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Urteilskopf
101 Ib 472
77. Auszug aus dem Urteil vom 12. Dezember 1975 i.S. Kanton Nidwalden gegen Gemeinde Ennetbürgen und Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden

regeste:
Regeste
Kantonale verwaltungsrechtliche Streitigkeiten, Zuweisung an das Bundesgericht (
Art. 114bis Abs. 4 BV
,
Art. 121 OG
).
Umfang der in Art. 28 Abs. 1 des Nidwaldner Gerichtsgesetzes dem kantonalen Verwaltungsgericht und dem Bundesgericht als Beschwerdeinstanz zugewiesenen Kompetenzen (Erw. 1).
Streitigkeit zwischen dem Kanton Nidwalden und einer Gemeinde darüber, ob ein Landsgemeindebeschluss von 1956, der Beiträge des Kantons an die Kosten des Unterhalts und Ausbaus einer Gemeindestrasse vorsieht, durch das kantonale Strassengesetz von 1966 aufgehoben worden sei.
Der Entscheid der kantonalen Verwaltungsgerichts unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Erw. 2).
Das kantonale Verwaltungsgericht war befugt, die Streitfrage zu beurteilen, auch wenn sie dem kantonalen Verfassungsgericht hätte unterbreitet werden können (Erw. 3).
Der umstrittene Landsgemeindebeschluss gilt weiterhin (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 473
BGE 101 Ib 472 S. 473
An der Nidwaldner Landsgemeinde vom 29. April 1956 wurde beschlossen: "Der Kanton wird der Bezirksgemeinde Ennetbürgen an den im Einvernehmen und mit Gutheissung der zustehenden kantonalen Behörden durchgeführten ordentlichen und ausserordentlichen Unterhalt sowie an den Ausbau der Bürgenstockstrasse, vom Dorfe Ennetbürgen (435,2 m.ü.M.) bis zur Honegg (892,6 m.ü.M.), Gesamtstrecke 4825 m, die Hälfte der jeweiligen Kosten vergüten". Auf Grund dieses Beschlusses erbrachte der Kanton bis einschliesslich 1972 entsprechende Leistungen.
Im Jahre 1973 ersuchte der Gemeinderat von Ennetbürgen den Kanton, die sofortige Korrektion der Bürgenstockstrasse im Bereich einer Einfahrt im Dorfe nach einem mit Kosten von Fr. 65'000.-- rechnenden Projekt zu bewilligen und den Kredit für den hälftigen Anteil des Kantons zur Verfügung zu stellen. Der Regierungsrat trat auf das Gesuch nicht ein. Er führte aus, durch das neue kantonale Gesetz vom 24. April 1966 über den Bau und Unterhalt der Strassen (Strassengesetz), in Kraft getreten am 1. Januar 1967, seien alle ihm widersprechenden gesetzlichen Bestimmungen aufgehoben worden. Damit sei auch der Landsgemeindebeschluss von 1956 hinfällig geworden; denn nach Art. 75 Abs. 2 des neuen Gesetzes gingen die Kosten des Ausbaus der Gemeindestrassen, zu denen die Bürgenstockstrasse gehöre, grundsätzlich zulasten der Gemeinden.
BGE 101 Ib 472 S. 474
Die Gemeinde Ennetbürgen focht den Entscheid des Regierungsrates unter Berufung auf Art. 28 des kantonalen Gerichtsgesetzes mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht Nidwalden an. Sie beantragte, es sei festzustellen, dass der Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1956 weiterhin in Geltung - stehe, und der Kanton sei anzuhalten, seinen daraus sich ergebenden finanziellen Verpflichtungen nachzukommen. Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde gut.
Gegen diesen Entscheid erhebt der Kanton Nidwalden, vertreten durch den Regierungsrat, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er macht geltend, das kantonale Verwaltungsgericht habe sich eine Entscheidungsbefugnis angemasst, die nach Art. 31 Ziff. 2 des Nidwaldner Gerichtsgesetzes dem kantonalen Verfassungsgericht zustehe. In der Sache habe es unrichtig entschieden. Seine Auffassung, der Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1956 stelle einen "Sonderbeschluss" dar und sei daher durch das neue Strassengesetz nicht aufgehoben worden, sei unhaltbar. Mit diesem Gesetz habe man eine klare Ordnung schaffen und demgemäss Sonderregelungen der in Frage stehenden Art, die unter dem alten Recht als zulässig betrachtet worden seien, beseitigen wollen. Zu Unrecht nehme das Verwaltungsgericht an, ein Finanzbeschluss wie jener der Landsgemeinde vom 29. April 1956 könnte auch noch unter der Herrschaft des neuen Strassengesetzes gefasst werden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde des Kantons ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Art. 28 Abs. 1 des Nidwaldner Gesetzes vom 28. April 1968 über die Organisation und das Verfahren der Gerichte (des Gerichtsgesetzes) ist in Art. 18 Ziff. 2 des kantonalen Gesetzes vom 25. April 1971 über die Haftung des Gemeinwesens und seiner Funktionäre (des Haftungsgesetzes) geändert worden und lautet nun:
"Das Verwaltungsgericht beurteilt die vermögensrechtlichen Streitigkeiten öffentlichrechtlicher Natur zwischen Kanton, Gemeinden,
Korporationen und übrigen juristischen Personen des kantonalen öffentlichen Rechts sowie zwischen diesen Gemeinwesen einerseits und
ihren Funktionären anderseits; das Urteil kann gemäss Art. 114 bis Abs. 4 der Bundesverfassung an das Bundesgericht weitergezogen werden".
BGE 101 Ib 472 S. 475
Die Bundesversammlung hat die in der neuen Bestimmung enthaltene Kompetenzzuweisung an das Bundesgericht genehmigt; sie hat die für das Bundesgericht als Beschwerdeinstanz der Verwaltungsrechtspflege vorgesehenen Verfahrensbestimmungen -
Art. 103 ff. OG
- anwendbar erklärt (BB vom 14. März 1972, SR 173.114.13).
In der Botschaft vom 19. Januar 1972, welche diese Kompetenzzuweisung betrifft, hat der Bundesrat ausgeführt, sie schliesse "lediglich Streitigkeiten zwischen Gemeinwesen im Sinne des Haftungsgesetzes und Regressansprüche der Gemeinwesen gegenüber ihren Funktionären" ein (BBl 1972 I 527). Diese Erklärung steht indes offensichtlich im Widerspruch zum Text des revidierten Art. 28 Abs. 1 des kantonalen Gerichtsgesetzes. Denn dort werden dem kantonalen Verwaltungsgericht und dem Bundesgericht ganz allgemein "die" vermögensrechtlichen Streitigkeiten öffentlichrechtlicher Natur zwischen Kanton, Gemeinden, Korporationen und übrigen juristischen Personen des kantonalen öffentlichen Rechts sowie zwischen diesen Gemeinwesen und ihren Funktionären zur Beurteilung zugewiesen; der klare Wortlaut der Bestimmung schliesst die Annahme aus, dass darunter nur Streitigkeiten aus dem Haftungsgesetz fallen. Unzutreffend ist auch die im Ständerat vom Berichterstatter der Kommission geäusserte Auffassung, es handle sich nur um Haftpflichtansprüche Dritter gegen die Gemeinwesen und um Regressansprüche der Gemeinwesen gegen ihre Funktionäre (Amtl.Bull. S 1972 S. 157); sie widerspricht nicht bloss dem neuen Art. 28 Abs. 1 Gerichtsgesetz, sondern auch dem Art. 12 Abs. 1 Haftungsgesetz, wonach für die Beurteilung der Haftung des Gemeinwesens die Behörden der Zivilgerichtsbarkeit zuständig sind. Es unterliegt keinem Zweifel, dass die von der Bundesversammlung genehmigte Kompetenzzuweisung die Tragweite hat, die sich aus den klaren Texten des revidierten Art. 28 Abs. 1 Gerichtsgesetz und des Genehmigungsbeschlusses ergibt.
2.
Es ist Streit darüber entstanden, ob die politische Gemeinde Ennetbürgen gegenüber dem Kanton Nidwalden weiterhin Anspruch auf die im Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1956 vorgesehenen hälftigen Beiträge an die Kosten des Unterhalts und des Ausbaues der Bürgenstockstrasse erheben könne. Dieser Anstand ist offensichtlich eine vermögensrechtliche
BGE 101 Ib 472 S. 476
Streitigkeit öffentlichrechtlicher Natur zwischen dem Kanton und der Gemeinde und fällt daher unter Art. 28 Abs. 1 Gerichtsgesetz. Gegen das Urteil des Nidwaldner Verwaltungsgerichts in der Angelegenheit ist somit nach dieser Bestimmung und dem Genehmigungsbeschluss der Bundesversammlung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig. Der Kanton ist im Verfahren vor dem kantonalen Verwaltungsgericht unterlegen; er ist deshalb zur Beschwerdeführung berechtigt. Auf seine Beschwerde ist einzutreten.
Die Vorinstanz äussert hinsichtlich der Eintretensfrage Zweifel. Sie führt in der Vernehmlassung aus, da der Kanton ihre Zuständigkeit bestreite, stelle sich vorerst die Frage, ob der kantonale Instanzenzug in diesem Punkte erschöpft worden sei; denn nach Art. 31 Ziff. 3 Gerichtsgesetz (= Art. 69 Abs. 2 Ziff. 3 KV) seien Kompetenzkonflikte zwischen kantonalen Instanzen vom kantonalen Verfassungsgericht zu beurteilen, sofern es nicht selber Partei sei; der Kanton habe aber keine "Kompetenzbeschwerde" beim Verfassungsgericht eingereicht. Indes ist davon auszugehen, dass das angefochtene Urteil des Nidwaldner Verwaltungsgerichts, wie erwähnt, eine Streitigkeit im Sinne des Art. 28 Abs. 1 Gerichtsgesetz zum Gegenstand hat. Es unterliegt daher gemäss der in dieser Vorschrift enthaltenen, von der Bundesversammlung genehmigten Kompetenzzuweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, und zwar unmittelbar und im vollen Umfange. Diese Beschwerde ist auch das Rechtsmittel, mit dem der Kanton seinen Einwand, das kantonale Verwaltungsgericht habe in den Kompetenzbereich des Verfassungsgerichts übergegriffen, vorzubringen hatte. Die Annahme, dass er in diesem Punkte zunächst eine "Kompetenzbeschwerde" hätte erheben müssen, ist mit der in Art. 28 Abs. 1 Gerichtsgesetz getroffenen Ordnung des Instanzenzuges, die hier massgebend ist, nicht vereinbar. (Da nach der Auffassung des Regierungsrates die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtes nach Art. 31 Ziff. 2 Gerichtsgesetz in Frage steht, könnte übrigens diese Instanz für die Beurteilung eines allfälligen Kompetenzkonfliktes offenbar nicht selber zuständig sein; bestimmt doch Art. 61 Ziff. 12 KV, dass über Kompetenzkonflikte, in denen das Verfassungsgericht "Partei" ist, der Landrat entscheidet). Das Bundesgericht hat demnach auch - und in erster
BGE 101 Ib 472 S. 477
Linie - zu prüfen, ob die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachte Rüge der Kompetenzanmassung seitens des Verwaltungsgerichtes begründet sei.
3.
Nach Art. 69 Abs. 2 Ziff. 2 KV und Art. 31 Ziff. 2 Gerichtsgesetz beurteilt das Verfassungsgericht "Streitigkeiten über die Rechtmässigkeit von Gesetzen und Verordnungen des Kantons, der Gemeinden und Korporationen". Anderseits bestimmt Art. 66 Abs. 2 KV: "Gesetze, die gegen diese Verfassung verstossen oder bundesrechtswidrig sind, und ebenso verfassungs- und gesetzwidrige Verordnungen sind für die Gerichte unverbindlich". Aus dem Wortlaut dieser Vorschrift ergibt sich, dass sie für sämtliche Gerichte des Kantons gilt. Jedes Nidwaldner Gericht ist demnach im Bereich seiner sachlichen Zuständigkeit grundsätzlich zur Prüfung befugt, ob ein kantonales Gesetz gegen die Kantonsverfassung oder gegen Bundesrecht verstosse, und ob eine kantonale Verordnung verfassungs- oder gesetzwidrig sei. Diese Befugnis steht den ausser dem Verfassungsgericht eingesetzten kantonalen Gerichten jedenfalls dann zu, wenn die Frage der Rechtmässigkeit des betreffenden Erlasses dem Verfassungsgericht noch nicht durch Beschwerde (Art. 72 Gerichtsgesetz) unterbreitet und von ihm entschieden worden ist (vgl.
