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Urteilskopf
140 IV 123
17. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_126/2014 vom 16. Mai 2014

regeste:
Regeste
Art. 67a IRSG
,
Art. 46 UNCAC
; unaufgeforderte Übermittlung von Informationen.
Die Staatsanwaltschaft darf nicht nur dann unaufgefordert Informationen an ausländische Strafverfolgungsbehörden übermitteln, wenn sie auch selbst ein Strafverfahren eröffnet. Ist sie aufgrund einer gesetzlich vorgeschriebenen Anzeige der Meldestelle für Geldwäscherei rechtmässig mit der Sache befasst, so ist eine unaufgeforderte Übermittlung nach
Art. 67a IRSG
und
Art. 46 UNCAC
insofern zulässig (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 140 IV 123 S. 124
A.
Die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich (im Folgenden: Staatsanwaltschaft Zürich) übermittelte am 1. März 2012 den kolumbianischen Behörden unaufgefordert Informationen über die Geschäftsbeziehungen von drei Privatpersonen und einer Stiftung bei der Bank Credit Suisse AG (im Folgenden: CS AG), dies nachdem sie selbst von einer Meldung im Sinne von
Art. 305
ter
Abs. 2 StGB
der CS AG an die Meldestelle für Geldwäscherei informiert worden war. Das Schreiben der Staatsanwaltschaft Zürich bezog sich auf die Geschäftsbeziehungen von D., A., B. und der Stiftung C., Curaçao, Niederlande. Die Staatsanwaltschaft Zürich erkundigte sich bei den kolumbianischen Behörden, ob sie gestützt auf die Angaben ein Rechtshilfeersuchen an die Schweiz richten wollten. Sollte ein solches bzw. ein allfälliges Fristerstreckungsgesuch nicht bis zum 4. Juni 2012 eintreffen, gehe man indessen davon aus, dass auf Rechtshilfe verzichtet werde.
Die Staatsanwaltschaft Zürich erstreckte die Frist in der Folge bis am 1. Oktober 2012. Am 18. Oktober 2012 erliess sie eine Nichtanhandnahmeverfügung. Zur Begründung führte sie aus, dass trotz der Fristverlängerung noch kein Rechtshilfeersuchen eingegangen sei und dass sich mangels Informationen über den Hintergrund der gemeldeten Transaktionen die deliktische Herkunft der in der Schweiz verwalteten Vermögenswerte nicht beweisen lasse. Daher falle auch Geldwäscherei (
Art. 305
bis
StGB
) als Nachtat ausser Betracht. Bezüglich des Tatbestands der Geldwäscherei fehle zudem die Zuständigkeit, da die Kontoeröffnung und die Anordnung der Transfers von Curaçao aus, im Auftrag des in Bogotá wohnhaften wirtschaftlichen Berechtigten D., erfolgt sei. Die Untersuchung sei deshalb nicht anhand zu nehmen, wobei eine spätere Eröffnung bzw. Bearbeitung im Rahmen des Rechtshilfevollzugs vorbehalten bleibe.
Zwei Tage zuvor, am 16. Oktober 2012, hatte die kolumbianische Botschaft den Schweizer Behörden ein Rechtshilfeersuchen der
BGE 140 IV 123 S. 125
7. Sonderstaatsanwaltschaft in Bogotá, Kolumbien, vom 11. Juli 2012 übermittelt, inklusive deutscher Übersetzung (diese datierend vom 24. September 2012). Darin ersuchte die Sonderstaatsanwaltschaft im Wesentlichen um Edition diverser Unterlagen zu den Geschäftsbeziehungen Nr. x-5 (angeblich lautend auf D.) und Nr. y-9 (lautend auf A.) bei der CS AG in Zürich.
Mit Eintretensverfügung vom 22. März 2013 entsprach die Staatsanwaltschaft Zürich dem Rechtshilfeersuchen und wies die CS AG an, sämtliche Bankdokumente (namentlich Eröffnungsunterlagen, Konto- und Depotauszüge, Korrespondenzen, interne Aktennotizen, Kundengeschichte sowie Einzelbelege zu Ein- und Ausgängen) der erwähnten Geschäftsbeziehungen zu edieren. Mit Schreiben vom 5. April 2013 kam die CS AG der Anordnung nach. Dabei wies sie darauf hin, dass die Bankbeziehung unter der Stammnummer x-5 nicht auf D. laute, sondern auf die Stiftung C. Mit ergänzender Editionsverfügung vom 12. April 2013 ersuchte die Staatsanwaltschaft Zürich die CS AG um Zustellung von Detailbelegen zu sechs spezifischen Transaktionen, welche die CS AG ebenfalls aufforderungsgemäss herausgab.
Am 13. Mai 2013 erliess die Staatsanwaltschaft Zürich die Schlussverfügung. Sie ordnete die rechtshilfeweise Herausgabe der edierten Bankunterlagen zu Konto Nr. y-92 (lautend auf A.) und Konto Nr. x-52 (lautend auf die Stiftung C.) an.
Gegen die Schlussverfügung erhoben A., B. und die Stiftung C. Beschwerde ans Bundesstrafgericht. Mit Entscheid vom 25. Februar 2014 wies dieses das Rechtsmittel ab.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht vom 10. März 2014 beantragen A., B. und die Stiftung C., der Entscheid des Bundesstrafgerichts und die Schlussverfügung der Staatsanwaltschaft Zürich seien aufzuheben und das Gesuch um Rechtshilfe sei abzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Kolumbien und die Schweiz sind Vertragsstaaten des Übereinkommens der Vereinten Nationen vom 31. Oktober 2003 gegen Korruption (SR 0.311.56; nachfolgend: UNCAC). Dieses enthält in
BGE 140 IV 123 S. 126
Kapitel III einen Gesetzgebungsauftrag an die Vertragsstaaten, der sich auf mit Korruption zusammenhängende Straftatbestände bezieht. Dazu gehört nach
Art. 23 UNCAC
auch der hier zur Diskussion stehende Tatbestand der Geldwäscherei (vgl.
Art. 305
bis
StGB
sowie die Botschaft vom 21. September 2007 zum UNO-Übereinkommen gegen Korruption, BBl 2007 7358 Ziff. 1.5 und 7383 f. Ziff. 2.3.1.9).
Art. 46 UNCAC
hat die Rechtshilfe zwischen den Vertragsstaaten zum Gegenstand. Danach leisten diese einander so weit wie möglich Rechtshilfe bei Ermittlungen, Strafverfolgungsmassnahmen und Gerichtsverfahren im Zusammenhang mit den Straftaten nach dem Übereinkommen (Abs. 1). Um Rechtshilfe kann unter anderem zum Zweck der Überlassung von Informationen und Beweismitteln ersucht werden (Abs. 3 lit. e).
Art. 46 UNCAC
regelt weiter die unaufgeforderte Übermittlung von Informationen ohne vorheriges Ersuchen (Abs. 4 und 5) sowie die beidseitige Strafbarkeit (Abs. 9) und zählt die erforderlichen Angaben eines Rechtshilfeersuchens (Abs. 15 und 16) sowie mögliche Rechtshilfeverweigerungsgründe (Abs. 21) auf.
Das Rechtshilfegesetz (IRSG; SR 351.1) und die Rechtshilfeverordnung (IRSV; SR 351.11) sind anwendbar, wenn die UNCAC zu ei-ner Frage keine Regelung enthält (Art. 1 Abs. 1 Ingress IRSG) oder das innerstaatliche Recht vorbehält. Sie sind ebenfalls anwendbar, wenn das innerstaatliche Recht für die Rechtshilfe günstiger ist (
BGE 136 IV 82
E. 3.1 S. 84 mit Hinweisen).
(...)
5.
5.1
Die Beschwerdeführer argumentieren, die unaufgeforderte Übermittlung von Informationen gemäss
Art. 67a IRSG
setze die Eröffnung einer Strafuntersuchung in der Schweiz voraus. Dieses Erfordernis sei hier nicht erfüllt. Die unaufgeforderte Übermittlung von Informationen an die kolumbianischen Strafverfolgungsbehörden und die daraufhin angeordnete Rechtshilfe seien somit gesetzeswidrig.
5.2
Die unaufgeforderte Übermittlung von Informationen wird im vorliegenden Fall neben
Art. 67a IRSG
auch von
Art. 46 Abs. 4 und 5 UNCAC
geregelt. Die beiden Bestimmungen haben folgenden Wortlaut:
Art. 46 UNCAC
- Rechtshilfe
(...)
4. Unbeschadet des innerstaatlichen Rechts können die zuständigen Behörden eines Vertragsstaats einer zuständigen Behörde in einem anderen Vertragsstaat ohne vorheriges Ersuchen Informationen im
BGE 140 IV 123 S. 127
Zusammenhang mit Strafsachen übermitteln, wenn sie der Auffassung sind, dass diese Informationen der Behörde dabei behilflich sein könnten, Ermittlungen und Strafverfahren durchzuführen oder erfolgreich abzuschliessen, oder den anderen Vertragsstaat dazu veranlassen könnten, ein Ersuchen nach diesem Übereinkommen zu stellen.
5. Die Übermittlung von Informationen nach Absatz 4 erfolgt unbeschadet der Ermittlungen und des Strafverfahrens in dem Staat, dessen zuständige Behörden die Informationen bereitstellen.
(...)
Art. 67a IRSG
- Unaufgeforderte Übermittlung von Beweismitteln und Informationen
1
Eine Strafverfolgungsbehörde kann Beweismittel, die sie für ihre eigene Strafuntersuchung erhoben hat, unaufgefordert an eine ausländische Strafverfolgungsbehörde übermitteln, wenn diese Übermittlung aus ihrer Sicht geeignet ist:
a. ein Strafverfahren einzuleiten; oder
b. eine hängige Strafuntersuchung zu erleichtern.
2
Die Übermittlung nach Absatz 1 hat keine Einwirkung auf das in der Schweiz hängige Strafverfahren.
3
Die Übermittlung von Beweismitteln an einen Staat, mit dem keine staatsvertragliche Vereinbarung besteht, bedarf der Zustimmung des Bundesamtes.
4
Die Absätze 1 und 2 gelten nicht für Beweismittel, die den Geheimbereich betreffen.
5
Informationen, die den Geheimbereich betreffen, können übermittelt werden, wenn sie geeignet sind, dem ausländischen Staat zu ermöglichen, ein Rechtshilfeersuchen an die Schweiz zu stellen.
6
Jede unaufgeforderte Übermittlung ist in einem Protokoll festzuhalten.
Art. 46 Abs. 4 UNCAC
begünstigt die unaufgeforderte Übermittlung von Informationen. Diese ist jedoch nach dem Wortlaut in jedem Fall fakultativ. Zudem wird das Landesrecht mit der Formulierung "[u]nbeschadet des innerstaatlichen Rechts" (in der gemäss
Art. 71 Abs. 2 UNCAC
verbindlichen französischen Version: "[s]ans préjudice du droit interne") vorbehalten. Aus den Materialien ergeben sich keine Hinweise darauf, dass damit nur für die Rechtshilfe günstigere innerstaatliche Vorschriften gemeint wären. Dies widerspräche dem Wortlaut, der sich auf sämtliches Landesrecht bezieht (so hinsichtlich der analogen Bestimmung von Art. 18 Abs. 4 des Übereinkommens der Vereinten Nationen vom 15. November 2000 gegen die grenzüberschreitende organisierte Kriminalität [SR 0.311.54] die Botschaft vom
BGE 140 IV 123 S. 128
26. Oktober 2005 über die Genehmigung des UNO-Übereinkommens gegen die grenzüberschreitende organisierte Kriminalität, BBl 2005 6734 Ziff. 2.2.16; vgl. auch UN Doc. A/AC.261/3 [Part III] vom 27. Dezember 2001 S. 5 Fn. 7, wonach der Text von
Art. 46 Abs. 4 UNCAC
auf einen Vorschlag von Österreich, den Niederlanden und Kolumbien zurückgeht). Mitzuberücksichtigen ist in diesem Zusammenhang
Art. 46 Abs. 21 lit. d UNCAC
, wonach Rechtshilfe insbesondere dann verweigert werden kann, wenn es dem Rechtshilferecht des ersuchten Vertragsstaats zuwiderliefe, dem Ersuchen stattzugeben. Diese letztgenannte Bestimmung bezieht sich auf die Rechtshilfe an sich und umfasst damit das gesamte, dem Entscheid über die Gewährung der Rechtshilfe vorangehende Verfahren, auch wenn dieses nicht mit einem Ersuchen, sondern einer unaufgeforderten Übermittlung von Informationen eingeleitet wurde.
Im Folgenden ist somit zu untersuchen, ob die unaufgeforderte Übermittlung an die kolumbianischen Strafverfolgungsbehörden nach der in
Art. 46 Abs. 4 UNCAC
vorbehaltenen Regelung von
Art. 67a IRSG
angesichts der späteren Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft Zürich rechtmässig war.
