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Urteilskopf
100 V 53
15. Urteil vom 28. Februar 1974 i.S. Avellaneda gegen Schweizerische Ausgleichskasse und Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wolmenden Personen

regeste:
Regeste
Art. 200 und 200bis Abs. 1 AHVV
.
Rekursbehörden der AHV und der IV, die zur Beurteilung der Beschwerden von Personen mit Wohnsitz im Ausland zuständig sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 100 V 53 S. 53
A.-
Der 1935 geborene, verheiratete spanische Staatsangehörige Telesforo Avellaneda, von Beruf Maurer, wohnhaft in Bern, meldete sich am 17. November 1971 bei der Invalidenversicherung an und ersuchte um eine Rente, da er wegen der Folgen einer traumatischen Fingeramputation invalid geworden sei. Er war im Besitz einer Saisonbewilligung und arbeitete zuletzt bei der Bauunternehmung S. AG in Bern. Mit Verfügung vom 13. Juli 1972 wies die Schweizerische Ausgleichskasse das Gesuch ab, weil keine rentenbegründende Invalidität vorliege.
B.-
Telesforo Avellaneda erhob bei der Schweizerischen Ausgleichskasse gegen diese Verfügung rechtzeitig Beschwerde, welche der Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen zur Beurteilung übergeben wurde. Diese
BGE 100 V 53 S. 54
erachtete sich nicht als zuständig (Art. 200bis Abs. 1 in Verbindung mit 200 Abs. 3 AHVV) und trat daher auf die Beschwerde nicht ein; sie überwies die Akten an das ihrer Meinung nach zuständige Versicherungsgericht des Kantons Bern zur weiteren Beurteilung (Entscheid vom 5. März 1973).
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Telesforo Avellaneda beantragen, der Entscheid vom 5. März 1973 sei aufzuheben und es sei ihm die verlangte Invalidenrente zu gewähren.
Die Rekurskommission verweist in ihrer Vernehmlassung darauf, dass es vorläufig lediglich um die Frage der Zuständigkeit gehe.
Während die Schweizerische Ausgleichskasse auf eine Stellungnahme verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, die Sache dem Versicherungsgericht des Kantons Bern zum Entscheid zu überweisen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist in diesem Verfahren nicht die Frage des Anspruchs auf eine Invalidenrente zu prüfen, sondern diejenige der Zuständigkeit. Soweit mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Ausrichtung einer Rente der schweizerischen Invalidenversicherung verlangt wird, kann mithin daraufnicht eingetreten werden. Zu untersuchen ist vielmehr nur, ob die Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen zu Recht ihre Zuständigkeit verneint und die Akten dem Versicherungsgericht des Kantons Bern zur weiteren Beurteilung überwiesen hat.
2.
a) Gemäss
Art. 84 Abs. 2 AHVG
in Verbindung mit
Art. 69 IVG
werden die Beschwerden in erster Instanz - neben den kantonalen Rekursbehörden - von der vom Bundesrat bestellten Rekurskommission für die in
Art. 62 Abs. 2 AHVG
genannte Ausgleichskasse beurteilt. Nach
Art. 200bis Abs. 1 AHVV
ist diese besondere Rekurskommission zuständig zur Beurteilung der Beschwerden von im Ausland wohnenden Personen, vorbehältlich Art. 200 Abs. 1 und 3. Laut dieser letztgenannten Bestimmung ist zur Beurteilung der Beschwerden die Rekursbehörde desjenigen Kantons zuständig, in welchem der Beschwerdeführer bei Erlass der angefochtenen Verfügung
BGE 100 V 53 S. 55
seinen Wohnsitz bzw. Sitz hatte (Abs. 1). Wohnt ein obligatorisch versicherter Beschwerdeführer im Ausland, so ist die Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Arbeitgeber des Versicherten den Sitz hat, zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (Abs. 3).
Ein Vergleich zwischen
Art. 84 Abs. 2 AHVG
einerseits und Art. 200 Abs. 1-4 sowie
Art. 200bis Abs. 1 AHVV
anderseits lässt erkennen, dass der Wortlaut dieser Vorschriften nicht aufeinander abgestimmt ist. Während nach
Art. 84 Abs. 2 AHVG
die Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse den Anknüpfungspunkt der Zuständigkeit für die Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen bildet, ist nach der bundesrätlichen Verordnung der ausländische Wohnsitz des Beschwerdeführers grundsätzlich massgebend (BENDEL, Die AHV/IV-Rekurskommission für Personen im Ausland, SZS 1973 S. 245).
b) In der ursprünglichen Fassung des
Art. 84 Abs. 2 AHVG
war nur von den kantonalen Rekursbehörden die Rede, deren Zuständigkeit der Bundesrat gestützt auf
Art. 154 Abs. 2 AHVG
in
Art. 200 AHVV
geordnet hatte.
Zur Beurteilung von Beschwerden freiwillig versicherter Auslandschweizer war auf Grund von Art. 10 Abs. 2 der Verordnung des Bundesrates vom 14. Mai 1948 über die freiwillige AHV für Auslandschweizer eine besondere Rekurskommission geschaffen worden (ZAK 1949 S. 246; BINSWANGER, Kommentar zur AHV S. 302, Anmerkung 9), "um eine einheitliche erstinstanzliche Spruchpraxis in der freiwilligen Versicherung herbeizuführen und die kantonalen Rekursbehörden von diesen, oft besondere Kenntnisse der Verhältnisse im Ausland erfordernden Geschäften entlasten zu können" (Botschaft des Bundesrates vom 5. Mai 1953 zum Bundesgesetz betreffend die Abänderung des AHVG, BBl 1953 II 136). Diese Rekurskommission war zwar nur zuständig, Verfügungen der Ausgleichskasse für Auslandschweizer zu überprüfen (BENDEL, a.a.O. S. 245). Durch Bundesratsbeschluss vom 20. April 1951 ist indessen
Art. 200bis Abs. 1 AHVV
eingefügt worden, der zur Beurteilung der Beschwerden im Ausland wohnender Personen grundsätzlich diese Rekurskommission für zuständig erklärt, obschon das AHVG damals nur von kantonalen Rekursbehörden sprach und die Schaffung eines eidgenössischen Rechtspflegeorgans erster Instanz nicht vorsah
BGE 100 V 53 S. 56
(OSWALD, AHV-Praxis, Nr. 539 S. 363; vgl. dazu auch BENDEL, a.a.O. S. 245 und insbesondere Anmerkung 10). In der seit 1. Januar 1954 in Kraft stehenden Fassung von
Art. 84 Abs. 2 AHVG
wird nun allerdings auch die vom Bundesrat bestellte Rekurskommission für die in Art. 62 Abs. 2 genannte Ausgleichskasse erwähnt. In der zitierten bundesrätlichen Botschaft (BBl 1953 II 136 f.) wurde dazu ausgeführt, es erscheine als angezeigt, "diese besondere Rekurskommission in Absatz 2 neben den kantonalen Rekursbehörden ausdrücklich zu nennen". Der Kommission sei anlässlich der ersten Revision der Vollzugsverordnung zum AHVG auch die Beurteilung der Beschwerden im Ausland wohnender und nicht freiwillig versicherter Schweizerbürger sowie im Ausland wohnender Ausländer übertragen worden (
Art. 200bis Abs. 1 AHVV
), "womit erreicht wurde, dass die vom Ausland aus erhobenen Beschwerden auf dem Gebiete der AHV erstinstanzlich durch eine einzige Rekursbehörde entschieden werden".
Daraus geht hervor, dass es beim neuen
Art. 84 Abs. 2 AHVG
darum ging, die bereits bestehende eidgenössische Rekurskommission neben den kantonalen Rekursbehörden gesetzlich zu verankern; keinesfalls war beabsichtigt, damit an der ebenfalls seit Jahren bestehenden Zuständigkeitsordnung gemäss Art. 200 und namentlich 200bis AHVV etwas zu ändern (vgl. BENDEL, a.a.O. S. 246).
3.
a) Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit der kantonalen Rekursbehörden ist laut
Art. 200 Abs. 1 AHVV
der Wohnsitz des Beschwerdeführers im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung. Absatz 4 des
Art. 200 AHVV
schränkt diesen Grundsatz insofern ein, als dort für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen einer kantonalen Ausgleichskasse in allen Fällen die Rekursbehörde des entsprechenden Kantons als zuständig erklärt wird.
Diese Grundsätze hat das Eidg. Versicherungsgericht von Anfang an anerkannt (EVGE 1948 S. 111 f., 1963 S. 174; nicht publiziertes Urteil vom 26. Mai 1970 i.S. Thurnheer) und in gewisser - hier nicht massgeblicher Weise - modifiziert (EVGE 1959 S. 145 ff.).
b)
Art. 200 Abs. 3 AHVV
erklärt - ebenfalls in Durchbrechung des in Abs. 1 niedergelegten Grundsatzes - die Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Arbeitgeber des Versicherten den Sitz hat, zur Beurteilung der Beschwerde zuständig,
BGE 100 V 53 S. 57
wenn ein obligatorisch versicherter Beschwerdeführer im Ausland wohnt.
c) Zuständig zur Beurteilung der Beschwerden von im Ausland wohnenden Personen ist gemäss
Art. 200bis Abs. 1 AHVV
die Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen, unter dem ausdrücklichen Vorbehalt von
Art. 200 Abs. 1 und 3 AHVV
. Diese Bestimmung ist - wie aus dem in Erwägung 2 Gesagten hervorgeht -nicht gesetzwidrig, indem
Art. 84 Abs. 2 AHVG
, der an sich keine Regelung über den Gerichtsstand enthält (EVGE 1959 S. 145), die Zuständigkeit der Rekurskommission für die im Ausland wohnenden Personen nicht auf die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Schweizerischen Ausgleichskasse beschränken will.
Massgebender Anknüpfungspunkt gemäss
Art. 200bis Abs. 1 AHVV
ist entgegen dem missverständlich formulierten Wortlaut des späteren
Art. 84 Abs. 2 AHVG
nicht das formelle Kriterium, dass die angefochtene Verfügung von der Schweizerischen Ausgleichskasse stammt, sondern das territoriale, dass der Beschwerdeführer bei Einreichung der Beschwerde im Ausland wohnt, und zwar ohne Rücksicht darauf, welche Ausgleichskasse die angefochtene Verfügung erlassen hat. Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch in den nicht publizierten Urteilen i.S. Verna vom 23. November 1970 und Politi vom 7. August 1972 im Hinblick auf den ausländischen Wohnsitz der Beschwerdeführer die Rekurskommission für die im Ausland wohnenden Personen als zuständig erachtet, obwohl die angefochtenen Verfügungen in beiden Fällen von Verbandsausgleichskassen ergangen waren. Konsequenterweise kann für die Überprüfung einer Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse auch eine kantonale Rekursbehörde zuständig sein. An den hievon abweichenden Ausführungen des nicht publizierten Urteils i.S. Steiger vom 18. Dezember 1972 kann nicht festgehalten werden.
d)
Art. 200 Abs. 4 AHVV
schliesslich grenzt bloss die Zuständigkeit unter kantonalen Rekursbehörden ab, was daraus ersichtlich ist, dass diese Bestimmung in
Art. 200bis Abs. 1 AHVV
nicht vorbehalten wird (BENDEL a.a.O. S. 247).
4.
