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Urteilskopf
97 IV 161
32. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Juni 1971 i.S. Spahni gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 117 StGB
.
Fahrlässigkeit des Führers einer als Ausnahmefahrzeug zugelassenen Belagseinbaumaschine, der entgegen der im Fahrzeugausweis eingetragenen Verkehrsbeschränkung eine Fahrt zur Zeit der Dämmerung und damit bei unsichtigem Wetter ausführt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 97 IV 161 S. 161
A.-
1. Am 2. Dezember 1968 führte Spahni während der Morgendämmerung eine 14'000 kg schwere, überbreite Belagseinbaumaschine auf der Furttalstrasse von Otelfingen in Richtung Buchs. Die eine schwarze Rückfront aufweisende Maschine war weder beleuchtet noch von einem Sicherungsfahrzeug begleitet. Ihre Rückstrahler waren zudem russverdeckt
BGE 97 IV 161 S. 162
und deshalb wirkungslos. Ungefähr um 07.35 Uhr stiess der in gleicher Richtung fahrende, von Medve begleitete Horvath mit seinem Personenwagen Citroën von hinten gegen die von Spahni geführte Belagseinbaumaschine. Horvath erlitt schwere Verletzungen, die zu seinem Tode führten. Sein Mitfahrer Medve zog sich Verletzungen zu, die einen bleibenden Nachteil erwarten lassen.
2. Die von Spahni geführte Belagseinbaumaschine war als Ausnahmefahrzeug im Sinne der Art. 34 ff. des BRB über landwirtschaftliche Motorfahrzeuge und Anhänger sowie gewerbliche Arbeitsmaschinen und Ausnahmefahrzeuge vom 18. Juli 1961 und der
Art. 78 ff. VRV
mit einer auf der Rückseite des Fahrzeugausweises angebrachten Sonderbewilligung folgenden Wortlauts zugelassen worden:
"Nur mit zusätzlicher Sonderbewilligung gültig:
1) V zul. 10 km/h (muss Signal Nr. 17 führen)
2) Vorausfahrendes Sicherungsfahrzeug mit Blink- oder Drehlicht
3) Grösste Breite ist auffällig zu markieren, nachts und bei unsichtigem Wetter nach vorn mit weissem, nach hinten mit rotem Licht
4) Darf nur auf den vom BR für 2,50 m breite Wagen geöffneten Strassen verkehren
5) Überführungsfahrten sind nachts und bei unsichtigem Wetter nicht zulässig
6) Transportbreite maximal 2,9 m
Ausnahme: Breite und Überhang vorn."
B.-
Am 24. Juni 1970 verurteilte das Bezirksgericht Dielsdorf Spahni wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger schwerer Körperverletzung zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 500.--.
Auf Berufung des Gebüssten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 5. Februar 1971 den erstinstanzlichen Entscheid im Schuld- und Strafpunkt. Es legte Spahni zur Last, entgegen der im Fahrzeugausweis eingetragenen Verkehrsbeschränkung die Fahrt zur Zeit der Dämmerung und damit bei unsichtigem Wetter ausgeführt zu haben. Im übrigen sei das Fahrzeug auch nicht ordnungsgemäss beleuchtet gewesen.
C.-
Spahni führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und Freisprechung von Schuld und Strafe.
BGE 97 IV 161 S. 163
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Zur Entscheidung steht die Frage, ob Spahni sich an Ziffer 5 der auf der Rückseite des Fahrzeugausweises der Belagseinbaumaschine vermerkten Verkehrsbeschränkung gehalten habe, wonach Überführungsfahrten "nachts" und bei "unsichtigem Wetter" mit dem genannten Fahrzeug verboten sind.
a) Die Vorinstanz hat diese Frage verneint, weil zur Zeit der Fahrt noch Dämmerung und damit unsichtiges Wetter geherrscht habe. Dass sie dies mit solcher Begründung getan hat, erhellt mit aller Deutlichkeit aus dem angefochtenen Urteil, und es ist schlechterdings unverständlich, wie der Beschwerdeführer behaupten kann, das Obergericht habe die Überführungsfahrt nicht wegen ungenügender Sichtverhältnisse für unzulässig gehalten, sondern weil im Zeitpunkt des Augenscheins die Automobilisten noch mit Abblendlicht gefahren seien. Gegenüber diesem mutwilligen Vorbringen hat bereits das kantonale Kassationsgericht festgestellt, dass das Obergericht die Beleuchtung der andern Fahrzeuge nur als Indiz dafür gewertet habe, dass eine Beleuchtung geboten gewesen sei. Spahni versucht in unzulässiger Weise zu bestreiten, dass jenem Umstand ein solcher Beweiswert beigemessen werden konnte. Hierbei geht es um Beweiswürdigung, die dem kantonalen Richter anheimgegeben ist und vom Kassationshof in diesem Verfahren nicht überprüft werden kann (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
b) Der Beschwerdeführer stellt sich sodann auf den Standpunkt, die Vorinstanz nehme zu Unrecht an, es habe unsichtiges Wetter geherrscht. Entscheidungskriterium müssten die Sichtdistanzen bilden, und diese hätten nach den Ergebnissen des Augenscheins ausgereicht, so dass er die Überführungsfahrt habe durchführen dürfen.
Davon ausgehend, dass in der Sonderbewilligung für die von Spahni geführte Belagseinbaumaschine Überführungsfahrten "nachts" und bei "unsichtigem Wetter" verboten wurden, hat das Obergericht unter Hinweis auf die Parallelstellung der beiden Begriffe unter dem letztgenannten alle Beleuchtungsverhältnisse verstanden, die es den Führern eines andern, für den normalen Verkehr zugelassenen Fahrzeuges zur Pflicht
BGE 97 IV 161 S. 164
machen, die Beleuchtung einzuschalten. Der Ausdruck "unsichtiges Wetter" legt zwar zunächst den Gedanken an eine ungünstige, sichtbehindernde Witterung im Sinne von Regen, Nebel usw. nahe. Da jedoch die natürlichen Helligkeitsverhältnisse - und diese hat die Vorinstanz offenbar mit dem Wort "Beleuchtungsverhältnisse" gemeint - von den Wetterbedingungen im weitesten Sinne, wie von der bestehenden oder fehlenden Bewölkung, ihrer Intensität, der Klarheit der Luft usw. abhängen (s. MAAS, Dämmerungszeit und Dämmerungshelligkeit im Zusammenhang mit der Beleuchtungspflicht, Deutsches Autorecht 1969, S. 32), war es mit dem Wortlaut und Sinn des genannten Begriffes vereinbar, diesen in der von der Vorinstanz gegebenen Umschreibung zu verstehen. Das Wort "unsichtig", das aus der eine Negation enthaltenden Vorsilbe "un-" und dem auf die Sicht bezüglichen Hauptbestandteil "-sichtig" zusammengesetzt ist, rechtfertigte es weiter, dem Begriff "unsichtiges Wetter" alle natürlichen Helligkeitsverhältnisse zu unterstellen, bei denen ein ausreichendes Sehen im Strassenverkehr nicht mehr gewährleistet ist und die deshalb der Ergänzung durch künstliche Lichtquellen bedürfen. Damit aber war es gegeben, zur Entscheidung der Frage, wann diese Voraussetzungen erfüllt seien, auf die Beleuchtungsvorschriften der Strassenverkehrsordnung zurückzugreifen, die ja gleich der im vorliegenden Falle in Frage stehenden Verkehrsbeschränkung erlassen wurden, um Gefahren zu verhüten, welche sich aus ungenügender Sicht im Verkehr ergeben können.
Nach
Art. 41 Abs. 1 SVG
müssen die Fahrzeuge vom Beginn der Abenddämmerung bis zur Tageshelle beleuchtet sein, und
Art. 30 Abs. 1 VRV
gebietet ergänzend eine Beleuchtung des Fahrzeuges, sobald die übrigen Strassenbenützer es sonst nicht mehr rechtzeitig erkennen könnten. Daraus ergibt sich als erstes, dass der Führer nicht bloss in dunkler Nacht, sondern auch während der Dämmerung verpflichtet ist, sein Fahrzeug zu beleuchten, dass also die Dämmerung zu jenen natürlichen Helligkeitsverhältnissen zählt, die in der Sonderbewilligung als unsichtig bezeichnet wurden. Als Dämmerung gilt dabei jener der Dunkelheit bzw. der Tageshelle unmittelbar vorausgehende Zustand einer herabgesetzten Helligkeit, bei welchem auf der Fahrbahn oder in ihrem Bereich befindliche Gegenstände auch für den schnell fahrenden Fahrzeugführer nicht mehr oder
BGE 97 IV 161 S. 165
noch nicht mit voller Deutlichkeit rechtzeitig wahrgenommen werden können (FLOEGEL/HARTUNG, Strassenverkehrsrecht, 18. Auflage, S. 368 Ziff. 5; SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht, S. 196). Freilich lässt sich dieser Zeitpunkt nicht allgemein im Sinne einer genauen Uhrzeit bestimmen. Indessen ist er im Interesse der Sicherheit des Verkehrs vom Fahrzeugführer am Morgen so anzusetzen, dass keine Zweifel mehr über die eigene volle Sicht und über die rechtzeitige Erkennbarkeit des eigenen Fahrzeugs durch andere Strassenbenützer bestehen können. Diese Grenzziehung, die auch im Gesetz insoweit ihren Rückhalt findet, als
Art. 41 Abs. 1 SVG
vorschreibt, die Fahrzeuge müssten vom Beginn der Abenddämmerung bis zur Tageshelle beleuchtet werden, rechtfertigt sich umso mehr, als die Sicht bei Dämmerung sogar ungünstiger und schwieriger ist als bei voller Dunkelheit (FLOEGEL/HARTUNG, a.a.O.); wegen der herabgesetzten Helligkeit verflachen nämlich die Kontraste, und es werden damit vor allem dunkelfarbige Gegenstände nur schwer erkennbar (vgl. die in der Schrift des ACS "Fahren bei Nacht" enthaltenen Beiträge von HARTMANN, S. 38 und 50/51 sowie von STREIFF, S. 30/31). Deshalb ist es bei Dämmerung namentlich auch mit der Pflicht, das Fahrzeug durch Beleuchtung kenntlich zu machen, streng zu nehmen (
Art. 30 Abs. 1 VRV
). Auch wenn die Helligkeit möglicherweise ausreicht, um selber ohne Scheinwerfer gefahrlos zu fahren, ist die Einschaltung vorderer weisser und hinterer roter Lichter unerlässlich, damit das Fahrzeug als Hindernis auf eine genügend grosse Entfernung von andern wahrgenommen werden kann.
c) Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil, dass sich der Unfall um 07.35 Uhr des 2. Dezember 1968 ereignet hat. Weiter steht fest, dass in diesem Zeitpunkt zwar nicht mehr nächtliche Verhältnisse herrschten, die Sicht jedoch - auch wenn sie auf die Bergzüge der Umgebung und auf benachbarte helle Häusergruppen verhältnismässig gut war - doch noch deutlich schlechter gewesen ist als bei vollem Tageslicht. Am Augenschein vom 2. Dezember 1970 hatte sich ferner ergeben, dass alle Fahrzeugführer, die zwischen 07.33 und 07.40 Uhr das fragliche Strassenstück befuhren, die Fahrzeugbeleuchtung eingeschaltet hatten. Dass an diesem Tage wegen des Regens nach den Annahmen der Vorinstanz "die Sicht wohl etwas schlechter war" als am Unfalltag, fällt
BGE 97 IV 161 S. 166
deswegen nicht entscheidend ins Gewicht, weil nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichtes auch an den zwei vorausgegangenen regenfreien Tagen über dem Gebiet von Zürich aber eine Hochnebeldecke lag und - was im kantonalen Verfahren von der Verteidigung anerkannt wurde - eine ähnliche Wetterlage wie am Unfalltag bestand, bis gegen 07.50 Uhr selbst auf beleuchteten Strassen der Stadt Zürich die Motorfahrzeuge die Beleuchtung eingeschaltet hatten und es nicht möglich gewesen wäre, ohne Verletzung elementarer Vorsichtsregeln ohne Licht zu fahren. Zudem hat der Beschwerdeführer selber zugegeben, dass zur Zeit des Unfalls die übrigen Fahrzeuge, und zwar die entgegenkommenden wie die ihn überholenden, noch mit Licht gefahren seien, und er hat die damaligen Helligkeitsverhältnisse mit den Worten umschrieben, es sei um die Zeit gewesen, "als man noch Licht brauchte und eigentlich kein Licht mehr brauchte". Die damit zum Ausdruck gebrachte Ungewissheit über das Genügen oder Ungenügen der Sicht ohne künstliche Lichtquelle ist aber bezeichnend für die Dämmerung, und die Tatsache, dass die übrigen Motorfahrzeugführer die Beleuchtung eingeschaltet hatten, bestätigt ihrerseits die vorinstanzliche Annahme des unsichtigen Wetters; denn dass all die zur Zeit des Unfalls in beiden Richtungen verkehrenden Automobilisten ohne Grund mit Licht gefahren seien, kann schlechterdings nicht angenommen werden. Der Umstand aber, dass die Sicht auf Bergkämme, helle Hausfassaden usw. zur Unfallzeit schon mehrere hundert Meter betrug, zwingt zu keinem andern Schluss. Wie das Obergericht zutreffend festgestellt hat, ist nicht entscheidend, wie weit man sieht, sondern wie gut die Sicht aus ausreichender Entfernung ist. Hierbei handelt es sich entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht um gleiche Grössen. Die Sichtweite ist bloss Mass für die optische Durchlässigkeit der Luft und deshalb helligkeitsunabhängig; sie sagt ausser bei Nebel nichts aus über die Entfernung, auf welche man bestimmte Objekte noch deutlich erkennen kann. Hierüber geben nur die Helligkeitsverhältnisse sowie die Grösse eines Gegenstandes, sein Kontrast gegenüber dem Hintergrund usw. Auskunft (MAAS, a.a.O., S. 29 und 31; HARTMANN, a.a.O., S. 38). Da es im Strassenverkehr, was sich aus
Art. 30 Abs. 1 VRV
ergibt, nicht nur auf die eigene Sicht, sondern ebensosehr darauf ankommt, ob und wie gut man von andern Verkehrsteilnehmern gesehen werden
BGE 97 IV 161 S. 167
kann, kommt schliesslich bei Dämmerung auch der die Kontrastwirkung beeinflussenden Leuchtdichte des eigenen Fahrzeuges, d.h. seiner helleren oder dunkleren Farbtönung, Bedeutung bei (MAAS, a.a.O., S. 34 Ziff. 11; HARTMANN, a.a.O., S. 50). In dieser Beziehung stellt jedoch das Obergericht verbindlich fest, dass die Rückfront des von Spahni gelenkten Fahrzeuges schwarz gewesen sei, was nach dem Gesagten bei Dämmerung die Erkennbarkeit desselben weiter erheblich verschlechterte. Tatsächlich ist es denn auch von Horvath wegen der beeinträchtigten Sicht nicht rechtzeitig gesehen worden.
Unter Berücksichtigung all dieser Umstände hat die Vorinstanz mit Recht angenommen, es habe zur Zeit des Unfalls unsichtiges Wetter geherrscht. Dann aber fällt dem Beschwerdeführer auch objektiv eine Verletzung der auf dem Fahrzeugausweis eingetragenen Verkehrsbeschränkung zur Last.
3.
In subjektiver Beziehung stellt das Obergericht verbindlich fest, der Beschwerdeführer habe gewusst, dass nachts und bei unsichtigem Wetter Überführungsfahrten mit der Belagseinbaumaschine nicht zulässig seien. Spahni meint jedoch, das zu frühe Wegfahren könne ihm nicht zum Verschulden gereichen, weil die Frage, ob er die Fahrt habe unternehmen dürfen oder nicht, eine Ermessensfrage gewesen sei, die er nach den gleichen Kriterien habe beantworten müssen, welche nach
Art. 30 VRV
Geltung hätten. Er habe auf die Sichtweite abstellen müssen, wobei sein Entscheid richtig gewesen sei. Jedenfalls aber müsse man dem Führer in Fällen wie dem vorliegenden einen gewissen Spielraum einräumen, innerhalb welchem er sich in guten Treuen für dieses oderjenes entscheiden dürfe. Stelle sich nachträglich der Entscheid als unrichtig heraus, so könne ihm das nicht zum Verschulden angerechnet werden.
Die Frage, ob im Sinne der Strassenverkehrsordnung Dämmerung oder Tageshelle herrscht, ist in der Tat infolge der fliessenden Grenze zwischen diesen beiden Zuständen bis zu einem gewissen Grade eine Ermessensfrage. Solche Ermessensentscheide muss jedoch der Führer auch in anderen Verkehrslagen treffen (z.B. Fahren mit "angemessener" Geschwindigkeit, Überholen, wenn der "nötige" Raum übersichtlich und frei ist, "angemessene" Sicherung des abgestellten Fahrzeuges usw.), ohne dass ihm deswegen im Falle eines unrichtigen
BGE 97 IV 161 S. 168
Entscheides eine Sonderbehandlung zuteil würde. Im vorliegenden Fall bestünde übrigens dazu schon deswegen kein Anlass, weil die äusseren Umstände einem vorsichtigen Führer genügend Anhalt für einen richtigen Entscheid boten. Schon die Tatsache, dass zur Unfallzeit die in beiden Richtungen verkehrenden Automobilisten die Beleuchtung eingeschaltet hatten, hätte dem Beschwerdeführer klar machen sollen, dass hinsichtlich der Sichtverhältnisse zumindest Zweifel am Platz waren, die ein Zuwarten geboten. Zudem erhellt aus seinen eigenen Angaben, mit welchen er die damaligen Sichtverhältnisse beschrieb, dass er selber im Ungewissen gewesen ist. Dass er das Fahrzeug dann doch in den öffentlichen Verkehr eingefügt hat, war somit schuldhaft pflichtwidrig, zumal er nicht nur auf die eigene Sicht abstellen durfte, sondern, wie bereits erwähnt (Erw. 2 lit. c), auch die rechtzeitige Erkennbarkeit seines eigenen Fahrzeuges für die andern Strassenbenützer mitberücksichtigen musste (
Art. 30 Abs. 1 VRV
), die aber wegen der schwarzen Rückfront zusätzlich herabgesetzt war.
Soweit Spahni aber aus dem Umstand, dass er einen Ermessensentscheid treffen musste, einen Rechtfertigungsgrund für eine falsche Beurteilung der Lage ableiten möchte, schlagen seine Einwände nicht durch. Für entschuldbar hat das Bundesgericht nur den Entscheid des Führers erachtet, der sich durch vorschriftswidriges Verhalten eines andern plötzlich in eine gefährliche Lage versetzt sieht und dabei von verschiedenen möglichen Massnahmen nicht diejenige ergreift, welche bei nachträglicher Überlegung als die objektiv zweckmässigste erscheint (
BGE 95 IV 90
,
BGE 83 IV 84
). In einem solchen Notstand hat sich der Beschwerdeführer jedoch nicht befunden.
4./5. - ...
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
136 I 197
18. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause caisse-maladie X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_18/2010 du 15 mars 2010

regeste:
Regeste
Komplementäre Krankenversicherung; Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit von
Art. 156 AVO
, welcher einen Wechsel von einem geschlossenen zu einem offenen Versicherungsbestand erlaubt (
Art. 31 VAG
;
Art. 8, 9 und 27 BV
).
Art. 156 AVO
, der den Schutz von älteren Komplementärversicherten bezweckt, fällt nicht aus dem Rahmen der in
Art. 31 VAG
vorgesehenen Kompetenzdelegation (E. 4.3).
Die Einschränkung der Vertragsfreiheit, die sich aus der Regelung von
Art. 156 AVO
ergibt, beruht auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage; sie ist durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und ist hinsichtlich des damit verfolgten Ziels verhältnismässig.
Art. 156 AVO
steht zudem weder mit dem Gleichbehandlungsgebot noch dem Grundsatz von Treu und Glauben im Widerspruch. Er verletzt die Bundesverfassung nicht (E. 4.4-4.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 136 I 197 S. 198
A.
Y., née en 1936, était au bénéfice, en tout cas depuis 1981, d'une assurance complémentaire pour hospitalisation en division demi-privée auprès de la caisse-maladie qui la couvrait également en assurance-maladie de base. Cette assurance complémentaire portait l'appellation "A" à partir du 1
er
janvier 1996. Une année plus tard, la caisse-maladie a incorporé Y. dans une nouvelle assurance complémentaire dénommée "B".
Dès octobre 2003, Y. s'est inquiétée auprès de sa caisse-maladie de l'augmentation massive de la prime de l'assurance "B", qui atteignait plus du double de la prime qu'elle payait pour l'assurance "A". L'assureur lui a répondu que, vu son âge, il ne pouvait lui proposer aucun autre contrat en matière d'assurance-maladie complémentaire.
Le 11 octobre 2007, Y. a demandé à la caisse-maladie X. de lui accorder le droit de transfert de l'assurance "B" à l'assurance "C", qui était également un produit offert depuis le 1
er
janvier 1997. L'assurée se fondait sur l'art. 156 de l'ordonnance du 9 novembre 2005 sur la surveillance des entreprises d'assurance privées (ordonnance sur la surveillance, OS; RS 961.011), qui, à certaines conditions, accorde le droit à un preneur d'assurance d'un portefeuille fermé d'être transféré dans un portefeuille ouvert. L'assureur a refusé de faire droit à la demande de l'assurée.
B.
Par acte du 25 février 2008, Y. a ouvert action contre la caisse-maladie X., concluant à son transfert dans l'assurance "C" avec effet rétroactif au 1
er
janvier 2008, ainsi qu'au remboursement de la part de prime payée en trop à partir de cette date.
La demanderesse alléguait qu'en janvier 1997, l'assureur avait opéré une différenciation dans le cadre de son assurance complémentaire d'hospitalisation, en prévoyant, d'une part, l'assurance "C" pour les
BGE 136 I 197 S. 199
assurés sans risques et, d'autre part, l'assurance "B" pour les assurés à risques, cette dernière assurance ayant été assortie d'une forte augmentation des primes. L'assurée aurait été transférée d'office dans l'assurance "B" et subi ainsi chaque année une sévère majoration de sa prime, laquelle atteignait 636 fr. par mois en 2007, alors que la prime de l'assurance "C" était environ 50 % meilleur marché. Selon la demanderesse, l'assurance "B" devait être considérée comme un portefeuille fermé au sens de l'
art. 156 OS
parce qu'elle ne figurait dans aucun prospectus ni publicité de la caisse-maladie X., que les jeunes employés de l'assureur n'en connaissaient ni les primes, ni les prestations, que cette assurance n'était pas proposée sur le site Internet de la défenderesse et, enfin, que la comparaison des conditions supplémentaires d'assurance permettait de constater l'équivalence entre les produits "B" et "C".
La caisse-maladie a conclu au rejet de la demande. Elle a soutenu que l'assurance "B" n'était pas un portefeuille fermé au sens de l'
art. 156 OS
, disposition dont elle contestait au demeurant la constitutionnalité.
Par arrêt du 18 novembre 2009, le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève a admis l'action; il a ordonné à la caisse- maladie de transférer l'assurée dans l'assurance "C" avec effet rétroactif au 1
er
janvier 2008 et a condamné l'assureur à rembourser à Y. la différence de prime payée en trop à partir de cette date. L'autorité cantonale a admis tout d'abord la constitutionnalité de l'
art. 156 OS
, puis elle a jugé que l'assurance "B" constituait un portefeuille fermé, de sorte que, fondée sur l'
art. 156 OS
, l'assurée était en droit de demander son transfert dans un produit équivalent.
C.
La caisse-maladie X. a interjeté un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt du 18 novembre 2009.
Le Tribunal fédéral a déclaré le second recours irrecevable et a rejeté le premier dans la mesure où il était recevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
L'arrêt attaqué est fondé sur l'
art. 156 OS
relatif aux portefeuilles fermés. L'alinéa 1 de cette disposition prévoit que, si une entreprise d'assurance n'inclut plus de contrats d'assurance dans un
BGE 136 I 197 S. 200
portefeuille (portefeuille fermé), les preneurs d'assurance de ce portefeuille ont le droit de conclure, en remplacement du contrat d'assurance en cours, un contrat aussi équivalent que possible intégré dans un portefeuille ouvert de l'entreprise d'assurance ou d'une entreprise d'assurance appartenant au même groupe d'assurance, pour autant que l'entreprise d'assurance ou l'entreprise du groupe exploite un tel portefeuille ouvert. L'
art. 156 al. 3 OS
précise que l'âge et l'état de santé du preneur d'assurance lors de la conclusion du contrat en cours sont déterminants pour le calcul de la prime lors du passage au nouveau contrat.