5.3
Das Bundesstrafgericht hat sich in seinem Entscheid RR.2012.311 vom 11. Juli 2013 (welcher mithin nach der hier zur Diskussion stehenden Schlussverfügung vom 13. Mai 2013 erging) einlässlich mit der Problematik auseinandergesetzt. Es hielt fest, nur wenn ein nach schweizerischer Beurteilung genügender Verdacht vorliege, könne angenommen werden, dass die informierte ausländische Behörde ebenfalls ein Strafverfahren einleiten könnte. Das Gleiche müsse auch für Informationen und/oder Beweismittel gelten, die zur Erleichterung eines ausländischen Strafverfahrens weitergeleitet werden sollten (
Art. 67a Abs. 1 lit. a und b IRSG
). Bereits daraus ergebe sich die klare Absicht des Gesetzgebers, die unaufgeforderte Übermittlung nur nach Eröffnung einer Strafuntersuchung zuzulassen. Eine restriktive Handhabung von
Art. 67a IRSG
sei auch deshalb angezeigt, weil es sich um einen Rechtfertigungsgrund nach
Art. 14 StGB
handle. In Fällen, wo ein Straftatbestand oder eine Prozessvoraussetzung nach Schweizer Recht eindeutig nicht erfüllt sei und daher auch keine Strafuntersuchung gegen die betroffene Person eröffnet werden könne (
Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO
), dürften weder Beweismittel noch Informationen gestützt auf
Art. 67a IRSG
an ausländische Behörden herausgegeben werden. Liege ein schweizerisches Strafverfolgungsinteresse offensichtlich nicht vor, so sei es unverhältnismässig, zwecks
BGE 140 IV 123 S. 129
Durchsetzung rein ausländischer Strafverfolgungsinteressen Beweismittel oder Informationen unaufgefordert an ausländische Behörden weiterzuleiten.
5.4
Ein Teil der Literatur fordert, ausgehend vom Wortlaut von
Art. 67a IRSG
, ebenfalls die vorgängige Eröffnung einer Strafuntersuchung (ALEXANDER M. GLUTZ VON BLOTZHEIM, Die spontane Übermittlung, 2010, S. 76 ff.; BIANCHI/HEIMGARTNER, Die Rückerstattung von Potentatengeldern, AJP 2012 S. 363; PETER POPP, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, 2001, Rz. 534; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3. Aufl. 2009, S. 382 Rz. 415). GLUTZ VON BLOTZHEIM argumentiert, wenn Abs. 2 von
Art. 67a IRSG
keine Einwirkung auf ein hängiges Strafverfahren zulasse, so werde ein solches gleichzeitig vorausgesetzt. Eine Eröffnung wiederum erfordere gemäss
Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO
einen hinreichenden Tatverdacht auf eine in der Schweiz strafbare Handlung (a.a.O., S. 81). Zudem enthalte
Art. 67a IRSG
keinen Hinweis auf die Datenbeschaffung, weshalb diese nicht unabhängig von einer schweizerischen Strafuntersuchung und direkt gestützt auf
Art. 67a IRSG
zulässig sei (a.a.O., S. 78). ZIMMERMANN führt aus, der Gesetzgeber habe mit Abs. 2 verhindern wollen, dass leichtfertig bzw. nur deshalb ein schweizerisches Strafverfahren eingeleitet werde, um das ausländische Verfahren zu unterstützen.
Ein anderer Teil der Literatur ist der Ansicht, dass
Art. 67a IRSG
bereits vor der Eröffnung einer Strafuntersuchung anwendbar ist (PAOLO BERNASCONI, Förderung der internationalen Zusammenarbeit dank der schweizerischen Normen zur Bekämpfung der Geldwäscherei, Automatic Paper and Assets Tracing, in: Strafrecht und Wirtschaftsrecht, Köln 2008, S. 1480 f.; THIERRY AMY, Entraide administrative internationale en matière bancaire, boursière et financière, 1998, S. 492). BERNASCONI geht für den Bereich der Geldwäschereibekämpfung davon aus, dass die mit einer Mitteilung der Meldestelle für Geldwäscherei befasste schweizerische Strafbehörde direkt zu einer unaufgeforderten Übermittlung nach
Art. 67a IRSG
schreiten kann (a.a.O.).
HAFFTER verlangt, ohne ausdrücklich auf die Frage der Eröffnung einer Strafuntersuchung einzugehen, dass an den erforderlichen Tatverdacht hohe Anforderungen zu stellen seien, habe der Gesetzgeber die spontane Rechtshilfe doch restriktiv und insbesondere im Kampf gegen die internationale organisierte Wirtschaftskriminalität eingesetzt wissen wollen (ANDREAS HAFFTER, Internationale Zusammenarbeit in
BGE 140 IV 123 S. 130
Strafsachen im Spannungsfeld zwischen Denunziation und Verbrechensbekämpfung: Zur Problematik der spontanen Rechtshilfe [
Art. 67a IRSG
], AJP 1999 S. 118; ähnlich: STEPHANIE EYMANN, Die strafprozessuale Kontosperre, 2009, S. 193; LEA UNSELD, Internationale Rechtshilfe im Steuerrecht, 2011, S. 196 f.). EYMANN stellt das Erfordernis einer eigenen Strafuntersuchung ins Licht des Verbots von sogenannten fishing expeditions: Im Rahmen einer Untersuchung aufgefundene Informationen und Beweismittel, die mit dem innerstaatlichen Verfahren in keinem Zusammenhang stehen, dürften nicht übermittelt werden (a.a.O., S. 183).
5.5
5.5.1
Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung unter Hinweis auf die Botschaft des Bundesrats festgehalten, dass
Art. 67a IRSG
zurückhaltend anzuwenden ist. Die Bestimmung will nicht die Denunziation fördern und einen unkontrollierten Informationsfluss an das Ausland ermöglichen (
BGE 125 II 238
E. 5a S. 245). Sie unterwirft deshalb die unaufgeforderte Übermittlung von Beweismitteln und Informationen in Abs. 2 bis 6 einer Reihe von einschränkenden Vorgaben. Dazu gehört, dass die Übermittlung nach Abs. 2 keine Einwirkung auf das in der Schweiz hängige Strafverfahren hat, welches weder sistiert noch sonstwie behindert werden soll (
BGE 125 II 238
E. 5a S. 245,
BGE 125 II 356
E. 12b S. 267; vgl. zum Ganzen auch die Botschaft vom 29. März 1995 betreffend die Änderung des Rechtshilfegesetzes und des Bundesgesetzes zum Staatsvertrag mit den USA über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen sowie den Bundesbeschluss über einen Vorbehalt zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen, BBl 1995 III 24 Ziff. 241).
5.5.2
Das Bestreben des Gesetzgebers, den Informationsfluss ans Ausland zu regulieren, spiegelt sich in den zitierten Literaturmeinungen, wonach ein schweizerisches Strafverfahren nicht quasi als Vorwand für die unaufgeforderte Übermittlung eingeleitet werden dürfe (ZIMMERMANN, a.a.O.) und Beweismittel aus sogenannten fishing expeditions nicht zu übermitteln seien (EYMANN, a.a.O.). Den beiden Autoren zufolge ist demnach zu verhindern, dass das schweizerische Strafverfahren vorgeschoben und sein Zweck umgangen wird. Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Gleichzeitig ist jedoch festzuhalten, dass bei der unaufgeforderten Übermittlung von Informationen das schweizerische Strafverfolgungsinteresse nicht im Vordergrund steht. Ihr Hauptzweck ist es, die Einleitung oder den Fortschritt eines ausländischen Strafverfahrens zu befördern (
BGE 125 II 238
E. 4b S. 244).
BGE 140 IV 123 S. 131
In diesem Sinne ist die vorinstanzliche Feststellung zu relativieren, es sei unverhältnismässig, zwecks Durchsetzung rein ausländischer Strafverfolgungsinteressen Beweismittel oder Informationen unaufgefordert an ausländische Behörden weiterzuleiten. Zu bedenken ist auch, dass
Art. 67a IRSG
im Jahr 1997 und damit lange vor der eidgenössischen Strafprozessordnung in Kraft getreten ist. Von Bundesrechts wegen war damals, anders als heute (vgl.
Art. 309 Abs. 3 StPO
), nicht vorgeschrieben, die Untersuchung förmlich mit Verfügung zu eröffnen (HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 76 Rz. 5 S. 392).
5.5.3
Gerade der vorliegende Fall zeigt zudem, dass nicht nur dann, wenn die schweizerische Staatsanwaltschaft gestützt auf einen hinreichenden Tatverdacht eine Strafuntersuchung einleitet, angenommen werden kann, dass dies auch die informierte ausländische Behörde tut. Die Staatsanwaltschaft Zürich behielt aus diesem Grund in ihrer Nichtanhandnahmeverfügung die Bearbeitung eines Rechtshilfeersuchens ausdrücklich vor. Das Bundesstrafgericht selbst ging in der Folge - und dies, wie bereits ausgeführt, zu Recht - von einem Verdacht auf Geldwäscherei aus. Dies erhellt, dass nicht in jedem Fall erst die Strafuntersuchung den erforderlichen Deliktsverdacht hervorbringt.
Daraus folgt, dass ein Rechtshilfeverfahren und ein allfälliges auf denselben Sachverhalt gestütztes schweizerisches Strafverfahren im Grundsatz voneinander unabhängig sind. Dies ist im Übrigen auch die Hauptaussage von
Art. 67a Abs. 2 IRSG
, wonach die unaufgeforderte Übermittlung keine Einwirkung auf das in der Schweiz hängige Strafverfahren hat (vgl. LAURENT MOREILLON UND ANDERE, Commentaire romand, Entraide internationale en matière pénale, 2004, N. 8 zu
Art. 67a IRSG
). Vorliegend bildet einzig das Rechtshilfeverfahren Prozessgegenstand. Es ist dagegen nicht zu beurteilen, ob die Staatsanwaltschaft zu Recht eine Nichtanhandnahmeverfügung erlassen hat.
5.5.4
Schliesslich lässt sich auch nicht behaupten, die Staatsanwaltschaft Zürich habe ausserhalb der strafprozessualen Vorschriften im Sinne einer "entraide sauvage" (vgl. dazu POPP, a.a.O., Rz. 90 und 530) Informationen ans Ausland übermittelt.
Ausgangspunkt des Verfahrens war eine Meldung der CS AG an die Meldestelle für Geldwäscherei. Die Meldestelle ihrerseits benachrichtigte die Staatsanwaltschaft Zürich, wozu sie rechtlich
BGE 140 IV 123 S. 132
verpflichtet war. Nach Art. 23 Abs. 4 lit. b des Bundesgesetzes vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG; SR 955.0) erstattet die Meldestelle der zuständigen Strafverfolgungsbehörde unverzüglich Anzeige, wenn sie den begründeten Verdacht schöpft, dass Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren. Die Staatsanwaltschaft Zürich war somit aufgrund einer gesetzlich zwingend vorgesehenen Anzeige rechtmässig mit der Sache befasst. Der von GLUTZ VON BLOTZHEIM geäusserte Einwand,
Art. 67a IRSG
enthalte keinen Hinweis auf die Datenbeschaffung, weshalb diese nicht unabhängig von einer schweizerischen Strafuntersuchung und direkt gestützt auf
Art. 67a IRSG
zulässig sei, läuft damit ins Leere. Die "Datenbeschaffung" der Staatsanwaltschaft Zürich findet ihre Grundlage vorliegend nicht in
Art. 67a IRSG
, sondern in
Art. 23 Abs. 4 lit. b GwG
.
5.5.5
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Staatsanwaltschaft Zürich durch die unaufgeforderte Übermittlung von Informationen
Art. 67a IRSG
nicht verletzt hat. Eine sich an Sinn und Zweck orientierende Auslegung dieser Bestimmung ergibt, dass die darin enthaltenen Hinweise auf eine Strafuntersuchung bzw. ein Strafverfahren in der Schweiz nicht generell im Sinne einer unabdingbaren Voraussetzung für die unaufgeforderte Übermittlung zu verstehen sind. Entscheidend ist nach dem Ausgeführten insbesondere, dass die Staatsanwaltschaft Zürich aufgrund einer gesetzlichen Meldepflicht rechtmässig mit der Sache befasst war und von einem hinreichenden Tatverdacht ausgehen durfte. Die Informationen waren zudem geeignet, Kolumbien zu ermöglichen, ein Rechtshilfeersuchen an die Schweiz zu stellen (
Art. 67a Abs. 5 IRSG
). Ob die Staatsanwaltschaft gestützt auf die betreffenden Angaben gehalten gewesen wäre, eine Untersuchung zu eröffnen, ist nach dem Ausgeführten nicht zu beurteilen. Die Rüge der Beschwerdeführer, aufgrund der Nichtanhandnahmeverfügung sei die unaufgeforderte Übermittlung von Informationen an die kolumbianischen Strafverfolgungsbehörden und eine darauf gestützte Rechtshilfe gesetzeswidrig, ist unbegründet.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
112 V 248
43. Arrêt du 5 septembre 1986 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre Office cantonal neuchâtelois du travail et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel concernant Ackermann

regeste:
Regeste
Art. 65 ff. AVIG
,
Art. 90 Abs. 1 AVIV
: Einarbeitungszuschüsse.
- Hat der Bundesrat den Bereich des
Art. 65 AVIG
übermässig eingeschränkt, indem er die Fälle der Versicherten, deren Vermittlung im Sinne dieser gesetzlichen Bestimmung schwierig ist, erschöpfend aufzählt? Frage in casu offengelassen.