Des weitern ist noch die Frage zu entscheiden, was unter den von der AHVV verwendeten Begriffen des "Wohnsitzes" bzw. "Sitzes" (Art. 200 Abs. 1) und des "Wohnens im
BGE 100 V 53 S. 58
Ausland" (Art. 200 Abs. 3, 200bis Abs. 1) bzw. der "Personen. im Ausland" (Überschrift zu Art. 200bis) zu verstehen ist.
a) Den Begriff des Wohnsitzes bzw. Sitzes gemäss
Art. 200 Abs. 1 AHVV
hat die Rechtsprechung von Anfang an im Sinne des Zivilrechts (
Art. 23 ff. ZGB
) ausgelegt (EVGE 1948 S. 111, 1959 S. 145 f., 1963 S. 174).
b) Die Vorinstanz stellt bei der Auslegung des Begriffes "Wohnen im Ausland" ausschliesslich auf den zivilrechtlichen Wohnsitz ab und gelangt somit im vorliegenden Fall in Anwendung von
Art. 200 Abs. 3 AHVV
- der Beschwerdeführer hat als Saisonnier zwar ausländischen Wohnsitz (vgl. dazu EVGE 1963 S. 22, 1966 S. 60, 1967 S. 30; ZAK 1968 S. 235), ist aber obligatorisch versichert - dazu, das Versicherungsgericht des Kantons Bern als zuständig zu erklären, weil der Arbeitgeber des Versicherten seinen Sitz in diesem Kanton hat.
c) Das Bundesamt für Sozialversicherung vertritt in seiner Vernehmlassung eine in der Begründung andere Auffassung. Es macht unter Hinweis auf ZAK 1967 S. 37 geltend, die auf dem Prinzip des zivilrechtlichen Wohnsitzes im Ausland gründende Ordnung der Zuständigkeit der Schweizerischen Ausgleichskasse und der ihr zugeordneten Invalidenversicherungs-Kommission habe durch die Verwaltungspraxis insofern eine Einschränkung erfahren, als sie nur anzuwenden sei auf Personen, die nicht nur ihren Wohnsitz im Ausland haben, sondern sich auch dort aufhalten. Denn die Invalidenversicherungs-Kommission am Aufenthaltsort des Versicherten und die Ausgleichskasse des Arbeitgebers stünden dem Fall näher und seien besser in der Lage, den Sachverhalt abzuklären, als die Invalidenversicherungs-Kommission für Personen im Ausland und die Schweizerische Ausgleichskasse. Diese gleichen Gründe sprächen dafür, auch die Rekurskommission für die im Ausland wohnenden Personen unter den gleichen Voraussetzungen als zuständig zu betrachten. Der Begriff "Wohnen" im Sinne der
Art. 62 Abs. 2 AHVG
,
Art. 123, 200bis Abs. 1 AHVV
sowie
Art. 40 lit. c IVV
bedeute demnach grundsätzlich Wohnsitz verbunden mit tatsächlichem Aufenthalt im Ausland. Nur wo diese beiden Voraussetzungen kumulativ erfüllt seien, wäre die Schweizerische Ausgleichskasse und die Rekurskommission für Personen im Ausland zuständig. Im vorliegenden Fall habe der Beschwerdeführer bei Erlass der Verfügung
BGE 100 V 53 S. 59
(
Art. 200 Abs. 1 AHVV
) als Saisonnier zwar zivilrechtlich ausländischen Wohnsitz, jedoch inländischen Aufenthalt gehabt, weshalb gemäss
Art. 200 Abs. 3 AHVV
die Rekursbehörde am Sitz des Arbeitgebers zuständig sei.
d) Die Gleichsetzung von "Wohnen" mit dem Wohnsitz gemäss
Art. 23 ff. ZGB
hat den Vorteil der Einheitlichkeit der Begriffe und damit der Einfachheit für sich. Es fragt sich indessen, ob es wirklich als belanglos betrachtet werden darf, dass sowohl Gesetz als auch Verordnung bald vom "zivilrechtlichen Wohnsitz" (
Art. 1 Abs. 1 lit. a,
Art. 18 Abs. 2 AHVG
, sinngemäss
Art. 42 und 42bis AHVG
sowie Art. 6 Abs. 2,
Art. 9 Abs. 2 und 3 IVG
) bzw. "Wohnsitz" (Art. 2 Abs. 1 lit. a, Art. 124 Abs. 1,
Art. 125 und 200 Abs. 1 AHVV
) sprechen, bald von "im Ausland wohnen" (
Art. 62 Abs. 2 AHVG
, Art. 123, 200 Abs. 3,
Art. 200bis Abs. 1 AHVV
,
Art. 40 Abs. 1 lit. c,
Art. 51 lit. c IVV
), wozu noch die Bezeichnung "Rekursbehörde für Personen im Ausland" (Überschrift zu
Art. 200bis AHVV
) kommt (vgl. auch
Art. 12 Abs. 2 AHVG
: "Betriebsstätte", "Wohnsitz", "Aufenthaltsort"). Im jeweiligen Zusammenhang betrachtet und unter Berücksichtigung der Erwägungen des Bundesamtes für Sozialversicherung könnten diese Differenzierungen darauf hindeuten, dass unter dem Begriff "Wohnen im Ausland" und den ähnlichen Ausdrücken nicht nur der zivilrechtliche Wohnsitz, sondern darüber hinaus auch der tatsächliche Aufenthalt im Ausland zu verstehen ist. Wenn auch eine solche Auslegung mit Bezug auf die von Grenzgängern erhobenen Beschwerden keine Probleme böte, ergäbe sie hinsichtlich der Beurteilung von Beschwerden, welche von in der Schweiz sich aufhaltenden Saisonniers erhoben werden, insofern eine Zuständigkeitslücke, als weder Art. 200bis Abs. 1 noch
Art. 200 Abs. 1 oder 3 AHVV
anwendbar wären.
Unter diesen Umständen ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten, wonach die
Art. 200 und 200bis AHVV
vom zivilrechtlichen Wohnsitz ausgehen. Die vom Bundesamt für Sozialversicherung erwähnte Verwaltungspraxis zur Bestimmung der Zuständigkeit der Schweizerischen Ausgleichskasse und der ihr zugeordneten Invalidenversicherungs-Kommission braucht hier nicht geprüft zu werden.
5.
Für die Zuständigkeit zur Beurteilung der von Saisonniers und Grenzgängern erhobenen Beschwerden gegen Verwaltungsverfügungen
BGE 100 V 53 S. 60
auf dem Gebiete der AHV und IV ergibt sich mithin folgendes:
- Beschwerden von Saisonniers mit ausländischem Wohnsitz sind nach
Art. 200 Abs. 3 AHVV
von der Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Arbeitgeber des Versicherten den Sitz hat, zu beurteilen.
- Beschwerden von ausländischen Arbeitnehmern, die in der Schweiz auf Grund einer Saisonbewilligung erwerbstätig sind und die nach der Rechtsprechung (vgl.
BGE 99 V 206
mit Hinweisen) ausnahmsweise bereits Wohnsitz in der Schweiz haben, sind von der Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Beschwerdeführer bei Erlass der angefochtenen Verfügung seinen Wohnsitz hatte (
Art. 200 Abs. 1 AHVV
) oder von der Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Arbeitgeber des Versicherten den Sitz hat (
Art. 200 Abs. 3 AHVV
; vgl. EVGE 1959 S. 145), zu beurteilen.
- Beschwerden von Grenzgängern, die als solche in der Schweiz erwerbstätig und damit obligatorisch versichert sind, jedoch im Ausland wohnen, sind von der nach
Art. 200 Abs. 3 AHVV
zuständigen Rekursbehörde zu beurteilen.
- Beschwerden von in der SchWeiz nicht mehr erwerbstätigen und somit nicht mehr obligatorisch versicherten ehemaligen Grenzgängern, die im Ausland wohnen, sind von der Rekurskommission für die im Ausland wohnenden Personen zu beurteilen.
6.
Im vorliegenden Fall hat sich die Vorinstanz zu Recht als nicht zuständig erachtet zur Beurteilung der vom spanischen Saisonarbeiter Telesforo Avellaneda erhobenen Beschwerde. Vielmehr wird sich nach dem Gesagten das Versicherungsgericht des Kantons Bern mit der Sache zu befassen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 Ib 309
40. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Juli 1990 i.S. Schweizer Heimatschutz gegen Weggenossenschaft Humberg-Rächtsamiwald-Guldisbergwald-Heidetenwald, Burgergemeinde und Einwohnergemeinde Bollodingen, Regierungsrat des Kantons Bern sowie Eidgenössisches Departement des Innern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Subventionsverfügung betreffend Forstwegprojekt (Walderschliessungsstrasse, die ein historisches Hohlwegbündel durchschneiden soll); Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht; Anforderungen, denen die mit der Subventionsverfügung verbundene Projektgenehmigung genügen muss.
1. Für die Anlage von Abfuhrwegen und sonstigen Einrichtungen für den Holztransport besteht ein Rechtsanspruch auf Bundessubventionen (
Art. 42 Abs. 1 lit. b FPolG
). Gegen eine ein derartiges Wegprojekt betreffende Subventionsverfügung ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (E. 1a/b).
2. Das Projekt darf von der die Subvention sprechenden Behörde mit ihrer Subventionsverfügung nur dann genehmigt werden, wenn es allen einschlägigen bundesrechtlichen Anforderungen (namentlich der Forst-, Raumplanungs- sowie Natur- und Heimatschutzgesetzgebung) je einzeln entspricht (E. 2-4). Besteht zwischen den für die Projektverwirklichung massgebenden materiellrechtlichen Vorschriften ein derart enger Sachzusammenhang, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen, so muss diese Rechtsanwendung koordiniert werden (E. 2c).
Die forstpolizeilichen und raumplanungsrechtlichen Anforderungen sind in casu erfüllt (E. 2b und 3).
Ob das forstliche Interesse an der Projektverwirklichung das Heimatschutzanliegen überwiege (
Art. 3 Abs. 1 NHG
), das betroffene Hohlwegbündel - ein IVS-Objekt - durch den vorgesehenen Weg nicht zu durchschneiden, steht noch nicht fest. Vor dem Subventionsentscheid sind daher vorerst weitere Abklärungen notwendig, die in casu nicht durch das Bundesgericht selber, sondern durch die Subventionsbehörde zu treffen sind (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 311
BGE 116 Ib 309 S. 311
Am 12. August 1987 wurde die Weggenossenschaft Humberg-Rächtsamiwald-Guldisbergwald-Heidetenwald mit Sitz in Seeberg gegründet. Sie bezweckt die Erschliessung und Zusammenlegung ihrer Waldungen. Der Regierungsrat des Kantons Bern genehmigte am 6. Januar 1988 die Genossenschaftsstatuten sowie die von der Genossenschaft beschlossene Erschliessung und Zusammenlegung der Waldungen gemäss Projekt vom September 1987. Die geplante Strasse führt gänzlich durch Wald. Sie durchschneidet das Hohlwegsystem Humberg, das von historischem Interesse ist. Gemäss Darstellung der Forstdirektion erschliesst das Projekt ertragsreiche Wälder, die wichtige Schutzfunktionen gegen Hangerosion erfüllen und dringend der Pflege bedürfen. Sowohl der Naturschutzverein Oberaargau als auch das kantonale Naturschutzinspektorat sollen gegen das Projekt nichts einzuwenden haben.
Mit Verfügung vom 24. Oktober 1988 erteilte das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) dem Kanton Bern die technische Genehmigung des Projekts und sicherte ihm an die erste Etappe einen Bundesbeitrag von Fr. 60'000.-- zu.
Gestützt darauf beschloss der Regierungsrat des Kantons Bern am 16. November 1988 seinerseits einen Kantonsbeitrag von maximal Fr. 116'200.-- mit den entsprechenden Raten für 1988, 1990 und 1991.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. November 1988 beantragt der Schweizer Heimatschutz (SHS), soweit hier wesentlich, die Projektgenehmigung und die Subventionszusicherung seien aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die angefochtene Subventionsverfügung des EDI vom 24. Oktober 1988 enthält einerseits eine Beitragszusicherung und anderseits eine Projektgenehmigung, d.h. eine Anordnung zum Inhalt der subventionierten kantonalen Staatstätigkeit, die unter Umständen - wie im vorliegenden Fall - mit umfangreichen Auflagen und Bedingungen versehen wird. Subventionen kommt neben ihrer Finanzierungs- eine inhaltliche Steuerungsfunktion zu. Der Bund leistet die Gelder, um eine bestimmte Art der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben zu erreichen. Er bindet bei der Subventionierung die Empfänger an das von ihm gewünschte Verhalten (BLAISE KNAPP, Le fédéralisme, ZSR 103/1984 2. Halbband,
BGE 116 Ib 309 S. 312
S. 415 ff.; RENÉ A. RHINOW, Wesen und Begriff der Subventionen in der schweizerischen Rechtsordnung, Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Heft 95, Basel und Stuttgart 1971, S. 222 ff.; DIETRICH SCHINDLER, Die Bundessubventionen als Rechtsproblem, Zürcher Beiträge zur Rechtswissenschaft, NF Heft 178, Zürich 1952, S. 141 ff.).
Der Beschwerdeführer beantragt, die durch das EDI verfügte Projektgenehmigung sei aufzuheben. Dabei geht es ihm in erster Linie um diese Projektgenehmigung und nicht um die Subvention; hauptsächlich will er auf die Bauausführung einwirken, während er an der Geldleistung nur durch die im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben verlangte Mitsprache interessiert ist.
b) Streitig ist, ob gegen die fragliche Subventionsverfügung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist.
