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Urteilskopf
112 Ib 128
20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Juni 1986 i.S. Verband aargauischer Käserei- und Milchgenossenschaften und Zentralverband schweizerischer Milchproduzenten gegen Molki AG und Bundesamt für Landwirtschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Milchwirtschaft; Rohmilchzuteilung zur Herstellung und zum Vertrieb von Pastmilch.
1. Ist der Zentralverband schweiz. Milchproduzenten von einem Beschwerdeentscheid des Bundesamtes für Landwirtschaft nur in seiner Eigenschaft als Träger mittelbarer Staatsverwaltung betroffen, so ist er nicht zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (E. 2a). Demgegenüber wäre der aargauische Milchverband als zuständige regionale Sektion des Zentralverbandes zur Milchlieferung verpflichtet und dadurch in seinen privaten kommerziellen Interessen berührt, weshalb ihm das Beschwerderecht nach
Art. 103 lit. a OG
zukommt (E. 2b).
2. Ein Anspruch auf Belieferung mit Rohmilch gemäss Art. 4 Abs. 2 Verkehrsmilchverordnung besteht nur insoweit, als dies zur Versorgung des angestammten Vertriebsgebietes erforderlich ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 112 Ib 128 S. 129
Die Molki AG in Niedererlinsbach ist seit 1981 im Besitze einer Bewilligung, nach welcher sie berechtigt ist, die von ihren angestammten Milchproduzenten gelieferte Milch zu Pastmilch zu verarbeiten und im Geschäftsgebiet des Verbandes aargauischer Käserei- und Milchgenossenschaften sowie der Molki-Filiale Schönenwerd zu vertreiben.
Am 8. November 1984 gelangte die vom Grossverteiler Denner beherrschte Molki AG an den Zentralverband schweizerischer Milchproduzenten mit dem Ersuchen, ihr ab dem 1. Mai 1985 eine Million Liter Rohmilch pro Jahr zur Erweiterung der Produktion von Pastmilch und Yoghurt zuzuteilen. Der Zentralverband wies das Begehren im wesentlichen mit der Begründung ab, die geforderte Zuteilung finde in der Verkehrsmilchverordnung (VmV; SR 916.353.1) keine Grundlage und sei mit einer kostensparenden, geordneten Milchversorgung sowie einer zweckmässigen Milchverarbeitung im Sinne von Art. 10 und 11 des Milchbeschlusses (MB; SR 916.350) unvereinbar.
Gegen diesen Entscheid rekurrierte die Molki AG an das Bundesamt für Landwirtschaft, welches die Beschwerde guthiess und den Zentralverband verpflichtete, dafür zu sorgen, dass die verlangte Milchmenge geliefert werde.
Der Entscheid des Bundesamtes für Landwirtschaft wird sowohl vom Verband aargauischer Käserei- und Milchgenossenschaften (aargauischer Milchverband) als auch vom Zentralverband
BGE 112 Ib 128 S. 130
schweizerischer Milchproduzenten (Zentralverband) mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde des Zentralverbandes nicht ein und heisst die Beschwerde des aargauischen Milchverbandes gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (
Art. 103 lit. a OG
). Dieses allgemeine Beschwerderecht ist grundsätzlich auf Privatpersonen zugeschnitten. Gemeinwesen und mit öffentlichen Aufgaben betraute Organisationen steht das Beschwerderecht indes zu, wenn sie durch die angefochtene Verfügung gleich oder ähnlich wie Private betroffen werden (
BGE 110 Ib 153
/54,
BGE 108 Ib 207
, je mit Hinweisen).
a) Der Zentralverband versieht öffentliche Aufgaben auf dem Gebiet der Konsummilchversorgung (
Art. 10 MB
;
Art. 1 und 2 VmV
). Das Gesuch der Molki AG um Lieferung von Rohmilch, welches er erstinstanzlich zu behandeln hatte, ging ihm nicht als private Organisation zu, sondern in seiner Eigenschaft als Träger mittelbarer Staatsverwaltung. Wenn ihn das Bundesamt als Beschwerdeinstanz in der Folge anwies, dafür zu sorgen, dass die Molki AG die zugesprochene Milchmenge erhalte, so berührte ihn dies wiederum in seiner öffentlichrechtlichen Stellung als Exekutivorgan des Bundes. Der Zentralverband kann deshalb nur geltend machen, an der richtigen Durchsetzung und einheitlichen Anwendung des Bundesrechts interessiert zu sein, was indessen zur Beschwerdeführung nicht ausreicht (
BGE 107 Ib 174
oben,
BGE 105 Ib 359
E. 5a). Da er ohnehin über keine eigene Milch verfügt, kann ihn die angeordnete Lieferpflicht nicht direkt berühren und auch insoweit nicht wie eine Privatperson treffen. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
b) Zwar hat auch der aargauische Milchverband öffentlichrechtliche Aufgaben zu erfüllen. Sollte er jedoch die der Molki AG zugesprochene Milchmenge liefern müssen, so würde das ihm für die eigene Produktion zur Verfügung stehende Quantum entsprechend reduziert, womit seine privaten kommerziellen Interessen berührt wären. Ob er als zuständige regionale Sektion des Zentralverbandes im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 VmV
zur Lieferung verpflichtet ist, hängt weitgehend von der materiellen Frage ab, worauf
BGE 112 Ib 128 S. 131
sich der Anspruch auf Milchlieferung bezieht. Nach der im folgenden darzustellenden Unterscheidung wird sich zeigen, dass sich das richtig verstandene Bezugsrecht für Rohmilch nur gegen den aargauischen Milchverband richten kann, weshalb ihm die Beschwerdebefugnis gemäss
Art. 103 lit. a OG
zukommt. Seine Beschwerde ist deshalb an die Hand zu nehmen.
3.
a) Nach der Systematik des Milchbeschlusses müssen zwei Kategorien von Konsummilchverkäufern unterschieden werden:
Einerseits wird die Konsummilch nach Möglichkeit durch die angestammten Sammelstellen und Produzenten im natürlichen Einzugsgebiet der Verbrauchsorte vertrieben. Zu dieser Kategorie sind wohl auch die Inhaber von Verkaufsbewilligungen gemäss
Art. 21 MB
zu zählen.
Anderseits wurden mit der Änderung des Milchbeschlusses vom 2. Oktober 1964, d.h. elf Jahre nach Verabschiedung der ursprünglichen Fassung und sieben Jahre nach Inkrafttreten der Verkehrsmilchverordnung, die Kategorie der Pastmilchverkäufer geschaffen (
Art. 21bis MB
). Diese sind berechtigt, in ihren Läden ohne Bewilligung pasteurisierte aber auch uperisierte und sterilisierte Milch, Vorzugsmilch und weitere, nach ähnlichen Verfahren bearbeitete Konsummilch in Wegwerfpackungen und Flaschen abzugeben. Aufgrund der offenen Umschreibung dieser Bestimmung dürfte wohl auch Yoghurt zur Pastmilch im hier verstandenen Sinne zu zählen sein.
b) Die Frage des Anspruchs auf Zuteilung von Konsummilch gemäss
Art. 4 Abs. 2 VmV
ist je nach Kategoriezugehörigkeit verschieden zu beantworten:
Gemäss
Art. 4 Abs. 1 VmV
ist die Konsummilch nach Möglichkeit durch die angestammten Sammelstellen und Produzenten im natürlichen Einzugsgebiet der Verbrauchsorte zu liefern bzw. bei diesen zu beziehen. Dies stimmt überein mit
Art. 11 lit. a MB
und bezieht sich auf die erste Kategorie. Sofern die Milch des natürlichen Einzugsgebiets nicht ausreicht, ist gemäss Abs. 2 den organisierten und nicht organisierten Verkäufern die erforderliche Konsummilch von der zuständigen regionalen Sektion des Zentralverbandes zur Verfügung zu halten. Soweit es sich dabei um eine Sammelstelle oder um einen Verarbeitungsbetrieb handelt, erstreckt sich dieser Anspruch zweifellos auch auf Rohmilch, aus der die für das natürliche Versorgungsgebiet benötigte Pastmilch hergestellt werden soll.
Wenn schon die Läden, d.h. die Milchverkäufer der zweiten Kategorie, berechtigt sind, ohne Bewilligung "Pastmilch" zu vertreiben,
BGE 112 Ib 128 S. 132
so müssen sie auch einen Anspruch haben, diese zu beziehen. Insofern können sie sich durchaus auf
Art. 4 Abs. 2 VmV
stützen. Ihr Bezugsanspruch geht aber aufgrund des Sinnes und der Reihenfolge des Inkrafttretens von
Art. 4 Abs. 2 VmV
und
Art. 21bis MB
nur auf die von ihnen zu verkaufenden Endprodukte, denn im Unterschied zu den Verkäufern der ersten Kategorie können sie nicht gleichzeitig Verarbeitungsbetriebe sein, weshalb sie auch nicht berechtigt sind, Rohmilch zum Zwecke der Herstellung von Pastmilch und Frischmilchprodukten wie Yoghurt zu beziehen.
4.
Die Molki AG kann sowohl der einen wie der andern Kategorie zugeordnet werden: Als Sammelstelle und Milchverkäufer in ihrem angestammten Gebiet gehört sie zur ersten Kategorie. Soweit sie über den Grossverteiler Denner, von welchem sie wirtschaftlich beherrscht wird, in dessen Läden im überregionalen, örtlich unbegrenzten Rahmen Frischmilchspezialitäten absetzt, ist sie zur zweiten Kategorie zu zählen. In der letztgenannten Eigenschaft hat sie indessen keinen Anspruch auf zwangsweise Zuteilung von Rohmilch. Einen solchen besitzt sie einzig, soweit sie als Milchverkäufer der ersten Kategorie örtlich begrenzt Produkte vertreibt. Ihrem Begehren, das auf Übernahme von Rohmilch lautet, kann demnach nur in dem Umfang stattgegeben werden, als ein Bedarf im angestammten Vertriebsgebiet und die Unmöglichkeit anderweitiger Beschaffung nachgewiesen sind.
Wie es sich damit verhält, wurde aber bislang nicht untersucht. Da die Vorinstanz die hievor dargestellte Unterscheidung nicht machte und offenbar davon ausging, der Bedarf richte sich auch nach den Absatzmöglichkeiten in den Läden des Grossverteilers Denner, mochten vage Annahmen für den Bedarfsnachweis noch genügen. Hinsichtlich der hier entscheidenden Frage des Bedarfs an Rohmilch zur Versorgung des angestammten Vertriebsgebiets der Molki AG - das wesentlich kleiner ist als das Verkaufsgebiet der bedienten Läden - liegen indessen keine hinreichenden Erhebungen vor. Der angefochtene Entscheid ist deshalb wegen unvollständiger Feststellung des Sachverhalts im Sinne von
Art. 104 lit. b OG
aufzuheben und zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Aufgrund dieses Urteils wird die Vorinstanz den aargauischen Milchverband, der gemäss
Art. 4 Abs. 2 VmV
verpflichtet wäre, einen allfälligen Mehrbedarf der Molki AG an Rohmilch zu decken, als Partei im Sinne von
Art. 6 VwVG
in das Verfahren einbeziehen müssen und ihm ihren Entscheid gemäss
Art. 34 Abs. 1 VwVG
zu eröffnen haben.


canton: CH

region: Federation

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117 V 300
41. Auszug aus dem Urteil vom 27. September 1991 i.S. V. gegen Personalfürsorgestiftung VLG Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 28 BVG
,
Art. 331b OR
.
- Frage offengelassen, ob bei wirtschaftlich bedingter Entlassung ohne statutarische Grundlage Anspruch auf volle Freizügigkeitsleistung besteht (Erw. 7b). Für eine allfällige entsprechende Verpflichtung der Vorsorgeeinrichtungen müsste jedenfalls ein qualifizierter Begriff der wirtschaftlich bedingten Entlassung erfüllt sein, wie z.B. Entlassung infolge vollständiger oder teilweiser Liquidation der Firma, so dass die geäufneten Vorsorgemittel für die Erhaltung des Vorsorgeschutzes der restlichen Versicherten nicht mehr erforderlich wären. Solche Verhältnisse sind vorliegend nicht gegeben (Erw. 7c).
- Den Vorsorgeeinrichtungen bleibt es unbenommen, in den Statuten von einem weiteren Begriff der wirtschaftlich bedingten Entlassung auszugehen, eine solche bereits bei Reorganisations- oder ähnlichen Massnahmen anzuerkennen und unter diesen Voraussetzungen einen Anspruch auf volle Freizügigkeitsleistung einzuräumen (Erw. 7a).

