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Urteilskopf
90 I 276
42. Urteil vom 23. Dezember 1964 i.S. X. gegen Bürgerrat der Stadt Basel und Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Einbürgerung. Willkür.
1. Besteht nach dem kantonalen Recht ein Anspruch auf Einbürgerung, so kann der Bewerber gegen die Abweisung des Gesuchs staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
erheben (Erw. 2).
2. Abweisung eines Gesuchs wegen "notorisch anstössigen Lebenswandels" (§ 2 lit. d des basel-städtischen Bürgerrechtsgesetzes vom 19. Juni 1902). Unhaltbarkeit der Annahme, dass darunter auch mangelnde Assimilation und freches Benehmen bei der behördlichen Einvernahme zum Einbürgerungsgesuch falle (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 277
BGE 90 I 276 S. 277
A.-
Das basel-städtische Bürgerrechtsgesetz vom 19. Juni 1902 (BRG) enthält u.a. folgende Bestimmungen:
§ 2. Das Gemeindebürgerrecht kann nicht erworben werden von Personen, welche
a) im Aktivbürgerrecht eingestellt sind;
b) innert der letzten 3 Jahre in Konkurs geraten oder fruchtlos gepfändet worden sind oder einen Nachlassvertrag abgeschlossen haben;
c) der öffentlichen oder privaten Wohltätigkeit dauernd zur Last fallen oder voraussichtlich zur Last fallen werden;
d) sich eines notorisch anstössigen Lebenswandels schuldig machen;
e) an seelischen oder körperlichen Leiden erkrankt sind oder voraussichtlich an solchen erkranken werden, durch welche sie, ihre Nachkommen oder ihre Umgebung erheblich gefährdet werden.
§ 3. Mehrjährigen Nichtbürgern, welche seit 15 Jahren im Kanton wohnhaft sind, und welche das 45. Altersjahr noch nicht zurückgelegt haben, steht das Recht auf die Aufnahme in das Bürgerrecht der Gemeinde zu, in welcher sie unmittelbar vor Stellung des Gesuches seit mindestens einem Jahre wohnhaft sind...
§ 11. Der Bürgerrat prüft, ob die Bewerbungen den gesetzlichen Voraussetzungen entsprechen, und ob nicht eines der in § 2 aufgezählten Hindernisse vorliege.
Bei Bewerbungen auf Grund der §§ 3 und 4 spricht er die Aufnahme aus, sofern keines der in § 2 aufgestellten Hindernisse vorliegt.
B.-
Die Beschwerdeführerin Fräulein X. ist am 18. September 1942 als Tochter eines Italieners und einer gebürtigen Schweizerin in Basel geboren und wohnte seither ununterbrochen dort. Sie möchte Schweizerbürgerin werden und bewarb sich im Herbst 1962 um das Bürgerrecht der Stadt Basel. Nachdem sie am 10. Mai 1963 von der Bürgerkommission der Stadt Basel einvernommen und ihr am 7. Oktober 1963 die eidg. Einbürgerungsbewilligung
BGE 90 I 276 S. 278
erteilt worden war, erhielt sie am 19. März 1964 die Mitteilung, dass der Bürgerrat ihr Bürgerrechtsgesuch "gemäss § 2 lit. d (notorisch anstössiger Lebenswandel)" abgewiesen habe.
Gegen diesen nicht weiter begründeten Entscheid rekurrierte die Beschwerdeführerin an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt. Dieser holte eine Vernehmlassung des Bürgerrates ein und wies hierauf den Rekurs am 15. September 1964 ab, indem er ausführte: Der Abweisungsgrund des "notorisch anstössigen Lebenswandels" (§ 2 lit. d BRG) werde gemäss jahrzehntelanger Praxis sehr extensiv ausgelegt und nicht nur auf Bewerber angewendet, die sich in strafrechtlicher oder moralischer Beziehung vergangen haben, sondern auch auf solche, die wegen ihrer politischen Einstellung, wegen unerfreulicher Charaktereigenschaften oder wegen mangelnder Assimilation abgewiesen werden. Es werde ausdrücklich festgestellt, dass die Beschwerdeführerin "weder in moralischer noch in sittlicher Hinsicht tangiert wird". Dagegen werde ihr mit Recht vorgeworfen, dass sie unerfreuliche Charaktereigenschaften aufweise und nicht assimiliert sei. Sie habe sich der Bürgerkommission gegenüber arrogant und anmassend benommen. So habe sie u.a. die Frage, wie man von Basel nach Olten oder Luzern gelange, mit den Worten "den Wegweisern nach" beantwortet, was eindeutig ihre Arroganz beweise, aber auch zeige, wie wenig ihr am Erwerb des Bürgerrechts liege, denn wer solche Antworten gebe, müsse zum vorneherein damit rechnen und nehme in Kauf, dass er die "Prüfung" nicht bestehe. Mit dieser und andern entsprechenden Antworten habe sie offenbar auch ihre vollständige Unwissenheit über Basler und Schweizer Institutionen und Verhältnisse verdecken wollen. Jedenfalls sei sie den Beweis für ihre Assimilation schuldig geblieben. Damit seien die Voraussetzungen zum Erwerb des Basler Bürgerrechts zur Zeit nicht erfüllt.
C.-
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrats hat Fräulein X. staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, ihn aufzuheben. Als Beschwerdegrund macht sie
BGE 90 I 276 S. 279
Verletzung des
Art. 4 BV
durch Willkür und Gehörsverweigerung geltend. Die Begründung dieser Rügen ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt und der Bürgerrat der Stadt Basel beantragen Abweisung der Beschwerde. Auf ihre Ausführungen wird, soweit nötig, ebenfalls in den Erwägungen zurückgekommen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach § 11 Ziff. 1 des basel-städt. Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 14. Juni 1928 sind Verfügungen über Erwerbung des Bürgerrechts der Beurteilung des Verwaltungsgerichts entzogen. Der angefochtene Entscheid, durch den der Regierungsrat den Rekurs der Beschwerdeführerin gegen die Weigerung des Bürgerrats, sie in das Basler Bürgerrecht aufzunehmen, abgewiesen hat, stellt somit einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid dar, der mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
angefochten werden kann (
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
).
2.
Der Regierungsrat bemerkt in der Beschwerdeantwort, dass die Gründe, die den kantonalen Gesetzgeber zu dieser Beschränkung des kantonalen Rechtswegs bestimmten, auch für das Bundesgericht Geltung haben sollten und sich daher die Frage stelle, ob auf die staatsrechtliche Beschwerde überhaupt einzutreten sei. Der Einwand ist unbegründet. Nach § 3 Abs. 1 BRG steht einem mehrjährigen Nichtbürger, der - wie die Beschwerdeführerin seit mehr als 15 Jahren im Kanton wohnt und das 45. Altersjahr noch nicht zurückgelegt hat, unter bestimmten Voraussetzungen ein Recht auf die Aufnahme in das Bürgerrecht der Wohnsitzgemeinde zu. Damit wird, wie der Regierungsrat anerkennt, ein eigentlicher Anspruch auf Einbürgerung begründet, wie ihn auch einzelne andere Kantone kennen (GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantons S. 119). Besteht aber unter gewissen Voraussetzungen ein Rechtsanspruch auf Einbürgerung,
BGE 90 I 276 S. 280
so ist der Bewerber, dessen Einbürgerungsgesuch abgewiesen worden ist, befugt, gegenüber dem Entscheid der letzten kantonalen Instanz staatsrechtliche Beschwerde zu erheben und damit geltend zu machen, dass das Vorliegen jener Voraussetzungen willkürlich verneint oder
Art. 4 BV
in anderer Weise, z.B. durch Verweigerung des rechtlichen Gehörs oder durch rechtsungleiche Behandlung verletzt worden sei (im gleichen Sinne nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 3. Dezember 1954 i.S. Döbele c. Grosser Rat des Kt. Thurgau).
3.
In der Beschwerdebegründung bemängelt die Beschwerdeführerin den angefochtenen Entscheid weitgehend so, wie wenn ihn das Bundesgericht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei überprüfen könnte. Eine solche appellatorische Kritik genügt den Anforderungen von
Art. 90 lit. b OG
nicht, wonach in der Beschwerdeschrift kurz darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Dagegen ist die Beschwerde jedenfalls insoweit hinreichend substantiiert, als sie geltend macht, die Abweisung des Einbürgerungsgesuchs beruhe auf einer willkürlichen Auslegung von § 2 lit. d BRG. Dieser Vorwurf aber ist begründet.
Nach dieser Bestimmung kann das Gemeindebürgerrecht nicht erworben werden durch Personen, die "sich eines notorisch anstössigen Lebenswandels schuldig machen". Der Regierungsrat nimmt an, gestützt hierauf könne die Einbürgerung nicht nur solchen Personen verweigert werden, welche sich in strafrechtlicher oder moralischer Beziehung vergangen haben, sondern auch allen denjenigen, deren Einbürgerung wegen ihrer politischen Einstellung, wegen unerfreulicher Charaktereigenschaften oder wegen mangelnder Assimilation als unerwünscht erscheine. Diese Auslegung von § 2 lit. d BRG im Sinne einer Generalklausel lässt sich mit dem klaren Wortlaut und Sinn des BRG nicht vereinbaren. Gemäss § 11 Abs. 2 BRG ist das Bürgerrecht in dem hier zutreffenden
BGE 90 I 276 S. 281
Fall des § 3 zu erteilen, "sofern keines der in § 2 aufgestellten Hindernisse vorliegt". Das kann nichts anderes heissen, als dass die in § 2 enthaltene Aufzählung dieser Hindernisse abschliessend ist. Der Regierungsrat selber hat denn auch in dem von ihm eingelegten Entscheid vom 3. Dezember 1948 bemerkt, dass der Bürgerrat an die gesetzlich festgelegten Abweisungsgründe gebunden sei. Der in § 2 lit. d BRG umschriebene Abweisungsgrund des "notorisch anstössigen Lebenswandels" aber wird, auch bei weitester Auslegung dieses Begriffs, nicht erfüllt durch das, was der Beschwerdeführerin im angefochtenen Entscheid vorgeworfen wird, nämlich arrogantes Benehmen gegenüber der Bürgerkommission und vollständige Unkenntnis der Basler und Schweizer Institutionen und Verhältnisse. Dieser Hinderungsgrund hat offensichtlich im wesentlichen die gleiche Bedeutung wie das in den meisten kantonalen Gesetzen aufgestellte Erfordernis des guten Leumunds und wird auch von GIACOMETTI (a.a.O. S. 110/11, insb. Anm. 27 und 32) in diesem Sinne verstanden. Dass das basel-städtische BRG von 1902 im Gegensatz zu andern kantonalen Erlassen und auch zum basel-städtischen BRG vom 19. März 1964 (§ 14 lit. c) die Assimilation, d.h. die Anpassung des Bewerbers an die schweizerischen Verhältnisse, nicht verlangt, bedeutet keine unerträgliche Lücke, da die Assimilation im allgemeinen mit dem für Ausländer erforderlichen mehr als 15-jährigen Wohnsitz im Kanton eintritt (GIACOMETTI, a.a.O. S. 114) und zudem bei der vom Eidg. Justiz- und Polizeidepartement gemäss
Art. 14 Abs. 1 BüG
zu prüfenden "Eignung zur Einbürgerung" untersucht werden kann.
Die im angefochtenen Entscheid vertretene unhaltbare Auslegung von § 2 lit. d BRG lässt sich auch nicht mit dem Einwand rechtfertigen, sie entspreche einer "jahrzehntelangen Praxis". Eine solche Praxis vermöchte gegen den klaren Wortlaut und Sinn des Gesetzes nur aufzukommen, wenn sich dadurch ein Gewohnheitsrecht entwickelt hätte, was der Regierungsrat nicht zu behaupten
BGE 90 I 276 S. 282
wagt. Übrigens ist die behauptete Praxis nicht dargetan. Vielmehr geht aus den 6 die streitige Bestimmung betreffenden, in den Jahren 1931-1950 ergangenen Entscheiden des Regierungsrates, die im Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung abgedruckt sind (ZBl 1936 S. 460, 1938 S. 324, 1939 S. 303, 1944 S. 127, 1948 S. 264 und 1951 S. 128), klar hervor, dass der Regierungsrat die Verweigerung der Aufnahme in das Bürgerrecht wegen "notorisch anstössigen Lebenswandels" jeweils nur als zulässig betrachtet hat gegenüber Personen, welche sich Verfehlungen von einer gewissen Schwere hatten zuschulden kommen lassen, ja er hat in einem dieser Entscheide (ZBl 1944 S. 127/28) von einem Verhalten des Bewerbers sogar ausdrücklich erklärt, es "genügt nicht zum Vorhalt eines ungünstigen Leumunds, geschweige denn zum Vorwurf eines notorisch anstössigen Lebenswandels". Das gleiche ergibt sich aus dem von ihm eingelegten Entscheid vom 3. Dezember 1948. In zwei weiteren Entscheiden vom 28. April 1953 und 30. Juni 1959 hat er freilich die Betätigung als Mitglied einer landesverräterischen Partei oder Bewegung einem "notorisch anstössigen Lebenswandel" gleichgesetzt. Ob diese Auslegung von § 2 lit. d BRG vor
Art. 4 BV
standhält, kann dahingestellt bleiben, da der Beschwerdeführerin kein Verhalten vorgeworfen wird, das auf eine unschweizerische, unsern demokratischen Einrichtungen feindliche Gesinnung schliessen liesse, sondern eine vielleicht freche Antwort auf eine nicht gerade geschickte und auch nicht eindeutige Frage sowie mangelndes Wissen über unsere Institutionen und Verhältnisse, was keinesfalls unter den Begriff "notorisch anstössiger Lebenswandel" fallen kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt vom 15. September 1964 aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
111 Ia 93
18. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. März 1985 i.S. Schweizerische Kreditanstalt gegen Stadt Zürich und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4, 22ter und 31 BV
; Wohnanteilplan der Stadt Zürich.
