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Urteilskopf
107 II 13
3. Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Februar 1981 i.S. P. gegen P. (Berufung)

regeste:
Regeste
Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils, das sich über die Nebenfolgen der Scheidung nicht ausspricht; internationale Zuständigkeit.
Die schweizerischen Gerichte sind nicht zuständig, die Ergänzungsklage betreffend die Nebenfolgen einer im Ausland zwischen ausländischen Staatsangehörigen ausgesprochenen Scheidung zu beurteilen, wenn im Scheidungsstaat ein Gerichtsstand für eine solche Klage zur Verfügung steht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 107 II 13 S. 14
A.-
Mit Urteil vom 27. November 1970 schied das Landesgericht Innsbruck aus Verschulden des Ehemannes und in dessen Abwesenheit die im Jahre 1959 von den österreichischen Staatsangehörigen Gottfried P. und Gerda B. eingegangene Ehe. Das Oberlandesgericht Innsbruck wies am 24. Juni 1971 eine Berufung des Beklagten gegen dieses Urteil ab. Aus der Ehe waren die Kinder Christian, geboren 1959, Lydia geboren 1962, und Monika, geboren 1964, hervorgegangen. Im Scheidungsurteil wurde jedoch eine Regelung der Nebenfolgen der Scheidung nicht vorgenommen, und zwar weder mit Bezug auf die Kinderzuteilung und die Kinderalimente noch hinsichtlich allfälliger Unterhaltsansprüche der Ehefrau oder der güterrechtlichen Auseinandersetzung.
B.-
Am 25 Juni 1979 reichte die in Innsbruck wohnhafte Gerda P. beim Bezirksgericht Meilen gegen ihren in Stäfa wohnhaften geschiedenen Mann eine Klage auf Ergänzung bzw. Abänderung des Scheidungsurteils des Landesgerichts Innsbruck vom 27. November 1970 ein, mit welcher sie für sich selber und für die Tochter Monika eine angemessene monatliche Unterhaltsrente beanspruchte. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 6. September 1979 zog sie das Begehren betreffend den Unterhaltsbeitrag zugunsten der Tochter Monika zurück, weil das Bezirksgericht Innsbruck mit Urteil vom 12. August 1976 bereits einen solchen Beitrag in der Höhe von 1'200 Schilling zugesprochen habe.
Mit Beschluss vom 1. November 1979 nahm das Bezirksgericht vom teilweisen Rückzug der Klage Vormerk und trat im übrigen auf die Klage nicht ein.
BGE 107 II 13 S. 15
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 25. April 1980 einen Rekurs der Klägerin gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes ab.
Hierauf gelangte die Klägerin mit zwei Nichtigkeitsbeschwerden an das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess am 14. August 1980 die eine der beiden Nichtigkeitsbeschwerden gut, soweit sie die unentgeltliche Prozessführung im Rekursverfahren vor Obergericht betraf; im übrigen wies es beide Nichtigkeitsbeschwerden ab, soweit es darauf eintrat.
C.-
Die Klägerin führt Berufung, eventuell Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur materiellen Behandlung an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen.
Der Beklagte hat keine Berufungsantwort eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägungen:
1.
Es liegt ein Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts über die Zuständigkeit in einer Zivilrechtsstreitigkeit vor, so dass die Berufung nach
Art. 49 OG
zulässig ist.
2.
Die Vorinstanz hat die von der Klägerin eingereichte Klage zu Recht nicht als Abänderungsklage, sondern als Ergänzungsklage aufgefasst, denn eine Regelung der Nebenfolgen ist im Scheidungsurteil vollständig unterblieben und diese Regelung ergibt sich auch nicht unmittelbar aus dem Gesetz.
Nach schweizerischer Rechtsauffassung ist zur Regelung der Nebenfolgen einer Ehescheidung der mit der Scheidungsklage befasste Richter ausschliesslich zuständig (
BGE 102 II 153
,
BGE 95 II 67
und 73,
BGE 84 II 145
,
BGE 81 II 399
,
BGE 80 II 8
,
BGE 77 II 18
ff.; BÜHLER, N. 58 der Vorbem. zu
Art. 149-157 ZGB
). Weist ein Scheidungsurteil eine Lücke auf, so ist es dementsprechend von jenem Richter zu ergänzen, der die Scheidung ausgesprochen hat (
BGE 104 II 291
,
BGE 81 II 315
). Daraus folgt, dass eine die Nebenfolgen betreffende Ergänzungsklage in der Schweiz grundsätzlich nicht angebracht werden kann, wenn die Scheidung im Ausland ausgesprochen worden ist, und zwar auch dann nicht, wenn die in Frage stehenden Nebenfolgen nach dem Recht des Scheidungsstaates im Scheidungsprozess selbst gar nicht geltend gemacht werden konnten, sondern in ein besonderes Nachverfahren verwiesen waren. Eine Ausnahme ist jedoch dann gegeben, wenn der Scheidungsstaat für die
BGE 107 II 13 S. 16
Regelung der Nebenfolgen überhaupt keinen Gerichtsstand gewährt. In diesem Fall ist bei Ausländern die Ergänzungsklage beim Richter des gemeinsamen schweizerischen Wohnsitzes der Parteien zulässig (
BGE 90 II 353
/354 E. 2b, 85 II 164/165,
BGE 62 II 265
ff.; STAUFFER, Praxis zum NAG, N. 24 zu Art. 7h; BECK, N. 38/39 zu Art. 7g und N. 89 ff., 94 zu
Art. 7h NAG
; BÜHLER, Einl. N. 187, N. 99 der Vorbem. zu
Art. 149-157 ZGB
; SCHNITZER, Internationales Privatrecht, 4. Aufl., Bd. I, S. 419); wohnt nur der Beklagte in der Schweiz, so kann die Klage an dessen Wohnsitz angebracht werden (
BGE 90 II 354
; zum Gerichtsstand am Wohnsitz des Beklagten, vgl. BÜHLER, Einl. N. 190).
3.
Man kann sich fragen, ob der Ausschluss des schweizerischen Gerichtsstands für die Ergänzungsklage auch dann gerechtfertigt ist, wenn die Regelung der Nebenfolgen nach der ausländischen Rechtsordnung nicht wie in der Schweiz dem Scheidungsrichter vorbehalten ist, sondern in einem selbständigen Nachverfahren zu erfolgen hat. Im vorliegenden Fall braucht diese Frage indessen nicht näher geprüft zu werden. Wie die Vorinstanz in Anwendung ausländischen Rechts und somit für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindlich feststellt, wäre das österreichische Scheidungsgericht für die mit der Scheidungsklage verbundene Unterhaltsklage zuständig gewesen. Entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift wäre es der Klägerin seinerzeit auch möglich gewesen, die Voraussetzungen ihres Unterhaltsanspruchs nachzuweisen und insbesondere die Höhe ihrer Forderung zu beziffern, hatte sie doch im Scheidungsverfahren selbst erklärt, der Beklagte arbeite seit 10 Jahren als Heizungsmonteur in der Schweiz und habe im Jahre 1969 monatlich netto Fr. 2'000.- verdient.