text:
Erwägungen
ab Seite 301
BGE 117 V 300 S. 301
Aus den Erwägungen:
7.
a) Im nicht veröffentlichten Urteil L. vom 28. Februar 1991 bejahte das Eidg. Versicherungsgericht den Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung entsprechend dem Rückkaufswert der Versicherung nach erfolgter Entlassung, welche vor allem aus Gründen einer Reorganisation der Unternehmung ausgesprochen worden war. In diesem Fall anerkannten die Statuten der Vorsorgeeinrichtung in einem weiten Sinn bereits eine Entlassung infolge "Restriktions-, Reorganisations- oder ähnlicher Massnahmen" als wirtschaftlich bedingt und demnach anspruchsbegründend für eine volle Freizügigkeitsleistung.
b) Der Beschwerdeführer behauptet selber nicht, dass das neue Reglement vom 27. Oktober 1980 eine Grundlage für die beanspruchte
BGE 117 V 300 S. 302
volle Freizügigkeitsleistung bilden würde. Denn die Art. 35 ff. enthalten keine mit Art. 5 Ziff. 2 des früheren Freizügigkeitsregulativs vergleichbare Bestimmung. Er macht indessen unter Berufung auf RIEMER (Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz,
§ 5 N 10
) sowie die Praxis der Aufsichtsbehörden und der Vorsorgeeinrichtungen geltend, dass bei wirtschaftlich bedingter Entlassung auch ohne statutarische Grundlage ein Anspruch auf Mitgabe des vollen Deckungskapitals bestehe. Dementsprechend versucht er darzulegen, dass seine Entlassung auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen ist. Er beruft sich auf die Umstände der Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäss eigener Darstellung vom 24. August 1986, sodann auf seine Aktennotiz über die Besprechung mit Herrn S. vom 4. Februar 1986, wonach die Massnahmen der Geschäftsleitung sich nicht gegen ihn persönlich richteten, ferner auf das Zwischenzeugnis vom 31. August 1985, worin ihm die Arbeitgeberin in jeder Beziehung gute Qualitäten auch im Hinblick auf eine weitere Mitarbeit in der Firma in leitender Position bescheinigte. Auch das Schlusszeugnis vom 4. Februar 1987 stellte die ausgesprochene Kündigung in den Rahmen "langfristiger wirtschaftlicher Überlegungen".
Die Beschwerdegegnerin vertritt die gegenteilige Rechtsauffassung unter Hinweis darauf, dass die vom Beschwerdeführer verfochtene Lösung anlässlich der Revision der
Art. 331a und b OR
im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des BVG (1. Januar 1985) ausdrücklich und bewusst verworfen worden sei.
Die Vorinstanz hat eine Verpflichtung der Vorsorgeeinrichtung zur Mitgabe des vollen Deckungskapitals bei wirtschaftlich bedingter Entlassung ohne Vorliegen einer statutarischen Grundlage verneint. Wie diese Rechtsfrage zu beantworten ist, kann indes im vorliegenden Fall offengelassen werden (Erw. 7c).
c) Für eine allfällige Verpflichtung einer Vorsorgeeinrichtung zur Mitgabe des ganzen Deckungskapitals ohne entsprechende reglementarische Grundlage müsste jedenfalls ein qualifizierter Begriff der wirtschaftlich bedingten Entlassung erfüllt sein. Ein solcher Fall könnte etwa vorliegen bei vollständiger oder teilweiser Liquidation einer Firma oder wesentlicher Einschränkung der Geschäftstätigkeit mit der Folge, dass die geäufneten Vorsorgemittel für die Erhaltung des Vorsorgeschutzes der restlichen Versicherten nicht mehr erforderlich wären - bei Tatbeständen demnach, welche in der Nähe des Rechtsmissbrauchsverbots nach
Art. 2 Abs. 2 ZGB
liegen. Hier könnte ein berichtigender richterlicher
BGE 117 V 300 S. 303
Eingriff in die den Vorsorgeeinrichtungen im überobligatorischen Bereich eingeräumte Gestaltungsfreiheit (
Art. 49 BVG
) ausnahmsweise in Betracht fallen, wenn etwa die Rechtsausübung als völlig nutzlos oder sogar zweckwidrig bezeichnet werden müsste (vgl. MERZ, N 58 zu
Art. 2 ZGB
).
Derartige Umstände sind im vorliegenden Fall klar nicht gegeben. Entgegen der Argumentation des Beschwerdeführers hielt sich die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung durchaus im Rahmen eines üblichen Geschäftsganges. Dies ergibt sich u.a. aus dem Umstand, dass seine Stelle wieder neu besetzt wurde und der Personalbestand der Firma C. S.A. trotz der Entlassung von sechs Kadermitarbeitern weiterhin leicht anstieg. Würde man der Argumentation des Beschwerdeführers folgen, müsste die Vorsorgeeinrichtung praktisch bei jeder Entlassung eines Arbeitnehmers dem ausscheidenden Versicherten die volle Freizügigkeitsleistung gewähren. Denn zumindest indirekt beruht fast jede Entlassung auch auf wirtschaftlichen Überlegungen des Arbeitgebers. Damit würde die geltende gesetzliche Freizügigkeitsordnung unterlaufen.


header:
Urteilskopf
135 IV 198
29. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. V. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft und Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) (Beschwerde in Strafsachen)
6B_916/2008 vom 21. August 2009

regeste:
Regeste a
Beamtenbegriff (
Art. 110 Abs. 3 StGB
).
Der strafrechtliche Beamtenbegriff im Sinne von
Art. 110 Abs. 3 StGB
erfasst sowohl institutionelle als auch funktionelle Beamte. Bei Letzteren ist die Funktion der Verrichtungen entscheidend. Bestehen diese in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, so sind die Tätigkeiten amtlich und die sie verrichtenden Personen Beamte im Sinne des Strafrechts (E. 3.3). Die SUVA als selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes, welcher im Bereich der Unfallversicherung ein Teilmonopol zukommt, übt öffentliche Aufgaben aus, so dass sich der strafrechtliche Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die Objektivität der Tätigkeit rechtfertigt. Dies gilt insbesondere auch für den Bereich der Immobilienverwaltung, da diese der Sicherung der Renten der versicherten Personen dient. Ein Immobilien-Portfoliomanager der SUVA wird daher vom funktionellen Beamtenbegriff erfasst (E. 3.4.1).
Regeste b
Vorteilsannahme (
Art. 322
sexies
StGB
).
Der objektive Tatbestand von
Art. 322
sexies
StGB
verlangt, dass die Vorteilszuwendung im Hinblick auf die Amtsführung geschieht. Die Zuwendung muss geeignet sein, die Amtsführung des Empfängers zu beeinflussen, und einen Bezug zum künftigen Verhalten im Amt schlechthin aufweisen. Blosse Belohnungen scheiden aus (E. 6.3).

text:
Erwägungen
ab Seite 200
BGE 135 IV 198 S. 200
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Auffassung der Vorinstanz, dass er als Immobilien-Portfoliomanager der Beschwerdegegnerin 1 (SUVA) vom funktionellen
Beamtenbegriff
im Sinne von
Art. 110 Abs. 3 StGB
erfasst werde, verstosse gegen Bundesrecht. Er sei zivilrechtlich angestellt gewesen, und im Bereich der Liegenschaftsverwaltung als Vermögensverwaltung übe die Beschwerdegegnerin 1 keine hoheitliche Funktion aus. Zudem stamme ein überwiegender Teil der von der Beschwerdegegnerin 1 verwalteten Versicherungsgelder aus nichtobligatorischen Versicherungsbeiträgen. Zwar bestünden für die Anlage des Rentendeckungskapitals Vorschriften des Verwaltungsrats der Beschwerdegegnerin 1. Analoge Vorschriften gebe es jedoch auch bei privatrechtlich organisierten Unfallversicherungsgesellschaften. Ferner unterscheide sich ein Portfoliomanager der Beschwerdegegnerin 1 in seiner Funktion in keiner Weise von einem privatwirtschaftlichen Immobilienverwalter. Eine den staatlichen Aufgabenbereich kennzeichnende hoheitliche Beziehung zu den Bürgern fehle vollends, weshalb das von den Strafnormen des Korruptionsstrafrechts geschützte Vertrauen der Allgemeinheit in die Objektivität und Sachlichkeit amtlicher Tätigkeit nicht tangiert sei. Wer seine Tätigkeit im freien Wettbewerb mit der privaten Konkurrenz ausübe, könne nicht als Beamter qualifiziert werden. Zudem habe er die Geschenke "suvaintern" erhalten. Es stelle sich daher die Frage, ob ein "Beamter" einen anderen "Beamten" bestechen könne, wollten die Korruptionstatbestände doch Zahlungen von aussen abwenden.
Selbst wenn er aber objektiv als Beamter qualifiziert werde, so sei er sich jedenfalls seines Beamtenstatus nicht bewusst gewesen, denn
BGE 135 IV 198 S. 201
er habe sich einzig als Liegenschaftsverwalter, nicht aber als Vertreter des Staats gesehen.
3.2
Die Vorinstanz hat erwogen, die Beschwerdegegnerin 1 sei eine selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes, welche der Oberaufsicht des Bundesrates unterstehe. Der Beschwerdegegnerin 1 stehe im öffentlichen Aufgabenbereich der obligatorischen Unfallversicherung ein Teilmonopol zu. Zu den öffentlichen Aufgaben zählten auch Tätigkeiten der Beschwerdegegnerin 1, die der gesetzlich vorgeschriebenen Sicherung des Rentendeckungskapitals dienten, was insbesondere auf die Kapitalanlage in Liegenschaften und alle damit zusammenhängenden Tätigkeiten zutreffe. Der Beschwerdeführer als Portfoliomanager für die Region Zentralschweiz und Graubünden habe damit öffentliche Funktionen wahrgenommen und werde folglich vom funktionellen Beamtenbegriff erfasst.
Der Beschwerdeführer sei 15 Jahre - zuletzt in leitender Stellung - bei der Beschwerdegegnerin 1 angestellt gewesen. Es sei SUVA-intern bekannt, dass diese öffentliche Aufgaben einer Sozialversicherung wahrnehme. Als Portfoliomanager im Immobilienbereich habe der Beschwerdeführer gewusst, dass die von ihm betreuten Immobilien der langfristigen Anlage von Prämiengeldern dienten, weshalb ihm auch die zu wahrenden öffentlichen Interessen bekannt gewesen seien.
3.3
Der strafrechtliche Beamtenbegriff im Sinne von
Art. 110 Abs. 3 StGB
erfasst sowohl institutionelle als auch funktionelle Beamte. Erstere sind die Beamten im öffentlichrechtlichen Sinn sowie Angestellte im öffentlichen Dienst. Bei Letzteren ist es nicht von Bedeutung, in welcher Rechtsform diese für das Gemeinwesen tätig sind. Das Verhältnis kann öffentlichrechtlich oder privatrechtlich sein. Entscheidend ist vielmehr die Funktion der Verrichtungen. Bestehen diese in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, so sind die Tätigkeiten amtlich und die sie verrichtenden Personen Beamte im Sinne des Strafrechts (MARK PIETH, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 4 zu
Art. 322
ter
StGB
; DANIEL JOSITSCH, Das Schweizerische Korruptionsstrafrecht, Art. 322
ter
bis
Art. 322
octies
StGB
, 2004, S. 314 f.; MARCO BALMELLI, Die Bestechungstatbestände des schweizerischen Strafgesetzbuches, 1996, S. 103; ROLF KAISER, Die Bestechung von Beamten unter Berücksichtigung des Vorentwurfs zur Revision des schweizerischen Korruptionsstrafrechts, Zürich 1999, S. 92 ff.).
BGE 135 IV 198 S. 202
In der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Revision des Korruptionsstrafrechts) sowie über den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr vom 19. April 1999 (Botschaft Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5497 ff.) wird zur Illustration des strafrechtlichen Beamtenbegriffs folgendes Beispiel angeführt (BBl 1999 5525): "Eine Beamtin der staatlichen Liegenschaftsverwaltung X nimmt ihr nicht gebührende Vorteile für Wohnungszuweisungen entgegen. Sie kontrahiert namens des Staates mit den jeweiligen Mietern privatrechtlich und unterscheidet sich in ihrer Tätigkeit an sich nicht vom Angestellten einer privaten Liegenschaftsverwaltung. Dennoch rechtfertigt die Tatsache, dass sie Angestellte der staatlichen Liegenschaftsverwaltung ist, den strafrechtlichen Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die Objektivität ihrer Tätigkeit. Die Liegenschaftsverwalterin ist auf Grund ihrer eigenen institutionellen Einbindung in die staatliche Organisation in casu als Beamtin im Sinne von Artikel 110 Ziffer 4 Satz 1 StGB zu qualifizieren. Die privatrechtliche Natur der Kundenbeziehung ändert daran nichts."
3.4
3.4.1
Ausgehend von der dargestellten Rechtslage hat die Vorinstanz die (funktionelle) Beamteneigenschaft des Beschwerdeführers zutreffend bejaht. Entscheidend ist, dass die Beschwerdegegnerin 1 als selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes (vgl.
Art. 61 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung [UVG; SR 832.20]
), welcher im Bereich der Unfallversicherung ein Teilmonopol zukommt, öffentliche Aufgaben ausübt, so dass sich der strafrechtliche Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die Objektivität der Tätigkeit der Beschwerdegegnerin 1 rechtfertigt. Dies gilt insbesondere auch für den Bereich der Immobilienverwaltung, da diese der Sicherung der Renten der Versicherten dient. Dass ein Teil dieser Versicherungsgelder aus nichtobligatorischen Versicherungsbeiträgen stammte, ändert an der öffentlichen Funktion der Beschwerdegegnerin 1 nichts.
