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Urteilskopf
105 V 156
38. Urteil vom 16. August 1979 i.S. F. gegen Ausgleichskasse für das schweizerische Bankgewerbe und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 1 IVG
.
- Die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente nach Variante II setzt nebst Erwerbsunfähigkeit von mindestens zwei Dritteln auch eine mindestens zwei Drittel betragende durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während 360 Tagen voraus.
- Zeitlich massgebender Sachverhalt: Ausnahmsweise Berücksichtigung von Tatsachen, die erst nach dem Zeitpunkt des Verfügungserlasses eingetreten sind (Erw. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 105 V 156 S. 156
A.-
Hugo F. erhielt auf Anfang 1974 eine provisorische Anstellung bei der Bank X. Nachdem eine definitive Anstellung
BGE 105 V 156 S. 157
mehrmals zurückgestellt worden war (Schreiben vom 28. Juni 1977), kündigte die Bank dem Versicherten am 8. November 1976 auf Ende Juni 1977.
Anfangs Dezember 1976 meldete sich Hugo F. bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Am 17. Mai 1977 teilte die Bank der Invalidenversicherungs-Kommission des Kantons Basel-Landschaft mit, der Versicherte habe bis zum 12. Mai 1977 ein volles Arbeitspensum bewältigt; seither befinde er sich in ärztlicher Behandlung. Die Ärzte der Psychiatrischen Universitätspoliklinik Basel führten in ihrem Bericht vom 11. Juli 1977 aus, der wegen einer schweren Psychoneurose bereits in früheren Jahren psychiatrisch behandelte Versicherte habe sich beruflich lange Zeit einigermassen behaupten können; nach dem Tode seiner Frau im Jahre 1972 habe sich der Zustand rasch verschlechtert; seit dem 14. September 1976 stehe er wegen seines Leidens wiederum in Behandlung; bezogen auf den Zeitpunkt der Berichterstattung liege eine mindestens 75%ige Arbeitsunfähigkeit vor. In einem späteren Bericht (vom 10. Oktober 1977) ergänzten die genannten Ärzte, "seit September 1976 bis zum Erstellen unseres Gutachtens im Mai 1977" habe die Arbeitsfähigkeit sicher unter 50% gelegen; in seiner Anstellung sei "er nur dank dem Entgegenkommen des Arbeitgebers so lange behalten" worden. Am 15. November 1977 verfügte die Ausgleichskasse für das schweizerische Bankgewerbe entsprechend einem Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission, der Rentenentscheid werde bis zum Mai 1978 ausgestellt, weil das Erfordernis einer durchschnittlich mindestens hälftigen Arbeitsunfähigkeit während 360 Tagen nicht erfüllt sei; zugleich wies sie den Versicherten an, sich im Mai 1978 erneut anzumelden, falls er bis dahin immer noch mindestens hälftig arbeitsunfähig sei.
B.-
Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft mit Entscheid vom 15. März 1978 ab. Wohl habe die Psychiatrische Universitätspoliklinik ab September 1976 einen Invaliditätsgrad von 50% angegeben, doch sei nicht der Gesundheitsschaden an sich, sondern seine wirtschaftliche Auswirkung massgebend. Da der Versicherte laut den Angaben der Bank X. bis zum 12. Mai 1977 voll gearbeitet habe und im Verdienst kein Soziallohn enthalten gewesen sei, könne die Kassenverfügung nicht beanstandet werden.
BGE 105 V 156 S. 158
C.-
Hugo F. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Antrag, es sei ihm ab 1. September 1977 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Ausgleichskasse schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt deren Gutheissung, da nach Ablauf der am 14. September 1976 eröffneten Wartezeit von 360 Tagen "nicht nur eine durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit von 2/3, sondern auch eine entsprechende Erwerbsunfähigkeit" bestanden habe.
D.-
Am 1. September 1978 hat der Anwalt des Beschwerdeführers dem Gericht mitgeteilt, die Eidgenössische Ausgleichskasse (Kassenstelle Nationalbank) habe - gestützt auf einen Invaliditätsgrad von mehr als zwei Dritteln - am 28. August 1978 die Ausrichtung einer ganzen einfachen Invalidenrente nebst Kinderrenten ab 1. Mai 1978 verfügt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 28 Abs. 1 IVG
besteht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn der Versicherte mindestens zu zwei Dritteln, derjenige auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte, in Härtefällen mindestens zu einem Drittel invalid ist.
Art. 29 Abs. 1 IVG
bestimmt, dass der Rentenanspruch entsteht, sobald der Versicherte mindestens zur Hälfte bleibend erwerbsunfähig geworden ist (Variante I) oder während 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich zur Hälfte arbeitsunfähig war und weiterhin mindestens zur Hälfte erwerbsunfähig ist (Variante II), und dass die Rente für den Monat, in dem der Anspruch entsteht, voll ausgerichtet wird. Der Invaliditätsgrad wird gemäss
Art. 28 Abs. 2 IVG
in der Weise ermittelt, dass das Erwerbseinkommen, welches der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt wird zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre.
Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall der Richter) auf Unterlagen angewiesen, die der Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute
BGE 105 V 156 S. 159
zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Im weitern sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten noch zugemutet werden können.
2.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer einen Gesundheitsschaden im Sinne des
Art. 4 Abs. 1 IVG
aufweist und dass - da das Leiden eindeutig labiler Natur ist - sich der Beginn einer allfälligen Rente nach der Variante II des
Art. 29 Abs. 1 IVG
richtet. Dagegen ist streitig, ob bis zum Zeitpunkt des Erlasses der Kassenverfügung (15. November 1977) ein Rentenanspruch entstanden war.
a) Verwaltung und Vorinstanz gingen offenbar davon aus, die 360tägige Wartezeit sei nicht eröffnet gewesen, solange der Beschwerdeführer noch bei der Bank X. gearbeitet habe. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird jedoch zutreffend ausgeführt, bei der Wartezeit sei nur die Arbeitsunfähigkeit von Bedeutung. Darunter ist - jedenfalls im Rahmen des
Art. 29 Abs. 1 IVG
- die durch den Gesundheitsschaden bedingte Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu verstehen, während die finanziellen Konsequenzen einer solchen Einbusse für deren Beurteilung während der Wartezeit grundsätzlich unerheblich sind (
BGE 97 V 231
).
Wie aus dem Bericht der Psychiatrischen Universitätspoliklinik vom 10. Oktober 1977 ersichtlich ist, stand der Beschwerdeführer seit dem 14. September 1976 wieder in psychiatrischer Behandlung; nach Auffassung der Ärzte lag die Arbeitsunfähigkeit seither "bis zum Erstellen unseres Gutachtens im Mai 1977" (gemeint ist wohl der im Mai 1977 von der Invalidenversicherungs-Kommission angeforderte und schliesslich am 11. Juli 1977 erstattete Bericht) bei 50%. Von da an, d.h. ab etwa Mitte Mai 1977 betrug die Arbeitsunfähigkeit 75% (Arztbericht vom 11. Juli 1977 in Verbindung mit demjenigen vom 10. Oktober 1977). Dass die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers wegen seines Leidens schon zur Zeit der Anstellung bei der Bank X. erheblich vermindert war, ergibt sich auch aus dem mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ins Recht gelegten Schreiben der Bank X. vom 28. Juni 1977, das im übrigen
BGE 105 V 156 S. 160
bereits im Regionalstellenbericht vom 28. Oktober 1977 auszugsweise erwähnt worden war. Die Bank X. hielt fest, soziale Erwägungen (vorgerücktes Alter, Familienpflichten) hätten sie davon abgehalten, dem Beschwerdeführer in einem viel früheren Zeitpunkt zu kündigen; schliesslich sei aber eine Entlassung nicht mehr zu umgehen gewesen; im Sinne eines Entgegenkommens habe sie dabei eine ungewöhnlich lange Kündigungsfrist von fast acht Monaten beachtet. Angesichts dieser klaren Ausführungen kann dem von der Bank X. offenbar rein routinemässig ausgefüllten Fragebogen vom 17. Mai 1977, in welchem ein Soziallohnanteil im Verdienst sinngemäss verneint worden war, kein entscheidendes Gewicht zukommen. Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass ab 14. September 1976 eine im Sinne der Rechtsprechung (
BGE 104 V 143
Erw. 2a) deutliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers bestand und dass demzufolge die Wartezeit in diesem Zeitpunkt eröffnet war.
b) Wie bereits erwähnt, war der Beschwerdeführer ab Mitte September 1976 bis etwa Mitte Mai 1977 hälftig und danach zu 75% arbeitsunfähig. Bei Ablauf der 360tägigen Wartezeit im September 1977 ergab sich somit eine durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit von rund 58%. Da zudem die Erwerbsunfähigkeit in diesem Zeitpunkt eindeutig über 50% lag - der Beschwerdeführer ist seit der Entlassung bei der Bank X. ohne Arbeit und kann laut Regionalstellenbericht vom 28. Oktober 1977 in der offenen Wirtschaft nicht mehr vermittelt werden, weshalb sich ein eigentlicher Einkommensvergleich erübrigt -, hat er ab 1. September 1977 Anspruch auf eine halbe einfache Invalidenrente nebst Kinderrenten.
c) Der Beschwerdeführer wendet nun allerdings ein, unabhängig davon, dass die Arbeitsunfähigkeit während der Wartezeit zwar 50%, nicht aber 66 2/3% erreicht habe, stehe ihm eine ganze Invalidenrente zu, weil die Erwerbsunfähigkeit bei Ablauf der 360 Tage zwei Drittel überstiegen habe. Diese Auffassung geht indessen fehl. Nach dem System des Invalidenversicherungsgesetzes kann eine Erwerbsunfähigkeit von mindestens 66 2/3% nur dann sofort - und unabhängig von Dauer und Ausmass der vorherigen Arbeitsunfähigkeit - zur Zusprechung einer ganzen Rente führen, wenn die Variante I des
Art. 29 Abs. 1 IVG
zur Anwendung gelangt. In allen Fällen der Variante II ist demgegenüber die Rente sowohl vom Ausmass
BGE 105 V 156 S. 161
der nach Ablauf der Wartezeit weiterhin bestehenden Erwerbsunfähigkeit als auch von einem entsprechend hohen Grad der durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeit während der vorangegangenen 360 Tage abhängig. Eine ganze Rente kann darum nur zugesprochen werden, wenn die durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während der Wartezeit und die nachfolgende Erwerbsunfähigkeit mindestens 66 2/3% beträgt. Die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage stellt sich im übrigen in entsprechender Abwandlung auch bei einer halben Rente im Sinne eines Härtefalles, wenn Variante II anwendbar ist. Das Eidg. Versicherungsgericht hat hier entschieden, dass nicht eine mindestens hälftige Arbeitsunfähigkeit während 360 Tagen vorliegen muss; vielmehr genügt es, wenn der Versicherte während der Wartezeit durchschnittlich mindestens zu einem Drittel arbeitsunfähig war und weiterhin mindestens im gleichen Umfang erwerbsunfähig ist (
BGE 104 V 143
Erw. 1,
BGE 99 V 97
; nicht veröffentlichtes Urteil vom 13. Mai 1970 i.S. Yenny).
d) Im vorliegenden Fall kann somit eine ganze Rente erst in Betracht kommen, nachdem die durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers während 360 Tagen mindestens 66 2/3% betrug und weiterhin Erwerbsunfähigkeit von mindestens 66 2/3% gegeben war. Bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Kassenverfügung (15. November 1977) traf dies allein schon deshalb nicht zu, weil die durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit bis dahin erst rund 62,5% (6 Monate zu 50%, 6 Monate zu 75%) betrug. Sofern aber angenommen werden kann, der Beschwerdeführer sei auch nach dem Verfügungszeitpunkt im gleichen Umfang wie vorher arbeitsunfähig gewesen, muss davon ausgegangen werden, dass die durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während der vorangegangenen 360 Tage kurze Zeit nach Erlass der Verfügung, nämlich Mitte Januar 1978, die Grenze von zwei Dritteln überstieg (bis Mitte Mai 1977 4 Monate zu 50%, danach 8 Monate zu 75%).
