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Urteilskopf
100 Ib 101
17. Arrêt du 17 mai 1974, dans la cause Vermont-Mon Repos, maison de repos et de vacances de l'Armée du Salut, contre Département fédéral de l'économie publique.

regeste:
Regeste
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung, die den Geltungsbereich der eidgenössischen Gesetzgebung über die Fremdenpolizei zum Gegenstand hat (Erw. 1b).
BRB vom 6. Juli 1973 über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer; Art. 1 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung.
1. Die Vollziehungsverordnung vom 6. Juli 1973 umschreibt den Begriff der Heime und Anstalten, deren Personal den Begrenzungsmassnahmen nicht unterstellt ist, enger als die frühere Verordnung. Die neue Umschreibung hält sich indes im Rahmen der in Art. 25 BRB enthaltenen Delegation (Erw. 2).
2. Die sozialen Institutionen der Heilsarmee in der Schweiz haben ideale, altruistische und philanthropische Zwecke, doch sind diese so allgemein, dass sie über den Begriff des Heims im Sinne des BRB und der Vollziehungsverordnung weit hinausgehen. Daher ist von Fall zu Fall zu entscheiden, ob die Institutionen dem BRB unterstellt sind (Erw. 3).
3. Eine Anstalt gemischten Charakters ist nur dann als Heim zu betrachten, wenn sie überwiegend Personen aufnimmt, die wegen Krankheit, Gebrechens oder Alters besonderer Pflege, Hilfe oder Aufsicht bedürfen. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn ein Haus mit 90 Betten nur ein geringes und nicht spezialisiertes Personal beschäftigt (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 100 Ib 101 S. 103
A.-
L'Association pour les oeuvres sociales de l'Armée du Salut, coopérative des art. 828 ss. CO, avec siège à Berne, est propriétaire à Leysin d'une maison de repos et de vacances appelée "Vermont - Mon Repos" (ci-après: Vermont). Les personnes que cette maison reçoit en pension complète sont des convalescents, des handicapés ou des dépressifs pour un tiers, des personnes âgées pour un autre tiers, et pour le reste des personnes en vacances; le nombre des pensionnaires est de 90 au maximum, avec des variations saisonnières. L'institution a un but non lucratif. Elle est exploitée par la Fondation de l'Armée du Salut en Suisse, à Berne. En plus de deux ou trois officiers de cette organisation, elle occupe quatre personnes, dont trois de nationalité étrangère.
La Direction de Vermont ayant décidé en été 1973 d'engager comme employée de maison une ressortissante française, Noëlle Andrieu, la Police fédérale des étrangers demanda à l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) si ce cas pouvait être considéré comme non soumis à l'ACF du 6 juillet 1973 limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative (ROLF 1973 p. 1098), l'art. 2 al. 1 lit. b de cet arrêté déclarant celui-ci non applicable en principe aux étrangers occupés dans les hôpitaux, asiles et établissements similaires, publics ou privés.
B.-
Par décision du 4 octobre 1973, l'OFIAMT prononça que Vermont était soumis aux mesures de limitation.
Saisi d'un recours, le Département fédéral de l'économie publique l'a rejeté le 10 janvier 1974, en ajoutant qu'en cas de
BGE 100 Ib 101 S. 104
difficultés insurmontables, la recourante avait la faculté de demander à l'autorité cantonale compétente une attribution de main-d'oeuvre étrangère sur le contingent cantonal.
C.-
Agissant au nom de la fondation qui exploite Vermont, le Secrétaire en chef de l'Armée du Salut en Suisse attaque ce prononcé par recours de droit administratif du 9 février 1974, en demandant une décision du Tribunal fédéral constatant que toutes les institutions sociales de l'Armée du Salut ont le caractére d'"hôpitaux, asiles et établissements similaires, publics ou privés", au sens des prescriptions fédérales limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative. Selon le recourant, l'Office cantonal du travail, à Lausanne, a déclaré ne disposer d'aucune unité, fixe ou saisonnière, à attribuer à Vermont sur le contingent cantonal.
Le Département fédéral de l'économie publique conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le recours a été présenté en temps utile et dans les formes requises par la loi, encore que motivé de façon très sommaire.
La Fondation pour l'Armée du Salut en Suisse avait qualité pour recourir. Elle agissait en effet comme employeur, puisque exploitant Vermont; or, selon l'art. 24 de l'ACF du 6juillet 1973 limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative (ci-après: ACF du 6juillet 1973), l'employeur a également le droit de recourir, si bien qu'on se trouve dans l'hypothèse prévue par l'art. 103 lit. c OJ.
b) On peut en revanche se demander si, quant à son objet, le recours est de la compétence du Tribunal fédéral, ou s'il ne relève pas plutôt du Conseil fédéral. Selon l'art. 100 lit. b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est en effet pas ouvert, en matière de police des étrangers, contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. Or, comme les arrêtés qui l'ont précédé le 21 avril 1971 (ROLF 1971 p. 471), le 16 mars 1970 (ROLF 1970 p. 309), les 28 février 1968/26 mars 1969 (ROLF 1968 p. 386 et 1969 p. 316) et antérieurement, l'ACF du 6 juillet 1973 a été édicté en application des art. 16, 18 al. 4 et 25 de la LF sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), si bien qu'il fait partie de la législation fédérale en matière de police des étrangers, son but
BGE 100 Ib 101 S. 105
particulier étant d'ailleurs expressément prévu par l'art. 16 al. 1 LSEE. L'art. 4 de cette loi dispose que l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour; la jurisprudence en a déduit que, sous réserve de certains traités, il n'y avait pas de droit à l'octroi ou au renouvellement d'une telle autorisation, et que le recours de droit administratif n'était par conséquent pas possible en cas de refus (RO 99 Ib 198, 97 I 553). On pourrait considérer que cette jurisprudence vaut aussi pour les décisions prises en vue de limiter le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative en Suisse.
aa) La question, qui n'est pas tranchée par la loi spéciale, a déjà fait l'objet de trois échanges de vues avec le Conseil fédéral. Lors du premier, le 10 février 1970, le Tribunal fédéral a admis sa compétence, mais cela n'est plus décisif, car il s'agissait de l'application de dispositions spéciales de l'ACF des 28 février 1968/26 mars 1969, qui n'ont plus leur équivalent dans la réglementation actuelle. La seconde fois, le 4 juin 1970, le Tribunal fédéral a affirmé que les recours contre les décisions prises par le Département fédéral de l'économie publique ou par l'autorité cantonale de dernière instance en application de l'ACF du 16 mars 1970 n'étaient pas de sa compétence; mais il s'agissait d'un échange de vues de principe, en dehors de tout cas concret. Enfin, le 10 décembre 1971, le Tribunal fédéral a accepté de se saisir des recours qui seraient formés contre des prononcés du Département fédéral de l'économie publique revoyant des décisions prises par l'OFIAMT en application de l'art. 16 al. 1 lit. d de l'ACF du 21 avril 1971, c'est-à-dire quant à la question de savoir si un employeur remplit les conditions permettant d'occuper de la main-d'oeuvre saisonnière; il a été considéré qu'étant relatives au champ d'application de l'arrêté du Conseil fédéral, de telles décisions ne concernaient pas l'autorisation de séjour et de travail à accorder à une personne déterminée et qu'elles ne tombaient donc pas sous le coup de l'art. 100 lit. b ch. 3 OJ. Pour le surplus, le Tribunal fédéral a expressément réservé la position prise le 4 juin 1970.
Depuis lors, le Tribunal fédéral a jugé par deux fois des affaires où il s'agissait de se prononcer sur l'applicabilité de l'arrêté du Conseil fédéral, en général ou dans certaines de ses dispositions particulières (arrêt non publié Josefheim, du 14 août 1972: qualification d'une institution comme hôpital, asile ou
BGE 100 Ib 101 S. 106
établissement similaire; arrêt non publié Dillier AG, du 16 novembre 1973: qualification d'une entreprise comme entreprise saisonnière). Dans les deux cas, la recevabilité du recours de droit administratif résultait de ce qui avait été admis le 10 décembre 1971.
bb) On se trouve ici en présence d'un cas semblable. Certes, c'est à l'occasion de l'engagement d'une personne déterminée que l'OFIAMT a été amené à prendre la décision négative qui est à l'origine du présent recours. Mais il l'a fait en application de l'art. 17 al. 2 lit. a/aa de l'ACF du 6 juillet 1973, qui lui donne compétence pour statuer sur l'assujettissement à cet arrêté. Il s'agissait bien de trancher une question d'assujettissement, à savoir de décider si le personnel de Vermont est en principe soumis ou non aux mesures de limitation. Le cas particulier de Noëlle Andrieu n'était pas directement visé dans la décision prise.
Il y a lieu de confirmer ce qui a été implicitement admis dans les deux arrêts précités, sur la base de l'échange de vues de fin 1971. Cette pratique trouve sa justification en ceci que l'art. 4 LSEE n'accorde un pouvoir de libre décision à l'autorité que dans le cadre de la législation fédérale; la question de savoir si celle-ci est applicable dans certaines circonstances échappe à ce pouvoir de libre décision, et elle doit pouvoir être portée devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif.
Au surplus, c'est en l'espèce le droit de l'employeur d'occuper librement du personnel étranger qui est en cause, droit qui découle en principe de l'art. 31 Cst. et qui est simplement restreint par les mesures de limitation édictées par le Conseil fédéral; il ne s'agit donc pas de la faculté pour une personne étrangère d'obtenir une autorisation de séjour et de travail. Mais la question de la compétence du Tribunal fédéral doit être entièrement réservée pour l'hypothèse où il s'agirait d'une telle autorisation en elle-même.
c) Le recours est ainsi recevable.
Le Tribunal fédéral ne pourrait intervenir en l'espèce que pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, sans qu'il lui appartienne de revoir d'éventuelles questions d'opportunité (art. 104 OJ).
Les faits qui ressortent du dossier ne sont ni contestés ni incomplets, si bien qu'il y a lieu d'examiner uniquement s'il y a
BGE 100 Ib 101 S. 107
eu violation du droit fédéral, éventuellement excès ou abus du pouvoir d'appréciation de l'administration.
2.
Selon l'art. 2 al. 1 lit. b de l'ACF du 6 juillet 1973, cet arrêté ne s'applique pas aux étrangers exerçant une activité lucrative à l'année et aux saisonniers occupés dans les hôpitaux, asiles et établissements similaires publics ou privés, sauf en ce qui concerne les
art. 12 à 14
, 20 et 22. La même disposition figurait déjà dans les arrêtés précédents.
