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Urteilskopf
138 III 304
46. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Swatch AG gegen X. SA (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_589/2011 vom 5. April 2012

regeste:
Regeste a
Ist das auf einen Vertrag (Abgrenzungsvereinbarung) gestützte gerichtliche Verbot an eine Partei, gegen Eintragungsgesuche einer bestimmten Marke Widerspruch zu erheben, bzw. der Befehl, bereits erhobene Widersprüche zurückzuziehen, ein Prozessführungsverbot ("anti-suit injunction")?
Begriff der "anti-suit injunction" und Anwendungsfälle. Zur Zulässigkeit des Erlasses von Prozessführungsverboten durch schweizerische Gerichte (E. 5.3.1). Die vorliegend ausgesprochenen Befehle und Verbote zielen auf die Durchsetzung von materiellrechtlichen Unterlassungspflichten ab; damit wurde keine anti-suit injunction erlassen (E. 5.3.2). Dem Gericht, das für den Entscheid über Ansprüche aus der Abgrenzungsvereinbarung zuständig ist, steht der Erlass solcher Anordnungen zu (E. 5.4).
Regeste b
Markenabgrenzungsvereinbarung; Vertragsbeendigung aus wichtigen Gründen.
Umschreibung des Vertragstyps der Markenabgrenzungsvereinbarung. Zulässigkeit. Abgrenzung zum Lizenzvertrag. Anwendbarkeit der Grundsätze über die ausserordentliche Kündigung von Dauerschuldverhältnissen und Ausschluss einer ordentlichen Kündigung (E. 6, 7 und 11).

text:
Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 138 III 304 S. 306
A.
Die Swatch SA (Beschwerdeführerin) ist eine schweizerische Aktiengesellschaft, deren Zweck die Herstellung von und der Handel mit Uhren, Bijouterieartikeln, elektronischen Geräten wie auch von Konsumgütern jeder Art ist. Sie ist Inhaberin der als Gemeinschaftsmarke eingetragenen Wortmarke "swatch" mit dem Prioritätsdatum vom 15. April 1996.
Die X. SA (Beschwerdegegnerin) ist eine Aktiengesellschaft aus Y., deren Gesellschaftszweck sich über alle Tätigkeiten der Entwicklung, der Produktion und des Ein- und Verkaufs von Gütern und Dienstleistungen an etwelche mögliche nationale und internationale Abnehmer erstreckt. Im Handelsregister werden in der Rubrik "Werbung" auch Wertgegenstände wie namentlich Schmuck und Uhren genannt. Die Beschwerdegegnerin ist Inhaberin der Gemeinschafts(wort)marke "Icewatch" mit dem Prioritätsdatum vom 13. Dezember 2006 bzw. Inhaberin der Wort-/Bildmarke "Ice-Watch". Nachdem sie im Jahre 2005 entschied, Uhren in ihr Werbegeschenksortiment aufzunehmen, meldete sie am 13. Dezember 2006 beim europäischen Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Harmonisierungsamt, HABM) die Wortmarke "icewatch" als Gemeinschaftsmarke in der Klasse 14 gemäss Nizza-Klassifikation an. Am 20. August 2008 erhob die Beschwerdeführerin dagegen Einspruch. Den betreffenden Streit legten die Parteien mit dem Abschluss einer "Abgrenzungsvereinbarung" vom 15./20. Mai 2008 bei, die den Eintrag der strittigen Marke erlaubte und wie folgt lautet:
"The following is concluded:
1. X. is the holder of CTM application n° AAA. for the word trademark ICEWATCH in the international class 14.
2. SWATCH objected to the use and registration of the trademark ICEWATCH and introduced an opposition procedure with OHIM against aforementioned application (opposition n° BBB.).
3. X. acknowledges the prior trademark rights for SWATCH on the term SWATCH and will never derive any rights against the use, registration or renewal by SWATCH of the trademark SWATCH.
4. X. undertakes to use the trademark ICEWATCH only as a device trademark where the term "ICE" and the term "WATCH" are represented on two separate text lines. When referring to the product e.g. in commercial literature or in an article the applicant will be entitled to refer to the trademark as "ICE-WATCH" or "ice-watch", the two words always divided by a hyphen.
5. X. untertakes to file for new trademark applications only as device trademark where the term "ICE" and the term "WATCH" are represented on two separate text lines.
BGE 138 III 304 S. 307
6. With regard to points 4 and 5, SWATCH consents especially to the use and registration of the trademark ICEWATCH as shown below:
7. According to point 4, X. undertakes to adapt its website www.ice-watch.com and to delete all references to the term ICEWATCH, except for those references in conformity with point 4 of the present agreement.
8. SWATCH declares having no objection against the use of the website www.ice-watch.com and any mention of the term www.ice-watch.com.
9. At latest within 10 days from the moment X. executed point 7 of the present agreement, SWATCH will withdraw the CTM opposition n° BBB.
10. (...)
11. The present agreement has world wide validity. It is granted for a duration corresponding to the duration of preservation of the titles protecting the tradmarks "ICEWATCH" and "SWATCH" and/or the use of the designation "ICE-WATCH".
12. This agreement is governed by Swiss Law. Any dispute ensuing from the present agreement and especially concerning its conclusion, its validity, its interpretation, its execution, its violation or its cancellation, as well as any extra contractual complaint, will be in the exclusive competence of the courts of the Canton Bern, Switzerland.
13. (...)"
Die Beschwerdegegnerin bemühte sich in der Folge, die Konditionen aus der Abgrenzungsvereinbarung auch ihren Detaillisten weiterzugeben und diese vertraglich an die korrekte Verwendung der Marke "Ice-Watch" zu binden. Sie erzielte mit ihrem Uhrenabsatz grosse Erfolge und ist mittlerweile an allen grossen Ausstellungen und Messen präsent.
Mit Kündigungsschreiben vom 5. Juni 2009 erklärte die Beschwerdeführerin die fristlose Auflösung der Abgrenzungsvereinbarung. Zur Begründung nannte sie verschiedene, in Darstellungen der Marke "ICE-WATCH" auf einer Zeile bestehende Verstösse gegen die Abgrenzungsvereinbarung.
BGE 138 III 304 S. 308
Vorgängig dem Kündigungsschreiben waren seitens der Beschwerdeführerin keine Rügen oder Mahnungen gegenüber der Beschwerdegegnerin betreffend ihre Markenverwendung erfolgt.
Mit Schreiben vom 3. Juli 2009 bestritt die Beschwerdegegnerin die Kündigung "förmlich". Die Beschwerdeführerin verwies mit Schreiben vom 10. Juli 2009 auf die im Kündigungsschreiben vorgebrachten Gründe und bemerkte, dass die Beschwerdegegnerin zwischenzeitlich die Verletzungen behoben habe, weshalb sie sich ihrer Verstösse genau bewusst gewesen sei. Am 8. Januar 2010 erfuhr die Beschwerdegegnerin davon, dass die Beschwerdeführerin gegen die Anmeldung ihrer Wort-/Bildmarke "ICE-WATCH", gemäss Abgrenzungsvereinbarung auf zwei Zeilen geschrieben, am 17. September 2008 in den USA Widerspruch erhoben hatte. Seither erfolgten zahlreiche Widersprüche der Beschwerdeführerin gegen Markeneintragungsgesuche der Beschwerdegegnerin.
B.
B.a
Die Beschwerdegegnerin erhob am 14. Juli 2010 beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage gegen die Beschwerdeführerin. Sie beantragte mit anlässlich der Hauptverhandlung geänderten und ergänzten Rechtsbegehren u.a., es sei festzustellen, dass die am 5. Juni 2009 ausgesprochene Kündigung der Abgrenzungsvereinbarung wirkungslos sei (Ziff. 1) und dass die Abgrenzungsvereinbarung betreffend die Marken ICE-WATCH und SWATCH gültig und für die Parteien rechtsverbindlich sei (Ziff. 2). Ferner sei der Beschwerdeführerin unter Androhung von Straffolgen gemäss
Art. 292 StGB
für den Widerhandlungsfall zu verbieten, Widerspruch zu erheben gegen sämtliche bereits hängigen oder zukünftigen Markeneintragungsgesuche der Beschwerdegegnerin für die Wort-/Bildmarke oder dreidimensionale "Ice-Watch"-Marke, welche die Worte "Ice" und "Watch" ausschliesslich in folgender Darstellung enthalten (Ziff. 3):
BGE 138 III 304 S. 309
In Ziffer 4 des Rechtsbegehrens beantragte die Beschwerdegegnerin weiter, die Beschwerdeführerin sei unter Androhung von Straffolgen gemäss
Art. 292 StGB
für den Widerhandlungsfall zu verurteilen, 18 im Begehren im Einzelnen bezeichnete, in verschiedenen Ländern erhobene Widersprüche und jeden anderen Widerspruch gegen die Markeneintragungen der Beschwerdegegnerin für ihre Wort-/Bildmarke ICE-WATCH, der möglicherweise von der Beschwerdeführerin bereits eingereicht sei oder bis zum Ergehen des Urteils im vorliegenden Verfahren eingereicht werde, zurückzuziehen.
B.b
Mit Entscheid vom 28. April 2011 stellte das Handelsgericht fest, dass die Kündigung vom 5. Juni 2009 wirkungslos und die Abgrenzungsvereinbarung für die Parteien rechtsverbindlich sei (Dispositiv Ziff. 1a/1b). Sodann verbot es der Beschwerdeführerin unter Androhung von Straffolgen gemäss
Art. 292 StGB
für den Widerhandlungsfall, Widerspruch zu erheben gegen sämtliche bereits hängigen oder zukünftigen Markeneintragungsgesuche der Beschwerdegegnerin für die Wort-/Bildmarke, welche die Worte "Ice" und "Watch" ausschliesslich in folgender Darstellung enthalten (Dispositiv Ziff. 2a):
Weiter verurteilte das Handelsgericht die Beschwerdeführerin unter Androhung von Straffolgen gemäss
Art. 292 StGB
für den Widerhandlungsfall, 18 im Einzelnen bezeichnete, in verschiedenen Ländern erhobene Widersprüche gegen die Markeneintragungen der Beschwerdegegnerin für ihre Wort-/Bildmarke "Ice-Watch" zurückzuziehen (Dispositiv Ziff. 2b).
C.
Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen u.a., es seien die Dispositiv Ziffern 1 und 2 des Urteils des Handelsgerichts aufzuheben und es sei auf die Klage vom 14. Juli 2010 nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Subeventuell sei die Streitsache zur Vervollständigung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, weil die Vorinstanz in einem Punkt (Verwendung des Domainnamens
BGE 138 III 304 S. 310
"
www.ice-watch.com
" auf einer Zeile im Layout ihrer Wort-/Bildmarke) eine Verletzung der Abgrenzungsvereinbarung zu Unrecht verneint hatte. Es weist die Sache an die Vorinstanz zurück zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen in diesem Punkt und zur Neubeurteilung, ob sämtliche bejahten Vertragsverletzungen einen wichtigen Grund für die Auflösung der Abgrenzungsvereinbarung bilden (Ermessensfrage).
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe Bundesrecht sowie Staatsvertragsrecht verletzt, indem sie auf die Rechtsbegehren Ziffern 3 und 4 eingetreten sei, mit denen die Beschwerdegegnerin beantragte, der Beschwerdeführerin sei unter Straffolge zu verbieten, Widerspruch gegen sämtliche hängigen und zukünftigen Markeneintragungsgesuche der Beschwerdegegnerin bezüglich der Wort-/Bildmarke "Ice-Watch" (fig.) zu erheben, und der Beschwerdeführerin sei zu befehlen, zahlreiche bereits eingereichte Widersprüche zurückzuziehen. Bei der von der Vorinstanz angeordneten Verpflichtung, Widersprüche gegen Markeneintragungsgesuche zurückzuziehen bzw. nicht zu erheben, handle es sich um unzulässige Prozessführungsverbote (anti-suit injunctions). Nach schweizerischem Recht dürfe ein Gericht generell keine Prozessführungsverbote aussprechen, und zwar unabhängig davon, ob ein Binnen- oder ein internationaler Sachverhalt vorliege. Ein Prozessführungsverbot bedeute einen unzulässigen Eingriff in die Kompetenz des Zielgerichts, selber über seine Zuständigkeit entscheiden zu können (sog. Kompetenz-Kompetenz). Namentlich soweit Widerspruchsverfahren im Anwendungsbereich des LugÜ (SR 0.275.12) betroffen seien, sei zu beachten, dass der vorliegend anwendbare
Art. 16 Ziff. 4 LugÜ
in der Fassung vom 16. September 1988 (aLugÜ; AS 1991 2436), gleich wie der Art. 22 Nr. 4 des revidierten LugÜ vom 30. Oktober 2007 vorsehe, dass Bestandesklagen über Immaterialgüterrechte, zu denen auch die Widerspruchsklagen zählten, von den Gerichten desjenigen Mitgliedstaats zu behandeln seien, in dem die Hinterlegung des Immaterialgüterrechts beantragt oder vorgenommen worden sei. Somit verstosse namentlich die Verpflichtung, die Widersprüche für Markeneintragungsgesuche im LugÜ-Raum zurückzuziehen bzw. in Mitgliedstaaten des LugÜ keine Widersprüche zu erheben, gegen Art. 16 Ziff. 4 aLugÜ.
