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Urteilskopf
108 V 210
45. Auszug aus dem Urteil vom 12. November 1982 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Kügel und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 1, 8 Abs. 1 und 2, 17 IVG.
- Der Begriff der Erwerbsfähigkeit in
Art. 8 Abs. 1 IVG
und derjenige des Erwerbslebens in
Art. 8 Abs. 2 IVG
sind in einem weiten Sinn zu verstehen; sie erfassen auch die Betätigung in einem Aufgabenbereich gemäss
Art. 5 Abs. 1 IVG
(Erw. 1c).
- Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen können grundsätzlich auch Bezüger einer Invalidenrente haben (Erw. 1d).
- Der vor Eintritt der Invalidität voll erwerbstätig gewesene Bezüger einer ganzen Invalidenrente hat weder aufgrund von
Art. 17 IVG
noch sonstwie Anspruch auf Umschulungsmassnahmen, wenn mit den Rehabilitationsmassnahmen weder die Befähigung zu einer auf Erwerb gerichteten Tätigkeit noch die Betätigung in einem Aufgabenbereich gemäss
Art. 5 Abs. 1 IVG
ermöglicht werden kann und soll. Eine "Sozialrehabilitation" kennt das IVG nicht (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 211
BGE 108 V 210 S. 211
A.-
Der 1921 geborene Hugo Kügel arbeitete bis Mitte Februar 1979 als Revisor bei einer Versicherungsgesellschaft. Wegen seiner schweren Sehbehinderung liess er sich auf Ende März 1979 vorzeitig pensionieren. Seit dem 1. Mai 1979 bezieht er eine Entschädigung für Hilflosigkeit leichten Grades und seit 1. Februar 1980 eine ganze Rente der Invalidenversicherung. Am 28. Januar 1981 stellte er das Gesuch um Kostenübernahme für einen Aufenthalt in der Sozialrehabilitationsstätte für Sehbehinderte in Basel. Mit Verfügung vom 23. März 1981 wies die Ausgleichskasse "Versicherung" das Begehren ab. Sie begründete ihren Entscheid damit, dass sich mit der fraglichen Massnahme eine Wiedereingliederung des Versicherten nicht erzielen lasse.
B.-
Hugo Kügel führte Beschwerde und verlangte sinngemäss die Übernahme der Kosten für den Rehabilitationsaufenthalt durch die Invalidenversicherung. Die Eingliederungsvorkehr sei erforderlich, damit er wieder im Haushalt mitwirken könne, wie er dies früher auch getan habe. Zudem könne er damit von der Hilfe von Drittpersonen möglichst unabhängig gemacht werden. Da die Invalidenversicherung für Hausfrauen die Kosten der sozialen Rehabilitation übernehme, sei ihm entsprechend dem Grundsatz der Gleichbehandlung das gleiche zuzubilligen.
Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft erkannte, dass dem Begehren im Hinblick auf die berufliche Eingliederung nicht entsprochen werden könne. Hingegen sei dem Gesuch unter dem Gesichtspunkt der Sozialrehabilitation stattzugeben. Da die Invalidenversicherung für die Kosten der sozialen Rehabilitation von Hausfrauen aufkomme, sei das entsprechend dem verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung von Mann und Frau auch dem Versicherten in seiner Eigenschaft als "Hausmann" zu gewähren.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung führt
BGE 108 V 210 S. 212
Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei die Kassenverfügung zu bestätigen. Der Versicherte hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Invalide oder von Invalidität unmittelbar bedrohte Versicherte haben Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wieder herzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern (
Art. 8 Abs. 1 IVG
). Hinsichtlich der Behandlung von Geburtsgebrechen (
Art. 13 IVG
), der Sonderschulung und Betreuung hilfloser Minderjähriger (
Art. 19 und 20 IVG
) und der Hilfsmittel (
Art. 21 IVG
) besteht gemäss
Art. 8 Abs. 2 IVG
der Anspruch auf Leistungen unabhängig von der Möglichkeit der Eingliederung ins Erwerbsleben.
Als Invalidität im Sinne des IVG gilt die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit (
Art. 4 Abs. 1 IVG
). War ein Versicherter vor Eintritt der Invalidität nicht erwerbstätig und kann ihm die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden, so wird die Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, der Erwerbsunfähigkeit gleichgestellt (
Art. 5 Abs. 1 IVG
).
b) Der Versicherte hat Anspruch auf Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit, wenn die Umschulung infolge Invalidität notwendig ist und dadurch die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich erhalten oder wesentlich verbessert werden kann (
Art. 17 Abs. 1 IVG
). Der Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit ist die Wiedereingliederung in den bisherigen Beruf gleichgestellt (
Art. 17 Abs. 2 IVG
).
c) Der Begriff Erwerbsfähigkeit in
Art. 8 Abs. 1 und
Art. 17 Abs. 1 IVG
ist in einem weiten Sinne zu verstehen; er erfasst gegebenenfalls auch die Eingliederung in den bisherigen Aufgabenbereich gemäss
Art. 5 Abs. 1 IVG
(EVGE 1964 S. 239; nicht veröffentlichtes Urteil Jeanmaire vom 6. September 1977). Ebenso verhält es sich bezüglich des Begriffes Erwerbsleben in
Art. 8 Abs. 2 IVG
. Eingliederungsmassnahmen können demzufolge auch für Betätigungen nach
Art. 5 Abs. 1 IVG
gewährt werden.
d) Der Umstand, dass das Gesetz den Eingliederungsmassnahmen die Priorität vor den Rentenleistungen zuerkennt, bedeutet
BGE 108 V 210 S. 213
nicht, dass die Ausrichtung einer Rente die zusätzliche Gewährung von Eingliederungsvorkehren ausschliesse. Selbst die Eingliederung eines vor Eintritt der Invalidität erwerbstätig gewesenen Versicherten in eine nicht auf Erwerb gerichtete Tätigkeit ist nicht von vorneherein ausgeschlossen. Immerhin muss aber ein angemessenes Verhältnis zwischen den Kosten und dem praktischen Nutzen der Massnahme gegeben sein. So steht praxisgemäss die Tatsache, dass eine versicherte Frau für die Belange der Invaliditätsschätzung als Erwerbstätige behandelt worden ist, der Gewährung einer Umschulung oder eines Hilfsmittels zur Eingliederung in den hausfraulichen Aufgabenbereich nicht entgegen; denn
Art. 8 Abs. 1 IVG
erfasst auch die Rehabilitation im Beruf als Hausfrau, und überdies setzt die Zusprechung einer Eingliederungsmassnahme nicht voraus, dass diese den für den Rentenanspruch massgebenden Invaliditätsgrad beeinflusst (EVGE 1964 S. 238; ZAK 1964 S. 493; nicht veröffentlichte Urteile Prezzi vom 3. Juni 1982, Leuthard vom 13. März 1981, Fuhrimann vom 11. Dezember 1981, Feucht vom 5. Juni 1978 und Jeanmaire vom 6. September 1977).
2.
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner durch den Aufenthalt in der Sozialrehabilitationsstätte für Sehbehinderte nicht mehr in eine auf die Erzielung eines Erwerbseinkommens ausgerichtete Tätigkeit eingegliedert werden kann, was er im übrigen offenbar auch nicht beabsichtigte. Daher ist zunächst zu prüfen, ob er - analog einer vor Eintritt der Invalidität voll erwerbstätig gewesenen und nunmehr im Genusse einer Invalidenrente stehenden Frau, die gegebenenfalls Eingliederungsmassnahmen als Hausfrau erhält - von der Invalidenversicherung die Eingliederung in den Aufgabenbereich eines Hausmannes beanspruchen kann. Ein solcher Anspruch setzt aber definitionsgemäss voraus, dass das eigentliche Eingliederungsziel - hier die Betätigung als Hausmann - auch tatsächlich angestrebt wird und mit den verlangten Massnahmen als erreichbar erscheint.
Das ist unter den Umständen des vorliegenden Falles zu verneinen. Der Beschwerdegegner hat sein Gesuch damit begründet, dass der Rehabilitationsaufenthalt ihn in die Lage versetze, "wieder im Haushalt mitwirken zu können, wie er dies früher auch getan habe", und dass er ihm ermögliche, die Abhängigkeit von Drittpersonen zu vermindern. Das zeigt mit hinreichender Wahrscheinlichkeit, dass sich die angestrebte Tätigkeit im bescheidenen Rahmen dessen hält, was der Beschwerdegegner vor der
BGE 108 V 210 S. 214
gesundheitsbedingten Aufgabe seiner vollamtlichen Erwerbstätigkeit an Mithilfe im Haushalt geleistet hatte, ohne dass dabei von einer eigentlichen - ganzen oder auch nur teilweisen - Haushaltführung gesprochen werden könnte. Eine solche nach Ziel und Umfang beschränkte Beschäftigung kann nicht als Tätigkeit in einem Aufgabenbereich gemäss
Art. 5 Abs. 1 IVG
gewertet werden; sie fällt vielmehr in den Bereich der Betreuung der eigenen Person bzw. der eigenen Familie durch sinnvolle Gestaltung der freien Zeit. In den Schreiben der Beratungsstelle für Sehbehinderte Basel-Stadt und Basel-Land vom 28. Januar 1981 und vom 14. April 1981 an die Invalidenversicherungs-Kommission des Kantons Basel-Landschaft wird bei der Darlegung der Rehabilitationsziele denn auch nirgends von der Umschulung in eine bestimmte oder spezielle Tätigkeit gesprochen. Ebensowenig liegen Anhaltspunkte für eine wirtschaftlich oder anderweitig begründete Notwendigkeit der Einschulung zum eigentlichen Hausmann vor, dies beispielsweise zum Zwecke, dadurch der Ehegattin die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Von einer Eingliederung des Beschwerdegegners zum Hausmann kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein.
Da die hier streitige Rehabilitation somit nicht als Vorkehr zur Eingliederung in den Aufgabenbereich eines Hausmannes gemäss
Art. 5 Abs. 1 IVG
qualifiziert werden kann, besteht kein Anspruch auf Umschulungsmassnahmen nach
Art. 17 IVG
; denn diese Bestimmung setzt voraus, dass die Umschulung oder Wiedereinschulung in eine auf Erwerb oder auf die Erfüllung eines Aufgabenbereichs gemäss
Art. 5 Abs. 1 IVG
gerichtete Betätigung abzielt, was beides hier nicht zutrifft.
Eine Leistungspflicht der Invalidenversicherung für Rehabilitationsmassnahmen unabhängig von der Möglichkeit der Eingliederung ins Erwerbsleben oder in einen speziellen Aufgabenbereich ist grundsätzlich lediglich in den in
Art. 8 Abs. 2 IVG
aufgeführten Fällen gegeben (siehe Erwägung 1a). Ein Anwendungsfall des
Art. 8 Abs. 2 IVG
liegt hier nicht vor. Daher genügt es für die Begründung der Leistungspflicht der Invalidenversicherung nicht, dass die streitigen Massnahmen den Beschwerdegegner im wesentlichen befähigen sollen, das Leben als schwer Sehbehinderter durch möglichst grosse Unabhängigkeit in der Fortbewegung und durch einen verbesserten Kontakt mit der Umwelt sinnerfüllend zu gestalten, um sich so bestmöglich in die Gesellschaft zu integrieren (von der Beratungsstelle für Sehbehinderte und vom Beschwerdegegner
BGE 108 V 210 S. 215
als "Sozialrehabilitation" bezeichnet). Eine spezielle "Sozialrehabilitation" für Hausfrauen - die aus Gründen der Gleichberechtigung auch den Männern zuzugestehen wäre - kennt entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners und offenbar auch der Vorinstanz das IVG nicht. Die Ablehnung der Kostenübernahme in der Verfügung vom 23. März 1981 erfolgte demnach zu Recht.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 II 5
3. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Februar 1994 i.S. E. gegen X. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Materielle Beschwer als Eintretensvoraussetzung. Berechtigung, die Bestellung eines Beistands für eine juristische Person zu verlangen (
Art. 397 ZGB
).
