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Urteilskopf
135 V 237
29. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. santésuisse gegen Zentrum S. AG in Gründung (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_701/2008 vom 20. April 2009

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 2 lit. n,
Art. 36, 36a und 56 KVG
.
Als juristische Person - hier: Aktiengesellschaft - konstituierte Einrichtungen gemäss
Art. 35 Abs. 2 lit. n und
Art. 36a KVG
sind Leistungserbringer im Sinne des KVG und haben grundsätzlich Anspruch auf Zuteilung einer eigenen Zahlstellenregister-Nummer (ZSR-Nummer) durch santésuisse (E. 4.1-4.4). Die Zuteilung einer solchen Sammelnummer schliesst weder die Prüfung der gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen der auf deren Rechnung tätigen, angestellten Ärztinnen und Ärzte (
Art. 36 KVG
) noch eine praktikable und wirksame Wirtschaftlichkeitskontrolle (
Art. 56 ff. KVG
) aus (E. 4.5 und 4.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 238
BGE 135 V 237 S. 238
Am 31. Oktober 2007 erhob die Zentrum S. AG in Gründung beim Verwaltungsgericht als Schiedsgericht nach
Art. 89 KVG
des Kantons Thurgau Klage mit dem Antrag, die santésuisse sei zu verpflichten, der Klägerin eine eigene Zahlstellenregister-Nummer (nachfolgend: ZSR-Nummer) zuzuweisen. Das Schiedsgericht hiess die Klage mit Urteil vom 11. Juni 2008 gut und wies santésuisse an, der Zentrum S. AG in Gründung, bestehend aus 10 namentlich aufgeführten Ärztinnen und Ärzten, nach Eintrag der AG im Handelsregister eine ZSR-Nummer zuzuteilen.
Santésuisse erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Vorinstanz und die Zentrum S. AG in Gründung beantragen Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 16. Oktober 2008 erteilte der Instruktionsrichter des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Am 12. Dezember 2008 führte er mit den Parteien und einer Vertretung des Bundesamtes für Gesundheit eine Instruktionsverhandlung durch, anlässlich derer weitere Beweiseingaben angeordnet wurden. Nach deren Eingang erhielten die Beteiligten die Gelegenheit, sich dazu und abschliessend zum Verfahren zu äussern.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdegegnerin beabsichtigt, in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft eine Arztpraxis in X. zu führen, bei welcher sie als Arbeitgeberin die Ärztinnen und Ärzte anstellt. Dabei sollen auch Assistenzärzte angestellt werden, welche die gemäss
Art. 36 KVG
geforderte Weiterbildung noch nicht erfüllt haben, aber vom Kanton eine Bewilligung zur Ausübung einer unselbständigen ärztlichen Tätigkeit erhalten haben und unter der Aufsicht eines selbständigen Arztes arbeiten, der die Voraussetzungen nach
Art. 36 KVG
erfüllt. Streitig ist, ob die Beschwerdegegnerin Anspruch auf Zuteilung einer ZSR-Nummer hat oder ob den einzelnen in der AG tätigen Ärzten je eine eigene Nummer zugeteilt werden soll.
2.
Die ZSR-Nummer ist nicht gesetzlich vorgesehen oder geregelt. Das KVG schreibt jedoch vor, dass nur Leistungserbringer, welche die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen, zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen dürfen (
Art. 35 Abs. 1
BGE 135 V 237 S. 239
KVG
). Die Krankenversicherer sind deshalb verpflichtet zu überprüfen, ob die Leistungserbringer in diesem Sinne zugelassen sind. Da das KVG jedoch kein formelles Zulassungsverfahren für die einzelnen Leistungserbringer kennt, führt santésuisse als Branchenverband der Krankenversicherer ein Zahlstellenregister (ZSR-Register). Auf Gesuch hin erteilt sie einem Leistungserbringer gegen einmalige Gebühr die sogenannte ZSR-Nummer, sofern er die nach Gesetz, Verordnung, Gerichts- und Verwaltungspraxis (einschliesslich der Empfehlungen und Weisungen der Aufsichtsbehörde) erforderlichen Voraussetzungen der Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erfüllt. Der Zweck der ZSR-Nummer liegt vor allem in der erleichterten Abrechnung zwischen Leistungserbringer und Versicherer. So darf der einzelne Versicherer grundsätzlich davon ausgehen, dass der über eine ZSR-Nummer verfügende Rechnungssteller die Voraussetzungen der Zulassung als Leistungserbringer zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erfüllt. Das System der Zahlstellenregister-Nummern entlastet damit den Versicherer von der aufwändigen Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen im Einzelfall - sie wird in der Praxis nur noch bei Anhaltspunkten für Fehlerhaftigkeiten durchgeführt - und ermöglicht ihm aufgrund sofortiger Identifizierung des Leistungserbringers und dessen Bankadresse eine effiziente Abwicklung des Zahlungsverkehrs (
BGE 132 V 303
E. 4.3.2 S. 305 f.). Die Mitglieder des Kassenverbandes haben damit ihre gesetzliche Verpflichtung zur Prüfung der Voraussetzungen der Zulassung eines Leistungserbringers zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung aus praktischen Gründen weitestgehend an den Verband delegiert. Dieser beurteilt materiell-rechtlich die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen, sodass mit der Nummernvergabe deren Erfüllung zumindest vermutet werden kann und die Kasse nur noch bei ersichtlichen Ungereimtheiten im Einzelfall eine eigene Zulassungsprüfung vornehmen muss. Santésuisse nimmt damit - wenn auch mangels gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage (theoretisch) nicht abschliessend - eine den Versicherern kraft öffentlichen Rechts obliegende Pflicht wahr bzw. übt in der Sache eine öffentlich-rechtliche, spezifisch sozialversicherungsrechtliche Funktion aus (
BGE 132 V 303
E. 4.4.2 S. 307 f.).
3.
3.1
Die Vorinstanz hat den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf eine eigene Nummer hauptsächlich auf Art. 15 Abs. 4 des (am
BGE 135 V 237 S. 240
1. Januar 2007 in Kraft getretenen) Regionalen Anschlussvertrags (nachfolgend: AV) zum nationalen Rahmenvertrag TARMED (nachfolgend: RV [vom 5. Juni 2002]) zwischen santésuisse und den Ärztegesellschaften der Kantone St. Gallen, Thurgau, beider Appenzell, Schaffhausen und Glarus gestützt, ferner auf den gleichlautenden Art. 9 Abs. 4 RV. Sodann seien gemäss Art. 2 lit. b Satz 2 RV die Leistungserbringer im Sinne von Einrichtungen gemäss
Art. 36a KVG
den selbständigen Ärzten gleichgestellt. Des Weiteren habe santésuisse am 20. März 2002 und 20. Mai 2003 gegenüber dem Zentrum S. bestätigt, dass Gruppenpraxen unter Geltung des RV unabhängig von der Rechtsform unter einer ZSR-Nummer abrechnen könnten.
3.2
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe den AV falsch ausgelegt. Nach dem wirklichen Willen der vertragsschliessenden Parteien enthalte der Vertrag nicht einen Anspruch auf Zuweisung einer ZSR-Nummer an eine Gruppenpraxis.
3.3
Art. 15 AV
lautet, praktisch gleichlautend wie Art. 9 RV, wie folgt:
"Art. 15 Anstellung von Aerzten und Zusammenarbeit in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Kommandit-/Kollektivgesellschaft (Art. 9 RV)
1
Die Anstellung von Aerzten unter der Verantwortung und Aufsicht eines anstellenden Arztes ist zulässig.
2
Die anzustellenden Aerzte müssen santésuisse, der FMH und der zuständigen KAeG vor Antritt der Stelle gemeldet werden. Im Zeitpunkt der Anstellung müssen für den anzustellenden Arzt die Voraussetzungen gemäss
Art. 36 KVG
und
Art. 38 KVV
erfüllt sein.
3
Eine Zusammenarbeit in der Rechtsform einer juristischen Person (AG, GmbH, Genossenschaft, Verein etc.), Kommanditgesellschaft und Kollektivgesellschaft ist möglich.
4
Sind mehrere Aerzte unter einer einzigen Reg.-Nr. tätig, haften sie im Rahmen dieses Vertrages gegenüber den Krankenversicherern bei vertragswidrigem Verhalten solidarisch.
5
Die erbrachten Leistungen müssen den einzelnen Aerzten mittels EAN-Nummer so zugeordnet werden können, dass aus der Rechnung der Arzt ersichtlich ist, der die Leistungen hauptverantwortlich erbringt.
6
Die Anstellung von Aerzten bzw. die Zusammenarbeit in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Kommandit-/Kollektivgesellschaft richtet sich im übrigen nach der kantonalen Gesetzgebung und den Vereinbarungen zwischen Ärzten und Versicherern auf überkantonaler, kantonaler oder regionaler Ebene."
BGE 135 V 237 S. 241
3.4
Art. 15 Abs. 4 AV
setzt offensichtlich voraus, dass gemeinsame Nummern für mehrere Ärzte grundsätzlich möglich sind, doch ergibt sich jedenfalls aus seinem Wortlaut nicht, dass in jedem Fall oder unter bestimmten Umständen ein Anspruch auf eine solche gemeinsame Nummer besteht. Da santésuisse mit der Zuteilung von ZSR-Nummern eine öffentlich-rechtliche Aufgabe wahrnimmt (vorne E. 2), kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass es in ihrer Privatautonomie stünde, nach Belieben mehreren Ärzten eine gemeinsame Nummer zuzuteilen oder nicht.
3.5
Nach Wortlaut und Systematik von
Art. 15 AV
werden in diesem Artikel verschiedene Arten von nicht in Einzelpraxen tätigen Ärzten (nebst den in
Art. 14 AV
bzw. Art. 8 RV erwähnten Praxisassistenten und Stellvertretern) genannt: erstens diejenigen Ärzte, die als Arbeitnehmer eines selbständig erwerbenden Arztes angestellt sind (Abs. 1 und 2), zweitens diejenigen, die in der Rechtsform einer juristischen Person zusammenarbeiten und alsdann rechtlich nicht selbständig erwerbend, sondern Arbeitnehmer dieser juristischen Person sind, und drittens diejenigen, die in der Rechtsform einer Kommandit- oder Kollektivgesellschaft zusammenarbeiten (Abs. 3). Abs. 4, der eine solidarische Haftung vorsieht, ist in diesem Zusammenhang wenig klar: Im Falle eines angestellten Arztes (sei es eines anderen Arztes, sei es einer juristischen Person) haftet der Arbeitgeber, nicht der angestellte Arzt; ob durch den AV, der nicht durch die einzelnen Ärzte, sondern durch die Ärzteverbände abgeschlossen ist, daran etwas geändert werden könnte, erscheint fraglich. Sind mehrere Ärzte in der Form einer Kollektivgesellschaft tätig, so haften sie im Rahmen von
Art. 568 OR
ohnehin solidarisch, auch ohne dass dies im AV geregelt wäre. Es ist somit zweifelhaft, ob Abs. 4 ohne weiteres auf alle der drei Kategorien gemäss Abs. 1-3 anwendbar ist. Denkbar wäre schliesslich auch, dass Abs. 4 zusätzlich zu den in Abs. 1-3 Genannten eine weitere Gruppe anvisiert, nämlich diejenigen Ärzte, die eine Praxisgemeinschaft unter gemeinsamer Nummer bilden, ohne im Gesellschafter- oder Angestelltenverhältnis zu stehen.
