header:
Urteilskopf
104 Ia 256
41. Urteil vom 5. Juli 1978 i.S. X. gegen Kantone Zug und Zürich

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
.
Grundsätze über die Behandlung der Abzüge vom Reineinkommen der natürlichen Personen im interkantonalen Doppelbesteuerungsrecht (Erw. 4, Zusammenfassung der Praxis), insbesondere des Abzuges für gemeinnützige Zuwendungen (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 104 Ia 256 S. 256
Der im Kanton Zug wohnhafte X. erzielte im Durchschnitt der Jahre 1973/74 ein steuerbares Einkommen von rund 1,8 Millionen Franken. Er ist in Zürich für zwei dort gelegene Liegenschaften steuerpflichtig, deren Rendite sich in runden Ziffern auf Fr. 350'000.- beläuft. In den Jahren 1973 und 1974 tätigte X. gemeinnützige Vergabungen von durchschnittlich Fr. 173'000.- (1973: 144'500.-; 1974: Fr. 201'500.-). Die Steuerverwaltung des Kantons Zug liess in der Veranlagung vom 20. April 1976 zur Kantonssteuer 1975/76 den Abzug dieser Aufwendungen nach Massgabe des Verhältnisses der in den beiden Kantonen steuerpflichtigen Einkünfte zu, was im Durchschnitt der beiden Jahre einen abzurechnenden Betrag von aufgerundet Fr. 150'000.- ergibt. Der Steuerkommissär des kantonalen Steueramtes Zürich verweigerte in seinen Einschätzungsentscheiden vom 22. Juni 1977 für die Steuerjahre 1974 und 1975 dagegen jeglichen Abzug für gemeinnützige Zuwendungen.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
beantragt X., es seien die angefochtenen Veranlagungen aufzuheben und die Kantone Zürich und Zug anzuweisen, die vom Beschwerdeführer in den Bemessungsjahren getätigten gemeinnützigen Zuwendungen in vollem Umfange zum Abzug zuzulassen, in dem Sinne, dass der Abzug der gesamten gemeinnützigen Zuwendungen vom gesamten -
BGE 104 Ia 256 S. 257
unter den beiden Kantonen aufzuteilenden - Einkommen zu gewährleisten sei. Die Zuordnung des Abzuges bzw. der anteilsmässigen Abzüge habe nach der Regelung zu geschehen, welche das Bundesgericht für diesen Fall treffen werde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
ist spätestens im Anschluss an die Geltendmachung des zweiten der einander allenfalls ausschliessenden Steueransprüche zu erheben, wobei der kantonale Instanzenzug nicht erschöpft zu werden braucht, aber gegenüber dem angefochtenen Entscheid die dreissigtägige Beschwerdefrist einzuhalten ist (Art. 86 Abs. 2 und 89 Abs. 3 OG;
BGE 98 Ia 89
E. 1 mit Verweisungen). Im vorliegenden Fall decken sich die Steuerbemessungsperioden teilweise, nämlich für das Jahr 1974. Die Beschwerde ist im Anschluss an die zweite Veranlagung (diejenige des Kantons Zürich) rechtzeitig eingereicht worden. Infolgedessen ist auch die frühere, im Kanton Zug ergangene Veranlagung in das Verfahren einbezogen (
BGE 98 Ia 89
E. 1; LOCHER, Doppelbesteuerung, § 12 III B, 2, Nr. 24).
2.
Sowohl der Kanton Zürich als auch der Kanton Zug folgt dem System der allgemeinen Reineinkommenssteuer. Beide Kantone sehen vor, dass vom Einkommen gewisse Auslagen und Freibeträge abgezogen werden können.
a) § 20 des zugerischen Gesetzes über die Kantons- und Gemeindesteuern vom 7. Dezember 1946 (ZG StG) zählt verschiedene zulässige Abzüge vom Roheinkommen wie Berufsauslagen, Abschreibungen, Geschäftsverluste, gesetzliche Beiträge an Versicherungen oder Sozialwerke, Gebäudeunterhaltskosten oder Krankheitskosten auf. Gemäss
§ 20 Ziff. 12 ZG
StG können vom rohen Einkommen namentlich abgezogen werden:
"Zuwendungen an den Kanton und seine Anstalten, an zugerische Gemeinden und ihre Anstalten und Werke sowie an Institutionen, die eine gemeinnützige, wohltätige, kirchliche, wissenschaftliche oder kulturelle Tätigkeit ausüben, bis zu höchstens 10 Prozent des Jahreseinkommens,
soweit diese Zuwendungen insgesamt den Betrag von Fr. 500.- pro Jahr übersteigen und im Einzelfall mindestens Fr. 100.- betragen."
BGE 104 Ia 256 S. 258
§ 23 ZG
StG sieht unter dem Randtitel "Sozialabzüge" gewisse, meist ziffernmässig festgesetzte Abzüge vom reinen Einkommen, namentlich für familiäre Lasten und für Beiträge an freiwillige Personenversicherungen, vor.
§ 34 ZG
StG lässt in ähnlicher Weise bestimmte Abzüge vom reinen Vermögen zu.
b) Unter dem Randtitel "2. Abzüge a) Im allgemeinen" erwähnt § 25 des zürcherischen Gesetzes über die direkten Steuern vom 8. Juli 1951 (ZH StG) als Abzüge von den steuerbaren Einkünften beispielsweise Berufs- und Geschäftsauslagen, Kosten für den Liegenschaftenunterhalt, Schuldzinsen, Alimente, Versicherungsprämien, Spareinlagen für unmündige Kinder und Beiträge an politische Parteien. Laut § 25 lit. m ZH StG können auch abgezogen werden:
"Zuwendungen an den Kanton und seine Anstalten, an zürcherische Gemeinden und ihre Anstalten und an andere juristische Personen, welche im Hinblick auf gemeinnützige Zwecke von der Steuerpflicht im Kanton befreit sind, bis zu höchstens 20% des Reineinkommens."
§ 31 ZH StG führt unter dem Marginale "5. Steuerberechnung a) steuerfreie Beträge" gewisse zahlenmässig bestimmte Abzüge vom Reineinkommen an, nämlich einen persönlichen Abzug sowie Alters-, Kinder- und Unterstützungsabzüge. Unter demselben Randtitel sieht § 41 ZH StG auch gewisse Abzüge vom Reinvermögen vor.
c) Die Abzüge, welche die beiden Steuergesetze vorsehen, stimmen im wesentlichen überein. Während der Kanton Zürich Zuwendungen an gemeinnützige Institutionen bis zu einem Betrag von 20% des Reineinkommens zum Abzug zulässt, begrenzt der Kanton Zug diesen Abzug bei 10% des Jahreseinkommens. Dagegen bindet die zürcherische Regelung den Abzug sachlich an engere Voraussetzungen als der Kanton Zug.
3.
Der Kanton Zürich verweigert dem Beschwerdeführer jeglichen Abzug für gemeinnützige Zuwendungen von dem im Kanton Zürich steuerpflichtigen Einkommen. Er stützt sich dabei auf § 7 Abs. 1 ZH StG, welcher unter dem Marginale "Steuerberechnung bei beschränkter Steuerpflicht" bestimmt, dass beschränkt Steuerpflichtigen "steuerfreie Beträge ... anteilsmässig gewährt" werden. Er folgert daraus, dass diese anteilsmässige Anrechnung nur für die in den §§ 31 (für die Einkommenssteuer) und 41 (für die Vermögenssteuer) unter den
BGE 104 Ia 256 S. 259
übereinstimmenden Randtiteln "Steuerberechnung a) steuerfreie Beträge" erwähnten Steuervergünstigungen gilt. Die in § 25 ZH StG unter dem Marginale "Abzüge a) Im allgemeinen" figurierenden Steuererleichterungen sollen nach Auffassung der zürcherischen Steuerbehörden nur zur Berechnung des für die Festsetzung des Steuersatzes massgebenden Gesamteinkommens des im Kanton Zürich beschränkt Steuerpflichtigen dienen, nicht aber anteilsmässig von der im Kanton Zürich steuerbaren Einkommensquote abgezogen werden können. Die Zürcher Behörden berufen sich auf einen Präzedenzfall, in welchem ein im Kanton Schaffhausen wohnhafter Steuerpflichtiger, der im Kanton Zürich eine Liegenschaft besass, seiner geschiedenen Frau Alimente zu bezahlen hatte. Der Kanton Zürich hatte zwar bei der Errechnung des steuerbaren Gesamteinkommens die an die Ehefrau geleisteten Alimente abgezogen, weigerte sich aber mit der erwähnten Begründung, von der im Kanton Zürich steuerpflichtigen Einkommensquote (Liegenschaftsertrag abzüglich der Unterhaltskosten und eines Anteils der Passivzinsen) einen verhältnismässigen Abzug zu gewähren. Das Bundesgericht wies eine gegen diesen Entscheid gerichtete staatsrechtliche Beschwerde ab (nicht veröffentlichtes Urteil vom 1. Dezember 1954 in Sachen F.). Es prüfte die Frage allerdings nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür und wies lediglich am Rande auf das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht hin. Es führte dazu aus, dass es nach den Grundsätzen des Doppelbesteuerungsrechts Sache des Wohnsitzkantons wäre, die Alimentenschuld bei der Festsetzung des steuerbaren Einkommens voll abzuziehen. Wenn dieser Kanton nach seiner gesetzlichen Ordnung einen solchen Abzug nicht vorsehe, könne daraus nicht abgeleitet werden, dass der Kanton Zürich die Alimentenzahlung nicht nur bei der Bemessung des Gesamteinkommens, sondern auch noch - anteilsmässig - bei der Festsetzung des im Kanton Zürich steuerbaren Einkommens zu berücksichtigen habe.
Es kann dahingestellt bleiben, ob das Bundesgericht sich in dieser Angelegenheit zu Recht auf eine Willkürprüfung beschränkte. Jedenfalls kann dieser Fall nicht als Präjudiz in einem Doppelbesteuerungsstreit herangezogen werden, da es sich bei dem kurzen Exkurs zu dieser Frage lediglich um ein obiter dictum handelt, das nicht näher begründet worden ist. Die Frage, wie § 7 Abs. 1 ZH StG auszulegen ist, kann ebenfalls
BGE 104 Ia 256 S. 260
offen bleiben. Soweit diese Bestimmung eine interkantonale Kollisionsnorm enthalten sollte, muss sie vor den vom Bundesgericht gestützt auf
Art. 46 Abs. 2 BV
entwickelten Regeln, auf welche übrigens § 6 Abs. 1 ZH StG ausdrücklich verweist, zurücktreten.
4.
Aus dem Doppelbesteuerungsverbot des
Art. 46 Abs. 2 BV
folgt nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass die wirtschaftliche Zugehörigkeit eines Steuerpflichtigen zu mehreren Kantonen für ihn nicht besondere, mit der Teilung nicht notwendig verbundene Nachteile zur Folge haben darf. Insbesondere geht es nicht an, das ein Kanton einen Steuerpflichtigen für die ihm unterstehenden Steuerobjekte oder Teile von solchen deswegen stärker belastet, weil der Steuerpflichtige wirtschaftlich mit der Gesamtheit seiner Steuerobjekte nicht nur zu ihm, sondern auch noch zu einem anderen Kanton gehört und teilweise unter dessen Steuerhoheit steht (
BGE 98 Ia 578
E. 3 mit Verweisungen; ASA 30 S. 239 ff.; GYGAX, Schweizerisches Steuer-Lexikon, 10. Auflage, Zürich 1977, Bd. II, S. 110, N. 3; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. Auflage, Zürich 1971, S. 79; REIMANN, Das Steuerdomizil natürlicher Personen im schweizerischen Steuerrecht, ZBl 1951 S. 497). Vielmehr sollen Personen, die in mehreren Kantonen steuerpflichtig sind, die Vorteile und Nachteile der Steuersysteme jedes dieser Kantone soweit geniessen oder tragen, als sie seiner Steuerhoheit unterstehen (nicht veröffentlichtes Urteil vom 3. Dezember 1937 in Sachen Z., S. 5/6).
