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Urteilskopf
110 Ib 127
22. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 5 avril 1984 dans la cause Société K. contre Administration fédérale des contributions (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
1. Verrechnungssteuer, geldwerte Leistung (
Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG
;
Art. 20 Abs. 1 VStV
).
Die Überweisung von Gewinnen einer schweizerischen AG an die deren Muttergesellschaft beherrschende ausländische Gesellschaft stellt nach schweizerischem Recht, das jede Gesellschaft eines Konzerns als juristisch selbständige Person betrachtet, keinen Aufwand dar, der eine nachträgliche künstliche Berichtigung der Gewinn- und Verlustrechnung erlaubt. Bei einer solchen Überweisung handelt es sich um eine der Verrechnungssteuer unterliegende geldwerte Leistung (E. 3).
2. Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika, Art. VI Abs. 2.
Anwendbarkeit des in Art. VI Abs. 2 DBA-USA vorgesehenen reduzierten Steuersatzes von 5%: umfassende Bedeutung des Begriffs der Dividende. Als solche sind auch "geldwerte Leistungen" zu verstehen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 110 Ib 127 S. 128
Inscrite depuis le 24 janvier 1972 au registre du commerce de Fribourg où elle a son siège social, la société K. dispose d'un capital social de 200'000.- francs. La totalité de ses actions est en mains d'une société K.M. à Fribourg, qui est elle-même une filiale à 100% de la société américaine K.I., dont le siège est à Wichita (Kansas, USA). La recourante pratique le commerce international du pétrole brut et de ses dérivés en achetant et revendant ces produits en son nom et pour son compte. Pour engendrer et conclure ces opérations ou pour en surveiller le bon déroulement, elle recourt toutefois aux services d'autres sociétés faisant partie du groupe K., notamment à Londres, à Rotterdam et à Wichita; à ces sociétés, elle rembourse les frais d'administration qu'elles lui réclament pour ces services.
D'après son "compte de pertes et profits pour la période du 1er janvier au 31 décembre 1974", la société K. a réalisé en 1974 un bénéfice brut de 55'461'360.- francs. Au cours de l'exercice 1975, elle a réalisé un bénéfice brut de 4'765'249.- francs. Elle a inscrit au bilan une perte qui tenait compte, notamment, des frais d'administration payés aux sociétés du groupe à Londres (503'588.- fr.), à Wichita (940'559.- fr.), à Madrid (273'051.- fr.) et à Rotterdam (1'966'729.- fr.). Toutefois, dans le "compte de pertes et profits pour la période du 1er janvier au 31 décembre 1975", elle ajouta, conformément aux instructions de la société mère, une charge supplémentaire - avec la mention "ajustement 1974" - d'un montant de 50'285'411.- francs (contre-valeur en fr.s. de 19'192'905.- $ US). L'Administration fédérale des contributions (Division principale des droits de timbre et de l'impôt anticipé) ayant demandé à la société K. des explications sur cet "ajustement 1974", celle-ci exposa qu'il s'agissait d'un profit exceptionnel réalisé en 1974 dans des opérations où elle n'était qu'un maillon de la chaîne et qui avaient pris naissance chez K.I. à Wichita et se terminaient également dans cette société mère américaine. Destinées à éluder la législation américaine sur la limitation des prix des produits pétroliers, ces transactions avaient été conclues par la société K. agissant en son propre nom mais pour le compte de la société mère. La recourante avait reçu l'ordre de transférer ce profit de 50'285'411.- francs au crédit de la société K.I. à Wichita. D'après la recourante, les autorités fiscales américaines avaient obligé la société K.I. à considérer ce montant comme son bénéfice à elle, donc imposable aux Etats-Unis, de sorte que la société K. avait dû procéder, avec l'accord des autorités fiscales suisses, à cet ajustement afin d'éviter une double imposition.
BGE 110 Ib 127 S. 129
L'Administration fédérale des contributions a exposé à la société K., par lettre du 17 avril 1980, les motifs pour lesquels elle devait payer l'impôt anticipé sur les "frais supplémentaires facturés par K.I. et ses sociétés filles, assimilés à une distribution de bénéfice" de 50'285'411.- francs. La société K. a contesté devoir payer un impôt anticipé, faisant valoir notamment que "l'écriture passée au débit des comptes de résultat reflète ... une charge justifiée par l'usage commercial. Cela est si vrai que cette charge déductible a été admise par votre propre administration (Division principale de l'impôt pour la défense nationale)".
Par décisions du 11 décembre 1980 puis, sur réclamation, du 15 octobre 1981, l'Administration fédérale des contributions a confirmé le principe de la taxation d'un impôt anticipé calculé sur le montant de 50'285'411.- francs. Faisant toutefois application de l'art. VI de la Convention de double imposition entre la Suisse et les Etats-Unis d'Amérique, elle a retenu le taux réduit de 5%, de sorte que l'impôt anticipé a été fixé à 2'514'270 fr. 55 avec intérêt moratoire dès le 1er janvier 1976.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la société K. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision sur réclamation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours
Erwägungen
pour les motifs suivants:
2.
(Dès lors que le versement litigieux de 50'285'411.- francs n'était pas un remboursement de capital et qu'il avait sa cause dans les droits de participation - indirecte - de la société bénéficiaire, l'Administration fédérale des contributions pouvait le considérer comme une prestation appréciable en argent soumise à l'impôt anticipé (
art. 4 al. 1 lettre b LIA
et 20 al. 1 OIA). En réalité, cependant, le problème qui se pose en l'espèce n'est pas tellement de savoir si la société K. a effectué une prestation à son actionnaire ou à une personne proche - ce que la recourante ne conteste pas sérieusement -, mais bien plutôt de savoir si cette prestation peut être considérée comme une charge - que la recourante avait le droit d'inscrire après coup dans ses comptes).
3.
En somme, la recourante reproche à l'Administration fédérale des contributions d'avoir considéré le versement litigieux de 50'285'411.- francs comme une sorte de "distribution de bénéfice" et d'avoir ainsi "ignoré" un "usage commercial". Soi-disant en
BGE 110 Ib 127 S. 130
vigueur dans le droit des groupes multinationaux, cet usage commercial permettrait à une société suisse, dépendant d'un groupe dont le siège se trouve aux Etats-Unis, de réajuster ses comptes - dans le sens d'un transfert à l'étranger de ses propres profits - à la suite d'un redressement des profits que les dirigeants du groupe auraient décidé d'opérer entre la société mère américaine et sa filiale suisse, dans le but d'éviter en Suisse l'imposition de ces profits déjà soumis à l'impôt américain.
a) Dans la procédure, la recourante a fait valoir qu'en matière d'impôt fédéral de défense nationale, les autorités compétentes ont admis sa thèse de l'ajustement comptable, et accepté ainsi de considérer le versement de 50'285'411.- francs comme une charge venant - après coup - grever le compte de pertes et profits de l'exercice 1974. Elle insiste notamment sur le fait que l'Administration fédérale des contributions avait elle-même - par le Chef de la Division principale de l'impôt de défense nationale - donné son accord à cette solution.
En fait, il semble bien qu'en raison de l'importance des montants en cause, le Chef de la Division principale de l'impôt de défense nationale a participé aux négociations entre le Service cantonal des contributions de Fribourg et les représentants de la recourante, mais il n'a pas pu lier la Division principale des droits de timbre et de l'impôt anticipé, même si ces deux divisions font partie de la même Administration fédérale des contributions: cela a été clairement et très nettement dit par les représentants de la Division principale des droits de timbre et de l'impôt anticipé lors d'une entrevue qui eut lieu le 12 septembre 1979 dans les bureaux du Service cantonal des contributions à Fribourg.
Au demeurant, il ressort clairement de la lettre à laquelle la recourante se réfère - adressée le 4 octobre 1979 par le Service cantonal des contributions de Fribourg - qu'il s'agissait, de la part des autorités fiscales, d'une sorte de transaction relative aux impôts cantonaux, par laquelle "l'extourne des ventes opérée en 1975 (Fr.s. 50'285'411.-) est admise" sous certaines conditions. En effet, le Service cantonal des contributions précisait, d'abord, que "les modalités de taxation exposées dans la présente lettre ne sauraient en aucun cas être considérées comme une reconnaissance tacite des décisions précédentes" et, ensuite, que:
"3.3 L'application des modalités exposées ci-dessus est, en outre, subordonnée à la réalisation des conditions suivantes:
BGE 110 Ib 127 S. 131
a) que K. déclare effectivement pour les années de calcul 1979-80 un rendement net moyen minimum imposable de 25 à 30 millions de francs suisses,
b) qu'aucune des deux sociétés ne soit mise en liquidation avant la fin de l'année 1982.
Si l'une des conditions mentionnées ci-dessus n'était pas réalisée, le contenu de la présente lettre serait automatiquement nul et non avenu et la taxation des deux sociétés s'effectuerait, pour l'ensemble des périodes susmentionnées, dans la plus stricte application des dispositions légales."
C'est donc à tort que la recourante reproche à l'autorité intimée de s'être, en ce qui concerne l'impôt anticipé, écartée de cette solution admise, seulement sous conditions, par d'autres autorités. Il ne saurait être question de considérer l'Administration fédérale des contributions et - encore moins - le Tribunal fédéral comme liés par une telle transaction.
b) Au fond, d'après la recourante, la présente affaire concerne un groupe de sociétés agissant à l'échelon international; elle "se situe dans le cadre de ce qu'il est convenu d'appeler en droit fiscal international la fiscalité des groupes et concerne plus précisément les questions relatives aux redressements de profits entre sociétés affiliées appartenant à des juridictions différentes et qui surviennent sur l'intervention ou sur la pression des autorités fiscales de l'un ou de l'autre des pays considérés". Elle reconnaît, cependant, que "l'Administration fédérale des contributions a toujours adopté un point de vue étroit et fiscaliste à cet égard, considérant de telles corrections comme des distributions de profits implicites et les soumettant à l'impôt anticipé", tout en critiquant cette attitude qui serait "en opposition ouverte avec celle des pays étrangers avec lesquels la Suisse entretient des relations les plus étroites ...".
aa) A l'étranger, l'existence des groupes de sociétés est parfois officiellement reconnue, en vertu de dispositions légales spéciales qui dérogent aux principes fondamentaux du droit des sociétés. Ainsi, le droit allemand (Konzernrecht) accorde certains privilèges - notamment la possibilité d'imposer une direction unique - à ceux qui annoncent publiquement leur pouvoir de domination sur les diverses sociétés du groupe et prennent l'engagement de garantir les droits des actionnaires minoritaires, travailleurs et créanciers des sociétés qu'ils dominent (voir ROBERT PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, vol. I, p. 71; voir les par. 291 à 310 de la loi allemande de 1965 sur les sociétés anonymes; HANS WÜRDINGER, Aktien- und Konzernrecht, Karlsruhe 1966). Les
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sociétés qui font partie d'un groupe dont l'existence est ainsi officiellement reconnue perdent leur autonomie en ce sens qu'elles peuvent être amenées à gérer leurs propres affaires dans l'intérêt exclusif du groupe. Sous certaines conditions, en vertu de dispositions spéciales de la loi, la direction du groupe peut même ordonner, à l'intérieur du groupe, des transferts de ressources et de capitaux entre les diverses sociétés comme si elles étaient de simples instruments mis à sa disposition. On peut alors parler d'un "usage commercial" dans le sens allégué par la recourante.
bb) En Suisse, en revanche, sous réserve de quelques dispositions particulières du droit fiscal, il n'existe encore aujourd'hui aucune réglementation des groupes de sociétés (voir notamment PETER FORSTMOSER et ARTHUR MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 2e éd., p. 299, par. 44 ch. 30). Dans deux arrêts récents (cf.
ATF 108 Ib 448
et 37 consid. 4c), le Tribunal fédéral a d'ailleurs constaté que, sous réserve de quelques exceptions que l'on peut trouver plus particulièrement en droit fiscal, le droit positif suisse ne reconnaît ni ne définit officiellement la notion de groupe: une filiale n'est ni un simple établissement, ni une succursale, mais une société juridiquement indépendante (
ATF 108 Ib 448
; voir PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, t. I/1, Zurich 1981, p. 126 ch. 53). En tant que société anonyme soumise au droit suisse et juridiquement indépendante de la société mère dont elle dépend économiquement, la filiale a ses propres organes et notamment un conseil d'administration dont la fonction est de gérer les affaires sociales dans l'intérêt de la société elle-même et non pas dans celui du groupe (
ATF 108 Ib 37
consid. 4c).
