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Urteilskopf
119 V 65
10. Urteil vom 11. Februar 1993 i.S. A. AG u. G. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zug und Verwaltungsgericht des Kantons Zug

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG
; Art. 5 des Sozialversicherungsabkommens mit der Bundesrepublik Deutschland vom 25. Februar 1964.
- Versicherungs- und Beitragspflicht von im Ausland wohnenden Personen, die als Verwaltungsrat, Direktor oder in anderer leitender Funktion einer juristischen Person mit Sitz in der Schweiz tätig sind (Zusammenfassung und Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3).
- Für die Versicherungs- und Beitragspflicht genügt es, dass das im Ausland wohnende Verwaltungsratsmitglied aufgrund seiner formellen Organstellung in der Gesellschaft deren Geschäftstätigkeit massgebend beeinflussen kann (E. 4).
Art. 1 Abs. 2 lit. c AHVG
;
Art. 2 AHVV
.
- Im Ausland wohnhafte Verwaltungsratsmitglieder von Aktiengesellschaften mit Sitz in der Schweiz gelten nicht als Personen, welche die Voraussetzungen der Versicherungs- und Beitragspflicht nur für eine verhältnismässig kurze Zeit erfüllen.
- Rz. 3049 des KS über die Versicherungspflicht (KS), gültig ab 1.1.90, ist bundesrechtswidrig (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 119 V 65 S. 66
A.-
Die Firma A. AG mit Sitz in der Schweiz bezweckt laut Handelsregister-Eintrag die Verwertung von Urheberrechten durch Vergabe von Lizenzen sowie die Entwicklung, die Herstellung und den Verkauf von Produkten im Rahmen eigener und vertretener Urheberrechte und Lizenzen. Präsident des Verwaltungsrates ist Jacques N., wohnhaft in der Schweiz, Vizepräsident der in Deutschland wohnhafte deutsche Staatsangehörige Wilhelm G. Einzige Aktionäre der A. AG sind die G. A. GmbH, mit Sitz in Deutschland (handelnd durch Wilhelm G. und Dieter S.), und Jacques N. Mit Aktionärbindungsvertrag vom 26. Mai 1986 vereinbarten die beiden Parteien, dass die Vertretung im Verwaltungsrat jederzeit gleichwertig zu sein hat und das Präsidium des Verwaltungsrates der A. AG und deren Geschäftsführung Jacques N. oder seinen direkten Rechtsnachfolgern zusteht. Laut Statuten der A. AG fasst der Verwaltungsrat die Beschlüsse mit der Mehrheit der anwesenden Mitglieder, wobei der Präsident mitstimmt und den Stichentscheid hat (Art. 21).
Anlässlich einer im September 1990 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle stellte die Revisionsstelle u.a. fest, dass die Firma A. AG in den Jahren 1986 bis 1989 an Wilhelm G. nebst einer pauschalen
BGE 119 V 65 S. 67
Spesenentschädigung von Fr. 10'000.-- ein Verwaltungsratshonorar von Fr. 40'000.-- im Jahr ausgerichtet hatte, ohne hierauf die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet zu haben. Mit Verfügung vom 22. November 1990 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Zug die A. AG zur Nachzahlung von AHV/IV/EO/AlV-Beiträgen sowie Beiträgen an die kantonale Familienausgleichskasse auf einem massgebenden Bruttolohn von Fr. 42'240.-- für 1986 und 1987 sowie Fr. 42'260.-- für 1988 und 1989. Unter Berücksichtigung einer beitragspflichtigen Lohndifferenz von Fr. 5'100.-- für 1987 setzte sie die Nachzahlung, einschliesslich Verwaltungskostenbeiträge und Verzugszinsen für die Zeit vom 1. Januar 1987 bis 31. Oktober 1990, auf insgesamt Fr. 24'130.65 fest.
B.-
Die von der A. AG gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Entscheid vom 31. Januar 1991 abgewiesen.
C.-
Fürsprech K. erhebt "im Namen und Auftrag der A. AG und von Herrn Wilhelm G." Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass nach
Art. 1 Abs. 2 lit. c AHVG
und den Verwaltungsweisungen das Organ einer juristischen Person mit Wohnsitz im Ausland, welches keinen Einfluss auf die Geschäftsführung habe, der Beitragspflicht nicht unterliege. Während die Ausgleichskasse auf eine Stellungnahme verzichtet, lässt sich das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist im Namen und Auftrag einerseits der A. AG, Zug, und anderseits des Wilhelm G. erhoben worden. Der Aufforderung zur Einreichung entsprechender Vollmachten ist der Rechtsvertreter nur für die A. AG nachgekommen, weshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Wilhelm G. androhungsgemäss nicht eingetreten werden kann. Dies schadet Wilhelm G. insofern nicht, als die von der A. AG angefochtene Nachzahlungsverfügung ihm gegenüber nicht in Rechtskraft erwachsen ist (EVGE 1965 S. 240).
BGE 119 V 65 S. 68
2.
a) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur soweit eingetreten werden, als Sozialversicherungsbeiträge kraft Bundesrechts streitig sind. Im vorliegenden Verfahren ist daher nicht zu prüfen, wie es sich bezüglich der Beitragsschuld an die Ausgleichskasse für kantonale Familienzulagen verhält (
BGE 118 V 69
E. 1b,
BGE 101 V 3
).
b) Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
).
Ferner ist
Art. 114 Abs. 1 OG
zu beachten, wonach das Eidg. Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht.
3.
a) Nach Art. 5 des Sozialversicherungsabkommens mit der Bundesrepublik Deutschland vom 25. Februar 1964 sind bei der Ausübung einer Beschäftigung oder Tätigkeit im Gebiet einer Vertragspartei die Rechtsvorschriften dieser Vertragspartei anwendbar, soweit die Artikel 6 bis 9 des Abkommens nichts anderes bestimmen (Abs. 1 Satz 1). Für die Versicherungspflicht und die Bemessung der Beiträge von Personen, auf die nach Abs. 1 die Rechtsvorschriften beider Vertragsparteien anzuwenden sind, berücksichtigt jede Vertragspartei nur das in ihrem Gebiet erzielte Einkommen (Abs. 2). Das Abkommen statuiert demnach mit Bezug auf die Versicherungs- und die damit verbundene Beitragspflicht das Erwerbsortsprinzip. Ob eine Beschäftigung oder Tätigkeit in der Schweiz im Sinne von Art. 5 des Abkommens ausgeübt wird, beurteilt sich mithin aufgrund der Vorschriften des AHV-Rechts (
BGE 117 V 270
; ZAK 1990 S. 338 E. 2a mit Hinweisen).
b) Gemäss
Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG
sind nach Massgabe dieses Gesetzes die natürlichen Personen obligatorisch versichert, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben. Nach dem im Sozialversicherungsabkommen statuierten Erwerbsortsprinzip ist für die Annahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG
nicht erforderlich, dass die natürliche Person, welcher der wirtschaftliche Ertrag dieser Tätigkeit zufliesst, sich in
BGE 119 V 65 S. 69
der Schweiz aufhält. Es genügt, dass sich die massgebende Erwerbstätigkeit in der Schweiz vollzieht, d.h. es ist entscheidend, wo sich der Mittelpunkt des wirtschaftlichen Sachverhaltes befindet, der dieser Tätigkeit erwerblichen Charakter verleiht. Die Leitung eines in der Schweiz domizilierten Unternehmens gilt - unabhängig davon, ob sie in der Schweiz oder massgeblich vom Ausland aus erfolgt - als in der Schweiz ausgeübte Erwerbstätigkeit. In welcher Rechtsform dies geschieht, ist grundsätzlich unerheblich (ZAK 1991 S. 494 E. 2b mit Hinweisen).
Nach ständiger Rechtsprechung üben Personen mit Wohnsitz im Ausland, welche die Geschäftsleitung eines Unternehmens mit wirtschaftlichem Zweck und mit Sitz in der Schweiz haben, regelmässig eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz aus. Die geschäftsleitende Funktion einer Person ergibt sich insbesondere aus ihrer Organstellung und der damit verbundenen Dispositionsbefugnis, je nach den Umständen auch aus dem Umfang der Kapitalbeteiligung. Wer seinen Wohnsitz im Ausland hat, aber als Verwaltungsrat, als Direktor oder in einer andern leitenden Funktion einer juristischen Person mit Sitz in der Schweiz im Handelsregister eingetragen ist und demzufolge einen bestimmenden Einfluss auf die Geschäftstätigkeit des schweizerischen Unternehmens auszuüben vermag, ist in der Schweiz erwerbstätig und daher für das ihm aus der Gesellschaft zufliessende Erwerbseinkommen beitragspflichtig, selbst wenn er die ihm zustehenden Befugnisse nicht ausübt und die eigentliche Geschäftsleitung andern Personen übertragen ist (ZAK 1983 S. 194, 1975 S. 246 und 369). Die Annahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG
setzt anderseits nicht voraus, dass die im Ausland wohnende Person in der schweizerischen Gesellschaft formell die Stellung eines leitenden Organs hat und als solches im Handelsregister eingetragen ist. Nach der massgebenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise genügt es, dass sie tatsächlich geschäftsleitende Befugnisse ausübt und ihr damit faktische Organstellung zukommt (ZAK 1991 S. 495; vgl. auch Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, S. 22 f.).
4.
a) Die Vorinstanz hat die streitige Nachzahlungsverfügung vom 22. November 1990 im wesentlichen mit der Begründung geschützt, dass Wilhelm G. seit 19. März/2. April 1986 als Mitglied und Vizepräsident des Verwaltungsrates der A. AG im Handelsregister eingetragen sei und im massgebenden Zeitraum aufgrund seiner Organstellung und der damit verbundenen Befugnisse zur
BGE 119 V 65 S. 70
Überwachung der Geschäftstätigkeit entscheidenden Einfluss auf die Gesellschaft habe ausüben können, auch wenn ihm die eigentliche Geschäftsleitung nicht übertragen sei. Dass Wilhelm G. in seiner Organeigenschaft auf die Geschäftstätigkeit der A. AG im weitesten Sinn einen entscheidenden Einfluss ausüben könne, ergebe sich auch daraus, dass die von ihm beherrschte G. A. GmbH 50% der Aktien der A. AG halte und dass er für seine Verwaltungsratstätigkeit ein erhebliches Honorar und zusätzlich eine hohe Spesenentschädigung ausbezahlt erhalte. Wilhelm G. übe damit im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG
in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit aus, weshalb er dem Versicherungsobligatorium unterstehe.
Da er in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratsmitglied Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit erziele (
Art. 5 AHVG
in Verbindung mit
Art. 7 lit. h AHVV
), sei die A. AG als Arbeitgeberin im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 AHVG
für die ausbezahlte Entschädigung beitrags- und abrechnungspflichtig (
Art. 14 Abs. 1 AHVG
).
Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, dass Wilhelm G. die A. AG nach aussen in keiner Weise vertrete und keine Einflussmöglichkeit auf deren Geschäftstätigkeit habe. Seitens der G. A. GmbH handle es sich um eine reine Finanzbeteiligung ohne Absicht auf Einflussnahme. Entsprechend der finanziellen Beteiligung der G.-Gruppe und von Jacques N. seien auch Honorar und Spesen paritätisch ausgestaltet. Nach der Rechtsprechung sei die Beitragspflicht jeweils bejaht worden, wenn ein direkter Einfluss auf die Geschäftsleitung festgestellt worden sei und aufgrund qualitativer Merkmale eine Erwerbstätigkeit habe angenommen werden können. Wenn die Vorinstanz als Indiz für einen Einfluss auf die Geschäftsleitung die paritätisch ausgestaltete Beteiligung und Entschädigung erwähne, bejahe sie die Beitragspflicht in unzulässiger Weise allein aufgrund eines quantitativen Merkmals. Des weitern sei darauf hinzuweisen, dass lediglich zwei Verwaltungsratssitzungen im Jahr stattfänden, so dass auch aufgrund dieses Umstandes kein Einfluss von Wilhelm G. auf die Geschäftsführung festgestellt werden könne.
b) Wilhelm G. ist als Mitglied und Vizepräsident des Verwaltungsrates der A. AG im Handelsregister eingetragen und hat damit formelle Organstellung. Auch wenn die Geschäftsführung laut Aktionärbindungsvertrag vom 26. Mai 1986 beim Verwaltungsratspräsidenten Jacques N. liegt und Wilhelm G. im Rahmen der A. AG über keine Zeichnungsberechtigung verfügt, vermag er aufgrund seiner Aufsichts- und Kontrollrechte (
Art. 713 OR
), welche er schon im Hinblick auf die aktienrechtliche Verantwortlichkeit (
Art. 752 ff. OR
)
BGE 119 V 65 S. 71
und die sozialversicherungsrechtliche Schadenersatzpflicht (
Art. 52 AHVG
) wahrzunehmen hat (vgl.
BGE 114 V 213
ff. und 219 ff.), auf die Geschäftsleitung massgebend Einfluss zu nehmen. Nach der Rechtsprechung, an welcher festzuhalten ist, genügt es für die Versicherungs- und Beitragspflicht, dass das im Ausland wohnende Verwaltungsratsmitglied aufgrund seiner formellen Organstellung in der Gesellschaft deren Geschäftstätigkeit massgebend beeinflussen kann; ob es von seinen Befugnissen tatsächlich Gebrauch macht, ist grundsätzlich unerheblich (ZAK 1991 S. 495 E. 3b, 1975 S. 246). Im vorliegenden Fall kommt dazu, dass Wilhelm G. über die unbestrittenermassen von ihm beherrschte G. A. GmbH mit 50% am Aktienkapital der A. AG beteiligt ist. Er vermag daher auch aufgrund der Kapitalbeteiligung erheblichen Einfluss auf die Geschäftsleitung der A. AG zu nehmen, woran der Umstand nichts ändert, dass der paritätisch zusammengesetzte Verwaltungsrat seine Beschlüsse mit Mehrheit der anwesenden Mitglieder fasst und der Stichentscheid beim Präsidenten des Verwaltungsrates liegt (Art. 21 des Aktionärbindungsvertrages). Eine wesentliche Einflussmöglichkeit ergibt sich ferner daraus, dass die G. A. GmbH über 50% des Aktienkapitals verfügt und damit Beschlüsse der Generalversammlung von ihrer Zustimmung abhängig machen kann (
Art. 703 OR
), soweit die Statuten nichts anderes bestimmen.
Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen zum Schluss gelangt ist, dass Wilhelm G. in der fraglichen Zeit eine im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG
beitragspflichtige Erwerbstätigkeit in der Schweiz ausgeübt hat, hat sie weder in unzulässiger Weise allein aufgrund quantitativer Merkmale entschieden noch sonstwie Bundesrecht verletzt.
5.
Die Beschwerdeführerin macht des weitern geltend, Wilhelm G. sei gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. c AHVG
und der Verwaltungspraxis von der Versicherungspflicht ausgenommen.
a) Nach
Art. 1 Abs. 2 lit. c AHVG
sind Personen, welche die in
Art. 1 Abs. 1 AHVG
genannten Voraussetzungen nur für eine verhältnismässig kurze Zeit erfüllen, nicht versichert. Mit
Art. 2 AHVV
hat der Bundesrat ergänzende Bestimmungen erlassen und den Begriff der verhältnismässig kurzen Zeit für einzelne Personenkategorien und Tätigkeiten näher umschrieben. Danach gelten als Personen, welche die Voraussetzungen für die obligatorische Versicherung nur für eine verhältnismässig kurze Zeit erfüllen, solche, die sich ausschliesslich zu Besuchs-, Kur-, Ferien-, Studien- oder sonstigen Ausbildungszwecken in der Schweiz aufhalten, sofern sie in der Schweiz
BGE 119 V 65 S. 72
keine Erwerbstätigkeit ausüben und keinen Wohnsitz begründen (lit. a); die in der Schweiz während längstens drei aufeinanderfolgenden Monaten eine Erwerbstätigkeit ausüben, sofern sie von einem Arbeitgeber im Ausland entlöhnt werden, wie Reisende und Techniker ausländischer Firmen, oder wenn sie lediglich bestimmte Aufträge auszuführen bzw. Verpflichtungen zu erfüllen haben, wie Künstler, Artisten und Experten (lit. b); die in der Schweiz während insgesamt höchstens sechs Monaten im Kalenderjahr selbständig erwerbstätig sind als Marktfahrer, Scherenschleifer, Korbflicker, Hausierer, Schaubudenbesitzer und in ähnlichen Berufen, sowie deren Arbeitnehmer (lit. c); die zur Verrichtung bestimmter, saisonbedingter Arbeiten in die Schweiz einreisen und sich hier höchstens acht Wochen im Jahr aufhalten (lit. d); die nur vorübergehend der Asylgewährung teilhaftig werden und keine Erwerbstätigkeit in der Schweiz ausüben (lit. e).
Die Verordnungsbestimmung enthält keine Vorschriften hinsichtlich der Versicherungs- und Beitragspflicht von im Ausland wohnhaften Verwaltungsratsmitgliedern schweizerischer Aktiengesellschaften. Dagegen wird in Rz. 3049 des vom BSV herausgegebenen Kreisschreibens über die Versicherungspflicht (KSV), gültig ab 1. Januar 1990, festgestellt, dass im Ausland wohnhafte Personen, die als Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft mit Sitz in der Schweiz nur an Verwaltungsratssitzungen teilnehmen und weder geschäftsleitende Funktionen ausüben noch über eine Zeichnungsberechtigung verfügen, als in der Schweiz nur für eine verhältnismässig kurze Zeit erwerbstätig gelten. Es fragt sich, ob diese Verwaltungsweisung mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen vereinbar ist (vgl.
BGE 117 V 284
E. 4c,
BGE 116 V 19
E. 3c mit Hinweisen).
b) Mit
Art. 1 Abs. 2 lit. c AHVG
sollen jene Personen nicht in das Obligatorium einbezogen werden, welche die Voraussetzungen dafür nur für verhältnismässig kurze Zeit erfüllen, d.h. nur für eine verhältnismässig kurze Zeit in der Schweiz Wohnsitz nehmen, in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben oder im Ausland für einen Arbeitgeber in der Schweiz tätig sind (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die AHV vom 20. Dezember 1946, BBl 1946 II 520). Dementsprechend betreffen die in
Art. 2 AHVV
genannten Ausnahmen von der Versicherungspflicht Personen, die sich nur vorübergehend in der Schweiz aufhalten, ohne hier eine Erwerbstätigkeit auszuüben (lit. a und e) oder nur während einer bestimmten (einmaligen oder jährlich begrenzten) Dauer in der Schweiz
BGE 119 V 65 S. 73
erwerbstätig sind (lit. b bis d). Keine ausdrückliche Regelung hat der Sachverhalt des nur für eine verhältnismässig kurze Zeit im Ausland für einen Arbeitgeber in der Schweiz tätigen Arbeitnehmers (
Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG
) erfahren.
Der Ausnahmetatbestand gemäss Rz. 3049 KSV lässt sich unter keine der in
Art. 2 AHVV
genannten Kategorien subsumieren; entgegen der von Binswanger (Kommentar zum Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, S. 17) geäusserten Auffassung auch nicht unter lit. b der Bestimmung, welche Personen betrifft, die in der Schweiz nur bestimmte Aufträge ausführen oder Verpflichtungen zu erfüllen haben (vgl. hiezu ZAK 1990 S. 338). Nicht um eine solche, zum vornherein begrenzte Tätigkeit handelt es sich bei den im Ausland wohnhaften Verwaltungsratsmitgliedern schweizerischer Gesellschaften, welche ihre Funktion grundsätzlich während des ganzen Jahres (und nicht nur während der Verwaltungsratssitzungen) ausüben. Es kann bezüglich dieser Personen daher nicht von einer Erwerbstätigkeit während verhältnismässig kurzer Zeit im Sinne von Gesetz und Verordnung gesprochen werden.
Sodann bilden weder der Umstand, dass ein Verwaltungsratsmitglied seine Tätigkeit auf die Teilnahme an den Verwaltungsratssitzungen beschränkt, noch die von der Beschwerdeführerin ins Feld geführte Anzahl der jährlichen Verwaltungsratssitzungen ein taugliches Abgrenzungskriterium. Abgesehen davon, dass der massgebende Sachverhalt in der Regel kaum festzustellen wäre (so auch Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, S. 40 N. 1.83), ändert nach dem Gesagten am Tatbestand der Erwerbstätigkeit nichts, ob ein Verwaltungsratsmitglied über die blosse Teilnahme an Verwaltungsratssitzungen hinaus in der Gesellschaft mitwirkt und damit geschäftsleitende Funktionen ausübt oder nicht. Die Versicherungs- und Beitragspflicht folgt unmittelbar aus der formellen Organstellung und den damit verbundenen Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsleitung, so dass auch dem Kriterium der Zeichnungsberechtigung nicht entscheidende Bedeutung zukommt. Das BSV räumt in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde denn auch selber ein, dass sich die getroffene Regelung sachlich als problematisch erweise und das Eidg. Versicherungsgericht bei der Beurteilung der Versicherungspflicht von im Ausland wohnenden Verwaltungsratsmitgliedern schweizerischer Aktiengesellschaften bisher nie zwischen geschäftsführenden und nichtgeschäftsführenden Verwaltungsräten unterschieden habe. Das
BGE 119 V 65 S. 74
Bundesamt weist des weitern zu Recht darauf hin, dass auch Teilhaber von Kollektiv- und Kommanditgesellschaften dem Versicherungsobligatorium unterliegen, selbst wenn sie keine persönliche Arbeitsleistung erbringen (ZAK 1986 S. 461 E. 4c mit Hinweisen). Zwar sind die zivilrechtlichen Unterschiede zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften auch bei der Versicherungs- und Beitragspflicht von Bedeutung (
BGE 105 V 8
E. 2b, ZAK 1986 S. 461 E. 4c). Nach der massgebenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise (ZAK 1991 S. 495 E. 3b) wäre es indessen nicht verständlich, weshalb der im Ausland wohnhafte Teilhaber einer Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft auch dann dem Versicherungsobligatorium untersteht, wenn er keine persönliche Arbeitsleistung erbringt, wogegen dies für den Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft nicht gelten sollte. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass das Eidg. Versicherungsgericht auch im Rahmen der Arbeitgeberhaftung gemäss
Art. 52 AHVG
die formelle Organeigenschaft des im Handelsregister eingetragenen Verwaltungsratsmitgliedes grundsätzlich als genügend erachtet (
BGE 114 V 213
, 219).
Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass sich Rz. 3049 KSV als bundesrechtswidrig erweist, weshalb die Beschwerdeführerin hieraus nichts für sich ableiten kann.
6.
