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Urteilskopf
136 III 261
38. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. R. gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft S. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_108/2010 vom 6. April 2010

regeste:
Regeste
Art. 647d Abs. 2 und
Art. 647e Abs. 2 ZGB
; bauliche Massnahmen beim Stockwerkeigentum; Vetorecht des nicht zustimmenden Stockwerkeigentümers.
Die Vorschriften über bauliche Massnahmen gemäss
Art. 647c ff. ZGB
betreffen beim Stockwerkeigentum die gemeinschaftlichen Teile und berücksichtigen die unterschiedlichen Interessen der Stockwerkeigentümer mit verschieden hohen Zustimmungserfordernissen (E. 2). Das Vetorecht des nicht zustimmenden Stockwerkeigentümers gegen nützliche und luxuriöse bauliche Massnahmen setzt ein Nutzungs- und Gebrauchsrecht voraus, dessen Ausübung durch die rechtsgültig beschlossenen Änderungen oder Arbeiten im Gesetzessinne beeinträchtigt wird (E. 3). Ein ausschliessliches Nutzungs- und Gebrauchsrecht an gemeinschaftlichen Teilen bedarf der Grundlage im Reglement oder in einem Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft und kann nicht formlos begründet werden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 262
BGE 136 III 261 S. 262
Am Grundstück Nr. x besteht Stockwerkeigentum. Es umfasst das Wohn- und Geschäftshaus "S.". Zwischen dem Gebäude und der Grundstücksgrenze am B.-Bach befindet sich eine offene Terrasse. Als Stockwerkeinheiten sind im Erdgeschoss Ladenlokale für eine Bank und für ein Restaurant ausgeschieden, deren Eingangs- und Fensterfront sich gegen die Terrasse hin öffnet. Eine reglementarische Sondernutzung ist vorbehalten am Luftschutzkeller, an Dachterrassen, an zwei Schaukästen im Erdgeschoss und an zwei Schaufenstern neben den Eingangstüren.
R. ist Eigentümer und Betreiber des Restaurants, umfassend die Stockwerkeigentumsanteile Nr. 14 (Restaurant) und Nr. 6 (Keller) mit einer Wertquote von insgesamt 31/1000 und mit zwei Kopfstimmen. Er nutzte die Terrasse vor dem Restaurant und teilweise vor dem Fenster der benachbarten Bank Z. für den Gastwirtschaftsbetrieb (mit acht Tischen und 32 Sitzplätzen). Die Bank Z. ist Eigentümerin der Stockwerkeigentumsanteile Nr. 12 (Ladenräume), Nr. 13 (Bankräume) und Nr. 17 (Büroräume) mit einer Wertquote von insgesamt 254/1000 und mit drei Kopfstimmen. Sie liess die Terrasse vor der Bank umbauen und im Sommer 2006 namentlich einen Blumentrog als Sichtschutz vor dem Fenster der Bankräume aufstellen.
An der Stockwerkeigentümerversammlung vom 14. Mai 2007 wurden die von der Bank Z. vorgenommenen Umgebungsarbeiten mit 23 Kopfstimmen und 797 Wertquoten gegen 5 Kopfstimmen und 111 Wertquoten genehmigt. R. (Beschwerdeführer) focht den Genehmigungsbeschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft S. (Beschwerdegegnerin) an. Seine Klage begründete er damit, dass sein Restaurantbetrieb durch die Umgestaltung der Terrasse eingeschränkt
BGE 136 III 261 S. 263
werde und insbesondere wegen des Blumentrogs zwei Tische mit 8 Sitzplätzen weniger aufgestellt werden könnten. Die Klage wurde in erster Instanz gutgeheissen, in zweiter Instanz hingegen abgewiesen. Der Beschwerdeführer erneuert seine Klagebegehren vor Bundesgericht, das seine Beschwerde abweist, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat die Gültigkeit des angefochtenen Beschlusses nach den Bestimmungen über bauliche Massnahmen gemäss
Art. 647c ff. ZGB
geprüft. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 712a ZGB
.
2.1
Stockwerkeigentum ist der Miteigentumsanteil an einem Grundstück, der dem Miteigentümer das Sonderrecht gibt, bestimmte Teile eines Gebäudes ausschliesslich zu benutzen und innen auszubauen (
Art. 712a Abs. 1 ZGB
). Während die bauliche Ausgestaltung der im Sonderrecht stehenden Gebäudeteile im Abschnitt über das Stockwerkeigentum geregelt ist (
Art. 712a Abs. 2 ZGB
), wird für die baulichen Massnahmen an den gemeinschaftlichen Teilen auf die Bestimmungen über das Miteigentum verwiesen (
Art. 712g Abs. 1 ZGB
). Die Gesamtsache betreffende bauliche Massnahmen werden in notwendige (
Art. 647c ZGB
), nützliche (
Art. 647d ZGB
) und luxuriöse (
Art. 647e ZGB
) eingeteilt mit je unterschiedlichen Zustimmungserfordernissen für ihre Anordnung im Einzelfall (vgl.
BGE 130 III 441
E. 3.4 S. 448 f.). Auf diese Vorschriften verweist vorbehaltlos das Benutzungs- und Verwaltungsreglement der Beschwerdegegnerin.
2.2
Die Terrasse vor den zu Sonderrecht ausgeschiedenen Räumen für das Restaurant und die Bank steht als Teil des Bodens der Liegenschaft kraft Gesetzes (vgl.
Art. 712b Abs. 2 Ziff. 1 ZGB
) im gemeinschaftlichen Eigentum aller Stockwerkeigentümer, so dass die Zulässigkeit baulicher Massnahmen nach
Art. 647c ff. ZGB
zu beurteilen ist. Seinen gegenteiligen Standpunkt begründet der Beschwerdeführer mit der Interessenlage. Er macht geltend, die bauliche Veränderung der Terrasse vor den Bankräumen sei aus der Sicht der Gesamtsache weder notwendig noch nützlich noch luxuriös, sondern werde ausschliesslich zum Vorteil der Bank Z. gestattet. Richtig ist, dass die
Art. 647c ff. ZGB
beim Stockwerkeigentum die baulichen Massnahmen im gemeinschaftlichen Interesse betreffen (vgl. MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1981, N. 8 zu
Art. 647c ZGB
). Ob
BGE 136 III 261 S. 264
die Bank Z. die Terrasse vor den Bankräumen baulich umgestalten darf, ist jedoch auch eine Frage, die das gemeinschaftliche Interesse angeht (z.B. Mitbenutzung der Terrasse, spätere Wiederherstellung usw.), selbst wenn das Hauptinteresse an der baulichen Veränderung bei der Bank Z. liegt. Die Interessenlage berücksichtigt das Gesetz durch die unterschiedlichen Zustimmungserfordernisse, die umso höher sind, je weniger die bauliche Massnahme der Gesamtsache zum Vorteil gereicht. Die bauliche Massnahme (z.B. der Anbau eines Balkons), die ausschliesslich der Wertsteigerung eines einzigen Anteils dient, ist deshalb eher zu den luxuriösen als zu den nützlichen baulichen Massnahmen zu zählen (vgl. BRUNNER/WICHTERMANN, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 3 zu
Art. 647d ZGB
; zur Abgrenzung im Einzelfall:
BGE 130 III 441
E. 3.3-3.5 S. 447 ff.; Urteile 5C.110/2001 vom 15. Oktober 2001 E. 5b und 5C.264/2006 vom 30. März 2007 E. 5, in: ZBGR 86/2005 S. 257 und 89/2008 S. 246).
2.3
Entgegen der Annahme des Beschwerdeführers sind die
Art. 647c ff. ZGB
hier anwendbar. Da keine notwendige bauliche Massnahme in Frage gestanden ist, hat das Obergericht beurteilt, ob die bauliche Massnahme die Voraussetzungen der Art. 647d oder
Art. 647e Abs. 2 ZGB
erfüllt. Die gesetzlich vorgeschriebene Zustimmung der Mehrheit der Stockwerkeigentümer, die zugleich den grösseren Teil der Sache vertritt, hat mit 23 Kopfstimmen und 797 Wertquoten gegen 5 Kopfstimmen und 111 Wertquoten vorgelegen. Streitig ist, ob dem nicht zustimmenden Beschwerdeführer ein Vetorecht zusteht. Denn nützliche bauliche Massnahmen, die einem Stockwerkeigentümer den Gebrauch oder die Benutzung der Sache zum bisherigen Zweck erheblich und dauernd erschweren oder unwirtschaftlich machen, können nicht ohne seine Zustimmung durchgeführt werden (
Art. 647d Abs. 2 ZGB
), und mit Mehrheitsbeschluss angeordnete luxuriöse bauliche Massnahmen können gegen den Willen eines nicht zustimmenden Stockwerkeigentümers ausgeführt werden, sofern dieser durch sie in seinem Nutzungs- und Gebrauchsrecht nicht dauernd beeinträchtigt wird und die übrigen Stockwerkeigentümer ihm für eine bloss vorübergehende Beeinträchtigung Ersatz leisten und seinen Kostenanteil übernehmen (
Art. 647e Abs. 2 ZGB
). Das Gesetz gewährleistet damit einen gewissen Minderheitenschutz, der allerdings nicht voraussetzungslos besteht und im Vergleich zum Erfordernis der Einstimmigkeit, z.B. für Zweckänderungen (
Art. 648 Abs. 2 ZGB
), abgeschwächt ist (vgl. zum Minderheitenschutz im
BGE 136 III 261 S. 265
Stockwerkeigentum:
BGE 131 III 459
E. 5 S. 461 ff.; für einen Anwendungsfall bei baulichen Massnahmen: Urteil 5C.110/2001 vom 15. Oktober 2001 E. 5d/bb, in: ZBGR 86/2005 S. 259 f.).
3.
Nach Ansicht des Obergerichts setzt das Vetorecht eine geschützte Rechtsposition voraus und begründet die blosse Duldung des Gastwirtschaftsbetriebs auf der Terrasse kein Vetorecht gegen nützliche oder luxuriöse bauliche Massnahmen. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 647d Abs. 2 ZGB
und macht geltend, der Tatbestand fordere für ein Veto kein Recht oder gar Sondernutzungsrecht für den bisherigen Nutzer.
3.1
Das gesetzliche Vetorecht setzt im Fall von
Art. 647e Abs. 2 ZGB
eine Beeinträchtigung des Rechts auf Nutzung und Gebrauch voraus, verlangt hingegen im Fall von
Art. 647d Abs. 2 ZGB
, dass der Gebrauch oder die Benutzung der Sache zum bisherigen Zweck erheblich und dauernd erschwert oder unwirtschaftlich gemacht wird. Die unterschiedliche Formulierung des Vetorechts findet sich auch in den französischen und italienischen Gesetzestexten (
Art. 674e Abs. 2 ZGB
: "droit d'usage et de jouissance" bzw. "diritto d'uso e di godimento";
Art. 647d Abs. 2 ZGB
: "l'usage ou la jouissance de la chose selon sa destination actuelle" bzw. "l'uso o il godimento cui la cosa era fino allora destinata").
3.2
Das Vetorecht gemäss
Art. 647d Abs. 2 ZGB
schützt den Gebrauch und die Nutzung der Sache zum bisherigen Zweck. Es steht damit vor dem Hintergrund des auch im Stockwerkeigentum anwendbaren
Art. 648 ZGB
, wonach jeder Miteigentümer namentlich befugt ist, die Sache insoweit zu gebrauchen und zu nutzen, als es mit den Rechten der andern verträglich ist (Abs. 1), und wonach insbesondere die Veränderung der Zweckbestimmung der Sache der Übereinstimmung aller Miteigentümer bedarf, soweit diese nicht einstimmig eine andere Ordnung vereinbart haben (Abs. 2). Ein Gebrauch und eine Nutzung, die zweckwidrig oder mit den Rechten der anderen Stockwerkeigentümer unverträglich sind, können das Vetorecht gemäss
Art. 647d Abs. 2 ZGB
deshalb nicht begründen. Dabei bedürfen Gebrauch und Nutzung von gemeinschaftlichen Teilen - wie hier - durch einen Stockwerkeigentümer mit Ausschlusswirkung gegenüber anderen Stockwerkeigentümern einer schuldrechtlichen Grundlage (z.B. eines Sondernutzungsrechts) oder einer dinglichen Berechtigung (z.B. einer Dienstbarkeit), sollen sie rechtswirksam ausgeübt werden können (vgl. MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, 1988, N. 37 ff. zu
Art. 712g ZGB
; WERMELINGER, La
BGE 136 III 261 S. 266
propriété par étages, 2008, N. 143-145 und 151 ff. zu
Art. 712a ZGB
). Eine bloss geduldete Nutzung oder ein auf Zusehen hin gestatteter Gebrauch schaffen keine Berechtigung (vgl. Urteil 5C.40/2006 vom 18. April 2006 E. 9, in: ZBGR 88/2007 S. 473, betreffend Benutzung eines Weges) und sind unter Vorbehalt eines Verstosses gegen das Verbot offenbaren Rechtsmissbrauchs jederzeit widerrufbar (vgl.
BGE 127 III 506
E. 4 S. 512 ff.). Entgegen der allenfalls missverständlichen Formulierung des Gesetzestextes setzt das Vetorecht gemäss
Art. 647d Abs. 2 ZGB
- gleich wie dasjenige nach
Art. 647e Abs. 2 ZGB
- ein Recht auf Nutzung und Gebrauch voraus.
3.3
Aus den dargelegten Gründen ist die obergerichtliche Ansicht richtig, der Beschwerdeführer könne sich einer nützlichen wie einer luxuriösen baulichen Massnahme nur widersetzen, wenn ihm ein Recht auf den Gebrauch oder die Nutzung der Terrasse zustehe, dessen Ausübung die von der Beschwerdegegnerin beschlossene bauliche Massnahme im Gesetzessinne erschwere oder unwirtschaftlich mache (
Art. 647d Abs. 2 ZGB
) oder beeinträchtige (
Art. 647e Abs. 2 ZGB
). Blosse Duldung der Nutzung oder des Gebrauchs begründet kein Vetorecht.
4.
Das Obergericht hat ein Gebrauchs- oder Nutzungsrecht des Beschwerdeführers verneint. Es ist davon ausgegangen, der Beschwerdeführer verfüge weder über ein Sonderrecht noch über ein Sondernutzungsrecht noch über die Zustimmung der anderen Stockwerkeigentümer, die Terrasse vor dem Restaurant und teilweise vor der Bank für seinen Gastwirtschaftsbetrieb zu nutzen. Das langjährige Dulden der Nutzung bedeute keine geschützte Rechtsposition, die das Vetorecht begründe. Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung betreffend die Zustimmung der Stockwerkeigentümer und reicht vor Bundesgericht die Bau-, Gastwirtschafts- und Gewässerschutzpublikation für das Restaurant vom 29. September 1983 ein. Daraus und aus dem Gründungsakt ergebe sich sein spezialvertragliches Nutzungsrecht an der Terrasse.
4.1
Das eingereichte Bewilligungsgesuch wurde den kantonalen Gerichten nicht vorgelegt. Gemäss
Art. 99 Abs. 1 BGG
dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit neuer Vorbringen sind in der Beschwerde zu begründen (vgl.
BGE 133 III 393
E. 3 S. 395). Eine darauf bezogene Begründung fehlt. Der Beschwerdeführer legt dar, dass das heute nachgereichte Bewilligungsgesuch für die kantonalen Gerichte
BGE 136 III 261 S. 267
gerichtsnotorisch und kein Novum sei. Weshalb es für das Bundesgericht nicht neu und unzulässig ist, begründet der Beschwerdeführer nicht. Der nachträglich eingereichte Beleg kann nicht berücksichtigt werden. Willkür oder andere Verfassungsverletzungen gegenüber den kantonalen Gerichten, die die angebliche Notorietät verkannt haben sollen, rügt der Beschwerdeführer nicht (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Der Beweiswert des neu eingereichten Belegs ist im Übrigen fraglich. Zum einen handelt es sich lediglich um die Veröffentlichung des Bewilligungsgesuchs, so dass damit nicht belegt werden kann, welche Bewilligungen tatsächlich erteilt wurden. Zum anderen soll das Gesuch "ca. 28 Plätze" auf einer Terrasse umfassen, so dass in dieser ungefähren Angabe ("ca.") sowohl die vom Beschwerdeführer beanspruchten 32 Plätze als auch die nach der Umgebungsgestaltung ihm verbliebenen 24 Plätze unter Willkürgesichtspunkten als erfasst gelten könnten. Für den genauen Inhalt des angeblichen Nutzungsrecht erscheint der nachgereichte Beleg insoweit als wenig beweiskräftig.
4.2
Die Terrasse zwischen dem Wohn- und Geschäftsgebäude und dem B.-bach kann einem Stockwerkeigentümer kraft Gesetzes nicht zu Sonderrecht zugeschieden werden, handelt es sich doch um den Boden der Liegenschaft (
Art. 712b Abs. 2 Ziff. 1 ZGB
). Der Beschwerdeführer behauptet ein besonderes Nutzungsrecht an der Terrasse auf Grund des Begründungsaktes. Er widerspricht damit der Erklärung des damaligen Notars an der Versammlung der Stockwerkeigentümer vom 14. Mai 2007, wonach die Benutzung der Terrasse durch den Beschwerdeführer von der Beschwerdegegnerin bis jetzt geduldet worden sei, der Beschwerdeführer aber kein eigentliches Recht auf die Terrasse besitze und diesbezüglich auch kein Sondernutzungsrecht bestehe. Der damalige Notar ist zwar der heutige Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin, doch spricht für die Richtigkeit seiner Erklärung, dass das Benutzungs- und Verwaltungsreglement der Beschwerdegegnerin ausdrücklich Sondernutzungsrechte, z.B. an der Dachterrasse, begründet, aber gerade nicht an der Terrasse im Erdgeschoss, und dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers an der Versammlung der Stockwerkeigentümer vom 14. Mai 2007 beantragt hatte, die Beschlussfassung über die Umgebungsgestaltung auszusetzen, "damit ein Sondernutzungsrecht erarbeitet werden kann". Daraus darf unter Willkürgesichtspunkten gefolgert werden, dass vor Einleitung des Anfechtungsprozesses allseits Einigkeit geherrscht hat, es bestehe kein Sondernutzungsrecht
BGE 136 III 261 S. 268
des Beschwerdeführers an der Terrasse. Die daherige Beweiswürdigung des Obergerichts erweist sich insgesamt nicht als willkürlich (
Art. 9 BV
; vgl. zum Begriff:
BGE 134 V 53
E. 4.3 S. 62;
BGE 129 I 8
E. 2.1 S. 9). Aber selbst wenn zu Gunsten des Beschwerdeführers angenommen werden wollte, Sondernutzungsrechte an der Terrasse im Erdgeschoss seien vergessen worden und das Reglement insoweit lückenhaft, müsste davon ausgegangen werden, dass sich ein derartiges Recht auf die Terrasse unmittelbar vor dem Restaurant beschränkte und nicht auf die Terrasse vor den Fenstern der Bank erstreckte, zumal das Reglement im Erdgeschoss verschiedene Geschäftsräume zu Sonderrecht ausscheidet mit im Zweifelsfalle gleichen Nutzungsbefugnissen für alle Gewerbetreibenden. Darüber gehen die Forderungen des Beschwerdeführers indessen hinaus.
4.3
Aus den dargelegten Gründen kann nicht beanstandet werden, dass das Obergericht ein Nutzungs- und Gebrauchsrecht und damit ein Vetorecht des Beschwerdeführers im Sinne von
Art. 647d Abs. 2 und
Art. 647e Abs. 2 ZGB
verneint hat. Es durfte insoweit auch offenlassen, ob die genehmigte bauliche Massnahme als nützliche oder luxuriöse zu betrachten ist. Soweit der Beschwerdeführer behaupten will, ein Nutzungsrecht könne auch formlos eingeräumt werden, kann ihm nicht gefolgt werden. Der Vertrag über die Einräumung eines Sondernutzungsrechts bedarf keiner besonderen Form, setzt aber einen ordnungsgemäss zustande gekommenen Beschluss der Versammlung der Stockwerkeigentümer, d.h. einen schriftlichen Zirkulationsbeschluss oder einen mündlich gefassten und protokollierten Beschluss voraus, bestimmten Stockwerkeigentümern ein vertragliches Recht auf ausschliessliche Nutzung gewisser gemeinschaftlicher Teile einzuräumen (Urteil 5C.264/2006 vom 30. März 2007 E. 3.2, in: ZBGR 89/2008 S. 244, mit Hinweis auf
BGE 127 III 506
E. 3 S. 508 ff.). Am Nachweis eines entsprechenden Beschlusses der Stockwerkeigentümerversammlung fehlt es im vorliegenden Fall.