Verfahren (
Art. 84 ff. OG
). Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde. Rüge der Verfassungswidrigkeit des Wohnanteilplans als Ganzen (E. 1).
Art. 4, 22ter und 31 BV
. Der Wohnanteilplan der Stadt Zürich scheidet in den Wohnzonen und in der Kernzone Gebiete aus, worin ein Mindestanteil der Bruttogeschossfläche Wohnzwecken dienen muss. Der Plan
a) ist mit
Art. 22ter BV
vereinbar; er beruht auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage (E. 2a) und liegt im öffentlichen Interesse (E. 2b);
b) hält vor
Art. 31 BV
stand (E. 3);
c) verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit nicht (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 111 Ia 93 S. 94
Am 5. November 1980 beschloss der Gemeinderat der Stadt Zürich einen Wohnanteilplan. Dieser scheidet in den Wohnzonen und in der Kernzone Gebiete aus, worin ein Mindestanteil der Bruttogeschossfläche der Bauten Wohnzwecken dienen muss. Der vorgeschriebene Wohnanteil ändert an der bestehenden Nutzung nichts; diese geniesst Bestandesgarantie. Der Wohnanteilplan muss hingegen bei Neu- und Umbauten beachtet werden; vergrössert sich dadurch die Geschossfläche, so muss ein dem Zuwachs entsprechender Flächenanteil Wohnzwecken zugeführt werden, bis der Wohnanteil erreicht ist.
Die Schweizerische Kreditanstalt ist Eigentümerin der Liegenschaften Ohmstrasse 2 und 4 in Zürich-Oerlikon. Der Plan schreibt für diese Grundstücke einen Mindestwohnanteil von 33% vor. Ein dagegen gerichteter Rekurs der Grundeigentümerin wurde von der Baurekurskommission I des Kantons Zürich am 14. Januar 1983 abgewiesen, soweit sie darauf eintrat. Hiegegen rekurrierte die Schweizerische Kreditanstalt am 6. Mai 1983 an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Dieser wies den Rekurs mit Beschluss vom 2. November 1983 ab.
Die Schweizerische Kreditanstalt führt mit Eingabe vom 16. Dezember 1983 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Sie rügt eine Verletzung von
Art. 4, 22ter sowie 31 BV
und beantragt, den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 2. November 1983 aufzuheben.
Der Stadtrat von Zürich beantragt im wesentlichen, auf die Beschwerde nicht einzutreten, und eventuell, sie abzuweisen. Die
BGE 111 Ia 93 S. 95
Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich stellt im Auftrag des Regierungsrates den Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin rügt in verschiedener Hinsicht eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
Art. 4, 22ter und 31 BV
;
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
). Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz, der in Anwendung kantonalen Rechts ergangen ist (
Art. 86, 87 OG
); sie ist somit zulässig. Als Eigentümerin von Liegenschaften, die dem Wohnanteilplan unterstellt wurden, ist die Beschwerdeführerin vom angefochtenen Entscheid betroffen und damit zur Beschwerde berechtigt (
Art. 88 OG
). Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
Der gegenteilige Antrag des Stadtrates geht fehl. Zwar trifft es zu, dass der Regierungsrat mit Entscheid vom 18. Januar 1978 die Ergänzung der Bauordnung der Stadt Zürich durch die Vorschriften über den Wohnanteil für rechtmässig befunden hat, und dass dieser Entscheid nicht beim Bundesgericht angefochten worden ist. Indessen galten die mit der Bauordnungsrevision erlassenen vorsorglichen Beschränkungen nur provisorisch (Art. 58a der Bauordnung der Stadt Zürich vom 12. Juni 1963, Fassung vom 4. Februar 1976, BauO). Erst der vom Gemeinderat am 5. November 1980 beschlossene Wohnanteilplan stellt die definitive Anwendung der Art. 39a ff. BauO dar und schreibt den einzuhaltenden Anteil an Wohnfläche endgültig vor. Unter diesen Umständen muss es den betroffenen Grundeigentümern freistehen, den Plan unabhängig davon anfechten zu können, ob sie sich schon gegen die vorangegangenen provisorischen Massnahmen zur Wehr gesetzt haben. Der Regierungsratsbeschluss vom 18. Januar 1978 schliesst daher das Recht zur Beschwerde gegen den Wohnanteilplan nicht aus, wenn auch der Regierungsrat bereits in diesem Entscheid bei der Beurteilung der vorsorglichen Beschränkungen die Gesetz- und Verfassungsmässigkeit der Vorschriften über den Wohnflächenanteil (Art. 39a bis 39h und Art. 53a BauO) geprüft und bejaht hatte.
Ebenfalls zu keiner andern Beurteilung der Eintretensfrage führt der Umstand, dass die Beschwerdeführerin nicht nur die Aufhebung des angefochtenen Regierungsratsbeschlusses, sondern
BGE 111 Ia 93 S. 96
auch die Feststellung der Verfassungswidrigkeit des Wohnanteilplans überhaupt "im Verfahren der akzessorischen Normenkontrolle" verlangt. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin geht es dabei indessen nicht um eine akzessorische Normenkontrolle, da sie nicht das dem Wohnanteilplan zugrundeliegende kommunale und kantonale Recht, sondern den Plan selbst als verfassungswidrig rügt. Zu dieser Rüge, die den Wohnanteilplan als Ganzen betrifft, ist die Beschwerdeführerin hinsichtlich der gesetzlichen Grundlage und des öffentlichen Interesses befugt (
BGE 104 Ia 124
E. 1b). Erwiese sich die Beschwerde insoweit als begründet, so hätte das freilich einzig zur Folge, dass der Plan nur in bezug auf die Liegenschaften der Beschwerdeführerin aufgehoben würde.
2.
Der Wohnanteilplan belegt die Liegenschaften der Beschwerdeführerin mit einer öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung. Eine solche ist mit
Art. 22ter BV
nur vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und voll entschädigt wird, sofern sie einer Enteignung gleichkommt. Im vorliegenden Verfahren stellt sich die Entschädigungsfrage nicht; es sind daher nur die Fragen der gesetzlichen Grundlage und des öffentlichen Interesses zu beurteilen.
a) Das zürcherische Gesetz über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 (Planungs- und Baugesetz, PBG) sieht sowohl für die Kernzonen als auch für die Zentrumszonen ausdrücklich vor, dass die Gemeinden in ihrer Bau- und Zonenordnung "für die ganze Zone, gebietsweise oder für bestimmte Geschosse die Nutzung zu Wohnzwecken vorschreiben" können (
§ 50 Abs. 4,
§ 51 Abs. 3 PBG
). Für die Wohnzonen gilt die zum gleichen Ergebnis führende Regel, dass andere Nutzweisen als das Wohnen durch die Bau- und Zonenordnung "allgemein oder gebietsweise gestattet oder nach Geschossen, Anteil an der Gesamtnutzfläche oder Einwirkungsgrad beschränkt oder ganz untersagt werden" können (
§ 52 Abs. 2 PBG
). Abgesehen davon sind die Wohnzonen in erster Linie für Wohnbauten bestimmt (
§ 52 Abs. 1 Satz 1 PBG
). Mit dieser kantonalen Regelung stimmen die bereits auf Grund des früheren kantonalen Baugesetzes erlassenen Vorschriften der Stadt Zürich überein (Art. 39a ff. BauO). Es besteht mithin sowohl im kantonalen als auch im kommunalen Recht eine klare gesetzliche Grundlage dafür, dass Gebiete ausgeschieden werden können, worin ein Mindestanteil der Bruttogeschossfläche Wohnzwecken dienen muss.
BGE 111 Ia 93 S. 97
Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, dass der Wohnanteilplan in seiner konkreten Ausgestaltung die ihm von der Bauordnung gesetzten Grenzen in krasser Weise überschreite. So schreibe der Plan Wohnanteile nicht nur in Gebieten vor, die für eine Wohnnutzung geeignet seien (Art. 39a Abs. 1 BauO). Im weitern stehe dem Wohnanteilplan hinsichtlich der Kern- und Zentrumszonen die Vorschrift von
§ 294 lit. a PBG
entgegen, wonach unter anderem Büros, Ateliers, Praxen, Läden und mässig störende Gewerbe in diesen Zonen ausdrücklich zugelassen seien.
Der Auffassung der Beschwerdeführerin kann nicht beigepflichtet werden. Was die Wohnzonen betrifft, so steht schon begrifflich sowie auf Grund der Vorschriften des kantonalen Rechts (
§ 52 PBG
) ausser Frage, dass sich diese zum Wohnen eignen. Wo das nicht zuträfe, müsste von einer Fehlplanung gesprochen werden, wenn dennoch Wohnzonen ausgeschieden würden. Weniger eindeutig verhält es sich mit der Kernzone; diese ist ausdrücklich für eine Nutzung zu gewerblichen Zwecken bestimmt (
§
§ 50, 51 PBG
). Doch zählt auch eine Wohnnutzung zur gesetzlichen Zweckbestimmung der Kern- und der Zentrumszone (§ 50 Abs. 4,
§ 51 Abs. 1 und 3 PBG
). Diese Regelung entspricht der seit langem anerkannten städtebaulichen Forderung, die Stadtkerne auch ausserhalb der Arbeitszeit belebt zu erhalten; diese sollen nicht erstarren, weshalb Kernzonen seit jeher als gemischte Zonen ausgestaltet wurden (ERICH ZIMMERLIN, Bauordnung der Stadt Aarau, Aarau 1960, § 42 N. 1 bis 3, S. 174/175; § 46 N. 2, S. 182). Es entspricht dies auch dem bundesrechtlichen Planungsgrundsatz, die Siedlungen nach den Bedürfnissen der Bevölkerung zu gestalten, namentlich Wohn- und Arbeitsgebiete einander zweckmässig zuzuordnen (Art. 3 Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979, RPG). Etwas anderes lässt sich auch nicht aus der von der Beschwerdeführerin angeführten Vorschrift von
§ 294 lit. a PBG
ableiten, nennt doch diese Bestimmung als zulässige Nutzweise in Kern- und Zentrumszonen neben Büros, Ateliers, Praxen, Läden und mässig störenden Gewerben an erster Stelle Wohnungen. Hinzu kommt, dass eine Nutzung der Liegenschaften zu gewerblichen Zwecken nirgends vollständig untersagt wird; der Wohnanteilplan lässt sie vielmehr in verschieden abgestuftem Ausmass ausdrücklich zu, wobei er richtigerweise in der Kernzone erhebliche Flächen mit Wohnanteil Null vorsieht. Was schliesslich den Vorwurf betrifft, auch an immissionsreichen Lagen seien Wohnanteile festgelegt worden, so lässt die Abstufung
BGE 111 Ia 93 S. 98
der Anteile erkennen, dass die Behörden der unterschiedlichen Lage und Wohnqualität der einzelnen Quartiere und Strassenzüge Rechnung getragen haben. Ausserdem erlaubt die gesetzliche Regelung im Einzelfall flexible Lösungen wie etwa die Verlegung des Wohnflächenanteils bei zusammengehörigen Gebäuden (Art. 39e BauO). Auch sind Ausnahmebewilligungen nicht ausgeschlossen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (
§ 220 PBG
; Art. 53a BauO). Der Wohnanteilplan der Stadt Zürich wird daher auch in seiner konkreten Ausgestaltung durch eine gesetzliche Grundlage gedeckt.
b) Grundsätzlich besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse daran, in den Wohnzonen und in der Kernzone minimale Wohnflächenanteile festzulegen. Es ist ein raumplanerisch und sozialpolitisch wichtiges Anliegen, der Entleerung der Stadtkerne von der Wohnbevölkerung entgegenzuwirken und die erwünschte Durchmischung von Arbeits- und Wohnplätzen sicherzustellen, um damit möglichst auch preisgünstige Wohnungen zu erhalten und den Verkehrsstrom der Pendler zu reduzieren. Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit dahingehender Planungsmassnahmen anerkannt (Urteil von 12. Dezember 1979, E. 2b, ZBl 81/1980, S. 231;
BGE 103 Ia 419
ff. E. 4). Nach
Art. 22ter BV
ist grundsätzlich jedes öffentliche Interesse geeignet, einen Eingriff in das Eigentum zu rechtfertigen, sofern das angestrebte Ziel nicht rein fiskalischer Art ist oder gegen anderweitige Verfassungsnormen verstösst (
BGE 102 Ia 114
E. 3). Die Beschwerdeführerin rügt zu Recht nicht, der Wohnanteilplan verfolge ein unzulässiges fiskalisches Ziel. Sie bestreitet das Vorliegen eines öffentlichen Interesses aus verschiedenen andern Gründen.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die städtischen Behörden dürften das Ziel, die Wohnnutzung im Kernbereich der Stadt zu erhalten, nur mit Mitteln der Leistungsverwaltung verfolgen. Diese Behauptung steht im Widerspruch zur Regelung des kantonalen und kommunalen Rechts. Wie dargelegt, sieht diese verbindliche Einschränkungen zur Erreichung des genannten Ziels ausdrücklich vor (E. 2a). Wenn die städtischen Behörden davon Gebrauch gemacht haben, sind sie sich bewusst, dass der Wohnanteilplan nur ein Mittel darstellt, um die Stadt Zürich als Wohnort für die Bevölkerung attraktiv zu erhalten und namentlich im Stadtkern die Wohnnutzung in ausreichendem Mass sicherzustellen. Die Behörden handeln damit im Sinne des Ziels, wohnliche Siedlungen zu schaffen und zu erhalten sowie Wohn- und Arbeitsgebiete
BGE 111 Ia 93 S. 99
einander zweckmässig zuzuordnen (
Art. 1 Abs. 2 lit. b und
Art. 3 Abs. 3 lit. a RPG
). Die Wohnlichkeit der Städte bedingt unter anderem, dass die Wohnnutzung in den Zentren erhalten bleibt. Dass auf diese Weise versucht wird, im Stadtkern eine bestimmte Einwohnerzahl zu erhalten, lässt den Wohnanteilplan nicht zu einer verfassungswidrigen bevölkerungspolitischen Massnahme werden.