3.4.2
Zudem ist die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht willkürfrei davon ausgegangen, der Beschwerdeführer habe die nicht gebührenden Vorteile nicht "SUVA-intern" erhalten. Vielmehr hat sie T. in diesem Zusammenhang der Bestechung für schuldig befunden.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers würde sich im Ergebnis aber nichts ändern, wenn er die Geschenke "SUVA-intern"
BGE 135 IV 198 S. 203
bekommen hätte, kann doch auch ein Amtsträger als Extraneus an der Tat mitwirken (JOSITSCH, a.a.O., S. 321 f.; QUELOZ/BORGHI/CESONI, Processus de corruption en Suisse, Bd. I, 2000, S. 332).
3.4.3
Des Weiteren hat die Vorinstanz, ohne in Willkür zu verfallen, festgestellt, der Beschwerdeführer habe als Portfoliomanager um die öffentlichen Aufgaben der Beschwerdegegnerin 1 als Sozialversicherung gewusst und sei sich folglich bewusst gewesen, mit der von ihm getätigten Anlage der Prämiengelder in Immobilien als Beamter im strafrechtlichen Sinne zu handeln.
(...)
6.
6.1
Betreffend den Schuldspruch wegen
Vorteilsannahme
in Bezug auf die Liegenschaft Piazzale alla Valle in Mendrisio bringt der Beschwerdeführer vor, er sei völlig überrascht gewesen, einen Barbetrag von Fr. 45'000.- und eine Uhr der Marke Rolex geschenkt erhalten zu haben. Er habe das Geld nicht gewollt, einer physischen Rückgabe der Vermögenswerte an W. sei aber dessen Verhaftung entgegengestanden. Er habe sich daher entschieden, das Geld für W. aufzubewahren und es ihm nach dessen Entlassung zurückzugeben. Er habe mithin gar keinen Vorteil angenommen. Des Weiteren verlange der Tatbestand von
Art. 322
sexies
StGB
, dass die Vorteilsannahme zukunftsgerichtet sein müsse, blosse Belohnungen kämen daher im Gegensatz zum Tatbestand von
Art. 322
quater
StGB
nicht in Frage. Vorliegend sei das Geschenk aber erst im Nachgang zur Verurkundung und damit gerade nicht zukunftsgerichtet ausgerichtet worden.
6.2
Die Vorinstanz hat erwogen, der Beschwerdeführer habe wissentlich im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft Piazzale alla Valle, für dessen Abwicklung er formell zuständig gewesen sei, beträchtliche und ihm nicht gebührende Vermögenswerte (in Form einer Rolex-Uhr und von Fr. 45'000.-) angenommen. Damit sei der erforderliche Konnex zwischen Vorteil und Amtsführung gegeben, und der Beschwerdeführer habe sich der Vorteilsannahme gemäss
Art. 322
sexies
StGB
schuldig gemacht.
6.3
Wegen Vorteilsannahme ist gemäss
Art 322
sexies
StGB
namentlich strafbar, wer als Beamter im Hinblick auf die Amtsführung einen nicht gebührenden Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder annimmt.
BGE 135 IV 198 S. 204
Als Vorteile im Sinne der Bestimmung gelten sämtliche unentgeltlichen Zuwendungen materieller und immaterieller Natur (PIETH, a.a.O., N. 7 zu
Art. 322
quinquies
StGB
mit Hinweisen auf N. 21 zu
Art. 322
ter
StGB
). Anders als bei den Bestechungstatbeständen steht die Vorteilszuwendung nicht im Zusammenhang mit einer konkreten, mindestens bestimmbaren Amtshandlung als Gegenleistung (Botschaft Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5533). Die Zuwendung muss aber
im Hinblick
auf die Amtsführung geschehen. Sie muss mithin geeignet sein, die Amtsführung des Empfängers zu beeinflussen und einen Bezug zum künftigen Verhalten im Amt schlechthin aufweisen. Die Vorteilszuwendung muss ihrer Natur nach somit zukunftsgerichtet sein (Botschaft Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5509, 5535; PIETH, a.a.O., N. 9 zu
Art. 322
quinquies
StGB
; TRECHSEL/JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 2 zu
Art. 322
sexies
StGB
; MARTIN ARZETHAUSER, Die Vorteilsgewährung bzw. die Vorteilsannahme nach dem revidierten Schweizerischen Korruptionsstrafrecht unter besonderer Berücksichtigung der unteren Begrenzung der Strafbarkeit im Rahmen der Sozialadäquanz und der freiwilligen Mitfinanzierung öffentlicher Aufgaben, Basel 2001, S. 154 f.; DONATSCH/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, Bd. IV, 3. Aufl. 2004, S. 529; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, 2002, N. 9 zu
Art. 322
quinquies
StGB
; a.M. STRATENWERTH/BOMMER, Straftaten gegen Gemeininteressen, 6. Aufl. 2008, § 60 N. 30; JOSITSCH, a.a.O., S. 382 f.). Blosse Belohnungen und sozial übliche Geschenke scheiden daher aus, da ihnen eine solche Eignung von vornherein abgeht. Sie gelten nicht als ungebührende Vorteile (PIETH, a.a.O., N. 9 zu
Art. 322
quinquies
StGB
; Botschaft Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5528; vgl. auch
Art 322
octies
Abs. 2 StGB
).
Als Tathandlungen nennt
Art. 322
sexies
StGB
gleich dem Tatbestand des "Sich-bestechen-Lassens" nach
Art. 322
quater
StGB
das "fordern", "sich versprechen lassen" oder "annehmen" eines nicht gebührenden Vorteils. Zur Erfüllung der Tatbestandsvariante "fordern" genügt eine einseitige Willenserklärung des Beamten. Die Forderung muss den Adressaten erreichen; nicht notwendig ist, dass der Empfänger die Forderung erfüllt oder dies auch nur in Aussicht stellt. Unter "sich versprechen lassen" versteht man die ausdrückliche oder konkludente Annahme (im Gegensatz zur blossen Entgegennahme) eines Angebots eines späteren Vorteils. Unter "annehmen" wird, wie dargelegt, die Entgegennahme des Vorteils zu eigener Verfügungsgewalt verstanden (PIETH, a.a.O., N. 4 ff. zu
Art. 322
quater
StGB
).
BGE 135 IV 198 S. 205
6.4
Die Vorinstanz hat in sachverhaltlicher Hinsicht einzig festgestellt, der Beschwerdeführer habe Fr. 45'000.- und eine Rolex-Uhr "im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft Piazzale alla Valle" angenommen, weshalb "der erforderliche Konnex zwischen Vorteil und Amtsführung gegeben" sei.
Sie äussert sich jedoch nicht zum Zeitpunkt der Überreichung der Vermögenswerte und lässt - nach dem Gesagten zu Unrecht - offen, ob die Vorteilszuwendung zukunftsgerichtet war oder eine nachträgliche Belohnung darstellte. Die Sache ist daher insoweit zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Sollte die Vorinstanz bei ihrer Neubeurteilung in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Beschwerdeführers davon ausgehen, dieser habe die Vermögenswerte erst im Anschluss an den Verkauf der Liegenschaft Piazzale alla Valle erhalten, entfiele zwar die Tatbestandsvariante des "Annehmens". Soweit mit dem Anklagegrundsatz vereinbar, wird die Vorinstanz jedoch zu prüfen haben, ob der Beschwerdeführer die ihm nicht gebührenden Vorteile gefordert hat oder sich diese hat versprechen lassen.
Die Beschwerde ist damit zusammenfassend in diesem Punkt gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.


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Urteilskopf
109 III 77
21. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 19 juillet 1983 dans la cause B. contre X., Y., Z. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 174 SchKG
. Aufeinanderfolgende Gesuche um Konkurswiderrufung.
Die Praxis einer kantonalen Berufungsinstanz, die Anzahl der zulässigen Gesuche um Konkurswiderrufung aufgrund der gesamten Umstände zu beschränken, stellt keine rechtsungleiche Behandlung dar, wenn der Betriebene, der schon mehrere Konkurswiderrufe erlangt hatte, auf gebührende Weise darauf aufmerksam gemacht wird, dass ein nächstes Gesuch nicht mehr anhandgenommen werde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 109 III 77 S. 77
A la requête de ses créanciers X., pour 2'202 francs, Y., pour 888 fr. 90, et Z., pour 320 francs, B. a été déclaré en faillite par le Tribunal de première instance de Genève, le 1er février 1983.
Dans le délai de dix jours prévu par l'
art. 174 LP
, B. a fait appel de ce jugement auprès de la Cour de justice du canton de Genève en demandant la rétractation de la faillite. Par arrêt du 10 mars 1983, la Cour de justice a débouté B. de son appel, qu'elle a déclaré irrecevable. Elle s'est référée, dans sa décision, à un arrêt qu'elle avait rendu le 13 janvier 1983, où elle avait rétracté un jugement de faillite précédemment prononcé contre B. après avoir déjà fait de même à deux reprises antérieurement et où elle avisait le prénommé qu'il ne serait plus procédé à l'avenir à aucune rétractation de faillite le concernant.
En temps utile, B. forme un recours de droit public contre l'arrêt du 10 mars 1983, concluant à l'annulation de ce dernier et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle prononce l'annulation du jugement de faillite du 1er février 1983.
BGE 109 III 77 S. 78
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Le recourant se plaint d'une inégalité de traitement; selon lui, la pratique de la Cour de justice, que cette dernière n'aurait pas appliquée en l'occurrence, consiste à fixer la limite des appels admissibles contre un jugement de faillite, lorsqu'ont eu lieu des paiements ultérieurs, à quatre ou cinq par année suivant les cas, et à ne déclarer irrecevables que les appels subséquents, moyennant un avis dûment donné.
Cependant, le recourant ne démontre nullement que la Cour de justice a pour pratique constante de recevoir au moins quatre demandes de rétractation de faillite et de ne donner systématiquement l'avis qu'elle n'accueillera pas la suivante que lors de l'examen du quatrième appel au plus tôt. Il se borne à citer les explications données par la Cour de justice au Tribunal fédéral en réponse à un recours de droit public contre l'une de ses décisions, explications reproduites dans la partie "Faits" de l'arrêt publié aux
ATF 101 Ia 202
et dans la SJ 1976 p. 453. Or il ne résulte pas de ce texte que le nombre d'appels admissibles sur la base de nova soit déterminé fixement. La Cour a simplement exprimé une approximation, sans qu'il faille en inférer que sa pratique se fonderait invariablement sur un nombre minimum de quatre appels recevables. Au contraire, selon ces explications, le nombre de demandes admissibles de rétractation de faillite dépend des circonstances. Cette réserve est formulée à bon droit par la Cour. En effet, la prise en considération de nova dans le cadre de l'
art. 174 LP
doit répondre à des critères objectifs (
ATF 102 Ia 158
consid. 3,
ATF 101 Ia 204
consid. 1b); constitue notamment un tel critère le caractère passager des difficultés financières du poursuivi ne révélant pas de véritable insolvabilité chez lui (
ATF 102 Ia 159
,
ATF 91 I 3
; KNOBEL, Das Novenrecht im Berufungsverfahren nach Art. 174 SchKG, thèse Berne 1983, p. 54).
Une première incapacité de payer en temps utile, malgré les délais de paiement découlant de la notification du commandement de payer, puis de la commination de faillite, puis de la fixation de l'audience du juge de la faillite, peut, suivant les cas, ne pas révéler une véritable insolvabilité. Si le phénomène se répète, il apparaîtra avec de plus en plus de force que le débiteur est véritablement insolvable. La fixation rigoureuse du nombre de requêtes admissibles comporterait un élément artificiel s'il n'était pas tenu compte
BGE 109 III 77 S. 79
de l'importance des poursuites en cours et de la fréquence des prononcés de faillite. La solution adoptée par la Cour de justice, selon laquelle il est tenu compte non seulement du nombre des jugements de faillite intervenus, mais également de l'ensemble des circonstances, comporte, certes, une certaine insécurité pour le poursuivi qui ne peut déterminer a priori si une nouvelle demande de rétractation sera admise ou non. Cependant, la pratique de la Cour consistant à lui donner un avis l'informant qu'une prochaine demande de rétractation ne sera pas accueillie lève cette incertitude. Ainsi, dès que cet avis a été donné, comme en l'espèce, après plusieurs admissions de la rétractation de la faillite, le débiteur dûment avisé ne saurait se plaindre d'une inégalité de traitement. On peut, au demeurant, se demander si ce grief n'aurait pas dû être présenté déjà auparavant et s'inscrire dans un recours contre le précédent arrêt de la Cour de justice dans lequel celle-ci avertissait le poursuivi qu'elle n'admettrait plus de nouvelle rétractation de faillite. Toutefois, cette question peut demeurer indécise, le présent recours s'avérant de toute façon mal fondé, ainsi qu'on le verra ci-dessous.
3.
