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Urteilskopf
90 I 195
30. Auszug aus dem Urteil vom 19. Juni 1964 i.S. Spycher und Rohrer gegen Staatsrat des Kantons Freiburg.

regeste:
Regeste
Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung. BG vom 16. März 1955.
1. Notwendigkeit von Schutzvorkehren, wenn der Hauseigentümer Heizöl in der Nähe eines der Versorgung der Bevölkerung dienenden Grundwasserstromes lagert (Erw. 3).
2. Wahl der Sicherheitsmassnahmen; Tragweite einer von der kantonalen Behörde im Verfahren vor Bundesgericht abgegebenen Erklärung (Erw. 4).
3. Vorbehalt künftiger Massnahmen, die den Gewässerschutz besser gewährleisten würden (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 195
BGE 90 I 195 S. 195
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Beschwerdeführer Hansruedi Spycher und Otto Rohrer erstellten im Jahre 1960 in Oberflamatt (Gemeinde Wünnewil) ein Hochhaus, in welchem eine Ölfeuerung eingerichtet wurde. Die zur Heizungsanlage gehörenden beiden Heizölbehälter wurden trotz Einsprache des Gemeinderates von Wünnewil am 12. April 1960 in den Boden versenkt.
BGE 90 I 195 S. 196
In der Folge machte die Gesundheitsdirektion des Kantons Freiburg die Beschwerdeführer darauf aufmerksam, dass die Ölbehälter in der Nähe von Grundwasserflächen lägen, die der Versorgung der örtlichen Bevölkerung mit Trinkwasser dienten. Sie teilte den Beschwerdeführern mit, dass gemäss Anordnung der kantonalen Gewässerschutzkommission die Behälter ausgehoben und in dichte Betonschalen verlegt werden müssten. Am 3. Juli 1961 verfügte der Oberamtmann des Sensebezirkes in Anwendung des BG über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 16. März 1955 (GSchG, AS 1956 S. 1533), dass die Beschwerdeführer dieser Anordnung nachzukommen hätten.
Auf Beschwerde Spychers und Rohrers hin bestätigte der Staatsrat des Kantons Freiburg diese Verfügung mit Entscheid vom 29. Dezember 1961.
B.-
Gegen diesen Entscheid erheben Spycher und Rohrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragen, er sei aufzuheben; eventuell sei die Angelegenheit zur Abklärung des Tatbestandes an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Zur Begründung wird geltend gemacht, es treffe nicht zu, dass das in den zwei Behältern gespeicherte Öl einen Grundwasserstrom gefährden könnte. Die Behälter befänden sich nicht "auf dem Grundwasser". Sie seien von einer mächtigen Kiesschicht umgeben, so dass die Erdsäure ihnen nichts anhaben könne. Zudem sei ihre Wandung besonders dick. Alle anderen Ölbehälter in der Gegend seien weniger gut versenkt. In zahlreichen Fällen seien keine Sicherungsmassnahmen verlangt worden.
Übrigens seien die Beschwerdeführer bereit, elektrische Warngeräte einzubauen. Diese Massnahme biete mehr Sicherheit und sei auch weniger kostspielig als die Verlegung der Behälter in Betonwannen.
C.-
Der Staatsrat des Kantons Freiburg und das Eidg. Departement des Innern beantragen Abweisung der Beschwerde.
BGE 90 I 195 S. 197
D.-
Im Verfahren vor Bundesgericht sind Professor R. F. Rutsch und Ingenieur H. Steiner, beide in Bern, beauftragt worden, ein geologisch-technisches Gutachten zu erstatten. Eine Delegation des Gerichts hat mit ihnen am 4. Oktober 1962 einen Augenschein vorgenommen.
Dem Bericht der Experten vom 15. Januar 1964 ist zu entnehmen:
a) Die Tankanlagen der Beschwerdeführer befinden sich wahrscheinlich über dem im Gebiet von Flamatt durchfliessenden bedeutenden Grundwasserstrom, auf jeden Fall in dessen Nähe. Dieses Grundwasservorkommen dient der Versorgung von Flamatt mit Trink- und Brauchwasser. Es besteht die Gefahr, dass das dort gefasste Wasser durch Öl verunreinigt wird, das aus den Tankanlagen der Beschwerdeführer in den Boden versickert.
b) Dieser Gefahr kann begegnet werden
- entweder durch Verlegung der Tanks in Eisenbeton-Wannen
- oder durch Auskleidung der Tanks mit Kunststoff-Folien, kombiniert mit der Installation von Leckwarngeräten, Überfüllsicherungen und Beobachtungsrohren.
Die Experten empfehlen im vorliegenden Fall dieses zweite Verfahren, in Erwägung, dass es sich bewährt hat und die abzusichernden Behälter bereits seit Jahren im Boden versenkt sind.
c) Das erste Sicherungsverfahren würde mutmasslich Fr. 53'000.--, das zweite Fr. 24'000.-- kosten.
E.-
a) Die Beschwerdeführer haben keine Bemerkungen zum Gutachten eingereicht.
b) Das Eidg. Departement des Innern hält die von den Gerichtsexperten vorgeschlagenen Schutzvorrichtungen nicht für genügend zuverlässig; es betrachtet den Einbau einer Betonwanne oder -schale als bessere Sicherung.
Die Gerichtsexperten erachten die Einwendungen des Departements für unbegründet; sie weisen darauf hin, dass in den Betonkonstruktionen Risse entstehen können.
c) Der Staatsrat des Kantons Freiburg hat in einer Eingabe
BGE 90 I 195 S. 198
vom 25. Mai 1964 am Antrag auf Abweisung der Beschwerde grundsätzlich festgehalten (Ziff. 1). Er hat beigefügt, dass er angesichts des Befundes der Experten auf der Durchführung der angeordneten Sicherheitsmassnahme nicht bestehe, sondern sich mit einer anderen Lösung, z.B. mit der von den Experten befürworteten, einverstanden erklären könne (Ziff. 2).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das eidg. Gewässerschutzgesetz verpflichtet in Art 2 Abs. 1 die zu seinem Vollzug zuständigen Behörden, gegen die Verunreinigung der ober- und unterirdischen Gewässer diejenigen Massnahmen zu ergreifen, die notwendig sind zum Schutze der Gesundheit von Mensch und Tier, zur Verwendung von Grund- und Quellwasser als Trink- und Brauchwasser usw.; insbesondere haben die Behörden nach Art. 4 Abs. 4 dafür zu sorgen, dass für die Lagerung von Öl in Tanks die zum Schutz von Gewässern nötigen baulichen und technischen Vorrichtungen erstellt werden (
BGE 84 I 155
Erw. 2;
BGE 86 I 195
Erw. 5).
Im vorliegenden Fall sind solche Schutzvorkehren unumgänglich; denn aus dem vom Gericht eingeholten Gutachten ergibt sich zweifelsfrei, dass die Ölbehälter, welche die Beschwerdeführer im Boden versenkt haben, in der Nähe eines der Versorgung der Bevölkerung mit Trink- und Brauchwasser dienenden bedeutenden Grundwasserstromes - wenn nicht sogar direkt darüber - liegen und dass der gegenwärtige Zustand dieser Behälter die Gefahr einer Verunreinigung des für die genannten Zwecke verwendeten Grundwassers durch ausfliessendes Öl in sich birgt.
Allerdings sind andere Ölbehälter in der Gegend, namentlich solche des Bundes, noch nicht mit den erforderlichen Schutzvorrichtungen versehen. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass im Falle der Beschwerdeführer
BGE 90 I 195 S. 199
von Schutzvorkehren abgesehen werden darf. Vielmehr werden auch in jenen anderen Fällen so bald wie möglich die notwendigen Massnahmen angeordnet und durchgeführt werden müssen.
Auf die Höhe der Kosten der zu treffenden Massnahmen ist nicht Rücksicht zu nehmen, wo es, wie hier, um die Sicherstellung gesunden Trink- und Brauchwassers geht (
Art. 2 Abs. 3 GSchG
;
BGE 84 I 155
ff., Erw. 2 und 3;
BGE 86 I 195
ff., Erw. 5 und 7 a).
4.
Der Oberamtmann des Sensebezirkes hat verfügt, dass die Beschwerdeführer die Ölbehälter gemäss Anordnung der kantonalen Gewässerschutzkommission in dichte Betonschalen zu verlegen haben. Der Staatsrat hat diese Verfügung im angefochtenen Entscheide bestätigt.
Die Gerichtsexperten haben zwei Lösungen ins Auge gefasst, einerseits die Verlegung der Tanks in Betonwannen und anderseits die Auskleidung der Tanks mit Kunststoff-Folien, kombiniert mit der Installation von Leckwarngeräten, Überfüllsicherungen und Beobachtungsrohren. Sie haben die zweite Lösung empfohlen.
Das Eidg. Departement des Innern teilt diese Auffassung nicht; es erachtet den Einbau von Betonwannen oder -schalen als die bessere Sicherung.
Indessen hat der Staatsrat schliesslich die Erklärung abgegeben, dass er an Stelle einer Betonkonstruktion auch die von den Gerichtsexperten befürwortete - weniger kostspielige - Lösung (Auskleidung mit Plastik usw.) annehmen könne (Eingabe von 25. Mai 1964, Ziff. 2). Er überlässt damit die Wahl zwischen den beiden in Betracht fallenden Lösungen den Beschwerdeführern. In diesem Sinne hat er den angefochtenen Entscheid abgeschwächt und das in der Antwortschrift gestellte, auf Abweisung der Beschwerde schlechthin lautende Rechtsbegehren eingeschränkt. Das Gericht, das nicht über die Rechtsbegehren der Parteien hinausgehen darf (
Art. 109 Abs. 1 OG
), hat sich an diese Einschränkung zu halten. Es behaftet den Staatsrat bei der erwähnten Erklärung
BGE 90 I 195 S. 200
und gibt den Beschwerdeführern Kenntnis von ihr. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
5.
Das eidg. Gewässerschutzgesetz verpflichtet die vollziehenden Behörden allgemein, im einzelnen Fall das zum Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung Erforderliche anzuordnen. Die Behörden müssen sowohl künftige Verunreinigungen verhindern als auch bestehende Missstände beseitigen (Art. 2 ff., inbesondere
Art. 3 Abs. 3,
Art. 4 Abs. 3,
Art. 6 GSchG
). Dabei haben sie den technischen Möglichkeiten Rechnung zu tragen; anderseits haben sie insoweit, als es sich um die Sicherstellung gesunden Trink- und Brauchwassers handelt, keine Rücksicht auf die durch die Massnahmen entstehende wirtschaftliche und finanzielle Belastung zu nehmen (
Art. 2 Abs. 3 GSchG
).
Aus dieser gesetzlichen Ordnung ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass die (im erwähnten Sinne eingeschränkte) Entscheidung des Staatsrates nicht unabänderlich ist, sondern von der kantonalen Behörde jederzeit und ohne Rücksicht auf die den Beschwerdeführern (oder ihren Rechtsnachfolgern) entstehenden Kosten durch andere, wirksamere Anordnungen zum Schutze des für die öffentliche Wasserversorgung verwendeten Grundwassers ersetzt werden kann, wenn sich dies auf Grund neuer tatsächlicher Feststellungen und nach dem Stande der Technik als möglich und notwendig erweist. Solchen neuen Anordnungen könnte nicht die Rechtskraft der früheren Entscheidung entgegenhalten werden, und sie würden auch - wie die frühere Entscheidung - keine Entschädigungspflicht des Gemeinwesens begründen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
122 III 176
34. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. März 1996 i.S. X. Corporation gegen Q. (Berufung)

regeste:
Regeste
Aktienrechtliche Verantwortlichkeit; Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung; Unterscheidung zwischen unmittelbarem und mittelbarem Schaden der Gesellschaftsgläubiger.
1. Zulässige Methode der Ausscheidung der Vermögenswerte beim Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung (E. 5b).
2. Auslegung des Nachlassvertrags im Hinblick auf die Frage, ob auch die aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche den Gläubigern zur Liquidation überlassen wurden (E. 5c-e).
3. Die Unterscheidung zwischen unmittelbarem und mittelbarem Schaden der Gesellschaftsgläubiger ist nicht danach vorzunehmen, in welcher Vermögensmasse der Schaden unmittelbar eintritt bzw. ob die haftungsbegründenden Handlungen zu einer Beeinträchtigung des Vermögens der Gesellschaft geführt haben. Massgebliches Kriterium ist vielmehr die Rechtsgrundlage der jeweiligen Schadenersatzpflicht. Exemplifikation dieses Grundsatzes (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 122 III 176 S. 177
A.-
Q. war in den Jahren 1978 bis 1982 Mitglied der Kontrollstelle der Z. AG. Am 25. April 1983 bestätigte das Kantonsgericht Schwyz der Z. AG einen Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung. Die Z. AG überliess darin den Gläubigern einen Teil ihres Vermögens zur Liquidation und Verteilung nach den Vorschriften über den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, bot die Schaffung eines Genussscheinkapitals an und erklärte sich mit einer Herabsetzung ihres Grundkapitals einverstanden. Die Liquidation der den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte sollte in der Weise erfolgen, dass diese formell auf die ebenfalls zur Liquidationsmasse gehörende V. AG übertragen und deren Aktien treuhänderisch der Liquidatorin übereignet wurden. Alsdann sollte die V. AG nach Änderung ihres Zwecks und ihrer Firma in "V.-Abwicklungsgesellschaft" gegenüber Dritten als Veräussererin auftreten, intern jedoch für Rechnung aller beteiligten Gläubiger handeln. Der Erlös war unter Beachtung der Bestimmungen über die Rangordnung und die Rangklassen der Gläubiger gemäss SchKG zu verteilen. Die Genussscheine waren vorerst auf den Namen der Abwicklungsgesellschaft auszustellen und nach Verwertung aller anderen überlassenen Aktiven unter die Gläubiger zu verteilen. Schliesslich war die Abwicklungsgesellschaft aufzulösen und zu liquidieren. Die Z. AG setzte ihr Grundkapital gemäss den
BGE 122 III 176 S. 178
Bestimmungen des Nachlassvertrags herab und führte ihre Geschäfte mit den verbliebenen Mitteln fort, wobei ihrer Firma nie der Zusatz "in Nachlassliquidation" beigefügt wurde.