Die Beschwerdeführerin bestreitet sodann das öffentliche Interesse am Wohnanteilplan damit, dass dieser das angestrebte Ziel gar nicht erreichen könne. Sie bezeichnet den Plan als untaugliches Instrument, weshalb er zudem unverhältnismässig sei. Mit dieser Argumentation widerlegt die Beschwerdeführerin nicht, dass der Wohnanteilplan das Wohnraumangebot im festgelegten Ausmass sichert, indem er bei Neu- und Umbauten die Schaffung beziehungsweise Erhaltung von Wohnungen gewährleistet. Auch wenn nicht gesagt werden kann, ob sich damit der Bevölkerungsrückgang in der Stadt Zürich wirksam bekämpfen lässt, ist es den städtischen Behörden nicht verwehrt, mit den gegebenen gesetzlichen Möglichkeiten der verhängnisvollen Entwicklung entgegenzutreten und wenn immer möglich eine Wende herbeizuführen. Freilich sind die Behörden verpflichtet, die Entwicklung zu verfolgen. Sollten sich die Verhältnisse erheblich ändern, so werden die Behörden den Wohnanteilplan als Nutzungsplan zu überprüfen und anzupassen oder aufzuheben haben (
Art. 21 Abs. 1 RPG
), sofern die Wohnanteilsverpflichtungen nicht mehr nötig sein sollten. Unter diesen Umständen erscheint auch der Vorwurf der Unverhältnismässigkeit als unbegründet.
c) Die mit dem Wohnanteilplan angeordneten Eigentumsbeschränkungen beruhen somit auf einer gesetzlichen Grundlage und liegen im öffentlichen Interesse. Sie halten daher vor
Art. 22ter BV
stand.
3.
Die Beschwerdeführerin macht im weitern geltend, der Wohnanteilplan verletze die Handels- und Gewerbefreiheit.
Sachgerechte Massnahmen der Raumplanung verletzen
Art. 31 BV
dann nicht, wenn sie im Zielbereich von
Art. 22ter BV
liegen und die Handels- und Gewerbefreiheit nicht völlig ihres Gehalts entleeren (
BGE 109 Ia 267
E. 4 mit Hinweis). Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit dürfen namentlich keine unzulässigen wirtschaftspolitischen Ziele verfolgen (
BGE 102 Ia 114
E. 3 mit Hinweisen).
BGE 111 Ia 93 S. 100
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin verfolgt der Wohnanteilplan der Stadt Zürich keine wirtschaftspolitischen Ziele. Wie erwähnt, lässt der Wohnanteilplan in allen Wohnzonen und in der Kernzone Raum für eine gewerbliche Nutzung, verlangt er doch nirgends einen Wohnanteil von 100%; in der Kernzone sind weite Flächen von einer Wohnanteilspflicht befreit, und weitere Gebiete wurden lediglich mit dem untersten Ansatz von 33% belegt, wie das auf die Liegenschaften der Beschwerdeführerin zutrifft (vgl. E. 2a). Eine solche Regelung mag zwar die Tätigkeit von Dienstleistungsbetrieben erschweren. Doch kann nicht gesagt werden, der Beschwerdeführerin werde es dadurch verunmöglicht, ihre Dienstleistung zu erbringen; das behauptet sie denn auch mit Recht nicht. Es kann daher keine Rede davon sein, dass die Wohnanteilsverpflichtung bezwecke, die gewerbliche Tätigkeit planwirtschaftlich zu lenken. Verlangt wird einzig, dass auch in der Kernzone von Zürich-Oerlikon im öffentlichen Interesse ein Mindestmass an Wohnnutzung sichergestellt wird. Wie die Beschwerdeführerin diese Verpflichtung erfüllen will, bleibt ihr überlassen; die gesetzliche Regelung räumt ihr eine gewisse Freiheit ein (Art. 39e BauO); auch respektiert sie den Bestand einer wohnanteilplanwidrigen bestehenden Nutzung (Art. 39f BauO;
§ 357 PBG
).
Ebenfalls unbegründet ist der Vorwurf der Beschwerdeführerin, der Wohnanteilplan schaffe Marktverzerrungen, weil er beidseits der Thurgauerstrasse in einer Entfernung von fünf Fussminuten von ihren Liegenschaften keinen Wohnanteil vorschreibe. Die konkrete Gestaltung des Wohnanteilplans in jenem Bereich entspricht der Forderung, nur solche Gebiete mit einem Wohnanteil zu belegen, die für das Wohnen geeignet sind. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass sich ihre Liegenschaften in der genau gleichen Lage befänden. Deshalb ist auch nicht einzusehen, weshalb
Art. 4 BV
verletzt sein sollte, abgesehen davon, dass dem Rechtsgleichheitsgrundsatz bei Planungsmassnahmen nur eine abgeschwächte Bedeutung zukommt (
BGE 107 Ib 339
E. 4a).
Der Wohnanteilplan der Stadt Zürich hält somit auch vor
Art. 31 und
Art. 4 BV
stand.
4.
Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich mithin in allen Teilen als unbegründet. Sie ist abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei aufzuerlegen (
Art. 156 Abs. 1 OG
).


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Urteilskopf
97 I 643
92. Auszug aus dem Urteil vom 22. September 1971 i.S. Schumacher und Mitbeteiligte gegen Gemeinde Hofstetten-Flüh und Regierungsrat des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Eigentumsgarantie, Landschaftsschutz; Anhörung der betroffenen Gemeinden nach solothurnischem Recht.
1. In welcher Form sind die solothurnischen Gemeinden beim Erlass von Landschaftsschutzmassnahmen anzuhören? (Erw. 2).
2. Voraussetzungen des Schutzes von stadtnahen Erholungs- und Ausflugsgebieten, insbesondere von Anhöhen und Hängen, die für das Landschaftsbild charakteristisch sind; Interessenabwägung (Erw. 5).
3. Schutzbereich der Eigentumsgarantie; ob Landschaftsschutzmassnahmen mit der Eigentumsgarantie vereinbar sind, hängt nicht davon ab, ob die kantonalen Behörden allfällige finanzielle Auswirkungen derartiger Eigentumsbeschränkungen gebührend berücksichtigt haben (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 644
BGE 97 I 643 S. 644
A.-
Die Einwohnergemeinde Hofstetten-Flüh erliess am 21. August 1968 nach mehrjähriger Vorarbeit einen allgemeinen Bebauungsplan und ein Baureglement. Diese Beschlüsse wurden vom Regierungsrat des Kantons Solothurn am 9. Mai 1969 mit verschiedenen Vorbehalten genehmigt. Dabei wurde die am sog. Landskronhang im Gebiet Landskronweg-Steinrainweg vorgesehene Wohnzone (2. Etappe) aus Gründen des Landschaftsschutzes von der Genehmigung ausgeschlossen. Gleichzeitig wurde die Gemeinde angewiesen, den Bebauungsplan für dieses Gebiet zusammen mit den Organen des kantonalen Natur- und Heimatschutzes neu zu bearbeiten. Der Landskronhang gehört zur Juraschutzzone und ist nach den Vorschriften der regierungsrätlichen Verordnung "über den Schutz des Juras, des Engelbergs, des Borns und des Bucheggberges gegen das Erstellen von verunstaltenden Bauten" (Juraschutzverordnung) vom 20. Februar 1962 mit Baubeschränkungen belegt.
Der Gemeinderat von Hofstetten ersuchte in der Folge den Regierungsrat, die im Genehmigungsentscheid vom 9. Mai 1969 verlangte Beschränkung der Bauzone am Landskronhang in Wiedererwägung zu ziehen. Elf Landeigentümer des betroffenen Gebiets gelangten sodann mit Schreiben vom 26. Juni 1970 an den Vorsteher des kantonalen Erziehungsdepartements mit dem Begehren, das ganze Gebiet "Tannwald-Landskron-Reben" aus der Juraschutzzone zu entlassen und für die Überbauung
BGE 97 I 643 S. 645
freizugeben. Nach Verhandlungen zwischen Kanton und Gemeinde stimmte der Regierungsrat schliesslich einer geringfügigen Änderung der von den kantonalen Behörden vorgeschlagenen oberen Begrenzung der umstrittenen Wohnzone aus Gründen der Zweckmässigkeit zu, lehnte aber jede weitere Beschränkung der Juraschutzzone ab und erteilte dem derart abgeänderten Bebauungsplan am 9. Oktober 1970 die Genehmigung.
B.-
Fünf in der Gemeinde Hofstetten-Flüh stimmberechtigte Bürger, die im betroffenen Gebiet Grundeigentum besitzen, führen staatsrechtliche Beschwerde. Sie stellen folgenden Antrag:
"Es sei der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Solothurn vom 9. Oktober 1970 insoweit aufzuheben, als der Regierungsrat das von ihm im Bebauungsplan der Gemeinde Hofstetten-Flüh als "Landskronhang" bezeichnete Teilgebiet gemäss vom Regierungsrat neu festgesetzter Baulinie aus dem Baugebiet der Gemeinde aussondert."
Die Beschwerdeführer machen im wesentlichen geltend, der Regierungsrat habe dadurch, dass er die Zonengrenze ohne Zustimmung der Gemeindeversammlung verschoben habe, das Stimmrecht der Bürger verletzt (
Art. 85 lit. a OG
) und deren Anspruch auf rechtliches Gehör bei der Ausgestaltung des Bauzonenplans missachtet und damit gegen
Art. 4 BV
verstossen. Sie bringen ausserdem vor, die Anordnung des Regierungsrats sei sachlich nicht haltbar und verstosse gegen die Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
).
C.-
Das Erziehungsdepartement des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde.
D.-
Eine Delegation des Bundesgerichts hat am 15. April 1971 einen Augenschein durchgeführt. Für dessen Ergebnis wird auf die rechtlichen Erwägungen verwiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Die Beschwerdeführer werfen dem Regierungsrat vor, er habe sich durch sein Vorgehen einer Verletzung der ihnen nach Verfassung und Gesetz zustehenden politischen Stimmberechtigung in der Gemeinde schuldig gemacht.
a) Gemäss § 1 des solothurnischen Gesetzes über des Bauwesen (BG) sind die Einwohnergemeinden befugt, Baureglemente und Bebauungspläne aufzustellen. Diese Erlasse und
BGE 97 I 643 S. 646
Pläne unterliegen der Genehmigung des Regierungsrats und erhalten dadurch allgemein verbindliche Wirkung. Was den Natur- und Heimatschutz anbelangt, so sind sowohl der Regierungsrat als auch die Gemeinden befugt, entsprechende Massnahmen zu ergreifen (§ 241 Satz 1 des solothurnischen EG/ZGB vom 4. April 1954). Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 der regierungsrätlichen Verordnung über den Natur- und Heimatschutz vom 20. Oktober 1961 (NHV), welche sich unter anderem auf § 241 EG/ZGB stützt, obliegt der Entscheid über Schutzmassnahmen den Einwohnergemeinden oder auf Antrag der Heimatschutzkommission dem Regierungsrat. Wohl hat nach dieser Ordnung in erster Linie die Gemeinde über Schutzvorkehren zu befinden; die sinngemässe Auslegung von § 241 EG/ZGB in Verbindung mit der Ausführungsvorschrift in
§ 3 NHV
führt indessen zum Schluss, dass der Regierungsrat überall dort zum selbständigen Eingreifen befugt ist, wo die Gemeinde untätig bleibt oder ein Schutzgebiet über die Gemeindegrenzen hinausreicht. Der Regierungsrat ist mithin neben der Gemeinde kraft eigener Kompetenz ermächtigt, Schutzmassnahmen zu treffen. Was den Landschaftsschutz im Jura anbelangt, so hat er denn auch mit dem Erlass der Schutzverfügung vom 12. Mai 1942 bzw. der Schutzverordnung vom 20. Februar 1962 von dieser Befugnis Gebrauch gemacht und damit zum Ausdruck gebracht, dass es sich dabei um eine Angelegenheit handelt, die grundsätzlich auf kantonaler Ebene zu regeln ist.
