header:
Urteilskopf
122 IV 179
26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Juni 1996 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 137 Ziff. 1 aStGB, Art. 19 f. BetmG; Wegnahme von Betäubungsmitteln, Diebstahl.
Wer jemandem aus verbotenem Besitz Betäubungsmittel wegnimmt, ist nicht wegen Diebstahls strafbar. Er ist, sofern er die Drogen nach der Wegnahme nicht unverzüglich der Polizei übergibt oder vernichtet, in Anwendung der Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes zu verurteilen (E. 3c-e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 122 IV 179 S. 179
B. fuhr am 1. Februar 1993 nach Amsterdam. Am folgenden Tag bestieg er den Zug nach Zürich. Dort fand er den Drogenhändler W. vor, der ihm von seinem Bruder in St. Gallen einmal gezeigt worden war. W. kannte B. nicht. Im Verlauf der Fahrt behändigte B. den Koffer von W., der 880 Gramm Kokain und ca. 4 kg Haschisch enthielt. B. stieg in Düsseldorf aus, mietete ein Auto und fuhr nach Frankfurt, wo er sich mit seinem Bruder und M. traf. Gemeinsam fuhren die drei in der Folge nach Konstanz, wo die Drogen in das Fahrzeug von M. umgeladen und von diesem über die Grenze in die Schweiz gebracht wurden.
BGE 122 IV 179 S. 180
Am 15. Mai 1995 verurteilte das Kantonsgericht St. Gallen B. wegen Diebstahls und qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 3 Jahren Gefängnis. Im weiteren erkannte es auf eine Ersatzforderung des Staates im Betrag von Fr. 5'000.--.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben; die Sache sei an dieses zurückzuweisen zu seiner Freisprechung von der Anklage des Diebstahls und zur neuen Festsetzung der Strafe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Eintretensfrage).
2.
a) Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerdeführer habe sämtliche Tatbestandsmerkmale des Diebstahls nach Art. 137 Ziff. 1 aStGB erfüllt. Die unrechtmässige Bereicherungsabsicht sei gegeben. Der Beschwerdeführer habe keinen Anspruch auf den Stoff gehabt und dies auch nicht angenommen.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Annahme des Diebstahls verletze Bundesrecht. Das Tatbestandsmerkmal der Fremdheit der Sache und die unrechtmässige Bereicherungsabsicht seien nicht gegeben. Die Wegnahme sei in Deutschland erfolgt. Die Tat wäre deshalb nach
Art. 6 Ziff. 1 StGB
nur strafbar, wenn sie auch nach deutschem Recht einen Diebstahl darstellen würde. Dazu habe sich die Vorinstanz überhaupt nicht ausgesprochen.
Der Beschwerdeführer ficht im weiteren die Strafzumessung an. Eine Bundesrechtsverletzung sei insoweit auch dann zu bejahen, wenn es beim Schuldspruch wegen Diebstahls bleiben sollte.
3.
a) Gemäss Art. 137 Ziff. 1 aStGB wird mit Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer jemandem eine fremde bewegliche Sache wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Der am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Art. 139 Ziff. 1 nStGB, der inhaltlich Art. 137 Ziff. 1 aStGB entspricht, ist nicht milder. Die Vorinstanz ist hier deshalb zu Recht von der Anwendbarkeit von Art. 137 Ziff. 1 aStGB ausgegangen (
Art. 2 StGB
).
b) aa) Das Bundesgericht hat sich bisher nicht näher dazu ausgesprochen, ob und inwieweit die Wegnahme von Betäubungsmitteln als Diebstahl strafbar sei. In drei nicht veröffentlichten Entscheiden vom 3. Februar 1989, die den gleichen Sachverhalt betrafen, hat die I. öffentlichrechtliche Abteilung in einer Rechtshilfesache Diebstahl nach schweizerischem Recht ohne weitere Begründung bejaht bei der Wegnahme von polizeilich
BGE 122 IV 179 S. 181
beschlagnahmtem Rauschgift durch Kriminalbeamte (Urteile in Sachen J., C. und G. gegen Bundesamt für Polizeiwesen, je E. 3c).
Im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, illegale Drogen könnten gestohlen werden (PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Art. 27 N. 9). Diebstahl wird auch bejaht, wenn das Opfer zum Besitz der Betäubungsmittel nicht befugt war (FELIX BOMMER, Grenzen des strafrechtlichen Vermögensschutzes bei rechts- und sittenwidrigen Geschäften, Diss. Bern 1996, S. 260 ff.).
bb) In Deutschland ist die Eigentumsfähigkeit, Fremdheit und Diebstahlstauglichkeit von Betäubungsmitteln umstritten (vgl. HARALD HANS KÖRNER, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, 4. Aufl., 1994, § 29 N. 719; WOLFGANG RUSS, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., 1994, § 242 N. 8; LACKNER/KÜHL, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 21. Aufl., 1995, § 242 N. 5; THORSTEN ENGEL, Die Eigentumsfähigkeit und Diebstahlstauglichkeit von Betäubungsmitteln, Neue Zeitschrift für Strafrecht [NStZ] 1991, S. 520 ff.; WALTER MARCELLI, Diebstahl "verbotener" Sachen, NStZ 1992, S. 220 f.; ELMAR VITT, Nochmals: Zur Eigentumsfähigkeit und Diebstahlstauglichkeit von Betäubungsmitteln, NStZ 1992, S. 221 f.).
In Frankreich wird die Auffassung vertreten, jede aneignungsfähige Sache könne gestohlen werden, auch wenn ihr Besitz durch das Opfer selbst strafbar sei (ANDRÉ VITU, Traité de droit criminel, Droit pénal spécial, 1982, N. 2218; ROBERT VOUIN/MICHÈLE LAURE RASSAT, Droit pénal spécial, 6. Aufl., 1988, S. 33); der Umstand, dass es sich bei Betäubungsmitteln um verbotene Sachen bzw. solche "hors commerce" handle, sei ohne Einfluss auf die Qualifikation als Diebstahl (Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Chambre criminelle, Paris 1985, No. 340).
cc) In
BGE 117 IV 139
äusserte sich der Kassationshof zur Frage des Betrugs durch Verkauf von übermässig gestreckten Betäubungsmitteln. Er erkannte, unter "Vermögen" im Sinne des Betrugstatbestandes sei Vermögen zu verstehen, das zivilrechtlich geschützt sei. Das Strafrecht als "ultima ratio" könne nicht Vermögen schützen, welches zivilrechtlich nicht geschützt ist. Ein Vermögensschaden sei nur dann gegeben, wenn der arglistig Getäuschte einen rechtlich geschützten Anspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils habe. Ein derartiger Anspruch des arglistig getäuschten Käufers wurde im beurteilten Fall aus
Art. 41 OR
hergeleitet (kritisch dazu: HANS SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des
BGE 122 IV 179 S. 182
Bundesgerichts im Jahre 1991, ZBJV 129/1993, S. 36 f.; MARKUS BOOG, Zu den Merkmalen der Arglist und des Vermögensschadens beim Betrug im Rahmen rechtswidriger Rechtsgeschäfte, AJP 7/93, S. 779 ff.; MARC AMSTUTZ/MARCEL NIGGLI, Unrecht im Unrecht?, AJP 2/94, S. 188 ff.; GRACE SCHILD, Urteilsanmerkung, recht 1991, S. 142 ff.).
REHBERG/SCHMID (Strafrecht III, 6. Aufl., S. 60) führen aus, massgebend für eine Schädigung im wirtschaftlich-juristischen Sinne könne wohl nur sein, dass dem Betroffenen durch die Straftat eine rechtlich geschützte Position entzogen wurde. Das treffe auf den Betäubungsmittelkäufer im erwähnten Fall zu, der um einen von ihm im voraus bezahlten Geldbetrag gebracht werde, nicht aber auf den umgekehrten Fall des betrügerischen Erlangens von Rauschgift, weil dessen Besitz dem Getäuschten verboten war und dieser im Hinblick auf die Nichtigkeit des Kaufvertrages auch keinen Anspruch auf Bezahlung hatte.
c) aa) Gegenstand eines Diebstahls kann nur eine fremde bewegliche Sache sein. Fremd ist die Sache, wenn sie im Eigentum eines andern als des Täters steht. Massgebend ist grundsätzlich die Zivilrechtsordnung (vgl.
BGE 88 IV 15
E. 4; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Band, Art. 137 N. 17 ff.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., § 13 N. 7; REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 69; PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 132; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, vor Art. 137 N. 4).
Fremd kann eine Sache nur sein, wenn sie verkehrsfähig ist. Die zivilrechtliche Lehre unterscheidet verkehrsfähige, beschränkt verkehrsfähige und verkehrsunfähige Sachen. Verkehrsfähig sind alle Sachen, die geeignet sind, Gegenstand privater Rechte und privatrechtlicher Verfügungen zu bilden. Sachen, denen diese Eignung ganz oder zum Teil abgeht, nennt man verkehrsunfähig oder beschränkt verkehrsfähig (ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Das Eigentum, 5. Aufl., 1981, Systematischer Teil N. 198). Verkehrsunfähige Sachen sind per definitionem nicht geeignet, Objekte privatrechtlichen Eigentums zu sein; und beschränkt verkehrsfähige sind es nur in begrenztem Masse (MEIER-HAYOZ, a.a.O., Art. 641 N. 21). Zu den nicht oder nur beschränkt verkehrsfähigen Sachen gehören die sog. verbotenen Sachen. Das sind Sachen, deren Verkehrsfähigkeit durch das öffentliche Recht aus Gründen des öffentlichen Wohles aufgehoben oder beschränkt worden ist, sei es, dass sie überhaupt nicht veräussert werden
BGE 122 IV 179 S. 183
dürfen oder aus Gründen der Gesundheits- oder Sicherheitspolizei gar vernichtet werden müssen, sei es, dass deren Veräusserung nur unter Bedingungen (behördliche Bewilligung) zulässig ist (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, Das Eigentum, 1977, Einleitung N. 34). Solche Veräusserungsverbote und -beschränkungen ergeben sich u.a. aus dem Betäubungsmittelgesetz (vgl. MEIER-HAYOZ, a.a.O., Systematischer Teil N. 212; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, a.a.O.). Entsprechend werden Betäubungsmittel zu den verkehrsunfähigen bzw. beschränkt verkehrsfähigen Sachen gezählt (PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, 1. Band, 2. Aufl., Bern 1990, S. 29 N. 76 f.). HEINZ REY (Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Bern 1991, S. 44 N. 195) spricht den Betäubungsmitteln die Verkehrsfähigkeit überhaupt ab. Betäubungsmittel könnten danach nie Gegenstand privatrechtlichen Eigentums und somit eines Diebstahls sein. Diese Auffassung erscheint als zu weit. Denn Handel und Besitz von Betäubungsmitteln sind nicht stets verboten. Eine Firma kann etwa über eine Bewilligung zu Herstellung und Handel mit Betäubungsmitteln verfügen (vgl.
Art. 4 BetmG
; SR 812.121). Bestimmte Medizinalpersonen können sodann grundsätzlich Betäubungsmittel nach Massgabe des Bedarfs der vorschriftsgemässen Berufsausübung ohne besondere Bewilligung beziehen, lagern, verwenden und abgeben (
Art. 9 BetmG
). In derartigen Fällen des erlaubten Umgangs mit Betäubungsmitteln dürfte deren Verkehrsfähigkeit zu bejahen sein. Wie es sich damit im einzelnen verhält, braucht hier jedoch nicht entschieden zu werden. Die Verkehrsfähigkeit von Betäubungsmitteln ist jedenfalls zu verneinen, soweit - was meistens zutrifft - Handel und Besitz verboten sind. In diesem Bereich sind Betäubungsmittel nicht eigentumsfähig.
bb) W. war auf dem illegalen Drogenmarkt tätig. Zu Besitz und Handel der von ihm mitgeführten Betäubungsmittel war er offensichtlich nicht befugt. Der Beschwerdeführer hat deshalb keine fremde Sache weggenommen und den Tatbestand des Diebstahls nicht erfüllt.
d) Diebstahl ist in Fällen wie hier auch zu verneinen im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut. Der Tatbestand des Diebstahls schützt, wie sich aus dem Randtitel zu Art. 137 ff. nStGB ergibt, das Vermögen. Nach
BGE 117 IV 139
E. 3d/aa ist dabei auszugehen vom wirtschaftlich-juristischen Vermögensbegriff. Das Vermögen setzt sich danach zusammen aus der Summe der rechtlich geschützten wirtschaftlichen Werte (STRATENWERTH, a.a.O., § 15 N.
BGE 122 IV 179 S. 184
45; TRECHSEL, a.a.O., Art. 148 N. 20). Zu diesen rechtlich geschützten Werten gehören Betäubungsmittel bei unbefugtem Besitz nicht. Sie unterliegen im Gegenteil der Einziehung (
Art. 58 StGB
).
