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Urteilskopf
116 IV 14
4. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 8 février 1990 dans la cause S. c. Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 68 Ziff. 1 und Ziff. 2 StGB
: retrospektive und gewöhnliche Realkonkurrenz.
- Hat der Richter nebst neuen Straftaten mehrere strafbare Handlungen zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen anderer Taten zu mehreren Freiheitsstrafen verurteilt worden ist, hat er eine Gesamtstrafe auszusprechen (E. 2b).
- Grundsätze für die Bemessung dieser Gesamtstrafe (E. 2c ff.).

text:
Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 116 IV 14 S. 15
A.-
Au mois de septembre 1988, S. a comparu avec d'autres accusés devant la Cour d'assises du canton de Genève. Son casier judiciaire mentionnait les condamnations suivantes:
"a.- 21.5.1984 Juge d'instruction Genève: vol d'usage d'une auto le 21.3.84: 15 jours d'emprisonnement, sursis 3 ans (révoqué le 16.11.84).
b.- 16.11.1984 Tribunal correctionnel Morges: vol d'usage d'une auto, diverses infractions LCR, les 29.7.84 et 16.09.84: 3 mois d'emprisonnement (révocation sursis accordé le 21.5.84).
c.- 24.1.1985 Tribunal de police Genève: injures et menaces, infraction LCR, le 20.12.1984: 2 mois d'emprisonnement, sursis 2 ans (prolongé d'un an le 19.2.1986), amende Fr. 200.--.
d.- 19.2.1986 Cour d'assises Genève: brigandage et infraction LCR les 3 et 4.11.1985: 18 mois de réclusion, sursis 3 ans (sursis accordé le 24.1.1985 prolongé d'un an).
e.- 20.11.1986: Tribunal de police Genève: infraction LCR le 14.5.1986: 15 jours d'arrêts, amende Fr. 500.-- (pas de révocation des sursis accordés les 24.1.1985 et 19.2.1986)."
Statuant le 21.9.88, la Cour d'assises genevoise a reconnu S. coupable des infractions suivantes:
"1.- dans la nuit du 17-18 juin 1984: incendie intentionnel (
art. 221 al. 1 CP
).
2.- le 9 septembre 1985: complicité d'un abus de confiance (art. 25 et 140 ch. 1 al. 1 et 3 CP).
3.- en octobre 1987: recel (
art. 144 al. 1 CP
).
4.- le 1er novembre 1987: infraction aux règles de circulation (art. 34 al. 4, 35 al. 1, 40 et 90 ch. 1 LCR).
5 et 6.- le 17 février 1987: deux infractions de lésions corporelles simples (
art. 123 ch. 1 al. 1 CP
)."
Fondée sur le fait que certaines infractions avaient été commises avant le jugement du 19 février 1986, l'avocate de S. a demandé que soit fixée une peine complémentaire à celle prononcée par la Cour d'assises le 19 février 1986, ceci en application de l'
art. 68 ch. 2 CP
. Cette autorité ne l'a cependant pas suivie; elle a considéré que la jurisprudence citée par la défense (
ATF 80 IV 223
) avait trait à une situation différente et qu'une peine d'ensemble se justifiait; appliquant l'
art. 68 ch. 1 CP
, elle a condamné S. à une
BGE 116 IV 14 S. 16
peine de 2 ans de réclusion sous déduction de la détention préventive subie, a révoqué le sursis accordé le 24 janvier 1985 mais n'a pas révoqué celui du 19 février 1986.
Par un arrêt du 28 avril 1989, la Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le recours du condamné.
S. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande l'annulation de l'arrêt du 28 avril 1989 et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Il a requis l'effet suspensif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
D'après le recourant, la cour cantonale de cassation a violé l'
art. 68 ch. 2 CP
en refusant de prononcer une peine complémentaire à celle prononcée le 19 février 1986, ce qui le défavoriserait; il se réfère à l'arrêt publié aux
ATF 80 IV 223
(voir JT 1955 IV 2) et à l'opinion de HANS SCHULTZ exprimée à la p. 83 de son ouvrage Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, vol. II, 4e éd. Berne 1982; il admet que la jurisprudence est quelque peu incertaine mais que le problème doit être résolu selon la méthode de l'auteur précité; ainsi, une peine complémentaire au sens de l'
art. 68 ch. 2 CP
s'imposerait aux deuxième juge lorsque les actes commis par l'accusé avant le premier jugement sont d'une gravité supérieure ou au moins égale à celle des autres nouvelles infractions à juger, ce qui serait manifeste en l'espèce (incendie intentionnel et complicité d'abus de confiance en concours avec 4 infractions commises postérieurement, mais qui sont de peu de gravité).
2.
a) Aux termes de l'
art. 68 ch. 2 CP
, si le juge doit prononcer une condamnation à raison d'une infraction (punie d'une peine privative de liberté) commise antérieurement à une condamnation déjà prononcée pour une autre infraction, punie également d'une peine privative de liberté, il fixera la peine de manière que le délinquant ne soit pas plus sévèrement puni que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement.
Ce cas se présente notamment lorsque le tribunal saisi en premier lieu était dans l'ignorance d'infractions qui ont été découvertes plus tard. Se pose alors le problème résultant d'un concours réel dit rétrospectif. Le législateur l'a résolu en adoptant le principe d'une peine fixée de façon que l'auteur ne soit pas défavorisé en comparaison avec le châtiment qu'eût prononcé un
BGE 116 IV 14 S. 17
seul tribunal saisi de l'ensemble des infractions connues. Cette peine, qui vient d'une certaine manière s'ajouter à la première, est appelée peine complémentaire ou additionnelle, voire supplémentaire (Zusatzstrafe, pena addizionale) par opposition à une peine dite d'ensemble - Gesamtstrafe, pena unica; voir
art. 49 ch. 2 al. 2 CPM
,
ATF 80 IV 223
= JT 1955 IV 2, LOGOZ/SANDOZ p. 376 ch. 4.
b) Le CP laisse en revanche dans l'ombre la question de la nature de la peine à fixer lorsque le juge est en présence de deux infractions dont l'une a été commise avant une précédente condamnation et l'autre après celle-ci. Il y a d'une part un concours rétrospectif, d'autre part une infraction nouvelle qui font l'objet du même jugement.
D'après la jurisprudence, c'est une peine d'ensemble qui doit être prononcée (
ATF 115 IV 24
consid. b). Cependant, la quotité de cette peine d'ensemble sera fixée en tenant compte aussi de la règle de l'
art. 68 ch. 2 CP
, dans la mesure suivante.
Dans un premier temps du raisonnement, on détermine l'infraction pour laquelle la loi prévoit la peine la plus grave; ensuite, on évalue la sanction qu'elle mérite dans le cas concret. Enfin, ce châtiment sera augmenté en fonction de la peine évaluée pour l'autre infraction à juger.
Il convient de préciser que l'élément de la peine d'ensemble relatif à l'acte en concours rétrospectif sera déterminé comme une peine additionnelle (voir TF 69 IV 59 consid. 4).
En d'autres termes, si l'acte ancien est le plus grave, on raisonnera à partir de la peine - théoriquement additionnelle - qui le concerne; à celle-ci on ajoutera la peine - théorique aussi - relative à l'infraction nouvelle. Si l'acte nouveau est le plus grave, la peine qu'il mérite servira de base; elle sera augmentée de celle - théoriquement additionnelle - concernant l'acte ancien.
Cette méthode permet d'appliquer l'
art. 68 ch. 1 CP
sans négliger l'
art. 68 ch. 2 CP
. Sur le plan formel, la sanction est toujours une peine d'ensemble mais, sur celui de sa quotité, il est tenu compte du concours rétrospectif.
c) Face à plusieurs condamnations antérieures, la démarche est la même. Il faut cependant rattacher chacune des infractions anciennes à la condamnation qui suit la commission de l'acte délictueux; en effet, un jugement pénal doit - en principe - sanctionner tous les actes répréhensibles commis avant son prononcé; cela est corroboré par l'institution de la peine
BGE 116 IV 14 S. 18
additionnelle dont il résulte que le juge qui prononce la seconde condamnation doit toujours tenir compte de la première, si l'acte découvert précédait celle-ci.
Le rattachement des actes anciens à la condamnation qui les suit permet de former des groupes d'infractions.
Pour fixer la peine d'ensemble, on recherche l'infraction (ou le groupe d'infractions) la plus grave. On en détermine la peine qui servira de base; à celle-ci viennent s'ajouter les peines relatives aux autres groupes; pour celles qui concernent les groupes d'infractions anciennes, on les évalue comme des peines additionnelles.
d) En l'espèce, l'infraction la plus grave est l'incendie intentionnel passible de la réclusion dont la durée est d'un an au moins, de 20 ans au plus (
art. 221 al. 1 et 35 CP
): elle a été commise en juin 1984. Elle doit être rattachée à la condamnation du 16 novembre 1984, qui suit immédiatement la commission de l'acte. La peine relative à l'incendie intentionnel doit être évaluée comme une peine additionnelle à cette condamnation (intervenue pour vol d'usage d'une automobile et diverses infractions à la LCR). C'est le premier élément de la peine d'ensemble.
La complicité d'abus de confiance commise le 9 septembre 1985 précédait immédiatement la condamnation prononcée le 19 février 1986 (18 mois de réclusion pour brigandage et infraction à la LCR). Là encore, on appréciera la sanction comme une peine additionnelle à cette condamnation. C'est le deuxième élément de la peine d'ensemble.
Enfin, les infractions commises en 1987 sont nouvelles (recel, infractions aux règles de la circulation, 2 infractions de lésions corporelles simples). On évaluera la peine relative à ce groupe en concours réel simultané (
art. 68 ch. 1 CP
). C'est le troisième élément de la peine d'ensemble.
e) Ainsi, l'autorité cantonale devait fixer une peine d'ensemble en raisonnant à partir de la sanction de l'incendie intentionnel, complétant celle de 3 mois d'emprisonnement prononcée le 16 novembre 1984; cette peine, théoriquement additionnelle, devait être aggravée une première fois en fonction de la complicité d'abus de confiance et une seconde fois à cause du groupe des infractions nouvelles. Compte tenu de ces facteurs, on ne saurait considérer une peine de 2 ans de réclusion comme incompatible avec une application équitable de la méthode exposée ci-dessus.
BGE 116 IV 14 S. 19
f) Le moyen tiré de l'absence d'une peine complémentaire au sens de l'
art. 68 ch. 2 CP
est mal fondé au regard de la jurisprudence précitée. Il doit être rejeté.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
86 III 81
21. Arrêt du 16 août 1960 dans la cause Crespi.

regeste:
Regeste
1.
Art. 50 Abs. 2 SchKG
. Betreibungsort. Wahl eines Spezial domizils in der Schweiz für die Erfüllung einer Verbindlichkeit aus der Ausstellung eines Eigenwechsels?
2. Behauptet der betriebene Schuldner, die auf dem Wechsel stehende Angabe des Ausstellungsortes stamme einzig vom Gläubiger und verletze die von den Parteien getroffenen Abmachungen, so hat er Rechtsvorschlag zu erheben, nicht Beschwerde zu führen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 86 III 81 S. 82
A.-
Dans la poursuite no 595 650 intentée par Alberto Stucchi, à Chiasso, l'Office des poursuites de Genève a notifié, le 28 mars 1960, un commandement de payer à Fausto Crespi. La cause de l'obligation y était indiquée comme suit:
"Effet de 21 000 fr. à mon ordre, émis par M. Fausto Crespi, 34, Avenue Weber, à Genève..."
Cette adresse figure aussi sur le titre lui-même.
B.-
Le 3 juin 1960, Crespi a formé une plainte pour violation de l'art. 46 LP fixant le for de la poursuite; il était, disait-il, domicilié à Milan. L'autorité de surveillance genevoise, statuant le 6 juillet 1960, a constaté que cela est exact, mais que l'art. 50 al. 2 LP s'applique, le débiteur ayant élu domicile en Suisse pour l'exécution de l'obligation, objet de la poursuite. L'adresse portée sur le billet à ordre constitue en effet un domicile de paiement.