canton: CH

region: Federation

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113 IV 58
18. Urteil des Kassationshofes vom 15. Mai 1987 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 117 StGB
; fahrlässige Tötung (Kausalität).
Haben mehrere Personen eine einzige (sorgfaltswidrige) Handlung beschlossen und in arbeitsteiliger Weise durchgeführt, so hat die Bejahung der Kausalität zwischen der gemeinsam vorgenommenen Gesamthandlung und dem eingetretenen Erfolg die Strafbarkeit aller Beteiligten zur Folge.

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 113 IV 58 S. 58
Am 21. April 1983, gegen 18.55 Uhr, bemerkten A. und B. auf der Rückfahrt von ihrer Waldhütte in X. neben der Strasse am rechten Tössufer zwei grosse Steinbrocken, welche sie auf Anregung von A. den dortigen Abhang bzw. über einen überhängenden Felsen hinunterzurollen beabsichtigten. Da ihnen einerseits die örtlichen Verhältnisse bestens bekannt waren, sie insbesondere wussten, dass sich in jenem Bereich am Tössufer öfters Leute - vorwiegend Fischer - aufhielten, und ihnen andererseits bewusst war, dass mit den grossen Steinen von ca. 52 kg bzw. über 100 kg Gewicht eine Person, die sich zufällig im Gefahrenbereich aufhält, getroffen werden könnte, ging B. auf Vorschlag von A. ein paar Schritte nach vorn gegen den Abgrund, um abzuklären, ob sich jemand unten am Abhang bzw. im Bereich des Tössufers aufhalte. Dabei rief er einmal laut hinunter, ob jemand unten sei, wobei er aber von seinem Standort aus das rechte Tössufer nicht einsehen konnte. Nachdem auf das Rufen niemand geantwortet hatte, kehrte B. zu A. zurück, behändigte den grossen, über 100 kg schweren Stein und liess ihn den Abhang hinunterrollen. Unmittelbar nachher rollte A. den kleineren, ca. 52 kg schweren Stein ebenfalls hinunter. Es steht fest, dass der unter dem Abhang befindliche Fischer C. von einem der beiden Steine tödlich getroffen wurde; jedoch konnte nicht geklärt werden, von welchem der beiden.
BGE 113 IV 58 S. 59
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach A. am 3. Juli 1986 im Berufungsverfahren der fahrlässigen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Strafe von drei Monaten Gefängnis. Die gegen diesen Entscheid gerichtete eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde weist der Kassationshof ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Beide kantonalen Instanzen haben offengelassen, von welchem der beiden Steine C. tödlich getroffen wurde. Das Obergericht geht von einer gemeinsamen Entschlussfassung der Angeklagten aus, die beiden Steine den Abhang hinunterrollen zu lassen. Gemeinsames Handlungsziel sei gewesen, beide Steine vom Wegrand zu entfernen. Insofern habe die arbeitsteilige Vornahme einer einzigen Gesamthandlung vorgelegen. Der Geschehensablauf sei von der Entschlussfassung bis zu deren Verwirklichung als einheitliches Tun aufzufassen. Entscheidend sei, dass das Hinunterrollen beider Steine ursächlich für den Tod des Geschädigten gewesen sei.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, das Obergericht habe zu Unrecht angenommen, das Vorgehen des Beschwerdeführers A. sei für den Tod von C. kausal geworden.
2.
Gemäss
Art. 117 StGB
macht sich strafbar, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht.
Der tatbestandsmässige Erfolg und die Fahrlässigkeit sind vorliegendenfalls unstrittig gegeben. Zu prüfen bleibt einzig, ob der Tod des C. dem Verhalten des A. zugerechnet werden kann, obwohl nicht festgestellt ist, dass der von A. den Hang hinuntergerollte Stein den C. getötet hat.
Täter einer fahrlässigen Straftat ist jeder, der durch sorgfaltswidriges Verhalten zur Tatbestandserfüllung beiträgt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht AT I, Bern 1982, S. 416), obschon er bei Beachtung der ihm persönlich obliegenden Sorgfaltspflicht die derart herbeigeführte Verwirklichung des Straftatbestandes hätte voraussehen und vermeiden können (SCHULTZ, Schweizerisches Strafrecht AT I, 4. Aufl., Bern 1982, S. 202). Dies gilt auch dann, wenn andere neben ihm in ähnlicher Weise mitgewirkt haben (STRATENWERTH, a.a.O., S. 416), m.a.W. sind mehrere Personen, die fahrlässig denselben Erfolg herbeigeführt haben, alle als Fahrlässigkeitstäter strafbar (NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht AT I, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 170; ebenso SCHUBARTH,
BGE 113 IV 58 S. 60
Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bern 1982, N 87 zu
Art. 117 StGB
). Vorliegendenfalls steht fest, dass beide Angeklagten gemeinsam die beiden Steine den Abhang hinunterrollen lassen wollten. Bei einer derartigen Konstellation ist nicht danach zu fragen, ob der jeweilige Einzelbeitrag für den tatbestandsmässigen Erfolg kausal geworden ist, sondern ob die Kausalität zwischen der gemeinsam vorgenommenen Gesamthandlung und dem eingetretenen Erfolg zu bejahen ist. Jedenfalls muss dies gelten, wenn, wie vorliegendenfalls, die sorgfaltswidrige Handlung gemeinsam beschlossen und in der Folge in einem nahen örtlichen und zeitlichen Zusammenhang gemeinsam durchgeführt wird, wobei es der zufälligen Arbeitsteilung überlassen bleibt, wer welchen Stein ins Rollen bringt. Ist aber davon auszugehen, dass jedenfalls einer der beiden Steine den Tod des Opfers bewirkt hat, genügt dies zur Feststellung, dass das Verhalten des Beschwerdeführers für den eingetretenen Tod kausal geworden ist. Anders zu entscheiden wäre dann, wenn die beiden Angeklagten unabhängig voneinander gehandelt hätten.
Die Vorinstanz hat somit die Kausalität zu Recht bejaht. Damit erübrigt es sich, auf die zusätzliche Erwägung des Obergerichtes einzugehen, die Verurteilung könne auch in Anwendung der Risikoerhöhungstheorie erfolgen, da durch den Steinwurf des Beschwerdeführers eine wesentliche Risikoerhöhung im Sinne jener Lehre zweifellos zu bejahen sei.


