in ein kantonalrechtliches Quartierplanverfahren im Streite lag (
BGE 115 Ib 166
E. 1, nicht publ. Entscheid vom 13. Februar 1989 i.S. Schweiz. Bundesbahnen gegen Einwohnergemeinde Glattfelden E. 1).
Im vorliegenden Fall stützt der Regierungsrat seinen Entscheid weitgehend auf die
Art. 18 und 18a EBG
in der Fassung vom 8. Oktober 1982. Die Beschwerdeführerin bringt in erster Linie vor, das kantonale und kommunale Recht hätte überhaupt nicht zum Zuge kommen dürfen. Insofern stellt sich die Frage der Abgrenzung von kantonalem und eidgenössischem Recht, die nach bisheriger Rechtsprechung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu beantworten ist. Die eingereichte Beschwerde wäre demnach - müssen doch die der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit unterstehenden Belange zunächst dem kantonalen Verwaltungsgericht unterbreitet werden (
BGE 118 Ib 11
) - ans bernische Verwaltungsgericht zu überweisen. Andererseits fragt sich, ob es sich bei der vorliegenden Auseinandersetzung nicht um eine Streitigkeit im Sinne von
Art. 40 Abs. 1 lit. a EBG
handle, die vor der eisenbahnrechtlichen Aufsichtsbehörde auszutragen wäre. Auch in diesem Fall obläge jedoch der letztinstanzliche Entscheid dem Bundesgericht (vgl.
BGE 116 Ib 241
E. 5). Angesichts dessen kann - ähnlich wie in
BGE 116 Ib 400
E. 3 (in fine) - aus prozessökonomischen Gründen, vor allem mit Blick auf den Verfahrensausgang, davon abgesehen werden, die Parteien auf ein sog. Anstandsverfahren vor dem Bundesamt für Verkehr oder ein Verfahren vor dem kantonalem Verwaltungsgericht zu verweisen. Die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen und zu behandeln.
BGE 121 II 8 S. 13
2.
a) Die beschwerdeführende Bahn vertritt die Auffassung, kantonale raumplanerische Vorschriften wie die angefochtenen Schutzbestimmungen könnten auf Bahngrundstücke und -bauten überhaupt keine Anwendung finden, da diese allein dem Eisenbahnrecht unterstünden. Der Regierungsrat räumt im angefochtenen Entscheid ein, dass nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung über die Nutzung eigentlicher Bahnbetriebsgrundstücke ausschliesslich im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren zu entscheiden sei. Er hält jedoch die angefochtenen Bestimmungen im Hinblick darauf, dass das Bahngebiet eines Tages für betriebsfremde Zwecke verwendet werden könnte, für "subsidiär" anwendbar und in diesem Sinne auch mit dem Bundesrecht vereinbar.
b) Wie der Regierungsrat in seinem Entscheid erwähnt, hat das Bundesgericht in
BGE 115 Ib 166
festgestellt, dass die Eisenbahnbetriebs-Grundstücke dem kantonalen und kommunalen Bau- und Planungsrecht grundsätzlich nicht unterstehen. Der Einbezug von Bahngebiet in ein Quartierplanverfahren nach kantonalem Recht, das der Baulandumlegung und der Schaffung von Erschliessungsanlagen dient, ist daher als unzulässig bezeichnet worden. Weiter wurde in
BGE 116 Ib 400
ausgeführt, selbst beim Bau oder Umbau von Gebäudeteilen, die nicht der Bahn zuzurechnen seien, könne das kantonale Baurecht nur im Rahmen von
Art. 18 Abs. 3 EBG
Berücksichtigung finden, sofern diese Teile zu einem Gesamtbauwerk gehörten, das überwiegend dem Bahnbetrieb dient. Die kantonalen Baubehörden seien daher zur Erteilung einer Bewilligung für Läden im Untergeschoss eines Bahnhofes unzuständig.
Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um Normen, die dazu dienen, die räumliche Entwicklung zu bestimmen oder die bauliche Nutzung im einzelnen zu regeln. Angefochten sind vielmehr Rechtssätze und Allgemeinverfügungen, die den Natur-, Denkmal- und Altertumsschutz betreffen, und zwar in erster Linie Anordnungen, durch welche konkret bezeichnete Objekte, die sich entweder auf den Grundstücken der Bahn befinden oder - im Falle des Gümmenen-Viaduktes - aus den Bahnanlagen selbst bestehen, unter Schutz gestellt werden sollen. Solcher Objektschutz ist in früherer Zeit durch entsprechende spezialgesetzliche Regelungen angestrebt worden. Er wird indessen heute, wie das vorliegende Beispiel zeigt, zunehmend mit den Mitteln des Raumplanungsrechts verfolgt. Selbst wenn aber solche Schutznormen und -verfügungen im Rahmen der Nutzungsplanung erlassen werden, bewahren sie im Hinblick auf ihren speziellen objektbezogenen Zweck
BGE 121 II 8 S. 14
gegenüber den allgemeinen Bau- und Zonenvorschriften ihren besonderen Charakter und eigenen Gehalt (vgl. RICCARDO L. JAGMETTI, Denkmalpflege und Raumplanung, in: Rechtsfragen der Denkmalpflege, St. Gallen 1981, S. 115 ff., 119 ff.; LORENZ MEYER, Denkmalpflege und Raumplanung, Baurecht 1989 S. 4 ff.). Aus dem Umstand, dass hier die umstrittenen Vorschriften im Rahmen der Ortsplanung erlassen worden sind, kann daher nicht von vornherein auf ihre Unverträglichkeit mit dem eidgenössischen Eisenbahnrecht geschlossen werden. Eine solche Folgerung erlaubt auch die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zum geltenden
Art. 18 EBG
nicht, die sich allein auf kantonales Bau- und Quartierplanrecht sowie auf die Zuweisung von Eisenbahnareal zu einer Bauzone bezog (vgl. die zitierten Urteile).
Es bleibt daher im vorliegenden Fall zu untersuchen, ob die angefochtenen Bestimmungen von der Materie und von ihrer Rangfolge her im Gesamtgefüge von eidgenössischen und kantonalem Recht einen Platz neben den eisenbahnrechtlichen Normen beanspruchen dürfen. DENKMALSCHUTZ
3.
Gemäss Art. 35bis BauR unterstehen die im Zonenplan eingezeichneten Kulturobjekte dem Schutz der Gemeinde und sind inklusiv der dazugehörigen intakten Umgebung ungeschmälert zu erhalten. Zu diesen Kulturobjekten zählt gemäss lit. c der Bestimmung auch der im Zonenplan mit der Nummer 8.1 bezeichnete Eisenbahnviadukt BN Gümmenen.
Wie bereits dargelegt, können nach Auffassung der Beschwerdeführerin Eisenbahnbauten überhaupt nicht unter kantonalrechtlichen Denkmalschutz gestellt werden und gilt dies nach Meinung des Regierungsrates jedenfalls solange, als die Bahnbauten und -anlagen noch in Betrieb stehen. Beides trifft jedoch nicht zu.
a) Nach
Art. 24sexies Abs. 1 BV
ist der Natur- und Heimatschutz Sache der Kantone. Der Bund hat seinerseits bei Erfüllung seiner Aufgaben das heimatliche Landschafts- und Ortsbild, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler zu schonen und, wo das allgemeine Interesse überwiegt, ungeschmälert zu erhalten (
Art. 24sexies Abs. 2 BV
). Weiter kann der Bund Bestrebungen des Natur- und Heimatschutzes durch Beiträge unterstützen und unter anderem Kulturdenkmäler von nationaler Bedeutung vertraglich oder auf dem Wege der Enteignung erwerben oder sichern (
Art. 24sexies Abs. 3 BV
).