Das Bundesgericht beurteilt Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen "Verfügungen" im Sinne von
Art. 5 VwVG
(
Art. 97 Abs. 1 OG
). Diese Zuständigkeit entfällt, wenn es sich um die Bewilligung von Beiträgen handelt, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (
Art. 99 lit. h OG
). Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 5. Juli 1984 (
BGE 110 Ib 152
f. E. 1b) erkannt, auf die Subvention an Parzellarzusammenlegungen von Privatwaldungen bestehe ein Rechtsanspruch (
Art. 42 Abs. 1 lit. c FPolG
; vgl. auch Entscheid des Bundesrates vom 28. November 1988 in VPB 53/1989 E. III/1b S. 216 f.). Es hat dabei berücksichtigt, dass die Forstpolizeiverordnung (
Art. 22 Abs. 5 FPolV
) das Forstpolizeigesetz konkretisiert.
Im vorliegenden Fall geht es um dieselbe Rechtsgrundlage (
Art. 42 Abs. 1 FPolG
, hier lit. b) betreffend die Anlage von Abfuhrwegen (
Art. 25 FPolG
). Die hierfür vorgesehene Beitragsgewährung ist sowohl im Gesetz (
Art. 42bis lit. a Ziff. 6 FPolG
) als auch in der Verordnung (
Art. 21 FPolV
) so weit konkretisiert, dass wie im soeben erwähnten bundesgerichtlichen Urteil festzustellen ist, das Bundesrecht selber umschreibe die Bedingungen, unter welchen ein Beitrag zu gewähren ist, ohne dass es im Ermessen der gesetzesanwendenden Behörde liege, einen Beitrag zu gewähren oder nicht (
BGE 110 Ib 152
E. 1b). Besteht somit auch im vorliegenden Fall ein Rechtsanspruch auf die Subvention, so ist die Zuständigkeit des Bundesgerichts gegeben.
2.
In materieller Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, das subventionierte Projekt verletze bundesrechtliche Anforderungen.
BGE 116 Ib 309 S. 313
a) Die Subventionierung ist trotz der inhaltlichen Bindung an ein Projekt ein Stück Leistungsverwaltung. Dennoch unterliegt sie dem Gesetzmässigkeitsprinzip (
BGE 103 Ia 380
f. E. 5; PIERRE MOOR, Droit administratif I, Bern 1988, S. 308 f.). Wo der Gesetzgeber Vorschriften zum Schutz bestimmter Interessen aufstellt, hat sich das betreffende Gemeinwesen selbst ebenfalls an diese Ordnung zu halten (
BGE 103 Ib 251
E. 3). Die Subventionsverfügung hängt nicht vom Belieben der Subventionsbehörde ab. Das Projekt darf nur dann genehmigt werden, wenn es allen einschlägigen bundesrechtlichen Anforderungen genügt.
b) Diese bundesrechtlichen Anforderungen finden sich zunächst im Forstrecht selber. Danach kann der Bund in Schutzwaldungen die Anlage von Abfuhrwegen unterstützen (
Art. 25 Abs. 1,
Art. 42 Abs. 1 lit. b und
Art. 42bis lit. a Ziff. 6 FPolG
,
Art. 21 FPolV
). Es wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich, dass und inwiefern das vorliegende Waldwegprojekt den forstpolizeilichen Anforderungen nicht genügt.
c) Zum Bundesrecht, das zu beachten ist, gehört nicht nur das Forstrecht. Das Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildende Projekt berührt insbesondere auch Fragen des eidgenössischen Natur- und Heimatschutzrechts, des Raumplanungsrechts usw. Auf den streitigen Waldwegbau bezogen sind somit gleichzeitig mehrere Gesetzgebungen anwendbar. Wie das Bundesgericht in letzter Zeit mehrfach festzustellen hatte, verlangt die Einheitlichkeit des Lebensraumes, dass alle darin Geltung beanspruchenden Regelungen koordiniert angewendet werden (
BGE 116 Ib 57
f. E. 4b, BGE vom 14. März 1990 i.S. J. M. in Anhang I (S. 19 ff.) des vom BRP im Juni 1990 veröffentlichten Rechtsgutachtens von Leo Schürmann über die Zulässigkeit von Aufstockungsbetrieben in der Landwirtschaftszone,
BGE 115 Ib 472
ff.,
BGE 114 Ia 374
f. E. 4b/d,
BGE 114 Ib 227
ff.). Die Subventionsbehörde muss sicherstellen, dass alle diese Anforderungen beachtet werden. Das bedeutet, dass das Projekt allen einschlägigen Gesetzgebungen je einzeln entsprechen muss. Sind für die Verwirklichung eines Projekts verschiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden und besteht zwischen diesen Vorschriften ein derart enger Sachzusammenhang, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen, so muss diese Rechtsanwendung von Verfassungs und Bundesrechts wegen materiell koordiniert werden (s.
Art. 22quater Abs. 3 BV
sowie z.B.
Art. 2 NHG
oder
Art. 18 Abs. 3 und
Art. 30 RPG
;
BGE 116 Ib 56
f. E. 4a/b und 62 E. 6a).
BGE 116 Ib 309 S. 314
Es gilt Lösungen zu treffen, bei denen alle Regelungen möglichst gleichzeitig und vollumfänglich zum Zuge kommen und das Ergebnis doch gesamthaft sinnvoll ist (s. die vorstehend zitierten Urteile).
Die derart erforderliche Koordination wird am besten erreicht, wenn die sachlich zusammenhängenden Probleme in einem einzigen materiellen Entscheid geordnet werden können. Hängen zwei Verfahren nicht so eng zusammen, dass die sich daraus ergebenden Entscheide bloss in wechselseitiger Beeinflussung richtig getroffen werden können, so folgt aus der Koordinationspflicht das Gebot, den Zusammenhang durch Anordnung einer inhaltlich und ablaufmässig sinnvollen Reihenfolge zu bestimmen. Allenfalls können im Einzelfall entsprechende Vorbehalte angebracht werden (vgl.
BGE 114 Ib 230
E. 8); trotzdem muss gewährleistet sein, dass eine umfassende Interessenabwägung durchgeführt wird. Ungeregelt bleiben darf das gegenseitige Verhältnis nur, wo sich eine bundesrechtskonforme Lösung von selbst ergibt.
3.
Zuerst fragt sich, ob die im vorliegenden Fall erfolgte Projektgenehmigung schon aus der Sicht des eidgenössischen Raumplanungsrechts bundesrechtswidrig sei.
a) Das EDI hält dafür, im Falle einer Waldstrasse sei eine Baubewilligung entbehrlich, da es sich dabei um eine Anlage für forstliche Zwecke handle. Kanton und Burgergemeinde stellen sich auf den Standpunkt, mit dem Regierungsratsentscheid vom 6. Januar 1988 sei jedenfalls die Baubewilligung bereits erteilt; der Burgergemeinde sei es somit baurechtlich unbenommen, bei entsprechendem Verzicht auf die Subvention ihr Bauvorhaben (sofort) zu realisieren.
Bei einer Walderschliessungsstrasse handelt es sich zweifellos um eine baubewilligungspflichtige Baute im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsrechts (
Art. 22 Abs. 1 RPG
; nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 17. Februar 1987 i.S. E. L., E. 2b, und teilweise in Infoheft RP 4/1988 (S. 16 ff.) veröffentlichtes Urteil vom 29. Juni 1987 i.S. W. A., E. 1a/bb (s. hiezu auch
BGE 114 Ib 242
), zudem nicht publ. E. 6a von
BGE 114 Ib 224
ff.; EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, Bern 1981, N 7 zu Art. 22; AEMISEGGER/WETZEL, Wald und Raumplanung, Bern 1985, S. 83). Aus
Art. 18 Abs. 3 RPG
geht nichts anderes hervor. Diese Bestimmung sieht lediglich vor, dass es die Forstgesetzgebung ist, die das "Waldareal" abgrenzt, bzw. dass das Forstrecht die Nutzungsordnung im Wald regelt, ohne dass es insoweit auf die
BGE 116 Ib 309 S. 315
raumplanerische Zonierung ankommt (
BGE 112 Ib 257
f.; EJPD/BRP, a.a.O., N 17 f. zu Art. 18; PETER DILGER, Raumplanungsrecht der Schweiz, Zürich 1982, S. 142 f.); es müssen nicht besondere Forstzonen ausgeschieden werden, wie dies der erste Entwurf zum Bundesgesetz über die Raumplanung verlangen wollte (BBl 1972 I 1539). Aus
Art. 18 Abs. 3 RPG
lässt sich somit insbesondere nicht ableiten, hinsichtlich einer Walderschliessungsstrasse entfalle die raumplanungsgesetzliche Baubewilligungspflicht. Somit darf die Subvention nicht ausbezahlt werden, solange keine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt.
Nach bernischem Recht tritt für Meliorationswege das meliorationsrechtliche Verfahren anstelle des allgemeinen Baubewilligungsverfahrens. Dieses meliorationsrechtliche Verfahren ist durchgeführt worden. Folglich ist die Baubewilligungspflicht - zumindest dem Grundsatze nach - eingehalten und insofern die Subvention rechtmässig; etwas anderes wird denn auch nicht geltend gemacht. Weitere Präzisierungen in diesem Zusammenhang drängen sich um so weniger auf, als die diesbezügliche Praxis der eidgenössischen Forst- und Raumplanungsbehörden gemäss den von deren Vertretern anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung gemachten Angaben im Umbruch ist.
b) Das Raumplanungsgesetz betrifft das Verhältnis zur streitigen Beitragszusicherung auch insofern, als es vorschreibt, der Bund habe die Leistung von Beiträgen an raumwirksame Massnahmen nach anderen Bundesgesetzen davon abhängig zu machen, dass diese den genehmigten Richtplänen entsprechen (
Art. 30 RPG
). Der bernische Richtplan sagt indessen zum fraglichen Hohlwegbündel (noch) nichts aus, so dass diese Anforderung eingehalten ist.
Die Subventionsgewährung ist somit raumplanungsrechtlich nicht zu beanstanden.
4.
Damit ist zu prüfen, ob die Projektgenehmigung dem Natur- und Heimatschutzrecht entspreche.
a) Behörden und Amtsstellen des Bundes haben bei der Gewährung von forstwirtschaftlichen Beiträgen dafür zu sorgen, dass das heimatliche Landschafts- und Ortsbild, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler geschont und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert erhalten bleiben; dementsprechend haben sie allenfalls Beiträge nur bedingt zu gewähren oder abzulehnen (Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c NHG). Der Bund erstellt nach Anhören der Kantone Inventare von
BGE 116 Ib 309 S. 316
Objekten mit nationaler Bedeutung (
Art. 5 NHG
); besteht ein solches Inventar, so geniessen die darin aufgenommenen Objekte einen besonderen Schutz (
Art. 6 ff. NHG
).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Projekt drohe einen historischen Verkehrsweg zu beeinträchtigen, der vor der Inventarisierung und Einstufung auf nationaler Ebene stehe. Gemäss Bericht des kantonalen Naturschutzinspektorates sei der betreffende Hang als stark zerfurchtes, grabendurchzogenes Terrain zu charakterisieren, das wegen der damit verbundenen schlechten Zugänglichkeit einen praktisch unbegangenen und ungestörten Waldkomplex darstelle, der ein im Mittelland seltenes Refugium für Wild bilde.
Im Entwurf für ein Inventar historischer Verkehrswege der Schweiz (IVS) ist der streitige Bereich als Objekt Nr. 1128/9 enthalten. Im Hinblick darauf fügte das EDI der angefochtenen Verfügung relativ umfangreiche Auflagen bei. Vor Bundesgericht hat es zunächst die Auffassung vertreten, das genehmigte Detailprojekt beeinträchtige mit diesen Auflagen das Erhaltungsziel nicht; im Gegenteil, würde die projektierte Waldstrasse nicht gebaut, so müsse der Hohlweg weiterhin zum Holztransport verwendet werden. Die in der Beschwerde erwähnte Beilage Nr. 3 - eine vom 16. September 1988 datierte Stellungnahme der departementsinternen Fachstelle für Natur- und Heimatschutz - sei keine abschliessende Stellungnahme; ebenso sei das vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang nur unvollständig wiedergegebene Zitat irreführend zu verstehen. Eine endgültige Beurteilung der historischen Bedeutung des Hohlwegbündels stehe noch aus.