Auf eine Berufung ist nur einzutreten, wenn der Berufungskläger durch das angefochtene Urteil materiell beschwert ist (E. 2a).
Nur wem aus der fehlenden Vertretung ein Nachteil erwachsen kann, ist berechtigt, die Ernennung eines Beistands für eine juristische Person zu verlangen (E. 2b).
Wer erkannt hat, dass das für eine juristische Person handelnde Organ in einem Interessenkonflikt steht, darf dennoch auf die Vertretungsmacht dieses Organs vertrauen, wenn ihm die für eine Beistandsernennung zuständige Vormundschaftsbehörde das Bestehen der Vertretungsmacht bestätigt hat (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 120 II 5 S. 6
A.-
Anton E. und Max A. sind beide Aktionäre der X. AG. Max A. ist zudem deren einziger Verwaltungsrat.
Am 3. Dezember 1990 hat Anton E. Max A. und die X. AG vor einem Schiedsgericht eingeklagt und die Übertragung von 25 Namensaktien der X. AG von Max A. auf ihn sowie die entsprechende Eintragung im Aktienbuch verlangt. In diesem Verfahren beantragte Anton E., der X. AG sei ein Prozessbeistand zu bestellen. Das Schiedsgericht setzte Anton E. Frist an, um ein entsprechendes Gesuch bei der zuständigen Vormundschaftsbehörde zu stellen.
BGE 120 II 5 S. 7
Am 9. August 1991 hatte Anton E. beim Einzelrichter in Schuldbetreibung und Konkurs beantragt, über die X. AG ohne vorgängige Betreibung den Konkurs zu eröffnen. Der Einzelrichter in Schuldbetreibung und Konkurs sistierte dieses Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das Gesuch um Ernennung einer Beistandschaft für die X. AG.
B.-
Am 2. Dezember 1991 gelangte Anton E. mit dem Gesuch an den Gemeinderat als Vormundschaftsbehörde, der X. AG sei ein Beistand bzw. ein Prozessvertreter zu ernennen. Am 10. Februar 1992 wies der Gemeinderat dieses Gesuch ab.
Eine gegen diesen Entscheid von Anton E. eingereichte Beschwerde wurde mit Beschluss vom 1. Juni 1992 vom Regierungsrat abgewiesen.
Mit Entscheid vom 14. Dezember 1993 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden eine von Anton E. gegen den regierungsrätlichen Beschluss erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
C.-
Anton E. gelangt mit Berufung an das Bundesgericht und verlangt neben der Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides im wesentlichen die Bestellung eines Beistands für die X. AG in den vor Schiedsgericht und vor dem Einzelrichter in Schuldbetreibung und Konkurs hängigen Verfahren.
Die X. AG beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat mit Hinweis auf das angefochtene Urteil auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Berufungsbeklagte beantragt, auf das Rechtsmittel nicht einzutreten, weil der Berufungskläger zur Berufung nicht legitimiert sei. Er habe in keinem Zeitpunkt die von ihm behaupteten eigenen Interessen oder die Interessen der Berufungsbeklagten namhaft gemacht, die er zu schützen vorgebe.
a) Jeder Anspruch auf staatlichen Rechtsschutz setzt eine Beschwer voraus (MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, S. 63; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich 1982, N. 9 zu § 51; STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, Zürich 1992, S. 249). Die formelle Beschwer ist gegeben, wenn der Partei nicht zugesprochen worden ist, was sie beantragt hatte. Zudem muss aber auch eine materielle Beschwer vorliegen, d.h. der angefochtene Entscheid muss die Partei in ihrer Rechtsstellung treffen, für
BGE 120 II 5 S. 8
sie in ihrer rechtlichen Wirkung nachteilig sein, und die Partei muss deshalb an der Abänderung interessiert sein (ERNST HÄGI, Die Beschwer als Rechtsmittelvoraussetzung im schweizerischen und im deutschen Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1974, S. 105). Diese Voraussetzung gilt auch für die eidgenössischen Rechtsmittel (zur Nichtigkeitsbeschwerde:
BGE 107 II 506
; zur staatsrechtlichen Beschwerde: 118 Ia 231 f.; zur Berufung: 111 II 1 f.; MESSMER/IMBODEN, S. 63 f.; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1990, N. 5.1. zu
Art. 53 OG
; STRÄULI/MESSMER, N. 12 zu
§ 51 ZPO
ZH; HÄGI, S. 123 ff.).
Ein solches Interesse ist in aller Regel ohne weiteres gegeben, wenn eine formelle Beschwer vorliegt. In gewissen Bereichen des Zivilrechts bestehen aber typischerweise Ausnahmen, so beispielsweise bei der Klage auf Aufhebung einer Stiftung nach
Art. 89 Abs. 1 ZGB
(
BGE 99 II 256
f.) und bei der Scheidung, wenn diese aus einem anderen, als dem von der Partei angerufenen Grund ausgesprochen worden ist (
BGE 106 II 117
ff.). Demgegenüber stellte sich zwar die Frage der materiellen Beschwer bei der Berufung, mit der eine Partei geltend machte, nur ihre Scheidungsklage hätte gutgeheissen werden dürfen und die Widerklage des Ehegatten hätte abgewiesen werden müssen, wenn beide Klagen gutgeheissen worden sind; die Frage wurde bejaht (
BGE 111 II 1
; weitere Beispiele aus der älteren Praxis bei HÄGI, S. 123 ff.).
b) An der Beistandsernennung für eine andere Person kann jemand nur ein Rechtsschutzinteresse haben, wenn ihm ein Antragsrecht zukommt. Gemäss
Art. 397 Abs. 1 ZGB
gelten für das Verfahren bei der Anordnung einer Beistandschaft die gleichen Vorschriften wie bei der Bevormundung. Von diesem Verweis werden grundsätzlich auch die Regeln über den Kreis der antragsberechtigten Personen erfasst (SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 1984, N. 35 zu
Art. 397 ZGB
). Legitimiert ist von Bundesrechts wegen, wer für die Anordnung der Beistandschaft ein rechtlich relevantes Interesse hat. Soweit es um eine natürliche Person geht, liegt dieses in erster Linie in den familienrechtlichen Unterhaltsansprüchen und der Verwandtenunterstützung begründet (SCHNYDER/MURER, N. 35 zu
Art. 397 ZGB
). Bei der juristischen Person ist danach zu unterscheiden, wem aus der fehlenden Vertretung ein Nachteil erwachsen kann (vgl.
BGE 71 II 216
f.). Ob das kantonale Recht eine weitergehende Legitimation Privater vorsehen kann, wie das Bundesgericht dies in einem alten Entscheid angenommen (
BGE 62 II 270
), später dann aber wieder in Zweifel gezogen hat (nicht publ.
BGE 120 II 5 S. 9
Entscheid v. 9. Juni 1987 i.S. D. und Mitbeteiligte, E. 2), erscheint äusserst fraglich, braucht aber vorliegend nicht entschieden zu werden. Dass hier der Kanton Nidwalden ein über das Bundesrecht hinausgehendes Antragsrecht kennt, ist nämlich nicht dargetan.
c) Vorliegend verlangt der Berufungskläger einen Beistand für die Berufungsbeklagte in zwei Prozessen, die er gegen sie führt. Unbestrittenermassen ist er durch den Entscheid der Vorinstanz formell beschwert. Eine materielle Beschwer läge hingegen nur vor, wenn seine eigene Rechtsstellung durch die Frage der Vertretung der Gegenpartei betroffen wäre. Eine solche Betroffenheit besteht, soweit durch eine unrichtige Vertretung der Gegenpartei in einem Prozess dem Berufungskläger ein rechtlicher Nachteil entstehen könnte.
Mit Bezug auf die gesetzliche Vertretung hat das Bundesgericht entschieden, dass der gute Glaube in die Vertretungsmacht zu schützen sei, wenn der Interessenkonflikt für den Dritten nicht erkennbar war (
BGE 107 II 115
f.; vgl. auch
BGE 118 II 107
). Ob der Interessenkonflikt die Vertretungsmacht überhaupt begrenzt, wenn die Vormundschaftsbehörde die Bestellung eines Beistands ausdrücklich ablehnt, ist dabei offen gelassen worden (
BGE 107 II 113
). Nur falls eine Begrenzung auch in diesem Fall angenommen wird, stellt sich die weitere Frage, ob der Dritte auf den Entscheid der Vormundschaftsbehörde vertrauen darf, wenn er selber am Fehlen eines Interessenkonflikts zweifelt.
Diese Rechtsprechung kann nicht unbesehen auf das Handeln der Organe einer juristischen Person übertragen werden, da letztere nicht nur durch die rechtsgeschäftlichen Handlungen ihrer Organe verpflichtet wird, sondern auch durch deren sonstiges Verhalten (
Art. 55 Abs. 2 ZGB
). Bei der Aktiengesellschaft kann der zur Vertretung befugte Verwaltungsrat im Namen der Gesellschaft alle Rechtshandlungen vornehmen, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann (
Art. 718a Abs. 1 OR
). Nach
Art. 718a Abs. 2 OR
kann diese Vertretungsmacht zwar beliebig auch mit Wirkungen gegenüber Dritten beschränkt werden, eine Beschränkung der Vertretungsbefugnis hat aber gegenüber Gutgläubigen keine Wirkung, wenn sie nicht im Handelsregister eingetragen ist (vgl. BÖCKLI, Das neue Aktienrecht, Zürich 1992, Rz. 1580). Wohl hat der Gesetzgeber dabei in erster Linie an Einschränkungen der Zuständigkeit von Organen auf bestimmte Teilbereiche einer Gesellschaft gedacht. Dieser Gutglaubensschutz muss aber dem Dritten auch zukommen, wenn es um die Frage der Interessenkollision geht. Eine
BGE 120 II 5 S. 10
Beschränkung der Vertretungsmacht liegt regelmässig bei Insichgeschäften vor, wenn die Gefahr einer Interessenkollision besteht und nicht eine besondere Ermächtigung der dafür zuständigen Organe gegeben ist. In einem neueren Aufsatz vertritt ZOBL die Meinung, dass diese Beschränkung der Vertretungsmacht nicht auf die übrigen Fälle der Interessenkonflikte übertragen werden könne (ZOBL, Probleme der organschaftlichen Vertretungsmacht, ZBJV 1989, S. 305 f.). Allerdings will dieser Autor dann doch wieder geprüft haben, ob der Vertreter gestützt auf das Innenverhältnis zum Abschluss des fraglichen Geschäfts befugt gewesen ist (ZOBL, S. 307). Im Innenverhältnis kann aber der Interessenkonflikt Grund für eine Beschränkung der Vertretungsmacht darstellen. Rechtsklarheit und -sicherheit verlangen jedoch, dass Dritte sich auf die im Handelsregister eingetragene Vertretungsmacht verlassen können. Ein Gutglaubensschutz muss von daher auch bestehen, wenn der Dritte zwar die Möglichkeit eines Interessenkonflikts erkannt hat, ihm aber das dafür zuständige Organ der juristischen Person beziehungsweise die für eine Beistandsernennung zuständige Vormundschaftsbehörde das Bestehen der Vertretungsmacht bestätigt hat.
Muss sich die Gesellschaft die Handlungen ihres Verwaltungsrates in den beiden Prozessen entgegenhalten lassen, für die der Berufungskläger die Beistandsernennung beantragt, so kann diesem aus dem Fehlen eines Beistands auch kein Nachteil erwachsen. Insofern ist er nicht im dargelegten Sinne materiell beschwert.