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Urteilskopf
101 II 253
42. Arrêt de la IIe Cour civile du 30 septembre 1975 dans la cause Fly S.A. contre Rochat.

regeste:
Regeste
Art. 839 Abs. 2 ZGB
.
Begriff der Vollendung der Arbeit.

text:
Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 101 II 253 S. 253
A.-
Denis Huguenin, commerçant indépendant d'appareils ménagers à Nyon, procurait des commandes à la société anonyme Fly S.A., qui livre notamment des installations de cuisine complètes; Fly S.A. lui octroyait des commissions sur le prix des commandes.
En 1972, Yves Rochat, propriétaire, à Nyon, d'un immeuble dont il entreprenait la transformation, chargea Huguenin, entre autres travaux, de l'installation complète de sa cuisine. Huguenin transmit la commande à Fly S.A., qui établit un plan le 6 septembre 1972. Le 19 septembre 1972, Fly S.A. adressa à Huguenin une confirmation de la commande, avec un descriptif détaillé. Le coût total de l'installation de la cuisine s'élevait à 17'895 fr.; une remise de 15% (2'685 fr.) était concédée à Huguenin. Par la suite furent convenus quelques
BGE 101 II 253 S. 254
modifications et compléments à l'installation initiale. Le 11 octobre 1972, Fly S.A. confirma la commande de ces travaux à Huguenin, pour un prix total brut de 2'780 fr., lui octroyant également une remise de 15% (420 fr.).
Les travaux furent, dans l'essentiel, achevés en décembre 1972. Le 11 décembre 1972 déjà, Huguenin adressa à Rochat une facture pour un montant de 14'586 fr. 50, calculé comme il suit:
- montant total du prix convenu le
19 septembre 1972 Fr. 17'895.--
- prix convenu le 11 octobre 1972 pour les
travaux supplémentaires Fr. 2'780.--
-------------
total Fr. 20'675.--
sous déduction d'un acompte versé par Rochat
le 20 octobre 1972 Fr. 6'088.50
-------------
montant restant à payer Fr. 14'586.50
Rochat paya ce montant au début de mars 1973 à un établissement d'encaissement auquel Huguenin avait entre-temps cédé sa créance. Le 28 décembre 1972 déjà, il avait payé à Huguenin 8'633 fr., sur la base d'une facture de celui-ci du 18 décembre 1972, pour divers travaux d'entreprise (maçonnerie, gypserie, etc.).
Le 11 janvier 1973, Fly S.A. envoya à Rochat, "pour adresse M. Denis Huguenin", une facture de 17'570 fr., savoir 20'675 fr., montant total des commandes du 19 septembre et du 11 octobre 1972, déduction faite de la commission de 15% accordée à Huguenin. Huguenin reconnut cette facture, en contresignant l'extrait d'un décompte que Fly S.A. lui avait adressé le 28 juin 1973. Entre-temps, le 17 janvier 1973, un employé de Fly S.A. avait encore procédé chez Rochat, à la suite d'une demande d'intervention du 14 décembre 1972, aux travaux suivants: réglage d'un carrousel et des fermetures de tiroirs et d'armoires, pose d'un tiroir extensible et rectification des angles des surfaces en formica.
Le 4 avril 1973, Fly S.A. requit l'inscription d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur le fonds de Rochat. Le juge instructeur de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois l'ordonna le 13 avril 1973, à concurrence de 17'570 fr., avec intérêt à 5% l'an dès le 5 avril 1973. Le 13 juillet 1973, Fly S.A. demanda à la Cour civile l'inscription définitive de cette hypothèque légale. Rochat conclut à libération.
BGE 101 II 253 S. 255
Entre-temps, Huguenin, qui était aux prises avec des difficultés financières, avait présenté, en été 1973, une demande de sursis concordataire. Cette demande fut refusée: la faillite fut ouverte et sommairement liquidée. Il semble que les créanciers d'Huguenin n'ont pas reçu de dividendes. En outre, Huguenin fut condamné par le Tribunal correctionnel du district de Nyon, le 25 novembre 1974, à quatre mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans, pour abus de confiance. Le Tribunal estima que cette infraction (art. 140 ch. 1 al. 2 CP) était réalisée du fait que l'accusé n'avait pas transféré à Fly S.A. les montants encaissés pour les commandes (sous déduction de la commission concédée) alors qu'il avait pleine conscience que la propriété économique de ces sommes lui échappait.
B.-
La Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'action de la demanderesse le 23 janvier 1975. Elle a considéré, à titre principal, que, les travaux ayant été achevés dans le courant du mois de décembre 1972, l'inscription provisoire de l'hypothèque légale n'avait pas été opérée en temps utile.
C.-
Fly S.A. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Elle demande que son action soit admise.
L'intimé Yves Rochat conclut, avec dépens, au rejet du recours. La Cour civile du Tribunal cantonal vaudois se réfère aux considérants de son jugement.
Erwägungen
Considérant en droit:
Au vu des faits constatés par la Cour cantonale, qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), on doit poser en principe que les travaux exécutés dans la cuisine de l'intimé étaient, dans l'essentiel, achevés en décembre 1972 et que la cuisine pouvait être utilisée avant la fin de ce mois. Le délai de déchéance de l'art. 839 al. 2 CC n'est respecté par l'inscription provisoire du 13 avril 1973 que si l'on admet que l'installation de la cuisine a été terminée par les travaux exécutés le 17 janvier 1973 par un employé de la recourante.
Selon une doctrine et une jurisprudence bien établies, il y a achèvement des travaux, au sens de l'art. 839 al. 2 CC, quand tous les travaux qui constituent l'objet du contrat d'entreprise ont été exécutés et que l'ouvrage est livrable; des prestations tout à fait accessoires et de peu d'importance, ainsi que de simples travaux de mise au point, n'entrent pas en considération
BGE 101 II 253 S. 256
(LEEMANN, n. 18-20 ad art. 839 CC; RO 39 II 777, 40 II 25). En particulier, le fait que l'entrepreneur présente une facture pour son travail donne à penser, en règle générale, qu'il estime l'ouvrage achevé (GAUTSCHI, n. 12 ad art. 367 CO; RJB 69/1933 p. 82 ss). La détermination du moment où les travaux ont été achevés, de ce qui est prestation sans importance ou accessoire, ou encore travail de mise au point est au premier chef une question de fait, que le Tribunal fédéral n'a pas compétence pour revoir (RO 48 II 52).
En l'espèce, la Cour civile cantonale a jugé sans aucun doute à juste titre que le réglage d'un carrousel et des fermetures de tiroirs et d'armoires, ainsi que la rectification des angles des surfaces en formica constituaient des travaux de mise au point, qui ne sont pas compris dans la notion d'achèvement (LEEMANN, n. 20 ad art. 839 CC). Quant à la pose d'un tiroir extensible, le Tribunal a constaté qu'il ne s'agissait que d'un élément de minime importance; la cuisine était auparavant déjà utilisable et avait été utilisée. Il s'agit là d'une constatation de fait. La recourante n'avance rien qui puisse renverser l'argumentation des premiers juges. Le descriptif prévoyait déjà, dans l'agencement de la cuisine, un meuble de base comprenant "un extensible avec dispositifs casseroles et bouteilles". Rien, dans le dossier, ne permet de dire pourquoi la livraison n'a eu lieu qu'en janvier 1973. Il est possible que cet élément n'ait pas été en dépôt chez la recourante et qu'on ait oublié de le poser lors de l'aménagement de la cuisine. Quoi qu'il en soit, il ne pouvait s'agir que d'installer le tiroir avec des éclisses dans la niche déjà préparée à cet effet. Quand la Cour cantonale considère ce travail comme secondaire et accessoire, on ne saurait lui reprocher de violer le droit fédéral.
Ainsi, on ne peut que se rallier aux premiers juges quand ils estiment que la requête d'inscription provisoire de l'hypothèque légale était tardive, si bien que l'action de la demanderesse doit être écartée. Il y a donc lieu de rejeter le recours.


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Urteilskopf
83 II 53
9. Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Januar 1957 i.S. Casor G.m.b.H. gegen Heggendorn.

regeste:
Regeste
1.
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
. Wann genügt der Berufungsantrag auf Rückweisung der Sache? (Erw. 1).
2.
Art. 753, 827 OR
. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung kann aus Tatsachen, die allen Gründern bei der Gründung bekannt waren, keinen Schadenersatzanspruch gegen die Gründer ableiten (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 83 II 53 S. 53
A.-
Walter Heggendorn und Jakob Weissberg gründeten am 4. Juni 1951 eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die in Fortführung des bisher von Heggendorn als Einzelinhaber geführten Geschäftes die Herstellung von Uhrenschalen, Armbändern und ähnlichen Waren bezweckte.
BGE 83 II 53 S. 54
Die Gründung erfolgte, weil Heggendorn durch sein Geschäft in finanzielle Schwierigkeiten geraten war und Weissberg als Teilhaber in ein Unternehmen mit Fabrikationsberechtigung einzutreten wünschte. An das Stammkapital von Fr. 20'000.-- leistete Weissberg durch Bareinzahlung Fr. 9000.--. Heggendorn verpflichtete sich zu einer Stammeinlage von Fr. 11'000.--, bestehend in den Aktiven und Passiven seines Geschäftes. Die Aktiven wurden im Übernahmevertrag und in den Statuten unter Verweisung auf Inventar und Bilanz vom 30. April 1951 auf Fr. 80'785.30, die Passiven auf Fr. 69'785.30 beziffert. Wie beide Gründer wussten, waren Inventar und Bilanz insofern inhaltlich unwahr, als sie das Warenlager zu hoch bewerteten und nicht alle von der Gesellschaft übernommenen Schulden aufführten. Laut Gründungsurrkunde stand die Geschäftsführung beiden Gesellschaftern zu. Die Gesellschaft, mit Sitz in Lengnau bei Biel, wurde am 8. Juni 1951 unter der Firma Walter Heggendorn G.m.b.H. in das Handelsregister eingetragen.
Am 6. September 1952 trat Heggendorn seinen Gesellschaftsanteil gegen Entgelt an Weissberg ab. Dieser führte das Geschäft unter der neuen Firma Jakob Weissberg G.m.b.H. weiter und verlegte den Sitz am 6. Januar 1953 nach Arch. Am 11. Mai 1953 starrb Weissberg. Seine beiden Erben traten ihre Gesellschaftsanteile am 9. Oktober 1953 unentgeltlich an Eduard Hugi ab, unter Hinweis darauf, dass die Schulden der Gesellschaft die Aktiven um Fr. 42'464.06 überstiegen. Hugi änderte am gleichen Tage den Namen der Gesellschaft in Casor G.m.b.H. ab.
B.-
Mit Klage vom 23. Januar 1956 beantragte die Casor G.m.b.H. dem Appellationshof des Kantons Bern, Heggendorn sei zu verurteilen, ihr Fr. 23'942.35 nebst 5% Zins seit 17. August 1955, Fr. 8272.45 nebst Zins zu 6% seit 1. Januar 1952 und einen nach richterlichem Ermessen zu bestimmenden weiteren Betrag zu bezahlen. Sie machte geltend, sie habe Fr. 23'942.35 auslegen müssen, um Geschäftsschulden des Beklagten zu tilgen, die er in die Bilanz
BGE 83 II 53 S. 55
vom 30. April 1951 bewusst nicht aufgenommen habe, und eine weitere solche Schuld von Fr. 8272.45 sei von einem Gläubiger auf Rechnungsruf der Klägerin hin angemeldet worden. Den nach richterlichem Ermessen zu bestimmenden weitern Betrag verlange sie, weil der Beklagte den Wert des Warenlagers in der Eröffnungsbilanz statt auf Franken 24'810.-- auf Fr. 48'450.-- beziffert habe. Die Schadenersatzpflicht ergebe sich aus
Art. 753 OR
.
Am 11. Juli 1956 wies der Appellationshof die Klage entsprechend dem Antrage des Beklagten ab, weil Weissberg bei der Gründung der Gesellschaft nicht irregeführt worden sei und daher gegen den Beklagten keinen Verantwortlichkeitsanspruch erlangt habe, und weil die vorbehaltlose Auseinandersetzung zwischen Weissberg und dem Beklagten anlässlich dessen Ausscheiden vom September 1952 einer formellen Décharge-Erklärung gleichzustellen sei, wodurch die Verantwortlichkeitsansprüche, die der Gesellschaft allenfalls noch zustehen mochten, untergegangen seien. Der Appellationshof führte aus, nachdem die Klägerin die Gesellschaft von den Erben Weissberg unter Ausschluss jeder Gewähr mit Aktiven und Passiven übernommen habe, könne sie nicht mehr Rechte geltend machen, als Weissberg nach dem Ausscheiden des Beklagten zustanden. Die Klägerin habe auch nicht nachgewiesen, dass sie gegen den Beklagten Ansprüche besitze, die Weissberg nicht bekannt gewesen wären.
C.-
Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Ergänzung der Akten und zu neuer Beurteilung an den Appellationshof zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wenn die Schadenersatzpflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin für sein Verhalten als Gründer zu bejahen wäre, müsste die Sache zur Feststellung des Schadens an den Appellationshof zurückgewiesen werden. Unter diesen Umständen genügt der Rückweisungsantrag
BGE 83 II 53 S. 56
der Klägerin den Anforderungen, die
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
an die Anträge der Berufungsschrift stellt (
BGE 71 II 186
,
BGE 75 II 230
; vgl. auch
BGE 81 III 91
).
2.
Die bei der Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung beteiligten Personen sind für ihre Handlungen und Unterlassungen nach den Bestimmungen des Aktienrechts verantwortlich (
Art. 827 OR
). Sie werden demnach der Gesellschaft, den einzelnen Gesellschaftern und den Gesellschaftsgläubigern unter anderem dann schadenersatzpflichtig, wenn sie absichtlich oder fahrrlässig dazu beitragen, dass Sacheinlagen in den Statuten oder in einem Gründerbericht unrichtig oder unvollständig angegeben werden oder die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister auf Grund einer Bescheinigung oder Urkunde erfolgt, die unrichtige Angaben enthält (
Art. 753 Ziff. 1 und 2 OR
). Die Haftung gegenüber der Gesellschaft besteht aber nicht, wenn diese mit den Handlungen oder Unterlassungen, die sie dem Gründer vorwirft, aus freiem Entschlusse einverstanden gewesen ist. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung kann, wie jede andere handlungsfähige juristische oder natürliche Person, in eine Minderung ihres Vermögens oder in das Ausbleiben einer Vermögensvermehrung einwilligen. Insbesondere verbietet ihr das Gesetz nicht, auf Anrechnung an ihr Stammkapital Sacheinlagen anzunehmen, von denen sie weiss, dass sie den ihnen durch die Statuten, die Gründungsurkunde und den Übernahmevertrag beigemessenen Wert nicht haben. Wer, ohne durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusst zu sein, einer Handlung zustimmt, deren Auswirkung auf sein Vermögen ihm in jeder Beziehung bekannt ist, erlangt nach bewährter Lehre keinen Schadenersatzanspruch (volenti non fit injuria).
In dieser Lage befindet sich die Klägerin. Sie hat notwendigerweise das gleiche gewusst und gewollt wie ihrre zwei einzigen Gesellschafter Heggendorn und Weissberg, die zusammen ihr oberstes Organ waren (
Art. 808 Abs. 1 OR
) und gemeinsam ihre Geschäfte führten (
Art. 811
BGE 83 II 53 S. 57
Abs. 1 OR
). Dass die Klägerin Persönlichkeit erst durch die Eintragung in das Handelsregister erlangt hat (
Art. 783 Abs. 1 OR
), die unwahre Bilanz, die Statuten, die Gründungsurkunde und der Übernahmevertrag jedoch vorher aufgestellt worden sind, ändert nichts. Denn die beiden Gesellschafter haben im Zeitpunkt der Entstehung der Klägerin nichts anderes wollen können als vorher. Nicht nur der Beklagte, sondern auch Weissberg wusste und billigte damals, dass das mit Aktiven und Passiven als Sacheinlage übernommene Geschäft des Beklagten ein überbewertetes Warenlager und gewisse in Inventar und Bilanz vom 30. April 1951 unterdrückte Schulden enthielt, welche die Klägerin werde tilgen müssen, und zwar waren beiden Gesellschaftern alle Tatsachen, aus denen die Klägerin Ansprüche ableitet, schon damals bekannt. Der Beklagte ist daher der Klägerin nicht zu Schadenersatz verpflichtet. Daran vermag der Umstand, dass die Gesellschaftsanteile seit der Gründung in andere Hände übergegangen sind, nichts zu ändern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 11. Juli 1956 bestätigt.