BGE 79 I 284
E. 3,
BGE 74 I 164
E. 9).
Der Regierungsrat zählt den umstrittenen Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1956 zu den Erlassen - Gesetzen und Verordnungen - im Sinne von Art. 69 Abs. 2 Ziff. 2 KV und Art. 31 Ziff. 2 Gerichtsgesetz. Aber selbst wenn dies zuträfe, wäre nach Art. 66 Abs. 2 KV anzunehmen, dass im vorliegenden Fall das gemäss Art. 28 Abs. 1 Gerichtsgesetz sachlich zuständige Verwaltungsgericht hat prüfen dürfen, ob der genannte Landsgemeindebeschluss noch gelte oder durch das Strassengesetz von 1966 aufgehoben worden sei; denn ein Entscheid des Verfassungsgerichtes über diese Frage ist nicht ergangen und auch nicht verlangt worden. Da das kantonale Verwaltungsgericht auf jeden Fall befugt war, die Frage zu prüfen, war es nicht etwa verpflichtet, einen Entscheid des Verfassungsgerichtes abzuwarten oder gar selber zu veranlassen.
Der Einwand des Kantons, dass die Vorinstanz in den Zuständigkeitsbereich des Verfassungsgerichtes übergegriffen habe, erweist sich somit als unbegründet.
BGE 101 Ib 472 S. 478
4.
In der Sache ist streitig, ob der Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1956 über die Beteiligung des Kantons an den Kosten des Unterhalts und des Ausbaus einer - als Honeggstrasse bezeichneten - Teilstrecke der Bürgenstockstrasse durch Art. 91 des Strassengesetzes vom 24. April 1966 (StrG) aufgehoben worden sei oder nicht. Es ist nicht bestritten, dass er jedenfalls vor dem Inkrafttreten des genannten Gesetzes gültig war, und auch nicht, dass er heute noch gilt, falls er durch dieses Gesetz nicht aufgehoben worden ist.
Art. 91 StrG hat folgenden Wortlaut:
"Dieses Gesetz tritt auf den 1. Januar 1976 in Kraft.
Alle mit ihm in Widerspruch stehenden Bestimmungen sind aufgehoben, insbesondere:
1. Gesetz betreffend den Ausbau und Unterhalt der Kantonsstrassen vom 29. April 1951;
2. Gesetz betreffend den Neubau der Hauptstrasse Nr. 4 im Abschnitt Kantonsgrenze Luzern bis Stansstad vom 25. April 1954;
3. Gesetz betreffend den Bau der "Linksufrigen Vierwaldstättersee-Strasse" vom 24. April 1960;
4. Gesetz über den Loskauf der Strassenbeschwerde vom 12. Mai 1856;
5. Gesetz über die Gemeindestrassen vom 30. April 1899;
6. Gesetz betreffend die Landstrassen vom 26. April 1896".
Wie die Parteien und die Vorinstanz übereinstimmend annehmen, sind unter den "Bestimmungen" im Sinne des Art. 91 Abs. 2 StrG Rechtssätze zu verstehen, d.h. Anordnungen genereller und abstrakter Natur (vgl.
BGE 101 Ia 74
). Wenn der umstrittene Landsgemeindebeschluss unter diesen Begriff fiele und in Widerspruch mit dem Strassengesetz von 1966 stände, unterläge keinem Zweifel, dass er durch dieses Gesetz aufgehoben worden ist, obwohl er in dessen Art. 91 nicht erwähnt wird. Denn diese Vorschrift erklärt "alle" dem neuen Gesetz widersprechenden Bestimmungen für hinfällig; die in ihr enthaltene Aufzählung ist nicht abschliessend ("insbesondere").
Die Gemeinde Ennetbürgen und das kantonale Verwaltungsgericht betrachten den in Frage stehenden Landsgemeindebeschluss nicht als einen Erlass generellen und abstrakten Charakters, sondern als einen "Sonderbeschluss" (Finanzbeschluss) für eine "ganz konkrete Situation". Der Regierungsrat bestreitet dies mit der Begründung, der Beschluss sei "wie ein Gesetzeserlass allgemein und zeitlich unbegrenzt abgefasst",
BGE 101 Ib 472 S. 479
stelle also offensichtlich "gewissermassen" eine Ergänzung des in Art. 1 des Gesetzes vom 29. April 1951 betreffend den Ausbau und Unterhalt der Kantonsstrassen festgelegten Strassenbauprogrammes dar und könne daher ohne weiteres den gesetzlichen Bestimmungen, die Art. 91 StrG ausdrücklich für aufgehoben erkläre, gleichgestellt werden. Dieser Argumentation kann nicht zugestimmt werden. Die Honeggstrasse ist nicht eine Kantonsstrasse, sondern eine Gemeindestrasse. Das in Art. 1 des Gesetzes vom 29. April 1951 aufgestellte Programm des Ausbaues der Kantonsstrassen ist von der Landsgemeinde erst am 26. April 1959 geändert und ergänzt worden. Die Honeggstrasse ist weder im alten noch im neuen Programm aufgeführt. Der sie betreffende Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1956 ist ein selbständiger Akt besonderer Art. Die Gemeinde Ennetbürgen hatte ihn in einem "Memorial" vom 10. Februar 1956 beantragt, worin sie u.a. ausgeführt hatte:
"... Nachdem sich jedoch Jahr für Jahr dieser öffentliche Verkehr in einem Masse steigert, durch den diese eigentliche Güterstrasse, die vornehmlich dem Zubringerdienst und dem landwirtschaftlichen Verkehr dienen sollte, ihren Charakter immer mehr verliert, ist es angebracht, dass die Bezirksgemeinde Ennetbürgen nicht mehr allein für den Unterhalt dieser Strasse aufzukommen hat. Vielmehr ist es angemessen, wenn der Kanton, in Würdigung der bestehenden Verhältnisse, an den Unterhalt dieser Strasse auf deren ganzen Länge einen hälftigen Anteil übernimmt".
Die Landsgemeinde hat den Antrag zum Beschluss erhoben und damit den von der Gemeinde geschilderten besonderen Umständen Rechnung getragen. Es mag zutreffen, dass dieser Beschluss "zeitlich unbegrenzt" ist, jedenfalls soweit er nicht nur den Ausbau, sondern auch den Unterhalt der Strasse betrifft. Er hat aber nicht den Charakter eines generellen und abstrakten Erlasses, sondern bezieht sich ausschliesslich auf den konkreten Einzelfall der Honeggstrasse. Es handelt sich um eine Art Kreditbeschluss für diese besondere Situation.
Wie die Vorinstanz mit Recht annimmt, kann aber ein solcher Beschluss nur durch einen ebenso konkreten, ausdrücklichen Aufhebungsbeschluss der Landsgemeinde ausser Kraft gesetzt werden. Das hätte allerdings dadurch geschehen können, dass der umstrittene Beschluss in Art. 91 Abs. 2 StrG unter den "insbesondere" aufgehobenen Akten aufgeführt
BGE 101 Ib 472 S. 480
worden wäre. Die Landsgemeinde hat ihn jedoch weder in dieser noch in anderer Weise ausdrücklich für aufgehoben erklärt. Er ist somit nicht dahingefallen, sondern gilt weiterhin.
Ob er im Einklang mit den Bestimmungen des neuen Strassengesetzes über die Tragung der Kosten der Erstellung und des Unterhalts der Kantons- und der Gemeindestrassen stehe, mag zweifelhaft sein, ist aber hier nicht zu prüfen. Es genügt festzustellen, dass der Beschluss nicht aufgehoben worden ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
95 I 350
52. Auszug aus dem Urteil vom 9. Juli 1969 i.S. Neuapostolische Kirche in der Schweiz gegen Evangelische Landeskirche, Katholische Landeskirche und Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau.

regeste:
Regeste
Kultussteuer,
Art. 49 Abs. 6 BV
.
Juristische Personen, die selber religiöse oder kirchliche Zwecke verfolgen, können nicht verpflichtet werden, an andere Religionsgemeinschaften, z.B. an die Landeskirchen, Kultus- oder Kirchensteuern zu entrichten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 351
BGE 95 I 350 S. 351
Aus dem Tatbestand:
A.-
Nach dem auf 1. Januar 1965 in Kraft getretenen thurg. Steuergesetz vom 9. Juli 1964 (StG) sind, wie schon nach dem StG vom 5. September 1950, die "Kirchgemeinden" befugt, zur Deckung ihrer Ausgaben Gemeindesteuern zu erheben (
§ 132 StG
). Gemeint sind die Gemeinden der evangelischen und der katholischen Landeskirche (§ 56 KV). Die Bestimmungen des StG über die Kirchensteuer lauten (in der Fassung gemäss § 38 Ziff. 3 des Gesetzes vom 20. Januar 1966 über die öffentliche Fürsorge):
"§ 135. Kirchensteuer für natürliche Personen. Steuerpflichtige, die keiner staatlich anerkannten Kirchgemeinde angehören, haben derjenigen Landeskirche, aus der sie oder ihre Vorfahren ausgetreten sind, eine Steuer für die Kosten von Friedhof, Turm, Uhr und Geläute zu entrichten.
§ 136. Kirchensteuern für juristische Personen. Die juristischen Personen haben sowohl den evangelischen wie den katholischen Kirchgemeinden Kirchensteuern zu entrichten.
Massgebend für den Umfang der Steuerpflicht ist das Verhältnis der Niedergelassenen und Aufenthalter der beiden Konfessionen der Munizipalgemeinde, in welcher die juristische Person steuerpflichtig ist."
Nach dem StG sind von der Staatssteuerpflicht u.a. befreit die thurgauischen Kirchgemeinden (§ 13 lit. b) sowie juristische Personen, die sich religiösen Zwecken widmen (§ 13 lit. e), doch bleibt für die letzteren die Gemeindesteuerpflicht für ihr Grundeigentum vorbehalten (§ 134 Abs. 2). Die Steuerbefreiung gemäss § 13 lit. e erfolgt durch Beschluss des Regierungsrates.
B.-
Die Beschwerdeführerin, die "Neuapostolische Kirche in der Schweiz", ist ein Verein im Sinne des
Art. 60 ZGB
, der im Jahre 1910 im Handelsregister von Zürich eingetragen wurde. Das Vereinsgebiet umfasst die ganze Schweiz und gliedert sich in Bezirke und Gemeinden.
In den Jahren 1963/64 erwarb die Beschwerdeführerin in den Gemeinden Frauenfeld, Romanshorn und Steckborn Baulandparzellen, um darauf Kapellen zu erstellen; eine solche steht seit
BGE 95 I 350 S. 352
Mai 1968 auf dem Grundstück in Steckborn, während die beiden andern Parzellen noch unüberbaut sind.
Am 12. Juni 1965 ersuchte die Beschwerdeführerin den Regierungsrat des Kantons Thurgau um Befreiung von den ordentlichen Kapital- und Ertragssteuern des Staates und der Gemeinden sowie von den Erbschafts- und Schenkungssteuern. Der Regierungsrat erklärte die Beschwerdeführerin am 19. April 1966 aufgrund von
§ 13 lit. e StG
steuerfrei, behielt aber die Gemeindesteuerpflicht für ihr Grundeigentum gemäss
§ 134 Abs. 2 StG
vor.
Als die Beschwerdeführerin in der Folge von den Gemeindesteuerämtern Frauenfeld und Steckborn Steuerzettel erhielt, mit denen von ihrem Grundeigentum evangelische und katholische Kirchensteuern verlangt wurden, stellte sie bei der kantonalen Steuerverwaltung zuhanden der Kirchenräte der Evangelischen und der Katholischen Landeskirche das Gesuch um Befreiung von allen evangelischen und katholischen Kirchensteuern im Kanton Thurgau.
Die Steuerverwaltung überwies das Gesuch der kantonalen Steuerrekurskommission, die es als Beschwerde gegen die der Beschwerdeführerin zugestellten Steuerrechnungen behandelte und diese Beschwerde am 23. Dezember 1968 abwies.
C. - Gegen diesen Entscheid hat die Neuapostolische Kirche in der Schweiz staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beruft sich auf
Art. 49 Abs. 6 sowie
Art. 4 BV
und bringt zur Begründung vor:
Art. 49 Abs. 6 BV
verbiete es den Religionsgenossenschaften, Kirchensteuern von Nicht-Angehörigen zu erheben. Erst recht habe naturgemäss eine selbständige Kirche wie die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf den Schutz des
Art. 49 Abs. 6 BV
vor der Besteuerung durch eine Landeskirche oder eine andere Kircheninstitution. Die Besteuerung einer Kirche durch eine andere sei ein "religiöser und rechtlicher Widersinn", der keinen Rechtsschutz verdiene, weder gemäss Art. 49 noch gemäss
Art. 4 BV
.