Le Conseil fédéral a adopté l'
art. 156 OS
en vertu de la délégation prévue à l'art. 31 de la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d'assurance (loi sur la surveillance des assurances, LSA; RS 961.01), lequel l'autorise à édicter des restrictions à la pratique de certaines branches d'assurance afin de protéger les assurés. Dans le domaine de l'assurance-maladie complémentaire à l'assurance-maladie sociale, l'
art. 31 LSA
devait notamment permettre au Conseil fédéral d'édicter des dispositions applicables aux groupes d'âge élevé afin de protéger les assurés les plus âgés. Il devait également constituer la base pour des dispositions régissant la relation entre entreprise d'assurance et assurés (Message du 9 mai 2003 concernant une loi sur la surveillance des entreprises d'assurance et la modification de la LCA, FF 2003 3386 s. ch. 2.1.2.3.6). L'
art. 31 LSA
a été adopté sans discussion par les deux Chambres (BO 2003 CE 1228; BO 2004 CN 391).
Cette disposition légale correspond textuellement à l'
art. 7 al. 1 2
e
phrase de l'ancienne loi fédérale du 23 juin 1978 sur la surveillance des institutions d'assurance privées (aLSA; RO 1978 1836) dans sa teneur adoptée le 20 mars 1992 (RO 1992 2373). La délégation de compétence prévue à l'
art. 7 aLSA
devait permettre au Conseil fédéral d'édicter des mesures protectrices notamment en matière d'assurance-maladie (Message du 14 août 1991 relatif notamment à une loi fédérale sur l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie, FF 1991 IV 21 ch. 237.2).
L'
art. 31 LSA
doit être compris en relation avec l'art. 1 al. 2 et avec l'
art. 46 al. 1 let
. f LSA. La première disposition définit la protection des assurés contre les abus comme l'un des buts de la LSA. La seconde norme précise que l'une des tâches de la surveillance est de protéger les assurés contre les abus commis par des entreprises
BGE 136 I 197 S. 201
d'assurance ou des intermédiaires (cf. WEBER/UMBACH, Versicherungsaufsichtsrecht, 2006, n. 149 ss p. 133 ss).
Dans le cadre de la révision de la LCA (RS 221.229.1) en cours, il est prévu un nouvel art. 116 qui reprend pour l'essentiel la réglementation de l'
art. 156 OS
, sauf à donner le droit à l'assuré de conclure un nouveau contrat déjà lorsque l'entreprise d'assurance "n'affecte généralement plus de contrats individuels à un portefeuille d'assurance". Le rapport explicatif du 24 février 2009 décrit la situation à l'origine de ce projet de disposition de la manière suivante: des entreprises d'assurance offrent parfois à des preneurs d'assurance, jeunes et en bonne santé, de nouveaux produits assortis de primes avantageuses ressemblant largement aux produits existants, tandis que les personnes déjà assurées qui présentent un risque de maladie plus élevé ne se voient pas proposer de tels produits et restent dans leur portefeuille actuel, qui par conséquent n'est plus élargi (portefeuille fermé). Si l'entreprise d'assurance n'ajoute plus de bons risques dans le portefeuille, les primes risquent d'augmenter massivement, rendant ainsi l'assurance complémentaire hors de prix pour de nombreux preneurs d'assurance, alors même que ceux-ci se sont acquittés de leurs primes pendant de nombreuses années. Le but est d'éviter de telles conséquences en octroyant au preneur d'assurance d'un portefeuille fermé le droit de conclure, en lieu et place du contrat précédent, un contrat aussi équivalent que possible dans un portefeuille ouvert de l'entreprise d'assurance ou d'une entreprise d'assurance appartenant au même groupe (Département fédéral des finances, Rapport explicatif relatif au projet de révision de la LCA, nouvelle version du 24 février 2009, ch. 2.2.27; cf. WEBER/UMBACH, op. cit., n. 54 s. p. 165 s.).
4.2
La recourante conteste la légalité et la constitutionnalité de l'
art. 156 OS
. Elle soutient que cette disposition est contraire à l'
art. 31 LSA
et invoque par ailleurs les principes constitutionnels de la liberté économique (
art. 27 Cst.
), de la légalité (
art. 36 Cst.
), de la proportionnalité (
art. 5 al. 2 Cst.
), de l'égalité de traitement (
art. 8 Cst.
) et de la bonne foi (
art. 9 Cst.
).
Le Tribunal fédéral peut examiner à titre préjudiciel la légalité et la constitutionnalité d'ordonnances du Conseil fédéral. Lorsqu'il se prononce sur une ordonnance fondée sur une délégation législative, il examine si elle reste dans les limites des pouvoirs conférés par la loi au Conseil fédéral, mais il ne peut pas contrôler si la délégation
BGE 136 I 197 S. 202
elle-même est admissible. Si l'ordonnance est conforme à la loi, il examine sa constitutionnalité, à moins que la loi permette d'y déroger. Lorsque la délégation accorde au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation pour réglementer la matière par ordonnance, le Tribunal fédéral se limite à contrôler si l'ordonnance est contraire à la loi ou à la Constitution; il n'est pas habilité à substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral (
ATF 131 II 562
consid. 3.2 p. 566;
ATF 130 I 26
consid. 2.2.1 p. 32;
ATF 128 IV 177
consid. 2.1 p. 180;
ATF 126 III 36
consid. 2b/bb p. 39).
4.3
La recourante prétend tout d'abord que l'
art. 156 OS
sort du cadre de la délégation prévue par l'
art. 31 LSA
. Par ailleurs, cette disposition aurait été conçue comme une norme de protection tendant à parer aux dérives éventuelles liées à la suppression du contrôle systématique préalable des produits. Or, ce contrôle aurait été finalement maintenu sous son ancienne forme pour les assurances-maladie complémentaires (
art. 4 al. 2 let
. r LSA), de sorte que l'
art. 31 LSA
serait obsolète pour ce domaine.
4.3.1
L'
art. 156 OS
tend à protéger les preneurs d'assurances complémentaires âgés. Il s'agit d'éviter que ces assurés-là soient poussés à résilier leur assurance complémentaire à cause d'une augmentation massive des primes due au mécanisme du portefeuille fermé. Plus généralement, l'
art. 156 OS
vise à empêcher que les entreprises d'assurance puissent, par un système de portefeuilles fermés successifs (
splitting
), acquérir les bons risques, puis se débarrasser ultérieurement de ces assurés lorsque, de par leur âge, ils sont devenus de mauvais risques. Dans cette mesure, l'
art. 156 OS
respecte pleinement tant la lettre de l'
art. 31 LSA
que le but précisé dans le Message et nullement remis en cause lors des débats parlementaires (cf. consid. 4.1 supra).
4.3.2
Il est exact que le projet du Conseil fédéral prévoyait d'abandonner le contrôle systématique préalable des produits et que le Parlement ne l'a pas entièrement suivi sur ce point. Selon une disposition introduite lors des débats parlementaires, les entreprises d'assurance doivent présenter un plan d'exploitation contenant également les tarifs et les conditions générales appliquées en Suisse pour l'assurance de l'ensemble des risques dans la prévoyance sociale et dans l'assurance complémentaire à l'assurance-maladie sociale (
art. 4 al. 2 let
. r LSA). Le but de cette norme était essentiellement de pouvoir continuer à procéder à un contrôle préalable des tarifs (cf. BO 2003 CE 1225 s.; BO 2004 CN 382 s.; cf. WEBER/UMBACH, op. cit., n. 47 ss
BGE 136 I 197 S. 203
p. 163 ss). Lors de la discussion sur le maintien du contrôle préventif, le représentant du gouvernement a indiqué expressément que, nonobstant la décision du Parlement, le Conseil fédéral fixerait dans son ordonnance des conditions cadres claires, notamment pour les conditions d'assurance; cette déclaration n'a pas suscité de réaction (BO 2004 CN 382).
Ceci posé, la critique de la recourante n'est pas fondée. L'
art. 31 LSA
reprend simplement la délégation de compétence déjà prévue à l'
art. 7 al. 1 2
e
phrase aLSA. Cette dernière disposition avait été adoptée à une époque où le contrôle préalable existait; la délégation qu'elle instituait allait donc nécessairement au-delà du cadre du contrôle préalable, y compris dans le domaine de l'assurance-maladie. Or, en adoptant l'
art. 31 LSA
, le législateur n'entendait à l'évidence pas restreindre la portée de cette délégation. Le maintien ultérieur du contrôle préventif par le Parlement n'était dès lors pas en soi propre à priver la délégation de compétence de toute portée en matière d'assurance-maladie complémentaire. En outre, il n'était manifestement pas dans l'intention du Parlement d'être plus restrictif et d'exclure les assurances complémentaires du champ d'application de l'
art. 31 LSA
. La volonté clairement affichée de protéger les assurés et le défaut de toute réaction, lors de la discussion tant de l'
art. 4 LSA
que de l'
art. 31 LSA
et après l'intention exprimée par le représentant du gouvernement d'user le moment venu de la compétence donnée par l'
art. 31 LSA
, ne peuvent être interprétés que comme un acquiescement tacite du législateur. Que le Conseil fédéral envisage aujourd'hui d'inscrire la règle de l'
art. 156 OS
dans la LCA ne change rien à cet égard.
4.4
La recourante soutient que l'
art. 156 OS
contraint les entreprises d'assurance à passer des contrats contre leur gré en matière d'assurance-maladie complémentaire et viole ainsi leur liberté contractuelle, garantie par le principe constitutionnel de la liberté économique (
art. 27 Cst.
).
4.4.1
L'
art. 27 Cst.
garantit la liberté économique qui comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice. Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (
ATF 134 I 214
consid. 3 p. 215 s. et les arrêts cités). La garantie de la liberté contractuelle, consacrée explicitement aux
art. 1 et 19 CO
, fait
BGE 136 I 197 S. 204
partie intégrante de l'aspect constitutif de la liberté économique (
ATF 131 I 333
consid. 4 p. 339).
Une restriction à une liberté fondamentale est admissible si elle repose sur une base légale - qui, en cas d'atteinte grave, doit être une loi au sens formel -, si elle est justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui et si elle est proportionnée au but visé (
art. 36 al. 1-3 Cst.
;
ATF 134 I 214
consid. 5.4 p. 217;
ATF 133 I 27
consid. 3.1 p. 28). Lorsque la restriction n'est pas grave, la base légale peut se trouver dans des actes de rang infra-légal ou dans une clause générale, ce que le Tribunal fédéral examine sous l'angle restreint de l'arbitraire. Pour le surplus, le Tribunal fédéral vérifie librement si les exigences de l'intérêt public et de la proportionnalité sont respectées (
ATF 131 I 333
consid. 4 p. 339 s.;
ATF 129 I 173
consid. 2.2 p. 177).
4.4.2
En prétendant que l'
art. 156 OS
oblige les entreprises d'assurance à conclure des contrats contre leur gré, la recourante présente les choses de manière très réductrice. En effet, l'assureur n'est astreint ni à conclure des contrats avec de nouveaux assurés, ni à accorder aux assurés actuels une couverture d'assurance fondamentalement différente. L'
art. 156 OS
n'impose pas de nouvelle relation contractuelle à l'entreprise d'assurance; le cas échéant, il l'oblige uniquement à corriger une détérioration de la situation contractuelle des assurés actuels au niveau des primes, péjoration que l'assureur a lui- même provoquée. Ainsi, l'
art. 156 OS
tend essentiellement à limiter la possibilité des entreprises d'assurance d'influer sur des relations contractuelles existantes au détriment de leurs assurés par le système du portefeuille fermé; l'obligation de conclure un nouveau contrat similaire au contrat actuel n'en est que le corollaire. En outre, la faculté des entreprises d'assurance de conclure des assurances complémentaires n'est nullement touchée par la disposition critiquée; les assureurs sont uniquement limités dans leur possibilité d'avantager ou de désavantager certaines catégories d'assurés par le biais des portefeuilles fermés. La restriction à la liberté contractuelle n'apparaît ainsi pas grave, de sorte qu'elle peut être instituée par une ordonnance du Conseil fédéral.
4.4.3
La restriction en cause répond en outre à l'intérêt public, lequel commande assurément que les assurances-maladie complémentaires ne soient pas rendues inabordables pour la plupart des assurés âgés.
BGE 136 I 197 S. 205
A cet égard, la coexistence entre assurance-maladie sociale et assurance complémentaire privée suppose que la seconde, bien que régie par les lois du marché, ne soit pas, dans les faits, une assurance essentiellement pour personnes jeunes et en bonne santé. L'assurance complémentaire n'est pas simplement une assurance destinée à couvrir des besoins de luxe (cf. RAYMOND SPIRA, Le nouveau régime de l'assurance-maladie complémentaire, RSA 1995 p. 199). Elle offre des prestations en matière de santé dont les assurés doivent légitimement pouvoir continuer à bénéficier lorsqu'ils avancent en âge. La santé n'est pas un bien comme un autre et il ne saurait être fait abstraction de toute considération de politique sociale dans ce domaine.
