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Urteilskopf
116 II 609
108. Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. November 1990 i.S. Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG gegen Bundesamt für geistiges Eigentum (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
; Sachbezeichnung, Beschaffenheitsangabe.
Die Eintragung der Wortmarke "FIORETTO" für Zucker- und Süsswaren darf nicht verweigert werden, da sie weder hinsichtlich der Warenform noch der Verpackung auf für diese Warenart charakteristische und kennzeichnende Merkmale hinweist.

text:
Erwägungen
ab Seite 609
BGE 116 II 609 S. 609
Erwägungen:
1.
a) Mit Verfügung vom 23. Mai 1990 verweigerte das Bundesamt für geistiges Eigentum der Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG die Eintragung der Wortmarke "FIORETTO" für Kakao, kakaohaltige Nährmittel, Schokolade, Pralinen mit Füllungen, Confiseriewaren mit Füllungen, Marzipan und Nussprodukte sowie Zucker- und Süsswaren.
Die Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG hat gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, sie aufzuheben und die Marke zur Eintragung zuzulassen. Das Amt schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
BGE 116 II 609 S. 610
b) Das Amt begründet die Ablehnung des Eintragungsgesuchs damit, "FIORETTO" bedeute in italienischer Sprache "Blümchen" und stelle daher eine beschreibende Angabe bezüglich der Warenform dar. Die Beschwerdeführerin wendet demgegenüber ein, in der italienischen Sprache sei die Hauptbedeutung des Wortes "fioretto" nicht "Blümchen", sondern "Florett" im Sinne einer Fechtwaffe; sodann könne die Marke jedenfalls für Flüssigkeiten und Schüttgüter wie Kakao nicht beschreibend sein; zudem bestehe kein Freihaltbedürfnis für Waren oder Verpackungen in Blumenform; schliesslich werde der Ausdruck "FIORETTO" nicht mit Waren von solcher Form in Verbindung gebracht.
c) Gemäss
Art. 3 Abs. 2 und
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
ist eine Marke nicht zu schützen, ihre Eintragung folglich zu verweigern, wenn sie im wesentlichen aus einem Zeichen besteht, das als Gemeingut anzusehen ist. Als Gemeingut im Sinne dieser Bestimmungen gelten insbesondere Hinweise auf Eigenschaften, die Beschaffenheit oder die Zusammensetzung, die Zweckbestimmung oder die Wirkung der Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist. Blosse Gedankenassoziationen oder Anspielungen, die nur entfernt auf die Ware hindeuten, genügen dafür aber nicht; wenn die Marke eine Sachbezeichnung aufweist, muss der gedankliche Zusammenhang mit der Ware vielmehr derart sein, dass ihr beschreibender Charakter ohne besondere Denkarbeit oder besonderen Aufwand an Phantasie zu erkennen ist (
BGE 114 II 373
mit Hinweisen).
2.
a) Etymologisch ist "fioretto" das Diminutiv von "fiore". Es bedeutet herkunftsmässig "Blümchen" oder "Blümlein" (CORTELLAZO/ZOLLI, Dizionario etimologico della lingua italiana, Bd. 2 S. 438; D'ANNA/SINTESI, Dizionario italiano ragionato, S. 698; DEVOTO/OLI, Nuovo vocabulario illustrato della lingua italiana, Bd. 1 S. 1176; Il nuovo Zingarelli, 11. Aufl., S. 734). Unerheblich ist, dass "fioretto" im übertragenen Sinne für "Redewendung", "Koloratur", "kleines Opfer" verwendet wird oder auch "Florett", "Schaltstange", "Gesteinsbohrer" bedeuten kann. Hat ein Wort oder eine Wortverbindung mehrere Bedeutungen, so ist es von der Eintragung als Marke bereits dann ausgeschlossen, wenn nur eine von ihnen als Gemeingut im Sinne der erwähnten Praxis anzusehen ist (Urteil des Bundesgerichts vom 16. September 1986, PMMBl 1986 I 96). Zu prüfen bleibt daher einzig, ob dem Zeichen "FIORETTO" in der Bedeutung "Blümchen" beschreibender Charakter eignet.
BGE 116 II 609 S. 611
b) Als Beschaffenheitsangaben, Sachbezeichnungen oder Deskriptivzeichen gelten Worte und Bilder, die ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die geeignet sind, im Verkehr die Art, Zusammensetzung, Qualität, Quantität, Bestimmung, den Gebrauchszweck, Wert, Ursprungsort und die Zeit der Herstellung von Waren anzugeben, auf die sie sich beziehen (TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., Bd. I S. 292). Nach Rechtsprechung und Literatur sind auch Angaben zu Form, Verpackung oder Ausstattung unzulässig, wenn sie Elemente aufnehmen, die bei diesen Waren allgemein üblich sind, oder damit auf verwendungsmässige Vorteile hingewiesen wird (
BGE 106 II 246
E. 2; EUGEN MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, Diss. Bern 1984, S. 55).
So bezeichnete das Bundesgericht die Wortmarken "Zöpfli" für spiralförmige Teigwaren (
BGE 87 I 145
), "GOLD BAND" für Tabakwaren (PMMBl 1967 I 37) sowie "3 x 3 pocket" und "FLIP-TOP" für Schokolade bzw. Zigaretten wegen des Hinweises auf die besondere Verpackungsart als beschreibend (PMMBl 1976 I 26, 1981 I 94). Dagegen erachtete es die Marken "Schwarzkopf" für kosmetische Artikel (
BGE 90 II 263
E. 2), "BLACK & WHITE" für Tabakwaren und Getränke, nicht aber für Kleidungsstücke (PMMBl 1980 I 61), "RED & WHITE" für Tabakwaren (
BGE 103 Ib 268
) und "Rotring" für Werkzeuge (
BGE 106 II 246
E. 2) als zulässig. Auch die Marke "LILIPUT" hielt es nicht für beschreibend, weil dieser auf die Kleinheit der Ware hindeutende Ausdruck nicht einer bestehenden Sprache entstamme, sondern eine auf blosser Phantasie beruhende Lautartikulation darstelle (
BGE 79 II 101
E. 2).
c) Zucker- und Süsswaren, insbesondere Bonbons, sind auf dem Markt in den verschiedensten Formen erhältlich, etwa als Nachbildungen von Tieren ("Gummibärchen"), Früchten, Blumen, Gebrauchsartikeln oder als geometrische Figuren (Kugeln, Würfel). Marzipanprodukte werden oft in Form von naturgetreu wiedergegebenen, verkleinerten Früchten oder von Gemüse verkauft. Für Waren dieser Art sind die gewählten Formen nicht vorgegeben, sondern sie stellen Nachahmungen oder reine Phantasiegebilde dar. Wird auf eine solche unter funktionellen Gesichtspunkten frei gewählte Form mit einer Wortmarke Bezug genommen, bedeutet das nicht zwangsläufig, dass sie damit beschreibenden Charakter erhält. Zusätzlich ist vielmehr erforderlich, dass das Zeichen nach dem Verständnis des kaufenden Publikums als
BGE 116 II 609 S. 612
Beschaffenheitsangabe aufgefasst wird, ohne dass es dafür besonderer Überlegungen oder Phantasie bedarf. Zudem ist für die Eintragungsfähigkeit allein entscheidend, wie die Marke hinterlegt wird, nicht aber, wie sie oder die Ware tatsächlich auf dem Markt in Erscheinung tritt (
BGE 106 II 247
E. 2b).
Die Eintragung der Marke "GOLD BAND" für Tabakwaren wurde vom Bundesgericht abgelehnt, weil sie auf ein Ausstattungsmerkmal hinweise, das für diese Warenkategorie charakteristisch sei (PMMBl 1967 I 37). Dass die Blumenform für Süsswaren in diesem Sinne charakteristisch und typisch ist, trifft angesichts der Formenvielfalt des Marktes nicht zu. Zweifellos ginge es nicht an, jede Wortmarke für Süssigkeiten, die auf eine bestimmte Form Bezug nimmt, wegen beschreibenden Charakters vom Markenschutz auszunehmen. Es verhält sich hier nicht anders als bei der Wortmarke "RED & WHITE" für Tabakwaren, die selbst dann nicht zur Sachbezeichnung wird, wenn die Zigaretten in rot/weisser Aufmachung vertrieben werden (
BGE 103 Ib 271
). Der entscheidende Unterschied zum Urteil betreffend "GOLD BAND" liegt sodann darin, dass mit diesem Zeichen auf ein für die entsprechende Warenkategorie charakteristisches und auch vom Gesichtspunkt des Käufers aus kennzeichnendes Ausstattungselement hingewiesen werden sollte, wogegen die Farbkombination rot/weiss keine warenspezifischen Assoziationen weckt. Das gleiche gilt aber für die Wortmarke "FIORETTO". Blumenformen und Blumenmuster kommen nicht bloss bei der beanspruchten Warenkategorie vor, sondern sie stellen ein allgemein verbreitetes und beliebtes Form- und Ausstattungselement für Erzeugnisse verschiedenster Art dar (Stoffe, Tapeten, Geschirr usw.). Die Marke "FIORETTO" weist somit bezüglich jener Waren, für die sie bestimmt ist, keinen beschreibenden Charakter im Sinne von
Art. 3 Abs. 2 und
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
auf. Die Blumenform wird deshalb durch Gewährung des Markenschutzes nicht monopolisiert. Da es allein auf die Hinterlegung und nicht auf den Gebrauch ankommt, braucht zudem nicht geprüft zu werden, ob die Beschwerdeführerin überhaupt beabsichtigt, Süsswaren in Blumenform auf den Markt zu bringen.
d) Nicht anders verhält es sich hinsichtlich der Verpackung. Zwar können auch Hinweise auf die Verpackung ihres beschreibenden Charakters wegen unzulässig sein, sofern zwischen der Marke und der äusseren Aufmachung der Ware ein Bezug besteht, der ohne besondere Überlegungen zu erkennen ist. Es muss aber
BGE 116 II 609 S. 613
unterschieden werden, ob eine Marke auf die grafische und farbliche Gestaltung oder auf die Art oder Form der Verpackung hinweist. Trifft letzteres zu, ist ein Zeichen in der Regel als Gemeingut anzusehen, da jedenfalls technisch einfache und billige Verpackungsformen freizuhalten sind und die Marktteilnehmer durch das Markenrecht nicht daran gehindert werden sollen, auf technische oder preisliche Vorteile der Verpackung hinzuweisen (
BGE 106 II 246
/7, 103 Ib 274 mit Hinweis; PMMBl 1981 I 95).
Ein solches Freihaltebedürfnis fehlt dagegen im allgemeinen, wenn es um die grafische oder farbliche Gestaltung einer Verpackung geht; denn dafür stehen zahlreiche Möglichkeiten offen. Das Bundesgericht hat denn auch in
BGE 103 Ib 275
darauf hingewiesen, dass beispielsweise die Wortmarke "ROSA BIANCA" nicht schon dann zum Deskriptivzeichen wird, wenn die Warenverpackung mit einem Muster weisser Rosen geschmückt wird. Daran ist auch im vorliegenden Fall anzuknüpfen. Die Marke "FIORETTO" führt nicht zur Monopolisierung der Verwendung eines Blumenmusters auf Warenverpackungen, da sich der Markenschutz auf das Zeichen beschränkt. Dass Blumenmuster für Schokolade- und Pralinenverpackungen verbreitet sind, ändert an der Schutzfähigkeit der Marke nichts, sind solche Muster doch nicht bloss für diese Warenkategorie charakteristisch und typisch. Nur in diesem Fall wäre ein der Eintragung entgegenstehender Bezug zwischen Ware und Verpackung zu bejahen. Für das Zeichen "FIORETTO" gilt jedoch hinsichtlich der grafischen Gestaltung der Verpackung das für die Warenform Gesagte; die Bezugnahme auf das Blumenmuster ist nicht warenspezifisch und damit nicht beschreibend im Sinne des Markenrechts.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Bundesamtes für geistiges Eigentum vom 23. Mai 1990 aufgehoben und das Amt angewiesen, die Wortmarke "FIORETTO" im Register einzutragen.


canton: CH

region: Federation

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81 IV 74
16. Urteil des Kassationshofes vom 6. April 1955 i.S. Ilugels hofer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 269 Abs. 1, 270 Abs. 2 BStP.
Auch nach dem Tode des Angeklagten setzt das Beschwerdeverfahren ein rechtliches Interesse an der Abänderung des angefochtenen Urteils voraus.
Ein solches Interesse fehlt, wenn die Beschwerde nur auf (unmittelbare oder mittelbare) Beseitigung eines Schuldspruches abzielt, an den Rechtsfolgen weder geknüpft sind noch geknüpft werden können.

