header:
Urteilskopf
135 V 473
54. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause G. contre Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (recours en matière de droit public)
9C_475/2009 du 23 octobre 2009

regeste:
Regeste
Art. 61 lit. g ATSG
;
Art. 68 Abs. 1 BGG
; Parteientschädigung und Rechtsschutzversicherung.
Ist eine versicherte Person durch einen Anwalt einer Rechtsschutzversicherung vertreten, hat sie im Falle des Obsiegens sowohl für das Verfahren vor Bundesgericht als auch für das kantonale Verfahren Anspruch auf eine Parteientschädigung. Die Frage der Entschädigungsberechtigung fällt nicht in die kantonale Zuständigkeit und betrifft nicht die Anwendung einer kantonalrechtlichen Norm, sofern die minimalen bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften (
Art. 61 lit. g ATSG
) ein Recht auf Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren beinhalten (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 474
BGE 135 V 473 S. 474
A.
Par décision du 1
er
mai 2007, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'OAI) a refusé à G. l'octroi de toute rente ou mesure professionnelle. Représenté par DAS Protection juridique SA (ci-après: la DAS), l'assuré a recouru contre cette décision auprès du Tribunal des assurances du canton de Vaud. Le mémoire était signé, au nom de la DAS, par une personne titulaire du brevet d'avocat. Par jugement du 6 décembre 2007, le recours a été rejeté. G., toujours représenté par la DAS, a recouru contre ce jugement au Tribunal fédéral, lequel, dans le dispositif de l'arrêt rendu le 4 février 2009, a notamment prévu que "3. L'intimé versera au recourant la somme de 2'800 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale" et que "4. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance".
B.
La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois ayant succédé, à partir du 1
er
janvier 2009, au Tribunal cantonal des assurances, l'affaire lui a été transmise pour l'exécution du ch. 4 du dispositif de l'arrêt du Tribunal fédéral. Donnant suite à une interpellation de la cour cantonale, la DAS a répondu, le 16 mars 2009, que le contrat d'assurance protection juridique conclu par l'assuré ne prévoyait aucune franchise, ni participation aux frais à charge de
BGE 135 V 473 S. 475
ce dernier pour les litiges couverts. En revanche, les conditions générales d'assurance prévoyaient que les participations aux frais obtenus par voie judiciaire ou transactionnelle, dont notamment les dépens, étaient acquises à la DAS. Par jugement du 25 mars 2009, la Cour des assurances sociales a prononcé que, pour la procédure de recours au Tribunal cantonal des assurances, il n'est pas alloué de dépens à G.
C.
G., représenté par la DAS, interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut, principalement, à ce que l'OAI soit condamné à verser à G. des dépens pour la procédure de première instance, la cause étant renvoyée à l'autorité judiciaire cantonale pour qu'elle statue sur la hauteur des dépens, et subsidiairement, à ce que le Tribunal fédéral fixe le montant des dépens.
L'OAI et la Cour des assurances sociales concluent au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
En motivant le refus d'allouer des dépens à G. pour la procédure de recours en instance cantonale, la Cour des assurances sociales a d'abord relevé que le recourant ne doit pas supporter lui-même des frais d'avocat ou de représentant, ni d'autres frais directement liés à la procédure de recours cantonale. Elle a en outre considéré que la DAS n'avait pas mandaté un avocat pratiquant la représentation juridique au sens de l'art. 2 de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61) pour agir au nom de l'assuré. Le juge cantonal a ensuite relevé que, même en l'absence de frais d'avocat, il arrive que le Tribunal fédéral alloue des dépens pour l'instance fédérale à une partie représentée directement par son assurance protection juridique qui n'a pas elle-même mandaté un avocat. A son avis, on ne saurait toutefois déduire de ces arrêts que les tribunaux cantonaux doivent, dans le cadre du droit cantonal, allouer des dépens à une partie qui ne doit pas supporter de frais d'avocat ni d'autres frais. D'autres situations spéciales pouvaient se présenter, dans lesquelles le Tribunal fédéral avait rappelé, sous l'empire de l'ancienne loi fédérale
BGE 135 V 473 S. 476
d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; RS 3 521), qu'une solution particulière se justifiait pour les assurés recourants représentés par certaines associations ou organisations d'aide aux invalides ou aux personnes handicapées, voire à certains organismes analogues, ceci compte tenu des besoins financiers de ces organismes régis par le droit privé, lesquels tiraient généralement leurs ressources des cotisations ou du soutien financier de leurs membres (
ATF 126 V 11
;
ATF 122 V 278
). Cependant, aucun motif d'appliquer cette jurisprudence par analogie dans l'affaire en cause n'était donné, puisqu'elle ne traite pas la question de la représentation par une assurance de protection juridique qui ne mandate pas un avocat. La Cour des assurances sociales a conclu que la définition de la notion de dépens de l'
art. 61 let
. g LPGA (RS 830.1) n'impose pas aux cantons d'allouer une indemnité à ce titre au recourant qui, représenté par son assurance de protection juridique, obtient gain de cause sans devoir participer aux frais de représentation ou de défense en justice. Enfin, l'instance cantonale a relevé que, pour le recourant personnellement, il est économiquement indifférent d'obtenir ou non l'allocation de dépens, puisqu'il n'a pas de frais à rembourser et qu'il s'est engagé contractuellement à céder à l'assureur les dépens éventuellement alloués.
2.2
Dans son recours, la DAS fait valoir que le jugement cantonal est constitutif d'une violation du droit fédéral, en particulier de l'
art. 61 let
. g LPGA. Elle considère qu'en matière d'assurance-invalidité, seul le droit fédéral définit les conditions dans lesquelles le recourant a droit à des dépens, l'allocation des dépens selon l'
art. 61 let
. g LPGA étant une obligation et non pas une simple faculté de l'autorité. Ainsi, lorsque l'assuré est représenté par des personnes qualifiées ou organismes dont le champ d'activité ressortit au droit privé et dont le financement repose sur des contributions de membres, celui-ci peut prétendre à des dépens. Selon l'argumentation du recourant, la notion de représentant qualifié doit être interprétée à la lumière du droit fédéral, et la jurisprudence rendue à propos de l'
art. 68 LTF
, d'après lequel le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe (al. 1), peut être appliquée par analogie. Or, le Tribunal fédéral avait reconnu à réitérées reprises, tant sous l'empire de l'OJ (
art. 159 OJ
) que de la LTF, la qualité de représentant qualifié aux assurances de protection juridique dont le champ d'activité ressortit au droit privé, tandis qu'il l'avait niée dans le cas d'une institution de droit public, l'organisme en question (l'Hospice général du
BGE 135 V 473 S. 477
canton de Genève) ne tirant en l'occurrence pas ses ressources des cotisations ou du soutien financier de ses membres, mais essentiellement de subventions étatiques destinées à lui permettre de mener à bien sa fonction d'organisme d'assistance publique (
ATF 126 V 11
). Le recourant conteste l'opinion de la juridiction de première instance dans la mesure où elle a refusé d'appliquer à son cas la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, respectivement du Tribunal fédéral, en invoquant le fait que celle-ci ne traite pas la question de la représentation par une assurance de protection juridique qui ne mandate pas un avocat. Elle relève que le Tribunal cantonal des assurances du canton de Vaud a reconnu la qualité de mandataire qualifié à la DAS dans un autre jugement qui lui a été notifié postérieurement au jugement querellé, que cette qualité a par ailleurs été admise par le Tribunal fédéral en statuant sur l'octroi de dépens en application de l'
art. 68 LTF
dans de nombreux arrêts et que, par souci de cohérence, la qualité de mandataire qualifié ne peut être accordée sur la base de l'
art. 68 LTF
d'une part, mais être refusée sur celle de l'
art. 61 let
. g LPGA d'autre part. Enfin, le recourant ne conteste pas que les cantons sont libres de fixer le montant des dépens, mais considère néanmoins que la notion d'ayant-droit n'est pas de la compétence des cantons et que, en tout état de cause, celle-ci est limitée par les exigences du droit fédéral, plus particulièrement de l'
art. 61 let
. g LPGA.
3.
3.1
Dans un arrêt du 27 janvier 1992, l'ancien Tribunal fédéral des assurances avait jugé, en se fondant sur l'
art. 159 OJ
, qu'un assuré représenté par l'avocat d'une assurance de protection juridique et qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de dépens (arrêt K 44/91 du 27 janvier 1992). Cette jurisprudence a été confirmée par un arrêt publié aux
ATF 122 V 278
consid. 3e/aa p. 280, dans lequel il a été jugé qu'une partie représentée par l'Association suisse des invalides (ASI) et qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de dépens, tant pour la procédure de recours fédérale que pour la procédure cantonale (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 80/95 du 12 juillet 1996 consid. 5, non publié in
ATF 122 V 278
, mais in VSI 1997 p. 36). En revanche, le Tribunal fédéral des assurances a nié ce droit dans le cas publié aux
ATF 126 V 11
consid. 2 ss p. 11 ss, puisqu'il s'agissait en l'occurrence d'une institution de droit public. Depuis lors, cette jurisprudence a été confirmée à maintes reprises, tant sous le régime de l'
art. 159 OJ
qu'en application de l'
art. 68 LTF
BGE 135 V 473 S. 478
(arrêts K 136/06 du 18 janvier 2008 consid. 6, non publié in
ATF 134 V 72
; C 284/05 du 25 avril 2006 consid. 3, non publié in DTA 2007 p. 46; C 154/04 du 12 juillet 2005 consid. 4 et I 333/03 du 9 septembre 2003 consid. 7; sous le régime de la LTF: arrêts 9C_853/2007 du 15 avril 2008 consid. 7, non publié in
ATF 134 V 162
; 8C_888/2008 du 14 août 2009 consid. 10 in fine; 8C_794/2008 du 29 janvier 2009 consid. 8; 8C_277/2008 du 4 décembre 2008 consid. 5 et 8C_370/2008 du 29 août 2008 consid. 5). Par ailleurs, il est arbitraire de refuser à une partie une indemnité à titre de dépens du seul fait qu'elle est au bénéfice d'une assurance de protection juridique (
ATF 117 Ia 295
consid. 3 p. 296 s.).
3.2
Contrairement à l'opinion de la Cour des assurances sociales, la notion d'ayant droit à des dépens n'est pas de la compétence des cantons et la présente contestation ne porte dès lors pas sur l'application d'une norme de droit cantonal. De plus, il est de jurisprudence constante que les garanties de procédure minimales (
art. 61 let
. g LPGA) incluent un droit de la partie à l'obtention de dépens pour la procédure de première instance (cf. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2009, n
os
116 et 120-122 ad
art. 61 LPGA
). Enfin, le raisonnement de la Cour des assurances sociales du canton de Vaud n'est pas convaincant dans la mesure où, dans son jugement, elle relève d'une part que la DAS n'avait pas mandaté un avocat pratiquant la représentation juridique au sens de l'
art. 2 LLCA
pour agir au nom de l'assuré et qu'il n'y avait dès lors aucun motif d'appliquer cette jurisprudence par analogie dans l'affaire en cause, mais d'autre part constate que le mémoire de recours en instance cantonale était signé, au nom de la DAS, par une personne titulaire du brevet d'avocat, en relevant par ailleurs, dans sa détermination du 14 août 2009, que la société représentant le recourant confie le suivi de ses dossiers à des juristes expérimentés ou titulaires du brevet d'avocat.
3.3
La cour cantonale a notamment considéré que, à la suite de l'entrée en vigueur de nouvelles règles de procédure cantonale, elle n'est pas liée par la jurisprudence exposée ci-dessus en raison du fait que, dans le cas d'espèce, le recourant n'était pas représenté par une personne qualifiée ou un organisme dont le champ d'activité ressortit au droit privé et dont la protection juridique est assurée par un avocat mandaté par cet organisme. Or, tel n'est pas le cas. En outre, les principes développés dans le cadre de l'OJ, applicables par analogie à l'
art. 61 let
. g LPGA et à l'
art. 68 LTF
, doivent être observés en
BGE 135 V 473 S. 479
l'occurrence. Dans ces conditions, en refusant d'allouer des dépens à G. pour la procédure de première instance, le Tribunal cantonal des assurances a violé le droit fédéral. Le recours est dès lors bien fondé et le jugement cantonal doit être annulé.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
101 IV 303
69. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 20 novembre 1975 dans la cause B. contre C.