4.4.4
Pour être conforme au principe de la proportionnalité, une restriction d'un droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé, lequel ne peut pas être atteint par une mesure moins incisive; il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (
ATF 134 I 214
consid. 5.7 p. 218;
ATF 132 I 229
consid. 11.3 p. 246;
ATF 129 I 12
consid. 9.1 p. 24).
A cet égard, la règle de l'
art. 156 OS
est apte à atteindre le but visé, soit la protection des assurés âgés au bénéfice d'une assurance-maladie complémentaire contre le risque de devoir sortir d'une assurance devenue trop onéreuse. En outre, on ne voit pas comment ce but pourrait être réalisé par une mesure moins contraignante que la possibilité offerte à l'assuré de passer d'une assurance dans un portefeuille fermé à une assurance équivalente dans un portefeuille ouvert du même assureur ou du même groupe d'assureurs. Contrairement à ce que la recourante soutient, le contrôle préalable des tarifs ne suffit pas à préserver les assurés des conséquences liées au système du portefeuille fermé; le présent litige et le projet de révision de la LCA le démontrent d'ailleurs si nécessaire.
4.4.5
En résumé, la restriction à la liberté contractuelle apportée par l'
art. 156 OS
repose sur une base légale suffisante, est justifiée par un intérêt public et respecte le principe de la proportionnalité.
4.5
Selon la recourante, les mesures envisagées par l'
art. 156 OS
sont source d'inégalité de traitement (
art. 8 Cst.
), car elles faussent la libre concurrence en imposant des restrictions à certains assureurs uniquement.
Cette critique est mal fondée. En effet, l'
art. 156 OS
ne crée pas d'inégalité de traitement entre les entreprises d'assurance qui offrent
BGE 136 I 197 S. 206
plusieurs produits similaires et celles qui ne le font pas. Dès lors que ces dernières n'ont qu'un seul produit, tous les assurés bénéficient de la même assurance. Si ce portefeuille est fermé sans qu'un nouveau portefeuille similaire ne soit ouvert et que l'entreprise d'assurance renonce ainsi à conclure de nouveaux contrats - ce qu'elle est libre de faire -, tous ses assurés restent logés à la même enseigne. Le problème à la base de la réglementation de l'
art. 156 OS
ne se pose tout simplement pas.
4.6
La recourante fait valoir également que l'
art. 156 OS
viole le principe de la bonne foi (
art. 9 Cst.
) et l'interdiction de la rétroactivité des normes. La disposition incriminée restreindrait, notamment par une augmentation des primes due à la péjoration de la structure de risque, les droits de l'ensemble des assurés, y compris de ceux qui ont conclu une assurance complémentaire avant l'entrée en vigueur de l'
art. 156 OS
et qui pouvaient compter sur le fait que les règles ne changeraient pas.
Entré en vigueur le 1
er
janvier 2006, l'
art. 156 OS
n'a pas d'effet rétroactif. Il ne donne pas le droit au preneur d'assurance d'un portefeuille fermé de demander à être intégré dans un portefeuille ouvert à une date antérieure au 1
er
janvier 2006. Il ne rétroagit donc pas non plus sur le niveau des primes des autres assurés pour la période antérieure au 1
er
janvier 2006; il est uniquement susceptible d'influer sur les primes postérieures à son entrée en vigueur.
Pour le reste, l'
art. 156 OS
veut faire obstacle à un système par lequel l'entreprise d'assurance désavantage les assurés âgés. On ne discerne pas en quoi la bonne foi ou, pour reprendre les termes de la recourante, la confiance que les citoyens peuvent mettre en leurs autorités, postulerait que le législateur doit garantir à l'entreprise d'assurance de pouvoir continuer indéfiniment à défavoriser ses assurés âgés et aux autres assurés d'en profiter. Les primes favorables offertes à certains assurés grâce au mécanisme du portefeuille fermé ne sauraient en elles-mêmes justifier ce système. Une éventuelle augmentation de prime pour les assurés en question est une conséquence logique de la règle de l'
art. 156 OS
. Si de telles majorations contreviennent à des engagements pris par l'entreprise d'assurance, il appartient à cette dernière, et non aux assurés prétérités par le système du portefeuille fermé, d'en supporter les conséquences.
4.7
Sur le vu de ce qui précède, il convient, à l'instar de la cour cantonale, de reconnaître la légalité et la constitutionnalité de l'
art. 156 OS
.


header:
Urteilskopf
141 V 667
73. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. und BVG-Sammelstiftung Swiss Life (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_266/2015 vom 3. November 2015

regeste:
Regeste
Art. 122, 123 und 124 ZGB
;
Art. 280 und 281 ZPO
; Art. 22 Abs. 1 und 2,
Art. 22a und 25a Abs. 1 FZG
; Austrittsleistung im Rahmen des Vorsorgeausgleichs bei Eheschliessung vor dem 1. Januar 1995.
Haben die Ehegatten vor dem 1. Januar 1995 geheiratet, so wird die nach
Art. 22 FZG
zu ermittelnde Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung regelmässig auf Grund einer vom EDI erstellten Tabelle berechnet (
Art. 22a FZG
; E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 668
BGE 141 V 667 S. 668
A.
A. (geboren 1959) und B. (geboren 1951) hatten am 14. Mai 1993 geheiratet. Mit Entscheid des Bezirksgerichts Liestal (seit 1. April 2014: Zivilkreisgericht Basel-Landschaft Ost) vom 15. August 2013 wurde die Ehe geschieden und u.a. die hälftige Aufteilung der während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge angeordnet. Nach Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils überwies das Bezirksgericht die Angelegenheit am 23. August 2013 zur Teilung der Austrittsleistungen an das kantonale Berufsvorsorgegericht.
B.
B.a
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, eröffnete am 19. September 2013 das Verfahren nach
Art. 281 Abs. 3 ZPO
. Dabei forderte es die geschiedenen Ehegatten auf, das Gericht über ihre Arbeitsverhältnisse bzw. die Dauer von arbeitslosen Zeiten sowie über allfällige Vorbezüge von Freizügigkeitsleistungen während der Ehe zu informieren. In der Folge reichten die Parteien Zusammenstellungen über frühere und aktuelle Arbeitgeberinnen sowie Vorsorgeeinrichtungen ein. Daraus gingen namentlich durch A. am 27. Oktober 1994 bei der ehemaligen Vorsorgestiftung der E. AG und durch B. 2003/2004 bei der damaligen F., Stiftung für berufliche Vorsorge, getätigte Barbezüge von Freizügigkeitsleistungen in der Höhe von Fr. 120'000.- und Fr. 296'708.50 hervor.
B.b
Mit Entscheid vom 20. November 2014 wies das Kantonsgericht die BVG-Sammelstiftung Swiss Life an, zu Lasten des Vorsorgekontos von B. mit Fälligkeit nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids den Betrag von Fr. 7'166.70 auf das Vorsorgekonto von A. bei der C. Pensionskasse zu überweisen, wobei dieser Betrag vom 15. August bis 31. Dezember 2013 mit dem reglementarischen Zinssatz oder subsidiär dem BVG-Mindestzinssatz von 1,5 %, ab 1. Januar 2014 mit dem reglementarischen Zinssatz oder subsidiär dem BVG-Mindestzinssatz von 1,75 % und gegebenenfalls ab dem 31. Tag nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids bzw.
BGE 141 V 667 S. 669
am Tag der Ausfällung des bundesgerichtlichen Urteils mit einem Verzugszinssatz von 2,75 % zu verzinsen sei (Dispositiv-Ziff. 1).
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren:
"1. Ziffer 1 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und die BVG-Sammelstiftung Swiss Life anzuweisen, zu Lasten des Vorsorgekontos von B. (...) den Betrag von Fr. ...... auf das Vorsorgekonto von A. bei der C. Pensionskasse (...) zu überweisen, wobei dieser Betrag vom 15. August 2013 bis 31. Dezember 2013 mit dem reglementarischen Zinssatz oder subsidiär dem BVG-Mindestzinssatz von 1,5 %, ab 1. Januar 2014 mit dem reglementarischen Zinssatz oder subsidiärem BVG-Mindestzinssatz von 1,75 % und ab dem Tag der Ausfällung des Entscheids durch das Bundesgericht mit einem Verzugszinssatz von 2,75 % zu verzinsen sei."
Während B. beantragen lässt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, enthält sich die BVG-Sammelstiftung Swiss Life einer Stellungnahme. Die D. Sammelstiftung, die C. Pensionskasse und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) lassen sich ebenfalls nicht vernehmen.
D.
Mit Eingabe vom 26. April 2015 präzisierte die Beschwerdeführerin ihren Beschwerdeantrag.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig ist die Höhe der zu teilenden Austrittsleistung des Beschwerdegegners 1. Hingegen steht fest und ist unbestritten, dass für die Beschwerdeführerin ein Freizügigkeitsguthaben im Betrag von Fr. 29'218.15 (inkl. Zins) anzurechnen ist.
4.
4.1
Bei Ehescheidungen werden die für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistungen nach den
Art. 122 und 123 ZGB
sowie den
Art. 280 und 281 ZPO
geteilt (Art. 22 Abs. 1 Teilsatz 1 FZG [SR 831.42]).
4.2
Gehört ein Ehegatte oder gehören beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge an und ist bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten, so hat jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach dem FZG für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten. Stehen den Ehegatten gegenseitig Ansprüche zu, so ist nur der Differenzbetrag zu ermitteln (
Art. 122 Abs. 1 und 2 ZGB
).
BGE 141 V 667 S. 670
4.2.1
Die zu teilende Austrittsleistung eines Ehegatten entspricht der Differenz zwischen der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Ehescheidung und der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung. Für diese Berechnung sind die Austrittsleistung und das Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung auf den Zeitpunkt der Ehescheidung aufzuzinsen. Barauszahlungen während der Ehedauer werden nicht berücksichtigt (
Art. 22 Abs. 2 FZG
). Letztere sind nach Massgabe von
Art. 124 ZGB
zu entschädigen (
BGE 127 III 433
).
4.2.2
Haben die Ehegatten vor dem 1. Januar 1995 geheiratet, so wird die Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung auf Grund einer vom Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) erstellten Tabelle berechnet. Hat jedoch ein Ehegatte seit der Eheschliessung bis zum 1. Januar 1995 nie die Vorsorgeeinrichtung gewechselt und steht fest, wie hoch nach neuem Recht die Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung gewesen wäre, so ist dieser Betrag für die Berechnung nach
Art. 22 Abs. 2 FZG
massgebend (
Art. 22a Abs. 1 FZG
; Verordnung des EDI vom 24. November 1999 über die Tabelle zur Berechnung der Austrittsleistung nach Artikel 22a des Freizügigkeitsgesetzes [SR 831.425.4]; Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 47 vom 22. November 1999).
Bei einer Verheiratung vor Inkrafttreten des FZG ist die Höhe der Austrittsleistung nicht bekannt. Allenfalls könnte die Höhe einer unbekannten Austrittsleistung annäherungsweise ermittelt werden, wenn Zugriff auf die Versicherungsdaten der Vorsorgeeinrichtung und Kenntnis beispielsweise bezüglich der Höhe des Alterskapitals zu Jahresbeginn oder -ende besteht. Doch ist ein derartiges Vorgehen vom Gesetzgeber nicht gewollt. Ausdrücklich wurde in der bundesrätlichen Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Personenstand, Eheschliessung, Scheidung, Kindesrecht, Verwandtenunterstützungspflicht, Heimstätten, Vormundschaft und Ehevermittlung [BBl 1996 I 1 ff.]) festgehalten, dass nicht massgebend sein könne, was ein Ehegatte zum Zeitpunkt der Eheschliessung auf Grund der damaligen gesetzlichen Grundlage oder eines Reglements bei einem Wechsel der Vorsorgeeinrichtung als Austrittsleistung tatsächlich erhalten hätte. Dies stellte einen rein hypothetischen Betrag dar, denn vor Einführung des FZG per 1. Januar 1995 habe die Freizügigkeitsleistung nur einen beschränkten Zusammenhang mit der Anwartschaft auf
BGE 141 V 667 S. 671
künftige Vorsorgeleistungen gehabt. Um eine mit der Austrittsleistung im Scheidungszeitpunkt vergleichbare Grösse zu erhalten, sei die Austrittsleistung somit auch für den Zeitpunkt der Eheschliessung nach dem neuen FZG zu berechnen (vgl. BBl 1996 I 108 Ziff. 233.442).
4.2.3
Muss die Höhe der Austrittsleistung für einen Eheschluss vor dem 1. Januar 1995 ermittelt werden, ist demnach unterschiedlich zu verfahren je nachdem, ob die versicherte Person die Vorsorgeeinrichtung gewechselt hat oder nicht.
