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Urteilskopf
88 III 109
17. Entscheid vom 8. November 1962 i.S. Polimex Trust Reg.

regeste:
Regeste
Das Widerspruchsverfahren (
Art. 106 ff. SchKG
) ist (unter Vorbehalt der für die Lohnpfändung geltenden Ausnahmen) auch dann durchzuführen, wenn eine gepfändete (oder arrestierte) Forderung von einem Dritten beansprucht wird (Bestätigung der Praxis).
Verwirkung dcs Widerspruchsrechts infolge arglistiger Verzögerung der Anmeldung des Drittanspruchs beim Betreibungsamte.
Längeres, eine angemessene Überlegungsfrist sehr stark überschreitendes Zuwarten mit der Anmeldung im Bewusstsein der damit verbundenen Störung des Vollstreckungsverfahrens begründet den Verdacht der Arglist. Diesen kann der Dritte nur dadurch abwenden, dass er Tatsachen nennt und glaubhaft macht, die das Zuwarten als verständlich und mit Treu und Glauben vereinbar erscheinen lassen.
Eine Beschwerde und eine Arrestaufhebungsklage, mit denen der Arrestschuldner die Aufhebung des Arrests nur unter Berufung darauf verlangt, dass er die arrestierte Forderung einem Dritten abgetreten habe, bilden für diesen (zumal nach erhaltener Rechtsbelehrung) keinen beachtlichen Grund dafür, mit der Anmeldung seines Anspruchs beim Betreibungsamt monatelang zuzuwarten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 88 III 109 S. 110
A.-
Mit Erklärung vom 6. September 1957 übernahm die Firma Schneier & Co. Nachfolger Dr. Kurt Schleuniger in Zürich die Delcrederehaftung für die Firma Polimex Trust Reg. in Vaduz, die mit dem polnischen Nationalunternehmen Rolimpex in Warschau mehrere Kaufverträge
BGE 88 III 109 S. 111
abgeschlossen hatte. Nachdem die Firma Polimex unter Berufung darauf, dass die Firma Rolimpex ihre Lieferpflichten nur teilweise erfüllt habe, den noch nicht bezahlten Teil ihrer Kaufpreisschuld mit einer Schadenersatzforderung gegen die Firma Rolimpex verrechnet hatte, belangte diese Dr. Kurt Schleuniger und die Firma Dr. Kurt Schleuniger & Co. auf Grund der Delcredereerklärung vom 6. September 1957 vor einem Schiedsgericht auf Zahlung des Kaufpreisrests.
Am 11. Oktober 1960 stellte die Firma Rolimpex eine Urkunde mit notariell beglaubigten Unterschriften aus, die gemäss amtlich beglaubigter Übersetzung aus dem Polnischen besagt, dass die Firma Rolimpex "im Ergebnis der gegenseitigen Verrechnungen" alle ihre Ansprüche gegen die Firma Schleuniger & Co. und Dr. Schleuniger an die Aktiengesellschaft "Dynamo, Dom Handlowy Import Eksport AG" in Warschau, ein anderes polnisches Nationalunternehmen, überweise. Die Firma Dynamo gab dem Prozessvertreter der Firma Rolimpex, Rechtsanwalt Dr. X in Zürich, am 19. Oktober 1960 von dieser Abtretung Kenntnis und ersuchte ihn, ihre Vertretung zu übernehmen. Den Drittschuldnern wurde die Abtretung einstweilen nicht angezeigt.
Mit Urteil vom 21. Februar 1961 verpflichtete das Schiedsgericht die Firma Schleuniger & Co. und Dr. Schleuniger als Solidarschuldner, der Firma Rolimpex Franken 162'617.90 nebst 5% Zins ab 1. Dezember 1957 sowie eine Prozessentschädigung von Fr. 6500.-- zu bezahlen. Mit Entscheid vom 4. Oktober 1961 (zugestellt 13. Oktober 1961) wies das Obergericht des Kantons Zürich eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten gegen dieses Urteil ab.
B.-
Am 20. Oktober 1961 erwirkte die Firma Polimex für eine Schadenersatzforderung von Fr. 418'558.70 nebst Zins gegen die Firma Rolimpex beim Audienzrichter des Bezirksgerichtes Zürich gestützt auf
Art. 271 Ziff. 4 SchKG
einen Arrestbefehl, der als Arrestgegenstand das Guthaben
BGE 88 III 109 S. 112
der Arrestschuldnerin gegen die Firma Schleuniger & Co. und Dr. Schleuniger im eben erwähnten Betrage (zuzüglich Fr. 3000. - Prozessentschädigung für das Kassationsverfahren) nannte. Gleichen Tags wurde dieses Guthaben durch das Betreibungsamt Zürich 6 unter Anzeige an die Drittschuldner arrestiert (Arrest Nr. 13). Mit Zahlungsbefehl Nr. 7857 vom 6. November 1957 prosequierte die Firma Polimex diesen Arrest.
C.-
Am 15. November 1961 ersuchte Dr. X den Prozessvertreter der Firma Schleuniger & Co. und des Dr. Schleuniger, Rechtsanwalt Dr. Herold in Zürich, den der Firma Rolimpex zugesprochenen Betrag zu seinen Handen an die Schweiz. Kreditanstalt zu zahlen. Am 21. November 1961 teilte er Dr. Herold u.a. mit, er habe gerüchtweise vernommen, dass die Firma Polimex gegen die Firma Rolimpex einen Arrest auf die Ansprüche gegen die Firma Schleuniger & Co. und Dr. Schleuniger zu erwirken gedenke oder allenfalls schon erwirkt habe; auf diesem Umweg wolle die Firma Polimex offenbar im Rahmen der Arrestprosequierung eine Art "Wiederaufnahme des Verfahrens" betreiben; ein solcher Versuch sei vorauszusehen gewesen. Im Anschluss hieran ersuchte er Dr. Herold, zur Kenntnis zu nehmen und seine Klientschaft sowie die Firma Polimex darüber zu orientieren, dass sämtliche Ansprüche der Firma Rolimpex gegen die Firma Schleuniger & Co. und Dr. Schleuniger seit dem 11. Oktober 1960 nicht mehr der Rolimpex zustünden, sondern durch Zession auf die Firma Dynamo übergegangen seien, was eine Arrestierung dieser Forderungen zur Sicherung angeblicher Ansprüche gegen die Firma Rolimpex ausschliesse. Er legte seinem Schreiben Photokopien der Abtretungsurkunde sowie des Schreibens der Firma Dynamo an ihn vom 19. Oktober 1960 und der ihm von dieser Firma gleichzeitig erteilten Vollmacht bei. - Mit einem vom 20. November 1961 datierten Schreiben brachte Dr. X die Abtretung an die Dynamo unter Zustellung von Photokopien der eben erwähnten Urkunden auch der Firma Polimex zur
BGE 88 III 109 S. 113
Kenntnis mit dem Bemerken, dass zufolge dieser Abtretung ein Arrest in Zürich keine Ansprüche der Firma Rolimpex beschlagen könne und sofort.aufgehoben werden müsse. Zugleich machte er die Firma Polimex für allen aus dem Arrest entstehenden Schaden haftbar.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 8386 vom 25. November 1961 leitete die Firma Dynamo gegen die Firma Schleuniger & Co. gestützt auf das Schiedsgerichtsurteil und die Abtretung Betreibung für den der Firma Rolimpex zugesprochenen Betrag ein. Die Betriebene erhob Rechtsvorschlag.
D.-
Am 29. November 1961 ging die Arresturkunde Nr. 13 auf dem Rechtshilfeweg der Firma Rolimpex in Warschau zu. Tclegraphisch mit der Wahrung der Interessen dieser Firma in der Arrestsache beauftragt, reichte Dr. X in ihrem Namen sofort eine Arrestaufhebungsklage und eine Beschwerde ein, beides mit dem Begehren, der Arrest, der infolge der Abtretung vom 11. Oktober 1960 ins Leere gehe, sei aufzuheben.
Die Firma Schleuniger & Co., die Dr. X am 23. November 1961 mitgeteilt hatte, sie könne seine Abtretungsanzeige im Hinblick auf den ihr am 20. Oktober 1961 angezeigten Arrest nicht mehr entgegennehmen, zahlte am 5. Dezember 1961 den Betrag von Fr. 202'820.90 auf das Konto des Betreibungsamtes Zürich 6 bei der Zürcher Kantonalbank ein (statt ihn gemäss
Art. 168 OR
gerichtlich zu hinterlegen).
Der Arrestaufhebungsprozess wurde sistiert, die Beschwerde von der untern Aufsichtsbehörde am 14. Februar 1962 abgewiesen mit der Begründung, es fehle nicht an einem arrestierbaren Vermögenswert; vielmehr sei nur streitig, ob die arrestierte Forderung der Beschwerdeführerin (Firma Rolimpex) zustehe oder nicht; zur Austragung des Streites, wem diese Forderung materiellrechtlich zustehe, sehe das Gesetz das Widerspruchsverfahren bezw. den Klageweg vor (
Art. 106 ff. SchKG
); "somit wird es Sache der Beschwerdeführerin sein, zur Einleitung
BGE 88 III 109 S. 114
des Widerspruchsverfahrens erst einmal bei der zuständigen Stelle, dem Betreibungsamte, an dem arrestierten Vermögenstück formgerecht eine Eigentumsansprache zu Gunsten der ,Dynamo' anzumelden unter Darlegung der rechtlich beachtlichen Existenz der Drittansprecherin, und in erster Instanz wird das Amt darüber zu entscheiden haben, ob die Drittmannsansprache zuzulassen ist oder nicht."
Statt gemäss diesen Erwägungen die Ansprache der Firma Dynamo beim Betreibungsamt anzumelden, zog Dr. X den Entscheid vom 14. Februar 1962 an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter. Erst nachdem diese mit ihrem sehr einlässlich begründeten Entscheide vom 27. März 1962 (zugestellt 4. April 1962) seinen Rekurs abgewiesen hatte, weil über die Zugehörigkeit der - einstweilen wirksam arrestierten - Forderung gegen die Firma Schleuniger & Co. und Dr. Schleuniger zum Vermögen der Arrestschuldnerin weder im Arrestaufhebungsprozess noch im Beschwerdeverfahren, sondern im Widerspruchsprozess zu entscheiden sei, schrieb Dr. X am 11. April 1962 dem Betreibungsamte, er teile ihm in aller Form sowohl namens der Firma Rolimpex als auch namens der Firma Dynamo mit, dass diese letztere, und zwar sie allein, Gläubigerin der vom Arrest Nr. 13 betroffenen Forderung sei, und ersuchte um Ansetzung der im SchKG vorgesehenen Fristen.
E.-
Hierauf erliess das Betreibungsamt am 13. April 1962 eine "nachträgliche Fristansetzung zur Klage" gemäss
Art. 109 SchKG
, womit es die Firma Polimex zur Klage auf Aberkennung der Eigentumsansprache der Firma Dynamo aufforderte.
Auf Beschwerde der Firma Polimex hin entschied die untere Aufsichtsbehörde am 8. Juni 1962, die Drittansprache der Firma Dynamo werde wegen verspäteter Anmeldung als verwirkt erklärt und die Fristansetzung vom 13. April 1962 demgemäss aufgehoben.
Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat dagegen mit
BGE 88 III 109 S. 115
Entscheid vom 28. September 1962 die Beschwerde der Firma Polimex abgewiesen und die Verfügung des Betreibungsamtes vom 13. April 1962 wiederhergestellt.