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 81 IV 74 S. 74
A.-
Das Kriminalgericht des Kantons Aargau verurteilte Hans Hugelshofer am 18. Februar 1953 wegen wiederholter Urkundenfälschung, Anstiftung hiezu und Veruntreuung zu vierzehn Monaten Gefängnis, abzüglich
113 Tage Untersuchungshaft.
BGE 81 IV 74 S. 75
Am 10. und 25. Mai 1954 ersuchte Hugelshofer das Kassationsgericht des Kantons Aargau um Wiederaufnahme des Verfahren. Das erste Gesuch richtete sich gegen die Strafzumessung wegen Urkundenfälschung, das zweite gegen die Verurteilung wegen Veruntreuung.
Das Kassationsgericht des Kantons Aargau wies mit Urteil vom 2. Juli 1954 (redaktionell berichtigt am 29. Oktober 1954) das zweite Gesuch ab, hiess dagegen das erste gut, hob das Urteil des Kriminalgerichts auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung an das Kriminalgericht zurück.
B.-
Hugelshofer legte am 30. Oktober 1954 gegen den Entscheid des Kassationsgerichts rechtzeitig eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ein mit dem Antrag, er sei wegen Verletzung des
Art. 397 StGB
insoweit aufzuheben, als er das zweite Wiederaufnahmegesuch betreffe, und die Sache sei zur Gutheissung dieses Gesuches an das Kassationsgericht zurückzuweisen.
Am 3. Februar 1955 starb Hugelshofer. Seine Ehefrau Eva Hugelshofer geb. Höpfner erklärte in der Folge, dass sie im Sinne des
Art. 270 Abs. 2 BStP
in das Beschwerdeverfahren eintrete.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Gemäss
Art. 270 Abs. 2 BStP
steht die Nichtigkeitsbeschwerde nach dem Tode des Angeklagten seinen Verwandten und Verschwägerten in auf- und absteigender Linie, seinen Geschwistern und dem Ehegatten zu. Eva Hugelshofer geb. Höpfner ist darnach befugt, in das von ihrem Ehemanne veranlasste Beschwerdeverfahren als Partei einzutreten.
Dieses kann indessen nicht fortgesetzt werden. Das Kassationsgericht hat das Urteil des Kriminalgerichtes aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung zurückgewiesen. Hugelshofer ist also nicht mehr verurteilt, sondern steht gleich da, wie wenn das Strafverfahren nie
BGE 81 IV 74 S. 76
abgeschlossen worden wäre. Die Abweisung des zweiten Wiederaufnahmegesuches durch das Kassationsgericht hat lediglich den Sinn eines Zwischenentscheides darüber, dass der Sachrichter, wenn der Angeklagte noch lebte, im neuen Urteil wiederum die Rechtsfolgen der Veruntreuung aussprechen müsste. Da Hugelshofer inzwischen gestorben ist, sind sie indessen nicht mehr zu verhängen (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 9. Dezember 1949 i.S. Höntzsch). Die Frage, ob das zweite Wiederaufnahmegesuch gutzuheissen sei und das Kriminalgericht über die Anklage der Veruntreuung neu zu urteilen habe, entbehrt daher jeden rechtlichen Interesses, wie es Voraussetzung der Nichtigkeitsbeschwerde ist. Wie immer diese Frage entschieden werden müsste, würde am Endergebnis nichts geändert. Lediglich zur (unmittelbaren oder mittelbaren) Beseitigung eines Schuldspruches, der keine Rechtsfolgen mehr haben kann, ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig. Dass der Schuldspruch im Urteil des Kriminalgerichtes vom 18. Februar 1953 im sogenannten Dispositiv steht, ändert nichts; denn auch so hat er nach ständiger Rechtsprechung lediglich die Bedeutung eines Urteilsgrundes, den das Bundesgericht auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nur zu überprüfen hat, wenn die veränderte rechtliche Würdigung an den ausgesprochenen Rechtsfolgen (Strafen, Massnahmen) etwas zu ändern vermag (
BGE 69 IV 112
, 150,
BGE 70 IV 50
,
BGE 72 IV 188
,
BGE 73 IV 263
,
BGE 75 IV 180
,
BGE 77 IV 61
, 93,
BGE 78 IV 130
,
BGE 79 IV 89
). Das ideelle Interesse, das
Art. 270 Abs. 2 BStP
schützt, indem es gewisse Angehörige eines Angeklagten nach dessen Tode zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, gibt ihnen keine weitergehenden Rechte als dem Angeklagten selbst. Ihr Beschwerderecht hat die gleichen Grenzen wie das jedes anderen Beschwerdeführers.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.


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121 V 104
17. Auszug aus dem Urteil vom 7. März 1995 i.S. W. gegen Personalfürsorgestiftung der Firma S. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 6 und 49 BVG
, Art. 23, 24 Abs. 1 und
Art. 25 BVG
.
Die Regelung einer im obligatorischen und überobligatorischen Bereich tätigen Vorsorgeeinrichtung (umhüllende Kasse), wonach der Anspruch auf Invaliden-Kinderrente nach
Art. 25 BVG
dadurch abgegolten ist, dass der reglementarische Anspruch auf Invalidenrente den Mindestbetrag für Invalidenrente und Invaliden-Kinderrente gemäss BVG übersteigt, ist bundesrechtswidrig.

text:
Erwägungen
ab Seite 104
BGE 121 V 104 S. 104
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 24 Abs. 1 BVG
hat der Versicherte Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn er im Sinne der Invalidenversicherung mindestens zu zwei Dritteln, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte invalid ist. Die Rente wird nach den gleichen Regeln berechnet wie die Altersrente (
Art. 24 Abs. 2 BVG
).
Gemäss
Art. 25 BVG
haben Versicherte, denen eine Invalidenrente zusteht, für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente in Höhe der Waisenrente. Für die Kinderrente gelten die gleichen Berechnungsregeln wie für die Invalidenrente.
b) Das Reglement der Personalfürsorgestiftung der S. (Ausgabe Januar 1985) sieht in Art. 11 vor, dass Versicherte, die infolge von Krankheit länger als 24 Monate ununterbrochen erwerbsunfähig sind, nach Ablauf dieser
BGE 121 V 104 S. 105
Wartefrist Anspruch auf eine Invalidenrente haben (Ziff. 1).
Der Anspruch auf die volle Invalidenrente besteht bei einem Erwerbsunfähigkeitsgrad von 66 2/3% und mehr. Bei Erwerbsunfähigkeit unter 66 2/3% wird die Rente entsprechend dem Grad der Erwerbsunfähigkeit festgesetzt. Bei Erwerbsunfähigkeit von weniger als 25% besteht kein Anspruch auf eine Rente (Ziff. 2).
Die Höhe der Rente beträgt jährlich 50% des koordinierten Gehaltes, mindestens jedoch Fr. 3'000.-- (Ziff. 4).
3.
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin für die am 15. Juni 1990 geborene Tochter grundsätzlich Anspruch auf eine Invaliden-Kinderrente gemäss
Art. 25 BVG
hat. Fest steht des weitern, dass das Reglement der Personalfürsorgestiftung keine Invaliden-Kinderrenten vorsieht. Streitig ist, ob der Anspruch auf die Invaliden-Kinderrente gemäss BVG dadurch abgegolten ist, dass der Beschwerdeführerin eine reglementarische Invalidenrente von jährlich Fr. 3'780.-- ausgerichtet wird, was unbestrittenermassen über dem Anspruch auf Invalidenrente und Invaliden-Kinderrente gemäss BVG liegt.
a) Die Beschwerdegegnerin beruft sich auf ihren Selbständigkeitsbereich (
Art. 49 BVG
) und macht geltend, das Vorsorgereglement verzichte bewusst auf das Institut der Invaliden-Kinderrente, weil der reglementarische Invalidenrentenanspruch grosszügig bemessen sei und infolge seiner umhüllenden Ausgestaltung weit über die gesetzlichen Mindestleistungen hinausgehe. Die Regelung gemäss Vorsorgereglement erweise sich für die Versicherten als weitaus günstigere Lösung und stelle daher auch im Sinne von
Art. 49 Abs. 1 BVG
eine zulässige Ordnung dar. Dazu komme, dass die Invaliden-Kinderrente keine eigene Leistungskategorie bilde und es sich nicht um einen selbständigen Anspruch handle. Weil die Leistungen aus
Art. 23 ff. BVG
nicht nur hinsichtlich ihrer Natur und der Art des versicherten Ereignisses, sondern auch bezüglich ihrer Adressaten eine einheitliche Ausgestaltung erfahren hätten, sei ein "Günstigkeitsvergleich", wie ihn die Vorsorgeeinrichtung vorgenommen habe, durchaus zulässig.
b) Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Auffassung, das BVG schreibe den auch im überobligatorischen Bereich tätigen Vorsorgeeinrichtungen (umhüllende Kassen) die im Obligatoriumsbereich zu erbringenden Leistungen zwingend vor. Es gehe deshalb nicht an, gesamthaft zu prüfen, ob die Leistungen höher, gleich oder niedriger seien als die im Gesetz vorgeschriebenen obligatorischen Leistungen. Eine Verrechnung der
BGE 121 V 104 S. 106
vom Gesetz ausdrücklich genannten Leistungen mit andern Leistungen sei unzulässig. Dass die Vorsorgeeinrichtung Invalidenrenten vorsehe, die das BVG-Minimum überstiegen, ändere nichts an der Pflicht, gegebenenfalls auch Invaliden-Kinderrenten auszurichten. Mit
Art. 25 BVG
habe der Gesetzgeber verbindlich vorgeschrieben, dass dem Umstand, ob ein Rentenbezüger Kinder zu unterhalten habe, bei der Festsetzung der Leistungen Rechnung zu tragen sei.
4.
a) Nach
Art. 6 BVG
enthält der zweite Teil dieses Gesetzes Mindestvorschriften. Dazu gehören die im 3. Kapitel (Art. 13 ff.) enthaltenen Bestimmungen über die Versicherungsleistungen. Mit diesen Bestimmungen hat der Gesetzgeber insbesondere auch die Leistungsarten und die hiefür geltenden Anspruchsvoraussetzungen geregelt, woran die Vorsorgeeinrichtungen im Sinne von Mindestvorschriften gebunden sind (vgl.
BGE 118 V 38
Erw. 2a).
Nichts anderes folgt aus
Art. 49 BVG
, welcher den Selbständigkeitsbereich der Vorsorgeeinrichtungen umschreibt. Nach Abs. 1 der Bestimmung sind die Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen dieses Gesetzes in der Gestaltung ihrer Leistungen, in deren Finanzierung und in ihrer Organisation frei. Der Passus "im Rahmen dieses Gesetzes" bedeutet, dass die Vorsorgeeinrichtungen u.a. die im zweiten Teil des BVG enthaltenen Mindestvorschriften zu beachten haben. Insofern bestätigt
Art. 49 Abs. 2 BVG
, was sich bereits aus
Art. 6 BVG
ergibt.
Art. 49 Abs. 2 BVG
bestimmt, dass für die weitergehende Vorsorge nur die Vorschriften über die paritätische Verwaltung (Art. 51), die Verantwortlichkeit (Art. 52), die Kontrolle (Art. 53), die Aufsicht (Art. 61, 62 und 64), die finanzielle Sicherheit (Art. 65 Abs. 1, 67, 69 und 71) und die Rechtspflege (Art. 73 und 74) Geltung haben. Die damit normierte erweiterte Gestaltungsfreiheit der Vorsorgeeinrichtungen gilt nur für die weitergehende berufliche Vorsorge. Im obligatorischen Bereich sind nach Abs. 1 der Bestimmung u.a. die Mindestvorschriften des zweiten Teils des BVG zu beachten, wozu nicht nur die Bestimmungen über die Leistungshöhe, sondern auch diejenigen über die Leistungsarten gehören.
b) Aufgrund dieser gesetzlichen Regelung kann der Auffassung von Beschwerdegegnerin und Vorinstanz nicht gefolgt werden, wonach die im obligatorischen und überobligatorischen Bereich tätige Vorsorgeeinrichtung (umhüllende Kasse) ihrer Leistungspflicht genügt, wenn sie insgesamt Leistungen in Höhe der BVG-Mindestleistungen erbringt. Hätte der Gesetzgeber nur Mindestleistungen im Sinne einer betragsmässigen Garantie
BGE 121 V 104 S. 107
vorschreiben und den umhüllenden Kassen darüber hinaus den erweiterten Gestaltungsfreiraum zugestehen wollen, hätte er insbesondere
Art. 49 Abs. 2 BVG
anders formuliert und nicht ausdrücklich auf die weitergehende Vorsorge bezogen. Damit wird klar zum Ausdruck gebracht, dass der erweiterte Autonomiebereich nur für die weitergehende Vorsorge gilt und für den obligatorischen Bereich die Mindestvorschriften des zweiten Teils des BVG anwendbar sind. Daraus folgt u.a., dass umhüllende Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen des obligatorischen Bereichs sämtliche Leistungsarten vorzusehen haben, die das BVG vorschreibt. Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich des hier streitigen Anspruchs auf Invaliden-Kinderrente nach
Art. 25 BVG
.
c) Mit der gesetzlichen Regelung lässt sich die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Verrechnung der Ansprüche nicht vereinbaren. Fehl geht zunächst der Einwand, wonach es sich bei der Invaliden-Kinderrente nicht um eine eigene Leistungskategorie handle. Richtig ist zwar, dass der Kinderrente insofern akzessorischer Charakter zukommt, als sie nur zur Ausrichtung gelangt, wenn Anspruch auf eine Invalidenrente besteht (vgl.
BGE 101 V 207
). Auch trifft es zu, dass das Kind kein eigenes Forderungsrecht hat und für die Kinderrente grundsätzlich die gleichen Berechnungsregeln gelten wie für die Invalidenrente (
Art. 25 Satz 2 BVG
). Hierauf kommt es indessen nicht entscheidend an. Massgebend ist, dass das BVG beide Leistungen vorsieht und der invalidenrentenberechtigte Versicherte nach dem klaren Willen des Gesetzgebers für jedes Kind, das im Falle seines Todes eine Waisenrente beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente hat, welche zusätzlich zur Invalidenrente auszurichten ist. Wie in der ersten Säule (
Art. 22ter AHVG
,
Art. 35 IVG
) soll damit beim Anspruch auf Versicherungsleistungen dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der invalide Versicherte Kinder zu unterhalten hat. Mit dieser Zielsetzung lässt sich die von der Beschwerdegegnerin getroffene Regelung nicht vereinbaren, welche - im Gegensatz zum reglementarischen Anspruch bei den Altersleistungen (Art. 10 des Vorsorge-Reglementes) - die Unterhaltspflicht für Kinder unberücksichtigt lässt. Hieran ändert nichts, dass die reglementarische Invalidenrente den Mindestbetrag für die Gesamtleistung gemäss BVG übersteigt.
5.
a) Nach dem Gesagten ist das Reglement der Beschwerdegegnerin bundesrechtswidrig, soweit es keinen Anspruch auf Invaliden-Kinderrente vorsieht. Aufgrund der zwingenden Bestimmungen des BVG, welche dem Reglement vorgehen (
Art. 50 Abs. 3 BVG
), hat die Beschwerdeführerin
BGE 121 V 104 S. 108
Anspruch auf die vom Bundesrecht vorgeschriebene Invaliden-Kinderrente.
b) Die Beschwerdeführerin beansprucht eine Invaliden-Kinderrente von Fr. 756.-- jährlich. Sie begründet den geforderten Betrag damit, dass die Kinderrente nach
Art. 25 BVG
gleich hoch sei wie die Waisenrente, welche im vorliegenden Fall gemäss Reglement und Vorsorge-Ausweis Fr. 756.-- betrage.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Die versicherte Waisenrente ist zum Teil überobligatorischer Natur. Das BVG garantiert indessen nur die BVG-Waisenrente, welche nach der von der Beschwerdegegnerin aufgelegten "Schattenrechnung" unbestrittenermassen Fr. 486.45 im Jahr (20% des Invalidenrentenanspruchs gemäss BVG von Fr. 2'432.25) beträgt.
Die Rente ist ab 1. Juni 1990 nachzuzahlen (
Art. 26 Abs. 1 BVG
in Verbindung mit
Art. 29 Abs. 2 IVG
) und für die Folgezeit nach den bundesrechtlichen Bestimmungen der Preisentwicklung anzupassen (
Art. 36 BVG
; Verordnung über die Anpassung der laufenden Hinterlassenen- und Invalidenrenten an die Preisentwicklung vom 16. September 1987, SR 831.426.3).