REHBERG/SCHMID nehmen ausgehend vom wirtschaftlich-juristischen Vermögensbegriff im übrigen zutreffend an, dass das betrügerische Erlangen von Betäubungsmitteln nicht strafbar ist, wenn der Besitz dem Getäuschten verboten war (oben E. 3b/cc). Bestraft man aber den nicht wegen Betrugs, der den Drogenbesitzer durch arglistige Täuschung um den Stoff bringt, so wäre es stossend, den wegen Diebstahls zu bestrafen, der dem Drogenbesitzer den Stoff wegnimmt. Die beiden Sachverhalte liegen nahe beieinander. Eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt sich nicht.
e) Die Verneinung des Diebstahls führt nicht zu Strafbarkeitslücken. Denn der Täter, der dem unbefugten Besitzer Betäubungsmittel wegnimmt und sie nachher behält oder weiterveräussert, macht sich nach Art. 19 f. BetmG strafbar. Straflosigkeit kommt nur in Betracht, wenn der Täter die Betäubungsmittel nach der Wegnahme unverzüglich der Polizei übergibt oder vernichtet und damit gewissermassen privat beschlagnahmt. Ist, wie hier, ein schwerer Fall nach
Art. 19 BetmG
gegeben, ist die Strafdrohung sogar deutlich höher als bei Diebstahl. Der Strafrahmen reicht bei einem schweren Fall nach
Art. 19 BetmG
von 1 Jahr Gefängnis bis zu 20 Jahren Zuchthaus, womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann; bei einfachem Diebstahl dagegen lediglich von 3 Tagen Gefängnis bis zu 5 Jahren Zuchthaus (Art. 137 Ziff. 1 aStGB, Art. 139 Ziff. 1 nStGB), bei qualifiziertem Diebstahl von 3 bzw. 6 Monaten Gefängnis bis zu 10 Jahren Zuchthaus (Art. 137 Ziff. 1bis und 2 aStGB, Art. 139 Ziff. 2 und 3 nStGB). Es können in Fällen wie hier je nach Verschulden somit aufgrund des Betäubungsmittelgesetzes gegebenenfalls hohe Strafen ausgesprochen werden. Eine zusätzliche Verurteilung wegen Diebstahls wäre von nebensächlicher Bedeutung.
Mit der Bestrafung allein in Anwendung des Betäubungsmittelgesetzes wird auch dem Verhaltensunwert der Tat Rechnung getragen. Dieser besteht nicht darin, dass der Täter dem unbefugten Besitzer die Betäubungsmittel entzieht. Dadurch schafft der Täter vielmehr den von der Rechtsordnung gewünschten Zustand. Der Verhaltensunwert liegt darin, dass der Täter die Betäubungsmittel nachher - statt sie der Polizei zu übergeben oder zu vernichten - für seine eigenen Zwecke verwendet (vgl. THORSTEN ENGEL, a.a.O., S. 521 f.).
BGE 122 IV 179 S. 185
f) Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Da die Wegnahme der Drogen nach schweizerischem Recht im vorliegenden Fall keinen Diebstahl darstellt, erübrigt es sich zu entscheiden, wie es sich damit nach deutschem Recht verhält. Die Vorinstanz wird die Strafe neu festzusetzen haben. Deshalb brauchen auch die Einwände zur Strafzumessung nicht geprüft zu werden.
Der Beschwerdeführer hat dem W. nicht nur die Drogen, sondern auch den Koffer weggenommen. Möglicherweise befanden sich nebst den Drogen noch weitere Gegenstände darin. Soweit prozessrechtlich zulässig wird sich die Vorinstanz deshalb dazu zu äussern haben, ob sich der Beschwerdeführer durch die Wegnahme des Koffers und der darin gegebenenfalls enthaltenen weiteren Gegenstände des Diebstahls strafbar gemacht hat.
4.
(Kostenfolgen).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
101 II 125
25. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung 17. Juni 1975 i.S. Mieterbaugenossenschaft "Vrenelisgärtli" gegen Heierli.

regeste:
Regeste
Art. 846 Abs. 2 und 866 OR
.
Die Statuten sind einerseits Grundlage und andererseits Schranke der Treuepflicht des Genossenschafters. Es ist keine Verletzung der Treuepflicht gegeben, wenn ein Genossenschafter nicht von einer grösseren in eine kleinere Wohnung wechselt und die Statuten keine ausdrückliche Vorschrift enthalten, die das Recht der Genossenschafter zur Wohnungsmiete auf das ausgewiesene Bedürfnis beschränkt sowie diesen zur Pflicht macht, bei dessen Verminderung in eine den neuen Bedürfnissen genügende Wohnung zu wechseln.

text:
Sachverhalt
ab Seite 126
BGE 101 II 125 S. 126
A.-
Louise Heierli ist Mitglied der Mieterbaugenossenschaft "Vrenelisgärtli" in Zürich, die den Zweck verfolgt, ihren Mitgliedern zeitgemässe Wohnungen zu günstigen Mietzinsen zu verschaffen. Sie bewohnt seit über 40 Jahren eine Vierzimmerwohnung derselben an der Seminarstrasse 106, die sie wie die Mitgliedschaft nach dem Tode ihres Ehemannes auf ihren Namen übernahm. Seit dem Wegzug ihres Sohnes am 1. April 1970 lebt sie allein in der Wohnung.
Die Mieterbaugenossenschaft "Vrenelisgärtli" ersuchte Frau Heierli verschiedentlich, aus ihrer Vierzimmerwohnung in eine Dreizimmerwohnung umzuziehen, was diese ablehnte. Sie kündigte ihr deshalb den Mietvertrag auf den 30. September 1972. Die Kündigung wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 10. Dezember 1973 ungültig erklärt. Noch während der Rechtshängigkeit hatte die Mieterbaugenossenschaft "Vrenelisgärtli" Frau Heierli am 24. Mai 1973 ausgeschlossen.
B.-
Am 31. Juli 1973 stellte Frau Heierli das Klagbegehren, es sei festzustellen, dass der Beschluss der Mieterbaugenossenschaft "Vrenelisgärtli" vom 24. Mai 1973 rechtsungültig und sie nach wie vor Genossenschafterin sei.
Mit Urteil vom 28. August 1974 hiess das Bezirksgericht Zürich die Klage gut.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid am 13. Januar 1975.
C.-
Auf dem Wege der Berufung beantragt die Beklagte, die Urteile des Bezirksgerichtes sowie des Obergerichtes aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin begehrt die Abweisung der Berufung.
BGE 101 II 125 S. 127
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3.
Die Beklagte macht geltend, das Urteil der Vorinstanz verletze
Art. 846 und 866 OR
. Durch ihre Weigerung, in eine kleinere Wohnung zu ziehen, verunmögliche die Klägerin ihr, ausgewiesene Bedürfnisse anderer Genossenschafter zu befriedigen, hindere sie also an der Erfüllung ihres statutarischen Zweckes. Bei der heutigen Wohnungsmarktlage sei ihr Interesse an der Zuteilung einer grösseren Wohnung an einen Genossenschafter mit erhöhtem Bedarf erheblicher als jenes der Klägerin, trotz Unterbesetzung in der gleichen Wohnung zu bleiben, so dass die Klägerin ihren Interessen eigene voranstelle, wenn sie nicht zu einem Wohnungswechsel Hand biete. Bei einer auf der Grundlage gegenseitiger Selbsthilfe errichteten Wohnungsbaugenossenschaft bestehe eine moralische, soziale oder rechtspolitische Pflicht, eine zu gross gewordene Wohnung an einen andern Genossenschafter abzugeben, der auf eine grössere Wohnung angewiesen sei. Diese Verpflichtung ergebe sich ohne weiteres schon aus dem Wesen der Genossenschaft im allgemeinen, zumal dann, wenn sie auf einer während rund 25 Jahren geübten Usanz beruhe und die angebotene kleinere Wohnung der bisherigen gleichwertig sei. Diese Pflicht habe die Klägerin missachtet. Deren Ausschluss sei daher sowohl wegen mangelnder Interessenwahrung wie auch aus wichtigen Gründen gerechtfertigt.
a) Gemäss § 10 Abs. 1 der Statuten der Beklagten ist der Ausschluss eines Mitgliedes zulässig, "wenn die gesetzlichen oder statutarischen Pflichten als Genossenschafter verletzt Werden, namentlich, wenn ein Genossenschafter den Interessen der Genossenschaft zuwiderhandelt".
Eine Verletzung gesetzlicher Pflichten könnte einzig darin erblickt werden, dass die Klägerin der ihr durch
Art. 866 OR
auferlegten Treuepflicht nicht nachgelebt, d.h. die Interessen der Beklagten nicht in guten Treuen gewahrt hätte. Die Treuepflicht beurteilt sich in erster Linie nach dem von der Genossenschaft angestrebten Zweck und den dafür in den Statuten vorgesehenen Mitteln (
BGE 72 II 117
; M. GUTZWILLER, Zürcher Kommentar, N. 9 zu
Art. 866 OR
). Der weitere Statuteninhalt ist für die Bestimmung der Treuepflicht beachtlich, wenn sich aus diesem über die eigentliche Zweckbestimmung und die dafür vorgesehenen Mittel hinaus besondere Pflichten
BGE 101 II 125 S. 128
der Genossenschafter ergeben (
BGE 35 II 598
). Die Statuten sind somit einerseits Grundlage und andererseits Schranke der Treuepflicht des Genossenschafters. Aus ihnen müssen alle den Genossenschaftern aus der Mitgliedschaft erwachsenden Verpflichtungen, zu denen nicht nur jene auf Geldleistung gehören, ersichtlich sein (
BGE 46 II 319
). Eine Beschränkung der Individualrechtssphäre der Genossenschafter kann nur insoweit angenommen werden, als die Rechtssphäre der Genossenschaft nach den Statuten erkennbar reicht (
BGE 35 II 597
).
b) Die Beklagte bezweckt gemäss § 2 Abs. 1 der Statuten, "ihren Mitgliedern zeitgemässe Wohnungen zu möglichst niedrigen Mietzinsen zu verschaffen, sei es durch Erstellung, sei es durch Erwerb von Wohnhäusern".
Nach welchen Grundsätzen die Wohnungen den Genossenschaftern zuzuweisen und wie eine allfällige Nutzungsordnung zu verwirklichen sei, wird weder im Rahmen dieser Zweckbestimmung noch sonst in den Statuten geregelt. § 8 derselben hält einzig fest, die Vermietung von Wohnungen der Genossenschaft erfolge nur an Personen, welche die Mitgliedschaft erwerben oder bereits besitzen; der Vorstand könne hievon jedoch Ausnahmen zulassen, wenn es im Interesse der Wohnungsvermietung geboten erscheine. Eine ausdrückliche Vorschrift, die das Recht der Genossenschafter zur Wohnungsmiete auf das ausgewiesene Bedürfnis beschränkt und diesen zur Pflicht macht, bei dessen Verminderung in eine den neuen Bedürfnissen genügende Wohnung zu wechseln, fehlt. Die Statuten weisen in dieser Beziehung keine Lücke auf, was die Beklagte selber indirekt dadurch anerkennt, dass sie vor den kantonalen Instanzen das Bestehen eines diese Lücke füllenden Gewohnheitsrechtes nicht behauptete. Ihr Hinweis in der Berufung auf eine während rund 25 Jahren geübte Usanz, nach welcher ein Genossenschafter bei Unterbesetzung von einer grösseren in eine kleinere Wohnung zu ziehen verpflichtet sei, ist als neue Tatsachenbehauptung gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
nicht beachtlich. Eine derart spezifische Pflicht wie diejenige zur Freigabe einer den effektiven Raumbedarf übersteigenden Wohnung ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht ohne weiteres aus dem Wesen der Genossenschaft, die in
Art. 828 Abs. 1 OR
lediglich als organisierte Verbindung von Personen oder Handelsgesellschaften zur Förderung oder Sicherung bestimmter wirtschaftlicher
BGE 101 II 125 S. 129
Interessen in gemeinsamer Selbsthilfe gekennzeichnet wird. Sie könnte nur insoweit bestehen, als die Statuten der Beklagten
Art. 832 OR
folgend im Rahmen der Zweckumschreibung oder der Verpflichtung der Genossenschafter zu Geld- und anderen Leistungen entsprechende Bestimmungen aufwiesen. Zu dem von der Beklagten gemäss ihren Statuten gewählten Zweck gehört keineswegs selbstverständlich auch die möglichst gute Ausnützung des vorhandenen Wohnraumes, weil nicht einzusehen ist, inwiefern jener nur auf diesem Wege erreicht werden könnte. Die sachliche Rechtfertigung des Anliegens der Beklagten sowie die Wünschbarkeit seiner Durchsetzung machen dieses noch nicht zum statutarischen Zweck. Öffentlichrechtliche Bestimmungen, die das Recht der Genossenschafter auf Wohnraum beschränken, finden auf die Beklagte nicht Anwendung. Wenn diese daher ihren Mitgliedern wegen der veränderten Verhältnisse heute im Unterschied zu früher zeitgemässe Wohnungen zu möglichst niedrigen Mietzinsen nur noch im Umfange eines ausgewiesenen Bedürfnisses zur Verfügung stellen möchte, müsste sie ihre Statuten entsprechend neu fassen.