- Begriff der "schlechten beruflichen Voraussetzungen" im Sinne des
Art. 90 Abs. 1 lit. c AVIV
. Solche Voraussetzungen können auch jungen Arbeitnehmern zuerkannt werden, insbesondere jenen unter ihnen, die einen Beruf erlernt oder ausgeübt haben, der den Bedürfnissen des Arbeitsmarktes nicht oder nicht mehr entspricht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 112 V 248 S. 248
A.-
Patricia Ackermann, née en 1960, domiciliée au Locle, a obtenu en 1981 un certificat fédéral de capacité
BGE 112 V 248 S. 249
de dessinatrice d'intérieur. Elle n'a jamais pu exercer cette profession, faute d'avoir trouvé un emploi. De 1981 à 1984, elle a travaillé comme dessinatrice en bâtiments. A la recherche d'un emploi depuis le mois de mai 1985, elle a présenté, le 5 juin suivant, une demande d'allocations d'initiation au travail en précisant que cette mesure comprendrait le dessin, la vente et le secrétariat pour l'agence- ment de cuisines. Selon l'employeur concerné, l'entreprise M. à La Chaux-de-Fonds, l'initiation au travail devait débuter le 1er septembre 1985 et durer six mois; le salaire effectif convenu serait de 1'200 fr. pour les deux premiers mois, 1'800 fr. pour chacun des deux mois suivants et 2'400 fr. pour les deux derniers, soit, conformément à l'
art. 66 LACI
, respectivement 40%, 60% et 80% du salaire normal prévu dès le 1er mars 1986 (3'000 fr. par mois).
Sur la base de ces renseignements, l'Office cantonal neuchâtelois du travail a rendu une décision, le 9 septembre 1985, par laquelle il a accordé à l'assurée les allocations prétendues, considérant, notamment, que cette dernière se trouvait "dans des conditions professionnelles défavorables par sa formation dans une branche très touchée par la récession.
B.-
Saisis de recours successifs de l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT), le Département cantonal neuchâtelois de l'économie publique (décision du 22 novembre 1985), puis le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (jugement du 5 février 1986), les ont rejetés.
C.-
L'OFIAMT interjette recours de droit administratif contre le prononcé cantonal de dernière instance, dont il demande l'annulation. L'Office cantonal neuchâtelois du travail conclut au rejet du recours. Quant à Patricia Ackermann, elle n'a pas fait usage de la faculté qui lui était offerte de se déterminer à son sujet.
Erwägungen
Considérant en droit
1.
(Pouvoir d'examen:
art. 132 OJ
.)
2.
Aux termes de l'
art. 65 LACI
, des allocations peuvent être versées aux assurés dont le placement est difficile, qui sont mis au courant dans une entreprise et reçoivent, de ce fait, un salaire réduit lorsque:
a. Ils remplissent la condition fixée à l'
art. 60 al. 1 let. b LACI
;
b. Le salaire réduit durant la mise au courant correspond au moins au travail fourni et
BGE 112 V 248 S. 250
c. Qu'au terme de cette période, l'assuré peut escompter un engagement aux conditions usuelles dans la branche et la région, compte tenu, le cas échéant, d'une capacité de travail durablement restreinte.
Selon l'
art. 66 LACI
, les allocations d'initiation au travail couvrent la différence entre le salaire effectif et le salaire normal que l'assuré peut prétendre au terme de sa mise au courant compte tenu de sa capacité de travail, mais tout au plus 60 pour cent du salaire normal (al. 1). Elles sont versées pour six mois au maximum et réduites tous les deux mois d'un tiers du montant initial (al. 2). L'
art. 67 LACI
prévoit d'autre part que la demande d'allocations doit être présentée à l'autorité cantonale (al. 1) et que la caisse choisie par l'assuré ne peut verser les prestations qu'avec l'assentiment de cette autorité (al. 2).
Le Conseil fédéral a précisé ce qu'il fallait entendre par "assurés dont le placement est difficile", à l'
art. 90 al. 1 OACI
, dont la teneur est la suivante:
"Un assuré est réputé difficile à placer lorsque, compte tenu de la situation du marché du travail, il a de grandes difficultés à trouver un emploi en raison de:
a. Son âge avancé;
b. Son handicap physique ou mental ou
c. Ses mauvais antécédents professionnels."
3.
a) La seule question litigieuse est de savoir si l'on est en l'espèce en présence d'une assurée dont le placement est difficile au sens des
art. 65 LACI
et 90 al. 1 OACI. En effet, le recourant ne conteste pas, et cela avec raison, que l'intéressée remplit les autres conditions d'octroi d'allocations d'initiation au travail, définies sous let. a à c de l'
art. 65 LACI
. En outre, il est constant que ni l'âge avancé ni un quelconque handicap physique ou mental ne peuvent être invoqués dans le cas particulier. Aussi l'OFIAMT soutient-il, à l'appui de son recours de droit administratif, que l'assurée ne peut se prévaloir de "mauvais antécédents professionnels" au sens de l'
art. 90 al. 1 let
. c OACI, contrairement à l'opinion de l'Office cantonal neuchâtelois du travail et des autorités cantonales de recours.
Selon le recourant, cette notion vise une catégorie bien particulière d'assurés. Il s'agit, notamment, des personnes qui ont appris et (ou) exercé une profession qui, pour une raison ou une autre (par exemple l'introduction de nouvelles technologies, de nouveaux procédés de production ou de gestion) a pratiquement
BGE 112 V 248 S. 251
disparu, est en voie de disparition, a perdu de son importance ou a subi (ou est en train de subir) des transformations. Tel est le cas, par exemple, des personnes au chômage qui, pendant de nombreuses années, ont été affectées à des tâches spécialisées au sein de la même entreprise et qui, de ce fait, rencontrent de graves difficultés à trouver un emploi. En revanche, de "mauvais antécédents professionnels" ne sauraient, par principe, être reconnus à des assurés qui sont au bénéfice d'une formation professionnelle achevée et qui éprouvent des difficultés à s'insérer dans le monde du travail en raison de leur manque d'expérience pratique ou de difficultés conjoncturelles ou structurelles que connaît leur région de domicile. A défaut, les allocations en cause se transformeraient en un instrument de promotion industrielle et commerciale, ce que le législateur n'a précisément pas voulu; une telle opération doit bien plutôt être réalisée, non par l'assurance-chômage, mais par le biais de la loi sur l'aide en matière d'investissements dans les régions de montagne ou de l'arrêté fédéral instituant une aide financière en faveur des régions dont l'économie est menacée.
b) Les art. 65 à 67 LACI font partie du chapitre 6 de la loi dont l'art. 59 al. 1 pose le principe selon lequel l'assurance encourage par des prestations en espèces la reconversion, le perfectionnement et l'intégration professionnels des assurés dont le placement est impossible ou très difficile pour des raisons inhérentes au marché de l'emploi. A propos de l'art. 63 (qui est devenu l'
art. 65 LACI
dans la version définitive adoptée par les Chambres fédérales), le Conseil fédéral a exposé ce qui suit dans son message concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (FF 1980 III 622):
"En octroyant des allocations d'initiation au travail à des assurés dont le placement est difficile, et qui sont mis au courant dans une entreprise en vue d'un engagement définitif et reçoivent, par conséquent, un salaire réduit, on vise à améliorer les chances de ces personnes sur le marché de l'emploi. On escompte que ces allocations d'initiation au travail constitueront un moyen efficace pour atténuer l'un des problèmes les plus difficiles du placement, qui entraîne également des frais considérables pour l'assurance-chômage. Toutefois, de telles prestations doivent être liées à des conditions sévères et rester limitées, afin d'éviter une sous-enchère sur les salaires ainsi qu'un subventionnement d'employeurs.
On a également renoncé à définir dans la loi la notion de difficile à placer. Il s'agit, en effet, d'une notion composite comprenant des critères subjectifs et objectifs. Ce qui importe, d'une part, c'est la situation personnelle de l'assuré, c'est-à-dire l'ampleur des difficultés qu'il connaît.
BGE 112 V 248 S. 252
Mais, d'autre part, il y a lieu de définir aussi la difficulté au placement d'après la situation du marché de l'emploi. Afin de conserver dans ce domaine toute la souplesse requise, seule l'ordonnance pourra apporter des précisions."
Ainsi donc, il y a lieu de considérer que les allocations d'initiation au travail peuvent être accordées si le placement de l'assuré est fortement entravé et pour autant qu'il existe une indication en rapport avec le marché du travail: cette double condition doit permettre d'éviter que des prestations soient fournies à des fins qui n'auraient aucun rapport avec l'assurance-chômage, dont le but n'est pas d'assumer, de manière générale, les frais occasionnés par la mise au courant de salariés et qui incombent normalement à tout employeur.
c) La loi ne contient pas de norme de délégation spéciale du législateur qui autoriserait expressément le Conseil fédéral à fixer les conditions dont dépend le droit aux allocations d'initiation au travail. Aussi l'
art. 90 al. 1 OACI
se fonde-t-il sur la délégation générale de compétence figurant à l'
art. 109 LACI
et qui charge l'autorité exécutive d'édicter les dispositions nécessaires à l'exécution de la loi. De telles dispositions ne sauraient donc poser de nouvelles règles qui restreindraient les droits des assurés ou leur imposeraient des obligations, même si ces règles sont conformes au but de la loi (
ATF 98 Ia 287
et les références citées; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 83; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, supplément 1967-1982 No 1520; cf. également
ATF 109 V 247
). On peut dès lors se demander si, en énumérant exhaustivement les cas d'assurés difficiles à placer, le Conseil fédéral n'a pas restreint à l'excès la portée de l'
art. 65 LACI
.
Cette question peut toutefois demeurer indécise en l'espèce, car l'interprétation que donne l'office recourant de la disposition réglementaire en cause apparaît de toute façon, quant à elle, trop restrictive. En effet, s'il est vrai que, par définition, les termes "mauvais antécédents professionnels" ne sauraient guère s'appliquer à de jeunes travailleurs à la recherche d'un premier emploi et qui sont souvent victimes de leur inexpérience, rien ne permet de soutenir que cette notion exclut d'emblée d'autres catégories de jeunes salariés, en particulier ceux qui ont appris - ou exercé - une profession qui ne répond pas - ou plus - aux nécessités du marché de l'emploi. Cette interprétation est d'ailleurs confirmée par le texte allemand de l'
art. 90 al. 1 let
. c OACI qui utilise
BGE 112 V 248 S. 253
l'expression "schlechte berufliche Voraussetzungen", termes qui sont à l'évidence plus larges que ceux de la version française de l'ordonnance. En tout cas, l'examen des travaux préparatoires, en particulier du message précité, ne démontre pas que le législateur ait envisagé une telle exclusion, quand bien même il a voulu lier l'octroi des allocations litigieuses à des conditions sévères.
D'autre part, contrairement à l'opinion du recourant, on ne saurait faire abstraction, le cas échéant, des difficultés conjoncturelles et structurelles propres à une région déterminée. Admettre une solution différente conduirait, le plus souvent, à renoncer à la mise en oeuvre de mesures préventives au profit de l'exigence d'un changement de domicile. Or, la mobilité géographique est un objectif qui peut aller à l'encontre des aspirations légitimes d'un assuré, pour des raisons familiales par exemple (
ATF 111 V 400
). En outre, elle peut entrer en conflit avec les objectifs de la politique régionale, en accélérant le dépeuplement de certaines régions du pays et en renforçant la concentration démographique et économique déjà excessive dans d'autres régions, objectifs dont le législateur a tenu compte lors de l'élaboration de la loi (FF 1980 III 536).
d) En l'occurrence, il y a lieu d'admettre que l'assurée peut prétendre le versement d'allocations d'initiation au travail. Selon les indications fournies par l'Office cantonal neuchâtelois du travail, les débouchés dans la profession - apprise par l'intéressée - de dessinatrice d'intérieur sont "rares voire inexistants"; en outre, l'assurée a de faibles chances de retrouver un emploi en qualité de dessinatrice en bâtiments, compte tenu de la crise que connaît l'industrie du bâtiment dans la région du Jura neuchâtelois. On doit dès lors considérer, sur la base de ces renseignements, que le placement de l'assurée dans l'une ou l'autre des professions susmentionnées était, en mai 1985, difficile, voire impossible à plus ou moins brève échéance, cela pour des raisons inhérentes au marché de l'emploi. De plus, on peut affirmer que ces difficultés avaient aussi pour origine de "mauvais antécédents professionnels" au sens de l'
art. 90 al. 1 let
. c OACI: d'une part, l'assurée a appris un métier pour lequel il n'existe pratiquement pas d'offres d'emploi; d'autre part, après l'obtention d'un certificat fédéral de capacité, elle a travaillé dans une profession qui ne correspondait pas exactement à sa formation, de sorte qu'elle se trouve d'emblée disqualifiée, en tant que dessinatrice en bâtiments, sur un marché du travail qui est déjà fortement resserré.
BGE 112 V 248 S. 254
Enfin, l'autorité cantonale inférieure de recours a procédé à diverses mesures d'instruction d'où il ressort qu'il n'y a eu en l'espèce ni sous-enchère sur le salaire, ni subventionnement de l'employeur. Le risque d'abus, qui préoccupe à juste titre l'office recourant, peut donc être considéré comme écarté en l'espèce.
e) En conclusion, l'Office cantonal neuchâtelois du travail n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation en statuant comme il l'a fait; considérée sous l'angle de l'opportunité, la décision administrative en cause était justifiée et le recours de droit administratif se révèle ainsi mal fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté.