D. - Die Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau beantragt Abweisung der Beschwerde und erklärt, dass die Kirchenräte der evangelischen und der katholischen Landeskirche sich ihren Ausführungen anschliessen und ebenfalls Abweisung der Beschwerde beantragen. Diesen Ausführungen ist zu entnehmen: Nach
§ 134 Abs. 2 StG
seien die Gemeinden berechtigt, auch Steuern von überbauten Grundstücken juristischer
BGE 95 I 350 S. 353
Personen zu erheben. Nach konstanter Praxis werde jedoch auf die Besteuerung verzichtet, sobald diese Grundstücke mit einem religiösen Zwecken dienenden Gebäude überbaut seien. So werde denn die Beschwerdeführerin in Steckborn, wo seit Mai 1968 eine Kapelle stehe, von diesem Zeitpunkt an keinerlei Gemeindesteuern mehr zu entrichten haben. Dagegen könne sie nicht verlangen, dass Land zum vorneherein von der Gemeindesteuerpflicht befreit werde, das möglicherweise später einmal überbaut werde. Die streitige Steuer werde von der Beschwerdeführerin, nicht von ihren Mitgliedern erhoben. Auch andere juristische Personen mit religiösem Zweck seien von der Kirchensteuer nicht befreit; so würden seit jeher die Klöster zur Kirchensteuer beider Landeskirchen herangezogen und ebenso alle Freikirchen für Liegenschaften, die nicht unmittelbar kirchlichen Zwecken dienten; sofern sie solche Liegenschaften besässen, die einen zum Teil erheblichen Ertrag abwürfen, wäre auch nicht einzusehen, weshalb eine Besteuerung nicht erfolgen dürfte.
Art. 4 und
Art. 49 Abs. 6 BV
seien nicht verletzt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Ob es mit
Art. 49 Abs. 6 BV
vereinbar sei, juristische Personen zu Kultus- oder Kirchensteuern heranzuziehen, gehört seit dem Erlass dieser Bestimmung in der BV von 1874 zu den umstrittensten Fragen des schweizerischen Staats- und Steuerrechts. Das Bundesgericht hat schon im Jahre 1878 entschieden, dass sich juristische Personen nicht auf
Art. 49 Abs. 6 BV
berufen können, da diese Bestimmung nur ein Ausfluss der in
Art. 49 Abs. 1 BV
enthaltenen Garantie der Glaubens- und Gewissensfreiheit sei, also eines Freiheitsrechts, das seiner Natur nach nur den physischen Personen zustehen könne (BGE 4 S. 536 ff., 539 und 541). Diese Rechtsprechung, an der das Bundesgericht seither festgehalten hat (
BGE 35 I 335
und dort angeführte Urteile,
BGE 52 I 115
, nicht veröffentlichte Urteile vom 24. Mai 1940 i.S. Dr. A. Wander AG und Kons. sowie vom 23. Dezember 1947 i.S. Société coopérative "La Fraternelle" und Kons.) ist in der Rechtslehre zwar von zahlreichen Autoren gebilligt, jedoch überwiegend abgelehnt worden (vgl. die Literaturangaben bei STIRNIMANN, Die Kultussteuerpflicht der juristischen Personen ZBl 59/1958 S. 290/91 und bei ZUPPINGER, Zur Erhebung der Kirchensteuern im Kt. Zürich, Steuer-Revue 1964 S. 491).
BGE 95 I 350 S. 354
Zu einer Ueberprüfung dieser Rechtsprechung besteht heute kein Anlass, da die Beschwerdeführerin sich mit ihr nicht auseinandersetzt und nicht bestreitet, dass juristische Personen zu Kultussteuern herangezogen werden können; als mit Art. 49 Abs. 6 (und Art. 4) BV unvereinbar beanstandet sie lediglich, dass eine juristische Person wie sie, die sich selber religiösen und kirchlichen Zwecken widmet, zur Entrichtung von Kultussteuern an eine andere Religionsgenossenschaft verhalten wird. Das Bundesgericht hat für diesen Fall schon in BGE 4 S. 541 a.E. und dann wieder in den angeführten, nicht veröffentlichten Urteilen i.S. Dr. A. Wander AG (S. 9) und "La Fraternelle" (S. 4) einen ausdrücklichen Vorbehalt gemacht. Die Frage steht nun zur Entscheidung.
Der Heranziehung juristischer Personen zu Kultussteuern ist entgegengehalten worden, dass diese Steuern in letzter Linie doch die an der juristischen Person beteiligten natürlichen Personen treffen. Das Bundesgericht hat demgegenüber auf die rechtliche Selbständigkeit der juristischen Person verwiesen und erklärt, "auch wenn man übrigens darauf abstellen wollte, dass wirtschaftlich das Vermögen der juristischen Personen deren Mitgliedern gehört, so wäre doch zu sagen, dass die letzteren durch die Kirchensteuer in einer Weise indirekt getroffen werden, dass von einer nach
Art. 49 Abs. 6 BV
unstatthaften Gewissensbeschwerde nicht mehr die Rede sein könnte" (
BGE 35 I 336
). Diese Ueberlegung mag inbezug auf die juristischen Personen im allgemeinen durchaus vertretbar sein. Mit dem Sinn und Geist des
Art. 49 Abs. 6 BV
nicht mehr vereinbaren lässt sie sich jedoch, wenn sie auch auf juristische Personen angewendet wird, die selber religiöse und insbesondere kirchliche Zwecke verfolgen, wie es bei den sogenannten Freikirchen der Fall ist. Zwischen den als juristische Personen konstituierten Freikirchen und ihren Mitgliedern und deren religiösem Glauben besteht eine enge Beziehung: die juristische Person ist die Form der Gemeinschaft, zu welcher sich die Anhänger der Freikirche zur Pflege ihres religiösen Lebens zusammengeschlossen haben. Da den Freikirchen im Gegensatz zu den staatlich anerkannten Landeskirchen kein Besteuerungsrecht zusteht, müssen die finanziellen Mittel, welcher sie für ihre Tätigkeit bedürfen, von ihren Mitgliedern und Anhängern aufgebracht werden. Dürften die Landeskirchen die Freikirchen besteuern, so hätte das zur Folge, dass diese für die Bedürfnisse der Freikirchen bestimmten
BGE 95 I 350 S. 355
Mittel zur Förderung eines anders gerichteten religiösen Lebens in Anspruch genommen werden (vgl. Urteil der zürch. Oberrekurskommission vom 14. Mai 1948, ZBl 49/1948 S. 341/42). Dadurch würden die Mitglieder und Anhänger der Freikirchen in einer Weise betroffen, die mit der in
Art. 49 Abs. 1 BV
enthaltenen Garantie der Glaubens- und Gewissensfreiheit und mit der in Abs. 6 zu ihrem Schutz errichteten Schranke der Erhebung von Kultussteuern in einem nicht mehr zu vereinbarenden Widerspruch steht. Es entspricht daher Sinn und Geist des
Art. 49 BV
, den juristischen Personen, die selber einen religiösen oder kirchlichen Zweck verfolgen, im Gegensatz zu andern juristischen Personen die Berufung auf
Art. 49 Abs. 6 BV
zu gestatten.
InBGE 35 I 336E. 2 wie auch im angeführten Urteil i.S. "La Fraternelle" hat das Bundesgericht ausgeführt, eine Aenderung der Gerichtspraxis, wonach juristische Personen zu Kultussteuern herangezogen werden dürfen, verbiete sich auch aus dem Gesichtspunkt, dass eine ganze Reihe Kantone sich in ihrer Steuergesetzgebung dieser Praxis angepasst haben. Auch aus diesem Gesichtspunkt, der für die Aufrechterhaltung der heute mehr als 90 Jahre alten Praxis spricht, bestehen indessen gegen die Befreiung der Freikirchen von der Entrichtung von Kultussteuern keine Bedenken. Wenn die Landeskirchen der verschiedenen Kantone und insbesondere die evangelische und die katholische Landeskirche des Kantons Thurgau bei der Aufstellung ihrer Voranschläge die Steuern der juristischen Personen in Rechnung gestellt haben, so kann es doch nicht zweifelhaft sein, dass dabei die von den Freikirchen zu erwartenden Steuern eine ganz untergeordnete Rolle spielten und der Wegfall dieser Steuern nicht geeignet ist, das Budgetgleichgewicht ernsthaft zu erschüttern. Uebrigens sehen mehrere Kantone, welche die juristischen Personen grundsätzlich zur Kirchensteuer heranziehen, ausdrücklich eine Ausnahme vor für juristische Personen, welche konfessionelle, religiöse oder kirchliche Zwecke verfolgen, sei es dass sie diese gänzlich von der Kirchensteuer befreien (§ 1 Abs. 1 des bündn. Gesetzes vom 26. Oktober 1958 über die Erhebung einer Kultussteuer von den juristischen Personen), sei es dass sie bestimmen, diese juristischen Personen hätten die Kirchensteuer nur der Kirchgemeinde zu entrichten, die ihrer Konfession entspricht (§ 150 Abs. 2 zürch. StG vom 8. Juli 1951 und § 6 des bern. Dekretes vom 21. November 1956
BGE 95 I 350 S. 356
über die Kirchensteuern; vgl. ferner die Zusammenstellung bei STIRNIMANN a.a.O. S. 294 ff.).
Der angefochtene Entscheid ist daher wegen Verletzung des
Art. 49 Abs. 6 BV
aufzuheben. Ob er überdies gegen
Art. 4 BV
verstösst, wie die Beschwerdeführerin weiter geltend macht, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden.


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Urteilskopf
116 II 94
17. Arrêt de la Ire Cour civile du 22 février 1990 dans la cause Association Canes contre Nestlé S.A. (recours en nullité)

regeste:
Regeste
Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde (
Art. 68 OG
).
Der Entscheid, welcher eine Sicherheitsleistung für die Dauer eines Zivilprozesses anordnet, ist keine Zivilsache im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 OG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 116 II 94 S. 94
A.-
Sur requête de mesures provisionnelles présentée par l'Association Canes, le Président du Tribunal de Vevey a, par
BGE 116 II 94 S. 95
ordonnance du 17 juillet 1989, prononcé la suspension et l'interdiction de l'inscription au registre du commerce d'une seconde augmentation du capital social décidée par l'assemblée générale des actionnaires de Nestlé S.A. le 25 mai 1989; il a, en outre, astreint l'association à fournir jusqu'au 31 août 1989 des sûretés sous la forme d'une caution bancaire de 500'000 francs.
Statuant en appel, le Tribunal de district de Vevey a, par ordonnance du 22 novembre 1989, confirmé les mesures provisionnelles ordonnées le 17 juillet 1989, précisant que les sûretés devaient être fournies jusqu'au 30 janvier 1990.
Entre-temps, le 25 juillet 1989, l'Association Canes a ouvert, conformément à une convention de procédure, action en annulation des décisions de l'assemblée générale du 25 mai 1989 directement devant le Tribunal fédéral.
B.-
Contre l'ordonnance rendue par le Tribunal de district de Vevey, Canes forme un recours en nullité. Elle conclut à son annulation dans la mesure où elle l'astreint à fournir des sûretés sous forme de garantie bancaire de 500'000 francs. Elle invoque la force dérogatoire du droit fédéral.
Invitée à se déterminer sur l'octroi de l'effet suspensif requis par la recourante, Nestlé S.A. s'en remet à la justice.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'
art. 68 OJ
, le recours en nullité est recevable dans les affaires civiles contre les décisions de la dernière juridiction cantonale qui ne peuvent pas faire l'objet d'un recours en réforme. Une décision concerne une "affaire civile" au sens de cette disposition - et des
art. 46 et 48 OJ
-, lorsque le rapport juridique à la base de la contestation appartient au droit civil. Il en est ainsi dès qu'un différend aurait dû être jugé en vertu du droit civil fédéral, peu important, par ailleurs, que le droit appliqué en son lieu et place soit du droit civil ou du droit public cantonal (
ATF 85 II 288
consid. 1b,
ATF 79 II 248
,
ATF 772 II 309
consid. 3; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 250 et les références). En revanche, selon la jurisprudence, si, dans le cadre d'un procès civil, le juge se prononce dans un autre domaine du droit - en matière de procédure par exemple -, sa décision ne se rapporte pas à une "affaire civile" (
ATF 96 I 463
consid. 1,
ATF 93 II 60
; l'
ATF 109 II 197
consid. 1 va apparemment dans le même sens). Ainsi, le Tribunal
BGE 116 II 94 S. 96
fédéral a déjà jugé que les contestations concernant les mesures de sûretés valables pour la durée d'un procès civil ne sont pas des contestations de droit civil au sens des art. 46, 48 et, par voie de conséquence, 68 OJ (
ATF 94 II 109
consid. 1c et les arrêts cités).
b) Dans le cas particulier, fondée sur l'
art. 107 CPC
vaud., l'ordonnance exigeant le dépôt de sûretés pourrait rendre illusoire le droit de la recourante à attaquer la décision de l'assemblée générale. Il reste que, prise avant l'ouverture et pour la durée d'une action civile, elle constitue une décision de procédure et non l'objet du procès civil dans le cadre duquel elle a été rendue. Elle ne peut, dès lors, pas être attaquée par la voie du recours en nullité. Aussi, pour faire valoir la violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp.trans. Cst.), seule la voie du recours de droit public est-elle, en l'occurrence, ouverte à la recourante.


