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Urteilskopf
141 IV 380
49. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A.X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und B.X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1198/2014 vom 3. September 2015

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 StGB
; Art. 602 Abs. 1 und 2,
Art. 652 und 653 Abs. 2 ZGB
; Art. 104 Abs. 1 lit. b, Art. 115 Abs. 1, Art. 118 Abs. 1 und 2, Art. 119 Abs. 2 und Art. 310 Abs. 2 i.V.m.
Art. 322 Abs. 2 StPO
; Straftaten zum Nachteil einer Erbengemeinschaft; Nichtanhandnahmeverfügung; Strafantragsrecht und Beschwerdelegitimation von einzelnen Mitgliedern der Erbengemeinschaft.
Bei strafbaren Handlungen zum Nachteil einer Erbengemeinschaft gelten die einzelnen Erben als Geschädigte nach
Art. 115 Abs. 1 StPO
(E. 2.3.3). Als unmittelbar Geschädigtem steht das Strafantragsrecht im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 StGB
dem einzelnen Erben persönlich zu (E. 2.3.4). Der geschädigte Erbe, der von seinem Strafantragsrecht Gebrauch gemacht hat, hat sich im Strafpunkt gültig als Privatkläger (Strafkläger) konstituiert. Als Partei im Sinne von
Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO
ist er ohne Mitwirkung der übrigen Erben zur Beschwerde gegen die Nichtanhandnahme der Strafuntersuchung legitimiert. Dass der betreffende Erbe zivilrechtliche Ansprüche aus dem Nachlass nicht allein geltend machen kann, steht der Beschwerdelegitimation im Sinne von Art. 310 Abs. 2 i.V.m.
Art. 322 Abs. 2 StPO
nicht entgegen (E. 2.3.5-2.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 381
BGE 141 IV 380 S. 381
A.
A.X. erstattete gegen seine Schwester B.X. mit Eingabe vom 28. Juni 2013 Strafanzeige und stellte Strafantrag wegen "aller infrage kommender Tatbestände". Er wirft dieser vor, nach dem Tod ihrer gemeinsamen Mutter am 20. März 2013 in Portugal von deren Konti bei verschiedenen schweizerischen Bankinstituten unrechtmässig Bezüge in der Höhe von insgesamt rund Fr. 9'000.-
BGE 141 IV 380 S. 382
getätigt zu haben und mit deren Kreditkarte einen Betrag von Fr. 75.05 beglichen zu haben, womit sie die übrigen Erben geschädigt habe.
B.
Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat verfügte am 25. Oktober 2013 die Nichtanhandnahme der Strafuntersuchung gegen B.X. wegen Veruntreuung etc., da keine schweizerische Gerichtsbarkeit bestehe.
C.
Das Obergericht des Kantons Zürich trat am 31. Oktober 2014 auf die Beschwerde von A.X. gegen die Nichtanhandnahme mangels Beschwerdelegitimation nicht ein.
D.
A.X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Beschluss vom 31. Oktober 2014 sei aufzuheben und die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sei anzuweisen, eine Strafuntersuchung zu eröffnen.
E.
Das Obergericht und B.X. verzichteten auf eine Stellungnahme. Die Staatsanwaltschaft liess sich nicht vernehmen.
F.
Das Bundesgericht hat das Urteil öffentlich beraten (
Art. 58 Abs. 1 BGG
).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Vorinstanz erwägt, einem einzelnen Erben werde lediglich ausnahmsweise zugestanden, allein für die Erbengemeinschaft zu handeln und ein Rechtsmittel zu deren Schutz zu ergreifen, nämlich wenn sämtliche übrigen Mitglieder Straftaten zum Nachteil der Erbengemeinschaft begangen hätten bzw. hätten begangen haben sollen. Dadurch werde der einzelne Erbe nicht als unmittelbar Geschädigter betrachtet. Es werde ihm nur das Recht zugestanden, ausnahmsweise allein für die Gemeinschaft zu handeln. Die am 20. März 2013 verstorbene Erblasserin habe drei Nachkommen als gesetzliche Erben hinterlassen. Bestehe bzw. habe im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung eine Erbengemeinschaft bestanden, könnten die Erben nur gemeinsam oder in Ausübung eines Vertretungsauftrags für die Gemeinschaft handeln. Der Beschwerdeführer habe indessen allein in seinem eigenen Namen Beschwerde erhoben. Ein Ausnahmefall im Sinne der geschilderten Rechtsprechung liege nicht vor, da der Beschwerdeführer lediglich seiner Schwester und nicht sämtlichen übrigen Mitgliedern der Erbengemeinschaft Straftaten vorwerfe. Seine Beschwerdelegitimation sei daher zu verneinen.
2.2
Das Verfahren bei einer Nichtanhandnahme richtet sich sinngemäss nach den Bestimmungen über die Verfahrenseinstellung
BGE 141 IV 380 S. 383
(
Art. 310 Abs. 2 StPO
). Die Parteien können die Nichtanhandnahmeverfügung innert 10 Tagen bei der Beschwerdeinstanz anfechten (Art. 310 Abs. 2 i.V.m.
Art. 322 Abs. 2 StPO
). Die Privatklägerschaft nimmt am Strafverfahren als Partei teil (
Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO
). Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen (
Art. 118 Abs. 1 StPO
). Der Strafantrag ist dieser Erklärung gleichgestellt (
Art. 118 Abs. 2 StPO
). Geschädigt ist, wer durch die Straftat in seinen Rechten unmittelbar verletzt worden ist (
Art. 115 Abs. 1 StPO
).
Geschädigte, die sich nicht als Privatkläger konstituiert haben, können eine Nichtanhandnahme- oder Einstellungsverfügung mangels Parteistellung grundsätzlich nicht anfechten. Diese Einschränkung gilt dann nicht, wenn die geschädigte Person noch keine Gelegenheit hatte, sich zur Frage der Konstituierung zu äussern, so etwa wenn eine Einstellung ergeht, ohne dass die Strafverfolgungsbehörde die geschädigte Person zuvor auf ihr Konstituierungsrecht aufmerksam gemacht hat (vgl. Urteil 1B_298/2012 vom 27. August 2012 E. 2.1 mit Hinweisen).
Entscheidend für die Frage, ob ein Erbe ohne Mitwirkung der übrigen Erben gegen eine Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft Beschwerde erheben kann, ist somit, ob dieser unmittelbar geschädigt ist und sich allein als Privatkläger konstituieren kann. Unerheblich ist dabei, ob die Straftat zum Nachteil des Nachlasses von einem Miterben oder einem Dritten begangen wurde.
2.3
2.3.1
Durch eine Straftat unmittelbar verletzt und damit Geschädigter im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
ist nach ständiger Rechtsprechung, wer Träger des durch die verletzte Strafnorm geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsgutes ist (
BGE 140 IV 155
E. 3.2 S. 157 f.;
BGE 138 IV 258
E. 2.3 S. 263). Die geschädigte Person kann sich gemäss
Art. 119 Abs. 2 StPO
als Straf- und/oder Zivilklägerin am Strafverfahren beteiligen. Strafkläger ist, wer die Verfolgung und Bestrafung der für die Straftat verantwortlichen Person verlangt (
Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO
), Zivilkläger, wer adhäsionsweise privatrechtliche Ansprüche geltend macht, die aus der Straftat abgeleitet werden (
Art. 119 Abs. 2 lit. b StPO
). Die StPO unterscheidet demnach zwischen dem Privatkläger als Strafkläger und demjenigen als Zivilkläger. Dem Geschädigten steht es frei, sich am Strafverfahren lediglich als Strafkläger (Privatkläger im Strafpunkt) zu
BGE 141 IV 380 S. 384
beteiligen (
BGE 139 IV 78
E. 3.3.3 S. 81 f.). Als solcher kann er nach der Rechtsprechung auf kantonaler Ebene Rechtsmittel ergreifen. Die Rechtsmittellegitimation im kantonalen Verfahren (nach
Art. 382 Abs. 1 StPO
) hängt - anders als die Legitimation zur Beschwerde in Strafsachen in der Sache an das Bundesgericht (vgl. Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG;
BGE 141 IV 1
E. 1.1 S. 4 f. mit Hinweisen) - nicht davon ab, ob der Geschädigte Zivilforderungen hat. Dieser ist als Strafkläger zur Berufung gegen einen Freispruch namentlich auch befugt, wenn er im Strafverfahren keine Zivilforderung angemeldet hat oder wenn er von vornherein keine Zivilforderung hat, sondern nur öffentlich-rechtliche Ansprüche aus Staatshaftung, die nicht adhäsionsweise im Strafprozess geltend gemacht werden können (vgl.
BGE 131 I 455
E. 1.2.4 S. 461;
BGE 128 IV 188
E. 2.2 f. S. 191 f.; Urteil 6B_1168/2014 vom 13. Februar 2015 E. 1). Geschädigt im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
sein kann daher auch, wer selber keine Zivilforderungen geltend machen kann. Zivilforderungen sind mit anderen Worten keine notwendige Voraussetzung für die Rechtsmittellegitimation im kantonalen Verfahren bzw. für die Bejahung der strafrechtlichen Geschädigtenstellung nach
Art. 115 Abs. 1 StPO
und die Beteiligung am Strafverfahren als Strafkläger (zum Ganzen
BGE 139 IV 78
E. 3.3.3 S. 81 f.).
2.3.2
Beerben mehrere Erben den Erblasser, so besteht unter ihnen, bis die Erbschaft geteilt wird, infolge des Erbganges eine Gemeinschaft aller Rechte und Pflichten der Erbschaft (
Art. 602 Abs. 1 ZGB
). Sie werden Gesamteigentümer der Erbschaftsgegenstände im Sinne von
Art. 652 ff. ZGB
(
Art. 602 Abs. 2 ZGB
), wobei die Rechte eines jeden Erben gemäss
Art. 652 ZGB
auf die ganze Sache gehen. Die Erbengemeinschaft ist - wie die einfache Gesellschaft (
Art. 530 ff. OR
) - eine Gemeinschaft zur gesamten Hand (vgl.
BGE 124 III 505
E. 3b S. 508; JEAN NICOLAS DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, § 4 N. 9; PAUL-HENRI STEINAUER, Le droit des successions, 2. Aufl. 2015, N. 1194 S. 613; STEPHAN WOLF, in: Berner Kommentar, 2014, N. 42 zu
Art. 602 ZGB
). Als solche bildet sie eine Rechtsgemeinschaft ohne Rechtspersönlichkeit, die mangels Rechtsfähigkeit nicht Trägerin von Rechten und Pflichten sein kann. Träger der Vermögensrechte des Nachlasses sind nach Lehre und Rechtsprechung vielmehr die einzelnen Erben (vgl. WOLF, a.a.O., N. 29 und 43 zu
Art. 602 ZGB
; PAUL PIOTET, Droit successoral, TDPS Bd. IV, 2. Aufl. 1988, S. 580 f.; Urteile 1P.357/1991 vom 10. Februar 1992 E. 2b; 1P.609/1988 vom 19. April 1989 E. 2a; siehe für die einfache
BGE 141 IV 380 S. 385
Gesellschaft auch LUKAS HANDSCHIN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 6 zu
Art. 530 OR
mit Hinweisen; Urteil 1B_323/2008 vom 20. Mai 2009 E. 1.3).
Die Erben können unter Vorbehalt der vertraglichen oder gesetzlichen Vertretungs- und Verwaltungsbefugnisse über die Rechte der Erbschaft nur gemeinsam verfügen (
Art. 602 Abs. 2 ZGB
). Insofern gilt das Prinzip der Einstimmigkeit (vgl.
Art. 653 Abs. 2 ZGB
; DRUEY, a.a.O., § 14 N. 23 ff.; WOLF, a.a.O., N. 56 ff. zu
Art. 602 ZGB
). Einzelne Erben können für den Nachlass daher grundsätzlich nicht handeln. Dies ist in der Regel nur allen Erben gemeinsam oder an deren Stelle einem Erbenvertreter (
Art. 602 Abs. 3 ZGB
), Willensvollstrecker (
Art. 518 ZGB
) oder Erbschaftsverwalter (
Art. 554 ZGB
) möglich. Davon kann nach der Rechtsprechung bloss in dringlichen Fällen abgewichen werden (
BGE 125 III 219
E. 1a S. 220 mit Hinweisen). Mit dem Prinzip der gemeinsamen Klageerhebung soll vermieden werden, dass ein einzelner Erbe Klage erhebt ohne Rücksicht auf seine Miterben und diese durch unsorgfältige Prozessführung um ihren Anspruch bringt (
BGE 121 III 118
E. 3 S. 121;
BGE 119 Ia 342
E. 2a S. 345). Unzulässig sind deshalb nebst den eigentlichen Verfügungen über das Recht all jene Rechtshandlungen, welche die Gefahr einer Benachteiligung der Gemeinschaft oder ihrer Mitglieder mit sich bringen können (
BGE 121 III 118
E. 3 S. 121). Eine Ausnahme vom Grundsatz des gemeinsamen Handelns wird nach der Rechtsprechung anerkannt, wenn ein zur Erbschaft gehörender Anspruch gegenüber einzelnen Miterben von allen übrigen Erben geltend gemacht wird, weil in diesem Fall alle Erben Prozesspartei sind und sich über ihre gegenseitigen Rechtsansprüche auseinandersetzen können (
BGE 125 III 219
E. 1b S. 220 f.;
BGE 119 Ia 342
E. 2a S. 345 f.;
BGE 102 Ia 430
E. 3 S. 432; DRUEY, a.a.O., § 14 N. 28).
2.3.3
Da die Erbengemeinschaft selber nicht rechtsfähig ist und somit nicht Trägerin des durch die verletzte Strafnorm geschützten Rechtsgutes sein kann, gelten bei strafbaren Handlungen zum Nachteil der Erbengemeinschaft nach der unter der StPO ergangenen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre die einzelnen Erben als Geschädigte im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
(Urteil 1B_348/2012 vom 3. Oktober 2012 E. 1.2.6; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 34 zu
Art. 115 StPO
; VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 5 zu
Art. 115 StPO
; CAMILLE PERRIER, in:
BGE 141 IV 380 S. 386
Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 18 zu
Art. 115 StPO
).