F.-
Mit ihrem Rekurs an das Bundesgericht beantragt die Firma Polimex, die Eigentumsansprache der Firma Dynamo sei als verwirkt zu erklären und das vom Betreibungsamt eingeleitete Widerspruchsverfahren einzustellen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach den - gemäss
Art. 275 SchKG
auch für den Arrest massgebenden -
Art. 106 ff. SchKG
ist das hier geregelte Widerspruchsverfahren durchzuführen, wenn eine gepfändete (bzw. arrestierte) "Sache" vom Schuldner als Eigentum oder Pfand eines Dritten bezeichnet oder von einem Dritten als Eigentum oder Pfand beansprucht wird. Eine gewöhnliche (nicht in einem Wertpapier verkörperte) Forderung, wie sie im vorliegenden Fall in Frage steht, ist keine Sache. Seit dem Entscheid vom 19. November 1903 i.S. Caron werden jedoch die
Art. 106 ff. SchKG
analog angewendet, wenn nicht eine Sache, sondern eine Forderung oder ein anderes Recht gepfändet (oder arrestiert) ist und von einem Dritten als ihm zustehend beansprucht wird (
BGE 29 I 562
,
BGE 31 I 197
,
BGE 32 I 817
= Sep.ausg. 6 S. 286, 8 S. 56, 9 S. 399;
BGE 47 III 7
,
BGE 54 III 298
,
BGE 67 III 51
,
BGE 71 III 107
,
BGE 75 III 10
,
BGE 79 III 163
,
BGE 88 III 56
). Ob dabei die Klagefrist dem Drittansprecher oder dem Gläubiger anzusetzen sei, entscheidet sich nach der heute massgebenden Rechtsprechung darnach, ob die Berechtigung des Schuldners oder diejenige des Drittansprechers die grössere Wahrscheinlichkeit für sich habe (
BGE 67 III 51
und die eben erwähnten seitherigen Entscheide).
In BGE 86 III Erw. 3 hat das Bundesgericht im Anschluss an die Feststellung, dass das Widerspruchsverfahren nach dem Wortlaut des Gesetzes nur zur Abklärung von Rechten an Sachen diene, dass es aber seit dem Urteil vom 19. November 1904 (richtig: 1903) auch
BGE 88 III 109 S. 116
zur Austragung des Streits über das Gläubigerrecht an gepfändeten Forderungen verwendet worden sei, freilich ausgeführt:
"Die neuere Rechtsprechung ist dann aber, der rechtlichen Natur der nicht in einem Wertpapier verkörperten Forderung Rechnung tragend, zu einer andern Art der Abklärung des Gläubigerrechts übergegangen: Die Forderung ist mit Rücksicht auf die Drittansprache eines Zessionars oder sonstigen Erwerbers als bestrittene zu pfänden. Sie kann hierauf - sowohl gegenüber dem Drittschuldner, der allenfalls noch andere Einreden erhebt, wie auch gegenüber dem als Zessionar oder als Erwerber aus anderm Rechtsgrund auftretenden Vierten - entweder vor jeder Verwertungsmassnahme durch das Betreibungsamt selbst auf Grund von
Art. 100 SchKG
oder aber, kraft Überweisung nach
Art. 131 Abs. 2 SchKG
, durch einen betreibenden Gläubiger oder endlich durch einen Ersteigerer geltend gemacht werden."
Die als Belege für diese neuere Rechtsprechung angeführten Entscheide
BGE 65 III 129
,
BGE 66 III 42
und
BGE 70 III 34
betreffen jedoch mit Ausnahme des letzten, der erklärt, dass im Konkurs mit Bezug auf gewöhnliche Forderungen das Aussonderungsverfahren im Sinne von
Art. 242 Abs. 2 SchKG
nicht Platz greife (vgl. hiezu
BGE 76 III 11
,
BGE 87 III 16
), nur die Frage, wie vorzugehen sei, wenn im Falle der Pfändung künftigen Lohns über die Gültigkeit einer Lohnabtretung Streit herrscht. Nur für diesen besondern Fall hat das Bundesgericht in
BGE 65 III 129
und
BGE 66 III 42
die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens abgelehnt. Auch der Entscheid
BGE 86 III 61
betraf einen Fall der Pfändung abgetretener Lohnansprüche. Zu den nach
BGE 65 III 129
,
BGE 66 III 42
und
BGE 70 III 34
ergangenen Präjudizien, die bei Pfändung anderer Forderungen für die Abklärung des Gläubigerrechts weiterhin das Widerspruchsverfahren als anwendbar betrachten, wurde in
BGE 86 III 61
nicht Stellung genommen. Es kann also trotz der allgemeinen Fassung der in diesem Entscheid enthaltenen, oben wiedergegebenen Erwägungen nicht die Rede davon sein, dass das Bundesgericht die im Jahre 1903 begründete Rechtsprechung über die Anwendbarkeit
Art. 106 ff. SchKG
bei Streit darüber, wem eine gepfändete Forderung zustehe, preisgegeben habe, sondern es wurde
BGE 88 III 109 S. 117
davon nur für den Fall des Streits über die Gültigkeit einer der Pfändung künftigen Lohns entgegengehaltenen Lohnabtretung eine Ausnahme gemacht.
2.
Die Eröffnung des Widerspruchsverfahrens hat zur Voraussetzung, dass das Betreibungsamt vom Schuldner oder vom Dritten über dessen Anspruch unterrichtet wird (vgl.
Art. 106 Abs. 1 SchKG
). Der Dritte kann seinen Anspruch erst anmelden, wenn er von der Pfändung (oder Arrestierung) des Vermögensstücks, das er für sich beansprucht, hinlängliche Kenntnis hat. Eine von dieser Kenntnis an laufende Frist für die Anmeldung sieht das Gesetz nicht vor. Mit der Frage, bis wann die Anmeldung erfolgen könne, befasst sich einzig
Art. 107 Abs. 4 SchKG
. Darnach kann der- Dritte, "der nicht in die Lage gesetzt wurde, nach Massgabe dieser Bestimmungen vorzugehen" (s'il n'a pas été mis en mesure d'agir comme il est dit ci-dessus; che non sia stato posto in grado di agire a'termini delle precedenti disposizioni), einen Anspruch an der gepfändeten Sache oder an deren Erlös, solange dieser nicht verteilt ist, geltend machen. Unter einem Dritten, der "nicht in die Lage gesetzt wurde, nach Massgabe dieser Bestimmungen vorzugehen", kann nach dem Wortlaut in allen drei Amtssprachen und nach dem Zusammenhang nur ein Dritter verstanden werden, dem keine Frist im Sinne von
Art. 107 Abs. 1 SchKG
angesetzt wurde und der deshalb nicht die Möglichkeit hatte, Widerspruchsklage zu erheben. Aus
Art. 107 Abs. 4 SchKG
lässt sich also durch Umkehrschluss nur ableiten, (1) dass ein Dritter, dem nach
Art. 107 Abs. 1 SchKG
Frist zur Klage gesetzt worden ist, der aber diese Frist nicht benützt oder mit seiner Klage keinen Erfolg gehabt hat, den fraglichen Anspruch in der betreffenden Betreibung nicht nochmals geltend machen kann, und (2) dass ein Dritter selbst dann, wenn ihm keine Klagefrist angesetzt wurde, seinen Anspruch nach der Verteilung des Erlöses nicht mehr auf dem Wege des Widerspruchsverfahrens zur Geltung bringen kann. Dagegen folgt aus
Art. 107 Abs. 4 SchKG
(entgegen der in BGE
BGE 88 III 109 S. 118
BGE 37 I 467
= Sep. ausg. 14 S. 246 vertretenen Auffassung) jedenfalls bei wörtlicher Auslegung nicht, dass der Dritte seinen Anspruch bei Gefahr der Verwirkung des Widerspruchsrechts beim Betreibungsamt anmelden müsse, sobald er in die Lage kommt, dies zu tun, d.h. sobald er von der Pfändung erfährt. Da das Gesetz eine Vorschrift dieses Inhalts auch sonst nicht enthält, muss also einem Dritten, dem keine Klagefrist eröffnet wurde, nach dem Gesetzeswortlaut grundsätzlich bis zur Verteilung des Erlöses gestattet sein, seinen Anspruch anzumelden (vgl.
BGE 72 III 4
,
BGE 83 III 24
,
BGE 86 III 66
).
Die Rechtsprechung hat jedoch schon längst erkannt, dass dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt gelten kann. Wie in
BGE 37 I 466
= Sep. ausg. 14 S. 245 zutreffend dargelegt, liegt der Festsetzung kurzer Verwirkungsfristen für die Bestreitung von Drittansprachen und für die Klage auf An- oder Aberkennung solcher Ansprachen (
Art. 106 Abs. 2,
Art. 107 Abs. 1 und
Art. 109 SchKG
) sowie der Bestimmung, dass die Betreibung bis zum Austrag der Sache eingestellt wird (
Art. 107 Abs. 2 SchKG
), unverkennbar das Bestreben zugrunde, Streitigkeiten über die Rechte Dritter an gepfändeten Gegenständen möglichst rasch und frühzeitig erledigen zu lassen, und können dem pfändenden Gläubiger, wenn der Dritte mit der Anmeldung seiner Ansprache bis zur Verteilung des Erlöses beliebig zuwarten darf, erhebliche Nachteile entstehen (unnötige Kosten; Beeinträchtigung der Möglichkeit, sich Nachdeckung zu verschaffen). Im Hinblick hierauf sowie in der Erwägung, es könne nicht zugelassen werden, dass der Gläubiger infolge der Nachlässigkeit oder des bösen Willens des Dritten solchen Gefahren ausgesetzt sei, und aus
Art. 107 Abs. 4 SchKG
folge e contrario, dass der Dritte seinen Anspruch anmelden müsse, sobald er von der Pfändung erfahre, ist das Bundesgericht im erwähnten Entscheid zum Schlusse gelangt, das Gesetz enthalte eine Lücke, die in dem Sinne auszufüllen sei, dass der Dritte seinen Anspruch bei Gefahr der Verwirkung binnen zehn Tagen, seitdem er von der
BGE 88 III 109 S. 119
Pfändung des streitigen Gegenstands Kenntnis erlangt hat, anzumelden habe.
Diese Schlussfolgerung ist später mit Recht als zu weitgehend befunden worden. Abgesehen davon, dass das aus
Art. 107 Abs. 4 SchKG
gewonnene Argument, wie schon gezeigt, nicht durchschlagend ist, bildet der unbenützte Ablauf einer lediglich durch die Praxis eingeführten Frist keinen genügenden Grund dafür, einem Dritten, der noch nicht durch eine gesetzlich vorgeschriebene Verfügung in das Betreibungsverfahren einbezogen worden ist, die Möglichkeit zu entziehen, in diesem Verfahren geltend zu machen, dass ihm an den gepfändeten Vermögensstücken materielle Rechte zustehen, die den durch die Pfändung begründeten Rechten der betreibenden Gläubiger vorgehen. Vielmehr kann nur eine schuldhafte Störung des Betreibungsverfahrens eine solche Verwirkung rechtfertigen. In
BGE 48 III 52
wurde daher entschieden, die Verwirkung trete nicht ein, wenn die Nichtanmeldung innert der nach
BGE 37 I 465
ff. massgebenden Frist durch die besonderen Umstände gerechtfertigt oder doch entschuldigt werde, und in
BGE 67 III 67
f. wurde darüber hinaus festgestellt, der Drittansprecher verwirke sein Widerspruchsrecht nur dann schon vor der Verteilung des Erlöses, wenn er die Anmeldung seines Anspruchs arglistig verzögere, d.h. mit seiner Säumnis darauf ausgehe, das Betreibungsverfahren zu stören; nur wer in solcher Absicht in den Gang der Betreibung eingreife, verdiene, mit der verzögerten Ansprache nicht mehr gehört zu werden. Damit hat das Bundesgericht die durch
BGE 37 I 465
ff. eingeführte Befristung des Rechts zur Anmeldung einer Drittansprache aufgegeben. In
BGE 83 III 24
/25 und
BGE 86 III 66
/67 wurde demgemäss festgestellt, die im fakultativen Formular Nr. 2 (Anzeige vom Vollzug einer Pfändung) enthaltene Aufforderung zur Anmeldung von Ansprachen an gepfändeten Gegenständen binnen zehn Tagen könne nicht als Ansetzung einer Verwirkungsfrist gelten, sondern es handle sich dabei nur um einen warnenden
BGE 88 III 109 S. 120
Hinweis darauf, dass es im eigenen Interesse des Adressaten liege, allfällige Ansprachen möglichst bald anzumelden. Hiebei werde "von zehn Tagen als der normalerweise genügenden Überlegungsfrist ausgegangen und auf die mit längerem Zuwarten verbundene Gefahr hingewiesen, ohne dass aber das Anmeldungsrecht als solches befristet wäre" (
BGE 83 III 25
).