Eine materielle Beschwer des Berufungsklägers lässt sich auch nicht aus dessen Aktionärsstellung ableiten. Wohl kann in der Regel die Vertretung durch einen Verwaltungsrat, dessen Interessen mit jenen der Gesellschaft kollidieren, zu einem Schaden führen, der - wenigstens indirekt - auch die Aktionäre trifft. Handelt es sich aber um einen Prozess zwischen der Gesellschaft und einem Aktionär, so kann letzterer nicht geltend machen, es entstehe der Gesellschaft und damit auch ihm ein Schaden, wenn diese den Prozess verliere. Ein entsprechender Prozessausgang bedeutet ja sein Obsiegen.
Es fehlt damit an einer Beschwer, weshalb auf die Berufung nicht einzutreten ist.


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Urteilskopf
112 IV 65
18. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 12 décembre 1986 dans la cause W, X, Y et Z contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
1.
Art. 18 und 21 StGB
.
Der eventualvorsätzliche Versuch ist im schweizerischen Recht strafbar.
2.
Art. 68 Ziff. 1 StGB
.
Zwischen Freiheitsberaubung/Entführung nach Art. 182/183 StGB und Frauenhandel (
Art. 202 StGB
) kann Idealkonkurrenz bestehen.

text:
Erwägungen
ab Seite 65
BGE 112 IV 65 S. 65
Extrait des considérants:
3.
b) Les trois recourants précités soutiennent qu'une tentative par dol éventuel n'est pas admissible en droit suisse. Or leur opinion est contraire à la doctrine largement dominante (cf. notamment LOGOZ/SANDOZ, Commentaire du code pénal suisse, Partie générale, 2e éd., Neuchâtel 1976, p. 110, n. 2 in medio; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, Berne 1982, n. 20, p. 280 in limine; SCHWANDER, Das schweiz. Strafgesetzbuch, 3e éd., Zurich 1964, p. 93, n. 190, et p. 113, n. 234; O.A. GERMANN, Über den Grund der Strafbarkeit des Versuchs, Aarau 1914, p. 208). Sans doute les auteurs ne motivent-ils pas souvent leur opinion; mais c'est manifestement pour la simple raison qu'une fois admises les deux règles voulant que le dol éventuel soit assimilé au dol (c'est-à-dire à l'intention), et que la tentative, pour être punissable,
BGE 112 IV 65 S. 66
soit intentionnelle, la répression de la tentative opérée par dol éventuel ne prête plus à discussion.
Il en résulte que la tentative d'assassinat commise par les recourants est punissable.
4.
... A tort aussi, ce recourant s'en prend à l'admission d'un concours au sens de l'
art. 68 ch. 1 CP
entre la séquestration et la traite des femmes. D'après la jurisprudence, il y a un concours idéal entre la séquestration et l'enlèvement (
art. 182 et 183 CP
;
ATF 99 IV 221
). A fortiori faut-il l'admettre entre les crimes prévus aux art. 182/183 et 202 CP, car il est encore plus manifeste, dans ce cas, que ni l'une ni l'autre de ces infractions ne saisit l'acte réprimé sous tous ses aspects.


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Urteilskopf
113 II 236
43. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Juni 1987 i.S. Alpgenossenschaft Durnan gegen Politische Gemeinde Andeer (Berufung)

regeste:
Regeste
Ersitzung von herrenlosen und öffentlichen Sachen (
Art. 661 ff. ZGB
).
1. Die Vermutung zulasten des Privateigentums, die
Art. 664 Abs. 2 ZGB
aufstellt, steht der ausserordentlichen Ersitzung von herrenlosen und öffentlichen Sachen entgegen (E. 5).
2. Da im vorliegenden Fall eine ordentliche Ersitzung zur Diskussion steht, die sich ihrerseits auf einen unrichtigen (weil ausserordentliche Ersitzung annehmenden) Grundbucheintrag stützt, kann offenbleiben, ob die ordentliche Ersitzung von Eigentum an herrenlosen und öffentlichen Sachen schlechthin ausgeschlossen ist (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 113 II 236 S. 236
A.-
Die Alpgenossenschaft Durnan ist Eigentümerin von Alpgebieten auf dem Territorium der Gemeinde Andeer. Im Alpgebiet eingebettet liegt der Bergsee Lai Lung mit einer Fläche von 14'660 m2. Am westlichen Rand der Alp befindet sich der Lai da Vons mit einer Seeoberfläche von 29'203 m2. Durch diesen hindurch zieht sich die Territorialgrenze zwischen den Gemeinden
BGE 113 II 236 S. 237
Andeer und Sufers. Ebenfalls im Gebiet der Alp Durnan liegt der bedeutend kleinere Bergsee Lai Ner, der unbestrittenermassen im Eigentum der Alpgenossenschaft Durnan steht.
Streitig ist hingegen das Eigentum an den Seen Lai da Vons und Lai Lung. Im Zuge der Grundbuchvermessung Andeer wurde das Eigentum an den beiden Seen der Politischen Gemeinde Andeer zugewiesen. Dagegen erhob die Alpgenossenschaft Durnan Einsprache; sie beanspruchte das Eigentum am Lai Lung und an der östlichen Hälfte des Lai da Vons. Das Departement des Innern und der Volkswirtschaft Graubünden hiess die Einsprache am 30. März 1984 gestützt auf ein Ersitzungsverfahren aus den Jahren 1953/1956 im Sinne der Alpgenossenschaft Durnan gut und wies die Gemeinde Andeer an, allenfalls innert zwanzig Tagen beim zuständigen Zivilrichter eine Grundbuchberichtigungsklage einzureichen.
B.-
Am 19. April 1984 meldete die Gemeinde Andeer die Streitsache beim Vermittleramt des Kreises Schams zur Vermittlung an. Die am 29. Mai 1984 durchgeführte Sühneverhandlung verlief ergebnislos, so dass am 20. Juni 1984 der Leitschein ausgestellt wurde. Mit Prozesseingabe vom 6. Juli 1984 wurde die Klage an das Bezirksgericht Hinterrhein prosequiert. Die Rechtsbegehren lauteten:
"1. Es sei festzustellen, dass das Eigentum am "Lai da Vons" (Grundbuchvermessung Andeer Plan-Nr. 5 Grundstück-Nr. 41) der Andeer zusteht.
2. Es sei festzustellen, dass das Eigentum am "Lai Lung" (Grundbuchvermessung Andeer Plan-Nr. 5157 Grundstück-Nr. 1130) Gemeinde Andeer zusteht.
3. Es sei festzustellen, dass die Grenze zwischen den Liegenschaften Grundbuchvermessung Andeer Plan-Nr. 5157/5158 Grundstück-Nr. 989 der Klägerin und Grundstück-Nr. 1095 der Beklagten beim "Mut" zwischen Punkt 27 und Punkt 3 (Territorialgrenze Sufers/ Andeer) entsprechend dem Marchenbeschrieb vom 19. Dezember 1955 und wie im Plan Einsprachenerledigung vom 20. Januar 1982 eingezeichnet dem Felsband entlang verläuft.
4. Das Grundbuchamt Andeer sei zu ermächtigen, die entsprechenden Eintragungen vorzunehmen.
5. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten."
Die Alpgenossenschaft Durnan beantragte mit ihrer Prozessantwort vom 17. September 1986 kostenfällige Abweisung der Klage.
BGE 113 II 236 S. 238
Im Anschluss an den Schriftenwechsel konnten sich die Parteien bezüglich des in Ziffer 3 des Rechtsbegehrens formulierten streitigen Grenzverlaufs einigen.
Mit Urteil vom 5. September 1985 wies das Bezirksgericht Hinterrhein die Klage ab. Es war zum Schluss gelangt, die von der Beklagten vorgelegten Beweise seien ausreichend, um die in Art. 149 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (vom 5. März 1944; BR 210.100; EG zum ZGB) enthaltene Vermutung zugunsten des Eigentums der Territorialgemeinde umzustossen und den Nachweis des Privateigentums der Alpgenossenschaft Durnan am Lai Lung und am östlichen Teil des Lai da Vons zu erbringen.
C.-
Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin am 17. Januar 1986 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden, wobei sie abgesehen von dem inzwischen gegenstandslos gewordenen Antrag in Ziffer 3 die gleichen Rechtsbegehren stellte wie vor erster Instanz.
Mit Urteil vom 15. September 1986 hiess das Kantonsgericht von Graubünden die Berufung gut und stellte in Gutheissung der Klage fest, "dass das Eigentum am Lai da Vons (Grundbuchvermessung Andeer, Plan-Nr. 5, Grundstück-Nr. 41) und das Eigentum am Lai Lung (Grundbuchvermessung Andeer, Plan-Nr. 5157, Grundstück-Nr. 1130) der Gemeinde Andeer zusteht". Das Grundbuchamt Andeer wurde angewiesen, die entsprechenden Eintragungen vorzunehmen.
D.-
Gegen dieses Urteil erklärte die Alpgenossenschaft Durnan Berufung an das Bundesgericht, die abgewiesen wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Nicht einzutreten ist auf die Berufung insofern, als die Rechtsverhältnisse an den herrenlosen und den öffentlichen Sachen durch das kantonale Recht, insbesondere das Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch, geregelt werden; denn das Bundesprivatrecht enthält sich einer diesbezüglichen Regelung.
Art. 664 Abs. 1 ZGB
beschränkt sich darauf, die herrenlosen und die öffentlichen Sachen der Hoheit jenes Kantons zu unterstellen, in dessen Gebiet sie sich befinden. Dabei kann offenbleiben, ob es sich bei diesen dem Kanton zugewiesenen Sachen um Eigentum im privatrechtlichen Sinn handle, wenn - wie in Art. 149 EG zum ZGB des Kantons Graubünden - das kantonale Recht bestimmt, die nicht nachweislich im Privateigentum stehenden Gewässer (Flüsse, Seen,
BGE 113 II 236 S. 239
Bäche), Strassen und Plätze seien zum Gemeingebrauch bestimmte Sachen und als Eigentum der Territorialgemeinde anzusehen. Da diese Rechtsverhältnisse dem kantonalen Recht unterstehen, können sie auf jeden Fall vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüft werden (
BGE 109 II 79
E. 3;
BGE 97 II 29
E. 2b;
BGE 89 II 294
E. 2;
BGE 81 II 271
f. E. 3).
Damit sind allerdings die Kriterien noch nicht bestimmt, nach welchen aufgrund von
Art. 664 Abs. 1 ZGB
der Hoheit der Kantone unterstellte Gewässer als öffentliche Sache zu betrachten sind. Da das Bundesprivatrecht diese Kriterien nicht nennt, nimmt die Lehre an, den Kantonen sei auch die Abgrenzung der öffentlichen Gewässer überlassen. Das gilt mindestens hinsichtlich der Abgrenzung zwischen öffentlichen und nichtöffentlichen Gewässern, wogegen Zweifel bestehen, ob die Kantone auch für die Grenzziehung zwischen den öffentlichen Gewässern und dem sie umgebenden Grund und Boden zuständig seien (Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 153 f. zu
Art. 664 ZGB
).
Folgt man dieser einleuchtenden Betrachtungsweise, so ist die Berufungsklägerin mit der Rüge nicht zu hören, die umstrittenen Bergseen seien im Widerspruch zum Bundesprivatrecht als öffentliche, dem Gemeingebrauch dienende Gewässer bezeichnet worden. Im Bundesprivatrecht - nämlich in
Art. 664 Abs. 2 ZGB
- verankert ist demgegenüber die Vermutung, die sich bei Fehlen eines besonderen Rechtstitels gegen das Privateigentum richtet.
5.