BGE 138 III 304 S. 311
5.2
Die Vorinstanz erwog dazu, die Antwort auf die Frage, ob ein schweizerisches Gericht ein Urteil mit Wirkungen über die eigenen Landesgrenzen hinaus fällen könne, sei in der Abgrenzungsvereinbarung zwischen den Parteien zu suchen. Vorliegend könne die Vorinstanz gestützt auf schweizerisches Recht ein Urteil über konkrete vertragliche Verpflichtungen fällen. Es könne und müsse im Rahmen der gesetzlichen Schranken formell zulässige Rechtsbegehren, wenn sie begründet seien, zusprechen, und zwar so wie unter den Parteien vereinbart. Vorliegend hätten die Parteien die weltweite Gültigkeit der Abgrenzungsvereinbarung vorgesehen, so dass sich die Beschwerdeführerin verpflichtet habe, weltweit keine Widersprüche gegen die Wort-/Bildmarke der Beschwerdegegnerin gemäss Abgrenzungsvereinbarung zu erheben. Gestützt darauf könne die Beschwerdeführerin zum Rückzug der weltweiten Widersprüche verurteilt werden.
5.3
Es stellt sich zunächst die Frage, ob die Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin ein Prozessführungsverbot der behaupteten Art (sog. "anti-suit injunction") ausgesprochen hat.
5.3.1
Anti-suit injunctions sind Prozessführungsverbote, mit denen das Gericht, das sich zur Entscheidung einer internationalen Streitigkeit als zuständig ansieht, einer Partei eines bei ihm anhängigen Verfahrens untersagt, eine Klage vor einem anderen (ausländischen) Gericht zu erheben, dessen Zuständigkeit es als nicht gegeben oder zumindest weniger begründet als seine eigene betrachtet, oder ein dortiges Verfahren weiterzubetreiben (DOMENICO ACOCELLA, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Kommentar, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 29 zu Vorbem.
Art. 2 LugÜ
; FAVALLI/AUGSBURGER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 50 zu
Art. 31 LugÜ
; YVES DERAINS, L'abus des "anti-suit injunctions" en matière d'arbitrage international et la convention de New York, in: De lege ferenda, Études pour le Professeur Alain Hirsch, 2004, S. 105 f.; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, 2. Aufl. 2010, Rz. 457a; EMMANUEL GAILLARD, Introduction, in: Anti-suit injunctions in international arbitration, New York 2005, S. 1; OLIVIER LUC MOSIMANN, Anti-suit injunctions in international commercial arbitration, Den Haag 2010, S. 7). Es geht dabei um Klagen mit einem identischen oder konnexen Verfahrensgegenstand bzw. um "Parallelverfahren" (FAVALLI/AUGSBURGER, a.a.O., N. 50 zu
Art. 31 LugÜ
; SCHNYDER/LIATOWITSCH, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2011, Rz. 328; MANUEL LIATOWITSCH,
BGE 138 III 304 S. 312
Schweizerische Schiedsgerichte und Parallelverfahren vor Staatsgerichten im In- und Ausland, 2002, S. 146; LIATOWITSCH/BERNET, Probleme bei parallelen Verfahren vor staatlichen Gerichten und vor Schiedsgerichten, in: Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht, Bd. IV, Karl Spühler [Hrsg.], 2005, S. 162). Entsprechende Prozessführungsverbote sind dem Zuständigkeitsrecht und damit dem Prozessrecht zuzuordnen; sie bilden eine Erscheinungsform des Kampfes um den (vorteilhaften) Gerichtsstand (MARCO STACHER, Prozessführungsverbote zur Vermeidung von sich widersprechenden Entscheiden, ZZZ 2006 S. 61 ff., 62 Rz. 4; MICHAEL KÄHR, Der Kampf um den Gerichtsstand - Forum Shopping im internationalen Verfahrensrecht der Schweiz, 2010, S. 11; LIATOWITSCH, a.a.O., S. 147 spricht von einer "prozessualen Offensivwaffe"; ebenso LIATOWITSCH/BERNET, a.a.O., S. 162; vgl. dazu auch ACOCELLA, a.a.O., N. 29 ff., 36 zu Vorbem.
Art. 2 LugÜ
; BERGER/KELLERHALS, International and domestic arbitration in Switzerland, 2. Aufl. 2010, Rz. 616 f.; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, a.a.O., Rz. 457a). Insbesondere Gerichte aus dem angelsächsischen Raum erlassen anti-suit injunctions denn auch, um ein missbräuchliches forum-shopping zu verhindern. Als Anwendungsfälle zu nennen sind insbesondere die drohende oder bereits eingeleitete missbräuchliche Prozessführung vor ausländischen Gerichten oder die drohende oder bereits erfolgte Verletzung von Gerichtstands- und Schiedsvereinbarungen oder in einem Vergleich geschlossenen Vereinbarungen, über den verglichenen Streitgegenstand nicht mehr zu prozessieren; weitere Fallgruppen bilden Konstellationen, in denen mehrere alternative Gerichtsstände zur Verfügung stehen oder das Prozessieren im Ausland als grob unbillig empfunden wird (GION JEGHER, Abwehrmassnahmen gegen ausländische Prozesse, 2003, S. 93 ff.; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, a.a.O., Rz. 457a/b; LIATOWITSCH, a.a.O., S. 147; LIATOWITSCH/BERNET, a.a.O., S. 163).
Anti-suit injunctions bzw. Prozessführungsverbote wurden vom EuGH in einer Vorabentscheidung aus dem Jahre 2004 als mit dem Brüsseler Übereinkommen (Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen; EuGVÜ) im Widerspruch stehend und damit unzulässig beurteilt, und zwar selbst für den Fall, dass die Partei, gegen die das Prozessführungsverbot ausgesprochen wird, mit der Prozesseinleitung beim anderen Gericht wider Treu und Glauben zu dem Zweck handelt, das bereits anhängige Verfahren zu behindern (Urteil des EuGH vom
BGE 138 III 304 S. 313
27. April 2004 C-159/02
Turner c. Grovit
, Slg. 2004 I-03565; vgl. dazu ACOCELLA, a.a.O., N. 30 ff. zu Vorbem.
Art. 2 LugÜ
; STACHER, a.a.O., S. 69 f.; kritisch: FAVALLI/AUGSBURGER, a.a.O., N. 54 f. zu
Art. 31 LugÜ
sowie BERNHARD BERGER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 58 zu
Art. 23 LugÜ
; s. ferner LAURENT KILLIAS, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Kommentar, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 155 zu
Art. 23 LugÜ
).Der Gerichtshof erwog dazu, es sei wesentlicher Bestandteil des Grundsatzes des gegenseitigen Vertrauens zwischen den Vertragsstaaten, dass im Anwendungsbereich des Übereinkommens dessen Zuständigkeitsregeln, die allen Gerichten der Vertragsstaaten gemeinsam seien, von jedem dieser Gerichte mit gleicher Sachkenntnis ausgelegt und angewandt werden könnten. Das Übereinkommen gestatte - von begrenzten Ausnahmen abgesehen - die Prüfung der Zuständigkeit eines Gerichts durch das Gericht eines anderen Vertragsstaats nicht. Das von einem Gericht an eine Partei gerichtete Verbot, eine Klage bei einem ausländischen Gericht zu erheben oder ein dortiges Verfahren weiterzubetreiben, beeinträchtige dessen Zuständigkeit für die Entscheidung des Rechtsstreits (Ziffer 24 ff. des zit. Entscheids).
Diese Rechtsprechung ist grundsätzlich auch von den schweizerischen Gerichten zu beachten, soweit im LugÜ geregelte Zuständigkeiten im Raum stehen (
BGE 135 III 185
E. 3.2;
BGE 129 III 626
E. 5.2.1; je mit Hinweisen; zweifelnd: FAVALLI/AUGSBURGER, a.a.O., N. 55 zu
Art. 31 LugÜ
). Zur Zulässigkeit des Erlasses von Prozessführungsverboten durch Schweizer Gerichte ausserhalb des Anwendungsbereichs des LugÜ hat sich das Bundesgericht noch nie geäussert.
Die schweizerische Lehre steht einer solchen wohl überwiegend ablehnend gegenüber, da zivilrechtlichen und staatsrechtlichen Prinzipien widersprechend (SCHNYDER/LIATOWITSCH, a.a.O., Rz. 328; BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Rz. 616; JEGHER, a.a.O., S. 103; STACHER, a.a.O., S. 77 f., inbesondere Rz. 56; differenzierend aber: OLIVIER LUC MOSIMANN, anti-suit injunctions in international arbitration, Den Haag 2010, S. 40 ff.; ANDREAS BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé - Convention de Lugano, 2011, N. 5 zu
Art. 183 IPRG
; vgl. auch das Urteil des Tribunal de première instance des Kantons Genf vom 2. Mai 2004 E. C, in: Bulletin ASA 2005 S. 728 ff., in dem eine anti-suit injunction als mit der schweizerischen Rechtsordnung im Widerspruch stehend beurteilt wurde). Es wird
BGE 138 III 304 S. 314
namentlich argumentiert, Prozessführungsverbote seien überflüssig, um dem Problem widersprechender Entscheide beizukommen. Die Grundsätze über die Litispendenz und die res iudicata sowie die Bestimmungen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen reichten dazu aus, so dass es an einem Rechtsschutzinteresse für die Anordnung von Prozessführungsverboten fehle, die dem Prinzip der Kompetenz-Kompetenz widersprächen; solche Massnahmen seien unter dem Gesichtspunkt der internationalen Rücksichtnahme (comity) problematisch und beinhalteten überdies ein Eskalationspotential. Es bestehe die Gefahr, dass das Zielgericht in der Folge seinerseits ein Wider-Prozessführungsverbot (anti-anti-suit injunction) ausspreche, womit den Parteien der Zugang zu beiden angerufenen Gerichten abgeschnitten würde, mit der Folge, dass nicht nur keine widersprechenden Urteile gesprochen würden, sondern gar keine (STACHER, a.a.O., S. 74 ff. insb. Rz. 42, 51, 57; JEGHER, a.a.O., S. 103; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, a.a.O., Rz. 458b; SCHYDER/LIATOWITSCH, a.a.O., Rz. 328).
5.3.2
Vorliegend erübrigt sich eine Stellungnahme zur Zulässigkeit von Prozessführungsverboten der umschriebenen Art. Denn in den Klagebegehren Ziffern 3 und 4 kann kein Antrag um Erlass eines solchen, dem Prozessrecht zuzuordnenden Prozessführungsverbots erblickt werden und die Vorinstanz hat kein solches Prozessführungsverbot erlassen, soweit sie diese Begehren guthiess.
Es liegt vorliegend namentlich kein Fall vor, in dem sich für einen bestimmten Streitgegenstand die Frage stellte, welches Gericht dafür die Zuständigkeit beanspruchen könne, oder in dem eine missbräuchliche Klageerhebung im Raum stand. Namentlich war und ist unumstritten, dass die Vorinstanz - gemäss der in der Abgrenzungsvereinbarung enthaltenen und nach dem vorliegend anwendbaren Art. 17 aLugÜ gültigen Gerichtsstandsklausel - ausschliesslich zur Beurteilung von Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Abgrenzungsvereinbarung zuständig ist; es geht mit den ausgesprochenen Befehlen bzw. Verboten nicht darum, den Gerichtsstand bei der Vorinstanz abzusichern. Selbstredend geht es ebenso wenig um die Bestimmung von Zuständigkeiten für allfällige Widerspruchsverfahren.
In der Abgrenzungsvereinbarung stimmte die Beschwerdeführerin dem weltweiten Gebrauch und weltweiten Registrierungen der Wort-/Bildmarke "Ice-Watch" in der Form gemäss Abgrenzungsvereinbarung durch die Beschwerdegegnerin zu. Sie ging mit anderen
BGE 138 III 304 S. 315
Worten, wie auch die Vorinstanz unwidersprochen festhielt, die Verpflichtung ein, den Gebrauch und Registrierungen der Marke in der erwähnten Form zu dulden bzw. nicht zu behindern, d.h. alles zu unterlassen, was ihren Gebrauch und ihre Registrierung beeinträchtigen könnte, namentlich keine Einsprachen gegen Registrierungen zu erheben. Damit ging die Beschwerdeführerin eine vertragliche, dem materiellen Recht zuzuordnende Duldungs- bzw. Unterlassungsverpflichtung ein und schloss nicht eine prozessrechtliche Vereinbarung ab, über einen bestimmten Streitgegenstand, namentlich eine individuell bestimmte Markeneintragung in einem bestimmten Land keinen Prozess oder nur einen Prozess an einem bestimmten Ort einzuleiten. Es geht nicht um die Regelung der Zuständigkeit zur Beurteilung eines konkreten Markeneintragungsgesuchs, sondern um die generelle Verpflichtung der Beschwerdeführerin, jeglichen zukünftigen Markeneintragungsgesuchen in beliebigen Ländern, die je für sich einen eigenen Streitgegenstand bilden könnten, nicht zu opponieren, mithin um eine Unterlassungsverpflichtung, die dem materiellen Recht zuzuordnen ist (vgl. dazu CHRISTIAN KÖLZ, Die Zwangsvollstreckung von Unterlassungspflichten im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2007, S. 11 Rz. 16; LUCAS DAVID, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, [nachfolgend: MSchG] 1999, N. 53 zu
Art. 3 MSchG
). Damit liegt namentlich auch nicht die in der Literatur als Anwendungsfall von anti-suit injunctions genannte Konstellation vor, in der es um die Durchsetzung einer in einem Vergleich geschlossenen Vereinbarung ginge, über den bestimmten, verglichenen Streitgegenstand nicht mehr zu prozessieren (JEGHER, a.a.O., S. 93).