Le recourant ne saurait sérieusement soutenir, motif pris de la faiblesse des sommes en poursuite et des circonstances entourant le retard de ses paiements, que la Cour de justice est tombée dans l'arbitraire en considérant qu'il n'y avait en l'espèce pas de critères objectifs lui permettant de rétracter le jugement de faillite. Comme le recourant le souligne lui-même, sa situation financière est étroitement liée à celle de la maison W., dont la faillite a été prononcée et confirmée le 24 février 1983, soit avant la décision dont est recours. Les sommes pour lesquelles sa faillite personnelle a été prononcée ne sont sans doute pas très élevées, puisqu'elles dépassent de peu 3'000 francs en capital. Mais l'insolvabilité du recourant se révèle précisément du fait qu'il a été hors d'état de payer ces montants relativement modestes, non seulement dans les délais que lui accordait le droit de la poursuite, mais encore après le prononcé de faillite. Il n'a en effet payé que le montant dû à Z., tandis qu'il n'a pu verser d'espèces ni à Y., ni à X. Son retard dans ses paiements découle donc bien de son impécuniosité, et non pas, comme il le prétend, de son indisponibilité due à des démarches pour tenter de rendre solvable sa société anonyme. La Cour ne saurait donc être tombée dans l'arbitraire en ne tenant pas compte des circonstances exposées par le recourant pour expliquer sa carence dans les poursuites dirigées contre lui personnellement.
BGE 109 III 77 S. 80
Le recours est ainsi manifestement mal fondé et ne peut, dès lors, qu'être rejeté.


header:
Urteilskopf
141 I 130
13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Aus der Au und Mitb. gegen Regierungsrat sowie Grosser Rat des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_887/2013 vom 15. April 2015

regeste:
Regeste
Stimmrechtsbeschwerde, kantonales Finanzreferendum, Unterscheidung von neuen und gebundenen Ausgaben.
Begriff der gebundenen Ausgabe nach dem Recht des Kantons Thurgau beim staatlich finanzierten Umbau von Gebäuden (E. 3 und 4). Anwendung dieses Begriffs auf den geplanten Umbau (Sanierung und Erweiterung) des in der Kartause Ittingen errichteten Kunstmuseums. Angesichts des den kantonalen Behörden verbleibenden Entscheidungsspielraums für das zu finanzierende Projekt handelt es sich nicht um eine gebundene Ausgabe, die dem Finanzreferendum entzogen wäre (E. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 141 I 130 S. 131
A.
Der Kanton Thurgau betreibt in der Kartause Ittingen ein Kunstmuseum. Eigentümerin der Liegenschaft ist die 1977 gegründete privatrechtliche Stiftung Kartause Ittingen. Die Museumsräume wurden 1983 erstellt und mit Beiträgen des Kantons aus dem Lotteriefonds und einer Spende der Kantonalbank Thurgau finanziert. Gemäss Vereinbarung vom 30. Januar 1985 nutzt der Kanton Thurgau die Räumlichkeiten ohne Mietzins, bezahlt jedoch Pauschalen für die von der Stiftung erbrachten Leistungen und trägt die Unterhaltskosten.
Eine vom Kanton 2009 eingesetzte Steuergruppe kam zum Ergebnis, dass ein Erweiterungsbau für die Entwicklung des Museums unabdingbar sei, da die kantonale Kunstsammlung in den bestehenden Räumen nicht angemessen gezeigt werden könne; zudem genügten die klimatischen Bedingungen den heutigen Museumsstandards nicht mehr. Am 22. November 2011 erteilte der Regierungsrat der Stiftung den Auftrag, ein Vorprojekt für einen Erweiterungsbau auszuarbeiten.
Das Vorprojekt sieht vor, im Nordhof der Kartause Ittingen, zwischen den bestehenden Ausstellungsklausen und der Klostermauer, einen langgezogenen Holzbau zu errichten, um zusätzlich 700 m
2
Ausstellungsfläche zu schaffen. Der Kanton Thurgau und die Stiftung vereinbarten, dass der Erweiterungsbau von der Stiftung realisiert wird, während der Kanton die bestehenden Ausstellungsräume saniert. Zu den Kosten des Erweiterungsbaus von insgesamt Fr. 12'940'000.- soll der Kanton einen Baubeitrag von Fr. 11'320'000.- aus dem Lotteriefonds beisteuern. Ziff. 6.1 der Vereinbarung sieht vor, dass diese in Kraft tritt, "falls und sobald der Grosse Rat den Objektkredit für die Gesamtsanierung der Ausstellungsräume Nord des Kunstmuseums genehmigt hat".
B.
Mit der Botschaft zum Budget 2014 beantragte der Regierungsrat dem Grossen Rat einen Objektkredit über 4,6 Mio. Franken für die Sanierung der bestehenden Räume des kantonalen
BGE 141 I 130 S. 132
Kunstmuseums in der Kartause Ittingen. In einer speziellen Beilage des Departements für Bau und Umwelt (DBU) vom 24. September 2013 erläuterte dieses das Projekt und dessen Finanzierung (im Folgenden: Beilage zur Budgetbotschaft).
In der Detailberatung des Voranschlags 2014 und des Finanzplans 2015-2017 vom 4. Dezember 2013 beantragte Kantonsrat Somm namens der Grünliberalen Partei (GLP) die Streichung des Objektkredits für die Sanierung des Kunstmuseums. Nach intensiver Debatte wurde dieser Antrag abgelehnt und der Objektkredit des Postens "Kartause Ittingen, Ausstellungsräume Nord, Gesamtsanierung" in Höhe von Fr. 4,6 Mio. Franken genehmigt (Ziff. 2.1). Abgewiesen wurde auch der Antrag von Kantonsrat Lei, den Objektkredit (in Ziff. 2.2) als neue Ausgabe zu qualifizieren: Der Rat beschloss im Gegenteil, dass es sich um gebundene Ausgaben handle.
C.
Am 10. Dezember 2013 erhoben Markus Aus der Au, Walter Dahinden, Reto Frei, Willi Hut, Adrian Käppeli, Markus Schär, Richard Steffen und Peter Thalmann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht gegen den Beschluss des Grossen Rats vom 4. Dezember 2013. Sie beantragen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und der Grosse Rat sei anzuhalten, den Beschluss über eine Ausgabe von 4,6 Mio. Franken für die Sanierung des Kunstmuseums in der Kartause Ittingen der Volksabstimmung zu unterstellen. Es sei festzustellen, dass der vorgesehene Kantonsbeitrag von 11,32 Mio. Franken für einen Erweiterungsbau des Kunstmuseums nicht dem Lotteriefonds entnommen werden dürfe. Eventualiter seien der Grosse Rat und der Regierungsrat anzuhalten, vor der Entnahme dieses Betrages aus dem Lotteriefonds die beabsichtigte Ausgabe dem Volk zur Abstimmung zu unterbreiten. Dem Regierungsrat sei mit superprovisorischer Verfügung zu verbieten, der Stiftung Kartause Ittingen weitere Zahlungen im Zusammenhang mit dem geplanten Ersatzbau für ein Kunstmuseum zu leisten.
D.
Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Grosse Rat beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, soweit sie sich gegen den Einsatz von Mitteln aus dem Lotteriefonds richte; im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen.
(...)
BGE 141 I 130 S. 133
G.
Das Bundesgericht hat über die Beschwerde in einer öffentlichen Beratung entschieden.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Finanzreferendum ist in der Thurgauer Kantonsverfassung vom 16. März 1987 (KV/TG; SR 131.228) wie folgt geregelt:
"
§ 23 Volksabstimmung über Finanzbeschlüsse
1. Beschlüsse des Grossen Rates, die neue einmalige Ausgaben von mehr als 3 000 000 Franken oder neue jährlich wiederkehrende Ausgaben von mehr als 600 000 Franken vorsehen, unterliegen der Volksabstimmung.
2. [...]
3. Beschlüsse über Ausgaben, die durch Bundesrecht oder durch Gesetz in Zweck und Umfang notwendig vorbestimmt sind, unterliegen nicht der Volksabstimmung."
Das Gesetz über den Finanzhaushalt des Staates vom 15. Juni 2011 (RB 611.1; im Folgenden: FHG/TG) enthält folgende Definitionen:
"
§ 5 Neue und gebundene Ausgaben
1. Eine Ausgabe gilt als neu, wenn hinsichtlich ihrer Höhe, des Zeitpunkts ihrer Vornahme oder anderer wesentlicher Umstände eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit besteht.
2. Eine Ausgabe gilt als gebunden, wenn sie nicht neu im Sinne von Absatz 1 ist.
3. Der Entscheid, ob eine Ausgabe als neu oder gebunden gilt, obliegt dem Grossen Rat. Dieser beschliesst darüber bei der Kenntnisnahme des Finanz- und Aufgabenplans oder bei der Genehmigung des Budgets."
4.
Streitig ist, ob der Grosse Rat den Objektkredit von 4,6 Mio. Franken zu Recht als gebundene Ausgabe beurteilte, die gemäss
§ 23 Abs. 3 KV/TG
nicht der Volksabstimmung unterliegt. Dies prüft das Bundesgericht frei; in ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich jedoch der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auffassung an (
BGE 129 I 392
E. 2.1 S. 394 mit Hinweisen).
4.1
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten Ausgaben dann als gebunden, wenn sie durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben oder zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, die
BGE 141 I 130 S. 134
Stimmberechtigten hätten mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls es gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann aber selbst dann, wenn das "Ob" weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das "Wie" wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in Bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist eine neue Ausgabe anzunehmen (
BGE 125 I 87
E. 3b S. 90 f.;
BGE 123 I 78
E. 3b S. 81; Urteil 1C_183/2008 vom 23. Mai 2008 E. 5.1.1, in: ZBl 110/2009 S. 157).
4.2
In Bezug auf den Unterhalt von Gebäuden im Speziellen geht die bundesgerichtliche Rechtsprechung davon aus, dass Ausgaben für den blossen Gebäudeunterhalt grundsätzlich als gebunden, solche für die Erweiterung oder die Ergänzung staatlicher Gebäude als neu zu betrachten sind (
BGE 111 Ia 34
E. 4c S. 37). Ausgaben für den Umbau solcher Gebäude gelten als neu, wenn sie mit einer Zweckänderung verbunden sind. Umgekehrt lässt sich nicht allgemein sagen, dass grössere Ausgaben für die Instandstellung, Erneuerung oder den Umbau eines Gebäudes immer gebunden sind, wenn der Zweck des Gebäudes beibehalten wird (
BGE 111 Ia 34
E. 4c S. 37 f. mit Hinweisen). Auch beim Gebäudeunterhalt kommt es auf das Ausmass des Spielraums beim "Ob" und "Wie" an (vgl. zuletzt Urteil 1C_35/2012 vom 4. Juni 2012, in: ZBl 114/2013 S. 497; RDAF 2014 I S. 250, E. 3.1 und 4 mit Hinweisen).
4.3
Das Finanzreferendum ist ein Institut des kantonalen Verfassungsrechts. Es bestehen für die Kantone keine verbindlichen bundesrechtlichen Begriffe der gebundenen und neuen Ausgaben. Es darf daher von der bundesgerichtlichen Umschreibung abgewichen werden, wo sich nach der Auslegung des kantonalen Rechts oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis der zuständigen kantonalen Organe eine andere Betrachtungsweise aufdrängt (
BGE 125 I 87
E. 3b S. 91 mit Hinweisen). Dies ist vorliegend nicht der Fall: Wie der Grosse Rat in seiner Vernehmlassung bestätigt, gibt
§ 5 Abs. 1 FHG
/TG die bundesgerichtliche Begriffsbestimmung wieder. Auch die vom Regierungsrat dokumentierte langjährige Praxis des Kantons Thurgau steht im Einklang
BGE 141 I 130 S. 135
mit den vom Bundesgericht entwickelten Leitsätzen (Departement für Finanzen und Soziales, Grundsätze der Unterscheidung zwischen neuen und gebundenen Ausgaben, vom 9. März 2009).
5.
5.1
Der Grosse Rat hält fest, dass der Objektkredit die Sanierung der bestehenden Räume des Kunstmuseums in der Kartause Ittingen betreffe. Mit den Sanierungsarbeiten gehe keine Zweckänderung einher. Auch das Erscheinungsbild bleibe aus Gründen des Denkmalschutzes identisch. Ein Ersatzneubau falle von vornherein ausser Betracht. Die Entscheidungsspielräume über das "Ob" und das "Wie" seien daher ausgesprochen gering. Die Sanierung entspreche dem heute üblichen Standard für Museumsräume und überschreite diesen nicht.
Daran ändere auch das Eigentum der Stiftung Kartause Ittingen an den Räumlichkeiten nichts: Die Errichtung des Kunstmuseums sei vom Kanton finanziert worden; im Gegenzug dürfe dieser die Räumlichkeiten unentgeltlich nutzen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer handle es sich nicht um einen Miet-, sondern um einen Gebrauchsleihevertrag gemäss
Art. 305 ff. OR
. Folgerichtig trage der Kanton als Entlehner nach
Art. 307 Abs. 1 OR
die Kosten für die Erhaltung der Sache. Es bestehe somit eine gesetzliche Grundlage dafür, dass der Kanton die Sanierungskosten selbst trage. Eine weitere gesetzliche Grundlage finde sich in § 9 Abs. 1 Ziff. 6 des kantonalen Gesetzes vom 4. Juni 1993 über die Kulturförderung und die Kulturpflege (RB 442.1; im Folgenden: KulturG), wonach der Kanton ein Kunstmuseum führe.
Unter diesen Umständen habe der Grosse Rat seinen Beurteilungsspielraum bei der Qualifikation des Kredits als gebundene Ausgabe nicht überschritten.