Nach dem Gesagten hat die Ausgleichskasse die Bezüge von Wilhelm G. zu Recht der Beitragspflicht unterstellt und die A. AG hiefür als abrechnungs- und beitragspflichtig erklärt (
Art. 14 Abs. 1 AHVG
). Nicht bestritten ist, dass es sich bei den von der Ausgleichskasse erfassten Bezügen um massgebenden Lohn im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 AHVG
und
Art. 7 lit. h AHVV
handelt. Unbestritten geblieben ist die Nachzahlungsforderung zudem in masslicher Hinsicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Wilhelm G. wird nichteingetreten.
II. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der A. AG wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Februar 1974 i.S. W. gegen C.

regeste:
Regeste
Passive Vererblichkeit einer "unter allen Titeln" geschuldeten scheidungsrechtlichen Rente?

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 100 II 1 S. 1
Aus dem Tatbestand:
Mit Urteil vom 12. Mai 1964 schied das Bezirksgericht Zürich die Ehe der Eheleute B. und genehmigte eine Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung, die unter anderem folgende Bestimmungen enthält:
"2. Der Kläger bezahlt der Beklagten eine monatliche Rente von Fr. 600.-- unter allen Titeln zahlbar jeweils monatlich zum voraus. Bei wesentlicher Veränderung der Einkommensverhältnisse des Klägers kann diese Rente durch das Gericht entsprechend angepasst werden.
4. Der Kläger verpflichtet sich, bei Einstellung seiner beruflichen Tätigkeit bei der jetzigen Arbeitgeberin der Beklagten einen Betrag von Fr. 1000.-- zu bezahlen. In diesem Betrag zediert der Kläger seine Ansprüche bei der Firma Schafir & Mugglin an die Beklagte."
Nach seiner Pensionierung stellte B. beim Kantonsgericht Wallis das Begehren, die Rente sei aufzuheben. Am 4. November 1969 starb B., und die von ihm als Alleinerbin eingesetzte C. trat an seiner Stelle in den Prozess ein.
Mit Urteil vom 2./13. November 1973 setzte das Kantonsgericht die Rente in teilweiser Gutheissung der Klage auf Fr. 300.-- herab und verpflichtete C., die bis zum Tode des B. aufgelaufenen Rentenleistungen zu bezahlen. Gegen dieses Urteil erklärte die Beklagte die Berufung ans Bundesgericht.
BGE 100 II 1 S. 2
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Das Kantonsgericht ist der Ansicht, die Rente sei mit dem Tod des B. untergegangen und die Klägerin habe daher nur die bis zu diesem Zeitpunkt aufgelaufenen Rentenleistungen zu bezahlen. Demgegenüber vertritt die Beklagte die Auffassung, die Pflicht zur Bezahlung der Rente sei auf die Klägerin als Alleinerbin des B. übergegangen.
Im allgemeinen wird angenommen, die Bedürftigkeitsrente im Sinne von
Art. 152 ZGB
- eine aus Billigkeitsgründen anerkannte Nachwirkung der Ehe - sei passiv unvererblich (HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 145; EGGER, N. 4 zu
Art. 153 ZGB
; WÄSCH, Die Abänderung von Ehescheidungsurteilen nach
Art. 153 ZGB
, Diss. Bern 1950, S. 47; Zürcher Obergericht in ZR 1953 Nr. 136; zweifelnd der in ZR 1936 Nr. 84 veröffentlichte Entscheid des Bundesgerichts). Anders verhält es sich, wenn die Rente auf Grund von
Art. 151 ZGB
geschuldet ist. Eine solche Rentenverpflichtung geht nach der Lehre beim Tod des Rentenschuldners in der Regel auf dessen Erben über (EGGER, a.a.O.; WÄSCH, a.a.O.; V. SCHWANDER, Die Entschädigung wegen Eheauflösung nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
, Diss. Freiburg 1937, S. 95). Das kann jedoch nur insoweit gelten, als die Rente nicht den Ersatz des entgangenen ehelichen Unterhaltsanspruchs bezweckt. Eine Unterhaltsersatzrente ist naturgemäss unvererblich, denn mit dem Tod des pflichtigen Ehegatten würde der Anspruch, für dessen Verlust die Rente Ersatz bieten soll, auch bei fortbestehender Ehe dahinfallen (
BGE 85 II 76
Erw. 2a; Zürcher Obergericht in ZR 1953 Nr. 136; HINDERLING, a.a.O. S. 143).
Entscheidend für die Frage der passiven Vererblichkeit einer scheidungsrechtlichen Rente ist daher deren Rechtsgrund. Besteht darüber Unklarheit, so hat derjenige darzutun, die Rente sei unter einem bestimmten Titel geschuldet, der daraus Rechte ableitet (entsprechend für die Frage der Herabsetzbarkeit
BGE 71 II 13
, Zürcher Obergericht in SJZ 1953 S. 326 f.). Wer die passive Vererblichkeit behauptet, hat demzufolge den Nachweis zu erbringen, dass die Rente nicht Unterhaltscharakter hat, sondern auf einem andern Rechtsgrund beruht. Dies gilt auch dann, wenn sie auf Grund einer Scheidungskonvention geschuldet ist. Entgegen der vom Bundesgericht in ZR 1936 Nr. 84 geäusserten Ansicht lässt sich demnach nicht sagen, eine in einer
BGE 100 II 1 S. 3
Scheidungskonvention vereinbarte Rente sei im Zweifel als passiv vererblich anzusehen. Die Vermutung von
Art. 516 Abs. 2 OR
, wonach in Ermangelung einer bestimmten Verabredung angenommen wird, eine Rente sei auf die Lebenszeit des Rentengläubigers versprochen, ist auf solche Renten nicht ohne weiteres anwendbar. Denn diese haben ihren Rechtsgrund, auch wenn sie von den Parteien frei vereinbart worden sind, letzten Endes eben doch im Scheidungsrecht bzw. in den
Art. 151 und 152 ZGB
und unterscheiden sich daher in wesentlicher Hinsicht von den Leibrenten im Sinne von
Art. 516 ff. OR
.
Im vorliegenden Fall wurde die Rente gemäss der richterlich genehmigten Scheidungskonvention "unter allen Titeln" zugesprochen. Welcher Rechtsgrund sich hinter dieser Formel versteckt, ist zunächst eine Frage der Auslegung der Konvention (vgl. V. SCHWANDER, a.a.O. S. 98 ff.). Nach den Behauptungen der Beklagten im Scheidungsprozess, zu denen das Gericht nicht Stellung nahm, die aber vom Ehemann offenbar nicht bestritten worden waren, hatte dieser ein ehewidriges Verhältnis mit einer Frau X. unterhalten, war also an der Scheidung nicht schuldlos. Es ist deshalb unwahrscheinlich, dass die Rente bloss Ansprüche aus
Art. 152 ZGB
abgelten sollte. Sie scheint aber doch Unterhaltscharakter zu haben. Die bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnisse des Ehemannes lassen die Annahme einer Entschädigung für entgangene Erbanwartschaften völlig in den Hintergrund treten. Allfällige Ansprüche der Beklagten an der Pension des Ehemannes sollten sodann wohl durch die Summe von Fr. 1000.--, die dieser bei Einstellung seiner beruflichen Tätigkeit zu bezahlen hatte, abgegolten werden. Dazu kommt, dass in der Vereinbarung ausdrücklich vorgesehen ist, die Rente könne bei wesentlicher Veränderung der Einkommensverhältnisse des Ehemannes entsprechend angepasst werden. In der Regel sind aber nur Unterhaltsrenten herabsetzbar (
BGE 80 II 187
,
BGE 71 II 12
). Anhaltspunkte, die sich gegen den Unterhaltscharakter der Rente anführen liessen, hat die Beklagte nicht vorgebracht. Es war aber deren Sache, den Nachweis dafür zu erbringen, dass die Rente unter einem andern Titel geschuldet war. Ist dieser Nachweis nicht erbracht, so ist nach dem Gesagten anzunehmen, die Rente sei passiv unvererblich. Für dieses Ergebnis spricht übrigens auch der Umstand, dass der Ehemann nur über ein bescheidenes Vermögen verfügte und der Nachlass daher zur Bezahlung der Rente nicht ausreicht. Die Klägerin wäre demzufolge
BGE 100 II 1 S. 4
bei Annahme der passiven Vererblichkeit gezwungen, die Rente aus ihren eigenen Mitteln zu bezahlen. Es ist aber unwahrscheinlich, dass die Ehegatten eine derartige unbillige Belastung der Erben des Ehemannes, die nur mit der Ausschlagung der Erbschaft hätte abgewendet werden können, gewollt haben.
Die Berufung erweist sich daher auch in diesem Punkt als unbegründet.


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Urteilskopf
102 Ia 379
55. Auszug aus dem Urteil vom 3. November 1976 i.S. Burger gegen Staatsanwaltschaft und Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Verlängerung der Untersuchungshaft; persönliche Freiheit;
Art. 5 Ziff. 3 und
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
.
1. Verhältnis zwischen den Individualrechten des schweizerischen Verfassungsrechts und den von der EMRK geschützten Rechten. Auslegung der Verfassungsrechte in Verbindung mit den entsprechenden Konventionsbestimmungen (hier: der persönlichen Freiheit in Verbindung mit Art. 5 Ziff. 3 bzw. 6 Ziff. 2 EMRK) (E. 2).
2. Unverzügliche Vorführung eines festgenommenen oder inhaftierten Angeschuldigten vor einen Richter oder einen Beamten mit richterlichen Funktionen gemäss
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
. Bedeutung dieser Garantie; Anforderungen an einen "gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten" (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 380
BGE 102 Ia 379 S. 380
Ernst A. Burger befindet sich seit dem 20. Juni 1975 im Lohnhof in Basel in Untersuchungshaft. Gegen eine Haftverlängerung vom 18. März 1976 erhob er Einsprache, die der Erste Staatsanwalt des Kantons Basel-Stadt abwies. Hiegegen rekurrierte Burger an die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt, welche den Rekurs mit Beschluss vom 12. Mai 1976 abwies. Gegen diesen Beschluss führt Burger staatsrechtliche Beschwerde; er rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit sowie der
Art. 5 Ziff. 3 und 6 Ziff. 2 EMRK
.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 102 Ia 379 S. 381
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es ist unbestritten, dass Ernst A. Burger vor seiner Überführung in den provisorischen Strafvollzug nur noch wegen Fluchtgefahr in Untersuchungshaft gehalten wurde und ein anderer Haftgrund nicht mehr in Frage stand. Gemäss
§ 53 Ziff. 2 StPO
kann der einer strafbaren Handlung Verdächtige in Untersuchungshaft gesetzt werden, "wenn seine Flucht zu befürchten ist". Die Verfassungsmässigkeit dieser Bestimmung wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Indes ist er der Ansicht, die Voraussetzungen für diesen Haftgrund seien im vorliegenden Fall nicht gegeben; ferner hält er die Inhaftierung wegen unangemessener Dauer der Untersuchungshaft für unzulässig. Er macht eine Verletzung der persönlichen Freiheit sowie der
Art. 5 Ziff. 3 und 6 Ziff. 2 EMRK
geltend.