Daran ändert nichts, dass die Abgrenzungsvereinbarung aus Anlass eines von der Beschwerdeführerin angestrengten Widerspruchsverfahrens abgeschlossen wurde, geht sie doch in ihrem Gehalt weit über die vergleichsweise Einigung über den konkreten Streitgegenstand bzw. den vereinbarten Rückzug des entsprechenden Widerspruchs hinaus. Die Beschwerdeführerin verzichtete damit generell, nicht bloss in einem bestimmten Verfahren, auf die Geltendmachung ihrer Prioritätsrechte gegenüber der Wort-/Bildmarke "Ice-Watch" gemäss Abgrenzungsvereinbarung. Überdies ist davon auszugehen, dass im Rahmen von inländischen und wohl auch von ausländischen Widerspruchsverfahren nur markenrechtliche, nicht aber vertragsrechtliche Ansprüche beurteilt werden können, wie sie vorliegend strittig sind, mithin zur Durchsetzung von vertraglichen Ansprüchen
BGE 138 III 304 S. 316
ausschliesslich der Zivilprozess in Frage kommt (DAVID, a.a.O., N. 53 zu Art. 3 und N. 5 zu
Art. 31 MSchG
; CHRISTOPH WILLI, MSchG, Kommentar, 2002, N. 15 zu
Art. 31 MSchG
; GREGOR WILD, in: Markenschutzgesetz, Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2009, N. 9 zu
Art. 31 MSchG
; vgl. auch BUTZ/GORDON, Die Übertragung von Abwehrbefugnissen als wirksameres Sicherungsmittel im Rahmen einer markenrechtlichen Abgrenzungsvereinbarung?, sic! 2003 S. 485 ff., 489; für Widerspruchsverfahren nach der Gemeinschaftsmarkenverordnung beim Harmonisierungsamt: HARTE-BAVENDAMM/VON BOMHARD, Abgrenzungsvereinbarungen und Gemeinschaftsmarken, GRUR 1998 S. 530 ff., 537 f.), für den die Parteien vorliegend den Gerichtsstand in Bern vereinbart haben. Eine Qualifikation der von der Vorinstanz an diesem Gerichtsstand erlassenen Anordnungen als (unzulässige) anti-suit injunctions würde demnach dazu führen, dass die Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit Widerspruchsverfahren jeglichen Mittels zur Durchsetzung ihrer Ansprüche aus der Abgrenzungsvereinbarung beraubt würde.
5.4
Die Vorinstanz ist unbestrittenermassen international zuständig, über Ansprüche aus der Abgrenzungsvereinbarung, der die Parteien weltweite Geltung verliehen haben, zu entscheiden. Damit steht ihr nach einem allgemeinen Grundsatz des Bundesprivatrechts auch zu, Befehle und Verbote zu erlassen, die zur grenzüberschreitenden Durchsetzung von als zu Recht bestehend erkannten Unterlassungsansprüchen erforderlich sind, und für den Fall der Nichtbeachtung derselben strafrechtliche Sanktionen anzudrohen (vgl. dazu KÖLZ, a.a.O., S. 12 Rz. 16, S. 122 Rz. 142; vgl. ferner DAVID, a.a.O., N. 5 zu
Art. 31 MSchG
und HARTE-BAVENDAMM/VON BOMHARD, a.a.O., S. 538, wo von der Zulässigkeit einer entsprechenden Leistungsklage ausgegangen wird), soweit Letzteres in der anwendbaren Prozessordnung vorgesehen ist, was vorliegend nicht bestritten ist (vgl. dazu nunmehr Art. 236 Abs. 2, Art. 337 Abs. 1 und Art. 343 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen ZPO [SR 272]). Würde dies verneint, drohte der Unterlassungsanspruch seines Inhalts entleert zu werden und müsste sich die Beschwerdegegnerin auf die Geltendmachung ihrer vertraglichen Rechte in unzähligen Verfahren in verschiedenen Ländern (soweit überhaupt zulässig [vgl. vorstehende E. 5.3.2 in fine]), und allenfalls auf die Erhebung von Schadenersatzansprüchen wegen Vertragsverletzung beschränken.
Der Vorinstanz ist damit weder ein Verstoss gegen Bundesrecht noch gegen Staatsvertragsrecht vorzuwerfen, weil sie auf die Rechtsbegehren Ziffern 3 und 4 eintrat. Die Rüge ist unbegründet.
BGE 138 III 304 S. 317
6.
Mit dem streitbetroffenen Vertrag verpflichtete sich die Beschwerdegegnerin u.a., ihre Marke "Ice-Watch" nur in bestimmter Form bzw. grafischer Ausgestaltung, d.h. mittels Darstellung der Worte "Ice" und "Watch" auf zwei separaten Zeilen, in Registern eintragen zu lassen (Ziff. 5) und abgesehen von im Einzelnen umschriebenen Ausnahmen in entsprechender Form bzw. Ausgestaltung zu benutzen (Ziff. 4 und 8). Daraufhin gab die Beschwerdeführerin ihre Zustimmung zum entsprechenden Gebrauch und entsprechenden Registrierungen der Wort-/Bildmarke "Ice-Watch" (Ziff. 6). Es ist unbestritten und zutreffend, dass die Parteien damit eine sog. Abgrenzungsvereinbarung getroffen haben, mit der typischerweise der Inhaber der älteren Marke auf eine vollumfängliche Durchsetzung seines Ausschliesslichkeitsanspruchs verzichtet und der Inhaber der jüngeren Marke ihm im Gegenzug garantiert, dass er dieselbe nie ausserhalb des vereinbarten Einsatzbereichs bzw. ausschliesslich auf die vereinbarte Art und Weise verwenden wird, regelmässig verbunden mit der Zusicherung, gestützt auf das jüngere Zeichen keine Abwandlungen oder Neuanmeldungen der älteren Marke anzugreifen (sog. Vorrechtserklärung; vgl. Ziffer 3 der vorliegend strittigen Vereinbarung). Ausgangssituation für eine solche Vereinbarung ist ein rechtlicher Konflikt zwischen markenrechtlichen Schutz beanspruchenden Kennzeichen, die identisch oder zumindest verwechslungsfähig sind (vgl.
Art. 3 Abs. 1 MSchG
[SR 232.11]). Die Parteien grenzen damit die Einsatzbereiche ihrer Marken ab und verpflichten sich regelmässig, die Marke des Vertragspartners in deren vertraglich festgelegtem Einsatzbereich nicht zu behindern. Damit ist regelmässig beiden Parteien gedient. Der Inhaber des jüngeren Zeichens kann sein Zeichen zumindest wie vereinbart benützen, während der Inhaber der älteren Marke den Kernbereich seines Zeichens frei halten kann, ohne sich in eine vielleicht unsichere Auseinandersetzung einlassen zu müssen. Es handelt sich bei solchen Verträgen um synallagmatische Innominatkontrakte, die durch eine stark vergleichs- und verzichtsähnliche Struktur charakterisiert sind. Sie sind auf eine endgültige und dauerhafte Beilegung eines bestehenden oder zumindest nicht auszuschliessenden Konflikts ausgerichtet und müssen, um diesen Zweck zu erfüllen, grundsätzlich unkündbar sein; nur so kann das Wiederaufflammen des Konflikts verhindert werden (EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 714 ff. mit Hinweis auf ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Juni 1980, in: SMI 1980 S. 139 ff., 150;
BGE 138 III 304 S. 318
GALLUS JOLLER, in: Markenschutzgesetz, Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2009, N. 358 ff. zu
Art. 3 MSchG
; YVAN CHERPILLOD, Le droit suisse des marques [nachfolgend: Droit], 2007, S. 142; LUCAS DAVID, Lexikon des Immaterialgüterrechts [nachfolgend: Lexikon], SIWR Bd. I/3, 2005, S. 2 f.; WILLI, a.a.O., N. 15 f. zu
Art. 55 MSchG
; CLAUDIA MARADAN, Les accords de coexistence en matière de marques, 1994, S. 46 ff.; HANS NEUBAUER, Markenrechtliche Abgrenzungsvereinbarung aus rechtsvergleichender Sicht, Berlin 1983, S. 7 ff., 75 ff.; BUTZ/GORDON, a.a.O., S. 486; KARL-HEINZ FEZER, Markenrecht, 4. Aufl., München 2009, N. 1088 ff. zu § 14 MarkenG).
Die Zulässigkeit von Abgrenzungsvereinbarungen unter dem geltenden MSchG vom 28. August 1992 wird in der schweizerischen Lehre einhellig bejaht, namentlich auch unter dem Gesichtswinkel von
Art. 27 ZGB
(s. die vorstehend zitierten Autoren; vgl. aber
BGE 99 II 104
E. 5d S. 114, der unter dem nicht mehr geltenden Bundesgesetz vom 26. September 1890 betreffend den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken, der Herkunftsbezeichnungen von Waren und der gewerblichen Auszeichnungen [aMSchG] erging; vgl. auch JOLLER, a.a.O., N. 362 zu
Art. 3 MSchG
, DAVID, Lexikon, a.a.O., S. 3 und CHERPILLOD, Droit, a.a.O., S. 143 f., die darauf hinweisen, dass Abgrenzungsvereinbarungen wettbewerbsrechtlich problematisch sein können).
Mit einer Abgrenzungsvereinbarung werden nach dem Ausgeführten im Wesentlichen dauernde Unterlassungspflichten statuiert, die sich immerhin im Bereich des Inhabers des jüngeren Zeichens insoweit als Pflicht zu einem Tun auswirken, als dieser innerhalb seiner Organisation dauerhaft zu überwachen hat, dass der Gebrauch seiner Marke sich innerhalb der Grenzen der Vereinbarung hält. Vorliegend kann offenbleiben, ob es sich dabei um ein eigentliches Dauerschuldverhältnis handelt, in dem sich die typische Hauptleistungspflicht des Vertrags als Dauerschuld qualifiziert (
BGE 128 III 428
E. 3b S. 430), die ein fortdauerndes oder wiederholtes Leistungsverhalten verlangt, solange die Schuld besteht (4A_141/2007 vom 20. August 2007 E. 4.1; PETER GAUCH, System der Beendigung von Dauerverträgen [nachfolgend: Beendigung], 1968, S. 5 ff.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 2008, Nr. 94 und 263; vgl. auch IVAN CHERPILLOD, La fin des contrats de durée [nachfolgend: Contrats], 1988, S. 11 ff.), oder bloss um ein Schuldverhältnis, das wie ein Dauerschuldverhältnis wirkt, wie die Vorinstanz mit Hinweis auf CHERPILLOD
BGE 138 III 304 S. 319
(Droit, a.a.O., S. 142) und MARADAN (a.a.O., S. 59 ff.) angenommen hat. Die Vorinstanz hat jedenfalls zutreffend erkannt und es ist unbestritten, dass auf einen entsprechenden Vertrag mit dauerhafter Wirkung die allgemeinen Regeln über die Auflösung von Dauerschuldverhältnissen anzuwenden sind (vgl. dazu CHERPILLOD, Contrats, a.a.O., S. 13 Rz. 6), mithin auch die Regeln über die Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund (vgl. dazu MARADAN, a.a.O., S. 139 ff.; CHERPILLOD, Droit, a.a.O., S. 143; NEUBAUER, a.a.O., S. 209 Fn. 1000 m.H. auf Handelsgericht des Kantons Zürich, a.a.O., in: SMI 1980 S. 149).
7.
Es entspricht einem allgemeinen Grundsatz, dass Dauerschuldverhältnisse von einer Partei bei Vorliegen von wichtigen Gründen, welche die Vertragserfüllung für sie unzumutbar machen, vorzeitig gekündigt werden können (
BGE 128 III 428
E. 3 S. 429 f.;
BGE 122 III 262
E. 2a/aa S. 265 f.). Ein wichtiger Grund zur Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn die Bindung an den Vertrag für die Partei wegen veränderter Umstände ganz allgemein unzumutbar geworden ist, also nicht nur unter wirtschaftlichen, sondern auch unter anderen die Persönlichkeit berührenden Gesichtspunkten (
BGE 128 III 428
E. 3c S. 432). Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, nach dem einer Partei eine Weiterführung des Vertrags nicht mehr zugemutet werden kann, besteht ohne weiteres ein Recht dieser Partei auf eine sofortige Auflösung eines Dauervertrages. Es muss ihr unter dieser Voraussetzung möglich sein, sich vom Vertrag zu lösen (Urteil 4A_148/2011 vom 8. September 2011 E. 4.3.1). Bei besonders schweren Vertragsverletzungen ist ein wichtiger Grund regelmässig zu bejahen. Auch weniger gravierende Vertragsverletzungen können aber eine Fortsetzung des Vertrags für die Gegenpartei unzumutbar machen, wenn sie trotz Verwarnung oder Abmahnung immer wieder vorgekommen sind, so dass nicht zu erwarten ist, weitere Verwarnungen würden den Vertragspartner von neuen Vertragsverletzungen abhalten (vgl. z.B.
BGE 127 III 153
E. 1a S. 155;
BGE 117 II 560
E. 3b S. 562).
Im vorliegenden Fall ist der strittigen Kündigung keine Verwarnung vorangegangen, so dass nur zu prüfen ist, ob der von der Vorinstanz festgestellte Gebrauch des Zeichens "ice-watch" durch die Beschwerdegegnerin bis zur Kündigung, soweit er der Abgrenzungsvereinbarung widerspricht, so schwer wiegt, dass der Beschwerdeführerin die Weiterführung des Vertrags objektiv nicht mehr zumutbar war und sie zur Vertragsbeendigung mit sofortiger Wirkung berechtigt war.
