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Urteilskopf
138 III 489
71. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. und A.B. gegen B.A. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_473/2011 vom 29. Mai 2012

regeste:
Regeste
Art. 19 und 95 IPRG
; Erbvertragsstatut und ausländisches Erbvertragsverbot.
Massgebend für den Erbvertrag ist das Recht am Wohnsitz des Erblassers bzw. der Verfügenden zur Zeit des Vertragsabschlusses und nicht im Zeitpunkt des Todes (E. 3). Im zu beurteilenden Fall kann nicht davon ausgegangen werden, dass das brasilianische Erbvertragsverbot zwingend anzuwenden ist und damit den nach schweizerischem Recht gültig abgeschlossenen Erbvertrag als nichtig erscheinen lässt (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 490
BGE 138 III 489 S. 490
X. (Ehemann), Jahrgang 1918, und Y. (Ehefrau), Jahrgang 1923, heirateten 1958 in São Paolo, Brasilien. Ihre Ehe blieb kinderlos.
Die Ehegatten X. und Y. liessen am 11. November 1992 an ihrem Wohnsitz in Appenzell einen Erbvertrag beurkunden, in dem sie sich gegenseitig als Alleinerben ihres ganzen Nachlasses einsetzten (Ziff. I). Jeder Ehegatte setzte für den Fall, dass er den anderen überleben sollte, die Geschwisterkinder und deren Nachkommen zu gleichen Teilen als Erben ein, d.h. zu einem Viertel die Kinder des Bruders A. von Y. sowie zu je einem Viertel die Kinder der beiden Schwestern B. und C. und des Bruders D. von X. (Ziff. II/2). Die Ehegatten erklärten, dass auf den Nachlass beider Ehegatten das schweizerische Recht anwendbar sein solle (Ziff. III des Erbvertrags).
Am 10. Juni 2003 verstarb X. in Frankreich. Er war brasilianischer und deutscher Staatsangehöriger.
Y. errichtete am 5. Januar 2005 in Paris, am 2. Februar 2005 in Paris und am 20. April 2005 in São Paolo letztwillige Verfügungen und setzte die beiden Kinder ihres Bruders A. als ihre universellen Rechts nachfolger ein. Sie schenkte ihnen am 1. Februar 2005 Liegenschaften in Paris und am 28. Oktober 2005 Liegenschaften in São Paolo.
Am 19. November 2005 starb Y. (Erblasserin) in São Paolo. Sie war brasilianische Staatsangehörige.
Mit Klage vom 8. Februar 2007 beantragten die Kinder der Geschwister B., C. und D. von X. (Beschwerdegegner), die letztwilligen Verfügungen und die Schenkungen der Erblasserin für ungültig zu erklären, eventualiter herabzusetzen, soweit dadurch der Erbvertrag zwischen der Erblasserin und ihrem vorverstorbenen Ehemann verletzt sei. Die Kinder des Bruders A. der Erblasserin (Beschwerdeführer) schlossen auf Abweisung der Klage. Das Bezirksgericht
BGE 138 III 489 S. 491
Appenzell wies die Klage ab. Auf Berufung der Beschwerdegegner hin setzte das Kantonsgericht Appenzell Innerrhoden die letztwilligen Verfügungen der Erblasserin vom 5. Januar 2005, vom 2. Februar 2005 und vom 20. April 2005 herab, soweit dadurch die Erbenstellung der Beschwerdegegner zu insgesamt 3⁄4 am in der Schweiz gelegenen Nachlass der Erblasserin verletzt ist.
Die Beschwerdeführer beantragen dem Bundesgericht, die Klage der Beschwerdegegner abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
2.3
Streitig und zu prüfen ist, welchem Recht der Erbvertrag der Ehegatten untersteht. Weil die Schweiz das Haager Übereinkommen vom 1. August 1989 über das auf die Erbfolge anzuwendende Recht (Convention du premier août 1989 sur la loi applicable aux successions à cause de mort) lediglich unterzeichnet, aber nicht ratifiziert hat, und weil zur vorliegenden Frage zwischen der Schweiz und Brasilien keine völkerrechtlichen Verträge bestehen, beurteilt sich das anzuwendende Recht nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (
Art. 1 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 IPRG
[SR 291]). Die kantonalen Gerichte haben schweizerisches Erbrechtfür anwendbar erklärt. Die Beschwerdeführer machen geltend, anwendbar sei nicht schweizerisches, sondern brasilianisches Recht. Danach bestehe ein absolutes Erbvertragsverbot, so dass die von der Erblasserin am 20. April 2005 in São Paolo errichtete letztwillige Verfügung gültig sei und sie gestützt darauf als Alleinerben zu gelten hätten.
3.
Im Zeitpunkt der Errichtung des Erbvertrags am 11. November 1992 hatten die Erblasserin und ihr Ehemann den Wohnsitz in der Schweiz. Am 19. November 2005 starb die Erblasserin mit letztem Wohnsitz in Brasilien. Aus den Wohnsitzverhältnissen schliessen die Beschwerdeführer, nach
Art. 95 IPRG
sei zwar schweizerisches Recht anwendbar, doch werde diese Ausnahmebestimmung aufgrund der getrennten Zuständigkeit der für den Nachlass zuständigen Gerichte (
Art. 88 IPRG
) durch
Art. 91 Abs. 1 IPRG
verdrängt, so dass brasilianisches Recht anzuwenden sei.
3.1
Das auf "Erbverträge und gegenseitige Verfügungen von Todes wegen" (Marginalie) anwendbare Recht wird in
Art. 95 IPRG
BGE 138 III 489 S. 492
geregelt. Der Erbvertrag untersteht danach dem Recht am Wohnsitz des Erblassers zur Zeit des Vertragsabschlusses (Abs. 1). Unterstellt ein Erblasser im Vertrag den ganzen Nachlass seinem Heimatrecht, so tritt dieses an die Stelle des Wohnsitzrechts (Abs. 2). Gegenseitige Verfügungen von Todes wegen müssen dem Wohnsitzrecht jedes Verfügenden oder dem von ihnen gewählten gemeinsamen Heimat recht entsprechen (Abs. 3). Vorbehalten bleiben in Abs. 4 die Bestimmungen über die Form und die Verfügungsfähigkeit (
Art. 93 und 94 IPRG
).
3.2
Gemäss
Art. 95 IPRG
besteht keine freie, sondern eine nur beschränkte Rechtswahl zugunsten des Heimatrechts des Erblassers (Abs. 2) bzw. des gemeinsamen Heimatrechts der Verfügenden (Abs. 3). Die weitergehende Regelung in Ziff. III des Erbvertrags zwischen der Erblasserin und ihrem Ehemann, wonach auf den Nachlass beider Ehegatten Schweizer Recht zur Anwendung kommen soll, hat deshalb keine Bedeutung und kann lediglich als Bestätigung dafür verstanden werden, dass die Verfügenden nicht die Anwendung des brasilianischen Rechts als ihr gemeinsames Heimatrecht vereinbart haben. Ob schweizerisches Recht anwendbar ist, beurteilt sich somit allein nach dem "Recht am Wohnsitz" bzw. dem "Wohnsitzrecht" im Sinne von
Art. 95 Abs. 1 und 3 IPRG
.
3.3
Massgebend für den Erbvertrag ist das Recht am Wohnsitz des Erblassers bzw. der Verfügenden zur Zeit des Vertragsabschlusses.
3.3.1
Die Regelung in
Art. 95 IPRG
weicht mit Bezug auf den Anknüpfungszeitpunkt vom Erbstatut ab, das sich grundsätzlich nach dem letzten Wohnsitz, d.h. nach dem Wohnsitz im Zeitpunkt des Todes einer Person richtet (
Art. 90 Abs. 1 und
Art. 91 Abs. 1 IPRG
). Die Abweichung ist bewusst erfolgt. Aus Gründen der Verkehrssicherheit und im Interesse der Aufrechterhaltung der im Vertrag getroffenen Anordnungen soll ein späterer Wohnsitzwechsel ohne Einfluss auf die Rechtsanwendung bleiben (vgl. Botschaft vom 10. November 1982 zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht [IPR-Gesetz], BBl 1983 I 263, 391 Ziff. 264.1).
3.3.2
Die gesetzgeberische Absicht kommt zwar nur im Wortlaut von
Art. 95 Abs. 1 IPRG
("am Wohnsitz des Erblassers zur Zeit des Vertragsabschlusses") unzweideutig zum Ausdruck, ist jedoch auch im Fall von
Art. 95 Abs. 3 IPRG
zu beachten. Das Gesetz unterscheidet in Abs. 1 den Erbvertrag, in dem bloss eine Partei als Erblasser auftritt ("des Erblassers"), und in Abs. 3 den Erbvertrag, der gegenseitige
BGE 138 III 489 S. 493
Verfügungen von Todes wegen enthält und damit mehrere Erblasser umfasst ("jedes Verfügenden"; vgl. Botschaft, a.a.O., S. 392). Die Unterscheidung ändert indessen nichts an den in beiden Fällen gleichermassen bestehenden Bindungswirkungen des Erbvertrags, die durch den Wohnsitzwechsel des Erblassers oder auch nur eines der Verfügenden nicht hinfällig werden dürfen. Dass sich das anzuwendende Recht sowohl beim einseitigen Erbvertrag als auch beim zwei- oder mehrseitigen Erbvertrag nach dem Wohnsitz des bzw. jedes Erblassers im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses richtet, ist in der Lehre - soweit sie sich dazu äussert - anerkannt (vgl. GERARDO BROGGINI, Aspetti del nuovo diritto internazionale privato svizzero. Diritto matrimoniale e diritto successorio, in: Repertorio di giurisprudenza patria [Rep] 121/1988 S. 191 ff., 212; HEINI, in: Zürcher Kommentar, 2004, N. 3 und N. 9; DUTOIT, Droit international privé suisse, 4. Aufl. 2005, N. 4, und SCHNYDER/LIATOWITSCH, in: Basler Kommentar, 2. Aufl. 2007, N. 1 und 7, je zu
Art. 95 IPRG
).
3.3.3
Im Zeitpunkt des Abschlusses ihres Erbvertrags hatten die Erblasserin und ihr Ehemann einen gemeinsamen Wohnsitz in der Schweiz, so dass gemäss
Art. 95 Abs. 1 und 3 IPRG
das schweizerische Recht anzuwenden ist.
3.4
Die gegenteilige Ansicht, die die Beschwerdeführer auf die von ihnen eingeholten Rechtsgutachten stützen, kann nicht geteilt werden. Sie weisen allerdings zutreffend darauf hin, dass hier die schweizerischen Gerichte gemäss
Art. 88 Abs. 1 IPRG
deshalb zuständig sind, weil die Erblasserin eine Brasilianerin mit letztem Wohnsitz in Brasilien war und weil die brasilianischen Behörden sich mit dem im Ausland - hier: in der Schweiz und in Frankreich - gelegenen Nachlassvermögen nicht befassen. Richtig ist auch, dass sich in diesem Fall einer Nachlassspaltung nach verschiedenen Lehrmeinungen das anwendbare Recht grundsätzlich nach
Art. 91 Abs. 1 IPRG
bestimmen soll, um dadurch - soweit als möglich - eine einheitliche Rechtsanwendung sicherzustellen (vgl. HEINI, a.a.O., N. 10, und SCHNYDER/LIATOWITSCH, a.a.O., N. 7, je zu
Art. 88 IPRG
). Gegenüber dem Grundsatz in
Art. 90 und 91 IPRG
("Letzter Wohnsitz") bleiben jedoch die Sonderanknüpfungen für die Form letztwilliger Verfügungen (
Art. 93 IPRG
), für die Verfügungsfähigkeit (
Art. 94 IPRG
) und für die Erbverträge und gegenseitigen Verfügungen von Todes wegen (
Art. 95 IPRG
) vorbehalten. Weshalb das allgemeine Erbstatut dem besonderen Erbvertragsstatut vorgehen soll, vermögen die Beschwerdeführer
BGE 138 III 489 S. 494
nicht nachvollziehbar zu begründen. Gerade weil die Sonderanknüpfung gemäss
Art. 95 IPRG
eine Beeinträchtigung der erbvertraglichen Bindungswirkungen durch Wohnsitzwechsel zu verhindern bezweckt, muss sie dem Erbstatut vorgehen und auch im Fall einer Nachlassspaltung berücksichtigt werden, die ihrerseits auf einen Wechsel des Wohnsitzes in einen Staat mit entsprechender Zuständigkeitsregelung zurückzuführen ist. Das Erbvertragsstatut gemäss
Art. 95 IPRG
hat als Spezialvorschrift gegenüber den übrigen erbrechtlichen Kollisionsnormen zu gelten (zur ähnlichen Regelung in Deutschland: STAUDINGER/DÖRNER, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2007, N. 62 ff. zu Art. 26 EGBGB; vgl. zum Vorrang der spezielleren gegenüber der generelleren Vorschrift: FURRER/GIRSBERGER/SIEHR, Allgemeine Lehren, SPR Bd. XI/1: Internationales Privatrecht, 2008, § 5 N. 389 S. 131).