regeste:
Regeste
Art. 220 StGB
. Entziehen und Vorenthalten von Unmündigen.
1. Entziehen oder Vorenthalten; Begriff (Erw. 2 und 3).
2. Wunsch und Wille des Unmündigen sind grundsätzlich nicht entscheidend, denn geschütztes Rechtsgut ist die Ausübung der elterlichen Gewalt und nicht die Freiheit des Unmündigen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 303
BGE 101 IV 303 S. 303
A.-
Dans le cadre d'une procédure de divorce divisant les époux B., le Président du Tribunal du district de Nyon, par ordonnance de mesures provisoires du 5 juin 1974, maintenue en appel le 29 août 1974, a confié à l'épouse la garde des quatre enfants, dont X., née le 17 février 1961.
Le 15 août 1974, l'enfant X. a quitté le domicile de sa mère et s'est rendue seule en France, chez sa grand-mère paternelle C. Au moment de son départ, elle a laissé à l'intention de sa mère une lettre pour lui faire part de son intention de ne plus vivre auprès d'elle. En cours d'enquête, elle a déclaré vouloir rester auprès de sa grand-mère. Cette dernière, de son côté, a affirmé qu'elle ne s'opposerait nullement à un éventuel départ de X., si elle désirait rentrer chez sa mère, et qu'elle l'y aiderait au besoin. Elle a toutefois refusé de donner suite à une sommation du Juge informateur de la Côte de renvoyer l'enfant sans délai au domicile maternel. Elle estime en effet qu'étant Française, tout comme X. (en fait cette enfant est, pour la Suisse, de nationalité suisse), et résidant en territoire français, elle n'est pas liée par la décision d'une juridiction étrangère. Elle a par ailleurs engagé devant les autorités françaises une procédure en vue de se voir attribuer la puissance paternelle sur X.
BGE 101 IV 303 S. 304
B.-
Le 14 novembre 1974, B. a déposé plainte pour infraction à l'art. 220 CP contre son mari et contre C. notamment. Le premier étant décédé le 14 mars 1975, l'action pénale le concernant s'est éteinte. Le 18 juin 1975, le Juge informateur a renvoyé C. devant le Tribunal de police de Nyon comme accusée d'enlèvement de mineur.
Statuant sur le recours de C. le 1er août 1975, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud a réformé l'ordonnance du Juge informateur et mis C. au bénéfice d'un non-lieu.
C.-
B. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Elle conclut au renvoi de C. devant l'autorité de jugement.
C. propose que le pourvoi soit rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La cour cantonale a considéré que les éléments constitutifs du délit d'enlèvement de mineur (art. 220 CP) n'étaient pas réunis à la charge de l'intimée, et cela parce que, d'une part, l'enfant s'étant rendue d'elle-même chez sa grand-mère, il n'y avait pas eu "soustraction" et que, d'autre part, l'intimée ayant déclaré et déclarant encore que si l'enfant exprimait le désir de retourner auprès de sa mère, elle ne s'y opposerait pas, il n'y aurait ainsi pas de "refus de remettre" l'enfant au détenteur de la puissance paternelle.
2.
Se rend coupable d'enlèvement de mineur au sens de l'art. 220 CP celui qui aura soustrait ou refusé de remettre un mineur à la personne qui exerce la puissance paternelle ou la tutelle. Pour que le délit soit réalisé, c'est-à-dire pour qu'il y ait soustraction (Entziehen) ou refus de remettre (Vorenthalten), au sens de cette disposition, il faut un acte ou une omission qui empêche le détenteur de la puissance paternelle ou le tuteur de décider, ainsi que la loi l'y autorise, du sort du mineur, soit en particulier de son lieu de résidence, de son éducation, de ses conditions de vie (RO 91 IV 137;
80 IV 70
). Il faut entendre par soustraction ou refus de remettre, que la personne mineure a été éloignée ou tenue éloignée du lieu de séjour ou de placement que le détenteur de la puissance paternelle ou le tuteur avait choisi, ou encore que le détenteur de la puissance paternelle ou le tuteur n'a plus libre accès à son enfant ou à son pupille et ne peut plus communiquer librement
BGE 101 IV 303 S. 305
avec lui. L'acte, selon la jurisprudence, consiste en une séparation dans l'espace, sans qu'il y ait besoin de distinguer si c'est le mineur (avec ou sans son consentement) qui est tenu éloigné du détenteur de la puissance paternelle ou du tuteur ou si c'est l'inverse. Il suffit donc que l'exercice de la puissance paternelle ou de la tutelle soit directement entravé par l'éloignement du mineur de son lieu de séjour ou de placement ou par un obstacle qui ne le rend plus librement accessible, pour que l'acte tombe sous le coup de l'art. 220 CP (RO 99 IV 270 consid. 1b).
3.
Au vu de cette jurisprudence, qui repose sur un examen approfondi de la question et qu'il n'y a pas lieu de revoir, les éléments retenus par la cour cantonale pour nier la réalisation de l'infraction par l'intimée ne sont pas déterminants et sont partant impropres à justifier un non-lieu.
Premièrement, le fait que l'enfant ait quitté le domicile maternel spontanément ne constitue pas un élément excluant la soustraction. L'entrave à l'exercice de la puissance paternelle ne recouvre pas nécessairement la seule notion de l'enlèvement et du déplacement de l'enfant mineur dans l'espace. Il est en effet possible de soustraire au détenteur de la puissance paternelle un mineur qui ne se trouve déjà plus sous sa maîtrise de fait. L'acte est alors constitué lorsque l'auteur empêche la personne mineure d'être (à nouveau) soumise à l'autorité de l'ayant droit (RO 99 IV 271 consid. 2a).
Ensuite, l'affirmation de l'intimée selon laquelle elle ne s'opposerait pas à ce que sa petite-fille retourne chez sa mère si elle le désirait n'est nullement déterminante. Le désir, l'accord ou la volonté du mineur est sans signification pour l'application de l'art. 220 CP (cf. STRATENWERTH II, p. 402; ainsi que, mais de façon implicite, l'ensemble de la partie I de l'arrêt RO 99 IV 266 ss; l'arrêt non publié Bettex et Dénéréaz, du 20 novembre 1953), tout au moins lorsque, comme en l'espèce, il a moins de 14 ans. Le bien protégé est alors l'exercice de la puissance paternelle - qui, selon le système du Code civil, ne tient généralement pas compte de la volonté du mineur - et non pas la liberté du mineur.
4.
Comme l'argumentation et la décision de la cour cantonale reposent sur des éléments non déterminants et que le Tribunal cantonal ne se prononce ni ne dit rien des éléments qui sont essentiels quant à l'application de l'art. 220 CP,
BGE 101 IV 303 S. 306
l'arrêt attaqué doit être annulé. Il incombera à l'autorité cantonale de prendre une nouvelle décision après avoir examiné ou fait examiner si les conditions posées par la jurisprudence rappelée plus haut sont ou non remplies, et en particulier si l'exercice de la puissance paternelle de la recourante a été entravé par des actes ou omissions de l'intimée quant au choix du lieu de séjour et de placement de l'enfant comme au libre accès de la mère à l'enfant.
Etant donné que la cause n'en est qu'au stade de la clôture d'enquête, il n'y a pas lieu d'entrer plus avant dans l'appréciation du cas, qui incombe en premier lieu, tant en fait qu'en droit, aux autorités cantonales.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.


header:
Urteilskopf
111 II 421
84. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. November 1985 i.S. Schweizer Berghilfe, Schweizerische Vereinigung zugunsten cerebral gelähmter Kinder, Verein für das Alter, Schweizerisches Rotes Kreuz und Pro Infirmis gegen K., S. und M. (Berufung)

regeste:
Regeste
Erbschaftssteuern; Verzinsung von Vermächtnissen.
Bei den Erbschaftssteuern der Erben handelt es sich trotz des Wortlauts von Art. 8 des Gesetzes des Kantons Bern über die Erbschafts- und Schenkungssteuer vom 6. April 1919 um persönliche Schulden der Erben, die ohne ausdrückliche Anordnung des Erblassers nicht dem Nachlass belastet werden dürfen (E. 10).
Bestimmt der Erblasser für die Ausrichtung von Vermächtnissen einen Verfalltag, so sind die Vermächtnisse von diesem Tag an ohne Mahnung von den Erben zu verzinsen. Wird kein Verfalltag genannt, so läuft die Zinspflicht erst von der Mahnung der Vermächtnisnehmer an (E. 12).