BGE 138 III 304 S. 320
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz, welche die Beschwerdeführerin zu Recht rügt, darf das Recht auf Kündigung bei Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht von der weiteren Voraussetzung abhängig gemacht werden, dass die kündigende Partei zuvor eine Frist zur Behebung des vertragswidrigen Zustands bzw. zur Vertragserfüllung im Sinne von
Art. 107 OR
ansetzt. Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes besteht die Möglichkeit zu einer sofortigen Vertragsauflösung vielmehr unabhängig von einem - im vorliegenden Fall nicht erfolgten - Vorgehen nach
Art. 107 ff. OR
, und nicht bloss als subsidiäre Möglichkeit, wie die Vorinstanz zu Unrecht angenommen hat (
BGE 92 II 299
E. 3b S. 300; Urteil 4C.35/1988 vom 11. April 1989 E. 3, nicht publ. in:
BGE 115 II 1
; MARIE-NOËLLE VENTURI-ZEN-RUFFINEN, La résiliation pour justes motifs des contrats de durée, 2007, S. 85 Rz. 243 mit Hinweisen; GAUCH, Beendigung, a.a.O., S. 150, 195 f.; CHERPILLOD, Contrats, S. 140 Rz. 269 f.).
Allerdings trifft es nicht zu, dass die Vorinstanz aufgrund ihrer unzutreffenden Annahme, es wäre ein Vorgehen nach
Art. 107 ff. OR
erforderlich gewesen, überhöhte Anforderungen an das Vorliegen eines wichtigen Grundes gestellt hätte, wie die Beschwerdeführerin weiter geltend macht. So prüfte die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid selbständig, ob die von ihr (zu Recht) für eine sofortige Vertragsauflösung aus wichtigem Grund aufgestellte (erste) Voraussetzung gegeben sei, d.h. ob Vertragsverletzungen vorliegen, die so schwerwiegend sind, dass der Beschwerdeführerin eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar ist, und die mithin eine Auflösung aus wichtigem Grund (ohne vorherige Abmahnung bzw. Fristansetzung zur Vertragserfüllung) rechtfertigen. Dies verneinte sie nach eingehender Würdigung der zu berücksichtigenden Vertragsverletzungen. Allein gestützt darauf durfte sie die Wirksamkeit der strittigen Kündigung verneinen, vorausgesetzt, ihre Würdigung sei bundesrechtskonform, was nachfolgend zu prüfen ist.
(...)
11.
Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie die Kündigung für den Fall des Fehlens von wichtigen Gründen nicht in eine ordentliche Kündigung umgedeutet und eine angemessene Frist von sechs bis zwölf Monaten festgelegt habe, nach der die Abgrenzungsvereinbarung als aufgelöst hätte betrachtet werden müssen. Eine markenrechtliche Abgrenzungsvereinbarung sei nicht unkündbar; die in der Lehre
BGE 138 III 304 S. 321
vertretene gegenteilige Meinung trage der Rechtsnatur einer solchen Vereinbarung nicht genügend Rechnung. Auch diese Rüge verfängt nicht:
Zunächst kann eine unwirksame ausserordentliche Kündigung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht in eine ordentliche Kündigung konvertiert werden, es sei denn, die Kündigung sei bloss irrtümlich als ausserordentliche Kündigung bezeichnet worden (
Art. 18 OR
), was hier indessen nicht geltend gemacht wird (vgl.
BGE 135 III 441
E. 3.1. S. 442 und E. 3.3 S. 444 f.).
Unabhängig davon ist eine Abgrenzungsvereinbarung, wie bereits dargelegt wurde (E. 6 vorne), ihrem Wesen nach unkündbar, andernfalls sie ihren Zweck einer endgültigen und dauernden Beilegung eines bestehenden oder zumindest nicht auszuschliessenden Konflikts nicht erreichen könnte. Dies entspricht der einhelligen Lehre und wird namentlich auch unter dem Gesichtswinkel einer übermässigen Bindung im Sinne von
Art. 27 ZGB
als unproblematisch betrachtet (vgl. WILLI, a.a.O., N. 16 zu
Art. 55 MSchG
; MARBACH, a.a.O., Rz. 717; JOLLER, a.a.O., N. 361 zu
Art. 3 MSchG
; CHERPILLOD, Droit, a.a.O., S. 143; MARADAN, a.a.O., S. 124; vgl. auch Handelsgericht des Kantons Zürich, in: SMI 1980 S. 150). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gilt die Unkündbarkeit dabei umfassend und beschränkt sich nicht bloss auf den Teil des Vertrags, mit dem ein bereits entstandener Kennzeichenkonflikt beigelegt wird. Dem steht der Vergleichscharakter einer Abgrenzungsvereinbarung nicht entgegen, kann ein Vergleich doch nicht nur einen bestehenden oder unmittelbar bevorstehenden Konflikt beilegen, sondern auch dazu dienen, eine Ungewissheit über ein bestehendes Rechtsverhältnis durch gegenseitige Zugeständnisse vertraglich zu beseitigen (
BGE 95 II 419
E. 2b S. 423 f.; SCHLUEP, Innominatverträge, in: SPR Bd. VII/2, 1979, S. 945). Auch geht die Beschwerdeführerin fehl, wenn sie den Teil einer Abgrenzungsvereinbarung, mit dem über eine bestehende Streitigkeit hinaus der zukünftige Gebrauch des jüngeren Kennzeichens geregelt wird, als Lizenzvertrag qualifizieren will, in dem der Inhaber des älteren Zeichens dem Inhaber des jüngeren Zeichens ohne Gegenleistung die Befugnis einräume, dieses zu gebrauchen, und gestützt darauf die Regeln über die ordentliche Auflösung von Lizenzverträgen zur Anwendung gebracht sehen will. Eine Markenabgrenzungsvereinbarung unterscheidet sich grundlegend von einem Markenlizenzvertrag, indem im Rahmen einer solchen Vereinbarung jede Partei ihr eigenes Markenrecht behält und ihre eigene Marke führt. Ein Lizenzvertrag hat die
BGE 138 III 304 S. 322
Befugnis zur Nutzung einer einzigen Marke, derjenigen des Lizenzgebers zum Gegenstand, während eine Abgrenzungsvereinbarung eine Verwechslungsgefahr und daraus erwachsende Konflikte zwischen zwei unterschiedlichen und voneinander unabhängigen Markenrechten bannen bzw. beseitigen will; der Inhaber der älteren Marke räumt damit dem Inhaber der jüngeren Marke nicht das Recht ein, seine, die ältere Marke zu nutzen, sondern verpflichtet sich bloss, die jüngere Marke nicht gestützt auf sein Prioritätsrecht anzufechten, d.h. seine Abwehrrechte gegenüber dieser geltend zu machen (MARBACH, a.a.O., Rz. 716; DAVID, Lexikon, a.a.O., S. 208; MARADAN, a.a.O., S. 48 ff.; BUTZ/GORDON, a.a.O., S. 489; vgl. auch FEZER, a.a.O., N. 1090 zu § 14 MarkenG; NEUBAUER, a.a.O., S. 11 ff.). Wie bereits ausgeführt (E. 6.1), ist eine Markenabgrenzungsvereinbarung sodann ein synallagmatischer Vertrag, der regelmässig beiden Parteien dient. Auch dem Argument, die Beschwerdeführerin müsse sich vom Vertrag lösen können, da sie der Beschwerdegegnerin ohne Gegenleistung eine Befugnis eingeräumt habe, kann daher nicht gefolgt werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
118 II 353
69. Arrêt de la Ire Cour civile du 23 juin 1992 dans la cause Fincantieri-Cantieri Navali Italiani S.p.A. et Oto Melara S.p.A. contre M. et Tribunal arbitral (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Schiedsfähigkeit (
Art. 177 Abs. 1 IPRG
).
1. Definition der Schiedsfähigkeit (E. 3a); Kognitionsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2); Begriff des "vermögensrechtlichen Anspruchs" (E. 3b).
2. Schiedsfähigkeit und Ordre public (E. 3c). Schiedsfähigkeit und Vollstreckbarkeit von in der Schweiz ergangenen Entscheiden im Ausland (E. 3d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 354
BGE 118 II 353 S. 354
A.-
Fincantieri-Cantieri Navali Italiani S.p.A. et Oto Melara S.p.A. sont des sociétés nationalisées de droit italien spécialisées dans la fabrication de matériel de guerre. En 1979 et 1980, elles ont confié à M. le soin de s'entremettre, en tant qu'agent, pour la vente de navires et d'autres équipements militaires à la République d'Irak. Jusqu'en 1987, les contrats conclus avec cet Etat, de même que le contrat d'agence, ont été exécutés régulièrement. Par la suite, des difficultés ont surgi, l'autorité irakienne compétente ayant suspendu ses paiements.
B.-
Le 4 décembre 1989, M. a saisi la Cour d'Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale d'une demande d'arbitrage dirigée contre les deux sociétés précitées en vue d'obtenir le paiement des provisions auxquelles il prétend avoir droit. Se fondant sur les résolutions adoptées en 1990 et 1991 par le Conseil de sécurité de l'ONU à l'effet, notamment, d'interdire toute activité commerciale avec la République d'Irak - résolutions intégrées dans leur droit interne par de nombreux Etats, dont l'Italie et la Suisse -, les défenderesses ont soulevé l'exception d'incompétence du Tribunal arbitral en raison de l'inarbitrabilité de la cause.
Par sentence incidente du 25 novembre 1991, le Tribunal arbitral, siégeant à Genève, a admis sa compétence pour trancher le différend.
C.-
Les défenderesses forment un recours de droit public, au sens des
art. 191 al. 1 LDIP
et 85 let. c OJ, dans lequel elles invoquent le motif prévu à l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
pour conclure à l'annulation de la sentence incidente.
L'intimé propose le rejet du recours. Quant au Tribunal arbitral, il a renoncé à se déterminer sur les arguments des recourantes.
Par ordonnance du 13 mai 1992, le Président de la Ire Cour civile a rejeté la requête d'effet suspensif présentée par ces dernières.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Comme les parties n'étaient pas domiciliées en Suisse au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage et que le siège du Tribunal arbitral se trouve à Genève, les dispositions du chapitre 12 de la loi fédérale sur le droit international privé s'appliquent en l'espèce en l'absence d'une convention d'exclusion (
art. 176 al. 1 et 2 LDIP
).
BGE 118 II 353 S. 355
2.
La décision attaquée est une sentence partielle ou plus précisément, pour suivre la terminologie utilisée par le Tribunal fédéral (
ATF 116 II 82
consid. 2b), une sentence incidente (Zwischenentscheid), soit une sentence qui tranche une question préalable de procédure, en l'occurrence celle de la compétence des arbitres. En principe, comme cela a été relevé dans l'arrêt cité, le recours de droit public de l'
art. 85 let
. c OJ n'est pas recevable contre une sentence partielle lato sensu (
ATF 116 II 85
consid. 3b). La sentence incidente, par laquelle le Tribunal arbitral statue sur sa compétence (cf.
art. 186 al. 3 LDIP
, qui parle de "décision incidente"), constitue une exception à la règle; elle peut - et doit - être attaquée directement devant le Tribunal fédéral (
art. 190 al. 3 LDIP
), lequel examine librement si c'est à bon droit que le Tribunal arbitral a admis ou nié sa compétence (
ATF 117 II 97
consid. 5a).
3.
a) L'arbitrabilité est une condition de validité de la convention d'arbitrage et, partant, de la compétence des arbitres (
ATF 117 II 98
consid. 5b; A. BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, p. 37, n. 86; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 381, n. 4; LALIVE, Arbitrage international, FJS No 946, p. 7/8). Dans son sens objectif, ce terme désigne les causes susceptibles d'être tranchées par la voie de l'arbitrage (arbitrabilité ratione materiae par opposition à l'arbitrabilité ratione personae, c'est-à-dire à la capacité des parties de conclure une convention d'arbitrage). Pour résoudre le problème de l'arbitrabilité, le législateur suisse, renonçant consciemment à la solution reposant sur une règle de conflit (rattachement au droit applicable, au droit du siège des parties ou à la lex fori), a choisi d'édicter une règle matérielle de droit international privé, fondée sur l'objet du litige, en prévoyant la possibilité de soumettre à l'arbitrage "toute cause de nature patrimoniale" (
art. 177 al. 1 LDIP
; Message du 10 novembre 1982 concernant une loi fédérale sur le droit international privé, FF 1983 I 445ss; LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 304/305, n. 1 ad
art. 177 LDIP
; LALIVE, op.cit., p. 8; BUCHER, op.cit., p. 38, n. 90; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 54). Il a voulu ainsi exclure toutes les difficultés liées à l'approche conflictuelle (BUCHER, op.cit., p. 38, n. 89 et 90), en particulier la nécessité de rechercher la loi applicable dans la détermination de l'arbitrabilité du litige (LALIVE, Ibid.). La solution retenue, qui ne réserve pas la compétence exclusive des tribunaux étatiques, contrairement au droit concordataire par exemple (cf. art. 5 CIA), manifeste, au demeurant, l'intention du législateur fédéral
BGE 118 II 353 S. 356
d'ouvrir largement l'accès à l'arbitrage international (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 305/306, n. 2; SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2e éd., p. 211/212, n. 291).
b) Les recourantes ne contestent pas, avec raison, la nature patrimoniale, au sens de l'
art. 177 al. 1 LDIP
, de la cause en litige, qui porte sur le droit de l'intimé au paiement de provisions. En effet, tombent sous le coup de cette disposition toutes les prétentions qui ont une valeur pécuniaire pour les parties, à titre d'actif ou de passif, autrement dit les droits qui présentent, pour l'une au moins de celles-ci, un intérêt pouvant être apprécié en argent (BUCHER, op.cit., p. 38, n. 90; LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 306, n. 2 ad
art. 177 LDIP
; LALIVE, Ibid.; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, op.cit., p. 58/59). Pour le surplus, l'
art. 177 al. 1 LDIP
ne subordonne pas l'arbitrabilité d'une cause à la disponibilité du droit litigieux, de sorte qu'il est erroné d'assimiler la "nature patrimoniale", au sens de cette disposition, à la liberté de disposer de l'art. 5 CIA, comme le fait WENGER (in Bulletin ASA 1992/1, p. 20; voir la critique pertinente de POUDRET dans le même bulletin, p. 29/30). Il s'agit là de deux critères distincts. Le législateur a, volontairement, fait abstraction du second, lequel présuppose le choix d'une solution conflictuelle puisque, en matière internationale, l'appréciation du caractère disponible des rapports de droit soumis à l'arbitrage requiert l'examen du droit matériel qui les régit (WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, op.cit., p. 57).