Das Bundesgericht hat aus diesem Grundsatz abgeleitet, dass ein Kanton mit Reinvermögenssteuersystem einem Steuerpflichtigen, dessen Vermögen noch der Steuerhoheit anderer Kantone unterworfen ist, den Abzug der Schulden verhältnismässig, entsprechend dem seiner Steuerhoheit unterliegenden Teil sämtlicher Vermögensgegenstände des Steuerpflichtigen, gewähren muss (
BGE 99 Ia 677
E. 3c; HÖHN, Doppelbesteuerungsrecht, Bern 1973, S. 295; LOCHER, Doppelbesteuerung, Bd. 3, § 9 I A).
Bei der Verlegung der Abzüge vom Einkommen auf die betroffenen Kantone ist im Anwendungsbereich der allgemeinen Reineinkommenssteuer nach Lehre und Praxis auf die Art dieser Abzüge abzustellen und der besonderen Verbundenheit gewisser Einnahmen und Ausgaben Rechnung zu tragen (
BGE 63 I 71
; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 90). In der bundesgerichtlichen
BGE 104 Ia 256 S. 261
Rechtsprechung lassen sich namentlich folgende Fälle unterscheiden:
a) Auslagen, welche direkt mit der Erzielung bestimmter Einkünfte verbunden sind, werden demjenigen Kanton zum Abzug zugewiesen, der diese Einkünfte besteuert. Die Kosten für den Unterhalt von Gebäuden beziehen sich immer auf einzelne Liegenschaften. Als Belastung des Ertrages dieser Liegenschaften sind sie daher objektmässig auszuscheiden, d.h. vom Liegenschaftskanton zu tragen (HÖHN, a.a.O., S. 294).
b) Schuldzinsen werden als besondere Belastung des Vermögensertrages betrachtet, weil die Praxis den inneren Zusammenhang zwischen Vermögen und Kredit als massgebend ansieht (
BGE 63 I 72
). Sie sind daher in erster Linie vom Vermögensertrag abzuziehen und werden quotenmässig, im Verhältnis der in den einzelnen Kantonen gelegenen Aktiven, den betroffenen Kantonen zum Abzug zugewiesen (
BGE 97 I 40
f. E. 2 mit Verweisungen; ASA 39 S. 327 E. 3 mit Verweisungen; HÖHN, a.a.O., S. 295; vgl. die Kritik bei PASCHOUD, L'imposition des immeubles et de leur rendement en droit fiscal intercantonal, Diss. Lausanne 1970, S. 138, 152 ff.). Dieser Grundsatz wurde durch das Bundesgericht analog auf eine Rente ausgedehnt, welche die Ehefrau eines Steuerpflichtigen ihrer Mutter als Gegenleistung für Vermögen ausrichten musste, das sie von ihrem Vater geerbt hatte und das in verschiedenen Kantonen lag (
BGE 85 I 15
E. 3; kritisch: PASCHOUD, a.a.O., S. 147).
c) Eine dritte Kategorie bilden die Sozialabzüge. Sie stehen in aller Regel nicht in einem organischen Zusammenhang mit der Erzielung eines bestimmten Teiles der Einkünfte, sondern betreffen das ganze Einkommen ohne Unterschied. Im Falle eines Steuerpflichtigen, der im Kanton Thurgau wohnte und teils dort, teils im Kanton Schaffhausen erwerbstätig war, hiess das Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
gut, weil sich der Kanton Schaffhausen geweigert hatte, die im schaffhauserischen Steuergesetz nur für Kantonseinwohner vorgesehenen Sozialabzüge verhältnismässig auf den in diesem Kanton steuerbaren Einkommensteil anzurechnen (nicht veröffentlichtes Urteil vom 3. Dezember 1937 in Sachen Z.). Wie das Bundesgericht ausführte, sind solche Abzüge, soweit sie in den massgebenden Steuergesetzen überhaupt vorgesehen sind, anteilsmässig auch denjenigen
BGE 104 Ia 256 S. 262
Steuerpflichtigen zu gewähren, die mit ihrem Einkommen auch noch der Steuerhoheit anderer Kantone unterstehen, da ein besonderer Zusammenhang zwischen solchen Abzügen und der Art des steuerpflichtigen Einkommens im allgemeinen nicht angenommen werden könne. Eine Abweichung von dieser Regel rechtfertige sich nur, wenn hiefür wichtige Gründe sprechen (S. 7). Der Grundsatz der verhältnismässigen Anrechnung von Sozialabzügen wird auch in der Rechtslehre vertreten (HÖHN, a.a.O., S. 279 unter Hinweis auf LOCHER, Doppelbesteuerung, § 9 III Nr. 1-3; GYGAX, a.a.O., Bd. II, S. 121, N. 23; SCHLUMPF/DÜRR, Bundesgerichtspraxis zum Doppelbesteuerungsverbot, 3. Auflage, Zürich 1963, S. 26; PASCHOUD, a.a.O., S. 148 f.). Er gilt nach der Bundesgerichtspraxis auch dann, wenn sich die Unterwerfung eines Steuerpflichtigen unter die Steuerhoheit zweier Kantone daraus ergibt, dass er im einen Kanton wohnt, im anderen dagegen für eine Liegenschaft steuerpflichtig ist (nicht veröffentlichtes Urteil vom 2. April 1947 in Sachen J.). Aus dieser Praxis ergibt sich folgende Regel: Sozialabzüge sind, da sie nicht in einem organischen Zusammenhang mit der Erzielung eines bestimmten Teiles der Einkünfte stehen, sondern ohne Unterschied das ganze Vermögen betreffen, kollisionsrechtlich den interessierten Kantonen im Verhältnis der dort steuerbaren Einkommensquoten zum Abzug zuzuweisen, wobei die Art der Anknüpfung der kantonalen Steuerhoheit keine Rolle spielt (vgl. PASCHOUD, a.a.O., S. 149). Soweit ein Kanton derartige Abzüge vorsieht, muss er sie auch den beschränkt steuerpflichtigen Auswärtigen gewähren, wenn nicht wichtige Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Unerheblich ist, dass ein Kanton den fraglichen Abzug nicht zu den Sozialabzügen zählt, sondern ihn im Gesetz gleich wie Gewinnungskosten, Unkosten, Abschreibungen oder Unterhaltskosten behandelt (nicht veröffentlichtes Urteil vom 2. April 1947 in Sachen J., E. 2). Behandelt er Auswärtige ohne zureichende Gründe abweichend von den Einheimischen, so verstösst er gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
.
5.
Es bleibt zu prüfen, ob die unter der vorstehenden Ziffer 4/c dargelegten Regeln über die Behandlung der Sozialabzüge auch auf andere Arten von Steuererleichterungen angewendet werden können, die nicht in besonderem Zusammenhang mit bestimmten Teilen des Einkommens stehen. Diese Frage ist grundsätzlich zu bejahen. Doppelbesteuerungsrechtlich
BGE 104 Ia 256 S. 263
ist allein die Natur der Abzüge und ihre Verbundenheit mit der Erzielung bestimmter Einkommensteile massgebend.
Sowohl der Kanton Zug als auch der Kanton Zürich sieht Abzüge für gemeinnützige Zuwendungen vor. Diese Zuwendungen stehen in keinem Zusammenhang mit bestimmten Einkommensteilen (vgl. BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 224 Ziff. 5). Wichtige Gründe, die gebieten würden, sie allein dem Wohnsitzkanton aufzubürden, sind nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht. Es rechtfertigt sich daher, sie kollisionsrechtlich im Verhältnis der steuerpflichtigen Einkommensquoten auf die betroffenen Kantone zu verlegen. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde gegenüber dem Kanton Zug.
Für den Kanton Zürich folgt aus diesen Ausführungen, dass die im zürcherischen Steuergesetz vorgesehenen Abzüge für gemeinnützige Zuwendungen den im Kanton Zürich beschränkt steuerpflichtigen Auswärtigen nach Massgabe des in Zürich steuerpflichtigen Einkommensanteils in gleicher Weise zu gewähren ist wie den ausschliesslich im Kanton Zürich steuerpflichtigen Bürgern. Soweit das zürcherische Steuergesetz, so wie es von den zürcherischen Steuerbehörden im vorliegenden Fall ausgelegt wurde, den Auswärtigen diesen Abzug schlechthin verweigert, verstösst es gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
. Der Kanton Zürich wird daher zu prüfen haben, welcher Teil der gesamten gemeinnützigen Zuwendungen des Beschwerdeführers den etwas einschränkenderen Voraussetzungen des § 25 lit. m ZH StG genügt. Eine diesem Verhältnis entsprechende Quote des doppelbesteuerungsrechtlich ihm zum Abzug zugewiesenen Anteils der gemeinnützigen Vergabungen des Beschwerdeführers muss er zum Abzug zulassen. Gegenüber dem Kanton Zürich ist die Beschwerde daher im Sinne der vorstehenden Erwägungen gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gegenüber dem Kanton Zürich im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, und die Einschätzungsentscheide der Steuerkommissärs des kantonalen Steueramtes Zürich vom 22. Juni 1977 für die Steuerjahre 1974 und 1975 werden aufgehoben; soweit sich die Beschwerde gegen den Kanton Zug richtet, wird sie abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
92 I 400
68. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Dezember 1966 i.S. Vereinsdruckerei Bern gegen Regierungsrat des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Umwandlung einer altrechtlichen Genossenschaft in eine Handelsgesellschaft.
Eine vor dem 1. Juli 1937 gegründete, den Vorschriften des revidierten OR (Art. 828 ff.) nicht entsprechende Genossenschaft ohne Liquidation in eine Aktiengesellschaft oder in eine Gesellschaftmit beschränkter Haftung umzuwandeln, ist seit der Aufhebung der Verordnung vom 29. Dezember 1939 über die Umwandlung von Genossenschaften in Handelsgesellschaften durch Bundesratsbeschluss vom 1. April 1966 nicht mehr möglich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 401
BGE 92 I 400 S. 401
A.-
Die Vereinsdruckerei Bern wurde unter der Herrschaft des alten Obligationenrechtes als Genossenschaft gegründet. Da sie nach den Bestimmungen des am 1. Juli 1937 in Kraft getretenen revidierten Rechtes (
Art. 828 ff. OR
) nicht mehr als Genossenschaft weiterbestehen kann, will sie sich in eine Aktiengesellschaft umwandeln. Am 30. September 1958 begann sie dieses Vorhaben vorzubereiten, indem sie beschloss, Anteilscheine herauszugeben. Sie liess diesen Beschluss am 14. August 1959 in das Handelsregister eintragen (SHAB vom 18. August 1959 S. 2318). Am 4. Oktober 1963 gründete sie die "Betriebsaktiengesellschaft Vereinsdruckerei Bern". Diese bezweckt "den Betrieb einer oder mehrerer Buchdruckereien, ferner die Ausführung von Druckarbeiten im Auftrag der Genossenschaft "Vereinsdruckerei Bern"". Die Betriebsaktiengesellschaft trat in alle am 1. Januar 1963 bestehenden Verträge ein, die mit dem eigentlichen Druckereibetrieb der Genossenschaft zusammenhingen, ausgenommen in den Vertrag mit der Gemeinde Bern über die Herstellung und Herausgabe des Anzeigers für die Stadt Bern (SHAB vom 28. Oktober 1963 S. 3047). Dieser Vertrag lief am 31. Dezember 1965 ab und wurde hierauf mit der Betriebsaktiengesellschaft erneuert.
BGE 92 I 400 S. 402
Am 6. Juli 1966 beschlossen die Genossenschafter der Vereinsdruckerei Bern, im Verfahren gemäss Verordnung des Bundesrates vom 29. Dezember 1939 über die Umwandlung von Genossenschaften in Handelsgesellschaften die "Immobilienaktiengesellschaft Vereinsdruckerei Bern" zu gründen, die Aktiven und Passiven der Genossenschaft auf sie übergehen zu lassen und die Genossenschaft aufzulösen. Am I 5. Juli 1966 meldete die Vereinsdruckerei Bern diese Beschlüsse zur Eintragung in das Handelsregister an.
Der Handelsregisterführer von Bern wies die Anmeldung am 18. Juli 1966 zurück, und die Beschwerde, welche die Vereinsdruckerei Bern gegen diese Verfügung führte, wurde am 26. August 1966 vom Regierungsrat des Kantons Bern abgewiesen, im wesentlichen mit der Begründung, der Bundesrat habe die erwähnte Verordnung am 1. April 1966 zur Schaffung einer klaren Rechtslage formell ausser Kraft gesetzt, nachdem sie vorher irrtümlich über die in Art. 2 der Schluss- und Übergangsbestimmungen zum rev. OR vorgesehene Frist hinaus angewendet worden sei.
B.-
Die Vereinsdruckerei Bern führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und das Handelsregisteramt von Bern zu verhalten, die Anmeldung vom 15. Juli 1966 zur Eintragung entgegenzunehmen.
Der Regierungsrat und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1936 über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des Obligationenrechts, das am 1. Juli 1937 in Kraft trat, enthält in Art. 2 bis 4 seiner Schluss- und Übergangsbestimmungen (ÜBest) unter dem Randtitel B Normen über die "Anpassung alter Gesellschaften an das neue Recht".
Art. 2 ÜBest schreibt vor, Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften und Genossenschaften, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes im Handelsregister eingetragen seien, jedoch den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprächen, hätten binnen fünf Jahren ihre Statuten den neuen Bestimmungen anzupassen (Abs. 1), ansonst sie nach Ablauf der Frist durch den Handelsregisterführer von Amtes wegen als aufgelöst zu
BGE 92 I 400 S. 403
erklären seien (Abs. 3). Die erwähnte Frist wurde durch Vollmachtenbeschlüsse des Bundesrates vom 31. Oktober 1941 und 4. Oktober 1943 bis am 30. Juni 1947 verlängert.
Art. 4 ÜBest sodann sieht vor, der Bundesrat könne allgemein oder im einzelnen Fall Vorschriften für die Umwandlung einer Genossenschaft in eine Handelsgesellschaft ohne Liquidation erlassen, wobei die Interessen der Genossenschafter und der Gläubiger angemessen zu berücksichtigen seien. Von dieser Ermächtigung machte der Bundesrat zunächst von Fall zu Fall Gebrauch. Nachher tat er es allgemein, indem er am 29. Dezember 1939 die Verordnung über die Umwandlung von Genossenschaften in Handelsgesellschaften erliess (BS 2 S. 681 ff.) (abgekürzt VUG). Sie sah nur die Möglichkeit der Umwandlung in eine Aktiengesellschaft oder in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung vor und gestattete sie nur den Genossenschaften, die auf Grund ihrer Statuten ein durch Anteilscheine gebildetes Genossenschaftskapital besassen und für deren Verbindlichkeiten ausschliesslich das Genossenschaftsvermögen haftete (Art. 1). Die Verordnung trat am 1. Januar 1940 in Kraft (Art. 10), sagte jedoch über ihre Geltungsdauer nichts. Am 1. April 1966 hob der Bundesrat sie "mit sofortiger Wirkung" auf. Dieser Beschluss wurde am 12. Mai 1966 in der Sammlung der eidgenössischen Gesetze veröffentlicht (AS 1966 S. 674).
