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Urteilskopf
117 II 394
73. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Oktober 1991 i.S. W. gegen A. (Berufung)

regeste:
Regeste
Prozessuales Verhalten als unerlaubte Handlung im Sinne von
Art. 41 OR
.
1. Wenn das prozessbezogene Verhalten als solches und nicht das im Prozess zu beurteilende Ereignis eine rechtswidrige Handlung darstellt, besteht ein bundesrechtlicher Anspruch gegen den Schädiger auf Ersatz der dadurch entstandenen Prozesskosten. Der Geschädigte kann diesen Anspruch in der Regel in Konkurrenz mit einem allfälligen Anspruch aus dem kantonalen oder ausländischen Verfahrensrecht geltend machen (E. 3).
2. Materielle Voraussetzungen, unter denen ein prozessuales Verhalten eine Haftung gemäss
Art. 41 ff. OR
begründen kann (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 117 II 394 S. 394
A. erhob im April 1984 beim Obersten Gericht (Supreme Court) des Staates New York Klage gegen W. auf Zahlung von rund sechzehn Millionen US-Dollars. Mit Urteil vom 6. Juli 1988 trat das Gericht wegen Säumnis sowie mangels sachlicher und örtlicher Zuständigkeit nicht auf die Klage ein.
W. klagte seinerseits im August 1989 beim Appellationshof des Kantons Bern gegen A. mit dem Antrag, den Beklagten zur Zahlung eines gerichtlich zu bestimmenden, Fr. 8'000.-- übersteigenden Betrages nebst Zins zu verpflichten. Der Kläger forderte damit Schadenersatz und Genugtuung mit der Begründung, die Anhebung der New Yorker Klage sei als unerlaubte Handlung gemäss
Art. 41 OR
zu betrachten, durch die zudem seine Persönlichkeitsrechte im Sinne von
Art. 28 ZGB
verletzt worden seien.
BGE 117 II 394 S. 395
Mit Urteil vom 2. Oktober 1990 wies der Appellationshof die Klage ab. Zur Begründung führte er aus, der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass das New Yorker Prozessrecht die Prozesskostenfolgen ungeregelt lasse, wie er behaupte. Zudem stehe nicht fest, dass die vom Beklagten im New Yorker Verfahren gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwürfe betrügerischen oder ähnlich unredlichen Verhaltens tatsächlich falsch seien; schliesslich habe der Kläger nicht beweisen können, dass seine geschäftliche Tätigkeit durch diesen Prozess beeinträchtigt worden sei.
Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung beim Bundesgericht eingelegt. Er hat im Berufungsverfahren einen Teil der vorinstanzlich erhobenen Klagebegehren fallengelassen und verlangt nur noch Ersatz für die Anwaltskosten sowie für sonstigen Aufwand, welcher ihm im Zusammenhang mit dem New Yorker Prozess erwachsen ist. In rechtlicher Hinsicht stützt er sich lediglich noch auf
Art. 41 OR
, ohne dass an der Behauptung einer Verletzung der Persönlichkeitsrechte im Sinne von
Art. 28 ZGB
festgehalten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Kläger wirft dem Appellationshof sodann eine Verletzung von
Art. 41 OR
vor, weil er seinen Anspruch aus unerlaubter Handlung zu Unrecht verneint habe. Er macht geltend, die New Yorker Klage sei vom Beklagten widerrechtlich angehoben worden; die ihr zugrunde liegenden Behauptungen seien wider besseres Wissen, mut- und böswillig aufgestellt worden. Die Klage habe ausschliesslich dazu gedient, ihm in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise Kosten zu verursachen, also absichtlich Schaden zuzufügen.
a) Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass der Appellationshof einen Anspruch des Klägers aus
Art. 41 OR
auf Ersatz der Anwaltskosten und sonstigen Aufwandes im Zusammenhang mit dem New Yorker Prozess nicht grundsätzlich verneint, sondern davon abhängig macht, ob die Kosten nach New Yorker Recht im Rahmen der prozessualen Kostenregelung oder eines "Adhäsionsprozesses" geltend gemacht werden können.
Diese Auffassung entspricht im wesentlichen der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Verhältnis zwischen Bundesrecht und kantonalem Prozessrecht bezüglich der Ersatzpflicht für vorprozessuale Parteikosten im Haftpflichtprozess. Solche Kosten
BGE 117 II 394 S. 396
bilden gemäss
BGE 117 II 106
E. 5 haftpflichtrechtlich Bestandteil des Schadens, soweit sie nicht durch die nach kantonalem Verfahrensrecht zuzusprechende Parteientschädigung gedeckt sind. Im letzteren Fall können diese Kosten nicht mehr in einem späteren Haftpflichtprozess geltend gemacht werden (
BGE 112 Ib 355
E. 3,
BGE 97 II 267
E. III. 5). Die gleiche Ansicht, von der abzuweichen im vorliegenden Fall kein Anlass besteht, wird auch in der Lehre vertreten (BREHM, N. 89 zu
Art. 41 OR
; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 57; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 33 und 41). Die Verteilung der prozessualen Parteikosten, d.h. solcher Parteikosten, die im Verlaufe oder bei der Einleitung des Prozesses entstehen und auf diesen zurückzuführen sind, wird dagegen ausschliesslich vom anwendbaren Verfahrensrecht geregelt (
BGE 112 Ib 356
mit Hinweisen). Ob im Sinne vereinzelter Lehrmeinungen auch hier ein zusätzlicher bundesrechtlicher Anspruch auf Ersatz besteht, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden (vgl. dazu OFTINGER, a.a.O., S. 57; STEIN, Wer zahlt die Anwaltskosten im Haftpflichtfall?, ZSR 1987 I. Halbband, S. 649 f. und S. 660).
b) Von diesen beiden Fallgruppen zu unterscheiden ist der Sachverhalt, wo das prozessbezogene Verhalten als solches und nicht das im Prozess zu beurteilende Ereignis eine rechtswidrige Handlung darstellt. Diesfalls geht der aus dem rechtswidrigen Verhalten entstehende Schaden, soweit es sich um Gerichts- oder Parteikosten handelt, im Gegensatz zu den bereits erörterten Sachverhalten unmittelbar auf das schädigende Ereignis zurück. Dass in solchen Fällen generell eine bundesrechtliche Haftung des Schädigers bestehen kann, ist in der Lehre anerkannt (OFTINGER/STARK, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. II/1, S. 53 ff.). Auf der gleichen Grundlage beruht auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung. So hat das Bundesgericht erkannt, dass einer Partei, die durch eine ungerechtfertigte vorsorgliche Massnahme geschädigt wird, ein Schadenersatzanspruch aus
Art. 41 OR
zustehen kann, allenfalls in Konkurrenz mit einem Anspruch aus kantonalem Verfahrensrecht (
BGE 93 II 183
E. 9, 88 II 278 E. 3a). Ähnliches gilt für den Fall missbräuchlicher, böswilliger oder gegen Treu und Glauben verstossender Ausübung von Verfahrensrechten im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen oder eines zivilprozessualen Verfahrens (
BGE 113 Ia 107
E. 2e,
BGE 112 II 35
E. 2 mit Hinweisen).
Soweit es um den Ersatz der Prozesskosten allgemein, insbesondere aber der prozessualen Anwaltskosten geht, stellt sich auch in
BGE 117 II 394 S. 397
diesen Fällen die Frage nach dem Verhältnis zwischen dem bundesrechtlichen Ersatzanspruch und den Vorschriften des massgebenden Verfahrensrechts. Während OFTINGER/STARK (a.a.O., S. 53 Rz. 158) die Meinung vertreten, unter dem Gesichtspunkt der Haftung gemäss
Art. 41 OR
falle die Parteientschädigungspflicht ausser Betracht (ebenso LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Aufl., N. 5 zu Art. 58 und NIKLAUS AMMANN, Die Entschädigungspflicht der Parteien im zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1970, S. 30 f.), bejahen andere Autoren auch insoweit eine bundesrechtliche Anspruchsgrundlage. So beurteilt sich die Frage, ob eine Partei der anderen durch die Einleitung oder Bestreitung einer Klage widerrechtlich Schaden zugefügt hat, nach Auffassung von STRÄULI/MESSMER allgemein nach
Art. 41 ff. OR
(Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 1 zu § 68). Schliesslich wird die Ansicht vertreten, es bestehe Anspruchskonkurrenz, welche dem Geschädigten erlaube, den Ersatzanspruch grundsätzlich unabhängig vom kantonalen Recht selbständig nach Bundesprivatrecht geltend zu machen (HUGO CASANOVA, Die Haftung der Parteien für prozessuales Verhalten, Diss. Freiburg 1982, S. 54).
Dieser letzten Betrachtungsweise ist zuzustimmen. Dafür spricht neben den von CASANOVA aufgeführten Argumenten auch der Grundsatz, dass verschiedene Normen vermutungsweise alternativ anwendbar sind, wenn die gesetzliche Ordnung für die gleichen Sachverhalte mehrere Rechtsbehelfe vorsieht, und eine Ausnahme nur für den Fall gilt, dass die eine Norm als Sonderbestimmung der anderen vorgeht (
BGE 114 II 136
E. 1b mit Hinweisen). Der Bestand einer verfahrensrechtlichen lex specialis lässt sich nur dort vertreten, wo der Prozess und der mit ihm verbundene Aufwand mit einer anderweitigen Rechtsverfolgung in Zusammenhang steht, somit bloss eine Nebenfunktion hat. Anders verhält es sich dagegen dann, wenn das Prozessverhalten selbst die deliktische oder auch vertragliche Anspruchsgrundlage bildet. Diesfalls besteht grundsätzlich ein selbständiger bundesrechtlicher Ersatzanspruch, dessen Durchsetzung nicht davon abhängt, ob das massgebende Verfahrensrecht seinerseits die Möglichkeit einer Deckung gibt. So verhält es sich - falls die Sachverhaltsdarstellung des Klägers richtig ist - auch im vorliegenden Fall. Daran ändert nichts, dass es sich bei dem allenfalls alternativ anwendbaren Verfahrensrecht nicht um kantonales, sondern um ausländisches Recht handelt, denn es sind keine triftigen Gründe ersichtlich,
BGE 117 II 394 S. 398
welche dafür sprechen würden, die beiden Sachverhalte unterschiedlich zu beurteilen.
4.
Der Appellationshof durfte demnach die Klage nicht schon mit der Begründung abweisen, der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass das New Yorker Prozessrecht die Prozesskostenfolgen ungeregelt lasse. Er hätte sich vielmehr auch mit den Behauptungen des Klägers auseinandersetzen müssen, die Klage in New York habe eine schuldhaft rechtswidrige (
Art. 41 Abs. 1 OR
) oder sittenwidrige (
Art. 41 Abs. 2 OR
) Handlung dargestellt, die eine bundesrechtliche Ersatzpflicht nach sich ziehe.