C.-
Débouté par l'autorité genevoise, Crespi demande à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral d'annuler la poursuite. Le créancier a conclu au rejet du recours; il prétend que le domicile du recourant n'est pas à Milan, mais à Genève, à l'adresse où lui fut notifié le commandement de payer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le domicile du débiteur est à Milan; ce fait est constant (art. 81 et 63 al. 2 OJ) et les dénégations du créancier n'y changent rien. Le recourant - qui n'a pu prendre position sur l'argument de la cour cantonale - affirme que l'effet sur lequel se fonde la poursuite avait été libellé en blanc, avec sa seule signature, et que, vu les habitudes de paiement entre parties et les accords conclus, le créancier n'était pas autorisé à y ajouter une adresse en vue de constituer un domicile de paiement autre que l'ordinaire, soit Milan.
2.
D'après la jurisprudence constante de la Chambre (RO 47 III 31 ss.;
52 III 165
ss.;
53 III 196
ss.), la simple stipulation d'un lieu de paiement en Suisse ne suffit pas
BGE 86 III 81 S. 83
pour justifier l'application de l'art. 50 al. 2 LP (encore que la loi n'exige qu'un domicile pour l'exécution de l'obligation); cette stipulation ne peut à elle seule, en l'absence d'autres circonstances de fait de nature à manifester l'intention du débiteur domicilié à l'étranger, être interprétée comme une élection de domicile au sens de la disposition légale. Toutefois, dans le domaine du droit de change et des titres au porteur, la stipulation d'un lieu de paiement comporte, outre une modalité de paiement, une élection de domicile attributive de for. Ainsi en est-il des mentions suivantes: "payables au Comptoir d'Escompte de Genève", "les coupons d'intérêts et les obligations amorties seront payés... à Genève, en francs, aux succursales de la Banque de Paris et des Pays-Bas et du Crédit Lyonnais", "sowohl die Zahlung der Zinsen als auch die Rückzahlung des Kapitals (en couronnes autrichiennes avec équivalence en francs)... findet... bei den sonstigen, mittels besonderer Kundmachung zu bezeichnenden Stellen (ainsi, une banque bâloise) statt...".
Il appert de ces citations que les domiciles de paiement reconnus attributifs de for ont été élus expressément dans les titres, objet de la poursuite. Tel n'est pas le cas en l'espèce. La mention "34 Avenue Weber, Genève" est indiquée simplement comme adresse du recourant, sans aucune précision supplémentaire de nature à constater clairement l'élection d'un domicile de paiement. Or cette constatation claire est le fondement de l'exception admise, en matière de change et de titres au porteur, à la règle générale adoptée dans l'interprétation de l'art. 50 al. 2 LP; l'exception repose principalement sur le fait que les intéressés, dont certains n'ont aucune connaissance des intentions et déclarations des parties en présence lors de la création du titre, doivent pouvoir se fier au texte clair de ce dernier. On ne saurait, pour sortir certains ayants droit de l'incertitude où ils sont quant aux intentions du débiteur initial de l'obligation, les renvoyer à interpréter une clause douteuse du titre lui-même. Dans un tel cas,
BGE 86 III 81 S. 84
il ne reste - en matière de billet à ordre - qu'à appliquer l'art. 1097 al. 2 CO. A défaut d'indication spéciale univoque, le lieu de la création du titre est réputé être le lieu de paiement et, en même temps, le lieu du domicile du souscripteur. C'est en l'occurrence Chiasso. 3. - La poursuite intentée à Genève est donc nulle. Il incombera au recourant, poursuivi à Chiasso, de faire valoir en temps opportun son opposition, s'il prétend que l'indication de Chiasso comme lieu de souscription émane du seul créancier et viole les accords passés entre parties. Il s'agirait alors de décider si le créancier est matériellement fondé à exiger l'exécution en Suisse. Ce litige ne saurait être vidé par la voie de la plainte; les autorités de poursuite doivent en effet s'en remettre aux indications du titre de l'obligation mise en poursuite.
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites Admet le recours et annule la poursuite no 595 650 de l'Office des poursuites de Genève.


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Urteilskopf
137 IV 84
11. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft und Zwangsmassnahmengericht des Kantons Basel-Landschaft (Beschwerde in Strafsachen)
1B_126/2011 vom 6. April 2011

regeste:
Regeste
Haftgrund der Wiederholungsgefahr;
Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO
.
Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO
in der deutschen und der italienischen Fassung ist dahingehend auszulegen, dass "Verbrechen oder schwere Vergehen" drohen müssen (E. 3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 137 IV 84 S. 84
A.
X. befindet sich seit dem 15. Juli 2010 in Untersuchungshaft. Gegen ihn wurde ein Strafverfahren wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz eingeleitet.
Am 29. September 2010 beantragte das Besondere Untersuchungsrichteramt des Kantons Basel-Landschaft die Verlängerung der Untersuchungshaft um sechs Monate. Mit Beschluss vom 7. Oktober 2010 entsprach die Präsidentin des Verfahrensgerichts in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft dem Gesuch. Sie verlängerte die Untersuchungshaft für die Dauer von sechs Monaten bis zum 7. April 2011.
Am 3. November 2010 erhob X. Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 23. November 2010 ab (Urteil 1B_356/2010).
B.
Im Hinblick auf das Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0) per 1. Januar
BGE 137 IV 84 S. 85
2011 reichte die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft dem Zwangsmassnahmengericht Basel-Landschaft am 30. Dezember 2010 ein Gesuch um Bestätigung, eventualiter um Neuanordnung der Untersuchungshaft gegen X. bis zum 7. April 2011 ein.
Mit Entscheid vom 14. Januar 2011 stellte das Zwangsmassnahmengericht fest, die mit Beschluss vom 7. Oktober 2010 bis zum 7. April 2011 verlängerte Untersuchungshaft entspreche den gesetzlichen Bestimmungen der StPO.
Gegen diesen Entscheid erhob X. am 20. Januar 2011 Beschwerde ans Kantonsgericht Basel-Landschaft. Mit Beschluss vom 28. Februar 2011 wies das Kantonsgericht die Beschwerde ab und bestätigte den Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 14. Januar 2011.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen vom 21. März 2011 beantragt X. insbesondere den Beschluss des Kantonsgerichts vom 28. Februar 2011 aufzuheben und ihn sofort aus der Untersuchungshaft zu entlassen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.2
Sinn und Zweck der Anordnung von Haft wegen Wiederholungs- bzw. Fortsetzungsgefahr ist die Verhütung von Delikten. Die Haft ist somit überwiegend Präventivhaft. Die Notwendigkeit, die beschuldigte Person an der Begehung einer strafbaren Handlung zu hindern, anerkennt
Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK
ausdrücklich als Haftgrund. Die Anordnung von Haft wegen Wiederholungsgefahr dient auch dem strafprozessualen Ziel der Beschleunigung, indem verhindert wird, dass sich das Verfahren durch immer neue Delikte kompliziert und in die Länge zieht (
BGE 135 I 71
E. 2.2 S. 72). Der Haftgrund der Wiederholungsgefahr ist restriktiv zu handhaben (
BGE 135 I 71
E. 2.3, 2.6 und 2.11 S. 73 ff.).
Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO
setzt die ernsthafte Befürchtung voraus, dass die beschuldigte Person durch schwere Verbrechen oder Vergehen die Sicherheit anderer erheblich gefährdet, nachdem sie bereits früher gleichartige Strafen verübt hat. Verlangt ist mithin eine ernsthafte und erhebliche Gefährdung der Sicherheit anderer durch
BGE 137 IV 84 S. 86
"schwere Verbrechen oder Vergehen". Verbrechen sind Taten, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind (
Art. 10 Abs. 2 StGB
); Vergehen sind Taten, die mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bedroht sind (
Art. 10 Abs. 3 StGB
). Die deutschsprachige sowie die italienische Fassung von
Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO
sind als missglückt einzustufen, denn "minder schwere" Verbrechen werden vom Wortlaut nicht erfasst, obwohl sie mit höheren Strafen bedroht sind als Vergehen. Sachgerecht erscheint, jegliche Verbrechen zu erfassen. Gestützt auf den französischsprachigen Gesetzestext - "des crimes ou des délits graves" - ist die Bestimmung deshalb durch Umplatzierung des Adjektivs "schwere" dahingehend auszulegen, dass "Verbrechen oder schwere Vergehen" drohen müssen (vgl. zum Ganzen MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 11 ff. zu
Art. 221 StPO
).
Die Begehung der in
Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO
genannten Delikte muss ernsthaft zu befürchten sein. Erforderlich ist eine sehr ungünstige Rückfallprognose; dabei sind insbesondere die Häufigkeit und Intensität der untersuchten Delikte sowie die einschlägigen Vorstrafen zu berücksichtigen (FORSTER, a.a.O., N. 14 zu
Art. 221 StPO
).
Das Gesetz verlangt als weitere Voraussetzung der Präventivhaft wegen Wiederholungsgefahr, dass die beschuldigte Person bereits früher gleichartige Vortaten verübt hat (vgl. insoweit
BGE 137 IV 13
). Auch bei den Vortaten muss es sich um Verbrechen oder schwere Vergehen gegen gleiche oder gleichartige Rechtsgüter gehandelt haben. Die früher begangenen Straftaten können sich aus rechtskräftig abgeschlossenen früheren Strafverfahren ergeben. Sie können jedoch auch Gegenstand eines noch hängigen Strafverfahrens bilden, in dem sich die Frage der Untersuchungs- und Sicherheitshaft stellt. Das Gesetz spricht von verübten Straftaten und nicht bloss einem Verdacht, sodass dieser Haftgrund nur bejaht werden kann, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass die beschuldigte Person solche Straftaten begangen hat. Neben einer rechtskräftigen Verurteilung gilt der Nachweis auch bei einem glaubhaften Geständnis oder einer erdrückenden Beweislage als erbracht (FORSTER, a.a.O., N. 15 zu
Art. 221 StPO
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 12 zu
Art. 221 StPO
).


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Urteilskopf
103 IV 98
28. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Mai 1977 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 305 StGB
.
Begünstigung ist auch dann gegeben, wenn die Verhaftung eines von der Polizei aufgrund eines Haftbefehls Gesuchten durch Beherbergung in der eigenen Wohnung zeitlich verzögert wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 103 IV 98 S. 98
In der Zeit von August bis November 1973 gewährte X. dem S. in seiner Wohnung in B. Unterkunft, obschon er zu
BGE 103 IV 98 S. 99
dieser Zeit wusste, dass der Beherbergte von der Polizei aufgrund eines Haftbefehls gesucht wurde.
Am 4. Februar 1976 sprach das Strafgericht Basel-Stadt X. der Begünstigung sowie anderer strafbarer Handlungen schuldig und verurteilte ihn zu 13 Monaten Zuchthaus und einer Busse von Fr. 250.--; es gewährte dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug und setzte die Probezeit auf 3 Jahre an.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 19. November 1976 den Schuldspruch hinsichtlich der Begünstigung. Von den übrigen Anschuldigungen sprach es X. frei. Es verurteilte ihn zu drei Wochen Gefängnis, getilgt durch die erstandene Untersuchungshaft.
X. führt eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Freisprechung von der Anschuldigung der Begünstigung, eventuell Milderung der Strafe nach richterlichem Ermessen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Begünstigung im Sinne von
Art. 305 StGB
macht sich schuldig, wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 42-44 und 100bis vorgesehenen Massnahmen entzieht.
Wie der Kassationshof schon in
BGE 69 IV 119
/20 bezüglich der Strafverfolgung erkannt und hinsichtlich des Strafvollzugs in
BGE 99 IV 277
ff. bestätigt hat, setzt Begünstigung nicht voraus, dass es dem Täter gelinge, die Strafverfolgung oder den Strafvollzug gänzlich zu verhindern. Es genügt, wie der italienische Gesetzestext klarstellt ("sottrae una persona ad atti di procedimento penale"), dass der Täter einen Verfolgten oder Verurteilten einer einzelnen Verfolgungs- oder Vollzugshandlung entziehe, ohne dass es ihm gelingen muss, die Verurteilung oder den Vollzug gänzlich zu verhindern. Das trifft auch dann zu, wenn beispielsweise eine strafprozessuale Zwangsmassnahme wie die Verhaftung erst später erfolgen kann, als es ohne Handlung des Begünstigenden geschehen wäre (
BGE 99 IV 278
Erw. 3).