text:
Sachverhalt
ab Seite 421
BGE 111 II 421 S. 421
A.-
Am 13. Juli 1966 errichtete Frau N. eine öffentliche letztwillige Verfügung, welche sie durch einen Berner Notar abfassen liess. Darin hielt sie fest:
BGE 111 II 421 S. 422
"Mein letzter Wille ist folgender:
1. Ich stelle fest, dass ich keine pflichtteilsberechtigte Verwandte
mehr habe.
2. Meine gesetzlichen Erben enterbe ich, falls sie nicht in den
nachstehenden letztwilligen Verfügungen berücksichtigt sind. Als Erben
setze ich ein:
a) Den Sohn meiner verstorbenen Schwägerin, nämlich Herrn K.,
welcher 1/3 (einen Drittel) der Hälfte meines dereinstigen Nachlasses
erhalten soll. Dem K. ist bei der Erbteilung meine Liegenschaft in Bern
(exklusive Fahrnis, Bargeld, Bankbüchlein und Wertschriften) auf Rechnung
seines Erbteiles zu den Schatzungswerten des Erbschaftsinventars
anzuweisen und zu Eigentum zu übertragen. Ich meine damit den
Verkehrswert der Liegenschaft, der dannzumal durch Fachleute zu ermitteln
ist.
b) Frau S. setze ich für 1/3 (einen Drittel) der Hälfte meines
dereinstigen Nachlasses als Erbin ein. Sollte dieselbe vor mir sterben,
so treten an ihre Stelle ihre Nachkommen.
c) Herrn M. setze ich für 1/3 (einen Drittel) der Hälfte meines
dereinstigen Nachlasses als Erbe ein.
Ich verpflichte meine unter a, b und c erwähnten Erben, innert sechs
Monaten nach meinem Tode folgende Vermächtnisse steuerfrei auszuzahlen."
Unter Ziffer 1 bis 12 folgen zwölf betragsmässig festgesetzte Legate im Gesamtbetrag von Fr. 220'000.--. In Ziffer 13 verfügte die Erblasserin:
"13. Nach Bezahlung aller Schulden, Steuern, Liquidationsspesen etc.
ist das verbleibende Vermögen zu gleichen Teilen je folgenden
Institutionen legatweise zukommen zu lassen:
a) der Bergbauernhilfe;
b) dem Verein für das cerebral gelähmte Kind;
c) dem Verein für das Alter;
d) dem Schweizerischen Roten Kreuz;
e) der Pro Infirmis."
Am 20. Oktober 1978 starb Frau N. Über ihren Nachlass wurde am 8. Mai 1979 ein notarielles Erbschaftsinventar aufgenommen. Darin standen den Aktiven im Gesamtbetrag von Fr. 4'844'849.40 Passiven mit Einschluss der Summenlegate und den entsprechenden Steuern in der Höhe von Fr. 295'601.40 gegenüber.
B.-
K., Frau S. und M. reichten beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die Schweizerische Berghilfe, die Schweizerische Vereinigung zugunsten cerebral gelähmter Kinder, den Verein für das Alter, das Schweizerische Rote Kreuz und die Pro Infirmis Klage ein mit dem Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass die Kläger die alleinigen Erben der am 20. Oktober 1978 verstorbenen Frau N. seien. Die Beklagten beantragten die Rückweisung, eventuell
BGE 111 II 421 S. 423
die Abweisung der Klage und verlangten widerklageweise, die Kläger seien zu verpflichten, ihnen die im Testament umschriebenen Vermächtnisse in gerichtlich zu bestimmender Höhe auszurichten.
Am 15. Mai 1984 fällte der Appellationshof ein Urteil, in welchem die als die alleinigen Erben der Frau N. festgestellten Kläger und Widerbeklagten verurteilt wurden, den Beklagten und Widerklägern die ihnen gemäss Ziffer 2/13 der letztwilligen Verfügung vom 13. Juli 1966 zustehenden Vermächtnisse durch den Miterben und Willensvollstrecker M. innert einer Frist von sechs Monaten ab Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zukommen zu lassen. Der Appellationshof stellte fest, dass die Aktiven des Nachlasses Fr. 4'887'549.40 betragen, und ordnete an, dass diese Aktiven in zwei Hälften zu teilen seien, wobei eine Hälfte Fr. 2'443'774.70 ausmache. Die erste Hälfte falle unbelastet an die Kläger als Erben. Von der zweiten Hälfte habe der Willensvollstrecker die Legate gemäss Ziffer 2/1-12 der letztwilligen Verfügung vom 13. Juli 1966 und die darauf geschuldeten Erbschaftssteuern, sämtliche Schulden der Erbschaft inklusive die von der Erblasserin noch geschuldeten Steuern sowie allfällige Nach- und Strafsteuern, ferner die Erbschaftssteuern der Kläger und Erben sowie sämtliche mit der Liquidation der Erbschaft zusammenhängenden Kosten zu bezahlen. Was nach Abzug dieser Auslagen von der zweiten Nachlasshälfte noch übrigbleibe, habe der Willensvollstrecker den fünf als Beklagte und Widerkläger im Prozess stehenden Institutionen zu gleichen Teilen als Barlegate auszurichten.
C.-
Gegen das Urteil des Appellationshofs vom 15. Mai 1984 erhoben sowohl die Kläger und Widerbeklagten als auch die Beklagten und Widerkläger beim Bundesgericht Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Kläger und Widerbeklagten ab, soweit darauf einzutreten ist, und heisst die Berufung der Beklagten und Widerkläger teilweise gut, soweit ebenfalls darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
10.
In Ziffer 2 des Testaments vom 13. Juli 1966 verpflichtete Frau N. ihre Erben, die nachfolgend aufgeführten Vermächtnisse innert sechs Monaten nach Eröffnung des Erbgangs steuerfrei auszuzahlen. Dazu gehören einmal die in Ziffer 2/1-12 aufgeführten Summenlegate, wobei den Vermächtnisnehmern die genannte
BGE 111 II 421 S. 424
Legatsumme in vollem Umfang zukommen soll, was zur Folge hat, dass die nach kantonalem Steuerrecht die Vermächtnisnehmer bzw. die Erben treffenden Erbschaftssteuern aus dem Nachlass und zwar aus der zweiten Nachlasshälfte vorweg zu begleichen sind. Was die in Ziffer 2/13 des Testaments aufgeführten fünf Vermächtnisnehmer anbetrifft, so sind diesen nicht bestimmte Beträge auszurichten, sondern der Überrest der Nachlassaktiven, nach Begleichung sämtlicher Nachlasspassiven, d.h. der Erbschafts- und Erbgangsschulden, somit auch der allenfalls noch unbezahlten Steuern der Erblasserin. Hinzu kommen sicher auch die Erbschaftssteuern für die Summenvermächtnisnehmer.
Unklarheit besteht dagegen bezüglich der Frage, ob nach dem Willen der Erblasserin die die drei Erben treffenden Erbschaftssteuern in gleicher Weise vorweg aus dem Nachlass zu begleichen seien, wie sie das ausdrücklich für die Summenlegate angeordnet hat, wo von Steuerfreiheit die Rede ist. Die Vorinstanz hat diese Frage im angefochtenen Urteil bejaht. Sie hat aus der Wendung im Testament, dass "nach Bezahlung aller Schulden, Steuern, Liquidationsspesen etc." das verbleibende Vermögen zu gleichen Teilen den in Ziffer 2/13 erwähnten Institutionen zukommen soll, geschlossen, dass mit "allen Steuern" nicht nur diejenigen der Erblasserin und der Vermächtnisnehmer, sondern auch die von den Erben auf ihren Erbteilen geschuldeten Erbschaftssteuern gemeint seien.
Die Beklagten betrachten diese Argumentation als bundesrechtswidrig. Sie machen insbesondere geltend, dass die Belastung des Nachlasses mit den auf die Erben persönlich entfallenden Erbschaftssteuern einer besonderen Anordnung der Erblasserin bedurft hätte, da dies nicht der Regel entspreche. Eine solche besondere Willenskundgebung könne aber entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht darin erblickt werden, dass die Erblasserin als Überrest der Nachlassaktiven bezeichnet habe, was "nach Bezahlung aller Schulden, Steuern, Liquidationsspesen etc." an Nachlassvermögen verbleibe. Mit "Steuern" seien vielmehr die Steuern der Erblasserin pro rata Todestag gemeint, nicht hingegen die Erbschaftssteuern der Erben.
Diese Kritik der Beklagten am vorinstanzlichen Urteil ist berechtigt. Tatsächlich ist die Belastung des Nachlasses mit den persönlichen Erbschaftssteuerschulden der Erben so ungewöhnlich, dass der Nachweis eines entsprechenden Erblasserwillens nicht allein damit erbracht werden kann, in der letztwilligen Verfügung
BGE 111 II 421 S. 425
seien auch Steuern erwähnt. Eine derart weitgehende und aller Regel widersprechende Konsequenz lässt sich aus dem doch recht nachlässig redigierten Testament nicht ziehen. Dass sich die Erblasserin des Umstandes, dass auf den Erbteilen bzw. den Vermächtnissen Erbschaftssteuern geschuldet waren, durchaus bewusst war, ergibt sich gerade daraus, dass sie ausdrücklich bestimmte, die Summenvermächtnisse seien steuerfrei auszuzahlen. Im übrigen spricht die Erblasserin nur im Abschnitt über die Vermächtnisse von den Steuern. Auch dies deutet darauf hin, dass damit nur die Steuern für die Legate und allenfalls noch die von der Erblasserin selber geschuldeten Steuern gemeint waren. Hätte es hingegen dem Willen der Erblasserin entsprochen, dass auch die persönlichen Erbschaftssteuern der Erben dem Nachlass belastet werden sollten, so hätte dies in gleich eindeutiger Weise angeordnet werden müssen, wie dies zugunsten der Vermächtnisnehmer geschehen ist. Nachdem dies nicht der Fall ist und auch keine zusätzlichen Anhaltspunkte für eine solche Lösung sprechen, ist anzunehmen, dass für die Erben nicht das gleiche gelten soll wie für die Vermächtnisnehmer.
An diesem Ergebnis vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass gemäss Art. 8 des bernischen Gesetzes über die Erbschafts- und Schenkungssteuer vom 6. April 1919 die Erbschaftssteuer auf der Erbschaft als solcher lastet und die Erben für den ganzen zu entrichtenden Steuerbetrag bis zur Höhe ihres eigenen Erbteils haften. Es wird von keiner Seite bestritten, dass es sich dabei vom Zivilrecht aus gesehen trotzdem nicht um Erbschafts- bzw. Erbgangsschulden handelt, sondern vielmehr um persönliche Schulden der Erben. Für die Auslegung einer letztwilligen Verfügung ist aber die Betrachtungsweise des Bundesprivatrechts massgebend, die mit jener des kantonalen öffentlichen Rechts nicht in allen Teilen übereinstimmen muss, wie der vorliegende Fall zeigt. Diesen Gesichtspunkt hat auch der Erblasser bei der Abfassung eines Testaments zu berücksichtigen.
Nach dem Ausgeführten kann der Vorinstanz insofern nicht gefolgt werden, als sie der zweiten Nachlasshälfte auch die den Erben anfallenden Erbschaftssteuern belastet hat. Die entsprechende Ziffer des Dispositivs des angefochtenen Urteils ist daher aufzuheben und die Berufung in diesem Sinne teilweise gutzuheissen.
12.
Unter den Parteien ist auch streitig, von welchem Zeitpunkt an die den Beklagten zustehenden Vermächtnisse von den
BGE 111 II 421 S. 426
Erben zu verzinsen seien. Der Appellationshof hat im angefochtenen Urteil darauf hingewiesen, dass dem Gesetz für Vermächtnisse kein bestimmter Verfalltag entnommen werden könne, so dass ein solcher von den Parteien festzulegen sei, wenn nicht der Erblasser einen Verfalltag bestimmt habe. Unter Hinweis auf ESCHER, N. 6 zu
Art. 485 ZGB
, nimmt die Vorinstanz an, zur Auslösung der Verzugsfolgen bedürfe es einer Mahnung. Da dem Testament von Frau N. hierüber nichts zu entnehmen sei, könne in der an der Verhandlung vom 2. Dezember 1981 als Hauptbegehren gestellten Widerklage eine Mahnung der Erben durch die Beklagten erblickt werden. Die den Beklagten nach Ziffer 2/13 des Testaments zustehenden Vermächtnisse seien daher ab 3. Dezember 1981 mit 5% zu verzinsen.
Demgegenüber vertreten die Beklagten die Auffassung, dem Testament sei ein Verfalltag zu entnehmen, habe doch die Erblasserin bestimmt, die Vermächtnisse seien sechs Monate nach ihrem Tod auszurichten, weshalb der gesetzliche Verzugszins von 5% ab 20. April 1979 laufe. Nach der Lehre kann ein Erblasser in einer letztwilligen Verfügung den Zeitpunkt bestimmen, von dem an die Erben den Vermächtnisnehmern einen Verzugszins zu bezahlen haben. Uneinigkeit besteht in der Lehre nur über die Frage, ob der Erblasser die Bezahlung eines Verzugszinses auch schon anordnen kann, bevor die Erben die Erbschaft angenommen haben bzw. nicht mehr ausschlagen können (vgl. ESCHER, Zur Frage der Verzinslichkeit von Vermächtnisforderungen, SJZ 77 (1981), S. 198; ESCHER, N. 10 zu
Art. 562 ZGB
; TUOR/PICENONI, N. 10 zu
Art. 562 ZGB
; PIOTET, Erbrecht, Schweiz. Privatrecht, Bd. IV/1, S. 135, je mit Hinweisen). Hinsichtlich der in Ziffer 2/1-12 des Testaments aufgeführten Summenlegate kann es daher keinem Zweifel unterliegen, dass die Erblasserin mit der ausdrücklichen Anweisung an die Erben, diese Vermächtnisse sechs Monate nach ihrem Tod auszurichten, einen Verfalltag festgelegt hat, von dem an ohne Mahnung Verzugszinsen zu bezahlen sind. Fraglich ist dagegen, ob dasselbe auch für die Vermächtnisse gemäss Ziffer 2/13 der letztwilligen Verfügung gelten soll, hat doch die Erblasserin bestimmt, dass diese Legate erst nach Bezahlung aller Schulden, Steuern, Liquidationsspesen etc. auszurichten seien. Die Auszahlungspflicht der Erben sechs Monate nach dem Tode der Erblasserin bezieht sich nach dem Wortlaut des Testaments zwar auch auf die Vermächtnisse zugunsten der Beklagten. Doch musste sich die Erblasserin im klaren sein, dass angesichts des Umfanges ihres
BGE 111 II 421 S. 427
Nachlasses dessen Abwicklung und damit auch die betragsmässige Festlegung der Vermächtnisse in Ziffer 2/13 auf den Überrest der Nachlassaktiven einige Zeit in Anspruch nehmen werde, auf jeden Fall mehr als sechs Monate seit dem Erbanfall. Es ist daher davon auszugehen, dass sich diese Auszahlungsfrist sinngemäss nicht auf die letztgenannte Kategorie von Vermächtnissen beziehen kann, sondern für deren Auszahlung nach dem Willen der Erblasserin eine zusätzliche angemessene Zeitspanne zur Verfügung stehen soll. Vom Ergebnis her ist es daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Auslösung des Verzugszinses von einer Mahnung der Begünstigten abhängig gemacht hat; denn weder lässt sich dem Testament bezüglich der umstrittenen Vermächtnisse ein Verfalltag entnehmen, noch ist ein gesetzlicher Verfalltag gegeben (vgl.
BGE 82 II 441
; anderer Meinung ESCHER, a.a.O., SJZ 77 (1981), S. 198), so dass eine Mahnung erforderlich war.
Der Appellationshof war der Auffassung, dass eine Mahnung der Beklagten erst in der an der Verhandlung vom 2. Dezember 1981 als Hauptbegehren gestellten Widerklage auf Ausrichtung der Legate erblickt werden könne, während die im Schriftenwechsel bloss subeventuell erhobenen Widerklagebegehren dazu nicht genügen würden. Der Vorinstanz ist insofern beizupflichten, als die Mahnung als Aufforderung an den Schuldner, eine fällige Forderung zu begleichen, bedingungslos sein sollte, damit sie nicht wiederum zu einer ungebührlichen Unsicherheit über den Leistungstermin führt (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II S. 137). Die Beklagten machen nun geltend, mit dem Wechsel vom subeventuellen Widerklagebegehren vom 13. Oktober 1980 zum Hauptbegehren vom 2. Dezember 1981 habe sich nichts am Antrag der Beklagten geändert, die Klage zurückzuweisen und im Falle des Eintretens auf die Klage diese abzuweisen. In dieser Hinsicht hat sich tatsächlich an der Geltendmachung der umstrittenen Vermächtnisansprüche nichts geändert. Indessen trat durch diesen Wechsel dennoch insofern eine Änderung ein, als die Widerklage verselbständigt und damit vom Schicksal der Klage unabhängig wurde. Dieser Unterschied ist aber bedeutend genug, um nur die verselbständigte Widerklage als Mahnung im Sinne der gemäss
Art. 7 ZGB
anwendbaren Bestimmungen des OR gelten zu lassen, so dass eine solche am 2. Dezember 1981 erfolgt ist, wie die Vorinstanz angenommen hat. Im übrigen wäre bei der bedingten Mahnung als bestimmbarer und zumutbarer Zahlungstermin frühestens der Eintritt der Bedingung
BGE 111 II 421 S. 428
zuzulassen. Ein solcher Termin wäre hier aber erst nach der Verselbständigung der Widerklage gegeben, mit der die Beklagten unabhängig von einem zukünftigen ungewissen Ereignis auf der Ausrichtung der umstrittenen Vermächtnisse bestanden haben.


header:
Urteilskopf
90 IV 246
52. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1964 i.S. Bressan gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau.