Aus diesen Gründen ist die Berufung teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu beachten haben, dass bundesrechtlich nicht bereits jede erfolglose prozessuale Vorkehr eine Haftung gemäss
Art. 41 ff. OR
begründet. Zwar sind die Auffassungen hinsichtlich der Frage geteilt, ob das Einklagen einer nicht bestehenden Forderung als objektiv widerrechtlich zu betrachten ist (so SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Vorbemerkungen vor
Art. 1 OR
, N. 39; GUHL/MERZ/KUMMER, Schweiz. Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 173) oder ob zusätzlich ein Normverstoss im Sinne des sogenannten Verhaltensunrechts erforderlich ist (so
BGE 93 II 183
E. 9,
BGE 88 II 280
E. 4; CASANOVA, a.a.O., S. 105 ff.). Es besteht indessen weitgehend Einigkeit darüber, dass eine Haftung nur bei sittenwidrigem, absichtlichem oder grobfahrlässigem Verhalten im Sinne von
Art. 41 OR
in Frage kommt (GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 173; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 35 zu
Art. 41 OR
; differenzierter CASANOVA, a.a.O., S. 145 ff.). Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass jeder Bürger grundsätzlich befugt ist, für Ansprüche, die er zu besitzen vermeint, den behördlichen Schutz anzurufen, sofern er in guten Treuen handelt (GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 173). Es widerspräche deshalb einem rechtsstaatlichen Grundprinzip, in jedem objektiv ungerechtfertigten Verfahren einen Haftungstatbestand nach Bundesprivatrecht zu erblicken und an eine lediglich leichtfahrlässige Fehleinschätzung der Rechtslage Schadenersatzfolgen zu knüpfen, welche über die rein prozessrechtlichen Folgen einer solchen Einschätzung hinausgehen (vgl. dazu auch die deutsche Lehre und Rechtsprechung: BGHZ 74 Nr. 2, BVerfG in NJW 1987 S. 1929; STAUDINGER/SCHÄFER, N. 258 ff. zu § 826 BGB; MERTENS, in MünchKomm, N. 483 zu § 823 und N. 167 ff. zu § 826 BGB). Letztlich knüpft die Haftung somit an eine missbräuchliche
BGE 117 II 394 S. 399
Inanspruchnahme eines staatlichen Verfahrens oder an ein treuwidriges oder böswilliges Verhalten in diesem Verfahren an. Dazu sind im vorliegenden Fall die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen noch zu treffen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
141 V 155
17. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. und Politische Gemeinde B. gegen Ausgleichskasse des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_586/2014 vom 3. März 2015

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1,
Art. 9 Abs. 1, 2 und 5 lit. a ELG
;
Art. 7 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ELV
; Anspruch auf gesondert berechnete Ergänzungsleistungen.
Der Anspruch auf eine im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ELV
gesondert berechnete jährliche Ergänzungsleistung setzt nicht einen bestehenden EL-Anspruch des (AHV- oder IV-)rentenberechtigten Elternteils voraus (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 141 V 155 S. 156
A.
Der in der Gemeinde B. wohnhafte A. ist geschieden. Seine beiden Kinder, D. und E., leben in einer Pflegefamilie. Im August 2011 stellten die Sozialen Dienste der Politischen Gemeinde B. ein Gesuch um Ergänzungsleistungen (EL) für die beiden Söhne von A., der seit 2011 eine ganze Rente der Invalidenversicherung bezog. Die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau (nachfolgend: Ausgleichskasse) berechnete für D. eine Ergänzungsleistung von monatlich Fr. 1'140.- ab 1. August 2011 und Fr. 1'141.- ab 1. Januar 2012, für E. Fr. 1'015.- und Fr. 1'016.- für die nämlichen Zeitspannen. Am 30. September 2011 erliess sie entsprechende Verfügungen. Mit Verfügung vom selben Tag verneinte die Ausgleichskasse einen EL-Anspruch von A. Die Berechnung ohne Berücksichtigung der Ausgabenüberschüsse der fremdplatzierten Kinder hatte einen Einnahmenüberschuss ergeben. Mit Verfügungen vom 8. Januar 2013 setzte die Ausgleichskasse die jährliche Ergänzungsleistung für 2013 für D. auf Fr. 1'139.-, für E. auf Fr. 1'014.- im Monat fest. Mit Verfügungen vom 6. September 2013 stellte die Ausgleichskasse die Leistungen auf Ende des Monats ein, wobei sie zur Begründung auf den fehlenden EL-Anspruch ihres Vater hinwies. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 6. Februar 2013 fest.
B.
Dagegen erhoben A. und die Politische Gemeinde B. Beschwerde, welche das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau als Versicherungsgericht nach Einholung einer Stellungnahme des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) zu der mit Wirkung ab 1. Januar 2012 geänderten Ziff. 2220.01 der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL), wozu die Parteien sich äussern konnten, mit Entscheid vom 4. Juni 2014 abwies.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen A. und die Politische Gemeinde B., der Entscheid vom 4. Juni 2014 sei aufzuheben, sein Anspruch auf Ergänzungsleistungen ab 1. Oktober 2013 sei zu bejahen und die gesondert berechneten Ergänzungsleistungen für seine beiden Kinder, E. und D., seien rückwirkend ab diesem Zeitpunkt und fortlaufend im bisherigen Umfang auszurichten; eventualiter sei die Sache an die Ausgleichskasse
BGE 141 V 155 S. 157
oder an das kantonale Verwaltungsgericht zurückzuweisen zur Abklärung des Sachverhalts und zur neuen Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung für die Kinder ab 1. Oktober 2013 sowie zur Ermittlung seines EL-Anspruchs und zu neuer Verfügung.
Die Ausgleichskasse ersucht um Abweisung der Beschwerde, das BSV um Gutheissung des Rechtsmittels.
A. und die Politische Gemeinde B. haben sich in einer weiteren Eingabe (vom 3. November 2014) zur Sache geäussert.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die beiden Söhne des Beschwerdeführers, der eine ganze Rente der Invalidenversicherung bezieht, begründen einen Anspruch auf eine Kinderrente der IV im Sinne der Überschrift zu
Art. 7 ELV
(SR 831.301). Sie leben nicht bei den Eltern, weder beim Vater noch bei der Mutter, die nicht rentenberechtigt ist und für die auch kein Anspruch auf eine Zusatzrente besteht. Nach Abs. 1 lit. c dieser Verordnungsbestimmung ist daher die jährliche Ergänzungsleistung gesondert zu berechnen. Dabei ist laut Abs. 2 das Einkommen der Eltern soweit zu berücksichtigen, als es deren eigenen Unterhalt und den der übrigen unterhaltsberechtigten Familienangehörigen übersteigt. Auf die so berechnete Ergänzungsleistung haben die betreffenden Kinder keinen eigenen Anspruch. Ein solcher steht, sofern die übrigen Voraussetzungen gegeben sind, nur den in
Art. 4 ELG
(SR 831.30) erwähnten Personen zu. Dazu gehören nach Abs. 1 lit. c u.a. Personen, die Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung haben (
BGE 139 V 170
E. 5.2 S. 174 mit Hinweisen u.a. auf die Urteile 9C_371/2011 vom 5. September 2011 E. 2.3 und 2.4.2, in: SVR 2012 EL Nr. 2 S. 4, und 8C_624/2007 vom 20. Mai 2008 E. 5.2;
BGE 122 V 300
E. 4b S. 304). Insoweit besteht unter den Verfahrensbeteiligten Einigkeit. Die Meinungen gehen darüber auseinander, welche Folgerungen sich daraus ergeben.
Nach Auffassung der Vorinstanz setzt der Anspruch auf im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 lit. c ELV
gesondert berechnete Ergänzungsleistungen voraus, dass der (IV-)rentenberechtigte Elternteil Anspruch auf Ergänzungsleistungen hat, und zwar nicht bloss einen hypothetischen, sondern sinngemäss einen rechtskräftig festgesetzten. Dies ergebe sich klar aus
BGE 122 V 300
E. 4b und 4c S. 304 f. und sei vom Bundesgericht im Urteil 9C_371/2011 vom 5. September 2011
BGE 141 V 155 S. 158
E. 2.4.1 und 2.4.2 bestätigt worden. Rz. 2220.01 Satz 3 WEL stehe hiezu im Widerspruch. Die Leistungsausrichtung ab 1. August 2011 sei somit ohne Rechtsgrund erfolgt, somit zweifellos unrichtig im Sinne von
Art. 53 Abs. 2 ATSG
(SR 830.1) gewesen und daher die Verfügung vom 8. Januar 2013 zu Recht aufgehoben worden.
Die Beschwerdeführer bestreiten vorab, dass die erwähnte Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts und des Bundesgerichts den vorinstanzlichen Standpunkt stützen sollen. Abgesehen davon widerspreche es der gesetzlichen Konzeption der Ergänzungsleistung und der ratio legis, bei der Berechnung des EL-Anspruchs des (IV-)rentenberechtigten Elternteils die anrechenbaren Einnahmen und anerkannten Ausgaben der nicht bei ihnen lebenden Kinder ausser Acht zu lassen mit der Folge, dass bei einem Einnahmenüberschuss kein Anspruch auf eine im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 lit. c ELV
gesondert berechnete Ergänzungsleistung besteht.
4.
Nach
Art. 9 ELG
entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Abs. 1). Die anerkannten Ausgaben sowie die anrechenbaren Einnahmen von Ehegatten und von Personen mit rentenberechtigten Waisen oder mit Kindern, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der AHV oder IV begründen, werden zusammengerechnet. Dies gilt auch für rentenberechtigte Waisen, die im gleichen Haushalt leben (Abs. 2). Kinder, deren anrechenbare Einnahmen die anerkannten Ausgaben übersteigen, fallen für die Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ausser Betracht (Abs. 4). Der Bundesrat bestimmt u.a. die Zusammenrechnung der anerkannten Ausgaben sowie der anrechenbaren Einnahmen von Familienmitgliedern; er kann Ausnahmen von der Zusammenrechnung vorsehen, insbesondere bei Kindern, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der AHV oder IV begründen (Abs. 5 lit. a). Art. 7 Abs. 1 lit. c (und Abs. 2) ELV stützen sich auf diese Delegationsnorm (bis 31. Dezember 1997: Art. 3 Abs. 6 aELG; vom 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2007: Art. 3a Abs. 7 lit. a aELG).
4.1
In
BGE 122 V 300
erkannte das Eidg. Versicherungsgericht,
Art. 7 Abs. 1 lit. c ELV
sei gesetzwidrig. Abgesehen davon, dass die Bestimmung von Art. 3 Abs. 6 aELG nicht gedeckt sei, verstosse sie gegen den in Art. 2 Abs. 3 aELG festgehaltenen Grundsatz, wonach zu den Einkommensgrenzen für Alleinstehende und Ehepaare die für Kinder, die einen Anspruch auf eine Zusatzrente der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung begründen,
BGE 141 V 155 S. 159
massgebenden Grenzbeträge hinzuzuzählen sind (
BGE 122 V 300
E. 4c S. 305). Im Rahmen der am 1. Januar 1998 in Kraft getretenen 3. EL-Revision gemäss Bundesgesetz vom 20. Juni 1997 (AS 1997 2952) wurde mit Art. 3a Abs. 7 lit. a aELG, welcher inhaltlich gleich lautet wie
Art. 9 Abs. 5 lit. a ELG
, eine genügende Grundlage für die gesonderte Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung für das oder die nicht beim rentenberechtigten Elternteil lebenden Kinder geschaffen (Urteil 8C_624/2007 vom 20. Mai 2008 E. 5.2).
4.2
Grund für den Erlass von
Art. 7 Abs. 1 lit. c ELV
war, dass eine Zusammenrechnung der damals massgebenden Einkommensgrenzen und anrechenbaren Einkommen bei Personen, die nicht im gleichen Haushalt lebten, immer wieder zu Schwierigkeiten geführt hatte. Die getrennte EL-Berechnung stellte eine klare Vereinfachung dar, namentlich wenn eine Fürsorgebehörde die finanziellen Angelegenheiten der in einem Heim, bei Verwandten, in einer Grossfamilie oder bei Drittpersonen platzierten Kinder regelte. Deren Existenzbedarf sollte an dem Ort gewährleistet sein, an welchem sie wohnten (vgl.
BGE 122 V 300
E. 3b S. 303; vgl. auch RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1689 Rz. 75). In diesem Zusammenhang von Bedeutung sind in erster Linie die Kosten der Fremdplatzierung, etwa in einem Heim (vgl. Urteil 9C_334/2014 vom 10. November 2014).
