header:
Urteilskopf
110 Ia 7
2. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. April 1984 i.S. Hegetschweiler gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Art. 4 Abs. 1 und 2 und
Art. 54 BV
, rechtsgleiche Besteuerung von Ehegatten und Konkubinatspaaren.
1. Ehegatten sind zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Steuererlass legitimiert, der sie im Vergleich zu Konkubinatspaaren benachteiligt. Die Legitimation bezieht sich nicht auf den Grundsatz der Geschlechtergleichheit (
Art. 4 Abs. 2 BV
), da dieser nicht berührt ist (E. 1).
2. Allgemeine Bedeutung des Rechtsgleichheitsgebots im Steuerrecht (E. 2).
3. Konsequenzen für die Ehegattenbesteuerung aus dem Gebot der Rechtsgleichheit nach
Art. 4 Abs. 1 BV
(E. 3) und aus dem Recht zur Ehe nach
Art. 54 BV
(E. 5).
4. Das Steuergesetz des Kantons Zürich genügt den Anforderungen von
Art. 4 Abs. 1 BV
insofern nicht, als es in höheren Einkommensbereichen Ehepaare gegenüber Konkubinatspaaren ohne haltbaren Grund benachteiligt (E. 4).
5. Keine Aufhebung der angefochtenen Bestimmungen, weil sich die Rechtsgleichheit weder durch ein Wiederaufleben des früheren Rechts, noch durch eine schlichte Individualbesteuerung der Partner einer ungetrennten Ehe, sondern nur durch eine positive Gesetzesänderung erreichen lässt (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 110 Ia 7 S. 8
Am 6. Juni 1982 hatten die Stimmberechtigten im Kanton Zürich nebst anderem abzustimmen über eine Volksinitiative (Gesetzesinitiative) für Steuererleichterungen und über eine Volksinitiative (Verfassungsinitiative) für Rechtsgleichheit in der Steuerbelastung sowie über einen Gegenvorschlag des Kantonsrats zu beiden Initiativen. Die Initiative für Steuererleichterungen strebte u.a. nach einer Entlastung der kleineren und mittleren sowie nach einer Mehrbelastung der höheren und hohen Einkommen und Vermögen. Die Initiative für Rechtsgleichheit in der Steuerbelastung forderte, dass erstens erwerbstätige Ehepaare nicht stärker mit Steuern belastet werden als unverheiratete Paare und zweitens Ehepaare mit Kindern zusätzlich entlastet werden, falls die Ehefrau nicht erwerbstätig ist. Der Gegenvorschlag des Kantonsrats sah eine Reihe von Änderungen des Steuergesetzes vor. Er brachte allen Steuerpflichtigen Erleichterungen, trug dem Begehren auf Entlastung der Ehepaare im Vergleich zu unverheirateten Paaren teilweise Rechnung, lehnte dagegen die Forderung einer zusätzlichen Besserstellung der Ehepaare mit Kindern ohne Erwerbstätigkeit der Mutter deswegen ab, weil dies gegen den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verstossen würde.
BGE 110 Ia 7 S. 9
Die Stimmberechtigten lehnten die Initiative für Steuererleichterungen mit ca. 128'000 Ja gegen ca. 155'000 Nein ab und verwarfen die Initiative für Rechtsgleichheit in der Steuerbelastung mit ca. 89'500 Ja gegen ca. 188'000 Nein; der Gegenvorschlag des Kantonsrats wurde mit ca. 182'500 Ja gegen 97'000 Nein angenommen (vgl. Zürcher Amtsblatt 1982 vom 15. Juni 1982, S. 713).
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 16. Juni 1982 beantragen Hans und Farah Hegetschweiler, die §§ 8, 25, 31 und 32 des revidierten Steuergesetzes wegen Verstosses gegen Art. 4 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 54 BV
so weit aufzuheben, als die angefochtenen Bestimmungen es ermöglichen, verheiratete Paare höher zu besteuern als unverheiratete. Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Die angefochtene Revision hat die fraglichen Paragraphen des Steuergesetzes wie folgt geändert:
In § 8 blieb Abs. 1, d.h. der Grundsatz der ungeteilten Besteuerung von Einkommen und Vermögen der in ungetrennter Ehe lebenden Ehepaare unverändert. Die übrigen Absätze, die Abzüge für den Erwerb der Ehefrau vorsahen, wurden in § 25 versetzt.
In § 25 betreffend Abzüge von den steuerbaren Einkünften wurden zahlreiche Positionen nicht oder nur redaktionell geändert. Die Revision hat beim Invaliditätsabzug (lit. f) die Limite von Fr. 6'000.- auf Fr. 7'000.- und beim Abzug für Versicherungsprämien und Sparzinsen (lit. h) die Limite von Fr. 2'400.- bzw. Fr. 1'200.- auf Fr. 3'400.- bzw. Fr. 1'700.- erhöht. Sie hat einen Abzug für Spareinlagen bis Fr. 500.- (lit. i) gestrichen und einen Abzug von höchstens Fr. 4'000.- für Ausbildungskosten des Steuerpflichtigen und seiner Ehefrau (lit. n) neu eingeführt. Der Abzug für den mitverdienenden Ehegatten (Zweitverdiener-Abzug) wurde von Fr. 3'000.- auf Fr. 3'500.- erhöht (Abs. 2).
Auch in § 31 wurden die Abzüge vom Reineinkommen vergrössert, nämlich der persönliche Abzug, der Altersabzug, der Kinderabzug und der Unterstützungsabzug. Der persönliche Abzug für Steuerpflichtige, die in ungetrennter Ehe leben oder die mit unterhaltsabhängigen Kindern zusammenleben, stieg von Fr. 6'000.- auf Fr. 7'000.-, der persönliche Abzug für die andern Steuerpflichtigen von Fr. 3'000.- auf Fr. 3'500.-.
§ 32 enthält die Tarife der Einkommenssteuer, nämlich einen
BGE 110 Ia 7 S. 10
Tarif a für Steuerpflichtige, die in ungetrennter Ehe leben oder die mit unterhaltsabhängigen Kindern zusammenleben, sowie einen Tarif b für die andern Steuerpflichtigen. In diesen Tarifen hat die Revision die Progressionsstufen (zum Ausgleich der kalten Progression) gestreckt, und zwar beim Tarif a in stärkerem Masse. Im Tarif a beträgt der Steuersatz 2% für die ersten Fr. 4'000.- (unverändert), steigt auf 10% bei Einkommensteilen über Fr. 80'000.- (vorher Fr. 55'000.-) und erreicht 13% für Einkommensteile über Fr. 165'000.- (vorher Fr. 125'000.-). Nach Tarif b beträgt der Satz 2% für die ersten Fr. 3'000.- (unverändert), steigt auf 10% für Einkommensteile von über Fr. 60'000.- (vorher Fr. 43'000.-) und erreicht 13% für Einkommensteile über Fr. 150'000.- (vorher Fr. 125'000.-).
Im Kanton Zürich sind zwei neue Initiativen zu den gleichen Fragen hängig, nämlich eine Volksinitiative für getrennte Besteuerung der Ehegatten und eine Volksinitiative für eine gerechte Besteuerung von Familien und Alleinstehenden, die verlangt, dass Verheiratete nicht höher belastet werden, als wenn sie einzeln besteuert würden. Der Regierungsrat schlägt in seiner Botschaft vom 1. Februar 1984 vor, die beiden Initiativen ohne Gegenvorschlag abzulehnen. Er äussert sich dabei eingehend zum Problem der Gleichbehandlung bzw. Ungleichbehandlung der Ehepaare und der frei zusammenlebenden Paare (Zürcher Amtsblatt 16. März 1984 S. 413 ff.).
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Die Legitimation der Beschwerdeführer zur staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht von Amtes wegen.
Die Beschwerde richtet sich gegen einen kantonalen Erlass. Zur Erhebung einer solchen Beschwerde ist berechtigt, wer durch den Erlass zumindest virtuell betroffen ist (
BGE 104 Ia 307
E. 1a mit Hinweisen). Dies ist, wie auch der Regierungsrat anerkennt, sowohl für den Beschwerdeführer als im Kanton Zürich Steuerpflichtigen als auch für die Beschwerdeführerin wegen ihrer Solidarhaftung für Steuerforderungen an sich der Fall.
Die Legitimation setzt aber weiter voraus, dass der Beschwerdeführer in einem rechtlich geschützten Interesse verletzt ist (
Art. 88 OG
). Die Beschwerdeführer wenden sich gegen eine behauptete steuerliche Privilegierung von unverheiratet zusammenlebenden
BGE 110 Ia 7 S. 11
Personen. Nach einer langjährigen Praxis des Bundesgerichts konnte ein Bürger einen Erlass wegen Privilegierung Dritter nicht anfechten, wenn er durch diesen Erlass nicht direkt betroffen war (
BGE 108 Ia 131
E. 2,
BGE 107 Ia 341
E. 2a, 105 Ia 355/6 E. 3a). In seinem Urteil vom 13. April 1983 i.S. AVLOCA gab das Bundesgericht diese Praxis auf (teilweise publiziert in
BGE 109 Ia 252
ff.). Es ging davon aus, dass die Einräumung von Privilegien grundsätzlich den Nichtbegünstigten diskriminiere. Dieser hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung eines diskriminierenden Erlasses, wenn die Diskriminierung ihn in seinem Privatbereich betrifft und er sich in einer vergleichbaren Sachlage befindet wie die vom Erlass Begünstigten (a.a.O., S. 255 E. 4c). Diese Ausweitung der Beschwerdelegitimation gilt nur, soweit der Beschwerdeführer in einem Verfahren der abstrakten oder der konkreten Normenkontrolle eine Ungleichbehandlung durch das Gesetz selber und nicht eine ungleiche Anwendung des Gesetzes rügt (a.a.O., S. 256 E. 4d).
Hinsichtlich der Einkommens- und der Vermögenssteuer befinden sich Ehepaare und unverheiratete Paare in vergleichbarer Lage. Wenn die Beschwerdeführer deshalb rügen,
Art. 4 Abs. 1 BV
werde durch eine sich aus dem Gesetz ergebende Privilegierung von unverheiratet zusammenlebenden und Einkommen erzielenden Personen verletzt, sind sie dazu legitimiert.
b) Nicht einzutreten ist hingegen auf die Rüge,
Art. 4 Abs. 2 BV
sei verletzt. Es wird eine Benachteiligung nur der Ehefrauen geltend gemacht, denen die Aufnahme oder Beibehaltung einer Erwerbstätigkeit erschwert werde. Zu dieser Rüge wäre von vornherein nur die Beschwerdeführerin legitimiert.
Art. 4 Abs. 2 BV
ist aber nicht berührt, weil durch die behauptete Diskriminierung, nämlich die steuerliche Höherbelastung, Frauen und Männer, die einen Einkünfte erzielenden Ehegatten haben, gleichermassen betroffen sind. Dass faktisch häufiger Frauen auf eine Erwerbstätigkeit verzichten, ändert an dieser Feststellung nichts.
Beide Beschwerdeführer berufen sich sodann auf
Art. 54 BV
. Wie weit der Schutzbereich von
Art. 54 BV
geht, ob insbesondere auch Verheiratete daraus Rechte ableiten können, und ob dieser Verfassungsnorm im Zusammenhang mit der Ehegattenbesteuerung über
Art. 4 Abs. 1 BV
hinaus Bedeutung zukommt, sind materielle Fragen. Zur Beschwerde in diesem Punkt sind jedenfalls beide Ehegatten legitimiert.
BGE 110 Ia 7 S. 12
c) Gemäss
Art. 89 Abs. 1 OG
ist die Beschwerde binnen 30 Tagen, von der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Erlasses an gerechnet, einzureichen. Die Frist beginnt im Kanton Zürich nicht zu laufen, bevor der der Volksabstimmung unterliegende Erlass mit dem Erwahrungsbeschluss des Kantonsrats nach der Volksabstimmung im Amtsblatt veröffentlicht wird (
BGE 108 Ia 142
E. 1). Die Offizielle Gesetzessammlung des Kantons Zürich ist Bestandteil des Zürcher Amtsblattes. Die Anfechtungsfrist begann damit mit dem Tage der Veröffentlichung des Änderungsgesetzes in der Offiziellen Gesetzessammlung am 5. Oktober 1982 zu laufen.