header:
Urteilskopf
115 IV 230
50. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. Oktober 1989 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen B. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 1 und
Art. 305 Abs. 1 StGB
; Anstiftung zur Selbstbegünstigung.
Sofern die Begünstigungshandlung nicht auch andere Straftatbestände erfüllt, bleibt die Selbstbegünstigung straflos (E. 1; Bestätigung der Rechtsprechung).
Teilnahmehandlungen (Anstiftung und Gehilfenschaft) zur Selbstbegünstigung sind straflos (E. 2; Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 230
BGE 115 IV 230 S. 230
Der Strafgefangene B. telefonierte X. und überredete sie, ihn am folgenden Tag in der Nähe der Strafanstalt mit einem Motorfahrzeug abzuholen. Vereinbarungsgemäss erschien X. mit einem Taxi, womit sich beide von der Strafanstalt wegführen liessen.
Das Kriminalgericht des Kantons Thurgau sprach B. am 21. November 1988 von der Anklage der Anstiftung zur Selbstbegünstigung von Schuld und Strafe frei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der Freispruch sei aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung wegen Anstiftung zur Selbstbegünstigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Begünstigung nach
Art. 305 Abs. 1 StGB
macht sich schuldig, wer jemanden der Strafverfolgung, dem Straf- oder Massnahmevollzug entzieht. Aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich, dass der Täter einen anderen als sich selbst begünstigen muss. Lehre und Rechtsprechung nehmen auch einhellig an, dass
BGE 115 IV 230 S. 231
die Selbstbegünstigung, besondere Fälle der Nebenstrafgesetzgebung ausgenommen, straflos sei, sofern die Begünstigungshandlung nicht einen anderen Straftatbestand erfüllt (
BGE 102 IV 31
,
BGE 101 IV 315
je mit Hinweisen; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl., S. 323 N. 12; ROBERT HAUSER/JÖRG REHBERG, Strafrecht IV, S. 315).
Die Anstiftung zur Selbstbegünstigung erklärte das Bundesgericht in
BGE 73 IV 239
grundsätzlich als strafbar, obwohl es auch in diesem Entscheid die Selbstbegünstigung selber nicht als einen Straftatbestand ansah. Es führte aus,
Art. 24 Abs. 1 StGB
, der die Anstiftung mit der Strafe der Tat bedrohe, beruhe nicht auf der Fiktion, der Anstifter habe die Tat selber begangen, sondern auf dem Gedanken, dass er grundsätzlich die gleiche Strafe verdiene wie der, den er zur Begehung eines Verbrechens oder Vergehens verleitet und damit ins Verderben geschickt habe. Den Freispruch des Anstifters bestätigte es in jenem Falle jedoch in Anwendung von
Art. 305 Abs. 2 StGB
. Ob der Begünstigte auch wegen Gehilfenschaft zu Begünstigung verurteilt werden könne, wurde im zitierten Entscheid offengelassen, aber letztlich doch eher verneint. In
BGE 111 IV 166
wurde auf diese Rechtsprechung hingewiesen; wegen des Verbots der reformatio in peius wurde jedoch nicht. geprüft, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht nicht auch wegen Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) an der Begünstigung verurteilt habe.
Die Lehre verneint, soweit sie sich direkt mit dieser Frage befasst, die Strafbarkeit der Anstiftung und Gehilfenschaft zur Selbstbegünstigung. STRATENWERTH (a.a.O., S. 323 N. 13) führt an, Grund für die Strafbarkeit der Teilnahme an der Selbstbegünstigung könne allein die Mitwirkung am Unrecht der Haupttat sein; die Begehung der "Haupttat" aber, hier also der Begünstigung, sei für den Begünstigten selbst nicht strafbar, so dass es auch seine Teilnahme nicht sein könne. HAUSER/REHBERG (a.a.O., S. 316 oben) argumentieren, da die Selbstbegünstigung nicht strafbar sei, müsse nach dem Grundsatz "in maiore minus" auch die Teilnahme durch den Begünstigten daran straflos bleiben. PETER NOLL/STEFAN TRECHSEL (Schweizerisches Strafrecht, AT I, S. 179 lit. g) gehen davon aus, wer sich selber begünstige, sei straflos, und konsequenterweise müsse er auch straflos sein, wenn er einen anderen zu seiner Begünstigung anstifte.
2.
Wer jemanden zu dem von ihm verübten Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich bestimmt hat, ist nach
Art. 24 Abs. 1 StGB
BGE 115 IV 230 S. 232
Anstifter und wird nach der Strafdrohung bestraft, die auf den Täter Anwendung findet.
a) Dieses Verbot, einen anderen zu einer Straftat zu veranlassen, wird auf verschiedene Arten gerechtfertigt. Nach der Schuldteilnahme- oder Korruptionstheorie liegt der Grund der Strafbarkeit des Anstifters darin, dass er den Angestifteten in Schuld und Strafe führt oder, wie sich das Bundesgericht im Oben zitierten Entscheid ausdrückte, ins Verderben schickt (HANS SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts I, 4. Aufl., S. 292 f.; STEFAN TRECHSEL, Strafgrund der Teilnahme, Bern 1967, S. 31 ff.). Die Unrechtsteilnahme- oder Verursachertheorie steht hingegen auf dem Standpunkt, die Teilnehmer (Anstifter und Gehilfe) würden bestraft, weil sie bei dem vom Haupttäter begangenen Unrecht mitwirkten (STRATENWERTH, AT I, S. 334 N. 79; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, S. 96; NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 166 oben, erwähnen beide Theorien, offenbar ohne der einen oder der anderen den Vorzug zu geben).
b) In
BGE 100 IV 3
ff. und
BGE 101 IV 51
bekannte sich das Bundesgericht zur Unrechtsteilnahmetheorie. Es verneinte übereinstimmend mit Lehre und Rechtsprechung in Deutschland und Österreich die Konkurrenz zwischen Teilnahme und Täterschaft und erblickte den Strafgrund der Teilnahme - namentlich auch der Anstiftung - in der Mitwirkung an dem vom Täter begangenen Unrecht (
BGE 100 IV 3
f. E. b und c). Da
Art. 24 StGB
den Anstifter mit der für den Haupttäter vorgesehenen Strafe belegt, lässt das Gesetz für die Korruptionstheorie keinen Raum, soweit sie eine besondere Verurteilung wegen der Gefahr sozialer Desintegration des Angestifteten fordert. Eine solche Verurteilung hätte die Gefährdung der moralischen Integrität des Angestifteten zum Gegenstand, als ein anderes Rechtsgut, das nicht durch die Strafdrohung für die Haupttat geschützt wird. Eine selbständige Verurteilung deswegen, dass der Anstifter den Angestifteten korrumpiert und ihn dadurch der Schande, Bestrafung und sozialen Desintegration aussetzt, bedürfte somit einer besonderen Strafdrohung. Sie kann nicht aus der Strafe der Haupttat abgeleitet werden (
BGE 100 IV 4
f. E. d).
c) An der Strafbarkeit der Anstiftung zur Selbstbegünstigung aus den in
BGE 73 IV 240
angeführten Gründen kann nach dem Gesagten nicht festgehalten werden. Liegt der Strafgrund der Teilnahme in der Mitwirkung an dem vom Täter begangenen Unrecht, so sind infolge der Straflosigkeit der Selbstbegünstigung (vgl. E. 1
BGE 115 IV 230 S. 233
hievor) sowohl Anstiftung als auch Gehilfenschaft dazu ausgeschlossen. Das Unrecht, zu dessen Begehung der Täter bestimmt wird, besteht darin, dass der Anstifter der Strafverfolgung oder dem Straf- oder Massnahmevollzug entzogen wird, was als Selbstbegünstigung straflos bleibt. Da sich die Strafbarkeit der Anstiftung nur mit der Begehung dieses "Unrechts" begründen liesse, bleibt auch der Anstifter zu einer Selbstbegünstigung straffrei.
Dass, wie in
BGE 73 IV 239
f. angeführt wird, z.B. Anstiftung zu falschem Zeugnis zugunsten des Anstifters strafbar sei, obwohl der Anstifter selber zu seinen Gunsten kein falsches Zeugnis ablegen könne, steht dem nicht entgegen. Der Angeklagte, der zu seinen Gunsten aussagt, erfüllt den Tatbestand von
Art. 307 StGB
nicht, weil er die hiezu notwendige Sondereigenschaft eines Zeugen nicht besitzt; er bleibt folglich nicht straflos, weil er das Unrecht eines falschen Zeugnisses ungestraft begehen darf, wenn dies zu seinen Gunsten erfolgt, sondern weil er es gar nicht begehen kann. Besässe er jedoch diese Sondereigenschaft, wäre er strafbar, und er wirkt demzufolge an dem mit einem falschen Zeugnis verbundenen Unrecht mit, wenn er einen Dritten dazu bestimmt, bewusst zu seinen Gunsten falsch auszusagen; anders verhält es sich nur bei unbewusst falschem Zeugnis des Dritten, wo nicht Anstiftung, sondern mittelbare Täterschaft vorliegt, die wegen Fehlens der Sondereigenschaft des Täters straffrei bleiben muss (
BGE 71 IV 136
; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 326 Ziff. 6.1 mit Verweisungen).
Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet.


header:
Urteilskopf
126 IV 20
4. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 3 novembre 1999 dans la cause X. contre Ministère public du canton de Fribourg (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 261bis StGB
; Rassendiskriminierung.
Die Leugnung, gröbliche Verharmlosung oder Rechtfertigung von Völkermord erfüllt den Tatbestand von
Art. 261bis Abs. 4 StGB
auch dann, wenn sich die Äusserung nicht an die direkt betroffenen Gruppen von Personen, sondern an Dritte richtet. Abs. 4 erfasst den direkten Angriff gegen die bezeichneten Personen; Abs. 1-3 betreffen die rassistische Hetze (E. 1a-c).
Die Tatbestandsvarianten von
Art. 261bis Abs. 4 StGB
können auch Äusserungen erfüllen, die, als Frage formuliert, auf eine Leugnung von Völkermord hinauslaufen, sowie Äusserungen, durch welche eine Gruppe von Personen unter Verwendung von Klischees und in der Form von aus dem Zusammenhang gerissenen Zitaten herabgesetzt werden (E. 1d-f).

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 126 IV 20 S. 21
A.-
Par jugement du 9 septembre 1998, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Veveyse a condamné X., pour discrimination raciale (
art. 261bis CP
), à la peine de 4 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans, ordonnant par ailleurs la confiscation (
art. 58 CP
) de documents séquestrés durant l'enquête, à l'exception de la correspondance avec la Chancellerie d'Etat.
Les actes retenus à la charge de l'accusé sont, en résumé, les suivants:
a) X. a envoyé à diverses personnes une cinquantaine de bulletins de commande du rapport Rudolf - un rapport établi en 1993 par le chimiste Germar Rudolf, dans lequel ce dernier tentait, par des analyses chimiques, de nier ou du moins de relativiser l'utilisation de Zyklon B dans les chambres à gaz d'Auschwitz -, en y joignant un document intitulé "Holocauste & révisionnisme, 33 questions et réponses. Ce que vous aviez peut-être toujours désiré savoir, mais que les médias taisent unanimement" (ci-après: "Holocauste et révisionnisme"). Dans ce document, il niait qu'un plan ait existé ou ait été exécuté pour la mise à mort de qui que ce soit en raison de sa race, affirmant que ni les Juifs ni les Tsiganes n'avaient été systématiquement exterminés et qu'il n'existait pas un seul ordre écrit d'extermination des Juifs; il y soutenait également que le camp d'Auschwitz faisait partie d'un vaste complexe industriel, où les principales causes de décès étaient les épidémies de typhus, les conditions de vie terribles et le traitement souvent barbare des détenus.
b) X. a rédigé, signé et affiché une centaine de fois en Suisse romande - à un moment où des débats avaient lieu en Suisse au sujet des fonds juifs - un texte intitulé "Pour la liberté d'expression
BGE 126 IV 20 S. 22
et d'information" (ci-après: "Pour la liberté d'expression"). Il s'y insurgeait contre le fait que l'
art. 261bis CP
réprime seulement "ceux qui osent mettre en doute l'existence de certains crimes commis contre l'humanité", ajoutant "Mais le crime en question a-t-il été réellement perpétré? C'est la question que l'on est en droit de se poser en prenant connaissance de certains documents, comme le livre de Roger Garaudy, "Les Mythes fondateurs de la politique israélienne", ou le trop confidentiel Rapport Rudolf de l'Institut Max Planck, des documents que l'on cherche à interdire faute de pouvoir les réfuter".
c) X. a confectionné et placardé en divers endroits de Suisse romande une centaine d'affiches reproduisant la phrase, extraite du livre "Le paradoxe juif" de Nahum Goldmann, ancien président du Congrès juif mondial, "La vie juive est composée de deux éléments: ramasser de l'argent et protester" (ci-après: citation de Goldmann).