Ergibt sich also aus den Statuten der Beklagten keine Pflicht ihrer Mitglieder, im Falle der Unterbesetzung eine grössere zugunsten einer kleineren Wohnung freizugeben, so hat die Klägerin durch ihre Weigerung, den Aufforderungen der Beklagten zum Wohnungswechsel nachzukommen, weder die gesetzliche Treuepflicht noch eine statutarische Pflicht verletzt. Sie hat aber auch keine wichtigen Gründe für den Ausschluss gesetzt. Als solche könnten lediglich Umstände in Betracht fallen, unter denen die Fortführung der Mitgliedschaft für die Genossenschaft vernünftigerweise nicht mehr als zumutbar erscheint (P. FORSTMOSER, Berner Kommentar, N. 16 zu
Art. 846 OR
; M. GERWIG, Schweizerisches Genossenschaftsrecht, S. 258 f.). Auch das übrige Verhalten, namentlich dasjenige während des vorliegenden Rechtsstreites, kann der Klägerin nicht zum Vorwurf gereichen, nachdem ihr Rechtsstandpunkt von allen Instanzen geschützt worden war.
c) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz wäre die Klägerin zum Umzug bereit, sofern die ihr zugewiesene neue Wohnung bezüglich Immissionen und Wohnkomfort im Vergleich zur bisherigen keine Verschlechterung mit sich brächte. Die Beklagte ficht diese Feststellung und auch
BGE 101 II 125 S. 130
jene, die Verständigungsbemühungen zwischen den Parteien seien durch sie abgebrochen worden, zu Unrecht als offensichtlich auf Versehen beruhend an. Nach ihren eigenen Anbringen hat die Vorinstanz weder eine bestimmte Aktenstelle übersehen noch die von ihr angeführten Aktenstücke unrichtig, d.h. nicht nach ihrer wahren Gestalt und insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut wahrgenommen, wie es für eine von Amtes wegen zu berichtigende, offensichtlich auf Versehen beruhende Feststellung Voraussetzung wäre (
BGE 96 I 196
mit Verweisungen). Die Beklagte behauptet vielmehr einzig, die von ihr beanstandeten Feststellungen ergäben sich nicht aus diesen Aktenstücken. Ihre Rüge erschöpft sich in einer unzulässigen Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung. Ist die Klägerin aber nach der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung des Obergerichtes zum Umzug bereit, sofern die ihr angebotene Ersatzwohnung hinsichtlich Immissionen und Wohnkomfort der bisherigen entspricht, so wäre selbst bei nachgewiesener statutarischer Verpflichtung zum Wohnungswechsel eine Verletzung der Treuepflicht durch die Klägerin zu verneinen gewesen; denn der von ihr als Voraussetzung für den Umzug angebrachte Vorbehalt erscheint bei Abwägung der beidseitigen Interessen als gerechtfertigt.


header:
Urteilskopf
106 Ia 131
25. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juni 1980 i.S. P. E. gegen Grosser Rat des Kantons Aargau (Staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV; Frist zur Einreichung von Begnadigungsgesuchen.
Beschränkte Anfechtbarkeit von Gnadenentscheiden. Zulässiges Rechtsmittel (E. 1).
Die kantonalrechtliche Vorschrift, nach welcher Gnadengesuche innert einer Frist von dreissig Tagen nach der Verurteilung einzureichen sind, verstösst gegen Bundesrecht (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 106 Ia 131 S. 131
P. E. wurde am 1. Juni 1977 vom Bezirksgericht Aarau zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von zwei Monaten verurteilt. Am 18. Mai 1979 reichte P. E. beim Grossen Rat des Kantons Aargau ein Begnadigungsgesuch ein. Dieser beschloss am 13. November 1977, auf das Gesuch nicht einzutreten, da die in § 5 der kantonalen Verordnung über die Begnadigung vorgesehene Frist von 30 Tagen zur Einreichung eines Gnadengesuches bereits abgelaufen sei. P. E. hat gegen den Nichteintretensbeschluss staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV und
Art. 4 BV
erhoben.
BGE 106 Ia 131 S. 132
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der Beschwerdeführer macht mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend, der Beschluss des aargauischen Grossen Rates, auf das Begnadigungsgesuch nicht einzutreten, verletze Art. 2 ÜbBest. BV, da er auf einer kantonalrechtlichen Verordnung beruhe, die zum Bundesrecht in Widerspruch stehe. Nach Ansicht des Grossen Rates hätte der Nichteintretensbeschluss mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden müssen, weil die Begnadigung dem Bereich des Strafvollzuges zuzuordnen sei und letztinstanzliche Entscheide auf diesem Gebiete der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterstünden. Dieser Auffassung kann jedoch nicht gefolgt werden. Dass sich die Begnadigung auf den Strafvollzug auswirkt, heisst nicht, dass der Entscheid über ein Gnadengesuch dem Strafvollzugsrecht angehöre. Der Gnadenentscheid ist vielmehr ein Akt "sui generis", der seiner Rechtsnatur nach keine Verfügung im Sinne des Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren darstellt, welche gemäss
Art. 97 OG
beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden könnte.
Es kann sich deshalb nur die Frage stellen, ob der Beschluss des Grossen Rates mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar sei. Da kein Rechtsanspruch auf Begnadigung besteht, ist der materielle Entscheid über ein Gnadengesuch der richterlichen Überprüfung weitgehend entzogen (vgl.
BGE 95 I 544
). Dagegen kann - wie im vorliegenden Falle - mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden, der Anspruch des Gesuchstellers auf Entgegennahme und Behandlung seines Begnadigungsgesuches sei verletzt worden.
b) Nach ständiger Rechtsprechung kann die Rüge der Verfassungswidrigkeit eines Erlasses nicht nur nach dessen Veröffentlichung, sondern auch noch im Anschluss an einen konkreten Anwendungsakt erhoben werden. Auf die vorliegende Beschwerde ist daher einzutreten. Allerdings kann bei Gutheissung der Beschwerde nicht der Erlass als solcher, sondern nur die angefochtene konkrete Entscheidung aufgehoben werden (
BGE 104 Ia 87
E. 5,
BGE 103 Ia 86
E. 3 mit Hinweisen).
Ob ein kantonaler Rechtssatz oder die ihm gegebene Auslegung mit dem Bundesrecht vereinbar sei, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 102 Ia 155
mit Hinweisen).
BGE 106 Ia 131 S. 133
2.
a) Der angefochtene Nichteintretensbeschluss stützt sich auf § 5 Abs. 1 der aargauischen Verordnung über die Begnadigung vom 17. November 1941, welcher lautet:
"Gesuche um Begnadigung sind bei der Justizdirektion innert 30 Tagen
nachdem das Urteil Rechtskraft erlangt hat, schriftlich einzureichen."
Eine Möglichkeit der Wiederherstellung der dreissigtägigen Frist ist nicht vorgesehen. Es handelt sich daher bei dieser Frist, wie auch der Grosse Rat eingeräumt hat, um eine Verwirkungsfrist.
Mit dem Ablauf einer Verwirkungsfrist geht der Rechtsanspruch an sich und nicht nur eine prozessuale Befugnis unter. Der aargauische Grosse Rat führt daher zu Unrecht aus, dass § 5 Abs. 1 der Begnadigungsverordnung eine reine Verfahrensvorschrift darstelle, zu deren Erlass er ohne weiteres befugt gewesen sei. Indessen vertritt der Grosse Rat die Auffassung, dass er auch kompetent sei, materiellrechtliche Bestimmungen über die Voraussetzungen der Begnadigung zu erlassen.
b) Bei der Schaffung der ins Strafgesetzbuch aufzunehmenden Bestimmungen über die Begnadigung ist der Bundesgesetzgeber davon ausgegangen, dass das Begnadigungsrecht grundsätzlich dem Bund, dessen Gesetzgebung den Strafanspruch geschaffen habe, zustehe und dass die Ausübung dieses Rechts nur aus praktischen Gründen - um die Bundesversammlung nicht zu überlasten - den Kantonen übertragen werde. Dementsprechend liege auch die Rechtsetzungsbefugnis beim Bund: der Gesetzgeber, der die Voraussetzungen und Wirkungen des staatlichen Strafanspruches normiere, umschreibe auch dessen Grenzen, das heisst die Voraussetzungen und Wirkungen der Aufhebung dieses Anspruches (vgl. Erläuterungen zum dritten Buch des Schweiz. Strafgesetzbuches, August 1915, S. 35 f.; Botschaft des Bundesrates zu einem Gesetzesentwurf enthaltend das schweizerische Strafgesetzbuch vom 23. Juli 1918, BBl 1918 IV S. 98; Sten.Bull. N 1930 S. 97 f. Votum Logoz, S 1931 S. 753 f. Votum Baumann).
Auf diese Gedanken des historischen Gesetzgebers stützt sich das (nicht veröffentlichte) Urteil des Bundesgerichtes i.S. Flury vom 14. Juli 1944. Das Gericht hatte sich in diesem Entscheid mit Art. 20 des waadtländischen Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch zu befassen, nach welchem nur Zuchthaus-
BGE 106 Ia 131 S. 134
oder Gefängnisstrafen von mehr als einjähriger Dauer sowie die mit diesen Freiheitsstrafen verbundenen Nebenstrafen gnadenhalber erlassen werden konnten. Es erklärte diese Bestimmung als mit dem Bundesrecht, insbesondere mit
Art. 396 StGB
unvereinbar und wies das Argument, der kantonale Gesetzgeber habe mit dem Erlass der umstrittenen Vorschrift lediglich von seinem Hoheitsrecht der Begnadigung in allgemeiner Weise Gebrauch gemacht, mit folgender Begründung zurück: Die Gnade sei zweifellos ein Hoheitsrecht, ein "fait du souverain"; über dieses zu verfügen stehe allein dem Bundesgesetzgeber zu. Zwar habe dieser das Begnadigungsrecht in den Fällen, in denen eine kantonale Behörde geurteilt habe, an den Kanton übertragen. Diese Delegation beschränke sich jedoch auf die Ausübung des Gnadenrechtes im konkreten Falle. Dagegen seien die Kantone nicht befugt, über den Inhalt und Umfang des Gnadenrechtes zu legiferieren.
Nach dem Urteil Flury wäre es somit den Kantonen verwehrt, irgendwelche materiellen Normen über die Ausübung des Gnadenrechtes zu erlassen. Ob an dieser Rechtsprechung, die nicht ohne Kritik geblieben ist (vgl. CAVIN, Droit pénal fédéral et procédure cantonale, ZSR 65/1946 S. 57 a f.; s.a. CLERC, De l'exercice du droit de grâce par les cantons sous l'empire du Code pénal suisse, ZStR 73/1958 S. 111 f.), festzuhalten sei, kann im vorliegenden Falle offenbleiben. Selbst wenn nämlich die Kantone zum Erlass materiellrechtlicher Bestimmungen über die Ausübung des Begnadigungsrechtes kompetent wären, könnten diese Bestimmungen die Regelung, die der Bundesgesetzgeber auf diesem Bereich getroffen hat, nur ergänzen, nicht aber zu ihr in Widerspruch treten.
c) Das Bundesrecht sieht keine Frist vor, innert welcher die Begnadigungsgesuche einzureichen wären, und ermächtigt auch die Kantone nicht, solche Fristen mit Verwirkungsfolge vorzusehen. In
Art. 395 Abs. 2 StGB
wird der Begnadigungsbehörde einzig gestattet zu bestimmen, dass ein abgelehntes Begnadigungsgesuch vor Ablauf eines gewissen Zeitraumes nicht erneuert werden darf. Aus dem Umstand, dass der Bundesgesetzgeber in
Art. 395 Abs. 2 StGB
die dort umschriebene Frist ausdrücklich als zulässig erklärt, ergibt sich e contrario, dass andere Fristen, die die Ausübung des Gnadenrechts beschränken, ausgeschlossen sein sollen. Aus den Gesetzesvorarbeiten geht denn auch insgesamt hervor, dass das Begnadigungsrecht
BGE 106 Ia 131 S. 135
nach dem Willen des Bundesgesetzgebers zwar mit grösster Zurückhaltung auszuüben ist, dass es aber an keine formellen oder materiellen Voraussetzungen gebunden werden soll, die es ausschliessen würden, dass im Einzelfall die Gesamtumstände und alle für eine Begnadigung sprechenden Gründe in Betracht gezogen werden könnten. Eine Regelung wie die in § 5 Abs. 1 der aargauischen Begnadigungsverordnung getroffene verunmöglicht es aber, einen Verurteilten aus Gründen zu begnadigen, die sich erst nach der Verurteilung, bzw. erst nach Ablauf von 30 Tagen seit der Verurteilung, verwirklichen. Der generelle Ausschluss dieser Begnadigungsgründe, denen in der Begnadigungspraxis der übrigen Kantone eine erhebliche Bedeutung zukommt (so beispielsweise vorbildliches Verhalten nach der Verurteilung und im bisherigen Strafvollzug, nachträgliche Änderung der rechtlichen Ordnung oder der persönlichen Verhältnisse des Verurteilten, nachträglicher Wegfall des Strafzweckes usw.; vgl. SCHLATTER, Die Begnadigung im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1970, S. 49 ff.), lässt sich mit dem Gehalt der bundesrechtlichen Regelung nicht vereinbaren. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Beschluss des Grossen Rates aufzuheben.
3.
Ist die Beschwerde aus dem genannten Grunde gutzuheissen, erübrigt es sich zu prüfen, ob die umstrittene Bestimmung auch gegen kantonales Verfassungsrecht verstosse.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Grossen Rates des Kantons Aargau vom 13. November 1979 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
91 IV 6
3. Urteil des Kassationshofes vom 2. Februar 1965 i.S. Löhrer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 110 Ziff. 5, 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB.