Nach der Rechtsprechung beurteilt der Richter grundsätzlich nur die bis zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses eingetretenen Verhältnisse. Im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich aber, ausnahmsweise auch die Zeit nach dem 15. November 1977 mit zu berücksichtigen: Aus der nachträglichen Eingabe vom 1. September 1978 geht hervor, dass die Eidgenössische Ausgleichskasse dem Beschwerdeführer am 28. August 1978 mit Wirkung ab 1. Mai 1978 eine ganze einfache Invalidenrente
BGE 105 V 156 S. 162
samt Kinderrenten zusprach. Bei der Festsetzung des Invaliditätsgrades auf über zwei Drittel konnte sich die Invalidenversicherungs-Kommission des Kantons Basel-Landschaft auf einen neuen Arztbericht stützen, den die Psychiatrische Universitätspoliklinik am 28. Juni 1978 erstattet hatte. Darin wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer sei wegen seiner schweren Psychoneurose nach wie vor zu 75% arbeitsunfähig und könne wohl nicht mehr ins Berufsleben eingegliedert werden. Somit ergibt sich, dass die Verhältnisse für die Zeit nach der streitigen Kassenverfügung bis zum Beginn der am 28. August 1978 zugesprochenen Rente hinreichend genau abgeklärt sind und dass deshalb bereits im vorliegenden Verfahren über den Rentenanspruch in der fraglichen Periode geurteilt werden kann. Eine Rückweisung der Sache an die Verwaltung, damit sie diesen prüfe und hierüber verfüge, widerspräche unter den gegebenen Umständen prozessökonomischen Gesichtspunkten.
Da der Beschwerdeführer nach Ansicht der Ärzte auch nach dem 15. November 1977 zu 75% arbeitsunfähig war, ergibt sich, dass die durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während 360 Tagen im Januar 1978 die Grenze von zwei Dritteln überschritt. Von diesem Zeitpunkt an lag unbestrittenermassen auch die Erwerbsunfähigkeit über 66 2/3%. Gemäss
Art. 29 Abs. 1 IVG
steht dem Beschwerdeführer daher ab 1. Januar 1978 eine ganze Rente zu.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 15. März 1978 und die Verfügung der Ausgleichskasse für das schweizerische Bankgewerbe vom 15. November 1977 aufgehoben und die Ausgleichskasse verpflichtet, dem Beschwerdeführer ab 1. September 1977 eine halbe und ab 1. Januar 1978 eine ganze einfache Invalidenrente nebst Kinderrenten auszurichten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
80 IV 250
51. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19.November 1954 i.S. Hoessly gegen Ott.

regeste:
Regeste
Art. 173 Ziff. 5 StGB
.
a) Genügt die Feststellung, dass der Wahrheitsbeweis nicht erbracht sei, oder kann der Beleidigte Feststellung der Unwahrheit der Äusserung und zu diesem Zwecke Beweisführung verlangen?
b) Feststellung in den Urteilserwägungen genügt.

text:
Erwägungen
ab Seite 251
BGE 80 IV 250 S. 251
Die Auffassung des Beschwerdeführers, das Obergericht habe sich geweigert, eine Feststellung im Sinne von
Art. 173 Ziff. 5 StGB
zu treffen, hält nicht stand. Diese Bestimmung lautet: "Hat der Beschuldigte den Wahrheitsbeweis nicht erbracht oder sind seine Äusserungen unwahr oder nimmt der Beschuldigte sie zurück, so hat der Richter dies im Urteil oder in einer andern Urkunde festzustellen." Der Richter ist somit nur verpflichtet, entweder festzustellen, dass der Beschuldigte den Wahrheitsbeweis nicht erbracht hat, oder dass seine Äusserungen unwahr sind. Der Beleidigte hat kein Recht, eine Feststellung in letzterem Sinne zu verlangen, wenn das Urteil oder die Urkunde eine Feststellung in ersterem Sinne enthält. Der Wortlaut des Gesetzes, auch der französische und der italienische, ist so klar, dass über seinen Sinn Zweifel nicht möglich sind und keines der zahlreichen Zitate des Beschwerdeführers aus den Gesetzesmaterialien dagegen aufzukommen vermag. Der Richter ist daher nicht gehalten, eigens zur Feststellung der Unwahrheit der Äusserung Beweis zu führen, wie der Beschwerdeführer meint. Wie der Kassationshof bereits entschieden hat, verlangt
Art. 173 Ziff. 5 StGB
auch nicht, dass die Feststellung, der Beschuldigte habe den Wahrheitsbeweis nicht erbracht, in den Urteilsspruch aufgenommen werden müsse, also ungenügend sei, wenn sie bloss in den Urteilserwägungen steht. Das ergibt sich schon daraus, dass die Bestimmung sogar eine ausserhalb des Urteils, in einer besonderen Urkunde getroffene Feststellung genügen lässt, aber auch daraus, dass die formelle Gestaltung der Urteilsausfertigung dem kantonalen Prozessrecht untersteht. Indem das Obergericht in den Urteilserwägungen ausgeführt hat, der Beweis der objektiven Wahrheit der Äusserung sei durch die Akten nicht genügend
BGE 80 IV 250 S. 252
geleistet, sondern nur der Beweis dafür, dass die Behauptung aus ernsthaften Gründen in guten Treuen für wahr gehalten werden durfte, ist es somit
Art. 173 Ziff. 5 StGB
gerecht geworden.


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Urteilskopf
90 I 153
24. Auszug aus dem Urteil vom 16. September 1964 i.S. Bau- und Mietergenossenschaft Luzern gegen Luzern, Kanton und Steuerrekurskommission.

regeste:
Regeste
Kantonales Steuerrecht, Willkür.
Stellt das "Pflichtanteilkapital", zu dessen Einzahlung jeder Mieter einer Wohnung einer Baugenossenschaft verpflichtet ist, Darlehen und damit Fremdkapital der Genossenschaft dar oder gehört es zum steuerbaren Eigenkapital?

text:
Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 90 I 153 S. 154
A.-
Nach dem luzernischen Steuergesetz (StG) vom 27. Mai 1946 werden gewisse Genossenschaften, zu denen auch die heutige Beschwerdeführerin gehört, den Aktiengesellschaften gleichgestellt und haben daher eine Gewinn- und eine Kapitalsteuer zu entrichten (§ 50). Für die Berechnung des steuerbaren Gewinns fällt der Saldo der Gewinn- und Verlustrechnung in Betracht zuzüglich aller vor Berechnung dieses Saldos ausgeschiedenen Teile des Geschäftsergebnisses, die nicht zur Deckung geschäftsmässig begründeter Unkosten verwendet werden (§ 51). Die Kapitalsteuer wird vom einbezahlten Grund- und Stammkapital und von den offenen und stillen Reserven berechnet (§ 54).
B.-
Die im Jahre 1947 gegründete "Bau- und Mietergenossenschaft Luzern", die Beschwerdeführerin, ist zurzeit Eigentümerin von 13 Miethäusern mit 84 Wohnungen. Die Rechte und Pflichten der Mitglieder und der Mieter ergeben sich aus den Statuten sowie aus einem Reglement, das von der Generalversammlung erlassen wurde und integrierenden Bestandteil der Statuten bildet.
Die Mittel für die Erfüllung des Genossenschaftszweckes werden u.a. durch die Ausgabe von Anteilscheinen zu Fr. 100.--, durch das Pflichtanteilkapital und durch Darlehen der Mitglieder bestritten (Art. 12 lit. a, b und f der Statuten). Jedes Mitglied hat mindestens einen Anteilschein zu Fr. 100. - zu übernehmen (Art. 5 der Statuten). Jeder Mieter einer Wohnung hat ein Pflichtanteilkapital zu bezahlen, dessen Höhe vom Vorstand der Genossenschaft festgesetzt wird (Art. 10 des Reglementes). Dieses Pflichtanteilkapital wird "durch die Liegenschaft sichergestellt" und "als eigentliches Darlehen des Mieters an die Genossenschaft behandelt" (Art. 11 und 13 des Reglementes). Die Verzinsung der Anteilscheine und des Pflichtanteilkapitals erfolgt aus dem Reingewinn (Art. 18 der Statuten), wobei der Zinsfuss für beide durch die Generalversammlung bestimmt wird (Art. 13 Abs. 2 und Art. 28 lit. d der Statuten). Für die Rückzahlung des Pflichtanteilkapitals gilt gemäss Art. 16 des Reglementes Art. 15 der Statuten, der die Rückzahlung
BGE 90 I 153 S. 155
der Anteilscheine regelt und bestimmt, dass diese sich "nach der Vermögenslage der Genossenschaft bzw. nach deren Liquidität" richtet.
C.-
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass das Pflichtanteilkapital eine Schuld darstelle und die dafür entrichteten Zinsen zu den Unkosten gehören. Die kantonale Veranlagungsbehörde dagegen rechnet das Pflichtanteilkapital zum steuerbaren Genossenschaftskapital und die Zinsen zum steuerbaren Gewinn.