Il faut dès lors admettre, sur le vu de l'
art. 177 al. 1 LDIP
, que la cause en litige peut faire l'objet d'un arbitrage au regard du droit suisse.
c) A l'appui de la conclusion inverse, les recourantes soutiennent que l'embargo commercial décrété par la communauté internationale à l'encontre de la République d'Irak exclut la possibilité même de faire valoir des prétentions découlant de contrats passés avec cet Etat et, par voie de conséquence, de soumettre ces prétentions à un tribunal arbitral. L'arbitrabilité du présent litige ne saurait donc être reconnue, de l'avis des recourantes, sous peine de violer l'ordre public déterminant, ce qui a pour effet d'exclure la compétence des arbitres indépendamment de l'
art. 177 al. 1 LDIP
.
Le législateur ayant choisi un critère d'arbitrabilité dépendant de la nature de la cause et non du droit qui la régit, il n'y a, en principe, pas lieu de tenir compte des restrictions et prohibitions du droit étranger relatives à l'arbitrabilité de la cause (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 308, n. 5; LALIVE, Ibid.). Mais il est vrai que l'on trouve
BGE 118 II 353 S. 357
aussi, dans la doctrine, l'opinion selon laquelle un tribunal arbitral siégeant en Suisse, dans le cadre d'un arbitrage international, n'est pas compétent pour connaître d'une cause patrimoniale si le fait d'admettre l'arbitrabilité du litige est incompatible avec l'ordre public (BUCHER, op.cit., p. 41, n. 98 et 100; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Ibid.; POUDRET, op.cit., p. 30, ch. 3; plus réservés: WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, op.cit., p. 60, ch. 1, et LALIVE, Ibid.), cette dernière notion n'ayant d'ailleurs pas le même sens pour tous les auteurs (ordre public suisse ou étranger pour BUCHER, Ibid.; ordre public international de la Suisse uniquement pour POUDRET, Ibid., et LALIVE/POUDRET/REYMOND, Ibid.). Point n'est besoin, cependant, de pousser plus avant l'analyse de ces questions puisque aussi bien toute violation d'un quelconque ordre public peut être exclue en l'occurrence pour les motifs indiqués ci-après.
Dans le contexte de la présente affaire, l'ordre public ne pourrait avoir de l'importance que s'il exigeait impérativement que la prétention litigieuse soit soumise à une autorité étatique. En revanche, le fait que ladite prétention touche à l'ordre public ne suffirait pas, en soi, à exclure l'arbitrabilité de la cause; il appartiendrait, dans ce cas, au Tribunal arbitral de tenir compte de cette circonstance et, le cas échéant, de refuser toute protection juridique à la prétention contestée, sa sentence pouvant alors être attaquée sur ce point pour le motif prévu à l'
art. 190 al. 2 let
. e LDIP (BUCHER, op.cit., p. 41, n. 99). L'arbitrabilité de la cause ne dépend donc pas de l'existence matérielle de la prétention litigieuse. Partant, elle ne saurait être niée pour la seule raison que des dispositions impératives ou tel ordre public matériel entraînent la nullité de la prétention visée ou l'impossibilité d'en poursuivre l'exécution. Elle ne pourrait l'être qu'à l'égard des prétentions dont le traitement aurait été réservé exclusivement à une juridiction étatique par des dispositions qu'il s'imposerait de prendre en considération sous l'angle de l'ordre public. On ne se trouve nullement dans une situation de ce genre en l'espèce. Les mesures commerciales prises à l'encontre de la République d'Irak soulèvent certes la question de la validité des contrats conclus avant leur adoption, voire celle de l'impossibilité subséquente d'exécution desdits contrats; mais il n'apparaît pas - et les recourantes ne le démontrent en tout cas pas - que cet état de choses doive déboucher sur la constatation de l'inarbitrabilité des prétentions déduites de ces contrats, et à plus forte raison de celles issues de contrats connexes comme le contrat d'agence sur lequel l'intimé assoit ses prétentions. On ne voit pas, en particulier, quels principes juridiques
BGE 118 II 353 S. 358
fondamentaux (
ATF 116 II 636
) établiraient un monopole de la juridiction étatique pour régler les différends portant sur des prétentions de nature civile influencées par des règles de droit international public. En pareille hypothèse, c'est en effet l'existence matérielle de la prétention litigieuse, et non pas son arbitrabilité, qui est mise en cause par ce type de règles. Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire de rechercher si les mesures d'embargo s'appliquent rétroactivement aux contrats considérés et si, étant donné leur caractère universel, elles entrent dans la notion de l'ordre public, international ou autre. Enfin, vu l'
art. 177 al. 2 LDIP
, les recourantes, qui sont des sociétés nationalisées, ne peuvent pas invoquer d'éventuelles dispositions restrictives du droit italien en la matière pour contester l'arbitrabilité du litige.
d) Invoquant l'art. V al. 2 de la Convention de New York du 10 juin 1958 (RS 0.277.12) pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, les recourantes fondent également leur exception d'incompétence sur l'impossibilité d'exécution d'une sentence rendue contre elles qui en résulterait. Selon cette disposition, l'exécution d'une sentence dans un Etat contractant peut être refusée si, d'après la loi de cet Etat, l'objet du différend n'est pas susceptible d'être réglé par voie d'arbitrage (let. a) ou que l'exécution de la sentence serait contraire à l'ordre public de cet Etat (let. b).
En optant pour la réglementation matérielle de l'arbitrabilité, le législateur fédéral a choisi une solution qui n'exclut sans doute pas que des sentences rendues en Suisse ne seront pas exécutées dans tel ou tel pays. Il l'a fait cependant en toute connaissance de cause, laissant les parties seules juges du risque qu'elles encourent du fait d'une éventuelle non-reconnaissance de la sentence arbitrale (FF 1983 I 447 en haut), de sorte qu'il n'est pas possible de justifier une approche restrictive de l'arbitrabilité par l'existence de semblable risque (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 305, n. 1 ad
art. 177 LDIP
; LALIVE, Ibid.; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, op.cit., p. 55; plus réservé: SCHLOSSER, op.cit., p. 224, n. 305). Quoi qu'il en soit, l'
art. 177 al. 2 LDIP
restreint aussi à cet égard la possibilité pour les recourantes d'invoquer les dispositions topiques du droit italien.
4.
Force est ainsi de constater, sur la base de ce libre examen de la question litigieuse, que le Tribunal arbitral a admis à bon droit sa compétence pour statuer dans la cause qui divise les parties. Les recourantes doivent, dès lors, être déboutées de toutes leurs conclusions.


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Urteilskopf
114 II 159
25. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Juni 1988 i.S. Brauerei X. AG gegen F. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 2 und 27 ZGB
. Kündigung eines zeitlich unbegrenzten Bierlieferungsvertrags.
Kündbarkeit "ewiger" Verträge. Voraussetzungen. Eigenständige Bedeutung von
Art. 2 ZGB
(E. 2a).
Beginn der massgeblichen Vertragsdauer (E. 2b). Teilnichtigkeit gemäss
Art. 20 Abs. 2 OR
als Folge zeitlich übermässiger Bindung; Zulässigkeit einer Vertragsdauer von zwanzig Jahren im konkreten Fall (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 114 II 159 S. 160
A.-
Mit Vertrag vom 28. Oktober 1967 verpflichtete sich die F. AG, in sämtlichen gegenwärtigen und künftigen Gaststätten auf dem Flugplatzareal Y. und allenfalls hinzugepachteten Grundstücken "für alle Zeit" nur X.-Biere zum Ausschank zu bringen und das Bier sowie Coca-Cola und S.-Mineralwasser ausschliesslich bei der Brauerei X. AG zu beziehen; die Brauerei verpflichtete sich ihrerseits, die notwendigen Buffeteinrichtungen gratis zur Verfügung zu stellen.
Am 20. September 1973 schlossen die Parteien eine neue Vereinbarung. Danach war die F. AG wiederum zum ausschliesslichen Bierbezug bei der Brauerei und überdies zum fast ausschliesslichen Bezug von Mineralwasser bei der M. AG verpflichtet. Die Brauerei übernahm einen Kostenanteil von Fr. 8'000.-- für die Einrichtung des Buffets des Flugplatzrestaurants und gewährte für die Restkosten von Fr. 6'558.-- ein verzinsliches, in zehn jährlichen Raten rückzahlbares Darlehen. Für den Fall, dass der F. AG die Einhaltung der Bezugsverpflichtung "aus irgend einem Grunde nicht mehr möglich sein" sollte, sah der Vertrag die sofortige Rückzahlung des noch offenen Darlehensbetrags und des noch nicht amortisierten Teils der jährlich mit 5% abzuschreibenden Fr. 8'000.-- vor.
Mit Brief vom 9. Mai 1984 kündigte die F. AG den Vertrag per 15. August 1984 unter Anerkennung der bis dahin entstehenden finanziellen Verpflichtungen. In der Folge machte die Brauerei neben dem nicht amortisierten Anteil der Buffetkosten von unstreitig Fr. 3'600.-- (die Darlehensschuld war getilgt) Schadenersatz für entgangenen Gewinn geltend, da ihr der unbefristete Vertrag jedenfalls während zwanzig Jahren einen Anspruch auf Lieferung
BGE 114 II 159 S. 161
von Bier und Mineralwasser gewährt habe. Die F. AG lehnte unter Berufung auf
Art. 27 ZGB
und
Art. 20 OR
jede vertragliche Verpflichtung über den von ihr gesetzten Endtermin hinaus ab.
B.-
Am 15. November 1985 klagte die Brauerei beim Amtsgericht S. gegen die F. AG auf Zahlung von Fr. 19'800.-- nebst Zins. Das Amtsgericht wies die Klage am 28. August 1986 ab, soweit es darauf eintrat. Auf Appellation der Klägerin hin bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 14. September 1987. Die von der Klägerin dagegen eingereichte Berufung heisst das Bundesgericht gut und hebt das obergerichtliche Urteil auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht verwirft das Begehren auf Schadenersatz für entgangenen Gewinn, da die Kündigung zugelassen werden müsse, nachdem die Beklagte von 1967 bis Ende 1984 Bier und Mineralwasser bezogen habe, da eine über die siebzehn Jahre hinaus andauernde Bezugsverpflichtung die wirtschaftliche Freiheit der Beklagten unzumutbar einschränken würde. Die Klägerin anerkennt den Grundsatz, dass übermässig bindende Verträge teilnichtig und gemäss
Art. 20 Abs. 2 OR
auf das nach
Art. 27 ZGB
zulässige Mass einzuschränken sind. Indessen sei nicht vom 1967, sondern vom 1973 abgeschlossenen, hinsichtlich Leistungsgegenstand und Geltungsbereich verschiedenen Vertrag auszugehen, der entsprechend dem Abschreibungssatz von 5% mindestens zwanzig Jahre dauern sollte, was vor
Art. 27 ZGB
standhalte.
a) Nach Lehre und Rechtsprechung können Verträge nicht auf unbegrenzte Zeit abgeschlossen werden (
BGE 113 II 210
f. mit Hinweisen). Ihre Kündbarkeit ergibt sich aus
Art. 27 ZGB
, wonach die persönliche und wirtschaftliche Handlungsfreiheit nicht übermässig eingeschränkt werden darf, oder aus
Art. 2 ZGB
, wonach das Beharren einer Partei auf einer übermässigen Bindung als zweckwidrige Rechtsausübung und damit als rechtsmissbräulich erscheint (
BGE 93 II 300
f. E. 7 und
BGE 103 II 185
f. E. 4 zu
Art. 27 ZGB
;
BGE 97 II 399
f. E. 7 zu
Art. 2 ZGB
; MERZ, OR Allgemeiner Teil, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VI/1, S. 129; derselbe in ZBJV 109/1973, S. 98 f. zu
BGE 97 II 390
; LIVER, ZBJV 105/1969, S. 11 f. und ZBJV 109/1973, S. 89 f. Anm. 1 zu
BGE 93 II 290
bzw.