Die Stellung eines Erben oder auch eines einfachen Gesellschafters kann folglich nicht mit derjenigen eines Aktionärs verglichen werden. Die Aktiengesellschaft ist eine juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit. Es ist daher zwischen dem Vermögen der Aktiengesellschaft und demjenigen des Aktionärs zu unterscheiden, dessen wirtschaftliche und rechtliche Interessen von denjenigen der Gesellschaft abweichen können. Der Aktionär ist zwar Eigentümer der von ihm gehaltenen Aktien, nicht jedoch des Gesellschaftsvermögens. Bei Vermögensdelikten zum Nachteil des Gesellschaftsvermögens ist die Aktiengesellschaft unmittelbar verletzt, während der Aktionär nur mittelbar betroffen ist und nicht als Geschädigter nach
Art. 115 Abs. 1 StPO
gilt (zum Ganzen
BGE 140 IV 155
E. 3.3.1 S. 158; Urteil 6B_680/2013 vom 6. November 2013 E. 3; je mit Hinweisen).
2.3.4
Zum Strafantrag im Sinne von
Art. 30 StGB
berechtigt ist, wer durch die Straftat verletzt ist, d.h. wer Träger des unmittelbar betroffenen Rechtsguts ist (
BGE 130 IV 97
E. 2.1 S. 98;
BGE 128 IV 81
E. 3a S. 84). Der Begriff des Verletzten gemäss
Art. 30 Abs. 1 StGB
ist insofern identisch mit demjenigen des Geschädigten nach
Art. 115 Abs. 1 StPO
(vgl. vorne E. 2.3.1). Die Rechtsprechung hat bereits früher entschieden, dass das Strafantragsrecht nicht der Gemeinschaft zur gesamten Hand, sondern jedem Mitglied persönlich zusteht (vgl.
BGE 117 IV 437
E. 1c S. 439). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der besagte Entscheid betrifft die einfache Gesellschaft, gilt für die Erbengemeinschaft aber ebenso. Das Bundesgericht hat sich in
BGE 117 IV 437
zwar kurz gefasst. Der Entscheid enthält keine eigentliche Begründung. Er stellt jedoch auf die Lehre ab (vgl. JÖRG REHBERG, Der Strafantrag, ZStR 85/1969 S. 259), die wiederum auf die kantonale Rechtsprechung Bezug nimmt (vgl. Urteil des Obergerichts Zürich vom 3. März 1952, in: SJZ 49/1953 S. 97). Er fand zudem auch im neueren Schrifttum Zustimmung (vgl. etwa CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 83 zu
Art. 30 StGB
;
ders.
, Der Strafantrag, 2004, S. 352; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 1 zu
Art. 30 StGB
; DANIEL STOLL, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 31 zu
Art. 30 StGB
).
BGE 141 IV 380 S. 387
Das Recht, Strafantrag zu stellen, ist ein höchstpersönliches Recht (vgl.
BGE 130 IV 97
E. 2.1 S. 98;
BGE 122 IV 207
E. 3c S. 208 mit Hinweisen). Mit dem Strafantrag erklärt der Verletzte seinen bedingungslosen Willen zur Strafverfolgung des Täters (
BGE 131 IV 97
E. 3.1 S. 98;
BGE 118 IV 167
E. 1b S. 169;
BGE 115 IV 1
E. 2a S. 2; je mit Hinweisen). Dass das Strafantragsrecht dem unmittelbar geschädigten Erben persönlich zustehen muss, ist folgerichtig, da damit weder Ansprüche an der Erbschaft geltend gemacht werden noch über das Gemeinschaftsvermögen verfügt wird. Der Strafantrag richtet sich vielmehr gegen den Schädiger, dessen Bestrafung verlangt wird, wobei der Strafanspruch nach ständiger Praxis allein dem Staat zusteht (
BGE 136 IV 29
E. 1.7.2 S. 39;
BGE 133 IV 228
E. 2.3 S. 231;
BGE 128 I 218
E. 1.1 S. 220). Die Rechte und Pflichten der übrigen Erben werden dadurch nicht tangiert. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist mit
Art. 602 Abs. 2 und
Art. 653 Abs. 2 ZGB
daher ohne Weiteres vereinbar.
2.3.5
Der Beschwerdeführer ist durch die behaupteten Straftaten seiner Schwester wie dargelegt unmittelbar geschädigt im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
. Da er selber Strafantrag stellen kann und er von diesem Recht Gebrauch gemacht hat, hat er sich im Strafpunkt gültig als Privatkläger konstituiert (vgl. Art. 118 Abs. 1 und 2,
Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO
). Dies gilt unabhängig davon, ob es sich bei den angezeigten Straftaten um Antrags- oder Offizialdelikte handelt, da der Antrag auf Strafverfolgung auch bei Offizialdelikten einer Erklärung im Sinne von
Art. 118 Abs. 1 StPO
gleichkommt (vgl.
Art. 118 Abs. 2 StPO
; JEANDIN/MATZ, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 12 f. zu
Art. 118 StPO
). Als Privatkläger im Strafpunkt ist der Beschwerdeführer Partei im Sinne von
Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO
, womit er nach Art. 310 Abs. 2 i.V.m.
Art. 322 Abs. 2 StPO
zur Beschwerde legitimiert ist. Dies steht im Einklang mit der neueren, wenn auch nicht amtlich publizierten Rechtsprechung des Bundesgerichts. Daraus ergibt sich implizit, dass der geschädigte Erbe, der Strafantrag gestellt und sich als Privatkläger konstituiert hat, zur Beschwerde gegen die Nichtanhandnahme der Strafuntersuchung befugt ist (vgl. Urteil 1B_348/2012 vom 3. Oktober 2012 E. 1.2.6 und 1.2.7).
2.3.6
Sollten die Anschuldigungen des Beschwerdeführers zutreffen, verfügt dieser über eine Forderung aus unerlaubter Handlung (
Art. 41 Abs. 1 OR
), da er seiner Schwester vorwirft, nach dem Tod
BGE 141 IV 380 S. 388
ihrer gemeinsamen Mutter unrechtmässig Vermögenswerte der Erbschaft bezogen zu haben. Es handelt sich dabei um eine Forderung aus dem Nachlass, die der Beschwerdeführer nur zusammen mit seinem Bruder geltend machen kann, da zivilrechtliche Ansprüche aus der Erbschaft gegen einen Miterben grundsätzlich nur von allen übrigen Erben gemeinsam eingeklagt werden können (vgl. oben E. 2.3.2). Der Beschwerdeführer kann sich im Strafverfahren gegen seine Schwester folglich nicht allein als Zivilkläger (Privatkläger im Zivilpunkt;
Art. 118 Abs. 1,
Art. 119 Abs. 2 lit. b StPO
) konstituieren. Dies ändert jedoch nichts daran, dass er als Träger des geschützten Rechtsgutes im strafrechtlichen Sinne geschädigt ist und als Strafkläger persönlich und allein am kantonalen Strafverfahren teilnehmen, eine Bestrafung verlangen sowie Rechtsmittel gegen eine Nichtanhandnahme oder Einstellung des Strafverfahrens ergreifen kann. Dass der einzelne Erbe zivilrechtlich grundsätzlich nicht allein vorgehen kann, wenn er Ansprüche aus dem Nachlass geltend machen will, steht der Beschwerdelegitimation im Sinne von Art. 310 Abs. 2 i.V.m.
Art. 322 Abs. 2 StPO
nicht entgegen.
2.4
2.4.1
Die Vorinstanz beruft sich auf einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 4. April 2013 (Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2013 I Nr. 15). Dieses verneinte einem Mitglied einer Erbengemeinschaft unter Bezugnahme auf
BGE 119 Ia 342
E. 2a die Legitimation zur Beschwerde gegen eine Einstellungsverfügung. Es geht wie die Vorinstanz davon aus, ein einzelner Erben könne nur dann allein ein Rechtsmittel gegen die Einstellung ergreifen, wenn alle übrigen Mitglieder Straftaten zum Nachteil der Erbengemeinschaft begangen haben bzw. begangen haben sollen (LGVE 2013 I Nr. 15 E. 4.3).
2.4.2
Der zitierte Bundesgerichtsentscheid
BGE 119 Ia 342
erging unter der früheren Strafprozessordnung des Kantons Zürich, wobei die Kognition des Bundesgerichts bezüglich der Auslegung von
§ 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
/ZH (Rechtsmittellegitimation von Geschädigten) auf Willkür beschränkt war. Das Bundesgericht ging damals mit der kantonalen Rekursinstanz davon aus, der einzelne Gesellschafter sei bei Straftaten zum Nachteil der einfachen Gesellschaft nicht unmittelbar betroffen und damit nicht geschädigt im Sinne von
§ 395 Abs. 1 Ziff. 1 StPO
/ZH. Die Auffassung im angefochtenen Entscheid, wonach auch bei Straftaten eines Gesellschafters zum Nachteil der einfachen Gesellschaft alle Gesellschafter gemeinsam Rekurs gegen
BGE 141 IV 380 S. 389
die Einstellung des Strafverfahrens erheben müssen, stufte es als willkürlich ein. Es genüge, wenn das Rechtsmittel gegen den oder die Gesellschafter von den übrigen Gesellschaftern eingelegt werde (BGE, a.a.O., E. 2a S. 345 f.).
Da Willkür damals aus anderen Gründen zu bejahen war, fand in
BGE 119 Ia 342
keine eigentliche Auseinandersetzung mit der Frage statt, ob bzw. weshalb der einzelne Gesellschafter bei Straftaten zum Nachteil der einfachen Gesellschaft lediglich indirekt geschädigt sein soll. Das Bundesgericht stellte für die Frage der Geschädigtenstellung des einfachen Gesellschafters auf den angefochtenen Entscheid ab, ohne zu prüfen, ob die kantonale Behörde diesen zu Unrecht nicht als geschädigt betrachtete. Es hätte angesichts der Willkürkognition zudem nur einschreiten können, wenn diese ihr kantonales Recht offensichtlich falsch ausgelegt hätte. Der Entscheid kann für die Beurteilung der Rechtslage unter der StPO bereits deshalb nicht vorbehaltlos übernommen werden. Hinzu kommt, dass im betreffenden Fall ein Mitgesellschafter den übrigen einfachen Gesellschaftern Straftaten vorwarf. Die Frage, ob dieser auch gegen einen einzelnen Mitgesellschafter allein hätte vorgehen können, ohne sämtliche übrigen Gesellschafter ins Recht zu fassen, stellte sich daher nicht.
2.4.3
Aus
BGE 119 Ia 342
kann für die Rechtslage unter der StPO somit nicht abgeleitet werden, dass bei Straftaten eines Gesamteigentümers zum Nachteil des Gesamthandvermögens Rechtsmittel gegen eine Nichtanhandnahme oder Einstellung des Strafverfahrens von den übrigen Gesamteigentümern gemeinsam erhoben werden müssen. Aus den gleichen Gründen kann auch der Lehre nicht gefolgt werden, die zwar anerkennt, dass der einzelne Gesamteigentümer bei Straftaten zum Nachteil einer Gemeinschaft zur gesamten Hand unmittelbar geschädigt ist, teilweise unter Berufung auf
BGE 119 Ia 342
aber dennoch verlangt, dass die (übrigen) Gesamteigentümer gemeinsam gegen den oder die Täter vorgehen (vgl. MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 34 zu
Art. 115 StPO
; siehe auch PERRIER, a.a.O., N. 18 in fine zu
Art. 115 StPO
).
Entgegen
BGE 119 Ia 342
ist der einzelne Erbe bzw. Gesellschafter nach der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre bei Straftaten zum Nachteil der Erbengemeinschaft bzw. der einfachen Gesellschaft unmittelbar geschädigt im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
(oben E. 2.3.3). Die Rechtsprechung erkannte dem einzelnen
BGE 141 IV 380 S. 390
Mitglied einer Gemeinschaft zur gesamten Hand bei Straftaten zum Nachteil der Gemeinschaft zudem bereits früher das Recht zu, Strafantrag zu stellen (oben E. 2.3.4). Der einzelne Erbe kann daher ohne Mitwirkung der übrigen Erben eine Bestrafung verlangen, weshalb er auch berechtigt sein muss, sich allein als Privatkläger im Strafpunkt (Strafkläger) am Strafverfahren zu beteiligen und Rechtsmittel zu ergreifen.
2.5
Der Beschwerdeführer hat sich nach dem Gesagten als Geschädigter und Strafantragsteller im Strafpunkt gültig als Privatkläger konstituiert. Als solcher war er entgegen der Auffassung der Vorinstanz nach Art. 310 Abs. 2 i.V.m.
Art. 322 Abs. 2 StPO
im kantonalen Verfahren zur Beschwerde gegen die Nichtanhandnahme legitimiert. Die Vorinstanz spricht dem Beschwerdeführer die Beschwerdelegitimation zu Unrecht ab.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
138 III 111
17. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. GesmbH gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_391/2011 vom 23. Dezember 2011

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 2 PatG
; Nichtnaheliegen bzw. erfinderische Tätigkeit.
Grundsätze der Beurteilung des Erfinderischen (E. 2.1). "Aufgabe-Lösungs- Ansatz" als eine der möglichen Vorgehensweisen zur Beurteilung des Nichtnaheliegens (E. 2.2). Unterschied zwischen (nicht erfinderischer) Aggregation und (erfinderischer) Kombination von Merkmalen; Beurteilung des Erfinderischen im konkreten Fall (E. 2.3 und 2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 138 III 111 S. 112
A.
A.a
Die Y. AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) war zunächst Lizenznehmerin von A. (Beklagter 1 im kantonalen Verfahren), der das CH-Patent Nr. 1 hielt. Sie ist Inhaberin dieses Patents, das ihr während des kantonalen Verfahrens übertragen worden ist. Das Patent betrifft eine induktive Heizvorrichtung in einem Kochgerät.
A.b
Die X. GesmbH (Klägerin und Beschwerdeführerin) mit Sitz in Österreich befasst sich mit dem Vertrieb von Induktions-Kochherden. Sie gelangte mit Eingabe vom 8. März 2005 an das Handelsgericht des Kantons St. Gallen mit dem Rechtsbegehren, es sei gegenüber den Beklagten festzustellen, dass das schweizerische Patent Nr. 1 nichtig sei.