Wie das Bundesgericht in
BGE 101 Ia 69
(E. 2c) ausgeführt hat, übernimmt und entwickelt die EMRK Bestimmungen weiter, die zahlreiche Staatsverfassungen im Rahmen der Freiheitsrechte gewährleisten oder die die Vertragsstaaten als ungeschriebene Verfassungsrechte anerkennen. Das bedeute, dass die von der Konvention geschützten Rechte in Verbindung mit den entsprechenden Individualrechten unseres geschriebenen und ungeschriebenen Verfassungsrechts zu bestimmen seien. Die Frage, ob die Weiterführung der Untersuchungshaft gegenüber dem Beschwerdeführer gerechtfertigt ist, ist daher im folgenden grundsätzlich nach der im ungeschriebenen Verfassungsrecht des Bundes garantierten persönlichen Freiheit zu beurteilen, für deren Konkretisierung die angerufenen Garantien der EMRK einzubeziehen sind, wobei im besonderen auch die Rechtsprechung der Konventionsorgane zu berücksichtigen ist (vgl. auch
BGE 102 Ia 283
E. 2b).
a) In
BGE 95 I 242
hat das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Freiheit festgehalten, für die Annahme von Fluchtgefahr genüge es nicht, wenn die Flucht objektiv möglich sei. Die Möglichkeit, dass ein verhafteter Angeschuldigter sich durch Flucht der Strafverfolgung entziehe, bestehe an sich in jedem Strafverfahren. Es brauche daher eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass der Betroffene sich durch Flucht dem Vollzug der Strafe entziehen werde. Dabei müsse die Schwere der Fluchtgefahr in jedem einzelnen
BGE 102 Ia 379 S. 382
Fall von der zuständigen Behörde gewürdigt werden (vgl. auch
BGE 95 I 205
E. 2). Nach der Auslegung, die der Europäische Gerichtshof dem in
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
festgehaltenen "Anspruch auf Aburteilung innerhalb einer angemessenen Frist oder auf Haftentlassung während des Verfahrens" ("... and shall be entitled to trial within a reasonable time or to release pending trial"/"... et a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable ou libérée pendant la procédure") gegeben hat, gebietet diese Bestimmung der Konvention nicht nur, dass ein Inhaftierter innerhalb einer angemessenen Frist vor Gericht gestellt werden muss; sondern sie bedeutet auch, dass ein Untersuchungsgefangener das Recht hat, freigelassen zu werden, sobald kein hinreichender Grund mehr für seine Inhaftierung besteht (vgl. JACOBS, The European Convention on Human Rights, Oxford 1975, S. 64 ff. mit Hinweisen auf die einschlägigen Entscheide des Gerichtshofes; ferner die Entscheide der Kommission No. 4465/70 vom 31. März 1971, Rec. 38, S. 67; No. 4225/69 vom 17. März 1970, Jb. 13/1970, S. 885 sowie die bei TRECHSEL, Die Europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, Bern 1974, S. 260 f. angeführten Beispiele zur Rechtsprechung der Kommission, die sich der Auslegung des Gerichtshofs angeschlossen hat, nachdem ihr eigenes Vorgehen zu dieser Frage vom Gerichtshof ausdrücklich abgelehnt worden war (vgl. das Urteil im Fall Wemhoff, §§ 11 und 12 der Erwägungen, Jb. 11/1968, S. 805 und TRECHSEL a.a.O. mit weiteren Hinweisen)). Die Abklärung, ob in einem konkreten Fall ein hinreichender Grund für eine Inhaftierung besteht, erfordert danach eine volle Überprüfung der angerufenen Haftgründe sowie der für eine Freilassung sprechenden Gesichtspunkte (Fall Wemhoff § 12 der Erwägungen, Jb. a.a.O.; Fall Neumeister § 5 der Erwägungen, Jb. 11/1968 S. 815/817, etc.). Nach den Anforderungen, die der Europäische Gerichtshof im Fall Wemhoff an den Haftgrund der Fluchtgefahr gestellt hat, darf zwar die Schwere der vom Angeschuldigten zu erwartenden Strafe als ein Indiz für Fluchtgefahr gewertet werden; die Möglichkeit einer Verurteilung zu einer schweren Strafe genügt indessen für sich allein nicht, dass in einem konkreten Fall die Fluchtgefahr bejaht werden kann; vielmehr müssen dafür die konkreten Umstände des Falles, insbesondere die materielle Lage und das gesamte
BGE 102 Ia 379 S. 383
Verhalten des Inhaftierten in Betracht gezogen werden (Jb. 11/1968 S. 806 f., § 14 der Erwägungen).
b) ...
c) ...
4.
Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, der angefochtene Beschluss verstosse gegen
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
, weil nach seiner Inhaftierung eine unverzügliche Einvernahme durch einen Richter oder einen anderen gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten unterblieben sei und er nur durch die Staatsanwaltschaft einvernommen worden sei.
a) Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers könnte eine allfällige Gutheissung der Beschwerde in diesem Punkt auf keinen Fall dazu führen, dass der Beschwerdeführer aus der Untersuchungshaft entlassen werden müsste, da - wie ausgeführt - ein Haftgrund nach wie vor besteht. Eine allfällige Gutheissung könnte höchstens zur Folge haben, dass die Anhörung durch ein den Anforderungen des
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
genügendes Organ nachgeholt werden müsste.
b) Gemäss
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
muss jede nach Ziff. 1 lit. c dieser Vorschrift festgenommene oder in Haft gehaltene Person "unverzüglich einem Richter oder einem andern, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten vorgeführt werden" ("doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires ..."/"shall be brought promptly before a judge or other officer authorised by law to exercise judicial power").
Im Kanton Basel-Stadt amtet die Staatsanwaltschaft von Gesetzes wegen als Untersuchungsbehörde in der strafrechtlichen Voruntersuchung (vgl. § 55 Abs. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes - GOG - und
§ 22 ff. StPO
). In
BGE 102 Ia 183
E. 3b (i. S. Schiesser) ist das Bundesgericht zum Ergebnis gekommen, dass die Bezirksanwaltschaft des Kantons Zürich als Untersuchungsbehörde eine richterliche Funktion im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
ausübe. Das Bundesgericht stützte sich dabei vor allem darauf, dass die Untersuchung nicht einseitig auf das Ziel der Anklageerhebung ausgerichtet sei, sondern die Möglichkeit der Entlastung des Angeschuldigten gleichwertig in sich schliesse, womit sich die Tätigkeit der Bezirksanwaltschaft im Verfahrensstadium der
BGE 102 Ia 379 S. 384
Voruntersuchung als untersuchungsrichterliche im eigentlichen Sinn des Wortes charakterisiere. Dabei legte es ein gewisses Gewicht auf die Tatsache, dass die Funktionen der Untersuchungs- und Anklagebehörde im dort zu beurteilenden Fall personell getrennt waren und eine allfällige Anklage nicht durch die Bezirksanwaltschaft, sondern durch die Staatsanwaltschaft vor Geschworenengericht vertreten würde.
Wie die Zürcher Bezirksanwaltschaft hat auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt nicht nur die Funktion des öffentlichen Anklägers inne, sondern es kommen ihr ebenfalls untersuchungsrichterliche Funktionen zu. Gemäss § 55 Abs. 1 GOG umfasst das Amt der Staatsanwälte die Untersuchung im gesetzlichen Ermittlungsverfahren sowie die Vertretung der öffentlichen Anklage vor Gericht. Ferner bleibt beim Verfahren auf öffentliche Klage gemäss
§ 22 ff. StPO
die Staatsanwaltschaft nach Massgabe von
§ 125 StPO
bis zur Einreichung der Anklage und mit Ausnahme des gerichtlichen Überweisungsverfahrens zur Verfügung über den Angeschuldigten zuständig (
§ 22 lit. a StPO
). Die Basler Staatsanwälte sind somit insofern im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
"gesetzlich" zur Ausübung (untersuchungs)richterlicher Funktionen ermächtigt ("habilité par la loi"/"authorised by law"). Im Unterschied zum erwähnten Urteil i.S. Schiesser besteht indessen im vorliegenden Fall keine durchgängige personelle Trennung zwischen dem Staatsanwalt, der die Untersuchung leitet und demjenigen, der zum gegebenen Zeitpunkt allenfalls die Anklage erhebt. Die Frage, ob die Basler Staatsanwaltschaft im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
als ein "gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigter Beamter" angesehen werden kann, lässt sich demnach nicht bloss mit der Verweisung auf das Urteil i.S. Schiesser beantworten, sondern bedarf einer zusätzlichen Überprüfung. Es drängt sich auf, hierfür die Tragweite der angerufenen Bestimmung erneut zu untersuchen.
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
stellt gewisse Mindestanforderungen an die zur Anhörung zuständige Behörde, wobei - wie das Bundesgericht bereits im Urteil i.S. Schiesser ausgeführt hat (E. 3a) - vor allem verhindert werden soll, dass die Anhörung in die Hände untergeordneter, weisungsabhängiger Beamter im besonderen der gerichtlichen Polizei fällt. Bei der in
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
geforderten unverzüglichen Vorführung
BGE 102 Ia 379 S. 385
vor einen Richter oder einen Beamten mit richterlichen Funktionen geht es nur um die erste Einvernahme eines Angeschuldigten nach dessen Festnahme oder Inhaftierung und nicht um das Verfahren der strafrechtlichen Voruntersuchung an sich (vgl. TRECHSEL a.a.O. S. 245 unten mit Hinweisen). Die Vorführung vor eine im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
zuständige Behörde ist auch deutlich von dem in
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
vorgeschriebenen richterlichen Haftprüfungsverfahren zu unterscheiden, das im übrigen im Kanton Basel-Stadt mit dem Rekurs an die Überweisungsbehörde, die sich aus Mitgliedern des urteilenden Strafgerichts zusammensetzt (§ 11 GOG), klarerweise konventionskonform ausgestaltet ist. Es geht bei dieser ersten Einvernahme darum, dass der Häftling so schnell als möglich Gelegenheit erhält, sich zu entlasten; er soll sich zu den Gründen der vorläufigen Freiheitsentziehung vor einer kompetenten Behörde äussern können, und die Einvernahme soll den Entscheid, ob die Haft aufrechtzuerhalten ist, ermöglichen (vgl. MEYER, Der Schutz der persönlichen Freiheit im rechtsstaatlichen Strafprozess, Diss. Zürich 1962, S. 133; TRECHSEL a.a.O. S. 245 f.). Wichtig ist daher - wie sich das bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift aufdrängt -, dass der Angeschuldigte der Behörde vorgeführt wird und sich diese nicht mit einem schriftlichen Verfahren begnügt.
Aus dem Zweck dieser Vorführung sowie dem grundsätzlichen Anliegen nach Schutz der Person vor willkürlicher oder irrtümlicher Festnahme und Haft, welches dem
Art. 5 EMRK
insgesamt zugrunde liegt, ergeben sich einige weitere zwingende Forderungen. Es ist danach unerlässlich, dass die Anhörung nicht durch die Polizei erfolgt; ebenso zwingend ist, dass die für die Anhörung zuständige Behörde rechtlich und faktisch von der Regierung weisungsunabhängig ist und dass sie in bezug auf das durchzuführende Strafverfahren die nötige Fachkunde und Sachkompetenz besitzt. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so dürfte das in der Regel genügen dafür, dass die mit
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
erstrebte Garantie für eine rechtsstaatlich unbedenkliche Durchführung dieser ersten Anhörung vorhanden ist und die betreffende Behörde als Organ mit "richterlichen Funktionen" (genauer = "judicial power"/"fonctions judiciaires") im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
angesehen werden kann.