Einzutreten ist auf die vorliegende Berufung somit insoweit, als die Frage zu beantworten bleibt, ob die in
Art. 664 Abs. 2 ZGB
zulasten des Privateigentums aufgestellte Vermutung sich auch gegen Aneignung und Ersitzung durch Private ausspricht. Das ist eine Frage des Bundesprivatrechts, die sich unabhängig von kantonalen Regelungen der Aneignung und Ersitzung beantwortet und im Berufungsverfahren vor Bundesgericht zu beantworten ist. Es ist also im folgenden zu prüfen, ob das Kantonsgericht von Graubünden zu Unrecht - wie die Berufungsklägerin meint - die Auffassung vertreten hat, schon das Bundesprivatrecht stehe seit 1912 dem Eigentumserwerb an öffentlichen Gewässern durch Aneignung und Ersitzung entgegen.
Aneignung ist seitens der Alpgenossenschaft Durnan indessen nicht geltend gemacht worden, so dass insbesondere
Art. 664 Abs. 3 ZGB
- er gilt unbesehen um den Gesetzeswortlaut auch für öffentliche Gewässer (Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 144 zu
Art. 664 ZGB
) - nicht weiter zu beachten bleibt.
BGE 113 II 236 S. 240
a) In
BGE 52 II 120
f. E. 2 hat das Bundesgericht bezüglich
Art. 731 Abs. 3 ZGB
festgehalten, dass die Ersitzung einer Grunddienstbarkeit an herrenlosen und öffentlichen Sachen ausgeschlossen sei. Diese Auffassung hat die Zustimmung der herrschenden Lehre gefunden (Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 145 zu
Art. 664 ZGB
, mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Kommentar HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, N. 6 zu
Art. 661, 662, 663 ZGB
, Kommentar LEEMANN, N. 25 zu
Art. 664 ZGB
).
Eine davon abweichende Lehrmeinung schliesst allerdings die ordentliche Ersitzung (im Sinne von
Art. 661 ZGB
) einer Dienstbarkeit an öffentlichen Sachen nicht aus. Auch bezüglich der ausserordentlichen Ersitzung - sie charakterisiert sich durch die fehlende Aufnahme des Grundstücks im Grundbuch, was im vorliegenden Fall zutrifft - hält diese Lehrmeinung dafür, dass das Zivilgesetzbuch die Ersitzung an den gemäss kantonalem Recht in das Grundbuch nicht aufgenommenen öffentlichen Grundstücken nicht ausschliesse. Ob die Ersitzung zulässig sei, entscheide indessen das kantonale Recht (Kommentar LIVER, N. 124 ff. zu
Art. 731 ZGB
). An anderer Stelle (Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 153) vertritt LIVER davon abweichend die Ansicht, dass an öffentlichen Sachen kein Eigentum durch ausserordentliche Ersitzung erworben werden könne. Durch den Besitz einer Sache im Gemeingebrauch - so auch durch Wassernutzung - könne weder Eigentum noch eine Dienstbarkeit ersessen werden, weil dieser Besitz kein Eigenbesitz sein könne und auch hier gelte: Nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest.
Damit wird zwar nicht ausdrücklich in Abrede gestellt, dass der Besitzer sich nicht in einer Art und Weise verhalten könnte, die über die Nutzung im Rahmen des Gemeingebrauchs hinausgeht und auf einen Eigentümerwillen schliessen lassen könnte. Dennoch scheint die Geltendmachung ausserordentlicher Ersitzung ausgeschlossen, weil Eigenbesitz sich mit der Zweckbestimmung der öffentlichen Sache nicht verträgt oder weil die Vermutung zulasten des Privateigentums sich einem unangefochtenen Besitz als Eigentum im Sinne von
Art. 662 Abs. 1 ZGB
entgegenstellt. Im Ergebnis ist damit Übereinstimmung mit MEIER-HAYOZ (N. 145 zu
Art. 664 ZGB
) erzielt, der den Erwerb zu Eigentum von öffentlichen Sachen durch ausserordentliche Ersitzung ausschliesst und darauf hinweist, dass
Art. 664 Abs. 2 ZGB
einen unangefochtenen Eigenbesitz verhindert.
BGE 113 II 236 S. 241
Auch nach der jüngsten Lehrmeinung gibt es an öffentlichen Sachen, die gemäss
Art. 944 ZGB
nicht dem Zwang zur Eintragung im Grundbuch unterliegen, keine ausserordentliche Ersitzung einer Dienstbarkeit (Kommentar REY, N. 226 zu
Art. 731 ZGB
). Den in diesem Zusammenhang zitierten Autoren - GUHL, Die Ersitzung von Grundeigentum und Grunddienstbarkeiten nach dem ZGB, ZBJV 65/1929, S. 241 ff., insbesondere S. 247 f.; JENNY, Grundeigentumsersitzung und Grundbuch, SJZ 39/1942, S. 173 ff., insbesondere S. 178; Kommentar HAAB/SIMONIUS/ SCHERR/ZOBL, N. 1 zu
Art. 661, 662, 663 ZGB
- ist die übereinstimmende Meinung zu entnehmen, dass die ausserordentliche Ersitzung Grundstücke voraussetze, die dem Buchungszwang unterliegen, was bei öffentlichen Sachen von Bundesrechts wegen grundsätzlich nicht der Fall ist. REY (a.a.O.) teilt die von der herrschenden Lehre vertretene Auffassung so lange, als das konkret anwendbare öffentliche Recht, die Zweckbestimmung des Objekts und die konkreten Umstände die Sache dem Privatverkehr entziehen, und er hält deshalb die ausserordentliche Ersitzung an einer Sache im Gemeingebrauch während dessen Dauer nicht für möglich. Auch REY (N. 228 zu
Art. 731 ZGB
) vertritt die Meinung, dass die Vermutung zulasten des Privateigentums, die
Art. 664 Abs. 2 ZGB
aufstellt, unangefochtenem Ersitzungsbesitz entgegenstehe.
b) Diese Betrachtungsweise von Rechtsprechung und Lehre setzt der Aneignung und Ersitzung von herrenlosen und öffentlichen Sachen klare Grenzen, was angesichts der Zweckbestimmung der öffentlichen Sachen auch gerechtfertigt ist. Zu Recht hat daher das Kantonsgericht von Graubünden eine ausserordentliche Ersitzung an den Seen Lai da Vons und Lai Lung als mit dem Bundesprivatrecht unvereinbar erklärt.
Unbehelflich ist demgegenüber das Argument der Berufungsklägerin, Privateigentum - insbesondere an Strassen (
BGE 94 I 574
f. E. 2a) - brauche den Gemeingebrauch nicht auszuschliessen. Die Frage hier ist nicht, ob nachweislich im Privateigentum stehende Sachen gleichwohl zu einem auf die Öffentlichkeit ausgerichteten Gemeingebrauch bestimmt sein können, sondern ob die Vermutung zulasten des Privateigentums von
Art. 664 Abs. 2 ZGB
die besondere Erwerbsform der Ersitzung auszuschliessen vermag.
6.
a) Nun macht die Berufungsklägerin freilich geltend, sie habe im Jahre 1953 ein Ersitzungsverfahren eingeleitet, das mit einem Grundbuchauszug abgeschlossen worden sei. Dieser habe die Seen
BGE 113 II 236 S. 242
ausdrücklich zum Bestandteil des Alpgebiets erklärt und zudem einen Grenzbeschrieb enthalten, der den Lai Lung und die östliche Hälfte des Lai da Vons umfasste. Nach der Ansicht der Berufungsklägerin sind damit und durch die Tatsache, dass die Alpgenossenschaft in der Folge über zehn Jahre unangefochtene Besitzerin der Seen gewesen sei, die Voraussetzungen für die ordentliche Ersitzung im Sinne von
Art. 661 ZGB
erfüllt.
Das Kantonsgericht von Graubünden hat dem entgegengehalten, die Eintragung des Eigentums der Alpgenossenschaft Durnan an den beiden Seen sei - am 6. Mai 1956 - zu Unrecht erfolgt, weil damals die Voraussetzungen für eine ausserordentliche Ersitzung nicht gegeben gewesen seien. Dieser Mangel habe in der Folge aber auch nicht durch ordentliche Ersitzung geheilt werden können; denn das Zivilgesetzbuch schliesse eine ordentliche Ersitzung von Eigentum an öffentlichen oder herrenlosen Sachen ebenso aus wie die ausserordentliche Ersitzung.
b) Dieser Auffassung ist mindestens unter den im vorliegenden Fall gegebenen Umständen beizupflichten, könnten doch sonst die vom Gesetzgeber in
Art. 664 ZGB
zum Ausdruck gebrachten Absichten ausgerechnet dort über den Umweg der ordentlichen Ersitzung durchkreuzt werden, wo der Grundbucheintrag nur dank dem gesetzwidrigen Ausgang eines ausserordentlichen Ersitzungsverfahrens erfolgte.
Die Vorinstanz beruft sich allerdings unzutreffend auf REY (N. 181 zu
Art. 731 ZGB
), wenn sie ausführt, eine ordentliche Ersitzung von öffentlichen oder herrenlosen Sachen sei wegen
Art. 664 ZGB
ausgeschlossen; denn an der zitierten Stelle wird nur die Tabularersitzung einer Dienstbarkeit an einer herrenlosen Sache ausgeschlossen. Demgegenüber hält REY (N. 180 zu
Art. 731 ZGB
, mit Verweis auf Kommentar LIVER, N. 121 ff. zu
Art. 731 ZGB
sowie Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 149) dafür, dass an öffentlichen Sachen, die als Grundstücke ins Grundbuch aufgenommen sind, eine Dienstbarkeit durch Tabularersitzung entstehen könne. Dabei kann es sich aber - wie der Verweis auf MEIER-HAYOZ (N. 230 zu
Art. 664 ZGB
) zeigt - nur um die Aufnahme öffentlicher Grundstücke ins Grundbuch handeln, wenn im Sinne von
Art. 944 ZGB
dingliche Rechte daran zur Eintragung gebracht werden sollen oder die Kantone deren Aufnahme vorschreiben.
REY (a.a.O.) äussert sich im übrigen zur Tabularersitzung nur im Zusammenhang mit einer Grunddienstbarkeit, welche die Zweckbestimmung des öffentlichen Grundstücks nicht notwendigerweise
BGE 113 II 236 S. 243
beeinträchtigt. Da jedoch im vorliegenden Fall eine ordentliche Ersitzung zur Diskussion steht, die sich ihrerseits auf einen unrichtigen (weil ausserordentliche Ersitzung annehmenden) Grundbucheintrag stützt und nach dem Willen der Berufungsklägerin Eigentum durch Tabularersitzung erworben werden soll, ist nicht darüber zu befinden, ob sich das Kantonsgericht in Übereinstimmung mit MEIER-HAYOZ (N. 7 zu
Art. 661 ZGB
) und in Abweichung von den soeben erwähnten Lehrmeinungen nicht doch zu Recht dahin ausgesprochen hat, dass die ordentliche Ersitzung von Eigentum an öffentlichen Sachen schlechthin ausgeschlossen sei.


header:
Urteilskopf
90 II 184
22. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Juni 1964 i.S. Witwe Marrer und Kinder gegen Helvetia-Unfall und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
Motorfahrzeughaftung.
Versorgerschaden,
Art. 45 Abs. 3 OR
.
Anrechnung von SUVA-Leistungen,
Art. 100 KUVG
(Erw. II/1).
Massgebendes Einkommen, Behandlung von Versicherungsprämien (Erw. II/2).
Genugtuung an Witwe und Kinder (Erw. III).
Solidarhaftung der Beklagten? (Erw. V).