Dans le groupe, les intérêts des diverses sociétés qui le composent sont souvent opposés à ceux de la société dominante et comme l'intérêt des filiales passe pratiquement au second plan, le danger existe "que l'entreprise dominante utilise la filiale de façon contraire à ses intérêts, comme un instrument à son propre service" (voir ANNE PETITPIERRE-SAUVAIN, Droit des sociétés et groupes de sociétés, Genève 1972, p. 22 ch. 44). Cela n'est guère compatible avec les principes fondamentaux du droit des sociétés en Suisse: chacune des sociétés du groupe est considérée comme une entité juridiquement indépendante et autonome; "il va de soi et il est reconnu sans exception que l'administration doit toujours se conformer aux intérêts supérieurs de la société" qu'elle dirige (voir G. SCHUCANY, Die Vertreter juristischer Personen im
BGE 110 Ib 127 S. 133
Verwaltungsrat einer A.G., thèse Zurich 1943, citée par ANNE PETITPIERRE-SAUVAIN, op.cit., p. 22 ch. 43).
cc) Dans les groupes suisses, il existe peut-être une pratique analogue à celle admise à l'étranger mais il faut bien reconnaître qu'elle n'est pas compatible avec les principes qui sont à la base du droit positif des sociétés en Suisse. En l'absence d'une réglementation spéciale, une filiale suisse ne peut pas valablement agir au seul profit du groupe auquel elle appartient. Dans son arrêt X., du 2 avril 1982, le Tribunal fédéral a d'ailleurs rappelé que l'administrateur d'une filiale suisse a le devoir de veiller à ce que cette société non seulement paie ses dettes mais aussi et surtout obtienne le remboursement des prêts qu'elle a accordés. "Autrement dit, les emprunts et les prêts que les "promissory notes" constatent ne sont pas de simples opérations financières - fiscalement neutres - accomplies à l'intérieur du groupe; ils concernent une société qui, par son inscription au registre du commerce, a acquis la personnalité juridique, distincte de celle que les autres sociétés ont pu acquérir" (
ATF 108 Ib 37
consid. 4c).
Pratiquement, cela signifie qu'une filiale suisse ne dispose pas librement de ses ressources et de son patrimoine; elle n'a pas à effectuer, même à l'intérieur du groupe, des versements sans cause valable, simplement pour se conformer aux instructions de la direction du groupe, dans le cadre d'une gestion consolidée: l'administrateur suisse qui exécuterait de telles opérations de transfert contraires aux intérêts de la filiale ne respecterait pas son devoir de diligence énoncé à l'
art. 722 al. 1 CO
et pourrait engager sa responsabilité personnelle selon l'
art. 754 CO
.
En outre, du point de vue comptable, la filiale suisse doit s'en tenir au principe de la vérité du bilan - ou du "bilan véridique" - énoncé aux
art. 957 et 959 CO
(voir, au sujet de ce principe, GÉRALD-CHARLES BOURQUIN, Le principe de sincérité du bilan, Genève 1976, notamment p. 215): elle ne peut donc pas grever son bilan de dettes purement fictives, ni son compte de pertes et profits de charges qui n'en sont pas. Ce serait, en somme, établir un faux bilan qui pourrait, le cas échéant, être constitutif d'une infraction pénale ou fiscale (voir à ce sujet PIERRE DEL BOCA, Le faux bilan de la société anonyme, thèse Lausanne 1974).
dd) En droit fiscal fédéral - interne et international -, il y a, certes, quelques dispositions spéciales sur les groupes de sociétés; mais pratiquement elles ont seulement pour objet d'éviter, en matière d'impôt fédéral direct, une triple imposition (
art. 59 AIFD
)
BGE 110 Ib 127 S. 134
et, sur le plan international, la double imposition (Conventions de double imposition) des mêmes revenus. Ni en droit interne, ni en droit international, il n'est nulle part prévu de permettre aux dirigeants d'un groupe de répartir librement, entre les diverses sociétés du groupe, les profits réalisés par chacune d'elles afin d'obtenir des économies d'impôt pour l'ensemble du groupe.
c) Fin décembre 1975, la société K. a reçu, de la société K.I. et de deux filiales qui ont également leur siège à Wichita (USA), six "factures" - établies en décembre 1975 - pour un montant total de 19'192'905 $, soi-disant en règlement de frais supplémentaires relatifs à des opérations commerciales faites en 1974. La recourante paya ce montant à la société mère K.I., par acomptes, les 22 et 29 décembre 1975 et le 28 avril 1976; elle porta la contre-valeur en francs suisse (50'285'411.- fr.) au débit de son compte de pertes et profits pour l'exercice 1975, comme s'il s'agissait de frais dont elle eût réellement à supporter la charge. De ce fait, le compte de pertes et profits révéla en 1975 une perte nette de 51'456'510.- francs et le bilan au 31 décembre 1975 une perte de 3'731'250.- francs, compte tenu des bénéfices reportés des années précédentes (47'485'260.- fr.). Le 29 septembre 1976, l'assemblée générale ordinaire a approuvé ces comptes de l'exercice 1975.
En réalité, il s'agissait de factures fictives, établies dans le but avoué de permettre à la recourante de transférer à la société K.I., sans avoir à les soumettre à l'impôt en Suisse, les profits qu'elle avait elle-même réalisés et comptabilisés en 1974. En effet, il n'est pas contesté que, pour éluder la législation américaine sur les prix pétroliers, les dirigeants du groupe avaient chargé la recourante d'effectuer des transactions importantes en son propre nom et de réaliser ainsi des bénéfices élevés en 1974 au dehors des Etats-Unis. Ces profits appartenaient donc réellement à la société K. et non pas à la société américaine K.I. Cela est d'ailleurs attesté par les comptes de l'exercice 1974 que l'assemblée générale ordinaire a approuvés sans réserve le 11 juin 1975, admettant ainsi que la recourante avait réalisé un bénéfice net de 36'213'596.- francs en 1974.
D'autre part, le caractère fictif des factures résulte déjà du fait que ces documents ont été établis en décembre 1975 alors qu'ils se rapportent soi-disant à des opérations réalisées en 1974. De plus, il ne faut pas oublier qu'en 1974 la recourante avait déjà payé à
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diverses sociétés du groupe (à Londres, à Wichita, à Madrid et à Rotterdam) des montants non négligeables (pour un total de 2'983'810.- fr.) en remboursement de frais d'administration". D'ailleurs, tout au long de la procédure, les représentants de la recourante n'ont jamais allégué que le montant de 50'285'411.- francs correspondît à des frais effectifs de la société mère que la filiale suisse dût lui rembourser: la gratuité et le caractère insolite de ce versement sont même confirmés par l'engagement que les dirigeants du groupe ont pris de désintéresser la recourante en cas de faillite.
d) En définitive, il faut bien admettre que la recourante - société anonyme soumise au droit suisse et juridiquement indépendante des autres sociétés du groupe - ne pouvait pas simplement, sans contre-prestation, transférer ses profits aux Etats-Unis en procédant, après coup, à ce qu'elle appelle un ajustement de ses comptes 1974 qui ne correspondait pas à la réalité. Si, en décembre 1975, la société K.I. voulait pouvoir en disposer elle-même, elle devait, d'abord, intervenir à l'assemblée générale de la société K. pour obtenir une décision d'attribution de tous les bénéfices disponibles sous la forme de dividende et réclamer ensuite le paiement de ce dividende (par l'intermédiaire de la société K.M.). Or, les dirigeants du groupe n'ont pas suivi cette voie normale.
S'il ne correspondait pas à une distribution de bénéfices, le versement litigieux de 50'285'411.- francs ne pouvait pas non plus être considéré comme le paiement d'une dette ou d'une charge. Il constituait simplement une prestation appréciable en argent que la recourante a effectuée gratuitement - sans contre-prestation - directement à sa "grand-mère" américaine. Comme il ne s'agissait pas d'un remboursement de capital, c'est donc à bon droit que l'Administration fédérale des contributions a soumis ce montant de 50'285'411.- francs à l'impôt anticipé.
4.
Normalement, selon l'
art. 13 al. 1 lettre a LIA
, pour les revenus de capitaux mobiliers, l'impôt anticipé s'élevait, à l'origine, à 30% de la prestation imposable; pourtant l'Administration fédérale des contributions a taxé l'impôt dû par la recourante au taux réduit de 5%.
a) Selon l'art. VI al. 1 de la Convention de double imposition conclue le 24 mai 1951 entre la Suisse et les Etats-Unis, "le taux de l'impôt que l'un des Etats contractants" - en l'espèce la Suisse - "perçoit sur les dividendes dont la source se trouve sur son
BGE 110 Ib 127 S. 136
territoire ne doit pas excéder 15%, si le bénéficiaire du dividende est une personne domiciliée dans l'autre Etat ou une société ou un autre sujet de droit de cet autre Etat" - soit, en l'occurrence, les Etats-Unis d'Amérique - "et ne possède pas d'établissement stable dans l'Etat qui perçoit l'impôt".
Le taux de l'impôt est même réduit à 5% du montant de la prestation imposable lorsque les conditions particulières prévues à l'art. VI al. 2 de la Convention sont réunies, c'est-à-dire si
"l'actionnaire est une société disposant directement ou indirectement d'au moins 95 pour cent des voix dans la société qui verse les dividendes et si le revenu brut de la société qui verse les dividendes ne comprend pas plus de 25 pour cent d'intérêts ou de dividendes autres que ceux qui proviennent de ses propres sociétés filiales. Cette réduction du taux d'impôt à 5 pour cent n'est cependant pas applicable lorsque la relation entre les deux sociétés a été établie ou est maintenue principalement afin de bénéficier de ce taux réduit."
b) Certes, la recourante n'a pas rapporté la preuve formelle de sa filiation (par l'intermédiaire de la société K.M.) à la société américaine K.I. dont le siège se trouve à Wichita (USA); mais cela n'était pas nécessaire. Sur la base d'indices qui se trouvent au dossier, les autorités fiscales suisses ont toujours admis que la société K. est une filiale à 100% de la société K.M., qui est elle-même une filiale à 100% de la société K.I. Ainsi, c'est bien cette société américaine, bénéficiaire du versement litigieux, qui détient indirectement au moins le 95% des voix à l'assemblée générale de la société suisse ayant effectué le paiement; d'autre part, il n'existe aucune raison de penser que cette filiation "a été établie ou est maintenue principalement afin de bénéficier de ce taux réduit" de 5%.
Par ailleurs, il ressort clairement des comptes de pertes et profits des trois années ayant précédé celle du versement litigieux (1972 à 1974) que le revenu brut de la recourante ne comprenait ni intérêts, ni dividendes, mais essentiellement des revenus de sa propre activité commerciale.
c) Il est vrai que le versement litigieux de 50'285'411.- francs ne constituait pas un paiement de dividende, mais cela importe peu dans le cas particulier. Si la Convention ne définit pas elle-même la notion de dividende, il est admis en doctrine qu'en vertu de l'art. II al. 2, il faut donner à toute expression non autrement définie le sens que lui attribue la législation fiscale de l'Etat où la prestation imposable trouve sa source (voir KURT LOCHER,
BGE 110 Ib 127 S. 137
Handbuch und Praxis der schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen Einkommens- und Erbschaftssteuern, Bâle 1957 p. 109 ch. 130). Or, en droit suisse, la notion de dividende comprend aussi les prestations appréciables en argent au sens des
art. 4 al. 1 lettre b LIA
et 20 al. 1 OIA (voir dans ce sens KURT LOCHER, op.cit., p. 110 ch. 132).
Si la société K.I. avait obtenu le paiement - par l'entremise de K.M. - de la somme litigieuse à titre de dividende selon la voie normale décrite ci-dessus (cf. consid. 3d), la question se serait certes posée en d'autres termes de savoir si l'art. VI al. 2 est applicable à une telle distribution de dividendes; il eût alors fallu sérieusement se demander si l'impôt ne devait pas être perçu au taux de 15% de l'art. VI al. 1 de la Convention. Mais cette question n'a pas à être tranchée dès lors qu'en l'occurrence les choses se sont passées différemment: il y a eu versement direct d'une prestation assimilable à un "dividende", au sens de la Convention, et cela au profit d'une société "grand-mère", dont la participation - indirecte - à la société K. atteint le minimum prescrit par l'art. VI al. 2 de la Convention. Même si la formulation de cette disposition est relativement imprécise, cela suffit à admettre qu'elle est applicable dans le cas particulier.
d) C'est donc à bon droit que l'Administration fédérale des contributions a mis la recourante au bénéfice de ce taux minimum de 5% et fixé ainsi à 2'514'270 fr. 55 le montant de l'impôt que la société K. doit non seulement payer mais aussi mettre à la charge de la société K.I. En effet, malgré le texte quelque peu équivoque de l'
art. 14 al. 1 LIA
, l'obligation de transférer la charge fiscale au bénéficiaire de la prestation imposable existe même si cette prestation a déjà été effectuée sans déduction de l'impôt (
ATF 108 Ib 477
consid. 3b).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
86 II 129
22. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Juni 1960 i.S. M. gegen W.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage.
1. Voraussetzungen der Beurteilung durch das Bundesgericht als einzige Instanz (
Art. 41 lit. c OG
).
2. Ausschluss der Vaterschaft des Beklagten auf Grund der Bestimmung des Blutfaktors Kell (
Art. 314 Abs. 2 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 86 II 129 S. 129
A.-
Frl. M. gebar am 11. Dezember 1958 das Kind Rita. Als Vater bezeichnete sie W. Dieser gab zu, mit ihr während der kritischen Zeit wiederholt geschlechtlich verkehrt zu haben. In einer am 24. Februar 1959 abgeschlossenen und am 4. März 1959 vom Waisenamt genehmigten Vereinbarung einigten sich die Mutter und das durch einen Beistand vertretene Kind einerseits und W. anderseits auf die "Durchführung der Blutprobe nach den heute anerkannten Methoden durch das Gerichtlich-medizinische Institut der Universität Zürich", um "abzuklären, ob W. als Vater des Kindes Rita ausgeschlossen werden kann oder nicht." Für den letztern Fall verpflichtete sich W., die Mutter mit Fr. 900.-- schadlos zu halten und an das Kind als Unterhaltsbeitrag monatlich Fr. 80.- von der Geburt
BGE 86 II 129 S. 130
bis zum erfüllten 10. Altersjahr und Fr. 85.- von da an bis zum erfüllten 18. Altersjahr zu bezahlen (Ziff. 3).