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Urteilskopf
91 II 425
59. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Dezember 1965 i.S. Moret gegen Schweizerische Unfallversicherungs-Anstalt in Winterthur.

regeste:
Regeste
Schadenersatz bei Körperverletzung.
Art. 46 Abs. 1 OR
.
1. Die Entschädigung wegen Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens setzt einen wirtschaftlichen Nachteil für den Verletzten voraus (Erw. 3).
2. Welche Verdienstverhältnisse sind bei der Berechnung der künftigen Erwerbseinbusse massgebend? (Erw. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 425
BGE 91 II 425 S. 425
Aus den Erwägungen:
3.
Bei der umstrittenen Schadensberechnung ist vorerst der Anspruch zu prüfen, den der Kläger für Nachteile der Arbeitsunfähigkeit und Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens in der Zeit zwischen der vollen Aufnahme der Arbeit am 16. Februar 1960 und dem von den Parteien anerkannten Stichtag vom 30. Mai 1965 erhebt.
a) Die Vorinstanz hält fest, im genannten Zeitraum sei eine Lohneinbusse des Klägers oder auch nur eine Beeinträchtigung
BGE 91 II 425 S. 426
der Erwerbsfähigkeit nicht nachgewiesen. Der Kläger könne und wolle seine bisherige Arbeitsstelle beibehalten und komme in den Genuss der regelmässigen Lohnerhöhungen, ohne dass ihn der Arbeitgeber begünstige. Wesentliche Sitzbeschwerden während der Arbeit seien ebenfalls nicht dargetan. Der Kläger wendet hiegegen ein, dass es an einer Erwerbseinbusse fehle, dürfe nicht entscheidend sein. Wegen schmerzhafter Beschwerden und verminderter Erwerbsfähigkeit sei er mit Fr. 6'191.25, d.h. während 5 Jahren und 3 1/2 Monaten mit 50 Rappen pro Arbeitsstunde, zu entschädigen.
b) Die Vorbringen des Klägers in der Berufungsschrift wären durchschlagend und die von ihm begehrte Entschädigung gutzuheissen, wenn Körperverletzungen an sich einen Schaden im Sinne des Gesetzes darstellten. Dies trifft jedoch nicht zu. Als Schaden nach
Art. 46 OR
ist neben den hier nicht umstrittenen Kosten nur die aufgehobene oder verminderte Arbeitsfähigkeit sowie die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens zu entschädigen, soweit sie wirtschaftliche Nachteile für den Verletzten mit sich bringt. Nichtökonomische Beeinträchtigungen können - wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind - höchstens zum Zuspruch einer Genugtuungssumme führen (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht Bd. I S. 189; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 16 zu
Art. 46 OR
).
Die Arbeitsfähigkeit des Klägers war nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichtes nicht herabgesetzt. Aber auch sein wirtschaftliches Fortkommen wurde im fraglichen Zeitraum nicht beeinträchtigt. Frühzeitige Abnützungserscheinungen lagen bei ihm nicht vor und er war, anders als der Verletzte im angerufenen Entscheid des Bundesgerichtes vom 20. Dezember 1960 in Sachen Darbre gegen Antenen, nicht zu höhern Auslagen als bisher gezwungen, wie sie eine besondere Lebensweise oder aussergewöhnliche Anschaffungen für die Ausübung der Berufstätigkeit mit sich bringen. Endlich hält der Vergleich, den der Kläger mit einer beinamputierten Hausfrau anstellt, nicht stand; diese kann in der Regel daraus einen Anspruch ableiten, dass sie einen grössern Zeitaufwand benötigt, um die bisher verrichteten Arbeiten zu erledigen, was für den Kläger nicht zutrifft.
c) Bei dieser Sachlage sind die zeitweilig auftretenden Schmerzen nicht durch eine Entschädigung wegen Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens auszugleichen, sondern durch Zuerkennung einer Genugtuungssumme. Das ist mit Urteil des
BGE 91 II 425 S. 427
Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Juni 1965 geschehen; die Vorinstanz hat daher nicht Bundesrecht verletzt, wenn sie für die Zeit bis zum Stichtag des 30. Mai 1965 die Gutheissung eines Anspruches für Invalidität ablehnte.
4.
In Bezug auf den künftigen Schaden, der allenfalls nach dem Stichtag vom 30. Mai 1965 entsteht, hat die Vorinstanz eine Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens in der zweiten Hälfte der verbleibenden mittleren Aktivitätsdauer angenommen, was bei 20%-iger Invalidität und Fr. 10'000.-- Jahresverdienst eine kapitalisierte Rente von Fr. 14'000.-- ergab. Diesem Posten rechnete sie eine unbestrittene Forderung für Verdienstausfall bis zum 15. Februar 1960 von Fr. 5'517.45 zu; der haftpflichtversicherte Gesamtanspruch des Klägers betrug demnach Fr. 19'517.45. Den Fr. 19'517.45 stand aber - nach Bildung der sogenannten identischen Schadensposten - ein Regressanspruch der Suva von Fr. 29'147.20 gegenüber, sodass ein Restanspruch für den Kläger ausblieb. Diese Berechnung hält der Kläger für unrichtig. Er macht für herabgesetzte Erwerbsfähigkeit Fr. 33'555.-- geltend; das entspricht einem kapitalisierten Lohnausfall ab 30. Mai 1965 von Fr. 1.- pro Arbeitsstunde.
a) Inwieweit der obergerichtliche Entscheid, wonach die körperliche Beeinträchtigung des Klägers sich erst in der zweiten Hälfte der mittleren Aktivitätsdauer auf seine Erwerbsfähigkeit auswirken werde, Bundesrecht verletzen soll, ist nicht ersichtlich. Die Vorinstanz stützt sich auf die Feststellung, dem Kläger sei seit der vollständigen Aufnahme der Arbeit im Februar 1960 kein Schaden erwachsen und eine nachteilige Änderung seiner Verdienstverhältnisse, insbesondere durch Verlust des Arbeitsplatzes oder durch eine auf den Unfall zurückzuführende Verschlechterung des körperlichen Zustandes, sei auch in den nächsten Jahren nicht zu befürchten. Mit ihrer Schlussfolgerung, eine Beschränkung der Arbeitsfähigkeit des Klägers trete unter solchen Umständen erst nach Ablauf der ersten Aktivitätsdauer im Jahre 1975 ein, hält sie sich im Rahmen des ihr in
Art. 42 Abs. 2 OR
eingeräumten Ermessens.
b) Der Kläger rügt dagegen zu Recht, die Vorinstanz hätte den Kapitalwert einer 20%-igen Invalidenrente für die zweite Hälfte der mittleren Aktivitätsdauer auf Grund der zukünftigen Verdienstverhältnisse und nicht auf Grund des Lohnes von Fr. 4.10 pro Stunde im Juli 1963 berechnen müssen. Auszugehen
BGE 91 II 425 S. 428
wäre dabei vom Stundenlohn des Klägers am 30. Mai 1965, der - was nicht abgeklärt worden ist - sehr wahrscheinlich den Lohn vom Juli 1963 übersteigt. Im weitern wäre zu prüfen, ob der mittlere Verdienst während der zweiten Aktivitätsperiode noch höher zu veranschlagen ist. Dabei müssten allfällige Verdienstverminderungen infolge altersbedingter Abnahme der Leistungen berücksichtigt werden; nicht ins Gewicht fiele eine bloss teuerungsbedingte Steigerung des Einkommens.
Eine Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zur Vervollständigung des Tatbestandes kann jedoch unterbleiben, da die unvollständige Feststellung für die Beurteilung unerheblich ist. Ein Anspruch des Klägers, der die Regressforderung der Suva von insgesamt Fr. 29'147.20 übersteigt und im übersteigenden Betrag zu berücksichtigen wäre, ist nämlich nur denkbar, wenn sich der Stundenlohn eines Hilfsmechanikers - ohne Berücksichtigung der teuerungsbedingten Steigerung - auf mehr als Fr. 7.20 pro Stunde erhöhte. Zu einer solchen Annahme fehlt heute jeder Anhaltspunkt. Der Kläger selber legt seiner Berechnung bloss einen künftigen Stundenansatz von Fr. 5.60 zu Grunde. Damit bleibt sein Haftpflichtanspruch weit unter dem Regressanspruch der Suva von Fr. 29'147.20, wie folgende Berechnung zeigt:
für Verdienstausfall bis 15. Februar 1960 Fr. 5'517.45
für künftigen Arbeits- und Erwerbsausfall,
2340 Stunden zu 5.60 = Fr. 13'104.--; davon
20% = Fr. 2'620.80; 26.20 x den Koeffizien-
ten 700 = Fr. 18'340.--
Total Fr. 23'857.45
c) Steht fest, dass dem Kläger kein Restanspruch zukommt, so fällt auch sein Begehren für Entschädigung künftigen Schadens als unbegründet dahin. Die weitere, von ihm aufgeworfene Frage, ob bei der Aufteilung der Versicherungssumme von Fr. 50'000.-- die Leistungen der Suva an den Kläger mit ihrem vollen Wert einzusetzen sind oder nur mit der tatsächlichen Zahlung der Beklagten an die Suva, braucht nicht geprüft zu werden (vgl. dazu
BGE 90 II 186
Erw. 1).


header:
Urteilskopf
137 III 153
27. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Kanton Bern (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_60/2011 vom 1. April 2011