Die Beschwerdeführer erhoben ihre Beschwerde bereits am 16. Juni 1982, am Tag nach der Veröffentlichung der Abstimmungsresultate im Amtsblatt durch den Kantonsrat. Deswegen ist aber die Beschwerde nicht durch Nichteintreten zu erledigen; sie blieb gemäss Praxis lediglich bis zum Beginn der Beschwerdefrist suspendiert (
BGE 108 Ia 129
/30 E. 1a,
BGE 106 Ia 398
E. 1,
BGE 98 Ia 204
E. 1).
d) Die Beschwerde richtet sich gegen den Änderungserlass; es fragt sich, ob mehr als die hier interessierenden Neuerungen (
§
§ 25, 31, 32 StG
) angefochten werden können.
Nach Auffassung des Regierungsrates kann nicht der unverändert weitergeltende Grundsatz der Ehepaarbesteuerung, d.h. der Zusammenrechnung von Einkommen und Vermögen beider Ehegatten, sondern nur die Änderung der Tarife und der Abzüge Gegenstand der Beschwerde sein. Die Beschwerdeführer stimmen in ihrer Beschwerde-Ergänzung insofern zu, als sie bemerken, die Ehepaarbesteuerung sei ein erfolgsneutrales Verfahren; erst der Tarif, z.B. ein Ehepaar-Tarif, der 50% des Einzelpersonentarifs übersteigt, könne Ehepaare diskriminieren.
Ob
§ 8 Abs. 1 StG
auf seine Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden kann, ist fraglich. Anders als im Urteil i.S. Hirsch vom 7. Mai 1982 (
BGE 108 Ia 126
ff.) bewirken die veränderten Bestimmungen des StG (§§ 25, 31 und 32) nicht, dass
§ 8 Abs. 1 StG
in einem neuen Rahmen erscheint und den Beschwerdeführern dadurch Nachteile entstehen. Die Verfassungsmässigkeit der
§
§ 25, 31 und 32 StG
lässt sich andererseits nicht losgelöst vom Grundsatz der Besteuerung des ehelichen Gesamteinkommens beurteilen. Indessen kann die Frage, ob auf eine Rüge gegen
§ 8 Abs. 1 StG
eingetreten werden kann, offengelassen werden, da dieser Grundsatz nicht
BGE 110 Ia 7 S. 13
zu einer
Art. 4 Abs. 1 BV
verletzenden Mehrbelastung von Ehepaaren führen muss.
e) Die staatsrechtliche Beschwerde hat nur kassatorische Funktion (
BGE 108 Ia 199
E. 1, 288). Das Bundesgericht kann eine als verfassungswidrig erkannte Verfügung oder Bestimmung nur aufheben, nicht aber abändern oder ersetzen. Bei der abstrakten Normenkontrolle hebt es nötigenfalls den ganzen Erlass, nach Möglichkeit aber nur die einzelnen verfassungswidrigen Bestimmungen auf.
Die Beschwerdeführer verlangen nicht schlechthin die Aufhebung der angefochtenen Bestimmungen, sondern sie beantragen deren Aufhebung bloss so weit, als sie die Ehepaare benachteiligen. Ob hier das Bundesgericht in dem Sinne entscheiden könnte, kann nicht von vornherein gesagt werden. Die Beschwerdeführer haben jedenfalls Anspruch darauf, dass die behauptete Verfassungsverletzung geprüft wird. Erst im Anschluss daran lässt sich klären, ob und inwieweit einem solchen Begehren auf teilweise Aufhebung entsprochen werden könnte, soweit sich die Beschwerde als begründet erweist.
2.
a) Die Beschwerdeführer rügen vor allem,
Art. 4 Abs. 1 BV
sei verletzt, weil in vielen Fällen zwei Ehegatten, die beide Einkommen erzielen, zusammen mehr Steuern bezahlen müssten als ein unverheiratetes Paar mit gleichen Einkommensverhältnissen. Dies verletze das Gebot der Rechtsgleichheit, und die Regelung des Kantons Zürich sei willkürlich.
b) Das aus
Art. 4 Abs. 1 BV
abgeleitete Gebot der rechtsgleichen Behandlung und das Willkürverbot stehen in Zusammenhang miteinander (A. HAEFLIGER, Rechtsgleichheit und Gesetzgeber, Berner Festgabe zum schweizerischen Juristentag 1979, S. 379 ff.; H. HUBER, Der Sinnzusammenhang des Willkürverbots mit der Rechtsgleichheit, Mélanges André Grisel 1983, S. 127 ff.). Ein Erlass verstösst gegen das Willkürverbot, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist; er verletzt das Gebot der Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (
BGE 106 Ib 188
E. 4a mit Hinweisen). Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (
BGE 101 Ia 200
E. 6
BGE 110 Ia 7 S. 14
mit Hinweisen). Vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (
BGE 103 Ia 519
E. 1). Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen (
BGE 106 Ib 189
E. 4c,
BGE 103 Ia 519
/20 E. 2). Dem Gesetzgeber bleibt damit im Rahmen der aufgeführten Grundsätze ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (
BGE 106 Ib 188
).
Bezüglich der Steuern wird
Art. 4 Abs. 1 BV
konkretisiert durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung (
BGE 99 Ia 652
f.) sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Steuerbelastung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (
BGE 104 Ia 295
E. 5c). Auch im Abgaberecht hat der Gesetzgeber weitgehende Gestaltungsfreiheiten. Er kann bis zu einem gewissen Grad schematische, auf die Durchschnittserfahrungen abstellende Normen schaffen, die leicht zu handhaben sind (
BGE 104 Ia 296
E. d, Urteil des Bundesgerichts vom 1. März 1978 in ASA 48 S. 366 E. 6). Die Ausgestaltung des Steuertarifs, jedenfalls der Verlauf der Progression, hängt in besonderem Mass von politischen Wertungen ab; der Verfassungsrichter muss darum Zurückhaltung üben (
BGE 104 Ia 295
E. b,
BGE 99 Ia 653
); er kann bezüglich der Progression nur prüfen, ob die getroffene Ordnung auf sachliche Gründe gestützt werden kann und nicht den Grundsätzen der Allgemeinheit, Gleichheit und Verhältnismässigkeit klar widerspricht. Ob ein Steuergesetz den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt, kann nicht aufgrund formaler Kriterien entschieden werden, sondern fällt letztlich mit der Frage zusammen, ob das Gesetz gerecht sei; Gerechtigkeit ist aber ein relativer Begriff, der sich mit den politischen, sozialen und wirtschaftlichen Verhältnissen wandelt. Dies gilt nicht zuletzt auf dem Gebiet des Steuerrechts (
BGE 99 Ia 654
, 96 I 567).
Für die Anwendung des Gleichheitssatzes spielt die Vergleichbarkeit der Sachverhalte eine beträchtliche Rolle. Bezüglich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist die Vergleichbarkeit in vertikaler Richtung, d.h. zwischen Leuten in bescheidenen und solchen in guten und besten finanziellen Verhältnissen gering. Er lässt sich nicht aus dem Gleichheitssatz ableiten, um wieviel die Steuer zunehmen soll, wenn sich z.B. das Einkommen verdoppelt, oder
BGE 110 Ia 7 S. 15
allgemeiner gesagt, wie steil und bis zu welchem Höchstansatz ein progressiver Tarif ansteigen soll. In horizontaler Richtung ist die Vergleichbarkeit wesentlich grösser und das Gleichbehandlungsgebot entsprechend zwingender: Leute mit gleicher wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit sollen gleich viel Steuern bezahlen. Verstösse in dieser Hinsicht werden von den Betroffenen härter empfunden und lassen sich auch besser überprüfen. Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers ist daher gross in vertikaler Hinsicht; es kann unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit nicht wesentlich mehr verlangt werden als ein stetiger Verlauf des Tarifs bzw. der Belastungskurve. Der Spielraum des Gesetzgebers ist enger bei der horizontalen Verteilung der Steuerlast, d.h. bezüglich der Gleichbehandlung von Steuerpflichtigen gleicher Leistungsfähigkeit (D. BIRK, Das Leistungsfähigkeitsprinzip als Massstab der Steuernormen, 1983, S. 165 ff.).
c) Wie das Bundesrecht die Ehegattenbesteuerung regelt, hat keinen Einfluss auf die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei kantonalen Erlassen. Das Bundesgericht darf Bundesgesetze nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüfen. Regelt ein Kanton eine Frage ähnlich wie das Bundesrecht, ist das Bundesgericht hingegen bei der Frage nach der Verfassungsmässigkeit der kantonalen Regelung in keiner Weise an die vom Bundesgesetzgeber gewählte Lösung gebunden (A. Auer, Juridiction constitutionnelle, S. 78 oben), wenn die Kantone unabhängig von Vorschriften auf Bundesgesetzesstufe legiferieren können. Selbst wenn nach Wehrsteuerrecht und auch nach dem Entwurf zu einem neuen Gesetz über die direkte Bundessteuer sehr bedeutende Benachteiligungen von Ehepaaren gegenüber Konkubinatspaaren resultieren, nämlich Mehrbelastungen bis zu 60% bzw. 55% (BBl 1983 III 274), bleibt die Zulässigkeit der viel kleineren möglichen Abweichungen nach Zürcher Recht, die die Beschwerdeführer nennen, eine der Überprüfung zugängliche Verfassungsfrage. Paralleles Bundesrecht spielt keine Rolle.
3.
a) Ehepaare werden in der Schweiz offenbar seit Beginn der modernen Einkommens- und Vermögensbesteuerung im letzten Jahrhundert gemeinsam veranlagt; d.h. die Steuerfaktoren der beiden Ehepartner werden addiert (M. SPRÜNGLI, Die steuerliche Behandlung der Familie, 1941, S. 30 ff.). Nur wenige Kantone haben Verheiratete im Fall der Gütertrennung individuell besteuert. Heute gilt in Bund und Kantonen ausnahmslos und unabhängig vom Güterstand der Eheleute die Faktoren-Addition,
BGE 110 Ia 7 S. 16
d.h. die gemeinschaftliche Besteuerung der in ungetrennter Ehe lebenden Ehepaare. Solange die Steuerbelastung relativ gering war und die Progression flach verlief, gab es regelmässig nur einen Tarif für Verheiratete und Alleinstehende; besondere Abzüge für Ehepaare wurden verhältnismässig spät und zögernd eingeführt. Seit dem zweiten Weltkrieg wurde deutlich, dass die Faktoren-Addition je nach Progressionstarif zu einer unverhältnismässigen Mehrbelastung Verheirateter führen kann. Steuer-Wissenschafter und Praktiker setzten sich daher für eine angemessene Entlastung der Ehepaare bzw. eine gerechtere Differenzierung zwischen Verheirateten und Alleinstehenden ein (IMBODEN, Die Freiheit der Familie im Steuerrecht, Festgabe für August Egger 1945, S. 377 ff., CANDRIAN, Steuerrecht und Familiengemeinschaft, 1951, S. 315 ff., DE ROUGEMONT, L'imposition globale des époux, in StR 18 (1963), S. 21 ff., HÖHN, Fragen der Ehegattenbesteuerung, ASA 33, S. 465 ff., ELMAR REIZE, Die Ehegattenbesteuerung als verfassungsrechtliches und steuerrechtliches Problem, Berner Diss., Zürich 1976, S. 218 ff.). Nicht ohne Einfluss waren in diesem Zusammenhang wohl auch die wachsende Anerkennung der Rechtsgleichheit von Mann und Frau, wie sie nun in
Art. 4 Abs. 2 BV
garantiert ist, sowie Rechtsentwicklungen im Ausland (z.B. der Entscheid des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 17. Januar 1957, wonach die Zusammenrechnung der Einkünfte der Ehegatten gegen den Familienartikel des Grundgesetzes (Art. 6 Abs. 1) verstösst, sofern die Ehegatten durch Zusammenveranlagung und progressiven Steuertarif schlechter gestellt würden als Alleinstehende, BVerfGE 6, 55; dazu ZBl 58 (1957) S. 397).
Unter den heutigen Verhältnissen lässt es sich mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit in der Regel nicht mehr vereinbaren, dass ein Ehepaar mit bestimmtem Gesamteinkommen ohne weiteres derselben Progression unterliegt wie ein Alleinstehender mit gleichem Einkommen, denn die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Ehepaars bzw. der beiden Ehepartner zusammen ist geringer als jene des Alleinstehenden. Der Wert des Gesamteinkommens des Ehepaars verteilt sich auf zwei Personen; die Besteuerung nach dem Satz für das Gesamteinkommen wird dieser Sachlage nicht ohne weiteres gerecht.