A.c
Im Laufe des Verfahrens vor dem Handelsgericht schränkte der Beklagte 1, damals Patentinhaber, in einem Eventualbegehren die Patentansprüche ein. Die Klägerin beantragte darauf in ihrer nachträglichen Eingabe vom 30. Januar 2006, die Nichtigkeit des Patents sei auch hinsichtlich der je acht neuen Patentansprüche gemäss den beiden neuen Eventualbegehren der Duplik festzustellen.
A.d
Mit Entscheid vom 21. April 2008 wies das Handelsgericht die Klage auf Nichtigkeit des schweizerischen Patents 1 in der Fassung gemäss Eventualantrag ab. Da die Beklagten die Nichtigkeit in der Fassung gemäss ursprünglicher Patentschrift anerkannten, schrieb das Handelsgericht die Klage in diesem Punkt als erledigt ab. Die Klage gegen die Beschwerdegegnerin, die damals Lizenznehmerin war, wies das Gericht wegen fehlender Passivlegitimation ab.
A.e
Mit Urteil vom 18. November 2008 hob das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen den Entscheid des Handelsgerichts auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung an das Handelsgericht zurück mit der Vorgabe, dass die nachträgliche Eingabe der Klägerin vom 6. Juli 2007 zuzulassen sei. Das Kassationsgericht hielt die Rüge der Verletzung von
Art. 164 ZPO
/SG für begründet und nahm an, dass der Prozess in Kenntnis der US-Patentschrift 2 einen anderen Verlauf genommen hätte. Das Handelsgericht nahm danach den Prozess wieder auf.
BGE 138 III 111 S. 113
B.
Mit Entscheid vom 10. Mai 2011 schrieb das Handelsgericht des Kantons St. Gallen die Klage mit Bezug auf die Frage der Rechtsbeständigkeit von CH 1 in der Fassung gemäss Patentschrift zufolge Anerkennung der Nichtigkeit als erledigt ab (Dispositiv-Ziffer 1), es wies die Klage gegen den Beklagten 1 ab (Dispositiv-Ziffer 2) und wies die Klage mit dem sinngemässen Antrag, es sei festzustellen, dass CH 1 auch in den eingeschränkten Fassungen nichtig sei, ebenfalls ab (Dispositiv-Ziffer 3). Der Gegenstand des Anspruchs 1 des Eventualantrags der Beklagten stelle eine patentfähige Erfindung dar, dessen Wortlaut in Dispositiv-Ziffer 3 wie folgt wiedergegeben wird:
1. Kochgerät mit einer induktiven Heizvorrichtung (2), welche sich unter einer viereckigen Kochplatte (1) befindet, dadurch gekennzeichnet, dass die Heizvorrichtung (2) zumindest zwei Heizelemente (6 bis 9) aufweist, dass diese Heizelemente derart ausgeführt und angeordnet sind, dass auch der zwischen diesen benachbarten Heizelementen (6, 7) befindliche Bereich der Kochplatte (1) für Kochzwecke verwendbar ist, dass eine Abschirmvorrichtung (3) sich zwischen der Kochplatte und der Heizvorrichtung (2) befindet, dass diese Abschirmvorrichtung (3) einen geerdeten Leiter (32) aufweist, welcher in bzw. auf einer Trägerplatte (31) derart verlegt ist, dass möglichst die ganze Fläche der Trägerplatte (31) durch den Leiter bedeckt ist und dass dieser Leiter keine geschlossene Schleife bildet.
2. Kochgerät nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass das Heizelement (6 bis 9) einen Flächeninduktor (10) mit im wesentlichen spiralförmigen Windungen umfasst, dass die jeweilige Windung (13 bis 19) eines solchen Induktors (10) praktisch geradlinig verlaufende und hintereinander geschaltete Abschnitte (21 bis 24) aufweist und dass der jeweilige geradlinig verlaufende Windungsabschnitt parallel zu einer der Seiten (101 bzw. 102) der Kochplatte (1) verläuft.
3. Kochgerät nach Anspruch 2, dadurch gekennzeichnet, dass die geradlinig verlaufenden Abschnitte (21 bzw. 24) der aussen liegenden Windungen (19) der benachbarten Heizelemente parallel zueinander verlaufen und dass der Abstand A2 zwischen den äusseren geradlinig verlaufenden Abschnitten (21 bzw. 24) der benachbarten Wicklungen (6 bzw. 7 bzw. 8 bzw. 9) zweimal so gross ist wie der Abstand zwischen den benachbarten Windungen (z.B. 18 und 19) eines der Heizelemente.
4. Kochgerät nach Anspruch 3, dadurch gekennzeichnet, dass die Induktoren (10) der Heizelemente (6 bis 9) in Serie geschaltet und an eine Stromquelle (60) angeschlossen sind und dass der Wicklungssinn der Induktoren (10) derart ist, dass der Strom in den geradlinigen und parallel zueinander verlaufenden Abschnitten (21 bzw. 24) der äusseren Windungen (19) der benachbarten Heizelemente (6 bis 9) in gleicher Richtung fliesst.
BGE 138 III 111 S. 114
5. Kochgerät nach Anspruch 4, dadurch gekennzeichnet, dass ein erster Anschlussleiter (11) an die aussen am Rande liegende Windung (19) des Induktors (10) eines ersten Heizelementes (6) angeschlossen ist, dass ein zweiter Anschlussleiter (12) an die mittig liegende Windung (13) des Induktors (10) eines zweiten Heizelementes (7) angeschlossen ist, dass der spiralförmige Induktor (10) des ersten Heizelementes (6) sich im Gegenuhrzeigersinn und der Induktor (10) des zweiten Heizelementes (7) sich im Uhrzeigersinn öffnet.
6. Kochgerät nach Anspruch 5, welches zwei Heizelemente (6, 7) aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass die mittige Windung (13) des ersten Heizelementes (6) mit Hilfe eines ersten Verbindungsleiters (20) mit der äusseren Windung (19) des zweiten Heizelementes (9) verbunden ist.
7. Kochgerät nach Anspruch 5, welches vier in einem Viereck angeordnete Heizelemente (6 bis 9) aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass die mittige Induktorwindung (13) des ersten Heizelementes (6) mit Hilfe eines ersten Verbindungsleiters (20) mit der äusseren Induktorwindung (19) des vierten Heizelementes (9) verbunden ist, dass die mittige Windung (13) dieses vierten Heizelementes (9) mit Hilfe eines weiteren Verbindungsleiters (20) an die äussere Induktorwindung (19) des dritten Heizelementes (8) verbunden ist, dass die mittige Induktorwindung (13) dieses dritten Heizelementes (8) mit Hilfe eines noch weiteren Verbindungsleiters (20) an die äussere Windung (19) des zweiten Heizelementes (7) angeschlossen ist, dass die Spirale des Induktors (10) des dritten Heizelementes (8) sich im Gegenuhrzeigersinn öffnet und dass der Induktor (10) des vierten Heizelementes (9) sich im Uhrzeigersinn öffnet.
8. Kochgerät nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass eine Stromquelle (60) vorgesehen ist, an welche die Heizvorrichtung (2) angeschlossen ist, dass diese Stromquelle (60) einen Generator (61) von Stromimpulsen aufweist, welcher über Leiter (62, 63) an die Heizvorrichtung (2) angeschlossen ist, dass dieser Generator (61) derart ist, dass sich sowohl die erzeugte Frequenz als auch die Leistung der Impulse steuern lässt, dass einem der Zuführleiter (63) ein Stromwandler (64) zugeordnet ist, welcher an erste Eingänge einer Phasenmessvorrichtung (65) angeschlossen ist, dass ein weiterer Eingang dieser Phasenmessvorrichtung (65) über eine Leitung (67) an den Stromgenerator (61) direkt angeschlossen ist, dass ein Einstellelement (66) zur Steuerung der Arbeitsweise der Phasenmessvorrichtung (65) an diese angeschlossen ist, dass der Ausgang der Phasenvorrichtung (65) über Leitungen (68, 69) an eine Ansteuerungsvorrichtung (70) für den Generator (61) angeschlossen ist, dass diese Vorrichtung (70) über weitere Leiter (71, 72) mit dem Generator (61) verbunden ist, dass eine weitere Leitung (73) vom Generator (61) zur Ansteuerungsvorrichtung (70) zurückführt, dass die Ansteuerungsvorrichtung (70)
BGE 138 III 111 S. 115
an die Phasenmessvorrichtung (65) über eine weitere Leitung (74) zurückgekoppelt ist und dass zur Einstellung der gewünschten Leistung die Ansteuerungsvorrichtung (70) mit einem zweiten Einstellelement (75) versehen ist.
9. Kochgerät nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass der Leiter (32) auf der Trägerplatte (31) mäanderförmig verlegt ist."
Das Handelsgericht, das bereits im ersten Verfahren ein Gutachten eingeholt hatte, beauftragte den Experten B. mit Schreiben vom 27. August 2009, die von ihm erstattete Expertise unter Berücksichtigung der US-Patentschrift 2 zu ergänzen. Der Experte gelangte zum Schluss, dass das Patent der Beklagten in der eingeschränkten Fassung auch unter Berücksichtigung der US-Patentschrift 2 gültig sei. Das Handelsgericht folgte dieser Auffassung.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 10. Mai 2011 sei bezüglich der Dispositiv-Ziffer 3 sowie der Kosten aufzuheben (Ziffer 1), die Klage sei vollständig gutzuheissen und es sei gegenüber der Beklagten und Beschwerdegegnerin die Nichtigkeit des schweizerischen Patents 1 festzustellen (Ziffer 2), eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzuweisen, ein Obergutachten über die Frage des Naheliegens der beanspruchten Erfindung einzuholen, und zwar ausgehend von der Europäischen Patentanmeldung 3 (D2) als nächstliegendem Stand der Technik (Ziffer 2.1).
Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe
Art. 1 Abs. 2 PatG
verletzt, indem sie mit dem Gutachter als nächstliegenden Stand der Technik die US-Patentschrift 2 statt wie im ursprünglichen Gutachten die EP Patentanmeldung 3 als Ausgangspunkt gewählt habe, indem sie eine blosse Aggregation von technischen Merkmalen als nicht naheliegend qualifiziert und indem sie allgemeines Fachwissen der hypothetischen Fachperson unberücksichtigt gelassen habe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 1 Abs. 2 PatG
(SR 232.14) ist keine patentierbare Erfindung, was sich in nahe liegender Weise aus dem Stand der Technik (
Art. 7 Abs. 2 PatG
) ergibt (vgl. entsprechend Art. 56 des
BGE 138 III 111 S. 116
Europäischen Patentübereinkommens vom 5. Oktober 1973, revidiert in München am 29. November 2000 [EPÜ 2000; SR 0.232.142.2]). Den Stand der Technik bildet insofern alles, was vor dem Anmelde- oder dem Prioritätsdatum der Öffentlichkeit durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benützung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist (
Art. 7 Abs. 2 PatG
, vgl.
Art. 54 Abs. 2 EPÜ 2000
). Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, der umstrittene Anspruch sei neuheitsschädlich vorweggenommen worden. Sie rügt, die Vorinstanz habe
Art. 1 Abs. 2 PatG
verletzt mit dem Schluss, der selbständige Anspruch 1 des umstrittenen Patents habe sich für die Fachperson nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergeben.
2.1
Zur Beurteilung des Erfinderischen ist nach der Rechtsprechung entscheidend, ob ein Fachmann nach all dem, was an Teillösungen und Einzelbeiträgen den Stand der Technik ausmacht, schon mit geringer geistiger Anstrengung auf die Lösung des Streitpatents kommen kann oder ob es dazu zusätzlichen schöpferischen Aufwandes bedarf. Denn der Bereich des Erfinderischen beginnt nach konstanter Praxis nicht bereits unmittelbar jenseits des vorbekannten Stands der Technik, sondern erst jenseits dessen, was ein durchschnittlich gut ausgebildeter Fachmann des einschlägigen Gebietes gestützt darauf mit seinem Wissen und seinen Fähigkeiten weiterentwickeln und finden kann (
BGE 123 III 485
E. 2a S. 488;
BGE 121 III 125
E. 5b S. 137;
BGE 120 II 312
E. 4b S. 317).
Die erfinderische Tätigkeit ist von der Ausgangslage her zu beurteilen, wie sie im massgebenden Zeitpunkt objektiv gegeben war. Es sollen keine Lehren patentiert werden, die der Fachmann in Kenntnis des Standes der Technik und gestützt auf seine durchschnittlichen Fähigkeiten folgerichtig aus dem Stand der Technik entwickeln kann; es bedarf vielmehr einer qualitativen Weiterentwicklung, einer intuitiv-assoziativen Tätigkeit (vgl. CHRISTOPH BERTSCHINGER, Patentfähige Erfindung, in: Schweizerisches und europäisches Patentrecht, 2002, Rz. 4.113). Der Stand der Technik im massgebenden Zeitpunkt ist in seiner Gesamtheit, gewissermassen als "Mosaik", zu betrachten (JÜRGEN KROHER, in: Europäisches Patentübereinkommen, Singer/Stauder [Hrsg.], 5. Aufl. 2010, N. 16 zu
Art. 56 EPÜ
; RAINER MOUFANG, in: Patentgesetz mit EPÜ, Rainer Schulte [Hrsg.], 8. Aufl. 2008, N. 19 zu § 4 DPatG/
Art. 56 EPÜ
; BERTSCHINGER, a.a.O., Rz. 4.118). Alle der Öffentlichkeit zugänglichen Lehren, alle Entgegenhaltungen sind miteinander als der technische Erfahrungsschatz
BGE 138 III 111 S. 117
anzusehen, der dem mit normaler Kombinationsgabe ausgestatteten Fachmann bzw. Fachteam für die Lösung der Aufgabe zur freien Auswertung zur Verfügung gestanden hat. Die Kombination von Einzelelementen aus dem Stand der Technik findet aber dort ihre Grenze, wo sie zu einer künstlichen ex-post-Betrachtung in Kenntnis der neuen Lösung führen würde (vgl.
BGE 120 II 312
E. 4b S. 318; Urteile 4C.52/2005 vom 18. Mai 2005 E. 2.1, in: sic! 11/2005 S. 826; 4C.10/2003 vom 18. März 2003 E. 3, in: sic! 7-8/2003 S. 604).
