header:
Urteilskopf
126 I 153
19. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour de droit public du 3 mai 2000 dans la cause F. contre Officier de police du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 aBV
(
Art. 31 Abs. 2 BV
);
Art. 6 Ziff. 3 EMRK
und
Art. 107A StPO
/GE; Rechte einer verhafteten Person.
Während des Polizeigewahrsams richtet sich der Anspruch einer verhafteten Person, Mitteilungen ihres Anwalts zu erhalten und frei mit diesem verkehren zu können, nach
Art. 31 Abs. 2 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 EMRK
, in Verbindung mit
Art. 8 EMRK
(E. 2).
Art. 107A Abs. 3 lit. g StPO
/GE über den Verkehr einer verhafteten Person mit ihrem Anwalt wurde im vorliegenden Fall nicht verletzt (E. 3).
Die willkürfreie Anwendung dieser Bestimmung führte hier auch zu keiner Verletzung von
Art. 4 aBV
oder von
Art. 6 Ziff. 3 EMRK
(E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 126 I 153 S. 154
Le 27 août 1998 vers 7h., la gendarmerie genevoise a arrêté, avec d'autres personnes, F., ressortissante allemande domiciliée à Lüneburg, alors qu'elle campait sur le territoire de la commune de Cologny, dans un lieu où cette activité est interdite.
Les personnes arrêtées ont d'abord été conduites au poste de police de la Pallanterie, en vue de la vérification de leur identité. Elles ont toutes été relâchées, sauf F. dont il est apparu qu'elle faisait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse prononcée par l'Office fédéral des étrangers le 21 mai 1998, avec effet jusqu'au 20 mai 2003.
Pour la suite des opérations, les gendarmes ont conduit F. d'abord dans les locaux de la brigade d'intervention, puis à l'Hôtel de Police, où elle est arrivée vers 10h30.
A 10h12, Me Jean-Pierre Garbade, avocat à Genève, a adressé un message télécopié à l'officier de police. S'annonçant comme le mandataire de F., il a demandé à pouvoir s'entretenir avec elle immédiatement. Ce message comporte le passage suivant:
"Je sais que le Code de procédure pénale n'autorise la visite qu'après l'interrogatoire par l'officier de police, mais j'estime que ce droit résulte de l'
art. 4 Cst.
féd. et 6 ch. 1 c) CEDH (...)".
Vers 10h55, l'un des gendarmes ayant procédé à l'arrestation de F. a téléphoné à Me Garbade pour lui indiquer que sa cliente devant être probablement relâchée, une visite n'entrait pas en ligne de compte à ce stade.
A 12h04, l'officier de police a décerné un mandat d'amener contre F. pour infraction à l'art. 23 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20).
A 13h., un gendarme maîtrisant l'allemand a procédé à l'audition de F. et lui a remis une copie de l'
art. 107A CPP
/GE, régissant les droits de la personne entendue par la police.
BGE 126 I 153 S. 155
Après l'établissement du rapport d'enquête, F. a été conduite dans les cellules de l'Hôtel de Police ("violons"), à 16h35. C'est à ce moment que le mandat d'amener lui a été notifié.
L'officier de police a entendu F. à 17h35. Il lui a signifié son arrestation pour infraction à l'
art. 23 LSEE
et ordonné son transfert à la prison de Champ-Dollon pour être mise à la disposition du juge d'instruction. Il lui a rappelé la teneur de l'
art. 107A CPP
/GE.
A 17h35, l'officier de police a adressé à Me Garbade un message télécopié l'informant de la notification du mandat d'amener et de l'arrestation de sa cliente, laquelle avait exprimé le souhait de rencontrer son avocat. L'officier de police a invité Me Garbade à s'adresser au Juge d'instruction en charge de la procédure, "pour la suite des modalités".
Me Garbade a eu connaissance de ce message à 18h30.
F. a été placée au relais carcéral de l'Hôtel de police avant d'être conduite à la prison de Champ-Dollon, où son arrivée a été enregistrée à 18h20.
Le 28 août 1998 à 10h., F. a pu s'entretenir avec Me Garbade. Au terme de l'audition qui a suivi, en présence de Me Garbade, le Juge d'instruction a ordonné la relaxe de F., qui a été reconduite immédiatement à la frontière.
Agissant par la voie du recours de droit public, F. demande au Tribunal fédéral de constater que la police aurait violé ses droits constitutionnels, notamment la liberté personnelle, l'
art. 4 aCst.
et l'art. 6 par. 3 let. b et c CEDH, en ne lui remettant pas le message télécopié de Me Garbade et en ne l'autorisant pas à rencontrer son avocat dans les locaux de la police le 27 août 1998 avant 13h., ou au moins avant son transfert dans le relais carcéral. F. requiert l'assistance judiciaire.
Par ordonnance du 30 septembre 1998, le Président de la Ie Cour de droit public a suspendu la procédure jusqu'à ce que le Conseil d'Etat et le Procureur général du canton de Genève aient statué sur les recours formés parallèlement auprès d'eux par F.
Le 24 novembre 1998, le Procureur général a déclaré le recours irrecevable, faute de compétence pour en connaître. Le 10 novembre 1999, le Conseil d'Etat en a fait de même. La procédure a été reprise le 19 novembre 1999. Le Chef de la police cantonale conclut au rejet du recours. Invitée à répliquer, la recourante a maintenu ses conclusions. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
BGE 126 I 153 S. 156
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Les griefs soulevés par la recourante, touchant au droit de la personne arrêtée de recevoir des messages de son avocat et de s'entretenir librement avec lui pendant la garde à vue, doivent être examinés à la lumière des
art. 4 aCst.
(cf. désormais l'
art. 31 al. 2 Cst.
) et 6 par. 3 CEDH (RS 0.101). En relation avec l'
art. 8 CEDH
dont la recourante ne se prévaut pas, ces dispositions donnent à la personne arrêtée les garanties minimales nécessaires pour assurer le respect des droits de la défense dans la procédure pénale, comme élément du procès équitable garanti par l'
art. 6 par. 1 CEDH
(cf.
ATF 125 I 127
consid. 6a p. 131/132).
b) Outre les
art. 4 aCst.
et 6 par. 3 CEDH, la recourante invoque la liberté personnelle (cf. désormais l'
art. 10 al. 2 Cst.
). Il est douteux que celle-ci confère à la personne arrêtée le droit de s'entretenir librement avec son avocat dès son arrestation, non pas pour les besoins de la défense, mais pour la protection de son intégrité personnelle contre d'éventuels mauvais traitements qu'elle pourrait subir au cours de sa détention - comme le soutient la recourante. Cette mission n'entre pas dans les tâches de l'avocat et on ne voit pas pourquoi elle serait assumée par celui-ci plutôt que par un tiers. En l'espèce, eu égard au fait que l'intervention du mandataire s'inscrivait exclusivement dans la perspective de la défense de la recourante au stade initial de la procédure pénale, il est superflu d'examiner si les faits de la présente cause pourraient également entrer dans le champ d'application de la liberté personnelle.
Pour ce qui concerne la base légale topique, il convient de relever que l'
art. 107A al. 3 let. b CPP
/GE permet à la personne détenue de requérir en tout temps la visite d'un médecin, disposition qui vise précisément à écarter tout risque de mauvais traitement. Confier prioritairement au médecin la tâche de protéger la personne arrêtée contre d'éventuelles violences policières procède d'un choix délibéré du législateur (Mémorial des séances du Grand Conseil 1993, p. 2425 ss; 1996, p. 2114 ss), lequel avait opté dans un premier temps en faveur d'une version selon laquelle "toute personne entendue par la police a le droit d'être assistée d'un avocat".
3.
a) L'
art. 107A CPP
/GE, régissant les droits de la personne entendue par la police, introduit selon la novelle du 23 avril 1998, a la teneur suivante:
"1. Dans le cadre de ses auditions, la police indique à la personne entendue qu'elle doit se soumettre aux mesures nécessaires au contrôle de son
BGE 126 I 153 S. 157
identité. Elle doit porter à sa connaissance sans délai si elle est entendue à titre de renseignements ou d'auteur présumé de l'infraction.
2. Lorsqu'une personne est entendue à titre de renseignements, les art. 46 à 49 sont applicables par analogie.
3. Lorsqu'une personne est entendue comme auteur présumé d'une infraction, elle est rendue attentive, sans délai, par la remise du présent article dans une langue comprise par elle, à ce:
a) qu'elle doit, dans les vingt-quatre heures au plus, si elle n'est pas relaxée, être mise à la disposition du juge d'instruction et que celui-ci dispose de vingt-quatre heures au plus pour l'interroger et la relaxer ou décerner contre elle un mandat d'arrêt;
b) qu'elle peut demander à tout moment, pendant la durée de son interrogatoire et au moment de quitter les locaux de police, à faire l'objet d'un examen médical et qu'un tel examen a également lieu sur demande de la police;
c) qu'elle peut prendre connaissance des charges dirigées contre elle et des faits qui lui sont reprochés;
d) qu'elle ne peut être forcée de déposer contre elle-même ou de s'avouer coupable;
e) qu'elle peut informer de sa détention un proche, un familier ou son employeur, sauf risque de collusion ou de danger pour le cours de l'enquête, ainsi que de faire prévenir son avocat;
f) qu'elle peut informer de sa détention son consulat, si elle est étrangère;
g) qu'elle a le droit d'obtenir la visite d'un avocat et de conférer librement avec lui, dès la fin de son interrogatoire par l'officier de police, mais au plus tard à la première heure ouvrable à l'issue des vingt-quatre heures suivant le début de l'audition par la police, sauf risque de collusion ou de danger pour le cours de l'enquête, les horaires de visite des avocats à la prison pouvant toutefois être limités à deux heures le samedi, le dimanche et les jours fériés;
h) qu'elle peut, si elle ne connaît pas d'avocat, s'en faire désigner un;
i) qu'elle peut, le cas échéant, faire appel à l'assistance juridique, aux conditions prévues par la loi.
4. Mention est faite de ces communications au rapport de police".
b) Il est constant que la recourante a été entendue par la police comme personne soupçonnée d'avoir commis une infraction, soit la violation de la décision du 21 mai 1998 lui interdisant l'entrée sur le territoire suisse (
art. 23 LSEE
). Elle a reçu une copie de l'
art. 107A CPP
/GE et eu la possibilité de faire avertir de son arrestation le consulat d'Allemagne, mesure à laquelle elle a renoncé spontanément.
c) Pour déterminer le moment à partir duquel la personne arrêtée a le droit de rencontrer son défenseur, l'
art. 107A al. 3 let
. g CPP/GE
BGE 126 I 153 S. 158
se réfère à l'interrogatoire par l'officier de police et non à la notification du mandat d'amener. Il faut en conclure que le délai fixé par cette norme du droit cantonal a commencé à courir dès le 27 août 1998 à 17h35, ce que la recourante ne conteste pas au demeurant et ce que confirme aussi le message télécopié adressé par Me Garbade à l'officier de police le 27 août 1998 à 10h12.