Der Kontrollstreifen der Registrierkasse ist als Bestandteil der Geschäftsbuchhaltung Urkunde. Das Nichttippen vereinzelter Einnahmen, die pflichtgemäss hätten aufgezeichnet werden müssen, stellt eine Falschbeurkundung dar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 91 IV 6 S. 6
A.-
Marietta Löhrer, der die Kasse eines Parfümeriegeschäftes in Zürich anvertraut war, behielt in der Zeit vom November 1961 bis Juli 1962 aus Barzahlungen von Kunden zahlreiche Geldbeträge zurück, die sie für eigene Bedürfnisse verbrauchte. Um diese Handlungen zu verheimlichen, liess sie die für das Geschäft bestimmten Doppel der den Kunden ausgehändigten Zahlungsquittungen verschwinden. Zum gleichen Zweck tippte sie die betreffenden Zahlungen auf der Registrierkasse nicht, so dass der Kontrollstreifen entsprechend weniger Einnahmen aufwies.
B.-
Wegen dieses Sachverhaltes erklärte das Obergericht des Kantons Zürich Marietta Löhrer am 19. Oktober 1964 der wiederholten und fortgesetzten Veruntreuung (
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
), der wiederholten und fortgesetzten Unterdrückung von Urkunden (
Art. 254 Abs. 1 StGB
) und der wiederholten und fortgesetzten Urkundenfälschung (
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) schuldig und verurteilte sie zu vier Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug.
C.-
Die Verurteilte ficht dieses Urteil mit der Nichtigkeitsbeschwerde insoweit an, als sie wegen Nichttippens der Registrierkasse der Urkundenfälschung schuldig erklärt wurde. Sie verlangt, in diesem Anklagepunkt freigesprochen zu werden.
BGE 91 IV 6 S. 7
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts war der Kontrollstreifen der Registrierkasse Grundlage für die Einträge im Kassabuch und zusammen mit diesem Bestandteil der Geschäftsbuchhaltung. Als solcher hatte er Urkundencharakter, indem auf Grund der gesetzlichen Pflicht zur ordnungsgemässen Führung der Geschäftsbücher von Gesetzes wegen vermutet wird, dass der Kassenstreifen über die eingegangenen Zahlungen wahrheitsgemäss und lückenlos Aufschluss gebe. Diese objektive, vom Gesetz verliehene Beweisbestimmung besteht unabhängig davon, wann und zu welchem Zweck der Geschäftsherr die Aufzeichnungen als Beweismittel verwenden will und ob sie, sei es für sich allein oder zusammen mit andern Unterlagen, tatsächlich vollen Beweis erbringen (
BGE 79 IV 163
f.).
Es ist daher entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin unerheblich, ob der Kontrollstreifen der Registrierkasse nach dem Willen des Geschäftsinhabers auch gegenüber seinen Angestellten die Funktion eines Beweismittels zu erfüllen gehabt habe oder nicht und ob im Innenverhältnis die mit fortlaufenden Nummern versehenen Quittungsdoppel ein zuverlässigeres und glaubwürdigeres Mittel gewesen seien, um die Vollständigkeit und Richtigkeit der Bareinnahmen nachzuweisen. Massgebend für den Urkundencharakter des Kassenstreifens ist nicht der Grad der Glaubwürdigkeit, der ihm im Betrieb beigemessen wird, oder dessen Tauglichkeit, allfällige Fehlbeträge aufzudecken, sondern einzig, ob er seinem Wesen nach dazu bestimmt oder geeignet ist, die eingegangenen Zahlungen zu beweisen (
Art. 110 Ziff. 5 StGB
). Da ihm hier diese Bestimmung kraft Gesetzes zukam, waren die Aufzeichnungen nicht bloss Behauptungen, wie sie Abrechnungen enthalten, die nicht Bestandteil einer kaufmännischen Buchhaltung sind (
BGE 73 IV 109
f.,
BGE 88 IV 34
f.). Ob allenfalls der Kontrollstreifen der Registrierkasse die Eigenschaft der Urkunde verliere, wenn die Einnahmen während einiger Zeit absichtlich nicht mehr aufgezeichnet werden, kann dahingestellt bleiben. Angenommen, dies sei zu bejahen, so folgt daraus nicht, dass auch dann keine Urkunde vorliege, wenn die Einnahmen getippt, einzelne von ihnen aber ausgelassen werden. In diesem Falle wird eine ordnungsmässige Kassenführung vorgespiegelt, deren Aufzeichnungen, wenn sie
BGE 91 IV 6 S. 8
Bestandteil der Buchhaltung sind, vollständig und richtig sein müssen. Durch Auslassung vereinzelter Einnahmen, die pflichtgemäss hätten aufgezeichnet werden sollen, werden die Betriebsergebnisse ebenso wie durch wahrheitswidriges Tippen einzelner Zahlungen gefälscht. Die Beschwerdeführerin hat sich daher Falschbeurkundungen im Sinne des
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
zuschulden kommen lassen.
2.
In der Annahme der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe die Falschbeurkundungen vorsätzlich begangen, liegt auch, wie in der Beschwerde anerkannt wird, die Feststellung, dass sich die Beschwerdeführerin der Beweisbestimmung des Kontrollstreifens der Registrierkasse bewusst war. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse; sie ist daher für den Kassationshof verbindlich und kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (Art. 277 bis Abs. 1 und 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
103 V 173
38. Auszug aus dem Urteil vom 15. Dezember 1977 i.S. Krankenkasse des Personals des Bundes und der Schweizerischen Transportanstalten (KPT) gegen Guler und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 1 der Verfügung 8 des Eidgenössischen Departementes des Innern über die Krankenversicherung.
Nur die Psychotherapie nach eindeutig analytisch-tiefenpsychologischer Methode ist nicht Pflichtleistung. Die eklektische Methode fällt nicht darunter.

text:
Erwägungen
ab Seite 173
BGE 103 V 173 S. 173
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 1 der Verfügung 8 über die Krankenversicherung gehört die Psychotherapie, mit Ausnahme der analytisch-tiefenpsychologisch orientierten Methoden, zu den Pflichtleistungen der Krankenkasse. Als Ausnahme von der kassenpflichtigen Psychotherapie darf der Begriff der analytisch-tiefenpsychologisch orientierten Methode nicht extensiv interpretiert werden. Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass eine Kasse nur dann nicht leistungspflichtig ist, wenn eindeutig eine analytisch-tiefenpsychologische Methode zur Anwendung gelangt. Die Rechtsprechung hat ferner erkannt, dass nicht die Dauer der Behandlung, sondern deren Charakter dafür massgebend ist, ob die Psychotherapie im konkreten Fall eine Pflichtleistung darstelle (RSKV 1975 S. 56).
Entscheidend ist also die Methode. KIERNAN, Psychotherapie, S. 85/86, unterscheidet nach der Methode drei Kategorien von Psychotherapie: die psychoanalytische Therapie, die
BGE 103 V 173 S. 174
eklektische Therapie und die ausgesprochen nicht-analytische Therapie. Die analytische Therapie teilt er auf in die orthodoxe Freudsche Analyse und die von dieser abgewandelten Analysen, die sich alle mehr oder weniger von der Freudschen Theorie unterscheiden, aber an den von Freud erarbeiteten allgemeinen psychoanalytischen Techniken festhalten. Die eklektische Methode umschreibt KIERNAN als Methode, die sowohl von der Freudschen als auch von der abgewandelten analytischen Theorie und Technik einige Elemente übernommen hat. Relativ wenige Therapeuten, die heute als ihre wichtigste Technik die Psychoanalyse anwenden, halten sich nach KIERNAN ausschliesslich an den orthodoxen Freudianismus oder auch nur an dessen Abwandlungen, sondern "fast jeder ausgebildete Analytiker braut sich aus Theorien und Techniken des Freudschen und der von Freud abgeleiteten Modelle seine eigene Mixtur zusammen" (S. 86). Die eklektischen Methoden enthalten also neben analytischen ganz klar nicht-analytische Elemente und können daher nicht eindeutig den analytisch-tiefenpsychologischen Methoden zugeordnet Werden.
Sie fallen daher nicht unter die Ausnahmebestimmung der Verfügung 8. Das hat zur Folge, dass die Psychotherapie, die auf eklektischen Methoden basiert, von den Krankenkassen übernommen werden muss.
2.
In seinem gutachtlichen Bericht, den er am 13. Februar 1976 der Vorinstanz erstattet hat, legt Prof. K. auf die Frage des kantonalen Richters, ob der Beschwerdegegner nach einer analytisch-tiefenpsychologisch orientierten Methode behandelt werde, dar, dass weder er selbst noch seine Mitarbeiter einer bestimmten Schulrichtung innerhalb der psychotherapeutischen Methode angehören würden. Daher lehne er es ab, die in der Psychiatrischen Poliklinik angewandten Behandlungsmethoden nach starren theoretischen Gesichtspunkten zu klassieren: "Wir verwenden aus den verschiedenen Theorien das, was für unsere Verhältnisse, nämlich jene einer grossen Poliklinik, die das ganze Spektrum psychischer Leiden und Erkrankungen zu untersuchen und behandeln hat, sich als zweckmässig erwies. Wenn man unserer theoretischen Einstellung eine Etikette anhängen will, dann am zutreffendsten jene eines Eklektizismus. Daraus lässt sich schliessen, dass beim Versicherten eine Mischmethode zur Anwendung gelangt. Handelt es sich also
BGE 103 V 173 S. 175
nicht eindeutig um eine analytisch-tiefenpsychologische Methode, so muss die Krankenkasse für die Psychotherapie aufkommen. Übrigens soll Prof. K. gegenüber der kantonalen Direktion des Gesundheitswesens sogar unmissverständlich erklärt haben, dass der Beschwerdegegner nicht nach analytisch-tiefenpsychologisch orientierten Methoden behandelt werde.


header:
Urteilskopf
122 I 36
6. Estratto della sentenza 6 febbraio 1996 della I Corte di diritto pubblico nella causa H contro Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Art. 6 EMRK
und 2 Abs. 1 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK; kantonale Rechtsmittel gegen ein Abwesenheitsurteil.
Eine kantonale Regelung, die gegen ein verurteilendes Abwesenheitsurteil einzig die Aufhebung oder die Revision vorsieht, und welche die Möglichkeit, das Urteil mit einer Beschwerde bei einer zweiten Instanz anzufechten, ausschliesst, verletzt weder die EMRK noch das Protokoll Nr. 7 zur EMRK.

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 122 I 36 S. 36
Con sentenza 8 maggio 1995, la Corte delle assise correzionali di Bellinzona ha condannato H in contumacia alla pena di tre anni di detenzione, nonché all'espulsione dal territorio svizzero per la durata di dieci anni. Il predetto giudizio è stato impugnato da H con un ricorso di diritto pubblico e con un ricorso per cassazione al Tribunale federale - rimedi dichiarati inammissibili con sentenze del 21 luglio 1995 - nonché
BGE 122 I 36 S. 37
con un ricorso per cassazione alla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale di appello del Cantone Ticino (CCRP). Con decisione 1o settembre 1995 pure la Corte cantonale ha dichiarato irricevibile il rimedio, poiché una sentenza contumaciale di condanna può solo essere oggetto di revoca o revisione.
Il 6 ottobre 1995 H ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con cui postula l'annullamento della decisione appena menzionata.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Il ricorrente sostiene che la prassi ticinese secondo cui una sentenza di condanna pronunciata in contumacia non può essere impugnata con un ricorso per cassazione cantonale, ma è unicamente suscettibile di revoca (
art. 264 CPP
ticinese) o di revisione, è contraria alla CEDU.
In linea di principio, un procedimento contumaciale non è incompatibile con la CEDU, se l'imputato, condannato in contumacia, può susseguentemente chiedere che l'autorità riesamini in fatto e in diritto, dopo averlo sentito, la fondatezza delle accuse mossegli (sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo del 12 febbraio 1985 nella causa Colozza c. Italia, Serie A. n. 89 § 27/29, rispettivamente del 23 novembre 1993 nella causa Poitrimol c. Francia, Serie A n. 277 § 31). Tale è il caso allorché il condannato in contumacia ha la facoltà di chiedere la revoca della sentenza contumaciale, di guisa che sia fatto luogo ad un nuovo procedimento in sua presenza, o dispone di un rimedio di diritto ordinario con i medesimi effetti, ossia di un rimedio con pieno potere d'esame in fatto e in diritto (RIKLIN, Die Regelung des Abwesenheitsverfahrens in der Schweiz aus der Sicht der EMRK, in Aspects de droit européen, 1993, pag. 345; FROWEIN/PEUKERT, Kommentar zur EMRK, 1985, n. 66 ad art. 6). Per contro, la CEDU, che lascia peraltro agli Stati contraenti un ampio margine di manovra nell'ambito dell'elaborazione delle norme concernenti il procedimento contumaciale, non esige che il condannato in contumacia debba disporre alternativamente, tantomeno cumulativamente, sia del diritto di chiedere la revoca della sentenza pronunciata in sua assenza sia della facoltà di impugnare quest'ultima con un rimedio perfetto. Del resto, un siffatto diritto non può inoltre nemmeno essere dedotto dall'
art. 4 Cost.
, invocando semplicemente l'economia di giudizio.