2.2
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Patentamtes wird gemäss dem sogenannten "Aufgabe-Lösungs-Ansatz" zunächst der "nächstliegende Stand der Technik" ermittelt, um das technische Problem festzustellen, das durch die Erfindung gelöst wird, wobei von den Angaben in der Anmeldung ausgegangen wird, sofern der Anmeldung nicht ein unzutreffender Stand der Technik zugrunde gelegt wird. Dieses Vorgehen bildet jedoch nur den Ausgangspunkt zur Beurteilung, ob dem Fachmann die Erfindung aus der Gesamtschau des Standes der Technik nahegelegen hat (vgl. dazu BERNHARD JESTAEDT, in: Benkard, Europäisches Patentübereinkommen, 2002, N. 16 f. zu
Art. 56 EPÜ
; ASENDORF/SCHMIDT, in: Benkard, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, 10. Aufl. 2006, N. 13 zu § 4 DPatG; MOUFANG, a.a.O., N. 28 zu § 4 DPatG/
Art. 56 EPÜ
; KROHER, a.a.O., N. 38 zu
Art. 56 EPÜ
; BERTSCHINGER, a.a.O., Rz. 4.126). Der "Aufgabe-Lösungs-Ansatz" wurde in der Praxis als ein Werkzeug ermittelt, um die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit zu objektivieren und eine rückschauende Betrachtungsweise soweit möglich zu vermeiden (BERTSCHINGER, a.a.O., Rz. 4.126; PEDRAZZINI/HILTI, Europäisches und schweizerisches Patent- und Patentprozessrecht, 3. Aufl. 2008, S. 132; KROHER, a.a.O., N. 40 zu
Art. 56 EPÜ
; MOUFANG, a.a.O., N. 26 zu § 4 DPatG/
Art. 56 EPÜ
). Dieses Vorgehen ist nicht das einzig mögliche. In der Praxis der deutschen Gerichte wird etwa gefragt, welche Schritte der Fachmann vollziehen muss, um zu der Lösung des Streitpatents zu gelangen, ob er Anlass hatte, Überlegungen in diese Richtung anzustellen, und was im Einzelnen dafür oder dagegen spricht, dass der Fachmann aufgrund solcher Überlegungen zur Lösung des Streitpatents gelangt. Dabei wird darauf abgestellt, was die beanspruchte Lösung gegenüber dem Stand der Technik tatsächlich leistet (vgl. ASENDORF/SCHMIDT, a.a.O., N. 10/12 zu § 4 DPatG; JESTAEDT, a.a.O., N. 18 zu
Art. 56 EPÜ
).
Wenn die Beschwerdeführerin rügt, der Gutachter sei von einer falschen Veröffentlichung als nächstliegendem Stand der Technik
BGE 138 III 111 S. 118
ausgegangen und habe statt der EP-Patentanmeldung 3 (D2 nach Gutachten) die US-Patentschrift 2 (D9 nach Ergänzungsgutachten) gewählt, so verkennt sie zunächst die Bedeutung des "Aufgabe-Lösungs-Ansatzes". Es handelt sich dabei entgegen ihrer Ansicht nicht um die ausschliesslich vorgeschriebene Methode, sondern um eine der möglichen Arten des Vorgehens, um auf nachvollziehbare Weise die Schritte zu ermitteln, welche die Fachperson aufgrund des massgebenden Standes der Technik machen musste, um zur technischen Lösung zu gelangen, welche im Patent beansprucht wird. In jedem Fall ist der (qualitative) Abstand der beanspruchten Lösung vom entgegengehaltenen Stand der Technik insgesamt massgebend zur Beurteilung, ob diese der Fachperson nahegelegen hatte oder nicht. Da auch ausgehend vom nächstliegenden Stand der Technik die übrigen Entgegenhaltungen darauf zu prüfen sind, ob sie für die massgebende Fachperson Anregungen zu vermitteln vermögen, die ihr die beanspruchte Lösung nahelegen, sollte bei korrektem Vorgehen nicht wesentlich sein, welches von regelmässig mehreren naheliegenden Elementen im Stande der Technik zum Ausgangspunkt der allein entscheidenden Frage genommen wird, ob die Fachperson schon mit geringer geistiger Anstrengung auf die Lösung des Streitpatents kommen kann oder ob es dazu eines schöpferischen Aufwandes bedarf. Die Beschwerdeführerin behauptet zu Recht nicht, die objektiv vom Streitpatent gelöste Aufgabe sei von der Vorinstanz gestützt auf die Expertise falsch definiert worden. Die Rüge, die Vorinstanz habe die Tragweite von
Art. 1 Abs. 2 PatG
verkannt, indem sie gestützt auf die Ergänzung der Expertise einen falschen "nächstliegenden Stand der Technik" zum Ausgangspunkt der Beurteilung des Naheliegens der beanspruchten Lösung gewählt habe, ist unbegründet.
2.3
Als naheliegend gilt die blosse Aneinanderreihung oder Kombination bekannter Vorrichtungen oder Verfahren, die jeweils auf übliche Art und Weise funktionieren, ohne funktionelle Wechselwirkung; demgegenüber gilt als nicht naheliegend eine Kombination von Merkmalen, die sich gegenseitig wirkungsmässig derart unterstützen, dass ein neuer technischer Erfolg erzielt wird (BERTSCHINGER, a.a.O., Rz. 4.136 S. 148; vgl. KROHER, a.a.O., N. 59 zu
Art. 56 EPÜ
). Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Expertise und gestützt darauf die Vorinstanz hätten den Unterschied zwischen (nicht erfinderischer) Aggregation und (erfinderischer) Kombination nicht beachtet. Sie bringt insofern vor, die Abschirmung zwischen der
BGE 138 III 111 S. 119
Kochplatte und der Heizvorrichtung eines Induktionskochherds mit einem geerdeten Leiter gehöre nun nach der US-Patentschrift schon zum Stand der Technik, weshalb eine Induktionskochplatte mit einer geerdeten Abschirmvorrichtung zwischen der Kochplatte und der Heizvorrichtung nicht mehr als Erfindung betrachtet werden könne. Dies schliesse auch eine Abschirmung mit elektrischen Leitern ein, die keine geschlossene Schleife bildeten, da dies zum allgemeinen Fachwissen der massgeblichen Fachperson gehöre.
2.3.1
Nach dem Gutachten - das insoweit von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt wird - besitzt die hypothetische Fachperson, ausgebildet als Ingenieur auf dem Gebiet der Elektrotechnik (Fachhochschule oder Hochschule), grundlegende Kenntnisse über elektromagnetische Felder und gute Kenntnisse in der Konzeption und Entwicklung von elektronischen Schaltungen. Sie hat Berufserfahrung in der Ausgestaltung, Anordnung und Ansteuerung von induktiven Heizvorrichtungen und in der zugehörigen Messtechnik elektromagnetischer Felder. Den selbständigen Patentanspruch 1 des eingeschränkten Patents in der hier umstrittenen Fassung gliedert der Gutachter sodann in die (mit einer Ziffer 2 versehenen) Merkmale A bis I wie folgt:
"A Kochgerät mit einer induktiven Heizvorrichtung (2)
B welche sich unter einer viereckigen Kochplatte (1) befindet, dadurch gekennzeichnet, dass
C die Heizvorrichtung (2) zumindest zwei Heizelemente (6 bis 9) aufweist,
D welche derart ausgeführt sind, dass nicht nur die Randbereiche (55) der Kochplatte (1), sondern auch die Bereiche zwischen den Heizelementen (7, 8) für Kochzwecke ausgenützt werden können,
E dass eine Abschirmvorrichtung (3) sich zwischen der Kochplatte und der Heizvorrichtung (2) befindet,
F dass diese Abschirmvorrichtung (3) einen geerdeten Leiter (32) aufweist,
G welcher in bzw. auf einer Trägerplatte (31) derart verlegt ist, dass möglichst die ganze Fläche der Trägerplatte (31) durch den Leiter bedeckt ist,
H dass dieser Leiter keine geschlossene Schleife bildet ..."
(unberücksichtigt lässt der Experte sodann das Merkmal I, wonach der Leiter [32] auf der Trägerplatte mäanderförmig verlegt sein kann).
BGE 138 III 111 S. 120
Im Gutachten vom 19. Dezember 2006 gelangt der Gerichtsexperte zum Schluss, die entgegengehaltenen Dokumente D1 und D4 zeigten gerade das Gegenteil der beanspruchten Abschirmung mit einem Leiter und beschränkten sich auf eine rein elektrische und thermische Isolation. Die Dokumente D2, D3 und D5 bis D7 sodann zeigten keine Zwischenlage zwischen den Heizelementen und der Kochplatte. Aufgabe der beanspruchten Abschirmung mit geerdetem Leiter zwischen Heizelement und Kochplatte solle sein, elektrische Entladungen zwischen auf der Kochplatte nahe aneinander aufgestellten Kochtöpfen zu verhindern. Diese Aufgabe sei in keinem Dokument des Standes der Technik erwähnt und es schlage auch keines der Dokumente einen geerdeten, auf oder in einer Trägerplatte verlegten Leiter vor. In der am 20. Januar 2010 erstellten Ergänzung zur Expertise erläutert der Gutachter sodann, dass das Dokument D9 (US-Patentschrift 2) ein Kochgerät mit einer induktiven Heizvorrichtung zeigt. Er legt dar, dass die Merkmale A bis E sowie G des Streitpatents beim entgegengehaltenen Dokument D9 vorhanden sind. Nach den Merkmalen D und H, welche in der Entgegenhaltung D9 fehlen, formuliert der Experte die objektiv durch das Streitpatent gelöste Aufgabe so, dass ein induktives Kochgerät mit einer Abschirmung geschaffen werden soll, bei dem die Kochgeschirre auf der Kochplatte frei für Kochzwecke platzierbar sind, wobei elektrische Potentialdifferenzen zwischen den Kochgeschirren möglichst vermieden werden sollen. Diese Aufgabe löst das Streitpatent nach den Feststellungen des Gutachters mit der speziellen Ausgestaltung und Anordnung der Heizelemente in Kombination mit der Abschirmvorrichtung, die einen geerdeten Leiter - im Unterschied zu D9 ohne Bildung einer Schleife - umfasst. Der Gutachter verneint, dass die Fachperson durch den Stand der Technik veranlasst werden könnte, das Kochgerät D9 so zu ändern, dass sie zu den Merkmalen D und H des Streitpatents gelangt. Die Fachperson kann danach zwar aus der Entgegenhaltung D2 entnehmen, dass die Heizelemente bzw. die Induktionsspulen so ausgestaltet und angeordnet werden können, dass eine metallene Kochfläche gleichmässig erhitzt werden kann, und sie würde daher eine solche Ausführung und Anordnung der Heizmittel auch für ein Kochgerät nach D9 verwenden. Die Fachperson findet aber nach dem Ergänzungsgutachten im Stand der Technik keine Anregung dafür, die Abschirmung dabei mit einem geerdeten Leiter auszuführen, der keine geschlossene Schleife bildet. D9 weist danach von der Lösung mit dem geerdeten Leiter weg, indem er die
BGE 138 III 111 S. 121
flächige Beschichtung mit einem Material empfiehlt, das einen bestimmten elektrischen Widerstand nicht unterschreiten sollte. Bei der Variante mit geerdetem Leiter aus Kupfer setzt D9 anderseits gerade einen Leiter mit einer geschlossenen Schleife ein. Aus den weiteren Dokumenten D1 und D3 bis D8 kann die Fachperson nach den Ausführungen des Gerichtsexperten ebenfalls keine Anregung entnehmen, das Kochgerät von D9 wie im Streitpatent beansprucht zu ändern.
2.3.2
Die Beschwerdeführerin kritisiert den Schluss der Vorinstanz, die gestützt auf das Gerichtsgutachten die erfinderische Tätigkeit bejahte. Sie bringt vor, die Abschirmung zwischen der Kochplatte und der Heizvorrichtung eines Induktionskochherdes mit einem geerdeten Leiter (Merkmale E-G des Streitpatents) gehörten nach Berücksichtigung der US-Patentschrift 2 zum Stand der Technik. Sie vertritt die Ansicht, dies schliesse auch eine Abschirmung mit elektrischen Leitern ein, die keine geschlossene Schleife bildeten, da dies das "unvermeidliche und aktenmässig erstellte Resultat" des allgemeinen Fachwissens bilde. Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, die von ihr so genannte Merkmalsgruppe 1 - d.h. die Merkmale A bis D, die sich nach dem Gerichtsgutachten auch in der Entgegenhaltung D9 finden - einerseits und die Abschirmung nach den Merkmalen E bis H des Streitpatents anderseits wirkten entgegen der Ansicht des Gutachters nicht zusammen. Sie hält dafür, wenn Induktionskochfelder mit den Merkmalen A-D bekannt waren und wenn bei Induktionskochfeldern geerdete Abschirmungen mit den Merkmalen E-H bekannt waren, so sei offensichtlich nichts entgegengestanden, auch bei einem Induktionskochfeld mit den Merkmalen A-D eine solche geerdete Abschirmung einzusetzen.
2.3.3
Die Beschwerdeführerin verfällt mit ihrer dem Gerichtsgutachten widersprechenden Ansicht in eine (verpönte) nachträgliche Betrachtung. Sie verkennt, dass in der Regel die einzelnen Merkmale einer beanspruchten Erfindung für sich bekannt sind und je einzeln oder in bestimmter Gruppierung im Stand der Technik nachgewiesen werden können. Es geht jedoch gerade um die Beurteilung, ob die - regelmässig aus dem Zusammenwirken bisher bekannter Elemente gewonnene - als Erfindung beanspruchte technische Anleitung der Fachperson nahegelegt war oder ob sie überraschend erscheint. Insofern kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie annimmt, die Abschirmung der Heizfläche (zwischen den tradierten Kochfeldern) einerseits und die zusätzliche Nutzung des
BGE 138 III 111 S. 122
Bereichs zwischen den Kochfeldern anderseits seien zwei voneinander unabhängige Aufgaben, welche je separat und ohne Zusammenwirken der technischen Merkmale zu sehen seien. Wie der Experte im Ergänzungsgutachten überzeugend darlegt, wird mit dem Streitpatent gerade die Aufgabe gelöst, die Kochgeschirre auf der Kochplatte frei für Kochzwecke zu platzieren, ohne zwischen den Kochgeschirren elektrische Potentialdifferenzen hervorzurufen. Diese technische Aufgabe wird mit geerdeten Leitern gelöst, welche Lösung im massgebenden Stand der Technik nicht nahegelegt ist.
