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Urteilskopf
107 V 236
55. Auszug aus dem Urteil vom 21. Dezember 1981 i.S. Rossi gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 77 Abs. 1 und
Art. 78 Abs. 1 KUVG
. Bestimmung des Rentensatzes, wenn der Versicherte beim Eintritt des Unfalles infolge eines nicht SUVA-versicherten Gesundheitsschadens teilinvalid ist.
Art. 91 KUVG
. Anwendbarkeit dieser Bestimmung.

text:
Erwägungen
ab Seite 237
BGE 107 V 236 S. 237
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 77 Abs. 1 KUVG
wird die Invalidenrente rechnerisch in Prozenten des Jahresverdienstes des Versicherten festgesetzt, wobei die Rente bei vollständiger Invalidität 70% des Jahresverdienstes beträgt. Als Jahresverdienst gilt der Lohnbetrag, den der Versicherte innerhalb eines Jahres vor dem Unfall in dem die Versicherung bedingenden Betrieb bezogen hat (
Art. 78 Abs. 1 KUVG
). Dieser Jahresverdienst ist also nicht identisch mit jenem Verdienst, den der Versicherte ohne gesundheitliche Beeinträchtigung wahrscheinlich erzielen könnte und der für die Bestimmung des Invaliditätsgrades massgebend ist.
Wenn ein Versicherter schon vor dem Unfall teilinvalid war und deswegen ein um das Ausmass dieser Teilinvalidität reduziertes Salär bezogen hat, so darf die Rentenberechnung nicht in der Weise vorgenommen werden, dass man einerseits auf den ausschliesslich aus dem Unfall resultierenden Invaliditätsgrad, welcher in einem Bruchteil der vollen Erwerbsfähigkeit ausgedrückt wird, und anderseits auf jenen Jahreslohn abstellt, den der Versicherte für die vor dem Unfall vorhandene Teilerwerbsfähigkeit bezogen hat. Sonst entspräche die Rente nicht der festgestellten und von der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) zu entschädigenden Einschränkung der Erwerbsfähigkeit. Das Eidg. Versicherungsgericht hat daher in
BGE 105 V 208
den Grundsatz aufgestellt, dass in Fällen, in denen die Erwerbsfähigkeit bei Eintritt des versicherten Unfallereignisses bereits durch einen Gesundheitsschaden beeinträchtigt ist, für dessen Folgen die SUVA nicht haftet, die durch den versicherten Unfall erfolgte zusätzliche Verminderung der Erwerbsfähigkeit proportional zu der vor dem Unfallereignis bestandenen Resterwerbsfähigkeit ausgeglichen werden muss; dies jedenfalls dann, wenn der massgebende Jahresverdienst aufgrund jenes Lohnes bestimmt wurde, den der Versicherte durch die Verwertung dieser Resterwerbsfähigkeit
BGE 107 V 236 S. 238
erzielt hat. Der in Anwendung dieser Regel zu entschädigende Rentensatz berechnet sich nach der folgenden Formel:
Invaliditätsgrad aus versichertem Unfall allein /
Resterwerbsfähigkeit vor dem Unfall x 100
3.
Nach
Art. 91 KUVG
werden die Geldleistungen der SUVA entsprechend gekürzt, wenn die Krankheit, die Invalidität oder der Tod nur teilweise die Folge eines versicherten Unfalles ist. Die Anwendung dieser Bestimmung setzt voraus, dass der versicherte Unfall und unfallfremde Faktoren die Krankheit, die Invalidität oder den Tod gemeinsam verursacht haben. Dagegen ist Art. 91 nicht anzuwenden, wenn einerseits der Unfall und anderseits nichtversicherte, unfallfremde Faktoren je verschiedene, einander nicht beeinflussende Schäden verursacht haben oder wenn der Unfall und die unfallfremden Faktoren je verschiedene Körperteile betreffen. In solchen Fällen werden die Folgen des versicherten Unfalles isoliert bewertet. Alsdann ist die Geldleistung der SUVA ohne Beachtung der unfallfremden Faktoren festzusetzen.
Anderseits ist
Art. 91 KUVG
dann anwendbar, wenn der versicherte Unfall sich gegen einen Körperteil richtet, der bereits von einer Krankheit betroffen ist. In einem solchen Fall ist der Gesamtschaden zu schätzen und die Leistung in dem Umfang zu kürzen, als der Schaden auf unfallfremde, nichtversicherte Faktoren zurückgeht.
Diese Unterscheidung ist vor allem deshalb bedeutsam, weil damit verhindert werden kann, dass die SUVA für die Behandlung vorbestandener Leiden aufkommen muss, auf welche der Unfall überhaupt keinen Einfluss ausübt (
BGE 105 V 207
und
BGE 104 V 161
; MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, S. 302).
4.
...
5.
Der Beschwerdeführer arbeitete seit Juli 1977 bis zum Unfall in der Firma X. In Anwendung von
Art. 77 Abs. 1 KUVG
ist der Verdienst, den er in diesem Betrieb erzielt hat, der Rentenberechnung zugrunde zu legen.
Die Firma X zahlte dem Beschwerdeführer einen Lohn von insgesamt Fr. 3'008.25 aus. Dieser Betrag ergibt einen durchschnittlichen Tagesverdienst von Fr. 27.-- bzw. - unter Annahme von 312 Arbeitstagen im Jahr - ein Jahresgehalt von Fr. 8'424.-- und entspricht der schon vor dem Unfall auf 50% reduzierten
BGE 107 V 236 S. 239
Erwerbsfähigkeit. Die SUVA hat diese Lohnsumme freiwillig auf Fr. 10'000.-- erhöht. Dabei muss es sein Bewenden haben. Eine Erhöhung mit der Begründung, der Lohn eines gesunden Plattenlegers belaufe sich bei halbtägiger Arbeit auf mindestens Fr. 11'000.--, ist ausgeschlossen, weil - wie bereits in Erwägung 2 dargelegt - für die eigentliche Rentenberechnung nicht der wahrscheinlich erzielbare, sondern der vor dem Unfall effektiv erreichte Verdienst massgebend ist.
6.
Zusammenfassend ist folgendes festzustellen: Einerseits beträgt die ausschliesslich aus dem versicherten Unfall resultierende Invalidität 40% der vollen - und nicht etwa der vor dem Unfall bestandenen restlichen - Erwerbsfähigkeit. Wegen der hälftigen Verminderung der Erwerbsfähigkeit bezog der Beschwerdeführer vor dem Unfall einen Invalidenlohn von bloss Fr. 10'000.--. Bei diesen Gegebenheiten muss in Anwendung des in Erwägung 2 dargelegten Grundsatzes (
BGE 105 V 208
) die durch den Unfall eingetretene zusätzliche Verminderung der Leistungsfähigkeit proportional zu der vor dem Unfall vorhanden gewesenen Resterwerbsfähigkeit wie folgt ausgeglichen werden:
Invalidität aus Unfall allein / Resterwerbsfähigkeit vor Unfall
x 100 = 40% / 50% x 100 = 80%
Somit ist der Rentensatz auf 80% der vor dem Unfall bestandenen Resterwerbsfähigkeit festzulegen. Vorbehalten bleibt die Kürzung dieser Rente wegen allfälliger Überversicherung (
Art. 45 Abs. 1 IVG
).
Auf dieser Basis wird die SUVA eine neue Rentenverfügung erlassen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
140 II 167
17. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Kantonale Steuerverwaltung des Kantons Schwyz und Kantonales Steueramt des Kantons St. Gallen (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_490/2013 vom 29. Januar 2014

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 1, Art. 34 Abs. 1 und 2,
Art. 38 Abs. 4 und
Art. 68 Abs. 1 StHG
; Art. 2, 16 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 21 Abs. 3 FZA
,
Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA
; DBA-D.
Voraussetzung und Gegenstand der Quellensteuer, nachträgliche ordentliche Veranlagung; interkantonale Steuerausscheidung nach Wohnortwechsel (E. 2 und 3).
Diskriminierung entsprechend der Rechtsprechung des EuGH bei der Personenfreizügigkeit sowie deren Übertragung auf das FZA und ihre Grenzen; Anwendbarkeit auf die Quellensteuer (E. 4).
Unvereinbarkeit von
Art. 38 Abs. 4 StHG
mit dem FZA, auch unter Berücksichtigung der Rechtfertigungsgründe (Quellenbesteuerung als Sicherungsinstrument) von
Art. 21 Abs. 3 FZA
(E. 5).
Vereinbarkeit von
Art. 38 Abs. 4 StHG
mit dem DBA-D offengelassen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 140 II 167 S. 168
A.
X. ist deutscher Staatsangehöriger und verfügte im Jahre 2010 über eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz. Er unterlag demnach als Arbeitnehmer der Quellenbesteuerung. Bis zum 20. November 2010 hatte er seinen Wohnsitz in L. (Kanton St. Gallen), danach in M. (Kanton Schwyz). Die Kantonale Steuerverwaltung/Verwaltung für die direkte Bundessteuer des Kantons Schwyz veranlagte ihn in der nachträglichen ordentlichen Veranlagung am 6. März 2012 für das Jahr 2010 bei den Staats- und Gemeindesteuern mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 44'400.- (...) und einem steuerbaren Vermögen von Fr. 2'901'000.- sowie bei den direkten Bundessteuern mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 53'900.-
BGE 140 II 167 S. 169
(...). Dabei ging die Steuerverwaltung davon aus, dass das Einkommen und Vermögen auf die Kantone St. Gallen und Schwyz im Verhältnis zur jeweiligen Wohnsitzdauer aufzuteilen ist. Eine dagegen erhobene Einsprache wurde in Bezug auf die kantonalen Steuern abgewiesen; auf die Einsprache in Bezug auf die direkte Bundessteuer wurde nicht eingetreten.
B.
Am 3. Januar 2013 erhob X. Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit dem Antrag, er sei in der Gemeinde M. mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 505'900.- für die Staats- und Gemeindesteuer, wovon Fr. 329'373.- aus Beteiligungserträgen stammen, und mit einem steuerbaren Vermögen von Fr. 25'213'000.- zu veranlagen und auf eine Steuerausscheidung zu Gunsten des Kantons St. Gallen sei zu verzichten. Die Quellensteuer sei im Umfang, in dem sie die in M. geschuldete Steuer übersteige, zurückzuerstatten. Mit Entscheid vom 19. April 2013 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C.
X. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und wiederholt die vor der Vorinstanz gestellten Anträge. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Ausländische Arbeitnehmer, welche die fremdenpolizeiliche Niederlassungsbewilligung nicht besitzen, im Kanton jedoch steuerrechtlichen Wohnsitz oder Aufenthalt haben, werden für ihr Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit einem Steuerabzug an der Quelle unterworfen. Dieser tritt grundsätzlich an die Stelle der im ordentlichen Verfahren zu veranlagenden Steuern (Art. 32 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG, in der bis 31.12.2013 gültigen Fassung; SR 642.14]). Betragen aber die dem Steuerabzug an der Quelle unterworfenen Bruttoeinkünfte in einem Kalenderjahr mehr als den vom kantonalen Recht festgelegten Betrag, so wird eine nachträgliche Veranlagung durchgeführt. Die an der Quelle abgezogene Steuer wird dabei angerechnet (
Art. 34 Abs. 2 StHG
).
2.2
Wechselt ein Steuerpflichtiger innerhalb einer Steuerperiode den steuerrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz, so besteht nach
Art. 68 Abs. 1 StHG
die Steuerpflicht auf Grund persönlicher
BGE 140 II 167 S. 170
Zugehörigkeit grundsätzlich im Kanton, in welchem der Steuerpflichtige am Ende der Steuerperiode seinen Wohnsitz hat. Einzig dieser Kanton erhebt die Steuer nach seinem Recht für das ganze Jahr. Für Quellenbesteuerte gilt jedoch anderes: Gemäss
Art. 38 Abs. 4 StHG
, der in
Art. 68 Abs. 1 StHG
ausdrücklich vorbehalten wird, steht dem jeweiligen Wohnsitz- oder Aufenthaltskanton das Besteuerungsrecht im Verhältnis zur Dauer der Steuerpflicht zu, wenn eine nach den Artikeln 32, 33 und 34 Absatz 2 steuerpflichtige natürliche Person innerhalb der Schweiz ihren Wohnsitz oder Aufenthalt verlegt. Aufgrund dieses ausdrücklichen Hinweises auf Art. 34 Abs. 2 gilt dies auch dann, wenn Quellenbesteuerte nachträglich ordentlich veranlagt werden (vgl. Urteil 2C_116/2013 / 2C_117/2013 vom 2. September 2013 E. 3.3).