Dass der Dritte die Anmeldung seines Anspruchs arglistig verzögert habe, ist immerhin, wie die Rechtsprechung klargestellt hat, nicht nur dann anzunehmen, wenn durch Äusserungen des Dritten unmittelbar bewiesen ist, dass er mit seinem Zuwarten darauf ausging, das Betreibungsverfahren zu stören. Es genügt vielmehr, wenn aus den Umständen auf eine solche Absicht geschlossen werden muss. Dieser Schluss kann sich namentlich dann rechtfertigen, wenn der Dritte, ohne für sein Verhalten einen beachtlichen Grund angeben zu können, mit der Anmeldung längere Zeit zugewartet hat, obwohl ihm bewusst sein musste, dass er damit den Gang des Betreibungsverfahrens hemme. Längeres, eine angemessene Überlegungsfrist sehr stark überschreitendes Zuwarten im Bewusstsein der damit verbundenen Störung des Verfahrens begründet den Verdacht der Arglist. Diesen kann der Dritte nicht dadurch abwenden, dass er die Arglist kurzerhand bestreitet oder für sein Verhalten Gründe anführt, die sich als blosse Vorwände erweisen, sondern nur dadurch, dass er Tatsachen nennt und glaubhaft macht, die das Zuwarten mit der Anmeldung als verständlich und mit Treu und Glauben vereinbar erscheinen lassen (vgl.
BGE 78 III 73
/74,
BGE 81 III 55
/56 und 108,
BGE 83 III 25
/26,
BGE 84 III 87
/88 und
BGE 86 III 67
).
3.
Im vorliegenden Fall erhielt der Anwalt der Firma Rolimpex, den auch die Firma Dynamo mit ihrer Vertretung "in Sachen Dr. K. Schleuniger & Co. sowie Dr. K. Schleuniger... betr. Forderung (Zession der ROLIMPEX, Warschau)" beauftragt hatte, gegen Ende November 1961 sichere Kenntnis davon, dass die Firma
BGE 88 III 109 S. 121
Polimex die der Firma Rolimpex durch rechtskräftiges Schiedsgerichtsurteil zugesprochene Forderung gegen die Firma Schleuniger & Co. und Dr. Schleuniger hatte arrestieren lassen. Damit erhielt er Gelegenheit und Anlass, dem Betreibungsamte mitzuteilen, dass die Arrestschuldnerin die arrestierte Forderung an die Firma Dynamo abgetreten habe und dass diese demzufolge darauf Anspruch erhebe. Er unterliess dies aber und reichte unter Berufung auf die Abtretung eine Arrestaufhebungsklage und eine Beschwerde ein. Zur Anmeldung des Anspruchs der Firma Dynamo beim Betreibungsamte schritt er erst nach dem zweitinstanzlichen Beschwerdeentscheid, mehr als vier Monate nach dem Zeitpunkte, da er vom Arrest Kenntnis erhalten- hatte.
Für dieses monatelange Zuwarten hatte er keinen beachtlichen Grund. Die Rechtsbehelfe, die er anstelle der gebotenen Vorkehr ergriff, taugten ganz offensichtlich nicht dazu, gestützt auf die behauptete Abtretung die Aufhebung des Arrestbeschlags zu erwirken. Es kann ihm also nicht zugute gehalten werden, er habe im Vertrauen darauf, dass er mit der Beschwerde oder mit der Arrestaufhebungsklage zum Ziel gelangen werde, einstweilen von der Anmeldung des Anspruchs der Firma Dynamo beim Betreibungsamt absehen dürfen. Der Erwägung der Vorinstanz, von einem Anwalt mit allgemeiner Praxis dürfe nicht ohne weiteres erwartet werden, dass er sich in diesen betreibungsrechtlichen Verfahrensfragen auskenne, kann nicht gefolgt werden. Ein Irrtum darüber, welcher Rechtsbehelf zu ergreifen sei, kann bei einem Anwalt jedenfalls dann nicht als verständlich gelten, wenn das Gesetz oder die Praxis hierüber klaren Aufschluss geben. So verhielt es sich im vorliegenden Fall angesichts der veröffentlichten ständigen, von der gebräuchlichen Fachliteratur (JAEGER N. 3 zu
Art. 106 SchKG
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, I, 1954, S. 204 f.; FAVRE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 1956, S. 178) zutreffend dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach
BGE 88 III 109 S. 122
in solchen Fällen das Widerspruchsverfahren durchzuführen ist. Der Vertreter der Arrestschuldnerin und der Drittansprecherin behauptet denn auch selber nicht, dass ihm diese Praxis unbekannt gewesen sei oder dass er sie aus einem beachtlichen Grunde als überholt betrachtet habe. Insbesondere macht er nicht etwa geltend, er sei durch die in Erwägung 1 hievor wiedergegebenen Ausführungen im Entscheide
BGE 86 III 61
in den Irrtum versetzt worden, das Bundesgericht habe diese Praxis aufgegeben, so dass dahingestellt bleiben kann, ob ein solcher Irrtum begreiflich gewesen wäre.
Sebst wenn man ihm aber noch zubilligen wollte, er habe anfänglich in guten Treuen der Meinung sein können, die behauptete Abtretung der arrestierten Forderung lasse sich auf dem von ihm eingeschlagenen Wege zur Geltung bringen, so konnte er doch auf jeden Fall nach dem Entscheide der untern Aufsichtsbehörde in der Beschwerdesache, der ihn mit aller Deutlichkeit auf die Notwendigkeit einer Anmeldung des Drittanspruchs beim Betreibungsamte hinwies, nicht mehr im Zweifel darüber sein, was er vorzukehren habe. Sogar wenn er nach wie vor glaubte, der Arrestbeschlag müsse auf seine Beschwerde hin aufgehoben werden, und es deshalb für richtig hielt, den Entscheid der untern Aufsichtsbehörde an die zweite Instanz weiterzuziehen, musste ihm nunmehr doch mindestens soviel klar sein, dass dieses Vorgehen den gewünschten Erfolg keineswegs mit Sicherheit erwarten liess und dass es sich nach den Grundregeln einer sorgfältigen Interessenwahrung folglich aufdrängte, ohne weitern Verzug die ihm von der untern Aufsichtsbehörde nahegelegte Rechtsvorkehr zu treffen. Es bestand kein auch nur einigermassen einleuchtender Grund dafür, diese ganz einfache Massnahme nochmals nahezu zwei Monate aufzuschieben.
Der Vertreter der Arrestschuldnerin und der Drittansprecherin musste sich aber auch davon Rechenschaft geben, dass sein Zuwarten geeignet war, die Abwicklung des Betreibungsverfahrens zu verzögern. Wie die Vorinstanz
BGE 88 III 109 S. 123
zutreffend ausgeführt hat, hätten die von ihm eingereichte Beschwerde (der keine aufschiebende Wirkung erteilt wurde) und die nur mit der streitigen Abtretung begründete Arrestaufhebungsklage die Eröffnung des Widerspruchsverfahrens über die Ansprache der Firma Dynamo nicht gehindert. Es lässt sich aber auch nicht etwa sagen, die Verzögerung der Einleitung dieses Verfahrens sei im Verhältnis zur voraussichtlichen Dauer des Widerspruchsprozesses gering und deshalb unerheblich. Zwar ist möglich, dass dieser Prozess im vorliegenden Falle viel Zeit in Anspruch nähme, weil Verhältnisse und Vorgänge im Ausland zu beurteilen wären. Gerade dann, wenn mit einer langen Prozessdauer zu rechnen ist, hat aber der betreibende Gläubiger ein wesentliches Interesse daran, dass wenigstens die Einleitung des Verfahrens nicht übermässig verzögert wird.
Aus diesen Gründen muss die erst am 11. April 1962 erfolgte Anmeldung des Anspruchs der Firma Dynamo nach den in Erwägung 2 hievor dargelegten Grundsätzen als verspätet gelten. Die Verzögerung der Anmeldung lässt sich nach den Umständen nur mit dem Bestreben erklären, der Arrestgläubigerin Schwierigkeiten zu bereiten.
4.
Die Vorinstanz hat freilich gefunden, diese Anmeldung müsse unabhängig davon, aus welchen Gründen sie sich verzögert habe, auf jeden Fall deswegen berücksichtigt werden, weil die Sanktion der Verwirkung im vorliegenden Falle zu weit gehe. Dass die Firma Dynamo die arrestierte Forderung gestützt auf eine Abtretung der Firma Rolimpex für sich beanspruche, sei nämlich der Arrestgläubigerin und den Drittschuldnern durch die Schreiben des Dr. X vom 20./21. November 1961 und dem Betreibungsamte durch die ihm zur Vernehmlassung zugestellte Beschwerde vom 1. Dezember 1961 zur Kenntnis gelangt. Die Drittansprache sei also nicht verborgen gehalten, sondern nur auf unrichtigem Wege geltend gemacht worden. Den zögernden Drittansprecher mit der.Anmeldung auszuschliessen, rechtfertige sich nur, wenn
BGE 88 III 109 S. 124
das Betreibungsamt über keine mildern Mittel verfüge, um der drohenden Störung des Betreibungsverfahrens zu begegnen. Diese Bedingung sei hier nicht erfüllt. Das Betreibungsamt sei zwar nicht verpflichtet gewesen, von Amtes wegen das Widerspruchsverfahren einzuleiten. Nachdem es auf Umwegen von der behaupteten Abtretung der arrestierten Forderung erfahren habe, hätte es aber die Möglichkeit gehabt, "die angebliche Zessionarin anzufragen, ob sie ein Drittmannsrecht anmelden wolle, und ihr hiezu unter Androhung der Verwirkung des Anmelderechts eine Frist anzusetzen."
Hieran ist richtig, dass das Betreibungsamt nicht verpflichtet (ja nicht einmal befugt) war, das Widerspruchsverfahren einzuleiten, nachdem es aus der Beschwerde der Arrestschuldnerin erfahren hatte, dass diese geltend machte, die arrestierte Forderung sei an die Firma Dynamo abgetreten worden. Voraussetzung für ein Handeln des Amtes nach
Art. 106 ff. SchKG
ist eine an es selber gerichtete Erklärung. Eine solche wollten die Arrestschuldnerin und die Firma Dynamo vor dem 11. April 1962 gerade nicht abgeben, und zwar auch dann noch nicht, als sie von der untern Aufsichtsbehörde über das richtige Vorgehen belehrt worden waren.
Der Vorinstanz kann dagegen nicht beigepflichtet werden, wenn sie annimt, das Betreibungsamt hätte der Firma Dynamo eine Verwirkungsfrist für die Anmeldung ihres Anspruchs setzen können. Hiezu war das Amt, wie in Erwägung 2 hievor ausgeführt, nicht befugt. Eine Aufforderung des Amtes zur Anmeldung des Drittanspruchs hätte vielmehr nur den Sinn eines warnenden Hinweises darauf haben können, dass es im Interesse dieser Firma liege, allfällige Ansprüche möglichst bald anzumelden. In diesem Sinne ist der Vertreter der Arrestschuldnerin und der Firma Dynamo tatsächlich zur Anmeldung aufgefordert worden, zwar nicht durch das Betreibungsamt, wohl aber durch den mehrerwähnten Entscheid der untern Aufsichtsbehörde vom 14. Februar 1962, wo es hiess,
BGE 88 III 109 S. 125
die Eigentumsansprache an der arrestierten Forderung sei beim Betreibungsamt anzumelden, das erstinstanzlich über ihre Zulassung zu befinden habe. Diese Aufforderung bewog ihn jedoch wie festgestellt nicht, die fragliche Ansprache nunmehr (mindestens vorsorglich) anzumelden. Vielmehr beschränkte er sich zunächst darauf, die Beschwerde weiterzuverfolgen. Eine vom Betreibungsamt im Anschluss an die Zustellung der Beschwerde vom 1. Dezember 1961 erlassene Aufforderung hätte unzweifelhaft nicht mehr Erfolg gehabt als diejenige im Entscheid der untern Aufsichtsbehörde. Das Mittel, mit dem das Betreibungsamt nach der Auffassung der Vorinstanz der drohenden Verzögerung des Verfahrens hätte entgegentreten können und sollen, wäre folglich, soweit überhaupt zulässig, nutzlos gewesen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene Entscheid und die vom Betreibungsamt Zürich 6 am 13. April 1962 in der Arrestsache Nr. 13 erlassene Fristansetzung zur Klage aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 V 445
63. Urteil vom 5. Dezember 1994 i.S. Einwohnergemeinde H. gegen Kantonale Pensionskasse Solothurn und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 11 BVG
,
Art. 49 Abs. 2 BVG
: Anschlussvertrag. Auslegung der Kündigungsklausel eines Anschlussvertrages zwischen einer kantonalen Vorsorgeeinrichtung und einer Einwohnergemeinde, deren Wortlaut mit Bezug auf die Berechnung der Austrittsleistung unklar ist. Dabei kommt dem Umstand entscheidende Bedeutung zu, dass die Beendigung der Rechtsbeziehungen zwischen Vorsorgeeinrichtung und Arbeitgeber (durch Auflösung des Anschlussvertrages) keinen Freizügigkeitsfall im Sinne von
Art. 27 Abs. 2 BVG
und Art. 331a Abs. 1, 331b Abs. 1 OR darstellt (Erw. 5).
