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Urteilskopf
135 I 292
33. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Duss und Steffen gegen Gemeinde Werthenstein (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_587/2008 / 1C_15/2009 vom 12. August 2009

regeste:
Regeste
Verletzung der Abstimmungsfreiheit anlässlich einer Gemeindeversammlung;
Art. 34 Abs. 2 BV
.
Grundzüge der Abstimmungsfreiheit; Beeinträchtigung von behördlicher oder privater Seite (E. 2).
Die unzutreffende Präsentation eines wesentlichen, erst anlässlich der Gemeindeversammlung bekanntgemachten Dokuments von privater Seite beeinträchtigt die Meinungsbildung der Stimmberechtigten und verletzt die Abstimmungsfreiheit; Aufhebung des Gemeindeversammlungsentscheides (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 135 I 292 S. 292
Die Gemeindeversammlung von Werthenstein genehmigte am 10. Mai 2006 den Zonenplan Landschaft sowie Änderungen des Zonenplanes Siedlung und des Bau- und Zonenreglementes. Sie sah von der Aufnahme einer Abbau- und Ablagerungszone im Gebiet Schwanden ab.
BGE 135 I 292 S. 293
In der Folge wurde die "Gemeindeinitiative zur Sicherung der regionalen Kiesversorgung" (im Folgenden: Gemeindeinitiative) eingereicht. Diese zielt auf die Ausscheidung einer Abbau- und Ablagerungszone im Gebiet Schwanden hin. Die Initiative wurde als gültig erklärt.
Der Gemeinderat von Werthenstein lud mit einer Botschaft auf den 28. April 2008 zur Gemeindeversammlung ein. Traktandum 2 lautete wie folgt: "Gemeindeinitiative zur Sicherung der regionalen Kiesversorgung; Grundsatzbeschluss über Annahme oder Ablehnung der Initiative". Der Gemeinderat erklärte in der Botschaft, die Gemeindeinitiative sei als Wiedererwägungs- oder Rückkommensinitiative zu behandeln. Würde der Gemeindeinitiative zugestimmt, müsste an einer weitern Gemeindeversammlung über die Schaffung einer Abbau- und Ablagerungszone entschieden werden. Bei Ablehnung könne das sistierte Genehmigungsverfahren vor dem Regierungsrat betreffend die Beschlüsse vom 10. Mai 2006 fortgesetzt werden. Zurzeit stehe ausschliesslich die Gemeindeinitiative in Frage.
Die Gemeindeversammlung vom 28. April 2008 stimmte der Gemeindeinitiative in geheimer Abstimmung mit 201 Ja gegen 179 Nein zu. Dies bedeutet, dass der Gemeinderat an einer kommenden Gemeindeversammlung das Einzonungsverfahren zum Beschluss vorlegen wird.
Gegen diesen Beschluss der Gemeindeversammlung erhoben u.a. Erwin Duss und Hans-Rudolf Steffen beim Regierungsrat erfolglos Beschwerden. In der Folge haben diese den abschlägigen Regierungsratsentscheid beim Bundesgericht mit separaten Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 82 lit. c BGG
angefochten.
Das Bundesgericht heisst die vereinten Beschwerden gut und hebt den Regierungsratsentscheid und die Abstimmung der Gemeindeversammlung von Werthenstein über die Gemeindeinitiative auf.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die in
Art. 34 Abs. 2 BV
als Grundrecht verankerte Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck
BGE 135 I 292 S. 294
bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (
BGE 132 I 104
E. 3.1 S. 108;
BGE 131 I 442
E. 3.1 S. 447;
BGE 130 I 290
E. 3.1 S. 294; Urteil 1C_412/2007 vom 18. Juli 2008 E. 4; je mit Hinweisen).
Das Ergebnis eines Urnengangs oder einer Abstimmung kann durch eine unzulässige behördliche Beeinflussung der Stimmberechtigten verfälscht werden. Eine solche fällt hinsichtlich von amtlichen Abstimmungserläuterungen, von andern amtlichen Informationen im Vorfeld von Urnengängen oder von Erläuterungen anlässlich von Gemeindeversammlungen in Betracht (unten E. 4.2). Umgekehrt können nach der Rechtsprechung auch private Informationen im Vorfeld von Abstimmungen in unzulässiger Weise die Willensbildung der Stimmberechtigten beeinträchtigen (unten E. 4.1).
Im vorliegenden Fall beziehen sich die Beschwerdeführer für ihre Rüge der Verletzung von
Art. 34 Abs. 2 BV
einerseits auf das Verhalten der Befürworter der Gemeindeinitiative und deren Präsentation eines Dienstbarkeitsvertrages an der Gemeindeversammlung, anderseits auf die behördliche Information dazu. In beiderlei Hinsicht rügen sie Verletzungen der Abstimmungsfreiheit.
3.
Stein des Anstosses bildet im vorliegenden Fall der Umstand, dass die Befürworter der Gemeindeinitiative anlässlich der Gemeindeversammlung vom 28. April 2008 einen Dienstbarkeitsvertrag von eben diesem Tage präsentierten und erläuterten. Dieser soll im Falle des Kiesabbaus in den zu schaffenden Zonen auf lange Zeit eine hinreichende Versorgung der Gemeinde mit Wasser garantieren. Der Gemeinderat nahm in der Gemeindeversammlung zum Vertrag kurz Stellung.
Das Thema Wasser hat die Auseinandersetzung um die Schaffung von Kiesabbauzonen wesentlich geprägt. Im Vorfeld der Gemeindeversammlung vom 10. Mai 2006 wurde auf die Frage der Sicherung der Trinkwasserversorgung und der Aufhebung von Schutzzonen hingewiesen. Als Folge der Gemeindeinitiative bildete sich das überparteiliche Komitee "Wasser ist Gold". Dieses befürchtet im Falle eines Kiesabbaus negative Auswirkungen für die
BGE 135 I 292 S. 295
Trinkwasserversorgung auf Jahrzehnte hinaus. Vor der Gemeindeversammlung vom 28. April 2008 führte es Informationsveranstaltungen zu diesem Thema durch. In der Botschaft zuhanden der Stimmberechtigten hielt das Komitee fest, niemand könne genau vorhersagen, welches die Folgen des Kiesabbaus für die Quellen seien; zurzeit bestünden keine Verträge für die Sicherung von Ersatzwasser. Die Sorge um die Wasserversorgung bildete dann - neben den finanziellen Aspekten und allfälligen Auswirkungen auf den kommunalen Finanzhaushalt - einen wesentlichen Diskussionspunkt in der Gemeindeversammlung vom 28. April 2008.
Vor diesem Hintergrund war die Ankündigung eines Dienstbarkeits vertrages über die Lieferung von Trinkwasser zwecks Sicherung der Wasserversorgung bedeutsam und geeignet, die Willensbildung und -äusserung der Stimmberechtigten anlässlich der Gemeindeversammlung zu beeinflussen. Unter dem Gesichtswinkel von
Art. 34 Abs. 2 BV
gilt es daher zu prüfen, ob die Präsentation des Dienstbarkeitsvertrages von Seiten der Initianten und durch die Behörden im Hinblick auf die konkret in Frage stehende Abstimmung über die Gemeindeinitiative und das Rückkommen auf den Zonenplan die Abstimmungsfreiheit verletzt hat. Diese Prüfung ist ungeachtet des Umstandes vorzunehmen, dass die Tragweite der Vereinbarung im Einzelnen erst bei einer allfälligen Ausscheidung von Abbau- und Ablagerungszonen im vollen Ausmass zu gewichten sein wird.
4.
4.1
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können private Informationen im Vorfeld von Sachabstimmungen in unzulässiger Weise die Willensbildung der Stimmberechtigten beeinflussen. Von einer unzulässigen Einwirkung wird etwa dann gesprochen, wenn mittels privater Publikation in einem so späten Zeitpunkt mit offensichtlich unwahren und irreführenden Angaben in den Abstimmungskampf eingegriffen wird, dass es den Stimmberechtigten nach den Umständen unmöglich ist, sich aus anderen Quellen ein zuverlässiges Bild von den tatsächlichen Verhältnissen zu machen. In Anbetracht der Meinungsäusserungsfreiheit wird eine derartige Beeinträchtigung nicht leichthin angenommen. Da insbesondere gewisse übertreibende oder gar unwahre Behauptungen kaum vermieden werden können und weil den Stimmberechtigten ein Urteil über die bekundeten Meinungen und Übertreibungen zugetraut werden darf, fällt die Aufhebung einer Abstimmung nur unter grösster Zurückhaltung und bei ganz schwerwiegenden Verstössen in Betracht
BGE 135 I 292 S. 296
(
BGE 119 Ia 271
E. 3c S. 274 f.;
BGE 118 Ia 259
E. 3 S. 262 und 263; Urteil 1C_393/2007 vom 18. Februar 2008 E. 5; je mit Hinweisen).
Ernst Bieri vom Komitee für die Gemeindeinitiative hat den Dienstbarkeitsvertrag an der Gemeindeversammlung vorgestellt. Er hielt gemäss Protokoll u.a. das Folgende fest:
"Die Abbaufirma F+M Kies AG werde der Aufforderung zur Verpflichtung von Ersatzwasser bei einer Aufhebung der Schutzzone um die Aregger-Quelle (...) nachleben. Heinz Bieri informiert, dass die F+M Kies AG mit heutigem Datum mit einem Grundeigentümer (...) einen Dienstbarkeitsvertrag betreffend eines Wasserentnahmerechtes abgeschlossen hat. Es handelt sich dabei um ein Wasserentnahmerecht mit einer Menge von 800 bis 1'200 Minuten-Litern. Somit ist das Ersatzwasser für die Gemeindewasserversorgung Werthenstein bei einer Aufhebung der Wasserschutzzone im Zusammenhang mit der Abbauetappe 3 dinglich garantiert. Es steht also mehr als genügend Ersatzwasser zur Verfügung; eine weitere Angstmacherei ist nun völlig fehl am Platz. Der vorerwähnte Dienstbarkeitsvertrag werde im Grundbuch eingetragen."
"Es handelt sich um Ersatzwasser mit einer Kapazität von 800 bis 1'200 Minuten-Litern. Dieses Ersatzwasser sei vertraglich gesichert; der Dienstbarkeitsvertrag wird auch im Grundbuch eingetragen."