BGE 97 II 390
). Wann der Zeitpunkt gekommen ist, in dem das Vertragsverhältnis gekündigt werden kann,
BGE 114 II 159 S. 162
lässt sich nur von Fall zu Fall entscheiden (so mit Bezug auf den Bierlieferungsvertrag MAX WÜTHRICH, Der Bierlieferungsvertrag nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1929, S. 31) und hängt namentlich von der Intensität der Bindung des Verpflichteten und vom Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ab (LIVER, ZBJV 109/1973, S. 90 Anm. 1). Daher stellt die vom Bundesgericht für eine Bezugspflicht von Bier als zulässig erachtete Dauer von fünfzehn Jahren (
BGE 40 II 233
Nr. 42) keine feste Grenze dar, wie auch aus
BGE 93 II 300
E. 7 hervorgeht, wo unter Bezugnahme auf jenen Entscheid bloss eine diese Dauer "erheblich übersteigende" Bezugspflicht als unverbindlich betrachtet wird.
Geht es um die Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung, ist das Bundesgericht zurückhaltend in der Annahme eines Verstosses gegen
Art. 27 ZGB
. Eine vertragliche Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit wird nur dann als übermässig angesehen, wenn sie den Verpflichteten der Willkür eines anderen ausliefert, seine wirtschaftliche Freiheit aufhebt oder in einem Masse einschränkt, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind (
BGE 111 II 337
E. 4 mit Hinweis). Das gilt grundsätzlich auch für juristische Personen. So hat das Bundesgericht die Unzulässigkeit der Delegation von dem obersten Organ vorbehaltenen Kompetenzen damit begründet, die Körperschaft würde ihr Selbstbestimmungsrecht verlieren und sich fremder Willkür ausliefern, was einer Entmündigung gleichkäme und als ebenso unzulässig erscheine wie der Verzicht einer natürlichen Person auf ihre Rechts- und Handlungsfähigkeit (
BGE 67 I 265
oben; vgl. auch
BGE 71 I 187
Nr. 33 sowie 51 II 333 ff. E. 2).
Die zulässige Dauer der Bindung hängt vom Gegenstand der Beschränkung ab: Sie ist bei Verpflichtungen zu wiederkehrenden Leistungen oder Bezügen kürzer als beim Verzicht, während einer absehbaren Dauer über eine Sache zu verfügen (
BGE 93 II 300
E. 7 mit Hinweisen). So kann ein Vermieter trotz der Unzulässigkeit zeitlich unbegrenzter Mietverträge (
BGE 103 II 185
f. E. 4) gegenüber dem Mieter für lange Zeit auf die Möglichkeit verzichten, das Mietverhältnis zu kündigen (
BGE 56 II 190
ff.).
Die eigenständige Bedeutung von
Art. 2 ZGB
kommt in Fällen zum Tragen, wo es nicht ersichtlich ist, dass der Verpflichtete in seinen finanziellen Interessen ernstlich beeinträchtigt wird (
BGE 97 II 399
f. E. 7 mit Hinweis auf LIVER, ZBJV 105/1969, S. 9 ff.). Entscheidend ist dann, ob die Rechtsausübung dem Zweck zuwiderläuft, den die Kontrahenten seinerzeit mit dem Abschluss des
BGE 114 II 159 S. 163
Vertrags verfolgt haben (a.a.O. S. 400); indessen kommt es auch bei
Art. 2 ZGB
massgeblich auf die Intensität der Bindung an (LIVER, ZBJV 109/1973, S. 90 Anm. 1; zum Kriterium des Zwecks vgl. auch
BGE 107 II 219
f. E. 3b).
b) Entgegen der Auffassung des Obergerichts ist nicht entscheidend, wie lange die Beklagte Bier und Mineralwasser bei der Klägerin und der M. AG bezogen hat.
Art. 27 ZGB
schützt nicht vor langer Vertragsdauer, sondern vor übermässiger Bindung; die Bestimmung verbietet insbesondere nicht, ein Dauerschuldverhältnis periodisch oder in unregelmässigen Abständen durch autonome Absprache zu erneuern, solange die einzelnen Perioden nicht eine übermässige Bindung bewirken. Entscheidend ist deshalb, für wie lange sich die Beklagte zum Bezug von Bier und Mineralwasser verpflichtet hat und ob sie sich für diese Dauer verpflichten konnte.
Die letzte Verpflichtung datiert aus dem Jahr 1973. Für die Frage der zulässigen Bindungsdauer auf das Jahr 1967 zurückzugreifen, besteht kein Anlass. Wohl sah der erste Vertrag eine Bezugsverpflichtung "für alle Zeit" vor. Das wäre jedoch höchstens dann erheblich, wenn die Beklagte den zweiten Vertrag unter dem Einfluss der fortbestehenden Verpflichtung abgeschlossen hätte. Ein solcher Zusammenhang ist vorliegend nicht ersichtlich; insbesondere fehlt es an tatsächlichen Anhaltspunkten für den Bestand einer Zwangssituation der Beklagten. Die Parteien stellten ihre vertraglichen Beziehungen im Jahre 1973 freiwillig auf eine neue Grundlage, indem sie die Bezugsverpflichtung der Beklagten hinsichtlich des Mineralwassers und die Gegenleistungen der Klägerin neu festlegten; dabei wurden die letzteren durch die konkrete Umschreibung des Leistungsinhalts wesentlich erweitert. Selbst wenn die Beklagte durch die vorbestehende Verpflichtung in ihrer Handlungsfreiheit beeinträchtigt gewesen wäre, müsste sie sich entgegenhalten lassen, dass es ihr freigestanden hätte, den ebenfalls unbefristeten Vertrag von 1967 wegen übermässiger Bindung anzufechten und sich die finanziellen Mittel anderweitig zu beschaffen, statt 1973 Hand zu einem neuen Vertrag zu bieten.
c) Soweit die 1973 wiederum auf unbegrenzte Zeit eingegangene Bezugsverpflichtung die nach
Art. 27 ZGB
zulässige Höchstdauer überschreitet, führt sie zur Teilnichtigkeit des Vertrags gemäss
Art. 20 Abs. 2 OR
, die durch Vertragsergänzung aufgrund des hypothetischen Parteiwillens zu beheben ist (
BGE 107 II 218
f. E. 3a und b mit Hinweisen; JÄGGI/GAUCH, N. 498 ff. zu
Art. 18 OR
; neuestens ROLAND HÜRLIMANN, Teilnichtigkeit von Schuldverträgen
BGE 114 II 159 S. 164
nach
Art. 20 Abs. 2 OR
, Diss. Freiburg 1984, S. 78 ff. sowie CLAIRE HUGUENIN, Nichtigkeit und Unverbindlichkeit als Folgen anfänglicher Vertragsmängel, Diss. Bern 1984, S. 50 f.; a.A. BUCHER, OR Allgemeiner Teil, S. 234 ff.). Dieser Wille lässt sich aufgrund des für den Buffetkostenanteil vereinbarten Amortisationssatzes von 5% ermitteln. Danach gingen die Parteien im Jahr 1973 davon aus, die von der Klägerin übernommenen Fr. 8'000.-- würden durch Bezug von Getränken während zwanzig Jahren kompensiert. Damit steht fest, dass die Parteien einen auf die Zeit von 1973 bis 1993 beschränkten Vertrag abgeschlossen hätten, wenn sie sich der Unzulässigkeit ewiger Verträge bewusst gewesen wären. Zu prüfen bleibt die Vereinbarkeit dieser Dauer mit
Art. 27 und 2 ZGB
:
aa) Die Verpflichtung der Beklagten zu einem Tun gebietet es zwar, die Zulässigkeit der Bindung grundsätzlich strenger zu beurteilen, als wenn über die Dauer einer Unterlassungspflicht zu befinden wäre. Trotzdem überschreiten zwanzig Jahre die nach
Art. 27 ZGB
zulässige Höchstdauer im vorliegenden Fall nicht. Die Beklagte führt das Restaurant nicht als natürliche Person, sondern als Aktiengesellschaft, deren Haupttätigkeit im Betrieb des Flughafens Y. besteht. Die Führung des Flughafenrestaurants stellt einen Nebenbetrieb innerhalb dieses umfassenden Tätigkeitsbereichs dar, auch wenn damit nichts über die Höhe der daraus erzielten Einkünfte gesagt ist. Die streitige Bezugsverpflichtung beschlägt ihrerseits nur einen Teil dieses Nebenbetriebs, umfasst sie doch nicht einmal sämtliche Getränke. Sie ist deshalb keinesfalls geeignet, die wirtschaftliche Freiheit der Beklagten auch nur wesentlich einzuschränken, geschweige denn aufzuheben oder die Grundlagen ihrer wirtschaftlichen Existenz zu gefährden. Ebensowenig kann davon gesprochen werden, dass der Vertrag die Beklagte der Willkür der Klägerin ausliefere und sie entmündige. Entscheidend ist schliesslich, dass der Bezugspflicht eine beachtliche Leistung der Klägerin gegenübersteht, die mehr als die Hälfte der Kosten für die Einrichtung des Buffets à fonds perdu übernommen und den Rest vorgeschossen hat.
bb) Indem die Klägerin auf der weiteren Erfüllung des zweiten Vertrags beharrt hat, kann ihr auch kein Rechtsmissbrauch durch zweckwidrige Rechtsausübung vorgeworfen werden. 1973 hat sie ihre an die Beklagte à fonds perdu erbrachte Leistung erkennbar von der Bedingung abhängig gemacht, dass die Beklagte als Gegenleistung
BGE 114 II 159 S. 165
mindestens bis zum Jahr 1993 für das Flugplatzrestaurant Bier und Mineralwasser bei der Klägerin und der M. AG beziehen werde.


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Urteilskopf
86 II 13
3. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Januar 1960 i.S. Luchsinger gegen Beglinger Söhne.

regeste:
Regeste
Art. 56 Abs. 1 OR
.
Welche Sorgfaltspflichten hat der Halter einer Viehherde, wenn sie die Strasse benützt?

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 86 II 13 S. 13
A.-
Konrad Beglinger, unbeschränkt haftender Gesellschafter der Kollektivgesellschaft Beglinger Söhne, trieb am Morgen des 24. September 1955 bei Tageshelle zehn
BGE 86 II 13 S. 14
Kühe auf die Weide, wobei er, hinter der Herde gehend, die asphaltierte Kantonsstrasse Mollis-Netstal benützte. Unmittelbar vor Erreichung einer Linksbiegung im Feldbach, wo die Tiere geschlossen auf der rechten Hälfte der 5 m breiten Strasse einhergingen, begegnete die Herde etwa um 7.50 Uhr dem Motorradfahrer Markus Luchsinger, der, seine Ehefrau mitführend, mit seiner Maschine auf dem Wege von Schwanden nach München war. Obschon die Sicht wegen einer etwa 30 m langen und 1,5 m hohen Holzbeige, die auf der Innenseite der Biegung neben der Strasse stand und bis auf etwa 90 cm an diese heranreichte, so beschränkt war, dass Luchsinger die Herde zunächst nicht sehen konnte, fuhr dieser mit 70 km/h in die Biegung ein. Als er unvermutet die Herde erblickte, war er ihr schon so nahe, dass er trotz sofortigen kräftigen Bremsens weder rechtzeitig anzuhalten noch auszuweichen vermochte. Er streifte die linke Seite einer der vordersten Kühe und verletzte das Tier. Das Motorrad wurde schräg nach rechts an den Strassenrand getrieben. Die Eheleute Luchsinger blieben dort liegen, der Mann mit schweren, die Frau mit leichteren Verletzungen.
Das Polizeigericht des Kantons Glarus verurteilte Luchsinger am 29. September 1956 zu Fr. 30.- Busse, weil er mit übersetzter Geschwindigkeit gefahren sei und für sein Fahrzeug kein Ausweis bestanden habe (Art. 25 Abs. 1, 61 Abs. 1 MFG).
B.-
Luchsinger erhob gegen die Gesellschaft Beglinger Söhne Klage auf Ersatz seines Schadens von angeblich Fr. 287'716.65 nebst Zins. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und widerklagsweise die Verurteilung des Klägers zur Zahlung von Fr. 820.90 nebst 5% Zins ab 2. August 1956. Der Kläger beantragte, die Widerklage abzuweisen.
Das Zivilgericht des Kantons Glarus wies die Klage ab, soweit es darauf eintrat, und verurteilte den Kläger in teilweiser Gutheissung der Widerklage, der Beklagten Fr. 620.50 nebst 5% Zins seit 2. August 1956 zu zahlen.
BGE 86 II 13 S. 15
Das Obergericht des Kantons Glarus, an das der Kläger unter Wiederholung seiner Anträge appellierte, wies am 5. Mai 1959 die Appellation entsprechend dem Antrage der Beklagten ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
C.-
Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt dem Bundesgericht, die Beklagte zu Fr. 40'000.-- Schadenersatz nebst 5% Zins ab 1. August 1956 zu verurteilen und die Widerklage abzuweisen, eventuell das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Beweises und zu neuer Beurteilung zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Wer ein Tier hält, haftet gemäss
Art. 56 Abs. 1 OR
für den Schaden, den es anrichtet, es wäre denn, er weise nach, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt in der Verwahrung und Beaufsichtigung angewendet habe oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.
Der Kläger macht mit Recht nicht geltend, die Beklagte habe ihre Sorgfaltspflichten im Sinne dieser Bestimmung schon dadurch verletzt, dass sie die zehnköpfige Herde die Kantonsstrasse benützen liess. Selbst Strassen mit regem Motorfahrzeugverkehr dürfen auch mit Viehherden begangen werden. Das ergibt sich aus dem Bundesgesetz über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr und der Vollziehungsverordnung dazu, die in verschiedenen Bestimmungen auf die Benützung der Strasse durch Vieh Rücksicht nehmen (Art. 25 Abs. 1, 34 MFG, Art. 39 Abs. 1 lit. b, 62 Abs. 2, 73 MFV). Hievon geht auch § 36 der Vollziehungsverordnung zum Strassengesetz für den Kanton Glarus vom 3. Mai 1925 aus.
