header:
Urteilskopf
118 V 248
32. Urteil vom 29. Dezember 1992 i.S. Regierungsrat des Kantons Zug gegen X und Verwaltungsgericht des Kantons Zug

regeste:
Regeste
Art. 73 BVG
,
Art. 132 OG
.
- Zuständigkeit des BVG-Richters zum Entscheid darüber, ob die Auflösung eines beamtenrechtlichen Dienstverhältnisses unverschuldet erfolgte und ob demzufolge Anspruch auf die für diesen Fall vorgesehenen Kassenleistungen besteht (Bestätigung der Rechtsprechung, Erw. I/1).
- Zulässigkeit eines Feststellungsbegehrens, ob die Auflösung des Dienstverhältnisses verschuldet oder unverschuldet ist (Erw. I/2).
- Kassenrechtliche Streitigkeiten über das Verschulden an der Auflösung eines Dienstverhältnisses sind Streitigkeiten um Versicherungsleistungen gleichzustellen, weshalb die erweiterte Kognition nach
Art. 132 OG
gilt (Erw. I/3).
§ 23 und 24 PKG/ZG. Begriffe der "unverschuldeten Auflösung des Dienstverhältnisses" und der Auflösung "nicht auf eigene Veranlassung" nach dem Pensionskassengesetz des Kantons Zug. Anwendung der zu Art. 34 der EVK-Statuten 50 entwickelten Praxis (
BGE 103 Ib 261
). Ein blosses Ungenügen, das der Beamte nicht selber zu vertreten hat, stellt kein Selbstverschulden bzw. eigene Veranlassung im kassenrechtlichen Sinne dar (Erw. II).

text:
Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 118 V 248 S. 249
A.-
X war seit 1. November 1967 im Dienste des Kantons Zug tätig. Als der Regierungsrat das Vertrauen in seine Führungskompetenz verloren hatte, beschloss er am 28. August 1990, X auf den Ablauf der Amtsperiode 1987-1990 nicht wiederzuwählen. Gleichzeitig ordnete er die vorzeitige Amtsübergabe auf den 31. August 1990 an, bei Anspruch auf volle Gehaltsfortzahlung bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses am 31. Dezember 1990. Ferner wies er
BGE 118 V 248 S. 250
darauf hin, dass im übrigen die Bestimmungen des kantonalen Pensionskassengesetzes Geltung hätten.
B.-
Am 26. September 1990 liess X gegen den Regierungsrat Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend Nichtwiederwahl und die vorsorgliche Amtseinstellung sowie Klage gemäss § 25 des Gesetzes über die Pensionskasse des Kantons Zug vom 25. Februar 1982 (PKG) einreichen. Der Präsident des angerufenen Gerichts teilte die Streitsache mit Verfügung vom 30. Oktober 1990 in ein Beschwerdeverfahren zur Nichtwiederwahl und ein Klageverfahren über die Pensionskassenansprüche auf. Mit Entscheid vom 13. Dezember 1990 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde gegen die Nichtwiederwahl und die Suspendierung im Amt ab. Die hiegegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht am 29. August 1991 ab, soweit darauf einzutreten war.
Mit der Klage nach § 25 PKG vom 26. September 1990 liess X beantragen, es sei festzustellen, dass das Dienstverhältnis ohne sein Verschulden aufgelöst worden sei; der Regierungsrat bzw. der Kanton sei deshalb zu verpflichten, ihm eine Rente gemäss § 23 PKG zu bezahlen, unabhängig davon, ob er in der kantonalen Pensionskasse verbleibe oder in eine andere Vorsorgeeinrichtung übertrete. Der Regierungsrat beantragte, in Abweisung der Klage sei festzustellen, dass die Nichtwiederwahl auf eigene Veranlassung des Klägers erfolgt sei, so dass diesem keine Rente nach § 23 PKG zustehe; eventuell sei festzustellen, dass die Nichtwiederwahl zum überwiegenden Teil, nämlich mindestens zu 80% oder nach Gutdünken des Gerichts, auf Veranlassung des Klägers erfolgt sei, unter entsprechender Kürzung der Rente; bei voller oder teilweiser Gutheissung der Klage sei anzuordnen, dass Erwerbseinkünfte (bzw. deren Ersatz) auf die Rente anzurechnen seien, soweit diese zusammen mit der Rente höher seien als das bisherige, jeweils um die Teuerung aufgerechnete Einkommen des Klägers. Nach Abtrennung des Klageverfahrens von der Beschwerde beschränkte der Kläger das Rechtsbegehren replikweise auf die Feststellung der unverschuldeten Nichtwiederwahl. In der Duplik hielt der Beklagte an seinen Anträgen fest.
Mit Entscheid vom 12. September 1991 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zug die Klage gut und bestätigte dem Kläger zuhanden der Pensionskasse, dass die Auflösung des Dienstverhältnisses ohne sein Verschulden und nicht auf seine Veranlassung im Sinne von § 23 PKG erfolgt sei.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Zug, vertreten durch die Finanzdirektion, erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und
BGE 118 V 248 S. 251
erneuert die vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren auf Feststellung, dass die Nichtwiederwahl ausschliesslich oder doch zum überwiegenden Teil auf eigene Veranlassung des Beschwerdegegners erfolgt sei, so dass ihm keine oder eine entsprechend gekürzte Rente nach § 23 PKG zustehe.
X lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf Vernehmlassung und Antrag.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
I.
I.1.
In formellrechtlicher Hinsicht stellt sich zunächst die Frage nach der Zuständigkeit des BVG-Richters zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache.
a) Der Beschwerdegegner bestreitet die sachliche Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts nach
Art. 73 BVG
mit der Begründung, im vorliegenden Fall gehe es um eine beamtenrechtliche Abgangsentschädigung im Sinne von
Art. 339b OR
und nicht um eine Kassenleistung, weshalb die Pensionskasse auch nicht Partei sei im Verfahren. Gemäss Bericht und Antrag des Regierungsrates vom 30. September 1991 an den Kantonsrat sei vorgesehen, den Anspruch auf Abgangsentschädigung bei unverschuldeter Auflösung des Dienstverhältnisses nicht mehr im Pensionskassengesetz, sondern im Besoldungsgesetz zu regeln. Weil es sich nicht um eine Leistung aus beruflicher Vorsorge handle, sei der Rechtsweg nach
Art. 73 BVG
nicht gegeben. Gegen einen "kassenrechtlichen" Entscheid spreche überdies, dass nach § 25 PKG gegen den Entscheid des Arbeitgebers (Regierungsrat) Klage beim Verwaltungsgericht einzureichen sei. Gegen kassenrechtliche Entscheide des Regierungsrates sei aber die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von § 29 PKG an das Verwaltungsgericht gegeben, dessen Entscheid an das Eidg. Versicherungsgericht weiterziehbar sei. Vorliegend handle es sich aber gerade nicht um ein Beschwerdeverfahren nach dieser Bestimmung.
b) Nach
Art. 73 Abs. 1 BVG
bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das über die Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet. Die Entscheide der kantonalen Gerichte können auf dem Wege der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht
BGE 118 V 248 S. 252
angefochten werden (
Art. 73 Abs. 4 BVG
). Diese Verfahrensordnung ist nicht nur im Bereich des BVG-Obligatoriums, sondern auch dann anwendbar, wenn Ansprüche aus der weitergehenden beruflichen Vorsorge streitig sind (
BGE 117 V 51
, 115 V 247 Erw. 1a und b,
BGE 114 V 35
Erw. 1a).
Nach der Rechtsprechung stellen Leistungen, wie sie öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtungen über die Berufsvorsorge im engeren Sinn (Absicherung gegen die Risiken Alter, Tod und Invalidität) hinaus für das Risiko der unverschuldeten Nichtwiederwahl oder Entlassung vorsehen, ebenfalls berufsvorsorgerechtliche Ansprüche dar. Dementsprechend hat das Eidg. Versicherungsgericht die Zuständigkeit der Rechtspflegeorgane nach
Art. 73 BVG
bejaht im Falle einer Streitigkeit, welche Leistungen (Abgangsentschädigung bzw. Rente) einer öffentlichrechtlichen Pensionskasse bei unverschuldeter Nichtwiederwahl eines Beamten zum Gegenstand hatte (
BGE 116 V 335
).
An dieser vom Bundesgericht bestätigten Praxis (vgl. ZBJV 128 [1992] S. 642 f.) ist festzuhalten, woran auch die Vorbringen des Beschwerdegegners nichts zu ändern vermögen. Unabhängig davon, inwieweit den Leistungen nach § 23 und 24 PKG der Charakter von Abgangsentschädigungen im Sinne von
Art. 339b OR
zukommt, handelt es sich dabei um Kassenleistungen, wie sich aus Wortlaut (Art. 13 Abs. 1 PKG) und Systematik des Gesetzes ergibt. Ob die beabsichtigte Überführung der "Abgangsentschädigung" in die Besoldungsordnung am berufsvorsorgerechtlichen Charakter der Leistungen etwas ändern würde, ist in diesem Verfahren nicht zu prüfen.
I.2.
Das Begehren an das kantonale Verwaltungsgericht lautete dahin, es sei festzustellen, dass die Nichtwiederwahl des Beschwerdegegners unverschuldet gewesen sei. Es fragt sich, ob es sich hierbei um ein zulässiges Feststellungsbegehren handelte oder ob die Vorinstanz den Beschwerdegegner auf den Rechtsweg der Leistungsklage hätte verweisen müssen.
a) Laut § 25 PKG hat der Versicherte, der Anspruch auf Leistungen gemäss § 23 und 24 geltend macht, durch Vorlage einer Bestätigung des Arbeitgebers den Nachweis zu erbringen, dass die Auflösung des Dienstverhältnisses ohne sein Verschulden und nicht auf seine Veranlassung erfolgt ist (Abs. 1). Verweigert der Arbeitgeber die Abgabe dieser Bestätigung, so kann der Versicherte innert 30 Tagen nach Empfang der Mitteilung beim Verwaltungsgericht Klage einreichen (Abs. 2).
BGE 118 V 248 S. 253
Dass die kantonale Gesetzgebung die Bestätigung über die unverschuldete Nichtwiederwahl eines Beamten oder Angestellten der Wahlbehörde vorbehält und bei deren Verweigerung die Möglichkeit der klageweisen Erzwingung des vorsorgerechtlich notwendigen Nachweises vorsieht, ist im Lichte von
Art. 73 Abs. 1 BVG
nicht bundesrechtswidrig. Nach
BGE 116 V 198
schliesst diese Bestimmung einen mehrstufigen kantonalen Instanzenzug nicht aus, solange er für Streitigkeiten von Vorsorgeeinrichtungen sowohl des öffentlichen als auch des privaten Rechts zur gleichen letzten kantonalen Instanz führt. Den bundesrechtlichen Anforderungen vermag auch ein geteilter Instanzenzug der vorliegenden Art zu genügen. Gegen eine Aufspaltung des Verfahrens könnte zwar das Einfachheits- und Raschheitsgebot des
Art. 73 Abs. 2 BVG
ins Feld geführt werden. Es ist indessen nicht ersichtlich, inwiefern eine solche Spaltung in Verschuldensfeststellung einerseits und Leistungsfestsetzung anderseits die prozess- und materiellrechtliche Stellung des Versicherten beeinträchtigen sollte. Zudem können im Einzelfall prozessökonomische Überlegungen für einen vorgängigen Entscheid über die Verschuldensfrage sprechen.