Aus den Verfassungsgrundsätzen der Gleichheit und der Verhältnismässigkeit der Steuer nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit folgt, dass der Steuergesetzgeber bei der progressiven
BGE 110 Ia 7 S. 17
Besteuerung Ehepaare im Verhältnis zu Alleinstehenden angemessen entlasten muss. Zur Erreichung des Zieles stehen, ohne dass die Faktoren-Addition aufgegeben werden muss, verschiedene Wege zur Verfügung (Abzüge vom Einkommen, vom Steuerbetrag, Doppeltarif, Splitting usw.). Die Methode wird nicht durch die Verfassung vorgezeichnet; es steht dem Gesetzgeber frei, welchen Weg er zur Erreichung des Zieles wählen will.
b) Namentlich Ehepaare, bei denen beide Partner Einkünfte erzielen (nachfolgend Zweiverdiener-Ehepaare genannt, selbst wenn das Einkommen vorwiegend aus Kapitalertrag besteht), sehen die Hauptursache ihrer relativen Mehrbelastung begreiflicherweise in der Faktoren-Addition. In der öffentlichen Diskussion wird daher immer wieder die getrennte Besteuerung der Ehegatten (Individualbesteuerung ohne Faktoren-Addition) postuliert. Die schweizerischen Fachleute lehnen jedoch mit seltenen Ausnahmen (HALLER/BIEL, Zukunftsgerechte Finanzreform für die Schweiz, 1971, S. 54 ff.) die Individualbesteuerung der Partner einer rechtlich und faktisch ungetrennten Ehe entschieden ab, und zwar nicht nur aus Gründen der Opportunität und der Verfahrensrationalisierung (ZUPPINGER F., BÖCKLI P., LOCHER P., REICH M., Steuerharmonisierung 1984, S. 28 mit weiteren Literaturangaben). Die Befürworter der Individualbesteuerung übersehen, dass die getrennte Besteuerung als solche höchstens teilweise, nämlich für Zweiverdiener-Paare, einigermassen hilfreich wäre, dabei aber eine stossende Ungleichheit zwischen Einverdiener- und Zweiverdiener-Ehepaaren schaffen könnte. Wenn nämlich in der Einverdiener-Ehe der erwerbstätige Partner seinen Erwerb zu einem Einheitstarif versteuern müsste, würde das Ehepaar für sein einziges Einkommen - trotz der Steuerfreiheit des nichterwerbstätigen Partners - genau so stark besteuert wie ein Alleinstehender mit demselben Einkommen. Die Benachteiligung, die alle Ehepaare bei einer Kombination von Faktoren-Addition und Einheitstarif erfahren, besteht auch bei einer Individualbesteuerung mit Einheitstarif fort, allerdings nur noch bei der Einverdiener-Ehe in vollem Umfang. Für die Einverdiener-Ehe bringt also die Individualbesteuerung - bei einem Einheitstarif - die verfassungsrechtlich gebotene Entlastung nicht. Dies ist besonders stossend, wenn die Partner zur Einverdiener-Ehe gezwungen sind, weil es einem Partner aus objektiven Gründen unmöglich ist, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen.
Dennoch ist eine Individualbesteuerung der Ehegatten
BGE 110 Ia 7 S. 18
verfassungsrechtlich nicht schlechthin ausgeschlossen. Der Gesetzgeber darf sie nur nicht ohne Unterschied mit einem Einheitstarif koppeln, sondern muss - wie bei der Faktoren-Addition - durch geeignete Korrektive (Tarif-Differenzierungen, Verheirateten-Abzüge u. dgl.) einer Überbelastung namentlich der Einverdiener-Ehepaare entgegenwirken. Von der Verfassung her sind bei beiden Systemen, Faktoren-Addition und Individualbesteuerung, für die Ehe Korrektive erforderlich; ob im übrigen die Individualbesteuerung oder die Faktoren-Addition vorzuziehen sei, ist dagegen wohl keine Verfassungsfrage.
c) Weder die Faktoren-Addition noch die getrennte Besteuerung wird ohne die gebotene Korrektive der Ehe gerecht. Diese benötigt eine Sonderbehandlung durch den Steuergesetzgeber; er darf bei einer progressiven Steuer weder das Ehepaar als Einheit, noch jeden einzelnen Ehepartner individuell einem Alleinstehenden mit gleichem Einkommen gleichsetzen.
Für das moderne Empfinden und im Licht der durch Art. 4 Abs. 2 ergänzten Bundesverfassung ist die Ehe (so oft und so sehr sie im Einzelfall vom Idealtypus abweichen mag) eine Wirtschafts-, d.h. eine Erwerbs- und Verbrauchs-Einheit und eine Gemeinschaft voll- und gleichberechtigter Partner, eine Gemeinschaft, in deren innere Gestaltung Recht und Staat nicht ohne zwingende Gründe eingreifen. Auf dieses Ehebild ist auch die im Gang befindliche Revision des ZGB ausgerichtet. Die Ehepartner können ihre Verhältnisse nach ihren Anschauungen ordnen und sich ihre Aufgaben teilen, wie sie es für gut finden. Sie können Hausfrau und Erwerbsmann oder Erwerbsfrau und Hausmann sein oder abwechselnd die Haus- und die Erwerbsgeschäfte besorgen. Sie können dem Haushalt grosse und dem Erwerb sekundäre Bedeutung beimessen oder umgekehrt. Sie können sich je nach ihren Begabungen und Neigungen darauf einigen, dass ein Partner vorwiegend im Erwerb, der andere jedoch in der Politik, in einer wenig einträglichen Kunst oder in gemeinnützigen, gesellschaftlichen oder sozialen Funktionen tätig ist.
Das Steuergesetz muss die Ehepaare unter sich grundsätzlich nach ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gleich behandeln. Diese ist unabhängig von Güterstand und Rollenverteilung unter den Ehepartnern, bemisst sich grundsätzlich nach deren Gesamteinkommen und kann für jeden Partner nicht ohne Berücksichtigung der die beiden Partner verbindenden Gemeinschaft bestimmt werden. Dass nur ein Partner erwerbstätig ist, darf mindestens
BGE 110 Ia 7 S. 19
dann nicht zu einer höhern Steuerbelastung führen, wenn ein Partner wegen Kindererziehung, Angehörigen-Betreuung, aus gesundheitlichen Gründen oder wegen Mangels an Arbeitsgelegenheiten gegen seinen Willen nicht erwerbstätig sein kann. Dies schliesst nicht aus, dass den höheren Gewinnungskosten und eventuell analogen Zusatzbelastungen bei Erwerbstätigkeit beider Gatten durch angemessene Abzüge Rechnung getragen wird. Ob weitere Gründe in gewissen Fällen eine unterschiedliche Belastung von Ein und Zweiverdiener-Ehepaaren rechtfertigen, kann offenbleiben.
d) Bei der heutigen Verbreitung des Konkubinats (vgl. LÜSCHER, NZZ Nr. 244, 19. Oktober 1983, S. 35; er weist darauf hin, dass es 1980 in der Schweiz rund 100'000 Haushaltungen unverheirateter Paare gab) kann der Steuergesetzgeber dem Vergleich von Ehepaaren mit Konkubinatspaaren nicht mehr ausweichen, und er darf Ehepaare grundsätzlich nicht stärker belasten, weil die Ehe als solche nicht erschwert werden darf und kein Grund zur Besteuerung sein kann. Konkubinatspaare sind jedoch keine Kategorie des Steuerrechts und können es wegen der praktischen Schwierigkeiten ihrer Erfassung wohl auch nicht sein. Konkubinatspartner, die vielfach beide erwerbstätig sind, werden wie Alleinstehende getrennt besteuert, und auf ihre faktische Gemeinschaft wird nicht Rücksicht genommen. Die steuerliche Gleichstellung von Ehepaaren und Konkubinatspaaren kann nicht vollständig gelingen, weil die reine Individualbesteuerung für Ehepaare keine taugliche Lösung darstellt (oben E. 3b). Die Gesamtbelastung eines Konkubinatspaares hängt bis zu einem gewissen Grad davon ab, wie sich die Einkommen der beiden Partner zueinander verhalten. Das Konkubinatspaar fährt steuerlich am günstigsten - bei einem bestimmten Gesamteinkommen -, wenn beide Partner gleich viel verdienen, und um so ungünstiger, je unterschiedlicher ihre Einkommen sind. Bei Ehepaaren darf dagegen, wie dargelegt, die Steuerbelastung grundsätzlich nicht davon abhängen, ob nur ein Partner oder beide und in welchem Verhältnis sie Einkommen erzielen (oben E. 3c). Wie immer man daher die angenäherte Gleichbehandlung von Ehepaaren und Konkubinatspaaren zu erreichen sucht, es lässt sich nicht vermeiden, dass die eine oder andere Gruppe tendenziell bevorzugt wird.
Es ist nicht die Aufgabe des Steuerrechts, gewissermassen anstelle der mehr und mehr verschwindenden einschlägigen Strafbestimmungen, das Konkubinat zu bekämpfen und die Ehe zu fördern.
BGE 110 Ia 7 S. 20
So weit sich aber Vorteile, sei es für die Ehe, sei es für das Konkubinat nicht vermeiden lassen, gebietet es die rechtliche Stellung und die soziale Bedeutung der Ehe, dass der Steuergesetzgeber die Vorteile nicht den Konkubinats-, sondern den Ehepaaren zukommen lässt. Er erreicht dies auf jeden Fall mit einem Tarif, der ausschliesst, dass ein Ehepaar für sein Gesamteinkommen mehr Steuern bezahlt als zwei Alleinstehende (bzw. Konkubinatspartner) mit je dem halben Einkommen (z.B. Vollsplitting oder entsprechender Doppeltarif). Der Versuch, die damit verbundenen tendenziellen Vorteile für Verheiratete zu vermindern, indem man sie nur einem Konkubinatspaar mit ungleichem Einkommen gleichstellt (z.B. Teilsplitting mit Quotient 1,8), entbehrt einer innern Rechtfertigung, begünstigt Konkubinatspaare mit je gleichem Einkommen der Partner und benachteiligt Ehen, in denen ein Partner durch Kindererziehung u. dgl. daran gehindert wird, gleich viel zu verdienen wie der andere Partner.
e) Das Steuergesetz hat nicht nur Ehepaare unter sich (E. 3c) und Ehepaare im Vergleich zu Konkubinatspaaren (E. 3d) nach dem Massstab der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gleich zu belasten; das verfassungsmässige Gleichbehandlungsgebot gilt allgemein, auch im Verhältnis zwischen Verheirateten und wirklich Alleinstehenden, auch diese dürfen nicht überbelastet werden. Doch es gibt keinen schlüssigen Leistungsfähigkeits-Vergleich zwischen einem Alleinstehenden und einem Ehepaar mit gleichem Gesamteinkommen, und man kann einen Alleinstehenden mit dem einen oder anderen Partner einer rechtlich und tatsächlich ungetrennten Ehe nur annäherungsweise vergleichen, indem man dem Verheirateten, sei er selber erwerbstätig oder nicht, grundsätzlich die Hälfte des Ehe-Einkommens anrechnet, weil seine Leistungsfähigkeit sich nicht losgelöst von der Ehegemeinschaft bestimmen lässt.
In der Literatur finden sich zwar gewisse Faustregeln dafür, um wieviel bei gleichem Gesamteinkommen die Steuerlast eines Ehepaars geringer sein sollte als jene des Alleinstehenden (z.B. 20-30%). Man versucht solche Zahlen zu begründen mit den Verhältnissen beim betreibungsrechtlichen Existenzminimum oder unter Hinweis auf den (1920 errechneten!) Wiener Konsumeinheiten-Index. Aber die Schlussfolgerung aus Daten, die das Existenzminimum betreffen, ist nicht stichhaltig. Ob sich überhaupt statistisch ermitteln liesse, um wieviel die eheliche Einkommensteilung die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines bestimmten Gesamteinkommens
BGE 110 Ia 7 S. 21
mindert, ist eine offene Frage. Solange keine beweiskräftigen statistischen Aussagen vorliegen, besteht hier an und für sich gesetzgeberische Freiheit. So wie der Gesetzgeber innerhalb weiter Grenzen durch politischen Entscheid bestimmen kann, um wieviel die Steuer steigt, wenn sich das Einkommen verdoppelt, kann er grundsätzlich nach politischem Ermessen festlegen, um wieviel bei gleichem Einkommen die Steuer eines Ehepaars niedriger sein soll als jene eines Alleinstehenden; jedoch muss diese Gestaltungsfreiheit heute beschränkt werden durch die verfassungsrechtlich gebotene Nicht-Benachteiligung der Ehepaare gegenüber den - individuell besteuerten - Konkubinatspaaren (E. 3d).