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Urteilskopf
137 II 284
23. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) gegen X. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_89/2010 / 2C_106/2010 vom 10. Februar 2011

regeste:
Regeste
Art. 36 FINMAG
,
Art. 23
quater
Abs. 1 BankG
;
Art. 3 KAG
,
Art. 3 KKV
und N. 9 ff. des Rundschreibens der FINMA 2008/8 "Öffentliche Werbung im Sinne der Gesetzgebung über die kollektiven Kapitalanlagen"; Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten und Begriff der öffentlichen Werbung beim Anbieten oder Vertreiben einer kollektiven Kapitalanlage.
Zur Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten ist nicht erforderlich, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits feststeht (E. 4). Neben der Werbung, die sich an qualifizierte Anleger richtet und damit grundsätzlich als nicht öffentlich gilt (
Art. 3 Satz 3 KAG
), verbleibt im Rahmen des Begriffs "Publikum" (
Art. 3 Satz 1 KAG
) ein zusätzlicher, beschränkter Raum für nicht öffentliches Handeln. Richtet sich das Angebot bzw. die Werbung qualitativ oder quantitativ an einen eng umschriebenen Personenkreis, liegt keine Öffentlichkeit bzw. kein "Publikum" vor (E. 5.1-5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 285
BGE 137 II 284 S. 285
Die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) ermittelte ab Februar 2008 gegen die "Baumann"-Gruppe wegen illegaler Aktivitäten am Finanzmarkt. Am 27. August 2008 stellte sie fest, dass Ambros Baumann und verschiedene seiner Einzelfirmen gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit gegen das Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG; SR 952.0) verstossen haben. Die EBK eröffnete über den Nachlass von Ambros Baumann und über seine Einzelfirmen den bankenrechtlichen Konkurs. Der Untersuchungsbeauftragte war in seinem Bericht vom 30. Juni 2008 zum Schluss gekommen, dass zwischen 2000 und 2007 rund 604 Anleger im Rahmen von sogenannten "Treuhandverträgen" bei der "Baumann"Gruppe mindestens Fr. 72'602'000.- investiert hätten und die Herkunft von weiteren Fr. 32'622'000.- bisher noch nicht identifiziert sei. Den Forderungen stünden Aktiven von bloss rund Fr. 6'565'000.- gegenüber. Die Verfügung wurde rechtskräftig.
Ambros Baumann und dessen Einzelfirmen unterhielten ein umfangreiches Vermittlernetz. Am 29. Oktober 2008 stellte die Eidgenössische Bankenkommission unter anderem fest, dass X. in diesem Rahmen gegen das Banken-, das Kollektivanlagen- und das Börsengesetz verstossen habe und ihm verboten werde, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über dritte Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegenzunehmen bzw. kollektive Kapitalanlagen zu vertreiben oder für solche bzw. für die Entgegennahme von Publikumseinlagen oder eine andere den Banken vorbehaltene Tätigkeit zu werben. Mit Urteil vom 14. Dezember 2009 hiess das Bundesverwaltungsgericht die von X. hiergegen gerichtete Beschwerde teilweise gut und hob die angefochtene Verfügung insofern auf, als die EBK darin zum Schluss gekommen war, dass X. eine kollektive Kapitalanlage öffentlich angeboten und vertrieben habe.
BGE 137 II 284 S. 286
Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) als Nachfolgeorganisation der EBK beantragt vor Bundesgericht, den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben, soweit er den Vertrieb von kollektiven Kapitalanlagen im Sinne des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagengesetz, KAG; SR 951.31) betrifft. X. hat den vorinstanzlichen Entscheid ebenfalls angefochten (2C_106/2010). Das Bundesgericht weist die Beschwerde der FINMA ab und heisst jene von X. teilweise (im Entschädigungspunkt) gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Entgegen der Kritik des Beschwerdeführers sind schliesslich auch die Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten und die Kostenregelung im angefochtenen Entscheid nicht zu beanstanden, soweit diese Fragen hier überhaupt zu prüfen sind, nachdem der Abschreibungsbeschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Dezember 2008 bezüglich der superprovisorischen Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten nicht angefochten wurde und die entsprechende vorsorgliche Massnahme vom 19. August 2008 mit der Verfügung der EBK vom 29. Oktober 2008 dahin gefallen ist.
4.2
4.2.1
Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Bankenkommission bzw. heute die FINMA befugt und verpflichtet (
BGE 115 Ib 55
E. 3 S. 58;
BGE 105 Ib 406
E. 2 S. 408 f.), die zur weiteren Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Für die Einsetzung eines Beobachters bzw. eines Untersuchungsbeauftragten (vgl.
Art. 23
quater
Abs. 1 BankG
in seiner Fassung vom 3. Oktober 2003 [AS 2004 2767]) ist nicht erforderlich, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits feststeht; es genügt, dass objektive Anhaltspunkte für eine solche sprechen, wobei der Sachverhalt nur durch die Kontrolle vor Ort bzw. durch die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten mit den entsprechenden Befugnissen abschliessend geklärt werden kann. Der durch die EBK zu beseitigende Missstand liegt in diesem Verfahrensstadium in der unklaren Ausgangslage, die es zu bereinigen gilt (
BGE 132 II 382
E. 4.2;
BGE 130 II 351
E. 2.2 S. 355;
BGE 126 II 111
E. 4c S. 118; vgl. auch ANDRÉ TERLINDEN, Der Untersuchungsbeauftragte
BGE 137 II 284 S. 287
der FINMA als Instrument des Finanzmarktenforcements, 2010, S. 160 ff., S. 215 ff.). Die EBK bzw. die FINMA sind dabei an die allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze gebunden (
BGE 130 II 351
E. 2.2 S. 355). Wie jedes staatliche Handeln muss auch die finanzmarktrechtliche Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten - wegen der damit einhergehenden Konsequenzen (vgl.
BGE 126 II 111
E. 5b/bb S. 121; siehe auch die Grundsätze 3 und 6 des Papiers "Enforcement-Policy" der FINMA vom 17. Dezember 2009; TERLINDEN, a.a.O., S. 244) - verhältnismässig sein (vgl.
Art. 5 Abs. 2 BV
;
BGE 136 II 43
E. 3.3.). Im Rahmen der mit ihren Anordnungen verbundenen Interessenabwägungen hat die Aufsichtsbehörde der Möglichkeit Rechnung zu tragen, dass die betroffenen natürlichen oder juristischen Personen im Resultat allenfalls tatsächlich keiner unterstellungspflichtigen Tätigkeit nachgehen und die vorsorglichen Massnahmen sie in materiell ungerechtfertigter Weise massiv beeinträchtigen können. Sie muss deshalb jeweils rasch auf erste Resultate der Abklärungen reagieren (
BGE 126 II 111
E. 5b/bb S. 121; vgl. den Grundsatz 4 des Papiers "Enforcement-Policy" der FINMA vom 17. Dezember 2009).
4.2.2
Das Instrument des Untersuchungsbeauftragten ist heute in
Art. 36 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1)
geregelt: Danach kann die Aufsichtsbehörde eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umsetzen zu lassen (Abs. 1). Sie umschreibt in der Einsetzungsverfügung die Aufgaben der oder des Untersuchungsbeauftragten und legt gleichzeitig fest, in welchem Umfang die oder der Untersuchungsbeauftragte anstelle der Organe der Beaufsichtigten handeln darf (Abs. 2). Die Beaufsichtigten haben der oder dem Untersuchungsbeauftragten Zutritt zu ihren Räumlichkeiten zu gewähren sowie alle Auskünfte zu erteilen und Unterlagen offenzulegen, welche zur Erfüllung der entsprechenden Aufgabe erforderlich sind (Abs. 3). Der Beaufsichtigte muss die Kosten des Untersuchungsbeauftragten tragen und auf Anordnung der FINMA hin, einen entsprechenden Kostenvorschuss leisten (Abs. 4). Diese Regelung entspricht inhaltlich dem hier noch anwendbaren
Art. 23
quater
BankG
(BBl 2006 2829 Ziff. 2.3.2 S. 2884; TERLINDEN, a.a.O., S. 64) und findet auch auf Finanzintermediäre Anwendung, die in Verletzung
BGE 137 II 284 S. 288
finanzmarktrechtlicher Bestimmungen bewilligungslos tätig sind (vgl.
BGE 136 II 43
E. 3.1 mit Hinweisen).
4.2.3
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unter dem OG (BS 3 531) war die Einsetzung eines Beobachters bzw. eines Untersuchungsbeauftragten ohne vorgängige Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht direkt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (vgl. TERLINDEN, a.a.O., S. 248 ff.). Die EBK müsse - so das Gericht in
BGE 126 II 111
ff. - bei Gefahr im Verzug die entsprechende Massnahme superprovisorisch anordnen, dem Betroffenen hierauf das rechtliche Gehör gewähren und hernach erneut verfügen. Gegen diesen zweiten (Zwischen-)Entscheid sei dann die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig. Begründet wurde dies damit, dass nur so vermieden werden könne, dass im erstinstanzlichen Verfahren durch die EBK systematisch der Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet werde und das Bundesgericht sich mit neuen Einwänden beschäftigen müsse, die das erstinstanzliche Verfahren zu beeinflussen bzw. zu verkürzen oder zu beenden geeignet gewesen wären. Die EBK dürfe als erstinstanzliche Behörde nicht darauf vertrauen, dass von ihr missachtete Verfahrensrechte systematisch nachträglich unter Erweiterung seiner Kognition durch das Bundesgericht geheilt würden, andernfalls die für das erstinstanzliche Verfahren vorgesehenen prozessualen Garantien ihren Sinn verlören (
BGE 126 II 111
E. 6b/aa S.123 f.). Das Bundesgericht präzisierte diese Rechtsprechung in der Folge dahin, dass die EBK nicht verpflichtet sei, die zweite Verfügung von Amtes wegen zu erlassen, sondern der Betroffene sich in zumutbarer Weise um diese bemühen und seinen Willen diesbezüglich klar zum Ausdruck bringen müsse. Wer die Einsetzung des Beobachters bzw. Untersuchungsbeauftragten nicht infrage stellen wolle, habe ein Interesse daran, dass von der EBK kein unnötiger Aufwand betrieben werde, weshalb ausdrücklich um den Erlass der entsprechenden anfechtbaren Verfügung zu ersuchen sei (
BGE 130 II 351
E. 3.2 S. 356 f.; Urteile 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002 E. 2.2.2, in: EBK-Bulletin 43/2003 S. 15 ff.; 2A.179/2001 vom 31. Mai 2001 E. 3a/bb, in: EBK-Bulletin 42/2002 S. 45 ff.).
4.2.4
Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Rechtsprechung ursprünglich unter dem neuen Recht übernommen (vgl. etwa das Urteil B-5839/2008 vom 19. September 2008). Inzwischen hat es seine Praxis im Entscheid B-2727/2009 vom 27. Mai 2009 mit Blick auf die ihm zustehende volle Kognition (
Art. 49 VwVG
[SR 172.021]; PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale
BGE 137 II 284 S. 289
Standards, 3. Aufl. 2010, § 7 N. 173; TERLINDEN, a.a.O., S. 254) relativiert. Die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten erfolge als selbständig anfechtbarer Zwischenentscheid, wobei regelmässig Gefahr in Verzug sei; sie bewirke überdies einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil. Da ein Beschwerdeweg mit voller Kognition offenstehe und keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorherige Anhörung gewährleiste, sei die entsprechende (superprovisorische) Zwischenverfügung direkt und selbständig anfechtbar. Es hat diese Rechtsprechung in der Folge in dem Sinn präzisiert, dass die Anfechtung der superprovisorischen Massnahme die Ausnahme bilden müsse und zunächst bei der FINMA um rechtliches Gehör zu ersuchen sei. Nur wenn sich eine Rechtsverzögerung oder -verweigerung abzeichne, stehe die Beschwerde bereits gegen die superprovisorische Anordnung offen (vgl. das Urteil B-7038/2009 vom 20. November 2009 E. 1.12 ff.; MAURENBRECHER/TERLINDEN, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, Finanzmarktaufsichtsgesetz, Watter/Vogt [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 80 zu
Art. 36 FINMAG
). Wie es sich damit verhält, braucht hier nicht abschliessend entschieden zu werden (vgl. zur Problematik des rechtlichen Gehörs in diesem Fall: TERLINDEN, a.a.O., S. 255 ff.), da vorliegend das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts über den Endentscheid der EBK angefochten und die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten in diesem Rahmen so oder anders wegen der damit verbundenen Kostenpflicht zu prüfen ist (vgl.
Art. 93 Abs. 3 BGG
).