Hat der mit dem Nachweis der unverschuldeten Nichtwiederwahl befasste Richter nach
Art. 73 BVG
über diese Frage geurteilt, ist nicht nur die Pensionskasse, sondern auch der später mit einem Leistungsbegehren konfrontierte BVG-Richter an diesen Entscheid gebunden. Fehlt es dagegen an einer richterlichen Beurteilung der Verschuldensfrage, weil eine kantonale Anfechtungsmöglichkeit fehlt oder von dieser nicht Gebrauch gemacht worden ist, muss die Anspruchsvoraussetzung des Nichtverschuldens im kassenrechtlichen Verfahren vorfrageweise frei prüfbar bleiben.
b) Dass die Vorinstanz mit dem angefochtenen Entscheid über eine Feststellungsklage befunden hat, kann nicht zweifelhaft sein. Zwar kann die Abgabe von Erklärungen auch den Hauptgegenstand von Streitigkeiten nach der Zuständigkeitsordnung von
Art. 73 BVG
bilden (MEYER, Die Rechtswege nach dem BVG, ZSR 106[1987] I S. 613 f.). Um eine besondere Leistungsklage auf Abgabe einer Erklärung, welche die Feststellung der unverschuldeten Auflösung des Dienstverhältnisses beinhaltet (vgl. VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl., 7 N. 18), handelt es sich hier jedoch nicht, weil nach kantonaler Praxis der Richter den Arbeitgeber nicht zur Abgabe einer Erklärung verhält, sondern anstelle des Arbeitgebers die geforderte Bestätigung dispositivmässig abgibt.
Art. 73 BVG
schliesst die Möglichkeit von Feststellungsklagen nicht aus (
BGE 112 Ia 185
Erw. 2b). Voraussetzung ist, dass der
BGE 118 V 248 S. 254
Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Feststellung seines Rechtes hat (
BGE 115 V 231
Erw. 4,
BGE 114 V 202
Erw. 2c, je mit Hinweisen). Der Versicherte, welchem nach der kantonalen Pensionskassengesetzgebung der direkte Weg der Leistungsklage gegen die Pensionskasse verwehrt ist, hat aber fraglos ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der unverschuldeten Nichtwiederwahl (vgl.
BGE 114 V 202
Erw. 2c), weshalb die Vorinstanz auf das Begehren zu Recht eingetreten ist.
I.3.
a) Im Rahmen von
Art. 73 Abs. 4 BVG
überprüft das Eidg. Versicherungsgericht die Anwendung des kantonalen und kommunalen Vorsorgerechts frei und unabhängig davon, ob es sich um Versicherungsleistungen im Sinne von
Art. 132 OG
handelt oder nicht. Bezüglich der Angemessenheitskontrolle und der Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz hingegen entscheidet sich die Frage der Überprüfungsbefugnis auch im Rahmen von
Art. 73 Abs. 4 BVG
danach, ob ein Streit um Versicherungsleistungen vorliegt oder nicht (
BGE 116 V 334
Erw. 2b). Geht es um Versicherungsleistungen, so erstreckt sich die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (
Art. 132 OG
;
BGE 117 V 306
Erw. 1).
b) Im vorliegenden Verfahren geht es nicht direkt um Versicherungsleistungen. Im angefochtenen Entscheid hat das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zuhanden der Pensionskasse lediglich bestätigt, dass die Nichtwiederwahl des Beschwerdegegners ohne sein Verschulden und nicht auf seine Veranlassung erfolgt sei. Dieser Nachweis steht aber in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Anspruch auf Kassenleistungen, welche der Beschwerdegegner aus der (unverschuldeten) Auflösung des Dienstverhältnisses geltend machen will. Angesichts des engen Zusammenhangs und des Umstandes, dass mit dem Entscheid über die Verschuldensfrage auch über den Leistungsanspruch entschieden ist, rechtfertigt es sich, das Verfahren einem Prozess um Versicherungsleistungen gleichzustellen, weshalb die erweiterte Kognition nach
Art. 132 OG
gilt.
BGE 118 V 248 S. 255
II.
II.1.
Das Gesetz über die Pensionskasse des Kantons Zug vom 25. Februar 1982 (PKG; GS 22/154.31 S. 249 ff.) enthält im 4. Abschnitt unter dem Titel "Kassenleistungen" u.a. folgende Bestimmungen:
§ 23
Unverschuldete Auflösung des Dienstverhältnisses nach 15 Dienstjahren
Wird das Dienstverhältnis des Versicherten nach Vollendung des 15. Dienstjahres aus andern Gründen als Invalidität, ohne sein Verschulden und nicht auf eine Rente in der Höhe der Invalidenrente. Der Arbeitgeber erstattet der Kasse die vor erreichtem Rücktrittsalter ausbezahlten Renten zurück.
§ 24
Unverschuldete Auflösung des Dienstverhältnisses vor 15 Dienstjahren
Der Versicherte, dessen Dienstverhältnis vor Vollendung des 15. Dienstjahres aus andern Gründen als Invalidität, ohne sein Verschulden und nicht auf seine Veranlassung hin aufgelöst wird, erhält als Abfindung das Doppelte seiner Beiträge ohne Zins, sein Eintritts- und Einkaufsgeld sowie seine Nachzahlungen samt Zins zum technischen Zinsfuss der Kasse. Der Arbeitgeber erstattet der Kasse die Differenz zwischen dieser Abfindung und der Austrittsentschädigung gemäss § 22 zurück.
II.2.
a) Zum Begriff der "unverschuldeten Auflösung des Dienstverhältnisses" laut Marginalien zu § 23 und 24 PKG erwägt die Vorinstanz, dass der Gesetzestext zwischen Auflösung "ohne sein Verschulden" (im engeren und eigentlichen Sinne) und "nicht auf seine Veranlassung hin" unterscheide. Es sei keine Besonderheit des zugerischen Rechts, Kassenleistungen von kassenrechtlichem Verschulden abhängig zu machen, wie es insbesondere bei disziplinarischem oder gar strafrechtlichem Verschulden gegeben sei. SCHROFF/GERBER (Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, S. 105 ff.) erklärten, dass kassenrechtliches Selbstverschulden auch bei administrativer Beendigung gegeben sein könne, allerdings nur, wenn eigens festgestellt werde, dass es zur Beendigung habe kommen müssen. Als Beispiele würden Süchtigkeit genannt, mangelnder Fleiss, Kontakte mit Risikopersonen, Unbekümmertheit um die beamtenrechtlichen Einschränkungen der
BGE 118 V 248 S. 256
verfassungsmässigen Rechte wie der Handels- und Gewerbefreiheit (unerlaubte Nebenbeschäftigung), der Meinungsäusserungsfreiheit (Verwendung von Amtskenntnissen) oder Niederlassungsfreiheit (Wegzug vom angewiesenen Wohnort). Das Dienstverhältnis werde auf Veranlassung des Versicherten aufgelöst, wenn er kündige oder auf eine Wiederwahl verzichte, mithin auf eigenen Wunsch die Auflösung des Dienstverhältnisses bewirke. Kein kassenrechtliches Selbstverschulden im weiteren Sinne liege vor, wenn die Entlassung auf Tatsachen beruhe, für welche der Beamte nicht verantwortlich sei. Genüge das Können eines Beamten im Laufe der Zeit nicht mehr oder vermöge er den Neuerungen auf seinem Fachgebiet nicht ausreichend zu folgen, so gelte eine administrative Entlassung als unverschuldet, sofern der Beamte nicht in pflichtwidriger Weise eine Weiterbildung verweigert habe (SCHROFF/GERBER, a.a.O., S. 106 und 114;
BGE 103 Ib 268
Erw. 10). Im Sinne dieser Praxis sei auch bei der Auslegung von § 23 und 24 PKG festzustellen, dass Verschulden im Sinne fahrlässigen oder absichtlichen Fehlverhaltens oder die Beendigung des Dienstverhältnisses auf eigenen Wunsch die "unverschuldete Auflösung des Dienstverhältnisses" ausschlössen. Eine verschuldete Auflösung setze aber eine vom Beamten zu verantwortende Verhaltensweise voraus, durch die es zu einer Beendigung habe kommen müssen. Ein Ungenügen, das der Beamte nicht selbst zu verantworten habe, gelte nicht als Selbstverschulden bzw. eigene Veranlassung.
b) Der Regierungsrat macht geltend, das Verwaltungsgericht gehe davon aus, dem Beschwerdegegner müsste ein Verschulden im Sinne fahrlässigen oder absichtlichen Fehlverhaltens vorgeworfen werden oder er müsste die Auflösung des Dienstverhältnisses durch eigene Kündigung veranlasst haben, um des Rentenanspruchs ganz oder teilweise verlustig zu gehen. Diese Auslegung von § 23 PKG entspreche offensichtlich nicht den Absichten des Gesetzgebers, der den Anspruch auf eine Rente davon abhängig machen wollte, dass der Betroffene für die Auflösung des Dienstverhältnisses keine Ursache gesetzt habe. Zu denken sei an die Aufhebung einer Stelle oder deren Dotierung mit einer neuen Aufgabe, so dass der bisherige Stelleninhaber die Funktion mangels entsprechender Ausbildung oder Eignung oder wegen zu hohen Alters nicht mehr wahrnehmen könne. Mit den Begriffen "Verschulden" und "Veranlassung" habe der Gesetzgeber zum Ausdruck bringen wollen, dass bei deren Vorhandensein kein Rentenanspruch entstehe, wenn die in der Person des Beamten liegenden Gründe zur Auflösung des Dienstverhältnisses
BGE 118 V 248 S. 257
geführt hätten. Einerseits seien dies Gründe im Bereich der Verhaltensweise mit disziplinar- oder gar strafrechtlichen Folgen, was ein persönliches Verschulden voraussetze; anderseits seien es Gründe, die mit der beruflichen Eignung zu tun hätten. Ein Verschulden werde hier nicht vorausgesetzt, hingegen ein objektives Nichtgenügen, welches als Veranlassung durch den Beamten zu qualifizieren sei und solchermassen einen Rentenanspruch ausschliesse. Einzuräumen sei, dass an das Vorhandensein des - objektiv festzustellenden - Ungenügens erhöhte Anforderungen zu stellen seien. Blosse Eindrücke genügten sicherlich nicht. Wollte man der Betrachtungsweise des Verwaltungsgerichts folgen, würde dies zum widersinnigen Ergebnis führen, dass bei einem unter Umständen geringen Fehlverhalten des Beamten der Rentenanspruch ausgeschlossen sei oder doch zumindest gekürzt werde, wogegen ein unfähiger Beamter, wenn er sich nur redlich bemühe, Anspruch auf eine Rente habe. Es würde damit dem Kanton als Arbeitgeber in diesen Fällen praktisch eine Entlassung solcher Beamter verunmöglicht, was nicht der Sinn des Gesetzes sei. Entgegen der Meinung des Verwaltungsgerichts werde der Rentenanspruch somit nicht nur im Falle von Verschulden im Sinne eines Fehlverhaltens aberkannt, sondern auch - im Sinne der eigenen Veranlassung - bei objektiv ungenügender Eignung. Diese Interpretation entspreche im übrigen auch der bisherigen Praxis des Regierungsrates und werde denn auch in der laufenden Revision der Pensionskassengesetzgebung bzw. des Besoldungsgesetzes eine entsprechende Verdeutlichung finden.
c) In
BGE 103 Ib 265
Erw. 8c hat das Bundesgericht in Bestätigung seiner bisherigen Praxis festgestellt, dass die Nichtwiederwahl bzw. die Auflösung des Dienstverhältnisses von Bundesbeamten dann als unverschuldet zu betrachten sei, wenn sie hauptsächlich auf Gründen beruhe, die ausserhalb der Person des betreffenden Beamten lägen bzw. auf Tatsachen, für die er nicht als verantwortlich gelten dürfe. Für die Annahme eines Verschuldens genüge nicht jede Dienstpflichtverletzung oder jedes missliebige Verhalten des Beamten. Es müsse eine gewisse Schwere der Veranlassung gefordert werden. Fehle sie und werde bloss eine Kleinigkeit als Anstoss für den Entschluss zur Auflösung des Dienstverhältnisses angeführt, so liege die Vermutung nahe, dass daneben auch nicht genannte Gründe bestanden hätten, die weniger beim Bediensteten als bei der Verwaltung selber lägen, und dass das Verhalten des Beamten als Vorwand genommen werde, um Zwecke zu erreichen, die im Grunde und hauptsächlich aus administrativen Gesichtspunkten angestrebt würden.
