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Urteilskopf
136 III 90
11. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause SI X. contre H.Y. et F.Y. (recours en matière civile)
4A_538/2009 du 13 janvier 2010

regeste:
Regeste
Art. 274e Abs. 2 in fine und Art. 274f Abs. 1 in fine OR; Verfahren in Mietsachen.
Wenn beide Parteien vor der Schlichtungsbehörde Ansprüche geltend gemacht haben und diese mangels Befugnis zur Fällung eines Entscheids nur das Nichtzustandekommen einer Einigung feststellen kann, muss jede der Parteien innerhalb der Frist von dreissig Tagen den Richter anrufen, um ihre eigenen Ansprüche aufrechtzuerhalten (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 136 III 90 S. 90
A.
Depuis le 1
er
octobre 1990, SI X. (la bailleresse) loue un appartement en ville de Genève à H.Y. et F.Y. (les locataires), pour un loyer annuel de 8'412 francs. Le 12 juin 2008, elle leur a notifié un avis de majoration du loyer annuel à 13'200 francs.
B.
Le 26 juin 2008, les locataires ont saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers du canton de Genève d'une requête en opposition à hausse de loyer et d'une demande reconventionnelle de baisse de loyer. La cause a été déclarée non conciliée en date du 2 octobre 2008.
Le 10 octobre 2008, les locataires ont introduit leur demande de baisse de loyer par-devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. Celui-ci a fixé à la bailleresse un délai au 6 janvier 2009 pour répondre. Par courrier du 4 décembre 2008, les locataires ont déclaré retirer leur demande de baisse de loyer - au motif que la bailleresse n'avait pas introduit de demande en validation de hausse de
BGE 136 III 90 S. 91
loyer; le même jour, le Tribunal a envoyé aux parties un avis de retrait les informant que la cause était rayée du rôle.
Par acte déposé au greffe du Tribunal le 5 décembre 2008, la bailleresse a répondu à la demande des locataires, concluant à son rejet et à la confirmation de l'augmentation selon avis de majoration de loyer du 12 juin 2008. Le 15 décembre 2008, le Tribunal a ordonné la réinscription de la cause au rôle et fixé une audience de plaidoiries au 27 janvier 2009.
Par jugement du 26 février 2009, le Tribunal a débouté la bailleresse de toutes ses conclusions, pris acte du retrait par les locataires de leur requête en opposition à hausse de loyer et demande reconventionnelle de baisse de loyer, dit que la cause serait rayée du rôle une fois le délai d'appel expiré et non utilisé, enfin débouté les parties de toutes autres conclusions. Pour ce qui concerne la demande de la bailleresse, il a constaté qu'elle n'avait pas introduit de demande de validation de hausse de loyer dans les trente jours ayant suivi l'échec de la tentative de conciliation et qu'en n'ayant pas saisi à temps le juge, elle avait renoncé à la hausse de loyer.
Saisie par la bailleresse - qui soutenait en particulier qu'il appartenait aux locataires et non à elle de s'adresser au juge dans les trente jours suivant l'échec de la tentative de conciliation - et statuant par arrêt du 5 octobre 2009, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé le jugement du 26 février 2009.
C.
La bailleresse (la recourante) interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral, concluant principalement à la confirmation de l'augmentation de loyer selon avis de majoration de loyer du 12 juin 2008. Les locataires (les intimés) proposent le rejet du recours. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante soutient que ce n'était pas à elle de saisir le juge de la demande de hausse de loyer dans le délai de trente jours courant dès l'échec de la tentative de conciliation.
2.1
A teneur de l'
art. 274f al. 1 CO
, si l'autorité de conciliation a constaté l'échec de la tentative de conciliation, la partie qui persiste dans sa demande doit saisir le juge dans les trente jours. Par demande, il faut entendre la demande au fond ("Begehren" et
BGE 136 III 90 S. 92
"pretesa" dans les versions allemande et italienne du texte). La disposition correspond à l'art. 28 al. 2 de l'ancien arrêté fédéral du 30 juin 1972 - actuellement abrogé - instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif (AMSL; RO 1972 1531; cf.
ATF 122 III 316
consid. 2 p. 317).
En matière de hausse de loyer, l'autorité de conciliation est certes saisie par le locataire (cf.
art. 270b al. 1 CO
), mais la prétention litigieuse émane du bailleur. Il appartient donc à celui-ci d'agir dans les trente jours s'il persiste dans sa prétention à augmenter le loyer. A ce défaut, il est réputé y avoir renoncé. Il garde toutefois la possibilité de notifier une nouvelle hausse pour l'échéance contractuelle suivante et peut se prévaloir des mêmes motifs (cf.
ATF 124 III 245
consid. 2 et 3).
2.2
Lorsque les deux parties ont fait valoir des prétentions devant l'autorité de conciliation, se pose la question de savoir si chacune doit agir dans le délai de trente jours pour préserver ses propres prétentions.
Dans les cas où, faute pour les parties d'avoir trouvé un accord, l'autorité de conciliation rend une décision (cf. art. 274e al. 2 in initio et art. 274f al. 1 in initio CO), il suffit que l'une des parties à la procédure de conciliation saisisse le juge dans les délais pour que la décision soit entièrement mise à néant. Il serait en effet contraire à l'esprit d'une conciliation de désavantager l'autre partie dans la suite de la procédure judiciaire pour le motif qu'elle s'est montrée plus conciliante en étant prête à accepter la décision de l'autorité de conciliation bien que celle-ci ne la satisfasse pas nécessairement. Cette partie garde en conséquence la possibilité de soumettre au juge ses propres conclusions, dans le cadre de la réponse à la demande ou en formant une demande reconventionnelle, pour autant que le droit de procédure applicable lui offre une telle possibilité (cf.
ATF 135 III 253
consid. 2, spéc. consid. 2.3 p. 257 et consid. 2.4 p. 258).
Dans les cas où l'autorité de conciliation n'est pas habilitée à rendre une décision et ne peut, faute de conciliation, que constater l'échec de la tentative de conciliation (art. 274e al. 2 in fine et art. 274f al. 1 in fine CO), les choses se présentent différemment. La question de ne pas désavantager la partie qui fait preuve d'esprit de conciliation en acceptant une décision de l'autorité de conciliation ne se pose pas. Les parties ne sont pas mises devant le choix de renoncer à poursuivre leurs prétentions dans l'espoir que la partie adverse en fasse de
BGE 136 III 90 S. 93
même en acceptant, elle aussi, la solution de compromis proposée par l'autorité de conciliation. A défaut d'une telle proposition, l'alternative pour chaque partie est simplement de procéder dans le délai ou de renoncer. Il n'y a dès lors pas motif de lier leurs prétentions les unes aux autres et de permettre à la partie, qui a dans un premier temps abandonné sa prétention, de revenir sur cette renonciation simplement parce que l'autre partie n'a pas abandonné la sienne. Cela se justifie d'autant moins que par rapport à l'acceptation de la décision de l'autorité de conciliation qui entre en force, la portée d'une renonciation à aborder le juge pour une hausse de loyer est moindre; dans ce cas de figure, une nouvelle hausse fondée sur les mêmes motifs peut en effet être notifiée pour le terme suivant déjà.
2.3
En l'occurrence, la Commission de conciliation a été saisie d'une demande de hausse et d'une demande de baisse du loyer. La cause a été déclarée non conciliée le 2 octobre 2008 et ce n'est que le 5 décembre 2008 que la recourante a fait valoir sa prétention de hausse de loyer devant le Tribunal des baux et loyers. A ce moment-là, le délai de trente jours dès la communication de l'échec de la tentative de conciliation était largement échu. La recourante est ainsi réputée avoir renoncé à la hausse de loyer notifiée le 12 juin 2008.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
95 I 184
28. Auszug aus dem Urteil vom 31. Januar 1969 i.S. Studer und Thommen & Co. gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Einspruch gegen Liegenschaftsverkauf: Fall einer Kollektivgesellschaft, welche ein landwirtschaftliches Heimwesen kauft, nachdem ein Gesellschafter, der sie beherrscht, bereits ein anderes solches Heimwesen für sich erworben hat.
1.
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
: Es liegt nicht offensichtlich Güteraufkauf vor, wenn die Gesellschaft vertretbare geschäftliche Gründe für den Kauf anführen kann (Erw. 3).
2.
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
:
- Darunter kann auch ein von einer juristischen Person oder Kollektivgesellschaft abgeschlossener Zukauf fallen (Erw. 4).
- Als wichtige Gründe, welche den Kaufvertrag rechtfertigen, kommen auch die persönlichen Verhältnisse des Verkäufers in Betracht (Erw. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 95 I 184 S. 185
A.-
Max Studerli-Bitter, geb. 1901, dipl. Bücherexperte und bis 1961 Bundesbeamter, kaufte im Jahre 1951 den Liegenschaftskomplex Bad Maisprach (Basel-Landschaft), zu dem das Badhotel (Gebäude Nr. 88), ein Wohn- und Ökonomiegebäude (Nr. 89, "Dépendance" genannt) und gegen 15 ha land- und forstwirtschaftliche Grundstücke gehörten. Gestützt auf den damals noch geltenden BRB vom 19. Januar 1940/7. November 1941 über Massnahmen gegen die Bodenspekulation und die Überschuldung sowie zum Schutze der Pächter genehmigte die Direktion des Inneren des Kantons Basel-Landschaft den Verkauf ausnahmsweise, mit der Auflage, dass der Käufer das ganze Hofgut vom Jahre 1954 an, nach Ablauf des bestehenden Pachtvertrages, selbst zu bewirtschaften habe.
Im Jahre 1954 verkaufte Max Studer das Kurhaus mit wenig Umschwung. Sein Gesuch um Bewilligung des Verkaufs der landwirtschaftlichen Grundstücke vor Ablauf der zehnjährigen Sperrfrist (
Art. 218 OR
) wurde in der Hauptsache abgewiesen; nur eine Reblandparzelle konnte er veräussern. Die in seinem Besitz gebliebenen landwirtschaftlichen Grundstücke liess er weiterhin durch Pächter bewirtschaften.
Nachdem er aus Gesundheitsgründen vorzeitig pensioniert worden und die Sperrfrist abgelaufen war, bemühte er sich um den Verkauf seines restlichen Grundbesitzes in Maisprach. Im Jahre 1963 veräusserte er einige Parzellen an die Gemeinde Maisprach für öffentliche Zwecke. Den übrigen Besitz, umfassend rund 13 ha und das Wohn- und Ökonomiegebäude Nr. 89, verkaufte er am 30. März 1968 zum Preise von Fr. 250 000.-- an die Kollektivgesellschaft Thommen & Co. in Kaiseraugst, welche Handel mit Baumaschinen und Baumaterial treibt, Krane und Hubstapler vermietet und Automobile "paketiert".
BGE 95 I 184 S. 186
Der Seniorchef dieser Firma, Gustav Thommen, der mit 70% am Gesellschaftsvermögen beteiligt ist, besitzt bereits den Bauernhof "Untergrath" in Dürrenroth (Bern) im Halte von 10,8 ha, den er um das Jahr 1958 gekauft hatte. Er verbringt dort das Wochenende; den Landwirtschaftsbetrieb hat er einem Bauern verpachtet.
B.-
Die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Basel-Landschaft erhob gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. a und b BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) Einspruch gegen den Kaufvertrag vom 30. März 1968, weil sie annahm, es liege ein Güteraufkauf vor. Auf Beschwerde der Vertragsparteien hin bestätigte der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft den Einspruch mit Entscheid vom 27. August 1968. Er führte aus, zwar trete die Kollektivgesellschaft Thommen & Co. als Käuferin auf, doch werde sie lediglich vorgeschoben; Käufer sei in Wirklichkeit Gustav Thommen, der die Gesellschaft beherrsche; da er bereits Eigentümer eines Hofes in Dürrenroth sei, habe man es mit Güteraufkauf zu tun. Selbst wenn wichtige Gründe auf Seiten des Verkäufers Max Studer einen Verkauf seines Grundbesitzes unter Umständen zu rechtfertigen vermöchten, dürfe dieser doch nicht an einen Güteraufkäufer veräussert werden.
C.-
Max Studer und die Firma Thommen & Co. erheben in getrennten Eingaben Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und der Einspruch für unbegründet zu erklären.
a) Max Studer macht geltend, seine Besitzung sei nicht ein landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des
Art. 19 EGG
. Würde anders entschieden, so wäre es unbillig, ihm den nach langen vergeblichen Bemühungen endlich möglich gewordenen Verkauf zu verwehren, der ihm einen geruhsamen Lebensabend ermögliche, wie er ihn sich angesichts seiner angegriffenen Gesundheit sehnlichst wünsche. Er habe infolge eines schweren Unfalls und aus anderen Gründen Schulden und besitze ausser den Liegenschaften in Maisprach keinerlei Vermögen.
b) Die Firma Thommen & Co. bestreitet ebenfalls, dass die Besitzung Max Studers ein landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des Gesetzes darstelle.