Aus dieser Zwecksetzung, die in gleicher Weise auch für
Art. 9 Abs. 5 lit. a ELG
gilt, ist zu folgern, dass der EL-Anspruch des rentenberechtigten Elternteils jedenfalls im Grundsatz nicht geschmälert werden sollte, wenn er Kinder hat, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der AHV oder IV begründen, die aber nicht bei ihm wohnen. Darauf liefe es indessen hinaus, wenn mit dem Hinweis auf den fehlenden eigenen Anspruch der betreffenden Kinder deren anrechenbare Einnahmen und anerkannten Ausgaben bei der EL-Berechnung unberücksichtigt blieben und bei einem Einnahmenüberschuss der Anspruch auf Ergänzungsleistungen ungeachtet eines allfälligen Ausgabenüberschusses aus der gesonderten Berechnung nach
Art. 7 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ELV
verneint würde. Damit würde der Zweck der Ergänzungsleistung, die angemessene Deckung des Existenzbedarfs der rentenberechtigten Person (
BGE 139 V 574
E. 3.3.3 S. 578) unter Einbezug ihrer Kinder (JÖHL, a.a.O., S. 1685 Rz. 68), verfehlt. Überdies würde eine Ungleichheit geschaffen je nachdem, wo die Kinder, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der AHV
BGE 141 V 155 S. 160
oder IV begründen, wohnen. Leben sie beim rentenberechtigten Elternteil, werden ihre anrechenbaren Einnahmen und anerkannten Ausgaben bei der EL-Berechnung berücksichtigt. Häufig führt erst diese Zusammenrechnung zu einem anspruchsbegründenden Ausgabenüberschuss, wie in der Beschwerde vorgebracht wird. Es kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber eine solche Ungleichbehandlung gewollt haben konnte, und zwar umso weniger, als nach
Art. 9 Abs. 4 ELG
an sich in die EL-Berechnung einzubeziehende Kinder ausser Betracht fallen, wenn ihre anrechenbaren Einnahmen die anerkannten Ausgaben übersteigen. Umgekehrt ist laut
Art. 7 Abs. 2 ELV
bei der gesonderten Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung für Kinder, die nicht beim rentenberechtigten Elternteil leben, das Einkommen der Eltern soweit zu berücksichtigen, als es deren eigenen Unterhalt und den der übrigen unterhaltsberechtigten Familienangehörigen übersteigt.
4.3
Nach der gesetzlichen Konzeption sodann ist die EL-Berechnung sowohl für die Anspruchsberechtigung an sich, als auch für die Höhe der Leistung von Bedeutung. Im Umfang, in dem die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen, besteht Anspruch auf Ergänzungsleistungen (
Art. 9 Abs. 1 ELG
). Ein Ausgabenüberschuss ist somit gleichzeitig anspruchsbegründend und leistungsbestimmend. Aus dem Umstand, dass (auch) Kinder, die nicht rentenberechtigte Waisen sind, keinen eigenen EL-rechtlichen Anspruch haben (vgl. vorne E. 3 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 lit. a
bis
ELG), ist weiter im Umkehrschluss zu folgern, dass die gesondert berechnete jährliche Ergänzungsleistung nach
Art. 7 Abs. 1 lit. c ELV
als Teil des EL-Anspruchs des rentenberechtigten Elternteils (Vater oder Mutter) zu betrachten ist. Dieser besteht somit aus zwei gleichartigen, demselben Zweck der Deckung des Existenzbedarfs dienenden Leistungen, die sich bestimmten Personen masslich, aber nicht rechtlich zuordnen lassen. Darin liegt der einzige Unterschied zum Fall, wo die Kinder, die Anspruch auf eine Kinderrente der AHV oder IV begründen, beim rentenberechtigten Elternteil leben. Aus der Zusammenrechnung der anrechenbaren Einnahmen und der anerkannten Ausgaben aller Personen resultiert eine den Existenzbedarf aller angemessen deckende Ergänzungsleistung.
4.4
Aufgrund des Gesagten ist
Art. 9 Abs. 5 lit. a ELG
in dem Sinne zu verstehen, dass sich Ausnahmen von der Zusammenrechnung nach
Art. 9 Abs. 2 ELG
nicht auf die Anspruchsberechtigung an sich
BGE 141 V 155 S. 161
auswirken dürfen. Konsequenterweise besteht - unabhängig von der eigenen Rechtsposition - Anspruch auf Ergänzungsleistungen für diejenigen nicht beim rentenberechtigten Elternteil lebenden Kinder, für die aus der gesonderten Berechnung nach
Art. 7 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ELV
ein Ausgabenüberschuss resultiert. In diesem Sinne lautet auch Rz. 2220.01 (Satz 3) WEL. Danach wird für Kinder, deren Ergänzungsleistungen gesondert berechnet werden, und die einen Ausgabenüberschuss ausweisen, auch dann ein jährlicher EL-Betrag ausgerichtet, wenn der EL-berechtigte Elternteil die wirtschaftliche Anspruchsvoraussetzung nach Rz. 2500.01 (gesetzlich anerkannte Ausgaben übersteigen die anrechenbaren Einnahmen) nicht erfüllt. Soweit sich aus dem Urteil 9C_371/2011 vom 5. September 2011 (vgl. vorne E. 3 Abs. 2) eine gegenteilige Auffassung ergibt, kann daran nicht festgehalten werden.
Aus dem Vorstehenden folgt insbesondere, dass die Zusprechung von nach
Art. 7 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ELV
gesondert berechneten Ergänzungsleistungen nicht einen bestehenden EL-Anspruch des rentenberechtigten Elternteils voraussetzt. Die mit dieser Begründung erfolgte Leistungseinstellung auf Ende September 2013 verletzt somit Bundesrecht (
Art. 95 lit. a BGG
). Die Beschwerdegegnerin wird über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Ergänzungsleistungen für seine beiden Söhne ab 1. Oktober 2013 neu zu verfügen haben.


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Urteilskopf
99 V 37
11. Auszug aus dem Urteil vom 12. April 1973 i.S. Binggeli gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
GgV vom 20. Oktober 1971.
Bestätigung der Übergangsregelung des Bundesamtes für Sozialversicherung.

text:
Erwägungen
ab Seite 37
BGE 99 V 37 S. 37
Aus den Erwägungen:
Der Bundesrat bezeichnet in der Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV) die Geburtsgebrechen, auf deren Behandlung durch medizinische Massnahmen minderjährige Versicherte gemäss
Art. 13 IVG
Anspruch haben. Nach
Art. 13 Abs. 2 Satz 2
BGE 99 V 37 S. 38
IVG
kann er die Leistungen ausschliessen, wenn das Gebrechen von geringfügiger Bedeutung ist. In der am 10. August 1965 erlassenen und bis 31. Dezember 1971 in Kraft gewesenen Verordnung waren jene Gebrechen besonders bezeichnet, für welche bei Geringfügigkeit ein Ausschluss in Frage kam. Die Ziffern 174 und 182 in
Art. 2 GgV
, unter welche die Gebrechen von Thomas Binggeli unbestrittenermassen fielen, waren mit einer solchen Bezeichnung versehen. Unter dieser Ordnung galten die Gebrechen des Beschwerdeführers offenbar nicht als geringfügig, wurden doch die notwendigen Massnahmen übernommen. Die am 1. Januar 1972 in Kraft getretene Verordnung über Geburtsgebrechen knüpft den Leistungsanspruch bei Gebrechen, die in schwerer wie in leichter Form vorkommen, im Unterschied zur früheren Verordnung, an besondere Voraussetzungen. So besteht nunmehr gemäss Ziffer 174 bei angeborenen knöchernen Fussdeformitäten Anspruch auf Leistungen, sofern Operation, Apparateversorgung oder Gipsbehandlung notwendig ist. Das gleiche gilt für die neu aufgenommene Ziffer 177 (übrige angeborene Defekte und Missbildungen der Extremitäten). Dagegen ist die frühere Ziffer 182 (angeborene Gelenkschlaffheit) aus der Verordnung eliminiert worden.
Die geltende Verordnung vom 20. Oktober 1971 enthält keine nähere Übergangsbestimmung, als dass sie am 1. Januar 1972 in Kraft tritt und dass auf den gleichen Zeitpunkt die Verordnung über Geburtsgebrechen vom 10. August 1965 aufgehoben wird. Somit erhebt sich die Frage, was mit Verfügungen, die unter der Herrschaft der alten Ordnung rechtskräftig geworden sind, zu geschehen habe, wenn nach neuem Recht kein Anspruch mehr besteht. Jedenfalls fallen solche Verfügungen bei dieser Rechtslage nicht ohne weiteres dahin. Die Grundsätze der Gesetzmässigkeit und der Rechtsgleichheit verlangen vielmehr, dass solche Verfügungen ausdrücklich dem neuen Recht angepasst werden... Jedoch bleibt zu beachten, dass die Anpassung jeder einzelnen Verfügung bei der grossen Anzahl von Verfügungen über medizinische Massnahmen zur Behandlung von Geburtsgebrechen verwaltungstechnisch nicht mit der erforderlichen Zuverlässigkeit und innert nützlicher Zeit durchführbar wäre; dieses Vorgehen vermöchte deshalb weder dem Grundsatz der Rechtsgleichheit noch dem der Rechtssicherheit zu genügen. Eine Lösung des Problems hat aber den erwähnten Grundsätzen in optimaler Weise Rechnung zu tragen, weshalb sie nur in einer
BGE 99 V 37 S. 39
generellen, die fehlenden Übergangsbestimmungen in der Verordnung ersetzenden Regelung gefunden werden kann.
In diesem Bestreben hat das Bundesamt für Sozialversicherung als weisungsberechtigte Aufsichtsbehörde (gestützt auf
Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GgV
in Verbindung mit
Art. 92 IVV
) in dem ebenfalls ab 1. Januar 1972 geltenden neuen Kreisschreiben über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen diesbezügliche Anordnungen an die Durchführungsorgane erlassen. Gemäss Rz. 302 dieses Kreisschreibens ist auf bereits ergangene zusprechende Verfügungen nicht von Amtes wegen zurückzukommen; dagegen ist bei der Neubeurteilung laufender Fälle (Verlängerung, weitere Leistungsbegehren) vom Verfügungsdatum an - aber frühestens auf 1. Januar 1972 - neues Recht anzuwenden; besteht nach neuem Recht kein Anspruch mehr, so ist eine entsprechende Verfügung zu erlassen. Da diese Regelung in der Verwaltungspraxis offenbar nicht in jeder Hinsicht befriedigte, ergänzte das Bundesamt für Sozialversicherung seine diesbezüglichen Weisungen in Rz. 1194 der IV-Mitteilungen Nr. 151 vom 30. November 1972 (ZAK 1973 S. 22). Der Grundsatz, auf bereits ergangene Verfügungen sei nicht von Amtes wegen zurückzukommen, wurde "zur Herstellung rechtsgleicher Verhältnisse" eingeschränkt für Fälle, in denen die Behandlung des Geburtsgebrechens seinerzeit über das Jahr 1974 hinaus (teilweise sogar unbefristet) zugesprochen worden war. In diesen Fällen ist die Leistungspflicht bis zum 31. Dezember 1974 zu begrenzen. Die betreffenden Versicherten sind zu ermitteln und sofort mit beschwerdefähiger Verfügung über das Ende der Leistungsdauer zu unterrichten.
Wiewohl der letztinstanzliche Richter an die generellen Weisungen der administrativen Aufsichtsbehörde an die verfügenden Durchführungsstellen nicht gebunden ist, besteht für ihn kein Anlass, diese Weisungen bei der Beurteilung des Einzelfalles zu übergehen, soweit sie gesetzmässig oder (in Ermangelung gesetzlicher Vorschriften) mit den allgemeinen Grundsätzen des Bundesrechts in Einklang stehen. Das trifft auf die Weisungen des Bundesamtes für Sozialversicherung bezüglich der übergangsrechtlichen Anwendung der neuen Geburtsgebrechenverordnung zu, beruhen sie doch auf sachgemässer Abwägung der aus Gesetzmässigkeit und Rechtsgleichheit sich ergebenden Erfordernisse einerseits sowie der Notwendigkeit verwaltungsmässiger Praktikabilität andererseits.