Das angerufene Institut bestimmte bei allen drei Personen die klassischen Blutgruppen ABO, die Faktoren M und N sowie die Rhesus-Eigenschaften, liess durch Dr. med. A. Hässig, den Direktor des Zentrallaboratoriums des Blutspendedienstes des Schweizerischen Roten Kreuzes in Bern, eine Kontrollbestimmung durchführen, die das Ergebnis seiner eigenen Untersuchungen bestätigte, und kam in seinem Berichte vom 18. August 1959 zum Schluss, nach den Erbgesetzen der erwähnten Bluteigenschaften könne W. als Vater des Mädchens Rita nicht ausgeschlossen werden. Der Bericht vom 18. August 1959 fügt jedoch bei, Dr. Hässig habe bei allen drei Personen auch noch die Faktoren Duffya und Kell bestimmt. Auf Grund der Eigenschaft Duffya bestehe keine Ausschlussmöglichkeit. Dagegen habe die Untersuchung bezüglich des Faktors Kell einen Ausschluss ergeben, doch sei zu dessen Sicherung nach der Ansicht von Dr. Hässig die Untersuchung frischer Blutproben aller drei Personen notwendig. Ausserdem erachte Dr. Hässig eine Kontrolle durch einen weitern Untersucher als angezeigt.
Hierauf vereinbarten die Beteiligten, durch Dr. Hässig ein Ergänzungsgutachten ausarbeiten zu lassen. Dr. Hässig kam auf Grund der Untersuchung frischer Blutproben wie in seinem ersten Berichte zum Ergebnis, dass beim Kind die Eigenschaft "Kell positiv", bei der Mutter und bei W. dagegen die Eigenschaft "Kell negativ" bestehe. Eine Kontrolle durch P. D. Dr. L. P. Holländer, den Leiter des Blutspendezentrums Basel-Stadt des Schweizerischen Roten Kreuzes, bestätigte diesen Befund. Gestützt hierauf stellte Dr. Hässig in seinem Gutachten vom 19. Oktober 1959 fest, auf Grund der Bestimmung des Blutfaktors Kell könne W. mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit als Vater des Kindes Rita ausgeschlossen werden; seine Vaterschaft stünde im Widerspruch zu den Erbgesetzen des Kell-Blutgruppensystems.
BGE 86 II 129 S. 131
B.-
Die Beteiligten schlossen hierauf am 10. Dezember 1959 eine neue, wiederum vom Waisenamt genehmigte Vereinbarung, die lautet:
"1. Die zwischen den Parteien am 24. Februar 1959 getroffene Vereinbarung wird zum integrierenden Bestandteil dieser heutigen Vereinbarung erklärt.
2. Die Parteien anerkennen, dass nach dem Gutachten des Gerichtlich-medizinischen Instituts der Universität Zürich vom 18. August 1959 und des Zentrallaboratoriums des Blutspendedienstes des Schweizerischen Roten Kreuzes vom 19. Oktober 1959 der Beklagte auf Grund der Bestimmung der klassischen Blutgruppen, der Blutfaktoren MN, der Rhesusfaktoren C, Cw, c, D, E, e und des Faktors Duffya als Vater des Kindes Rita nicht ausgeschlossen werden kann, dass er hingegen auf Grund der Bestimmung des Faktors Kell (K) als Vater dieses Kindes auszuschliessen ist.
3. Nachdem ein Streitwert von über Fr. 10'000.-- vorliegt, wird von beiden Parteien im Sinne von OG Art. 41 lit. c das Schweiz. Bundesgericht angerufen für die Entscheidung der Frage, ob der Beklagte gestützt auf das Gutachten des Zentrallaboratoriums des Blutspendedienstes des Schweiz. Roten Kreuzes vom 19. Oktober 1959 als Vater des Kindes Rita ausgeschlossen werden kann.
4. Wenn das Bundesgericht entscheidet, dass der Beklagte als Vater des Kindes Rita nicht ausgeschlossen werden kann, so verzichtet W. ausdrücklich auf die Erhebung weiterer Einreden und anerkennt, Vater des Kindes Rita zu sein. Er übernimmt alsdann endgültig alle rechtlichen und ausserrechtlichen Kosten sowie diejenigen für die beiden erwähnten Expertisen; er anerkennt überdies die im Vertrag vom 24. Februar 1959 sub. Ziff. 3 übernommenen Pflichten. Entscheidet das Bundesgericht, es könne W. als Vater des Kindes Rita ausgeschlossen werden, so fallen alle aufgeführten Kosten auf die Klägerin Fräulein M."
C.-
Am 11. Dezember 1959, dem letzten Tage der Frist von
Art. 308 ZGB
, haben Mutter und Kind beim Bundesgericht gegen W. Klage eingereicht mit den Begehren:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Beklagte Vater des am 11.12.1958 geborenen Kindes Rita ist.
2. Der Beklagte sei demzufolge zu verpflichten,
a) an Frl. M. für den Unterhalt während je 4 Wochen vor und nach der Geburt Fr. 400.-- und für die Entbindungskosten und andere infolge der Schwangerschaft und Entbindung notwendig gewordene Auslagen Fr. 500.--, total also Fr. 900.--, sowie
b) an das Kind Rita einen monatlichen und vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von Fr. 80.- von der Geburt an bis zum erfüllten 10. und von Fr. 85.- vom Beginn des 11. bis zum erfüllten 18. Altersjahr zu bezahlen."
BGE 86 II 129 S. 132
Der Beklagte beantragt in der Klageantwort vom 5. Februar 1960 Abweisung der Klage.
Von der Durchführung einer Vorbereitungsverhandlung im Sinne von
Art. 35 BZP
ist im Einverständnis der Parteien abgesehen worden. Beweisergänzungsanträge haben die Parteien innert der Frist von
Art. 67 Abs. 2 BZP
nicht gestellt. Auf die Teilnahme an der heutigen Verhandlung haben sie verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 41 lit. c OG
beurteilt das Bundesgericht als einzige Instanz "andere" zivilrechtliche Streitigkeiten (d.h. andere als die in Art. 41 lit. a und b genannten, zu denen der vorliegende Rechtsstreit nicht gehört), wenn es von beiden Parteien an Stelle der kantonalen Gerichte angerufen wird und der Streitwert wenigstens Fr. 10'000.-- beträgt. (Die neue Fassung dieser Bestimmung gemäss Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 betr. Änderung des OG und des BStP, wonach der Streitwert wenigstens Fr. 20'000.-- betragen muss, gilt gemäss Ziff. IV Abs. 3 des erwähnten Bundesgesetzes für die vorliegende, vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes beim Bundesgericht abhängig gemachte Klage noch nicht.)
Es steht ausser Zweifel, dass man es hier mit einer zivilrechtlichen Streitigkeit zu tun hat, und zwar handelt es sich, da die Klägerinnen nicht die Zusprechung des Kindes mit Standesfolge, sondern nur Vermögensleistungen im Sinne von
Art. 317 ff. ZGB
verlangen, um eine Streitigkeit vermögensrechtlicher Natur (vgl.
BGE 75 II 334
mit Hinweisen,
BGE 79 II 258
), wie sie nach der Rechtsprechung für die direkte Anrufung des Bundesgerichts auf Grund einer Progrogation erforderlich ist, weil das Gesetz diese Möglichkeit vom Vorliegen eines bestimmten Streitwerts abhängig macht (
BGE 23 II 921
; BURCKHARDT, Kommentar der BV, 3. Aufl., S. 764 Mitte; BIRCHMEIER, Handbuch des OG, N. 14 zu Art. 41). Der Streitwert, der sich aus dem Betrag der von der Mutter geforderten Entschädigung
BGE 86 II 129 S. 133
(Fr. 900.--) und dem Kapitalwert der Unterhaltsbeiträge für das Kind zusammensetzt, übersteigt Fr. 10'000.--.... Ferner steht fest, dass die Parteien das Bundesgericht an Stelle der kantonalen Gerichte angerufen haben; hätten sie nicht direkt das Bundesgericht angerufen, so wären für die Beurteilung der vorliegenden Vaterschaftsklage gemäss
Art. 312 ZGB
die st. gallischen oder schaffhausischen Gerichte zuständig gewesen. Ungeachtet der etwas missverständlichen Fassung von Ziff. 3 und 4 der Prorogationsvereinbarung vom 10. Dezember 1959 ist endlich auch klar, dass die Parteien vom Bundesgericht nicht bloss die Feststellung erwarten, ob der Beklagte auf Grund des Gutachtens vom 19. Oktober 1959 als Vater des Kindes Rita ausgeschlossen werden könne oder nicht, sondern dass das Bundesgericht nach ihrer Meinung je nachdem ein die Vaterschaftsklage abweisendes oder sie gutheissendes Urteil zu fällen hat. Das Bundesgericht ist daher zuständig, die vorliegende Klage als einzige Instanz zu beurteilen.
2.
Das Ergebnis einer naturwissenschaftlichen Untersuchung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann und nur dann geeignet, erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
zu begründen oder die durch die Beiwohnung eines Dritten begründeten Zweifel zu beseitigen, wenn es die Vaterschaft des Beklagten bzw. des Dritten mit Sicherheit oder doch mit grösster, an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliesst (
BGE 80 II 13
,
BGE 82 II 264
,
BGE 83 II 104
,
BGE 84 II 675
). Ob ein Vaterschaftsausschluss diesen Grad der Wahrscheinlichkeit für sich habe, ist eine naturwissenschaftliche Frage, die der Sachverständige zu beantworten hat. Der Tatsachenrichter hat dessen Gutachten freilich auf seine Schlüssigkeit zu prüfen, soweit er dazu in der Lage ist. Dagegen kann es nicht Sache des Richters (auch nicht des Bundesgerichtes) sein, "den Begriff der 'an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit' statistisch eindeutig zu definieren", wie Dr. Hässig dies auf S. 10
BGE 86 II 129 S. 134
seines Gutachtens vom 19. Oktober 1959 in Übereinstimmung mit WUILLERET (Über die Verwertbarkeit der Blutgruppenantigene A1, A2, K, Fya und P bei der Klärung von strittigen Abstammungsfragen, S. 25) als wünschbar bezeichnet. Hiezu wären eingehende biologisch-medizinische und statistisch-mathematische Kenntnisse erforderlich, über die das Gericht nicht verfügt. In Deutschland sind denn auch Richtlinien für die Bewertung des Sicherheitsgrades von Vaterschaftsausschlüssen, die sich auf eine Blutuntersuchung stützen, nicht von den Gerichten, sondern vom Robert-Koch-Institut in Berlin aufgestellt worden (DAHR in BEITZKE, HOSEMANN, DAHR, SCHADE, Vaterschaftsgutachten für die gerichtliche Praxis, 1956, S. 77).
3.
Das vorliegende Gutachten Dr. Hässigs ist nicht von einem Gericht eingeholt worden. Es darf jedoch unbedenklich einem gerichtlichen Gutachten gleichgestellt werden, da die Parteien Dr. Hässig gemeinsam mit seiner Ausarbeitung beauftragt haben und kein Zweifel daran bestehen kann, dass Dr. Hässig, der sehr oft als gerichtlicher Sachverständiger zu amten hat, es nach bestem Wissen und Gewissen und im Geiste strengster Unparteilichkeit (vgl.
Art. 59 BZP
) abgegeben hat.
Ein weiteres Gutachten einzuholen, wie die Klägerinnen dies in Klageschrift beantragt haben, wäre unter diesen Umständen nur dann geboten, wenn an der Autorität Dr. Hässigs zu zweifeln wäre. Hiefür besteht jedoch kein Grund. Dr. Hässig ist (was festzustellen das Bundesgericht schon früher Gelegenheit hatte, vgl.