Gegenstand der Vermögensabtretung sollen auch die Verantwortlichkeitsansprüche aus Aktienrecht gegenüber den seinerzeitigen Mitgliedern des Verwaltungsrates und der seinerzeitigen Kontrollstelle gebildet haben. Die Liquidatorin trat diese Ansprüche am 20. August 1985 an die X. Corporation, welche mit einer Forderung von mehr als 13 Millionen Franken in der 5. Klasse kolloziert war, sowie an eine weitere Gläubigerin ab.
B.-
Am 18. Dezember 1987 klagte die X. Corporation beim Bezirksgericht Zürich gegen Q. auf Zahlung eines Betrags von Fr. 500'000.-- aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit, welchen sie in der Replik auf Fr. 1'000'000.-- nebst Zins erhöhte. Das Bezirksgericht Zürich stellte mit Vorentscheid vom 17. August 1990 fest, dass die Klägerin zur Geltendmachung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche im Klagebetrag von Fr. 1'000'000.-- aktivlegitimiert sei und diese Ansprüche nicht verjährt seien. Auf Berufung des Beklagten wies das Obergericht des Kantons Zürich am 18. Juni 1991 die Klage mangels Aktivlegitimation insoweit ab, als sie sich auf Abtretungen im Sinne von Art. 260/316 l SchKG oder Art. 756 Abs. 2 aOR stützte. Dagegen stellte es fest, die Klägerin sei insoweit aktivlegitimiert, aktienrechtliche Verantwortlichkeitsansprüche im Betrag von Fr. 1'000'000.-- geltend zu machen, als sie einen direkten Gläubigerschaden behaupte. Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 27. Dezember 1991 ab, soweit es darauf eintrat. Auf die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil des Obergerichts trat das Bundesgericht mit Urteil vom 18. August 1992 nicht ein.
Mit Urteil vom 15. März 1993 wies darauf das Bezirksgericht Zürich die Klage ab. Auf Berufung der Klägerin hob das Obergericht des Kantons Zürich am 14. Juni 1994 dieses Urteil insoweit auf, als damit die auf Abtretungen im Sinne von Art. 260/316 l SchKG oder Art. 756 Abs. 2 aOR gestützten Ansprüche erneut abgewiesen wurden; hinsichtlich des direkten Gläubigerschadens bestätigte das Obergericht die Abweisung der Klage.
C.-
Gegen die Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Juni 1991 und 14. Juni 1994 hat die Klägerin Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
BGE 122 III 176 S. 179
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Das Obergericht hat im Urteil vom 18. Juni 1991 hinsichtlich der Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden der Gläubiger, welche auf Abtretungen im Sinne von Art. 260/316 l SchKG oder Art. 756 Abs. 2 aOR gestützt werden, die Aktivlegitimation der Klägerin verneint, da diese Ansprüche nicht zu den Vermögenswerten gehörten, welche im Nachlassvertrag den Gläubigern zur Liquidation überlassen worden seien. In der Berufung beanstandet die Klägerin, diese Auffassung verstosse in mehrfacher Hinsicht gegen Bundesrecht.
a) Vorerst macht die Klägerin geltend, bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gehörten die Verantwortlichkeitsansprüche zwingend zu den den Gläubigern überlassenen Vermögenswerten und könnten nicht von der Abtretung ausgeschlossen werden. Diese Auffassung wird tatsächlich in einem Teil der Lehre vertreten (so ERWIN GERSBACH, Der Nachlassvertrag ausser Konkurs nach dem Schweizerischen Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen und seinen Ausführungserlassen, Diss. Zürich 1937, S. 125; SCHODER, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, ZBJV 88/1952, S. 418; PETER LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, Diss. Bern 1970, S. 70; HANS HURTER, Der Nachlassvertrag mit Gesellschaftsgründung, Diss. Bern 1988, S. 125). Die genannten Autoren leiten, soweit sie sich nicht mit einem Verweis auf die früheren Lehrmeinungen begnügen, den zwingenden Charakter aus
Art. 260 SchKG
ab. Dieser Bestimmung unterstehen indessen nur jene Ansprüche, welche überhaupt zur Konkursmasse bzw. Liquidationsmasse gehören; über den materiellen Bestand der Masse sagt die Bestimmung hingegen nichts aus. Verzichten die zuständigen Organe darauf, einen Anspruch zur Masse zu ziehen, so ist damit
Art. 316 l SchKG
über die Abtretung von Ansprüchen an die Gläubiger ausgeschlossen (
BGE 80 III 41
E. 1b S. 51). Nicht zu entscheiden ist hier die Frage, ob es angesichts der ausdrücklichen Erwähnung der Anfechtungs- und Verantwortlichkeitsansprüche in
Art. 316 l SchKG
zulässig wäre, bei einem Nachlassvertrag mit Abtretung des gesamten übrigen Vermögens allein diese Ansprüche von der Überlassung an die Gläubiger auszuklammern. Auch Art. 756 und 758 aOR vermögen nicht eine zwingende Überlassung der Verantwortlichkeitsansprüche an die Gläubiger beim Nachlassvertrag mit bloss teilweiser Vermögensabtretung zu begründen. Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 117 II 432
ff.)
BGE 122 III 176 S. 180
regeln diese Bestimmungen vielmehr die Ablösung des bis zur Konkurseröffnung bestehenden Anspruchs aus dem Recht der Gesellschaft durch den Anspruch der Gläubigergesamtheit. Ebensowenig vermag für die Begründung eines zwingenden Charakters zu genügen, dass eine Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche häufig unterbleiben würde, wenn sie im Rahmen eines Nachlassvertrags mit teilweiser Vermögensabtretung bei der weiterexistierenden Gesellschaft verblieben (so HURTER, a.a.O., S. 124 f.). Wollen die Gläubiger dies verhindern, so können sie ihre Zustimmung zum Nachlassvertrag davon abhängig machen, dass ihnen auch diese Ansprüche überlassen werden.
Entgegen den Ausführungen in der Berufung hat das Bundesgericht bisher nie eine solche zwingende Überlassung der Verantwortlichkeitsansprüche an die Gläubiger bejaht. Die angeführten
BGE 86 II 171
ff. und
BGE 93 II 22
ff. äussern sich dazu nicht. Bejaht wurde dort lediglich die Anwendbarkeit von Art. 756 aOR beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (
BGE 86 II 185
E. 3a,
BGE 93 II 24
E. 2), wobei jeweils ein Nachlassvertrag mit umfassender Vermögensabtretung vorlag. Gegen die Auffassung der Klägerin spricht im übrigen die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach auch beim Nachlassvertrag mit Abtretung aller Vermögenswerte die Liquidationsorgane nur bei besonderer Bevollmächtigung durch den Nachlassvertrag zur Anhebung der Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesellschaftsorgane befugt waren (
BGE 48 III 71
,
BGE 60 III 99
). Mit der Praxisänderung in
BGE 64 III 19
E. 2 S. 20 ff. hat das Bundesgericht dann den Grundsatz statuiert, dass beim Nachlassvertrag mit Abtretung aller Vermögenswerte das abgetretene Vermögen ohne gegenteilige Abrede auch die der Gesellschaft zustehenden Verantwortlichkeitsansprüche umfasst, selbst wenn diese im Inventar nicht aufgeführt sind (ebenso
BGE 67 II 171
; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2 Auflage, S. 55 Rz. 77). Der Vorbehalt gegenteiliger Abrede schliesst es aus, die Überlassung der Verantwortlichkeitsansprüche an die Gläubiger als zwingend zu betrachten. Auch die Revision des SchKG vom 28. September 1949, mit welcher der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gesetzlich geregelt wurde, hat diesbezüglich keine Änderung gebracht. In einem nicht veröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts vom 15. Juli 1994 (i.S. Ponti AG Bauunternehmung) wurde schliesslich nur festgehalten, die in
Art. 316 l SchKG
ausdrücklich genannten Verantwortlichkeitsansprüche müssten den Gläubigern zwingend zur Abtretung angeboten werden, wenn diese nicht im Rahmen eines
BGE 122 III 176 S. 181
Teilliquidationsvergleichs von vornherein von der Abtretung ausgeschlossen seien oder die zuständigen Organe auf die Admassierung dieser Ansprüche verzichteten (E. 3c). Der Übergang der Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden an die Liquidationsmasse, welche dann mit der Abtretung gemäss Art. 260/316 l SchKG der Klägerin die Aktivlegitimation verschafft hätte, lässt sich also nicht auf diesem Weg herleiten.
b) Das Obergericht hat den Übergang der Ansprüche auf die Liquidationsmasse mit der Begründung verneint, dass
Art. 316b Abs. 3 SchKG
im Nachlassvertrag eine genaue Ausscheidung verlange, wenn nicht das gesamte Vermögen des Schuldners den Gläubigern zur Liquidation überlassen werde. Die Rechtssicherheit gebiete, dass die den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte einzeln aufgeführt würden, womit alle nicht aufgeführten Vermögenswerte bei der Gesellschaft verblieben. Die Klägerin wendet dagegen ein, dass mit dieser Auslegung
Art. 316b Abs. 3 SchKG
eine zu weitreichende Bedeutung zugemessen werde. Die verlangte klare Ausscheidung sei auch gegeben, wenn die eine Vermögensmasse mit einer Generalklausel ("ihr gesamtes Vermögen mit Ausnahme von ...") umschrieben und die andere Vermögensmasse durch eine limitative Aufzählung dieser Ausnahmen bestimmt werde.
Nach den Grundsätzen der Logik kann eine vollständige und lückenlose Aufteilung eines Vermögens in zwei Teilkomplexe nur derart vorgenommen werden, dass die dem einen Teilkomplex zugehörenden Vermögenswerte limitativ aufgezählt werden, während der andere Teilkomplex als Gesamtheit des Vermögens abzüglich diese ausgeklammerten Vermögenswerte umschrieben wird. Andernfalls bleibt die Zuordnung jener Vermögenswerte offen, welche bei der Ausscheidung übersehen oder vergessen wurden oder damals gar nicht bekannt waren. Die Methode der Generalklausel mit Ausnahmen gewährleistet also gerade eine genaue Ausscheidung. Ob die eine oder die andere Vermögensmasse mit der Generalklausel umschrieben wird, ist logisch unerheblich. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber in
Art. 316b Abs. 3 SchKG
beim Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung die Ausscheidung nur mittels limitativer Aufzählung der den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte zulassen wollte, finden sich weder im Wortlaut des Gesetzes noch in den Gesetzesmaterialien.
Art. 306 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
gebietet zwar der Nachlassbehörde bei allen Typen des Nachlassvertrags, beim Bestätigungsentscheid das Verhältnis der angebotenen Summe zu den Hilfsmitteln des Schuldners zu würdigen. Dieser Abwägung kommt beim
BGE 122 III 176 S. 182
Nachlassvertrag mit nur teilweiser Vermögensabtretung ähnlich wie beim Prozentvergleich eine besondere Bedeutung zu. Sie verlangt, dass die beiden Vermögensmassen gewichtet werden können, was das Vorliegen näherer Angaben über die Hauptbestandteile beider Vermögensmassen voraussetzt. Dass zum Zweck der genauen Ausscheidung die Aufzählung der den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte aber limitativ sein müsse, lässt sich daraus nicht ableiten. Im Interesse der Gläubiger liegt im Gegenteil, dass die Generalklausel zugunsten der ihnen überlassenen Vermögensmasse gilt, womit sie dann auch auf jene Vermögenswerte greifen können, welche aus irgendeinem Grund weder in der einen noch in der anderen Kategorie ausdrücklich aufgeführt sind. Dies ist gerade im Hinblick auf die Verantwortlichkeitsansprüche von Bedeutung. Folgte man der Auffassung des Obergerichts, so könnten die verantwortlichen Organe eine Überlassung dieser Ansprüche an die Gläubiger bereits dadurch verhindern, dass sie in keiner Aufzählung ausdrücklich aufgeführt werden, was wohl nur von wenigen Gläubigern bemerkt würde. Dazu kommt, dass eine vollständige Aufzählung aller den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte beim Nachlassvertrag mit nur teilweiser Vermögensabtretung viel grösseren praktischen Schwierigkeiten begegnet als die Aufzählung der davon ausgeklammerten Vermögenswerte; die Verwendung genereller Umschreibungen bestimmter Kategorien von Vermögenswerten liesse sich dabei ebenfalls nicht vermeiden. Unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit ist es schliesslich gleichgültig, ob die Generalklausel zugunsten der den Gläubigern überlassenen Vermögensmasse oder zugunsten der der Gesellschaft verbleibenden Vermögensmasse lautet, denn in beiden Fällen ergibt sich eine abschliessende genaue Ausscheidung.