BGE 121 II 8 S. 15
Demnach beschränkt sich, wie die Artikel 15 und 16 des Natur- und Heimatschutzgesetzes vom 1. Juli 1966 (NHG; SR 451) wiederholen, die denkmalpflegerische Kompetenz des Bundes neben der finanziellen Unterstützung der Kantone darauf, Objekte von nationaler Bedeutung auf dem Vertrags- oder Enteignungswege oder durch vorübergehende andere Massnahmen unter Schutz zu stellen. Auch in Art. 1 des noch vor Einführung von
Art. 24sexies BV
erlassenen Bundesbeschlusses betreffend die Förderung der Denkmalpflege vom 14. März 1958 (SR 445.1) und Art. 16 der dazugehörigen Verordnung vom 26. August 1958 (SR 445.11) wird bestimmt, dass der Bund die Denkmalpflege in erster Linie durch Beiträge unterstützt und nur ausnahmsweise Denkmäler selbst erwirbt, wenn der angestrebte Zweck sonst nicht erreicht werden kann.
Die Denkmalpflege obliegt mithin nach der eidgenössischen Spezialgesetzgebung in weitem Masse, hinsichtlich der Baudenkmäler regionaler und lokaler Bedeutung sogar ausschliesslich den Kantonen. Diese haben die für die Erhaltung solcher schutzwürdiger Objekte notwendigen Rechtsgrundlagen zu schaffen und über die Unterschutzstellung im Einzelfall zu befinden. Daran haben auch die Einführung von
Art. 22quater BV
im Jahre 1969 und der Erlass des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 nichts geändert. Wohl setzt sich die Raumplanung auch den Schutz bedeutender Ortsbilder, geschichtlicher Stätten sowie der Natur- und Kulturdenkmäler zum Ziel (
Art. 17 RPG
) und hat sich der Bund auf diesem Gebiet die Grundsatzgesetzgebung vorbehalten. Der Begriff des Kulturdenkmals wird jedoch auch im eidgenössischen Raumplanungsrecht nicht näher umschrieben. Zudem sind die Kantone frei, die Schutzvorkehren im einzelnen festzulegen und den Schutz auf weitere Gegenstände auszudehnen (
Art. 17 Abs. 2 RPG
, Erläuterungen zum RPG, hrsg. vom EJPD, Bundesamt für Raumplanung, Bern 1981, N. 11 zu Art. 17). Insofern ist es Sache der Kantone, den Denkmalbegriff zu bestimmen (vgl. LORENZ MEYER, a.a.O. S. 6).
b) Während früher ein Objekt, um als Denkmal anerkannt zu werden, sich hinsichtlich Schönheit, kunsthistorischem Wert und geschichtlicher Bedeutung auszeichnen musste, ist nach heutiger Auffassung ausschlaggebend, ob die Baute oder Anlage als wichtiger, besonders charakteristischer Zeuge einer bestimmten, auch jüngeren Epoche und deren kulturellen, gesellschaftlichen, wirtschaftlichen, baulichen oder technischen Gegebenheiten gelten könne.
BGE 121 II 8 S. 16
Gemäss Lehre und Rechtsprechung können daher auch Industriegebäude, Fabrik- und andere technische Anlagen - so auch Bahnhofbauten und Bahnanlagen - Baudenkmäler sein (vgl.
BGE 118 Ia 384
E. 5a, Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Juli 1986 E. 3c, publ. in ZBl 88/1987 S. 541 f.,
BGE 120 Ia 270
E. 4; s.a. LORENZ MEYER, a.a.O. S. 8, mit Fussnoten). In Erfüllung der im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe der Denkmalpflege müssen deshalb auch Eisenbahnanlagen unter Schutz gestellt werden können, und zwar selbst dann oder sogar gerade dann, wenn sie noch betrieben werden. Da dieser Schutz wie dargelegt weitgehend nur durch kantonalrechtliche Massnahmen gewährleistet werden kann, muss insoweit das kantonale Recht zum Zuge kommen. Wie das Bundesgericht im zitierten Entscheid
BGE 120 Ia 270
vorausgesetzt hat, steht denn auch die Eisenbahngesetzgebung, insbesondere
Art. 18 EBG
, der Unterschutzstellung einer in Betrieb stehenden Eisenbahnbaute an sich nicht entgegen:
Wohl sind gemäss
Art. 18 Abs. 1 EBG