2.3
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er die gesetzlichen Voraussetzungen für die Quellenbesteuerung und für die nachträgliche ordentliche Veranlagung erfüllt. Er macht aber geltend, er werde infolge der Regelung von
Art. 38 Abs. 4 StHG
schlechter behandelt als ein Schweizer Bürger in der gleichen Situation; als Schweizer würde er gemäss
Art. 68 Abs. 1 StHG
für das ganze Jahr im Kanton Schwyz steuerpflichtig und müsste insgesamt rund Fr. 118'000.-weniger an Steuern bezahlen, als er jetzt aufgrund seiner teilweisen Besteuerung im Kanton St. Gallen bezahlen muss. Diese Schlechterbehandlung verstosse gegen Art. 2 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) und
Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA
, gegen Art. 25 des Abkommens vom 11. August 1971 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom (DBA-D; SR 0.672.913.62) sowie gegen
Art. 8 Abs. 2 BV
.
3.
Bevor auf diese Rügen eingegangen wird, ist im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen zur Anwendung des innerstaatlichen Rechts Folgendes zu bemerken:
3.1
Der Quellenbesteuerung (anstatt der ordentlichen Veranlagung) unterliegt nur das Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit (
Art. 32 Abs. 1 StHG
). Demgegenüber werden das Vermögen sowie die übrigen Einkommensbestandteile, namentlich der Vermögensertrag, in jedem Fall ordentlich veranlagt (
Art. 34 Abs. 1 StHG
;
BGE 140 II 167 S. 171
ebenso
Art. 90 Abs. 1 DBG
[SR 642.11];sog. ergänzende ordentliche Veranlagung: ZIGERLIG/RUFENER, in: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern [...] [nachfolgend: Komm. StHG],2. Aufl. 2002, N. 1 zu
Art. 34 StHG
; ZIGERLIG/JUD, in: DBG [nachfolgend: Komm. DBG], 2. Aufl. 2008, N. 2 zu
Art. 90 DBG
).Für die nachträgliche ordentliche Veranlagung (
Art. 34 Abs. 2 StHG
) verbleibt nur das der Quellensteuer unterliegende Einkommen (ebenso
Art. 90 Abs. 2 DBG
).
Art. 38 StHG
steht im Titel über die Quellensteuer und gilt systematisch nur für diese; auch die Sonderregelung von
Art. 38 Abs. 4 StHG
(pro-rata-Besteuerung durch die beteiligten Kantone) gilt demnach einzig für den Bereich der Quellensteuer, mithin für die
nachträgliche
ordentliche Veranlagung der zunächst an der Quelle besteuerten Einkommensteile (ZIGERLIG/RUFENER, Komm. StHG, a.a.O., N. 2a zu
Art. 38 StHG
). Für die
ergänzende
ordentliche Veranlagung gelten demgegenüber die normalen Vorschriften über die ordentliche Veranlagung, auch bezüglich örtlicher Zuständigkeit (LOCHER, Kommentar zum DBG, 2004, N. 11 zu
Art. 90 DBG
). Für das Vermögen sowie diejenigen Einkommensteile, die nicht der Quellensteuer unterliegen, gilt somit im Falle des unterjährigen Wohnortswechsels nicht
Art. 38 Abs. 4 StHG
, sondern die Grundregel von Art. 68 Abs. 1 Satz 1 (und allenfalls Satz 2) StHG (AS 2001 1052).
3.2
Aus den Feststellungen im angefochtenen Entscheid und ergänzend aus den Akten (vgl. nicht publ. E. 1.4) ergibt sich, dass der Beschwerdeführer im Jahre 2010 insgesamt ein steuerbares Einkommen von Fr. 505'900.- erzielte, wovon netto Fr. 191'127.- aus unselbständiger Erwerbstätigkeit stammen, der Rest aus Wertschriftenertrag. Sodann besass er ein steuerbares Vermögen von Fr. 25'213'000.-. Die von der Steuerverwaltung vorgenommene Steuerausscheidung zwischen den Kantonen Schwyz und St. Gallen bezog sich aber nicht bloss auf das Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, sondern auch auf das Einkommen aus Wertschriftenertrag sowie das Vermögen. Dies widerspricht der dargelegten gesetzlichen Regelung. Zwar wird verwaltungstechnisch die ergänzende und die nachträgliche ordentliche Veranlagung sinnvollerweise gemeinsam und nicht in zwei getrennten Verfahren erfolgen (vgl. RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl. 2009, N. 6 zu
Art. 90 DBG
; AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, N. 2b zu
Art. 90 DBG
). Das kann aber nicht dazu führen, dass die
BGE 140 II 167 S. 172
Sonderregelung von
Art. 38 Abs. 4 StHG
, die nur mit Rücksicht auf die Besonderheiten der Quellensteuer eingeführt wurde, auch angewendet wird für Vermögen und Einkommensbestandteile, die von vornherein gar nie der Quellensteuer unterliegen können.
3.3
Der angefochtene Entscheid ist daher schon deshalb aufzuheben, weil er dem StHG widerspricht; die nachträgliche ordentliche Veranlagung gemäss
Art. 34 Abs. 2 StHG
mit der pro-rata-Aufteilung auf die beteiligten Kantone ist
nur für das Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit
(Fr. 191'127.-) vorzunehmen. Das Einkommen aus Wertschriftenertrag sowie das gesamte Vermögen sind hingegen von vornherein ordentlich zu veranlagen, wobei die Steuerpflicht einzig im Kanton Schwyz besteht (
Art. 68 Abs. 1 Satz 1 StHG
).
3.4
Dies hat zur Folge, dass der vom Beschwerdeführer beanstandete Nachteil erheblich geringer ausfällt, als von ihm berechnet wurde; er beschränkt sich auf die Differenz in der Steuerbelastung zwischen den Kantonen St. Gallen und Schwyz für das für die Zeit vom 1. Januar bis 20. November 2010 umgerechnete steuerbare Einkommen von Fr. 191'127.- (satzbestimmend Fr. 505'900.-). Ob diese verbleibende Benachteiligung gegen die Verfassung (
Art. 8 Abs. 2 BV
) verstösst, wie der Beschwerdeführer geltend macht, kann offenbleiben, da sie sich aus einem für das Bundesgericht massgebenden (
Art. 190 BV
) Bundesgesetz (
Art. 38 Abs. 4 StHG
) ergibt. Zu prüfen bleibt, ob dieser Nachteil mit dem FZA und dem DBA-D vereinbar ist.
4.
4.1
Nach der Rechtsprechung des EuGH ergibt sich aus dem Grundsatz der Personenfreizügigkeit (Art. 48 und 52 EWGV bzw. heute Art. 45 und 49 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union [AEUV; ABl. C 326 vom 26. Oktober 2012 S. 65 ff.]), dass ein Mitgliedstaat einen Angehörigen eines anderen Mitgliedstaates bei der Erhebung der direkten Steuern nicht schlechter behandeln darf als einen eigenen Staatsangehörigen, der sich in der gleichen Lage befindet; unzulässig sind auch alle versteckten Formen der Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale als der Staatsangehörigkeit tatsächlich zu dem gleichen Ergebnis führen (grundlegend Urteile des EuGH vom 8. Mai 1990 C-175/88
Biehl
, Randnr. 12 ff.; vom 14. Februar 1995 C-279/93
Schumacker
, Randnr. 24). Eine Diskriminierung kann aber nur vorliegen, wenn unterschiedliche Vorschriften auf vergleichbare
BGE 140 II 167 S. 173
Situationen oder dieselben Vorschriften auf unterschiedliche Situationen angewendet werden, wobei sich Gebietsansässige und Gebietsfremde in der Regel nicht in einer vergleichbaren Situation befinden; hingegen befindet sich der gebietsfremde Steuerpflichtige dann in derselben Situation wie der Gebietsansässige, wenn er im Staat, in dem er seine berufliche Tätigkeit ausübt, seine gesamten oder nahezu gesamten Einkünfte bezieht; die Diskriminierung besteht alsdann darin, dass die persönlichen Verhältnisse und der Familienstand des Steuerpflichtigen weder im Wohnsitzstaat noch im Beschäftigungsstaat berücksichtigt werden (Urteile des EuGH
Schumacker,
Randnr. 30 ff.; vom 11. August 1995 C-80/94
Wielockx,
Randnr. 16 ff.; vom 27. Juni 1996 C-107/94
Asscher,
Randnr. 40-44; vom 9. November 2006 C-520/04
Turpeinen,
Randnr. 28; vom 1. Juli 2004 C-169/03
Wallentin
, Randnr. 15 ff.; vgl.
BGE 136 II 241
E. 13.1-13.3 S. 249 ff.). Allerdings kann die Ausübung der durch den Vertrag gewährleisteten Verkehrsfreiheiten beschränkt werden, u.a. wenn dies notwendig ist, um die Kohärenz eines Finanzsystems zu bewahren; vorausgesetzt ist, dass ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem betreffenden steuerlichen Vorteil und dessen Ausgleich durch eine bestimmte steuerliche Belastung besteht (Urteile des EuGH vom 28. Januar 1992 C-204/90
Bachmann
, Randnr. 28; vom 7. September 2004 C-319/02
Manninen
, Randnr. 42 f.; vom 23. Februar 2006 C-471/04
Keller Holding
, Randnr. 40; vom 27. November 2008 C-418/07
Papillon
, Randnr. 43 f.; vom 4. Juli 2013 C-350/11
Argenta
, Randnr. 41 f.).
4.2
Nach
Art. 2 FZA
werden die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert. Nach
Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA
geniessen sodann die Arbeitnehmer, die Staatsangehörige einer Vertragspartei sind, und ihre in Artikel 3 dieses Anhangs genannten Familienangehörigen im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei die gleichen steuerlichen und sozialen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen (zur parallelen Anwendung der Spezialbestimmungen [Art. 45, 49, 56 AEUV] und der allgemeinen Bestimmung von Art. 18 AEUV siehe VÉRONIQUE BOILLET, L'interdiction de discrimination en raison de la nationalité au sens de l'accord sur la libre circulation des personnes, 2010, S. 153 ff.; a.A. MARC ENZ, Grenzgängerregelungen, 2012, S. 227 f.
BGE 140 II 167 S. 174
Rz. 737). Nach
Art. 16 Abs. 2 FZA
wird, soweit für die Anwendung dieses Abkommens Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, dafür die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung berücksichtigt.
4.3
Das Diskriminierungsverbot von
Art. 2 FZA
entspricht inhaltlich dem unionsrechtlichen Diskriminierungsverbot von Art. 18 AEUV (vgl.
BGE 136 II 241
E. 12 S. 249). Im Unterschied zu diesem gilt es jedoch nur für die vom FZA erfassten Gegenstände; unterschiedliche Behandlungen, die sich aufgrund anderer Rechtsgebiete ergeben, fallen nicht darunter (vgl.
BGE 138 V 186
E. 3.5 S. 196;
BGE 130 I 26
E. 3.2.2 S. 35; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 163/03 vom 27. März 2006 E. 6.1, nicht publ. in:
BGE 133 V 33
; Urteil 2C_1049/2011 vom 18. Juli 2012 E. 5.3; vgl. auch Urteil des EuGH vom 15. Juli 2010 C-70/09
Hengartner
, Randnr. 39; STEFAN OESTERHELT, Diskriminierungsverbote im internationalen Steuerrecht der Schweiz [nachfolgend: Diskriminierungsverbote], ASA 79 S. 269 ff., 288 f.). Das FZA begründet nicht wie der EUV einen einheitlichen Markt im Rahmen eines integrierten wirtschaftlichen Ganzen; die Schweiz hat nur sektorielle Abkommen abgeschlossen, mit denen sie sich, soweit die Abkommen reichen, am Binnenmarkt beteiligt; sie ist aber nicht dem Binnenmarkt der Gemeinschaft beigetreten, mit dem alle Hindernisse beseitigt werden sollen, um einen Raum vollständiger Freizügigkeit entsprechend einem nationalen Markt zu schaffen (
BGE 133 V 624
E. 4.3.4 S. 633;
BGE 130 II 113
E. 6.2 S. 121; Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6128, 6162; Urteile des EuGH vom 12. November 2009 C-351/08
Grimme
, Randnr. 27; vom 7. März 2013 C-547/10
Schweizerische Eidgenossenschaft
, Randnr. 79; vom 15. Juli 2010 C-70/09
Hengartner
, Randnr. 41). Die Diskriminierungsverbote der einzelnen Staatsverträge beziehen sich nur auf die darin genannten Tatbestände (vgl. z.B. Urteil
Schweizerische Eidgenossenschaft
, Randnr. 98 bzgl. des Diskriminierungsverbots gemäss Art. 3 des Luftverkehrsabkommens [SR 0.748.127.192.68], welches sich nur auf Luftfahrtunternehmen bezieht, weshalb sich Flughafenbetreiber oder Anwohner nicht darauf berufen können). Namentlich gelten die spezifisch abgaberechtlichen Diskriminierungsverbote von Art. 110- 112 AEUV im Rahmen des FZA nicht. So gilt z.B.