BGE 118 V 248 S. 258
Umgekehrt könne der Beamte, der zufolge seines Verhaltens, für das er verantwortlich sei, der Verwaltung unzumutbar geworden sei, nicht einwenden, die Massnahme sei von ihm unverschuldet, selbst wenn sie zusätzlich durch einige Tatsachen, die ausserhalb seiner Person lägen oder für die er nicht verantwortlich sei, bedingt worden sei.
Im nicht veröffentlichten Urteil I. vom 30. April 1991 hat sich das Eidg. Versicherungsgericht in einem Anwendungsfall zu Art. 34 Abs. 1 der EVK-Statuten in der Fassung vom 29. September 1950 (vgl. auch Art. 32 EVK-Statuten 87) dieser vom Bundesgericht in der Folge wiederholt bestätigten Rechtsprechung (nicht veröffentlichte Urteile M. vom 20. Dezember 1982, R. vom 23. September 1983 und T. vom 2. Dezember 1987) angeschlossen. Es rechtfertigt sich, diese Praxis analog auf andere Pensionskassenordnungen des öffentlichen Rechts anzuwenden, welche das kassenrechtlich relevante Verschulden gleich oder ähnlich umschreiben. Dies hat sinngemäss auch die Vorinstanz getan, wenn sie im angefochtenen Entscheid zwischen kassenrechtlichem Verschulden im engeren (eigentlichen) und im weiteren Sinn unterscheidet und feststellt, dass die verschuldete Auflösung des Dienstverhältnisses ein vom Versicherten zu verantwortendes Verhalten voraussetzt, welches die Weiterführung des Dienstverhältnisses für die Verwaltung unzumutbar macht (vgl. hiezu auch SCHROFF/GERBER, a.a.O., S. 105 ff.; KÖFER, Das Recht des Staatspersonals im Kanton Aargau, Diss. Zürich 1979, S. 107 ff.; teilweise a. M. JUD, Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, Diss. Freiburg 1975, S. 166 ff.). Der vorinstanzliche Entscheid stützt sich vorab darauf, dass die Marginalien zu § 23 und 24 PKG auf "unverschuldete Auflösung des Dienstverhältnisses..." lauten, der Anspruch auf Leistungen aufgrund dieser Bestimmungen somit ein Verschulden seitens des Dienstnehmers voraussetzt. Mit dieser Regelung lässt sich die Gleichstellung der blossen "Verursachung" der Nichtwiederwahl mit der gesetzlichen Umschreibung "ohne sein Verschulden und nicht auf seine Veranlassung", wie sie der Regierungsrat in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vornimmt, nicht vereinbaren.
d) Nach dem Gesagten ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass ein Ungenügen, das der Beamte nicht selbst zu verantworten hat, nicht als Selbstverschulden bzw. eigene Veranlassung im kassenrechtlichen Sinne gilt. Die gegenteilige Auffassung des Regierungsrates, wonach schon objektives Ungenügen einen Rentenanspruch
BGE 118 V 248 S. 259
nach § 23 PKG ausschliesst, steht im Widerspruch zur genannten bundesgerichtlichen Praxis zum kassenrechtlichen Verschulden (
BGE 103 Ib 268
Erw. 10). Das Bundesgericht hat in einem nicht veröffentlichten Urteil R. vom 23. September 1983 zum analog formulierten Art. 34 der EVK-Statuten denn auch festgestellt, dass nach
BGE 103 Ib 265
Erw. 8c nicht immer dann ein Verschulden im Sinne dieser Bestimmung gegeben sei, wenn der Bund selber keinen Anlass zur Auflösung des Dienstverhältnisses gegeben habe, der Auflösungsgrund hingegen in den persönlichen Verhältnissen des Beamten liege. Für die Annahme eines Verschuldens müsse "eine gewisse Schwere der Veranlassung" gefordert werden, wenn auch nicht eine Grobfahrlässigkeit erforderlich sei, wie dies in der Literatur teilweise vertreten werde. Sollte die blosse Verursachung genügen, um eine Abfindung nach
Art. 34 EVK-Statuten
auszuschliessen, hätte die Bestimmung anders formuliert werden müssen und leicht auch anders abgefasst werden können. Aus dem Beamtengesetz ergebe sich jedenfalls kein Anhaltspunkt dafür, dass der Begriff "Verschulden" so extensiv auszulegen wäre, dass der Beamte im Sinne einer Kausalhaftung seiner Abfindungsansprüche verlustig ginge. Eine solche Auslegung wäre nicht mit der Bedeutung vereinbar, die im allgemeinen Sprachgebrauch dem Wort "Verschulden" beigemessen werde.
Diese Interpretation des kassenrechtlichen Selbstverschuldens ist auch im Rahmen der analogen Vorschriften von § 23 und 24 des zugerischen Pensionskassengesetzes als massgebend zu erachten. Dass die geltende Regelung eine hinreichende Rechtsgrundlage für den Ausschluss der Leistungen bei bloss objektivem Ungenügen bildet, scheint im übrigen auch der kantonale Gesetzgeber zu bezweifeln. Aus dem vom Beschwerdegegner eingereichten Auszug aus der Kantonsratsvorlage Nr. 7522 geht jedenfalls hervor, dass mit einer Änderung des Pensionskassen- bzw. Besoldungsgesetzes der Anspruch auf Abgangsentschädigung in der Weise eingeschränkt werden soll, dass der Arbeitgeber die Möglichkeit erhält, "ein ihm zufolge objektiven Ungenügens eines Arbeitnehmers unzumutbar gewordenes Arbeitsverhältnis aufzulösen, ohne entschädigungspflichtig zu werden".
II.3.
a) Bei der Beurteilung des vorliegenden Falles hat die Vorinstanz erwogen, dass dem Beschwerdegegner keine strafbare Handlung oder disziplinarisches Fehlverhalten vorgeworfen werde. Der Regierungsrat anerkenne auch dessen fachlich-theoretische Kenntnisse, den Einsatz in der interkantonalen Zusammenarbeit und die
BGE 118 V 248 S. 260
Zusammenarbeit mit kantonalen und Bundesinstanzen. Er stelle zudem fest, dass es dem Beschwerdegegner dank seines Organisationstalentes und seiner fachtechnischen Kenntnisse gelungen sei, den im Jahre 1975 übernommenen Dienst zu einer effizienten Organisation aufzubauen. In seinem Nichtwiederwahlentscheid berufe sich der Regierungsrat vielmehr auf "ungute Gefühle bezüglich der Führungskompetenz und Führungsweise des Beamten". Diese Zweifel seien durch verschiedenste persönliche Eindrücke der Mitglieder des Regierungsrates sowie durch Äusserungen Dritter bestärkt worden. Sie hätten sich schliesslich im Jahre 1989, nicht zuletzt aufgrund des Verhaltens des Beschwerdegegners anlässlich eines Vorfalls am 4. November 1989, zu erheblichen Bedenken des Regierungsrates verdichtet, dass X im Ernstfall und insbesondere in eigentlichen Krisensituationen nicht in der Lage wäre, diese mit dem nötigen Überblick, dem Erkennen des Wesentlichen sowie der geforderten Entscheidungskraft, dem notwendigen Durchsetzungsvermögen und der unabdingbaren Autorität zu meistern. Weder der eine noch der andere der aufgelisteten Vorfälle hätte nach den Ausführungen des Regierungsrates für sich allein Grund geboten, eine Nichtwiederwahl in Betracht zu ziehen. Der Regierungsrat habe jedoch aufgrund einiger Einsätze bzw. Übungen den "Eindruck", dass der Beschwerdegegner in Stress-Situationen nicht in der Lage sein könnte, kühlen Kopf bewahrend, seinen an sich vorhandenen theoretischen Kenntnissen entsprechend zu handeln, um die Situation zu meistern.
Die Vorinstanz stellt des weitern fest, die vom Regierungsrat nunmehr genannten Gründe für die Nichtwiederwahl würden einzelne Aspekte der Eignung des Beschwerdegegners betreffen. Es werde ihm jedoch kein ungenügender Einsatz oder Fleiss oder ein anderes von ihm zu verantwortendes Verhalten, das mit der Führung des Dienstes unvereinbar wäre, vorgeworfen. Der Regierungsrat bringe allerdings vor, der Entscheid auf Nichtwiederwahl sei durch das Handeln und Verhalten des Beschwerdegegners "veranlasst" worden. Von "eigener Veranlassung" könne indessen nicht schon dann gesprochen werden, wenn die Gründe einer Nichtwiederwahl in der Person des Beamten lägen. Insbesondere stelle ein mögliches "Nicht-mehr-Genügen" bei untadeligem Einsatz weder ein Verschulden im engeren Sinne noch eine "eigene Veranlassung" zur Auflösung des Dienstverhältnisses dar. Was den Regierungsrat beschäftigt und was er zum Wohle des Kantons in Wahrnehmung seiner Führungsverantwortung für notwendig erachtet habe, liege ausserhalb des Vermögens des Beschwerdegegners. Dieser habe dem Regierungsrat nicht
BGE 118 V 248 S. 261
die Gewissheit vermitteln können, inskünftig in brisanten Situationen, namentlich im Ernstfall oder im Stress, ruhig, besonnen und sachgerecht zu handeln und zu entscheiden. Ob diese Einschätzung richtig sei oder nicht, könne offenbleiben. Die kassenrechtlichen Ansprüche hingen insbesondere nicht von einer näheren Analyse verschiedener Einsatzübungen ab, von denen der Regierungsrat selber sage, für sich allein hätten sie keinen Anlass zur Erwägung der Nichtwiederwahl gegeben. Dem Regierungsrat sei darin beizupflichten, dass er seine Verantwortung bei der Besetzung der Stelle wahrzunehmen und dabei das öffentliche Wohl vor privaten Interessen Vorrang habe, selbst dann, wenn die Entscheidung auf unguten Gefühlen, Zweifeln, Beurteilungen oder ähnlichen, letztlich kaum objektivierbaren Grundlagen beruhe. Gerade in einem solchen Fall der Zurückstellung privater Interessen wolle aber der Gesetzgeber berücksichtigen, dass der scheidende Beamte nicht aus Verschulden und nicht durch eigene Veranlassung die Auflösung des Arbeitsverhältnisses herbeigeführt habe. Ein kassenrechtliches Selbstverschulden liege somit nicht vor.
b) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hält der Regierungsrat daran fest, dass der Beschwerdegegner die Nichtwiederwahl selbst veranlasst habe, indem er die Anforderungen seines Amtes in wesentlichen Bereichen, namentlich auf der Führungsebene, nicht genügend zu erfüllen vermocht habe. Im vorliegenden Fall seien es denn auch nicht nur Eindrücke oder ungute Gefühle. Im Gegenteil sei der Regierungsrat der festen Überzeugung, dass der Beschwerdegegner den zugegebenermassen hohen Anforderungen an das schwierige und heikle Amt eines Beamten in seiner Stellung objektiv betrachtet nicht genüge, was sich aus den Akten und aus dem vom Verwaltungsgericht zu Unrecht nicht durchgeführten Beweisverfahren zu verschiedenen Vorkommnissen zwischen 1983 und 1990 ergebe. Wenn der Regierungsrat zu einem negativen Schluss gekommen sei, so sei dies nicht ohne Mittun bzw. "Verursachung" durch den Beschwerdegegner geschehen, sondern sei direkte Folge seines Verhaltens bzw. seines Ungenügens. Durch das in seiner Gesamtheit negativ bewertete Verhalten und Handeln habe er den Nichtwiederwahlbeschluss "veranlasst" bzw. "verursacht". Die Voraussetzung der Auflösung des Dienstverhältnisses "ohne sein Verschulden und nicht auf seine Veranlassung" sei somit nicht erfüllt. Jedenfalls treffe den Beschwerdegegner zumindest ein massgebliches und dementsprechend hohes relevantes Mitverschulden im Sinn der eigenen Veranlassung. Die Beurteilung der gesamten Vorkommnisse, welche einen
BGE 118 V 248 S. 262
Rückschluss auf Führungsfähigkeit und -kompetenz des Beamten erlaubten, hätten den Regierungsrat zur Überzeugung gebracht, dass der Beschwerdegegner trotz seiner grundsätzlich vorhandenen Kenntnisse von seiner Persönlichkeit her nicht in der Lage sei, in Ernstfall- und Stress-Situationen den Überblick zu bewahren, das Wesentliche vom Unwesentlichen zu unterscheiden und ruhig sowie besonnen ziel- und sachgerecht zu handeln. Die Wahrscheinlichkeit und damit die Gefahr sei gross, dass nervöse Überreaktionen und Fehlbeurteilungen resultierten und/oder dass er nicht fähig und/oder bereit sei, in heiklen Situationen in seinem Kompetenzbereich liegende Entscheide zu fällen, wenn er sich nicht vorgängig hundertprozentig absichern oder das Einverständnis seines Vorgesetzten einholen könne. ...
c) Der Regierungsrat bestreitet die Feststellung der Vorinstanz nicht, wonach dem Beschwerdegegner kein konkretes Fehlverhalten vorgeworfen werden kann, welches die Annahme einer selbstverschuldeten Auflösung des Dienstverhältnisses zu rechtfertigen vermöchte. Es wird auch nicht geltend gemacht, dass die Nichtwiederwahl Folge bestimmter Dienstverletzungen wäre. Zwar beruft sich der Regierungsrat auf eine Reihe von Vorfällen, die seiner Auffassung nach darauf schliessen lassen, dass der Beschwerdegegner seinen Aufgaben nicht (mehr) gewachsen war. Der Regierungsrat setzt indessen keinen dieser Vorfälle in direkten Zusammenhang mit der Auflösung des Dienstverhältnisses, insbesondere auch nicht das Verhalten anlässlich des Vorfalls vom 4. November 1989. ... Auch unter Berücksichtigung sämtlicher in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde genannter Vorhalte - welche bis ins Jahr 1983 zurückreichen - lässt sich die Annahme eines unter kassenrechtlichen Gesichtspunkten relevanten Verschuldens nicht rechtfertigen. Der Regierungsrat begründet die behauptete selbstverschuldete Auflösung des Dienstverhältnisses denn auch nicht in erster Linie mit diesen Vorhalten, sondern allgemein damit, dass der Beschwerdegegner seiner Aufgabe nicht (mehr) genügt habe, insbesondere weil es ihm an den erforderlichen Führungsfähigkeiten gefehlt habe. Er schliesst aus den erwähnten Vorkommnissen, dass der Beschwerdegegner nicht in der Lage sei, in Ernstfall- und Stress-Situationen ziel- und sachgerecht zu handeln, und dass die Gefahr von Überreaktionen und Fehlbeurteilungen bestehe. Abgesehen davon, dass es sich dabei teilweise um blosse Mutmassungen handelt, folgt der Regierungsrat damit einem Begriff des kassenrechtlichen Verschuldens, welcher nach dem in Erw. II/2c hievor Gesagten als zu extensiv zu beurteilen
BGE 118 V 248 S. 263
ist. Wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, bildet das vom Regierungsrat geltend gemachte Ungenügen einen wichtigen Faktor für den Entscheid über die Wiederwahl, doch kann dieses praxisgemäss nicht einem kassenrechtlich relevanten Verschulden gleichgesetzt werden. Dem kantonalen Richter ist somit darin beizupflichten, dass die Auflösung des Dienstverhältnisses im Sinne von § 23 PKG ohne Verschulden des Beschwerdegegners und nicht auf seine Veranlassung erfolgt ist. Zusätzlicher Abklärungen, wie sie der Regierungsrat mit dem Begehren um Durchführung eines Beweisverfahrens beantragt, bedarf es nicht.
II.4.
Auf den Eventualantrag des Regierungsrates, es sei festzustellen, dass die Nichtwiederwahl zum überwiegenden Teil, nämlich zu 80% oder nach Gutdünken des Gerichts, auf Veranlassung des Beschwerdegegners erfolgt sei, kann nicht eingetreten werden. Abgesehen davon, dass ein rechtserhebliches Verschulden zu verneinen ist, hat der Regierungsrat im Rahmen des vorliegenden Verfahrens schon deshalb kein schutzwürdiges Interesse an einer entsprechenden Feststellung, weil in § 23 PKG eine nach dem Grad des Verschuldens abgestufte Kürzung des Rentenanspruchs nicht vorgesehen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
118 II 93
20. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. Februar 1992 i.S. K. gegen K. (Berufung)

regeste:
Regeste
Bedeutung der Offizialmaxime nach
Art. 280 Abs. 2 ZGB
im Berufungsverfahren.
Art. 280 Abs. 2 ZGB
bedeutet nicht, dass das mündige Kind im Prozess auf Unterhalt gegenüber einem Elternteil im Berufungsverfahren vor Bundesgericht neue Anträge stellen kann (
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
).

text:
Erwägungen
ab Seite 93
BGE 118 II 93 S. 93
Aus den Erwägungen:
1.
a) Mit seinem Hauptantrag verlangt der Kläger vor Bundesgericht mehr, als ihm die erste Instanz als Unterhaltsbeitrag zugesprochen hatte. Die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten war
BGE 118 II 93 S. 94
aber nur vom Beklagten, nicht auch vom Kläger an die Obergerichtskommission weitergezogen worden. Die Vorinstanz hält deshalb in ihrem Urteil fest, mehr als die vom ersten Richter zugesprochenen Fr. 1'600.-- im Monat stünden gar nicht mehr im Streit. Neue Begehren sind im Berufungsverfahren vor Bundesgericht unzulässig (
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
). Die Berufungsanträge dürfen daher nicht über das hinausgehen, was vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig gewesen ist.
Es ist allerdings zu beachten, dass nach
Art. 280 Abs. 2 ZGB
für Verfahren über die Unterhaltspflicht der Eltern - wie bei Abstammungsprozessen nach
Art. 254 Ziff. 1 ZGB
- die Offizialmaxime gilt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bezieht sich dieser prozessuale Grundsatz nicht nur auf die Abklärung des Sachverhalts und die Beweiswürdigung, sondern auch auf die Frage der Verbindlichkeit der Parteianträge. Der Richter ist deshalb im Bereich des Kinderunterhaltes grundsätzlich nicht an die Parteianträge gebunden (nicht veröffentlichter Entscheid vom 22. Dezember 1983 i.S. G. c. A.; E. 3a). In Scheidungsverfahren hat das Bundesgericht noch unter dem alten Kindesrecht aus der Offizialmaxime den Schluss gezogen, dass die Mutter in einer Berufung höhere Kinderalimente fordern kann als vor letzter kantonaler Instanz (
BGE 82 II 470
ff.). Die obere kantonale Instanz kann die Kinderalimente sogar erhöhen, wenn diese bei ihr gar nicht mehr streitig sind (nicht veröffentlichter Entscheid vom 13. März 1986 i.S. A. c. P.; E. 6). Ob diese Maxime auch zugunsten der Eltern gilt, hat das Bundesgericht in
BGE 109 II 197
f. (E. 2) noch offengelassen, in einem nicht veröffentlichten Entscheid vom 19. Januar 1990 (i.S. L. c. C.) jedoch bejaht. Es fragt sich allerdings, ob der Offizialmaxime die gleiche weite Bedeutung beigemessen werden kann, wenn es um den Unterhalt eines mündigen Kindes geht.
Sowohl
Art. 280 Abs. 2 ZGB
als auch
Art. 254 Ziff. 1 ZGB
sehen nach ihrem Wortlaut ausschliesslich vor, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und die Beweise nach seiner freien Überzeugung zu würdigen habe. Diese verfahrensrechtlichen Vorschriften haben ihren Grund darin, dass sowohl bei der Abstammung als auch beim Unterhalt ein erhöhtes Interesse an der materiellen Wahrheit besteht, deren Findung gefördert werden soll. Ein besonderes, verstärktes Bedürfnis nach Schutz der Kindesinteressen besteht zudem im Scheidungsverfahren, weil hier dem Kind selber keine Parteistellung zukommt (kritisch dazu RUTH REUSSER, Die Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs des
BGE 118 II 93 S. 95
Scheidungskindes - eine unorthodoxe Meinung, in: Festschrift Hegnauer, S. 395 ff.), so dass seine Interessen in vermehrtem Masse vom Gericht gewahrt werden müssen. Im bereits genannten Entscheid
BGE 82 II 470
ff. war es überdies so, dass die Ehefrau vor Bundesgericht nur eine für das Kind günstigere Aufteilung zwischen Frauenrente und Kinderrente als im kantonalen Verfahren verlangte, damit aber nicht den Gesamtbetrag überstieg, den sie von ihrem Ehemann forderte. Dass diesfalls eine Bindung an die vor letzter kantonaler Instanz geltend gemachten Kinderalimente der Sache nicht gerecht werden könnte, ist ohne weiteres einsichtig. Die Höhe des Unterhaltsbeitrages, der vom Elternteil, dem das Kind nicht zugewiesen wird, zu bezahlen ist, hängt wesentlich davon ab, was der das Kind unmittelbar betreuende Elternteil selber an den Kinderunterhalt beisteuern kann. Dies wird aber massgeblich verändert, wenn dem Inhaber der elterlichen Gewalt in letzter kantonaler Instanz eine Scheidungsrente verweigert oder diese erheblich gekürzt wird. Hier muss es möglich sein, der durch das letzte kantonale Urteil bewirkten Änderung der Leistungskraft auch im Berufungsverfahren vor Bundesgericht noch Rechnung zu tragen. Mit Bezug auf die Leistungskraft der Ehegatten bilden eben die Scheidungsrente und der Kinderunterhalt ein Ganzes, dessen einzelne Teile nicht vollständig unabhängig von- einander festgesetzt werden können.
Verlangt demgegenüber das mündige Kind Unterhalt, stellt sich die Frage nicht in gleicher Weise. Dieses Verfahren erfolgt unabhängig von einem Scheidungsprozess, so dass keine unmittelbare Wechselwirkung zwischen dem Kinderunterhalt und der Höhe der Scheidungsrente entstehen kann. Auch die Interessenlage zeigt sich nicht in gleicher Weise. Während die Unterhaltspflicht gegenüber dem unmündigen Kind die Regel darstellt, unterstreicht das Gesetz mit dem Erfordernis der Zumutbarkeit den Ausnahmecharakter, den die Unterhaltsleistungen gegenüber dem mündigen Kind darstellen (
BGE 111 II 416
). Dies rechtfertigt es aber, dem Anspruchsberechtigten einen weniger starken prozessualen Schutz zu gewähren und die Elterninteressen stärker zu berücksichtigen (nicht veröffentlichter Entscheid vom 22. Oktober 1987 i.S. P. c. P.; E. 3). Es besteht deshalb kein Grund, in diesen Fällen von
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
abzuweichen und neue Anträge vor Bundesgericht noch zuzulassen.