Pour le reste, le délai de seize heures et vingt-cinq minutes qui s'est écoulé entre le moment où l'officier de police a informé Me Garbade du sort de sa cliente et celui où l'entrevue réclamée a pu avoir lieu - soit le 28 août 1998 à 10h. -, s'explique par des motifs organisationnels. Selon l'
art. 38 CPP
/GE, toute personne appréhendée en vertu d'un mandat d'amener doit être conduite sans retard à la maison de détention préventive, soit la prison de Champ-Dollon (cf. l'art. 1 al. 1 du Règlement genevois sur le régime intérieur de la prison et le statut des personnes incarcérées, du 30 septembre 1985 - le Règlement), à moins que le Juge d'instruction ne décide immédiatement de ne pas écrouer la personne - hypothèse non réalisée en l'espèce. Conformément à l'
art. 38 CPP
/GE, immédiatement après son interrogatoire par l'officier de police, la recourante a été conduite à la prison de Champ-Dollon, où elle est arrivée à 18h20. Dès cet instant, Me Garbade avait le droit de rendre visite à sa cliente, mais seulement après l'audition de celle-ci par le juge d'instruction (art. 36 al. 1 du Règlement) ou avec l'autorisation de celui-ci (art. 37 al. 3 du Règlement). En l'espèce, aucune de ces formalités n'a pu être accomplie avant le 28 août 1998, l'office des juges d'instruction étant fermé au moment où la recourante a été écrouée à la prison de Champ-Dollon.
L'officier de police a interrogé le 27 août 1998 à 17h35 la recourante, qui a pu s'entretenir avec Me Garbade le 28 août 1998 à 10h. Le délai maximal de vingt-quatre heures, fixé par l'
art. 107A al. 3 let
. g CPP/GE, a ainsi été respecté.
d) Cela étant, il aurait sans doute été conforme à l'esprit de l'
art. 107A CPP
/GE (disposition conçue essentiellement en vue du cas où la personne arrêtée n'est pas assistée par un avocat s'annonçant spontanément à la police, contrairement au cas d'espèce) de donner connaissance à la recourante du message télécopié de Me Garbade (ou simplement l'en informer et lui en relater le contenu), dès l'instant où, le 27 août 1998 à 12h04, un mandat d'amener a été décerné contre elle, voire à 13h., où elle a été interrogée par un policier parlant l'allemand. Il n'aurait en effet pas été indifférent à la recourante de savoir que Me Garbade cherchait à intervenir en sa faveur
BGE 126 I 153 S. 159
en réclamant la possibilité de s'entretenir immédiatement avec elle. De même, il semble, sur le vu du dossier cantonal, que les démarches nécessaires pour clarifier la situation de la recourante étaient terminées vers 13h. Si l'officier de police avait procédé immédiatement à l'interrogatoire de la recourante, il aurait sans doute été possible d'aménager la rencontre demandée avec Me Garbade encore avant la fin de l'après-midi. Une plus grande promptitude aurait ainsi assuré une application optimale des
art. 15 al. 2 Cst./GE
et 107A CPP/GE, sans que l'on puisse pour autant reprocher à l'autorité cantonale d'avoir violé ces normes, dont la recourante ne se prévaut pas.
e) Il convient dans ce contexte de souligner que l'
art. 107A CPP
/GE fait appel à des notions juridiques indéterminées (telles que le risque de collusion ou le danger pour les besoins de l'enquête), ce qui justifie pleinement le choix du législateur de confier à l'officier de police, fonctionnaire supérieur disposant d'une formation juridique complète, l'application - parfois délicate - de cette norme innovatrice et équilibrée.
4.
Il reste à examiner si l'application en soi correcte du droit cantonal a conduit à une violation des
art. 4 aCst.
et 6 par. 3 CEDH, comme le soutient la recourante.
a) A teneur de l'
art. 6 par. 3 CEDH
, tout accusé a le droit notamment d'être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui (let. a), de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense (let. b) et de se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix (let. c). Ces garanties constituent un aspect particulier du droit au procès équitable au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
(
ATF 125 I 127
consid. 6a p. 131/132; arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Pélissier et Sassi c. France du 25 mars 1999 par. 52). Les garanties offertes par l'
art. 6 par. 3 let. a et b CEDH
sont liées, en ce sens que le droit d'être informé de la nature et de la cause de l'accusation doit être envisagé à la lumière du droit de l'accusé de préparer sa défense (arrêt Pélissier et Sassi c. France, précité, par. 54; JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2ème éd., Kehl, Strasbourg, Arlington, 1996, N.175 ad art. 6).
b) La Cour européenne des droits de l'homme interprète de manière autonome les notions d'"accusation en matière pénale", de "personne accusée d'une infraction" et d'"accusé", auxquelles se réfère l'
art. 6 par. 1 et par. 3 CEDH
(arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Deweer c. Belgique du 27 février 1980, Série A, vol. 35,
BGE 126 I 153 S. 160
par. 42). Ces notions sont équivalentes (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Lutz c. Allemagne du 25 août 1987, Série A, vol. 123, par. 52). L'accusation se définit comme la notification officielle, émanant de l'autorité compétente, du reproche d'avoir commis une infraction pénale (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme Pélissier et Sassi c. France, précité, par. 51; Brozicek c. Italie du 19 décembre 1989, Série A, vol. 167, par. 38; Corigliano c. Italie du 10 décembre 1982, Série A, vol. 57, par. 34; Deweer, précité, par. 46). Les dispositions de l'
art. 6 par. 3 let. a CEDH
n'imposent aucune forme particulière quant à la manière dont l'accusé doit être informé de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui (arrêt Pélissier et Sassi précité, par. 53). Cette notification peut intervenir avant le renvoi en jugement, soit notamment au moment de l'arrestation, de l'inculpation ou de l'ouverture des enquêtes préliminaires (arrêt Corigliano précité, par. 34).
Le mandat d'amener au sens des
art. 15 Cst./GE
et 32 CPP/GE doit être tenu comme un acte par lequel l'autorité compétente notifie à la personne arrêtée qu'elle est soupçonnée d'avoir commis un crime ou un délit et qu'elle est, à ce titre, détenue provisoirement en vue d'un interrogatoire. Dès la remise de ce mandat, la personne arrêtée doit être considérée comme "accusée" au sens de l'
art. 6 CEDH
, quand bien même aucune inculpation (
art. 134 CPP
/GE) n'a été prononcée, ni, partant, aucun mandat d'arrêt (
art. 33 CPP
/GE) décerné contre elle. La recourante bénéficiait dès la notification du mandat d'amener - soit le 27 août 1998 à 16h35 - des garanties énoncées à l'
art. 6 par. 3 CEDH
.
c) Les
art. 4 aCst.
et 6 par. 3 let. c CEDH donnent à l'accusé le droit de s'entretenir librement avec son défenseur (
ATF 121 I 164
consid. 2c p. 167 ss;
ATF 111 Ia 341
consid. 3c p. 346; arrêt non publié K. du 11 septembre 1996 consid. 2a), au moins dès le stade de l'enquête préliminaire ("Voruntersuchung";
ATF 106 Ia 219
consid. 3c p. 222/223;
ATF 105 Ia 98
consid. 2 p. 100/101, et les arrêts cités; arrêt non publié U. du 2 septembre 1993, consid. 2a/aa). La liberté personnelle et l'art. 14 par. 3 let. b du Pacte ONU II n'ont pas de portée propre à cet égard.
Selon la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l'homme, l'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH confère à l'accusé le droit de bénéficier de l'assistance d'un avocat dès les premiers stades des interrogatoires de police. Ce droit, que la Convention n'énonce pas expressément, peut cependant être restreint pour des motifs valables; il convient de déterminer dans chaque cas si, à la lumière de l'ensemble
BGE 126 I 153 S. 161
de la procédure, la restriction critiquée a privé l'accusé d'un procès équitable (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme Murray c. Royaume-Uni du 8 février 1996, par. 63, et Can c. Autriche du 30 septembre 1985, par. 17, renvoyant au rapport établi dans cette affaire le 12 juillet 1984 par la Commission européenne des droits de l'homme, ch. 45-61; pour MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2ème éd., Zurich, 1999, N.516, l'arrêt Murray doit conduire à un réexamen de la jurisprudence relative à l'
art. 4 aCst.
qui vient d'être rappelée). Dans cette affaire, la Cour a jugé que refuser tout contact entre l'accusé et son défenseur pendant quarante-huit heures n'est pas compatible avec l'
art. 6 CEDH
(arrêt Murray, précité, par. 66).
d) Au regard de ces principes, on ne saurait souscrire à la thèse de la recourante qui prétend que les
art. 4 aCst.
et 6 par. 3 CEDH imposeraient d'emblée et sans restriction à l'autorité de police d'autoriser la personne arrêtée à s'entretenir librement avec son défenseur dès les premières heures de l'interrogatoire ou, du moins, dès l'instant où le défenseur s'annonce comme tel à la police et demande à exercer ce droit, soit en l'espèce le 27 août 1998 à 10h12. L'
art. 107A al. 3 let
. g CPP/GE répond aux exigences de la Convention, dans la mesure où il prévoit que la personne arrêtée a le droit de s'entretenir avec son avocat immédiatement après son interrogatoire par l'officier de police, mais vingt-quatre heures au plus après sa première audition par la police. Ce mécanisme est suffisamment souple pour tenir compte à la fois des cas où la situation peut être éclaircie rapidement, parce que la relaxe ou la notification d'un mandat d'amener s'impose d'emblée, et de ceux, plus complexes, réclamant des mesures d'investigations plus approfondies, les risques de collusion et du danger pour l'enquête devant en outre être réservés dans tous les cas.