BGE 83 II 103
,
BGE 84 II 673
) auf diesem Gebiet ein anerkannter Fachmann, der über umfassende Kenntnisse und eine reiche Erfahrung verfügt. Er erscheint daher als befähigt, sowohl die grundsätzliche Frage, welcher Beweiswert einem Vaterschaftsausschluss auf Grund der Bestimmung des Blutfaktors Kell im allgemeinen zukommt, in zuverlässiger Weise zu beantworten, als auch im Einzelfalle die nötigen Untersuchungen mit der erforderlichen Sorgfalt durchzuführen und ihr Ergebnis zutreffend zu würdigen. Dass im vorliegenden
BGE 86 II 129 S. 135
Falle bei der Bestimmung des Faktors Kell alle zur Vermeidung eines Fehlresultats notwendigen Vorsichtsmassnahmen angewendet worden sind, wird im übrigen von den Klägerinnen nicht bestritten. Sie verweisen zwar darauf, dass die Bestimmungstechnik sehr schwierig und die Gefahr unsachgemässer Entnahme oder Behandlung des Blutes sehr gross sei, behaupten aber nicht, dass Dr. Hässig den erwähnten Schwierigkeiten nicht gewachsen sei oder dass im vorliegenden Falle mit einem unsachgemässen Vorgehen bei der Durchführung der Untersuchung gerechnet werden müsse. Im Gegenteil anerkennen sie vorbehaltlos, dass der Beklagte (die Brauchbarkeit der angewendeten Ausschlussmethode vorausgesetzt) auf Grund der von Dr. Hässig vorgenommenen Bestimmung des Faktors Kell als Vater des Kindes Rita auszuschliessen sei (Vereinbarung vom 10. Dezember 1959, Ziff. 2; Klageschrift S. 5 Ziff. 4: "Die Parteien haben die Resultate der erwähnten Gutachten anerkannt"), und machen in Wirrklichkeit nur geltend, ein solcher Ausschluss genüge für sich allein grundsätzlich nicht, um erhebliche Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
zu begründen, weil dadurch die Vaterschaft eines Mannes, welcher der Mutter in der kritischen Zeit beigewohnt hat, nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne.
Nach alledem besteht kein Anlass, einen weitern Sachverständigen beizuziehen. Die Klägerinnen scheinen dies schliesslich selber eingesehen zu haben; denn sie haben von der ihnen bei Abschluss des Vorbereitungsverfahrens bekanntgegebenen Möglichkeit, Beweisergänzungsanträge zu stellen, wie schon gesagt keinen Gebrauch gemacht.
4.
Dr. Hässig führt in seinem Gutachten aus, in den letzten Jahren sei der dominante Erbgang des Blutfaktors Kell (K) durch zahlreiche Familienuntersuchungen sichergestellt worden. Man verfüge heute über 1585 publizierte Fälle, durch welche dieser Erbgang bestätigt werde. Es sei damit zu rechnen, dass noch weitaus mehr Familien, als aus den erfolgten Veröffentlichungen hervorgehe,
BGE 86 II 129 S. 136
untersucht worden seien. Hätte man dabei einen gegen die Erbregeln verstossenden Fall gefunden, so wäre er sicher veröffentlicht worden. Der dominante Erbgang des Faktors Kell sei also "eindeutig sichergestellt". Die Häufigkeit serologischer Bestimmungsfehler liege bei Beobachtung aller Kautelen (einwandfreie Identifizierung der Parteien, gleichzeitige Durchführung der Untersuchung bei allen Beteiligten mit den gleichen Testseren, Verwendung einwandfreier Seren, sichere Beherrschung der für den indirekten Nachweis des Faktors Kell erforderlichen Antiglobulintechnik, Kontrolle durch einen zweiten, mit Testseren anderer Herkunft arbeitenden Experten) wesentlich unter 1: 1000. Der heutige Stand der erbbiologischen und serologischen Kenntnisse über das Kell-System, insbesondere den Faktor K, entspreche dem Stand des Wissens über das Rhesus-System in den Jahren 1953/54, in welchen das Bundesgericht die forensische Verwendbarkeit der Rhesusfaktoren voll anerkannt habe (
BGE 79 II 17
,
BGE 80 II 10
). Daher dürfe heute ein K - Vaterschaftsausschluss unter der Voraussetzung einer lege artis durchgeführten Untersuchung einem Rhesus-Ausschluss als gleichwertig zur Seite gestellt werden. Da einem solchen das Prädikat der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" erteilt werde, erscheine es als gegeben, dieses Prädikat auch einem K-Ausschluss zu verleihen. Erfahrene ausländische Experten seien der gleichen Ansicht. So vertrete z.B. Dr. Pettenkofer, der zuständige Sachbearbeiter am Robert-Koch-Institut in Berlin, nach einer persönlichen Mitteilung vom 18. September 1959 die Auffassung, dass die Erzeugerschaft eines Mannes auf Grund eines K-Ausschlusses nach Bestätigung der Befunde durch einen besonders erfahrenen Zweitbegutachter mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschliessen sei.
Diese Ausführungen tun überzeugend dar, dass ein K-Ausschluss, der auf einer kunstgerecht durchgeführten Untersuchung beruht und durch einen qualifizierten Zweitbegutachter bestätigt wird, heute den Sicherheitsgrad
BGE 86 II 129 S. 137
aufweist, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts erforderlich ist, um im Vaterschaftsprozess den Beklagten oder einen Dritten als Vater auszuschliessen.
5.
Was die Klägerinnen hiegegen einwenden, ist nicht stichhaltig.
a) Es ist mindestens ungenau, wenn sie behaupten, WUILLERET vertrete in der bereits erwähnten Arbeit (S.11) den Standpunkt, dass bei der Erforschung des Faktors K die Bestimmungsergebnisse heute immer noch verfälscht werden können. In Wirklichkeit sagt Wuilleret an der angegebenen Stelle, Verfälschungen der Bestimmungsergebnisse infolge des Auftretens von schwachen oder stummen Allelen (z.B. Ko) oder von sog. Depressorgenen seien als "extrem selten" zu betrachten. Dr. Hässig stimmt dieser Auffassung im vorliegenden Gutachten bei. Sind solche Vorkommnisse extrem selten, so bilden sie kein Hindernis dafür, einem K-Ausschluss den Beweiswert der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit beizumessen.
b) Wenn Dr. Hässig und weitere Fachleute, wie im vorliegenden Gutachten erwähnt, einem K-Ausschluss in den Jahren 1954 und 1956 nur das Prädikat einer "erheblichen" bezw. "sehr erheblichen" Wahrscheinlichkeit zuerkannten (BARANDUN, BÜHLER, HÄSSIG, ROSIN, Moderne Probleme der Pädiatrie I S. 654; WUILLERET, ROSIN, HÄSSIG, Schweiz. med. Wochenschrift 86 S. 1455; vgl. auch BERGER, Basler jur. Mitteilungen 1957 S. 321 f.), so vermag dies die von Dr. Hässig heute vertretene Auffassung, dass für dìe Richtigkeit eines K-Ausschlusses bei kunstgerecht durchgeführter Untersuchung nunmehr eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit bestehe, entgegen der Ansicht der Klägerinnen nicht zu widerlegen. Dass der Experte den Beweiswert eines solchen Ausschlusses heute höher einschätzt als 1954/56, erklärt sich aus den Fortschritten, welche die Forschung in der Zwischenzeit gemacht hat.
c) Den Begriff der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit statistisch genau zu definieren (was nach der
BGE 86 II 129 S. 138
Meinung der Klägerinnen im Sinne des Verschärfung der Anforderungen geschehen sollte), kann, wie schon ausgeführt (Erw. 2 hievor), nicht Sache des Bundesgerichtes sein.
d) Wenn in dem von den Klägerinnen angezogenen Falle
BGE 83 II 102
ff. einem Duffya-Ausschluss die Anerkennung versagt blieb, obwohl WUILLERET, ROSIN UND HÄSSIG in der unter b hievor erwähnten Arbeit angenommen hatten, die Häufigkeit von Fehlbestimmungen dieser Bluteigenschaft liege bei Verwendung einwandfreier Seren und bei sicherer Beherrschung der Untersuchungstechnik "wesentlich unter 1: 1000", so geschah dies vor allem deswegen, weil die Gesetzmässigkeit der Vererbung dieser Bluteigenschaft noch nicht mit genügender Sicherheit feststand (S. 107). Demgegenüber darf heute der dominante Erbgang des Faktors Kell nach dem vorliegenden Gutachten als gesichert angesehen werden. Aus dem erwähnten Entscheide lässt sich daher nichts gegen die forensische Verwendbarkeit eines K-Ausschlusses ableiten.
e) Der Gefahr von Fehlbestimmungen im Einzelfall, auf welche die Klägerinnen schliesslich noch hinweisen, kann nach den Feststellungen des Experten durch die von ihm genannten Vorsichtsmassnahmen (Erw. 4 hievor) mit dem Erfolg begegnet werden, dass Fehlbestimmungen nicht häufiger als allerhöchstens in einem unter 1000 Fällen vorkommen.
Demnach muss es bei der Schlussfolgerung des Experten bleiben, wonach ein K-Ausschluss unter der Voraussetzung einer kunstgerecht durchgeführten Untersuchung heute das Prädikat der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit verdient. Dass Dr. Hässig und der Zweitbegutachter P.D. Dr. Holländer die Untersuchung im vorliegenden Fall unter Beobachtung aller erforderlichen Vorsichtsmassnahmen durchgeführt haben, ist unbestritten (vgl. Erw. 3 hiervor) und steht angesichts der Persönlichkeit der Gutachter ausser Frage. Das Ergebnis der Expertise rechtfertigt folglich erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des
BGE 86 II 129 S. 139
Beklagten im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
, so dass die Klage abzuweisen ist.
Diese Entscheidung steht im Einklang mit der neuesten Rechtsprechung des österreichischen Obersten Gerichtshofs, der in Entscheidungen vom 1. und 8. Juli 1959 unter ausführlichem Hinweis auf das medizinische Schrifttum festgestellt hat, der dem Vaterschaftsbeklagten nach österreichischem Recht offenstehende Nachweis, dass er das Kind ungeachtet der bewiesenen oder eingestandenen Beiwohnung nicht gezeugt habe (vgl. KLANG/GSCHNITZER, Kommentar zum ABGB, Lieferung 83, Wien 1958, Bem. III 3 b zu § 163, S. 152 ff.), könne durch ein Blutgruppengutachten erbracht werden, das die Vaterschaft des Beklagten auf Grund des Kell-Faktors ausschliesst (ELSIGAN, Der naturwissenschaftliche Vaterschaftsbeweis in der Rechtsprechung der Zivil- und Strafgerichte, Juristische Blätter 82, 1960, S. 241).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
100 Ia 433
61. Extrait de l'arrêt du 23 octobre 1974 dans la cause Association des locataires de Meyrin-Parc et consorts contre Genève, Conseil d'Etat

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; formeller Mangel; Rückwirkung; Anspruch auf rechtliches Gehör.
1. Im kantonalen Verfahren geheilter formeller Mangel (E. 3).
2. Rückwirkung: besonderer Fall, wo die Rückwirkung eines Entscheides zugelassen werden muss, weil sie letztlich im Interesse der Beschwerdeführer liegt (E. 6).
3. Der unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Anspruch auf rechtliches Gehör räumt das Akteneinsichtsrecht nur jenen Personen ein, die an einem Verfahren als Parteien beteiligt sind (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 433
BGE 100 Ia 433 S. 433
Résumé des faits:
A.-
Deux groupes de deux immeubles locatifs, propriété de deux sociétés immobilières (S.I. Meyrin-Parc C et S.I. Meyrin-Parc D), ont été construits en vertu d'autorisations accordées en application de la loi genevoise du 29 juin 1957
BGE 100 Ia 433 S. 434
"sur le développement de l'agglomération urbaine" (en abrégé: LDAU) et sont occupés dès le 1er juillet 1962. Le Conseil d'Etat en a limité le prix des loyers pour dix ans dès le 1er juillet 1962. Ces immeubles ont été acquis en 1967 par deux fondations en faveur du personnel de Swissair, à la suite de quoi les sociétés immobilières ont été liquidées. Auparavant, l'administration fiscale cantonale s'était déclarée prête à accorder une exonération fiscale totale pour une durée de vingt ans, en application de la loi du 24 février 1961 "autorisant le Conseil d'Etat à cautionner des prêts hypothécaires et à octroyer des exemptions fiscales en vue d'encourager la création de logements à loyers modérés" (dite loi HLM).
Sur demande des fondations, une augmentation de loyer de 10% a été autorisée dès le 1er juin 1972 par le Service HLM du Département cantonal des Finances, qui a précisé qu'il s'agissait du premier échelon d'une hausse totale à répartir dans le temps et qui serait fixée définitivement lorsque le programme détaillé de revision technique des immeubles serait connu. Le renouvellement des baux aux nouvelles conditions a été accepté par les locataires, soit immédiatement, soit après comparution devant la Commission de conciliation en matière de baux d'appartements; les avenants établis à cette occasion contiennent une clause autorisant le bailleur à modifier le loyer en cours de bail - moyennant un avis de trente jours - dans la mesure où il y sera autorisé par l'Etat de Genève.
B.-
Par deux arrêtés du 23 mai 1973, le Conseil d'Etat a accordé aux fondations une exonération fiscale de vingt ans, en la soumettant à certaines conditions. Dans les considérants de ces arrêtés, il prend acte des plans financiers relatifs aux immeubles, indiquant le montant des états locatifs de chaque groupe d'immeubles. Par deux arrêtés du 11 juillet 1973, le Conseil d'Etat a modifié ceux du 23 mai 1973 dans leur exposé des motifs, admettant que les états locatifs soient portés à des montants supérieurs dès le 1er juin 1972, puis dès le 1er septembre 1973.
Le Service HLM a communiqué les arrêtés du 11 juillet 1973 à l'agence immobilière mandataire des recourants, précisant qu'elle pouvait notifier les nouvelles conditions aux locataires, au moins trente jours avant la date d'application des nouveaux prix, ce qui a été fait par lettres du 18 juillet 1973.