Entsprechend verletzt auch eine kantonale Instanz kein Bundesrecht, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - auf einen Antrag auf höhere Unterhaltsbeiträge mit dem Argument nicht eintritt, nur
BGE 118 II 93 S. 96
der Unterhaltspflichtige, nicht aber der Unterhaltsberechtigte habe ein Rechtsmittel eingelegt.
Da die Vorinstanz somit zu Recht auf den Antrag nicht eingetreten ist, den von der ersten Instanz auf Fr. 1'600.-- bezifferten Unterhaltsbeitrag auf Fr. 2'300.-- zu erhöhen, erweist sich der in der Berufung gestellte Hauptantrag, soweit es um die Erhöhung des monatlichen Unterhaltsbeitrags auf Fr. 1'900.-- geht, als neu und damit als unzulässig.


header:
Urteilskopf
110 II 90
17. Arrêt de la Ire Cour civile du 5 mars 1984 dans la cause A. contre B. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 50 Abs. 1 OG
.
Unzulässigkeit der Berufung gegen einen Vorentscheid über die Qualifikation eines Vertrages, auf den sich die Klage stützt; ein Endentscheid kann nicht sofort herbeigeführt werden, wenn der Berufungskläger und Beklagte nur die Qualifikation durch die Vorinstanz anficht und nicht auch die Abweisung der Klage verlangt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 110 II 90 S. 91
B. a ouvert action contre A. en paiement de 158'000 francs avec intérêt en invoquant les dispositions sur le contrat d'agence. Le défendeur s'est opposé à cette prétention en faisant valoir que les règles du contrat de travail étaient applicables, et a conclu reconventionnellement au paiement de 2'000 francs. A la demande des parties, le juge instructeur a décidé de rendre un jugement préalable sur la question de la nature du contrat qui liait les parties - contrat d'agence ou contrat de travail.
Le 22 novembre 1983, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a jugé que la convention qui avait lié les parties jusqu'au 31 mars 1981 est un contrat d'agence au sens des art. 418a ss CO.
Le défendeur recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à la réformation du jugement attaqué en ce sens que le contrat litigieux est défini comme un contrat de travail, et déclare retirer sa conclusion reconventionnelle en paiement de 2'000 francs.
Le Tribunal fédéral déclare le recours irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le jugement attaqué est une décision préjudicielle ou incidente au sens de l'art. 50 al. 1er OJ. Selon cette disposition, le recours en réforme contre une telle décision n'est recevable qu'exceptionnellement, à la condition notamment qu'une décision finale puisse ainsi être provoquée immédiatement.
Cette condition n'est pas remplie en l'espèce. Dans ses conclusions, le recourant demande seulement au Tribunal fédéral de définir le contrat litigieux comme un contrat de travail. En cas d'admission du recours, la juridiction de réforme, liée par les conclusions des parties (art. 63 al. 1er OJ), ne pourrait pas déclarer
BGE 110 II 90 S. 92
l'action mal fondée, mais il appartiendrait au Tribunal cantonal de se prononcer d'abord sur les conséquences de l'arrêt du Tribunal fédéral. Le retrait de la conclusion reconventionnelle du défendeur en paiement de 2'000 francs, auquel rien ne s'oppose en instance de réforme et dont il y a lieu de prendre acte, ne suffit pas à permettre au Tribunal fédéral de rendre une décision finale, en l'absence de conclusion tendant au rejet de la demande.
Une des conditions de l'art. 50 OJ n'étant ainsi pas remplie, le recours est irrecevable.


header:
Urteilskopf
93 III 11
3. Entscheid vom 16. Januar 1967 i.S. G.

regeste:
Regeste
Beneficium excussionis realis (
Art. 41 SchKG
).
Bestellung eines Faustpfandes für die Forderungen mehrerer Gläubiger.
Verzicht eines einzelnen Gläubigers auf das Pfandrecht.
Beschwerde des Schuldners gegen die von diesem Gläubiger angehobene Betreibung auf Pfändung oder Konkurs.
Abgrenzung der Entscheidungsbefugnis der Betreibungsbehörden und der ordentlichen Gerichte mit Bezug auf die Frage, ob das Pfand die Forderungen der einzelnen Gläubiger oder nur die den Gläubigern gemeinsam zustehenden Forderungen sichere und ob der vom betreibenden Gläubiger erklärte Verzicht auf das Pfandrecht gültig sei.
Aufhebung der streitigen Betreibung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 93 III 11 S. 12
A.-
Fräulein G. in Zürich geriet während des Umbaues ihres Hauses in Zahlungsschwierigkeiten und in Streit mit den Bauhandwerkern und Lieferanten, zu denen die Firma Sch. & Co. gehörte. Am 13. Dezember 1957 unterzeichneten Fräulein G., der von ihr beigezogene Sachwalter W. und Architekt H. folgende Vereinbarung:
"Zur Sicherstellung der Forderungen sämtlicher Bauhandwerker und Lieferanten, welche für den Umbau ... Arbeit geleistet oder Material geliefert haben, liess Fräulein G. einen Inhaberschuldbrief per Fr. 180'000.-- im 3. Rang, mit Vorgang von Fr. 189'700.-- und mit Nachrückungsrecht bis auf Fr. 130'000.--, auf ihre Liegenschaft errichten. Als Vertreter der Gesamtheit der Gläubiger, welche eine einfache Gesellschaft bilden, haben die Herren H. und W. den Pfandvertrag unterzeichnet.
Nach gerichtlicher Mitunterzeichnung des Schuldbriefes per Fr. 180'000.-- wird dieser Titel der Zürcher Kantonalbank zugestellt zur Aufbewahrung in einem Treuhand-Depot, über welches die Herren H. und W. gemeinsam verfügungsberechtigt sind, der erstere als Treuhänder der Gläubiger und der letztere als Treuhänder der Schuldnerin."
Gemäss einer weitern, vom 5. Februar 1958 datierten Vereinbarung, die von W. im Namen und mit Vollmacht von Fräulein G., von H. als Treuhänder der Unternehmer und von Rechtsanwalt Dr. M. als Vertreter des Unternehmerausschusses unterzeichnet wurde, übergaben W. und H. den Schuldbrief,
BGE 93 III 11 S. 13
der in der Folge in den 2. Rang vorrückte, Dr. M. als Faustpfand.
B.-
Am 13. Februar 1959 verurteilte der Einzelrichter für das ordentliche Verfahren beim Bezirksgericht Zürich Fräulein G., der Firma Sch. & Co. Fr. 900.-- nebst 5% Zins seit 31. Oktober 1958 und eine Prozessentschädigung von Fr. 200.-- zu bezahlen.
Hieraufbetrieb die Gläubigerin die Schuldnerin mit Zahlungsbefehl Nr. 8839 für die ihr zugesprochenen Beträge auf Faustpfandverwertung. Am 7. Juni 1960 wurde ihr für die Forderung auf Grund des Urteils vom 13. Februar 1959 definitive Rechtsöffnung erteilt, nicht dagegen für das Pfandrecht, weil dafür kein Rechtsöffnungstitel vorliege.
Statt beim ordentlichen Richter auf Feststellung des Faustpfandrechtes zu klagen,leitete die Gläubigerin gegen die Schuldnerin am 25. Juni 1962 die Betreibung Nr. 8273 auf Pfändung oder Konkurs ein. Auf Beschwerde der Schuldnerin hob die obere kantonale Aufsichtsbehörde diese Betreibung am 19. Februar 1963 auf, weil die Gläubigerin selbst die Bestellung eines Faustpfandes für die Betreibungsforderung behauptet und auf das Pfandrecht erst im Laufe des Beschwerdeverfahrens verzichtet habe, so dass sich die Schuldnerin nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes (insbesondere nachBGE 77 III 100ff. und
BGE 83 III 63
Erw. 3) auf das beneficium excussionis realis berufen könne.
C.-
Am 28. Juli 1966 liess die Gläubigerin durch ihre Vertreterin (die das Büro des inzwischen gestorbenen Dr. M. weiterführt) der Schuldnerin eine an diese gerichtete Erklärung vom 14. Mai 1966 zustellen, wonach die Gläubigerin "auf das ihr zustehende Pfand, einen Schuldbrief über Fr. 180'000.--. .., für ihre Forderung im Umfange von Fr. 900.-- nebst Zins und Kosten verzichtet." Gleichen Tages stellte sie gegen die Schuldnerin unter Hinweis auf diesen Verzicht das Betreibungsbegehren für die erwähnte Forderung. Da der hierauf erlassene Zahlungsbefehl Nr. 7444 den Pfandverzicht nicht erwähnte, stellte das Betreibungsamt der Schuldnerin am 12. August 1966 unter Nr. 7575 einen neuen, die Verzichterklärung enthaltenden Zahlungsbefehl zu.
Die Schuldnerin erhob Rechtsvorschlag und führte Beschwerde mit dem Begehren, die Betreibung aufzuheben, weil der Schuldbrief der Gesamtheit der Bauunternehmer als einer
BGE 93 III 11 S. 14
einfachen Gesellschaft verpfändet worden sei und die Firma Sch. & Co., die sich einer Aufteilung des Pfandes widersetze und dieses zurückbehalte, für sich allein nicht gültig erklären könne, sie verzichte auf das Pfandrecht.
In Übereinstimmung mit der ersten Instanz wies die obere kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde am 14. November 1966 ab, im wesentlichen mit der Begründung, die akzessorische Natur des Pfandrechtes verlange die Identität von Forderungs- und Pfandgläubiger. Ob die Forderungen der Bauunternehmer auf eine einfache Gesellschaft übergegangen seien, könne im Beschwerdeverfahren nicht geprüft werden. Die Aufsichtsbehörden hätten davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin für eine nach ihren Behauptungen ihr allein zustehende Forderung betreiben wolle, und nur zu prüfen, welche Betreibungsart anwendbar sei. Wenn eine der Beschwerdegegnerin allein zustehende Forderung pfandgesichert gewesen sei, habe die Beschwerdegegnerin auch allein auf das Pfand verzichten können. Wenn dagegen nur ein Pfandrecht zugunsten einer einfachen Gesellschaft bestellt worden sei, habe die Beschwerdeführerin vielleicht nicht allein darauf verzichten können, doch wäre in diesem Falle die von der Beschwerdegegnerin allein geltend gemachte Forderung nicht pfandgesichert und müsste der Beschwerdeführerin das beneficium excussionis realis aus diesem Grunde verweigert werden. Die Betreibungsbehörden seien nicht befugt, der Beschwerdegegnerin jede Betreibungsmöglichkeit zu verwehren, wie es die Absicht der Beschwerdeführerin sei. Sollte die Vereinbarung vom 13. Dezember 1957 den Sinn gehabt haben, die Bauunternehmer hätten vorerst das Ergebnis eines freihändigen Verkaufs des Schuldbriefes oder der Einziehung der Grundpfandforderung abzuwarten und seien erst nachher berechtigt, die Beschwerdeführerin für den auf diese Weise nicht gedeckten Teil ihrer Forderungen zu betreiben, so hätte die Beschwerdeführerin im Forderungsprozess einwenden sollen, die Forderung sei gestundet, bis die einfache Gesellschaft den Schuldbrief liquidiert und den Erlös verteilt habe. Die Aufsichtsbehörden hätten über diese Einrede nicht zu urteilen. Der Beschwerdegegnerin könne nicht vorgeworfen werden, ihr Vorgehen verstosse gegen Treu und Glauben; der Schuldbrief werde nicht von ihr, sondern von den andern Gläubigern zurückbehalten.