3.6
Insgesamt sind Wortlaut und Systematik des Vertrags unklar. Der effektive Wille der Vertragsparteien, der für die Auslegung in erster Linie massgebend ist (
Art. 18 Abs. 1 OR
), ist unter den Parteien umstritten. Mangels eines übereinstimmenden tatsächlichen Willens müssten allfällige Unklarheiten und Lücken nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt oder gefüllt werden, das heisst so, wie die
BGE 135 V 237 S. 242
Parteien dies vernünftigerweise geregelt hätten, wenn sie die Unklarheit oder Lücke erkannt hätten (
Art. 2 Abs. 2 OR
;
BGE 133 III 675
E. 3.3 S. 681). Diese Grundsätze der Vertragsauslegung gelten auch, wenn man angesichts der öffentlichen Funktion der ZSR-Nummer (vorne E. 2) den AV als öffentlich-rechtlichen Vertrag betrachtet, wobei hier zusätzlich in Zweifelsfällen zu vermuten ist, dass die Behörden und Privaten, welche öffentliche Funktionen wahrnehmen, keine Vereinbarung treffen wollten, die mit den von ihnen zu wahrenden öffentlichen Interessen im Widerspruch steht, und dass auch der Vertragspartner sich hierüber Rechenschaft gibt (
BGE 122 I 328
E. 4e S. 335; ZBl 90/1989 S. 83, A.188/1987 E. 3a; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, S. 233 Rz. 1103). So oder anders darf der Vertrag nicht dem Gesetz widersprechen und ist er daher im Zweifelsfalle gesetzeskonform auszulegen. Im Hinblick auf die im Folgenden darzulegende gesetzeskonforme Auslegung erübrigen sich weitere Abklärungen zum effektiven Willen der Vertragsparteien.
4.
4.1
Wie dargelegt (E. 2), bezweckt die ZSR-Nummer die Vereinfachung der Abrechnung zwischen Leistungserbringern und Versicherern, indem santésuisse in Vertretung der Versicherer die Zulassungsvoraussetzungen überprüft. Die gesetzlichen Bestimmungen knüpfen sowohl für die Zulassungsvoraussetzungen (
Art. 35 ff. KVG
) als auch für die Rechnungsstellung und Tarifierung (
Art. 42 ff. KVG
) sowie die Wirtschaftlichkeitskontrolle und Qualitätssicherung (
Art. 56 ff. KVG
) an den Begriff des Leistungserbringers an. Um die ihr zugedachte Funktion wahrnehmen zu können, muss daher auch die ZSR-Nummer dem Leistungserbringer als solchem zugeteilt werden.
4.2
Die einzelnen Kategorien von Leistungserbringern werden in
Art. 35 Abs. 2 KVG
abschliessend genannt (
BGE 133 V 613
E. 6.2 S. 621;
BGE 126 V 330
E. 1c S. 333; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 631 Rz. 711) und in den folgenden Artikeln näher geregelt. Leistungserbringer sind u.a. "Ärzte und Ärztinnen" (
Art. 35 Abs. 2 lit. a und
Art. 36 KVG
) sowie "Einrichtungen, die der ambulanten Krankenpflege durch Ärzte und Ärztinnen dienen" (
Art. 35 Abs. 2 lit. n und
Art. 36a KVG
). Diese letztere Kategorie wurde durch Gesetzesänderung vom 24. März 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001 (AS 2000 2305), eingeführt. Der Grund dieser Gesetzesrevision bestand
BGE 135 V 237 S. 243
darin, dass vorher eine Rechtsunsicherheit geherrscht hatte darüber, ob Ärzte in der Form einer juristischen Person praktizieren dürfen. Traditionell arbeiteten die Ärzte als Einzelunternehmer, obwohl keine gesetzliche Vorschrift die Freiheit der Rechtsformenwahl (
Art. 27 BV
; Urteil 2P.142/2004 vom 12. Januar 2005 E. 4.2) einschränkte. Gemeinschaftspraxen waren meistens in der Form der einfachen Gesellschaft organisiert (EDUARD EICHER, Die Gruppenpraxis in der Schweiz, Schweizerische Ärztezeitung 73/1992 S. 375 ff., 377; HANS HOTT, in: Handbuch des Arztrechts, Heinrich Honsell [Hrsg.], 1994, S. 229 f.). Seit den 1990er Jahren entstanden HMO-Praxen, die teilweise als Aktiengesellschaften organisiert waren (CAROLINA MELI, Horizontale und vertikale Konzentrationsprozesse bei den Leistungserbringern in Gesundheitssystemen, Lizentiatsarbeit Bern 2001, S. 79 ff.;
http://www.iop.unibe.ch/lehre/praemierteLiz.asp
[besucht am 15. April 2009]). Dabei bestand Unsicherheit, ob die Ärzte in einer HMO-Klinik eine gemeinsame Sammelnummer oder ob jeder einzelne Arzt eine einzelne Nummer zugeteilt erhalten solle (KUHN/RUSCA/STETTLER, Rechtsfragen der Arztpraxis, in: Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl. 2007, S. 265 ff., 275). Die Gesetzesänderung sollte aufgrund der Entwicklungen im Bereich der besonderen Versicherungsformen und der entsprechend vielfältigen Institutionen zwecks Vermeidung von Rechtsunsicherheiten eine explizite Grundlage schaffen, so dass bei Ärzten, die aufgrund eines vertraglichen Angestelltenverhältnisses in einer HMO oder in einem Zentrum der ambulanten Versorgung tätig sind, die Selbständigkeit nicht zwingend vorausgesetzt wird (Botschaft vom 21. September 1998 betreffend den Bundesbeschluss über die Bundesbeiträge in der Krankenversicherung und die Teilrevision des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung, BBl 1999 793 ff., 839, Ziff. 42 ad Art. 35, 36a und 38 E-KVG; KUHN/RUSCA/STETTLER, a.a.O., S. 275 f.;
BGE 133 V 613
E. 5.2.1 S. 617 f.). Seither bilden die Einrichtungen im Sinne von Art. 35 Abs. 2 lit. n bzw.
Art. 36a KVG
, welche angestellte Ärzte beschäftigen, eine eigene Kategorie von Leistungserbringern neben den selbständig erwerbenden Ärzten im Sinne von Art. 35 Abs. 2 lit. a bzw.
Art. 36 KVG
(
BGE 133 V 613
E. 6.2 S. 621 f.).
4.3
Auslöser für die neue Regelung waren offenbar hauptsächlich HMO-Praxen. Der klare Wortlaut des Gesetzes ist indessen nicht auf solche Praxen beschränkt. Es sind auch keine Gründe ersichtlich, welche eine Abweichung von diesem Wortlaut nahelegen
BGE 135 V 237 S. 244
würden.
Art. 36a KVG
gilt daher auch für juristische Personen, welche Ärzte anstellen, ohne dem HMO-Modell zu folgen (ebenso POLEDNA/BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, 2002, S. 260 f.).
4.4
Üben die einzelnen Ärzte ihre Tätigkeit als Arbeitnehmer der juristischen Person aus, so sind Leistungserbringer im Sinne des KVG nicht die Ärzte, sondern es ist die juristische Person, welche eine Einrichtung im Sinne von Art. 35 Abs. 2 lit. n bzw.
Art. 36a KVG
ist. Da die ZSR-Nummer an den Begriff des Leistungserbringers anknüpft (vorne E. 4.1), muss daher nach der Systematik des Gesetzes diese Nummer der Einrichtung als solcher zugeteilt werden (ebenso KUHN/RUSCA/STETTLER, a.a.O., S. 280). Denkbar ist zwar auch eine Praxisorganisation, wonach die juristische Person nur die Infrastruktur oder gewisse andere Dienstleistungen für mehrere Ärzte zur Verfügung stellt, diese aber ihre Tätigkeit als Einzelunternehmer ausüben und bloss die Dienstleistungen von der Gesellschaft beziehen. In einem solchen Fall wären weiterhin die einzelnen Ärzte als Leistungserbringer zu betrachten. Es ist Sache der beteiligten Ärzte, ihre Praxisorganisation und deren Rechtsform festzulegen. Stellt - wie vorliegend die Beschwerdegegnerin - eine Aktiengesellschaft das Gesuch um eine eigene gemeinsame ZSR-Nummer, so ist davon auszugehen, dass sie selber als Leistungserbringerin auftreten will. Sie hat demnach Anspruch auf Zuteilung einer gemeinsamen Nummer.
4.5
Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass mit einer gemeinsamen Nummer die Kontrolle der Verrechnungsberechtigung nicht mehr möglich wäre.
4.5.1
Einrichtungen, die der ambulanten Krankenpflege dienen, sind gemäss
Art. 36a KVG
nur zugelassen, wenn die dort tätigen Ärzte und Ärztinnen die Voraussetzungen nach
Art. 36 KVG
erfüllen. Es ist selbstverständlich, dass die Einhaltung dieser Voraussetzung überprüft werden und überprüfbar sein muss.
4.5.2
Art. 15 Abs. 2 AV
sieht ausdrücklich vor, dass die anzustellenden Ärzte u.a. an santésuisse vor Antritt der Stelle gemeldet werden müssen und dass im Zeitpunkt der Anstellung für den anzustellenden Arzt die Voraussetzungen gemäss
Art. 36 KVG
und
Art. 38 KVV
(SR 832.102) erfüllt sein müssen. Es versteht sich, dass diese Meldepflicht nicht nur dann gilt, wenn ein Arzt als Einzelunternehmer einen anderen Arzt anstellt, sondern auch dann, wenn die Anstellung durch eine juristische Person wie z.B. die
BGE 135 V 237 S. 245
Beschwerdegegnerin erfolgt. Damit wird die Beschwerdeführerin in die Lage versetzt, die Einhaltung der Voraussetzungen zu überprüfen. Zwar kann damit theoretisch nicht ausgeschlossen werden, dass in der juristischen Person trotzdem ein Arzt beschäftigt wird, der die Voraussetzungen nach
Art. 36 KVG
nicht erfüllt. Dies kann aber so oder anders auch bei selbständig tätigen Ärzten nicht ausgeschlossen werden und ist daher kein ausschlaggebender Grund, um die ZSR-Nummer nicht der juristischen Person zuzuteilen.
4.6
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass die Zuteilung einer gemeinsamen ZSR-Nummer an die juristische Person die Durchführung der Wirtschaftlichkeitskontrolle vereitle.
4.6.1
Die zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abgerechneten Leistungen müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (
Art. 32 Abs. 1 KVG
). Die Leistungserbringer haben sich in ihren Leistungen auf das Mass zu beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist (
Art. 56 Abs. 1 KVG
). Zur Überprüfung der Wirtschaftlichkeit kann rechtsprechungsgemäss sowohl die statistische Methode (Durchschnittskostenvergleich) als auch die analytische Methode (Einzelfallprüfung) - oder eine Kombination beider Methoden - zur Anwendung gelangen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 6/06 vom 9. Oktober 2006 E. 4.1, nicht publ. in:
BGE 133 V 37
). Die statistische Methode beruht auf Statistiken, welche die Versicherer aufgrund der in Rechnung gestellten Vergütungen erstellen (
Art. 76 lit. b KVV
). Dabei werden die Durchschnittskosten für die einzelnen medizinischen Fachgebiete gesondert erhoben (EUGSTER, a.a.O., S. 662). Zur Erstellung dieser Statistik dient bisher die ZSR-Nummer: Die einzelnen in Rechnung gestellten Leistungen werden dem Inhaber der auf der betreffenden Abrechnung vermerkten ZSR-Nummer zugerechnet. Liegen bei einem Leistungserbringer die Durchschnittskosten pro Patient bzw. Behandlungsfall deutlich über dem Durchschnitt seiner Fachgebietsgruppe, ohne dass sich dies mit Praxisbesonderheiten begründen lässt, so können die Versicherer die zu Unrecht bezahlten Vergütungen zurückfordern (
Art. 56 Abs. 2 KVG
;
BGE 119 V 448
E. 4b S. 453 f.).
4.6.2
Sollte sich die Wirtschaftlichkeitskontrolle mit der vermehrten Zuteilung von Sammel-ZSR-Nummern an Gruppenpraxen nicht mehr effektiv bewerkstelligen lassen, ist es nach den Erwägungen
BGE 135 V 237 S. 246
der Vorinstanz Sache der heutigen Beschwerdeführerin, ein entsprechendes Kontrollsystem einzuführen; diese habe eingeräumt, dass die Wirtschaftlichkeitskontrolle auch anders als mit den ZSR-Nummern möglich sei. Die Beschwerdeführerin rügt letztere Feststellung als offensichtlich unrichtig; sie habe nur zugestanden, dass theoretisch eine neue Codierung ins Abrechnungssystem eingeführt werden könnte; dies würde aber einen enormen Aufwand bedingen. Zudem sei die Benützung der ZSR-Nummer für die Abrechnung im Tarmed-Rahmenvertrag festgelegt, und das Zustandekommen einer Vertragsänderung wäre ungewiss.