header:
Urteilskopf
122 III 305
55. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. August 1996 i.S. E. B. gegen G. B. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 146 Abs. 3 ZGB
; Trennung der Ehe bei Klage auf Scheidung.
Im Rahmen eines Scheidungsverfahrens kann gemäss
Art. 146 Abs. 3 ZGB
nur dann auf Trennung der Ehe erkannt werden, wenn Aussicht auf Wiedervereinigung besteht. Wird zur Hauptsache auf Scheidung nach
Art. 142 Abs. 1 ZGB
geklagt und eventualiter die Trennung beantragt, stehen Zerrüttungsgrundsatz und Aussicht auf Wiedervereinigung streng genommen in Widerspruch zueinander. Es rechtfertigt sich daher, eine Trennung nur auszusprechen, wenn bestimmte konkrete Tatsachen Aussicht auf Wiedervereinigung gemäss
Art. 146 Abs. 3 ZGB
begründen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 122 III 305 S. 306
Am 27. November 1992 erhob E. B. beim Kantonsgericht Obwalden Scheidungsklage gegen ihrem Ehemann G. B., welche Klage mit Urteil vom 31. Mai 1995 abgewiesen wurde. Gegen dieses Urteil führte E. B. Appellation ans Obergericht des Kantons Obwalden und beantragte die Scheidung, eventualiter die Trennung der Ehe. Mit Urteil vom 23. Mai 1996 wies das Obergericht die Appellation ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts. Mit Berufung vom 28. Juni 1996 beantragt E. B. dem Bundesgericht im wesentlichen, dass die Ehe der Parteien auf unbestimmte Zeit zu trennen sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Obergericht hat die Frage offengelassen, ob die Ehe der Parteien tief zerrüttet im Sinn von
Art. 142 Abs. 1 ZGB
sei, und die von der Klägerin erhobene Scheidungsklage mit dem Hinweis auf das Widerspruchsrecht des Beklagten nach
Art. 142 Abs. 2 ZGB
abgewiesen. In bezug auf den eventualiter gestellten Antrag auf Trennung hielt das Obergericht fest, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts das Widerspruchsrecht gemäss
Art. 142 Abs. 2 ZGB
nicht durch die Aussprechung einer Trennung und die nachträglich erleichterte Scheidungsmöglichkeit unterlaufen werden dürfe; auch eine Trennung der Ehe sei daher ausgeschlossen. Vor Bundesgericht kritisiert die Klägerin ausschliesslich, dass die Trennung zu Unrecht verweigert wurde; demgegenüber ist die Frage der Scheidung nicht mehr Gegenstand des Verfahrens. Die Klägerin wirft dem Obergericht vor, zu Unrecht die Frage des Vorliegens eines Scheidungsgrundes, gestützt auf den die Trennung auszusprechen sei, offengelassen zu haben. Zudem sei die Annahme der Vorinstanz bundesrechtswidrig, dass das Vorliegen eines Widerspruchsrechtes nach
Art. 142 Abs. 2 ZGB
dem Trennungsanspruch der Gegenpartei entgegenstehe.
a) Die Klägerin hat im Hauptstandpunkt auf Scheidung und - vor Obergericht - im Eventualantrag auch auf Trennung geklagt. Wenn ein Scheidungsgrund nachgewiesen ist, so hat der Richter entweder die Scheidung oder die Trennung auszusprechen (
Art. 146 Abs. 1 ZGB
). Wird nur auf Trennung geklagt, so kann die Scheidung nicht ausgesprochen werden (Abs. 2). Wird auf Scheidung geklagt, so kann nur dann auf Trennung erkannt werden, wenn Aussicht auf die Wiedervereinigung der Ehegatten vorhanden ist (Abs. 3).
aa) Wenn ausschliesslich auf Trennung geklagt wird, ist die Wahrscheinlichkeit einer Wiedervereinigung nicht speziell zu prüfen, weil
BGE 122 III 305 S. 307
durch das Klagebegehren bereits dargetan ist, dass die Ehe weiterbestehen soll (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 21 zu Art. 146). Wird hingegen auf Scheidung geklagt, kann der Richter gemäss
Art. 146 Abs. 3 ZGB
nur dann auf Trennung erkennen, wenn eine Aussicht auf Wiedervereinigung der Ehegatten besteht. Dasselbe gilt auch dann, wenn wie vorliegend nebst der Scheidungsklage im Eventualstandpunkt auf Trennung geklagt wird. Denn auch in diesem Fall bringt der klagende Ehegatte zum Ausdruck, dass er - nicht anders als der nur auf Scheidung klagende - die Ehe im Grunde genommen nicht mehr will. Um dennoch auf Trennung zu erkennen, hat der Richter die Chance einer Wiedervereinigung zu prüfen.
bb) Wird im Rahmen eines Scheidungsverfahrens zur Begründung des eventualiter gestellten Trennungsbegehrens der Scheidungsgrund der tiefen Zerrüttung gemäss
Art. 142 Abs. 1 ZGB
angerufen, schlösse dies streng genommen die von
Art. 146 Abs. 3 ZGB
geforderte Aussicht auf die Wiedervereinigung von vorneherein aus; ist eine Ehe nämlich tief und unheilbar zerrüttet, erscheint die Wiedervereinigung als unwahrscheinlich. In der Lehre wird seit langem auf den Widerspruch zwischen dem Zerrüttungsgrundsatz nach
Art. 142 Abs. 1 ZGB
und der geforderten Aussicht auf die Wiedervereinigung gemäss
Art. 146 Abs. 3 ZGB
hingewiesen (HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Auflage, Zürich 1995, S. 169; DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, Le mariage et le divorce, 4. Auflage, Bern 1995, Rz. 935; ALFRED BÜHLER, Ehetrennung und Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes, Diss. Zürich 1969, S. 22 ff., insbes. S. 25; EDOUARD BARDE, Le procès en divorce, ZSR NF 74/II [1955], S. 510a f.). Einzelne Autoren folgern daraus sogar, dass eine Ehetrennung beim Scheidungsgrund der Zerrüttung ausgeschlossen sei (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Auflage, Bern 1993, Rz. 10.07). Die Gerichtspraxis geht indessen stillschweigend davon aus, dass auch bei einer zerrütteten Ehe eine Aussicht auf die Wiedervereinigung vorhanden sein kann. Im Bestreben, den Widerspruch zwischen unheilbarer Zerrüttung und Aussicht auf Wiedervereinigung zu minimieren und damit auch im Falle des Scheidungsgrundes der Zerrüttung eine Trennung nicht von vorneherein auszuschliessen, werden an die Zerrüttung nicht allzu hohe Anforderungen gestellt, während gleichzeitig bei der Anwendung von
Art. 146 Abs. 3 ZGB
starke Zurückhaltung geübt wird: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes reicht eine bloss vage Möglichkeit der Wiedervereinigung
BGE 122 III 305 S. 308
nicht aus, um bei einer Scheidungsklage nur auf Trennung zu erkennen, sondern es müssen bestimmte konkrete Tatsachen vorhanden sein, die beim Richter die Überzeugung erwecken, dass der zwischen den Parteien bestehende Bruch doch noch nicht als endgültig zu erachten ist (
BGE 88 II 137
,
BGE 55 II 158
S. 159, je mit Hinweisen).
b) In ihrer Berufung legt die Klägerin ausführlich dar, dass der Scheidungsgrund der tiefen und unheilbaren Zerrüttung nach
Art. 142 Abs. 1 ZGB
erfüllt sei, so dass gestützt auf
Art. 146 Abs. 1 ZGB
die Trennung auszusprechen sei. Mit dem weiteren Tatbestandselement, der Aussicht auf die Wiedervereinigung (
Art. 146 Abs. 3 ZGB
), setzt sich die Klägerin indessen überhaupt nicht auseinander. Im Gegenteil lässt sie keinen Zweifel an ihrer Auffassung, dass eine Wiedervereinigung der Parteien völlig undenkbar sei. So führt die Klägerin beispielsweise aus, dass die tiefe und unheilbare Zerrüttung aufgrund der Tatsache dargetan sei, dass sie seit nunmehr vier Jahren vom Beklagten getrennt lebe und eine Rückkehr zum Beklagten für sie nicht in Frage komme. Sie habe vor Obergericht auch eine Reihe konkreter Punkte dargelegt, aus denen sich nach allgemeiner Lebenserfahrung ergebe, dass die Ehe der Parteien heute tief und unheilbar zerrüttet sei. Abschliessend hält die Klägerin mit Nachdruck - und mit Ausrufezeichen versehen - fest, dass für sie eine Rückkehr zum Beklagten nicht in Frage komme. Unter diesen Umständen ist die Aussicht auf eine Wiedervereinigung zu verneinen und zwar um so mehr, als sie wie erläutert nicht leichthin angenommen werden darf.
c) Damit fehlt es aber an einer unabdingbaren Voraussetzung, um die Trennung der Ehe auszusprechen. Die Berufung erweist sich daher als unbegründet, ohne dass zu prüfen wäre, ob das Widerstandsrecht gemäss
Art. 142 Abs. 2 ZGB
auch im Fall einer beantragten Trennung angerufen werden kann (so
BGE 59 II 409
S. 410).


header:
Urteilskopf
126 V 403
67. Extrait de l'arrêt du 24 octobre 2000 dans la cause C. contre Caisse cantonale genevoise de chômage et Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Genève

regeste:
Regeste
Art. 103 Abs. 3 und 6 AVIG
: Frist für die Beschwerde an eine kantonale Rechtsmittelbehörde erster Instanz.
Art. 103 Abs. 3 AVIG
betrifft nur die Frist für die Beschwerde an eine kantonal letztinstanzliche Rechtsmittelbehörde.
Es ist deshalb Sache des kantonalen Rechts, im Rahmen von
Art. 103 Abs. 6 Satz 1 AVIG
die Frist für die Beschwerde an eine allfällige untere Rechtsmittelinstanz zu bestimmen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 404
BGE 126 V 403 S. 404
A.-
Par décision du 13 janvier 1999, la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après: la caisse) a réclamé à C. le remboursement de prestations de chômage versées à tort du 20 mars au 17 avril 1998 (1'344 fr. 65).
Par décision du 5 juillet 1999, le Groupe Réclamations de l'Office cantonal genevois de l'emploi (OCE) a déclaré irrecevable pour cause de tardiveté la réclamation formée par l'assuré contre la décision précitée.
B.-
Saisie d'un recours de l'assuré, la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du canton de Genève (ci-après: la commission de recours) l'a rejeté par jugement du 30 septembre 1999.
C.-
C. a interjeté recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert l'annulation. (...). Il conclut, implicitement, à ce qu'il ne soit pas tenu de rembourser les prestations versées à tort par la caisse.
(...).
La caisse et le Groupe Réclamations de l'OCE ont conclu implicitement au rejet du recours, alors que le Secrétariat d'Etat à l'économie ne s'est pas déterminé.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le litige porte sur la tardiveté de la réclamation formée par C. contre la décision de la caisse du 13 janvier 1999.
Le Tribunal fédéral des assurances doit dès lors se borner à examiner si c'est à bon droit que la commission de recours a rejeté le recours formé par le prénommé contre la décision du 5 juillet 1999, par laquelle le Groupe Réclamations de l'OCE a déclaré tardive sa réclamation contre la décision de la caisse. Il ne saurait en revanche examiner le fond du litige comme le voudrait le recourant (
ATF 125 V 505
consid. 1 et
ATF 124 V 49
consid. 1).
2.
a) L'OCE de la République et canton de Genève, qui relève du Département de l'économie publique, assume une double fonction en matière d'assurance-chômage. D'une part, il est l'autorité cantonale au sens de l'
art. 85 LACI
et exécute les tâches qui y sont énumérées. D'autre part, il statue sur recours contre des décisions des caisses de chômage et agit alors en qualité de première instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage. C'est le système de la juridiction à deux degrés, que connaît notamment la République et canton de Genève, et qui, en vertu du droit fédéral,
BGE 126 V 403 S. 405
est compatible avec l'
art. 101 let. b LACI
(arrêt non publié C. du 12 avril 1989; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 737; MEYER-BLASER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in: BJM 1989 p. 8; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol II, n. 4 ad art. 101; cf. THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2ème édition, n. 8 p. 368).
b) Le délai que le recourant n'a pas respecté est le délai de réclamation contre une décision de la caisse, adressée à l'OCE en sa qualité d'autorité de recours cantonale de première instance.