2.4
Der Beschwerdeführerin kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie die Ansicht vertritt, die Vorinstanz habe mit dem Gutachter die allgemeinen Kenntnisse der Fachperson unberücksichtigt gelassen. Dass die Abschirmung bei einem Induktionskochherd für die einzelnen, voneinander getrennten Kochfelder je durch Leiter erfolgte, bei denen nach allgemeinem Fachwissen geschlossene Schleifen zu vermeiden waren, bedeutet nicht, dass diese Technik nach allgemeinem Fachwissen auch geeignet sei für die Abschirmung zusammenhängender Kochflächen bzw. für Flächen, auf denen Kochtöpfe nahe beieinander beheizt werden. Der Gutachter hat im Ergänzungsgutachten nachvollziehbar erklärt, dass das Dokument in Entgegenhaltung D9 von einer solchen Lösung wegweist, indem es Leiter mit geschlossenen Schleifen vorsieht. Die Vorinstanz hat Bundesrecht nicht verletzt, indem sie mit dem Gerichtsgutachter die beanspruchte Erfindung in der während des Verfahrens eingeschränkten Fassung als vom Stand der Technik nicht nahegelegt ansah und damit als gültig anerkannte.


header:
Urteilskopf
100 Ib 246
40. Arrêt de la Ire Cour civile du 5 novembre 1974 dans la cause X. contre Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois.

regeste:
Regeste
Art. 552 Abs. 2 OR
, 52 f. HRegV. Kollektivgesellschaft, Eintragung im Handelsregister.
Massgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Eintragungspflicht (Erw. 3).
Das Bestehen einer Kollektivgesellschaft setzt einen Vertrag zwischen den Gesellschaftern voraus. Fehlt ein solcher Vertrag, so sind die Voraussetzungen der Eintragungspflicht im Sinne von
Art. 57 Abs. 2 HRegV
nicht erfüllt (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 100 Ib 246 S. 246
A.-
Le 29 août 1973, l'avocat Y., qui se proposait d'ouvrir action contre les frères X., les a signalés au préposé au Registre du commerce de Lausanne en déclarant qu'il lui semblait "que cette entreprise devrait être inscrite... sous la forme d'une société commerciale". Convoqués par le préposé, les frères X. ont fait valoir qu'ils travaillaient chacun pour soi et qu'ils avaient une comptabilité séparée.
Le 2 mai 1974, le préposé a sommé les frères X. de faire inscrire leur entreprise de menuiserie au registre du commerce jusqu'au 17 mai. Les intéressés s'étant opposés à cette sommation en confirmant leur point de vue, le préposé a transmis l'affaire à l'autorité de surveillance, conformément à l'art. 58 ORC.
B.-
Statuant le 18 juin 1974, la Cour administrative du
BGE 100 Ib 246 S. 247
Tribunal cantonal vaudois a écarté l'opposition formée par les frères X. et les a sommés de requérir dans les dix jours l'inscription au Registre du commerce de Lausanne de la société en nom collectif "Menuiserie X. Frères", sous menace de procéder d'office à l'inscription.
C.-
Les frères X. recourent au Tribunal fédéral.
Le Tribunal cantonal vaudois déclare se référer à son arrêt. Le Département fédéral de justice et police propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Personne ne prétend que les recourants, qui affirment en instance fédérale ne pas atteindre le "montant fixé par le registre du commerce", seraient tenus de requérir l'inscription d'une raison de commerce individuelle en application de l'art. 934 al. 1 CO parce qu'ils exploitent à titre indépendant un commerce ou une industrie (art. 52 al. 3 et 53 litt. A ch. 1 ou B ORC). Ils n'en rempliraient pas les conditions, puisque leur revenu brut n'atteint apparemment pas pour chacun d'eux le minimum annuel de 100 000 fr., requis pour l'inscription obligatoire (art. 54 ORC dans sa teneur du 20 décembre 1971).
2.
L'autorité de surveillance a ordonné l'inscription uniquement parce que les recourants formeraient ensemble une société en nom collectif, astreinte à l'inscription sur le registre du commerce en vertu de l'art. 552 al. 2 CO. Elle considère que la raison sociale "Menuiserie X. Frères" figure tant dans l'annuaire téléphonique et dans la publicité de l'entreprise que dans l'exposition organisée par celle-ci au Comptoir suisse 1973, et que les bilans et comptes de profits et pertes établis en 1972 pour les frères X. sont en tous points identiques.
Les recourants font valoir que s'ils ont travaillé ensemble pendant un certain temps, ils se sont séparés depuis juillet 1973, l'un s'occupant de "travaux de construction de pavillons de jardin et petites charpentes", au rez-de-chaussée de l'immeuble paternel, et l'autre de "fabrication de clapiers et menuiserie", au sous-sol de l'immeuble; ils ont chacun leur comptabilité; leur numéro de téléphone commun, leurs prospectus qu'ils écoulent pour ne pas les jeter, leur stand au Comptoir suisse sont encore des conséquences de leur
BGE 100 Ib 246 S. 248
ancienne collaboration. Ils revendiquent la liberté de "travailler séparément".
3.
La solution du litige dépend donc de savoir si les recourants forment une société en nom collectif ou non. Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, ce sont les circonstances existant à l'époque de la sommation prévue aux art. 941 CO et 57 al. 1 ORC qui font règle pour décider de l'obligation d'une personne de s'inscrire au registre du commerce; peu importe que les conditions de l'assujettissement viennent à défaillir ultérieurement, par exemple pour cause de cessation de l'exploitation; est seule déterminante la sommation qui a précédé la procédure des art. 57 et 58 ORC; il n'y a pas lieu de tenir compte des sommations antérieures restées sans suite, qui ne font pas partie de la procédure en cours (RO 91 I 140 et les arrêts cités).
4.
Il importe dès lors de rechercher si le préposé disposait, le 2 mai 1974, d'éléments suffisant à lui faire admettre que les conditions de l'assujettissement étaient remplies, c'est-à-dire que les recourants formaient entre eux une société en nom collectif (art. 57 al. 2 ORC). Or aucun des éléments retenus par l'autorité cantonale à l'appui de la décision attaquée n'est propre à établir l'existence d'une société commerciale à l'époque décisive. Ils sont tous antérieurs.
Les comptes des recourants pour l'année 1972 ne permettent aucune déduction pour la situation en 1974. L'art. 55 ORC, qui considère comme déterminante la recette brute des douze mois précédant immédiatement le moment où se pose la question de l'inscription, se rapporte aux cas des art. 53 et 54 ORC dans lesquels le chiffre d'affaires conditionne l'inscription obligatoire. Or cette hypothèse a été écartée en l'espèce. Il ressort des explications des recourants que la réservation de leur stand au Comptoir suisse, comme leur inscription sur l'annuaire téléphonique, a dû être faite plus d'un an avant la date décisive, à un moment où ils collaboraient encore. Rien ne permet d'admettre qu'ils aient jamais eu l'intention de former une société en nom collectif. Leur collaboration pouvait parfaitement ne correspondre qu'à une société simple, de caractère même purement occasionnel, destinée à réduire leurs frais généraux. La présomption de l'art. 530 al. 2 CO est favorable à leur thèse. L'utilisation d'un ancien prospectus commun jusqu'à l'épuisement du stock paraît procéder d'un
BGE 100 Ib 246 S. 249
souci d'économie naturel, compte tenu de l'importance modeste de leurs activités professionnelles. Il n'est d'ailleurs pas établi que ce prospectus ait encore été diffusé en 1974.
La décision attaquée méconnaît le principe fondamental selon lequel une société en nom collectif, même si elle peut être créée tacitement par actes concluants, en dehors de toute forme écrite (RO 95 II 549 s. consid. 2; HARTMANN, n. 9 ad art. 552 CO), repose nécessairement sur un contrat entre les associés, c'est-à-dire sur une manifestation réciproque et concordante de leurs volontés. Or, excepté la désignation "X. Frères" utilisée á une époque bien antérieure au moment déterminant, aucun élément ne permet d'admettre que les recourants auraient entendu se lier par un contrat de société en nom collectif. L'autorité administrative ne saurait suppléer l'absence de volonté des partenaires.
Seul le juge civil est habile à se prononcer sur la qualité d'associé à une société en nom collectif d'une personne déterminée (RO 68 I 186 s. consid. 1). Il en va de même lorsque les associés présumés nient être liés par une telle société, à moins que l'existence de celle-ci ne soit évidente et ne résulte manifestement du comportement des intéressés, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Il appartenait donc au tiers qui se proposait d'ouvrir action contre les recourants et qui considérait que ceux-ci formaient une société en nom collectif d'établir dans une procédure civile l'existence d'une telle société, conformément á l'art. 8 CC.
Quant à l'autorité administrative, il lui est en tout temps loisible d'ouvrir une nouvelle procédure selon l'art. 57 ORC, si les circonstances lui permettent d'admettre que les recourants remplissent les conditions de l'assujettissement, soit en vertu de l'art. 552 CO, soit en vertu des art. 934 al. 1 CO et 54 ORC.
5.
Le Département fédéral de justice et police invoque l'arrêt RO 76 I 161 s.; ayant créé et entretenu l'apparence juridique d'une société, les recourants devraient en supporter les conséquences; leur argumentation serait "évidemment impropre à détruire la présomption de société en nom collectif qu'ils ont créée vis-à-vis des tiers".
En réalité, les recourants ont tout au plus créé, bien avant l'époque déterminante, l'apparence d'une collaboration, mais non pas celle d'une société en nom collectif, laquelle ne se
BGE 100 Ib 246 S. 250
présume nullement. Les tiers de bonne foi sont suffisamment protégés par la présomption légale de l'art. 530 al. 2 CO en faveur d'une société simple.
Dans l'arrêt Vernet (RO 76 I 150 ss.), il s'agissait de l'inscription en Suisse de la succursale d'une société anonyme panaméenne, succursale dont le Tribunal fédéral constate qu'elle existait lors de la sommation, en relevant qu'il importe peu de savoir si elle avait été supprimée par la suite (p. 156, consid. 1 in fine). Considérant que "la société ou ceux qui disent agir pour elle ont fait croire à l'existence d'une société anonyme étrangère et d'une succursale suisse", le Tribunal fédéral en conclut qu'"il n'est que juste qu'ayant créé cette apparence, ils en supportent pour le moment et jusqu'à plus ample informé les conséquences" (p. 161 s.). Les circonstances de cet arrêt ne sauraient être comparées avec celles de la présente espèce, où l'existence d'une société en nom collectif à l'époque de la sommation n'est aucunement établie.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée.


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Urteilskopf
106 IV 355
87. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. November 1980 i.S. Sch. und W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden sowie diese gegen Sch. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
Der Beherberger, der die von ihm gemäss einem kommunalen Fremdenverkehrsgesetz beim Gast erhobene Fremdentaxe nicht an die zuständige Stelle abliefert, sondern sie widerrechtlich für eigene Zwecke verwendet, ist nicht wegen Veruntreuung strafbar, da es an einem Vertrauensverhältnis fehlt.

text:
Erwägungen
ab Seite 356
BGE 106 IV 355 S. 356
Aus den Erwägungen:
III. Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft
1.
In den Jahren 1976 und 1977 kassierte Sch. im Hotel X. in Chur Fremdentaxen im Betrage von insgesamt Fr. 3'358.-- ein und lieferte dieses Geld dem Verkehrsverein Chur nicht ab, sondern verwendete es in seinem Hotelbetrieb.
Während das Kreisgericht Chur dieses Verhalten gemäss
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
als Veruntreuung bestrafte, kam das Kantonsgericht in diesem Punkt zu einem Freispruch mit der Begründung, ein Vertrauensverhältnis liege nicht vor, Einzug und Ablieferung der Taxen beruhten allein auf der gesetzlichen Vorschrift im Fremdenverkehrsgesetz der Stadt Chur.
2.
Der Bezug von Fremdentaxen ist im Gesetz der Stadtgemeinde Chur zur Förderung des Fremdenverkehrs vom 16. Oktober 1966 geregelt: Gemäss Art. 3 erhebt die Stadt von jedem in Chur gegen Entgelt beherbergten Gast und von jedem Campingplatzbenützer eine Taxe, deren Höhe vom Gemeinderat im Einvernehmen mit dem Verkehrsverein festgesetzt wird. Beherberger sind gemäss Art. 5 verpflichtet, die Taxe beim Gast zu erheben. Sie haften der Gemeinde gegenüber für den richtigen Einzug. Die Abrechnung der Taxen erfolgt auf Grund der Fremdenkontrolle. Der Stadtpolizei und dem Verkehrsverein steht das Kontrollrecht zu. Widerhandlungen gegen dieses Gesetz werden mit Bussen von Fr. 20.-- bis Fr. 500.-- geahndet (Art. 10).
3.
a)
Art. 140 StGB
setzt voraus, dass das vom Täter unrechtmässig verwendete Gut ihm anvertraut worden ist.
Die Rechtsprechung hat sich schon wiederholt mit dem Tatbestandselement des "Anvertrautseins" befasst:
- Bejaht wurde das Vertrauensverhältnis bei Lohnabzügen des Arbeitgebers im Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer zur Abzahlung einer Kaufpreis- bzw. Darlehensschuld (
BGE 94 IV 138
f.), ebenfalls hinsichtlich der Trinkgelder, welche ein Tankwart
BGE 106 IV 355 S. 357
erhielt und gemäss betriebsinterner Regelung in eine gemeinsame Kasse legen sollte (
BGE 98 IV 22
).
- Verneint hat der Kassationshof das Vorliegen eines Vertrauensverhältnisses bei den Einnahmen eines Spielautomaten, die der Eigentümer des Automaten gemäss Abmachung mit der Inhaberin (Wirtin) des Lokals, in dem der Automat aufgestellt war, zu teilen hatte (
BGE 99 IV 201
). Ebenfalls kein Vertrauensverhältnis wurde in dem von der Vorinstanz zitierten
BGE 99 IV 206
angenommen bei der widerrechtlichen Nichtablieferung eines gepfändeten und vom Arbeitgeber zurückbehaltenen Lohnanteils.