5.2
Der Regierungsrat teilt diese Auffassung. Angesichts der unentgeltlichen Nutzung der Räumlichkeiten durch den Kanton sei offenkundig, dass nicht die Stiftung Kartause Ittingen als Grundeigentümerin für die Kosten der Sanierung aufkommen müsse. Das "Ob" der Gesamtsanierung stehe daher ausser Frage.
Nach über 30 Jahren des Betriebs sei eine Gesamtsanierung zweifellos angezeigt und nicht aufzuschieben. Der grösste Teil der Sanierung betreffe die Klimasanierung des Museums und die damit einhergehende Wärmedämmung. Die Notwendigkeit dazu ergebe sich aus dem Zweck des Museumsbetriebs und der Sicherung des dort
BGE 141 I 130 S. 136
ausgestellten Kulturguts. Insofern sei auch das "Wie" weitestgehend vorgegeben.
5.3
Die Beschwerdeführer bezweifeln, dass der beabsichtigte, aus ihrer Sicht "luxuriöse" Ausbau des bestehenden Kunstmuseums prinzipiell oder dem Umfang nach gesetzlich vorgeschrieben sei. § 9 Abs. 1 Ziff. 6 KulturG erwähne lediglich, dass der Kanton ein Kunstmuseum führe. Dies tue er vorbildlich und in Räumen, die dank des aufwendigen Unterhalts auch heute noch in bester Verfassung seien. Bezüglich Höhe, Art und Zeitpunkt der Ausgabe herrsche völlige Handlungsfreiheit. Dringender Sanierungsbedarf bestehe jedenfalls nicht, wolle der Regierungsrat doch nach eigenem Bekunden die mit 4,6 Mio. Franken budgetierten Arbeiten nur dann ausführen lassen, wenn auch der Neubau realisiert werden könne. Die beabsichtigte "Sanierung" werde allein durch den projektierten Neubau eines Kunstmuseums notwendig, weil die beiden Gebäude nicht nur technisch, sondern auch baulich miteinander verbunden werden sollen.
Hinzu komme, dass es sich um die Sanierung eines Gebäudes handle, das dem Kanton gar nicht gehöre; insofern sei der Fall nicht vergleichbar mit der Sanierung von staatlichen Liegenschaften. Die Beschwerdeführer bestreiten, dass ein Fall der Gebrauchsleihe vorliege; vielmehr sei bisher immer von Miete die Rede gewesen. Von einer unentgeltlichen Überlassung könne im Übrigen keine Rede sein.
6.
Der streitige Objektkredit von 4,6 Mio. Franken dient der umfassenden klimatischen Sanierung und Wärmedämmung der bestehenden Ausstellungsräume des Thurgauer Kunstmuseums in der Kartause Ittingen.
6.1
Aufgrund des in den Akten liegenden Berichts "Messungen, Raumklima Museum" der X. AG vom 11. Dezember 2010 ist davon auszugehen, dass die Museumsräume der Kartause Ittingen den heutigen raumklimatischen Anforderungen nicht entsprechen und sich daher nur beschränkt für die Ausstellung von Kunstgegenständen eignen. Der Bericht kommt zum Ergebnis, dass die Räume ohne zusätzliche Eingriffe weiter genutzt werden könnten, wenn die Auswahl der Ausstellungsgegenstände eingegrenzt werde. Andernfalls seien bauliche Anpassungen und der Einbau von Klimaanlagen unumgänglich. Ob sich dieser Aufwand lohne, müsse genauestens hinterfragt werden; raumklimatisch heikle Ausstellungsgegenstände könnten auch dort gezeigt werden, wo die entsprechenden Infrastrukturen schon vorhanden seien.
BGE 141 I 130 S. 137
6.2
§ 9 Abs. 1 Ziff. 6 KulturG enthält zwar den Auftrag an den Kanton, ein kantonales Kunstmuseum zu führen, macht aber keine Vorgaben zu dessen Standort, der vielmehr von einer vom Regierungsrat eingesetzten "groupe de réflexion" überprüft wurde. Diese empfahl in ihren Strategiepapieren vom 28. November 2008, am Standort Ittingen für das kantonale Kunstmuseum festzuhalten, da es sich dabei um eine einzigartige Verbindung von Geschichte und Gegenwart handle und sich Synergien mit der Führung des Ittinger Museums ergäben.
Anschliessend erarbeitete eine Steuergruppe in Zusammenarbeit mit der Y. Enterprises den Bericht "Kunstmuseum Thurgau - Zukunftsszenarien" vom November 2010. Darin wurde festgehalten, dass die aktuellen Räumlichkeiten weder quantitativ noch qualitativ ausreichten, um ein Museumskonzept sinnvoll und attraktiv umsetzen zu können. Die Steuergruppe erachtete einen Erweiterungsbau für die nachhaltige und zukunftsgerichtete Entwicklung des Museums als unabdingbar.
In der Folge wurde ein Vorprojekt erarbeitet, das einen Erweiterungsbau mit zusätzlichen 700 m
2
Ausstellungsraum zwischen den bestehenden Ausstellungsklausen und der Klostermauer vorsieht. Gleichzeitig sollen die bestehenden Gebäudeteile umfassend klimatisch saniert werden.
Aus diesen Berichten und Studien lässt sich ableiten, dass Erweiterungsbau und Sanierung zwei kumulativ notwendige Massnahmen sind, um das angestrebte Ziel eines Kunstmuseums mit überregionaler Ausstrahlung zu erreichen, in dem bedeutende, insbesondere zeitgenössische Ausstellungen organisiert werden können.
6.3
Diesem Zusammenhang trug der Regierungsrat Rechnung, indem er das Inkrafttreten der Vereinbarung mit der Stiftung Kartause Ittingen für den Erweiterungsbau von der Genehmigung des Objektkredits für die Gesamtsanierung der Ausstellungsräume des Kunstmuseums durch den Grossen Rat abhängig machte. In der Beilage zur Budgetbotschaft betonte er, dass beide Vorhaben zusammen ausgeführt würden; mit der Genehmigung des Objektkredits würde sich der Grosse Rat implizit auch für die Zusammenarbeit von Kanton und Stiftung betreffend Finanzierung und Realisierung des Erweiterungsbaus aussprechen.
In der Beratung im Grossen Rat vom 4. Dezember 2013 wurde die Sanierung der bestehenden Museumsräume kaum thematisiert; die
BGE 141 I 130 S. 138
Diskussion betraf in erster Linie den geplanten Erweiterungsbau und die Zweckmässigkeit des Standorts Ittingen. Es wurde betont, dass die Sanierung der Ausstellungsräume Nord mit dem Erweiterungsbau gekoppelt sei (Voten Kommissionspräsident Senn, Beratungsprotokoll vom 4. Dezember 2013, S. 46; Marazzi und Grunder, a.a.O., S. 53) und dass Sanierung und Neubau dem Grossen Rat als Paket vorgelegt worden seien (Votum Wehrle, a.a.O., S. 59). Regierungsrat Stark hielt fest, dass die Kompetenz für die Zusprechung der Lotteriegelder zwar beim Regierungsrat liege; aus technischer Notwendigkeit und aufgrund der politischen Brisanz sei das Parlament aber bewusst einbezogen worden (a.a.O., S. 64). Regierungsrätin Knill ergänzte, dass die Schaffung von zusätzlichem Ausstellungsraum eng mit der Sanierung verflochten sei, weil ein grosser Teil der technischen und energetischen Investitionen unter den Erweiterungsbau zu liegen kämen und in den Kosten des Erweiterungsbaus enthalten seien (a.a.O., S. 66).
6.4
Demnach ist davon auszugehen, dass der Objektkredit für die Sanierung der bestehenden Ausstellungsräume Teil des Gesamtprojekts der Erweiterung und Modernisierung des Thurgauer Kunstmuseums ist. Der Grosse Rat musste entscheiden, ob er - durch Genehmigung des Objektkredits - diesem Projekt und seiner vorgesehenen Finanzierung zustimmt oder aber - durch Ablehnung des Objektkredits - die ganze Übung abbricht (Votum Egger, a.a.O., S. 55) bzw. "auf Feld 1" zurückversetzt (Votum Komposch, a.a.O., S. 60), mit der Folge, dass das Sanierungskonzept, der Standort des Kunstmuseums, die Gestaltung des Erweiterungsbaus und dessen Finanzierung neu hätten geprüft werden müssen.
Die vom Grossen Rat und dem Regierungsrat in ihren Dupliken vertretene Auffassung, wonach es sich bei der Sanierung und dem Erweiterungsbau um rechtlich selbstständige, notfalls unabhängig voneinander zu realisierende Vorhaben handle, findet in den Unterlagen keine Stütze. Die klimatische Sanierung der bestehenden Räume könnte ohne den Erweiterungsbau wegen der gemeinsamen Technikzentrale jedenfalls nicht wie geplant realisiert werden. Sollte der Erweiterungsbau nicht oder allenfalls an einem anderen Standort als Ittingen realisiert werden, würde sich auch die Frage neu stellen, ob es sich lohnt, die bestehenden Ausstellungsräume für 4,6 Mio. Franken klimatisch zu sanieren, oder ob es diesfalls nicht sinnvoll wäre, raumklimatisch empfindliche Gegenstände an anderen Orten auszustellen, wie das im Bericht der Firma X. AG vorgeschlagen wurde.
BGE 141 I 130 S. 139
6.5
Ist deshalb für den Entscheid über den Objektkredit nicht bloss auf die Sanierung, sondern auf das Gesamtprojekt des neuen Museumskonzepts abzustellen, so besteht ein relativ grosser Handlungsspielraum. Dies zeigt auch die kontroverse Debatte im Grossen Rat: Es wurden unterschiedliche Auffassungen zur Frage vertreten, ob Ittingen der richtige Standort für ein Museum für zeitgenössische Kunst sei, ob das Vorprojekt für den Erweiterungsbau architektonisch überzeuge, ob das Projekt zu teuer sei oder aus vergaberechtlichen Gründen ein neuer Architekturwettbewerb durchgeführt werden müsse. Streitig waren überdies die Finanzierung des Erweiterungsprojekts aus dem Lotteriefonds und die Höhe des Baubeitrags. Da nicht der Kanton, sondern eine privatrechtliche Stiftung Eigentümerin der Kartause Ittingen ist, stand - anders als bei staatlichen Gebäuden - nicht von vornherein fest, wer welche Arbeiten durchführen und welche Kosten tragen müsse. Vielmehr bedurfte es hierfür einer Vereinbarung zwischen dem Kanton und der Stiftung. Diese war ausdrücklich von der Genehmigung des Objektkredits abhängig gemacht worden und stand daher vor dem Grossen Rat ebenfalls zur Diskussion.
6.6
Der vorliegende Fall liegt demzufolge insofern besonders, als das Gesamtprojekt vorrangig auf eine Neuausrichtung der Nutzung der Kartause Ittingen als Museum hinausläuft. Zwar handelt es sich nicht um eine eigentliche Zweckänderung, doch kommt das Projekt einer solchen doch recht nahe. Aus dem bisher eher beschaulichen lokalen oder höchstens kantonalen Kunstmuseum, das einen beschränkten Besucherkreis anzieht, soll ein modernes, breiter ausgerichtetes Museum von überregionaler Ausstrahlung werden, das sich an ein deutlich grösseres und vielfältigeres Publikum richten soll. Der Sanierungsteil, so wie er im Projekt aufgegleist ist, stellt einen integrierten Bestandteil dieses Gesamtprojekts dar und verfügt für sich allein über keinen eigenen Zweck. Dafür ist er zu stark mit dem Erweiterungsteil verkoppelt und geht er weiter als ein reiner Unterhalt bzw. eine blosse Sanierung. Sollte die Neukonzeption als Ganzes scheitern bzw. der Erweiterungsbau dahinfallen, wäre die geplante Sanierung des bestehenden Gebäudes nicht nur von der gesamtmusealen Ausrichtung her, sondern auch technisch neu zu überdenken. Dafür bestünde eine Mehrzahl von verschiedenen Varianten. So könnten das Museum verlegt und ganz auf die Sanierung verzichtet oder einzelne Teile wie das raumklimatische Konzept reduziert werden. Gerade dieser letzte Teil des Gesamtkonzepts würde
BGE 141 I 130 S. 140
in der vorliegenden Planung technisch obsolet und wäre völlig neu zu konzipieren, wenn vom Erweiterungsbau abgesehen würde. Mithin bedürfte es selbst dann eines neuen Sanierungskonzepts, wenn das Gesamtkonzept reduziert und einzig die Weiterführung des aktuellen Museums in der heutigen bzw. in einer mit der heutigen Nutzung vergleichbaren Form beschlossen würde. Die dafür notwendige Sanierung könnte sich diesfalls durchaus auf Unterhaltsarbeiten beschränken, für deren Finanzierung von einer gebundenen Ausgabe ausgegangen werden könnte. Das trifft aber beim vorliegenden Projekt nicht zu.