regeste:
Regeste
Art. 973 Abs. 1 ZGB
; guter Glaube in das Grundbuch; Wegrecht; Zugang durch einen Tunnel.
Der tatsächliche, nach aussen sichtbare physische Zustand des Grundstücks kann den guten Glauben des Erwerbers in das Grundbuch zerstören. Wird Inhalt und Umfang eines Wegrechts durch eine bauliche Anlage wie hier einen Tunnel bestimmt, kann sich der Dritterwerber des berechtigten Grundstücks weder auf den allgemein gehaltenen Grundbucheintrag "Wegrecht" noch auf ein Wegrecht gemäss dem Dienstbarkeitsvertrag berufen (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 137 III 153 S. 154
Die Eigentümer der Parzellen Nrn. 11, 44, 66, 2455 und 2477 begründeten mit Vertrag vom 17. Juli 1952 ein Wegrecht. Der Weg führte ab dem öffentlichen W.-Weg westwärts zwischen den Gebäuden auf den Parzellen Nrn. 11 und 44 hindurch, bog auf der Grenze zur Parzelle Nr. 2477 nach Norden ab und endete am Innenhof der Parzelle Nr. 2455. Der Weg folgte der jeweiligen Parzellengrenze und hatte am Anfang ab dem W.-Weg eine Breite von 3 m (je 1,5 m auf den Parzellen Nrn. 11 und 44) bei einem Abstand zwischen den beiden Gebäuden von rund 5,5 m. Am Ende bei der Einmündung in den Innenhof der Parzelle Nr. 2455 betrug die Breite des Wegs 4 m (je 2 m auf den Parzellen Nrn. 44 und 2477). Im Grundbuch wurde die Dienstbarkeit mit dem Stichwort "Wegrecht" zulasten der Parzellen Nrn. 11, 44 und 2477 und zugunsten der Parzellen Nrn. 11, 44, 66, 2455 und 2477 eingetragen.
Mitte der Siebzigerjahre wurden die Parzellen Nrn. 11 und 44 neu überbaut. Der bisherige Weg wurde um 1,5 m nach Norden verschoben und befand sich damit vollständig auf der Parzelle Nr. 44. Er führte nicht mehr zwischen zwei Gebäuden hindurch, sondern neu durch eine Aussparung in der Gesamtüberbauung, d.h. ab dem W.-Weg auf der Parzelle Nr. 44 durch einen Tunnel von 2,75 m Höhe und anschliessend über die Parzellen Nrn. 44 und 2477 zur Parzelle Nr. 2455. Der Weg durch den Tunnel ist 3 m breit, wobei im Eingangsbereich Halterungen für ein Tor bestehen, die die Wegbreite von 3 m verkürzen. Die Änderungen des Wegverlaufs wurden damals weder schriftlich vereinbart noch im Grundbuch eingetragen. Die Parzellen Nrn. 11 und 44 wurden im Jahre 1981 zur Parzelle Nr. 11 vereinigt.
Die Parzelle Nr. 11 steht seit 1989 im Eigentum des Kantons Bern (Beschwerdegegner). X. (Beschwerdeführer) erwarb am 28. April 2008 die Parzelle Nr. 2477. Er klagte im Frühjahr 2009 gegen den
BGE 137 III 153 S. 155
Beschwerdegegner auf Wiederherstellung des ursprünglichen Wegrechts und beantragte, den früheren Zustand, d.h. das Wegrecht auf der gesamten Höhe (ca. 12 m) und mit einer Breite von 5,4 m wiederherzustellen. Die kantonalen Gerichte wiesen die Klage ab. Die vom Beschwerdeführer dagegen erhobene Beschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer rügt die obergerichtliche Annahme als bundesrechtswidrig, er müsse sich das Wegrecht im Zustand zur Zeit seines Erwerbs im Jahre 2008 entgegenhalten lassen und dürfe sich nicht auf das ursprüngliche Wegrecht gemäss Vertrag von 1952 berufen. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei in seinem guten Glauben in die unzweideutige Eintragung "Wegrecht" im Grundbuch zu schützen und beim Kauf der Liegenschaft nicht verpflichtet gewesen, die Grundbuchbelege, hier den Dienstbarkeitsvertrag vom 17. Juli 1952, zu konsultieren.
4.1
Die Bedeutung der Eintragung im Grundbuch gegenüber gutgläubigen Dritten ist im Gesetz wie folgt geregelt: Wer sich in gutem Glauben auf einen Eintrag im Grundbuch verlassen und daraufhin Eigentum oder andere dingliche Rechte erworben hat, ist in diesem Erwerbe zu schützen (
Art. 973 Abs. 1 ZGB
). Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person knüpft, ist dessen Dasein zu vermuten (
Art. 3 Abs. 1 ZGB
).
4.1.1
Aus der gesetzlichen Regelung folgt einerseits, dass der Inhalt des Grundbuchs grundsätzlich als richtig fingiert wird (positive Seite des Publizitätsprinzips), und andererseits, dass der Grundbucheintrag als vollständig gilt (negative Seite des Publizitätsprinzips; zuletzt: Urteile 5C.282/2005 vom 13. Januar 2006 E. 3 und 5C.301/2005 vom 17. Februar 2006 E. 3, in: ZBGR 88/2007 S. 480 und 89/2008 S. 292).
4.1.2
Der gute Glaube gemäss
Art. 973 Abs. 1 ZGB
ist indessen nicht absolut geschützt. Vielmehr darf sich auch in diesem Zusammenhang gemäss
Art. 3 Abs. 2 ZGB
derjenige nicht auf seinen guten Glauben berufen, der bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein konnte. Selbst ein an sich gutgläubiger Erwerber muss daher nähere Erkundigungen einziehen, sofern besondere Umstände ihm
BGE 137 III 153 S. 156
Zweifel an der Genauigkeit des Eintrags aufkommen lassen (vgl.
BGE 109 II 102
E. 2 S. 104;
BGE 127 III 440
E. 2c S. 443; zuletzt die in E. 4.1.1 zitierten Urteile). Der Entscheid darüber erfolgt aufgrund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls nach gerichtlichem Ermessen (
Art. 4 ZGB
; vgl. DESCHENAUX, Das Grundbuch, SPR V/3/2, 1989, § 38/B/BB/V/1 S. 788 und § 38/B/BB/V/3 S. 792 ff.).
4.1.3
Den guten Glauben des Erwerbers in das Grundbuch zerstören kann namentlich die sog. natürliche Publizität, die darin besteht, dass der Rechtsbestand im physischen Zustand der Liegenschaft nach aussen sichtbar in Erscheinung tritt. Der Erwerber muss ein Rechtsverhältnis, das ihm auf dem Grundstück selber durch seine eindeutige äussere Erscheinung entgegentritt, gegen sich gelten lassen. Dabei ist nicht vorausgesetzt, dass er das sichtbare wirkliche Rechtsverhältnis auch tatsächlich wahrgenommen hat, vielmehr genügt, dass er es hätte wahrnehmen können und müssen, wenn er mit der im Rechtsverkehr gebotenen Sorgfalt vorgegangen wäre (vgl. PETER LIVER, Entstehung und Ausbildung des Eintragungs- und des Vertrauensprinzips im Grundstücksverkehr, ZBGR 60/1979 S. 1 ff. und 11 ff.; JÜRG SCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 32 zu
Art. 973 ZGB
; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 924a S. 312 mit Hinweisen).
4.2
Die allgemeinen Regeln über den guten Glauben in das Grundbuch bedeuten im Dienstbarkeitsrecht fallbezogen Folgendes:
4.2.1
Der gute Glaube des Dritterwerbers in das Grundbuch kann unter Umständen nicht geschützt werden, wenn der Eintrag die Dienstbarkeit nicht ausreichend zu bestimmen vermag und beispielsweise schlicht auf "Wegrecht" lautet, kann doch ein Wegrecht nach Inhalt und Umfang recht verschieden ausgestaltet sein (vgl. LIVER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1980, N. 31 ff. zu
Art. 738 ZGB
; STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, 3. Aufl. 2002, N. 2291a S. 394). Insoweit kann der Dritterwerber verpflichtet sein, die Grundbuchbelege einzusehen und zu vergleichen (vgl.
BGE 127 III 440
E. 2c S. 443).
4.2.2
Namentlich bei Wegrechten ist die sog. natürliche Publizität zu beachten. Nach der Rechtsprechung kann sich beispielsweise der Erwerber nicht auf seinen guten Glauben in das Fehlen eines Grundbucheintrags berufen, wenn ihm das permanent ausgeübte und geduldete Wegrecht auf seinem Grundstück seit jeher bekannt gewesen ist und wenn er zeitlebens in unmittelbarer Nachbarschaft des berechtigten Grundstücks gewohnt und daher die Entwicklung auf
BGE 137 III 153 S. 157
seinem Grundstück selber miterlebt hat (vgl. Urteil 5C.282/2005 vom 13. Januar 2006 E. 3, in: ZBGR 88/2007 S. 480).
4.2.3
Aus der sog. natürlichen Publizität lässt sich insbesondere ableiten, dass dort, wo für die Ausübung der Dienstbarkeit bauliche Anlagen erforderlich sind, diese in der Regel auch den Inhalt und den Umfang der Dienstbarkeit bestimmen, und zwar mit voller Wirkung gegenüber dem Dritterwerber, der sich grundsätzlich alles entgegenhalten lassen muss, was sich aus der Lage und der nach aussen in Erscheinung tretenden Beschaffenheit der Grundstücke ergibt (vgl. LIVER, a.a.O., N. 55 zu
Art. 738 ZGB
; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 3. Aufl. 2009, N. 1275c S. 316). In diesem Sinn hat das Bundesgericht festgehalten, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung niemand ein wegrechtsberechtigtes Grundstück kaufe, ohne es vorher zu besichtigen, und dass - Ausnahmefälle vorbehalten - kein Dritterwerber in gutem Glauben geltend machen könne, er habe die im Grundbucheintrag nicht erwähnten Besonderheiten des Wegrechts nicht gekannt, die für ihn bei einer Besichtigung erkennbar gewesen wären. Werden folglich Inhalt und Umfang des Wegrechts durch die örtlichen Gegebenheiten für jedermann sichtbar bestimmt, hat sich der Erwerber dies grundsätzlich entgegenhalten zu lassen (vgl. Urteil 5C.71/2006 vom 19. Juli 2006 E. 2.3, in: ZBGR 88/2007 S. 467 ff.; vgl. FABIENNE HOHL, Le contrôle de l'interprétation des servitudes par le Tribunal fédéral, ZBGR 90/2009 S. 73 ff., S. 79 Ziff. III/3.2; teilweise abweichend und kritisch hingegen ALFRED KOLLER, Bemerkungen zum zit. Urteil 5C.71/2006, AJP 2008 S. 474 f.).
4.3
Das Obergericht hat allgemein und im Besonderen das hier streitige Wegrecht nach den soeben dargelegten Grundsätzen beurteilt. In tatsächlicher Hinsicht ist unbestritten und wird in der Beschwerdeschrift ausdrücklich bestätigt, dass der Beschwerdeführer vor dem Kauf den Eintrag im Grundbuch "Wegrecht" gelesen, das Grundstück besichtigt und den Zugang zum Hinterhof durch den besagten Tunnel beschritten hat. Der Beschwerdeführer hat somit den tatsächlichen Verlauf des Wegrechts vor Ort gekannt, wonach der Weg ab dem W.-Weg durch einen Tunnel von 2,75 m Höhe führt und daselbst 3 m breit ist, wobei im Eingangsbereich Halterungen für ein Tor angebracht sind, die die Wegbreite von 3 m gemäss den Angaben des Beschwerdeführers auf 2,58 m verkürzen. Diese äussere Erscheinung des Wegrechts, das der Beschwerdeführer vor dem Erwerb besichtigt hat, ist massgebend und muss sich der Beschwerdeführer entgegenhalten lassen. Hat er das berechtigte Grundstück Nr. 2477
BGE 137 III 153 S. 158
gleichwohl vorbehaltlos erworben, kann er sich im Nachhinein weder auf seinen guten Glauben in den wenig aussagekräftigen Grundbucheintrag "Wegrecht" noch auf ein Wegrecht gemäss dem Vertrag von 1952 berufen. Inhalt und Umfang des Wegrechts werden hier durch die bauliche Anlage ("Tunnel") bestimmt. Aus den dargelegten Gründen kann nicht beanstandet werden, dass das Obergericht das Begehren des Beschwerdeführers auf Wiederherstellung des Wegrechts abgewiesen hat.
5.
Sind für den Inhalt und den Umfang des Wegrechts nach dem Gesagten die für jedermann sichtbaren örtlichen Gegebenheiten massgebend, kann dahingestellt bleiben, wie das Wegrecht gemäss dem Vertrag von 1952 zu Recht bestanden haben mag, ob die Verlegung des Wegrechts im Rahmen der Überbauung in den Siebzigerjahren ordentlich erfolgt ist und inwiefern sich der Beschwerdeführer rechtsmissbräuchlich verhalten hat. An der Beurteilung seiner dagegen gerichteten Rügen hat der Beschwerdeführer kein schutzwürdiges Interesse (
Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG
; vgl.
BGE 135 III 513
E. 7.2 S. 525).


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Urteilskopf
108 Ib 392
69. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Oktober 1982 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft gegen Kanton Basel-Stadt (staatsrechtliche Klage)