Après son arrestation avec d'autres personnes, la recourante a d'abord été conduite au poste de la Pallanterie où ont été effectués les premiers contrôles usuels. Lorsqu'il est apparu qu'elle était interdite d'entrée sur le territoire de la Confédération, la recourante a été transférée dans les locaux de la brigade d'intervention, puis à l'Hôtel de police, distant de plusieurs kilomètres. Si la décision du 21 mai 1998 a pu être facilement repérée, il a fallu s'assurer qu'elle était toujours en force, ce qui a nécessité, selon les indications de la police, de faire des vérifications tant auprès de l'Office cantonal de la population que de l'Office fédéral des étrangers à Berne. S'il semble, sur le vu du dossier, que ces opérations étaient terminées le 27 août
BGE 126 I 153 S. 162
1998 à 13h., il se peut que l'exécution de tâches prioritaires aient empêché l'officier de police, après avoir décerné le mandat d'amener le 27 août 1998 à 12h04, d'interroger la recourante avant 17h35. Une action plus rapide aurait été opportune (cf. consid. 3d ci-dessus). Il n'en demeure pas moins que l'autorité a traité dans un délai raisonnable le cas de la recourante, laquelle n'adresse au demeurant aucune critique à la police sur ce point précis.
e) La recourante se prévaut dans ce contexte de la Résolution (73) 5 adoptée le 19 janvier 1973 par le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe, relative aux règles minima à observer pour le traitement des détenus, remplacée depuis par la Recommandation noR(87) 3, intitulée "Règles pénitentiaires européennes", adoptée par le Comité des Ministres le 12 février 1987. Selon le ch. 93 de cette Recommandation, tout prévenu doit pouvoir, dès son incarcération, choisir son avocat ou être autorisé à demander la désignation d'un avocat d'office, lorsqu'une telle assistance est prévue, et à recevoir des visites de son avocat en vue de sa défense; il doit pouvoir en outre préparer et remettre à son avocat des instructions confidentielles, et en recevoir. Ces règles, dont le Tribunal fédéral s'inspire dans la concrétisation de la liberté personnelle et des autres droits fondamentaux garantis par la CEDH et la Constitution (
ATF 124 I 231
consid. 2b p. 236/237), ne constituent pas des normes obligatoires liant les Etats, mais de simples directives dont la prétendue violation ne peut faire séparément l'objet d'un recours de droit public (
ATF 111 Ia 341
consid. 3b p. 345).
f) Dans son rapport du 7 février 1992, le Comité institué selon la Convention européenne pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants, conclue à Strasbourg le 26 novembre 1987 et entrée en vigueur pour la Suisse le 1er février 1989 (CPT; RS 0.106) a émis, à l'adresse du Conseil fédéral, une recommandation no121 invitant les autorités suisses à consacrer expressément, dans les meilleurs délais, le droit pour les personnes arrêtées par la police d'avoir accès à un avocat dès le début de la garde à vue; ce droit devrait comprendre à la fois la visite de l'avocat et la présence de celui-ci lors des interrogatoires. Dans sa prise de position du 14 décembre 1992, le Conseil fédéral a indiqué expressément qu'il ne pouvait souscrire à la recommandation no121, laquelle ne produit pas d'effet obligatoire à l'égard des Etats et va au-delà des garanties offertes par l'
art. 6 par. 3 CEDH
. Bien que cette prise de position ne lie pas le Tribunal fédéral, celui-ci ne saurait méconnaître que les travaux intergouvernementaux menés dans le
BGE 126 I 153 S. 163
cadre du Conseil de l'Europe, tendant à consacrer certains droits des personnes arrêtées, n'ont pas abouti en l'état et que certaines des garanties envisagées iraient moins loin que l'
art. 107A CPP
/GE (cf. art. 3 du projet établi par un groupe de travail du Comité directeur pour les droits de l'homme, qui considérait comme suffisant que la personne privée de liberté puisse, "sans retard injustifié", informer un avocat du fait et du lieu de sa détention). Dans son rapport intermédiaire adopté à la suite de la visite en Suisse, du 11 au 23 février 1996, du Comité institué par la CPT, le Conseil fédéral a estimé qu'"une réévaluation de cette question sera opportune au moment des travaux législatifs tendant à l'unification de la procédure pénale en Suisse". Ces travaux sont en cours (cf. l'
art. 123 al. 1 Cst.
; FF 1999 p. 7831). Dans cette période d'incertitude normative, tant au niveau européen que suisse, le juge constitutionnel doit faire preuve d'une réserve d'autant plus justifiée que la norme cantonale litigieuse est particulièrement précise et novatrice.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
113 III 49
14. Schreiben an die kantonalen Aufsichtsbehörden und an die Betreibungs- und Konkursämter, (11.12.1987) 14. Lettre aux autorités cantonales de surveillance et aux offices de poursuite et de faillite (11.12.1987) 14. Lettera alle Autorità cantonali di vigilanza e agli Uffici di esecuzione e dei fallimenti (11.12.1987)

regeste:
Regeste
Schweizerisches Zivilgesetzbuch (Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht) Änderung vom 5.Oktober 1984

text:
Erwägungen
ab Seite 49
BGE 113 III 49 S. 49
Text D
Das Bundesgesetz vom 5. Oktober 1984 betreffend Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht) tritt am 1. Januar 1988 in Kraft.
1 Änderungen des Zivilgesetzbuches
1.1 Im Gegensatz zum bisherigen Recht (Art. 168 Abs. 2 aZGB) vertritt der Ehemann die Ehefrau nicht mehr im Rechtsstreit mit Dritten um das eingebrachte Gut. Vielmehr kann jeder Ehegatte mit dem andern oder mit Dritten Rechtsgeschäfte abschliessen, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (
Art. 168 ZGB
). Diese Wirkung der Ehe im allgemeinen des neuen Rechts gilt mit dessen Inkrafttreten am 1. Januar 1988 (Art. 8 Schlusstitel ZGB), und zwar auch dann, wenn die Ehegatten durch Einreichung einer gemeinsamen schriftlichen Erklärung sich für die Beibehaltung der Güterverbindung ausgesprochen haben (Art. 9e Abs. 1 Schlusstitel ZGB) oder wenn sie unter der Herrschaft des alten Rechts einen Ehevertrag abgeschlossen haben (Art. 10 Abs. 1 Schlusstitel ZGB). Es wird somit nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts keine Betreibungen für Ansprüche gegen die Ehefrau mehr geben, die an den Ehemann als deren Vertreter zu richten sind (Art. 68bis Abs. 1 aSchKG).
1.2 Das revidierte Ehegüterrecht kennt den ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung (
Art. 196 ff. ZGB
) sowie die ausserordentlichen Güterstände der Gütergemeinschaft (
Art. 221 ff. ZGB
) und der Gütertrennung (
Art. 247 ff. ZGB
).
BGE 113 III 49 S. 50
1.2.1 Bei der Errungenschaftsbeteiligung gibt es, gleich wie bei der Gütertrennung, kein gemeinschaftliches eheliches Vermögen. Innerhalb der gesetzlichen Schranken verwaltet und nutzt jeder Ehegatte seine Errungenschaft und sein Eigengut (bzw. Vermögen) und verfügt darüber (Art. 201 Abs. 1 bzw.
Art. 247 ZGB
); und jeder Ehegatte haftet für seine Schulden mit seinem gesamten Vermögen (Art. 202 bzw. 249 ZGB).
Das hat zur Folge, dass jeder Ehegatte unabhängig vom andern betrieben werden kann. Die Möglichkeit der Anschlusspfändung bleibt bestehen, und es können Drittansprüche von seiten des Ehegatten geltend gemacht werden. Soweit Ehegatten solidarisch haften - insbesondere gemäss
Art. 166 Abs. 3 ZGB
-, können sie auf Begehren des Gläubigers wie irgendwelche Solidarschuldner betrieben werden.
1.2.2 Demgegenüber gehört im Güterstand der Gütergemeinschaft beiden Ehegatten ungeteiltes Gesamtgut (
Art. 222 ff. ZGB
), und jeder der Ehegatten haftet mit diesem Gesamtgut nach Massgabe der Art. 233 f. ZGB ). Die mit dem neuen Eherecht in Kraft tretenden
Art. 68a und 68b SchKG
sind Ausfluss der Haftung gegenüber Dritten der in Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten. Der Zahlungsbefehl und alle übrigen Betreibungsurkunden sind auch dem andern Ehegatten zuzustellen (
Art. 68a Abs. 1 SchKG
). Jeder Ehegatte kann Rechtsvorschlag erheben, indem er Bestand oder Höhe der Forderung bestreitet oder indem er schon in diesem Stadium des Betreibungsverfahrens geltend macht, dass nicht das Gesamtgut, sondern lediglich das Eigengut und der Anteil des Schuldners am Gesamtgut haften (
Art. 68a Abs. 2 und 3 SchKG
).
Art. 68b SchKG
präzisiert die rechtlichen Möglichkeiten, die dem in Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten im Widerspruchsverfahren zur Verfügung stehen.
Die Gütergemeinschaft des neuen Rechts und der damit verbundene
Art. 68a SchKG
rufen einer entsprechenden Anpassung des Betreibungsbegehrens und der Zahlungsbefehle:
1.2.2.1 Der Gläubiger, der Kenntnis davon hat, dass der Schuldner in Gütergemeinschaft lebt, muss mit dem Betreibungsbegehren verlangen, dass der Zahlungsbefehl und alle übrigen Betreibungsurkunden auch dem andern Ehegatten
BGE 113 III 49 S. 51
zugestellt werden. Das Betreibungsbegehren wird entsprechend geändert werden (unten 5.1.2; 5.1.3). Sodann ist ein neuer Zahlungsbefehl mit drei Blättern - je für den Schuldner, den Ehegatten des Schuldners und den Gläubiger - geschaffen worden (unten 5.2.3.1).
1.2.2.2 Wird bei der Einleitung der Betreibung dem Umstand nicht Rechnung getragen, dass der Schuldner in Gütergemeinschaft lebt, so kann dieser verlangen, dass der Zahlungsbefehl und alle übrigen Betreibungsurkunden auch dem Ehegatten zugestellt werden. Auf dieses Recht des in Gütergemeinschaft lebenden Schuldners wird im bisherigen Zahlungsbefehl neu hingewiesen.
2 Übergangsrecht (Schlusstitel des Zivilgesetzbuches gemäss Bundesgesetz vom 5. Oktober 1984)
Besonderes Augenmerk verdienen die übergangsrechtlichen Bestimmungen des revidierten Zivilgesetzbuches.
2.1 Ist von Gesetzes wegen oder auf Anordnung des Richters Gütertrennung eingetreten oder haben die Ehegatten unter dem bisherigen Recht Gütertrennung vereinbart, so gelten für sie inskünftig die neuen Bestimmungen über die Gütertrennung (Art. 9f und 10c Schlusstitel ZGB).
2.2 Ehegatten, die unter dem ordentlichen Güterstand der Güterverbindung stehen, ohne diesen Güterstand ehevertraglich geändert zu haben, können bis spätestens ein Jahr nach Inkrafttreten des neuen Rechts durch Einreichung einer gemeinsamen schriftlichen Erklärung beim Güterrechtsregisteramt an ihrem Wohnsitz vereinbaren, die Güterverbindung beizubehalten (Art. 9e Abs. 1 Schlusstitel ZGB). Ebenso gilt ein von den Ehegatten nach den Bestimmungen des früheren Rechts abgeschlossener Ehevertrag weiter (Art. 10 Abs. 1 Schlusstitel ZGB). Indessen kann der Güterstand Dritten nur entgegengehalten werden, wenn sie ihn kennen oder kennen sollten (Art. 9e Abs. 2 und 10a Abs. 1 Schlusstitel ZGB).
2.2.1 Die Betreibung gegen einen verheirateten Mann bietet diesfalls keine besonderen Schwierigkeiten; der beibehaltene Güterstand hat keinen Einfluss auf die Einleitung des Betreibungsverfahrens. Ebenso verhält es sich, wenn der Gläubiger den Güterstand einer verheirateten Frau, die seine Schuldnerin ist, nicht kennt: Der Gläubiger
BGE 113 III 49 S. 52
kann davon ausgehen, dass die Schuldnerin den Vorschriften über die Errungenschaftsbeteiligung untersteht. Sie ist auf ihren eigenen Namen zu betreiben.