A l'art. 1er al. 2 de l'ordonnance d'exécution du 6 juillet 1973 (ROLF 1973 p. 1111), le Département fédéral de l'économie publique a précisé qu'il devait s'agir "d'asiles et établissements destinés à éduquer, soigner ou assister des personnes qui, pour des raisons de maladie, d'infirmité ou d'âge, ont régulièrement besoin de l'assistance de tiers ou, du fait de leur comportement, doivent être spécialement surveillées et assistées". Sur trois points, cette définition est plus restrictive que celle de la précédente ordonnance d'exécution, du 21 avril 1971 (art. 1er al. 2); il n'y est plus question des établissements hébergeant simplement certaines personnes, ni de l'indigence à côté des raisons de maladie, d'infirmité, d'âge ou de comportement; en outre, le terme spécialement a été ajouté avant les mots "surveillées et assistées".
La légalité de cette définition réglementaire n'est ni contestée ni d'ailleurs contestable. L'ordonnance d'exécution repose sur une délégation contenue à l'art. 25 de l'ACF du 6 juillet 1973, dont le texte n'attribue à vrai dire qu'un pouvoir de haute surveillance au Département fédéral de l'économie publique, mais dont le titre porte aussi des prescriptions d'exécution. Or c'est notamment le rôle de telles prescriptions que de fixer le sens de notions imprécises. La définition de l'asile est aujourd'hui plus restrictive que naguère, mais cette sévérité accrue se justifie par le fait que l'ACF du 6 juillet 1973 tend à restreindre davantage qu'autrefois le nombre des étrangers travaillant en Suisse; l'art. 1er al. 1 dispose en effet que ce nombre doit être limité d'une manière efficace (wirksam), alors que l'ACF du 21 avril 1971 parlait simplement de limiter. S'agissant d'institutions à caractère social plus ou moins prononcé, il y avait un arbitrage à faire entre les exigences de la politique sociale, d'une part, et celles de la politique économique et démographique, d'autre part. Cet arbitrage étant affaire d'opportunité, le Tribunal fédéral ne pourrait le revoir que s'il y avait été procédé de
BGE 100 Ib 101 S. 108
façon inconciliable avec la loi; or tel n'est pas le cas à propos de la notion d'asile.
3.
La recourante voudrait que toutes les institutions sociales de l'Armée du Salut en Suisse soient considérées comme des asiles ou des établissements similaires, ce qui aurait pour effet de les soustraire toutes à l'application de l'ACF du 6 juillet 1973, dans la mesure prévue à l'art. 2 al. 1 de cet arrêté. Elle demande donc une décision en constatation de droit, en tant qu'il ne s'agit pas spécialement de Vermont.
Du point de vue de la procédure, une telle conclusion peut être tenue pour recevable, en raison d'un intérêt manifeste et actuel de la recourante (RO 98 Ib 459/460). Mais elle ne peut être admise. Selon les statuts qui ont été produits, la Fondation de l'Armée du Salut en Suisse et l'Association pour les oeuvres sociales de l'Armée du Salut ont certes des buts idéaux, altruistes et philanthropiques. Mais ces buts sont si généraux qu'ils vont bien au-delà de la notion d'asile telle que définie de façon restrictive par les dispositions rappelées plus haut. Entrer dans les vues de la recourante reviendrait à étendre l'application de ces dispositions à toutes les institutions sociales sans but lucratif, ce qui n'est évidemment pas possible en l'état actuel du droit. Seuls le Conseil fédéral et son Département de l'économie publique auraient pu aller jusque-là, par des prescriptions plus libérales, en admettant que des considérations de politique sociale l'emportaient sur le souci de lutter de façon efficace contre la surpopulation étrangère.
Il faut donc examiner pour lui-même le cas de chaque établissement en particulier, après en avoir déterminé le caractère réel et spécifique.
4.
La maison de repos et de vacances de Vermont a un caractère mixte. Selon le recours, ses pensionnaires sont pour un tiers des personnes convalescentes, handicapées ou dépressives, dont on peut admettre qu'elles doivent être spécialement surveillées et assistées, voire soignées, au sens de l'art. 1er al. 2 de l'ordonnance d'exécution du 6 juillet 1973. Bien qu'étant en partie des personnes âgées, les autres pensionnaires ne semblent pas être dans cette situation, le directeur de Vermont ayant luimême écrit le 25 septembre 1973 à l'OFIAMT qu'elles venaient pour un repos et un renouvellement indispensables, en d'autres termes pour des vacances. Il y a pour ces personnes simple hébergement, ce qui ne suffit plus selon la nouvelle ordonnance d'exécution.
BGE 100 Ib 101 S. 109
Selon une pratique confirmée par des directives non publiées, l'OFIAMT fait intervenir dans les cas mixtes de ce genre le critère du caractère prépondérant de l'établissement. Il faut que celui-ci reçoive en majeure partie des personnes destinées à être spécialement soignées, assistées ou surveillées en raison de maladie, d'âge ou d'infirmité, pour qu'on puisse parler d'un hôpital, d'un asile ou d'un établissement similaire. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà dit dans l'arrêt non publié Josefheim du 14 août 1972 (consid. 3 i.f.), ce critère raisonnable peut être retenu. La seule autre solution acceptable consisterait à dire que le personnel étranger d'un établissement mixte est partiellement soumis et partiellement soustrait aux mesures limitant le nombre des travailleurs étrangers; mais les difficultés pratiques seraient considérables et susciteraient de fréquents litiges, si bien qu'il vaut mieux y renoncer.
Il s'agit assurément en l'espèce d'un cas limite, au vu du but social de Vermont, mais cette institution n'a de toute manière pas, pour d'autres motifs, le caractère d'un asile au sens des dispositions applicables. Selon ses propres allégations, en effet, elle occupe en dehors de deux à trois officiers de l'Armée du Salut, dont deux pour la direction, un cuisinier espagnol, sa femme comme employée de maison, une jeune Anglaise pour un an et un employé suisse qui était autrefois un cas social; ce personnel réduit et non spécialisé en ce qui concerne les soins ne permettrait pas une activité prépondérante d'assistance et de surveillance dans un établissement de 90 lits. Le recours doit dès lors être rejeté.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
88 I 213
36. Auszug aus dem Urteil vom 10. Oktober 1962 i.S. Grob gegen Gemeinderat Henau und Regierungsrat des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Bodenverbesserung, Rückerstattung von Subventionen, Willkür.
Parzellierung und Überbauung eines Grundstücks, das in eine Güterzusammenlegung einbezogen war und mit einem Zerstückelungsverbot gemäss Art. 12 bis des BRB vom 11. Februar 1941 über ausserordentliche Bodenverbesserungen belastet ist. Darf die für diese Parzellierung erforderliche Bewilligung auch ohne eine ausdrückliche Bestimmung, die dies gestatten würde, davon abhängig gemacht werden, dass die von Bund, Kanton und Gemeinde an die Güterzusammenlegung entrichteten Subventionen zurückerstattet werden?

text:
Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 88 I 213 S. 214
Aus dem Tatbestand:
In der Gemeinde Henau (SG) wurde in den Jahren 1945/55 ein Güterzusammenlegungs- und Bodenverbesserungsverfahren durchgeführt, auf das der BRB über ausserordentliche Bodenverbesserungen vom 11. Februar 1941 (BS 9 S. 386) anwendbar war. In diese Melioration, die ein Gebiet von rund 1000 ha umfasste und an die der Bund, der Kanton und die Gemeinde Beiträge von zusammen rund 2,5 Millionen Franken entrichteten, wurde auch der in Niederuzwil gelegene "Neuhof" einbezogen, der dem Beschwerdeführer Grob gehört und aus zwei aneinanderstossenden Grundstücken bestand. Nach Abschluss des Verfahrens wurden für alle Grundstücke im Meliorationsgebiet Zerstückelungsverbote im Sinne von Art. 12 bis des genannten BRB im Grundbuch angemerkt.
Am 8. Mai 1961 ersuchte Grob den Regierungsrat des Kantons St. Gallen um die Bewilligung, sein gesamtes Land im Ausmass von 698 a als Bauland zu veräussern.
Der Regierungsrat bewilligte die Aufteilung des Landes in Bauparzellen gegen Rückerstattung der anteiligen Subventionen von 25 Rp. je m2 an das Grundbuchamt Henau zuhanden der Berechtigten mit der Begründung: An solche Bewilligungen sei nach feststehender Praxis die Bedingung zu knüpfen, dass die Subventionen von Bund, Kanton und Gemeinde zurückzuerstatten seien. Ob der "Neuhof" von der Melioration in grösserem oder geringerem Masse Nutzen gezogen habe, könne für die Subventionsrückforderung nicht ausschlaggebend sein. Auch andere Grundstücke seien nur gegen Rückerstattung des anteiligen Subventionsbetreffnisses zur Überbauung freigegeben worden. Eine unterschiedliche Festsetzung desselben nach Massgabe
BGE 88 I 213 S. 215
tatsächlicher Vor- und Nachteile der Melioration wäre schon praktisch ausgeschlossen.
Gegen diesen Entscheid führt Grob staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Verpflichtung, bei einem Landverkauf 25 Rp. je m2 zurückzuerstatten, sei aufzuheben. Er beruft sich auf
Art. 4 BV
und macht u.a. geltend, diese Verpflichtung sei willkürlich und ermangle der gesetzlichen Grundlage, da im Vollmachtenrecht jeder Hinweis auf eine solche Rückerstattung fehle.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung bedürfen auch die einem Verwaltungsakt beigefügten Bedingungen und Auflagen einer rechtlichen Grundlage (GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts S. 368 und 373 ff.). Der Regierungsrat beruft sich im angefochtenen Entscheid auf keine kantonalen Vorschriften, sondern stützt sich ausschliesslich auf Art. 12 bis des BRB vom 11. Februar 1941. Dieser BRB enthält jedoch keine ausdrückliche Vorschrift über die Rückerstattung von Subventionen noch bestimmt Art. 12 bis, die Bewilligung von Ausnahmen vom Zerstückelungsverbot könne von der Rückerstattung abhängig gemacht werden. Erst in den Art. 85/86 des Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1951 (AS 1953 S. 1073) und 56 ff. der Bodenverbesserungs-Verordnung vom 29. Dezember 1954 (AS 1954 S. 76) finden sich im Zusammenhang mit dem Verbot der Zweckentfremdung und Zerstückelung ohne behördliche Bewilligung auch Bestimmungen über die Rückerstattung von Beiträgen. In einem Kreisschreiben des Bundesrates vom 12. Juli 1955 an die Kantonsregierungen betreffend die Rückerstattung von Bundesbeiträgen an Meliorationen (BBl 1955 II 208) wird indes unter Hinweis auf frühere Kreisschreiben ausgeführt, dass auch die auf Grund des BRB vom 11. Februar 1941 ausgerichteten Bundesbeiträge trotz Fehlens einer
BGE 88 I 213 S. 216
dahingehenden ausdrücklichen Bestimmung zurückzuerstatten seien, wenn ein subventioniertes Werk innert 15 Jahren nach seiner Vollendung ganz oder teilweise der landwirtschaftlichen Nutzung entzogen oder eine Zerstückelung bewilligt wird oder ein Verkauf mit Gewinn erfolgt. Ob in allen diesen Fällen eine Pflicht zur Rückerstattung der Beiträge nicht nur des Bundes, sondern auch des Kantons und der Gemeinde besteht, braucht nicht geprüft zu werden, da es jedenfalls nicht willkürlich ist, Ausnahmen vom Zerstückelungsverbot des Art. 12 bis des BRB nur unter der Bedingung zu bewilligen, dass die für die Bodenverbesserung und Güterzusammenlegung ausgerichteten Subventionen zurückerstattet werden.