Auch in der Literatur wird nur eine genaue Ausscheidung der beiden Vermögensmassen verlangt ohne Beschränkung hinsichtlich der dafür verwendeten Methode (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., Bd. II, § 77, Rz. 15; SCHODER, a.a.O., S. 413). Nach der Rechtsprechung sind strenge Anforderungen an die verlangte genaue Ausscheidung zu stellen. So wurde im bereits zitierten BGE vom 15. Juli 1994 die Verweigerung der Bestätigung eines Nachlassvertrags, bei welchem die von der Überlassung an die Gläubiger ausgenommenen Vermögenswerte unklar umschrieben waren, als nicht willkürlich bezeichnet (E. 3a). Dass die den Gläubigern überlassenen und nicht etwa die davon ausgeklammerten Vermögenswerte einzeln aufzuzählen wären, stand damals
BGE 122 III 176 S. 183
nicht zur Diskussion. Die Bestimmung von
Art. 316b Abs. 3 SchKG
lehnt sich im übrigen an
Art. 316b Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
an, wo die genaue Ordnung eines den Gläubigern allfällig vorbehaltenen Nachforderungsrechts verlangt wird. In einem Bundesgerichtsentscheid vom 5. September 1994 (i.S. Leclerc & Cie; teilweise abgedruckt in SJ 1995, S. 221 ff.) wurde hinsichtlich der Genauigkeit der Regelung als genügend betrachtet, dass der Inhalt des Nachforderungsrechts bestimmbar sei, ohne dass der Betrag bereits ziffernmässig festgelegt werden müsste (E. 5a). Zu bedenken ist im übrigen, dass sich
Art. 316b SchKG
an die Nachlassbehörde wendet, welche beim Entscheid über die Bestätigung des ihr unterbreiteten Nachlassvertrags zu prüfen hat, ob dieser den gesetzlich verlangten Inhalt aufweist. Für einen gerichtlich bestätigten Nachlassvertrag aus
Art. 316b Abs. 3 SchKG
eine nicht widerlegbare Auslegungsregel ableiten zu wollen, würde deshalb auch der Funktion dieser Gesetzesbestimmung widersprechen. Aus diesen Gründen lässt sich die Zugehörigkeit der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden zu der den Gläubigern überlassenen Liquidationsmasse entgegen der Auffassung des Obergerichts nicht schon deswegen verneinen, weil sie in der entsprechenden Aufzählung nicht ausdrücklich aufgeführt sind.
c) Die Zugehörigkeit zur einen oder anderen Vermögensmasse muss deshalb durch Auslegung des Nachlassvertrags ermittelt werden. Bei der Auslegung eines Nachlassvertrags stehen die objektiven Elemente wie Wortlaut, Sinnzusammenhang und Entstehungsgeschichte im Vordergrund. Von Bedeutung ist auch, wie die Nachlassbehörde eine Vertragsbestimmung verstanden hat, da sie zu prüfen hat, ob der unterbreitete Nachlassvertrag den gesetzlichen Anforderungen entspricht, und bei Mängeln die Bestätigung verweigert, den Nachlassvertrag zur Anpassung zurückweist oder eine ungenügende Regelung selbst ergänzt (
Art. 316b Abs. 2 SchKG
). Von untergeordneter Bedeutung ist demgegenüber der subjektive Wille der Beteiligten. Auch bei privatrechtlichen Verträgen ist dieser im übrigen nur massgeblich, wenn auf dieser Ebene eine Übereinstimmung besteht; andernfalls erfolgt eine Objektivierung durch die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (vgl.
BGE 118 II 365
ff.). Beim gerichtlichen Nachlassvertrag handelt es sich dagegen nicht um einen privatrechtlichen Vertrag, sondern um eine dem öffentlichen Recht angehörige Form der Zwangsvollstreckung, deren Anwendbarkeit
BGE 122 III 176 S. 184
allerdings von der Zustimmung einer Gläubigermehrheit abhängt (vgl.
BGE 103 III 60
mit Hinweisen, 105 III 95, 107 III 109). Insoweit besteht eine strukturelle Verwandtschaft mit den normativen Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrags, insbesondere im Falle seiner Allgemeinverbindlicherklärung, bei deren Auslegung ebenfalls die objektiven Elemente im Vordergrund stehen (vgl. dazu SCHÖNENBERGER/VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 110 zu
Art. 356 OR
und N. 144 zu
Art. 356b OR
). Das Obergericht hat deshalb zu Recht davon abgesehen, den subjektiven Willen der Gläubiger zu ermitteln.
d) Das Urteil des Obergerichts vom 18. Juni 1991 enthält zwar verschiedene Hinweise im Hinblick auf die Auslegung des am 25. April 1983 gerichtlich bestätigten Nachlassvertrags der Z. AG. Nicht abschliessend festgestellt wurde indessen, welches im strittigen Punkt der auf dem Weg der Auslegung ermittelte Inhalt des Nachlassvertrags ist. Das Obergericht hat vielmehr in unzutreffender Anwendung von
Art. 316b Abs. 3 SchKG
darauf abgestellt, dass das Fehlen einer ausdrücklichen Erwähnung der Verantwortlichkeitsansprüche unter den den Gläubigern überlassenen Vermögenswerten eine Zugehörigkeit zu diesen ausschliesse. Es stellt sich deshalb die Frage, ob die Streitsache in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen ist oder ob das Bundesgericht die Auslegung selbst vornehmen kann. Ausschlaggebend ist in diesem Zusammenhang, dass die wesentlichen objektiven Elemente im Urteil des Obergerichts vom 18. Juni 1991 festgehalten sind. Insbesondere sind dort genaue Angaben über die verschiedenen Phasen beim Zustandekommen des Nachlassvertrags aufgeführt. Der Wortlaut des Vertrags ist in seinen massgeblichen Punkten sinngemäss zusammengefasst und lässt sich vom Bundesgericht auf dem Weg der Ergänzung des Sachverhalts (
Art. 64 Abs. 2 OG
) selbst feststellen. In ihren Rechtsschriften berufen sich die Parteien allerdings ergänzend auf zahlreiche weitere Umstände, über welche sich im Urteil vom 18. Juni 1991 nichts findet. Eine Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung in diesen Punkten kann nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein. Dazu kommt, dass aufgrund der Vorbringen der Parteien nicht ersichtlich ist, inwieweit die Tatsachenbehauptungen schon im kantonalen Verfahren vorgebracht und ob sie bestritten wurden. Eine Rückweisung der Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts in diesen Punkten durch den kantonalen Richter erübrigt sich indessen, da sich im folgenden zeigen wird, dass diese Tatsachenbehauptungen das Ergebnis der Auslegung nicht zu beeinflussen vermögen.
BGE 122 III 176 S. 185
e) aa) Bei der Auslegung des Nachlassvertrags der Z. AG ist von dessen Aufbau und Wortlaut auszugehen. Die massgebliche Ziff. 2 im Abschnitt A. "Überlassung von Aktiven" lautet wie folgt:
"Die Firma Z. AG überlässt entschädigungslos ihr gesamtes Vermögen den Gläubigern mit Ausnahme der folgenden Aktiven:"
[Es folgt eine Liste der ausgeklammerten Aktiven, welche vorwiegend Beteiligungen umfasst, im Statuswert von Fr. 21'384'200.--.]
"Im Einzelnen werden folgende Positionen den Gläubigern überlassen:"
[Es folgt eine längere Liste von Aktiven verschiedener Art im Statuswert von total Fr. 86'739'600.--.]
"Vom Total der in Höhe von sFr. 86'739'600.-- den Gläubigern überlassenen Aktiven sind solche im Schätzwert von sFr. 45'835'100.-- mit Pfandrechten/ Verrechnungen belastet. Es wird Gewähr für den Bestand der überlassenen Aktiven, jedoch nicht für deren Einbringlichkeit übernommen.
Die in der Zeit vom 15. September 1982 bis zur gerichtlichen Bestätigung des Nachlassvertrages realisierten Einnahmen sind abzüglich Kosten und Cash-Reserve den Gläubigern zur Verfügung zu stellen."
In Abs. 1 ist somit das Prinzip verankert, dass das gesamte Vermögen mit Ausnahme bestimmter Positionen den Gläubigern überlassen wird. Die zugehörige Aufzählung der ausgeklammerten Aktiven hat damit eindeutig limitativen Charakter. Würden weitere Bestimmungen fehlen, so bestände kein Zweifel, dass die Verantwortlichkeitsansprüche ebenfalls den Gläubigern überlassen wurden, da sie nicht unter den Ausnahmen figurieren. In Abs. 2 findet sich dann aber auch noch eine Aufzählung der den Gläubigern überlassenen Positionen, worunter die Verantwortlichkeitsansprüche wiederum nicht figurieren. Soll die getroffene Regelung widerspruchsfrei sein, so hat diese Aufzählung im Unterschied zu jener in Abs. 1 nur exemplifikativen Charakter. Im Text wird dies mit den Worten "im Einzelnen" angedeutet, womit auf das in Abs. 1 erwähnte gesamte Vermögen Bezug genommen wird. Ein limitativer Charakter der Aufzählung in Abs. 2 kann auch nicht aus der einleitenden Ziff. 1 abgeleitet werden, wo im Sinne eines Überblicks über das Konzept des Nachlassvertrags erwähnt wird, die Gesellschaft anerbiete ihren Gläubigern unter anderem "die Überlassung bestimmter Aktiven zur Liquidation und Verteilung". Die in Ziff. 2 Abs. 4 statuierte Gewähr für den Bestand der überlassenen Aktiven konnte allerdings von der Z. AG für die Verantwortlichkeitsansprüche nicht übernommen werden; eine solche Gewähr musste jedoch nicht notwendigerweise mit der Überlassung an die Gläubiger verbunden werden. Das grösste Gewicht kommt somit im Rahmen des
BGE 122 III 176 S. 186
Wortlautes dem in Ziff. 2 Abs. 1 statuierten Grundsatz der Überlassung des gesamten Vermögens mit einzeln aufgezählten Ausnahmen zu.
bb) Der Text des Nachlassvertrags hat vom ersten Entwurf bis zur gerichtlichen Genehmigung verschiedene Veränderungen erfahren. Im Entwurf, welcher den Gläubigern mit Zirkular vom 28. Januar 1983 zugestellt wurde, waren in Ziff. 4 lediglich die an die Abwicklungsgesellschaft zu übertragenden Aktiven aufgeführt; eine Aufzählung der bei der Z. AG verbleibenden Vermögenswerte fehlte. Die Erwähnung des Grundsatzes, dass alle Aktiven unter Vorbehalt ganz präziser Ausnahmen an die Gläubiger bzw. an die Abwicklungsgesellschaft übergehen sollten, geht zurück auf die Intervention eines Gläubigers anlässlich der Gläubigerversammlung vom 11. Februar 1983. Die Sachwalterin und die Vertreter der Z. AG erklärten sich damit einverstanden, wobei dies nach ihrer Meinung lediglich eine Frage der Redaktion war und materiell nichts änderte. Die Sachwalterin hielt fest, dass die übertragenen Aktiven aber trotzdem namentlich aufzuführen seien, damit bei der Vornahme der Abtretung keine Zweifel aufkommen sollten. Die so bereinigte Fassung des Nachlassvertrags bildete dann Gegenstand der Zustimmungserklärungen der Gläubiger. Im folgenden verweigerte das Kantonsgericht Schwyz mit Beschluss vom 15. März 1983 die Bestätigung des Nachlassvertrags und wies ihn zur Änderung im Sinne der Erwägungen zurück. Es beanstandete, dass die Unterstellung unter die Regeln des Prozentvergleichs vorgesehen war, obwohl materiell ein Liquidationsvergleich gemäss
Art. 316a ff. SchKG
vorlag. In der neuen Fassung vom 30. März 1983 wurde dann bezüglich der Liquidation der den Gläubigern überlassenen Aktiven auf die Vorschriften von
Art. 316a ff. SchKG
verwiesen; die ursprüngliche Ziff. 4 wurde unverändert (abgesehen von einer hier nicht relevanten Abweichung) als Ziff. 2 gemäss dem unter vorstehender E. 5e/aa wiedergebenen Text übernommen. Für diese bereinigte Fassung wurden die Zustimmungserklärungen der Gläubiger eingeholt, worauf das Kantonsgericht Schwyz den Nachlassvertrag am 25. April 1983 bestätigte.