2.2.2 Ein besonderes Vorgehen verlangt indessen die Betreibung gegen eine verheiratete Frau, wenn dem Gläubiger bekannt ist, dass die Ehefrau die bisherige Güterverbindung beibehalten hat oder unter dem altrechtlichen Güterstand der (externen) Gütergemeinschaft lebt. Art. 68bis aSchKG ist aufgehoben; das heisst, die Betreibung für Ansprüche gegen die Ehefrau ist nicht mehr gegen den Ehemann als deren Vertreter zu richten, wenn der Gläubiger Befriedigung auch aus dem eingebrachten Gut der Ehefrau bzw. aus dem Gesamtgut verlangt.Der neue
Art. 68a SchKG
muss im Lichte des altrechtlichen Art. 68bis aSchKG ausgelegt werden, und zwar in dem Sinne, dass der Gläubiger, welcher Befriedigung auch aus dem eingebrachten Gut der Ehefrau bzw. aus dem Gesamtgut verlangt, Betreibung gegen beide Ehegatten einleiten muss. Der Betreibungsbeamte verwendet den neuen Zahlungsbefehl mit drei Blättern je für den Schuldner, den Ehegatten des Schuldners und den Gläubiger (unten 5.2.3). Der Ehemann erhält den Zahlungsbefehl und alle übrigen Betreibungsurkunden, und er kann seinerseits Rechtsvorschlag erheben (
Art. 68a Abs. 1 und 2 SchKG
). Will der Schuldner oder sein Ehegatte nur geltend machen, dass das eingebrachte Gut der Ehefrau bzw. das Gesamtgut nicht hafte, so hat er den Rechtsvorschlag in diesem Sinne zu begründen (
Art. 68a Abs. 3 SchKG
analog).
3 Änderung des Obligationenrechts
Mit dem Bundesgesetz vom 5. Oktober 1984 ist auch Art. 271a in das Obligationenrecht aufgenommen worden. Danach muss der Vermieter der Mietsache, wenn diese dem Mieter als Familienwohnung dient, die Kündigung oder andere Erklärungen, welche die Beendigung des Mietverhältnisses bezwecken, gesondert an den Mieter und dessen Ehegatten richten.
Unabhängig vom Güterstand, welchem die Ehegatten unterstehen, muss also in allen Fällen, wo der Mietzins für eine Familienwohnung betrieben wird und wo der Mieter die Betreibung mit der Androhung gemäss
Art. 265 OR
verbinden lässt (
Art. 282 SchKG
), der
BGE 113 III 49 S. 53
Zahlungsbefehl mit der Androhung der Ausweisung auch dem Ehepartner zugestellt werden. Hiefür ist das neue Formular 41c geschaffen worden mit drei Blättern je für den Schuldner, den Ehegatten des Schuldners und den Gläubiger (unten 5.2.6.1).
4 Anwendung des neuen Rechts durch die Betreibungsämter, die Aufsichtsbehörden und die Gerichte
4 Anwendung des neuen Rechts durch die Betreibungsämter, die Aufsichtsbehörden und die Gerichte
Bei der Anwendung des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1984 werden sich zweifellos Probleme ergeben, für welche die Rechtsprechung eine Lösung finden muss. In der Praxis der Betreibungsämter werden sich insbesondere neue Fragen bezüglich der relativen Unpfändbarkeit (
Art. 93 SchKG
) stellen. Es ist den neuen
Art. 163 , 164 und 165 ZGB
betreffend den Unterhalt der Familie Rechnung zu tragen. Diesbezüglich werden die kantonalen Aufsichtsbehörden, welche die örtlichen Verhältnisse kennen, Weisungen erlassen müssen. Die Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz hat ihre Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums überarbeitet.
5 Betreibungsformulare
Voraussichtlich wird das Bundesgericht nach Inkrafttreten des neuen Rechts da und dort den Weg im Betreibungsverfahren weisen müssen (zum Beispiel bei der Verwertung von Miteigentum). Im Augenblick hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer indessen vorerst die Anpassung und die Neuschaffung von Betreibungsformularen veranlasst.
5.1 Form. 1: Betreibungsbegehren
5.1.1 Für den Gläubiger ist es wichtig zu wissen, ob Ehegatten nach neuem Recht in Gütergemeinschaft (
Art. 221 ff. ZGB
) leben oder - wenn sich die Betreibung gegen eine verheiratete Schuldnerin richtet - den altrechtlichen Güterstand der Gütergemeinschaft oder der Güterverbindung beibehalten haben. Im ersteren Fall sind der Zahlungsbefehl und alle übrigen Betreibungsurkunden auch dem andern Ehegatten in der vom Gesetz vorgesehenen Form zuzustellen (
Art. 68a SchKG
). In den letzteren beiden Fällen wird der Gläubiger, der Kenntnis vom
BGE 113 III 49 S. 54
altrechtlichen Güterstand hat und der Befriedigung auch aus dem eingebrachten Gut der Ehefrau bzw. aus dem Gesamtgut beansprucht, das Betreibungsamt auffordern, den Zahlungsbefehl und die übrigen Betreibungsurkunden auch der Ehefrau zuzustellen.
Ist der Schuldner Mieter einer Familienwohnung und will der Gläubiger die Betreibung mit der Androhung gemäss
Art. 265 OR
verbinden, so muss der Zahlungsbefehl mit der Androhung der Ausweisung auch dem Ehepartner zugestellt werden (
Art. 271a OR
).
5.1.2 Das Betreibungsbegehren ist daher mit einer Zeile "Ehegatte des Schuldners" ergänzt worden. Sie ist nach dem Gesagten nur auszufüllen, wenn der Gläubiger die Zustellung des Zahlungsbefehls auch an den in Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten, an den Ehemann der Schuldnerin, die in altrechtlicher Gütergemeinschaft oder Güterverbindung lebt, oder an den Ehegatten des Mieters einer Familienwohnung verlangt.
5.1.3 Die Erläuterungen auf der Rückseite des Betreibungsbegehrens werden entsprechend geändert:
Ziff. 3 Ist der Schuldner verheiratet und untersteht er dem Güterstand der Gütergemeinschaft (
Art. 221 ff. ZGB
), so sind im Betreibungsbegehren auch Name, Vorname und genaue Adresse seines Ehegatten anzugeben. Alle Betreibungsurkunden werden in diesem Fall auch dem Ehegatten zugestellt, und dieser kann ebenfalls Rechtsvorschlag erheben (
Art. 68a SchKG
). Beansprucht der Gläubiger in der Betreibung gegen eine Ehefrau, welche der Güterverbindung oder der externen Gütergemeinschaft gemäss den Bestimmungen des Zivilgesetzbuches in der Fassung von 1907 untersteht (Art. 9e und 10 Schlusstitel ZGB), Befriedigung nicht nur aus dem Sondergut, sondern auch aus dem eingebrachten Gut der Ehefrau bzw. aus dem Gesamtgut, so hat er im Betreibungsbegehren auf den Güterstand hinzuweisen und ausdrücklich Zustellung eines Zahlungsbefehls und der übrigen Betreibungsurkunden auch an den Ehemann (unter Angabe von Name, Vorname und genauer Adresse) zu verlangen. Dieser kann ebenfalls Rechtsvorschlag erheben.
Wenn der Gläubiger den altrechtlichen Güterstand weder kennt noch kennen sollte, genügt es, die Ehefrau allein zu betreiben (Art. 9e Abs. 2 und 10a Abs. 1 Schlusstitel ZGB). Ziff. 7
Dient die gemietete Sache dem Mieter als Familienwohnung, so ist die Androhung der Vertragsauflösung auch an den Ehegatten des Schuldners zu richten (
Art. 271a OR
). Der Gläubiger hat im
BGE 113 III 49 S. 55
Betreibungsverfahren auf diesen Umstand hinzuweisen und Name und Vorname des Ehegatten des Schuldners anzugeben.
5.2 Zahlungsbefehle
5.2.1 Es hat bisher vier Zahlungsbefehle gegeben, nämlich Form. 3b: Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs, Form. 3f: Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs betreffend Vorauszahlungen nach Art. 227b des Obligationenrechts, Form. 41b: Zahlungsbefehl für die Betreibung von Miet- und Pachtzins nebst Androhung der Ausweisung, Form. 46b: Zahlungsbefehl für die Wechselbetreibung. (Ferner das Form. 57 (Zahlungsbefehl für die Betreibung von Beitragsforderungen der Gemeinschaft des Stockwerkeigentümer)).
Diese Zahlungsbefehle finden weiterhin Verwendung für die Betreibung Alleinstehender sowie von Ehegatten, die im Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung oder der Gütertrennung leben.
5.2.2 Der Ehemann ist nicht mehr Vertreter der Ehefrau im Betreibungsverfahren; somit entfällt der bisher in den Zahlungsbefehlen enthaltene Hinweis hierauf. Neu ist anderseits die Anweisung an den in Gütergemeinschaft lebenden Schuldner eingefügt worden, diesen Güterstand dem Betreibungsamt mitzuteilen, damit auch dem Ehegatten ein Zahlungsbefehl zugestellt wird.
Erhält das Betreibungsamt eine solche Mitteilung, so prüft es, ob die Ehegatten tatsächlich der Gütergemeinschaft des neuen Rechts unterstehen, und stellt gegebenenfalls auch dem anderen Ehegatten einen Zahlungsbefehl mit derselben Betreibungsnummer zu. Die Kosten dieser Zustellung werden vom Gläubiger erhoben. Leistet dieser den Kostenvorschuss nicht, kann das Betreibungsamt die weiteren Betreibungshandlungen unterlassen (
Art. 68 Abs. 1 SchKG
).
Auf Verlangen des Gläubigers stellt das Betreibungsamt einen Zahlungsbefehl auch dem Ehegatten der Schuldnerin zu, welche den altrechtlichen Güterstand der Gütergemeinschaft oder der Güterverbindung beibehalten hat.
5.2.3 Form. 3b und 3c: Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs
5.2.3.1 Wie oben (1.2.2.1) erwähnt, ist neben dem bisherigen Zahlungsbefehl mit zwei Blättern (Form. 3b) ein neuer Zahlungsbefehl mit drei Blättern (Form. 3c) geschaffen
BGE 113 III 49 S. 56
worden, der neben dem Blatt für Schuldner und Gläubiger auch ein solches für den Ehegatten des Schuldners umfasst.
5.2.3.2 Auf der Vorderseite des Form. 3b ist der folgende Satz eingefügt worden:
Lebt ein verheirateter Schuldner in Gütergemeinschaft (
Art. 221 ff. ZGB
), so hat er dies dem Betreibungsamt mitzuteilen, damit auch seinem Ehegatten ein Zahlungsbefehl und die übrigen Betreibungsurkunden zugestellt werden können. 5.2.3.3 Auf der Vorderseite des Form. 3c wird es heissen:
Besteht zwischen dem Schuldner und seinem Ehegatten Gütergemeinschaft (
Art. 221 ff. ZGB
), so kann auch der Ehegatte Rechtsvorschlag erheben. Will der Schuldner oder sein Ehegatte nicht Bestand oder Höhe der Forderung bestreiten, sondern nur geltend machen, dass nicht das Gesamtgut, sondern lediglich das Eigengut und der Anteil des Schuldners am Gesamtgut hafte, so hat er den Rechtsvorschlag in diesem Sinne zu begründen.