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 3, 229 Abs. 2 StGB. Fahrlässige Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde.
1. Bauwerk im Sinne von
Art. 229 StGB
ist jede bauliche oder technische Anlage, die mit Grund und Boden verbunden ist.
2. Dass die Gefährdung unmittelbar vom Bauwerk selber ausgehe, ist nicht erforderlich (Erw. 1a).
3. Fahrlässiges Verhalten eines Baumeisters, der einen Hofplatz ausbaggern lässt, ohne sich zuvor zu vergewissern, ob sich Leitungen in der Erde befänden, und der den Arbeitern für den Fall, dass sie eine Leitung beschädigten, auch keine Weisungen erteilt.
4.
Art. 229 Abs. 2 StGB
setzt nicht voraus, dass der Täter sich der Gefährdung von Leib und Leben von Menschen bewusst sei (Erw. 1b).
5. Adäquater Kausalzusammenhang zwischen den Unterlassungen des Baumeisters und den Folgen eines Gasleitungsbruches (Erw. 1c und 2 b).
6. Fahrlässige Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen (
Art. 239 Ziff. 2 StGB
). Zum Betrieb eines Gaswerkes gehört das gesamte Verteilungsnetz (Erw. 2 a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 247
BGE 90 IV 246 S. 247
A.-
Bressan ist Inhaber eines Baugeschäftes in Arbon. Im Frühjahr 1962 beauftragte ihn von Niederhäusern, der an der Bahnhofstrasse in Neukirch die Wirtsstube und Metzgerei "Zum Rössli" betrieb, einen Teil seines Hofplatzes zu teeren. Am 17. Juli 1962, als die Familie von Niederhäusern und ihre Angestellten in den Ferien weilten, begann die Firma Bressan mit den Erdarbeiten. Bressan wies Stadelmann an, den Hofplatz entlang der Strasse 50-60 und im übrigen etwa 45-50 cm tief auszubaggern. Er ersuchte ihn, dabei auf einen in der Erde befindlichen Oeltank und die dazugehörige Leitung aufzupassen; von weitern Leitungen sagte er ihm nichts.
Am folgenden Tag gegen 10.00 Uhr stiess Stadelmann mit dem Baggerlöffel auf eine nur wenige Dezimeter unter der Erdoberfläche liegende Gasleitung. Er liess sie freilegen und stellte fest, dass er die zum Hause führende Leitung leicht verkrümmt hatte. Dass er sie zugleich innerhalb der Kellermauer abgebrochen hatte und das Gas nun frei ins Haus einströmen konnte, entging ihm. Als ihm etwas später ein Arbeiter zurief, es rieche nach Gas, schaute er die Leitung nochmals an, ohne jedoch den Gasaustritt zu bemerken. Hierauf beendigte er den Aushub und fuhr weg. In der Nähe der Arbeitsstelle bat er einen Lastwagenführer der Firma Bressan, dem Meister auszurichten, dass er beim
BGE 90 IV 246 S. 248
"Rössli" auf eine Gasleitung gestossen sei und sie mit dem Baggerlöffel leicht erwischt habe. Als Bressan davon hörte, begab er sich nach Neukirch.
Unterdessen hatte sich im Hause von Niederhäuserns bereits eine gefährliche Menge Gas angesammelt. Kurz nach 11.00 Uhr kam es im Keller zufolge Funkenwurfs eines automatischen Schalters zu einer heftigen Explosion, durch die das Haus fast vollständig zerstört und 26 benachbarte Häuser zum Teil erheblich beschädigt wurden. Eine Radfahrerin auf der Bahnhofstrasse wurde von herabfallenden Trümmern getroffen und tötlich verletzt. Zwei Arbeiter, die sich noch auf der Baustelle befanden, wurden mehrere Meter weggeschleudert, kamen aber mit dem Schrecken davon.
B.-
Das Bezirksgericht Arbon erklärte Bressan unter anderem der fahrlässigen Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde (
Art. 229 Abs. 2 StGB
) sowie der fahrlässigen Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen (
Art. 239 Ziff. 2 StGB
), schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 1000.-- Stadelmann sprach es frei.
Bressan legte gegen seine Verurteilung Berufung ein, die das Obergericht des Kantons Thurgau am 8. September 1964 abwies.
C.-
Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
Erwägungen
Aus der Erwägungen:
1.
- Gemäss
Art. 229 Abs. 2 StGB
wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer bei der Leitung oder Ausführung eines Bauwerkes die anerkannten Regeln der Baukunde fahrlässig ausser acht lässt und dadurch Leib und Leben von Menschen gefährdet. Der Beschwerdeführer bestreitet, diesen Tatbestand erfüllt zu haben.
a) Nach dem angefochtenen Urteil hat Bressan die Leitung der Bauarbeiten selber übernommen. Das erhellt vor allem daraus, dass er dem Baggerführer auf dem Platze auseinandersetzte, wie er vorzugehen habe, und ihm
BGE 90 IV 246 S. 249
Weisungen über die zunächst vorzunehmenden Erdarbeiten erteilte. Der Beschwerdeführer stellt dies mit Recht nicht in Abrede. Er macht dagegen geltend, dass von einem Bauwerk keine Rede sein könne.
Der Beschwerdeführer verkennt, dass
Art. 229 StGB
den Ausdruck in einem umfassenden Sinne verwendet. Die Gesetzesmaterialien lassen darüber keinen Zweifel offen (Prot. 2 Exp. Kom. Bd. 4 S. 98). Bauwerk im Sinne des Gesetzes ist demnach jede bauliche oder technische Anlage, die mit Grund und Boden verbunden ist. Gemeint sind namentlich alle Arten von Hoch- und Tiefbauten, wie Häuser, Bahnen, Strassen, Kanäle und dergleichen, aber auch blosse Teile solcher Bauten, sofern sie mit diesen oder mit dem Erdboden fest verbunden sind (z.B. Brücken, Tunnelle, Leitungen, Treppen, Aufzüge usw.). Der von der Firma Bressan anzulegende Hofplatz stellte nach Planung und Beschaffenheit eine solche bauliche Anlage dar. Die Leitung des Beschwerdeführers bezog sich somit auf die Errichtung eines Bauwerkes im Sinne von
Art. 229 StGB
. Für die Anwendung dieser Bestimmung genügt sodann, dass der Täter bei der Leitung oder Ausführung eines Bauwerkes eine Regel der Baukunde verletzt und dass zwischen seinem Fehler und der heraufbeschworenen Gefahr ein Zusammenhang besteht. Dass die Gefährdung unmittelbar vom Bauwerk selber ausgehe, ist entgegen der Annahme des Beschwerdeführers nicht erforderlich (vgl. HAFTER, Bes. Teil II 518 ff.; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, S. 441).
b) Der Beschwerdeführer hat die Aushubarbeiten auf dem Hofplatz angeordnet, ohne sich zuvor zu vergewissern, ob ausser der Oelzufuhr sich noch weitere Leitungen in der Erde befänden. Das war ein grober Verstoss gegen eine elementare Regel der Baukunde. Der Beschwerdeführer hat in seiner Einvernahme vor Bezirksamt denn auch anerkannt, dass es ein Fehler war, sich nicht nach weitern Leitungen erkundigt zu haben, und dass er für diese Unterlassung keine Entschuldigung angeben könne. Zu rechtzeitigen
BGE 90 IV 246 S. 250
Nachforschungen hätte er umsomehr Anlass gehabt, als er eine schwere Baumaschine einsetzte und den Hofplatz in einer Breite von 8 m und teils bis gegen 60 cm tief ausbaggern liess. Dass er die Gasleitung in einem andern Teil des Hausplatzes vermutet und zudem angenommen haben will, sie läge in mindestens 80 cm Tiefe, befreit ihn nicht. Ein kurzer Augenschein im Keller hätte genügt, um sich über Verlaufund Tiefenlage der Leitung ein Bild zu machen. Dazu kommt, dass es sich nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz um eine bereits im Jahre 1914 erstellte Leitung handelte, die Richtlinien für die Verlegung von Gasleitungen aber erst seit 1959 eine Erdüberdeckung von mindestens 80 cm vorschreiben. Als Baumeister musste er auch mit ältern Leitungen rechnen, die diesen Vorschriften nicht entsprachen.
Ein Fehler war es auch, den Arbeitern für den Fall, dass sie eine Leitung beschädigten, keinerlei Weisungen zu erteilen. Obschon es nach den eigenen Angaben des Beschwerdeführers selbst dann, wenn der Verlauf von Leitungen zum vorneherein feststeht, immer wieder zu Beschädigungen kommt, überliess er es dem Gutfinden der Arbeiter, was gegebenenfalls vorzukehren war. Das war pflichtwidrig unvorsichtig. Der Beschwerdeführer glaubt zwar, dem Vorwurf mit dem Einwandentgehen zu können, das Ausbaggern des Bodens'in dem sich Leitungen befänden,sei nicht verboten; die Gefahr, mit Baumaschinen Leitungen zu beschädigen, werde sowohl vom Bauherrn wie vom Unternehmer in Kauf genommen, weil dabei bloss Schäden an Leitungen, nicht aber Gefahren für Leib und Leben von Menschen drohten. Der vorliegende Fall beweist jedoch gerade das Gegenteil. Der Einwand zeugt zudem von einem bedenklichen Mangel an Pflichtgefühl. Wer einen gefährlichen Zustand schafft, ist nach ständiger Rechtsprechung (
BGE 66 II 117
,
BGE 71 II 113
,
BGE 79 II 69
) verpflichtet, die durch die Umstände gebotenen Vorsichtsmassnahmen zu treffen. Als Baumeister hätte er dafür sorgen sollen, dass die Arbeiter gehörig unterrichtet und im Falle eines Leitungsschadens vorbereitet
BGE 90 IV 246 S. 251
waren. Hätte Stadelmann die beschädigte Gasleitung nicht nur im Freien, sondern auch innerhalb der Kellermauer kontrolliert, oder zumindest den verdächtigen Gasgeruch sogleich gemeldet, so hätte die Katastrophe sehr wohl vermieden werden können. Dass der Beschwerdeführer über einen erfahrenen Baggerführer verfügte, ändert nichts. Das Vertrauen in die Zuverlässigkeit dieses Arbeiters enthob ihn nicht seiner eigenen Sorgfaltspflicht.
Dem Beschwerdeführer hilft auch nicht, dass er sich der Gefährdung von Leib und Leben von Menschen nicht bewusst gewesen sein will. Das Fehlen dieses Bewusstseins steht der Anwendung des
Art. 229 Abs. 2 StGB
nicht im Wege. Fahrlässigkeit, wie sie in
Art. 18 Abs. 3 StGB
umschrieben ist, schliesst aus, dass der Täter andere wissentlich in Gefahr bringt. Warum jener Bestimmung ein anderer Begriff der Fahrlässigkeit zugrunde liegen sollte als dieser, ist nicht zu ersehen (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 30. Mai 1952 i.S. Ferrini undBGE 76 IV 247). Nach
Art. 18 Abs. 3 StGB
aber genügt, dass der Beschwerdeführer überhaupt die Möglichkeit der Gefährdung eines Menschens als Folge seines pflichtwidrigen Verhaltens nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen voraussehen konnte. Das ist zu bejahen. Bressan hätte bedenken sollen, dass durch die Aushubarbeiten Menschenleben in Gefahr gebracht werden könnten, wenn Leitungen vorhanden wären und er die Arbeiter nicht darauf aufmerksam machte. Ob er hätte bedenken können und sollen, dass die Ereignisse sich gerade so abspielen würden, wie sich sie dann zugetragen haben, ist unerheblich (
BGE 79 IV 170
f.).
c) Nach dem angefochtenen Urteil war die Explosion samt ihren Folgen auf die Verletzung von Regeln der Baukunde zurückzuführen. Der natürliche Kausalzusammenhang ist damit für den Kassationshof verbindlich festgestellt. Zu bejahen ist aber auch die Rechtserheblichkeit der Ursachenfolge. Das grob pflichtwidrige Verhalten Bressans war nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen
BGE 90 IV 246 S. 252
Lauf der Dinge geeignet, zum tatsächlich eingetretenen Erfolg zu führen. Dass die Gasleitung nicht bloss äusserlich beschädigt, sondern zerrissen wurde, als sie der schwere Baggerlöffel erfasste, war eine höchst natürliche Folge der Gewalteinwirkung. Das gleiche gilt vom Umstand, dass die Leitung nicht im Freien, sondern innerhalb der Kellermauer abbrach, wo sie abgewinkelt war und zudem eine Muffe aufwies; denn dort leistete sie der Einwirkung den grössten Widerstand. Ein Leitungsbruch lag unter den gegebenen Umständen umso näher, als es sich um eine bereits im Jahre 1914 verlegte Röhre handelte. Der übrige Verlauf der Dinge, nämlich das Ausströmen des Gases, die Bildung eines zündfähigen Gemisches innerhalb des Hauses und die Zündung durch einen automatischen Schalter, entsprach ebenfalls physikalischen Gesetzen.
Die Erfahrung zeigt, dass bei Gas die kleinste Unaufmerksamkeit schwerwiegende Folgen zeitigen kann. Die Arbeiter waren offensichtlich überrascht, als sie auf die Gasleitung stiessen. Sie sahen sich dadurch unerwartet vor eine ungewohnte Lage gestellt, die nicht eingetreten wäre, wenn der Beschwerdeführer sie pflichtgemäss darauf aufmerksam gemacht oder wenigstens gehörig unterrichtet hätte, was gegebenenfalls zu tun sei. Angesichts der eigenen Sorglosigkeit Bressans erscheint das zögernde Verhalten der Arbeiter nicht als etwas Aussergewöhnliches, womit schlechterdings nicht hätte gerechnet werden können, wie auch das vorübergehende Hinnehmen eines leichten Gasgeruches durch den Baggerführer nicht ausserhalb normalen Geschehens fällt. Ob vorauszusehen war, dass sich die Ereignisse bis in alle Einzelheiten genau so abwickeln würden, wie sie sich tatsächlich abgewickelt haben, ist für den rechtserheblichen Kausalzusammenhang sowenig von Belang wie für das Verschulden (
BGE 81 IV 255
,
BGE 84 IV 64
,
BGE 86 IV 155
,
BGE 87 IV 159
).
Der Beschwerdeführer ist deshalb zu Recht wegen fahrlässiger Gefährdung im Sinne von
Art. 229 Abs. 2 StGB
verurteilt worden.
BGE 90 IV 246 S. 253
2. - a) Das gleiche gilt von seiner Verurteilung gemäss
Art. 239 Ziff. 2 StGB
. Hätte der Beschwerdeführer die Regeln der Baukunde beachtet, so wäre der Betrieb des Gaswerkes nicht gestört worden. Die Störung ist darin zu erblicken, dass die Gasleitung beschädigt wurde und dass deswegen eine Menge Gas verloren ging. Sie erhellt zudem daraus, dass gemäss den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts das Gas für ein ganzes Quartier abgestellt werden musste, um die Leitung wieder instandstellen zu können. Dass bloss die Zuleitung zum Hause von Niederhäuserns beschädigt wurde, ändert nichts. Zum Betrieb eines Gaswerkes gehört nicht nur die Hauptleitung, wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, sondern das gesamte Verteilungsnetz. Der vorliegende Fall zeigt denn auch, dass die Gasversorgung einer Ortschaft schon durch den Bruch einer Nebenleitung erheblich gestört werden kann.
b) Dass die Leitung nicht vonihm selber, sondern von Stadelmann beschädigt worden ist, hilft dem Beschwerdeführer nicht; die Störung in der Gasversorgung ist gleichwohl dem Bressan als Leiter der Bauarbeiten zuzurechnen. Der Beschwerdeführer verkennt auch hier, dass seine Unterlassungen nicht die alleinige oder unmittelbare Ursache der Störung zu sein brauchten. Für die Anwendung des
Art. 239 Ziff. 2 StGB
genügt, dass das pflichtwidrige Verhalten des Beschwerdeführers jedenfalls Mitursache der Beschädigung und damit der Betriebsstörung war. Nur wenn das Vorgehen Stadelmanns ausserhalb normalen Geschehens gelegen hätte, so dass damit unmöglich hätte gerechnet werden können, würde es am rechtserheblichen Kausalzusammenhang zwischen den Fehlern des Beschwerdeführers einerseits und den eingetretenen Folgen des Leitungsbruches anderseits fehlen (
BGE 68 IV 19
,
BGE 77 IV 181
Erw. 3). Davon aber kann, wie bereits ausgeführt worden ist, keine Rede sein.