4.6.3
Die Gründung einer juristischen Person darf nicht dazu führen, dass die gesetzlich vorgeschriebene Wirtschaftlichkeitskontrolle unterlaufen wird. Auch kann entgegen der Behauptung der Beschwerdegegnerin nicht gesagt werden, die ZSR-Nummer sei für die Durchführung dieser Kontrolle ohnehin ungeeignet. Vielmehr stellt die Rechtsprechung auf die auf dieser Grundlage erhobenen Durchschnittskostenvergleiche ab.
4.6.4
Hat die juristische Person als solche eine einheitliche ZSR-Nummer und rechnet sie alle Leistungen über diese ab, können die Leistungen in der Statistik nicht mehr den einzelnen Ärzten zugerechnet werden, wenn auf die ZSR-Abrechnungen abgestellt wird. Eine individuelle Zurechnung ist in diesem Fall aber auch nicht erforderlich: Ist die Einrichtung im Sinne von
Art. 36a KVG
bzw. die juristische Person, welche eine solche Einrichtung betreibt, als Leistungserbringerin zu betrachten (vorne E. 4.4), so ist konsequenterweise auch die juristische Person und nicht der einzelne darin tätige Arzt allenfalls nach
Art. 56 Abs. 2 KVG
rückerstattungspflichtig. Zu diesem Zweck genügt es, dass die Abrechnung und die Datenerfassung für die juristische Person gesamthaft erfolgt. Da die massgebenden Durchschnittskosten nicht pro Arzt, sondern pro Patient (bzw. pro Behandlungsfall) massgebend sind, kann grundsätzlich auch bei einer Gruppenpraxis mit mehreren Ärzten ein solcher Kostenvergleich durchgeführt werden, indem die Kosten der gesamten Gruppenpraxis in Relation zu der Gesamtzahl der darin behandelten Patienten gesetzt wird. Analoges gilt für die Leistungen der angestellten Praxisassistenten, die nach
Art. 14 Abs. 5 AV
unter der Verantwortung des ZSR-Nummern-Inhabers handeln. Fliessen diese Leistungen bisher in die Durchschnittskosten des anstellenden Arztes ein, so fliessen bei der Beschwerdegegnerin die Leistungen sämtlicher von ihr angestellten Praxisassistenten in die
BGE 135 V 237 S. 247
Durchschnittskosten der juristischen Person ein. Erschwert wird der Kostenvergleich freilich dann, wenn in der Gruppenpraxis Ärzte verschiedener Fachrichtungen tätig sind. Auch dann bleibt jedoch die juristische Person als solche Leistungserbringerin und ist sie für die Einhaltung des Wirtschaftlichkeitsgebots verantwortlich. Für die Berechnung der Durchschnittskosten scheint es durchaus möglich, einen gewichteten Durchschnitt entsprechend der Anzahl der in der Gruppenpraxis tätigen Vertreter der einzelnen Fachrichtungen zu errechnen. Voraussetzung für ein derartiges Abrechnungsmodell ist selbstverständlich, dass die Beschwerdegegnerin eine einheitliche und transparente Abrechnungspraxis verfolgt. Hat sie sich entschieden, als juristische Person unter einer gemeinsamen ZSR-Nummer tätig zu sein (vorne E. 4.4), so muss sie dies konsequent so handhaben und kann nicht nach Belieben einzelne Leistungen über allfällige individuelle Nummern der einzelnen Ärzte abrechnen, weil so eine zuverlässige Wirtschaftlichkeitskontrolle verunmöglicht würde.
4.6.5
Es ist im vorliegenden Verfahren nicht nötig, die Methode der Wirtschaftlichkeitskontrolle bei Einrichtungen im Sinne von
Art. 36a KVG
abschliessend festzulegen. Die auf der ZSR-Statistik beruhende Methode ist zwar von der Rechtsprechung anerkannt, aber nicht gesetzlich vorgeschrieben. Auch andere geeignete Erfassungsmethoden können rechtskonform sein. Sollte die Beschwerdeführerin zum Schluss kommen, dass die vorne in E. 4.6.4 skizzierte Vorgehensweise nicht gangbar ist, steht es ihr frei, andere Methoden zu entwickeln oder mit der Beschwerdegegnerin zu vereinbaren. Denkbar sind auch unterschiedliche Abrechnungsmodelle für verschiedene Kategorien von Versicherten, wie die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Praxis in anderen Einrichtungen ausführt. Sie macht freilich geltend, nach den massgebenden Verträgen (RV/AV) müssten die Leistungserbringer nebst den ZSR-Nummern nur die EAN-Nummer (European Article Number) mitteilen, welche für die Wirtschaftlichkeitskontrolle nicht tauglich sei. Auch wenn die geltenden Verträge (RV und AV) in Bezug auf Arztpraxen in der Form der juristischen Personen lückenhaft oder unklar sein mögen (vorne E. 3.6), kann dies aber kein Hindernis sein für die sich aus dem gesetzlichen System ergebende Zuteilung einer gesamthaften ZSR-Nummer an Einrichtungen im Sinne von
Art. 36a KVG
: Nach
Art. 56 Abs. 5 KVG
sehen die Leistungserbringer und Versicherer in den Tarifverträgen Massnahmen zur Sicherstellung
BGE 135 V 237 S. 248
der Wirtschaftlichkeit der Leistungen vor. Die in den Verträgen geregelte Pflicht, die Leistungen über die ZSR-Nummer abzurechnen, ist eine solche Massnahme. Sollte sich erweisen, dass in Bezug auf die Einrichtungen nach
Art. 36a KVG
diese Daten tatsächlich für eine Wirtschaftlichkeitskontrolle nicht genügen, sind gegebenenfalls die Verträge in Bezug auf die Abrechnungsmodalitäten dieser Leistungserbringer-Kategorie zu ergänzen; die Leistungserbringer sind aufgrund von
Art. 56 Abs. 5 KVG
verpflichtet, zu solchen Regelungen Hand zu bieten.
4.7
Die Beschwerde ist damit unbegründet. Für die von der Beschwerdegegnerin beantragten weiteren Beweismassnahmen besteht bei diesem Ausgang kein Anlass.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 II 215
40. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Mai 1990 i.S. A. gegen E. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Derogatorische Kraft des Bundesrechts; bundesrechtlicher Klageanspruch.
1. Die Missachtung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts ist in Angelegenheiten des Bundesprivatrechts mit Berufung oder zivilrechtlicher Nichtigkeitsbeschwerde geltend zu machen (E. 2b).
2. Ein letztinstanzliches kantonales Urteil, mit welchem die hinreichende Substantiierung eines bundesrechtlichen Anspruchs verneint wird, stellt einen Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
dar (E. 2b).
3. Auslegung zivilprozessualer Vorschriften (E. 3). Wann verletzt die Forderung eines bezifferten Klagebegehrens Bundesrecht? (E. 4a.)

text:
Sachverhalt
ab Seite 216
BGE 116 II 215 S. 216
A.-
A. bemühte sich als Mäkler um die Veräusserung der N. AG in Gossau. Zu diesem Zwecke stand er u.a. in Verbindung mit der E. AG, welche in der Folge die N. AG ohne seine direkte Mitwirkung übernahm. Streitig ist der Provisionsanspruch des Mäklers.
B.-
Mit Klage vom 15. Oktober 1987 unterbreitete A. dem Bezirksgericht Münchwilen folgendes Rechtsbegehren:
"Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger auf dem von ihr
bekanntzugebenden Kaufpreis der Aktien der Firma N. AG, Gossau,
(effektiv geleistete Zahlungen) die Provision von 2,5% zuzüglich Zins
von 5% seit dem 19. August 1987 als schuldig anzuerkennen und zu bezahlen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Am 27. Oktober 1988/6. Januar 1989 wies das Bezirksgericht Münchwilen die Klage ab. Es liess die Frage offen, ob das gestellte Rechtsbegehren hinreichend bestimmt laute, hielt aber den Provisionsanspruch für unbewiesen.
Im Berufungsverfahren trat das Obergericht des Kantons Thurgau am 11. Juli 1989 mangels bezifferten Leistungsbegehrens auf die Klage insgesamt nicht ein.
C.-
A. führt gegen den Entscheid des Obergerichts staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen. Mit dieser beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zu neuem Entscheid. Er rügt eine Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechts (
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
).
Die E. AG und das Obergericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht nimmt die Nichtigkeitsbeschwerde als Berufung entgegen und heisst sie gut. Es hebt das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
BGE 116 II 215 S. 217
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach § 148 der auf das vorliegende Verfahren anwendbaren thurgauischen Zivilprozessordnung vom 29. April 1928 (aZPO) ist die Einlassung in den Rechtsstreit als vollendet zu betrachten, wenn der Kläger sein Rechtsbegehren eröffnet, der Beklagte darauf seine Erklärung abgegeben und der Friedensrichter den Ausgleichsversuch ohne Erfolg abgeschlossen hat. Eine spätere Änderung des eingangs gestellten Rechtsbegehrens ist nach der kantonalen Rechtsprechung unzulässig (BÖCKLI, N 1d zu § 148 aZPO TG; RBOG 1975 Nr. 15). Das Rechtsbegehren ist in die Weisung des Friedensrichters an das zuständige Gericht aufzunehmen (§ 149 Abs. 2 Ziff. 3 aZPO), wobei es nach der Rechtsprechung so zu formulieren ist, dass es bei gänzlicher Gutheissung der Klage ohne Ergänzung und Verdeutlichung zum Dispositiv des Urteils erhoben werden kann; bei Forderungsklagen wird demzufolge eine genaue Bezifferung des beanspruchten Betrages verlangt (BÖCKLI, N 4 zu § 149 aZPO; RBOG 1983 Nr. 17, 1984 Nr. 20 und 1987 Nr. 15).
b) Der Beschwerdeführer rügt die Anwendung dieser Rechtsprechung auf sein Klagebegehren. Er macht geltend, die Vorinstanz vereitle die Durchsetzung des materiellen Bundesrechts und missachte dessen derogatorische Kraft, indem sie auf seine Klage aus Gründen des kantonalen Rechts nicht eintrete. Kantonales Recht stehe im Widerspruch zum Bundesrecht, wenn es eine unbezifferte Forderungsklage allgemein ausschliesse.
Die Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts in Angelegenheiten des Bundeszivilrechts ist grundsätzlich mit Berufung oder zivilrechtlicher Nichtigkeitsbeschwerde geltend zu machen (
BGE 115 II 131
E. a mit Hinweisen,
BGE 101 II 42
ff.; SALADIN, N 63 zu Art. 2 ÜbBest.BV mit weiteren Hinweisen in Fn 76). Der Kläger führt entgegen der Rechtsmittelbelehrung des Obergerichts eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er scheint sich dabei an
BGE 101 II 42
anzulehnen. In diesem Urteil hat das Bundesgericht die Berufungsfähigkeit des dort angefochtenen Entscheids verneint, weil die Vorinstanz den Anspruch materiell nicht endgültig beurteilt habe. Demgegenüber hat das Bundesgericht in
BGE 115 II 237
erkannt, dass ein Endentscheid nach
Art. 48 OG
auch dann vorliegt, wenn ein definitives, instanzabschliessendes Prozessurteil ergeht, das nicht zum endgültigen Rechtsverlust führt (
BGE 115 II 240
/1). Gleich verhält es sich vorliegend. Ein kantonales,
BGE 116 II 215 S. 218
letztinstanzliches Urteil, das die Frage, ob ein bundesrechtlicher Anspruch hinreichend substantiiert wurde, verneint, stellt einen Endentscheid dar, da der Anspruch in derselben Form nicht neu gestellt werden kann und der Kläger Anspruch darauf hat, zu wissen, ob das Bundesrecht den Kantonen gestattet, dem Begehren in dieser Form den Rechtsschutz zu versagen. Da die übrigen Berufungsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist somit die Nichtigkeitsbeschwerde als Berufung entgegenzunehmen (
BGE 110 II 56
E. 1).
3.