Das Gebot, Ehepaare nicht stärker zu besteuern als Konkubinatspaare, und das Gebot, Alleinstehende nicht relativ mehr zu belasten als Verheiratete, stehen nicht in einem unvermeidbaren Widerspruch; es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass sie nicht miteinander vereinbar sind. Es ist nicht ersichtlich, wieso ein vertretbarer Doppeltarif (für Verheiratete bzw. für Alleinstehende), der vermeidet, dass Ehepaare stärker belastet werden als Konkubinatspaare, für allein-lebende Alleinstehende eine übermässige Belastung zur Folge haben müsste.
Zu weitern Vergleichen, z.B. zwischen erwerbstätigen alleinstehenden und erwerbstätigen verheirateten Frauen oder zwischen Alleinstehenden, die allein, und solchen, die in irgendeiner Hausgemeinschaft leben, besteht in grundsätzlicher Hinsicht kein Anlass. Es handelt sich um Unterfälle innerhalb zweier grosser Vergleichsgruppen (Verheiratete - Alleinstehende) oder um Sonderfälle innerhalb der Gruppe der Alleinstehenden. Sie berühren die grundsätzliche Vergleichsproblematik nicht; der Gesetzgeber kann ihnen, soweit geboten und praktikabel, durch besondere Abzüge u. dgl. Rechnung tragen.
Bei aller Anerkennung einer breiten Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers muss grundsätzlich der Auffassung der Beschwerdeführer zugestimmt werden, wonach kantonale Steuergesetze, die im Vergleich zu Einverdiener- und Zweiverdiener-Ehepaaren wirtschaftlich ebenso leistungsfähige Konkubinatspaare begünstigen, mit
Art. 4 BV
nicht vereinbar sind. Die gebotene Rücksicht auf separat lebende Alleinstehende erfordert und rechtfertigt eine solche Begünstigung nicht.
4.
a) Das Steuergesetz des Kantons Zürich differenziert zwischen Ehepaaren sowie Teilfamilien einerseits und Alleinstehenden anderseits mit Hilfe eines Doppeltarifs. Der Zürcher
BGE 110 Ia 7 S. 22
Steuergesetzgeber behandelt Ehepaare somit nicht einfach als global zu taxierende Steuereinheit wie eine alleinstehende Person, sondern anerkennt, dass ein Alleinstehender wirtschaftlich leistungsfähiger ist als ein Ehepaar mit gleichem Gesamteinkommen. Im Gegensatz zu anderen Steuergesetzen (bspw. direkte Bundessteuer) handelt es sich um einen "echten" Doppeltarif; die Differenz der Steuerbeträge von Ehepaaren und Alleinstehenden ist nicht von vornherein limitiert; sie wächst (in absoluten Beträgen) mit steigendem Einkommen. Zusätzlich wird im Kanton Zürich die Steuerbelastung der Ehepaare durch besondere Abzüge reduziert, insbesondere durch einen Abzug von bis zu Fr. 3'500.- vom niedrigeren der beiden Erwerbseinkommen der Ehegatten (
§ 25 lit. n StG
) und durch einen doppelten persönlichen Abzug für in ungetrennter Ehe lebende Steuerpflichtige (
§ 31 Ziff. 1 lit. a StG
).
Dies führt dazu, dass im von den Beschwerdeführern angerufenen Vergleich zwischen zwei Ehepartnern, die beide einer Erwerbstätigkeit nachgehen, und zwei im gleichen Haushalt wohnenden nicht verheirateten Personen, die ebenfalls beide erwerbstätig sind, in unteren Einkommensbereichen keine Mehrbelastung des Ehepaares resultiert. Erst ab Gesamteinkommen von über Fr. 50'000.- ergibt sich eine Differenz zuungunsten des Ehepaars im Vergleich zu einem Konkubinatspaar mit Einkommensverhältnis 1:1. Im Vergleich zu einem Konkubinatspaar mit Einkommensverhältnis 6:4 beträgt die Mehrbelastung des Ehepaars bei den Einkommensstufen von Fr. 60'000.- und Fr. 100'000.- 7% bzw. 9% (vgl. Botschaft des Regierungsrates vom 1. Februar 1984 S. 30 ff.).
b) Diese Mehrbelastung von Ehepaaren gegenüber zwei Nichtverheirateten wird ausschliesslich damit begründet, dass ein Ehepaar mit einem bestimmten Gesamteinkommen wirtschaftlich leistungsfähiger sei als zwei Alleinstehende mit insgesamt gleichem Einkommen bzw. ein Alleinstehender mit halbem Einkommen. Es wird dabei angenommen, dass die Eheleute durch das gemeinsame Wirtschaften sogenannte Haushaltsvorteile erzielen, weil gewisse Doppelausgaben vermieden werden können (Ziff. 4 der Antwort des Regierungsrats zur Beschwerdeergänzung der Beschwerdeführer). Die Literatur hat das Problem verschiedentlich behandelt (vgl. BÖCKLI, Von Schatteneinkommen und Einkommensbildung. Gedanken zur Ehegattenbesteuerung, in StR 33 (1978) S. 98 ff., S. 102; HÖHN, Die Besteuerung der Ehepaare im Lichte des Gleichheitsgrundsatzes, ASA 52 S. 113 ff., S. 127 mit weiteren Hinweisen
BGE 110 Ia 7 S. 23
in Fn 24). Haushaltsvorteile durch Vermeidung von Doppelausgaben dürften bei kinderlosen Ehepaaren vorkommen, z.B. im Bereich von Wohnungs-, Heiz- und Beleuchtungskosten (REIZE, a.a.O., S. 189 ff.). Über das Ausmass der Einsparungen bestehen allerdings keine gesicherten statistischen Angaben. Soweit Einsparungen erzielt werden, betreffen sie notwendigen Lebensaufwand und fallen gerade bei den höhern Einkommensklassen, d.h. dort, wo die Ehepaare stärker belastet werden, kaum ins Gewicht. Nicht zu den Haushaltsvorteilen sind die häuslichen Dienste zu zählen, die ein Ehepartner dem andern oder beide sich gegenseitig leisten; es handelt sich um steuerlich nicht erfassbare Eigenleistungen des Paares.
Haushaltsvorteile könnten eine höhere wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von Ehepaaren bloss im Vergleich zu zwei getrennt wohnenden Unverheirateten bewirken. Einsparungen durch gemeinsames Wirtschaften werden nämlich, wenn schon, in allen Haushaltgemeinschaften erzielt (Geschwister, die zusammen wohnen, erwachsene Kinder im Haushalt eines Elternteils, unverheiratete Paare). Solche Vorteile vermögen darum grundsätzlich keine steuerliche Höherbelastung von Ehepaaren gegenüber Konkubinatspaaren mit gleichem Gesamteinkommen zu rechtfertigen und müssten sonst auch bei andern Haushaltgemeinschaften berücksichtigt werden.
c) Die Ungleichbehandlung von Ehepaaren gegenüber Konkubinatspaaren hält sich nach dem zürcherischen StG zwar in Grenzen und überschreitet höchstens bei bestimmten seltenen Konstellationen (sehr hohes Gesamteinkommen, ungefähr hälftiger Einkommensanteil beider Konkubinatspartner) die 10%-Grenze. Die Benachteiligung fällt aber auch unterhalb dieser Grenze ins Gewicht. Während Konkubinate früher nur selten vorkamen und in vielen Kantonen strafrechtlich verboten waren, hat sich die Situation bis heute wesentlich verändert (vgl. vorne E. 3d). Das Konkubinat ist gesellschaftlich weitgehend akzeptiert und keine seltene Ausnahmeerscheinung mehr. Es ist nicht auszuschliessen, dass junge Konkubinatspaare vermehrt auf die Ehe verzichten, je mehr das Konkubinat gesellschaftsfähig wird. Dabei vermögen auch häufiger steuerliche Überlegungen bei der Wahl der Form des Zusammenlebens eine Rolle zu spielen. Der Steuergesetzgeber hat zwar nicht lenkend einzugreifen; Ungleichheiten bei der Besteuerung sollten aber die Wahl, vor die sich immer mehr Paare gestellt sehen, nicht zuungunsten des Instituts der Ehe beeinflussen. Der
BGE 110 Ia 7 S. 24
Steuergesetzgeber hat daher sorgfältig darauf zu achten, dass die von
Art. 4 Abs. 1 BV
geforderte Rechtsgleichheit gewahrt bleibt und die Ehepaare nicht mehr Steuern bezahlen müssen als Konkubinatspaare mit gleichem Gesamteinkommen.
d) Auch befürchtete Steuerausfälle erlauben es nicht, unbegründete Mehrbelastungen bestimmter Kategorien von Steuerpflichtigen beizubehalten. Dies wäre mit dem Prinzip unvereinbar, dass jeder gemäss seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit Steuern bezahlen soll. Notwendig werdende Steuererhöhungen nach einer Beseitigung von Steuerbenachteiligungen träfen im übrigen alle Steuerpflichtigen, nicht bloss die Alleinstehenden. Sodann verliert das Argument der Steuerausfälle an Gewicht, wenn andererseits Steuersenkungen erwogen werden (vgl. "Sechsprozentige Steuersenkung für 1985?" in NZZ Nr. 80 vom 4. April 1984, S. 49).
Obwohl also der Zürcher Steuergesetzgeber die Höherbelastung von Ehepaaren im Vergleich zu zwei getrennt veranlagten Steuerpflichtigen weitgehend gemildert hat, verbleibt für steuerpflichtige Ehepaare mit über Fr. 50'000.- Gesamteinkommen in manchen Fällen eine Mehrbelastung, unter Umständen bis zu gut 10%, die sich mit dem Gleichheitsgrundsatz nicht verträgt. Insofern halten die
§
§ 25, 31 und 32 StG
vor der Verfassung noch nicht stand.
5.
Die Beschwerdeführer rufen schliesslich
Art. 54 BV
an, der das Recht zur Ehe unter den Schutz des Bundes stellt (Abs. 1), der Beschränkungen aus kirchlichen oder ökonomischen Rücksichten, wegen bisherigen Verhaltens oder aus andern polizeilichen Gründen ausschliesst (Abs. 2) und der die Erhebung von Brauteinzugsgebühren oder ähnlichen Abgaben untersagt (Abs. 6). Die Beschwerdeführer machen geltend, diese Verfassungsbestimmung verbiete nicht nur Voraus-Einschränkungen des Eheschlusses, sondern jede Sonderbelastung von Verheirateten um der Ehe willen. Die kantonalen Behörden entgegnen, dass die Beschwerdeführer verheiratet sind, also nicht vom Eheschluss abgehalten wurden. Art. 54 gehe nicht soweit wie Art. 6 Abs. 1 des Grundgesetzes der BRD, der über den Grundrechtsgehalt und die Institutsgarantie hinaus dem Gesetzgeber jede Beeinträchtigung von Ehe und Familie durch störende Staatseingriffe verbiete.
Die konkreten Anweisungen in
Art. 54 Abs. 2-6 BV
richten sich gegen Eheschluss-Behinderungen, wie sie vor 1874 bestanden, seither vor allem durch das Bundeszivilrecht ausgeschlossen und auch sonst ausser Gebrauch gekommen sind.
Art. 54 BV
hat seine
BGE 110 Ia 7 S. 25
unmittelbar praktische Bedeutung weitgehend verloren (W. BURCKHARDT, Kommentar zur BV, S. 499; A. FAVRE, L'évolution des droits individuels de la Constitution, ZSR 1936, 389a; DERSELBE: Droit constitutionnel suisse, 2 éd., p. 318).
Art. 54 BV
enthält aber nicht nur die konkreten Regeln der Abs. 2-6; Abs. 1 gewährleistet das Recht zur Ehe ganz allgemein und gibt ihm eine zeitunabhängige Tragweite. Wenn neue Formen staatlicher Ehebehinderung anstelle der kaum mehr aktuellen historischen sich ankündigen sollten, würde ihnen
Art. 54 BV
nicht weniger entgegentreten als den verschwundenen historischen Einschränkungen. Die Bestimmung verleiht den Bürgern ein individuelles Recht und schliesst die Institutsgarantie ein; sie bindet nicht nur die rechtsanwendenden Behörden, sondern auch den eidgenössischen sowie die (der Verfassungsgerichtsbarkeit unterstehenden) kantonalen Gesetzgeber. Sie schützt jedoch grundsätzlich nur das Recht zur Eheschliessung, dagegen nicht die geschlossene Ehe gegen Scheidung oder Trennung (BURCKHARDT, a.a.O., S. 500). Allerdings dürften unter dem Gesichtspunkt von
Art. 54 BV
Benachteiligungen von Ehegatten einer bestehenden Ehe insofern von Bedeutung sein, als sie vorausschauende Eheinteressenten von der Ehe abhalten könnten (vgl. W. MOSER, Problematische Familienbesteuerung, ZSR 1983 I 539 ff., bes. 548). Staatliche Konkubinats-Vorteile können an sich geeignet sein,
Art. 54 BV
zu verletzen.