4.2.5
Der Untersuchungsbericht zur "Baumann"-Gruppe hatte ergeben, dass diese über zahlreiche "Vermittler" zu den für die Fortsetzung ihres "Schneeball"-Systems erforderlichen Publikumseinlagen kam. Die Rolle des Beschwerdeführers und seines Sohnes waren dabei unklar, konnten aber aufgrund der ersten Abklärungen (Pool-Konto, hohe Provisionszahlungen, unklare Finanzflüsse usw.) nicht von vornherein als unbedeutend oder von untergeordneter Natur qualifiziert werden. Blosse Befragungen des Beschwerdeführers und seines Sohnes waren nicht geeignet, den Sachverhalt rechtsgenügend zu erstellen, da der genaue Umfang ihrer Verstrickung in die Geschäfte der "Baumann"-Gruppe erst noch abzuklären war. Zwar erklärte sich der Beschwerdeführer bereit, hierbei mitzuwirken, und ersuchte er die EBK vor Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten auch um einen Sitzungstermin, doch beschränkte dies die Ermittlungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde nicht. Die EBK musste sich nicht mit dem zufriedengeben, was der Beschwerdeführer
BGE 137 II 284 S. 290
allenfalls bereit war, ihr zu kommunizieren. Der erste Untersuchungsbericht hatte einen objektiv begründeten Anfangsverdacht dafür geliefert, dass der Beschwerdeführer stärker in die Aktivitäten verwickelt sein könnte als andere Vermittler. Diesen Verdacht galt es anschliessend zu prüfen, was einerseits die Anhörung des Betroffenen durch die Untersuchungsbeauftragten voraussetzte, andererseits aber auch die unabhängige Analyse der Finanzflüsse über seine Konten nahe legte.
4.2.6
Die EBK hielt sich beim Entscheid, die Untersuchungsverfahren aufzuspalten und die Aktivitäten des Beschwerdeführers und seines Sohnes über die bereits aus der "Baumann"-Untersuchung vorliegenden Resultate hinaus zu vertiefen, im Bereich ihres technischen Ermessens (vgl. hierzu
BGE 132 II 382
E. 4 und 5;
BGE 130 II 351
E. 2.2; TERLINDEN, a.a.O., S. 218 ff.). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bestanden zahlreiche offene Fragen bezüglich der Vermittler und des Verbleibs der Anlagegelder. Nachdem der Y. Fund zudem ähnliche Strukturen aufwies wie derjenige von Ambros Baumann, waren auch diesbezüglich weitere Untersuchungen gerechtfertigt. Der Beschwerdeführer konnte sich sowohl vor der EBK als auch vor dem Bundesverwaltungsgericht zu den verschiedenen Ermittlungsergebnissen vollumfänglich äussern, weshalb nicht ersichtlich ist, inwiefern durch dieses Vorgehen sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sein könnte (vgl.
BGE 130 II 351
E. 3.3 S. 357 ff.).
4.2.7
Der Untersuchungsbeauftragte 1 hat nicht gegen den Beschwerdeführer, sondern im Zusammenhang mit dem Nachlass von Ambros Baumann ermittelt. Erst als ersichtlich wurde, dass auch den Beschwerdeführer persönlich aufsichtsrechtliche Vorwürfe treffen könnten, wurde am 1. Juli (bzw. am 19. August) 2008 ein weiteres Enforcementverfahren eröffnet, in dem ihm Parteistellung zukam und er alle seine Rechte gegenüber der verfügenden Behörde wahrnehmen konnte. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Untersuchungsbeauftragten hätten ihn nicht hinreichend angehört, verkennt er, dass nicht diese zu entscheiden hatten; die definitive Sachverhaltsfeststellung und die rechtliche Würdigung oblagen abschliessend der EBK (
BGE 130 II 351
E. 3.3.2 mit Hinweisen; NOBEL, a.a.O., § 7 N. 135). Der Untersuchungsbeauftragte hat den Sachverhalt objektiv nach allen Seiten hin abzuklären und der Aufsichtsbehörde eine möglichst klare Entscheidgrundlage zu liefern (URS ZULAUF, Finanzmarktenforcement, Verfahren der FINMA,
BGE 137 II 284 S. 291
Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2009 S. 46 ff., dort S. 49 f.; NOBEL, a.a.O., § 7 N. 128). Bei der Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten und der Umschreibung von dessen Aufgaben verfügt die Aufsichtsbehörde über ein gewisses Ermessen (POLEDNA/MARAZZOTTA, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, Watter und andere [Hrsg.], 2005, N. 8 zu
Art. 23
quater
BankG
; TERLINDEN, a.a.O., S. 218 ff.). Richtig ist, dass die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten und die damit verbundenen Anordnungen - wie bereits ausgeführt - schwer in die Geschäftstätigkeiten der Beaufsichtigten eingreifen können, weshalb sie nicht leichthin zu verfügen sind; indessen ist nicht ersichtlich, warum sie - wie der Beschwerdeführer einwendet - (absolut) unzulässig erscheinen sollen, wenn eine möglicherweise unbewilligte Tätigkeit eingestellt wurde (was meistens nicht sicher ist), der Betroffene mehr oder weniger bereit ist, bei den Abklärungen mitzuwirken, oder die Ermittlungen nicht "zukunftsgerichtet" erscheinen.
4.2.8
Entscheidend sind immer die Umstände und Verdachtsmomente im Einzelfall. Diese legten vorliegend, wo Millionen von Anlagegeldern verschwunden waren, ergänzende Abklärungen bei den Hauptvermittlern der "Baumann"-Gruppe nahe. Das Vorgehen in zwei Etappen aufgrund des jeweiligen Erkenntnisstandes entsprach - entgegen der Kritik des Beschwerdeführers - gerade dem Gebot der Verhältnismässigkeit. Soweit er geltend macht, die EBK und die Vorinstanz hätten die Zwischenverfahren verzögert, um unbehindert ermitteln und möglichst schnell in der Sache verfügen zu können, bestehen hierfür keinerlei Hinweise. Es lag gerade auch in seinem Interesse, dass die Aufsichtsbehörde ihr Verfahren möglichst straff führte und die sich abzeichnenden weiteren Verfahrensschritte jeweils rechtzeitig vorbereitete.
(...)
5.
5.1
Die FINMA macht geltend, das Bundesverwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, der Beschwerdeführer habe die Anteile des Y. Funds nicht
öffentlich
angeboten und/oder vertrieben und deshalb auch nicht gegen das
Kollektivanlagengesetz
verstossen. Das Bundesverwaltungsgericht hat festgehalten, dass die Auslegung der FINMA, wonach jede Werbung, welche sich nicht ausschliesslich an qualifizierte Anleger richte, als öffentlich zu betrachten sei, sich als zu "pauschal" erweise. Hätte der Gesetzgeber eine solche Rechtsfolge gewollt, hätte er dies ausdrücklich so festlegen
BGE 137 II 284 S. 292
müssen. Der Begriff "Publikum" in
Art. 3 Satz 1 KAG
deute auf eine grössere Zahl von Adressaten hin. Im Sinne eines Umkehrschlusses ergebe sich hieraus, dass Werbung, die sich an eine Person oder einige wenige Personen richte, nicht als "öffentliche" gelten könne. Eine solche liege nur vor, wenn sich die Werbung "nicht an einen eng umschriebenen Kreis von Personen" wende.
5.2
5.2.1
Ausländische Kollektivanlagen unterstehen den Bestimmungen des KAG (Art. 119 ff.), wenn für sie in oder von der Schweiz aus öffentlich geworben wird (FRANCO TAISCH, Finanzmarktrecht, 2. Aufl. 2010, Kapitel 3, N. 31). Wer öffentlich Anteile einer (in- oder ausländischen) kollektiven Kapitalanlage anbietet oder vertreibt, bedarf hierfür einer Bewilligung der FINMA (
Art. 19 KAG
[Vertriebsträger]; zu den weiteren Situationen, in denen die Rechtsfolgen nach KAG sich an eine öffentliche Werbung knüpfen: TAISCH, a.a.O., Kapitel 3, N. 72). Nach
Art. 3 KAG
gilt als öffentliche Werbung "jede Werbung, die sich an das Publikum richtet" (Satz 1). Nicht als Werbung zu qualifizieren ist namentlich die von den beaufsichtigten Finanzintermediären erstellte Publikation von Preisen, Kursen und Inventarwerten (Satz 2). "Die Werbung gilt als nicht öffentlich, wenn sie sich ausschliesslich an qualifizierte Anleger gemäss Artikel 10 Absatz 3" wendet (Satz 3).
5.2.2
Der Bundesrat hat diese Regelung in
Art. 3 der Verordnung vom 22. November 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen präzisiert (KKV; SR 951.311)
. Danach liegt keine öffentliche Werbung vor, wenn sich diese "ausschliesslich an qualifizierte Anlegerinnen und Anleger im Sinne von Artikel 10 Absätze 3 und 4 des Gesetzes richtet und nur die für diesen Markt üblichen Werbemittel eingesetzt werden" (Abs. 1). Die Publikation von Preisen, Kursen, Inventarwerten und Steuerdaten in den Medien von in der Schweiz nicht zum öffentlichen Vertrieb zugelassenen ausländischen kollektiven Kapitalanlagen stellt keine öffentliche Werbung dar, sofern die Publikation keine Kontaktangabe enthält (Abs. 2). Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht hat den Begriff der öffentlichen Werbung ihrerseits im für die richterlichen Behörden unverbindlichen (vgl.
BGE 121 II 473
E. 2b mit Hinweisen; NOBEL, a.a.O., § 7 N. 60) "Rundschreiben 2008/8: Öffentliche Werbung im Sinne der Gesetzgebung über die kollektiven Kapitalanlagen" ergänzt (vgl. THÉVENOZ/ZULAUF, BF 2009, Regulierung und Selbstregulierung der Finanzmärkte in der Schweiz, 2009, B-08.08): Als
Werbung
soll demnach die
BGE 137 II 284 S. 293
Verwendung von Werbemitteln jeder Art gelten, deren Inhalt dazu dient, bestimmte kollektive Kapitalanlagen anzubieten oder zu vertreiben. Geht die Initiative vom Kunden aus, liegt keine Werbung vor (FINMA-RS 08/8 N. 6 ff.). Jede Art von Werbung gilt nach dem Rundschreiben als
öffentlich
, falls sie sich nicht
ausschliesslich
an qualifizierte Anleger richtet (FINMA-RS 08/8 N. 9 ff.).
5.3
5.3.1
Diese Auslegung erweist sich als zu streng und ist - wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat - durch
Art. 3 KAG
nicht gedeckt: Die Verwendung des Begriffs der "öffentlichen Werbung" ist im Zusammenhang mit dem Schutzzweck des Gesetzes zu verstehen. Das KAG stuft den Anlegerschutz je nach Schutzbedürftigkeit der Investoren ab. Es sieht dementsprechend vor, dass jede Werbung als nicht öffentlich gilt, die sich ausschliesslich an qualifizierte Anleger richtet (
Art. 3 Satz 3 KAG
). Deren reduziertes Schutzbedürfnis rechtfertigt eine weniger weitgehende finanzmarktrechtliche Kontrolle als jenes der Publikumsanleger (teleologisches Element). Würde der Auslegung der FINMA gefolgt, machte
Art. 3 Satz 1 KAG
, wonach als öffentliche Werbung jede Werbung gilt, "die sich an das Publikum richtet", keinen Sinn mehr. Der Gesetzgeber hätte sich in diesem Fall damit begnügen können, festzuhalten, dass jegliche Werbung, die sich nicht an qualifizierte Anleger wendet, zu einer Unterstellung unter das KAG führt, soweit dieses hierfür eine "öffentliche" Werbung voraussetzt. Der erste Satz von
Art. 3 KAG
stellt die Grunddefinition dar; die zwei anschliessenden Sätze sehen gesetzliche Ausnahmen zu dieser vor: Satz 2 bezüglich des Begriffs der Werbung, Satz 3 hinsichtlich jenem der Öffentlichkeit (grammatikalisches und systematisches Auslegungselement).
5.3.2
Nichts anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der FINMA aus der Entstehungsgeschichte der Norm (objektiv und subjektiv historische Auslegung): Der Bundesrat hielt in seiner Botschaft fest, dass als öffentliche Werbung, ohne Rücksicht auf die Form, jede Werbung zu gelten habe, die sich nicht an einen eng umschriebenen Kreis von Personen richte, was mit der bisherigen Praxis der Aufsichtsbehörde und der Rechtsprechung des Bundesgerichts übereinstimme (BBl 2005 6395 ff., dort S. 6438). Richtig ist, dass der vom ihm vorgeschlagene Gesetzestext in der Folge im Parlament abgeändert wurde; dies geschah jedoch gerade in der Absicht, den Begriff der öffentlichen Werbung und damit die Anwendbarkeit des
BGE 137 II 284 S. 294
KAG mit seinen einschneidenden Regeln nicht zu weit zu fassen. Mit der Vorinstanz ist deshalb davon auszugehen, dass neben der Werbung, die sich an qualifizierte Anleger richtet und damit als "nicht öffentlich" gilt, im Rahmen des Begriffs "Publikum" ein zusätzlicher, beschränkter Raum für nicht öffentliches Handeln verbleibt. Richtet sich das Angebot bzw. die Werbung an einen eng umschriebenen Personenkreis, liegt keine Öffentlichkeit bzw. kein "Publikum" im Sinne von
Art. 3 Satz 1 KAG
vor. Der Kreis der Beworbenen kann dabei - wie bisher - entweder
qualitativ
aufgrund bestimmter Beziehungen oder aber
quantitativ
(zahlenmässig) beschränkt sein, wobei jeweils die Umstände des konkreten Einzelfalls den Ausschlag geben (vgl. RENÉ BÖSCH, in: Basler Kommentar, Kollektivanlagengesetz, Watter und andere [Hrsg.], 2009, N. 26 ff.zu
Art. 3 KAG
; siehe auch NOBEL, a.a.O., § 12 N. 23; URSINA BRACK, Formen kollektiver Kapitalanlagen nach dem KAG, 2009, S. 31 ff.; FRANZ HASENBÖHLER [Hrsg.], Recht der kollektiven Kapitalanlagen,2007, N. 116 ff.; zum AFG: LENOIR/PUDER, Öffentliche Werbung im Sinne der Anlagefondsgesetzgebung, AJP 2006 S. 981 ff.; CATRINA LUCHSINGER GÄHWILER, Der Vertrieb von Fondsanteilen, 2004, S. 108 ff.; ARMIN KÜHNE, Bewilligungspflicht gemäss Anlagefondsgesetz, 2002, S. 64 ff.; MATTHIAS KUSTER, Zum Begriff der Öffentlichkeit und Gewerbsmässigkeit im Kapitalmarktrecht [OR, BankG, BEHG und AFG], SZW 1997 S. 10 ff.).