Die anlässlich der Gläubigerversammlung vorgenommene Anpassung belegt, dass die Beteiligten (Gläubiger, Sachwalterin und Schuldnerin) davon ausgingen, dass die Ausscheidung der beiden Vermögensmassen nach dem Prinzip der Generalklausel zugunsten der Liquidationsmasse geschehen sollte. Gegenüber dem Entwurf vom 28. Januar 1983 bedeutete dies nach dessen Wortlaut materiell eine Änderung, welcher die Vertreter der Sachwalterin und der
BGE 122 III 176 S. 187
Schuldnerin aber ausdrücklich zustimmten. Dass sie anlässlich der Gläubigerversammlung diese Änderung nur als Frage der Redaktion darstellten, hat keinen Einfluss darauf, wie die neu gewählte Formulierung auszulegen ist.
cc) Das Obergericht erwähnt in seinem Urteil vom 18. Juni 1991, es sei bereits im Entscheid des Kantonsgerichts Schwyz vom 15. März 1983 davon ausgegangen worden, dass die auf die Abwicklungsgesellschaft zu übertragenden Vermögenswerte einzeln enumeriert seien und die restlichen Vermögensteile bei der Nachlassschuldnerin verblieben. Der entsprechende Passus findet sich indessen im Abschnitt über die Würdigung des Verhältnisses der angebotenen Summe zu den Aktiven der Nachlassschuldnerin im Sinne von
Art. 306 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
. Er stellt somit lediglich eine sprachlich etwas ungenaue Zusammenfassung der einschlägigen Vertragsbestimmungen dar; eine Aussage zu der erst Jahre später aufgetretenen Auslegungsfrage, welcher Vermögensmasse die nicht ausdrücklich aufgeführten Vermögenswerte zugewiesen sind, wollte der Nachlassrichter damit nicht machen. Ohne Aussagekraft ist in diesem Zusammenhang der weitere Hinweis des Obergerichts, kein Gläubiger habe dieser Bemerkung des Kantonsgerichts widersprochen. Dazu hatten sie gar keinen Anlass, da der Rückweisungsbeschluss nur der Nachlassschuldnerin, dem Sachwalter und dem Sachwalter des Firmengründers zugestellt wurde.
dd) Die für den Nachlassvertrag mit Überlassung aller Vermögenswerte geltende Vermutung, dass ohne gegenteilige Abrede auch die Verantwortlichkeitsansprüche den Gläubigern überlassen sind (vgl. vorne E. 5a), kann nicht ohne weiteres auf den Nachlassvertrag mit bloss teilweiser Vermögensabtretung übertragen werden. Haben die Gläubiger indessen Abstriche an ihren Forderungen zu machen, so haben sie höchstens aufgrund besonderer Umstände (z.B. Weiterführung der gegenseitigen Geschäftsbeziehungen oder besondere Schwierigkeiten der Verwertung) Anlass, auf einzelne vorhandene Aktiven definitiv und vollständig zu verzichten. Bei der Z. AG stand die Überlassung bestimmter Aktiven an die Nachlassschuldnerin in engem sachlichen Zusammenhang zur neu geschaffenen Beteiligung der Gläubiger an der Z. AG über die Ausgabe von Genussscheinen. Dem Genussscheinkapital von 30 Millionen Franken wurde eine Vorzugsdividende von 5% und ein Anspruch auf den Liquidationsanteil vor den Aktionären gewährt, während das Aktienkapital von bisher 7 Millionen Franken entschädigungslos auf 5 Millionen Franken herabgesetzt wurde. An
BGE 122 III 176 S. 188
den in Ziff. 2 Abs. 2 des Nachlassvertrags aufgeführten Vermögenswerten, welche der Z. AG belassen wurden, partizipierten die Gläubiger somit indirekt weiterhin mit Vorzugsrechten. Da mit den Genussscheinen keine Mitwirkungsrechte verbunden waren, hätten sie indessen nicht für die Durchsetzung der Verantwortlichkeitsansprüche sorgen können, wenn diese bei der Gesellschaft verblieben wären. Ein Anlass für die Gläubiger, auf die direkte oder indirekte Heranziehung dieser Ansprüche zu ihrer Befriedigung zu verzichten, ist aber nicht ersichtlich.
ee) Alle diese Umstände bestätigen, dass die nicht ausdrücklich aufgeführten Verantwortlichkeitsansprüche nach dem Wortlaut des einleitenden Satzes von Ziff. 2 Abs. 1 ("überträgt ihr gesamtes Vermögen mit Ausnahme der folgenden Aktiven") ebenfalls den Gläubigern zur Liquidation überlassen wurden. Eine nähere Abklärung der weiteren Umstände, welche von der Klägerin in der Berufungsschrift zur Stützung dieser Auslegung ohne entsprechende Anhaltspunkte im angefochtenen Urteil angeführt werden, erübrigt sich damit. Die Beklagte macht anderseits keine weiteren Umstände geltend, welche gegen dieses Auslegungsergebnis sprechen könnten. In Abweichung von der Auffassung des Obergerichts ergibt sich damit aufgrund der Auslegung des Nachlassvertrags der Z. AG, dass die aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber den Organen aus dem mittelbaren Schaden der Gläubiger ebenfalls zum Vermögenskomplex gehören, welcher diesen zur Liquidation überlassen wurde. Ziff. 1 des Urteils des Obergerichts vom 18. Juni 1991 ist somit aufzuheben und die Streitsache zur Beurteilung der geltend gemachten Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Art. 64 Abs. 1 OG
).
f) Das Obergericht hat die Frage aufgeworfen, ob im Falle einer Überlassung der Verantwortlichkeitsansprüche an die Gläubiger die Abtretung dieser Rechte an die Klägerin durch die Liquidatorin gemäss
Art. 260 SchKG
genügen würde oder ob diese nicht namens der V. AG hätte erfolgen müssen. Dazu ist vorerst festzuhalten, dass der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung nach seiner gesetzlichen Ausgestaltung keine zivilrechtliche Abtretung beinhaltet. Die überlassenen Vermögenswerte werden nicht auf einen neuen Rechtsträger überführt, sondern den Gläubigern bzw. den bestellten Liquidationsorganen wird gemäss
Art. 316a Abs. 1 SchKG
das ausschliessliche Verfügungsrecht über die zivilrechtlich im Eigentum der Nachlassschuldnerin verbleibenden Vermögenswerte eingeräumt. Dies gilt auch beim
BGE 122 III 176 S. 189
Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung; die in
Art. 316b Abs. 3 SchKG
geforderte genaue Ausscheidung verlangt nicht zwingend eine Überführung auf einen anderen Rechtsträger. Im Nachlassvertrag der Z. AG haben die Gläubiger indessen mit der Nachlassschuldnerin die formelle Übertragung der überlassenen Vermögenswerte auf die "V.-Abwicklungsgesellschaft" vereinbart, wobei die Mitglieder des Gläubigerausschusses den Verwaltungsrat der Abwicklungsgesellschaft bildeten, während die Geschäftsführung der Liquidatorin übertragen wurde. Der bestellten Nachlassliquidatorin stand aber ohnehin von Gesetzes wegen das Verfügungsrecht über die zur Liquidationsmasse gehörenden Vermögenswerte zu, und zwar ohne Rücksicht darauf, wer gerade formeller Rechtsträger war. Dass die V. AG in der Abtretungserklärung gemäss
Art. 260 SchKG
nicht als damalige formelle Rechtsträgerin der Verantwortlichkeitsansprüche genannt wurde, ist somit ohne rechtlichen Belang. Die Abtretung gemäss
Art. 260 SchKG
beinhaltet im übrigen wiederum keine zivilrechtliche Abtretung im Sinne von
Art. 164 ff. OR
, sondern überträgt dem Abtretungsgläubiger lediglich das Prozessführungsrecht mit dem Anspruch auf Vorausbefriedigung aus dem erzielten Erlös (
BGE 116 III 96
E. 4a S. 101, 113 III 135 E. 3a S. 137 mit Hinweisen). Auch unter diesem Gesichtspunkt sind somit die zivilrechtlichen Regeln für das Handeln in fremdem Namen nicht anwendbar.
7.
Gegenüber dem Urteil vom 14. Juni 1994 beanstandet die Klägerin, das Obergericht habe den von ihr ebenfalls geltend gemachten unmittelbaren Gläubigerschaden zu Unrecht als mittelbaren Schaden qualifiziert. Der unmittelbare Schaden wird von ihr daraus abgeleitet, dass sie nicht Gläubigerin geworden wäre oder auf einwandfreien Sicherheiten bestanden hätte, wenn die Kontrollstelle ihre Berichte rechtzeitig und pflichtgemäss erstellt hätte; dieser unmittelbare Schaden soll den Ausfall auf ihrer kollozierten Forderung umfassen.
a) Entgegen der Auffassung des Obergerichts hat das Bundesgericht in
BGE 117 II 432
ff. die Unterscheidung zwischen mittelbarem und unmittelbarem Schaden der Gläubiger nicht aufgegeben. Aufgegeben wurde einzig die Doppelnatur der Klage eines Gläubigers, bei welcher die frühere Rechtsprechung zwischen einem Anspruch aus dem Schaden der Gesellschaft und einem solchen aus dem mittelbaren Schaden des Gläubigers unterschieden hatte. Nach der neuen Rechtsprechung wird hingegen der Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft mit der Konkurseröffnung abgelöst durch den Anspruch
BGE 122 III 176 S. 190
der Gläubigergesamtheit. Betragsmässig sind die beiden Ansprüche deckungsgleich. Sie stimmen auch hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen überein, unterscheiden sich aber hinsichtlich der Einreden, die ihnen entgegengehalten werden können. Der einzelne Gläubiger, welcher aufgrund einer Abtretung gemäss
Art. 260 SchKG
klagt, macht einzig diesen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit geltend und klagt nicht etwa zusätzlich aus einem individuellen Recht (
BGE 117 II 438
ff.). Vorbehalten bleiben hingegen auch hier die Ansprüche aus unmittelbarem Schaden, welchen jeder betroffene Gläubiger selbständig aus eigenem Recht unabhängig vom Vorgehen der Konkursorgane und auch bereits vor einer Konkurseröffnung geltend machen kann (
BGE 106 II 232
E. 2b S. 234 f. und 257 E. 2 S. 260 f.). Die Neukonzeption des Anspruchs der Gläubigergesamtheit legt es indessen nahe, auch die Grenzziehung zwischen dem mittelbaren und dem unmittelbaren Gläubigerschaden in ihrem Licht zu überprüfen und nötigenfalls zu präzisieren.
b) Leitet sich der Schaden eines Gläubigers bloss aus dem Schaden der Gesellschaft ab, indem er infolge der Vermögenseinbusse der Gesellschaft für seine Forderungen nicht gedeckt ist, so liegt ein mittelbarer Schaden vor. Ein unmittelbarer (direkter, individueller) Schaden wurde nach bisheriger Rechtsprechung und Lehre demgegenüber angenommen, wenn der Gläubiger unabhängig von einer Schädigung der Gesellschaft durch das pflichtwidrige Verhalten der haftbaren Person in seiner vermögensrechtlichen Stellung beeinträchtigt wurde (
BGE 110 II 391
E. 1 S. 393 mit Hinweisen; FORSTMOSER, a.a.O., S. 80 Rz. 188; BÜRGI/NORDMANN, Zürcher Kommentar, N. 43 zu Art. 753/754 aOR; MAYA SCHIESS, Das Wesen aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden und deren Geltendmachung im Gesellschaftskonkurs, Diss. Zürich 1978, S. 25 f.). Massgebliches Kriterium ist somit nach dieser Auffassung, in welcher Vermögensmasse der Schaden unmittelbar eintritt bzw. ob die haftungsbegründenden Handlungen zu einer Beeinträchtigung des Vermögens der Gesellschaft geführt haben.
Wie das Beispiel des Gläubigers zeigt, der nach eingetretener Überschuldung der Gesellschaft mit dieser noch Austauschverträge abschliesst, ist dieses Kriterium indessen problematisch (so auch HIRSCH, in: SZW 1995, S. 313). Aus einem solchen Vertrag erwächst dem Gläubiger nämlich nur ein Schaden, wenn die Erfüllung seiner Forderung wegen der Überschuldung der Gesellschaft ausbleibt. Sodann hängt das Ausmass seines Schadens ebenfalls vom Vermögensstand der Gesellschaft ab. Auch bei einem solchen Schaden des
BGE 122 III 176 S. 191
Gläubigers besteht somit ein Bezug zum Vermögen der Gesellschaft. Zudem erscheint es als wenig sachgerecht, Schadenersatzansprüche, die einer unterschiedlichen rechtlichen Regelung unterstehen, nach dem Kriterium zu unterscheiden, welche Vermögensmasse direkt betroffen ist. Abzustellen ist vielmehr auf die Rechtsgrundlage der jeweiligen Schadenersatzpflicht. Im Umstand, dass sich zwei Ansprüche auf verschiedene Haftungsnormen stützen, ist der Grund für ihre unterschiedliche rechtliche Ordnung zu sehen. In diesem Sinne ist massgebend, dass die Art. 754 ff. aOR das Verhalten der Organe erfassen, mit welchem Pflichten gegenüber der Gesellschaft verletzt werden (vgl.
BGE 110 II 391
E. 2 S. 394). Unmittelbar geschädigt und damit auch anspruchsberechtigt ist dabei die Gesellschaft, welche diese Ansprüche auch ausser Konkurs geltend machen kann. Die Gesellschaftsgläubiger sind davon nur mittelbar betroffen, falls sie deswegen bei einem Konkurs der Gesellschaft einen Ausfall auf ihren Forderungen erleiden. Diesem Umstand trägt das Gesetz dadurch Rechnung, dass mit der Konkurseröffnung der Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft im dargelegten Sinne (vgl. vorne E. 7a) abgelöst wird durch einen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit (Art. 756 und 758 aOR).