header:
Urteilskopf
122 III 92
18. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. Januar 1996 i.S. B. L. und A. L. gegen Erbengemeinschaft R. H. (Berufung)

regeste:
Regeste
Mietvertrag; Ausweisungsverfahren (
Art. 274g OR
); Endentscheid (
Art. 48 Abs. 1 OG
).
Endentscheid im Ausweisungsverfahren (
Art. 48 Abs. 1 OG
). Wann richtet sich das Ausweisungsverfahren nach der bundesrechtlichen Verfahrensvorschrift von
Art. 274g OR
, wann nach kantonalem Recht (E. 2)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 122 III 92 S. 93
Seit 1985 betreibt B. L. in der Liegenschaft K. in Luzern als Mieterin ein Coiffeurgeschäft. Zum Mietobjekt gehören die Ladenlokalitäten im Erdgeschoss, Räumlichkeiten im ersten und zweiten Obergeschoss sowie ein Kellerraum.
Im Jahre 1992 trat der Ehemann von B. L. dem Mietvertrag als Solidarschuldner bei.
Aufgrund verschiedener Vorkommnisse (Nachtruhestörungen, Polizeieinsätze, Matratzenbrand) ermahnten die Vermieter die Mieter mit Schreiben vom 30. März 1995 und forderten sie auf, Rücksicht auf die Mitmieter zu nehmen, Störungen zu unterlassen sowie für Ruhe und Ordnung zu sorgen. Nachdem am 20. April 1995 die Stadtpolizei Luzern erneut ausrücken musste, kündigten die Vermieter am 25. April 1995 das Mietverhältnis auf den 31. Mai 1995. Die Mieter fochten diese Kündigung nicht an, verblieben aber weiterhin im Mietobjekt.
Mit Gesuch vom 26. Juni 1995 verlangten die Vermieter vor dem Amtsgerichtspräsidenten III von Luzern Stadt die Ausweisung der Mieter. Mit Entscheid vom 31. Juli 1995 stellte der Amtsgerichtspräsident die rechtsgültige Auflösung des Mietverhältnisses fest. Er wies die Mieter unter Androhung der polizeilichen Vollstreckung an, das Mietobjekt innert zehn Tagen seit Rechtskraft des Urteils zu verlassen. Auf Rekurs der Mieter bestätigte die I. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern am 29. September 1995 das angefochtene Urteil. Sie wies die Mieter an, das Mietobjekt bis zum 20. Oktober 1995 zu räumen. Gleichzeitig ermächtigte sie die Vermieter, die Ausweisung polizeilich vollstrecken zu lassen, sollten die Mieter die Räumlichkeiten nicht fristgemäss verlassen. Das Bundesgericht ist auf die Berufung nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz haben die Mieter die ausserordentliche Kündigung nicht selbständig innerhalb der Fristen von
Art. 273 OR
angefochten, sondern den Einwand der Unwirksamkeit erstmals im Ausweisungsverfahren erhoben. Die Mieter machen geltend, sie seien nicht
BGE 122 III 92 S. 94
verpflichtet gewesen, die Kündigung anzufechten. Es genüge, wenn sie deren Wirksamkeit im Ausweisungsverfahren bestritten. Der Ausweisungsrichter habe den Einwand so oder anders umfassend zu prüfen. Sein Entscheid sei daher berufungsfähig.
a) Die Berufung ist - von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen - erst gegen Endentscheide der oberen kantonalen Gerichte zulässig (
Art. 48 Abs. 1 OG
). Ein berufungsfähiger Endentscheid liegt vor, wenn das kantonale Gericht materiell in der Sache entscheidet. Ein solcher Entscheid verbietet endgültig, dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend gemacht wird (
BGE 111 II 463
E. 1a).
b) Die Bezeichnung der Behörden und die Ausgestaltung des Verfahrens fallen auch im Mietrecht grundsätzlich in die Zuständigkeit der Kantone (
Art. 64 Abs. 3 BV
,
Art. 274 OR
). Dazu gehört ebenfalls die Regelung des Ausweisungsverfahrens als Teil des Zivilprozessrechts (
BGE 119 II 141
E. 4a). Die Kantone sind frei, die Ausweisung dem ordentlichen, beschleunigten oder summarischen Verfahren zuzuweisen. Ebenso sind sie frei, einem Ausweisungsbegehren definitiven oder nur vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren.
Ob ein Ausweisungsentscheid berufungsfähig ist, hängt demnach von der Ausgestaltung des kantonalen Verfahrens ab. Ein berufungsfähiger Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
liegt vor, wenn der Ausweisungsrichter endgültig urteilt und der streitige Anspruch nicht Gegenstand eines weiteren Verfahrens bilden kann (
BGE 116 II 381
E. 2,
BGE 119 II 241
E. 3). Dies gilt etwa für den zürcherischen Ausweisungsentscheid (
§ 222 Ziff. 2 ZPO
/ZH). Ihm kommt unbeschränkte Rechtskraftwirkung zu (
BGE 103 II 247
E. 1,
BGE 104 II 216
E. 2c und 3). Nicht berufungsfähig ist demgegenüber der Ausweisungsentscheid, welcher - wie etwa im bernischen Recht (
Art. 326 ZPO
/BE) - bloss als einstweilige Verfügung ergeht. Er hat provisorischen Charakter. Der streitige Anspruch kann noch dem ordentlichen Richter unterbreitet werden (
BGE 104 II 216
E. 2).
c) Die Rechtsetzungsbefugnis der Kantone wird indessen dort eingeschränkt, wo das Bundesrecht selbst prozessuale Vorschriften festsetzt. Eine solche Ausnahmebestimmung findet sich für das mietrechtliche Verfahren namentlich in
Art. 274g OR
. Sie enthält für das Ausweisungsverfahren prozessuale Sondervorschriften.
Ficht der Mieter eine ausserordentliche Kündigung an und ist ein Ausweisungsverfahren hängig, ist nach
Art. 274g Abs. 1 OR
der
BGE 122 III 92 S. 95
Ausweisungsrichter auch zuständig, über die Wirkung dieser Kündigung zu entscheiden. Voraussetzung für die Anwendung dieser Bestimmung ist unter anderem, dass zwei Verfahren hängig sind, nämlich einerseits ein Anfechtungs- und anderseits ein Ausweisungsverfahren. Diesfalls hat der Ausweisungsrichter beide Begehren umfassend zu beurteilen. Es liegt insoweit eine bundesrechtliche Kompetenzattraktion vor. Diese soll verhindern, dass mehrere Verfahren vor verschiedenen Behörden durchgeführt werden müssen, und dient damit der beförderlichen Erledigung von mietrechtlichen Auseinandersetzungen (
BGE 117 II 554
E. 2c S. 557). Der Entscheid des Ausweisungsrichters nach
Art. 274g OR
hat daher in einem vollständigen Erkenntnisverfahren zu ergehen. Ihm kommt von Bundesrechts wegen materielle Rechtskraft zu (
BGE 117 II 554
E. 2d S. 559, 118 II 302 E. 4,
BGE 119 II 141
E. 4).
d) Die Rechtsprechung des Bundesgerichts unterscheidet zwischen nichtigen und unwirksamen Kündigungen einerseits sowie gültigen, allenfalls aber missbräuchlichen anderseits. Die missbräuchliche Kündigung ist innerhalb der Frist von
Art. 273 OR
anzufechten. Wird ihre Missbräuchlichkeit nicht fristgemäss geltend gemacht, ist der Einwand verwirkt. Demgegenüber ist eine Kündigung unwirksam, wenn ihre materiellen Voraussetzungen fehlen. Dies ist etwa der Fall, wenn eine Kündigung wegen einer Sorgfaltspflichtverletzung ausgesprochen wird, die tatsächlich nicht vorliegt. Eine unwirksame oder wirkungslose Kündigung kann ebenfalls nach
Art. 273 OR
angefochten werden. Es besteht hiezu jedoch keine Obliegenheit. Der unbenützte Fristablauf führt nicht zur Wirksamkeit der Kündigung. Wer eine Kündigung für unwirksam hält, kann sie folglich entweder nach
Art. 273 OR
anfechten oder mit dem Einwand zuwarten, bis der Vermieter das Ausweisungsverfahren einleitet (
BGE 121 III 156
E. 1c S. 160).
Ob eine unwirksame Kündigung nach
Art. 273 OR
angefochten oder der Einwand erst in einem allfälligen Ausweisungsverfahren erhoben wird, hat indessen verfahrensrechtliche Konsequenzen. Im ersten Fall kommt
Art. 274g OR
zur Anwendung. Der Ausweisungsrichter hat demzufolge sowohl die Kündigungsanfechtung als auch das Ausweisungsbegehren endgültig und mit voller Kognition zu beurteilen. Sein Entscheid ist von Bundesrechts wegen materieller Rechtskraft fähig und daher berufungsfähig. Im zweiten Fall - der Einwand der unwirksamen Kündigung wird erst im Ausweisungsverfahren erhoben - richtet sich das Verfahren nach kantonalem Recht, doch kann der
BGE 122 III 92 S. 96
Mieter im Ausweisungsfahren nicht mehr geltend machen, die Kündigung sei missbräuchlich und verstosse gegen Treu und Glauben. Ob ein solcher Ausweisungsentscheid sodann berufungsfähig ist, hängt nach dem Gesagten (E. 2b hievor) von der Ausgestaltung des kantonalen Verfahrens ab.
e) Die Luzerner Zivilprozessordnung stellt für die Mieterausweisung bei gegebenen Voraussetzungen das Befehlsverfahren zur Verfügung (
§ 226 ZPO
/LU). Solchen Entscheiden kommt nur beschränkte Rechtskraft zu (
§ 238 lit. b ZPO
/LU).
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz haben die Mieter die Kündigung nicht nach
Art. 273 OR
angefochten, sondern den Einwand der Unwirksamkeit erstmals im Ausweisungsverfahren erhoben. Es fehlt daher am Erfordernis zweier Verfahren, weshalb die bundesrechtliche Verfahrensvorschrift von
Art. 274g OR
nicht zur Anwendung kommt. Folglich richtet sich das Verfahren ausschliesslich nach kantonalem Recht.
Das Obergericht lässt den Einwand der unwirksamen Kündigung im Befehlsverfahren bundesrechtskonform zu, macht die Abweisung des Ausweisungsbegehrens allerdings davon abhängig, dass die Mieter ihre Vorbringen gegen die Kündigung glaubhaft machen können. Es verletzt damit kein Bundesrecht, wenn es den Einwand nach Massgabe des kantonalen Rechts nur mit beschränkter Kognition prüft. Da dem Ausweisungsentscheid nach luzernischem Recht nur beschränkte Rechtskraft zukommt und der Anspruch dem ordentlichen Richter unterbreitet werden kann (
§ 238 lit. b ZPO
/LU), ist der angefochtene Entscheid somit kein Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
. Auf die Berufung ist daher nicht einzutreten.


header:
Urteilskopf
114 II 265
47. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Oktober 1988 i.S. M. SA gegen B. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 4 des schweizerisch-französischen Gerichtsstandsvertrags.
Örtliche Unzuständigkeit des schweizerischen Richters für die Beurteilung einer Schadenersatzklage des schweizerischen Vermieters mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz gegen den französischen Mieter mit Wohnsitz oder Sitz in Frankreich aus der Miete eines in der Schweiz noch zu erstellenden Hotels.