Die Kompetenz der Kantone, ihre Gerichtsorganisation und das Prozessrecht zu ordnen, ergibt sich für das Zivilprozessrecht aus
Art. 64 Abs. 3 BV
. Auch diese Vorschriften unterstehen dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Dabei ist insbesondere ihre dienende Funktion zu beachten. Das kantonale Recht der Gerichtsorganisation und der Prozessordnung ist darauf ausgerichtet, dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhelfen. Die Kantone sind daher verpflichtet, eine Ordnung zu schaffen, welche die Anwendung des materiellen Bundesrechts gewährleistet. Namentlich ist ihnen untersagt, die Freiheit des kantonalen Richters in der Anwendung des Bundeszivilrechts durch das kantonale Prozessrecht einzuschränken. Unter Beachtung dieser Schranken sind die Kantone jedoch in der Ausgestaltung ihres Prozessrechts frei; sie können insbesondere geeignete Normen zur Sicherung eines geordneten Verfahrens erlassen (
BGE 113 Ia 312
E. b mit Hinweisen). Dagegen sind sie vom Erlass von Vorschriften ausgeschlossen, welche die Verwirklichung des Bundeszivilrechts verunmöglichen oder seinem Sinn und Geist widersprechen (
BGE 115 II 131
E. a mit Hinweisen).
Seine dienende Funktion bestimmt auch die Auslegung des Prozessrechts. Da es die Verwirklichung des materiellen Rechts zum Gegenstand hat, ist im Zweifelsfall nicht anzunehmen, einer prozessualen Gesetzesvorschrift komme eine Bedeutung zu, die geeignet ist, die Verfolgung materieller Ansprüche übermässig zu erschweren (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 52 f. mit Hinweisen). Soll Bundesprivatrecht angewendet werden, hat sich die Auslegung des kantonalen Zivilprozessrechts diesem anzupassen und seine Durchsetzung zu gewährleisten. Die prozessuale Rechtsverwirklichung ist nicht bloss ein Postulat an die Adresse des kantonalen Gesetzgebers, sondern auch ein Grundsatz der Rechtsanwendung. Das kantonale Prozessrecht ist daher im Zweifel in einem Sinn auszulegen, welcher
BGE 116 II 215 S. 219
die Verwirklichung des Bundesprivatrechts auf einfachstem Wege ermöglicht (GULDENER, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, ZSR n.F. 80/1961 II S. 1 ff., 23; VOYAME, Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, ZSR n.F. 80/1961 II S. 67 ff., 99). Eine diesen Grundsätzen widersprechende Auslegung ist daher bundesrechtswidrig.
4.
a) Eine Prozessvorschrift, wonach die Rechtsbegehren der Parteien klar und deutlich zu formulieren sind und hinreichend bestimmt lauten müssen, ist nicht zu beanstanden. Den Kantonen ist daher im Grundsatz auch nicht verwehrt, in Forderungsstreitigkeiten die Bezifferung des geforderten Betrages zu verlangen (GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 193; GULDENER, ZSR n.F. 80/1961 II S. 59 f.). Der Grundsatz gilt indessen nicht schrankenlos. Das kantonale Recht hat unbezifferte Forderungsklagen einmal dort zuzulassen, wo das Bundesrecht sie ausdrücklich vorsieht (z.B.
Art. 73 Abs. 2 PatG
) oder den Richter auf sein Ermessen verweist (insbesondere
Art. 42 Abs. 2 OR
, dazu
BGE 112 Ib 335
E. 1 mit Hinweisen; PETER LOOSLI, Die unbezifferte Forderungsklage, Diss. Zürich 1977, S. 5 f.; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 1988, S. 135 Rz. 5; a. A. GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 193 Fn 8; GULDENER, ZSR n.F. 80/1961 II S. 59 f.). Immerhin begrenzt das Bundesrecht in solchen Fällen des richterlichen Ermessens lediglich die Anforderungen an die materielle Substantiierung der Forderung, nimmt den Kantonen dagegen nicht auch die Möglichkeit, aus formellen Gründen eine rahmenmässige Bezifferung der Klageforderung zu verlangen (
BGE 77 II 188
; STRÄULI/MESSMER, N 16 zu
§ 61 ZPO
ZH; C. JÜRGEN BRÖNNIMANN, Die Behauptungs- und Substantiierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Bern 1989, S. 31). Das bundesprivatrechtliche Verwirklichungsverbot lässt sodann nicht zu, eine Bezifferung der Klageforderung auch dort zu verlangen, wo der Kläger nicht in der Lage ist, die Höhe seines Anspruchs genau anzugeben, oder diese Angabe unzumutbar erscheint (GULDENER, ZSR n.F. 80/1961 II S. 36; LOOSLI, a. a. O., S. 7 und 66 ff.). Dies hat insbesondere dort zu gelten, wo erst das Beweisverfahren die Grundlage der Bezifferung der Forderung abgibt; hier ist dem Kläger zu gestatten, die Präzisierung erst nach Abschluss des Beweisverfahrens vorzunehmen (GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 193 Ziff. 2 und 237 bei Fn 41). Wird schliesslich auf Rechnungslegung geklagt, braucht nicht angegeben zu werden, wie die Rechnung zu lauten habe, soll doch die Rechnungslegung dem Kläger erst Kenntnis von den
BGE 116 II 215 S. 220
Abrechnungsverhältnissen verschaffen (GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 194 Ziff. 7).
Gleiches gilt für die sogenannte Stufenklage, in welcher ein Begehren um Rechnungslegung mit einer zunächst unbestimmten Forderungsklage auf Leistung des Geschuldeten verbunden wird. (GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 167 Ziff. 3; VOGEL, a.a.O., S. 136 Rz. 6). Hauptanspruch ist hier die anbegehrte Leistung, Hilfsanspruch deren Bezifferung durch Rechnungslegung. Da es dem Kläger diesfalls in der Regel nicht möglich ist, seine Forderung ohne Erfüllung des Hilfsanspruchs inhaltsmässig genau zu bestimmen, ist die unbezifferte Forderungsklage zunächst zuzulassen und die Möglichkeit zu gewähren, die Bezifferung nach erfolgter Rechnungslegung oder nach Abschluss des Beweisverfahrens nachzuholen. In solchen Fällen vom Kläger die Bezifferung seiner Forderung bereits zu Beginn des Prozesses zu verlangen, hiesse die Durchsetzung des Bundesprivatrechts vereiteln und verstiesse damit gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts. Vom Kläger aber zu fordern, in einem ersten Prozess bloss auf Rechnungslegung zu klagen, um sich Klarheit über die Bezifferung des Hauptanspruchs zu verschaffen, und danach eine zweite (Leistungs)-Klage anzuheben, widerspräche den Anliegen der Prozessökonomie und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
b) Entsprechend verhält es sich vorliegend. Die Beklagte bestritt einen Provisionsanspruch des Klägers bereits dem Grundsatz nach und war demzufolge nicht bereit, die für dessen Bezifferung erforderlichen Angaben zu machen und Unterlagen vorzulegen. Eine annähernde Bezifferung seines Anspruchs hat der Kläger bereits vor dem Friedensrichter und in seiner Klageschrift vorgenommen, indem er seinen Provisionsanspruch auf ungefähr Fr. 200'000.-- veranschlagt hat. Er war daher vorerst mit einer unbezifferten Forderungsklage zuzulassen und zu ermächtigen, die genaue Bezifferung seines Anspruchs nach Abschluss des Beweisverfahrens nachzuholen.


header:
Urteilskopf
84 III 117
28. Auszug aus dem Entscheid vom 25. Oktober 1958 i.S. S. und R.

regeste:
Regeste
Nachlassstundung (
Art. 293 ff. SchKG
).
Die Wirkungen der Stundung hören auf, wenn nicht binnen ihrer Dauer mit allfälliger Verlängerung (
Art. 295 SchKG
) die Akten gemäss
Art. 304 SchKG
der Nachlassbehörde unterbreitet werden. Geschieht dies aber rechtzeitig, so wirkt die Stundung ohne weitere zeitliche Begrenzung fort bis zum Abschluss des Bestätigungsverfahrens, d.h. bis zur Bekanntmachung des rechtskräftigen Entscheides der Nachlassbehörde (
Art. 308 SchKG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 84 III 117 S. 117
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Schuldnerfirma erhielt am 14. Juli 1956 eine Nachlassstundung, die, nach Verlängerung gemäss
Art. 295 Abs. 4 SchKG
, bis zum 14. Januar 1957 dauerte. Über den innert dieser Frist eingereichten Nachlassvertrag entschied die erstinstanzliche Nachlassbehörde zunächst nicht durch Bestätigung oder Verwerfung, sondern sie ordnete, auf ausdrückliches Begehren von Gläubigerseite, eine gutachtliche Überprüfung der schuldnerischen Angaben an. Nach Eingang der Expertise, die weit grössere Aktiven feststellte, als angegeben worden war, fällte das Nachlassgericht wiederum keinen Endentscheid, sondern gab mit Beschluss vom 9. Mai 1958 der Schuldnerin Gelegenheit, binnen zwei Monaten eine neue Nachlassofferte
BGE 84 III 117 S. 118
einzureichen. Nachdem dies geschehen war, wurde durch "Urteilsrezess" vom 25. August/15. September 1958 der Nachlassvertrag bestätigt. Die opponierenden Gläubiger (u.a. die heutigen Rekurrenten) zogen diesen Entscheid an die obere Nachlassbehörde weiter, wo die Sache noch hängig ist.
B.-
Sie leiteten ferner, ohne den Ausgang des Bestätigungsverfahrens abzuwarten, Betreibung ein, da die Nachlassstundung längst abgelaufen sei. Das Betreibungsamt gab ihrem Begehren Folge, doch wurde die Betreibung auf Begehren der Schuldnerin von der untern Aufsichtsbehörde aufgehoben, und die kantonale Oberbehörde bestätigte diesen Entscheid.
C.-
Mit vorliegendem Rekurs halten die betreibenden Gläubiger am Antrag fest, die von ihnen eingeleitete Betreibung sei als gültig anzuerkennen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Befristung der Nachlassstundung auf eine bestimmte Dauer mit allfälliger Verlängerung im gesetzlichen Rahmen (
Art. 295 SchKG
) hat nach ständiger, vom Bundesrat begründeter und vom Bundesgericht beibehaltener Praxis keine absolute Bedeutung in dem Sinne, dass das Betreibungsverbot in allen Fällen auf die Dauer jener Frist begrenzt wäre. Notwendig ist freilich, dass das in die Hand des Sachwalters gelegte Vorbereitungsverfahren binnen dieser Frist zum Abschluss komme, d.h. die Akten mit seinem Gutachten vor Ablauf der Stundungsfrist gemäss
Art. 304 SchKG
der Nachlassbehörde unterbreitet werden. Geschieht dies indessen, so gilt einerseits die Angelegenheit als fristgemäss bei der Nachlassbehörde zum Entscheid über Bestätigung oder Verwerfung des Nachlassvertrages angebracht, und anderseits werden die Wirkungen der Nachlassstundung als bis zur öffentlichen Bekanntmachung des Endentscheides der Nachlassbehörde
BGE 84 III 117 S. 119
(allenfalls der obern Instanz im Rekursverfahren nach
Art. 307 SchKG
) fortdauernd erachtet (Entscheid des Bundesrates vom 24. Oktober 1893: Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs 3 N. 9;
BGE 33 I 813
= Sep.-Ausg. 10 S. 237). An dieser von der Rechtslehre gebilligten Praxis (JAEGER, N. 2 zu Art. 295 und N. 5 zu
Art. 308 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch S. 901 Fuss-N. 13; E. BRAND, Nachlassvertrag II, SJK 959, Fuss-N. 16) ist festzuhalten. Durch die zeitliche Begrenzung der Nachlassstundung sollen Schuldner und Sachwalter zu ungesäumter Beschaffung der Grundlagen für den behördlichen Entscheid veranlasst werden. Der Zweck der Befristung ist erfüllt, wenn die Nachlassbehörde innert der Frist mit der Vorlage befasst wird. Damit soll aber nicht nur der Anspruch auf einen Sachentscheid gewahrt sein, sondern der Schuldner bis zur rechtskräftigen Erledigung der Sache auch im Genuss der Stundungswirkungen bleiben, ansonst er Eingriffen ausgesetzt wäre, die den Vollzug des Nachlassvertrages erschweren könnten und jedenfalls, wenn dieser bestätigt wird, sich als überflüssig erweisen.