BGE 100 Ia 433 S. 435
C.-
Le 22 septembre 1972, l'Association genevoise de défense des locataires (en abrégé: ASLOCA), agissant au nom d'un certain nombre de locataires des immeubles en question, avait demandé au Service HLM si l'autorisation définitive de la hausse de 1972 avait été accordée par le Conseil d'Etat. Le Service HLM avait répondu que la hausse de 10% n'était qu'un premier échelon et que l'arrêté du Conseil d'Etat consacrerait définitivement une seconde hausse, qui ne pourrait toutefois être chiffrée que lorsque la régie aurait fourni tous les éléments d'appréciation nécessaires. L'ASLOCA avait réagi contre cette manière de faire et demandé des explications par lettre du 29 septembre 1972, qui était restée sans réponse, de même que des rappels ultérieurs. Finalement, après nouveau rappel du 10 août 1973, le Service HLM a répondu le 21 août 1973 que, par arrêtés du 11 juillet 1973, le Conseil d'Etat avait définitivement autorisé l'augmentation des états locatifs. Les textes desdits arrêtés n'ont pas été communiqués à l'ASLOCA, malgré sa demande expresse.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, l'Association des locataires de Meyrin-Parc et plusieurs locataires des immeubles en cause, tous représentés par l'ASLOCA, ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler les arrêtés du Conseil d'Etat du 11 juillet 1973, pour arbitraire et violation du principe de la non-rétroactivité des décisions administratives.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3.
Le Service HLM n'était pas compétent pour prononcer lui-même l'assujettissement des immeubles en cause à la loi HLM, ni d'ailleurs pour autoriser une augmentation de l'état locatif; cette compétence appartient exclusivement au Conseil d'Etat, en vertu de la loi HLM. Mais l'informalité qui frappait cet assujettissement a été réparée par les arrêtés du Conseil d'Etat du 23 mai 1973, que les recourants n'attaquent pas dans leur recours de droit public.
Il est vrai qu'ils ne connaissaient pas ces arrêtés au moment du dépôt de leur recours, ni ne savaient que l'assujettissement n'avait été prononcé tout d'abord que par le Service HLM. Ils
BGE 100 Ia 433 S. 436
n'ont eu connaissance desdits arrêtés que par la réponse des intimés à leur recours, réponse qui leur a été communiquée en vertu de l'
art. 93 al. 2 OJ
. S'ils s'estimaient lésés par ces arrêtés, ils auraient pu les attaquer dans les trente jours dès cette communication, ce qu'ils n'ont pas fait. Ainsi, l'assujettissement des immeubles au régime de la loi HLM dès le 1er janvier 1968 est devenu définitif.
6.
Le grief essentiel des recourants consiste à soutenir que les décisions attaquées sont arbitraires parce qu'elles contreviennent au principe fondamental de la non-rétroactivité des décisions administratives. Ce grief, comme le précédent, vise ainsi les arrêtés du 11 juillet 1973 en tant seulement qu'ils autorisent rétroactivement une hausse de loyer à dater du 1er juin 1972.
Les recourants fondent leur grief, non pas sur un principe de droit cantonal, mais - selon ce qu'on peut déduire de leur argumentation - sur les règles découlant directement de l'
art. 4 Cst.
Ils invoquent à cet effet les principes posés par la jurisprudence fédérale.
Mais on peut se dispenser d'examiner si les arrêtés du Conseil d'Etat remplissent les conditions générales auxquelles la jurisprudence soumet la rétroactivité des actes administratifs, car il s'agit en l'espèce d'un cas particulier dans lequel l'effet rétroactif des décisions du Conseil d'Etat du 11 juillet 1973 ne saurait être annulé, pour les motifs que l'on va voir:
Les immeubles en cause n'ont été assujettis par le Conseil d'Etat au régime HLM que par les arrêtés du 23 mai 1973. Si l'on faisait abstraction de l'effet rétroactif que le Conseil d'Etat a donné à ces derniers arrêtés, lesdits immeubles seraient demeurés assujettis au régime résultant des arrêtés du 24 juin 1960 et du 29 avril 1966, c'est-à-dire au contrôle des loyers résultant de la LDAU, et ce pour une durée de 10 ans dès le 1er juillet 1962, soit jusqu'au 30 juin 1972. Cela signifierait que les fondations propriétaires des immeubles auraient été libérées du contrôle des loyers avec effet au 1er juillet 1972. Quels que soient les vices dont les décisions du Service HLM sont affectées, le Conseil d'Etat a donc agi dans l'intérêt des locataires en "consacrant" après coup ces décisions.
Comme les recourants admettent la validité de la rétroactivité des arrêtés du 23 mai 1973, contre lesquels ils n'ont pas
BGE 100 Ia 433 S. 437
recouru, ils ne peuvent contester celle des arrêtés du 11 juillet, qui rectifient une erreur évidente commise par le Conseil d'Etat dans ses arrêtés du 23 mai, où il se référait à un rapport du Service HLM du 20 janvier 1971, sans tenir compte de la décision de ce service du 27 avril 1972. Les arrêtés du 11 juillet 1973 rectifient cette erreur et, s'ils prévoient un effet rétroactif, cet effet ne porte que sur les hausses déjà réalisées dès le 1er juin 1972. Il serait donc artificiel et illogique de ne prendre les arrêtés du 11 juillet, dans la mesure où ils portent sur une période passéc, que pour eux-mêmes, sans considérer que, portant rectification de ceux du 23 mai, ils ne peuvent être dissociés de ces derniers. On ne saurait admettre que l'assujettissement au régime HLM emporte des effets de rétroactivité et ne pas admettre en même temps que l'autorité compétente puisse fixer rétroactivement les loyers en fonction de ce régime.
Les recourants ne sont pas lésés par l'effet rétroactif des arrêtés du Conseil d'Etat, puisque c'est grâce à cet effet rétroactif que leur protection continue à être assurée. Leur grief doit donc être rejeté.
7.
Les recourants se plaignent également de ce que des hausses de loyers leur soient imposées sans qu'aucune explication valable ne soit donnée; ils trouvent le procédé d'autant plus inadmissible que les immeubles en cause ne sont pas soumis, disent-ils, à l'arrêté fédéral du 30 juin 1972 "instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif", l'art. 4 lettre b de l'ordonnance d'exécution du Conseil fédéral, du 10 juillet 1972, excluant les logements construits avec l'aide des pouvoirs publics, dans la mesure où le loyer est soumis au contrôle des autorités.
On peut se demander s'ils veulent par là se plaindre d'une violation du droit d'être entendu. En tout cas, ils ne font état d'aucune disposition cantonale qui leur donnerait le droit d'intervenir dans la procédure de limitation des loyers. Quant au droit d'être entendu découlant directement de l'
art. 4 Cst.
, s'il comprend en principe le droit de consulter les pièces du dossier (RO 95 I 106), il n'est cependant ouvert qu'aux personnes qui sont impliquées comme parties dans une procédure (RO 83 I 155), ce que les recourants ne sont pas dans la procédure résultant de l'application de la loi HLM. En effet, l'Etat ne fixe que le maximum des loyers qui peuvent être
BGE 100 Ia 433 S. 438
perçus par le propriétaire, mais n'intervient pas directement dans le rapport de droit privé entre bailleur et locataire. Les locataires ne sont, dans cette procédure, que des tiers intéressés. Le fait que, par la carence des autorités genevoises, ils n'ont pas reçu d'explication ne saurait donc entraîner l'admission du recours.
On peut douter d'autre part que les immeubles en cause soient soustraits à l'application des mesures contre les abus dans le secteur locatif, bien que les parties l'affirment, sans prétendre cependant qu'ils auraient été "construits avec l'aide du canton", condition de l'application de l'art. 4 lettre b de l'ordonnance du 10 juillet 1972. Mais cette question n'a pas à être tranchée en l'espèce.


header:
Urteilskopf
135 IV 162
22. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Kanton Zürich gegen Bundesamt für Justiz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_116/2009 vom 9. Juni 2009

regeste:
Regeste
Art. 82 lit. a BGG
,
Art. 4 Abs. 1 TEVG
; Teilung eingezogener Vermögenswerte.
Zulässiges Rechtsmittel an das Bundesgericht (E. 1). Abzugsfähigkeit von Gerichtskosten bei der Berechnung des Nettobetrags gemäss
Art. 4 Abs. 1 TEVG
(E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 135 IV 162 S. 162
A.
Das Jugendgericht Zürich ordnete am 2. Dezember 2004 in einem Strafverfahren (...) die definitive Einziehung der für den Kanton Zürich sichergestellten Beträge von Fr. 104'704.- und EUR 2'010.- an. Diese Einziehungsverfügung, die Bestandteil des Urteils und Beschlusses des Jugendgerichts vom gleichen Datum bildete, erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
BGE 135 IV 162 S. 163
B.
Am 5. Januar 2006 meldete das Bezirksgericht Zürich die Einziehung dem Bundesamt für Justiz (BJ) und veranlasste die Überweisung der eingezogenen Vermögenswerte an die Eidgenössische Finanzverwaltung. Mit Verfügung vom 14. Februar 2006 legte das BJ die Teilung dieser Vermögenswerte zwischen dem Bund und dem Kanton Zürich fest. In den Erwägungen der Verfügung wurde die Summe der beschlagnahmten Vermögenswerte mit insgesamt Fr. 107'891.- beziffert. Als abzugsfähige Kosten wurde ein Betrag von Fr. 99'581.- anerkannt (Fr. 52'191.- als Auslagen der Untersuchung und amtlichen Verteidigung sowie Fr. 47'390.- als Kosten der Polizei- und Untersuchungshaft). Hingegen wurden die Gerichtsgebühren als nicht abzugsfähig bezeichnet. Im Dispositiv der Verfügung wurde der auf diese Weise errechnete Nettobetrag von Fr. 8'310.- zu sieben Zehnteln (Fr. 5'817.-) dem Kanton Zürich und zu drei Zehnteln (Fr. 2'493.-) dem Bund zugewiesen. Entsprechend bestimmte das BJ, nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung seien die an die Eidgenössische Finanzverwaltung überwiesenen Vermögenswerte dem Kanton Zürich, unter Abzug des Bundesanteils von Fr. 2'493.-, zurückzuerstatten.
C.
Der Kanton Zürich (...) focht die Verfügung vom 14. Februar 2006 beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) an. (...); er verlangte, dass die Gerichtskosten (Fr. 1'953.-) ebenfalls als abzugsfähig anzuerkennen seien. (...) Am 1. Januar 2007 übernahm das Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren vom EJPD. Mit Urteil vom 16. Februar 2009 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab.
D.
Gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts erhebt der Kanton Zürich (...) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Festlegung des zu teilenden Nettobetrags auf Fr. 6'357.-. Eventualiter sei von einem Nettobetrag von Fr. 7'857.- auszugehen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der Beschwerde von Amtes wegen (
Art. 29 Abs. 1 BGG
;
BGE 135 II 94
E. 1 S. 96 mit Hinweisen).
BGE 135 IV 162 S. 164
Das angefochtene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts erging in Anwendung des Bundesgesetzes vom 19. März 2004 über die Teilung eingezogener Vermögenswerte (TEVG; SR 312.4). Bei diesem Erlass handelt es sich um öffentliches Recht des Bundes, das einen Bezug zum Strafrecht aufweist. Die Teilung eingezogener Vermögenswerte unter den Gemeinwesen erfolgt jeweils mit einem selbstständigen Entscheid nach dem rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens (vgl.
Art. 6 TEVG
). Dabei geht es nicht um eine Strafsache nach
Art. 78 BGG
, sondern um eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von
Art. 82 lit. a BGG
. Ein Ausschlussgrund nach
Art. 83 BGG
liegt nicht vor. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (
Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG
), die das Verfahren abschliessen (
Art. 90 BGG
). Der Kanton Zürich ist gestützt auf
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
in Verbindung mit
Art. 7 Abs. 2 TEVG
zur Beschwerde berechtigt. Es kann daher offenbleiben, ob seine Legitimation auch gestützt auf
Art. 89 Abs. 1 BGG
zu bejahen wäre.
Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt und geben keinen Anlass zu Bemerkungen. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1
Der Aufteilung zwischen den Kantonen und dem Bund unterliegt nicht der Bruttobetrag der eingezogenen Vermögenswerte, sondern nur ein sog. Nettobetrag (vgl.
Art. 5 Abs. 1 TEVG
). Die Differenz zwischen dem Brutto- und dem Nettobetrag setzt sich aus zwei Kategorien von abziehbaren Beträgen zusammen, die in
Art. 4 TEVG
umschrieben werden. Es sind dies die Vermögenswerte, die den Geschädigten in Anwendung von
Art. 73 Abs. 1 lit. b und c StGB
zugesprochen werden (
Art. 4 Abs. 2 TEVG
), sowie die in
Art. 4 Abs. 1 TEVG
umschriebenen Kosten. Der vorliegende Rechtsstreit dreht sich um die Auslegung von
Art. 4 Abs. 1 TEVG
. Es geht darum, ob und inwiefern Gerichtskosten abzugsfähige Kosten gemäss
Art. 4 Abs. 1 TEVG
darstellen.