Aufgrund dieses Unterscheidungskriteriums ergibt sich, dass ein unmittelbarer Schaden eines Gläubigers demgegenüber dort vorliegt, wo das Verhalten eines Organs Pflichten verletzt, welche diesem gegenüber dem betreffenden Gläubiger persönlich obliegen. In aller Regel ist dies ein widerrechtliches Verhalten im Sinne von
Art. 41 OR
, allenfalls ein Tatbestand der culpa in contrahendo. Der Hinweis auf den deliktischen Charakter der Haftung für unmittelbaren Gläubigerschaden findet sich denn auch in den Entscheiden des Bundesgerichts (so
BGE 106 II 257
E. 2 S. 262; vgl. auch
BGE 110 II 391
E. 2b S. 395). Eine Abgrenzung nach der Art der verletzten Pflichten lag sodann dort zugrunde, wo das Vorliegen von unmittelbarem Schaden davon abhängig gemacht wurde, dass Gläubigerschutzbestimmungen verletzt worden waren (so
BGE 110 II 391
E. 2b S. 395). Auch in der Lehre zum neuen Aktienrecht wird zum Teil die Auffassung vertreten, der Anspruch aus unmittelbarem Gläubigerschaden sei als Anwendungsfall der Haftung gemäss
Art. 41 OR
aufzufassen, wobei zudem
Art. 754 OR
als kumulative Haftungsgrundlage angeführt wird (so STOFFEL, in: Die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates/La responsabilité des administrateurs, S. 26; BÖCKLI, Das neue Aktienrecht, 2. Auflage, S. 1088 f. Rz. 2003; vgl. auch GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische
BGE 122 III 176 S. 192
Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 707). Die Verschiedenheit des unmittelbar betroffenen Vermögens im Sinne der bisherigen Rechtsprechung ist dabei unter dem Gesichtspunkt des Vorliegens einer entsprechenden Schutznorm von Bedeutung. Diese selbständige Haftungsgrundlage in
Art. 41 OR
führt dazu, dass beim unmittelbaren Gläubigerschaden Art. 756 und Art. 758 aOR für die Geltendmachung des Schadenersatzanspruches nicht anwendbar sind, das heisst, dass der geschädigte Gläubiger seinen Schadenersatzanspruch individuell, auch ausser Konkurs und im Falle des Konkurses unabhängig vom Vorgehen der Konkursorgane selbständig geltend machen kann. Ob hinsichtlich Solidarität, Verjährung und Gerichtsstand trotzdem die speziellen Bestimmungen von Art. 759-761 aOR anwendbar sind (so STOFFEL, a.a.O., S. 26; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, S. 421 Rz. 16), kann hier offenbleiben.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre ist eine Schadenszufügung im Sinne von
Art. 41 OR
widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, indem entweder ein absolutes Recht des Geschädigten beeinträchtigt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine Norm bewirkt wird, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schäden schützen soll (
BGE 119 II 127
E. 3 S. 128 f. mit Hinweisen). Eine solche Verletzung einer Schutznorm liegt vor, wenn ein für die Gesellschaft handelndes Organ einen Dritten beim Vertragsabschluss täuscht. Klassisches Beispiel des unmittelbaren Gläubigerschadens ist deshalb der Fall, wo ein Gesellschaftsorgan einen Dritten durch falsche Auskünfte über die finanzielle Lage der Gesellschaft zur Kreditgewährung an die Gesellschaft veranlasst (
BGE 106 II 257
E. 2 S. 261; FORSTMOSER, a.a.O., S. 81 Rz. 197; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 421 Rz. 14). Inwieweit das blosse Verschweigen eine Haftung begründet, hängt davon ab, ob nach den Grundsätzen des Vertragsrechts eine Aufklärungspflicht besteht. Voraussetzung der Haftung eines Gesellschaftsorgans ist somit immer ein bestimmtes Verhalten (Handlung oder Unterlassung) in der direkten Beziehung zum Geschädigten (so schon
BGE 106 II 260
unten). Ebenfalls unmittelbarer Gläubigerschaden liegt vor, wenn das Verhalten des Organs gegen Bestimmungen verstösst, welche ausschliesslich dem Schutz der Gläubiger dienen. So hat das Bundesgericht in einem nicht veröffentlichten Entscheid vom 1. November 1995 (i.S. Consent Treuhand AG gegen Bosshard) einen solchen Anspruch in Betracht gezogen, falls bei der
BGE 122 III 176 S. 193
Liquidation der Gesellschaft Auszahlungen an die Aktionäre erfolgen, bevor alle Gläubiger befriedigt sind oder die Erfüllung der betreffenden Verbindlichkeiten sichergestellt ist (Art. 744 Abs. 2 und Art. 745 aOR; für weitere Beispiele vgl. SCHIESS, a.a.O., S. 28).
c) Zu prüfen bleibt die Einordnung jener Fälle, wo Bestimmungen verletzt werden, welche sowohl den Interessen der Gesellschaft als auch dem Schutz der Gläubiger dienen. Zu diesen Vorschriften gehören die Bilanzvorschriften und die Bestimmungen über das Verhalten bei eingetretener Überschuldung der Gesellschaft (Art. 725 aOR) mit den damit in Zusammenhang stehenden Pflichten der Kontrollstelle gemäss Art. 728 und 729 aOR. Die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zeigt ein uneinheitliches Bild. In einem Entscheid vom 10. März 1986 (i.S. Müller gegen Schwägli Décolletages SA, nicht publiziert) hat das Bundesgericht den Gläubigerschutzcharakter von Art. 725 aOR bejaht (E. 3b); als unmittelbarer Gläubigerschaden qualifiziert wurde der Ausfall eines Gläubigers, der nach eingetretener Überschuldung der Gesellschaft noch unbezahlt gebliebene Lieferungen an die Gesellschaft getätigt hatte. In einem Entscheid vom 27. Februar 1987 (i.S. Benz gegen Beerli, nicht veröffentlicht) wurde hingegen die Ableitung eines unmittelbaren Gläubigerschadens aus Art. 725 aOR abgelehnt, wobei allerdings auch eine Verletzung dieser Bestimmung verneint wurde (E. 1b). In einem Entscheid vom 28. Januar 1993 (i.S. Sanitas Troesch AG gegen Fidinvest SA, auszugsweise abgedruckt in: RVJ/ZWR 1994, S. 184 ff.; besprochen von HIRSCH, a.a.O., S. 312 ff.) wurde dagegen wiederum unter Bezugnahme auf den erwähnten Entscheid vom 10. März 1986 der Gläubigerschutzcharakter von Art. 725 aOR bejaht. Auf den Ausgang des Verfahrens hatte dies allerdings keinen Einfluss, da das Vorliegen einer Pflichtverletzung der Kontrollstelle verneint wurde.
Werden Bestimmungen verletzt, welche sowohl den Interessen der Gesellschaft wie auch dem Schutz der Gläubiger dienen, so entsteht aus der Pflichtverletzung zunächst ein auf Art. 754 aOR gestützter Schadenersatzanspruch der Gesellschaft, der dann mit der Konkurseröffnung abgelöst wird durch den einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit aus mittelbarem Schaden. Würde gleichzeitig wegen des ebenfalls gegebenen Gläubigerschutzcharakters ein selbständiger Anspruch einzelner Gläubiger bejaht, so würden damit aus
Art. 41 OR
konkurrierende Schadenersatzansprüche begründet. Letztere hätten zwar einen anderen Inhalt (negatives Interesse des einzelnen Gläubigers), welcher aber ebenfalls einen Bezug zur Vermögenssituation der Gesellschaft hat (vgl. vorne E. 7b).
BGE 122 III 176 S. 194
Bei Vorliegen solcher konkurrierender Ansprüche müsste deshalb geregelt werden, welchen Einfluss die Tilgung des einen auf den Fortbestand des andern hat (vgl. HIRSCH, a.a.O., S. 314). Die Bejahung eines Anspruchs aus unmittelbarem Gläubigerschaden würde auch zu einer faktischen Privilegierung dieser Kategorie von Gläubigern vor den andern führen. Da die Verantwortlichkeitsansprüche meistens bestritten sind, können die Konkursorgane über deren Geltendmachung oder Abtretung an einzelne Gläubiger erst nach der zweiten Gläubigerversammlung, das heisst erst nach Vorliegen des Kollokationsplanes entscheiden. Die Gläubiger mit unmittelbarem Schaden könnten demgegenüber ihre Schadenersatzansprüche bereits nach der Konkurseröffnung gegenüber den verantwortlichen Organen selbständig geltend machen, sobald das Ausmass ihres Ausfalls abschätzbar ist. Ein solcher Wettlauf um Befriedigung aus der Verantwortlichkeit der Organe und der bei diesen vorhandenen Vermögenssubstanz würde jedoch dem Sinn von Art. 756 und 758 aOR widersprechen, mit welchen Bestimmungen der Gesetzgeber gerade eine einheitliche Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche anstrebte (
BGE 86 III 154
E. 3 S. 161; vgl. auch die Bedenken von HIRSCH, a.a.O., S. 314).
Aufgrund dieser unannehmbaren praktischen Konsequenzen muss beim Verstoss gegen Bestimmungen, welche sowohl den Interessen der Gesellschaft als auch dem Schutz der Gläubiger dienen, ab dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung der einheitliche Anspruch der Gläubigergesamtheit aus mittelbarem Schaden konkurrierende Ansprüche aus unmittelbarem Gläubigerschaden, welche auf dieselbe Handlung oder Unterlassung gestützt werden, ausschliessen. Solche unmittelbare Schadenersatzansprüche entstehen dann nur, wenn gleichzeitig noch weitere Bestimmungen verletzt werden, die allein dem Schutz des betreffenden Dritten dienen, oder allenfalls ein Tatbestand der culpa in contrahendo vorliegt, welcher eine persönliche Haftung des Handelnden begründet. Ersteres ist zum Beispiel der Fall, wenn Dritte von einem Gesellschaftsorgan mit unwahren Angaben über die finanzielle Situation der Gesellschaft oder in Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht darüber zu einem Vertragsabschluss bei bereits bestehender Überschuldung veranlasst werden (vgl. vorne E. 7b). In gleicher Weise werden bei der Verletzung von gesetzlichen Bilanzierungsvorschriften Ansprüche aus unmittelbarem Gläubigerschaden gegen das handelnde Gesellschaftsorgan begründet, sobald diese vorschriftswidrigen Bilanzen von ihm gegenüber
BGE 122 III 176 S. 195
einem Kreditgeber verwendet werden (vgl.
BGE 110 II 391
E. 2b S. 395). In quantitativer Hinsicht ist im übrigen zu beachten, dass auch solche konkurrierenden Ansprüche des Gläubigers aus unmittelbarer Schädigung auf den Ersatz des Gesamtschadens des Gläubigers beschränkt sind.
d) Die Klägerin leitet ihren behaupteten Anspruch aus unmittelbarem Gläubigerschaden daraus ab, dass die Kontrollstelle im Zusammenhang mit den Jahresrechnungen 1979 und 1980 die ihr obliegenden Pflichten verletzt haben soll. Ein direktes Handeln der Kontrollstelle ihr gegenüber wird nicht behauptet. Es wird auch nicht dargetan, für die Kontrollstelle hätten Anzeichen bestanden, dass die ihr vorgeworfenen Versäumnisse in der Erstattung von Berichten dazu ausgenützt würden, Dritte zu Vertragsabschlüssen auf falscher Geschäftsgrundlage zu veranlassen, welche Anzeichen sie pflichtwidrig ausser acht gelassen habe. Damit erschöpft sich das beanstandete Verhalten in einer Verletzung von Bestimmungen, welche nebst dem Schutz der Gläubiger auch den Interessen der Gesellschaft dient. Obschon die Klägerin behauptet, sie wäre bei gesetzeskonformem Verhalten des Beklagten nie Gläubigerin der Z. AG geworden oder hätte auf einwandfreien Sicherheiten bestanden, macht sie damit nur einen mittelbaren Gläubigerschaden geltend. Das Obergericht hat deshalb im Urteil vom 14. Juni 1994 zu Recht das Vorliegen eines selbständigen Anspruchs aus unmittelbarem Gläubigerschaden verneint.


header:
Urteilskopf
137 II 49
7. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. Aktiengesellschaft gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_749/2010 vom 4. Februar 2011

regeste:
Regeste
Art. 22 lit. l StG
; Begriff der Kreditversicherung; versicherter Gegenstand und versicherte Risiken.
Die vorliegend betroffenen Policen versichern Forderungen der Versicherungsnehmer gegenüber deren Kunden. Abgedeckt wird das Delkredere-Risiko. Eine solche Versicherung fällt unter den Begriff der Kreditversicherung im Sinne von
Art. 22 lit. l StG
und die entsprechenden Prämienzahlungen sind deshalb von der Stempelabgabe ausgenommen. Nicht massgeblich ist demgegenüber, welcher Art das versicherte Delkredere-Risiko ist bzw. aus welchen Gründen die versicherte Forderung nicht bezahlt wird. Auch Fabrikationsrisiken und politische Risiken können durch eine solche Versicherung abgedeckt werden (E. 2-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 137 II 49 S. 50
A.
Die X. Aktiengesellschaft, Hamburg, Zweigniederlassung Zürich, bezweckt laut Handelsregister-Eintrag u.a. die Versicherung von Krediten bzw. Forderungen. Mit Verfügung vom 7. Juli 2006 und Einspracheentscheid vom 11. Dezember 2006 erkannte die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV), die Gesellschaft schulde auf den Prämienerträgen der Jahre 1999-2003 eine zusätzliche Stempelabgabe von Fr. 67'766.90.
B.
Hiergegen beschwerte sich die Gesellschaft beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 26. August 2010 ab.
C.