BGE 102 Ia 379 S. 386
In bezug auf die zur Anhörung zuständigen Basler Staatsanwälte lässt sich das jedenfalls ohne Bedenken annehmen. Die Basler Staatsanwälte unterstehen für die Durchführung des Strafverfahrens und der ersten Anhörung im besonderen nicht der Weisung des Regierungsrates. Dass der Regierungsrat der Staatsanwaltschaft allenfalls die Weisung erteilen kann, eine Strafverfolgung nach Vorschrift des Gesetzes an die Hand zu nehmen (§ 50 Abs. 2 GOG) und die Staatsanwaltschaft dem Regierungsrat jährlich und wenn erforderlich in einzelnen Fällen Bericht über ihre Tätigkeit zu erstatten hat (§ 50 Abs. 1 GOG) widerspricht dem nicht. Auf den Ablauf des Verfahrens der Strafverfolgung hat der Regierungsrat keinen Einfluss; vielmehr steht die gesamte Voruntersuchung in dieser Hinsicht unter Kontrolle der Überweisungsbehörde, an die rekurriert werden kann und die - wie ausgeführt - eine gerichtliche Behörde ist. Die Unabhängigkeit der Staatsanwälte von der Regierung kommt auch darin zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber diesem Organ auch in der Form der Bestellung im Verhältnis zur Exekutive und zur Verwaltung eine gewisse Unabhängigkeit zuerkannt hat, indem die Staatsanwälte vom kantonalen Parlament (dem Grossen Rat, § 78 GOG) gewählt werden. Wählbar als Staatsanwalt ist sodann nur, wer die Erfordernisse der Wählbarkeit als Gerichtspräsident besitzt (§ 78 GOG); danach muss ein Staatsanwalt insbesondere über eine abgeschlossene juristische Ausbildung verfügen (§ 7 Abs. 2 GOG). Das verbürgt hinreichend die im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
geforderte Fachkompetenz der zuständigen Behörde.
Soweit der Beschwerdeführer beanstandet, er sei nur von einem Staatsanwalt einvernommen worden, haben deshalb die Basler Behörden zu Recht eine Verletzung des
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
verneint. Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen.


header:
Urteilskopf
109 Ia 177
33. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 24 mai 1983 dans la cause D. contre Procureur général du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Strafverfahren, rechtliches Gehör.
1. Gemäss
Art. 4 BV
und 6 EMRK steht dem Angeklagten das Recht zu, sich zu allen wesentlichen Punkten zu äussern. Diesem Grundsatz wird genügend Rechnung getragen, wenn dem Betroffenen dieses Recht spätestens an der Gerichtsverhandlung eingeräumt wird (E. 3).
2. Ein Urteil muss nicht wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufgehoben werden, wenn sich die behauptete Verletzung nicht auf einen wesentlichen Punkt (z.B. nicht auf den Beweis der Schuld des Angeklagten) bezieht (E. 4)

text:
Erwägungen
ab Seite 177
BGE 109 Ia 177 S. 177
Extrait des considérants:
3.
L'
art. 4 Cst
et l'
art. 6 CEDH
donnent au justiciable notamment le droit de s'expliquer sur tous les points essentiels avant qu'une décision soit prise à son détriment, de participer à
BGE 109 Ia 177 S. 178
l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos, et de fournir lui-même des preuves (
ATF 105 Ia 290
consid. b; voir
ATF 105 Ia 195
).
Le recourant a eu la possibilité de se déterminer sur les pièces dont il s'agit ici, et cela avant que la Cour correctionnelle ne prononce le jugement principal. L'accès aux dossiers où ces pièces se trouvaient ne lui a pas non plus été refusé; il aurait pu les consulter avant l'audience de jugement déjà. Il ne conteste pas que le greffier l'a informé de l'existence de classeurs saisis distincts de ceux contenant les pièces inventoriées. Le recourant se plaint seulement, dans le cadre du recours de droit public, de ce qu'il ait été donné lecture publique de pièces auxquelles on n'avait pas attaché d'importance particulière au cours de l'instruction et qu'on avait ainsi renoncé à numéroter et à inventorier. On ne saurait cependant déduire des
art. 4 Cst.
et 6 CEDH que seules peuvent entrer en ligne de compte, dans une procédure pénale, les pièces qui ont déjà été désignées comme essentielles dès avant l'audience de jugement. Le droit cantonal de procédure peut certes soumettre la preuve par pièces à certaines exigences en vue de sauvegarder les droits de la défense; mais, de façon générale, faire appel en audience à des moyens de preuve inconnus auparavant, ou dont l'importance avait été sous-estimée, n'est certainement pas contraire à l'
art. 4 Cst.
ni abusif. La garantie minimale du droit d'être entendu fondée sur la constitution fédérale est respectée si l'accusé et son défenseur prennent connaissance des preuves qui le chargent au plus tard lors de l'administration des preuves effectuées en audience de jugement et qu'il leur est donné la possibilité de se déterminer à leur propos de façon suffisante. l'
art. 6 CEDH
ne confère pas de droits allant au-delà de la garantie minimale fondée sur la constitution fédérale; on ne saurait en particulier déduire du ch. 3 lettre b que le principe de la préparation suffisante de la défense exige la prise en considération des seules pièces dont la pertinence a été formellement reconnue avant l'audience de jugement déjà. D'ailleurs, des preuves nouvelles peuvent être apportées en audience de jugement par les déclarations des témoins et des experts sans que la défense ou l'accusation puisse exiger de ce fait la suspension de la procédure aux fins de préparer sa détermination.
Dès lors, la lecture litigieuse des pièces non numérotées, dont se plaint le recourant, ne constitue pas un acte contraire à l'
art. 4 Cst.
ou à l'
art. 6 CEDH
.
BGE 109 Ia 177 S. 179
4.
Il est manifeste qu'en interrogeant le greffier, hors audience, sur l'accès qu'a eu la défense aux pièces non inventoriées, le président de la Cour correctionnelle voulait savoir si les défenseurs auraient pu - avant l'audience de jugement - prendre connaissance des pièces en question ou si quelque chose ou quelqu'un les aurait empêchés de le faire. Il n'est pas contesté qu'en fait rien ne s'y était opposé, si bien que le grief formulé à ce propos apparaît comme de pure forme.
L'audition du greffier n'a pas porté sur l'administration d'une preuve touchant à la culpabilité de l'auteur, preuves fondamentales dont l'administration est pleinement soumise aux garanties qu'offrent les règles de procédure, mais bien d'un point annexe concernant le déroulement antérieur de la procédure. En général, le tribunal élucide ce genre de questions de façon informelle en les posant oralement ou par écrit aux collaborateurs qui ont participé directement à l'événement en cause. En l'espèce, la question de savoir dans quels cas les personnes concernées auraient dû être éventuellement entendues de façon formelle en audience peut être laissée ouverte. Comme on l'a vu dans le considérant qui précède, la règle selon laquelle est obligatoire la lecture en audience des pièces à charge ne présuppose pas que la défense doit avoir eu connaissance de ces pièces auparavant. Il s'ensuit que l'audition du greffier au sujet du droit de prendre connaissance du dossier ne se rapporte pas à des faits ayant une importance déterminante pour la solution de l'incident soulevé. Or on ne saurait soutenir qu'il y ait une violation du droit d'être entendu entachant le jugement principal lorsque ce grief est dirigé contre la manière dont le tribunal a élucidé un point, sans importance sur le fond, et qui s'inscrivait dans le cadre d'un incident de procédure. Le droit d'être entendu ne s'étend pas à tous les points mineurs qu'examine incidemment une autorité en vue de fixer la suite de la procédure. Le droit inconditionnel, découlant de la nature formelle du droit d'être entendu, d'obtenir l'annulation d'un jugement dès qu'il y a violation d'une règle de procédure touchant ce droit, n'existe que lorsque la violation alléguée se rapporte à un point essentiel pour le jugement. On ne saurait déduire de l'
art. 4 Cst.
que l'on doive annuler un arrêt, dont tous les motifs principaux reposent sur des constatations incontestées, sous prétexte que la défense n'aurait pas été associée directement à l'éclaircissement d'une question sans importance pour le fond.
Au demeurant, le recourant ne dit pas en quoi la même audition
BGE 109 Ia 177 S. 180
du greffier en audience contradictoire aurait dû conduire à une solution différente de la lecture publique des pièces à l'origine du litige de procédure. Ce grief est dès lors infondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
105 Ia 8
3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. April 1979 i.S. X. gegen Direktion der Strafanstalt Regensdorf und Direktion der Justiz des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Disziplinarstrafverfahren: Voraussetzungen für den Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses.

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 105 Ia 8 S. 8
X. ist Strafgefangener in der Strafanstalt Regensdorf. Mit Verfügung vom 7. Dezember 1978 bestrafte ihn der Direktor mit fünf Tagen Arrest und mit dem Ausschluss aus der Theatergruppe. In der Strafverfügung wurde die gesetzliche Rekursfrist genannt und beigefügt: "Einem Rekurs wird die aufschiebende Wirkung entzogen aus Gründen der Sicherheit." X. rekurrierte hiegegen erfolgslos an die Justizdirektion des Kantons Zürich. Das Bundesgericht weist die gegen den Rekursentscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
... Gemäss § 25 Abs. 1 des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes kommen dem Lauf der Rekursfrist und der Einreichung des Rekurses aufschiebende Wirkung zu, wenn mit
BGE 105 Ia 8 S. 9
der angefochtenen Verfügung nicht aus besonderen Gründen etwas anderes bestimmt wurde. Dieser Text zeigt klar, dass die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels die Regel, der Entzug dieser Wirkung dagegen die Ausnahme darstellt. Im Disziplinarstrafverfahren kommt dieser Betrachtungsweise besonderes Gewicht zu, da dem Rekurs durch einen vorweggenommenen Vollzug die praktische Bedeutung weitgehend genommen wird, was sich mit dem Zweck eines ordentlichen, zu freier Prüfung der Tat- und Rechtsfragen durch die obere Instanz führenden Rechtsmittels schlecht vereinbaren lässt. "Besondere Gründe", welche zum Entzug der aufschiebenden Wirkung bereits durch die untere Instanz Anlass bieten können, dürfen demgemäss nicht leichthin angenommen werden.
Im vorliegenden Falle hat die Direktion der Strafanstalt Regensdorf in ihrer Verfügung den Entzug der aufschiebenden Wirkung auf Gründe der Sicherheit gestützt. Die Justizdirektion hat in ihrem Rekursentscheid dazu ausgeführt, zwei frühere Verstösse des Beschwerdeführers gegen die Vollzugsvorschriften (Besitz von Nachschlüsseln) hätten den Direktor der Strafanstalt zur Auffassung berechtigt, ein Aufschub der Disziplinarstrafe, insbesondere des Ausschlusses aus der Theatergruppe, lasse sich aus Sicherheitsgründen rechtfertigen. Zu der Frage, wie es sich diesbezüglich mit der Arreststrafe verhalte, hat die Justizdirektion nicht ausdrücklich Stellung genommen. Indessen ergibt sich aus ihrer Vernehmlassung, dass diese Strafe während der Hängigkeit des Rekursverfahrens und bis heute nicht vollzogen wurde, so dass diesbezüglich dem Gesuch um aufschiebende Wirkung praktisch entsprochen worden ist.