Sodann führte sie aus, auf jeden Fall liege kein Güteraufkauf im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
vor. Gustav Thommen habe sie keineswegs als Käuferin vorgeschoben. Sie habe hinreichende
BGE 95 I 184 S. 187
Gründe zum Erwerb der Grundstücke in Maisprach. Diese lägen nahe bei ihrem Betrieb in Kaiseraugst und dienten ihr daher nicht nur als Kapitalanlage, sondern besonders auch als Landreserve, die ihr ermöglichen werde, Boden in Kaiseraugst, den sie für ihren Betrieb benötige, von Landwirten gegen Realersatz zu erwerben. Zudem beabsichtige sie, in dem Wohngebäude Wohnungen und Zimmer für eigene Arbeiter einzurichten. Es sei merkwürdig, dass ihr die kantonalen Behörden den Erwerb der streitigen Grundstücke auch für den Fall verwehren wollten, dass Gustav Thommen den Hof in Dürrenroth seinem Schwiegersohn, der nicht Teilhaber der Kollektivgesellschaft sei, verkaufen würde.
Würde angenommen, dass
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
grundsätzlich anwendbar sei, so würden wichtige Gründe im Sinne dieser Bestimmung den angefochtenen Kauf rechtfertigen. Die Käuferin sei willens, das gekaufte Anwesen für den Betrieb der Landwirtschaft instandzustellen und zu meliorieren, wozu ein Bauer wegen der Höhe der Kosten nicht imstande wäre. Der Kauf stehe im Einklang mit der Zielsetzung des EGG.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft beantragt, die Beschwerden seien abzuweisen, weil der Einspruch nach
Art. 19 Abs. 1 lit. a und b EGG
begründet sei.
E.-
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragt Gutheissung der Beschwerden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Die Besitzung Max Studers ist ein landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des
Art. 19 EGG
.)
2.
(Zu prüfen ist, ob der Einspruch nach
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
- wegen Güteraufkaufs - oder nach lit. b daselbst begründet sei.)
3.
Nach
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
kann Einspruch erhoben werden, wenn der Käufer das Heimwesen oder die Liegenschaft "offensichtlich zum Zwecke der Spekulation oder des Güteraufkaufs" erwirbt. Merkmal des Güteraufkaufs (accaparement, accaparramento) im Sinne dieser Bestimmung ist die Absicht des Käufers, über seinen Bedarf hinaus möglichst viele landwirtschaftliche Güter (Heimwesen oder zu einem solchen gehörende Liegenschaften) zusammenzukaufen (
BGE 83 I 315
/6;
BGE 92 I 322
, 419). Ein solches Zusammenraffen widerspricht dem
BGE 95 I 184 S. 188
Zweck des EGG, den bäuerlichen Grundbesitz zu erhalten, in ähnlicher Weise wie die Spekulation mit landwirtschaftlichen Gütern. Zwar will der Güteraufkäufer nicht unbedingt in absehbarer Zeit einen Gewinn erzielen, wie dies der Bodenspekulant beabsichtigt. Aber er möchte so viel Geld wie möglich in Grundstücken anlegen, die zu landwirtschaftlichen Heimwesen gehören, wobei er sich von der Annahme leiten lässt, eine solche Kapitalanlage biete mehr Sicherheit und sei auf lange Frist günstiger als eine andere. Nach
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
ist erforderlich, dass der Käufer "offensichtlich" den Zweck des Güteraufkaufs verfolgt; es muss also zweifelsfrei feststehen, dass treibendes Motiv des Käufers die Absicht ist, über seinen Bedarf hinaus möglichst viele landwirtschaftliche Güter zusammenzukaufen. Der Einspruch wegen Güteraufkaufs ist nur dann, aber auch immer dann begründet, wenn dies zutrifft. Liegt offensichtlich Güteraufkauf vor, so kann nicht eingewendet werden, der Kauf lasse sich durch wichtige Gründe rechtfertigen;
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
lässt diesen Einwand - im Gegensatz zu lit. b (und c) - nicht zu.
Als Käufer der Besitzung Max Studers in Maisprach tritt die Kollektivgesellschaft Thommen & Co. auf. Es wird nicht behauptet, dass sie für sich Güteraufkauf betreibe; dafür bestehen auch keine Anhaltspunkte. Nicht die Gesellschaft, sondern ein Gesellschafter, Seniorchef Gustav Thommen, ist bereits Eigentümer eines Bauernhofes in Dürrenroth. Dieses Anwesen, auf dem er das Wochenende verbringt und das er einem Bauern verpachtet hat, gehört zu seinem Privatvermögen. Die Vorinstanz nimmt jedoch an, in Wirklichkeit sei er und nicht die Gesellschaft Käufer der Besitzung in Maisprach, weil er am Gesellschaftsvermögen mit 70% beteiligt sei; dank dieser dominierenden Stellung in der Gesellschaft würde er praktisch über zwei landwirtschaftliche Heimwesen verfügen, falls der Einspruch verworfen würde; es sei "sicher", dass er das Gut in Maisprach für sich zum Zwecke des Güteraufkaufs erwerben wolle und die von ihm beherrschte Kollektivgesellschaft als Käuferin lediglich vorgeschoben habe.
Allerdings kann unter Umständen ein offensichtlicher Güteraufkauf auch dann vorliegen, wenn jemand über eine oder mehrere von ihm beherrschte juristische Personen oder Handelsgesellschaften ohne juristische Persönlichkeit (Kollektiv- oder Kommanditgesellschaften) landwirtschaftliche Liegenschaften
BGE 95 I 184 S. 189
zusammenkauft. Im vorliegenden Fall rechtfertigen indessen die Tatsachen, dass Gustav Thommen bereits - seit zehn Jahren - Eigentümer eines Bauernhofes ist, dass er die Kollektivgesellschaft Thommen & Co. beherrscht und dass diese nun einen Kaufvertrag über ein zweites landwirtschaftliches Heimwesen abgeschlossen hat, die Annahme noch nicht, dass der genannte Gesellschafter "sicher" über seinen Bedarf hinaus möglichst viele landwirtschaftliche Güter aufkaufen will. Ein offensichtlicher Güteraufkauf ist auf jeden Fall zu verneinen, wenn die Kollektivgesellschaft vertretbare geschäftliche Gründe für den Ankauf der Besitzung in Maisprach anführen kann. Solche Gründe macht aber die Gesellschaft gerade geltend. Vor allem weist sie darauf hin, dass sie für ihren Betrieb in Kaiseraugst, der nahe bei jener Besitzung liege, weiteres Land benötige und daher den Bauern, von denen sie es erwerben würde, Realersatz müsse anbieten können. Der Regierungsrat wendet ein, diese Ausführungen erschienen als "wenig konkret und nicht zwingend". Sie sind aber jedenfalls nicht geradezu unglaubwürdig. Es ist keineswegs unwahrscheinlich, dass die Firma Thommen & Co. in absehbarer Zeit für ihren Betrieb - für die Lagerung von Baumaschinen und Baumaterialien usw. - mehr Land haben muss. Allerdings wäre es für diesen Zweck wohl nicht unbedingt nötig, eine Besitzung von 13 ha samt Wohn- und Wirtschaftsgebäude zu kaufen. Indessen muss die Firma Thommen & Co. damit rechnen, dass sie in Kaiseraugst weiteren Boden nur erhält, wenn sie dort ein ganzes landwirtschaftliches Heimwesen erwirbt und einen entsprechenden Realersatz dafür anbieten kann. Es ist auch verständlich, dass Max Studer seinerseits das Gut in Maisprach als Ganzes veräussern will. Zudem erklärt die Kollektivgesellschaft, dass sie in dem dortigen Wohngebäude eigene Arbeiter unterbringen wolle, was ebenfalls nicht ganz unwahrscheinlich ist. Erscheint es somit nicht von vorneherein als ausgeschlossen, dass die Gesellschaft aus geschäftlichen Gründen am Kauf der Besitzung in Maisprach interessiert ist, so kann nicht gesagt werden, dass ein offensichtlicher Güteraufkauf im Sinne des Gesetzes vorliegt.
4.
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
lässt den Einspruch zu, "wenn der Käufer bereits Eigentümer so vieler landwirtschaftlicher Liegenschaften ist, dass sie ihm und seiner Familie eine auskömmliche Existenz bieten, es sei denn, der Kauf diene dazu, Nachkommen die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen
BGE 95 I 184 S. 190
Gewerbes zu ermöglichen, oder er lasse sich aus anderen wichtigen Gründen rechtfertigen". Diese Bestimmung ist nach ihrem Wortlaut auf Käufer zugeschnitten, welche natürliche Personen sind, nämlich auf Landwirte, die bereits Eigentümer eines landwirtschaftlichen Heimwesens sind und dieses selbst bewirtschaften. Sie richtet sich dagegen, dass solche Bauern ihren Grundbesitz durch Zukauf über das Mass hinaus ausdehnen, das ihnen und ihrer Familie eine auskömmliche Existenz gewährleistet (
BGE 93 I 685
). Darin erschöpft sich jedoch der Zweck der Vorschrift nicht. Sie soll überhaupt verhindern, dass irgendein Eigentümer eines Landguts, das einer Bauernfamilie eine auskömmliche Existenz zu bieten vermag, weitere zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehörende Liegenschaften hinzukauft. Sie ist daher - soweit ihr Zweck es erfordert - auch auf Käufe anwendbar, die von juristischen Personen oder von Handelsgesellschaften ohne juristische Persönlichkeit abgeschlossen werden. Sie ist denn auch vom Bundesgericht bereits in einem Urteil vom 15. Juli 1966 auf eine juristische Person (Emser Werke AG) angewandt worden (
BGE 92 I 322
Erw. 4). Das Gericht hat dort ausgeführt, entscheidend sei, wieviel landwirtschaftlichen Boden die juristische Person "in volkswirtschaftlich vertretbarer Weise für die Erfüllung ihrer rechtmässigen Zwecke benötigt"; ein Kauf, für den ein diesen Anforderungen genügendes Bedürfnis bestehe, liesse sich "auf jeden Fall" durch einen wichtigen Grund im Sinne des Schlusssatzes von
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
rechtfertigen.
Wäre mit Sicherheit anzunehmen, dass die Firma Thommen & Co. das Heimwesen in Maisprach nicht "in volkswirtschaftlich vertretbarer Weise für die Erfüllung ihrer rechtmässigen Zwecke benötigt", so läge es nahe, in dem umstrittenen Kauf ein in Wirklichkeit den persönlichen Interessen des Gesellschafters Gustav Thommen dienendes, für ihn abgeschlossenes Geschäft und demzufolge - da dieser Gesellschafter bereits Eigentümer eines landwirtschaftlichen Heimwesens mittlerer Grösse (lo,8 ha) ist - einen Zukauf im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
zu erblicken. Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht näher untersucht zu werden, wenn der Kauf sich auf jeden Fall durch einen wichtigen Grund im Sinne der gleichen Bestimmung rechtfertigen lässt. Da er nicht dazu dient, "Nachkommen die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen
BGE 95 I 184 S. 191
Gewerbes zu ermöglichen", kommen nur "andere wichtige Gründe" in Frage.
5.
Nach der Meinung des Regierungsrates müssten die wichtigen Gründe auf der Seite des Käufers gegeben sein, könnten also die persönlichen Verhältnisse des Verkäufers nicht berücksichtigt werden. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden.
Auch
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
, wonach Einspruch erhoben werden kann, "wenn durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliert", schliesst den Einspruch aus, falls sich das Geschäft durch "andere wichtige Gründe" (ausser den dort ausdrücklich genannten) rechtfertigen lässt. Das Bundesgericht hat schon wiederholt entschieden, dass als "andere wichtige Gründe" im Sinne dieser Bestimmung nicht nur Umstände in Betracht fallen, die sich aus den Eigenschaften der in Frage stehenden Grundstücke ergeben, sondern auch die persönlichen Verhältnisse der Vertragsparteien, insbesondere die des Verkäufers, der in erster Linie beschwert wird, wenn der Einspruch durchdringt. Nach dieser Rechtsprechung sind im einzelnen Fall das öffentliche Interesse an der Erhaltung des landwirtschaftlichen Gewerbes und die geltend gemachten privaten Interessen am Zustandekommen des Kaufgeschäftes gegeneinander abzuwägen (
BGE 92 I 313
;
BGE 94 I 179
).
Einen ähnlichen Sinn haben die Worte "andere wichtige Gründe" in
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
. Auch hier muss unter Umständen auf die Interessen beider Vertragsparteien, namentlich diejenigen des Verkäufers, Rücksicht genommen werden. Daran ändert es nichts, dass in Art. 19 Abs. 1 lit. b von der Rechtfertigung des "Kaufs" die Rede ist, während lit. c von der Rechtfertigung der durch den "Verkauf" bewirkten "Aufhebung des landwirtschaftlichen Gewerbes" spricht. Beide Bestimmungen betreffen den Einspruch gegen zweiseitige Rechtsgeschäfte ("Kaufverträge", vgl. Ingress des Art. 19 Abs. 1). Hält der Verkäufer einem auf Art. 19 Abs. 1 lit. b gestützten Einspruch seine persönlichen Interessen am Zustandekommen des Geschäftes entgegen, so ist dieser Einwand zu prüfen; es ist zu untersuchen, ob nach den gegebenen Umständen die privaten Interessen - wenn und soweit sie bestehen - oder das öffentliche Interesse daran, dass der Zukauf nicht zustande kommt, mehr Gewicht haben.