Le Tribunal a considéré que les comportements décrits sous lettres a et b ci-dessus tombaient sous le coup de l'
art. 261bis al. 4 CP
et que l'al. 1 de cette disposition était applicable à celui décrit sous lettre c. Il a en revanche acquitté l'accusé du chef de prévention de discrimination raciale dans la mesure où celui-ci avait importé et diffusé le rapport Rudolf, estimant que l'
art. 27 CP
était applicable dans ce cas; pour des faits distincts, il l'a en outre libéré du chef de prévention d'escroquerie.
Sous réserve de la correspondance avec la Chancellerie d'Etat, le Tribunal a retenu que les conditions de l'
art. 58 al. 1 CP
étaient réalisées pour l'ensemble des documents séquestrés durant l'enquête qui n'avaient pas été restitués à l'accusé et, partant, que ceux-ci devaient être confisqués.
B.-
Saisie d'un recours de X., la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal fribourgeois, par arrêt du 25 janvier 1999, l'a partiellement admis. Elle a modifié le jugement qui lui était déféré en ce sens que, dans les deux cas où les premiers juges avaient fait application de l'
art. 261bis al. 4 CP
, elle a retenu la discrimination raciale au sens de l'
art. 261 bis al. 1 CP
. L'application de cette dernière disposition au troisième cas, de même que la confiscation et le prononcé sur la peine, laquelle n'était d'ailleurs pas en soi contestée, ont été confirmés.
C.-
X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Se plaignant de sa condamnation pour discrimination raciale et de la confiscation ordonnée, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué sur ces points, sollicitant par ailleurs l'assistance judiciaire.
BGE 126 IV 20 S. 23
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Invoquant une violation de l'
art. 261bis al. 1 CP
, le recourant conteste sa condamnation pour discrimination raciale.
a) S'agissant des deux premiers comportements reprochés au recourant (cf. supra, let. A/a et b), la cour cantonale a déduit de l'
ATF 124 IV 121
consid. 2b que la seule différence entre les alinéas 1 à 3 de l'
art. 261bis CP
, d'une part, et l'alinéa 4 de cette disposition, d'autre part, qui visent tous à sanctionner l'atteinte à la dignité humaine, est que les alinéas 1 à 3 répriment la propagande raciste faite en s'adressant à des tiers, alors que l'alinéa 4 réprime l'offense raciste faite en s'adressant aux personnes visées. Elle en a conclu que l'interdiction de nier, minimiser grossièrement ou tenter de justifier un génocide constitue aussi bien une infraction de propagande raciste (al. 1 à 3 ) qu'une infraction de mise en danger de la paix publique par un comportement raciste consistant à injurier ou offenser une personne ou un groupe de personnes (al. 4), la seule différence étant que le comportement de l'auteur tombe sous le coup de l'alinéa 1 s'il s'adresse à des tiers et sous le coup de l'alinéa 4 s'il s'adresse directement aux personnes visées. Constatant que les documents incriminés n'étaient pas destinés à être remis à des Juifs, elle a considéré que les premiers juges avaient retenu à tort l'application de l'
art. 261bis al. 4 CP
aux deux premiers comportements de l'accusé. Pour le surplus, elle a estimé que les trois comportements reprochés à ce dernier remplissaient les conditions de l'
art. 261bis al. 1 CP
.
Le recourant objecte que le comportement consistant à contester la réalité d'un génocide constitue une infraction à l'alinéa 4 de l'
art. 261bis CP
et qu'il est donc exclu de le réprimer sous l'angle de l'alinéa 1 de cette disposition, sans quoi l'alinéa 4 serait superflu. Il conteste en outre que ses actes portent atteinte à la dignité humaine et puissent être considérés comme des incitations à la haine ou à la discrimination envers le peuple juif.
Il convient donc d'examiner en premier lieu si c'est à tort ou à raison que la cour cantonale a exclu l'application de l'
art. 261bis al. 4 CP
au comportement consistant à nier, minimiser grossièrement ou tenter de justifier un génocide lorsque l'auteur ne s'est pas adressé directement aux personnes visées.
b) Il est vrai que le passage de l'
ATF 124 IV 121
consid. 2b p. 123 sur lequel se fonde la cour cantonale peut donner à penser que le fait
BGE 126 IV 20 S. 24
que l'auteur se soit adressé à des tiers, et non pas aux personnes visées, suffit à exclure l'application de l'
art. 261bis al. 4 CP
. Dans cet arrêt, la question n'a toutefois pas été examinée de manière approfondie dès lors que le message incriminé, même s'il appelait aussi à adhérer aux thèses révisionnistes, tendait principalement à susciter le mépris et la haine envers les Noirs en les abaissant, en raison de leur race, dans leur dignité d'êtres humains (
ATF 124 IV 121
let. A et consid. 2b p. 125). En l'espèce, les écrits incriminés, soit le document "Holocauste et révisionnisme" et le texte "Pour la liberté d'expression", visent en revanche essentiellement à contester la réalité du génocide des Juifs (cf. infra, let. d et e).
c) Lors de l'élaboration de l'
art. 261bis CP
, l'avant-projet soumis à consultation distinguait déjà deux variantes principales du délit de discrimination raciale. La première englobait la diffusion d'idées racistes, l'incitation à la discrimination raciale et l'assistance apportée à des activités de propagande; ces agissements, qui ont été regroupés par le Conseil fédéral sous le terme de propagande raciste au sens large et qui ont pour but de combattre l'agitation raciale, sont aujourd'hui sanctionnés aux alinéas 1 à 3 de l'
art. 261bis CP
(cf.
ATF 123 IV 202
consid. 3b p. 207). La seconde variante entendait réprimer l'outrage raciste; elle faisait l'objet d'un chiffre 2, dont les deux éléments ont été séparés dans le projet, puis dans le texte définitif, et figurent désormais aux alinéas 4 et 5.
Selon la jurisprudence, l'
art. 261 bis CP
, qui est classé parmi les infractions contre la paix publique, protège essentiellement la dignité de l'homme en tant que membre d'une race, d'une ethnie ou d'une religion (
ATF 124 IV 121
consid. 2c p. 125/126;
ATF 123 IV 202
consid. 3a p. 206). Dans ce contexte, conformément à la volonté du législateur, les trois premiers alinéas de l'
art. 261bis CP
visent plus précisément à combattre la haine raciale et l'alinéa 4 à interdire les atteintes discriminatoires (
ATF 123 IV 202
consid. 3b p. 207). S'agissant de cette dernière disposition, le législateur a voulu mentionner spécifiquement le comportement consistant à nier, minimiser grossièrement ou tenter de justifier un génocide, qui est traité de manière indépendante à l'alinéa 4 2ème phrase de l'
art. 261bis CP
(MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Rassendiskriminierung, Zurich 1996, no 964 ss; PETER MÜLLER, Die neue Strafbestimmung gegen Rassendiskriminierung - Zensur im Namen der Menschenwürde, in RJB 130/1994 p. 241 ss, notamment p. 255 ss; ROBERT ROM, Die Behandlung der Rassendiskriminierung im schweizerischen Strafrecht,
BGE 126 IV 20 S. 25
Thèse Zurich 1995, p. 136 ss). On ne voit pas pourquoi il l'aurait fait si, dans son esprit, ce comportement était déjà réprimé par l'alinéa 1 de l'
art. 261bis CP
.
Les al. 1 à 3 de l'
art. 261bis CP
ne visent que l'agitation raciale; il s'agit d'appels qui s'adressent à un nombre indéterminé de personnes, mais qui peuvent avoir pour but l'excitation publique envers une ou plusieurs personnes. L'al. 4 concerne de véritables attaques ayant pour motif la discrimination raciale (cf.
ATF 123 IV 202
consid. 2b p. 207; ZIMMERLI, BO CE 1993 p. 96) et qui sont donc dirigées directement contre un ou plusieurs membres du groupe visé. Contrairement aux al. 1 à 3, l'al. 4 n'est pas de nature idéale, mais réelle (MARCEL ALEXANDER NIGGLI, op. cit., no 914; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd. Zurich 1997,
art. 261bis CP
no 30); il ne s'agit donc pas d'exciter un nombre indéterminé de personnes, mais de s'en prendre à un ou plusieurs membres d'un groupe parce qu'ils appartiennent à ce groupe; ainsi, le comportement de l'auteur vise à attaquer tel Juif ou les Juifs parce qu'ils sont Juifs, en les traitant de manipulateurs, de personnes programmées pour s'accaparer tout ce qu'ils peuvent, etc.
Le législateur a fait figurer le révisionnisme à l'al. 4 2ème phrase et l'a donc en principe considéré, non pas comme un acte d'agitation raciale ou d'excitation publique (al. 1 à 3), mais comme une atteinte directe contre les personnes d'origine juive (ALEXANDRE GUYAZ, L'incrimination de la discrimination raciale, Thèse Berne 1996, p. 234 let. A in fine).
Tant à l'al. 4 qu'aux al. 1 à 3 de l'
art. 261bis CP
, l'auteur doit agir publiquement, c'est-à-dire s'adresser à un large cercle de destinataires (
ATF 124 IV 121
consid. 2b p. 124;
ATF 123 IV 202
consid. 3d p. 208). Ce qui est déterminant, c'est que les al. 1 à 3 répriment l'agitation raciale, alors que l'al. 4 sanctionne l'atteinte directe contre des personnes déterminées. Si on voulait raisonner comme le fait l'autorité cantonale, la portée de l'al. 4 serait réduite aux seuls cas où l'auteur s'adresse directement aux victimes, ce qui ne correspondrait pas à la volonté du législateur. Ainsi, le seul fait que l'auteur se soit adressé à des tiers, et non aux personnes visées, ne suffit pas à exclure l'application de l'
art. 261bis al. 4 CP
. Il y a dès lors lieu d'examiner si les deux premiers comportements reprochés au recourant remplissent les conditions de cette disposition et ce qu'il en est de son troisième comportement.
d) S'agissant du document "Holocauste et révisionnisme", il a été retenu que le recourant l'a envoyé, en le joignant à une cinquantaine
BGE 126 IV 20 S. 26
de bulletins de commande du rapport Rudolf, à diverses personnes; peut-être ne l'avait-il adressé qu'à des connaissances et à des personnes montrant de l'intérêt pour les thèses qui y sont soutenues; toutefois, le risque existait que ce document soit encore multiplié par les destinataires et soit ainsi propagé au-delà de ce groupe. Le document en question a donc été adressé à plusieurs dizaines de personnes et pouvait encore en atteindre de nombreuses autres, de sorte que le recourant a agi publiquement.
Dans ce document, le recourant nie qu'un plan ait existé ou ait été exécuté pour la mise à mort de qui que ce soit en raison de sa race, affirmant que ni les Juifs ni les Tsiganes n'ont été systématiquement exterminés et qu'il n'existe pas un seul ordre écrit d'extermination des Juifs; il y soutient également que le camp d'Auschwitz faisait partie d'un vaste complexe industriel, où les principales causes de décès étaient les épidémies de typhus, les conditions de vie terribles et le traitement souvent barbare des détenus. Il n'est dès lors pas douteux que ce document nie ou, à tout le moins, minimise grossièrement le génocide des Juifs, groupe de personnes auquel le recourant s'en prend directement en raison de l'appartenance de ses membres à la religion juive (cf. MARCEL ALEXANDER NIGGLI, op. cit., no 1007 ss; PETER MÜLLER, op. cit., p. 255 ss; TILL BASTIAN, Auschwitz und die "Auschwitz-Lüge" - Massenmord und Geschichtsfälschung, Münich 1997, notamment p. 63 ss; BRIGITTE BAILER-GALANDA, "Revisionismus" - pseudowissenschaftliche Propaganda des Rechtsextremismus, in "Die Auschwitzleugner", hrsg. von Brigitte Bailer-Galanda/ Wolfgang Benz/ Wolfgang Neugebauer, Berlin 1996, p. 19 ss).