Ebenfalls der Kanton Bern befasste sich eingehend mit der materiellen Problematik; er gelangte im wesentlichen zum Schluss, die Realisierung des Waldwegvorhabens würde nicht zu einer gewichtigen Beeinträchtigung des Hohlwegbündels führen. Diese Folgerung wird von der Burgergemeinde vor allem mit dem Hinweis auf die Bedeutung des Bewirtschaftungsinteresses unterstützt.
c) aa) Gegenwärtig werden die historischen Verkehrswege der Schweiz inventarisiert, um so den Bestand zu erfassen und sie erhalten zu können. Aufgenommen sind im ganzen Land etwa 30% und im Kanton Bern etwa die Hälfte der Objekte, so dass nach Angaben der Fachleute bereits ein repräsentativer Überblick möglich ist. Das Hohlwegsystem "Humberg" ist noch nicht definitiv inventarisiert, so dass insoweit noch Unsicherheit herrscht. Immerhin ist erstellt, dass die Anlage auf das Mittelalter zurückreicht;
BGE 116 Ib 309 S. 317
der Zusammenhang zwischen der Holzburg Humberg aus dem späten 10. Jahrhundert und dem Hohlwegsystem gilt archäologisch als gesichert. Es gibt überdies Annahmen, die auf keltische oder römische Ursprünge deuten; daran ändert nichts, dass die mit einem Metalldetektor erhobenen Funde im wesentlichen bloss Spuren einer Pferdenutzung und für ein Holzschleifen seit dem 18. Jahrhundert zutage gefördert haben. Das Hohlwegsystem lässt sich keinesfalls nur als Folge der natürlichen Erosion erklären, auch wenn diese vor allem die verschiedenen Eintiefungen gefördert haben mag. Die Entstehung solcher Hohlwegbündel ist dadurch erklärbar, dass im Mittelalter in der Regel die Wegoberfläche nicht befestigt war, so dass sich der Weg namentlich in Hanglagen und bei entsprechenden Bodenverhältnissen allmählich vertiefte. Bei feuchter Witterung wurden damit die Wege morastig. Derart unbegehbar gewordene Spuren wurden in der Folge seitlich umgangen, hier in besonders intensiver Weise. Die Linienführung entspricht dem klassischen Bild einer historischen Weganlage. In früherer Zeit versuchte man, auf möglichst direktem Weg aus den Tälern Anschluss an die über die Hügelzüge verlaufenden Höhenwege zu gewinnen und so den überschwemmungsgefährdeten Talböden auszuweichen; dies belegen Beispiele gerade aus der gleichen Gegend.
Nach den bisherigen Abklärungen wurde das Hohlwegsystem "Humberg" in diesem Verfahren provisorisch als kulturhistorisches Denkmal von nationaler Bedeutung eingestuft. Es besitzt besonderen morphologischen, historischen, wissenschaftlichen und didaktischen Wert. Die morphologische Bedeutung des streitigen Wegsystems liegt darin, dass es flächenmässig zu den grössten zur Zeit bekannten Objekten dieser Art in der Schweiz gehört. Die einzelnen Hohlwege sind stark ausgeprägt, in der Hauptspur mit Höhen gegen 10 m. Das Objekt ist gut erhalten; es ist lediglich im Bereich der südlichen Ausläufer durch eine Forststrasse gequert. Zur historischen Bedeutung ist zu ergänzen, dass das Hohlwegbündel während seiner Hauptbenützungszeit anscheinend regionale oder gar überregionale Bedeutung besass. Es ist durchaus möglich, dass es Teilstück einer ehemaligen zähringischen Nord-Süd-Achse durch die Schweiz ist. Die ausserordentlichen Ausmasse und der gute Erhaltungszustand begründen die wissenschaftliche Bedeutung. Didaktisch ist es wichtig, weil es die wesentlichen Aspekte über Gestaltung und Entstehung mittelalterlicher Wegsysteme in mittelländischen Geländestufen in einmaliger Art
BGE 116 Ib 309 S. 318
und Weise veranschaulicht. Diese Zusammenfassung der in den Akten vorhandenen Würdigungen führt dazu, das Hohlwegsystem "Humberg" als eines der vier bis fünf bedeutsamsten Objekte der Schweiz zu bezeichnen. Gemäss Angaben des BUWAL bzw. der das IVS bearbeitenden Fachleute muss das Ziel aus ihrer Sicht darin bestehen, das Objekt aufgrund seiner Einmaligkeit in der integralen, uneingeschränkten heutigen Form zu erhalten.
bb) Geplant ist eine lastwagenbefahrbare, rein forstliche Erschliessungsstrasse mit geringer Verkehrsbelastung und ohne jede übergeordnete Bedeutung, die den topographisch stark gegliederten, mit Traktoren nur wenig befahrbaren Steilhang für die Bewirtschaftung angemessen zugänglich machen soll. Das Bewirtschaftungsinteresse an diesem Weg liegt auf der Hand, wobei offenbleiben kann, wieweit sämtliche Bereiche - eingeschlossen die "Sandgrube" - eine solche Erschliessung verdienen.
Die vorgesehene Linienführung bewirkt, dass das Hohlwegsystem an der schmalsten Stelle durch einen 5 bis 6 m tiefen Einschnitt für eine 3,2 m breite Strasse mit Böschung durchbrochen wird. Dazu wird ein seitlicher Aufstieg zu einem Erdwerk überquert. In den Auflagen zur Subventionsverfügung ist festgehalten, dass der Hohlweg beide Stellen niveaugleich zu durchqueren hat und das Aushubmaterial ausserhalb des Hohlwegbereiches (eingeschlossen seiner Böschungen) abzulagern ist, dies auch während der Bauzeit. Wesentlich ist zudem die Ausführung im einzelnen. Weitere das Hohlwegsystem vermehrt schützende Verbesserungsmöglichkeiten bestehen im Rahmen des vorliegenden Projekts nicht.
cc) Als Alternative zeigte sich am bundesgerichtlichen Augenschein die Möglichkeit, die Verbindung beidseitig nur mit Stichstrassen bis an das Hohlwegsystem heranzuführen, dieses selber aber unberührt zu lassen.
Dem seitens des Instruktionsrichters gemachten Vorschlag (Verfügung vom 12. Oktober 1989), diese Alternative in Form eines blossen Projektes durch die Weggenossenschaft oder einen Vertreter des Kreisforstamtes erstellen und anschliessend von einem Experten begutachten zu lassen, widersetzte sich der Beschwerdeführer nicht. Die in der Folge eingereichte Studie des Kreisförsters beschränkte sich im wesentlichen auf einen schriftlichen Text, doch erlaubt dieser zusammen mit der beigefügten Skizze eine hinreichende Beurteilung der Alternative. Das ist - jedenfalls heute - auch die Auffassung des Eidgenössischen Forstdirektors. Der
BGE 116 Ib 309 S. 319
Einwand des Beschwerdeführers, der Experte habe unzulässigerweise mit dem Projektverfasser einen "Augenschein" unternommen, ist unbegründet. Der Experte hat den Projektverfasser lediglich mitgenommen, um sich die Örtlichkeiten zeigen zu lassen, ohne aber mit ihm in der Sache zu diskutieren. Der Projektverfasser ist - formell - gar nicht Teil der Bauherrschaft, sondern Behördenmitglied. Vor allem hat sich der Beschwerdeführer zur Expertise äussern können. Dass er für seine interne Beurteilung keinen Forstingenieur fand, ist kein Verfahrensmangel.
In der Sache ergeben sich aus dem alternativen Grobprojekt eine Reihe von Nachteilen: So fällt die sich ergebende Mehrlänge von rund 500 m ins Gewicht; immerhin wird sie durch die Einsparung, die durch den Wegfall der Überquerung des Hohlwegsystems entsteht, teilweise kompensiert. Das Alternativprojekt führt ferner zu einem baulichen Mehraufwand für die Erstellung zweier Kehrplätze mit lokal stärkeren Terraineingriffen. Zudem kann eine gewisse Übererschliessung wegen des zusätzlich erforderlichen Strassenstücks nicht verneint werden. Dort ist auch mit einer erhöhten Erosionswirkung zu rechnen. Daneben entstehen durch die mangelhafte Erschliessung einer Fläche von mindestens 1 ha Wald im Gebiet des Hohlwegsystems selber betriebliche Nachteile. Wird das Hohlwegsystem als Maschinenweg benutzt, so reduziert sich zwar die betreffende Fläche, dies freilich mit dem Risiko von Beschädigungen des Wegsystems. Betrieblich zu Buch fallen sodann die zusätzlichen Wendemanöver bei den Kehrplätzen, mengenmässig ungünstigere Lademöglichkeiten sowie die längeren Fahrdistanzen. Kostenmässig bestätigt der Experte einen Mehraufwand von rund Fr. 150'000.--, vermehrte Unterhaltskosten wegen der Strassenverlängerung und allfälliger Entwässerungen. Er geht dabei von einem Laufmeterpreis von Fr. 350.-- aus, während der Beschwerdeführer bloss Fr. 300.-- gelten lassen will. Die daraus resultierende Differenz von rund Fr. 25'000.-- ändert allerdings an der Beurteilung kaum etwas.
Der Projektverfasser hält eine Stichstrassenlösung nicht für realisierbar. Der Eidgenössische Forstdirektor als verfügende und fachkundige Stelle ist anderer Ansicht. Er bestätigte zwar im wesentlichen die angeführten Nachteile, beurteilt sie freilich als weniger gewichtig, als die lokalen und kantonalen Instanzen dies tun. Dabei bezieht sich seine Gewichtung nicht so sehr auf die bauliche, sondern auf die betriebliche Seite. Er führt aus, es sei nicht unbedingt als Nachteil zu qualifizieren, wenn ein Teil des
BGE 116 Ib 309 S. 320
Waldes nicht erschlossen werde. Bei geschickter Holzernteplanung seien auch die übrigen betrieblichen Nachteile nicht wesentlich. Eine alternative Stichstrassenlösung verursache keine grösseren landschaftlichen Eingriffe als das vorgesehene Projekt. Im Anschluss an das Zitat des Experten aus dem Bericht "Der Schweizer Wald heute" sei auch auf die dort enthaltenen weiteren Ausführungen hinzuweisen. Sie besagten, dass nicht jedes Waldgebiet mit Strassen erschlossen werden müsse. Ebensowenig dürfe die Erschliessung die Zerstörung letzter vielfältiger Biotope zur Folge haben. Auch müsse der Forderung nach Schonung von Lebensräumen, geschützten oder schutzbedürftigen Tier- und Pflanzenarten und nach Erhaltung möglichst unberührter Gebiete im Sinne einer integralen, gesamtökologischen Denkweise strikte nachgekommen werden. Diese Ausführungen dürften ohne weiteres auf geschichtliche Stätten und Kulturdenkmäler im Sinne des Natur- und Heimatschutzgesetzes angewendet werden. Der Waldweg könne aus forstlicher Sicht beim Hohlweg unterbrochen werden. Ohne übermässigen Erschliessungsverlust könne der Weg von beiden Seiten bis in die Nähe des IVS-Objektes gebaut werden, ohne Querung dieses Objektes. Somit wäre dieser Waldteil durch zwei Stichstrassen erschlossen. Dies könne beurteilt werden, ohne dass ein neues, detailliertes Alternativprojekt erstellt werden müsse.
Gestützt auf das vor Bundesgericht durchgeführte Verfahren zweifelt heute offensichtlich auch die fachkundige Bundesstelle, die die angefochtene Subventionsverfügung erlassen hat, an deren sachlicher Begründung; gestützt darauf lässt sich beim gegenwärtigen Stand der Dinge jedenfalls nicht folgern, dass das forstliche Interesse das Anliegen am Heimatschutz überwiege (
Art. 3 Abs. 1 NHG
). Selbst das EDI, die Subventionsbehörde, behauptet dies nicht mehr. Soll trotzdem eine Subvention zugesprochen werden, sind vorerst weitere Abklärungen notwendig. Das Bundesgericht darf an sich solche durchführen (lassen) und danach direkt selbst in der Sache entscheiden (
Art. 114 Abs. 2 OG
; s. etwa
BGE 112 Ib 430
/435). Dies ist aber jedenfalls dann nicht angezeigt, wenn das Bundesgericht - wie hier - nicht über das nötige Fachwissen verfügt, um diese Abklärungen selber durchzuführen. Die Sache ist daher im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. So vorzugehen, entspricht im übrigen dem Sinn des Instanzenzuges besser und wahrt auch den Rechtsschutz.