Steht die Schuldnerin unter Güterverbindung oder Gütergemeinschaft gemäss den Bestimmungen des Zivilgesetzbuches in der Fassung von 1907 (vgl. Art. 9e und 10 / 10a Schlusstitel ZGB ), so kann der Ehemann ebenfalls Rechtsvorschlag erheben. Will die Schuldnerin oder ihr Ehemann nicht Bestand oder Höhe der Forderung bestreiten, sondern nur geltend machen, dass lediglich das Sondergut der Ehefrau hafte, so ist der Rechtsvorschlag in diesem Sinne zu begründen.
5.2.3.4 Die Rückseite des Form. 3c erhält bei den Erläuterungen eine neue Ziff. 2 (wobei die bisherige Ziff. 2 als Ziff. 3 stehenbleibt, usw.):
Steht die Schuldnerin unter Güterverbindung oder Gütergemeinschaft gemäss den Bestimmungen des Zivilgesetzbuches in der Fassung von 1907, so wird dem Ehemann nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Verlangen des Gläubigers ein Doppel des Zahlungsbefehls zugestellt. Ist diesem der Güterstand seiner Schuldnerin nicht bekannt und sollte er ihn auch nicht kennen, so kann der Güterstand ihm nicht entgegengehalten werden (Art. 9e Abs. 2 und 10a Abs. 1 Schlusstitel ZGB).
5.2.4 Form 3f und 3g: Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs betreffend Vorauszahlungen nach Art. 227b des Obligationenrechts
Auch hier ist ein neuer Zahlungsbefehl mit drei Blättern - je für den Schuldner, den Ehegatten des Schuldners und den Gläubiger - geschaffen worden. Der Text der Form. 3f und 3g entspricht jenem der Form. 3b und 3c.
BGE 113 III 49 S. 57
5.2.5 Form. 46b und 46c: Zahlungsbefehl für die Wechselbetreibung
In gleicher Weise entsprechen die Form. 46b und 46c den Form. 3b und 3c. (Es werden, entsprechend den Form. 3b und 3c, ferner die Form. 57b und 57c geschaffen).
5.2.6 Form. 41b und 41c: Zahlungsbefehl für die Betreibung von Miet- und Pachtzins nebst Androhung der Ausweisung
5.2.6.1 Das neue Form. 41c mit drei Blättern je für den Schuldner, den Ehegatten des Schuldners und den Gläubiger dient der Betreibung des Mieters einer Familienwohnung, worauf im Kopf dieses Zahlungsbefehls hingewiesen wird. Gemäss
Art. 271a OR
muss der Vermieter die Kündigung oder andere Erklärungen, welche die Beendigung des Mietverhältnisses bezwecken, gesondert an den Mieter und an dessen Ehegatten richten (oben 3). Diese Vorschrift gilt insbesondere für den Zahlungsbefehl mit der Androhung der Ausweisung; indessen verlangt sie - im Gegensatz zu
Art. 68a SchKG
- nicht, dass auch alle übrigen Betreibungsurkunden dem Ehegatten des Mieters zuzustellen seien.
5.2.6.2 Für den alleinstehenden Mieter und für den verheirateten Mieter, der nicht wegen des Mietzinses für einen Mietgegenstand betrieben wird, der als Familienwohnung dient, ist das bisherige Form. 41b mit zwei Blättern je für den Schuldner und den Gläubiger zu verwenden.
5.3 Form. 35: Anzeige der Aufstellung des Kollokations- und Verteilungsplanes
Durch das Bundesgesetz vom 5. Oktober 1984 ist Art. 219 Abs. 4 vierte Klasse Bst. a aufgehoben worden. Dementsprechend muss der Auszug aus dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs auf der Rückseite des Form. 35 geändert werden. Das Übergangsrecht jedoch verlangt eine Fussnote, worin auf den Fortbestand des Privilegs für die Ersatzforderungen der Ehefrau für das eingebrachte und nicht mehr vorhandene Frauengut bei Konkurs und Pfändung von Vermögenswerten des Ehemannes hingewiesen wird (Art. 9c , 9e und 10 Schlusstitel ZGB).
5.4 Übrige Betreibungsformulare
5.4 Übrige Betreibungsformulare
5.4.1 Das Form. 4: Begehren um Fortsetzung der Betreibung enthält neu eine Zeile, auf welcher gegebenenfalls das
BGE 113 III 49 S. 58
Datum einzutragen ist, an welchem der Zahlungsbefehl dem Ehegatten des Schuldners zugestellt wurde.
5.4.2 Mit dem Form. 6: Pfändungsprotokoll ist neu auch anzugeben, ob Miteigentum besteht. Ferner ist anzugeben, ob es sich um eine Familienwohnung handelt.
5.4.3 Die übrigen Betreibungsurkunden, die nach Massgabe von
Art. 68a Abs. 1 SchKG
dem Ehegatten des Schuldners zugestellt werden müssen - es handelt sich insbesondere um die Pfändungsankündigung (Form. 5, 5a) und das Pfändungsprotokoll (Form. 7c, 7d, 7e) -, werden nicht neu gedruckt. Sie sind gegebenenfalls mit einem Stempel "Doppel für den Ehegatten des Schuldners" zu versehen.
Es ist zu beachten, dass dem Ehegatten des Schuldners nur eine Betreibungsurkunde zuzustellen ist, wenn er auch schon den Zahlungsbefehl empfangen hat.
BGE 113 III 49 S. 59
Texte F
La loi fédérale du 5 octobre 1984 concernant la modification du Code civil suisse (Effets généraux du mariage, régime matrimonial et successions) entre en vigueur le 1er janvier 1988.
1 Modifications du Code civil
1.1 Contrairement au droit actuel (art. 168 al. 2 CC), le mari ne représente plus la femme dans ses contestations avec des tiers relativement à ses apports. Chaque époux peut, sauf disposition légale contraire, faire tous actes juridiques avec son conjoint et avec les tiers (art. 168 CC). Cet effet général du nouveau droit prévaudra dès le 1er janvier 1988 (art. 8 Tit. fin. CC), même si les conjoints conviennent par déclaration écrite de demeurer soumis à l'ancien régime ordinaire de l'union des biens (art. 9e al. 1 Tit. fin. CC) ou s'ils ont conclu un contrat de mariage sous l'empire de l'ancien droit (art. 10 al. 1 Tit. fin. CC). Il ne saurait donc plus y avoir désormais, après l'entrée en vigueur du nouveau droit, de poursuite en raison des dettes de la femme mariée "dirigée contre le mari en sa qualité de représentant de l'épouse" (art. 68bis al. 1 aLP).
1.2 Le droit revisé des régimes matrimoniaux connaît le régime ordinaire de la participation aux acquêts (art. 196 ss. CC) ainsi que les régimes extraordinaires de la communauté de biens (art. 221 ss. CC) et de la séparation de biens (art. 247 ss. CC).
1.2.1 Dans le régime de la participation aux acquêts comme dans celui de la séparation de biens, il n'y a pas de patrimoine commun aux époux. Dans les limites de la loi,
BGE 113 III 49 S. 60
chaque époux jouit de ses acquêts et de ses biens propres (resp. de ses biens), les administre et en dispose (art. 201 al. 1, 247 CC); il répond de ses dettes sur tout son patrimoine (art. 202, 249 CC).
Chaque époux peut donc être poursuivi de manière indépendante. La participation à la saisie reste possible et il est loisible au conjoint du débiteur de faire valoir des revendications. Si des époux répondent solidairement d'une dette (notamment selon l'art. 166 al. 3 CC), ils peuvent être poursuivis, à la requête du créancier, comme tous autres débiteurs solidaires.
1.2.2 Le régime de la communauté de biens comporte en revanche un patrimoine commun aux époux (art. 222 ss. CC) et chacun d'eux répond sur ce patrimoine selon les art. 233 s. CC.
Les nouveaux art. 68a et 68b LP appliquent ces dispositions. L'art. 68a al. 1 LP impose la notification du commandement de payer et de tous les actes de poursuite non seulement au poursuivi, mais aussi à son conjoint. Chaque époux peut former opposition (art. 68a al. 2 LP), soit pour contester l'existence ou le montant de la dette, soit pour prétendre dès le début de la poursuite que seuls répondent de la dette les biens propres du débiteur et sa part aux biens communs (art. 68a al. 3 LP). L'art. 68b LP précise les moyens qui, dans la procédure de revendication, compètent aux conjoints sous un régime de communauté.
Le nouveau régime de la communauté et les dispositions de l'art. 68a LP qui en découlent imposent donc une modification des formules de la réquisition de poursuite et du commandement de payer.
1.2.2.1 Le créancier qui sait que son débiteur est soumis au régime de la communauté de biens doit requérir d'emblée la notification au conjoint du commandement de payer et des actes de poursuite. La réquisition de poursuite doit être modifiée en conséquence (cf. ch. 5.1.2 et 5.1.3 ci-dessous). En outre, nous avons établi une nouvelle formule de commandement de payer en trois exemplaires, destinés l'un au débiteur, un autre à son conjoint et le troisième au créancier (cf. ch. 5.2.3.1 ci-dessous).
1.2.2.2 Si, lors de l'introduction de la poursuite, il n'a pas été tenu compte du fait que le débiteur vit sous le régime de la communauté de biens, celui-ci peut demander que le
BGE 113 III 49 S. 61
commandement de payer et tous les autres actes de poursuite soient aussi notifiés à son conjoint. Le rappel de ce droit figurera sur la formule ordinaire du commandement de payer.
2 Droit transitoire (Titre final du Code civil selon la LF du 5 octobre 1984)
Le droit transitoire mérite une attention particulière.
2.1 Les époux qui en vertu de la loi ou d'un jugement ou par contrat de mariage étaient placés sous le régime de la séparation de biens sont désormais soumis au régime de la séparation de biens de la loi nouvelle (art. 9f et 10c Tit. fin. CC).
2.2 Les conjoints qui vivaient sous le régime légal de l'union des biens, sans l'avoir modifié par contrat de mariage, peuvent, par une déclaration écrite commune au préposé au registre des régimes matrimoniaux de leur domicile au plus tard dans l'année à compter de l'entrée en vigueur du nouveau droit, convenir de demeurer soumis à ce régime (art. 9e al. 1 Tit. fin. CC). De même, lorsque les époux avaient conclu un contrat de mariage, le régime conventionnel demeure en vigueur (art. 10 al. 1 Tit. fin. CC). Un régime de l'ancien droit n'est toutefois opposable aux tiers que s'ils en ont ou devaient en avoir connaissance (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
2.2.1 Dans ces hypothèses, la poursuite contre un homme marié ne présentera pas de difficulté; l'ancien régime n'exerce pas d'influence sur l'introduction de la poursuite. Il en va de même si le créancier ne sait pas que la débitrice mariée vit sous l'un des anciens régimes: il peut présumer qu'elle est soumise au régime de la participation aux acquêts; elle seule sera poursuivie.
2.2.2 En revanche, la poursuite de la femme mariée suit une voie particulière lorsque le créancier sait que la débitrice vit sous le régime de l'union des biens ou sous l'ancien régime (externe) de la communauté. L'art. 68bis aLP est abrogé: le mari ne représente plus son épouse si le créancier s'en prend aussi aux apports ou aux biens communs.