Der blosse Umstand, dass die Klägerin ihre Unterhaltsansprüche im Scheidungsprozess hätte geltend machen können, kann jedoch entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht dazu führen, ihr im gegenwärtigen Zeitpunkt jede Klagemöglichkeit in der Schweiz zu versagen. Die erwähnte Rechtsprechung, die die Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils in der Schweiz ausschliesst, wenn im Scheidungsstaat ein Gerichtsstand zur Verfügung steht, bezweckt die Wahrung der Einheit des Scheidungsurteils, nicht die Pönalisierung des Ehegatten, der die Geltendmachung der Unterhaltsansprüche oder anderer
BGE 107 II 13 S. 17
vermögensrechtlicher Ansprüche im Scheidungsprozess aus eigener Untätigkeit versäumt hat. Die Ergänzungsklage ist eine neue, selbständige Klage, und es ist deshalb nach Massgabe der zur Zeit der Klageerhebung bestehenden Verhältnisse zu prüfen, welcher Richter zu ihrer Beurteilung zuständig ist (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 67). Entscheidend ist somit nicht die Unterlassung der Klägerin, sondern das Bestehen eines Gerichtsstandes für die Ergänzungsklage im Heimat- und Scheidungsstaat, wenn der Beklagte in einem andern Staat Wohnsitz hat. Darüber haben die kantonalen Instanzen keine Feststellungen getroffen (vgl. ZR 67/1968 Nr. 11, wo die Zuständigkeit der österreichischen Gerichte bejaht wird, wenn beide österreichischen Staatsangehörigen im Ausland wohnen). Die Sache ist daher zur Abklärung dieser Frage an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sollte es sich herausstellen, dass das österreichische Recht, wie die Klägerin behauptet, auch für eigene Staatsangehörige vom Wohnsitzprinzip beherrscht wird und infolgedessen, weil der Beklagte in der Schweiz Domizil hat, der Klägerin keinen Gerichtsstand zur Verfügung stellt, wäre die Klage von den Zürcher Instanzen an die Hand zu nehmen. Im andern Fall wäre auf die Klage nicht einzutreten. Dass der Beklagte vor erster Instanz die Unzuständigkeitseinrede nicht erhoben hat, ist dabei ohne Belang, da der schweizerische Richter den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils von Amtes wegen zu beachten (
BGE 77 II 22
; BÜHLER, N. 62 der Vorbem. zu
Art. 149-157 ZGB
) und somit in diesem Rahmen auch seine örtliche Zuständigkeit von Amtes wegen zu prüfen hat.
4.
Sollte die Vorinstanz ihre Zuständigkeit zur Beurteilung der Ergänzungsklage bejahen, wird sie im übrigen entsprechend
Art. 7h Abs. 3 NAG
materiell schweizerisches Recht anzuwenden haben (
BGE 90 II 355
,
BGE 62 II 267
E. 2). Dabei wird sie die schon vom Bezirksgericht aufgeworfene Frage zu prüfen haben, ob das schweizerische Recht eine solche Klage auf Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen neun Jahre nach Rechtskraft des Scheidungsurteils überhaupt zulasse.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
91 II 260
40. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. September 1965 i.S. H.B. gegen Bürgerliches Fürsorgeamt B.

regeste:
Regeste
Unterstützungspflicht von Geschwistern. Rückgriff des Gemeinwesens. Art. 328/329 ZGB.
Verwirkung des Ersatzanspruchs des Gemeinwesens wegen ungebührlichen, einen Rechtsmissbrauch in sich schliessenden Zuwartens mit der Geltendmachung? Das ist zu verneinen, wenn das Gemeinwesen den unterstützungspflichtigen Verwandten tunlich bald ausfindig gemacht und gemahnt hat, auch wenn es erst nach längeren Verhandlungen zur gerichtlichen Klage kam.

text:
Sachverhalt
ab Seite 261
BGE 91 II 260 S. 261
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der Beklagte H. B. ist der in günstigen Verhältnissen lebende Bruder der zu 75% invaliden Ch. B., welche die eidg. Invalidenrente und einen kantonalen Invalidenfürsorgebeitrag bezieht und zusätzlich von der Klägerschaft (Fürsorgeamt B.) mit Fr. 104.-- monatlich unterstützt werden muss. Dieses Amt gelangte im März 1962 brieflich an H. B. mit dem Begehren um Ersatz dieser Beiträge gemäss
Art. 329 Abs. 3 ZGB
. Der Beklagte kam dem Ansuchen für die Zeit vom März bis August 1962 nach, verweigerte dann aber weitere Leistungen vom September 1962 an. Eine Besprechung vom Dezember 1962 war ergebnislos, ebenso der vom Fürsorgeamt in den Monaten April bis August 1963 mit dem Vertreter des Beklagten geführte Briefwechsel. Am 28. August 1963 erhob das Fürsorgeamt gerichtliche Klage a) auf Erstattung der vom September 1962 bis zum August 1963 geleisteten Beiträge von insgesamt Fr. 1174.50 und b) auf Ersatz der von nun an laufenden Beiträge, beginnend mit dem Monat September 1963.
B.-
Die Direktion des Innern des Kantons Basel-Landschaft schützte das Begehren b) in vollem Umfange, das Begehren a) dagegen nur zur Hälfte, nämlich für das letzte Halbjahr vor der Klageanhebung. In gleicher Weise entschied der von beiden Parteien angerufene Regierungsrat.
C.-
Die vom Beklagten eingelegte Berufung an das Bundesgericht geht auf gänzliche Abweisung der Klage. Mit seiner Anschlussberufung verlangt dagegen das Fürsorgeamt die volle Zusprechung auch des Begehrens a).
Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab, und es schützt die Anschlussberufung der Klägerschaft aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
Mit der Anschlussberufung hält das Fürsorgeamt daran fest, dass der Beklagte ihm die an Ch. B. erbrachten Fürsorgeleistungen für die ganze Zeitspanne vom 1. September 1962 bis Ende August 1963 und nicht nur vom 1. März 1963 an zu ersetzen
BGE 91 II 260 S. 262
habe. Der geforderte Betrag von Fr. 1174.50 (statt der in kantonaler Instanz zugesprochenen Fr. 587.--), also im Monatsdurchschnitt etwas weniger als Fr. 100.--, liegt im Rahmen dessen, was dem Beklagten bei seinen günstigen Erwerbsverhältnissen zuzumuten ist. Die Vorinstanzen haben jedoch den Erstattungsanspruch des Gemeinwesens auf das letzte Halbjahr vor der Klageanhebung begrenzt und sich dabei auf den vom Bundesgericht ausgesprochenen Grundsatz berufen, wonach das Gemeinwesen Erstattungsansprüche gegenüber unterstützungspflichtigen Verwandten des Armengenössigen tunlich rasch geltend machen soll, sobald es von der Person des Unterstützungspflichtigen und von seiner Vermögens- und Erwerbslage Kenntnis hat, und nicht beliebig lange mit der Geltendmachung solcher Ansprüche für vergangene Unterstützungsperioden zuwarten darf, ansonst eine völlige oder teilweise Verwirkung des Rückgriffsanspruches eintritt, dieser Anspruch also abzulehnen oder zu kürzen ist (
BGE 74 II 19
ff.,
BGE 76 II 113
ff.). Dabei schliessen sich die Vorinstanzen der baselstädtischen Praxis an, wonach die Ersatzansprüche des Gemeinwesens in der Regel auf das der Klage vorausgegangene Halbjahr zu begrenzen sind, sofern der Pflichtige nicht eine weitergehende Verzögerung selber verschuldet hat (vgl. E. JENNY, Die Verwandtenunterstützung im Spiegel der regierungsrätlichen Praxis des Kantons Basel-Stadt, in den Basler Juristischen Mitteilungen 1959 S. 163 ff., besonders S. 189/90).