"Heinz Bieri verweist einmal mehr bezüglich des gesicherten Ersatzwassers auf den am 28. April 2008 abgeschlossenen Dienstbarkeitsvertrag. Der Vertragsschluss erfolgte absichtlich erst unmittelbar vor der Gemeindeversammlung und dies aus einem guten Grund. Denn bei der Suche nach Ersatzwasser durch die Kiesgrubenbetreiberin im Vorfeld der Gemeindeversammlung haben Exponenten des Komitees 'Wasser ist Gold' ihre negativen Einflüsse auf den durch ... kontaktierten Grundeigentümer geltend machen wollen. Aus diesem Grunde wurde der Name des dienstbarkeitsbelasteten Grundeigentümers bewusst noch nicht bekannt gemacht. Heinz Bieri bestätigt, dass Ersatzwasser vertraglich gesichert und somit der Vorwand des Komitees 'Wasser ist Gold' beseitigt ist."
Bei der Beurteilung dieser Aussagen ist davon auszugehen, dass anlässlich der Gemeindeversammlung ein - an demselben Tage abgeschlossener und unterzeichneter - Dienstbarkeitsvertrag zwischen einem Grundeigentümer und der F+M Kies AG tatsächlich vorlag. Er trägt den Titel "Wasserentnahmerecht" und bezweckt nach seinem Wortlaut die "Sicherstellung der Wasserversorgung für die Gemeinde Werthenstein mit hinreichendem Trinkwasser".
In der Diskussion ist ausgeführt worden, dass das Ersatzwasser vertraglich gesichert sei, aber auch, dass es dinglich garantiert sei und der Vertrag im Grundbuch eingetragen werde. Mit Blick auf den Abstimmungsgegenstand kann in dieser Schilderung keine Irreführung
BGE 135 I 292 S. 297
der Stimmberechtigten erblickt werden. Der blosse Dienstbarkeitsvertrag als solcher entfaltet zwar ohne Grundbucheintrag keine dingliche Wirkung. Es ist indes hinreichend darauf hingewiesen worden, dass es noch eines Eintrages ins Grundbuch bedürfe und ein solcher noch ausstehe. Bei dieser Sachlage konnten sich die Stimmberechtigten insoweit ein hinreichendes Bild über die Sachlage machen.
Verschiedene Punkte blieben offen oder wurden von den Initianten nicht angesprochen, wie der Beschwerdeführer 2 ausführt. Zurzeit bestehen die für die Wasserzuführung erforderlichen Durchleitungsrechte noch nicht; die Frage der Grundwasserschutzzonen und einer kantonalen Konzession scheinen noch kaum geklärt; über die technische, betriebliche und wirtschaftliche Machbarkeit wurden den Stimmberechtigten keine Angaben gemacht, ebenso wenig über die Wasserqualität.
Von ausschlaggebender Bedeutung ist der Umstand, dass die Initianten an der Gemeindeversammlung von der Sicherstellung einer Kapazität von 800 bis 1'200 Minuten-Litern sprachen. Dieses Ersatzwasser sei vertraglich gesichert, die Verpflichtung erlange mit dem Grundbucheintrag dingliche Wirkung. Bei genauem Hinsehen schliesst der Dienstbarkeitsvertrag die Gewähr für eine entsprechende Menge gerade ausdrücklich aus. In Ziff. 4 des Vertrages heisst es: "Der Grundeigentümer der Parzelle ... übernimmt keine Gewähr für die Ergiebigkeit der Wasserfassung. Aufgrund der durchgeführten Bohrungen kann mit einer Menge von 800 bis 1'200 Litern pro Minute gerechnet werden." Bei dieser Sachlage handelt es sich bei der von Seiten der Exponenten der Gemeindeinitiative vorgebrachten Zusicherung bestimmter Wassermengen um offensichtlich unwahre und irreführende Angaben.
4.2
Wie dargelegt, kann das Ergebnis einer Abstimmung durch eine unzulässige behördliche Beeinflussung der Stimmberechtigten verfälscht werden. Eine solche fällt auch hinsichtlich von Erläuterungen von Gemeindebehörden anlässlich von Gemeindeversammlungen in Betracht (vgl. namentlich Urteil 1P.113/2004 E. 4 und 5, in: ZBl 106/2005 S. 246; Urteil 1P.720/1999 vom 16. Februar 2000 E. 2 und 4). Es ist nicht bestritten, dass Gemeindebehörden an Gemeindeversammlungen - gleich wie in Abstimmungserläuterungen vor Volksabstimmungen - Vorlagen erklären und zur Annahme oder Ablehnung empfehlen dürfen. Für ihre Beurteilung und den aus
BGE 135 I 292 S. 298
Art. 34 Abs. 2 BV
fliessenden Anforderungen kann auf die Rechtsprechung zu den Abstimmungserläuterungen abgestellt werden. Danach sind die Behörden zur Objektivität verpflichtet, sie dürfen Zweck und Tragweite einer Vorlage nicht falsch darstellen. Die Behörde muss sich nicht mit jeder Einzelheit einer Vorlage befassen und nicht alle denkbaren Einwendungen, welche gegen eine Vorlage erhoben werden können, erwähnen. Das Gebot der Sachlichkeit verbietet indessen, in den Erklärungen für den Entscheid des Stimmbürgers wichtige Elemente zu unterdrücken oder Argumente von gegnerischen Referendums- oder Initiativkomitees falsch wiederzugeben (
BGE 132 I 104
E. 4 S. 111;
BGE 130 I 290
E. 3.2 S. 294;
BGE 119 Ia 271
E. 3b S. 273;
BGE 112 Ia 129
E. 3b S. 135; Urteil 1C_412/2007 vom 18. Juli 2008 E. 5 und 6; Urteile 1P.582/2005 vom 20. April 2006 E. 2, in: ZBl 108/2007 S. 275; 1P.63/1997 vom 18. Juni 1997 E. 4a, in: ZBl 99/1998 S. 89; 1P. 280/1999 vom 7. Dezember 1999 E. 2a, in: Pra 2000 Nr. 23).
Im vorliegenden Fall sind den Stimmberechtigten von Seiten der Gemeindebehörden (Gemeinderat bzw. Präsident der Gemeindewasserversorgungskommission) zum Abstimmungsgegenstand und insbesondere zum Dienstbarkeitsvertrag gemäss Protokoll die folgenden Informationen zugekommen:
"Gemeinderat Beat Bucheli erläuterte die Vorlage zu Beginn in allgemeiner Weise. Im Verlaufe der Diskussion hielt er fest, dass das Problem 'Grundwasserschutzzone Bergboden Wolhusen' unabhängig von einem möglichen Einbezug des Gebietes Schwanden/Obermoss/Sulzig bekannt sei. Weiter führte er aus: 'Die Existenz eines Dienstbarkeitsvertrages mit der Bestätigung des Ersatzwassers wird durch den Gemeinderat Werthenstein bestätigt. Der entsprechende Dienstbarkeitsvertrag wurde am Montagnachmittag, 28. April 2008 dem Gemeinderat ausgehändigt.' Weiter: 'GP Beat Bucheli bestätigt einmal mehr, dass der Dienstbarkeitsvertrag dem Gemeinderat erst am Gemeindeversammlungsantrag bekannt geworden ist. Die Firma F+M Kies AG mag wohl Gründe haben, wieso erst zu diesem Zeitpunkt informiert wurde. Im Übrigen weist Beat Bucheli darauf hin, dass der Dienstbarkeitsvertrag für die Sicherung des Ersatzwassers nicht Bestandteil des Gemeindeversammlungsthemas 'Gemeindeinitiative' sei'."
"Werner Imbach schätzt sich als Präsident der Gemeindewasserversorgungskommission glücklich, wenn das mit dem Dienstbarkeitsvertrag gesicherte Wasser innerhalb der nächsten 20 bis 30 Jahren ins Leitungsnetz eingespiesen werden kann."
Die Ausführungen von Gemeindepräsident Bucheli können nicht als irreführend bezeichnet werden. Der Gemeindepräsident bestätigte
BGE 135 I 292 S. 299
die Existenz eines Dienstbarkeitsvertrages sowie den Umstand, dass dieser (erst) am Nachmittag den Gemeindebehörden überbracht worden war. Es ist nicht zu beanstanden, dass dabei von "Bestätigung des Ersatzwassers" die Rede war. Die Redewendung darf aus dem Zusammenhang heraus als Hinweis auf den Titel des Vertrages betrachtet werden. Die Aussage kann nicht in dem Sinne verstanden werden, dass der Gemeindepräsident den Stimmberechtigten die Garantie abgegeben hätte, mit dem Dienstbarkeitsvertrag sei die Trinkwasserversorgung auch für den Fall eines Kiesabbaus in jeder Hinsicht tatsächlich und rechtlich gesichert. Der Verlauf der Verhandlung zeigt vielmehr, dass sich der Gemeindepräsident weitgehend aus der Diskussion heraushielt, von einer Wertung des Dienstbarkeitsvertrages absah, dazu nicht eigentlich Position bezog und zutreffend bemerkte, der Dienstbarkeitsvertrag bilde nicht Gegenstand der Gemeindeinitiative. Demnach kann nicht gesagt werden, der Gemeindepräsident habe das Objektivitätsgebot verletzt oder die Abstimmungsvorlage und die Begleitumstände unsachlich wiedergegeben.
Auch die Aussage von Werner Imbach, des Präsidenten der Ge, kann entgegen der Auffasder Beschwerdeführer nicht als irreführend bezeichnet werden.Protokoll kann keineswegs entnommen werden, dass dieser die Wasserversorgung wegen des ins Spiel gebrachten Vertrages als gesichert bezeichnet hätte. Wie der Regierungsrat ausgeführt hat, darfdas Votum so verstanden werden, dass dieser sich glücklich schätzen würde, wenn die Trinkwasserversorgung auf diesem Wege tatsäfür die nächsten dreissig Jahre gesichert werden könnte.