Im vorliegenden Fall setzte der Regierungsrat die Grenzen der Schutzzone am Landskronhang im Zusammenhang mit der Genehmigung des ihm unterbreiteten kommunalen Bebauungsplans fest und schränkte dadurch die von der Gemeinde beschlossene Bauzone ein. Damit blieb er nach dem Gesagten im Rahmen seiner eigenen Zuständigkeit auf dem Gebiete des Landschaftsschutzes. Entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführer liegt demnach insoweit keine Verletzung der politischen Rechte der Gemeindebürger vor.
b) Nach
§ 3 Abs. 1 Satz 2 NHV
ist die Stellungnahme der Gemeinden einzuholen, wenn der Regierungsrat gestützt auf einen Antrag der Natur- und Heimatschutzkommission Massnahmen zu ergreifen gedenkt. - Im vorliegenden Fall bildete die Frage der Abgrenzung zwischen Juraschutzzone und Bauzone den Gegenstand von Verhandlungen zwischen den zuständigen kantonalen Behörden und dem Gemeinderat von Hofstetten-
BGE 97 I 643 S. 647
Flüh. Ferner fand eine gemeinsame Begehung des Geländes statt. Dagegen hatte die Gemeindeversammlung im Verlaufe des Genehmigungsverfahrens keine Gelegenheit, sich zur umstrittenen Beschränkung der Bauzone am Landskronhang zu äussern.
Ob die Gemeinden auch dann anzuhören sind, wenn anlässlich der Genehmigung eines kommunalen Bebauungsplans über eine Beschränkung der bestehenden Juraschutzzone zu befinden ist und im Grunde genommen keine neue Schutzmassnahme zur Diskussion steht, braucht nicht entschieden zu werden, denn der Regierungsrat hat dem in
§ 3 NHV
verankerten Mitspracherecht der Gemeinde Hofstetten-Flüh in jedem Fall hinreichend Rechnung getragen. Wohl ist in der erwähnten Bestimmung von einer "Stellungnahme der Gemeinde" die Rede. Das bedeutet jedoch nicht, dass den regierungsrätlichen Entscheidungen auf dem Gebiete des Natur- und Heimatschutzes regelmässig eine Abstimmung in der Gemeindeversammlung vorauszugehen hat. Wie der Regierungsrat mit Recht feststellt, ist dem gesetzlichen Mitspracherecht der Gemeinde vielmehr vollauf Genüge getan, wenn der Gemeinderat als Vertreter der Gemeinde zur Stellungnahme aufgefordert wird. Diese Auffassung entspricht der allgemeinen Übung und ist mit dem Wortlaut der genannten Bestimmung durchaus vereinbar; sie steht überdies im Einklang mit entsprechenden bundesrechtlichen Vorschriften: Aus der Pflicht des Bundes, die Kantone vor dem Erlass bestimmter Vorschriften anzuhören (vgl. z.B.
Art. 27 quater Abs. 4 und
Art. 32 Abs. 2 BV
), kann kein Recht des kantonalen Parlaments oder gar der Stimmberecchtigten auf eine Stellungnahme abgeleitet werden (HANS HUBER, Die Anhörung der Kantone und der Verbände im Gesetzgebungsverfahren, ZBJV 95/1959 S. 271/2; J. F. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, no 598; MAX FLÜCKIGER, Die Anhörung der Kantone und der Verbände im Gesetzgebungsverfahren, Diss. Bern 1968, S. 118 ff.). Eine Verletzung der politischen Stimmberechtigung der Beschwerdeführer liegt somit nicht vor.
5.
Die Beschwerdeführer machen geltend, der angefochtene Entscheid sei sachlich unhaltbar und daher willkürlich. Damit rügen die Beschwerdeführer sinngemäss eine unrichtige Abwägung des öffentlichen Interesses an der Erhaltung des Landskronhangs gegenüber dem privaten Interesse der betroffenen Grundeigentümer an der Verwendung ihres Bodens als
BGE 97 I 643 S. 648
Bauland. Ob ein überwiegendes öffentliches Interesse an der umstrittenen Eigentumsbeschränkung besteht, hat das Bundesgericht auf Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie hin grundsätzlich frei zu prüfen (
BGE 94 I 135
, 340/1, 349;
BGE 95 I 554
,
BGE 96 I 559
).
a) Wie das Bundesgericht in neuerer Zeit wiederholt entschieden hat, liegt nicht nur der Schutz von besonderen landschaftlichen Anziehungspunkten im öffentlichen Interesse; die zunehmende Überbauung und Verstädterung des Landes schafft vielmehr auch ein wachsendes Bedürfnis nach Erhaltung natürlicher Landschaften, denen zwar kein bedeutender Schönheitswert zuzukommen braucht, die aber wegen ihrer Ursprünglichkeit und Unberührtheit als Erholungsgebiet für die Einwohner benachbarter Städte und Industrieorte als schützenswert erscheinen (
BGE 93 I 263
,
BGE 94 I 57
ff.; vgl. auch
BGE 96 I 241
Erw. 4). Die Jurahöhen, welche sich im Einzugsgebiet der Stadt Basel und ihrer Vororte befinden, sind beliebte Ausflugs- und Wanderziele. Dies gilt in besonderem Masse auch für die Gegend von Flüh-Mariastein, die auf der Strasse und mit der Bahn von Basel aus leicht erreichbar ist und durch die Ruine Landskron und den bekannten Wallfahrtsort Mariastein zusätzliche Anziehungskraft erhält. Gerade in einem derartigen stadtnahen Ausflugsgebiet, wo wegen der Nachbarschaft eines wirtschaftlichen Mittelpunkts die Gefahr einer die Landschaft verunstaltenden intensiven Überbauung besonders gross ist, besteht grundsätzlich ein erhebliches öffentliches Interesse an einem wirksamen Schutz des Landschaftsbildes.
b) Der Hang unterhalb der Ruine Landskron, die sich auf französischem Gebiet befindet, gehört grösstenteils zur Gemeinde Hofstetten-Flüh; nur der oberste Teil des Höhenzuges wird durch die Landesgrenze abgetrennt. Der obere Teil des auf schweizerischem Hoheitsgebiet liegenden Hangs steht seit 1942 unter den besonderen Bestimmungen über den Juraschutz. Nach dem umstrittenen kommunalen Bebauungsplan sollte das Hanggebiet jedoch bis zur Landesgrenze der Bauzone (2. Etappe) zugewiesen werden. Der Regierungsrat erklärte sich zwar im Verlaufe des Genehmigungsverfahrens bereit, die Juraschutzzone zu verkleinern, doch beschloss er gleichzeitig, der Landesgrenze entlang und am Rande des unbewaldeten Hanggebiets eine unregelmässig verlaufende, den Gelände- und Wegverhältnissen angepasste Zone im Interesse des Landschaftsschutzes
BGE 97 I 643 S. 649
weiterhin von der Überbauung freizuhalten. Diese Massnahme soll bewirken, dass die Ruine Landskron auch inskünftig als freistehendes Bauwerk auf einer Kuppe in Erscheinung tritt; anderseits soll damit verhindert werden, dass die den Blick begrenzende Anhöhe in die Überbauung einbezogen wird. Diese Zielsetzung entspricht sowohl dem Grundgedanken des Juraschutzes als auch dem bereits erwähnten öffentlichen Interesse an der Erhaltung von stadtnahen Erholungsgebieten und erscheint aufgrund der am Augenschein gewonnenen Eindrücke als sinnvoll und zweckmässig. Wo Talgrund und Abhänge besiedelt werden, rechtfertigt es sich durchaus, wenigstens den obersten Teil des Hanggebiets, der in der Regel für das Landschaftsbild besonders charakteristisch ist, vor einer Überbauung zu bewahren. Dass auf der erwähnten Anhöhe bereits einzelne, vorwiegend ältere Bauten vorhanden sind und dass die oberste Hangzone auf französischem Hoheitsgebiet liegt und die solothurnischen Behörden insoweit eine Überbauung nicht zu verhindern vermögen, steht den angefochtenen Schutzmassnahmen nicht entgegen. Die vorhandenen Gebäude, welche sich mit einer Ausnahme jenseits der Landesgrenze befinden, gehören wohl vorwiegend zu Bauernhöfen; sie fügen sich zwar nicht alle in gleichem Masse in die Umgebung ein, verändern aber die Landschaft dennoch nicht wesentlich. Unter dem Gesichtspunkt des Landschaftsschutzes erscheint es jedenfalls trotz den bereits vorhandenen Bauten als sinnvoll, eine eigentliche Besiedelung des ganzen Hügelrückens auszuschliessen. Auch die rechtliche Unmöglichkeit, Neubauten auf französischem Gebiet zu verhindern, muss unter den heutigen Verhältnissen keineswegs dazu führen, auf jeden Schutz dieser Landschaft zu verzichten. Freilich ist denkbar, dass sich die angefochtenen Schutzmassnahmen als weitgehend wirkungslos erweisen könnten, falls jenseits der Landesgrenze verunstaltende Neubauten errichtet werden sollten. Mit einer solchen Entwicklung ist indessen in absehbarer Zeit nicht zu rechnen. Der Augenschein hat vielmehr ergeben, dass mit der vorgesehenen Beschränkung der Bauzone am oberen Landskronhang ein vernünftiger Beitrag zur Erhaltung der natürlichen Landschaft zwischen Landskron und Mariastein geleistet werden kann.
Dem öffentlichen Interesse am Schutz des Landskronhangs stehen die privaten Interessen der betroffenen Grundeigentümer gegenüber, welche ihre Parzellen als Bauland verwenden möchten.
BGE 97 I 643 S. 650
Da die Gemeinde Hofstetten-Flüh über genügend Baulandreserven zu verfügen scheint, besteht indessen im fraglichen Gebiet kein dringender Bedarf an Bauland. Andere private Interessen, welche die angefochtenen Schutzmassnahmen als verfassungswidrig erscheinen lassen könnten, vermögen die Beschwerdeführer nicht geltend zu machen. Allfällige Schwierigkeiten bei der landwirtschaftlichen Nutzung des betroffenen Gebiets sind jedenfalls für sich allein nicht geeignet, eine Verletzung der Eigentumsgarantie zu begründen (vgl.
BGE 91 I 336
unten). Die Interessenabwägung, wie sie dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegt, gibt dem Bundesgericht demnach keinen Anlass zu Kritik; eine Verletzung der Eigentumsgarantie liegt somit insoweit nicht vor.
6.
Auf die Beschwerdevorbringen zur Entschädigungspflicht bei enteignungsähnlich wirkenden Eigentumsbeschränkungen ist im vorliegenden Verfahren nicht einzugehen. Nach den einschlägigen Vorschriften des solothurnischen Rechts (§ 242 EG/ZGB;
§ 5 NHV
) kann eine Entschädigung verlangt werden, wenn eine Landschaftsschutzmassnahme als enteignungsähnlicher Eingriff angesehen werden muss. Da somit die verfassungsrechtlich gebotene Entschädigungspflicht gesetzlich verankert ist, haben die Beschwerdeführer ihre angeblichen Ansprüche zunächst vor den kantonalen Behörden geltend zu machen (
BGE 93 I 143
, 250;
BGE 94 I 55
).
Soweit die Ausführungen über die Entschädigungspflicht als finanzpolitisches Argument gegen die Zweckmässigkeit solcher (allenfalls entschädigungspflichtiger) Landschaftsschutzmassnahmen zu verstehen sind, ist darauf ebenfalls nicht einzutreten. Die Aufgabe des Verfassungsgerichts beschränkt sich darauf, den Bürger vor ungerechtfertigten Beschränkungen seines Eigentums zu schützen und ihm, sofern die Voraussetzungen gegeben sind, zu einer angemessenen Entschädigung zu verhelfen. Dagegen hat es nicht darüber zu befinden, ob auf eine sachlich begründete Schutzmassnahme aus finanziellen Gründen verzichtet werden sollte. Die verfassungsgerichtliche Überprüfung einer Landschaftsschutzmassnahme hängt mithin nicht davon ab, ob die kantonalen Behörden allfällige finanzielle Auswirkungen derartiger Eigentumsbeschränkungen gebührend berücksichtigt haben. Auch der Einwand, der Kanton Solothurn verfüge nicht über genügend Mittel, um alle vergleichbaren Landschaften in analoger Weise zu schützen, ist für den
BGE 97 I 643 S. 651
Staatsgerichtshof ohne Belang; denn den Kantonen steht es frei, unter den schutzwürdigen Landschaften - nach dem Grad der konkreten Bedrohung und nach dem Bedürfnis zur Schaffung von Erholungsgebiet - bestimmte Gegenden auszuwählen. Ist die Schutzwürdigkeit eines Gebiets zu bejahen, so bildet die Tatsache, dass nicht alle gleichartigen Landschaften unter Schutz gestellt werden, weder einen Verstoss gegen die Eigentumsgarantie noch eine Verletzung von
Art. 4 BV
.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
111 IV 100
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. April 1985 i.S. G. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
. Schwerer Fall bei Drogengemengen.