2.
Die Beschwerdeführerin hat ihre Umwandlung in die Immobilienaktiengesellschaft Vereinsdruckerei Bern erst nach der Veröffentlichung des Bundesratsbeschlusses vom 1. April 1966 verurkunden lassen und zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet, erhebt aber Anspruch darauf, dass die Verordnung vom 29. Dezember 1939 gleichwohl angewendet werde, weil deren Aufhebung bundesverfassungswidrig sei.
3.
Die Bundesversammlung räumte bei der Revision des Genossenschaftsrechtes den altrechtlichen Genossenschaften nicht das Recht ein, sich ohne Liquidation in eine Handelsgesellschaft umzuwandeln. Sie begnügte sich damit, die Befugnis zum Erlass entsprechender Normen an den Bundesrat zu delegieren (Art. 4 ÜBest). Mit den Worten "der Bundesrat kann..." stellte sie es dabei in dessen Ermessen, ob er von dieser Ermächtigung Gebrauch machen, also die Umwandlung ohne Liquidation überhaupt zulassen wolle. Folglich überliess sie es auch dem Ermessen des Bundesrates, diese Möglichkeit allenfalls wieder aufzuheben. Da das Bundesgericht an die von der
BGE 92 I 400 S. 404
Bundesversammlung erlassenen Gesetze gebunden ist (Art. 113 Abs. 3, 114bis Abs. 3 BV), muss somit davon ausgegangen werden, dass die Genossenschaften keinen verfassungsmässigen Anspruch haben, die Umwandlung in eine Handelsgesellschaft ohne Liquidation zu vollziehen. Es fragt sich nur, ob der Bundesrat das ihm durch die Delegationsnorm eingeräumte Ermessen überschritten habe, indem er durch den Beschluss vom 1. April 1966 die Verordnung über die Umwandlung von Genossenschaften in Handelsgesellschaften aufhob. Über die Zweckmässigkeit dieses Beschlusses hat es nicht zu entscheiden; damit würde es in das Ermessen des Bundesrates eingreifen (
BGE 57 I 46
,
BGE 61 I 365
,
BGE 62 I 79
,
BGE 64 I 222
f.,
BGE 67 I 24
,
BGE 68 II 317
f.,
BGE 81 I 371
,
BGE 84 I 144
,
BGE 84 IV 75
f.,
BGE 85 IV 71
,
BGE 87 I 321
, 435,
BGE 87 IV 33
f.,
BGE 88 I 279
f., 307 f.).
4.
Gemäss
Art. 828 Abs. 1 OR
ist die Genossenschaft eine als Körperschaft organisierte Verbindung einer nicht geschlossenen Zahl von Personen oder Handelsgesellschaften, die in der Hauptsache die Förderung oder Sicherung bestimmterwirtschaftlicher Interessen ihrer Mitglieder in gemeinsamer Selbsthilfe bezweckt. Unter dem alten Recht wurden indessen zur Vermeidung der strengeren Formen des Aktienrechtes auch Genossenschaften gegründet, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen. Das neue Recht lässt diese sogenannten Pseudogenossenschaften nicht mehr zu;
Art. 828 Abs. 1 OR
ist zwingend (
BGE 74 I 519
). Sie können nur fortbestehen, wenn und soweit das Übergangsrecht es gestattet.
Das Übergangsrecht ist entgegen SIEGWART, Komm. zu Art. 620 ff., allgemeine Einleitung N. 383, nicht in der allgemeinen Bestimmung des Art. 7 Abs. 1 SchlT zum ZGB zu sehen, wonach Personenverbände, die unter dem bisherigen Recht die Persönlichkeit erlangt haben, diese unter dem neuen Recht selbst dann behalten, wenn sie nach dessen Bestimmungen die Persönlichkeit nicht erlangt hätten. Massgebend ist vielmehr die Sondernorm des Art. 2 ÜBest. Sie gestattete den Fortbestand der Pseudogenossenschaften nur während der ursprünglich auf fünf Jahre bemessenen und dann auf zehn Jahre verlängerten Übergangszeit. Denn aus der Vorschrift, dass die den gesetzlichen Bestimmungen des neuen Rechtes nicht entsprechenden Genossenschaften ihre Statuten binnen dieser Frist dem neuen Recht anzupassen hätten, ansonst der Handelregisterführer sie als aufgelöst zu erklären habe, ergibt sich, dass Genossenschaften,
BGE 92 I 400 S. 405
die wegen ihrer Struktur die Statuten nicht anpassen konnten oder nicht anpassen wollten, nach Ablauf der Frist aufgelöst werden mussten. Dass sie grundsätzlich nur noch während der Übergangszeit als Pseudogenossenschaften weiterbestehen konnten, ergibt sich auch daraus, dass Art. 2 Abs. 4 ÜBest den Bundesrat ermächtigte, für Versicherungs- und Kreditgenossenschaften im einzelnen Falle die Anwendbarkeit des alten Rechtes zu verlängern, wenn der Antrag vor Ablauf von drei Jahren seit dem Inkrafttreten des Gesetzes gestellt wurde. Diese Befugnis kann nur vorbehalten worden sein, damit den Versicherungs- und den Kreditgenossenschaften mehr Zeit gelassen werden könne, sich dem neuen Recht anzupassen, besonders durch Umwandlung in eine Handelsgesellschaft. Der Nationalrat wollte den Bundesrat sogar ermächtigen, solche Genossenschaften auf Gesuch hin dauernd unter altem Recht zu lassen (StenBull, NatR 1934 S.864 f.), doch schloss er sich dann der Auffassung des Ständerates an, dem diese Ausnahme zu weit ging (StenBull, StR 1935 S. 117 f., NatR 1935 S. 211). Damit wurde die unbeschränkte Weitergeltung des alten Rechtes unmissverständlich abgelehnt. Die Berichterstatter im Nationalrat stellten sich denn auch auf den Standpunkt, die Pseudogenossenschaften seien der Auflösung oder Umwandlung entgegenzuführen (StenBull, NatR 1934 S. 750 und 837-839, 1936 S. 1486).
Aus diesem Sinne des Art. 2 ÜBest ergibt sich, dass die ohne Liquidation erfolgende Umwandlung, die der Bundesrat den Genossenschaften gemäss Art. 4 ÜBest gestatten konnte, nicht beliebig aufgeschoben werden durfte. Sie hatte während der Übergangsfrist zu erfolgen oder jedenfalls binnen drei Monaten nach der Auflösung, die der Handelsregisterführer gemäss Art. 2 Abs. 3 ÜBest beim unbenützten Ablauf dieser Frist zu erklären hatte (
Art. 122 Abs. 3 HRegV
). Art. 4 ÜBest wurde gerade deshalb und nur deshalb erlassen, um den von Art. 2 Abs. 1 und Abs. 3 ÜBest erfassten Pseudogenossenschaften die Umwandlung in eine Handelsgesellschaft zu erleichtern. Dass Pseudogenossenschaften Anspruch darauf hätten, unbeschränkte Zeit als solche weiterzubestehen und sich in einem beliebigen spätern Zeitpunkt ohne Liquidation umzuwandeln, wurde damit nicht gesagt. Art. 4 ÜBest wollte das Übergangsrecht des Art. 2 nicht abändern, sondern den Bundesrat nur ermächtigen, die Folgen dieser Ordnung durch Zulassung der liquidationslosen Umwandlung
BGE 92 I 400 S. 406
zu mildern. Das Bundesgericht hat denn auch schon in
BGE 74 I 521
ausgeführt, die hier vorgesehene liquidationslose Umwandlung sei nur als Alternative zur Auflösung sinnvoll und unter der Voraussetzung, dass die Genossenschaft als solche nach dem neuen Recht nicht mehr zulässig sei.
Auch im Schrifttum wurde von Anfang an vorwiegend die Meinung vertreten, Pseudogenossenschaften müssten sich umwandeln (GUHL, Das neue Aktiengesellschafts- und Genossenschaftsrecht der Schweiz S. 96; GUHL, Obligationenrecht, 5. Auflage, S. 632) und der Bundesrat habe die Verordnung über die Umwandlung von Genossenschaften in Handelsgesellschaften nur für die Übergangszeit gemäss Art. 2 ÜBest erlassen können (SCHERER, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, in "Sieben Vorträge über das neue OR, veranstaltet von der Basler Handelskammer" S. 123/24; HENGGELER, SAG 1939/40 S. 55-57; GAHLER, SAG 1940/41 S. 74 f.; STAUFFER, Komm. ÜBest Art. 4 N. 2, 39; P. MÜLLER, Die Umwandlung von Genossenschaften in Handelsgesellschaften S. 2; R. BÄRLOCHER, Die Umwandlung einer Genossenschaft in eine Kapitalgesellschaft S. 32 ff.; E. REGLI, Die Umwandlung in Handelsgesellschaften nach der VUG S. 41 f.; A. SENDER, Die Umwandlung von Genossenschaften in Aktiengesellschaften auf Grund der VUG S. 22; A. HÜRLIMANN, Das intertemporale Genossenschaftsrecht S. 57 f.).
Auch der frühere Vorsteher des eidgenössischen Amtes für das Handelsregister, F. VON STEIGER, gab unter Hinweis auf StenBull, NatR 1934, S. 837 zu, dass der Gesetzgeber den Zwang zur Umwandlung altrechtlicher Genossenschaften, deren Statuten dem neuen Recht nicht angepasst werden konnten, gewünscht habe (SAG 1940/41 S. 67 f.). Er leitete aber aus Art. 7 Abs. 1 SchlT zum ZGB ab, solche Genossenschaften könnten dennoch unbeschränkt fortbestehen (SAG 1939/40 S. 61, Nachtrag zum Aufsatz von Henggeler). Er sprach die Vermutung aus, die Behörden würden keinen Zwang zur Umwandlung ausüben (SAG 1940/41 S. 67).
Tatsächlich war der Bundesrat nachsichtig. Als er die Frist des Art. 2 Abs. 1 ÜBest nicht mehr durch Vollmachtenbeschlüsse verlängern konnte, ersetzte er am 24. März 1947
Art. 123 HRegV
durch die Art. 123-123ter, die das eidgenössische Amt für das Handelsregister ermächtigten, die Verlängerung bis zu drei Jahren von Fall zu Fall aus wichtigen Gründen zu bewilligen.
BGE 92 I 400 S. 407
Ferner kam er den Versicherungs- und Kreditgenossenschaften in seiner Bewilligungspraxis nach Art. 2 Abs. 4 ÜBest entgegen. Auch verschiedene Handelsregisterführer - nicht alle - duldeten die Umwandlung von Genossenschaften im Verfahren ohne Liquidation auch noch nach dem Ablauf der Übergangszeit. Sie gingen sogar dazu über, die in der VUG vorgesehene Art der Umwandlung auch neurechtlichen Genossenschaften zu gestatten. Schliesslich holte aber der Bundesrat ein Gutachten ein. Der Gutachter, alt Bundesrichter W. Schönenberger, kam zum Schluss, Art. 4 ÜBest und die VUG seien seit dem 1. Juli 1947 nicht mehr anwendbar und die gegenteilige Verwaltungspraxis der Handelsregisterbehörden sei gesetzwidrig, desgleichen die
Art. 123-123ter HRegV
. In einem Kreisschreiben vom 17. Januar 1966 an die kantonalen Aufsichtsbehörden für das Handelsregister vertrat daher das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Auffassung, die weitere Anwendung der VUG lasse sich nicht mehr rechtfertigen; Genossenschaften könnten sich in Zukunft nur noch auf dem normalen Wege der Auflösung, Liquidation und Neugründung in Handelsgesellschaften umwandeln. Zu diesem Kreisschreiben Stellung nehmend, bemerkte F. VON STEIGER auf S. 308, Fussnote 83a, der 3. Auflage seines Werkes "Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz", der Klarheit halber wäre es wohl einfacher und sachlich richtiger gewesen, wenn der Bundesrat die Verordnung aufgehoben hätte.
Indem der Bundesrat das am 1. April 1966 tat, zog er nur die Konsequenz aus der durch Art. 2 ÜBest geschaffenen Rechtslage. Es kann nicht die Rede davon sein, dass er damit das Ermessen überschritten habe, das ihm Art. 4 ÜBest einräumte. Eher hätte es dem Sinne dieser Norm und des Art. 2 ÜBest widersprochen, auf der weiteren Anwendung der VUG zu beharren.
5.
Was die Beschwerdeführerin vorbringt, ändert an diesem Ergebnis nichts.