Art. 2 FZA
nicht für fiskalische Regelungen, welche gewerbliche Transaktionen
BGE 140 II 167 S. 175
betreffen, die eine Dienstleistung zum Gegenstand haben (Urteil des EuGH
Hengartner
, Randnr. 40). Auch liegt darin, dass im Verkehr zwischen der Schweiz und der EU Zölle erhoben werden, keine Diskriminierung, weil das FZA keine Zollunion begründet (Urteil 2C_1049/2011 vom 18. Juli 2012 E. 5.4), auch wenn sich zollrechtliche Massnahmen naturgemäss auf grenzüberschreitende Sachverhalte belastender auswirken als auf rein innerstaatliche.
4.4
Art. 16 Abs. 1 FZA
, der auf die Geltung des gemeinschaftlichen Besitzstands in den Beziehungen zwischen den Vertragsparteien Bezug nimmt, sieht dessen Geltung nur im Rahmen der Ziele des Abkommens vor. Diese Ziele sind in Art. 1 des Abkommens aufgeführt (Urteil des EuGH
Grimme
, Randnr. 37). Auch die nach
Art. 16 Abs. 2 FZA
bestehende Verpflichtung, die bis zum Zeitpunkt der Unterzeichnung ergangene Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen, gilt nur in Bezug auf die Anwendung dieses Abkommens; Entscheide des EuGH, welche nicht diesen Anwendungsbereich betreffen, sind damit nicht erfasst (
BGE 133 V 624
E. 4.3.7 S. 635 f.;
BGE 130 II 113
E. 6.2 S. 121). Daher kann die den gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen über den Binnenmarkt gegebene Auslegung nicht automatisch auf die Auslegung des Abkommens übertragen werden, sofern dies nicht im Abkommen selbst ausdrücklich vorgesehen ist (Urteile des EuGH
Grimme
, Randnr. 29;
Schweizerische Eidgenossenschaft
, Randnr. 80;
Hengartner
, Randnr. 42; vom 11. Februar 2010 C-541/08
Fokus Invest AG
, Randnr. 28).
4.5
Soweit sich die Rechtsprechung des EuGH zur steuerlichen Diskriminierung auf die Personenfreizügigkeit stützt, die Inhalt des FZA bildet, ist sie gemäss
Art. 16 Abs. 2 FZA
auch für die Schweiz zu beachten. Der Begriff der steuerlichen Vergünstigung in
Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA
lehnt sich sodann an Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer an (
BGE 136 II 241
E. 12 S. 248 f.; PASCAL HINNY, Das Diskriminierungsverbot des Personenverkehrsabkommens im Schweizer Steuerrecht [nachfolgend: Diskriminierungsverbot], IFF Forum für Steuerrecht [FStR] 2004 S. 165 ff., 172; vgl.
BGE 138 V 186
E. 3.4.1 S. 194 f. und
BGE 137 II 242
E. 3.2.1 S. 244 zum ebenfalls in dieser Bestimmung enthaltenen Begriff der sozialen Vergünstigung). Es handelt sich um einen Begriff des Gemeinschaftsrechts, so dass auch dafür gemäss
Art. 16 Abs. 2 FZA
die Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen ist.
BGE 140 II 167 S. 176
4.6
Die Quellenbesteuerung stellt zwar nicht direkt auf die Staatsangehörigkeit ab, sondern auf den Aufenthaltsstatus (Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung), der jedoch für Schweizer Bürger keine Rolle spielen kann und für sie daher nicht zum Tragen kommt. Ob es sich um eine bloss indirekte Diskriminierung (so MARCO MÖHR, Die Bedeutung der Staatsangehörigkeit der natürlichen Personen nach schweizerischem Steuerrecht, 2002, S. 167) oder um eine direkte Diskriminierung handelt, wie die mehrheitliche Lehre annimmt (YVES NOËL, "Biehl, Schumacker ..." et la Suisse: L'impôt à la source au scanner de la jurisprudence communautaire [nachfolgend: Impôt], in: Internationales Steuerrecht in der Schweiz, 2005, S. 141 ff., 153 f., 161; VALENTINA MOSHEK, L'impact de l'ALCP sur l'impôt à la source - analyse à la lumière de l'arrêt du Tribunal fédéral du 26 janvier 2010, ASA 79 S. 303 ff., 339; OESTERHELT, Diskriminierungsverbote, a.a.O., S. 292; XAVIER OBERSON, Précis de droit fiscal international [nachfolgend: Précis], 3. Aufl. 2009, S. 326), kann dabei offenbleiben, da die Regelung von
Art. 2 FZA
und
Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA
aufgrund der gemeinschaftsrechtlichen Rechtsbegriffe und der gemäss
Art. 16 Abs. 2 FZA
massgebenden EuGH-Rechtsprechung auch das Konzept der mittelbaren Diskriminierung erfasst (
BGE 136 II 241
E. 13.1 S. 249 f.; Urteil des EuGH vom 6. Oktober 2011 C-506/10
Graf/Engel
, Randnr. 26; OESTERHELT, Diskriminierungsverbote, a.a.O., S. 291).
4.7
In
BGE 136 II 241
E. 11-16 (S. 247 ff.) hat das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die dargelegte Rechtsprechung des EuGH (vgl. oben E. 4.1) erkannt, es verstosse gegen
Art. 2 FZA
und
Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA
, wenn ein Grenzgänger, der in Frankreich wohnt und in der Schweiz arbeitet und hier mehr als 90 % seines Einkommens erzielt, im Rahmen der Quellenbesteuerung weniger Steuerabzüge vornehmen kann, als wenn er in der Schweiz ansässig wäre. Diese Rechtsprechung wurde bestätigt in den Urteilen 2C_33/2010, 2C_34/2010 und 2C_35/2010 vom 4. Oktober 2010, je E. 3.3, sowie Urteil 2C_21/2010 vom 23. November 2010 E. 4.3.1 (zustimmend auch die Lehre: ADRIANO MARANTELLI, Das Bundesgericht schlägt eine erste Bresche in die Quellenbesteuerung, Jusletter 12. April 2010 Rz. 45, 57; MOSHEK, a.a.O., S. 333; STEFAN OESTERHELT, Quellensteuerordnung verstösst gegen die Bilateralen Abkommen [nachfolgend: Quellensteuerordnung], FStR 2010 S. 211 ff.; ANDREA PEDROLI, Novità e tendenze legislative nel campo del diritto tributario, RtiD 2011 II S. 563 ff.; KADDOUS/TOBLER, Europarecht: Schweiz - Europäische
BGE 140 II 167 S. 177
Union, SZIER 2010 S. 597 ff., 628 ff.; zunächst kritisch in Bezug auf die schweizerische Staatsangehörigkeit des Steuerpflichtigen CHRISTA TOBLER, Der Genfer Quellensteuerentscheid des Bundesgerichts - im Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH zum Freizügigkeitsabkommen, SZIER 2011 S. 389 ff., nunmehr aber zustimmend im Lichte des Urteils des EuGH vom 28. Februar 2013 C-425/2011
Ettwein
[siehe KADDOUS/TOBLER, Europarecht: Schweiz - Europäische Union, SZIER 2013 S. 644 f.]).
4.8
Im Nachgang zu diesen Urteilen hat die Schweizerische Steuerkonferenz eine Analyse vorgenommen und ist zum Schluss gekommen, dass auch die Ungleichbehandlungen zwischen den echt quellenbesteuerten in der Schweiz ansässigen EU-Angehörigen und den Schweizer Steuerpflichtigen mit dem FZA nicht vereinbar sei (Schweizerische Steuerkonferenz, Analyse zu den Bundesgerichtsentscheiden vom 26. Januar 2010 und 4. Oktober 2010 und zum Verwaltungsgerichtsentscheid [NE] vom 2. Juni 2010 [nachfolgend: Steuerkonferenz], 3. November 2010, Ziff. 3.3). Gleicher Meinung ist die herrschende Lehre (PASCAL HINNY, Personenverkehrsabkommen und Schweizer Quellensteuerordnung [nachfolgend: Personenverkehrsabkommen], FStR 2004 S. 251 ff., 263 ff.; LOCHER, a.a.O., N. 38 der Einführung zu
Art. 83 ff. DBG
; MARANTELLI, a.a.O., Rz. 23; NOËL, Impôt, a.a.O., S. 153 ff.; YVES NOËL, L'impôt à la source et la libre circulation, in: Assujettissement, cotisations et questions connexes selon l'Accord sur la libre circulation des personnes CH-CE, Kahil-Wolff [Hrsg.], 2004, S. 71 ff.; MOSHEK, a.a.O., S. 340 ff.; MÖHR, a.a.O., S. 167 f.; OBERSON, Précis, a.a.O., S. 326; OESTERHELT, Quellensteuerordnung, a.a.O., S. 227 f.; PEDROLI, in: Impôt fédéral direct [nachfolgend: LIFD], 2008, N. 24 f. der Einführung zu
Art. 83-101 DBG
; JEAN-MARC RIVIER, L'égalité devant l'impôt des travailleurs suisses et étrangers, ASA 71 S. 97 ff., 120; ZIGERLIG/JUD, Komm. DBG, a.a.O., N. 12b zu Vor
Art. 83-101 DBG
; RAINER ZIGERLIG, Schweizerische Quellensteuerordnung - quo vadis?, in: Festgabe [...] Cavelti, 2012, S. 130 ff., 144; a.M. ANDREAS KOLB, Bilaterale Verträge I - Personenfreizügigkeit/Grenzgängerbesteuerung, FStR 2004 S. 22 ff., 29 f.). Die Steuerkonferenz schlug daher vor, ungeachtet der Höhe der Einkommen die nachträgliche ordentliche Veranlagung (
Art. 34 Abs. 2 StHG
) zuzulassen; so könne die Ungleichbehandlung vermieden werden, unter Vorbehalt einer Verzinsung in den Fällen, wo die Quellensteuer früher erhoben wird als die ordentliche Steuer (Steuerkonferenz, a.a.O., Ziff. 5.1). Diese Lösung wird heute offenbar von
BGE 140 II 167 S. 178
allen Kantonen angewendet (ZIGERLIG, a.a.O., S. 145). Die Lehre ist teilweise der Auffassung, damit werde den Anforderungen des FZA Genüge getan (LOCHER, a.a.O., N. 38 der Einführung zu Art. 83 ff. DGB; MÖHR, a.a.O., S. 250; ZIGERLIG/JUD, Komm. DBG, a.a.O., N. 12b zu Vor Art. 83-101 DGB), bezweifelt dies aber teilweise und sieht weiterhin Ungleichheiten (ZIGERLIG, a.a.O., S. 144 f.; OBERSON, Droit fiscal suisse, 4. Aufl. 2012, S. 291; NOËL, Impôt, a.a.O., S. 154 f.; PEDROLI, LIFD, a.a.O., N. 24 f. der Einführung zu Art. 83-101 DGB; OESTERHELT, Quellensteuerordnung, a.a.O., S. 227).
5.