An dieser Rechtslage hat sich durch die Gesetzesrevision vom 28. September 1949 nichts geändert. Wenn danach die Nachlassstundung nunmehr erstmals bis zu vier Monaten (statt wie bisher nur bis zu zwei Monaten) bemessen werden darf (mit unveränderter Möglichkeit einer Verlängerung um höchstens zwei Monate), so ist dadurch lediglich dem Vorbereitungsverfahren mehr Raum gegeben, der Stundung als solcher aber keine andere Bedeutung beigelegt worden. Es bleibt daher bei der wirksamen Einhaltung der Stundungsfrist, wenn vor deren Ablauf das Bestätigungsverfahren bei der Nachlassbehörde gemäss
Art. 304 SchKG
eingeleitet wird. Und mit Rücksicht auf den ausstehenden Sachentscheid müssen die Wirkungen der Stundung nach wie vor bis zur Beendigung des gesamten Nachlassverfahrens fortdauern. Diesen letztern Grundsatz bringt übrigens die Vorschrift von
Art. 308 Abs. 2 SchKG
zum Ausdruck, wonach mit der
BGE 84 III 117 S. 120
öffentlichen Bekanntmachung des Entscheides über Bestätigung oder Verwerfung des Nachlassvertrages (nach Eintritt der Rechtskraft gemäss Abs. 1 daselbst) "die Wirkungen der Stundung dahinfallen". Freilich wird dabei stillschweigend vorausgesetzt, dass binnen der Stundungsfrist als solcher das Nötige vorgekehrt wurde, um einem Hinfall der Stundungswirkungen vorzubeugen. Dies ist aber im vorliegenden Falle nach dem Gesagten geschehen.
2.
Die Rekurrenten nehmen ferner den Standpunkt ein, auch wenn man grundsätzlich die im soeben dargelegten Sinn benutzte Nachlassstundung fortdauern lasse, könne doch das Betreibungsverbot nicht beliebig lange aufrecht bleiben, sondern sei bei ungebührlicher Verzögerung des Entscheides der Nachlassbehörde als hinfällig zu betrachten. Dem ist nicht beizustimmen. Ist die Nachlassbehörde fristgemäss mit der Frage der Bestätigung oder Verwerfung des Nachlassvertrages befasst worden, so muss vielmehr auch die Stundung bis zur Bekanntmachung des rechtskräftigen Endentscheides andauern. Fraglich kann nur sein, ob die Gläubiger jede Verzögerung dieses Entscheides hinzunehmen haben, oder ob ihnen Rechtsmittel zur Verfügung stehen, um eine Beschleunigung des Bestätigungsverfahrens zu erwirken oder aber dieses als erfolglos ohne Sachentscheid beendigen zu lassen. Darüber ist indessen hier nicht zu befinden, da es keinesfalls den betreibungsrechtlichen Aufsichtsbehörden zusteht, gegen die Nachlassbehörden einzuschreiten. Solange das Bestätigungsverfahren vor diesen Behörden hängig ist - und das trifft im vorliegenden Falle zur Zeit noch zu - haben die Betreibungsbehörden die fortdauernden Wirkungen der Nachlassstundung zu beachten. AusBGE 51 III 189, worauf die Rekurrenten mit dem von ihnen befragten Gutachter hinweisen, lässt sich nichts Abweichendes herleiten. Wenn die Nachlassbehörde das Bestätigungsverfahren über die bei ihr fristgemäss angebrachte Angelegenheit durchführt, so handelt sie im Rahmen ihrer Zuständigkeit,
BGE 84 III 117 S. 121
und es kann von einem unzuständigerweise erfolgenden Eingriff in ein Betreibungsverfahren nicht die Rede sein.
.....
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
122 V 142
20. Urteil vom 24. April 1996 i.S. M. gegen Pensionskasse W. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 28, 29, 66 BVG
,
Art. 331b OR
,
Art. 89bis ZGB
.
- Damit die als Befreiungsversprechen (
Art. 175 Abs. 1 OR
) zu wertende arbeitsvertragliche Verpflichtung des Arbeitgebers, den reglementsgemäss dem versicherten Arbeitnehmer obliegenden Einkauf zu finanzieren, vorsorgerechtlich bedeutsam wird, bedarf es nicht nur eines Schuldübernahmevertrages (
Art. 176 Abs. 1 OR
) zwischen Vorsorgeeinrichtung und Arbeitgeber, sondern einer schriftlichen Änderung des Vorsorgevertrages selbst (Präzisierung der Rechtsprechung).
- In casu haben die Parteien des Vorsorgevertrages eine formgültige Absprache getroffen; doch ergibt deren Auslegung, dass damit die reglementarische Ordnung nicht derogiert wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 122 V 142 S. 143
A.-
Der 1950 geborene M., Fürsprecher, nahm am 1. März 1992 seine Tätigkeit im Range eines Stellvertretenden Direktors für die W. Group of Companies auf und war ab diesem Zeitpunkt bei der Pensionskasse W. vorsorgeversichert. Beim Abschluss des Arbeitsvertrages waren dessen Parteien davon ausgegangen, dass M. dereinst den Maximalsatz der Altersrente von 60% des versicherten Jahreslohnes erreichen sollte. Die Finanzierung dieses Ziels erforderte ein Kapital von Fr. 285'601.30, wovon M. Fr. 188'304.10 aus früheren Vorsorgeverhältnissen beibringen konnte. Darüber hinaus vereinbarte er mit seiner Arbeitgeberin, dass der Einkauf des Restbetrages von Fr. 97'297.20 in Form monatlicher Zusatzbeiträge bis zum Alter 65 von beiden Vertragsparteien je zur Hälfte übernommen würde. Die Pensionskasse ihrerseits hielt diese schliesslich befolgte Absprache sowohl mit Schreiben an den Versicherten vom 6. September 1991 als auch in der Aufnahmebestätigung vom 9. April 1992 fest.
Nachdem der Versicherte am 1. Dezember 1992 noch eine einmalige Zahlung von Fr. 14'742.-- auf Anrechnung an seine Einkaufsschuld getätigt hatte, wurde das Anstellungsverhältnis gemäss Schreiben der Arbeitgeberin vom 9. Dezember 1992 im gegenseitigen Einvernehmen auf den 30. Juni 1993 beendet. Hierauf errechnete die Pensionskasse auf diesen Zeitpunkt eine Austrittsleistung von Fr. 234'667.20 (Anteil BVG: Fr. 45'382.30), in welcher die von der Arbeitgeberin monatlich erbrachten Beiträge an den Einkauf nicht enthalten waren (Schreiben vom 23. Dezember 1992). Am 30. März 1993 forderte M. die Pensionskasse schriftlich auf, die Austrittsleistung um rund Fr. 50'000.--, samt Zins, zu erhöhen, was dem von der Arbeitgeberin geschuldeten hälftigen Anteil an der Einkaufssumme entspreche. In der Folge erklärte sich die Pensionskasse - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, gegen Saldoquittung - zur zusätzlichen Überweisung der von der Arbeitgeberin tatsächlich geleisteten Beiträge an den Einkauf von insgesamt Fr. 4'719.20 (16 x Fr. 294.95) bereit.
B.-
Am 3. September 1993 liess M. beim Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt Klage einreichen mit dem Rechtsbegehren, die Pensionskasse W.
BGE 122 V 142 S. 144
sei zu verpflichten, Fr. 48'648.60, eventuell Fr. 19'193.--, je samt Zins zu 5% seit 1. März 1992, an seine neue Vorsorgeeinrichtung oder auf ein zu errichtendes Freizügigkeitskonto zu überweisen. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, dass die Finanzierung des Einkaufs zusätzlicher Rentenprozente reglementsgemäss den Versicherten obliege, welche Ordnung vorliegendenfalls - trotz der arbeitsvertraglich vereinbarten hälftigen Übernahme der Einkaufssumme durch die Arbeitgeberin - nicht geändert worden sei.
Nach Einholung von Rechtsantwort und Replik und nach Durchführung einer mündlichen Schlussverhandlung wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt die Klage mit Entscheid vom 5. Oktober 1994 ab. In seiner Begründung schützte es den in Anlehnung an
BGE 118 V 229
vertretenen Standpunkt der Pensionskasse, dass durch deren Einbezug der Vorsorgevertrag mit dem klagenden Versicherten gemäss der arbeitsvertraglichen Abrede formgültig abgeändert worden sei. Damit handle es sich beim eingeklagten Betrag auch vorsorgerechtlich um Arbeitgeberleistungen, die dem Kläger im Rahmen seiner Freizügigkeitsleistung nicht zustünden.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt M., es sei die Pensionskasse in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides zur Überweisung einer zusätzlichen Freizügigkeitsleistung von Fr. 19'193.--, eventuell Fr. 4'719.20, je samt Zins zu 5% seit 1. März 1992, zu verpflichten.
Die Pensionskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers, während sich das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) einer Stellungnahme enthält.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zuständigkeit)
2.
(Kognition)
3.
Streitig ist einzig, ob und - gegebenenfalls - in welchem Umfang die Freizügigkeitsleistung des Beschwerdeführers zu erhöhen ist um den Anteil am Einkauf, der an seiner Stelle gemäss arbeitsvertraglicher Absprache und mit Einverständnis der Vorsorgeeinrichtung von der Arbeitgeberin übernommen wurde.
4.
a) Bei den Rechtsbeziehungen, die zwischen dem Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer und der Personalvorsorgeeinrichtung bestehen, gilt es deutlich
BGE 122 V 142 S. 145
zwischen dem Arbeitsvertrag einerseits und dem Vorsorgevertrag anderseits zu unterscheiden. Dieser darf nicht mit dem Arbeitsvertrag im Sinne von
Art. 319 ff. OR
verwechselt oder als Bestandteil desselben angesehen werden (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 1985, S. 102, N. 13 zu § 4). Ohne Rücksicht auf inhaltliche Unterschiede erweist sich diese Abgrenzung schon deshalb als unumgänglich, weil an den beiden Verträgen je verschiedene Rechtssubjekte beteiligt sind. Während sich im Arbeitsvertrag der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber gegenüberstehen, sind am Vorsorgevertrag der Arbeitnehmer und die rechtlich selbständige Vorsorgeeinrichtung beteiligt (
BGE 118 V 231
Erw. 4a; vgl. ferner
BGE 120 V 344
Erw. 3b).
b) Bei der Beschwerdegegnerin handelt es sich um eine umhüllende Vorsorgeeinrichtung, die nicht nur die gesetzlichen Minimalleistungen gemäss den Vorschriften des BVG erbringt, sondern weitergehende Leistungen, die dem Bereich der freiwilligen beruflichen Vorsorge zuzuordnen sind. Wie sich der aufliegenden Berechnung der Austrittsleistung entnehmen lässt, geht es bei den Freizügigkeitsansprüchen des Beschwerdeführers in erster Linie um solche aus dem überobligatorischen Bereich. Dies gilt auch für die hier streitige Einkaufsleistung.