Die Praxis, wie sie in den beiden erstgenannten Präjudizien zum Ausdruck kommt, wurde in der Doktrin als zu weitgehend kritisiert (REHBERG in ZStR 92/1976 S. 40 ff., insbes. S. 47 f. und 50, vgl. auch STRATENWERTH, Strafrecht, Bes. Teil, Bd. I, S. 181), während die den Tatbestand einschränkend interpretierenden Urteile
BGE 99 IV 201
und 206 Zustimmung fanden (REHBERG, a.a.O., S. 42, 49).
b) Der im vorliegenden Fall zu beurteilende Sachverhalt ist im Rahmen der skizzierten Praxis am ehesten mit
BGE 99 IV 206
(Nichtablieferung eines gepfändeten Lohnanteils) vergleichbar. Hier wie dort fehlt ein persönliches Anvertrauen des in Frage stehenden Geldbetrages. Nicht eine Abmachung zwischen den Parteien regelt das Verhältnis zwischen den Beteiligen, sondern die nicht eingehaltene Verpflichtung des Täters ergibt sich aus den Vorschriften eines Erlasses (SchKG, Fremdenverkehrsgesetz), die im Fall
BGE 99 IV 206
durch die betreibungsamtliche Lohnpfändung konkretisiert wurden, im vorliegenden Fall direkt anwendbar sind.
Ob ein durch
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
geschütztes Vertrauensverhältnis auch auf gesetzlicher Anordnung beruhen kann, wie dies die Staatsanwaltschaft in der Nichtigkeitsbeschwerde behauptet, braucht hier nicht generell entschieden zu werden. Auf jeden Fall schafft die öffentlichrechtliche Ordnung des Bezugs einer Abgabe nach dem Modell der Churer Fremdentaxe keine strafrechtlich sanktionierte Treuepflicht des gegenüber dem Gemeinwesen für die Abgabe haftenden Beherbergers, der seinerseits die Abgabe beim einzelnen Gast erheben soll. Auch im Bundesrecht kommt bei Verstössen im Rahmen ähnlicher Bezugssysteme nicht
Art. 140 StGB
zur Anwendung, sondern der seine Ablieferungspflicht nicht Einhaltende
BGE 106 IV 355 S. 358
wird aufgrund einer speziellen Bestimmung bestraft. So bedroht
Art. 87 Abs. 3 AHVG
denjenigen mit Gefängnis bis zu 6 Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 20'000.--, der "als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht, sie indessen dem vorgesehenen Zweck entfremdet". Dass der Täter nur gemäss dieser Spezialnorm und nicht gemäss
Art. 140 oder 159 StGB
zu bestrafen sei, wurde in
BGE 82 IV 138
mit dem Prinzip des Vorrangs des lex specialis begründet, ergibt sich in bezug auf
Art. 140 StGB
aber auch daraus, dass die kraft Gesetzes abgezogenen Sozialversicherungsbeiträge dem Arbeitgeber nicht im Sinn des mit einer schwereren Strafe bedrohten Tatbestandes der Veruntreuung anvertraut sind (entgegen dem obiter dictum in
BGE 94 IV 139
oben).
Unterstellt das Bundesrecht den Arbeitgeber bei der Zweckentfremdung abgezogener Sozialversicherungsbeiträge nicht dem
Art. 140 StGB
, sondern bringt es eine mildere spezielle Strafdrohung zur Anwendung, so darf daraus der Schluss gezogen werden, auch den Beherberger treffe beim Bezug der Churer Fremdentaxe nicht eine durch
Art. 140 StGB
sanktionierte Treuepflicht, sein rechtswidriges Verhalten könne mithin - ohne Verletzung von Bundesrecht - ausschliesslich nach kantonalem Recht geahndet werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird abgewiesen.


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Urteilskopf
140 I 153
13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Verein A. gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_1143/2013 / 2C_1144/2013 vom 28. Juli 2014

regeste:
Regeste
Art. 19, 62 und 197 Ziff. 2 BV
; Art. 5, 18 Ziff. 11 lit. a, Art. 33 Abs. 1 und 6 lit. b MWSTG 1999;
Art. 19 Abs. 2 lit. d IVG
in der Fassung vom 5. Oktober 1967;
Art. 8quater IVV
in der Fassung vom 21. Mai 2003; Art. 11 Abs. 1 des Gesetzes (des Kantons St. Gallen) vom 31. März 1977 über Kantonsbeiträge an private Sonderschulen in der Fassung vom 23. September 2007. Rechtsnatur der Vergütung der Transportkosten aufgrund der Beförderung der (Sonder-)Schulpflichtigen.
Dem Rechtsanspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht steht die Rechtspflicht zum Besuch des Unterrichts gegenüber ("Pflichtrecht"). Hauptpflicht des Schulträgers, den Unterricht durchzuführen, und Nebenpflicht, bei sonst unzumutbarem Schulweg den Transport der Schulpflichtigen zu besorgen (E. 2). Beides hat der Schulträger im Sachbereich von
Art. 19 BV
unentgeltlich anzubieten, was einen mehrwertsteuerlichen Leistungsaustausch mit den Schulpflichtigen ausschliesst. Die Vergütung der Transportkosten durch die Eidgenössische Invalidenversicherung bzw. seit 2008 durch den jeweiligen Kanton an die Sonderschulträger fällt mehrwertsteuerlich unter die Subventionen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 140 I 153 S. 154
A.
Der Verein A. mit Sitz in St. Gallen (nachfolgend: Verein) unterhält u.a. je eine Sonderschule für Kinder und Jugendliche mit geistiger oder körperlicher Behinderung, denen der Besuch der
BGE 140 I 153 S. 155
Regelschule aufgrund ihrer Invalidität unmöglich oder unzumutbar ist. Die beiden Sonderschulen und eine vereinsfremde dritte Institution haben am 8. November 2006 mit der B. Taxi AG einen "Rahmenvertrag" geschlossen, um den Schulpflichtigen einen Schulbusdienst anbieten zu können. Die Institutionen rechnen zentral über die Administration des Vereins mit dem Taxiunternehmen ab. Über den Ansatz von Fr. 1.90 pro gefahrenen Kilometer hinaus steht dem Taxiunternehmen ein Fixbetrag von zwei Rappen (inklusive Mehrwertsteuer) pro Kilometer zu, dies zur Deckung dessen Organisationsaufwandes. In der Folge belastet die Administration des Vereins die beförderungsbedingten Kosten an den gesetzlichen Kostenträger weiter. Bis Ende 2007 war dies die Eidgenössische Invalidenversicherung, seither der Kanton St. Gallen. Die Weiterverrechnung erfolgt ohne Gewinnzuschlag.
B.
Der Verein ist mehrwertsteuerpflichtig und rechnet mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) nach Pauschalsteuersätzen ab. Er hat für die Versteuerung seiner steuerausgenommenen Umsätze nicht optiert. Die Eidgenössische Steuerverwaltung gelangte anlässlich einer Kontrolle zum Schluss, die dem Kostenträger fakturierten Beförderungsleistungen seien steuerbar. Zuletzt mit Entscheiden des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Oktober 2013 wurden die Nachbelastungen gebilligt (A-544/2013 und A-555/2013). Das Bundesgericht heisst die dagegen gerichteten Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten des Vereins gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Streitig und zu prüfen sind mehrwertsteuerliche Nachbelastungen, die einerseits die Perioden vom ersten Quartal 2006 bis zum vierten Quartal 2009, anderseits das Steuerjahr 2010 betreffen. Zu klären ist, auf welche Weise die Vergütung der Transportkosten seitens der Eidgenössischen Invalidenversicherung (bis 2007) beziehungsweise des Kantons St. Gallen (ab 2008) mehrwertsteuerlich zu würdigen ist.
2.2
Dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung kommt im Abgaberecht, das in enger Wechselwirkung zu anderen Rechtsgebieten steht, hohe Bedeutung zu (
BGE 139 II 460
E. 3.3 S. 467 [BVG/MWSTG];
BGE 138 II 32
E. 2.3.1 S. 39 [BGBB/StHG],
BGE 138 II 300
E. 3.6.2 S. 308 [ZGB/DBG];
136 V 258
E. 4.7 S. 266 f. [OR/AHVV]).
BGE 140 I 153 S. 156
Bei Anwendung des Bundessteuerrechts können (und müssen) deshalb die Praxis und Doktrin zur ähnlich gelagerten fremdrechtlichen Frage herangezogen werden, solange keine triftigen Gründe ersichtlich sind, die eine unterschiedliche Behandlung nahelegen (
BGE 139 II 460
E. 3.3 S. 467;
BGE 137 III 369
E. 4.3 S. 373). Im konkreten Fall stellen sich Rechtsfragen bildungs- (hinten E. 2.3) und sozialversicherungsrechtlicher Natur (hinten E. 2.4), auf die vorfrageweise einzugehen ist.
2.3
2.3.1
Art. 19 BV
gewährleistet den Anspruch auf
ausreichenden und unentgeltlichen
Grundschulunterricht (
BGE 138 I 162
E. 3.1 S. 164 mit Hinweisen). Die Norm begründet den rechtlich durchsetzbaren verfassungsmässigen Individualanspruch auf eine positive staatliche Leistung im Bildungsbereich. Sie umschreibt damit ein soziales Grundrecht (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II: Les droits fondamentaux, 3. Aufl. 2013, N. 1560; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2007, N. 3 zu
Art. 19 BV
). "Schulpflichtige" in diesem Sinne und Träger des Rechtsanspruchs sind Kinder und Jugendliche vom Kindergarten, soweit dieser obligatorisch ist (Urteil 2C_433/2011 vom 1. Juni 2012 E. 3.3, in: RDAF 2013 I S. 556, ZBl 113/2012 S. 546), bis und mit der Sekundarstufe I (
BGE 133 I 156
E. 3.5.3 S. 163;
BGE 129 I 35
E. 7.4 S. 39).
2.3.2
Die Schulhoheit liegt bei den Kantonen (
Art. 62 Abs. 1 BV
in Verbindung mit
Art. 3 BV
; SCHMID/SCHOTT, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 9 zu
Art. 62 BV
). Sie haben in organisatorischer, fachlicher und finanzieller Hinsicht für einen ausreichenden Grundschulunterricht zu sorgen, der allen Kindern offensteht (
Art. 62 Abs. 2 Satz 1 BV
in der Fassung vom 16. Dezember 2005, in Kraft seit 21. Mai 2006 [AS 2006 3033]).Der Grundschulunterricht ist obligatorisch und untersteht staatlicher Leitung oder Aufsicht. An
öffentlichen
Schulen ist er
unentgeltlich
(so Art. 62 Abs. 2 Sätze 2 und 3 BV, wiederum in der Fassung vom 16. Dezember 2005). Aus dem Blickwinkel der Schulpflichtigen verbriefen die
Art. 19 und 62 BV
ein "Pflichtrecht": Dem individuellen Rechtsanspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht steht die individuelle Rechtspflicht zum Besuch des Unterrichts gegenüber (vgl. PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Jean-François
BGE 140 I 153 S. 157
Aubert/Pascal Mahon [Hrsg.], 2003, N. 1 zu
Art. 19 BV
). Dies begründet ein besonderes Rechtsverhältnis zwischen Schulträger und Schulpflichtigen (vgl. REGULA KÄGI-DIENER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 17 zu
Art. 19 BV
).
2.3.3
Der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Unterricht bezieht sich auf den Ort, an dem die Schulpflichtigen sich mit der Zustimmung ihrer Erziehungsberechtigten gewöhnlich aufhalten (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 796). Fallen Wohn- und Schulort auseinander, darf dies zu keiner Einschränkung des Anspruchs im Sinne von
Art. 19 BV
führen (
BGE 133 I 156
E. 3.1 S. 158;
BGE 129 I 12
E. 4.2 S. 16,
BGE 129 I 35
E. 7.3 S. 38). Ist der Schulweg übermässig lang, weist er eine ungünstige Topografie auf oder erscheint er als besonders gefährlich, sodass er den Schulpflichtigen insgesamt unzumutbar ist, begründet dies einen Anspruch auf Unterstützung. Der Schulträger hat zu gewährleisten, dass die Schulpflichtigen sicher, zuverlässig und zeitgerecht zur Schule und zurück befördert werden. Seiner Beförderungspflicht kann er etwa dadurch genügen, dass er den Schulpflichtigen die Billettkosten erstattet oder einen Schulbus- oder Schultaxidienst einrichtet. Dem Schulträger steht es aber auch zu, die Erziehungsberechtigten zur Besorgung des Schultransports ihrer Kinder heranzuziehen, soweit ihnen der Transport möglich und zumutbar ist und die Kosten erstattet werden (Urteil 2C_433/2011 vom 1. Juni 2012 E. 4, in: RDAF 2013 I S. 556, ZBl 113/2012 S. 546;
BGE 133 I 156
E. 3.1 S. 159). Während der Mittagspause kann die erneute Beförderung durch einen von der Schule organisierten Mittagstisch ersetzt werden (Urteil 2C_433/2011 vom 1. Juni 2012 E. 4.3).
2.3.4
Ergänzend zur
Regelschule
(
Art. 62 Abs. 2 BV
) obliegt den Kantonen eine vergleichbare Pflicht zum Betrieb der erforderlichen
Sonderschule.
Gemäss
Art. 62 Abs. 3 BV
(in der Fassung vom 3. Oktober 2003 [AS 2007 5765;BBl 2002 2291, 2003 6591, 2005 951], inKraft seit dem 1. Januar 2008) haben die Kantone für eine ausreichende Sonderschulung aller behinderten Kinder und Jugendlichen bis längstens zum vollendeten 20. Altersjahr zu sorgen. Auf Gesetzesstufe ergibt sich dasselbe aus
Art. 20 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (BehiG; SR 151.3)
. Danach sorgen die Kantone dafür, dass behinderte Kinder und Jugendliche eine Grundschulung erhalten, die ihren besonderen Bedürfnissen angepasst ist.