Art. 4 BV
: Verfassungsrechtlicher Vertrauensschutz im Verhältnis zwischen zwei juristischen Personen des öffentlichen Rechts?
- Sind die Rechtsbeziehungen zwischen zwei juristischen Personen des öffentlichen Rechts (verwaltungs- oder privat-)vertraglicher Natur, besteht für die Anrufung des öffentlichrechtlichen Vertrauensschutzes kein Raum. Denn es stehen sich zwei gleichberechtigte Rechtssubjekte gegenüber, deren Rechte und Pflichten sich in erster Linie aus Vertrag ergeben (Erw. 4b).
- In casu Anwendbarkeit des öffentlichrechtlichen Vertrauensschutzes verneint im Verhältnis zwischen einer kantonalen Vorsorgeeinrichtung und einer ihr berufsvorsorgerechtlich angeschlossenen Einwohnergemeinde (Erw. 4c und d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 446
BGE 120 V 445 S. 446
A.-
Die Einwohnergemeinde H. hatte mit Vertrag vom 25. April 1969 (nachfolgend: Anschlussvertrag) das vollamtliche Gemeindepersonal bei der Staatlichen Pensionskasse Solothurn (PKS) berufsvorsorgeversichert. Im Hinblick auf einen allfälligen Anschluss an die Pensionskasse für Spital-, Heim- und Pflegepersonal (SHP) erkundigte sich die Einwohnergemeinde bei der PKS über die Höhe der Austrittsleistungen im Kündigungsfalle. Mit Schreiben vom 14. Januar 1992 teilte die PKS mit, die "Rückerstattung bei Vertragsauflösung" betrage gestützt auf Art. 11 des Anschlussvertrages insgesamt Fr. 1'131'562.60. In der Folge gelangte die Einwohnergemeinde erneut an die PKS mit der Bitte, ihr "umgehendst schriftlich mitzuteilen, welche Berechnungsart angewendet wurde"; es sei ihr anhand der bekanntgegebenen Zahlen nicht klar, ob die Freizügigkeitsleistungen nach
BGE 120 V 445 S. 447
dem "Abkommen 90" gerechnet worden seien. In dem wiederum mit "Rückerstattung bei Vertragsauflösung" betitelten Antwortschreiben vom 20. März 1992 gab die PKS 'wunschgemäss (...) die Freizügigkeitsleistungen nach dem "Abkommen 90" [insgesamt Fr. 1'538'527.70] bekannt'.
Mit Schreiben vom 26. Juni 1992 kündigte die Einwohnergemeinde H. den Anschlussvertrag auf den 31. Dezember 1992; gleichzeitig ersuchte sie um Überweisung der 'Freizügigkeitsleistungen gemäss "Abkommen 90"', zuzüglich die Beiträge für das laufende Jahr 1992, an die neue Pensionskasse (SHP). Nachdem die PKS im September 1992 die Kündigung bestätigt hatte, teilte sie der Einwohnergemeinde H. mit Schreiben vom 23. Dezember 1992 mit, das Freizügigkeitsabkommen 90 sei auf Fälle wie den vorliegenden nicht anwendbar, weshalb sie die Leistungen nach Anschlussvertrag, somit lediglich im Umfange von Fr. 1'131'562.60, entrichte.
B.-
Die hiegegen eingereichte Klage der Einwohnergemeinde H. wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn nach Durchführung eines zweifachen Schriftenwechsels und einer Hauptverhandlung ab (Entscheid vom 21. Dezember 1993).
C.-
Die Einwohnergemeinde H. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und die PKS sei zu verpflichten, Austrittsleistungen gemäss Freizügigkeitsabkommen 90 in der Höhe von Fr. 1'538'527.70, zuzüglich Verzugszins von 5% ab 1. Januar 1993 auf dem Fr. 1'159'460.45 übersteigenden Betrag, an die SHP zu überweisen.
Die PKS schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) äussert sich ebenfalls in abweisendem Sinne, verzichtet jedoch auf einen Antrag.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, welche Ansprüche der beschwerdeführenden Einwohnergemeinde gegenüber der PKS, einer registrierten öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtung im Sinne von
Art. 48 BVG
, nach Auflösung des Anschlussvertrages (vom 25. April 1969) zustehen. Es handelt sich dabei um eine vorsorgerechtliche Streitigkeit, die der Gerichtsbarkeit der in
Art. 73 BVG
erwähnten richterlichen Behörden unterliegt, welche sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht zuständig sind (
BGE 120 V 18
Erw. 1a,
BGE 117 V 50
, je mit Hinweisen).
BGE 120 V 445 S. 448
2.
a) Der Umfang der Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts in Beschwerdesachen ergibt sich aus Art. 132 in Verbindung mit
Art. 104 und 105 OG
.
aa) Nach
Art. 104 lit. a OG
kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden. Die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig oder unvollständig ist oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgte (Art. 104 lit. b in Verbindung mit
Art. 105 Abs. 2 OG
). Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen (einschliesslich deren Rückforderung) erstreckt sich dagegen die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (
Art. 132 OG
; erweiterte Kognition;
BGE 117 V 306
Erw. 1a mit Hinweisen).
bb) Unter den Begriff der Versicherungsleistungen im Sinne von
Art. 132 OG
fallen Leistungen, über deren Rechtmässigkeit bei Eintritt des Versicherungsfalles befunden wird (
BGE 116 V 333
Erw. 2a mit Hinweisen). Dazu zählen namentlich Freizügigkeitsleistungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge (
BGE 114 V 36
Erw. 1c). Es handelt sich dabei um Ansprüche von Versicherten. Angeschlossene Arbeitgeber sind keine Versicherten und können demzufolge auch keinen Versicherungsfall im genannten Sinne auslösen. Deshalb unterliegt die Beurteilung der streitigen Höhe der von der PKS aus dem Anschlussvertrag geschuldeten Austrittsleistung der eingeschränkten Kognition nach Art. 104 lit. b in Verbindung mit
Art. 105 Abs. 2 OG
(
BGE 115 V 364
Erw. 3b).
b) Im Rahmen von
Art. 73 Abs. 4 BVG
prüft das Eidg. Versicherungsgericht die Anwendung kantonalen und kommunalen Vorsorgerechts frei (
BGE 118 V 254
Erw. 3a mit Hinweis).
3.
Mit dem angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz den Standpunkt der PKS geschützt, wonach bei Auflösung des Anschlussvertrages (vom 25. April 1969) das Freizügigkeitsabkommen 90 nicht anwendbar sei und die Rückerstattung sich einzig nach den Bestandteil des Anschlussvertrages bildenden PKS-Statuten bemesse. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ergibt sich die Anwendbarkeit des Freizügigkeitsabkommens 90 aus dem
BGE 120 V 445 S. 449
Wortlaut von Art. 11 Abs. 2 des Anschlussvertrages; das Abkommen müsse jedoch schon aus Gründen des Vertrauensschutzes angewendet werden.
4.
a) Zu prüfen ist vorab, ob die Beschwerdeführerin gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben bei unrichtigen behördlichen Auskünften Anspruch auf Mitgabe von Leistungen nach Massgabe des Freizügigkeitsabkommens 90 hat. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird dazu vorgebracht, der Geschäftsleiter-Stellvertreter der PKS habe aufgrund der schriftlichen und telefonischen Anfragen des Gemeindeverwalters gewusst oder zumindest wissen müssen, dass die Beschwerdeführerin einen Austritt aus der PKS in Betracht zog und dabei von der Auffassung ausging, im Austrittsfalle müsste gegebenenfalls auch das Freizügigkeitsabkommen 90 Anwendung finden. Es sei schlechthin unverständlich, dass im Schreiben vom 20. März 1992 nicht ein entsprechender Vorbehalt angebracht worden sei, wenn die PKS die Bestimmungen dieses Abkommens überhaupt nicht für anwendbar hielt. Um so mehr wäre ein solcher Vorbehalt angesichts des Drängens des Gemeindeverwalters angezeigt gewesen. Die vorbehaltlose Bestätigung vom 20. März 1992 habe bei der in Vorsorgefragen nicht fachkundigen Beschwerdeführerin die bestimmte Erwartung auslösen können, "dass bei der Auflösung des Anschlussvertrages und bei Anwendung von Art. 11 Abs. 2 dieses Vertrages gegebenenfalls auch das Freizügigkeitsabkommen 90 zur Anwendung gelangt, wenn der Übertritt in eine Vorsorgeeinrichtung erfolgt, die ihrerseits dem Abkommen beigetreten ist".
b) Der aus
Art. 4 BV
fliessende Grundsatz von Treu und Glauben schützt den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten und bedeutet unter anderem, dass unrichtige Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten (
BGE 119 V 307
Erw. 3a,
BGE 118 Ia 254
Erw. 4b, je mit Hinweisen; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 75 B/II, III). Die Rechtsfigur des öffentlichrechtlichen Vertrauensschutzes beschlägt die durch den Staat kraft seiner hoheitlichen Entscheidungskompetenz einseitig und verbindlich geregelten Rechtsbeziehungen zum Bürger. Ob dieser Grundsatz auch zwischen Behörden gilt, wird von der Lehre grundsätzlich bejaht (HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Rz. 555). Das Bundesgericht hat diese Frage im Verhältnis zwischen
BGE 120 V 445 S. 450
Kanton und Gemeinde offengelassen (
BGE 103 Ia 197
Erw. 4b/aa mit Hinweis). Für die Anrufung des öffentlichrechtlichen Vertrauensschutzes besteht dann kein Raum, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen zwei juristischen Personen des öffentlichen Rechts (verwaltungs- oder privat-)vertraglicher Natur sind. Denn diesfalls stehen sich zwei gleichberechtigte Rechtssubjekte gegenüber (HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 850 am Ende), deren Rechte und Pflichten sich in erster Linie aus dem Vertrag ergeben.
c) Die Pflicht zur Auskunftserteilung über die Austrittsleistungen bei Auflösung des Anschlussvertrages gehört zu den vertraglichen Nebenpflichten der PKS (vgl. die gestützt auf
Art. 64 Abs. 2 BVG
vom Bundesrat erlassenen Weisungen vom 11. Mai 1988 über die Pflicht der registrierten Vorsorgeeinrichtungen zur Auskunftserteilung an ihre Versicherten; vgl. auch
Art. 13 Abs. 2 der Verordnung über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die Freizügigkeit [SR 831.425]
). Eine Verletzung dieser Pflicht stellt ein vertragswidriges Verhalten (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band II, 5. Aufl., Rz. 2606 bis 2609) dar, das unter Umständen eine Schadenersatzpflicht nach sich zieht. Voraussetzung für eine Schadenersatzpflicht und im vorliegenden Fall vorab zu prüfen ist, ob den schriftlichen und mündlichen Auskünften des Geschäftsleiter-Stellvertreters der PKS, insbesondere seinem Schreiben vom 20. März 1992, die Bedeutung einer Zusicherung im Sinne eines die Vertragslage klärenden verbindlichen Leistungsversprechens zukommt. Diese Frage beurteilt sich aufgrund des Vertrauensprinzips, wonach das Verhalten einer Vertragspartei so zu gelten hat, wie es von der anderen Vertragspartei nach Treu und Glauben, in den Grenzen zumutbarer Sorgfalt, verstanden werden durfte und musste (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Band I, Rz. 207 ff.; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 91; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 888;
BGE 118 II 132
Erw. 2b, 366 oben).
d) In tatsächlicher Hinsicht hat das kantonale Versicherungsgericht folgendes festgestellt:
"Nachdem Herr S. der PKS im Dezember 1991 telefoniert hatte, erstellte Herr F. unter dem Rubrum "Rückerstattung bei Vertragsauflösung" den Brief vom 14.1.1992, worin ganz klar festgehalten ist, dass gestützt auf den Anschlussvertrag im Falle einer Kündigung Art. 11 gelte. Auf welcher Grundlage sich die sich anschliessende Berechnung der massgebenden Rückerstattungen stützt, ist dem Schreiben allerdings nicht ausdrücklich zu entnehmen. Der Vertreter der SHP stufte diese Leistungen als zu gering ein,
BGE 120 V 445 S. 451
weil er der Meinung war, diese müssten nach dem "Abkommen 90" berechnet werden. Deshalb ersuchte Herr S. die PKS mit Brief vom 21.1.1992 um Bekanntgabe, welche Berechnungsart angewendet worden sei. Es sei nicht klar, ob die mit Schreiben vom 14.1.1992 mitgeteilten Zahlen nach dem "Abkommen 90" berechnet worden seien. Auf telefonisches Drängen von Herrn S. hin gab dann Herr F. ebenfalls unter dem Rubrum "Rückerstattung bei Vertragsauflösung" "wunschgemäss" die Freizügigkeitsleistungen nach dem "Abkommen 90" mit Brief vom 20.3.1992 bekannt."