Indessen ist, wie schon in den angeführten Präjudizien, davon auszugehen, dass der auf Subrogation beruhende Ersatzanspruch des Gemeinwesens gemäss
Art. 329 Abs. 3 ZGB
ebenso wie der privatrechtliche Unterstützungsanspruch des Bedürftigen selbst an und für sich keiner andern zeitlichen Beschränkung als der Verjährung binnen fünf Jahren nach
Art. 128 Ziff. 1 OR
unterliegt. Eine Verwirkung tritt nur dann ein, wenn die Geltendmachung solcher Ansprüche in einer als rechtsmissbräuchlich erscheinenden Weise, also nach den gegebenen Umständen ungebührlich, verzögert wird, so dass dem Pflichtigen die Nachzahlung nicht mehr oder nur in vermindertem Masse zuzumuten ist. So verhält es sich hier keineswegs. Die angeführten Präjudizien verlangen nicht unverzügliches Vorgehen des Gemeinwesens auf dem Weg der gerichtlichen Klage, sobald ihm die Person und die Finanzlage des Berechtigten bekannt sind oder leicht ausfindig gemacht werden können. Die am Kopf des UrteilsBGE 74 II 19stehende Inhaltsangabe,
BGE 91 II 260 S. 263
wonach der Ersatzanspruch "nur bei unverzüglicher Anhebung der Klage" zu schützen wäre, ist zu eng; die zugehörigen Erwägungen verlangen bloss, dass die Armenbe.hörde nicht zuwarte "mit der Ausübung ihrer Rückgriffsrechte" ("les organes d'assistance ne sauraient ... tarder à exercer leurs droits de recours"). Es steht keine Klagebefristung in Frage, sondern es kann sich für die Armenbehörde nur darum handeln, die Möglichkeit eines Rückgriffs auf Verwandte des Bedürftigen, für den sie sorgt, tunlich bald und gründlich zu prüfen und, wenn sie zur Bejahung einer Unterstützungspflicht gelangt, sie dem Pflichtigen gegenüber ebenfalls ohne übermässiges Zuwarten zur Geltung zu bringen. Das kann auf verschiedene Weise geschehen; etwa vorerst durch Darlegung ihres Standpunktes, worauf es, wenn der Angesuchte sich nicht ohne weiteres zu Erzatzleistungen bereit findet, allenfalls noch zu Aussprachen, zu einem Briefwechsel und zu aussergerichtlichen Verhandlungen über eine gütliche Einigung kommen kann, nach deren Scheitern dann freilich nur die gerichtliche Klage übrig bleibt. Hier hat das Gemeinwesen seinen Anspruch ungesäumt beim Pflichtigen angemeldet. Diese Art der Geltendmachung war geeignet, einer Anspruchsverwirkung wegen Rechtsmissbrauches einstweilen vorzubeugen. Denn der Pflichtige erhielt dadurch Kenntnis von dem beabsichtigten Rückgriff und hatte daher Veranlassung, sich auf eine ihm obliegende Nachzahlung einzurichten. Seit dem 1. Juni 1962 wusste er, dass das Fürsorgeamt ihn als unterstützungspflichtig ansah; er bezahlte hierauf denn auch die geforderten Beträge für die Zeit vom 1. März bis 31. August 1962. Bis zur Klageeinreichung versuchte das Fürsorgeamt immer wieder, ihn zur Wiederaufnahme seiner Leistungen zu bewegen. Es beantwortete auch bereitwillig die ihm vom Vertreter des Beklagten gestellten Fragen, soweit es dazu in der Lage war. Nicht Saumseligkeit des Fürsorgeamtes, sondern die vom Beklagten und seinem Vertreter eingeschlagene Verzögerungstaktik hat dazu geführt, dass die Klage dann erst im August 1963 angehoben wurde. Der Beklagte war schon vom Anfang der in Frage stehenden, mit dem 1. September 1962 beginnenden Zahlungsperiode an bestens unterrichtet über den ihm drohenden Rückgriff. Unter diesen Umständen kann dem Fürsorgeamt nichts vorgehalten werden, was es rechtfertigen würde, die sachlich wohlbegründeten Ersatzansprüche auch nur zum Teil als verwirkt zu erklären.


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Urteilskopf
138 I 256
24. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. B. gegen Stadt Zürich und Statthalteramt des Bezirkes Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_439/2011 vom 25. Mai 2012

regeste:
Regeste
Speicherung von Personendaten im zürcherischen Polizei-Informationssystem POLIS;
Art. 13 Abs. 2 BV
,
Art. 8 EMRK
.
Betroffene Grundrechte (E. 4).
Speicherung und Löschung von Personendaten im Polizei-Informationssystem POLIS (E. 5).
Die Speicherung von Personendaten hält im vorliegenden Fall vor Bundesverfassung und Konvention stand: Der Grundrechtseingriff wiegt nicht schwer (Vernichtung der erkennungsdienstlichen Daten, Anmerkung über Einstellung der Strafuntersuchung), das öffentliche Interesse an der Aufklärung der Straftat überwiegt (rascher Zugriff auf vorhandene Daten im Falle von neuen Hinweisen und Erkenntnissen; E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 138 I 256 S. 256
An einem Abend im Dezember 2000 führte eine unbekannte Täterschaft unter Gebrauch von Schusswaffen und Einsatz von Messern einen Angriff auf ein Restaurant im Zürcher Stadtkreis 12; mehrere Personen wurden erheblich verletzt.
Am folgenden Tag nahm die Stadtpolizei Zürich in dieser Angelegenheit B. fest. Er wurde verdächtigt, im Zusammenhang mit dem Eintreiben einer offenen Geldforderung gegenüber dem
BGE 138 I 256 S. 257
Restaurant-Betreiber als Hintermann an der fraglichen Straftat beteiligt gewesen zu sein. Die Stadtpolizei erhob erkennungsdienstliche Daten und erfasste ihn im Polizei-Informationssystem POLIS. Tags darauf wurde er aus der Haft entlassen. Die Bezirksanwaltschaft Zürich stellte die gegen ihn gerichtete Strafuntersuchung wegen Körperverletzung und wegen Nötigung mit zwei Verfügungen vom 3. Februar 2004 ein. Diese sind in Rechtskraft erwachsen.