Die Umstände verlangten auch nicht, dass die Beklagte die Herde, wie der Kläger meint, von zwei Personen begleiten lasse. Die abweichende Auffassung des Polizeigerichts des Kantons Glarus bindet den Zivilrichter nicht (
Art. 53
BGE 86 II 13 S. 16
Abs. 2 OR
), um so weniger, als das Polizeigericht nur über die (strafrechtliche) Schuld Luchsingers, nicht auch über ein allfälliges Verschulden der Söhne Beglinger zu befinden hatte. Das Obergericht legt § 36 der Vollziehungsverordnung zum Strassengesetz für den Kanton Glarus, wonach jeder Transport von Gross- und Kleinvieh von mindestens einem Führer begleitet sein muss, dahin aus, dass für eine Herde von zehn Stück Grossvieh ein Begleiter genügte. An diese Auslegung kantonalen Rechts ist das Bundesgericht gebunden. Auch vom Standpunkt des eidgenössischen Rechts aus war kein zweiter Führer nötig, obwohl es Fälle gibt, in denen eine solche Herde tatsächlich von zwei oder mehr Personen begleitet wird (vgl. z.B. BGE 17 638). Zehn Kühe können in der Regel von einer Person so zuverlässig beaufsichtigt und geführt werden, dass die Tiere bei pflichtgemässem Verhalten der übrigen Strassenbenützer keinen Schaden verursachen. Auf übersichtlicher Strecke können die Motorfahrzeugführer die Herde sehen und, wie Art. 25 Abs. 1 MFG es ihnen vorschreibt, die Geschwindigkeit so herabsetzen, dass das Vieh nicht erschreckt wird und kein Unfall entsteht. Auf unübersichtlicher Strecke sodann haben sie die Geschwindigkeit schon deshalb zu mässigen, weil nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts niemand schneller fahren darf, als dass er beim plötzlichen Auftauchen eines Hindernisses die Gefahr eines Zusammenstosses rechtzeitig bannen kann (
BGE 84 IV 106
und dort erwähnte Entscheide). Das gilt insbesondere auch für Motorradfahrer. Wer diese Pflicht erfüllt, kommt durch eine ordnungsgemäss ihres Weges gehende zehnköpfige Kuhherde gewöhnlich nicht zu Schaden. Ausnahmen sind möglich, z.B. wenn die Herde ungewöhnlich ängstliche oder störrische Tiere aufweist. Auch kann z.B. die Benützung unbewachter Bahnübergänge einen zweiten Begleiter erfordern. Solche oder ähnliche besondere Umstände, die die Begleitung durch eine einzige Person ungenügend gemacht hätten, bestanden im vorliegenden Falle nicht. Jedenfalls lagen keine Umstände vor, wonach an der Unfallstelle ein
BGE 86 II 13 S. 17
zweiter Begleiter nötig gewesen wäre. Die Tiere gingen geschlossen und ruhig auf der rechten Strassenhälfte ihres Weges. Der Kläger schweigt sich denn auch darüber aus, welchen Einfluss eine zweite Begleitperson auf sie hätte nehmen sollen, wenn von diesem verbindlich festgestellten Tatbestande ausgegangen wird. Er weist dem zweiten Begleiter die Rolle zu, der Herde voranzugehen und die ihr entgegenfahrenden Motorfahrzeugführer durch optische und akustische Zeichen zu warnen. Das Erscheinen der Herde, die zum mindesten ebensogut gesehen werden konnte wie ein Begleiter, der ihr vorangegangen wäre, war für einen die Geschwindigkeit pflichtgemäss den Sichtverhältnissen anpassenden Motorfahrzeugführer Warnung genug. Es obliegt nicht dem Halter der Herde, den anderen Strassenbenützern diese elementare Pflicht in Erinnerung zu rufen. Jeder Motorfahrzeugführer hat sie zu kennen und die Folgen ihrer Verletzung zu tragen. Hätte der Kläger sie befolgt, statt grob pflichtwidrig mit einer Geschwindigkeit einherzurasen, die ihn in der unübersichtlichen Rechtsbiegung gegen die Strassenmitte abtrieb und ihm beim Erblicken der Herde weder auszuweichen noch rechtzeitig anzuhalten erlaubte, so wäre er nicht zu Schaden gekommen.
Aus den gleichen Gründen hält auch die Auffassung des Klägers nicht stand, Konrad Beglinger als einziger Begleiter hätte mit einem Fahrrad einige Meter vor der Herde fahren sollen, um ihn zu warnen. Übrigens konnte Beglinger nicht wissen, dass der Kläger die Strassenbiegung so gewissenlos durchfahren werde. Von hinten konnte er zudem die Herde wirksamer überwachen als von vorn und war er auch besser in der Lage, einzugreifen, um gemäss Art. 34 MFG die linke Seite der Fahrbahn freizumachen, wenn ein Tier sie betreten und ein Motorfahrzeug aus der einen oder anderen Richtung herannahen würde. Erfahrungsgemäss ist solches Eingreifen in erster Linie hinten nötig, weil das Rindvieh zwar meistens den von vorne, seltener dagegen den von hinten kommenden Fahrzeugen
BGE 86 II 13 S. 18
aus eigenem Antrieb ausweicht. Befindet sich der Begleiter vorn, so ist es ihm auch nicht leicht möglich, die Tiere am Zurückbleiben zu hindern. Die Tatsache, dass Beglinger sich hinter der Herde befand, ist denn auch nicht zur Ursache des Schadens geworden. Wäre er den Tieren vorausgegangen oder vorausgefahren, so hätte er sie angesichts der übersetzten Geschwindigkeit und der Fahrweise des Klägers ohnehin nicht rechtzeitig noch weiter nach rechts treiben können. Durch einen dahin gehenden Versuch hätte er zudem sein Leben schwer gefährdet.
Die Beklagte hat den ihr obliegenden Entlastungsbeweis gemäss
Art. 56 Abs. 1 OR
erbracht und schuldet daher dem Kläger keinen Schadenersatz.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Glarus vom 5. Mai 1959 bestätigt.


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Urteilskopf
85 II 12
3. Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Februar 1959 i.S. N. gegen W.

regeste:
Regeste
Änderung des Scheidungsurteils, Kinderzuteilung.
Wie bei der Regelung der Elternrechte im Scheidungsurteil sind bei der Anwendung von
Art. 157 ZGB
nicht allein die zur Zeit der Beurteilung bestehenden Verhältnisse massgebend, sondern ist auch in Betracht zu ziehen, wie sich die Verhältnisse aller Voraussicht nach in absehbarer Zukunft gestalten werden.
Bedeutung des Umstandes, dass die Mutter Gelegenheit erhält, die bisher an einem Pflegeort untergebrachten Kinder persönlich zu betreuen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 85 II 12 S. 12
A.-
Am 27. Juni 1956 schied das Kantonsgericht Zug die Eheleute W. auf Klage der Ehefrau wegen Ehebruchs des Mannes, sprach diesem das Klagerecht ab, weil die tiefe Zerrüttung, die schon vor seinem Ehebruch bestanden habe, vorwiegend seiner Schuld (übermässigem Alkoholgenuss) zuzuschreiben sei, und untersagte ihm die Eingehung einer neuen Ehe für zwei Jahre. Die Kinder, ein im
BGE 85 II 12 S. 13
September 1953 geborenes Mädchen und einen im Dezember 1955 geborenen Knaben, wies es unter Anordnung einer vormundschaftlichen Aufsicht und unter Regelung des Besuchsrechts der Ehefrau dem Ehemann zu mit der Begründung:
"Über die Nebenfolgen einer allfälligen Scheidung haben die Parteien anlässlich der persönlichen Befragung vom 4.6.56 eine Vereinbarung getroffen. Die Klägerin hat, wenn auch schweren Herzens, auf die Elternrechte verzichtet, weil sie derzeit zufolge ihrer beruflichen Inanspruchnahme nicht in der Lage ist, die Kinder persönlich zu betreuen, und weil letztere bei Verwandten des Beklagten gut aufgehoben sind. Dem Richter stellt sich damit die Frage, ob er die Kinder dem Beklagten anvertrauen soll. Gegen diese Regelung der Elternrechte sprechen gewisse Bedenken. Der Beklagte hat während der Ehe oft übermässig dem Alkohol zugesprochen; schliesslich hat er in leichtfertiger Weise die Ehe gebrochen. Es kann aber nicht gesagt werden, dass er sich eines schweren Missbrauchs der Gewalt über die Kinder oder einer groben Pflichtvernachlässigung schuldig gemacht habe. Der Beklagte sorgte für das Auskommen der Familie, auch wenn er sich nicht besonders um das gesundheitliche Wohlergehen der Kinder kümmerte und diese Sorgen der Frau überliess. Die Entziehung der elterlichen Gewalt gemäss
Art. 285 ZGB
rechtfertigte sich daher nicht, weshalb sich auch verbietet, die Kinder unter Vormundschaft zu stellen, statt sie dem Beklagten zur Erziehung zu überlassen. Allfälligen Bedenken begegnet der Ric.hter damit, dass er die zuständige Vormundschaftsbehörde um Überwachung der Erziehung der Kinder ersucht und den Wunsch ausspricht, dass die Kinder vorderhand bei den Verwandten des Beklagten belassen werden, wo sie gut aufgehoben sind, nämlich das Mädchen bei P. W. in K. und der Knabe bei den Eheleuten K. in G."
B.-
Mit Klage vom 8. Februar 1958 verlangte die Ehefrau, in Abänderung des Scheidungsurteils seien die Kinder (die heute beide bei den Eheleuten K. in G. untergebracht sind) ihr zuzusprechen und sei der Ehemann zu verpflichten, für sie monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. 100.-- zu bezahlen. Sie machte geltend, sie habe sich entschlossen, zu ihrem verwitweten Vater nach W. zu ziehen und ihm den Haushalt zu besorgen; so erhalte sie Gelegenheit, die Kinder zu sich zu nehmen und persönlich zu betreuen. Der Beklagte wandte ein, hierin liege keine Änderung der Verhältnisse im Sinne von
Art. 157 ZGB
; auch seien die Wohnverhältnisse in W. ungünstig und sei die Klägerin als Erzieherin der Kinder nicht besonders
BGE 85 II 12 S. 14
geeignet, während diese in G. sehr gut aufgehoben seien. Nach Durchführung eines Beweisverfahrens hat das Kantonsgericht mit Urteil vom 4. Juli 1958 die Kinder der Klägerin zugeteilt, den Beklagten verpflichtet, ihr an den Unterhalt der beiden Kinder bis zu deren erfülltem 14. Altersjahr einen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 70.- und von da an bis zum erfüllten 20. Altersjahr einen solchen von je Fr. 90.- pro Monat zu bezahlen, und dem Beklagten das Recht eingeräumt, die Kinder je am 1. und 3. Samstag eines Monats zwischen 10 und 18 Uhr zu besuchen und sie einmal im Jahr für 14 Tage zu sich in die Ferien zu nehmen.
C.-
Die Justizkommission des Kantons Zug, an welche die Beklagte dieses Urteil weiterzog, hat dagegen am 27. September 1958 erkannt, das erstinstanzliche Urteil werde in den wiedergegebenen Bestimmungen aufgehoben, d.h. das Abänderungsbegehren der Klägerin werde abgewiesen. In den Erwägungen heisst es, die blosse Möglichkeit, mit den Kindern in den väterlichen Haushalt zu ziehen, stelle noch keine Änderung der Verhältnisse im Sinne von
Art. 157 ZGB
dar. Erst nach erfolgtem Umzug könnte von einer solchen Änderung die Rede sein, nicht aber heute, wo die Klägerin es in der Hand hätte, nach der gewünschten Änderung des Scheidungsurteils in Zürich zu bleiben (wo sie als Serviertochter tätig ist) und die Kinder irgendwo unterzubringen. Liege demgemäss eine wesentliche Änderung der Verhältnisse im Sinne des Gesetzes zur Zeit nicht vor, so brauche nicht geprüft zu werden, ob es sich nach dem allfälligen Umzug der Klägerin nach W. aufdränge, die Kinder ihrer elterlichen Gewalt zu unterstellen. Die Justizkommission lege jedoch Wert auf die Feststellung, dass bei der heutigen Aktenlage einer Umgestaltung der Elternrechte im Sinne der Begehren der Klägerin nichts im Wege stehe, sobald sie nach W. umgezogen sei und dort Verhältnisse vorfinde, wie sie heute für den Fall der Änderung des Scheidungsurteils geplant seien.