3.5
Insgesamt ist das Kantonsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass gemäss
Art. 95 Abs. 1 und 3 IPRG
das schweizerische Recht anwendbar ist.
4.
Unter Hinweis auf das Erbvertragsverbot im brasilianischen Recht machen die Beschwerdeführer eine Sonderanknüpfung im Sinne von
Art. 19 IPRG
geltend.
4.1
Eine "Berücksichtigung zwingender Bestimmungen eines ausländischen Rechts" (Marginalie) lässt
Art. 19 IPRG
insofern zu, als anstelle des Rechts, das durch dieses Gesetz bezeichnet wird, die Bestimmung eines andern Rechts, die zwingend angewandt sein will, berücksichtigt werden kann, wenn nach schweizerischer Rechtsauffassung schützenswerte und offensichtlich überwiegende Interessen einer Partei es gebieten und der Sachverhalt mit jenem Recht einen engen Zusammenhang aufweist (Abs. 1). Ob eine solche Bestimmung zu berücksichtigen ist, beurteilt sich nach ihrem Zweck und den daraus sich ergebenden Folgen für eine nach schweizerischer Rechtsauffassung sachgerechte Entscheidung (Abs. 2). Die Berücksichtigung zwingender Bestimmungen eines ausländischen Rechts gestützt auf
Art. 19 IPRG
soll nach der Rechtsprechung die Ausnahme bleiben (vgl.
BGE 136 III 392
E. 2.2 S. 395). Sie betrifft vor allem das internationale Wirtschaftsrecht, kann aber auch auf dem Gebiet des Erbrechts nicht ausgeschlossen werden (vgl. BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, 2011, N. 4 zu
Art. 19 IPRG
).
BGE 138 III 489 S. 495
4.2
Das Kantonsgericht hat die drei Voraussetzungen gemäss
Art. 19 Abs. 1 IPRG
geprüft und als nicht erfüllt betrachtet. Es hat einerseits angenommen, es sei unklar, ob das brasilianische Erbvertragsverbot zwingend im internationalen Verhältnis anzuwenden sei, wenn die Vertragsparteien den Erbvertrag wie vorliegend an ihrem Wohnsitz in der Schweiz geschlossen hätten. Die Rechtsgutachter hätten festgehalten, dass der in der Schweiz abgeschlossene Erbvertrag die brasilianische Rechtsordnung nicht verletze und Erbverträge voraussichtlich mit ihrer Anerkennung in Brasilien rechnen könnten. Andererseits seien, so hat das Kantonsgericht dafürgehalten, keine schützenswerten und überwiegenden Interessen erkennbar, die die Nichtbeachtung des Erbvertrags zwingend erforderten. Schliesslich fehle dem vorliegenden Sachverhalt auch der enge Zusammenhang zum brasilianischen Recht.
4.3
Unter Hinweis auf die von ihnen bestellten Rechtsgutachten machen die Beschwerdeführer geltend, das Erbvertragsverbot sei nach brasilianischem Recht zwingend und ein Erbvertrag nach brasilianischer Rechtsauffassung ordre-public-widrig und damit nichtig. Entgegen ihrer Annahme ist es dem Bundesgericht versagt, die Anwendung des ausländischen Rechts in der vorliegend vermögensrechtlichen Angelegenheit frei zu überprüfen (
Art. 96 lit. b BGG
; vgl.
BGE 131 III 418
E. 3.2.1 S. 425 f.;
BGE 136 III 392
E. 2.3.1 S. 396). Zulässig ist hier lediglich die Rüge willkürlicher Anwendung des ausländischen Rechts (
Art. 9 BV
i.V.m.
Art. 95 lit. a BGG
; vgl.
BGE 133 III 446
E. 3.1 S. 447/448;
BGE 135 III 614
E. 4.1.3 S. 616).
4.4
Dass das brasilianische Recht ein Erbvertragsverbot kennt, steht unangefochten fest. Für dessen Berücksichtigung gemäss
Art. 19 IPRG
ist indessen entscheidend, ob das Erbvertragsverbot brasilianischen Rechts auch auf den zu beurteilenden Sachverhalt zwingend angewendet werden will. Ungeachtet der fehlenden Verfassungsrügen (
Art. 106 Abs. 2 BGG
; vgl.
BGE 136 I 332
E. 2.1 S. 324) darf die Frage unter Willkürgesichtspunkten verneint werden. Das brasilianische Erbvertragsverbot zählt nach überwiegender Meinung nicht oder nicht mehr zum ordre public, soweit der Erbvertrag - wie hier - nach dem Recht am Ort des Vertragsabschlusses zulässig ist. Der Anwendungsbereich des ordre public im Erbrecht ist insoweit eingeschränkt (vgl. FERID/FIRSCHING/DÖRNER/HAUSMANN, Internationales Erbrecht, 9 Bde, 4. Aufl., Stand: Mai 2008, N. 48 und N. 103 für Brasilien). Der Befund entspricht offenbar einer allgemeinen
BGE 138 III 489 S. 496
Tendenz, die für andere Staaten mit einem ausdrücklichen Erbvertragsverbot festgestellt wird (vgl. ANDREA BONOMI, Les pactes successoraux en droit international privé - Remarques comparatives à la lumière des droits français, italien, espagnol et suisse, in: Les pactes successoraux en droit comparé et en droit international privé, 2008, S. 11 ff., 23 ff.).
4.5
Aus den dargelegten Gründen kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Erbvertragsverbot nach brasilianischem Recht international zwingend anzuwenden ist. Seine Berücksichtigung gemäss
Art. 19 IPRG
fällt deshalb ausser Betracht. Es bleibt somit bei der Anwendbarkeit schweizerischen Rechts.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
89 IV 94
19. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. Mai 1963 i.S. Schmid gegen Erbengemeinschaft Fischer und Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
, BG über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung.
§ 37 des luzernischen EG StGB, der die Verunreinigung fremden Eigentums mit Übertretungsstrafe bedroht, verstösst nicht gegen Bundesrecht (Erw. 4). Die Bestimmung ist auch auf Handlungen anwendbar, die zugleich den Tatbestand der Verunreinigung eines Gewässers oder dessen Umgebung nach
Art. 4 und 15 GSchG
erfüllen (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 89 IV 94 S. 94
Aus dem Tatbestand:
A.-
Schmid bewirtschaftete bis anfangs September 1961 eine Liegenschaft in Kriens, die an den Rand des Streuibachtobels grenzt. Ein Teil dieses Tobels gehört zu
BGE 89 IV 94 S. 95
einem Grundstück der Erben Fischer. Beim Wegzug von der Liegenschaft beförderte Schmid verschiedene wertlose Gegenstände, deren er sich entledigen wollte, so Bretter, leere Fässer, Kanister, Blechdosen usw., in das Tobel auf das Grundstück der Erben Fischer. Diese stellten daher gegen Schmid Strafantrag wegen Verunreinigung des Tobels.
B.-
Am 19. März 1963 erklärte das Obergericht des Kantons Luzern Schmid der vorsätzlichen Verunreinigung von Gewässern (Art. 4 Abs. 1 und 2 BG über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 16. März 1955) und der vorsätzlichen Verunreinigung von fremdem Eigentum (§ 37 luz. EG StGB) schuldig und verurteilte ihn zu Fr. 300.-- Busse.
C.-
Schmid führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht wegen Verunreinigung fremden Eigentums im Sinne des § 37 luz. EG StGB verurteilt werden dürfen, weil der Kanton diese vom Strafgesetzbuch nicht erfasste Tat nicht unter Strafe stellen dürfe.
a)
Art. 335 Ziff. 1 StGB
behält den Kantonen die Gesetzgebung über das Übertretungsstrafrecht soweit vor, als es nicht Gegenstand der Bundesgesetzgebung ist (Abs. 1), und erlaubt ihnen ausserdem, die Übertretung kantonaler Verwaltungs- und Prozessvorschriften mit Strafe zu bedrohen (Abs. 2).
Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes (
BGE 68 IV 41
, 110,
BGE 70 IV 85
, 132,
BGE 71 IV 47
,
BGE 81 IV 126
, 165) dürfen die Kantone nicht schon dann eine Handlung zur Übertretung erheben, wenn sie nicht vom eidgenössischen Gesetz mit Strafe bedroht ist. Die Nichtaufnahme eines Tatbestandes in das Strafgesetzbuch kann bedeuten, dass er überhaupt straflos zu bleiben habe. Das trifft dann zu, wenn das Strafgesetzbuch die Angriffe auf ein Rechtsgut
BGE 89 IV 94 S. 96
durch ein geschlossenes System von Normen regelt. Behandelt es dagegen ein bestimmtes strafrechtliches Gebiet überhaupt nicht, oder stellt es nur einen Teil der Tatbestände daraus unter Strafe, um den von Kanton zu Kanton wechselnden Ansichten über die Strafwürdigkeit einer Handlung Rechnung zu tragen, so bleibt Raum für kantonales Übertretungsstrafrecht.
b) Nach § 37 luz. EG StGB ist mit Haft oder Busse zu bestrafen, wer aus Bosheit oder Mutwillen öffentliche Denkmäler, öffentliche Gebäude und anderes öffentliches Eigentum oder fremdes Privateigentum verunreinigt, sofern nicht Sachbeschädigung vorliegt. Die Bestimmung richtet sich, wie auch im Randtitel hervorgehoben wird, gegen die Verunreinigung fremden Eigentums schlechthin. Geschütztes Rechtsgut ist offenbar das Vermögen, was auch daraus zu schliessen ist, dass die Bestimmung, wie aus dem ausdrücklichen Hinweis auf ihren subsidiären Charakter hervorgeht, jene über die Sachbeschädigung (
Art. 145 StGB
) ergänzen will. Das solothurnische EG StGB reiht denn auch den mit § 37 luz. EG StGB wörtlich übereinstimmenden § 8 in den Titel über die "Übertretungen gegen das Vermögen" ein. Dasselbe gilt auch für das schwyzerische Recht, das den Tatbestand der Verunreinigung fremden Eigentums in § 14 EG StGB regelt. Fragen könnte sich höchstens, ob das luzernische EG, das die einzelnen Übertretungen nicht nach verletzten Rechtsgütern gruppiert, neben dem Vermögen nicht zugleich noch andere Güter schütze wie z.B die öffentliche Ordnung (so Art. 51 des st. gallischen EG StGB). Die Frage kann jedoch offen bleiben, denn auch wenn sie zu bejahen wäre, würde sich dadurch am Ergebnis nichts ändern.
c) Ist nämlich davon auszugehen, dass das luzernische Recht in der Verunreinigung fremden Eigentums jedenfalls auch einen Angriff auf das Vermögen sieht, so verstösst § 37 EG nicht gegen Bundesrecht. Zwar enthält das Strafgesetzbuch einen ziemlich umfangreichen Titel über "strafbare Handlungen gegen das Vermögen" (Art.