5.1
Vorliegend ist eine nachträgliche ordentliche Veranlagung vorgenommen worden und insoweit die Diskriminierung an sich geheilt (vgl. Urteil 2C_21/2010 vom 23. November 2010 E. 4.3.2). Die Quellensteuer verliert damit ihren Charakter als echte Steuer und wird zu einer reinen Sicherungssteuer (ZIGERLIG/RUFENER, Komm. StHG, a.a.O., N. 3 zu
Art. 34 StHG
). Die hauptsächlichen Ungleichbehandlungen zwischen Quellenbesteuerten und ordentlich Veranlagten sind damit entfallen (vorne E. 4.8). Trotzdem wird vorliegend der Beschwerdeführer infolge von
Art. 38 Abs. 4 StHG
anders behandelt, als wenn er Schweizer Bürger wäre. Es fragt sich, ob dies mit dem FZA vereinbar ist.
5.2
Die Vorinstanz hat erwogen, eine Quellenbesteuerung lasse sich mit dem Aspekt der Sicherung des Steuerbezugs rechtfertigen, der in
Art. 21 Abs. 3 FZA
anerkannt sei. Die massgebende Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EuGH betreffe zudem steuerliche Abzüge und sei deshalb hier nicht einschlägig. Die pro-rata-Besteuerung gemäss
Art. 38 Abs. 4 StHG
könne je nach Situation für die quellenbesteuerten Personen vor- oder nachteilig sein; durch diese Regelung würden die mit einem Wohnkantonwechsel verbundenen Vor- und Nachteile abgeschwächt. Es liege daher keine relevante Ungleichbehandlung der quellenbesteuerten und der ordentlich besteuerten Personen vor. Für die Quellenbesteuerung liessen sich sachliche Argumente ins Feld führen: Für ausländische Steuerpflichtige, die sich nur vorübergehend oder kurzfristig in der Schweiz aufhalten, seien das ordentliche Veranlagungs- und Bezugsverfahren und die damit verbundenen Mitwirkungspflichten kaum zumutbar. Angesichts der hohen Fluktuation von ausländischen Arbeitskräften mit mehr oder weniger langem vorübergehenden Aufenthalt in der Schweiz sei das Quellensteuerverfahren ein geeignetes Steuersicherungsinstrument und lasse sich mit
Art. 21 Abs. 3 FZA
begründen.
BGE 140 II 167 S. 179
Eine pro-rata-Besteuerung lasse sich auch mit dem fiskalischen Interesse der betroffenen Kantone rechtfertigen.
5.3
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, seine Schlechterstellung lasse sich nicht mit Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit (
Art. 5 Anhang I FZA
) rechtfertigen. Die vorinstanzlichen Überlegungen zur Unzumutbarkeit des ordentlichen Verfahrens seien unmassgeblich, da ja in seinem Fall ohnehin von Amtes wegen ein ordentliches Verfahren durchgeführt worden sei. Der Sicherungszweck vermöge die Ungleichbehandlung nicht zu rechtfertigen, da die Steuer durch die Erhebung an der Quelle längst gesichert sei. Auch ein fiskalisches Interesse rechtfertige die Ungleichbehandlung nicht, da ein solches auch bei Schweizer Bürgern gleichermassen bestünde.
5.4
Zutreffend ist die vorinstanzliche Überlegung, dass sich die Regelung von
Art. 38 Abs. 4 StHG
je nach Situation für Quellenbesteuerte vorteilhaft oder nachteilig auswirkt: Ziehen sie - wie der Beschwerdeführer - im Verlauf des Steuerjahres von einem Hochsteuerkanton in einen Niedrigsteuerkanton, so bezahlen sie im Ergebnis mehr Steuern als ordentlich Veranlagte. Im umgekehrten Fall sind sie hingegen bevorteilt. Die beanstandete Regelung von
Art. 38 Abs. 4 StHG
benachteiligt somit nicht systematisch oder inhärent die ausländischen Staatsangehörigen gegenüber dem schweizerischen, sondern mildert bloss die Auswirkungen von
Art. 68 Abs. 1 StHG
in beiden Richtungen ab. Das ändert allerdings nichts daran, dass der Beschwerdeführer in seiner konkreten Situation benachteiligt wird. Eine individuelle Ungleichbehandlung kann grundsätzlich nicht mit dem Argument gerechtfertigt werden, dass die anwendbare Rechtsordnung in anderen Situationen oder grosso modo nicht benachteiligend ist (MOSHEK, a.a.O., S. 341 f.; HINNY, Diskriminierungsverbot, a.a.O., S. 174; in Bezug auf DBA: RIVIER, a.a.O., S. 114).
5.5
Allerdings enthält das FZA spezifische Rechtfertigungsgründe, wobei vorliegend vor allem
Art. 21 Abs. 3 FZA
zu prüfen ist.
5.5.1
Nach
Art. 21 Abs. 3 FZA
hindert keine Bestimmung dieses Abkommens die Vertragsparteien daran, Massnahmen zu beschliessen oder anzuwenden, um nach Massgabe der Bestimmungen der nationalen Steuergesetzgebung einer Vertragspartei oder der zwischen der Schweiz einerseits und einem oder mehreren Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft andererseits geschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen oder sonstiger steuerrechtlicher
BGE 140 II 167 S. 180
Vereinbarungen die Besteuerung sowie die Zahlung und die tatsächliche Erhebung der Steuern zu gewährleisten oder die Steuerflucht zu verhindern. Nationale und DBA-rechtliche Vorschriften, welche die Bekämpfung der Steuerverkürzung oder die Sicherstellung der Steuer bezwecken, werden demnach durch das FZA nicht berührt und sind namentlich auch mit
Art. 2 FZA
und
Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA
vereinbar (
BGE 136 II 241
E. 14.3 S. 253 f.; PASCAL HINNY, Die bilateralen Verträge und ihre Auswirkungen auf unser Steuerrecht [nachfolgend: Auswirkungen], Schweizer Treuhänder 2000 S. 1147 ff., 1151). Ungleichbehandlungen, die sich aus dieser Zielsetzung ergeben, sind zulässig.
5.5.2
Anders als
Art. 21 Abs. 2 FZA
(dazu
BGE 136 II 241
E. 14.2) verwendet Abs. 3 keine gemeinschaftsrechtlichen Begriffe, so dass darauf
Art. 16 Abs. 2 FZA
nicht anzuwenden ist (a.M. OESTERHELT, Quellensteuerordnung, a.a.O., S. 223, der sich aber nicht auf spezifische gemeinschaftsrechtliche Begriffe beruft). Er ist daher autonom bzw. nach den Regeln von Art. 31 ff. des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111) auszulegen, mithin primär nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes (
Art. 31 Abs. 1 VRK
). Nach dem so ausgelegten
Art. 21 Abs. 3 FZA
ist mit den Massnahmen zur Gewährleistung der Besteuerung namentlich die Quellensteuer gemeint, denn die übrigen Steuersicherungsmassnahmen unterscheiden ohnehin nicht nach Staatsangehörigkeit, so dass kein Grund bestand, sie in
Art. 21 Abs. 3 FZA
vorzubehalten. Die Quellensteuer ist deshalb als solche mit dem FZA vereinbar (
BGE 136 II 241
E. 14.3 S. 253 f.; MÖHR, a.a.O., S. 168, 249; KOLB, a.a.O., S. 30; ZIGERLIG/JUD, Komm. DBG, a.a.O., N. 11 und 12b zu Vor
Art. 83-101 DBG
; HINNY, Auswirkungen, a.a.O., S. 1152; HINNY, Diskriminierungsverbot, a.a.O., S. 185; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 5 der Vorbem. zu
Art. 83- 90 DBG
; a.M. OESTERHELT, Quellensteuerordnung, a.a.O., S. 224, 227). Erhebungs- und Bezugsprobleme stehen zwar vor allem bei der Quellensteuer für Personen ohne Wohnsitz oder Aufenthalt in der Schweiz (
Art. 35 StHG
) im Vordergrund (LOCHER, a.a.O., N. 7 der Einführung zu
Art. 83 ff. DBG
). Sie sind aber auch bei in der Schweiz wohnhaften ausländischen Personen nicht zu verneinen: Manche Ausländer halten sich nur für kürzere Zeit in der Schweiz auf und können ins Ausland zurückkehren, bevor die Steuern
BGE 140 II 167 S. 181
veranlagt und bezahlt sind (vgl.
BGE 91 I 81
E. 3 S. 85 ff.;
BGE 124 I 247
E. 6a S. 251 f.). Daran ändert auch der Umstand, dass die EU-Angehörigen einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung haben, nichts (entgegen NOËL, Impôt, a.a.O., S. 160 f.).
Art. 21 Abs. 3 FZA
trägt dem Umstand Rechnung, dass im Verhältnis zwischen der Schweiz und der EU im Bereich der direkten Steuern keine Steueramtshilferegelung besteht, anders als innerhalb der EU (Richtlinie 77/799/EWG des Rates vom 19. Dezember 1977 über die gegenseitige Amtshilfe zwischen den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten im Bereich der direkten Steuern [ABl. L 336 vom 27. Dezember 1977 S. 15] bzw. die diese ersetzende Richtlinie 2011/16/EU des Rates vom 15. Februar 2011 über die Zusammenarbeit der Verwaltungsbehörden im Bereich der Besteuerung und zur Aufhebung der Richtlinie 77/799/EWG [ABl. L 64 vom 11. März 2011 S. 1]). Auch nach der Rechtsprechung des EuGH kann (innerhalb der EU) eine Steuervergünstigung verweigert werden, wenn diese von Voraussetzungen abhängig ist, die nur durch Auskünfte eines Drittstaates verifiziert werden könnten, welche aber wegen Fehlens einer vertraglichen Verpflichtung des Drittstaats zur Auskunftserteilung nicht erhalten werden können (Urteile des EuGH vom 27. Januar 2009 C-318/07
Persche
, Randnr. 70; vom 19. Juli 2012 C-48/11
Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö
, Randnr. 35; vom 28. Februar 2013 C-544/11
Petersen
, Randnr. 55). Das muss umso mehr im Rahmen des FZA gelten. Der Umstand, dass ein Sicherungszweck nicht bei allen Ausländern ohne Niederlassungsbewilligung besteht (so MOSHEK, a.a.O., S. 344 f.; HINNY, Personenverkehrsabkommen, a.a.O., S. 265), ändert daran nichts, da das Steuerrecht als Massenverwaltungsrecht zwangsläufig auf gewisse Schematisierungen angewiesen ist. Zudem kann ex ante nicht bekannt sein, ob der Aufenthalt in der Schweiz kürzer oder länger dauern wird.
5.5.3
Ist somit die Quellenbesteuerung als Sicherungsinstrument in
Art. 21 Abs. 3 FZA
vorbehalten, so sind auch diejenigen Ungleichbehandlungen gerechtfertigt, die durch den Sicherungszweck der Quellenbesteuerung bedingt oder zwangsläufig mit diesem System verbunden sind (vgl. E. 4.1, Systemkohärenz). Beim Beschwerdeführer ist allerdings der Sicherungszweck durch den bei ihm erfolgten Bezug an der Quelle bereits hinreichend erfüllt. Zu prüfen ist, ob die ihn bei der nachträglichen ordentlichen Veranlagung benachteiligende Sonderregelung von
Art. 38 Abs. 4 StHG
durch das System der Quellensteuer bedingt ist.
BGE 140 II 167 S. 182
5.5.4
Art. 38 Abs. 4 StHG
wurde durch das Bundesgesetz vom 15. Dezember 2000 zur Koordination und Vereinfachung der Veranlagungsverfahren für die direkten Steuern im interkantonalen Verhältnis neu in das StHG eingefügt und trat per 1. Januar 2001 in Kraft (AS 2001 1050 ff.). In seiner Botschaft führte der Bundesrat dazu Folgendes aus (Botschaft vom 24. Mai 2000 zur Koordination und Vereinfachung der Veranlagungsverfahren für die direkten Steuern im interkantonalen Verhältnis, BBl 2000 3898, 3905 Ziff. 1.4.2.1):
"Dass das Besteuerungsrecht beim Wechsel der Steuerpflicht während des Steuerjahres für die ganze Steuerperiode einem einzigen Kanton übertragen wird, bedeutet eine grosse Vereinfachung. Zwecks Koordination der Vorschriften des Bundes und der Kantone schlagen die Kantone vor, die Veranlagungskompetenz demjenigen Kanton zuzuweisen, in dem die steuerpflichtige Person am Ende der Steuerperiode Wohnsitz hat. Damit folgen sie der in Artikel 216 DBG vorgesehenen Regelung. Bei den an der Quelle besteuerten Personen ausländischer Nationalität mit Wohnsitz oder Aufenthalt in der Schweiz muss aber aus Gründen, die mit dem System der Quellensteuer zusammenhängen, weiterhin die Pro-rata-temporis- Besteuerung gelten, wenn die steuerpflichtige Person im Laufe der Steuerperiode ihren Aufenthaltsort innerhalb der Schweiz wechselt."