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Urteilskopf
119 III 75
21. Estratto della sentenza 14 luglio 1993 della II Corte civile nella causa G contro P e Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Rechtsvorschlag in der Wechselbetreibung; Hinterlegung der Forderungssumme.
1. Die Verfügung, mit der dem Gläubiger einerseits die Hinterlegung der Forderungssumme durch den Betriebenen angezeigt und andererseits Frist zur Anhebung der Klage auf Zahlung angesetzt wird, ist ein Endentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
(E. 1a).
2. Eine Solidarbürgschaft stellt keine hinreichende Hinterlegung im Sinne von
Art. 182 Ziff. 4 SchKG
dar (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 119 III 75 S. 76
A.-
Il 30 settembre 1991 P ha emesso un vaglia cambiario di fr. 80'000.-- all'ordine di A, senza indicazione di scadenza. Il vaglia è stato protestato per mancato pagamento il 24 gennaio 1992. Il 3 febbraio 1992 G, avvocato di A e agente quale creditore, ha promosso contro P un'esecuzione cambiaria per la somma di fr. 80'000.--, oltre interessi e spese di protesto. L'escusso, dal canto suo, ha interposto opposizione, che è stata rigettata dal Pretore. Adita dal debitore, la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ha annullato, il 10 febbraio 1993, il giudizio di primo grado e ha ammesso l'opposizione, dietro deposito, entro dieci giorni dalla notifica della sentenza, della somma di fr. 87'000.-- in denaro o valori subito realizzabili. Nel medesimo tempo è stato fissato a G un termine di dieci giorni dalla comunicazione dell'avvenuto deposito per promuovere l'azione di pagamento. La decisione è stata intimata il 19 febbraio 1993 e non è stata impugnata. Il 4 marzo 1993 il Presidente della Camera ha comunicato alle parti, e in particolare al procedente, che P aveva depositato, il 2 marzo 1993, una fideiussione solidale della Banca Y di Lugano per la somma di fr. 87'000.--. G veniva pertanto diffidato a promuovere, entro dieci giorni da tale notifica, l'azione di pagamento dell'importo del vaglia cambiario, con la comminatoria che il mancato rispetto di tale termine avrebbe reso caduca la fideiussione.
B.-
Il 31 marzo 1993 G ha presentato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, fondato sulla violazione dell'
art. 4 Cost.
, con cui chiede che l'ordinanza del 4 marzo 1993 appena citata venga annullata e che l'opposizione interposta al precetto esecutivo cambiario del 3 febbraio 1992 non sia ammessa. Con risposta del 21 maggio 1993 P si oppone all'accoglimento del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
a) Contrariamente all'opinione dell'escusso, l'ordinanza impugnata non si limita a fissare al ricorrente il termine di dieci giorni
BGE 119 III 75 S. 77
previsto dall'
art. 184 cpv. 2 LEF
, ma accettando, quale deposito giusta l'
art. 182 n. 4 LEF
, la fideiussione bancaria prodotta dallo stesso escusso, conferma la validità dell'opposizione. Si tratta pertanto di una decisione finale secondo l'
art. 87 OG
contro la quale è esperibile un ricorso di diritto pubblico (cfr.
DTF 104 III 96
consid. 1;
DTF 95 I 253
segg., in particolare il consid. 3).
2.
a) L'
art. 182 n. 4 LEF
prevede il deposito della somma per cui si procede "in danaro o valori". La giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che tale deposito non rappresenta una garanzia alla stregua di una costituzione in pegno, ma un pagamento anticipato condizionato che estingue il debito (
DTF 110 III 34
consid. 2;
DTF 104 III 96
consid. 1;
DTF 42 III 364
seg.). Tale opinione è condivisa dalla dottrina (cfr. oltre agli autori citati nelle predette sentenze anche: AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5a ed., § 37 n. 32, e GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2a ed., pag. 259 in fondo).
b) Il ricorrente giudica del tutto incompatibile con l'
art. 182 n. 4 LEF
, e quindi arbitraria, l'accettazione quale deposito di un atto di fideiussione. Egli nega che si tratti, come lo esige la legge, di un valore subito realizzabile e rileva che, nel caso in esame, la fideiussione è tanto meno accettabile, in quanto è stata prestata a favore del Tribunale di appello e non del creditore procedente.
c) La ragione per la quale la legge esige un deposito in denaro o in titoli facilmente realizzabili consiste nel fatto che, attraverso tali valori, il credito dev'essere immediatamente soddisfatto e non semplicemente garantito. Di conseguenza la giurisprudenza ha ritenuto insufficiente il deposito di obbligazioni non quotate in borsa, prive di un corso fisso (
DTF 110 III 33
segg.). Il fideiussore, anche solidale, dispone di eccezioni proprie, indipendenti da quelle del debitore principale, a cui non può rinunciare (
art. 492 cpv. 4 CO
). Egli può, ad esempio, sollevare l'eccezione di invalidità dell'atto di fideiussione oppure fornire garanzie reali (
art. 501 cpv. 2 CO
; GUHL/MERZ/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8a ed., pag. 568 n. 2). A ciò si aggiunge che, in concreto, la banca dichiara di costituirsi fideiussore solidale non verso il creditore, ma verso l'autorità cantonale. La fideiussione non assicura quindi l'immediato e incondizionato soddisfacimento del credito ed è pertanto escluso che possa essere considerata un deposito sufficiente ai sensi dell'
art. 182 n. 4 LEF
. Ciò giustifica l'accoglimento del ricorso e l'annullamento della decisione impugnata.


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Urteilskopf
137 III 49
9. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_270/2010 vom 25. November 2010