BGE 89 IV 94 S. 97
137-172). Im Entwurf des Bundesrates waren auch eine Reihe von Bestimmungen betreffend "Übertretungen gegen das Vermögen" vorgesehen (Art. 298-312). Mehrere davon wurden in der Bundesversammlung in den Titel über die "strafbaren Handlungen gegen das Vermögen" versetzt, zunächst auch die Bestimmung über "geringfügige Sachbeschädigung" (Art. 301 E; StenBull, Sonderausgabe NatR 505 ff., StR 233 f.), die dann aber später überhaupt unterdrückt wurde, weil man fand, bei geringem Schaden könne schon auf Grund des Art. 126 E (
Art. 145 StGB
) auf Busse erkannt werden (StenBull, Sonderausgabe NatR 692, StR 321). Andere Bestimmungen betreffend Übertretungen gegen das Vermögen wurden jedoch in der Bundesversammlung zum vornherein gestrichen mit der Begründung, sie könnten wegen ihrer geringfügigen Natur besser in den kantonalen Polizeigesetzen behandelt werden (StenBull, Sonderausgabe NatR 506, StR 235), so die Bestimmungen über Wald- und Holzfrevel (Art. 299 E; vgl. hiezuBGE 72 IV 53), über Ausbeutung der Leichtgläubigkeit (Art. 304 E) und über die Verletzung von Vorschriften über Aktiengesellschaften und Genossenschaften (Art. 312 E). Der eidgenössische Gesetzgeber wollte also die Angriffe auf das Vermögen nicht abschliessend regeln. Unter diesem Gesichtspunkt steht somit einer kantonalen Übertretungsstrafe wegen Verunreinigung fremden Eigentums nichts im Wege, obschon dieser Tatbestand im Entwurf zum StGB nicht erwähnt war.
Anders verhielte es sich nur, wenn anzunehmen wäre, der Entwurf habe die Verunreinigung fremden Eigentums als "geringfügige Sachbeschädigung" (Art. 301 E) erfassen wollen. Diesfalls fiele sie heute unter
Art. 145 StGB
, der nach der Meinung der eidgenössischen Räte auch die geringfügige Sachbeschädigung deckt. Dem steht aber entgegen, dass § 37 luz. EG StGB Fälle von Sachbeschädigung, so geringfügig der an der Sache entstandene Schaden auch sein mag, ausdrücklich nicht erfassen will, also nur für Handlungen gilt, auf die
Art. 145 StGB
nicht anwendbar
BGE 89 IV 94 S. 98
ist. Der Bundesgesetzgeber kann den Kantonen diesen zusätzlichen Schutz fremden Eigentums nicht haben verwehren wollen.
6.
Eine andere Frage ist, ob § 37 luz. EG StGB auf Handlungen angewendet werden dürfe, die gemäss
Art. 4 und 15 GSchG
den Tatbestand einer eidgenössischen Übertretung erfüllen, weil durch sie ein Gewässer oder dessen Umgebung verunreinigt wird.
Diese Frage ist zu bejahen, denn das Bundesgesetz vom 16. März 1955 hat es nicht auf den Schutz fremden Vermögens abgesehen, sondern wahrt die Interessen der Öffentlichkeit an sauberem Wasser und einem gefälligen Landschaftsbild (
Art. 2 GSchG
).


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Urteilskopf
125 IV 9
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. Dezember 1998 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft für das Oberwallis (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 117 StGB
und
Art. 237 Ziff. 2 StGB
; Verkehrssicherungspflicht der Bergbahn- oder Skiliftunternehmen.
Der Verantwortliche eines Bergbahn- oder Skiliftunternehmens ist verpflichtet, ein ausreichendes Sicherheitsdispositiv aufzustellen, welches verhindert, dass sich auf den Pisten Lawinenunfälle ereignen.
Aufzählung einiger Elemente, die zu einem solchen Dispositiv gehören.

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 125 IV 9 S. 9
A.-
a) Die Rothornbahn AG betreibt in Zermatt die Luftseilbahn von Blauherd aufs Unterrothorn und zudem weitere Skilifte und Sesselbahnen in diesem Gebiet. Unter anderem unterhält sie die Rotweng- und Kummenpiste, welche beide vom Unterrothorn aus wegführen. Im Bereich «Col» verzweigen sich diese Pisten, indem die Kummenpiste nach Nordwesten unter der Westflanke des Oberrothorns vorbeiführt, während die Rotwengpiste nach rechts abzweigt und unter der Südwestflanke des Oberrothorns entlang führt.
Am Montag, 18. April 1994, ca. 14.30 Uhr, fuhr der Skilehrer A. mit sechs Gästen auf der zu diesem Zeitpunkt geöffneten Piste in Richtung Blauherd. Bei der Verzweigung im Bereich «Col» befuhr er eine Traverse, um in die Rotwengpiste zu gelangen.
In diesem Moment löste sich eine Lawine an der Südwestflanke des Oberrothorns und verschüttete die Traverse. A. setzte zu einer Schussfahrt an und entging der Gefahr. Der hinter ihm fahrende B. wurde erfasst und ungefähr 100 m mitgerissen, ohne verletzt zu werden. Der an dritter Stelle fahrende C. sah die Lawine rechtzeitig und fuhr aus dem Gefahrenbereich. D., E. und F., die an der vierten, fünften
BGE 125 IV 9 S. 10
und sechsten Stelle fuhren, wurden erfasst und mitgerissen. Der zuhinterst fahrende G. war schon vor der Unfallstelle aus anderen Gründen gestürzt.
D. verstarb am folgenden Tag an den erlittenen schweren Verletzungen.
b) Nach den ersten Ermittlungen eröffnete das Untersuchungsrichteramt Oberwallis am 17. Juli 1995 gegen X. und Y. eine Strafuntersuchung.
X. ist Direktor der Rothornbahn AG und als solcher verantwortlich für den Pistendienst. Ab dem 16. April 1994 und somit auch zum Zeitpunkt des Unfalls am 18. April 1994 war er wegen eines Spitalaufenthaltes abwesend.
Y. ist Pistenchef und hatte am Morgen des Unfalltags seine Arbeit wieder aufgenommen, nachdem er vorher eine Woche abwesend gewesen war.
B.-
Das Bezirksgericht I von Visp verurteilte X. und Y. am
3. September 1997 wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu Bussen von Fr. 1'000.-- bzw. Fr. 800.--.
Am 6. Mai 1998 wies das Kreisgericht Oberwallis für den Bezirk Visp eine Berufung des X. ab. Eine Berufung des Y. hiess das Gericht gut und sprach ihn frei.
C.-
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Kreisgerichts Oberwallis aufzuheben.
Das Bundesgericht hat diese abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass im März 1994 schönes und warmes Wetter herrschte. Anfangs April schlug die frühlingshafte Witterung in stark spätwinterliche Verhältnisse um. Es wurde kalt, und vom 14. auf den 15. April waren bedeutende Niederschläge zu verzeichnen, die auf die Altschneedecke fielen. Die Lawine löste sich, als die neuen Schneeschichten auf der harten, anfangs April wieder gefrorenen Altschneedecke abglitten. Dabei spielte eine erneute Erwärmung in den drei dem Unfall vorangegangenen Tagen eine Rolle. Diese wurde eventuell noch durch eine diffuse Strahlung, die infolge Streuung an der das Oberrothorn umgebenden Wolkenschicht entstanden war, verstärkt.
BGE 125 IV 9 S. 11
Nach Auffassung der Vorinstanz ist es offensichtlich, dass die rechtzeitige Sperrung der Piste oder die künstliche Auslösung der Lawine den eingetretenen Erfolg vermieden hätte.
b) In Bezug auf die persönliche Verantwortung stellte die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer bei der Rothornbahn als deren Direktor betreffend Öffnung oder Schliessung einer Piste das letzte Wort hat, wobei darüber in einem Team, bestehend aus ihm, dem Pistenchef und allenfalls noch einem dritten erfahrenen Mitarbeiter, entschieden wird. In Abwesenheit des Beschwerdeführers wird ebenfalls in einem Team entschieden, dem der Pistenchef, der Rettungschef und allenfalls ein weiterer erfahrener Mitarbeiter angehören.
Am 16. und 17. April waren nun aber weder der Beschwerdeführer noch der Pistenchef anwesend, und für den Fall der Abwesenheit dieser beiden Personen war überhaupt nichts in Bezug auf die Zuständigkeit für die Pistensicherung geregelt. Insbesondere war für die beiden Abwesenden kein Stellvertreter bestimmt. Statt dessen vertraute der Beschwerdeführer auf die Eigeninitiative seiner Untergebenen.
Die Vorinstanz warf dem Beschwerdeführer vor, er habe es unterlassen, eine klare und straffe Organisation aufzuziehen.
c) Den Verantwortlichen der Bahn war die Gefahr von Lawinenniedergängen im fraglichen Gebiet bekannt. Der Beschwerdeführer wusste, dass in der Südwestflanke des Oberrothorns verschiedentlich künstlich Lawinen ausgelöst worden waren, die die zu diesen Zeitpunkten jeweils geschlossene Traverse zur Rotwengpiste verschüttet hatten. Nachdem vom 14. auf den 15. April grössere Neuschneemengen gefallen waren, begab er sich denn auch mit zwei Mitarbeitern ins Skigebiet Unterrothorn, und es wurden Handsprengungen vorgenommen und Lawinen ausgelöst.
Entgegen dem üblichen Vorgehen wurde allerdings die auf die Kummen- und Rotwengpiste hinunterführende West- und Südwestflanke des Oberrothorns nicht gesprengt, da dies für gewöhnlich aus einem Helikopter heraus geschieht und am 15. April kein Flugwetter herrschte.
Die Vorinstanz kam zum Schluss, unter den gegebenen Umständen hätte für die Verantwortlichen eine Sperrung der gefährdeten Piste auf der Hand gelegen.
d) Da diese Sperrung unterblieben ist, hat der Beschwerdeführer seine Mitarbeiter nach Auffassung der Vorinstanz «in eine falsche Sicherheit gewiegt». Zudem stellte er trotz der unsicheren Wetterlage
BGE 125 IV 9 S. 12
nicht sicher, dass die täglich anfallenden Informationen für die Beurteilung der Lawinengefahr aufgezeichnet und weitergeleitet wurden. Dasselbe unterliess er in Bezug auf die getroffenen Massnahmen. Der Pistenchef, der seine Arbeit am Morgen des 18. April nach einer einwöchigen Abwesenheit wieder aufnahm, erhielt denn auch von seinen Mitarbeitern nur unvollständige Auskünfte (z.B. über die Orte, an denen Sprengungen vorgenommen oder solche unterlassen worden waren), und es fehlten ihm deshalb wichtige Indizien, die für die Beurteilung der Lawinensituation von Bedeutung gewesen wären.
Die Vorinstanz kam zum Schluss, dem Pistenchef könne nicht vorgeworfen werden, die Piste am Unglückstag geöffnet zu haben, weil er an den Vortagen abwesend war und aufgrund der mangelhaften Organisation keine eigentliche Übergabe der Verantwortung mit detaillierten Informationen über die Situation und die Vorkommnisse an den Vortagen erfolgte.
e) Gesamthaft gesehen warf die Vorinstanz dem Beschwerdeführer vor, aufgrund der Umstände hätte er die Kummen- und Rotwengpiste an den Tagen vor dem Unfall nicht öffnen dürfen. Hätte er zudem eine klare und straffe Organisation aufgezogen und die Weitergabe der anfallenden Informationen sichergestellt, hätte der Pistenchef am 18. April 1994 mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Pisten nicht geöffnet. Aufgrund der mangelnden Organisation und fehlenden Verantwortlichkeitsregelung sei es schliesslich zum Lawinenunfall gekommen.