die Pläne für die Erstellung und Änderung von Bauten, Anlagen und Fahrzeugen, die ganz oder überwiegend dem Bahnbetrieb dienen, vor ihrer Ausführung allein von der eisenbahnrechtlichen Aufsichtsbehörde zu genehmigen. Nach Abs. 2 und 3 dieses Artikels sind jedoch die beteiligten Kantone und Gemeinden vor der Plangenehmigung anzuhören und sollen die auf kantonales Recht gestützten Anträge soweit berücksichtigt werden, als die Bahnunternehmung in der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht unverhältnismässig eingeschränkt wird. Solche auf kantonales Recht gestützte Anträge können sich auch auf den Denkmalschutz beziehen. Begehren auf diesem Gebiet sind aber zweifellos gewichtiger, wenn die Schutzwürdigkeit eines Objektes bereits abgeklärt und dieses als Denkmal bezeichnet ist. Ein generelles Zuwarten mit Unterschutzstellungen von Bahnbauten bis zur Einleitung eines Plangenehmigungsverfahrens für einen Umbau oder Abbruch hätte deshalb wenig Sinn: Einerseits bestünde für die Denkmalpflege die - erfahrungsgemäss nicht bloss theoretische - Gefahr, dass schützenswerte, aber noch nicht unter Schutz gestellte Bauten "gleichsam lautlos und über Nacht" verschwinden (vgl. ALBERT KNOEPFLI, Aus den Katechismusblättern der heutigen Denkmalpflege, in: Rechtsfragen der Denkmalpflege, St. Gallen 1981, S. 27), andererseits wäre auch der bauwilligen Bahnunternehmung nicht gedient, wenn die Frage der Schutzwürdigkeit einer abzubrechenden oder abzuändernden Baute stets erst noch im Plangenehmigungsverfahren zu prüfen wäre.
BGE 121 II 8 S. 17
Dass die Möglichkeit bestehen muss, auch in Betrieb stehende Bahnanlagen unter Schutz zu stellen, ergibt sich weiter aus
Art. 3 NHG
. Danach sind die eidgenössischen Behörden und Amtsstellen, zu denen nicht nur die eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsbehörden, sondern auch die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) zählen (vgl. Art. 1 des Bundesgesetzes über die Schweizerischen Bundesbahnen vom 23. Juni 1944 [SR 742.31] in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 2 lit. c VwVG
), von Bundesrechts wegen verpflichtet, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler zu schonen oder ungeschmälert zu erhalten. Dieser Pflicht ist unter anderem dadurch nachzukommen, dass die eigenen Bauten und Anlagen nicht nur entsprechend gestaltet, sondern auch unterhalten werden müssen, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Objekte nationaler, regionaler oder lokaler Bedeutung handle (
Art. 3 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 NHG
). Trägt somit die eidgenössische Gesetzgebung den SBB ausdrücklich auf, beim Unterhalt ihrer Werke den - im kantonalen Recht festzulegenden - Anliegen des Denkmalschutzes Rechnung zu tragen, so kann auch eine Bindung der konzessionierten Bahnunternehmungen an kantonale denkmalpflegerische Anordnungen nicht "per se" bundesrechtswidrig sein.
Allerdings dürfen, wie sich aus
Art. 18 EBG
ergibt und im bereits erwähnten
BGE 120 Ia 270
E. 3, 6a unterstrichen worden ist, die denkmalschützerischen Massnahmen die Bahnunternehmung in der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht unverhältnismässig einschränken. Die Unterschutzstellung setzt daher einerseits eine eingehende, auf wissenschaftliche Kriterien gestützte Beurteilung der Schutzwürdigkeit der fraglichen Eisenbahnbaute voraus. Andererseits darf eine Unterschutzstellung nur so weit gehen, als das denkmalpflegerische Interesse das Interesse der Bahn an einer uneingeschränkten Nutzung ihrer Anlagen überwiegt. Ferner steht ausser Frage, dass die Sicherheit des Bahnbetriebes stets den Vorrang hat. Die Unterschutzstellung einer noch in Betrieb stehenden Bahnanlage bedingt deshalb eine sorgfältige Abklärung des Sachverhaltes und die Erfassung aller auf dem Spiele stehenden Interessen. Eine sachgerechte, allen Anliegen Rechnung tragende Lösung wird letztlich am ehesten gefunden werden können, wenn die Unterschutzstellung in Absprache mit der Bahnunternehmung und allenfalls auch der eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsbehörde erfolgt.