BGE 122 I 36 S. 38
L'
art. 6 CEDU
prevede garanzie processuali minime, valide pure nel quadro del procedimento contumaciale. Quest'ultimo, in sostanza, è ritenuto conforme alla CEDU se l' imputato ha potuto beneficiare di una difesa effettiva, segnatamente del diritto di essere patrocinato (attivamente) da un avvocato (art. 6 n. 1 lett. c CEDU) e se può chiedere (incondizionatamente) la revoca della sentenza contumaciale (cfr. RIKLIN, op.cit., pag. 338 e 343 segg.). Nella fattispecie, entrambe le condizioni risultano adempiute, ciò che d'altronde nemmeno il ricorrente contesta. Dal canto suo, l'
art. 2 cpv. 1 del
Protocollo n. 7 alla CEDU stabilisce che chiunque venga dichiarato colpevole di un'infrazione penale da un tribunale ha il diritto, ai sensi delle rispettive legislazioni nazionali, di sottoporre ad un tribunale della giurisdizione superiore la dichiarazione di colpa o la condanna. Questa norma, che lascia agli Stati contraenti ampio potere nell'elaborazione dei rimedi di diritto, segnatamente delle loro condizioni di esercizio (TRECHSEL, Das verflixte Siebente? Bemerkungen zum 7. Zusatzprotokoll zur EMRK, in: Festschrift Ermacora, 1988, pag. 203) non esige che al condannato in contumacia venga riconosciuta, oltre al diritto di chiedere la revoca della sentenza contumaciale, la facoltà di ricorrere direttamente a un istanza superiore. La circostanza ch'egli debba, dapprima, chiedere la revoca del giudizio contumaciale, non costituisce una limitazione, contraria alla CEDU del suo diritto di ricorrere (D. PONCET, La protection de l'accusé par la Convention européenne des Droits de l'homme, 1977, pag. 115; M. MAILLEFER, Le jugement contumacial en procédure pénale militaire, in RPS: 1987, pag. 193). Chiedendo la revoca della sentenza contumaciale, il condannato può non solo ottenere l'istaurazione della procedura ordinaria, ma può pure impugnare la sentenza pronunciata nell'ambito di tale procedura, ottenendo in tal modo il riesame della condanna dalla giurisdizione superiore, come previsto dall'
art. 2 cpv. 1 del
protocollo n. 7 alla CEDU (cfr.
DTF 121 IV 340
consid. 2b). La censura si rivela pertanto infondata.


header:
Urteilskopf
119 V 375
54. Auszug aus dem Urteil vom 20. Dezember 1993 i.S. K. gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 101 lit. b AVIG
,
Art. 58 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Bei der Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich handelt es sich um ein auf Gesetz beruhendes Gericht im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Dass deren Mitglieder vom Regierungsrat gewählt werden, stellt für sich allein ihre richterliche Unabhängigkeit nicht in Frage (E. 4a).
Art. 103 Abs. 4 AVIG
,
Art. 132 OG
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
- Leistungsstreitigkeiten sämtlicher bundesrechtlicher Sozialversicherungszweige fallen unter den Begriff "zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, weshalb diese Bestimmung im kantonalen Beschwerdeverfahren und im Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht anwendbar ist (E. 4b/aa).
- Frage offengelassen, wie es sich mit Streitigkeiten verhält, die keine Versicherungsleistungen zum Gegenstand haben, wie Abgabe- und Prämienstreitigkeiten (E. 4b/aa).
Art. 103 Abs. 4 AVIG
,
Art. 36a, 112 und 132 OG
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
- In erster Linie hat das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren die von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
geforderte Öffentlichkeit der Verhandlung zu gewährleisten (E. 4b/aa am Ende).
- Ohne entsprechenden ausdrücklichen oder konkludenten Antrag einer Partei ist der Richter gestützt auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
im Bereich der Sozialversicherungsrechtspflege nicht verpflichtet, eine öffentliche Verhandlung durchzuführen, es sei denn, wichtige öffentliche Interessen würden dies gebieten (E. 4b/cc).
- Kriterien, aufgrund welcher der Richter selbst bei Vorliegen eines entsprechenden Antrags einen Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verneinen kann (E. 4b/cc und dd).
- Anspruch auf öffentliche Verhandlung im erst- und letztinstanzlichen Verfahren verneint, da die im vorliegenden Fall zu beurteilenden Fragen weitgehend sehr technischer Natur sind und die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung die mit
Art. 103 Abs. 4 AVIG
angestrebte Raschheit des Beschwerdeverfahrens gefährden würde. Dabei wurde auch dem Umstand Rechnung getragen, dass die Beschwerde im materiellen Punkt offensichtlich unbegründet ist (E. 4b/ee).

text:
Erwägungen
ab Seite 377
BGE 119 V 375 S. 377
Aus den Erwägungen:
4.
In prozessualer Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, bei der Kantonalen Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung handle es sich nicht um ein unabhängiges, unparteiisches und auf Gesetz beruhendes Gericht, weshalb
Art. 6 Ziff. 1 und
Art. 13 EMRK
verletzt seien. Ferner erblickt er eine Verletzung des
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
darin, dass das vorinstanzliche Verfahren nicht öffentlich gewesen sei.
a) Nach Art. 58 Abs. 1 (erster Teilsatz) BV darf niemand seinem verfassungsmässigen Richter entzogen werden. Diese Verfassungsnorm verleiht dem einzelnen einen Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts. Dazu gehört wesentlich, dass im konkreten Verfahren unvoreingenommene Richter mitwirken, welche die nötige Gewähr für eine unabhängige und unparteiische Beurteilung der Streitsache bieten (
BGE 115 V 260
E. 2a mit zahlreichen Hinweisen,
BGE 114 V 294
E. 3a). In dieser Hinsicht decken sich Gehalt und Grundanliegen sowie die Methode der Betrachtung nach der Bundesverfassung und der vom Beschwerdeführer angerufenen Konvention (
BGE 119 Ia 83
E. 3,
BGE 117 Ia 191
E. 6b am Anfang,
BGE 114 Ia 53
E. 3a mit Hinweisen).
Gemäss
Art. 101 lit. b AVIG
sind Beschwerdeinstanzen "ein Gericht oder eine verwaltungsunabhängige Rekurskommission als
BGE 119 V 375 S. 378
letzte kantonale Instanz für Verfügungen der kantonalen Amtsstellen und der Kassen". Im Kanton Zürich nimmt diese Aufgabe die kantonale Rekurskommission wahr. Sie besteht laut § 17 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zu den Bundesgesetzen über die Arbeitslosenversicherung und die Arbeitsvermittlung aus einem neutralen Obmann und je einem Vertreter der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer, gewählt vom Regierungsrat für eine Amtsdauer von vier Jahren (§ 17 Abs. 2). Diese Rekurskommission beruht entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auf Gesetz (
Art. 101 lit. b AVIG
und § 17 des kantonalen Einführungsgesetzes). Sie verfügt über richterliche Unabhängigkeit, da sie keiner Weisungsgewalt unterworfen ist. Dass die Mitglieder der Rekurskommission von der kantonalen Regierung gewählt werden, stellt für sich allein ihre Unabhängigkeit nicht in Frage (
BGE 119 Ia 85
E. 4a,
BGE 114 Ia 186
E. 3b, 108 Ia 185 E. 4; BBl 1991 II 524; vgl. auch
BGE 114 Ia 54
und
BGE 116 Ia 63
). Spezial- und Fachgerichte wie die Sozialversicherungsgerichte sind denn auch mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar (VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), Zürich 1993, S. 242 N. 410, S. 244 N. 413). Die entsprechende Rüge des Beschwerdeführers ist daher unbegründet.
b) Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Verletzung des Prinzips der Öffentlichkeit ist davon auszugehen, dass
Art. 103 Abs. 4 AVIG
im Gegensatz zu anderen Rechtspflegebestimmungen in Sozialversicherungsgesetzen (vgl.
Art. 85 Abs. 2 lit. e AHVG
,
Art. 30bis Abs. 3 lit. e KUVG
,
Art. 108 Abs. 1 lit. e UVG
, Art. 106 Abs. 2 lit. e MVG 1992) über das mündliche Verfahren keine Minimalanforderungen an das kantonale Verfahren enthält. Im vorliegenden Verfahren ist daher nicht zu beurteilen, wie es sich mit einer allfälligen Verletzung der kantonalen Vorschriften verhält (
BGE 112 V 110
E. 2c mit Hinweisen).
Hingegen kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Verletzung der EMRK gerügt werden (
BGE 115 V 253
E. 4b). Diesbezüglich bringt der Beschwerdeführer vor, das vorinstanzliche Verfahren sei nicht öffentlich gewesen, weshalb
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verletzt sei.
Die Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hängt im vorliegenden Fall davon ab, ob es sich bei den im Streite liegenden Arbeitslosenentschädigungen um zivilrechtliche Ansprüche im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
handelt.
aa) Nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat der Bürger dann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich von einem
BGE 119 V 375 S. 379
unabhängigen und unparteiischen Gericht beurteilt wird, wenn das Gericht über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen zu entscheiden hat. Massgebend dafür, ob ein Verfahren unter den Geltungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
fällt, ist somit nicht, ob es sich dabei um ein Gerichts- oder ein Verwaltungsverfahren handelt, sondern allein, ob es dabei um einen zivilrechtlichen Anspruch geht. Über den Charakter des Anspruchs entscheiden die Konventionsorgane autonom und ohne Rücksicht auf die Begriffe des nationalen Rechts (
BGE 115 V 254
E. 4c mit Hinweisen).
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat die Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
in einem Streit um Fortzahlung von Krankengeld für Arbeitnehmer nach holländischem Recht (Urteil Feldbrugge vom 29. Mai 1986, Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A, vol. 99 = EuGRZ 1988 S. 14) und in einem Streit um eine Hinterbliebenenrente nach deutschem Unfallversicherungsrecht (Urteil Deumeland vom 29. Mai 1986, Série A, vol. 100 = EuGRZ 1988 S. 20) bejaht. In beiden Fällen war für den Gerichtshof ausschlaggebend, dass die persönliche, wirtschaftliche und individuelle Natur des streitigen Anspruchs, dessen Verknüpfung mit dem Arbeitsvertrag und die Ähnlichkeiten mit einer Versicherung nach gemeinem Recht die öffentlichrechtlichen Merkmale (Charakter der Gesetzgebung, Obligatorium der Versicherung und Übernahme der Verantwortung für den sozialen Schutz durch den Staat) überwogen. Diese differenzierte Betrachtungsweise gab der Gerichtshof mit dem Urteil Salesi vom 26. Februar 1993 (Série A, vol. 257 C) auf und dehnte den Geltungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
generell auf Streitigkeiten betreffend Sozialversicherungsrenten und Leistungen aus öffentlicher Fürsorge aus (KLEY-STRULLER,
Art. 6 EMRK
als Rechtsschutzgarantie gegen die öffentliche Gewalt, Zürich 1993, S. 33 f.). Im Urteil Schuler-Zgraggen vom 24. Juni 1993 (Série A, vol. 263) erklärte er schliesslich erstmals
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf den Bereich der schweizerischen Invalidenversicherung für anwendbar.
Im Lichte dieser Rechtsprechung des Gerichtshofes bejaht das Eidg. Versicherungsgericht die bis anhin offengelassene Frage, ob der Sozialversicherungsprozess unter die Verfahrensgarantien von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
falle (vgl.
BGE 115 V 254
E. 4c mit Hinweisen), und zwar mit Bezug auf die Leistungsstreitigkeiten sämtlicher bundesrechtlicher Sozialversicherungszweige. Offenbleiben kann, wie es sich mit Streitigkeiten verhält, die keine Versicherungsleistungen zum Gegenstand haben (wie Abgabe- und Prämienstreitigkeiten;
BGE 119 V 375 S. 380
vgl. dazu SCHWEIZER, Die schweizerischen Gerichte und das europäische Recht, ZSR 112 (1993), II, S. 678). Inskünftig hat mithin bei Leistungsstreitigkeiten der Sozialversicherungsprozess - insbesondere auch das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren - den sich aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergebenden Rechtsschutzanforderungen zu genügen. Dabei hat in erster Linie das erstinstanzliche Verfahren die von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
geforderte Öffentlichkeit der Verhandlung zu erfüllen (HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 153 unten).
bb) Der Grundsatz der Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
bezieht sich sowohl auf die Parteiöffentlichkeit als auch auf die Publikums- und Presseöffentlichkeit. Der Grundsatz bedeutet eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz. Er soll durch die Kontrolle der Öffentlichkeit dem Angeschuldigten und allen übrigen am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung gewährleisten. Darüber hinaus soll es der allgemeinen Öffentlichkeit ermöglicht werden, Kenntnis davon zu erhalten, wie das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeführt wird; sie soll die Prozesse unmittelbar verfolgen und dadurch eine Kontrollfunktion wahrnehmen können. Es soll damit Transparenz der Rechtsprechung geschaffen und das Vertrauen in die Gerichtsbarkeit gesichert werden. Die rechtsstaatliche und demokratische Bedeutung des Grundsatzes der Öffentlichkeit verbietet einen Ausschluss dort, wo nicht überwiegende Gründe der staatlichen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit oder schützenswerte Interessen Privater dies vordringlich gebieten (
BGE 119 Ia 104
E. 4a mit Hinweisen).
Die Konvention selber sieht Ausnahmen von der Öffentlichkeit vor im Interesse der Sittlichkeit, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit, oder wenn die Interessen von Jugendlichen, der Schutz des Privatlebens von Prozessparteien oder die Gefahr der Beeinträchtigung der Rechtspflege es gebieten (vgl.