text:
Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 90 II 184 S. 185
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der Radfahrer Marrer wurde am 5. November 1960, kurz nach Mitternacht, auf der Strasse Gretzenbach-Däniken durch einen Personenwagen von hinten angefahren und getötet. Der Unfall war auf das alleinige Verschulden des Autolenkers Mathys zurückzuführen; dieser fuhr, obwohl die Sicht wegen starken Regens schlecht war und er wegen Gegenverkehrs die Scheinwerfer abgeblendet hatte, mit einer Geschwindigkeit von ca. 60 km und sah daher den in gleicher Richtung fahrenden Radfahrer zu spät, so dass er trotz sofortigem Bremsen den Zusammenstoss nicht mehr vermeiden konnte.
Marrer, der im Zeitpunkt des Unfalls 57 Jahre alt war, ha;tte bei der Bally Schuhfabriken AG gearbeitet und war bei der SUVA gegen Betriebs- und Nichtbetriebsunfälle versichert. Er hinterliess die Ehefrau Elsa Marrer, geb. 1920, und die beiden Kinder Ernst, geb. 1946, und Verena, geb. 1954. Diese erhalten von der SUVA Hinterbliebenenrenten, deren Kapitalwert sich insgesamt auf rund Fr. 80 000.-- beläuft.
Die SUVA nahm gestützt auf
Art. 100 KUVG
Rückgriff auf die Helvetia-Unfall, bei welcher der Halter des Autos haftpflichtversichert ist. Dieser Rückgriffsanspruch wurde vergleichsweise dadurch erledigt, dass die Helvetia-Unfall Mitte Dezember 1961 an die SUVA den Pauschalbetrag von Fr. 48 000.-- bezahlte.
Die Hinterbliebenen Marrers erhoben weitere Schadenersatz- sowie Genugtuungsansprüche gegenüber der Helvetia-Unfall. Diese bestritt das Bestehen eines durch die SUVA-Leistungen nicht gedeckten Versorgerschadens. Dagegen anerbot sie sich, für Bestattungskosten und als Genugtuung an die Hinterbliebenen gesamthaft Fr. 11 000.-- zu bezahlen. Diese Summe überwies sie in der Folge den Hinterbliebenen, obwohl eine Einigung nicht zustande kam.
B.-
Am 3. Oktober 1962 reichte Frau Marrer für sich und die beiden minderjährigen Kinder gegen die Helvetia-Unfall
BGE 90 II 184 S. 186
als Haftpflichtversicherer, die Firma O. Mathys als Halter und J. L. Mathys als Fahrzeuglenker Klage ein mit dem Begehren, die Beklagten seien unter solidarischer Haftbarkeit zu verurteilen, an die Kläger Schadenersatz- und Genugtuungsleistungen im Gesamtbetrag von Fr. 72 962.-- zu erbringen, abzüglich der von der Helvetia-Unfall bereits bezahlten Fr. 11 000.--.
Die Beklagten beantragen Abweisung der Klage.
C.-
Das Obergericht des Kantons Solothurn verpflichtete mit Urteil vom 21. Oktober 1963 die Beklagten zur Bezahlung von weiteren Fr. 14 600.-- an die Kläger.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Kläger und die Anschlussberufung der Beklagten gegen dieses Urteil ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II.
Versorgerschaden
1.
Die Kläger beanstanden, dass die Vorinstanz den Kapitalwert der ihnen ausgerichteten SUVA-Renten im Gesamtbetrag von Fr. 80 480.-- (Fr. 55 659.-- für die Witwe, Fr. 8148.-- für den Knaben Ernst und Fr. 16 673.-- für die Tochter Verena) im vollen Umfang auf den Schaden angerechnet hat, obwohl die SUVA ihr Rückgriffsrecht gegenüber der Helvetia-Unfall nur für den vergleichsweise festgesetzten Pauschalbetrag von Fr. 48 000.-- ausgeübt hat. Die Kläger sind der Ansicht, ihr Schadenersatzanspruch sei nur für den von der Helvetia tatsächlich bezahlten Betrag auf die SUVA übergegangen.
Diese Auffassung scheitert jedoch, wie die Vorinstanz mit zutreffender Begründung ausgeführt hat, am klaren Wortlaut von
Art. 100 KUVG
, wonach die SUVA bis zur Höhe ihrer Leistungen in die Rechte des Versicherten oder seiner Hinterlassenen gegenüber dem für den Unfall haftbaren Dritten eintritt. Auf Grund dieser Bestimmung ist der Kapitalwert einer von der SUVA ausgerichteten Hinterlassenenrente im vollen Umfang auf den Versorgerschadensanspruch anzurechnen, der dem Geschädigten nach zivilrechtlichen
BGE 90 II 184 S. 187
Grundsätzen zusteht (
BGE 81 II 38
ff.,
BGE 85 II 256
ff.,
BGE 88 II 111
ff.). Übersteigt der Barwert der SUVA-Rente den zivilrechtlichen Anspruch aus Versorgerschaden, so hat der Geschädigte vom zivilrechtlich haftbaren Dritten, bzw. von dessen Haftpflichtversicherer, nichts mehr zu fordern. Ob und in welchem Umfang die SUVA auf den haftpflichtigen Dritten Rückgriff nimmt, ist auf die Frage der Anrechnung ohne Einfluss.
Die Kläger glauben zu Unrecht, sich für ihre gegenteilige Auffassung darauf berufen zu können, dass auf diese Weise dem Haftpflichtversicherer ein Teil des Versorgerschadens "geschenkt" werde. Massgebend ist allein, dass der Geschädigte für den ihm zustehenden Ersatzanspruch in vollem Umfang befriedigt wird; mehr kann er nicht verlangen. Die von den Klägern verfochtene Lösung hätte aber unter Umständen zur Folge, dass der Geschädigte einen seinen Schaden übersteigenden Ersatz erhielte. Dieses den Grundgedanken des Schadenersatzrechts zuwiderlaufende Ergebnis zu verhüten, war jedoch einer der hauptsächlichsten Gründe für die Aufstellung der Vorschrift von
Art. 100 KUVG
.
2.
Die Vorinstanz hat der Berechnung des Versorgerschadens einen Jahresverdienst des Getöteten von Fr. 13 000.-- zugrunde gelegt. Die Höhe des Verdienstes ist an sich im Berufungsverfahren nicht mehr streitig. Dagegen machen die Beklagten geltend, es müsse auf das Nettoeinkommen abgestellt werden und deshalb seien die vom Getöteten geleisteten AHV-, IV- und EO-Beiträge (2,4%) und die ebenfalls von ihm bezahlten SUVA-Prämien für Nichtbetriebsunfälle (1%) abzuziehen. Damit ergebe sich ein jährliches Nettoeinkommen von Fr. 12 452.--.
Hinsichtlich der Klägerin 1 ist diese Rüge jedoch gegenstandslos, da wegen des grossen Altersunterschiedes von 17 Jahren zwischen den Ehegatten der Barwert der SUVA-Rente der Ehefrau den auf Grund der Aktivitätstafeln berechneten Barwrwert ihres Versorgerschadens übersteigt.
Dagegen hat die Frage eine gewisse Bedeutung für die
BGE 90 II 184 S. 188
den beiden Kindern zugesprochenen Kapitalbeträge von Fr. 1700.-- bzw. Fr. 604.--.
Es trifft zu, dass der Berechnung des Versorgerschadens das Nettoeinkommen des Getöteten zugrunde zu legen ist. Darunter ist der Betrag zu verstehen, der nach Abzug der für die Erzielung des Bruttoeinkommens unmittelbar aufgewendeten Gewinnungskosten übrigbleibt. Prämienbeiträge an Versicherungsinstitutionen sind jedoch nicht als solche Gewinnungskosten zu betrachten. Sie stellen vielmehr vorsorgliche Aufwendungen dar, die dazu bestimmt sind, den Lebensunterhalt des Einkommensempfängers oder seiner Hinterlassenen zu sichern für den Fall, dass infolge von Unfall, Krankheit oder Alter der Arbeitsverdienst wegfallen sollte. Es handelt sich bei solchen Prämienzahlungen um die Verwendung eines Teils des Einkommens zu einem Zweck, der mit der Ausübung der Erwerbstätigkeit und dem damit erzielten Einkommen keinen Zusammenhang aufweist. Ob es sich um freiwillig bezahlte Prämien an private Versicherungsinstitute handelt oder um obligatorische Beiträge an staatliche Kassen, ändert an der Rechtsnatur dieser Aufwendungen nichts.
Nach der Steuergesetzgebung einzelner Kantone, wie auch nach den Wehrsteuervorschriften (Art. 22 Abs. 1 lit. g WStB) darf der Steuerpflichtige zwar die AHV-Beiträge vom Einkommen abziehen. Aber diese Regelung beruht auf sozialpolitischen Erwägungen und bedeutet nicht, dass das Steuerrecht von einem andern Begriff des Nettoeinkommens ausgehe. Bei der Wehrsteuer dürfen übrigens nach Art. 22 Abs. 1 lit. h WStB bei Einkommen unter Fr. 10 000. - auch andere Versicherungsbeiträge und sogar Beiträge an staatliche Versicherungskassen bis zu einem bestimmten Betrag (gegenwärtig Fr. 500.--) abgezogen werden, was den sozialpolitischen Charakter dieser Abzüge deutlich erkennen lässt.
Die Vorinstanz hat es daher mit Recht abgelehnt, die in Frage stehenden Beiträge vom Einkommen des Getöteten abzuziehen.
BGE 90 II 184 S. 189
Da die Kläger in der Berufungsschrift erklärt haben, die Annahme eines massgeblichen Einkommens von Fr. 13 000.-- werde nicht angefochten, kann dem in der Antwort auf die Anschlussberufung gestellten Begehren, zu den Fr. 13 000.-- seien auch noch die Arbeitgeberbeiträge an die AHV hinzuzuzählen, nicht stattgegeben werden.
III.
Genugtuung
Die Vorinstanz hat als Genugtuung zugesprochen
- der Witwe Fr. 13 000.--, abzüglich des von den Beklagten anerkannten und bereits bezahlten Betrages von Fr. 5500.--,
- jedem der beiden Kinder Fr. 5000.--, abzüglich der von den Beklagten geleisteten Zahlungen von je Fr. 2600.--.
Bei der Bemessung dieser Genugtuungssummen stellte die Vorinstanz einerseits auf das ausschliessliche schwere Verschulden des Urhebers des Unfalles und anderseits auf die besondere Schwere der Verletzung der Kläger in ihren persönlichen Verhältnissen ab.
Die Klägerin 1 verlangt mit der Berufung, die ihr zugesprochene Genugtuungssumme sei auf Fr. 15 000.-- zu erhöhen.
Die Beklagten beantragen mit ihrer Anschlussberufung, die Genugtuungssummen auf die anerkannten und bezahlten Beträge von Fr. 5500.-- für die Witwe und je Fr. 2600.-- für die beiden Kinder herabzusetzen. Sie machen geltend, die Vorinstanz habe mit den von ihr zugesprochenen Beträgen willkürlich und ohne jede stichhaltige Begründung den ihr zustehenden Ermessensrahmen weit überschritten. Es sei ihr insbesondere eine Verwechslung unterlaufen, indem sie auf die Festsetzung der Genugtuung an hinterlassene Angehörige die Grundsätze angewendet habe, die von der Rechtsprechung für die Bemessung der Genugtuung in Fällen schwerer Invalidität befolgt würden. Sie verweisen zur Begründung auf eine Reihe von Entscheiden (
BGE 82 II 41
,
BGE 90 II 184 S. 190
84 II 299, 88 II 461, 530), in denen die Genugtuung an die Witwe auf Fr. 5000.-- und diejenige an Kinder auf Fr. 1000.-- bis Fr. 3000.-- festgesetzt wurde.
Für die Festsetzung von Genugtuungssummen kann jedoch kein Tarif aufgestellt werden, sondern es ist auf die gesamten Umstände abzustellen, die von Fall zu Fall verschieden sind.