In der Folge beantragte B. bei der Stadtpolizei, es seien sämtliche Daten im Zusammenhang mit der erwähnten Verhaftung zu löschen bzw. zu vernichten. Mit Verfügung vom 13. April 2005 hielt die Stadtpolizei fest: Die erkennungsdienstlichen Daten über den Antragsteller seien gelöscht; andere im Polizei-Informationssystem POLIS gespeicherte Daten seien mit einem Hinweis auf die Einstellung des Verfahrens ergänzt worden; im Übrigen werde das Löschungsbegehren abgewiesen.
Der Stadtrat von Zürich schützte auf Einsprache hin die polizeiliche Verfügung. Hingegen hiess der Statthalter des Bezirkes Zürich den dagegen erhobenen Rekurs von B. gut. Das von der Stadt Zürich angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigte die polizeiliche Verfügung. Eine von B. erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht am 30. September 2008 (Verfahren 1C_51/2008) gut. Es stellte eine Verletzung des rechtlichen Gehörs fest und wies die Angelegenheit zu neuer Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurück, das die Sache wiederum an die Stadtpolizei Zürich zurückwies.
Die Stadtpolizei Zürich wies mit neuer Verfügung vom 20. Februar 2009 das Gesuch von B. um Löschung von sämtlichen bei ihr im Zusammenhang mit dessen Verhaftung stehenden Daten erneut ab. Sie führte im Wesentlichen aus, die noch vorhandenen Daten könnten für die Aufklärung des Gewaltdelikts noch von Nutzen sein. Zudem wiederholte sie, dass die erkennungsdienstlichen Daten gelöscht worden sind und das Informationssystem mit der Anmerkung über die Einstellung des Strafverfahrens ergänzt worden ist. Schliesslich hielt sie fest, dass der Kreis von Personen, die Zugang zu den entsprechenden Daten haben, beschränkt ist.
Die in der Folge von B. erneut erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos. Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 25. August 2011 hat B. beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
(Zusammenfassung)
BGE 138 I 256 S. 258
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
In Bezug auf die Sache selbst erblickt der Beschwerdeführer in der Weigerung, die ihn betreffenden Personendaten im Polizei-Informationssystem POLIS (im Folgenden: POLIS oder POLIS-Informationssystem) vorzeitig zu löschen, Verletzungen verschiedener Grundrechte.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
räumt einen Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens, der Wohnung und der Korrespondenz ein. Dieser wird durch das (geheime) Aufbewahren von Personendaten in öffentlichen Registern beeinträchtigt (vgl.
BGE 138 I 6
E. 4.1 S. 22;
BGE 133 I 77
E. 3.2 S. 80;
BGE 122 I 360
E. 5a S. 362; Urteil des EGMR
Khelili gegen Schweiz
vom 18. Oktober 2011, Nr. 16188/07, § 55 ff., mit Hinweisen). Desgleichen wird der Bereich von
Art. 13 Abs. 2 BV
, welcher vor Missbrauch persönlicher Daten schützt, betroffen. Die Betroffenheit in diesen Grundrechten sagt, für sich genommen, nichts über die Schwere des Grundrechtseingriffs aus, die im Zusammenhang mit der allfälligen Rechtfertigung und der Interessenabwägung zu beurteilen ist. Gegenüber diesen spezifischen Grundrechten kommt dem allgemeineren Gehalt der persönlichen Freiheit nach
Art. 10 Abs. 2 BV
keine weitergehende Bedeutung zu (
BGE 133 I 76
E. 3.2 S. 80;
BGE 127 I 6
E. 5a S. 12 f.).
Der Beschwerdeführer beruft sich ferner auf die Unschuldsvermutung, wie sie in
Art. 32 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
umschrieben ist. Er rügt eine Verletzung dieser Garantie in allgemeiner Weise, setzt sich indes mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht näher auseinander. Er legt insbesondere nicht dar, weshalb die Unschuldsvermutung trotz des Umstandes verletzt sein soll, dass im POLIS-Informationssystem nachgewiesenermassen und deutlich vermerkt ist, dass die Strafuntersuchung eingestellt ist. Zudem lässt er ausser acht, dass die erkennungsdienstlichen Erhebungen gelöscht worden sind. Es sind auch sonst keine Anzeichen ersichtlich, dass aus der Art der Datenaufbewahrung eine strafrechtliche Schuld abgeleitet werden oder der Eindruck entstehen könnte, die weiterhin erfasste Person werde noch als tatverdächtig betrachtet (vgl.
BGE 120 Ia 147
E. 3 S. 155). Bei dieser Sachlage kann dem POLIS-Informationssystem keinerlei Schuldvorwurf entnommen werden, welcher mit den genannten verfassungsrechtlichen Garantien im Widerspruch stehen würde.
5.
Der Beschwerdeführer verlangt im Wesentlichen, dass sämtliche ihn betreffenden Angaben, welche im Zusammenhang mit der
BGE 138 I 256 S. 259
Einstellung der wegen Körperverletzung geführten Strafuntersuchung stehen, im POLIS-Informationssystem gelöscht werden. Für die Beurteilung dieses Anliegens rechtfertigt es sich, vorerst das POLIS-Informationssystem in seinen Grundzügen allgemein zu umschreiben (E. 5.1) und hernach die Regelung hinsichtlich Aufbewahrung, Korrektur und Löschung von Personendaten im POLIS-Informationssystem im Speziellen darzustellen (E. 5.2-5.4).
5.1
Wie bereits im Urteil vom 23. April 2007 (1P.71/2006) dargelegt, umschreibt das Polizeiorganisationsgesetz vom 29. November 2004 (POG/ZH; LS 551.1) in § 33-34a die Information, die Datenbearbeitung und die Nachführung von Datensystemen. Laut § 35 lit. c erlässt der Regierungsrat die erforderlichen Ausführungsbestimmungen; er regelt namentlich die polizeiliche Bearbeitung von Daten, das Betreiben von entsprechenden Datensystemen und den Daten- und Informationsaustausch mit andern Polizeistellen und Behörden. Gestützt darauf hat der Regierungsrat die Verordnung vom 13 Juli. 2005 über das Polizei-Informationssystem POLIS (POLIS-Verordnung; LS 551.103 [nachfolgend: POLIS-VO]) erlassen. Diese regelt den Betrieb und die Benützung des Datenbearbeitungs- und Informationssystems POLIS (§ 1 POLIS-VO).