Il faut donc procéder selon l'art. 68a LP, interprété à la lumière de l'ancien art. 68bis. Le créancier qui entend
BGE 113 III 49 S. 62
poursuivre la femme sur tous ses biens doit requérir la poursuite contre les deux époux. Le préposé utilisera la nouvelle formule du commandement de payer en trois exemplaires, l'un pour le débiteur, un autre pour son conjoint et le troisième pour le créancier (cf. ch. 5.2.3 ci-dessous). Le mari reçoit tous les actes de poursuite et peut former opposition (art. 68a al. 1 et 2 LP). L'époux débiteur ou son conjoint motivera son opposition lorsqu'il se borne à prétendre que les apports ou les biens communs ne répondent pas de la dette (art. 68a al. 3 LP par analogie).
3 Modification du Code des obligations
3 Modification du Code des obligations
La loi fédérale du 5 octobre 1984 a introduit un art. 271a CO. Selon cette disposition, lorsque les locaux loués au preneur servent de logement à la famille, le bailleur doit signifier séparément au preneur et à son conjoint la résiliation du bail, ainsi que toutes les déclarations qui tendent à y mettre fin.
Quel que soit le régime matrimonial, si la poursuite a pour objet le loyer d'un logement de famille et que le bailleur demande que l'avis comminatoire de l'art. 265 CO soit énoncé dans le commandement de payer (art. 282 LP), celui-ci doit aussi être notifié au conjoint du débiteur. A cet effet, une nouvelle formule no 41c a été créée en trois exemplaires, un pour le débiteur, un autre pour son conjoint et le troisième pour le créancier (cf. ch. 5.2.6.1 ci-dessous).
4 Application du nouveau droit par les préposés, les autorités de surveillance et les tribunaux
4 Application du nouveau droit par les préposés, les autorités de surveillance et les tribunaux
La revision du 5 octobre 1984 provoquera sans doute des difficultés qui seront résolues par la jurisprudence. Elle exercera notamment une influence sur la saisissabilité relative (art. 93 LP). Les nouveaux
art. 163 à 165
CC sur l'entretien de la famille trouvent application. S'agissant de problèmes dont la solution dépend pour une part des circonstances locales, il appartiendra aux autorités cantonales de surveillance de donner des directives à ce sujet. Aussi bien la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse a-t-elle revisé les recommandations qu'elle a coutume d'élaborer à l'intention de ces autorités.
BGE 113 III 49 S. 63
5 Formules de poursuite
Il se peut que le Tribunal fédéral doive intervenir pour aménager certaines procédures (p.ex. la réalisation d'une part de copropriété). Mais la Chambre des poursuites et des faillites a jugé nécessaire de créer et d'adapter dès maintenant diverses formules.
5.1 Formule no 1: réquisition de poursuite
5.1 Formule no 1: réquisition de poursuite
5.1.1 Il importe au créancier de savoir si les époux vivent sous le nouveau régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC) ou - lorsque la poursuite est dirigée contre une femme mariée - s'ils demeurent soumis au régime de l'union des biens ou de la communauté de l'ancien droit. Dans le premier cas, tous les actes de poursuite seront communiqués, respectivement notifiés au conjoint du débiteur dans les formes applicables à chacun de ces actes (art. 68a LP). Dans les deux derniers cas, le créancier qui connaît le maintien de l'ancien régime requerra cette communication ou notification s'il prétend que la poursuite se continue aussi sur les apports de la femme, respectivement sur les biens de la communauté.
Si le débiteur est locataire d'un logement de famille et que le créancier entende joindre à la poursuite l'avis comminatoire de l'art. 265 CO, le commandement de payer avec menace d'expulsion doit aussi être notifié à son conjoint (art. 271a CO).
5.1.2 La réquisition de poursuite est dès lors complétée par une rubrique "Conjoint du débiteur". Cette rubrique ne doit être remplie que si le créancier demande la notification du commandement de payer aussi au conjoint du débiteur sous le régime de la communauté de biens, ou au mari de la débitrice sous l'ancien régime de l'union des biens ou de la communauté, ou encore au conjoint du locataire d'un logement de famille.
5.1.3 Nous avons en outre modifié les ch. 3 et 7 des explications figurant au verso:
Ch. 3:
Si le débiteur marié est soumis au régime matrimonial de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), il faut aussi indiquer dans la réquisition de poursuite les nom, prénom et adresse de son conjoint. Tous les actes de poursuite doivent dans ce cas être
BGE 113 III 49 S. 64
notifiés au conjoint du débiteur, qui peut aussi former opposition au commandement de payer (art. 68a LP).
Si, dans une poursuite introduite contre une femme mariée vivant sous le régime de l'union des biens ou de la communauté externe de biens selon les dispositions du code civil dans sa teneur de 1907 (art. 9e et 10 Tit. fin. CC), le créancier prétend que la poursuite se continue non seulement sur les biens réservés, mais aussi sur les apports de la femme, respectivement sur les biens de la communauté, il doit indiquer, dans la réquisition de poursuite, le régime matrimonial et exiger de manière expresse que le commandement de payer et les actes de poursuite subséquents soient aussi notifiés au mari (en indiquant ses nom, prénom et adresse). Celui-ci peut former opposition au commandement de payer.
Si le créancier ne sait ni ne doit savoir que les époux demeurent soumis à un régime matrimonial de l'ancien droit, il lui suffit de requérir la poursuite contre l'épouse (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
Ch. 7:
Lorsque les locaux loués servent de logement à la famille, la menace de résiliation doit aussi être signifiée au conjoint du débiteur (art. 271a CO). Le créancier indiquera les nom et prénom du conjoint.
5.2 Commandements de payer
5.2.1 Le commandement de payer est rédigé sur diverses formules: pour la poursuite ordinaire (3b), concernant les paiements préalables selon l'art. 227b CO (3f), pour loyers et fermages (41b) et pour effets de change (46b) [En outre: pour contributions aux charges de la propriété par étages (57)]. Ces commandements de payer continuent à être utilisés dans une poursuite contre un débiteur non marié ou marié sous le régime de la participation aux acquêts ou de la séparation de biens.
5.2.2 Le mari n'est plus le représentant de la femme dans la procédure de poursuite. Aussi bien les explications qui mentionnaient cette représentation ne sauraient-elles subsister. En lieu et place, on rappelle le droit du débiteur soumis au nouveau régime de la communauté d'en informer l'office, pour qu'il notifie le commandement de payer à son conjoint.
Au reçu d'une telle communication, l'office contrôlera que le débiteur est bien soumis au nouveau régime de la communauté de biens, puis notifiera au conjoint l'exemplaire qui lui est destiné, en donnant le numéro de la poursuite précédemment ouverte contre le débiteur
BGE 113 III 49 S. 65
seul. Cette notification se fera aux frais du créancier, dont les réquisitions ultérieures ne seront exécutées que moyennant couverture des frais et émoluments de la notification complémentaire (art. 68 al. 1 LP).
Sur requête du créancier, l'office notifiera aussi un exemplaire du commandement de payer au mari de la débitrice qui est restée soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de l'ancien droit.
5.2.3 Formules nos 3b et 3c: commandement de payer pour la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite
5.2.3.1 Comme cela a été mentionné plus haut (cf. ch. 1.2.2.1), il a été créé à côté du commandement de payer actuel comprenant deux feuillets (no 3b) un nouveau commandement de payer (no 3c) qui, outre l'exemplaire pour le débiteur et celui pour le créancier, en comprend un troisième pour le conjoint du débiteur.
5.2.3.2 Le troisième alinéa des explications au recto de la formule no 3b prend désormais la teneur suivante:
Si le débiteur marié est soumis au régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), il doit l'indiquer à l'office des poursuites, afin que le commandement de payer et les actes de poursuite subséquents puissent aussi être notifiés à son conjoint.
5.2.3.3 Au recto de la formule no 3c, le troisième alinéa a la teneur suivante:
Si le débiteur vit sous le régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), son conjoint peut aussi former opposition. Si le débiteur ou son conjoint n'entend pas contester l'existence de la dette ou son montant ni le droit du créancier d'exercer des poursuites, mais faire valoir que seuls les biens propres ou la part du débiteur aux biens communs peuvent faire l'objet de la poursuite, à l'exception des biens communs, il doit motiver son opposition en ce sens.
Si l'épouse poursuivie est soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de biens selon le Code civil dans sa teneur de 1907 (cf. art. 9e et 10/10a Tit. fin. CC), son mari peut aussi former opposition. Si la débitrice ou son mari n'entend pas contester l'existence de la dette ou son montant, mais faire valoir que seuls les biens réservés de la femme font l'objet de la poursuite, l'opposition doit être motivée en ce sens.
5.2.3.4 Au verso de la page, les explications sont modifiées, dans la formule no 3c, par l'adjonction d'un nouveau chiffre 2 (les suivants étant décalés d'un rang):
Si l'épouse poursuivie est soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de biens selon les dispositions du Code civil
BGE 113 III 49 S. 66
dans sa teneur de 1907, un double du commandement de payer n'est pas notifié d'office au mari, mais seulement à la requête du créancier. Si le créancier ne connaît pas ni ne doit connaître le régime matrimonial de l'ancien droit auquel la débitrice est soumise, ce régime ne peut pas lui être opposé (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
5.2.4 Formules nos 3f et 3g: commandement de payer pour la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite concernant les paiements préalables selon l'art. 227b CO
Un nouveau commandement de payer a aussi été créé pour cette poursuite. Il comprend trois feuillets - un pour le débiteur, un autre pour le créancier, un troisième pour le conjoint du débiteur. Le texte des formules nos 3f et 3g correspond à celui des formules nos 3b et 3c.
5.2.5 Formules nos 46b et 46c: commandement de payer dans la poursuite pour effets de change
Les formules nos 46b et 46c correspondent aux formules nos 3b et 3c (Les textes des nouvelles formules nos 57b et 57c seront alignés sur ceux des formules nos 3b et 3c).
5.2.6 Formules nos 41b et 41c: poursuite pour loyers et fermages; commandement de payer avec menace d'expulsion
5.2.6.1 La nouvelle formule no 41c, qui comprend trois feuillets - un pour le débiteur, un autre pour le créancier et un troisième pour le conjoint du débiteur - est utilisée dans la poursuite dirigée contre le locataire d'un logement de famille que mentionne désormais l'en-tête du commandement de payer. Selon l'art. 271a CO, le bailleur doit signifier séparément au preneur et à son conjoint la résiliation du bail, ainsi que toutes déclarations qui tendent à y mettre fin (cf. ch. 3 ci-dessus). Cette prescription vaut notamment pour le commandement de payer avec menace d'expulsion; elle n'exige cependant pas - contrairement à l'art. 68a LP - que tous les autres actes de poursuite soient aussi notifiés au conjoint du preneur.
5.2.6.2 Si le locataire n'est pas marié ou si l'objet de la poursuite n'est pas un logement de famille, il faut utiliser la formule actuelle no 41b en deux exemplaires, l'un pour le débiteur et l'autre pour le créancier.