BGE 95 I 184 S. 192
6.
(Die Würdigung aller Umstände ergibt, dass wichtige Gründe auf Seiten des Verkäufers Max Studer - Alter, Gesundheitszustand, Vermögensverhältnisse - den Verkauf zu rechtfertigen vermögen.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden gutgeheissen. Der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und der Einspruch für unbegründet erklärt.


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Urteilskopf
102 Ib 241
39. Auszug aus dem Urteil vom 10. Dezember 1976 i.S. Heller gegen Schweiz. Eidgenossenschaft

regeste:
Regeste
Beamtenrecht.
Anspruch des Beamten auf Vergütungen für ausserordentliche Dienstleistungen nach
Art. 44 Abs. 1 lit. f BtG
; Voraussetzungen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 102 Ib 241 S. 241
Der Beschwerdeführer, der als Technischer Mitarbeiter bei der Eidg. Konstruktionswerkstätte Thun in der 8. Besoldungsklasse eingereiht ist, gelangte gegen den Entscheid des Eidg. Militärdepartements, in dem sowohl seine Beförderung in die 7. Besoldungsklasse als auch die Ausrichtung einer Zulage abgelehnt wurden, an den Bundesrat und verlangte die Beförderung oder die Zusprechung einer Vergütung. Der Bundesrat lehnte die Beförderung ab und überwies die Sache hinsichtlich der Vergütung zuständigkeitshalber an das Bundesgericht. Dieses beurteilt die Sache im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren (Bestätigung der Rechtsprechung von
BGE 101 Ib 105
; nachfolgend nicht publizierte Erwägung 1 des Urteils) und weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Für ausserordentliche Dienstleistungen hat der Beamte nach
Art. 44 Abs. 1 lit. f BtG
und Art. 52 Abs. 3 BO I Anspruch auf Vergütung. Beim Begriff der ausserordentlichen
BGE 102 Ib 241 S. 242
Dienstleistung handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der Verwaltung einen gewissen Beurteilungsspielraum einräumt. Die vorgesetzte Verwaltungsbehörde ist nämlich besser als der Richter im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren in der Lage, im Einzelfall und unter Berücksichtigung der gesamten Arbeitsstruktur, in welche die Stelle des einzelnen Beamten eingeordnet ist, zu beurteilen, ob bestimmte Dienstleistungen dem ordentlichen Aufgabenkreis eines Beamten zuzuordnen sind, oder ob es sich um solche handelt, die nicht zu seinen normalen Obliegenheiten gehören, aber zur Bewältigung einer besonderen Situation erforderlich sind. Bei der Beurteilung einer Verwaltungsverfügung, welche sich über den Anspruch und das Ausmass einer Vergütung für ausserordentliche Dienstleistung ausspricht, muss sich das Bundesgericht daher Zurückhaltung auferlegen. Es hat in der Regel nur dann einzuschreiten, wenn die angefochtene Verfügung offensichtlich der Zwecksetzung des Beamtenrechts zuwiderläuft.
a) Ausgangspunkt für die Beurteilung der Frage, ob ein Beamter eine den normalen Pflichtenkreis übersteigende Sonderleistung erbringen muss, die einen Anspruch auf Vergütung begründen könnte, ist die Umschreibung des Tätigkeitsbereiches einer bestimmten Stelle, nämlich das Pflichtenheft. Was der Beamte im Rahmen seines Pflichtenheftes und unter normalen Verhältnissen zu leisten hat, ist keine ausserordentliche Dienstleistung; denn aufgrund der Bewertung der im Pflichtenheft umschriebenen Tätigkeit ist seine Einreihung in eine bestimmte Besoldungsklasse vorgenommen worden.
Anspruch auf Vergütung für ausserordentliche Dienstleistungen kann grundsätzlich der Beamte erheben, der Arbeiten zu übernehmen hat, die nicht im Bereich der ihm gemäss Pflichtenheft auferlegten Tätigkeiten liegen. In diesem Sinne können als ausserordentliche Dienstleistungen solche betrachtet werden, die gänzlich ausserhalb des normalen Tätigkeitsbereiches liegen und damit überhaupt nicht in Zusammenhang stehen; in Betracht fallen aber auch Dienstleistungen, die zwar in engem Zusammenhang mit dem ordentlichen Aufgabenkreis stehen, aber über die im Pflichtenheft umschriebenen Aufgaben hinausreichen. Dabei kann es sich um einmalige ausserordentliche Leistungen handeln, aber auch um solche von längerer Dauer. Eine dauernde Zulage wird sich dann
BGE 102 Ib 241 S. 243
rechtfertigen lassen, wenn der Beamte anhaltend Leistungen zu erbringen hat, die über die im Pflichtenheft umschriebenen Aufgaben hinausgehen, aber nicht einen derartigen Umfang annehmen, dass Grund zur Neuumschreibung des Pflichtenheftes und zur Einreihung in eine höhere Gehaltsklasse besteht. Ob eine Vergütung für ausserordentliche Dienstleistungen auszurichten ist, kann sich aber auch in Fällen fragen, da der Beamte im Rahmen seines Pflichtenheftes Überstunden zu leisten hat, weil er seine Aufgabe in der ordentlichen Arbeitszeit nicht bewältigen kann, oder wo er aufgrund geänderter Arbeitsbedingungen die ihm durch das Pflichtenheft übertragenen Aufgaben nur durch ausserordentlichen Einsatz zu erfüllen vermag (Urteile Imhof vom 31. Oktober 1975 E. 3b und Ammann vom 14. März 1975 E. 4 mit Hinweis auf die Botschaft zum BtG in BBl 1924 III 1972).
b) Der Aufgabenbereich des Beschwerdeführers, so wie er im Pflichtenheft vom 28. Juni 1973 umschrieben ist, umfasst die Sachbearbeitung auf dem gesamten Gebiete der Oberflächenbehandlung sowie die Mitarbeit in der AVOR und in der Kalkulation. Die Erfüllung der mit diesem ausgedehnten Pflichtenheft überbundenen Aufgaben setzt gründliche Kenntnisse in verschiedenen Gebieten, wie jenem der Oberflächentechnik, der Vorbehandlungsverfahren, der Anstrichstoffe, der Beschichtungen, der Applikationen, der Galvanotechnik und der Metallspritztechnik voraus. Es bedarf - wie dies die begutachtende Kommission für Stellenbewertung in der allgemeinen Bundesverwaltung in ihrem Gutachten vom 21. Februar 1975 angedeutet hat - vielseitiger beruflicher Fähigkeiten, die der Beschwerdeführer anerkanntermassen besitzt. Die Akten lassen auch erkennen - und das Eidg. Militärdepartement stellt dies keineswegs in Abrede -, dass der Beschwerdeführer aufgrund ausgezeichneter und ausgedehnter Berufskenntnisse und wegen seines grossen Einsatzes fähig ist, die ihm übertragenen Aufgaben zu bewältigen. Nichts deutet indes darauf hin, dass er Aufgaben (oder auch Aufgaben) erfüllen muss, die über das hinausgehen, was von ihm nach Pflichtenheft verlangt wird. Für seine Leistungen im Rahmen des Pflichtenheftes wird der Beschwerdeführer entsprechend seiner besoldungsklassenmässigen Einteilung entlöhnt. Über diese ist letztinstanzlich durch den Bundesrat befunden worden; das Bundesgericht hat sich hierzu mangels Zuständigkeit
BGE 102 Ib 241 S. 244
nicht zu äussern. Namentlich kann im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren nachträglich keine Korrektur dieser Einreihung auf dem Umweg über die Vergütung nach
Art. 44 BtG
erwirkt werden.
Eine Vergütung nach
Art. 44 Abs. 1 lit. f BtG
käme somit im vorliegenden Fall nur in Frage, wenn der Beschwerdeführer in einem ins Gewicht fallenden Ausmass Überstunden zu leisten hätte, weil er trotz grossen Einsatzes die ihm durch das Pflichtenheft übertragenen Aufgaben in der ordentlichen Arbeitszeit nicht bewältigen könnte; oder aber, wenn der Beschwerdeführer aufgrund geänderter Arbeitsbedingungen die ihm durch das Pflichtenheft übertragenen Aufgaben nur durch Leistung eines ganz ausserordentlichen Einsatzes zu erfüllen vermöchte. Beides ist nicht der Fall. Aus den Akten ist ersichtlich, dass sich die vom Beschwerdeführer in den Jahren 1972 bis 31. Juli 1975 geleistete Überzeit in bescheidenem Rahmen bewegt. Sollte sich an diesem Zustand in dem Sinne etwas ändern, dass die zeitliche Beanspruchung inskünftig und längere Zeit über das unter normalen Verhältnissen Zumutbare hinausgehen würde, beispielsweise aufgrund der Projekt-Studien für ein neues Oberflächen-Behandlungs-Zentrum, ist es dem Beschwerdeführer unbenommen, eine entsprechende Vergütung für die Leistung von Überzeit zu beanspruchen. Was anderseits den grossen und qualifizierten Einsatz anbelangt, der vom Beschwerdeführer verlangt wird und den er auch leistet, wird diesem bereits durch die Einreihung in der 8. Besoldungsklasse Rechnung getragen, denn die breitgefächerten Aufgaben des Beschwerdeführers sind - wie dargelegt - Bestandteil seines Pflichtenheftes und bildeten die Grundlage für die besoldungsklassenmässige Einreihung.
Das als verwaltungsrechtliche Klage vom Bundesrat dem Bundesgericht überwiesene Rechtsmittel erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.


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Urteilskopf
107 III 1
1. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 11. März 1981 i.S. K. AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Beschwerdeverfahren.
Art. 8 ZGB
ist im Beschwerdeverfahren nach
Art. 17 und
Art. 18 SchKG
analog anwendbar. Dabei dürfen nicht so strenge Anforderungen an das Anerbieten von Beweisen gestellt werden wie in einem Zivilprozess.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 107 III 1 S. 1
A.-
In der Betreibung Nr. 551.80 der G. AG gegen die K. AG über Fr. 2'400.- nebst Zins stellte das Betreibungsamt Rheineck der Schuldnerin am 4. November 1980 die Konkursandrohung zu. Dagegen beschwerte sich die Schuldnerin beim Bezirksgerichtspräsidenten von Unterrheintal als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs mit der Begründung, ein entsprechender Zahlungsbefehl sei ihr nie zugestellt worden. Der Bezirksgerichtspräsident wies die Beschwerde mit Entscheid vom 1. Dezember 1980 ab. Er stellte fest, das Betreibungsamt habe den Nachweis erbracht, dass der Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. 551.80 der Schuldnerin zugestellt worden sei. Der zustellende Beamte habe nämlich auf dem Zahlungsbefehl unterschriftlich vermerkt, dass er die Urkunde am 1. September 1980 Herrn K. ausgehändigt habe. Ein Rekurs gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten wurde von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde des Kantons St.Gallen am 15. Januar 1981 abgewiesen.
BGE 107 III 1 S. 2
B.-
Gegen diesen Entscheid rekurrierte die Schuldnerin an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, die Betreibung bzw. die Konkursandrohung aufzuheben.
Die Gläubigerin und das Betreibungsamt liessen sich innert der ihnen gesetzten Frist nicht vernehmen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Ob der Zahlungsbefehl der Rekurrentin zugestellt worden ist oder nicht, ist eine Tatfrage. Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörden über derartige Fragen sind nach Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 81 OG
im Rekursverfahren für das Bundesgericht verbindlich, es sei denn, dass sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen sind oder offensichtlich auf Versehen beruhen. Das Bundesrecht enthält nun keine ausdrücklichen Bestimmungen darüber, auf welche Weise die kantonalen Aufsichtsbehörden im Beschwerdeverfahren nach Art. 17/18 SchKG den Sachverhalt zu ermitteln haben. Nach der Rechtsprechung gilt jedoch in gewissen Fällen von Bundesrechts wegen die Offizialmaxime, so wenn Zweifel an der Urteilsfähigkeit des Betriebenen bestehen (
BGE 104 III 6
/7) oder bei der Ermittlung der für die Beschränkungen der Pfändbarkeit nach Art. 92/93 SchKG massgebenden tatsächlichen Verhältnisse (
BGE 106 III 13
,
BGE 102 III 15
,
BGE 97 III 11
/12,
BGE 87 III 104
,
BGE 82 III 106
). Im übrigen findet im Beschwerdeverfahren
Art. 8 ZGB
, aus dem die Rechtsprechung einen bundesrechtlichen Anspruch auf Abnahme anerbotener Beweise ableitet (
BGE 97 II 196
/197, mit Hinweisen), analoge Anwendung (
BGE 102 III 13
,
BGE 97 III 14
/15 E. 2a; vgl. auch
BGE 54 III 191
).
2.