Mit Eingabe vom 29. September 2010 führt die X. Aktiengesellschaft Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, die vorinstanzlichen Entscheide seien aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut.
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
2.
Gegenstand der Stempelabgabe auf Versicherungsprämien sind die Prämienzahlungen für Versicherungen, die zum inländischen Bestand eines der Aufsicht des Bundes unterstellten oder eines inländischen öffentlich-rechtlichen Versicherers gehören (Art. 21 lit. a des Bundesgesetzes vom 27. Juni 1973 über die Stempelabgaben [StG; SR 641.10]). Die Abgabe beträgt 5 % der Barprämie (
Art. 24 Abs. 1 StG
).
Von der Abgabe ausgenommen sind indes u.a. die Prämienzahlungen für die Feuer-, Diebstahl-, Glas-, Wasserschaden-, Kredit-, Maschinen- und Schmuckversicherung, sofern der Abgabepflichtige nachweist, dass sich die versicherte Sache im Ausland befindet (
Art. 22 lit. l StG
).
Im Streit steht vorliegend die Frage, ob die von der Beschwerdeführerin angebotenen Versicherungen für politisches Risiko und
BGE 137 II 49 S. 51
Fabrikationsrisiko als "Kreditversicherung" im Sinne von
Art. 22 lit. l StG
("assurance du crédit", "assicurazione per il credito") zu betrachten sind. Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang eine falsche bzw. unvollständige Feststellung des Sachverhalts (E. 3 hiernach) sowie eine falsche Anwendung des Bundesrechts (E. 4-6 hiernach).
3.
Es trifft zu, dass der angefochtene Entscheid keine genaue Feststellung enthält, was Gegenstand der streitigen Versicherungspolice bzw. der auf den entsprechenden Prämien erhobenen Steuerforderung ist. Der Sachverhalt ist insoweit unvollständig festgestellt. Das Bundesgericht kann ihn indessen aufgrund der Akten vervollständigen (
Art. 105 Abs. 2 BGG
):
Nach übereinstimmender Darstellung der Parteien handelt es sich um die Prämien für sechs individuelle Versicherungspolicen. Gemäss diesen Policen versichert die Beschwerdeführerin als Versicherer dem Versicherungsnehmer den Ausfall an Forderungen aus dem Verkauf von Investitionsgütern und/oder Werklieferungen gemäss den besonderen und allgemeinen Bedingungen der Investitionsgüterkreditversicherung.
Gemäss den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) besteht der Versicherungsschutz ab Lieferung und es besteht u.a. kein Versicherungsschutz für Ausfälle an Forderungen gegen öffentlich-rechtliche Abnehmer sowie Ausfälle aufgrund von Krieg, kriegerischen Ereignissen, inneren Unruhen, Aufruhr, Revolution, Beschlagnahme, Beeinträchtigung des Waren- und Zahlungsverkehrs durch Behörden oder staatliche Institutionen.
In vier der Policen wird in Abweichung von den AVB in bestimmten ausländischen Staaten auch das politische Risiko versichert. Dieses wird näher umschrieben: Es besteht in dem betreffenden Land Versicherungsschutz auch für Ausfälle an versicherten Forderungen, die infolge politischer Umstände uneinbringlich sind, oder für Ausfälle an versicherten Forderungen gegen öffentlich-rechtliche Abnehmer, wenn die Forderungen infolge politischer oder wirtschaftlicher Umstände uneinbringlich sind.
In den zwei anderen Policen werden auch "Fabrikationskosten" versichert. Dabei besteht Versicherungsschutz für Fabrikationskosten des Versicherungsnehmers, die während der Laufzeit des Versicherungsvertrags ab Aufnahme der Fabrikation bis zu deren Fertigstellung entstanden sind. Fabrikationskosten sind diejenigen
BGE 137 II 49 S. 52
Aufwendungen und Gemeinkosten, die nach den Grundsätzen ordnungsgemässer Kostenrechnung ohne Berücksichtigung eines entgangenen Gewinns den herzustellenden Investitionsgütern nachweislich zuzurechnen und zur vertragsgemässen Erfüllung erforderlich sind. Dies beinhaltet insbesondere auch rechtlich begründete Verbindlichkeiten des Versicherungsnehmers aus Lieferungen Dritter, soweit sie zur Erfüllung des Vertrags erforderlich sind.
4.
Die hier betroffenen Policen bezwecken unbestrittenermassen die Abdeckung des Delkredere-Risikos: Der Lieferant, welcher vor der Bezahlung liefern muss, räumt damit dem Kunden automatisch einen Kredit ein und läuft Gefahr, dass der Kaufpreis oder Werklohn nicht bezahlt wird. Dieses Risiko soll versichert werden (BEAT EUGEN AUER, Die Warenkreditversicherung in der Schweiz, Diss. Zürich 1956, S. 71; MARKUS PFISTERER, Die rechtliche Natur der Export-Kreditversicherung, Diss. Bern 1938, S. 35). Eine solche Versicherung kann grundsätzlich eine Kreditversicherung im Sinne von
Art. 22 lit. l StG
darstellen (JAUSSI/GEHRIGER, in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. II/3: Bundesgesetz über die Stempelabgaben, Zweifel/Athanas/Bauer-Balmelli [Hrsg.], 2006 [nachfolgend: Kommentar], N. 67 zu
Art. 22 StG
). Zu prüfen bleibt aber, gegen welche Art von Delkredere-Risiken die Kreditversicherung bestehen kann, bzw. welche Ereignisse hiervon unter dem Gesichtspunkt von
Art. 22 lit. l StG
abgedeckt werden können.
Die Vorinstanz hat diesbezüglich erwogen, bei den von
Art. 22 lit. l StG
statuierten Ausnahmen von der Stempelabgabe sei der Versicherungsgegenstand stets eine Sache, d.h. ein einzelnes, aus dem Vermögen herausgegriffenes Objekt, nicht aber das Vermögen als solches. Dies habe zur Folge, dass der Begriff der Kreditversicherung gemäss der Praxis der ESTV einzig die Abdeckung der wirtschaftlichen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners bzw. Kunden des Versicherungsnehmers umfasse. Demgegenüber qualifiziere die ESTV die Abdeckung der Zahlungsunfähigkeit als Folge politischer Risiken zu Recht als nicht von der Abgabe ausgenommene Vermögensversicherung, zumal diese Risiken nicht Gegenstand der klassischen Kreditversicherung sein könnten, sondern gegebenenfalls durch die Exportrisikogarantie des Bundes übernommen würden. Aus diesem Grund seien die betreffenden Prämienerträge aufzuteilen in einen Anteil, der auf die von der Stempelabgabe ausgenommene Kreditversicherung als Sachversicherung falle und den anderen Anteil, welcher der Finanzierung der Versicherung der politischen Risiken diene und
BGE 137 II 49 S. 53
mithin eine Vermögensversicherung darstelle, die nicht von
Art. 22 lit. l StG
erfasst werde.
Weiter führt die Vorinstanz aus, dass die in
Art. 22 lit. l StG
statuierte Ausnahme von der Stempelabgabe verlange, dass die Versicherungsobjekte im Ausland lägen. Dementsprechend greife die Ausnahme betreffend die Fabrikationsrisiken nicht, da sich das Anknüpfungsobjekt, d.h. die noch fertig zu stellende Ware, nicht im Ausland befinde.
Im Folgenden ist die Rechtslage betreffend die Versicherung für die politischen Risiken (E. 5) und betreffend die Fabrikationsrisiken (E. 6) zu erörtern.
5.
5.1
Die Auffassung von ESTV und Vorinstanz, wonach die Kreditversicherung gegen wirtschaftliche Risiken eine unter
Art. 22 lit. l StG
fallende Sachversicherung, diejenige gegen politische Risiken hingegen eine nicht unter die Ausnahmebestimmung fallende Vermögensversicherung sei, überzeugt nicht: Gegenstand des Versicherungsschutzes ist in beiden Fällen die Uneinbringlichkeit der Forderung, welche als die (unkörperliche) versicherte Sache betrachtet wird (AUER, a.a.O., S. 54, 60; JAUSSI/GEHRIGER, Handbuch des Versicherungsstempels, 2006 [nachfolgend: Handbuch], S. 73 f.; MORITZ KUHN, Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 2010, S. 142; ROBERT PATRY, Rapport suisse, in: Travaux de l'Association Henri Capitant, Les garanties de financement, 1996, S. 671 ff. insb. 676; RÜDISÜHLI, in: Oberson/Hinny [Hrsg.], StG, Kommentar Stempelabgaben, 2006, N. 35 zu
Art. 22 StG
). Die Natur dieses versicherten Gegenstandes unterscheidet sich nicht danach, ob die Forderung aus wirtschaftlichen oder aus politischen Gründen unbezahlt bleibt; auch wenn sie aus politischen Gründen nicht bezahlt wird, ist es doch die gleiche kreditierte Forderung. Die von Vorinstanz und ESTV vorgenommene Differenzierung bezieht sich in Wirklichkeit nicht auf den Gegenstand der Versicherung, sondern vielmehr auf die Art der versicherten Gefahr, welcher der versicherte Gegenstand ausgesetzt ist. Die Unterscheidung von Sach- und Vermögensversicherung erweist sich in diesem Zusammenhang als nicht zielführend. Vielmehr ist nach den gewöhnlichen Auslegungsregeln zu prüfen, ob der gesetzliche Begriff der Kreditversicherung danach differenziert, aus welchen Gründen die kreditierte Forderung nicht bezahlt wird.
5.2
Historisch deckten die privaten Kreditversicherungen nur Forderungsausfälle, die auf die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners
BGE 137 II 49 S. 54
zurückzuführen waren, sei es indem sie ausdrücklich nur diese als versicherte Gefahr bezeichneten, sei es dass die politischen Risiken ausdrücklich ausgeschlossen wurden (vgl.
Art. 33 des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag [Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1]
; AUER, a.a.O., S. 76, 80 ff., 89; PIERRE MAURER, Le risque d'insolvabilité dans le domaine de l'asurance-crédit, 1950, S. 163). Begrifflich umfasst aber die Kreditgefahr alle Ereignisse - einschliesslich solcher politischer Art -, die dazu führen, dass die kreditierte Forderung nicht bezahlt wird (AUER, a.a.O., S. 81; WERNER SCHNEDELBACH, Das Recht der Kreditversicherung, Leipzig 1929, S. 59). Es besteht daher grundsätzlich auch ein Bedürfnis der Lieferanten, sich gegen das politisch bedingte Ausfallrisiko abzusichern. Die Beschränkung auf das Risiko der Zahlungsunwilligkeit oder der wirtschaftlich motivierten Zahlungsunfähigkeit ist kein begriffsnotwendiges Kennzeichen der Kreditversicherung, sondern vielmehr auf die schlechte Kalkulierbarkeit und daher fehlende Marktfähigkeit der politischen Risiken zurückzuführen; dies ist denn auch der Grund, weshalb diese Risiken in der Vergangenheit nicht von der privaten Versicherungswirtschaft, sondern von der staatlichen Exportrisikoversicherung gedeckt wurden. Wenn infolge von Veränderungen auf dem Versicherungsmarkt in neuerer Zeit auch diese Risiken von der privaten Versicherungswirtschaft abgedeckt werden können (vgl. BOEMLE UND ANDERE, Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, 2002, S. 695), so besteht kein Grund, diese Versicherung nicht ebenfalls als Kreditversicherung zu qualifizieren. Auch versicherungsaufsichtsrechtlich fällt die Kreditversicherung gegen politische Risiken unter den Begriff der Kreditversicherung im Sinne von Anhang 1 Ziff. B14 der Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO; SR 961.011). Es verhält sich diesbezüglich anders als bei einer "Political Risk Insurance", bei welcher nicht bestimmte Kreditforderungen, sondern generell das Vermögen gegen politisch motivierte Schädigungen wie Enteignungen, selektive Behinderungen usw. versichert ist und die demzufolge nicht unter die Ausnahme von
Art. 22 lit. l StG
fällt (Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom 16. Juli 2003, in: VPB 2004 Nr. 17 S. 190).