4.3
Eine gesamthafte Betrachtung der Situation anlässlich der Gemeindeversammlung zeigt, dass die Initianten der Gemeindeinitiative mit der Präsentation des Dienstbarkeitsvertrages für eine ausgesprochene Überraschung sorgten. Der Vertrag, vom Beschwerdeführer 2 verständlicherweise als "deus ex machina" bezeichnet, ist erst am Nachmittag dem Gemeinderat ausgehändigt und am Abend den Stimmberechtigten erstmals bekanntgemacht worden. Verschiedene Stimmberechtigte gaben ihrem Erstaunen über den Zeitpunkt des Abschlusses und der Präsentation des Vertrages Ausdruck. Es ist mit den Grundzügen der demokratischen Meinungsbildung zwar vereinbar, einzelne Argumente aus taktischen Gründen zurückzuhalten und im best erscheinenden Moment in die Diskussion einzubringen. Das Taktieren findet allerdings seine Grenzen, wo die
BGE 135 I 292 S. 300
Fairness der Auseinandersetzung nicht gewahrt ist und der umfassende Prozess der Meinungsbildung der Stimmberechtigten beeinträchtigt wird. Das kann zutreffen, wenn in einem späten Zeitpunkt nicht bloss persönliche Meinungen und Einschätzungen vorgebracht, sondern massgebliche Dokumente ins Spiel gebracht werden, die einer Prüfung bedürften. Für behördliche Unterlagen sieht das Stimmrechtsgesetz vom 25. Oktober 1988 des Kantons Luzern (SRL 10) in § 22 Abs. 1 gar vor, dass die einer Abstimmungsvorlage zugrunde liegenden Akten während zwei Wochen eingesehen werden können. Im vorliegenden Fall hatten die Stimmberechtigten in keiner Weise die Möglichkeit, den Dienstbarkeitsvertrag einzusehen und zu prüfen. Gemäss Protokoll ist der Vertrag nicht vorgelesen worden. Damit fiel eine zuverlässige Willensbildung von vornherein schwer.
Ausschlaggebendes Gewicht kommt in der vorliegenden Konstellation dem Umstand zu, dass der für die Abstimmung über die Gemeindeinitiative wichtige Dienstbarkeitsvertrag, wie oben dargelegt, in einem äusserst späten Zeitpunkt präsentiert und unzutreffend dargestellt worden ist: Die Aussage über die Zusicherung bestimmter Wassermengen war offensichtlich unwahr und irreführend. In der konkreten Situation konnten die Stimmberechtigten die unzutreffenden Angaben über den Dienstbarkeitsvertrag in keiner Weise mehr überprüfen. Damit sind sie irregeführt und in ihrer Abstimmungsfreiheit beeinträchtigt worden.
Überdies lässt der Verhandlungsverlauf eine gewisse Verunsicherung erkennen. Die Ausführungen des Gemeindepräsidenten zeigen, dass der Gemeinderat den Dienstbarkeitsvertrag offenbar noch nicht prüfen und dessen Tragweite weder im Hinblick auf die Abstimmung über die Gemeindeinitiative noch mit Bezug auf eine allfällige Ausscheidung von Abbauzonen abschätzen konnte. Der Gemeindepräsident war daher nicht in der Lage, die mit der neuen Konstellation konfrontierten Stimmberechtigten über allfällige Konsequenzen aufzuklären und seiner Informationspflicht gegenüber den Stimmbürgern in einer der Situation angemessenen Weise nachzukommen. Von daher hätte geprüft werden können, das Geschäft bis zur Klärung der neuen Situation auszusetzen.
In Anbetracht all dieser Umstände kann nicht gesagt werden, dass im vorliegenden Fall der umfassende Prozess der Meinungsbildung der Stimmberechtigten und die Offenheit der direktdemokratischen Entscheidfindung gewahrt gewesen sind. Es zeigt sich vielmehr,
BGE 135 I 292 S. 301
dass die Abstimmung über die Gemeindeinitiative unter Umständen erfolgte, welche es nicht erlaubten, den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig zu bilden und unverfälscht zum Ausdruck zu bringen und demnach den demokratischen Mehrheitsentscheid zu legitimieren. Damit erweist sich die Rüge der Verletzung von
Art. 34 Abs. 2 BV
als begründet.
4.4
Stellt das Bundesgericht Mängel fest, so hebt es den Urnengang oder die Abstimmung nur auf, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben könnten. Die Auswirkungen brauchen von den Beschwerdeführern nicht nachgewiesen zu werden; vielmehr genügt es, wenn eine derartige Beeinflussung im Bereiche des Möglichen liegt. Mangels einer ziffernmässigen Feststellung der Auswirkung eines Verfahrensmangels ist dessen Einfluss auf das Abstimmungsergebnis nach den gesamten Umständen und grundsätzlich mit freier Kognition zu beurteilen. Dabei wird namentlich auf die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Abstimmung sowie auf die Grösse des Stimmenunterschiedes abgestellt. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so kann von der Aufhebung der Abstimmung abgesehen werden (vgl. zum Ganzen
BGE 132 I 104
E. 3.3 S. 110;
BGE 130 I 290
E. 3.4 S. 296; Urteil 1P.582/2005 vom 20. April 2006 E. 2, in: ZBl 108/2007 S. 275; Urteil 1P.113/2004 vom 25. August 2004 E. 2.2, in: ZBl 106/2005 S. 246).
Der festgestellte Mangel bei der Diskussion und Abstimmung über die Gemeindeinitiative wiegt schwer und war geeignet, sich auf das Resultat auszuwirken. Die gesamten Umstände erlaubten es den Stimmberechtigten nicht, sich in einer den Anforderungen von
Art. 34 Abs. 2 BV
entsprechenden Weise über die Tragweite des ins Spiel gebrachten Dienstbarkeitsvertrages eine eigene korrekte Meinung zu bilden. Der damit eng zusammenhängenden Thematik der Sorge um Wasser und Wasserversorgung kam grosse Bedeutung zu. Daran ändert der Umstand nichts, dass auch die finanziellen Auswirkungen eines allfälligen Kiesabbaus - mit entsprechenden Einnahmen für die Gemeinde in Anbetracht der bestehenden Finanzschwierigkeiten - kontrovers diskutiert worden sind. Das in geheimer Abstimmung ermittelte Ergebnis von 201 Ja gegen 179 Nein ist als eher knapp zu bezeichnen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Abstimmung ohne Präsentation des Dienstbarkeitsertrages
BGE 135 I 292 S. 302
bzw. mit einer korrekten und umfassenderen Darstellung der Vereinbarung anders ausgefallen wäre.
Bei dieser Sachlage sind in Gutheissung der Beschwerden der angefochtene Entscheid des Regierungsrates und die Abstimmung in der Gemeindeversammlung über die Gemeindeinitiative aufzuheben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
102 IV 83
21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Mai 1976 i.S. M. gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 148, 18 Abs. 2 StGB
.
Die Bereicherungsabsicht muss nicht ausschliessliches Motiv sein; es genügt, dass sie mitbestimmend ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 83
BGE 102 IV 83 S. 83
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, es habe bei den drei Betrugsfällen nicht berücksichtigt, dass nach dem psychiatrischen Gutachten der Grund seines Handelns "zumindest ebensosehr in tieferliegenden, persönlichkeitsbedingten, triebhaften Motiven" gelegen habe. Mit der Annahme, er habe sich auch von Bereicherungsabsicht leiten lassen, verletze die Vorinstanz das Gesetz; Schuldspruch wegen Betrugs setze voraus, dass der Täter bewusst die einzelnen Tatbestandsmerkmale verwirklicht habe. Das sei nicht der Fall, wenn er überwiegend aus triebhaften Motiven handle, denn dann fehle eine freie Verwirklichung der Bereicherungsabsicht. Das Bestehen einer "untergeordneten" Bereicherungsabsicht genüge nicht.
In einer von der Vorinstanz wörtlich übernommenen Äusserung hat der Gutachter indessen nicht ein Überwiegen des triebhaften Handelns angenommen, sondern bloss festgestellt, dieses sei von zumindest gleich grosser Bedeutung wie die Bereicherungsabsicht gewesen. Dass die Vorinstanz trotzdem die Bereicherungsabsicht bejahte, verletzt das Gesetz nicht. Es genügt schon eine bloss mitgewollte oder in Kauf genommene Bereicherung. Voraussetzung ist, dass die Absicht des Täters selbst dann, wenn er die Bereicherung bloss für möglich hält, auf Erlangung des Vorteils gerichtet ist, er will die Bereicherung für den Fall, dass sie eintritt. Anders verhält es sich, wenn die Erlangung des Vorteils nur eine notwendige, dem
BGE 102 IV 83 S. 84
Täter vielleicht gleichgültige oder gar unerwünschte Nebenfolge eines von ihm erstrebten andern Erfolges ist (
BGE 69 IV 80
,
BGE 72 IV 125
,
BGE 74 IV 45
,
BGE 98 IV 66
,
BGE 101 IV 207
). Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht und damit für den Kassationshof verbindlich fest (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), dass der Beschwerdeführer, der sich in prekärer finanzieller Lage befand, auch in Bereicherungsabsicht gehandelt hat, dass diese auf der Hand liege, auch wenn Geltungssucht mitgespielt haben möge. Der Vermögensvorteil war demnach für den Beschwerdeführer nicht bloss gleichgültige oder gar unerwünschte notwendige Folge seines Handelns. Die Bereicherungsabsicht war also mitbestimmend, was nach
Art. 148 StGB
genügt.


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Urteilskopf
134 III 300
51. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause époux X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_516/2007 du 6 mars 2008

regeste:
Regeste
Vorzeitige Kündigung des Mietverhältnisses (
Art. 257f Abs. 3 OR
); Untervermietung ohne Zustimmung des Vermieters (
Art. 262 OR
).
Der Mieter, der das Mietobjekt untervermietet, ohne die Zustimmung des Vermieters einzuholen, riskiert eine vorzeitige Auflösung des Mietverhältnisses, wenn er auf eine schriftliche Abmahnung des Vermieters nicht reagiert und dieser sich aus einem der in
Art. 262 Abs. 2 OR
genannten Gründe der Untervermietung hätte widersetzen können (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 300
BGE 134 III 300 S. 300
A.
Depuis 1988, les époux X. louent un appartement de huit pièces dans un immeuble sis à Genève. Un nouveau bail a été conclu le 5 mars 1992; le loyer mensuel était fixé à 4'220 fr., charges comprises. L'article 3 de ce contrat a la teneur suivante:
BGE 134 III 300 S. 301
"Le locataire est autorisé à bien plaire à sous-louer son appartement pendant les trois mois d'été, ceci sous son entière responsabilité. Toutefois, le locataire devra préalablement chaque année informer le bailleur sur la durée exacte et les conditions de sous-location."