Namentlich ist unerheblich, dass Art. 4 ÜBest keine Frist vorsah; denn die zeitliche Beschränkung der Umwandlung ohne Liquidation ergab sich schon aus der Notwendigkeit der Auflösung der Genossenschaft nach Ablauf der Übergangszeit des Art. 2 ÜBest. Dass der Bundesrat die VUG noch jahrelang fortbestehen liess, sie in die Bereinigte Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen 1848-1947 aufnahm und sie anwendete,
BGE 92 I 400 S. 408
hilft der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht. Wie eine Verwaltungsbehörde nicht verpflichtet ist, im Interesse der Gleichbehandlung der Bürger eine als unrichtig erkannte Praxis fortzusetzen (
BGE 91 I 217
lit. c mit Hinweisen auf frühere Urteile,
BGE 91 I 359
Erw. 6), ist der Bundesrat nicht gehalten, eine Rechtsverordnung, die sich mit den gesetzlichen Bestimmungen nicht mehr verträgt, in Kraft zu lassen.
Die Beschwerdeführerin geht auch fehl, wenn sie glaubt, der Bundesrat hätte die VUG jedenfalls nicht mit sofortiger Wirkung aufheben dürfen, sondern hätte eine Übergangsordnung erlassen müssen, wonach ihr eine Frist zur Umwandlung in eine Handelsgesellschaft anzusetzen gewesen wäre. Frist zur Umwandlung hatte sie während der Übergangszeit des Art. 2 ÜBest, und dass der Bundesrat eine weitere Frist einzuräumen habe, besonders an Genossenschaften, die jene um nahezu zwanzig Jahre überschreiten würden, lässt sich aus dem Gesetz nicht ableiten. Daran vermag auch das Vertrauen der Beschwerdeführerin in die weitere Nachsicht des Bundesrates nichts zu ändern. Art. 4 ÜBest verpflichtete den Bundesrat nicht, seine Absicht zum Erlass oder zur Aufhebung von Bestimmungen über die liquidationsfreie Umwandlung von Genossenschaften zum voraus anzukünden. Gewiss mag die Beschwerdeführerin in ihren Erwartungen enttäuscht sein, da das langjährige gesetzwidrige Entgegenkommen des Bundesrates und der Handelsregisterbehörden gegenüber den Pseudogenossenschaften in ihr die Hoffnung erweckte, sie könne weiterhin mit der Möglichkeit liquidationsfreier Umwandlung rechnen. Indem sie sich über Art. 2 ÜBest hinwegsetzte, nahm sie aber in Kauf, eines Tages von dieser Möglichkeit nicht mehr Gebrauch machen zu können. Von einer Verletzung wohlerworbener Rechte der Genossenschaft und der Genossenschafter kann nicht die Rede sein. Die Beschwerdeführerin hat durch die gesetzwidrige Hinausschiebung ihrer Anpassung an die neue Ordnung keine Rechte erworben. Sie übertreibt übrigens, wenn sie den Eindruck zu erwecken versucht, sie habe durch langjährige Vorbereitung der Umwandlung in eine Aktiengesellschaft Aufwendungen gemacht, die nun unnütz geworden seien. Was sie (seit 1958) unternommen hat, um ihre Aktiven und Passiven auf eine Betriebsaktiengesellschaft einerseits und eine Immobilienaktiengesellschaft anderseits überzuführen, ist nicht unnütz vertan. Die Betriebsaktiengesellschaft bleibt bestehen, und die Gründung
BGE 92 I 400 S. 409
der Immobilienaktiengesellschaft ist nach wie vor möglich. Auch ist der Beschwerdeführerin nicht verwehrt, der letzteren ihre noch vorhandenen Aktiven und Passiven als Ganzes zu übertragen und die Genossenschafter mit Aktien dieser Gesellschaft abzufinden (
BGE 42 II 159
). Die einzige Erschwerung besteht darin, dass sie dabei im Interesse der Gläubiger die gesetzlichen Bestimmungen über die Liquidation befolgen muss und den in Art. 9 VUG vorgeschriebenen Erlass der Handänderungs- und Registrierungsabgaben nicht mehr beanspruchen kann. Unnütz ausgegeben sind nur die Kosten des untauglichen Versuches vom 6. Juli 1966, die Liquidationsvorschriften zu umgehen. Die Beschwerdeführerin vermag aber aus der Auskunft des Handelsregisterführers von Bern vom 18. März 1966, er werde sich einer Umwandlung gemäss VUG nicht widersetzen, nichts abzuleiten. Freilich befremdet diese Auskunft, denn das Kreisschreiben des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 17. Januar 1966 war schon erlassen, als sie erteilt wurde. Vom 12. Mai 1966 an konnte aber die Beschwerdeführerin wissen, dass die VUG aufgehoben worden und daher die Auskunft gegenstandslos war. Es ist nicht zu verstehen, dass sie den Versuch vom 6. Juli 1966 trotzdem unternahm. Dass der Bundesratsbeschluss vom 1. April 1966 sonderbarerweise erst am 12. Mai veröffentlicht wurde, hilft der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht, denn sie behauptet nicht, sie habe zwischen diesen Tagen im Vertrauen auf den Fortbestand der VUG etwas unternommen, was ihr unnütze Kosten verursacht habe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
113 V 230
38. Auszug aus dem Urteil vom 28. August 1987 i.S. B. gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern und Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen B. und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 42 Abs. 1 und 43 Abs. 1 lit. b AVIG,
Art. 67 und 46 Abs. 1 AVIV
: Schlechtwetterentschädigung: anrechenbarer Arbeitsausfall.
- Der Umfang des anrechenbaren Arbeitsausfalls im Bereiche der Schlechtwetterentschädigung ist gleich zu bestimmen wie bei der Kurzarbeitsentschädigung (Erw. 3).
- Kriterien für die Bestimmung der ortsüblichen Arbeitszeit gemäss
Art. 46 Abs. 1 AVIV
(Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 230
BGE 113 V 230 S. 230
A.-
Gotthard B. ist Inhaber eines Dachdeckerbetriebs in Littau und beschäftigt drei Mitarbeiter. Im Januar 1986 erstattete er beim Kantonalen Arbeitsamt Luzern Meldungen über wetterbedingte Arbeitsausfälle und im folgenden Monat reichte er die Abrechnungen über die wetterbedingten Arbeitsausfälle im Januar 1986 ein, wobei er für seine drei Arbeiter insgesamt je 57 Nettoausfallstunden bei einer täglichen Arbeitszeit von 9,5 Stunden und 5 Arbeitstagen pro Woche bescheinigte. Die Arbeitslosenkasse des
BGE 113 V 230 S. 231
Kantons Luzern hielt dafür, nach Massgabe des Gesamtarbeitsvertrages im Dachdeckergewerbe könnten maximal 44 Stunden pro Woche oder 8,8 Stunden pro Tag berücksichtigt werden; was der Arbeitgeber darüber hinaus als Nettoausfallstunden bescheinigt habe, sei als Überzeit zu betrachten und daher abzuziehen. Hiedurch verringerte sich der Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung vom geltend gemachten Betrag. Da Gotthard B. damit nicht einverstanden war, erliess die Kasse am 14. April 1986 eine entsprechende Verfügung.
B.-
Gotthard B. reichte hiegegen Beschwerde ein mit dem Antrag, die Arbeitslosenkasse sei zu verpflichten, für den Monat Januar 1986 die Differenz zwischen dem verlangten Betrag und der ausgerichteten Vergütung nachzuzahlen. Seine Begründung ging unter anderem dahin, dass der Gesamtarbeitsvertrag für das schweizerische Dachdeckergewerbe nicht als allgemeinverbindlich erklärt worden sei, weshalb die darin festgelegte wöchentliche Arbeitszeit von 44 Stunden für ihn nicht massgeblich sei. Die reguläre wöchentliche Arbeitszeit gemäss den Anstellungsverträgen mit seinen Mitarbeitern belaufe sich auf 47,5 Stunden; da er in Littau allein ein Dachdeckergeschäft betreibe, müsse die Arbeitszeit seines Unternehmens als ortsüblich im Sinne des Gesetzes qualifiziert werden.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern gelangte zur Auffassung, dass sich aufgrund der von der Verwaltung eingeholten Erkundigungen "eine regionale ortsübliche Arbeitszeit" gar nicht ermitteln lasse, "geschweige denn eine ortsübliche Arbeitszeit, die gerade einer 44-Stunden-Woche entsprochen hätte". Anderseits entbehre es jeder sachlichen Rechtfertigung, wenn der Firmeninhaber die Ortsüblichkeit einzig aus den Verhältnissen in der Standortgemeinde des Betriebes abgeleitet haben möchte. Eine ortsübliche Arbeitszeit lasse sich mithin aufgrund der vorliegenden Akten nicht rechtsgenüglich nachweisen, weshalb die Beschwerde schon deswegen teilweise begründet sei und die angefochtene Verfügung daher aufgehoben werden müsse; die Sache sei "folgerichtig an die Kasse zurückzuweisen", damit sie den für die Schlechtwetterentschädigung massgeblichen Arbeitsausfall neu ermittle, und zwar im Sinne der einschlägigen Rechtspraxis des Eidg. Versicherungsgerichts, nach welcher bei der Bestimmung des anrechenbaren Arbeitsausfalls von der normalerweise tatsächlich erbrachten vertraglichen Arbeitszeit auszugehen sei (Entscheid vom 14. November 1986).
BGE 113 V 230 S. 232
C.-
Gotthard B. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und erneuert sein Rechtsbegehren. Die Arbeitslosenkasse beantragt, "es seien klare und verwaltungsmässig vollziehbare Kriterien für die ortsübliche Arbeitszeit zu erarbeiten". Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das BIGA führt seinerseits Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des kantonalen Entscheides. Gotthard B. verlangt die Abweisung dieser Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Arbeitnehmer in Erwerbszweigen, in denen wetterbedingte Arbeitsausfälle üblich sind, haben Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung, wenn sie - nebst anderen Voraussetzungen - einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleiden (
Art. 42 Abs. 1 AVIG
). Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er durch das Wetter zwingend verursacht ist (
Art. 43 Abs. 1 lit. a AVIG
) und mindestens einen Drittel der von einem Arbeitgeber auf einer Arbeitsstelle beschäftigten Arbeitnehmer betrifft (
Art. 43 Abs. 1 lit. b AVIG
). Es werden nur ganze oder halbe Tage angerechnet (
Art. 43 Abs. 2 AVIG
).
b) Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der normalen wöchentlichen Arbeitszeit des Arbeitnehmers (
Art. 67 AVIV
). Diese Bestimmung verweist auf den die Kurzarbeit betreffenden
Art. 46 AVIV
. Als normale Arbeitszeit gilt nach dessen Absatz 1 die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig.
Art. 46 AVIV
hat seine formelle gesetzliche Grundlage in
Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG
. Danach ist (im Bereiche der Kurzarbeitsentschädigung) der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er je Abrechnungsperiode mindestens 10% der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden. Schliesslich bestimmt
Art. 66 Abs. 2 AVIV
, dass der Arbeitsausfall erst anrechenbar ist, wenn die verkürzte Arbeitszeit mit der Überzeit, die noch nicht ausgeglichen ist, die normale Arbeitszeit nicht erreicht.
3.
Die Vorinstanz hat zur Begründung ihres Entscheides ausgeführt, die dem
Art. 46 AVIV
übergeordnete gesetzliche Regelung der Schlechtwetterentschädigung erkläre einen wetterbedingten Arbeitsausfall als grundsätzlich anspruchsbegründend, wenn
BGE 113 V 230 S. 233
er im Sinne von
Art. 43 AVIG
anrechenbar sei.
Art. 43 AVIG
, der den anrechenbaren Arbeitsausfall regle, lasse keinen Zweifel offen, dass grundsätzlich der "effektiv" erlittene Arbeitsausfall den Umfang der Anrechenbarkeit bestimme, wie das denn in
BGE 111 V 257
auch das Eidg. Versicherungsgericht hervorhebe. Sei aber gemäss
Art. 43 AVIG
bei der Bestimmung des anrechenbaren Arbeitsausfalls grundsätzlich von der normalerweise effektiv erbrachten vertraglichen Arbeitszeit auszugehen, dürfe auch
Art. 46 AVIV
bzw. dessen Hinweis auf die ortsübliche Arbeitszeit nur im Sinne der übergeordneten gesetzlichen Umschreibung (
Art. 43 AVIG
) interpretiert werden, dies entsprechend dem Gebot gesetzeskonformer Auslegung (
BGE 111 V 314
Erw. 2b). Diesen Überlegungen kann, wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, nicht beigepflichtet werden.
a) Mit dem BIGA ist zunächst festzustellen, dass
BGE 111 V 257
für die hier zu beantwortende Rechtsfrage nichts hergibt. Dort war zu entscheiden, ob unter den von den Arbeitnehmern eines Betriebes normalerweise geleisteten Arbeitsstunden gemäss
Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG
die vertraglich vereinbarte Normalarbeitszeit oder, wie das Eidg. Versicherungsgericht schliesslich erkannte, die im vertraglichen Rahmen tatsächlich geleistete Arbeitszeit zu verstehen ist. Entsprechend waren von der Gesamtheit der Stunden, welche die normale vertragliche Arbeitszeit darstellte, die bezahlten oder nichtbezahlten Absenzen abzuziehen und die so erhaltene Zahl mit den kurzarbeitsbedingten Ausfallstunden zu vergleichen (
BGE 111 V 260
Erw. 3). Im vorliegenden Fall geht es dagegen um das Verhältnis zwischen der vertraglichen Arbeitszeit und der ortsüblichen Arbeitszeit. Das stand in
BGE 111 V 257
nicht zur Diskussion, insbesondere nicht Bedeutung und Gesetzmässigkeit der in
Art. 46 Abs. 1 AVIV
vorgesehenen Begrenzung durch die ortsübliche Arbeitszeit. Sodann ist mit der vorinstanzlichen Feststellung, dass
Art. 43 AVIG
den effektiv erlittenen Arbeitsausfall entschädigen wolle, nichts gewonnen. Denn sie sagt nichts über die hier zu entscheidende Frage aus, ob und an welcher Bezugsgrösse sich der effektive Arbeitsausfall misst. Hiezu gibt diese Gesetzesbestimmung, die lediglich die Voraussetzungen der Anrechenbarkeit umschreibt, weder Antwort noch Anhaltspunkt.