BGE 116 Ib 309 S. 321
Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Verfahren im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird nach Vornahme der noch erforderlichen Abklärungen und gestützt darauf erfolgter Interessenabwägung neu in der Sache selber zu entscheiden haben. Welches das Ergebnis des dannzumaligen Entscheides sein wird, ist bei der heutigen Aktenlage noch offen.


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Urteilskopf
96 I 737
112. Auszug aus dem Urteil vom 23. Dezember 1970 i.S. X gegen Eidgenössische Steuerverwaltung

regeste:
Regeste
Auskunfterteilung nach dem Doppelbesteuerungsabkommen vom 24. Mai 1951 zwischen der Schweiz und den USA (DBA-US).
1. Zulässigkeit der Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Eidg. Steuerverwaltung, wonach auf Grund des Doppelbesteuerungsabkommens mit den USA der zuständigen amerikanischen Behörde eine Auskunft zu erteilen ist (Erw. 1).
2. Notwendigkeit der Auskunfterteilung für die Verhütung von Betrugsdelikten und dergleichen im Sinne von Art. XVI Abs. 1 DBA-US (Erw. 3).
3. Einfluss der allgemeinen Steueramnestie des Bundes und der Verjährung des Steuerbetruges auf die Auskunftspflicht (Erw. 4 und 5).
4. Erhältlichkeit der Auskunft nach Landesrecht. Bankgeheimnis (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 738
BGE 96 I 737 S. 738
Der Internal Revenue Service in Washington (IRS) ersuchte die Eidg. Steuerverwaltung (EStV) am 16. Oktober 1969 gestützt auf Art. XVI des Doppelbesteuerungsabkommens vom 24. Mai 1951 zwischen der Schweiz und den USA (DBA-US) um Auskunft aus Büchern und Belegen einer Schweizer Bank über angeblich fragwürdige Geschäfte dieser Bank mit dem in den USA wohnhaften amerikanischen Staatsbürger X. Er machte geltend, es bestehe der Verdacht, dass X. die amerikanischen Steuerbehörden betrogen habe.
Die EStV klärte den Sachverhalt bei der betreffenden Bank ab. Dabei bestätigte sich der Verdacht des IRS weitgehend. Am 23. März 1970 fasste die EStV das Ergebnis ihrer Untersuchung in einer Verfügung zusammen und eröffnete der Bank, deren Verwaltungsratspräsidenten und X, sie werde die in einem besonders bezeichneten Abschnitt der Verfügung enthaltenen Feststellungen dem IRS mitteilen. Die Einsprachen der Bank und X gegen diese Verfügung wies sie am 10. Juni 1970 ab.
X ficht den Einspracheentscheid der EStV mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Er beantragt, der EStV sei zu untersagen, dem IRS die in Aussicht genommenen Auskünfte zu erteilen, eventuell seien nur solche Feststellungen mitzuteilen, welche sich auf die Zeit nach dem 1. Januar 1964 beziehen.
Zur Begründung macht er im wesentlichen geltend, für die bei der Bank durchgeführte Untersuchung habe nach internem
BGE 96 I 737 S. 739
schweizerischem Steuerrecht keine Grundlage bestanden; die Buchprüfung sei ausschliesslich zur Abklärung der vom IRS aufgegriffenen Geschäfte und auf Grund einer besonderen Vereinbarung mit der Bank vorgenommen worden; Verrechnungssteuern oder Emissionsabgaben seien nicht geschuldet; in den USA sei, anders als die EStV annehme, gegen den Beschwerdeführer kein Steuerbetrugsverfahren hängig; überdies stehe das Bankgeheimnis einer Mitteilung der gemachten Feststellungen entgegen. Das Eventualbegehren wird mit dem Einwand begründet, Stempelabgaben und Verrechnungssteuern für die Jahre vor 1964 seien 1969 verjährt gewesen, so dass selbst bei Annahme einer entsprechenden Steuerpflicht der Bank kein Anlass und kein Recht bestanden habe, Sachverhalte, die vor 1964 liegen, zu untersuchen.
Die EStV beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gegenstand der Anfechtung ist ein Einspracheentscheid der EStV vom 10. Juni 1970. Die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beurteilt sich somit nach
Art. 97 ff. OG
in der Fassung vom 20. Dezember 1968. Einspracheentscheide der einem Departement des Bundesrates unterstellten Dienstabteilungen sind nach
Art. 98 lit. c OG
grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Keine der in Art. 99 bis 102 OG aufgezählten Ausnahmen trifft auf den vorliegenden Fall zu. Der angefochtene Entscheid ist insbesondere keine Verfügung auf dem Gebiete der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten im Sinne von
Art. 100 lit. a OG
. Zwar lässt sich dies nicht schon deshalb ausschliessen, weil hier Einzelinteressen im Spiele sind.
Art. 100 lit. a OG
stellt aber einen eigentlichen Vorbehalt zugunsten der politischen Gewalt dar. Regierungsakte wie andere wesentlich politische Entscheide der Verwaltung auf diesem Gebiete sollen der Prüfung durch das Verwaltungsgericht des Bundes entzogen bleiben (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über den Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bunde, BBl 1965 II 1306, Sten.Bull. NR 1967 S. 36). Die Verfügung der EStV, welche in Anwendung des schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommens ergangen ist, ist weder
BGE 96 I 737 S. 740
ein eigentlicher Regierungsakt noch sonst wesentlich politischer Natur.
Sie ist aber auch keine Verfügung auf dem Gebiete der Strafverfolgung und der Auslieferung im Sinne von
Art. 100 lit. f OG
. Diese Vorschrift bezieht sich ihrer Entstehungsgeschichte und ihrem Sinne nach nur auf Strafverfolgungen in der Schweiz (vgl. BBl 1965 II S. 1309). Gegen den Beschwerdeführer ist in der Schweiz kein Strafverfahren hängig. Der Ausschlussgrund von
Art. 100 lit. f OG
darf nicht auf Angelegenheiten der vertraglich zugesicherten Amtshilfe in Steuersachen (unter Einschluss des Steuerstrafrechts) ausgedehnt werden. Auch
Art. 100 lit. f OG
trifft somit auf den vorliegenden Fall nicht zu.
Für die Richtigkeit dieser Auslegung der revidierten Vorschriften des Organisationsgesetzes über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde spricht der Zweck der Gesetzesrevision vom 20. Dezember 1968. Vor Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen konnte der Einspracheentscheid der EStV über Anstände bei der Erteilung von Auskünften nach Art. XVI DBA- US auf Grund von Art. 27 Abs. 3 des BRB über die Ausführung des schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommens vom 2. November 1951 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 5 des BG über die Stempelabgaben vom 4. Oktober 1917 mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. Die Gesetzesnovelle vom 20. Dezember 1968 zielte grundsätzlich auf einen Ausbau der Verwaltungsrechtspflege im Bunde (vgl. Titel der Botschaft des Bundesrates vom 24. September 1965 in BBl 1965 II 1265). Der Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in einer Materie, in der sie nach früherem Recht zulässig war, würde dem direkt zuwiderlaufen.
Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach zulässig.
2.
...
3.
Art. XVI Abs. 1 DBA-US sieht vor, dass die zuständigen Behörden der Vertragsstaaten innerhalb bestimmter Schranken unter sich jene Auskünfte austauschen, die notwendig sind für die Durchführung der Bestimmungen des Abkommens oder für die Verhütung von Betrugsdelikten u. dgl., die eine unter das Abkommen fallende Steuer zum Gegenstand haben.
Unbestritten ist, dass im vorliegenden Falle die Auskunftserteilung
BGE 96 I 737 S. 741
nicht für die Durchführung der Bestimmungen des Abkommens notwendig ist. Hingegen erklärt die EStV im angefochtenen Entscheid, die Ergebnisse ihrer Untersuchung bei der Bank seien im Interesse der Verhütung von Betrugsdelikten u. dgl. nach den USA weiterzuleiten.
a) Eine Auskunftspflicht zur Verhütung von Betrugsdelikten u. dgl. besteht nach Art. XVI Abs. 1 DBA-US nur, wenn diese Delikte eine unter das Abkommen fallende Steuer zum Gegenstand haben. Gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a bezieht sich das Abkommen auf seiten der USA auf die Bundeseinkommenssteuern mit Einschluss der Zuschlagssteuern und der Übergewinnsteuern. Die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen betreffen eine Steuer, die unter das Abkommen fällt.
b) Auskünfte sind nach Art. XVI Abs. 1 DBA-US zur Verhütung von Betrugsdelikten u. dgl. zu erteilen. Die Auskunftspflicht bezieht sich jedoch nicht nur, wie der Wortlaut dieser Bestimmung vermuten lassen könnte, auf vorbeugende Massnahmen. Art. XVI DBA-US verlöre bei einer so engen Auslegung seinen Sinn, denn damit würde die Auskunftspflicht weitgehend aufgehoben, sind doch die Steuerbehörden praktisch kaum je in der Lage, einem Steuerbetrug zuvorzukommen (LOCHER, Handbuch und Praxis der schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen Einkommens- und Erbschaftssteuern, Bd. 2 Art. XVI N. 9). Überdies lassen sich Prävention und Repression im Bereiche des Fiskalrechts ohnehin nicht scharf voneinander trennen: mit der Repression eines Steuerdeliktes wird regelmässig auch der angestrebte unrechtmässige Steuervorteil verhindert. Unter Verhütung von Betrugsdelikten u. dgl. im Sinne von Art. XVI Abs. 1 DBA-US ist deshalb in einem weiteren Sinne die Verhinderung des endgültigen Erfolges betrügerischer Handlungen zu verstehen.
Die Auskunftspflicht nach Art. XVI DBA-US besteht also auch, wenn bereits ein Steuerbetrug begangen ist, das Delikt als solches somit nicht mehr verhindert werden kann.
c) Die EStV behauptet, in den USA liefen gegen den Beschwerdeführer ein ziviles Steuerbetrugsverfahren und eine Strafuntersuchung wegen Steuerbetrugs, was der Beschwerdeführer energisch bestreitet. Diese Frage braucht nicht näher abgeklärt zu werden, da die Auskunftserteilung zur Verhütung von Betrugsdelikten u. dgl. nach Art. XVI DBA-US die formelle Eröffnung eines Steuerbetrugsverfahrens in der betreffenden
BGE 96 I 737 S. 742
Angelegenheit gar nicht voraussetzt. Insbesondere entscheidet sich, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers, nicht nach diesem formellen Kriterium, ob eine Auskunft für die Verhütung von Betrugsdelikten u. dgl. notwendig ist.
Wesentlich ist nur, ob tatsächlich begründeter Verdacht besteht, es sei ein Betrugsdelikt oder dergleichen verübt worden, oder die Begehung eines solchen Deliktes werde geplant.
d) Die Wendung "Betrugsdelikte u. dgl." ist gemäss Art. II Abs. 2 DBA-US nach der schweizerischen Steuergesetzgebung auszulegen. Diese ist zwar in Terminologie und Ausgestaltung der Steuerstraftatbestände nicht einheitlich.
Immerhin wird die Verwendung von Täuschungsmitteln, insbesondere von falschen, gefälschten oder inhaltlich unwahren Urkunden, durchgehend als schwerere Verfehlung mit einer höheren Strafe bedroht, sei es als qualifizierte Form der Steuerhinterziehung (Art. 129 Abs. 2 WStB, vgl. hiezu KÄNZIG, Wehrsteuer, S. 617), sei es als separater Tatbestand, der ausser Nach- und Strafsteuern die Verurteilung zu einer Busse eventuell sogar zu einer Freiheitsstrafe zur Folge hat (vgl.
§ 192 StG
ZH,
§ 138 StG
AG,
§ 128 StG
SO sowie auch Art. 61 des BG über die Verrechnungssteuer vom 13. Oktober 1965). Überdies bezeichnet die schweizerische Doktrin die absichtliche Irreführung der Steuerbehörden durch den Gebrauch inhaltlich unwahrer Urkunden zum Zweck der Erzielung eines unrechtmässigen Steuervorteils einhellig als Steuerbetrug (E. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, Zürich 1951, S. 259, W. R. PFUND, Das Steuerstrafrecht, Basel 1954, S. 61 ff, L. HUTTENLOCHER, La répression des soustractions fiscales dans les cantons suisses, ASA Bd. 38, S. 56).