4.
Nach dem Gesagten verstösst die Bestimmung von Art. 35bis lit. c BauR weder von vornherein gegen Bundesrecht, noch kommt ihr lediglich die ihr vom Regierungsrat beigelegte beschränkte Bedeutung zu. Sie entfaltet
BGE 121 II 8 S. 18
vielmehr mit dem Inkrafttreten des Baureglementes volle Wirkung. Das heisst indessen noch nicht, dass die Unterschutzstellung auf einem die übrigen Interessen überwiegenden Interesse beruhe und dass sie den bahnbetrieblichen Erfordernissen gebührend Rechnung trage, mit anderen Worten verhältnismässig sei. Diese Fragen sind, soweit aus den Akten ersichtlich, im kantonalen Verfahren nie einer ernsthaften Prüfung unterzogen worden. Insbesondere liegt keinerlei Beurteilung der Schutzwürdigkeit des Gümmenen-Viaduktes vor und wird nirgends dargelegt, welche Folgen sich aus dem Schutz des Werkes für dessen Unterhalt und Betrieb ergeben könnten. Fraglich ist im übrigen auch, ob das eingeschlagene Verfahren den Rechtsschutzanforderungen genüge (vgl.
BGE 119 Ia 88
, mit Hinweisen). Es kann aber nicht Sache des Bundesgerichtes sein, diese Fragen im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren gleichsam erstinstanzlich zu untersuchen. Der angefochtene Entscheid ist daher insoweit, als er das durch Art. 35bis lit. c BauR bezeichnete und im Zonenplan unter Nr. 8.1 ausgeschiedene Kulturobjekt betrifft, aufzuheben. Die Unterschutzstellung des Gümmenen-Viaduktes wird im Sinne dieser Erwägungen durch die kantonalen Behörden neu zu prüfen sein. SCHUTZ VON ARCHÄOLOGISCHEN FUNDEN
5.
Gemäss Art. 33bis Ziff. 2 des Baureglementes der Gemeinde Mühleberg ist bei der Prüfung von Bauvorhaben innerhalb eines archäologischen Schutzgebietes der Archäologische Dienst beizuziehen (zu orientieren). Als solches Schutzgebiet gilt unter anderem das im Zonenplan unter der Nummer 9.4 ausgeschiedene Gebiet längs des Gäbelbaches, das im Baureglement als "altbernische Fischteichdämme Rosshäusern" bezeichnet wird. Das Trassee der Bern-Neuenburg-Bahn durchquert dieses Schutzgebiet auf einer Länge von etwa 160 m.
Was die grundsätzliche Vereinbarkeit des Einbezugs von Bahnareal in archäologisches Schutzgebiet mit dem Bundesrecht, insbesondere mit dem Eisenbahnrecht, betrifft, kann auf die bereits angestellten Erwägungen verwiesen werden. Ein solcher Einbezug ist weder grundsätzlich ausgeschlossen, noch vermag er allein im Falle einer Zweckänderung des Bahnareals Wirkung zu entfalten.
Im weiteren beschränkt sich hier das kommunale Reglement darauf, die kantonalrechtliche Vorschrift über den Schutz von archäologischen Funden zu wiederholen: Von den Grundeigentümern wird lediglich verlangt, dass Bauvorhaben, die Bodenveränderungen bewirken, dem kantonalen
BGE 121 II 8 S. 19
Archäologischen Dienst zur Kenntnis gebracht werden (vgl. Art. 14 Abs. 2 der bernischen Bauverordnung vom 6. März 1985). Diese Meldepflicht stellt einen derart geringen Eingriff in die Eigentümerbefugnisse allgemein und auch in die Nutzungsrechte einer Bahnunternehmung dar, dass kaum anzunehmen ist, irgendwelche öffentlichen oder privaten Interessen könnten diesem entgegenstehen. Da die Aspekte des Denkmalschutzes jedoch ohnehin erneut zu prüfen sein werden, kann der Bahn in diesem Rahmen auch Gelegenheit gegeben werden, ihre Einwände gegen die Informationspflicht zu konkretisieren. NATURSCHUTZ
6.