D.-
Gegen diesen Entscheid rekurriert die Beschwerdeführerin
BGE 93 III 11 S. 15
an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung der Betreibung Nr. 7575, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
In Gutheissung des Rekurses hebt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer die Betreibung Nr. 7575 auf.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Von den Fällen der Wechselbetreibung und der Betreibung für grundpfändlich gesicherte Zinsen und Annuitäten abgesehen, hat der auf Pfändung oder Konkurs betriebene Schuldner nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu
Art. 41 SchKG
unter Vorbehalt entgegenstehender Abmachungen die Möglichkeit, durch Beschwerde die Aufhebung der Betreibung zu erreichen, wenn er in liquider Weise darzutun vermag, dass die Forderung pfandgesichert ist (sog. beneficium excussionis realis;
BGE 77 III 101
mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 83 III 61
,
BGE 84 III 69
,
BGE 86 III 43
). Das gleiche gilt auch dann, wenn der Schuldner das Bestehen eines Pfandrechtes zwar bestreitet, aber klar nachweist, dass der Gläubiger ihm gehörende Vermögensstücke als Pfand beansprucht und ihn so an der freien Verfügung über diese Gegenstände hindert (
BGE 77 III 102
f.). Der Gläubiger, der sich ein Pfand bestellen liess, kann sich den Weg der Betreibung auf Pfändung oder Konkurs dadurch öffnen, dass er in der gesetzlichen Form auf das Pfandrecht verzichtet, was dem Schuldner spätestens im Zahlungsbefehl mitgeteilt werden muss (
BGE 77 III 103
mit Hinweisen,
BGE 83 III 63
Erw. 3,
BGE 87 III 53
).
2.
In Anwendung dieser Rechtsprechung hob die Vorinstanz die ordentliche Betreibung Nr. 8273/1962 auf, weil die Beschwerdegegnerin erst im Laufe des Beschwerdeverfahrens erklärt hatte, sie verzichte auf das nach ihrer eigenen Darstellung seinerzeit errichtete Pfandrecht. Dagegen erachtet die Vorinstanz die vorliegende, ebenfalls auf Betreibung oder Konkurs gerichtete Betreibung Nr. 7575/1966 als zulässig, und zwar im wesentlichen deswegen, weil das Pfandrecht je nachdem, ob es zugunsten der einzelnen Gläubiger oder zugunsten einer einfachen Gesellschaft der Bauunternehmer bestellt worden sei, die von der Beschwerdegegnerin in Betreibung gesetzte Forderung infolge gültigen und rechtzeitig erklärten Verzichts nicht mehr sichere oder mangels Identität von Forderungs- und Pfandgläubiger nicht zu sichern vermöge.
BGE 93 III 11 S. 16
Es versteht sich von selbst, dass eine Forderung nur dann im Sinne von
Art. 41 SchKG
als pfandgesichert gelten kann, wenn ihr Gläubiger selber Pfandgläubiger ist. Ferner ist richtig, dass die Beschwerdegegnerin auf Grund eines rechtskräftigen Gerichtsurteils, das die Beschwerdeführerin zur Zahlung von Fr. 900.-- nebst Zins und Kosten an sie verpflichtet, eine ihr allein zustehende Forderung gegen die Beschwerdeführerin geltend macht, während die Vereinbarung vom 13. Dezember 1957 sagt, die Baugläubiger, deren Forderungen durch den zunächst in ein "Treuhand-Depot" gelegten und später dem Vertreter der Gläubiger als Faustpfand übergebenen Schuldbrief sichergestellt werden sollten, bildeten eine einfache Gesellschaft. Hieraus durfte die Vorinstanz jedoch nicht ableiten, die in Betreibung gesetzte Forderung sei nicht oder infolge der Verzichterklärung der Beschwerdegegnerin nicht mehr pfandgesichert. Aus den Vereinbarungen vom 13. Dezember 1957 und 5. Februar 1958 sowie aus der Sachdarstellung beider Parteien geht nämlich klar hervor, dass für die Forderungen der Baugläubiger, zu denen die streitige Forderung gehört, der auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin zu diesem Zweck errichtete Schuldbrief verpfändet werden sollte. Der Prozess der Beschwerdegegnerin gegen die Beschwerdeführerin bezog sich nur auf die Forderung. Mit dem Pfandrecht hatte sich der Richter nicht zu befassen. Er stellte namentlich nicht etwa fest, es bestünden nur die beiden von der Vorinstanz erwähnten Möglichkeiten: entweder sei das Pfandrecht zur Sicherung der Forderungen der einzelnen Baugläubiger errichtet worden und könne jeder derselben unabhängig von den andern für seine Forderung darauf verzichten, oder es sichere ausschliesslich die der Gesamtheit der Baugläubiger gemeinschaftlich zustehenden Ansprüche. Eine solche materiellrechtliche Feststellung von sich aus zu treffen, wären die Betreibungsbehörden höchstens dann befugt, wenn die Rechtslage in diesem Punkte ebenso liquid wäre wie hinsichtlich der - vorstehend bejahten - grundsätzlichen Frage, ob überhaupt ein Pfandrecht zugunsten der Baugläubiger bestellt worden sei. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, sondern es können auch andere als die von der Vorinstanz genannten Möglichkeiten in Betracht kommen.
a) Es ist z.B. denkbar, dass jeder einzelne Gläubiger das Pfand auf dem Betreibungswege für seine Forderung in Anspruch nehmen darf, dass aber bei der Verteilung des Pfanderlöses
BGE 93 III 11 S. 17
auf die Ansprüche der übrigen Baugläubiger Rücksicht zu nehmen ist und dass der einzelne Gläubiger nach dem Sinn der getroffenen Vereinbarungen nicht für sich allein gültig auf das Pfandrecht verzichten und gestützt darauf die Beschwerdeführerin sogleich auf Pfändung oder Konkurs betreiben darf, sondern dass ihm die ordentliche Betreibung unter allen Umständen nur für einen allfälligen Pfandausfall offen steht. Die Tatsache, dass die III. Zivilkammer des zürcherischen Obergerichtes am 25. Juni 1962 einer andern Gläubigerin das von ihr beanspruchte Pfandrecht aberkannt hat, schliesst diese Möglichkeit nicht ohne weiteres aus.
b) Die vorliegenden Vereinbarungen können unter Umständen auch den Sinn haben, dass die Baugläubiger das Pfandrecht nach Abklärung ihrer Forderungen zusammen auszuüben haben, sei es durch parallel geführte Pfandbetreibungen der einzelnen Gläubiger, sei es durch eine gemeinsame Pfandbetreibung, was die Übertragung ihrer Ansprüche an die in der Vereinbarung vom 13. Dezember 1957 erwähnte einfache Gesellschaft voraussetzen würde, da mehrere Gläubiger den gemeinsamen Schuldner nur für eine ihnen gemeinschaftlich zustehende Forderung gemeinsam betreiben können (
BGE 71 III 164
ff., insbesondere S. 167,
BGE 76 III 91
/92). In einer solchen Abmachung läge nicht eine Stundung der Forderung als solcher, die im Forderungsprozess hätte geltend gemacht werden müssen.
Angesichts dieser Möglichkeiten sind die Betreibungsbehörden nicht zur Annahme berechtigt, die Forderung der Beschwerdegegnerin, die unzweifelhaft wie die Forderungen der andern Baugläubiger durch ein Faustpfand gesichert werden sollte, seien mangels Identität von Forderungs- und Pfandgläubiger oder wegen Verzichts auf das Pfandrecht nicht oder nicht mehr pfandgesichert. Vielmehr ist die vorliegende ordentliche Betreibung mit Rücksicht auf die an und für sich klar nachgewiesene Pfandbestellung aufzuheben. Der Entscheid über die nicht liquide Frage, welche Bewandtnis es mit dem Pfandrecht im einzelnen habe, muss dem Richter überlassen bleiben. Das gilt insbesondere dann, wenn die Beschwerdegegnerin für sich allein gegen die Beschwerdeführerin eine Pfandbetreibung einleiten und die Beschwerdegegnerin ihr durch Rechtsvorschlag die Befugnis abstreiten sollte, das Pfandrecht in der geplanten Weise geltend zu machen. (Der zur Ermöglichung einer ordentlichen
BGE 93 III 11 S. 18
Betreibung erklärte Verzicht auf das Pfandrecht, dessen Wirksamkeit die Beschwerdeführerin mit der Beschwerde bestritten hat, könnte einer Pfandbetreibung der Beschwerdegegnerin nach Treu und Glauben nicht entgegengehalten werden.) Falls die Beschwerdegegnerin nach wie vor den Standpunkt einnehmen sollte, sie habe gültig auf das Pfandrecht verzichtet und brauche die Beschwerdeführerin daher nicht auf Pfandverwertung zu betreiben, hätte der Richter auf eine Feststellungsklage hin über die Wirkungen der Verzichterklärung zu entscheiden.
Wie die Dinge gegenwärtig liegen, müssen ordentliche Betreibungen ausgeschlossen werden, um zu verhüten, dass die meisten Gläubiger auf die nicht verpfändeten Vermögensstücke der Schuldnerin greifen, während andere (oder auch nur einer), die auf das Pfand nicht verzichtet haben, es in Händen behalten und so die Schuldnerin daran hindern, es für die Befriedigung aller Gläubiger heranzuziehen, wozu es nach dem klaren Parteiwillen bestimmt war.


header:
Urteilskopf
109 Ia 81
15. Arrêt de la Ire Cour civile du 18 février 1983 dans la cause El Nasr Export Import & Co. contre Anglo French Steel Corporation S.A. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 38 des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit, aufschiebende Wirkung.
Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Entscheid im Sinne von Art. 38 des Konkordats (E. 1).
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Zwischenentscheid, der die Zuständigkeit des Schiedsgerichts bejaht. Verweigerung der aufschiebenden Wirkung (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 109 Ia 81 S. 82
Agissant devant des arbitres, Anglo French Steel Corporation S.A. demande le paiement d'une somme d'argent à El Nasr Export Import & Co. Celle-ci a excipé de l'incompétence du tribunal arbitral.
Par décision du 22 juillet 1982, le tribunal arbitral, qui a son siège à Genève, s'est déclaré compétent et a renvoyé à une audience ultérieure l'instruction du fond du litige.
La défenderesse a interjeté un recours en nullité contre cette sentence auprès de la Cour de justice du canton de Genève, demandant en même temps que l'effet suspensif fût accordé au recours.
Statuant le 14 octobre 1982, la Cour de justice a rejeté cette dernière requête.
La défenderesse a formé contre cette décision un recours de droit public fondé sur une violation de l'
art. 4 Cst.
et du concordat intercantonal sur l'arbitrage; elle conclut à son annulation et à ce que le Tribunal fédéral ordonne différentes autres mesures.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Sauf exceptions non réalisées en l'espèce, le recours de droit public ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée; toutes autres conclusions sont irrecevables (
ATF 108 II 71
,
ATF 107 Ia 129
,
ATF 106 Ia 54
et les arrêts cités). Le recours est également irrecevable, en tant que la recourante motive son recours par un
BGE 109 Ia 81 S. 83
renvoi à des écritures en instance cantonale (
ATF 99 Ia 346
consid. 4 et les arrêts cités).