Diese unbestritten gebliebenen Feststellungen sind für das Eidg. Versicherungsgericht verbindlich (Erw. 2a). Die daraus gezogene Schlussfolgerung der Vorinstanz, in den drei Schreiben der PKS an die Beschwerdeführerin könne keine Zusicherung von Austrittsleistungen nach Massgabe des Freizügigkeitsabkommens erblickt werden, verletzt Bundesrecht nicht. Vielmehr ist der Beschwerdeführerin vorzuhalten, sie hätte aufgrund der auch sie treffenden Sorgfaltspflicht, in Anbetracht von Abfolge und Inhalt der Korrespondenz, bei der PKS durch Rückfrage die Verhältnisse klären sollen. Ein solches Vorgehen drängte sich schon deshalb auf, weil das Schreiben vom 20. März 1992 mit keinem Wort auf die Mitteilung vom 14. Januar 1992 Bezug nahm, insbesondere die darin gemachten Angaben nicht widerrief, und die jeweiligen Rückerstattungsbeträge ganz erheblich differierten. Es widerspricht den im kaufmännischen Leben geltenden Sorgfaltspflichten und dem Grundsatz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr, wenn der Gemeinderat kurzerhand jene Angaben als richtig betrachtete, welche in das gewünschte Ziel einer preiswerteren Personalvorsorge passten (vgl. Gemeinderatsbeschluss vom 15. Juni 1992). Dabei verloren die Gemeindeverantwortlichen aus den Augen, dass die Ansprüche gegenüber der PKS in jenem Zeitpunkt noch gar nicht definitiv geklärt waren.
5.
Es stellt sich somit weiter die Frage, ob die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 11 Abs. 2 des Anschlussvertrages Anspruch auf Erbringung der Austrittsleistungen hat, berechnet nach dem Freizügigkeitsabkommen 90 - welchem die PKS wie auch die (private) SHP als neue Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin beigetreten sind -, oder ob sich der Mitgabeanspruch auf die Leistung nach Massgabe von § 26 PKS-Statuten beschränkt.
a) Die Bestimmung von Art. 11 Abs. 2 des Anschlussvertrages hat folgenden Wortlaut:
"Bei Auflösung des Vertrages werden dem Arbeitgeber der Anteil seines Personals am Deckungskapital, abzüglich Fehlbetrag im Zeitpunkt der
BGE 120 V 445 S. 452
Auflösung sowie die Sparguthaben, mindestens aber die Summe der Rückerstattungen im Falle des freiwilligen Austrittes der einzelnen Mitglieder, ausbezahlt."
Aufgrund der Berechnungen der PKS steht fest, dass die zweite der beiden Berechnungsvarianten zum Zuge kommt. Die Austrittsleistungen entsprechen somit der Summe der Rückerstattungen im Falle des freiwilligen Austrittes der einzelnen Mitglieder. Bedeutung und Tragweite dieser Berechnungsvorschrift sind jedoch unklar und durch Auslegung zu bestimmen. Ausgehend vom Wortlaut ist nach dem Vertrauensgrundsatz (vgl. Erw. 4c in fine) der Vertragswille zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Dabei sind alle Umstände des Vertragsschlusses, namentlich die Interessenlage der Parteien, der Vertragszweck wie auch das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss zu berücksichtigen. Sodann sind gemäss der Unklarheitenregel mehrdeutige Wendungen in allgemeinen, formularmässig vorgeformten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten ihres Verfassers auszulegen. Bei Verwendung juristischer Fachausdrücke schliesslich ist in der Regel zu vermuten, dass der technische Sinn gemeint ist (
BGE 119 II 372
f. Erw. 4b mit Hinweisen; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., N. 1222 ff.; zur Rechtsnatur des Anschlussvertrages vgl. THOMAS LÜTHY, Das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Personalvorsorgestiftung, insbesondere der Anschlussvertrag mit einer Sammel- oder Gemeinschaftsstiftung, Zürcher Diss. 1989, S. 86 ff., S. 103).
b) aa) Das kantonale Gericht hat richtig und insoweit auch unwidersprochen festgehalten, dass unter dem freiwilligen Austritt des einzelnen Mitgliedes im Sinne von Art. 11 Abs. 2 des Anschlussvertrages der Freizügigkeitsfall gemeint ist, wie er in
Art. 27 Abs. 2 BVG
und
Art. 331a und 331b Abs. 1 OR
umschrieben wird. Danach setzt der Freizügigkeitsfall die Auflösung des Arbeitsverhältnisses (vor Eintritt eines Versicherungsfalles) und das Verlassen der Vorsorgeeinrichtung voraus. Davon geht auch § 26 PKS-Statuten aus, wonach die Austrittsentschädigung in der Weise ausgerichtet wird, dass zugunsten des austretenden Mitgliedes eine Forderung auf künftige Vorsorgeleistungen gegen die Personalvorsorgeeinrichtung eines andern Arbeitgebers (...) errichtet wird. Sodann hat die Vorinstanz richtig erkannt, dass der freiwillige Individualaustritt, auf welchen Art. 11 Abs. 2 des Anschlussvertrages im Sinne eines hypothetischen Geschehens für die Festlegung der Rückerstattung Bezug nimmt, nichts Abschliessendes darüber aussagt, welche Leistungen das Mitglied diesfalls beanspruchen könnte. An
BGE 120 V 445 S. 453
den Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung knüpfen sich in der Tat, je nach dem Austrittsgrund, unterschiedliche Rechtsfolgen hinsichtlich Form, Höhe und Verwendungsweise der Freizügigkeitsleistung (vgl. Art. 28 f. BVG und § 26 Abs. 4 bis 6 PKS-Statuten); denn der Übertritt in eine Abkommenskasse wird leistungsmässig abweichend von den übrigen Freizügigkeitstatbeständen behandelt. Somit lässt der Wortlaut von Art. 11 Abs. 2 des Anschlussvertrages offen, ob der Tatbestand der Auflösung des Vertrages mit nachfolgendem Anschluss an eine Abkommenskasse freizügigkeitsleistungsmässig als die Summe von (hypothetischen) Einzelübertritten zu einer Abkommens- oder zu einer Nichtabkommenskasse zu behandeln ist.
bb) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird argumentiert, Art. 11 Abs. 2 des Anschlussvertrages erkläre ausdrücklich "selber jene Regelung als anwendbar, die im Falle eines freiwilligen Austrittes eines einzelnen Kassenmitglieds, also im Freizügigkeitsfall, zur Anwendung gelangen müsste". Damit wird aber als gegeben vorausgesetzt, was gerade zu prüfen ist, ob nämlich der in dieser Klausel gewählte Anknüpfungspunkt des freiwilligen Austrittes tatsächlich mit einem Freizügigkeitsfall nach "Abkommen 90" gleichzusetzen sei. Dieselbe Überlegung gilt auch mit Bezug auf den Hinweis, gemäss dem Schreiben vom 14. Januar 1992 gehe die PKS selber von einem hypothetischen Freizügigkeitsfall aus, indem sie die Austrittsleistungen nach der zweiten Berechnungsvariante ermittelt habe. Auch hier wird übersehen, dass es nicht nur den individuellen Austritt gibt, sondern zumindest freizügigkeitsleistungsmässig unterschiedlich zu behandelnde Austritte zu Abkommens- und Nichtabkommenskassen.
cc) Die Formulierung der zweiten Berechnungsvariante in Art. 11 Abs. 2 des Anschlussvertrages war bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 25. April 1969 interpretationsbedürftig. Denn § 15 PKS-Statuten ermöglichte, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtig festgehalten wird, seit je den Abschluss von den Statuten derogierenden Freizügigkeitsvereinbarungen. Von dieser Kompetenz machte die PKS offenbar bereits 1970 mit dem Beitritt zum Schuler-Abkommen Gebrauch. Daraus lässt sich jedoch nichts für die Auffassung der Beschwerdeführerin gewinnen, wonach die PKS unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben die Nichtanwendbarkeit von § 15 PKS-Statuten im Rahmen des Anschlussvertrages ausdrücklich hätte vorbehalten sollen, zumal gemäss Abs. 2 des Vertrages die Statuten nur gelten, "sofern dieser Vertrag nichts anderes bestimmt". Im übrigen ist
BGE 120 V 445 S. 454
nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht, dass seit Vertragsschluss Umstände rechtlicher oder tatsächlicher Natur eingetreten wären, welche die fragliche Formel unter dem Blickwinkel des Vertrauensgrundsatzes in einem andern Licht erscheinen liessen. Namentlich finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die PKS in gleichgelagerten Fällen anders, d. h. im Sinne der Beschwerdeführerin, vorgegangen wäre.
dd) Sodann steht grundsätzlich ausser Frage, dass das Freizügigkeitsabkommen 90 auf Freizügigkeitsfälle im rechtlichen Sinne (Erw. 5b/aa am Anfang) zugeschnitten ist. Zweck der so verstandenen Freizügigkeit ist - und war schon vor Erlass der gesetzlichen Freizügigkeitsbestimmungen im OR und BVG - eindeutig, dem Arbeitnehmer den Stellenwechsel zu erleichtern (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 109 § 5 N. 4). Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde verfochtene Massgeblichkeit des Freizügigkeitsabkommens 90 bei Auflösung von Anschlussverträgen dagegen hat die Wirkung, dass der Wechsel von Arbeitgebern unter den Abkommenskassen erleichtert wird. Damit wird diesem Abkommen ein Zweck zugemessen, der ihm nicht zukommt, wird es doch damit zu einem Instrument, um in den Konkurrenzkampf zwischen (öffentlichen und privaten) Vorsorgeeinrichtungen gestaltend und, wie der vorliegende Fall zeigt, ausschlaggebend einzugreifen. Eine solche Bedeutung der streitigen Anschlussvertragsklausel kann die Beschwerdeführerin der PKS in guten Treuen nicht entgegenhalten.
c) Zusammenfassend ergibt sich, dass Art. 11 Abs. 2 des Anschlussvertrages keine Grundlage bietet für die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens 90 im Rahmen der Berechnung der Austrittsleistungen, wie der kantonale Entscheid zu Recht festhält.


header:
Urteilskopf
98 II 148
22. Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Juli 1972 i.S. Erbengemeinschaft Saladin gegen Weiland.

regeste:
Regeste
Einlieferung letztwilliger Verfügungen (
Art. 556 ZGB
). Zivilrechtsstreitigkeit (Art. 44/46 OG).
Ein behördlicher Entscheid, der die Einlieferung der letztwilligen Verfügungen anordnet, bildet eine blosse Sicherungsmassregel, die in den Bereich der nicht streitigen Gerichtsbarkeit fällt und somit nicht zu den Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne von
Art. 44 ff. OG
gehört.