Das Verschulden des Urhebers des Unfalles ist von der Vorinstanz entgegen der Auffassung der Anschlussberufung keineswegs unrichtig beurteilt worden. Den Fahrzeuglenker, der seine Geschwindigkeit nicht den gegebenen Sichtverhältnissen anpasst, trifft ein schweresVerschulden. Mit Rücksicht hierauf und angesichts der Schwere des Verlustes, der die Kläger betroffen hat, konnte die Vorinstanz ohne Überschreitung ihrer Ermessensbefugnis die Genugtuungssummen in der von ihr zugesprochenen Höhe festsetzen. Diese liegen durchaus im Rahmen der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtes. Im Entscheid vom 24. März 1964 i.S. Dénéréaz c. Béchir (
BGE 90 II 82
f.) wurde unter Umständen, die mit den hier gegebenen weitgehende Ähnlichkeit aufweisen, der Witwe Fr. 12 000.-- und jedem der sieben Kinder Fr. 5000.-- Genugtuung zugesprochen. Die Anträge der Berufung wie auch der Anschlussberufung sind deshalb abzuweisen.
V.
Solidarität
Die Kläger vermissen im Dispositiv des angefochtenen Entscheides die ausdrückliche Feststellung, dass die drei Beklagten solidarisch haften.
Nach dem SVG, das auf den vorliegenden Fall anwendbar ist, da sich der Unfall nach dem 1. Januar 1960 ereignet hat, besteht jedoch zwischen dem Haftpflichtversicherer und dem Fahrzeughalter keine echte Solidarität, sondern lediglich sogenannte Anspruchskonkurrenz oder unechte Solidarität (
Art. 65 SVG
und e contrario
Art. 83 Abs. 2 SVG
). Ebenso besteht blosse Anspruchskonkurrenz zwischen
BGE 90 II 184 S. 191
dem Halter Otto Mathys, der auf Grund des SVG haftet, und dem Fahrzeuglenker Jean Louis Mathys, der nach
Art. 41 OR
für den Unfall einzustehen hat. Der einzige Fall, für den das SVG eine Solidarhaftung vorsieht, nämlich derjenige von
Art. 60 SVG
(mehrere Schädiger), ist hier nicht gegeben.
Wie in
BGE 89 II 418
Erw. 2 ausgeführt worden ist, sind diese verschiedenen Haftungsfälle der Solidarität stark angenähert. Das trifft um so mehr zu, als in Bezug auf die Verjährung
Art. 83 Abs. 2 SVG
ausdrücklich die gleiche Lösung vorsieht, wie sie in
Art. 136 OR
für die echte Solidarität getroffen ist. Da jedoch das Gesetz eine Solidarhaftung nicht anordnet, sondern gegenteils
Art. 83 Abs. 2 SVG
das Nichtbestehen einer solchen voraussetzt (denn sonst wäre ja die genannte Vorschrift überflüssig), kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe gegen Bundesrecht verstossen, indem sie es unterliess, im Urteilsdispositiv die Beklagten für die ihnen auferlegten Zahlungsverpflichtungen solidarisch haftbar zu erklären. Es besteht daher kein Anlass, den angefochtenen Entscheid in diesem Punkte zu ändern. Eine solche Änderung wäre übrigens für die Kläger ohne jedes praktische Interesse; denn auch auf Grund der blossen Anspruchskonkurrenz haftet ihnen jeder der drei Beklagten für das Ganze.


header:
Urteilskopf
97 I 81
14. Arrêt de la Ire Cour civile du 26 janvier 1971 dans la cause Interfood SA contre Bureau fédéral de la propriété intellectuelle.

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
.
Eine Sachbezeichnung, bestehend aus Fremdwörtern, die in der Schweiz immer mehr verständlich sind, darf nicht als Marke eingetragen werden.
Unzulässigkeit der Marke "Top set", die in englischer Sprache auf die Eigenschaft einer Ware hinweist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 97 I 81 S. 81
A.-
La société Suchard Holding SA, dont le siège est à
BGE 97 I 81 S. 82
Lausanne, a déposé le 30 juin 1970 auprès du Bureau fédéral de la propriété intellectuelle à Berne une demande d'enregistrement de la marque "TOP SET" pour désigner les produits suivants: chocolat, cacao, articles de confiserie et de pâtisserie.
Par décision du 25 septembre 1970, le Bureau fédéral a rejeté la demande; il a considéré que ces deux mots anglais, dont le sens est "assortiment de première qualité", constituent une indication descriptive dépourvue de tout caractère distinctif comme marque.
B.-
Par recours de droit administratif formé le 26 octobre 1970, Interfood SA, nouvelle raison sociale de Suchard Holding SA, demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de refus d'enregistrement de la marque "top set". Elle fait valoir que le mot "set" n'a pas pour le public suisse un sens immédiatement perceptible, de sorte que cette désignation ne peut être considérée comme descriptive.
Le Bureau fédéral conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'art. 14 al. 1 ch. 2 LMF, le Bureau fédéral doit refuser l'enregistrement d'une marque qui comprend comme élément essentiel un signe devant être considéré comme étant du domaine public. Tel est le cas, selon la jurisprudence, des désignations indiquant la nature du produit ou attribuant certaines qualités à la marchandise (RO 95 I 478 et les précédents cités dans cet arrêt). Toutefois, pour qu'une désignation soit considérée comme descriptive, il ne suffit pas d'une allusion quelconque; il faut que la relation entre le terme utilisé et la qualité ou la marchandise désignées soit immédiate et ne requière ni association d'idées, ni travail de réflexion (RO 83 II 218).
2.
Le substantif "set" signifie en anglais un ensemble, un jeu (d'outils, de pièces de rechange), un assortiment. Le mot "top", employé comme adjectif, a une acception spatiale (supérieur, du dessus), mais aussi par extension une acception de qualité: "the top boy" (le premier de classe, Harrap's Standard French and English Dictionary, Vo "top"); dans ce dernier sens, il est utilisé dans de nombreuses annonces publicitaires. "Top set" signifie assortiment supérieur. C'est dès lors une désignation descriptive, attribuant certaines qualités à un produit. Pour un acheteur de langue anglaise, la marque
BGE 97 I 81 S. 83
"top set" (même s'il s'agit d'une association de mots inusuelle en anglais) n'est pas une désignation de fantaisie lorsqu'elle concerne des chocolats ou des produits de confiserie; elle est une image directe évoquant un assortiment de première qualité.
Le problème est en l'espèce de savoir si, pour l'acheteur moyen en Suisse, cette désignation est également directe, ou simplement allusive ou même de pure fantaisie, ce qui résulterait de l'emploi de mots de la langue anglaise. Une désignation générique ne perd pas sa qualité par le fait qu'elle n'est pas exprimée dans l'une des langues parlées en Suisse. Le Tribunal fédéral a déjà rejeté des marques consistant en une désignation générique en langue étrangère: ever fresh, synchrobelt (RO 91 I 358
;
95 I 479
). Il est vrai que, si le mot "top" est très connu en Suisse par la publicité, le mot "set" ne l'est pas encore dans son sens exact. Toutefois, ce vocable, excellent mot publicitaire car il est bref et percutant, se répand actuellement au moyen de la publicité. L'acheteur suisse moyen, même s'il ne comprend pas encore parfaitement le sens de "top set", y voit une désignation représentant un produit "top", c'est-à-dire de haute qualité. Mais comme la langue anglaise s'infiltre rapidement dans de nombreux domaines dans les langues parlées en Suisse, cet acheteur sera bientôt en mesure de saisir le sens exact de cette expression. Tenant compte du fait que les marques sont destinées à durer, il faut admettre que la désignation "top set" acquerra un caractère descriptif pour le public suisse.
Admettre le point de vue de la recourante conduirait à dénier d'une façon générale le caractère de désignation générique aux désignations formulées dans un idiome étranger. Cela permettrait l'accaparement par certaines entreprises de mots communs constituant en langue étrangère une désignation genérique. Or l'obstacle que constitue la langue anglaise n'est pas tel qu'il sorte ces termes du domaine public. Aussi l'enregistrement de la marque "top set" requis par la recourante constituerait l'accaparement préventif d'une désignation destinée à brève échéance à être connue de la clientèle suisse. Le recours doit donc être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
92 II 279
41. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Dezember 1966 i.S. Getreidefiocken AG gegen SA Bernasconi & Antognini.

regeste:
Regeste
Markenlizenz, Wirkungen.

text:
Erwägungen
ab Seite 280
BGE 92 II 279 S. 280
Nach schweizerischer Lehre geht die Marke durch die Lizenz nicht auf den Lizenznehmer über, so dass dieser gegenüber jedermann die Schutzrechte geltend machen könnte; der Lizenznehmer erlangt nur einen persönlichen Anspruch gegen den Lizenzgeber auf Duldung des Gebrauches der Marke (MATTER, Kommentar zum MSchG S. 161 f.; MARTIN-ACHARD, La cession libre de la marque 82; TROLLER in Schweiz. Mitteilungen über gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht 1956 50 ff.; HELD, Die Markenlizenz sowie Beziehungen zu der Übertragbarkeit der Marke 36 f.; DAVID, Kommentar zum MSchG, 2. Aufl., Art. 11 N. 20). Dieser Auffassung ist grundsätzlich beizupflichten. In
BGE 61 II 61
wurde zwar nebenbei gesagt, die Erteilung einer Lizenz stelle eine wenn auch nur beschränkte Übertragung dar. In
BGE 79 II 221
würdigte die I. Zivilabteilung einen bestimmten Vertrag dagegen "non comme un transfert de marque, mais comme l'octroi d'une licence". Sie war also der Auffassung, eine Lizenz habe nicht den Übergang des Rechtes an der Marke zur Folge. Diese Wirkung tritt jedenfalls dann nicht ein, wenn sie nicht verabredet ist, d.h. die Vertragschliessenden den Lizenznehmer nicht zum fiduziarischen Eigentümer der Marke machen.


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Urteilskopf
102 IV 113
28. Urteil des Kassationshofes vom 26. März 1976 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 2 SVG
.
Wer hinter einem Fahrzeug nach links ausschert, um vorerst zu prüfen, ob überholt werden könne, hat dadurch mit dem Überholen noch nicht begonnen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 102 IV 113 S. 113
A.-
Am Nachmittag des 1. April 1975 fuhr H. mit einem Personenwagen (Ford Capri) in einer Kolonne von Klosters nach Küblis. Zu Beginn der geraden Strecke vor der ersten Rechtskurve am Gruoben-Stutz begann er hinter einem langsam fahrenden VW nach links auszuscheren und setzte zum Überholen dieses Fahrzeugs an, nachdem er festgestellt hatte, dass das vor ihm liegende Strassenstück bis in die Rechtskurve hinein frei war. Vor der Rechtsbiegung bog er wieder in die rechte Fahrbahn ein und konnte das Überholmanöver noch im überblickbaren Bereich der Kurve beenden, ohne dass ein Fahrzeug aus der Gegenrichtung auftauchte.
H. wurde von der Polizei, die weiter hinten in der Kolonne den Verkehr überwachte, in Küblis angehalten, weil er vor einer unübersichtlichen Rechtskurve überholt habe. Dabei stellte sich heraus, dass er weder einen Führer- noch Fahrzeugausweis bei sich hatte.
B.-
Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden verurteilte H. am 12. Dezember 1975 wegen Verletzung der
Art. 35 Abs. 2 und 99 Ziff. 3 SVG
zu einer Busse von Fr. 90.--.