BGE 119 Ia 104
E. 4a mit Hinweisen).
cc) Im erwähnten Urteil Schuler-Zgraggen vom 24. Juni 1993 (Série A, vol. 263, § 58) hat der Gerichtshof zur Öffentlichkeit in der Sozialversicherungsrechtspflege differenzierte Überlegungen angestellt. Zunächst hat er festgehalten, dass das Prinzip der Öffentlichkeit mündlicher Gerichtsverhandlungen einen fundamentalen Grundsatz darstelle; weder der Wortlaut noch der Sinn von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verbiete es jedoch, ausdrücklich oder stillschweigend auf eine öffentliche Verhandlung zu verzichten; doch müsse der Verzicht eindeutig
BGE 119 V 375 S. 381
erfolgen und es dürften ihm keine wichtigen öffentlichen Interessen entgegenstehen (bestätigt im Urteil Zumtobel vom 21. September 1993, Série A, vol. 268 A). Er verneinte, obwohl im innerstaatlichen Verfahren keine mündliche Verhandlung durchgeführt worden war, einen Verstoss gegen
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, weil
- das Reglement für das Eidgenössische Versicherungsgericht in Art. 14 Abs. 2 die Möglichkeit einer Schlussverhandlung mit Parteivorträgen auf Gesuch einer Partei hin oder von Amtes wegen vorsieht;
- die Versicherte keine Verhandlung verlangt hat und daraus geschlossen werden darf, sie habe auf das Recht auf eine öffentliche Verhandlung verzichtet;
- die zu beurteilende Streitsache (um Leistungen der Invalidenversicherung) keine Fragen von öffentlichem Interesse aufwirft;
- der Streit sich aufgrund des "hoch technischen Charakters" der Materie besser für das schriftliche als für das mündliche Verfahren eignet
- die medizinischen und persönlichen Aspekte des Streites die Versicherte zweifellos auf die Anwesenheit von Publikum verzichten liessen
- die nationalen Instanzen auf dem Gebiet der Sozialversicherung der Einfachheit und der Raschheit des Verfahrens Rechnung zu tragen haben und weil die systematische Durchführung von öffentlichen Verhandlungen diesem Grundsatz hinderlich wäre und die Gefahr bestünde, dass die "angemessene Frist" gemäss
Art. 6 Abs. 1 EMRK
nicht beachtet wird.
dd) Grundsätzlich ist festzuhalten, dass im Bereich der Sozialversicherungsrechtspflege für die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung im erst- oder letztinstanzlichen Verfahren ein ausdrücklicher oder konkludenter Antrag erforderlich ist, es sei denn, wichtige öffentliche Interessen würden eine öffentliche Verhandlung gebieten (ebenso JACOT-GUILLARMOD, Le juge suisse face au droit européen, ZSR 112 [1993)], II, S. 484, und MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, ZSR 111 [1992], II, S. 461 bei Anm. 779). Auch bei Vorliegen eines entsprechenden Antrags hat das Gericht zu prüfen, ob aufgrund der im Urteil Schuler-Zgraggen vom 24. Juni 1993 durch den Gerichtshof aufgestellten Kriterien von einer öffentlichen Verhandlung abzusehen ist. Dabei fallen namentlich die Gesichtspunkte der besseren Eignung des schriftlichen Verfahrens bei hoch technischen Fragen und die im Sozialversicherungsprozess gebotene Einfachheit und Raschheit des Verfahrens (vgl. etwa
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
,
Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG
,
Art. 73 Abs. 2 BVG
) ins Gewicht. Vor allem im Bereich der Sozialversicherungsrechtspflege würde die systematische Durchführung von öffentlichen Verhandlungen der
BGE 119 V 375 S. 382
angestrebten Raschheit des Verfahrens zuwiderlaufen. Gerade auch diesem Umstand hat der Gerichtshof im Urteil Schuler-Zgraggen Rechnung getragen (vgl. § 58, "should have regard to the demands of efficiency and economy", "tiennent compte d'impératifs d'efficacité et d'économie"; dazu VILLIGER, a.a.O., S. 452 oben; SCHÜRMANN, Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte - Chronik der Rechtsprechung (1.1.-30.6.1993), AJP 1993, S. 1291).
Letzterem Gesichtspunkt ist insbesondere auch bei offensichtlich unzulässigen bzw. unbegründeten Beschwerden (vgl. etwa
Art. 36a OG
) Rechnung zu tragen.
ee) Aufgrund dieser Kriterien ist somit zu beurteilen, ob der Beschwerdeführer im kantonalen Beschwerdeverfahren wie auch im letztinstanzlichen Verfahren Anspruch auf die beantragte öffentliche Verhandlung hat. Im vorliegenden Fall geht es im Rahmen des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung um Fragen der Vermittlungsfähigkeit, der Kontrollpflicht und des Ersatz- bzw. Zwischenverdienstes. Diese Fragen sind weitgehend sehr technischer Natur, wofür das schriftliche Verfahren besser geeignet ist. Würden gerade in solchen Fällen regelmässig öffentliche Verhandlungen durchgeführt, wäre die mit
Art. 103 Abs. 4 AVIG
angestrebte Raschheit des Arbeitslosenversicherungsprozesses gefährdet. Hinzu kommt, dass die Beschwerde im materiellen Punkt offensichtlich unbegründet ist. Die Vorinstanz durfte daher ohne Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
von einer öffentlichen Verhandlung absehen, zumal der Beschwerdeführer nicht dargetan hat, dass einem solchen Verzicht wichtige öffentliche Interessen entgegenstehen. Aus denselben Gründen ist auch für das letztinstanzliche Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht ein Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung zu verneinen.


header:
Urteilskopf
97 II 297
40. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. November 1971 i.S. Vissers gegen Bänninger.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage; Beweis der Vaterschaft bzw. Nichtvaterschaft.
Die von den Klägern zum Beweis der Vaterschaft des Beklagten beantragte anthropologisch-erbbiologische Begutachtung darf erst angeordnet werden, wenn alle andern Beweise, welche die Parteien zur Klärung der Frage der Abstammung des Kindes angeboten haben, erhoben worden sind und nicht zu einem schlüssigen Ergebnis geführt haben. Zur Blutuntersuchung gehört die statistische Auswertung des Blutbefundes. Aus der Weigerung des Beklagten, sich der vor Ausschöpfung aller andern Beweismöglichkeinten angeordneten anthropologisch-erbbiologischen Untersuchung zu unterziehen, dürfen keine für ihn nachteiligen Schlüsse gezogen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 97 II 297 S. 297
Aus dem Tatbestand:
Die ledige Schweizerin Bänninger und das von ihr am 16. Februar 1965 geborene Kind leiteten gegen den in Belgien
BGE 97 II 297 S. 298
wohnhaften Belgier Vissers in Basel, wo sie zur Zeit der Geburt des Kindes Wohnsitz hatten (Art. 312 SGB), eine Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen ein. Durch die von ihnen angerufenen Zeugen konnte nicht bewiesen werden, dass der Beklagte der Mutter in der kritischen Zeit (22. April bis 20. August 1964) beigewohnt hatte. Anderseits ergab sich, dass die Mutter zu Beginn dieser Zeit mit einem Dritten geschlechtlich verkehrt hatte. Der anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung, welche die Kläger zum Beweis der Vaterschaft des Beklagten beantragt hatten, entzog sich der Beklagte, obwohl ihm die Kosten der Reise zum Experten nach Basel vergütet worden wären. In Würdigung dieser Weigerung des Beklagten und weiterer Umstände erachtete das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt die Vaterschaft des Beklagten als erwiesen und hiess die Klage gut. Auf Berufung des Beklagten hin weist das Bundesgericht die Sache an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
9.
Die Anordnung eines AEG zum positiven Beweis der Vaterschaft setzt die Erschöpfung aller andern Beweismöglichkeiten voraus (vgl. namentlich
BGE 90 II 273
Erw. 3 und - für den negativen Abstammungsbeweis, der in dieser Hinsicht dem positiven gleichsteht -
BGE 90 II 225
Erw. 5; ferner
BGE 96 II 324
Erw. 6, wo der Grundsatz, dass vor Einholung eines AEG alle andern Beweismittel erschöpft sein müssen, allgemein ausgesprochen wird). Das Bundesgericht hat diese Regel bei der ihm zustehenden Prüfung der Frage aufgestellt, in welchen Fällen von Bundesrechts wegen ein Anspruch auf Einholung eines naturwissenschaftlichen Gutachtens besteht sowie ob und unter welchen Voraussetzungen eine bestimmte Untersuchungsmethode grundsätzlich zum Beweis der Abstammung oder Nichtabstammung taugt. (Zur Kognition des Bundesgerichts auf diesem Gebiete vgl. HEGNAUER, N. 101 zu Art. 314/315 ZGB, mit Hinweisen.) Die erwähnte Regel ist daher als bundesrechtliche Beweisregel zu betrachten und folglich nach
Art. 63 Abs. 1 Satz 2 OG
im Berufungsverfahren unabhängig von der Begründung der Parteianträge von Amtes wegen anzuwenden (vgl. zur eben genannten Bestimmung
BGE 95 II 252
Erw. 3 mit Hinweisen, 361 Erw. 2, 610 Erw. 2).
Der Beklagte hat in seiner Klageantwort ausser einem AEG ein Blutgruppengutachten, ein Gutachten über den Reifegrad
BGE 97 II 297 S. 299
und "überhaupt sämtliche zur Zeit der Urteilsfindung aner kannten Gutachten über die mangelnde Vaterschaft" beantragt. Eingeholt wurde auf seinen Antrag hin jedoch nur ein Blutgruppengutachten (serologisches Gutachten). Dass der Beklagte auf die Begutachtungen, die er über das Blutgruppengutachten und das von ihm später abgelehnte AEG hinaus beantragt hatte, später verzichtet habe, ist nicht festgestellt. Den Akten ist denn auch nicht zu entnehmen, dass er einen solchen Verzicht ausgesprochen hätte. Vielmehr ist anzunehmen, infolge der Diskussion über das AEG sei in Vergessenheit geraten, dass sein Beweisantrag über die Anordnung eines Blutgruppengutachtens und eines AEG hinausging.
Bei Erlass des Urteils der letzten kantonalen Instanz (30. September 1970) war der Entscheid
BGE 96 II 314
ff. (vom 17. Dezember 1970), in welchem sich das Bundesgericht erstmals eingehend mit der statistischen Auswertung serologischer Befunde auseinandersetzte, noch nicht ergangen, doch hatte diese Methode damals im Schrifttum und in Entscheidungen deutscher Gerichte bereits grundsätzliche Anerkennung gefunden (HEGNAUER, N. 156-160 zu Art. 314/315 ZGB, mit Hinweisen; vgl. auch die Hinweise in
BGE 96 II 317
). Der Antrag auf Anordnung aller zur Zeit der Urteilsfindung anerkannten Gutachten schloss also den Antrag auf serostatistische Begutachtung in sich. Seit der grundsätzlichen Anerkennung dieser Methode ist zudem anzunehmen, die statistische Auswertung des Blutbefundes gehöre zur serologischen Begutachtung, wie sie der Beklagte mit dem Antrag auf Blutprobe verlangt hat. Diese Annahme rechtfertigt sich um so eher, als die in Frage stehende Auswertung nur einen verhältnismässig geringen Mehraufwand verlangt.
Die serostatistische Begutachtung dient in erster Linie dem positiven Abstammungsbeweis, der in den Fällen
BGE 96 II 314
ff. und
BGE 97 II 193
mit diesem Beweismittel angestrebt wurde. Er erlaubt aber unter Umständen auch, die Vaterschaft eines bestimmten Mannes auszuschliessen (vgl.
BGE 96 II 317
, wo jedoch unter dem in ersten Satze des letzten Absatzes verwendeten Ausdruck "statistisch belegte Ausschlusswahrscheinlichkeit" nicht etwa die unmittelbar vorher erwähnte Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft nach ESSEN-MÖLLER oder die in Erw. 3 erwähnte Wahrscheinlichkeit, dass ein Nichtvater durch eine bestimmte Untersuchungsmethode als Vater ausgeschlossen
BGE 97 II 297 S. 300
werden kann, sondern entsprechend dem zum Beleg angeführten Zitat aus dem Lehrbuch von PONSOLD der Grad der Zuverlässigkeit eines Vaterschaftsausschlusses zu verstehen ist;
BGE 96 II 323
lit. c: "serostatistischer Ausschlussbefund", und lit. d, wo ebenfalls auf die Möglichkeit eines serostatistischen Vaterschaftsausschlusses Bezug genommen wird; vgl. ferner HUMMEL, Die medizinische Vaterschaftsbegutachtung mit biostatistischem Beweis, 1961, S. 8 Mitte, 15, 18, 20 Ziff. 2 Abs. 1, 35 Ziff. 3 Abs. 3; HUMMEL in PONSOLD, Lehrbuch der Gerichtlichen Medizin, 1967, S. 552 links unten und 555-557; BEITZKE im selben Lehrbuch S. 582 rechts oben und 583 rechts oben; HEGNAUER, N. 156 zu Art. 314/315 ZGB). Beweiskräftige biostatistische Vaterschaftsausschlüsse sind freilich sehr selten (HUMMEL, Die medizinische Vaterschaftsbegutachtung ..., S. 20 Ziff. 2 Abs. 1; HARRASSER, Der gegenwärtige Stand des erbbiologischen Vaterschaftsgutachtens, Neue Juristische Wochenschrift, 1. Halbband 1962, S. 661 rechts; HUMMEL, Der Stand der medizinischen Wissenschaft in der Abstammungsbegutachtung und die Frage: Vaterschaftsfeststellung ohne Beweisregel?, in Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 1969 S. 21 links unten). Der Umstand, dass der serostatistische Beweis dem Beklagten nur geringe Chancen bietet, ist jedoch kein zureichender Grund, ihm diese Beweismöglichkeit vorzuenthalten.