Die Beschwerdeführerin rekurrierte hiegegen bei der Veranlagung für 1957/58, wurde aber von der Steuerrekurskommission (StRK) mit Entscheid vom 30. April 1959 abgewiesen. Die StRK nahm an, für die Frage, ob das Pflichtanteilkapital zum Genossenschaftskapital gehöre oder Darlehen der Mieter an die Genossenschaft darstelle, komme es vor allem auf die Funktion des Pflichtanteilkapitals im Finanzhaushalt der Genossenschaft sowie auf die durch das Pflichtanteilkapital geschaffenen Rechtsbeziehungen zwischen dem Mieter und der Genossenschaft an. Diese Rechtsbeziehungen aber seien, wie sich aus den Statuten und dem Reglement ergebe, die gleichen wie die durch das Anteilscheinkapital geschaffenen Beziehungen und unterschieden sich grundsätzlich von den zwischen Darlehensgeber und -nehmer bestehenden Beziehungen (Entscheide der StRK 1959/60 Nr. 38 = ZBl 1960 S. 20 ff.).
Bei der Veranlagung für 1963/64 wurde das steuerbare Kapital der Beschwerdeführerin unter Einbeziehung des Pflichtanteilkapitals von Fr. 150'025. - auf Fr. 253'000.-- und der steuerbare Gewinn mit Einschluss der in den beiden Vorjahren auf dieses Kapital bezahlten Zinsen von 31/2% auf Fr. 11'000. - festgesetzt. Hiegegen erhob die Beschwerdeführerin wiederum Rekurs.
Die StRK wies den Rekurs mit Entscheid vom 25. März 1964 ab, indem sie zur Begründung aufihren Entscheid vom 30. April 1964 verwies und daran festhielt, dass das Pflichtkapital rechtlich und wirtschaftlich den Charakter von Genossenschaftskapital habe. Dass es in Art. 13 des Reglements
BGE 90 I 153 S. 156
als "eigentliches Darlehen" bezeichnet werde, sei ebensowenig entscheidend, wie seine wiederholte Bezeichnung als "Kapital" in den Statuten. Entscheidend sei vielmehr, dass es sich nicht um ein Darlehen im Rechtssinne handeln könne.
D.-
Die Bau- und Mietergenossenschaft Luzern hat gegen den Entscheid der Steuerkommission staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
erhoben. Die Begründung der Beschwerde ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
E.-
Die Steuerrekurskommission und die Steuerverwaltung des Kantons Luzern beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales.)
2.
Nach den Statuten und dem Reglement der Beschwerdeführerin sind ihre Mieter zur Einzahlung eines "Pflichtanteilkapitals" verpflichtet. Streitig ist, ob dieses Pflichtanteilkapital, das gemäss der Bilanz per 31. Dezember 1962 Fr. 150'025.-- betrug, zum "einbezahlten Grund- oder Stammkapital" im Sinne von
§ 54 Abs. 1 StG
gehört und daher der Kapitalsteuer unterliegt, oder ob es sich um Darlehen der Mieter und damit um Fremdkapital handelt, das der Kapitalsteuer nicht unterliegt und dessen Verzinsung den steuerbaren Ertrag schmälert. Die StRK hat ihre Auffassung, dass man es mit Grundkapital zu tun habe, im Entscheid vom 30. April 1959 einlässlich begründet und hat diese Begründung im angefochtenen Entscheid ergänzt. Dass ihre Betrachtungsweise willkürlich sei und es sich in Wirklichkeit "eindeutig" um Fremdkapital handle, vermag die Beschwerde nicht darzutun.
Ob das Pflichtanteilkapital Eigen- oder Fremdkapital der Beschwerdeführerin darstellt, beurteilt sich nicht nach der Bezeichnung desselben in den Statuten und im Reglement; vielmehr kommt es auf den Inhalt der massgebenden Statuten-
BGE 90 I 153 S. 157
und Reglementsbestimmungen, auf die wirklichen, durch sie geschaffenen Verhältnisse und Rechtsbeziehungen an (vgl.
Art. 18 Abs. 1 OR
). Geht man aber hievon aus, so spricht alles gegen den Darlehenscharakter des Pflichtkapitals. Der Zinsfuss für das Pflichtanteilkapital wird genau gleich wie derjenige für die Anteilscheine im Rahmen von Art. 13 Abs. 2 der Statuten jeweils einseitig durch die Generalversammlung bestimmt (Art. 28 lit. d der Statuten), ist also nicht, wie es einem Darlehen entsprechen würde, Gegenstand einer Vereinbarung zwischen dem Mieter und der Genossenschaft. Für die Verzinsung ist "der ausgewiesene Reingewinn" zu verwenden (Art. 18 der Statuten). Das Pflichtanteilkapital wird somit wie das Anteilscheinkapital nur verzinst, wenn die Genossenschaft einen Reingewinn erzielt, was den Zins als Beteiligung am Reingewinn oder als Dividende und nicht als Darlehenszins erscheinen lässt. Die Rückzahlung des Pflichtanteilkapitals richtet sich in gleicher Weise wie die Rückzahlung des Anteilscheinkapitals "nach der Vermögenslage der Genossenschaft bzw. nach der Liquidität" (Art. 15 Abs. 1 der Statuten und Art. 16 des Reglements); sie kann also nicht, wie es beim Darlehen üblicherweise der Fall ist, nach Ablauf einer Kündigungsfrist unbedingt verlangt werden, sondern nur, sofern und soweit die Vermögenslage und Liquidität der Genossenschaft es erlauben. Angesichts dieser Bestimmungen, nach denen das Pflichtanteilkapital in bezug auf Verzinsung und Rückzahlung dem Anteilscheinkapital durchaus gleichgestellt ist, kann dem Art. 13 des Reglements, wonach es "als eigentliches Darlehen des Mieters an die Genossenschaft behandelt" wird, keine Bedeutung zukommen, zumal nicht ersichtlich ist, worin diese Behandlung als Darlehen liegen könnte. Vielmehr erscheint die Auffassung als zutreffend und ist jedenfalls nicht willkürlich, dass es sich beim Pflichtanteilkapital rechtlich und wirtschaftlich um eine Ergänzung des Genossenschaftskapitals handelt, das wie dieses den Gläubigern haftet und daher zivil- wie steuerrechtlich als Genossenschaftskapital zu betrachten ist (im gleichen
BGE 90 I 153 S. 158
Sinne für das Wehrsteuerrecht: KÄNZIG N. 10 zu Art. 50 WStB).
Hieran vermag auch Art. 11 des Reglements, wonach das Pflichtanteilkapital durch die Liegenschaften der Genossenschaft sichergestellt ist, nichts zu ändern, da dieser Bestimmung ohne gleichzeitige Bestellung eines Grundpfandes und Eintragung desselben im Grundbuch keine rechtliche Wirkung zukommt, die Beschwerdeführerin aber selber nicht behauptet, dass eine solche Verpfändung vorgesehen und je erfolgt sei. Unerheblich ist auch, dass die Beschwerdeführerin für die Einzahlungen auf das Pflichtanteilkapital keine "Anteilscheine", sondern blosse "Bestätigungen" ausstellt, die keinen Bezug auf die Mitgliedschaft oder die Beteiligung am Genossenschaftsvermögen nehmen, denn das ist ohne Bedeutung für die rechtliche und wirtschaftliche Funktion des Pflichtanteilkapitals. Ebenso belanglos ist in dieser Beziehung, dass der Inhaber von Pflichtanteilkapital nicht persönlich für die Verbindlichkeiten der Genossenschaft haftet, da dies nach Art. 19 der Statuten auch für den Inhaber von Anteilscheinen gilt.
Die Beschwerdeführerin behauptet, dass der zur Bezahlung eines Pflichtkapitalanteils gehaltene Mieter nicht Genossenschafter sein müsse, und macht weiter geltend, dass seit dem Jahresabschluss 1953 die Verzinsung des Pflichtanteilkapitals vor der Ermittlung des Jahresergebnisses erfolge und die Generalversammlung nur noch den Zinsfuss für die Anteilscheine bestimme. Diese Behauptungen wurden im kantonalen Rekursverfahren nicht aufgestellt und können infolgedessen, da neue Vorbringen bei Willkürbeschwerden unzulässig sind (
BGE 87 I 99
Erw. 2, 178 Erw. 3), nicht berücksichtigt werden. Sie wären übrigens nicht geeignet, Willkür des angefochtenen Entscheids darzutun. Selbst wenn es Mieter von Genossenschaftswohnungen geben sollte, die nicht Genossenschafter sind, so würde das nichts daran ändern, dass die Verzinsung und Rückzahlung ihrer Pflichtanteilkapitalien in Statuten und Reglement so geordnet sind, dass ihnen rechtlich und wirtschaftlich der Charakter
BGE 90 I 153 S. 159
von Darlehen ohne Willkür abgesprochen werden kann. Ebenso kommt nichts darauf an, dass die Beschwerdeführerin den Statuten- und Reglementsbestimmungen, welche die Annahme eines Darlehens ausschliessen, welche "nicht mehr nachlebt", denn solange diese Bestimmungen nicht durch die dazu nach
Art. 879 Ziff. 1 OR
und 28 lit. a der Statuten zuständige Generalversammlung abgeändert worden sind, hat sich die Beschwerdeführerin daran zu halten und darf sich nicht einfach im Hinblick auf die Erlangung steuerlicher Vorteile darüber hinwegsetzen. ....
Fehl geht auch die Rüge, es sei "abwegig", dass die StRK annehme,
§ 54 Abs. 1 StG
gelte nur für die AG und GmbH. Im angefochtenen Entscheid wird das nicht behauptet, sondern nur gesagt, die Beschwerdeführerin könne aus dem Wortlaut dieser Gesetzesbestimmung nichts für ihren Standpunkt ableiten, weil sie auf die AG und GmbH zugeschnitten sei, die ein zum voraus bestimmtes Grund- bzw. Stammkapital haben, während dies nach
Art. 828 Abs. 2 OR
bei der Genossenschaft unzulässig sei. Dass diese Argumentation willkürlich sei, wird aber in der Beschwerde nicht behauptet und noch weniger darzutun versucht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


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Urteilskopf
86 I 176
26. Urteil vom 3. Juni 1960 i. S. Schmuckli und Konsorten gegen Schweiz. Bundesbahnen.

regeste:
Regeste
Haftung des Beamten gegenüber dem Bund (Verantwortlichkeitsgesetz vom 14. März 1958).