Weiter hält der Bundesrat fest (BBl 2000 3910 Ziff. 2.1.1.5):
"Bei der Besteuerung an der Quelle wird, im Gegensatz zu den Vorschriften der ordentlichen Veranlagung, jede Änderung der Verhältnisse des Steuerpflichtigen sofort berücksichtigt. Dies gilt insbesondere bei Änderungen des Zivilstands. Dasselbe muss auch bei Veränderungen der persönlichen Zugehörigkeit gelten; in diesem Fall rechtfertigt sich der Grundsatz einer Pro-rata-temporis-Veranlagung. Unter dem Gesichtspunkt der Verwaltungsökonomie drängt sich die vorgeschlagene Lösung für das Verhältnis zwischen Arbeitnehmern, Arbeitgebern und Kantonen auf, weil dadurch die zahlreichen Überweisungen von Quellensteuern zwischen den kantonalen Steuerverwaltungen vermieden werden. Artikel 38 Absatz 4 StHG gilt auch für die ordentliche Veranlagung der Arbeitseinkommen von Personen, die der Quellenbesteuerung unterstellt sind (vgl.
Art. 34 Abs. 2 StHG
)."
Die Neuregelung wird als mit dem europäischen Recht voll vereinbar beurteilt (BBl 2000 3914 Ziff. 5).
5.5.5
Die Regelung dient somit der Verwaltungsökonomie: Sie vermeidet, dass die während des Jahres laufend der zuständigen Steuerverwaltung abgelieferten Steuerbeträge (vgl.
Art. 37 StHG
) bei unterjährigem Wohnortswechsel an den Zuzugskanton überwiesen werden müssen. Allerdings rechtfertigt sich diese Überlegung hauptsächlich für die laufende Quellenbesteuerung. Das Bundesgericht hat bereits im Urteil 2C_116/2013 / 2C_117/2013 vom 2. September 2013
BGE 140 II 167 S. 183
E. 3.3 ohne Bezug auf das FZA (welches in jenem Verfahren keine Rolle spielte) erwogen, es erscheine zweifelhaft, ob die Regelung von
Art. 38 Abs. 4 StHG
für die nachträgliche ordentliche Besteuerung sachgerecht sei; es wäre auch denkbar, dafür den Grundsatz der Einheit der Steuerperiode (
Art. 68 Abs. 1 StHG
) anzuwenden. Zwar müsste dafür der bereits an der Quelle erhobene Steuerbetrag vom bisherigen zum neuen Wohnortkanton verschoben werden. Das muss aber auch im Falle von
Art. 68 Abs. 1 StHG
geschehen, wenn - wie das oft der Fall ist - während des Jahres bereits im bisherigen Wohnkanton Steuerraten bezahlt worden sind. Dafür würde die interkantonale Ausscheidung überflüssig, die sich zudem dadurch verkompliziert, dass sie nur das an der Quelle besteuerte Einkommen erfasst, nicht aber die übrigen Einkommensbestandteile (E. 3). Eine Abrechnung zwischen den bereits bezahlten Quellensteuern und der aufgrund der nachträglichen Veranlagung geschuldeten Steuer muss zudem ohnehin erfolgen (
Art. 34 Abs. 2 Satz 2 StHG
; vgl. Urteil 2C_116/2013 / 2C_117/2013 vom 2. September 2013 E. 4.3).
5.5.6
Insgesamt lässt sich die Sonderregelung von
Art. 38 Abs. 4 StHG
durch den in
Art. 21 Abs. 3 FZA
vorbehaltenen Sicherungszweck nicht rechtfertigen und ist auch nicht durch das System der Quellenbesteuerung bedingt. Sie stellt damit eine mit dem FZA nicht vereinbare Diskriminierung dar und ist deshalb im Falle der nachträglichen ordentlichen Veranlagung von in der Schweiz wohnhaften Personen, die dem FZA unterstehen, nicht anwendbar, soweit dadurch eine Höherbesteuerung resultieren würde.
6.
Bei diesem Ausgang kann offenbleiben, ob
Art. 38 Abs. 4 StHG
auch zum DBA-D in Widerspruch steht.


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Urteilskopf
118 IV 405
69. Urteil des Kassationshofes vom 14. Dezember 1992 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG
; öffentliche Bekanntgabe der Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln.
Die öffentliche Bekanntgabe eines Verfahrens zur Herstellung oder Umwandlung von Drogen und die öffentliche Bekanntgabe bisher unbekannter Formen des Konsums von Drogen werden von den Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes nicht erfasst (E. 2; Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 405
BGE 118 IV 405 S. 405
A.-
In der Zeitschrift "S." vom 16. Juli 1990 erschien eine Reportage mit dem Titel "Höllenrauch". Darin wird anhand einer Bildfolge von sechs Fotos mit kurzen Erläuterungen geschildert, wie sich aus Kokain "Crack" herstellen lässt.
R. hat als Chefredaktor die Verantwortung für den Artikel übernommen. Er hat den Auftrag erteilt, ihn zu verfassen, und entschieden, ihn drucken zu lassen.
B.-
R. wurde angeklagt, öffentlich eine Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln bekanntgegeben zu haben; durch die Veröffentlichung der Bildfolge mit dazugehöriger Legende habe er einer unbestimmten Vielzahl von Dritten ein leichtfassliches Rezept zur Herstellung von Crack gegeben.
Am 24. Mai 1991 sprach das Bezirksgericht Zürich R. frei.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft befand das Obergericht des Kantons Zürich R. am 24. Januar 1992 schuldig der fahrlässigen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 in Verbindung mit Ziff. 3 BetmG und bestrafte ihn mit Fr. 4'000.-- Busse.
BGE 118 IV 405 S. 406
C.-
R. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG
macht sich strafbar:
"wer öffentlich zum Betäubungsmittelkonsum auffordert oder
öffentlich Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von
Betäubungsmitteln bekanntgibt"
"celui qui, publiquement, provoque à la consommation des
stupéfiants ou révèle des possibilités de s'en procurer ou d'en
consommer"
"chiunque pubblicamente istiga al consumo di stupefacenti o
rivela la possibilità di acquistarli o di consumarli."
Strafbar ist auch die fahrlässige Tatbegehung (
Art. 19 Ziff. 3 BetmG
).
b) In dem in
BGE 104 IV 293
ff. auszugsweise veröffentlichten Urteil vom 19. Dezember 1978 legte das Bundesgericht dar, öffentlich bekanntgegeben werden müsse nach dem deutschen Text von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG
eine "Gelegenheit" zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln. Der französische und der italienische Text lauteten: "révèle des possibilités", "rivela la possibilità". Mit dem deutschen und italienischen und gegen den französischen Text sei anzunehmen, dass schon die Bekanntgabe einer einzigen Gelegenheit zur Strafbarkeit genüge. Sie könne allein ebensoviel oder mehr Schaden anrichten als ein einzelner Kauf, Verkauf oder Genuss von Drogen. Dem Wort "Gelegenheit" könnte man zwar einschränkend entnehmen, das Gesetz erfasse bloss konkrete, einzelne und auch zeitlich nahe Möglichkeiten, Betäubungsmittel zu erwerben oder zu konsumieren. Der französische und italienische Gesetzestext liessen aber eine Möglichkeit schlechtweg genügen, so dass darunter zwanglos auch Herstellungsverfahren und Konsumarten von Betäubungsmitteln verstanden werden könnten. Diese Auslegung entspreche dem Sinn des Gesetzes besser. Die öffentliche Bekanntgabe von praktikablen Herstellungs- und Konsumformen könne mitunter schädlicher sein als die öffentliche Bekanntgabe einer konkreten Gelegenheit zu einem einmaligen Erwerb oder Konsum, die sich von selbst erschöpfe oder ein für allemal unterbunden werden könne. Weiter führte das Bundesgericht aus, die öffentliche
BGE 118 IV 405 S. 407
Bekanntgabe einer Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln bedürfe nicht der besonderen Intensität der Einwirkung auf die Personen, an die sich die Veröffentlichung richtet. Sie setze auch nicht notwendig den Willen voraus, andere zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln zu veranlassen. Die Tat könne vielmehr auch fahrlässig verübt werden. Doch könne die blosse öffentliche Bekanntgabe einer Möglichkeit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln nicht genügen. Die Bekanntgabe müsse auch objektiv geeignet sein, den Erwerb oder Konsum von Drogen zu fördern, Drogengefährdeten einen ersten oder neuen namhaften Anstoss zu geben, auf die bekanntgegebene Art und Weise den Erwerb oder den Konsum von Betäubungsmitteln zu beginnen oder fortzusetzen. Vernünftiges Ermessen müsse entscheiden, ob eine öffentliche Bekanntgabe nach Inhalt, Form und Verbreitung im Einzelfall geeignet erscheine, den Drogenmissbrauch namhaft auszudehnen oder einzuengen. Die Veröffentlichung von (am Verbreitungsort) allgemein bekannten Tatsachen werde den Drogenmissbrauch, wenigstens in der Regel, nicht fördern. An ein breiteres Publikum gerichtete Veröffentlichungen seien entsprechend vorsichtig abzufassen, wie umgekehrt amtliche, wissenschaftliche oder berufliche Zwecke weitergehende Angaben über die Möglichkeiten, Betäubungsmittel zu erwerben oder zu konsumieren, verlangen und rechtfertigen könnten.
In der nicht veröffentlichten Erwägung 3 nahm das Bundesgericht an, der Tatbestand des
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG
sei erfüllt, wenn in einer Zeitschrift beschrieben werde, wie in unseren Klimaverhältnissen Marihuana zu pflanzen und zu ernten sei. Entsprechendes gelte für den Hinweis auf die Möglichkeit, Marihuana Speisen beizumischen.
c) Das Bezirksgericht führt aus, das Gesetz umschreibe in
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-7 BetmG
genau, welche Handlungen strafbar seien. Damit setze es einer ausdehnenden Auslegung eine enge Grenze. Die Veröffentlichung eines Umwandlungsverfahrens sei in
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
nicht genannt. Hätte sie der Gesetzgeber unter Strafe stellen wollen, hätte er sie, dem Aufbau von
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
entsprechend, ausdrücklich erwähnt. Hier gehe es nicht um die Bekanntgabe einer Herstellungs-, sondern einer Umwandlungsmethode; es werde gezeigt, wie sich aus einem Betäubungsmittel (Kokain) ein anderes (Crack) gewinnen lasse.
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG
müsste bei Bejahung der Strafbarkeit des Beschwerdeführers deshalb noch weiter ausgelegt werden, als dies das Bundesgericht in BGE 104
BGE 118 IV 405 S. 408
IV 293 getan habe. Das Gesetz sei ausserdem verfassungskonform auszulegen. Es sei jene Auslegung zu wählen, die die Pressefreiheit sowenig wie möglich einschränke. Die ausdehnende Auslegung in
BGE 104 IV 293
beeinträchtige die Freiheit der Presse, sich zu aktuellem Geschehen von öffentlichem Interesse zu äussern und die Bevölkerung zu informieren, ohne klare gesetzliche Grundlage. Mit dem hier zu beurteilenden Artikel habe man über Veränderungen im Drogenmilieu berichten und vor der immer härter werdenden Drogenszene warnen wollen. Die warnende Grundhaltung des Artikels zeige sich bereits an der Überschrift "Höllenrauch". Der Informationscharakter des Artikels gehe auch aus dem ihm angefügten Interview mit dem Chef des Betäubungsmittelkommissariats Zürich hervor. Darin werde eindringlich vor den neuen Konsumformen von Kokain gewarnt. Die Reportage sei daher nicht geeignet, den Drogenmissbrauch namhaft zu fördern, auch wenn ein Teil des Artikels als Umwandlungsrezept tauge.
d) Die Vorinstanz führt aus,
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG
solle die öffentliche Bekanntgabe von Mitteln und Wegen, wie man zum Betäubungsmittelkonsum gelange, verhindern. Auch die Bekanntgabe eines Herstellungsverfahrens stelle ein solches Mittel dar. Die Umwandlung von Kokain in Crack sei nichts anderes als die Herstellung von Crack. Die Herstellung von Betäubungsmitteln beruhe auf chemischen Prozessen, die immer in einer Umwandlung von Stoffen bestünden. Es sei belanglos, ob der Grundstoff bereits unter das Betäubungsmittelgesetz falle. Die Eignung der Bekanntgabe, den Erwerb oder Konsum von Drogen zu fördern, sei hier zu bejahen. Crack spreche vor allem Haschischkonsumenten an, da es sich im Gegensatz zum Kokain zum Rauchen eigne. Aus dem Artikel ergebe sich im übrigen, dass das Verfahren der Herstellung von Crack nicht allgemein bekannt gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe damit den objektiven Tatbestand des
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG
verwirklicht. Er habe fahrlässig gehandelt. Sein Verhalten werde nicht gerechtfertigt dadurch, dass an einer Pressekonferenz des Gesundheits- und des Polizeivorstandes der Stadt Zürich über das Thema referiert und die Produktion von "Free Base" vorgeführt und erläutert worden sei.
e) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Bekanntgabe eines Rezepts falle nicht unter die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes.