Im vorliegenden Fall hat die Rekurrentin im kantonalen Verfahren geltend gemacht, es müsse eine Verwechslung vorliegen, denn der Zustellbeamte Leemann, bei dem es sich nicht um den ordentlichen Weibel, sondern um dessen nur gelegentlich tätigen Stellvertreter handle, habe Herrn K. am 1. September 1980 tatsächlich einen Zahlungsbefehl überbracht, der aber eine andere Betreibung betreffe. Das läuft praktisch auf den Antrag hinaus, diesen Zustellbeamten als
BGE 107 III 1 S. 3
Zeugen zu befragen. Im Beschwerdeverfahren nach Art. 17/18 SchKG dürfen nicht so strenge Anforderungen an das Anerbieten von Beweisen gestellt werden wie in einem Zivilprozess. Das muss insbesondere dann gelten, wenn wie hier streitig ist, ob ein Zahlungsbefehl zugestellt worden ist oder nicht. Diese Frage ist für den Betriebenen von entscheidender Bedeutung. Wird sie nämlich zu Unrecht bejaht, so ist dieser der Möglichkeit beraubt, Rechtsvorschlag zu erheben, und die Betreibung kann - von dem an strenge Voraussetzungen geknüpften nachträglichen Rechtsvorschlag abgesehen - nicht mehr gehemmt werden. Dass der Zustellbeamte nicht als Zeuge einvernommen wurde, lässt sich daher zwangslos als Verletzung von
Art. 8 ZGB
bezeichnen. Wohl schafft die Bescheinigung auf dem Zahlungsbefehl Beweis für die Zustellung; aber den Parteien steht das Recht zum Gegenbeweis zu. Die Ausführungen der Vorinstanz darüber, weshalb eine Nichtzustellung als unwahrscheinlich erscheine, genügten jedenfalls nicht, einen entsprechenden Beweisantrag abzulehnen, zumal das Betreibungsamt vor keiner Instanz eine Vernehmlassung eingereicht hat, in welcher es ausdrücklich bestätigt hätte, dass die Aushändigung des Zahlungsbefehls an K. erfolgt sei. Die Sache ist daher zur Einvernahme des Zustellbeamten Leemann an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
107 Ib 237
43. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Dezember 1980 i.S. Gemeinde Vaz/Obervaz gegen Betriebsgesellschaft Sporthotel La Riva und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 24 RPG
; Ausnahmebewilligung.
1. Befreiung des Bundesgerichts von der Bindung an die Sachverhaltsfeststellung eines kantonalen Gerichts (
Art. 105 Abs. 2 OG
; E. 2a).
2. Verhältnis zwischen
Art. 24 Abs. 1 und Abs. 2 RPG
(E. 2b). Begriff der teilweisen Änderung im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 RPG
(E. 2b-aa).

text:
Sachverhalt
ab Seite 237
BGE 107 Ib 237 S. 237
Das "Sporthotel La Riva Lenzerheide" ist ein sogenanntes Appartementhotel mit 79 Wohnungen und einem Restaurant mit rund 130 Plätzen. Es umfasst drei gleichartige Gebäude, die auf dem Grundstück GB Nr. 1113 am nordwestlichen Ausgang der
BGE 107 Ib 237 S. 238
Ortschaft Lenzerheide stehen. Die Parzelle liegt gemäss Ersatzzonenplan der Regierung des Kantons Graubünden vom 30. Juni 1980 im übrigen Gebiet der Gemeinde Vaz/Obervaz.
Die Betriebsgesellschaft Sporthotel La Riva beabsichtigt, die bestehende, gegen den Heidsee gerichtete offene Terrasse zu beseitigen und an deren Stelle einen eingeschossigen, unterkellerten Anbau zu errichten. Im Erdgeschoss ist die Erweiterung des Restaurants um 50 Plätze mit Grill und Buffet vorgesehen; im Keller soll unter anderem ein Skiraum eingerichtet werden.
Der Gemeinderat Vaz/Obervaz wies das Baugesuch der Betriebsgesellschaft mit der Begründung ab, dass ausserhalb der Bauzonen nur landwirtschaftliche und standortgebundene Bauten bewilligt werden könnten, was auf die Erweiterung eines Restaurants im Talgebiet nicht zutreffe. Zudem sei fraglich, ob die Ausnützungsziffer eingehalten werde und ob genügend Parkplätze bereitgestellt würden. Dagegen legte die Betriebsgesellschaft Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ein. Dieses erachtete das Bauvorhaben als geringfügige und nach kantonalem Ergänzungsrecht zu Art. 24 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) zulässige Erweiterung einer zonenfremden Baute ausserhalb der Bauzone. Es hiess den Rekurs gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an den Gemeinderat zurück. In den Erwägungen hielt es unter anderem fest, dass die Vorschriften über sie Ausnützung im übrigen Gemeindegebiet nicht gälten und deshalb nicht zu beachten seien; dagegen werde die Gemeinde zu prüfen haben, ob die Erteilung der Bewilligung eine Verpflichtung zur Schaffung von Parkplätzen nach sich ziehe.
Die Gemeinde führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie wirft dem Verwaltungsgericht vor,
Art. 4 BV
,
Art. 24 RPG
sowie das kantonale Ausführungsrecht dazu verletzt zu haben, und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das "Sporthotel La Riva Lenzerheide" befindet sich ausserhalb der Bauzone und stellt somit eine zonenfremde Baute dar. Die vorgesehene Erweiterung des Restaurants bedarf daher einer Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 24 RPG
. Damit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss
Art. 34 Abs. 1 RPG
zulässig. Die Beschwerdelegitimation der
BGE 107 Ib 237 S. 239
Gemeinde ergibt sich aus
Art. 34 Abs. 2 RPG
. Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
setzt für die Erteilung einer Baubewilligung voraus, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen. Abweichend davon können Errichtung und Zweckänderung von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
ausnahmsweise bewilligt werden, wenn deren Zweck einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b). Gemäss
Art. 24 Abs. 2 RPG
kann das kantonale Recht gestatten, Bauten und Anlagen zu erneuern, teilweise zu ändern oder wieder aufzubauen, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist.
Das Verwaltungsgericht erachtet das Bauvorhaben der Beschwerdegegnerin als geringfügige Erweiterung, die gestützt auf das kantonale Ergänzungsrecht zu
Art. 24 Abs. 2 RPG
bewilligt werden könne. Demgegenüber hält die Beschwerdeführerin den projektierten Anbau für eine wesentliche Erweiterung. Als solche sei sie von
Art. 24 Abs. 2 RPG
nicht mehr gedeckt. Damit stellt sich die Frage, ob das Bauvorhaben der Beschwerdegegnerin als Baute im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 oder Abs. 2 RPG
zu gelten habe.
a) Gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
bindet die Feststellung des Sachverhalts das Bundesgericht, wenn Rekurskommissionen oder kantonale Gerichte entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt haben.
Das Verwaltungsgericht hat seinem Entscheid die Feststellung zugrunde gelegt, dass die rund 70 m2 grosse Terrasse gegen den See ummauert und überdacht werden soll. Von einer Erweiterung der Restaurationsfläche könne nur bedingt die Rede sein; entscheidend falle ins Gewicht, dass die Terrassenfläche bereits zuvor bei warmen und trockenem Wetter den Gästen offen gestanden habe und damit als Restaurationsfläche zu qualifizieren sei. Es handle sich daher nur um eine Gebäudeerweiterung in der Vertikalen, um eine sogenannte Aufbaute, mit der lediglich eine zu jeder Jahreszeit benützbare Restaurationsfläche geschaffen werden solle.
Diese Sachverhaltsfeststellung ist insofern unrichtig, als die Terrasse nicht bloss ummauert und überdacht werden soll. Nach den Plänen ist vielmehr vorgesehen, die Terrasse zu beseitigen und
BGE 107 Ib 237 S. 240
durch einen Anbau mit Erd- und Kellergeschoss zu ersetzen. Aus dem Anhang zum Baugesuch geht im weitern hervor, dass die vorhandenen Sitzplätze auf der Terrasse aus klimatischen Gründen praktisch nutzlos sind. Daher kann die Terrasse jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang nicht als Restaurationsfläche bezeichnet werden. Das Verwaltungsgericht hat den Sachverhalt sodann unvollständig festgestellt. So hat es nicht berücksichtigt, dass unter dem Anbauteil des Restaurants ein Keller gleicher Nutzfläche gebaut und darin ein Skiraum eingerichtet werden soll. Unbeachtet blieb auch, dass die Ostfassade durch den Anbau, die darin integrierte Neugestaltung des Hoteleingangs und das über 10 m hohe Anbaukamin ein neues Aussehen erhält. Ebensowenig wurde der Beweggrund für das Bauvorhaben erfasst; dem Anhang zum Baugesuch ist zu entnehmen, dass das bestehende Restaurant ursprünglich nur auf die Verpflegung der eigenen Hotelgäste ausgerichtet war. Aus wirtschaftlichen Gründen wurde später eine öffentliche Restaurationsbewilligung erlangt. In der Folge stieg der Umsatz, was die Beschwerdegegnerin veranlasste, die Platzzahl zu erhöhen und die Küchenanlage zu erweitern.
Das Verwaltungsgericht hat demnach die tatsächlichen Verhältnisse offensichtlich mangelhaft festgestellt. Das führt dazu, dass das Bundesgericht gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
nicht an den im angefochtenen Entscheid ermittelten Sachverhalt gebunden ist.
b) Zu entscheiden ist, ob das Bauvorhaben unter
Art. 24 Abs. 1 oder Abs. 2 RPG
fällt. Abs. 1 stellt den Grundsatz einer abschliessenden bundesrechtlichen Regelung auf, während Abs. 2 in Form eines Vorbehalts einzeln aufzählt, welche bauliche Massnahmen das kantonale Recht gestatten kann, sofern sie mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar sind. Es betrifft dies die Erneuerung, die teilweise Änderung und den Wiederaufbau. Fällt ein Bauvorhaben nicht unter einen dieser Begriffe, so ist es nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
zu beurteilen.
Im vorliegenden Fall scheidet der Wiederaufbau begrifflich von vornherein aus. Auch liegt keine blosse Erneuerung vor, da nicht nur die bestehende Baute erhalten, sondern ihr Bauvolumen vergrössert werden soll (HEINZ AEMISEGGER, Leitfaden zum Raumplanungsgesetz, VLP-Schriftenfolge Nr. 25, Bern 1980, S. 95; MARTIN PFISTERER, Die Anwendung neuer Bauvorschriften auf bestehende Bauten und Anlagen, Diss. Bern 1979, S. 199, 207; ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, Kommentar, Aarau 1977, § 150 N. 2 b, S. 416/417; EJPD/BRP, Erläuterungen
BGE 107 Ib 237 S. 241
zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, Art. 22 N. 14 b, S. 275). Fragen kann es sich somit nur, ob das Bauvorhaben unter den Begriff der teilweisen Änderung falle.
aa) Dem Gesetz selbst lassen sich keine Hinweise entnehmen. Auch die Botschaft des Bundesrates gibt in dieser Hinsicht keinen Anhaltspunkt. Sie beschränkt sich im wesentlichen auf die Feststellung, das kantonale Recht umschreibe, was unter teilweiser Änderung zu verstehen sei (BBl 1978 I 1028). Da es sich indessen um einen bundesrechtlichen Begriff handelt, kann das kantonale Recht nicht den Begriff selbst festlegen; es kann nur bestimmen, ob und allenfalls inwieweit bauliche Massnahmen innerhalb des bundesrechtlich begrenzten Rahmens im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 RPG
erleichtert bewilligt werden dürfen. In den parlamentarischen Beratungen waren wohl die Voraussetzungen, unter denen das kantonale Recht die drei Kategorien baulicher Massnahmen gestatten darf, nicht aber die Massnahmen selbst umstritten (vgl. Amtl. Bull. S 1978 S. 469/470; 1979 S. 188, 272/273; N 1979 S. 335, 669/670). Daher fehlen entscheidende Ausführungen zum Inhalt des Begriffs der teilweisen Änderung. Immerhin scheinen jedenfalls geringfügige Erweiterungen als zulässig betrachtet worden zu sein (vgl. Amtl. Bull. S 1979 S. 188). Die Literatur vermittelt sodann folgendes Bild: Die "Änderung" wird vorwiegend als Begriff bezeichnet, der die Zweckänderung, den Umbau und auch die Erweiterung umfasse (HEINZ AEMISEGGER, a.a.O., S. 96; OTTO PFAMMATTER, Zulässige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen, Bern und Frankfurt 1976, S. 234; ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., § 150 N. 2b, S. 416/417; EJPD/BRP, a.a.O., Art. 22 N. 10b, S. 274). Eine teilweise Änderung darf somit gemessen an der bestehenden Baute nur von untergeordneter Bedeutung sein (HEINZ AEMISEGGER, a.a.O., S. 96/97; PETER LUDWIG, Die Wirkung der Zuweisung zur Landwirtschaftszone, in: Blätter für Agrarrecht, 1980 S. 95; EJPD/BRP, a.a.O., Art. 24 N. 35 ff. S. 303 ff., insbesondere N. 37). Die Änderung hat die Identität der Baute in den wesentlichen Zügen zu wahren (EJPD/BRP, a.a.O., Art. 24 N. 35 lit. a, S. 303). Zusammenfassend ist die weitgehend übereinstimmende Auffassung festzustellen, wonach eine geringfügige Erweiterung vom Begriff der teilweisen Änderung gedeckt ist. Nicht vorgeschlagen wird eine quantitative Grenze, wie sie Art. 25 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 (Fassung vom 6. November 1974) enthielt, wonach die Vergrösserung oder Zweckänderung einer zonenfremden Baute ausserhalb der
BGE 107 Ib 237 S. 242
Bauzone bis zu einem Viertel noch ohne Nachweis der Standortgebundenheit zulässig war. Eine solche Begrenzung wird im Gegenteil als zu starr abgelehnt (PETER LUDWIG, Constructions hors des zones à bâtir, in: Baurecht, 1980 S. 8). Für das Bundesgericht besteht kein Anlass, von den in der Literatur entwickelten Grundsätzen abzuweichen. Dem Verwaltungsgericht ist daher insoweit beizupflichten, als es bloss eine geringfügige Erweiterung als teilweise Änderung im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 RPG
betrachtet hat.