En février 1998, Y. est devenu le nouveau propriétaire de l'immeuble. Deux ans plus tard, il a signifié aux époux X. un avis officiel de hausse de loyer concernant exclusivement la provision pour charges. Les locataires ont contesté cette augmentation, que le bailleur a renoncé à valider.
Le 10 mai 2001, le bailleur a notifié aux époux X. un avis de résiliation ordinaire du bail pour le 31 août 2001. Selon la lettre annexée, les locataires avaient omis, depuis plusieurs années, de transmettre au bailleur l'identité des sous-locataires et les conditions de la sous-location, contrairement aux exigences posées à l'article 3 du bail.
Les époux X. ont contesté cette résiliation. Par pli du 29 mai 2001, ils ont également informé la régie que l'appartement serait sous-loué du 1
er
juin au 31 août 2001 à un dénommé V. pour un loyer mensuel de 12'000 fr.
En janvier et février 2002, les locataires ont sous-loué l'appartement aux époux U. pour un loyer de 12'000 fr. par mois.
Par courrier du 21 janvier 2002, Y. a fait savoir aux époux X. qu'il avait appris que le logement était à nouveau sous-loué sans autorisation; il invitait les locataires à lui communiquer le nom des sous-locataires et les conditions de la sous-location.
Lors de l'audience du 24 janvier 2002 tenue dans le cadre de la procédure en annulation du congé du 10 mai 2001, les époux X., par la voix de leur précédent conseil, ont nié que l'appartement fût alors sous-loué.
Par lettre du 30 janvier 2002, le conseil du bailleur faisait savoir aux locataires que leur position rendait vaine toute nouvelle interpellation ou avertissement au sens de l'
art. 257f al. 3 CO
et leur annonçait la prochaine résiliation du bail.
Le 6 février 2002, Y., invoquant l'
art. 257f al. 3 CO
, a notifié aux époux X. un nouveau congé pour le 31 mars 2002.
Par jugement du 20 février 2003, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a annulé le congé signifié en mai 2001.
B.
Les époux X. ont contesté la résiliation du 6 février 2002 fondée sur l'
art. 257f al. 3 CO
.
BGE 134 III 300 S. 302
Par jugement du 22 janvier 2007, le Tribunal des baux et loyers a déclaré le congé valable.
Statuant le 5 novembre 2007 sur appel des locataires, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a confirmé le jugement de première instance.
C.
Les époux X. ont déposé un recours en matière civile. Ils demandaient au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal, puis de déclarer inefficace et, partant, nulle la résiliation anticipée du bail.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
A titre liminaire, il convient de relever que le bailleur a résilié le bail de manière anticipée en raison d'une sous-location non autorisée
en hiver
. C'est dire que celle-ci n'était pas régie par l'article 3 du bail, qui concerne exclusivement les sous-locations durant les trois mois d'été. Au surplus, vu le caractère impératif de l'
art. 262 CO
(
ATF 119 II 353
consid. 4 p. 355 et les références), l'article 3 ne pouvait avoir pour conséquence une interdiction totale de la sous-location en dehors des mois d'été. En conclusion, la sous-location débutant en janvier 2002 était soumise au régime ordinaire de l'
art. 262 CO
, qui suppose le consentement du bailleur (al. 1), lequel ne peut le refuser que dans l'un des trois cas envisagés à l'al. 2 (refus de communiquer les conditions de la sous-location [let. a]; conditions de la sous-location abusives par rapport à celles du bail principal [let. b]; sous-location présentant pour le bailleur des inconvénients majeurs [let. c]).
3.1
L'
art. 257f al. 3 CO
permet notamment au bailleur de résilier un bail d'habitation dans un délai de trente jours pour la fin d'un mois lorsque le locataire, malgré un avertissement écrit, persiste à enfreindre son devoir de diligence de manière à rendre le maintien du bail insupportable pour son cocontractant ou les habitants de l'immeuble.
Une sous-location sans le consentement du bailleur peut justifier une résiliation anticipée du bail selon l'
art. 257f al. 3 CO
. Cette situation se présente lorsque le locataire passe outre un refus du bailleur de consentir à la sous-location ou qu'il s'abstient de demander l'autorisation de sous-louer.
Dans le premier cas, s'il était en droit de refuser son consentement pour l'un des motifs de l'
art. 262 al. 2 CO
, le bailleur peut résilier le
BGE 134 III 300 S. 303
bail conformément à l'
art. 257f al. 3 CO
(DAVID LACHAT, Commentaire romand [ci-après: op. cit. 1], n. 4 ad
art. 262 CO
; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, n. 49 ad
art. 262 CO
; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2
e
éd., p. 175). Comme le refus du consentement n'équivaut pas à la protestation exigée par l'
art. 257f al. 3 CO
, le bailleur devra toutefois avoir préalablement sommé en vain le locataire de mettre un terme à la sous-location (HIGI, ibid.).
Dans le second cas, les auteurs divergent. Selon le SVIT-Kommentar Mietrecht, le seul fait de ne pas demander le consentement du bailleur suffit à justifier le congé anticipé, sans avertissement préalable (Schweizerisches Mietrecht, 2
e
éd., n. 32 ad
art. 262 CO
, p. 434). Il est toutefois difficile de voir dans l'omission du locataire une attitude démontrant d'emblée l'inutilité, au sens de l'
art. 108 ch. 1 CO
, d'une sommation invitant le preneur à respecter les exigences posées par l'
art. 262 CO
, en particulier si le preneur ignorait l'obligation de requérir l'autorisation du bailleur. C'est pourquoi une autre partie de la doctrine est d'avis que le bailleur ne peut pas résilier le contrat aussitôt qu'il apprend que l'objet remis à bail est sous-loué sans son consentement. Pour respecter la condition de la protestation prescrite à l'
art. 257f al. 3 CO
, le bailleur doit inviter le locataire, par écrit, à se conformer aux exigences légales, en l'enjoignant à mettre un terme à la sous-location (PETER HEINRICH, Die Untermiete, thèse Zurich 1999, p. 138; LACHAT, Le bail à loyer [ci-après: op. cit. 2], p. 381 in fine) ou en protestant contre l'absence de demande d'autorisation et, le cas échéant, en exigeant de prendre connaissance des conditions de la sous-location (HIGI, op. cit., n. 58 ad
art. 262 CO
; LACHAT, ibid.). Si le bailleur choisit la première injonction, le preneur a tout de même la possibilité de requérir le consentement de son cocontractant, qui peut être donné après coup (HIGI, op. cit., n. 58 ad
art. 262 CO
; LACHAT, op. cit. 2, note de pied 26, p. 381); le bailleur ne pourra alors invoquer l'
art. 257f al. 3 CO
pour justifier un congé anticipé (HEINRICH, op. cit., p. 138/139). Selon HIGI, l'absence de réaction du locataire à l'avertissement écrit du bailleur autorise ipso facto ce dernier à résilier le bail de manière anticipée (op. cit., n. 58 ad
art. 262 CO
; dans le même sens, HEINRICH, op. cit., p. 139). En revanche, pour d'autres auteurs, un congé anticipé ne sera fondé, dans ce cas, que si un examen rétrospectif des faits permet de conclure que le bailleur disposait d'un motif valable de s'opposer à la sous-location (LACHAT, op. cit. 1, n. 4 ad
art. 262 CO
et op. cit. 2, p. 381; ROGER WEBER, Basler Kommentar, 4
e
éd., n. 4a ad
art. 262 CO
;
BGE 134 III 300 S. 304
apparemment dans le même sens, arrêts 4A_217/2007 du 4 septembre 2007, consid. 3 et 4C.251/1998 du 22 octobre 1998, consid. 2).
L'application de l'
art. 257f al. 3 CO
suppose que la violation persistante par le locataire de son devoir de diligence rende insupportable le maintien du contrat pour le bailleur. Dans deux arrêts non publiés, le Tribunal fédéral est parti de l'idée que cette condition s'appliquait même si le bailleur était en droit de s'opposer à la sous-location, en particulier sur la base de l'
art. 262 al. 2 let
. c CO; ainsi, après avoir admis qu'une sous-location dénuée de l'autorisation préalable présentait des inconvénients majeurs qui auraient permis au bailleur de refuser son consentement, le juge devait examiner, en plus, si la sous-location rendait le maintien du bail insupportable pour le bailleur ou les habitants de l'immeuble (arrêts précités du 4 septembre 2007, consid. 3 et du 22 octobre 1998, consid. 2). Une telle manière de voir ne saurait être confirmée. En effet, le fait que le maintien du bail soit insupportable pour le bailleur suppose une certaine gravité du manquement reproché au locataire (LACHAT, op. cit. 1, n. 10 ad
art. 257f CO
; HIGI, op. cit., n. 58 ad
art. 257f CO
; SVIT-Kommentar, n. 34 ad
art. 257f CO
, p. 190). Or, le refus de communiquer les conditions de la sous-location (
art. 262 al. 2 let. a CO
) ou la sous-location à des conditions abusives (
art. 262 al. 2 let. b CO
) atteignent manifestement le degré de gravité requis. Par ailleurs, on ne voit pas comment une sous-location présentant des inconvénients majeurs au sens de l'
art. 262 al. 2 let
. c CO ne rendrait pas, par là-même, le maintien du bail insupportable pour le bailleur. Force est ainsi de reconnaître que l'exigence du caractère insupportable du maintien du contrat pour le bailleur n'a pas de portée indépendante, lorsque le bail est résilié en raison d'une sous-location dénuée d'autorisation préalable et que la sous-location aurait pu être refusée à bon droit par le bailleur pour l'un des motifs prévus à l'
art. 262 al. 2 CO
(cf. également
ATF 132 III 109
, qui fait abstraction de la condition de la situation insupportable en cas de violation persistante des stipulations contractuelles relatives à l'affectation des locaux).
3.2
En janvier 2002, les recourants ont sous-loué l'appartement aux époux U., sans avoir requis le consentement du bailleur. Lorsqu'il a appris ce fait, l'intimé s'est insurgé auprès des locataires, par pli du 21 janvier 2002, et leur a demandé de lui communiquer les conditions de la sous-location, y compris l'identité des sous-locataires. Ce faisant, il a protesté par écrit, conformément à l'
art. 257f al. 3 CO
,
BGE 134 III 300 S. 305
contre la violation par les locataires de leur obligation de requérir le consentement du bailleur pour sous-louer l'appartement; comme la loi l'y autorise, il a demandé au surplus à connaître les conditions de la sous-location afin de pouvoir, si besoin était, s'opposer à cette mesure.