text:
Sachverhalt
ab Seite 148
BGE 98 II 148 S. 148
Die Eheleute Paul und Eva Weiland-Saladin leben getrennt, seit die Ehefrau im Jahre 1963 vergeblich die Scheidung der Ehe zu erreichen versucht hat. Trotz richterlichen Aufforderungen weigerte sich die Ehefrau, zu ihrem Ehegatten zurück zukehren.
Am 11. August 1969 verfügte der Vater der Frau Weiland, Hans Benno Saladin, in einem Testamentsnachtrag, dass seiner Tochter, die auf ihre gesetzlichen Pflichtteilsansprüche verzichtet habe, der Drittel seines Nachlasses, der ihr als Erbin zustehe, als Sondergut zuzuwenden sei. Am 12. August 1969 verzichtete Eva Weiland-Saladin erbvertraglich auf ihren gesetzlichen Pflichtteilsschutz an den dereinstigen Nachlässen ihrer Eltern.
Hans Benno Saladin starb am 31. Mai 1970.
Am 24. August 1971 hat Paul Weiland beim Bezirksgericht Zürich das Begehren gestellt, die Erben des Hans Saladin seien
BGE 98 II 148 S. 149
zu verpflichten, gemäss
Art. 556 ZGB
sämtliche letztwilligen Verfügungen des Verstorbenen zur amtlichen Eröffnung dem Bezirksgericht Zürich einzureichen. Das Bezirksgericht hat die Klage gutgeheissen.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das die Beklagten appelliert haben, hat das erstinstanzliche Urteil bestätigt. In seinen Erwägungen weist es darauf hin, dass jeder Interessierte durch privatrechtliche Klage die Erfüllung der Ablieferungspflicht nach
Art. 556 ZGB
erzwingen könne. Unter dem Güterstand der Güterverbindung sei ein Interesse des Ehegatten der Erbin an der Einreichung und Eröffnung der letztwilligen Verfügungen zu bejahen. Die beiden Rechtsgeschäfte - der Erbverzicht und die Zuwendung des Pflichtteils zu Sondergut -, die einzig den Zweck verfolgten, das Verbot des
Art. 190 Abs. 2 ZGB
zu umgehen, seien ungültig und daher ohne Einfluss auf das Interesse des Ehemannes.
Gegen dieses Urteil hat die Erbengemeinschaft Saladin Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Berufung an das Bundesgericht ist, von den hier nicht zutreffenden Ausnahmen der Art. 44 lit. a-c und
Art. 45 lit. b OG
abgesehen, gemäss
Art. 44 OG
nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig. Unter Zivilrechtsstreitigkeit versteht man ein kontradiktorisches Verfahren, das auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch behördlichen Entscheid abzielt (
BGE 78 II 180
/181,
BGE 81 II 251
/252,
BGE 84 II 326
,
BGE 85 II 279
,
BGE 91 II 396
,
BGE 94 II 57
).
Art. 556 ZGB
, der die unverzügliche Einlieferung der beim Tode des Erblassers vorgefundenen letztwilligen Verfügungen vorschreibt, steht im Abschnitt über die Massnahmen zur Sicherung des Erbganges. Die Einlieferung soll die ordnungsgemässe Abwicklung des Erbganges vorbereiten, insbesondere dafür sorgen, dass die letztwilligen Verfügungen des Erblassers erhalten bleiben. Ein behördlicher Entscheid, der die Einlieferung anordnet, hat daher nicht die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse zum Gegenstand. Vielmehr handelt es sich dabei um eine blosse Sicherungsmassregel, die in den Bereich der nicht streitigen Gerichtsbarkeit fällt (vgl.
BGE 98 II 148 S. 150
BGE 70 II 166
). Die Anordnung der Einlieferung ist ein blosser Vorläufer der in
Art. 557 ZGB
vorgeschriebenen Testamentseröffnung, die ihrerseits ein Akt der nicht streitigen Gerichtsbarkeit ist (
BGE 75 II 194
Erw. 3 am Ende). Angelegenheiten der nicht streitigen Gerichtsbarkeit sind keine Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne von
Art. 44 OG
(vgl.
BGE 91 II 397
Erw. 1 mit Hinweisen und
BGE 94 II 58
). Die vorliegende Berufung ist daher nicht zulässig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
136 IV 156
23. Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_750/2009 vom 13. Juli 2010

regeste:
Regeste
Art. 63b StGB
;
Art. 5 EMRK
; Anordnung einer stationären Massnahme nach vollständiger Verbüssung der Freiheitsstrafe.
Die Umwandlung einer ambulanten in eine stationäre Massnahme nach vollständiger Verbüssung der Strafe bleibt auch unter dem Geltungsbereich des neuen Massnahmenrechts in klaren Ausnahmefällen und unter strenger Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgebotes zulässig (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 136 IV 156 S. 156
A.
Das Kriminalgericht des Kantons Luzern verurteilte X. am 15. November 2007 wegen Brandstiftung mit geringem Schaden, mehrfacher Sachbeschädigung sowie Hausfriedensbruchs zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten (bei Annahme einer in schwerem Grade verminderten Schuldfähigkeit), unter Anrechnung von 43 Tagen Untersuchungshaft. Das Kriminalgericht ordnete ausserdem unter Aufschub des Vollzugs der Freiheitsstrafe eine stationäre Massnahme gemäss
Art. 59 Abs. 1 und 3 StGB
an.
B.
Gegen dieses Urteil erhob X. Appellation an das Obergericht des Kantons Luzern. Dieses bestätigte am 19. August 2008 die Schuldsprüche und die Strafsanktion, ordnete jedoch anstelle der stationären eine ambulante Massnahme nach
Art. 63 StGB
unter Aufschub des Strafvollzugs an.
Nachdem sich die Fortführung der ambulanten Massnahme als aussichtslos erwiesen hatte, hoben die Vollzugs- und Bewährungsdienste des Kantons Luzern diese am 4. Mai 2009 auf. Der Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen.
BGE 136 IV 156 S. 157
C.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragte mit Eingabe vom 17. Juli 2009 beim Obergericht des Kantons Luzern die Prüfung einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 59 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB. Dieses lehnte das Gesuch mit Entscheid vom 18. August 2009 ab.
D.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur erneuten Beurteilung an das Obergericht des Kantons Luzern zurückzuweisen.
E.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern lässt sich dazu vernehmen. In einer weiteren Stellungnahme weist die Vorinstanz auf die zwischenzeitlich verübten Straftaten von X. hin.
F.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde in öffentlicher Sitzung beurteilt.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Es ist unbestritten, dass die vom Obergericht des Kantons Luzern am 19. August 2008 gegenüber der Beschwerdegegnerin ausgesprochene Freiheitsstrafe von drei Monaten vollzogen ist. Das Bundesgericht hat sich unter dem Geltungsbereich des neuen Massnahmenrechts noch nicht zur Grundsatzfrage äussern müssen, ob eine ambulante Massnahme in eine stationäre umgewandelt werden kann, wenn der Verurteilte im Zeitpunkt des Entscheids keine Reststrafe zu verbüssen hat.
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass die Anordnung einer indizierten stationären Massnahme nach Art. 59 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB vorliegend zu prüfen sei. Nach bisherigem Recht sei gemäss bundesgerichtlicher Praxis die Umwandlung einer ambulanten in eine stationäre Massnahme in klaren Ausnahmefällen und unter strenger Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips möglich gewesen, wenn die neben der Massnahme ausgesprochene Strafe bereits vollständig verbüsst worden sei.
Die Vorinstanz halte im angefochtenen Entscheid zutreffend fest, dass zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit eine stationäre Massnahme gemäss Art. 59 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB zweckmässig sei. Die ärztlichen Gutachten sowie die verschiedenen Rückfälle der Beschwerdegegnerin sprächen nach dem Scheitern der ambulanten
BGE 136 IV 156 S. 158
für die Notwendigkeit einer (nachträglichen) stationären Massnahme. Somit liege eine Ausnahmesituation gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung vor. Dies hätte die Vorinstanz prüfen müssen, weshalb sie
Art. 63b Abs. 5 StGB
falsch ausgelegt habe.
Hinzu komme, dass sowohl die Erst- als auch die Vorinstanz im vorliegenden Verfahren Massnahmen angeordnet hätten, obwohl weder im Zeitpunkt des erstinstanzlichen noch des obergerichtlichen Urteils eine Reststrafe bestanden habe. Es sei nicht einleuchtend, dass im Urteilszeitpunkt auch ohne bestehende Reststrafe eine Massnahme angeordnet werden könne, zu einem späteren Zeitpunkt jedoch nicht mehr.
2.2
Die Vorinstanz betont, das Gesuch der Beschwerdeführerin müsse nicht inhaltlich, sondern aus rechtlichen Gründen abgewiesen werden. Die Möglichkeit, bei gegebenen Voraussetzungen eine ambulante Massnahme im Sinne von
Art. 63b Abs. 5 StGB
in eine stationäre umzuwandeln, sei nur gegeben, wenn zum Zeitpunkt des nachträglichen Gerichtsentscheids noch eine Reststrafe bestehe, was sich aus dem Wortlaut dieser Bestimmung, den Materialien sowie der Literatur eindeutig ergebe. Abänderungsentscheide nach
Art. 63b Abs. 5 StGB
seien unter dem Aspekt von
Art. 5 EMRK
nicht ganz unproblematisch.
Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK
verlange, dass eine Freiheitsentziehung zeitlich auf eine Verurteilung folge und kausal beziehungsweise final von dieser abhänge. Verlangt sei mit anderen Worten eine konkrete Anbindung des Freiheitsentzugs an die ursprüngliche richterliche Verurteilung.
2.3
Das schweizerische Massnahmenrecht ist gekennzeichnet durch das sogenannte dualistisch-vikariierende System, wonach das Gericht bei einem Massnahmebedürftigen, der schuldhaft delinquiert hat, sowohl die schuldangemessene Strafe als auch die aus Präventionsgründen sachlich gebotene sichernde Massnahme anzuordnen hat (
Art. 57 StGB
). Dies bedeutet nicht, dass mit der Verbüssung der Strafe jeder Massnahme die Grundlage entzogen wäre. Massnahmen im Sinne von
Art. 56 ff. StGB
werden ohne Rücksicht auf Art und Dauer der ausgesprochenen Strafe angeordnet. Massgebend sind der Geisteszustand des Täters und die Auswirkungen der Massnahme auf die Gefahr weiterer Straftaten. Es bestehen verschiedene Handlungsmöglichkeiten, wenn das Ziel der ambulanten Massnahme im Vollzug oder in der Freiheit nicht erreicht wird. Die Verbindung der ambulanten Massnahme mit dem Strafvollzug hindert den Richter
BGE 136 IV 156 S. 159
allerdings nicht, die Massnahme nachträglich zu ändern und dem Verurteilten die nötige Psychotherapie zu verschaffen (
BGE 128 I 184
E. 2.3.2 mit Hinweisen).
2.4
Wird die ambulante Behandlung nach geltendem Recht wegen Aussichtslosigkeit, wie vorliegend, durch das Gericht aufgehoben (
Art. 63a Abs. 1 StGB
), ist die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen (
Art. 63b Abs. 2 StGB
). Das Gericht entscheidet, inwieweit der mit der ambulanten Behandlung verbundene Freiheitsentzug auf die Strafe angerechnet wird (
Art. 63b Abs. 4 StGB
). Dem Gericht obliegt es dabei zu befinden, ob die Freiheitsstrafe zu verbüssen (
Art. 63b Abs. 2 StGB
) oder - anstelle des Strafvollzugs - eine stationäre therapeutische Massnahme nach den
Art. 59-61 StGB
anzuordnen ist (
Art. 63b Abs. 5 StGB
).