2.2
Art. 4 Abs. 1 TEVG
lautet:
"Vor der Aufteilung sind vom Bruttobetrag der eingezogenen Vermögenswerte folgende Kosten abzuziehen, sofern sie voraussichtlich nicht einzubringen sind:
a. die Barauslagen, namentlich Kosten für Übersetzung, Vorführung, Gutachten, Ausführung von Rechtshilfeersuchen,
BGE 135 IV 162 S. 165
Telefonüberwachungen sowie Entschädigungen für die amtliche Verteidigung und andere Aufwendungen im Rahmen der Beweiserhebung;
b. die Kosten für die Untersuchungshaft;
c. zwei Drittel der voraussichtlichen Kosten für den Vollzug von unbedingten Freiheitsstrafen;
d. die Kosten für die Verwaltung der eingezogenen Vermögenswerte;
e. die Kosten für die Verwertung der eingezogenen Vermögenswerte und die Eintreibung von Ersatzforderungen."
2.3
Im Urteil und Beschluss vom 2. Dezember 2004 setzte das Jugendgericht Zürich die Gerichtsgebühr auf Fr. 1'500.- fest und bestimmte die Höhe folgender weiterer Kosten: Fr. 363.- Schreibgebühren, Fr. 90.- Vorladungsgebühren und Fr. 114.- Zustellgebühren. Nach den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts liess das BJ von diesen Positionen einzig die Zustellgebühren von Fr. 114.- zum Abzug zu; dieser Betrag ist in der Summe von Fr. 52'191.- für Untersuchungs- und Verteidigungskosten enthalten. Im Streit liegt die Abzugsfähigkeit der Gerichtsgebühr sowie der Schreib- und Vorladungsgebühren. Mit dem Hauptantrag begehrt der Beschwerdeführer die Zulassung von allen drei Positionen (total: Fr. 1'953.-) zum Abzug. Mit dem Eventualantrag verlangt er mindestens den Abzug der Schreib- und der Vorladungsgebühren (total: Fr. 453.-). Werden diese Summen je vom Nettobetrag von Fr. 8'310.- gemäss der Verfügung des BJ abgezogen, so ergeben sich die postulierten Nettobeträge gemäss den Rechtsbegehren in der Beschwerdeschrift.
2.4
Das Bundesverwaltungsgericht hat die historische Auslegungsmethode in den Vordergrund gestellt. Es hat unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft vom 24. Oktober 2001 zum TEVG (BBl 2002 S. 441 ff.) ausgeführt, die Arten von abzugsfähigen Kosten seien in
Art. 4 Abs. 1 TEVG
an sich abschliessend aufgezählt (vgl. BBl 2002 S. 463 Ziff. 2.2.1.2.2). Die Gerichtsgebühren befänden sich nicht darunter; insbesondere seien sie nicht in der exemplarischen Auflistung der Barauslagen in
Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG
genannt.
Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG
sei zwar nicht als abschliessende Aufzählung formuliert. Die bundesrätliche Botschaft erkläre aber ausdrücklich, dass Gerichtskosten nicht abzugsfähig sein sollen; dies werde damit begründet, dass sie schematisch und nach kantonal unterschiedlichen Kriterien festgelegt würden (vgl. BBl 2002 S. 463 Ziff. 2.2.1.2.2). Auch aus einem Sitzungsprotokoll der vorberatenden Expertenkommission vom 22. Dezember 1998, das dem Kanton Zürich im Beschwerdeverfahren zur Stellungnahme
BGE 135 IV 162 S. 166
vorgelegt worden sei, ergebe sich, dass die Gerichtsgebühren im Rahmen von
Art. 4 Abs. 1 TEVG
bewusst ausgeklammert worden seien. Diese Lösung decke sich mit dem Grundgedanken und der Stossrichtung der Teilungsregeln. Es bestehe folglich kein Raum für eine andere Auslegung der Norm, die erst seit wenigen Jahren in Kraft sei. In der Umsetzung auf den vorliegenden Fall fügte das Bundesverwaltungsgericht an, nicht nur die strittigen Positionen, sondern auch die Zustellungskosten seien vom Jugendgericht schematisch festgelegt worden. Konsequenterweise hätten auch Letztere vom BJ nicht als abzugsfähig akzeptiert werden dürfen. Das Bundesverwaltungsgericht erachtete es jedoch als vertretbar, diesen Nebenpunkt der erstinstanzlichen Verfügung auf sich beruhen zu lassen. Im Ergebnis bezeichnete das Bundesverwaltungsgericht die Verfügung des BJ als rechtmässig.
3.
3.1
Der Beschwerdeführer kritisiert, dass sich das Bundesverwaltungsgericht von der historischen Auslegungsmethode leiten liess. Er beansprucht, in systematischer und teleologischer Auslegung von
Art. 4 Abs. 1 TEVG
müssten sämtliche Gerichtskosten als abzugsfähig betrachtet werden. Das gesetzlich als Verteilungsgrundlage verankerte Nettoprinzip setze voraus, dass in erster Linie die im Rahmen der Strafverfolgung entstandenen Kosten ersetzt würden. Die Gerichtskosten gehörten genauso zum Strafverfolgungsaufwand wie die in
Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG
aufgezählten Positionen. Das Normverständnis des Bundesverwaltungsgerichts benachteilige besonders stark Kantone, bei denen das Gerichtsverfahren vom Unmittelbarkeitsprinzip geprägt und entsprechend aufwändig sei; Letzteres entspreche indessen gerade dem Sinn von
Art. 6 EMRK
. Der angefochtene Entscheid erweise sich deshalb als verfassungswidrig; namentlich verletze er das Gleichbehandlungsgebot (
Art. 8 Abs. 1 BV
) und das Willkürverbot (
Art. 9 BV
).
3.2
Das Bundesverwaltungsgericht hat die allgemeinen Grundsätze zur Gesetzesauslegung richtig wiedergegeben. Die Auslegung ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten; die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses lässt sich nicht aus sich selbst begründen, sondern ist aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten, die es mit Hilfe der herkömmlichen
BGE 135 IV 162 S. 167
Auslegungselemente zu ermitteln gilt (vgl.
BGE 134 II 308
E. 5.2 S. 311 mit zahlreichen Hinweisen).
3.3
Bei der Durchsicht von
Art. 4 Abs. 1 TEVG
fällt auf, dass das Wort "Kosten" ("frais"; "spese") sowohl im Einleitungsteil dieser Norm als auch in den lit. b-d ohne weitere Einschränkungen verwendet wird. Anders verhält es sich in lit. a; dieser Passus befasst sich als Einziger mit dem abziehbaren Aufwand für die Durchführung des Strafverfahrens bzw. des Einziehungsverfahrens. In
Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG
wird von "Barauslagen" ("débours"; "esborsi") gesprochen; dieser Begriff wird anschliessend anhand einer beispielhaften Aufzählung näher konkretisiert; ausserdem findet sich in
Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG
die Wendung "und andere Aufwendungen im Rahmen der Beweiserhebung" ("et les autres dépenses résultant de l'administration des preuves"; "e le altre spese inerenti all'assunzione delle prove"). Der Wortlaut von
Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG
bietet somit keinen Anhaltspunkt dafür, dass damit der gesamte Strafverfolgungsaufwand als abziehbare Kosten umschrieben würde. Wohl trifft es zu, dass der gesetzlichen Regelung des Teilungsverfahrens die Unterscheidung zwischen dem Bruttobetrag (der eingezogenen Vermögenswerte) und dem (schliesslich aufzuteilenden) Nettobetrag zugrunde liegt. Trotzdem können die genauen Konturen des Begriffs "Nettobetrag" nur aus der detaillierten Regelung von
Art. 4 TEVG
erschlossen werden. Wie aus
Art. 4 Abs. 1 lit. c TEVG
folgt, können auch nicht alle voraussichtlichen Kosten des Strafvollzugs abgezogen werden, sondern nur zwei Drittel. Der Beschwerdeführer geht fehl, wenn er aus dem Begriff des Nettobetrags in absoluter Weise ableitet, dass sämtliche Gerichtskosten abzugsfähig sein müssten.
3.4
Vom Bundesverwaltungsgericht wird im angefochtenen Entscheid nicht ausgeschlossen, dass in einem Gerichtsverfahren Barauslagen anfallen und Letztere im Rahmen von
Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG
abziehbar sein können. Mit dem angefochtenen Entscheid sind jedoch im Ergebnis die Gerichtskosten insoweit als nicht abzugsfähig behandelt worden, als diese Gebührencharakter haben. Dem Bundesverwaltungsgericht lässt sich daher nicht vorwerfen, es habe die Begriffe der Gerichtsgebühren und der Gerichtskosten zu wenig klar auseinandergehalten. Eine Grenzziehung im Rahmen von
Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG
anhand des Gebührencharakters entspricht dem Gesetzestext und den Materialien. Richtig betrachtet führt die vom
BGE 135 IV 162 S. 168
Bundesverwaltungsgericht in den Vordergrund gerückte historische Auslegung zu keinem anderen Ergebnis als eine systematische und teleologische Auslegung. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers besteht in dieser Hinsicht auch keine Abweichung zwischen der bundesrätlichen Botschaft und der Meinung der Expertenkommission, wie sie aus dem Sitzungsprotokoll vom 22. Dezember 1998 hervorgeht. Im Übrigen hat sich eine Lehrmeinung ebenfalls dafür ausgesprochen, dass die Gerichtsgebühr bzw. die allgemeinen Kosten der Rechtspflege nicht unter
Art. 4 Abs. 1 TEVG
fallen (NIKLAUS SCHMID, in: derselbe [Hrsg.], Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 237b zu
Art. 70-72 StGB
).
3.5
Eine Grenzziehung anhand des Gebührencharakters führt zu folgenden Ergebnissen: Von vornherein nicht abzugsfähig ist die eigentliche Spruchgebühr bzw. Gerichtsgebühr. Gerichtsgebühren sind Kausalabgaben (vgl.
BGE 133 V 402
E. 3.1 S. 404;
BGE 132 I 117
E. 4.2 S. 121; je mit Hinweisen). Sie werden in der Regel mit einer gewissen Schematisierung bzw. Pauschalisierung erhoben. Anders verhält es sich bei Auslagen wie den Kosten für Gutachten, amtliche Verteidigung und den anderen Positionen, die in
Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG
aufgeführt sind. Auch wenn in den einzelnen Kantonen unterschiedliche Ansätze für die Vergütung der letztgenannten Leistungen bestehen mögen, muss die im Einzelfall festgelegte Betragshöhe dem tatsächlich insoweit entstandenen Aufwand entsprechen. Allerdings kommt es vor, dass Barauslagen, wenn es sich um kleinere Beträge handelt, nicht gesondert ausgewiesen werden, sondern Gebühr und Barauslagen pauschal festgesetzt werden. Es leuchtet ein, dass im vorliegenden Zusammenhang die nicht eigens ausgewiesenen Auslagen das Schicksal der nicht abzugsfähigen Gebühren zu teilen haben. Somit sind in dieser Hinsicht die gemäss gewissen Prozessordnungen von den Gerichten zusätzlich zu erhebenden Gebühren wie Schreib- oder Vorladungsgebühren gleich zu behandeln wie die Gerichtsgebühr.
3.6
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass
Art. 4 Abs. 1 TEVG
nicht der Auslegung zugänglich ist, die dem Beschwerdeführer vorschwebt. Unbehelflich sind ebenfalls die Verfassungsrügen des Beschwerdeführers; diese erweisen sich im Grunde genommen als Kritik an der gesetzlichen Regelung. Das vorstehend dargelegte Auslegungsergebnis muss in Anbetracht von
Art. 190 BV
nicht weiter
BGE 135 IV 162 S. 169
überprüft werden. Ohnehin ist aber eine Missachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht erkennbar. Was der Beschwerdeführer unter diesem Titel vorbringt, hat seine Ursache in den unterschiedlichen kantonalen Verfahrensordnungen. Damit besteht ein hinreichender sachlicher Grund dafür, dass die fehlende Abzugsmöglichkeit bezüglich Gerichtsgebühren die einzelnen Kantone insoweit finanziell unterschiedlich trifft. An dieser Beurteilung ändert auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf
Art. 6 EMRK
nichts. Der geltend gemachten Willkürrüge kommt im vorliegenden Fall keine eigenständige Bedeutung zu.
3.7
Mit Bezug auf den konkreten Fall hat das Bundesverwaltungsgericht den Gebührencharakter bei den umstrittenen Positionen zu Recht bejaht, dies gilt sowohl für die Gerichtsgebühr als auch für die Schreib- und Vorladungsgebühren, die im Urteil des Jugendgerichts Zürich vom 2. Dezember 2004 festgesetzt wurden. Der Beschwerdeführer vermag demzufolge weder mit dem Haupt- noch mit dem Eventualantrag durchzudringen.


header:
Urteilskopf
120 IV 6
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. März 1994 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 71 Abs. 2 und
Art. 187 Ziff. 1 StGB
; Zusammenfassung mehrerer strafbarer Handlungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit; sexuelle Handlungen mit Kindern.