Nach Art. 12 bis ist die Zerstückelung von Grundstücken, die in eine Güterzusammenlegung einbezogen wurden, nur bei Vorliegen wichtiger Gründe zulässig und bedarf es dazu der Genehmigung der kantonalen Regierung. Da die wichtigen Gründe, welche die Zerstückelung rechtfertigen können, in Art. 12 bis nicht näher umschrieben werden, muss den Behörden beim Entscheid darüber ein weiter Spielraum des freien Ermessens eingeräumt werden. Es fragt sich, ob dieses Ermessen nicht die Befugnis in sich schliesst, die Erteilung der Ausnahmebewilligung an Bedingungen zu knüpfen, die in einem sachlichen Zusammenhang mit der Bewilligung stehen (vgl. GIACOMETTI, a.a.O., A. R. HUBER, Verwaltungsrechtliche Auflagen und Bedingungen S. 81). Zum mindesten dürfte sich diese Auffassung ohne Willkür vertreten lassen. Die Frage kann indes offen bleiben, da der Rechtsgrund der streitigen Rückerstattung im allgemeinen Rechtsgrundsatz erblickt werden kann, dass Zuwendungen, die aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund erfolgen, zurückzuerstatten sind. Dieser Grundsatz, der für das Privatrecht in
Art. 62 Abs. 2 OR
ausgesprochen ist, ist, wie jedenfalls ohne Willkür angenommen werden kann, auch im Bereich des öffentlichen Rechts anwendbar, selbst wenn er in der einschlägigen Gesetzgebung nicht ausdrücklich festgelegt
BGE 88 I 213 S. 217
ist (vgl.
BGE 78 I 88
Erw. 1, wo das Bundesgericht - mit freier Prüfung - angenommen hat, nach einem allgemeinen, nicht auf das Privatrecht beschränkten Rechtsgrundsatz habe derjenige, der aus Irrtum eine Nichtschuld bezahle, Anspruch auf Rückerstattung des Geleisteten). Nun waren die Beiträge, mit denen Meliorationen auf Grund des BRB vom 11. Februar 1941 unterstützt wurden, dazu bestimmt, den landwirtschaftlichen Ertrag der einbezogenen Grundstücke zu steigern und damit die Lebensmittelerzeugung zu vermehren (Art. 1 des BRB). Dieser Grund der Beiträge wird nicht verwirklicht bzw. fällt nachträglich weg, wenn ein Grundstück unmittelbar nach Abschluss der Melioration oder einige Jahre später der landwirtschaftlichen Nutzung entzogen, in Bauparzellen aufgeteilt und überbaut wird. Unter diesen Umständen ist es zum mindesten nicht willkürlich, wenn die zuständigen Behörden die für eine solche Zerstückelung erforderliche Bewilligung auch ohne eine ausdrückliche Bestimmung, die das erlauben würde, nur unter der Bedingung erteilen, dass die von Bund, Kanton und Gemeinde gewährten Beiträge zurückerstattet werden. Der Regierungsrat erklärt denn auch in der Beschwerdeantwort, dass bei der Freigabe von Grundstücken im Meliorationsgebiet Henau zu Bauzwecken regelmässig die anteilmässigen Beiträge zurückverlangt werden und dass eine rechtsungleiche Behandlung vorliegen würde, wenn dem Beschwerdeführer keine entsprechende Verpflichtung auferlegt würde. Damit ist auch die in der Beschwerde erhobene Rüge der Verletzung der Rechtsgleichheit widerlegt.


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Urteilskopf
102 IV 74
19. Urteil des Kassationshofes vom 14. Mai 1976 i.S. Conconi gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
1.
Art. 13 Abs. 1 und 44 StGB
und 277 BStP.
Begeht ein Drogensüchtiger Straftaten, so muss sich der kantonale Richter ausdrücklich dazu äussern, ob eine Untersuchung des Täters hinsichtlich seiner Zurechnungsfähigkeit und der Massnahmebedürftigkeit erforderlich ist (Erw. 1).
2. Begriff des fortgesetzten Deliktes.
Das fortgesetzte Delikt setzt Gleichartigkeit der einzelnen Delikte voraus; dazu gehört auch, dass es nach Ort und Zeit eine gewisse Einheit bildet (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 102 IV 74 S. 74
A.-
Das Strafgericht Basel-Stadt sprach Alberto Conconi mit Urteil vom 22. April 1975 der wiederholten und fortgesetzten, teilweise qualifizierten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel sowie des Diebstahls schuldig und verurteilte ihn u.a. zu 5 3/4 Jahren Zuchthaus unter Einrechnung der Sicherheitshaft.
B.-
Auf Appellation des Verurteilten hin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt das erstinstanzliche Urteil mit der Abänderung, dass es das Verfahren wegen Konsums von Betäubungsmitteln zufolge Verjährung einstellte
BGE 102 IV 74 S. 75
und die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände nach
Art. 58 Abs. 1 StGB
anordnete.
C.-
Conconi führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die kantonalen Behörden hätten zu Unrecht darauf verzichtet, seine Zurechnungsfähigkeit und Behandlungsbedürftigkeit gemäss Art. 13 und 44 Ziff. 1 Abs. 2 StGB untersuchen zu lassen.
a) Im kantonalen Verfahren wurde die Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers von keiner Seite angezweifelt; auch von einer Behandlungsbedürftigkeit war nicht die Rede. Weder Conconi selber noch der Staatsanwalt und die beiden kantonalen Gerichte haben diese Fragen aufgeworfen. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird zum ersten Mal eine Begutachtung beantragt. Das hindert indessen das Bundesgericht nicht, auf die Beschwerde einzutreten, soweit sich die Rüge auf Tatsachen stützen kann, die im kantonalen Verfahren festgestellt wurden; denn der Kassationshof wendet Bundesrecht von Amtes wegen an.
b) Gemäss
Art. 13 Abs. 1 StGB
ordnet die urteilende Behörde eine Untersuchung des Angeklagten an, wenn sie Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit hat oder wenn nach den Umständen des Falles ernsthafter Anlass zu solchen Zweifeln besteht (
BGE 98 IV 157
Erw. 1).
Aufgrund der Feststellungen der kantonalen Gerichte war der Beschwerdeführer im Zeitpunkt seiner Taten drogensüchtig. Er hat von 1968 an während ungefähr fünf Jahren mit kurzen Unterbrüchen bis zu seiner Verhaftung im Oktober 1973 nicht nur Amphetamine, sondern auch Haschisch und Morphin konsumiert. Angesichts dessen wird in der Beschwerde unter Berufung auf psychiatrische Fachliteratur die Auffassung vertreten, mit der Drogenabhängigkeit und der zunehmenden Intoxikation komme es zu psychischen Wesensveränderungen, die im Grunde viel verheerender seien als die somatische Schädigung. Daher sei eine Prüfung der Zurechnungsfähigkeit nötig.
BGE 102 IV 74 S. 76
Heute ist allgemein anerkannt, dass die Drogenabhängigkeit zu schwerwiegenden Persönlichkeitsveränderungen und damit zusammenhängend zur Verwahrlosung und Kriminalität führen kann (allgemein dazu GÖPPINGER, Kriminologie, 2. Auflage, 1973, S. 170 ff.; ferner das nicht veröffentlichte Urteil des Kassationshofes vom 16.12.1974 in Sachen J.). Aufgrund dieser Erkenntnis ist der Richter verpflichtet, im Falle des Drogenkonsums zu prüfen, ob Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten gegeben sind. Ob diese Forderung im vorliegenden Falle erfüllt wurde, ist aus den beiden kantonalen Urteilen nicht ersichtlich. Sie schweigen sich vielmehr - wie bereits erwähnt - über die Frage der Zurechnungsfähigkeit völlig aus. Unter diesen Umständen wird es dem Kassationshof verunmöglicht, die Anwendung von
Art. 13 StGB
zu überprüfen. Demnach muss die Beschwerde dahin gutgeheissen werden, dass das angefochtene Urteil gemäss
Art. 277 BStP
aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird mit der Weisung, entweder eine Begutachtung anzuordnen oder zu begründen, weshalb hiezu keine Veranlassung bestehe.
c)
Art. 13 Abs. 1 StGB
schreibt ferner vor, dass eine Untersuchung des Beschuldigten anzuordnen sei, wenn zum Entscheid über die Anordnung einer sichernden Massnahme Erhebungen über dessen körperlichen oder geistigen Zustand nötig sind (siehe auch
Art. 44 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
).
Die hier zur Diskussion stehende Massnahme des
Art. 44 StGB
setzt u.a. voraus, dass der Täter drogensüchtig ist und die von ihm begangene Tat damit im Zusammenhang steht. Ferner muss die Massnahme notwendig und geeignet sein, die Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen zu verhüten (Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Ziff. 6). Dass diese Voraussetzungen von vorneherein nicht gegeben wären, ergibt sich aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht. Vielmehr wird im angefochtenen Urteil ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer drogensüchtig war. Es kann auch keineswegs zum voraus ausgeschlossen werden, dass die begangenen Taten mit der festgestellten Drogenabhängigkeit zusammenhängen. Auch der Umstand, dass heute offenbar keine körperliche Drogenabhängigkeit mehr besteht, spricht nicht unbedingt gegen die Notwendigkeit einer Massnahme, um die Gefahr weiterer Verbrechen oder Vergehen zu
BGE 102 IV 74 S. 77
verhüten. Da sich nun aber das vorinstanzliche Urteil trotz diesen Umständen über die Frage der Massnahmebedürftigkeit nicht ausspricht, muss es auch in diesem Punkte aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden (
Art. 277 BStP
). Das Appellationsgericht hat entweder eine Begutachtung hinsichtlich der Massnahmebedürftigkeit anzuordnen oder zu begründen, weshalb ein solches Gutachten nicht erforderlich sei.
2.