La question de savoir si, sur le plan subjectif, l'auteur doit avoir été mû par des motifs racistes est controversée en doctrine (cf. TRECHSEL, op. cit.,
art. 261bis CP
no 38 et les références citées; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Partie spéciale II, 4ème éd. Berne 1995, p. 171 no 37). Elle n'a toutefois pas à être tranchée en l'espèce, puisque l'arrêt attaqué constate que le recourant a agi pour des motifs racistes et que son antisémitisme transparaît dans toutes ses actions (cf. MARCEL ALEXANDER NIGGLI, op. cit., no 1222 ss; PETER MÜLLER, op. cit., p. 256).
Ainsi, s'agissant du premier comportement reproché au recourant, les conditions de l'
art. 261bis al. 4 2
ème phrase CP sont réalisées.
e) Le recourant a rédigé, signé et affiché une centaine de fois un peu partout en Suisse romande - à un moment où des débats avaient lieu en Suisse au sujet des fonds juifs - le texte "Pour la
BGE 126 IV 20 S. 27
liberté d'expression". Dans ce texte, il s'insurge contre le fait que l'
art. 261bis CP
réprime seulement "ceux qui osent mettre en doute l'existence de certains crimes commis contre l'humanité" et ajoute: "Mais le crime en question a-t-il été réellement perpétré? C'est la question que l'on est en droit de se poser en prenant connaissance de certains documents, comme le livre de Roger Garaudy, "Les Mythes fondateurs de la politique israélienne", ou le trop confidentiel Rapport Rudolf de l'Institut Max Planck, des documents que l'on cherche à interdire faute de pouvoir les réfuter".
Il n'est pas contestable que, par le nombre d'affiches et de personnes pouvant prendre connaissance de chacune d'elles, le recourant, dans ce cas aussi, a agi publiquement.
Il objecte en vain que son texte est formulé de manière interrogative et ne constitue qu'une mise en doute, et non pas une négation, d'un génocide. Même s'il l'a fait sous une forme interrogative, qui appelle d'ailleurs une réponse univoque, il n'a en réalité pas simplement posé une question, mais a nié que le "crime en question" ait pu être perpétré. Au demeurant, dans un autre contexte, la jurisprudence a admis que mettre en doute l'existence des chambres à gaz revient à contester les crimes commis par le régime nazi, en particulier l'extermination systématique des Juifs dans des chambres à gaz (cf.
ATF 121 IV 76
consid. 2b/cc p. 85). Le texte en cause, nonobstant le recours à une formulation interrogative, revient donc bien à nier l'holocauste dont ont été victimes les Juifs, groupe de personnes auquel le recourant s'en est pris directement en raison de l'appartenance de ses membres à la religion juive. La référence explicite à l'ouvrage de Garaudy et au rapport Rudolf ne fait que le confirmer (cf. BRIGITTE BAILER-GALANDA, Leuchter und seine Epigone, in "Die Auschwitzleugner", hrsg. von Brigitte Bailer-Galanda/Wolfgang Benz/ Wolfgang Neugebauer, Berlin 1996, p. 117 ss, notamment p. 120 ss).
Selon l'arrêt attaqué, le recourant a affiché le texte litigieux au moment où était débattue en Suisse "l'affaire des fonds juifs", utilisant ce contexte pour alimenter un antisémitisme résurgent et gagner à sa cause l'opinion d'une population fragilisée par cette révision de son passé. Il a donc bien agi pour des motifs racistes, de sorte que la question de savoir si l'auteur doit avoir été mû par de tels motifs importe peu (cf. supra, let. d in fine).
Les conditions de l'
art. 261bis al. 4 2
ème phrase CP sont donc également réalisées en ce qui concerne le second comportement reproché au recourant.
BGE 126 IV 20 S. 28
f) Le recourant a encore confectionné et placardé en divers endroits de Suisse romande une centaine d'affiches reproduisant la phrase, extraite du livre "Le paradoxe juif" de Nahum Goldmann, ancien président du Congrès juif mondial, "La vie juive est composée de deux éléments: ramasser de l'argent et protester".
Pour les mêmes motifs que dans le cas précédent, il n'est pas douteux que le recourant a agi publiquement.
L'arrêt attaqué retient - ce qui relève du fait et lie donc la Cour de céans (
art. 277bis al. 1 PPF
) - que le recourant voulait tirer profit des relents d'antisémitisme suscités dans le pays par "l'affaire des fonds juifs". Le recourant n'entendait donc pas simplement retransmettre des propos d'autrui, mais, par l'exploitation de clichés à partir d'une phrase sortie de son contexte, dénigrer les Juifs, en les faisant notamment apparaître, parce qu'ils sont Juifs, comme foncièrement avides d'argent et n'ayant pas d'autre but dans la vie que d'en "ramasser". Le message ainsi délivré était propre à faire apparaître le groupe visé comme de moindre valeur du point de vue de la dignité humaine et à le rabaisser (cf. HANS STUTZ, Dokumentation zu Art. 261bis StGB (Rassendiskriminierung), in Rassendiskriminierung - Gerichtspraxis zu Art. 261bis StGB, Zurich 1999, p. 7 ss, notamment p. 85/86). Contrairement à ce qu'ont retenu les juges cantonaux, on ne saurait toutefois dire que la phrase litigieuse pouvait aller jusqu'à susciter la haine, soit une aversion telle qu'elle pousse à vouloir le mal à quelqu'un ou à se réjouir du mal qui lui arrive; elle était en revanche de nature à abaisser les Juifs. En outre, même si le recourant s'adressait à des tiers, il s'en prenait directement au groupe visé, en raison de son appartenance à la religion juive.
C'est donc à tort que l'autorité cantonale a considéré que l'
art. 261bis al. 1 CP
était applicable au comportement en cause, lequel remplit en revanche les conditions de l'
art. 261bis al. 4 1
ère phrase CP.
g) Au vu de l'ensemble de ce qui précède, c'est erronément que l'autorité cantonale a exclu l'application de l'
art. 261bis al. 4 CP
aux comportements du recourant et considéré que ceux-ci tombaient sous le coup de l'al. 1 de cette disposition. Tant dans le document "Holocauste et révisionnisme" que dans le texte "Pour la liberté d'expression", le recourant a nié ou à tout le moins minimisé grossièrement le génocide des Juifs; s'agissant de la "citation de Goldmann", le recourant l'a utilisée, en la sortant de son contexte, pour abaisser les Juifs; dans les trois cas, même s'il s'adressait à des tiers, il s'en
BGE 126 IV 20 S. 29
est pris à un groupe déterminé, qu'il visait directement en raison de son appartenance à la religion juive.
Ces modifications de la qualification juridique des actes du recourant n'entraînent toutefois pas l'annulation de la décision attaquée, dès lors que celle-ci ne s'en trouve pas modifiée dans son résultat (cf.
ATF 122 IV 145
consid. 2 p. 146 et les arrêts cités). L'arrêt attaqué condamne en effet le recourant pour discrimination raciale, infraction réprimée par l'
art. 261bis CP
; que les actes du recourant tombent sous le coup de l'al. 4, et non de l'al. 1, de cette disposition, il ne s'en est pas moins rendu coupable de l'infraction retenue, de sorte que le verdict de culpabilité demeure inchangé. Les différents comportements réprimés par l'
art. 261bis CP
sont par ailleurs passibles de la même peine (
art. 261bis al. 6 CP
); le recourant ne remet du reste pas en cause celle qui lui a été infligée en première instance et que la cour cantonale, tout en s'écartant sur deux points de la qualification juridique des premiers juges, n'a pas modifiée.
Le pourvoi doit par conséquent être rejeté en tant que le recourant conteste sa condamnation pour discrimination raciale.


header:
Urteilskopf
99 IV 231
54. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 12 octobre 1973, dans la cause von der Mühll contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 3 SVG
.
Diese Bestimmung ist nicht verletzt, wenn der verfügbare Parkraum bestimmten Fahrzeugkategorien vorbehalten wird.

text:
Erwägungen
ab Seite 231
BGE 99 IV 231 S. 231
3.
La réservation de places de stationnement à un cercle déterminé de personnes à l'exclusion des autres usagers est contraire à la loi, dans la mesure où il n'est pas établi qu'elle est nécessaire pour assurer la sécurité ou la fluidité du trafic ou pour en faciliter la régulation (art. 3 al. 4 LCR; RO 98 IV 262 264). Le recourant en déduit qu'il serait contraire à la loi d'interdire de garer les voitures légères sur une portion de la voie publique et d'y autoriser le stationnement des poids lourds. A tort. Il est au contraire conforme à la sécurité et à la bonne organisation du trafic de répartir les espaces pouvant servir au stationnement entre les diverses catégories de véhicules. Or il n'est pas possible de garer correctement des poids lourds dans les places en épis prévues pour les voitures légères, et ce serait un gaspillage inadmissible de tolérer qu'une case destinée au stationnement de celles-ci soit occupée par un seul motocycle. Il est donc non seulement licite mais judicieux de prévoir des emplacements particulièrement destinés à certains types de véhicules, selon qu'ils sont encombrants, légers ou à deux roues, de manière à utiliser le plus rationnellement possible et d'une façon équitable la place à disposition. La Municipalité de Lausanne n'a dès lors pas violé l'art. 3 LCR en réservant un côté de la rue de Sébeillon aux poids lourds qui ont ainsi la possibilité de se garer à proximité des entrepôts et de laisser le centre de la ville aux autres usagers. Les intérêts de ceux-ci au surplus n'ont pas été négligés dans le quartier même, puisque tout un côté de la rue leur a été laissé.


header:
Urteilskopf
110 Ib 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Januar 1984 i.S. X. gegen Bundesamt für Polizeiwesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Internierung eines Ausländers in einer geschlossenen Anstalt (
Art. 14 ANAG
, Art. 4 der Verordnung über die Internierung von Ausländern vom 14. August 1968 (VIA),
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
).
1. Zuständigkeit und Verfahren bei der Anordnung der Internierung eines Ausländers (E. 1b).
2. Sowohl die Europäische Menschenrechtskonvention als auch das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer gestatten es dem Bundesrat, in der Verordnung über die Internierung von Ausländern den Internierungsvollzug in einer geschlossenen Anstalt vorzusehen (E. 2b). Im konkreten Fall ist die Internierung des Ausländers in einer geschlossenen Anstalt sowohl aufgrund von Art. 4 VIA wie auch von
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
zulässig (E. 2c/aa und 2c/cc). Der Internierungsvollzug in einem Gefängnis ist nicht zum vornherein unzulässig (E. 2c/bb).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 110 Ib 1 S. 2
X. wurde am 22. Februar 1982 in Zürich verhaftet. Er erklärte den Behörden, ein Kurde zu sein und im Februar 1956 in Pütürge in Ostanatolien geboren worden zu sein. Die Botschaft der Türkei in der Schweiz stellte am 12. März 1982 beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) ein formelles Auslieferungsbegehren. Das Gesuch stützte sich auf ein türkisches, militärgerichtliches Urteil, welches X. zur Last legt, er habe Y. (der später das Attentat auf Z. verübte) dazu angestiftet, einen Redaktor der Zeitung "Milliyet" zu ermorden, und er habe ihm dazu auch die Pistole verschafft, die bei der Ermordung verwendet worden sei. In seinem Entscheid vom 22. März 1983 hat das Bundesgericht die Auslieferung des X. aus humanitären Gründen verweigert (Art. 3 Abs. 2 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957; EAÜ; SR 0.353.1).
Bei seiner Verhaftung am 22. Februar 1982 erklärte X. dem einvernehmenden Polizisten beiläufig, er verlange politisches Asyl, doch reichte er erst am 24. März 1983 ein begründetes, formelles Asylgesuch ein, welches erstinstanzlich abgewiesen wurde; das hiegegen erhobene Rechtsmittelverfahren ist noch nicht abgeschlossen. Schon am 23. März 1983 hatte die Schweizerische Bundesanwaltschaft dem Bundesamt für Polizeiwesen die Internierung des X. beantragt. Aufgrund des Asylgesuches wurde X. aber zunächst in zwei Jugendherbergen und später bei der Familie C., einem türkisch-schweizerischen Ehepaar, untergebracht. Nachdem aber X. nach Angaben der Behörden die an ihn gerichteten Weisungen nicht korrekt eingehalten hatte, beantragte die Bundesanwaltschaft dem Bundesamt für Polizeiwesen mit Schreiben vom 23. Juni 1983 "aus Gründen der Staatssicherheit aber auch im Interesse seiner eigenen Sicherheit" erneut die Internierung des X. Auf Veranlassung des EJPD beauftragte das Bundesamt für Polizeiwesen die Fremdenpolizei des Kantons Zürich, X. im Hinblick auf die ins Auge gefasste Internierung anzuhören, und verfügte am 19. Juli 1983:
"1. X. wird für 6 Monate in einer geschlossenen Anstalt interniert.