1. Zuständigkeit des Bundesgerichts (Erw.1).
2. Verrechnung der Schadenersatzforderung des Bundes mit dem Lohnguthaben des Beamten; Parteirollen im Prozess (Erw.2).
3. Voraussetzungen der Haftung des Beamten; Begriff der groben Fahrlässigkeit (Erw. 3).
4. Zusammenstoss im Rangierverkehr der SBB: Verantwortlichkeit der beteiligten Bediensteten? Befreiung des Rangierleiters und des ihm untergebenen Rangierarbeiters (Erw. 4, 6). Verurteilung des Stellwerkwärters; Höhe der Schadensbeteiligung (Erw.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 86 I 176 S. 177
A.-
Am Vormittag des 20. Februar 1959 hatte Rangiervorarbeiter Josef Schmuckli im Bahnhof Olten ein Rangiermanöver zu leiten, in welchem von seinem Standort bei der Weiche 144 aus eine Zugskomposition auf verschiedene Geleise zu verteilen war. Zunächst wurde ein Wagen K 2 über die Weiche 157 in das anschliessende Geleise A 23 gestossen, wo ihn der Begleiter, Betriebsarbeiter Othmar Burkhardt, mit einer dort bereits abgestellten Wagengruppe verkuppelte. In der Folge sollte ein Wagen F 6, begleitet vom Rangierarbeiter William Burkhard, in das Geleise A 15 gestossen werden. Sein Weg führte über die Weiche 157 und das davon abzweigende Geleise A 21. Auf Ansuchen des Rangierleiters Schmuckli
BGE 86 I 176 S. 178
gab der im Stellwerk 4 diensttunde Rangierarbeiter Hugo von Arx diese Fahrstrasse frei, worauf Schmuckli den Stoss ausführen liess. Nachdem der Wagen F 6 die Weiche 157 durchlaufen hatte, prallte er mit dem Wagen K 2 seitlich zusammen, weil dieser zu nahe bei der Weiche stand. Es entstand Sachschaden im Betrage von Fr. 1100.--.
Die Verwaltung der SBB machte die genannten Bediensteten für den Zusammenstoss verantwortlich, indem sie ihnen vorwarf, fahrlässig das Reglement über den Rangierdienst (Ausgabe 1950) verletzt zu haben. Sie beanstandete,
a) dass Othmar Burkhardt die von ihm festgestellte Tatsache, dass der Wagen K 2 auf dem Geleise A 23 über die durch das Sicherheitszeichen ("Polizeipfahl") bei der Weiche 157 gegebene Grenzlinie (Profil) hinausragte, dem Rangierleiter Schmuckli nicht unverzüglich mitgeteilt habe;
b) dass Josef Schmuckli unterlassen habe, vor der Abgabe des Befehls zur Rangierbewegung des Wagens F 6 sich zu vergewissern, ob das zu befahrende Geleise A 21 frei, das Sicherheitszeichen abgedeckt sei;
c) dass Hugo von Arx der Aufforderung Schmucklis, die Weiche 157 umzulegen, Folge geleistet und die Zustimmung zur Rangierfahrt des Wagens F 6 gegeben habe, obwohl er gesehen habe, dass das Sicherheitszeichen nicht abgedeckt war;
d) dass William Burkhard, obwohl er dies ebenfalls gesehen habe, mit dem Wagen F 6 am Wagen K 2 vorbeizukommen versucht habe.
Es wurden Bussen von Fr. 5.- gegenüber Josef Schmuckli und von je Fr. 3.- gegenüber Hugo von Arx und William Burkhard ausgesprochen. Ausserdem wurde jedem dieser drei Bediensteten eine Schadensbeteiligung von Fr. 20.- auferlegt, welcher Betrag vom Lohn abgezogen wurde. Gegenüber Othmar Burkhardt liess man es mit Rücksicht darauf, dass er Neuling im Rangierdienst war, bei einem Verweis bewenden.
BGE 86 I 176 S. 179
B.-
Josef Schmuckli, Hugo von Arx und William Burkhard haben beim Bundesgericht verwaltungsrechtliche Klage erhoben, mit dem Begehren, die SBB seien zu verurteilen, ihnen den vom Lohn als Schadensbeteiligung abgezogenen Betrag von je Fr. 20.- zurückzuerstatten. Sie bestreiten, dem Bunde für den entstandenen Schaden zu haften, mit der Begründung, es könne ihnen weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden (Art. 8 BG über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten vom 14. März 1958 [VG]).
C.-
Die SBB beantragen Abweisung der Klagen.
D.-
Eine Delegation des Gerichts hat im Bahnhof Olten die Kläger und verschiedene Zeugen einvernommen und einen Augenschein durchgeführt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Ansprüche auf Schadenersatz, welche die SBB gegenüber den Klägern erheben, stützen sich auf
Art. 8 und 9 VG
. Die Kläger bestreiten diese Ansprüche und fordern daher die Lohnbetreffnisse nach, mit denen die SBB die Schadenersatzforderungen verrechnet haben. Da es sich somit um eine Streitigkeit über in der Bundesgesetzgebung begründete vermögensrechtliche Ansprüche des Bundes bzw. gegen den Bund aus öffentlichem Recht handelt, ist zur Beurteilung das Bundesgericht als einzige Instanz zuständig (
Art. 110 OG
,
Art. 10 VG
).
2.
Nach
Art. 46 Abs. 2 BtG
in Verbindung mit
Art.120 ff. OR
durften die SBB ihre Schadenersatzansprüche mit den Lohnguthaben der Kläger verrechnen (vgl.
BGE 85 I 159
). Es lag im Ermessen der Verwaltung, entweder die Verrechnung geltend zu machen und es damit den Beamten zu überlassen, ob sie die Angelegenheit vom Richter beurteilen lassen wollten, oder von der Verrechnung abzusehen und infolgedessen selber den Entscheid des Richters anzurufen. Dass die Schadenersatzansprüche bestritten sind, schliesst ihre Verrechenbarkeit nicht aus
BGE 86 I 176 S. 180
(
Art. 120 Abs. 2 OR
). Die Verrechnung wider den Willen der Kläger wäre nur dann unzulässig, wenn die in Frage stehenden Lohnbetreffnisse für den Unterhalt der Kläger und ihrer Familien unbedingt erforderlich gewesen wären (
Art. 125 Ziff. 2 und
Art. 340 OR
in Verbindung mit
Art. 46 Abs. 2 BtG
; Urteil vom 17. Dezember 1936 i.S. Klopfenstein, nicht publiziert). Dass dieser Gerichtspunkt in Betracht komme, machen die Kläger jedoch, offenbar mit Recht, nicht geltend. Sie bestreiten lediglich die Begründetheit der Gegenansprüche der Verwaltung, nicht auch die Zulässigkeit der Verrechnung.
Art. 46 BtG
ist durch das neue Verantwortlichkeitsgesetz nicht aufgehoben oder abgeändert worden. Dieses lässt zu, dass die Verwaltung mittels Verrechnung den Beamten in die Klägerrolle verweist. Der Beamte wird auch nicht wesentlich benachteiligt, wenn die Verrechnung erklärt wird. Seine Stellung im administrativen Verfahren (Art. 5 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung zum VG) wird dadurch nicht beeinträchtigt. Im gerichtlichen Verfahren sind ihm in jedem Falle, gleichgültig ob er Kläger oder Beklagter ist, die Voraussetzungen der Haftung nachzuweisen. Der Richter ist in beiden Fällen befugt, von sich aus, ohne an die Vorbringen der Parteien gebunden zu sein, das zur Abklärung des Sachverhalts Erforderliche anzuordnen (Art. 115 in Verbindung mit
Art. 95 OG
).
3.
Nach
Art. 8 VG
haftet der Beamte dem Bund für den Schaden, den er ihm durch vorsätzliche oder grobfahrlässige Verletzung seiner Dienstpflicht unmittelbar zufügt. Die Bestimmung ersetzt
Art. 29 Abs. 1 BtG
, wonach jede Fahrlässigkeit genügte und Unmittelbarkeit der Schädigung nicht gefordert war. Im vorliegenden Fall kommt nur Fahrlässigkeit, nicht auch Vorsatz, in Frage. Mit einer Fahrlässigkeit hat man es zu tun, wenn die nach bestehenden Vorschriften und nach den Umständen gebotene Sorgfalt bei Ausübung dienstlicher Verrichtungen ausser acht gelassen wird (zit. Urteil Klopfenstein, Erw. 2). Damit die Fahrlässigkeit als grob bezeichnet werden kann,
BGE 86 I 176 S. 181
muss sie von einer gewissen Schwere sein. In der Regel wird die Verletzung eines elementaren Vorsichtsgebotes als grobe Fahrlässigkeit zu würdigen sein (vgl.
BGE 64 II 241
; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht I, S. 133). Bei der Beurteilung der Schwere des Verschuldens sind indessen stets die gesamten Umstände des einzelnen Falles zu berücksichtigen.
4.
Dem Kläger Schmuckli wird vorgeworfen, gegen Ziff. 99 lit. a des Reglements über den Rangierdienst (RDR) verstossen zu haben, wonach der Rangierleiter sich vor der Rangierbewegung zu vergewissern hat, ob die zu befahrenden Geleise frei und die Sicherheitszeichen abgedeckt sind.
Schmuckli sah von seinem Standort bei der Weiche 144 aus das zur Weiche 157 gehörende "Weichenbild" (schwarz-weisse Tafel). Dieses Signal gab die Fahrstrasse über das Geleise A 21 frei, nachdem der im Stellwerk 4 diensttuende Rangierarbeiter von Arx auf Ansuchen Schmucklis (Ziff. 88 RDR) die Weiche 157 umgelegt hatte (Ziff. 94 RDR). Dagegen konnte Schmuckli vom genannten Standort aus nicht sehen, dass der Wagen K 2 auf dem Geleise A 23, wohin er gestossen worden war, über die durch das Sicherheitszeichen festgelegte Grenzlinie, ja auch über das Profil, das durch den Deckel des näher bei der Weiche 157 liegenden Kastens derselben gegeben war, hinausragte. (Im Hinblick darauf, dass das Sicherheitszeichen damals noch aussergewöhnlich weit von der Weiche entfernt war - es ist seither um mehr als 2 m versetzt worden -, betrachtete das Rangierpersonal, wie es scheint, die durch den Deckel des Weichenkastens gegebene Linie als massgebende Sicherheitsgrenze.) Wagen, die auf den Geleisen A 24 und A 25 standen, verdeckten dem Rangierleiter die Sicht auf das Sicherheitszeichen und den Weichenkasten. Er blieb gleichwohl an seinem Standort und erteilte den Befehl zur Rangierbewegung des Wagens F 6 auf dem vorgesehenen Wege über das Geleise A 21. Er sagte sich offenbar, dass dieses Geleise
BGE 86 I 176 S. 182
vollständig frei sein müsse, weil ihm weder Othmar Burkhardt, der Begleiter des Wagens K 2, ein Hindernis angezeigt noch das Stellwerk die Zustimmung zur Fahrt verweigert habe.