Le recours fondé sur une violation du concordat intercantonal sur l'arbitrage (CIA) est soumis aux exigences de l'
art. 87 OJ
lorsque le moyen de recours invoqué se confond avec le grief d'arbitraire (
ATF 106 Ia 229
,
ATF 105 Ib 431
).
Il n'est cependant pas nécessaire de décider si ces conditions sont réalisées car, de jurisprudence constante, le Tribunal fédéral peut être saisi de manière indépendante d'un recours pour arbitraire contre une décision de mesures provisionnelles (
ATF 108 II 71
,
ATF 103 II 122
et les arrêts cités), y compris une décision sur demande d'effet suspensif (arrêts non publiés du 6 janvier 1982, dans la cause S.I. Soleya S.A.; du 10 avril 1981, reproduit dans la Revue de droit administratif tessinois 1982 p. 92; du 11 mai 1977, reproduit dans le Repertorio di giurisprudenza patria 1978 p. 14 ss et dans l'Annuaire suisse de droit international 1980 p. 364); une telle décision - finale ou entraînant un préjudice irréparable - n'est, en effet, pas susceptible d'être revue dans le cadre de la procédure en cours. Il ne saurait en être autrement d'une décision rendue en application de l'art. 38 CIA.
En tant que le recours a pour objet l'application directe du concordat, selon l'
art. 84 al. 1 lettre b OJ
, le Tribunal fédéral dispose d'un plein pouvoir d'examen, alors que, sinon, il n'examine le recours que dans le cadre restreint de l'arbitraire (
ATF 107 Ia 158
,
ATF 102 Ia 502
). La décision attaquée résistant aux griefs de la recourante, même dans le cadre d'un libre examen, il n'est pas nécessaire de définir en l'espèce l'étendue du pouvoir de l'autorité fédérale de recours.
2.
a) Selon l'art. 38 CIA, le recours à l'autorité judiciaire n'a pas d'effet suspensif; l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3 CIA peut toutefois lui accorder cet effet si une des parties le demande.
Le Tribunal fédéral n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer sur la portée de cette disposition, mais il a considéré que l'autorité cantonale de recours n'agissait pas arbitrairement en refusant de suspendre la procédure devant elle, car l'un des buts de l'arbitrage est de permettre une solution rapide des litiges, de sorte que les parties sont tenues par les règles de la bonne foi d'éviter tout ce qui pourrait retarder sans nécessité absolue le déroulement normal de la procédure arbitrale (
ATF 108 Ia 201
). Ce principe a également inspiré l'art. 38 CIA et doit être pris en considération dans son application (DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire
BGE 109 Ia 81 S. 84
de droit international privé suisse, p. 342; cf. aussi RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 353).
b) En l'occurrence, la décision des arbitres constatant leur compétence, incidente (art. 8 et 9 CIA) par rapport à la sentence arbitrale au fond sur les conclusions qui leur sont soumises (art. 31 ss CIA), n'est pas susceptible d'exécution forcée, en sa qualité de décision en constatation de droit; en cela, elle ne met pas directement en péril les prétentions de la recourante. Elle n'est pas non plus propre à lui créer indirectement un sérieux préjudice dont elle ne pourrait être couverte; à supposer que l'instruction de la cause arbitrale se poursuive et porte sur les conclusions au fond, l'autorité cantonale relève à juste titre que, si l'incompétence des arbitres était ensuite reconnue, la décision sur les frais et dépens pourrait en tenir compte en faveur de la recourante.
c) L'octroi de l'effet suspensif n'était d'ailleurs pas propre à protéger la prétention de la recourante, car la poursuite de l'instruction ne saurait être tenue pour la conséquence du refus de l'effet suspensif. En effet, si l'on se réfère aux motifs invoqués par la recourante, on s'aperçoit qu'elle désire uniquement, en réalité, la suspension de la procédure arbitrale pendant la durée de la procédure de recours devant l'autorité cantonale. Or elle se méprend en s'imaginant que la suspension des effets de la décision arbitrale sur la compétence (art. 8 CIA) emporterait de plein droit suspension de toute la procédure arbitrale. Le concordat intercantonal sur l'arbitrage ne prévoit pas une telle règle. Si l'art. 8 CIA oblige les arbitres à statuer sur leur propre compétence, il ne les oblige pas à le faire dans une décision séparée de la sentence au fond, leur laissant à ce sujet le choix (art. 8 al. 1 CIA: "par une décision incidente ou finale"; PANCHAUD, La sentence arbitrale partielle, dans Arbitrage commercial; Essais in memoriam Eugenio Minoli, p. 386; POUDRET/WURZBURGER, CPC vaudois, 2e éd., ad art. 9 CIA p. 388). Dès lors, rien ne s'oppose en principe, sous réserve de l'opportunité, à ce qu'ils instruisent le fond de la cause malgré un recours contre la décision par laquelle ils se sont reconnus compétents. Il n'en irait pas autrement si l'effet suspensif était accordé au recours: la décision admettant la compétence ne déploierait alors certes pas d'effet, mais cette circonstance ne priverait pas les arbitres de la faculté de décider d'instruire le fond malgré la procédure en cours en ce qui concerne leur compétence. Il n'en résulterait pas non plus des conséquences juridiques intolérables, car, même si les arbitres rendaient une sentence au
BGE 109 Ia 81 S. 85
fond avant que l'autorité cantonale ait statué sur le recours, les effets de la sentence pourraient être supprimés ensuite de l'admission dudit recours. Aussi la décision sur la suspension de la procédure arbitrale, relevant de considérations tirées de l'économie de la procédure, donc de l'opportunité, appartient-elle aux arbitres. En tant que pure décision de procédure, elle ne peut faire l'objet du recours prévu par les art. 36 ss CIA (POUDRET/REYMOND/WURZBURGER, L'application du concordat intercantonal sur l'arbitrage par le Tribunal cantonal vaudois, JdT 1981 III 97; DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, op.cit., p. 313, 336 s.; RÜEDE/HADENFELDT, op.cit., p. 333; WENGER, Rechtsmittel gegen schiedsrichterliche Entscheidungen, dans L'arbitrage international privé et la Suisse, p. 10 s.). La seule voie qui peut être ouverte le cas échéant est celle du recours prévu par l'art. 17 CIA pour retard injustifié.
Au demeurant, la recourante ne prétend pas avoir requis des arbitres une suspension qui lui aurait été refusée.


header:
Urteilskopf
122 IV 188
28. Estratto della sentenza della Camera d'accusa del 3 luglio 1996 nella causa aventi diritto economico sulle relazioni n. XX e n. XY presso la Banca Z. contro Ministero pubblico della Confederazione

regeste:
Regeste
Art. 65 ff. BStP
;
Art. 12 und 25 Abs. 1 IRSG
; Beschwerde gegen Zwangsmassnahmen im Bereich der internationalen Rechtshilfe.
Ordnet eine Bundesbehörde, die durch das Bundesamt für Polizeiwesen mit der Durchführung des Rechtshilfeverfahrens betraut wurde, im Bereich der sog. "anderen" Rechtshilfe Zwangsmassnahmen an, so unterliegen diese nicht der Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts. Gegen solche Massnahmen steht nur die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Verfügung (E. 1b; Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 122 IV 188 S. 189
A.-
Il 14 marzo 1996, la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano ha presentato alle competenti autorità svizzere domanda di assistenza giudiziaria internazionale nell'ambito del procedimento penale aperto a carico di B. e C., nonché altre persone, per reato di corruzione per atto contrario ai doveri d'ufficio (art. 319 e 321 CPI). Con la menzionata commissione rogatoria, essa chiede l'individuazione di conti o altri rapporti bancari, di cui le due persone citate, o altre ad esse collegate, beneficiano presso alcuni istituti di credito ticinesi. La Procura della Repubblica richiede altresì il sequestro della documentazione relativa ai conti rinvenuti e delle somme ivi depositate, nonché l'identificazione e il susseguente interrogatorio dei funzionari bancari con i quali C. si è intrattenuto.
Il medesimo giorno, l'Ufficio federale di polizia (UFP), Sezione assistenza giudiziaria internazionale, ha delegato al Ministero pubblico della Confederazione (MPC) l'esecuzione della richiesta d'assistenza.
B.-
Con decisione del 15 marzo 1996, il MPC ha, in accoglimento della domanda di assistenza, ordinato alla Banca Z., Bellinzona, di identificare i conti e le altre relazioni bancarie di cui dispongono o beneficiano B. e C., nonché persone e/o società ad essi collegate. Inoltre, esso ha ordinato il sequestro degli averi identificati e della relativa documentazione.
C.-
Gli aventi diritto economico sulle relazioni n. XX e n. XY, bloccate presso la Banca Z., sono insorti con reclamo dinanzi alla Camera d'accusa del Tribunale federale contro tale decisione, chiedendone l'annullamento. Essi richiedono altresì di cassare le decisioni e i provvedimenti (pedinamenti e trasmissione di informazioni) adottati in precedenza. Infine, postulano che alla loro impugnativa sia conferito effetto sospensivo.
Con osservazioni del 25 aprile 1996, il MPC propone che il gravame venga integralmente respinto. Dal canto suo, l'UFP chiede, in via principale, che il reclamo sia dichiarato inammissibile e, in via subordinata, che sia respinto.
D.-
Il 9 aprile 1996, il Vicepresidente della Camera d'accusa del Tribunale federale ha respinto l'istanza di conferimento dell'effetto sospensivo al reclamo.
BGE 122 IV 188 S. 190
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio esperito (
DTF 121 II 72
consid. 1a; 248 consid. 1 con rinvii;
DTF 120 Ib 27
consid. 2).
a) L'UFP riceve le domande dall'estero e provvede affinché le domande d'altra assistenza siano esaminate dalle autorità cantonali o federali competenti (
art. 17 cpv. 2 AIMP
). Esso può delegare l'attuazione totale o parziale del procedimento all'autorità federale che sarebbe stata competente a reprimere se il reato fosse stato commesso in Svizzera (
art. 17 cpv. 4 AIMP
). I provvedimenti coercitivi, che fanno parte delle misure d'altra assistenza (art. 63 segg. AIMP), vanno eseguiti secondo il diritto svizzero (art. 64 cpv. 1 seconda proposizione AIMP), segnatamente secondo il diritto procedurale determinante in materia penale (
art. 12 AIMP
).
In concreto, l'UFP ha delegato al MPC, giusta l'
art. 17 cpv. 4 AIMP
, l'attuazione della richiesta d'assistenza presentata dalle autorità italiane. Il MPC ha pertanto, previo accoglimento di tale richiesta, correttamente fondato le misure coattive impugnate, segnatamente il sequestro, sugli art. 65 segg. PP. Nella misura in cui i reclamanti contestano la competenza del MPC, ossia la delega a quest'ultima autorità dell'attuazione del procedimento d'assistenza, la censura sollevata è inammissibile, dato che tale decisione (incidentale) va impugnata con ricorso amministrativo dinanzi al Dipartimento federale di giustizia e polizia (
art. 26 AIMP
).
b) Nella fattispecie, i reclamanti non contestano unicamente il sequestro delle relazioni bancarie presso la Banca Z., di cui essi risultano essere gli aventi diritto economico, bensì pure le misure (pedinamento di un terzo indagato, trasmissione d'informazioni relative ad una terza persona) che hanno preceduto tale provvedimento. Senonché, a prescindere dalla questione se tali misure siano provvedimenti coercitivi e se i reclamanti siano legittimati ad impugnare misure che concernono esclusivamente terze persone, le censure proposte non sono suscettibili di essere esaminate, poiché il gravame è, al proposito, inammissibile. In effetti, per le ragioni che seguiranno, la giurisprudenza secondo cui i provvedimenti coattivi adottati da un'autorità federale, cui l'UFP ha delegato l'attuazione di un procedimento di (altra) assistenza giudiziaria, sono impugnabili con reclamo dinanzi alla Camera d'accusa (
DTF 120 IV 60
), non può essere mantenuta.