4.2.3.1
Fand kein Wechsel der Vorsorgeeinrichtung statt und verfügt die Vorsorgeeinrichtung noch über die nötigen Unterlagen, so kann nach den Bestimmungen des FZG und den bei der Scheidung geltenden Reglementen der Vorsorgeeinrichtung die Freizügigkeitsleistung für den Zeitpunkt der Heirat zurückberechnet werden. Dieser Wert ist alsdann von der aktuellen Austrittsleistung in Abzug zu bringen.
4.2.3.2
Ist hingegen die Vorsorgeeinrichtung gewechselt worden, muss die Austrittsleistung anhand der erwähnten Tabelle ermittelt werden. In der Regel werden die Unterlagen diesfalls nicht mehr vollständig vorhanden sein, sodass nicht genau berechnet werden kann, wie hoch die Austrittsleistung nach dem neuen Recht im Zeitpunkt der Heirat tatsächlich gewesen wäre. Im Interesse der Praktikabilität soll deshalb von Annäherungswerten ausgegangen werden, die auf Grund einer vom EDI erstellten Tabelle zu berechnen sind. Diese beruhen auf Durchschnittswerten und können im Einzelfall von den tatsächlichen Beträgen abweichen. Um umfangreiche Beweiserhebungen zu vermeiden, die häufig trotzdem wohl nicht zu klaren Resultaten führen dürften, lässt das FZG den Beweis nicht zu, dass die Austrittsleistung einen höheren oder niedrigeren Wert als den nach der Tabelle errechneten hat. Die Anwendung der durch die Tabellen vorgezeichneten - schematisierten - Berechnungsweise ist zwingend. Dies gilt auch für den Fall, dass zwar kein Wechsel der Vorsorgeeinrichtung stattgefunden hat, diese aber nicht in der Lage ist, die Austrittsleistung bei Eheschluss nach FZG zu berechnen (BBl 1996 I 108 Ziff. 233.442; ferner HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 454 ff. Rz. 1215 ff.; IVO SCHWEGLER, Vorsorgeausgleich bei Scheidung aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, ZBJV 146/2010 S. 77 ff., insb. S. 91 f.).
4.3
Können sich die Ehegatten über die bei der Ehescheidung zu übertragende Austrittsleistung (
Art. 122, 123 ZGB
) nicht einigen, so hat
BGE 141 V 667 S. 672
das gemäss
Art. 25a Abs. 1 FZG
am Ort der Scheidung zuständige Berufsvorsorgegericht nach
Art. 73 Abs. 1 BVG
gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssel die Teilung von Amtes wegen durchzuführen, nachdem ihm die Streitsache überwiesen worden ist (
Art. 281 Abs. 3 ZPO
). Dabei stellt es den Sachverhalt von Amtes wegen fest (
Art. 73 Abs. 2 BVG
).
5.
5.1
Gestützt auf die Mitteilungen der Beschwerdegegnerin 2 vom 23. Juli 2013 und 3. September 2014 bezifferte die Vorinstanz das Guthaben des Beschwerdegegners 1 bei Rechtskraft des Scheidungsurteils am 15. August 2013 auf Fr. 84'033.20. Von diesem Betrag in Abzug brachte sie die Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung am 14. Mai 1993 in der Höhe von Fr. 21'844.- und den vom 14. Mai 1993 bis 15. August 2013 aufgelaufenen Zins von Fr. 18'637.65 (Total von Fr. 40'481.65), woraus eine zu teilende Austrittsleistung von Fr. 43'551.55 resultierte. Per Saldo wurde auf dieser Basis ein Vorsorgeanspruch der Beschwerdeführerin von - nach den massgeblichen Ansätzen zu verzinsenden - Fr. 7'166.70 ermittelt.
5.2
In Bezug auf die Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung ist zu beachten, dass die Ehe am 14. Mai 1993 und damit vor dem 1. Januar 1995 geschlossen wurde.
Art. 22a FZG
gelangt daher grundsätzlich zur Anwendung. Weder aus dem angefochtenen Entscheid noch sonst wie ist indessen ersichtlich, dass die Tabelle des EDI berücksichtigt worden wäre.
5.2.1
Dass im Sinne des Ausnahmetatbestandes von
Art. 22a Abs. 1 Satz 2 FZG
auf eine entsprechende tabellarische Berechnung verzichtet werden konnte, ergibt sich für die Beschwerdeführerin aus der Tatsache (vgl.
Art. 105 Abs. 2 BGG
), dass sie ihre langjährige Anstellung bei der ehemaligen E. AG Ende Februar 1994 aufgegeben und jedenfalls bis 1. Januar 1995 keine neue Erwerbstätigkeit mehr aufgenommen hatte. Ihr vorehelich geäufnetes Vorsorgeguthaben wurde ihr gemäss damals geltendem Vorsorgerecht, wonach die Aufgabe der Erwerbstätigkeit einer Verheirateten einen Barauszahlungstatbestand darstellte (vgl. aArt. 30 Abs. 2 lit. c BVG, aufgehoben mit Inkrafttreten des FZG auf 1. Januar 1995), per Valuta 27. Oktober 1994 im Betrag von Fr. 120'000.- als Freizügigkeitsleistung ausbezahlt.
5.2.2
Hinsichtlich des Beschwerdegegners 1 enthält der angefochtene Entscheid keine Feststellungen darüber, ob im massgeblichen
BGE 141 V 667 S. 673
Zeitraum vom 14. Mai 1993 bis 1. Januar 1995 ein Wechsel der Vorsorgeeinrichtung stattgefunden hat oder nicht. Die nach neuem Recht zu bestimmende Austrittsleistung im Zeitpunkt der Heirat hat die Vorinstanz ohne nähere Erläuterungen im Sinne des hiervor Dargelegten basierend auf den in der Eingabe der Beschwerdegegnerin 2 vom 23. Juli 2013 enthaltenen - und mit Schreiben vom 3. September 2014 implizit bestätigten - Auskünften auf Fr. 21'844.- beziffert. Sie lässt dabei unbeachtet, dass die Beschwerdegegnerin 2 am 15. Februar 2013 schriftlich eingeräumt hatte, anhand der gegenwärtig bekannten Angaben könne nicht schlüssig festgestellt werden, ob bei Eheschliessung am 14. Mai 1993 eine Austrittsleistung von Fr. 21'844.- bestanden habe. Auch sehe sie sich ausserstande zu bescheinigen, dass in der Austrittsleistung ein voreheliches Guthaben enthalten sei. Überdies kann den aktenkundigen Unterlagen einzig entnommen werden, dass der Beschwerdegegner 1 im Zeitraum vom 1. Januar 1992 bis 30. September 1993 bei der Firma G. AG sowie vom 1. Januar 1995 bis 31. Januar 1997 bei den Unternehmungen H. AG und I. GmbH, allesamt Vorsorgewerk Swiss Life, angestellt gewesen war. Während in einer vorinstanzlich am 21. Oktober 2013 durch den Beschwerdegegner 1 beigebrachten Aufstellung für den Zeitraum vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1994 als Arbeitgeberin zusätzlich die Firma J. aufgeführt ist, findet sich kein derartiger Vermerk in der Auflistung der Beschwerdeführerin vom 8. März 2014. Auch das Schreiben der Beschwerdegegnerin 2 vom 11. Januar 2013 zuhanden des geschiedenen Ehegatten beinhaltet lediglich den Hinweis, dass die Transparenzaufstellung zur Freizügigkeitsleistung per Heirat am 14. Mai 1993 aus der beiliegenden "Entwicklung Altersguthaben und Beiträge" für die Zeit vom 1. Januar 1992 bis 1. Oktober 1993 ersichtlich sei. Der Beschwerdegegner 1 habe in diesem Zeitraum für die Firma G. AG gearbeitet.
Insgesamt ist aus den vorhandenen Unterlagen somit nicht abschliessend beurteilbar, ob der Beschwerdegegner 1 während des Zeitraums vom 14. Mai 1993 (Eheschliessung) bis zum Inkrafttreten des FZG am 1. Januar 1995 die Vorsorgeeinrichtung gewechselt hat. Namentlich lassen sich der Aktenlage diesbezüglich keine verlässlichen Angaben für die Zeit vom 1. Oktober 1993 bis Ende 1994 entnehmen. Da die Beschwerdegegnerin 2 in Bezug auf die für den Zeitpunkt der Heirat ausgewiesene, FZG-konforme Austrittsleistung des geschiedenen Ehegatten zudem selber gewisse Zweifel anmeldet, könnte selbst für den Fall, dass in der massgeblichen Zeitspanne kein
BGE 141 V 667 S. 674
weiterer Wechsel der Vorsorgeeinrichtung stattgefunden hätte, nicht unbesehen auf deren Auskünfte abgestellt werden. Die Angelegenheit ist vor diesem Hintergrund an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es den Sachverhalt nach Massgabe von
Art. 73 Abs. 2 BVG
entsprechend vervollständige. Es wird hernach gestützt entweder auf den konkret ermittelten Betrag im Sinne von
Art. 22a Abs. 1 Satz 2 FZG
oder die tabellarischen Ansätze gemäss
Art. 22a Abs. 1 Satz 1 FZG
die Austrittsleistung des Beschwerdegegners 1 im Zeitpunkt der Eheschliessung der Parteien nach
Art. 22 Abs. 2 FZG
korrekt festsetzen.


header:
Urteilskopf
117 II 16
5. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Mai 1991 i.S. X. gegen X. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Schutz der ehelichen Gemeinschaft; Unterhaltsbeiträge bei Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes (
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
).
Bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge darf auf seiten des Unterhaltspflichtigen von einem über dem tatsächlichen Arbeitserwerb liegenden Verdienst ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte; soweit das Einkommen aus Vermögensertrag besteht, darf indessen nicht von einem hypothetischen Ertrag ausgegangen werden, wenn der Unterhaltspflichtige sich - aus welchen Gründen auch immer - seines Vermögens entäussert hat und der Vermögensschwund nicht rückgängig gemacht werden kann.

text:
Erwägungen
ab Seite 17
BGE 117 II 16 S. 17
Aus den Erwägungen:
1.
a) Das Obergericht stellt unangefochten fest, der heute vermögenslose Beschwerdeführer habe seinen beiden Kindern seit 1987 mindestens Fr. 620'000.-- geschenkt, und zwar im vollen Wissen darum, dass er gemäss aussergerichtlicher Vereinbarung vom 28. November 1973 der Beschwerdegegnerin monatliche Unterhaltsbeiträge von nunmehr Fr. 3'800.-- zu bezahlen verpflichtet sei. Die kantonale Rekursinstanz hat dieses Verhalten als rechtsmissbräuchlich bezeichnet und deshalb dafürgehalten, dass im Hinblick auf die Berechnung der der Beschwerdegegnerin zustehenden Unterhaltsbeiträge zu dem aus einer AHV-Rente von Fr. 1'200.-- bestehenden monatlichen Einkommen des Beschwerdeführers ein hypothetischer Vermögensertrag von rund Fr. 2'100.-- hinzuzuschlagen sei.
b) Insbesondere unter Hinweis darauf, dass es ihm nicht möglich sei, einen derartigen Vermögensertrag zu erzielen, hält der Beschwerdeführer die obergerichtliche Betrachtungsweise zu Recht für willkürlich:
Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient (vgl.
BGE 110 II 117
E. 2a mit Hinweisen;
BGE 77 II 112
E. 2;
BGE 51 II 102
E. 3; BÜHLER/SPÜHLER, N 139 f. zu
Art. 145 ZGB
mit Hinweisen); wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben (vgl. SJZ 81/1985, S. 390 Nr. 72; KEHL-ZELLER, Die Unterhaltsansprüche der Ehegatten während der Ehe, 2. A., S. 16 f.). Was für das Einkommen und den Vermögensertrag als Bestandteil des Einkommens gilt, muss notwendigerweise und erst recht für das Vermögen als solches Regel bilden; das Äufnen von Vermögen nach Vermögensverlust ist nämlich bedeutend schwieriger und hängt in geringerem Masse vom guten Willen des Betroffenen allein ab, als dies für eine Steigerung des Erwerbseinkommens üblicherweise zutrifft (KEHL-ZELLER, a.a.O., S. 180 oben). Hat der Unterhaltspflichtige - sei es auch verschuldetermassen oder gar aus bösem Willen - sich seines Vermögens entäussert, und kann der Vermögensschwund nicht rückgängig gemacht werden, muss
BGE 117 II 16 S. 18
auf die verbleibende effektive Leistungsfähigkeit abgestellt werden, so unbefriedigend dies im Einzelfall auch erscheinen mag (vgl. SJZ 81/1985, S. 391 Nr. 72; dazu auch HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N 20 zu
Art. 176 ZGB
).
c) Das Obergericht stellt nicht etwa fest, dass die Schenkungen des Beschwerdeführers an seine Kinder rückgängig zu machen wären. Ebensowenig ist dargetan, dass der Beschwerdeführer bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung den von der kantonalen Instanz eingesetzten hypothetischen Vermögensertrag von monatlich rund Fr. 2'100.-- auf andere Weise zu erzielen vermöchte. Die Festsetzung des Unterhaltsbeitrages beruht damit auf einer unhaltbaren Grundlage, so dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. ...