In der Tat hätte Othmar Burkhardt darüber, dass der von ihm begleitete Wagen im Geleise A 23 vorübergehend nicht "profilfrei" aufgestellt werden konnte, unverzüglich das Stellwerk oder den Rangierleiter oder beide verständigen müssen (Ziff. 100 und 113 RDR). Im administrativen Verfahren hat er erklärt, er habe den Rangierleiter orientieren wollen, jedoch vorerst den Wagen K 2 fertig gekuppelt, so dass er die Meldung nicht mehr habe erstatten können, weil Schmuckli inzwischen bereits zum Stoss des Wagens F 6 gepfiffen habe. Dagegen hat er als Zeuge vor Gericht erklärt, er habe gar nicht nachgeschaut, ob das Profil der Weiche 157 frei sei; er habe nicht gewusst, was noch "gespielt" werden sollte; er habe den Wagen K 2 angehängt und sei dann gemäss dem vom Rangierleiter erhaltenen Befehl zum Geleise A 25 gegangen, um nachzusehen, ob dort alles "hebi" (zusammenhalte). Welche Darstellung mehr Glauben verdient, mag dahingestellt bleiben. Auf jeden Fall hat Othmar Burkhardt eine elementare Pflichtverletzung begangen, sei es, dass er nicht einmal nachgeschaut hat, ob das Weichenprofil frei sei, sei es, dass er, nach Vornahme der Prüfung, deren Ergebnis nicht sofort gemeldet hat. Die Meldepflicht bestand auch dann, wenn er nicht wusste, dass noch eine Rangierbewegung über das Geleise A 21 bevorstand, und wenn er den erwähnten weiteren Auftrag hatte. Obwohl er ein Anfänger im Rangierdienst war, musste er über diese Verpflichtung im klaren sein. Er war vorschriftsgemäss (Ziff. 6 RDR) für den Rangierdienst besonders ausgebildet und geprüft worden und musste mit dem Reglement und den örtlichen Vorschriften vertraut sein (Ziff. 8 RDR). Darauf durfte sich Schmuckli verlassen. Allerdings hätte er wohl gut daran getan, den Neuling noch ausdrücklich auf die Meldepflicht aufmerksam zu
BGE 86 I 176 S. 183
machen, bevor er ihn auf dem Wagen K 2 wegfahren liess. Aber in der Unterlassung eines solchen Hinweises kann auf jeden Fall nicht eine grobe Fahrlässigkeit gesehen werden. Der Rangierleiter braucht seinen Untergebenen elementare Pflichten, die ihnen ohnehin aus ihrer Grundausbildung bekannt sind oder als bekannt vorausgesetzt werden dürfen, nicht in jedem einzelnen Fall in Erinnerung zu rufen.
Nach Ziff. 96 RDR ist die Prüfung der Fahrstrasse in erster Linie Sache des Weichenwärters (Stellwerkwärters); der Rangierleiter ist dazu nur verpflichtet, "soweit er sie (die Fahrstrasse) überblicken kann". Schmuckli durfte davon ausgehen, dass der im Stellwerk 4 Dienst versehende Kläger von Arx seine - ebenfals elementare - Verpflichtung, die Zustimmung zur Rangierbewegung über das Geleise A 21 erst nach gehöriger Prüfung dieser Fahrstrasse zu geben (Erw. 5 hiernach), erfüllt habe, also die Zustimmung verweigert hätte, wenn er (von Arx) - sei es auf Grund eigener Beobachtung, sei es auf Meldung Othmar Burkhardts hin - das Bestehen eines Hindernisses festgestellt hätte.
Die Verwaltung ist jedoch der Ansicht, Schmuckli hätte vor Erteilung des Befehls zu der Rangierbewegung über das Geleise A 21 sich noch den ihm an seinem Standort bei der Weiche 144 fehlenden persönlichen Überblick über die Situation verschaffen, also diesen Standort verlassen und sich der Weiche 157 soweit nähern müssen, dass er sich hätte an Ort und Stelle vergewissern können, ob das Profil frei sei. Indessen hat die Beweisführung ergeben, dass der Bahnhof Olten im Eisenbahnverkehr ein Engpass ist. Er weist täglich bis zu 840 Zugsein- und -ausfahrten auf. Die Abwicklung der dortigen Rangiermanöver wird daher häufig durch Zeit- und Platznot erschwert, besonders wenn Zugsverspätungen eintreten. Unter den gegebenen Umständen war dem Rangierleiter Schmuckli, wie die mit den örtlichen Verhältnissen vertrauten, sachverständigen Zeugen Kellerhals (Bahnhofinspektor) und
BGE 86 I 176 S. 184
Grütter (früher Rangiermeister) einleuchtend erklären, nicht zuzumuten, sich noch persönlich aus der Nähe über die Situation bei der - von seinem Standort immerhin etwa 130 m entfernten - Weiche 157 zu vergewissern. Darin, dass er von dieser zeitraubenden Kontrolle absah und sich auf die Gewissenhaftigkeit der am Manöver mitbeteiligten Bediensteten von Arx und Othmar Burkhardt verliess, kann zum mindesten keine grobe Fahrlässigkeit erblickt werden.
Schmuckli kann daher für den entstandenen Schaden nicht haftbar gemacht werden. Seine Klage erweist sich als begründet.
5.
Der Kläger von Arx wird der Missachtung der Ziff. 94 RDR beschuldigt, wonach der Weichenwärter (Stellwerkwärter) die Fahrstrasse nicht herstellen und dem Rangierleiter die Zustimmung zu ihrer Benützung nicht erteilen darf, bevor er sich überzeugt hat, dass der Rangierbewegung kein Hindernis entgegensteht.
Als Schmuckli bei von Arx die Zustimmung zur Rangierbewegung des Wagens F 6 nachsuchte, sah dieser von seinem Standort im Stellwerk 4 aus die auf dem Geleise A 23 abgestellten Wagen, auch den zuletzt angehängten Wagen K 2. Er sah ferner, dass dieser Wagen über die durch das Sicherheitszeichen gegebene Grenzlinie hinausragte. Er macht jedoch geltend, man habe bei der Weiche 157 immer auf den Kastendeckel geschaut; nachdem Othmar Burkhardt ihm nicht gesagt habe, es lange nicht, habe er angenommen, es lange. Diese Einwendungen helfen ihm nicht. Er sah auch den Kastendeckel. Er durfte sich nicht dabei beruhigen, dass Othmar Burkhardt ihm nichts meldete. Da er nicht sicher war, ob der Wagen K 2 genügend weit von der Weiche entfernt war, hätte er von sich aus die Lage abklären sollen, um sich die nach Ziff. 94 RDR erforderliche Überzeugung zu verschaffen. Er hätte, wie der Zeuge Kellerhals erklärt, dem nächsten Rangierarbeiter zurufen oder dem Rangierleiter telephonieren können. Indem er die Weiche umlegte und die
BGE 86 I 176 S. 185
Zustimmung zum Stoss des Wagens F 6 erteilte, ohne sich überzeugt zu haben, dass die Fahrstrasse frei war, gefährdete er in hohem Masse die Sicherheit des Eisenbahnverkehrs. Er musste sich der Wichtigkeit der Zustimmung bewusst sein, zumal das Rangierpersonal des Bahnhofs Olten unlängst wieder darauf hingewiesen worden war. Sein Verhalten muss als grobfahrlässige Verletzung der Dienstpflicht qualifiziert werden.
Es ist nicht bestritten und steht fest, dass er durch die ihm vorgeworfene Unterlassung den Bund unmittelbar (im Sinne des
Art. 8 VG
) geschädigt hat. Sein Verhalten war adaequate Ursache des Schadens, für den er haftbar gemacht wird. Es kann auch nicht gesagt werden, dass die Schadensbeteiligung im Betrage von Fr. 20.-, welche ihm die SBB auferlegt haben, in Anbetracht der Umstände, insbesondere der Grösse seines Verschuldens, übersetzt sei (
Art. 9 VG
, Art. 43 f. OR).
Die Klage des Hugo von Arx ist daher abzuweisen. 6. - Dem Kläger William Burkhard wird zur Last gelegt, er habe gegen Ziff. 98 RDR verstossen, indem er versucht habe, mit dem von ihm begleiteten Wagen F 6 am Wagen K 2 vorbeizukommen, obwohl er bemerkt habe, dass dieser nicht "profilfrei" aufgestellt war. Es wird ihm vorgeworfen, er hätte den Wagen F 6 vor dem Hindernis zum Stehen bringen müssen; er habe aber überhaupt nicht gebremst. Den ursprünglich erhobenen weiteren Vorwurf, er hätte Schmuckli verhindern müssen, zum Stoss zu pfeifen, hat die Verwaltung fallen lassen. Mit Recht. In der Tat konnte William Burkhard vor der von ihm begleiteten Fahrt, die bei der Weiche 144 begann, so wenig wie Schmuckli sehen, dass das Profil der Weiche 157 nicht frei war; erst während der Fahrt war ihm dies möglich.
Da der Wagen F 6 bis zum Geleise A 15 einen ziemlich weiten Weg zurückzulegen hatte, musste er einen kräftigen Stoss erhalten, also sich mit einer beträchtlichen Geschwindigkeit fortbewegen. Der Begleiter William Burkhard
BGE 86 I 176 S. 186
war deshalb verpflichtet, die Fahrt zu bremsen, sobald er Zweifel darüber haben musste, ob der Wagen K 2 "profilfrei" aufgestellt sei. Er hat vor Gericht ausgesagt, er habe nicht schon in dem Augenblick gebremst, als er bemerkt habe, dass dieser Wagen über die durch das Sicherheitszeichen festgelegte Grenzlinie hinausragte, sondern erst etwas später, als er gesehen habe, dass auch das durch den Weichenkasten gegebene Profil nicht frei war. Wenn diese Darstellung zutrifft, so kann man sich fragen, ob er nicht schon in jenem früheren Zeitpunkt Grund zum Zweifel an der "Profilfreiheit" und daher zum Bremsen gehabt hätte. Die Frage kann indessen offen gelassen werden. Nach den Aussagen der sachverständigen Zeugen Kellerhals und Grütter war es nicht mehr möglich, vom Zeitpunkt an, da William Burkhard sich Rechenschaft darüber geben musste, dass der Wagen K 2 in das Profil der Weiche 157 hineinragen könnte, den Wagen F 6 so stark zu bremsen, dass er noch vor dem Hindernis zum Stehen kam. William Burkhard hat offenbar nur die Handbremse angezogen. Ein Versuch, die Fahrt mittels der Luftbremse zu stoppen, war ihm nicht zuzumuten, wie die Beweisführung ergeben hat. Abgesehen davon, dass er, um diese Bremse richtig bedienen zu können, sich von der Plattform weg ins Innere des Wagens hätte begeben müssen, hätte ein solcher Versuch dazu führen können, dass die Rangierlokomotive von hinten an den brüsk gebremsten Wagen geprallt wäre, wodurch möglicherweise ein noch grösserer Schaden entstanden wäre. Auch wenn davon auszugehen ist, dass William Burkhard mit dem Bremsen etwas früher, als er es tatsächlich getan zu haben scheint, hätte beginnen sollen, so ist doch nicht bewiesen, dass sich dadurch der Zusammenstoss mit dem Wagen K 2 hätte vermeiden lassen. Ebensowenig ist bewiesen, dass der Zusammenprall wesentlich gelinder ausgefallen und daher ein geringerer Schaden eingetreten wäre. Falls anzunehmen wäre, William Burkhard habe die Bremsung pflichtwidrig nicht rechtzeitig eingeleitet,
BGE 86 I 176 S. 187
so würde demnach der Nachweis des Kausalzusammenhangs zwischen der Unterlassung und dem Schaden fehlen. Daher braucht nicht geprüft zu werden, ob das Verhalten William Burkhards - immer vorausgesetzt, dass es pflichtwidrig war - als grobfahrlässig zu bewerten sei.