Zwar hat das Bundesgericht verschiedentlich Gesamtprojekte, die über reine Unterhaltsarbeiten hinausgingen und auch neue Bauteile miterfassten, als gebundene Ausgaben beurteilt. Der hier zu entscheidende Fall unterscheidet sich aber wesentlich von diesen anderen Fällen, in denen das Bundesgericht bisher zu entscheiden hatte. Meist erwies sich eine Sanierung, soweit die zuständigen kantonalen Behörden überhaupt von einer gebundenen Ausgabe ausgingen, als ohnehin unerlässlich und die neuen Bauteile als technisch oder planerisch unverzichtbar bzw. lediglich theoretisch oder in geringem Masse variabel (vgl. etwa
BGE 118 Ia 184
[Tösstalstrasse Kanton Zürich];
BGE 111 Ia 34
[Tscharnerhaus Bern]; Urteile 1C_183/2008 vom 23. Mai 2008, in: ZBl 110/2009 S. 157 [Hardbrücke Zürich]; 1C_35/2012 vom 4. Juni 2012, in: ZBl 114/2013 S. 497 [Gymnasium Strandboden Biel]). In
BGE 113 Ia 390
(Kaserne Zürich) bedingten sich zwar die Sanierungs- und Erneuerungsteile gegenseitig; die bauliche und denkmalschützerische Sanierung war aber ebenfalls unausweichlich und es verblieb insofern kein Entscheidungsspielraum für die Behörden. Hier verhält es sich anders: Ob die Kartause Ittingen überhaupt als Museum weiter genutzt und ob sie diesfalls auch nur annähernd in der gegenwärtig geplanten Weise saniert würde, falls der Erweiterungsbau wegfiele, ist völlig offen. Darüber müsste ganz neu entschieden werden.
6.7
Den kantonalen Behörden verblieb somit ein durchaus erheblicher Entscheidungsspielraum für das zu finanzierende Projekt. Mit Blick auf die Frage des Finanzreferendums handelt es sich nicht um einen ausgesprochenen Zweifelsfall, bei dem sich das Bundesgericht der Einschätzung des Kredits als gebundene Ausgabe durch den Kantonsrat anschliessen würde. Vielmehr hat dieser sein Ermessen überschritten und das Stimmrecht verletzt, als er den Kredit als
BGE 141 I 130 S. 141
gebundene Ausgabe beurteilte und ihn damit dem Finanzreferendum entzog.


header:
Urteilskopf
109 II 99
24. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Juli 1983 i.S. Hotel B. AG gegen Staatsrat des Kantons Wallis (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Grundbuch, Sacheinlagevertrag.
Die in einem Sacheinlagevertrag vereinbarte Übertragung von Grundeigentum an eine Aktiengesellschaft untersteht dem absoluten Eintragungsprinzip, weshalb die Gesellschaft erst mit dem Grundbucheintrag das Eigentum an den eingebrachten Grundstücken erwirbt. Stirbt der Sacheinleger vor der Anmeldung der Eigentumsübertragung, so sind im Grundbuch vorerst seine Erben als Eigentümer einzutragen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 109 II 99 S. 99
A.-
Erwin, Marie-Thérèse, Eliane und Armin L. gründeten mit öffentlich beurkundetem Errichtungsakt vom 22. Dezember 1981/7. Januar 1982 die Hotel B. AG. Gemäss Sacheinlagevertrag vom 22. Dezember 1981 sollte diese von den Gründern die Aktiven und Passiven des Hotelbetriebs B. übernehmen. Insbesondere verpflichtete sich Erwin L., 59 Grundstücke auf die zu gründende Gesellschaft zu übertragen. Die Hotel B. AG wurde am 21. Januar 1982 im Handelsregister eingetragen.
Am 15. März 1982 starb Erwin L. Darauf richtete das Grundbuchamt am 23. März 1982 an den verurkundenden Notar ein
BGE 109 II 99 S. 100
"präventives Orientierungsschreiben". Darin stellte es unter anderem fest, dass die Grundstücke, die gemäss Sacheinlagevertrag auf die Hotel B. AG zu übertragen sind, vorerst im Grundbuch auf die Erbengemeinschaft des Erwin L. eingetragen werden müssten.
B.-
Gegen dieses Schreiben beschwerte sich die Hotel B. AG beim Finanzdepartement des Kantons Wallis. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 21. Juni 1982 ab. Dagegen erhob die Hotel B. AG Beschwerde an den Staatsrat des Kantons Wallis, unter anderem mit dem Begehren um Feststellung, dass für die Eintragung der Gesellschaft als Eigentümerin der im Sacheinlagevertrag aufgeführten Grundstücke im Grundbuch keine vorangehende Eintragung der Erbengemeinschaft L. erforderlich sei. Mit Entscheid vom 24. März 1983 wies der Staatsrat die Beschwerde ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht hält die Hotel B. AG an ihrem Feststellungsbegehren fest.
Der Staatsrat beantragt die Abweisung der Beschwerde. Den gleichen Antrag stellt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 656 Abs. 2 ZGB
bedarf es zum Erwerb von Grundeigentum der Eintragung in das Grundbuch. Damit wird für die Übertragung des Grundeigentums das absolute Eintragungsprinzip festgelegt. Diesem Prinzip unterliegt grundsätzlich jeder rechtsgeschäftliche Erwerb von Grundeigentum (MEIER-HAYOZ, N. 1, 7 zu
Art. 656 ZGB
). Das einen Anspruch auf die Eigentumsübertragung vermittelnde Rechtsgeschäft ist entweder ein Vertrag oder eine Verfügung von Todes wegen (
Art. 657 Abs. 1 und 2 ZGB
). Der Sacheinlagevertrag stellt ein solches Rechtsgeschäft dar. Die in einem Sacheinlagevertrag vereinbarte Eigentumsübertragung untersteht deshalb dem absoluten Eintragungsprinzip (MEIER-HAYOZ, N. 11, 26 zu
Art. 656 ZGB
). Folglich ist die Grundbucheintragung entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin konstitutives Erfordernis dafür, dass diese gemäss dem Sacheinlagevertrag vom 22. Dezember 1981 das Eigentum an den 59 Grundstücken erwerben kann.
Der Umstand, dass im vorliegenden Fall die Übertragung der Grundstücke im Zusammenhang mit der Übernahme eines Geschäfts mit Aktiven und Passiven vereinbart wurde, vermag das
BGE 109 II 99 S. 101
absolute Eintragungsprinzip nicht zu durchbrechen. Auf die Geschäftsübertragung finden die Bestimmungen von
Art. 181 OR
Anwendung (FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Bd. I/1, § 10 N. 37, 56). Dies bedeutet, dass die Übernahme des Geschäftes entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht auf dem Weg der Singularsukzession erfolgt, weshalb sich die Übertragung der einzelnen Objekte des Geschäftsvermögens nach den dafür gesetzlich vorgesehenen Vorschriften zu richten hat (FORSTMOSER, a.a.O. § 10 N. 37). Für die Übertragung des Grundeigentums auf die Gesellschaft aufgrund des Sacheinlagevertrags ist daher ein konstitutiv wirkender Eintrag im Grundbuch erforderlich, da es sich dabei, wie dargelegt, um eine auf rechtsgeschäftlicher Grundlage beruhende Eigentumsübertragung handelt.
3.
Die Eintragungen im Grundbuch erfolgen aufgrund einer Anmeldung des Eigentümers des Grundstücks, auf das sich die Verfügung bezieht (
Art. 963 ZGB
,
Art. 11 ff. GBV
). Der bisherige Eigentümer und Sacheinleger Erwin L. ist am 15. März 1982 verstorben, ohne die Eigentumsübertragung an den 59 Grundstücken angemeldet zu haben. Die Funktion der Anmeldung einer Eigentumsübertragung besteht nicht nur im formellen Antrag an den Grundbuchverwalter, die Änderung einer Eintragung vorzunehmen. Sie stellt im Bereich des absoluten Eintragungsprinzips zugleich die materielle Verfügung über das eingetragene Eigentum dar (
BGE 74 II 232
; Hans HUBER, Anmeldung und Tagebuch im schweizerischen Grundbuchrecht, ZBGR 59/1978, S. 165; MEIER-HAYOZ, N. 34 zu
Art. 656 ZGB
). Da die vorliegende Übertragung des Eigentums an den 59 Grundstücken dem absoluten Eintragungsprinzip unterliegt, die Anmeldung der Eigentumsübertragung jedoch unterblieben ist, fehlt es an einer materiellen Verfügung über diese Eigentumsobjekte. Bis zum Ableben des Veräusserers Erwin L. verblieb das Verfügungsrecht über die Grundstücke bei diesem, da es unbestrittenermassen durch den Notar nicht ausgeübt worden war. Mit dem Tod des L. ist es auf dessen Erben übergegangen. Diese können jedoch erst dann durch eine wirksame Anmeldung über die Grundstücke verfügen, nachdem sie selbst als Eigentümer im Grundbuch eingetragen worden sind (MEIER-HAYOZ, N. 49 zu
Art. 656 ZGB
). Daran vermag auch jene Bestimmung des kantonalen Rechts nichts zu ändern, welche die Urkundsperson beauftragt, die von ihr beurkundeten Rechtsgeschäfte zur Eintragung anzumelden.
4.
Wie das Verfügungsrecht über die Grundstücke ist auch
BGE 109 II 99 S. 102
die im Sacheinlagevertrag vereinbarte Pflicht zu deren Übertragung auf die Gesellschaft mit dem Tod des Sacheinlegers kraft Universalsukzession (
Art. 560 Abs. 1 und 2 ZGB
) auf dessen Erben übergegangen, da diese die Erbschaft nicht ausgeschlagen haben. Die Beschwerdeführerin ist daher berechtigt, denselben bedingungslosen Anspruch auf Übereignung und Eintragung der Grundstücke, der ihr aufgrund des Sacheinlagevertrags gegenüber dem verstorbenen Sacheinleger zustand, gegenüber dessen Erben geltend zu machen. Inwiefern sie der Umstand, dass zwei Miterben noch minderjährig sind und deshalb für den Vollzug des Sacheinlagevertrags möglicherweise eines Beistands bedürfen, daran hindern könnte, ist nicht ersichtlich. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sind deshalb weder der bedingungslose Anspruch auf die Grundbucheintragung gemäss
Art. 633 Abs. 4 OR
noch der mit dieser Bestimmung bezweckte Gläubigerschutz verletzt.


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Urteilskopf
125 II 206
19. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. März 1999 i.S. Dr. Seidenberg gegen Eidgenössisches Departement des Innern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 5 BetmG
; Ausnahmebewilligung für die Heroinverschreibung.
Auslegung des Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG, nach welcher Vorschrift das Bundesamt für Gesundheit Ausnahmebewilligungen für eine beschränkte medizinische Anwendung von Heroin erteilen kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 125 II 206 S. 206
Dr. André Seidenberg stellte mit zwei Eingaben vom 20. Januar 1998 beim Bundesamt für Gesundheit (BAG) je ein Gesuch um Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 8 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG, SR 812.121)
für eine «diversifiziert opioidgestützte Behandlung» zweier Patienten «unter Einschluss von Heroin in spritzbarer und schluckbarer Form, Morphin in schluckbarer Form und/oder Methadon in schluckbarer Form». Mit Verfügung vom 5. März 1998 wies das BAG die beiden Gesuche ab, soweit es auf sie eintrat. Da für die Bewilligung zur Behandlung der Patienten mit Morphin und Methadon die kantonale Behörde
BGE 125 II 206 S. 207
zuständig sei, trat es insoweit auf die Gesuche nicht ein. Dr. Seidenberg erhob gegen die Verfügung des BAG Beschwerde beim Eidgenössischen Departement des Innern (EDI). Dieses wies die Beschwerde am 14. Juli 1998 ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen den Entscheid des EDI reichte Dr. André Seidenberg Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Es geht im vorliegenden Fall um die Frage, ob die Gesuche des Beschwerdeführers um Erteilung einer Ausnahmebewilligung für die Anwendung von Heroin gemäss
Art. 8 Abs. 5 BetmG
zu Recht abgelehnt worden sind.
a)
Art. 8 BetmG
lautet:
«(1) Die folgenden Betäubungsmittel dürfen nicht angebaut, eingeführt,
hergestellt oder in Verkehr gebracht werden:
a. Rauchopium und die bei seiner Herstellung oder seinem Gebrauch
entstehenden Rückstände;
b. Diazetylmorphin und seine Salze;
c. Halluzinogene wie Lysergid (LSD 25);
d. Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung und das Harz seiner
Drüsenhaare (Haschisch).
(2) ....
(3) Der Bundesrat kann Einfuhr, Herstellung und Inverkehrbringen weiterer
Betäubungsmittel untersagen, wenn internationale Abkommen ihre Herstellung
verbieten oder die wichtigsten Fabrikationsländer darauf verzichten.
(4) Allfällige Vorräte verbotener Betäubungsmittel sind unter Aufsicht
der zuständigen kantonalen Behörde in einen vom Gesetz erlaubten Stoff
überzuführen oder in Ermangelung dieser Möglichkeit zu vernichten.
(5) Das Bundesamt für Gesundheit kann, wenn kein internationales Abkommen
entgegensteht, Ausnahmebewilligungen erteilen, soweit die Betäubungsmittel
nach den Absätzen 1 und 3 der wissenschaftlichen Forschung oder zu
Bekämpfungsmassnahmen dienen oder die Stoffe nach Absatz 1 Buchstaben b und
c für eine beschränkte medizinische Anwendung benützt werden».