Wer als Primarlehrer die sexuellen Handlungen mit den gleichen Schülern nach deren Übertritt in die Oberstufe in derselben Art und Weise weiterpflegt, handelt andauernd pflichtwidrig. Seine Straftaten bilden eine verjährungsrechtliche Einheit (E. 2c/cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 120 IV 6 S. 6
A.-
Der Primarlehrer A. nahm über Jahre hinweg mit vielen Kindern im schulischen Bereich mehrfach sexuelle Handlungen vor, so auch mit dem Mädchen F. und dem Knaben G.
B.-
Das Bezirksgericht Bülach verurteilte A. am 5. Mai 1992 nach Art. 191 aStGB zu 6 1/2 Jahren Zuchthaus. Gegen dieses Urteil appellierten der Verurteilte und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. F. und G. erhoben Anschlussappellation.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestrafte A. am 7. Mai 1993 wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern gemäss
Art. 187 Ziff. 1 StGB
mit 5 1/2 Jahren Zuchthaus, ordnete eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
an und untersagte ihm, während 5 Jahren den Lehrerberuf auszuüben sowie Mitglied einer Behörde oder Beamter zu sein. Es verpflichtete ihn, F. und G. Fr. 20'000.-- bzw. Fr. 16'000.-- Genugtuung und Fr. 19'500.-- bzw. Fr. 1'100.-- Schadenersatz zu bezahlen sowie für die weiteren Therapiekosten aufzukommen.
BGE 120 IV 6 S. 7
C.-
A. führt dagegen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt sinngemäss, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich trat am 8. Oktober 1993 auf eine Beschwerde von A. nicht ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz sind die Taten vor dem 7. November 1985 grundsätzlich (
Art. 187 Ziff. 5 StGB
) verjährt. Doch habe sich der Beschwerdeführer (geb. 1943) gegen das Mädchen F. (geb. 1971) und den Knaben G. (geb. 1972) während der fünften und sechsten Klasse (1983/84 und 1984/85) in dichter Folge intensivst vergangen und dies in zahlreichen Fällen nach deren Übertritt in die Oberstufe nahtlos bis 1987 bzw. 1988 fortgesetzt, und zwar weiterhin im schulischen Milieu und in den Klassenlagern. Er habe durch raffiniertes und sehr subtiles Vorgehen in Ausnützung seiner Stellung als Lehrer und Vertrauter den Widerstand der Kinder gebrochen und anschliessend ihr Vertrauen in der Schule dauernd missbraucht. Dadurch, dass die Kinder am Ende der sechsten Primarklasse (Frühling 1985) seine Klasse verlassen hätten, sei sein anhaltendes pflichtwidriges Verhalten nicht unterbrochen worden. Der Beschwerdeführer habe die sehr intensiven intimen Beziehungen aktiv weitergepflegt. Die Straftaten seien daher gemäss
Art. 71 Abs. 2 StGB
nicht verjährt.
b) Der Beschwerdeführer macht für die Delikte der Primarschulzeit Verjährung geltend. Rechtsgut im Sinne des insoweit zu berücksichtigenden qualifizierten Tatbestands von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB sei nicht nur die sexuelle Integrität von Kindern, sondern ebenso das unbelastete Verhältnis zwischen Lehrern und Schülern. Die Kontakte während der Oberstufe seien ausserhalb eines Lehrer-Schüler-Verhältnisses erfolgt. Daher sei nicht ein gleichartiges Rechtsgut betroffen. Zwischen den Taten der Primarschulzeit und jenen der Oberstufe liege eine klare Zäsur, keine nahtlose Fortsetzung. Mithin bestehe keine andauernde Pflichtverletzung.
2.
Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt, es zu einer solchen Handlung verleitet oder es in eine sexuelle Handlung
BGE 120 IV 6 S. 8
einbezieht, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft. Die Verjährung tritt in fünf Jahren ein (
Art. 187 Ziff. 1 und 5 StGB
).
a) Die Vorinstanz beurteilte die Sache zu Recht aufgrund dieser neuen und milderen Strafnorm und ihrer Verjährungsordnung (
Art. 2 Abs. 2 und
Art. 337 StGB
). Nach
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
ist die Strafverfolgung in jedem Fall verjährt, wenn die ordentliche Verjährungsfrist um die Hälfte überschritten ist. Die (absolute) Verfolgungsverjährung einer Straftat nach
Art. 187 StGB
tritt somit nach 7 1/2 Jahren ein. Gemäss
Art. 71 StGB
beginnt die Verjährung mit dem Tag, an dem der Täter die strafbare Tätigkeit ausführt (Abs. 1); wenn er die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten ausführt, mit dem Tag, an dem er die letzte Tätigkeit ausführt (Abs. 2); wenn das strafbare Verhalten dauert, mit dem Tag, an dem dieses Verhalten aufhört (Abs. 3). Die Vorinstanz stützt sich auf Abs. 2 dieser Bestimmung.
b) Das Bundesgericht verzichtete in
BGE 117 IV 408
auf die Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts. Ob und unter welchen Bedingungen eine Mehrzahl strafbarer Handlungen jeweils zu einer entsprechenden rechtlichen Einheit zusammenzufassen ist, ist in den Sachbereichen, in denen das fortgesetzte Delikt bisher Anwendung gefunden hat, gesondert zu beurteilen. Verschiedene strafbare Handlungen sind gemäss
Art. 71 Abs. 2 StGB
dann als eine Einheit (bei der die Verjährung für sämtliche Teilhandlungen erst mit der letzten Teilhandlung zu laufen beginnt) anzusehen, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind und - ohne dass bereits ein eigentliches Dauerdelikt gegeben ist (
Art. 71 Abs. 3 StGB
) - ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bilden, das der in Frage stehende gesetzliche Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst. Unter welchen genauen Voraussetzungen dies der Fall ist, kann nicht abschliessend in einer abstrakten Formel umschrieben werden (
BGE 119 IV 73
E. 2b). Das Bundesgericht bejahte die Verbindung mehrerer strafbarer Einzelhandlungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit bei der ungetreuen Geschäftsführung (
BGE 117 IV 408
), hinsichtlich der Strafantragsfrist bei fortwährender Vernachlässigung von Unterhaltspflichten (
BGE 118 IV 325
) und bei gewohnheitsmässiger Widerhandlung gegen das Zollgesetz (
BGE 119 IV 73
). Demgegenüber verneinte es eine verjährungsrechtliche Einheit bei der Annahme von Geschenken (
BGE 118 IV 309
) sowie bei übler Nachrede (
BGE 119 IV 199
).
BGE 120 IV 6 S. 9
c) Massgebend für eine Zusammenfassung zu einer verjährungsrechtlichen Einheit (
Art. 71 Abs. 2 StGB
) in einem konkreten Fall ist demnach, dass die Delikte gleichartig sind, sich gegen dasselbe Rechtsgut richten und auf einem andauernden pflichtwidrigen Verhalten beruhen, das die anwendbare Strafnorm ihrem Gehalt nach mitumfasst.
aa) Die sexuellen Handlungen mit den Kindern waren gleichartig. Sie richteten sich gegen dasselbe Rechtsgut. Rechtsgut ist zunächst die Freiheit der sexuellen Selbstbestimmung bzw. der Schutz vor sexueller Nötigung (
Art. 189 StGB
). Bei
Art. 187 StGB
tritt zusätzlich der Jugendschutz in den Vordergrund, nämlich der Schutz der ungestörten sexuellen Entwicklung Unmündiger, die besonders gefährdet erscheint, wenn Kinder und Jugendliche zu anderen als altersspezifischen Formen sexueller Betätigung veranlasst werden (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 4. Auflage, S. 135 f.). Jugendschutz und Selbstbestimmung sind Ausformungen desselben Persönlichkeitsrechts auf sexuelle Integrität.
Art. 187 StGB
setzt eine absolute Altersgrenze, weshalb allfälliges Einwilligen eines Kindes in sexuelle Handlungen unerheblich ist.
bb) Der qualifizierte Tatbestand des Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB sah bei Abhängigkeitsverhältnissen mindestens zwei Jahre Zuchthaus vor.
Art. 187 Ziff. 1 StGB
enthält dieses Tatbestandsmerkmal nicht mehr, ohne indessen den strafrechtlichen Schutz der Kinder vor sexueller Ausbeutung durch Erwachsene zu relativieren. Es bedurfte dazu nicht eines auf ein Abhängigkeitsverhältnis hinweisenden Tatbestandsmerkmals, da Kinder durchwegs abhängig sind. Diese Abhängigkeit findet sich ausgeprägt im Schulwesen. Insbesondere der Primarlehrer trägt hier in einer entwicklungspsychologisch bedeutsamen Lebensphase aufgrund seines erzieherischen Auftrags und seiner Vertrauensstellung erhöhte Verantwortung.
cc) Der Beschwerdeführer wendet im wesentlichen ein, sein Verhalten sei nicht andauernd pflichtwidrig gewesen. Soweit er dazu vorbringt, er hätte an unterschiedlichen Orten und zu verschiedenen Zeiten delinquiert und den Tatentschluss immer wieder neu gefasst, richtet er sich gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, worauf nicht einzutreten ist (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht bindend (
Art. 277bis BStP
; SR 312.0) feststellt, beging der Beschwerdeführer die Straftaten auch nach dem Übertritt der Kinder in die Oberstufe weiterhin im schulischen Milieu und in den Klassenlagern.
BGE 120 IV 6 S. 10
Zwischen den Handlungen während der Primarschule und jenen im Verlaufe der Oberstufe liegt der bloss äusserliche Unterschied, dass F. und G. nicht mehr Schüler einer von ihm unterrichteten Klasse waren. Im schulischen Bereich und in den Klassenlagern amtete er gleichwohl als Lehrer. Die verbotenen Sexualbeziehungen hatte der Beschwerdeführer durch raffiniertes und subtiles Vorgehen gerade in Ausnützung seiner Stellung als Lehrer und Vertrauter der Kinder aufgebaut. Er pflegte nach dem Übertritt der Geschädigten in die Oberstufe dieselben Beziehungen in derselben Art und Weise weiter. Die Grundlage dazu bildeten das Macht- und Autoritätsgefälle der Primarschule und die in dieser Zeit gefestigte persönliche Abhängigkeit. Zu Recht bewertet die Vorinstanz die unveränderten sexuellen Übergriffe als nahtlose Fortsetzung des strafbaren Verhaltens während der Primarschulzeit, weil der Beschwerdeführer die pädosexuellen Beziehungen zielgerichtet ausbaute und über Jahre hinweg aufrechterhielt. Sein Handeln war somit auf Dauer angelegt. Die Übergriffe erscheinen nicht als abgelöste Einzelakte, sondern als eine Abfolge strafbaren Verhaltens, dessen einzelne Akte in ein Beziehungsgeflecht eingebettet waren, das der Beschwerdeführer dank seiner Lehrerposition weiterentwickeln und für seine Interessen ausnützen konnte. Damit hat der Beschwerdeführer in einem grundsätzlich unveränderten funktionellen und örtlichen Rahmen (Lehrer-Schüler-Verhältnis im schulischen Bereich) delinquiert. Ein derartiger Zusammenhang ist unter den Umständen des vorliegenden Falles verjährungsrechtlich als Einheit zu betrachten.
Die Vorinstanz nimmt somit zu Recht eine verjährungsrechtliche Einheit im Sinne von
Art. 71 Abs. 2 StGB
an. Die Delikte vor dem 7. November 1985 sind daher nicht verjährt. Der Schuldspruch für sämtliche Delikte gegen F. und G. verletzt kein Bundesrecht.


header:
Urteilskopf
139 IV 314
49. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
1B_270/2013 vom 22. Oktober 2013

regeste:
Regeste
Art. 188 Abs. 1 BV
;
Art. 1, 12 und 13 StPO
; Art. 103 f. BGG; Beschwerde in Strafsachen der Staatsanwaltschaft gegen eine (umgehend vollzogene) Haftentlassung durch die Verfahrensleitung des Berufungsgerichts.
Anders als bei der Anfechtung eines Haftentlassungsentscheids des Zwangsmassnahmengerichts oder des erstinstanzlichen Strafrichters (E. 2.2), kann mit einer Beschwerde in Strafsachen gegen eine Haftentlassung durch die Verfahrensleitung des Berufungsgerichts in der Regel nicht verhindert werden, dass die Haftentlassung sofort vollzogen wird (E. 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 315
BGE 139 IV 314 S. 315
A.
Am 22. April 2013 verurteilte das Strafgericht des Saanebezirks X. insbesondere wegen mehrfachen Betrugs und Vernachlässigung der Unterhaltspflicht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 11 Monaten. Zur Sicherung des Strafvollzugs versetzte es ihn für drei Monate in Sicherheitshaft.
Am 2. Mai 2013 erhob X. Berufung.
Mit Verfügung vom 22. Juli 2013 verlängerte die Präsidentin des Strafappellationshofs des Kantonsgerichts Freiburg die Sicherheitshaft um eine Woche, d.h. bis zum 29. Juli 2013, und gab den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme.
X. beantragte seine Freilassung, die Staatsanwaltschaft die Verlängerung der Sicherheitshaft bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens.
Mit Verfügung vom 29. Juli 2013 ordnete die Präsidentin des Strafappellationshofes die Entlassung von X. aus der Sicherheitshaft am gleichen Tag an. Sie verpflichtete ihn, sich einmal wöchentlich bei der Polizeistelle seines Wohnsitzes zu melden. Sie erwog, zwar seien der dringende Tatverdacht und Fluchtgefahr gegeben. Die Haft sei jedoch nicht mehr verhältnismässig.