Dieser Bedienstete kann somit für den eingetretenen Schaden nicht haftbar gemacht werden. Seine Klage ist gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Klagen des Josef Schmuckli und des William Burkhard werden gutgeheissen. Die SBB werden verurteilt, diesen Klägern den von ihrem Lohn als Schadensbeteiligung abgezogenen Betrag von je Fr. 20.- zurückzuerstatten.
2.- Die Klage des Hugo von Arx wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
100 Ia 407
57. Arrêt du 18 septembre 1974 dans la cause Thareau contre Ministère public fédéral.

regeste:
Regeste
Auslieferung. Art. 6 und 8 des französisch-schweizerischen Staatsvertrages vom 9. Juli 1869.
1. Zur Stützung eines Auslieferungsgesuches vorzulegende Unterlagen (Erw. 3 c).
2. Der Umstand, dass die angeschuldigten Taten im ersuchenden Staat mit der Todesstrafe bedroht sind, hindert die Auslieferung seitens der Schweiz nicht (Erw. 4 a und b).
3. Vorbehalt des schweizerischen ordre public? (Erw. 4 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 407
BGE 100 Ia 407 S. 407
A.-
Bernard Thareau, ressortissant français né en 1947, a participé en 1970 à six vols ou tentatives de vols à main armée dans des banques établies en France, notamment à Nantes. Le juge d'instruction auprès du Tribunal de Grande Instance de Nantes a décerné contre lui, le 19 mai 1971, un mandat d'arrêt adressé aux autorités de la République de l'Inde. Puis, le 8 juin 1971, Interpol Paris a procédé à sa recherche en vue d'extradition en Allemagne fédérale, en Belgique, au Luxembourg, aux Pays-Bas, en Espagne et en Suisse.
Le 19 octobre 1972, alors que Bernard Thareau était encore en fuite, la Chambre d'accusation de la Cour d'appel de
BGE 100 Ia 407 S. 408
Rennes a rendu contre lui et ses complices un arrêt de renvoi devant la Cour d'assises du département de Loire-Atlantique, pour qu'ils y soient jugés selon la loi; l'arrêt ordonnait la prise de corps contre les accusés.
Par arrêt pénal du 23 mars 1973, la Cour d'assises du département de Loire-Atlantique a condamné Bernard Thareau à la peine de mort par contumace, après l'avoir déclaré coupable des crimes de vols commis avec port d'arme apparente ou cachée par deux ou plusieurs personnes dans un lieu habité ou servant à l'habitation, et de tentatives de tels vols. La Cour a fait application des art. 2, 379, 381 al. 1 et 386 al. 1 du Code pénal français.
B.-
Bernard Thareau a été arrêté à Genève le 3 novembre 1973 et placé le même jour en détention provisoire à titre extraditionnel à la prison de Saint-Antoine. Au nom des autorités françaises, l'Ambassade de France en Suisse a demandé son extradition au Département fédéral de justice et police par note du 16 novembre 1973, en produisant le mandat d'arrêt du 19 mai 1971, l'arrêt de renvoi du 19 octobre 1972 et l'arrêt pénal du 23 mars 1973.
Le 29 novembre 1973, un officier de police de la République et Canton de Genève a interrogé Bernard Thareau. Après avoir pris connaissance de l'arrêt pénal du 23 mars 1973, celui-ci a reconnu sa participation aux faits incriminés, mais en faisant des réserves quant au degré de sa culpabilité. Il a déclaré s'opposer à l'extradition.
Intervenant par mémoire du 20 décembre 1973, son défenseur d'office a demandé principalement que l'extradition ne soit pas accordée et, subsidiairement, qu'elle soit subordonnée à l'assurance que la peine de mort ne serait pas exécutée. Faisant intervenir des considérations historiques sur l'abolition de cette peine en Suisse, puis invoquant l'ordre public et l'art. 11 de la Convention européenne d'extradition, il soutenait qu'il y avait une lacune dans le Traité franco-suisse et que, nonobstant le silence de ce traité, les autorités suisses ne sauraient extrader un délinquant exposé à subir la peine capitale.
La Division fédérale de police ayant demandé à l'Ambassade de France si l'assurance requise par l'opposant dans sa conclusion subsidiaire pourrait être donnée, il lui fut répondu, par note du 25 février 1974, que la "représentation" du
BGE 100 Ia 407 S. 409
condamné par contumace anéantirait de plein droit la condamnation prononcée et entraînerait, après des débats contradictoires, un nouveau jugement de la Cour d'assises; qu'au cas - peu probable - où la peine de mort serait à nouveau prononcée, l'assurance qu'elle serait commuée ne pourrait pas être donnée, car une telle assurance préjugerait la décision du Président de la République exerçant le droit de grâce; que cependant, selon une procédure en usage entre la France et d'autres pays, les autorités suisses pourraient éventuellement accompagner l'extradition de la recommandation formelle que la peine de mort soit commuée au cas où elle serait prononcée, et que dès à présent les autorités françaises s'engageaient à tenir le plus grand compte d'une telle recommandation.
Entre-temps, Bernard Thareau s'était choisi un nouveau défenseur, qui, par mémoire du 3 avril 1974 destiné à remplacer celui du premier défenseur, a conclu au refus pur et simple de l'extradition. Il soutient que la demande des autorités françaises n'est pas valable à la forme, parce qu'elle ne se fonde ni sur une poursuite pénale régulière, ni sur un mandat d'arrêt, ni sur une condamnation exécutoire, un jugement par contumace devenant caduc de plein droit au moment où le condamné tombe aux mains des autorités françaises. Si ce jugement était exécutoire, l'extradition serait inadmissible quant au fond, parce qu'elle permettrait l'exécution d'une condamnation ferme à la peine de mort, après une procédure par contumace qui viole le principe du procès équitable tel qu'il est posé par l'art. 6 de la Convention européenne des droits de l'homme. La procédure dite de la recommandation ne donnant aucune garantie, il serait contraire non seulement à l'ordre public suisse, mais aussi aux principes d'un Etat fondé sur le droit d'accorder l'extradition en l'espèce.
C.-
Le Département fédéral de justice et police a transmis l'affaire au Tribunal fédéral, comme étant de sa compétence, avec deux rapports de la Division de police et un mémoire du Ministère public de la Confédération. Ce mémoire demande au Tribunal fédéral de rejeter l'opposition de Bernard Thareau et d'autoriser son extradition au Gouvernement de la République française pour les infractions faisant l'objet de sa demande du 16 novembre 1973.
BGE 100 Ia 407 S. 410
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Pour s'opposer à l'extradition, Thareau invoque tant la loi fédérale sur l'extradition aux Etats étrangers, du 22 janvier 1892 (RS 353.0; en abrégé LExtr.), que le Traité conclu le 9 juillet 1869 entre la Suisse et la France sur l'extradition réciproque des malfaiteurs (a RS 12 p. 118; ci-après: le Traité franco-suisse) et d'autres conventions internationales. Son opposition doit dès lors être considérée comme une objection au sens de l'art. 23 al. 1 LExtr., si bien que le Tribunal fédéral est compétent pour en connaître.
b) Selon la jurisprudence, les traités internationaux ont, en matière d'extradition comme dans d'autres domaines, le pas sur la loi nationale, même s'ils lui sont antérieurs; en cas de contradiction entre les dispositions de la loi et celles d'un traité, celles-ci l'emportent sur celles-là; les dispositions de la loi ne s'appliquent que sur les points qui n'ont pas été réglés expressément ou tacitement par le traité (RO 97 I 375, 95 I 465 consid. 1, 91 I 130 consid. 2, 87 I 136 s. et les arrêts cités).
c) Les objections de l'opposant sont présentées dans deux mémoires successifs qui ne se recouvrent pas, et l'auteur du second avait demandé à pouvoir retirer le premier. Le Tribunal fédéral doit cependant tenir compte de ces deux mémoires, étant donné qu'il n'est pas limité à l'examen des seules objections expressément soulevées par l'opposant et qu'il recherche d'office si les conditions de l'extradition sont réunies (RO 97 I 375, 87 I 138 et 199).
d) De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral ne revoit pas les faits incriminés, tels qu'ils ressortent de la demande d'extradition et des documents produits par l'Etat requérant (RO 99 Ia 554 consid. 3, 95 I 467 consid. 5 et les arrêts cités). Bien que cette règle ait été parfois critiquée, il n'y aurait aucune raison de s'en écarter en l'espèce, étant donné que l'opposant a expressément reconnu devant l'autorité suisse sa participation aux faits retenus dans le jugement par contumace; en outre, il ne les met d'aucune manière en doute dans ses mémoires; lors de son audition, il a contesté sa responsabilité quant au degré, mais pas en principe.
2.
Il n'est pas contesté que les infractions en cause peuvent donner lieu à extradition (art. 1er al. 1 ch. 19 et al. 2
BGE 100 Ia 407 S. 411
du Traité franco-suisse), que la condition de double incrimination est remplie (art. 1er al. 4 du traité; art. 137 et 139 du Code pénal suisse, en abrégé: CP), qu'il ne s'agit pas de délit politique (art. 2 du traité), que ni la prescription de la peine, ni celle de l'action pénale ne sont acquises selon le droit suisse (art. 70 et 73 CP) et que Thareau n'est pas citoyen suisse.
3.
Pour s'opposer à son extradition, Thareau soulève tout d'abord des objections de forme; il se plaint d'irrégularités affectant aussi bien les actes officiels accomplis antérieurement en France que la procédure d'extradition elle-même.
a) Il relève qu'on ne l'a pas entendu une seule fois avant la clôture de l'instruction.
A supposer qu'il puisse faire valoir un tel grief dans la présente procédure, il le ferait manifestement à tort. S'il n'a vraiment pas été entendu au cours de l'instruction, c'est sans doute qu'il se trouvait déjà à l'étranger, où le Juge d'instruction de Nantes a cherché à l'atteindre par un mandat d'arrêt le 19 mai 1971, après quoi Interpol l'a vainement recherché dans plusieurs pays; en 1973, l'arrêt de renvoi l'a encore déclaré en fuite. Il ne doit donc s'en prendre qu'à lui-même s'il n'a pas été entendu. Il le sera sans doute à l'occasion du nouveau procès pénal qui s'ouvrira s'il est extradé.