Im weiteren rügt Conconi eine Verletzung von
Art. 68 StGB
. Nach seiner Ansicht hätten seine Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz nicht als wiederholte Tatbegehung, sondern nur als eine fortgesetzte Tat betrachtet werden dürfen.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt ein fortgesetztes Delikt vor, wenn gleichartige oder ähnliche Handlungen, die gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet sind, auf ein und denselben Willensentschluss zurückgehen (
BGE 92 I 118
Erw. 2 am Ende und
BGE 90 IV 131
mit Verweisungen).
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer u.a. wegen wiederholter (und) fortgesetzter qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt. Sie hat dabei seinen Drogenhandel in vier Gruppen nach dem jeweiligen Beschaffungsort (Basel, Deutschland, Kabul und Amsterdam) aufgeteilt. Diese Unterscheidung wird damit begründet, Conconi habe neben dem Einkauf in Basel verschiedene auswärtige Umschlagsplätze für den Drogenkauf aufgesucht. Solche Reisen hätten jeweils neue Überlegungen hinsichtlich der künftigen Beschaffungs- und Transportmöglichkeiten erfordert.
b) Demgegenüber wendet die Beschwerde ein, Überlegungen hinsichtlich Beschaffungs- und Transportmöglichkeiten seien nicht identisch mit dem Willensentschluss. Der einheitliche Willensentschluss beziehe sich generell darauf, sich in irgendeiner Form gegen das Betäubungsmittelgesetz zu vergehen. Der Beschwerdeführer habe irgendwann im Jahr 1972 oder eventuell noch früher den Entschluss gefasst, sich gegen das Betäubungsmittelgesetz zu vergehen, und danach die sich ergebenden Möglichkeiten genützt. Dabei habe er allenfalls den Willensentschluss erneuert, aber nie aufgegeben und neu gefasst.
Der Beschwerdeführer verkennt hier, dass noch kein einheitlicher Willensentschluss im Sinne der Rechtsprechung vorliegt,
BGE 102 IV 74 S. 78
wenn sich der Täter lediglich vornimmt, zahlreiche gleichartige Straftaten zu verüben, deren Ausführung nach Art, Zeit und Ort aber ungewiss ist (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, 18. Auflage, 1976, N. 37 vor §§ 52 ff.). Der einheitliche Willensentschluss muss sich auf eine objektive Sachlage beziehen, welche nach natürlicher Betrachtungsweise als gleichartig angesehen werden kann (
BGE 83 IV 161
). Dazu ist erforderlich, dass die einzelnen Taten nach Ort und Zeit eine gewisse Einheit bilden und vom Gesamtvorsatz umfasst werden (JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, 1972, S. 544 f.). Wendet man diesen Grundsatz auf den vorliegenden Fall an, so wird im angefochtenen Urteil diesbezüglich keine Verletzung von Bundesrecht ersichtlich. Den umfangreichen Drogenhandel des Beschwerdeführers nach den Kauforten zu trennen, entspricht durchaus einer natürlichen Betrachtungsweise. Wohl wurden die an verschiedenen Orten erworbenen Drogen in Basel abgesetzt; die Beschaffung des Stoffes im Ausland bedeutet aber eine erhebliche Ausweitung des ursprünglich lokal beschränkten Handels und bedingte demzufolge neue Pläne und Reisen sowie die Anknüpfung neuer Beziehungen. Die Einteilung nach Kauforten ist auch geeignet, die durch das hängige Verfahren erfasste Kriminalität zu konkretisieren und die Rechtskraft des Urteils abzugrenzen. Sie erfüllt somit auch die praktische Aufgabe, welcher die Figur des fortgesetzten Deliktes dient (siehe SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, 1964, Nr. 330), ohne die in
Art. 68 StGB
vorgesehene Strafschärfung für Realkonkurrenz allzu sehr einzuschränken.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 29. Oktober 1975 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
139 III 160
22. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA en liquidation concordataire contre Y. SA (recours en matière civile)
4A_637/2012 du 3 avril 2013

regeste:
Regeste a
Art. 482 Abs. 1 und
Art. 472 Abs. 1 OR
; Lagergeschäft, Hinterlegung.
Die öffentliche Anerbietung zur Aufbewahrung von Waren stellt ein charakteristisches Element des Lagergeschäfts dar (E. 2.3).
Pflichten des Aufbewahrers im Hinterlegungsvertrag (E. 2.4 und 2.5).
Rechtswirkungen einer Empfangsbescheinigung (E. 2.7).
Regeste b
Art. 16 OR
; vorbehaltene Form.
Die Vereinbarung einer vorbehaltenen Form untersteht keiner Formvorschrift (E. 2.6).

text:
Erwägungen
ab Seite 161
BGE 139 III 160 S. 161
Extrait des considérants:
2.
2.1
La recourante, à la suite de la cour cantonale, discute longuement de savoir si l'intimée est entrée en possession de la marchandise (
art. 919 ss CC
).
Il faut cependant observer que la recourante n'exerce pas une action réelle, à l'instar d'une revendication fondée sur la propriété (
art. 641 al. 2 CC
) ou la possession antérieure (
art. 934 ss CC
), mais bien une action
contractuelle
tendant à l'octroi de dommages-intérêts pour inexécution d'une obligation (
art. 97 al. 1 CO
).
Il faut ainsi tout d'abord déterminer si les parties ont conclu un contrat et, dans l'affirmative, quel en est le contenu. Cette question amène à rechercher quelles ont été les obligations qui ont pu être convenues entre les parties.
Un transfert de possession peut constituer l'exécution d'une obligation, mais il ne faut pas confondre le stade de l'exécution et celui de la conclusion. Pour dire s'il y a eu un contrat et quel en est l'objet, il y a lieu de rechercher les engagements qui ont été pris.
2.2
Comme les deux parties ont leur siège en Suisse et qu'elles n'ont pas fait élection en faveur d'un droit étranger, leurs relations contractuelles ne présentent aucun caractère international et le droit suisse est applicable sans qu'il y ait lieu - contrairement à ce qu'a pensé la cour cantonale - d'appliquer la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291).
2.3
La cour cantonale a considéré que le rapport contractuel allégué devrait plutôt être qualifié de contrat d'entrepôt au sens de l'
art. 482 CO
.
Pour qu'il y ait contrat d'entrepôt, l'entrepositaire doit offrir publiquement de recevoir des marchandises en dépôt (
art. 482 al. 1 CO
). L'offre publique est un élément caractéristique pour la qualification (THOMAS KOLLER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5
e
éd. 2011, n° 5 ad
art. 482 CO
). L'offre publique peut résulter du but social de l'entrepositaire ou de n'importe quelle autre annonce publiée (RICHARD BARBEY, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2
e
éd. 2012, n° 4 ad
art. 482 CO
).
En l'espèce, il ne ressort nullement des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
) - que l'intimée aurait
BGE 139 III 160 S. 162
annoncé publiquement qu'elle disposait d'entrepôts pour stocker des marchandises ou que cela ressortirait de son but social. En l'absence d'une offre publique, la qualification de contrat d'entrepôt - contrairement à l'opinion de la cour cantonale - doit être écartée.
2.4
La recourante soutient que les parties ont conclu un contrat de dépôt au sens des
art. 472 ss CO
.
Le contrat de dépôt se caractérise par trois obligations prises par le dépositaire: recevoir une chose mobilière, la garder en lieu sûr et ensuite la restituer. Les deux premières obligations sont prévues à l'
art. 472 al. 1 CO
et la troisième résulte des art. 475 à 477 CO (cf. KOLLER, op. cit., n
os
1 et 2 ad
art. 472 CO
; BARBEY, op. cit., n° 1 ad
art. 472 CO
). L'obligation de restituer revêt un caractère essentiel pour qualifier le contrat (
ATF 126 III 192
consid. 2c p. 196). Le contrat de dépôt ne requiert aucune forme spéciale; il peut être conclu expressément ou par actes concluants (
ATF 126 III 192
ibidem).
2.5
L'idée de la cour cantonale de se concentrer sur la première obligation (recevoir une chose mobilière) est malheureuse.
En effet, une société de surveillance - comme c'est le cas de l'intimée selon son but social - est couramment chargée par mandat (
art. 394 al. 1 CO
) de réceptionner de la marchandise, d'en contrôler la quantité et la qualité et de veiller à ce qu'elle soit stockée correctement et en lieu sûr. La réception de la marchandise ne permet pas à elle seule de distinguer entre un mandat et un dépôt. Il ne peut y avoir de dépôt que si le dépositaire a pris les trois obligations caractéristiques de ce contrat, en particulier l'obligation de restituer qui est essentielle.
Il faut donc se demander, pour qu'un dépôt soit envisageable, si l'intimée a adressé à la recourante une manifestation de volonté qui, telle qu'elle doit être interprétée selon le principe de la confiance, permet de conclure qu'elle s'est engagée à restituer elle-même le reste du blé qui se trouvait dans des entrepôts à W.
2.6
La recourante soutient que les obligations caractéristiques d'un dépositaire ressortent du contrat intitulé "supervision and storage contract", qui constitue un "collateral management agreement".
Comme on l'a vu, le contrat de dépôt n'est soumis à aucune exigence de forme. Les parties peuvent cependant convenir de le soumettre à une forme spéciale et de n'être liées que lorsque cette forme est accomplie (
art. 16 al. 1 CO
).
BGE 139 III 160 S. 163
Convenir d'une forme spéciale selon l'
art. 16 al. 1 CO
ne requiert aucune forme particulière et l'accord peut résulter d'actes concluants; ainsi, lorsqu'une partie envoie à l'autre des exemplaires d'un projet de contrat écrit pour qu'elle les signe, on doit présumer qu'elle n'entendait s'engager que dans la forme écrite (arrêt 4C.1/2000 du 27 mars 2000 consid. 3a; cf. également: GAUCH ET AL., Präjudizienbuch OR, 8
e
éd. 2012, n° 3 ad
art. 16 CO
; INGEBORG SCHWENZER, in Basler Kommentar, op. cit., n° 5 ad
art. 16 CO
; JULIA XOUDIS, in Commentaire romand, op. cit., n° 8 ad
art. 16 CO
).
En l'espèce, il ressort des constatations cantonales que la recourante avait conçu un contrat qui devait être signé par trois parties (X., Y. et A.); elle a envoyé son projet à A. pour que cette société le signe, mais elle n'a jamais obtenu cette signature, de sorte qu'en définitive personne n'a signé ce document. La recourante ne prétend pas que ces faits auraient été établis arbitrairement et on ne voit pas pourquoi ils le seraient. Le Tribunal fédéral est en conséquence lié par cet état de fait (
art. 105 al. 1 LTF
). Il convient d'en inférer juridiquement que la recourante a manifesté, par actes concluants, la volonté de n'être liée qu'en la forme écrite, sans qu'il y ait trace d'une renonciation ultérieure (cf.