Das POLIS-Informationssystem dient den Polizeikräften bei der Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben. Es soll zur Rationalisierung der Arbeitsabläufe, zum Informations- und Datenaustausch, zur Datenerhaltung und -speicherung sowie zu statistischen Erhebungen beitragen (§ 4 Abs. 1 POLIS-VO). Entsprechend den weitgefächerten Aufgaben der Polizei dient das Informationssystem einer Reihe von Zwecken, die in § 4 Abs. 2 POLIS-VO aufgezählt sind. Mit dem Informationssystem werden Sachverhalte erfasst, getroffene Massnahmen festgehalten, Rapporte zuhanden der zuständigen Behörden erstattet und polizeiliches Handeln polizeiintern dokumentiert (vgl. zur Dokumentationspflicht § 12 Abs. 1 des Polizeigesetzes vom 23. April 2007 [PolG; LS 550.1]). Das System beruht auf der Einmalerfassung von personen- und geschäftsbezogenen Daten und soll im Rahmen der Zugriffsberechtigung deren Auswertung bis zu ihrer Löschung ermöglichen. Die gespeicherten Daten entsprechen dem Erkenntnisstand im Zeitpunkt ihrer Erfassung und werden - vorbehältlich der Löschung - nicht nachgeführt. Es handelt sich daher nicht um ein Strafregister. Fahndungsrelevante Daten (bezogen auf Fahrzeuge, Sachen und Personen) werden aus POLIS ins automatisierte Polizeifahndungssystem RIPOL übermittelt. Im Rahmen der
BGE 138 I 256 S. 260
Berechtigung verfügt eine grosse Anzahl von Polizeikräften über einen Zugang zum POLIS-Informationssystem.
5.2
Mit Blick auf Aufbewahrung und Korrektur von Personendaten im POLIS-Informationssystem sind die Bestimmungen von § 13 und 18 POLIS-VO von Bedeutung. § 13 Abs. 1 POLIS-VO verweist auf § 21 des Gesetzes vom 12. Februar 2007 über die Information und den Datenschutz (IDG/ZH; LS 170.4). Vor Inkrafttreten dieses Gesetzes verwies § 13 Abs. 1 POLIS-VO auf § 19 des Gesetzes vom 6. Juni 1993 über den Schutz von Personendaten (Datenschutzgesetz, DSG/ZH; OS 52 452). Zudem ist
§ 34a POG
/ZH bedeutsam. Die genannten Bestimmungen haben folgenden Wortlaut:
POLIS-VO
§ 13 - Andere Rechte
1
Gesuche zur Wahrnehmung von anderen Rechten, insbesondere des Berichtigungsrechts nach § 21 IDG, sind schriftlich bei einer der an POLIS beteiligten Polizeien einzureichen. (...)
3
Insbesondere in Fällen von Freispruch, Einstellung des Strafverfahrens, Nichtanhandnahme des Strafverfahrens oder Sistierung kann die betroffene Person unter Vorlage des entsprechenden formell rechtskräftigen Entscheides (...) eine ergänzende Eintragung in POLIS erwirken. Die Polizei nimmt die Eintragung unabhängig vom Ersuchen der betroffenen Person von Amtes wegen vor, wenn ihr entsprechende Entscheide zugestellt werden.
§ 18 - Aufbewahrungsdauer
1
Dokumente und Verknüpfungen mit Personendaten werden mit den Geschäftsdaten gelöscht.
2
Geschäftsdaten werden gelöscht, wenn die Löschfrist abgelaufen oder die Verfolgungsverjährung eingetreten ist. Die Löschfrist beginnt mit dem Datum des Ereignisses.
3
Personendaten werden gelöscht, wenn keine Verknüpfungen zu Rapporten gemäss § 5 lit. b mehr bestehen.
4
Übertretungen erhalten eine Löschfrist zwischen zwei und fünf Jahren, solche des kommunalen Rechts werden in der Regel nach zwei Jahren gelöscht.
5
Im Übrigen gelten folgende Löschfristen:
(Liste mit unterschiedlichsten Tatbeständen nicht wiedergegeben)
IDG/ZH
(seit dem 1. Oktober 2008 in Kraft)
§ 21 - Schutz eigener Personendaten
Die betroffene Person kann vom öffentlichen Organ verlangen, dass es
a. unrichtige Personendaten berichtigt oder vernichtet, (...)
BGE 138 I 256 S. 261
DSG/ZH
(seit dem 1. Oktober 2008 aufgehoben)
§ 19 - Andere Rechte
2
Insbesondere kann verlangt werden, dass das verantwortliche Organ
a) Daten berichtigt oder vernichtet; (...)
POG/ZH
§ 34a - Nachführung von Datensystemen
1
Die Strafbehörden teilen der Polizei zur Nachführung der polizeilichen Datenbearbeitungssysteme Freisprüche sowie Einstellungen und Nichtanhandnahmen von Strafverfahren innert 14 Tagen seit Eintritt der Rechtskraft mit.
2
Die oder der Beauftragte für den Datenschutz überwacht die Aktualität und die Nachführung der in den Datenverarbeitungssystemen gespeicherten Daten in der Regel alle zwei Jahre und aus besonderem Anlass.
5.3
Aus dieser Regelung ergibt sich, dass für die Datenaufbewahrung von § 18 POLIS-VO auszugehen ist. Die entsprechenden Personendaten werden nach Ablauf der Löschfristen bzw. nach Eintritt der Verfolgungsverjährung gelöscht. Die Ordnung bringt es mit sich, dass die Daten auch dann aufrechterhalten werden, wenn etwa ein Freispruch erfolgt oder ein Strafverfahren nicht anhand genommen oder eingestellt wird. Diesfalls kann ein entsprechender Nachtrag verlangt werden (§13 Abs. 3 POLIS-VO,
§ 34a POG
/ZH).
Der Zweck der Datenaufbewahrung besteht in der Erwartung, aus den Daten sachdienliche Angaben für weitere polizeiliche Ermittlungsarbeiten zu erlangen: Es wird hinsichtlich eines unaufgeklärten strafrechtlich relevanten Sachverhalts mit der Möglichkeit gerechnet, über bestimmte Daten dank der Datenvernetzung des Systems auf weitere Daten zu stossen, die zusammen mit neuen Erkenntnissen die Ermittlungsarbeiten voranbringen können. Dabei wird davon ausgegangen, dass solche neuen Erkenntnisse nicht erlangt würden, wenn es den Zugriff auf die in Frage stehenden Daten nicht gäbe. Das liegt sowohl im allgemeinen Interesse an der Verfolgung von Straftaten wie auch im Interesse von Opfern und Geschädigten. Eine Nichtanhandnahme oder Einstellung, aber auch ein Freispruch schliessen es für sich allein nicht aus, dass aus dem Umfeld der registrierten Person noch allfällige nützliche Informationen erlangt werden können.
5.4
§ 19 Abs. 1 lit. a des inzwischen ausser Kraft gesetzten DSG/ZH, auf den § 13 Abs. 1 POLIS-VO verwies, sah die Berichtigung oder Vernichtung von Daten schlechthin vor. Demgegenüber spricht der heute massgebende § 21 lit. a IDG/ZH bloss noch die Berichtigung
BGE 138 I 256 S. 262
oder Vernichtung "unrichtiger Personendaten" an. Im vorliegenden Fall ist die Richtigkeit der Daten nicht bestritten. Vielmehr verlangt der Beschwerdeführer unter Berufung auf den Schutz der Privatsphäre deren Löschung. Die POLIS-VO bietet somit keine (formelle) Grundlage mehr für eine vorzeitige Löschung. Als Grundlage fallen somit letztlich nur Verfassungs- und Konventionsrecht, d.h.