Soweit die Mitwirkung bei der Theatergruppe in Frage steht, ist der Entzug der aufschiebenden Wirkung jedenfalls unter dem Gesichtswinkel der Willkür nicht zu beanstanden. Es leuchtet ein, dass die Mitglieder dieser Gruppe erweiterte Möglichkeiten zum unbeaufsichtigten Kontakt mit andern Gefangenen haben, und dass ein solcher Kontakt bei Strafgefangenen, die in besonderem Masse fluchtverdächtig sind, mit sofortiger Wirkung eingeschränkt werden kann. Anders verhält es sich mit der Arreststrafe, deren sofortiger Vollzug trotz Einreichung eines Rekurses sich mit Sicherheitsrücksichten nicht rechtfertigen lässt. In diesem Punkt hätte somit der kantonalrechtliche Rekurs gutgeheissen werden sollen, soweit er sich auf den Entzug der aufschiebenden Wirkung bezog. Indessen hat die
BGE 105 Ia 8 S. 10
Justizdirektion, wie dargelegt, die Anordnung der Strafanstaltsdirektion betreffend den Entzug dieser Wirkung wenn auch nicht ausdrücklich, so doch durch ihr konkretes Vorgehen widerrufen, weshalb der Beschwerdeführer diesbezüglich nicht als beschwert erscheint. Es rechtfertigt sich daher, die Beschwerde im Sinne der Erwägungen abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.


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Urteilskopf
105 IV 248
64. Urteil des Kassationshofes vom 28. September 1979 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 292 StGB
. Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen.
Die Androhung, dass Ungehorsam mit Haft oder Busse gemäss
Art. 292 StGB
bestraft werde, ist in einer neuen Verfügung auch dann nötig, wenn der Betroffene bereits früher in einem anderen Verfahren über die Straffolgen des
Art. 292 StGB
belehrt worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 105 IV 248 S. 248
A.-
In einem von X. gegen L. und weitere Redaktoren der "Bündner Zeitung" wegen Verletzung der persönlichen Verhältnisse geführten Zivilprozess erliess der Präsident des Bezirksgerichts Plessur am 9. September 1977 eine vorsorgliche Verfügung, in der die Beklagten angewiesen wurden, die Publikation von Vorwürfen, die gegen X. erhoben wurden, während der Prozessdauer zu unterlassen. Am 16. September 1977 richtete der Bezirksgerichtspräsident an die Anwälte der Prozessparteien ein Schreiben, worin er erklärte, dass in der Verfügung
BGE 105 IV 248 S. 249
vom 9. September 1977 der Hinweis auf
Art. 292 StGB
irrtümlich nicht angebracht worden sei und dass dieser hiemit nachgeholt werde.
Am 16. und 21. November 1977 liess L. zwei Zeitungsartikel erscheinen, in denen er sich erneut zur Angelegenheit X. äusserte.
B.-
Der Kreisgerichtsausschuss Chur sprach L. am 8. Juni 1978 des wiederholten Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen schuldig und verfällte ihn gemäss
Art. 292 StGB
in eine Busse von Fr. 2'000.-.
Die vom Angeklagten gegen dieses Urteil eingereichte Berufung wurde vom Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 30. Januar 1979 abgewiesen.
C.-
L. verlangt mit Nichtigkeitsbeschwerde die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichtsausschusses und die Rückweisung der Sache zur Freisprechung.
D.-
Der Kantonsgerichtsausschuss beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung kann gemäss
Art. 292 StGB
nur bestraft werden, wenn die Verfügung "unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels" erlassen worden ist.
Art. 292 StGB
ist eine Blankettnorm, die lediglich subsidiär anwendbar ist, nämlich dann, wenn das Gesetz, auf das sich die amtliche Verfügung stützt, keine besonderen Strafbestimmungen zur Ahndung der Nichtbefolgung vorsieht. Deswegen muss eine der Strafdrohung des
Art. 292 StGB
unterstellte Verfügung eine besondere Belehrung über die strafrechtlichen Folgen enthalten, welche die betroffene Person im Falle des Ungehorsams zu gewärtigen hat. Dem damit bezweckten Schutz des Betroffenen vor unerwarteter Strafe wird nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dadurch genügt, dass in der Verfügung bloss die Strafbarkeit des Ungehorsams erwähnt oder nur unbestimmt auf die in
Art. 292 StGB
vorgesehenen Strafen verwiesen wird. Vielmehr muss, wie der französische und italienische Gesetzestext vorschreiben, ausdrücklich angedroht werden, dass eine Widerhandlung gegen die Verfügung gemäss
Art. 292 StGB
"mit Haft oder Busse" bestraft wird
BGE 105 IV 248 S. 250
(
BGE 68 IV 46
/47; SCHWANDER, Nr. 750, S. 492 Ziff. 4, STRATENWERTH, BT II, 2. Aufl., S. 296 f.).
2.
Die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten vom 9. September 1977 enthielt überhaupt keine Strafdrohung, und in dem die Verfügung ergänzenden Schreiben vom 16. September 1977 war einzig vom "Hinweis auf
Art. 292 StGB
" die Rede. Diese Belehrung entsprach nicht den gesetzlichen Anforderungen.
Der Kassationshof hat allerdings in
BGE 86 IV 28
erklärt, dass auf eine Belehrung über die in
Art. 292 StGB
vorgesehenen Strafen verzichtet werden könne, wenn der Adressat der Verfügung die Strafandrohung ohnehin, z.B. durch eine nicht lange vorher ergangene Verfügung, bereits kenne. In jenem Fall wurde ein Schuldner in mehreren Betreibungen vom gleichen Betreibungsamt wiederholt aufgefordert, an bestimmten Tagen bei der Wegnahme gepfändeter Gegenstände anwesend zu sein, wozu teils ein Formular mit der Androhung der Straffolgen des
Art. 292 StGB
, teils ein solches mit der vollständigen Wiedergabe dieser Strafbestimmung verwendet wurde. Aufgrund der im gleichen Betreibungsverfahren erfolgten Strafdrohungen, die zum Teil mit einer vollständigen Belehrung versehen waren, durfte angenommen werden, dem Adressaten seien die mehrfach vorgehaltenen Strafen genau bekannt.
Der vorliegende Fall lässt sich nicht mit dem vorerwähnten vergleichen. Wohl waren dem Beschwerdeführer in dem vom Kreispräsidenten Chur am 1. Juni 1977 erlassenen provisorischen Amtsbefehl die Strafen des
Art. 292 StGB
korrekt angedroht worden. Dieses Befehlsverfahren endete jedoch einen Monat später mit der Abweisung des entsprechenden Gesuches und mit der Aufhebung der provisorischen Verfügung. Die nachher ergangene vorsorgliche Verfügung vom 9./16. September 1977 ist in einem andern Verfahren und von einer andern Instanz, nämlich im ordentlichen Verfahren vom Bezirksgerichtspräsidenten als Zivilrichter angeordnet worden. Der Erlass einer neuen, in die Zuständigkeit eines andern Richters fallenden Verfügung gab dem Beschwerdeführer gemäss
Art. 292 StGB
Anspruch darauf, über die ihm von der neuen Instanz angedrohten Strafen mit ausreichender Deutlichkeit aufgeklärt zu werden, unabhängig davon, ob ihm die Bestrafung nach
Art. 292 StGB
bereits früher in einem andern Verfahren angedroht worden sei. Da die Belehrung ungenügend
BGE 105 IV 248 S. 251
war, fehlt eine der Voraussetzungen für die Strafbarkeit des Beschwerdeführers.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 30. Januar 1979 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
109 III 42
11. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 12. Januar 1983 i.S. Z. AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Rückschaffung eines Retentionsgegenstandes (
Art. 284 SchKG
und 272 OR).
Das Retentionsrecht des Vermieters einer Hotelliegenschaft erstreckt sich auch auf das im Tank der Liegenschaft gelagerte Heizöl.

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 109 III 42 S. 42
A. hat die ihm gehörende Hotelliegenschaft in X. an B. bzw. an die Aktiengesellschaft C. vermietet. Da die Mieterschaft mit der Bezahlung der Mietzinse in Rückstand geriet, wurde gegen sie ein Ausweisungsbefehl erwirkt. Am 25./27. August 1982 wurde zudem eine Retentionsurkunde aufgenommen.
BGE 109 III 42 S. 43
Nachdem Angestellte der Z. AG Heizöl aus dem Lagertank der Hotelliegenschaft gepumpt hatten, stellte A. unter Berufung auf
Art. 284 SchKG
beim zuständigen Betreibungsamt das Begehren, die Z. AG sei zu verpflichten, ca. 13'000 Liter Heizöl (d.h. die abgepumpte Menge) zurückzuschaffen, allenfalls den amtlich festzustellenden Gegenwert auf dem Betreibungsamt zu deponieren.
Mit Verfügung vom 25. Oktober 1982 wies das Betreibungsamt das Begehren ab. Eine von A. hiegegen erhobene Beschwerde wurde durch das Bezirksgerichtspräsidium Y. als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen mit Entscheid vom 17. November 1982 abgewiesen, durch die obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 23. Dezember 1982 dagegen gutgeheissen.
Die Z. AG hat gegen den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Antrag, sie sei nicht zur Rückschaffung des von ihr am 24. September 1982 abgepumpten Heizöls zu verpflichten.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 284 SchKG
können heimlich oder gewaltsam fortgeschaffte Retentionsgegenstände in den ersten zehn Tagen nach der Fortschaffung in die vermieteten oder verpachteten Räumlichkeiten zurückgeholt werden. Die Anwendbarkeit dieser Bestimmung wird von der Rekurrentin dem Grundsatze nach nicht in Zweifel gezogen. Hingegen ist die Rekurrentin der Ansicht, das strittige Heizöl sei gar nicht retinierbar.
Die Tragweite des Retentionsrechtes des Vermieters ergibt sich aus
Art. 272 OR
, und es ist darüber vom Betreibungsamt und von den vollstreckungsrechtlichen Aufsichtsbehörden vorfrageweise zu befinden (vgl.
BGE 82 III 80
E. 2).
2.
Der Vermieter einer unbeweglichen Sache hat gemäss
Art. 272 Abs. 1 OR
für einen verfallenen Jahreszins und den laufenden Halbjahreszins ein Retentionsrecht an den beweglichen Sachen, die sich in den vermieteten Räumen befinden und zu deren Einrichtung oder Benutzung gehören. Der räumliche Zusammenhang, der zwischen der fraglichen Sache und dem Mietobjekt bestehen muss, darf nicht bloss zufälliger Natur sein; er muss eine gewisse Dauerhaftigkeit aufweisen, wobei er allerdings nicht notwendigerweise während der ganzen Mietdauer vorhanden zu sein
BGE 109 III 42 S. 44
braucht. Ob der Gegenstand zur Einrichtung oder Benutzung der Mieträume gehört, beurteilt sich nach der Art der Räume und nach dem Gebrauch, den der Mieter davon macht (vgl.
BGE 106 II 43
f. E. 1a und b).
Die Rekurrentin bestreitet sinngemäss, dass es sich beim fraglichen Heizöl um eine Sache handelt, die zur Einrichtung oder Benutzung der Hotelliegenschaft gehört. Wie die Vorinstanz mit Recht festhält, ist beim strittigen Heizöl der vom Gesetz verlangte räumliche und bestimmungsmässige Zusammenhang mit dem Mietobjekt indessen ohne weiteres gegeben. Das Heizöl war in dem zur Hotelliegenschaft gehörenden Tank gelagert worden. Sodann ist es zur vertragsgemässen Benutzung der Hotelliegenschaft während der kalten Jahreszeit und auch für die Warmwasseraufbereitung unbedingt notwendig. Das Heizöl steht in einer unmittelbaren Beziehung zu den gemieteten Räumlichkeiten, und nicht etwa nur zu den darin lebenden Personen, wie dies beispielsweise bei Kleidungsstücken, Sportgeräten, Reisekoffern oder Musikinstrumenten des Mieters der Fall wäre (vgl.