header:
Urteilskopf
119 III 26
8. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 15. März 1993 i.S. F. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Anfechtung eines Zuschlags (
Art. 136bis SchKG
); Minimalfrist für die Publikation der zweiten Versteigerung (
Art. 138 SchKG
).
Muss eine bereits angesetzte Versteigerung verschoben werden, so ist der neue Termin rechtzeitig bekanntzugeben, damit ein bestmöglicher Verwertungserlös erzielt werden kann; eine Minimalfrist für die Publikation der Versteigerung gibt es in einem solchen Falle jedoch nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 119 III 26 S. 26
Das Betreibungsamt S. versteigerte am 10. Dezember 1992 in der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 32/1991 die Liegenschaft
BGE 119 III 26 S. 27
HB 586 im Eigentum von F. Der Zuschlag erfolgte für Fr. ... an die Schweizerische Kreditanstalt.
Dagegen richtete sich F. an das Obergericht X. als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, welches ihre Beschwerde am 13. Januar 1993 abwies.
F. hat sich mit Rekurs vom 10. Februar 1993 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gewandt. Sie beantragt, das angefochtene Urteil unter Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben. Zudem stellt sie das Gesuch, ihrem Rekurs aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Mit ihrer als "Appellation" bezeichneten Eingabe verlangt die Rekurrentin die Aufhebung des Zuschlags, da die Versteigerung ihrer Liegenschaft nicht einen Monat, allenfalls vierzehn Tage, zuvor bekanntgegeben worden sei.
a) Die Steigerungspublikation soll die Vorbereitung und auch die spätere, sachgemässe Durchführung der Versteigerung ermöglichen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 236 N 15). Sie muss daher die gesetzlich vorgeschriebenen Angaben enthalten und mindestens einen Monat vor dem Versteigerungstermin erfolgen (
Art. 138 SchKG
,
Art. 29 VZG
). Ist das Lastenverzeichnis erstellt und endgültig bereinigt sowie die Liegenschaft neu geschätzt, dann sind die Steigerungsbedingungen festzulegen (
Art. 140 SchKG
; AMONN, a.a.O., S. 242 f. N 44 und 45) und mindestens zehn Tage vor der Versteigerung im Betreibungsamt öffentlich aufzulegen (
Art. 134 Abs. 2 SchKG
).
b) Im vorliegenden Fall musste die auf den 3. September 1992 angesetzte Versteigerung verschoben werden, da die Rekurrentin eine Schätzung durch einen Sachverständigen beantragt hatte. Die Steigerungsbedingungen und das Lastenverzeichnis waren zuvor in Rechtskraft erwachsen. Der von der kantonalen Aufsichtsbehörde festgelegte neue Schätzungswert wurde den Beteiligten mitgeteilt. Daraufhin legte das Betreibungsamt den neuen Versteigerungstermin auf den 10. Dezember 1992 fest. Die entsprechende Publikation im Amtsblatt des Kantons X. erfolgte am 27. November 1992.
c) Damit steht fest, dass das Vorbereitungsverfahren ordnungsgemäss durchgeführt worden ist. Entgegen der Ansicht der Rekurrentin ist die Versteigerung nicht etwa eingestellt, sondern bloss auf
BGE 119 III 26 S. 28
einen spätern Zeitpunkt verschoben worden. Das Gesetz legt fest, dass im Falle der Einstellung der Versteigerung die Ankündigung der neuen Versteigerung vierzehn Tage zuvor erfolgen muss (
Art. 31 VZG
). Wie lange im voraus nach einer Verschiebung der Versteigerung der neue Termin bekanntzugeben ist, ist nicht geregelt. Auch die Doktrin fordert hier keine Minimalfrist (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, erster Band, 3. A. Lausanne 1911, N 2 zu Art. 138). Gläubiger und Schuldner haben jedoch ein Interesse an einem bestmöglichen Verwertungserlös, was eine rechtzeitige Bekanntgabe des Versteigerungstermins an möglichst viele Interessenten erfordert (
BGE 110 III 32
f. E. 2). Es gibt keinerlei Anhaltspunkte, dass das Betreibungsamt durch den Zeitpunkt der Steigerungspublikation den Anliegen der an dieser Verwertung interessierten Parteien nicht gerecht geworden wäre. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt somit nicht vor, weshalb eine Aufhebung des Zuschlags nicht in Frage kommt.


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Urteilskopf
102 Ib 227
37. Auszug aus dem Urteil vom 11. Juni 1976 i.S. Thommen & Co. gegen Eidg. Zollrekurskommission

regeste:
Regeste
Verfahren:
Art. 100 lit. h OG
.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der Eidg. Zollrekurskommission betreffend die Bewilligungspflicht auszuführender Eisenwaren.

text:
Erwägungen
ab Seite 227
BGE 102 Ib 227 S. 227
Erwägungen:
Gemäss Art. 1 der Verordnung über die Warenausfuhr vom 20. Februar 1974 (Warenausfuhr-V), die sich auf Art. 1 und 4
BGE 102 Ib 227 S. 228
des Bundesbeschlusses vom 28. Juni 1972 über aussenwirtschaftliche Massnahmen stützt, ist die Ausfuhr von "Schrott und Alteisen", Zolltarif Nr. 7303.20, nur mit einer besonderen Bewilligung der Sektion für Ein- und Ausfuhr der Handelsabteilung des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements zulässig. Der Bewilligungspflicht unterliegen auch alle Halbfabrikate und Fabrikate aus Eisen, die infolge Abnutzung, Alter oder aus andern Gründen ausser Gebrauch gesetzt sind. Sie sind bei der Ausfuhr unter dieser Nummer zu deklarieren. Wird eine Eisenwarenladung bei einem Zollamt zur Ausfuhr angemeldet, haben die Zollbehörden festzustellen, unter welche Tarifposition die auszuführende Ware fällt. Gelangen sie dabei zum Schluss, dass die Tarif-Nr. 7303.20 zutrifft und kann keine Ausfuhrbewilligung vorgelegt werden, so verfügen die Zollbehörden, dass die Ware nur bei Vorlage einer entsprechenden Bewilligung ausgeführt werden dürfe. Diese Verfügung kann der Betroffene erst bei der Oberzolldirektion und anschliessend bei der Eidg. Zollrekurskommission anfechten. Zu beurteilen ist, ob der Entscheid der Eidg. Zollrekurskommission mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann.
Das Bundesgericht beurteilt nach
Art. 97 Abs. 1 OG
letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
. Als solche gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und u.a. Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten zum Gegenstand haben. Der angefochtene Entscheid der Eidg. Zollrekurskommission stellt eine Verfügung im Sinne dieser Bestimmung dar. Er stützt sich auf die eidgenössische Zollgesetzgebung und stammt von einer der in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen (eidgenössische Rekurskommission, Art. 98 lit. e). Streitig ist aber, ob einer der in den Art. 99 bis 102 OG aufgezählten Ausnahmegründe, nämlich Art. 100 lit. h, zutrifft. Diese Bestimmung schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus, wenn es sich beim angefochtenen Entscheid um eine Verfügung über die Veranlagung von Zöllen handelt, soweit diese von der Tarifierung oder von der Gewichtsbemessung abhängt.
a) Der Wortlaut des
Art. 100 lit. h OG
lässt den Schluss zu, dass keineswegs sämtliche Entscheide der Eidg. Zollrekurskommission
BGE 102 Ib 227 S. 229
der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen sind, sondern eben nur jene über die Veranlagung von Zöllen, die von der Tarifierung oder Gewichtsbemessung abhängen. Das bringt auch
Art. 109 Abs. 1 lit. e ZG
(in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1972) zum Ausdruck. Zulässig sind Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Entscheide der Eidg. Zollrekurskommission über Zollveranlagungen, die nicht von der Tarifierung oder Gewichtsbemessung abhängen; beispielsweise der Entscheid darüber, ob eine Zollforderung verjährt ist (
BGE 100 Ib 277
); ferner jene Entscheide, die nicht das "Gebiet der Zölle" beschlagen. Hierunter fallen namentlich Entscheide über die Tarifierung zu andern Zwecken als jene der Zollerhebung im Sinne von
Art. 109 Abs. 1 lit. c ZG
.
Ein solcher Fall liegt hier vor. Die Gegenstand des Rechtsstreites bildende Verfügung hat die Feststellung zum Inhalt, dass die Ausfuhr der drei Eisenwarenladungen bewilligungspflichtig sei. Die zollrechtliche Tarifierung erfolgte im Hinblick auf die Frage, ob die Ausfuhr bewilligungspflichtig ist oder nicht.
b) Was die Oberzolldirektion an Gegenargumenten vorbringt, dringt nicht durch.
Sie hält dafür, dass in allen Zolltarifstreitigkeiten, auch ausserhalb des Gebietes der Zölle, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen sei. Die Gründe, die zum Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde "auf dem Gebiete der Zölle" (
Art. 100 lit. h OG
) geführt hätten, gälten in gleicher Weise auch dann, wenn die Tarifierung "für andere Zwecke als die Zollerhebung" vorgenommen werde. Der Ausschluss nach
Art. 100 lit. h OG
sei erfolgt mit Rücksicht auf den "technischen Charakter" des Zolltarifs, der die abschliessende Beurteilung durch ein Spezialgericht rechtfertige. Die Eidg. Zollrekurskommission habe deshalb auch zu Recht keine Rechtsmittelbelehrung erteilt.
Die Oberzolldirektion beruft sich für ihre Auffassung auf die "Entstehungsgeschichte und den Grund und Zweck des
Art. 100 lit. h OG
". Sie anerkennt, dass der Katalog der Ausschlussgründe im Laufe der parlamentarischen Beratungen starke Änderungen erlitten habe; aus der ursprünglich vom Bundesrat vorgeschlagenen Fassung - entsprechende Neufassung des
Art. 111 ZG
(BBl 1965 II 1342) - glaubt sie
BGE 102 Ib 227 S. 230
den Schluss ziehen zu können, der Gesetzgeber habe in allen Tarifstreitigkeiten den Rechtsweg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ausschliessen wollen. Auch die Rückweisung einer Ware, die nicht ohne Bewilligung ausgeführt werden dürfe, stelle eine "negative Verfügung über eine Zollveranlagung dar, weil damit die Vornahme der Veranlagung, in casu die Feststellung des Rechtes auf abgabefreie Ausfuhr, verweigert wird".
Dieser Argumentation ist nicht beizupflichten. Schon der vom Bundesrat anlässlich der Revision des OG vorgeschlagene neue
Art. 111 ZG
sah die Anrufung des Bundesgerichts vor "bei andern Verfügungen als der Festsetzung des Zollbetrages". Diese Bestimmung fiel dann fort. Der
Art. 100 lit. h OG
erhielt seine heutige Fassung im wesentlichen in der nationalrätlichen Kommission. Diese hatte zunächst den Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beschlossen "Auf dem Gebiet der öffentlichen Abgaben: Gegen Verfügungen über den Erlass und die Stundung und über die Festsetzung des Zollbetrages, soweit sie die Zolltarifierung zum Gegenstand haben" (Protokoll 6./7. September 1966, S. 74 betreffend
Art. 99 lit. k OG
). Nachträglich wurde im Plenum vorgeschlagen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei unzulässig "Auf dem Gebiet der Zölle: Gegen deren Festsetzung, soweit es sich um die Zolltarifierung handelt" (Amtl.Bull. 1967 N S. 35). Im Ständerat wurde dann noch die Gewichtsbemessung der Tarifierung gleichgestellt (Amtl.Bull. 1967 S S. 5.351 f.).
Nichts deutet darauf hin, dass auch die Abgrenzung der aus- und einfuhrbewilligungspflichtigen Waren, also Verfügungen, welche den freien Warenverkehr und damit die Handels- und Gewerbefreiheit beschränken, der letztinstanzlichen Überprüfung durch das Bundesgericht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren entzogen werden sollte. Die Feststellung der Bewilligungspflicht beschlägt als solche keine Frage des Zollrechts, sondern es geht im wesentlichen einzig um die Handhabung des Bundesbeschlusses über aussenwirtschaftliche Massnahmen. Die bundesrechtskonforme Handhabung dieses Erlasses unterliegt aber - gleich wie die Handhabung anderer Bundesgesetze, die sich mit Ein- und Ausfuhrbeschränkungen von Gütern befassen (so beispielsweise das Landwirtschaftsgesetz) - der bundesgerichtlichen Kontrolle
BGE 102 Ib 227 S. 231
im Beschwerdeverfahren. Daran vermag der Umstand, dass die Umschreibung der bewilligungspflichtigen Güter unter Heranziehung des schweizerischen Zolltarifs vorgenommen wird, nichts zu ändern.