D.-
Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht erneuert die Klägerin ihr Abänderungsbegehren. Der Beklagte schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das
BGE 85 II 12 S. 15
Bundesgericht schützt die Berufung und stellt das Urteil des Kantonsgerichts vom 4. Juli 1958 wieder her.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach dem Scheidungsurteil hat die Klägerin bei der Scheidung auf die (von ihr zunächst beanspruchten) Elternrechte schweren Herzens verzichtet, weil sie "derzeit" aus beruflichen Gründen nicht in der Lage sei, die Kinder persönlich zu betreuen. Das angefochtene Urteil stellt hiezu überdies fest, die Klägerin habe sich in der persönlichen Befragung vom (Scheidungs-) Richter davon überzeugen lassen, dass die Interessen der Kinder am besten gewahrt seien, wenn sie "vorderhand" bei ihren Pflegeeltern blieben; "hierauf" habe sie mit Rücksicht auf die Unmöglichkeit, die Kinder persönlich zu betreuen, auf die Elternrechte verzichtet. Aus diesen Feststellungen ergibt sich, dass das Scheidungsgericht der Klägerin diesen Verzicht nahegelegt hat, weil sie damals nicht in der Lage war, die Kinder zu sich zu nehmen. Andere Tatsachen, die gegen eine Zuteilung der Kinder an die Klägerin hätten sprechen können, sind bei der Scheidung nicht festgestellt worden. Dagegen bestanden gegen die Zuteilung an den Beklagten, der die Kinder auch nicht persönlich betreuen konnte, in dessen Person begründete Bedenken. Unter diesen Umständen drängt sich die Frage auf, ob es richtig war, die Klägerin zum Verzicht auf die elterliche Gewalt zu bewegen. Hätte doch die Übertragung dieser Gewalt an sie die einstweilige Belassung der Kinder bei den Verwandten des Beklagten, wohin die Klägerin die Kinder unmittelbar vor Einleitung der Scheidungsklage selber gebracht hatte, keineswegs ausgeschlossen. Allein auch wenn die Elternrechte bei der Scheidung besser anders geordnet worden wären, kann die einmal getroffene Gestaltung dieser Rechte, nachdem sie rechtskräftig geworden ist, nur dann abgeändert werden, wenn die Voraussetzungen von
Art. 157 ZGB
zutreffen, d.h. wenn infolge von Heirat, Wegzug oder Tod eines der Eltern oder aus andern Gründen eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse
BGE 85 II 12 S. 16
eingetreten ist, die eine Neuregelung als erforderlich erscheinen lässt. Ob dies der Fall sei, beurteilt sich vor allem nach Massgabe der Interessen der Kinder (
BGE 43 II 476
).
2.
Es kann nicht bestritten werden und wird auch nicht bestritten, dass die Kinder bei den Eheleuten K., wo sich heute beide befinden, gut aufgehoben sind. Das Kantonsgericht hat jedoch gefunden, gegenüber der Fremdpflege, die bei der Scheidung nur als vorübergehende Massnahme ins Auge gefasst worden sei, verdiene die Betreuung der Kinder durch die eigene Mutter, die ihnen zugetan sei und der die Eignung zu ihrer Pflege und Erziehung nicht abgesprochen werden könne, den Vorzug, auch wenn die Unterkunftsverhältnisse bei ihr enger seien als bei den Pflegeeltern. Die Vorinstanz ist, wie die wiedergegebene Feststellung am Schluss ihrer Erwägungen zeigt, grundsätzlich nicht anderer Ansicht. Sie hat die Klage nur deshalb abgewiesen, weil sie fand, die blosse Möglichkeit, mit den Kindern in den väterlichen Haushalt zu ziehen, stelle noch keine Änderung der Verhältnisse im Sinne des Gesetzes dar. Wie bei der Gestaltung der Elternrechte im Falle der Scheidung können jedoch auch beim Entscheid darüber, ob veränderte Verhältnisse eine Neuregelung verlangen, nicht allein die im Zeitpunkt der Beurteilung bestehenden Verhältnisse massgebend sein, sondern muss auch in Betracht gezogen werden, wie sich die Verhältnisse aller Voraussicht nach in absehbarer Zukunft gestalten werden. Wenn die Klägerin nach den Aussagen ihres gut beleumdeten Vaters und ihrer Schwester heute Gelegenheit hat, mit den Kindern zu ihrem Vater nach W. zu ziehen und ihm den Haushalt zu führen, während sie im Zeitpunkt der Scheidung noch gezwungen war, anderwärts der Arbeit ausser Hause nachzugehen, so darf darin also eine Änderung der für die Gestaltung der Elternrechte erheblichen Verhältnisse erblickt werden, und zwar handelt es sich um eine wesentliche, eine Neuregelung dieser Rechte fordernde Änderung Das Interesse der beiden kleinen Kinder verlangt
BGE 85 II 12 S. 17
bei der gegebenen Sachlage vor allem, dass sie von der eigenen Mutter betreut werden. Es besteht denn auch kein Zweifel, dass die Kinder bei der Scheidung der Klägerin zugeteilt worden wären, wenn die heute gegebenen Verhältnisse schon damals bestanden hätten. Die Unterkunft ist beim Vater der Klägerin zwar enger als bei den Eheleuten K., aber immerhin genügend, und das wirtschaftliche Auskommen der Klägerin (die einen Lohn erhalten wird) und der Kinder ist im Haushalt des Vaters der Klägerin gesichert, wenn der Beklagte an den Unterhalt der Kinder angemessene Beiträge zahlt. Der Umstand, dass die Kinder auch an ihren Pflegeeltern hangen, kann nichts daran ändern, dass es für sie noch besser ist, wenn ihre eigene Mutter sich ihrer persönlich annimmt.
Dass die Klägerin erst dann ihre jetzige Stelle aufgeben und zum Vater ziehen und in dessen Haushalt ihre Schwester ablösen will, wenn sie zugleich die Kinder dorthin mitnehmen kann, ist sehr wohl begreiflich und beweist entgegen der Auffassung des Beklagten keineswegs, dass es ihr mit dem Wunsche, die Kinder bei sich zu haben, gar nicht ernst sei. Ebensowenig liegt in der erwähnten Tatsache ein Anzeichen für einen Charaktermangel, der ihre erzieherische Eignung in Frage stellen könnte.
Sollte die Klägerin wider Erwarten nicht zu ihrem Vater ziehen, sondern ihre Stelle in Zürich beibehalten und die Kinder "irgendwo" unterbringen, wie dies die Vorinstanz für den Fall der Gutheissung der Klage vor vollzogenem Umzug als Möglichkeit in Betracht zieht, so könnte dies unter Umständen dazu führen, ihr die elterliche Gewalt gemäss
Art. 157 ZGB
wieder zu entziehen. Auch würde sich in diesem Falle die Frage erheben, ob nicht die Klägerin gegenüber dem Beklagten für den Betrag der ihm auferlegten Kosten des gegenwärtigen Prozesses schadenersatzpflichtig würde.
3./4. - (Unterhaltsbeiträge und Besuchsrecht; Kosten.)


header:
Urteilskopf
89 IV 171
34. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 24 mai 1963 dans la cause Dunand contre Ministère public du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 60 StGB
,
Art. 270 Abs. 1 und 3, 271 BStP
.
Auf Grund von
Art. 60 StGB
ergangene Entscheidungen können vom Geschädigten nicht mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 89 IV 171 S. 171
A.-
Le 21 juin 1962, la Cour d'assises du canton de Genève a infligé à W. Lambert, Fornage, Zumstein, C. Lambert et Gerber des peines privatives de liberté en vertu des art. 137 et 145 CP. W. Lambert et Fornage ont été déclarés coupables en particulier de vol par effraction commis au préjudice de Max Dunand et ayant porté sur 15 517 fr. 05. La cour les a condamnés à payer cette somme au lésé, avec intérêts à 5% dès le 8 décembre 1959.
B.-
L'arrestation des prévenus avait permis de confisquer 55 046 fr. 95, provenant de plusieurs vols.
Le 31 juillet 1962, Dunand a demandé à la Cour correctionnelle du canton de Genève de lui allouer, en vertu de
BGE 89 IV 171 S. 172
l'art. 60 CP, 15 517 fr. 05 à prélever sur les sommes confisquées. La cour a été saisie de plusieurs requêtes similaires, présentées par d'autres victimes des condamnés et par des compagnies d'assurances qui ont couvert une partie du préjudice subi par certaines victimes. Les prétentions ainsi élevées dépassaient sensiblement la somme confisquée.
C.-
Répartissant les 55 046 fr. 95 disponibles, la Cour correctionnelle a, par arrêt du 28 janvier 1963, alloué 5623 fr. à Dunand, après avoir relevé que, ayant touché de l'Union suisse une indemnité de 8000 fr., ses prétentions se trouvaient réduites à 7517 fr. 05.
D.-
Dunand se pourvoit en nullité contre l'arrêt du 28 janvier 1963. Prétendant que l'Union suisse lui a cédé ses droits contre Lambert et Fornage, il reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 60 CP en excluant les 8000 fr. de la répartition.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'arrêt attaqué relève que les parties ont un délai de trois jours francs pour se pourvoir en cassation. Les décisions de la Cour correctionnelle sont en effet susceptibles de recours en cassation lorsqu'elles violent la loi pénale (art. 437 al. 1 litt. a PP gen.). L'art. 439 PP gen. n'ouvre cependant cette voie de droit qu'au procureur général, à l'accusé et au condamné. Le droit de recourir n'appartient donc pas au lésé. Il s'ensuit que, à l'égard de Dunand, l'arrêt du 28 janvier 1963 ne peut pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral (art. 268 PPF).
2.
Le pourvoi a été formé et motivé en temps utile. Reste à examiner si Dunand a qualité pour agir par cette voie.
a) En matière pénale, elle est ouverte d'abord à l'accusé et à l'accusateur public; en outre au lésé dans les cas qui ne sont poursuivis que sur plainte (art. 270 al. 1 PPF); enfin à l'accusateur privé qui, conformément au droit
BGE 89 IV 171 S. 173
cantonal, a soutenu l'accusation à lui seul, sans intervention de l'accusateur public (art. 270 al. 3).
Il s'agit en l'espèce d'infractions qui se poursuivent d'office. De plus, le canton de Genève ne connaît pas l'institution de l'accusateur privé; en effet l'accusation, d'après la procédure genevoise, est toujours soutenue par le procureur général (cf., pour les causes déférées à la Cour d'assises, notamment les art. 221, 233, 245, 255 al. 2, 270 al. 5, 284, 296 al. 2, 297, 306, 308 al. 2 PP gen.; pour celles qui relèvent de la Cour correctionnelle, les art. 270, 276, 383 et 388, et pour celles qui ressortissent au Tribunal de police, les art. 390 et 396).
L'action pénale contre Lambert et consorts s'est d'ailleurs éteinte par l'entrée en force du jugement de condamnation. Les demandes que Dunand et d'autres lésés ont fondées sur l'art. 60 CP sont indépendantes de l'action pénale; elles tendent en effet non à la punition des délinquants (déjà condamnés), mais au versement de prestations par l'Etat. Pour cette raison déjà, l'art. 270 al. 1 à 3 PPF ne s'applique pas en l'occurrence. Sans doute les
art. 268 à 270
PPF ne disent-ils pas que la décision attaquée doit avoir trait à une action pénale. Outre que cela résulte de la nature du pourvoi en nullité, l'art. 277 ter al. 1 exclut toute hésitation (cf., de plus, l'art. 271 al. 1 et 2).
b) Touchant les conclusions civiles, le lésé notamment est habile à se pourvoir en nullité selon l'art. 271 PPF. Mais cette disposition n'est pas non plus applicable en l'espèce.
Par conclusions civiles, tout d'abord, elle vise les prétentions litigieuses que la victime élève contre l'auteur du dommage. Or les prétentions de Dunand contre Lambert et Fornage ne sont plus en cause; la Cour d'assises les a liquidées par son arrêt du 21 juin 1962, passé en force et qui condamne les deux cambrioleurs à lui payer 15 517 fr.05. Du reste, pour que l'allocation au lésé, prévue par l'art. 60 CP, entre en ligne de compte, il faut que le dommage soit "constaté judiciairement ou par accord avec le lésé".
BGE 89 IV 171 S. 174
Lors donc et du fait même que cette condition est réalisée, plus aucun pourvoi n'est recevable sur les conclusions civiles.
De plus, il ne s'agit pas, en l'espèce, de conclusions civiles, c'est-à-dire d'une contestation de droit civil, mais d'un litige qui relève du droit public, un particulier demandant, de par une règle de droit public, des prestations sur la valeur de certains biens dont l'Etat dispose en tant que détenteur de la puissance publique. Les termes "contestations de droit civil" prennent ici leur acception stricte. Rien n'autorise à leur donner un sens plus large, comme on le fait à l'art. 42 OJ par des motifs historiques (RO 81 I 279), qui sont sans portée du point de vue de l'art. 60 CP.
c) La loi fédérale sur la procédure pénale ne permet donc pas au lésé d'attaquer par un pourvoi en nullité une décision prise en vertu de l'art. 60 CP. Il ne s'agit pas là d'une lacune. En effet, la loi n'accorde au requérant aucun droit d'exiger des prestations sur la valeur des biens confisqués, même lorsque, par ailleurs, les conditions que pose l'art. 60 CP sont réalisées. Car le juge peut admettre ou rejeter la requête en vertu du pouvoir d'appréciation que lui confère la loi; il ne viole le droit fédéral que s'il excède les limites de ce pouvoir; encore, le Tribunal fédéral n'intervient-il pas sans nécessité dans ce domaine (RO 81 IV 123, consid. 6). On comprend, dès lors, que le législateur n'ait pas ouvert le pourvoi en nullité (cf. en matière de recours de droit administratif: RO 85 I 266), même si, de ce fait, il privait le requérant du libre contrôle, par la cour de céans, des conditions objectives posées par la loi. La voie subsidiaire du recours de droit public pour arbitraire demeure du reste ouverte; sur la question d'opportunité, elle permet un contrôle presque aussi strict que l'autre.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
déclare le pourvoi irrecevable.