Art. 13 Abs. 2 BV
und
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
in Betracht.
5.5
Gestützt auf das informationelle Selbstbestimmungsrecht (
Art. 13 Abs. 2 BV
,
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
) kann sich die betroffene Person zur Wehr setzen, dass ihre Personendaten ohne ersichtlichen Grund auf lange Zeit in einem öffentlichen Register gespeichert werden. Wann dies im Einzelnen zutrifft, hängt in Anbetracht der unbestimmt umschriebenen Grundlage im Wesentlichen von den konkreten Umständen und im Sinne einer umfassenden Interessenabwägung von der Schwere des Grundrechtseingriffs ab. Das Bundesgericht zog als mögliche Konstellation für eine vorzeitige Löschung u.a. in Betracht, dass eine angeschuldigte Person etwa wegen Verwechslung versehentlich in eine Strafuntersuchung gezogen wurde (Urteil 1C_51/2008 vom 30. September 2008 E. 4.3). Dies heisst allerdings nicht, dass solche Beispiele verabsolutiert oder gar zu einem eigentlichen Prüfungsprogramm gemacht werden dürften.
Somit ist für die Beurteilung der Frage, ob eine vorzeitige Löschung der Daten verfassungsrechtlich geboten erscheint, auf die Gesamtheit der konkreten Umstände abzustellen. Darin liegt denn auch der Grund, dass mit dem Urteil 1C_51/2008 über die Einstellungsverfügungen vom 3. Februar 2004 der Beizug der Strafakten verlangt worden war. Dabei kommt es darauf an, ob die fraglichen Personendaten für sich genommen der polizeilichen Arbeit bei der Verfolgung oder Aufklärung von Delikten in nachvollziehbarer Weise noch nützlich sein können und die weitere Aufbewahrung im öffentlichen Interesse ist. Bejahendenfalls ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Mit in die Abwägung einzubeziehen sind die Schwere des Eingriffs in Grundrechtspositionen anhand der konkreten Einträge, die Interessen von Geschädigten und Dritten an der Aufklärung von noch immer unbekannten Sachverhalten, der Kreis der zum System Zugangsberechtigten sowie die Interessen an der polizeilichen Aufgabenerfüllung (vgl. auch EGMR-Urteil
Khelili
, § 63 ff.)
6.
Die Beschwerde ist vor diesem Hintergrund nunmehr konkret zu beurteilen.
BGE 138 I 256 S. 263
6.1
Als Erstes ist die Schwere des Grundrechtseingriffs zu prüfen. Dabei fällt vorerst in Betracht, dass die erkennungsdienstlichen Daten über den Beschwerdeführer gelöscht worden sind. Das schliesst es aus, dass bei der Verfolgung von (neuen oder alten) Delikten ein Vergleich mit den erkennungsdienstlichen Daten des Beschwerdeführers vorgenommen und dieser deswegen in eine neue Untersuchung einbezogen wird.
Das POLIS-System enthält an unterschiedlichen Stellen den klaren und unübersehbaren Hinweis auf die Einstellung einer Strafuntersuchung, was den Eindruck ausschliesst, der Beschwerdeführer werde als tatverdächtig oder noch als tatverdächtig betrachtet. Insoweit ist der Eingriff in die von
Art. 13 Abs. 2 BV
und
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
geschützten Rechte als gering zu betrachten. Es verbleiben im System aber Angaben über persönliche Verhältnisse des Beschwerdeführers (wie Adressen und Ähnliches) und über die vorgenommenen Einvernahmen und Untersuchungshandlungen.
6.2
Das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer ist eingestellt worden. Er hat somit ein Interesse, durch die Löschung der entsprechenden Daten definitiv aus dem Umfeld des Überfalls auf das Restaurant herausgelöst und damit nicht mehr in Verbindung gebracht zu werden. Dabei ist zu beachten, dass der Vorfall schon lange Zeit zurückliegt. Zu berücksichtigen ist ferner, dass das den Beschwerdeführer betreffende Strafdossier nicht vernichtet, sondern vielmehr archiviert wird und für einen jederzeitigen Zugriff offenbleibt. Unerheblich ist der Hinweis des Beschwerdeführers auf einen angeblichen Missbrauch der Daten durch einen städtischen Polizeibeamten; der blosse Hinweise auf andere Akten und Vorakten vermag den Begründungsanforderungen ohnehin nicht zu genügen (
BGE 133 II 396
E. 3.1 S. 400).
Gleichwohl kann das öffentliche Interesse an der Verfolgung von Straftaten, aber auch die Interessen der Opfer am Bestehenbleiben der fraglichen Daten nicht verneint werden. Der Überfall auf das Restaurant, bei dem es zu schweren Straftaten gekommen war, ist nach wie vor unaufgeklärt. Es ist deshalb bedeutsam, Einzelheiten aus dem Umfeld des Vorfalls gespeichert zu erhalten, um allfällige neue Erkenntnisse rasch in ein Gesamtbild einordnen zu können. Gerade der Umstand, dass unterschiedliche Kreise auf unterschiedliche Weise mit dem Überfall in Verbindung gebracht werden könnten, lässt es nicht von vornherein als unwahrscheinlich erscheinen, dass die registrierten Daten bei allfälligen neuen Hinweisen dank der
BGE 138 I 256 S. 264
Vernetzung mit andern Parametern noch von Nutzen sein könnten. Dabei fällt in Betracht, dass der Beschwerdeführer nicht zufällig oder wegen einer Verwechslung in die Untersuchung einbezogen worden ist, sondern wegen seiner Verbindung zu einem Geldeintreiber. Er hatte diesen beauftragt, beim säumigen Pächter des Restaurants eine Forderung einzutreiben, worauf der Geldeintreiber im Restaurant vorgesprochen hat. Drei Tage später erfolgte der Überfall. Diese Sachlage legt die Annahme nahe, dass allein der Beizug der Strafakten nicht ausreichen würde, weil die Verkettung der einzelnen Begebenheiten mit den einzelnen Untersuchungshandlungen, insbesondere mit den erfolgten Einvernahmen, erst wieder hergestellt werden müsste.
6.3
Kann aber nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass sich aus den in Frage stehenden Daten sachdienliche Angaben für weitere polizeiliche Ermittlungsarbeiten ergeben können, überwiegt das öffentliche Interesse an der Aufklärung des Überfalls das private Interesse des Beschwerdeführers an der Löschung der Daten. Unter Berücksichtigung, dass es sich dabei nicht um einen schweren Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht handelt und es noch um einen Zeitraum von knapp vier Jahren bis zur automatischen Löschung der Daten geht, erscheint das Weiterbestehen der Daten nach Massgabe der POLIS-VO nicht als unverhältnismässig. Die Rüge der Verletzung von
Art. 13 Abs. 2 BV
und von
Art. 8 EMRK
erweist sich als unbegründet.