Les recourants n'ont pas répondu à ce courrier et n'ont donc pas cherché à se conformer aux exigences légales en matière de sous-location. Au contraire, lors d'une audience tenue le 24 janvier 2002 entre les mêmes parties, le conseil représentant alors les locataires - dont le comportement leur est imputable - a nié toute sous-location, démontrant ainsi que ses mandants persistaient à violer leurs obligations contractuelles en matière de sous-location. Le courrier du bailleur du 30 janvier 2002, annonçant pourtant une prochaine résiliation anticipée du bail, est resté, lui aussi, sans réponse.
Dans ces conditions, l'intimé était en droit de résilier le bail de manière anticipée en date du 6 février 2002. A cet égard, il n'est pas nécessaire d'examiner si le seul fait de ne pas réagir après une protestation écrite du bailleur suffit à fonder un congé sur la base de l'
art. 257f al. 3 CO
. En effet, dans le cas particulier, le bailleur aurait pu, de toute manière, s'opposer valablement à la sous-location si son consentement avait été requis.
Premièrement, en ne donnant pas suite à la demande de renseignements de l'intimé de janvier 2002, les recourants ont refusé de communiquer les conditions de la sous-location, ce qui aurait constitué un motif de refus du consentement au sens de l'
art. 262 al. 2 let. a CO
.
Deuxièmement, il ne fait aucun doute que les conditions de la sous-location aux époux U. étaient abusives par rapport à celles du bail principal. Le montant mensuel de 12'000 fr. exigé des sous-locataires représente près de trois fois le loyer payé par les locataires. Même en tenant compte du fait que la sous-location portait sur un logement meublé, une telle différence apparaît manifestement disproportionnée. Certes, lors d'une précédente sous-location, les recourants avaient déjà convenu d'un loyer identique avec leur sous-locataire et en avaient informé le bailleur par courrier du 29 mai 2001. La sous-location en question concernait toutefois les mois d'été; par conséquent, elle était soumise à l'article 3 du bail. Comme les recourants prétendent eux-mêmes, dans leur mémoire au Tribunal fédéral, que ladite clause contractuelle ne conférait au bailleur qu'un droit de regard sur les conditions de sous-location, à l'exclusion de tout droit
BGE 134 III 300 S. 306
de veto, ils ne sauraient, sous peine de commettre un abus de droit, prétendre à présent que le montant de 12'000 fr. par mois avait été implicitement agréé par le bailleur. Le motif de refus de l'
art. 262 al. 2 let. b CO
aurait donc aussi été réalisé en l'espèce.
Sur le vu de ce qui précède, la résiliation anticipée signifiée par l'intimé le 6 février 2002 pour le 30 mars 2002 remplit les conditions posées par l'
art. 257f al. 3 CO
; contrairement à ce que les recourants prétendent, elle est dès lors valable.


header:
Urteilskopf
91 II 183
28. Arrêt de la IIe Cour civile du 1er juillet 1965 dans la cause Commune municipale de Porrentruy contre Masse en faillite Siegfried Käch.

regeste:
Regeste
Schädigung des Fischbestandes einer Fischzuchtanlage durch Abwässer aus Kanalisationsröhren, die in ein die Beckenjener Anlage speisendes öffentliches Gewässer münden.
1. Haftpflicht des Gemeinwesens, in dessen Eigentum der von der Kanalisation durchflossene Boden steht.
Art. 679 ZGB
. (Erw. 1).
2. Die Zuleitung verschmutzten, der Tierwelt verderblichen Wassers lässt sich nicht durch den öffentlichrechtlichen Zweck der Kanalisation rechtfertigen; sie verstösst gegen das öffentliche Bundesrecht (Gesetz über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung, vom 16. März 1955) und gegen das kantonale bernische Recht (Gesetz über die Nutzung des Wassers, vom 3. Dezember 1950) sowie gegen die Regeln des Nachbarrechts (
Art. 684 ZGB
). (Erw. 2 a und b).
3. Wird die Gemeinde gehörig unterrichtet von der missbräuchlichen Benutzung ihrer Kanalisation durch gewisse Anstösser und unterlässt sie es gleichwohl, der Zuleitung giftiger Stoffe ein Ende zu machen oder die verschmutzten Gewässer zu reinigen, so trifft sie ein ihre Haftpflicht nach
Art. 41 ff. OR
begründendes Verschulden. (Erw. 2 c).
4. Ursächlicher Zusammenhang zwischen der Vergiftung des Wasserlaufes und der Schädigung einer daraus gespiesenen Fischzuchtanlage. Tat- und Rechtsfrage. (Erw. 3).
5. Begriff des Nachbars im Sinne der
Art. 679 und 684 ZGB
im Falle der Verschmutzung eines öffentlichen Flusses. (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 91 II 183 S. 185
A.-
Siegfried Käch a exploité, depuis 1948, à Courtemaîche (Jura bernois) une pisciculture qu'il avait installée sur l'immeuble dont il était propriétaire. Il élevait des truites et les vendait.
Les bassins de la pisciculture, à l'exception de l'incubatoire, étaient alimentés exclusivement par l'eau de l'Allaine, petite rivière au cours peu rapide et en outre d'un faible débit par temps sec. Käch était au bénéfice d'une concession délivrée par le canton de Berne l'autorisant à prélever l'eau de l'Allaine nécessaire à son exploitation. Pour l'incubatoire, il utilisait l'eau potable de Courtemaîche et un appareil à oxygène.
Il avait établi des grilles séparant la rivière et la pisciculture; en les fermant il pouvait couper complètement l'arrivée de l'eau de l'Allaine dans les bassins. De plus, un dispositif d'alarme lui permettait d'intervenir lorsque les poissons manifestaient des signes d'empoisonnement.
En amont de Courtemaîche, l'Allaine traverse Porrentruy. Les égouts de cette ville, qui ne possède pas de station d'épuration des eaux, se déversent dans la rivière.
De nombreux cas d'empoisonnement de l'Allaine se sont produits: un en 1949, trois entre 1950 et 1953, un en 1956, un en 1957, deux en 1959, quatre en 1960. La plupart de ces empoisonnements ont été causés par le cyanure. Ils débutaient à proximité de l'endroit où les eaux des égouts de Porrentruy s'écoulent dans la rivière. Dans deux cas cependant, ceux des 22/23 janvier et 24/25 juin 1960, l'empoisonnement n'a été constaté que dans les bassins du concurrent de Käch, le pisciculteur Fernand Choulat à Grandgourt. Pour ces deux empoisonnements, Käch fut condamné, par arrêt de la Cour suprême bernoise du 9 octobre 1962, à une peine de dix-huit mois d'emprisonnement et au paiement de 30 990 fr. à Choulat, à titre de dommages-intérêts.
BGE 91 II 183 S. 186
Käch a protesté à plusieurs reprises contre les empoisonnements de l'Allaine auprès de la commune de Porrentruy. La Direction cantonale des forêts en a fait de même. Ces interventions n'ont cependant pas eu d'effets. L'autorité communale de Porrentruy est restée passive: elle n'a pris aucune mesure de sécurité ni établi de surveillance à l'égard des entreprises utilisant des matières nocives; elle n'a pas édicté de prescriptions de police ni procédé à des contrôles, en sorte que, lors des empoisonnements, l'entreprise responsable n'a pu être découverte.
Dans la nuit du 1er au 2 septembre 1961, un nouvel empoisonnement de l'Allaine se produisit; tous les poissons se trouvant dans les bassins des piscicultures de Käch et Choulat périrent.
Informé par un habitant de Courchavon, le 1er septembre 1961 dans l'après-midi, qu'une vague empoisonnée descendait la rivière, Käch installa son dispositif d'alarme. Ce dispositif fonctionna et, vers 22 h. 15-22 h. 30, alerta Käch qui se rendit immédiatement à sa pisciculture, coupa l'amenée d'eau à la grille d'entrée et ouvrit l'écluse pour empêcher l'eau polluée de pénétrer dans les bassins. Après une vingtaine de minutes, estimant que la vague empoisonnée avait passé et constatant d'autre part que les poissons commençaient à présenter des signes d'asphyxie, il rouvrit la vanne d'entrée. Ce fut la catastrophe: tout son poisson périt empoisonné. Le même désastre se produisit quelques heures après dans la pisciculture de Choulat.
Le lendemain, en présence de la police, 4323 kg de poissons péris furent retirés des bassins de Käch et 2384 kg de ceux de Choulat.
Dans l'enquête, qui fut ouverte par le Juge d'instruction du district de Porrentruy, il fut établi, avec le concours d'experts:
- que l'empoisonnement avait commencé à la sortie des égouts de Porrentruy;
- qu'il était dû au cyanure de cuivre, dont la nocivité avait été encore augmentée par la présence d'ammoniaque dans l'eau;
- que l'eau contenant du cyanure de cuivre provenait d'une ou plusieurs entreprises de galvanoplastie exploitées dans la ville de Porrentruy;
BGE 91 II 183 S. 187
- qu'il était techniquement possible que, par suite d'un accident ou d'une négligence dans un atelier de galvanoplastie de Porrentruy, un empoisonnement de l'Allaine tel que celui du 1er septembre 1961 se produisît.
Käch fut mis hors de cause.
L'enquête n'ayant pas permis de découvrir le responsable, la procédure pénale fut suspendue.
B.-
Par demande du 21 novembre 1962, Käch introduisit une action en dommages-intérêts contre la commune de Porrentruy. Il fut déclaré en faillite le 6 mai 1963. La masse poursuivit le procès.
La défenderesse conclut à libération des fins de la demande. Statuant le 5 novembre 1964, la Deuxième Chambre civile de la Cour d'appel du canton de Berne condamna la commune de Porrentruy à payer à la masse en faillite Siegfried Käch la somme de 85 000 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er janvier 1962. Elle considéra que la défenderesse répondait, en vertu des art. 679 et 684 CC, du dommage que l'empoisonnement de l'Allaine par les eaux provenant de ses égouts avait causé à Käch. La Cour cantonale releva que la commune avait commis une négligence grave, de sorte qu'elle aurait aussi pu être recherchée sur la base des art. 41 ss CO. Pour calculer le dommage, les juges bernois se sont fondés sur les avis de plusieurs experts.