BGE 79 III 78
oben;
BGE 59 III 69
).
3.
Die Unzulässigkeit einer Retention des Heizöls leitet die Rekurrentin andererseits offenbar auch daraus ab, dass gemäss
Art. 92 Ziff. 5 SchKG
die einem Schuldner und seiner Familie für zwei Monate notwendigen Feuerungsmittel unpfändbar sind und dass gemäss
Art. 272 Abs. 3 OR
das Retentionsrecht ausgeschlossen ist an Sachen, die durch die Gläubiger des Mieters nicht gepfändet werden könnten. Die Vorinstanz hat indessen das strittige Heizöl mit zutreffender Begründung als pfändbaren Vermögenswert bezeichnet. Die aus den gemieteten Hotelräumlichkeiten ausgewiesene Mieterschaft bedarf des in
Art. 92 Ziff. 5 SchKG
vorgesehenen Schutzes in der Tat nicht mehr.
4.
Aus dem Gesagten erhellt, dass die Voraussetzungen des
Art. 272 Abs. 1 OR
im vorliegenden Fall erfüllt waren und dass die vorinstanzliche Gutheissung des Gesuchs von A. um Rückschaffung des Heizöls auch sonst nicht gegen Bundesrecht verstösst. Dass das Heizöl nicht in die Retentionsurkunde aufgenommen worden war, ist hier ohne Bedeutung. Der dem Vermieter durch
Art. 284 SchKG
gewährte Schutz kommt übrigens vor allem in solchen Fällen zum Tragen (
BGE 97 III 80
E. 1a am Ende). Die Rekurrentin versucht denn auch gar nicht, aus der fehlenden Aufnahme des Heizöls in die Retentionsurkunde etwas zu ihren Gunsten abzuleiten.


header:
Urteilskopf
108 IV 10
3. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 19 janvier 1982 dans la cause C. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 122 Ziff. 2 StGB
; schwere Körperverletzung mit Todesfolge.
a) Dieses Delikt besteht aus einer vorsätzlichen Haupttat (der Körperverletzung), die durch eine zusätzliche Fahrlässigkeit (das Nichterkennen der voraussehbaren Todesfolge) qualifiziert wird; der Tatbestand ist also nicht nur dann erfüllt, wenn der Täter die Möglichkeit des Todeseintritts ausschliesst, sondern auch wenn er diese überhaupt nicht in Betracht zieht.
b) Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ist es voraussehbar, dass für einen Menschen, der von einem mit 85 km/h fahrenden Auto hinuntergeschleudert wird, eine grosse Todesgefahr besteht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 108 IV 10 S. 11
A.-
Le 23 décembre 1979, dans le cadre de l'activité délictueuse qu'il déployait en compagnie du nommé S., C. s'est arrêté à Founex près d'une villa. S. a pénétré dans l'immeuble mais dut prendre la fuite. C., qui l'attendait dans sa voiture, inquiet de ne pas le voir revenir, s'est approché de la maison où il a entendu une voix qu'il n'a pu identifier. Il est alors retourné à sa voiture stationnée sur la place de parc, il a mis le moteur en marche et il a démarré. Alors qu'il n'avait parcouru que quelques mètres sans quitter la place de parc, il fut rejoint par une voiture occupée par deux gendarmes alertés par la propriétaire de la villa. Le gendarme F. gara sa voiture de façon à empêcher C. de s'engager sur la route, tandis que l'appointé qui l'accompagnait sortait son pistolet et interpellait C. en l'invitant à le suivre au poste. C. ayant refusé d'obtempérer, l'appointé le saisit par le col de sa veste pour l'extraire du véhicule. C. savait qu'il n'avait pas le droit de résider en Suisse et voulait absolument éviter de se faire arrêter. Il prit la décision de s'échapper. Tout en faisant mine de céder, il enclencha le sélecteur de vitesse sur la marche avant et démarra. L'appointé de gendarmerie s'accrocha à la portière ou au porte-skis de la voiture; de toute manière il est établi qu'après une dizaine de mètres, la portière était rabattue et que l'appointé s'accrochait au porte-skis. Après avoir parcouru une cinquantaine de mètres en accélérant à plein gaz, C. jeta un coup d'oeil en arrière et vit que l'appointé était toujours là. Il continua à rouler à plein gaz, puis donna un violent coup de volant à droite alors qu'il roulait à environ 85 km/h. La partie avant du porte-skis se rompit. L'appointé fut projeté sur la chaussée, où, après avoir glissé sur environ 6 m, il buta de la tête contre l'angle d'un mur. Il décéda peu après son arrivée à l'hôpital. C., qui n'avait pas perdu la maîtrise de son véhicule, se retourna pour constater qu'il s'était
BGE 108 IV 10 S. 12
débarrassé du gendarme. Les autorités cantonales ont admis que C. n'avait pas eu l'intention délibérée de tuer l'appointé de gendarmerie et elles ont considéré qu'il n'était pas établi que, sachant l'appointé accroché à son véhicule et risquant la mort en tombant, il se soit accommodé de cette issue prévisible, ni qu'il ait voulu créer un risque mortel qui s'est réalisé. Elles ont en revanche retenu que l'intention de C. était de fuir, quelles qu'en soient les conséquences. C'est pourquoi il a été reconnu coupable de lésions corporelles graves par dol éventuel.
B.-
Pour ces faits, le Tribunal criminel du district de Nyon a notamment condamné C., le 1er mai 1981, pour lésions corporelles graves ayant entraîné la mort, vols en bande et par métier, tentative de vols en bande et par métier, rupture de ban, crimes manqués de vol en bande et par métier, à la peine de 12 ans de réclusion sous déduction de 523 jours de détention préventive. Il a en outre ordonné son expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans.
C. ayant recouru, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a débouté et a confirmé le jugement attaqué.
C.-
C. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il se plaint de la fausse application de l'
art. 122 CP
, en ce sens que, selon lui, seules les lésions corporelles graves de l'
art. 122 ch. 1 CP
doivent être retenues à l'exclusion des lésions corporelles graves ayant entraîné la mort au sens de l'
art. 122 ch. 2 CP
. Il demande également à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Dans un arrêt de principe qui revient partiellement sur la jurisprudence plus ancienne (
ATF 97 IV 84
, plus particulièrement 89/90 consid. 4), le Tribunal fédéral a précisé les éléments constitutifs de l'infraction réprimée à l'
art. 122 ch. 2 CP
. Celle-ci, de même que celles réprimées aux art. 119 ch. 3 al. 3, 123 ch. 3, 134 ch. 1 al. 3, 139 ch. 2 al. 5, apparaît comme un acte intentionnel principal compliqué d'une négligence: l'auteur voulait l'acte principal et, contrairement à son devoir, n'a pas envisagé, alors qu'il aurait pu le faire, que son comportement pouvait avoir pour conséquence le décès de la victime. Peu importe que l'auteur ait prévu effectivement ou non la possibilité de la mort. Il suffit qu'il eût pu la prévoir en usant de l'attention commandée par les circonstances ainsi que
BGE 108 IV 10 S. 13
par sa situation personnelle. La négligence inconsciente suffit (cf. jurisprudence citée).
In casu, il a été retenu en fait - et il n'y a pas à y revenir - (
art. 277bis al. 1 PPF
) que le recourant "s'est accommodé des lésions corporelles graves que le gendarme devait normalement subir dans une chute sur le goudron à 85 km/h". C'est donc à juste titre que le recourant a été reconnu coupable de lésions corporelles graves par dol éventuel. Il ne le conteste d'ailleurs pas. L'application de l'
art. 122 ch. 2 CP
dépend dès lors uniquement du point de savoir si, la victime étant décédée, le recourant pouvait le prévoir. Il s'agit bien là d'une question juridique relevant de l'expérience de la vie, donc de droit, qui peut être soumise au Tribunal fédéral au regard de l'
art. 269 al. 1 PPF
(
ATF 74 IV 85
consid. 3).
Le recourant relève que, dans de telles circonstances, la victime aurait pu ne pas être blessée du tout, ou n'être atteinte que de lésions corporelles simples, voire graves, qu'il n'est nullement établi qu'il existait objectivement un danger concret présentant une probabilité suffisante de risque mortel et que, partant, la situation serait toute différente de celle de l'arrêt cité aux
ATF 97 IV 84
.
Une telle argumentation ne résiste pas à l'examen au vu des faits de la cause et du fait qu'une négligence inconsciente suffit. Chacun sait en effet ou sent confusément qu'un corps humain non protégé lancé à plus de 20 m/s sans que sa direction puisse être contrôlée sur une route risque de se briser s'il rencontre un obstacle immobile ou un véhicule. Une issue mortelle est alors probable, surtout si c'est la tête qui est touchée. On ne saurait assimiler la situation de la victime in casu à celle des cyclistes ou des skieurs. Certes ceux-ci atteignent-ils couramment des vitesses de 85 km/h, mais ils le font volontairement en contrôlant leur direction et en adaptant leur vitesse aux conditions du lieu. Ils sont au surplus casqués lorsqu'ils se déplacent à cette vitesse, le plus souvent lors de compétitions sur des routes ou pistes préparées pour cela (absence de circulation parasite, bottes de paille aux endroits dangereux, etc.).
Il s'ensuit que, selon le cours ordinaire des choses, la probabilité de léser le bien juridique protégé, à savoir non seulement l'intégrité corporelle, mais bien la vie du gendarme, existait d'une manière évidente, selon un degré de probabilité qui dépassait en tout cas le 50%. Dans de telles circonstances, une telle mise en danger devenait quasi imminente. C'est donc à bon droit que le recourant a été reconnu coupable de l'infraction réprimée à l'
art. 122 ch. 2 CP
.


header:
Urteilskopf
97 V 166
40. Extrait de l'arrêt du 11 novembre 1971 dans la cause Decollogny contre Caisse cantonale vaudoise de compensation et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 12 ff. und 19 Abs. 2 lit. c IVG
,
Art. 2 Abs. 1 IVV
.
Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art, die nur Versuche bilden und nicht zur allgemein anerkannten medizinischen Praxis gehören, hat die Invalidenversicherung nicht zu übernehmen.