b) Entscheidend ist demgegenüber, dass gemäss
Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG
bei der Kurzarbeitsentschädigung von der normalen Arbeitszeit des Versicherten auszugehen ist, um festzustellen, ob und in welchem Umfange ein anrechenbarer Arbeitsausfall vor
BGE 113 V 230 S. 234
liegt. Was unter normaler Arbeitszeit zu verstehen ist, hat der Verordnungsgeber in
Art. 46 Abs. 1 AVIV
näher umschrieben. Wenngleich für die Schlechtwetterentschädigung eine ausdrückliche gesetzliche Aussage des besagten Inhalts fehlt, so gilt dennoch die gleiche Bezugsgrösse auch in diesem Bereiche, wie sich aus
Art. 67 AVIV
ergibt. Darin hat der Bundesrat als Verordnungsgeber den vollen Arbeitstag definiert und überdies auf den die Kurzarbeit betreffenden
Art. 46 AVIV
verwiesen. Gemäss
Art. 46 Abs. 1 AVIV
gilt als normale Arbeitszeit die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Mit dieser Begriffsbestimmung auch für den Bereich der Schlechtwetterentschädigung hielt sich der Bundesrat im Rahmen der Verordnungsbefugnis gemäss
Art. 109 AVIG
und der einschlägigen materiellen Gesetzesbestimmungen. Das BIGA weist zutreffend darauf hin, dass die Schlechtwetterentschädigung in systematischer Hinsicht weitgehend der Kurzarbeitsentschädigung nachgebildet ist und dass keine Gründe ersichtlich sind, weshalb sich die analoge Anwendung des
Art. 46 Abs. 1 AVIV
bei der Schlechtwetterentschädigung sachlich nicht rechtfertigen würde. Die Schranke der ortsüblichen Arbeitszeit beruht sodann auf der Überlegung, dass eine Erwerbstätigkeit vom Versicherungsschutz ausgeschlossen sein soll, soweit sie von ihrem zeitlichen Umfang her eine eigentliche Überbeschäftigung darstellt. Dass bei der Schlechtwetterentschädigung die gleiche Bezugsgrösse zu gelten hat wie bei der Kurzarbeitsentschädigung, geht schliesslich aus der bundesrätlichen Botschaft über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 hervor, in welcher es heisst: "Allgemein sind witterungsbedingte Arbeitsausfälle anrechenbar, wenn sie durch einen Ausfall an normaler Arbeitszeit entstanden sind" (BBl 1980 III 602).
4.
a) Die massgebende vertragliche Arbeitszeit im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 AVIV
ergibt sich aus den jeweiligen Einzelarbeitsverträgen oder wird durch Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer einem solchen unterstellt sind. Im vorliegenden Fall sind die Einzelarbeitsverträge der Firma B. massgebend, da keine verpflichtende Bindung an einen Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag besteht. Nach diesen Einzelarbeitsverträgen belief sich die normale wöchentliche Arbeitszeit in den Monaten Januar und Februar 1986 auf 47,5 Stunden. Die Verwaltung hat diesen Ansatz nicht als
BGE 113 V 230 S. 235
ortsüblich gelten lassen. Damit stellt sich die Frage, nach welchen Kriterien die Ortsüblichkeit im Einzelfall zu bestimmen ist.
b) Die hier zu definierende Ortsüblichkeit steht den im Zivilrecht verwendeten Begriffen der Übung und des Ortsgebrauchs nahe und ist wie diese eine Erscheinung der Verkehrssitte. Als solche ist die Sitte zu betrachten, die von einer mehr oder minder grossen Menschenzahl im Geschäftsverkehr beobachtet wird; es ist die den Verkehr beherrschende tatsächliche Übung. Übung und Ortsgebrauch sind mithin das Verhalten, welches sich nach dem richtet, was allgemein in derartigen Verhältnissen zu geschehen pflegt (LIVER, N. 67 zu
Art. 5 ZGB
). Diese Merkmale sind in gleicher Weise auch dem Begriff der Ortsüblichkeit gemäss
Art. 46 Abs. 1 AVIV
eigen. Beizufügen ist, dass der Verwaltung bei der Festlegung der ortsüblichen Arbeitszeit im Einzelfall ein grosser Ermessens- und Beurteilungsspielraum zuzugestehen ist (vgl.
BGE 111 V 277
Erw. 1d in fine).
c) Entgegen der von Gotthard B. vertretenen Auffassung vermag die normale vertragliche Arbeitszeit eines Betriebs aufgrund der blossen Tatsache, dass neben diesem in einer Gemeinde oder Region kein weiteres Unternehmen des gleichen Wirtschaftszweiges besteht, nach Massgabe der hievor getroffenen Begriffsbestimmung grundsätzlich noch keine ortsübliche Arbeitszeit im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 AVIV
zu begründen. Ebensowenig muss sich die ortsübliche Arbeitszeit des
Art. 46 Abs. 1 AVIV
mit den Höchstarbeitszeiten gemäss dem Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz; SR 822.11) decken. Wäre dies so, hätte es des Verweises des Verordnungsgebers auf die Ortsüblichkeit nicht bedurft, was belegt, dass
Art. 46 Abs. 1 AVIV
eine Limite anspricht, die sich zwar im Rahmen, aber vielfach unterhalb der Arbeitnehmerschutzansätze hält.
Die Verwaltung hat sich demgegenüber bei der Bestimmung der ortsüblichen Arbeitszeit massgeblich von der im Gesamtarbeitsvertrag für das schweizerische Dachdeckergewerbe festgelegten Wochenarbeitszeit von 44 Stunden leiten lassen. Tatsächlich können sich aus Gesamtarbeitsverträgen (auch wenn die Arbeitsvertragsparteien diesem nicht unterstellt sind) zur hier streitigen Frage gültige Aussagen ergeben. Auch die in nicht allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen verankerten wöchentlichen Normalarbeitszeiten geben bestehende Gepflogenheiten der Branche wieder. Das lässt Rückschlüsse für die ortsübliche
BGE 113 V 230 S. 236
Normalarbeitszeit zu, indem eine erhebliche Vermutung dafür spricht, dass das ortsübliche Mass nicht über der maximalen gesamtarbeitsvertraglichen Normalarbeitszeit liegt. In diesem Sinne hat das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil F. vom 11. November 1986 (ARV 1986 Nr. 35 S. 170 Erw. 4) zur Konkretisierung der Ortsüblichkeit auf den dort massgebenden Gesamtarbeitsvertrag abgestellt. Die Verwaltung hat im vorliegenden Fall mithin der gesamtarbeitsvertraglichen Normalarbeitszeit von 44 Wochenstunden zu Recht wesentliche Bedeutung zugemessen. Entgegen der von Gotthard B. erhobenen Einwendung kann ein Gesamtarbeitsvertrag im vorliegenden Zusammenhang nicht erst dann massgebend sein, wenn er im Sinne des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 (SR 221.215.311) allgemeinverbindlich erklärt worden ist; denn die Ortsüblichkeit als Erscheinungsform der Verkehrssitte gewinnt ihre Erheblichkeit nicht aus gesetzesähnlicher Wirkung, wie sie einem allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag zukommt (GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. Aufl., S. 405), sondern schöpft ihre Geltungskraft daraus, dass Gesetz oder Verordnung zur näheren Bestimmung oder zur Ergänzung ihres Inhalts auf sie verweisen (vgl. LIVER, N. 78 und 87 ff. zu
Art. 5 ZGB
).
Weitere Anhaltspunkte für die ortsübliche Arbeitszeit gemäss
Art. 46 Abs. 1 AVIV
ergeben sich sodann aus den üblichen Arbeitszeiten in vergleichbaren Betrieben des betreffenden Wirtschaftsraumes. Diesbezügliche Abklärungen sind vorzunehmen, wenn ein Gesamtarbeitsvertrag fehlt oder dieser keine oder ungenügende Rückschlüsse auf die ortsübliche Arbeitszeit zulässt. Die Arbeitslosenkasse hat im vorliegenden Fall neben dem Beizug des Gesamtarbeitsvertrages bei zehn Dachdeckerunternehmen in der Agglomeration Luzern eine Erhebung über die wöchentliche Normalarbeitszeit durchgeführt und diese schliesslich mit 44 Wochenstunden festgelegt. Sie hat damit sowohl das ihr Mögliche und Zumutbare getan als auch auf eine wöchentliche Normalarbeitszeit erkannt, die als hinreichend gesichert erscheint und daher nicht zu beanstanden ist. Demzufolge durfte sie aus der Sicht von
Art. 46 Abs. 1 AVIV
auf der Grundlage von 44 Wochenstunden abrechnen.


header:
Urteilskopf
119 II 339
68. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 13 juillet 1993 dans la cause Compagnie d'assurances X. contre dame C. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 135 Ziff. 2 OR
. Unterbrechungswirkung einer Schuldbetreibung.
Die Verjährung wird nur bis zu dem in der Schuldbetreibung angegebenen Betrag unterbrochen, und zwar selbst wenn der Gläubiger sie zu einem Zeitpunkt unterbrechen muss, in dem das Ausmass seines Schadens noch nicht bestimmt werden kann.

text:
Erwägungen
ab Seite 339
BGE 119 II 339 S. 339
Extrait des considérants:
1.
c) Jurisprudence et doctrine s'accordent pour admettre que la prescription n'est interrompue que jusqu'à concurrence de la somme indiquée dans la poursuite (
ATF 70 II 93
consid. 3,
ATF 60 II 203
; RSJ 26/1929/1930, p. 329, n. 232; SJ 73/1951, p. 5; BK-BECKER, n. 23 ad
art. 135 CO
; OR-BERTI, n. 21 ad
art. 135 CO
; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, p. 226, note de pied 14a; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8e éd., p. 299; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, p. 433; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 547; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2e éd., p. 468; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5e éd., vol. II, p. 248, n. 3468; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/1, p. 112, n. 371; STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2e éd., p. 234, n. 1100; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, vol. II, p. 259; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, p. 393 et 395; VON DER MÜHLL, Verjährungsunterbrechung durch Schuldbetreibung und Konkurs, BlSchK 1991, p. 1 ss, 3; GUHL, RJB 81/1945, p. 467; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, n. 7.3 ad
art. 83 LCR
).
Le Tribunal cantonal ne remet pas en cause ce principe. Il estime, toutefois, qu'il serait choquant et inéquitable de l'appliquer dans toute
BGE 119 II 339 S. 340
sa rigueur lorsque, comme c'est ici le cas, le dommage ne peut pas être déterminé rapidement après l'accident et doit être calculé, de surcroît, au jour du jugement. En pareille hypothèse, il conviendrait de capitaliser à cette date les intérêts réclamés sur la somme formant l'objet de la poursuite et d'admettre également l'interruption de la prescription à l'égard du montant ainsi obtenu. Semblable opinion, qui s'écarte délibérément de la jurisprudence du Tribunal fédéral (
ATF 70 II 93
), ne peut pas être partagée pour les raisons suivantes:
aa) En cas d'interruption de la prescription par le créancier, l'élément décisif ne réside pas dans la constatation et la preuve de la prétention litigieuse, mais dans la réclamation en tant que telle (SPIRO, op. cit., p. 395). Aussi la prescription n'est-elle interrompue que pour la créance invoquée et le montant réclamé (GAUCH/SCHLUEP, ibid.). Chaque créance est individualisée par sa cause juridique, de sorte qu'une poursuite pour des intérêts, si elle interrompt tout au plus la prescription de la créance principale dont ces intérêts constituent l'accessoire (SPIRO, op.cit., p. 396 et 398; d'un autre avis: STAUDINGER/DILCHER, 12e éd., n. 11 ad § 209 BGB), ne peut, en revanche, produire d'effet interruptif pour une créance supplémentaire de capital (
ATF 70 II 93
; OR-BERTI, ibid.).