Im Bereich der vorliegend betroffenen freiwilligen beruflichen Vorsorge wird das Rechtsverhältnis zwischen einer Vorsorgeeinrichtung und dem Vorsorgenehmer durch den Vorsorgevertrag begründet, der den Innominatsverträgen (eigener Art) zuzuordnen ist. Als solcher untersteht er in erster Linie den allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts. Das Reglement stellt den vorformulierten Inhalt des Vorsorgevertrages bzw. dessen Allgemeine Bedingungen (AGB) dar, denen sich der Versicherte ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten unterzieht (
BGE 118 V 232
Erw. 4b,
BGE 116 V 221
Erw. 2 mit Hinweisen; vgl. ferner
BGE 119 V 144
Erw. 5b). Dies schliesst nicht aus, dass im Einzelfall auch vom Reglement abweichende Abreden getroffen werden können (RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in: Innominatsverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, S. 237). Allerdings bedarf es hiefür einer entsprechenden Vereinbarung zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem versicherten Arbeitnehmer, welchem Erfordernis die alleinige arbeitsvertragliche Abrede wesensgemäss nicht zu genügen vermag (
BGE 118 V 232
Erw. 4b; vgl. ferner SZS 1994 S. 202).
BGE 122 V 142 S. 146
c) Die Auslegung des Reglements als vorformulierter Inhalt des Vorsorgevertrages geschieht nach dem Vertrauensprinzip. Dabei sind jedoch die den Allgemeinen Bedingungen innewohnenden Besonderheiten zu beachten, namentlich die sogenannten Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln (
BGE 116 V 222
Erw. 2; SZS 1995 S. 51 und 1994 S. 205 Erw. 3c; zu den Auslegungsregeln vgl. ferner Alfred KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Bern 1996, Nr. 1580 ff., 1605 ff.). Nach diesen Auslegungsgrundsätzen gilt es ausgehend vom Wortlaut und unter Berücksichtigung des Zusammenhanges, in dem eine streitige Bestimmung innerhalb des Reglements als Ganzes steht, den objektiven Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht angenommen werden kann, dass die Parteien eine unvernünftige Lösung gewollt haben (KRAMER, Berner Kommentar, Bd. VI/1, N. 42 zu
Art. 18 OR
). Sodann sind nach konstanter Rechtsprechung mehrdeutige Wendungen in vorformulierten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten ihres Verfassers auszulegen (
BGE 120 V 452
Erw. 5a, 119 II 373 Erw. 4b mit Hinweisen; JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, Bd. V/1b, N. 451 ff. zu
Art. 18 OR
; unveröffentlichtes Urteil E. vom 27. September 1995).
Steht eine im Einzelfall getroffene vorsorgevertragliche Abrede in Frage, ist nach den gewöhnlichen Regeln der Vertragsauslegung zunächst nach dem übereinstimmenden wirklichen (subjektiven) Parteiwillen (
Art. 18 Abs. 1 OR
) zu suchen. Lässt sich ein übereinstimmender Wille der Parteien nicht feststellen, so sind deren Erklärungen ebenfalls nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Danach sind Willenserklärungen so zu deuten, wie sie vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durften und mussten (
BGE 121 III 123
Erw. 4b/aa mit Hinweisen; SJ 1995 S. 263 f. Erw. 1a; vgl. ferner KRAMER, a.a.O., N. 67 ff. und JÄGGI/GAUCH, a.a.O., N. 306, 332, 342 f. je zu
Art. 18 OR
; GUHL/MERZ/KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Zürich 1991, S. 97).
5.
a) Nach Art. 13 Ziff. 2 des Reglements der Pensionskasse W. vom 1. Januar 1990 haben deren "Mitglieder" die Möglichkeit, beim Eintritt in die Kasse Rentenprozente bis zum Erreichen der Maximalrente von 60% einzukaufen. Im übrigen entrichten die aktiven "Mitglieder" ab dem auf die Vollendung des 19. Altersjahres folgenden Jahr wiederkehrende Beiträge von 6% des versicherten Lohnes (Art. 16 Ziff. 1), während die Firma ihrerseits Beiträge in Höhe von 10% der versicherten Löhne aller beitragspflichtigen
BGE 122 V 142 S. 147
"Mitglieder" erbringt (Art. 17 Ziff. 1). Unter dem Titel "Höhe der Austrittsabfindung" regelt sodann Art. 37 die Bemessung der Freizügigkeitsleistung. Diese besteht gemäss Ziff. 2 aus den eingebrachten Einlagen (Freizügigkeitsleistungen und Einkäufe) mit Zins, den persönlichen Beiträgen und Nachzahlungen ohne Zins, sowie einem Zuschlag auf die persönlichen Beiträge und Nachzahlungen von 40% im ersten Dienstjahr, jährlich um 4% steigend, bis zu einem Maximum von 120% ab 21. Dienstjahr.
b) Aus der dargelegten reglementarischen Ordnung folgt, dass die Finanzierung des Einkaufs zusätzlicher Rentenprozente - vorsorgerechtlich - allein dem versicherten Arbeitnehmer obliegt. Denn die Beteiligung der Arbeitgeberin (Art. 17 Ziff. 1) bezieht sich einzig auf die paritätische Beitragspflicht (
Art. 66 Abs. 1 BVG
;
Art. 331 Abs. 3 OR
), während der Einkauf (Art. 13 Ziff. 2) davon nicht erfasst wird. Mit anderen Worten handelt es sich bei den zum Zwecke des Einkaufs geleisteten Mitteln - immer aus Sicht des Reglements - ausschliesslich um Arbeitnehmerleistungen. Diese sind dem bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus der Vorsorgeeinrichtung austretenden Versicherten (Art. 36 Ziff. 1) im Rahmen der "Austrittsabfindung" mitzugeben (Art. 37 Ziff. 2), was auch von der Beschwerdegegnerin nicht angezweifelt wird. Umstritten und im folgenden zu prüfen ist indes, ob die für den Einkauf aufgewendeten Mittel ihren Charakter als Arbeitnehmerleistungen verloren und daher bei der Bemessung der Freizügigkeitsleistung ausser acht zu bleiben haben, soweit sie gemäss arbeitsvertraglicher Absprache, mit Billigung der Beschwerdegegnerin von der Arbeitgeberin übernommen wurden.
6.
a) Die hier von der Arbeitgeberin im Rahmen des Arbeitsvertrages gleichsam im Sinne eines gebundenen Lohnbestandteils übernommene Verpflichtung, den aus vorsorgerechtlicher Sicht dem Beschwerdeführer obliegenden Einkauf zur Hälfte zu finanzieren, hat das Eidg. Versicherungsgericht in einem ähnlich gelagerten Fall als uneigentliche Schuldübernahme im Sinne eines Befreiungsversprechens gemäss
Art. 175 Abs. 1 OR
gewertet (
BGE 118 V 234
Erw. 6b mit Hinweisen). Damit solche Absprachen (extern) zu einem Schuldnerwechsel führen und darüber hinaus die entsprechenden Leistungen auch vorsorgerechtlich zu solchen des Arbeitgebers werden, bedarf es zusätzlich nicht nur eines Schuldübernahmevertrages (privative Schuldübernahme) im Sinne von
Art. 176 ff. OR
zwischen Vorsorgeeinrichtung (= Gläubigerin) und Arbeitgeberin (= Übernehmerin), sondern einer schriftlichen Änderung des Vorsorgevertrages
BGE 122 V 142 S. 148
selbst (
BGE 118 V 235
f. Erw. 6c). Letzteres ist insofern erforderlich und hier klarer als in
BGE 118 V 235
f. hervorzuheben, als die wesensgemäss ohne unmittelbaren Einbezug des ursprünglichen Schuldners ablaufende Schuldübernahme sich stets auf einzelne Verpflichtungen und nicht auf ganze Vertragsverhältnisse bezieht (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 6. Aufl., Zürich 1995, Rz. 3713; GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 247 unten f.). Mithin wechseln beim zweiseitigen Vertrag nur die Pflichten des Schuldners zum Übernehmer, während dieser die daraus fliessenden Rechte nicht geltend machen kann (SPIRIG, Zürcher Kommentar, Bd. V/1k, N. 40 zu Vorbemerkungen zu
Art. 175 - 183 OR
und N. 41 zu
Art. 179 OR
). Folglich kann allein durch den sich im Verhältnis zwischen Arbeitgeberin und Vorsorgeeinrichtung vollziehenden Schuldübernahmevertrag das zwischen dieser und dem Versicherten bestehende vorsorgevertragliche Verhältnis von vornherein nicht wirksam abgeändert werden (insofern ungenau
BGE 118 V 237
Erw. 6d).
b) Im zu beurteilenden Fall ist am Vorliegen einer - über den Arbeitsvertrag und den zwischen Arbeitgeberin und Pensionskasse ergangenen Schuldübernahmevertrag hinausgreifenden - formgültigen Absprache zwischen Versichertem und Vorsorgeeinrichtung nicht zu zweifeln. In dieser Hinsicht ist nicht nur das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 6. September 1991 zu erwähnen, worin die hälftige Aufteilung der Einkaufsleistung zwischen Beschwerdeführer und Arbeitgeberin erwähnt wurde ("Gemäss Unterredung mit Herrn X würde dieser Betrag zu je 1/2 aufgeteilt, so dass Ihnen monatlich Fr. 301.70 als Einkauf vom Salär abgezogen würden, die andere Hälfte von Fr. 301.70 würde von der Firma getragen."), sondern vor allem die Aufnahmebestätigung vom 9. April 1992, die hinsichtlich der Einkaufsregelung wie folgt lautete:
"Damit Sie den Maximalsatz der Altersrente von 60% erreichen, fehlen Ihnen 8,25%. Der Einkauf von Rentenprozenten basiert auf dem versicherten Jahreslohn und dem Alter. Für 1 Rentenprozent sind 8,4% von Fr. 140'400.--, d.h. Fr. 11'793.60 nötig. Der Einkauf der fehlenden 8,25 Rentenprozenten kostet Fr. 97'297.20.
Wie bereits bei Ihrem Eintritt besprochen, werden Sie die fehlenden 8,25 Rentenprozente im Betrage von Fr. 97'297.20 mit einem monatlichen Zusatzbetrag bis Alter 65 (längstens bis zum Tod oder Invalidität) einkaufen; bei allfälliger vorzeitiger Pensionierung sind ausstehende Zusatzbeiträge bis zum Terminalter zu bezahlen. Der monatliche Zusatzbeitrag beträgt ab 01.03.1992 Fr. 589.90 und wird zu 50% von der Firma übernommen, d.h. Ihr monatlicher Abzug beläuft sich auf Fr. 294.95."
BGE 122 V 142 S. 149
Diese Aufnahmebestätigung regelt die Modalitäten des konkreten Vorsorgeverhältnisses in Ergänzung zum Reglement vom 1. Januar 1990. Sie ist mit dem (stillschweigenden) Einverständnis des Beschwerdeführers zwischen den sachlich zuständigen Parteien (vgl. BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, § 8 Rz. 29), in schriftlicher Form ergangen und daher geeignet, zwischen diesen vorsorgerechtliche Wirkungen zu entfalten. Entgegen den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist der Vereinbarung insbesondere nicht schon deswegen die Verbindlichkeit abzusprechen, weil sie nicht vom Stiftungsrat selbst unterzeichnet wurde. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, ist hier zwischen der Vertretung im Aussenverhältnis und der internen Beschlussfassung zu unterscheiden, wobei jene auch im Falle einer Stiftung auf bestimmte Organe oder Geschäftsführer - einzeln oder kollektiv - übertragen werden kann (RIEMER, Berner Kommentar, Bd. I/3, N. 5 ff. und 26 zu
Art. 83 ZGB
), was hier offenbar zutrifft.