5.3.3
Im vorliegenden Fall haben sich 14 Personen mit einem Bankdepot und einem Investitionsvolumen von rund Fr. 6 Mio. am Y. Fund beteiligt. Unter den Investoren sind der Beschwerdeführer und sein Sohn selber sowie verschiedene Verwandte und Bekannte von diesen, zudem eine Firma und zwei Drittpersonen. Wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, ist es ausserhalb der Verwandtschaft des Beschwerdeführers und seines Sohnes eher zufällig zu zwei Gesprächen über die Anlagemöglichkeit in den Y. Fund gekommen. Die anderen Investoren standen zum Beschwerdeführer über ihre familiären Verhältnisse in einer besonderen Beziehung, weshalb - wie das Bundesverwaltungsgericht zu Recht angenommen hat - aufgrund der konkreten Umstände in qualitativer Sicht insgesamt noch von einem begrenzten Personenkreis ausgegangen werden kann. Seine Feststellung, dass der Beschwerdeführer somit nicht gegen das KAG verstossen habe, verletzt deshalb - entgegen der Ansicht der Finanzmarktaufsicht - kein Bundesrecht.
BGE 137 II 284 S. 295
5.4
Unbegründet ist auch die Kritik der FINMA, das Bundesverwaltungsgericht habe dem Beschwerdegegner im Rahmen seines Obsiegens zu Unrecht eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zuerkannt. Nach
Art. 64 Abs. 1 VwVG
kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden. Der Beschwerdegegner hat vor dem Bundesverwaltungsgericht bezüglich der Unterstellung unter das KAG und das BEHG obsiegt. Die entsprechende Rechtsvertretung war für ihn mit nicht unbedeutenden (Vertretungs-)Kosten verbunden, weshalb ihm die Vorinstanz zu Recht eine reduzierte Parteientschädigung zugesprochen hat. Diese ist indessen mit Fr. 1'000.-, wie X. vor Bundesgericht zu Recht einwendet, zu gering ausgefallen: X. hat bezüglich der Nichtanwendbarkeit sowohl des KAG wie des BEHG obsiegt. Die ihm zugesprochene Summe entspricht lediglich rund 4 Stunden Arbeit eines Rechtsanwalts, was zur Instruktion des Falles im Rahmen seines Obsiegens offensichtlich nicht ausreichte. Der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts ist in diesem Punkt aufzuheben und dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.- zuzusprechen (vgl.
Art. 67 BGG
).


header:
Urteilskopf
140 II 305
28. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Swissperform gegen Association Suisse des Radios Numériques (ASROC) und Mitb. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_783/2013 vom 27. Februar 2014

regeste:
Regeste
Art. 15 und 16 WPPT
,
Art. 190 BV
,
Art. 60 URG
; Begriff der "Angemessenheit" bzw. des wirtschaftlich angemessenen Entgelts für die Nutzung von Leistungsschutzrechten (Gemeinsamer Tarif S Sender [2011-2013]).
Dem Gesetzgeber ist es mit Blick auf die Unbestimmtheit der Regelung in
Art. 15 und
Art. 16 WPPT
nicht verwehrt, den Begriff der Angemessenheit aufgrund einer politischen Wertung gesetzlich auf ein Verhältnis von zehn (Urheberrechte) zu drei (Leistungsschutzrechte) festzulegen, wie er dies in
Art. 60 Abs. 2 URG
getan hat (E. 5 und 6).
Der Vorbehalt, dass die Berechtigten "bei einer wirtschaftlichen Verwaltung ein angemessenes Entgelt" erhalten sollen (Art. 60 Abs. 2 zweiter Halbsatz URG), lässt Abweichungen hiervon bzw. von der Dreiprozentgrenze in einer Gesamtwertung allenfalls zu, wenn gewichtige Gründe dafür sprechen, dass tatsächlich kein angemessenes Entgelt aus einem Tarif resultiert. Die sogenannte "Wettbewerbssimulationsmethode" ist nur bedingt geeignet, die Angemessenheit einer Tarifregelung zu würdigen (E. 6.5).
Der Umstand, dass beim derzeitigen Stand der Kenntnisse die Leistungsschutzrechte in anderen europäischen Ländern teilweise höher abgegolten werden ("Ländervergleichsmethode"), lässt den Gemeinsamen Tarif S Sender (2011-2013) in der von der ESchK genehmigten Fassung nicht als bundesrechtswidrig erscheinen (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 140 II 305 S. 306
A.
A.a
Mit Eingaben vom 25. und 31. Mai 2010 beantragten die beiden konzessionierten Verwertungsgesellschaften für Urheber- und Leistungsschutzrechte Swissperform und Suisa der Eidgenössischen Schiedskommission für Urheberrechte und verwandte Schutzrechte (im Folgenden: Schiedskommission oder ESchK), einen neuen "Gemeinsamen Tarif (GT) S Sender" mit Geltung vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Dezember 2013 (nachfolgend GT S [2011-2013]) zu genehmigen. Während für den alten GT S Sender (1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2009, verlängert bis zum 31. Dezember 2010) für die Nutzung von Leistungsschutzrechten noch der "Zusatztarif Swissperform zum Gemeinsamen Tarif S für die Vervielfältigung von Darbietungen und Aufnahmen von Werken nicht theatralischer Musik zu Sendezwecken" galt, erfasst der neue GT S (2011-2013) auch die Nutzung der Leistungsschutzrechte.
BGE 140 II 305 S. 307
A.b
(...)
Die Verwertungsgesellschaften schlugen für die Nutzung der verwandten Schutzrechte in Sendern mit Werbeeinnahmen in Ziffer 7.2 folgenden weiteren Zuschlag vor:
"Die gemäss Ziffer 13.2 sowie Ziffer 16 in Verbindung mit Ziffer 7.1 auf Basis der massgeblichen Werbeeinnahmen gemäss Ziffer 8.1, Lemma 1 in Verbindung mit Ziffer 8.2 und 9 berechneten Vergütungen für die verwandten Schutzrechte erhöhen sich um 50 %."
Am 27. Oktober 2010 beantragte die Swissperform eventualiter neu, Ziffer 7.2 wie folgt zu formulieren:
"(...) Die gemäss Ziffer 13.2 sowie Ziffer 16 in Verbindung mit Ziffer 7.1 auf Basis der massgeblichen Werbeeinnahmen gemäss Ziffer 8.1, Lemma 1 in Verbindung mit Ziffer 8.2 und 9 berechneten Vergütungen für die verwandten Schutzrechte erhöhen sich für das Jahr 2011 um 10 %, für das Jahr 2012 um 20 % und ab dem Jahr 2013 um 30 %."
A.c
Mit Beschluss vom 4. November 2010 genehmigte die ESchK den GT S (2011-2013) mit Ausnahme der vorgeschlagenen Ziffer 7.2 und kleinen (hier nicht mehr umstrittenen) Änderungen.
B.
Die Swissperform gelangte hiergegen mit dem Antrag an das Bundesverwaltungsgericht, die Ziffer 7.2 in der von ihr am 27. Oktober 2010 vorgeschlagenen Fassung in den Tarif aufzunehmen, was dieses mit Urteil vom 2. Juli 2013 (B-2612/2011) ablehnte (...).
C.
Die Swissperform beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und Ziffer 7.2 - wie von ihr am 27. Oktober 2010 vorgeschlagen - in den Tarif S aufzunehmen; allenfalls sei dieser im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab und bestätigt die genehmigte Fassung des GT S (2011-2013).
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
In rechtlicher Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe den Begriff des "angemessenen Entgelts" (
Art. 60 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte [URG; SR 231.1]
) bundesrechtswidrig verstanden: Entgegen der Auffassung der Vorinstanz beurteile sich die Angemessenheit nicht primär nach der Wettbewerbssimulationsmethode, sondern nach den in nicht
BGE 140 II 305 S. 308
regulierten Märkten erzielten Preisen sowie hilfsweise nach demjenigen Ertrag, den andere an der Schaffung des gleichen Produkts Beteiligte für ihren Beitrag erzielten. Daraus ergebe sich, dass die Vergütung für die verwandten Schutzrechte gegenüber jenen für Urheberrechte erhöht werden müsse. Mit dem Beharren auf einer einzig zulässigen Beweismethode habe die Vorinstanz das Untersuchungsprinzip verletzt und überspitzt formalistisch die freie Beweiswürdigung ausgeschlossen. Sie habe auch den Auslandsvergleich und die Intensität des Zusammenhangs zwischen Einnahmengenerierung und Nutzung der tariflichen Leistung nicht hinreichend gewichtet. Sodann rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Völkerrecht, indem die Vorinstanz zugelassen habe, dass Leistungsschutzrechte im Unterschied zu den Urheberrechten regelmässig erheblich weniger Vergütung erzielten, als ihrem wirtschaftlichen Wert entspreche. Dadurch sei Art. 15 Abs. 1 des WIPO-Vertrags vom 20. Dezember 1996 über Darbietungen und Tonträger (WPPT; SR 0.231.171.1) verletzt. Eine Abweichung vom wirtschaftlichen Wert wäre nur auf der Grundlage einer ausdrücklichen Erklärung gemäss
Art. 15 Abs. 3 WPPT
zulässig; eine solche habe die Schweiz aber nicht abgegeben. Die aus der Relation von 10:3 resultierende Ungleichbehandlung von Urheber- und Leistungsschutzberechtigten verstosse gegen
Art. 16 WPPT
, der - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - unmittelbar angewendet werden müsse. Eine völkerrechtskonforme Auslegung des Gesetzes verbiete es, an die Leistungsschutzberechtigten für eine Abweichung von der im Gesetz vorgesehenen Relation überhöhte Beweisanforderungen zu stellen.
6.
6.1
Werden zu gewerblichen Zwecken veröffentlichte Tonträger unmittelbar oder mittelbar für eine Sendung oder öffentliche Wiedergabe benutzt, so haben nach
Art. 15 Abs. 1 WPPT
ausübende Künstler und Tonträgerhersteller Anspruch auf eine "einzige angemessene Vergütung" (ebenso Art. 12 des Internationalen Abkommens vom 26. Oktober 1961 über den Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller und der Sendeunternehmen [SR 0.231.171; nachfolgend: RA], abgesehen vom Aspekt der Vervielfältigung, vgl. dazu Urteil 2A.256/1998 vom 2. Februar 1999 E. 3c, in: sic! 1999 S. 255, sowie BBl 2006 3389 ff., 3431 f. zu Art. 24b). Jede Vertragspartei kann erklären, dass sie die Bestimmungen in Absatz 1 nur in Bezug auf bestimmte Nutzungsarten anwenden, deren Anwendung in einer anderen Weise einschränken oder sie überhaupt nicht zur Anwendung
BGE 140 II 305 S. 309
bringen werde (
Art. 15 Abs. 3 WPPT
). Nach
Art. 16 Abs. 1 WPPT
können (in Analogie zu Art. 10 des WIPO-Urheberrechtsvertrags vom 20. Dezember 1996 [WCT; SR 0.231.151] und Art. 9 Abs. 2 der in Paris revidierten Berner Übereinkunft vom 24. Juli 1971 zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst [RBÜ; SR 0.231.15]; vgl. BBl 2006 3389 ff., 3413 zu Art. 10, 3419 zu Art. 15) die Vertragsparteien in ihren Rechtsvorschriften in Bezug auf den Schutz der ausübenden Künstler und der Hersteller von Tonträgern Beschränkungen und Ausnahmen gleicher Art vorsehen, wie sie in ihren Rechtsvorschriften im Zusammenhang mit dem Schutz des Urheberrechts an Werken der Literatur und Kunst vorgesehen sind. Nach Absatz 2 begrenzen sie die Beschränkungen und Ausnahmen in Bezug auf die in diesem Vertrag vorgesehenen Rechte auf bestimmte Sonderfälle, die weder die normale Verwertung der Darbietung oder des Tonträgers beeinträchtigen noch die berechtigten Interessen der ausübenden Künstler oder Tonträgerhersteller unzumutbar verletzen (sog. "Dreistufentest", vgl.