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG
spreche nicht von der Herstellung von Drogen, sondern von deren Erwerb bzw. Konsum. Erwerben könne man nur von einem Veräusserer, nicht selbst durch Herstellung.
BGE 118 IV 405 S. 409
2.
a)
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
enthält eine detaillierte Umschreibung der verschiedenen im Zusammenhang mit Betäubungsmitteln stehenden strafbaren Tätigkeiten. Die Absätze 1-5 betreffen durchwegs Verhaltensweisen, bei denen der Täter mit Betäubungsmitteln oder Stoffen, aus denen Betäubungsmittel hergestellt werden, unmittelbar zu tun hat. In den drei folgenden Absätzen werden erfasst Vorbereitungshandlungen zu den in den Absätzen 1-5 genannten Straftaten (Abs. 6), die Finanzierung des unerlaubten Verkehrs mit Betäubungsmitteln und die Vermittlung der Finanzierung (Abs. 7) sowie die öffentliche Aufforderung zum Betäubungsmittelkonsum und die öffentliche Bekanntgabe der Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln (Abs. 8). Das Gesetz nennt die strafbaren Handlungen abschliessend. Es erfasst nicht jede im Zusammenhang mit Drogen denkbare und möglicherweise als strafwürdig empfundene Verhaltensweise. Nach dem hier zur Diskussion stehenden Absatz 8 sind einzig strafbar einerseits die öffentliche Aufforderung zum Betäubungsmittelkonsum und andererseits die öffentliche Bekanntgabe der Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln.
b) Nach allgemeinem Sprachverständnis bedeutet die öffentliche Bekanntgabe der Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln die Bekanntgabe, wo man Betäubungsmittel erwerben oder konsumieren kann. Das ist etwas anderes als der öffentlich gemachte Hinweis, wie ein Betäubungsmittel hergestellt oder, wie hier, in ein anderes umgewandelt werden kann. Die öffentliche Bekanntgabe von Herstellungs- und Umwandlungsmethoden ist ein Verhalten, das vom Wortlaut des
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG
nicht erfasst ist, und zwar weder vom deutschen noch von den romanischen Gesetzestexten. Dabei spielt es entgegen
BGE 104 IV 293
E. 2b keine Rolle, dass der deutsche und der italienische Gesetzestext den Ausdruck "Gelegenheit" bzw. "possibilità" in der Einzahl und der französische Gesetzestext den Ausdruck "possibilités" in der Mehrzahl verwendet. Ebenso ist unerheblich, dass die romanischen Gesetzestexte nicht von "Gelegenheit", sondern von "Möglichkeit" ("possibilités"; "possibilità") sprechen; der Ausdruck "possibilité" hat jedenfalls auch den Sinn von "occasion" (Le Petit Robert, dictionnaire de la langue française, 1987, S. 1492). Hätte der Gesetzgeber den öffentlichen Hinweis, wie Betäubungsmittel hergestellt, umgewandelt oder in anderer als bisher bekannter Form konsumiert werden können, unter Strafe stellen wollen, hätte er einen zusätzlichen Absatz, der solche Verhaltensweisen hinreichend umschreibt,
BGE 118 IV 405 S. 410
in
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
aufnehmen müssen. Die Bekanntgabe von Herstellungs- und Umwandlungsverfahren und neuer Konsumformen nach geltendem Recht zu bestrafen, widerspricht dem Grundsatz "nullum crimen sine lege", der sich ergibt aus
Art. 1 StGB
,
Art. 4 BV
(
BGE 112 Ia 112
E. 3a) sowie
Art. 7 EMRK
und Art. 15 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (IPBPR; vgl. LÖWE/ROSENBERG/GOLLWITZER, 24. Aufl., 31. Lieferung zu EMRK Art. 7/IPBPR
Art. 15 N 8
). Im Urteil
BGE 104 IV 293
ff. selber wird die Unvereinbarkeit der ausdehnenden Auslegung mit dem Gesetzeswortlaut deutlich. In der nicht veröffentlichten Erwägung 3a wird gesagt, die Möglichkeit, Marihuana zu pflanzen und zu ernten, stelle eine Möglichkeit dar, in den Besitz von Marihuana zu gelangen, es also im Sinne des Gesetzes zu erwerben. Damit wird dem Ausdruck "erwerben" ein Sinn beigelegt, den er üblicherweise nicht hat. Wer beispielsweise Getreide sät, erntet dieses später und erwirbt es nicht.
c) Die hier gegebene Auslegung trägt zudem der Presse- und Informationsfreiheit Rechnung. Äusserungen, wie sie sich im zur Beurteilung stehenden Artikel finden, fallen in den Schutzbereich dieser Grundrechte. Deren Einschränkung bedarf einer genügenden gesetzlichen Grundlage (
BGE 115 IV 77
E. 3a; JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar BV,
Art. 55 N 60
; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Aufl., N 1132).
d) Ein Vergleich mit anderen Gesetzesbestimmungen spricht ebenfalls für die hier vertretene Auffassung.
aa) Nach
Art. 210 StGB
a. F. wurde bestraft, wer, um der Unzucht Vorschub zu leisten, auf eine Gelegenheit zur Unzucht öffentlich aufmerksam machte. Die Tathandlung ("öffentlich aufmerksam machen") dürfte der Sache nach übereinstimmen mit jener von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG
("öffentlich bekanntgeben"). Auch diese Bestimmung hat man stets dahingehend verstanden, dass sie den öffentlichen Hinweis erfasst, wo (und gegebenenfalls wann) Unzucht betrieben werden kann (vgl.
BGE 111 IV 68
ff.;
BGE 108 IV 172
ff.), nicht aber den Hinweis betreffend "Rezepte" zur Unzucht.
bb) Gemäss
Art. 226 Abs. 3 StGB
ist strafbar, wer jemandem, der, wie er weiss oder annehmen muss, einen verbrecherischen Gebrauch von Sprengstoffen oder giftigen Gasen plant, zu deren Herstellung Anleitung gibt. Nach
Art. 32 Abs. 4 AtG
(SR 732.0) wird bestraft, wer jemandem Anleitung zur Herstellung von radioaktiven Stoffen oder Einrichtungen gibt, von dem er weiss oder annehmen muss,
BGE 118 IV 405 S. 411
dass er plant, einen verbrecherischen Gebrauch davon zu machen. Wenn der Gesetzgeber in bezug auf Sprengstoffe, giftige Gase und radioaktive Stoffe den Tatbestand des Anleitunggebens so genau umschreibt, ist nicht zu ersehen, weshalb er dies, wenn er Entsprechendes in bezug auf Betäubungsmittel wollte, dort nicht ebenfalls getan hat.
e) Aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG
ergibt sich nichts für die in
BGE 104 IV 293
vertretene ausdehnende Auslegung.
Weder im Postulat Vincent (Amtl. Bull. 1972 N 1321 f.), auf das
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG
zurückgeht, noch in der Botschaft des Bundesrates betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 9. Mai 1973 (BBl 1973 I, S. 1348 ff., insb. 1366/7) wird gesagt, öffentliche Bekanntgaben von Herstellungsverfahren und Konsumformen seien strafrechtlich zu erfassen. Einzig Delachaux (Drogues et législation, Diss. Lausanne 1977, S. 189) legt dar, der Ausdruck "possibilités de s'en procurer" müsse in einem weiten Sinne verstanden werden, der auch die Mittel, unbefugt Betäubungsmittel zu erlangen, umfasse, darin eingeschlossen die Herstellungsverfahren. Einen Beleg aus der Entstehungsgeschichte dafür nennt er jedoch nicht.


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Urteilskopf
118 V 264
33. Urteil vom 13. Oktober 1992 i.S. Schweizerische Gewerbekrankenkasse gegen W. und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 6bis, 11 und 30 Abs. 1 KUVG
,
Art. 60 ff. ZGB
. Zur Frage der Beendigung der Kassenmitgliedschaft wegen Nichtbezahlung der Mitgliederbeiträge: Umfassende Prüfung sämtlicher Beendigungsgründe unter sozialversicherungs- und vereinsrechtlichen Gesichtspunkten.
- Bestätigung der Rechtsprechung zum Ausschluss, namentlich in bezug auf dessen formelle Voraussetzungen (Erw. 3a).
- Bei der in den Kassenstatuten verlangten Schriftlichkeit der Austrittserklärung handelt es sich um ein Gültigkeitserfordernis, womit die Annahme eines stillschweigenden oder konkludenten Austritts entfällt (Erw. 4b). Abgesehen davon bedürfte es zu einer solchen Annahme hinreichender äusserer Umstände, die den Schluss auf den eindeutigen Willen des Versicherten zuliessen (Erw. 6b/bb).
- Die automatische Beendigung der Mitgliedschaft aufgrund bestimmter Umstände setzt eine statutarische Grundlage voraus (Erw. 4b, Erw. 6b/cc).
- Frage offengelassen, ob blosser Zeitablauf zusammen mit der anhaltenden Verletzung der Beitragspflicht zur Verwirkung der Kassenmitgliedschaft führen könnte; diesbezüglich anwendbare Kriterien (Erw. 7b). Auf jeden Fall wäre bei Annahme eines konkludenten Austritts der Versicherte darüber mittels Verfügung oder entsprechender Mitteilung zu informieren (Erw. 7c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 118 V 264 S. 265
A.-
Der 1965 geborene Werner W. war seit seiner Geburt bei der Schweizerischen Gewerbekrankenkasse (nachfolgend: GKK) gegen die Folgen von Krankheit versichert. nachdem er das 20. Lebensjahr vollendet hatte, verliess er sein Elternhaus und stellte die Zahlungen der Krankenkassenprämien ein.
Unter Bezugnahme auf zwei Mahnungen, wovon die letzte per Einschreiben erfolgt sein soll, erliess die GKK am 12. August 1985 eine Verfügung, mit der sie den Versicherten zur Bezahlung ausstehender Beiträge von insgesamt Fr. 158.-- verhielt. Gleichzeitig verwies sie ihn auf die den Kassenausschluss regelnde Statutenbestimmung, ohne indes deren Inhalt wiederzugeben. Diese eingeschrieben versandte Verfügung gelangte mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an die Kasse zurück. In der Folge betrieb die GKK Werner W. für den verfügten Betrag samt Kosten und Zins. Der Zahlungsbefehl konnte dem Versicherten am 23. Oktober 1985 persönlich zugestellt werden. Nachdem kein Rechtsvorschlag erhoben worden war und
BGE 118 V 264 S. 266
die Kasse das Fortsetzungsbegehren gestellt hatte, blieb die im Dezember 1985 an dieselbe Adresse versuchte Zustellung der Pfändungsankündigung erfolglos. Laut Angaben auf dem betreibungsamtlichen Formular war der Versicherte offenbar weder der Hausverwaltung noch in der Nachbarschaft bekannt; er habe sich zwar angemeldet, sei aber nie eingezogen. Die Kasse will sodann vom Vermieter erfahren haben, dass Werner W. am 30. November 1985 ohne Zielangabe ausgezogen sei. Ohne weitere Vorkehren getroffen zu haben, versah sie die Mitgliederkarte des Versicherten mit dem handschriftlichen Vermerk "Abgang per 1.12.85".