regeste:
Regeste
Art. 122 ff. ZGB
; Verpfändung von Mitteln der beruflichen Vorsorge für Wohneigentum zum eigenen Bedarf.
Grundsätze und Möglichkeiten des Ausgleichs der Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge, wenn der ausgleichspflichtige Ehegatte seinen Anspruch auf Vorsorgeleistungen oder einen Betrag bis zur Höhe seiner Freizügigkeitsleistung für Wohneigentum zum eigenen Bedarf verpfändet hat. Anwendungsfall, in dem eine angemessene Entschädigung gemäss
Art. 124 ZGB
in Raten geschuldet ist (E. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 137 III 49 S. 50
X. (Ehefrau), Jahrgang 1972, und Y. (Ehemann), Jahrgang 1968, heirateten 1996. Sie wurden Eltern zweier Töchter, geboren in den Jahren 1998 und 2001. Die Ehefrau besorgte während der Ehe zur Hauptsache den Haushalt der Familie und betreute die Kinder. Der Ehemann arbeitete als Verkaufsleiter im Aussendienst. Die Ehegatten trennten sich Ende November 2005. Mit Eingabe vom 1. Februar 2008 leitete der Ehemann das Scheidungsverfahren ein. Die Ehegatten beantragten gemeinsam die Scheidung. Das Kreisgericht K. schied die Ehe und regelte die Scheidungsfolgen. Streitig blieb der Anspruch der Ehefrau aus beruflicher Vorsorge gegen den Ehemann. Dessen Vorsorgeguthaben ist bei der Kantonalbank zur Absicherung von Hypotheken verpfändet, die eine Eigengutsliegenschaft (Wohnhaus) des Ehemannes belasten. Das Kreisgericht sprach X. (Beschwerdeführerin) eine Entschädigung im Betrag der hälftigen Austrittsleistung von Fr. 72'755.60 nebst Zins zu und verpflichtete Y. (Beschwerdegegner), die Entschädigung in monatlichen Raten abzuzahlen. Beide Parteien erhoben je Berufung. Was die berufliche Vorsorge angeht, entschied das Kantonsgericht St. Gallen neu wie folgt:
Es wird festgestellt, dass der Vorsorgeausgleich nicht geregelt werden kann.
Y. hat die St. Galler Kantonalbank jährlich, erstmals auf Ende 2010, um Zustimmung zur Übertragung von Austrittsleistungen im Umfang von Fr. 72'755.60 auf die Vorsorgeeinrichtung der Ehefrau zu ersuchen. Er hat X. über das Ergebnis seiner Anfrage, eine Aufhebung der Verpfändung des Vorsorgeguthabens oder einen Verkauf der Liegenschaft zu informieren.
Die Beschwerdeführerin hat dagegen Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und verpflichtet den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin [recte: den Beschwerdegegner, der Beschwerdeführerin] eine angemessene Entschädigung gemäss
Art. 124 ZGB
von Fr. 72'755.60 nebst Zins in monatlichen Raten zu bezahlen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass die Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner eine Forderung aus beruflicher Vorsorge von Fr. 72'755.60 hat und dass das Vorsorgeguthaben des Beschwerdegegners für das von den Parteien während der Ehe selbst genutzte Wohnhaus verpfändet ist. Das Kreisgericht hat die
BGE 137 III 49 S. 51
Teilvereinbarung der Parteien genehmigt, wonach die während der Ehe erworbenen BVG-Guthaben nach Gesetz aufzuteilen sind. Es ist davon ausgegangen, ohne die Zustimmung der Pfandgläubigerin, die verweigert werde, könne das Vorsorgeguthaben des Beschwerdegegners nicht geteilt und der Betrag von Fr. 72'755.60 nicht auf das Vorsorgekonto der Beschwerdeführerin übertragen werden. Der Beschwerdegegner schulde der Beschwerdeführerin deshalb eine angemessene Entschädigung, die auf Fr. 72'755.60 festzusetzen und in Raten abzuzahlen sei. Im kantonalen Berufungsverfahren haben die Parteien beantragt, auf die Abgeltung der Ansprüche aus beruflicher Vorsorge zu verzichten (Beschwerdegegner) bzw. die Ratenzahlungen abweichend festzusetzen (Beschwerdeführerin). Das Kantonsgericht ist davon ausgegangen, die Teilung des verpfändeten Vorsorgeguthabens sei möglich, doch könne wegen der Verpfändung und der fehlenden Zustimmung der Pfandgläubigerin der Vorsorgeausgleich nicht geregelt werden. Die Parteien müssten deshalb das Scheidungsurteil ergänzen lassen, sobald die Liegenschaft verkauft werde, die Verpfändung der Vorsorgeguthaben dahinfalle oder die Pfandgläubigerin einer Übertragung der Vorsorgeguthaben an die Beschwerdeführerin zustimme. In diesem Sinn hat das Kantonsgericht den Beschwerdegegner verpflichtet, sich um die Zustimmung der Pfandgläubigerin zu bemühen und die Beschwerdeführerin zu informieren. Der Entscheid über das Prinzip der Teilung und über den Anspruch auf angemessene Entschädigung fällt in die sachliche Zuständigkeit des Scheidungsgerichts und nicht des Berufsvorsorgegerichts (vgl.
BGE 136 V 225
E. 5.3 und E. 5.4 S. 227 ff.).
3.
Fallbezogen zeigt sich die rechtliche Ausgangslage wie folgt:
3.1
Die
Art. 122 ff. ZGB
regeln die Scheidungsfolgen betreffend "Berufliche Vorsorge" (Marginalie). Gehört ein Ehegatte oder gehören beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge an und ist bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten, so hat jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 (FZG; SR 831.42) für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten (
Art. 122 Abs. 1 ZGB
). Stehen den Ehegatten gegenseitig Ansprüche zu, so ist nur der Differenzbetrag zu teilen (
Art. 122 Abs. 2 ZGB
). Ist bei einem oder bei beiden Ehegatten ein Vorsorgefall bereits eingetreten oder können aus andern Gründen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge, die während der Dauer der Ehe erworben worden sind, nicht geteilt werden, so ist eine angemessene Entschädigung
BGE 137 III 49 S. 52
geschuldet (
Art. 124 Abs. 1 ZGB
). Bei beiden Anspruchsgrundlagen ist
Art. 123 ZGB
über "Verzicht und Ausschluss" (Marginalie) zu beachten (vgl. zum System des Vorsorgeausgleichs zuletzt: Urteil 5A_648/2009 vom 8. Februar 2010 E. 4.1, in: FamPra.ch 2010 S. 441 f.).
3.2
Mittel der beruflichen Vorsorge können für selbst genutztes Wohneigentum eingesetzt werden. Die Möglichkeit geht auf das Bundesgesetz vom 17. Dezember 1993 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge zurück, in Kraft getreten am 1. Januar 1995 (AS 1994 2372, 2378). Die einschlägigen Bestimmungen finden sich in
Art. 331d und
Art. 331e OR
sowie in Art. 30a-g des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40). Sie unterscheiden zwischen der Verpfändung und dem Vorbezug.
3.2.1
Für den Vorbezug sehen
Art. 331e OR
und
Art. 30c BVG
insbesondere vor, dass der Arbeitnehmer bzw. Versicherte von seiner Vorsorgeeinrichtung einen Betrag für Wohneigentum zum eigenen Bedarf geltend machen kann (Abs. 1), dass beim verheirateten Arbeitnehmer bzw. Versicherten der Bezug nur mit schriftlicher Zustimmung des Ehegatten zulässig ist (Abs. 5) und dass der Vorbezug als Freizügigkeitsleistung gilt und nach den
Art. 122, 123 und 141 ZGB
sowie
Art. 22 FZG
geteilt wird, wenn vor Eintritt eines Vorsorgefalls die Ehe geschieden wird (Abs. 6). Für die vorbezogenen Mittel besteht namentlich im Falle einer Veräusserung des Wohneigentums eine Rückzahlungsverpflichtung gegenüber der Vorsorgeeinrichtung (
Art. 30d Abs. 1 BVG
;
Art. 331e Abs. 8 OR
). Die Rückzahlungsverpflichtung wird grundbuchlich sichergestellt (
Art. 30e BVG
;
Art. 331e Abs. 8 OR
).
3.2.2
Die im Wesentlichen gleiche Regelung gilt für die Verpfändung von Mitteln der beruflichen Vorsorge. Gemäss
Art. 30b BVG
kann der Versicherte den Anspruch auf Vorsorgeleistungen oder einen Betrag bis zur Höhe seiner Freizügigkeitsleistung nach
Art. 331d OR
verpfänden. Der verwiesene
Art. 331d OR
sieht insbesondere vor, dass der Arbeitnehmer den Anspruch auf Vorsorgeleistungen oder einen Betrag bis zur Höhe seiner Freizügigkeitsleistung für Wohneigentum zum eigenen Bedarf verpfänden kann (Abs. 1), dass beim verheirateten Arbeitnehmer die Verpfändung nur mit schriftlicher Zustimmung des Ehegatten zulässig ist (Abs. 5) und dass
BGE 137 III 49 S. 53
Art. 30d-f BVG
Anwendung finden, wenn das Pfand vor dem Vorsorgefall verwertet wird (Abs. 6).
3.2.3
Eine unterschiedliche Behandlung erfahren Vorbezug und Verpfändung von Mitteln der beruflichen Vorsorge auch im Scheidungsfall nicht. Der Vorbezug gilt als Freizügigkeitsleistung und wird nach
Art. 122 ZGB
geteilt (
Art. 30c Abs. 6 BVG
;
Art. 331e Abs. 6 OR
). Das bedeutet, dass der Vorbezug zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung hinzuzurechnen ist (vgl.
BGE 132 V 332
E. 3 S. 333). Eine entsprechende Regelung fehlt für die Verpfändung von Mitteln der beruflichen Vorsorge und ist auch nicht erforderlich. Denn die blosse Verpfändung verändert im Gegensatz zum Vorbezug die Höhe des Vorsorgeguthabens nicht. Die zwar verpfändete, aber im Vermögen der Vorsorgeeinrichtung unverändert vorhandene Austrittsleistung kann nach
Art. 122 ZGB
ermittelt werden, ohne dass es der Hinzurechnungen oder Sondervorschriften bedürfte.
3.3
Trotz der gesetzlichen Rückzahlungsverpflichtung und deren Sicherstellung kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Wohneigentum, in das vorbezogene oder verpfändete Mittel der beruflichen Vorsorge investiert wurden, an Wert verliert und dass das Pfand für Wohneigentum, das aus Mitteln der beruflichen Vorsorge gestellt wurde, zu Gunsten der Gläubiger verwertet wird.
3.3.1
Im Umfang des eingetretenen Verlustes fallen die vorbezogenen oder verpfändeten Beträge aus dem System der beruflichen Vorsorge heraus. Sie sind für die Vorsorge verloren und bei der Ermittlung der zu teilenden Austrittsleistung gemäss
Art. 122 ZGB
nicht mehr zu berücksichtigen. Der Verlust ist von beiden Ehegatten gemeinsam (im Normalfall je hälftig) zu tragen, namentlich weil das während der Ehe mit Hilfe des Vorbezugs oder der Verpfändung erworbene Wohneigentum in der Regel als gemeinsame Wohnung der Ehegatten dient und diese Finanzierung des einen Ehegatten nur mit Zustimmung des anderen Ehegatten möglich ist (vgl.
BGE 132 V 332
E. 4.2-4.4 S. 333 ff.;
BGE 135 V 436
E. 3.3 S. 440 mit Hinweisen).
3.3.2
Nach der Lehre gelten die Grundsätze nicht nur für den Fall des im Zeitpunkt der Scheidung tatsächlich eingetretenen Wertverlustes, sondern auch für den im Zeitpunkt der Scheidung
absehbaren
Wertverlust. Bei einem absehbaren Wertverlust des Wohneigentums ist nur derjenige Teil des Vorbezugs zur teilbaren Austrittsleistung hinzuzurechnen, der im Falle einer Veräusserung an die Vorsorgeeinrichtung zurückbezahlt werden müsste. Die Bestimmung dieses hypothetischen Erlöses, d.h. des Wertes des Wohneigentums
BGE 137 III 49 S. 54
abzüglich der hypothekarisch gesicherten Schulden (vgl.
Art. 30d Abs. 5 BVG
), bzw. des Wertverlustes wird regelmässig eine Schätzung des Wohneigentums im Rahmen der Scheidung erforderlich machen (vgl.ANDREA BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung und Scheidung, 2008, N. 614 S. 299 f. mit Hinweisen).
3.3.3
Die Frage des absehbaren Wertverlustes stellt sich in gleicher Weise bei der Verpfändung von Mitteln der beruflichen Vorsorge. Die Bewertung des Wohneigentums zeigt, ob und in welchem Umfang das Pfand beansprucht werden dürfte. Der Betrag, der nach der absehbaren Pfandverwertung und der Verteilung des Erlöses übrig bleibt, gehört zum Vorsorgeguthaben.
3.4
Ist ein vollständiger Wertverlust weder tatsächlich eingetreten noch absehbar, kann die Berechnung gemäss
Art. 122 ZGB
ergeben, dass der Ehegatte, der Mittel der beruflichen Vorsorge für Wohneigentum zum eigenen Bedarf vorbezogen oder verpfändet hat, gegenüber dem anderen Ehegatten ausgleichspflichtig ist. Es stellt sich die Frage nach der Durchführung der Teilung.
3.4.1
Das vorbezogene Kapital gilt im Falle einer Scheidung vor Eintritt des Vorsorgefalls zwar kraft Gesetzes als Freizügigkeitsleistung, ist aber in Wirklichkeit im Wohneigentum investiert und steht deshalb nicht in Form eines Vorsorgeguthabens bzw. einer Austrittsleistung zur Verfügung (
BGE 136 V 57
E. 3.2 S. 59 f.). Die Durchführung der Teilung kann deshalb Schwierigkeiten bereiten.
3.4.2
Die Lage zeigt sich nicht wesentlich anders bei der Verpfändung von Mitteln der beruflichen Vorsorge. Das verpfändete Kapital befindet sich zwar bei der Vorsorgeeinrichtung. Für die Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung, für die Auszahlung der Vorsorgeleistung und auch für die Übertragung eines Teils der Freizügigkeitsleistung infolge Scheidung auf eine Vorsorgeeinrichtung des anderen Ehegatten ist jedoch die schriftliche Zustimmung des Pfandgläubigers erforderlich, soweit die Pfandsumme betroffen ist. Dieses Zustimmungserfordernis ist in Art. 9 Abs. 1 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge (WEFV; SR 831.411) ausdrücklich vorgesehen. Verweigert der Pfandgläubiger die Zustimmung, kann die Erfüllung des Anspruchs, der dem anderen Ehegatten gemäss
Art. 122 ZGB
zusteht, unter Umständen Schwierigkeiten bereiten.
3.4.3
In
BGE 135 V 324
hat das Bundesgericht anhand der Lehre verschiedene Möglichkeiten aufgezeigt, wie die Forderung des
BGE 137 III 49 S. 55
ausgleichsberechtigten Ehegatten durch den Ehegatten, der seine Mittel der beruflichen Vorsorge für Wohneigentum zum eigenen Bedarf vorbezogen hat, getilgt werden kann. Ausgangspunkt bildet dabei die Annahme, dass der ausgleichspflichtige Ehegatte Eigentümer der Liegenschaft bleibt, für die der Vorbezug verwendet wurde. Es bestehen unter anderem folgende Möglichkeiten: (1.) Wurden nicht sämtliche Mittel der beruflichen Vorsorge vorbezogen, ist die Ausgleichsforderung des anderen Ehegatten durch die noch vorhandene Freizügigkeitsleistung zu tilgen. (2.) Verfügt der ausgleichspflichtige Ehegatte über genügend Vermögen, kann er den geschuldeten Betrag an seine Vorsorgeeinrichtung zurückbezahlen, die den Anspruch des anderen Ehegatten durch Übertragung einer Freizügigkeitsleistung erfüllt. (3.) Erwähnt wird die Möglichkeit, durch Gestaltungsurteil dem ausgleichsberechtigten Ehegatten die bedingte Forderung auf vorzeitige Rückzahlung des Vorbezugs ganz oder teilweise zu übertragen. (4.) Ist zwischen den Ehegatten eine vertragliche Einigung erzielbar, kann die Fälligkeit der Forderung, die dem ausgleichsberechtigten Ehegatten zusteht, für eine bestimmte Zeitspanne aufgeschoben werden, wobei die Forderung durch ein Grundpfand auf dem Wohneigentum zu sichern ist und die Vorsorgeeinrichtungen beider Ehegatten in die Vereinbarung einbezogen werden müssen. (5.) Ist eine vertragliche Einigung ausgeschlossen und verfügt der ausgleichspflichtige Ehegatte über keine finanziellen Mittel, um den Anspruch des anderen Ehegatten aus beruflicher Vorsorge unverzüglich zu erfüllen, verbleibt nur mehr als Lösung, dass das Gericht die Teilung des Vorbezugs verweigert (
Art. 123 Abs. 2 ZGB
) und dem ausgleichsberechtigten Ehegatten eine angemessene Entschädigung (
Art. 124 Abs. 1 ZGB
) in der Höhe der geschuldeten Austrittsleistung zuspricht, die der ausgleichspflichtige Ehegatte in Raten abzuzahlen hat (vgl.
BGE 135 V 324
E. 5.2.1 S. 329 ff. mit Hinweisen). Die für den Vorbezug aufgezeigten Lösungen können auf die Verpfändung übertragen werden, wobei die besondere Rechtsnatur des Pfandes zu berücksichtigen ist, namentlich das Zustimmungserfordernis des Gläubigers, weil das Pfand das Recht als Ganzes belastet, selbst wenn es betragsmässig begrenzt sein kann.
3.5
Es stellt sich abschliessend die Frage, ob der Vorsorgeausgleich in Anbetracht der Schwierigkeiten, die die Durchführung der Teilung bereiten kann, in ein Ergänzungs- oder Nachverfahren verwiesen werden darf. Einer derartigen Verweisung steht der Grundsatz
BGE 137 III 49 S. 56
der Einheit des Scheidungsurteils entgegen, wonach das mit der Scheidung befasste Gericht auch für die Regelung aller sich aus der Scheidung ergebenden Nebenfolgen ausschliesslich zuständig ist und hierüber im gleichen Verfahren zu entscheiden hat. Die einzige Ausnahme vom Grundsatz betrifft die güterrechtliche Auseinandersetzung, die in ein separates Verfahren verwiesen werden kann, soweit die Regelung der anderen Scheidungsfolgen nicht von ihrem Ergebnis abhängt (
BGE 134 III 426
E. 1.2 S. 429; vgl. Art. 283 der künftigen Schweizerischen Zivilprozessordnung, AS 2010 1806, SR 272). Im Bereich des Vorsorgeausgleichs besteht zwar eine gesetzliche Durchbrechung des Grundsatzes, wenn sich die Ehegatten über die Teilung der Austrittsleistungen nicht einigen, doch entscheidet das Gericht in diesem Fall wenigstens über das Teilungsverhältnis, bevor es die Sache an das nach dem Freizügigkeitsgesetz zuständige Gericht überweist (
Art. 142 ZGB
; vgl.
BGE 135 V 232
E. 2.3 S. 235). Ergänzungs- und Nachverfahren könnten allenfalls in Betracht fallen, wenn der im Scheidungsurteil geregelte Ausgleich der beruflichen Vorsorge sich im Nachhinein als unvollständig erweist (vgl.
BGE 129 III 481
E. 3.6.3 S. 492 f.). Eine Verweisung des Vorsorgeausgleichs insgesamt aber erscheint im Grundsatz als unzulässig und hier mit Rücksicht auf die gezeigten Lösungsmöglichkeiten auch nicht als unabdingbar. Eine Ausnahme wäre allenfalls in Betracht zu ziehen, wenn einerseits die erforderlichen Informationen über bestehende Vorsorgeguthaben kaum bzw. gar nicht erhältlich gemacht werden können und andererseits der Vorsorgeausgleich den nachehelichen Unterhalt (
Art. 125 Abs. 2 Ziff. 8 ZGB
) nicht beeinflussen kann und durch weitere Abklärungen die Scheidung verzögert würde (vgl. den kantonalen Entscheid, in: FamPra.ch 2006 S. 426).
4.
Die Rechtsanwendung ergibt im vorliegenden Fall Folgendes:
4.1
In tatsächlicher Hinsicht steht unangefochten fest, dass während der Ehe beide Beschwerdeparteien einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge angehört haben und bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist. Die zu teilenden Austrittsleistungen haben Fr. 3'570.90 für die Beschwerdeführerin und Fr. 149'082.12 für den Beschwerdegegner betragen, insgesamt Fr. 152'653.02. Davon steht den Beschwerdeparteien die Hälfte zu (Fr. 76'326.51). Nach Abzug ihrer Austrittsleistung (Fr. 3'570.90) beläuft sich der Anspruch der Beschwerdeführerin aus beruflicher Vorsorge auf Fr. 72'755.60. Es handelt sich dabei um den Differenzbetrag zwischen den
BGE 137 III 49 S. 57
Austrittsleistungen beider Beschwerdeparteien und nicht, wie das Kantonsgericht angenommen hat, um die Hälfte der während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen des Ehemannes.
4.2
Das Kantonsgericht hat auf die Feststellung des Kreisgerichts verwiesen, wonach der Beschwerdegegner sein gesamtes Vorsorgeguthaben für Wohneigentum zum eigenen Bedarf verpfändet hat. Die Feststellung trifft zu und ist unangefochten. Der Vollständigkeit halber kann ergänzt werden, dass die Beschwerdeführerin die "Verpfändungs-Mitteilung" an die Vorsorgeeinrichtung wie auch den "Rahmenvertrag für Darlehen" mitunterzeichnet hat. Gemäss Rahmenvertrag ist das von der Kantonalbank gewährte Darlehen von Fr. 650'000.- durch zwei Inhaberschuldbriefe über Fr. 220'000.- (1. Rang) und über Fr. 450'000.- (2. Rang), lastend auf der Eigengutsliegenschaft des Beschwerdegegners, sowie durch die Verpfändung aller Ansprüche auf Fr. 100'000.- aus einer gebundenen Vorsorgepolice, auf Fr. 100'000.- aus einer Lebensversicherungspolice und auf das gesamte Pensionskassen-Guthaben des Beschwerdegegners gesichert. In ihrer Durchführbarkeitserklärung vom 23. April 2009 hat die Vorsorgeeinrichtung darauf aufmerksam gemacht, dass der Beschwerdegegner seine Freizügigkeitsleistung und die versicherten Leistungen für Wohneigentum zum eigenen Bedarf verpfändet habe und dass sie sich verpflichtet habe, vor der Auszahlung der verpfändeten Leistungen die Zustimmung des Pfandgläubigers einzuholen.
4.3
Die entscheidende Frage, ob ein Wertverlust, d.h. die Verwertung der verpfändeten Vorsorgeguthaben absehbar sei, hat das Kantonsgericht nicht beantwortet und als unklar bezeichnet. Es ist davon ausgegangen, über den Vorsorgeausgleich könne derzeit nicht entschieden werden, weil die Pfandgläubigerin wiederholt die Zustimmung zur Übertragung eines Teils des Vorsorgeguthabens an die Beschwerdeführerin verweigert habe und sich die beteiligte Vorsorgeeinrichtung nicht bereit erklärt habe, eine bedingte Anweisung entgegenzunehmen. Die Ehegatten müssten das Urteil ergänzen lassen, sobald die Liegenschaft verkauft werde, die Verpfändung der Vorsorgeguthaben dahinfalle oder die Pfandgläubigerin einer Übertragung der Vorsorgeguthaben an die Beschwerdeführerin zustimme. Die Beschwerdeführerin erblickt in dieser Verweisung des Vorsorgeausgleichs in ein Nachverfahren zu Recht eine Verletzung von Bundesrecht. Es besteht kein Grund, eine Ausnahme vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils zuzulassen. Sämtliche Unterlagen
BGE 137 III 49 S. 58
für die Beurteilung des Vorsorgeausgleichs liegen vor (E. 3.5 hiervor).
4.4
Entscheidend ist zunächst, ob und in welchem Umfang ein Verlust der verpfändeten Vorsorgeguthaben absehbar ist (E. 3.3 hiervor). Die Beschwerdeführerin bestreitet eine Überschuldung der Liegenschaft des Beschwerdegegners. Es kann ergänzt werden, dass keine der Parteien im kantonalen Berufungsverfahren eine gutachterliche Schätzung des Liegenschaftswertes beantragt hat. Abzustellen ist auf die betreibungsamtliche Schätzung und die bankinterne Schätzung, auf die das Kantonsgericht verwiesen hat. Gemäss der bankinternen Schätzung vom 19. Dezember 2008 beträgt der Verkehrswert des Einfamilienhauses mit Einliegerwohnung und zwei Garagen, Eigentum des Beschwerdegegners, Fr. 700'000.-. Die betreibungsamtliche Schätzung vom 22. September 2008 lautet auf Fr. 617'655.- bei im Lastenverzeichnis verzeichneten grundpfandlich gesicherten Forderungen von Fr. 654'680.-. Auf Grund der beiden Verkehrswertschätzungen kann willkürfrei davon ausgegangen werden, dass das verpfändete Vorsorgeguthaben im Betrag der während der Ehe angesparten Austrittsleistung von rund Fr. 150'000.- im Falle einer Verwertung nicht oder nur bis zur Hälfte in Anspruch genommen werden würde. Unter Willkürgesichtspunkten ist somit ein Verlust des Vorsorgeguthabens, der die vom Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin geschuldeten Fr. 72'755.60 nebst Zins erfasste, nicht absehbar. Entgegen der Annahme des Beschwerdegegners kommt es in diesem Zusammenhang auf seine weiteren Schuldverpflichtungen nicht an, ist doch sein Vorsorgeguthaben ausschliesslich für das Wohneigentum verpfändet und haftet für andere Schulden nicht.
4.5
Die Möglichkeiten, wie der Beschwerdegegner den Anspruch der Beschwerdeführerin aus beruflicher Vorsorge erfüllen könnte, sind beschränkt, zumal das gesamte Vorsorgeguthaben verpfändet ist, frei verfügbare Mittel nicht vorhanden sind, eine Einigung der Parteien irgendwelcher Art nicht zustande gekommen ist und eine Veränderung im Vorsorgeguthaben mangels Zustimmung der Pfandgläubigerin und der Vorsorgeeinrichtung ausser Betracht fällt. In Frage kommt nur mehr eine angemessene Entschädigung in Raten gemäss
Art. 124 Abs. 1 ZGB
(E. 3.4.3 hiervor). Die Lösung steht zwar nicht im Vordergrund und geht den anderen Möglichkeiten nach, lässt sich aber auf den Gesetzeswortlaut stützen, wonach eine angemessene Entschädigung nicht nur geschuldet ist, wenn bei
BGE 137 III 49 S. 59
einem oder beiden Ehegatten ein Vorsorgefall bereits eingetreten ist, sondern weitergehend im Sinne eines Auffangtatbestandes auch dann, wenn - wie hier - aus andern Gründen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge, die während der Ehe erworben worden sind, nicht geteilt werden können.