2.5
Der Bundesrat betont in seiner Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (BBl 1999 1979 ff. Ziff. 213.443), dass im neuen Recht (
Art. 63b Abs. 5 StGB
) entsprechend dem damals geltenden Recht (aArt. 43 Ziff. 3 Abs. 3 StGB) eine stationäre therapeutische Massnahme an die Stelle des Vollzugs der Freiheitsstrafe treten kann. Eine solche könne allerdings nur angeordnet werden, wenn eine vollziehbare Reststrafe vorliege. Im gleichen Sinne äussern sich mit Verweis auf die Botschaft TRECHSEL/PAUEN BORER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 6 zu
Art. 63b StGB
; ferner MARIANNE HEER, Das neue Massnahmenrecht: zum ersten, zum zweiten, zum dritten..., Anwaltsrevue 8/2005 S. 307, und in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 6 zu
Art. 63b StGB
. Auch RENATE ANASTASIADIS-RITZMANN (ZStrR 126/2008 S. 270) stellt fest, dass nach dem Gesetzestext von
Art. 63b Abs. 5 StGB
eine stationäre Massnahme nicht mehr angeordnet werden könne, wenn im ursprünglichen Urteil keine Grundstrafe verhängt oder diese bereits vollständig verbüsst worden sei; ebenso ROBERT ROTH (Mesures de sûreté et nouveau droit: confirmation, évolution et paradoxes, ZStrR 126/2008 S. 247 f.), der auf diesbezügliche Entscheide aus den Kantonen Zürich und Bern verweist; a.M. hingegen MARKUS HUG (in: Kommentar StGB, Andreas Donatsch [Hrsg.], 18. Aufl. 2010, N. 8 zu
Art. 63b StGB
) mit Hinweis auf klare Ausnahmefälle nach altem Massnahmenrecht.
2.6
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten Recht war die Umwandlung einer ambulanten in eine stationäre
BGE 136 IV 156 S. 160
Massnahme auch nach vollständiger Verbüssung der Strafe gestützt auf
Art. 43 Ziff. 3 StGB
zulässig (
BGE 128 I 184
E. 2.3.2 und Urteil 6B_375/2008 vom 21. Oktober 2008 E. 4.2). Das Bundesgericht betonte, dass diese Möglichkeit nur in klaren Ausnahmefällen und unter strenger Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgebotes zulässig sei. Eine Ausnahmesituation wurde etwa angenommen, wenn ein entlassener Straftäter nach dem Scheitern der Therapie die öffentliche Sicherheit in schwerer Weise gefährdete und nur eine langfristige stationäre Behandlung die Rückfallgefahr vermindern konnte (Urteil 6S.408/2005 vom 23. Januar 2006 E. 2 mit Hinweisen). Es müsste sich mithin der Schluss aufdrängen, dass der Sachrichter entweder irrte, als er von einer stationären Massnahme absah, oder dass er die akute Veränderung und Verschlimmerung der prognose- und sicherheitsrelevanten Umstände nicht voraussehen konnte oder nicht voraussah (Urteil 6S.265/2003 vom 21. November 2003 E. 4.2).
3.
3.1
Das neue Recht relativiert die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht. Die nach
Art. 57 Abs. 1 StGB
gleichzeitig angeordnete Strafe und stationäre Massnahme werden nacheinander vollzogen. Der Vollzug der stationären Massnahme geht dabei der Freiheitsstrafe voraus (
Art. 57 Abs. 2 StGB
). Der mit der Massnahme verbundene Freiheitsentzug ist auf die Strafe anzurechnen (
Art. 57 Abs. 3 StGB
). Er beträgt in der Regel höchstens fünf Jahre und kann um jeweils höchstens fünf Jahre verlängert werden. Die Massnahme und deren Verlängerungsmöglichkeit bestehen ungeachtet der gleichzeitig ausgesprochenen Freiheitsstrafe. Unter Umständen ist diese im Zeitpunkt des Verlängerungsentscheids der Massnahme bereits abgegolten, da der massnahmebedingte Freiheitsentzug auf die Strafe anzurechnen ist (
Art. 57 Abs. 3 StGB
). Dieser Mechanismus ist mit Blick auf die unterschiedlichen Zwecke von Strafe und Massnahme einsichtig. Strafen beziehen sich auf die Tat bzw. die in der Vergangenheit liegende Tatschuld und sind als ausgleichenden staatlichen Eingriff in die Rechtsgüter des Täters zu verstehen (FRANZ RIKLIN, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl. 2007, § 1 N. 10). Demgegenüber orientieren sich Massnahmen an einem künftigen Sachverhalt, nämlich der Sozialgefährlichkeit des Täters (HEER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 2 vor
Art. 56 StGB
) und stellen keine Strafe dar.
Eine Massnahme ist (bei Erfüllung der übrigen Bedingungen) anzuordnen, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr
BGE 136 IV 156 S. 161
weiterer Straftaten des Täters zu begegnen (
Art. 56 Abs. 1 lit. a StGB
). Hieraus wird ersichtlich, dass eine Massnahme etwas Zusätzliches, Ergänzendes zur Strafe darstellt und von dieser unabhängig ist. Dies gilt umso mehr, als die Schuldfähigkeit des Massnahmebedürftigen vollständig fehlen und eine Strafe diesfalls nicht ausgesprochen werden kann.
Art. 19 Abs. 3 StGB
lässt in dieser Konstellation Massnahmen explizit zu.
3.2
Wie die Vorinstanz zu Recht darlegt, ist im Rahmen der späteren Abänderung von Massnahmen ebenfalls
Art. 5 EMRK
zu beachten. Dass diese Norm generell und damit auch ihr Abs. 1 lit. a auf therapeutische Massnahmen Anwendung findet, wird in der Lehre allgemein anerkannt (HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 91 ff.; WALTER GOLLWITZER, Menschenrechte im Strafverfahren EMRK und IPBPR, Kommentar, Berlin 2005, N. 42 zu
Art. 5 EMRK
).
Gemäss
Art. 5 EMRK
muss eine Sanktion auf einer gerichtlichen Verurteilung beruhen. Die spätere Anpassung der Massnahme ist nur rechtsgenügend abgestützt, wenn die ursprüngliche Verurteilung und der später angeordnete beziehungsweise abgeänderte Freiheitsentzug hinreichend miteinander zusammenhängen. Ob allerdings ein solcher Zusammenhang
per se
zu verneinen ist, wenn anlässlich des Umwandlungsentscheides keine Reststrafe besteht, lässt sich aufgrund der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu
Art. 5 EMRK
nicht abschliessend beurteilen. Daraus folgt aber nicht zwingend, dass der zeitlichen Komponente keinerlei Bedeutung zukommt. Massnahmen bedürfen, soweit sie das schuldangemessene Mass überschreiten, vielmehr einer besonderen Rechtfertigung durch das öffentliche Interesse (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Teil 2: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 8 N. 24). Das schuldangemessene Mass der Strafe wird wiederum durch ihre Höhe ausgedrückt. Generell bleibt somit selbst die Anordnung einer therapeutischen Massnahme von der Frage der Dauer der Strafe nicht völlig unberührt. Bei geringem Verschulden und entsprechend kurzer Freiheitsstrafe ist unter Umständen aus diesem Grund trotz Therapiebedürfnis beim Betroffenen von einer Sanktion abzusehen.
Noch mehr Bedeutung kommt dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Rahmen des Vollzugs von therapeutischen Massnahmen, bei deren Beendigung und eben auch bei der Frage nach einer allfälligen
BGE 136 IV 156 S. 162
Abänderung zu. Je länger ein Freiheitsentzug gedauert hat, umso strengere Anforderungen sind an die Art und Wahrscheinlichkeit künftiger Straftaten zu stellen, die bei der Risikoanalyse eine Rolle spielen und damit eine Aufrechterhaltung oder Umwandlung einer Massnahme zu begründen vermögen. Mit längerer Dauer des Vollzugs, mithin mit sich vergrösserndem zeitlichem Abstand zwischen der ursprünglichen Verurteilung und dem Entscheid betreffend Anpassung der Massnahme, sind zunehmend strengere Anforderungen an den Kausalzusammenhang des
Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK
zu stellen. Die Tatsache, dass keine Reststrafe besteht, kann sich daher zumindest indirekt durchaus auswirken beziehungsweise den Entscheid betreffend Zulässigkeit späterer Anpassungen präjudizieren. Je länger die Verurteilung in der Hauptsache zurückliegt, umso weniger lassen sich neue Fakten während des Vollzugs als Bestandteil des ursprünglichen Sachverhalts erkennen, die eine Massnahme zu begründen vermöchten. Dies hat das Bundesgericht - wie erwähnt - schon unter altem Recht klargestellt (Urteil 6B_375/2008 vom 21. Oktober 2008 E. 4.2).
3.3
Neben dem rein formalen zeitlichen Kriterium ist die Frage nach dem hinreichenden Zusammenhang zwischen ursprünglicher Verurteilung und Anordnung im Nachverfahren materiell zu entscheiden. Der Kausalzusammenhang im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK
umfasst nicht nur eine rein zeitliche Komponente. Vielmehr bedarf es auch einer inhaltlichen Verknüpfung zwischen Verurteilung und Freiheitsentzug (HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 93 mit weiteren Hinweisen; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 48 zu
Art. 5 EMRK
; CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl. 2009, S. 169; GOLLWITZER, a.a.O., N. 47 zu
Art. 5 EMRK
). Entscheidend ist mithin, ob die spätere Sanktion vom ursprünglichen Zweck der ersten Verurteilung inhaltlich noch getragen ist (vgl. die ähnlichen Erwägungen im Zusammenhang mit der Frage, ob nach neuem Recht eine ambulante Massnahme durch eine andere gleichartige ersetzt werden kann in
BGE 134 IV 246
E. 3.3). In der Rechtsprechung zu
Art. 5 EMRK
wird dieser Aspekt in den Vordergrund gestellt. Andere Sachverhalte, denen kein sogenannter Symptomcharakter zukommt, können grundsätzlich nicht Anlass zu neuen Vorkehren geben. Dies erhellt allerdings bereits daraus, dass für die vorausgegangene Aufhebung der Massnahme durch die zuständige Behörde ein besonderes Fehlverhalten vorausgesetzt ist (vgl. im Zusammenhang mit ambulanten
BGE 136 IV 156 S. 163
Massnahmen HEER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 20 zu
Art. 63a StGB
). So liess es der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte im Urteil
Stattford gegen United Kingdom
vom 28. Mai 2002 nicht zu, dass die bedingte Entlassung eines wegen Mordes Verurteilten wegen einer nachfolgenden Fälschung von Reisepässen und Checks widerrufen wurde (dazu u.a. STEFAN TRECHSEL, Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford 2005, S. 441 f.).
3.4
Im zu beurteilenden Fall unterscheidet sich die neue Delinquenz der Beschwerdegegnerin, die Anlass zum Antrag der Beschwerdeführerin auf Umwandlung der ambulanten Massnahme war, zwar von derjenigen, die dem Urteil in der Hauptsache zugrunde lag. Während die Beschwerdegegnerin ursprünglich kleinere Brände in Containern oder Telefonzellen legte, schreckte sie später die Bevölkerung durch Androhung von Amokläufen im Sinne von
Art. 258 StGB
(vgl. dazu in den Akten der Staatsanwaltschaft die Strafverfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern vom 7. April 2009: Schuldspruch wegen mehrfacher versuchter Schreckung der Bevölkerung, begangen in Luzern, KKL Damentoilette; in Luzern WC-Anlage Bundesplatz; in Luzern Bundesplatz-Oberlöchli-Bahnhof [VBL-Linie] und in Luzern KKL Damentoilette und Mc Donalds Damentoilette, bedingte Geldstrafe von 22 Tagessätzen à Fr. 30.-). Die Delikte setzen aber einen ähnlich grossen Personenkreis einer Gefahr aus. Es ist auch offensichtlich, dass in beiden Fällen das strafbare Verhalten im besonderen psychischen Zustand der Beschwerdegegnerin begründet ist, wie er immer schon vorgelegen hat. Das Gleiche gilt ferner für das unkooperative Verhalten der Beschwerdegegnerin im Rahmen der Therapie, worauf sich die Vollzugsbehörde bei der Aufhebung der ambulanten Massnahme zu berufen scheint (Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartementes des Kantons Luzern, Dienststelle Militär, Zivilschutz und Justizvollzug, Vollzugs- und Bewährungsdienste vom 4. Mai 2009).
3.5
An der bisherigen Rechtsprechung ist auch unter dem neuen Recht festzuhalten. Es ist systemwidrig, die Umwandlung einer ambulanten in eine stationäre Massnahme nach Verbüssung der Freiheitsstrafe generell auszuschliessen. Das neue Recht sieht ungeachtet der bereits abgegoltenen Freiheitsstrafe eine unbeschränkte Verlängerungsmöglichkeit der "in der Regel nicht länger als fünf Jahre" dauernden stationären oder ambulanten Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre vor (Art. 59 Abs. 4 bzw.