BGE 133 III 473
E. 6.1 S. 485 f.). Die Beschwerdeführerin leitet hieraus ab, dass die Vergütungen für Leistungsschutzrechte denjenigen für Urheberrechte entsprechen oder jedenfalls angenähert werden müssen oder Unterschiede zumindest nur mit einer besonderen Begründung gemäss Dreistufentest zulässig sind (ähnlich BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 3. Aufl. 2008, N. 6a zu
Art. 60 URG
; BREM/SALVADÉ/WILD, in: Urheberrechtsgesetz [URG], Müller/Oertli [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 15 zu
Art. 60 URG
; REHBINDER/VIGANO, URG, 3. Aufl. 2008, N. 3 zu
Art. 24b URG
).
6.2
Nach der Systematik von
Art. 15 WPPT
sind Erklärungen im Sinne von Absatz 3 nur erforderlich, soweit von den Grundsätzen von Absatz 1 abgewichen wird, also soweit keine "angemessene Vergütung" vorgesehen ist. Desgleichen liegt eine Beschränkung oder Ausnahme im Sinne von
Art. 16 WPPT
nur vor, wenn die Rechte an sich eingeschränkt werden oder wenn gemäss
Art. 15 Abs. 3 WPPT
der Vergütungsanspruch eingeschränkt oder ausgeschlossen würde (ANKE BEINING, Der Schutz ausübender Künstler im internationalen und supranationalen Recht, 2000, S. 122). Solange eine "angemessene" Vergütung im Sinne von
Art. 15 Abs. 1 WPPT
ausgerichtet wird, kommt
Art. 16 WPPT
nicht zur Anwendung. Wenn die Beschwerdeführerin den Zuschlag gemäss der strittigen Ziffer 7.2 mit
Art. 16 WPPT
begründet, setzt sie bereits voraus, dass ohne diesen die Vergütung nicht als angemessen gelten kann. Genau dies ist
BGE 140 II 305 S. 310
aber umstritten. Es ist deshalb in einem ersten Schritt zu prüfen, ob sich die Vergütung als angemessen im Sinne von
Art. 15 Abs. 1 WPPT
erweist. Ist dies der Fall, stellt sich die Frage nach der Tragweite von
Art. 16 WPPT
nicht.
6.3
Solange das Völkerrecht mehrere Lösungen zulässt, ist es dem Gesetzgeber regelmässig unbenommen, national eine hiermit kompatible Regelung umzusetzen. Auch das Postulat der harmonisierenden Auslegung von Völkerrecht und Landesrecht kann alsdann nicht dazu führen, dass eine bestimmte der mehreren völkerrechtlich zulässigen Lösungen als für die Auslegung des Landesrechts einzig massgebend betrachtet wird, solange die nationale Regelung sich im Ergebnis als mit dem übergeordneten Recht vereinbar erweist. Weder Art. 12 RA noch
Art. 15 WPPT
enthalten nähere Ausführungen dazu, was unter "angemessen" zu verstehen ist. Den nationalen Gesetzgebern steht damit bei der Umsetzung der entsprechenden völkerrechtlichen Vorgabe ein relativ erheblicher Gestaltungsspielraum zu (
BGE 133 II 263
E. 7.3.3). Der blosse Umstand, dass sowohl Urheber- als auch Leistungsschutzrechte geschützt werden, bedeutet nicht zwingend, dass beiden der gleiche Wert beigemessen werden muss: Der Wert der Leistungsschutzrechte ist unabhängig von demjenigen der Urheberrechte, und die Relation zwischen Urheber- und Leistungsschutzrechten variiert je nach den Umständen (so auch das von der Beschwerdeführerin eingereichte Gutachten von DANIEL GERVAIS, Compatibilité de l'article 60 de la Loi suisse sur le droit d'auteur avec les conventions internationales, Oktober 2010, Rz. 13 und 53). In diesem Rahmen ist es zwar eine mögliche Lösung, den Leistungsschutzrechten prinzipiell einen gleichen oder ähnlichen Wert beizumessen wie den Urheberrechten, doch ist dies nicht zwingend. Die Leistungsschutzrechte wurden historisch denn auch viel später anerkannt als die Urheberrechte.
6.4
Die Regelung in
Art. 59 Abs. 1 und
Art. 60 URG
schreibt in Übereinstimmung mit
Art. 15 Abs. 1 WPPT
vor, dass die Tarife
angemessen
sein müssen. Nach
Art. 60 Abs. 2 URG
beträgt die Entschädigung "in der Regel höchstens" 10 bzw. 3 %, doch haben die Berechtigten bei einer wirtschaftlichen Verwaltung ein "angemessenes Entgelt" zu erhalten. Das Bundesgericht hat bereits im Urteil "Leerkassettentarif" in eingehender Auseinandersetzung mit Wortlaut und Entstehungsgeschichte dargelegt, dass es sich bei den Sätzen von 10 bzw. 3 % in
Art. 60 Abs. 2 URG
nicht um eine Regelbestimmung, sondern um eine Höchstgrenze handelt, die nur (aber immerhin)
BGE 140 II 305 S. 311
unter der in Absatz 2 (2. Halbsatz) vorgesehenen Voraussetzung überschritten werden darf, d.h. wenn die genannten Prozentsätze nicht zu einem angemessenen Entgelt für die Berechtigten führen (2A.142/1994 vom 24. März 1995 E. 10 und 11, in: SMI 1996 III S. 437 und JdT 1995 I S. 277). Dabei hat es selber auf die gesetzliche Relation von 10:3 zwischen Urheber- und verwandten Rechten abgestellt (E. 10e). Es besteht kein Anspruch darauf, dass die 10%- bzw. 3%-Grenze in jedem Tarif ausgeschöpft wird (E. 10b und c sowie 11e; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 18 zu
Art. 60 URG
; BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., N. 17 zu
Art. 60 URG
; FRANÇOIS DESSEMONTET, Le droit d'auteur, 1999, S. 487; GOVONI/STEBLER, Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in: SIWR Bd. II/1, von Büren/David [Hrsg.], 2. Aufl. 2006, S. 409 ff., 499 f.).
6.5
Als entscheidend erweist sich unter diesen Umständen, was als "angemessen" zu gelten hat.
Art. 60 Abs. 1 URG
enthält dazu einige Kriterien, doch ergeben sich daraus keine konkreten Prozentsätze. Der Begriff der angemessenen Entschädigung kann unterschiedlich interpretiert werden: Er kann als Gegensatz zu einer "vollen" Entschädigung zu verstehen sein (vgl. z.B.
BGE 139 IV 261
E. 2.2 zu
Art. 135 StPO
;
BGE 137 III 185
E. 5 zu
Art. 122 ZPO
;
BGE 129 II 154
E. 3.4.2 zu
Art. 124 BV
; siehe zur Bedeutung für die Urheberrechtsentschädigungen MARBACH/RIVA, Zur sogenannten 10%-Regel im Urheberrecht, in: Die Verwertung von Urheberrechten in Europa, Reto M. Hilty [Hrsg.], 1995, S. 59 ff., 70 ff.). Er kann aber auch im Sinne eines "pretium iustum" ausgelegt werden, d.h. als eine Entschädigung, die ein angemessenes Einkommen erlaubt. Bei dieser Vorgabe könnte berücksichtigt werden, dass die Urhebertätigkeit in der Regel ausschliesslich durch Urheberrechtsvergütungen entschädigt wird, während Interpreten und Tonträgerhersteller daneben oft über weitere Einnahmenquellen verfügen. Schliesslich kann die angemessene Vergütung verstanden werden als das Entgelt, das unter Wettbewerbsbedingungen auf dem Markt erzielt werden könnte (so bereits das Urteil des Bundesgerichts A.313/1984 etc. vom 7. März 1986 E. 7b; BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., N. 5 zu
Art. 60 URG
; GOVONI/STEBLER, a.a.O., S. 493; REHBINDER/VIGANO, a.a.O., N. 8 zu
Art. 24c URG
; VINCENT SALVADÉ, Tarifs de droits d'auteur: contrôle des abus ou abus de contrôle?, Medialex 2003 S. 93 ff., 101). Allerdings ist das Abstellen auf einen tatsächlichen Marktpreis kaum möglich, da aufgrund der obligatorischen kollektiven Verwertung ein Markt, der zu Vergleichszwecken herangezogen werden könnte, eben gerade
BGE 140 II 305 S. 312
nicht besteht (zit. Urteil vom 7. März 1986 E. 8a; Urteil A.565/1986 vom 11. Mai 1988 E. 6a, in: SMI 1989 I S. 80; MARBACH/RIVA, a.a.O., S. 72 f.; MONIKA STÖHR, Gesetzliche Vergütungsansprüche im Urheberrecht, 2007, S. 143). Bei einer fiktiven Marktsimulation wäre zu berücksichtigen, dass das System der kollektiven Verwertung den praktischen Schwierigkeiten Rechnung trägt, mit denen das Erfassen von Massennutzungen urheberrechtlich geschützter Werke verbunden ist: Da sich diese Nutzungen der Kontrolle des Urhebers weitestgehend entziehen, wäre für ihn eine individuelle Geltendmachung kaum oder nur schwer möglich (
BGE 125 III 141
E. 4a S. 143; vgl. auch RETO M. HILTY, Urheberrecht, 2011, S. 335 f., 339; MANFRED REHBINDER, Urheberrecht, 16. Aufl. 2010, S. 281, 341 f.; VINCENT SALVADÉ, Les droits à rémunération instaurés par la loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins, sic! 5/1997 S. 448 ff., 451). Die Alternative zum tarifmässigen Entgelt der kollektiven Verwertung wäre für den Rechteinhaber im praktischen Ergebnis somit oft nicht ein höheres, individuell ausgehandeltes Entgelt, sondern eine geringere oder gar keine Vergütung. Das Ermitteln eines fiktiven Wettbewerbspreises erscheint damit eher hypothetisch. Das von der Beschwerdeführerin propagierte Abstellen auf Preise auf Vergleichsmärkten wiederum wirft seinerseits die Frage auf, welche Märkte zum Vergleich herangezogen werden sollen und inwiefern die massgeblichen Verhältnisse dort tatsächlich als vergleichbar gelten können.
6.6
In Anbetracht all dieser Unvollkommenheiten kann es dem Gesetzgeber nicht verwehrt sein, den Begriff der Angemessenheit aufgrund einer politischen Wertung gesetzlich zu konkretisieren und dabei auch den Leistungsschutzrechten einen anderen Wert beizumessen als den Urheberrechten. Die gesetzliche 10:3-Relation bewegt sich im Rahmen der grossen Bandbreite der völkerrechtlichen Vorgabe (vgl. oben E. 6.3) und ist für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 190 BV
). Das Gesetz selber sieht zwar ausdrücklich die Möglichkeit einer Abweichung von den Regelhöchstsätzen vor; ebenso kann im Einzelfall die Relation von 10:3 durchbrochen werden, wenn besondere Gründe hierfür sprechen. Eine Auslegung, die zur Folge hat, dass generell von dieser Relation abgewichen wird, wäre indessen nicht mehr gesetzeskonform, ohne mit Blick auf den grossen Beurteilungsspielraum in
Art. 15 Abs. 1 WPPT
völkerrechtlich geboten zu sein.
BGE 140 II 305 S. 313
7.
Bei Berücksichtigung dieser Zusammenhänge erscheint die Beurteilung der Vorinstanzen hinsichtlich der geforderten Ergänzung des GT S (2011-2013) nicht bundesrechtswidrig:
7.1
Unbegründet ist namentlich die Rüge, das Bundesverwaltungsgericht habe die Intensität des Zusammenhangs zwischen Einnahmengenerierung und Nutzung der tariflichen Leistungen nicht hinreichend gewürdigt. Der genehmigte Tarif berücksichtigt mit der Abstufung gemäss Ziffer 13 ohne weiteres die Kriterien gemäss
Art. 60 Abs. 1 lit. b und c URG
. Mit dem Hinweis auf einen Unterschied zwischen werbefinanzierten und mitgliederbeitragsfinanzierten Radiosendern beanstandet die Beschwerdeführerin im Wesentlichen, dass der Tarif einen Werbeakquisitionskostenabzug vorsieht. Mit Recht hat die ESchK festgestellt, dass dieser Abzug allenfalls in einer künftigen Tarifversion generell diskutiert werden könne, es aber im Lichte der gesetzlichen Regelung, namentlich der 10:3-Relation, nicht gerechtfertigt erscheine, diesen Abzug nur für die Leistungsschutzrechte (nicht aber für die Urheberrechte) mit einem besonderen Zuschlag zu kompensieren. Der Antrag der Beschwerdeführerin läuft darauf hinaus, für die hier umstrittenen Nutzungen diese Relation generell in Frage zu stellen und ist mit den gesetzlichen Vorgaben deshalb nicht vereinbar (vgl. oben E. 6.6).