Am 24. Februar 1988 wandte sich Werner W. Vater an die GKK mit dem Begehren, die Versicherung seines Sohnes "zu aktivieren". Am 5. Juli 1989 unterzeichnete Werner W. eigenhändig einen Versicherungsantrag, woraufhin ihm die GKK am 13. Juli 1989 mitteilte, dass er - unter Anbringung eines Vorbehaltes für Suchtleiden - ab 1. Juli 1989 wieder aufgenommen werde. Nachdem sich der Vater des Versicherten diesem Vorbehalt mit Schreiben vom 7. Dezember 1990 widersetzt und darauf verwiesen hatte, dass die Kassenzugehörigkeit seines Sohnes zufolge unterbliebener Austrittserklärung gar nie unterbrochen worden sei, hielt die GKK mit Verfügung vom 11. Dezember 1990 an ihrem Standpunkt fest.
B.-
In Gutheissung der hiegegen vom Vater des Versicherten eingereichten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons Zürich die Kassenverfügung mit Entscheid vom 16. Mai 1991 auf.
C.-
Die GKK lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es sei - in Bestätigung der Kassenverfügung vom 11. Dezember 1990 - festzustellen, dass die Mitgliedschaft des Werner W. dahingefallen war und man ihn zu Recht als Neueintritt mit gesetzmässigem Vorbehalt behandelt habe.
Werner W. lässt durch seinen Vater auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
Im vorliegenden Verfahren gilt es die im wesentlichen streitige Frage zu klären, ob die Mitgliedschaft des Beschwerdegegners
BGE 118 V 264 S. 267
in der beschwerdeführenden Kasse seit seiner Geburt ungebrochen andauerte oder ob sie in der Zeit nach 1985 zum Erliegen kam, um erst im Anschluss an den Versicherungsantrag vom 5. Juli 1989 - unter Anbringung eines Vorbehaltes für Suchtleiden - ab 1. Juli desselben Jahres neu zu entstehen.
3.
Das kantonale Gericht hat dafür gehalten, dass der Versicherte der Kasse mangels Ausschlussverfügung ohne Unterbruch angehört habe und somit durchwegs versichert geblieben sei. - In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird das Fehlen eines formgerechten Ausschlussverfahrens nicht in Abrede gestellt. Indes wird seitens der beschwerdeführenden Kasse die vorinstanzliche Sichtweise als überspitzt formalistisch abgetan und der Sache nach gefolgert, die förmliche Eröffnung des Ausschlusses nach entsprechender Androhung sei zufolge Unerreichbarkeit des Versicherten nicht zumutbar gewesen.
a) Bestehen Ausstände von Beiträgen und Selbstbehalten, so kann eine Krankenkasse ein Mitglied bei klarer statutarischer Grundlage ausschliessen, wenn erschwerende Umstände vorliegen, so z.B. das missbräuchliche Verhalten eines Versicherten, das die Kasse wiederholt zur Einleitung des Betreibungsverfahrens zwingt. Indes unterliegt auch der Ausschlusstatbestand des Prämienverzugs der Geltung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes. Der Kassenausschluss ist als strengste Sanktion für den Betroffenen meist mit einschneidenden Folgen verbunden. Daher setzt er ein besonders schweres Verschulden oder aber Umstände voraus, welche die fragliche Mitgliedschaft für die Kasse schlechthin als unzumutbar erscheinen lassen (
BGE 111 V 318
,
BGE 108 V 248
Erw. 2a; RKUV 1991 Nr. K 867 S. 127 Erw. 3a; vgl. ferner
BGE 117 V 103
am Ende).
Der Ausschluss eines Mitgliedes aus der Kasse darf praxisgemäss erst nach schriftlicher Androhung dieser Sanktion verfügt werden, es sei denn, eine solche Vorkehr könne vernünftigerweise nicht vorausgesetzt werden (
BGE 111 V 319
Erw. 2, 322 Erw. 2a; RKUV 1991 Nr. K 867 S. 128, 1989 Nr. K 802 S. 145). Bezüglich des Inhaltes der Androhung hat die Rechtsprechung klargestellt, dass die betreffende Sanktion unmissverständlich anzudrohen ist und der blosse Hinweis auf einen Statutenartikel nicht ausreicht (
BGE 111 V 323
Erw. 2c).
b) Im Blick auf diese Rechtsprechung kann der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden. Wohl dürfte aufgrund deren statutarischer Ordnung der Ausschluss eines Mitgliedes u.a. auch bei Zahlungsausständen verfügt werden (Art. 18 der GKK-Statuten,
BGE 118 V 264 S. 268
gültig ab 1. Januar 1978). Indes sind im vorliegenden Fall erschwerende Umstände oder ein besonders schweres Verschulden des Beschwerdegegners im Sinne der Rechtsprechung weder dargetan noch ersichtlich. Dessen Versäumnisse erschöpften sich vielmehr in der blossen Verletzung der Beitragspflicht sowie in eher untergeordneten Verstössen gegen die Pflicht zur Meldung von Adressänderungen (Art. 8.2 der GKK-Statuten), und es erscheint daher sein Ausschluss bereits im Lichte der gebotenen Verhältnismässigkeit als zweifelhaft. - Wie es sich im einzelnen damit verhält, kann freilich dahingestellt bleiben. Denn nachdem die Dinge im vorliegenden Fall keineswegs so lagen, dass ein Ausschluss ohne vorgängige schriftliche Androhung und ohne den statutarisch vorgesehenen Erlass einer Verfügung erwogen werden durfte, vermag das Vorgehen der Kasse namentlich den formellen Erfordernissen nicht zu genügen.
aa) Soweit dabei die verlangte Ausschlussandrohung in Frage steht, kann eine solche nicht in dem schlichten Hinweis auf die betreffende statutarische Grundlage erblickt werden, wie er in der Verfügung vom 12. August 1985 enthalten war (
BGE 111 V 323
Erw. 2c). Zu Recht wird dergleichen auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht geltend gemacht. Ebensowenig lässt sich indes die Auffassung vertreten, diese Vorkehr sei im vorliegenden Fall entbehrlich gewesen. Diesbezüglich ist der Beschwerdeführerin entgegenzuhalten, dass sich ihr Vorbringen, die Zustellungen der Kassenmitteilungen seien - vom Versicherten bewusst vereitelt - regelmässig ins Leere gegangen, jedenfalls in dieser absoluten Form nicht halten lässt. Immerhin konnte ihm wenigstens der Zahlungsbefehl problemlos übergeben werden, während die Nachzahlungsverfügung vom 12. August 1985 lediglich mit dem Vermerk "nicht abgeholt" zurückkam. Erst die Zustellung der Pfändungsankündigung scheiterte, wobei der Hinweis auf dem betreibungsamtlichen Formular, die nie bezogene Wohnung betreffend, angesichts der vorgängig daselbst erfolgten Aushändigung des Zahlungsbefehls gewisse Zweifel weckt.
bb) Welche Bewandtnis es damit hat, ist freilich nicht von Belang. Denn ein Verzicht auf die Durchführung des förmlichen Ausschlussverfahrens kann bei der gegebenen Sachlage um wo weniger hingenommen werden, als die Beschwerdeführerin ihrerseits den Nachweis schuldig geblieben ist, die von den Kassen bei Unerreichbarkeit ihrer Mitglieder im Hinblick auf deren Ausschluss verlangten Vorkehren getroffen zu haben (RSKV 1977 Nr. 305 S. 214 Erw. II/1b). Zu erinnern gilt es in diesem Zusammenhang etwa daran,
BGE 118 V 264 S. 269
dass der Vater des Beschwerdegegners ebenfalls bei der beschwerdeführenden Kasse versichert war und möglicherweise über das Verbleiben seines Sohnes hätte Aufschluss geben können. Aber auch wenn diese Bemühungen fruchtlos geblieben wären, hätte die Kasse nicht ohne Kundgabe des Ausschlusses verfahren dürfen, sondern für die korrekt gefasste Androhung ebenso wie die Eröffnung des Ausschlusses den Weg der formgerechten Zustellung - allenfalls im Sinne einer Ersatzzustellung nach Massgabe des kantonalen Rechts (vgl. KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, N. 8 zu § 10) - beschreiten müssen.
c) Nach dem Gesagten fällt demnach die Beendigung der Kassenzugehörigkeit zufolge Ausschlusses des Beschwerdegegners ausser Betracht.
4.
Die beschwerdeführende Kasse versucht die Aufhebung der Mitgliedschaft vor dem Eidg. Versicherungsgericht erstmals damit zu begründen, der Beschwerdegegner habe seinen Austritt durch schlüssiges (konkludentes) Verhalten bekundet.
Bei diesem Vorbringen handelt es sich um eine neue Rüge rechtlicher Art, die selbst im Rahmen der engen Kognition ohne weiteres erhoben werden kann und vom Novenverbot, welches sich lediglich auf neue tatsächliche Behauptungen oder die Einreichung neuer Beweismittel bezieht, nicht erfasst wird (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 259).
a) Neben dem von der Kasse zu verfügenden Ausschluss (Art. 18 der GKK-Statuten) sehen die Statuten für das Erlöschen der Mitgliedschaft weitere Gründe vor, nämlich in Art. 16 die an den Eintritt bestimmter Tatsachen (Ableben oder Wegzug des Mitglieds, Erschöpfung der Bezugsberechtigung bei nur für Krankengeld versicherten Mitgliedern) geknüpfte automatische Beendigung des Versicherungsverhältnisses einerseits (vgl. MAURER, Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 298; BONER/HOLZHERR, Krankenversicherung II, SJK Nr. 1314, S. 11) sowie den Austritt anderseits. Diesbezüglich hält Art. 17 der Statuten fest, dass der Kassenaustritt unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist je auf Ende eines Monates erklärt werden kann (Satz 1). Diese Austrittserklärung hat schriftlich zu erfolgen, wobei das Datum des Poststempels massgebend ist (Satz 2).
b) Diese Ordnung lässt keine Zweifel offen, dass es im vorliegenden Fall an einer Grundlage für die automatische Beendigung der Mitgliedschaft wegen nachrichtenloser Abwesenheit des Versicherten und/oder wegen Nichtbezahlung der Beiträge fehlt. Damit fällt
BGE 118 V 264 S. 270
indes die Annahme dieser Rechtsfolge bereits ausser Betracht, denn sie müsste angesichts ihrer einschneidenden Folgen und ihres gelegentlichen Zwangscharakters ausdrücklich statutarisch oder reglementarisch verankert sein (RKUV 1990 Nr. K 842 S. 173 Erw. 4b). Abgesehen davon käme die automatische Beendigung mit Bezug auf die unterlassenen Beitragszahlungen schon deshalb kaum in Frage, weil die Mitgliedschaft in diesen Fällen ohnehin nur unter erschwerenden Umständen tangiert wird (Erw. 3a) und bei der Beschwerdeführerin hiefür eigens das Ausschlussverfahren vorbehalten ist (Art. 18 der GKK-Statuten). - Was sodann die Möglichkeit des Austritts anbelangt, verlangen die Statuten nach einer schriftlichen Erklärung (Art. 17 der GKK-Statuten), die vorliegendenfalls von seiten des Beschwerdeführers unbestrittenermassen nie ergangen ist. Selbst wenn im übrigen "schriftlich" im Sinne dieser Vorschrift nicht in jeder Hinsicht dasselbe bedeuten muss wie im Zivilrecht (
Art. 12 ff. OR
), handelt es sich dabei nicht um eine blosse Ordnungsvorschrift. Vielmehr scheint es naheliegender, der fraglichen Formvorschrift die Tragweite eines Gültigkeitserfordernisses beizumessen (EVGE 1959 S. 274 Erw. 1), womit die von der Kasse angerufene Möglichkeit eines stillschweigenden oder konkludenten Austrittes von vornherein entfällt.
c) Schliesslich vermag die Beschwerdeführerin nicht nur aus ihren eigenen Statuten, sondern auch aus dem Recht der sozialen Krankenversicherung nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Denn weder das KUVG selbst noch seine Vollzugserlasse sehen einen Erlöschungsgrund in dem Sinne vor, dass die Kassenzugehörigkeit durch Unauffindbarkeit und/oder Zahlungsausstände des Mitglieds hinfällig werden könnte.