2.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers verletzt kein Bundesrecht.
a) Eine Unternehmung wie die Rothornbahn AG ist verpflichtet, für die Sicherheit der hier in Frage stehenden Piste zu sorgen. Sie hat deshalb alle Sicherheitsvorkehren zu treffen, die einen Unfall wie den vorliegenden verhindern. Dazu gehört insbesondere die Pflicht, ein ausreichendes Sicherheitsdispositiv aufzustellen (vgl.
BGE 122 IV 103
E. VI S. 126;
BGE 121 IV 10
und 109 E. 3; MARTIN SCHUBARTH, Sicherheitsdispositiv und strafrechtliche Verantwortlichkeit im Eisenbahnverkehr, SJZ 1996, S. 37 ff.; THOMAS KOLLER, Das Von-Roll-Urteil und die Organisationshaftung - Rezeption einer genuin zivilistischen Betrachtungsweise im Strafrecht? SJZ 1996, S. 409 ff.; HANS SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1996, ZBJV 1997, S. 403 ff.; HEINZ HAUSHEER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 1995 und 1996, Haftpflicht- und Privatversicherungsrecht, ZBJV 1997, S. 438 ff.).
BGE 125 IV 9 S. 13
Zu einem ausreichenden Sicherheitsdispositiv gehört die Bestimmung der Person, die für die Sicherheit der Piste zuständig und verantwortlich ist. Eine solche Person ist insbesondere auch für den Fall zu bezeichnen, dass die primär Verantwortlichen (z.B. der Direktor und sein Stellvertreter) abwesend sind. Es ist mangelhaft, sich darauf zu verlassen, dass in einem solchen Fall andere erfahrene Mitarbeiter von sich aus die Verantwortung übernehmen und das Notwendige vorkehren.
Damit die verantwortliche Person die genannten Fragen prüfen und Entscheidungen treffen kann, muss sie über die notwendigen Informationen verfügen. Zu einem ausreichenden Sicherheitsdispositiv gehört, dass diese Informationen laufend aufgezeichnet, gesammelt, soweit nötig ausgewertet und weitergegeben werden. Es ist unhaltbar, wenn ein für die Sicherheit Verantwortlicher nach einer mehrtägigen Abwesenheit nicht über alle zur Einschätzung der Gefahrensituation notwendigen Umstände informiert wird.
Selbstverständlich muss schliesslich klar geregelt sein, dass Skipisten nur geöffnet werden dürfen, wenn ihre Sicherheit hinreichend abgeklärt werden kann und auch abgeklärt worden ist. Im Zweifelsfall muss eine lawinengefährdete Piste geschlossen bleiben.
Die Vorinstanz kam zu Recht zum Schluss, der Beschwerdeführer habe unterlassen, durch die Ausarbeitung eines hinreichenden Sicherheitsdispositivs sicherzustellen, dass am Unglückstag die richtigen Massnahmen zur Verhinderung des Unfalls getroffen wurden.
b) Was der Beschwerdeführer vorbringt, dringt nicht durch. Entgegen seiner Ansicht besteht zwischen dem mangelhaften Sicherheitsdispositiv und dem eingetretenen Unglück ein Kausalzusammenhang. Nach der Feststellung der Vorinstanz hätte der Pistenchef am 18. April die Piste nicht geöffnet, wenn ihm die während seiner Abwesenheit angefallenen Informationen mitgeteilt worden wären. Durch ein genügendes Sicherheitsdispositiv mit organisierter Weitergabe aller relevanten Informationen wäre der Unfall also vermieden worden.
Eine lückenlose Verantwortlichkeitsregelung und eine umfassende Sammlung und Weitergabe von relevanten Informationen sind auch generell geeignet, dass lawinengefährdete Pisten gesperrt und Unfälle verhindert werden. Dies entspricht der allgemeinen Erfahrung und steht ausser Zweifel.


header:
Urteilskopf
113 Ia 362
56. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Dezember 1987 i.S. X. AG gegen Regierung des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 22ter BV
; Planungszone gemäss
Art. 27 Abs. 1 RPG
.
- Die Unterstellung unter eine Planungszone bewirkt eine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung, die mit der Eigentumsgarantie nach
Art. 22ter BV
nur vereinbar ist, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt, verhältnismässig ist, die Institutsgarantie nicht verletzt sowie voll entschädigt wird, sofern sie einer Enteignung gleichkommt (E. 2).
- Das öffentliche Interesse an einer Planungszone bedingt eine begründete Planungsabsicht und setzt voraus, dass die Vorstellung über die künftige Planung zulässig ist (E. 2a und b).
- Verhältnismässigkeit der Planungszone im konkreten Fall (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 113 Ia 362 S. 363
Die X. AG ist Eigentümerin einer Parzelle im Gebiet Tschüchas/Piz Sura in der Gemeinde Silvaplana. Sie beabsichtigt seit längerer Zeit, dieses Land zu überbauen.
Am 15. März 1985 beschloss die Gemeinde Silvaplana, ihre aus dem Jahre 1976 stammende Ortsplanung zu überarbeiten. Die Regierung des Kantons Graubünden genehmigte am 6. Oktober 1986 die abgeänderten Bestimmungen des kommunalen Baugesetzes sowie die neuen Zonen- und Generellen Gestaltungspläne jedoch nur teilweise und beauftragte das Departement des Innern und der Volkswirtschaft, im Sinne von Art. 12 der Verordnung über Bewilligungen für Bauten ausserhalb der Bauzonen und über Planungszonen vom 28. Januar 1980 (BAB) ein Verfahren zum Erlass von Planungszonen unter anderem für das Gebiet Tschüchas/Piz Sura in der Gemeinde Silvaplana einzuleiten.
Das Departement stellte die betroffenen Gebiete in zwei Plänen von 1:1000 dar und legte diese vom 20. Februar bis zum 11. März 1987 in der Gemeinde Silvaplana öffentlich auf.
BGE 113 Ia 362 S. 364
Dagegen erhoben die X. AG und andere Grundeigentümer Einsprache.
Die Regierung des Kantons Graubünden wies diese Rechtsmittel am 17. August 1987 ab und entschied unter anderem, es werde für das Gebiet Tschüchas/Piz Sura eine Planungszone im Sinne von Art. 27 des BG über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) bestimmt. Diese Anordnung gelte ab sofort und bleibe bis zum Vorliegen einer den Anforderungen des übergeordneten Rechts entsprechenden Ortsplanung, längstens aber für 5 Jahre, in Kraft. Innerhalb der Planungszone dürfe nichts unternommen werden, was die beabsichtigte Planung erschweren könnte. Es dürften insbesondere keine Hochbauten erstellt und keine Erschliessungsmassnahmen getroffen werden.
Die X. AG beantragt mit staatsrechtlicher Beschwerde, der Entscheid der Regierung des Kantons Graubünden sei, soweit er sich auf das Gebiet Tschüchas/Piz Sura beziehe, vollumfänglich aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Müssen Nutzungspläne angepasst werden, so kann die zuständige Behörde für genau bezeichnete Gebiete Planungszonen bestimmen. Innerhalb der Planungszonen darf nichts unternommen werden, was die Nutzungsplanung erschweren könnte (
Art. 27 Abs. 1 RPG
). Die Unterstellung unter eine Planungszone bewirkt also eine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung. Sie ist mit der Eigentumsgarantie nur vereinbar, sofern sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt, verhältnismässig ist, die Institutsgarantie nicht verletzt sowie voll entschädigt wird, sofern sie einer Enteignung gleichkommt (
BGE 111 Ia 26
f. E. 3, 96 E. 2; je mit Hinweisen; vgl. auch JÖRG PAUL MÜLLER/STEFAN MÜLLER, Grundrechte. Besonderer Teil, Bern 1985, S. 292 ff.). Bestritten ist, dass ein ausreichendes öffentliches Interesse besteht und dass die Massnahme verhältnismässig sei. Das Bundesgericht darf jedoch die Regelung von
Art. 27 RPG
nicht überprüfen, sondern nur ihre Anwendung (
Art. 113 Abs. 3 BV
).
BGE 113 Ia 362 S. 365
a) Die Planungszone setzt eine begründete Planungsabsicht voraus; darin besteht das öffentliche Interesse an der Massnahme (vgl.
BGE 105 Ia 229
E. 2d).
aa) Die Beschwerdeführerin macht im wesentlichen geltend, der angefochtene Entscheid lasse jegliche Angaben darüber vermissen, warum die Bauzone zu gross sei. Jedenfalls sei daraus nicht ersichtlich, warum die Reduktion gerade das Gebiet Tschüchas/Piz Sura betreffen müsse. Das sei weder rechtlich noch sachlich gerechtfertigt. Das Gebiet sei mit fünf Häusern teilweise überbaut, voll erschlossen sowie in ein separates Quartierplanverfahren einbezogen worden, das nur am Widerstand egoistischer Nachbarn gescheitert sei. Ihre Parzelle sei im übrigen so klein, dass deswegen eine Überschreitung der Baulandreserve nicht besonders schwer ins Gewicht falle. Belanglos sei, dass das Grundstück peripher liege, denn das Gebiet Tschüchas/Piz Sura sei sowohl im östlichen wie im westlichen Teil teilweise bereits überbaut; es sei deshalb auch nicht einsichtig, wo die von der Regierung geltend gemachte landschaftliche Bedeutung des Gebietes liegen solle; die Gefahr einer Zersiedlung bestehe nicht. Das Land in Tschüchas sei auch nur beschränkt zur landwirtschaftlichen Nutzung geeignet.
bb) Zu Recht bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, dass schon eine klar umrissene Willenserklärung auf Planänderung, wie sie die Regierung in ihrem Beschluss vom 6. Oktober 1986 ausgesprochen hat, eine Planungszone begründen kann (
BGE 110 Ia 165
E. 6 mit Hinweisen). Eine einigermassen konkretisierte Absicht genügt, denn die Planung soll ja nicht in diesem Verfahren verwirklicht werden. Ziel ist vielmehr, die Entscheidungsfreiheit der Planungsorgane zu sichern. Folglich muss ausgeschlossen werden, was immer die Planungsabsicht behindern könnte (
BGE 110 Ia 165
E. 6;
BGE 105 Ia 228
E. 2d). Es gilt, jede negative Präjudizierung zu verhindern. Dementsprechend dürfen die Anforderungen an den Erlass einer Planungszone nicht zu hoch angesetzt werden. Die Planungsabsicht kann vor allem dann nicht konkreter gefasst werden, wenn die Planungszone von der Exekutive erlassen wird, während das Planungsorgan, dessen Handlungsmöglichkeiten gewahrt werden sollen, Volk und Parlament sind. Da es gilt, die bundesgesetzlich gebotene demokratische Mitwirkung (
Art. 4 Abs. 2 RPG
) zu erhalten, kann das Bundesgericht nur einschreiten, wenn die Massnahme offensichtlich rechtswidrig oder sinnlos ist (vgl.
BGE 105 Ia 228
f. E. 2d; nicht veröffentlichtes Urteil des
BGE 113 Ia 362 S. 366
Bundesgerichts vom 3. November 1982 i.S. M. gegen Kanton Basel-Stadt, E. 6a). Schliesslich bezieht sich die Planungsabsicht auf "Räume". Bezweckt ist eine auf ein ganzes Gebiet gerichtete, gesamthafte Überprüfung. Die Verhältnisse auf einzelnen Parzellen sind soweit von Belang, als dadurch der Charakter des Planungsgebietes insgesamt wesentlich beeinflusst wird.