C.-
H. erhebt Einspruch gegen dieses Urteil und beantragt Freispruch.
D.-
Die Staatsanwaltschaft Graubünden hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
BGE 102 IV 113 S. 114
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz übt der Beschwerdeführer nicht nur Kritik am festgestellten Sachverhalt, auf die nicht eingetreten werden kann (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Er bestreitet ausserdem den Vorwurf des unerlaubten Überholens, namentlich die Annahme der Vorinstanz, er habe vor dem Beginn des Überholens keine freie Sicht auf die benötigte Überholstrecke gehabt. Damit macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe
Art. 35 Abs. 2 SVG
unrichtig angewendet, also Bundesrecht verletzt. Das genügt im vorliegenden Fall zur Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde. Auf die Eingabe, mit der sinngemäss die Aufhebung und Rückweisung zur Freisprechung im angefochtenen Punkt verlangt wird, ist daher einzutreten.
2.
Die Vorinstanz geht davon aus, der Beschwerdeführer habe nur überholen dürfen, wenn er im Zeitpunkt der Einleitung des Überholmanövers habe annehmen dürfen, dass die ganze Überholstrecke übersichtlich und frei sei. Nach seinen Aussagen vor der Polizei habe er aber erst auf der linken Strassenseite gesehen, dass die Strecke bis in die Rechtskurve hinein von Gegenverkehr frei sei. Damit habe er zugegeben, dass er bei Beginn des Überholens, nämlich vor dem Ausschwenken, nicht in der Lage gewesen sei abzuschätzen, ob er das Überholen rechtzeitig und ohne Behinderung anderer Fahrzeuge werde beenden können. Somit habe er gegen die Vorschrift des
Art. 35 Abs. 2 SVG
verstossen und sich strafbar gemacht.
Diese Rechtsauffassung der Vorinstanz ist nicht haltbar. Sehr oft kann der Fahrzeugführer, der hinter einem andern Wagen fährt, von seiner Stellung aus noch nicht zuverlässig beurteilen, ob der Vorderwagen überholt werden kann und darf. Nach ständiger Rechtsprechung ist auf Strecken ohne Überholverbot darum erlaubt, sich dem vorausfahrenden Fahrzeug zu nähern und sodann auf die linke Strassenseite auszuscheren, um die zum Überholen benötigte Strecke überblicken und sich entschliessen zu können, ob mit dem Überholen begonnen oder auf das Unternehmen verzichtet werden soll. Durch die blosse Abklärung der Sicht- und Verkehrsverhältnisse wird das eigentliche Überholen erst vorbereitet, aber noch nicht begonnen. Der Umstand allein, dass der Beschwerdeführer
BGE 102 IV 113 S. 115
nicht schon auf der rechten Fahrbahn, sondern erst nach dem Ausschwenken auf die linke Fahrspur sich vergewissern konnte, dass der Überholweg frei sei, stellt daher keinen Verstoss gegen
Art. 35 Abs. 2 SVG
dar, wo vorausgesetzt wird, dass mit dem Überholen begonnen worden ist. Dass der Beschwerdeführer beim Überholen eine andere Verkehrsregel verletzt hätte, wird auch von der Vorinstanz nicht angenommen.
Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer vom Vorwurf der Übertretung des
Art. 35 Abs. 2 SVG
freizusprechen und die Busse für die nicht angefochtene Widerhandlung gegen
Art. 99 Ziff. 3 SVG
(Nichtmitführen der erforderlichen Ausweise) neu festzusetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 12. Dezember 1975 aufgehoben und die Sache zum Freispruch vom Vorwurf der Verletzung des
Art. 35 SVG
und zur Neufestsetzung der Busse wegen Nichtmitführens von Ausweisen zurückgewiesen.


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Urteilskopf
104 IV 22
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Januar 1978 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 312 StGB
.
Amtsmissbrauch ist auch dann gegeben, wenn ein Beamter zwar legitime Ziele verfolgt, aber zur Erreichung derselben in unverhältnismässiger Weise Gewalt anwendet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 104 IV 22 S. 22
A.-
Da ein an Z's. Wohnadresse in B. gesandtes Bussendekret als unzustellbar zurückgeschickt worden war und zudem der Verdacht bestand, dieser habe strafbare Handlungen begangen, beauftragte der Chef der kantonalen Kriminalpolizei die Fahndungsabteilung, Z. anzuhalten, um ihm die Strafverfügung auszuhändigen und ihn bei dieser Gelegenheit über seine Wohn-, Arbeits- und Einkommensverhältnisse zu befragen. Am Vormittag des 26. September 1975 meldete sich Z. auf persönliche Vorladung des Kantonspolizisten W. hin in dessen Büro. Dort kam es anlässlich der Befragung zu Tätlichkeiten, da sich Z. einer erkennungsdienstlichen Behandlung widersetzte.
Da nach der Befragung einige Punkte näherer Abklärung bedurften, wurde eine vorübergehende Arrestierung Z's. während der Mittagszeit angeordnet. Nachdem sich Z. entgegen den Vorschriften der Zellenordnung geweigert hatte, seine persönlichen Effekten abzugeben, kam es zu einem weiteren Handgemenge zwischen ihm und W., in dessen Verlauf Z. zwei Zähne ausgeschlagen wurden.
B.-
Das Kreisgericht Chur sprach mit Urteil vom 10. März 1977 W. von der Anklage des Amtsmissbrauchs frei und stellte das Verfahren wegen einfacher Körperverletzung ein.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft Graubünden hin sprach der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden W. am 11. Oktober 1977 des Amtsmissbrauchs schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gefängnisstrafe von acht Tagen.
BGE 104 IV 22 S. 23
C.-
W. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Gemäss
Art. 312 StGB
ist u.a. strafbar ein Beamter, der seine Amtsgewalt missbraucht, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen. Ein solcher Missbrauch liegt dann vor, wenn der Beamte die Machtbefugnisse, die ihm sein Amt verleiht, unrechtmässig anwendet, d.h. kraft seines Amtes verfügt oder Zwang ausübt, wo dies nicht geschehen dürfte (
BGE 88 IV 71
; vgl. auch
BGE 99 IV 13
f.). Diese Voraussetzung ist auch dann gegeben, wenn ein Beamter zwar legitime Ziele verfolgt, aber zur Erreichung derselben in unverhältnismässiger Weise Gewalt anwendet.
a) Dass das Vorgehen des Beschwerdeführers einen Amtsmissbrauch darstellt, ist offensichtlich. Selbst wenn sich Z. zu Unrecht gegen die polizeilichen Massnahmen gesträubt hätte, was bezüglich der erkennungsdienstlichen Behandlung als fraglich erscheint, hätte sein Widerstand nur mit zulässigen und verhältnismässigen Mitteln gebrochen werden dürfen. Reissen an den Haaren, Faustschläge und dergleichen waren aber unter den gegebenen Umständen sowohl im Büro des Polizisten als auch in der Arrestzelle eine unangemessene Gewaltanwendung, wie der Kantonsgerichtsausschuss zutreffend dargelegt hat. Den in der Beschwerde dagegen erhobenen Einwänden kann nicht gefolgt werden: Ein Situationszwang lag ebensowenig vor wie eine aus den Umständen entschuldbare unwesentliche Überschreitung der amtlichen Befugnisse. Es ging nämlich weder um die Verhinderung einer Flucht noch um die Abwehr eines Angriffes. Die Vorgänge spielten sich in den Räumlichkeiten der Polizei ab, und es waren weitere Beamte verfügbar, welche der Beschwerdeführer allenfalls hätte zu Hilfe holen können. W. hat hier zu Methoden gegriffen, die in einem Rechtsstaat nicht geduldet werden können.


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Urteilskopf
137 III 185
31. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Ordre des avocats vaudois et Pelot contre Tribunal cantonal du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
4C_2/2011 du 17 mai 2011

regeste:
Regeste
Art. 122 ZPO
; Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands.
Der Bundesgesetzgeber hat darauf verzichtet, in der ZPO die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsanwalts zu regeln und den Grundsatz der vollen Entschädigung durchzusetzen.
Art. 122 ZPO
verlangt lediglich, die Entschädigung müsse angemessen sein. Die in der Rechtsprechung vor Vereinheitlichung des Zivilprozessrechts entwickelten Grundsätze (
BGE 132 I 201
) behalten im Rahmen von
Art. 122 ZPO
ihre volle Gültigkeit (E. 5.2 und 5.3).
Die gemäss dem Reglement des Kantons Waadt über die unentgeltliche Rechtspflege in Zivilsachen auf den patentierten Anwalt und den Volontär anwendbaren Stundenansätze genügen den bundesrechtlichen Anforderungen (E. 5.4 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 137 III 185 S. 186
A.
Le 7 décembre 2010, le Tribunal cantonal vaudois a adopté le règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile (RAJ/VD; RSV 211.02.3) en vertu de la délégation législative prévue à l'art. 39 al. 5 du code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 (CDPJ; RSV 211.02). Ce règlement a été publié le 17 décembre 2010 dans la Feuille des avis officiels; il est entré en vigueur le 1
er
janvier 2011.
L'art. 2 al. 1 RAJ/VD relatif à la fixation de l'indemnité due au conseil d'office a la teneur suivante:
"Le conseil juridique commis d'office a droit au remboursement de ses débours et à un défraiement équitable (
art. 122 al. 1 let. a CPC
), qui est fixé en considération de l'importance de la cause, de ses difficultés, de l'ampleur du travail et du temps consacré par le conseil juridique commis d'office. A cet égard, le juge apprécie l'étendue des opérations nécessaires pour la conduite du procès. Il applique le tarif horaire suivant:
a. avocat: 180 francs;
b. avocat-stagiaire: 110 francs;
c. ...
d. ..."
B.
L'Ordre des avocats vaudois d'une part et l'avocat Jean-David Pelot d'autre part ont interjeté un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral. Ils ont conclu principalement à l'annulation du RAJ/VD et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour adopter un nouveau règlement dans le sens des considérants, subsidiairement à la réforme de l'art. 2 al. 1 let. a et b RAJ/VD en ce sens que le tarif horaire est fixé à 250 fr. pour l'avocat et à 160 fr. pour l'avocat-stagiaire.
BGE 137 III 185 S. 187
Le Tribunal cantonal a conclu principalement à l'irrecevabilité du recours faute d'épuisement des voies de droit cantonales; il a également mis en doute que les recourants aient qualité pour agir sur la question du tarif horaire applicable aux avocats-stagiaires. A titre subsidiaire, il a conclu au rejet.
Les recourants se sont déterminés sur la question de la recevabilité. Ils ont soutenu qu'il n'y avait pas de voie de recours cantonale.
Le Tribunal fédéral a conclu au rejet du recours dans la mesure où il était recevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Les recourants invoquent en premier lieu une violation de l'
art. 122 CPC
(RS 272), disposition qui prévoit que le conseil juridique commis d'office est rémunéré équitablement par le canton. Ils soutiennent que le tarif horaire de 180 fr. retenu à l'art. 2 al. 1 let. a RAJ/VD ne satisfait pas à cette obligation de rémunération équitable; le montant devrait être porté à 250 fr.
5.1
Antérieurement au CPC, la fixation de l'indemnité allouée à l'avocat d'office pour son activité devant les juridictions cantonales relevait du droit cantonal. Le Tribunal fédéral a jugé que sous l'angle de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire et de la garantie constitutionnelle de la liberté économique, la rémunération de l'avocat d'office - tenu par le droit fédéral d'accepter les mandats d'office dans le canton au registre duquel il est inscrit (
art. 12 let
. g de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats [LLCA; RS 935.61]) - pouvait être inférieure à celle du mandataire privé, à condition toutefois d'être équitable (
ATF 122 I 1
consid. 3a).