regeste:
Regeste
Kantons- und Gemeindebürgerrecht der Frau im Falle von Heirat.
1. Aufgrund seiner Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiet des Zivilrechts, von der er durch Erlass des ZGB Gebrauch gemacht hat, ist der Bund zum Erlass von Vorschriften über die Beibehaltung oder den Verlust des Kantons- und Gemeindebürgerrechts der Frau im Falle von Heirat ausschliesslich zuständig. Den Kantonen fehlt daher eine entsprechende Kompetenz (E. 2).
2. Eine kantonale Regelung, die es der Frau ermöglicht, bei der Heirat ihr bisheriges Kantons- und Gemeindebürgerrecht beizubehalten, steht zudem materiell mit dem Bundesrecht in Widerspruch (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 393
BGE 108 Ib 392 S. 393
A.-
Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt beschloss am 18. Februar 1982, das kantonale Bürgerrechtsgesetz vom 19. März 1964 in verschiedener Hinsicht abzuändern und zu ergänzen. Der Wortlaut der geänderten Gesetzesbestimmungen wurde im Kantonsblatt Basel-Stadt vom 20. Februar 1982 veröffentlicht. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass die Gesetzesänderung dem Referendum unterliege und dass die Referendumsfrist am 3. April 1982 ablaufe. Diese Frist lief in der Folge gemäss Publikation der Staatskanzlei im Kantonsblatt vom 1. Mai 1982 unbenützt ab.
Im Rahmen dieser Gesetzesänderung wurden unter anderem die §§ 5, 8 und 22 Abs. 1 des Bürgerrechtsgesetzes wie folgt neu gefasst:
§ 5. Der Verlust des Kantons- oder Gemeindebürgerrechts infolge Standesänderung, Heirat oder Adoption richtet sich unter Vorbehalt von § 8 nach Bundesrecht.
§ 8. Wer ein anderes Kantonsbürgerrecht erwirbt, verliert das Baslerbürgerrecht, wenn er nicht innert sechs Monaten nach Empfang einer Aufforderung gegenüber dem Zivilstandsamt Basel-Stadt schriftlich erklärt, dieses beibehalten zu wollen.
2 Eine solche Erklärung kann auch die Baslerbürgerin abgeben, die durch Heirat oder Einbürgerung des ausländischen Ehemannes ein anderes Kantonsbürgerrecht erwirbt.
§ 22 Abs. 1. Der Baslerbürgerin, die das Bürgerrecht durch Heirat mit einem Schweizer Bürger verloren hat, steht gegen Entrichtung der Kanzleigebühr ein Anspruch auf Wiederaufnahme in das Baslerbürgerrecht und das frühere Gemeindebürgerrecht zu.
Die Beibehaltung des angestammten Bürgerrechts durch Baslerinnen bei Heirat mit Schweizer Bürgern aus andern Kantonen hatte bereits in früheren Jahren Gegenstand von Vorstössen im Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt gebildet. Diese Vorstösse hatten jedoch nicht zu einer Änderung der Gesetzgebung geführt. Sie waren dadurch ausgelöst worden, dass eine Basler Bürgerrätin aus dem Weiteren Bürgerrat der Stadt Basel hatte ausscheiden müssen, nachdem sie einen Solothurner geheiratet und damit ihr
BGE 108 Ib 392 S. 394
angestammtes Basler Bürgerrecht sowie die daran geknüpfte Wählbarkeit in den Bürgerrat verloren hatte. Professor Max Imboden war in einem Rechtsgutachten, das er am 15. September 1965 dem Weiteren Bürgerrat der Stadt Basel erstattet hatte, zum Schlusse gelangt, dass eine kantonale Regelung, die der Frau bei Heirat mit einem ausserkantonalen Schweizer Bürger das Kantonsbürgerrecht belasse, weder in eine dem Bund zugewiesene Zuständigkeit eingreife noch gegen eine Sachnorm des Bundesrechts verstosse.
B.-
Mit Eingabe vom 1. April 1982 erhob die Schweizerische Eidgenossenschaft gestützt auf
Art. 83 lit. a OG
beim Bundesgericht gegen den Kantons Basel-Stadt und dessen Grossen Rat staatsrechtliche Klage. Sie stellte folgende Anträge:
"1. Es seien in Gutheissung der Klage nachstehende Bestimmungen des vom Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt am 18. Februar 1982 erlassenen kantonalen Gesetzes über die Änderung des Bürgerrechtsgesetzes vom 19. März 1964 als bundesrechtswidrig aufzuheben:
- in § 5 der Passus: "unter Vorbehalt von § 8";
- in § 8 Abs. 2 die Wendung: "Heirat oder";
- § 22 Abs. 1.
2. Es sei durch vorsorgliche Verfügung den Behörden des Kantons Basel-Stadt sofort zu untersagen, die als bundesrechtswidrig gerügten Bestimmungen des bezeichneten neuen kantonalen Gesetzes bis zur Fällung des Urteils anzuwenden."
Nachdem der Präsident der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts der Klage am 6. April 1982 superprovisorisch aufschiebende Wirkung erteilt hatte, bestätigte er diese Verfügung am 16. April 1982 unter Hinweis darauf, dass sich der Beklagte dem Gesuch um aufschiebende Wirkung nicht widersetzt habe.
In seiner Klageantwort vom 30. Juli 1982 nahm der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt zu den Ausführungen in der Klageschrift Stellung. Er beantragte die Abweisung der Klage und die Aufhebung der vorsorglichen Verfügung, mit welcher der Klage aufschiebende Wirkung zuerkannt worden war.
Ein weiterer Schriftenwechsel fand nicht statt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 83 lit. a OG
beurteilt das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Klage Kompetenzkonflikte zwischen Bundesbehörden einerseits und kantonalen Behörden anderseits. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Entscheidung
BGE 108 Ib 392 S. 395
solcher Kompetenzkonflikte ist auch in
Art. 113 Abs. 1 Ziff. 1 BV
verankert.
Ein Kompetenzkonflikt im Sinne der erwähnten Bestimmungen liegt vor, wenn zwischen dem Bund und einem Kanton Uneinigkeit über die Abgrenzung der beidseitigen Zuständigkeitsbereiche herrscht (
BGE 103 Ia 333
E. 2a;
BGE 81 I 39
E. 1; BIRCHMEIER, Handbuch des OG, S. 290; FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, S. 872). Das ist hier der Fall. Der Bund bestreitet dem Kanton Basel-Stadt das Recht, Regeln über die Beibehaltung des Kantonsbürgerrechts durch Basler Bürgerinnen, die Bürger anderer Kantone heiraten, aufzustellen. Er macht geltend, dass der Kanton Basel-Stadt mit dem Erlass entsprechender Bestimmungen in die Zuständigkeit der Eidgenossenschaft eingegriffen und gleichzeitig materielles Bundesrecht verletzt habe. Auf die Klage ist daher einzutreten.
Was die Bezeichnung der beklagten Partei anbetrifft, kann man sich fragen, ob der Kanton Basel-Stadt oder dessen Grosser Rat als Beklagter zu betrachten sei. In der Klageschrift sind beide als Beklagte aufgeführt. Da Gegenstand des Streites die Frage bildet, ob die in Frage stehenden kantonalen Bestimmungen als bundesrechtswidrig aufzuheben seien, ist indessen der Kanton als solcher und nicht der Grosse Rat als Beklagter zu betrachten. Nachdem die Referendumsfrist gegen die Gesetzesrevision unbenützt abgelaufen ist, geht es nicht mehr bloss um einen Beschluss des Grossen Rates, der Anfechtungsobjekt bildet, sondern um ein nach kantonalem Recht definitiv zustande gekommenes Gesetz. Als Partei steht dem Bund somit der Kanton gegenüber. Die Rolle des Grossen Rates beschränkt sich darauf, dass er den Kanton Basel-Stadt im vorliegenden Kompetenzkonflikt vertritt. Da es sich dabei aber um eine Frage der richtigen Parteibezeichnung handelt und nicht um eine solche der Passivlegitimation, ist davon abzusehen, auf die Klage insoweit nicht einzutreten, als sie sich auch gegen den Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt richtet.
2.
Dem Kanton Basel-Stadt fehlt die Zuständigkeit, der Baslerin, die durch Heirat ein anderes Kantonsbürgerrecht erwirbt, die Beibehaltung des Basler Bürgerrechtes zu ermöglichen, in zwei Fällen: Erstens, wenn sich aus der Bundesverfassung eine ausschliessliche Zuständigkeit des Bundes zur Regelung dieser Frage ergibt, und zweitens, wenn dem Bundesrecht der Verfassungs- oder Gesetzesstufe eine materielle Regel des Inhalts entnommen werden kann, dass die den Bürger eines andern Kantons
BGE 108 Ib 392 S. 396
heiratende Schweizerin ihr angestammtes Bürgerrecht verliert. Es ist zunächst zu prüfen, ob auf Grund der Bundesverfassung eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes für Erwerb und Verlust des Kantonsbürgerrechts infolge familienrechtlicher Tatsachen besteht, wie dies mit der Klage geltend gemacht wird.
a) Eine solche Bundeskompetenz ist jedenfalls nicht ausdrücklich in der Bundesverfassung verankert. Nach Art. 44 Abs. 2 der geltenden Verfassung ist der Bund nur zuständig, die Bedingungen für die Erteilung und den Verlust des Schweizer Bürgerrechts durch die Bundesgesetzgebung festzusetzen. Eine ausdrückliche Bundeskompetenz bezüglich des Kantons- und Gemeindebürgerrechts würde erst bestehen, wenn die Bundesverfassung im Sinne des Antrages geändert würde, der den eidgenössischen Räten vom Bundesrat mit Botschaft vom 7. April 1982 unterbreitet worden ist. Danach soll
Art. 44 Abs. 1 BV
folgenden Wortlaut erhalten:
"Der Bund regelt den Erwerb und den Verlust der Bürgerrechte durch Heirat, Abstammung und Adoption sowie den Verlust des Schweizer Bürgerrechts und die Wiedereinbürgerung" (BBl 1982 II S. 125 ff., insbes. S. 158).
b) Es kann sich daher nur fragen, ob aus einer andern Bestimmung der Bundesverfassung bereits heute eine entsprechende stillschweigende Bundeskompetenz abgeleitet werden kann. In der Klageschrift wird eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes für Erwerb und Verlust des Kantons- und Gemeindebürgerrechts auf Grund familienrechtlicher Tatsachen aus
Art. 64 BV
abgeleitet, der eine umfassende Zuständigkeit des Bundes zur Gesetzgebung auf dem Gebiete des Zivilrechts begründet. Es wird dabei nicht verkannt, dass das Bürgerrecht eine Einrichtung des öffentlichen Rechts darstellt (so ausdrücklich auch
Art. 22 Abs. 2 ZGB
). Indessen wird geltend gemacht, dass die Zuständigkeit des Bundes zur Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts die Befugnis mitumfasse, öffentlichrechtliche Bestimmungen zu erlassen, soweit diese für die Verwirklichung des Bundesprivatrechts unerlässlich seien oder Voraussetzung für eine vernünftige Vereinheitlichung bildeten. Die mit dem Zivilgesetzbuch angestrebte Rechtsvereinheitlichung mache es notwendig, dass die bürgerrechtlichen Wirkungen familienrechtlicher Tatbestände für das ganze schweizerische Staatsgebiet gleich geregelt würden. Dies anerkenne grundsätzlich auch der Beklagte, der nur gerade für den besonderen Fall des Bürgerrechtsverlustes der Frau durch Heirat eine kantonale
BGE 108 Ib 392 S. 397
Gesetzgebungskompetenz beanspruche. In der Klageantwort wird dieser Argumentation vor allem entgegengehalten, dass das Prinzip der Einheit des Bürgerrechts in der Familie heute ohnehin nicht mehr unbeschränkt gelte und die vom Bund in Anspruch genommene Kompetenz daher nicht zu rechtfertigen vermöge.
Die Gesetzgebungskompetenzen des Bundes lassen im allgemeinen die kantonale Zuständigkeit zur Legiferierung auf den entsprechenden Gebieten solange unberührt, bis der Bund von seiner Kompetenz Gebrauch macht und eine Ausführungsgesetzgebung erlässt (
BGE 88 I 89
E. 3). In diesem Zeitpunkt wird dann aber die kantonale Zuständigkeit auf dem ganzen Gebiet, auf das sich das Bundesgesetz erstreckt, vernichtet. Es fragt sich nun hier, ob mit dem Erlass des Zivilgesetzbuches durch den Bundesgesetzgeber die Kantone in diesem Sinne die Zuständigkeit eingebüsst haben, über den Verlust des Kantons- und Gemeindebürgerrechts der Frau infolge Heirat zu legiferieren.
Im Rahmen des Familienrechts hat der Zivilgesetzgeber zu regeln, welches die Wirkungen des Kindesverhältnisses und der Ehe sind. Dabei stellt sich zwangsläufig die Frage, ob familienrechtliche Tatbestände wie die Entstehung eines Kindesverhältnisses durch Abstammung oder Adoption sowie der Abschluss einer Ehe mit einem Bürgerrechtserwerb verbunden sind und ob die Beendigung dieser Verhältnisse zum Verlust des erworbenen Bürgerrechts führt. Nach den in der Schweiz herrschenden Rechtsvorstellungen ist es sachgerecht, dass diese Frage trotz ihrer öffentlichrechtlichen Natur durch die Zivilgesetzgebung geregelt wird. Das Zivilgesetzbuch enthält denn auch eine Reihe von Bestimmungen über den Erwerb und die Beibehaltung des Bürgerrechts bei familienrechtlichen Tatbeständen. Es sei hier auf die Art. 134 Abs. 1, 149 Abs. 1, 161 Abs. 1, 267a und 271 ZGB verwiesen (vgl. auch
Art. 259 Abs. 1 ZGB
in Verbindung mit
Art. 271 Abs. 1 ZGB
). Gebietet aber der enge Sachzusammenhang, dass der Bürgerrechtserwerb in diesen Fällen vom Zivilgesetzgeber geregelt wird, liegt es nahe, dass dem gleichen Gesetzgeber auch die Befugnis zuerkannt wird, zu bestimmen, ob mit dem Bürgerrechtserwerb gleichzeitig der Verlust des bisherigen Bürgerrechts verbunden ist. Dies ist denn auch kaum umstritten, was den Bürgerrechtsverlust kraft familienrechtlicher Tatsachen bei Kindern anbetrifft. Streitig ist hingegen, ob sich die Zuständigkeit des Zivilgesetzgebers auch auf die Frage beziehe, was mit dem bisherigen Bürgerrecht der Schweizerin geschehen soll, die durch Heirat