5.3
Weder aus dem Wortlaut von
Art. 22 lit. l StG
noch aus den Materialien ergeben sich Hinweise, dass von dieser Bestimmung einzig die Kreditversicherung gegen Zahlungsunfähigkeit erfasst
BGE 137 II 49 S. 55
werden soll, nicht aber diejenige gegen politische Risiken. Der blosse Umstand, dass eine solche Versicherung im Zeitpunkt des Erlasses des Gesetzes noch nicht angeboten wurde, ist kein Grund, sie von seinem Geltungsbereich auszuschliessen, wenn sie später doch offeriert wird. Zwar hat die ESTV in ihrer bisherigen Praxis tatsächlich nur die Versicherung gegen wirtschaftlich bedingte Zahlungsunfähigkeit als Kreditversicherung betrachtet, was in der Literatur Zustimmung findet oder kommentarlos wiedergegeben wird (GEHRIGER/JAUSSI, Der Versicherungsstempel: Überblick, Fallstricke und Stolpersteine, StR 59/2004 S. 258 ff., 276; JAUSSI/GEHRIGER, Kommentar, a.a.O., N. 67 f. zu
Art. 22 StG
; JAUSSI/GEHRIGER, Handbuch, a.a.O., S. 75; RÜDISÜHLI, a.a.O., N. 35 zu
Art. 22 StG
; BAUER-BALMELLI/HOCHREUTENER/KÜPFER, in: Die Praxis der Bundessteuern, II. Teil: Stempelabgaben und Verrechnungssteuer, Bd. II, Stand: 2008, Rz. 5 zu
Art. 22 lit. l StG
). Begründet wird diese Einschränkung allerdings nicht. In der Beschwerdevernehmlassung bringt die ESTV nun vor, der Lieferant könne persönlich überprüfen, ob der Abnehmer fähig und bereit sei, die ausstehenden Verbindlichkeiten zu erfüllen; demgegenüber könne einem Kreditgeber nicht zugemutet werden, die politischen Umstände in einem fremden Staat, die eine Erfüllung der Forderung behindern könnten, zu überprüfen. Diese Überlegung überzeugt nicht: Jeder vernünftige Lieferant wird die Risiken, die mit seiner Lieferung verbunden sind, umfassend überprüfen und dabei sowohl die persönliche bzw. wirtschaftliche Kreditwürdigkeit seines Kunden berücksichtigen als auch äussere Umstände, die diesen an der Erfüllung seiner Verbindlichkeit hindern könnten. Er wird seinen Entscheid über die Kreditgewährung nicht nur aufgrund der ersteren, sondern auch der letzteren Faktoren treffen. Dass die politischen Umstände allenfalls schwieriger abzuschätzen sein mögen als die individuelle Zahlungsfähigkeit, ändert nichts daran, dass ein Kredit gewährt wird und ein Bedarf nach Versicherungsdeckung bestehen kann. Es besteht kein Grund, um einer solchen Versicherung - so sie besteht - die Qualifikation als Kreditversicherung abzusprechen.
5.4
Zum gleichen Ergebnis führt auch die ratio legis von
Art. 22 lit. l StG
, welche darin besteht, die Konkurrenzfähigkeit der schweizerischen Versicherungsunternehmen durch Befreiung der im Ausland befindlichen Sachen vom Versicherungsstempel zu wahren (Botschaft des Bundesrates vom 25. Oktober 1972 zu einem neuen Bundesgesetz über die Stempelabgaben [BBl 1972 II 1278 ff., 1306 f.]). Dieses Bestreben betrifft gleichermassen die Deckung der politischen
BGE 137 II 49 S. 56
wie der Zahlungsfähigkeitsrisiken. Schliesslich ist daran zu erinnern, dass auch die Prämien der Exportrisikogarantie, welche herkömmlicherweise die politischen Risiken abdeckt, nicht der Stempelabgabe unterstehen (
Art. 30 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Schweizerische Exportrisikoversicherung [Exportrisikoversicherungsgesetz, SERVG; SR 946.10]
); es besteht auch unter Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsaspekten kein Grund, eine privat angebotene Kreditversicherung für politische Risiken anders zu behandeln.
5.5
Als unbehelflich erscheint dagegen der von der ESTV vorgebrachte Einwand, dass die versicherten Geldforderungen im Inland zu begleichende Bringschulden darstellten und deshalb die Voraussetzungen von
Art. 22 lit. l StG
von vornherein nicht erfüllt seien: Bei dieser Argumentation käme nicht nur bei der Versicherung der politischen Risiken, sondern auch bei der Versicherung der Zahlungsunfähigkeit die Ausnahme von
Art. 22 lit. l StG
praktisch nie zum Tragen, da die versicherte Forderung regelmässig im Inland zu bezahlen ist (
Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR
). Die gesetzlich vorgesehene Ausnahme der Kreditversicherung von der Stempelabgabe bliebe damit toter Buchstabe, was nicht der Sinn des Gesetzes sein kann. Sodann liesse eine solche Auslegung unberücksichtigt, dass die Parteien vertraglich auch eine Wahl des anwendbaren Rechts vornehmen können und eine so für anwendbar erklärte ausländische Rechtsordnung die Geldforderungen als Holschulden ausgestalten mag. Im Übrigen bleibt darauf hinzuweisen, dass auch die ESTV selber in ihrer Wegleitung für die Stempelabgabe auf Versicherungsprämien (Ausgabe 2001) bei der Kreditversicherung nicht auf den Erfüllungsort der Forderung abstellt, sondern darauf, ob der Schuldner der versicherten Forderung Inländer ist (Ziff. 36 der Wegleitung; vgl.
Art. 4 Abs. 1 StG
).
5.6
Aufgrund der obenstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die hier zu beurteilenden Versicherungspolicen, welche politische Risiken absichern, Kreditversicherungen im Sinne von
Art. 22 lit. l StG
und damit von der Stempelabgabe ausgenommen sind.
6.
6.1
In Bezug auf die Versicherung der Fabrikationsrisiken argumentiert das Bundesverwaltungsgericht, die fertig zu stellende Ware befinde sich im Inland, weshalb die Voraussetzungen von
Art. 22 lit. l StG
nicht erfüllt seien. Dies ist jedoch schon deshalb unrichtig, weil
BGE 137 II 49 S. 57
nicht die zu liefernde Ware, sondern vielmehr die Kaufpreis- oder Werklohnforderung Gegenstand der Versicherung bildet (vgl. E. 5.1 hiervor), wobei massgebend ist, ob der Schuldner dieser Forderung im Ausland ist (vgl. E. 5.5 hiervor). Nichts anderes gilt, soweit die im Streit stehenden Policen auch die Fabrikationsrisiken versichern und die Versicherungsdeckung - in Abweichung von den AVB - auch auf Fabrikationskosten erstrecken, die während der Laufzeit des Versicherungsvertrags (ab Aufnahme der Fabrikation bis zu deren Fertigstellung) entstanden sind: Auch diesbezüglich kann für den Fabrikanten ein Delkredere-Risiko entstehen, wenn sein Abnehmer bereits vor der Lieferung zahlungsunfähig wird und demzufolge absehbar ist, dass er die bestellte Ware nicht wird bezahlen können. Dem Lieferanten kann daraus ein Schaden entstehen, sei es weil er vertraglich trotzdem zur Fertigstellung und Lieferung der Sache verpflichtet ist, sei es dass er zwar vom Vertrag zurücktreten, aber die hergestellte Ware nicht oder nur mit Verlust anderweitig verkaufen kann (AUER, a.a.O., S. 72 ff.; MAURER, a.a.O., S. 25 ff.). So oder anders ist der versicherte Gegenstand die ausfallende Forderung gegenüber dem Kunden und die entsprechende Versicherung bleibt eine Kreditversicherung (vgl. MAURER, a.a.O., S. 123 ff.).
6.2
Die ESTV führt sodann ins Feld, dass die Fabrikationskosten gemäss den Vertragsbedingungen auch rechtlich begründete Verbindlichkeiten des Versicherungsnehmers aus Lieferungen Dritter umfassen würden, soweit diese zur Erfüllung des Vertrags erforderlich seien. Hieraus folgert die Beschwerdegegnerin, dass es sich nicht um eine Sach-, sondern eine Vermögensversicherung handle, weil diese Verbindlichkeiten gegenüber Dritten die Passiven des Versicherungsnehmers vermehrten. Dies überzeugt jedoch ebenfalls nicht: Auch in diesem Fall bleibt gemäss der Versicherungspolice die ausfallende Forderung gegenüber dem Kunden der versicherte Gegenstand. Dass der von der Versicherung gedeckte Schaden des Versicherungsnehmers auch entstehen kann, weil dieser seinerseits seine Lieferanten bezahlen muss, ist bei jeder Kreditversicherung der Fall und ändert nichts an der rechtlichen Qualifikation.
6.3
Es erhellt somit, dass auch die Deckung der Fabrikationsrisiken im Rahmen der vorliegenden Versicherungspolicen unter die von der Stempelabgabe befreite Kreditversicherung i.S. von
Art. 22 lit. l StG
fällt.


header:
Urteilskopf
98 II 184
28. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Oktober 1972 i.S. Zollikofer gegen Bötschi.

regeste:
Regeste
Verjährung.
Art. 127 und 128 Abs. 3 OR
(Fassung bis Ende 1971).
Die Honorarforderung des Architekten verjährt mit Ablauf von 10 Jahren seit Eintritt der Fälligkeit (Erw. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 98 II 184 S. 184
A.-
Dr. jur. Pierre Zollikofer beauftragte am 26. April 1962 den Architekten-Techniker HTL Albert Bötschi, Pläne und
BGE 98 II 184 S. 185
Kostenvoranschlag zu einem Einfamilienhaus zu erstellen und die zur Ausführung des Baues gehörenden Architektenarbeiten zu besorgen. Am 2. April 1963 widerrief er den Auftrag, worauf Bötschi ihm am 25. April 1963 Rechnung stellte und ihm am 13. Juli 1963 einen Zahlungsbefehl zustellen liess. Zollikofer erhob Rechtsvorschlag, machte Bötschi am 22. August 1963 jedoch einen Vergleichsvorschlag. Bötschi lehnte diesen am 3. September 1963 ab.
Vom 6. Januar 1964 an stand Zollikofer mit dem Vater Bötschis, der als Bauunternehmer am Einfamilienhaus gearbeitet hatte, im Prozess um dessen Werklohnforderung. Am 25. November 1967 starb Vater Bötschi. Der Prozess wurde von seiner Ehefrau, seiner Tochter und seinem Sohne weitergeführt und am 22. Oktober 1968 durch einen Vergleich beendet.
Am 18. Dezember 1969 machte Bötschi jun. seine Forderung aus dem Architektenauftrag von Fr. 10'736.15 nebst Zins zum Gegenstand eines Sühnebegehrens, und am 27. August 1970 klagte er sie beim Bezirksgericht Bülach ein.
B.-
Das Bezirksgericht hiess die Verjährungseinrede des Beklagten gut und erachtete subsidiär das lange Zuwarten des Klägers als rechtsmissbräuchlich. Es wies daher die Klage ab. Das Obergericht des Kantons Zürich hob dieses Urteil auf Berufung des Klägers am 18. April 1972 auf und wies die Akten zur materiellen Beurteilung der Klage an das Bezirksgericht zurück. Es hält die Forderung nicht für verjährt und auch die Einrede des Rechtsmissbrauchs nicht für begründet.
C.-
Der Beklagte hat die Berufung erklärt. Er beantragt, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, sie eventuell abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt, verjähren mit Ablauf von zehn Jahren, die mit der Fälligkeit der Forderung beginnen (
Art. 127, 130 Abs. 1 OR
). Diese Frist war nicht abgelaufen, als der Kläger sie am 18. Dezember 1969 durch das Begehren um Vorladung des Beklagten zum amtlichen Sühneversuch unterbrach (
Art. 135 Ziff. 2 OR
). Die Forderung des Klägers ist nur verjährt, wenn
BGE 98 II 184 S. 186
sie zu den in
Art. 128 Ziff. 3 OR
genannten gehört, die der fünfjährigen Verjährungsfrist unterstehen.
3.
Bis Ende 1971 galt
Art. 128 Ziff. 3 OR
für Forderungen "aus Handwerksarbeit, Kleinverkauf von Waren, ärztlicher Besorgung, Berufsarbeit von Anwälten, Rechtsagenten, Prokuratoren und Notaren, Arbeit von Angestellten, Dienstboten, Taglöhnern und Arbeitern".
a) Diese Aufzählung enthält nicht bloss Beispiele, wie der Beklagte glaubt, sondern ist erschöpfend (ROSSEL, Manuel de droit fédéral des obligations 191; BECKER, Art. 128 N. 2). Stellt man auf ihren Wortlaut ab, so werden die Honorarforderungen selbständigerwerbender Architekten, die Baupläne entwerfen, Kostenvoranschläge für Bauten erstellen und die Bauleitung besorgen, von ihr nicht erfasst. Sie gehören nicht zu den Forderungen aus Handwerksarbeit. Selbst wenn dieser Begriff weit ausgelegt werden müsste, fiele die Tätigkeit des Architekten nicht darunter. Sie ist wie die Verrichtungen der Ärzte, Anwälte und Notare, die Art. 128 Ziff. 3 der Handwerksarbeit gegenüberstellt, intellektueller Natur. Selbständigerwerbende Architekten haben auch nicht die Stellung von Angestellten, Dienstboten, Taglöhnern und Arbeitern. Ihre Forderungen unterstehen daher der fünfjährigen Verjährung nur dann, wenn
Art. 128 Ziff. 3 OR
auf sie sinngemäss anzuwenden ist.
b) In der bis Ende 1971 gültig gewesenen Fassung unterschied
Art. 128 Ziff. 3 OR
sich von
Art. 147 Ziff. 3 a OR
nur durch die Verwendung der Begriffe "Angestellte" und "Arbeiter", an deren Stelle früher "Bureauangestellte" und "Fabrikarbeiter" stand.
Art. 147 a OR
wollte der kurzen Verjährungsfrist - Art. 154 des Entwurfes bemass sie auf zwei Jahre - ausschliesslich Forderungen unterstellen, die das miteinander gemeinsam haben, "dass sie auf zweiseitigen Verträgen (Tauschverträge im weiteren Sinne des Wortes) beruhen, bei welchen die Verkehrssitte eine rasche Abwicklung mit sich bringt und weder die Ausstellung von Vertragsurkunden noch die längere Aufbewahrung von Quittungen üblich ist" (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf, BBl 1880 I 194). Die Botschaft fügte bei, dieser Verjährung liege die Erwägung zugrunde, dass aus längerem Zuwarten des Gläubigers mit gerichtlichen Schritten gefolgert werden könne, er sei der Verkehrssitte entsprechend befriedigt worden. Der Bundesrat war der Auffassung, wenn der Gläubiger zehn
BGE 98 II 184 S. 187
Jahre zuwarten dürfte, könnte der Schuldner leicht in die Lage kommen, "begründete Einreden (der Simulation, des Dolus, des Verzichtes, namentlich aber der Befriedigung des Gläubigers) nicht mehr gehörig beweisen zu können" (a.a.O. S. 194 und 195).