header:
Urteilskopf
119 III 57
15. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 23. Juni 1993 i.S. T. AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Zustellung von Betreibungsurkunden (
Art. 65 und 66 SchKG
).
Begründet eine Aktiengesellschaft ihr Domizil bei einer Aktiengesellschaft, so nimmt diese die Stellung eines Bevollmächtigten ein, wie ihn der am Betreibungsort nicht anwesende Schuldner bestimmen kann. Ist die Zustellung an einen zuständigen Vertreter der Domizilhalterin erfolglos versucht worden, so darf die Betreibungsurkunde einem andern Angestellten des Betriebes ausgehändigt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 119 III 57 S. 57
Frau Z., eine Angestellte der B. AG in Z., nahm drei gegen die T. AG ausgestellte Zahlungsbefehle entgegen. Als die T. AG in der Folge Rechtsvorschlag erhob, teilte ihr das Betreibungsamt mit, dass dieser verspätet erfolgt sei.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde der T. AG gegen die Zustellung der Zahlungsbefehle ab.
BGE 119 III 57 S. 58
Demgegenüber heisst die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den hierauf bei ihr erhobenen Rekurs der T. AG gut und weist das Betreibungsamt an, aufgrund der von den Gläubigern mit Name und Wohnort des Vertreters der B. AG zu ergänzenden Betreibungsbegehren die Zustellung der Zahlungsbefehle zu wiederholen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
3.
Anlass zum Rekurs gibt die Zustellung der Zahlungsbefehle und Konkursandrohungen an die Angestellte einer Aktiengesellschaft, bei welcher die Rekurrentin ihr Domizil begründet hat.
a) Für Aktiengesellschaften mit Sitz in der Schweiz ist der Hauptsitz ausschliesslicher allgemeiner Betreibungsort (
Art. 46 Abs. 2 SchKG
; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A. Bern 1993, S. 86 N 10; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. Lausanne, 1988, S. 83; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I/Lieferung 1, Zürich 1981, S. 106 N 136). Der Sitz einer Aktiengesellschaft ergibt sich aus ihren Statuten (
Art. 626 Ziff. 1 OR
). Hat die Gesellschaft am Orte des statutarischen Sitzes kein Geschäftsbüro, so muss zudem im Handelsregister eingetragen werden, bei wem sich an diesem Orte das Domizil befindet (
Art. 43 Abs. 1;
Art. 78 Abs. 1 lit. f HRegV
).
b) Nicht nur der Betreibungsort, sondern auch die Zustellung der Betreibungsurkunden wird durch die abschliessende Regelung des Schuldbetreibungsrechts bestimmt. Diese gilt zwingend und zwar sowohl für den Betreibenden, als auch für jeden, der aufgrund der gesetzlichen Ordnung zur Entgegennahme von Betreibungsurkunden berechtigt ist. Damit wird der Bedeutung Rechnung getragen, die diesen Urkunden, insbesondere dem Zahlungsbefehl, zukommt (AMONN, a.a.O., S. 105 N 10). Die Betreibung wird nämlich ausschliesslich aufgrund einer Behauptung des Betreibenden in Gang gesetzt; der Zahlungsbefehl wird somit ausgestellt, ohne dass vorab eine Prüfung der geltend gemachten Forderung auf ihren Bestand und auf ihre Vollstreckbarkeit erfolgt. Der Betriebene seinerseits muss innert 10 Tagen ab Zustellung des Zahlungsbefehls Rechtsvorschlag erheben, um sich dem Ansinnen der Betreibenden ganz oder teilweise widersetzen zu können (AMONN, a.a.O., S. 119 N 1).
c) In dem gegen eine Aktiengesellschaft eröffneten Betreibungsverfahren hat die Zustellung der Betreibungsurkunden an einen Vertreter
BGE 119 III 57 S. 59
derselben zu erfolgen; als solcher gilt jedes Mitglied der Verwaltung sowie jeder Prokurist (
Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
). Damit die ordnungsgemässe Zustellung gewährleistet ist, hat der Betreibende in seinem Begehren nicht nur die Aktiengesellschaft, sondern auch den Namen und den Wohnsitz ihres Vertreters anzuführen. Fehlen diese Angaben, so hat das Betreibungsamt sich beim Gläubiger zu erkundigen, welcher natürlichen Person der Zahlungsbefehl auszuhändigen ist; hingegen muss es nicht selber nachforschen, wer berechtigter Vertreter einer juristischen Person ist (
BGE 118 III 12
E. 3a;
BGE 117 III 13
E. 5b;
BGE 116 III 10
;
BGE 109 III 6
E. 1b).
d) Im vorliegenden Fall geht aus den Zahlungsbefehlen hervor, dass die Rekurrentin bei der B. AG in Z. ein Domizil begründet hat; die Rekurrentin bestreitet diesen Umstand nicht. Mitteilungen aller Art sind somit grundsätzlich an dieses Domizil zu richten (
BGE 100 Ib 458
E. 4), da es gleichsam die Empfangsstelle der juristischen Person ist. Demzufolge ist eine Zustellung an einen Verwaltungsrat oder einen Prokuristen der Rekurrentin nicht mehr zulässig. Ein Domizilhalter nimmt also gleichsam die Stellung eines Bevollmächtigten ein, wie ihn der am Betreibungsort nicht anwesende Schuldner bestimmen kann (
Art. 66 Abs. 1 SchKG
;
BGE 69 III 35
/36). Wäre das Domizil bei einer natürlichen Person begründet worden, so hätte die Zustellung der Betreibungsurkunden ohne weiteres an diese erfolgen müssen. Übernimmt aber - wie dies für die Rekurrentin zutrifft - eine Aktiengesellschaft das Domizil einer Aktiengesellschaft, so ist eine Betreibungsurkunde dem nach
Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
zuständigen Vertreter der Domizilhalterin auszuhändigen.
e) Gemäss den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde sind die Betreibungsurkunden weder einem Mitglied des Verwaltungsrates noch einem Prokuristen, sondern einer Angestellten am Domizil der Rekurrentin zugestellt worden. Diese kann in Betreibungssachen vorerst für die Domizilgesellschaft nicht rechtsgültig auftreten. Erst wenn die Zustellung an ein Organ im Sinne von
Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
erfolglos versucht worden ist, darf die Betreibungsurkunde aufgrund von
Art. 65 Abs. 2 SchKG
an einen andern Angestellten des Betriebes vorgenommen werden.