Die Gemeinde Mühleberg hat im Gebiet Chrüzfeld/Flüelengraben, durch welches die Bern-Neuenburg-Bahn führt, ein Landschaftsschutzgebiet ausgeschieden, in dem allgemein Bäume, Baumgruppen, Hecken, Feldgehölze, Waldränder, Weiher, Wasserläufe, Feuchtgebiete und Trockenstandorte in ihrem Bestand zu erhalten und Neubauten, Neuanlagen und Veränderungen grundsätzlich untersagt sind (Art. 34 Ziff. 3 und 4 BauR). Zusätzlich werden auch in diesem Gebiet Naturobjekte einzeln bezeichnet und unter Schutz gestellt. Hiezu zählen unter anderem zwei Hecken in Schnurremüli und in der Studweid, die grösstenteils auf Bahnboden stehen. Solche Hecken dürfen nach Art. 36 Ziff. 2 BauR nicht gefährdet werden; müssen sie gerodet oder gefällt werden, ist eine Bewilligung einzuholen und in unmittelbarer Nähe eine Ersatzhecke von mindestens gleicher Ausdehnung anzupflanzen (Art. 36 Ziff. 2 BauR). Ferner sind gemäss Art. 36 Ziff. 3 BauR offene Bachläufe ebenfalls geschützt und dürfen nicht zugeschüttet oder eingedolt werden; Sanierungen sind naturnah auszuführen. Von dieser Bestimmung wird die Beschwerdeführerin insofern betroffen, als der Schnurremülibach als geschütztes Objekt teilweise über Bahnareal führt.
Die Beschwerdeführerin scheint sich im kantonalen Verfahren der Ausscheidung des Landschaftsschutzgebietes nicht ernsthaft widersetzt zu haben. Es ist nach dem Gesagten auch klar, dass das Bahngebiet nicht unter das generelle Bau- und Veränderungsverbot fällt und die allgemeinen Schutznormen nur im Rahmen eines eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens gemäss
Art. 18 Abs. 3 EBG
Berücksichtigung finden können. Dagegen beanstandet die Bahn, dass auch auf ihren Grundstücken einzelne bestimmte Naturobjekte als geschützt bezeichnet worden sind.
BGE 121 II 8 S. 20
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Bund in Erfüllung der ihm durch
Art. 24sexies Abs. 4 BV
übertragenen Aufgabe selbst Schutzbestimmungen erlassen hat, die zum Ziele haben, durch Erhaltung genügend grosser Lebensräume (Biotope) und andere geeignete Massnahmen dem Aussterben einheimischer Tier- und Pflanzenarten entgegenzuwirken. Besonders zu schützen sind unter anderem Hecken, Feldgehölze, Trockenrasen und weitere Standorte, die eine ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweisen (
Art. 18 Abs. 1bis NHG
). Lässt sich eine Beeinträchtigung solcher Lebensräume durch technische Eingriffe unter Abwägung aller Interessen nicht vermeiden, so hat der Verursacher für besondere Massnahmen zu derem bestmöglichen Schutz, für Wiederherstellung oder ansonst für angemessenen Ersatz zu sorgen (
Art. 18 Abs. 1ter NHG
). Während der Bundesrat die Biotope von nationaler Bedeutung selbst bezeichnet (
Art. 18a Abs. 1 NHG
), beauftragt
Art. 18b NHG
die Kantone, für den Schutz und Unterhalt der Biotope von regionaler und lokaler Bedeutung zu sorgen. Ausserdem haben die Kantone in intensiv genutzten Gebieten inner- und ausserhalb von Siedlungen für ökologischen Ausgleich mit Feldgehölzen, Hecken, Uferbestockung oder mit anderer naturnaher und standortgemässer Vegetation zu sorgen (
Art. 18b Abs. 2 NHG
). Soweit daher die von der Gemeinde Mühleberg erlassenen Naturschutzanordnungen als reine Ausführungs- und Vollzugsbestimmungen zum Bundesrecht, insbesondere zu
Art. 18b NHG
, zu betrachten sind, ist der Vorwurf des Verstosses gegen Bundesrecht von vornherein unbegründet. Selbst wenn aber diese Anordnungen nicht auf
Art. 18b NHG
abgestützt werden könnten, wäre damit noch nicht gesagt, dass es ausgeschlossen sei, in Erfüllung des Verfassungsauftrages von
Art. 24sexies Abs. 1 BV
auch einzelnen Bahngebiet beanspruchenden, besonders wertvollen Naturobjekten kantonalrechtlichen Schutz angedeihen zu lassen. Im einen wie im anderen Fall bedingt aber eine solche Unterschutzstellung und deren Umschreibung ein umsichtiges Abwägen der naturschützerischen, der eisenbahnbetrieblichen und der übrigen öffentlichen Interessen (vgl.