Dans un arrêt rendu le 6 juin 2006 dans une cause argovienne, le Tribunal fédéral a quelque peu modifié sa pratique et précisé que pour être équitable, l'indemnité devait non seulement couvrir les frais généraux de l'avocat, mais devait en plus permettre d'obtenir un revenu modeste, qui ne soit pas uniquement symbolique. Se fondant sur une étude de la Fédération suisse des avocats (FSA) de 2005 dont il a déduit que les frais généraux des avocats s'élevaient en moyenne à 130 fr. par heure facturable, il a retenu que l'indemnité équitable devait au minimum être de 180 fr. par heure en moyenne suisse, des situations particulières dans les cantons pouvant justifier un montant plus haut ou plus bas. De la sorte, les avocats exécutant
BGE 137 III 185 S. 188
souvent des mandats d'office et ayant en général des frais généraux en dessous de la moyenne à cause d'une infrastructure plus modeste pouvaient réaliser un gain de 60 à 70 fr. par heure, et les autres avocats un gain d'environ 30 fr., ce qui ne posait toutefois pas problème dès lors que les mandats d'office ne représentaient pour eux qu'une activité très accessoire (
ATF 132 I 201
spéc. consid. 8.7).
Dans un arrêt du 4 décembre 2006 concernant le canton de Vaud, le Tribunal fédéral a jugé que le tarif horaire de 160 fr. était arbitrairement bas et a invité l'autorité cantonale à appliquer un tarif conforme à la nouvelle jurisprudence, en précisant qu'on ne voyait a priori pas en quoi il se justifierait de s'écarter du montant de 180 fr. pour un canton comme celui de Vaud (arrêt 1P.650/2006 consid. 2.4).
5.2
A l'origine, l'avant-projet de CPC prévoyait que les cantons devaient allouer une pleine indemnité à l'avocat d'office. Cette proposition a été vivement critiquée en procédure de consultation au motif qu'elle empiétait sur les compétences cantonales en matière de tarifs; en outre, il a été pris acte de l'exigence principale des cantons, qui craignaient des charges financières supplémentaires liées à l'introduction de la procédure unifiée et entendaient qu'une telle réforme soit neutre au niveau des coûts. Le Conseil fédéral a dès lors proposé de laisser aux cantons la compétence de déterminer l'indemnité, celle-ci devant toutefois être équitable; il précisait de surcroît que l'avocat d'office ne pouvait pas exiger de l'assisté la différence entre le plein tarif et l'indemnité, sous-entendant ainsi que l'indemnité d'office peut être inférieure aux honoraires qui seraient dus en cas de mandat ordinaire (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6857 ch. 2.3 et 6914 ch. 5.8.4). La proposition a été adoptée sans autre discussion par les Chambres fédérales (BO 2007 CE 513, 2008 CN 944, 2008 CE 726).
Le canton de Vaud a fixé la rémunération horaire de l'avocat d'office à 180 fr. l'heure (art. 2 al. 1 let. a RAJ/VD), montant manifestement repris de la jurisprudence précitée. Les cantons voisins de Fribourg (art. 57 al. 2 du Règlement du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ; RSF 130.11]) et de Neuchâtel (art. 11 let. a du Règlement d'exécution du 20 décembre 2006 de la loi sur l'assistance pénale, civile et administrative [RELAPCA; RSN 161.31]) accordent également 180 fr. de l'heure, celui de Genève 200 fr., montant toutefois réduit de 15 % (à 170 fr.) au-delà de 5'000 fr. (
art. 16 al. 1 let
. c et al. 3 du Règlement du 28 juillet 2010 sur l'assistance juridique et l'indemnisation
BGE 137 III 185 S. 189
des conseils juridiques et défenseurs d'office en matière civile, administrative et pénale [RAJ/GE; RSG E 2 05.04]); quant au canton du Valais, il prévoit que l'avocat d'office a droit à 70 % des honoraires normalement dus à titre de dépens, mais au moins à une rémunération équitable au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral (
art. 30 al. 1 de la loi du 11 février 2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires ou administratives [LTar; RS/VS 173.8]
).
5.3
Le législateur n'a pas voulu réglementer l'indemnisation de l'avocat d'office dans le CPC ni imposer aux cantons des coûts plus importants que sous l'ancien droit. Il faut en déduire que les exigences de droit fédéral relatives au caractère équitable de l'indemnité n'ont pas été modifiées par le CPC. Les principes arrêtés par la jurisprudence en 2006 gardent dès lors toute leur validité dans le cadre de l'
art. 122 CPC
.
Contrairement à ce que soutiennent les recourants, il ne découle pas de ces principes que l'indemnité doit au minimum correspondre à 60 % du tarif usuel des avocats du canton. L'arrêt de principe du 6 juin 2006 ne dit rien de tel. Il relève simplement qu'à l'époque, parmi les cantons n'allouant qu'une indemnité réduite, le canton du Valais était le plus restrictif et Lucerne le plus large en la fixant à 60 % respectivement 85 % de l'honoraire ordinaire (
ATF 132 I 201
consid. 7.3.1); en outre, ces pourcentages se référaient à l'honoraire dû à titre de dépens et non à l'honoraire que l'avocat de choix pouvait facturer à son mandant (cf. art. 29 al. 1 de la loi valaisanne du 14 mai 1998 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires ou administratives, correspondant à l'actuel art. 30 al. 1 LTar; § 49 al. 2 et § 71 al. 2 de l'ordonnance lucernoise du 6 novembre 2003 sur les frais en matière civile, pénale et autres [Verordnung des Obergerichts über die Kosten in Zivil- und Strafverfahren sowie in weiteren Verfahren, Recueil chronologique 2003 334]). Dans la mesure où deux arrêts non publiés cités par les recourants (arrêts 6B_750/2007 du 14 avril 2008 et 6B_960/2008 du 22 janvier 2009) semblent déduire de la jurisprudence de 2006 que l'indemnité doit correspondre au moins à 60 % des honoraires dus à un mandataire choisi, ils ne sauraient être suivis. En outre, il est précisé sur le site internet de la recourante qu'il n'existe pas de tarif déterminé ou recommandé pour les honoraires des avocats vaudois; fixer l'indemnité horaire de l'avocat d'office en fonction d'un "tarif usuel" des
BGE 137 III 185 S. 190
avocats vaudois serait dès lors problématique, même si la jurisprudence vaudoise se réfère à un tel tarif.
5.4
Conformément aux principes établis par l'arrêt de 2006, il convient uniquement d'examiner si la rétribution horaire de 180 fr. permet aujourd'hui à l'avocat vaudois de couvrir ses frais et de réaliser en plus un revenu qui ne soit pas simplement symbolique. Le renchérissement d'environ 3 % depuis 2006, à lui seul, ne rend pas le montant de 180 fr. inéquitable. Il reste donc à rechercher si, en matière de frais, la situation des avocats vaudois est particulière et exige une indemnisation plus élevée, ou, en d'autres termes, si ces frais sont notablement plus importants qu'en moyenne nationale.
A ce sujet, les recourants se réfèrent uniquement à l'étude que l'Université de Saint-Gall a réalisée pour la FSA, étude qu'ils ont produite en annexe de leur recours; il s'agit de l'étude sur laquelle le Tribunal fédéral avait fondé son arrêt de principe de 2006 (étude partiellement publiée, cf. FREY/BERGMANN, Studie Praxiskosten des Schweizerischen Anwaltsverbandes, Bericht, Université de Saint-Gall, Institut suisse des petites et moyennes entreprises, 31 mars 2005). Les frais professionnels de l'avocat y sont détaillés pour l'entier du pays (rubrique: total), pour cinq régions (Espace Mittelland, Suisse du Nord-Ouest, Suisse orientale, Vaud et Valais, Suisse centrale), quatre cantons (Berne, Genève, Tessin, Zurich) et trois régions linguistiques.
Les recourants soutiennent que les frais généraux des études vaudoises étaient à l'époque déjà supérieurs aux moyennes énoncées dans l'étude. Ils estiment que les chiffres retenus pour la région Vaud et Valais ne sont pas pertinents, le coût de la vie dans l'arc lémanique vaudois où se trouvent la plupart des études vaudoises étant notoirement plus proche de celui de Genève que de celui du Valais. A leur avis, il faudrait se fonder sur les valeurs moyennes relevées pour la partie francophone du pays.
Les recourants relèvent que selon l'étude saint-galloise, le total des frais généraux s'élevait en moyenne (valeurs médianes) à 216'066 fr. dans la partie francophone du pays et à 171'600 fr. dans la région Vaud et Valais. Les experts ont toutefois également constaté que les frais généraux moyens (valeur médiane) sur l'ensemble du pays atteignaient la somme de 218'872 fr. (étude précitée, p. 82 [partie non publiée]), soit un montant légèrement supérieur à celui de la seule partie francophone. En suivant les recourants et en retenant pour le
BGE 137 III 185 S. 191
canton de Vaud les chiffres relevés pour l'ensemble de la partie francophone du pays, il ne peut alors qu'être constaté que la situation vaudoise ne diffère pas de la moyenne suisse. La même constatation s'impose si l'on ajoute, comme le font les recourants, d'autres charges telles que téléphones, frais de voyage et de formation continue; la moyenne suisse (valeur médiane) est alors de 245'713 fr., contre 244'426 fr. pour la région francophone. L'objection des recourants selon laquelle les frais des avocats vaudois étaient dès le départ supérieurs aux moyennes énoncées dans l'étude saint-galloise n'est donc pas pertinente; ils font référence aux chiffres de la région Vaud et Valais qui n'ont cependant pas été retenus dans l'arrêt de 2006 et qui n'ont joué aucun rôle pour arrêter le montant de l'indemnité horaire à 180 fr.
En résumé, les recourants ne démontrent pas de situation particulière dans le canton de Vaud par rapport à celle de la moyenne du pays. La rémunération horaire de 180 fr. reprise de l'arrêt de 2006 peut dès lors être considérée comme équitable.
6.
Les recourants contestent également le tarif horaire de 110 fr. pour les avocats-stagiaires (art. 2 al. 1 let. b RAJ/VD).
L'avocat-stagiaire se trouve en formation, ce qui peut l'amener à passer plus de temps qu'un avocat expérimenté à procéder à certaines démarches. En outre, il ne perçoit qu'une rétribution modeste; selon les recourants, le revenu mensuel minimum de l'avocat-stagiaire vaudois est de 2'500 fr. Ces circonstances ne sauraient être ignorées lorsqu'il s'agit de fixer le tarif horaire sur la base duquel le maître de stage, commis d'office, peut demander à être indemnisé pour les tâches qu'il a déléguées à son stagiaire; le tarif horaire de l'avocat-stagiaire ne saurait être le même que celui de l'avocat breveté (cf.
ATF 109 Ia 107
consid. 3e; arrêt 5D_175/2008 du 6 février 2009 consid. 4). Les recourants en conviennent et estiment adéquat de réduire le tarif horaire de l'avocat breveté d'un tiers pour les stagiaires. En cela, ils ne divergent pas réellement de la solution retenue par l'art. 2 RAJ/VD prévoyant une réduction de quatre dixièmes.
Les recourants requièrent une hausse du tarif horaire des avocats-stagiaires à 160 fr. uniquement en corrélation avec un tarif horaire augmenté à 250 fr. pour les avocats brevetés; dès lors que ce dernier montant n'est pas retenu, on ne saurait en déduire le montant à verser - par application d'une fraction précitée - pour l'activité d'un avocat-stagiaire. Les recourants ne font pas valoir d'autre motif
BGE 137 III 185 S. 192
d'augmenter ce tarif horaire et ne tentent pas de démontrer ni a fortiori ne démontrent que le montant de 110 fr. retenu à l'art. 2 al. 1 let. b RAJ/VD contreviendrait aux exigences d'une indemnité équitable au sens de la jurisprudence de 2006. Il n'y a donc pas à examiner la question plus avant.