Bis zum Zeitpunkt, indem die beauftragte Fremdenpolizei des Kantons Zürich
BGE 110 Ib 1 S. 3
eine geeignete Anstalt gefunden hat, in die der Ausländer überführt werden kann, erfolgt die Internierung am jetzigen Wohnort, mit der Auflage, dass sich Herr X. alle drei Tage bei der Fremdenpolizei des Kantons Zürich zu melden hat. Nach Ablauf von 6 Monaten nach Eintritt in eine geschlossene Anstalt wird eine neue Verfügung getroffen.
2. Die Internierung erfolgt auf eigene Kosten, soweit Mittel vorhanden sind.
3. Die Internierung wird aufgehoben, wenn
a) der Ausländer rechtmässig ausreisen kann (Art. 3 Abs. 2 VIA),
b) ein anderer Staat sich zur Übernahme des Ausländers bereit erklärt und für den Internierten die Ausreise dorthin zumutbar ist,
c) das Anwesenheitsverhältnis des Ausländers ordentlich geregelt wird.
4. Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit der Eröffnung und in Anwendung von Art. 47 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren beim Schweizerischen Bundesgericht ... Beschwerde erhoben werden ...
5. In Anwendung von Art. 55 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren wird einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen."
Am 25. Juli 1983 wurde X. im Bezirksgefängnis Pfäffikon interniert.
In einer als "Rekurs" überschriebenen Eingabe vom 19. Juli 1983 beantragt X. dem Bundesgericht:
"Es sei die Verfügung aufzuheben.
Es sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu verleihen, unter EF zugunsten des Rekurrenten."
Der Beschwerdeführer bestreitet jede kriminelle Tätigkeit und behauptet, die Voraussetzungen einer Internierung in einer geschlossenen Anstalt seien nicht gegeben, da zu seinen Gunsten von der Unschuldsvermutung auszugehen sei.
Mit Schreiben vom 25. Juli 1983 forderte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das EJPD zur Erstattung ergänzender Angaben sowie zur Stellung eines Antrages im Hinblick auf die Gewährung der aufschiebenden Wirkung auf. In der Stellungnahme vom 27. Juli 1983 beantragt das Departement, es sei von der Gewährung der aufschiebenden Wirkung abzusehen. In der Präsidialverfügung vom 28. Juli 1983 wurde dem Beschwerdeführer Mitteilung von der Stellungnahme des Departements gemacht und ihm gleichzeitig eine Frist zur Replik angesetzt; da das Departement beachtliche Gründe gegen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vorbrachte, wurde das diesbezügliche Begehren des Beschwerdeführers zur Zeit abgewiesen.
BGE 110 Ib 1 S. 4
In seiner Vernehmlassung vom 22. August 1983 hält der Beschwerdeführer an seinen ursprünglich gestellten Anträgen fest und bestreitet die Ausführungen des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements. Mit Eingabe vom 29. August 1983 hat der Beschwerdeführer noch weitere "Nova" vorgebracht.
Mit Präsidialverfügung vom 18. Oktober 1983 wurde das Bundesamt für Polizeiwesen zur Vernehmlassung aufgefordert. In der Antwort, die vom EJPD verfasst ist, wird die Abweisung der Beschwerde beantragt. Am 9. November 1983 ergänzte der Rechtsbeistand des X. seine Anträge unaufgefordert wie folgt:
"1. Es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben.
2. Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen mit dem Unterzeichneten als unentgeltlichem Rechtsbeistand.
3. Es sei dem Beschwerdeführer nach
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
eine Haftentschädigung auszurichten.
4. Unter o/e-Kostenfolgen zulasten der Beschwerdegegner."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Auf eine unmittelbare Anhörung des Beschwerdeführers durch das Bundesgericht kann verzichtet werden; er ist in Begleitung seines Anwalts am 18. Juni 1983 einvernommen worden, worauf er in der anschliessenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde über seinen Rechtsbeistand alles vorbringen konnte, was ihm zur Wahrung seines rechtlichen Gehörs erforderlich schien.
b) Nach Art. 15 Abs. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG; SR 142.20) in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über die Internierung von Ausländern vom 14. August 1968 (VIA; SR 142.281) ist das Bundesamt für Polizeiwesen für die Anordnung und den Vollzug der Internierung zuständig. Die Internierung kann angeordnet werden, wenn eine Ausschaffung des Ausländers nicht möglich ist (
Art. 14 Abs. 2 ANAG
; vgl. auch Art. 3 VIA). Gegen Internierungsverfügungen des Bundesamtes für Polizeiwesen ist nach
Art. 20 Abs. 1 ANAG
die Beschwerde an das EJPD zulässig; da alsdann keine Ausnahmevorschrift von
Art. 100 lit. b OG
Platz greift und die vorliegende Internierung auch kein "acte de gouvernement" ist (
Art. 100 lit. a OG
;
BGE 104 Ib 132
E. 1), kann der Departementsentscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht weitergezogen werden (vgl. auch
Art. 20 Abs. 3 ANAG
).
BGE 110 Ib 1 S. 5
Im vorliegenden Fall hat das EJPD jedoch hinsichtlich der Internierung Weisungen erteilt, weshalb die Verfügung des Bundesamtes für Polizeiwesen unmittelbar an das Bundesgericht weitergezogen werden konnte (sog. Sprungrekurs:
Art. 47 Abs. 2 VwVG
). Da der Rechtsmittelweg somit eingehalten ist und die Eingabe des Beschwerdeführers die gesetzlichen Anforderungen an eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt, ist auf die Sache einzutreten.
Es ist aber an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass das Sprungrekursverfahren nur ausnahmsweise zur Anwendung kommen sollte: Das Bundesgericht ist in erster Linie dazu berufen, Beschwerdeentscheide zu überprüfen, weshalb der ordentliche Rechtsmittelzug grundsätzlich einzuhalten ist, nicht zuletzt auch im Hinblick auf die Wahrung der Parteirechte des von der Internierung Betroffenen. Die unmittelbare Beschwerdemöglichkeit ans Bundesgericht ist auch nicht durch Art. 5 Ziff. 4 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) bedingt: Dass "raschmöglichst" ein Gericht "über die Rechtmässigkeit der Haft" zu entscheiden hat, bedeutet nicht, dass ein vorgeschaltetes Administrativverfahren ausgeschlossen wäre.
2.
a) Nach Abweisung des türkischen Auslieferungsbegehrens durch das Bundesgericht am 22. März 1983 war die Ausschaffung des X. im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 ANAG
in Verbindung mit Art. 3 VIA einstweilen undurchführbar, durfte dem Beschwerdeführer doch einerseits die Rückreise in seinen Heimatstaat aufgrund des ergangenen Bundesgerichtsentscheides nicht zugemutet werden und anderseits war auch eine rechtmässige Ausreise in einen Drittstaat nicht möglich. Ist aber die Ausschaffung eines über keine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verfügenden Ausländers nicht möglich, so kann nach
Art. 14 Abs. 2 ANAG
an deren Stelle die Internierung treten, welche unter dem Vorbehalt von
Art. 27 ANAG
nicht länger als zwei Jahre dauern darf.
b) "Die Internierung wird innerhalb der im Gesetz vorgesehenen Dauer vollzogen: a) durch Einweisung in eine geschlossene oder offene Anstalt oder in ein geeignetes Heim" (Art. 4 Abs. 1 lit. a VIA). Im angefochtenen Entscheid wird die Internierung in einer "geeigneten geschlossenen Anstalt" verfügt. Der Beschwerdeführer rügt nicht, dass Art. 4 Abs. 1 lit. a VIA, soweit die Bestimmung den Internierungsvollzug in einer geschlossenen
BGE 110 Ib 1 S. 6
Anstalt zulässt, an sich rechtswidrig sei; das Bundesgericht kann diese Frage jedoch von Amtes wegen prüfen.
Die Internierung in einer geschlossenen Anstalt steht zunächst nicht im Widerspruch zum ANAG: Insbesondere überlässt
Art. 14 ANAG
die Bestimmung des Internierungsvollzuges dem Verordnungsgeber, wobei der allgemeine Sprachgebrauch die Verwahrung des Internierten in einer geschlossenen Anstalt mitbeinhaltet (vgl. dazu z.B. den Duden "Rechtschreibung", welcher den Begriff als "staatlichen Gewahrsam" oder als ein "in Haft nehmen" definiert). Die Internierungsmöglichkeit ist sodann auch im Rahmen der Europäischen Menschenrechtskonvention gegeben, wenn die Ausschaffung eines Ausländers unmöglich ist (vgl. dazu den Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 9. Dezember 1968, in BBl 1968 II, S. 1088/1089 Ziff. 4). Der Bundesrat war somit berechtigt, in seiner Verordnung den Internierungsvollzug in einer geschlossenen Anstalt vorzusehen.
c) Zu prüfen ist nunmehr, ob die Internierung in einer geschlossenen Anstalt im konkreten Fall zulässig war. Da das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement im Rahmen der Verwaltungsbeschwerde den Internierungsentscheid des Bundesamtes für Polizeiwesen auch auf Unangemessenheit überprüft hätte (
Art. 49 lit. c VwVG
), hat auch das Bundesgericht, welches im Sprungrekursverfahren über die Befugnisse der übersprungenen Instanz verfügt (
Art. 47 Abs. 3 VwVG
), die Opportunität des angefochtenen Entscheids ebenfalls zu prüfen.
aa) Art. 4 VIA überlässt der rechtsanwendenden Behörde die Wahl unter verschiedenen Vollzugsformen der Internierung. Eine freie Unterbringung kommt aber nur in Frage, wenn die Internierungsverfügung bloss den Zweck hat, das Anwesenheitsverhältnis eines Ausländers, der keine ordentliche kantonale Bewilligung erhalten hat, aber auch nicht ausgeschafft werden kann, gesetzmässig zu regeln (Art. 4 Abs. 1 lit. a VIA). Der Zweck der Internierung des Beschwerdeführers geht aber über die blosse gesetzmässige Regelung des Anwesenheitsverhältnisses hinaus: Der illegal in die Schweiz eingereiste Beschwerdeführer war bei seiner Verhaftung in Zürich in Begleitung eines extremistischen Aktivisten und Mitgliedes der "Grauen Wölfe", die ihre politischen Ziele auch mit terroristischen Mitteln zu verwirklichen suchen. Bei seinen früheren Aufenthalten in Wien hatte X. sodann mit diesem Mann in derselben Wohnung gelebt. Die Kontakte zu den gleichen Kreisen
BGE 110 Ib 1 S. 7
hat der Beschwerdeführer auch nicht abgebrochen, als ihm zunächst ein relativ freier Aufenthaltsort in der Jugendherberge in W. zugewiesen worden war. Schliesslich bleibt er für die ihm von der Türkei vorgeworfenen schweren strafbaren Handlungen weiterhin verdächtig, wenn auch zu seinem Schutze die Auslieferung verweigert wurde. Die Kontakte des Beschwerdeführers zu terroristischen Kreisen begründen ein eigentliches Sicherheitsrisiko, was seine Internierung in einer geschlossenen Anstalt rechtfertigte. Nicht zugunsten des Beschwerdeführers spricht es sodann auch, dass er ein formelles Asylgesuch erst stellte, als seine Internierung unmittelbar bevorstand und nicht sofort an der Landesgrenze oder wenigstens nach seiner illegalen Einreise in die Schweiz. Da der Schutz der Öffentlichkeit mit keinem schonenderen Mittel als seiner Einschliessung in einer Anstalt erreicht werden konnte, war der Eingriff in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers auch verhältnismässig. Im vorliegenden Fall war die Internierung in einer geschlossenen Anstalt gestützt auf die dem Bundesgericht zur Verfügung stehenden Unterlagen somit sachgerecht und verhältnismässig.
bb) Die angefochtene Verfügung hat lediglich die Internierung in einer "geeigneten geschlossenen Anstalt" angeordnet. Die Frage, ob diese Anstalt ein Gefängnis sein konnte, ist nicht Beschwerdegegenstand und kann daher auch nicht überprüft werden: Zur Überprüfung dieser Frage hätte der kantonale Vollzugsakt zum Gegenstand einer besonderen Beschwerde gemacht werden müssen. Immerhin behauptet der Beschwerdeführer selbst nicht, das Bezirksgefängnis Pfäffikon sei keine geeignete geschlossene Vollzugsanstalt für die Internierung; er wehrt sich vielmehr gegen die Einweisung in eine geschlossene Anstalt an sich. Ausserdem kann wohl ohnehin nicht gesagt werden, ein Gefängnis sei ein schlechthin ungeeigneter Vollzugsort für eine Internierung: massgeblich scheint vielmehr zu sein, welchem konkreten Verwahrungsregime der betreffende Internierte unterstellt wird.
cc) Zu prüfen bleibt, ob die Internierung des Beschwerdeführers in einer geschlossenen Anstalt menschenrechtskonform ist. Nach
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
hat jedermann ein Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf einem Menschen nur in den in der Bestimmung (lit. a-f) genannten Fällen und nur auf gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden. Dass die Internierung in gesetzlich vorgeschriebener Weise erfolgte, wurde soeben gezeigt (E. 2c, aa). Es fragt sich aber, ob auch einer der in
Art. 5 EMRK
BGE 110 Ib 1 S. 8
genannten Fälle, welcher eine Freiheitsentziehung rechtfertigt, vorliegt; dies ist zu bejahen. Nach
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
darf die Freiheit einem Menschen entzogen werden, "wenn er rechtmässig festgenommen worden ist oder in Haft gehalten wird, um ihn daran zu hindern, unberechtigt in das Staatsgebiet einzudringen, oder weil er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungs- und Auslieferungsverfahren betroffen ist".