3.
a) Il convient d'examiner en premier lieu si le délai en cause est régi par l'
art. 103 al. 3 LACI
ou par le droit cantonal de procédure, en vertu de l'art. 103 al. 6 première phrase LACI. Certes, en l'espèce, le délai fixé par le droit cantonal est identique à celui du droit fédéral (30 jours). Toutefois, il n'en va pas toujours de même. Par exemple, en droit neuchâtelois - où l'on connaît aussi la double instance de recours (art. 34 al. 1 de la loi du 30 septembre 1996 concernant le marché du travail, le service de l'emploi, l'assurance-chômage et les mesures de crise [RSN 813.10]) - le délai de recours ordinaire, en procédure administrative, est de 20 jours et non de 30 jours (art. 34 al. 1 de la loi du 27 juin 1979 sur la procédure et la juridiction administrative [RSN 152.130]).
b) Peu abondante, la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances en la matière n'est pas uniforme. Un arrêt rendu sous l'ancien droit, mais dont les principes restent applicables sous l'empire de la LACI, consacre l'autonomie du droit cantonal de procédure en matière de délai de révision d'un jugement de l'autorité cantonale de recours (
ATF 110 V 395
consid. 2b). Il en va de même de l'arrêt B. du 31 janvier 1983, publié dans DTA 1983 no 10 p. 45, en ce qui concerne la suspension des délais de recours contre les décisions des caisses de chômage et des autorités cantonales compétentes. En revanche, dans un arrêt non publié S. du 24 avril 1990, tout en admettant que la double instance de recours en matière d'assurance-chômage prévue par le droit valaisan était compatible avec l'
art. 101 let. b LACI
, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que la procédure devant les deux autorités de recours cantonales était régie par l'art. 103 al. 2 à 4 LACI. En l'occurrence, toutefois, personne ne contestait que le délai de recours fût de 30 jours et qu'il était dépassé depuis longtemps lorsque le recourant avait remis son recours à un bureau de poste. Par ailleurs, dans trois arrêts non publiés similaires D., K. et S. du 15 juin 2000, le Tribunal fédéral des assurances
BGE 126 V 403 S. 406
a rappelé que les cantons disposaient d'une grande marge de liberté dans l'application de l'
art. 103 al. 6 LACI
. Cependant, l'examen ne portait pas sur la nature (de droit fédéral ou cantonal) du délai de recours devant une première autorité cantonale de recours.
c) Pour NUSSBAUMER (op.cit., ch. 740 ss), par comparaison avec d'autres branches des assurances sociales, l'
art. 103 LACI
contient des exigences minimales de droit fédéral qui s'imposent dans le cadre des procédures cantonales de recours, tel le délai de recours de 30 jours prévu à l'al. 3. A côté de celles-ci, s'appliquent les principes généraux d'ordre procédural du droit des assurances sociales. Pour le surplus, soit en matière de dépens, de suspension des délais, de délai pour déposer une demande de révision d'un jugement de l'autorité cantonale de recours et d'amendes d'ordre, la procédure est régie par le droit cantonal.
De son côté, GERHARDS soutient que la loi fédérale sur la procédure administrative et le droit cantonal de procédure régissent la procédure devant les autorités de recours de première instance en matière d'assurance-chômage (op.cit., n. 5 ad art. 101), ce qui paraît contredire son affirmation selon laquelle le délai de 30 jours prescrit par l'
art. 103 al. 3 LACI
s'applique également au recours devant l'autorité de recours inférieure (op.cit., n. 30 ad art. 103).
d) En vertu du principe de l'autonomie du droit cantonal de procédure en matière de délais - affirmé dans la jurisprudence relative à l'ancien droit (
ATF 110 V 395
consid. 2b et DTA 1983 no 10 p. 45) et implicitement confirmé dans les trois arrêts précités du 15 juin 2000 - il faut admettre que l'
art. 103 al. 3 LACI
ne s'applique qu'au délai de recours devant l'autorité cantonale de dernière instance et qu'il appartient donc au droit cantonal de fixer le délai de recours (ou de réclamation) devant l'autorité de recours inférieure, lorsque celle-ci existe.
5.
a) Aux termes de l'art. 49 de la loi cantonale genevoise en matière de chômage du 11 novembre 1983 (entrée en vigueur le 1er janvier 1984: RSGE J 2 20) et de l'art. 62 du règlement d'exécution de cette loi, du 3 décembre 1984 (entré en vigueur le 1er janvier 1984: RSGE J 2 20.01) - dont l'application est réservée par l'art. 103 al. 6 première phrase LACI - le délai de recours devant l'autorité cantonale statuant sur réclamation en matière d'assurance-chômage est de 30 jours.
b) En l'espèce, la décision de la caisse a été envoyée, sous pli simple, au recourant le 13 janvier 1999, de sorte qu'elle lui est parvenue quelques jours plus tard, mais en tout cas le 18 janvier 1999.
BGE 126 V 403 S. 407
Il est constant que le délai de réclamation venait à échéance le 18 février 1999. La réclamation remise à la poste le 1er mars suivant était donc tardive.


header:
Urteilskopf
88 II 276
38. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. September 1962 i.S. Imstepf gegen Weger.

regeste:
Regeste
Schadenersatzpflicht wegen ungerechtfertigter vorsorglicher Verfügung.
Als Rechtsgrundlage für eine solche Schadenersatzpflicht kommt sowohl das kantonale Prozessrecht als auch das Bundesrecht (
Art. 41 OR
) in Betracht (Erw. 3).
Unter welchen Voraussetzungen ist eine ungerechtfertigte vorsorgliche Verfügung widerrechtlich im Sinne von
Art. 41 OR
? (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 277
BGE 88 II 276 S. 277
A.-
Mit Vertrag vom 1. Juli 1958 verkaufte der Beklagte Weger dem Kläger Imstepf eine Kiesaufbereitungsanlage nebst einer Ausbeutungskonzession zum Preis von Fr. 147'000. -. Der Beklagte garantierte dem Kläger eine stündliche Ausbeute von 12 m3. Die Parteien verpflichteten sich, die Ausbeute durch einen Fachmann festlegen zu lassen. Für jeden m3 Minderausbeute sollte sich der Kaufpreis um Fr. 3000.-- vermindern.
Der von den Parteien gemeinsam bezeichnete Experte stellte in seinem Bericht vom 20. Juli 1958 fest, dass die stündliche Leistungsfähigkeit der Anlage höchstens 4 m3 betrage. Unter Berufung auf diese Expertise verlangte der Kläger die Herabsetzung des Kaufpreises auf Fr. 123'000. -. Der Beklagte ging darauf nicht ein und verlangte die Durchführung einer neuen Expertise, was der Kläger seinerseits ablehnte.
Als der Kläger im September 1958 Anstalten traf, die Kiesaufbereitungsanlage durch eine neue zu ersetzen, stellte der Beklagte am 19. September 1958 beim zuständigen Richter das Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Beweisaufnahme. Der Richter entsprach diesem Begehren und verbot dem Kläger, an der bestehenden Anlage Änderungen vorzunehmen.
Da die daraufhin durchgeführte Oberexpertise zu den gleichen Schlüssen kam wie das erste Gutachten, hob der Richter die Verfügung vom 19. September auf.
BGE 88 II 276 S. 278
B.-
In der Folge belangte der Kläger den Beklagten auf Bezahlung von Fr. 50'000. - als Ersatz des Schadens, der ihm infolge der durch den Beklagten widerrechtlich verursachten Verzögerung der Umbauarbeiten der Kiesaufbereitungsanlage entstanden sei.
C.-
Das Kantonsgericht Wallis wies mit Urteil vom 25. Januar 1962 das Schadenersatzbegehren des Klägers ab.
D.-
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab auf Grund der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
Der Kläger macht geltend, der Beklagte sei schadenersatzpflichtig, weil er eine sachlich ungerechtfertigte vorsorgliche Verfügung erwirkt habe, und zwar hafte er für den dadurch verursachten Schaden sowohl kausal als auch gestützt auf
Art. 41 OR
und
Art. 2 ZGB
. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz sei bundesrechtswidrig und stehe im Widerspruch zu der in Rechtsprechung und Literatur herrschenden Meinung.
a) Da die mit vorsorglicher Verfügung vom 19. September 1958 angeordnete Oberexpertise den Befund des von den Parteien gemeinsam bestellten ersten Sachverständigen bestätigte, steht fest, dass die vom Beklagten erwirkte vorsorgliche Massnahme sachlich nicht gerechtfertigt war.
Die vorsorgliche Massnahme oder einstweilige Verfügung ist ein Institut des Prozessrechts. Dieses bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine solche Massnahme verlangt und angeordnet werden kann. Weil sie in einem abgekürzten Verfahren ergeht und daher die Möglichkeit besteht, dass sie mit der wirklichen Rechtslage nicht übereinstimmt, geben die Prozessgesetze dem Richter in der Regel die Befugnis, den Erlass der verlangten einstweiligen Verfügung von der Leistung einer Sicherheit durch den Gesuchsteller abhängig zu machen, die zur Deckung eines allfälligen Schadens aus der vorsorglichen Massnahme herangezogen werden kann (so z.B. gerade das Prozessrecht
BGE 88 II 276 S. 279
des Kantons Wallis in
Art. 348 ZPO
). Einzelne Prozessrechte haben diese Schadenersatzpflicht als eine unabhängig vom Verschulden des Gesuchstellers eintretende Haftung ex lege ausgestaltet (so z.B. BZP Art. 84, bern. ZPO Art. 332, ZPO von Basel-Stadt § 262). Klagen über die Schadenersatzpflicht auf Grund einer vorsorglichen Massnahme, die gestützt auf die Vorschriften einer kantonalen Prozessordnung erlassen worden ist, gehören dem kantonalen Recht an und sind daher nicht berufungsfähig, auch soweit bei ihrer Entscheidung allgemeine Grundsätze des Obligationenrechts als subsidiäres kantonales Recht herangezogen worden sind (
BGE 47 II 472
,
BGE 41 III 132
; LEUCH, Kommentar zur bern. ZPO, 3. Aufl., Art. 332 N. 3).
An Stelle oder neben einer solchen kantonalrechtlichen Klage steht dem durch eine ungerechtfertigte vorsorgliche Massnahme Betroffenen überdies die bundesrechtliche Klage aus
Art. 41 ff. OR
zu Gebote. Ein auf dieser Grundlage ergangener Entscheid eines kantonalen Gerichts unterliegt der Berufung an das Bundesgericht (LEUCH, a.a.O.;
BGE 47 II 472
).
b) Im vorliegenden Falle hat der Kläger seinen Schadenersatzanspruch im kantonalen Verfahren nicht auf eine Bestimmung des kantonalen Prozessrechts gestützt, sondern sich ausschliesslich auf die Vorschriften des Bundeszivilrechts (
Art. 41 ff. OR
,
Art. 2 ZGB
) berufen. Ebenso hat die Vorinstanz ihren Entscheid ausschliesslich in Anwendung der vom Kläger angerufenen Bestimmungen des Bundeszivilrechts getroffen. Damit hat sie das Bestehen einer auf dem kantonalen Prozessrecht beruhenden Haftung ex lege stillschweigend verneint. Diese Frage ist, da sie die Auslegung des kantonalen Prozessrechts betrifft, vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfbar (oben lit. a).