Les prétentions découlant de la responsabilité civile ne font pas exception à la règle, même dans l'hypothèse où le lésé doit interrompre la prescription à un moment où l'ampleur de son préjudice ne peut pas encore être établie. S'il entend sauvegarder ses droits, le lésé doit donc, soit interrompre la prescription pour le montant le plus élevé pouvant entrer en ligne de compte (OFTINGER/STARK, ibid.; STARK, ibid.; KELLER, ibid.; VON DER MÜHLL, ibid.), soit accomplir un acte interruptif ne nécessitant pas l'indication d'un montant déterminé, tel que l'action en paiement non chiffrée (
art. 42 al. 2 CO
) ou l'action en constatation du fondement juridique de la prétention litigieuse (SPIRO, op.cit., p. 395/396; avec des nuances: Münch.Komm., VON FELDMANN, n. 10 ad § 209 BGB; voir aussi l'
ATF 111 II 364
consid. 4a). Cependant, si le créancier opte pour un acte interruptif exigeant la mention de la somme réclamée, en particulier s'il fait valoir ses droits par une poursuite, il n'interrompt la prescription que jusqu'à concurrence du montant qu'il indique, lors même que, contrairement à son attente, ledit montant ne couvrirait pas la totalité du dommage matériel et immatériel qu'il a subi (du même avis en droit allemand: STAUDINGER/DILCHER, ibid.; SOERGEL/WALTER, 12e éd., n. 17 ad § 209 BGB). Peu importe, en revanche, que, par l'effet du calcul concret du dommage passé et du calcul abstrait du
BGE 119 II 339 S. 341
dommage futur, le juge soit amené à corriger les montants indiqués dans l'acte interruptif pour ces deux éléments du préjudice global; la prescription n'en sera pas moins interrompue pour le tout, si ce préjudice ne dépasse pas le montant total en capital mentionné dans ledit acte.
bb) Le Tribunal cantonal et la demanderesse se réfèrent à SPIRO et à sa critique de l'arrêt publié aux
ATF 70 II 93
. Ils ont tort dans la mesure où la critique de cet auteur ne vise que l'opinion exprimée dans cet arrêt, selon laquelle le créancier doit également interrompre la prescription pour sa prétention additionnelle liée au renchérissement. SPIRO considère, en effet, une telle prétention comme un dommage supplémentaire, au sens de l'
art. 106 CO
, dont le créancier peut exiger la réparation sans avoir à interrompre la prescription par un acte autonome (p. 396, ad note de pied 8, et p. 398, note de pied 6). Cet avis ne revêt toutefois aucune espèce d'importance dans le cas particulier, dès lors que la créance qui excède le montant indiqué dans la poursuite ne découle pas, en l'occurrence, du renchérissement, mais se rapporte à un dommage qui n'était pas entièrement connu au moment du dépôt de la réquisition de poursuite et qui ne pouvait, en conséquence, pas être chiffré à cette époque. Or, comme on l'a démontré plus haut, l'acte accompli par la demanderesse n'a pas interrompu la prescription en ce qui concerne cette créance supplémentaire.


header:
Urteilskopf
100 V 32
9. Urteil vom 21. Januar 1974 i.S. Hofer gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Medizinische Massnahmen (
Art. 12 Abs. 1 IVG
).
Wann geht die Behandlung Jugendlicher wegen Epiphysenlösung des Oberschenkelknochens zu Lasten der Invalidenversicherung?

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 100 V 32 S. 32
A.-
Die 1958 geborene Sekundarschülerin Susanne Hofer verspürte nach einem Skiunfall seit März 1971 linksseitige Knieschmerzen. Eine Untersuchung im Bezirksspital B. im August 1972 ergab eine deutlich eingeschränkte Beweglichkeit im linken Hüftgelenk; die Beckenaufnahme zeigte eine Epiphysiolysis capitis femoris links; die Reposition scheiterte (Bericht vom 20. Dezember 1972). Am 11. Oktober 1972 wurde in der orthopädischen Klinik Balgrist wegen einer veralteten Epiphysenlösung mit Abrutsch von ca. 45o links die Imhäuser-Operation durchgeführt, und 3 Wochen später erfolgte in üblicher Weise die prophylaktische Nagelung der Gegenseite. Dr. med. K. verneinte im Bericht vom 13. April 1973 die Frage, ob die linksseitige Epiphysenlösung durch den Sturz im Monat März 1971 ausgelöst worden sei; auf die weitere Frage, ob es sich bei der Nagelung rechts um eine prophylaktische Massnahme gehandelt habe, führte er aus, die Ursache der Epiphysenlösung liege meistens in der Schädigung der Epiphysenlinie; sie sei hormonell bedingt; weil mehr als 65% der Epiphysenlösungen doppelseitig seien, werde in der Klinik Balgrist die Gegenseite automatisch operiert.
BGE 100 V 32 S. 33
Mit Verfügung vom 30. April 1973 lehnte die Ausgleichskasse ein vom Vater der Versicherten gestelltes Gesuch um Gewährung medizinischer Massnahmen mit der Begründung ab, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit sei die linksseitige Epiphysenlösung auf den Sturz im Monat März 1971 zurückzuführen.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern wies durch Entscheid vom 26. Juni 1973 eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ab.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Vater der Versicherten, die Invalidenversicherung habe die Kosten der medizinischen Behandlung zu übernehmen. Er verweist auf ein vom ersten Oberarzt der Orthopädischen Universitätsklinik Balgrist, Dr. med. L., erstattetes Gutachten vom 21. August 1973, auf das in den Erwägungen zurückzukommen sein wird.
Während die Ausgleichskasse auf eine Stellungnahme verzichtet, schliesst das Bundesamt für Sozialversicherung auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg.Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 12 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte Anspruch auf medizinische Massnahmen, die nicht auf die Behandlung des Leidens an sich, sondern unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren. Um Behandlung des Leidens an sich geht es in der Regel bei der Heilung oder Linderung labilen pathologischen Geschehens. Unter solchen Umständen ist die Vorkehr nicht unmittelbar auf die Eingliederung gerichtet. Die Invalidenversicherung übernimmt im Prinzip nur unmittelbar auf die Beseitigung oder Korrektur stabiler Defektzustände oder Funktionsausfälle gerichtete Vorkehren, sofern diese die Wesentlichkeit und Beständigkeit des angestrebten Erfolges im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 IVG
voraussehen lassen. Bei nichterwerbstätigen minderjährigen Versicherten ist insbesondere zu beachten, dass diese als invalid gelten, wenn ihr Gesundheitsschaden künftig wahrschemlich eine Erwerbsunfähigkeit zur Folge haben wird (
Art. 5 Abs. 2 IVG
). Nach
BGE 100 V 32 S. 34
der Rechtsprechung können daher medizinische Vorkehren bei Jugendlichen schon dann überwiegend der beruflichen Eingliederung dienen und trotz des einstweilen noch labilen Leidenscharakters von der Invalidenversicherung übernommen werden, wenn ohne diese Vorkehren in absehbarer Zeit eine Heilung mit Defekt oder ein sonstwie stabilisierter Zustand einträte, wodurch die Berufsbildung oder die Erwerbsfähigkeit oder beide beeinträchtigt würden. Selbstverständlich müssen auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sein (
BGE 98 V 214
f. mit Hinweisen).
b) Nach der Rechtsprechung gehen medizinische Vorkehren für eine durch Sturz bewirkte Epiphysenlösung Minderjähriger nicht zu Lasten der Invalidenversicherung. Treten im unmittelbaren Anschluss an einen Sturz, der zu einem solchen Leiden führt, erstmals und heftig Schmerzen auf, so spricht die überwiegende Wahrscheinlichkeit für die unfallmässige Entstehung des Leidens. Die notwendigen Behandlungsvorkehren dienen daher der Heilung der Unfallfolgen und stellen keine medizinischen Eingliederungsmassnahmen dar (EVGE 1965 S. 253; nicht publizierte Urteile i.S. Jobin vom 6. Januar 1966 und Stuker vom 1, September 1972). Denn die Kriterien von
Art. 12 Abs. 1 IVG
können erst dann angewendet werden, wenn zuvor die grundsätzliche Abgrenzungsfrage beantwortet ist, ob nämlich medizinische Vorkehren nicht von vorneherein ins Gebiet der sozialen Kranken- oder Unfallversicherung fallen (vgl. EVGE 1967 S. 100 ff.). Nach der Abgrenzungsregel, die sich aus der Interpretation des
Art. 12 IVG
ergibt, gehört die Behandlung von Unfallfolgen und von infektiösen Prozessen grundsätzlich in das Gebiet der sozialen Kranken- und Unfallversicherung (vgl.
Art. 2 Abs. 4 IVV
). Das gilt ebenfalls für Vorkehren, die der Behandlung Minderjähriger dienen (EVGE 1969 S. 227).
c) Hinsichtlich der nicht auf einen Unfall zurückzuführenden Epiphysiolysis gilt folgendes: Alle operativen Eingriffe, die nach dem Gleiten des Schenkelkopfes medizinisch indiziert sind, stellen grundsätzlich Eingliederungsmassnahmen dar. Zwar ist einzuräumen, dass über den Verlauf des Gleitprozesses nicht einmal eine Wahrscheinlichkeitsprognose gestellt werden kann, ob er bis zu den schweren Formen fortschreiten oder innerhalb der Grenze zum Stehen kommt, die die Funktion der Hüfte noch nicht beeinträchtigt. Die frühere Praxis, nur Vorkehren
BGE 100 V 32 S. 35
in einem fortgeschrittenen Stadium als Eingliederungsmassnahmen anzuerkennen (EVGE 1963 S. 113, 257), hatte zwar insofern einen formalen Beweisvorteil für sich, als mit Sicherheit davon ausgegangen werden konnte, dass ohne Behandlung ein Defektzustand eintreten werde. Die Gefahr einer die Erwerbsfähigkeit schwer beeinträchtigenden Dauerschädigung erweist sich jedoch bereits nach dem Beginn des Gleitprozesses als derart gross, dass ein operativer Eingriff, der nach ärztlicher Auffassung nicht mehr aufgeschoben werden kann, nach sozialversicherungsrechtlicher Abwägung überwiegend Eingliederungsmassnahme ist (EVGE 1965 S. 83, 92). Im übrigen wäre es nicht verständlich, wenn die Invalidenversicherung für einen einfachen, wegen des noch wenig fortgeschrittenen Gleitprozesses besonders erfolgversprechenden Eingriff nicht aufkommen würde, um bald darauf schwere Eingriffe zu übernehmen, welche die Entstehung eines Defektzustandes oft nicht mehr zu verhindern vermögen.
2.
Die Beschwerdeführerin verspürte im Anschluss an einen Sturz beim Skifahren im März 1971 Schmerzen im linken Knie, die im August 1972 zu einer Einweisung ins Spital und schliesslich im Oktober 1972 in der Klinik Balgrist zu der linksseitigen Operation nach Imhäuser und zu der prophylaktischen Versorgung der rechten Seite führten. Invalidenversicherungs-Kommission, Vormstanz und Bundesamt für Sozialversicherung schlossen daraus, dass das Leiden der Versicherten auf den Skiunfall zurückzuführen sei. Dem steht indessen die Feststellung von Dr. K. entgegen, der die Frage, ob die Imksseitige Epiphysenlösung durch den Sturz ausgelöst worden sei, verneint. Wie Dr. L. ausserdem darlegt, begünstigten der Körperbau sowie das Entwicklungsstadium der im März 1971 knapp 13jährigen Beschwerdeführerin die Voraussetzungen zu einer Prädisposition für eine Epiphysenlösung, weshalb entgegen der Annahme der Vorinstanz im Zeitpunkt des Skiunfalles eine schmerzfreie, bereits vorhandene chronische, noch nicht massiv dislozierte Epiphysenlösung nicht ausgeschlossen werden kann. Die Schmerzen im Knie - also nicht vornehmlich in der Hüfte - sind nach Auffassung des Arztes ebenfalls bezeichnend für dieses Krankheitsstadium; eine traumatisch bedingte Epiphysenlösung dagegen sei praktisch immer mit starken Hüftschmerzen verbunden.
Nach den überzeugenden ärztlichen Ausführungen ist ein
BGE 100 V 32 S. 36
Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und der Epiphysenlösung nicht erwiesen, sondern nach den Darlegungen des Dr. L. wahrscheinlicher, dass in Anbetracht des Alters und der Konstitution der Versicherten sich ihr Leiden - wenn es nicht schon vor dem Unfall vorhanden war - auch ohne den Sturz entwickelt hätte.
Diente die linksseitige Operation somit nicht der Heilung von Unfallfolgen, so kann sie nach dem in Erw. 1 Gesagten als medizinische Massnahme im Sinne des
Art. 12 IVG
von der Invalidenversicherung übernommen werden.
3.
Es fragt sich, ob auch die 3 Wochen später prophylaktisch vorgenommene Epiphysennagelung rechts als medizinische Eingliederungsmassnahme zu betrachten ist. Nach der Rechtsprechung kann ein solcher Eingriff nicht übernommen werden, wenn er erfolgte, bevor es überhaupt zu einem Gleitprozess gekommen war (EVGE 1965 S. 100). Den vorhandenen Unterlagen kann in dieser Beziehung nichts entnommen werden. Die Verwaltung, an welche die Akten zurückgewiesen werden, hat daher näher abzuklären, wie es sich mit dem Zustand der rechten Hüfte verhielt. In diesem Zusammenhang wird sie auch zu prüfen haben, ob die beiden Operationen als Massnahmenkomplex im Sinne der Rechtsprechung zu bewerten wären (vgl. EVGE 1961 S. 308 ff., 1965 S. 41, 1967 S. 252; ZAK 1969 S. 375).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht
I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichtes des Kantons Bern vom 26. Juni 1973 und die angefochtene Kassenverfügung vom 30. April 1973 aufgehoben.
II. Die Invalidenversicherung wird verpflichtet, die linksseitige Operation der Epiphysenlösung als medizinische Massnahme zu übernehmen.
III. Die Sache wird an die Ausgleichskasse des Kantons Bern zurückgewiesen, damit diese nach Abklärung im Sinne der Erwägungen über die Frage der Übernahme der Operation an der rechten Hüfte neu verfüge.