2.
In Anwendung der dargelegten Grundsätze qualifiziert sich das Verhalten des Beschwerdeführers entgegen seiner Behauptung als Begünstigung. Nach den Feststellungen der kantonalen Gerichte wusste er seit August oder September 1973, dass S. wegen Autodiebstahls von den Zürcher Behörden
BGE 103 IV 98 S. 100
gesucht wurde und dass dieser sich am 9. November 1973 der Polizei gegenüber mit einem falschen Pass ausgewiesen hatte. Trotzdem beherbergte er ihn in seiner Wohnung in B. Nach seiner eigenen Verhaftung am 9. November 1973 stellte er S. durch Überlassen der Schlüssel seine Wohnung weiterhin zur Verfügung. Damit bot er diesem weitgehend Schutz vor einer Ergreifung durch die Polizei. Hätte er S. seine Wohnung nicht überlassen, wäre dieser gezwungen gewesen, in einem Hotel Unterkunft zu beziehen. Dort aber hätte er nach den Ausführungen des Strafgerichts, auf die die Vorinstanz verweist, angesichts der polizeilichen Kontrolle der Hotelanmeldescheine mit Bestimmtheit riskiert, angehalten zu werden. Diese Ausdrucksweise der kantonalen Gerichte kann nichts anderes heissen, als dass der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten dazu beigetragen hat, dass sein Bekannter während der genannten Zeit der polizeilichen Fahndung entging, mithin dessen Verhaftung erst später erfolgen konnte. In subjektiver Hinsicht stellt die Vorinstanz verbindlich fest, der Beschwerdeführer habe eine mindestens zeitliche Verzögerung der Ergreifung des S. bewusst in Kauf genommen. Er hat somit eventualvorsätzlich gehandelt, was entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers zur Erfüllung des Tatbestandes genügt (
BGE 99 IV 278
E. 4).


header:
Urteilskopf
102 Ia 553
75. Urteil vom 22. Dezember 1976 i.S. Martha Kury-Kilchherr und Mitbeteiligte gegen Einwohnergemeinde Reinach sowie Enteignungsgericht und Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Enteignungsverträge; Art. 2 ÜbBest. BV
Für einen schon in einfacher Schriftform gültigen öffentlichrechtlichen Enteignungsvertrag besteht erst Raum nach formgerechter Einleitung des Enteignungsverfahrens. Verträge auf Grundstücksabtretung, die vor Verfahrenseinleitung abgeschlossen werden, unterstehen dem Privatrecht und bedürfen zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Die Regelung eines kantonalen Enteignungsgesetzes, wonach eine einfache schriftliche Zustimmungserklärung des Eigentümers das ordentliche Enteignungsbewilligungsverfahren ersetzt und schon für sich allein die Abtretungspflicht gültig begründet, steht im Widerspruch zum Bundeszivilrecht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 554
BGE 102 Ia 553 S. 554
Die Erben des Xaver Kury, deren in Reinach/BL gelegenes Haus vom Kanton unter Heimatschutz gestellt und von der Gemeinde in eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen eingewiesen worden war, erblickten hierin eine materielle Enteignung und ersuchten die Gemeinde um käufliche Übernahme der Liegenschaft. Da über den Kaufpreis keine Einigung erzielt werden konnte, gab der damalige Rechtsvertreter der Erben Kury die schriftliche Erklärung ab, dass sich seine Mandanten einem formellen Enteignungsverfahren freiwillig und vorbehaltlos unterzögen. Es wurde daraufhin ohne vorherige Durchführung des gesetzlich vorgesehenen Enteignungsbewilligungsverfahrens vor dem kantonalen Enteignungsgericht das Schätzungsverfahren eingeleitet. Die Erben Kury bestritten in der Folge die Verbindlichkeit der erwähnten Zustimmungserklärung, da ihr damaliger Rechtsvertreter bei Abgabe derselben mandatswidrig gehandelt habe, und ersuchten um Abschreibung des Expropriationsverfahrens. Das Enteignungsgericht verwarf diesen Einwand; es stellte fest, dass die Abtretungspflicht durch die fragliche Zustimmungserklärung gültig begründet worden sei, und sprach die Liegenschaft unter Festsetzung einer Enteignungsentschädigung, die weit unter den Forderungen der Erben Kury lag, der Gemeinde Reinach zu. Die Enteigneten führen hiegegen nach erfolgloser Anrufung des kantonalen Verwaltungsgerichtes staatsrechtliche Beschwerde, mit der sie vorab die Enteignung als solche anfechten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Prozessuales: Mit der im Anschluss an das Verwaltungsgerichtsurteil erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde kann, da die Frage der Gültigkeit der Zustimmungserklärung dem Kognitionsbereich des Verwaltungsgerichtes entzogen war, auch noch die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils des Enteignungsgerichtes verlangt werden.)
BGE 102 Ia 553 S. 555
2.
Nach § 2 des basellandschaftlichen Gesetzes über die Enteignung vom 19. Juni 1950 (EntG) kann das Expropriationsrecht geltend gemacht werden für Werke, die im Interesse des Kantons oder eines grossen Teils desselben oder einzelner Gemeinden liegen; es kann auch für andere im öffentlichen Interesse liegende Zwecke verlangt werden, sofern diese durch ein besonderes Gesetz oder durch eine auf einem solchen beruhende Verordnung anerkannt sind. Die
§
§ 36-46 EntG
regeln das Verfahren zur Bewilligung der Enteignung, die
§
§ 47-81 EntG
das Schätzungsverfahren. Zur Ausübung des Enteignungsrechtes durch den Kanton oder zur Gewährung dieses Rechtes an Dritte bedarf es eines Beschlusses des Landrates (
§ 36 EntG
). Für Werke von Einwohnergemeinden wird das Enteignungsrecht durch die Einwohnergemeindeversammlung geltend gemacht. Dieser Enteignungsbeschluss bedarf zu seiner Gültigkeit der Genehmigung des Regierungsrates; er kann ausserdem von jedem Stimmberechtigten innert 10 Tagen beim Regierungsrat angefochten werden (
§ 38 EntG
). Wie das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft in einem Entscheid vom 29. Mai 1967 feststellte, steht die Legitimation zur Anfechtung nicht nur dem Stimmbürger, sondern jedermann zu, der in seinen rechtlichen Interessen betroffen ist, und es können in diesem Rechtsmittelverfahren auch Fragen enteignungsrechtlicher Art aufgeworfen werden (Bericht des Verwaltungsgerichtes 1967 S. 20). Nach Gewährung des Enteignungsrechtes findet ein Plangenehmigungsverfahren statt (§§ 39-43). Der Werkplan und die Grunderwerbstabelle werden in den Gemeinden, auf deren Gebiet die Enteignung erfolgen soll, öffentlich aufgelegt. Gleichzeitig werden die betroffenen Grundeigentümer von der Planauflage in Kenntnis gesetzt; sie erhalten einen Auszug aus der Grunderwerbstabelle zugestellt unter Hinweis darauf, dass sie gegen "ihre Inanspruchnahme" binnen 10 Tagen seit Planauflage schriftlich Einsprache erheben können und innert der gleichen Frist ihre Entschädigungsforderungen anzumelden haben (§ 40). Es kann, sofern die von der Enteignung Betroffenen genau bestimmbar sind, auch ein abgekürztes Plangenehmigungsverfahren durchgeführt werden, bei dem auf eine öffentliche Planauflage verzichtet wird (§ 41). Die Plangenehmigung obliegt dem Regierungsrat, der auch über die eingegangenen Einsprachen entscheidet(§ 42). Für Werke von Einwohnergemeinden
BGE 102 Ia 553 S. 556
enthält
§ 43 EntG
wiederum eine Sonderbestimmung: Es findet ebenfalls das vollständige oder abgekürzte Planauflageverfahren statt, doch erfolgt die Plangenehmigung durch den Gemeinderat; sein Entscheid kann von jedem abgewiesenen Einsprecher an den Regierungsrat weitergezogen werden. Der Abschluss des Plangenehmigungsverfahrens wird dem Präsidenten des Enteignungsgerichtes mitgeteilt (§ 42 Abs. 3 und § 43 Abs. 3).
§ 44 EntG
bestimmt unter dem Randtitel "Verträge" folgendes:
"1 Erklärungen, in welchen die Pflicht zur Duldung der Enteignung freiwillig und vorbehaltlos anerkannt wird, bedürfen zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form.
2 Streitigkeiten, welche aus solchen Erklärungen entstehen, entscheidet das Enteignungsgericht endgültig."
Vorschriften, welche die Möglichkeit einer vertraglichen Verständigung vorsehen, finden sich auch im Gesetzesabschnitt über das Schätzungsverfahren. Der Präsident des Enteignungsgerichtes führt ein Vorverfahren durch mit dem Ziel, über die Enteignungsentschädigung eine "gütliche Verständigung" herbeizuführen oder die Grundlage für die nachfolgende Hauptverhandlung zu schaffen (§ 50). Können sich die Parteien in diesem Vorverfahren über die Entschädigungsansprüche einigen, so kommt dem Protokoll, vorbehältlich von § 68 Abs. 2, die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides zu (§ 60). § 68 Abs. 2 bestimmt, dass die "während des bisherigen Verfahrens" zustandegekommenen Vereinbarungen durch das Enteignungsgericht zu genehmigen sind, welches bei offensichtlicher Benachteiligung des Enteigneten die Entschädigung abweichend von der Vereinbarung festsetzen kann. Nach § 79 bedarf eine "nach Einleitung des Enteignungsverfahrens, aber ausserhalb des Verfahrens" zustandegekommene Verständigung über die Entschädigung zu ihrer Verbindlichkeit der schriftlichen Form und unterliegt ebenfalls der Genehmigung durch das Enteignungsgericht.
3.
a) Im vorliegenden Fall wurde das Verfahren, das nach
§ 38 EntG
zur Geltendmachung des Enteignungsrechtes für Werke von Einwohnergemeinden erforderlich ist, nicht durchgeführt. Die Gemeinde Reinach besitzt im Sinne von §§ 112 ff. des kantonalen Gemeindegesetzes vom 28. Mai 1970 eine ausserordentliche Gemeindeorganisation, nach der die
BGE 102 Ia 553 S. 557
der Gemeindeversammlung zustehenden Befugnisse einem Einwohnerrat (Gemeindeparlament) übertragen sind. Auch die Geltendmachung des Enteignungsrechtes ist in Reinach heute Sache des Einwohnerrates (§ 23 Ziff. 8 der Gemeindeordnung vom 7. Juni 1971, in Kraft seit 1. Januar 1972).
Das formelle Enteignungsverfahren gegen die Beschwerdeführer wurde vom Gemeinderat eingeleitet, ohne dass, wie in
§ 38 EntG
verlangt, das gesetzlich zuständige kommunale Organ (die Gemeindeversammlung bzw. seit Inkrafttreten der neuen Gemeindeordnung der Einwohnerrat) das Enteignungsrecht geltend gemacht und der Regierungsrat die zur Gültigkeit eines solchen Beschlusses erforderliche Genehmigung erteilt hätte. Es bestand dementsprechend auch keine Möglichkeit zur Ergreifung des in
§ 38 Abs. 3 EntG
vorgesehenen Rechtsmittels.
b) Das Enteignungsgericht nahm an, dass der von einem Enteignungsbegehren betroffene Grundeigentümer durch Abgabe einer Duldungserklärung gemäss
§ 44 EntG
sowohl auf die Planauflage als auch auf sein Einspracherecht verzichten könne. Die in § 44 vorgesehene Verständigungsmöglichkeit bezwecke eine Vereinfachung des Enteignungsprozesses und habe nur einen Sinn, wenn dadurch ein Grossteil des langwierigen Enteignungsbewilligungsverfahrens, nämlich die Planauflage und die Einsprachebehandlung, entfalle. Das Enteignungsgericht mass aber im folgenden der Duldungserklärung gemäss § 44 nicht nur diese beschränkte Bedeutung bei, sondern es ging ohne weitere Begründung davon aus, dass durch eine derartige Erklärung auch das besondere Verfahren zur Ausübung oder Geltendmachung des Enteignungsrechtes (
§
§ 36-38 EntG
) ersetzt werde und diese Erklärung schon für sich allein die Abtretungspflicht des Eigentümers zu begründen vermöge. Ob der Gemeinderat Reinach ohne Zustimmung weiterer Organe ein Enteignungsverfahren einleiten konnte, prüfte das Enteignungsgericht lediglich unter dem Gesichtswinkel der Krediterteilung; es nahm an, der zum Erwerb der Liegenschaft erforderliche Kreditbeschluss der Gemeindeversammlung könne auch erst nach Einleitung des Enteignungsverfahrens gefasst werden.
c) Der zwangsweise Entzug einer Liegenschaft stellt einen besonders schweren Eingriff in das Eigentum dar. Das Bundesgericht prüft daher im Rahmen der vorliegenden, auf
BGE 102 Ia 553 S. 558
Art. 22ter BV
gestützten Beschwerde wenn nicht die Bemessung der Entschädigung, so doch die Auslegung von
§ 44 EntG
, von der die Zulässigkeit der Enteignung als solcher abhängt, mit freier Kognition (
BGE 99 Ia 250
f. E. 2 mit Hinweisen).
d) In welchem Sinne der Gesetzgeber durch
§ 44 EntG
die Möglichkeit einer freiwilligen Regelung der Abtretungspflicht eröffnen wollte, ist aufgrund des Wortlautes dieser Bestimmung nicht ganz klar.