BGE 140 I 153 S. 158
2.4
2.4.1
Mit der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA; AS 2007 5779; BBl 2005 6029) ist am 1. Januar 2008 die alleinige organisatorische, fachliche und finanzielle Verantwortung hinsichtlich der Sonderschulung auf die Kantone übergegangen (
BGE 138 I 162
E. 3.1 S. 164). Die Bundesverfassung sieht eine dreijährige Übergangsfrist vor (hinten E. 2.4.4). Schon vor dem 1. Januar 2008 war die Finanzierung der Sonderschulung an sich Sache der Kantone, doch leistete die Eidgenössische Invalidenversicherung unter verschiedenen Rechtstiteln Beiträge. Sie tat dies insbesondere im Bereich der Transportkosten (dazu anschliessend) und - was betraglich stärker ins Gewicht fiel - mittels Bau- und Betriebsbeiträgen an die im Bereich der Sonderschulung tätigen Institutionen (
Art. 73 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20]
in der bis Ende 2007 geltenden Fassung). Die Betriebsbeiträge dienten der Deckung der behinderungsbedingten Mehrkosten der Betriebsführung, die der Institution erwuchsen (
BGE 106 V 93
E. 4 S. 98 ff.). Mehrwertsteuerlich standen sie mithin in keinem unmittelbaren Zusammenhang zu den Umsätzen der Institutionen (
BGE 126 II 443
E. 7 S. 457 f.).
2.4.2
Die Gesetzgebung über die Invalidenversicherung kennt die Priorität der Eingliederungsmassnahmen vor den Rentenleistungen (ULRICH MEYER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 2. Aufl. 2010, insb. S. 94 [zu
Art. 8 Abs. 1 IVG
] und S. 272 [zu
Art. 28 Abs. 1 lit. a IVG
]). Mit der ebenfalls am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen 5. IV-Revision hat der Gesetzgeber diesen Grundsatz weiter hervorgehoben (
BGE 139 V 547
E. 5.7 S. 557;
BGE 137 V 351
E. 4.2 S. 358). Unter die Eingliederungsmassnahmen fallen gemäss
Art. 8 Abs. 3 lit. c IVG
(in der von Anfang 2004 bis Ende 2007 geltenden Fassung gemäss 4. IV-Revision [AS 2003 3837 3853; BBl 2001 3205])
Massnahmen für die Sonderschulung
und die Betreuung von hilflosen Versicherten vor dem vollendeten 20. Altersjahr. Die Norm verweist auf
Art. 19 IVG
("Die Massnahmen für besondere Schulung"; ebenso in der Fassung gemäss der 4. IV-Revision). Aufgrund von
Art. 19 Abs. 1 IVG
gilt:
An die Sonderschulung bildungsfähiger Versicherter, die das 20. Altersjahr noch nicht vollendet haben und denen infolge Invalidität der Besuch der Volksschule nicht möglich oder nicht zumutbar ist, werden Beiträge gewährt. Zur Sonderschulung gehört die eigentliche Schulausbildung sowie,
BGE 140 I 153 S. 159
falls ein Unterricht in den Elementarfächern nicht oder nur beschränkt möglich ist, die Förderung in manuellen Belangen, in den Verrichtungen des täglichen Lebens und der Fähigkeit des Kontaktes mit der Umwelt.
Die Beiträge umfassen namentlich "besondere Entschädigungen für die mit der Überwindung des Schulweges im Zusammenhang stehenden invaliditätsbedingten Kosten" (
Art. 19 Abs. 2 lit. d IVG
). Im Anschluss daran findet sich in Art. 8
quater
der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201; in der Fassung vom 21. Mai 2003, in Kraft vom 1. Januar 2004 [AS 20033859] bis zum 31. Dezember2007 [AS 2007 5823 5847])unter dem Titel "Entschädigung für die Transporte" folgende Konkretisierung:
1
Die Versicherung übernimmt die Kosten für die Transporte, die für den Besuch der Sonderschule und die Durchführung von Massnahmen nach Art. 8
ter
Abs. 2 notwendig sind. Vergütet werden die Kosten höchstens bis zur nächstgelegenen geeigneten Durchführungsstelle. Wird eine entferntere Durchführungsstelle gewählt, so haben die Versicherten die entstehenden Mehrkosten selbst zu tragen.
2
Vergütet werden:
a. die Kosten, die den Preisen der öffentlichen Transportmittel für Fahrten auf dem direkten Weg entsprechen; oder
b. die Kosten des von der Sonderschule organisierten oder durch die Erziehungsberechtigten der versicherten Person durchgeführten Transportes.
(...).
2.4.3
Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung fallen rechtstechnisch unter die Sachleistungen (Art. 14 f. des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Dies ist Ausdruck des im schweizerischen Sozialversicherungsrecht herrschenden Naturalleistungs- oder Sachleistungsprinzips (
BGE 140 V 130
E. 2.1 S. 132; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 10 zu
Art. 14 ATSG
). Auch der Ersatz der Kosten, die der versicherten Person etwa im Zusammenhang mit einer Heilbehandlung erwachsen, gilt als Sachleistung (Urteil 8C_512/2008 vom 14. Januar 2009 E. 1.2). Vorbehalten bleiben einzig die Taggelder (Art. 8 Abs. 3 lit. e in Verbindung mit
Art. 22 ff. IVG
). Zwangsläufig werden solche in bar erbracht und unmittelbar der versicherten Person ausbezahlt.
2.4.4
Auf den 1. Januar 2008 sind die hier interessierenden
Art. 8 Abs. 3 lit. c und
Art. 19 IVG
, je in der Fassung vom 21. März 2003, sowie
Art. 73 IVG
ersatzlos entfallen (vorne E. 2.4.1). Im Sinne
BGE 140 I 153 S. 160
einer befristeten Anordnung bestimmt
Art. 197 Ziff. 2 BV
unter dem Titel "Übergangsbestimmungen zu Art. 62 (Schulwesen)" nunmehr:
Die Kantone übernehmen ab Inkrafttreten des Bundesbeschlusses vom 3. Oktober 2003 (AS 2007 5765) zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen die bisherigen Leistungen der Invalidenversicherung an die Sonderschulung (einschliesslich der heilpädagogischen Früherziehung gemäss
Art. 19 IVG
), bis sie über kantonal genehmigte Sonderschulkonzepte verfügen, mindestens jedoch während drei Jahren.
2.5
2.5.1
Der Bund kann auf Lieferungen von Gegenständen und auf Dienstleistungen einschliesslich Eigenverbrauch sowie auf Einfuhren eine Mehrwertsteuer erheben (
Art. 130 Abs. 1 und
Art. 196 Ziff. 14 BV
). Charakteristisch für die Mehrwertsteuer ist der Austausch von Leistungen. Ein "Leistungsverhältnis" in diesem Sinne liegt vor, sofern zwischen der (Haupt-)Leistung (Lieferung oder Dienstleistung gemäss Art. 5 MWSTG 1999 [AS 2000 1300]) und der Gegenleistung ("Entgelt" im Sinne von Art. 33 Abs. 1 MWSTG 1999) ein hinreichender Konnex besteht (
BGE 140 II 88
E. 2.1 S. 82 f.). Dies setzt eine "innere wirtschaftliche Verknüpfung" voraus (
BGE 138 II 239
E. 3.2 S. 241;
BGE 132 II 353
E. 4.1 S. 357 ["rapport économique étroit"];
BGE 126 II 443
E. 6a S. 451 f.), was wiederum in marktwirtschaftlich gleichwertigen (äquivalenten) Leistungen ("contrepartie économique équivalente") zum Ausdruck kommt. Massgebend für die Beurteilung sind die konkreten Vertragsverhältnisse (Urteil 2C_576/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 2.2.1; vgl. CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 3. Aufl. 2012, N. 648; BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, § 4 N. 20; MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, 2009, Kap. 2 N. 176; DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer, 1999, S. 230).
2.5.2
Die Mehrwertsteuer wird vom Entgelt berechnet, wobei zum Entgelt alles zählt, was der Leistungsempfänger - oder an seiner Stelle ein Dritter - als Gegenleistung für die Hauptleistung aufwendet (Art. 33 Abs. 1 und 2 MWSTG 1999). Beurteilung und Bemessung des Entgelts sind demnach aus der Sicht des Leistungsempfängers vorzunehmen (zum Ganzen Urteile 2C_576/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 2.2.4; 2C_933/2012 vom 11. April 2013 E. 5.1, in: StR 68/2013 S. 543 [Zusammenfassung]). Das Entgelt kann sich
BGE 140 I 153 S. 161
als Geld- oder als Sachleistung darstellen. Steuerbare Leistungen unterliegen im Regelfall dem Normalsatz (Art. 36 Abs. 3 MWSTG 1999).
2.5.3
Art. 18 MWSTG 1999 enthält einen abschliessenden Katalog grundsätzlich steuerbarer Leistungsverhältnisse, die von der objektiven Steuerpflicht
ausgenommen
sind. Darunter fallen auch die Umsätze im Bereich der Erziehung von Kindern und Jugendlichen, des Unterrichts, der Ausbildung, Fortbildung und der beruflichen Umschulung einschliesslich des von Privatlehrern oder Privatschulen erteilten Unterrichts. Die damit zusammenhängenden gastgewerblichen und Beherbergungsleistungen sind hingegen steuerbar (Art. 18 Ziff. 11 lit. a MWSTG 1999 in der Fassung vom 14. Dezember 2001, in Kraft seit dem 1. Juli 2002 [AS 2002 1480 1481]). Von derobjektiven Mehrwertsteuerpflicht ausgenommen werden können nur Leistungen, die tatsächlich in engem Zusammenhang mit dem Erziehungs- und Bildungszweck stehen (Urteile 2C_641/2008 und 2C_642/2008 je vom 12. Dezember 2008 E. 3.2 [Fitnesscenter];2A.485/2004 vom 18. Mai 2005 E. 7.1 [Fitnesscenter]; 2A.429/1999 vom20. September 2000 E. 3c [Ausbildertage],in: ASA 71 S. 57). Der Anwendungsbereich ist damit auf die eigentliche Vermittlung von Wissen und Kenntnissen beschränkt (Urteile 2C_359/2008 vom 23. Februar 2009 E. 4.2[Beratungsleistungen]; 2C_613/2007vom 15. August 2008 E. 2.2[Kaufmännischer Verband Schweiz]; 2A.269/2005 vom 21. März 2006 E. 5.2 [Coaching], in: RDAF 2007 II S. 325;CHANTAL ZBINDEN, La TVA dans le domaine de l'enseignement et de la formation, in: RDAF 53/1997 S. 53 ff., insb. S. 55 f.; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2. Aufl. 2003, N. 72).
2.5.4
Schliesslich nennt Art. 33 Abs. 6 lit. b MWSTG 1999 als "Nichtentgelt" die Subventionen und anderen
Beiträge der öffentlichen Hand
, selbst wenn deren Ausrichtung gestützt auf einen Leistungsauftrag erfolgt (Urteile 2C_202/2011 vom 24. Oktober 2011 E. 3.2 [Schweizerische Rettungsflugwacht], in: ASA 80 S. 599;2A.233/1997 vom 25. August 2000 E. 8 [Kurtaxe], in: ASA 71 S. 157,RDAF 2003 II S. 256). Das Mehrwertsteuerrecht kennt keine eigene Definition der Subvention (Art. 26 Abs. 6 lit. b MWSTV 1994; Art. 33 Abs. 6 lit. b MWSTG 1999; Art. 18 Abs. 2 lit. a MWSTG 2009). Entsprechend dem Gebot der Einheit der Rechtsordnung (vorne E. 2.2) ist auf die Subventionsgesetzgebung
BGE 140 I 153 S. 162
zurückzugreifen. Im Vordergrund stehen die Finanzhilfen gemäss
Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (SuG; SR 616.1)
, also geldwerte Vorteile, die ausserhalb der (Bundes-)Verwaltung stehenden Empfängern gewährt werden, um die Erfüllung einer vom Empfänger gewählten Aufgabe zu fördern oder zu erhalten (Urteil 2C_105/2008 vom 25. Juni 2008 E. 3.2 [Aids-Hilfe Schweiz], in: ASA 78 S. 587). Entsprechendes gilt hinsichtlich der kantonalen Subventionsgesetzgebungen.
2.5.5
Mit der Subvention zielt die öffentliche Hand auf ein bestimmtes
Verhalten
, das im öffentlichen Interesse liegt, während es (zumindest in erster Linie) nicht darum geht, einen bestimmten
Zustand
herbeizuführen (Urteile 2C_105/2008 vom 25. Juni 2008 E. 3.2; 2A.273/2004 vom 1. September 2005 E. 2.2 ["Gassenzimmer"], in: ASA 76 S. 248, RDAF 2006 II S. 61;
BGE 126 II 443
E. 6c S. 453 [Behindertenheim]; GILG STÖRI, Verhaltenssteuerung durch Subventionen, 1992, S. 49). Auch die Bau- und Betriebsbeiträge gemäss
Art. 73 IVG
in der Fassung vom 21. März 2003 (vorne E. 2.4.1) fallen unter die Finanzhilfen im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 SuG
(Urteil 9C_153/ 2007 vom 15. November 2007 E. 1, nicht publ. in:
BGE 133 V 598
;
BGE 130 V 177
E. 5.2 S. 181 [IVG]; ferner
BGE 122 V 189
E. 4a S. 198 [AHVG]). Deshalb sind solche Beiträge auch mehrwertsteuerlich als Subvention zu betrachten (
BGE 126 II 443
E. 7 S. 457 f.) und gelten sie als "unentgeltlich" (Urteile 2C_196/2012 vom 10. Dezember 2012 E. 2.3 [Universität Bern]; 2A.197/2005 vom 28. Dezember 2005 E. 4.1 [Suva], in: ASA 78 S. 325).
3.
3.1
Streitig und unter dem Gesichtspunkt des Mehrwertsteuerrechts von 1999 zu klären sind die Rechtsbeziehungen zwischen dem Verein und dem Taxiunternehmen (hinten E. 3.2), den Schulpflichtigen (hinten E. 3.3) und dem Kostenträger (hinten E. 3.4). Dieselben Fragen stellen sich unter dem Mehrwertsteuerrecht von 2009 (hinten E. 3.5).
3.2
3.2.1
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 105 Abs. 1 BGG
) ist der Rahmenvertrag vom 8. November 2006 zwischen dem Verein und dem Taxiunternehmen zustande gekommen. Die Leistungen des Taxiunternehmens sind unstreitig steuerbar. Der Vertrag liegt in den vorinstanzlichen Akten und kann ergänzend zu den vorinstanzlichen Feststellungen
BGE 140 I 153 S. 163
beigezogen werden (
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Danach ergibt sich, dass der Vertrag die Rubriken Allgemeines, Fahrpersonal, Fahrzeug, Betrieb des Schulbusses, Abrechnung und Vertragsrücktritt umfasst. Er ist knapp und überschaubar gehalten, lässt aber nichts vermissen, was gewöhnlich Bestandteil eines derartigen Vertragsverhältnisses ist.