text:
Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 114 II 265 S. 266
A.-
Am 14. Juli 1987 klagte die B. AG mit Sitz in Basel beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die in Frankreich domizilierte M. SA auf Ersatz von Fr. 555'414.-- Projektierungskosten, die der Klägerin in Erfüllung eines mit der Beklagten am 16. April 1986 abgeschlossenen Mietvertrags über ein in Wallisellen noch zu erstellendes Hotel entstanden und wegen Vertragsbruchs der Beklagten nutzlos geworden seien.
Mit Beschluss vom 2. Februar 1988 wies das Handelsgericht die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit ab, welche die Beklagte gestützt auf den Vertrag zwischen der Schweiz und Frankreich über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen vom 15. Juni 1869 (SR 0.276.193.491, nachstehend Gerichtsstandsvertrag) erhoben hatte.
B.-
Die Beklagte führt gegen diesen Beschluss beim Bundesgericht Berufung mit dem Rechtsbegehren, auf das klägerische Rechtsbegehren sei mangels örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten; eventuell sei der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und tritt auf die Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Vorinstanz und Parteien gehen zutreffend davon aus, dass sich die örtliche Zuständigkeit des schweizerischen Richters zur Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit zwischen einer schweizerischen und einer französischen Gesellschaft über obligatorische Ansprüche nach den Regeln des Gerichtsstandsvertrags bestimmt,
BGE 114 II 265 S. 267
die dem Landesrecht vorgehen (
BGE 93 II 197
E. 4). Der streitige Art. 4 des Vertrags enthält nach der für die Auslegung massgebenden französischen Originalfassung die folgende, zwingende (
BGE 80 II 392
f. E. a; DUTOIT/KNOEPFLER ET AL., a.a.O. S. 60 N. 215) Gerichtsstandsbestimmung:
"En matière réelle ou immobilière, l'action sera suivie devant le tribunal du lieu de la situation des immeubles. Il en sera de même dans le cas où il s'agira d'une action personnelle concernant la propriété ou la jouissance d'un immeuble."
Das Handelsgericht qualifiziert die eingeklagte Forderung auf Ersatz des negativen Vertragsinteresses als obligatorischen, am schweizerischen forum rei sitae zu beurteilenden Anspruch im Sinne des zweiten Satzes von Art. 4, da die Klägerin ihre Forderung aus dem Mietvertrag über eine noch zu erstellende Liegenschaft in Wallisellen herleite; die Beklagte macht geltend, es werde nicht um ein Benutzungsrecht, sondern um die Erfüllung einer rein persönlichen Verpflichtung auf Zahlung eines Geldbetrags gestritten, die weder das Eigentum der Klägerin noch ein Benutzungsrecht im eigentlichen Sinn zum Gegenstand habe, weshalb gemäss Art. 1 des Gerichtsstandsvertrags der französische Richter am Sitz der Beklagten zuständig sei.
3.
Die Auslegung des Gerichtsstandsvertrags richtet sich zunächst nach seinem Wortlaut. Bei der Ermittlung des Rechtssinns der Norm sind sodann Gegenstand und Zweck des Vertrags zu berücksichtigen, die sich aus dessen Entstehungsgeschichte und dem Kontext ergeben können, in dem sich die streitige Vorschrift befindet (
BGE 113 II 362
E. 3 vor a mit Hinweisen).
a) Der Wortlaut des streitigen zweiten Satzes von Art. 4 ist so umfassend wie unbestimmt. Danach können beim Richter am Ort der gelegenen Sache obligatorische Ansprüche eingeklagt werden, sofern sie die Benutzung ("jouissance") von Immobilien betreffen. Dass die Benutzung nicht auf Nutzniessung i.e.S. beschränkt ist, sondern auch den durch Mietvertrag begründeten Gebrauch umfasst, geht bereits aus dem gleichzeitig mit der Vertragsunterzeichnung erstellten Erläuternden Protokoll zu Art. 4 Satz 2 hervor (SR 0.276.193.491), wo es heisst (Abs. 2):
"Man wollte hiemit den Fall vorsehen, wo ein Schweizer, der in Frankreich, oder ein Franzose, der in der Schweiz Grundeigentum hat, gerichtlich belangt wird, sei es durch Unternehmer, welche Reparaturen an dem Grundstücke ausgeführt haben, sei es durch einen in seinen Vertragsrechten beeinträchtigten Mieter, sei es endlich durch andere
BGE 114 II 265 S. 268
Personen, die, ohne Rechte an dem Grundstücke selbst geltend zu machen, gegen dessen Eigentümer als solchen persönliche Rechte ansprechen."
Dass Art. 4 Satz 2 des Gerichtsstandsvertrags nach dem Wortlaut auf die hier zur Beurteilung stehenden obligatorischen Ansprüche anwendbar ist, kann indessen angesichts der Unbestimmtheit der Formulierung, die weit mehr persönliche Klagen am Belegenheitsort zulässt, als die am Vertragsabschluss Beteiligten geahnt haben (PILLET, Les conventions internationales, S. 106), nicht entscheidend sein, zumal sich die Rechtsprechung zum Gerichtsstandsvertrag seit jeher über den Wortlaut hinwegsetzen musste, um brauchbare Ergebnisse zu erzielen (SCHNITZER, Handbuch, Bd. II, S. 910). Immerhin weist der französische Wortlaut von Art. 4 Satz 2 im Gegensatz zur deutschen Fassung, welche "la jouissance d'un immeuble" mit "Benutzungsrechten an Immobilien" übersetzt, darauf hin, dass der Bestand von solchen Rechten allein nicht unbedingt ausreicht, um den vorausgesetzten Bezug zur gelegenen Sache zu begründen; der Begriff der "jouissance" umfasst sowohl das Benutzungsrecht als solches wie dessen Ausübung.
b) Die Entstehungsgeschichte des Gerichtsstandsvertrags zeigt, dass dieser namentlich Schweizer ohne genügenden Bezug zu Frankreich davor schützen sollte, von einem Franzosen vor französischen Gerichten eingeklagt zu werden, die vor 1869 ihre Zuständigkeit ohne weiteres bejaht, vorgeladen und häufig in contumaciam zum Nachteil von Schweizern geurteilt hatten. Inskünftig sollte ein Schweizer nicht "mit vielen Kosten und Zeitaufwand zuerst einen Prozess vor dem unnatürlichen Richter im fremden Lande führen" müssen, "um dort für die Anerkennung seines natürlichen Richters zu kämpfen" (Botschaft zum neuen Staatsvertrag mit Frankreich betreffend zivilrechtliche Verhältnisse vom 28. Juni 1869, BBl 1869 II S. 481 f.; zur Bedeutung der Botschaft als "seul commentaire officiel ... en l'absence de procès-verbal de négociations" DROIN, A propos d'un centenaire, in: Recueil de travaux publié à l'occasion de l'assemblée de la Société suisse des juristes, Genf 1969, S. 38 Fn. 7). Dieses Ziel wurde insbesondere verwirklicht durch die Pflicht zur Zuständigkeitsprüfung von Amtes wegen (Art. 11 des Gerichtsstandsvertrags sowie Erläuterndes Protokoll), durch die Beseitigung von Sondergerichtsständen und den umfassenden Grundsatz (
BGE 93 II 197
f. E. 5), dass Streitigkeiten zwischen Schweizern und Franzosen über bewegliche Sachen und persönliche Ansprüche vor dem "natürlichen" Richter
BGE 114 II 265 S. 269
am Wohnsitz, Sitz oder Aufenthalt des Beklagten auszutragen sind (Art. 1 Abs. 1 des Gerichtsstandsvertrags), soweit der Vertrag selbst keinen besonderen Gerichtsstand vorsieht (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 125 Ziff. 2; MEILI, Das internationale Zivilprozessrecht, S. 326; FLATTET, Un traité centenaire, in: Revue critique de droit international privé, 58/1969, S. 579 und 589 f.).
Die Sondergerichtsstände im Gerichtsstandsvertrag sind dem Vertragszweck entsprechend als Ausnahmen vom Grundsatz des Wohnsitzrichters und damit restriktiv auszulegen. Das gilt insbesondere für die in Art. 4 Satz 2 erwähnten persönlichen Klagen, die im Gegensatz zu den dinglichen Klagen aus Immobiliarsachenrecht an sich unter Art. 1 Abs. 1 des Gerichtsstandsvertrags fallen (E. CURTI, Der Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich betreffend den Gerichtsstand und die Urteilsvollziehung vom 15. Juni 1869, Diss. Zürich 1879, S. 73). Auch wenn das Erläuternde Protokoll zu Art. 4 die Fälle der vom Richter am Belegenheitsort zu beurteilenden persönlichen Ansprüche nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und überwiegender Lehre nicht abschliessend aufzählt (
BGE 45 I 80
f.; DUTOIT/KNOEPFLER ET AL., a.a.O. S. 59 N. 209; CURTI, a.a.O. S. 73, AUJAY, Etudes sur le traité franco-suisse, S. 424, PILLET, a.a.O. S. 105, A. ESCHER, Neuere Probleme aus der Rechtsprechung zum französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrag, Diss. Zürich 1937, S. 81; für abschliessende Aufzählung hingegen ROGUIN, Conflits des lois suisses, S. 696 Nr. 562), zeigt es doch, dass der Wille der vertragsschliessenden Staaten darauf gerichtet war, diesen Gerichtsstand nur in besonderen Fällen zuzulassen (
BGE 80 II 393
; ESCHER, a.a.O.).
Dass die vorliegende Klage des schweizerischen Vermieters gegen den französischen Mieter auf Ersatz des negativen Interesses aus einem Mietvertrag über ein in der Schweiz zu erstellendes Hotel nicht einem im Erläuternden Protokoll ausdrücklich genannten Fall entspricht, schliesst somit die Zuständigkeit des Schweizer Richters gemäss Art. 4 Satz 2 des Gerichtsstandsvertrags nicht schlechthin aus. Als Ausnahmevorschrift ist die Bestimmung jedoch mit Zurückhaltung anzuwenden. Damit dem Schweizer Richter nicht der gleiche Vorwurf gemacht werden kann wie seinerzeit den französischen Gerichten vor 1869, ist für die Zuständigkeit am Belegenheitsort in der Schweiz zu fordern, dass zwischen der Beklagten und dem geplanten Mietobjekt in Wallisellen
BGE 114 II 265 S. 270
ein ausreichender Bezug besteht, der an Intensität den im Erläuternden Protokoll genannten Fällen gleichkommt und es deshalb rechtfertigt, den eingeklagten obligatorischen Anspruch trotz des Sitzes der Beklagten in Frankreich durch den schweizerischen Richter beurteilen zu lassen.
c) Im einzelnen begründet die Klägerin ihren Anspruch damit, die Beklagte sei gemäss Ziffer 14 des beidseitig unterzeichneten Mietvertrags vom 16. April 1986 im Zeitpunkt des Vertragsschlusses verpflichtet gewesen, zur Sicherstellung der ersten beiden Jahresmietzinse eine Bankgarantie von 2,3 Mio. Franken zu leisten. Weiter habe eine Verpflichtung der Mieterin bestanden, die zum Betrieb des geplanten Hotels als IBIS-Hotel erforderliche IBIS-Franchise zu erlangen. Beiden Obliegenheiten sei die Beklagte trotz Ansetzung einer Nachfrist gemäss Art, 107 OR auf den 6. März 1987 nicht nachgekommen. Folglich habe sie den Mietvertrag gebrochen und sei gehalten, die Klägerin finanziell in die gleiche Lage zu versetzen, wie wenn vom Vertrag nie die Rede gewesen wäre. Zu ersetzen seien namentlich die Aufwendungen für nutzlose Planungsarbeiten und Bewilligungsverfahren.
aa) In
BGE 45 I 76
sah das Bundesgericht von den im Erläuternden Protokoll genannten Voraussetzungen des Grundeigentums im anderen Staat sowie der Beklagteneigenschaft des Grundeigentümers ab und bejahte im Vollstreckungsverfahren die Zuständigkeit der französischen Gerichte am Belegenheitsort, die den schweizerischen Pächter eines in Frankreich gelegenen landwirtschaftlichen Guts zum Ersatz des dem französischen Eigentümer, Verpächter und Kläger aus Vertragsbruch entstandenen Schadens verurteilt hatten. Entscheidend für die über das Erläuternde Protokoll hinausgehende Auslegung von Art. 4 Satz 2 des Gerichtsstandsvertrags war die Erwägung, dass die Durchführung des Prozesses am Belegenheitsort namentlich das Beweisverfahren erleichtere (a.a.O. S. 81). Der Bezug des schweizerischen Beklagten zu Frankreich erschöpfte sich allerdings nicht im Abschluss eines Pachtvertrags über ein französisches Grundstück, was sowohl die Vorinstanz als auch die Klägerin übersehen. Der schweizerische Pächter hatte das am 15. Februar 1914 auf die Dauer bis zu neun Jahren gepachtete Landgut vom 25. März 1914 bis unmittelbar nach Ausbruch des ersten Weltkriegs auch tatsächlich bewirtschaftet.
Um wie im vorliegenden Fall nie ausgeübte obligatorische Rechte ging es demgegenüber im von der Beklagten angerufenen
BGE 114 II 265 S. 271
BGE 80 II 390
. Dort verneinte das Bundesgericht denn auch den in Art. 4 Satz 2 des Gerichtsstandsvertrags vorausgesetzten Bezug des persönlichen Anspruchs zum Belegenheitsort in Frankreich und bejahte die Zuständigkeit des schweizerischen Richters. Schweizerische Eigentümer von französischen Grundstücken hatten gegen eine schweizerische und eine französische Gesellschaft auf Schadenersatz aus Vertrag zu Lasten einer zur Nutzung der Wasserkraft des Doubs noch zu gründenden, dann aber nicht gegründeten Drittgesellschaft geklagt (
Art. 111 OR
). Mit der Klage sollten die Kläger so gestellt werden, als hätte die Drittgesellschaft von den Beklagten die ihnen durch die Kläger eingeräumte Kaufoption übernommen und in Ausübung dieser Option auf den fraglichen Grundstücken ein Elektrizitätswerk errichtet. Einerseits mit Rücksicht auf den Grundsatz des natürlichen Richters und anderseits in Anlehnung an ein Urteil der Cour de cassation vom 13. Februar 1906 gelangte das Bundesgericht zum Schluss, dass persönliche Klagen im Sinne von Art. 4 Satz 2 des Gerichtsstandsvertrags die "propriété ou ... jouissance proprement dites" von Immobilien zum Gegenstand haben müssten; das Vorliegen von Ansprüchen "nées à l'occasion d'un immeuble" genüge nicht. Der eingeklagte Schadenersatz sei ein rein vertraglicher Anspruch ohne "incidence sur la propriété ou la jouissance des immeubles" (
BGE 80 II 393
f. E. a).
Die Anlehnung an die höchstrichterliche französische Rechtsprechung bestätigt, dass es nach der schweizerischen Rechtsprechung für die Zuständigkeit des Richters am Belegenheitsort nicht genügen kann, dem im anderen Staat domizilierten Vertragspartner obligatorische, in Zukunft auszuübende Benutzungsrechte an zu erstellenden Mietobjekten einzuräumen; vielmehr muss zumindest die Möglichkeit bestehen oder wenigstens vor Klageerhebung einmal bestanden haben, das Benutzungsrecht auch tatsächlich auszuüben. Im noch heute massgebenden (DALLOZ, Répertoire de droit international, Bd. I., Paris 1968, Compétence civile et commerciale, Nr. 168) Urteil vom 13. Februar 1906 hat die Cour de cassation den Gerichtsstand am Belegenheitsort für Preisforderungen aus Liegenschaftskauf mit der Begründung verneint, dass sich der Käufer vor jeder Benutzung der Liegenschaft zur Preiszahlung verpflichte ("... l'engagement pris dans un acte de vente par l'acquéreur d'un immeuble d'en payer le prix est antérieur à ... toute jouissance ..."; DALLOZ, Jurisprudence générale, 1907, Première partie, S. 130; sodann CURTI, a.a.O. S. 73, AUJAY, a.a.O. S. 425 Nr. 325,
BGE 114 II 265 S. 272
PILLET, a.a.O. S. 106, ESCHER, a.a.O. S. 84 je mit Hinweisen auf weitere französische Urteile unterer Instanzen). Was für die im Hinblick auf die Ausübung des Eigentums als intensivster Rechtsbeziehung zu einer Sache eingegangenen Vertragspflichten gilt, muss um so mehr gelten, wenn es wie im vorliegenden Fall um obligatorische Benutzungsrechte geht.
bb) Als Folge eines gescheiterten Mietverhältnisses und damit bloss "nées à l'occasion d'un immeuble" sind die eingeklagten Ansprüche nach den Grundsätzen von
BGE 80 II 390
rein vertraglicher Natur und ohne Bezug zur "jouissance", wie sie Art. 4 Satz 2 des Gerichtsstandsvertrags voraussetzt. Grundlage der Schadenersatzforderung ist nicht die Benutzung oder die Möglichkeit dazu, sondern die Gewissheit, dass die Beklagte das Mietobjekt nie benutzen wird. Dass der Klägerin im Hinblick auf die erwartete Benutzung Aufwendungen entstanden sind, ersetzt die für die Begründung des forum rei sitae notwendige Mindestanforderung, dass das eingeräumte obligatorische Recht ausgeübt werden kann, nicht. Ob dessen tatsächliche Ausübung die Klage des Mieters bereits zu einer "action immobilière" im Sinne von Art. 4 Satz 1 des Gerichtsstandsvertrags werden liesse oder ob die Zuständigkeit des Richters am Belegenheitsort auch in diesem Fall aufgrund von Art. 4 Satz 2 gegeben wäre, kann vorliegend offenbleiben.
Auch gebietet es kein sachlicher Grund, den schweizerischen Kläger für die Klage auf Zahlung des Kaufpreises eines Grundstücks in der Schweiz an den französischen Richter und für eine Klage auf Ersatz des negativen Interesses wie die vorliegende an den schweizerischen Richter zu verweisen. Die in
BGE 45 I 81
entscheidende Praktikabilitätserwägung der grösseren Sachnähe des Richters am Belegenheitsort liesse auch für die Kaufpreisklage das forum rei sitae als geeigneter erscheinen, wenn der Käufer die Zahlung etwa wegen Gegenansprüchen aus Sachgewährleistung verweigert. Art. 4 Satz 2 des Gerichtsstandsvertrags enthält keine Regel des Inhalts, dass derjenige Richter zuständig ist, der den Prozess nach den Umständen des konkreten Falls mit dem geringeren Aufwand durchführen kann. Im übrigen bedarf es keiner besonderen Sachnähe, um wie im vorliegenden Fall zu entscheiden, ob zwischen den Parteien ein Mietvertrag abgeschlossen worden ist, ob die Beklagte diesen gebrochen hat und welche Aufwendungen der Klägerin dadurch entstanden sind.
Gegen den Gerichtsstand am Belegenheitsort spricht schliesslich, dass das Bundesgericht in
BGE 80 II 390
diesen Gerichtsstand
BGE 114 II 265 S. 273
verneint hat, obwohl der Bezug der Beklagten zur gelegenen Sache enger war als im vorliegenden Fall. Dort hatten nicht nur die Kläger, sondern auch die Beklagten Aufwendungen im Hinblick auf das geplante Vorhaben getätigt. Sodann beruhte die Klage, weil auf Ersatz des positiven Interesses gerichtet, auf der Hypothese, die Kaufoption sei ausgeübt, französisches Grundeigentum erworben und darauf ein Elektrizitätswerk errichtet worden. Demgegenüber beschränken sich im vorliegenden Fall die tatsächlichen Beziehungen der Beklagten zur Schweiz auf Vertragsverhandlungen und die Unterzeichnung des behaupteten Mietvertrags in Zürich. Dass dies für die Zuständigkeit des schweizerischen Richters nicht genügt, ergibt sich auch aus Art. 1 Abs. 3 des Gerichtsstandsvertrags. Danach ist die Klage auf Erfüllung eines vom Beklagten ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs des natürlichen Richters eingegangenen Vertrags nur dann am Abschlussort zu beurteilen, wenn beide Parteien dort im Zeitpunkt der Anhängigmachung des Prozesses ihren Aufenthalt haben.
4.
Der Grundsatz "actor sequitur forum rei" gilt nicht nur im Bereich des Gerichtsstandsvertrags, sondern auch nach den Landesrechten der Vertragsstaaten, was ebenfalls gegen eine extensive Auslegung von Art. 4 Satz 2 des Gerichtsstandsvertrags spricht. In der Schweiz hat der Grundsatz Verfassungsrang (
Art. 59 BV
) und beherrscht auch die internationale Zuständigkeitsordnung nach dem neuen IPR-Gesetz vom 18. Dezember 1987 (Art. 2 und 112 Abs. 1; BBl 1988 I S. 5 und 33); in Frankreich ist der Grundsatz sowohl in Art. 15 des Code civil wie in Art. 42 Abs. 1 des Code de procédure civile verankert, welch letztere Vorschrift gleich den nachfolgenden Bestimmungen auch die Zuständigkeit im internationalen Verhältnis regelt (DALLOZ, Répertoire de procédure civile, Bd. II, 2. Auflage, Compétence internationale, Nr. 20 f. und Nr. 24). Der zwingende Sondergerichtsstand am Ort der gelegenen Sache für Klagen aus dinglichen Rechten an Immobilien (Art. 44; DALLOZ, Répertoire, a.a.O. Nr. 25; dazu bereits CURTI, a.a.O. S. 69) fände auf die vorliegende Vertragsklage zum vornherein keine Anwendung, weshalb der französische Richter selbst dann zuständig wäre, wenn er seine Zuständigkeit nicht aufgrund des französischen Gesetzen vorgehenden Gerichtsstandsvertrags (GHESTIN/GOUBEAU, Traité de droit civil, 2. Auflage 1982, S. 228 f. Ziff. 285), sondern aufgrund der französischen Zivilprozessordnung bestimmen würde; die dort für Vertragsklagen eingeführten weiteren ausserordentlichen Gerichtsstände
BGE 114 II 265 S. 274
sind fakultativ neben dem Gerichtsstand am Wohnsitz bzw. Sitz des Beklagten vorgesehen (Art. 46; HUET, Le nouveau Code de procédure civile du 5 décembre 1975 et la compétence internationale des tribunaux français, in: Journal du droit international, 103/1976, S. 351). Die seit 1948 feststellbare Tendenz in der französischen Rechtsprechung, die Sondergerichtsstände des Code de procédure civile anzunehmen, wenn sie der Gerichtsstandsvertrag nicht ausdrücklich zugunsten des natürlichen Richters ausschliesst (FLATTET, a.a.O. S. 581 und 592; DALLOZ, Répertoire, Entraide judiciaire, Nr. 8), würde somit an der Zuständigkeit der französischen Gerichte für die Beurteilung der eingeklagten Schadenersatzforderung nichts ändern. Unerheblich ist schliesslich, dass der französische Richter nach französischem IPR wahrscheinlich Schweizer Recht anwenden wird (HOLLEAUX/FOYER/DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international privé, Paris 1987, S. 598 Nr. 1389).
5.
Für die Zuständigkeit des Richters am Belegenheitsort gemäss Art. 4 Satz 2 des Gerichtsstandsvertrags kann es somit nach Sinn und Zweck dieses Vertrags, der dazu in beiden Vertragsstaaten ergangenen Rechtsprechung und in Übereinstimmung mit den Zuständigkeitsordnungen nach Landesrecht nicht genügen, dass ein Benutzungsrecht an einem in Frankreich oder in der Schweiz gelegenen, noch zu erstellenden Mietobjekt eingeräumt wird, ohne dass wenigstens die Möglichkeit der tatsächlichen Ausübung dieses Rechts bestanden hat. Das Handelsgericht hat seine Zuständigkeit deshalb zu Unrecht bejaht. Die Klage auf Ersatz des negativen Vertragsinteresses ist daher gemäss Art. 1 Abs. 1 des Gerichtsstandsvertrags vor dem natürlichen Richter der Beklagten in Frankreich zu erheben.