Unter Betrugsdelikten u. dgl. im Sinne von Art. XVI DBA- US dürfen somit zumindest diese Handlungen verstanden werden. Eine nähere Abgrenzung der in Art. XVI DBA-US bezeichneten Delikte von jenen, die nach dem Abkommen keine Auskunftspflicht zu begründen vermögen, erübrigt sich im vorliegenden Falle.
e) Es kann nicht Aufgabe der ersuchten Instanz sein, bei der Prüfung ihrer Auskunftspflicht nach Art. XVI DBA-US gleichsam als Strafrichter zu untersuchen, ob sämtliche Tatbestandsmerkmale des Steuerbetruges im konkreten Falle tatsächlich erfüllt sind. Die Auskunft soll ja im Gegenteil den Behörden des ersuchenden Staates erst die endgültige Beurteilung ermöglichen.
BGE 96 I 737 S. 743
Im internationalen Rechtshilfeverkehr in Strafsachen prüft die zuständige Behörde des ersuchten Staates, ob die verfolgte Tat zu jener Kategorie von Delikten gehört, bei denen die verlangte Rechtshilfe (z.B. Auslieferung) zu leisten ist, ob beidseitige Strafbarkeit vorliegt und ob kein spezieller Grund die Rechtshilfe ausschliesse (vgl.
BGE 88 I 40
). Selbst wenn man, wie die EStV dies tut, bei der Anwendung von Art. XVI DBA-US gegenüber der allgemeinen Praxis in der strafrechtlichen Rechtshilfe gewisse Einschränkungen macht und nicht einfach auf die Sachverhaltsschilderung der ersuchenden Instanz abstellt, so kann die Überprüfung der erhobenen Anschuldigungen nach der Natur des Amtshilfeverfahrens doch nur eine beschränkte sein: Auszugehen ist auch hier von der Sachverhaltsdarstellung im Gesuch. Da die Schweiz sich im Abkommen mit den USA zur Auskunftserteilung in Fällen von Steuerbetrug u. dgl. nicht aber in Fällen von einfachen Steuerhinterziehungshandlungen verpflichtet hat, ist die verlangte Auskunft grundsätzlich zu erteilen, wenn die im Zeitpunkt des Entscheides über das Gesuch, also in aller Regel nach der Vornahme eigener Abklärungen, feststehenden Tatsachen den Verdacht auf Steuerbetrug u. dgl. genügend begründen.
Die Ergebnisse der Untersuchung der EStV bei der Bank zeigen, dass diese Bedingung im vorliegenden Falle erfüllt ist. Die angeforderten Auskünfte sind somit im Sinne von Art. XVI Abs. 1 DBA-US notwendig zur Verhütung von Betrugsdelikten.
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Bundesgesetz vom 15. März 1968 über die Durchführung der allgemeinen Steueramnestie auf 1. Januar 1969 stehe der Auskunftserteilung entgegen.
Im internationalen Rechtshilfeverkehr in Strafsachen gilt weitgehend der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit. Rechtshilfe wird nur geleistet, wenn die verfolgte Tat sowohl nach dem Recht des ersuchenden Staates als auch nach dem des ersuchten Staates strafbar ist (vgl. H. SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht. S. 311 ff, Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959). Der ersuchte Staat soll nicht bei der Verfolgung einer Handlung mitwirken müssen, die er selbst nicht bestrafen würde. Diese Überlegung gilt auch für die Rechts- und Amtshilfe bei fiskalischen Delikten. Die Auskunftserteilung im vorliegenden Falle setzt somit voraus, dass die Handlungen des Beschwerdeführers,
BGE 96 I 737 S. 744
was dieser selbst grundsätzlich gar nicht bestreitet, sowohl nach dem Recht der USA als auch nach schweizerischem Recht strafbar sind. Diese beidseitige Strafbarkeit wird durch die vom Beschwerdeführer angerufene eidg. Steueramnestie nicht aufgehoben. Einmal kann sich eine Amnestie einzig auf Delikte beziehen, die der Gerichtsbarkeit des amnestierenden Staates unterstehen (vgl. SCHULTZ a.a.O. S. 339 ff). Die von der Schweiz erlassene Amnestie berührt einen in den USA verübten Steuerbetrug nicht. Sodann gelangten nach dem Amnestiegesetz nur jene Steuerpflichtigen in den Genuss der Amnestie, welche die Steuerdeklaration 1969 vollständig und wahrheitsgemäss ausfüllten. Diese Voraussetzungen hat der Beschwerdeführer selbst bei sinngemässer Umstellung des Sachverhaltes nicht erfüllt.
Ob die Bank bezüglich allenfalls von ihr begangener Steuerdelikte in den Genuss der Amnestie käme, braucht hier nicht geprüft zu werden, da dies jedenfalls auf die beidseitige Strafbarkeit der Verfehlungen des Beschwerdeführers keinen Einfluss haben könnte.
5.
Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Auskunft dürfe auch deshalb nicht erteilt werden, weil die ihm vorgeworfene Straftat verjährt sei. Wäre die Tat wirklich im ersuchenden oder im ersuchten Staat verjährt, so fehlte die Voraussetzung beidseitiger Strafbarkeit, und die Auskunft müsste in der Tat verweigert werden (vgl. SCHULTZ a.a.O. S. 341 ff, AuslG, Art. 6). Zur Abklärung dieser Frage ist in Umstellung des Sachverhaltes zu prüfen, ob der dem Beschwerdeführer vorgeworfene Steuerbetrug, der sich auf die Jahre 1958 bis 1965 erstreckt, in der Schweiz nicht mehr verfolgt werden könnte (vgl. SCHULTZ a.a.O. S. 344). Verfolgungshandlungen des ersuchenden Staates, die nach schweizerischem Recht die Verjährung, unterbrechen, müssen dabei berücksichtigt werden.
Anzuwenden sind die Bestimmungen des eidg. Wehrsteuerrechts. Mangels ausdrücklicher Vorschrift wäre zwar auch die Anwendung kantonalen Steuerrechtes denkbar. Sie müsste aber dazu führen, dass die Schranken der Amtshilfe, die zu leisten sich der schweizerische Staat verpflichtet hat, je nach anwendbarem kantonalem Recht von Fall zu Fall verschieden festgelegt würden. Zu einer befriedigenden, einheitlichen Lösung führt nur die Anwendung des Wehrsteuerrechts.
Nach Art. 134 WStB gilt für die Einleitung eines Hinterziehungsverfahrens
BGE 96 I 737 S. 745
eine (nicht unterbrechbare) Verwirkungsfrist von fünf Jahren ab Ende der in Frage kommenden Veranlagungsperiode. Eine gesetzliche Vorschrift, wonach ein einmal eingeleitetes Verfahren innert einer bestimmten Frist fortgesetzt oder abgeschlossen werden müsste, besteht nicht (KÄNZIG, Wehrsteuer, S. 649).
Die Umstände ergeben, dass die Amtshandlungen, die am 29. Juli 1965 in den USA vorgenommen wurden, der an keine besondere Form gebundenen Einleitung eines Hinterziehungsverfahrens nach Art. 134 WStB gleichzustellen sind.
In einem am 29. Juli 1965 eingeleiteten Hinterziehungsverfahren dürften nach Art. 134 WStB noch Verfehlungen verfolgt werden, die bis zum 1. Januar 1959 zurückreichen. Früher begangene Taten wären verjährt. Für sie fehlt somit das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit. Die nach Art. XVI DBA-US zu erteilenden Auskünfte dürfen deshalb nur zur Verfolgung von Steuerbetrugsdelikten verwendet werden, welche nach dem 1. Januar 1959 begangen wurden.
6.
Nach Art. XVI Abs. 1 DBA-US sind nur Auskünfte auszutauschen, die gemäss den Steuergesetzgebungen der beiden Vertragsstaaten erhältlich sind.
a) Dass die EStV im vorliegenden Falle tatsächlich in den Besitz wesentlicher Angaben gelangt ist, vermag an sich nicht zu belegen, dass diese Angaben im Sinne des Abkommens erhältlich waren. Es genügt somit nicht, darauf zu verweisen, dass die EStV sich im Besitze der Angaben befindet. Ungeachtet dieser Tatsache ist zunächst zu prüfen, ob die fraglichen Angaben nach schweizerischer Steuergesetzgebung erhältlich waren. Ergibt diese Prüfung, dass die EStV nach geltendem Recht die Angaben bei Verweigerung freiwilliger Auskünfte durch die Bank nicht hätte erhalten können, so dürfen sie dem IRS nicht mitgeteilt werden. Zu welchem Zwecke und unter welchen Umständen die Bank tatsächlich der EStV Angaben über ihre Geschäfte mit dem Beschwerdeführer vermittelt hat, ist deshalb hier belanglos.
b) Die EStV hat die Angaben für die von ihr beabsichtigte Auskunft an den IRS aus Büchern und Belegen der Bank bezogen. Der Beschwerdeführer meint, sie wäre wegen des Bankgeheimnisses nicht dazu gelangt, wenn ihr nicht die Bank freiwillig Einblick gewährt hätte. Abzuklären ist also insbesondere, ob das Bankgeheimnis die EStV an der Abklärung
BGE 96 I 737 S. 746
des Sachverhaltes gehindert hätte. Nach schweizerischem Recht sind die Banken im Veranlagungsverfahren nicht verpflichtet, den Steuerbehörden über die finanziellen Verhältnisse ihrer Kunden Auskunft zu geben (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, S. 341, SCHAEFER in Handbuch des Bank-, Geld- und Börsenwesens der Schweiz, Thun 1964, S. 97). Auch Auskünfte, welche im Rahmen der internationalen Amtshilfe zum blossen Zwecke der Veranlagung eines Kunden in einem anderen Staate verlangt werden, dürfen sie somit jedenfalls dann verweigern, wenn die Schweiz nicht staatsvertraglich eine weitergehende Rechts- und Amtshilfepflicht übernommen hat. Als im Sinne von Art. XVI DBA-US nach Landesrecht erhältlich können solche Auskünfte angesichts der klaren und einheitlichen Regelung dieser Frage im schweizerischen Recht nicht gelten.
Im vorliegenden Falle geht es jedoch nicht um die Abklärung der Verhältnisse in einem Steuerveranlagungsverfahren, sondern um die Amtshilfe in einem Verfahren wegen Steuerbetruges bezüglich der amerikanischen Bundeseinkommenssteuer. Ob daher in der Schweiz Bankauskünfte erhältlich sind, kann sich weder nach dem BG über die Stempelabgaben vom 4. Oktober 1917 noch nach dem BRB über die Verrechnungssteuer vom 1. September 1943 oder dem BG über die Verrechnungssteuer vom 13. Oktober 1965 entscheiden. Weder der Vertragstext noch Sinn und Zweck des Abkommens deuten darauf hin, dass die Vertragsstaaten vereinbaren wollten, die Schweiz habe im Falle eines Steuerbetruges in den USA nur dann Bankauskünfte zu erteilen, wenn zugleich in der Schweiz Stempel- oder Verrechnungssteuern hinterzogen wurden und die EStV zur Abklärung dieser Hinterziehungen Bankauskünfte verlangen dürfe.
Unter erhältlichen Auskünften im Sinne von Art. XVI DBA-US sind alle jene Auskünfte zu verstehen, die nach schweizerischem Recht von Banken beschafft werden könnten, wenn der Beschwerdeführer die schweizerischen Steuerbehörden bezüglich seiner Einkommenssteuer betrogen hätte. Die naheliegendste Bedeutung einer solchen Amtshilfeklausel in einer zwischenstaatlichen Abmachung liegt darin, dass jeder Vertragsstaat sich verpflichtet, dem Vertragspartner jene Auskünfte zu erteilen, die er sich bei sinngemässer Umstellung des Sachverhaltes nach dem geltenden Landesrecht verschaffen
BGE 96 I 737 S. 747
kann. Die grundsätzliche Bereitschaft, die unter die Amtshilfe fallenden Verfahren des Vertragspartners mit allen Untersuchungsmitteln zu unterstützen, welche das eigene Recht für analoge Fälle bietet - nicht mehr und nicht weniger - ergibt sich aus der ganzen Formulierung von Art. XVI, insbesondere aus Abs. 3. Massgebend ist somit für die Anwendung dieser Vorschrift nicht, welche Untersuchungsmöglichkeiten gegenüber Banken nach Stempelsteuer- und Verrechnungssteuerrecht (- hier unter ausdrücklichem Verbot der Verwendung für die Einschätzung von Bankkunden, vgl.