Art. 63 Abs. 4
BGE 136 IV 156 S. 164
StGB
). Auch der Gesetzestext von
Art. 63b Abs. 5 StGB
hat sich gegenüber aArt. 43 Ziff. 3 StGB inhaltlich nicht verändert.
4.
4.1
Zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten: Scheitert eine ambulante Behandlung, ist bei Freiheitsstrafen nicht zwingend erforderlich, dass noch eine Reststrafe vorliegt, wenn eine stationäre therapeutische Massnahme angeordnet werden soll. In materieller Hinsicht bedarf es einer inhaltlichen Verknüpfung zwischen Verurteilung und Freiheitsentzug (das heisst der Anordnung einer stationären Therapie). Die Umwandlung einer ambulanten in eine stationäre Massnahme nach vollständiger Verbüssung der Strafe bleibt wie unter dem alten Recht in klaren Ausnahmefällen und unter strenger Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgebotes zulässig. Ob eine solche Ausnahmesituation vorliegend zu bejahen ist, hat die Vorinstanz zu entscheiden.
4.2
Die Beschwerde ist gutzuheissen, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 18. August 2009 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (
Art. 68 Abs. 3 BGG
).


header:
Urteilskopf
83 IV 4
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. März 1957 i.S. Schuler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 42 Ziff. 1 StGB
. Massnahmenkonkurrenz.
Hat der Richter, der einen während der Dauer der Verwahrung rückfällig gewordenen Täter neuerdings verwahren will, diese Massnahme zusätzlich zu der bereits laufenden anzuordnen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 83 IV 4 S. 4
A.-
Am 26. Januar 1955 verurteilte das Kantonsgericht Schwyz den vielfach vorbestraften Josef Schuler wegen Betruges zu acht Monaten Gefängnis und ordnete dessen Verwahrung nach
Art. 42 StGB
an. Während des Vollzuges
BGE 83 IV 4 S. 5
dieser Massnahme entwich Schuler wiederholt aus der Anstalt, wobei er erneut straffällig wurde.
Am 31. Juli und 28. September 1956 bestrafte das Bezirksgericht Zürich Schuler wegen Betruges, Diebstahls und Verweisungsbruches mit je zwei Monaten Gefängnis. In beiden Fällen ordnete es die Verwahrung des Verurteilten an.
Schuler legte gegen diese beiden Urteile Berufung ein.
B.-
Am 13. November 1956 verfällte ihn das Obergericht des Kantons Zürich in eine durch die Untersuchungshaft erstandene Gesamtstrafe von vier Monaten Gefängnis. An die Stelle der Strafe liess es die Verwahrung treten. Die Voraussetzungen des
Art. 42 Ziff. 1 StGB
seien gegeben, weswegen die Verwahrung ungeachtet der Fortdauer der durch das Kantonsgericht Schwyz verhängten Massnahme erneut anzuordnen sei.
C. - Schuler führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei insoweit aufzuheben, als es ihn wiederum nach
Art. 42 StGB
verwahre, und es sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie an die Stelle der Freiheitsstrafe die am 26. Januar 1955 vom Kantonsgericht Schwyz verhängte Verwahrung treten lasse. Es wird geltend gemacht, das angefochtene Urteil führe zu einer Kumulation gleichartiger Massnahmen, zu deren Vollzug Behörden verschiedener Kantone zuständig seien. Angesichts dessen stelle sich die Frage, ob die zuerst angeordnete Massnahme während mindestens drei Jahren vollzogen sein müsse, um mit dem Vollzug der zweiten beginnen zu können, oder ob nicht die erstere durch die zweite abgelöst werde. Hieraus sowie aus der uneinheitlichen Behandlung des Strafvollzuges in den verschiedenen Kantonen ergäben sich erhebliche Schwierigkeiten, weswegen eine Kumulation gleichartiger Massnahmen abzulehnen sei. Werde ein Verurteilter während der Verwahrung straffällig, könne der Vollzug der im ersten Urteil angeordneten Massnahme gestützt auf
Art. 42 Ziff. 5 StGB
ohne weiteres über die Mindestdauer von drei Jahren
BGE 83 IV 4 S. 6
hinaus erstreckt werden. Eine zusätzliche Anordnung der Verwahrung erweise sich daher als überflüssig. Daran ändere der Umstand nichts, dass das erste Urteil infolge Revision dahinfallen könne. Nach
Art. 42 StGB
habe der Richter ohnehin eine Freiheitsstrafe auszusprechen, die - sollte die früher verhängte Verwahrung aufgehoben werden - vollzogen oder durch eine neue Verwahrung ersetzt werden könne.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
.....
2.
Art. 42 Ziff. 1 StGB
räumt dem Richter die Möglichkeit ein, eine von ihm ausgefällte Strafe durch die sichernde Massnahme der Verwahrung zu ersetzen. Dafür, dass er an die Stelle der Freiheitsstrafe eine in einem früheren Urteil und von einem andern Richter angeordnete Verwahrung treten lassen könne, wenn deren Vollzug noch andauert, ist der angeführten Bestimmung nichts zu entnehmen. Vielmehr hat der Richter, sofern er von der ihm durch das Gesetz eingeräumten Befugnis Gebrauch machen will, auch während der Dauer einer früher verhängten Verwahrung diese Massnahme in seinem Urteil neuerdings und zusätzlich zu der bereits laufenden anzuordnen. Liesse er entsprechend dem Antrag des Beschwerdeführers anstelle der neu ausgefällten Strafe lediglich die frühere Verwahrung treten, würde der Vollzug seines Urteils von demjenigen des ersteren abhängig gemacht. Das müsste zu unhaltbaren Ergebnissen führen.
a) Wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, bliebe das zweite Urteil ohne strafrechtliche Folge, wenn das erste im Weg der Revision aufgehoben würde. In diesem Fall wäre der weiteren Verwahrung des Täters die urteilsmässige Grundlage entzogen und könnte gestützt auf das zweite Erkenntnis selbst von einem Vollzug der darin ausgesprochenen Freiheitsstrafe nicht die Rede sein. Denn damit, dass der Richter die Strafe in ihrem Vollzug nicht bloss aufschob (vgl.
Art. 43-45 StGB
), sondern durch die
BGE 83 IV 4 S. 7
sichernde Massnahme der Verwahrung ersetzte, ist gesagt, dass der Täter das Vertrauen einer dauernden Besserung nicht verdient (vgl.
BGE 73 IV 244
,
BGE 75 IV 99
,
BGE 77 IV 78
). Angesichts dessen wäre es widersinnig und mit der ratio legis unvereinbar, die Strafe vollziehen zu lassen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers könnte die durch das Dahinfallen des ersten Urteils entstehende Lücke auch nicht durch nachträgliche Anordnung einer neuen Verwahrung geschlossen werden. Nicht nur fehlte hiezu die notwendige gesetzliche Ermächtigung, sondern stünde einem solchen Vorgehen auch die Verbindlichkeit des rechtskräftigen Urteils entgegen.
Selbst wenn übrigens der erste Entscheid bestehen bliebe und der Vollzug der darin angeordneten Verwahrung anhielte, wäre keine zureichende Gewähr geboten, dass der im letzten Urteil festgestellten Gemeingefährlichkeit des Täters und dem sich daraus ergebenden Schutzbedürfnis der Öffentlichkeit in Zukunft genügend Rechnung getragen werde. Zwar müsste beispielsweise im vorliegenden Fall die zuständige Schwyzer Behörde zur Bestimmung des frühesten Zeitpunktes, an welchem der Beschwerdeführer bedingt entlassen werden könnte, die sich auf Grund beider Urteile ergebende Strafzeit in Betracht ziehen (
Art. 42 Ziff. 5 StGB
). Da jedoch die gesamte Dauer der beiden in den Kantonen Schwyz und Zürich verwirkten Freiheitsstrafen weniger als drei Jahre ausmacht, könnte Schuler ungeachtet der während der Verwahrung begangenen Delikte bereits nach Ablauf des gesetzlichen Minimums von drei Jahren bedingt entlassen werden. Das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich bliebe auch in diesem Fall ohne die gewollte Wirkung.
b) Die vom Beschwerdeführer beantragte Lösung der Frage müsste überdies zu einer durch nichts gerechtfertigten ungleichen Behandlung des während der Verwahrung rückfälligen Gewohnheitsverbrechers gegenüber dem nach
Art. 42 Ziff. 5 StGB
bedingt Entlassenen führen. Während es für jenen trotz der erneut bekundeten Gemeingefährlichkeit
BGE 83 IV 4 S. 8
bei der ursprünglichen Mindestdauer der Massnahme sein Bewenden hätte, könnte dieser bei Rückfall während der Probezeit neuerdings auf mindestens fünf Jahre verwahrt werden (
Art. 42 Ziff. 6 Abs. 1 StGB
). Daran ändert nichts, dass die Behörden des ersten Urteilskantons den während der Verwahrung begangenen strafbaren Handlungen dadurch Rechnung tragen könnten, dass sie den Vollzug der Massnahme über die gesetzliche Mindestdauer hinaus erstreckten; ob und in welchem Masse das zu geschehen hätte, wäre ausschliesslich in ihr Ermessen gestellt, während der Kanton des zuletzt erkennenden Gerichtes hiezu nichts zu sagen hätte. Die Gefahr einer verfrühten Entlassung wäre diesfalls umso grösser, als hinsichtlich der Frage, ob die Gemeingefährlichkeit des Verwahrten als behoben gelten könne, erhebliche Meinungsverschiedenheiten denkbar sind und bei der schweren Belastung, welche der Vollzug einer solchen Massnahme unter Umständen für einen Kanton zur Folge haben kann, die Möglichkeit, dass finanzielle, aber auch andere zweckfremde Rücksichten den Entscheid mitbeeinflussen könnten, nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen ist.
2a.
Ordnet der zuletzt erkennende Richter die Verwahrung des Täters als selbständige und vom früheren Urteil unabhängige Massnahme an, wird diese nach ständiger Rechtsprechung des Bundesrates als oberster Aufsichtsbehörde und Beschwerdeinstanz in Sachen des Strafvollzuges (
Art. 392 StGB
, 247 Abs. 3 BStP,
Art. 125 Abs. 1 lit. b OG
) zwar nicht mit der laufenden kumuliert, sondern geht die eine in der andern auf (vgl. die bundesrätlichen Entscheide in ZStR 60, S. 459; 62, S. 333; 63, S. 236). Indessen bestimmt in Fällen wie dem vorliegenden die zuletzt angeordnete Massnahme den Zeitpunkt der frühest möglichen bedingten Entlassung (RStrS 1952, Nr. 87). Das wirkt sich dahin aus, dass z.B. ein Verwahrter, der nach zweijährigem Massnahmenvollzug infolge Rückfalls vom Richter neuerdings nach
Art. 42 StGB
verwahrt wird, frühestens nach fünf Jahren (zwei Jahre der vollzogenen
BGE 83 IV 4 S. 9
Massnahme + die gesetzliche Mindestdauer von drei Jahren) bedingt entlassen werden kann. Insoweit ist das Ermessen der Vollzugsbehörden ausgeschlossen und die vom Gesetz gewollte minimale Sicherung des Massnahmenzweckes erreicht. Auch wird das Mitspracherecht aller Urteilskantone gewahrt und ist Rechtsungleichheiten, wie sie bei blosser Fortdauer der in einem früheren Urteil angeordneten Verwahrung zutage treten, der Weg verbaut.
Demgegenüber kommt der Hinweis des Beschwerdeführers auf die Schwierigkeiten, die sich beim Vollzug konkurrierender Verwahrungen ergeben können, nicht auf. Diese liegen in der durch das Gesetz gegebenen Aufteilung von Rechtsprechung und Strafvollzug begründet und sind übrigens nicht grösser als in allen andern Fällen, in denen Massnahmen oder Strafen zusammentreffen. Die Rüge des Beschwerdeführers, das angefochtene Urteil verstosse gegen Bundesrecht, weil es ihn erneut und zusätzlich zu der vom Kantonsgericht Schwyz am 26. Januar 1955 angeordneten Massnahme nach
Art. 42 StGB
verwahre, hält daher nicht stand.