5.3 Formule no 35: avis de dépôt de l'état de collocation et de distribution
5.3 Formule no 35: avis de dépôt de l'état de collocation et de distribution
L'ancien art. 219 al. 4, 4e classe, lettre a LP a été abrogé par la loi du 5 octobre 1984. L'extrait de la loi sur la
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poursuite pour dettes et la faillite doit donc être mis à jour au verso de la formule no 35. L'abrogation appelle une note explicative en raison du droit transitoire, à savoir le maintien du privilège de l'ancien droit pour la créance de la femme du chef de ses apports non représentés dans l'exécution forcée contre le mari (art. 9c, 9e et 10 Tit. fin. CC).
5.4 Autres formules de poursuite
5.4 Autres formules de poursuite
5.4.1 La formule no 4: réquisition de continuer la poursuite comporte une nouvelle rubrique destinée à l'indication de la date à laquelle le commandement de payer a éventuellement été notifié au conjoint du débiteur.
5.4.2 Dans la formule no 6: procès-verbal de l'office pour les opérations relatives à la saisie, il faut désormais indiquer, le cas échéant, qu'il existe un droit de copropriété, ou encore que des locaux loués servent de logement à la famille du débiteur.
5.4.3 Les autres actes de poursuite qui doivent, selon l'art. 68a al. 1 LP, être notifiés au conjoint du débiteur - il s'agit notamment de l'avis de saisie (formules nos 5, 5a) et du procès-verbal de saisie (formules nos 7c, 7d, 7e) - ne font pas l'objet d'une réimpression. On y ajoutera, lorsque c'est nécessaire, la mention "Double pour le conjoint du débiteur" au moyen d'un tampon.
Il faut observer qu'un acte de poursuite ne sera communiqué au conjoint du débiteur que si le commandement de payer lui a déjà été notifié.
BGE 113 III 49 S. 68
Testo I
La legge federale del 5 ottobre 1984 che modifica il Codice civile svizzero (Effetti del matrimonio in generale, regime dei beni fra coniugi e diritto successorio) entra in vigore il 1o gennaio 1988.
1 Modificazioni del Codice civile
1.1 Il nuovo diritto non prevede più la rappresentanza del marito nelle controversie con terzi relative ai beni apportati dalla moglie (art. 168 cpv. 2 vCC). Anzi, salvo diverso disposto della legge, ciascun coniuge potrà liberamente concludere negozi giuridici con l'altro o con terzi (art. 168 CC). Questo effetto del matrimonio in generale si applica dal 1o gennaio 1988 (art. 8 tit. fin. CC) anche se i coniugi dichiarano congiuntamente e per scritto di mantenere il regime dell'unione dei beni (art. 9e cpv. 1 tit. fin. CC) oppure soggiacciono a una convenzione matrimoniale conforme alle norme del vecchio diritto (art. 10 cpv. 1 tit. fin. CC). Dal 1o gennaio 1988 non vi saranno più, quindi, esecuzioni contro la moglie dirette al marito come suo rappresentante legale (v. art. 68bis cpv. 1 vLEF).
1.2 Il regime dei beni ordinario è, nel nuovo diritto, quello della partecipazione agli acquisti (art. 196 segg. CC), cui si affiancano i regimi straordinari della comunione dei beni (art. 221 segg. CC) e della separazione dei beni (art. 247 segg.).
1.2.1 Nei regimi della partecipazione agli acquisti e della separazione dei beni non esiste un patrimonio comune. Ogni coniuge amministra i propri averi, ne gode e ne dispone nei limiti della legge (art. 201 cpv. 1 e 247 CC);
BGE 113 III 49 S. 69
inoltre risponde dei propri debiti con tutta la sua sostanza (
art. 202 e 249
CC).
Ne deriva che ciascun coniuge può essere escusso indipendentemente dall'altro. A quest'ultimo rimane sia la possibilità della partecipazione privilegiata sia la facoltà di rivendicare i propri diritti. Nella misura in cui rispondono solidalmente di un debito (in particolare giusta l'art. 166 cpv. 3 CC), i coniugi sono escussi - su richiesta del creditore - come debitori solidali qualsiasi.
1.2.2 Il regime della comunione dei beni implica per contro un patrimonio comune che appartiene indiviso a entrambi i coniugi (art. 222 segg. CC) e che risponde per i debiti dei medesimi secondo gli
art. 233 e 234
CC.
Gli
art. 68a e 68
b LEF, introdotti con il nuovo diritto matrimoniale, riguardano la responsabilità verso terzi dei coniugi che vivono nel regime della comunione dei beni. Il precetto esecutivo e tutti gli altri atti di esecuzione devono essere notificati anche al coniuge del debitore (art. 68a cpv. 1 LEF). Ciascun coniuge può sollevare opposizione, tanto per contestare l'esistenza e l'ammontare della pretesa quanto per far valere già in questo stadio della procedura che il debito non grava i beni comuni, bensì solo i beni propri dell'escusso e la sua quota di beni comuni. L'art. 68b LEF precisa i mezzi di rivendicazione che competono al coniuge del debitore.
Il regime della comunione dei beni secondo il nuovo diritto e l'art. 68a LEF hanno imposto di modificare il modulo relativo alla domanda di esecuzione e al precetto esecutivo.
1.2.2.1 Ove sappia che il debitore vive nel regime della comunione dei beni, il creditore deve chiedere con la domanda di esecuzione che il precetto e tutti gli altri atti esecutivi siano notificati anche al coniuge del debitore. Il modulo relativo alla domanda di esecuzione è stato aggiornato di conseguenza (infra, cifre 5.1.2 e 5.1.3). Si è creato inoltre un nuovo precetto esecutivo in tre esemplari, dei quali uno per il debitore, uno per il coniuge del debitore e uno per il creditore (infra, cifra 5.2.3.1).
1.2.2.2 Nel caso in cui il creditore proceda individualmente contro un debitore che vive nel regime della comunione dei beni, quest'ultimo può chiedere che il precetto e tutti gli altri atti esecutivi siano notificati anche al suo
BGE 113 III 49 S. 70
coniuge. Tale facoltà è menzionata ora nel modulo del precetto ordinario.
2 Diritto transitorio (titolo finale del Codice civile secondo la legge federale del 5 ottobre 1984)
2 Diritto transitorio (titolo finale del Codice civile secondo la legge federale del 5 ottobre 1984)
Le disposizioni transitorie del nuovo diritto meritano un esame particolare.
2.1 I coniugi che vivevano nel regime convenzionale o giudiziale della separazione dei beni sotto la vecchia legge sottostanno alle nuove norme sulla separazione dei beni (
art. 9f e 10
c tit. fin. CC).
2.2 I coniugi che vivevano nel regime dell'unione dei beni senza avervi apportato modifiche convenzionali possono, entro il 31 dicembre 1988, dichiarare per scritto e congiuntamente all'Ufficio del registro dei beni matrimoniali del loro domicilio di voler mantenere questo regime (art. 9e cpv. 1 tit. fin. CC). Le convenzioni matrimoniali conformi al vecchio diritto rimangono a loro volta in vigore (art. 10 cpv. 1 tit. fin. CC). Tali regimi però sono opponibili soltanto ai terzi che ne abbiano o che ne dovevano avere conoscenza (art. 9e cpv. 2 e 10a cpv. 1 tit. fin. CC).
2.2.1 Nei casi predetti l'esecuzione contro un uomo sposato non incontra difficoltà poiché il vecchio regime dei beni non esplica conseguenze sull'introduzione della procedura esecutiva. Ciò vale anche nel caso in cui il creditore non sa che la debitrice sposata sia soggetta a un vecchio regime e può presumere ch'essa viva nella partecipazione agli acquisti: egli procede difatti contro la debitrice individualmente.
2.2.2 L'esecuzione contro una donna sposata implica invece un procedimento particolare ove il creditore sappia ch'essa vive nel regime dell'unione dei beni o della vecchia comunione (esterna) dei beni. L'art. 68bis vLEF, abrogato, non trova ulteriore applicazione perché il marito non è più il rappresentante legale della moglie nell'esecuzione sugli apporti di questa o - nella comunione dei beni - sulla sostanza comune.
Si deve ricorrere così all'art. 68a LEF interpretandolo alla luce dell'art. 68bis vLEF. Il creditore che intende procedere contro la donna sposata e chiede di essere
BGE 113 III 49 S. 71
soddisfatto non solo sui beni riservati della medesima, ma anche sui beni da essa apportati o - in caso di comunione - sulla sostanza comune, deve escutere entrambi i coniugi. L'Ufficio si servirà del nuovo precetto in tre esemplari, di cui uno per il debitore, uno per il coniuge del debitore e uno per il creditore (infra, cifra 5.2.3). Il marito riceverà il precetto con tutti gli atti esecutivi e potrà a sua volta fare opposizione (cfr. art. 68a cpv. 1 e 2 LEF). Se l'escusso o il suo coniuge intende eccepire soltanto che il debito grava esclusivamente i beni riservati della moglie, l'opposizione dev'essere motivata in tal senso (art. 68a cpv. 3 LEF per analogia).
3 Modifica del Codice delle obbligazioni
3 Modifica del Codice delle obbligazioni
La legge federale del 5 ottobre 1984 ha introdotto un nuovo art. 271a CO. Esso stabilisce che se l'ente locato è adibito ad abitazione familiare, il locatore deve notificare la disdetta, o altre dichiarazioni intese a por fine al rapporto di locazione, separatamente al conduttore e al suo coniuge.
Ne segue che, ove la procedura esecutiva riguardi le pigioni scadute di un'abitazione familiare e il creditore intenda far figurare nel precetto esecutivo la comminatoria dell'art. 265 CO (art. 282 LEF), il precetto con la comminatoria di sfratto dev'essere sempre notificato anche al coniuge del debitore, e ciò senza riguardo al regime dei beni cui gli sposi soggiacciono. A questo scopo si è creato il nuovo modulo 41c in tre esemplari, uno per il debitore, l'altro per il coniuge del debitore e l'ultimo per il creditore (infra, cifra 5.2.6.1).
4 Applicazione del nuovo diritto da parte degli Uffici di esecuzione, delle Autorità di vigilanza e dei giudici
4 Applicazione del nuovo diritto da parte degli Uffici di esecuzione, delle Autorità di vigilanza e dei giudici
L'attuazione della legge federale del 5 ottobre 1984 comporterà indubbiamente problemi che dovranno essere risolti dalla giurisprudenza.
Nella prassi gli Uffici di esecuzione si porranno quesiti in merito soprattutto all'impignorabilità relativa (art. 93 LEF). Bisognerà tener conto dei nuovi
art. 163, 164 e 165
CC sul mantenimento della famiglia. Spetterà alle Autorità cantonali di vigilanza, che conoscono le
BGE 113 III 49 S. 72
circostanze locali, emanare direttive in proposito. La Conferenza degli ufficiali di esecuzione e fallimento ha già rivisto le indicazioni che elabora regolarmente sul calcolo del minimo vitale.
5 Moduli esecutivi
È possibile che il Tribunale federale abbia a intervenire prima o poi per disciplinare determinati procedimenti (ad esempio la realizzazione di una quota di comproprietà). Per adesso la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti ha ritenuto di procedere con effetto immediato alla modifica e alla creazione di vari moduli.