header:
Urteilskopf
106 IV 375
92. Urteil des Kassationshofes vom 12. Dezember 1980 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 251 Ziff. 1 StGB
.
Unrechtmässig ist der mit einer inhaltlich unwahren Urkunde angestrebte Beweisvorteil auch dann, wenn der falsche Beleg der Durchsetzung eines berechtigten Anspruchs dienen soll (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 375
BGE 106 IV 375 S. 375
A.-
M. hat als Eigentümer über die in einem Mietobjekt ausgeführten Renovationsarbeiten eine Abrechnung erstellt und sie vom Maler N. quittieren lassen. Dieses Schriftstück verwendete er in der Auseinandersetzung mit einem ehemaligen Mieter als Beleg für die Höhe der von diesem zu bezahlenden Instandstellungskosten und reichte es als Beweismittel im Forderungsprozess dem Bezirksgericht Lenzburg ein. Die in der von M. erstellten Abrechnung aufgeführten Zahlen entsprechen - entgegen dem Anschein - nicht den effektiv an N. bezahlten Beträgen. M. liess die Arbeiten in Regie durch von ihm engagierte Kräfte (Maler N. und einen Hilfsarbeiter) ausführen und lieferte das Material. Nach den Feststellungen im kantonalen Verfahren entspricht die mit der Abrechnung geforderte Summe ungefähr den Kosten, welche bei Ausführung der Arbeiten durch ein Malergeschäft entstanden wären.
B.-
Während das Bezirksgericht Lenzburg M. von der gegen ihn wegen dieser Sache erhobenen Anklage des Betruges und der Urkundenfälschung freisprach, erachtete das Obergericht den Tatbestand der Urkundenfälschung als erfüllt und verurteilte M. deswegen sowie wegen einer in diesem Verfahren nicht zur Diskussion stehender Sachbeschädigung zu 6 Wochen Gefängnis.
C.-
Gegen den Schuldspruch wegen Urkundenfälschung führt M. Nichtigkeitsbeschwerde.
BGE 106 IV 375 S. 376
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Dass die von M. dem Bezirksgericht als Beweismittel eingereichte, durch N. unterzeichnete Abrechnung eine Urkunde im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
darstellt, ist unbestritten. Das Schriftstück ist bestimmt und geeignet, in der Auseinandersetzung mit dem Mieter zu beweisen, welchen Betrag M. für die Instandstellung der Wohnung dem beauftragten Handwerker bezahlt hat.
Unbestritten ist auch, dass der Inhalt der Urkunde insofern unwahr ist, als M. dem N. nicht die in der Abrechnung erwähnten Beträge vergütete, sondern die Arbeit unter Beizug von N. in eigener Regie ausführen liess, dementsprechend das Material und die Hilfskraft direkt bezahlte und den Maler N. mit einem regulären Arbeitslohn (teilweise durch Kost und Logis) entschädigte. Die Zahlung an einen beauftragten Handwerker, die mit der Abrechnung belegt werden sollte, ist also in dieser Form und dieser Höhe nicht erfolgt.
2.
In der Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht in Abrede gestellt, dass M. durch die Erstellung der inhaltlich unwahren Abrechnung die objektiven Tatbestandselemente der Falschbeurkundung erfüllt hat. Der Beschwerdeführer anerkennt die Unrechtmässigkeit der Urkunde, vertritt aber die Auffassung, weil die vom Mieter mit der unrechtmässigen Urkunde geforderten Renovationskosten nicht übersetzt gewesen seien, sei der durch die inhaltlich unwahre Urkunde angestrebte Vorteil kein unrechtmässiger; es fehle das subjektive Tatbestandselement des
Art. 251 Ziff. 1 StGB
.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt ein unrechtmässiger Vorteil auch darin, dass für einen an sich begründeten Anspruch wegen Fehlens von Beweisen ein falscher Beleg geschaffen bzw. verwendet wird; auch wer nicht einen materiell unrechtmässigen Anspruch durchsetzen will, aber Beweisschwierigkeiten bei der Durchsetzung eines berechtigten Anspruches durch eine falsche Urkunde zu überwinden sucht, verschafft sich gemäss ständiger Praxis im Sinne von
Art. 251 StGB
einen unrechtmässigen Vorteil (
BGE 106 IV 42
,
BGE 102 IV 34
E. 2c,
BGE 83 IV 81
).
b) Diese Rechtsprechung wird von STRATENWERTH kritisiert (Bes. Teil II, 2. Aufl. S. 181). Er macht geltend, das Gesetz
BGE 106 IV 375 S. 377
könne unmöglich den Vorteil meinen, der schon im Beweiswert der Urkunde als solchem liege; der Vorteil müsse vielmehr ein mit Hilfe des (unrechtmässigen) Beweiswertes erstrebter sein, und wenn es insoweit um die blosse Durchsetzung bestehender Rechte oder die Abwehr von Unrecht gehe, so sei das per definitionem kein unrechtmässiger Vorteil.
c) Würde man im Sinne dieser Argumentation den unrechtmässigen Beweiswert nicht als unrechtmässigen Vorteil betrachten, sondern darauf abstellen, ob der mit dem unrechtmässigen Beweis erstrebte materielle Vorteil unrechtmässig sei, so hätte dies zur Folge, dass jede noch so krasse Urkundenfälschung zur Durchsetzung eines berechtigten oder vom Täter für berechtigt gehaltenen Anspruchs straflos bleiben müsste. Die Grenze des Strafbaren könnte dabei natürlich nicht so gezogen werden, dass nur jene Fälle straflos blieben, in denen aufgrund anderer Beweise die Berechtigung des mit einer falschen Urkunde vertretenen Anspruchs bewiesen wäre, sondern der Einwand, der Täter habe mit der falschen Urkunde einen berechtigten Anspruch durchsetzen wollen und somit keinen unrechtmässigen Vorteil angestrebt, wäre stets zu hören und könnte nur mit dem Beweis widerlegt werden, dass der Täter bewusst einen materiell nicht begründeten Anspruch mit Hilfe der falschen Urkunde durchsetzen wollte. Für die Annahme, der Gesetzgeber habe mit der Formulierung von
Art. 251 Ziff. 1 StGB
jedem, der sich materiell im Recht glaubt, erlauben wollen, zur Durchsetzung seines Rechtes mit falschen Urkunden zu operieren, lassen sich keine sachlichen Gründe finden (vgl. zur Strafwürdigkeit: CL. DU PASQUIER, Essai sur la nature juridique du faux en écriture, thèse Lausanne 1909, S. 161 und 175).
Stratenwerth kann sich zwar auf eine Fussnote von Hafter berufen (HAFTER, Bes. Teil, 2. Hälfte S. 600 E. 3); doch fehlt dort für die angegebene "Konsequenz" jede Begründung. Ob nicht schon der unrechtmässige Beweisvorteil genüge, wird von Hafter nicht erörtet.
Die weit gefasste Umschreibung des subjektiven Tatbestandselementes ("oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen") erlaubt und gebietet die Erfassung jedes strafwürdigen Strebens nach einem unrechtmässigen Vorteil mittels falscher Urkunden. Fälschungen als harmloser Scherz oder spielerische Unterhaltung sollen straflos bleiben
BGE 106 IV 375 S. 378
(SCHWANDER, 2. Aufl. Nr. 700). Wo hingegen die Verwendung einer falschen Urkunde der Täuschung im Rechtsverkehr dient, muss die Strafnorm nach ihrem Sinn und Zweck eingreifen, auch wenn der Täter den nicht widerlegbaren Einwand erhebt, er habe mit der falschen Urkunde einen berechtigten Anspruch durchsetzen wollen. An der bisherigen Praxis des Bundesgerichts ist daher festzuhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
126 I 33
6. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour de droit public du 14 février 2000 dans la cause X. contre Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Entlassung eines Polizeibeamten.
Der Beschwerdeführer erfüllte eine wichtige Funktion in der Verwaltung, welche eine Beteiligung an der Ausübung der öffentlichen Gewalt umfasste; im Übrigen sind die angerufenen finanziellen, sozialen und persönlichen Aspekte nur Nebenpunkte zur Hauptforderung, die sich ausschliesslich auf die Beendigung des Dienstverhältnisses mit der kantonalen Verwaltung bezieht.
Art. 6 EMRK
ist somit nicht anwendbar (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 126 I 33 S. 33
Le 5 juillet 1999, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a résilié les rapports de service de X., inspecteur principal adjoint à la police de sûreté, en raison d'une rupture du rapport de confiance
BGE 126 I 33 S. 34
entre X. et ses supérieurs. Par arrêt du 10 novembre 1999, le Tribunal administratif neuchâtelois a confirmé cette décision, en considérant qu'un renvoi était possible même sans faute de l'intéressé.
X. forme un recours de droit public contre ce dernier arrêt. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recours est formé en temps utile contre un arrêt final rendu en dernière instance cantonale. Le recourant, dont la décision attaquée confirme la révocation pour justes motifs, a qualité pour agir (
art. 88 OJ
), car le droit cantonal (en l'espèce l'art. 45 al. 1 de la loi neuchâteloise sur le statut de la fonction publique) fait dépendre le licenciement de conditions matérielles (cf.
ATF 120 Ia 110
consid. 1a p. 112).
2.
Le recourant se plaint en premier lieu d'une violation de l'
art. 6 par. 1 CEDH
(RS 0.101). La décision attaquée affecterait ses droits de caractère civil, de sorte qu'un contrôle judiciaire serait nécessaire. Or, la décision de première instance n'émanerait pas d'un tribunal, et le Tribunal administratif, auteur de la décision attaquée, n'aurait pas exercé un contrôle de toutes les questions de fait et de droit, car il aurait restreint son examen à l'abus ou à l'excès du pouvoir d'appréciation. Compte tenu du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral saisi d'un recours de droit public, la violation alléguée ne pourrait pas être réparée à ce stade.
a) L'
art. 6 par. 1 CEDH
donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le tribunal exigé par cette disposition s'entend d'une autorité à caractère juridictionnel, dont l'impartialité et l'indépendance est assurée par des règles organiques. Cela n'empêche pas une autorité administrative de statuer sur la cause, pour autant qu'un recours soit possible auprès d'une juridiction disposant d'une pleine cognition en fait et en droit (
ATF 123 I 87
consid. 3a p. 90 et les arrêts cités). Le contrôle de l'opportunité n'est en revanche pas exigé (
ATF 120 Ia 19
consid. 4c p. 30).
b) Point n'est besoin en l'espèce de rechercher si, compte tenu du pouvoir d'examen que s'est reconnu le Tribunal administratif, au demeurant très large, le contrôle opéré par cette juridiction était suffisant
BGE 126 I 33 S. 35
au regard de l'
art. 6 CEDH
. En effet, il est admis de jurisprudence constante que les litiges concernant le recrutement, la carrière et la cessation d'activité des fonctionnaires ne portent pas "sur des droits et obligations de caractère civil" (CourEDH, arrêts Maillard c. France du 9 juin 1999, ch. 39, et Huber c. France du 19 février 1998, ch. 36). La jurisprudence fait exception à cette règle lorsqu'est en jeu la revendication d'un droit purement patrimonial (cf. par exemple CourEDH, arrêt Couez c. France du 24 août 1998, ch. 24 s.;
ATF 125 I 313
consid. 4 p. 319 et les références citées). La jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l'homme tend à substituer au critère patrimonial un critère dit "fonctionnel", fondé sur la nature des fonctions exercées par l'agent, indépendamment de la qualification du rapport juridique de droit interne. Ainsi, les litiges des agents participant directement ou non à l'exercice de la puissance publique, en particulier dans l'armée et la police, ne sont pas soumis à l'
art. 6 CEDH
. En revanche, les litiges relatifs aux pensions relèvent de cette disposition, car une fois admis à la retraite, l'agent n'est plus lié à l'Etat par une relation de confiance particulière (CourEDH, arrêt Pellegrin c. France du 8 décembre 1999, ch. 59-67; arrêt non publié du 7 février 2000 dans la cause Polizei-Beamten-Verband der Stadt Zürich, consid. 2b).
En l'espèce, quel que soit le critère adopté, le recourant ne saurait se prévaloir de l'
art. 6 CEDH
. Sa fonction importante au sein de l'administration cantonale impliquait une participation à l'exercice de la puissance publique. Par ailleurs, les aspects patrimoniaux, sociaux et personnels évoqués par le recourant ne sont qu'accessoires à la prétention principale, qui a trait exclusivement à la cessation des rapports de service. Le recourant ne peut donc invoquer l'
art. 6 par. 1 CEDH
.


header:
Urteilskopf
89 II 331
44. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. -November 1963 i.S. Politische Gemeinde St. Moritz gegen Minden.

regeste:
Regeste
Werkhaftung,
Art. 58 OR
.
Unfall auf einem im Gemeingebrauch stehenden und von der Gemeinde unterhaltenen Gehsteig, der teils der Gemeinde, teils einem privaten Anstösser gehört. Haftet die Gemeinde, wenn der Unfall durch mangelhaften Unterhalt des privaten Teils verursacht wurde? (Frage offen gelassen.)
Voraussetzungen und Umfang der privatrechtlichen Pflicht des Gemeinwesens, Strassen und Gehsteige im Innern von Ortschaften zu bestreuen, um die Fussgänger vor dem Ausgleiten zu schützen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 331
BGE 89 II 331 S. 331
A.-
Am 27. Dezember und bis gegen den Morgen des 28. Dezember 1959 schneite es in St. Moritz, worauf die Neuschneedecke 11 cm mass. Am Abend des 27. Dezember war die Temperatur unter den Gefrierpunkt gefallen. Sie überstieg diesen in der Nacht und während des Tages des 28. Dezember nicht mehr.