7.2
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf nicht regulierte Märkte - und zwar einerseits auf den Online-Markt und andererseits auf die Situation vor der Unterstellung des Vervielfältigungsrechts unter die kollektive Verwertung (Revision des URG vom 5. Oktober 2007, in Kraft ab 1. Juli 2008). In Bezug auf den Online-Markt ist jedoch nicht dargetan, dass es sich dabei tatsächlich um einen vergleichbaren Markt handelt, so dass die dort allenfalls erzielten Abgeltungen beim derzeitigen Kenntnisstand nicht ausschlaggebend sind. Bezüglich der Situation vor dem 1. Juli 2008 beruft sich die Beschwerdeführerin auf eine Aussage im angefochtenen Urteil, wonach die ESchK in ihrer Vernehmlassung darauf verweise, dass Leistungsschutzrechte im früheren, unregulierten schweizerischen Sendemarkt höher entschädigt worden seien. Daraus ergibt sich aber nicht, ob und in welchem Umfang bzw. unter welchen Rahmenbedingungen für die hier strittigen Nutzungen höhere Preise resultiert haben. Eine Unangemessenheit des GT S (2011-2013) in der genehmigten Fassung ist damit wiederum nicht rechtsgenügend dargetan.
7.3
Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin, der Vergleich mit dem Ausland sei zu wenig berücksichtigt worden. Da die
BGE 140 II 305 S. 314
Abgeltung - konventionsrechtlich vorgeschrieben - dem wirtschaftlichen Wert entsprechen soll, sei schwer verständlich, weshalb die Entgelte in anderen Ländern bis zum Doppelten der in der Schweiz bezahlten betrügen.
7.3.1
Wie ausgeführt (oben E. 6.3) ist
Art. 15 Abs. 1 WPPT
offen formuliert und legt keine bestimmte Methode für die Beurteilung der Angemessenheit fest. Es ist daher denkbar, dass unterschiedliche nationale Gesetzgebungen den Begriff der Angemessenheit abweichend voneinander konkretisieren. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Vergleiche mit ausländischen Tarifen zwar zulässig und sinnvoll; sie haben aber bloss eine beschränkte Aussagekraft, da die nationalen Gesetzgebungen unterschiedliche Kriterien vorgeben und auch die tatsächlichen Umstände differieren können (vgl. E. 8.6.4 des angefochtenen Urteils); vor dem Hintergrund der Schwierigkeit, das angemessene Entgelt zu bestimmen, erscheint der Vergleich mit ausländischen Tarifen dennoch als eines der wenigen greifbaren und berechenbaren Kriterien, vorausgesetzt er wird in einer Weise durchgeführt, die den massgebenden Unterschieden Rechnung trägt (zit. Urteil 2A.142/1994 E. 11c-e; vgl. auch DIETER MEIER, Das Tarifverfahren nach schweizerischem Urheberrecht, 2012, S. 78 Rz. 168).
7.3.2
Die Vorinstanz hat die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Daten zum Auslandsvergleich eingehend gewürdigt. Sie hat berücksichtigt, dass gemäss der von ihr vorgelegten Studie in den meisten (aber nicht allen) europäischen Ländern die Vergütungen für Leistungsschutzrechte höher sind als gemäss dem hier zur Diskussion stehenden Tarif. Sie hat festgehalten, dass es aufgrund der vielen Parameter indessen schwierig erscheine, festzustellen, ob und inwiefern die Zahlen untereinander verglichen werden könnten. Diese Einschätzung ist nicht offensichtlich unrichtig und für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass tendenziell und durchschnittlich die in EU- und EWR-Ländern bezahlten Vergütungen höher sind als diejenigen in der Schweiz, kann angesichts der völkerrechtlich zulässigen gesetzlichen Regelung von
Art. 60 Abs. 2 URG
(vgl. oben E. 6.6), des fachlichen Ermessens der ESchK (nicht publ. E. 2.2) und der ungenügenden Datengrundlage der GT S (2011-2013) in der vorliegend genehmigten Form nicht als rechtswidrig bezeichnet werden.


header:
Urteilskopf
126 V 119
22. Urteil vom 12. April 2000 i. S. Ersatzkasse UVG gegen H. und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 68 Abs. 1,
Art. 72 Abs. 1 und
Art. 105 Abs. 1 UVG
;
Art. 22a VwVG
: Fristenstillstand.
Der in
Art. 22a VwVG
geregelte Fristenstillstand ist auf die Frist zur Einsprache gegen Verfügungen sämtlicher Unfallversicherer anwendbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 126 V 119 S. 119
A.-
Mit Verfügung vom 4. Juli 1996 erachtete die Ersatzkasse UVG eine unfallbedingte weitere Behandlung der H. als nicht notwendig und lehnte eine Leistungspflicht über den 13. Oktober 1995 (Geld- und Sachleistungen) ab. Am 5. September 1996 erhob H. Einsprache, auf welche die Ersatzkasse UVG mit Entscheid vom 11. Dezember 1996 wegen Verspätung nicht eintrat.
BGE 126 V 119 S. 120
B.-
Auf Beschwerde der H. hin hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 13. April 1999 den Nichteintretensentscheid vom 11. Dezember 1996 auf und wies die Sache an die Ersatzkasse UVG zurück, damit diese über die Einsprache vom 5. September 1996 materiell entscheide.
C.-
Die Ersatzkasse UVG lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei der Einspracheentscheid vom 11. Dezember 1996 zu bestätigen.
H., Vorinstanz und Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Eingeschränkte Kognition; vgl.
BGE 125 V 34
Erw. 1b)
2.
a) Die Verfügung der Ersatzkasse UVG, bei welcher es sich um eine privatrechtliche Stiftung handelt (
Art. 72 Abs. 1 UVG
,
Art. 80 ZGB
), ist der früheren Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin nach der verbindlichen Feststellung des kantonalen Gerichts am 5. Juli 1996 zugestellt worden. Die Einsprachefrist von 30 Tagen gemäss
Art. 105 Abs. 1 UVG
lief am Montag, 5. August 1996, ab. Soweit der in
Art. 22a VwVG
(lit. b: vom 15. Juli bis und mit 15. August) geregelte Fristenstillstand auf Verfügungen der Ersatzkasse UVG Anwendung findet, ist die am 5. September 1996 der Post übergebene Einsprache als rechtzeitig zu betrachten, andernfalls wäre sie verspätet.
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in
BGE 124 V 372
die Frage der Anwendbarkeit von
Art. 22a VwVG
auf nicht dem VwVG unterstellte Unfallversicherer offen gelassen, die Gründe, die für oder gegen eine Anwendbarkeit der Fristenstillstandsbestimmung sprechen, indessen eingehend dargelegt (vgl. dazu auch die Urteilsbesprechung von UELI KIESER in AJP 1999 S. 339 f.).
Für die Beantwortung der umstrittenen Frage ist davon auszugehen, dass die übrigen registrierten Versicherer und die Ersatzkasse UVG - im Unterschied zur Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) - nicht dem VwVG unterstellt worden sind (
Art. 96 UVG
in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 2 lit. e und
Art. 3 lit. a VwVG
;
BGE 115 V 299
Erw. 2b; vgl. auch RKUV 1994 Nr. U 194 S. 209 Erw. 2b). Die sich an und für sich daraus ergebende Nichtanwendbarkeit von
Art. 22a VwVG
entspricht der in verschiedenen Sozialversicherungszweigen herrschenden Rechtslage, wo es
BGE 126 V 119 S. 121
eidgenössische, kantonale oder private Durchführungsstellen gibt, auf welche das VwVG, kantonales Verwaltungsverfahrensrecht oder lediglich die allgemeinen, aus der Bundesverfassung oder aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
abgeleiteten Verfahrensgrundsätze anwendbar sind (
BGE 125 V 401
; MEYER-BLASER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in: BJM 1989 S. 21 f.; UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zürich 1999, S. 126 ff., insbes. S. 134 Rz. 296). Was den Bereich der Unfallversicherung anbelangt, hat der Gesetzgeber in
Art. 96 UVG
die Verfahrensbestimmungen des UVG auch für diejenigen Versicherer anwendbar erklärt, die nicht dem VwVG unterstehen. In den folgenden Artikeln (Art. 97 ff.) hat er einen Mindeststandard aufgestellt, z.B. in
Art. 97 Abs. 1 UVG
(Fristwahrung),
Art. 97 Abs. 2 UVG
(Fristwiederherstellung),
Art. 99 UVG
(Verfügung) und
Art. 105 Abs. 1 UVG
(30-tägige Einsprachefrist), welche für alle Versicherer - SUVA und übrige registrierte Unfallversicherer - gelten. Gerade keinen solchen Mindeststandard hat der Gesetzgeber für den Fristenstillstand vorgesehen, was im Übrigen mit der Rechtslage hinsichtlich des kantonalen Beschwerdeverfahrens übereinstimmt: Dort ist die Regelung des Fristenstillstandes den Kantonen überlassen, was zur Folge hat, dass eine Partei im kantonalen Gerichtsverfahren, je nach örtlichem Gerichtsstand, vom Fristenstillstand profitieren kann oder nicht. Dementsprechend hat das Eidg. Versicherungsgericht
Art. 22a VwVG
auf die kantonalen Beschwerdeverfahren als nicht anwendbar erklärt (
BGE 116 V 265
; RKUV 1994 Nr. U 194 S. 208; für den Bereich der Krankenversicherung [
Art. 86 Abs. 1 KVG
]: nicht veröffentlichtes Urteil C. vom 9. April 1998).
c) Diese Rechtslage ist unter dem Gesichtswinkel der verfassungsmässigen Rechtsgleichheit (
Art. 8 Abs. 1 BV
) als unbefriedigend zu betrachten, weil die Anwendbarkeit des Fristenstillstandes nach
Art. 22a VwVG
ausschliesslich vom Umstand abhängig gemacht wird, welcher Unfallversicherer die mit Einsprache anfechtbare Verfügung erlassen hat, und diese prozessuale Eigenheit den Rechtsuchenden in der Regel nicht bekannt ist. Dies erscheint umso bedenklicher, als der Gesetzgeber mit dem Erlass der Verfahrensvorschriften nach
Art. 96 ff. UVG
- im Unterschied zu anderen Sozialversicherungszweigen - bereits auf der Stufe des Verwaltungsverfahrens einen gewissen Mindeststandard setzen wollte. Insbesondere strebte er mit
Art. 97 UVG
"die Gleichbehandlung der Arbeitgeber und Versicherten hinsichtlich der Fristen bei allen
BGE 126 V 119 S. 122
Versicherungsträgern" an (Botschaft des Bundesrates vom 18. August 1976, BBl 1976 III 222). Nicht nur fasste er den Wortlaut von
Art. 97 UVG
entsprechend den
Art. 20 Abs. 3,
Art. 21 und
Art. 24 VwVG
, sondern er vertrat auch die Auffassung - obgleich dies im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden hat - dass die Art. 20 Abs. 1 und 2,
Art. 22 und
Art. 23 VwVG
sinngemäss anwendbar sein sollen (bundesrätliche Botschaft, a.a.O.). Nach seinem klaren Willen sollte mithin gerade im Bereich der Fristen im Verwaltungsverfahren vor den Versicherern eine einheitliche und rechtsgleiche Regelung im Sinne eines Mindeststandards gelten. Nach Inkrafttreten des UVG wurde im Zusammenhang mit der Teilrevision des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit 15. Februar 1992 (AS 1992 S. 288), neu
Art. 22a VwVG
über den Stillstand der Fristen ins VwVG eingefügt und damit erstmals in diesem Gesetz eine Fristenstillstandsregelung getroffen. Diese Gesetzesänderung geht auf einen parlamentarischen Vorstoss in Form eines Postulats durch Nationalrätin Josi Meier zurück (Amtl.Bull. 1979 N 352 f.), wonach zum Schutze der Rechtsuchenden für die in bundesrechtlich geordneten Verwaltungsverfahren vorgesehenen gesetzlichen Fristen ein Stillstand (Gerichtsferien) vorzusehen sei, der zeitlich an die entsprechenden Bestimmungen des OG anknüpfe. Anlässlich dieser Gesetzesrevision unterblieb eine Angleichung von
Art. 97 UVG
an die neue Rechtslage. Dass dies bewusst geschehen sein könnte, lässt sich den Materialien nicht entnehmen. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass für andere Sozialversicherungszweige angesichts der in
Art. 96 AHVG
enthaltenen generellen Verweisung auf die
Art. 20-24 VwVG
eine Gesetzesanpassung nicht nötig war (vgl. dazu auch
BGE 122 V 65
und ZAK 1992 S. 154). Unter diesen Umständen ist auf eine vom Gericht nach Massgabe des
Art. 1 Abs. 2 ZGB
zu füllende echte Gesetzeslücke (zu diesem Begriff vgl.
BGE 125 V 11
f. Erw. 3 mit Hinweisen) zu schliessen. Angesichts der vom Gesetzgeber mit
Art. 97 UVG
angestrebten Gleichbehandlung der Rechtsuchenden im Bereich des Fristenwesens ist die Anwendung von
Art. 22a VwVG
im Verfahren vor sämtlichen Unfallversicherern zu bejahen, wie dies auch im Schrifttum (GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], S. 264 und 338) und in der kantonalen Rechtsprechung (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Waadt vom 15. März 1994, publiziert in SVR 1995 UV Nr. 18 S. 49 f.) vertreten wird.
BGE 126 V 119 S. 123
d) Nach dem Gesagten ist die Einsprache der Beschwerdegegnerin rechtzeitig, wie das kantonale Gericht zutreffend entschieden hat.
3.
(Gerichtskosten)