Art. 54 BV
schliesst aber nur spezifische Behinderungen der Ehe aus, befreit Ehepaare nicht von allgemeinen öffentlichen Lasten und garantiert ihnen keine "weitergehende" Rechtsgleichheit als
Art. 4 Abs. 1 BV
. Es ist hier nicht zu prüfen, ob
Art. 54 BV
den Staat zu positiven Leistungen für die Ehe verpflichtet (vgl. T. FLEINER, Verpflichten Grundrechte den Staat zu positiven Leistungen?, Mélanges André Grisel: 1983 S. 67 ff.), oder ob er ehebegünstigende Anordnungen erlaubt oder den Ehepaaren, namentlich den Einverdiener-Paaren, Anspruch auf Vorteile der Familienbesteuerung einräumen könnte.
Art. 54 BV
steht jedenfalls der Besteuerung der Ehepaare nach den Grundsätzen der Allgemeinheit, Gleichheit und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht entgegen. Wenn die eheliche Wirtschafts- und Hausgemeinschaft als solche die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Partner steigern würde, könnte
Art. 54 BV
eine entsprechende steuerliche Mehrbelastung der Ehepaare nicht verunmöglichen. Unzulässig ist aber vor dieser Bestimmung (was auch
Art. 4 Abs. 1 BV
verhindert), ein Element der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, gegebenenfalls
BGE 110 Ia 7 S. 26
also die behaupteten Haushaltsvorteile, ausschliesslich bei Ehepaaren anzurechnen, dagegen bei allen andern gemeinsamen Haushalten zu vernachlässigen. Damit verstärkt
Art. 54 BV
nur die Begründung des Entscheides, der sich schon aufgrund von
Art. 4 Abs. 1 BV
ergibt.
6.
Die Beschwerdeführer beantragen, die §§ 25, 31 und 32 des revidierten Steuergesetzes so weit aufzuheben, als deren Anwendung zu einer gegenüber Konkubinatspaaren höheren Besteuerung von Ehepaaren führt. Es fragt sich, ob das Bundesgericht angesichts des kassatorischen Charakters der staatsrechtlichen Beschwerde diesem Begehren entsprechen könnte. Es kann die angefochtenen, zu einer verfassungswidrigen Besteuerung führenden Bestimmungen entweder ganz oder teilweise streichen. Dies hätte indessen zur Folge, dass die noch unbefriedigendere frühere Regelung zumindest teilweise wieder Geltung erlangte. Die Gutheissung der Beschwerde im Sinne des Antrags würde ausserdem dazu führen, dass in höhern Einkommensbereichen eine Individualbesteuerung bei Zweiverdiener-Ehepaaren einträte und Ungleichheit zwischen Ein- und Zweiverdiener-Ehepaaren geschaffen würde. Das von den Beschwerdeführern anvisierte Ziel einer gerechteren Besteuerung lässt sich hier nicht durch die Aufhebung von Bestimmungen im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle erreichen, sondern nur durch Gesetzesänderung.
Diese Überlegungen allein könnten allerdings nicht unter allen Umständen zur Abweisung von Beschwerden führen. Wenn nach einer kantonalen Regelung Ehepaare in bedeutendem Ausmass steuerlich schlechter gestellt würden als Konkubinatspaare, hätte ein Beschwerdeführer wohl Anspruch auf direktes Eingreifen des Bundesgerichts. Im vorliegenden Fall ist aber von der Aufhebung der angefochtenen Bestimmungen auch deswegen abzusehen, weil der Zürcher Steuergesetzgeber namentlich durch die Verwendung eines echten Doppeltarifs eine fortschrittliche Lösung wählte (vgl. R. LANZ, Die Besteuerung der Ehegatten in der Schweiz, eine Übersicht, StR 38 (1983), S. 345 ff.) und die Konkubinatsvorteile auf höhere Einkommensstufen sowie mässige Beträge beschränkt sind.
Das Bundesgericht kann sich unter diesen Umständen im vorliegenden Fall mit der Feststellung begnügen, dass die geltende Regelung des Kantons Zürich der Verfassung noch nicht voll entspricht. Diese Zurückhaltung ist um so angebrachter, als der Kantonsrat und die Stimmbürger des Kantons Zürich sich in absehbarer
BGE 110 Ia 7 S. 27
Zeit mit den zwei erwähnten Initiativen "für die getrennte Besteuerung der Ehegatten" und "für eine gerechte Besteuerung von Familien und Alleinstehenden" und damit mit der Frage einer verfassungskonformen Ehepaarbesteuerung werden zu befassen und die angezeigten Schritte zu erwägen haben. Die vorliegende Beschwerde ist daher im Sinne der Erwägungen abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
121 III 270
54. Estratto della sentenza 1o giugno 1995 della I Corte civile nella causa R contro B e litisconsorti (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Art. 371 Abs. 2 OR
.
Das Abliefern, Befestigen und Anstreichen von Rolläden einer in Renovation befindlichen Liegenschaft sind als Arbeiten zur Erstellung eines Bauwerks zu betrachten. Arbeiten zur Behebung von Werkmängeln eines früheren Bauwerks, die innerhalb der Verjährungsfrist von fünf Jahren vorgenommen werden, unterbrechen die Verjährung und lösen eine neue Frist gleicher Dauer aus.

text:
Sachverhalt
ab Seite 270
BGE 121 III 270 S. 270
Nel 1982 R ha fatto eseguire lavori di riattazione ad un immobile situato a Bellinzona. Le opere da falegname e da pittore sono state affidate alla B SA risp. alla Z SA. Le gelosie sono state oggetto di riparazioni gratuite nel corso del 1986; B ha riparato l'opera da lei eseguita, mentre il ritinteggio delle gelosie è stata affidato a P, il quale è stato rimunerato dalla Z SA.
Il 7 agosto 1992 R ha convenuto in giudizio davanti al Pretore del Distretto di Bellinzona i tre predetti appaltatori per il pagamento di fr. 35'000.-- oltre interessi, adducendo in sostanza che nel 1991 sarebbe stato necessario sostituire tutte le gelosie costruite con legno di cattiva qualità dalla B SA, mal verniciate dalla Z SA e mal riverniciate da P nel 1986. I convenuti hanno eccepito in limine la prescrizione delle pretese.
Con sentenza 8 giugno 1994 il Pretore ha accolto l'eccezione di prescrizione ed ha respinto l'azione. Statuendo il 9 novembre 1994, la II Camera civile del Tribunale ha confermato il giudizio di primo grado.
BGE 121 III 270 S. 271
Insorto al Tribunale federale con ricorso per riforma, l'attore chiede che sia respinta l'eccezione di prescrizione e che la causa sia rinviata al Pretore affinché istruisca la causa nel merito.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
Il Tribunale di appello ha accolto l'eccezione di prescrizione e respinto l'azione introdotta dall'attore: il giudizio impugnato costituisce quindi una decisione finale giusta l'
art. 48 cpv. 1 OG
(
DTF 111 II 56
consid. 1 e rinvii). Il gravame, tempestivo, è pertanto proponibile.
2.
Applicando alla fattispecie le norme sul contratto di appalto, segnatamente l'
art. 371 cpv. 2 CO
, la Corte cantonale ha dapprima considerato che i lavori effettuati nel 1982 avevano natura immobiliare e, come tali, soggiacevano al termine di prescrizione di cinque anni. Per quanto ha tratto agli interventi effettuati nel 1986, essa ha invece ritenuto che semplici lavori di riparazione limitati a parte delle gelosie non potevano rientrare nella nozione di costruzione immobiliare.
A titolo abbondanziale, la Corte ha inoltre osservato che le pretese dell'attore appaiono essere in relazione con l'opera fornita nel 1982 e non con le riparazioni effettuate nel 1986. Ciò è attestato dal fatto che l'attore identifica i difetti nella cattiva qualità del legno utilizzato, nelle errate modalità di costruzione e nella mancata applicazione di una mano di imprimitura prima della posa, mentre le opere effettuate nel 1986 vengono definite dall'attore stesso "inutili" ma non anche "difettose". Dovendosi escludere l'applicazione del termine decennale di prescrizione, a maggior ragione occorre considerare prescritta l'azione.
Avendo ammesso l'applicazione della prescrizione annuale, la Corte ha rinunciato ad esaminare se fosse o meno decorso il termine quinquennale fra i lavori del 1986 e la notifica dei precetti esecutivi.
3.
a) L'attore rimprovera alla Corte cantonale di aver qualificato male la natura delle opere fornite nel 1986 e di aver sottoposto a torto i suoi diritti alla prescrizione annua invece che a quella quinquennale.
b) Occorre dapprima rilevare che l'opinione della Corte cantonale, secondo cui i lavori effettuati nel 1982 rientrano nella nozione di costruzione immobiliare e, come tali, soggiacciono al termine di prescrizione quinquennale dell'
art. 371 cpv. 2 CO
, è corretta. Infatti, lavori che, come
BGE 121 III 270 S. 272
in concreto, riguardano la fornitura, la posa e il tinteggio di tutte le gelosie di un immobile in ristrutturazione rientrano senza dubbio nella nozione di costruzione immobiliare, in considerazione della loro rilevanza per la costruzione esistente (cfr. in particolare TERCIER, La rénovation et la réparation des immeubles, in Journées du droit de la construction 1991, pag. 15; GAUCH, Der Werkvertrag, n. 1609, 1610; TSCHÜTSCHER, Die Verjährung der Mängelrechte im Bauwerkvertrag, in Koller, Aktuelle Probleme des privaten und öffentlichen Baurechts, San Gallo 1994, pag. 269; CORBOZ, FJS 460, pag. 22; questo punto di vista è conforme alla giurisprudenza v.
DTF 117 II 425
e 93 II 242 ed inoltre
DTF 120 II 214
consid. 3a).
c) Se è possibile non considerare quali costruzioni immobiliari interventi di riparazione isolati di falegnameria o di pittura effettuati su un immobile, diversa appare invece la situazione nel caso di lavori di ritocco o di correzione di difetti di costruzioni qualificate d'immobiliari, allorquando tali lavori vengono svolti prima della scadenza del termine di prescrizione quinquennale applicabile alle predette costruzioni. I ritocchi, le finiture o correzioni di costruzioni immobiliari effettuati prima della scadenza del termine di prescrizione devono essere considerati come facenti parte delle costruzioni e un nuovo termine di cinque anni si applica a tali lavori. Ogni altra soluzione s'avvera impraticabile, poiché condurrebbe a distinzioni poco ragionevoli. L'applicazione del termine di cinque anni si impone a maggior ragione se i lavori litigiosi concernono la correzione di difetti di opere di costruzione immobiliari anteriori. Infatti, se l'appaltatore accetta di eseguirli o di farli eseguire, siffatti lavori interrompono la prescrizione, con la conseguenza che principia a decorrere un nuovo termine della medesima durata del precedente (
art. 135 n. 1 e 137 cpv. 1 CO
; v. CORBOZ, op.cit., pag. 23-24; GAUCH, op.cit., n. 1641). Trattasi di una interruzione della prescrizione per atti concludenti (v. OR-BERTI, n. 2 ad art. 135; VON TUHR/ESCHER, pag. 225; KOLLER, in op.cit. Aktuelle Probleme des privaten und öffentlichen Baurechts, pag. 136 n. 387;
DTF 57 II 583
).
d) Discende da queste considerazioni che a torto la Corte cantonale ha affermato in modo perentorio che la natura delle opere eseguite nel 1986 non permetteva di principio di elevarle al rango di costruzioni immobiliari. Questa affermazione, troppo generica, non può essere ritenuta, qualora dovesse risultare che gli interventi del 1986 costituivano sia ritocchi e correzioni di quelli del 1982, sia lavori di risanamento dei
BGE 121 III 270 S. 273
vizi riconosciuti dagli appaltatori. Dalla sentenza impugnata sembra trasparire che gli interventi del 1986 erano volti a correggere i lavori del 1982. Tuttavia, l'esposto per sommi capi della fattispecie contenuto nella sentenza impugnata, la quale per il 1986 parla unicamente di "riparazioni gratuite", senza indicare quale relazione sussiste con i lavori del 1982, non permette di statuire definitivamente. Ne segue che la vertenza deve essere ritornata alla Corte del merito, la quale completerà l'accertamento dei fatti e si pronuncerà al senso dei considerandi.


header:
Urteilskopf
122 III 139
29. Arrêt de la Ire Cour civile du 29 avril 1996 dans la cause Fondation M. contre Banque X. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Zuständigkeit im internationalen Verhältnis; Einrede der Schiedsgerichtsbarkeit (
Art. 7 lit. b IPRG
).