Soweit die Beschwerdeführerin somit allein mit dem Überbauungs- und Erschliessungszustand ihrer Parzelle argumentiert, kann dies von vornherein nicht zu einer Gutheissung der Beschwerde führen. Das Gesetz orientiert sich nicht daran, ob Häuser, Leitungen oder Strassen auf einzelnen Parzellen vorhanden sind, sondern ob "Land" insgesamt "weitgehend überbaut" ist (
Art. 15 lit. a RPG
). Begründeter Anlass für eine Planungszone besteht, wenn sich die Eigentümerin wie hier intensiv um die Überbauung eines Gebietes bemüht, das ernstlich für eine Bauzonenreduktion in Frage kommt.
cc) Die Planungsabsicht muss ferner in einem Planungsbedürfnis begründet sein. Das ist jedenfalls zu bejahen, wenn die gegenwärtige Regelung der räumlichen Ordnung dem Raumplanungsauftrag widerspricht, wie er sich aus Verfassung, Gesetz und übergeordneten Plänen ergibt. Dann verlangt sogar das Gesetz eine Anpassung (vgl.
Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG
).
Unbegründet ist der Vorwurf, der angefochtene Regierungsentscheid enthalte keine genügenden Angaben. Er fasst mit ausdrücklichem Hinweis auf den Beschluss vom 6. Oktober 1986, der sich bei den Akten befindet, das Ergebnis zusammen, wonach die Gemeinde Silvaplana auch nach der Ortsplanungsrevision über Bauzonen verfüge, welche das bundesrechtlich zulässige Mass um etwa das Doppelte überstiegen, und dass in erster Linie nicht oder nur teilweise überbaute und nicht genügend erschlossene Baugebiete zu redimensionieren seien, darunter Tschüchas/Piz Sura. Es hätte an der Beschwerdeführerin gelegen, sich damit und mit den Angaben im Entscheid vom 6. Oktober 1986 näher auseinanderzusetzen (vgl.
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
).
Eine nochmalige Überprüfung der Ortsplanung Silvaplana im Blick auf eine Bauzonenreduktion ist somit hinlänglich begründet.
b) Die Vorstellung über die künftige Planung, welcher die Planungszone dient, muss - soweit dies überhaupt zu untersuchen ist (vgl. E. 2a/bb) - zulässig sein (vgl.
BGE 105 Ia 229
E. 2d).
Die Beschwerdeführerin vertritt im Grunde die Auffassung, ihre Parzelle müsse auf jeden Fall der Bauzone zugewiesen werden.
BGE 113 Ia 362 S. 367
Hier irrt sie sich offensichtlich. Auch Parzellen mit Erschliessungsanlagen oder Gebäuden dürfen oder müssen allenfalls einer Nichtbauzone zugeteilt werden (
BGE 107 Ia 243
E. 3b und c;
BGE 105 Ia 233
E. 3c/aa;
BGE 103 Ia 256
E. 3d). Mit dem Begriff der weitgehenden Überbauung (
Art. 15 lit. a RPG
) meint das Gesetz nicht die Qualität einzelner Parzellen, sondern ganzer Gebiete. Zudem ist auch der an die Strasse angrenzende Teil der Parzelle Nr. 1005 nach der Untersuchung von Marcel H., Raumplaner BSP, vom 30. Oktober 1985 kanalisationsmässig nicht erschlossen. Auch die Quartierplanverfahren sind gar nicht durchgeführt worden.
c) Die Planungszone darf nicht weiter gehen, als es ihr Zweck erfordert.
aa) Die Beschwerdeführerin macht unter sinngemässer Anrufung des Verhältnismässigkeitsprinzips geltend, es gehe um eine derart kleine Fläche, dass eine Überschreitung der Baulandreserve nicht besonders schwer ins Gewicht falle; dem Gebot des Natur- und Landschaftsschutzes könne zudem mit anderen, zweckmässigeren Mitteln Nachachtung verschafft werden; die Massnahme bedeute eine übermässige Härte.
bb) Soweit die Beschwerdeführerin die Massnahme an sich, bzw. das öffentliche Interesse an ihr, auch hier wiederum in Frage stellt, ist auf die Erwägungen in Ziffer 2a und b zu verweisen. Lässt sich die Planungszone mit einem hinreichenden öffentlichen Interesse rechtfertigen, so kann diese Raumplanungsmassnahme nicht allein für eine bestimmte Parzelle wiederum in Frage gestellt werden, indem vorgebracht wird, die fragliche Fläche falle nicht ins Gewicht. Auf die Grösse eines betroffenen Grundstückes kommt es nicht an, weil - wie dargetan - das fragliche Gebiet gesamthaft zu betrachten ist. Auch eine mildere Massnahme als ein Verbot von Hochbauten ist nicht angezeigt, solange die Möglichkeit einer Umzonung in das Nichtbaugebiet zur Diskussion steht. Die Frage, ob die auf dem Spiele stehenden Landschaftsschutzzinteressen nicht auch mit einer weniger weitgehenden Anordnung hinreichend geschützt werden könnten, ist deshalb gar nicht entscheidend; sie kann offenbleiben.


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Urteilskopf
120 IV 199
35. Urteil des Kassationshofes vom 22. August 1994 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Bern gegen S. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 110 Ziff. 5,
Art. 251 Ziff. 1,
Art. 253,
Art. 21 ff. StGB
;
Art. 701,
Art. 702 Abs. 2 OR
; inhaltlich unrichtiges Protokoll einer Universalversammlung, Falschbeurkundung, Erschleichung einer falschen Beurkundung, Versuch/Wahndelikt.
Ein Universalversammlungsprotokoll hat insoweit Urkundeneigenschaft, als es Grundlage für einen Eintrag im Handelsregister bildet (E. 3c).
Wer an einer Universalversammlung die Erklärung des Vorsitzenden, es seien sämtliche Aktien vertreten, im Wissen um deren Unwahrheit protokolliert, ist, sofern nebst dem Vorsatz auch die Schädigungs- oder Vorteilsabsicht gegeben ist, wegen Falschbeurkundung strafbar (E. 3d).
Sind sämtliche Aktien vertreten, rechnet der Protokollführer aber damit, es verhalte sich anders, und nimmt er das in Kauf, kommt ein eventualvorsätzlicher Versuch der Falschbeurkundung in Betracht, nicht ein strafloses Wahndelikt (E. 3e).
Wer die gültige Wahl eines Verwaltungsrates beim Handelsregister anmeldet und dabei deren Ungültigkeit in Kauf nimmt, ist wegen eventualvorsätzlichen Versuchs der Erschleichung einer falschen Beurkundung strafbar (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 120 IV 199 S. 200
A.-
S., Fürsprecher und Notar, wurde am 15. Juli 1985 von der Vormundschaftskommission der Stadt Bern gemäss
Art. 392 ZGB
zum Vertretungsbeistand von W. ernannt. Am 11. Oktober 1985 führte W., damals in Untersuchungshaft, im Bezirksgefängnis Bern eine ausserordentliche Generalversammlung der P. AG durch. S. nahm daran als Protokollführer teil. Er protokollierte folgendes:
"Der Vorsitzende stellt fest, dass sämtliche Aktien vertreten sind und keine Einwendungen gegen die Abhaltung einer Universalversammlung im Sinne von
Art. 701 OR
erhoben werden."
S. ging dabei davon aus, dass möglicherweise ein Teil der Aktien an der Generalversammlung nicht vertreten war. Tatsächlich waren alle Aktien vertreten.
Im Anschluss an diese Universalversammlung wirkte S. mit an der Übermittlung einer Handelsregisteranmeldung an das Handelsregisteramt
BGE 120 IV 199 S. 201
Bern, wonach bei der P. AG anstelle des bisherigen Verwaltungsrates B. neu W. einzutragen sei.
B.-
Das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern sprach S. am 20. November 1992 frei von allen gegen ihn erhobenen Anklagen, unter anderem von der Anklage der Urkundenfälschung, angeblich begangen am 11. Oktober 1985 in Bern anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung der P. AG, sowie von der Anklage der Erschleichung einer Falschbeurkundung, angeblich begangen im Anschluss an diese ausserordentliche Generalversammlung.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil in den beiden erwähnten Anklagepunkten aufzuheben.
D.-
Das Wirtschaftsstrafgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. S. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 701 OR
kann die Generalversammlung einer Aktiengesellschaft in der Form einer Universalversammlung durchgeführt werden. Danach können die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien, falls kein Widerspruch erhoben wird, eine Generalversammlung ohne Einhaltung der für die Einberufung vorgeschriebenen Formvorschriften abhalten (Abs. 1). An einer Universalversammlung kann über alle in den Geschäftskreis der Generalversammlung fallenden Gegenstände gültig verhandelt und Beschluss gefasst werden, solange die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien anwesend sind (Abs. 2). Eine Universalversammlung ist somit nur gültig, wenn sämtliche Aktien vertreten sind.
In der Universalversammlung ist, wie in jeder Art von Generalversammlung, ein Protokoll zu führen. Das Protokoll hat unter anderem über die Beschlüsse und Wahlergebnisse Aufschluss zu geben (
Art. 702 Abs. 2 OR
n.F., ebenso
Art. 702 Abs. 2 OR
a.F.). Das Protokoll über eine Generalversammlung, bei der eine Neuwahl des Verwaltungsrates erfolgt, braucht nicht öffentlich beurkundet zu werden. Auch hier hat keine öffentliche Beurkundung stattgefunden.
2.
a) Die Vorinstanz legt dar, die Feststellung, es seien alle Aktien vertreten und es finde eine Universalversammlung statt, sei objektiv richtig gewesen. Es sei jedoch umstritten gewesen, wer Aktionär der P. AG gewesen sei. Der Beschwerdegegner habe das gewusst. Er habe in Kauf
BGE 120 IV 199 S. 202
genommen, dass für den Fall, dass die F. AG Aktionärin der P. AG war, keine gültige Vollmacht für W. vorgelegen habe. Damit habe er in Kauf genommen, dass im Protokoll eine unwahre Tatsache - es finde eine Universalversammlung statt - beurkundet werde. Da der Beschwerdegegner keine öffentliche Urkunde erstellt habe, habe er keine Rechtsbelehrungspflicht gehabt. Als Protokollführer sei er grundsätzlich nur dafür verantwortlich gewesen, dass das Protokoll mit den tatsächlichen Vorgängen übereinstimme, was der Fall gewesen sei. Der Beschwerdegegner sei aber zugleich rechtskundiger Beistand von W. gewesen. Als Beistand habe er weitergehend analog die Pflichten gehabt, die er hätte beachten müssen, wenn er als Notar gehandelt hätte. Er habe in Kauf genommen, die Feststellung, es finde eine Universalversammlung statt, stimme nicht und er verurkunde etwas Unrichtiges. Dass es objektiv anders gewesen sei, habe er nicht gewusst. Er habe somit ein, wie sich nachträglich herausgestellt habe, erlaubtes Verhalten als möglicherweise unzulässig in Kauf genommen. Dies stelle ein strafloses Wahndelikt dar, nicht einen strafbaren untauglichen Versuch.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Beschwerdegegner habe sich des untauglichen Versuchs der Falschbeurkundung schuldig gemacht.
3.
a) Eine Falschbeurkundung gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
begeht, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt.
Urkunden sind unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
;
BGE 101 IV 278
).
b) Bei der Falschbeurkundung geht es allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Nach Lehre und Rechtsprechung darf eine Falschbeurkundung, also eine Art qualifizierte schriftliche Lüge, nur dann angenommen werden, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie u.a. in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der
Art. 958 ff. OR
, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der
BGE 120 IV 199 S. 203
Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (
BGE 120 IV 122
E. 4c,
BGE 119 IV 54
E. 2c/bb mit Hinweisen).
In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht deshalb eine Falschbeurkundung in folgenden Fällen verneint: Erstellen einer Rechnung für nicht ausgeführte Arbeiten (
BGE 117 IV 35
); zuhanden einer Anlegerin ausgestellte inhaltlich unrichtige Bestätigung, wonach der Aussteller einen von der Anlegerin einem Dritten übergebenen Geldbetrag auf treuhänderischer Basis verwalte und einen bestimmten Jahreszins entrichten werde (
BGE 117 IV 168
mit Hinweis); Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (
BGE 117 IV 165
); Ausstellung von Lohnabrechnungen auf den Namen einer Person, die nicht mit dem wirklichen Arbeitnehmer identisch war (
BGE 118 IV 363
); Errichtung einer inhaltlich falschen einfach-schriftlichen Vertragsurkunde (
BGE 120 IV 25
).