5.
a) Bei dieser Sachlage rechtfertigt es sich, die Fragen der automatischen Beendigung der Mitgliedschaft, einerseits, und des stillschweigenden oder konkludenten Kassenaustritts, anderseits, nach Massgabe der einschlägigen Regeln des Zivilrechts zu beurteilen. Auf diese darf nach gefestigter Rechtsprechung insoweit zurückgegriffen werden, als sie sich mit dem Sozialversicherungsrecht vereinbaren lassen (
BGE 117 V 58
Erw. 3a,
BGE 105 V 88
Erw. 2; RKUV 1991 Nr. K 873 S. 190 Erw. 3b; zustimmend RIEMER, Berührungspunkte zwischen Sozialversicherung und Privatrecht, in: Festschrift 75 Jahre EVG, S. 151 f.).
b) Die beschwerdeführende Kasse ist in die Rechtsform eines Vereins im Sinne von
Art. 60 ff. ZGB
gekleidet (Art. 1 der GKK-Statuten), so dass der (privatautonomen) statutarischen Ausgestaltung
BGE 118 V 264 S. 271
der Verbandszugehörigkeit vorrangige Bedeutung zukommt (
Art. 63 Abs. 1 ZGB
). Wie bereits dargelegt worden ist (Erw. 4a), verfügt die Beschwerdeführerin in dieser Hinsicht über eine detaillierte Ordnung (Art. 16 ff. der GKK-Statuten). - Zu prüfen bleibt nunmehr, ob diese Ordnung hinsichtlich der Belange des vorliegenden Falles im Widerspruch zu zwingendem Vereinsrecht steht (
Art. 63 Abs. 2 ZGB
) oder ob sie anderseits lückenhaft ist und - unter Beachtung sozialversicherungsrechtlicher Eigenheiten - der Ergänzung durch das Zivilrecht bedarf.
6.
a) Für die Beendigung der Mitgliedschaft enthält das Vereinsrecht in
Art. 70 Abs. 2 ZGB
(Austritt) und
Art. 72 Abs. 3 ZGB
(Ausschluss) minimale zwingende Vorschriften (RIEMER, Berner Kommentar, N. 270 zu
Art. 70 ZGB
, N. 37 zu
Art. 72 ZGB
und N. 40 zu
Art. 63 ZGB
; HEINI, Das Schweizerische Vereinsrecht, Basel 1988, S. 62 ff.). Die Rechtsprechung hat darüberhinaus dem einzelnen Mitglied das Recht eingeräumt, ohne Rücksicht auf die statutarische Ordnung aus wichtigen Gründen mit sofortiger Wirkung aus dem Verein auszutreten (
BGE 71 II 197
). Diese Befugnis ist aufgrund ihrer Verträglichkeit mit dem Sozialversicherungsrecht auch bei den als Vereinen organisierten Krankenkassen anerkannt worden (
BGE 105 V 88
).
b) Die bei der Beschwerdeführerin statutarisch vorgesehenen Möglichkeiten der Beendigung der Kassenmitgliedschaft bilden - vorbehältlich des sofortigen Austrittsrechts aus wichtigem Grund - eine abschliessende Ordnung, die aus vereinsrechtlicher Sicht keiner Ergänzung bedarf. Auch was die Ausgestaltung dieser Ordnung im einzelnen anbelangt, vermag die Beschwerdeführerin aus zwingendem Recht - wie zu zeigen ist - nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
aa) Dies gilt zunächst für die Regelung des Austritts gemäss Art. 17 der Statuten und die dort verankerte Schriftform. Dass der Einhaltung dieser Form die Bedeutung eines Gültigkeitserfordernisses zukommt, kann nicht zweifelhaft sein (Erw. 4b). Dennoch wäre es verfehlt, in dieser Erschwerung des Austritts einen Verstoss gegen zwingendes Recht, namentlich
Art. 70 Abs. 2 ZGB
, zu erblicken (RIEMER, a.a.O., N. 18 zu
Art. 63 ZGB
, vgl. ferner N. 268 zu
Art. 70 ZGB
). Unter diesen Umständen muss demnach die Möglichkeit eines stillschweigenden oder konkludenten Kassenaustritts auch aus vereinsrechtlicher Sicht von vornherein entfallen.
bb) Selbst wenn indes - entgegen Art. 17 der Statuten - die Zulassung eines nicht formgebundenen Austritts erwogen würde, könnte dem Verhalten des Beschwerdegegners nicht der Sinn eines
BGE 118 V 264 S. 272
stillschweigend oder konkludent bekundeten Austritts beigemessen werden. Denn bei der Erklärung des Vereins- oder Kassenaustritts handelt es sich um ein Gestaltungsrecht (
BGE 117 V 61
Erw. 4; RKUV 1991 Nr. K 873 S. 195 Erw. 4a, je mit Hinweisen), dessen Ausübung wesensgemäss keine Unklarheiten erträgt (RIEMER, a.a.O., N. 267 zu
Art. 70 ZGB
; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, § 20 Ziff. 4, S. 147). Insofern liesse die Verletzung der Beitragszahlungspflicht durch den Beschwerdegegner verschiedene Deutungen zu, und es bedürfte auch unter Einbezug vertrauenstheoretischer Gesichtspunkte zusätzlicher Anhaltspunkte, damit der Schluss auf einen (konkludenten) Austritt anginge (KRAMER, Berner Kommentar, N. 11 f., 44 f. zu
Art. 1 OR
). Aus denselben Gründen müsste im vorliegenden Fall auch ein wenigstens im Schrifttum als möglich erachtetes Ausscheiden ohne statutarische Grundlage, sei es aufgrund einseitigen Entschlusses des Mitgliedes, sei es aufgrund vertraglicher ("stillschweigender") Übereinkunft zwischen diesem und dem Verein (
Art. 1 Abs. 2 OR
), verworfen werden (RIEMER, a.a.O., N. 295 ff. zu
Art. 70 ZGB
, mit Hinweis auf die Ablehnung einer stillschweigenden Übereinkunft in
BGE 55 II 290
f.).
cc) Zur Möglichkeit des Ausschlusses gemäss Art. 18 der Statuten bleibt zu ergänzen, dass nicht nur das Sozialversicherungsrecht, sondern ebenso das einschlägige Zivilrecht, nebst materiellen Schranken (
Art. 2 Abs. 2,
Art. 28 ZGB
), auch formelle Garantien gewährleistet. In diesem Sinne hat die Rechtsprechung dem betroffenen Mitglied kraft ungeschriebenen Rechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung zuerkannt (
BGE 90 II 347
Erw. 2; zustimmend RIEMER a.a.O., N. 61 zu
Art. 72 ZGB
; HEINI, a.a.O., S. 64, Fn. 108). - Schliesslich gilt hinsichtlich der automatischen Beendigung der Mitgliedschaft, dass für diese im Gesetz nicht ausdrücklich erfasste, indes in der Vereinspraxis weit verbreitete Vorkehr eine entsprechende statutarische Grundlage unerlässlich ist (RIEMER, a.a.O., N. 301, 305 zu
Art. 70 ZGB
; HEINI, a.a.O., S. 67, Ziff. 3). Dass die Beschwerdeführerin über eine solche Grundlage nicht verfügt, ist bereits dargelegt worden (Erw. 4a und b).
7.
Verhält es sich nach dem Gesagten so, dass die beschwerdeführende Kasse einen konkludenten oder stillschweigenden Austritt des Beschwerdegegners auch nicht unter Berufung auf subsidiär anwendbares Zivilrecht zu begründen vermag, entfällt vorliegendenfalls jede Notwendigkeit, dessen Vereinbarkeit mit dem (derogierenden) Recht der Sozialversicherung zu hinterfragen. -
BGE 118 V 264 S. 273
Allerdings kann festgehalten werden, dass dieses Ergebnis - sozialversicherungsrechtlich gesehen - aus weiteren Gründen durchaus folgerichtig ausgefallen ist.
a) So darf etwa daran erinnert werden, dass das Eidg. Versicherungsgericht die Herabsetzung der Versicherungsdeckung gegen den Willen des Versicherten nur dann zulässt, wenn dieser am Fortbestand oder am bisherigen Mass der Versicherung vernünftigerweise kein Interesse mehr haben kann (
BGE 111 V 333
Erw. 2b). Angesichts der Tragweite eines Kassenaustritts schiene es zweifelsohne geboten, die Fiktion eines solchen Schrittes gestützt auf äussere Umstände, in aller Regel gegen den Willen des betroffenen Versicherten gleichermassen zurückhaltend zu handhaben. - Nachdem keine Anhaltspunkte für ein fehlendes Interesse des Beschwerdegegners an der Weiterführung seiner Kassenmitgliedschaft vorhanden sind, müsste somit die Annahme eines stillschweigend oder schlüssig kundgegebenen Kassenaustritts im vorliegenden Fall auch unter diesem Gesichtspunkt scheitern.
b) Des weiteren ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtsprechung an die Annahme eines stillschweigenden Verzichts auf Versicherungsleistungen sehr strenge Anforderungen stellt. Insbesondere lässt sie das Kriterium des blossen Zeitablaufs nicht genügen (RKUV 1986 Nr. K 690 S. 391 Erw. 3c), sondern es hat ein solcher Verzicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit nachgewiesen zu sein, was regelmässig nur dann angenommen worden ist, wenn nach den konkreten Umständen besondere Gründe dafür vorhanden waren (
BGE 116 V 280
mit Hinweisen). Diese Sichtweise muss um so mehr gelten, wenn - wie im vorliegenden Fall - anstelle des Verzichts auf einzelne Versicherungsleistungen derjenige auf die Kassenmitgliedschaft insgesamt in Frage steht. Daran ändert der Umstand nichts, dass in solchen Fällen mit dem Zeitablauf entsprechende Zahlungsausstände anfallen, wodurch die Kassen ihrerseits in ihrer Rechtsstellung betroffen werden. Denn einerseits steht es ihnen frei, gemäss ihrer statutarischen Ordnung und unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes anderweitige Vorkehren zu treffen (
BGE 111 V 320
f.). Anderseits besteht nur auf diese Weise Gewähr, dass der betroffene Versicherte, dessen Untätigsein mannigfache Gründe haben kann, seiner Kassenmitgliedschaft nicht vorschnell verlustig geht.
Nach dem Gesagten bedürfte es zur Annahme eines schlüssig kundgegebenen Mitgliedschaftsverzichts nebst dem Zeitablauf zusätzlicher konkreter Umstände, wie sie hier weder dargetan noch
BGE 118 V 264 S. 274
ersichtlich sind. - Ob ganz allgemein Fälle denkbar wären, in denen die Kassenmitgliedschaft durch langwährende Verletzung der Beitragspflicht untergehen könnte, mag dahingestellt bleiben. Denn - falls überhaupt - käme dergleichen erst in Frage, wenn sich die ältesten ausstehenden Beiträge zufolge Verwirkung nicht mehr einfordern liessen. Dies wäre mit Blick auf die gesetzliche Ordnung in anderen Sozialversicherungszweigen (
Art. 16 Abs. 1 AHVG
) oder auf die in einschlägigen zivilrechtlichen Verhältnissen anwendbare Verjährungsfrist des
Art. 128 Ziff. 1 OR
(RIEMER, a.a.O., N. 42 zu
Art. 71 ZGB
mit Hinweisen) nicht vor Ablauf von fünf Jahren anzunehmen, welche Voraussetzung vorliegend ebenfalls nicht erfüllt ist.
c) Der Berufung auf einen Kassenaustritt zufolge stillschweigenden oder schlüssigen Verhaltens könnte vorliegend noch aus einem weiteren Grund nicht stattgegeben werden. Selbst wenn nämlich diese Möglichkeit unter entsprechenden objektiven Umständen in grundsätzlicher Hinsicht anerkannt würde, wäre der Betroffene darüber ins Bild zu setzen gewesen, sei es mittels Verfügung (vgl.
BGE 117 V 103
f.), sei es zumindest mittels entsprechender Mitteilung. Wie bereits angedeutet worden ist (Erw. 7a), liefe ein fingierter Verzicht dem wirklichen Willen des Betroffenen in aller Regel geradewegs zuwider. So besehen wäre ein Unterschied zum Ausschluss nicht mehr auszumachen, womit sich die analoge Anwendung der dort geltenden formellen Garantien (RKUV 1991 Nr. K 867 S. 128) aufdrängt.
8.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen nicht durchdringt und der angefochtene Gerichtsentscheid im Ergebnis standhält.
9.
(Kostenpunkt)