B.
Die Staatsanwaltschaft führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, die Verfügung der Präsidentin des Strafappellationshofes sei aufzuheben und über X. Sicherheitshaft anzuordnen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin bringt vor, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung könne sie die Freilassung des Beschuldigten bei Nichtanordnung der Haft durch das Zwangsmassnahmengericht verhindern. Sie müsse dazu dem Zwangsmassnahmengericht die
BGE 139 IV 314 S. 316
Beschwerde an die kantonale Beschwerdeinstanz sofort ankündigen und habe in der Folge drei Stunden Zeit zur Einreichung der Beschwerde. Dabei bleibe der Beschuldigte in Haft, bis die Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz superprovisorisch über die vorläufige Fortdauer der Haft entscheiden könne. Das vom Bundesgericht umschriebene Vorgehen bei der Anfechtung des Zwangsmassnahmenentscheids müsse auch in der vorliegenden Konstellation gelten, wo die Staatsanwaltschaft gegen die Freilassung Beschwerde in Strafsachen erheben könne. Das habe die Vorinstanz nicht beachtet. Sie habe ihre Verfügung vom 29. Juli 2013 der Beschwerdeführerin gleichentags um 15.16 Uhr per Fax zugestellt. Ebenfalls noch am gleichen Tag, um 17.00 Uhr, sei der Beschwerdegegner aus der Haft entlassen worden. Die Beschwerdeführerin habe somit nicht drei Stunden Zeit gehabt zur Einreichung der Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag um aufschiebende Wirkung. Damit sei eine wirksame Wahrnehmung des Beschwerderechts der Beschwerdeführerin nach
Art. 81 Abs. 1 BGG
verhindert worden.
2.2
Nach der Rechtsprechung ist die Staatsanwaltschaft befugt, einen für sie ungünstigen Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts in Haftsachen bei der Beschwerdeinstanz anzufechten (
BGE 138 IV 92
E. 3.2;
BGE 137 IV 87
E. 3,
BGE 137 IV 22
E. 1). Dieses Beschwerderecht muss die Staatsanwaltschaft wirksam wahrnehmen können.
2.2.1
Das Bundesgericht hat dazu festgehalten (
BGE 138 IV 92
E. 3.2 f. S. 96 ff.,
BGE 138 IV 148
E. 3.1 f. S. 150 f.; je mit Hinweisen), dass eine beschuldigte Person gemäss
Art. 226 Abs. 5 StPO
unverzüglich freizulassen ist, wenn das Zwangsmassnahmengericht die Untersuchungshaft nicht anordnet. Dieses Recht auf unverzügliche Freilassung ergibt sich aus dem Grundrecht der persönlichen Freiheit (
Art. 10 Abs. 2 BV
), welches gestützt auf die
Art. 31 BV
und
Art. 5 EMRK
in strafrechtlichen Verfahren unter bestimmten Voraussetzungen eingeschränkt werden kann (s. auch
Art. 36 BV
). Verfügt das Zwangsmassnahmengericht die sofortige Freilassung, obwohl nach Auffassung der Staatsanwaltschaft ein Haftgrund nach
Art. 221 StPO
besteht, kann das die Fortführung des Strafverfahrens indessen erschweren oder gar vereiteln. Um dies zu verhindern, besteht ein Interesse, dass die Staatsanwaltschaft im Rahmen ihrer Beschwerde an die Beschwerdeinstanz nach
Art. 393 StPO
zumindest vorübergehend die Freilassung verhindern kann.
Strafprozessuale Rechtsmittel haben nach
Art. 387 StPO
keine aufschiebende Wirkung. Vorbehalten bleiben abweichende
BGE 139 IV 314 S. 317
Bestimmungen der StPO oder Anordnungen der Verfahrensleitung der Rechtsmittelinstanz. Diese trifft in Anwendung von
Art. 388 StPO
die notwendigen und unaufschiebbaren verfahrensleitenden und vorsorglichen Massnahmen. Hierzu gehört nach ausdrücklicher Vorschrift von
Art. 388 lit. b StPO
die Anordnung von Haft. Diese Bestimmungen sind grundsätzlich geeignet, die Untersuchungshaft während des Beschwerdeverfahrens betreffend die Haftentlassung aufrechtzuerhalten. Gewiss steht die lückenlose Weiterführung der Untersuchungshaft in einem gewissen Gegensatz zur Pflicht, die beschuldigte Person unverzüglich freizulassen, wenn das Zwangsmassnahmengericht die Untersuchungshaft nicht anordnet (
Art. 226 Abs. 5 StPO
). Dennoch ist es zur Gewährleistung des Beschwerderechts der Staatsanwaltschaft erforderlich, die Freilassung des Beschuldigten aufzuschieben, bis die Beschwerdeinstanz über die Fortdauer der Haft während des Beschwerdeverfahrens im Sinne von
Art. 388 lit. b StPO
wenigstens superprovisorisch entscheiden kann.
Vor dem Hintergrund des Anspruchs des Beschuldigten auf unverzügliche Freilassung gemäss
Art. 226 Abs. 5 StPO
muss die Staatsanwaltschaft ihre Beschwerde vor dem Zwangsmassnahmengericht indessen unmittelbar nach Kenntnis des Haftentlassungsentscheids ankündigen und im Anschluss daran schriftlich einreichen. In der Beschwerde sind auch die notwendigen und unaufschiebbaren verfahrensleitenden und vorsorglichen Massnahmen zu beantragen (
Art. 388 StPO
). Aus diesen Erfordernissen ergibt sich, dass die Staatsanwaltschaft in Verfahren nach
Art. 225 Abs. 1 StPO
persönlich vertreten sein muss und sich nicht mit schriftlichen Anträgen begnügen kann (vgl.
Art. 225 Abs. 3 StPO
). Die Ankündigung hat zur Folge, dass die Haft nach dem Freilassungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichts bis zur sofortigen Beschwerdeerhebung durch die Staatsanwaltschaft fortbesteht. Um dem Erfordernis der unverzüglichen Beschwerdeerhebung im Anschluss an die Ankündigung nachzukommen, muss die Staatsanwaltschaft spätestens drei Stunden nach der Ankündigung beim Zwangsmassnahmengericht eine (wenigstens kurz) begründete Beschwerdeschrift einreichen und darin die Aufrechterhaltung der Haft beantragen. Diesfalls ist das Zwangsmassnahmengericht gehalten, den Beschuldigten weiter in Haft zu belassen und die Beschwerde mit dem Dossier und seiner allfälligen Stellungnahme verzugslos der Beschwerdeinstanz zu übermitteln.
2.2.2
Ein analoges Verfahren sieht die Strafprozessordnung für die Aufrechterhaltung der Sicherheitshaft nach dem erstinstanzlichen
BGE 139 IV 314 S. 318
Urteil vor: Verfügt das Strafgericht die Freilassung des inhaftierten Beschuldigten, so kann die Staatsanwaltschaft bei ihm zu Händen der Verfahrensleitung des Berufungsgerichts die Fortsetzung der Untersuchungshaft beantragen (
Art. 231 Abs. 2 Satz 1 StPO
). Diesfalls bleibt der Beschuldigte bis zum Entscheid der Verfahrensleitung des Berufungsgerichts einstweilen in Haft (
Art. 231 Abs. 2 Satz 2 StPO
). Diese Regelung gilt sowohl bei einem Freispruch als auch bei einem Schuldspruch (Urteile 1B_525/2011 vom 13. Oktober 2011 E. 2.2 und 1B_600/2011 vom 7. November 2011 E. 2.1) und zielt ebenfalls auf eine wirksame Wahrnehmung des Beschwerderechts der Staatsanwaltschaft ab; sie ermöglicht der Staatsanwaltschaft, die Freilassung eines Beschuldigten im Hinblick auf die Einleitung eines Berufungsverfahrens einstweilen zu verhindern. Voraussetzung ist auch in diesem Fall, dass die Staatsanwaltschaft die Haftbelassung unverzüglich beantragt, was regelmässig ihre Anwesenheit bei der Urteilseröffnung verlangt.
2.3
2.3.1
Diese Vorgehensweisen beziehen sich indessen auf die in der Schweizerischen Strafprozessordnung geregelte Strafverfolgung durch die Strafbehörden des Bundes und der Kantone (
Art. 1 Abs. 1 StPO
). Das Bundesgericht ist, im Gegensatz zur Staatsanwaltschaft und dem Strafappellationshof, keine solche Strafbehörde (
Art. 12 und 13 StPO
e contrario). Für das vorliegende Verfahren der Beschwerde in Strafsachen ist allein das Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Die Rechtsprechung zum Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft nach der Strafprozessordnung ist damit auf das Verfahren der Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht nicht anwendbar, weil dieses auf einer anderen gesetzlichen Grundlage - dem Bundesgerichtsgesetz - beruht. Sie lässt sich auch nicht ohne Weiteres darauf übertragen, weil die beiden Verfahrensordnungen im Blick auf die unterschiedlichen Aufgaben der Gerichte verschieden ausgestaltet sind. So ist etwa die Kognition des Bundesgerichts in Bezug auf Tatsachenfeststellungen nach
Art. 97 Abs. 1 BGG
eingeschränkt, währenddem den Strafbehörden im Beschwerdeverfahren nach
Art. 393 Abs. 2 StPO
eine umfassende Prüfungsbefugnis zukommt. Weiter ist dem Bundesgericht als oberster rechtsprechender Behörde des Bundes (
Art. 188 Abs. 1 BV
) insbesondere aufgetragen, die einheitliche und sachgerechte Anwendung des Bundesrechts zu gewährleisten. Die Beschwerde in Strafsachen der Staatsanwaltschaft ist deshalb ausschliesslich nach den Regeln des Bundesgerichtsgesetzes zu behandeln.
BGE 139 IV 314 S. 319
2.3.2
Die Beschwerden nach dem Bundesgerichtsgesetz haben, von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, keine aufschiebende Wirkung. Hingegen kann der Instruktionsrichter von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei darüber eine andere Anordnung treffen (
Art. 103 BGG
), allerdings erst nach Einreichung einer Beschwerde (vgl. ULRICH MEYER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 8 und 28 zu
Art. 103 BGG
). Daraus ergibt sich, dass die Staatsanwaltschaft die Freilassung eines Beschuldigten im Anschluss an einen entsprechenden Entscheid des Berufungsgerichts in der Regel nicht verhindern kann. Der Beschwerdegegner war denn auch bei Eingang der Beschwerde in Strafsachen bereits aus der Haft entlassen worden. Damit war der angefochtene Haftentlassungsentscheid der Strafappellationshofpräsidentin vollzogen, die Frage eines Aufschubs stellt sich im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht nicht.
2.3.3
In Frage kommt in einer solchen Konstellation der Erlass einer vorsorglichen Massnahme durch den Instruktionsrichter. Dieser kann nach
Art. 104 BGG
von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei vorsorgliche Massnahmen treffen, um den bestehenden Zustand zu erhalten oder bedrohte Interessen einstweilen sicherzustellen.
Die vorsorgliche Massnahme bezweckt die Erhaltung des bestehenden Zustandes bzw. den Schutz bedrohter Interessen für die Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens; sie hat rein vorläufigen Charakter und fällt mit dem Endentscheid ohne weiteres dahin. Mit dem Entscheid über die vorsorgliche Massnahme soll der Endentscheid weder vorweggenommen noch präjudiziert werden. Gestützt auf ein Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen kann daher in der Regel nicht das zugesprochen werden, was in der Hauptsache erreicht werden soll. So kann ein Beschwerdeführer, der gegen die Fortführung der gegen ihn verhängten Untersuchungs- oder Sicherheitshaft Beschwerde führt, in aller Regel nicht erreichen, dass er für die Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens vorläufig auf freien Fuss gesetzt wird (Urteil 1P.289/2004 vom 4. Juni 2004 E. 1). Umgekehrt ist auch die Staatsanwaltschaft, die gegen die Haftentlassung eines Untersuchungs- oder Sicherheitsgefangenen Beschwerde führt, grundsätzlich nicht in der Lage, über eine vorsorgliche Massnahme die sofortige Wiederinhaftierung des Entlassenen für die Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens zu erwirken. Ein solche Anordnung könnte jedenfalls nur ausnahmsweise in besonders gelagerten Fällen in Betracht fallen, wenn dies zum Schutz von unmittelbar bedrohten,
BGE 139 IV 314 S. 320
hochwertigen Interessen - etwa der öffentlichen Sicherheit bei gefährlichen Gewalttätern - unabdingbar ist. Vorliegend braucht auf die Voraussetzungen zur Annahme derartiger ausserordentlicher Fälle nicht näher eingegangen zu werden.
Eine solche Ausnahmesituation, die eine sofortige vorläufige Wiederinhaftierung des wegen Betrugs und Vernachlässigung der Unterhaltspflicht verurteilten Beschwerdegegners rechtfertigen könnte, liegt nicht vor.
2.3.4
Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Beschwerdegegner noch am Tag ihres Entscheids freigelassen hat, ohne der Beschwerdeführerin vorher Gelegenheit zu geben, dies mit Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht zu verhindern. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.