§ 44 EntG
bezieht sich aber offensichtlich auf das in den vorangehenden Vorschriften (§§ 39-43) behandelte Plangenehmigungsverfahren, und es liegt schon aus diesem Grunde nahe, die Bestimmung dahin auszulegen, dass der Eigentümer "die Pflicht zur Duldung der Enteignung" in dem Sinne durch schriftliche Erklärung "anerkennen" kann, dass er auf das ihm im (normalen oder abgekürzten) Plangenehmigungsverfahren zustehende Einspracherecht verzichtet. Die Auffassung des Enteignungsgerichtes, der Eigentümer könne aufgrund von § 44 darüber hinaus auch auf das der Plangenehmigung vorangehende Verfahren zur Feststellung des Enteignungsfalles verzichten und auch ohne Vorliegen eines gültigen Enteignungsbeschlusses gegenüber jedem potentiellen Enteigner durch einfache schriftliche Erklärung die unwiderrufliche Verpflichtung zur Eigentumsabtretung eingehen, dürfte schwerlich dem Sinne des Gesetzes entsprechen. Es ist immerhin darauf hinzuweisen, dass nach
§ 68 Abs. 2 und
§ 79 EntG
jede Vereinbarung über die Höhe der Entschädigung, die der Enteignete mit dem Enteigner nach Einleitung des Expropriationsverfahrens innerhalb oder ausserhalb desselben trifft, zu ihrer Verbindlichkeit der Genehmigung durch das Enteignungsgericht bedarf; eine derartige obligatorische behördliche Kontrolle ist in den meisten anderen Enteignungsgesetzen nicht vorgesehen. Es ist nicht anzunehmen, dass der basellandschaftliche Gesetzgeber, in völligem Gegensatz zu der für die Entschädigungsbemessung geltenden Regelung, bezüglich der Abtretungspflicht als solcher eine derart weitgehende Gestaltungsfreiheit der Parteien begründen wollte, wie das Enteignungsgericht annimmt.
e) Der Gemeinderat Reinach weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, dass sich das Grundstück der Beschwerdeführer in der Zone für öffentliche Werke und Anlagen befinde. Gemäss § 24 des kantonalen Baugesetzes vom 15. Juni 1967
BGE 102 Ia 553 S. 559
(in Kraft seit 1. Januar 1969) könne das Gemeinwesen für Grundstücke in einer solchen Zone das Enteignungsrecht in Anspruch nehmen. Diese Bestimmung enthält indessen lediglich im Sinne von
§ 2 EntG
die gesetzliche Anerkennung eines Enteignungszweckes. Es ist klar, dass das Enteignungsbewilligungsverfahren nach
§
§ 36 ff. EntG
vorbehalten bleibt und die Abtretungspflicht des Eigentümers nicht schon unmittelbar mit der Zoneneinteilung begründet wird (vgl. Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide 1969 S. 134 f.). Lediglich bei Strassennetzplänen schliesst die Genehmigung des Planes durch den Regierungsrat aufgrund der ausdrücklichen Vorschrift von § 26 des Baugesetzes zugleich die Gewährung des Enteignungsrechtes in sich, wobei sich dieses Verfahren in der im Enteignungsgesetz vorgesehenen Form abwickelt.
4.
Wieweit sich die Unrichtigkeit der vom Enteignungsgericht vertretenen Auffassung schon aus dem Gesetz selber ergibt, braucht indessen nicht weiter untersucht zu werden. Die Auslegung, die das Enteignungsgericht
§ 44 EntG
geben will, verstösst jedenfalls gegen Art. 2 ÜbBest. BV (derogatorische Kraft des Bundesrechtes), auf welche Verfassungsnorm sich die Beschwerdeführer zwar nicht ausdrücklich, aber doch sinngemäss berufen, was nach der Rechtsprechung genügt (
BGE 101 Ia 567
,
BGE 95 I 163
). Ob ein kantonaler Rechtssatz bzw. die ihm im Einzelfall gegebene Auslegung mit dem Bundesrecht vereinbar ist, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 102 Ia 155
,
BGE 96 I 716
mit weiteren Hinweisen).
a) Nach
Art. 657 Abs. 1 ZGB
und
Art. 216 Abs. 1 OR
bedürfen Verträge auf Übertragung von Grundeigentum zu ihrer Verbindlichkeit der öffentlichen Beurkundung. Diese zivilrechtliche Formvorschrift ist nicht anwendbar auf sogenannte Expropriationsverträge, die öffentlichrechtlicher Natur sind und den besonderen Normen des eidgenössischen oder kantonalen Enteignungsrechtes unterstehen. Für derartige im Rahmen eines Expropriationsverfahrens getroffene Vereinbarungen wird regelmässig nur die einfache Schriftform verlangt (IMBODEN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, ZSR 77/1958 II S. 142a, MEIER-HAYOZ N. 81 zu
Art. 657 ZGB
und N. 32f zu
Art. 666 ZGB
; ULRICH THALMANN, Der Vertrag im Enteignungsverfahren, Diss. Zürich 1970, S. 108; ROBERT HAUSER, Das Expropriationsverfahren nach zürcherischem und eidgenössischem Recht, Diss. Zürich 1946, S. 86; Art. 54 des eidg. Enteignungsgesetzes).
BGE 102 Ia 553 S. 560
Im Vordergrund steht dabei die Möglichkeit der vertraglichen Festlegung der Enteignungsentschädigung. Ein Enteignungsvertrag kann sich aber auch auf Bestand oder Umfang der Abtretungspflicht beziehen, sei es im Sinne einer selbständigen Abmachung oder als Teil einer die Entschädigungsfrage mitumfassenden Gesamtregelung (THALMANN, a.a.O. S. 88-104; IMBODEN, a.a.O. S. 143 f.; HAUSER, a.a.O. S. 85;
BGE 99 Ib 273
,
BGE 77 II 78
). Die Einigung über die Abtretungspflicht kann sich darin erschöpfen, dass der Enteignete auf eine Einsprache gegen die Enteignung verzichtet oder eine bereits erhobene Einsprache zurückzieht; es ist aber auch möglich, dass in Abweichung von den aufgelegten Plänen eine Reduktion oder Ausdehnung der Enteignung vereinbart wird (THALMANN, a.a.O. S. 93-97).
b) Ob und in welcher Form derartige Vereinbarungen zwischen dem Grundeigentümer und dem Exproprianten zulässig sind, beantwortet sich zunächst nach den Vorschriften des betreffenden Enteignungsgesetzes. Es besteht aber allgemein Übereinstimmung darüber, dass für einen schon in einfacher Schriftform gültigen öffentlichrechtlichen Vertrag erst Raum besteht, nachdem das Enteignungsverfahren formgerecht eingeleitet worden ist, und dass Vereinbarungen über die Abtretung von Grundstücken, die vor der Verfahrenseinleitung zustandekommen, den Normen des Privatrechtes und damit auch den privatrechtlichen Formvorschriften unterworfen sind (IMBODEN, a.a.O. S. 139, 142 f.; MEIER-HAYOZ, a.a.O.; THALMANN, a.a.O. S. 105, 116; HAAB, N. 50 zu
Art. 656 ZGB
; HESS, N. 3 zu Art. 54 des eidg. EntG, S. 139;
BGE 99 Ib 273
,
BGE 77 II 78
).
c) Diese Abgrenzung lässt sich, was die unterschiedliche Form der Verträge anbelangt, auch sachlich begründen. Mit dem für privatrechtliche Grundstücksveräusserungsverträge aufgestellten Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung wollte der Bundesgesetzgeber die Parteien vor unbedachten Vertragsabschlüssen schützen und ausserdem im Interesse der Rechtssicherheit die Präzision und Klarheit solcher Verträge sicherstellen (MEIER-HAYOZ, N. 2-4 zu
Art. 657 ZGB
). Unter beiden Gesichtspunkten unterscheiden sich die Verhältnisse beim Abschluss eines Expropriationsvertrages von jenen des privaten Rechtsverkehrs. Die Präzision und Klarheit des Vertrages ist durch die Mitwirkung des Enteigners, der in der
BGE 102 Ia 553 S. 561
Regel über fachkundiges Personal mit der notwendigen Erfahrung verfügt, gewährleistet. Aber auch die Gefahr von unbedachten Vertragsabschlüssen fällt im Rahmen eines Expropriationsverfahrens weit weniger ins Gewicht. Wenn sich der Enteignete mit dem Enteigner einigt, so tut er dies, nachdem gegen die betroffenen Grundeigentümer in prozessähnlicher Form, d.h. in der Regel durch Auflage eines Enteignungsplanes und durch persönliche Benachrichtigung der Betroffenen mit gleichzeitigem Hinweis auf das Einspracherecht, ein Verfahren eingeleitet worden ist. Dies gibt dem Grundeigentümer Anlass und Gelegenheit, sich darüber schlüssig zu werden, ob und zu welchen Bedingungen er allenfalls sein Grundeigentum dem Enteigner freiwillig abtreten will. Die formgerechte Verfahrenseinleitung übernimmt in einem gewissen Sinn die Funktion der öffentliche Beurkundung; sie schliesst die Gefahr einer Überrumpelung des Grundeigentümers praktisch ebenfalls aus (Botschaft zum eidg. EntG, BBl 1926 II S. 62 f.; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 391), weshalb die blosse Schriftform für Enteignungsverträge als genügend erachtet wird.
d) Für den Abschluss eines öffentlichrechtlichen, nicht den Regeln des Bundesprivatrechtes unterstehenden Enteignungsvertrag kann jedoch erst Raum bestehen, nachdem das Enteignungsrecht für das in Frage stehende konkrete Projekt durch die gesetzlich zuständige Behörde zumindest provisorisch, d.h. unter Vorbehalt weiterer Prüfung in einem noch stattfindenden Einsprache- und Plangenehmigungsverfahren, erteilt oder geltend gemacht und der Umfang der geplanten Expropriation in einem Enteignungsplan festgelegt ist (IMBODEN, a.a.O. S. 142a f.; THALMANN, S. 105; BBl 1926 II S. 62). Diese erste Phase, durch die jedes formelle Enteignungsverfahren, wie unterschiedlich seine Ausgestaltung auch sein mag, regelmässig eingeleitet wird, kann nicht bereits ihrerseits durch eine blosse schriftliche Zustimmungserklärung des Grundeigentümers ersetzt werden. Eine derartige Vereinbarung fiele nicht mehr unter den Begriff des Enteignungsvertrages, wie er in Doktrin und Judikatur verstanden wird. Die besondere enteignungsrechtliche Grundlage, die den zwischen einem Grundeigentümer und einem enteignungsberechtigten Subjekt getroffenen Vereinbarungen öffentlichrechtlichen Charakter verleiht und sie dem Anwendungsbereich des Privatrechtes entzieht,
BGE 102 Ia 553 S. 562
kann nicht vertraglich geschaffen werden. Sie liegt erst vor, wenn das Expropriationsverfahren gestützt auf einen Enteignungsbeschluss der zuständigen Behörden im dargelegten Sinne formgerecht eröffnet und damit die Notwendigkeit und Zulässigkeit der geplanten Enteignung zumindest provisorisch festgestellt ist. Solange es an dieser Voraussetzung fehlt, kann sich der Grundeigentümer gegenüber dem Enteigner nur nach Massgabe der Regeln des Privatrechtes verpflichten, und ein solcher vor Verfahrenseinleitung abgeschlossener Vertrag über die Abtretung von Grundstücken bedarf - was nach dem unter Erw. 4c Gesagten auch sachlich gerechtfertigt ist - zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.