Quant à savoir si Thareau a été régulièrement cité à comparaître selon le droit français, c'est une question qui n'a pas à être examinée ici (cf. RO 87 I 207 consid. 6).
b) L'opposant se prévaut aussi de la garantie d'un procès équitable, telle qu'elle est prévue à l'art. 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (FF 1974 I 1057).
Bien que la Suisse n'ait pas encore formellement adhéré à cette convention internationale, le Tribunal fédéral l'a fait intervenir dans un ou deux arrêts récents, en rapport avec des principes appartenant déjà à l'ordre juridique interne (RO 97 I 51;
98 Ia 235
et 238;
99 Ia 556
). Mais il est douteux qu'en matière d'extradition ledit art. 6 puisse être opposé par l'Etat requis à l'Etat requérant, en l'absence de clause adéquate dans la loi ou le traité d'extradition; d'autre part, cette disposition n'interdit certainement pas les condamnations par défaut ou par coutumace, pour autant du moins que le justiciable puisse, en se présentant au juge, obtenir que sa cause soit reprise ab ovo dans une procédure contradictoire, comme
BGE 100 Ia 407 S. 412
c'est le cas en France. L'objection n'est donc de toute façon pas fondée.
c) Invoquant l'art. 6 du Traité franco-suisse et l'art. 15 LExtr., l'opposant soutient que les autorités françaises n'ont produit ni jugement exécutoire, ni mandat d'arrêt.
Il est vrai qu'en droit français, la condamnation prononcée par contumace contre un accusé n'est "guère qu'une menace suspendue sur sa tête, car elle ne deviendra définitive que si, dans le délai de la prescription de la peine, il ne tombe pas entre les mains de la justice; s'il y tombe dans ce délai, il sera jugé à nouveau suivant la procédure ordinaire" (BOUZAT ET PINATEL, Traité de droit pénal et de criminologie, tome II 1970, p. 1355), la condamnation par contumace étant anéantie de plein droit (art. 639 du Code français de procédure pénale), de sorte qu'on peut dire qu'elle n'est pas exécutoire. Mais l'art. 6 du Traité franco-suisse et l'art. 6 LExtr. se contentent de la production d'un jugement, sans préciser qu'il doit être exécutoire; en outre, il a toujours été admis en Suisse qu'un jugement par contumace suffisait à justifier l'extradition (SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, p. 166 et 191 note 157; implicitement: RO 87 I 199 ss.); bien plus, l'art. 1er al. 3 ch. 1 du Traité franco-suisse dit expressément que, si la peine prononcée est d'au moins deux mois d'emprisonnement, l'extradition aura lieu pour les personnes condamnées contradictoirement ou par défaut.
Outre l'arrêt de condamnation par contumace, les autorités françaises ont par surcroît produit un arrêt de renvoi contenant une ordonnance de prise de corps, en vertu de laquelle l'accusé devait être arrêté et détenu (BOUZAT ET PINATEL, op. cit., p. 1263). Un tel acte équivalant à un mandat d'arrêt, il aurait déjà suffi d'après l'art. 6 du Traité franco-suisse et l'art. 15 LExtr.
Ainsi la demande d'extradition était amplement régulière et suffisante quant aux actes à présenter, si bien que l'objection soulevée est dénuée de tout fondement.
Contrairement à ce que voudrait l'opposant, il n'y a pas à décider si le contumax doit être considéré comme poursuivi ou comme condamné au sens de l'art. 1er al. 1 du Traité francosuisse, car il est en tout cas ou l'un ou l'autre.
4.
Selon l'art. 381 du Code pénal français, le vol avec arme apparente ou cachée peut être puni de mort. Cette peine
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ayant été abolie en Suisse, Thareau soutient que, y étant exposé, et même déjà condamné, il peut s'opposer en droit à l'extradition, ou du moins exiger que celle-ci soit subordonnée à l'assurance que la peine capitale ne sera pas exécutée.
Dans l'arrêt Ktir (RO 87 I 139 ss. consid. 3), le Tribunal fédéral a déjà dit, à propos des relations franco-suisses, qu'il n'y avait pas là objection valable, le Traité franco-suisse ne contenant rien dans ce sens, et l'art. 5 LExtr., à supposer qu'il soit applicable, ne visant pas la peine de mort lorsqu'il par le de peines corporelles. A vrai dire, Ktir avait demandé et obtenu la revision de cet arrêt sur la base de l'art. 137 lit. b OJ, en établissant après coup, sans avoir pu le faire plus tôt, que la France n'aurait pas accordé l'extradition dans un cas semblable au sien; mais, au considérant 6, l'arrêt de revision du 24 janvier 1962 (non publié) dit que le premier arrêt est toujours exact sur les points qu'il a traités, son annulation n'étant prononcée que pour défaut de réciprocité de la part de la France.
L'opposant critique implicitement cette jurisprudence, en faisant valoir des arguments en partie nouveaux.
a) Le Traité franco-suisse ne par le nulle part de la peine de mort; de façon générale, il ne fait pas dépendre l'extradition de la peine qui, dans l'Etat requérant, frappe l'acte incriminé. Historiquement, cela s'explique probablement par le fait qu'en 1869 la peine de mort était connue dans certains cantons suisses aussi bien qu'en France. Constatant que, depuis lors, l'ordre juridique a changé dans notre pays et que les idées y ont évolué, l'opposant soutient qu'on se trouve aujourd'hui en présence d'une lacune à laquelle le juge suisse doit remédier. On ne saurait cependant le suivre dans ce raisonnement. Il n'y a pas dans le Traité franco-suisse de véritable lacune, car on doit admettre qu'à l'époque les parties ont tacitement convenu que l'extradition serait accordée même pour des crimes passibles de la peine de mort. Si la Suisse estimait aujourd'hui devoir modifier le traité sur ce point, elle devrait engager des négociations bilatérales en vue d'une convention additionnelle ou d'une revision du traité, lequel peut être dénoncé tous les cinq ans (art. 16). Une correction unilatérale par voie d'interprétation judiciaire ne serait concevable que si, de façon générale dans le monde ou en Europe, la peine de mort était aujourd'hui considérée comme inconciliable avec certains
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principes fondamentaux du droit. Or tel n'est manifestement pas le cas, puisque la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales réserve expressément la sentence capitale lorsqu'elle proclame le droit de toute personne à la vie (art. 2 ch. 1).
b) L'art. 5 LExtr. dispose que, si la peine édictée par la loi de l'Etat requérant, pour l'infraction qui motive la demande d'extradition, est une peine corporelle, l'extradition sera subordonnée à la condition que la peine sera, le cas échéant, commuée en prison ou en amende.
SCHULTZ (op. cit., p. 136) soutient que cette disposition s'applique à côté du droit conventionnel, parce qu'elle pose un principe qui va de soi aujourd'hui. Mais, sur la base d'une interprétation historique, il admet lui-même (pp. 395-399) que dans ce texte la notion de peine corporelle ne comprend pas la peine de mort (dans le même sens: BURCKHARDT, Commentaire, p. 600; SCHWANDER, Rechtsstaatliche Grundsätze im Auslieferungsrecht, Etudes en l'honneur de Jean Graven, 1969, p. 147 ss., 151; cf. aussi RO 87 I 139 consid. 3). Cette interprétation trouve en outre un sérieux appui dans l'art. 65 Cst., dont le premier alinéa dit qu'il ne pourra être prononcé de condamnation à mort pour cause de délit politique, alors que le second alinéa interdit de façon générale les peines corporelles; le premier alinéa aurait été superflu si le second avait aussi visé la peine capitale.
On pourrait être tenté d'interpréter aujourd'hui l'art. 5 LExtr. selon les idées qui règnent actuellement en Suisse, en considérant qu'il vise aussi la peine de mort. Mais, ainsi comprise, cette règle de droit interne serait alors inapplicable dans la mesure où elle entrerait en conflit avec un traité international réglant expressément ou tacitement la question. Or, on vient de le voir, c'est le cas du Traité franco-suisse. Ainsi que le relève l'opposant, deux ou trois autres traités conclus par la Suisse ont repris pour la peine de mort une règle semblable à celle de l'art. 5 LExtr. (Portugal, Uruguay, Brésil), mais c'est évidemment sans influence sur l'application des traités qui ont expressément ou tacitement réglé la question autrement.
c) L'opposant se prévaut encore, à propos de la peine de mort, de l'ordre public interne suisse.
En l'absence de traité, le Conseil fédéral pourrait vraisemblablement,
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pour des motifs d'ordre public, refuser l'extradition ou la subordonner à certaines conditions, du moment que l'art. 1er al. 1 LExtr. lui donne simplement la faculté d'extrader, sans l'y obliger. Mais dans les cas où, comme en l'espèce, il est lié par un traité, il doit s'en tenir aux dispositions qui y sont contenues. Or le Traité franco-suisse - pas plus d'ailleurs que les autres traités d'extradition - ne contient aucune réserve au sujet de l'ordre public, contrairement à ce qui est le cas pour les conventions internationales relatives à l'exécution des jugements civils. Cela s'explique par le but de l'extradition, qui est justement de permettre à l'Etat requérant d'appliquer sa propre législation pénale, sauf exceptions expresses. Dans le silence des textes conventionnels, on ne saurait donc admettre l'existence d'une clause tacite réservant l'ordre public (RO 76 I 137 consid. 4, 78 I 244; SCHULTZ, op. cit. p. 239 s. et dans Annuaire suisse de droit international, volume XX (1963), p. 216 s.).
Les tendances récentes du droit pénal international ne vont pas en sens contraire. En 1969, le Xe congrès international de droit pénal, tenu à Rome, a voté une résolution très complète sur les problèmes actuels de l'extradition (Revue internationale de droit pénal, 1970, p. 12 ss.); il n'y est pas question d'une réserve en faveur de l'ordre public de l'Etat requis, sauf dans le cas où cet Etat serait invité à déroger au principe de la double incrimination (résolution IV ch. 2).
Au demeurant, il serait douteux qu'une condamnation à mort puisse être considérée comme contraire à l'ordre public suisse; en effet, l'art. 65 al. 1 Cst. n'interdit la peine capitale que pour les délits politiques et le législateur pourrait donc la réintroduire en tout temps pour d'autres infractions; le Code pénal militaire de 1927 la prévoit d'ailleurs expressément pour le temps de guerre (art. 27 et notamment 61 ch. 2, 63 ch. 2, 74, 87, etc., CPM).