Reicht eine gestreckte Betäubungsmittelmenge für eine Anzahl üblicher Einzeldosen aus, mit der viele Menschen während eines die Gefahr einer Abhängigkeit schaffenden Zeitraums versorgt werden können, ist unabhängig vom Reinheitsgrad ein schwerer Fall anzunehmen (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 111 IV 100 S. 100
A.-
Anfangs Februar 1983 gelangte M., der für einen andern ein Betäubungsmittelgeschäft durchführte, an G. mit dem Ersuchen, ihm bei einer Herointransaktion behilflich zu sein. Er stellte ihm als Gegenleistung Fr. 100.-- und etwas Kokain in Aussicht. G. sagte zu und zog einen Dritten als Chauffeur bei. Am 15. Februar 1983 nahm er in Luzern von einer Kurierin, die den Stoff von Italien gebracht hatte, ein Paket mit 99,7 g Heroin entgegen, transportierte dieses nach Bern und übergab es daselbst abmachungsgemäss M. Kurz darauf wurde G. verhaftet, wobei er noch 12,2 g Heroin auf sich trug, die ihm M. zugesteckt hatte, damit er sie an einen gewissen P. weitergebe. Die gesamthaft beschlagnahmte Drogenmenge von 99,7 g enthielt zwischen 7,6 und 8,3 Prozent bzw. max. 7,7 g reines Heroin.
BGE 111 IV 100 S. 101
B.-
Das Strafamtsgericht Bern sprach G. am 3. Februar 1984 der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG) schuldig und verurteilte ihn wegen dieser und anderer Widerhandlungen gegen das genannte Gesetz zu 17 Monaten Gefängnis, abzüglich 43 Tage Untersuchungshaft, und zur Rückerstattung des unrechtmässigen Gewinns von Fr. 100.-- an den Staat.
Am 28. Juni 1984 sprach das Obergericht des Kantons Bern G. im vorgenannten Fall des vollendeten Versuchs einer schweren Widerhandlung gegen das BetmG schuldig und bestätigte die von der ersten Instanz ausgesprochene Strafe.
C.-
G. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei hinsichtlich des auf
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
und
Art. 22 StGB
gestützten Schuldspruchs sowie der Strafzumessung und der Verweigerung des bedingten Strafvollzugs aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Das Obergericht begründete seinen Schuldspruch nach
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
in Verbindung mit
Art. 22 StGB
(vollendeter Versuch einer schweren Widerhandlung) im wesentlichen mit der These, der Tatbestand des schweren Falles sei bei 7,7 g reinem Heroin in objektiver Hinsicht nicht erfüllt, da
BGE 109 IV 143
diesbezüglich die Grenze bei 12 g festsetze. Hingegen habe sich der Vorsatz des Beschwerdeführers nicht auf stark überdurchschnittlich gestrecktes, sondern auf handelsübliches Heroin bezogen, wovon 99,7 g zweifellos einen Reingehalt von über 12 g ergeben hätten.
Zur Beurteilung steht somit, ob der Handel mit mehr als 12 g gestrecktem Heroin, dessen Reingehalt aber weniger als 12 g beträgt, als schwerer Fall unter
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
zu subsumieren sei, mit andern Worten: welche Bedeutung dem Reinheitsgrad gestreckter Betäubungsmittelmengen zukommt.
2.
Das Bundesgericht erklärte in
BGE 109 IV 145
, zur Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen (zwanzig Personen) genügten 12 g Heroin, 18 g Kokain oder 4 kg Haschisch. Diese Gewichtsangaben betrafen Mengen reinen Drogenwirkstoffes. Da Kokain und insbesondere Heroin in der Praxis aber kaum in reiner
BGE 111 IV 100 S. 102
Form, sondern zumeist als Gemenge in den Verkehr gelangen, bedarf dieser Bundesgerichtsentscheid einer Präzisierung.
a) Die eigentlichen Straftatbestände (Widerhandlungen gegen das BetmG) sind in
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
umschrieben. Dass der Beschwerdeführer bei einer Herointransaktion half, indem er den Stoff entgegennahm und transportierte, ist unbestritten. Zumindest einer der Tatbestände von Art. 19 Ziff. 1 (Abs. 3 "befördert") BetmG ist somit erfüllt, und zwar handelt es sich nicht um einen Versuch, sondern um das vollendete Delikt der Beförderung von Betäubungsmitteln.
b) Umstritten ist, ob der Qualifikationsgrund des schweren Falles zur Anwendung kommen kann.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die transportierte Stoffmenge - rund 100 g - kannte, aber nicht wusste, dass es sich um stark verdünnte Ware handelte, deren Reingehalt an Heroin-Hydrochlorid nur 7,7 g ausmachte.
Von den drei Beispielen, die als Richtlinie für den Begriff des schweren Falles in Ziff. 2 von
Art. 19 BetmG
erwähnt werden, kommt für den vorliegenden Sachverhalt nur lit. a in Betracht. Danach liegt ein schwerer Fall insbesondere vor, "wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann". Hiermit hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass die Stoffmenge die Grundlage für die Annahme eines schweren Falles sein kann. Weil sich die Bestimmung der als Qualifikationsgrund in Betracht fallenden Menge nicht generell für alle Betäubungsmittel mit einer Gewichts- oder Volumenangabe festlegen lässt, wird vom Gesetz als massgebend bezeichnet, ob die betroffene Betäubungsmittelmenge ausreichen könnte, um die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu bringen. Mit dieser Umschreibung des die Qualifikation als schwerer Fall begründenden Gefährdungspotentials wird nicht die konkrete Verteilung und Verwendung des Stoffes erfasst, sondern das aus der Stoffmenge sich ergebende abstrakte Risiko. Auch wenn in einem konkreten Fall eine für die gesundheitliche Gefährdung vieler Menschen ausreichende Stoffmenge nachgewiesenermassen nur an einen einzelnen oder an wenige Drogenkonsumenten geht, so ist der in der grossen Menge liegende Qualifikationsgrund trotzdem gegeben.
BGE 111 IV 100 S. 103
In
BGE 109 IV 145
wurde gestützt auf die Ergebnisse einer Besprechung (hearing) mit Drogen-Fachleuten abstrakt berechnet, welche Mengen reinen Stoffes erfahrungsgemäss geeignet sind, bei vielen Menschen (gemäss
BGE 108 IV 65
/66 mindestens 20 Personen) das Risiko einer Abhängigkeit herbeizuführen. Die so berechneten Grenzwerte sind der Anwendung von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
zugrundezulegen.
c) Bezieht sich die Widerhandlung auf eine Stoffmenge, welche gewichtsmässig klarerweise über der im erwähnten Präjudiz berechneten Limite liegt, aber wegen starker Verdünnung einen unter der Limite liegenden Gehalt an reinem Stoff aufweist und damit theoretisch ein geringeres Gefährdungspotential darstellt, als nach Gewicht und Volumen des Stoffgemenges gemäss den Berechnungen anzunehmen wäre, so entfällt damit der Qualifikationsgrund der grossen Stoffmenge nicht.
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
setzt - für die Annahme eines schweren Falles wegen der erheblichen Stoffmenge - nicht den Nachweis des in
BGE 109 IV 145
berechneten Gefährdungspotentials voraus. Es ging in diesem Präjudiz nur darum, aufgrund der Angaben der Fachleute festzulegen, welche Mengen reinen Stoffes etwa unter
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
zu subsumieren sind. Der Qualifikationsgrund des schweren Falles ist sinngemäss auch anzunehmen, wenn die strafbare Handlung sich auf eine gestreckte Stoffmenge bezieht, welche nach ihrem Gewicht erlaubt, so viele übliche Dosen zu bilden, dass viele Menschen (mindestens 20) damit über einen Zeitraum versorgt werden können, der ausreicht, um bei einem drogenunerfahrenen Konsumenten das Risiko einer Abhängigkeit zu schaffen. Ist die Gefahr der Suchterzeugung wegen der starken Verdünnung theoretisch geringer, als nach der gesamten (verdünnten) Stoffmenge anzunehmen wäre, so entlastet dies den Täter, der den Reinheitsgrad nicht kennt und sich nicht darum kümmert, in keiner Weise. Seine Widerhandlung im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
bezieht sich auf eine Menge, von der er annehmen muss, sie könnte (wegen der Anzahl möglicher Einzeldosen) die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen. Nachträgliche Feststellungen über einen geringeren Reinheitsgrad stehen dem Vorwurf der in der Stoffmenge begründeten Schwere der Verfehlung nicht entgegen. Das Handeln im Bewusstsein, dass es um eine Quantität geht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann, rechtfertigt die Annahme eines schweren Falles unabhängig von der genauen Feststellung des Reinheitsgrades und von Unterschieden in der
BGE 111 IV 100 S. 104
eigentlichen Betäubungsmittelwirkung. In Fällen wie dem vorliegenden, wo der Täter die Gesamtmenge kennt und die Anzahl möglicher Einzeldosen abschätzen kann, sich aber um den Reinheitsgrad nicht kümmert, ist offensichtlich, dass nachträgliche Feststellungen über den Reinheitsgrad ihn verschuldensmässig nicht zu entlasten vermögen und dass schon aus diesem Grunde kein Anlass besteht, vom Qualifikationsgrund des schweren Falles abzusehen.
d) Aber auch wenn der Täter vom geringeren Reinheitsgrad Kenntnis hat, z.B. weil er selber die Verdünnung des Stoffes vornahm, vermag ihn dies nicht zu entlasten. Abzustellen ist letztlich immer darauf, ob die Stoffmenge für eine so grosse Anzahl von üblichen Einzeldosen ausreicht, dass viele Menschen (mindestens 20) während einer längeren Zeit versorgt und damit in die Gefahr einer Abhängigkeit gebracht werden können. Dass ein Hersteller oder Händler unter Täuschung der Abnehmer Betäubungsmittelsubstanz mit viel geringerem Reingehalt anbietet, rechtfertigt es nicht - trotz der grossen Menge -, vom Qualifikationsgrund des schweren Falles abzusehen. Die Möglichkeit der Versorgung von vielen (mindestens 20) neuen drogenunerfahrenen Konsumenten besteht auch in diesem Fall. Dass das Gefährdungspotential nach der Berechnung der Fachleute infolge der (meist betrügerischen) übermässigen Streckung des Stoffes geringer ist, lässt das deliktische Vorgehen gesamthaft nicht als weniger schwer erscheinen. Die Injektion von Drogen, welche mit giftigen Stoffen oder mit harmlosen Stoffen aber unsteril gemischt wurden, kann zu erheblichen gesundheitlichen Schädigungen führen; und Drogen, welche mit harmlosen Stoffen und steril vermischt wurden, können die Konsumenten zu stärkeren Dosierungen verleiten mit der Folge, dass ebenfalls gesundheitliche Schädigungen oder gar der Tod eintreten können, wenn der betreffende Konsument zwischenhinein von einem andern Händler bedeutend reineren Stoff erhält und diesen in der bisher gewohnten starken Dosierung appliziert. Diese Gefährdungen sind bei einer stark verdünnten Substanz nicht geringer und beziehen sich abstrakt auf so viele Personen, wie mit der Gesamtmenge versorgt werden können.
e) Der unbestimmte Rechtsbegriff des schweren Falles, der vom Gesetzgeber in Ziff. 2 von
Art. 19 BetmG
durch Beispiele erläutert, aber nicht abschliessend umschrieben wird, ist nach der ratio legis so auszulegen, dass eine Betäubungsmittelmenge, welche die in
BGE 109 IV 145
berechneten Grenzwerte übersteigt, auch dann
BGE 111 IV 100 S. 105
die Annahme eines schweren Falles rechtfertigt, wenn der Reinheitsgrad den üblichen Durchschnitt nicht erreicht, durch die grosse Anzahl möglicher Einzeldosen ("Schüsse") aber trotzdem eine gesundheitliche Gefahr für viele Menschen entstehen kann. Folgerungen aus dem Schuldprinzip und praktische Überlegungen schliessen die Beachtung des - vielfach gar nicht mehr feststellbaren - Reinheitsgrades von Gemengen bei der Beurteilung der Frage des schweren Falles aus (vgl. dazu auch ZBJV 1984 S. 562 ff.).
3.
Der hier zu beurteilende Transport von 99,7 g Heroin ist nach den vorstehenden Erwägungen als schwerer Fall im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
zu qualifizieren, auch wenn das Gemenge dieser Substanz nur 7,7 g reinen Drogenwirkstoff enthielt, denn damit hätten 20 Personen während über 100 Tagen mit je einer Konsumeinheit von 40-50 mg versorgt werden können (zur Grösse der üblichen Konsumeinheit vgl.
BGE 103 IV 281
: 45 mg; ZBJV 1984 S. 565 f.: 30-50 mg). Damit ist die Annahme eines schweren Falles subjektiv und objektiv gerechtfertigt. Die Widerhandlung wurde in der qualifizierten Form begangen. Dass die Substanz einen geringeren Reinheitsgrad aufwies, als der Beschwerdeführer annehmen musste, entlastet ihn nicht und macht den Transport der Substanz nicht zu einer blossen Versuchshandlung; denn
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
umschreibt einen Qualifikationsgrund, nicht ein separates Erfolgsdelikt, das nur vollendet wäre, wenn die in
BGE 109 IV 145
theoretisch ermittelte abstrakte Gefahrengrenze überschritten ist. Der Qualifikationsgrund ist im vorliegenden Fall wegen der Stoffmenge gegeben. Selbst wenn er wegen des geringen Reinheitsgrades zu verneinen wäre, so wäre die Widerhandlung nicht als Versuch zu ahnden, sondern es käme richtigerweise die Bestrafung wegen vollendeten Deliktes nach der Basisstrafdrohung von
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
zum Zuge.