Art. 40 Abs. 5 VStG
-) bestehen, entscheidend ist vielmehr, ob eine Bank nach schweizerischer Rechtsauffassung zur Abklärung von Steuerbetrugsdelikten eines Bankkunden bei der Einkommenssteuerveranlagung Auskunft erteilen muss. Das Bundesrecht enthält hierüber keine Vorschrift. Insbesondere lässt sich aus den Befugnissen, welche der Wehrsteuerbeschluss den mit der Untersuchung eines solchen Sachverhaltes betrauten Behörden einräumt, nicht auf eine Auskunftspflicht der Banken schliessen. Die kantonalen Steuergesetzgebungen beantworten diese Frage anderseits ganz verschieden. Es fragt sich deshalb, ob die Schweiz im Abkommen mit den USA sich für Fälle des Steuerbetruges nur zum Austausch von Auskünften verpflichtet hat, die bei sinngemässer Umstellung des Sachverhaltes nach dem jeweils anwendbaren kantonalen Recht von Banken beschafft werden könnten, oder ob sie in diesem Abkommen für den internationalen Amtshilfeverkehr mit den USA eine bundesrechtliche Pflicht der Banken zur Auskunftserteilung in bestimmten Fällen statuiert hat.
Ergibt die Auslegung von Art. XVI DBA-US, dass sich die Schweiz den USA gegenüber verpflichtet hat, in bestimmten Fällen auch Auskünfte von Banken zu beschaffen, so geht diese Verpflichtung als Satz des Bundesrechts intern allenfalls abweichendem kantonalem Recht vor (Art. 2 UeBV), denn mit seiner Genehmigung durch die Bundesversammlung und der Ratifikation durch den Bundesrat wurde das Doppelbesteuerungsabkommen auch mternes Recht der Schweiz. Die in der Bundesverfassung begründete kantonale Steuerhoheit steht dem nicht entgegen. Nach
Art. 8 BV
ist der Bund allein zuständig, Staatsverträge abzuschliessen. Daraus hat die Praxis immer schon abgeleitet, der Bund könne auch Verträge über grundsätzlich in den kantonalen Kompetenzbereich fallende Materien
BGE 96 I 737 S. 748
abschliessen und auf diesem Wege kantonales Recht verdrängen (vgl. BURCKHARDT, Komm. BV 3. Aufl. S. 81 ff). Abgesehen hievon ist es dem Bundesgericht nach
Art. 113 Abs. 3 BV
versagt, die Verfassungsmässigkeit von Bestimmungen eines von der Bundesversammlung genehmigten Staatsvertrages zu prüfen.
Die Auslegung eines Staatsvertrages hat vom Vertragstext auszugehen, sodann aber zur Ermittlung des Vertragswillens alle Momente aus Entstehungsgeschichte und Zweck der auszulegenden Bestimmung heranzuziehen (vgl. M. WIDMER in cahiers de droit fiscal international, Bd. XLII, S. 273). Der Text von Art. XVI DBA-US gibt für die zu lösende Frage keine weiteren Aufschlüsse. Auch die Materialien zum Abkommen sind nicht ergiebig. Indem Art. XVI DBA-US die Schweiz zur Mitteilung jener Auskünfte verpflichtet, welche nach Landesrecht erhältlich sind, setzt er der Auskunftspflicht grundsätzlich eine Schranke. Gleichzeitig bringt er aber zum Ausdruck, dass bestimmte Angaben erhältlich sein müssen, ist doch nicht anzunehmen, die Vertragsstaaten hätten diese Vorschrift in das Abkommen aufgenommen, wenn damit nicht nach dem geltenden Recht für beide Staaten auch wirklich eine Auskunftspflicht begründet worden wäre. Allerdings bleibt dennoch offen, ob vereinbart wurde, auch Bankauskünfte seien unter bestimmten Voraussetzungen erhältlich. Wäre auf das kantonale Recht abzustellen, so hätte dies zur Folge, dass ein und dieselbe Auskunft in der Schweiz je nach anwendbarem kantonalem Recht erhältlich oder nicht erhältlich wäre. Eine Verpflichtung der Schweiz, nur aus jenen Kantonen Bankauskünfte zu übermitteln, die in Fällen von Steuerbetrug eine Auskunftspflicht der Banken vorsehen, wäre praktisch wirkungslos, denn niemand könnte verhindern, dass betrügerische Machenschaften dann eben über Banken abgewickelt würden, die sich in anderen Kantonen befinden.
In der Frage der Bankauskünfte musste sich das Augenmerk der USA naturgemäss vor allem auf die drei international bedeutenden Bankplätze der Schweiz, Zürich, Basel und Genf, richten. Hier konnte sich diese Frage praktisch am ehesten stellen. Wenn in der Literatur nachdrücklich die Auffassung vertreten wird, Art. 47 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BaG) statuiere eine bundesrechtliche Schweigepflicht, welche gegenüber dem Fiskus
BGE 96 I 737 S. 749
absolut gelte und durch Vorschriften kantonaler Steuergesetze nicht durchbrochen werden könne (vgl. SCHAEFER a.a.O. S. 97, JANN, Der Umfang und die Grenzen des Bankgeheimnisses nach schweizerischem Recht, Diss. Bern 1938, S. 116 ff), so ist doch unbestritten, dass zumindest der Steuerbetrug einem gemeinrechtlichen Delikt gleichgestellt und nach den Vorschriften des ordentlichen Strafverfahrens verfolgt werden darf. In denjenigen Kantonen, die eine solche Regelung getroffen haben, besteht im Steuerbetrugsverfahren eine Auskunfts- und Editionspflicht der Bank, sofern nicht das betreffende Strafprozessrecht den Bankorganen zum Schutze des Bankgeheimnisses ein Zeugnisverweigerungsrecht einräumt (in diesem Sinne P. LAVANCHY, Das Bankgeheimnis in der Schweizerischen Gesetzgebung mit besonderer Berücksichtigung des Steuerrechts, Diss. Zürich 1935 S. 23 ff). Die vom Beschwerdeführer zitierten Äusserungen über die Wahrung des Bankgeheimnisses in fiskalischen Belangen beziehen sich sinngemäss auf die Frage der Auskunftspflicht im Veranlagungsverfahren und sprechen somit nicht gegen diese allein das Steuerbetrugsverfahren betreffende Argumentation. Die Auffassung, auch beim schwersten Fiskaldelikt, dem Steuerbetrug, stelle das Bankgeheimnis eine absolute Schranke der Untersuchung dar, wird in der massgebenden Literatur nicht vertreten und schiene auch sachlich nicht begründet. Sowohl im Kanton Zürich wie auch in den Kantonen Basel-Stadt und Genf kommen in einem Strafverfahren wegen Steuerbetrugs die Vorschriften des ordentlichen Strafprozesses zur Anwendung (vgl.
§ 192 StG
ZH, REIMANN-ZUPPINGER-SCHÄRRER, Komm. zum Zürcher Steuergesetz, 4. Bd. S. 462 N. 84,
§ 34 StG
BS und
Art. 342 StG
GE). Ähnliches gilt übrigens in einer Reihe weiterer Kantone (vgl. u.a.
§ 138 StG
AG,
Art. 158 StG
AI,
Art. 118 StG
TG,
§ 85 StG
GL, §§ 128/129 StG SO,
Art. 143, 144 und 146 StG
SH). Weder das zürcherische noch das baselstädtische oder das genferische Strafprozessrecht räumen den Bankorganen in der Strafuntersuchung ein Zeugnisverweigerungsrecht ein (vgl.
§
§ 129 ff. StPO
ZH;
§
§ 39 ff. StPO
BS;
Art. 290 ff. StPO
GE). Die Banken sind also zumindest in diesen drei Kantonen im Strafverfahren wegen Steuerbetrugs zur Auskunftserteilung verpflichtet. Ihre Auskunftspflicht beruht wohl unmittelbar auf der Strafprozessordnung und nicht auf dem Steuergesetz. Sie hat aber ihren eigentlichen Grund doch in der kantonalen
BGE 96 I 737 S. 750
Steuergesetzgebung, die vorsieht, dass der von ihr geschaffene Straftatbestand des Steuerbetrugs im ordentlichen Strafverfahren zu beurteilen ist und damit zum Ausdruck bringt, dass bei der Verfolgung betrügerischer Handlungen gegen die Steuerbehörden das Bankgeheimnis durchbrochen werden kann. Lediglich im Sinne einer gesetzestechnischen Vereinfachung verweist sie auf das ordentliche Strafprozessrecht. Bankauskünfte sind also in den drei erwähnten Kantonen nicht bloss auf Grund des Strafprozessrechts, sondern im Falle des Steuerbetruges auf Grund der Steuergesetzgebung erhältlich.
Diese übereinstimmende Regelung der Frage der Bankauskünfte in Steuerbetrugsfällen an den drei international bedeutenden Bankplätzen der Schweiz durften die USA bzw. deren Unterhändler bei Vertragsschluss als Ausdruck der herrschenden schweizerischen Rechtsauffassung verstehen. Nach Treu und Glauben durften sie unter den gegebenen Umständen annehmen, die Schweiz habe sich in Art. XVI DBA-US zum Austausch von Bankauskünften in Steuerbetrugsfällen verpflichtet. Es würde gegen den Sinn und Zweck des Abkommens verstossen, wollte sich die Schweiz jetzt bei der Beurteilung der Frage, ob eine Auskunft im Sinne des Abkommens erhältlich sei, auf kantonales Recht stützen. Damit würde sie wegen der zu erwartenden Verschiebung unlauterer Geschäfte in Kantone ohne Auskunftspflicht der Banken ihre vertragliche Verpflichtung weitgehend des Sinnes entleeren, der ihr bei Vertragsschluss nach den erkennbaren Vorstellungen der USA zukommen musste. Ungeachtet der Verschiedenheiten der kantonalen Steuergesetzgebungen zählen im internationalen Amtshilfeverkehr mit den USA in Steuerbetrugsfällen somit auch Feststellungen bei Banken zu den im Sinne von Art. XVI DBA-US erhältlichen Auskünften.
Art. XVI Abs. 1 DBA-US begründet also im Bundesrecht die Kompetenz der EStV, zur Erfüllung der übernommenen Amtshilfeverpflichtung in Steuerbetrugsfällen auch Abklärungen bei Banken vorzunehmen. Ob die EStV die dabei festgestellten Tatsachen gegebenenfalls auch für eigene Zwecke verwenden oder gar unter Umständen den Steuerbehörden eines Kantons mitteilen dürfte, der selbst keine Auskunftspflicht der Banken kennt, mag hier offen bleiben, da diese Frage sich im vorliegenden Falle nicht stellt. Auf Grund ihrer im Doppelbesteuerungsabkommen mit den USA begründeten Kompetenz hätte die EStV somit grundsätzlich die Auskünfte auch erhalten
BGE 96 I 737 S. 751
können, wenn sich die Bank geweigert hätte, freiwillig Einblick in Bücher und Belege zu gewähren.
Abschliessend kann sich noch fragen, ob die EStV Abklärungen bei Banken auf Grund von Art. XVI Abs. 1 DBA-US auf die blosse Behauptung des IRS hin einleiten darf, es bestehe Verdacht auf Steuerbetrug, oder ob ihr die Pflicht obliegt, die Begründung des Amtshilfegesuchs schon in diesem Stadium des Verfahrens näher zu prüfen. Da mit Art. XVI DBA-US das schweizerische Bankgeheimnis nicht grundsätzlich aufgehoben wurde, sondern lediglich unter ganz bestimmten Voraussetzungen durchbrochen werden darf, ist die EStV verpflichtet, die Behauptung in einem Amtshilfegesuch, es liege ein Fall von Steuerbetrug vor, vorgängig eigener Abklärungen des Sachverhaltes bei einer Bank zu überprüfen. Diese Prüfung kann aber natürlich nicht so streng sein wie die Prüfung, welche die EStV nach Vornahme eigener Abklärungen im Zusammenhang mit der Frage vorzunehmen hat, ob bestimmte Auskünfte zur Verhütung von Betrugsdelikten notwendig seien (Erw. 3). Es muss genügen, dass die Angaben des IRS und die Belege zum Gesuch glaubhaft die Notwendigkeit einer Untersuchung auf Steuerbetrug begründen. Die Feststellungen, die der IRS der EStV im vorliegenden Falle mitgeteilt hat, erfüllen diese Voraussetzung. Die von der EStV beschafften Auskünfte sind somit im Sinne von Art. XVI DBA-US erhältlich.