Die gegenteilige Auffassung hätte unhaltbare Konsequenzen: Wenn die blosse schriftliche Anerkennung der Abtretungspflicht die formgerechte Eröffnung des Enteignungsverfahrens zu ersetzen vermöchte, so könnte das Gemeinwesen, da auch die Enteignungsentschädigung durch schriftlichen Vertrag geregelt werden kann, im Hinblick auf sein abstraktes Expropriationsrecht stets durch einfache schriftliche Vereinbarung Grundeigentum erwerben. Der Bundesrat hat jedoch einer kantonalen Vorschrift, nach der Kaufverträge über Grundstücke schon aufgrund der blossen Möglichkeit der Geltendmachung des Enteignungsrechtes (d.h. auch ohne Einleitung eines Enteignungsverfahrens) in einfacher Schriftform zulässig gewesen wären, mit Recht die Genehmigung verweigert (vgl. GALLUSSER, Das Enteignungsrecht des Kantons St. Gallen, Diss. Bern 1952, S. 121, und IMBODEN, a.a.O. S. 143a).
Entsprechendes muss gelten für eine Vereinbarung der hier fraglichen Art, durch die zwar nicht die Entschädigungshöhe, aber doch die Abtretungspflicht als solche ohne formgerechte Verfahrenseröffnung rein vertraglich festgestellt wird und mit der sich der Eigentümer einem nachfolgenden Schätzungsverfahren bedingungslos unterzieht. Falls ein solches Vorgehen aufgrund von § 44 des basellandschaftlichen Enteignungsgesetzes zulässig sein sollte, könnte es sich nur um einen Vertrag des Privatrechtes handeln. Ob ein solcher Vertrag ohne gleichzeitige Festlegung der Abtretungsentschädigung bzw. des Kaufpreises überhaupt statthaft wäre, bleibe dahingestellt (vgl.
Art. 184 Abs. 3 OR
und GUHL/MERZ/KUMMER, OR 6. A. S. 295). Auf jeden Fall bedürfte eine derartige Vereinbarung
BGE 102 Ia 553 S. 563
zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Soweit
§ 44 EntG
dahin ausgelegt wird, dass eine blosse schriftliche Zustimmungserklärung des Eigentümers das Enteignungsbewilligungsverfahren, d.h. namentlich die Feststellung des Enteignungsfalles durch die zuständige Behörde (§§ 36-38), ersetzt und schon für sich allein die Abtretungspflicht begründet, steht die Vorschrift im Widerspruch zum Bundeszivilrecht und verstösst damit gegen Art. 2 ÜbBest. BV.
e) Dass die Beschwerdeführer seinerzeit selber die Gemeinde um Übernahme des Grundstückes ersucht und sich gestützt auf die streitige Zustimmungserklärung ihres früheren Rechtsvertreters auf das Schätzungsverfahren zunächst eingelassen haben, vermag den grundlegenden Mangel, der der angefochtenen Expropriation anhaftet, nicht zu heilen. Ziff. 1 des Entscheides des Enteignungsgerichtes, der die schriftliche Zustimmungserklärung der Beschwerdeführer trotz fehlender formgerechter Verfahrenseinleitung als gültig bezeichnet, erweist sich als verfassungswidrig, was nach den Ausführungen unter Erw. 1 die vollumfängliche Aufhebung beider angefochtenen Entscheide nach sich zieht.


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Urteilskopf
136 IV 179
26. Estratto della sentenza della Corte di diritto penale nella causa Ministero pubblico della Confederazione contro A. e consorti (ricorso in materia penale)
6B_900/2009 del 21 ottobre 2010

regeste:
Regeste
Art. 305
bis
Ziff. 3 StGB
, aArt. 315 und
Art. 322
quater
StGB
; Waschen von Vermögenswerten aus passiver Bestechung, beidseitige Strafbarkeit.
Im Bereich von
Art. 305
bis
Ziff. 3 StGB
gilt das Prinzip der abstrakten beidseitigen Strafbarkeit. Daher ist das Waschen von Vermögenswerten aus einer von einem fremden Amtsträger im Ausland begangenen passiven Bestechung auch strafbar, wenn diese vor dem 1. Juli 2006 verübt wurde (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 136 IV 179 S. 179
A.
A. ha lavorato quale funzionario pubblico presso l'Ufficio U. della Regione Autonoma Valle D'Aosta. A partire dal 2000, A. ha incassato varie somme di denaro da alcune imprese della regione in cambio dell'attribuzione di appalti legati a opere di costruzione. Nel periodo compreso tra il 2000 e il 2003 A. ha versato gran parte delle tangenti ricevute su svariati conti bancari in Svizzera. Della gestione dei conti si sono occupati due consulenti bancari: B. e C.
Con sentenza di patteggiamento pronunciata il 4 aprile 2006 dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Aosta, A. è stato condannato per corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio.
B.
A seguito della segnalazione dell'Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro, il Ministero pubblico della Confederazione (MPC) ha aperto un procedimento penale nei confronti di A. per titolo di riciclaggio di denaro, poi esteso anche ai consulenti B. e C.
BGE 136 IV 179 S. 180
Il 6 novembre 2008 il MPC ha inoltrato l'atto d'accusa al Tribunale penale federale (TPF) chiedendo di riconoscere A., B. e C. colpevoli di ripetuto riciclaggio di denaro.
Con sentenza del 20 e 27 luglio 2009, la Corte penale del TPF ha riconosciuto A. autore colpevole di riciclaggio di denaro per cinque dei dieci capi d'accusa formulati dal MPC. B. e C. sono stati prosciolti da tutte le accuse. Il TPF ha in particolare ritenuto non punibile il riciclaggio dei proventi della corruzione passiva perpetrata prima dell'entrata in vigore dell'art. 322
septies
cpv. 2 CP.
C.
Contro la sentenza del TPF, il MPC ha interposto ricorso in materia penale al Tribunale federale.
Il TPF ha dichiarato di non avere particolari osservazioni da formulare. A., B. e C. hanno postulato la reiezione del gravame.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Giusta l'
art. 305
bis
n. 3 CP
, l'autore del riciclaggio è punibile anche se l'atto principale è stato commesso all'estero, purché costituisca reato anche nel luogo in cui è stato compiuto.
Questa disposizione, che estende la tutela penale all'amministrazione della giustizia estera (
DTF 126 IV 255
consid. 3b/bb; v. pure Messaggio del 12 giugno 1989 a sostegno di una modifica del Codice penale svizzero, FF 1989 II 858 n. 231.1 e 862 n. 233), pone l'esigenza della doppia punibilità del reato a monte del riciclaggio. Qualora i valori patrimoniali provengano da un reato commesso all'estero, il loro riciclaggio in Svizzera è punibile solo ove l'antefatto sia considerato un'infrazione sia in Svizzera che all'estero. È in questo contesto e in relazione ai reati di corruzione che la distinzione tra doppia punibilità concreta e quella astratta assume una rilevanza tutta particolare e che si inserisce una controversia dottrinale. Prima però di esporre le diverse posizioni, giova rammentare che in base al principio della doppia punibilità concreta, l'atto sanzionato penalmente all'estero deve risultare concretamente punibile anche in Svizzera qualora sia commesso su suolo elvetico. Per contro, secondo il principio della doppia punibilità astratta (generalmente applicato nell'ambito dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale), è sufficiente che il comportamento punito dal diritto dello Stato estero sia sanzionato anche dal diritto penale
BGE 136 IV 179 S. 181
svizzero: in altre parole basta che le legislazioni dei due paesi contengano norme simili.
2.1
I vecchi art. 288 e 315 seg. CP (RS 3 257 e 263) proteggevano unicamente gli interessi dello Stato elvetico. Prima dell'entrata in vigore dell'art. 322
septies
cpv. 2 CP (1° luglio 2006; RU 2006 2371), in Svizzera la corruzione passiva poteva essere commessa soltanto da un funzionario svizzero (MARCO BALMELLI, Die Bestechungstatbestände des schweizerischen Strafgesetzbuches, 1996, pag. 81; URSULACASSANI, La corruption de fonctionnaire: répression pénale d'un pacte, in Pacte, convention, contrat, 1998, pag. 221 seg.). Per i sostenitori della teoria della doppia punibilità concreta, l'applicazione del diritto penale svizzero non può venir estesa alla protezione di interessi di Stati esteri mediante l'
art. 305
bis
CP
. Non risultando punibile in Svizzera il reato a monte, non lo è neppure il riciclaggio dei proventi della corruzione di un funzionario straniero (MAURICE HARARI, Corruption à l'étranger: quel sort réserver aux fonds saisis en Suisse?, RPS 116/1998 pag. 14; in favore della teoria della doppia punibilità concreta v. TRECHSEL/AFFOLTER-EIJSTEN,in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, n. 28 ad
art. 305
bis
CP
; MARK PIETH,in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 2
a
ed. 2007, n. 52 ad
art. 305
bis
CP
).
Di questo avviso è segnatamenteSCHMID che adduce a sostegno della teoria della doppia punibilità concreta ragioni tratte dalla genesi della legge (NIKLAUS SCHMID, I problemi di applicazione della norma penale sull'insider trading e la fattispecie penale del riciclaggio di denaro, in Vigilanza bancaria e riciclaggio, 1992, pag. 62). Il legislatore ha infatti rifiutato di inglobare nella fattispecie dell'
art. 305
bis
CP
il riciclaggio di valori patrimoniali che provengono da un'organizzazione criminale e questo perché, al momento dell'elaborazione dell'
art. 305
bis
CP
, il diritto penale svizzero non contemplava il reato di organizzazione criminale. Si sarebbe altrimenti giunti al risultato paradossale di punire il riciclaggio di denaro di un'organizzazione criminale e di non poter punire l'appartenenza alla stessa (v. BU 1990 CS 200). Fondandosi su questa riflessione legislativa, e al fine di evitare situazioni aberranti, SCHMID ritiene perciò che debba essere data in ogni caso non solo la doppia punibilità astratta, ma anche concreta. Ne segue che, per le infrazioni di natura fiscale, militare o politica commesse all'estero nonché per i reati diretti esclusivamente contro gli interessi dello Stato elvetico (come p.es. le infrazioni di cui ai vecchi art. 285 segg. CP), non sussistono in Svizzera
BGE 136 IV 179 S. 182
i presupposti di punibilità o di perseguibilità quali reati antecedenti giusta l'
art. 305
bis
n. 3 CP
se compiuti in Svizzera o all'estero a danno di interessi statali stranieri. In questa costellazione di casi non può dunque esservi riciclaggio di denaro ai sensi dell'
art. 305
bis
CP
(SCHMID, ibid.).
Sulla falsariga di SCHMID, si posiziona pure EGGER TANNER per cui se si applicasse la teoria della doppia punibilità astratta si giungerebbe a un risultato assurdo. Sempre prima del 1° luglio 2006, il funzionario straniero che si faceva corrompere in Svizzera non commetteva reato e pertanto il riciclaggio susseguente del denaro corruttivo non era punibile. Per contro, se la corruzione passiva del medesimo funzionario avveniva nel territorio del paese da cui dipendeva, il riciclaggio in Svizzera sarebbe stato punibile. Ciò può essere evitato unicamente ricorrendo al principio della doppia punibilità concreta (CHRISTINE EGGER TANNER, Die strafrechtliche Erfassung der Geldwäscherei, 1999, pag. 85 segg.).
Anche HARARI propende per il principio della doppia punibilità concreta. Posto come la giurisprudenza federale rifiuti la via autonoma della confisca, sarebbe incongruente punire l'atto suscettibile di vanificare la confisca del prodotto della corruzione di un funzionario straniero allorquando non è possibile pronunciarne la confisca per assenza di competenza della giurisdizione svizzera (HARARI, op. cit., pag. 14 seg).