BGE 108 Ib 392 S. 398
mit einem Schweizer Bürger aus einem andern Kanton dessen Bürgerrecht erwirbt. Es ist indessen schwer vorstellbar, dass in dieser Hinsicht in der Schweiz eine von Kanton zu Kanton verschiedene Ordnung gelten könnte, seitdem alle andern persönlichen Wirkungen der Ehe mit dem Erlass des Zivilgesetzbuches einheitlich geregelt worden sind. Ob die Ehefrau ihr bisheriges Bürgerrecht verlieren oder beibehalten können soll, bedarf vielmehr in gleicher Weise wie die übrigen Wirkungen der Ehe in persönlicher Beziehung einer einheitlichen Regelung. Diese Frage fällt deshalb in die Zuständigkeit des Bundes zur Gesetzgebung auf dem Gebiete des Zivilrechts, denn sonst könnte die mit
Art. 64 BV
angestrebte Rechtseinheit in diesem mit dem Eherecht sachlich eng verknüpften Bereich nicht hergestellt werden. Der Bundesgesetzgeber hat sich denn auch stets als zuständig betrachtet, Erwerb und Verlust des Bürgerrechts auf Grund familienrechtlicher Tatsachen zu regeln. So wurde im Jahre 1972 anlässlich der Revision des Adoptionsrechtes ein neuer Art. 267a in das ZGB eingefügt, der bestimmt:
"Das unmündige Kind erhält anstelle seines bisherigen das Bürgerrecht der Adoptiveltern" (vgl. dazu die bundesrätliche Botschaft vom 12. Mai 1971, BBl 1971 I S. 1233 f.).
Bei der gegenwärtig in Gang befindlichen Beratung der Revision des Eherechts vor den eidgenössischen Räten wird ferner eine einheitliche Regelung angestrebt, die es der Schweizer Bürgerin bei der Heirat ermöglichen soll, ihr bisheriges Kantons- und Gemeindebürgerrecht zu behalten. So hat der Ständerat als Erstrat, allerdings nur mit der knappen Mehrheit von 21 zu 18 Stimmen, beschlossen, die Ehefrau erhalte das Bürgerrecht des Ehemannes, ohne ihr bisheriges Bürgerrecht zu verlieren (Amtl.Bull. S 1981, S. 71-74). Auch dabei wird offensichtlich vorausgesetzt, dass sich eine entsprechende Bundeskompetenz aus
Art. 64 Abs. 2 BV
ergibt; eine andere Verfassungsgrundlage besteht - jedenfalls zur Zeit - nicht.
Diese Überlegungen führen zum Schluss, dass die Zivilgesetzgebungskompetenz des Bundes im Interesse der Einheitlichkeit der Regelung der persönlichen Wirkungen der Ehe auch die Zuständigkeit umfassen muss, über Verlust oder Beibehaltung des bisherigen Kantons- und Gemeindebürgerrechts der Schweizerin, die mit der Heirat ein anderes solches Bürgerrecht erwirbt, zu entscheiden. Wie in Erwägung 3b dargelegt wird, hat der Bund als Zivilgesetzgeber von dieser Zuständigkeit auch Gebrauch
BGE 108 Ib 392 S. 399
gemacht. Die kantonale Zuständigkeit zur Gesetzgebung in dieser Frage ist demzufolge mit dem Erlass des Zivilgesetzbuches untergegangen.
Der Ableitung einer stillschweigenden Bundeskompetenz aus
Art. 64 Abs. 2 BV
hinsichtlich der hier streitigen Frage kann nicht etwa entgegengehalten werden, dass auf Grund der bundesrätlichen Botschaft vom 7. April 1982 über die Revision der Bürgerrechtsregelung in der Bundesverfassung die Kompetenz des Bundes zur Regelung des Erwerbs und Verlustes der Bürgerrechte durch Heirat, Abstammung und Adoption nunmehr ausdrücklich in der Verfassung verankert werden soll. Das Bedürfnis nach Klarstellung der Rechtslage durch Aufnahme einer ausdrücklichen Zuständigkeit in die Verfassung bedeutet nicht, dass nicht schon vorher eine entsprechende stillschweigende Kompetenz des Bundes bestanden haben kann.
c) Ist somit der Bund ausschliesslich zuständig, über die Auswirkungen der Heirat auf das Kantons- und Gemeindebürgerrecht der Frau zu legiferieren, so erweist sich die Klage grundsätzlich als begründet, da dem Kanton Basel-Stadt diesfalls die entsprechende Kompetenz abgeht.
3.
Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass die Zuständigkeit des Kantons Basel-Stadt zur Gesetzgebung über den Verlust oder die Beibehaltung des Kantons- und Gemeindebürgerrechts infolge Heirat nicht im Sinne der bisherigen Ausführungen wegen Verletzung einer ausschliesslichen Gesetzgebungskompetenz des Bundes zu verneinen sei, müsste die Klage gutgeheissen werden, da die im revidierten Bürgerrechtsgesetz getroffene Lösung jedenfalls inhaltlich mit dem Bundesrecht in Widerspruch steht.
a) Aus der Bundesverfassung lässt sich freilich eine Regel über den Bürgerrechtsverlust der Frau infolge Heirat nicht zwingend ableiten. Als einzige Verfassungsbestimmung, der eine solche Regel entnommen werden könnte, fällt
Art. 54 Abs. 4 BV
in Betracht. Er lautet:
"Durch den Abschluss der Ehe erwirbt die Frau das Heimatrecht des Mannes."
In der schweizerischen Rechtslehre ist umstritten, ob in dieser Bestimmung stillschweigend der Satz enthalten sei, dass die Frau damit gleichzeitig ihr bisheriges Kantons- und Gemeindebürgerrecht verliere (Dafür: W. BURCKHARDT, Kommentar der
BGE 108 Ib 392 S. 400
schweiz. BV, 3. Aufl., S. 502/503; A. FAVRE, Le nouveau droit de la nationalité, in ZSR 71/1952 S. 756 f.; H. HUBER, ZBJV 93/1957 S. 468. Dagegen: GIACOMETTI, Die Verfassungsmässigkeit des Optionsrechtes der ausheiratenden Schweizer Bürgerin, SJZ 48/1952 S. 87/88; IMBODEN, Gutachten S. 8 ff.). In
BGE 82 I 101
hat das Bundesgericht diese Frage offen gelassen. Zu einer Kontroverse hierüber gab der Erlass des Bundesgesetzes über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts vom 29. September 1952 Anlass; dessen Art. 9 sieht bekanntlich als Neuerung vor, dass die Schweizer Bürgerin bei Heirat mit einem Ausländer durch Abgabe einer Erklärung das Schweizer Bürgerrecht beibehalten kann (vgl. dazu insbes. GIACOMETTI, a.a.O., S. 85 ff.; bundesrätliche Botschaft zum betreffenden Gesetzesentwurf, BBl 1951 II S. 684 f.).
Ob aus
Art. 54 Abs. 4 BV
auf dem Wege der Auslegung eine Bürgerrechtsverlustregel abgeleitet werden kann, erscheint mindestens als sehr zweifelhaft. Als dieser Artikel im Jahre 1874 in die Bundesverfassung aufgenommen wurde, lag die Zuständigkeit zur Zivilgesetzgebung bei den Kantonen. Sein Zweck bestand, wie sich vor allem aus
Art. 54 Abs. 1 BV
ergibt, im Schutz der Ehe gegenüber kantonalen Behinderungen. Dass die Frau mit der Heirat das Bürgerrecht des Mannes erwerbe, bildete Teil des angestrebten Schutzes; es sollte damit die Einheit des Bürgerrechts in der Familie erreicht und die Eheschliessung von unnötigen Formalitäten (förmliche Bürgerrechtszusicherung durch den Kanton des Bräutigams) befreit werden (GIACOMETTI, a.a.O., S. 88). Dieser Zweck verlangt indessen nicht, dass die Frau ihr bisheriges Bürgerrecht verliere. Wenn die Kantone ihren ausheiratenden Bürgerinnen das bisherige Bürgerrecht hätten belassen wollen, so wäre dadurch das von
Art. 54 Abs. 4 BV
verfolgte Ziel in keiner Weise beeinträchtigt worden. Seit die Eheschliessung und die Wirkungen der Ehe im Zivilgesetzbuch für die ganze Schweiz einheitlich geregelt worden sind, hat
Art. 54 BV
seine Bedeutung weitgehend eingebüsst. Es widerspräche unter diesen Umständen dem Entstehungsgrund dieser Bestimmung, daraus eine Bindung des Gesetzgebers an eine Verlustregel ableiten zu wollen, die im Verfassungswortlaut keinen Ausdruck gefunden hat und sich vom Zweck her nicht rechtfertigen lässt. Dazu kommt, dass sich die Anschauungen über die Wirkungen der Ehe seit 1874 grundlegend geändert haben. Diesem Umstand darf bei der Verfassungsinterpretation Rechnung getragen werden, nachdem die historische Auslegung eine extensive Deutung wie gesehen nicht aufdrängt und der Bundesgesetzgeber
BGE 108 Ib 392 S. 401
im Jahre 1952 die Verlustregel im internationalen Verhältnis (d.h. bei der Heirat einer Schweizer Bürgerin mit einem Ausländer) ausdrücklich aufgegeben hat. In der Klageschrift der Eidgenossenschaft wird denn auch der Bürgerrechtsverlust der Frau infolge Heirat nicht aus
Art. 54 Abs. 4 BV
abgeleitet.
b) Hingegen vertritt die Klägerin die Auffassung, eine solche Bürgerrechtsverlustregel könne dem Zivilgesetzbuch entnommen werden. Dieses bestimmt in Art. 161 Abs. 1, die Ehefrau erhalte den Familiennamen und das Bürgerrecht des Ehemannes. Sowenig wie
Art. 54 Abs. 4 BV
schreibt somit
Art. 161 Abs. 1 ZGB
ausdrücklich vor, dass die Frau mit dem Erwerb des Bürgerrechts des Mannes gleichzeitig ihr bisheriges Bürgerrecht verliere. Es stellt sich die Frage, ob dieser Bestimmung trotzdem eine entsprechend weitreichende Bedeutung zukomme.
Wie im Gutachten IMBODEN zutreffend ausgeführt wird, ergibt sich der Verlust des bisherigen Bürgerrechts der Frau nicht etwa aus Gründen der Logik zwingend daraus, dass diese mit der Heirat das Bürgerrecht des Ehemannes erwirbt. Die gegenteilige Folgerung ist vielmehr ebenso gut möglich. Damit ist jedoch die Frage nach der Tragweite des
Art. 161 Abs. 1 ZGB
noch nicht beantwortet. Entgegen dem Gutachten IMBODEN kommt es nicht einer (nur in Ausnahmefällen zulässigen) Interpretation gegen den Wortlaut gleich, wenn aus einer Gesetzesbestimmung durch Auslegung eine Regel abgeleitet wird, die im Wortlaut keinen Ausdruck gefunden hat und sich auch rein formallogisch nicht daraus ergibt. So verhält es sich jedenfalls auf dem Gebiet der Zivilgesetzgebung. Nach
Art. 1 Abs. 1 ZGB
findet das Gesetz auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Damit hat es der Zivilgesetzgeber ausdrücklich zugelassen, dass durch Auslegung aus dem Gesetz eine Regel abgeleitet wird, die über den Wortlaut hinausgeht. Dies trifft insbesondere da zu, wo etwas im Gesetz nur deshalb nicht geregelt worden ist, weil es als selbstverständlich betrachtet wurde.
Ein solcher Fall liegt hier vor. Mit der Aufnahme der Regel, die Frau erhalte den Familiennamen und das Bürgerrecht des Ehemannes, ins Gesetz wollte der Gesetzgeber so wenig wie in bezug auf den Familiennamen offen lassen, ob die Ehefrau das bisherige Bürgerrecht verliere oder ob sie es allenfalls beibehalten könne. Auf Grund der zur Zeit des Gesetzeserlasses herrschenden Rechtsüberzeugung wurde
Art. 161 Abs. 1 ZGB
vielmehr so verstanden, dass das Bürgerrecht des Ehemannes mit der Heirat an die Stelle
BGE 108 Ib 392 S. 402
des bisherigen Bürgerrechts der Frau trete. Dies entsprach der historisch weit zurückreichenden Vorstellung, dass die Frau mit der Heirat aus ihrem bisherigen Familien- und Staatsverband ausscheide und in jenen des Mannes übertrete (vgl. insbes. GIACOMETTI, a.a.O., S. 87 f.; OSKAR ETTER, Der Verlust des Schweizerbürgerrechts, Zürcher Diss. 1945, S. 56; M. LUTHER, Die Staatsangehörigkeit der einen Ausländer heiratenden Schweizerin, Zürcher Diss. 1956, S. 38 ff. mit Hinweisen). Es ist in Rechtsprechung und Lehre unbestritten, dass diese Vorstellung dem kantonalen und interkantonalen Recht des vergangenen Jahrhunderts zu Grunde lag und noch bei Erlass des ZGB allgemein verbreitet war (vgl. dazu
BGE 35 II 531
und
BGE 36 I 223
f. sowie ausser den bereits zitierten Autoren EGGER, N. 5 zu
Art. 161 ZGB
; LEMP, N. 8 zu
Art. 161 ZGB
; H. STOLL, Der Verlust des Schweizerbürgerrechts, Zürich 1888, S. 58 ff.; H. RENNEFAHRT, Überblick über die Entwicklung des Schweizerbürgerrechts, ZSR 71/1952 S. 722 ff.; W. BURCKHARDT, Kommentar der BV, S. 496 ff. und 503; G. SAUSER-HALL, La nationalité en droit suisse, Bern 1921, S. 39).
Zumeist wird angenommen - und auch die Klageantwort schliesst diese Annahme nicht aus -, dass der Verlust des angestammten Bürgerrechts der Schweizer Frau infolge Heirat ursprünglich auf kantonalem Gewohnheitsrecht beruht habe. Wie es sich damit auch immer verhält, von Bedeutung ist jedenfalls, dass bei Erlass des Zivilgesetzbuches als selbstverständlich vorausgesetzt wurde, mit dem Erwerb des Bürgerrechts des Ehemannes verliere die Frau gleichzeitig ihr bisheriges Bürgerrecht. Auch wenn diese Regel im Wortlaut des Gesetzes keinen Ausdruck gefunden hat, so floss sie doch in den Sinngehalt des
Art. 161 Abs. 1 ZGB
ein und wurde auf diese Weise Bestandteil des Bundeszivilrechts. Diese Annahme drängt sich auf, obwohl den Gesetzesmaterialien, soweit ersichtlich, hierüber nichts entnommen werden kann. Bezeichnenderweise wird in den Erläuterungen zum Vorentwurf des Zivilgesetzbuches lediglich ausgeführt, die Regeln betreffend Familiennamen, Bürgerrecht etc. der Ehefrau gäben zu keinen besonderen Bemerkungen Veranlassung (S. 144 der Ausgabe 1901). Offensichtlich wurde wie bis anhin davon ausgegangen, die Frau erwerbe durch die Heirat das Bürgerrecht des Mannes anstelle ihres bisherigen. Da das Zivilgesetzbuch hinsichtlich aller persönlichen Wirkungen der Ehe das bisherige kantonale Recht ersetzen wollte, kann nicht angenommen werden, dass nur gerade die Frage des Bürgerrechtsverlustes der Ehefrau davon