C.-
Contre ce jugement, la commune de Porrentruy recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement au rejet de l'action de sa partie adverse et subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour compléter l'instruction et rendre une nouvelle décision dans le sens des motifs de l'arrêt fédéral.
La masse en faillite Siegfried Käch, intimée, conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Selon la jurisprudence, la collectivité publique est responsable en vertu de l'art. 679 CC, à défaut d'une réglementation adéquate de droit public fédéral ou cantonal, du dommage causé par un usage contraire au droit du domaine public; dans ce cas, l'art. 684 CC est applicable aux rapports de voisinage
BGE 91 II 183 S. 188
(RO 61 II 326 ss., consid. 3 et 4;
70 II 88
ss.;
75 II 118
ss.;
76 II 131
ss.
;
79 I 202
/3;
83 II 543
). En particulier, la commune répond du préjudice que subit le titulaire du droit de pêche à la suite de l'empoisonnement des poissons par les eaux qu'un égout communal évacue dans une rivière, même si les eaux nocives ont été déversées dans l'égout par un usager autorisé (RO 75 II 118 ss.;
76 II 131
ss.).
La recourante conteste l'assimilation de ses égouts à des immeubles. Mais elle se prévaut à tort de l'absence d'inscription au registre foncier. L'art. 944 CC dispense en effet de l'inscription, à certaines conditions, les immeubles qui servent à l'usage public. De même, la recourante objecte en vain que les égouts n'emprunteraient pas dans leur majeure partie les fonds communaux. La Cour cantonale a constaté en fait qu'en l'espèce "les canaux d'égouts se trouvent installés dans le terrain communal". Cette constatation lie le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ). Il en résulte, en droit, que les égouts forment, sinon l'objet indépendant d'une propriété immobilière, du moins une partie intégrante du domaine communal dans lequel ils sont installés (RO 75 II 119).
2.
S'il est vrai que l'écoulement des eaux usées dans une rivière est le but de droit public des égouts, le déversement d'eaux polluées faisant périr la faune n'est toutefois pas justifié par cette fin. Il se heurte à la fois aux prescriptions de police statuées par le droit public et aux règles sur les rapports de voisinage du droit privé (cf. sur le cumul des deux défenses contre les immissions excessives RO 87 I 363). Il est dès lors illicite (cf. RO 82 II 28, 88 II 281).
a) D'une part, la loi fédérale sur la protection des eaux contre la pollution du 16 mars 1955 oblige à prendre les mesures nécessaires pour préserver les eaux de la pollution afin, notamment, que la santé de l'homme et des animaux soit protégée et que les poissons puissent subsister (art. 2 al. 1); elle subordonne l'autorisation de déverser des eaux usées à l'autorisation du canton, qui imposera, le cas échéant, que ces eaux soient préalablement épurées ou rendues inoffensives (art. 3 al. 1 et 2); elle enjoint les cantons de prescrire l'exécution, dans un délai convenable, des mesures nécessaires pour mettre fin à la pollution existante (art. 3 al. 3 et 6). Le pouvoir accordé par la loi aux cantons ne libère cependant pas le titulaire d'une entreprise de l'obligation de faire tout ce qu'on peut attendre de lui pour
BGE 91 II 183 S. 189
mettre fin à l'évacuation de résidus nocifs (RO 91 IV 45). Au surplus, l'art. 114 al. 1 de la loi bernoise sur l'utilisation des eaux du 3 décembre 1950 interdit également "de souiller les eaux, tant superficielles que souterraines"; l'art. 110 attribue aux communes l'aménagement des réseaux de distribution d'eau et des installations d'épuration. Ces règles de police obligeaient la recourante à empêcher l'écoulement d'eaux empoisonnées dans la rivière.
b) D'autre part, l'art. 684 al. 2 CC interdit les immissions qui ont un effet dommageable et qui excèdent les limites de la tolérance que se doivent les voisins. Selon cette disposition Iégale, la collectivité publique agit contrairement au droit non seulement lorsqu'elle viole une prescription formulée dans une loi spéciale, mais aussi lorsqu'elle use d'une installation du domaine public au mépris des égards dus aux voisins et leur cause ainsi un dommage qu'elle aurait pu éviter sans frais excessifs et sans compromettre l'exécution de la tâche d'intérêt public à laquelle sert l'installation en question (cf. LIVER, Die nachbarrechtliche Haftung des Gemeinwesens, RJB 99 (1963) p. 241 ss., 260; MEIER-HAYOZ, n. 72 ss. ad art. 679 CC; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht II/2 p. 517 ss.).
En tolérant que des usagers autorisés déversent dans les égouts communaux des eaux polluées par du cyanure de cuivre, qui se sont écoulées dans l'Allaine et qui ont fait périr par empoisonnement, notamment, les poissons élevés dans la pisciculture de Käch, la recourante a excédé son droit de propriétaire des égouts. Elle pouvait en effet, sans frais excessifs, prendre à l'égard des entreprises utilisant du cyanure de cuivre les mesures de police nécessaires pour que ces entreprises ne vident pas les eaux polluées par cette substance dans les canalisations publiques ou les épurent auparavant, en exerçant un contrôle sur l'application des mesures qu'elle aurait prescrites. Or elle s'en est abstenue.
c) La passivité de la recourante constitue en outre une faute. La Cour cantonale a constaté en effet qu'à la suite des empoisonnements de l'Allaine qui ont précédé l'événement dommageable, de nombreuses réclamations avaient été présentées à la commune de Porrentruy, non seulement par des particuliers lésés, mais aussi par les autorités cantonales. Ainsi avertie des abus commis par certains usagers, la collectivité publique devait prendre les mesures nécessaires pour y mettre fin. Sa
BGE 91 II 183 S. 190
négligence à cet égard engage sa responsabilité en vertu des art. 41 ss. CO.
3.
La recourante s'élève vainement contre les constatations de la Cour cantonale selon lesquelles le déversement d'eaux polluées par les usagers des égouts communaux est en relation de causalité naturelle avec le dommage subi par Käch. Ce point de fait ne peut être revu par la juridiction de réforme (RO 87 II 126 b, 89 II 249). En droit, la causalité est adéquate. En effet, selon le cours ordinaire des choses, le déversement d'une substance nocive dans une rivière était de nature à causer un dommage tel que celui qui s'est produit dans la pisciculture du lésé.
Peu importe que l'usager ou les usagers des égouts qui ont provoqué l'empoisonnement de la rivière ne puissent être découverts, comme l'a relevé la juridiction cantonale, ou que le droit de recours de la commune contre les auteurs du dommage soit dépourvu d'effet pratique. Ce risque demeure en effet à la charge de la collectivité propriétaire des égouts (RO 76 II 134).
4.
Est un voisin, au sens des art. 679 et 684 CC, celui qui utilise l'eau d'une rivière en vertu d'une concession et qui subit un préjudice du fait que le propriétaire d'un immeuble sis en amont a excédé son droit en polluant les eaux de la rivière (RO 55 II 246, 62 I 12, 79 I 204, 81 II 443). En l'espèce, Käch utilisait les eaux de l'Allaine, en vertu d'une concession délivrée par le canton pour alimenter les bassins de la pisciculture aménagée sur un immeuble qui lui appartenait. Lui-même, respectivement sa masse en faillite, avait dès lors qualité pour intenter l'action fondée sur les art. 679 et 684 CC. Au surplus, il était en droit de réclamer à la commune de Porrentruy la réparation du dommage qu'elle lui avait causé d'une manière illicite et par sa faute (art. 41 ss. CO).


header:
Urteilskopf
85 II 516
75. Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Dezember 1959 i.S. Kuhn gegen Eheleute Gross.

regeste:
Regeste
Unfall eines Motorfahrzeugs infolge alleinigen Verschuldens eines Fussgängers.
Art. 41, 44 Abs. 1 OR
; Art. 37 MFG.
Verschuldensfrage (Erw. 2).
Einfluss der Betriebsgefahr auf den Schadenersatzanspruch des allein geschädigten Motorfahrzeughalters (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 516
BGE 85 II 516 S. 516
A.-
Am Nachmittag des 1. August 1956 fuhr der Kläger Romain Gross in Begleitung seiner Ehefrau (Zweitklägerin) mit seinem Personenwagen Renault-Heck auf der Überlandstrasse von Zürich nach Baden. Die Strasse war trocken und die Sicht gut. Kurz vor Neuenhof, wo die Strasse eben und geradlinig verläuft und vollständig übersichtlich war, betrug die Fahrgeschwindigkeit des Klägers Gross 85-90 km. Aus der Gegenrichtung kam dem linken Strassenrand entlang, also auf der gleichen Strassenseite wie das Auto des Klägers Gross, der Fussgänger Kuhn, der Beklagte. Dieser überquerte kurz vor dem Auto plötzlich die Strasse. Um Kuhn nicht zu überfahren, bremste Gross und wich nach rechts in die Wiese aus. Da er mit dem rechten Vorderrad auf einen im Grase verborgenen Markstein stiess, wurde sein Wagen nach links abgedreht, prallte bei der Weiterfahrt an einen Wehrstein und überschlug sich. Die beiden Insassen
BGE 85 II 516 S. 517
wurden verletzt und das Auto stark beschädigt. Der Fussgänger Kuhn kam heil davon.
Die durchgeführte Strafuntersuchung ergab, dass der Fussgänger Kuhn angetrunken war. Das Bezirksgericht Baden verurteilte ihn wegen Störung des öffentlichen Verkehrs und fahrlässiger Körperverletzung zu einer Busse von Fr. 100.--.
B.-
Die Eheleute Gross belangten Kuhn auf Ersatz ihres Schadens (mit Ausnahme der von der französischen Sozialversicherung beglichenen Heilungskosten), sowie auf Bezahlung einer Genugtuungssumme.
Der Beklagte bestritt jede Ersatzpflicht.
C.-
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte den Beklagten zur Bezahlung von Schadenersatz im Betrage von Fr. 4222.86 an den Kläger Gross und von Fr. 138.-- an dessen Ehefrau, sowie zur Leistung einer Genugtuungssumme von Fr. 500.-- an jeden der beiden Kläger, alles mit 5% Zins seit 7. Dezember 1956.