2.2
Per un'altra parte della dottrina, di fronte a infrazioni perpetrate a danno di interessi di uno Stato estero non tutelati dal diritto penale svizzero, è opportuno applicare per analogia le regole che disciplinano la doppia punibilità in ambito di assistenza giudiziaria internazionale in materia penale. Sotto l'egida del vecchio diritto penale sulla corruzione, la Svizzera concedeva l'assistenza quando il funzionario corrotto era alle dipendenze dello Stato richiedente, ma non quando apparteneva a uno Stato terzo (v. sentenza 1A.223/1992 del 29 marzo 1993, in Rep 1993 pag. 142), il principio della doppia punibilità non consentendo di fornire l'assistenza a uno Stato intenzionato a perseguire la corruzione di un funzionario di un terzo Stato. Trasponendo quanto esposto nel campo d'applicazione dell'
art. 305
bis
n. 3 CP
, ciò significa che il diritto penale dello Stato a cui appartiene il funzionario corrotto punisce la corruzione e che, se il funzionario fosse stato alle dipendenze del nostro paese, gli stessi fatti sarebbero stati considerati costitutivi di un crimine secondo la concezione del diritto penale svizzero (CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse,
BGE 136 IV 179 S. 183
vol. IX, 1996, n. 17 ad
art. 305
bis
CP
; v. anche URS ZULAUF, Gläubigerschutz und Vertrauensschutz - zur Sorgfaltspflicht der Bank im öffentlichen Recht der Schweiz, RDS 113/1994 II pag. 510 nota a piè di pagina 244).
ACKERMANN osserva come, in relazione all'
art. 305
bis
n. 3 CP
, l'avamprogetto parlasse unicamente di doppia punibilità e non escludesse i reati di corruzione. Indubbiamente ci si riferiva alla doppia punibilità astratta, principio valido anche per l'assistenza giudiziaria. Anche il tenore della norma depone in favore della doppia punibilità astratta. La formulazione tedesca dell'
art. 305
bis
n. 3 CP
"wenn diese (die Haupttat) auch am Begehungsort strafbar ist" è stata ripresa fedelmente dal vecchio
art. 202 n. 5 CP
(tratta delle donne e dei minorenni; RS 3 238), dall'
art. 240 CP
(contraffazione di monete), dall'
art. 245 n. 1 cpv. 3 CP
(falsificazione di valori di bollo ufficiali) e dall'
art. 19 n. 4 LStup
(RS 812.121). Tutte queste disposizioni consacrano il principio dell'universalità o della competenza sostitutiva. Questi due principi si contraddistinguono per la rinuncia a una lesione diretta di interessi elvetici. Secondo ACKERMANN, riprendendo fedelmente la formulazione di suddette norme, il legislatore ha manifestato chiaramente (ciò che spiega l'assenza di discussioni in merito nel materiale legislativo) la rinuncia a una lesione diretta di interessi elvetici per i crimini commessi all'estero e pertanto la volontà di attenersi esclusivamente al principio della doppia punibilità astratta, tanto più se si considera che l'
art. 305
bis
n. 3 CP
, oltre a richiedere che l'atto principale "costituisca reato anche nel luogo in cui è stato compiuto", non esige che questo non sia diretto unicamente contro interessi di Stati stranieri. In Svizzera peraltro viene concessa un'assistenza giudiziaria illimitata nei procedimenti esteri relativi alla corruzione. L'applicazione della teoria della doppia punibilità astratta potrebbe condurre a risultati insoddisfacenti unicamente in rari casi del tutto eccezionali in cui la corruzione di un funzionario straniero avviene su suolo elvetico. In simili circostanze, il corrotto non potrebbe venir perseguito in Svizzera perché il vecchio
art. 315 CP
tutela unicamente gli interessi nazionali, mentre il riciclatore sarebbe quanto a lui punibile. Il funzionario corrotto potrebbe nondimeno venir perseguito penalmente dallo Stato da cui dipende. Seguire però la teoria della doppia punibilità concreta avrebbe quale estrema conseguenza l'impunibilità del riciclaggio di denaro versato per corrompere autorità di perseguimento penale estere al fine di impedire la confisca di valori patrimoniali
BGE 136 IV 179 S. 184
di origine criminale. Da questa prospettiva, la corruzione rientra tra i reati più importanti del crimine organizzato. Nelle discussioni parlamentari sull'
art. 305
bis
CP
è stata chiaramente richiamata l'attenzione sulla connessione tra crimine organizzato e corruzione. Se il legislatore avesse voluto escludere la corruzione passiva all'estero dagli antefatti criminali, avrebbe potuto prevederlo in modo adeguato nell'
art. 305
bis
CP
, ciò che però non ha fatto. La ratio legis di questa disposizione è anche e soprattutto la lotta al crimine organizzato. Poiché quest'ultimo tenta di estendersi mediante la violenza, l'estorsione e la corruzione, non è possibile ritenere che l'occultamento di denaro proveniente da un'estorsione costituisca un riciclaggio punibile, ma non la dissimulazione del denaro di una corruzione passiva commessa all'estero. L'
art. 305
bis
CP
è un delitto indipendente. Se la lotta al riciclaggio di denaro deve combattere indirettamente il crimine organizzato, anche il semplice riciclaggio del denaro corruttivo dev'essere punito. Pertanto, conclude ACKERMANN, in virtù della chiara formulazione dell'
art. 305
bis
CP
(che non contiene alcuna limitazione in favore della doppia punibilità concreta) nonché della sua ratio legis, in caso di corruzione è sufficiente che sia data la doppia punibilità astratta. L'unica limitazione immaginabile concerne quelle infrazioni per le quali la Svizzera non concede alcuna assistenza giudiziaria (JÜRG-BEAT ACKERMANN, in Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, vol. I, 1998, pag. 453 segg.).
2.3
2.3.1
Il testo legale dell'
art. 305
bis
n. 3 CP
non permette di avvalorare né l'una né l'altra tesi difese dalla dottrina.
Nemmeno il messaggio a sostegno dell'introduzione di una norma sul riciclaggio di denaro nel codice penale fornisce indicazioni al riguardo, limitandosi a sottolineare la necessità di garantire che la giustizia penale possa intervenire anche nel caso, assai frequente, in cui il reato antecedente sia commesso all'estero e l'operazione di riciclaggio in Svizzera (FF 1989 II 862 n. 233).
2.3.2
Per quanto concerne la genesi dell'
art. 305
bis
CP
, questa non consente di escludere la teoria della doppia punibilità astratta.
È pur vero che il legislatore ha limitato la fattispecie di riciclaggio ai valori patrimoniali che provengono da un crimine, rifiutando di estenderla anche a quelli che appartengono a un'organizzazione criminale (v. BU 1989 CN 1843-1863; BU 1990 CS 189-200). Sennonché tale scelta è stata dettata dagli imperativi del diritto penale, segnatamente dal principio della determinatezza del diritto penale.
BGE 136 IV 179 S. 185
Infatti, il codice penale di allora non contemplava la fattispecie di organizzazione criminale. Il legislatore non ha quindi voluto fare dell'organizzazione criminale - nozione dai contorni non ancora delimitati - un elemento di definizione della nuova norma di base del riciclaggio (BU 1990 CS 195). Non ha ritenuto appropriato inserire una novità essenziale come questa senza prima determinare cosa si dovesse intendere per organizzazione criminale e in quali casi fosse punibile. Peraltro se fosse stata introdotta nel reato di riciclaggio, sarebbe stato necessario modificare anche il vecchio
art. 58 CP
(RU 1974 1893) nella misura in cui il codice penale non contemplava la punibilità dell'appartenenza al crimine organizzato (BU 1990 CS 198).
In materia di corruzione il problema si pone in tutt'altri termini. Le riflessioni legislative relative all'organizzazione criminale non possono essere trasposte alla corruzione passiva. Contrariamente all'organizzazione criminale, infatti, la corruzione passiva era già oggetto di una precisa disposizione del codice penale. Sicché in quest'ambito le preoccupazioni legislative afferenti il rispetto del principio della determinatezza del diritto penale non sussistono, le caratteristiche della corruzione passiva e le relative conseguenze essendo descritte con sufficiente precisione al vecchio
art. 315 CP
(sino al 30 aprile 2000) rispettivamente all'art. 322
quater
CP (a partire dal 1° maggio 2000).
2.3.3
Lo scopo principale perseguito dal legislatore con l'
art. 305
bis
CP
è la lotta al crimine organizzato (v.
DTF 120 IV 323
consid. 3d). Considerando il riciclaggio di denaro sporco come un fenomeno strettamente connesso con il crimine organizzato (FF 1989 II 838), mediante l'introduzione dell'
art. 305
bis
CP
il legislatore ha voluto dotare le autorità inquirenti di uno strumento efficace nel contrastare e colpire il crimine organizzato nel momento in cui mostra il suo punto debole, il suo "tallone d'Achille", ossia quando cerca di insinuare nel mercato finanziario pulito il denaro sporco (BU 1989 CN 1844, 1859; BU 1990 CS 194, 197 e 198; GALLIANI/MARCELLINI, Il riciclaggio di denaro nel codice penale, in Compliance Management, 2010, pag. 229 seg.).
Nel corso della procedura legislativa è stato chiaramente posto l'accento sul legame esistente tra crimine organizzato e corruzione (FF 1989 II 839 n. 111; v. pure BU 1990 CS 194). È stato infatti sottolineato come esso non esiti a ricorrere ad atti di violenza e all'intimidazione, ma anche alla corruzione nonché a esercitare un
BGE 136 IV 179 S. 186
influsso su autorità, politica e amministrazione. La particolare pericolosità del crimine organizzato è da ricondurre soprattutto anche a questa minaccia delle fondamenta democratiche dello Stato (BU 1989 CN 1847).
Risulta pertanto difficilmente immaginabile che una disposizione concepita per colpire il crimine organizzato non possa trovare applicazione laddove il reato a monte si configura come corruzione, ossia come un reato che, a mente del legislatore, costituisce una delle infrazioni tipiche e più perniciose dell'organizzazione criminale (in questo senso pure PAOLO BERNASCONI, Forme di riciclaggio in Svizzera, Casistica giudiziaria, in Vigilanza bancaria e riciclaggio, 1992, pag. 90 seg., per cui la corruzione, strumento tipico della criminalità organizzata, dev'essere considerata come reato a monte del riciclaggio al fine di colmare ogni lacuna possibile nella lotta internazionale contro la criminalità).
2.3.4
L'
art. 305
bis
CP
tutela l'amministrazione della giustizia. Come detto, l'
art. 305
bis
n. 3 CP
estende la tutela penale all'amministrazione della giustizia estera e quindi anche alle pretese confiscatorie estere (v. DAVE ZOLLINGER, in Geldwäschereigesetz, 2
a
ed. 2009, n. 14 ad
art. 305
bis
CP
), quanto meno nella misura in cui la Svizzera garantisce allo Stato in questione l'assistenza giudiziaria per esercitare il suo diritto di confisca (v.
DTF 126 IV 255
consid. 3b/bb pag. 263).
Ora, nell'ambito dell'assistenza giudiziaria, la Svizzera interpreta l'esigenza della doppia punibilità (v.
art. 64 AIMP
[RS 351.1]) in modo astratto. In particolare, in relazione ai reati di corruzione, il Tribunale federale ha affermato che i fatti addebitati al perseguito nella domanda di assistenza debbono esser trasposti nella misura necessaria e secondo il loro senso per giudicare della punibilità secondo il diritto svizzero, partendo dall'ipotesi che essi si siano verificati nel territorio, o meglio nella giurisdizione svizzera. Nel procedere a questa trasposizione, il giudice deve supporre non solo che il corrotto abbia agito in Svizzera (anziché all'estero), ma anche che l'amministrazione cui appartiene il funzionario che si pretende corrotto sia quella svizzera, cioè quella dello Stato richiesto anziché quella dello Stato richiedente (sentenza 1A.213/1992 del 29 marzo 1993 consid. 5, in Rep 1993 pag. 142).