Diese Frage der Vertretungsbefugnis mag letztlich offenbleiben. Denn die mangels Feststellbarkeit des subjektiven Vertragswillens nach dem Vertrauensprinzip vorzunehmende objektivierte Auslegung (vgl. Erw. 4c) der Aufnahmebestätigung ergibt, dass damit wohl der Einkauf zusätzlicher Rentenprozente und seine Zahlungsmodalitäten, darüber hinaus jedoch nichts weiter geregelt wurde, was hier von ausschlaggebender Bedeutung sein könnte. Namentlich ist ihr nichts zu entnehmen, was in guten Treuen als Abänderung von Art. 13 Ziff. 2 des Reglements verstanden werden dürfte oder gar müsste und was vor allem im Rahmen von dessen Art. 37 Ziff. 2 bei der Zusammensetzung der Austrittsabfindung beachtlich wäre. Insofern bleibt unerheblich, dass die Vorsorgeeinrichtung zu einer Beteiligung der Arbeitgeberin an der Finanzierung der Einkaufssumme Hand geboten hatte. Deswegen die entsprechenden Zahlungen als vorsorgerechtliche Arbeitgeberleistungen zu qualifizieren mit der Folge, dass diese im Freizügigkeitsfall nicht mitzugeben wären (vgl. Art. 37 Ziff. 2 des Reglements), geht jedenfalls im Lichte von Treu und Glauben nicht an, solange in der Aufnahmebestätigung auf die fraglichen Reglementsbestimmungen nicht einmal andeutungsweise Bezug genommen wird (vgl. hiezu
BGE 118 V 237
Erw. 6c/dd). Dies um so weniger, als darin sogar ausdrücklich davon die Rede ist, dass der Beschwerdeführer ("Sie") die fehlenden Rentenprozente einzukaufen habe, worauf dieser in seiner Klage vergeblich hingewiesen hat.
BGE 122 V 142 S. 150
c) Nach dem Gesagten ist die Vorinstanz zu Unrecht von einer vorsorgerechtlich bedeutsamen Abänderung der Einkaufsregelung gemäss Art. 13 Ziff. 2 des Reglements ausgegangen. Dabei hat sie ihrer Beurteilung zwar richtigerweise die in
BGE 118 V 229
begründete Rechtsprechung zugrunde gelegt, dabei jedoch die - hier nach dem Vertrauensprinzip auszulegende - Einzelabrede zu wenig auf ihren Gehalt hin untersucht, welchem Gesichtspunkt das Eidg. Versicherungsgericht in jenem Fall zufolge Nichterfüllung des Formerfordernisses nicht nachzugehen brauchte.
Nachdem somit die reglementarische Ordnung durch die Beteiligung der Arbeitgeberin an der Finanzierung des Einkaufs zusätzlicher Rentenprozente und die entsprechende Absprache nicht derogiert wurde, erweist sich das Begehren des Beschwerdeführers in grundsätzlicher Hinsicht als begründet. Damit bleibt die Bemessung der gestellten Forderung zu prüfen.
7.
Während der Beschwerdeführer in der Klage noch die Zusprechung des Anteils an der gesamten bis zum 65. Altersjahr zu erbringenden Einkaufssumme (Fr. 48'648.60) anbegehrte, beantragt er vor Eidg. Versicherungsgericht dem Sinne nach bloss noch, dass der ihm zustehende Betrag nach Massgabe der von ihm selbst (Fr. 19'193.--), allenfalls der von seiner Arbeitgeberin bereits erbrachten Leistungen (Fr. 4'719.20) festzusetzen sei.
Diese Reduktion ist zu Recht erfolgt, nachdem das für den Einkauf erforderliche Kapital nach dem klaren Vertragswillen nicht auf einmal einbezahlt wurde, sondern - bis zum Erreichen des Pensionsalters - in monatlichen Raten aufzubringen war oder gewesen wäre. Dieser von allen Beteiligten gebilligte Zahlungsmodus entsprach durchaus dem Lohncharakter der fraglichen Leistung und der von den Parteien des Arbeitsvertrages ursprünglich zweifelsohne gewollten langfristigen Dauer ihrer Bindung. In Anbetracht dieser Sachlage zielte daher die ursprünglich erhobene Forderung nicht nur bei weitem über die real geleisteten Einlagen hinaus, in welchem Umfang ihr folglich jede Grundlage fehlte. Sie liesse sich auch mit den getroffenen vertraglichen Abreden oder den Ergebnissen einer richterlichen Vertragsergänzung nach Massgabe des hypothetischen Parteiwillens (vgl. dazu GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Band I, Rz. 1257) schwerlich in Einklang bringen. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer bereits ab Beginn des Vorsorgeverhältnisses auch für den Invaliditätsfall vollständigen Versicherungsschutz genossen haben mochte.
Mit den nunmehr geforderten Fr. 19'193.--, entsprechend dem Betrag, den der Beschwerdeführer mit monatlichen Beiträgen sowie seiner einmaligen Einlage
BGE 122 V 142 S. 151
vom 1. Dezember 1992 (Fr. 14'742.--) tatsächlich geleistet hatte, verhält es sich ähnlich. Diese im Hinblick auf die Steuerplanung getätigte Kapitaleinlage erfolgte - entgegen dem verabredeten üblichen Zahlungsmodus - aus freien Stücken des Beschwerdeführers. Dass für die Arbeitgeberin vorsorgerechtlich eine Verpflichtung zu analoger Leistung bestanden hätte, ist nicht ersichtlich und namentlich der Aufnahmebestätigung vom 9. April 1992 nicht zu entnehmen. Nachdem auch der Beschwerdeführer solches nicht dargetan hat, vermag er mit seinem Hauptantrag nicht durchzudringen.
8.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Klage im Umfang von Fr. 4'719.20 gutzuheissen ist, welchen Betrag die Beschwerdegegnerin seinerzeit - wenn auch ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - zu leisten bereit gewesen wäre. Auf diesem Forderungsbetrag ist ab dem 30. Juni 1993 Verzugszins von 5% zuzusprechen (vgl.
BGE 119 V 133
Erw. 4a mit Hinweisen). Für die davorliegende Zeit ist das Guthaben des Beschwerdeführers nach Massgabe des Reglements zu verzinsen (Art. 37 Ziff. 2).
9.
Der Beschwerdeführer macht die Zusprechung einer Parteientschädigung geltend. Nach der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts steht einem in eigener Sache prozessierenden Rechtsanwalt indes nur ausnahmsweise eine solche zu; vorliegend sind die Ausnahmebedingungen nicht erfüllt (
BGE 110 V 133
ff. Erw. 4).


header:
Urteilskopf
97 V 45
11. Auszug aus dem Urteil vom 12. März 1971 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Ursprung und Rekurskommission des Kantons Zug

regeste:
Regeste
Art. 12 IVG
und 2 Abs. 1 und 2 IVV.
Auch bei Lähmungen sind die zur Eingliederung geeigneten medizinischen Massnahmen, namentlich diejenigen physiotherapeutischer Natur, so lange zu gewähren, bis der angestrebte Zustand wesentlich und dauerhaft verbesserter Erwerbsfähigkeit eingetreten ist.
Medizinischen Vorkehren, deren Erfolg nicht dauerhaft ist und die der steten Wiederholung bedürfen, um das erreichte Optimum zu erhalten, fehlt der überwiegende Eingliederungscharakter. (Präzisierung der Praxis.)

text:
Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 97 V 45 S. 45
A.-
Der Handelsreisende Franz Ursprung erlitt im Februar 1963 ... eine linksseitige Hemiplegie. Die Invalidenversicherung gewährte ihm ... Kostengutsprache für ärztlich verordnete Rehabilitationsmassnahmen, insbesondere für Heilgymnastik und mehrere Badekuren... Ende 1969 ersuchte der Versicherte für 1970 um eine weitere Badekur im Lähmungsinstitut Leukerbad mit Nachkur, um Fortsetzung anderweitiger physiotherapeutischer Vorkehren bis vorläufig 31. Dezember 1970 und um Übernahme der damit zusammenhängenden ärztlichen Kontrollen zu Lasten der Invalidenversicherung. Gestützt auf den Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission des Kantons Zug verfügte die Ausgleichskasse des schweizerischen Gewerbes am 23. Dezember 1969 die Abweisung dieses Begehrens mit der Begründung, weitere Badekuren und physikalische Therapie würden den Gesundheitszustand
BGE 97 V 45 S. 46
und damit die Arbeitsfähigkeit nicht mehr verbessern, sondern nur das Fortschreiten des Leidens verhindern...
B.-
Beschwerdeweise erneuerte Franz Ursprung die erwähnten Begehren...
Die Rekurskommission des Kantons Zug hat die angefochtene Verfügung mit Entscheid vom 5. Juni 1970 aufgehoben und die Invalidenversicherungs-Kommission angewiesen, für das Jahr 1970 die notwendigen physiotherapeutischen Massnahmen im Rahmen des
Art. 12 Abs. 1 IVG
festzusetzen...
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Es beantragt die Wiederherstellung der angefochtenen Kassenverfügung...
Franz Ursprung trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Er verweist auf den Bericht, den der Chefarzt des Lähmungsinstitutes Leukerbad am 28. August 1970 erstattet hat...
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 12 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte Anspruch auf medizinische Massnahmen, die nicht auf die Behandlung des Leidens an sich, sondern unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren. Behandlung des Leidens an sich ist rechtlich insbesondere jede medizinische Vorkehr, sei sie kausal oder symptomatisch, auf das Grundleiden oder auf dessen Folgeerscheinungen gerichtet, solange labiles pathologisches Geschehen vorhanden ist. Demnach gehören jene Vorkehren, welche auf die Heilung oder Linderung labilen pathologischen Geschehens gerichtet sind, nicht ins Gebiet der Invalidenversicherung. Erst wenn die Phase des (primären oder sekundären) labilen pathologischen Geschehens insgesamt abgeschlossen ist, kann sich - beim volljährigen Versicherten - überhaupt die Frage stellen, ob eine Vorkehr Eingliederungsmassnahme sei. Dieser Ordnung entspricht es, dass beispielsweise jene medikamentösen Vorkehren, die beim Diabetiker zur Regulierung des Stoffwechsels dienen, als Behandlung des Leidens an sich zu betrachten sind. Solche stabilisierende Vorkehren richten sich nämlich eindeutig gegen labiles pathologisches Geschehen. Kontinuierliche Therapie, die notwendig ist, um das Fortschreiten eines Leidens zu
BGE 97 V 45 S. 47
verhindern, muss als Behandlung des Leidens an sich bewertet werden. Im Anwendungsbereich des
Art. 12 IVG
besteht zwischen derartigen Vorkehren und therapeutischen Akten, welche das Fortschreiten irreversibler Lähmungsfolgen verhindern sollen, kein rechtlicher Unterschied. Unerheblich ist, ob die Lähmungsfolgen eine Zeitlang als praktisch stabilisiert gelten konnten oder nicht, denn es kommt weder auf die Pathogenese der Lähmungen noch darauf an, wie diese sich bisher verhalten haben, sofern allein mittels medizinischer Vorkehren verhütet werden kann, dass ein sekundärer pathologischer Prozess ausgelöst wird (vgl. dazu EVGE 1962 S. 311 Erw. 2 und 1965 S. 158 Erw. 2; ferner ZAK 1968 S. 560). Würde anders entschieden, so widerspräche dies den grundlegenden Kriterien, nach denen der Aufgabenbereich der Invalidenversicherung von demjenigen der sozialen Kranken- und Unfallversicherung abzugrenzen ist. Wenn die Invalidenversicherung nach
Art. 12 Abs. 1 IVG
unter Umständen medizinische Massnahmen zu übernehmen hat, die geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit des Versicherten vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren, so bezieht sich dies nur auf Fälle, in denen bei relativ stabilisiertem Zustand eine wesentliche erwerbliche Einbusse droht (EVGE 1969 S. 97 i.S. Münger).
b) Zur Präzisierung dieser Praxis sei noch folgendes ausgeführt:
Art. 12 Abs. 2 IVG
erteilt dem Bundesrat die Befugnis, "die Massnahmen gemäss Absatz 1 von jenen, die auf die Behandlung des Leidens an sich gerichtet sind, abzugrenzen. Er kann zu diesem Zweck insbesondere die von der Versicherung zu gewährenden Massnahmen nach Art und Umfang näher umschreiben und Beginn und Dauer des Anspruchs regeln". Von dieser Befugnis hat der Bundesrat in
Art. 2 IVV
teilweise Gebrauch gemacht. Nach
Art. 2 Abs. 1 IVV
gelten als medizinische Massnahmen im Sinn des
Art. 12 IVG
"namentlich chirurgische, physiotherapeutische und psychotherapeutische Vorkehren, die eine als Folgezustand eines Geburtsgebrechens, einer Krankheit oder eines Unfalls eingetretene Beeinträchtigung der Körperbewegung, der Sinneswahrnehmung oder der Kontaktfähigkeit zu beheben oder zu mildern trachten, um die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren...". Gemäss dieser Bestimmung sind die medizinischen Massnahmen somit beschränkt auf Folgezustände
BGE 97 V 45 S. 48
von Geburtsgebrechen, Krankheit und Unfall, also auf stabile oder mindestens relativ stabilisierte Folgen von Gesundheitsschäden der erwähnten Ätiologie, soweit körperliche oder psychische Verhältnisse überhaupt stabil sein können.