Dieser Grundgedanke, der bei der Revision des Obligationenrechts keine Änderung erfuhr, trifft auf die Honorarforderung selbständigerwerbender Architekten nicht zu. Aufträge an Architekten werden in der Regel nicht wie Bestellungen an Handwerker, Kleinverkäufe von Waren, ärztliche Besorgungen, Berufsarbeiten von Anwälten, Rechtsagenten, Prokuratoren und Notaren ohne Ausstellung eines schriftlichen Vertrages, rasch und ohne längere Aufbewahrung von Quittungen abgewickelt, so dass der Auftraggeber gewöhnlich in Verlegenheit wäre, die ihm obliegenden Beweise, namentlich den Beweis der Zahlung zu erbringen, wenn er erst nach Ablauf von fünf Jahren seit der Fälligkeit der Honorarforderung belangt würde. Der Vertrag mit dem Architekten wird gewöhnlich schriftlich ausgefertigt. Seine Abwicklung erfordert meistens längere Zeit. Fehler in der Erfüllung der Architektenarbeit zeigen sich oft erst verhältnismässig lange nach der Fertigstellung des Bauwerkes. Das Architektenhonorar ist in der Regel bedeutend. Der Auftraggeber leistet Teilzahlungen, erhält Quittungen, bewahrt sie auf und ist sich der Tragweite des Geschäftes genügend bewusst, dass er sich die ihm obliegenden Beweise für mehr als fünf Jahre zu sichern pflegt. Unter dem Gesichtspunkt des Grundgedankens des Gesetzes besteht daher kein Anlass, Art. 128 Ziff. 3 auf Honorarforderungen selbständigerwerbender Architekten analog anzuwenden.
Gewiss werden oft auch die Werkverträge mit Bauhandwerkern in ähnlicher Weise abgewickelt wie das Rechtsverhältnis mit dem Architekten und mag es daher verwundern, dass die erwähnte Bestimmung zwar die Forderungen aus Handwerksarbeit, aber nicht auch die Honorarforderung des Architekten erwähnt. Das ist jedoch kein Grund, auch diese schon in fünf Jahren verjähren zu lassen. Eher wäre zu erwägen, ob nicht der Begriff der Handwerksarbeit so eng auszulegen sei, dass Art. 128 Ziff. 3 die Werklohnforderung des Unternehmers gegen den Besteller eines unbeweglichen Bauwerkes nie erfasst, sondern nur die Forderungen von Handwerkern für die Herstellung beweglicher Sachen und für andere Verrichtungen, deren
BGE 98 II 184 S. 188
Ergebnis die Rechtsprechung (vgl.
BGE 93 II 242
ff.) nicht als "unbewegliches Bauwerk" im Sinne des
Art. 371 Abs. 2 OR
betrachtet. Wie dem auch sei, lässt sich jedenfalls die analoge Anwendung von
Art. 128 Ziff. 3 OR
auf die Forderungen von Architekten nicht mit der vom Bezirksgericht und von GAUTSCHI, Art. 371 N. 18 c, vertretenen Auffassung begründen, es rechtfertige sich nicht, den Starken im Vergleich zum wirtschaftlich Schwachen zu privilegieren. Abgesehen davon, dass es auch "starke" Bauhandwerker und "schwache" Architekten gibt, geht es hier nicht um einen Interessenausgleich zwischen einer stärkeren und einer schwächeren Vertragspartei. Der Umstand, dass Bauhandwerker die Einrede der Verjährung schon nach fünf Jahren gewärtigen müssen, rechtfertigt es nicht, die Architekten gleich zu behandeln und damit diese einer für sie ungünstigen Regelung zu unterwerfen, nur weil das Gesetz sie für jene getroffen hat. Das hat mit Gründen der Billigkeit, wie der Beklagte, GAUTSCHI und das Bezirksgericht sie anrufen, nichts zu tun. Die Frage der Billigkeit kann sich nur zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger stellen, nicht im Verhältnis zwischen den Gläubigern der einen und denen einer anderen Kategorie, die ja miteinander in keinem Rechtsverhältnis stehen. Ob es sich rechtfertigt, das Privileg, das
Art. 128 Ziff. 3 OR
gewissen Schuldnern gewährt, auf andere auszudehnen, ist nach rein sachlichen Gesichtspunkten zu entscheiden, wie sie dem Gesetz zugrunde liegen. Die Überlegungen, die den Gesetzgeber bei der Aufstellung von
Art. 147 Ziff. 3 a OR
und
Art. 128 Ziff. 3 OR
geleitet haben, treffen auf Forderungen für Architektenarbeit, wie dargetan, in der Regel nicht zu.
Der Geltungsbereich von
Art. 128 Ziff. 3 OR
kann auch nicht mit der vom Bezirksgericht und von GAUTSCHI, Art. 371 N. 18 b, angeführten Begründung ausgedehnt werden, bei der Revision des
Art. 147 a OR
habe die Tendenz bestanden, die Fälle kurzfristiger Verjährung zu erweitern. Diese Tendenz bestand nur für Forderungen unselbständig Erwerbender, indem die Begriffe "Bureauangestellte" und "Fabrikarbeiter" durch die weiteren Begriffe "Angestellte" und "Arbeiter" ersetzt wurden. Sie wurde bei der Revision von Art. 128 Ziff. 3 durch Art. 1 der Schluss- und Übergangsbestimmungen des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1971 über den Arbeitsvertrag fortgesetzt, indem nun alle Forderungen "aus dem Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern" in fünf Jahren verjähren. Es ist nicht Aufgabe des
BGE 98 II 184 S. 189
Richters, die Liste der aufgezählten Forderungen ohne sachlichen Grund noch mehr zu erweitern. Es liegt nicht eine Lücke, d.h. eine ungewollt unvollständige Regelung vor, die den Richter, wie der Beklagte geltend macht, zur "Rechtsfortbildung" berechtigen würde.
Wenn das Bezirksgericht, wiederum GAUTSCHI Art. 371 N. 18 c folgend, sodann anführt, nach mehr als fünf Jahren könne die richtige Erfüllung der Arbeitsobligation, von der der Vergütungsanspruch abhängt, kaum mehr geprüft werden, verkennt es, dass der Beweis richtiger Erfüllung dem Architekten obliegt und daher dieser, nicht der Auftraggeber, benachteiligt wird, wenn der Beweis wegen Zeitablaufs misslingt. Es besteht daher kein Anlass, wegen des erwähnten allfälligen Beweisnotstandes die Honorarforderung schon mit fünf Jahren verjähren zu lassen und damit auch den sorgfältigen Architekten zu treffen, der den Beweis richtiger Erfüllung erbringen könnte. Wie schon gesagt, treten übrigens die Mängel eines Bauwerkes oft nicht sofort auf und kann daher erst nach längerer Zeit gesagt werden, ob der Architekt seine Aufgabe richtig erfüllt hat oder nicht. Dem Auftraggeber kann es recht sein, wenn der Architekt ihn nicht auf Zahlung des Honorars belangt, solange ungewiss ist, ob gegen ihn Ansprüche aus Mängeln des Werkes bestehen.
Damit ist auch dem Argument des Bezirksgerichtes der Boden entzogen, die Honorarforderung des Architekten müsse wie gemäss
Art. 371 Abs. 2 OR
der Anspruch des Bestellers wegen Mängel des unbeweglichen Bauwerkes in fünf Jahren seit der Abnahme des Werkes verjähren; der Architekt solle die Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers nicht dadurch ausschalten können, dass er seine Forderung erst nach Ablauf dieser Frist geltend mache. Lässt der Architekt fünf Jahre verstreichen, so kann der Auftraggeber die Ansprüche gegen ihn wegen Mängel des Werkes stets noch durch Einrede geltend machen (
Art. 120 Abs. 3 OR
). Setzt der Architekt seine Forderung vor Ablauf von fünf Jahren durch, so ist es dem Auftraggeber dagegen nicht mehr möglich, die erst nachher entstehenden Ansprüche aus Mängeln des Werkes mit ihr zu verrechnen; er muss sie selbständig einklagen. Sein Interesse geht also gerade dahin, dass der Architekt mit der Einforderung des Honorars länger als fünf Jahre zuwarte. Ein Nachteil kann dem Auftraggeber daraus selbst dann nicht entstehen, wenn seine Ansprüche die
BGE 98 II 184 S. 190
Honorarforderung des Architekten übersteigen, denn den Mehrbetrag kann er auf alle Fälle nicht verrechnen, gleichgültig, ob der Architekt ihn vor oder erst nach Ablauf von fünf Jahren belange. Es ist nicht zu ersehen, wie der Architekt die Möglichkeit haben könnte, durch Zuwarten mit der Einforderung seines Honorars einen Anspruch des Auftraggebers auszuschalten.
Der Beklagte entnimmt dem
Art. 371 Abs. 2 OR
, Unternehmer und Architekt seien gleich zu behandeln. Er will diesen Gedanken in der Verjährungsfrage des Art. 128 Ziff. 3 analog anwenden. Durch die einheitliche Verjährungsfrist für Ansprüche aus Mängeln des Werkes wollte man jedoch nur vermeiden, dass der Architekt in einem Zeitpunkt belangt werde, in dem die Forderung gegen den Unternehmer schon verjährt ist und der Architekt daher nicht mehr auf diesen zurückgreifen könnte (StenBull StR 1910 S. 228; vgl. Entwurf 1909 Art. 1416 und Bericht des Bundesrates dazu vom 1. Juni 1909 S. 28). Dieser gesetzgeberische Gedanke lässt sich nicht sinngemäss auf die Verjährung der Ansprüche des Unternehmers und des Architekten übertragen. Der Besteller kann seine Einreden gegen beide jederzeit geltend machen und wird nicht benachteiligt, wenn er mit der Forderung des einen nur während fünf, mit jener des andern dagegen während zehn Jahren zu rechnen hat. Die Angleichung der beiden Fristen liefe auf eine Gleichbehandlung ohne sachlichen Grund hinaus.
Die Gleichstellung der Architekten und der Unternehmer hinsichtlich der Verjährung ihrer Forderungen wäre übrigens nur dann durchwegs möglich, wenn alle Unternehmer
Art. 128 Ziff. 3 OR
unterstellt würden. Das ist nicht angängig, denn nicht jeder Unternehmer im Sinne der
Art. 363 ff. OR
verrichtet "Handwerksarbeit" im Sinne von Art. 128 Ziff. 3. Die analoge Anwendung dieser Bestimmung auf die nicht handwerklich arbeitenden Unternehmer widerspräche nicht nur ihrem Grundgedanken, sondern auch dem Umstande, dass Art. 128 Ziff. 3 im Verhältnis zu
Art. 127 OR
eine Ausnahmebestimmung ist.
Dieser Umstand verbietet auch, wenigstens die Forderungen der Architekten und der in Art. 371 Abs. 2 mitgenannten Ingenieure gleich zu behandeln wie die in Art. 128 Ziff. 3 aufgezählten. Als der Gesetzgeber diese Bestimmung erliess, wusste er, dass die Ärzte, Anwälte und Notare nicht die einzigen intellektuell arbeitenden Selbständigerwerbenden sind. Hätte er alle Forderungen aus intellektueller selbständiger Arbeit oder zum
BGE 98 II 184 S. 191
mindesten jene der Architekten und Ingenieure erfassen wollen, so hätte er Art. 128 Ziff. 3 anders abgefasst.
Das Bundesgericht hat es denn auch schon mit Urteil vom 21. März 1921 i.S. Maget und Hoirie Béchert c. Regamey abgelehnt, diese Bestimmung auf die Honorarforderung des Architekten anzuwenden (JdT 1936 I 388, in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlicht). Die vorherrschende Lehre ist gleicher Meinung (BECKER Art. 128 N. 10; OSER/SCHÖNENBERGER Art. 128 N. 7; VON TUHR/SIEGWART 2 658 Anm. 42; FICK/MORLOT Art. 128 Anm. 26; RENNEFAHRT Art. 128 Anm. 3; FUNK Art. 128 Anm. 3; CAPITAINE, Des courtes prescriptions 64; vgl. auch VON BÜREN, OR S. 425). Nur GAUTSCHI, Art. 371 N. 18 a-c, steht nicht auf diesem Boden. GUHL, OR 5. Auflage 247, den das Bezirksgericht ebenfalls anruft, kann GAUTSCHI, a.a.O. nicht gleichgestellt werden, sowenig wie GUHL/MERZ/KUMMER, OR 6. Auflage 280. Indem diese Autoren "Honorarforderungen aus Auftragsverhältnissen, z.B. bei den freien Berufsarten (Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker, Anwälte, Notare usw.)" unter den in fünf Jahren verjährenden Forderungen erwähnen, gehen sie nicht über den Text von Art. 128 Ziff. 3 hinaus. Sie sagen nicht, die Honorarforderung jedes Beauftragten, besonders auch des Architekten und des Ingenieurs, unterstehe dieser Bestimmung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 18. April 1972 bestätigt.