Der staatliche Richter, vor welchem die Einrede seiner Unzuständigkeit zugunsten eines Schiedsgerichts mit Sitz in der Schweiz erhoben wird, hat seine Zuständigkeit abzulehnen, wenn eine summarische Prüfung der Schiedsvereinbarung nicht deren Hinfälligkeit, Unwirksamkeit oder Nichterfüllbarkeit ergibt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 122 III 139 S. 139
Le 23 janvier 1990, les héritiers de feu C. ont signé une convention relative aux fonds du défunt, détenus par deux fondations de droit liechtensteinois, qui avaient été transférés à la Banque X., à Genève. Par cet acte, ils sont convenus de répartir en deux parts égales les avoirs de l'une de ces deux fondations et d'attribuer l'une de ces parts à une nouvelle fondation de droit liechtensteinois, la Fondation M., dont le bénéficiaire serait M. C., fils du de cujus.
BGE 122 III 139 S. 140
Selon l'art. 6 de ladite convention, Me L., avocat à Genève et administrateur de la Banque X. depuis janvier 1989, serait chargé, entre autres opérations, de procéder à la constitution de la Fondation M. L'art. IV des statuts auxiliaires de celle-ci prévoyait la désignation de ladite banque en tant qu'organe de contrôle de la fondation.
Par contrat de mandat passé à la même date entre les deux représentants des hoirs précités et Me L., ce dernier a été invité à constituer la Fondation M. et à désigner la Banque X. comme organe de contrôle. L'art. VI du contrat soumettait l'exécution du mandat aux règles de l'Ordre des avocats genevois figurant sur la procuration signée par les représentants des hoirs.
La Fondation M. en formation, représentée par Me L., et la Banque X. ont signé, le 25 janvier 1990, un accord aux termes duquel la banque était désignée comme organe de contrôle et percevrait, en rémunération de son activité, la somme de 6'000 fr. par an à débiter du compte de la Fondation M. La convention du 25 janvier 1990 contenait, en outre, la clause suivante:
"Pour tout litige les parties conviennent de s'en remettre à un arbitre
unique désigné d'un commun accord et, à défaut, désigné par le Président de
la Cour de justice du canton de Genève. Le droit suisse est applicable."
En février 1993, l'avocat des membres du conseil de la Fondation M. a sommé la Banque X. de transférer la totalité des actifs de la fondation à la Banque Y., à Genève. La banque s'est exécutée à la fin du mois en question. Le relevé de compte de la Fondation M. auprès de la Banque X. révèle que des débits ont été effectués pour un montant total de 44'605 fr., dont 24'000 fr. à titre de frais de l'organe de contrôle. La fondation a contesté la validité de ces opérations et demandé - en vain - à la Banque X. de lui verser la susdite somme.
Le 9 mars 1994, la Fondation M. a assigné la Banque X. devant les tribunaux étatiques genevois afin d'obtenir le paiement des 44'605 fr. précités, plus intérêts. Dans sa réponse, la défenderesse a soulevé une exception d'arbitrage en concluant à ce que le tribunal saisi se déclare incompétent ratione materiae pour statuer sur la conclusion visant à la restitution des 24'000 fr. correspondant à la rémunération de l'organe de contrôle et inclus dans la prétention globale déduite en justice.
Par jugement du 1er mars 1995, le Tribunal de première instance du canton de Genève s'est prononcé dans le sens voulu par la défenderesse. Statuant sur appel de la Fondation M., la Cour de justice du canton de Genève a
BGE 122 III 139 S. 141
confirmé ce jugement par arrêt du 28 septembre 1995.
La Fondation M. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à ce qu'il soit dit que le droit liechtensteinois est exclusivement applicable à la question de savoir si elle est liée par la convention du 25 janvier 1990 contenant la clause compromissoire et à ce que l'affaire soit renvoyée à la Cour de justice pour qu'elle examine la validité de ladite clause au regard de ce droit avant de statuer sur sa compétence ratione materiae. A titre subsidiaire, la demanderesse conclut à ce qu'il soit constaté qu'elle n'est pas liée par la convention incluant la clause compromissoire, de sorte que les tribunaux étatiques genevois sont compétents ratione materiae pour connaître de l'intégralité du litige, et, partant, à ce que la cause soit renvoyée à la Cour de justice afin qu'elle en ordonne l'instruction au fond.
La défenderesse propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'arrêt entrepris a été rendu par le tribunal suprême du canton dans le cadre d'une contestation civile dont la valeur litigieuse dépasse 8'000 fr. Le prononcé incriminé, qui met fin au procès sans statuer sur l'action de la demanderesse, constitue une décision incidente prise séparément du fond, au sens de l'
art. 49 al. 1 OJ
(consid. 1, non publié, de l'
ATF 121 III 38
; POUDRET, COJ, n. 1.2 ad art. 49, p. 327 in fine). Dès lors que la demanderesse invoque la violation d'une prescription de droit fédéral sur la compétence à raison de la matière (
art. 7 let. b LDIP
; RS 291), son recours en réforme est recevable en vertu de la disposition citée.
2.
a) La cour cantonale s'est fondée à bon droit sur l'
art. 7 let. b LDIP
pour statuer sur sa compétence. En effet, la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12) n'est pas applicable en l'espèce puisque le tribunal arbitral à constituer aurait son siège en Suisse (cf., à ce sujet, WERNER WENGER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Bâle, n. 7 ad
art. 7 LDIP
). Quant à la Convention entre la Suisse et le Liechtenstein sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires et de sentences arbitrales en matière civile (RS 0.276.195.141), elle ne contient pas de disposition spécifique sur l'exception d'arbitrage,
BGE 122 III 139 S. 142
contrairement à celle de New York (art. II al. 3). C'est donc bien la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé qui s'applique à l'exception d'arbitrage soulevée par la défenderesse (
art. 1er al. 1 LDIP
).
b) Aux termes de l'
art. 7 let. b LDIP
, si les parties ont conclu une convention d'arbitrage visant un différend arbitrable, le tribunal suisse déclinera sa compétence à moins qu'il ne constate que la convention d'arbitrage est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée. Cette disposition habilite le juge ordinaire à examiner, à titre préjudiciel, la validité de la convention d'arbitrage pour statuer sur sa propre compétence. Se pose ainsi la question, controversée, de l'étendue du pouvoir d'examen du juge étatique.
Il est généralement admis que, si le juge étatique est saisi d'une exception d'arbitrage et que le tribunal arbitral a son siège en Suisse, le juge se limitera à un examen sommaire de l'existence prima facie d'une convention d'arbitrage, afin de ne pas préjuger de la décision du tribunal arbitral sur sa propre compétence (BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, n. 1 ad art. 186; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 16 ad
art. 186 LDIP
). Ce point de vue est partagé par le Tribunal fédéral. En effet, dans un récent arrêt, la Ire Cour civile a posé que, si le tribunal arbitral a son siège à l'étranger, le juge étatique suisse, devant lequel une exception d'arbitrage est soulevée, doit statuer avec plein pouvoir d'examen; et elle a précisé que l'avis des auteurs précités ne peut être suivi que dans la mesure où la question de la compétence est tranchée en dernier ressort par le juge ordinaire appelé à connaître de la compétence du tribunal arbitral, ce qui implique que la procédure arbitrale réclamée soit soumise au concordat suisse sur l'arbitrage ou à la loi fédérale sur le droit international privé (
ATF 121 III 38
consid. 2b p. 42, qui se réfère à l'opinion de PAUL VOLKEN, IPRG-Kommentar, n. 26/27 ad art. 7).
WERNER WENGER (op.cit., n. 6/7 ad
art. 186 LDIP
) estime, contrairement à l'avis des auteurs précités et à celui du Tribunal fédéral, que le juge étatique devant lequel est soulevée une exception d'arbitrage, en application de l'
art. 7 LDIP
, doit examiner sans restriction la validité et la portée de la convention d'arbitrage, et cela même dans l'hypothèse où le tribunal arbitral à former aurait son siège en Suisse. Cet auteur précise que la décision par laquelle le juge étatique décline sa compétence ne constitue pas pour autant une décision positive de compétence pour le tribunal arbitral, car la reconnaissance de la validité de la convention
BGE 122 III 139 S. 143
d'arbitrage n'est que le motif de la décision d'incompétence du juge étatique et ne bénéficie pas de la force de chose jugée.
Aucune raison déterminante n'impose au Tribunal fédéral de modifier son point de vue, même s'il a été exprimé dans un obiter dictum. Non seulement ce point de vue correspond à l'avis de la doctrine dominante, mais il est conforme au sens de l'
art. 7 let. b LDIP
(ainsi qu'à celui de l'art. II al. 3 de la Convention de New York), qui impose ("déclinera") au juge étatique de décliner sa compétence en présence d'une convention d'arbitrage, sauf s'il constate qu'elle est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée. Or, une telle constatation ne peut être raisonnablement faite que si elle apparaît comme évidente, sans qu'il soit nécessaire d'approfondir la question, puisque de toute façon, à défaut de pareille évidence, le tribunal arbitral sera habilité à statuer, au besoin, sur sa propre compétence en vertu de l'
art. 186 LDIP
, en tout cas si le tribunal arbitral a son siège en Suisse.
Force est, dès lors, d'admettre, en confirmation de l'avis exprimé dans l'arrêt précité, que, si le juge étatique est saisi d'une exception d'arbitrage et que le tribunal arbitral a son siège en Suisse, le juge devra décliner sa compétence si l'examen sommaire de la convention d'arbitrage ne lui permet pas de constater que celle-ci est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée.
c) La convention d'arbitrage litigieuse a toutes les apparences de la validité, sans que se manifestent, avec une certaine évidence pouvant ressortir d'un examen prima facie, des éléments permettant de la qualifier de caduque, d'inopérante ou d'inapplicable. De fait, les personnes physiques désireuses de créer la Fondation M. ont confié à Me L., par contrat du 23 janvier 1990, le mandat de procéder à la constitution de ladite fondation et de désigner la Banque X. comme organe de contrôle de celle-ci. Elles ont précisé, dans ce contrat, que l'exécution du mandat était soumise aux règles de l'Ordre des avocats de Genève, telles que reproduites sur l'exemplaire de "procuration" annexé audit contrat; ces règles, qui figurent dans la procuration datée du même jour, confèrent à Me L. des pouvoirs très étendus, dont celui de compromettre. Puis, par contrat du 25 janvier 1990 passé avec la Banque X., cet avocat, agissant pour la Fondation M. en formation sur la base du contrat de mandat, a désigné la Banque X. comme organe de contrôle de la fondation et fixé la façon dont cet organe serait rémunéré. C'est dans ce dernier contrat qu'a été introduite, en lettres majuscules, la clause arbitrale contestée.
BGE 122 III 139 S. 144
En présence d'une telle clause, parfaitement claire et signée par un mandataire dûment habilité à compromettre, le juge étatique saisi pouvait admettre sans hésitation l'existence prima facie d'une convention d'arbitrage; il n'avait pas à examiner de surcroît si le droit liechtensteinois invoqué par la Fondation M. restreignait les pouvoirs conférés expressément au mandataire en vertu d'une procuration soumise par ailleurs au droit suisse, d'après son texte même. Exiger davantage de la part du juge étatique reviendrait à faire de l'
art. 7 LDIP
un instrument de paralysie de la procédure arbitrale.
C'est donc à juste titre, et sans violer cette disposition, que le premier juge a décliné sa compétence et que la cour cantonale a approuvé sa décision. Le recours de la demanderesse ne peut dès lors qu'être rejeté.


header:
Urteilskopf
114 II 117
19. Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. März 1988 i.S. X. gegen X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Rente der geschiedenen Ehefrau;
Art. 151 Abs. 1 ZGB
.
Bei der Festsetzung einer Entschädigungs- und Unterhaltsersatzrente für die geschiedene Ehefrau sind nicht nur Anwartschaften, welche ihr infolge der Scheidung entgangen sind und sich schadensvermehrend auswirken, zu berücksichtigen. Es ist grundsätzlich auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich die Leistung des Ehemannes für den ehelichen Unterhalt bei Fortdauer der Ehe infolge eines späteren Erbanfalls der Ehefrau erheblich vermindern würde. Indessen ist - unter der Bedingung des tatsächlichen Vermögensanfalles - nicht der volle zu erwartende Vermögensertrag der Ehefrau auf ihre spätere Rente anzurechnen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 114 II 117 S. 117
Die Eheleute X. hatten im Jahre 1964 geheiratet. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. September 1981 wurde die Ehe auf unbestimmte Zeit gerichtlich getrennt. Zu einer Wiedervereinigung der Ehegatten kam es seither nicht mehr.