Prestando assistenza giudiziaria a uno Stato estero per i reati di corruzione, segnatamente mediante la consegna a scopo di confisca di beni sequestrati (
art. 74a AIMP
), la Svizzera permette allo Stato
BGE 136 IV 179 S. 187
estero di esercitare il suo diritto di confisca, riconoscendogli implicitamente una pretesa confiscatoria. Si tratta manifestamente della medesima pretesa confiscatoria che l'
art. 305
bis
n. 3 CP
intende tutelare.
Applicare la teoria della doppia punibilità concreta nell'ambito dell'
art. 305
bis
n. 3 CP
limiterebbe la tutela che il legislatore ha voluto accordare all'amministrazione della giustizia estera. Il legislatore tuttavia non ha posto limiti a tale tutela se non quello della gravità del reato antecedente che, giusta l'
art. 305
bis
n. 1 CP
, deve costituire un crimine secondo la concezione giuridica svizzera (v.
DTF 126 IV 255
consid. 3b/aa). Orbene, la corruzione passiva rientra indubbiamente nella categoria dei crimini (vecchio
art. 315 CP
rispettivamente art. 322
quater
CP unitamente al vecchio
art. 9 cpv. 1 CP
[RS 3 189]) e quindi degli antefatti del riciclaggio di denaro.
2.3.5
Certo, applicare il criterio della doppia punibilità astratta nell'ambito dell'
art. 305
bis
n. 3 CP
può condurre a risultati insoddisfacenti nel caso in cui il funzionario alle dipendenze di uno Stato estero si faccia corrompere su suolo elvetico e il denaro versato a titolo corruttivo sia poi riciclato in Svizzera. Qui il riciclatore sarebbe punibile, ma non il corrotto in quanto sia il vecchio
art. 315 CP
che l'art. 322
quater
CP reprimono la corruzione passiva di un funzionario svizzero e non straniero (v. supra consid. 2.1). In altre parole l'antefatto criminale (Vortat) non sarebbe punibile, mentre lo sarebbe il reato susseguente (Anschlusstat). Tale funzionario però potrebbe venir sanzionato dallo Stato estero. Sarebbe allora altrettanto insoddisfacente e incoerente se il funzionario straniero, perseguito e punito dallo Stato da cui dipende per fatti di corruzione passiva commessi in Svizzera, potesse frustrare impunemente, mediante atti di riciclaggio, le legittime pretese confiscatorie dello Stato in questione che il legislatore svizzero ha deciso di tutelare con l'adozione dell'
art. 305
bis
n. 3 CP
.
2.3.6
In sintesi, la genesi, lo scopo della disposizione e il bene giuridico da questa tutelato conducono a concludere che, nell'ambito dell'
art. 305
bis
n. 3 CP
, debba trovare applicazione il principio della doppia punibilità astratta. Sicché nulla osta a punire il riciclaggio di denaro proveniente dalla corruzione passiva commessa prima del 1° luglio 2006 in uno Stato estero da un funzionario di tale Stato. Applicando il principio della doppia punibilità concreta il TPF ha così violato il diritto federale e su questo punto il ricorso si rivela quindi fondato.


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Urteilskopf
123 III 176
30. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. April 1997 i.S. Verein Gewerkschaft X. gegen Y. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 335d ff. OR
und Mitwirkungsgesetz. Massenentlassung.
Klageberechtigung der Verbände (E. 1).
Anwendbarkeit der Vorschriften über die Massenentlassung im Falle der Nachlassliquidation (E. 3).
Pflicht, die Arbeitnehmer zu konsultieren. Zeitpunkt und Dauer der Konsultation (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 123 III 176 S. 176
A.-
Die Bauunternehmung Y. AG beschäftigte im Frühjahr 1995 rund 400 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in Bern, Sion und Freiburg. Seit längerer Zeit kursierten Gerüchte, dass sie sich in finanziellen Schwierigkeiten befinde.
Am 18. Dezember 1994 gab die Y. AG in einer Pressemitteilung bekannt, dass sie "aufgrund der aktuellen Situation am Baumarkt sowie zur Verbesserung der geographischen Abstützung" eine künftige enge Zusammenarbeit mit der ebenfalls im Baugewerbe tätigen Z. SA beschlossen habe. In einem Schreiben vom gleichen Tag teilte sie dem Verein Gewerkschaft X. mit, sie werde ihn zu gegebener Zeit über den Verlauf der Verhandlungen orientieren. Am 17. Februar 1995 unterzeichneten die Y. AG und die Z. SA eine Absichtserklärung. Aus den sich daran anschliessenden Verhandlungen ging der Entwurf zu einem Grundvertrag hervor, wonach die Z. SA die Y. AG mit Unterstützung einer Bankengruppe unter Führung der V. Bank übernehmen sollte. Mit Schreiben vom 17. Februar 1995 legte die V. Bank gegenüber der Z. SA die nochmals bankintern überarbeiteten Rahmenbedingungen für die vorgesehene Übernahme fest. Am 27. März 1995 teilte die Z. SA der V. Bank und der Y. AG mit, dass sie unter den gesetzten Bedingungen nicht zu einer Übernahme bereit sei, und schlug neue Verhandlungen vor.
BGE 123 III 176 S. 177
Aufgrund dieser Antwort und der bekannten Position der Banken betrachtete die Y. AG die Übernahmeverhandlungen als gescheitert. An ihrer am Abend des 27. März 1995 stattfindenden Verwaltungsrats-Sitzung wurde deshalb beschlossen, um Nachlassstundung zu ersuchen und der gesamten Belegschaft vorsorglich zu kündigen. Das Gesuch um Nachlassstundung wurde am 28. März 1995 eingereicht. Am gleichen Tag wurden morgens um 11 Uhr der Verein Gewerkschaft X. und nachmittags die Belegschaft über das Scheitern der Übernahmeverhandlungen, das Gesuch um Nachlassstundung und die drohenden Kündigungen informiert und schriftlich aufgefordert, bis 12 Uhr des folgenden Tages Vorschläge zur Vermeidung der vorgesehenen Kündigungen oder zu deren Beschränkung sowie zur Milderung ihrer Folgen zu unterbreiten. Innert der gesetzten Frist ging ein solcher Vorschlag ein, den die Y. AG allerdings nicht weiterverfolgte. Am 29. März 1995 kündigte die Y. AG allen ihren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, worüber sie den Verein Gewerkschaft X. gleichentags orientierte. Mit Entscheid vom 18. Mai 1995 gewährte der Gerichtspräsident IV von Bern der Y. AG die Nachlassstundung.
B.-
Am 30. August 1995 reichte der Verein Gewerkschaft X. beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen die Y. AG ein mit dem Begehren, es sei gerichtlich festzustellen, dass die Beklagte die Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer gemäss Art. 10 lit. c des Mitwirkungsgesetzes verletzt habe. Der Appellationshof wies die Klage mit Urteil vom 8. März 1996 ab.
C.-
Das Bundesgericht heisst die Berufung des Klägers gut und schützt dessen Feststellungsbegehren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Kläger stützt seinen Feststellungsanspruch auf Art. 15 Abs. 2 des Mitwirkungsgesetzes (SR 822.14). Nach dieser Bestimmung sind Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbände berechtigt, auf Feststellung der Verletzung von gegenseitigen Rechten und Pflichten zu klagen, die sich für den Arbeitgeber und die Arbeitnehmer aus dem Mitwirkungsgesetz, insbesondere aus dessen Art. 9-14, ergeben. Mit dieser Sonderregelung anerkennt das Gesetz ein Interesse der Verbände, das Verhalten von Arbeitgebern und Arbeitnehmern gerichtlich auf seine Rechtmässigkeit hin überprüfen zu lassen. Der Nachweis eines zusätzlichen Feststellungsinteresses ist nicht erforderlich (vgl. zur entsprechenden Regelung von
Art. 357b Abs. 1 lit. a OR
BGE 111 II 358
E. 2a S. 361 sowie VISCHER, Der
BGE 123 III 176 S. 178
Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Basel, Bd. VII/1/III, 2. Aufl. 1994, S. 272 Fn. 54). Die Klageberechtigung des Klägers ist somit ohne weiteres gegeben. Sie wird denn von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellt.
3.
In rechtlicher Hinsicht ist zunächst streitig, ob die Vorschriften über die Massenentlassung auf den vorliegenden Fall überhaupt anwendbar sind. Der Appellationshof und der Kläger bejahen die Anwendbarkeit. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass, da die Nachlassstundung vom Gericht habe bewilligt und der Nachlassvertrag vom Gericht habe genehmigt werden müssen, eine "Betriebseinstellung infolge gerichtlicher Entscheidung" vorliege, die gemäss
Art. 335e Abs. 2 OR
vom Anwendungsbereich der Vorschriften über die Massenentlassung ausgenommen sei.
a) Die Lehre geht davon aus, dass die Vorschriften über die Massenentlassung im Falle des Konkurses des Arbeitgebers nicht anwendbar sind (BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl. 1996, N. 2 zu
Art. 335f und 335e OR
; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 3 zu
Art. 335e OR
; GEISER, Massenentlassung, AJP 1995, S. 1416 f. Rz. 2.17; MÜLLER, Die neuen Bestimmungen über Massenentlassungen, ArbR 1995, S. 111; AUBERT, Die neue Regelung über Massenentlassungen und den Übergang von Betrieben, AJP 1994, S. 702). Demgegenüber soll ein Nachlassverfahren nach der Auffassung einer Reihe von Autoren die Anwendung der
Art. 335d ff. OR
nicht ausschliessen (AUBERT, a.a.O.; STAEHELIN, a.a.O.; MÜLLER, a.a.O.; unklar BRÜHWILER, a.a.O.). Die Begründung, die dafür angeführt wird, überzeugt allerdings nicht ohne weiteres. Zwar ist richtig, dass ein Nachlassverfahren nicht zwingend zur Einstellung des Betriebes führen muss. Das gilt aber auch für den Konkurs, ist es doch Aufgabe der Konkursverwaltung, gegebenenfalls mit Genehmigung der Gläubigerversammlung darüber zu befinden, ob ein zur Konkursmasse gehörender Betrieb geschlossen oder weitergeführt werden soll (vgl. GEISER, a.a.O.). Unter Umständen kann sogar der Gemeinschuldner ermächtigt werden, sein Gewerbe weiter zu betreiben (
Art. 237 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
).
Weder die gerichtlichen Bewilligungsbeschlüsse im Nachlassverfahren, noch das gerichtliche Konkurserkenntnis sind demnach Entscheide, die selber und unmittelbar dazu führen, dass der Betrieb nicht aufrecht erhalten werden kann. Es liegt daher höchstens im weiteren Sinne eine "Betriebseinstellung infolge gerichtlicher Entscheidung" gemäss
Art. 335e Abs. 2 OR
vor (GEISER, a.a.O., S. 1416 f. Rz. 2.17 f.). Im Falle des Konkurses lässt sich der Verzicht
BGE 123 III 176 S. 179
auf die Anwendung der
Art. 335d ff. OR
jedoch allenfalls damit rechtfertigen, dass die Arbeitnehmer im Konkursverfahren als Gläubiger über Einflussmöglichkeiten verfügen, die über die Mitwirkungsrechte hinausgehen, welche ihnen die
Art. 335d ff. OR
gewähren, weshalb es kaum sinnvoll ist, parallel zum Konkursverfahren noch ein besonderes Konsultationsverfahren gemäss
Art. 335f OR
durchzuführen (GEISER, a.a.O.). Wieweit sich ähnliche Überlegungen auch in bezug auf das Nachlassverfahren anstellen lassen, erscheint demgegenüber fraglich. Die Arbeitnehmer haben im Nachlassverfahren wegen ihrer Privilegierung bei der Kollokation (Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG) nur geringe Einflussmöglichkeiten, werden doch gemäss
Art. 305 Abs. 2 SchKG
die Stimmen der privilegierten Gläubiger bei der Ermittlung der Mehrheiten, die für das Zustandekommen des Nachlassvertrages erforderlich sind (
Art. 305 Abs. 1 SchKG
), gar nicht mitgerechnet. Ob ein Nachlassverfahren die Anwendung der
Art. 335d ff. OR
hinfällig werden lässt, braucht aber für den vorliegenden Fall nicht abschliessend geprüft zu werden. Denn der Umstand, dass die Arbeitnehmer im Nachlassverfahren Gläubigerstellung haben und an der Gläubigerversammlung teilnehmen können (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Aufl. 1993, S. 445 Rz. 50), vermöchte eine Konsultation im Sinne von
Art. 335f OR
, wenn überhaupt, jedenfalls erst ab dem Zeitpunkt zu ersetzen, in dem die Mitwirkungsmöglichkeit der Gläubiger aktuell wird. Die Gläubiger kommen im Nachlassverfahren indessen erst nach der gerichtlichen Bewilligung der Nachlassstundung im sogenannten Zustimmungsverfahren zu Wort (AMONN, a.a.O., S. 443 Rz. 40). Für Massenentlassungen, die der Arbeitgeber in der Zeit vor dem Bewilligungsentscheid konkret beabsichtigt, bleiben daher die
Art. 335d ff. OR
in jedem Fall anwendbar.
b) Vorliegend ist die Nachlassstundung erst am 18. Mai 1995 bewilligt worden. Die konkrete Absicht, eine Massenentlassung vorzunehmen, musste sich bei der Beklagten jedoch spätestens im Laufe des Monates März 1995 gebildet haben, wurden doch die entsprechenden Kündigungen am 28. März 1995 offiziell angekündigt und am 29. März 1995 ausgesprochen. Die Vorschriften über die Massenentlassung haben deshalb Anwendung zu finden.