5.1 Mod. 1: domanda di esecuzione
5.1.1 Nell'esecuzione contro un debitore sposato è importante sapere se questi soggiaccia al regime della comunione dei beni secondo il nuovo diritto o se, trattandosi di una donna, essa continui a vivere nell'unione dei beni o nella vecchia comunione dei beni. Nel primo caso il precetto e tutti gli atti esecutivi susseguenti devono essere comunicati con le formalità di rito anche al coniuge (art. 68a LEF). Negli altri due casi il creditore deve chiedere la comunicazione al coniuge ove conosca l'esistenza del vecchio regime e si riproponga di far realizzare, oltre ai beni riservati della moglie, gli apporti della stessa, rispettivamente la sostanza comune.
Se l'esecuzione diretta contro un debitore sposato riguarda i canoni locativi di un'abitazione familiare e il creditore intende minacciare in pari tempo lo scioglimento contrattuale giusta l'art. 265 CO, il precetto esecutivo con comminatoria di sfratto dev'essere notificato anche al coniuge del debitore (art. 271a CO).
5.1.2 Il modulo relativo alla domanda di esecuzione prevede, per tener calcolo delle esigenze descritte, una nuova rubrica "coniuge del debitore". Questa dev'essere compilata, come detto, solo ove il creditore desideri far notificare il precetto esecutivo anche al coniuge del debitore che vive nel regime della comunione dei beni, al marito della debitrice che vive nell'unione dei beni o nella vecchia comunione dei beni, oppure al coniuge del conduttore di un'abitazione familiare.
5.1.3 Le spiegazioni a tergo del modulo sono modificate e completate nel modo seguente:
BGE 113 III 49 S. 73
Numero 3
Ove il debitore sposato sia soggetto al regime della comunione dei beni (art. 221 segg. CC) occorre indicare nella domanda di esecuzione il nome, il cognome e l'indirizzo esatto del coniuge. In tal caso tutti gli atti esecutivi devono essere notificati anche al coniuge del debitore, che potrà fare opposizione (art. 68a LEF).
Qualora in un'esecuzione promossa contro una donna sposata che vive nel regime dell'unione dei beni o della comunione (esterna) dei beni secondo le norme del Codice civile del 1907 (
art. 9e e 10
tit. fin. CC) il creditore chieda di essere soddisfatto non solo sui beni riservati della moglie ma anche sugli apporti di quest'ultima, rispettivamente sulla sostanza comune, deve indicare nella domanda di esecuzione il regime dei beni tra i coniugi ed esigere in maniera esplicita che il precetto esecutivo con tutti gli altri atti di esecuzione sia notificato pure al marito (precisandone il nome, il cognome e l'indirizzo esatto), il quale potrà fare opposizione.
Nel caso in cui il creditore non sappia né possa sapere che i coniugi vivono in un regime dei beni conforme al vecchio diritto, è sufficiente ch'egli diriga l'esecuzione contro la moglie (art. 9e cpv. 2 e 10a cpv. 1 tit. fin. CC).
Numero 7
Se l'ente locato serve come abitazione familiare la comminatoria di rescissione contrattuale va notificata anche al coniuge del debitore (art. 271a CO). Il creditore è tenuto a indicare nome e cognome del coniuge.
5.2 Precetto esecutivo
5.2.1 Finora erano a disposizione quattro tipi di moduli per il precetto esecutivo: i numeri 3 e 3b (precetto esecutivo per le esecuzioni ordinarie in via di pignoramento o di fallimento), il numero 3d (precetto esecutivo per le esecuzioni ordinarie in via di pignoramento o di fallimento relative al pagamento di rate anticipate secondo l'art. 227b CO), i numeri 41 e 41b (esecuzione per pigioni e affitti, precetto esecutivo con comminatoria di sfratto) e il numero 46 (precetto esecutivo per esecuzione cambiaria) [Oltre al numero 57 (precetto esecutivo per contributi agli oneri comuni della proprietà per piani].
Questi moduli - salvo i numeri 3, 3d (che diventa 3f) e 41 - continueranno a essere usati per le esecuzioni contro debitori soli o debitori sposati che vivono nel regime della partecipazione agli acquisti o della separazione dei beni.
BGE 113 III 49 S. 74
5.2.2 Il marito non è più il rappresentante legale della moglie nella procedura esecutiva, sicché il richiamo all'art. 168 cpv. 2 vCC nelle spiegazioni dei moduli cade. Nuovo è, di converso, l'avvertimento al debitore che vive nella comunione dei beni perché renda nota l'esistenza di tale regime all'Ufficio di esecuzione, in modo che anche il suo coniuge riceva una copia del precetto esecutivo.
L'Ufficio cui perviene una comunicazione del genere deve verificare se il debitore soggiaccia realmente alla comunione dei beni secondo il nuovo diritto; in caso affermativo notificherà al coniuge del debitore un precetto esecutivo con lo stesso numero di esecuzione. Le spese di questa notifica saranno riscosse dal creditore; ove egli non dovesse fornire il necessario anticipo, l'Ufficio potrà sospendere i successivi atti di esecuzione (art. 68 cpv. 1 LEF).
Su richiesta del creditore l'Ufficio notifica una copia del precetto esecutivo anche al marito della debitrice che continua a vivere nel regime dell'unione dei beni o della vecchia comunione dei beni.
5.2.3 Mod. 3b e 3c: precetto esecutivo per le esecuzioni ordinarie in via di pignoramento o di fallimento
5.2.3.1 Come si è già accennato (cifra 1.2.2.1), accanto al precetto esecutivo in due esemplari (mod. 3b) esiste ora un precetto in tre esemplari (mod. 3c) che comprende, oltre al foglio per il debitore e il creditore, un foglio per il coniuge del debitore.
5.2.3.2 Sul recto del mod. 3b figura la precisazione in appresso:
Il debitore sposato che vive nel regime della comunione dei beni (art. 221 segg. CC) deve indicare tale circostanza all'Ufficio, di modo che il precetto esecutivo e gli atti di esecuzione successivi possano essere notificati al suo coniuge (art. 68a LEF).
5.2.3.3 Il recto del mod. 3c è modificato come segue:
Se il debitore vive nel regime della comunione dei beni (art. 221 segg. CC) anche il suo coniuge può fare opposizione. Ove il debitore o il suo coniuge non intenda contestare l'esistenza o l'ammontare del debito, ma voglia far valere solo che il debito grava i beni propri dell'escusso o la sua quota di beni comuni a esclusione dei beni comuni nel loro intero, deve motivare l'opposizione in tal senso.
Qualora l'esecuzione sia diretta contro la moglie ed essa viva nel regime dell'unione dei beni o della comunione dei beni secondo le norme del Codice civile del 1907 (cfr.
art. 9e, 10 e 10
a tit. fin. CC)
BGE 113 III 49 S. 75
, il marito può a sua volta fare opposizione. Nel caso in cui la debitrice o suo marito non intenda contestare l'esistenza o l'ammontare del debito, ma voglia far valere soltanto che i beni riservati della moglie rispondono a titolo esclusivo, occorre motivare l'opposizione in tal senso.
5.2.3.4 Sul verso del mod. 3c è aggiunta una nuova spiegazione n. 2 (la precedente spiegazione n. 2 diventa n. 3 e così via):
Nel caso in cui l'esecuzione sia diretta contro la moglie ed essa viva nel regime dell'unione dei beni o della comunione dei beni secondo le norme del Codice civile del 1907, il marito non riceve un doppio del precetto esecutivo d'ufficio, ma solo su richiesta del creditore. Se il creditore non è né può essere a conoscenza del regime dei beni conforme al vecchio diritto cui soggiace la creditrice, tale regime non può essergli opposto (art. 9e cpv. 2 e 10a cpv. 1 tit. fin. CC).
5.2.4 Mod. 3f e 3g: precetto esecutivo per le esecuzioni ordinarie in via di pignoramento o di fallimento relative al pagamento di rate anticipate secondo l'art. 227b CO
Anche qui si è creato un nuovo modulo in tre esemplari (numero 3g), di cui uno per il debitore, l'altro per il coniuge del debitore e l'ultimo per il creditore. Il testo dei moduli 3f (che sostituisce il modulo 3d) e 3g corrisponde a quello dei moduli 3b e 3c.
5.2.5 Mod. 46b e 46c: precetto esecutivo per esecuzioni cambiarie
I nuovi moduli 46b e 46c collimano con i moduli 3b e 3c (In conformità ai moduli 3b e 3c saranno elaborati anche i nuovi moduli 57b et 57c).
5.2.6 Mod. 41b e 41c: precetto esecutivo per pigioni e affitti con comminatoria di sfratto
5.2.6.1 Il nuovo modulo 41c in tre esemplari (uno destinato al debitore, uno al coniuge del debitore e uno al creditore) serve per escutere il conduttore di un'abitazione familiare, alla quale si fa riferimento nella testata del formulario. In virtù dell'art. 271a CO il locatore deve notificare la disdetta, o altre dichiarazioni intese a por fine al rapporto di locazione, al conduttore e al suo coniuge (supra, cifra 3). Ciò vale segnatamente per il precetto esecutivo con comminatoria di sfratto; la norma non prescrive invece che il coniuge del debitore debba ricevere anche tutti gli altri atti esecutivi.
5.2.6.2 Nei riguardi del conduttore solo o del conduttore sposato che non è escusso per il canone locativo di un'abitazione
BGE 113 III 49 S. 76
familiare si continuerà a usare il modulo 41b in due esemplari (uno per il debitore e uno per il creditore).
5.3 Mod. 35: avviso circa il deposito della graduatoria e dello stato di riparto
5.3 Mod. 35: avviso circa il deposito della graduatoria e dello stato di riparto
La legge federale del 5 ottobre 1984 ha soppresso l'art. 219 cpv. 4, quarta classe, lett. a. È stato modificato di conseguenza l'estratto della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento che figura sul retro del modulo 35. Il diritto transitorio impone nondimeno l'aggiunta di una nota che richiami la sussistenza del privilegio relativo ai crediti della moglie per la parte mancante dei suoi apporti in caso di fallimento del marito o di pignoramento dei beni del medesimo (
art. 9c, 9e e 10
tit. fin. CC).
5.4 Altri moduli esecutivi
5.4.1 Il modulo 4 (domanda di proseguire l'esecuzione) contempla una nuova rubrica in cui precisare - dandosi il caso - quando il precetto esecutivo è stato notificato al coniuge del debitore.
5.4.2 Nel modulo 6 (verbale interno di pignoramento) l'Ufficio deve indicare altresì se è rivendicato un diritto di comproprietà e se l'ente pignorato è un'abitazione familiare.
5.4.3 I rimanenti atti esecutivi che secondo l'art. 68a LEF devono essere comunicati anche al coniuge del debitore - in specie l'avviso di pignoramento (mod. 5) e il verbale di pignoramento (mod. 7c, 7d, 7e) - non sono ristampati. Ove occorra l'Ufficio vi apporrà la dicitura "Doppio per il coniuge del debitore".
Si badi infine a non trasmettere atti di esecuzione al coniuge del debitore se non è avvenuta la duplice notifica del precetto esecutivo.