3.2.2
Der Verein, wie im Übrigen auch die Vorinstanz, halten Notwendigkeit und Bestand von Einzelverträgen für gegeben. Während die Vorinstanz dem "synchronen" System (Verein - Taxiunternehmen; angefochtene Urteile E. 3.2.2) folgt, wendet der Verein im Wesentlichen ein, er sei zwar Partei des Rahmenvertrags, an den Einzelbeförderungsverträgen sei er aber nicht beteiligt. Damit macht er ein "asynchrones" System geltend (Taxiunternehmen - Schulpflichtige). Soweit der Verein ausführt, er habe den Schulpflichtigen für die vom Taxiunternehmen erbrachten Beförderungsleistungen nie Rechnung gestellt, erscheint dies plausibel, zumal weder die Erst- noch die Vorinstanz von etwas Anderem ausgehen. Dies ändert freilich nichts daran, dass die Existenz von Einzelverträgen zwar behauptet wird, nicht aber nachgewiesen ist. Insbesondere liegt nicht auf der Hand, weshalb die angeblichen Einzelverträge zwischen dem Taxiunternehmen und den jeweiligen Schulpflichtigen hätten zustande kommen sollen.
3.2.3
Nutzniesser des Beförderungsvertrags sind unmittelbar die Schulpflichtigen und mittelbar die Erziehungsberechtigten. Sie sind davon entbunden, den Schulweg ohne Hilfe zu bewältigen oder die Beförderung mit eigenen Mitteln zu besorgen. Bundesrechtskonform schliesst die Vorinstanz auf einen unechten Vertrag zugunsten Dritter (
Art. 112 Abs. 1 OR
), das heisst auf einen (Beförderungs-) Vertrag mit Drittbegünstigungsklausel (dazu ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, 2002, N. 15, 35 und 41 zu
Art. 112 OR
). Der Drittbegünstigungsklausel kommt hier bloss der Charakter einer Erfüllungsmodalität zu (
Art. 112 Abs. 2 OR
im Umkehrschluss; WEBER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 112 OR
). Anhaltspunkte für ein originäres und selbständiges Forderungsrecht der Schulpflichtigen fehlen, was Ausdruck einer eigentlichen "direkten Drittberechtigung" wäre (WEBER, a.a.O., N. 109 zu
Art. 112 OR
). Selbst bei einem solchen echten Vertrag zugunsten Dritter (
Art. 112 Abs. 2 OR
) würden die Schulpflichtigen aber nicht zur Vertragspartei (Urteil 2C_828/2013 vom 24. März 2014 E. 5.3.1 mit Hinweisen), was hier entscheidend ist. Das Bundesgericht hat damit aufgrund von
Art. 105 Abs. 1 BGG
von einem einzigen
BGE 140 I 153 S. 164
Vertrag (zwischen Verein und Taxiunternehmen) auszugehen, dessen Begünstigte die Schulpflichtigen sind.
3.3
3.3.1
Zum Verhältnis zwischen Verein und Schulpflichtigen erwägt die Vorinstanz, der Verein sei als Erbringer der Beförderungsleistungen zu betrachten (angefochtene Urteile E. 3.2.2). Den Sonderschulpflichtigen stehe nach
Art. 19 Abs. 2 lit. d IVG
bis Ende 2007 und hernach während der Übergangsfrist von
Art. 197 Ziff. 2 BV
ein individueller Anspruch der Schulpflichtigen gegenüber dem Kostenträger auf Erstattung der Transportkosten zu. Der Verein vereinnahme die einzelfallweise Entschädigung lediglich im Namen und auf Rechnung der Schulpflichtigen (angefochtene Urteile E. 3.2.3). Aufgrund des Anspruchs der Schulpflichtigen sei es ausgeschlossen, mehrwertsteuerlich von Subventionen an den Verein auszugehen (angefochtene Urteile E. 3.2.4). Sodann dienten die Hin- und Rückfahrten lediglich der Beförderung, nicht jedoch der Vermittlung von Wissen. Dies schliesse eine Qualifikation als Leistung im Bereich der Bildung und Erziehung aus, weshalb eine Steuerausnahme entfalle und die Leistung steuerbar bleibe (angefochtene Urteile E. 3.3.3). Der Verein macht mit Blick auf
Art. 19 BV
geltend, es liege eine steuerausgenommene Bildungsleistung vor (Art. 18 Ziff. 11 MWSTG 1999). Aufgrund der fehlenden Rechnungstellung durch den Verein fehle es am erforderlichen Aussenauftritt gegenüber den Schulpflichtigen.
3.3.2
Verträge mit Drittbegünstigungsklausel erfordern neben dem Deckungsverhältnis (zwischen Promissar und Promittent) ein Valutaverhältnis (zwischen Promissar und Drittem). Dieses bildet den Rechtsgrund, aufgrund dessen die Drittbegünstigungsklausel überhaupt geschlossen wird. Vorliegend besteht es im Rechtsverhältnis zwischen Verein und Schulpflichtigen (vorne E. 2.3.2). Ihm zufolge besteht die Hauptleistung des Vereins im Grundschulunterricht. Soweit es den Sonderschulpflichtigen unmöglich oder unzumutbar ist, den Schulweg aus eigener Kraft oder mit eigenen Mitteln zurückzulegen, tritt als Nebenleistung die Beförderungspflicht hinzu. Zwischen Taxiunternehmen und Schulpflichtigen sind keinerlei Vertragsbeziehungen nachgewiesen. Daraus ist abzuleiten, dass die (beim Taxiunternehmen eingekauften) Beförderungsleistungen vom Verein erbracht werden.
3.3.3
Mit Recht beruft sich der Verein auf die verfassungsrechtliche Ausgangslage. Der hier interessierende Kanton St. Gallen wiederholt
BGE 140 I 153 S. 165
zum einen den bundesrechtlichen (vorne E. 2.3) Anspruch auf angemessenen und unentgeltlichen Grundschulunterricht (dazu Art. 2 lit. m der Verfassung [des Kantons St. Gallen] vom 10. Juni 2001 [KV/SG; SR 131.225]). Zum andern gewährleistet er einen "Anspruch von Schulpflichtigen auf Unterstützung, wenn sie beim Schulbesuch wegen der Lage ihres Wohnortes, wegen Behinderung oder aus sozialen Gründen benachteiligt sind" (
Art. 3 lit. b KV/SG
). Es muss nicht entschieden werden, inwiefern dieser kantonalrechtlichen Garantie überhaupt selbständige Bedeutung zukommt. Entscheidend ist, dass der Transport, soweit er im Rahmen der Grundschulung erfolgt und sich aufgrund der zurückzulegenden Distanz, der Topografie oder der Gefährlichkeit des Schulweges als unzumutbar erweist, von Verfassungs wegen unter die unentgeltlichen Leistungen des Schulträgers fällt. Dies unterscheidet den Grundschulunterricht von anderen Formen des Unterrichts, die typischerweise gegen Entgelt erbracht werden (beispielsweise Fahrstunden beim Fahrlehrer oder Tauchstunden beim Tauchlehrer).
3.3.4
Mit andern Worten schliesst die Unentgeltlichkeit des Grundschulunterrichts einen Leistungsaustausch im mehrwertsteuerlichen Sinne (Hauptleistung gegen Entgelt, sei es eine Geld- oder Sachleistung) zwischen Schulträger und Schulpflichtigen von vornherein aus. Die Ausgestaltung als "Pflichtrecht" ändert daran nichts, gegenteils bestätigt sie die Unentgeltlichkeit. Damit fehlt es an dem für die Mehrwertsteuer unerlässlichen Konnex zweier Leistungen, die wirtschaftlich verknüpft und marktwirtschaftlich gleichwertig sind (vorne E. 2.5.1). Mit der Vorinstanz und entgegen der Auffassung des Vereins stellt sich die Frage nach dem Vorliegen einer Steuerausnahme gar nicht. Weitere Ausführungen zu Art. 18 Ziff. 11 MWSTG 1999 erübrigen sich.
3.3.5
Beurteilung und Bemessung des Entgelts sind aus der Sicht des Leistungsempfängers vorzunehmen (vorne E. 2.5.2). Dieser wendet aber nichts auf, um in den Genuss der Beförderungsleistung zu gelangen, und er lässt auch nichts durch einen Dritten aufwenden. Die Vorinstanz geht hierzu davon aus, dass die Geldleistungen der Kostenträger gewissermassen für eine logische Sekunde zu den Schulpflichtigen gelangen und von diesen an den Schulträger weiterfliessen. Schon mit Blick auf die gewährleistete Unentgeltlichkeit des Grundschulunterrichts überzeugt dies aber nicht. Ohnehin steht die Idee von der "logischen Sekunde" im Widerspruch zu den sozialversicherungsrechtlichen Gegebenheiten (dazu anschliessend).
BGE 140 I 153 S. 166
3.4
3.4.1
Bis zum Inkrafttreten der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen am 1. Januar 2008 vergütete die Eidgenössische Invalidenversicherung als eine der "Massnahmen für die Sonderschulung" die Kosten des erforderlichen Schultransports (vorne E. 2.4.1). Sozialversicherungsrechtlich galten die Kostenvergütungen als Sachleistungen (vorne E. 2.4.3). Dies bedeutet in der vorliegenden Konstellation Folgendes: Während der versicherten Person bei gegebenen Voraussetzungen ein individueller Rechtsanspruch gegenüber dem Schulträger auf eine Sachleistung zusteht, verfügt der Schulträger bei gegebenen Voraussetzungen über einen Rechtsanspruch gegenüber der Eidgenössischen Invalidenversicherung auf die betragsmässig der Sachleistung entsprechende Geldleistung. Anders verhält es sich (nur), wenn das behinderte Kind keine öffentliche oder private Sonderschule besucht, sondern zuhause von den Erziehungsberechtigten auf deren Kosten unterrichtet wird (
BGE 124 V 317
E. 2a S. 320, bestätigt in
BGE 126 V 64
E. 3a S. 67). Die Leistungen der Eidgenössischen Invalidenversicherung gelten zum einen die Mehrkosten des behinderungsbedingten Transports ab und dienen zum andern der Verwirklichung des grundrechtlichen Anspruchs auf angemessenen und unentgeltlichen Grundschulunterricht. Die Tatbestandsmerkmale einer Subvention oder eines anderen Beitrags der öffentlichen Hand im Sinne von
Art. 33 Abs. 6 lit. b MWSTG
sind erfüllt. Entgegen der vorinstanzlichen Beurteilung stellen die Transportkostenbeiträge der Eidgenössischen Invalidenversicherung sich damit als mehrwertsteuerliches "Nichtentgelt" dar.
3.4.2
Art. 197 Ziff. 2 BV
sieht eine Übergangsperiode von mindestens drei Jahren vor, in welcher die Kantone die bisherigen Leistungen der Invalidenversicherung an die Sonderschulung übernehmen (vorne E. 2.4.4). Nach dem hier interessierenden Recht des Kantons St. Gallen gewähren Kanton und Schulgemeinde Beiträge an die Kosten von Schulpflichtigen in Sonderschulen (Art. 39 und 124 Abs. 1 des Volksschulgesetzes [des Kantons St. Gallen] vom 13. Januar 1983 [sGS 213.1]). Diese erscheinen einerseits als Bau- (Art. 5 ff. des Gesetzes [des Kantons St. Gallen] vom 31. März 1977 über Kantonsbeiträge an private Sonderschulen [sGS 213.95; nachfolgend: SoG/SG]), anderseits als Betriebsbeiträge (Art. 11 ff. SoG/ SG). Zu den Betriebsbeiträgen hält Art. 11 SoG/SG ("Höhe") in der
BGE 140 I 153 S. 167
Fassung vom 23. September 2007 fest (Hervorhebungen und Auslassungen durch das Bundesgericht):
1
Als Betriebsbeitrag werden ausgerichtet:
a. von der Schulgemeinde an den Kanton ein Beitrag von Fr. 36'000.- für jedes Kind, das eine Sonderschule besucht;
b. vom Kanton an den Träger der Sonderschule:
1. die
Kosten des Transports
nach Art. 19 Abs. 2 Bst. d des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) in der Fassung vor dem Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 (AS 2007 5779) und
Art. 8
quater
IVV
in der Fassung vor dem Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 (AS 2007 5779);
2. die Kosten der Beratungs-, Stütz- und Fördermassnahmen beim Besuch des Kindergartens und der Volksschule (...);
3. ein Beitrag an die durch die Beiträge nach Bst. b Ziff. 1 und 2 dieser Bestimmung nicht gedeckten Kosten (...).
Die Vollzugsverordnung (des Kantons St. Gallen) vom 6. Dezember 1977 zum Gesetz über die Staatsbeiträge an private Sonderschulen (sGS 213.951; nachfolgend: SoV/SG) knüpft an Art. 11 lit. b Ziff. 1 SoG/SG in der Fassung vom 23. September 2007 an. Die Bestimmung wiederholt im Wesentlichen die im Gesetz getroffene Anordnung zur Entschädigung der Transportkosten (dazu Art. 28
bis
Abs. 1 SoV/SG in der Fassung vom 11. Dezember 2007).
3.4.3
Die vom Kanton St. Gallen mit Wirkung ab dem 1. Januar 2008 getroffene Lösung zu den Transportkostenbeiträgen knüpft nahtlos an die frühere bundesrechtliche Rechtslage an. Inhaltlich führt Art. 11 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 SoG/SG die bisherigen
Art. 19 Abs. 2 lit. d IVG
und
Art. 8
quater
IVV
weiter. Die kantonalen Transportkostenbeiträge an die Schulträger unterscheiden sich in nichts von jenen der zuvor zuständigen Eidgenössischen Invalidenversicherung. Gelten die Leistungen der Invalidenversicherung als Subventionen, muss dies für die kantonale Nachfolgeregelung ebenso zutreffen. Mehrwertsteuerlich stellen auch die kantonalrechtlichen Geldleistungen sich als "Nichtentgelt" dar.
3.5
Das Mehrwertsteuergesetz von 2009 bringt in den hier interessierenden Bereichen keine Änderungen. Es kann in allen Teilen auf das zum Mehrwertsteuergesetz von 1999 Gesagte verwiesen werden.