In der Berufungsschrift macht der Kläger nun allerdings geltend, gemäss einem allgemeinen, auch bundesrechtlich anerkannten Grundsatz hafte eine Partei, die eine sachlich
BGE 88 II 276 S. 280
ungerechtfertigte vorsorgliche Verfügung erwirkt habe, für den der Gegenpartei daraus erwachsenen Schaden kausal. Für diese Auffassung beruft sich der Kläger vorab aufBGE 47 II 472. Er verkennt jedoch die Tragweite dieses Entscheides. Darin wurde lediglich festgestellt, dass das Bundeszivilrecht dem kantonalen Gesetzgeber nicht verbiete, in seinem Prozessrecht eine vom Verschulden des Gesuchstellers unabhängige Schadenersatzpflicht für die Folgen einer ungerechtfertigten vorsorglichen Massnahme vorzusehen, und es wurde daher die Berufungsfähigkeit eines auf Grund einer solchen kantonalrechtlichen Prozessvorschrift ergangenen Entscheides verneint. Die bundesrechtliche Zulässigkeit einer derartigen kantonalen Regelung wurde im genannten Entscheid freilich damit begründet, dass eine solche Haftung ex lege wegen der mit einer einstweiligen Verfügung verbundenen Gefährdung der Interessen des Betroffenen als dringend geboten erscheine. Aber damit wurde entgegen der Meinung der Berufung keineswegs das Bestehen einer solchen Haftung ex lege auf bundesrechtlicher Grundlage bejaht; denn sonst wäre ja auf die Berufung einzutreten gewesen.
Auch TROLLER (Die Schadenersatzpflicht wegen unbegründeter vorsorglicher Massnahme, SJZ 43 S. 22 ff.), auf den sich der Kläger weiter beruft, erklärt zwar insbesondere für das Gebiet des Wettbewerbsrechts und des damals im Wurfe befindlichen neuen Patentgesetzes die Einführung einer Haftung ex lege als wünschbar; er anerkennt aber, dass im übrigen für das Bestehen einer solchen Schadenersatzpflicht das kantonale Prozessrecht massgebend ist.
4.
Es kann sich daher im vorliegenden Falle lediglich fragen, ob die Ablehnung einer Haftung des Beklagten aus
Art. 41 ff. OR
gegen Bundesrecht verstosse.
a) Erste Voraussetzung einer Schadenersatzpflicht auf Grund von
Art. 41 OR
ist ein widerrechtliches Verhalten. Nach der vom Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung anerkannten sog. objektiven Theorie ist ein Verhalten dann widerrechtlich, wenn es gegen geschriebene oder ungeschriebene
BGE 88 II 276 S. 281
Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen sollen (
BGE 82 II 28
und dort erwähnte Entscheide). Für die Feststellung der Widerrechtlichkeit in diesem Sinne kommen dabei nicht nur die Normen des eidgenössischen, sondern auch solche des kantonalen Rechtes in Betracht (OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 41 N. 13).
b) Ein Verstoss gegen ein geschriebenes Gebot oder Verbot der Rechtsordnung kann dem Beklagten nicht zur Last gelegt werden. Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat, war der Beklagte nach dem kantonalen Prozessrecht befugt, eine Oberexpertise zu verlangen, und nach der damals in Kraft stehenden ZPO hatte nicht einmal der Richter die.Möglichkeit, einer Partei das Begehren um eine Oberexpertise abzuschlagen.
Gegen ein ungeschriebenes Gebot der Rechtsordnung aber hätte der Beklagte nur verstossen, wenn für die Erwirkung der vorsorglichen Verfügung keinerlei sachliche Gründe bestanden hätten. Der Kläger macht freilich unter Hinweis auf GULDENER (Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl. S. 389, Fussnote 35) geltend, die Erwirkung einer materiell ungerechtfertigten vorsorglichen Verfügung sei unter allen Umständen widerrechtlich. Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen.
Für das Vorgehen des Beklagten bestanden nun aber verschiedene sachliche Gründe. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatte die Lieferfirma der Anlage eine stündliche Leistung von 6 - 8 m3 garantiert. Es ist daher verständlich, dass sich der Beklagte nicht mit dem ersten Gutachten abfinden wollte, das eine stündliche Leistung von höchstens 4 m3 annahm.
Es kann dem Beklagten aber auch nicht vorgeworfen werden, er habe mit der Erwirkung der vorsorglichen Verfügung in einer mit den Grundsätzen von
Art. 2 ZGB
unvereinbaren Weise ungebührlich lange zugewartet. Er stellte das Begehren um eine Oberexpertise unverzüglich nach Eingang des ersten Gutachtens und schlug vor, die
BGE 88 II 276 S. 282
neue Begutachtung sofort durch auf dem Platz befindliche Sachverständige vornehmen zu lassen. Für den Fall der Ablehnung dieses Vorschlages wies er schon damals darauf hin, dass er sich genötigt sehen könnte, beim Richter eine vorsorgliche Verfügung zu verlangen. Alles scheiterte aber am Widerstand des Klägers, der eine Oberexpertise mit der unzutreffenden Begründung ablehnte, der Befund des ersten Experten habe als verbindliches Schiedsgutachten zu gelten.
Nach dem Briefwechsel vom 23./24. Juli 1958 blieb die Angelegenheit dann allerdings während einiger Zeit in der Schwebe. Da dies aber seinen Grund in den Gerichtsferien und in der Abwesenheit der beteiligten Anwälte hatte, kann auch das dem Beklagten nicht zum Nachteil gereichen. Als dann nach Mitte September 1958 der Kläger Anstalten traf, die bestehende Anlage durch eine neue zu ersetzen, so dass die Leistungsfähigkeit der Gegenstand des Kaufvertrags bildenden Anlage nicht mehr hätte abgeklärt werden können, machte der Beklagte mit dem Begehren um Erlass einer vorsorglichen Massnahme unverzüglich Gebrauch von der letzten Möglichkeit, die ihm angesichts des Widerstandes des Klägers noch zu Gebote stand.
5.
Fehlt es nach dem Gesagten schon an einer Widerrechtlichkeit des Verhaltens des Beklagten, so brauchen die weiteren Erfordernisse eines Anspruchs aus unerlaubter Handlung (Verschulden, Schaden des Klägers) nicht geprüft zu werden. Die Vorinstanz hat somit einen Schadenersatzanspruch des Klägers aus
Art. 41 OR
zu Recht verneint. Das führt zur Bestätigung des angefochtenen Entscheides.


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Urteilskopf
117 Ia 27
7. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Februar 1991 i.S. S. und Kons. gegen Direktion für Erziehung und kulturelle Angelegenheiten des Kantons Freiburg und Staatsrat des Kantons Freiburg (Beschwerde an den Bundesrat gemäss Art. 73 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 VwVG sowie staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Versetzung eines Kindes in die Kleinklasse. Persönliche Freiheit,
Art. 4 und 27 Abs. 2 BV
sowie Art. 2 ÜbBest. BV. Gesetz des Kantons Freiburg vom 23. Mai 1985 über den Kindergarten, die Primarschule und die Orientierungsschule (Schulgesetz).
1. Das Grundrecht der persönlichen Freiheit tritt gegenüber dem Anspruch auf genügenden Primarunterricht zurück. Zu den von der persönlichen Freiheit geschützten elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung gehört nicht, über den Besuch einer Normal- oder einer Kleinklasse selbst entscheiden zu können (E. 5).
2. Kriterien zur Bemessung eines genügenden Primarunterrichts; massgeblich ist, dass das Angebot eines der Reife des Kindes angepassten Unterrichts besteht; der Besuch der Schule muss zudem zumutbar sein (E. 6).
3. Das freiburgische Schulgesetz, das den Entscheid über die Einweisung eines Kindes in die Kompetenz der Schulbehörden stellt, ist nicht in sich selbst widersprüchlich (E. 7a u. b).
4. Die Erziehungsbefugnis der Eltern steht in bestimmten Grenzen unter dem Vorbehalt des öffentlichen Rechts. Die Regelung des freiburgischen Schulgesetzes verstösst nicht gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (E. 7c).
5. Die im vorliegenden Fall verfügte Versetzung in die Kleinklasse ist weder offensichtlich unverhältnismässig noch unhaltbar (E. 7d u. e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 117 Ia 27 S. 28
Der 1982 geborene S. besuchte während den Schuljahren 1987/88 sowie 1988/89 den Kindergarten in Plasselb. Ab Februar 1988 wurde er logopädisch behandelt, um einer Sprachentwicklungsstörung entgegenzuwirken.
Am Ende des zweiten Kindergartenjahres veranlasste die Kindergärtnerin eine psychologische Begutachtung von S., weil sie seine Primarschultüchtigkeit bezweifelte. Die psychologische Abklärung ergab, dass S. in die Kleinklasse eingewiesen werden sollte.
Da in Plasselb keine Kleinklasse zur Verfügung stand, schlug der zuständige Schulinspektor den Eltern von S. im Juni 1989 vor,
BGE 117 Ia 27 S. 29
ihn in der Kleinklasse von Plaffeien einzuschulen. Die Eltern waren damit nicht einverstanden, denn sie glaubten, dass S. die Primarschulreife noch erreichen würde. Der Schulinspektor und die Eltern kamen daher überein, S. vorerst versuchsweise die erste Primarklasse in Plasselb besuchen zu lassen und einen definitiven Entscheid über die Einschulung an Weihnachten 1989 zu fällen.
Eine neue psychologische Begutachtung des Kindes nach Ablauf der Versuchsphase führte wiederum zum Ergebnis, dass S. in die Kleinklasse eingewiesen werden sollte. Nach einem ergebnislos verlaufenen Gespräch mit den Eltern, die auf ihrem früheren Standpunkt beharrten, entschied der Schulinspektor am 27. Dezember 1989, dass S. ab dem 8. Januar 1990 die Kleinklasse in Plaffeien zu besuchen habe.
Gegen diesen Entscheid reichte der Vater von S. am 2. Januar 1990 Beschwerde bei der Direktion für Erziehung und kulturelle Angelegenheiten des Kantons Freiburg ein. Diese wies, nachdem sie weitere Berichte über die Schulreife von S. eingeholt hatte, die Beschwerde am 16. Februar 1990 ab.
Dagegen reichte der Vater am 23. Februar 1990 Verwaltungsbeschwerde ein beim Staatsrat des Kantons Freiburg, welcher die Beschwerde am 17. April 1990 abwies.
Gegen diesen Entscheid erhoben S. und seine Eltern am 21. April 1990 Beschwerde beim Bundesrat sowie am 8. Mai 1990 parallel staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht.
In der Beschwerde an den Bundesrat beantragen sie im wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides wegen Verletzung von
Art. 27 Abs. 2 BV
sowie die Feststellung, dass der Unterstufenklassenunterricht in Plasselb ungenügend sei; ausserdem sei der Kanton anzuweisen, dafür zu sorgen, dass S. in Plasselb ein seinen Fähigkeiten und Bedürfnissen entsprechender, genügender Unterricht geboten wird.
In der staatsrechtlichen Beschwerde wird beantragt, es sei der Entscheid des Staatsrates aufzuheben. Gemäss der Begründung verletzt dieser Entscheid insbesondere die persönliche Freiheit von S. sowie
Art. 4 BV
und Art. 2 ÜbBest. BV.
Im Rahmen eines Meinungsaustausches mit dem Bundesrat hat sich das Bundesgericht am 25. September 1990 zur Übernahme der Angelegenheit hinsichtlich aller geltend gemachten Verfassungsverletzungen bereit erklärt.
In der am 10. Mai 1990 an den Bundesrat eingereichten Vernehmlassung zur Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 27 Abs. 2
BGE 117 Ia 27 S. 30
BV
schliesst die den Staatsrat vertretende Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg auf Nichteintreten, eventualiter auf Abweisung der Beschwerde.
In seiner Vernehmlassung vom 9. November 1990 zur staatsrechtlichen Beschwerde beantragt der Staatsrat des Kantons Freiburg die Abweisung der Beschwerde.