bb) Offen ist somit nur noch die Frage, ob die beabsichtigte Vergrösserung des Restaurants noch als geringfügige Erweiterung bezeichnet werden könne. Das Verwaltungsgericht hat dies bejaht. Auf Grund der abweichenden Feststellung des Sachverhalts gelangt das Bundesgericht indessen zum gegenteiligen Ergebnis. Auszugehen ist von der eigenen Darstellung der Beschwerdegegnerin gemäss Anhang zum Baugesuch, wonach die Sitzplätze auf der Terrasse aus klimatischen Gründen praktisch nutzlos sind. Die Terrasse lässt sich daher nicht als bereits vorhandene, vollwertige Restaurationsfläche betrachten. Demzufolge geht es nicht nur darum, aus einem offenen einen geschlossenen Restaurationsteil zu machen; vielmehr steht die Vergrösserung eines Restaurants um rund einen Drittel in Frage. Andernfalls müsste die Küche kaum um mehr als einen Drittel erweitert werden. Die Beschwerdegegnerin strebt denn auch aus betriebswirtschaftlichen Gründen eine Vergrösserung des Restaurants offen an. Hinzu kommt die Erweiterung der Kellerräumlichkeiten, in denen neu ein Skiraum untergebracht werden soll. Schliesslich sieht das Projekt eine erhebliche Neugestaltung der Ostfassade vor. Von einer bloss geringfügigen Erweiterung kann somit keine Rede sein. Das Bauvorhaben fällt demnach nicht unter
Art. 24 Abs. 2 RPG
; es ist vielmehr wie ein Neubau nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
zu beurteilen.
3.
Wie erwähnt, setzt
Art. 24 Abs. 1 RPG
für eine Ausnahmebewilligung voraus, dass der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b).
Weder das "Sporthotel La Riva Lenzerheide" noch das darin untergebrachte Restaurant sind auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen. Das Vorhaben kann daher mangels Standortbedingtheit nicht bewilligt werden. Da beide Voraussetzungen von
Art. 24 Abs. 1 RPG
kumulativ erfüllt sein müssen, braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob dem Vorhaben auch überwiegende Interessen entgegenstehen. Dessen Unzulässigkeit ergibt sich schon aus
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
.
BGE 107 Ib 237 S. 243
Die Beschwerde erweist sich somit als begründet; sie ist gutzuheissen, und das angefochtene Urteil ist aufzuheben.
4.
Mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids lebt der Gemeinderatsbeschluss vom 19. Januar 1981 wieder auf, womit das Baugesuch abgewiesen wird. Eine besondere Anordnung des Bundesgerichts erübrigt sich deshalb. Dagegen wird das Verwaltungsgericht für das Rekursverfahren einen neuen Kostenentscheid zu fällen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 28. April 1981 wird aufgehoben.


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Urteilskopf
119 V 180
26. Sentenza dell'8 marzo 1993 nella causa Ufficio federale delle assicurazioni sociali contro P. e Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero

regeste:
Regeste
Art. 5 VwVG
,
Art. 46 Abs. 1 und
Art. 97 Abs. 1 AHVG
,
Art. 48 IVG
,
Art. 85 Abs. 1 IVV
,
Art. 77 AHVV
: Befugnis der Verwaltung, auf eine zweifellos unrichtige Verfügung zurückzukommen und über deren Inhalt zu bestimmen; Prüfung dieser Fragen bei der Zusprechung von Verzugszinsen.
- Der Richter kann die Verwaltung nicht zu einer Wiedererwägung einer zweifellos unrichtigen Verfügung verhalten; mangels einer entsprechenden Vorschrift kann er ihr auch nicht die Modalitäten einer solchen Wiedererwägung vorschreiben (E. 3).
- Frage offengelassen, ob
Art. 77 AHVV
der Verwaltung, welche eine Rentenverfügung überprüft, die Modalitäten der Wiedererwägung vorschreibt und ob diese Vorschrift ganz allgemein dem Versicherten einen Anspruch auf Wiedererwägung der Verwaltungsverfügung einräumt (E. 4a).
- Frage offengelassen, ob die Verzugszinsen im Falle des Zurückkommens auf eine Rentenverfügung zu den Modalitäten der Wiedererwägung gehören oder ob sie juristisch als ein "aliud" zu behandeln sind mit dem Ergebnis, dass der Richter die Verwaltung verhalten kann, Verzugszinsen zuzusprechen (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 119 V 180 S. 182
A.-
Per decisione 6 marzo 1979 la Cassa svizzera di compensazione ha riconosciuto alla cittadina italiana Pinuccia P.-F., nata il 23 marzo 1947, una rendita semplice intera d'invalidità, con rendita completiva a favore del figlio Cristiano, con effetto dal 1o ottobre 1978. Il provvedimento indicava essere la prestazione stata calcolata sulla base di un periodo di contribuzione di nove anni e tre mesi. L'atto amministrativo è cresciuto inimpugnato in giudicato.
Nell'ambito di un tema relativo alla rendita completiva del figlio Cristiano, la Cassa ha comunicato il 26 settembre 1989 la ripresa dei pagamenti di essa prestazione, sempre calcolata secondo le suddette basi di calcolo.
Traendo argomento da questa comunicazione, l'assicurata ha informato gli organi dell'assicurazione che in realtà la durata contributiva non era di nove anni e tre mesi, come ritenuto per il calcolo della rendita, bensì di dieci anni. L'amministrazione ha dato seguito all'osservazione dell'interessata e, ricalcolata la prestazione nel senso indicato, mediante provvedimento 24 ottobre 1989 ha versato l'importo corrispondente alla differenza fra le rendite dovute e quelle versate, per i cinque anni precedenti, vale a dire a far tempo dal 1o ottobre 1984.
B.-
Pinuccia P.-F. ha deferito quest'ultima decisione con gravame alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero, chiedendo il riconoscimento degli arretrati a decorrere dal 1o ottobre 1978 con interessi al 5% sull'importo dovuto.
Per giudizio 29 agosto 1990 la Commissione ha accolto parzialmente il gravame, nel senso che, confermato il diritto al versamento retroattivo per il limitato periodo di 5 anni, ha riconosciuto il diritto agli interessi di mora sulle differenze di rendite da pagarsi retroattivamente al 1o ottobre 1984. Per quel che concerne gli interessi di mora, i primi giudici si sono fondati su giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni, pubblicata in RCC 1990 pag. 45.
C.-
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte limitatamente al tema degli interessi di mora. Afferma in sostanza che, l'amministrazione non essendo obbligata a procedere al riesame di una decisione manifestamente errata, alla medesima non può nemmeno essere prescritto di versare interessi di mora. Conclude per l'annullamento della pronunzia commissionale.
Mentre l'assicurata postula la reiezione del gravame, la Cassa ne propone l'accoglimento.
BGE 119 V 180 S. 183
Erwägungen
Diritto:
1.
Nel caso concreto, la Cassa svizzera di compensazione, su indicazione dell'assicurata, ha nel 1989 acconsentito di rivedere l'importo della rendita assegnata dal 1978, ritenuto un nuovo periodo di contribuzione più favorevole all'interessata, retroattivamente per un periodo di cinque anni. Statuendo su un ricorso per cui l'assicurata chiedeva il conguaglio della rendita già a far tempo dal 1978 e postulava il riconoscimento di interessi di mora, la Commissione di ricorso ha accolto il gravame limitatamente a questo secondo punto e fatto obbligo alla cassa di fissare l'importo di essi interessi per i suddetti cinque anni.
Due tesi si oppongono:
- quella affacciata dalla Commissione di ricorso, fondata sulla sentenza pubblicata in RCC 1990 pag. 45, per cui il Tribunale federale ha tutelato un giudizio del Tribunale amministrativo del Canton Berna che aveva fatto obbligo di assegnare interessi di mora ad una cassa di compensazione, la quale aveva ricalcolato una rendita dopo aver preso conoscenza del versamento di ulteriori contributi presso un'altra cassa;
- quella proposta dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali e ripresa dalla Cassa svizzera di compensazione, fondata sulla giurisprudenza per la quale il giudice non può prescrivere all'amministrazione le modalità di un riesame, il suo potere d'intervento essendo limitato al caso in cui l'amministrazione abbia proceduto sulla base di criteri arbitrari.
2.
Con la decisione 6 marzo 1979, cresciuta in giudicato, la Cassa manifestamente ha fissato la rendita spettante a Pinuccia P.-F., nonché quella completiva in favore del figlio, ritenendo un periodo di contribuzione inesatto. Si deve quindi esaminare quali rimedi straordinari di diritto entravano in considerazione per rimediare all'errore del provvedimento cresciuto in giudicato.
3.
a) Secondo un principio generale del diritto delle assicurazioni sociali l'amministrazione può riesaminare una decisione cresciuta in giudicato e che non è stata oggetto di controllo giudiziale di merito, quand'essa è senza dubbio errata e la cui rettifica sia di importante rilievo (
DTF 117 V 12
consid. 2a,
DTF 116 V 62
,
DTF 115 V 186
consid. 2c,
DTF 112 V 373
consid. 2c,
DTF 110 V 292
consid. 1,
DTF 109 V 112
consid. 1c e 121 consid. 2a,
DTF 107 V 85
). La giurisprudenza ha precisato che l'amministrazione non può essere obbligata a procedere a una riconsiderazione in questo senso né dall'amministrato né dal giudice (
DTF 117 V 12
consid. 2a,
BGE 119 V 180 S. 184
116 V 62, 110 V 34 consid. 3, 109 Ib 251, 100 Ib 371; RCC 1985 pag. 60 consid. 3, 234 consid. 1 e 334 consid. 2).
Dal riesame deve essere distinta la cosiddetta revisione processuale. In questi casi l'autorità è tenuta a rinvenire su decisioni cresciute in giudicato quando sono scoperti fatti o prove nuovi idonei a determinare un diverso apprezzamento giuridico (
DTF 110 V 292
consid. 1,
DTF 109 V 121
consid. 2b, 108 V 168,
DTF 106 V 87
consid. 1a,
DTF 102 V 17
consid. 3; cfr. GRISEL, Traité de droit administratif, vol. 2, pag. 943 seg.). Il Tribunale federale delle assicurazioni ha dichiarato dover essere il tema della revisione processuale di provvedimenti amministrativi regolato per analogia dalla normativa relativa alla revisione dei giudizi resi dalle autorità di ricorso di prima istanza, ossia dall'art. 85 cpv. 2 lett. h LAVS trattandosi di istanze cantonali (DTF
DTF 109 V 121
consid. 2b; STFA 1963 pag. 212 consid. 2a; RCC 1985 pag. 334 consid. 2b), rispettivamente dagli art. 66 segg. PA nel caso di istanze federali conformemente all'
art. 1 PA
(cfr. sentenze inedite 25 ottobre 1990 in re P., 2 maggio 1990 in re R., 12 agosto 1988 in re S., e 12 agosto 1987 in re G.).
Nell'evenienza litigiosa, trattandosi di decisione di un servizio dell'amministrazione federale ai sensi dell'
art. 1 PA
, sono se del caso richiamabili le disposizioni della PA. Per l'
art. 66 PA
, in particolare, una parte può ricorrere al rimedio straordinario della revisione quando produca mezzi di prova nuovi e rilevanti nella misura in cui non fossero stati invocabili in una precedente procedura (cfr. GRISEL, op.cit., pag. 944).
b) Per quanto concerne il riesame, il Tribunale federale delle assicurazioni ha rilevato che né la dottrina né la prassi hanno posto criteri generali circa gli effetti dello stesso nel tempo. Esso ha poi affermato che, ritenuto come il giudice non abbia il potere di costringere l'amministrazione a procedere al riesame di una decisione manifestamente erronea, doveva essere ammesso non poter alla stessa amministrazione nemmeno essere prescritto, in difetto di una norma positiva, in quale misura simile riesame debba avere effetto retroattivo. Inoltre il Tribunale ha precisato che l'art. 88bis cpv. 1 lett. c OAI - il quale prevede che se vien costatato che la decisione della commissione dell'assicurazione per l'invalidità sfavorevole all'assicurato era manifestamente errata, l'aumento della prestazione avviene il più presto a partire dal momento in cui il vizio è stato scoperto - è applicabile solo in quanto l'elemento che comporta il riesame è tipico dell'assicurazione
BGE 119 V 180 S. 185
per l'invalidità e non dell'AVS (cfr.