BGE 122 IV 188 S. 191
aa) La Svizzera e l'Italia sono parti contraenti della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale (CEAG). La legge federale sull'assistenza giudiziaria in materia penale (AIMP) e la relativa ordinanza di applicazione (OAIMP) sono applicabili alle questioni che la prevalente Convenzione internazionale non regola espressamente (
art. 1 cpv. 1 AIMP
). Ciò è il caso dei rimedi giuridici suscettibili di essere proposti contro le decisioni delle autorità nazionali, pronunciate nell'ambito del procedimento d'assistenza giudiziaria. Ne discende che, al riguardo, sono applicabili gli art. 21 segg. AIMP.
bb) Secondo l'
art. 25 cpv. 1 AIMP
, salvo che la legge disponga altrimenti, le decisioni delle autorità federali di prima istanza o delle autorità cantonali di ultima istanza possono essere impugnate direttamente con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Quest'ultimo costituisce il rimedio giuridico previsto per semplificare ed accelerare la procedura d'assistenza giudiziaria (FF 1976 II 456 segg.). Esso va esperito in tutti i casi in cui la AIMP medesima non prevede un'altra via ricorsuale (v. il chiaro testo francese dell'
art. 25 cpv. 1 AIMP
: "A moins que la présente loi n'en dispose autrement,..."). Ciò è il caso, ad esempio, delle decisioni di delega ai sensi dell'art. 17 cpv. 2 e 4, contro le quali è dato il ricorso amministrativo (
art. 26 AIMP
), nonché delle decisioni in materia di carcere in vista dell'estradizione, contro le quali è ammesso il reclamo alla Camera d'accusa (
art. 48 cpv. 2 AIMP
). Per converso, nella fattispecie, ove si tratta di provvedimenti coercitivi (
art. 64 AIMP
), la AIMP non prevede alcun rimedio giuridico specifico: ne consegue che contro simili provvedimenti è unicamente proponibile il ricorso di diritto amministrativo (
art. 25 cpv. 1 AIMP
).
cc) I provvedimenti coercitivi vanno eseguiti secondo il diritto svizzero (art. 64 cpv. 1 seconda proposizione AIMP). L'
art. 12 AIMP
stabilisce che, salvo diversa disposizione della AIMP medesima, le autorità amministrative federali applicano per analogia la legge federale sulla procedura amministrativa e le autorità cantonali le prescrizioni vigenti per esse; per gli atti procedurali, vige il diritto procedurale determinante in materia penale. La determinazione del diritto applicabile in materia d'esecuzione si estende pertanto a tutti gli ordinamenti procedurali in materia penale che entrano in linea di conto sia a livello federale sia a livello cantonale (FF 1976 II 456). Ci si può chiedere se il rinvio di cui all'
art. 12 AIMP
non si riferisca, oltre che agli atti procedurali che devono essere eseguiti, pure alle vie ricorsuali suscettibili di essere adite secondo i pertinenti ordinamenti federali o cantonali. Ora, visto che
BGE 122 IV 188 S. 192
i cantoni sono tenuti ad istituire (almeno) un'istanza ricorsuale (
art. 23 AIMP
), l'
art. 25 cpv. 1 AIMP
prevede il ricorso di diritto amministrativo contro le decisioni cantonali di ultima istanza. In ambito cantonale, il rinvio alla legge di procedura determinante comprende quindi anche i rimedi di diritto ivi previsti. Per converso, l'
art. 25 cpv. 1 AIMP
prevede il ricorso di diritto amministrativo contro le decisioni federali di prima istanza. Se ne deduce che, salvo le eccezioni previste nella AIMP, sono esclusi altri rimedi giuridici federali. In ambito federale, il rinvio previsto dall'
art. 12 AIMP
non comprende, quindi, i rimedi di diritto previsti dalle leggi di procedura applicabili in concreto.
dd) Oltre alle considerazioni espresse in precedenza (v. consid. 1b/bb e 1b/cc), sussistono altri motivi che giustificano una concentrazione dei rimedi giuridici federali e, quindi, l'abbandono della giurisprudenza pubblicata in
DTF 120 IV 60
. Innanzitutto, ragioni di economia processuale. L'esistenza di due rimedi giuridici federali, proponibili parallelamente (ricorso di diritto amministrativo e reclamo), comporta evidenti problemi di distinzione in merito alla competenza della I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale e della Camera d'accusa del Tribunale federale, e contraddice l'esigenza di semplicità e rapidità che dovrebbe caratterizzare la normativa legale in materia di assistenza giudiziaria (v. FF 1976 II 457). Va inoltre rilevato che, nel quadro di ricorsi di diritto amministrativo contro decisioni cantonali di ultima istanza, il Tribunale federale, segnatamente la I Corte di diritto pubblico, si pronuncia già attualmente su tutte le censure sollevate, ossia pure su quelle che, in caso di ricorsi contro decisioni di autorità federali, sono, secondo la giurisprudenza in auge, riservate alla Camera d'accusa. A quest'ultimo proposito, va tuttavia osservato che il potere d'esame della Camera d'accusa risulta essere estremamente ridotto, visto che la questione dell'ammissibilità dell'assistenza richiesta sfugge al suo controllo (
DTF 120 IV 60
consid. 1c).
2.
Per le ragioni esposte, non può essere entrato nel merito del reclamo.
In concreto, è superfluo trasmettere il gravame alla I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale, poiché, secondo la costante giurisprudenza di tale Corte, l'avente diritto economico non è, ai sensi dell'
art. 103 lett. a OG
, legittimato a proporre ricorso di diritto amministrativo (
DTF 121 II 459
consid. 2c).


header:
Urteilskopf
108 III 10
5. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 8. Februar 1982 i.S. Bachmann (Rekurs)

regeste:
Regeste
Lohn- bzw. Verdienstpfändung.
Die Betreibungsbehörden haben die Einkommensverhältnisse des Schuldners im Zusammenhang mit einer Lohn- oder Verdienstpfändung von Amtes wegen abzuklären. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner im Beschwerdeverfahren prozessual unzulässige Noven vorbringt (E. 3).
Bei der Ermittlung des pfändbaren Einkommens ist auf die Umstände im Zeitpunkt der Vornahme der Einkommenspfändung abzustellen. Nachträglichen Änderungen der Verhältnisse ist mit einer Revision der Pfändung Rechnung zu tragen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 108 III 10 S. 11
Rechtsanwalt Roger Girod und die Techno Basel AG betreiben Walter Bachmann für Forderungen von insgesamt Fr. 1'200.--. Mit Verfügung vom 24. Juli 1981 pfändete das Betreibungsamt Bertschikon das monatliche Erwerbseinkommen des Schuldners, soweit es dessen Existenzminimum von Fr. 850.-- übersteigt. Der Schuldner focht diese Verfügung mit einer Beschwerde bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs an und beantragte, sein monatliches Existenzminimum sei neu auf Fr. 1'160.-- festzusetzen. Die Beschwerde wurde am 2. Oktober 1981 abgewiesen.
Gegen diesen Beschluss erhob der Schuldner Rekurs an die obere kantonale Aufsichtsbehörde und verlangte die Festsetzung seines Notbedarfs auf Fr. 1'340.-- monatlich. Der Rekurs wurde am 14. Januar 1982 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
Hiegegen führt Walter Bachmann Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, sein Existenzminimum auf Fr. 1'340.-- pro Monat festzusetzen.
BGE 108 III 10 S. 12
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz ist in zutreffender Weise davon ausgegangen, dass die Betreibungsbehörden bei der Ermittlung des pfändbaren Einkommens die massgebenden tatsächlichen Verhältnisse von Amtes wegen abzuklären haben (
BGE 107 III 2
und
BGE 106 III 13
). Zu den Betreibungsbehörden gehören der Betreibungsbeamte und die kantonale Aufsichtsbehörde. Besteht die kantonale Aufsichtsbehörde jedoch aus zwei Instanzen, so folgt aus
Art. 17 SchKG
, dass vor der obern Aufsichtsbehörde eine Verfügung nur insoweit angefochten werden kann, als sie nicht mangels Anfechtung durch Beschwerde an die untere Instanz rechtskräftig geworden ist (
BGE 82 III 149
). Im vorliegenden Fall hat der Rekurrent im Verfahren vor der oberen Aufsichtsbehörde neu vorgebracht, bei der Berechnung seines Existenzminimums seien die Kosten für das Telefon, für die Arbeitskleider und deren Reinigung, für den Strom in der Werkstatt, für die Kehrichtabfuhr, das Wasser und das Auto nicht berücksichtigt worden. Wenn die Vorinstanz auf diese neuen Vorbringen mit der Begründung nicht eingetreten ist, sie würden nach kantonalem Prozessrecht eine unzulässige Klageänderung darstellen, so hat sie mit dieser Argumentation nicht gegen Bundesrecht verstossen (vgl. auch
BGE 100 Ia 129
E. 6). Anders wäre die Rechtslage, wenn der Rekurrent diese Vorbringen bereits vor der unteren Aufsichtsbehörde geltend gemacht hätte. Diese wäre nach dem Ausgeführten verpflichtet gewesen, die Behauptungen des Rekurrenten von Amtes wegen abzuklären.
4.
In der vorliegenden Rekursschrift wiederholt der Rekurrent die im Verfahren vor Obergericht neu erhobenen Einwände. Diese sind auch vor Bundesgericht nicht zu hören, da der Rekurrent bereits im kantonalen Verfahren, d.h. vor der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde, Gelegenheit gehabt hätte, sie anzubringen (
Art. 79 Abs. 1 OG
).
Im weitern macht der Rekurrent geltend, die tatsächlichen Verhältnisse hätten sich insofern geändert, als seine drei Söhne nicht mehr mit ihm zu Hause essen würden und er sein Essen selber kaufen und zubereiten müsse, weshalb ein entsprechender Abzug an seinem Notbedarf nicht mehr gerechtfertigt sei. Massgebend für die Beurteilung der Einkommensverhältnisse des Schuldners und
BGE 108 III 10 S. 13
der Pfändbarkeit seines Erwerbes ist indessen der Zeitpunkt der Pfändung (
BGE 102 III 16
). Nachträgliche Änderungen in den tatsächlichen Verhältnissen hat der Schuldner nicht auf dem Beschwerdewege, sondern mit einem Gesuch um Revision der Einkommenspfändung beim Betreibungsamt geltend zu machen.
Der Rekurrent wirft dem Betreibungsbeamten vor, er habe ihn nicht pflichtgemäss eingeschätzt, er habe seine Vorbringen gar nicht beachtet und deshalb pflichtwidrig gehandelt. Diese Rügen sind aber zu allgemein gehalten und nicht genügend substantiiert. Dem angefochtenen Entscheid ist vielmehr zu entnehmen, dass der Rekurrent weder dem Betreibungsamt noch der unteren Aufsichtsbehörde die zum Beweis seiner Vorbringen verlangten Belege eingereicht hat. Er muss sich daher damit abfinden, dass der Betreibungsbeamte die Höhe der Miete und der Heizkosten nach seinem Ermessen in den Notbedarf eingesetzt hat. Dass er dabei sein Ermessen überschritten oder missbraucht hätte, ergibt sich weder aus der vorliegenden Rekursschrift noch aus den Akten. Der Rekurs erweist sich daher als unbegründet, soweit auf ihn überhaupt eingetreten werden kann.