Ausgehend vom blossen Wortlaut der Bestimmung könnte man sich mit dem Beschwerdeführer auf den Standpunkt stellen, keine der in
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
genannten Varianten sei im vorliegenden Internierungsfall erfüllt. Die rein grammatikalische Auslegung vermag jedoch dem Sinn und Zweck der Norm nicht gerecht zu werden. Die Europäische Menschenrechtskommission hat festgestellt, die Bedingungen zur Anwendung von
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
seien in einem belgischen Fall erfüllt gewesen, in welchem der Gesuchsteller, der nicht ausgewiesen werden konnte, in einer Anstalt zur "Verfügung der Regierung gestellt" wurde (Entscheid vom 13. April 1961 in Annuaire de la Convention Européenne des droits de l'homme Nr. 4/1961, S. 237 ff.; vgl. auch den Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 9. Dezember 1968, in BBl 1968 II, S. 1089 Ziff. 4). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen denn auch stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (vgl. dazu den systematischen Überblick bei IMBODEN-RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Nr. 20 B, S. 130 ff.) und nur dann allein auf die grammatikalische Auslegungsmethode abgestellt, wenn sich daraus zweifellos eine sachlich richtige Lösung ergab.
Die Tatbestandsvariante des unberechtigten Eindringens in das Staatsgebiet kann nach teleologischen Gesichtspunkten nur so verstanden werden, dass auch der bereits illegal ins Land eingedrungene Ausländer soll erfasst werden können, wenn von dessen Gefährlichkeit auszugehen ist und er nicht wieder ins Ausland abgeschoben werden kann: Es geht darum, solche Ausländer daran zu hindern, sich frei auf dem Staatsgebiet zu bewegen. Ob die Internierung auch auf
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
gestützt werden kann, wenn der Ausländer legal in die Schweiz gekommen ist, braucht hier nicht geprüft zu werden. Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer illegal in das Staatsgebiet eingedrungen, ferner ist seine Ausschaffung gegenwärtig nicht möglich und schliesslich ist zu befürchten, dass er für Dritte gefährlich ist, weshalb seine auf
BGE 110 Ib 1 S. 9
sechs Monate befristete Einweisung in eine geschlossene Anstalt auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 5. Ziff. 1 lit. f EMRK zulässig war.
Bei dieser Sachlage kann die weitere Frage, ob die Einschliessung mit
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
auch vereinbar ist, weil der Beschwerdeführer von einem Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren betroffen ist, offen gelassen werden: Obwohl nämlich das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 22. März 1983 die Auslieferung des Beschwerdeführers an die Türkei verweigerte, wäre nicht auszuschliessen, dass bei einer wesentlichen Änderung der für den damaligen Entscheid massgeblichen Umstände eine Rückschiebung des Beschwerdeführers in seinen Heimatstaat erfolgen könnte. Auch die Ausweisung des Beschwerdeführers in einen Drittstaat, der bereit wäre, ihn aufzunehmen, bleibt vorbehalten. Wenn auch gegenwärtig kein formelles Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren gegen den Beschwerdeführer angehoben ist, sind die zuständigen Behörden doch intensiv an der Suche, seine rechtmässige Abschiebung in die Wege zu leiten.
d) Selbstverständlich kann sich der Beschwerdeführer auch nicht auf das Asylrecht berufen, um seiner Internierung zu entgehen. Wohl bestimmt Art. 19 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (AsylG; SR 142.31), dass sich der Asylbewerber bis zum Abschluss des Asylverfahrens in der Schweiz aufhalten könne, doch präzisiert
Art. 19 Abs. 3 AsylG
, die zuständige Behörde könne dem Asylbewerber einen Aufenthaltsort zuweisen. Eine nach ANAG angezeigte Internierung kann nicht durch ein Asylgesuch gehemmt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Internierungsverfügung des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 13. Juli 1983 und das Gesuch um Entschädigung wegen unrechtmässiger Inhaftierung werden abgewiesen.
(...)


header:
Urteilskopf
114 Ia 97
16. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 4 mai 1988 dans la cause Z. contre B. et Commission cantonale de recours en matière de police des constructions du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Anspruch auf rechtliches Gehör.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt
- wenn eine Behörde einen Entscheid mit einer völlig neuen, von den Parteien in keiner Weise zu erwartenden Begründung versehen will und dem durch ihn möglicherweise Betroffenen keine Möglichkeit gibt, sich dazu zu äussern;
- wenn eine Behörde die Parteien nicht über neue, dem Dossier beigefügte Beweismittel informiert, welche dazu bestimmt sind, einen rechtlich erheblichen Punkt zu beeinflussen und von deren Existenz bzw. Bedeutung im konkreten Fall sie nichts wissen und nichts wissen konnten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 114 Ia 97 S. 97
Z. et B. sont propriétaires, sur le territoire de la commune de Rolle, de deux parcelles contiguës, situées dans le secteur de la rue des Jardins inclus dans la zone de la vieille ville, selon le plan des zones et le règlement sur le plan d'extension et la police des
BGE 114 Ia 97 S. 98
constructions, actuellement en vigueur, qui ont été adoptés par le Conseil communal le 19 décembre 1967 et approuvés par le Conseil d'Etat le 4 octobre 1968 (RPE).
Un nouveau plan des zones et un nouveau règlement communal sur le plan des zones et la police des constructions sont en voie d'élaboration. D'après ce projet, les parcelles en question seraient situées dans la "zone du centre ancien", qui fait l'objet d'un plan d'extension partiel et d'un règlement spécial. Les 12 et 26 novembre 1985, le Conseil communal a adopté une par une les diverses zones prévues par le projet, y compris celle du centre ancien et son règlement spécial, mais à l'exception de la zone de verdure et de la zone agricole et viticole; puis il a décidé d'ajourner ses débats, qui, outre sur les deux zones non adoptées, devront encore porter sur les dispositions de police des constructions applicables à toutes les zones.
Levant une opposition de B., la Municipalité a, par décision du 25 février 1987 prise en application de la réglementation communale en vigueur, accordé à Z. un permis de construire en vue de la surélévation d'un petit bâtiment existant sur sa parcelle.
Par prononcé du 17 novembre 1987, la Commission cantonale de recours en matière de police des constructions (ci-après: la Commission) a admis le recours formé par B. contre cette décision. Elle a considéré que le plan d'extension partiel concernant la zone du centre ancien et le règlement spécial y afférent avaient été adoptés par le Conseil communal et qu'il y avait lieu d'en appliquer les dispositions cumulativement avec celles de la réglementation en vigueur; or, selon les dispositions nouvelles, le bâtiment de Z. est situé dans l'aire de verdure, en principe inconstructible, de la zone du centre ancien.
Contre ce prononcé, Z. a formé, avec succès, un recours de droit public pour violation, notamment, du droit d'être entendu.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La portée du droit d'être entendu est déterminée en premier lieu par le droit cantonal, dont le Tribunal fédéral examine l'application sous l'angle restreint de l'arbitraire. Dans les cas où la protection que ce droit accorde aux administrés apparaît insuffisante, l'intéressé peut invoquer celle découlant directement de l'
art. 4 Cst.
, qui constitue ainsi une garantie subsidiaire et minimale. Le Tribunal fédéral examine librement si les exigences posées
BGE 114 Ia 97 S. 99
par cette disposition constitutionnelle ont été respectées (
ATF 113 Ia 82
/83 consid. 3a,
ATF 112 Ia 5
, 109 consid. 2a et les arrêts cités). En l'espèce, la recourante n'invoque pas la violation de normes du droit cantonal. C'est donc à la seule lumière de l'
art. 4 Cst.
qu'il convient d'examiner le mérite de son grief.
a) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. En effet, le droit d'être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa personnalité, de participer au prononcé de décisions qui lèsent sa situation juridique (
ATF 112 Ia 3
,
ATF 111 Ia 104
consid. 2b,
ATF 109 Ia 5
, 233 consid. 5b et les arrêts cités). Cette faculté subsiste, en règle générale, quand bien même le juge administratif peut, comme la Commission intimée, examiner d'office les questions de fait et de droit, sans être lié par les moyens invoqués (ATF
ATF 105 Ia 196
). Une partie n'a certes en principe pas le droit de se prononcer sur l'appréciation juridique des faits ni, plus généralement, sur l'argumentation juridique à retenir (
ATF 108 Ia 295
consid. 4c). Cependant, ce droit doit être reconnu et respecté lorsque le juge envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune des parties en présence ne s'est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence in casu (
ATF 107 V 248
/9 consid. 1 et 2,
ATF 93 I 151
; arrêt non publié S. du 8 juillet 1987; arrêt du 18 mars 1964 publié in ZBl 65/1964, p. 269; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 381; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, p. 138; TINNER, Das rechtliche Gehör, RDS 83/1964 II p. 343 et les références en n. 53).
b) En l'espèce, la Municipalité de Rolle s'est fondée uniquement sur le plan des zones et le règlement de 1968 pour octroyer l'autorisation de construire sollicitée par la recourante. Celle-ci soutient, dans son recours - et la Commission admet expressément, dans ses observations -, qu'il n'a jamais été question du projet de nouvelle réglementation communale, ni au cours de l'instruction ni à l'audience de la Commission, et que ce projet a donc été produit après coup au dossier, à son insu.
Or, la Commission a fait application des dispositions du futur plan d'affectation concernant le centre ancien et du règlement
BGE 114 Ia 97 S. 100
spécial y afférent pour parvenir à la conclusion que l'autorisation de construire avait été délivrée à tort. Elle a ainsi introduit une motivation juridique entièrement nouvelle et dont aucune partie ne pouvait prévoir l'adoption, le débat ayant exclusivement porté, jusqu'alors, sur l'application des normes en vigueur. La Commission ne pouvait ignorer le fait que la prise en considération de la réglementation en projet était de nature à porter un préjudice important à la bénéficiaire du permis de construire litigieux. En n'accordant pas à celle-ci la faculté de se déterminer préalablement à ce sujet, elle a violé son droit d'être entendue.
c) Mais le droit d'être entendu comporte une autre garantie procédurale encore, qui n'a pas non plus été respectée dans le cas particulier.
Selon la jurisprudence, en effet, l'autorité qui verse au dossier de nouvelles pièces dont elle entend se prévaloir dans son jugement est tenue d'en aviser les parties (
ATF 112 Ia 202
consid. a,
ATF 99 Ia 570
consid. 3). Si ce principe n'a certes pas une portée absolue et connaît des exceptions, celles-ci n'entrent toutefois pas en ligne de compte en l'espèce.
La décision attaquée est principalement fondée sur le motif que le futur plan d'extension partiel devant régir la zone où se trouve la parcelle de la recourante avait été adopté par le Conseil communal. Or, la détermination de ce point de droit décisif a nécessité l'apport au dossier, postérieurement à l'audience de jugement du 12 mai 1987, du procès-verbal des deux séances que le Conseil communal avait, les 12 et 26 novembre 1985, consacrées à cet objet. Par la force des choses, les parties n'ont pas pu, et ne pouvaient pas, avoir connaissance de cette pièce supplémentaire. Elles ne pouvaient pas davantage escompter que la Commission y aurait recours et, qui plus est, se fonderait sur elle pour trancher une question de droit essentielle. Au surplus, la portée des décisions du Conseil communal relatées dans ce document pouvait prêter à discussion, dès lors que la nouvelle réglementation n'était pas entièrement adoptée.
Pour toutes ces raisons, la Commission ne pouvait, sans violer l'
art. 4 Cst.
, se dispenser de renseigner la recourante sur l'apport de cette pièce.