BGE 108 Ib 392 S. 403
ausgenommen werden und weiterhin den Kantonen vorbehalten bleiben sollte. Erwerb und Verlust des Bürgerrechts kraft familienrechtlicher Tatsachen wurden damals vielmehr allgemein als eine mit dem Privatrecht untrennbar verbundene Materie betrachtet (M. LUTHER, a.a.O., S. 68 und 166). Mit der Aufnahme der Bürgerrechtserwerbsregel in das Zivilgesetzbuch wurde deshalb unausgesprochenermassen auch die nach Gewohnheitsrecht zwangsläufig damit verknüpfte Verlustregel zum Gesetzesinhalt erhoben. Hiefür spricht auch der Umstand, dass das Zivilgesetzbuch bei andern familienrechtlichen Tatbeständen ebenfalls nur den Bürgerrechtserwerb ausdrücklich regelte und den damit verbundenen Verlust des bisherigen Bürgerrechts stillschweigend voraussetzte. So wurde in alt
Art. 325 Abs. 1 ZGB
, der bis zur Revision des Kindesrechtes galt, nur festgehalten, dass das vom Vater freiwillig anerkannte oder ihm mit Standesfolge zugesprochene aussereheliche Kind die Heimatangehörigkeit des Vaters erhalte; dass es gleichzeitig sein bis dahin innegehabtes Bürgerrecht verliere, wurde als selbstverständlich vorausgesetzt und daher nicht ausdrücklich geregelt. Und bei der Revision des Kindesrechts wurde ein neuer Art. 271 Abs. 3 in das ZGB aufgenommen, der bestimmt, dass das Kind unverheirateter Eltern das Bürgerrecht des Vaters erhalte, wenn es durch Namensänderung den väterlichen Familiennamen erwerbe, weil es unter seiner elterlichen Gewalt aufwachse; dass ein solches Kind sein bisheriges Bürgerrecht verliere, wird wiederum, weil selbstverständlich, nicht noch ausdrücklich im Gesetzeswortlaut ausgesprochen. Es handelt sich somit um eine bei der Regelung von Bürgerrechtsfragen keineswegs isolierte Gesetzestechnik des Gesetzgebers, wenn nur der Bürgerrechtserwerb im Gesetz geregelt und der damit verbundene Bürgerrechtsverlust nicht noch besonders erwähnt wird. Eine Ausnahme wurde einzig bei der Revision des Adoptionsrechtes gemacht; der damals neu in das Gesetz aufgenommene
Art. 267a ZGB
bestimmt, das unmündige Kind erhalte anstelle seines bisherigen das Bürgerrecht seiner Adoptiveltern. In diesem Sinne sind aber auch die andern Bestimmungen des Zivilgesetzbuches betreffend den Bürgerrechtserwerb kraft familienrechtlicher Tatsachen, die das bisherige Bürgerrecht nicht erwähnen, zu verstehen.
Dass aus
Art. 161 Abs. 1 ZGB
sinngemäss abzuleiten ist, die mit der Heirat das Bürgerrecht des Ehemannes erwerbende Frau verliere gleichzeitig ihr bisheriges Bürgerrecht, entspricht denn auch verbreiteter Auffassung in Praxis und Lehre (vgl.
BGE 90 I 131
,
BGE 108 Ib 392 S. 404
71 I 78/79, 69 I 142, 60 I 335, 53 I 46; EGGER, N. 5 und 6 zu
Art. 161 ZGB
; LEMP, N. 7 und 8 zu
Art. 161 ZGB
; ROSSEL/MENTHA, Manuel du droit civil suisse, 2. Aufl., Bd. I, S. 284; KELLER, Lehrbuch des Eherechts, S. 57; HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, S. 97). Die gleiche Auffassung liegt auch Art. 167 Abs. 1 der Zivilstandsverordnung vom 1. Juni 1953 zu Grunde. Zum Teil wird die Verlustregel allerdings nicht direkt aus
Art. 161 Abs. 1 ZGB
abgeleitet, sondern als Gewohnheitsrecht des Bundes betrachtet. Nachdem mit dem Erlass des Zivilgesetzbuches auch der Erwerb und Verlust des Bürgerrechts kraft familienrechtlicher Tatsachen wie gezeigt umfassend bundesrechtlich geordnet werden wollten, besteht jedoch kein Grund zur Annahme, dass neben dem Zivilgesetzbuch das frühere Gewohnheitsrecht weitergegolten habe. Nur vereinzelte Autoren haben sich gegen die Existenz einer bundesrechtlichen Verlustregel ausgesprochen oder daran Zweifel geäussert, so vor allem Gmür in seinem Eherechtskommentar (N. 8 zu
Art. 161 ZGB
) und unter Berufung auf diesen C. DROIN (Les effets généraux du mariage et le régime matrimonial, S. 55/56). Demgegenüber hat sich GIACOMETTI, der im Gutachten IMBODEN ebenfalls als Gegner einer extensiven Auslegung des Bürgerrechtserwerbs der Frau durch Heirat angeführt wird, in SJZ 48/1952 S. 85 ff. nur zur Auslegung von
Art. 54 Abs. 4 BV
geäussert; diesbezüglich stellt sich die Frage, ob aus der Erwerbsregel eine Verlustregel abgeleitet werden könne, jedoch wie bereits dargelegt anders als in bezug auf
Art. 161 Abs. 1 ZGB
. Gmür hatte bei seinen Bedenken gegenüber einer extensiven Auslegung von
Art. 161 Abs. 1 ZGB
vor allem den Verlust des Schweizer Bürgerrechts durch Heirat einer Schweizerin mit einem Ausländer im Auge und wollte sich insbesondere gegen die Anwendung der Verlustregel auf diesen Sachverhalt verwahren. Der Verlust des Schweizer Bürgerrechts durch Heirat ist aber eine Sache für sich und darf für die Ermittlung der Tragweite von
Art. 161 Abs. 1 ZGB
nicht mehr massgebend sein, seitdem dafür im eidgenössischen Bürgerrechtsgesetz eine Sonderregelung getroffen wurde. Wenn in der Klageantwort darauf hingewiesen wird, zwischen der innerschweizerisch geltenden Ordnung und jener im internationalen Verhältnis sollte Übereinstimmung herrschen, so wird dabei übersehen, dass sich die Bedeutung des Kantons- und Gemeindebürgerrechts im innerstaatlichen Bereich mit jener des Schweizer Bürgerrechts überhaupt nicht vergleichen lässt und dass für eine Sonderbehandlung des Verlustes des letzteren gute Gründe
BGE 108 Ib 392 S. 405
bestehen. Es lässt sich deshalb durchaus rechtfertigen, den Bürgerrechtsverlust durch Heirat unterschiedlich zu regeln, je nachdem ob es sich um den Verlust des Schweizer Bürgerrechts oder nur um jenen des Kantons- oder des Gemeindebürgerrechts handelt.
Richtig ist hingegen, dass sich seit Erlass des Zivilgesetzbuches auch in bezug auf den innerstaatlichen Bereich die Anschauungen darüber grundlegend geändert haben, ob und inwiefern sich die Heirat auf das Bürgerrecht der Ehefrau auswirken soll. Der Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie geniesst heute nicht mehr allgemeine Anerkennung und wird jedenfalls nicht mehr wie früher in dem Sinne verstanden, dass die Frau mit der Heirat ihr angestammtes Bürgerrecht zwangsläufig verliere (vgl. dazu die Ausführungen in den Botschaften des Bundesrates zur Revision des Eherechts vom 11. Juli 1979 und über die Revision der Bürgerrechtsregelung in der Bundesverfassung vom 7. April 1982, BBl. 1979 II S. 1245 ff. und BBl 1982 II S. 133 f.). Es stellt sich deshalb die Frage, ob dieser Wechsel in den Anschauungen im Vergleich zur Zeit des Erlasses des Zivilgesetzbuches dazu Anlass geben könnte,
Art. 161 Abs. 1 ZGB
anders als bisher auszulegen. Ob es überhaupt möglich wäre, die bisher aus
Art. 161 Abs. 1 ZGB
abgeleitete Verlustregel auf dem Wege einer Auslegungsänderung aufzuheben und der Frau das angestammte Bürgerrecht bei der Heirat von Bundesrechts wegen zu belassen, braucht indessen nicht entschieden zu werden. Auch im Falle der Zulässigkeit einer solchen neuen Deutung des Gesetzes bliebe die streitige Frage bundesrechtlich geregelt, wenn auch im gegenteiligen Sinn als bis anhin. Die Kantone wären daher ebenfalls nicht zuständig, über den Verlust des bisherigen Bürgerrechts der Frau durch Heirat zu legiferieren. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts findet auch da Anwendung, wo ein Kanton einen mit dem Bundesrecht inhaltlich übereinstimmenden Rechtssatz aufstellt; auch in einem solchen Fall überschreitet der betreffende Kanton die ihm zustehende Kompetenz, indem er eine Materie ordnet, die der Bundesgesetzgeber bereits geregelt hat (
BGE 106 Ib 58
; FLEINER/GIACOMETTI, a.a.O., S. 95 f.; H. HUBER, N. 20 zu
Art. 6 ZGB
).
Auch die Anrufung des Gleichberechtigungsgrundsatzes in
Art. 4 Abs. 2 BV
durch die Klageantwort vermag am bisher Ausgeführten nichts zu ändern. Fällt die streitige Frage nicht in die Gesetzgebungskompetenz der Kantone, kann es nicht deren Aufgabe sein, auf dem Wege der Gesetzgebung für die bürgerrechtliche
BGE 108 Ib 392 S. 406
Gleichstellung von Mann und Frau bezüglich der Heirat zu sorgen.
4.
Nach dem bisher Gesagten ist somit davon auszugehen, dass die Kantone seit dem Erlass des Zivilgesetzbuches für die Regelung von Erwerb und Verlust des Kantons- und Gemeindebürgerrechts infolge familienrechtlicher Tatsachen nicht mehr zuständig sind und dass der Verlust des bisherigen Bürgerrechts der Schweizerin durch Heirat mit einem Schweizer Bürger überdies vom Bundesrecht vorgeschrieben wird. Das führt zu Aufhebung der entsprechenden Bestimmungen des basel-städtischen Bürgerrechtsgesetzes. Die Klage muss aber auch insoweit gutgeheissen werden, als sie sich gegen § 22 Abs. 1 dieses Gesetzes richtet. Nach dieser Bestimmung soll die Basler Bürgerin, die das Bürgerrecht durch Heirat mit einem Schweizer Bürger verloren hat, einen an keine weiteren Voraussetzungen geknüpften Anspruch auf Wiederaufnahme in das Basler Bürgerrecht und das frühere Gemeindebürgerrecht haben. Soweit damit im Sinne einer übergangsrechtlichen Lösung ehemaligen Baslerinnen, die vor Inkrafttreten des neuen Rechts ihr Bürgerrecht durch Heirat verloren hatten, die Wiederaufnahme in das Basler Bürgerrecht ermöglicht werden wollte, ergibt sich die Unzulässigkeit der betreffenden Bestimmung bereits daraus, dass das neue Recht dem Bundesrecht widerspricht und es somit keiner Übergangsbestimmung dazu bedarf. § 22 Abs. 1 des Bürgerrechtsgesetzes ist aber auch insoweit unzulässig, als er, unabhängig von der Regelung in § 8 Abs. 2 des betreffenden Gesetzes, jeder Baslerin, die durch Heirat mit einem Schweizer Bürger ihr Basler Bürgerrecht verloren hat, einen von keiner andern Voraussetzung abhängigen Anspruch auf Wiedereinbürgerung verschafft. Solange das Bundeszivilrecht den Bürgerrechtsverlust der Frau durch Heirat vorsieht, darf dieser Grundsatz, auch wenn er seine innere Berechtigung nach zeitgemässer Anschauung verloren haben sollte, nicht durch kantonales öffentliches Recht in Frage gestellt oder seiner Wirkung beraubt werden. Dies wäre aber der Fall, sofern der das Basler Bürgerrecht durch Heirat verlierenden Frau ein unbedingter und voraussetzungsloser Anspruch auf Wiedereinbürgerung zuerkannt würde. Eine solche Regelung liefe, wie in der Klageschrift mit Recht geltend gemacht wird, auf eine Aushöhlung der Verlustregel und damit auf eine Umgehung des Bundesrechts hinaus.
Demgegenüber wird in der Klageantwort allerdings geltend gemacht, der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt habe sich nicht
BGE 108 Ib 392 S. 407
vom Gedanken einer Umgehung des Bundesrechts leiten lassen, als er § 22 Abs. 1 des Bürgerrechtsgesetzes eine neue Fassung gegeben habe. Bereits in der früheren Fassung habe diese Bestimmung nämlich vorgesehen, dass die Basler Bürgerin, die das Bürgerrecht durch Heirat mit einem Schweizer Bürger verloren habe, Anspruch auf Wiedereinbürgerung habe, sofern die Ehe durch Tod, Scheidung oder Ungültigerklärung aufgelöst oder gerichtlich dauernd getrennt worden sei; diese Regelung sei nie als bundesrechtswidrig angefochten und in ständiger Praxis angewendet worden. Ob die frühere Fassung des § 22 Abs. 1 mit dem Bundesrecht wirklich vereinbar war, kann hier offen bleiben. Immerhin sah sie die Wiedereinbürgerung früherer Baslerinnen nur unter bestimmten Voraussetzungen vor, denen gemeinsam war, dass die Ehe, deren Abschluss den Bürgerrechtsverlust herbeigeführt hatte, weggefallen oder getrennt worden war. Es bestand somit ein erheblicher Unterschied zur neu eingeführten Regelung, welche die Wiedereinbürgerung auch bei intakter Ehe ermöglichen will. Selbst wenn die alte Fassung von § 22 dem Bundesrecht nicht widersprochen haben sollte, ändert dies jedoch nichts daran, dass jedenfalls die neue Regelung mit dem Bundesrecht eindeutig nicht vereinbar ist. Sie muss deshalb unabhängig von der Frage der Zulässigkeit des früheren Rechts ebenfalls als bundesrechtswidrig aufgehoben werden.
Die Klage ist somit in vollem Umfang gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Klage werden folgende Bestimmungen des vom Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt am 18. Februar 1982 erlassenen kantonalen Gesetzes über die Änderung des Bürgerrechtsgesetzes vom 19. März 1964 als bundesrechtswidrig aufgehoben:
a) in § 5 der Passus "unter Vorbehalt von § 8";
b) in § 8 Abs. 2 die Wendung "Heirat oder";
c) in § 22 der ganze Absatz 1.