7.
Der in Art. XVI DBA-US enthaltene ausdrückliche Vorbehalt, die Amtshilfepflicht dürfe auf keinen Fall so ausgelegt werden, dass ein Staat Verwaltungsmassnahmen durchzuführen habe, die von seinen Vorschriften oder seiner Verwaltungspraxis abweichen oder seiner Souveränität, Sicherheit oder dem Ordre public widersprechen, steht der Auskunftserteilung im vorliegenden Falle nicht entgegen. Das Doppelbesteuerungsabkommen wurde, wie bereits erwähnt, mit der Genehmigung durch die Bundesversammlung und der Ratifikation durch den Bundesrat zum Bestandteil des geltenden Landesrechts. Die Frage, ob sein Inhalt mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung vereinbar sei, stellt sich ebensowenig (
BGE 81 I 222
) wie ob er der Souveränität oder der Sicherheit der Schweiz widerspreche. Ausserdem ergeben die vorstehenden Erwägungen, dass Erhebungen bei Banken im Zusammenhang mit Steuerbetrugsverfahren weder den Vorschriften noch der Verwaltungspraxis der Schweiz zuwiderlaufen.
8.
Das Bankgeheimnis ist ein Berufsgeheimnis (Art. 47
BGE 96 I 737 S. 752
BaG). Art. XVI Abs. 1 DBA-US schreibt in seinem letzten Satze vor, Auskünfte, die irgendein Handels- oder Geschäfts-, gewerbliches oder Berufsgeheimnis oder ein Geschäftsverfahren offenbaren würden, dürften nicht ausgetauscht werden. Diesem Satz kann bezüglich des Bankgeheimnisses nach dem bereits Gesagten keine selbständige Bedeutung zukommen. Geht nämlich aus dem Sinn und Zweck des Abkommens und dem erkennbaren Vertragswillen der Parteien hervor, dass das schweizerische Bankgeheimnis in Steuerbetrugsfällen für die Erteilung von Auskünften im Amtshilfeverfahren für die USA von der EStV durchbrochen werden darf, so kann dieser Satz vernünftigerweise nicht erneut gegen eine Auskunftserteilung die Schranke des Bankgeheimnisses aufrichten wollen. Bezüglich des Bankgeheimnisses erschöpft sich die Bedeutung dieses letzten Satzes von Art. XVI Abs. 1 DBA-US in der ausdrücklichen Wiederholung einer Schranke der Auskunftspflicht, die sich schon aus dem übrigen Text ergibt.
9.
...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Eidg. Steuerverwaltung wird angewiesen, inbezug auf die Verwendung der Auskünfte den Vorbehalt der Verjährung im Sinne der Erwägungen anzubringen.


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Urteilskopf
113 II 535
92. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. November 1987 i.S. Toggenburger AG gegen Staat Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Einspruch gegen den Verkauf landwirtschaftlicher Liegenschaften (
Art. 19 Abs. 1 EGG
).
Kauft ein Kiesausbeutungsunternehmen ein ausserhalb des richtplanerisch festgelegten Abbaugebiets gelegenes Grundstück in der Hoffnung, dieses werde mittel- oder längerfristig in das Kiesabbaugebiet einbezogen werden, und ein weiteres Grundstück in der Absicht, es zu einem noch unbestimmten Zeitpunkt gegen kieshaltiges Land zu tauschen, so liegt in beiden Fällen ein Erwerb zum Zwecke der Spekulation im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
vor (Erw. 3 und 4); die betriebswirtschaftliche Bedeutung eines solchen Grundstückkaufs für das Unternehmen ist unerheblich (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 535
BGE 113 II 535 S. 535
Das Kies- und Transportunternehmen Toggenburger AG in Winterthur hat mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 23. Oktober 1986 von den Erben des Theodor und der Luise Wilhelmine Frei-Steng die beiden in der Gemeinde Glattfelden gelegenen Grundstücke Kat. Nr. 5780 (95,92 Aren Acker und Wiese im Neuwingert) und Kat. Nr. 5943 (54,99 Aren Acker und
BGE 113 II 535 S. 536
Wiese im Gstüd) zum Preis von Fr. 143'880.-- bzw. Fr. 231'120.-- gekauft. Beide Parzellen befinden sich in der kantonalen Landwirtschaftszone und werden landwirtschaftlich genutzt.
Am 31. Oktober 1986 erhob das Landwirtschaftsamt des Kantons Zürich gestützt auf
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
Einspruch gegen dieses Rechtsgeschäft. Die Vertragsparteien widersetzten sich diesem Einspruch.
In Gutheissung der Klage des Landwirtschaftsamtes bestätigte das Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich am 16. April 1987 den Einspruch gegen den Verkauf der beiden Grundstücke.
Gegen diesen Entscheid hat die Toggenburger AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, jener sei aufzuheben und der Einspruch des Staates Zürich sei abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss dem vom Staat Zürich angerufenen
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
kann gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen und landwirtschaftliche Liegenschaften Einspruch erhoben werden, wenn der Käufer diese offensichtlich zum Zweck der Spekulation oder des Güteraufkaufs erwirbt. Was unter offensichtlicher Spekulation zu verstehen ist, beurteilt sich nach Sinn und Zweck des landwirtschaftlichen Bodenrechts (vgl.
BGE 90 I 271
), wobei die gesamten Umstände des einzelnen Falles zu berücksichtigen sind. Das EGG will unter anderem den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes schützen und die Bodennutzung fördern (vgl. Art. 1). Ein Mittel, dieses Ziel zu erreichen, ist, zu verhindern, dass landwirtschaftlich genutzter Boden (in der Regel unter Bezahlung eines entsprechend höheren Preises) zu anderen als landwirtschaftlichen Zwecken erworben wird. In der Gesetzgebung hat dieses Bestreben nicht nur in der Möglichkeit des Einspruchs gegen Kaufverträge betreffend landwirtschaftliche Liegenschaften im Sinne von
Art. 19 EGG
, sondern etwa auch in der Beschränkung der Vertragsfreiheit gemäss
Art. 218 Abs. 1 OR
(Sperrfrist) seinen Niederschlag gefunden.
Im Gegensatz zu den beiden andern Einspruchstatbeständen von
Art. 19 Abs. 1 EGG
(lit. b und c) gilt der Einspruchsgrund der Spekulation beziehungsweise des Güteraufkaufs gemäss lit. a in
BGE 113 II 535 S. 537
dem Sinne uneingeschränkt, als keine Rechtfertigungsgründe vorbehalten sind. Die Interessen der Beschwerdeführerin (und erst recht diejenigen ihrer Gewerbebranche im allgemeinen) sind demnach von vornherein unerheblich. Dass der in Frage stehende Grundstückkauf für die Weiterführung des Betriebs der Beschwerdeführerin von existenzieller Bedeutung sei, spielt bei der Beurteilung des Einspruchs mit anderen Worten keine Rolle. Aufgrund der gesetzlichen Regelung hatte das Landwirtschaftsgericht nicht etwa eine Abwägung vorzunehmen zwischen dem (öffentlichen) Interesse an der Verhinderung von Spekulation mit Landwirtschaftsland und dem an sich durchaus legitimen (und - soweit etwa die Arbeitsplatzerhaltung in Frage steht - ebenfalls die Öffentlichkeit berührenden) Interesse am Erwerb von möglichem Kiesausbeutungsland.
3.
Spekulation im Sinne der Landwirtschaftsgesetzgebung liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn mit dem Erwerb eines Grundstücks ein Gewinn durch Weiterveräusserung innert kurzer Zeit oder durch andere Verwendung des bisher landwirtschaftlich genutzten Bodens, insbesondere durch Erstellen von Miethäusern und Vermietung von Wohnungen, angestrebt wird (vgl.
BGE 110 II 217
E. 5a mit Hinweisen). Dieser Tatbestand ist hier erfüllt:
a) Das Grundstück Kat. Nr. 5943 will die Beschwerdeführerin zum Zweck der Kiesgewinnung erwerben. Sie stellt selbst nicht in Abrede, dass es sich ausserhalb des richtplanerisch festgelegten Abbaugebiets befindet und an dieses lediglich angrenzt. Indessen hofft sie, früher oder später eine Bewilligung zum Kiesabbau zu erhalten, und sie ist denn auch bereit, einen Preis zu zahlen, der für Agrarland stark übersetzt ist. In
BGE 87 I 239
war das Vorliegen einer Spekulation im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
bejaht worden in einem Fall, da eine Käuferin den bedeutenden Teil eines landwirtschaftlichen Heimwesens der bisherigen Zweckbestimmung zu entfremden und zu überbauen gedachte. Im Vergleich zu jenem Sachverhalt ist eine Spekulation hier um so eher zu bejahen, als dort einer sofortigen Überbauung an sich nichts entgegenstand, wogegen die Beschwerdeführerin einstweilen erst die Hoffnung hat, das fragliche Grundstück werde mittel- oder längerfristig in das Kiesabbaugebiet einbezogen werden.
b) Was das Grundstück Kat. Nr. 5780 betrifft, so geht es der Beschwerdeführerin darum, die Parzelle zu einem noch unbestimmten Zeitpunkt gegen kieshaltigen Boden tauschen zu können.
BGE 113 II 535 S. 538
Gewiss ist die Schaffung von Landreserven im Hinblick auf künftige Tauschgeschäfte nicht ohne weiteres als spekulativer Erwerb im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
zu qualifizieren (vgl.
BGE 90 I 269
), und es ist in der Tat zu untersuchen, was mit dem erworbenen Land letztlich erreicht werden soll. Bereits in
BGE 88 I 334
E. 2 hielt das Bundesgericht indessen den Tatbestand der Spekulation für erfüllt in einem Fall, da ein Bauunternehmen landwirtschaftlichen Boden erwarb in der Absicht, ihn in der Folge gegen Bauland zu tauschen. Dem Sinne nach liegen die Verhältnisse hier gleich: Die Beschwerdeführerin rechnet damit, das Grundstück Kat. Nr. 5780 als Realersatz anbieten zu können und damit ihre Stellung in künftigen Verhandlungen über den Erwerb von - für sie wertvollerem - kieshaltigem Boden zu verstärken. Das strittige Rechtsgeschäft erscheint auch hinsichtlich dieses Grundstücks als spekulativ.
4.
Was die Beschwerdeführerin einwendet, stösst ins Leere. Aus dem oben Gesagten ergibt sich, dass hier nicht eine blosse Kapitalanlage in Frage steht (hiezu
BGE 83 I 313
ff.). Unbehelflich sind sodann auch der Hinweis auf
BGE 90 I 264
ff. und das damit verbundene Vorbringen, Spekulation sei im allgemeinen nicht gegeben, wenn der Erwerber die Liegenschaft unmittelbar zu einem bestimmten Zweck benötige. Der Beschwerdeführerin ist entgegenzuhalten, dass sich aus der Sicht des Zwecks der Handänderung der vorliegende Fall mit jenem Sachverhalt (Kauf von Land durch eine Gemeinde im Hinblick auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben) in keiner Weise vergleichen lässt, abgesehen davon, dass ungewiss ist, ob sie das Grundstück Kat. Nr. 5943 auf die von ihr beabsichtigte Weise wird nutzen können. Was den in
BGE 92 I 317
ff. beurteilten Kauf betrifft, so war die landwirtschaftliche Liegenschaft wohl von einem Chemie-Unternehmen erworben worden, jedoch mit dem Ziel, sie - verbunden mit Versuchen - weiterhin landwirtschaftlich zu nutzen. Die zu beurteilenden Verhältnisse lassen sich auch nicht mit dem Sachverhalt vergleichen, der
BGE 92 I 415
ff. zugrunde gelegen hatte; anders als hier stand in jenem Fall der beabsichtigten Nutzungsänderung (Bau einer Lager- und Montagehalle zum eigenen Gebrauch) von Anfang an nichts entgegen.
Unbehelflich sind die Vorbringen der Beschwerdeführerin schliesslich auch insofern, als damit eine Verletzung der Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) geltend gemacht wird. Der Entscheid des Landwirtschaftsgerichts beruht auf der Anwendung der Bestimmung
BGE 113 II 535 S. 539
eines Bundesgesetzes, und wie die Beschwerdeführerin selbst festhält, kann gemäss
Art. 113 Abs. 3 BV
ein solches vom Bundesgericht nicht auf seine Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden.
...