Demgegenüber erfüllt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein Arzt, der einen unrichtigen Krankenschein erstellt, den Tatbestand der Falschbeurkundung. Mit einem Krankenschein macht der Arzt gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder den Patienten geltend. Aufgrund seiner besonderen Stellung ist er zur wahrheitsgetreuen Angabe verpflichtet und deshalb besonders glaubwürdig (
BGE 117 IV 169
f. mit Hinweis auf
BGE 103 IV 184
). Dem Krankenschein kommt somit eine über eine einfache schriftliche Erklärung hinausgehende qualifizierte Funktion zu. In
BGE 103 IV 184
f. wurde dies im wesentlichen begründet mit dem besonderen Vertrauensverhältnis, in welchem der Arzt zur Krankenkasse steht, sowie damit, dass sich die Ärzte vertraglich verpflichtet hatten, jeder unberechtigten Inanspruchnahme der Kasse entgegenzuwirken. Eine Falschbeurkundung begeht nach der neueren Rechtsprechung auch der bauleitende Architekt, der überhöhte Rechnungen der Unternehmer prüft und schriftlich genehmigt. Soweit er die Pflicht zur ordnungsgemässen Prüfung der Schlussabrechnung übernommen hat, befindet er sich in einer garantenähnlichen Stellung in bezug auf das Vermögen des Bauherrn. Die in der schriftlichen Genehmigung der Unternehmerrechnung liegende Erklärung des Architekten, die genehmigte Rechnung sei inhaltlich richtig, unterscheidet sich deshalb erheblich von einer einfachen schriftlichen Lüge (
BGE 119 IV 54
E. 2d). Den Tatbestand der Falschbeurkundung erfüllt auch
BGE 120 IV 199 S. 204
der Grossist, der afrikanisches Antilopenfleisch als europäisches Wildfleisch bezeichnet. Das Gesetz verlangt eine korrekte Bezeichnung von Wildfleisch bereits im Grosshandel. Der Grossist befindet sich damit in einer garantenähnlichen Stellung zum Schutz der Konsumenten vor Täuschungen (
BGE 119 IV 289
E. 4). Wegen Falschbeurkundung strafbar ist ferner, wer einen inhaltlich unwahren, bei der Kapitalerhöhung einer Aktiengesellschaft nach dem Verfahren der Simultangründung freiwilligen Emissionsprospekt herausgibt. Der Prospekt ist ein Mittel zur Werbung von Drittpersonen für die Aktienzeichnung. Er bildet Grundlage für den Investitionsentscheid des Anlegers, der sich auf die Wahrheit der Angaben soll verlassen können und nicht in der Lage ist, die Angaben zu überprüfen (
BGE 120 IV 122
E. 4).
c) Die Veränderung in der Zusammensetzung des Verwaltungsrates ist in das Handelsregister einzutragen (
Art. 641 Ziff. 9 OR
n.F., der Sache nach identisch mit
Art. 641 Ziff. 8 OR
a.F.). Ein von einer Urkundsperson zu beglaubigender Auszug aus dem Protokoll ist als Beleg zur Handelsregisteranmeldung einzureichen (
Art. 28 Abs. 2 HRegV
). Der Beleg nimmt an der Öffentlichkeit des Handelsregisters teil (
Art. 930 OR
).
Das hier angefertigte Protokoll über die Universalversammlung, bei der von der Demission des einzigen Verwaltungsrates B. Kenntnis genommen und an dessen Stelle W. als einziges Mitglied des Verwaltungsrates gewählt wurde, war in erster Linie bestimmt als Grundlage für den Handelsregistereintrag. Der Handelsregisterführer darf von der inhaltlichen Richtigkeit der ihm eingereichten Erklärungen und Belege ausgehen und hat nur im Zweifelsfall eine beschränkte Nachprüfungspflicht. Er hat einen durch die ihm vorgelegten Unterlagen als gültig ausgewiesenen Beschluss der Aktionäre entgegenzunehmen und nicht die dem Zivilrichter vorbehaltene Frage zu prüfen, ob die Universalversammlung ordnungsgemäss einberufen und zusammengesetzt war (
BGE 114 II 68
E. 2 mit Hinweis). Der Registerführer darf und muss somit darauf vertrauen, dass das Protokoll über die Abhaltung einer Universalversammlung und die dabei getroffenen Beschlüsse und Wahlen keine falschen Angaben enthält. Der Protokollführer befindet sich damit gegenüber dem Handelsregisterführer in einer Vertrauensstellung. Diese Vertrauensstellung ist vergleichbar mit jener des Arztes gegenüber der Krankenkasse oder des bauleitenden Architekten gegenüber dem Bauherrn (oben E. 3b). Die Urkundeneigenschaft eines Universalversammlungsprotokolls ist
BGE 120 IV 199 S. 205
deshalb jedenfalls insoweit zu bejahen, als es Grundlage für einen Eintrag im Handelsregister bildet.
d) W. sollte gestützt auf das Universalversammlungsprotokoll vom 11. Oktober 1985 als Verwaltungsrat der P. AG im Handelsregister eingetragen werden. Der Zweck des Protokolls lag somit nicht nur darin zu beweisen, was an der Versammlung gesagt wurde. Zweck des Protokolls war vielmehr auch und in erster Linie, im Hinblick auf den Handelsregistereintrag zu beweisen, dass eine gültige Universalversammlung stattgefunden habe und dabei eine gültige Wahl vorgenommen worden sei. Bei den in das Universalversammlungsprotokoll der P. AG aufgenommenen Erklärungen handelte es sich deshalb nicht nur um solche zu Protokoll, bei denen die Erklärungsabgabe als äusserer Vorgang festgehalten wird und der Protokollführer sich um den wirklichen inneren Willen des Erklärenden nicht kümmert, sondern um solche zu Urkund, bei denen der wirkliche innere Wille des Erklärenden zum Ausdruck kommt oder zumindest kommen sollte (vgl. CHRISTIAN BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, N. 57 ff.). Der Protokollführer einer Universalversammlung hat damit eine andere Stellung als etwa der einer Zeugeneinvernahme, der einfach das aufzuschreiben hat, was der Zeuge gesagt hat, und zwar auch dann, wenn er weiss, dass der Zeuge lügt. Weiss der Protokollführer der Universalversammlung, dass die Aussage des Vorsitzenden über die Vertretung sämtlicher Aktien und die Abhaltung einer gültigen Universalversammlung falsch ist, muss er die Protokollierung ablehnen. Protokolliert er gleichwohl, erstellt er eine inhaltlich unwahre Urkunde und macht sich, sofern nebst dem Vorsatz auch die Schädigungs- oder Vorteilsabsicht gegeben ist, nach
Art. 251 StGB
strafbar. Der Protokollführer haftet strafrechtlich auch dann, wenn er, wie hier, nur die Aussagen des Vorsitzenden wiedergibt. Die indirekte Formulierung entlastet ihn nicht. Der Protokollführer wirkt mit an einem Unterfangen, dessen Ziel darin besteht, den Handelsregisterführer über die Abhaltung einer gültigen Universalversammlung und die Vornahme einer gültigen Wahl zu täuschen. Für den Handelsregisterführer ist es aber unwesentlich, ob die Aussage über die Vertretung sämtlicher Aktien in direkter oder in indirekter Form im Protokoll enthalten ist; er darf und muss sich in jedem Fall darauf verlassen, dass die Aussage den Tatsachen entspricht. Weiss sowohl der Protokollführer wie auch der Vorsitzende, dass die Feststellung über die Vertretung sämtlicher Aktien falsch ist, ist Mittäterschaft anzunehmen. Der Tatbeitrag des Vorsitzenden besteht dabei in der Abgabe der unwahren
BGE 120 IV 199 S. 206
Erklärung, der des Protokollführers in der Erstellung der Urkunde. Weiss nur der Protokollführer, dass die Erklärung des Vorsitzenden falsch ist, und benützt er den gutgläubigen Vorsitzenden als Werkzeug, ist der Protokollführer als mittelbarer Täter strafbar.
Das hier Gesagte gilt grundsätzlich für jeden Protokollführer, unabhängig davon, ob er, wie der Beschwerdegegner, juristisch gebildet und ob er Beistand des Vorsitzenden ist. Bei juristisch nicht gebildeten Protokollführern, insbesondere bei solchen, die der Versammlung als untergeordnete Schreibkraft beiwohnen, dürfte allerdings regelmässig die Erfüllung des subjektiven Tatbestandes fraglich sein.
e) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) waren an der Universalversammlung alle Aktien vertreten. Der Beschwerdegegner beurkundete deshalb objektiv keine unwahre Tatsache. Er war jedoch im unklaren darüber, wer Aktionär der P. AG war. Er nahm in Kauf, dass nicht alle Aktien vertreten waren und die beurkundete Feststellung, es seien alle Aktien vertreten, falsch war. Bei dieser Sachlage kommt entgegen der Ansicht der Vorinstanz ein strafbarer Versuch in Betracht, nicht ein strafloses Wahndelikt. Ein Versuch ist gegeben, wenn der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt und seine Tatentschlossenheit manifestiert hat, ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht wären. Die subjektiven Tatbestandsmerkmale müssen vollständig erfüllt sein, in erster Linie der Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt; ferner müssen die tatbestandsmässigen Absichten, Gesinnungsmerkmale usw. gegeben sein (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, vor Art. 21, N. 1 f.). Ausbleiben können, ganz oder zum Teil, die objektiven Tatbestandsmerkmale (SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, 4. Aufl., S. 269). Beim Versuch ist der Vorsatz des Täters auf die Herbeiführung eines Sachverhalts gerichtet, der einen Straftatbestand erfüllt. Anders verhält es sich beim Wahndelikt, das begeht, wer irrigerweise meint, eine in Wahrheit straflose Handlung sei strafrechtlich verboten. Der Wille des "Täters" ist beim Wahndelikt auf die Verwirklichung eines Sachverhalts gerichtet, der keinen Straftatbestand erfüllt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 12 N. 21). Im vorliegenden Fall nahm der Beschwerdegegner eventualvorsätzlich die unrichtige Beurkundung einer rechtlich erheblichen Tatsache in Kauf. Sein (Eventual)-Vorsatz war
BGE 120 IV 199 S. 207
somit gerichtet auf die Verwirklichung eines Sachverhalts, bei dem der Tatbestand der Falschbeurkundung eingreift, nicht auf die Verwirklichung eines Sachverhalts, der keinen Straftatbestand erfüllt. War neben dem Eventualvorsatz auch die Schädigungs- oder Vorteilsabsicht nach
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
gegeben und damit der subjektive Tatbestand vollständig erfüllt, hat sich der Beschwerdegegner nach dem Gesagten der versuchten Falschbeurkundung schuldig gemacht.
f) Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid nicht abschliessend dazu geäussert, ob die Schädigungs- oder Vorteilsabsicht gegeben war. Sie wird dazu bei der Neubeurteilung die notwendigen Feststellungen zu treffen und ausgehend von der hier gegebenen Rechtsauffassung neu über die Sache zu befinden haben (
Art. 277ter Abs. 2 BStP
).
4.