Heroin gehört als Diazetylmorphin zu denjenigen Betäubungsmitteln, die grundsätzlich weder hergestellt noch eingeführt noch sonst in den Verkehr gebracht werden dürfen. Abweichungen von diesem Verbot sind nur in den drei in
Art. 8 Abs. 5 BetmG
genannten
BGE 125 II 206 S. 208
Fällen zulässig. Danach kann das BAG Ausnahmebewilligungen erteilen, soweit das Heroin der wissenschaftlichen Forschung oder Bekämpfungsmassnahmen dient oder für eine beschränkte medizinische Anwendung benützt wird.
b) Der Beschwerdeführer ersuchte das BAG um zwei Ausnahmebewilligungen für eine beschränkte medizinische Anwendung von Heroin, damit er zwei drogenabhängige Patienten in seiner Arztpraxis mit diesem Betäubungsmittel behandeln könne. Das BAG wies die Gesuche ab. Es führte aus, nach seiner Praxis könne eine Bewilligung für eine beschränkte medizinische Anwendung eines Betäubungsmittels nur erteilt werden, wenn gestützt auf Forschungsresultate belegt sei, dass die Anwendung der beantragten Substanz bei schwerwiegenden Krankheitsbildern wirksamer sei als bestehende Arzneimittel und dass die Sicherheit der Patienten gewährleistet sei. Es sei deshalb zu prüfen, ob die bisherigen wissenschaftlichen Ergebnisse der Versuche für eine ärztliche Verschreibung von Betäubungsmitteln genügen würden, um die Gesuche des Beschwerdeführers zu bewilligen. Das BAG verneinte die Frage, da die Forschungsdaten betreffend die erwähnten Versuche ausschliesslich in Polikliniken erhoben worden seien und daher keine gesicherte Aussage gemacht werden könne, ob Heroin in einer hausärztlichen Praxis ebenso sicher und erfolgreich angewendet werden könne wie in den am wissenschaftlichen Versuch beteiligten Polikliniken.
Das EDI vertrat im angefochtenen Entscheid die Auffassung, die Praxis des BAG stimme sowohl mit der historischen als auch mit der geltungszeitlichen Auslegung des
Art. 8 Abs. 5 BetmG
überein. Die Ablehnung der vom Beschwerdeführer gestellten Gesuche sei weder rechtswidrig noch willkürlich erfolgt. Das EDI wies sodann darauf hin, dass sich die beiden Patienten im Rahmen des PROVE-Programms (d.h. der Forschungsprojekte zur ärztlichen Verschreibung von Betäubungsmitteln) behandeln lassen könnten; es habe dort freie Plätze. Ausserhalb dieses Programms seien Heroinverabreichungen an drogensüchtige Kranke nicht möglich.
4.
Der Beschwerdeführer wirft dem EDI vor, es habe Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG falsch ausgelegt und damit den Charakter der Ausnahmebewilligung zur beschränkten medizinischen Anwendung verkannt.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Auslegung ist auf die Regelungsabsicht des
BGE 125 II 206 S. 209
Gesetzgebers auszurichten, welche mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente ermittelt werden muss. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE
BGE 124 III 259
E. 3a;
BGE 123 III 24
E. 2a;
BGE 123 II 464
E. 3a, 595 E. 4a). Die Gesetzesmaterialien können als Auslegungshilfe herangezogen werden; ihre Bedeutung ist unterschiedlich je nach dem, ob es sich um neuere oder ältere Gesetze handelt (
BGE 116 II 411
E. 5b mit Hinweisen).
b) Die Möglichkeit einer Ausnahmebewilligung für eine beschränkte medizinische Anwendung wurde im Rahmen der Teilrevision des BetmG vom 20. März 1975, in Kraft seit 1. August 1975, eingeführt. Der bundesrätliche Entwurf hatte in
Art. 8 Abs. 5 BetmG
eine solche Bewilligung nur für die in Abs. 1 lit. c genannten Stoffe - «Halluzinogene wie Lysergid (LSD 25)» - vorgesehen. Der Ständerat stimmte diesem Entwurf kommentarlos zu (AB 1973 S 698). Auch der Nationalrat genehmigte vorerst den bundesrätlichen Entwurf (AB 1974 N 1432). In der Folge stellte Nationalrätin Josi Meier einen Rückkommensantrag, es sei die Ausnahmebewilligung für eine beschränkte medizinische Anwendung in
Art. 8 Abs. 5 BetmG
auf die in Abs. 1 lit. b genannten Stoffe (Diazetylmorphin und seine Salze) auszudehnen. Sie führte aus, sie wolle mit ihrem Antrag ermöglichen, dass «auch Heroin unter Ausnahmebewilligung und unter Kontrolle des eidgenössischen Gesundheitsamtes einer genau beschränkten medizinischen Anwendung dienen» könne. Es solle «zur Schmerzbekämpfung bei Krebsleiden im fortgeschrittenen Stadium nicht zum voraus ausgeschlossen werden». Bei über 50 Prozent der Krebspatienten stelle sich das Problem der Schmerzbekämpfung, besonders in den letzten Monaten oder Wochen des Lebens. Für solche Schwerkranke gebe es keine Aussicht auf Heilung oder auch nur auf Lebensverlängerung. Das Einzige, was der Arzt in dieser Situation noch tun könne, sei, dem Patienten die quälenden Schmerzen zu nehmen oder doch wirksam zu verringern. Zu diesem Zwecke stünden eine Reihe von verschiedenen Schmerzmitteln zur Verfügung. Die Erfahrung zeige, dass sich die Wirkung dieser leichten Medikamente bald erschöpfe und dann Opiate eingesetzt werden müssten. Diese hätten den Nachteil, dass sie oft zu Übelkeit, praktisch aber immer zu Appetitlosigkeit führen würden. Heroin weise gegenüber den zugelassenen Opiaten Vorzüge auf. Es verursache weniger Übelkeit und Erbrechen, es führe nicht zu Appetitlosigkeit und habe eine günstige Wirkung auf
BGE 125 II 206 S. 210
die Psyche. Die Nachteile seien die rasche Suchtbildung und die relativ schnell eintretende Notwendigkeit, die wirksame Minimaldosis erhöhen zu müssen. So ungünstig die nachteiligen Wirkungen von Heroin seien, so wenig würden sie bei den terminalen Krebspatienten in Betracht fallen. Wenn «wirklich nur ausgewählte und hoffnungslose Kranke mit beschränkter Überlebenszeit Heroin erhalten» würden und das Mittel nur von speziell ausgebildeten Ärzten verschrieben werde, dann überwögen die Vorteile eindeutig die Nachteile. Aus diesen Gründen werde z.B. Heroin in den sogenannten Sterbekliniken etwa in London seit Jahren mit eindrücklichem Erfolg eingesetzt (AB 1974 N 1460 f.).
Im Anschluss an das Votum der Nationalrätin erklärte sich der damalige Departementschef Bundesrat Hürlimann bereit, in
Art. 8 Abs. 5 BetmG
ausser Buchstabe c auch noch Buchstabe b zu erwähnen, weil das «im Interesse der Medizin» liege, «vor allem bei der Behandlung von schwer Krebskranken» (AB 1974 N 1461).
Bei der Beratung dieses Änderungsantrags im Ständerat führte der Berichterstatter aus, bei «Krebskranken im sogenannten Terminalstadium, also bei absolut hoffnungslosen Fällen», könne unter Umständen die Abgabe von Heroin als Linderungsmittel medizinisch angezeigt sein. Es sei indes darauf zu achten, dass dieses Mittel «nur im wirklichen Terminalstadium verwendet» werde, denn sonst würde beim Patienten eine Drogenabhängigkeit zurückbleiben, die nicht zu verantworten wäre (AB 1974 S 594).
c) Die Entstehungsgeschichte zeigt, dass die Ermöglichung der Abgabe von Heroin an Krebspatienten den Anlass bildete, die noch im bundesrätlichen Entwurf auf die Halluzinogene begrenzte Ausnahmeregelung von Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG auf das Heroin auszudehnen. Der historische Gesetzgeber beabsichtigte, ausnahmsweise die Verwendung von Heroin als Linderungsmittel bei ausgewählten und hoffnungslos Kranken mit beschränkter Überlebenszeit zuzulassen (CHRISTIAN HUBER, Die gesetzliche Grundlage einer kontrollierten Heroinabgabe, SJZ 88/1992, S. 48 f.). Die Materialien lassen den Schluss zu, dass die Erwähnung von krebskranken Patienten als beispielhaft zu verstehen ist und durchaus auch die Verschreibung von Heroin an nicht krebs-, aber sonst unheilbar kranke Menschen im Endstadium in Betracht fallen kann. Die ratio legis der hier in Frage stehenden Ausnahmeregelung besteht darin, durch die Abgabe von Heroin zu erreichen, dass unheilbar kranken Menschen die letzten Monate oder Wochen «etwas menschenwürdiger gestaltet werden» können (AB 1974 N 1461).
BGE 125 II 206 S. 211
d) Das EDI vertritt die Auffassung, eine geltungszeitliche Auslegung des Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG habe sich an der bundesrätlichen Verordnung über die Förderung der wissenschaftlichen Begleitforschung zur Drogenprävention und Verbesserung der Lebensbedingungen Drogenabhängiger vom 21. Oktober 1992 (SR 812.121.5, im Folgenden: PROVE-VO) sowie an der Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesbeschluss über die ärztliche Verschreibung von Heroin vom 18. Februar 1998 (BBl 1998, S. 1607, abgekürzt: Botschaft 1998) zu orientieren. Es hielt im angefochtenen Entscheid fest, die heroingestützte Behandlung sei bisher nur im Rahmen der PROVE-Institutionen bewilligt worden und solle auch weiterhin nur in diesem Rahmen möglich sein. Eine Ausnahmebewilligung an einen Arzt ausserhalb des PROVE-Konzepts, wie sie im vorliegenden Fall verlangt werde, könne vorläufig nicht in Betracht gezogen werden, ansonst die aktuelle Anwendung und Auslegung der gesetzlichen Grundlagen unterlaufen würde.
aa) Die PROVE-VO trat am 15. November 1992 in Kraft. Gemäss
Art. 20 PROVE-VO
gilt sie bis zum Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung zur ärztlichen Verschreibung von Heroin, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2000. Die Verordnung regelt die wissenschaftliche Forschung von Massnahmen zur Drogenprävention, zur Verbesserung der Gesundheits- und Lebenssituation Drogenabhängiger, zu ihrer Wiedereingliederung in die Gesellschaft sowie zur Senkung der Beschaffungskriminalität (
Art. 1 PROVE-VO
). 1994 wurde, wie in der Botschaft 1998 ausgeführt wird, der wissenschaftliche Versuch gestartet, der 18 Projekte mit 800 Behandlungsplätzen mit Verschreibung von Heroin umfasst habe. Die Resultate der Versuche zeigten, dass die heroingestützte Behandlung für eine beschränkte Zielgruppe von Personen mit einer langjährigen, chronifizierten Heroinabhängigkeit, mehreren gescheiterten Therapieversuchen und deutlichen gesundheitlichen und sozialen Defiziten eine sinnvolle Ergänzung der Therapiepalette sei (Botschaft 1998, BBl 1998, S. 1608).
Der Bundesrat stützte sich bei Erlass der PROVE-VO auf
Art. 8 Abs. 5 BetmG
. In der Literatur wird die Ansicht geäussert, diese Vorschrift bilde keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Versuche mit der ärztlichen Heroinabgabe, jedenfalls nicht für die Weiterführung und Anerkennung der Massnahme als Therapie in der Behandlung von Drogensüchtigen (CHRISTIAN HUBER, Die gesetzliche Grundlage, a.a.O., S. 48 f., derselbe, Gesetzesauslegung am Beispiel des Betäubungsmittelgesetzes, SJZ 89/1993, S. 171 ff.). Mit
BGE 125 II 206 S. 212
einem dringlichen befristeten Bundesbeschluss sollte deshalb im Sinn einer Übergangslösung der gesetzliche Rahmen hierfür geschaffen werden, bis die Regelung ins ordentliche Recht integriert werden kann (Botschaft 1998, BBl 1998, S. 1608 und 1626). Der dringliche Bundesbeschluss über die ärztliche Verschreibung von Heroin vom 9. Oktober 1998 trat am 10. Oktober 1998 in Kraft und gilt bis zum Inkrafttreten der Revision des Betäubungsmittelgesetzes, längstens aber bis zum 31. Dezember 2004 (Ziff. II Abs. 3 des Bundesbeschlusses; AS 1998, S. 2294). Mit diesem Beschluss wurden
Art. 8 BetmG
die Absätze 6-8 beigefügt. Sie lauten wie folgt:
«(6) Das Bundesamt für Gesundheit kann im weiteren für den Anbau, die
Einfuhr, die Herstellung und das Inverkehrbringen von Stoffen nach Absatz 1
Buchstabe b Ausnahmebewilligungen erteilen. Ausnahmebewilligungen zur
Behandlung von drogenabhängigen Personen mit Stoffen nach Absatz 1
Buchstabe b können ausschliesslich an hierfür spezialisierte Institutionen
erteilt werden.