DTF 110 V 295
segg.).
Dal canto loro i giudizi di revisione possono esplicare effetto ex nunc oppure ex tunc a seconda del genere della decisione revocata, ma quando si tratti di rendite essi devono esplicare effetto ex tunc. Ciò perché secondo l'
art. 68 PA
l'autorità di ricorso, se entra nel merito della domanda di revisione e la giudica fondata, annulla il provvedimento e ne rende uno nuovo. Quindi l'autorità sostituisce una decisione errata con una decisione legittima, nelle condizioni in cui la decisione precedente era stata resa. Decidere diversamente significherebbe penalizzare chi non è stato in grado - senza colpa - di produrre un documento per un fatto di cui non è responsabile.
Questa Corte ha peraltro da un punto di vista generale già osservato che il giudizio di revisione è inteso ad avere effetto ex tunc dalla data della pronunzia di cui è operata la revisione e che esso sostituisce questa pronunzia come se essa non fosse mai esistita (
DTF 109 V 244
consid. 2a; cfr. anche KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3a ediz., pag. 229; BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, n. 1 ad
art. 144 OG
, pag. 515; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen ZPO, 2a ed., pag. 597 segg.; RUST, Die Revision im Zürcher Zivilprozess, tesi Zurigo 1981, pagg. 175 seg. e 182). Il Tribunale federale delle assicurazioni ha in particolare già avuto modo di espressamente riconoscere effetto ex tunc ad una revisione processuale di un provvedimento amministrativo (cfr. sentenza inedita summenzionata 12 agosto 1987 in re G. nonché sentenze inedite, pure già ricordate, 25 ottobre 1990 in re P., 2 maggio 1990 in re R. e 12 agosto 1988 in re S.).
4.
Nel caso concreto si tratta dell'ipotesi di un riesame in quanto non sono stati scoperti fatti nuovi né sono state apportate nuove prove: l'amministrazione, su indicazione dell'assicurata, si è accorta di un errore nel calcolo della durata contributiva alla base della decisione di erogazione della rendita.
Deve essere ora stabilito quali siano stati i limiti della libertà della cassa nell'ambito del riesame da essa disposto, per quel che concerne la rendita medesima, più precisamente per quel che attiene agli effetti nel tempo, da un lato, e gli interessi di mora sugli arretrati, d'altro lato.
a) Per quel che concerne il diritto alla rendita, gli organi dell'amministrazione hanno applicato l'
art. 48 cpv. 1 LAI
, secondo cui il
BGE 119 V 180 S. 186
pagamento di prestazioni non riscosse si estingue in cinque anni dalla fine del mese per il quale la prestazione era dovuta.
Il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di affermare nella sentenza ricordata 12 agosto 1987 in re G. non poter essere impedito all'amministrazione di adottare direttive di applicazione censurabili solo nella misura in cui in esse sia ravvisabile arbitrio. Meritevole di simile censura, ha precisato la Corte, non era segnatamente la disposizione adottata dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali nell'allora vigente circolare sul contenzioso amministrativo 1o aprile 1982, (sostituita poi dalla circolare 1o luglio 1988 sul contenzioso nell'AVS, l'AI, le IPG e le PC) per la quale il riesame prendeva effetto dalla data della decisione iniziale oppure da quella della scoperta dell'errore, come non lo sarebbe stata nemmeno quella, come nella fattispecie, riferita all'
art. 48 cpv. 1 LAI
, nel senso che il pagamento delle prestazioni dovrebbe avvenire per i cinque anni precedenti la richiesta. Nella sentenza 25 ottobre 1990 in re P. ha rilevato che nemmeno appariva poi arbitraria la soluzione, riferita all'
art. 48 cpv. 2 LAI
, consistente a versare le prestazioni per i dodici mesi precedenti la richiesta.
Nell'ambito della presente procedura, il Tribunale federale delle assicurazioni si è chiesto se nell'articolo 77 OAVS, cui rinvia l'
art. 85 cpv. 1 OAI
, non debba essere ravvisata una "norma positiva" ai sensi di quanto esposto al consid. 3b prescrivente all'amministrazione che ha deciso di riesaminare un provvedimento le modalità del riesame medesimo. Secondo questo disposto, chi non ha ricevuto una rendita alla quale aveva diritto o ha ricevuto una rendita inferiore a quella che poteva pretendere, può esigere dalla cassa di compensazione il pagamento dell'importo dovutogli e se una cassa di compensazione viene a conoscenza che un avente diritto ha ricevuto nessuna rendita o una rendita troppo bassa, essa deve versare l'importo non pagato. Al tema suddetto la Corte non ha comunque dato risposta. Infatti, prescindendo dal fatto che l'effetto retroattivo del versamento della prestazione non è litigioso in sede di procedura federale, deve essere ammesso che anche facendo applicazione dell'
art. 77 OAVS
si giungerebbe alla soluzione ritenuta nel caso in esame dall'amministrazione e tutelata dai giudici di prime cure. In effetti, sta di fatto che la disposizione adottata dalla Cassa, nel senso che l'assicurata ha diritto al conguaglio delle rendite retroattivamente per cinque anni, sino al 1o ottobre 1984, manifestamente non è stata presa sulla base di direttive arbitrarie, nel senso della giurisprudenza oggi richiamabile, soluzione questa cui si dovrebbe approdare ugualmente facendo capo all'
art. 77 OAVS
, l'
art. 48 cpv.
BGE 119 V 180 S. 187
1 LAI
escludendo comunque il riconoscimento di prestazioni non riscosse per un periodo eccedente il limite di cinque anni.
Il Tribunale ha lasciato insoluto quindi pure il quesito più generale se nell'
art. 77 OAVS
possa essere ravvisata una norma conferente all'assicurato il diritto di esigere, in deroga alla giurisprudenza oggi applicabile, che la Cassa proceda ad un riesame di una decisione di erogazione di prestazioni assicurative.
b) Rimane da esaminare la questione degli interessi di mora richiesti dall'assicurata.
Ora, come si è visto, la Corte ha lasciato irrisolto il punto di sapere se il riconoscimento degli arretrati fosse da ritenere avvenuto in base alla libertà conferita all'amministrazione nel senso della giurisprudenza sino ad oggi richiamabile, oppure in base all'
art. 77 OAVS
. Nella prima ipotesi, ritenuta la libertà della cassa, l'assegnazione di interessi di mora non sarebbe di principio ammissibile; ciò a meno che si ritenga costituire i medesimi giuridicamente un "aliud", non sottoposto alle regole vigenti per il riesame, nel senso che gli stessi potrebbero quindi essere imposti dal giudice.
Nemmeno questo tema deve essere risolto in concreto, per i motivi che seguono.
In effetti, per un principio generale del diritto delle assicurazioni sociali, gli interessi di mora non sono esigibili (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, n. 31 B II). Il principio tollera certe eccezioni soltanto se esse sono espressamente previste dalla legge. Il versamento di interessi di mora è poi ammesso in circostanze particolari, quali un comportamento illecito o dilatorio dell'amministrazione (
DTF 108 V 19
consid. 4,
DTF 101 V 117
consid. 3). La giurisprudenza ha ancora precisato che il pagamento di tali interessi è giustificato soltanto eccezionalmente e in casi isolati che urtano in modo particolare il senso del diritto (
DTF 113 V 50
consid. 2a, DLA 1988 pag. 85 consid. 5).
Orbene, i suddetti requisiti non sono adempiuti nella fattispecie.
Vero è che, come ritenuto dai primi giudici, in una sentenza pubblicata in RCC 1990 pag. 45 il Tribunale federale delle assicurazioni ha tutelato un giudizio di prima istanza che metteva interessi di mora a carico di una cassa di compensazione, la quale aveva accettato di rivedere una sua precedente decisione di rendita dopo che un'altra cassa aveva segnalato il versamento di ulteriori contributi.
Ora, prescindendo dal fatto che in detta causa non si è esplicitamente esaminato il tema di sapere se ci si trovava nell'ipotesi di un
BGE 119 V 180 S. 188
riesame o in quella di una revisione, con essa sentenza si voleva manifestamente ovviare a una situazione del tutto particolare determinata dal fatto che l'assicurato in quella circostanza aveva percepito per ben 18 anni rendite inferiori a quelle dovute per un errore della cassa, da lui non ravvisabile. A questa giurisprudenza, dettata dalla particolarità della fattispecie, non può essere fatto riferimento in concreto.
5.
Dato quanto precede, il giudizio commissionale, nella misura in cui si riferisce agli interessi di mora, deve essere annullato.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto nel senso che il giudizio commissionale, nella misura in cui mette a carico della Cassa interessi di mora sulle differenze di rendite da pagarsi retroattivamente al 1o ottobre 1984 e rinvia a questo fine l'incarto alla Cassa, viene annullato.


header:
Urteilskopf
101 Ia 545
85. Extrait de l'arrêt du 17 septembre 1975 dans la cause B. S.A. contre A. et Chambre d'appel des prud'hommes du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Arbeitsvertrag: fristlose Auflösung aus wichtigen Gründen (
Art. 337 OR
). Verfahren: Begründung der Urteile.
1. Wenn das für die richtige Erfüllung des Vertrages erforderliche gegenseitige Vertrauen durch das Verhalten einer Partei zerstört ist, kann die andere Partei den Vertrag fristlos auflösen (E. 3).
2. Wenn ein Gericht es für unnötig erachtet, bestimmte Zeugenaussagen zu berücksichtigen, muss es die Gründe hiefür in seinem Urteil zumindest summarisch angeben (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 545
BGE 101 Ia 545 S. 545
A.-
A. a été engagé par B. S.A. à Genève, d'abord comme chauffeur auxiliaire dès le 10 octobre 1970, puis comme chauffeur régulier dès le 1er mai 1971. Au début de décembre 1971, l'employeur a résilié verbalement le contrat avec effet immédiat, puis l'a confirmé par lettre du 6 décembre 1971, dans laquelle il indiquait que les motifs du congé étaient
BGE 101 Ia 545 S. 546
contenus dans une plainte pénale du 3 décembre 1971 déposée contre A. Dans cette plainte, B. S.A. reprochait à son employé un acte de concurrence déloyale - pour s'être adressé, le 29 novembre 1971, à la maison C. S.A. en vue de louer une voiture à des clients étrangers de B. S.A. - et une escroquerie, pour avoir facturé à ces clients, lors d'un précédent séjour, un montant de 2'150 ou 2'200 fr., alors que la copie de la facture remise à B. S.A. portait un montant de 1'000 fr., correspondant au tarif normal.
Une information ayant été ouverte, il a été constaté que A. avait facturé aux clients 1'125 fr., représentant une location de 4 jours et demi, tandis que la copie de facture remise à B. S.A. ne portait que sur 4 jours. A. a expliqué que la location n'ayant en définitive duré que 4 jours, il avait, avec l'accord des clients, conservé la différence de 125 fr. représentant des sommes qu'il leur avait avancées personnellement. Il a affirmé d'autre part que c'est à la demande des clients qu'il avait demandé la location d'une voiture à la maison C. Le procureur général a classé provisoirement la procédure, avec la mention: "Sauf recharge ou faits nouveaux. Prévention douteuse."
Le 14 juillet 1972, B. S.A. a déposé contre A. une nouvelle plainte pénale, lui reprochant d'avoir commis un abus de confiance en ayant gardé par-devers lui un montant de 1'350 fr. 60 qu'il aurait dû remettre à son employeur. Après audition d'un certain nombre de témoins par le juge d'instruction, le procureur général a classé également cette procédure.
B. S.A. ayant recouru contre les ordonnances de classement, la chambre d'accusation a considéré qu'il n'avait pas été possible d'établir les frais reprochés à A. dans la première plainte et que la prévention était sans aucun doute insuffisante; en ce qui concerne la seconde plainte, elle a également considéré que la prévention n'apparaissait pas suffisante, le système pratiqué par B. S.A. sur le plan comptable permettant de penser que des erreurs avaient pu se produire et les faits n'étant pas très clairs pour B. S.A. elle-même, qu'en conséquence il était possible que A. fût débiteur de B. S.A. ou que ce fût l'inverse, mais qu'il s'agissait là d'une question à débattre sur le plan civil. Aussi la chambre d'accusation a-t-elle rejeté le recours.
BGE 101 Ia 545 S. 547
B.-
A. a ouvert action le 21 décembre 1971 devant le Tribunal de prud'hommes, réclamant à son ancien employeur le paiement des sommes suivantes: 1'100 fr. environ pour salaire, 3'240 fr. (3 mois à 1'080 fr.) pour renvoi abrupt, 800 fr. pour 3 semaines de vacances, 800 fr. pour restitution du dépôt, soit au total 5'940 fr., ainsi qu'un certificat de libre engagement. B. S.A. a conclu reconventionnellement au paiement de 2'572 fr. 10, représentant divers montants dus par A., sous déduction de la somme de 2'259 fr. 75 (représentant les salaires de novembre et décembre, y compris les vacances et congés, et la restitution du dépôt), qu'elle reconnaissait devoir à A.