Die Beschwerdeführerin macht im weiteren geltend, der Beschwerdegegner habe sich auch des Versuchs des Erschleichens einer falschen Beurkundung schuldig gemacht.
a) Gemäss
Art. 253 StGB
ist strafbar, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet.
b) Die Universalversammlung der P. AG und die Wahl von W. zum Verwaltungsrat waren rechtsgültig. Der objektive Tatbestand der Erschleichung einer Falschbeurkundung scheidet deshalb aus. Indessen kommt aus den oben (E. 3e) dargelegten Gründen auch hier die Annahme eines Versuchs in Betracht. Meldete der Beschwerdegegner die Wahl von W. beim Handelsregister an, rechnete er dabei mit der Möglichkeit, dass die Wahl nicht gültig war, und nahm er damit in Kauf, dass der Handelsregisterführer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunde, machte er sich des eventualvorsätzlichen Versuchs der Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig.
Die Vorinstanz wird bei der Neubeurteilung zunächst im einzelnen festzustellen haben, welche Handlungen der Beschwerdegegner im Zusammenhang mit der Handelsregisteranmeldung vorgenommen hat. Sodann wird sie sich zum subjektiven Tatbestand zu äussern haben. Gestützt darauf wird sie unter Zugrundelegung der hier gegebenen Rechtsauffassung neu zu urteilen haben.


header:
Urteilskopf
116 IV 125
24. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 22 février 1990 dans la cause S. c. Procureur général du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 231 StGB
(Verbreiten menschlicher Krankheiten).
Die Infektion mit einem HIV-Virus (Seropositivität, die im allgemeinen zu AIDS führt) ist eine gefährliche übertragbare menschliche Krankheit (E. 1-4).
Art. 122 (schwere Körperverletzung) und
Art. 231 StGB
; Idealkonkurrenz.
Diese beiden Bestimmungen sind anwendbar auf denjenigen, welcher vorsätzlich ein HIV-Virus auf einen andern überträgt (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 116 IV 125 S. 125
A.-
Le 6 avril 1989, S. a été reconnu coupable, par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne, notamment de propagation intentionnelle d'une maladie de l'homme (par dol éventuel); il avait entretenu des relations sexuelles, sans précautions, avec une jeune fille alors qu'il se savait séropositif (c'est-à-dire infecté par un virus HIV, Himmunodeficiency Virus, en français VIH: soit virus de l'immunodéficience humaine); sa partenaire a de la sorte été infectée. Compte tenu d'autres infractions (dont une infraction
BGE 116 IV 125 S. 126
grave à la LStup), de condamnations précédentes, surtout pour vols, et d'une responsabilité légèrement diminuée, la peine a été fixée à 3 ans et demi d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive subie.
B.-
S. et le Procureur général du canton de Vaud ont tous deux recouru à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois.
L'accusé s'en est pris à sa condamnation du chef de propagation d'une maladie de l'homme au sens de l'
art. 231 CP
. Le Ministère public a soutenu que le délinquant s'était, de plus, rendu coupable de lésions corporelles graves prévues à l'
art. 122 CP
, ce qui devait entraîner une peine de 4 ans d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive subie.
Statuant le 3 juillet 1989, la Cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois a condamné S. à une peine de 4 ans d'emprisonnement (sous déduction de 267 jours de détention préventive) notamment pour lésions corporelles graves intentionnelles et propagation intentionnelle d'une maladie de l'homme.
Cette autorité a constaté en bref les faits suivants. Au mois de février 1987, S. purgeait une peine de prison. Il a écrit à une jeune fille qu'il connaissait depuis une dizaine d'années. Une correspondance s'est établie. En mars 1987, dès ses premiers congés, il a entretenu des relations sexuelles avec cette personne. En février 1987, celle-ci s'était soumise à un test de dépistage du sida (Syndrome d'immunodéficience acquis; en anglais AIDS, soit Acquired Immunodeficiency Syndrome) qui était négatif. En juillet 1988, un nouveau test s'est révélé positif. Or, la partenaire de S. n'a eu de relations intimes, durant cette période, qu'avec lui et elle ne s'est pas piquée au moyen d'une seringue infectée. Il ne lui avait jamais laissé entendre qu'il pouvait être atteint d'un virus de cette nature, quand bien même il le savait.
En effet, un rapport médical du 10 mars 1987 atteste que S., ancien toxicomane, était séropositif pour HIV. Une information complète relative aux mesures prophylactiques d'usage lui a été communiquée. Il avait été longuement informé de sa séropositivité VIH et des mesures à prendre, notamment lorsqu'il sortirait du pénitencier. Ainsi, dès mars 1987, l'accusé savait pertinemment qu'il était atteint d'un virus du sida. Il a caché ce fait à sa partenaire et lui a transmis ce virus.
C.-
S. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande principalement l'annulation de l'arrêt du 3 juillet 1990 et le renvoi
BGE 116 IV 125 S. 127
de la cause à l'autorité cantonale afin d'être libéré des chefs d'accusation découlant des
art. 122 et 231 CP
, sous suite de dépens; subsidiairement, il conclut à sa libération uniquement de la prévention de lésions corporelles graves. Il a requis l'assistance judiciaire.
D.-
L'instance cantonale de recours a déclaré n'avoir pas d'observations à présenter.
Invité à se déterminer, le Procureur général du canton de Vaud a conclu au rejet du pourvoi, avec suite de frais.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) D'après le recourant, l'
art. 231 CP
aurait été appliqué à tort car le virus du type VIH ne constituerait pas une maladie, au contraire du sida; cela serait corroboré par le fait que le virus VIH, pris pour lui-même, ne nécessite aucun traitement et n'entraîne aucune incapacité de travail. Même un risque élevé de devenir malade ne serait pas assimilable à une maladie. Le condamné rejette la notion de l'Organisation mondiale de la santé, citée dans la décision attaquée, d'après laquelle le renoncement à toute relation sexuelle sans préservatif ainsi qu'à la possibilité d'avoir des enfants équivaudrait à une maladie; il admet certes que la séropositivité représente une atteinte à la santé d'une certaine importance. Il affirme toutefois qu'une disposition pénale nouvelle réprimant le risque créé par le comportement dangereux d'un séropositif, tel que la sexualité non protégée, serait nécessaire si on voulait punir l'acte qui lui est reproché.
b) Subsidiairement, le recourant soutient que, même si l'on admettait qu'il a commis l'infraction prévue à l'
art. 231 CP
, il serait contraire au droit fédéral de retenir à sa charge - concurremment - les lésions corporelles graves au sens de l'
art. 122 CP
. Selon lui, il serait nécessaire que la maladie soit transmise pour que l'infraction soit consommée; ainsi, la propagation de la maladie de l'homme comprendrait forcément la lésion corporelle grave; dès lors, le fait de retenir les deux dispositions en concours aboutirait à punir l'auteur deux fois pour le même acte, ce qui serait inacceptable. A l'appui de son argumentation, l'accusé invoque l'avis d'une partie de la doctrine.
Le recourant trace encore un parallèle avec la jurisprudence relative au concours entre les violations des règles de la circulation
BGE 116 IV 125 S. 128
routière et l'homicide par négligence ou les lésions corporelles par négligence (
art. 90 LCR
et 117 ou 125 CP). Dans ces cas, l'infraction de circulation est réputée entièrement absorbée par ces dispositions du Code pénal, ce qui exclut le concours idéal.
2.
a) La notion de maladie se prête difficilement à une définition stricte car les états et les processus morbides peuvent revêtir des formes très diverses. La notion juridique de la maladie ne se confond pas nécessairement avec celle qui prévaut dans le domaine des sciences médicales (
ATF 114 V 155
consid. 2a, 163 consid. 1a). Toutefois, en matière d'assurances sociales, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'on ne saurait parler de maladie, dans un cas concret, s'il n'existe aucun trouble dû à des phénomènes pathologiques. Mais il a reconnu, par exemple, que l'infertilité consécutive à un état pathologique équivalait à une maladie au sens juridique du terme (
ATF 113 V 44
consid. b).
Ces considérations générales sur la maladie paraissent applicables en droit pénal bien que les buts poursuivis dans ce domaine ne soient pas ceux du droit des assurances.
b) Si l'infection par le ou les virus VIH en tant que telle ne constitue pas une maladie au sens de l'
art. 231 CP
, le recourant a été condamné à tort de ce chef. Il est dès lors nécessaire d'examiner les conséquences de ce virus sur la santé; on se fondera sur les données médicales actuellement disponibles, quand bien même chacun espère que les intenses recherches entreprises permettront rapidement des progrès décisifs.
c) On connaît plusieurs stades cliniques de l'infection par le virus VIH, lui-même à l'origine du sida.
Le premier stade (après le contact sexuel ou intraveineux, notamment) est marqué par une primo-infection aiguë. Dans un délai de 2 semaines à trois mois, dès la date de pénétration du virus VIH dans l'organisme, 20% à 50% des individus contaminés développent une maladie fébrile aiguë. Celle-ci guérit d'elle-même et aucun traitement ne modifie son évolution. Vers la fin de cette phase, le système immunitaire de la personne infectée produit des anticorps, anti-VIH, décelables dans le sang. Dès ce moment, le sujet est devenu séropositif.
Le deuxième stade est celui de la séropositivité anti-VIH, dont les porteurs sont appelés asymptomatiques ou porteurs dits sains du virus.
Pendant les 5 ans qui suivent la primo-infection aiguë du premier stade, près de 50% des sujets ne présentent aucun
BGE 116 IV 125 S. 129
symptôme ou signe clinique de la maladie. Cependant, le virus est toujours présent dans l'organisme de la plupart d'entre eux. Ils constituent une source potentielle d'infection; ils sont susceptibles d'être atteints du sida ultérieurement. Leur séropositivité peut être détectée par des analyses de sang visant à déceler la présence d'anticorps anti-VIH.
Le troisième stade est caractérisé par le fait que 30% des personnes séropositives développent un syndrome de malaise chronique (perte de poids, diarrhées, fièvres), sans présenter toutefois les infections opportunistes graves ou les cancers propres au sida. Cette période est désignée par l'abréviation ARC (AIDS-Related-Complex). Elle peut durer plusieurs années. Certains sujets développeront ultérieurement un sida déclaré.
Le quatrième stade constitue celui du sida proprement dit. On assiste à l'apparition d'infections opportunistes sévères ou à des cancers, le cumul étant possible. Le sida affecte aussi le système nerveux central. Le virus VIH peut vivre et se multiplier dans les cellules du cerveau. Certains sujets présentent des symptômes de dégénérescence cérébrale en l'absence de toute infection opportuniste ou de cancer. L'issue est fatale (DOMINIQUE BERTRAND, Sida, droit pénal et médecine pénitentiaire, in Bulletin de criminologie 1989 p. 29 ss).
On doit ajouter que certains porteurs asymptomatiques (stade II) passent directement au stade IV, soit à celui du sida. En résumé, après une durée moyenne et une période d'incubation de 6 à 10 ans (les extrêmes sont de quelques mois à 15 ans), 75 sujets sur 100 tombent malades à coup sûr; mais il est probable que près de 100% des séropositifs atteindront le point culminant du développement infectieux, c'est-à-dire les stades III et IV. La durée de l'incubation dépend de l'âge du sujet et d'affections concomitantes qui l'abrègent (toxicomanie, etc.). Passé le stade le plus grave, la durée moyenne de survie n'est que de 12 mois, malgré tous les efforts thérapeutiques parfois couronnés de succès momentanés. Quoi qu'il en soit, la quasi-totalité des sidéens meurent en l'espace de trois ans (Concept SIDA de la FMH, in Bulletin des médecins suisses, 1989 p. 1997/1998).
3.
Lié par les constatations de l'autorité cantonale, le Tribunal fédéral doit se fonder sur l'état de fait, dont les éléments essentiels sont ici les suivants (
art. 273 al. 1 let. b et 277bis PPF
).
Entre le mois de février 1987 et celui de juillet 1988, la partenaire du recourant ne s'est pas piquée avec une seringue infectée et n'a
BGE 116 IV 125 S. 130
pas entretenu de relations intimes avec un autre homme. Or, elle avait subi un test de dépistage du sida, qui s'était révélé négatif au début de cette période; en juillet 1988, au contraire, un nouveau test de cette nature s'est révélé positif.