Art. 2 Abs. 1 IVV
verlangt daher keine grundsätzliche Änderung in der Grenzziehung zwischen der sozialen Kranken- und Unfallversicherung einerseits und der Invalidenversicherung anderseits, wie sie von der geltenden Praxis statuiert wird. Nur stabile Folgen eines Geburtsgebrechens, einer Krankheit oder eines Unfalles können Gegenstand medizinischer Massnahmen sein; alle andern gesundheitlichen Störungen werden als labil betrachtet und gehören ins Gebiet der Kranken- oder Unfallversicherung.
Keine stabile Folge von Krankheit, Unfall oder Geburtsgebrechen ist ein Zustand, der sich nur dank therapeutischer Massnahmen einigermassen im Gleichgewicht halten lässt, gleichgültig welcher Art die Behandlung ist. Der nur durch Stütztherapie, Training usw. aufzuhaltende Schwund des mit medizinischen Massnahmen erreichten Optimums an physischer und psychischer Leistungsfähigkeit bedeutet Rückfall in die Labilität. Die Praxis hat ein Nachlassen dieses Optimums nie als medizinischen Eingliederungsmassnahmen zugänglichen Folgezustand im Sinn des
Art. 2 Abs. 1 IVV
betrachtet. Dies gilt insbesondere auch für Lähmungsfolgen. Nach
Art. 2 Abs. 2 IVV
sind bei Lähmungen und andern motorischen Funktionsausfällen medizinische Massnahmen von dem Zeitpunkt an zu gewähren, in dem nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft im allgemeinen die Behandlung des ursächlichen Gesundheitsschadens als abgeschlossen gilt oder untergeordnete Bedeutung erlangt hat. Im Unterschied zu der bis Ende 1967 gültig gewesenen Regelung, welche als medizinische Massnahmen zu Lasten der Invalidenversicherung einmalige oder während begrenzter Zeit wiederholte Vorkehren anerkannte, fehlt jetzt eine nähere Umschreibung der Leistungsdauer. Aus den vorstehenden Darlegungen ergibt sich jedoch, dass bei Lähmungen medizinische Massnahmen, insbesondere auch solche physiotherapeutischer Natur, so lange zu gewähren sind, bis der Zustand wesentlicher und dauerhafter Verbesserung der Erwerbsfähigkeit eingetreten ist. Medizinischen Vorkehren, deren Erfolg nicht dauerhaft ist und die der steten Wiederholung bedürfen, um das erreichte Optimum vor einem Nachlassen zu
BGE 97 V 45 S. 49
bewahren, fehlt der überwiegende Eingliederungscharakter. In diesem Sinn ist Rz. 974 der IV-Mitteilungen Nr. 122 des Bundesamtes (vgl. auch ZAK 1970 S. 267), wonach gestützt auf die Rechtsprechung im Fall Münger fortgesetzte oder periodisch wiederholte physiotherapeutische Massnahmen in Lähmungsfällen nicht gewährt werden dürfen, zu berichtigen.
2.
Den zahlreichen Arztberichten ... kann entnommen werden, dass die seit 1964 von der Invalidenversicherung gewährten physiotherapeutischen Massnahmen die Funktionstüchtigkeit der noch gelähmten linksseitigen Extremitäten des Franz Ursprung stetig verbesserten. Im März 1965 teilte der behandelnde Arzt der Invalidenversicherungs-Kommission mit, die bisherigen Vorkehren zur Eingliederung seien bemerkenswert erfolgreich gewesen. Die Arbeitsfähigkeit und damit die Verdienstmöglichkeiten des Versicherten seien durch den Einsatz im Aussendienst gesteigert worden. Nach der im Juni 1965 durchgeführten Badekur berichtete das Lähmungsinstitut dem behandelnden Arzt, der Beschwerdegegner habe mit einer bedeutend weniger spastischen Hand entlassen werden können. Die Arbeitgeberfirma äusserte sich im Oktober 1965 gegenüber der Invalidenversicherungs-Kommission dahin, dass die Tätigkeit im Aussendienst von bisher zwei bis drei Tagen auf drei bis vier Tage habe ausgedehnt werden können. "In Anbetracht der Tatsache, dass der Endzustand immer noch nicht erreicht ist, der Patient aber voll arbeitet", schlug der Chefarzt des Lähmungsinstitutes im August 1965 dem behandelnden Arzt vor, 1967 und 1968 nochmals eine Badekur zu verordnen, um einerseits "eine Zäsur in der beruflichen Belastung zu schaffen und andererseits um die noch mögliche Funktionsverbesserung jeweils zu realisieren". Im Jahre 1968 begab sich der Versicherte dann zu einer weitern Badekur nach Leukerbad.
Auf Anfrage hin liess sich nun der Chefarzt des Lähmungsinstitutes gegenüber der Rekurskommission im Dezember 1968 wie folgt vernehmen: Durch die Therapie in Leukerbad und die ambulante heilgymnastische Behandlung habe der Zustand des Invaliden in den letzten Jahren deutlich verbessert werden können. Die Erwerbsfähigkeit könne aber nur aufrechterhalten werden, wenn die auch heute noch als mittel bis schwer zu bewertende Behinderung regelmässig behandelt werde. Dadurch lasse sich der Lähmungszustand aber nur noch relativ wenig beeinflussen. Anderseits könne mit ziemlich grosser Sicherheit
BGE 97 V 45 S. 50
verhindert werden, dass sich der Zustand allmählich wieder derart verschlimmere, dass der Versicherte seine Arbeit nicht mehr auszuüben vermöchte. Liesse man nämlich Franz Ursprung ohne jegliche Behandlung, so verschlimmerte sich sein Zustand in verhältnismässig kurzer Zeit bis zum Verlust der Arbeitsfähigkeit. Damit stimmen die eigenen Äusserungen des Versicherten in der vorinstanzlichen Beschwerde überein. - Dies bedeutet, dass die bisherigen physiotherapeutischen Vorkehren den Zustand des Beschwerdegegners bereits optimal verbessert haben und eine Fortsetzung dieser Behandlungen lediglich dazu dienen könnte, den heutigen Zustand im Gleichgewicht zu halten und dadurch einen Rückfall in die Labilität zu verhindern. Die vom Beschwerdegegner verlangten Vorkehren fallen daher nicht unter
Art. 12 Abs. 1 IVG
...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Zug vom 5. Juni 1970 aufgehoben und die Kassenverfügung vom 23. Dezember 1969 wiederhergestellt.


header:
Urteilskopf
99 II 125
18. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 18 avril 1973 dans la cause T. contre Y.

regeste:
Regeste
Art. 46 und 47 Abs. 1 OG
.
Berechnung des Streitwertes bei Vereinigung verschiedener Rechtsbegehren im kantonalen Verfahren, wovon nur einige vor Bundesgericht noch streitig sind. Die nicht mehr streitigen werden mit den noch streitigen Ansprüchen nur dann zusammengerechnet, wenn sie miteinander zusammenhangen (Bestätigung der Rechtssprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 126
BGE 99 II 125 S. 126
A.-
La société anonyme T., à Sion, a érigé à H. un vaste ensemble immobilier, soumis au régime de la propriété par étages. Elle a eu recours aux services de deux notaires, Me X. et Me Y. A fin 1969, le premier a prétendu être le mandataire exclusif de T. et s'est refusé à tout partage d'honoraires. Attaqué par Me Y. devant la Chambre de surveillance des notaires, il a produit une lettre du 23 février 1970 de T. où cette société déclarait qu'il était son unique mandataire pour les affaires traitées à H.
B.-
Me Y. a ouvert action contre T. en paiement de 12 875 fr. 10 à titre d'honoraires et de 5000 fr. pour réparation du tort moral qu'il avait subi du fait de la lettre du 23 février 1970.
Statuant le 15 novembre 1972, le Tribunal cantonal valaisan a condamné la défenderesse à payer 6775 fr. 10 avec intérêt à 5% dès le 3 juin 1970. Ce montant comprend 4275 fr. 10 d'honoraires et 2500 fr. d'indemnité pour tort moral. Le Tribunal cantonal a mis les frais de procédure et de jugement par 2/3 à la charge de la défenderesse et par 1/3 à la charge du demandeur.
C.-
T. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet total de la demande en indemnité pour tort moral et à ce que les frais de première instance soient mis pour 2/3 à la charge du demandeur et pour 1/3 à sa charge.
L'intimé conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral déclare le recours irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours en réforme est recevable si les droits contestés en dernière instance cantonale atteignent une valeur d'au moins 8000 fr. (art. 46 OJ). Aux termes de l'art. 47 al. 1 OJ, les divers chefs de conclusions formés par le demandeur sont additionnés s'ils ne s'excluent pas, même lorsqu'ils portent sur des objets distincts. Le Tribunal fédéral admet donc la recevabilité du recours en réforme en cas de cumul objectif d'actions
BGE 99 II 125 S. 127
si les prétentions litigieuses atteignent ensemble la valeur prescrite; peu importe qu'elles soient connexes ou non, pourvu qu'elles fassent l'objet d'un seul jugement (RO 78 II 182 s., 89 II 384 s. consid. 6). Selon une jurisprudence constante en revanche, les divers chefs de conclusions réunis en instance cantonale, mais dont certains seulement sont encore litigieux devant le Tribunal fédéral, ne s'additionnent pas lorsqu'ils ne sont pas connexes, mais qu'ils reposent sur des causes juridiques différentes; le recours n'est ainsi recevable en pareil cas que si les prétentions soumises à la juridiction de réforme atteignent à elles seules le montant prescrit (RO 35 II 711, 61 II 196, 65 II 48, 71 II 182 s.). Cette jurisprudence, instaurée sous le régime de l'ancienne organisation judiciaire, vaut aussi pour la nouvelle (RO 71 II 183; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 156). Dans le même sens, le Tribunal fédéral a déclaré recevable le recours en réforme sur un chef de conclusions de nature pécuniaire d'une valeur litigieuse inférieure au minimum de l'art. 46 OJ, à condition toutefois que le recours porte aussi sur la prétention non pécuniaire litigieuse dans le même procès (RO 78 II 291, 80 II 30).
Cette jurisprudence, critiquée par WURZBURGER (Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, p. 153), doit être maintenue. La jonction de prétentions non connexes est une facilité accordée au demandeur, commandée par des raisons d'économie procédurale. Elle irait au-delà de son but si elle devait avoir pour conséquence de fonder la compétence du Tribunal fédéral pour des causes non susceptibles d'être portées devant lui, alors que le motif de simplification pour lequel elle a été introduite a disparu par l'entrée en force du jugement cantonal sur certaines de ces prétentions (RO 61 II 196). Le Tribunal fédéral n'a pas à tenir compte de chefs de conclusions définitivement tranchés, ni d'une jonction qui n'existe plus.
En l'èspèce, le demandeur faisait valoir en instance cantonale une prétention pour tort moral de 5000 fr., montant inférieur à la valeur litigieuse minimale prescrite par l'art. 46 OJ. La recevabilité du recours dépend dès lors de la connexité de cette prétention avec celle qui tendait au paiement d'honoraires et qui n'est plus litigieuse.