BGE 118 Ib 485
E. 3c, mit Hinweisen). Solche Abklärungen und die notwendige Würdigung der verschiedenen Anliegen sind jedoch auch auf diesem Sachgebiet unterblieben. Der angefochtene Entscheid ist daher vollständig aufzuheben. Demzufolge werden die kantonalen Behörden - nötigenfalls in Zusammenarbeit mit den kantonalen und eidgenössischen Fachstellen - die das Bahnareal
BGE 121 II 8 S. 21
belastenden kommunalen Schutzbestimmungen noch einer eingehenden materiellen Prüfung zu unterziehen haben.


header:
Urteilskopf
120 Ib 285
40. Estratto della sentenza della Corte di cassazione penale del 18 marzo 1994 nella causa X. c. Ufficio della circolazione del Cantone dei Grigioni (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 2 und 3 lit. a,
Art. 90 Ziff. 2 SVG
;
Art. 32 Abs. 2 VZV
.
In schwerer Weise gefährdet den Verkehr im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Diese beiden Vorschriften stimmen inhaltlich miteinander überein (Klarstellung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 285
BGE 120 Ib 285 S. 285
Dai considerandi:
1.
La licenza di condurre o la licenza per allievo conducente può essere revocata al conducente che, violando le norme della circolazione, ha compromesso la sicurezza del traffico o disturbato terzi; nei casi di lieve entità può essere pronunciato un ammonimento (art. 16 cpv. 2 LCS; RS 741.01). Secondo l'art. 16 cpv. 3 lett. a LCS, la licenza di condurre o la licenza per allievo conducente deve essere revocata se il conducente ha compromesso gravemente la sicurezza della circolazione. Ciò è il caso, conformemente all'
art. 32 cpv. 2 OAC
(RS 741.51), quando il conducente "violando gravemente le norme della circolazione cagiona un serio pericolo per la sicurezza altrui o ne assume il rischio". È punito con le sanzioni penali stabilite dall'art. 90 n. 2 LCS chi "violando gravemente le norme della circolazione, cagiona un serio pericolo per la sicurezza altrui o assume il rischio di detto pericolo".
La giurisprudenza del Tribunale federale ha rilevato soltanto un certo parallelismo tra l'infrazione grave delle norme della circolazione stradale ai sensi dell'art. 90 n. 2 LCS e il fatto di compromettere gravemente la sicurezza della circolazione ai sensi dell'art. 16 cpv. 3 lett. a LCS comportante la revoca obbligatoria della licenza di condurre; ove non sussista una ragione particolare che vi osti nel caso concreto, le due nozioni simili contenute nella stessa legge non possono essere interpretate in modo diverso (
DTF 118 IV 188
consid. 2b;
DTF 105 Ib 120
;
DTF 102 Ib 196
consid. 3b). La disposizione esecutiva dell'
art. 32 cpv. 2 OAC
definisce la messa in serio pericolo della sicurezza della circolazione usando lo stesso testo dell'art. 90 n. 2 LCS. L'
art. 32 cpv. 2 OAC
è stato adottato solo dopo la giurisprudenza contenuta in
DTF 102 Ib 196
, con cui era stato rilevato un parallelismo tra le due nozioni. In seguito alla precisazione contenuta nell'
art. 32 cpv. 2 OAC
, non si giustifica più di mantenere una riserva quanto all'equiparazione tra le nozioni di cui all'art. 16 cpv. 3 lett. a LCS e all'art. 90 n. 2 LCS. Esse devono essere ritenute uguali a tutti gli effetti.