Der Schuldspruch wegen Versuchs kann im vorliegenden Fall jedoch wegen des Verbots der reformatio in peius nicht korrigiert werden; aus verfahrensrechtlichen Gründen muss es dabei sein Bewenden haben.


header:
Urteilskopf
103 II 314
51. Arrêt de la Ire Cour civile du 7 novembre 1977 dans la cause Commune de Villars-sur-Glâne contre Cremo S.A.

regeste:
Regeste
Art. 41 lit. c Abs. 2 OG
, Begriff der zivilrechtlichen Streitigkeit.
Art. 41 lit. c Abs. 2 OG
bezieht sich nur auf zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinne; gleicher Begriff der zivilrechtlichen Streitigkeit wie bei der Berufung (E. 2).
Streit über die Auslegung eines Vertrages betreffend die Lieferung von Wasser durch eine Gemeinde an eine auf ihrem Gebiet niedergelassene Unternehmung; Nichteintreten auf eine Klage im Sinne der Art. 41 lit. c Abs. 2 (E. 3),
Art. 118 und 121 OG
(E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 315
BGE 103 II 314 S. 315
Le 29 mai 1959, la commune de Villars-sur-Glâne a vendu à Cremo S.A. un terrain de 32006 m2 destiné à la construction et à l'exploitation d'une usine pour produits laitiers. Sous ch. 6 al. 1 et 2, l'acte de vente disposait ce qui suit:
"La Commune de Villars-sur-Glâne s'engage à fournir à Cremo S.A. toute l'eau potable nécessaire à l'exploitation de l'entreprise qui sera installée sur les immeubles objets des présentes. Cet engagement est valable pour toute la durée de ladite exploitation.
Pour les dix premières années à compter de la mise en exploitation de l'usine, le prix de l'eau est d'ores et déjà fixé à quatorze centimes le mètre cube. Pour les années suivantes, ce prix de gros sera adapté à l'occasion de chaque modification du tarif communal du Service des eaux, mais il sera toujours inférieur de 65% (soixante-cinq pour cent) par rapport au prix de détail facturé aux ménages."
Cremo S.A. a construit son usine sur le terrain acheté et a commencé son exploitation en décembre 1963. Elle a transféré son siège social à Villars-sur-Glâne en 1971. Jusqu'à fin 1969, la commune lui a facturé l'eau consommée au prix de 14 ct./m3 fixé par le ch. 6 al. 2 de l'acte de vente. De 1970 à 1973, elle n'entend facturer à ce prix que les premiers 220000 m3, le surplus étant compté au tarif communal en vigueur. Dès 1974, elle prétend appliquer exclusivement le tarif valable pour les autres abonnés. Cremo S.A. s'en tient aux conditions fixées par l'acte de vente. Elle a payé l'eau qui lui a été fournie au prix de 14 ct. jusqu'en 1973, et de 16 2/3 ct. (1/3 de 50 ct.) en 1974.
Les parties ont passé le 21 février 1974 une convention de prétérition d'instance par laquelle elles sont convenues de saisir directement le Tribunal fédéral selon l'art. 41 litt. c OJ.
Dans sa demande du 5 mars 1976, la commune de Villars-sur-Glâne a pris des conclusions tendant à l'interprétation, selon sa thèse, de la clause de fourniture d'eau du contrat de vente du 29 mai 1959, ainsi qu'au paiement de la somme de
BGE 103 II 314 S. 316
294'206 fr. 60, représentant la différence entre ce qu'elle a reçu de Cremo S.A. pour l'eau fournie et ce qu'elle estime lui être dû.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 41 litt. c al. 2 OJ, le Tribunal fédéral connaît en instance unique "d'autres contestations de droit civil (que celles indiquées sous litt. a et b), lorsque les deux parties saisissent le tribunal à la place des juridictions cantonales et que la valeur litigieuse est d'au moins 20'000 francs".
L'action est recevable en ce qui concerne la valeur litigieuse: le minimum exigé de 20'000 fr. est largement dépassé au regard des conclusions de la demande.
Les deux parties ayant saisi le Tribunal fédéral à la place de la juridiction fribourgeoise compétente, il reste à examiner si l'on se trouve en présence d'une contestation civile au sens de l'art. 41 litt. c al. 2
2.
a) Les différents cas prévus par l'
art. 41 OJ
faisaient l'objet, dans la loi sur l'organisation judiciaire fédérale de 1893, des art. 48 al. 1 ch. 1 à 3 (correspondant à l'art. 41 litt. a et b OJ) et 52 (art. 41 litt. c OJ), l'art. 48 ch. 4 étant devenu l'actuel art. 42. Le Message du Conseil fédéral à l'appui d'une nouvelle loi sur l'organisation judiciaire, du 9 février 1943, relève que, pour atteindre le but visé par les art. 48 ss de l'ancienne loi, le Tribunal fédéral s'était vu obligé de donner aux expressions "différends de droit civil" ou "contestations civiles" employées dans ces articles une interprétation sensiblement plus large qu'à la notion des causes civiles figurant aux art. 56 ss sur le recours en réforme, c'est-à-dire qu'il avait dû comprendre sous ces expressions presque toute prétention pécuniaire des particuliers envers l'Etat; à l'occasion de la revision partielle de la loi en 1921, l'art. 52 avait été d'ailleurs expressément déclaré applicable à d'autres causes "même quand le différend sur lequel elles portent n'est pas de pur droit civil"; du fait de l'évolution législative et de la loi sur la juridiction administrative et disciplinaire, poursuit le Message, cette extension ne s'impose toutefois plus dorénavant qu'en ce qui concerne la compétence facultative du Tribunal fédéral en cas de contestations entre cantons d'une part et corporations
BGE 103 II 314 S. 317
ou particuliers d'autre part selon l'art. 48 ch. 4; ces cas de contestations civiles au sens large (art. 42 du projet) s'opposent à ceux de contestations civiles au sens étroit groupés à l'art. 41 (FF 1943, p. 120).
b) Le Tribunal fédéral a également déclaré, peu après l'entrée en vigueur de la loi de 1943, que l'art. 41 de cette loi ne concernait plus que les contestations civiles au sens étroit; pour les actions dérivant du droit public formées par la Confédération ou contre elle, ou par un canton contre un autre, la compétence du Tribunal fédéral en tant que juridiction unique résulte des art. 110 et 83 litt. b OJ rev. (actuellement art. 116 et 83 litt. b OJ); la prorogation de juridiction en ce qui concerne les contestations administratives est prévue par l'art. 112 (118), tandis que l'art. 116 (121) vise les différends administratifs en matière cantonale que l'
art. 114bis Cst.
autorise les cantons, moyennant l'approbation de l'Assemblée fédérale, à porter devant le Tribunal fédéral en qualité de cour administrative; l'extension donnée à la notion de différend de droit civil n'a donc plus d'importance que pour les cas visés par l'art. 48 ch. 4 anc. OJ, c'est-à-dire pour les contestations entre cantons d'une part et corporations ou particuliers d'autre part, qui font l'objet de l'
art. 42 OJ
rev. (
ATF 71 II 173
s.). Le Tribunal fédéral a confirmé ce point de vue par la suite (
ATF 88 II 385
,
ATF 77 I 94
), en précisant que la notion de contestation civile en matière de recours en réforme était la même qu'à l'art. 41 (
ATF 93 II 410
consid. 1b, avec référence à BIRCHMEIER, n. 2 et 9 ad
art. 41 OJ
).
c) Par contestation civile, au sens des
art. 41, 44 et 46 OJ
, la jurisprudence entend une procédure qui vise à provoquer une décision définitive sur des rapports de droit civil et qui se déroule en instance contradictoire, devant un juge ou toute autre autorité ayant pouvoir de statuer, entre deux ou plusieurs personnes physiques ou morales agissant comme titulaires de droits privés, ou entre une telle personne et une autorité à laquelle le droit civil confère la qualité de partie (
ATF 101 II 359
et les arrêts cités, 369). C'est d'après l'objet du litige qu'il y a lieu de déterminer si l'on se trouve en présence d'une contestation relevant du droit civil ou du droit public (
ATF 101 II 369
).
3.
a) La demanderesse admet que le contrat de fourniture d'eau que passe une commune avec les particuliers relève
BGE 103 II 314 S. 318
généralement du droit administratif. Mais en l'espèce, dit-elle, la clause relève du droit civil, puisqu'elle comporte des engagements pris réciproquement ou unilatéralement dans le cadre d'un contrat de vente où les parties entraient en relation sur un pied d'égalité; c'est donc à la lumière des normes du droit privé que le litige devrait trouver sa solution; même si l'on avait à faire à un contrat de droit administratif, son interprétation devrait se faire en principe selon les mêmes règles que celles applicables à un contrat de droit privé.
b) L'acte de vente immobilière du 29 mai 1959 par lequel la demanderesse cédait à la défenderesse le terrain destiné à lui permettre d'installer son entreprise sur le territoire de la commune relève du droit privé. La contestation ne porte toutefois pas sur la vente elle-même, mais concerne exclusivement le ch. 6 des conditions de vente, relatif à la fourniture d'eau. L'engagement contracté par la demanderesse de fournir à la défenderesse "toute l'eau potable nécessaire à l'exploitation de son entreprise" (ch. 6 al. 1) n'est d'ailleurs pas litigieux. Seul est en cause le prix de l'eau fournie en vertu de cet engagement, ce qui fait l'objet du ch. 6 al. 2: alors que la défenderesse s'en tient aux termes de cette disposition, la demanderesse soutient qu'elle ne saurait être tenue, sans limite de temps et de quantité, de fournir l'eau aux conditions prévues.
c) L'accord intervenu entre la commune demanderesse et la défenderesse au sujet de la fourniture de l'eau nécessaire à l'entreprise de cette dernière, à des conditions déterminées, ne vise pas à régir des rapports de droit privé entre personnes placées sur pied d'égalité; il fixe les droits et devoirs de la commune dans le cadre de l'exécution d'une tâche d'intérêt public, à savoir l'approvisionnement en eau de la population et des entreprises installées sur le territoire communal; cet accord constitue un contrat de droit administratif au sens de la jurisprudence et de la doctrine (
ATF 102 II 57
et les références citées:
ATF 99 Ib 120
consid. 2,
ATF 95 I 418
ss,
ATF 93 I 509
ss,
ATF 87 I 281
,
ATF 81 I 393
,
ATF 78 II 27
; IMBODEN, RDS 77/1958 II 1a ss; ZWAHLEN, RDS 77/1958 II 461a ss; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 219 ss). La demanderesse a consenti à la défenderesse, par la clause litigieuse, une dérogation au tarif applicable aux autres usagers du service communal de l'eau. L'octroi de ces conditions exceptionnelles,
BGE 103 II 314 S. 319
destiné à favoriser l'implantation d'une nouvelle industrie sur le territoire de la commune et, par là, à accroître les ressources fiscales de celle-ci, justifiait que la fourniture de l'eau fasse l'objet d'une clause contractuelle, insérée dans l'acte de vente immobilière conférant à la défenderesse la propriété des terrains destinés à la construction de son usine. Mais cette clause régit des relations de droit public entre la commune et la défenderesse, en sa qualité d'usager d'un service communal, et relève dès lors non pas du droit civil, mais du droit public (ZWAHLEN, op.cit., p. 563a ss, 573a).
Contrairement à ce qu'admet la demanderesse, il n'importe pas que l'interprétation de la clause litigieuse doive "se faire en principe selon les mêmes règles que celles applicables à un contrat de droit privé". Dans la mesure où les règles du droit civil, concernant notamment l'interprétation du contrat et sa revision en cas de modification des circonstances, s'appliquent par analogie au contrat de droit administratif, elles relèvent du droit public (cf.
ATF 102 II 58
in fine) et restent sans influence sur la qualification du contrat, laquelle dépend de l'objet de celui-ci (
ATF 101 II 369
,
ATF 99 Ib 120
).
d) Le litige portant sur l'interprétation et l'application du ch. 6 al. 2 de l'acte de vente du 29 mai 1959 ne constitue donc pas une contestation civile au sens de l'art. 41 litt. c al. 2 OJ, tel qu'on l'a défini ci-dessus (consid. 2). L'action fondée sur cette disposition est dès lors irrecevable.
4.
a) Aux termes de l'
art. 118 OJ
, le Tribunal fédéral juge en instance unique d'autres contestations administratives (autres que celles définies par les art. 116 à 117) lorsqu'il en est saisi par les deux parties et que, dans les contestations de nature pécuniaire, la valeur litigieuse est de 20'000 fr. au moins. Fondée sur l'
art. 114bis Cst.
, cette compétence vise uniquement, comme les autres dispositions du chapitre II - "du Tribunal fédéral juridiction unique" - du titre cinquième, les contestations relevant du droit administratif fédéral (cf. l'arrêt
ATF 75 II 18
, rendu à propos de la disposition correspondante de l'
art. 112a OJ
; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 517 ch. 5). Les différends administratifs en matière cantonale font l'objet du chapitre III, soit de l'art. 121, qui repose sur l'
art. 114bis al. 4 Cst.