BGE 89 II 331 S. 332
Die Politische Gemeinde St. Moritz setzte am 28. Dezember 23 Mann ein, um die Verkehrswege zu pfaden. den Schnee davon wegzuräumen und die Gleitgefahr zu bekämpfen. Den am Hause Assek. Nr. 35 vorbeiführenden Gehsteig an der abfallenden Via Maistra, der zentral gelegenen und stark begangenen Hauptstrasse des Kurortes, liess sie mit Splitt bestreuen. Trotzdem glitt vor dem erwähnten Hause etwa um 16.30 Uhr des 28. Dezember der Feriengast Frau Minden; geb. 1904, aus, die "Après-Ski-Schuhe" ohne "crampons" trug. Sie erlitt einen Bruch des linken Schenkelhalses.
B.-
Frau Minden klagte gegen die Politische Gemeinde St. Moritz auf Zahlung von Fr. 15'858.75 Schadenersatz und Leistung einer Genugtuung von Fr. 5'000. -.
Das Bezirksgericht Maloja wies die Klage ab.
Auf Berufung der Klägerin hiess das Kantonsgericht von Graubünden am 11. Juli 1963 die Klage im Teilbetrage von Fr. 5'005.25 gut.
C.-
Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Eigentum am Gehsteig vor dem Hause Via Maistra Nr. 35 ist in dem Sinne geteilt, dass der dem Hause entlang führende Streifen dem Eigentümer des Hauses gehört, wogegen der Streifen längs der Fahrbahn im Eigentum der Beklagten steht. Das Kantonsgericht stellt nicht fest, auf welchem Teile die Klägerin stürzte. Es führt aus, wenn es darum gehe, die Unterhaltspflicht des Gemeinwesens zu bestimmen, trete der Umstand, dass ein Teil Privateigentum sei, hinter die Tatsache zurück, dass der ganze Gehsteig in intensivem Gemeingebrauch stehe- Es verweist aufBGE 51 II 209ff.
Dieses Präjudiz betrifft einen Fall, in dem die Klage des auf einem Gehsteig Verunfallten gegen eine private Werkeigentümerin gerichtet war. Das Bundesgericht wies
BGE 89 II 331 S. 333
sie ab. Es führte aus, auch soweit der Gehsteig Eigentum der Beklagten sei, komme ihm infolge der Belastung mit der öffentlichrechtlichen Servitut des Gemeingebrauches in gewissem Sinne der Charakter einer öffentlichen Sache zu, worauf bei der Beurteilung der Haftung des Eigentümers aus
Art. 58 OR
Rücksicht zu nehmen sei. Die Haftbarkeit des Werkeigentümers für den Schaden, den das Werk infolge von fehlerhafter Anlage oder mangelhafter Unterhaltung verursacht, beruhe naturgemäss auf der Voraussetzung, dass Herstellung und Unterhalt des Werkes seinem Ermessen unterstehen. Der in Frage stehende Gehsteig sei indes im Auftrage der Stadt Biel ausgeführt worden, und das Stadtbauamt habe die Arbeiten beaufsichtigt und abgenommen. Die Verfügungsgewalt der Beklagten sei auch hinsichtlich des Unterhaltes ihres Teils des Gehsteiges insofern nicht unbeschränkt, als sie sich den Weisungen der Strassenpolizeibehörde zu unterwerfen habe, die darüber wache, dass der Gehsteig vom Publikum ohne Gefahr begangen werden könne. Nichts berechtige zur Annahme, dass die Beklagte den von der Polizei oder anderen städtischen Organen getroffenen Anordnungen nicht nachgekommen sei.
Das Bundesgericht entschied also nur, dass der Private unter diesen Umständen aus
Art. 58 OR
nicht schadenersatzpflichtig werde. Das bedeutet nicht, dass das die polizeilichen Anordnungen treffende Gemeinwesen nach
Art. 58 OR
belangt werden könne, obschon der Boden an der Unfallstelle nicht in seinem Eigentum steht.
OFTINGER, Haftpflichtrecht, 2. Auflage, Bd. II 1. Hälfte S. 71 Anm. 328, glaubt freilich, dem Präjudiz den allgemeinen Grundsatz entnehmen zu können, jenes Gemeinwesen, das über den Bau und (oder) den Unterhalt der Strasse verfüge, sei aus
Art. 58 OR
haftbar. Diese Lösung erweckt ihm aber Bedenken, weil sie den sonst geltenden klaren und einfach zu handhabenden Grundsatz durchbreche, wonach allein das Eigentum den Haftpflichtigen bestimme. Er verweist auf ein nicht veröffentlichtes
BGE 89 II 331 S. 334
Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. November 1930 i.S. Società di Basilea per le Assicurazioni sulla Vita c. Stato del Cantone dei Grigioni. Es betrifft einen Fall, in dem gegen den Kanton geklagt wurde, obschon die Strasse zur Zeit des Unfalles (Absturz eines Postautomobils) noch nicht in seinem Eigentum gestanden hatte. Die damalige Klägerin machte geltend, der Kanton habe über die Strasse verfügt und müsse daher wie ein tatsächlicher Eigentümer behandelt werden. Das Bundesgericht tat diesen Standpunkt mit dem Satze ab: "L'assunto appare senz'altro inconcludente ai fini dell'applicazione dell'art. 58 CO, secondo cui, per i danni causati dall'opera, risponde il proprietario nel senso giuridico della parola e non chi, per qual motivo non importa, ne disponga solo di fatto ad un dato momento". OFTINGER führt denn auch auf S. 91 des zitierten Werkes aus, wenn ein Stück des Gehsteiges im Privateigentum stehe, treffe die privatrechtliche Streupflicht und damit die Haftung nach
Art. 58 OR
den Eigentümer, auch wenn die Besorgung des Streuens kraft Polizeirechts einem Gemeinwesen obliege.
Es erübrigt sich, im vorliegenden Falle zu dieser Streitfrage Stellung zu nehmen; denn die Beklagte führt in der Berufung nicht aus, dass und inwiefern die von der Vorinstanz vertretene Auffassung gegen Bundesrecht verstosse (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
4.
In welchem Umfange öffentliche Strassen zu unterhalten sind, bestimmt grundsätzlich das öffentliche Recht. Ist ihm im einzelnen Falle nachgelebt worden, so kann von einem Mangel im Unterhalt nur gesprochen werden, wenn elementare Anforderungen unbeachtet geblieben sind; denn ein Strassennetz kann wegen seiner Ausdehnung nicht ohne übermässige Kosten im gleichen Masse unter Kontrolle gehalten werden wie z.B. ein einzelnes Gebäude. Daher hat das Bundesgericht entschieden, das Gemeinwesen sei beim Fehlen einschlägiger Vorschriften des öffentlichen Rechts nicht verpflichtet, seine Strassen zu sanden, um den Motorfahrzeugverkehr während des Winters
BGE 89 II 331 S. 335
zu erleichtern. Vorbehalten hat es nur besondere Ausnahmefälle, in denen sich das Sanden als elementare Notwendigkeit aufdrängt (
BGE 76 II 218
f.,
BGE 78 II 152
f.).
Entsprechendes ist für das Bestreuen von Gehsteigen und Strassen im Innern von Ortschaften zu sagen. Inwieweit das Gemeinwesen Sand oder anderes Material auszustreuen habe, um Fussgänger vor dem Ausgleiten zu schützen, bestimmt das öffentliche Recht.
Art. 58 OR
verlangt nur dann mehr, wenn das öffentliche Recht den elementarsten, sich aufdrängenden Anforderungen nicht gerecht wird. Welches diese Anforderungen sind, hängt von den örtlichen Verhältnissen und von den Umständen des einzelnen Falles ab. Es ist namentlich darauf Rücksicht zu nehmen, wie rege der Fussgängerverkehr an einer bestimmten Stelle ist, in welchem Masse dem Fussgänger zugemutet werden kann, den Gefahren des Ausgleitens durch eigene Vorkehren zu begegnen, und wie weit ihm solche Massnahmen überhaupt möglich sind. Anderseits ist zu bedenken, dass dem Gemeinwesen nicht finanzielle Opfer aufgebürdet werden dürfen, die es unter Berücksichtigung seiner übrigen Aufgaben nicht oder nur schwer zu tragen vermöchte.
5.
Weder das Kantonsgericht noch die Parteien machen eine Bestimmung des bündnerischen öffentlichen Rechts namhaft, die den Gemeinden gebieten würde, ihre Gehsteige mit Sand, Splitt oder anderem Material zu bestreuen, um die Gleitgefahr zu beheben. Art. 9 Abs. 3 des Strassengesetzes des Kantons Graubünden von 1957, den die Beklagte bei der Erörterung des Begriffs des Sandens herbeizieht, betrifft nur den Unterhalt der Kantonsstrassen. Mit der Berufung könnte denn auch nicht geltend gemacht werden, die Vorinstanz habe das kantonale öffentliche Recht unrichtig angewendet. Zu prüfen ist nur, ob sie die Anforderungen, die
Art. 58 OR
an den Unterhalt des Gehsteiges am Unfallort stellte, überspannt hat.
Die Beklagte macht nicht geltend, sie sei überhaupt nicht verpflichtet gewesen, den Gehsteig zu bestreuen.
BGE 89 II 331 S. 336
Sie stellt sich nur auf den Standpunkt, sie habe ihre Pflicht erfüllt. Das trifft indessen nicht zu, wenn von der verbindlichen Feststellung ausgegangen wird, dass die Unfallstelle "nur wenig gesandet bzw. gesplittet" war. Da bis am Morgen des 28. Dezember 1959 11 cm Neuschnee gefallen waren, es von da an nicht mehr schneite und die Temperatur unter dem Gefrierpunkt lag, war zu erwarten, dass der betreffende Gehsteig, der nach vorinstanzlicher Feststellung äusserst stark begangen ist, einen hartgetretenen und glitschigen Schneebelag aufweisen würde. Das Kantonsgericht sagt, die Strasse sei vereist und an der Unfallstelle sehr glatt gewesen. Die Gleitgefahr war umso grösser, als die Via Maistra im Bereich dieser Stelle abfällt. Es lag daher auf der Hand, dass ein nur geringfügiges Splitten nicht genügen würde, um die Fussgänger vor Stürzen zu bewahren. Es drängte sich offensichtlich auf, dass entweder von Anfang an mehr Material ausgestreut oder im Verlaufe des Tages ein weiteres Mal gesplittet werden musste. Das wäre nicht unnütz gewesen; denn die Beklagte anerkennt die Richtigkeit des Gutachtens Kober, wonach die Bildung von Glatteis auf den ausschliesslich von Fussgängern benützten Gehsteigen im Klima von St. Moritz bei dauernder Überwachung verhindert werden kann. Die Beklagte legt nicht dar, inwiefern ihr ein ausgiebigeres oder ein nochmaliges Splitten wegen finanziell ungünstiger Lage oder Mangels an Arbeitskräften nicht möglich oder nicht zuzumuten gewesen wäre. Sie stellt die Zumutbarkeit nur in Abrede, weil sie am 28. Dezember 1959 23 Arbeiter mit Winterarbeiten beschäftigt habe, wovon acht mit Pfaden und Sanden und zwei nur mit Sanden. Sie sagt, 43 Arbeitsstunden seien für das Sanden aufgewendet worden. Daraus ergibt sich nicht, dass durch einen verhältnismässig kleinen Mehraufwand oder auch nur durch einen anderen Einsatz der aufgebotenen Arbeiter nicht genügend Splitt oder Sand hätte ausgestreut werden können. Die Beklagte sagt ja, dass nur auf der Hauptstrasse und auf der Badstrasse "gesandet" werde, wozu
BGE 89 II 331 S. 337
sie auch das Splitten und das Aufrauhen der Strasse durch Kratzer rechnet. Ihr Einwand, auf Grund des Gutachtens Kober "dürfte festgestellt werden", dass der Einsatz der Gemeindearbeiter für die Winterarbeiten als zweckmässig und vernünftig bezeichnet werden könne, wird durch dieses Gutachten nicht gestützt. Kober hat sich über die Zweckmässigkeit des festgestellten Einsatzes von Arbeitskräften nicht ausgesprochen. Übrigens geht er in der Antwort auf die Frage 6 davon aus, dass der Gehsteig während des ganzen Tages mit einer leicht griffigen Schicht Schnee bedeckt gewesen sein dürfte. Das traf aber nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz über die sehr grosse Glätte der Unfallstelle nicht zu.
Indem das Kantonsgericht den Gehsteig, auf dem die Klägerin stürzte, als zur Zeit des Unfalles mangelhaft unterhalten würdigte, verletzte es
Art. 58 OR
somit nicht.
6.
Die Beklagte bestreitet in der Berufung nicht, dass der Sturz nur auf die Vereisung der Unfallstelle zurückzuführen war. Sie bringt auch gegen die von der Vorinstanz bejahte Rechtserheblichkeit des ursächlichen Zusammenhanges zwischen dem mangelhaften Unterhalt und dem Sturz nichts vor. Ebensowenig erhebt sie Einwendungen gegen die Berechnung des Schadens oder gegen das Mass der Ersatzpflicht.