Il est également établi que l'accusé savait dès le mois de mars 1987 qu'il était séropositif VIH, qu'il avait été longuement informé des mesures à prendre, qu'il n'avait pas pris de précautions avec sa partenaire et ne lui avait pas parlé de l'état de santé dans lequel il se trouvait.
4.
a) L'
art. 231 CP
, relatif à la propagation d'une maladie de l'homme, figure en tête du titre huitième du Code pénal intitulé "Crimes ou délits contre la santé publique". Il est rédigé en ces termes:
"1. Celui qui, intentionnellement, aura propagé une maladie de l'homme dangereuse et transmissible sera puni de l'emprisonnement d'un mois à cinq ans.
La peine sera la réclusion pour cinq ans au plus si le délinquant a agi par bassesse de caractère.
2. La peine sera l'emprisonnement ou l'amende si le délinquant a agi par négligence."
Déjà dans son message du 23 juillet 1918 à l'appui d'un projet de Code pénal (FF 1918 IV 1 ss), le Conseil fédéral relevait que l'hygiène publique avait fait, au cours des dizaines d'années antérieures, de très grands progrès et avait atteint de beaux résultats en ce qui concerne soit la lutte contre les facteurs qui produisent la maladie, soit les efforts faits pour combattre la propagation des maladies transmissibles. La santé humaine y était désignée comme le bien juridique protégé. Le Conseil fédéral ajoutait que l'article en question (à l'époque l'article 196) visait le fait de propager une maladie humaine, dangereuse et transmissible, et que la Confédération avait fait usage du pouvoir que lui conférait la Constitution fédérale en édictant la loi du 2 juillet 1886 concernant les mesures à prendre contre les épidémies; ces dispositions avaient une portée générale et visaient aussi la propagation de maladies non prévues par la loi fédérale du 2 juillet 1886 concernant les mesures à prendre contre les épidémies.
Certes, en 1918 le sida n'était pas encore identifié. Il ne l'était pas non plus en 1970 lorsque le Conseil fédéral a présenté un message à l'appui d'une loi sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme, dite aussi loi sur les épidémies (message du 11 février 1970, FF 1970 I 389 ss; loi: RS 818.101, entrée en
BGE 116 IV 125 S. 131
vigueur le 1er juillet 1974). Le Conseil fédéral y exprime la volonté de tenter de prévoir et de prévenir l'approche d'une épidémie par l'analyse de tous les éléments qui la précèdent, l'accompagnent, la facilitent, la provoquent ou l'empêchent (FF 1970 I 398); il précise aussi que le concept de "lutte" englobe bien entendu non seulement le traitement de la maladie lorsqu'elle s'est déclarée mais encore sa prévention qu'il n'est pas nécessaire de mentionner (p. 413; ad art. 1er du projet de loi). Le message contient aussi des considérations historiques sur la peste, le typhus, la variole et sur les moyens de vaincre ces maladies. Il est mentionné que la découverte de nouveaux médicaments permet d'espérer la disparition prochaine des maladies transmissibles mais que les maladies à virus ne sont en général pas influencées par ces nouveaux produits (p. 392). La difficulté de dépister les porteurs d'infection, par exemple du choléra, qui excrètent ses agents sans manifester les symptômes de la maladie, est expressément citée (p. 394/395). Le Conseil fédéral relève encore que la disparition d'Europe des grandes épidémies a précédé l'apparition d'une série de maladies transmissibles autrefois inconnues, mal connues ou méconnues, dont les dangers s'ajoutent à ceux, toujours latents, d'une grande épidémie classique (p. 397).
En 1987, alors que l'existence du sida était connue, le Conseil fédéral s'est fondé sur l'art. 27 de la loi fédérale sur les épidémies pour prendre une ordonnance concernant la déclaration des maladies transmissibles de l'homme (Ordonnance sur la déclaration, RS 818.141.1). De ces dispositions, il ressort que les médecins sont tenus de déclarer au médecin cantonal notamment le sida. Les laboratoires doivent déclarer la mise en évidence de certains agents pathogènes dont le virus de l'immunodéficience humaine (HIV); le médecin a l'obligation de faire de même lorsque la mise en évidence d'agents pathogènes n'a pas été effectuée par un laboratoire tenu de déclarer.
b) Sur le plan spécifiquement pénal, les premiers commentateurs admettent que les maladies, auxquelles les dispositions concernant les épidémies s'appliquent, constituent aussi des maladies au sens du Code pénal (par exemple: LOGOZ, Partie spéciale II, Neuchâtel 1956, p. 460 ch. 2; HAFTER, Bes. Teil II, Berlin 1943 p. 538 n. 3; THORMANN/VON OVERBECK, Zurich 1941, ad Art. 231 n. 2 p. 278). De l'avis des auteurs actuels, les maladies transmissibles et dangereuses, au sens de l'
art. 231 CP
, sont celles citées dans la loi sur les épidémies et dans l'Ordonnance sur la
BGE 116 IV 125 S. 132
déclaration (RS 818.101, 818.141.1; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zurich 1989, ad art. 231 n. 1; BERTRAND, op.cit. p. 37; VICTOR ROTH, Staatliche Zwangsmassnahmen zur Bekämpfung von AIDS?, in Recht gegen AIDS, Berne 1987 p. 18).
En matière de virus VIH cependant, la question est controversée dans les cas où, comme ici, l'auteur est un porteur dit sain de ce virus; il se trouve au stade II décrit au consid. 2c ci-avant, c'est un porteur asymptomatique. D'après l'autorité cantonale, un séropositif VIH doit être considéré comme atteint d'une maladie. Le Tribunal fédéral ne s'est pas encore prononcé sur ce problème. Dans le domaine des assurances sociales, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas encore statué à ce jour.
D'un examen de la doctrine sur ce point précis, il ressort que seul Schwander admet que l'infraction prévue à l'
art. 231 CP
n'est pas consommée par la simple transmission des bacilles causant l'infection mais seulement par le déclenchement de la maladie chez la personne infectée (SCHWANDER, Das schweiz. Strafgesetzbuch, 2e éd., Zurich 1964 p. 443 n. 675); à l'époque, le sida était inconnu. Au contraire, pour THORMANN/VON OVERBECK et HAFTER, qui ne parlent pas non plus du sida, la transmission des agents pathogènes semble suffire (THORMANN/VON OVERBECK, op.cit., ad art. 231 n. 3 p. 279; HAFTER, op.cit., p. 539 et 540). TRECHSEL ne prend pas une position catégorique (TRECHSEL, op.cit., ad art. 231 n. 5 ss). Le cas du sida est cité par HAUSER et REHBERG; selon ces auteurs, exiger que la maladie se soit déclarée chez la personne infectée serait contraire à la ratio legis de l'
art. 231 CP
(HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, Zurich 1989 p. 125). Un arrêt zurichois va dans ce sens (arrêt du Tribunal cantonal du canton de Zurich du 9 septembre 1988, publié in RSJ 1988 p. 400). CHRISTIAN HUBER souligne notamment combien la simple infection, comme telle et considérée objectivement, porte atteinte à l'état normal d'une personne; il se réfère aussi à l'évolution de la jurisprudence allemande et cite l'avis de l'Académie des sciences des Etats-Unis d'Amérique; il relate un cas où il a été admis que l'infection HIV, à son stade asymptomatique déjà, constitue une atteinte à la santé (RSJ 1989 p. 149 ss, en particulier p. 156 cas 6).
En réponse à la question ordinaire Longet du 6 octobre 1989 sur la prévention du sida, le Conseil fédéral a notamment indiqué que conformément à la doctrine et à la jurisprudence l'
art. 231 CP
s'appliquait également à la transmission du virus VIH; cette
BGE 116 IV 125 S. 133
autorité a aussi admis qu'en l'état actuel des connaissances, l'infection VIH aboutissait généralement, plus ou moins rapidement, à la mort du malade. En conséquence, les dispositions en vigueur paraissaient satisfaire, selon le Conseil fédéral, aux exigences de la lutte contre le sida (BO-CN 1989 p. 2303).
L'Office fédéral des assurances sociales a admis que, face à une infection congénitale VIH établie avec certitude, le caractère d'infirmité congénitale au sens de l'Ordonnance concernant les infirmités congénitales (RS 831.232.21) pouvait être reconnu. D'après cet office fédéral, il n'est pas nécessaire que des symptômes soient apparus ou que le sujet suive un traitement; il est précisé que dans les cas dus à des infections VIH, dont la prise en charge doit être assurée par l'Assurance Invalidité en vertu de l'
art. 11 LAI
, l'obligation de fournir des prestations court dès le moment où l'infection à VIH est constatée sans qu'il y ait lieu d'attendre l'apparition de symptômes (Bulletin de l'AI No 283, du 30 novembre 1988, à l'intention des organes d'exécution de l'AI, p. 4 ch. 1857).
c) Des citations qui précèdent, il ressort que les avis exprimés dans différents domaines (médical, assurances sociales, parlementaire) conduisent à admettre le caractère de maladie à la séropositivité VIH déjà. On ne discerne pas de motifs propres à imposer une autre solution en droit pénal, même si la doctrine ne paraît pas unanime. A cela s'ajoute le fait qu'en présence de l'augmentation actuelle du nombre de sidéens le rôle de prévention générale, conféré aussi au droit pénal, ne doit pas être négligé.
Dès lors, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que le virus VIH, transmis par le recourant, constituait une maladie au sens de l'
art. 231 CP
.
5.
a) A titre subsidiaire, le condamné s'en prend à l'application de l'
art. 122 CP
(lésions corporelles graves) en concours idéal avec l'
art. 231 CP
. Il ne soutient pas que les éléments constitutifs de l'infraction prévue à l'
art. 122 CP
feraient ici défaut mais il estime que, s'il doit être condamné du chef de l'
art. 231 CP
, il n'y a pas lieu de retenir concurremment l'
art. 122 CP
à sa charge.
b) Entre les deux infractions précitées, certains auteurs admettent le concours imparfait; pour eux, seule serait applicable la disposition la plus sévère (LOGOZ, op.cit. p. 465 ch. 8; THORMANN/VON OVERBECK, op.cit. ad art. 231 p. 279 n. 8; LOB, in RSJ 1987 p. 163).
BGE 116 IV 125 S. 134
Selon un autre courant de doctrine, les lésions corporelles graves n'absorbent pas la mise en danger générale qu'implique l'
art. 231 CP
; il y aurait ainsi un concours idéal (TRECHSEL, op.cit. ad art. 231 n. 4; SCHWANDER, op.cit., p. 443 n. 675; HUBER, op.cit., p. 153).
c) Cette dernière opinion est la plus convaincante. En effet, l'
art. 231 CP
réprime une infraction contre la santé publique; cela implique non seulement un délit de résultat dans la mesure où l'infection d'une seule personne suffit (mise en danger concrète de celle-ci) mais encore une mise en danger d'un nombre indéterminé d'êtres humains, mise en danger de caractère abstrait. Les lésions corporelles graves au sens de l'
art. 122 CP
ne contiennent pas cette double mise en danger. Le bien protégé n'est pas le même.
Ainsi, on doit écarter l'argumentation tendant à faire admettre le concours imparfait entre les
art. 122 et 231 CP
. L'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant ces deux infractions, en concours idéal, à la charge du recourant.
Aux termes de l'
art. 113 al. 3 Cst.
, le Tribunal fédéral doit appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale. Il ne lui appartient donc pas d'apprécier si, en matière d'infection au VIH, la répression pénale doit être abandonnée au profit exclusif de l'éducation et de la prévention. On ne saurait oublier cependant que le droit pénal constitue aussi un moyen de prévention, comme ultima ratio (voir HUBER, op.cit. p. 150).