Am 11. September 1984 machte der Ehemann eine Scheidungsklage beim Bezirksgericht Zürich anhängig. Die Ehefrau erhob daraufhin Widerklage auf Scheidung. Das Bezirksgericht wies mit Urteil vom 11. März 1986 die Hauptklage ab, sprach die Scheidung
BGE 114 II 117 S. 118
der Ehe der Parteien in Gutheissung der Widerklage aus und regelte die Nebenfolgen der Scheidung.
Der Kläger focht die Regelung seiner Unterhaltsbeitragspflicht für die Beklagte mit einer Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an. Diese wurde am 15. Oktober 1987 teilweise gutgeheissen und der Kläger verpflichtet, der Beklagten gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
eine monatliche, indexierte lebenslängliche Unterhaltsersatzrente von Fr. 1'500.-- bis 31. August 1988, von Fr. 1'600.-- bis 31. August 1990 und von Fr. 1'700.-- ab 1. September 1990 zu entrichten. Sofern die Beklagte in den Genuss eines Erbanfalls, Erbvorbezugs, Erbauskaufs oder einer Schenkung kommt, soll sich der Rentenbetrag je anfallender Fr. 100'000.--, wobei die ersten Fr. 200'000.-- nicht gerechnet werden, um Fr. 100.-- monatlich reduzieren, und zwar ab dem Monat, der dem Anfall folgt.
Die Beklagte legt beim Bundesgericht Berufung ein und beantragt insoweit die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils, als ihre Unterhaltsersatzrente bei künftigem unentgeltlichem Vermögensanfall herabgesetzt werden soll.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Umstritten ist im vorliegenden Fall, inwieweit bei der Bemessung einer Rente im Sinne von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
neben den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der geschiedenen Ehegatten auch noch deren Vermögensanwartschaften zu berücksichtigen sind. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil danach gefragt, ob auf beiden Seiten mit begründeter Aussicht in absehbarer Zukunft mit einem Erbanfall zu rechnen sei. Beim Kläger ist das Obergericht von einem zu erwartenden Anteil an der Hinterlassenschaft seiner betagten Eltern in der Höhe von Fr. 200'000.-- ausgegangen, während der Beklagten gegenüber ihrem rund 75 Jahre alten Vater ein pflichtteilsgeschützter Erbanspruch von gegen Fr. 800'000.-- in Aussicht steht. Bei Fortdauer der Ehe hätte die Ehefrau mit dem Erbanfall eine bedeutende Steigerung ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit erfahren, die sich auch auf den ehelichen Unterhalt ausgewirkt hätte, indem die entsprechenden Vermögenserträgnisse - wenigstens zum Teil - für diesen hätten verwendet werden müssen. In dem Ausmass, in dem sie der geschiedenen
BGE 114 II 117 S. 119
Ehefrau künftig allein zufallen werden, erleidet sie nach Auffassung des Obergerichts keinen durch die Ehescheidung bewirkten Schaden, der im Rahmen von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
abgegolten werden müsste. Dass es sich beim zukünftigen Erbanspruch der Beklagten um eine blosse Anwartschaft handelt, sei bei der Ausgestaltung der Rentenverpflichtung in dem Sinne Rechnung zu tragen, dass eine Rentenermässigung nur eintreten soll, wenn der Vermögensanfall tatsächlich erfolgt ist. Die Ermässigung soll zudem von der Höhe des Vermögensanfalls abhängig sein.
2.
Die Beklagte rügt in dieser Hinsicht eine Verletzung von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
. Sie gibt zwar zu, dass in dieser Bestimmung von Anwartschaften die Rede ist, welche bei Festsetzung der Entschädigung für den schuldlos geschiedenen Ehegatten zu berücksichtigen sind. Dabei handle es sich aber nur um Anwartschaften, auf die der durch die Scheidung in seinen Vermögensinteressen geschädigte Ehegatte wegen Auflösung der Ehe endgültig verzichten müsse. Andere Anwartschaften seien im Rahmen von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
unbeachtlich.
a) Das Obergericht bezog sich indessen an dieser Stelle seines Urteils nicht auf Anwartschaften im Sinne von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
. Diese werden in der fraglichen Bestimmung neben den Vermögensrechten, insbesondere dem Anspruch auf ehelichen Unterhalt, die durch die Scheidung im Sinne einer Vermögenseinbusse als Schadensposten in Erscheinung treten, erwähnt. Dass auch solche Anwartschaften - unter anderem ein erhöhter Errungenschaftsanteil bei einer späteren Auflösung der Ehe durch den Tod eines Ehegatten und der dabei regelmässig anfallende Erbanteil am Nachlass des verstorbenen Ehegatten - bei den Parteien in Frage stünden, hat die Vorinstanz nicht in Erwägung gezogen. Als Schadensposten berücksichtigte sie ausschliesslich den mit der Scheidung dahinfallenden Anspruch auf ehelichen Unterhalt. Es ist denn auch im vorliegenden Fall nur von einer Unterhaltsersatzrente die Rede.
b) Soweit das Obergericht auch Anwartschaften der geschiedenen Frau in Betracht zog, geschah dies nicht im Sinne eines Schadenspostens, sondern eines durch die Scheidung für die Ehefrau gegenüber der Fortsetzung der Ehe eintretenden Vermögensvorteils, der zu einer Schadensminderung führt. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass das Obergericht zur Stützung seiner Auffassung irrtümlicherweise auf BÜHLER/SPÜHLER, N. 33 zu
Art. 151 ZGB
, verweist. An dieser Stelle ist zwar von Anwartschaften
BGE 114 II 117 S. 120
die Rede, indessen handelt es sich um solche im Sinne von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
, die als Schadensposten aufzufassen und bei der Schadensminderung - wie dargelegt - gerade nicht zu berücksichtigen sind. Auch den von der Vorinstanz angeführten Bundesgerichtsurteilen
BGE 94 II 220
und
BGE 85 II 78
liegen Anwartschaften gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
zugrunde, die zu einer Entschädigung Anlass geben können und deshalb schadensvermehrend und nicht schadensmindernd wirken. Indessen erwähnt das Obergericht diese Präjudizien nur, weil sie den Grundsatz festhalten, dass der mit der Anwartschaft verbundenen Unsicherheit des Vermögensanfalls bei der Ausgestaltung des Entschädigungsanspruchs Rechnung zu tragen sei. Dieser Gedanke lässt sich aber durchaus verallgemeinern, so dass er sowohl auf eine Anwartschaft in der Form einer Anspruchsgrundlage als auch einer Schadensminderung Anwendung finden kann.
Dass das Obergericht hier von einer Vorteilsanrechnung ausgeht, ergibt sich nicht nur aus seinem Hinweis auf BÜHLER/SPÜHLER, N. 41 zu
Art. 151 ZGB
, sondern insbesondere aus seiner Erwägung, der von der Ehefrau zu erwartende unentgeltliche Vermögensanfall komme dieser nach der Scheidung zu uneingeschränkter Nutzung zu, während bei Fortbestand der Ehe auch der Ehemann im Rahmen des ehelichen Unterhalts daran teilgenommen hätte. An dieser klaren Aussage der Vorinstanz vermag auch der gleichzeitige, in diesem Zusammenhang nicht ohne weiteres einleuchtende Hinweis nichts zu ändern, dass der im Sinne von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
ausgewiesene Schaden auch dann zu ersetzen sei, wenn die geschiedene Ehefrau für ihren Lebensunterhalt nicht auf eine Entschädigung angewiesen sei. Entscheidend bleibt allein, ob und in welchem Umfang sich der Unterhalt der Ehefrau mit der Scheidung zu ihrem Nachteil verändert. Es bleibt daher zu prüfen, ob das Obergericht die nach den konkreten Umständen ernsthaft in Aussicht stehenden Anwartschaften der Beklagten mit Recht als einen mit der Scheidung eintretenden Vermögensvorteil betrachtet hat, der sich bei Fortdauer der Ehe nicht ergeben hätte.
3.
Diese Frage ist zu bejahen, wenn man sich die Rechtslage vergegenwärtigt, die ohne die Ehescheidung bzw. die vorangegangene Ehetrennung eingetreten wäre (BÜHLER/SPÜHLER, N. 36 zu
Art. 151 ZGB
; HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, ZBJV 122/1986, S. 58 mit Hinweisen). Bei einer Fortsetzung der Ehe würde der in naher Zukunft mit relativ grosser Sicherheit zu erwartende
BGE 114 II 117 S. 121
unentgeltliche Vermögensanfall im Rahmen der Güterverbindung, unter der die Ehegatten offensichtlich bis zur richterlichen Ehetrennung vom 24. September 1981 gelebt haben, zu eingebrachtem Gut der Ehefrau (Art. 195 Abs. 1 aZGB) bzw. zu ihrem Eigengut nach Inkrafttreten des neuen Eherechts am 1. Januar 1988 (
Art. 198 Ziff. 2 ZGB
). Hätten die Ehegatten ihren bisherigen Güterstand auch nach dem 1. Januar 1988 beibehalten, so hätte der Ehemann die Erträgnisse dieses Vermögensanfalls nach Art. 201 Abs. 1 aZGB beanspruchen können. Wäre es hingegen gestützt auf Art. 155 aZGB zu einer Gütertrennung gekommen, so hätte diese auch übergangsrechtlich gemäss
Art. 10c SchlT ZGB
unter Anwendung der neuen Bestimmungen über die Gütertrennung weitergegolten. Dabei bliebe die Frage zu entscheiden, ob Art. 246 Abs. 1 aZGB weiterhin zur Anwendung gelange, wonach die Ehefrau dem Ehemann aus ihrem Vermögen zur Tragung der ehelichen Lasten einen angemessenen Beitrag zu leisten hätte. Wäre dies nach dem 1. Januar 1988 nicht der Fall, wäre die gleiche Rechtslage gegeben, wie wenn ein anderer neurechtlicher Güterstand an die Stelle des bisherigen getreten wäre. Die Ehefrau hätte dann gestützt auf
Art. 163 ZGB
einen ihren wirtschaftlichen Kräften entsprechenden Beitrag an den ehelichen Unterhalt zu leisten. Der Anfall eines bedeutenden Vermögens ins Eigengut der Ehefrau würde somit ungeachtet der verschiedenen güterrechtlichen Verhältnisse bewirken, dass sich die Leistung des Ehemannes für den ehelichen Unterhalt vermindern würde. Mit der Scheidung kann die Ehefrau dagegen den Ertrag ihres Vermögens ganz für sich beanspruchen.
Dieser Entlastung des Ehemannes beim ehelichen Unterhalt ist bei der Berechnung des Schadens im Sinne von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
grundsätzlich Rechnung zu tragen (hinsichtlich des Vermögensertrags siehe die beiden nicht veröffentlichten Urteile des Bundesgerichts vom 10. Dezember 1974 i.S. G. c. B. und vom 16. Dezember 1965 i.S. F. c. S., zitiert bei JERMANN, Die Unterhaltsansprüche des geschiedenen Ehegatten nach
Art. 151 Abs. 1 und
Art. 152 ZGB
, Diss. Bern 1980, S. 94; BÜHLER/SPÜHLER, N. 41 zu
Art. 151 ZGB
). Dagegen spricht auch nicht, dass das Bundesgericht in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 30. Oktober 1970 i.S. G. c. G. (zitiert bei JERMANN, a.a.O., S. 99) es abgelehnt hat, die zu erwartende AHV-Rente der geschiedenen Ehefrau als einen zukünftigen, auf die Unterhaltsersatzrente anzurechnenden Vermögensvorteil, der sich aus der Scheidung ergibt, anzuerkennen.
BGE 114 II 117 S. 122
Diese Betrachtungsweise beruht nicht auf grundsätzlichen Überlegungen gegen einen solchen Vorteilsausgleich. Das Bundesgericht hat einen solchen vielmehr im angeführten Urteil in Erwägung gezogen, ihn aber dann verworfen, weil die AHV-Rente im konkreten Fall dazu diente, das bis anhin für den Unterhalt der geschiedenen Ehefrau erforderliche eigene Erwerbseinkommen wenigstens teilweise zu ersetzen.
4.