ATF 105 II 75
consid. 1 p. 78). Qu'elle ait insisté, le 2 mars 1999, pour obtenir la signature de A., le confirme. Ainsi, il convient d'admettre que la forme écrite a été réservée; dès lors qu'elle n'a pas été observée, le contrat envisagé n'est pas venu à chef, de sorte que la recourante ne peut tirer aucun argument de son texte.
2.7
La recourante pense aussi pouvoir déduire les obligations d'un dépositaire de l'existence du "warehouse receipt" émis le 2 mars 1999 par Y.
Contrairement à ce que suggère la recourante, ce document n'est en tout cas pas un reçu lié à un prêt sur gage (cf.
art. 909 CC
).
Il est vrai, si un contrat de dépôt a été conclu, que la remise d'un reçu peut servir de moyen de preuve pour établir la réception de la chose par le dépositaire, car il constitue alors un document assimilable à une quittance au sens de l'
art. 88 CO
(Barbey, op. cit., n° 14 ad
art. 472 CO
). La quittance, envisagée par l'
art. 88 CO
, atteste la réception d'une prestation déterminée et constitue un moyen de preuve, qui n'exclut cependant pas la preuve contraire (INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6
e
éd. 2012, p. 512 s., n
os
76.03 et 76.06; DENIS LOERTSCHER, in Commentaire
BGE 139 III 160 S. 164
romand, op. cit., n
os
1 et 8 ad
art. 88 CO
; URS LEU, in Basler Kommentar, op. cit., n
os
1 et 7 ad
art. 88 CO
).
L'erreur de raisonnement consiste à nouveau à se placer au stade d'un acte d'exécution, et non pas au stade de la conclusion du prétendu contrat. Le document peut parfaitement signifier que l'intimée, chargée d'un mandat de surveillance, atteste avoir contrôlé la quantité de blé et son bon état "apparent". On ne peut pas en déduire - en tout cas clairement - que l'intimée se serait engagée, par ce document, à restituer elle-même le blé à la recourante.
Certes, ce document se réfère à un "collateral management agreement" (CMA). Il ressort cependant bien des échanges entre les parties, relatés en détail par la cour cantonale, qu'elles envisageaient à l'origine la conclusion d'un tel contrat. C'est la raison pour laquelle la recourante a rédigé son projet intitulé "supervision and storage contract" (SSC), qui constitue un CMA. Cependant, la recourante avait bien vu que la conclusion d'un tel contrat supposait un engagement de A., qui semblait, par l'entremise de B., avoir la maîtrise effective des entrepôts. Or A. n'a jamais accepté de signer le contrat et de s'engager. Du même coup, l'intimée, face à A. et B., n'a jamais obtenu la maîtrise exclusive de la marchandise enfermée dans les entrepôts. Dans ces conditions, on ne conçoit pas qu'elle se serait engagée - ce qui constitue l'essence d'un CMA - à restituer elle-même la marchandise à la recourante.
En tout cas, le fardeau de la preuve incombait à la recourante, en tant que partie demanderesse (
art. 8 CC
). Elle n'est toutefois pas parvenue à prouver des faits permettant de constater que l'intimée se serait engagée envers elle à lui restituer elle-même la marchandise. Un accord sur une obligation de restitution n'ayant pas été établi, la conclusion d'un contrat de dépôt est exclue.
La recourante ne prétend pas que l'intimée aurait mal exécuté son mandat de surveillance, si bien qu'il n'y a pas à examiner la question sous cet angle.


header:
Urteilskopf
102 IV 103
26. Urteil des Kassationshofes vom 9. April 1976 i.S. Kaufmann gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden.

regeste:
Regeste
Art. 277bis BStP
,
Art. 303 Ziff. 1 StGB
.
1. Ob der Täter wider besseres Wissen gehandelt habe, ist Tatfrage (Erw. 1).
2. Überprüfungsbefugnis des Kassationshofes. Sie erstreckt sich grundsätzlich auch auf Rechtsfragen, die weder im kantonalen Verfahren noch in der Nichtigkeitsbeschwerde aufgeworfen worden sind (Erw. 2).
3. Wer während eines bereits im Gange befindlichen Strafverfahrens an der falschen Anschuldigung festhält, macht sich dadurch nicht nach
Art. 303 StGB
strafbar (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 102 IV 103 S. 103
A.-
1.- Im Herbst 1971 sprach Frau Marie Kaufmann zweimal bei der Sozialberatungsstelle des Kantons Nidwalden vor und beschuldigte Frau Yvonne Hauser der Misshandlung ihres Kindes René Hauser, geb. 1968. Auch äusserte sie die Vermutung, es könnte beim Tod des Knaben Roger Hauser
BGE 102 IV 103 S. 104
nicht mit rechten Dingen zugegangen sein. Ferner gab sie vor, dass eines der sechs Kinder der Frau Hauser aus erster Ehe fast blind sei und dies von Schlägen der Mutter herrühre. Als die Vormundschaftsbehörde von Stans daraufhin eine Untersuchung einleitete, bestätigte Frau Kaufmann im wesentlichen ihre früheren Aussagen und erklärte, sie habe wiederholt gehört, wie Frau Hauser ihr Kind René angeschrien, ihm mit Schlägen gedroht, es tatsächlich geschlagen und im Bett festgeschnallt habe. Sie verlangte schliesslich, dass Frau Hauser "vor eine Behörde müsse" und das Kind von einem Kinderarzt untersucht und unter Kontrolle gehalten werde.
René Hauser wurde daraufhin für rund 2 Wochen ins Kinderspital Luzern eingewiesen und anschliessend für 2 Monate in einer Kinderheilstätte untergebracht. Die beiden Ärzte, die im Kantonsspital das Kind untersucht hatten, berichteten am 11. Dezember 1971, sie könnten anhand der erhobenen klinischen und radiologischen Befunde ein Misshandlungssyndrom bei René mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliessen; auch die psychiatrische Untersuchung habe keine Anhaltspunkte ergeben, die für eine milieubedingte geistige Retardierung sprechen könnten.
2.-
Am 14. Dezember 1971 erhob Frau Hauser gegen Frau Kaufmann Strafklage wegen falscher Anschuldigung, eventuell übler Nachrede und Verleumdung.
Obschon Frau Kaufmann die ärztlichen Untersuchungsergebnisse zur Kenntnis gebracht worden waren, hielt sie in ihrer Einvernahme als Angeschuldigte vom 5. Januar 1972 an ihren früheren Behauptungen fest.
B.-
Aus diesem Grund sprach das Strafgericht Nidwalden am 20. Juli 1973 Frau Kaufmann der falschen Anschuldigung (
Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) sowie der Verleumdung schuldig und verurteilte sie zu Fr. 150.-- Busse.
Auf Rekurs der Frau Kaufmann erklärte das Kantonsgericht des Kantons Nidwalden am 19. November 1975 die Ehrverletzung für verjährt, bestätigte aber im übrigen den vorinstanzlichen Entscheid im Schuld- wie im Strafpunkt.
C.-
Frau Kaufmann führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes sei in bezug auf die Verurteilung wegen falscher Anschuldigung aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 102 IV 103 S. 105
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Kantonsgericht billigte der Beschwerdeführerin in bezug auf den Tatbestand der falschen Anschuldigung zu, sie habe im Zeitpunkt ihrer Strafanzeige aus redlichen und achtenswerten Beweggründen gehandelt. Dagegen habe sie die Beschuldigung der Kindsmisshandlung nachträglich wider besseres Wissen erhoben, als sie trotz dem Ergebnis der ärztlichen Untersuchung sich auf ihre früheren Äusserungen versteift und an ihrer unzutreffenden Vermutung festgehalten habe.
Demgegenüber bestreitet die Beschwerdeführerin, die Beschuldigung wider besseres Wissen aufrechterhalten zu haben. Das ärztliche Gutachten habe die Verdachtslage nicht völlig entkräftet, so dass die Möglichkeit einer Kindsmisshandlung fortbestanden habe. Unter diesen Umständen habe der Verdacht in guten Treuen aufrechterhalten werden dürfen.
Dieser Einwand scheitert an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Sie bezeichnete den Bericht der Ärzte, die keine Anhaltspunkte für eine Kindsmisshandlung fanden und eine solche mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschlossen, als eindeutig. Sie erachtete damit den Beweis für die Unhaltbarkeit der Anschuldigung der Beschwerdeführerin als einwandfrei erbracht. Ihre weitere Feststellung, die Beschwerdeführerin habe nach Kenntnisnahme des Gutachtens wider besseres Wissen am Vorwurf der Kindsmisshandlung festgehalten, kann nur so verstanden werden, dass die Vorinstanz davon ausgegangen ist, auch die Beschwerdeführerin habe nach dem Untersuchungsergebnis die Unrichtigkeit ihres Vorwurfes erkannt und somit gewusst, dass ihr Festhalten am Verdacht der Wirklichkeit widersprach. Diese tatsächlichen Annahmen binden den Kassationshof und können mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bestritten werden. Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt unbegründet.
2.
Die Beschwerdeführerin, welche die Anzeige wegen Kindsmisshandlung gutgläubig erstattet hatte, ist wegen falscher
BGE 102 IV 103 S. 106
Anschuldigung verurteilt worden, weil sie nach Eröffnung des Untersuchungsergebnisses wider besseres Wissen an der Beschuldigung festgehalten hat. Es fragt sich, ob auch bei diesem Sachverhalt noch eine falsche Anschuldigung im Sinne des
Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
vorliege. Da diese Frage weder im kantonalen noch im Verfahren vor Bundesgericht aufgeworfen wurde, ist vorerst zu prüfen, ob sie vom Kassationshof von Amtes wegen behandelt werden kann.
a) Grundsätzlich überprüft der Kassationshof nach der bisherigen Praxis alle Fragen des eidgenössischen Rechts, die sich auf Grund des verbindlich festgestellten Sachverhalts und im Rahmen der Anträge des Beschwerdeführers stellen (
Art. 277bis Abs. 1 und 2 BStP
), sofern es sich beim angefochtenen Entscheid um ein letztinstanzliches Urteil gemäss
Art. 268 BStP
handelt. Als nicht letztinstanzlich gilt ein Urteil auch in bezug auf Rechtsfragen, die nach kantonalem Prozessrecht von der letzten kantonalen Instanz mangels Geltendmachung durch den Beschwerdeführer nicht zu prüfen waren und deshalb offen geblieben sind. In solchen Fällen kann sich der Kassationshof mit der nicht behandelten Rechtsfrage nicht mehr befassen (
BGE 87 IV 102
). Von dieser Einschränkung abgesehen, ist aber das Bundesgericht in der rechtlichen Würdigung frei, auch wenn die Rüge einer Rechtsverletzung weder im kantonalen Verfahren noch mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde erhoben wurde. Soweit die in
BGE 87 IV 102
dargelegte Rechtsprechung in neueren Entscheidungen weiter eingeschränkt worden ist (z.B.