Le Tribunal de prud'hommes, groupe VII, a admis pour l'essentiel les conclusions de B. S.A. et condamné en conséquence A. à payer à celle-ci la somme de 211 fr. 35, déboutant les parties de toutes autres conclusions.
C.-
Sur appel formé par A., la Chambre d'appel de prud'hommes, groupe VII, a mis à néant le jugement du Tribunal, condamné B. S.A. à payer à A. la somme de 3'719 fr. plus intérêts et sous imputation des charges sociales, ordonné à B. S.A. de remettre sans délai à A. un certificat de travail conforme à l'art. 330a (nouveau) CO et débouté les parties de toutes autres conclusions. Considérant que les incidents de fin novembre 1971 ne pouvaient pas constituer de justes motifs de renvoi abrupt sans avertissement préalable, elle a admis que A. avait droit à une indemnité de 2'200 fr., correspondant à 2 mois de salaire, somme à laquelle s'ajoutent les postes non litigieux de 1'029 fr. relatif au salaire de novembre 1971, de 800 fr. relatif à l'indemnité de vacances et de congés payés et de 800 fr. correspondant au dépôt de garantie, soit à un total de 4'829 fr. Elle a d'autre part admis la demande reconventionnelle à concurrence de 1'110 fr., comprenant 785 fr. dus à la suite d'accidents, 125 fr., montant indûment touché par A. et que B. S.A. a dû rembourser aux clients étrangers, et 200 fr. pour vêtements. Elle a rejeté en revanche la réclamation de B. S.A. en restitution du montant de 1'356 fr. 60 (recte: 1'350 fr. 60) que A. aurait omis de lui verser sur des factures de clients.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, B. S.A. conclut à l'annulation de l'arrêt de la Chambre d'appel et au renvoi de la cause à cette juridiction.
BGE 101 Ia 545 S. 548
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
Subsidiairement, la recourante soutient que la Chambre d'appel a excédé son pouvoir d'appréciation découlant de l'art. 352 al. 2 anc. CO et qu'elle est tombée dans l'arbitraire en ne considérant pas comme juste motif de renvoi abrupt la circonstance que l'intimé s'était fait remettre sans droit la somme de 125 fr. par un client et qu'il avait ainsi obligé son employeur à rembourser le lésé.
a) La Chambre d'appel a constaté que l'intimé avait facturé aux clients, le 19 octobre 1971, 4 jours et demi à 250 fr. - alors qu'il a par la suite produit à la recourante une facture relative à 4 jours, soit de 1'000 fr. - et que les explications qu'il a fournies sur ce point sont contradictoires. Pour cette raison, elle a admis pour légitime la demande reconventionnelle de B. S.A. quant au montant de 125 fr. qui avait été indûment touché par l'intimé et que l'employeur a dû rembourser aux clients étrangers. Elle a dès lors considéré que A. avait commis une faute, mais que celle-ci, étant donné que B. S.A. était entièrement satisfaite de ses services jusqu'à fin novembre 1971 et que d'autre part il n'était pas rare qu'un des chauffeurs de B. S.A. réclame à la clientèle un pourboire "amélioré", légitimait un avertissement sérieux mais non pas un renvoi abrupt.
b) En statuant que l'intimé devait restituer à B. S.A. le montant de 125 fr. en question, la Chambre d'appel a refusé d'admettre les explications de A., qui prétendait notamment que la facture avait été rectifiée sur les indications du bureau, mais qu'il avait lui-même conservé la différence de 125 fr., correspondant à des avances qu'il avait effectuées. Elle a précisé que A. avait touché "indûment" cette somme. Il ne s'agissait dès lors pas seulement d'un "pourboire amélioré", mais bien d'une tromperie effectuée au détriment d'un client et ayant porté préjudice à l'employeur, qui a dû rembourser ledit client.
c) En vertu de l'art. 352 anc. CO, applicable en l'espèce - comme aussi de l'art. 337 nouv., dont le sens est demeuré identique -, le contrat de travail peut être résilié immédiatement pour de justes motifs, lorsque les conditions essentielles, de nature objective ou personnelle, sous l'empire desquelles il a été conclu ne sont plus réalisées; ainsi que cela
BGE 101 Ia 545 S. 549
ressortait déjà des textes allemand et italien de la disposition abrogée et comme le dit aussi le texte français nouveau de l'art. 337, il s'agit notamment des cas où les circonstances sont telles qu'on ne peut, selon les règles de la bonne foi, exiger de la partie qui résilie la continuation des rapports de travail. Si la confiance mutuelle que présuppose l'exécution régulière du contrat est détruite par le fait de l'une des parties, l'autre partie ne peut se voir imposer le maintien du contrat (RO 97 II 145; SJ 1966, p. 499). Il appartient au juge, d'après l'art. 352 al. 3 anc. CO (art. 337 al. 3 nouv. CO), d'apprécier en cas de litige s'il existe de justes motifs de résiliation anticipée, ce qu'il doit faire en appliquant les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC).
Lorsqu'un travailleur est en contact direct avec la clientèle et qu'il encaisse directement des clients les créances de son employeur, comme c'est le cas du chauffeur d'une voiture de location, ledit employeur a un intérêt tout particulier à pouvoir se fier à la rectitude absolue du travailleur. D'après l'art. 321b al. 1 nouv. CO, le travailleur rend compte à l'employeur de tout ce qu'il reçoit pour lui dans l'exercice de son activité contractuelle, notamment des sommes d'argent; il lui remet immédiatement ce qu'il a reçu. Cette obligation, qui découle du devoir général de fidélité (Message du Conseil fédéral du 25 août 1967, FF 1967 II 310), existait déjà sous l'empire des dispositions abrogées du titre X du CO, même si elle n'y était pas expressément prévue. Il est évident que la confiance de l'employeur est ruinée si, lors de l'exécution de cette obligation, le travailleur lui remet des pièces comptables ne correspondant pas aux factures remises à la clientèle, dans l'intention de réaliser un bénéfice illicite. Certes, la doctrine et la jurisprudence admettent qu'une infraction mineure du travailleur à ses obligations contractuelles, par exemple une absence non justifiée, ne suffit généralement pas pour autoriser l'employeur à procéder à une résiliation immédiate du contrat de travail, à moins que le manquement ne se répète malgré des avertissements réitérés (SCHWEINGRUBER, Commentaire du contrat de travail, 1952, ad art. 352, p. 102, 1975, ad art. 337, p. 197; OSER/SCHÖNENBERGER, Obligationenrecht, 2e éd., n. 18 ad art. 352, p. 1341). Mais tel ne saurait être le cas lorsqu'il s'agit de violations du devoir de fidélité qui sont de nature à ruiner et ruinent effectivement la confiance que
BGE 101 Ia 545 S. 550
l'employeur est en droit d'avoir dans les actes et les dires du travailleur.
d) En l'espèce, le fait que le travailleur a, d'après les constatations de la juridiction cantonale, encaissé indûment une somme de 125 fr. auprès d'un client et qu'il a celé cet encaissement en présentant à son employeur une copie de facture ne correspondant pas à l'original, constitue un manquement grave au devoir de fidélité, de nature à ruiner la confiance de l'employeur. Alors même que l'employeur a été satisfait des services de l'intimé jusqu'à fin novembre 1971, cette circonstance ne saurait être opposée dans un tel cas à son droit de résilier immédiatement le contrat. En appliquant les règles du droit et de l'équité conformément à l'art 4 CC, le juge doit apprécier d'une manière objective tous éléments pertinents et rechercher la solution adéquate aux circonstances spéciales du cas particulier (MEIER-HAYOZ, Einleitung, n. 10 ad art. 4, p. 425). Ayant constaté l'attitude dolosive du travailleur, le juge cantonal ne pouvait pas, en vertu de ce principe, exiger de l'employeur qu'il poursuive les rapports contractuels, de sorte que l'arrêt de la Chambre d'appel doit être considéré comme arbitraire sur ce point.
4.
Dans son second grief, la recourante reproche à la Chambre d'appel de n'avoir pas condamné l'intimé au paiement du montant de 1'360 fr. 60 (recte: 1'350 fr. 60) que celui-ci aurait perçu auprès de divers clients et ne lui aurait pas reversé. Pour refuser de faire droit à cette réclamation, la Chambre d'appel a considéré que la recourante n'avait pas rapporté à satisfaction de droit la preuve qui lui incombait en application de l'art. 8 CC, ajoutant que cette absence de preuve découlait nécessairement des pratiques comptables de la recourante, qui ne sont pas admissibles en matière commerciale.
a) La recourante invoque essentiellement le fait que la Chambre d'appel n'a pas fait état de plusieurs témoignages qui avaient été produits à sa requête devant le Tribunal de prud'hommes. S'il est vrai, dit-elle, que le système comptable pratiqué par elle et les déclarations contradictoires des parties ne permettaient pas de prouver le bien-fondé de sa prétention, il appartenait à la Chambre d'appel d'apprécier les dépositions des témoins. Il est possible que la Chambre ait rejeté ce chef de la demande reconventionnelle après avoir examiné les
BGE 101 Ia 545 S. 551
témoignages, mais elle n'a pas indiqué les raisons précises qui l'ont amenée à nier leur valeur probante. La recourante soutient que, sur ce point aussi, la juridiction cantonale a violé l'art. 52 lettre d LJP. La Chambre d'appel s'étant référée essentiellement, dans son arrêt, à l'ordonnance de la Chambre d'accusation du 26 juin 1974, la recourante lui reproche encore d'avoir ignoré l'art. 53 al. 1 CO, selon lequel le juge n'est point lié par l'acquittement prononcé au pénal, pour décider s'il y a eu faute commise.
b) Le Tribunal de prud'hommes a effectivement entendu le 3 mai 1974 six témoins, dont les dépositions ont été appréciées dans son jugement du 31 mai 1974. En revanche, la Chambre d'appel, bien que l'intimé ait demandé la réaudition des témoins (voir son mémoire du 24 juillet 1974), s'est bornée à entendre les parties. Elle n'a, dans son arrêt, fait aucune allusion aux dépositions des témoins entendus par le premier juge, mais s'est référée à l'ordonnance de la Chambre d'accusation et aux pratiques comptables de la recourante.
c) Contrairement à ce que paraît croire la recourante, la Chambre d'appel n'a nullement violé l'art. 53 CO en citant l'ordonnance de la Chambre d'accusation pour justifier sa décision. Elle ne s'est en effet pas considérée comme étant liée par la décision prise au pénal, mais s'est référée à elle en l'approuvant.
Il n'en demeure pas moins que c'est certainement à tort que la Chambre d'appel a accordé un poids particulier aux considérants émis par la Chambre d'accusation, celle-ci n'ayant eu à statuer qu'au regard de la loi pénale et ayant au surplus expressément déclaré que si les conditions de l'art. 140 CP n'apparaissaient pas réalisées, le point de savoir si A. était ou non débiteur de B. S.A. était "une question à débattre sur le plan civil", c'est-à-dire qu'elle devait précisément être résolue par les Tribunaux de prud'hommes.
d) En rejetant la demande reconventionnelle relative à la "restitution" de sommes que l'intimé aurait omis de verser à la recourante, la Chambre d'appel a procédé à une appréciation des preuves. Ce faisant, il lui incombait d'examiner le résultat de l'administration des preuves tel qu'il ressortait de l'ensemble du dossier qui était à sa disposition, c'est-à-dire des preuves produites aussi bien devant le juge de première instance que devant elle-même. Le fait qu'un tribunal peut
BGE 101 Ia 545 S. 552
apprécier librement les preuves ne le dispense pas de l'obligation d'examiner avec soin le résultat de l'administration des mesures probatoires qui ont été ordonnées. Il peut certes considérer qu'il n'y a pas lieu de tenir compte de certains témoignages, mais il doit alors indiquer dans son jugement les raisons qui l'ont amené à adopter cette attitude.
En exigeant qu'un jugement soit motivé, le législateur a entendu par là imposer au juge l'obligation de dire pourquoi il s'est prononcé en faveur de la solution qu'il a adoptée. Lorsque le choix que le juge est ainsi amené à faire dépend de l'éclaircissement de certains points de fait contestés par les parties et que des moyens de preuve ont été administrés, il lui appartient de dire, dans la motivation de son jugement et en se référant à cette administration des preuves, pourquoi il a admis tel fait plutôt que tel autre.
Si des témoins ont été entendus, dans la procédure probatoire, le juge n'est certes pas tenu de fonder son jugement sur leurs dépositions, mais s'il écarte les témoignages produits et leur préfère d'autres moyens de preuve, il doit alors motiver, ne serait-ce que sommairement, les raisons de ce choix (GULDENER, Beweiswürdigung und Beweislast nach schweizerischem Zivilprozessrecht, p. 5, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd., p. 341; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., ad art. 204 p. 229; BONNARD, La prétendue primauté des solutions testimoniales et l'obligation du juge de motiver sa conviction, JdT 1956 III, p. 81 et 83).