4.
Nach
Art. 335f Abs. 1 und 2 OR
hat der Arbeitgeber, wenn er eine Massenentlassung beabsichtigt, die Arbeitnehmervertretung oder, falls keine solche besteht, die Arbeitnehmer zu konsultieren und ihnen die Möglichkeit zu geben, Vorschläge zu unterbreiten,
BGE 123 III 176 S. 180
wie die Kündigungen vermieden oder deren Zahl beschränkt sowie ihre Folgen gemildert werden können. Nach Ansicht des Klägers hat die Beklagte gegen diese Vorschrift verstossen, indem sie dem Kläger am 28. März 1995 eine Frist bis 12 Uhr des folgenden Tages zur Stellungnahme gesetzt hat. Der Kläger macht geltend, ihm und den Arbeitnehmern sei es unmöglich gewesen, innert einer derart kurzen Frist ihre gesetzlichen Mitwirkungsrechte wahrzunehmen. Die Beklagte stimmt dagegen der Auffassung des Appellationshofs zu, dass keine Verletzung der Bestimmungen über die Massenentlassung vorliege, weil die Ansetzung einer längeren Frist aufgrund der wirtschaftlichen Sachzwänge nicht möglich gewesen sei. Im übrigen vertritt sie auch die Meinung, das Gesetz verlange nicht, dass die Konsultationen zeitlich vor den Kündigungen vorgenommen würden, weshalb es auch nach dem 29. März 1995 ohne weiteres noch möglich gewesen wäre, Vorschläge zur Vermeidung von Kündigungen oder zur Milderung ihrer Folgen zu unterbreiten.
a) Der Arbeitgeber ist nach
Art. 335f Abs. 1 OR
zur Einleitung der Konsultation verpflichtet, sobald er eine Massenentlassung beabsichtigt. Er darf somit nicht zuwarten, bis die Massenentlassung beschlossen ist. Der Sinn der Konsultation besteht darin, den Arbeitnehmern eine Einwirkung auf die Entscheidfindung des Arbeitgebers zu ermöglichen. Die Arbeitnehmer sollen die Möglichkeit haben, den Arbeitgeber zu veranlassen, von ihnen vorgeschlagene alternative Massnahmen zu prüfen, bevor er sich endgültig zu einer Massenentlassung entschliesst. Die Konsultation muss daher stattfinden, bevor der Arbeitgeber den definitiven Entschluss gefasst hat, eine Massenentlassung vorzunehmen (Zusatzbotschaft I, BBl 1992 V 409). Die Beklagte beruft sich deshalb zu Unrecht auf eine vereinzelte Äusserung, wonach der Arbeitgeber die Mitteilung, die das Konsultationsverfahren in Gang setzt, "entweder vor den Kündigungen oder spätestens mit diesen" vornehmen sollte (GEISER, a.a.O., S. 1419 Rz. 4.3); dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Das Konsultationsverfahren ist vor den Kündigungen zu eröffnen und zu beenden (MÜLLER, a.a.O., S. 126; AUBERT, a.a.O., S. 702 Rz. C4 und C6). Kündigungen, die vor Abschluss der Konsultation ausgesprochen werden, sind missbräuchlich im Sinne von
Art. 336 Abs. 2 lit. c OR
(BRÜHWILER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 335f OR
; MÜLLER, a.a.O., S. 127).
Ausgehend davon bleibt im einzelnen folgendes festzuhalten: Der Arbeitgeber hat die Konsultation nicht erst unmittelbar vor den Kündigungen, sondern so frühzeitig einzuleiten, dass sie abgeschlossen
BGE 123 III 176 S. 181
werden kann, bevor er sich endgültig entschliessen muss, ob und in welcher Form er die in Aussicht genommene Massenentlassung vornimmt. Eine Pflicht zur Einleitung der Konsultation besteht zwar nicht schon, wenn der Arbeitgeber entfernt mit der Möglichkeit rechnet, in der nächsten Zeit zu einer Massenentlassung schreiten zu müssen, wohl aber dann, wenn er sie konkret in Aussicht nimmt. Eine solche konkrete Absicht kann dabei durchaus auch in einem vorbehaltenen Entschluss bestehen. Als beabsichtigt im Sinne von
Art. 335f OR
hat daher eine Massenentlassung insbesondere auch dann zu gelten, wenn der Arbeitgeber sie zwar nur, aber immerhin für den Fall konkret plant, dass andere Pläne sich nicht verwirklichen lassen.
b) Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmern nach einhelliger Lehre eine Frist zur Stellungnahme ansetzen (BRÜHWILER, a.a.O., N. 2 zu
Art. 335f OR
; STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu
Art. 335f OR
; GEISER, a.a.O., S. 1419 Rz. 4.3; AUBERT, a.a.O., S. 702 Rz. C6), was im übrigen auch dem klaren Willen des Gesetzgebers entspricht (Amtl.Bull. NR 1993, S. 1719, Voten Marti und Frey). Bei der Bemessung der Frist hat sich der Arbeitgeber an den Grundsatz von Treu und Glauben zu halten. Die Arbeitnehmer müssen genügend Zeit erhalten, um die Informationen des Arbeitgebers (vgl.
Art. 335f Abs. 3 OR
) verarbeiten, konstruktive Vorschläge formulieren und sie dem Arbeitgeber zur Kenntnis bringen zu können (Zusatzbotschaft I, BBl 1992 V, S. 410; STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu
Art. 335f OR
; BRÜHWILER, a.a.O., N. 2 zu
Art. 335f OR
; AUBERT, a.a.O., S. 702 Rz. C6). Auf der anderen Seite ist zu beachten, dass sowohl die Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber ein Interesse an einer raschen Ausarbeitung der Vorschläge haben (GEISER, a.a.O., S. 1419 Rz. 4.3; vgl. auch MÜLLER, a.a.O., S. 127 f.).
Im übrigen lassen sich indessen darüber, welche Konsultationsfrist im Einzelfall angemessen ist, keine allgemeinen Regeln aufstellen. Massgebend sind vielmehr die konkreten Umstände. Ins Gewicht fällt einerseits die Komplexität der sich stellenden Fragen. Anderseits ist die Dringlichkeit der beabsichtigten Massenentlassung zu berücksichtigen (MÜLLER, a.a.O., S. 128). Ist die Massenentlassung jedoch nur deshalb besonders dringlich geworden, weil der Arbeitgeber das Konsultationsverfahren zu spät eröffnet hat, so vermag die Dringlichkeit keine Verkürzung der Konsultationsfrist zu rechtfertigen.
Eine zu kurze Dauer der Konsultation bedeutet, dass die Arbeitnehmer nicht rechtsgenüglich konsultiert worden sind. Lässt der
BGE 123 III 176 S. 182
Arbeitgeber den Arbeitnehmern zuwenig Zeit zu einer sachgerechten Prüfung und Stellungnahme, so verletzt er die Pflichten, die ihm
Art. 335f OR
auferlegt. Die Kündigungen, die er im Anschluss an die ungenügende Konsultation ausspricht, sind deshalb missbräuchlich im Sinne von
Art. 336 Abs. 2 lit. c OR
(MÜLLER, a.a.O., S. 127).
c) Im vorliegenden Fall macht die Beklagte zu Unrecht geltend, die Einreichung von Vorschlägen seitens der Arbeitnehmerschaft wäre auch noch möglich gewesen, nachdem die Kündigungen bereits ausgesprochen waren, konnte doch eine den Anforderungen von
Art. 335f OR
entsprechende Konsultation nur vor den Kündigungen stattfinden. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Arbeitnehmerschaft in der Tat nur die Frist zur Verfügung stand, die ihr die Beklagte am 28. März 1995 bis 12 Uhr des folgenden Tages angesetzt hatte. Diese Frist aber erweist sich im Lichte des Ausgeführten (E. b hievor) jedenfalls als zu kurz, ob sie nun, wie im angefochtenen Urteil festgehalten, 24 Stunden oder, wie der Kläger heute geltend macht, noch weniger lang gedauert hat. Eine derart kurze Frist liess eine auf seriöse Abklärungen gestützte Stellungnahme zum vornherein nicht zu. Wieviel Zeit die Beklagte der Arbeitnehmerschaft genau hätte einräumen müssen, kann offen bleiben. Eine abschliessende Beurteilung dieser Frage hätte im übrigen auch zusätzliche tatsächliche Feststellungen zu den konkreten Umständen vorausgesetzt. Festzuhalten ist immerhin, dass die vom Kläger genannte Frist von mindestens vier bis sechs Wochen erheblich zu hoch gegriffen sein dürfte. Das ändert indessen nichts daran, dass der Kläger die von der Beklagten angesetzte Frist zu Recht als ungenügend beanstandet.
Entgegen der Auffassung des Appellationshofs und der Beklagten lässt sich eine Verkürzung der Konsultationsfrist auf einen einzigen Tag auch nicht mit dem Hinweis auf "wirtschaftliche Sachzwänge" rechtfertigen. Die konkrete Absicht, die gesamte Belegschaft zu entlassen, falls die Übernahmeverhandlungen mit der Z. SA scheitern sollten, bestand bei der Beklagten offensichtlich schon einige Zeit vor dem 27. März 1995. Dass die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt hoffte, die Massenentlassung werde sich mit der Übernahme ihres Unternehmens durch die Z. SA abwenden lassen, bleibt unerheblich. Die Beklagte durfte mit der Einleitung der Konsultation nicht zuwarten, bis für ihren Verwaltungsrat die Unumgänglichkeit der Massenentlassung endgültig feststand. Sie hätte vielmehr die Arbeitnehmervertretung oder die Arbeitnehmer bereits vor dem 28. März 1995 konsultieren müssen. Weshalb ihr dies nicht möglich gewesen
BGE 123 III 176 S. 183
sein sollte, ist angesichts der Verschwiegenheitspflicht, die Art. 14 des Mitwirkungsgesetzes der Arbeitnehmervertretung und den Arbeitnehmern auferlegt, nicht einzusehen. Die Dringlichkeit, mit der die Beklagte argumentiert, ist somit vor allem darauf zurückzuführen, dass das Konsultationsverfahren zu spät eingeleitet worden ist, und erscheint daher als weitgehend selbstverschuldet. Die Beklagte sucht zu Unrecht glauben zu machen, "wirtschaftliche Sachzwänge" hätten sie daran gehindert, der Arbeitnehmervertretung und den Arbeitnehmern mehr Zeit zur Stellungnahme einzuräumen, bevor sie die Kündigungen aussprach.
Die Beklagte hat demnach die Mitwirkungsrechte verletzt, die der Arbeitnehmerschaft aufgrund von Art. 10 lit. c des Mitwirkungsgesetzes in Verbindung mit
Art. 335f OR
zugestanden hätten. Das dahingehende Feststellungsbegehren des Klägers ist zu schützen. Das führt zur Gutheissung der Berufung.