header:
Urteilskopf
91 II 143
21. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 29 juin 1965 dans la cause Société d'agriculture du Val-de-Ruz contre Matile et consorts.

regeste:
Regeste
Art. 94 OG
;
Art. 84 Abs. 1 und 2 BZP
.
Rechtsnatur der im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren angeordneten vorsorglichen Verfügungen; Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurteilung von Ansprüchen auf Ersatz des durch den Vollzug dieser Verfügungen verursachten Schadens (Erw. 1 und 2).
Kausale und solidarische Haftung von Streitgenossen (Erw. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 144
BGE 91 II 143 S. 144
Résumé des faits:
La Société d'agriculture du Val-de-Ruz a entrepris la construction d'un centre collecteur de céréales. Treize voisins ont fait au projet une opposition rejetée par le Conseil d'Etat neuchâtelois; douze d'entre eux ont formé un recours de droit public au Tribunal fédéral, mais trois se sont retirés en cours de procédure.
Le 26 juillet 1963, se fondant sur l'art. 94 OJ, les recourants ont requis la suspension de l'arrêté attaqué jusqu'à droit connu sur le recours. Le 30, rappelant cette requête, leur mandataire informait le président du tribunal du début des travaux et suggérait que le délai imparti pour répondre à la demande de mesures provisionnelles fût abrégé. Le 2 août, ce magistrat ordonna d'urgence le maintien de l'état de fait jusqu'à la décision sur les mesures provisionnelles; il se référait à la requête du 26 juillet et à la lettre du 30. Le 22 août, la Chambre de droit public déclara le recours irrecevable, par un arrêt dont le dispositif fut notifié aussitôt. Les travaux avaient été suspendus du lundi 5 au vendredi 23 août compris.
L'intimée a assigné les recourants, devant le Tribunal fédéral, en réparation du dommage causé par la suspension des travaux.
Le tribunal a admis sa compétence et condamné les défendeurs à réparer la totalité du dommage.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1.
A la demande d'une partie, le président du tribunal peut, après avoir reçu l'acte du recours de droit public, ordonner les mesures provisionnelles nécessaires au maintien de l'état de fait ou à la sauvegarde des intérêts compromis (art. 94 OJ). Le texte
BGE 91 II 143 S. 145
même de cette disposition et sa note marginale ("mesures provisionnelles") appellent d'emblée l'application, à titre supplétif (art. 40 OJ), des règles de la loi de procédure civile fédérale sur les mesures provisionnelles (
art. 79 sv
. PCF; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 401). Si le renvoi vise les dispositions "de procédure", il s'entend néanmoins dans un sens large, qui comprend la réparation du dommage causé par les mesures prises (art. 84 PCF).
Cette solution est conforme à la nature du recours de droit public. Voie de droit extraordinaire n'ayant en règle générale qu'une fonction de cassation, celui-ci n'a pas d'effet suspensif. Certes, l'on évitera souvent que l'arrêt du Tribunal fédéral se heurte au fait accompli par la suspension, totale ou partielle, de l'exécution de la décision attaquée; mais il n'en reste pas moins que les mesures conservatoires sont analogues à celles que le juge civil ordonne en cours d'instance. En effet, encore que la doctrine réserve parfois certaines hypothèses (BONNARD, Problèmes relatifs au recours de droit public, RDS 1962, p. 387/388, no 10), la jurisprudence constante admet très généralement que le recours de droit public, dépourvu d'effet dévolutif, ne continue pas la procédure, judiciaire ou administrative, qui s'est déroulée devant les autorités cantonales, mais introduit une instance indépendante destinée à examiner la constitutionnalité de l'acte de souveraineté du pouvoir cantonal (RO 86 I 102 consid. 3, 83 I 272 consid. 2). On ne statue pas à nouveau sur l'objet de la décision attaquée, que l'on ne revoit pas comme telle, fût-ce sous un angle restreint (BIRCHMEIER, op.cit., p. 401 et 358 ch. 2 lettre b; RO 70 I 155, 65 I 131, 59 I 80).
Naturelle, l'application de l'art. 84 PCF est aussi équitable. Les mesures provisionnelles prises à la requête d'une partie peuvent causer un préjudice considérable. En l'espèce, seule la rapidité avec laquelle la cour de droit public a statué a limité le dommage. Pour les motifs qui imposent la règle du procès civil, la partie qui le cause doit en répondre lorsque le recours est rejeté ou irrecevable ("nicht zu Recht bestand", dit l'art. 84 OJ), d'autant que le juge statue prima facie sans examiner le fond. L'obligation de réparer (et de fournir des sûretés: art. 82 al. 2 et 84 al. 3 PCF) est le corollaire nécessaire de la décision provoquée par le recourant pour la sauvegarde de ses droits, faute de quoi le juge hésiterait souvent à appliquer l'art. 94 OJ, par crainte de causer un préjudice irréparable; cette réserve
BGE 91 II 143 S. 146
serait même plus grande que dans un procès civil, car le recours de droit public attaque une décision cantonale en force, qui est présumée conforme à la constitution: c'est une raison de plus d'appliquer l'art. 84 PCF.
2.
Il suit de là que le Tribunal fédéral est compétent (art. 84 al. 2 PCF). La Ie Cour civile a été chargée de traiter l'affaire.
3.
La décision du 2 août 1963 est une mesure provisionnelle urgente, que le président de la cour de droit public se réservait de revoir après avoir reçu les déterminations des intimés. Elle a été prise en vertu de l'art. 94 OJ, à la demande des recourants. La requête est du 26 juillet. La lettre du 30 la rappelait, avisait l'autorité du début des travaux et attirait son attention sur l'urgence de la mesure; ce n'est point un retrait de la requête, mais une invitation à y faire droit dans le plus bref délai.
Les défendeurs soutiennent en vain qu'ils n'auraient commis aucune faute: leur responsabilité, fondée sur l'art. 84 PCF, n'en dépend pas (RO 88 II 279).
4.
La responsabilité des défendeurs est solidaire, en raison de leur consorité dans la procédure du recours de droit public, analogue à la société simple (cf. art. 156 al. 7 et 159 al. 5 OJ).