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Urteilskopf
106 V 74
16. Urteil vom 6. August 1980 i.S. S. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 1 AHVV
.
Keine Grundlagenänderung, wenn nach Wegfall einer von mehreren selbständigen Erwerbsquellen sich das Gesamt-Erwerbseinkommen nicht vermindert.

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 106 V 74 S. 74
A.-
Hans S. ist seit Jahren hälftiger Teilhaber der einfachen Gesellschaft X., die nach eigenen Angaben den Erwerb und die Überbauung von Grundstücken bezweckt. Zudem führte er ein Blumengeschäft, das er aus gesundheitlichen Gründen Ende 1970 aufgab. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich nahm wegen der Aufgabe des Blumengeschäftes eine Änderung der Einkommensgrundlagen an und setzte die persönlichen Sozialversicherungsbeiträge ab 1971 im ausserordentlichen Verfahren fest. Während die kantonale Wehrsteuerverwaltung in der Meldung vom Dezember 1973 für 1969 und 1970 Gesamteinkommen (aus dem Blumen- und dem Liegenschaftsgeschäft) von Fr. 58'215.-- bzw. Fr. 69'632.-- angegeben hatte, meldete sie am 25. Januar 1976 für 1971 ein Einkommen von Fr. 111'917.-- und für 1972 ein solches von Fr. 895'982.--, wobei in letzterem ein Gewinn aus dem Verkauf zweier Liegenschaften in Höhe von Fr. 781'605.-- enthalten war. Am 26. April 1976 erliess die Ausgleichskasse drei Beitragsverfügungen für 1971 bis 1975, denen sie - vor Abzug der Eigenkapitalverzinsung, aber nach Aufrechnung der jeweiligen Sozialversicherungsbeiträge - folgende Erwerbseinkommen zugrunde legte:
1971 Fr. 115'909.--
1972 Fr. 899'884.--
1973 Fr. 507'896.--
1974/75 je Fr. 529'104.--
B.-
Hans S. liess hiegegen Beschwerde erheben, wobei er beanstandete, dass der 1972 erzielte ausserordentliche Liegenschaftsgewinn
BGE 106 V 74 S. 75
während nicht weniger als vier Jahren bei der Beitragsberechnung berücksichtigt werde.
Mit Entscheid vom 9. September 1977 wies die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich die Beschwerde ab. Zur Begründung führte sie im wesentlichen aus, die Aufgabe des Blumengeschäftes stelle eine Änderung der Einkommensgrundlagen dar, welche die Höhe des Einkommens wesentlich beeinflusse; die Beiträge seien deshalb von 1971 an zu Recht im ausserordentlichen Verfahren festgesetzt worden.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt Hans S., dass auch nach dem 1. Januar 1971 das ordentliche Verfahren angewendet werde. Er sei schon vor und auch nach dem genannten Zeitpunkt immer als Selbständigerwerbender tätig gewesen; eine Grundlagenänderung habe mithin nicht stattgefunden.
Die Ausgleichskasse beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf deren Gutheissung schliesst.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Im vorliegenden Fall ist allein streitig, ob die Beiträge ab 1971 im ausserordentlichen oder im ordentlichen Verfahren festzusetzen sind. Die Vorinstanz stellt in ihrem Entscheid die einschlägigen Verordnungsbestimmungen (insbesondere
Art. 25 Abs. 1 und 2 AHVV
in der hier massgeblichen, bis Ende 1978 gültig gewesenen Fassung) sowie die Unterschiede der beiden Verfahren zutreffend dar...
2.
Der Beschwerdeführer besass ursprünglich als Selbständigerwerbender zwei verschiedene Erwerbsquellen, nämlich das Blumengeschäft und die Teilhaberschaft an der einfachen Gesellschaft X. Ende 1970 trat insofern eine Veränderung ein, als mit der Aufgabe des Blumengeschäftes die eine der beiden Erwerbsquellen wegfiel. Ausgleichskasse und Vorinstanz nahmen deswegen eine Änderung der Einkommensgrundlagen im Sinne des
Art. 25 Abs. 1 AHVV
an und legten der Beitragsberechnung für 1971 das von der Wehrsteuerverwaltung gemeldete Gegenwartseinkommen von Fr. 111'917.-- bzw. von Fr. 115909.-- (nach Aufrechnung der Sozialversicherungsbeiträge für 1971) zugrunde, während im Falle der Beitragsfestsetzung im ordentlichen Verfahren für 1971 in gleicher Weise wie
BGE 106 V 74 S. 76
für 1970 auf das (aus den Akten nicht ersichtliche) Durchschnittseinkommen der Jahre 1967/68 abzustellen gewesen wäre.
In den beiden folgenden Jahren setzten sie das 1971 begonnene ausserordentliche Verfahren fort. Der Beitragsberechnung für 1972 legten sie ebenfalls das gemeldete Gegenwartseinkommen (Fr. 895'982.-- einschliesslich Liegenschaftsgewinn bzw. - nach Beitragsaufrechnung - Fr. 899884.--) zugrunde, während sie beim Beitrag für 1973 (Vorjahr der nächsten ordentlichen Beitragsperiode) vom durchschnittlichen Erwerbseinkommen der Jahre 1971/72 von Fr. 503'949.-- bzw. - aufgerechnet - von Fr. 507'896.-- ausgingen. Im Falle des ordentlichen Verfahrens hätte den Beiträgen für 1972 und 1973 dagegen das durchschnittliche Erwerbseinkommen der Jahre 1969/70 von Fr. 63'923.-- zugrunde gelegt werden müssen.
Für 1974/75 schliesslich stellten Kasse und Vorinstanz entsprechend den Bestimmungen über das ordentliche Verfahren auf das durchschnittliche Erwerbseinkommen von 1971/72 von Fr. 503'949.-- bzw. - nach Aufrechnung der für diese beiden Jahre geschuldeten Beiträge (Fr. 3'992.-- bzw. Fr. 46'317.--) - von Fr. 529'104.-- ab.
Nach der vorstehenden Berechnung führt die Annahme einer Grundlagenänderung zufolge Aufgabe des Blumengeschäfts somit im Ergebnis dazu, dass sich der im Jahre 1972 erzielte Liegenschaftsgewinn während insgesamt vier Jahren auf die Beitragsfestsetzung auswirkt. Dies ist die Konsequenz der Bestimmungen über das ausserordentliche Verfahren, welche der Richter zu beachten hat; eine rechtsungleiche Behandlung kann darin nicht erblickt werden (ZAK 1976 S. 270 Erw. 1 in fine; unveröffentlichtes Urteil i.S. Jäger vom 8. Juli 1975).
3.
Es fragt sich indessen, ob bei den hier gegebenen Verhältnissen überhaupt Anlass für die Durchführung des ausserordentlichen Verfahrens besteht.
a)
Art. 25 Abs. 1 AHVV
will - abgesehen von dem hier nicht gegebenen Fall der Neuaufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit - den Veränderungen des Erwerbseinkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit sowohl zugunsten als auch zuungunsten des Beitragspflichtigen durch eine Zwischentaxation Rechnung tragen unter der vierfachen Voraussetzung:
1. dass qualitativ diese Veränderung nicht allein auf "normalen" Einkommensschwankungen, sondern auf einer Veränderung
BGE 106 V 74 S. 77
der Einkommensgrundlage als solcher beruht (Berufs- oder Geschäftswechsel, Wegfall oder Hinzutritt einer Einkommensquelle, Neuverteilung des Betriebs- oder Geschäftseinkommens oder - neu ab 1. Januar 1979 - Invalidität);
2. dass in zeitlicher Hinsicht diese qualitative Veränderung von Dauer ist;
3. dass quantitativ eine wesentliche Veränderung der Einkommenshöhe vorliegt, wobei auf das - allenfalls aus verschiedenen Erwerbsquellen stammende - Gesamteinkommen abzustellen ist, auf welchem schliesslich die Sozialversicherungsbeiträge zu erheben sind;
4.
dass ein Kausalzusammenhang zwischen der Veränderung der Einkommensgrundlagen und der Veränderung der Einkommenshöhe besteht (vgl. den Wortlaut des
Art. 25 Abs. 1 AHVV
: "... dauernd verändert und wurde dadurch ... beeinflusst"); Kausalität in diesem Sinne bedeutet, dass der Wegfall bzw. der Hinzutritt einer Einkommensquelle gemäss obiger Ziff. 1 die Einkommenshöhe gemäss Ziff. 3 negativ bzw. positiv "beeinflusst"; ist dies nicht der Fall, indem beispielsweise die zufolge Wegfalls einer Einkommensquelle an sich zu erwartende Einkommensverminderung durch den reichlicheren Ertrag einer andern Einkommensquelle ausgeglichen wird, so besteht kein Kausalzusammenhang zwischen dem Wegfall der Einkommensquelle und dem Gesamteinkommen und insoweit auch kein Anlass für eine Zwischentaxation.
b) In den Jahren 1969 und 1970 erzielte der Beschwerdeführer aus beiden Erwerbstätigkeiten ein Erwerbseinkommen von Fr. 58'215.-- bzw. Fr. 69'632.--. Nach der Aufgabe des Blumengeschäftes stieg das Erwerbseinkommen im Jahre 1971 auf Fr. 111'917.--, und zwar offenbar allein aufgrund eines entsprechenden Mehrertrages der einfachen Gesellschaft. Im Sinne der vorstehenden Erwägungen besteht daher kein Kausalzusammenhang zwischen der Aufgabe des Blumengeschäftes und der nachfolgenden Veränderung des Gesamteinkommens, weshalb eine der Voraussetzungen des
Art. 25 Abs. 1 AHVV
für die Anwendung des ausserordentlichen Verfahrens im vorliegenden Fall nicht erfüllt ist. Wie das Bundesamt für Sozialversicherung zutreffend festhält, sind die Beiträge ab 1971 vielmehr im ordentlichen Verfahren festzusetzen. Im weiteren ist
BGE 106 V 74 S. 78
zu bemerken, dass der 1972 erzielte Liegenschaftsgewinn seinerseits keine Grundlagenänderung darstellt und deshalb auch kein Anlass für die Anwendung des ausserordentlichen Verfahrens ab 1972 besteht; dieser Gewinn ist im ordentlichen Verfahren zu erfassen, und zwar im Rahmen der Bemessungsbasis (1971/1972) für die Beitragsjahre 1974 und 1975. Es ist Aufgabe der Ausgleichskasse, an welche die Sache zurückgewiesen wird, die entsprechenden Berechnungen vorzunehmen und hernach neue Beitragsverfügungen für die fraglichen Jahre zu erlassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 9. September 1977 und die Verfügungen der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 26. April 1976 aufgehoben und die Sache an die Ausgleichskasse zurückgewiesen, damit sie die Beiträge im Sinne der Erwägungen neu festsetze.