L'objection fondée sur l'ordre public doit donc être écartée. d) L'opposant invoque enfin l'art. 11 de la Convention européenne d'extradition, conclue à Paris le 13 décembre 1957 et entrée en vigueur pour la Suisse le 20 mars 1967 (ROLF 1967, p. 854). Cette disposition a la teneur suivante: "Si le fait à raison duquel l'extradition est demandée est puni de la peine capitale par la loi de la Partie requérante et que, dans ce cas, cette peine n'est pas prévue par la législation de la Partie
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requise, ou n'y est généralement pas exécutée, l'extradition pourra n'être accordée qu'à la condition que la Partie requérante donne des assurances jugées suffisantes par la Partie requise que la peine capitale ne sera pas exécutée."
La France n'a cependant pas adhéré à cette convention, laquelle ne lui est donc pas opposable, du moins pas en tant que réglementation internationale.
Si, dans une affaire récente (RO 99 Ia 556), le Tribunal fédéral a fait intervenir une disposition de cette convention (l'art. 3 al. 2) pour refuser l'extradition demandée par un Etat qui n'y était pas partie, c'est que la Suisse n'était pas non plus liée à cet Etat par un traité bilatéral d'extradition, de sorte que seul le droit interne était applicable; le Tribunal fédéral a alors considéré que, n'étant aucunement en contradiction avec l'art. 10 LExtr., l'art. 3 al. 2 de la Convention européenne devait être respecté dans l'administration de la justice, en tant que règle conforme à l'ordre juridique national et lui appartenant.
Lorsque, comme en l'espèce, l'extradition est demandée par un Etat auquel la Confédération demeure liée par un traité bilatéral parce que cet Etat n'a pas adhéré à la Convention européenne, celle-ci ne peut même pas être appliquée à titre de droit interne, en raison de la priorité des traités sur ce droit.
Le Conseil fédéral ne pourrait donc pas se fonder sur l'art. 11 de la Convention européenne pour subordonner l'extradition à la condition. d'obtenir de la France l'assurance que la peine de mort ne sera pas exécutée.
e) Par sa note du 25 février 1974, l'Ambassade de France à Berne a fait savoir à la Division fédérale de police que les autorités suisses compétentes pourraient éventuellement accompagner l'extradition de la recommandation formelle que la peine de mort serait commuée au cas où elle serait à nouveau prononcée contre Thareau dans le jugement qui remplacera la condamnation par contumace; la note ajoutait que, dès à présent, les autorités françaises s'engageaient à tenir le plus grand compte de cette recommandation.
Une telle procédure n'est pas inconnue en Suisse. Elle est par exemple prévue par le Protocole final du Traité d'extradition avec la Pologne, du 19 novembre 1937 (a RS 12 p. 193), qui permet à l'Etat requis de formuler un "désir" de ce genre. S'agissant cependant d'une procédure relevant de l'opportunité
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politique et non du droit, il appartiendra au Conseil fédéral d'examiner s'il y a lieu d'adresser une recommandation dans ce sens à la France (cf. RO 87 I 141 consid. 3).
5.
Aucune des objections de Thareau n'étant fondée, son opposition doit être rejetée et l'extradition autorisée.
L'art. 8 du Traité franco-suisse consacre le principe de spécialité, mais pas de façon absolue. A certaines conditions, il permet en effet la poursuite pénale dans l'Etat requérant pour d'autres infractions extraditionnelles que celles qui étaient à l'origine de la demande d'extradition.
Contrairement à ce que propose le Ministère public fédéral, il n'y a donc pas lieu de limiter l'extradition aux seules infractions qui ont fait l'objet de la demande présentée par l'Ambassade de France le 16 novembre 1973. Il suffit de réserver l'art. 8 du Traité (cf. RO 87 I 141 consid. 4).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Rejette l'opposition de Bernard Thareau;
2. Autorise son extradition à la France aux conditions prévues par l'art. 8 du Traité franco-suisse d'extradition.


header:
Urteilskopf
101 IV 392
91. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 5 décembre 1975 dans la cause B. contre Conseil d'Etat du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
.
Die Verfolgungsverjährung hört mit der Ausfällung des letztinstanzlichen kantonalen Urteils und nicht erst mit dessen Eröffnung auf (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 392
BGE 101 IV 392 S. 392
A.-
Le 24 août 1973, un accident de circulation dans lequel B. était impliqué s'est produit sur la route cantonale de Fiesch à Brigue. Un rapport de police a été établi. Le 3 octobre
BGE 101 IV 392 S. 393
1973, le Chef du Département de justice et police du canton du Valais a condamné B. à une amende de 80 fr. pour violation des art. 27 al. 1, 34 al. 2, 35 al. 2, 90 ch. 1 LCR, 52 al. 1 OSR et 3 al. 2 de l'ACF du 10 novembre 1971 (recte: 1967), Le 12 juin 1974, le Conseil d'Etat valaisan a déclaré irrecevable comme tardif un recours du condamné.
Le 29 janvier 1975, le Tribunal fédéral a annulé la décision du Conseil d'Etat. B. en effet n'avait pas su qu'une poursuite pénale était engagée contre lui. La seule connaissance de l'établissement d'un rapport de police concernant un accident de circulation banal ne constituait pas une raison suffisante de prendre avant de partir pour l'étranger les mesures propres à assurer la sauvegarde de ses droits. On ne pouvait lui reprocher de ne pas l'avoir fait (cf. RO 101 Ia 7).
B.-
Le 4 mars 1975, le Service des automobiles du canton du Valais a imparti à B. un délai de 8 jours pour faire valoir ses observations éventuelles; celles-ci ont été déposées le 12 mars suivant. Le 25 mars 1975, le Chef du Département de justice et police du canton du Valais a condamné derechef B. à 80 fr. d'amende pour les mêmes motifs qu'en 1973. Le recours interjeté par le condamné le 11 avril 1975 a été rejeté par le Conseil d'Etat le 13 août 1975 par une décision qui a été communiquée le 15 septembre 1975.
C.-
B. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral pour faire reconnaître qu'il est au bénéfice de la prescription absolue de l'action pénale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant a été condamné en application de l'art. 90 ch. 1 LCR, c'est-à-dire pour une contravention au sens de l'art. 101 CP. Conformément aux art. 72 ch. 2 al. 2 et 109 CP, qui sont applicables en vertu de l'art. 102 CP, la prescription absolue de l'action pénale est de deux ans. Les infractions reprochées au recourant ayant été le cas échéant commises le 24 août 1973, le délai de prescription absolue est échu le 23 août 1975. La décision attaquée, prise le 13 août 1975, est intervenue avant cette date, mais la notification n'a été faite qu'après elle.
2.
Le recourant soutient qu'il n'existait pas de décision exécutoire au 23 août 1975, c'est-à-dire au moment où l'action
BGE 101 IV 392 S. 394
pénale dirigée contre lui s'est trouvée prescrite. En effet, selon lui, la décision du Chef du Département de justice et police du 25 mars 1975 était l'objet d'un recours qui, en vertu de l'art. 30 de la loi de procédure administrative cantonale, déploie un effet suspensif. Quant à la décision du Conseil d'Etat, elle ne saurait être devenue exécutoire avant sa notification si, en l'absence d'une disposition expresse du droit administratif cantonal, on applique par analogie la règle contenue dans l'art. 194 PP.
3.
L'argumentation du recourant serait convaincante si l'une des prémisses n'en était pas fausse. Elle est en effet fondée sur l'hypothèse que l'action pénale se termine au moment où la décision à laquelle elle aboutit devient exécutoire, soit, implicitement, sur l'idée que la prescription de l'action pénale cesse de courir seulement lorsque commence celle de la peine. Or, s'il en va bien ainsi de facto, le plus souvent, PERRIN (Voies de recours et prescription de l'action pénale, in RPS 79 (1963) p. 15 ss) a démontré que de jure il était possible de concevoir un stade de la procédure où aucun délai de prescription ne court.
En ce qui concerne l'action pénale, et s'agissant il est vrai de la question de la prescription relative, le Tribunal fédéral, après avoir hésité, a finalement décidé qu'elle parvient à chef au moment où tombe la décision pénale cantonale qui peut donner matière à un pourvoi en nullité (sous réserve évidemment de l'annulation de cette décision et du renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision) et non à celui de sa notification. Cette dernière opération en effet, dont l'accomplissement dépend dans une certaine mesure du comportement de l'intéressé, ne constitue plus un acte de poursuite pénale, mais un acte de communication, qui n'aggrave pas la situation du condamné. Elle ne saurait donc avoir d'incidence sur la prescription de l'action pénale. Aucune disposition de droit fédéral n'impose d'ailleurs expressément que la notification intervienne avant que la prescription de l'action pénale ne soit acquise, il suffit que la décision soit prise (RO 91 IV 145, 92 IV 172 et cit., 96 IV 52; PERRIN, op.cit., p. 18/19). Le recourant ne démontre nullement en quoi cette jurisprudence, qui a été approuvée par la doctrine (SCHULTZ, ZBJV 103 (1967) p. 431; item ZR 51 (1952) No 91), aurait été violée ni quelle raison il y aurait de revenir sur elle.
BGE 101 IV 392 S. 395
Il faut bien reconnaître que, jusqu'à la notification, il existe une possibilité théorique que la décision soit modifiée et qu'il peut de ce fait paraître curieux, prima facie, de placer l'aboutissement de l'action pénale à un moment où il n'existe pas de garantie absolue que l'autorité pénale est définitivement liée. Cette circonstance ne constitue cependant pas un obstacle majeur à la solution adoptée dans la jurisprudence précitée. En effet, supposé que cette décision soit modifiée avant d'être notifiée, c'est alors seulement que prendra fin l'action pénale et que la prescription cessera de courir. Rien ne s'oppose de plus à ce que la décision entre en force au moment où elle est prise, lorsqu'il n'existe plus contre elle de voie de recours ordinaire (HAGENBÜCHLE, Prozessuale Probleme der formellen Rechtskraft und Vollstreckbarkeit, RSJ NF 67 (1948), p. 37). Il est dès lors sans importance de savoir à quel moment une décision devient exécutoire selon la procédure cantonale. Si elle le devient seulement après qu'elle a été prise, il existe du point de vue du droit fédéral un laps de temps durant lequel la prescription de l'action pénale ne court plus et où celle de l'exécution de la peine ne court pas encore (PERRIN, op.cit., p. 19, n. 25).
4.
En l'occurrence, la décision du Conseil d'Etat a été prise le 13 août 1975, soit avant l'échéance du délai de prescription absolue de l'action pénale. Peu importe qu'elle n'ait été notifiée que postérieurement, le 15 septembre 1975. Le pourvoi doit ainsi être rejeté, le recourant ne critiquant par ailleurs pas le bien-fondé de la décision attaquée.