header:
Urteilskopf
125 V 76
11. Urteil vom 12. Januar 1999 i.S. SWICA Gesundheitsorganisation gegen B. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1 und 3 lit. a,
Art. 5 Abs. 1 KVG
;
Art. 1 Abs. 2 lit. a,
Art. 7 Abs. 1 KVV
: Beginn der obligatorischen Krankenpflegeversicherung.
Bei Personen mit Wohnsitz in der Schweiz (im Sinne der
Art. 23 ff. ZGB
) beginnt die Versicherung im Zeitpunkt der Wohnsitznahme.
Begründen Ausländer mit einer Niederlassungs- oder einer mindestens drei Monate gültigen Aufenthaltsbewilligung keinen schweizerischen Wohnsitz, beginnt die Versicherung am Tag des der Einwohnerkontrolle gemeldeten Aufenthaltes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 125 V 76 S. 76
A.-
B. reiste am 24. Juni 1996 aus Kolumbien in die Schweiz ein, um hier T. zu heiraten (Trauung: 29. August 1996), und gebar am 28. Juni 1996 ihre
BGE 125 V 76 S. 77
Tochter G. Am 25. Juni 1996 unterzeichnete sie bei der SWICA Gesundheitsorganisation (nachfolgend: SWICA) das Gesuch um Kassenbeitritt für die obligatorische Krankenpflegeversicherung. Mit Schreiben vom 15. Juli 1996 bestätigte die SWICA die vorbehaltlose Aufnahme von B. per 1. Juli 1996 und deren Tochter ab Geburt, hielt aber fest, dass diese Aufnahmebestätigung nur gültig sei, wenn sie sich bei der Einwohnerkontrolle angemeldet und eine definitive Aufenthaltsbewilligung erhalten habe.
Am 17. September 1996 erhielt B. die Aufenthaltsbewilligung B für die Zeit vom 29. August 1996 bis 8. September 1997. Gestützt darauf setzte die SWICA das Datum des Eintritts in die obligatorische Krankenpflegeversicherung auf den 29. August 1996 fest und lehnte Leistungen für die Vergangenheit (24. Juni bis 28. August 1996) ab (Verfügung vom 17. Februar 1997). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 3. April 1997 fest.
B.-
Die von B. hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 15. Dezember 1997 gut, hob den Einspracheentscheid auf und erklärte die Aufnahme der Versicherten in die obligatorische Krankenpflegeversicherung der SWICA per 24. Juni 1996.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die SWICA die Aufhebung des kantonalen Entscheides beantragen.
Während B. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, lässt sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig und zu prüfen ist, ab welchem Zeitpunkt die Beschwerdegegnerin bei der SWICA obligatorisch krankenpflegeversichert ist.
2.
a) Gemäss
Art. 3 Abs. 1 KVG
in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 KVV
muss sich jede Person mit Wohnsitz im Sinne der Artikel 23-26 des Zivilgesetzbuches (ZGB) innert drei Monaten nach der Wohnsitznahme oder der Geburt in der Schweiz für Krankenpflege versichern. Der nach diesen Bestimmungen massgebende zivilrechtliche Wohnsitz einer Person befindet sich an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (
Art. 23 Abs. 1 ZGB
) und den sie sich zum Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen gemacht hat (
BGE 120 III 8
Erw. 2a,
BGE 97 II 3
Erw. 3,
BGE 85 II 322
Erw. 3). Für die Begründung eines Wohnsitzes müssen somit zwei Merkmale erfüllt sein: Ein
BGE 125 V 76 S. 78
objektives äusseres, der Aufenthalt, sowie ein subjektives inneres, die Absicht dauernden Verbleibens (ZAK 1990 S. 247 Erw. 3a;
BGE 85 II 321
Erw. 3; EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, N. 19 ff. zu
Art. 23 ZGB
). Nach der Rechtsprechung kommt es nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, auf welche Absicht die erkennbaren Umstände objektiv schliessen lassen (
BGE 120 III 8
Erw. 2b, 119 II 65 Erw. 2b/bb,
BGE 97 II 3
Erw. 3). Nicht massgebend ist dabei insbesondere, ob die Person eine fremdenpolizeiliche Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung besitzt (
BGE 120 III 8
Erw. 2b,
BGE 116 II 503
Erw. 4c; DANIEL STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 23 zu
Art. 23 ZGB
).
Nach
Art. 3 Abs. 3 KVG
kann der Bundesrat die Versicherungspflicht auf Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz ausdehnen, namentlich auf solche, die in der Schweiz tätig sind oder sich längere Zeit dort aufhalten (lit. a). So sind gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. a KVV
Ausländer und Ausländerinnen ohne Wohnsitz in der Schweiz versicherungspflichtig, wenn sie über eine Aufenthaltsbewilligung nach
Art. 5 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20)
verfügen, die mindestens drei Monate gültig ist.
b) Erfolgt die Erstanmeldung beim Krankenversicherer rechtzeitig, beginnt der Versicherungsschutz im Zeitpunkt des Eintritts der Versicherungspflicht (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 18). Versichern sich somit Personen mit Wohnsitz in der Schweiz innerhalb von drei Monaten seit Wohnsitznahme oder Geburt in der Schweiz und damit rechtzeitig gemäss
Art. 3 Abs. 1 KVG
, hat der gewählte Versicherer rückwirkend ab Begründung des Wohnsitzes in der Schweiz die Krankheitskosten zu decken (vgl. EUGSTER, a.a.O., Rz. 19).
Gemäss
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 KVG
setzt der Bundesrat den Versicherungsbeginn fest für die Personen nach
Art. 3 Abs. 3 KVG
, d.h. für die Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz, welche er dem Obligatorium unterstellt hat. Dementsprechend sieht
Art. 7 Abs. 1 KVV
unter anderem vor, dass Ausländer und Ausländerinnen mit einer Niederlassungsbewilligung oder einer Aufenthaltsbewilligung nach
Art. 1 Abs. 2 lit. a KVV
verpflichtet sind, sich innert drei Monaten zu versichern, nachdem sie sich bei der für die Einwohnerkontrolle zuständigen Stelle gemeldet haben; bei rechtzeitigem Beitritt beginnt die Versicherung am Tag der bei dieser Stelle gemeldeten Wohnsitznahme oder des gemeldeten Aufenthaltes.
BGE 125 V 76 S. 79
3.
a) Die Vorinstanz hat im Wesentlichen erwogen, die Beschwerdegegnerin habe seit ihrer Einreise am 24. Juni 1996 Wohnsitz in der Schweiz und erfülle, da sie sich bei der Einwohnerkontrolle angemeldet habe und im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung sei, auch die bei Ausländern zusätzlich erforderlichen Voraussetzungen gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. a KVV
. Gemäss
Art. 5 Abs. 1 KVG
nehme die Versicherung daher am 24. Juni 1996 ihren Anfang. Demgegenüber will die SWICA erst ab dem Datum des gemeldeten Aufenthaltes, d.h. ab 29. August 1996, Versicherungsschutz gewähren, wofür sie sich auf
Art. 7 Abs. 1 KVV
in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 2 lit. a KVV
beruft.
b) Nach der eingangs dargestellten Rechtslage erstreckt sich das Versicherungsobligatorium nicht nur auf die Personen mit Wohnsitz in der Schweiz (
Art. 3 Abs. 1 KVG
), sondern auch auf Personen, welche diese Voraussetzung nicht erfüllen, jedoch vom Bundesrat gestützt auf
Art. 3 Abs. 3 KVG
der Versicherungspflicht unterstellt worden sind, so namentlich auf Ausländer und Ausländerinnen mit einer Niederlassungsbewilligung oder einer mindestens drei Monate gültigen Aufenthaltsbewilligung (
Art. 1 Abs. 2 lit. a KVV
). Zwischen diesen beiden Versichertenkategorien unterscheidet die Gesetzgebung über die Krankenversicherung nicht nur bei der Versicherungspflicht, sondern auch beim Versicherungsbeginn, indem sie im Falle rechtzeitigen Beitritts bei ersterer die Wohnsitznahme (
Art. 5 Abs. 1 Satz 1 KVG
) und bei letzterer den der zuständigen Stelle gemeldeten Wohnsitz oder Aufenthalt (
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 KVG
in Verbindung mit
Art. 7 Abs. 1 KVV
) als massgebend bezeichnet.
Nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid hat die Beschwerdegegnerin ungeachtet des Umstandes, dass ihr die Aufenthaltsbewilligung B erst für die Zeit ab 29. August 1996 erteilt worden ist, seit dem 24. Juni 1996 zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz, weil sie sich seit diesem Datum mit der Absicht dauernden Verbleibens hier aufhält. Allein auf Grund ihres schweizerischen Wohnsitzes untersteht sie gemäss
Art. 3 Abs. 1 KVG
der Versicherungspflicht. Indem sie am 25. Juni 1996 das Beitrittsgesuch gestellt hat, hat sie sich innert der gesetzlich vorgesehenen dreimonatigen Frist seit Wohnsitznahme und damit rechtzeitig versichert (
Art. 3 Abs. 1 KVG
). Ihr Versicherungsschutz beginnt daher im Zeitpunkt des Eintritts der Versicherungspflicht, d.h. am 24. Juni 1996, und die SWICA hat rückwirkend ab diesem Zeitpunkt die Krankheitskosten zu decken (
Art. 5 Abs. 1 Satz 1 KVG
). Daran vermögen die von der SWICA für ihren
BGE 125 V 76 S. 80
gegenteiligen Standpunkt angerufenen Verordnungsbestimmungen (
Art. 1 Abs. 2 lit. a und
Art. 7 Abs. 1 KVV
) nichts zu ändern, da sie nur die Kategorie der nicht bereits auf Grund ihres Wohnsitzes obligatorisch versicherten Personen erfassen (
Art. 3 Abs. 3 KVG
) und deshalb vorliegend keine Anwendung finden.


header:
Urteilskopf
85 IV 211
55. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13.November 1959 i. S. Gelser gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 277 ter Abs. 2 BStP
.
Die im Rückweisungsentscheid erteilten Weisungen binden auch den Kassationshof, nicht nur die kantonale Behörde; sie können mit der gegen das neue kantonale Urteil gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde nicht mehr angefochten werden, auch nicht, wenn inzwischen die Rechtsprechung geändert wurde.

text:
Erwägungen
ab Seite 211
BGE 85 IV 211 S. 211
Nach
Art. 277 ter Abs. 2 BStP
muss die kantonale Behörde, an die der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin die Sache zu neuer Entscheidung zurückweist, dem neuen Urteil die rechtliche Begründung der Kassation zugrundelegen. Die Entscheidung des Bundesgerichts wird gemäss
Art. 38 OG
mit der Ausfällung rechtskräftig, und an der Rechtskraft nehmen deshalb auch die Weisungen teil, die der kantonalen Instanz im Entscheid erteilt werden. Daraus folgt, dass die Weisungen nicht nur die kantonale Behörde, sondern auch das Bundesgericht selber binden. Der Kassationshof kann daher, wenn gegen das neue Urteil der kantonalen Behörde Nichtigkeitsbeschwerde geführt wird, auf seine Weisungen
BGE 85 IV 211 S. 212
nicht mehr zurückkommen; insoweit hat er das neue Urteil nur daraufhin zu überprüfen, ob es im Rahmen der erteilten Weisungen bleibt.
Eine Ausnahme ist auch dann nicht zu machen, wenn das Bundesgericht nach Ausfällung eines Rückweisungsentscheides, aber bevor das neue Urteil der kantonalen Behörde rechtskräftig geworden ist, in einem anderen Falle die gleiche Rechtsfrage anders enscheidet. Könnte der Kassationshof, wenn er durch Nichtigkeitsbeschwerde gegen das neue Urteil der kantonalen Behörde ein zweites Mal mit der Sache befasst wird, eine Änderung der Rechtsprechung berücksichtigen, so würde dies auf eine revisio in iure hinauslaufen, was selbst bei denjenigen Bundesgerichtsentscheidungen, die der Revision unterliegen, nicht zulässig ist (
Art. 136 und 137 OG
;
Art. 229 und 230 BStP
). Umso weniger kann in Frage kommen, dass Entscheidungen des Kassationshofes, die im Strafpunkt der Revision überhaupt nicht zugänglich sind (
BGE 80 IV 143
), einer neuen rechtlichen Überprüfung unterzogen werden.