Das Obergericht Zürich, I. Zivilkammer, bestätigte dieses Urteil mit Ausnahme der Genugtuungsforderung der Klägerin Frau Gross, welche abgewiesen wurde.
D.-- Gegen das Urteil des Obergerichts vom 6. April 1959 ergriff der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage.
Die Kläger beantragen Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach den abschliessenden Feststellungen der Vorinstanz hat der Beklagte kurz vor dem herannahenden Auto der Kläger plötzlich die Strasse überquert, ohne dem Verkehr die nötige Aufmerksamkeit zu schenken. Diese Feststellungen über den Unfallhergang beruhen auf der Würdigung der Ergebnisse des Beweisverfahrens und binden daher das Bundesgericht (
Art. 63 Abs. 2 OG
)...
2.
Ist danach von dem eingangs wiedergegebenen
BGE 85 II 516 S. 518
Sachverhalt auszugehen, so muss dem Beklagten das alleinige Verschulden an dem den Klägern zugestossenen Unfall zur Last gelegt werden.
a) Indem der Beklagte, ohne dem Verkehr irgendwelche Aufmerksamkeit zu schenken, kurz vor dem in rascher Fahrt herannahenden Auto in die Strasse hinaustrat, liess er es an der Sorgfalt fehlen, die jeder Fussgänger beobachten muss, wenn er eine Strasse, insbesondere eine verkehrsreiche Überlandstrasse, überqueren will. Diese Ausserachtlassung der gebotenen Vorsicht stellte eine grobe Fahrlässigkeit des Beklagten dar. Dass er angetrunken war und möglicherweise darum derart unvorsichtig handelte, vermag ihn nicht zu entlasten; in angetrunkenem Zustand eine belebte Durchgangsverkehrsstrasse zu betreten, war an und für sich schon schuldhaft. Dieses grobfahrlässige Verhalten des Beklagten löste die schadenbringende Reaktion des Fahrzeugführers Gross aus und ist deshalb als rechtserhebliche Ursache des eingetretenen Schadens zu betrachten. Mit Recht hat die Vorinstanz daher den Beklagten auf Grund der Vorschriften über die unerlaubte Handlung,
Art. 41 ff. OR
, für den Schaden der Kläger haftbar erklärt.
b) Ein Mitverschulden des Klägers Gross ist entgegen der Ansicht des Beklagten zu verneinen. Die Geschwindigkeit von 85-90 km war auf der übersichtlichen, geraden Überlandstrasse nicht übersetzt. Seine Fahrt wegen des aus der Gegenrichtung am Strassenrand daherkommenden Fussgängers zu verlangsamen, hatte der Kläger keinen Anlass. Er durfte annehmen, der Fussgänger werde seinen Weg dem Strassenrand entlang fortsetzen, und brauchte nicht mit der Möglichkeit zu rechnen, jener werde unvermittelt in seine Fahrbahn treten. Dass dieser Fussgänger angetrunken war und daher die Gefahr eines unberechenbaren Verhaltens bestand, stellte sich erst nachher heraus und war für den Kläger Gross nicht erkennbar. Es kann ihm daher auch nicht vorgeworfen werden, er wäre wegen
BGE 85 II 516 S. 519
offensichtlicher, auf Angetrunkenheit oder eine sonstige Ursache zurückzuführenden Unsicherheit des Fussgängers verpflichtet gewesen, seine Geschwindigkeit zu mässigen. Als der Beklagte dann kurz vor dem Auto unvermittelt die Strasse überquerte, hat der Kläger Gross alles getan, was in seiner Macht stand, um einen Zusammenstoss zu verhüten, indem er bremste und den Wagen nach rechts über den Strassenrand hinaus steuerte. Damit bewahrte er den Beklagten vor einer schweren Körperverletzung, möglicherweise sogar vor dem Tode, ohne darauf Rücksicht zu nehmen, dass er dabei sich selber und seine Ehefrau in Lebensgefahr brachte. Von einer gänzliche Befreiung des Beklagten von der Ersatzpflicht oder auch nur von einer Herabsetzung derselben wegen Mitverschuldens des Klägers Gross kann daher nicht die Rede sein.
3.
Der Beklagte wendet ein, der Schaden beruhe auf der vom Kläger Gross zu vertretenden Betriebsgefahr seines Motorfahrzeuges und sei daher von Gross selbst zu tragen; mindestens habe mit Rücksicht auf diese Betriebsgefahr eine Herabsetzung des Schadenersatzes auf Grund von
Art. 44 Abs. 1 OR
zu erfolgen.
Eine gänzliche Befreiung des Beklagten scheidet indessen schon mit Rücksicht darauf aus, dass ihn an der Herbeiführung des Unfalles ein Verschulden trifft. Aber auch eine blosse Minderung seiner Ersatzpflicht ist abzulehnen.
a) Gewiss stellte die dem verunfallten Motorfahrzeug innewohnende Betriebsgefahr eine Mitursache des Unfalls dar. Die Betriebsgefahr des Motorfahrzeuges besteht bekanntlich darin, dass es durch die Möglichkeit rascher, selbständiger Fortbewegung seines beträchtlichen Eigengewichts mit Hilfe motorischer Kräfte eine Gefährdung sowohl der übrigen Strassenbenützer, wie auch seiner Insassen mit sich bringt. Diese Betriebsgefahr wirkt sich um so stärker aus, je grösser die Geschwindigkeit des Fahrzeugs ist. So ist denn auch im vorliegenden Falle die
BGE 85 II 516 S. 520
Schwere des eingetretenen Schadens wesentlich auf die (wenn auch erlaubte) hohe Geschwindigkeit des klägerischen Autos zurückzuführen. Denn es steht ausser Zweifel, dass das unvorsichtige Verhalten des Beklagten keine so schwerwiegenden Folgen nach sich gezogen hätte, wenn er einem andern Fussgänger, einem Handwagen oder einem Pferdefuhrwerk in den Weg gelaufen wäre. Sofern einem solchen Verkehrsteilnehmer wegen der Notwendigkeit plötzlichen Ausweichens überhaupt ein Schaden zugestossen wäre, hätte dieser niemals das hier eingetretene Ausmass annehmen können. Ebenso hätte bei geringerer Geschwindigkeit des Motorfahrzeugs des Klägers ein Ausweichmanöver, sofern es überhaupt notwendig geworden wäre, höchstwahrscheinlich nicht zu derart schweren Beschädigungen geführt. Es kann daher der Vorinstanz nicht zugestimmt werden, wenn sie ausführt, die Frage, ob und inwieweit der Automobilist dafür einzustehen habe, dass sein Fahrzeug eine Betriebsgefahr bilde, stelle sich nur bei der Haftpflicht gegenüber dem Geschädigten oder bei der Kollision von Gefährdungshaftungen, während dort, wo der Autohalter selber allein geschädigt sei, dafür auf der Grundlage von Art. 37 Abs. 2 MFG kein Raum bleibe. Grundsätzlich hat vielmehr auch der Motorfahrzeughalter, der durch das Verschulden eines nur aus unerlaubter Handlung Haftenden geschädigt wird, für die von ihm selbst gesetzte Betriebsgefahr einzustehen.
Richtig ist sodann auch, dass die vom Motorfahrzeughalter gesetzte Betriebsgefahr, der auch er selber als Insasse des Fahrzeugs ausgesetzt ist, einen Umstand im Sinne von
Art. 44 Abs. 1 OR
darstellen kann, der eine Ermässigung der Ersatzpflicht des Schädigers als geboten erscheinen lässt. Denn als haftungsmindernde Umstände im Sinne der genannten Bestimmung kommen nicht nur solche in Betracht, die der Geschädigte schuldhaft herbeigeführt hat, wenn auch das Mit- oder Selbstverschulden des Geschädigten den wichtigsten Fall eines derartigen Umstandes darstellt.
BGE 85 II 516 S. 521
b) Im vorliegenden Fall ist jedoch von Bedeutung, dass die Betriebsgefahr des Motorfahrzeugs des Klägers Gross nur infolge des grob schuldhaften Verhaltens des Beklagten zur Schädigung der Kläger geführt hat. Hätte der Beklagte nicht durch sein unvorsichtiges Hinaustreten auf die Strasse den Kläger zum schadenbringenden Ausweichen in die Wiese veranlasst, so hätte die Betriebsgefahr des Autos sich überhaupt nicht ausgewirkt. Gegenüber diesem, den Kausalverlauf beherrschenden grob schuldhaften Verhalten des Beklagten tritt die vom Kläger gesetzte Betriebsgefahr derart zurück, dass sie nicht mehr als rechtserhebliche Unfallursache im Sinne der Lehre vom adäquaten Kausalzusammenhang betrachtet werden darf. Der an sich gegebene, ursächliche Zusammenhang zwischen Betriebsgefahr und Schaden erscheint durch das dazwischentretende grob schuldhafte Verhalten des Beklagten als derart gelockert, dass es sich rechtfertigt, eine "Unterbrechung" des Kausalzusammenhangs im Rechtssinne, mit zutreffenderen Worten Inadäquanz, also Fehlen eines rechtlich erheblichen Kausalzusammenhangs anzunehmen (OFTINGER, Haftpflichtrecht, 2. Aufl. I S. 95 f.). Danach fällt eine Kürzung des Ersatzanspruches der geschädigten Kläger mit Rücksicht auf die von ihnen zu vertretende Betriebsgefahr ausser Betracht.
c) Die Richtigkeit dieser Lösung erhellt auch aus einer weiteren Überlegung: Hätte der Kläger Gross beim plötzlichen Auftauchen des Beklagten in seiner Fahrbahn wegen der Beschaffenheit des Geländes (z.B. wegen einer die Strasse seitlich begrenzenden Mauer oder eines Abhanges) nicht ausweichen können oder hätte er ein an sich mögliches Ausweichen wegen seiner Gefährlichkeit nicht gewagt, sondern sich darauf beschränkt, so stark als möglich zu bremsen, so hätte er mit grösster Wahrscheinlichkeit den Beklagten überfahren und verletzt oder getötet, ohne dass die Wageninsassen verletzt worden wären und der Wagen einen erheblichen Schaden erlitten hätte. Bei einem solchen Verlauf der Dinge wäre gemäss
BGE 85 II 516 S. 522
Art. 37 Abs. 2 MFG der Kläger Gross wegen des groben Verschuldens des geschädigten Fussgängers von jeder Haftung befreit gewesen; die auch dann als Ursache mitwirkende Betriebsgefahr des klägerischen Motorfahrzeuges wäre somit gemäss ausdrücklicher Gesetzesvorschrift ausser Betracht geblieben. Es wäre nun aber in hohem Masse unbillig, die Betriebsgefahr zu Lasten des Motorfahrzeughalters zu berücksichtigen, weil dieser, um den Beklagten vor dem Tod oder schwerer Körperverletzung zu bewahren, das für ihn selber äusserst gefährliche und tatsächlich zu seiner Schädigung führende Ausweichen in die Wiese wählte. Er darf nicht schlechter gestellt sein, als er es wäre, wenn er sich für die ihn weit weniger gefährdende, aber eine schwere Schädigung des Beklagten bewirkende Alternative entschieden hätte.
d) Die Ablehnung einer Herabsetzung des Ersatzanspruchs der Kläger steht entgegen der Behauptung des Beklagten auch nicht etwa im Widerspruch zu der bisherigen Rechtsprechung und der Literatur.