header:
Urteilskopf
107 Ia 1
1. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. März 1981 i.S. X. gegen Y., Generalprokurator-Stellvertreter des Kantons Bern und Obergericht (II. Strafkammer) des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
(Anspruch auf Begründung eines Entscheides);
Art. 93 Abs. 2 OG
.
Der Mangel der ungenügenden Begründung des angefochtenen Entscheides ist im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren heilbar, wenn der Beschwerdeführer zu den in der Vernehmlassung der letzten kantonalen Instanz enthaltenen Motiven in einer Beschwerdeergänzung Stellung nehmen kann und ihm dadurch kein Nachteil erwächst.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 107 Ia 1 S. 1
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern sprach den Beschwerdeführer in 2. Instanz von der Anklage des Betruges frei, verwies die Privatklage auf den Zivilweg, verweigerte ihm eine Entschädigung und auferlegte ihm Prozesskosten. Das Bundesgericht weist die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerde betrifft die Art der Erledigung der Adhäsionsklage der Privatklägerin, die Kostenverteilung, die
BGE 107 Ia 1 S. 2
Verweigerung einer Entschädigung im Sinne von Art. 258 sowie diejenige einer solchen für die Verteidigungskosten gemäss Art. 263 des bernischen Gesetzes über das Strafverfahren vom 20. Mai 1928. In allen diesen Punkten rügt der Beschwerdeführer in erster Linie eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch ungenügende Begründung des angefochtenen Urteils. Die II. Strafkammer des Obergerichts hat in ihrer Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde die Urteilsbegründung in den erwähnten Punkten ergänzt. Daraufhin wurde dem Beschwerdeführer in Anwendung von
Art. 93 Abs. 2 OG
Gelegenheit gegeben, seine Beschwerde ebenfalls zu ergänzen. Der Beschwerdeführer machte von dieser Möglichkeit Gebrauch und äusserte sich nochmals zu sämtlichen Beschwerdepunkten, hielt jedoch einleitend daran fest, dass die Urteilsbegründung unzulänglich gewesen und ihm dadurch das rechtliche Gehör verweigert worden sei. Er ersucht das Bundesgericht, die Verletzung festzustellen, ohne aber in diesem Zusammenhang den Antrag zu stellen, der angefochtene Entscheid sei aus diesem formellen Grunde aufzuheben. Aus der geltend gemachten formellen Rechtsverweigerung leitet er nur den Anspruch ab, in der Beschwerdeergänzung auch neue Rügen rechtlicher Art vorbringen zu können, und er ersucht um Berücksichtigung des behaupteten Fehlers bei der Regelung des Kostenpunktes.
Das Bundesgericht ist gemäss
Art. 93 Abs. 1 OG
verpflichtet, Vernehmlassungen der kantonalen Behörden, deren Entscheide mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden, entgegenzunehmen und zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer erhält gemäss
Art. 93 Abs. 2 OG
Gelegenheit, sich zum Inhalt der Vernehmlassung in einer die Beschwerde ergänzenden Rechtsschrift auszusprechen. Das Bundesgericht hat hieraus geschlossen, im Gegensatz zu anderen Formmängeln sei derjenige der ungenügenden Begründung heilbar, wenn der betroffenen Partei daraus kein Nachteil erwachse, d.h. wenn sie ihre Rechte im Beschwerdeverfahren voll wahrnehmen könne (
BGE 104 Ia 214
;
BGE 104 V 154
f.;
99 Ib 99
E. 2a, 135 E. 2a). Diese Rechtsprechung ist in der Lehre sowohl auf Zustimmung (B. Knapp, Précis de droit administratif, S. 88 f., N. 394 f.; für das deutsche Recht Wolff-Bachof, Verwaltungsrecht I, 9. Auflage 1974, S. 421) als auch auf Ablehnung gestossen (J. Meylan, La motivation des actes administratifs à la lumière
BGE 107 Ia 1 S. 3
de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, in: RDAF 29/1973, S. 379; Imboden-Rhinow, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage 1976, S. 536 IV b). Trotz der geäusserten Kritik ist daran festzuhalten. Es würde einen durch nichts zu rechtfertigenden prozessualen Leerlauf bedeuten, den angefochtenen Entscheid wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs aufzuheben und die übrigen Rügen des Beschwerdeführers nicht zu behandeln, wenn dieser sich in Beschwerdeschrift und Beschwerdeergänzung zusammen umfassend zu den Motiven äussern konnte (vgl. Imboden-Rhinow, a.a.O., S. 537 V c). Der Grundsatz, wonach in der Beschwerdeergänzung keine Rügen erhoben werden dürfen, die schon im Anschluss an die Verfügung selbst hätten erhoben werden können (
BGE 102 Ia 213
E. 1;
101 Ia 48
E. 3, 242; W. Birchmeier, Bundesrechtspflege, S. 400), darf unter diesen Umständen nicht zu eng angewendet werden. Auf die in der Beschwerdeergänzung enthaltenen Vorbringen des Beschwerdeführers ist daher einzugehen. Zusätzlichen Bemühungen seines Anwaltes ist je nach dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens und den übrigen Umständen des Falles bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen angemessen Rechnung zu tragen (vgl. Wolff-Bachof, a.a.O., S. 421). Die Rüge der mangelnden Begründung des angefochtenen Entscheides bedarf daher im vorliegenden Verfahren keiner weiteren Behandlung, und es ist auf die übrigen Beschwerdepunkte einzutreten.


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Urteilskopf
105 IV 203
54. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. September 1979 i.S. Z. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden und D. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1. Die einem wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflichten Verurteilten erteilte richterliche Weisung, die künftigen Alimente pünktlich zu bezahlen, verstösst nicht gegen Bundesrecht (E. 2a).
2. In der Weisung zur Bezahlung der verfallenen Alimente sind Höhe und Fälligkeit der einzelnen Raten möglichst genau festzusetzen. Die Weisung muss unter Berücksichtigung der gesamten Umstände im Zeitpunkt ihres Erlasses als erfüllbar und zumutbar erscheinen (E. 2b).

text:
Erwägungen
ab Seite 204
BGE 105 IV 203 S. 204
Aus den Erwägungen:
2.
Die dem Beschwerdeführer von den kantonalen Instanzen erteilte Weisung enthält zwei Gebote - Zahlung der laufenden Beiträge und Abzahlung der verfallenen Alimente -, deren Zulässigkeit getrennt zu untersuchen ist.
a) Gegen die ausdrückliche Verpflichtung, die laufenden Unterhaltsbeiträge pünktlich zu bezahlen, macht der Beschwerdeführer geltend, sie sei völlig unnötig, da bei Nichtzahlung der laufenden Unterhaltsbeiträge während der Probezeit durch eine neue Strafklage gemäss
Art. 217 StGB
ohnehin der Widerruf des bedingten Strafvollzuges herbeigeführt werden könne. Eine Weisung dieses Inhalts könne gar nicht erteilt werden, da dem Verurteilten die Pflicht zur Bezahlung der laufenden Unterhaltsbeiträge bereits vom Gesetzgeber durch die Strafandrohung nach
Art. 217 StGB
auferlegt werde.
Mit der Weisung, die künftigen Alimente pünktlich zu zahlen, wird tatsächlich nur eine ohnehin bestehende und für den Fall der schuldhaften Unterlassung mit Strafandrohung versehene Pflicht nachdrücklich in Erinnerung gerufen. Auch ohne eine solche Weisung kann die erneute schuldhafte Nichtzahlung laufender Alimente bei Stellung eines Strafantrages ausser der neuen Bestrafung den Vollzug der jetzt bedingt ausgefällten Strafe zur Folge haben. Die Weisung schafft an sich die Möglichkeit, das Ausbleiben der Zahlungen unmittelbar zum Anlass für ein Widerrufsverfahren zu nehmen, ohne dass neuerdings ein Strafantrag gestellt und wegen der neuen Unterlassungen zuerst ein Strafverfahren durchgeführt werden müsste. Ob es zweckmässig ist, die ex lege bestehende Androhung des Widerrufs bei künftiger Vernachlässigung der Unterstützungspflichten noch durch eine Weisung hervorzuheben und gewissermassen von einer erneuten Bestrafung unabhängig
BGE 105 IV 203 S. 205
zu machen, mag zweifelhaft sein (für die Zulässigkeit einer solchen Weisung: Kantonsgericht Graubünden RStrS 1943 Nr. 227; Obergericht Bern ZBJV 82/1946, S. 260; gegenteiliger Auffassung: Obergericht Zürich SJZ 50/1954, S. 101; Obergericht Bern und SCHULTZ ZBJV 98/1962, S. 351; vgl. auch die Basler Dissertationen von BRUNO PEIER, Der Widerruf des bedingten Strafvollzuges, 1969, S. 55, und BRIGITTA FELLMANN, Die Weisung gemäss
Art. 41 Ziff. 2 StGB
, 1973, S. 125). Der Hinweis auf die rechtlich ohnehin bestehende Pflicht, die laufenden Unterhaltsbeiträge pünktlich zu bezahlen, mag zunächst als überflüssig erscheinen, verstösst aber nicht gegen die ratio legis von
Art. 41 Ziff. 2 StGB
und verletzt kein Bundesrecht. Entgegen gewissen Äusserungen in der Judikatur und Doktrin (vgl. B. FELLMANN, a.a.O., S. 125 f., und ZBJV 98/1962, S. 351) wird durch eine solche Auflage nicht die mögliche Bestrafung gewissermassen "verdoppelt"; denn auch ohne eine derartige Weisung kann ja, wie erwähnt, die schuldhafte Nichtbezahlung der Alimente während der Probezeit den Vollzug der bedingten und die Verurteilung zu einer neuen Gefängnisstrafe zur Folge haben. Im Gegenteil kann bei künftiger schuldhafter Nichtbezahlung dank einer solchen Weisung eine "doppelte Bestrafung" unter Umständen vermieden werden, indem der Berechtigte, statt Strafantrag zu stellen, sich damit begnügt, den Richter auf den Verstoss gegen die Weisung aufmerksam zu machen. In diesem Fall wird mangels Antrag keine neue Strafe ausgefällt, die allenfalls wegen ungünstiger Prognose sogar unbedingt vollzogen werden müsste, sondern es wird, nach erfolgloser förmlicher Mahnung, höchstens der bedingte Strafvollzug widerrufen. Auch unter praktischen Gesichtspunkten dürfte es zudem durchaus angebracht sein, einem Verurteilten, der durch eine Weisung zur Bezahlung der rückständigen Beiträge angehalten wird (siehe lit. b), gleichzeitig klar zu sagen, dass er - um sich im Sinne von
Art. 41 Ziff. 4 StGB
zu bewähren - auch die laufenden Unterhaltspflichten pünktlich erfüllen muss; der Irrtum, die ratenweise Zahlung rückständiger Alimente genüge zur Abwendung des Widerrufs, wird damit ausgeschlossen.
b) Dass durch richterliche Weisung die Abzahlung rückständiger Unterhaltsbeiträge angeordnet werden kann, ist in der Doktrin und Praxis unbestritten. Die Tilgung der aufgelaufenen Alimentenschuld kann, soweit sie Gegenstand einer Bestrafung
BGE 105 IV 203 S. 206
gemäss
Art. 217 StGB
bildete, unter den Begriff der Schadensdeckung subsumiert werden. Weisungen über die Schadensdeckung werden in
Art. 41 Ziff. 2 StGB
ausdrücklich erwähnt. Auch in der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde wird die Zulässigkeit einer solchen Weisung nicht grundsätzlich in Frage gestellt.
Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, es sei ihm mit dem besten Willen nicht möglich, eine Alimentenschuld von total Fr. 7'460.- innert der Probezeit von drei Jahren abzutragen. Dies würde voraussetzen, dass er ausser den laufenden Beiträgen von monatlich Fr. 350.- noch Abschlagszahlungen von je Fr. 200.- pro Monat leisten könnte; diese Auflage sei für ihn nicht erfüllbar.
Die Vorinstanz hat sich mit der Frage, ob der Beschwerdeführer die Alimentenschuld, welche zur Bestrafung gemäss
Art. 217 StGB
geführt hat, in der dreijährigen Probezeit zu tilgen vermöge, nicht auseinandergesetzt. Auch im erstinstanzlichen Urteil des Strafgerichts Nidwalden bzw. in dem zum Urteil erhobenen Antrag der Staatsanwaltschaft findet sich dazu nur folgende summarische Erwägung:
"Der Angeschuldigte betreibt heute ein eigenes Geschäft. Es ist ihm,
obwohl er nun einen neuen Hausstand gegründet hat, zuzumuten, die laufenden
Alimente pünktlich zu entrichten und die verfallenen in gleichmässigen
Beträgen nachzuholen. Es soll daher an die Gewährung des bedingten
Strafvollzuges diese Weisung geknüpft werden."
Diese allgemeine Überlegung genügt den Anforderungen nicht, welche an die Begründung einer Weisung zur Leistung periodischer Zahlungen zu stellen sind. Der Richter hat unter zahlenmässiger Feststellung der Belastung abzuklären, ob die vorgesehene Weisung unter Berücksichtigung der konkreten Umstände als erfüllbar und zumutbar erscheint. Im vorliegenden Fall muss angenommen werden, dass eine solche Abklärung unterblieb.
Die Formulierung der Weisung ist zudem zu unbestimmt. Um dem Besserungszweck zu dienen und
Art. 41 Ziff. 2 StGB
zu entsprechen, muss eine solche Weisung möglichst genau sein (vgl. SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 3. Aufl., S. 98/99). In einer Weisung über die Schadensdeckung sind mithin Höhe und Fälligkeit der einzelnen Raten zu bestimmen. Dabei ist keineswegs erforderlich, dass der gesamte Betrag der aufgelaufenen Alimente am Ende
BGE 105 IV 203 S. 207
der Probezeit bezahlt sei; schon aus Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 i.f. StGB ergibt sich, dass die "bestimmte Frist", innerhalb welcher der Schaden zu decken ist, mit der Probezeit nicht identisch sein muss. Der Richter hat die Abzahlungsraten an die rückständigen Unterhaltsbeiträge vielmehr so festzusetzen, dass seine Weisung unter Berücksichtigung der gesamten Umstände im Zeitpunkt ihres Erlasses als erfüllbar und zumutbar erscheint.
Die angefochtene Weisung ist daher aufzuheben, soweit sie die verfallenen Unterhaltsbeiträge betrifft. Die Vorinstanz wird im Sinne der vorstehenden Erwägungen zu prüfen haben, zu welchen Abzahlungsraten an die verfallenen Unterhaltsbeiträge der Beschwerdeführer unter Berücksichtigung seiner finanziellen Verhältnisse, des Notbedarfs seiner Familie und der Höhe der laufenden Alimente verpflichtet werden kann. Selbstverständlich darf der Gesamtbetrag dieser Abzahlungsraten die Summe der aufgelaufenen und nicht verjährten Unterhaltsbeiträge nicht übersteigen. Auch die Frage einer allfälligen teilweisen Verjährung wird vom Kantonsgericht abzuklären sein.