BGE 95 IV 103
Erw. 3,
BGE 98 IV 49
Erw. 7), kann daran nicht festgehalten werden.
b) Im Kanton Nidwalden ist das Kantonsgericht nach Gesetz und Praxis weder verpflichtet noch ermächtigt, im Rekursverfahren nur diejenigen rechtlichen Rügen zu prüfen, die vor ihm erhoben werden (vgl.
§ 40 StPO
). Es steht deshalb nichts im Wege, dass die eingangs erwähnte Rechtsfrage vom Kassationshof von sich aus entschieden wird.
3.
Die falsche Anschuldigung setzt sowohl in Abs. 1 wie Abs. 2 des
Art. 303 Ziff. 1 StGB
voraus, dass der Täter in der Absicht handelt, durch eine Strafanzeige oder arglistige Veranstaltungen eine Strafverfolgung gegen einen Nichtschuldigen herbeizuführen (en vue de faire ouvrir... une poursuite pénale, per provocare... un procedimento penale). Herbeiführen ist gleichbedeutend mit eröffnen lassen. Eine bereits eingeleitete
BGE 102 IV 103 S. 107
Verfolgung bloss fortdauern zu lassen, fällt nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht darunter.
Der gleiche Sinn ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung. In der 2. Expertenkommission, die sich mit dem Vorentwurf von 1908 zu befassen hatte, wurde unmissverständlich betont, dass die falsche Anschuldigung auf die Einleitung eines Strafverfahrens gerichtet sei und dass beiden Tatbestandsformen die Absicht des Täters gemeinsam sei, gegen einen Nichtschuldigen ein Strafverfahren herbeizuführen. Umstritten war vorerst nur, ob im Falle der Anzeige die dahingehende Absicht genüge oder ob im zweiten Fall die tatsächliche Eröffnung einer Strafverfolgung erforderlich sei (Prot. 2. ExpKomm V 224-235, Erläuterungen Zürcher S. 384). In der weitern Beratung wurde ein Antrag, auch beim ersten Tatbestand die Vollendung des Delikts erst mit der Eröffnung der Strafverfolgung eintreten zu lassen, abgelehnt, gleichzeitig aber angeregt, den Zeitpunkt der Vollendung bei beiden Tatbestandsformen gleich zu regeln (Prot. 2. ExpKomm VI 109 f.). Das geschah in der Weise, dass beim zweiten Tatbestand auf die Eröffnung eines Verfahrens verzichtet und für diesen wie den ersten Tatbestand die Absicht, eine Strafverfolgung herbeizuführen, als ausreichend erachtet wurde (Art. 267 der Fassung von 1915). Dabei ist es geblieben, und ebenso wurde an der von Anfang an vertretenen Auffassung festgehalten, wonach der Täter durch sein Verhalten die Einleitung einer Strafverfolgung müsse bewirken wollen (Prot. Komm NR vom 8. September 1926 S. 28).
Der klare und dem Willen des Gesetzgebers entsprechende Gesetzestext erfordert somit die Absicht des Täters, gegen den Beschuldigten die Eröffnung eines Strafverfahrens zu veranlassen; die Absicht, eine bereits laufende Strafuntersuchung bloss fortdauern zu lassen, genügt also nicht (ebenso SCHULTZ, ZStR 1958, S. 235). Anders zu entscheiden, verstiesse gegen
Art. 1 StGB
(vgl.
BGE 91 IV 196
unten,
BGE 96 IV 85
). Die durch das Festhalten an einer falschen Anschuldigung gegebenenfalls verletzte Ehre des zu Unrecht Beschuldigten kann über
Art. 173 ff. StGB
geschützt werden. Zudem kann die Bekräftigung einer falschen Anschuldigung während eines Verfahrens unter Umständen als falsches Zeugnis (
Art. 307 StGB
) strafbar sein. Vorzubehalten ist dagegen der Fall, in dem der Täter eine bereits eingestellte Strafuntersuchung
BGE 102 IV 103 S. 108
durch neue Vorbringen wider besseres Wissen wieder aufnehmen lassen will.
Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin die falsche Anschuldigung erst während der schon im Gang befindlichen Untersuchung wider besseres Wissen bekräftigt. Sie ist deshalb zu Unrecht gemäss
Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
verurteilt worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit auf sie eingetreten werden kann, dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Nidwalden vom 19. November 1975 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


header:
Urteilskopf
105 Ib 286
45. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. September 1979 i.S. M. gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement und Bundesanwaltschaft (Einsprache gemäss Auslieferungsgesetz)

regeste:
Regeste
Auslieferungsvertrag vom 26. November 1880 zwischen der Schweiz und Grossbritannien; Anwendung dieses Vertrages zwischen der Schweiz und Südafrika.
1. Der schweizerisch-britische Auslieferungsvertrag wurde, nachdem Südafrika ein von Grossbritannien unabhängiger Staat geworden war, zwischen der Schweiz und Südafrika stillschweigend weitergeführt. Er ist daher zwischen diesen Staaten völkerrechtlich wirksam (Staatennachfolge in die Rechten und Pflichten eines Vertrages) (E. 1).
2. Das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit ist im schweizerisch-britischen Auslieferungsvertrag nicht ausdrücklich in allgemeiner Form niedergelegt, muss aber infolge seiner Allgemeingültigkeit als stillschweigend vorausgesetzt gelten (E. 2a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 287
BGE 105 Ib 286 S. 287
Am 24. November 1977 wurde in Zürich der südafrikanische Staatsangehörige M. verhaftet. Er hatte unter dem Namen S. bei verschiedenen Banken in Zürich American Express Traveller Checks eingelöst, welche aus einer zwischen England und Südafrika verschwundenen Sendung stammten, und konnte auf frischer Tat ertappt werden, als er versuchte, bei einer weiteren Bank solche Checks einzulösen. Nach seinen gegenüber der Bezirksanwaltschaft Zürich gemachten Angaben hatte sich M. die Traveller Checks beschafft, indem er sich am 22. November 1977 auf einem Postamt in Johannesburg/Südafrika als Angestellter der American Express Company ausgab und sich unter Vorweisung einer aus dem Postfach dieser Unternehmung entwendeten Postanweisung insgesamt 23 für die American Express bestimmte Pakete aushändigen liess, welche Traveller Checks im Betrage von US $ 2'000'000 und ca. DM 500'000 enthielten. Unmittelbar nach dieser Tat reiste M. mit einem Teil der Traveller Checks nach Zürich, um diese dort einzulösen. M. hat ausgesagt, dass er verschiedene Reisepässe verfälscht habe. Diese Pässe sowie Passanträge seien ihm von Personen überlassen worden, die sich auf ein Inserat gemeldet hätten, mit dem er einen Begleiter für eine Europareise gesucht habe. Er habe den betreffenden Personen glaubhaft machen können, er brauche die genannten Dokumente, um Pässe bzw. Visa zu erlangen. M. hat die verfälschten Pässe bei der Ausreise aus Südafrika, beim Absteigen in einem Hotel in Zürich sowie beim Einlösen der Traveller Checks verwendet.
BGE 105 Ib 286 S. 288
M. wurde am 28. August 1978 vom Obergericht des Kantons Zürich des fortgesetzten Betrugs, des fortgesetzten unvollendeten Betrugsversuchs, der fortgesetzten Urkundenfälschung sowie der fortgesetzten Fälschung von Ausweisen schuldig gesprochen und mit 3 Jahren Zuchthaus, abzüglich 277 Tage Untersuchungshaft und mit 10 Jahren Landesverweisung bestraft.
Die südafrikanische Botschaft verlangt mit einer Note vom 7. Juni 1978 die Auslieferung von M. Sie stützt sich dabei in einer weiteren Note vom 23. Juni 1978 ausdrücklich auf den Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Grossbritannien vom 26. November 1880. Das Auslieferungsbegehren betrifft die folgenden Tatbestände:
Count 1 (fraud): Die Erlangung von Pässen, Passanträgen und Fotos von verschiedenen Personen unter dem Vorwand, der Ersuchende wünsche einen Begleiter für eine Europareise und wolle die Pässe bzw. Visa für den Ausgewählten besorgen.
Count 2 (theft): Die Wegnahme eines Zettels, der die Ankunft eines Paketes ankündigte.
Count 3 (fraud): Das Verleiten einer Postbeamtin, 23 an die American Express adressierte Pakete herauszugeben, unter der Behauptung, der Ersuchende sei ein Angestellter der American Express und/oder sei ermächtigt, die Pakete entgegenzunehmen.
M. widersetzt sich seiner Auslieferung mit einer Einsprache vom 26. Oktober 1978. Er macht zur Hauptsache geltend, ein Auslieferungsvertrag mit Südafrika bestehe nicht und der Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Grossbritannien könne im vorliegenden Fall nicht angewandt werden.
Aufgrund der ablehnenden Stellungnahme von M. hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Akten mit einem Sachbericht dem Bundesgericht zur Beurteilung gemäss
Art. 23 AuslG
überwiesen.
Um abzuklären, ob der schweizerisch-britische Auslieferungsvertrag auch im Verhältnis zu Südafrika anwendbar sei und welche Praxis im Auslieferungsverkehr zu Südafrika bestehe, ging das Bundesgericht das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement um eine weitere Stellungnahme an. In Beantwortung dieses Begehrens legte das Departement Berichte des Bundesamtes für Polizeiwesen und des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten vor.
BGE 105 Ib 286 S. 289
Das Bundesgericht bewilligt die Auslieferung für count 2 und 3, verweigert sie jedoch in bezug auf count 1, weil es den darin umschriebenen Sachverhalt nach schweizerischem Recht als nicht strafbar erachtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Schweiz und Südafrika haben nie einen formellen Auslieferungsvertrag abgeschlossen. Die südafrikanischen Behörden sowie das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement und das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten sind jedoch der Auffassung, dass der Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Grossbritannien vom 26. November 1880 (BS 12, S. 114 ff.) auch im Verhältnis zwischen der Schweiz und Südafrika anwendbar sei.
Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten führt in seinem Bericht aus, der Auslieferungsvertrag mit Grossbritannien sei auch auf die Kolonien Grossbritanniens und damit bis zum Zeitpunkt, als Südafrika im Jahre 1931 unabhängig geworden sei, auch auf das heutige Staatsgebiet Südafrikas anwendbar gewesen. Ein formelles Abkommen über die Weitergeltung des Vertrags im unabhängigen Südafrika sei nicht abgeschlossen worden; hingegen zeigten verschiedene vom Bundesamt für Polizeiwesen zwischen 1949 und 1976 behandelte Auslieferungsfälle, dass sich sowohl die schweizerischen als auch die südafrikanischen Behörden auf den schweizerisch-britischen Auslieferungsvertrag beriefen und somit stillschweigend übereingekommen seien, dass dieser Vertrag zwischen den beiden Ländern seine Gültigkeit behalten solle. Das Bundesamt für Polizeiwesen seinerseits legt eine Liste der genannten Auslieferungsfälle samt den diesbezüglichen Brief-, bzw. Notenwechseln mit den südafrikanischen Behörden vor.
M. bestreitet die Anwendbarkeit des schweizerisch-britischen Auslieferungsvertrages im Verhältnis zwischen der Schweiz und Südafrika. Er macht im wesentlichen geltend, es liege keine stillschweigende Übereinkunft betreffend die Weitergeltung dieses Vertrages vor.
b) Das Bundesgericht ist in der Beurteilung der Frage, ob der schweizerisch-britische Auslieferungsvertrag im Verhältnis zu Südafrika anwendbar ist, nicht an die Auffassung der politischen
BGE 105 Ib 286 S. 290
Behörden gebunden. Diese sind zwar allein zuständig, einen Vertrag abzuschliessen und ihn zu kündigen; sie nehmen auch Handlungen vor, die unter Umständen als konkludente Weiteranwendung eines Vertrages zu werten sind und somit die Schweiz völkerrechtlich verpflichten. Vertragsabschlüsse, Kündigungen und konkludente Handlungen im erwähnten Sinn sind vom Bundesgericht zu beachten. Im übrigen hat es aber in den seiner Beurteilung unterliegenden Rechtsfällen über die Anwendbarkeit staatsvertraglicher Abmachungen selbständig zu entscheiden, auch wenn der Streit nicht bloss darum geht, ob der konkrete Sachverhalt unter einen bestimmten Staatsvertrag falle und wie dieser auszulegen sei, sondern wenn in erster Linie streitig ist, ob dieser Vertrag überhaupt anwendbar sei. Dies bedeutet jedoch nicht, dass das Bundesgericht sich um die Auffassung der politischen Behörden überhaupt nicht zu kümmern habe. Vielmehr ist als Faktor seiner eigenen Meinungsbildung neben der Lehre und Rechtsprechung auch die Stellungnahme dieser Behörden von wesentlichem Interesse (vgl.
BGE 81 II 330
).
c) Ob der schweizerisch-britische Auslieferungsvertrag auch im Verhältnis zwischen der Schweiz und Südafrika anwendbar sei, betrifft die Frage der Staatennachfolge. Mit der hier zur Diskussion stehenden Staatennachfolge in Rechte und Pflichten aus Verträgen hat sich die Commission du droit international in verschiedenen Berichten befasst. 1974 verabschiedete sie in dieser Materie einen bereinigten Kodifikationsentwurf, der die Stellungnahmen der verschiedenen Staaten zu einem früheren Entwurf berücksichtigt (Annuaire de la Commission du droit international 1974, vol. II, première partie, S. 161 ff. = UN Doc. A/9610/Rev. 1; vgl. JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 1977, S. 199 ff.). Es kann davon ausgegangen werden, dass dieser Kodifikationsentwurf einen weitgehenden Konsens über die völkerrechtliche Lage zum Ausdruck bringt und vom Bundesgericht im vorliegenden Fall als massgebende Rechtsquelle herangezogen werden darf (vgl. ALFRED VERDROSS/BRUNO SIMMA, Universelles Völkerrecht, 1976, S. 485 ff., EBERHARD MENZEL/KNUT IPSEN, Völkerrecht, 2. Aufl. 1979, S. 189, D. P. O'CONNELL, Recent Problems of State Succession in Relation to New States, in Académie de droit international, Recueil des Cours 1970, II, S. 170 ff.)
BGE 105 Ib 286 S. 291
Grundsätzlich beginnt ein neu entstandener Staat, auf dessen Staatsgebiet Verträge anwendbar waren, die sein Gebietsvorgänger (z.B. eine Kolonialmacht) abgeschlossen hatte, sein Dasein als Völkerrechtssubjekt ohne an diese Verträge gebunden zu sein (Art. 15 des Kodifikationsentwurfs; Prinzip der "tabula rasa", bzw. "clean slate rule"). Die Staatenpraxis zeigt allerdings, dass verschiedene Kategorien von Verträgen zwischen den neu entstandenen Staaten und den Gegenparteien der Gebietsvorgänger aufrechterhalten werden. Neu entstandene Staaten wären kaum in der Lage, nach dem Eintritt der Unabhängigkeit alle Verträge, auf die sie aus wirtschaftlichen und verwaltungstechnischen Gründen angewiesen sind, kurzfristig neu auszuhandeln. Dennoch kann aber nicht auf eine gewohnheitsrechtliche Regel geschlossen werden, dass Verträge, die ein Gebietsvorgänger abgeschlossen hat, ohne weiteres im Verhältnis zwischen einem neu entstandenen Staat und der Gegenpartei des Gebietsvorgängers Gültigkeit behalten. Ein bilateraler Vertrag, der zwischen dem Gebietsvorgänger und einer Gegenpartei abgeschlossen worden war, behält zwischen dieser Gegenpartei und dem neu entstandenen Staat seine Gültigkeit nur, wenn diese beiden Staaten übereinkommen, den Vertrag aufrechtzuerhalten. Dies kann ausdrücklich oder durch konkludentes Handeln erfolgen (Art. 23 des Kodifikationsentwurfs).
d) Das Bundesamt für Polizeiwesen hat einen Brief-, bzw. Notenwechsel zwischen schweizerischen und südafrikanischen Behörden in fünf Auslieferungsfällen, die zwischen 1956 und 1976 bearbeitet wurden, vorgelegt. Aus diesen Noten und Briefen, die von der südafrikanischen Botschaft in Bern und der südafrikanischen Polizei (Head Office, Pretoria) an das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten und an das Bundesamt für Polizeiwesen gerichtet worden waren, sowie aus entsprechenden Schreiben des Bundesamtes für Polizeiwesen an die südafrikanische Botschaft in Bern und an die südafrikanische Polizei geht klar hervor, dass die betreffenden Behörden sich jedesmal auf den Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Grossbritannien berufen und diesen im Verhältnis der Schweiz zu Südafrika als anwendbar erachtet haben.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement legt im weiteren einen Notenwechsel zwischen der schweizerischen
BGE 105 Ib 286 S. 292
Botschaft in Pretoria und dem südafrikanischen Aussenministerium vom 23. Oktober 1978 und 7. März 1979 vor. Die schweizerische Botschaft bestätigte dabei in ihrer Note, dass zwar kein Auslieferungsvertrag zwischen Südafrika und der Schweiz abgeschlossen worden sei, dass die beiden Länder jedoch Auslieferungen gegenseitig aufgrund des Auslieferungsvertrages zwischen der Schweiz und Grossbritannien abgewickelt hätten. Die schweizerische Botschaft schlug daher vor, dass die beiden Regierungen in einem formellen Briefwechsel bestätigen, dass der schweizerisch-britische Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Südafrika weitergelte. Das südafrikanische Aussenministerium bestätigte in seiner Antwort ebenfalls, dass der Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Grossbritannien auf Südafrika anwendbar sei, machte jedoch der Schweiz den Vorschlag, in Anbetracht der veralteten Terminologie des schweizerisch-britischen Auslieferungsvertrages einen neuen Vertrag abzuschliessen.
Dieser Notenwechsel, in dem davon ausgegangen wird, dass der schweizerisch-britische Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Südafrika weitergegolten habe und weitergelte, erfolgte, nachdem die südafrikanische Botschaft im vorliegenden Fall ein Auslieferungsbegehren gestellt hat. Diese Korrespondenz hat daher in diesem Fall nicht die Bedeutung einer konkludenten Vertragsanwendung. Nichtsdestoweniger kann aber festgestellt werden, dass in diesen Noten die Rechtslage, die zur Zeit der Übermittlung des Auslieferungsbegehrens i.S. M. geherrscht hat, richtig wiedergegeben wird. Die früheren Brief- und Notenwechsel zeigen nämlich klar, dass die schweizerischen und südafrikanischen Behörden in einer Reihe von Fällen Auslieferungsbegehren aufgrund des Vertrages zwischen der Schweiz und Grossbritannien gestellt haben, ohne dass der andere Staat je diese Rechtsgrundlage bestritten hätte. Somit haben die schweizerischen und südafrikanischen Behörden den schweizerisch-britischen Auslieferungsvertrag stillschweigend angewandt. Dieser Umstand führt dazu, dass dem Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Grossbritannien völkerrechtlich auch im Verhältnis zwischen der Schweiz und Südafrika Gültigkeit zuzuerkennen ist.
Der Einsprecher wendet dagegen ein, ein konkludentes Handeln im Sinne des Völkerrechts könne nur angenommen werden, wenn massgebende Staatsorgane tätig gewesen seien, bzw.
BGE 105 Ib 286 S. 293
ihren Willen geäussert hätten. Blosse Korrespondenzen von Polizei- und Verwaltungsbehörden oder auch von Botschaften würden diese Voraussetzung nicht erfüllen. Im vorliegenden Fall hätten weder in der Schweiz noch in Südafrika massgebende Behörden eine präjudizielle Willenserklärung abgegeben. Insbesondere habe sich weder der Bundesrat, noch ein eidgenössisches Departement, noch das Bundesgericht zur Frage geäussert, ob der Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Grossbritannien im Verhältnis zwischen der Schweiz und Südafrika weitergelte. Eine konkludente Weiteranwendung dieses Vertrages im Verkehr mit Südafrika sei daher nicht erwiesen.
Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Es trifft zwar zu, dass im wesentlichen nur Staatsoberhäupter, Regierungschefs und Aussenminister sowie eigens dazu bevollmächtigte Organe fähig sind, einen Staat ausdrücklich zu verpflichten (vgl. Art. 7 der Wiener Konvention über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969; Ostgrönlandfall, CPJI, Sér. A/B Nr. 53/1933, S. 71). Die konkludente Weiteranwendung eines Vertrages unterscheidet sich jedoch von einer solchen ausdrücklichen Verpflichtung. Für eine konkludente Weiteranwendung muss ein Handeln derjenigen Organe genügen, welche den Vertrag normalerweise anwenden. Ein formeller Notenaustausch der Aussenministerien betreffend die Weitergeltung eines Vertrages wäre nicht mehr ein konkludentes, sondern ein ausdrückliches Handeln.