Richtig ist, dass bei Verletzung von Ausfuhrbeschränkungen gegebenenfalls der Tatbestand des Bannbruchs (
Art. 76 ZG
) erfüllt sein kann und alsdann die Oberzolldirektion zur Strafverfolgung zuständig wäre (
Art. 87 ZG
, Art. 6 Abs. 3 des Bundesbeschlusses über aussenwirtschaftliche Massnahmen sowie
Art. 20 VStrR
). Es trifft auch durchaus zu, dass der schweizerische Zolltarif einen Abschnitt C "Ausfuhrzolltarif" kennt, in dem die Position "Schrott und Alteisen" aufgeführt ist mit dem ausdrücklichen Vermerk (zoll)"frei". Im Rahmen der Verfügung über die Bewilligungspflicht der Ausfuhr sind dies jedoch Nebenumstände. Massgebend ist, dass die Ausfuhrbeschränkung wirtschaftspolitischen und nicht fiskalischen Charakter hat, die Feststellung der Bewilligungspflicht somit keine Verfügung betreffend Veranlagung auf dem Gebiete der Zölle ist. Der Ausschlussgrund des
Art. 100 lit. h OG
findet demnach - wie bereits erwähnt - auf eine derartige Verfügung keine Anwendung. Das Bundesgericht hat letztinstanzlich darüber zu befinden, ob zu Recht oder zu Unrecht auf die Bewilligungspflicht der Ausfuhr erkannt worden ist.


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Urteilskopf
99 Ia 26
5. Urteil vom 28. Februar 1973 i.S. Baudraz gegen Baudraz und Appellationshof des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
(Willkür, Rechtsverweigerung); kant. Prozessrecht.
Nichtigkeitsklage und Appellation nach bernischer ZPO. Verhältnis der beiden Rechtsmittel zueinander. Bedeutung von
Art. 337 ZPO
, der besagt, dass die Einlegung eines andern Rechtsmittels ausgeschlossen ist, solange die Appellation offensteht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 99 Ia 26 S. 27
A.-
Das Amtsgericht Wangen a.A. (BE) sprach am 16. Mai 1972 die Scheidung der Ehe des Fredy Henri Baudraz und der Ursula Baudraz-Studer aus. Das Urteil wurde dem Ehemann, der durch keinen Anwalt vertreten war, keine Rechtsschrift eingereicht und an der mündlichen Hauptverhandlung nicht teilgenommen hatte, am 16. Juni 1972 (Zustelldatum) schriftlich eröffnet.
Am 26. Juni 1972 reichte Fredy Baudraz, nun vertreten durch Fürsprecher Dr. X., Bern, beim Amtsgericht ein Gesuch um Wiedereinsetzung und beim Appellationshof des Kantons Bern eine Beschwerde gegen das Amtsgericht wegen Amtspflichtverletzung ein. Gleichzeitig erklärte er "vorsorglicherweise" die Appellation gegen das Scheidungsurteil. - Die Beschwerde wurde am 4. Juli 1972 und das Wiedereinsetzungsgesuch am 31. Oktober 1972 abgewiesen.
Am Montag, dem 17. Juli 1972 (Datum des Poststempels), erhob Fredy Baudraz gegen das Scheidungsurteil auch noch Nichtigkeitsklage gemäss Art. 359 Ziffer 2 ZPO/BE (Rüge der nicht gesetzlichen Vorladung zum Urteilstermin), um - wie er mit Hinweis auf die bereits eingereichte Appellation und das Wiedereinsetzungsgesuch erklärte - "alle in Frage kommenden prozessualen Massnahmen getroffen zu haben".
B.-
Mit Entscheid vom 25. September 1972 trat der Appellationshof des Kantons Bern auf die Nichtigkeitsklage nicht ein. Er erklärte, das Rechtsmittel sei verspätet eingelegt worden und zudem stehe der Nichtigkeitsklage
Art. 337 ZPO
entgegen. Dieser lautet:
"Solange die Appellation offen steht, ist die Einlegung eines andern Rechtsmittels ausgeschlossen."
Da der Nichtigkeitskläger seine Appellation aufrechterhalte, sei für das Rechtsmittel der Nichtigkeitsklage kein Platz.
C.-
Gegen diesen Nichteintretensentscheid vom 25. September 1972 hat Baudraz staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und Art. 72 KV erhoben.
Die Beschwerdegegnerin und der Appellationshof beantragen Abweisung der Beschwerde. Beide anerkennen zwar, dass der Beschwerdeführer die Nichtigkeitsklage fristgerecht eingereicht habe und dass insofern der angefochtene Entscheid auf einem Irrtum beruhe. Sie machen aber geltend, der zweite Nichteintretensgrund (Ausschluss der Nichtigkeitsklage wegen offenstehender
BGE 99 Ia 26 S. 28
Appellation) treffe nach wie vor zu, weshalb der Entscheid des Appellationshofes trotzdem richtig sei.
D.-
Mit Entscheid vom 29. Dezember 1972/13. Januar 1973 trat der Appellationshof des Kantons Bern auf die Appellation nicht ein. Die Begründung lautete, die Appellation sei verspätet, da sie sich gegen ein Säumnisurteil richte und daher nicht die ordentliche lotägige, sondern nur die 5tägige Appellationsfrist gelte.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der Beschwerdeführer macht neben der Verletzung von
Art. 4 BV
auch eine Verletzung von Art. 72 der bernischen Kantonsverfassung geltend, welcher bestimmt, dass alle Bürger vor dem Gesetz gleich seien. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass diese Bestimmung mehr oder anderes enthalte als
Art. 4 BV
. Die Rüge der Verletzung des bernischen Verfassungsrechts hat demnach keine selbständige Bedeutung; sie fällt zusammen mit der Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
.
b) Der angefochtene Entscheid ist ein letztinstanzlicher Endentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
, der das Verfahren abschliesst. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall die Rüge der nicht gesetzlichen Bekanntmachung des Urteilstermins (
Art. 359 Ziff. 2 ZPO
) noch in der mündlichen Appellationsverhandlung hätte geltend machen können, wenn die Appellation nicht wegen Verspätung "zurückgewiesen" worden wäre (vgl. nachstehend Erw. 2 und 3); denn Appellation und Nichtigkeitsklage sind zwei verschiedene Rechtsmittelverfahren, die einander grundsätzlich ausschliessen. Die Appellation geht der Nichtigkeitsklage vor. Auf die Nichtigkeitsklage ist nur einzutreten, wenn keine gültige Appellation vorliegt. Wird auf die Nichtigkeitsklage nicht eingetreten und liegt auch keine gültige Appellation vor, so bedeutet dies regelmässig, dass der behauptete Verfahrensmangel nach kantonalem Recht nicht mehr gerügt werden kann (vgl. Näheres unter Erw. 2 und 3). Dass im vorliegenden Fall der Appellationshof die beiden Rechtsmittel in umgekehrter Reihenfolge beurteilt hat, tut nichts zur Sache.
Die vorliegende Beschwerde ist daher zulässig.
2.
a) Die Appellation nach bernischer ZPO ist ein ordentliches, umfassendes Rechtsmittel, mit dem die Überprüfung des gesamten erstinstanzlichen Verfahrens in formeller und materieller
BGE 99 Ia 26 S. 29
Hinsicht verlangt werden kann. Die Appellationsfrist beträgt in der Regel 10 Tage seit der Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils, bei Säumnisurteilen 5 Tage (
Art. 333 und 338 Abs. 1 und 3 ZPO
). Die Appellation richtet sich gegen noch nicht rechtskräftig gewordene Entscheide (
Art. 334 ZPO
; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Aufl., Vorbem. vor
Art. 333 ZPO
; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 169). - Die Nichtigkeitsklage nach
Art. 359 ZPO
ist dagegen ein ausserordentliches Rechtsmittel, mit dem nur bestimmte Verfahrensmängel gerügt werden können. Sie richtet sich gegen kantonalrechtlich bereits in Rechtskraft erwachsene Urteile und ist in jedem Fall (auch gegen Säumnisurteile) innert 30 Tagen seit Eröffnung des Entscheids zu erheben (
Art. 361 ZPO
; LEUCH, Vorbem. vor
Art. 359 ZPO
; KUMMER, S. 175). Alle Rügen, die mit dieser Nichtigkeitsklage vorgebracht werden können, können ebensogut mit der Appellation geltend gemacht werden, sofern die Streitsache appellabel ist (LEUCH, N 2 zu
Art. 359 und N 1
zu
Art. 337 ZPO
; KUMMER, S. 169). - Die Nichtigkeitsklage nach
Art. 360 ZPO
, die sich nur gegen Entscheide richtet, die in die endgültige Zuständigkeit des erstinstanzlichen Richters fallen, steht hier nicht zur Diskussion, da es sich beim fraglichen Scheidungsurteil unbestrittenermassen um einen appellablen Entscheid handelt und vom Beschwerdeführer auch nur die Nichtigkeitsklage nach
Art. 359 ZPO
ergriffen wurde.
b) Der Beschwerdeführer stellte gegen das im Säumnisverfahren ergangene Scheidungsurteil vorerst beim Amtsgericht Wangen a.A. ein Wiedereinsetzungsgesuch gemäss
Art. 288 ZPO
mit der Begründung, er habe vom Urteilstermin ohne Verschulden keine Kenntnis erlangt. Gleichzeitig erhob er "vorsorglicherweise" - gemeint war wohl: für den Fall der Abweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs - Appellation innert der ordentlichen Appellationsfrist von 10 Tagen und beantragte, das erstinstanzliche Verfahren von Amtes wegen (
Art. 90 ZPO
) aufzuheben, eventuell die Scheidungsklage abzuweisen. Obwohl eine Appellation grundsätzlich erst in der mündlichen Parteiverhandlung vor der Appellationsinstanz begründet werden soll (LEUCH, N 3 zu
Art. 339 ZPO
; KUMMER, S. 171), fügte der Appellant kurz bei, er sei in erster Instanz nicht säumig gewesen, da ihm weder eine Vorladung noch eine andere richterliche Verfügung zugekommen sei. Er brachte diese summarische Begründung
BGE 99 Ia 26 S. 30
offensichtlich deshalb schon in der Appellationserklärung an, weil er damit rechnete, es könnte die 5tägige Appellationsfrist zur Anwendung kommen und daher seine Appellation verspätet sein, so dass das Scheidungsurteil in diesem Verfahren nur noch von Amtes wegen aufgehoben werden könnte (
Art. 90 ZPO
). Sein hauptsächliches Rechtsbegehren ging denn auch von Anfang an in dieser Richtung.
c) Bis zum Ablauf der 30tägigen Frist für die Einreichung einer Nichtigkeitsklage waren weder das Wiedereinsetzungsgesuch noch die Appellation beurteilt. Der Beschwerdeführer erhob deshalb auch noch die Nichtigkeitsklage und beanstandete, der Urteilstermin sei ihm nicht gesetzlich bekanntgemacht worden (
Art. 359 Ziff. 2 ZPO
). Er tat dies augenscheinlich für den Fall, dass er mit den beiden andern Rechtsmitteln nicht durchdringen würde. Es wird heute vom Appellationshof und von der Beschwerdegegnerin mit Recht anerkannt, dass der Nichtigkeitskläger die 30tägige Frist wahrte. Die gegenteilige Feststellung im angefochtenen Entscheid beruht auf einem Irrtum. Sie widerspricht ganz eindeutig
Art. 120 ZPO
(Bestimmung über das Auslaufen einer Frist am Sonntag usw.). Fraglich kann somit nur noch sein, ob sich der Entscheid wenigstens mit der zweiten vom Appellationshof gegebenen Begründung vor
Art. 4 BV
halten lasse.
3.