Die Direktion für Erziehung und kulturelle Angelegenheiten des Kantons Freiburg hat keine Stellungnahme eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützt das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen. Indessen rechtfertigt nicht jeder beliebige Eingriff in den persönlichen Bereich des Bürgers die Berufung auf dieses Grundrecht; namentlich hat die persönliche Freiheit nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit, und schützt sie nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen. Der Schutzbereich der persönlichen Freiheit ist daher im Einzelfall angesichts von Art und Intensität der Beeinträchtigung zu bestimmen (
BGE 115 Ia 246
E. 5a mit Hinweisen).
b) Im Bereich der Bildung kann sich ein staatlicher Eingriff unter Umständen als solcher in den Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung auswirken (vgl. die entsprechenden Bemerkungen in
BGE 103 Ia 389
, 401 E. d;
BGE 102 Ia 324
). Für die Bestimmung des Schutzbereichs ist im vorliegenden Fall allerdings die Abgrenzung zu
Art. 27 Abs. 2 BV
zu beachten; da das Grundrecht der persönlichen Freiheit gegenüber den speziellen Verfassungsrechten zurücktritt (
BGE 109 Ia 280
;
BGE 107 Ia 293
; WALTER HALLER, in Kommentar BV, Persönliche Freiheit, Rz. 90 ff.), findet es insofern keine Anwendung, als der Anspruch von S. auf genügenden und unentgeltlichen Primarschulunterricht in Frage steht; im Rahmen von
Art. 27 BV
entscheidet sich auch, ob S. allenfalls ein Recht auf ein staatliches Angebot einer Kleinklassenschulung an seinem Wohnort im Sinne eines Anspruches auf staatliche Leistung hat.
Der angefochtene Entscheid greift nicht in elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung von S. ein. Der Schulbesuch wird ihm nicht verunmöglicht; ganz im Gegenteil bezwecken die
BGE 117 Ia 27 S. 31
Schulbehörden, ihm die seiner Persönlichkeitsentwicklung angepasste Ausbildung zu verschaffen. Zum Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung gehört ausserdem nicht, die Schule im eigenen Dorf unbesehen ihrer Geeignetheit besuchen zu können beziehungsweise die Schule nach eigener Einschätzung oder eigenem Gutdünken auszuwählen.
6.
a)
Art. 27 Abs. 2 BV
gewährleistet den unentgeltlichen und genügenden Primarunterricht. Darunter ist die Grundschulpflicht mit dem Zweck einer regelmässigen Vermittlung von Grundkenntnissen während einer bestimmten Anzahl Jahre zu verstehen (MARCO BORGHI, in Kommentar BV, Art. 27, Rz. 29). Im vorliegenden Fall wird die Unentgeltlichkeit des Unterrichts nicht bestritten, hingegen bringen die Beschwerdeführer vor, der staatliche Unterricht sei ungenügend. Es ist daher zu prüfen, ob das staatliche Schulangebot für S. angemessen und geeignet ist. Dafür ist unter anderem Kriterium, wieweit allenfalls der Schulweg unzumutbar ist beziehungsweise sich auf den regelmässigen Schulbesuch nachteilig auswirken könnte (VPB 48/1984, Nr. 38; 44/1980, Nr. 19).
b) Sowohl der Unterricht in der Normalklasse nach Art. 14 des freiburgischen Gesetzes vom 23. Mai 1985 über den Kindergarten, die Primarschule und die Orientierungsschule (Schulgesetz; SGF 411.0.1) als auch in der Kleinklasse gemäss Art. 19 des Schulgesetzes ist Primarunterricht im Sinne von
Art. 27 Abs. 2 BV
. Die Beschwerdeführer bringen nicht vor, das Angebot in der Kleinklasse in Plaffeien sei inhaltlich ungenügend; sie machen vielmehr geltend, der Unterricht in der Normalklasse Plasselb genüge den Bedürfnissen von S. nicht, wobei sie die Ursachen allerdings in erster Linie in organisatorischen Mängeln der Schule sowie fehlender Fähigkeit des Lehrpersonals und weniger in der mangelnden Schulreife von S. sehen. Im vorliegenden Verfahren ist jedoch davon auszugehen, dass dieser einer Kleinklassenschulung bedarf und die Primarschule Plasselb für ihn sowieso ungeeignet ist (vgl. E. 7d); es ist daher unbedeutend und es braucht nicht näher untersucht zu werden, ob und allenfalls wieweit in der Primarschule Plasselb angebliche Mängel tatsächlich vorhanden sind, welchen mit organisatorischen Massnahmen zu begegnen wäre.
c) Wesentlich ist für den vorliegenden Fall vielmehr, dass die Organisation einer Kleinklasse und damit das Angebot eines der Reife des Kindes S. angepassten Unterrichtes besteht. Die von ihm
BGE 117 Ia 27 S. 32
zu besuchende Kleinklasse befindet sich im Nachbardorf. Zwischen den beiden Ortschaften besteht sowohl ein organisierter Schülertransport als auch eine offizielle Buslinie; im übrigen ist die Unentgeltlichkeit des Transports gewährleistet (Art. 6 Abs. 2 des Schulgesetzes). Der zusätzliche Aufwand für den Besuch der Kleinklasse ist in persönlicher, zeitlicher, organisatorischer und materieller Hinsicht gering. Der Schulweg erfordert keinen unzumutbaren Aufwand, schliesst einen regelmässigen Schulbesuch nicht aus und wirkt sich auf den Unterricht nicht nachteilig aus.
Anderseits kann der Schulbesuch im Nachbardorf insbesondere für eine gewisse Übergangs- und Eingewöhnungszeit mit allfälligen nachteiligen Nebenwirkungen verbunden sein. Diese wiegen jedoch nicht allzu schwer, und es kann ihnen mit geeigneten Massnahmen begegnet werden. Der S. gewährte Primarunterricht ist daher nicht aus dem Grunde ungenügend, weil in Plasselb selbst keine Kleinklasse geführt wird.
Im übrigen steht die Frage, ob ein Kind für die Normalklasse schulreif sei, mit dem Erfordernis des genügenden Primarschulunterrichts in keinem wesentlichen Zusammenhang. Die Beschwerdeführer können infolgedessen aus dem Anspruch auf genügenden Primarunterricht nichts zu ihren Gunsten ableiten.
7.
a) Die Beschwerdeführer machen eine Verletzung des Legalitätsprinzips sowie des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit geltend. Das Bundesgericht prüft allerdings nur im Bereiche spezieller Grundrechte frei, ob diese Prinzipien verletzt sind. Soweit sie nicht in Zusammenhang mit einem besonderen Verfassungsrechtssatz angerufen werden, kann nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
, das heisst nach Massgabe der Rechtsgleichheit und des Willkürverbots, überprüft werden, ob der angefochtene Entscheid damit vereinbar sei (
BGE 106 Ia 260
E. 4a;
BGE 102 Ia 71
). Im vorliegenden Fall können sich die Beschwerdeführer nicht auf ein spezielles Grundrecht berufen, weshalb die Kognition des Bundesgerichts auf Willkür beschränkt ist.
Ein Entscheid verletzt das Willkürverbot und steht im Widerspruch zu
Art. 4 BV
, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 115 Ia 332
E. 3a mit Hinweis).
b) Die Beschwerdeführer verlangen vorfrageweise eine Überprüfung von Art. 19 Abs. 5 des freiburgischen Schulgesetzes auf
BGE 117 Ia 27 S. 33
Verfassungsmässigkeit. Nach ihrer Ansicht ist der Erlass in sich selbst widersprüchlich; namentlich stünde Art. 19 Abs. 5 des Schulgesetzes im Widerspruch zu Art. 2 Abs. 1 und 31 Abs. 1 dieses Gesetzes.
Art. 2 Abs. 1 des Schulgesetzes steht unter der Marginalie "Aufgabe und Ausrichtung der Schule" und sieht vor, dass die Schule die Eltern in der Ausbildung und der Erziehung ihrer Kinder unterstützt. Art. 31 Abs. 1 legt die Erstverantwortlichkeit der Eltern für die Erziehung und Ausbildung ihrer Kinder fest. Art. 19 Abs. 5 lautet:
"Sollte ein Kind anscheinend eine Klein- oder Werkklasse besuchen, so spricht sich der Schulinspektor mit dessen Eltern, dem Lehrer und den betroffenen Schuldiensten aus, um in Übereinstimmung eine Lösung zu finden. Bei einer Meinungsverschiedenheit, die den Interessen des Kindes schadet, entscheidet der Schulinspektor."
Art. 2 des Schulgesetzes ist eine Zielnorm und gibt nur allgemeine Richtlinien, aus denen die Beschwerdeführer keine konkreten Folgerungen zu ihren Gunsten ableiten können (KARL ALEXANDER ECKSTEIN, Schule und Elternrecht, Diss. Basel 1979, S. 233 f.). Art. 31 verpflichtet die Behörden zu einer weitgehenden Zurückhaltung; der Staat hat den Eltern in der Erziehung und Ausbildung der Kinder soweit als möglich ihre Freiheit zu belassen. Dies erlaubt den Eltern aber nicht, den Behörden in jeder Hinsicht vorzuschreiben, wie Erziehung und Ausbildung ihrer Kinder in der öffentlichen Schule zu verwirklichen sind. Namentlich schliesst es ein Vorgehen gegen ihren Willen im Kindesinteresse nicht aus, was auch insbesondere aus der allgemeinen Schulpflicht als solcher hervorgeht.
Der Entscheid über die Einweisung in eine Kleinklasse hat zum Zweck, einem Kind, das in der Aneignung der Grundkenntnisse und -fertigkeiten nicht genügende Fortschritte zu erzielen vermag, eine geeignete Ausbildung zu vermitteln (Art. 19 Abs. 1 des Schulgesetzes). Die dem Schulinspektor in Art. 19 Abs. 5 des Schulgesetzes zugesprochene Kompetenz ist klar abgegrenzt. Seine Entscheidungsbefugnis setzt voraus, dass keine einvernehmliche Lösung zwischen Eltern und Schulbehörden über die Versetzung eines Kindes in die Kleinklasse gefunden wird; ausserdem ist erforderlich, dass diese Meinungsverschiedenheit den Interessen des Kindes schadet. Die gesetzliche Regelung ist zurückhaltend und richtet sich nach dem Kindesinteresse. Zudem kann der Entscheid des Schulinspektors auf dem Beschwerdeweg angefochten werden. In dieser gesetzlichen Ordnung ist kein Widerspruch zu sehen, aufgrund
BGE 117 Ia 27 S. 34
dessen eine gestützt auf Art. 19 Abs. 5 des Schulgesetzes verfügte Einweisung in die Kleinklasse willkürlich wäre.
c) Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, Art. 19 Abs. 5 des Schulgesetzes stünde im Widerspruch zu Bundesrecht, wodurch Art. 2 ÜbBest. BV verletzt würde. Falls Eltern das Kindeswohl ernsthaft gefährdeten, sehe das Bundesrecht Kindesschutzmassnahmen nach
Art. 307 ff. ZGB
vor, die in die alleinige Kompetenz der Vormundschaftsbehörde fielen. In die elterliche Gewalt, namentlich in ihre Befugnis, über die Art der Ausbildung und Erziehung zu entscheiden, könne demnach nur die Vormundschafts- und nicht die Schulbehörde eingreifen.
Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nach Art. 2 ÜbBest. BV besagt, dass die Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, nicht zur Rechtsetzung befugt sind (
BGE 115 Ia 272
E. 12a mit Hinweis).
Nach
Art. 27 Abs. 2 BV
ist der Primarunterricht und damit auch dessen Organisation Sache der Kantone. Gemäss
Art. 302 Abs. 2 ZGB
sind die Eltern verpflichtet, dem Kind eine angemessene, seinen Fähigkeiten und Neigungen soweit möglich entsprechende allgemeine und berufliche Ausbildung zu verschaffen; Abs. 3 dieses Artikels hält die Eltern an, in geeigneter Weise mit der Schule zusammenzuarbeiten. Die Erziehungsbefugnis der Eltern steht allerdings in bestimmten Grenzen unter dem Vorbehalt des öffentlichen Rechts (CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, Bern 1989, S. 170); dies gilt namentlich im Bereich der Benutzung der öffentlichen Schule als öffentliche Anstalt (ECKSTEIN, a.a.O., S. 228 ff.; URS TSCHÜMPERLIN, Die elterliche Gewalt in bezug auf die Person des Kindes, Freiburg 1989, S. 144).