Im vorliegenden Fall haben die Behörden gehandelt, die sich normalerweise mit Auslieferungen befassen, nämlich die zuständigen Verwaltungs- und Polizeibehörden sowie die Botschaften. Das Handeln dieser Behörden genügt, um die Weitergeltung des zwischen der Schweiz und Grossbritannien abgeschlossenen Auslieferungsvertrages auch im Verhältnis zwischen der Schweiz und Südafrika zu begründen. Der schweizerisch-britische Auslieferungsvertrag ist somit auf den vorliegend zu entscheidenden Fall anzuwenden.
2.
a) Voraussetzung für eine Auslieferung nach Südafrika ist nach dem schweizerisch-britischen Auslieferungsvertrag, dass das Delikt, wegen dessen das Auslieferungsbegehren gestellt wird, in Art. II des Vertrages als Auslieferungsdelikt genannt ist. Ferner kann eine Auslieferung nur bewilligt werden, wenn die Tat, welche Gegenstand des Auslieferungsbegehrens
BGE 105 Ib 286 S. 294
bildet, sowohl im ersuchenden Staat, d.h. im vorliegenden Fall in Südafrika, als auch im ersuchten Staat, d.h. im vorliegenden Fall in der Schweiz, strafbar ist. Dieses Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit ist zwar im Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Grossbritannien nicht ausdrücklich und in allgemeiner Form niedergelegt, muss aber infolge seiner Allgemeingültigkeit als stillschweigend vorausgesetzt gelten (HANS SCHULTZ, Das Schweizerische Auslieferungsrecht, S. 318). Der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit verlangt allerdings nicht, dass die verfolgte Tat im ersuchenden und im ersuchten Staat gleichlautenden Strafbestimmungen unterstehe, sondern nur, dass die Tat nach dem Recht beider Staaten überhaupt strafbar sei (
BGE 101 Ia 595
E. 5a mit Hinweisen).


header:
Urteilskopf
102 V 167
40. Sentenza del 26 luglio 1976 nella causa P. contro Cassa cantonale di compensazione del Cantone Ticino e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 4, 5 Abs. 1, 28 Abs. 2 und 29 Abs. 1 IVG.
Invalidenversicherungsrechtlicher Status des Strafgefangenen.
Eintritt des Versicherungsfalls nach der Strafverbüssung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 102 V 167 S. 168
A.-
Mentre scontava una pena di reclusione che durò da settembre 1971 al 9 settembre 1973, P. ammalò di tromboflebite alla gamba destra, affezione che rese necessario il suo ricovero in ospedale da gennaio a febbraio 1972.
Addì 27 febbraio 1973 egli inoltrò domanda di prestazioni all'assicurazione federale per l'invalidità, che la Cassa di compensazione respinse mediante decisione amministrativa 22 agosto di quell'anno, cresciuta incontestata in giudicato.
B.-
Nel settembre 1973 il tutore ufficiale di P. lo riannunciò all'assicurazione federale per l'invalidità, chiedendo l'erogazione di una rendita. Anche quest'istanza venne respinta dalla Cassa di compensazione mediante decisione 17 gennaio 1975 del seguente tenore:
"Secondo la documentazione medica specialistica consegnata agli atti, la malattia di cui l'assicurato è affetto non causa incapacità lavorativa alcuna.
Non risultano quindi assolti i presupposti di cui ai combinati
art. 4 e 28 LAI
quo al diritto alla rendita, il grado d'invalidità non raggiungendo il 50% (1/3 nei casi di rigore)."
Adito in primo grado, con giudizio 18 settembre 1975 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino respinse il gravame, considerando in sostanza:
"c) che le infermità dell'assicurato si trovano, per loro natura, in uno stato patologico labile, in quanto hanno, prevalentemente, un carattere evolutivo;
d) che, fino al settembre 1973 egli era detenuto nel Penitenziario Cantonale, per cui, fino a quella data, non può aver subìto nessuna riduzione della capacità lavorativa;
e) che, secondo il certificato 24 settembre 1974 del dott. R., a contare dal 20 settembre 1973 la malattia non gli causa più una incapacità di lavoro;
f) che, di conseguenza, non sono dati gli estremi per il riconoscimento della rendita, stante che l'incapacità lavorativa si è risolta prima del decorso del termine legale di attesa."
BGE 102 V 167 S. 169
C.-
Con il presente ricorso di diritto amministrativo il tutore ufficiale di P. chiede l'annullamento del giudizio cantonale impugnato, ribadisce la richiesta di rendita d'invalidità e postula l'erezione di una perizia medica giudiziaria. A sostegno del gravame il tutore invoca le conclusioni contenute nei certificati medici 24 settembre 1974 e 5 febbraio 1975 del dott. R., il quale nell'ultimo di questi due certificati espone quanto segue:
"Esiste indubbiamente un'insufficienza arterio-venosa all'arto inferiore dx. che comporta a seconda dell'attività che si presume debba svolgere un'invalidità quasi totale."
La Cassa di compensazione propone la reiezione del gravame.
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ne preavvisa invece l'accoglimento nel senso che, annullati la decisione amministrativa del 17 gennaio 1975 e il giudizio cantonale del 18 settembre dello stesso anno, la pratica sia ritrasmessa al competente organo amministrativo cantonale per complemento d'istruttoria e nuova deliberazione sui diritti di P. nei confronti dell'assicurazione federale per l'invalidità per il tempo ulteriore al 9 settembre 1973.
Erwägungen
Diritto:
1.
Giusta l'
art. 4 cpv. 1 LAI
l'invalidità è la diminuzione della capacità di guadagno, presunta permanente o di rilevante durata, cagionata da un danno alla salute fisica o psichica conseguente ad infermità congenita, malattia o infortunio. L'invalidità è considerata sorta quando, per la sua natura e gravità, diventa tale da aprire il diritto a prestazioni giusta la legge in materia (
art. 4 cpv. 2 LAI
).
Per decidere se - e in quale misura al caso - un determinato danno alla salute renda l'assicurato invalido ai sensi della LAI, occorre dapprima accertare se l'eventuale invalidità debba essere graduata secondo il criterio dell'
art. 28 cpv. 2 LAI
(incapacità di guadagno) oppure secondo l'altro criterio enunciato dalla legge all'art. 5 cpv. 1 (impossibilità di svolgere le proprie mansioni consuete). Nel singolo caso l'applicazione dell'uno o dell'altro criterio non è irreversibile: può darsi che l'assicurato cessi di appartenere alla cerchia delle persone
BGE 102 V 167 S. 170
contemplate dall'art. 28 per passare a quella degli assicurati senza attività lucrativa - o viceversa - senza che il suo stato di salute abbia subìto modificazione alcuna (
DTF 98 V 262
).
2.
Nel presente caso, al quale, come rettamente il giudizio impugnato costata, va applicata la variante II dell'
art. 29 cpv. 1 LAI
, si tratta di decidere se durante il periodo decorso fra il 22 agosto 1973 e il 17 gennaio 1975 (data quest'ultima della contestata decisione amministrativa e che delimita nel tempo la cognizione giudiziaria nella presente procedura:
DTF 98 V 208
), il ricorrente abbia riempito i presupposti cui la LAI subordina il diritto a rendita.
Il particolare stato del ricorrente, prima di detenuto fino al 9 settembre 1973, poi di uomo libero, pone la questione di sapere quali dei suenunciati criteri di graduazione dell'invalidità sia applicabile nella fattispecie per stabilire se ed eventualmente quando, alla scadenza del periodo di attesa di 360 giorni imposto dall'art. 29 cpv. 1 variante II LAI, egli possa esigere la prestazione in lite.
Chiamata a pronunciarsi su tale questione la Corte plenaria ha statuito che, di regola, il detenuto deve essere considerato persona senza attività lucrativa, onde la graduazione della sua invalidità soggiace alle norme dell'
art. 5 cpv. 1 LAI
. Tuttavia la Corte ha ritenuto che giusta la LAI l'assicurato non può aver diritto a rendita durante il periodo di detenzione. Infatti, durante lo stesso egli ha l'obbligo di svolgere il lavoro che gli viene assegnato (
art. 37 e 38 CP
), e se a causa di malattia o infortunio egli cade nell'impossibilità di attendere alle proprie mansioni, ciò non interrompe necessariamente l'espiazione della pena, eccetto per gravi motivi (
art. 40 CP
).
Se l'assicurato realizza l'evento assicurabile giusta la LAI dopo l'espiazione della pena, il decorso periodo d'attesa di 360 giorni può includere anche parti del tempo della detenzione, durante le quali egli - se in libertà - sarebbe stato incapace di lavorare nella misura prevista dall'
art. 29 cpv. 1 LAI
. Il calcolo retroattivo dell'incapacità media dell'assicurato dovrà tener conto della sua situazione effettiva od ipotetica dopo la scarcerazione.
Nella fattispecie tale calcolo non può tuttavia fondarsi sulla documentazione attualmente raccolta nell'inserto della causa. Infatti, mancano in essa indicazioni precise quanto alle condizioni
BGE 102 V 167 S. 171
di salute, alla misura in cui il ricorrente sarebbe stato incapace al lavoro nei 360 giorni precedenti l'epoca della sua scarcerazione e all'eventuale attività da lui ragionevolmente esigibile - se fosse stato continuamente in libertà - sino alla data in cui venne prolata la decisione amministrativa in lite. Invero, l'inserto della causa contiene due attestazioni del dott. R., dalla prima delle quali i giudici cantonali inferirono che il ricorrente era stato parzialmente incapace al lavoro soltanto sino al 20 settembre 1973. A ragione però nella sua risposta al gravame l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali osserva che, considerate nel loro complesso, le summenzionate attestazioni mediche, contrastanti fra di loro nella graduazione dell'invalidità, consentono un'altra interpretazione circa la durata e il grado dell'incapacità lavorativa parziale o totale del ricorrente.
Dato quanto precede la Corte costata che gli atti della pratica non contengono i necessari elementi di giudizio per determinare la durata dell'incapacità al lavoro del ricorrente, né quelli per graduare la sua invalidità. Ciò giustifica la proposta dell'Ufficio federale di rinviare la pratica all'organo amministrativo cantonale competente affinché esso dia luogo agli accertamenti necessari per stabilire, sia retrospettivamente, sia sulla base dell'attuale stato di salute del ricorrente, nonché di dati anamnestici complementari, se e quando al caso dopo il 22 agosto 1973 - e non soltanto successivamente alla data della scarcerazione come esposto dall'Ufficio federale nella sua risposta al gravame - l'affezione invalidante lamentata da P. sia stata di natura e intensità tali da fargli raggiungere gli estremi cui la LAI subordina il diritto a rendita.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
dichiara e pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto nel senso che, annullati la decisione amministrativa e il giudizio impugnati, la pratica viene rinviata alla Cassa di compensazione del Cantone Ticino per complemento d'istruttoria e nuova decisione nel senso dei considerandi.