Art. 337 ZPO
bestimmt, dass die Einlegung eines andern Rechtsmittels ausgeschlossen ist, solange die Appellation offensteht. Der Appellationshof legt diese Bestimmung im angefochtenen Entscheid dahin aus, dass die Nichtigkeitsklage nach
Art. 359 ZPO
unzulässig sei a) während der Appellationsfrist und b) solange eine erklärte Appellation hängig sei. Weiter führt er aus, im vorliegenden Fall werde in gleicher Sache eine Appellation "aufrechterhalten" - in der Vernehmlassung sagt er, diese Appellation sei "hängig", der Kostenvorschuss sei inzwischen bezahlt worden -, weshalb für die Nichtigkeitsklage kein Platz sei. Im Entscheid vom 29. Dezember 1972/13. Januar 1973 stellte er dann fest, dass die Appellation verspätet eingereicht worden sei und deshalb "zurückgewiesen" werden müsse und dass eine Aufhebung des Scheidungsurteils von Amtes wegen nicht möglich sei. Der Appellationshof hat also eine verspätete, d.h. ungültige Appellation zum Anlass genommen, auf die Nichtigkeitsklage nicht einzutreten. Das ist vor
Art. 4 BV
nicht haltbar:
BGE 99 Ia 26 S. 31
a) Der vom Appellationshof vertretenen Auffassung steht schon der Wortlaut von
Art. 337 ZPO
("Solange die Appellation offensteht...") entgegen. Ist die Appellationsfrist - betrage sie nun 10 oder 5 Tage - abgelaufen, so steht dem Rechtsuchenden die Appellation eben nicht mehr offen. Er hat die Frist versäumt, und eine verspätete Eingabe ist unwirksam. Es heisst in
Art. 337 ZPO
nicht, "wenn" oder "sofern" die Appellation offensteht, sondern "solange". Es kann also auch nicht angenommen werden, schon die blosse Appellabilität der Streitsache schliesse die Nichtigkeitsklage nach
Art. 359 ZPO
aus. Das scheint übrigens auch nicht die Meinung des Appellationshofes zu sein. Er geht vielmehr davon aus, die Nichtigkeitsklage sei immer dann unzulässig, wenn eine Appellation hängig sei, unbesehen darum, ob sich die Appellation später als gültig erweise oder nicht. Diese Ansicht findet aber keine Stütze in
Art. 337 ZPO
. Ist die Appellation ungültig, so ist sie es von Anfang an. Dem zu spät Appellierenden steht im Zeitpunkt der Appellation dieser Rechtsweg nicht mehr offen, auch wenn sich die Rechtsmittelinstanz zur Rechtzeitigkeit der Eingabe noch nicht ausgesprochen hat. Zwar vermag auch eine verspätete (oder sonstwie ungültige) Appellation die Rechtskraft des angefochtenen Urteils einstweilen zu hemmen (LEUCH, N 1 zu
Art. 334 ZPO
). Mit der "Rückweisung" einer solchen Eingabe durch den Appellationshof, d.h. mit dessen Nichteintretensentscheid, wird aber festgestellt, dass das Urteil trotz der Appellationserklärung schon mit dem Ablauf der Appellationsfrist rechtskräftig wurde (vgl. LEUCH, daselbst). Damit steht auch fest, dass die Appellation, die sich nur gegen noch nicht rechtskräftige Entscheide richten kann, nicht mehr zur Verfügung stand und der Weg für die Nichtigkeitsklage nach
Art. 359 ZPO
frei war.
b) Wollte man einräumen, der Wortlaut von
Art. 337 ZPO
könnte, isoliert betrachtet, notfalls noch so verstanden werden, wie das der Appellationshof tat, so ist andererseits doch augenscheinlich, dass eine derartige Auslegung vollständig Sinn und Zweck dieser Bestimmung sowie des ganzen Rechtsmittelsystems der bernischen ZPO widerspräche und zu einem unhaltbaren Ergebnis führte. Die Nichtigkeitsklage nach
Art. 359 ZPO
ist gegen appellable und nichtappellable Entscheide zulässig (LEUCH, N 2 zu
Art. 359 ZPO
; KUMMER, S. 175), und zwar in jedem Fall innert 30 Tagen nach deren Eröffnung
BGE 99 Ia 26 S. 32
(
Art. 361 ZPO
). Die ratio des Gesetzes ist klar: Mit diesem Rechtsbehelf sollen - von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen (vgl.
Art. 314 ZPO
) - schwere Verfahrensmängel auch dann gerügt werden können, wenn entweder gegen einen Entscheid gar keine Appellation zulässig ist oder wenn in einer appellablen Streitsache die kurze Appellationsfrist von 10 oder 5 Tagen versäumt wurde. Ist hingegen in einer appellablen Streitsache die Appellationsfrist noch nicht verstrichen, so können sämtliche in
Art. 359 ZPO
aufgezählten Rügen ebensogut mit der Appellation geltend gemacht werden (vgl. Erw. 2 a). Offensichtlich aus diesem Grunde und im Bestreben, eine Häufung von Rechtsmitteln zu vermeiden, schreibt
Art. 337 ZPO
vor, dass innerhalb der Appellationsfrist - "solange die Appellation offensteht" - nur die Appellation ergriffen werden dürfe, die alle andern Rechtsmittel mitumfasst (KUMMER, S. 169). Wurde gültig appelliert, so ist auf eine in gleicher Sache erhobene Nichtigkeitsklage nicht einzutreten, da der Appellant seine sämtlichen Beanstandungen auf einmal in der mündlichen Appellationsverhandlung vorbringen soll (
Art. 344 ff. ZPO
; vgl. vorn Erw. 2 b). Die Nichtigkeitsklage als ausserordentliches Rechtsmittel ist in appellablen Sachen nur als letzte Rettung gedacht, für solche Fälle, wo die Appellationsfrist ungenutzt verstrich und das erstinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwuchs (vgl. LEUCH, Vorbem. vor
Art. 359 ZPO
, N 1 zu
Art. 337 und N 4
a.E. zu
Art. 338 ZPO
), wo also keine oder keine gültige Appellation erhoben wurde. Dass mit dieser Möglichkeit, mit der Nichtigkeitsklage Versäumtes nachzuholen, die Appellationsfrist restlos entwertet würde, wie das der Vertreter der Beschwerdegegnerin behauptet, trifft keineswegs zu, denn mit der Nichtigkeitsklage nach
Art. 359 ZPO
können nur sehr wenige, das Verfahren betreffende Rügen angebracht werden, mit der Appellation hingegen auch Beanstandungen in der Sache selbst.
Ob nun aber eine gültige Appellation vorliegt, wird vom Appellationshof wohl meistens erst nach Ablauf der 30tägigen Frist für die Nichtigkeitsklage entschieden (im vorliegenden Fall dauerte es 6 Monate). In der Regel dürfte es also nicht möglich sein, mit der Nichtigkeitsklage zuzuwarten, bis feststeht, ob auf die Appellation eingetreten wird. Andererseits kommt die Anhandnahme einer ungültigen Appellation als Nichtigkeitsklage schon deshalb nicht in Frage, weil die Appellationserklärung
BGE 99 Ia 26 S. 33
keine Begründung enthalten darf, eine Nichtigkeitsklage aber begründet sein muss (LEUCH, N 1 zu
Art. 337 und N 3
zu
Art. 339 ZPO
;
Art. 361 Abs. 1 ZPO
). Dem Rechtsuchenden, der über die Gültigkeit seiner Appellation im Zweifel ist, bleibt somit nichts anderes übrig, als sicherheitshalber auch die Nichtigkeitsklage zu ergreifen, wenn er einen in
Art. 359 ZPO
erwähnten Verfahrensmangel rügen will. Gerade das soll ihm aber nach dem angefochtenen Entscheid verwehrt sein, denn nach diesem schlösse auch eine ungültig erhobene Appellation die andern Rechtsmittel aus. Das kann unmöglich der Sinn des bernischen Rechtsmittelverfahrens und im besondern des
Art. 337 ZPO
sein; denn dies hätte zur Folge, dass sich ein in erster Instanz Unterlegener im Zweifel über die Rechtslage vor die unhaltbare Alternative gestellt sähe, entweder zu appellieren und zu riskieren, dass auf die Appellation nicht eingetreten wird und eine Nichtigkeitsklage wegen Ablaufs der Frist nicht mehr möglich ist, oder aber zum vornherein auf das umfassende Rechtsmittel der Appellation zu verzichten und mit einer Nichtigkeitsklage blosse Verfahrensmängel zu rügen. Ein solches Verbot, eventualiter - d.h. für den Fall der Ungültigkeit der Appellation - noch andere Rechtsbehelfe, insbesondere die Nichtigkeitsklage, zu ergreifen, kann aus den massgebenden Vorschriften der ZPO nicht herausgelesen werden. Die gegenteilige Meinung hält vor
Art. 4 BV
nicht stand.
4.
Der Appellationshof führt im angefochtenen Entscheid für seine Auffassung einen Satz aus dem Kommentar LEUCH (N 1 zu
Art. 337 ZPO
) an. Abgesehen davon, dass das Zitat nebst einer falschen Zahl einen sinnverändernden Kommafehler aufweist (Leuch setzt ein Komma nach der eingeklammerten Zahl 338), zeigen die weiteren Bemerkungen des Autors in der gleichen Note, dass er gerade nicht der Auffassung des Appellationshofes ist. Schon im erwähnten Satz selber setzt Leuch den Ausdruck "solange die Appellation offensteht" gleich mit "während der Appellationsfrist (338)" und sagt nur, dass in dieser Zeit und während der Hängigkeit der erklärten Appellation die Nichtigkeitsklage entbehrlich sei. Aus dem folgenden Satz könnte man zwar allenfalls e contrario schliessen, Leuch meine, eine eigene Appellation mache die Nichtigkeitsklage unmöglich. Indessen fährt er weiter unten fort: "Eventuelle Nichtigkeitsklage ist auch sonst für den Fall des Nichteintretens auf die Appellation zulässig. Nach unbenütztem Ablauf der
BGE 99 Ia 26 S. 34
Appellationsfrist oder nach Rückzug der Appellation oder neben einer erhobenen aber unzulässigen Appellation ist die Nichtigkeitsklage im ordentlichen Verfahren unbeschränkt zulässig, solange die Frist nach 361 noch läuft." Der Appellationshof kann sich demnach für seine Meinung keineswegs auf Leuch stützen.
5.
Der im angefochtenen Entscheid und in der Vernehmlassung eingenommene Standpunkt des Appellationshofes scheint übrigens auch im Gegensatz zu dessen eigener Rechtsprechung zu stehen, jedenfalls soweit diese publiziert ist. Das Gericht hat nämlich in mehreren Entscheiden festgestellt, dass in an sich appellabler Sache nach Ablauf der Appellationsfrist noch die Nichtigkeitsklage gemäss
Art. 359 ZPO
ergriffen werden könne (ZBJV 75, S. 313, 82, S. 349/350, 86, S. 375 oben, 101, S. 479/480). In zwei nichtappellablen Fällen hat es zudem implizite entschieden, dass eine ungültig erhobene Appellation die Nichtigkeitsklage nicht auszuschliessen vermöge (ZBJV 74, S. 33, 100, S. 287). Aus ZBJV 82, S. 349/350 könnte e contrario höchstens geschlossen werden, dass eine gültig, d.h. innerhalb der Appellationsfrist erhobene Appellation die Nichtigkeitsklage ausschliesse. Dafür, dass auch eine verspätete Appellation diese Wirkung hätte, finden sich in der veröffentlichten Rechtsprechung jedenfalls keine Anhaltspunkte.
6.
Wie ausgeführt (Erw. 2 b), ergriff der Beschwerdeführer die Nichtigkeitsklage offensichtlich nur für den Fall, dass das Wiedereinsetzungsgesuch und die Appellation keinen Erfolg haben sollten. Dass er die Nichtigkeitsklage als Eventual-Rechtsmittel verstand, brauchte er nicht noch ausdrücklich zu sagen; dies ergab sich sowohl aus der gesetzlichen Stellung und Funktion der Nichtigkeitsklage als auch aus den konkreten Umständen. Da die Appellation von Gesetzes wegen das prinzipale Rechtsmittel ist und die Nichtigkeitsklage nur bestehen kann, wenn keine gültige Appellation vorliegt, wäre eigentlich zu erwarten gewesen, der Appellationshof entscheide zuerst über Eintreten auf die Appellation. Indem er auf die Nichtigkeitsklage mit der Begründung nicht eintrat, es sei eine Appellation hängig, obwohl diese nach seinem späteren Entscheid gar nicht gültig war, handelte er willkürlich. Er schrieb
Art. 337 ZPO
eine Behauptung zu, die dieser Bestimmung schlechterdings nicht zukommen kann. Damit verschloss er dem Beschwerdeführer in willkürlicher Weise einen ihm gesetzlich zustehenden
BGE 99 Ia 26 S. 35
Rechtsweg, was einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
darstellt und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen muss.
7.
Warum die Ausschöpfung aller in Frage kommenden Rechtsmittel, wie es der Beschwerdeführer getan hat, rechtsmissbräuchlich sein sollte (vgl. die diesbezügliche Bemerkung des Appellationshofes in seiner Vernehmlassung), ist nicht einzusehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Appellationshofes des Kantons Bern vom 25. September 1972 aufgehoben.