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Urteilskopf
103 IV 148
43. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. September 1977 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 67 Ziff. 1 StGB
.
Rückfall ist auch gegeben, wenn die frühere Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe nicht vollstreckt, jedoch durch Anrechnung von Untersuchungshaft ganz oder teilweise als getilgt erklärt wurde.

text:
Erwägungen
ab Seite 148
BGE 103 IV 148 S. 148
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer zieht die Richtigkeit der ebenfalls von SCHULTZ (Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, II, S. 68) kritisierten Rechtsprechung in Frage, wonach Rückfall im Sinne von
Art. 67 StGB
auch vorliegt, wenn die frühere Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe nicht vollstreckt, jedoch durch Anrechnung von Untersuchungshaft ganz oder teilweise als getilgt erklärt worden ist (
BGE 84 IV 8
). Eine unterschiedliche Rechtsfolge je danach,
BGE 103 IV 148 S. 149
ob die ausgestandene Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe angerechnet wurde oder nicht, vermöge in ihren Konsequenzen nicht zu befriedigen. Besonders stossend erscheine die Annahme von Rückfall, wo die angerechnete Untersuchungshaft nur einige wenige Tage gedauert habe.
Das Argument, die Untersuchungshaft der Strafhaft gleichzustellen sei bedenklich, weil es sich um einen aus prozessualen Gründen angeordneten Entzug der Freiheit handle und der Täter noch nicht dem resozialisierenden Einfluss des Strafvollzuges unterworfen war, dessen Wirkungslosigkeit der Grund zu strengerer Bestrafung des Rückfalls sei (SCHULTZ, a.a.O.), ist ebensowenig stichhaltig wie dasjenige, Rückfall anzunehmen erscheine da als ganz besonders stossend, wo die angerechnete Untersuchungshaft nur wenige Tage betragen habe. Das Gesetz weicht vom Grundsatz, dass nur der effektive Strafvollzug eine Strafschärfung wegen Rückfalls rechtfertige, auch bei der Begnadigung ab, wenn es den Erlass der Vorstrafe durch eine solche deren Vollstreckung gleichstellt (
Art. 67 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
). Als Rückfallsvoraussetzung lässt es zudem unabhängig von einer erzieherischen Wirksamkeit auch den Vollzug kürzester Gefängnisstrafen und auch kleinster Teile von Zuchthaus- oder Gefängnisstrafen genügen, was eine Lösung wie die von BONNARD in JdT 1958, II, S. 41/42 angeregte von vorneherein ausschliesst. Weil der auf die Freiheitsstrafe angerechneten Untersuchungshaft die rechtliche Wirkung einer in diesem Umfange bereits vollstreckten Strafe (
BGE 83 IV 5
,
BGE 84 IV 9
) von Gesetzes wegen zukommt, wären jegliche gegen diese Rechtsfolge erhobenen Einwände ohnehin nur de lege ferenda beachtlich.


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Urteilskopf
104 III 25
8. Auszug aus dem Entscheid vom 8. Mai 1978 i.S. F.

regeste:
Regeste
Retentionsrecht des Vermieters.
1. Werden die in das Retentionsverzeichnis aufgenommenen Gegenstände von einem Dritten, der daran das Eigentum beansprucht, aus den Mieträumen entfernt, so kann der Vermieter jederzeit ihre Rückverbringung verlangen, ohne dass die Voraussetzungen von
Art. 284 SchKG
erfüllt sein müssten (E. 1).
2. Die Auseinandersetzung zwischen dem Vermieter und dem Drittansprecher darüber, ob der Eigentumsanspruch und das Retentionsrecht begründet seien und ob jener Anspruch dem Retentionsrecht vorgehe, hat im Widerspruchsverfahren zu erfolgen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 104 III 25 S. 25
A.-
Auf Begehren von A. retinierte das Betreibungsamt Hämikon am 10. August 1977 zwei im Besitz des Pächters V. befindliche Personenwagen. Am 3./4. November 1977 holte F., der das Eigentum an den Retentionsgegenständen beansprucht, die beiden Fahrzeuge auf dem Parkplatz des an V. verpachteten Restaurants ab. Einem entsprechenden Gesuch des Verpächters stattgebend verhielt das auf dem Rechtshilfeweg ersuchte Betreibungsamt Neuenhof mit Verfügung vom 25. November 1977 F. zur Aushändigung der beiden retinierten Autos bzw. zur Hinterlage eines Gelddepots im Betrag von Fr. 2100.-.
BGE 104 III 25 S. 26
B.-
Hiegegen beschwerte sich F. beim Amtsgerichtspräsidenten von Hochdorf als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde im Betreibungswesen, wurde jedoch mit Entscheid vom 9. Dezember 1977 abgewiesen. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid wurde von der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde am 13. Februar 1978 ebenfalls abgewiesen.
C.-
Gegen den Entscheid des Obergerichts rekurrierte F. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er beantragt die Aufhebung der Verfügung des Betreibungsamtes Neuenhof. Zur Begründung seines Rekurses macht er im wesentlichen geltend, die Autos hätten gar nicht retiniert werden dürfen, da sie sich weder in den vermieteten Räumen befunden noch zu deren Einrichtung oder Benutzung gehört hätten; zudem habe er sie gutgläubig und keineswegs heimlich fortgeschafft.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Aufnahme des Retentionsverzeichnisses hat zur Folge, dass der Retentionsbeschlag bestehen bleibt, auch wenn die retinierten Gegenstände aus den Mieträumen entfernt werden. Der Gläubiger kann jederzeit die Rückschaffung solcher Gegenstände verlangen, ohne an die in
Art. 284 SchKG
vorgesehene Frist von zehn Tagen gebunden zu sein und ohne dartun zu müssen, dass die Wegschaffung heimlich oder gewaltsam erfolgte.
Art. 284 SchKG
(und der entsprechende
Art. 274 Abs. 2 OR
) ist nur anwendbar auf Gegenstände, die vor Aufnahme des Retentionsverzeichnisses fortgeschafft wurden (
BGE 97 III 80
,
BGE 54 III 270
,
BGE 31 I 338
ff.; SCHMID, N. 55 zu
Art. 272-274 OR
). Es spielt daher keine Rolle, ob der Rekurrent die retinierten Autos heimlich abholte oder nicht. Unerheblich ist auch, ob ihm der Retentionsbeschlag bekannt war oder nicht. Er behauptet nicht, er habe nach der Aufnahme des Retentionsverzeichnisses gutgläubig das Eigentum an den Fahrzeugen erworben, sondern er macht geltend, er sei schon vorher Eigentümer gewesen. Ein solcher Anspruch steht aber der Pflicht zur Rückschaffung nicht
BGE 104 III 25 S. 27
entgegen (
BGE 69 III 67
/68; SCHMID, N. 56 zu
Art. 272-274 OR
; vgl. auch
BGE 101 II 97
E. 3).
2.