Im vorliegenden Fall haben im übrigen die Kläger in der Replik "zum positiven Vaterschaftsbeweis" ihrerseits die Blutgruppenbestimmung beantragt. Zum positiven Beweis der Abstammung ist nicht schon die Bestimmung der Bluteigenschaften als solche, sondern erst die statistische Auswertung des Blutbefundes tauglich. Der wiedergegebene Beweisantrag der Kläger ist daher vernünftigerweise auf die serostatistische Begutachtung zu beziehen.
Hatte diese Begutachtung als beantragt zu gelten, so hätte sie nach der erwähnten bundesrechtlichen Beweisregel durchgeführt werden sollen, bevor die anthropologisch-erbbiologische Begutachtung angeordnet wurde.
Vor der Anordnung eines AEG hätte aber auch das vom Beklagten zum Beweis seiner Nichtvaterschaft beantragte Gutachten über den Reifegrad eingeholt werden sollen. Wenn das Kind bei der Geburt die Zeichen normaler Reife aufwies, war eine Zeugung in dem von der Mutter angegebenen Zeitpunkte
BGE 97 II 297 S. 301
(Nacht vom 20. auf den 21. Mai 1964), d.h. 272 Tage vor der Geburt, allerdings ohne weiteres möglich. Über den Reifegrad liegen jedoch keine Feststellungen vor, obwohl das Frauenspital Basel, wo die Geburt erfolgt war, die nötigen Angaben zweifellos hätte liefern können. Die Einholung eines Reifegutachtens liess sich daher nicht von vornherein als zwecklos betrachten.
Durften die kantonalen Instanzen die anthropologischerbbiologische Begutachtung mangels Ausschöpfung der Beweismöglichkeiten, welche die statistische Auswertung des Blutbefundes und das Reifegutachten boten, bisher noch gar nicht anordnen, so war es ihnen auch nicht gestattet, aus dem Umstand, dass der Beklagte sich weigerte, sich dieser Begutachtung zu unterziehen, dem Beklagten nachteilige Schlüsse zu ziehen. Aus diesem Grunde ist das angefochtene Urteil als bundesrechtswidrig aufzuheben. Die Sache ist zur Durchführung der versäumten Beweiserhebungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sollten diese Erhebungen nicht zu einem schlüssigen Ergebnis führen, so wäre die anthropologischerbbiologische Begutachtung von neuem anzuordnen. Da die bereits erfolgte Anordnung dieser Massnahme gegen eine bundesrechtliche Beweisregel verstiess und folglich unzulässig war, darf aus der Tatsache, dass der Beklagte es abgelehnt hat, sich der angeordneten Untersuchung zu unterziehen, nicht geschlossen werden, die neue Anordnung einer solchen Untersuchung sei zwecklos und habe daher zu unterbleiben. Dass der Beklagte das AEG auch dann vereitelt hätte, wenn vorher das serostatistische Gutachten und das Reifegutachten eingeholt worden wären, steht nicht von vornherein fest, sondern es ist möglich, dass die Ergebnisse dieser Gutachten seine Stellungnahme zum AEG beeinflusst hätten. Aus seinem bisherigen Verhalten darf daher nicht auf sein künftiges Verhalten geschlossen werden. Vielmehr ist er im Falle, dass die erwähnten übrigen Gutachten die streitige Abstammungsfrage nicht klären, anzufragen, ob er nunmehr bereit sei, zu einem AEG Hand zu bieten. Sollte er sich von neuem weigern, so hätte er ernstlich damit zu rechnen, dass er auf Grund dieser Weigerung und der übrigen Umstände des Falles von neuem verurteilt würde, und könnte er kaum hoffen, der Vollstreckung des Urteils in seinem Heimatstaat zu entgehen.


header:
Urteilskopf
94 IV 56
16. Urteil des Kassationshofes vom 13. Februar 1968 i.S. Jugendanwaltschaft der Stadt Bern gegen A.

regeste:
Regeste
Art. 95 Abs. 1 StGB
.
Die auszufällende Strafe richtet sich vor allem nach dem Alter und der Persönlichkeit des jugendlichen Täters und erst in zweiter Linie nach seinem Verschulden.
Der Verweis ist auch bei Verfehlungen zulässig, die objektiv nicht zu den leichtesten gehören, nach den gesamten Umständen des Einzelfalles aber nicht als schwer zu würdigen sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 94 IV 56 S. 56
A.-
1.) Der am 30. Juli 1950 geborene A. kam Ende Februar 1966 in der elterlichen Wohnung seines Kameraden B., den er öfters nach der Schule besuchte, mit dem Mädchen C., geb. 3. August 1952, zusammen, das er schon wiederholt im Kreise von Kameraden angetroffen hatte und seither kannte. Er verliebte sich anscheinend ein wenig in C. und tauschte mit ihr Zungenküsse aus. Beim nächsten Besuch traf er das Mädchen beim Schmusen mit B. an, worauf er mit C. nichts mehr zu tun haben wollte und sofort die Wohnung verliess. Als er einige Tage später einer Einladung seines Kameraden folgte, traf er in dessen Zimmer wiederum C. an, die rauchend auf dem Bett lag und sich von anwesenden Burschen betasten liess. Von diesen zum Mitmachen aufgefordert, sträubte sich A. zuerst, gab aber, als er deswegen ausgelacht wurde, dem Drängen nach und betastete das Mädchen über und unter den Kleidern an der Brust und am Geschlechtsteil, wobei er einen Finger in die Scheide führte. Am folgenden Tag wiederholten sich diese Vorgänge. Auf die Mahnung eines Freundes hin brach hierauf A. die Beziehungen zu B. und zum Mädchen vollständig ab.
BGE 94 IV 56 S. 57
2.) Am Abend des 13. Dezember 1966, 20.00 Uhr, stiess A., als er ein Motorfahrrad führte, auf dem Eigerplatz in Bern mit einem VW-Personenwagen zusammen, der von rechts aus der Belpstrasse herkam. A. hatte den vortrittsberechtigten Wagen wegen starken Schneetreibens nicht rechtzeitig gesehen und wurde beim Unfall verletzt.
B.-
Der Gerichtspräsident von Bern als Jugendrichter erklärte A. der Unzucht mit einem Kind und der Widerhandlung gegen Verkehrsvorschriften schuldig und erteilte ihm - abweichend vom Antrag der Jugendanwältin, der auf 3-4 Tage Einschliessung mit bedingtem Strafvollzug gelautet hatte - einen Verweis.
Auf Appellation der Jugendanwaltschaft, die sich auf die Strafzumessung beschränkte, bestätigte die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern am 21. Juni 1967 das erstinstanzliche Urteil.
C.-
Die Jugendanwaltschaft für die Stadt Bern führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, A. sei mit Einschliessung zu bestrafen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 95 Abs. 1 StGB
wird der fehlbare Jugendliche, gegen den keine der in Art. 91 und 92 vorgesehenen Massnahmen zu ergreifen ist, mit einem Verweis oder mit Busse oder Einschliessung bis zu einem Jahr bestraft. Demnach muss gegen den im Alter von 14 bis 18 Jahren stehenden Täter anstelle der im Gesetz auf die Tat allgemein angedrohten Strafe eine der besonderen Sanktionen des Art. 95 ausgesprochen werden. Nach welchen Grundsätzen die Wahl unter diesen zu treffen und die Strafe zuzumessen ist, wird - von der die Busse betreffenden Vorschrift in Art. 95 Abs. 2 abgesehen - in
Art. 89 ff. StGB
nicht gesagt.
a) Die Jugendanwaltschaft ist der Auffassung, dass die allgemeine Strafzumessungsregel des
Art. 63 StGB
ergänzend beizuziehen sei und dass demzufolge das Verschulden des Täters die Grundlage für die Strafzumessung bilde. Die allgemeinen Bestimmungen des StGB finden jedoch gegenüber einem Jugendlichen nicht schlechthin, sondern nur insoweit Anwendung, als sie mit dem Sinn und Zweck des Jugendstrafrechts vereinbar sind (vgl.
BGE 76 IV 274
,
BGE 78 IV 225
,
BGE 92 IV 84
und 123,
BGE 93 IV 7
). Das Verschulden des jugendlichen Täters,
BGE 94 IV 56 S. 58
das Voraussetzung seiner Bestrafung ist (
BGE 88 IV 75
), darf zwar bei der Strafzumessung nicht unberücksichtigt bleiben, ist aber nicht, wie die Jugendanwaltschaft geltend macht, das entscheidende Kriterium. Im Jugendstrafrecht, wo Sühne und Vergeltung eine völlig untergeordnete Rolle spielen, steht der Gedanke der Erziehung und Besserung im Vordergrund, indem davon auszugehen ist, dass bei Jugendlichen die Charakterbildung sowie die geistige und sittliche Entwicklung noch nicht abgeschlossen sind und sie noch der unterstützenden Führung bedürfen. Die Strafe muss daher vor allem dem Alter und der gesamten Persönlichkeit des jugendlichen Täters angepasst werden, und zwar so, dass sie sich auf seine Weiterentwicklung nicht hemmend oder schädlich auswirkt, sondern diese im Gegenteil fördert und günstig beeinflusst (vgl.
BGE 92 IV 84
und 126).
Das Obergericht hat somit eidgenössisches Recht nicht verletzt, wenn es bei der Strafzumessung neben dem Verschulden besonderes Gewicht auf die Persönlichkeit des Angeschuldigten legte. Es hat anderseits aber auch nicht, wie in der Beschwerde behauptet wird, die Strafe einzig nach den persönlichen Verhältnissen des Täters bemessen, sondern es würdigte auch dessen Verschulden und hat dieses mitberücksichtigt. So stellt es fest, dass dem Angeschuldigten beim Verkehrsunfall nur ein leichtes Verschulden, keinesfalls grobe Fahrlässigkeit, zur Last falle und dass auch die nicht sehr schwerwiegenden unzüchtigen Handlungen ihm nicht voll angerechnet werden könnten, denn er habe sie unter dem unmittelbaren Druck der ihn dazu drängenden Kameraden und ausserdem unter dem Einfluss des sich aufreizend benehmenden Mädchens, das nur wenig jünger war als er, begangen, wozu noch komme, dass sein Verhalten offenbar eine Trotzreaktion gewesen sei. Abschliessend wird ausdrücklich erklärt, dass die erstinstanzlich ausgefällte Strafe nicht nur der Persönlichkeit des Angeschuldigten, sondern auch seinem Verschulden angepasst sei.
b) Die Beschwerdeführerin beanstandet ferner, dass das Obergericht die zugunsten des Angeschuldigten sprechenden Seiten seiner Persönlichkeit zweifach, also in unzulässigem Masse berücksichtigt habe. Dem Umstand, dass der Jugendliche sich noch in der Entwicklung befinde, werde schon vom Gesetz dadurch Rechnung getragen, dass es die Jugendlichen
BGE 94 IV 56 S. 59
besonderen Strafsanktionen unterwerfe. Namentlich setze
Art. 95 Abs. 1 StGB
bereits voraus, dass der Jugendliche normal entwickelt sei und sich im grossen und ganzen wohlverhalten habe, ansonst diese Bestimmung nicht anwendbar wäre und erzieherische Massnahmen im Sinne von
Art. 91 Ziff. 1 StGB
angeordnet werden müssten. Bei der Strafzumessung könnten infolgedessen nur noch verhältnismässig untergeordnete Besonderheiten der Persönlichkeit, so hauptsächlich sein Alter und seine Strafempfindlichkeit, in Erwägung gezogen werden.
Dieser Einwand hält nicht stand. Das Obergericht beschränkte sich keineswegs auf Feststellungen allgemeiner Art, die mehr oder weniger bei jedem Jugendlichen zutreffen, und auch nicht auf solche, die schon für den Entscheid darüber, ob Art. 91 oder Art. 95 anwendbar sei, unerlässlich waren. Es weist darüber hinaus nach, dass der sonst günstig beurteilte Angeschuldigte sich nur deswegen zu den unzüchtigen Handlungen hinreissen liess, weil er zufolge ehelicher Schwierigkeiten im Elternhaus, unter denen er litt, vorübergehend unter den Einfluss schlechter Kameraden geraten war, dass er sich von diesen nach den Verfehlungen rasch und endgültig löste und bereits vor der Einleitung des Strafverfahrens Einsicht und den Willen zur Besserung zeigte und dass er diese Einstellung seither durch eine untadelige Haltung bekräftigt hat. Das sind besondere Merkmale des Einzelfalles, die für die Beurteilung der Besserungsaussichten und der voraussichtlichen Wirkungen der Bestrafung bedeutsam und deshalb bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sind.
c) Unzutreffend ist auch die Auffassung der Jugendanwaltschaft, dass der Verweis als mildeste Strafe nur bei den leichtesten Verfehlungen in Frage komme, also nicht bei unzüchtigen Betastungen, die nicht dazu zählten. Diese Betrachtungsweise hätte in den zahlreichen Fällen, in denen eine Busse zum vorneherein nicht in Betracht fällt, zur Folge, dass ausser in den schweren und mittelschweren auch in den leichten Fällen immer auf Einschliessung erkannt werden müsste. Das ist nicht der Sinn des Gesetzes. Auch bei Verfehlungen, die nicht zu den leichtesten gehören, aber noch leicht sind, kann ein Verweis am Platze sein. Dabei darf nicht ausser acht gelassen werden, dass für die Bewertung der Verfehlungen Jugendlicher weniger die objektive Schwere der Tat als in weit stärkerem Masse das
BGE 94 IV 56 S. 60
zusammen mit der Persönlichkeit des Täters zu würdigende Verschulden ausschlaggebend ist.