Le présent litige ressortissant à l'application du droit public du canton de Fribourg et de la commune de Villars-sur-Glâne,
BGE 103 II 314 S. 320
la compétence du Tribunal fédéral ne saurait être fondée sur l'
art. 118 OJ
.
b) Selon l'
art. 121 OJ
, le Tribunal fédéral connaît en instance unique de certains différends administratifs en matière cantonale portés devant lui en vertu de l'
art. 114bis al. 4 Cst.
Cette disposition, qui institue à titre exceptionnel la compétence du Tribunal fédéral pour l'application du droit administratif cantonal, réserve l'approbation de l'Assemblée fédérale.
En l'espèce, les parties n'allèguent pas, et rien ne permet de supposer que le canton de Fribourg aurait délégué au Tribunal fédéral des causes administratives du genre de celle qui oppose les parties, ni que l'Assemblée fédérale aurait approuvé une telle attribution. La compétence du Tribunal fédéral ne peut dès lors pas découler non plus de l'
art. 121 OJ
.
c) Le présent procès relève donc exclusivement des juridictions cantonales, et il n'y a pas lieu de transmettre d'office la cause à la Chambre de droit administratif du Tribunal fédéral (
art. 96 al. 1 OJ
).
5.
La jurisprudence permet d'appliquer par analogie l'
art. 60 OJ
à des actions dont le Tribunal fédéral est saisi comme juridiction unique; le tribunal peut ainsi décider à l'unanimité, sans débats préparatoires ni délibérations publiques, de ne pas entrer en matière (
ATF 92 II 214
consid. 5,
ATF 96 II 351
consid. 7;
ATF 103 II 224
consid. 5) ou de rejeter l'action (
ATF 101 II 303
). Le Tribunal fédéral n'étant pas compétent pour connaître du présent litige, la demande doit être déclarée irrecevable (art. 60 al. 1 litt. a OJ).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare la demande irrecevable.


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Urteilskopf
109 II 338
71. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Dezember 1983 i.S. BBC Aktiengesellschaft Brown, Boveri & Cie gegen PPC Electronic AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Verwirkung von Unterlassungsansprüchen aus Firmenrecht und unlauterem Wettbewerb.
1. Die Verwirkung setzt voraus, dass der Verletzte das streitige Kennzeichen des Mitbewerbers während längerer Zeit geduldet und letzterer durch den Gebrauch des Zeichens einen wertvollen Besitzstand erworben hat; Anforderungen (E. 2a).
2. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, weil qualifizierte Mitarbeiter eines Grossunternehmens während nahezu neun Jahren mit dem Konkurrenzunternehmen geschäftliche Beziehungen unterhalten haben, das Grossunternehmen sich das Wissen und Verhalten dieser Mitarbeiter anrechnen lassen muss und das streitige Zeichen des Konkurrenzunternehmens sich inzwischen im Verkehr durchgesetzt hat (E. 2b-e).
3. Ein Unterlassungsanspruch setzt ein aktuelles Rechtsschutzinteresse voraus; Umstände, unter denen im Markenrecht ein solches Interesse mangels Verletzungsgefahr zu verneinen ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 339
BGE 109 II 338 S. 339
A.-
Die BBC Aktiengesellschaft Brown, Boveri & Cie, Baden, ist unter anderem auf dem Gebiet der Informations- und Leistungselektronik tätig. In diesem Bereich befasst sie sich seit 1961 mit der Herstellung und Fertigung von gedruckten Schaltungen, die auch Leiterplatten oder Prints genannt und mit dem Kennzeichen "BBC" versehen werden. Das Zeichen ist identisch mit der Marke Nr. 304 925, welche die Gesellschaft im Jahre 1903 erstmals in das schweizerische Register eintragen und seither wiederholt erneuern liess; seit 1973 ist das Zeichen zudem Bestandteil ihrer Firma.
Die PPC Electronic AG, Cham, ist 1970 mit dem Zweck gegründet worden, gedruckte Schaltungen herzustellen und zu vertreiben. Ihre Firma ist seit dem 11. Mai 1970 im Handelsregister eingetragen. Die PPC Electronic AG will ihre Tätigkeit schon vorher aufgenommen und bereits in den 70er Jahren eine Reihe führender Unternehmen der elektronischen Branche im In- und Ausland zu ihren Kunden gezählt haben. Am 25. Mai 1980 hinterlegte sie unter Nr. 305 699 die Marke "PPC ELECTRONIC".
B.-
Im März 1981 klagte die BBC Aktiengesellschaft Brown, Boveri & Cie gegen die PPC Electronic AG auf Feststellung, dass die CH-Marke Nr. 305 699 "PPC ELECTRONIC" nichtig sei (Rechtsbegehren 1); sie verlangte ferner, es sei der Beklagten bei Strafe zu verbieten, die Buchstabengruppe PPC im Zusammenhang mit dem Anbieten, Verkaufen und Inverkehrbringen von Präzisionsleiterplatten (Rechtsbegehren 2) und als Bestandteil ihrer Firma oder sonstwie zur Kennzeichnung ihres Unternehmens zu verwenden (Rechtsbegehren 3).
Die Beklagte liess daraufhin die Marke "PPC ELECTRONIC"
BGE 109 II 338 S. 340
im Register wieder löschen, widersetzte sich aber den Klagebegehren 2 und 3.
Durch Urteil vom 29. Juni 1983 erklärte das Kantonsgericht Zug das Feststellungsbegehren infolge Löschung der Marke Nr. 305 699 als gegenstandslos und wies die Klage im übrigen ab.
C.-
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihren Rechtsbegehren 2 und 3 festhält.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit auf sie einzutreten ist, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Kantonsgericht hat die Klagebegehren 2 und 3 vor allem abgewiesen, weil die Klägerin die Verwendung der streitigen Buchstabengruppe PPC, die für "Precision Printed Circuit" stehe, während rund neun Jahren hingenommen und dadurch allfällige Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb, Namens- und Persönlichkeitsrecht verwirkt habe. Die Beklagte hält Vorhalt und Begründung des Kantonsgerichts für zutreffend. Die Klägerin hingegen lässt die Einrede der Verwirkung nicht gelten; sie ist vielmehr der Auffassung, das angefochtene Urteil verletze in verschiedener Hinsicht Bundesrecht, weil bis Februar 1979, als die Beklagte erstmals verwarnt worden sei, weder von einer Duldung des streitigen Kennzeichens noch von einem wertvollen Besitzstand der Beklagten die Rede sein könne.
a) Nach ständiger Rechtsprechung können Ansprüche aus der Verletzung von Rechten auf Grund des
Art. 2 ZGB
untergehen, wenn sie zu spät geltend gemacht werden (
BGE 106 II 324
und
BGE 106 III 58
ff. mit Hinweisen). Das gilt auch für Immaterialgüterrechte, insbesondere Löschungs- und Unterlassungsansprüche aus Markenrecht, ferner für ähnliche Ansprüche aus Firmenrecht und unlauterem Wettbewerb (
BGE 100 II 399
E. 3b,
BGE 98 II 144
E. 3,
BGE 97 II 154
). Eine Verwirkung wegen verspäteter Rechtsausübung ist jedoch nicht leichthin anzunehmen, weil gemäss
Art. 2 Abs. 2 ZGB
ein Recht nur dann nicht geschützt werden darf, wenn sein Missbrauch offenbar ist. Sie setzt in Fällen wie hier vielmehr voraus, dass der Berechtigte die Verletzung seiner Rechte, z.B. durch Mitgebrauch eines gleichen oder ähnlichen Kennzeichens, während längerer Zeit widerspruchslos geduldet und der Verletzter inzwischen am Konkurrenzzeichen einen eigenen wertvollen Besitzstand erworben hat. Je länger der angeblich Verletzte mit der
BGE 109 II 338 S. 341
Rechtsverfolgung zuwartet, desto weniger braucht der Mitbewerber nach Treu und Glauben damit zu rechnen, dass er das, was er sich aufgebaut hat, wieder preisgeben muss (
BGE 97 II 154
,
BGE 88 II 180
und 375,
BGE 76 II 395
).
Der schützenswerte Besitzstand, den der Verletzter sich durch den unangefochtenen Gebrauch seines an sich unzulässigen Kennzeichens erworben hat, braucht dabei nicht den Bekanntheitsgrad oder die Bedeutung eines Ausschliesslichkeitsrechtes zu erreichen. Das leuchtet namentlich ein, wenn es sich um kleinere oder stark spezialisierte Unternehmen mit sehr beschränktem Kundenkreis handelt. Entscheidend ist vielmehr die Bedeutung der im Wettbewerb errungenen Stellung samt den damit verbundenen Vorteilen, die dem Unternehmen in seinem Tätigkeitsbereich daraus entstehen, dass sich sein Zeichen durch eine länger andauernde und ungestörte Benutzung im Verkehr durchgesetzt hat, seine aktuellen und potentiellen Kunden es also seit langem ihm selber oder seiner Ware zuordnen. Trifft dies zu, so ist eine derart gefestigte Stellung als Folge davon zu betrachten, dass die nach aussen bekundete Einheit von Zeichen und Unternehmen auch von den Kunden als solche aufgefasst und anerkannt worden ist (TROLLER, Immaterialgüterrecht II, 3. Aufl., S. 83 und 206; VON BÜREN, Kommentar zum UWG, S. 199 N. 2b); sie ist für das Unternehmen wertvoll und ihm zu erhalten, wenn sich dies nach den Umständen mit Treu und Glauben verträgt. Der wertvolle Besitzstand ist von dem zu beweisen, der daraus die Verwirkung eines besseren Rechts ableitet (
Art. 8 ZGB
).
Von einer Duldung eines gleichen oder ähnlichen Zeichens sodann kann im Ernst nur die Rede sein, wenn das verletzte Unternehmen trotz Kenntnis von tatsächlichen oder drohenden Rechtsverletzungen lange untätig bleibt. Der Verletzte kann freilich gute Gründe für ein Zuwarten haben; es kann ihm namentlich bei schwierigen Verhältnissen oder Grenzfällen nicht verwehrt werden, die Bedeutung der Verletzung und die Nachteile, die ihm aus einer Verwechslungsgefahr allenfalls entstehen, zunächst abklären zu lassen. Eine rechtzeitige Verwarnung ist aber auch diesfalls angezeigt, damit der Verletzter weiss, dass die Gegenpartei sein Verhalten als widerrechtlich betrachtet und er sich auf eine Rechtsverfolgung gefasst machen muss; sein guter Glaube wird dadurch zerstört. Der Verletzte handelt daher nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er die Verzögerung zu rechtfertigen vermag.
b) Eine andere Frage ist, ob der gute Glaube einer juristischen
BGE 109 II 338 S. 342
Person einzig nach dem Wissen ihrer Organe und Vertreter oder auch nach den Kenntnissen weiterer Mitarbeiter zu beurteilen sei. Sie lässt sich angesichts der vielfältigen Funktionen der Vorschriften über den guten Glauben einerseits (vgl. JÄGGI, N. 63 ff. zu
Art. 3 ZGB
) und der verschiedenen Arten von juristischen Personen sowie der sehr unterschiedlichen Erscheinungsformen von Aktiengesellschaften andererseits nicht allgemein beantworten. Ob und inwieweit das Wissen einzelner Mitarbeiter, die im Rahmen ihrer Aufgaben Kenntnis von möglichen oder tatsächlichen Rechtsverletzungen erhalten, der juristischen Person selber anzurechnen ist, hängt vielmehr von den Umständen des Einzelfalles ab. Dabei ist namentlich die konkrete Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen (JÄGGI, N. 121 und 136 zu
Art. 3 ZGB
).
Bei unlauterem Wettbewerb durch Verwendung eines Kennzeichens, das einem sehr bekannten angeblich nachgebildet ist, muss sich eine juristische Person das Wissen und Verhalten von Angehörigen ihrer Geschäftsbetriebe jedenfalls dann entgegenhalten lassen, wenn wie hier qualifizierte Mitarbeiter mit einem Konkurrenzunternehmen zu tun haben und die geschäftlichen Beziehungen zwischen den Parteien sich über Jahre erstrecken. Dass die Klägerin ein Grossunternehmen ist, rechtfertigt keine Ausnahme, liefe eine andere Betrachtungsweise doch darauf hinaus, sie wegen ihrer Grösse und der sich daraus ergebenden Arbeitsteilung zu begünstigen (JÄGGI, N. 140 und 141 zu
Art. 3 ZGB
). Nach dem angefochtenen Urteil hat die Beklagte sich bereits am 10. Juli 1970, also wenige Wochen nach ihrer Gründung mit einem Bewerbungsschreiben für die Lieferung von Leiterplatten an die Elektronik-Fabrik der Klägerin in Turgi gewandt. Die geschäftlichen Beziehungen zwischen den Parteien dauerten bis ins Jahr 1979; die Beklagte hatte dabei vor allem mit den Abteilungen der Klägerin für Zentraleinkauf, Buchhaltung, Rechnungswesen und Leiterplatten zu tun. Diese Abteilungen wussten seit 1970 nicht nur um die Existenz des Konkurrenzunternehmens, sondern auch, dass die Beklagte die Firma "PPC Electronic AG" führte. Die Klägerin bestreitet das nicht. Sie wendet vielmehr ein, ihre für Kennzeichnungsfragen zuständigen Mitarbeiter hätten erst gegen Ende 1978 von den Rechtsverletzungen Kenntnis erhalten und die Beklagte sodann mit Schreiben vom 19. Februar 1979 verwarnt; es sei nicht Aufgabe anderer Abteilungen gewesen, verwechslungsfähige Kennzeichen Dritter aufzuspüren und ihren Spezialisten für solche Fragen zu melden.