Beansprucht ein Dritter an einer zugunsten des Vermieters retinierten Sache das Eigentum, so ist im Streitfall als Frage des materiellen Rechts vom Richter zu entscheiden, ob der Eigentumsanspruch und das Retentionsrecht begründet seien und ob jener Anspruch nach
Art. 273 OR
dem Retentionsrecht vorgehe. Und zwar hat die Auseinandersetzung zwischen dem Vermieter und dem Drittansprecher im Widerspruchsverfahren zu erfolgen (
BGE 96 III 69
,
BGE 70 II 226
ff.; SCHMID, N. 71 zu
Art. 272-274 OR
). Ob sich die retinierten Fahrzeuge in den vermieteten Räumen befanden und ob sie zu deren Einrichtung oder Benutzung gehörten, ist daher nicht von den Betreibungsbehörden im Beschwerdeverfahren, sondern vom Richter im Widerspruchsprozess zu beurteilen. Der Rekurs erweist sich somit als unbegründet.


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Urteilskopf
111 II 375
74. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Dezember 1985 i.S. Inama Trading GmbH gegen Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 813 Abs. 1 OR
. Wohnsitz der zur Vertretung befugten Geschäftsführer der Gesellschaft mit beschränkter Haftung.
Mindestens ein in der Schweiz wohnender Geschäftsführer muss einzelzeichnungsberechtigt oder gemeinsam mit weiteren in der Schweiz wohnenden Geschäftsführern kollektivzeichnungsberechtigt sein.

text:
Erwägungen
ab Seite 375
BGE 111 II 375 S. 375
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Inama Trading GmbH bezeichnete als Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweit den in Deutschland wohnenden
BGE 111 II 375 S. 376
A. und den in der Schweiz wohnenden B. Mit Verfügung vom 14. Mai 1985 setzte das Handelsregister des Kantons Basel-Stadt der Gesellschaft eine Frist an, bis zum 28. Juni 1985 den gesetzmässigen Zustand herzustellen. Darunter verstand es, dass der in der Schweiz wohnende Geschäftsführer entweder einzelzeichnungsberechtigt oder kollektivzeichnungsberechtigt mit weiteren in der Schweiz wohnenden Geschäftsführern erklärt werden müsse. Eine Beschwerde gegen diese Verfügung wies das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 24. Juni 1985 ab.
Dagegen führt die Inama Trading GmbH beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die bestehende Geschäftsführung und Vertretung den gesetzlichen Bestimmungen entspreche, insbesondere dass bei zwei kollektiv zeichnenden Geschäftsführern nur einer in der Schweiz Wohnsitz haben müsse. Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt und das Bundesamt für Justiz beantragen Abweisung der Beschwerde.
2.
Während
Art. 711 Abs. 3 OR
für die Aktiengesellschaft vorschreibt, wenigstens "ein zur Vertretung der Gesellschaft befugtes Mitglied der Verwaltung" müsse in der Schweiz wohnhaft sein, bestimmt
Art. 813 Abs. 1 OR
für die GmbH lediglich, "einer der Geschäftsführer" müsse in der Schweiz wohnhaft sein. In einem Kreisschreiben vom 15. Mai 1940 hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Auffassung vertreten, den beiden Bestimmungen liege der gleiche Wille des Gesetzgebers zugrunde, so dass auch bei der GmbH der oder die in der Schweiz wohnenden Geschäftsführer zur alleinigen Vertretung der Gesellschaft befugt sein müssten, ohne dass die Mitwirkung eines im Ausland wohnenden Geschäftsführers erforderlich sei. Die Beschwerdeführerin betrachtet die in diesem Kreisschreiben vertretene Auffassung als mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar. Auf den ersten Blick scheint diese Ansicht zuzutreffen. Konsultiert man indessen die Gesetzesmaterialien, so ergibt sich ein anderes Bild. In der Tat beschlossen beide eidgenössischen Räte in der parlamentarischen Gesetzesberatung, wenigstens eine zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigte Person müsse in der Schweiz Wohnsitz haben. Erst die Redaktionskommission, die keinerlei Kompetenz zu materiellen Änderungen hatte, führte den heute geltenden Wortlaut ein. Protokolle der Redaktionskommission existieren nicht, und bei der Behandlung in den eidgenössischen Räten wurde für diese Änderung keinerlei Begründung gegeben. Demgegenüber
BGE 111 II 375 S. 377
wurde in den Redaktionslesungen bei jenen Bestimmungen, wo doch noch materielle Änderungen vorgeschlagen wurden oder jedenfalls Änderungen, über deren bloss redaktionelle Natur man Zweifel hegen konnte, jeweils ausdrücklich auf diesen Umstand hingewiesen und im Ständerat sogar Wiedereintreten auf die materielle Behandlung der Vorlage beschlossen. So wurde zum Beispiel bei
Art. 711 Abs. 2 OR
vorgegangen. Es ist daher mit dem Bundesamt für Justiz davon auszugehen, dass der unterschiedliche Wortlaut von
Art. 711 Abs. 3 und
Art. 813 Abs. 1 OR
auf einem redaktionellen Versehen des Gesetzgebers beruht. Es gibt keinen Grund, weshalb die beiden Fälle unterschiedlich behandelt werden sollten. Dass die GmbH gegenüber der Aktiengesellschaft ein stärkeres personelles Element aufweist, ist einerseits kein ausreichender Grund; andererseits berücksichtigte der Ständerat bei der Beratung diesen Umstand ausdrücklich und beschloss trotzdem einen Wortlaut, der mit jenem für die Aktiengesellschaft übereinstimmte (Sten.Bull. StR 1931 S. 632). Zutreffend ist, dass die beiden Kommentare (W. VON STEIGER und JANGGEN/BECKER, je N. 1 zu
Art. 813 OR
) eine abweichende Meinung vertreten, die sich aber angesichts der klaren Gesetzesmaterialien und der ratio legis als unzutreffend erweist.
Letztlich spricht auch die über 45jährige Praxis, die die Handelsregisterbehörden gestützt auf das genannte Kreisschreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 15. Mai 1940 befolgt haben, dafür, das Gesetz im Sinne dieser Praxis auszulegen. Jedenfalls ist in keiner Weise dargetan, dass diese Praxis zu Unzulänglichkeiten führte. Auch die Beschwerdeführerin unterlässt es, konkrete Umstände oder Argumente ins Feld zu führen, die zu einer Änderung der Praxis zwingend Anlass zu geben vermöchten. Dass die Wohnsitz- und Nationalitätserfordernisse bei der Aktiengesellschaft und der GmbH immer wieder starker Kritik ausgesetzt seien, ist eine blosse Behauptung. Diese Erfordernisse haben nach wie vor ihre volle Berechtigung, und es ist vorgesehen, sie auch im neuen Aktienrecht beizubehalten (Art. 708 des bundesrätlichen Entwurfes, BBl 1983 II S. 918).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.