2.
Das Obergericht bezeichnet die Verfehlungen des Angeschuldigten als leicht. Diese Würdigung wird mit Recht nicht bestritten. Die Erteilung eines blossen Verweises könnte daher nur wegen Unangemessenheit der Strafe angefochten werden, vorausgesetzt, dass eine Ermessensüberschreitung vorläge (
BGE 90 IV 79
und 155,
BGE 92 IV 119
und dort erwähnte frühere Entscheidungen). Eine solche ist im Hinblick auf die Tatumstände und das Verschulden sowie die Feststellungen, die von der Vorinstanz über die Besserungsaussichten und die voraussichtlich günstige Entwicklung des Angeschuldigten getroffen werden, nicht gegeben.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
105 IV 242
63. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 23 octobre 1979 dans la cause P. contre Ministère public du canton du Valais (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 110 Ziff. 5 und 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB.
Der Tatbestand des Gebrauchs einer von einem Dritten hergestellten falschen Urkunde ist erfüllt, wenn der Täter mit Wissen und Willen eine objektiv falsche Urkunde zur Täuschung eines andern verwendet; es ist unerheblich, ob der Hersteller der Urkunde die subjektiven Tatbestandselemente der Urkundenfälschung erfüllt (Erw. 2 a-c).
Art. 68 Ziff. 1, 148 und 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB.
Es besteht ldealkonkurrenz zwischen dem Gebrauch einer von einem Dritten hergestellten Urkunde und dem Betrug (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 243
BGE 105 IV 242 S. 243
P. a commis diverses irrégularités dans l'administration et dans l'exploitation de deux sociétés anonymes s'occupant de projets immobiliers:
a) En qualité d'administrateur unique de la société X., il a demandé à F., alors chef des crédits d'une banque de Sierre, une attestation de financement destinée au Préposé fédéral à la stabilisation du marché de la construction. Bien que la banque n'eût ouvert aucun crédit à la société X. et n'assurât en aucune manière le financement de la promotion mise en oeuvre par la société de P., celui-ci reçut de F. une pièce aux termes de laquelle la banque déclarait assurer le financement intégral de la construction de l'immeuble prévu.
b) La société X. était débitrice de Fr. 4'500'000.- pour l'achat des terrains où devaient s'édifier ses projets. Cette dette était garantie par des hypothèques au porteur d'un total de Fr. 4'500'000.-, déposés auprès d'une Banque genevoise. Le concours de cette banque et de ses clients se limitait à l'acquisition des terrains, de telle sorte que la société ne disposait dans cet établissement d'aucun crédit de construction ni d'aucune autre liquidité. Toujours dans l'intention de justifier du financement du projet de construction et d'obtenir ainsi une dérogation à
BGE 105 IV 242 S. 244
l'interdiction de construire instaurée par l'arrêté fédéral urgent du 25 juin 1971, P. s'adressa à L., sous-directeur de la Banque genevoise, lequel lui envoya une déclaration, signée conjointement avec un autre employé, datée du 27 août 1971 et dont le contenu était le suivant:
"Monsieur, Conformément à votre demande, nous vous confirmons bien volontiers que, agissant d'ordre de plusieurs de nos clients, nous avons mis à votre disposition une somme totale de Fr. 4'500'000.- (quatre millions cinq cent mille francs suisses) en vue d'assurer le financement de la première tranche de l'opération susmentionnée."
Le 28 août 1971, P. transmit cette déclaration au Service cantonal des constructions avec une lettre d'accompagnement précisant ce qui suit:
"Etant donné l'importance de l'ensemble, la construction se fera en plusieurs tranches successives.
La première tranche prévoit la construction de l'immeuble situé au nord de la route des Mélèzes, d'un cube total de 18000 m3 environ, devisé à Fr. 4'500'000.-.
Le financement des tranches futures se fera de la même façon. Pour ces tranches viendra, en outre, se greffer l'autofinancement (...)"
Sur la base de la déclaration de la banque genevoise, le Préposé à la stabilisation du marché de la construction estima que le financement de la première étape de la construction était suffisamment assuré et, par décision du 27 septembre 1971, il autorisa la mise en oeuvre de cette première étape consistant dans la construction de l'immeuble situé au nord de la route des Mélèzes. S'il avait connu la situation réelle, autrement dit s'il avait su que les Fr. 4'500'000.- avaient déjà été mis à disposition de la société et utilisés pour l'acquisition des terrains seulement, il n'aurait pas donné son autorisation.
c) La société X. conclut avec la société Y., constituée par les nommés V., G. et B., un contrat réservant à celle-ci l'exclusivité des ventes d'une partie de l'immeuble de la société X. Pour décider les associés de Y. à prendre collectivement en charge la vente de l'immeuble, p. leur a exhibé la déclaration mensongère citée sous litt. a, que F. avait établie. Cette tromperie a déterminé les associés à investir dans Y. et à conduire leur affaire comme si le financement de l'immeuble était assuré.
Condamné en première instance, P. a fait appel. Le Tribunal cantonal du Valais a condamné P. à 28 mois de réclusion, sous
BGE 105 IV 242 S. 245
déduction de quarante-sept jours de détention préventive, à Fr. 10'000.- d'amende et à l'interdiction d'exercer la profession d'agent intermédiaire pendant trois ans, pour escroquerie, faux dans les titres, instigation à faux dans les titres, et, en raison d'autres faits non résumés ici, pour abus de confiance et obtention frauduleuse d'une constatation fausse.
P. se pourvoit en nullité.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) A la suite des faits rappelés sous lettre b ci-dessus, la cour cantonale a reconnu le recourant coupable de faux dans les titres, à savoir d'usage de faux au sens du ch. 1 al. 3 de l'
art. 251 CP
. Le recourant critique cette manière de voir en soutenant d'abord que l'arrêt attaqué contient des contradictions, en ce sens qu'il y est reconnu que la déclaration faite par le sous-directeur L. était "d'une certaine manière exacte" et que L. lui-même n'avait pas conscience et volonté de donner à la pièce un contenu mensonger ni de procurer à la Société X. un avantage illicite, alors qu'il y est affirmé en même temps que le délit est cependant "objectivement réalisé". Selon le recourant, si la déclaration en cause ne constitue pas un faux, elle ne peut le devenir du seul fait qu'elle a passé en ses mains à lui. Le recourant conteste ensuite d'une part que le préposé fédéral ait été trompé par une astuce et d'autre part que lui-même ait été conscient du caractère ambigu de la déclaration, qu'il ait voulu l'erreur du préposé et qu'il l'ait exploitée.
b) Contrairement à l'opinion du recourant, il n'existe aucune contradiction entre les motifs qui ont conduit la cour cantonale à le libérer de l'accusation d'instigation à faux dans les titres et sa condamnation pour usage de faux au sens de l'
art. 251 ch. 1 al. 3 CP
. Si L., qui a rédigé la déclaration incriminée, n'a pas été reconnu coupable d'un faux, c'est uniquement pour des motifs touchant aux éléments subjectifs de l'infraction: il n'a pas été établi qu'il ait eu conscience et volonté de donner un contenu mensonger à la déclaration, ni qu'il ait eu le dessein de procurer à la société du recourant un avantage illicite, ni enfin qu'il connaissait la destination précise de l'attestation; c'est uniquement en raison du caractère accessoire de l'instigation, qui selon la cour cantonale ne peut être réprimée que si la personne qui a fait l'objet de l'instigation a commis intentionnellement l'infraction, que le recourant a été libéré de ce chef d'accusation.
BGE 105 IV 242 S. 246
c) Quant au fait que les éléments subjectifs du faux ne sont pas réunis chez le rédacteur de la pièce incriminée, il n'exclut nullement que cette pièce puisse néanmoins constituer un titre faux. Ce qui importe, objectivement, c'est de savoir d'abord s'il s'agit d'un écrit destiné ou propre à prouver un fait ayant une portée juridique (
art. 110 ch. 5 CP
) et ensuite si cet écrit constate faussement un tel fait.
Or il ressort des constatations de l'autorité cantonale que la pièce incriminée était destinée à justifier, auprès de l'autorité fédérale, du financement du projet de construction de la société X. en vue d'obtenir une dérogation à l'interdiction de construire. Ce qui devait être prouvé et ce que voulait prouver le recourant, pour se conformer à l'arrêté fédéral urgent du 25 juin 1971 concernant la stabilisation du marché de la construction, alors en vigueur (art. 15; et art. 19 de l'ordonnance d'exécution), c'est que le financement du projet de construction était assuré.
Destinée à démontrer que le financement de construction - et seulement celui-là, car le financement d'autre chose que de la construction proprement dite importait peu à l'autorité fédérale - était assuré, la pièce incriminée était parfaitement propre à réaliser ce but, puisqu'il s'agit d'une attestation bancaire en bonne et due forme (cf.
ATF 102 IV 194
consid. 3).
Enfin, le contenu de la déclaration incriminée est faux et mensonger, puisqu'elle atteste et confirme un financement qui n'existait pas. En effet, de par sa destination, de par la volonté du recourant, et de par le seul sens que devait lui donner l'autorité fédérale à laquelle elle a été adressée, l'opération dont le financement était censé être assuré ne pouvait être que l'opération de construction; toute autre signification était dépourvue de toute raison d'être. Si, pour le rédacteur de la pièce, à supposer qu'il en ait réellement ignoré la destination, une telle pièce pouvait à la rigueur être considérée comme ambiguë, ou incomplète, voire inexacte par omission de précisions, elle ne présentait absolument pas le même caractère pour le recourant ni pour son destinataire fédéral, compte tenu du contexte bien précis dans lequel elle était utilisée.
La déclaration incriminée constitue donc bien un titre faux. Comme par ailleurs, subjectivement, au vu des constatations de fait, le recourant était parfaitement conscient du caractère mensonger de cette déclaration et que c'est avec volonté de tromper
BGE 105 IV 242 S. 247
autrui qu'il l'a utilisée, c'est à bon droit qu'il a été reconnu coupable d'usage de faux au sens de l'
art. 251 ch. 1 al. 3 CP
. C'est au surplus en vain que le recourant voudrait remettre en cause les constatations touchant à sa conscience et à sa volonté; il s'agit là de constatations qui ne peuvent être critiquées dans un pourvoi en nullité (art. 273 ch. 1 lettre b et 277bis al. 1 PPF), et qui en outre ressortent avec une telle évidence du contexte de l'affaire que la position du recourant à cet égard est téméraire.
On relève enfin que si, en raison du caractère accessoire de l'instigation, le recourant a pu être libéré de cette accusation en ce qui concerne l'établissement de la déclaration incriminée, il aurait parfaitement pu être en revanche considéré comme auteur médiat du faux. Ce point n'ayant cependant été ni examiné ni retenu par l'autorité cantonale, il n'y a pas lieu de l'examiner plus avant.
3.
a) Pour les faits rappelés sous lettre c ci-dessus, le recourant a été reconnu coupable d'usage de faux et d'escroquerie. D'une part, il conteste les faits, ce qui peut d'emblée être déclaré irrecevable dans un pourvoi en nullité; d'autre part - et c'est la seule question qui mérite un examen - il conteste que l'usage de faux entre en concours idéal avec l'escroquerie.
b) Le concours entre le faux dans les titres et l'escroquerie est admis par la doctrine et la jurisprudence, lorsque le faussaire utilise le titre faux pour tromper astucieusement autrui et porter atteinte à ses intérêts pécuniaires. Il s'agit du concours réel entre l'
art. 251 ch.1 al. 2 CP
et l'
art. 148 CP
(cf.
ATF 82 IV 138
;
ATF 76 IV 94
;
ATF 71 IV 210
). En revanche, comme le relève avec pertinence la cour cantonale, la question du concours entre l'escroquerie et l'usage de faux (
art. 251 ch. 1 al. 3 CP
), c'est-à-dire l'usage d'un faux imputable à un tiers, ne paraît pas aussi clairement résolue. La doctrine n'a en effet guère approfondi le problème et interprété de manière divergente le seul arrêt publié qui fait état de cette question (
ATF 71 IV 210
; cf. par exemple GRAVEN, in FJS 822, p. 6, qui cite cet arrêt à l'appui du concours parfait, et PANCHAUD-OCHSENBEIN, CPS annoté, n. B 2 a, ad
art. 68 CP
, qui le cite à l'appui du concours imparfait).
Cela dit, c'est à juste titre que l'autorité cantonale a admis le concours, soit ici le concours idéal, entre l'usage de faux et l'escroquerie, et qu'elle s'est écartée de l'avis contraire exprimé dans un arrêt du Tribunal cantonal des Grisons (PKG 1957, p. 69). En effet, les biens juridiques protégés par les
art. 251 et
BGE 105 IV 242 S. 248
148 CP
sont différents: le premier protège la foi à accorder à des documents pouvant servir de preuve tandis que le second protège le patrimoine. Dés lors, les deux infractions peuvent entrer en concours parfait (cf. EMIL SCHMID, in RPS 65 (1950), p. 400-402); c'est d'ailleurs bien dans ce sens que doit être compris l'arrêt publié in
ATF 71 IV 210
, ainsi que l'a confirmé un arrêt ultérieur non publié (ATF du 17 septembre 1954, B. c. LU, p. 9).
Le moyen du recourant est donc mal fondé.