BGE 109 II 338 S. 343
Dieser Einwand vermag nach den angeführten Grundsätzen schon deshalb nicht zu überzeugen, weil es um eine angebliche Verwechslungsgefahr zwischen der Firma der Beklagten und dem Zeichen "BBC" geht, das weltbekannt und daher allen Mitarbeitern und Abteilungen der Klägerin, nicht bloss deren Spezialisten ein Begriff ist. Es ist verständlich, dass die Klägerin grossen Wert darauf legt, ähnliche Abkürzungen für Konkurrenzfirmen, die damit ihren guten Ruf ausnützen könnten, nicht aufkommen zu lassen. Um so mehr durfte aber von ihr verlangt werden, für eine zweckmässige Information innerhalb ihrer Betriebe zu sorgen, damit solche Abkürzungen der für die Wahrung ihrer Firmenrechte zuständigen Abteilung gemeldet werden. Dass die Klägerin allein für das Gebiet der Schweiz über 80 Marken hinterlegt hat und ihre Abteilung für Zentraleinkauf eine Unzahl von Marken Dritter, die Mehrzahl ihrer eigenen jedoch nicht kennt, wie mit der Berufung behauptet wird, ändert daran nichts; sie übergeht, dass sie seit Jahrzehnten zahlreiche Erzeugnisse ihrer Geschäftsbetriebe im In- und Ausland mit ihrem Stammzeichen "BBC" versehen lässt. Ebensowenig hilft ihr, dass JÄGGI (N. 141 zu
Art. 3 ZGB
) das Gebot der Aufmerksamkeit auf Organpersonen beschränkt, die sich mit der Sache befassen oder nach der internen Zuständigkeitsordnung damit hätten befassen sollen; denn damit kann so oder anders keine mangelhafte Ordnung gemeint sein.
c) Mit dem Einwand, die Beklagte habe ihre Firma bösgläubig gewählt, ist dagegen zum vorneherein nicht aufzukommen, weil das Kantonsgericht eine Absicht der Beklagten, durch eine nachgebildete Firma vom guten Ruf der Klägerin profitieren zu wollen, ausdrücklich verneint hat. Es hielt der Klägerin entgegen, der Versuch der Beklagten, schon kurz nach der Gründung mit ihr ins Geschäft zu kommen, spreche nicht nur gegen eine wissentliche Verletzung fremder Rechte, sondern auch gegen eine bewusste Anmassung eines verwechselbaren Zeichens, zumal der Firmenbestandteil "PPC" sich als Abkürzung für "Precision Printed Circuit" auf die Erzeugnisse der Beklagten beziehe. Dieser Vorhalt betrifft tatsächliche Verhältnisse und bindet das Bundesgericht, da er weder auf einer Ausnahme im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 OG
noch auf einem falschen Rechtsbegriff beruht (vgl.
BGE 107 II 423
mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung der Klägerin ist Bösgläubigkeit nicht schon anzunehmen, wenn objektiv ein unrichtiges Verhalten oder eine Verwechslungsgefahr vorliegt (MERZ, N. 82 zu Art. 2 und JÄGGI, N. 35 ff. zu
Art. 3 ZGB
). Die Beklagte bemerkt
BGE 109 II 338 S. 344
zudem mit Recht, dass sich ausnahmsweise selbst ein anfangs bösgläubiger Verletzter auf Verwirkung eines Klagerechts berufen kann und dies namentlich zutrifft, wenn der Verletzte durch langes Zuwarten bei der Gegenpartei das berechtigte Vertrauen erweckt, er habe gegen ein an sich unzulässiges Zeichen nichts einzuwenden oder sich mit dessen Gebrauch abgefunden (
BGE 81 II 290
, 76 II 395).
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte der Klägerin auch die positive Publizitätswirkung des Handelsregisters entgegenhalten könnte, in dem ihre Firma seit Mai 1970 eingetragen ist (
BGE 106 II 351
; JÄGGI, N. 104 und 145 zu
Art. 3 ZGB
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl., S. 783).
d) Das Kantonsgericht fand, die Beklagte habe bereits im Februar 1979, als sie von der Klägerin erstmals verwarnt worden sei, über einen wertvollen Besitzstand verfügt. Seine Annahme stützt sich auf einen Bericht des Marktforschungsinstitutes Gnostic vom 28. Dezember 1982 und auf einige Zeitungsausschnitte aus den Jahren 1981/82. Aus dem Bericht ergibt sich nach Auffassung des Kantonsgerichts, dass der Name "PPC" in Fachkreisen mit der Vorstellung über eine "hochwertige Multilayertechnologie" verbunden werde, bei den bekanntesten Unternehmen der elektrotechnischen Branche "gut eingeführt" sei und sehr positiv bewertet werde; aus den Zeitungsausschnitten sodann gehe hervor, dass die Beklagte auch ausserhalb von Fachkreisen einen gewissen Bekanntheitsgrad erlangt habe.
Was die Klägerin dagegen vorbringt, erweist sich weitgehend als blosse Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz sowie am kantonalen Verfahren und ist daher nicht zu hören (
BGE 109 II 31
mit Hinweisen); dies gilt auch für ihre wiederholten Verweise auf Ausführungen in jenem Verfahren (
BGE 104 II 192
E. 1). Gewiss datieren Bericht und Zeitungsausschnitte aus den Jahren 1981/82 und musste die Beklagte bereits vor ihrer Verwarnung im Februar 1979 einen wertvollen Besitzstand erworben haben, um sich auf ihn berufen zu können. Das ist dem Kantonsgericht jedoch nicht entgangen, hielt es der Klägerin doch entgegen, dass der Aufbau eines solchen Besitzstandes sich notwendig über längere Zeit erstrecke, die Beklagte sich durch ihre Anstrengungen aber bereits vor der Verwarnung einen beachtlichen Ruf bei führenden Unternehmen verschafft habe. Es handelt sich um Rückschlüsse aus späteren Ermittlungen auf einen früheren Zustand und damit um einen Indizienbeweis, der durch
Art. 8 ZGB
nicht ausgeschlossen
BGE 109 II 338 S. 345
wird (
BGE 104 II 75
und
BGE 102 II 10
/11 mit Hinweisen). Die Auffassung des Kantonsgerichts wäre selbst dann nicht zu beanstanden, wenn sie bloss auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhen würde und deshalb vom Bundesgericht im Berufungsverfahren frei überprüft werden dürfte (
BGE 107 II 274
/75).
Fragen kann sich nur, ob das Kantonsgericht den Begriff des wertvollen Besitzstandes verkannt habe, wie die Klägerin mit ihrem Einwand, der Bericht Gnostic befasse sich mit der Leistungsfähigkeit von Leiterplatten-Fabrikanten, nicht mit der Verkehrsgeltung von Kennzeichen, anzunehmen scheint. Das lässt sich ebenfalls nicht sagen. Nach dem erwähnten Bericht, auf den das Kantonsgericht vor allem abstellte, hat die Beklagte mit dem Firmenbestandteil PPC wegen der Qualitätsstufe ihrer Erzeugnisse im Verlaufe der Jahre einen Rang in der Spitzengruppe der europäischen Anbieter erreicht, sich ein ausgezeichnetes Image und einen hohen Bekanntheitsgrad in mehreren Bereichen der elektrotechnischen Branche geschaffen. Das kann nur heissen, dass sich ihr Kennzeichen als Firma im Verkehr durchgesetzt hat, ihre Kunden es also nicht bloss mit bestimmten Vorstellungen über die Herkunft und die Qualität der Ware verbinden, sondern auch als Inbegriff des dabei erworbenen Rufes anerkennen. Warum es für die Schweiz eines besonderen Beweises bedürfen sollte, ist unerfindlich, zumal es sich bei den Kunden durchwegs um international tätige und führende Unternehmen handelt, zu denen bis 1979 übrigens auch die Klägerin gehörte. Dass die Beklagte in der Schweiz nach eigenen Angaben keine grosse Werbung betrieben habe, ändert daran nichts.
Aus der in
BGE 108 II 216
ff. nicht veröffentlichten Erwägung 3 zur Marke "LESS" kann die Klägerin nichts für ihre Auffassung ableiten. Die Anforderungen an die Verkehrsgeltung eines gemeinfreien Zeichens, das sich angeblich im Verkehr durchgesetzt hat und daher zu schützen sei, lassen sich nicht auf die Frage übertragen, ob ein Mitbewerber durch den unangefochtenen Gebrauch eines verwechslungsfähigen Kennzeichens einen wertvollen Besitzstand erworben habe. Denn bei der Durchsetzung einer Sachbezeichnung als Marke geht es um die Entbehrlichkeit eines Begriffes, an dem kein Freihaltebedürfnis besteht (
BGE 103 Ib 270
mit Hinweisen,
BGE 84 II 226
), beim Erwerb eines Besitzstandes dagegen um die Frage, ob er die Verwirkung eines Drittanspruches infolge Duldung des Kennzeichens während längerer Zeit nach Treu und Glauben zu rechtfertigen vermag.
BGE 109 II 338 S. 346
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin sich das Verhalten ihrer Mitarbeiter, die um die Firma der Beklagten seit 1970 gewusst, sie aber während nahezu neun Jahren widerspruchslos hingenommen haben, anrechnen lassen muss. Ihre Verwarnung vom Februar 1979 sodann kam zu spät, weil die Beklagte inzwischen nach dem, was das Kantonsgericht in tatsächlicher Hinsicht für erwiesen hält, durch den Gebrauch ihrer Firma einen wertvollen Besitzstand erworben hat, der ihr nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr zu erhalten ist. Die Auffassung des Kantonsgerichts, die Klägerin habe allfällige Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb, Namens- und Persönlichkeitsrecht verwirkt, ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Für den Einwand, dass eine über die Verwechslungsgefahr hinausgehende Irreführung zu befürchten und die Verwirkung deswegen strenger zu beurteilen sei, ist dem angefochtenen Urteil nichts zu entnehmen; die Begründung des Einwandes erschöpft sich übrigens in einem blossen Verweis auf Ausführungen im kantonalen Verfahren, womit die Klägerin nicht zu hören ist (
BGE 104 II 192
E. 1). Zu Bedenken besteht um so weniger Anlass, als nach der unwidersprochen gebliebenen Behauptung der Beklagten bisher während rund 13 Jahren keine Verwechslungen vorgekommen sind; das ist zwar nicht entscheidend, aber doch ein erhebliches Indiz dafür, dass die Gefahr von Rechtsverletzungen als eher gering einzuschätzen ist.
3.
Nach Auffassung der Klägerin hat das Kantonsgericht zu Unrecht angenommen, sie habe ihre Rechte, gegen einen markenmässigen Gebrauch des Zeichens "PPC" durch die Beklagte vorzugehen, ebenfalls verwirkt; ihr Klagebegehren 2 könne jedenfalls insoweit nicht wegen Verwirkung abgewiesen werden, als sie damit verlange, der Beklagten sei die Verwendung von "PPC" zur Kennzeichnung von Waren zu verbieten.
Ob das Klagebegehren 2 mindestens teilweise gutzuheissen wäre, weil die Beklagte die Unzulässigkeit der Marke "PPC ELECTRONIC" sinngemäss anerkannt habe, ist indes eine müssige Frage. Ein Unterlassungsbegehren setzt ein aktuelles Rechtsschutzinteresse voraus, das auch noch zur Zeit der Urteilsfällung bestehen muss und bei einer Klage auf Unterlassung künftiger Rechtsverletzungen nur anzunehmen ist, wenn solche Verletzungen ernstlich zu befürchten sind (
BGE 104 II 133
/34 und
BGE 97 II 108
mit Hinweisen). Die Auffassung TROLLERS (Immaterialgüterrecht II, 2. Aufl., S. 1111) über den Sinn und Zweck der Unterlassungsklage steht dem nicht entgegen. Für eine künftige
BGE 109 II 338 S. 347
Verletzungsgefahr durch einen markenmässigen Gebrauch des Zeichens liegt hier nach der Annahme des Kantonsgerichts aber nichts vor. Die Tatsache, dass die Beklagte das Bundesamt für geistiges Eigentum am 23. Juni 1981 um Löschung der Marke "PPC ELECTRONIC" ersucht und das Zeichen selbst bis dahin nicht markenmässig gebraucht hat, spricht vielmehr gegen eine solche Gefahr. Dazu kommt, dass die Beklagte im Prozess, so insbesondere in ihren kantonalen Rechtsschriften und in der Berufungsantwort, wiederholt erklärt hat, sie wolle die Abkürzung PPC nicht in Alleinstellung verwenden. Sie widersetzt sich dem Versuch der Klägerin, ihr die markenmässige Verwendung des Zeichens verbieten zu wollen, also zu Recht nicht mit der Einrede der Verwirkung. Das tut auch das Kantonsgericht nicht; es hält der Klägerin vielmehr entgegen, sie habe weder eine Verletzung ihrer Rechte durch eine solche Verwendung noch eine künftige Verletzungsgefahr nachweisen können. Sein Urteil ist daher auch in diesem Punkte zu bestätigen.