(7) Der Bundesrat regelt die Voraussetzungen für die Behandlung von
Menschen mit Stoffen nach Absatz 1 Buchstabe b. Er sorgt insbesondere
dafür, dass diese Stoffe nur bei Personen angewendet werden, die
a. mindestens 18 Jahre alt sind;
b. seit mindestens zwei Jahren heroinabhängig sind;
c. mindestens zwei Behandlungsversuche mit einer anderen anerkannten
ambulanten oder stationären Behandlungsmethode abgebrochen haben, oder
deren Gesundheitszustand andere Behandlungsformen nicht zulässt; und
d. Defizite im medizinischen, psychologischen oder sozialen Bereich
aufweisen, die auf den Drogenkonsum zurückzuführen sind.
(8) Der Bundesrat legt die periodische Überprüfung der
Therapieverläufe fest, namentlich auch im Hinblick auf das Ziel der
Drogenabstinenz.»
bb) Im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung und des angefochtenen Rechtsmittelentscheids war der neue Bundesbeschluss noch nicht in Kraft. Das EDI vertrat die Ansicht, die Gesuche des Beschwerdeführers seien gestützt auf die PROVE-VO zu Recht abgelehnt worden. Diese Auffassung ist unzutreffend. Die PROVE-VO regelte nur die Voraussetzungen der Ausnahmebewilligung für die Heroinabgabe im Rahmen der wissenschaftlichen Forschung. Mit den PROVE-Projekten sollte abgeklärt werden, ob sich die heroingestützte Behandlung als Therapieform zur Bekämpfung der Drogensucht eigne. Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine Bewilligung für eine Teilnahme an diesen Projekten. Die Gesuche des Beschwerdeführers betreffen - nach den Ausführungen in der
BGE 125 II 206 S. 213
Verwaltungsgerichtsbeschwerde - die Anwendung von Heroin als Linderungsmittel bei zwei AIDS-kranken Patienten, die sich in einer terminalen Phase befinden sollen. Dies hat mit der Zielrichtung der PROVE-Institutionen an sich nichts zu tun. In dieser Hinsicht ist die PROVE-VO nicht einschlägig, und es lassen sich aus ihr keine Einschränkungen ableiten, die bei der Handhabung der genannten Vorschrift zu beachten wären.
Der historische Gesetzgeber konnte bei der Teilrevision des BetmG im Jahre 1975 den Anwendungsfall der Heroinverschreibung an AIDS-Kranke noch nicht im Blick haben, denn damals waren AIDS-Erkrankungen noch kein Thema. Grundsätzlich darf in objektiv-zeitgemässer Auslegung einer Gesetzesnorm ein Sinn gegeben werden, der für den historischen Gesetzgeber infolge eines Wandels der tatsächlichen Verhältnisse nicht voraussehbar war und in der bisherigen Anwendung auch nicht zum Ausdruck gekommen ist, wenn er noch mit dem Wortlaut des Gesetzes vereinbar ist (
BGE 107 Ia 234
E. 4a mit Hinweisen). Bei einer objektiv-zeitgemässen Auslegung erscheint es, wie in der Literatur mit Recht gesagt wird, als nicht mehr haltbar, die Möglichkeit der Abgabe von Heroin auf unheilbar Krebskranke im Terminalstadium zu beschränken (CHRISTIAN HUBER, Gesetzesauslegung, a.a.O., S. 176). Es ist angezeigt, die Verwendung von Heroin zu medizinischen Zwecken auch bei AIDS-Kranken im Endstadium gestützt auf
Art. 8 Abs. 5 BetmG
zuzulassen. Eine solche Auslegung ist mit dem Wortlaut und Sinn der Bestimmung ohne weiteres vereinbar. Die vorgesehene Möglichkeit der beschränkten medizinischen Anwendung von Heroin soll dazu dienen, hoffnungslos erkrankten Menschen für die letzte Lebensphase Linderung zu verschaffen, falls im konkreten Fall Heroin das geeignete Mittel dazu darstellt. Das EDI hat daher Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG unrichtig ausgelegt, indem es gestützt auf die PROVE-VO annahm, Heroin könne generell nur im Rahmen des PROVE-Konzeptes, d.h. in einer entsprechenden Institution, verschrieben werden.
cc) Es fragt sich, ob der inzwischen in Kraft getretene neue Bundesbeschluss am Normverständnis von Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG etwas geändert hat. Der Wortlaut der Bestimmung hat keine Änderung erfahren. In der Botschaft 1998 wird erklärt, Heroin solle für andere Verwendungszwecke und wie bis anhin auch zugunsten nicht betäubungsmittelabhängiger Personen erforscht und beschränkt medizinisch angewendet werden können (BBl 1998, Ziff. 33, S. 1624). Es geht also konkret um
BGE 125 II 206 S. 214
die Frage, ob die neu hinzugefügten Absätze 6 bis 8 die Heroinabgabe an drogenabhängige Personen abschliessend regeln oder ob sie noch Raum lassen für eine Verschreibung aufgrund von Abs. 5 (letzter Halbsatz) der Bestimmung. Im ersten Fall hätte dies zur Folge, dass die beschränkte medizinische Anwendung für drogenabhängige Personen im Terminalstadium ebenfalls nur in einer hierfür bestimmten Institution erfolgen dürfte, d.h. in einer Institution gemäss
Art. 8 Abs. 6 BetmG
.
Die Zielsetzung des neuen Bundesbeschlusses besteht darin, schwer Drogenabhängige in die Gesundheitsversorgung einzubinden, um eine Verbesserung des körperlichen und psychischen Gesundheitszustandes sowie der sozialen Integration (Arbeitsfähigkeit, Distanzierung von der Drogenszene, Abbau deliktischen Verhaltens) zu erreichen. Bezweckt wird die Integration ins Therapienetz als Schritt zurück in die Gesellschaft (Botschaft 1998, BBl 1998, Ziff. 211, S. 1619). Die Zielrichtung von Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG ist eine andere. Heroin soll als Linderungsmittel an unheilbar und hoffnungslos Kranke abgegeben werden, damit diesen die letzten Monate oder Wochen ihres Lebens etwas menschenwürdiger gestaltet werden können. Es geht hier um die medizinische Anwendung von Heroin zur Linderung des Leidens und nicht - wie bei der Regelung gemäss Abs. 6 und 7 von
Art. 8 BetmG
- um die Verschreibung von Heroin zur Heilung der Sucht. In der Beschwerde wird aufgezeigt, dass es durchaus Gründe gibt, diese beiden Kategorien unterschiedlich zu behandeln. Weder im angefochtenen Entscheid noch in der Stellungnahme des EDI wird überzeugend dargetan, weshalb eine unterschiedliche Regelung zu verwerfen ist. Von der ratio legis aus betrachtet, drängt sich keineswegs auf, die Heroinverschreibung an drogenabhängige Personen im Terminalstadium ebenfalls ausschliesslich dem Regime der neuen Absätze 6-8 zu unterstellen. Die Voraussetzungen für die Heroinabgabe an drogensüchtige Personen zu Therapiezwecken, wie sie im Abs. 7 umschrieben werden, sind denn auch nicht ohne weiteres auf AIDS-kranke Patienten im Terminalzustand zugeschnitten; daran ändert nichts, dass grundsätzlich auch todkranke AIDS-Patienten in einer Institution gemäss Abs. 6 Aufnahme finden können. Unter dem Blickwinkel der Rechtsgleichheit wäre es auch nicht nachvollziehbar, weshalb einem Krebskranken im Terminalzustand Heroin ausserhalb einer Institution im Sinn von Abs. 6 - freilich ebenfalls unter strengen fachmedizinischen Voraussetzungen - verschrieben werden kann, für eine drogenabhängige Person in vergleichbarer Situation
BGE 125 II 206 S. 215
jedoch nicht. Eine solche Konsequenz kann nicht der Regelungsabsicht des Gesetzgebers und den damit getroffenen erkennbaren Wertentscheidungen entsprechen. Es widerspricht daher auch unter dem Blickwinkel des Bundesbeschlusses vom 9. Oktober 1998 Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG, die Heroinverschreibung an drogenabhängige AIDS-kranke Personen im Terminalstadium ausserhalb einer Institution im Sinn der PROVE-VO bzw. des neuen Abs. 6 (letzter Satz) von
Art. 8 BetmG
generell zu versagen. Das Gesetz lässt Raum für eine Drogenverschreibung ausserhalb dieser Institutionen, allerdings in einem sehr eng begrenzten Rahmen. In den Materialien zu Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG wurde erklärt, die Bedingungen für eine Ausnahmebewilligung zur Heroinabgabe müssten sehr streng umschrieben werden; die Bewilligungen seien auf den einzelnen Fall zu beschränken, und es dürften keine generellen Bewilligungen erteilt werden (AB 1974 S 595). Mit Rücksicht darauf, dass beim Heroin - im Gegensatz zum LSD (vgl.
BGE 121 IV 332
) - die Gefahr einer Abhängigkeit besteht, darf es - ausserhalb einer Institution gemäss Abs. 6 - nur bei schwerstkranken Patienten im Endstadium angewendet werden. Welches in diesem engen Rahmen die Voraussetzungen für eine Bewilligung der Heroinverschreibung nach Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG sind, wird die Praxis des zuständigen Departements im Einzelnen festlegen müssen.
dd) Was die hier in Frage stehenden Gesuche vom 20. Januar 1998 anbelangt, so befanden sich die beiden darin genannten Patienten damals noch nicht im Terminalstadium. Nach den Angaben in den Gesuchen war der eine Patient (Nr. 173) drogensüchtig und HIV-positiv, aber noch nicht AIDS-krank, sondern in einem «guten körperlichen Zustand». Der andere Patient (Nr. 283) war ebenfalls, trotz Drogensucht, in einem guten körperlichen Allgemeinzustand. Im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung waren demnach die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG offensichtlich nicht erfüllt. Im Laufe des Verfahrens scheint sich die gesundheitliche Situation der Patienten erheblich verschlechtert zu haben. Nach den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und den Vorbringen in der Replik sollen sich die beiden Patienten in einem sehr fortgeschrittenen Stadium der tödlich verlaufenden AIDS-Erkrankung befinden. Wie es sich damit genau verhält und ob die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung erfüllt sind oder fehlen, steht nach der gegebenen Aktenlage nicht fest.
BGE 125 II 206 S. 216
Das BAG und das EDI haben nicht in Frage gestellt, dass der Beschwerdeführer die fachspezifischen Voraussetzungen erfüllen würde, um eine patientenbezogene Bewilligung für die Heroinverschreibung gemäss Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG zu erhalten.
Aus diesen Gründen kann der angefochtene Entscheid auch nicht mit einer substituierten Begründung geschützt werden. Ob die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung im Einzelnen erfüllt sind, wird das BAG erneut zu prüfen haben. Es erweist sich daher als zweckmässig, die Sache in Anwendung von
Art. 114 Abs. 2 OG
direkt an das BAG zurückzuweisen. Der Verfahrenskosten- und Parteikostenentscheid des EDI (Ziff. 2 und 3) ist ebenfalls aufzuheben. Nach
Art. 157 OG
kann das Bundesgericht dann, wenn das angefochtene Urteil einer untern Instanz abgeändert wird, die Kosten des vorangegangenen Verfahrens anders verlegen. Gestützt auf diese Vorschrift sind für das Verwaltungsbeschwerdeverfahren vor dem EDI keine Kosten zu erheben und ist dem Beschwerdeführer für dieses Verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- zu Lasten des EDI zuzusprechen.


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Urteilskopf
110 II 8
3. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 11 janvier 1984 dans la cause Djebali contre dame Djebali (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 276 und
Art. 277 ZGB
.
Die Vormundschaftsbehörde und nicht der Scheidungsrichter ist zuständig, um nötigenfalls den Beitrag des Inhabers der elterlichen Gewalt an den Unterhalt der Kinder festzusetzen, und zwar selbst dann, wenn diesem die elterliche Obhut entzogen ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 8
BGE 110 II 8 S. 8
Considérant en droit:
2.
b) S'appuyant sur deux arrêts de la Cour de justice du canton de Genève (arrêts du 28 octobre 1955, in SJ 1957, p. 262,
BGE 110 II 8 S. 9
et du 22 mai 1956, in SJ 1957, p. 337), les commentateurs BÜHLER et SPÜHLER (n. 238 ad
art. 156 CC
) soutiennent que le juge du divorce doit fixer la contribution à l'entretien de l'enfant due par celui des parents qui, bien que la garde de l'enfant lui soit retirée, est investi de l'autorité parentale. Cette opinion n'est cependant pas fondée. L'époux auquel l'autorité parentale a été retirée doit contribuer aux frais d'entretien et d'éducation des enfants par une pension dont il appartient au juge du divorce de fixer le montant (
art. 276 ss CC
en relation avec l'art 156 al. 2 C). Pour le reste, l'obligation d'entretien, selon l'art. 276 et l'
art. 277 CC
, incombe en premier lieu à celui des parents qui est investi de l'autorité parentale et elle n'est limitée que par les facultés de ce dernier et les besoins des bénéficiaires (
ATF 82 II 471
,
ATF 49 I 511
; arrêts non publiés Müller c. Dürig div. Müller, du 3 juillet 1969; Junod c. Junod, du 22 novembre 1962, et Paenson c. Dawkin, du 10 octobre 1961). Il n'appartient dès lors pas au juge du divorce de fixer les prestations que le parent détenteur de l'autorité parentale doit fournir aux enfants, même si celui-ci est privé du droit de garde (arrêts précités). C'est à l'autorité tutélaire qu'il incombe au besoin de le faire.