Was das Ausmass betrifft, in welchem ein künftiger Vermögensertrag bei der Bemessung der Unterhaltsersatzrente der Beklagten berücksichtigt werden soll, hat das Obergericht mit Recht angenommen, dass nicht der volle zu erwartende Ertrag auf die Rente anzurechnen ist. Auch bei bestehender Ehe würden weder die dargelegten güterrechtlichen Gesichtspunkte noch die Anwendung von
Art. 163 ZGB
dazu führen, dass durchwegs der ganze Vermögensertrag eines Gatten für den ehelichen Unterhalt verwendet werden müsste. Das trifft mindestens auf den hier zu beurteilenden Fall zu, wo überdurchschnittliche Einkommensverhältnisse gegeben sind, die neben der Absicherung des ehelichen Unterhalts auch eine gewisse Vermögensäufnung zulassen. Erfahrungsgemäss nimmt mit steigendem Gesamteinkommen der unterhaltsgebundene Anteil ab. Aus diesem Grunde kann auch die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter dem bisherigen Eherecht aufgestellte Faustregel, wonach der geschiedenen Frau normalerweise rund ein Drittel des ehemännlichen Einkommens zukommen soll, zum vornherein nicht allgemeine Geltung beanspruchen, sondern nur bei mittleren Einkommen, die heute zwischen Fr. 3'500.-- und Fr. 4'500.-- im Monat liegen, in Betracht gezogen werden (
BGE 108 II 82
und HAUSHEER, a.a.O., S. 62). Die vom Obergericht konkret vorgenommene Abstufung, dass sich der Unterhaltsbeitrag für die geschiedene Frau je anfallender Fr. 100'000.--, ausgenommen die ersten Fr. 200'000.--, um Fr. 100.-- monatlich reduziert, erscheint demnach entgegen der Meinung der Beklagten als angemessen und verstösst auf jeden Fall nicht gegen Bundesrecht.
5.
Schliesslich hat die Vorinstanz auch nicht gegen Bundesrecht verstossen, indem sie der mit einer Anwartschaft verbundenen Unsicherheit über den Zeitpunkt des Erwerbs dadurch Rechnung getragen hat, dass sie eine künftige Herabsetzung der Unterhaltsersatzrente vom tatsächlichen Vermögensanfall abhängig gemacht hat. Im übrigen hat aber das Obergericht davon ausgehen dürfen, dass die Anwartschaft der Beklagten auf verhältnismässig
BGE 114 II 117 S. 123
sicheren Grundlagen beruht angesichts des vorgerückten Alters des potentiellen Erblassers und des Pflichtteilsschutzes, der sich im Rahmen von
Art. 527 ZGB
auch auf Rechtsgeschäfte unter Lebenden erstreckt.


header:
Urteilskopf
138 IV 65
8. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public du canton de Genève (recours en matière pénale)
6B_588/2011 du 16 mars 2012

regeste:
Regeste
Art. 89 Abs. 3 und
Art. 95 Abs. 3-5 StGB
; Nichtbewährung, Rückversetzung des bedingt Entlassenen.
Die Durchführbarkeit von Bewährungshilfe und Weisungen darf nicht einzig unter dem Gesichtspunkt der Einhaltung der Anordnungen durch den Verurteilten geprüft worden, sondern muss auch dem Schutz der öffentlichen Sicherheit Rechnung tragen. Kann die Anordnung diesen objektiven Zweck nicht erreichen, ist sie als nicht durchführbar im Sinne von
Art. 95 Abs. 3 StGB
zu betrachten. In diesem Fall sind die in
Art. 95 Abs. 4 und 5 StGB
vorgesehenen Anordnungen zu treffen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 138 IV 65 S. 66
A.
Par arrêt du 2 mars 2009, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné X. pour viol à une peine privative de liberté de 6 ans.
Le 15 octobre 2010, le Tribunal d'application des peines et mesures du canton de Genève (TAPEM) a prononcé la libération conditionnelle de X. pour le 29 octobre 2010, le solde de la peine à exécuter étant de 2 ans. Il a ordonné à titre de règle de conduite durant le délai d'épreuve, fixé à 2 ans, le suivi d'un traitement ambulatoire psychothérapeutique et addictologique (alcool et stupéfiants) avec obligation de remettre une attestation au Service d'application des peines et mesures (SAPEM) tous les trois mois. Il a également ordonné une assistance de probation durant le délai d'épreuve, X. devant se présenter au Service de probation et d'insertion (SPI) au moins une fois par mois.
Par jugement du 7 avril 2011, le TAPEM a ordonné la réintégration de X. pour le solde de la peine prononcée le 2 mars 2009.
B.
Par arrêt du 5 juillet 2011, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a rejeté le recours de X. contre ce jugement.
C.
X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, sous suite de dépens, à son annulation. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
La cour cantonale se réfère à son arrêt. Le Ministère public conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le recourant invoque une violation des art. 89 al. 3 et 95 al. 3-5 CP. Il relève qu'il n'a pas violé la règle de conduite fixée ni ne s'est soustrait à l'assistance de probation. Selon lui, une révocation de sa libération était ainsi exclue.
4.1
Aux termes de l'
art. 89 al. 3 CP
, l'
art. 95 al. 3-5 CP
est applicable si la personne libérée conditionnellement se soustrait à l'assistance de probation ou si elle viole les règles de conduite. Selon l'
art. 95 al. 3 CP
, si le condamné se soustrait à l'assistance de probation, s'il viole les règles de conduite ou si l'assistance de probation ou les règles de conduite ne peuvent plus être exécutées ou ne sont plus nécessaires, l'autorité compétente présente un rapport au juge ou à l'autorité d'exécution. Dans les cas prévus à l'al. 3, le juge ou l'autorité d'exécution peut prolonger le délai d'épreuve jusqu'à concurrence de la moitié
BGE 138 IV 65 S. 67
de sa durée, lever l'assistance de probation ou en ordonner une nouvelle, ou encore modifier les règles de conduite, les révoquer ou en imposer de nouvelles (art. 95 al. 4 let. a-c CP). Dans les cas prévus à l'art. 95 al. 3, le juge peut aussi révoquer le sursis ou ordonner la réintégration dans l'exécution de la peine ou de la mesure s'il est sérieusement à craindre que le condamné ne commette de nouvelles infractions (
art. 95 al. 5 CP
).
4.2
Dès lors que l'
art. 89 al. 3 CP
renvoie à l'
art. 95 al. 3 CP
, il convient tout d'abord de déterminer si une révocation est envisageable uniquement en cas de soustraction à l'assistance de probation ou de violation des règles de conduite comme le prévoit l'
art. 89 al. 3 CP
ou si elle entre également en ligne de compte lorsque l'assistance de probation ou les règles de conduite ne peuvent plus être exécutées comme le mentionne expressément l'
art. 95 al. 3 CP
.
L'articulation des art. 89 al. 3 et 95 al. 3 CP n'est pas claire. Selon un courant de doctrine, si l'assistance de probation ou les règles de conduite ne peuvent plus être
exécutées
, la responsabilité en incombe au premier chef à l'autorité d'exécution qui les a ordonnées et non au condamné. Cela ne peut aboutir à une révocation. De même, si l'assistance de probation ou les règles de conduite ne sont plus nécessaires, cela ne peut que signifier que le danger de récidive qu'elles devaient prévenir n'existe plus, ce qui exclut ainsi un motif de révocation (cf. GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. II, 2
e
éd. 2006, n. 85 § 4 p. 116-117; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2
e
éd. 2009, n° 3 ad
art. 95 CP
). Un autre courant de doctrine considère que si l'assistance de probation ou les règles de conduites ne peuvent plus être
exécutées
, quel qu'en soit le motif, cela est de nature à modifier le pronostic posé au moment de la libération de sorte qu'une révocation est alors envisageable (cf. ANDREA BAECHTOLD, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 2
e
éd. 2007, n° 9 ad
art. 95 CP
). Cette dernière approche doit être privilégiée. Il est en effet légitime de pouvoir tenir compte de l'influence de l'assistance de probation ou des règles de conduite, qui sont destinées à prévenir de nouvelles infractions et à l'effet desquelles est liée la décision d'accorder la libération conditionnelle (cf. infra consid. 4.3.2; également arrêt 6B_75/2010 du 6 mai 2010 consid. 2.2). Si les mesures précitées ne peuvent plus être exécutées, cette modification des circonstances doit pouvoir être prise en considération, comme le prévoit expressément l'
art. 95 al. 3 CP
. Il résulte de ce qui précède que le renvoi de l'
art. 89
BGE 138 IV 65 S. 68
al. 3 CP
à l'
art. 95 al. 3 CP
inclut aussi l'hypothèse visée par cette dernière disposition que les mesures ne peuvent plus être exécutées.
4.3
Reste à déterminer ce qu'il faut entendre par assistance de probation ou règles de conduite "qui ne peuvent plus être exécutées" selon l'
art. 95 al. 3 CP
.
4.3.1
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme. Il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (
ATF 137 IV 249
consid. 3.2 p. 251; 180 consid. 3.4 p. 184 et arrêts cités).
4.3.2
Le texte de l'
art. 95 al. 3 CP
ne fournit pas d'éclairage sur la notion d'assistance de probation ou de règles de conduite "qui ne peuvent plus être exécutées". Selon une interprétation téléologique et systématique, ces mesures sont des mesures
d'accompagnement
qui tendent non seulement à permettre la réinsertion du condamné mais qui visent aussi à réduire le danger de récidive pendant la période d'épreuve. Ce dernier objectif ressort expressément de l'
art. 93 al. 1 CP
. L'assistance de probation et les règles de conduite impliquent donc de tenir compte de la sécurité publique, qui a déjà été lésée par l'infraction ayant donné lieu à la privation de liberté, objet de la libération conditionnelle (cf. Message du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse, FF 1999 1932 ch. 215).
Il résulte de ce qui précède que l'exécutabilité de l'assistance de probation ou de règles de conduite, en tant que mesure d'accompagnement de la décision de libération conditionnelle, ne doit pas être examinée uniquement sous l'angle du respect par le condamné des modalités de la mesure en question, mais aussi en tenant compte du but de sécurité publique poursuivi. Si la mesure ne peut plus atteindre cet objectif, elle doit être considérée comme n'étant plus exécutable au sens de l'
art. 95 al. 3 CP
. En pareil cas, l'autorité a alors la
BGE 138 IV 65 S. 69
possibilité de réaménager la mesure selon l'
art. 95 al. 4 CP
ou de prononcer la réintégration au sens de l'
art. 95 al. 5 CP
(dans ce sens, MICHEL PERRIN, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, n° 17 in fine ad
art. 95 CP
, qui ne préconise toutefois dans ces circonstances qu'un réaménagement au sens de l'
art. 95 al. 4 CP
, sans envisager une révocation selon l'
art. 95 al. 5 CP
; cf. aussi STRATENWERTH/WOHLERS, op. cit., n° 3 ad
art. 95 CP
qui stigmatisent la formulation de la loi qui ne prévoit pas la possibilité, pourtant souhaitable, d'adapter la situation, lorsque la mesure ordonnée ne peut atteindre son but; STEFAN TRECHSEL ET AL., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, n° 6 ad
art. 95 CP
, qui relève uniquement que la possibilité qu'une mesure ne soit plus appropriée n'est pas prévue par la loi). Cette interprétation est conforme à la volonté exprimée par le message du Conseil fédéral - certes non expressément concrétisée dans le projet ou la loi finalement adoptée - selon laquelle la révocation de la libération conditionnelle doit être ordonnée si la perspective de probation pour le condamné s'est détériorée "pour une raison quelconque" pendant le temps d'épreuve, au point que seule l'exécution de la peine semble selon toute probabilité la sanction la plus efficace (FF 1999 1938 ch. 215.3 [à noter que ce passage comporte en français une erreur de plume en se référant à une "lettre b", lettre que ne prévoyait pas le projet, cf. FF 1999 2134 ad art. 95 et BBl 1999 2131 ch. 215.3]).
4.3.3
Le recourant a bénéficié d'une libération conditionnelle assortie d'une assistance de probation et de règles de conduite. L'absence de pronostic défavorable quant au risque de récidive dépendait de l'effet attendu des mesures ordonnées. La cour cantonale a retenu que le recourant ne s'était pas soustrait à l'assistance de probation et, sous réserve de quelques entorses peu caractérisées, n'avait pas violé les règles de conduite imposées. Toutefois, nonobstant le respect de ces mesures par le recourant, il est apparu que celles-ci n'ont pas eu l'effet escompté. Compte tenu de la situation du recourant qui s'est dégradée, elles ne permettaient plus d'atteindre le but pour lesquelles elles avaient été instaurées, soit éviter, à tout le moins limiter le risque de récidive. Dans ces conditions, il faut considérer que les mesures ne pouvaient plus être exécutées au sens de l'
art. 95 al. 3 CP
. La cour cantonale pouvait ainsi sans violer le droit fédéral envisager une réintégration selon l'
art. 95 al. 5 CP
.