In diesem Rahmen sind staatliche Massnahmen, die allenfalls ins gesetzliche Erziehungsrecht der Eltern eingreifen, zulässig. Auch die gesetzliche Regelung der Kindesschutzmassnahmen schliesst andere, weniger weitgehende staatliche Massnahmen in Bereichen, die wie das Schulwesen als öffentliche Aufgaben konzipiert sind und der staatlichen Kompetenz sowie dem öffentlichen Recht unterstehen, nicht aus. Die Kindesschutzmassnahmen bilden bloss das strengste Mittel, das allenfalls gegenüber den Eltern anzuwenden ist, um die Kindesinteressen zu wahren. Das Bundesrecht enthält somit keine abschliessende Regelung, weshalb Art. 19 Abs. 5 des freiburgischen Schulgesetzes den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nicht verletzt.
BGE 117 Ia 27 S. 35
d) S. ist erst bedingt schulreif und bedarf des auf ihn zugeschnittenen Unterrichts in einer Kleinklasse. Die kantonalen Behörden haben dazu mehrfach Berichte und Gutachten eingeholt, die alle im wesentlichen zum gleichen Ergebnis gelangten. Zudem konnte S. dem Begehren der Eltern entsprechend während einem Jahr den Normalunterricht besuchen; seine Leistungen erlaubten jedoch eine Promovierung in die zweite Klasse nicht. Den Behörden kann daher nicht vorgeworfen werden, sie hätten sachwidrig und übereilt gehandelt und andere Möglichkeiten unversucht gelassen. Weitere Lösungen wie der Einsatz eines Wanderlehrers wären zwar denkbar und fänden im freiburgischen Schulgesetz eine Grundlage (namentlich in Art. 19 Abs. 4). Die Alternativen sind jedoch vor allem vorgesehen und zugeschnitten auf Fälle, in denen der Besuch einer Kleinklasse einen zu grossen Aufwand, insbesondere was den Transport des Schülers betrifft, erfordert. Wie gesehen bedingt im vorliegenden Fall der Besuch der Kleinklasse in Plaffeien indes keinen unzumutbaren Aufwand (vgl. E. 6c).
e) Somit steht der angefochtene Entscheid mit der tatsächlichen Situation nicht im Widerspruch, verstösst nicht in krasser Weise gegen die von den Beschwerdeführern angerufenen Normen und ist weder offensichtlich unverhältnismässig noch unhaltbar.
8.
Die staatsrechtliche Beschwerde sowie die Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 27 Abs. 2 BV
sind abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
112 IV 125
37. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Dezember 1986 i.S. Z. gegen Polizei- und Militärdepartement des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 20a ff. UWG
; Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen.
Wer in Katalogen, Inseraten und/oder auf Plakaten die Kunden auffordert, über die Preise zu verhandeln bzw. nach dem Tagestiefstpreis zu fragen, und damit nachdrücklich die Bereitschaft bekundet, die angebotenen Waren unter gewissen Voraussetzungen zu Preisen zu verkaufen, die unter den bei den Waren angegebenen Preisen liegen, verstösst gegen
Art. 3 Abs. 1 PBV
, wonach für Waren, die dem Letztverbraucher zum Kauf angeboten werden, der tatsächlich zu bezahlende Preis bekanntzugeben ist (E. 2 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 112 IV 125 S. 125
A.-
Im Jahre 1985 eröffnete das Discounthaus X. (TV, Hi-Fi, Video usw.) eine Filiale in Basel. Im Katalog wurden für die einzelnen angebotenen Waren zwar konkrete Preise angegeben, doch wurde im Katalog wie auch in Zeitungsinseraten und auf
BGE 112 IV 125 S. 126
Plakaten im Innern des Geschäftslokals mit folgenden Slogans auf die Möglichkeit des "Marktens" hingewiesen:
- "Wär besser määrtet, kauft günschtiger i. - Mir hälfe Dir derby."
- "Wär fröhlich isch, cha au no määrte."
- "Über 3 Mio Frangge Zusatzrabatt im letschte Joor."
- "Den Tagestiefstpreis verhandeln Sie mit uns."
- "Verlangen Sie im Laden den Tages-Tiefstpreis, es lohnt sich."
usw.
B.-
Der Polizeigerichtspräsident des Kantons Basel-Stadt sprach Z. den Direktor der Fa. X., am 24. Juni 1986 von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen die V über die Bekanntgabe von Preisen frei. Der Appellationsgerichtsausschuss des Kantons Basel-Stadt hob am 8. September 1986 den Entscheid des Polizeigerichtspräsidenten in Gutheissung einer Beschwerde des Polizei- und Militärdepartements des Kantons Basel-Stadt (Abteilung Administrative Dienste) auf und wies die Sache zur Verurteilung von Z. wegen Widerhandlung gegen Art. 3 und 7 der V über die Bekanntgabe von Preisen an die Vorinstanz zurück.
C.-
Z. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtsausschusses vom 8. September 1986 sei aufzuheben und der Entscheid des Polizeigerichtspräsidenten vom 24. Juni 1986 sei zu bestätigen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss Art. 3 Abs. 1 der V über die Bekanntgabe von Preisen vom 11. Dezember 1978 (PBV; SR 942.211) ist für Waren, die dem Letztverbraucher zum Kauf angeboten werden, der tatsächlich zu bezahlende Preis in Schweizerfranken (Detailpreis) bekanntzugeben (siehe auch
Art. 20a Abs. 1 UWG
). Detail- und Grundpreise müssen durch Anschrift auf der Ware selbst oder unmittelbar daneben (Anschrift, Aufdruck, Etikette, Preisschild usw.) bekanntgegeben werden (
Art. 7 Abs. 1 PBV
). Aus der Bekanntgabe muss hervorgehen, auf welches Produkt und welche Verkaufseinheit sich der Detailpreis bezieht (
Art. 9 Abs. 1 PBV
). Werden in der Werbung Preise aufgeführt oder bezifferte Hinweise auf Preisrahmen oder Preisgrenzen gemacht, so sind die tatsächlich zu bezahlenden Preise bekanntzugeben (
Art. 13 Abs. 1 PBV
) und muss aus der Preisbekanntgabe deutlich hervorgehen, auf welche Ware und Verkaufseinheit sich der Preis bezieht (
Art. 14 Abs. 1 PBV
).
BGE 112 IV 125 S. 127
Die Preisbekanntgabeverordnung regelt nicht ausdrücklich die Fälle, in denen gegenüber verschiedenen Kunden für die gleichen Waren unterschiedliche Preise gehandhabt werden. Wie in solchen Fällen die Preise anzuschreiben sind, ist vorliegend nicht zu entscheiden. Die Fa. X. gab im Katalog, in Zeitungsinseraten und auf Plakaten im Innern des Geschäftslokals mit verschiedenen Slogans nachdrücklich und unmissverständlich ihre Bereitschaft kund, die angebotenen Waren zu Preisen zu verkaufen, die in einem unbestimmten, erst noch auszuhandelnden Ausmass unter den angeschriebenen Preisen lagen, und sie forderte sämtliche Kunden auf, nach dem Tagestiefstpreis zu fragen bzw. über den Preis zu verhandeln, wozu sie ihre Hilfe anbot. Damit hatten die bei den Waren angegebenen Preise nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz weitgehend nur noch die Funktion von Richtpreisen und waren sie daher nicht die tatsächlich zu bezahlenden Preise im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 PBV
. Daran vermag entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nichts zu ändern, dass angeblich der "gewöhnliche" bzw. "durchschnittlich passive" Kunde von der ihm gebotenen Möglichkeit trotz der eindringlichen Aufforderung und der dazu angebotenen "Hilfe" der Fa. X. nicht Gebrauch machte. Das Vorgehen des Beschwerdeführers, das geeignet war, Kunden in das Geschäftslokal zu locken, welche aufgrund der Slogans ("määrte") auf vergleichsweise hohe Preisabschläge hofften, darin aber bei Rabatten von durchschnittlich 2-5% enttäuscht wurden, war keine den Versteigerungen oder Auktionen ähnliche Veranstaltung, bei der gemäss
Art. 3 Abs. 3 PBV
die Pflicht zur Angabe des tatsächlich zu zahlenden Preises entfällt. Unter die ähnlichen Veranstaltungen im Sinne dieser Bestimmung fallen gemäss der Wegleitung des BIGA vom 29. Juni 1979 zur Preisbekanntgabeverordnung "Verkaufsveranstaltungen, bei denen die Preise und die Eigenschaften der Ware ausgerufen werden (Marktfahrer, Warendemonstranten usw.)".
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die von der Fa. X. in der Werbung verwendeten Slogans ("Wär besser määrtet, kauft günschtiger i" usw.) stellten unbezifferte Hinweise auf mögliche Preisreduktionen dar, die nicht unter
Art. 17 PBV
fielen, welcher lediglich die bezifferten Hinweise auf Preisreduktion betreffe, und sie seien gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulässig. Der Einwand ist unbegründet.
a) Der Kassationshof hatte in
BGE 108 IV 129
ff., auf den sich der Beschwerdeführer beruft, ein Zeitungsinserat des Inhalts
BGE 112 IV 125 S. 128
"Riesen-Resten-Markt, Reduktionen bis 92%" als unzulässig erachtet, da in Fällen, in denen nicht ein einheitlicher Reduktionssatz gewährt wird, bei Angabe von Zahlen gemäss
Art. 17 Abs. 2 1
. Satz PBV die Pflicht zur Preisbekanntgabe und zur Spezifizierung besteht. Der Anbieter, der auf verschiedenen Waren unterschiedliche Reduktionssätze gewährt, in der Werbung jedoch nicht die verbilligten Waren spezifizieren und die herabgesetzten Preise angeben will, muss gemäss
BGE 108 IV 129
ff. demnach auf die Angabe von Ziffern verzichten und sich auf einen unbezifferten Hinweis (z.B. "teilweise erhebliche Preisreduktionen") beschränken. In dem dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid zugrunde liegenden Fall war dem Anbieter im Unterschied zum vorliegenden Fall nicht vorgeworfen worden, dass er es unterlassen habe, an den Waren selbst die tatsächlich zu bezahlenden, reduzierten Preise anzugeben, und stand daher die Frage der Preisanschrift gemäss
Art. 3 PBV
nicht zur Diskussion.
b) Die grundlegende Pflicht, die tatsächlich zu zahlenden Preise durch Anschrift an der Ware selbst oder unmittelbar daneben oder in anderer, leicht zugänglicher und gut lesbarer Form bekanntzugeben (
Art. 3 Abs. 1 und
Art. 7 PBV
), besteht auch dann, wenn in der Werbung mit oder ohne Ziffern auf Preisreduktionen hingewiesen wird. Aus der Zulässigkeit unbezifferter Hinweise auf Preisreduktionen in der Werbung gemäss
BGE 108 IV 129
ff. kann nicht die Zulässigkeit von Hinweisen auf unbestimmte, erst noch auszuhandelnde Preisreduktionen und damit die Befreiung von der Preisanschriftspflicht gemäss
Art. 3 Abs. 1 PBV
abgeleitet werden. Der Beschwerdeführer stellt zu Unrecht die nach der Rechtsprechung unter dem Gesichtspunkt der Preisbekanntgabeverordnung zulässigen unbezifferten Hinweise auf Preisreduktionen den Hinweisen auf unbestimmte, erst noch auszuhandelnde Preisreduktionen gleich.