So glaubt der Beklagte zu Unrecht, aus den UrteilenBGE 64 II 436ff. undBGE 78 II 461ff. etwas zu seinen Gunsten ableiten zu können. Denn abgesehen davon, dass sich dort nicht ein Motorfahrzeughalter und ein Fussgänger, sondern zwei Motorfahrzeughalter gegenüberstanden, stellte die Betriebsgefahr bei beiden beteiligten Fahrzeugen eine rechtserhebliche Unfallursache dar, weshalb jeder Halter den selbst erlittenen Schaden nach Massgabe des auf sein Fahrzeug entfallenden Anteils an Kausalität an sich zu tragen hatte.
Anderseits steht es mit der im vorliegenden Fall getroffenen Entscheidung im Einklang, wenn in den UrteilenBGE 68 II 116ff. und
BGE 84 II 304
ff. die Betriebsgefahr des Fahrzeugs des geschädigten Halters ausser Betracht gelassen wurde, weil sie gegenüber dem Verschulden des Halters des schädigenden Fahrzeugs nur eine ganz untergeordnete Rolle spielte.
BGE 85 II 516 S. 523
Der Beklagte geht schliesslich auch fehl, wenn er glaubt, sich auf die Ausführungen bei OFTINGER, Haftpflichtrecht, 2. Aufl., I S. 288 berufen zu können, wonach ein schuldiger Radfahrer dem nicht schuldigen, allein geschädigten Automobilisten nicht für den vollen Schaden hafte, sondern jener wegen der von ihm gesetzten Betriebsgefahr einen Teil des Schadens selbst zu tragen habe. Dabei geht Oftinger aber selbstverständlich von der Voraussetzung aus, dass der Betriebsgefahr des Fahrzeugs des geschädigten Automobilisten gemäss den vorher, auf S. 95 f. seines Werks gemachten Ausführungen die Bedeutung einer rechtserheblichen Unfallursache zukomme.
e) Auch nach dem deutschen Recht, das gleich wie das schweizerische auf dem Grundsatz der Kausalhaftung des Motorfahrzeughalters für den durch den Betrieb des Fahrzeugs verursachten Schaden beruht, hat gemäss Lehre und Rechtsprechung gegenüber einem Schädiger, der aus Verschulden haftet, der schuldlos geschädigte Halter für die Betriebsgefahr seines Fahrzeuges nur einzustehen, wenn ihn eine Mitverantwortlichkeit am Schaden trifft in dem Sinne, dass die von ihm gesetzte Betriebsgefahr für den schadenbringenden Erfolg mitursächlich gewesen ist (vgl. MÜLLER, Strassenverkehrsrecht, 21. Aufl., zu § 9, S. 308, Abs. 1 und 2). Ebenso geht die neueste Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs dahin, dass der schuldlos geschädigte Halter keineswegs stets einen Teil des Schadens selbst tragen müsse, sondern dass es vielmehr der Billigkeit entsprechen könne, einem grob leichtfertig handelnden Schädiger gegenüber eine nicht erheblich ins Gewicht fallende Betriebsgefahr bei der Abwägung ausser Betracht zu lassen (BGH 20 S. 261 f.).
4.
Da eine Herabsetzung der Ansprüche der Kläger aus dem Gesichtspunkt einer von ihnen zu vertretenden mitwirkenden Betriebsgefahr nicht gerechtfertigt ist und hinsichtlich der Schadenshöhe kein Streit mehr besteht, ist das angefochtene Urteil zu bestätigen.
BGE 85 II 516 S. 524
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 6. April 1959 wird bestätigt.


header:
Urteilskopf
119 II 190
38. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 17 mai 1993 dans la cause société A. contre société W. (recours en nullité)

regeste:
Regeste
Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit. Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde (
Art. 68 ff. OG
).
Gegen einen kantonalen Entscheid, der in Anwendung von Art. 36 des Konkordates ergangen ist, ist die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 OG
nicht gegeben (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 119 II 190 S. 190
Le 21 juin 1991, le Tribunal arbitral a rendu une sentence partielle dans une procédure pendante depuis 1980 entre W. et A.
Contre cette sentence, A. a simultanément formé un recours de droit public au Tribunal fédéral ainsi que, le 29 juillet 1991, un recours en nullité de l'art. 36 CIA auprès de la cour cantonale.
Par arrêt du 15 octobre 1991, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours de droit public. Le 31 août 1992, la cour cantonale a également déclaré irrecevable le recours en nullité, seul le nouveau droit - à savoir la loi fédérale sur le droit international privé - étant applicable à cette procédure de recours, à l'exclusion des dispositions du Concordat intercantonal sur l'arbitrage.
BGE 119 II 190 S. 191
Contre l'arrêt précité, A. forme simultanément un recours en nullité et un recours de droit public. Dans l'un et l'autre, elle conclut, pour l'essentiel, à son annulation.
Par arrêt du 17 mai 1993, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en nullité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
S'agissant de la recevabilité du recours en nullité (art. 68 et ss OJ) dirigé contre un arrêt cantonal statuant sur un recours concordataire au sens de l'art. 36 CIA, le Tribunal fédéral l'a niée dans un arrêt récent (
ATF 112 II 512
ss). A l'appui de cette solution a été invoquée la volonté de limiter l'étendue du contrôle des sentences arbitrales par des autorités de recours étatiques ordinaires; mais l'irrecevabilité du recours en nullité repose aussi sur un but de simplification, le recours de droit public devant être l'unique voie de droit ouverte contre une telle décision. L'arrêt précité relève, par ailleurs, que cette solution ne conduit pas à des résultats insatisfaisants, dès lors que, en cas de violation de prescriptions de droit fédéral sur la compétence matérielle notamment, le Tribunal fédéral jouit du même libre pouvoir d'examen, qu'il statue dans le cadre du recours en nullité (
art. 68 al. 1 let
. e OJ) ou du recours de droit public (
art. 84 al. 1 let
. d OJ).
Cet arrêt a été critiqué en doctrine. Pour POUDRET (COJ n. 10.2 ad art. 68; Réflexions à propos de la recevabilité du recours en réforme ou en nullité au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage, in RDS 106 (1987) I p. 765 ss; Les recours au Tribunal fédéral suisse en matière d'arbitrage interne et international, in Bull. ASA 1988, p. 33 ss; Les voies de recours en matière d'arbitrage international en Suisse selon le Concordat et la nouvelle loi fédérale, in Revue de l'arbitrage, 1988, p. 608 ss), la voie du recours en nullité est ouverte dès lors que, contrairement au recours en réforme, elle n'exige pas que la décision attaquée soit finale, pourvu seulement qu'elle émane de la dernière juridiction cantonale; cela ne signifie pas, selon cet auteur, que la décision cantonale attaquée ait nécessairement été rendue sur recours ordinaire; et, comme l'arrêt statuant sur un recours contre une sentence arbitrale constitue la seule décision prise par une juridiction cantonale, il peut ainsi faire l'objet d'un recours en nullité pour les motifs limitativement énumérés à l'
art. 68 OJ
.
BGE 119 II 190 S. 192
Cet avis ne manque pas de pertinence. Cependant, le souci de simplification énoncé par l'arrêt précité n'y trouve guère son compte. Le but visé par la jurisprudence tend moins à restreindre le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral qu'à limiter, à la fois, les voies et les motifs de recours. Or, à suivre la solution préconisée par POUDRET, le recours cantonal devrait être attaqué cumulativement par un recours en nullité et par un recours de droit public si, par exemple, la partie recourante invoquait, d'une part, la violation de prescriptions de droit fédéral en matière de compétence matérielle et, d'autre part, la violation d'un droit constitutionnel, l'arbitraire en particulier. De surcroît, au lieu de se limiter aux griefs prévus aux
art. 84 al. 1 let. a et b OJ
, l'examen des motifs de recours touchant le fond s'étendrait encore à ceux prévus aux art. 68 al. 1 let. a, b, c et d OJ. Par conséquent, le Tribunal fédéral maintient la jurisprudence consacrée à l'
ATF 112 II 516
consid. d. En définitive, cette solution contribue davantage à limiter tant les voies de recours contre les sentences arbitrales que l'étendue de leur contrôle par les juridictions étatiques; de surcroît, elle n'entraîne pas d'inconvénients majeurs par rapport à la solution doctrinale.
En réalité, on pourrait se demander si le législateur fédéral a même envisagé la possibilité de former un recours en nullité contre les décisions d'autorités judiciaires cantonales sur recours concordataires et s'il n'a pas plutôt entendu ouvrir cette voie de droit - de même que le recours en réforme - aux affaires civiles où seule une juridiction étatique est saisie, qui plus est, à toutes les instances. D'ailleurs, s'il fallait admettre la recevabilité du recours en nullité contre un arrêt cantonal statuant sur un recours au sens de l'art. 36 CIA, on devrait alors se demander à quelle occasion, du moins pour les affaires civiles, le motif de recours de droit public prévu à l'
art. 84 al. 1 let
. d OJ pourrait encore être invoqué.
En conformité avec la jurisprudence, le recours en nullité doit donc être déclaré irrecevable. Point n'est ainsi nécessaire d'examiner encore si, par ailleurs, le recours satisfait à l'exigence de motivation, cette même question étant abordée dans le cadre du recours de droit public.