Ainsi un jugement, même s'il n'est pas dépourvu de motifs, ne peut cependant pas être considéré comme suffisamment motivé si le justiciable n'y trouve pas les raisons pour lesquelles il n'a pas été tenu compte de moyens de preuve pertinents qui ont été régulièrement produits sur l'un des faits dont l'existence ou l'inexistence a été constatée par le juge.
e) En l'espèce, la lecture de l'arrêt attaqué ne permet pas de savoir si la Chambre d'appel a omis d'examiner les dépositions des témoins entendus en première instance, ou si c'est après avoir examiné ces dépositions qu'elle a estimé ne pas devoir en tenir compte. Certes, le Président de la Chambre d'appel, dans sa réponse au recours (p. 4), s'est exprimé à ce sujet et a dit pour l'essentiel pourquoi la Chambre ne s'était pas fondée sur les témoignages dont la recourante se prévaut. Mais, contrairement à ce qui a été décidé en matière de
BGE 101 Ia 545 S. 553
recours contre une décision administrative (RO 98 Ia 465; cf. SALADIN, Das Verfassungsprinzip der Fairness, in Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse, p. 47), il n'est pas possible, dans un cas semblable à celui qui est présentement soumis à l'examen du Tribunal fédéral, de tenir compte d'une motivation qui n'apparaît que dans la réponse au recours. Il ne s'agit pas ici d'une décision administrative, mais d'un jugement rendu par une juridiction civile; un tel jugement requiert une certaine solennité: il doit être délibéré dans les formes légales (art. 30 et 62 LJP). Il ne pourrait être modifié que par un autre jugement, dans les cas prévus par la loi, notamment en présence d'une requête en revision ou en interprétation. La réponse du président ne peut ni modifier ni même interpréter un jugement rendu par la Chambre in corpore. De plus, il s'agit ici de contrôler l'usage que la juridiction cantonale a fait de son pouvoir d'appréciation, domaine dans lequel le Tribunal fédéral ne peut substituer son pouvoir d'appréciation à celui de cette juridiction (RO 99 Ia 416). L'arrêt cantonal a donc été rendu sur ce point en violation des art. 52 et 62 LJP. Il viole un droit de nature formelle et doit être annulé pour ce motif également.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours dans la mesure où il est recevable et annule l'arrêt attaqué en tant qu'il a condamné B. S.A. à payer à A. la somme de 3'719 fr. plus intérêts et a débouté B. S.A. de ses conclusions.


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Urteilskopf
85 IV 236
61. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. Dezember 1959 i.S. Jäggi gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz.

regeste:
Regeste
Art. 20, 25 Abs. 1, 26 Abs. 4 MFG;
Art. 46 Abs. 3 MFV
.
Abstand beim Überholen einer am rechten Strassenrand gehenden Kindergruppe; Pflicht zu warnen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 85 IV 236 S. 236
A.-
Jäggi führte am 27. Oktober 1958 um 16.15 Uhr einen rechtsgesteuerten Saurer-Lastwagen auf der 7 m breiten, gerade verlaufenden und übersichtlichen Kantonsstrasse in Altendorf innerorts Richtung Lachen. Auf eine Entfernung von ca. 70 m gewahrte er vor sich eine Gruppe von 6 Schulkindern, die in gleicher Richtung wie er dem rechten Strassenrand entlang zu zweit hintereinander gingen. Eines entgegenkommenden Lastwagens wegen, mit dem er zu kreuzen hatte, setzte Jäggi seine Fahrgeschwindigkeit herab, angeblich zunächst auf ca. 20-25 km/h, dann auf ca. 15 km/h. Nach dem Kreuzen bog er etwas nach links aus und überholte, ohne zuvor ein Warnzeichen gegeben zu haben, die Gruppe der Schulkinder in einem seitlichen Abstand von ca. 50 cm. Während der Vorbeifahrt machte die am 31. Juli 1951 geborene Esther Elisabeth Bommer, die am Schluss der Gruppe links aussen ging und sich mit den andern Kindern unterhielt, zwei bis drei Schritte gegen die Strassenmitte zu. Sie schlug mit dem Kopf an der Brücke des Lastwagens auf, wurde nach vorn zu Boden geworfen und von den rechten Hinterrädern des Lastwagens überfahren. Sie
BGE 85 IV 236 S. 237
erlitt eine Schädelbasisfraktur mit Hirnkontusion, sehr wahrscheinlich auch eine Thoraxkontusion. Der Tod trat sofort ein.
B.-
Das Kantonsgericht Schwyz erklärte Jäggi mit Urteil vom 25. Mai 1959 der fahrrlässigen Tötung (
Art. 117 StGB
) und der fahrrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs (
Art. 237 Ziff. 2 StGB
) schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von 1 Monat und zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 200.--. Es warf ihm vor, er habe pflichtwidrig das Warnen unterlassen und die Kindergruppe mit einem ungenügenden seitlichen Abstand überholt.
C.-
Jäggi führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 3 MFG hat der Führer eines Motorfahrzeuges beim Kreuzen und Überholen einen angemessenen Abstand einzuhalten. Diese Regel gilt auch für das Kreuzen oder Überholen von Fussgängern; denn auch ihnen gegenüber ist der Motorfahrzeugführer zur Vermeidung von Unfällen, ja sogar zur Unterlassung blosser Belästigung verpflichtet (Art. 25 Abs. 1 Satz 2 MFG), und auch sie sind durch die Bestimmung des
Art. 237 StGB
geschützt (
BGE 83 IV 36
und dort erwähnte Entscheide).
Ob ein Abstand angemessen ist, hängt neben der Geschwindigkeit, mit der überholt wird, wesentlich von der Art des zu überholenden Strassenbenützers und seinem erkennbaren oder voraussehbaren Verhalten ab. Je geringer der seitliche Abstand zu diesem bemessen wird, desto näher liegt die Gefahr eines Zusammenstosses und desto schwieriger wird es, einer Fehlreaktion desselben durch Verzögerung der Fahrt, Anhalten, Ausweichen oder Warnen wirrksam zu begegnen. Das gilt nicht nur für das Überholen von Fahrzeugen, sondern namentlich auch für dasjenige von Fussgängern, zumal dann, wenn es sich um
BGE 85 IV 236 S. 238
eine Gruppe von kaum in das schulpflichtige Alter getretenen Kindern handelt, die überholt werden, ohne rechtzeitig das überholende Fahrzeug wahrgenommen zu haben oder auf dessen Herannahen durch Warnsignale aufmerksam gemacht worden zu sein. Die Anwesenheit von Kindern auf der Strasse verpflichtet den Motorfahrzeugführer ohnehin zu vermehrter Vorsicht. Ihnen fehlt die geistige Reife, um die Gefahren des motorisierten Strassenverkehrs voll zu erkennen, sich jederzeit ihrer bewusst zu sein und vernunftgemäss danach zu handeln. Dem hat der Motorfahrzeugführer Rechnung zu tragen, indem er beim Überholen den Sicherheitsabstand so weit bemisst, dass dem Kind nicht jede unbedachte oder ungeschickte Bewegung zum Verhängnis wird. Keinesfalls darf er, ohne die Gewissheit zu haben, dass sein Herannahen auch wirklich wahrgenommen worden ist, knapp rechnen und voraussetzen, das Kind werde nicht, ohne sich umzusehen, seine Richtung ändern und über die Strasse laufen (
BGE 77 IV 37
).
Ein Abstand von bloss 50 cm, wie ihn der Beschwerdeführer einhielt, war den Umständen nicht angemessen. Er war selbst dann offensichtlich ungenügend, wenn anzunehmen ist, Jäggi habe die Kindergruppe mit einer Geschwindigkeit von nur 15 km/h überholt. Der Beschwerdeführer, der es im übrigen auch unterliess zu warnen, hatte nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz keine Gewissheit, dass sein Herannahen von den in der gleichen Richtung gehenden Kindern wahrgenommen worden sei. Umsomehr musste er sich darauf gefasst machen, dass in ihrer Ahnungs- und Sorglosigkeit eines derselben unversehens seine Gehrichtung ändern und der Strassenmitte zustreben kÖnnte. Statt einen möglichst grossen seitlichen Abstand zu gewinnen, wie es sich unter solchen Umständen aufdrängte (vgl.
BGE 67 II 55
), bemass Jäggi den Sicherheitsabstand derart knapp, dass schon zwei bis drei der Strassenmitte zugewandte Schritte eines siebenjährigen Mädchens genügten, um den Zusammenstoss herbeizuführen. Das war pflichtwidrig unvorsichtig. Der Beschwerdeführer handelte damit nicht nur der Vorschrift zuwider,
BGE 85 IV 236 S. 239
beim Überholen einen angemessenen Abstand einzuhalten (Art. 25 Abs. 1 Satz 3 MFG), sondern missachtete auch das Gebot, besonders vorsichtig zu fahren und auf die übrigen Strassenbenützer Rücksicht zu nehmen (
Art. 46 Abs. 3 MFV
; Art. 26 Abs. 4 Satz 2 MFG).
Die Vorinstanz stellt fest, Jäggi hätte nach den übereinstimmenden Aussagen mehrerer Zeugen durchaus die Möglichkeit gehabt, einen erheblich grösseren seitlichen Abstand einzuhalten, da ausreichend Platz vorhanden gewesen sei, um weiter nach links auszuholen. Damit erledigt sich die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe nicht weiter nach links ausbiegen können, weil er beim Kreuzen mit dem Lastenzug, dem er nach rechts ausgewichen sei, hinter der Kindergruppe "sozusagen angehalten" habe und daraufhin nicht, ohne zu einem Verkehrshindernis zu werden, sein Fahrzeug mit 45o habe abdrehen und ausspuren können. War dem so, musste er, wie ihm die Vorinstanz zutreffend entgegenhält, mit dem Überholen der Kinder so lange zuwarten, bis er dies in einem grösseren seitlichen Abstand hätte tun können. Ebenso versagt seine Behauptung, der Unfall hätte sich "aller Wahrscheinlichkeit nach" selbst bei einem ausreichend bemessenen Sicherheitsabstand ereignet, da der Umstand, dass das Kind nur zwei bis drei Schritte gegen die Strassenmitte zu tat, darauf zurückzuführen sei, dass ihm nicht mehr Raum zur Verfügung gestanden habe. Nicht nur wird die Hypothese, das Kind hätte noch weitere Schritte nach der Strassenmitte getan, durch die tatsächlichen Annahmen der Vorinstanz nicht gestützt. Sie kann dem Beschwerdeführer auch deshalb nicht helfen, weil sie selbst dann, wenn sie richtig wäre, nur wieder bestätigen könnte, dass beim Überholen namentlich von Kindern der seitliche Abstand nicht zu knapp bemessen werden darf.
2.
Mit Recht wirft die Vorinstanz dem Beschwerdeführer vor, er habe, indem er es unterliess zu warnen, auch gegen Art. 20 MFG verstossen. Zwar räumt die Rechtsprechung dem Motorfahrzeugführer in der Beurteilung der Frage, ob eine Signalabgabe notwendig oder überflüssig
BGE 85 IV 236 S. 240
erscheine, ein gewisses Ermessen ein und macht ihm aus dem Nichtgebrauch der Warnvorrichtung keinen Vorwurf, wenn beachtliche Gründe ihn zur Auffassung bringen konnten, er brauche sich nicht anzukünden (
BGE 64 I 217
;
BGE 75 IV 186
). Solche Gründe bestanden für den Beschwerdeführer indessen nicht. Er hatte keine Gewissheit, dass sein Herannahen von den Kindern wahrgenommen worden war. Ihre Blicke waren nicht ihm zugewendet, sondern vorwärts gerichtet und überdies unterhielten sich die Kinder in einem Gespräch, das sie leichthin von der Beobachtung der Strasse und namentlich des hinter ihrem Rücken sich abwickelnden Verkehrs ablenken konnte. Jäggi durfte sich nicht darauf verlassen, sie seien durch das Geräusch des Lastwagens genügend gewarnt worden. Dieses kündete weder den geringen seitlichen Abstand an, mit dem er zu überholen im Begriffe war, noch konnte es an sich anzeigen, dass eine ganz besondere Gefahr drohe. Die Kinder hatten nach ihren von der Vorinstanz als glaubwürdig erachteten Aussagen das Motorengeräusch nicht einmal gehört. Der Beschwerdeführer konnte auch nicht damit rechnen, ein Kind werde sich umsehen, bevor es seine Richtung ändern und allenfalls der Strassenmitte zustreben werde. Er musste wissen, dass Kinder im Alter des Mädchens Bommer oft unbedachte Bewegungen machen, insbesondere dann, wenn sie die ihnen drohende Gefahr nicht erkennen oder von ihr überrascht werden. Eine Signalabgabe war, wie die Vorinstanz mit Recht bemerkt, umso notwendiger, als Jäggi die Kindergruppe in einem ungenügenden seitlichen Abstand überholte. Sie wäre unter den obwaltenden Umständen aber selbst dann geboten gewesen, wenn er den Sicherheitsabstand hinreichend bemessen hätte.
3./5. - .....
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.