text:
Erwägungen
ab Seite 166
BGE 97 V 166 S. 166
Extrait des considérants:
Le rapport du Dr R. et les explications du Dr B. lui-même montrent que les méthodes issues des postulats du Dr T. ne sont pas reconnues par la médecine classique comme indiquées pour traiter la dyslexie. Or, selon l'art. 2 ch. 1er in fine RAI, l'assurance-invalidité n'accorde que les mesures considérées comme indiquées dans l'état actuel des connaissances médicales et permettant de réadapter l'assuré d'une manière simple et adéquate. Au vrai, formellement, cette prescription concerne les mesures médicales de réadaptation et non les mesures de formation scolaire spéciale, dont font partie les mesures pédagothérapeutiques. Mais, la distinction établie par le droit entre mesures médicales et mesures pédago-thérapeutiques ne doit pas faire oublier que, dans la réalité scientifique, ces mesures ont les unes et les autres une commune nature. Il appartient donc au juge d'appliquer aux mesures pédago-thérapeutiques une règle semblable à celle que l'autorité réglementaire a émise pour les mesures médicales. L'assurance-invalidité n'a pas à prendre en charge des mesures qui, quelque mérite qu'elles puissent acquérir un jour, apparaissent pour l'instant comme des tentatives discutables, fondées sur des hypothèses de travail et tenues en suspicion par la grande majorité des spécialistes. C'est pourquoi, alors même qu'il n'est pas pratiqué en Suisse, le
BGE 97 V 166 S. 167
traitement qu'a suivi l'assuré à Annecy en juillet 1969 ne peut être assumé par l'assurance-invalidité (cf. RO 97 V 155). Il n'y a aucun motif, en l'espèce, de faire exception à la règle selon laquelle les mesures de réadaptation sont appliquées en Suisse (art. 9 al. 1er LAI). L'assuré aurait pu faire soigner sa dyslexie en Suisse, selon des méthodes thérapeutiques qui ont fait leur preuve; ce qui, naturellement, n'empêche pas qu'on enregistre dans les cas rebelles une certaine proportion d'échecs (cf. ATFA 1966 p. 99).


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Urteilskopf
80 II 160
24. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Juli 1954 i.S. Bösiger gegen Sollberger.

regeste:
Regeste
Landwirtschaftliches Bodenrecht; Art. 42 BMB.
Grundsätzliches über die Widerruflichkeit der behördlichen Genehmigung und Nichtgenehmigung eines Grundstückkaufes. Unzuständigkeit des Zivilrichters zur selbständigen Überprüfung der ergangenen Entscheidung.
Wirkung der Genehmigungsverweigerung auf den zivilrechtlichen Bestand des Grundgeschäftes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 80 II 160 S. 160
Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 9. Mai 1951 kaufte Edwin Sollberger von Rudolf Bösiger dessen landwirtschaftliches Heimwesen und verschiedenes Inventar zum Preise von Fr. 90'000.--. Unter sich hatten die Parteien einen Mehrpreis von Fr. 25'000.-- vereinbart, welche Summe Sollberger unmittelbar vor der Beurkundung des
BGE 80 II 160 S. 161
Kaufes bei einem Dritten hinterlegte. Bösiger behob sie einige Tage später und ersuchte um die gemäss BRB vom 9. Januar 1940/7. November 1941 über Massnahmen gegen die Bodenspekulation und die Überschuldung sowie zum Schutze der Pächter (BMB) erforderliche behördliche Genehmigung. Diese wurde vom Regierungsrat des Kantons Luzern am 28. Juni 1951 verweigert, nachdem Bösiger selber die Nebenabrede mitgeteilt hatte. Hiegegen reichte Sollberger im September 1951 ein Wiedererwägungsgesuch ein. Der Regierungsrat kam - in Ansehung verschiedener neuer Tatsachen, als welche er u.a. die revidierte Katasterschatzung und die Rückforderung der Nebenleistung wertete - auf seinen früheren Beschluss zurück und erteilte durch Entscheid vom 21. März 1952 die Zustimmung zum Kaufvertrag.
Da Bösiger, auf dessen staatsrechtliche Beschwerde das Bundesgericht nicht eingetreten war, zur Vollziehung des Vertrages nicht Hand bot, belangte ihn Sollberger mit dem Begehren um Zuspruch des Eigentums an der Liegenschaft und Anordnung des Eintrages im Grundbuch. Die Gerichte des Kantons Luzern, das Obergericht mit Urteil vom 10. März 1954, hiessen die Klage gut. Auf Berufung des Beklagten hin bestätigt das Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Für den gegebenen Fall der Anwendbarkeit des BMB hält die Berufung daran fest, dass der die Genehmigung hinterher gewährende Wiedererwägungsbeschluss des Regierungsrates vom 21. März 1952 keine Wirkung entfaltet habe, weil durch die anfängliche Verweigerung der Genehmigung "der Vertrag definitiv dahingefallen sei".
a) Zugegeben und übrigens unbestreitbar ist, dass die Genehmigung oder Nichtgenehmigung eines Grundstückkaufes nach BMB rechtlich eine Verwaltungsverfügung darstellt. Hiefür kann in einzelnen auf den nicht veröffentlichten BGE vom 16. Juli 1948 i.S. Otth c. Michel und Bern verwiesen werden. Die sich ergebenden Folgerungen hat
BGE 80 II 160 S. 162
die Vorinstanz richtig gezogen. Verwaltungsverfügungen geniessen keine materielle Rechtskraft. Sie können abgeändert oder aufgehoben werden, sofern das öffentliche Interesse es erheischt und keine ausdrückliche Gesetzesvorschrift oder Rücksichten auf die Rechtssicherheit es verbieten. Weder der BMB noch, laut vorinstanzlicher Angabe, das luzernische Kantonsrecht enthalten eine Bestimmung, die den Regierungsrat daran gehindert hätte, auf die am 28. Juni 1951 ausgesprochene Nichtgenehmigung des Kaufvertrages zurückzukommen. Die Berufungsbehauptung, Art. 5 Abs. 4 BMB lasse die Wiedererwägung nicht zu, ist schon im genannten BGE vom 16. Juli 1948 widerlegt. Ob die frühere Verfügung abzuändern war oder nicht, hing daher - um weiterhin jenem Präjudiz zu folgen - von der Abwägung zweier sich gegenüberstehenden Gesichtspunkte ab, nämlich "dem Postulat der richtigen Durchführung des objektiven Rechts auf der einen und den Anforderungen der Rechtssicherheit auf der anderen Seite". Diese Würdigung oblag ausschliesslich der nach BMB zuständigen Verwaltungsbehörde. Sie hat am 21. März 1952 in der bekannten Weise entschieden. Der Zivilrichter muss sich daran halten. Eine selbständige Prüfung, sei es in formeller oder in materieller Hinsicht, ist ihm verwehrt (vgl.
BGE 75 II 367
/8). Somit kann er auch nicht untersuchen, ob die seinerzeitige Genehmigungsverweigerung subjektive Rechte zugunsten des Beklagten begründet habe und deswegen unabänderlich gewesen sei, wie die Berufung anhand der Lehrmeinung FLEINERS (Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., S. 201) geltend macht.
b) Dagegen ist die andere Frage, ob nach vorangegangener Nichtgenehmigung des Kaufvertrages dieser anlässlich des regierungsrätlichen Wiedererwägungsbeschlusses überhaupt noch bestanden habe, zivilrechtlicher Natur und darum vom Zivilrichter zu beantworten. Die Berufung befürwortet Verneinung. Sie hält sich dabei an KAUFMANN, Das neue ländliche Bodenrecht der Schweiz S. 170, der die behördliche Vertragsgenehmigung als rechtsgestaltende
BGE 80 II 160 S. 163
Verwaltungsverfügung kennzeichnet und anschliessend ausführt:
"Mit der Genehmigung wird ein privates, subjektives Recht auf Übertragung des Eigentums begründet; deshalb ist die Genehmigung grundsätzlich unwiderruflich. Mit der Verweigerung der Genehmigung fällt der Vertrag definitiv dahin. Auf eine Wiedererwägung ist deshalb nur einzutreten, wenn beide Parteien an dem erstmals nicht genehmigten Vertrag festhalten."
Seine Anschauung stützt KAUFMANN auf die oben zitierte Stelle bei FLEINER, auf zwei Entscheidungen des Berner Regierungsrates aus dem Jahre 1943 und auf reichsgerichtliche Urteile.
Indessen ist die schweizerische Praxis andere Wege gegangen. So schützte der Regierungsrat des Kantons Bern am 13. Februar 1948 ein Wiedererwägungsgesuch, mit dem die Aufhebung einer fünf Jahre zuvor erteilten Handänderungs-Genehmigung begehrt wurde, und das Bundesgericht wies die hiegegen gerichtete Willkürbeschwerde durch das mehrfach erwähnte Urteil vom 16. Juli 1948 ab. Anderseits hat schon RGZ S. 142 ff. die Widerruflichkeit wenigstens der Genehmigung zu einer noch nicht vollzogenen Auflassung bejaht. Was derart für die Genehmigung zugestanden ist, die doch einen Anspruch auf Eigentumsübertragung verleiht und damit auf Umgestaltung der Rechtsverhältnisse zielt, muss an sich umso mehr für die Nichtgenehmigung Geltung haben, welche lediglich die bisherige Lage bestätigt. Abweichend verhielte es sich allerdings, wenn wirklich die einmal erklärte Verweigerung zugleich das Grundgeschäft beseitigen würde. Dann aber könnte, angesichts seiner Formbedürftigkeit, ein gemeinsames sowenig wie ein einseitiges Gesuch zur Wiedererwägung verhelfen, sondern es wäre dafür eine nochmalige öffentlich beurkundete Übereinkunft notwendig. Indem KAUFMANN den blossen Festhaltewillen der Parteien als zulängliche Bedingung einer Wiedererwägung erachtet, widerspricht er seiner Auffassung, dass mit der Verweigerung der Genehmigung der Vertrag definitiv dahinfalle. Letztere hält in der Tat nicht stand. Wenn Art. 42 Abs. 1 BMB anordnet, dass ein der Genehmigung unterliegendes
BGE 80 II 160 S. 164
Rechtsgeschäft ohne sie nichtig sei, so heisst das nicht, jegliche Genehmigungsverweigerung zeitige zwangsläufig und sofort solche Wirkung. Als Verwaltungsverfügung ergeht die Nichtgenehmigung, ihrem Wesen gemäss und in den erörterten Grenzen, zunächst unter dem Vorbehalt einer künftigen Änderung oder Aufhebung. Er endet, wo nicht zeitliche Befristung eingreift, sobald sich die Beteiligten mit der getroffenen Entscheidung abfinden oder Umstände hinzutreten, welche nach verwaltungsrechtlichen Grundsätzen ein Zurückkommen darauf verunmöglichen. Entsprechend verlängert sich der die Parteien zivilrechtlich bedingt bindende Schwebezustand, dem der BMB den genehmigungspflichtigen Vertrag in der Periode vom Abschluss bis zur behördlichen Verfügung ohnehin unterwirft. Daraus erwächst für den Verkehr keine unerträgliche Ungewissheit. Sofern die Verweigerung nicht erkennbar hingenommen oder abgelehnt wird, hat jede Partei es in der Hand, die andere durch geeignete Mittel zur Stellungnahme zu drängen.
Ehe also die Nichtgenehmigung im dargelegten Sinne endgültig geworden ist, fällt der Kaufvertrag nicht endgültig weg. Vorliegend hat nun der Kläger auf den ersten Entscheid des Regierungsrates hin staatsrechtliche Beschwerde erhoben und ein Wiedererwägungsgesuch unterbreitet. In Anbetracht dessen blieb der Vertrag bedingt wirksam und war einem neuen Verwaltungsakte zugänglich. Daher lässt sich nicht sagen, der Beklagte habe "die volle Verfügungsfreiheit über sein Grundstück" zurückerlangt. Ob er Einblick in die rechtlichen Zusammenhänge hatte oder nicht, ist unerheblich. Zumindest wusste er um die vom Kläger eingeleiteten Schritte und durfte in guten Treuen nicht annehmen, die Sache sei durch Verweigerung erledigt. Vergleiche mit der vormundschaftlichen Genehmigung gemäss
Art. 410 ZGB
sind schon deswegen untauglich, weil es sich dort um eine privatrechtliche Ordnung handelt, während das Genehmigungsverfahren nach BMB in den Bereich des öffentlichen Rechts gehört.