header:
Urteilskopf
126 V 258
44. Extrait de l'arrêt du 14 juin 2000 dans la cause Fondation collective de "Zurich" contre H. et UBS SA contre H. et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel

regeste:
Regeste
Art. 39 Abs. 1 BVG
;
Art. 331c Abs. 2 OR
(in der bis 31. Dezember 1994 gültig gewesenen Fassung);
Art. 331b OR
: Zeitpunkt, in welchem die Leistungen im Sinne dieser Bestimmungen "fällig" werden.
Im Obligatoriumsbereich kann der Anspruch auf eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge nicht entstehen und damit auch nicht gültig abgetreten werden, bevor der Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung entstanden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 126 V 258 S. 258
A.-
H., administrateur unique de X SA (ci-après: la société), était affilié depuis le 1er janvier 1985 à la Fondation collective LPP de la Vita Compagnie d'assurances sur la vie, ultérieurement reprise par la Fondation collective LPP de la Zurich Compagnie d'assurances sur la vie (ci-après, indifféremment pour les deux fondations prénommées: la fondation collective).
BGE 126 V 258 S. 259
Victime d'un accident en décembre 1990, H. a subi une incapacité de travail partielle jusqu'à fin août 1993. Depuis le 1er septembre 1993, il présente une incapacité de travail pour raison de maladie. Le 15 octobre 1993, il a sollicité des prestations de l'assurance-invalidité.
Le 3 décembre 1993, la Zurich Vie a communiqué à la société le détail du "droit aux prestations (de H.) en cas d'incapacité de gain", soit en particulier une rente d'invalidité de 10'659 francs par an après un délai d'attente de 12 mois, ce qu'elle a confirmé dans un certificat d'assurance daté du 14 janvier 1994.
Le 11 mai 1994, la fondation collective a requis la faillite de la société, en faisant valoir une créance de 113'161 fr. 45 à titre de primes, frais accessoires et intérêts arriérés. Le 15 juin 1994, soit le jour même où devait avoir lieu l'audience du tribunal saisi de la réquisition de faillite, la Société de Banque Suisse (ci-après: SBS) a informé par télécopie la Vita Assurances qu'elle s'engageait irrévocablement à verser la somme de 100'000 francs pour le compte de la société. Sur quoi la fondation collective a retiré sa réquisition.
Le lendemain, 16 juin 1994, la société et la SBS ont passé une convention aux termes de laquelle, entre autres clauses, H. qui a signé le contrat d'une part comme représentant de la société et d'autre part en qualité de tiers garant (de même que son épouse), s'est engagé à céder à la SBS la rente d'invalidité qu'il allait percevoir de la Zurich Vie.
En date du 21 juin 1994, cet acte de cession a été notifié par la SBS à la Zurich Vie, laquelle s'est déclarée disposée, par lettre du 18 décembre 1996, à accorder à titre exceptionnel à H. une rente d'invalidité de 100% dès le 1er septembre 1994, bien que l'assurance-invalidité n'ait pas encore rendu de décision. Elle précisait en outre ce qui suit: "Il va sans dire que l'octroi de ces prestations ne signifie pas que nous reconnaissons d'un point de vue juridique votre droit à celles-ci. Si le degré d'invalidité reconnu devait être inférieur, nous décompterons les prestations versées en trop des prestations futures."
Le 23 janvier 1997, le mandataire de H. informa la Zurich Vie que son client invoquait la nullité de la cession de créance datée du 21 juin 1994, au motif qu'"en vertu de l'
art. 39 LPP
une cession faite antérieurement à l'exigibilité de la créance est nulle." En conséquence, H. invitait la compagnie à lui verser pour son propre compte les prestations qui lui étaient dues.
La Zurich Vie contesta ce point de vue par lettre du 7 février 1997 en soutenant que si la cession de créance était bel et bien datée du
BGE 126 V 258 S. 260
21 juin 1994, elle portait sur les prestations d'invalidité servies par la compagnie à compter du 1er octobre 1994 seulement, soit dès leur exigibilité et non avant. En dépit d'un nouvel échange de correspondance, les parties ne sont pas parvenues à s'entendre.
B.-
H. a ouvert action devant le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel contre la fondation collective le 29 août 1997, en concluant notamment à la constatation de la nullité de la cession de créance du 21 juin 1994 "au sens de l'
art. 39 LPP
".
La fondation collective a conclu au rejet de la demande. Elle a par ailleurs dénoncé le litige à la SBS, ce que cette dernière a accepté, en concluant à son tour au rejet de la demande de H.
Par jugement du 16 décembre 1998, le tribunal administratif a donné raison au demandeur et constaté la nullité de la cession de créance signée le 21 juin 1994.
C.-
La fondation collective recourt contre ce jugement qu'elle demande au Tribunal fédéral des assurances d'annuler, en concluant notamment, sous suite de frais et dépens, à la constatation que la cession de créance litigieuse est valable. H. conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet, sous suite de frais et dépens. Invitée à se déterminer, UBS SA (qui a entre-temps succédé à la SBS) a conclu à l'admission du recours de la fondation collective, tout en renvoyant à son propre mémoire de recours.
En effet, UBS SA a elle-même recouru contre le jugement du Tribunal administratif neuchâtelois, en concluant notamment à la constatation de la validité de la cession de créance du 21 juin 1994. H. a conclu au rejet du recours, sous suite de frais et dépens, alors que la fondation collective a conclu à son admission.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose de rejeter les deux recours, en se référant notamment à l'argumentation qu'il a développée dans un préavis du 5 mai 1999 concernant une autre cause. Le juge délégué a donné connaissance de ce préavis aux parties, qui ont pu s'exprimer à son sujet.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Les premiers juges ont considéré que le moment où les prestations d'invalidité dues à l'intimé sont devenues exigibles au sens de l'
art. 39 al. 1 LPP
correspond à l'échéance de la période de carence d'une année fixée à l'
art. 29 al. 1 let. b LAI
en corrélation avec l'
art. 26 al. 1 LPP
(
ATF 121 V 101
consid. 1c). En l'espèce, il s'agit du 1er septembre 1994, soit 12 mois après le début de
BGE 126 V 258 S. 261
l'incapacité de travail qui est à l'origine de l'invalidité assurée par la recourante. C'est pourquoi, la cession de créance intervenue le 21 juin 1994 est nulle tant sous l'angle de l'
art. 39 al. 3 LPP
que sous celui de l'art. 331c al. 2 in fine CO dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994.
b) La fondation collective critique ce raisonnement qui reposerait sur une confusion entre l'exigibilité du droit aux prestations de prévoyance avec l'échéance de ces prestations. D'après elle, la version allemande de l'art. 39 al. 1 première phrase LPP ("Der Leistungsanspruch kann vor Fälligkeit weder verpfändet noch abgetreten werden.") rendrait mieux le sens exact de la norme que la version française qui opérerait une confusion entre l'exigibilité du droit aux prestations et celle des prestations elles-mêmes. A l'appui de cette affirmation, elle invoque la jurisprudence relative à la survenance du risque assuré selon le droit de la LPP, à savoir la survenance de l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité et non pas la naissance du droit à une rente de l'assurance-invalidité selon l'
art. 29 al. 1 let. b LAI
(
art. 23 LPP
;
ATF 118 V 95
et
ATF 117 V 331
consid. 3). En l'occurrence, c'est le 1er septembre 1993 qu'a débuté l'incapacité de travail de l'intimé due à la maladie et c'est donc à cette date que le droit aux prestations (Leistungsanspruch) est devenu exigible, ce que la Zurich Vie aurait reconnu dans son courrier du 3 décembre 1993. Dès cette date, la recourante a libéré l'intimé du service des primes et lui a reconnu le droit à une rente d'invalidité à l'expiration du délai d'attente de 12 mois.
L'argumentation de la recourante s'appuie en outre sur le message du Conseil fédéral du 19 décembre 1975 à l'appui du projet de LPP (commentaire de l'art. 40 du projet) qui considérerait que la cession du droit aux prestations d'invalidité devient licite dès la survenance de l'invalidité.
La recourante invoque encore l'
art. 92 al. 1 ch. 10 LP
qui dispose que sont insaisissables les droits aux prestations de prévoyance et de libre passage non encore exigibles à l'égard d'une institution de prévoyance professionnelle et elle soutient qu'il ne fait pas de doute qu'en l'espèce la rente allouée à l'intimé aurait pu être saisie avant l'échéance du premier versement le 1er octobre 1994.
Enfin, conclut-elle, tant le texte de l'ancien
art. 331c al. 2 CO
que celui de l'actuel
art. 331b CO
ne se réfèrent pas à l'exigibilité des prestations mais bien à celle de la créance en prestations, matérialisée par le droit de l'assuré de recevoir, à leur exigibilité, les prestations
BGE 126 V 258 S. 262
de l'institution de prévoyance, ce que marquerait encore mieux la version allemande de l'
art. 331b CO
.
c) L'argumentation d'UBS SA dans son recours de droit administratif est calquée sur celle de la fondation collective.
d) L'intimé soutient que l'institution de prévoyance n'ayant pas encore formellement statué dans une décision au sens des
art. 5 PA
et 3 LPJA NE (sic), il se trouve toujours "en attente" de son droit aux prestations de cette institution.
Il souligne que dans sa lettre du 18 décembre 1996, la recourante précisait implicitement que si ce droit ne devait pas être reconnu ou reconnu inférieur, les prestations déjà versées seraient sujettes à restitution. Il ne disposait donc que de l'expectative d'un droit aux prestations de l'institution de prévoyance mais pas encore d'un droit aux prestations elles-mêmes. Or, dans le droit de la prévoyance professionnelle, obligatoire et plus étendue, la cession d'un "droit d'expectative" est nulle. Il réfute ensuite les divers arguments développés dans le recours au sujet de l'interprétation du texte légal.
D'après l'intimé, l'exigibilité survient lorsque le créancier a le droit d'exiger la prestation du débiteur. Jusque-là, la créance existe mais le créancier ne peut prétendre, ni exiger son exécution. En l'espèce, la créance n'est devenue exigible que le 1er septembre 1994, soit à l'échéance du délai de 12 mois depuis le début de l'incapacité de travail reconnue par la recourante comme étant la cause à l'origine de l'invalidité assurée.
e) Dans son préavis, l'OFAS soutient qu'en principe la créance en prestations d'invalidité devient exigible dès que l'assurance-invalidité a rendu sa décision, car cette dernière ouvre automatiquement un droit de l'assuré à des prestations minimales obligatoires de la LPP.
Toutefois, en l'espèce, l'institution de prévoyance ayant reconnu à l'assuré un droit aux prestations réglementaires avant la décision de l'assurance-invalidité, "l'exigibilité de la créance part du moment où la caisse de pensions a pris position, ou, à tout le moins, au moment de la survenance de l'invalidité (ce moment devant correspondre à la décision de la caisse de pensions, en principe), mais en tout cas pas depuis la survenance de l'incapacité de travail." En conséquence, c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que la cession litigieuse était nulle car antérieure à la survenance de l'invalidité de l'intimé.
La recourante s'est déterminée sur ce préavis en alléguant qu'en l'occurrence c'est le 3 décembre 1993, éventuellement le 14 janvier
BGE 126 V 258 S. 263
1994 qu'elle a "pris position" et que c'est le 1er septembre 1993 qu'est survenue l'invalidité donnant droit aux prestations en cause. Dans tous les cas, ces dates sont antérieures au 21 juin 1994. UBS SA développe une argumentation semblable.
3.
a) D'une manière générale, est exigible, dans le langage juridique, ce qui peut être aussitôt exigé, ce qui est dû sans terme ni condition. Il en est ainsi d'une créance ou d'une dette dont le paiement peut être immédiatement réclamé, au besoin en justice, sans attendre l'échéance d'un terme ou l'avènement d'une condition (
ATF 119 III 21
consid. 3c et les références).
Dans le domaine de la prévoyance professionnelle, on distingue entre l'exigibilité d'une prestation qui se situe lors de la naissance du droit à cette prestation selon les dispositions légales et réglementaires qui lui sont applicables et l'exécution de la créance en prestations qui peut être demandée dès que la créance en prestations futures n'est plus une simple expectative mais peut être effectivement réalisée (
ATF 117 V 308
consid. 2c; cf. aussi
ATF 124 V 276
).
Cette distinction prévaut également dans l'application de l'
art. 92 al. 1 ch. 10 LP
(ancien art. 92 ch. 13), ce qui a par exemple conduit la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral à juger, à propos de la saisissabilité d'une prestation de libre passage, que bien qu'exigible au sens du droit de la prévoyance professionnelle (en l'espèce les anciens
art. 27 LPP
et 331a/b CO), une telle prestation n'était pas encore exigible selon la LP (
ATF 119 III 19
sv. consid. 3a).
Or, c'est aussi de cette manière qu'il convient d'interpréter l'art. 39 al. 1 première phrase LPP, ainsi que l'ancien art. 331c al. 2 ou l'actuel
art. 331b CO
. Il existe en effet une étroite parenté entre ces dispositions et l'art. 92 al. 1 ch. 10 (ancien art. 92 ch. 13) LP, lesquels visent le même but de protection des droits de l'assuré à l'égard des institutions de prévoyance, comme le Tribunal fédéral l'a du reste souligné dans sa jurisprudence (
ATF 121 III 287
consid. 1 et les références; cf. aussi
ATF 124 III 214
consid. 2). Il s'agit en particulier d'empêcher, fût-ce contre le gré de l'assuré, la cession de futures créances en prestations de la prévoyance professionnelle, ce qui constitue une dérogation au droit commun où la cession de créances futures est en principe valable, pour autant que la créance soit déterminable au moment où elle prend naissance (
ATF 113 II 163
).
b) En l'espèce, les recourantes soutiennent que le moment où la rente d'invalidité due à l'intimé est devenue exigible correspond à
BGE 126 V 258 S. 264
la survenance de l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité au sens de l'
art. 23 LPP
, à savoir le 1er septembre 1993.
Or, il n'en est rien. En effet, le droit à la rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle ne peut naître avant le droit à la rente de l'assurance-invalidité, du moins dans le régime obligatoire (
ATF 123 V 270
ss consid. 2 et les références). Cela n'a d'ailleurs pas échappé à la fondation collective et c'est bien pourquoi, dans sa lettre à l'intimé du 18 décembre 1996, elle ne s'est déclarée disposée à lui verser une rente d'invalidité dès le 1er septembre 1994 qu'"à titre exceptionnel" et sans lui reconnaître "d'un point de vue juridique" un droit aux prestations d'invalidité. Elle se réservait en outre de "décompter" les prestations versées en trop des prestations futures, si le degré d'invalidité reconnu (par l'assurance-invalidité) devait être inférieur à 100%.
Ainsi, tant que la décision de l'assurance-invalidité concernant le droit de l'intimé à une rente n'a pas été rendue, le droit de celui-ci à une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle n'existe qu'à titre virtuel. En conséquence, bien que la fondation collective ait accepté de lui allouer cette prestation dès le 1er septembre 1994 - à bien plaire et sous réserve de restitution - la rente n'était pas, à cette date, exigible au sens de l'
art. 39 al. 1 LPP
et de l'ancien
art. 331c al. 2 CO
. Et si elle ne l'était pas à cette date, elle ne l'était pas non plus le 16 juin 1994, lors de la signature du contrat passé entre la société et la SBS, ni le 21 juin 1994, date à laquelle la cession de créance a été signée et notifiée à la Zurich Vie par la banque (cf. aussi, par analogie, DTA 1995 no 22 p. 127).
C'est dès lors avec raison que les juges cantonaux ont constaté la nullité de cette cession de créance au regard des dispositions légales précitées et qu'ils ont condamné la fondation collective à verser à l'intimé les prestations qu'elle reconnaît lui devoir à partir du 1er septembre 1994. Les deux recours sont infondés.