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Urteilskopf
117 IV 97
22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Mai 1991 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1.
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
; leichter Fall.
Ein leichter Fall ist in der Regel bei Freiheitsstrafen bis zu drei Monaten anzunehmen; Ausnahmen sind möglich bei besonderen (objektiven oder subjektiven) Umständen, die nicht bereits für den Schuldspruch oder die Bemessung der Strafe bestimmend waren (E. 3; Änderung der Rechtsprechung).
2.
Art. 277ter BStP
; Tragweite des Rückweisungsentscheids.
Nach Aufhebung und Rückweisung hat sich die kantonale Behörde bei der Neuentscheidung auf das zu beschränken, was sich aus den Erwägungen des Bundesgerichts als Gegenstand der neuen Entscheidung ergibt. In den Grenzen des Verbots der reformatio in peius kann sich dabei die neue Entscheidung auch auf Punkte beziehen, die vor Bundesgericht nicht angefochten waren, sofern dies der Sachzusammenhang erfordert (E. 4a und b; Änderung der Rechtsprechung).
Anwendungsfall eines Widerrufsentscheids, dessen Aufhebung Auswirkungen auf die - im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde unangefochtene - Frage des bedingten Strafvollzugs der neuen Freiheitsstrafe hat (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 117 IV 97 S. 98
A.-
Am 19. Juni 1988 entwendete H. das Fahrzeug seiner Ex-Freundin in Wädenswil, um damit herumzufahren, obwohl er mit ihr abgemacht hatte, das Auto nicht mehr zu benutzen. Er begab sich nach Zürich, von wo aus er nach 02.00 Uhr nach Wädenswil zurückkehren wollte. Während der Fahrt schlief er am Steuer ein. Das Fahrzeug geriet nach links, überquerte die dortige Sicherheitslinie und die anschliessende Fahrbahn sowie das Trottoir, worauf es gegen zwei Schutzbügel und einen Baum prallte. Obwohl Sachschaden entstanden war, unterliess es H., sofort den Geschädigten oder unverzüglich die Polizei zu verständigen. Er telefonierte seiner Ex-Freundin und legte sich in der Nähe des Sees zum Schlafen nieder. Als er um 06.00 Uhr erwachte und sah, dass das Fahrzeug wegtransportiert war, fuhr er mit dem Zug nach Wädenswil, ohne sich weiter um den Vorfall zu kümmern.
Die obenerwähnte und weitere Fahrten in der Zeit von Januar bis Mai 1988 hatte H. unternommen, obwohl ihm der Führerausweis mit Verfügung des Strassenverkehrsamtes des Kantons St. Gallen vom 14. Juli 1986 auf unbestimmte Zeit entzogen worden war.
Im übrigen kaufte und konsumierte er in der Zeit von Juli 1987 bis Juni 1988 verschiedene Male Heroin.
BGE 117 IV 97 S. 99
B.-
Am 29. Juni 1989 sprach das Obergericht des Kantons Zürich H. im Berufungsverfahren schuldig der groben Verletzung von Verkehrsregeln, des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall, des wiederholten Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises und der wiederholten Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes. Das Obergericht bestrafte ihn mit 70 Tagen Gefängnis (bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von drei Jahren) sowie einer Busse von Fr. 400.-- und beschloss, eine mit Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 6. April 1984 ausgesprochene Strafe von 15 Monaten Gefängnis werde vollzogen.
Gegen dieses Urteil und den Beschluss richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des H. Er beantragt unter anderem die Aufhebung des Widerrufsbeschlusses. Das Bundesgericht heisst das Rechtsmittel in diesem Punkt gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Auffassung der kantonalen Richter, wonach in subjektiver Hinsicht nicht mehr von einem leichten Fall im Sinne von
Art. 41 Ziff. 3 StGB
gesprochen werden könne, überzeuge nicht. Die Schwere des Verschuldens komme in der verhängten Strafe zum Ausdruck. Es sei daher widersprüchlich, objektiv einen leichten Fall zu bejahen, subjektiv aber zu verneinen. Bei Freiheitsstrafen bis zu drei Monaten sei generell von einem leichten Fall auszugehen.
b) Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Horgen, auf dessen Urteil die Vorinstanz verweist, führte aus, bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten könne nach ständiger Praxis des Bundesgerichts in objektiver Hinsicht noch ein leichter Fall angenommen werden. In subjektiver Hinsicht falle aber der Umstand schwer ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer nicht wegen einer einmaligen Verfehlung habe verurteilt werden müssen, sondern wegen mehrerer unabhängiger Delikte, die er während einer längeren Zeitdauer zum Teil wiederholt begangen habe. So habe er während rund eines Jahres dem Betäubungsmittelgesetz zuwidergehandelt und sei während eines halben Jahres wiederholt Auto gefahren, ohne den erforderlichen Führerausweis zu besitzen. Der Beschwerdeführer habe den Selbstunfall vom 19. Juni 1988 zwar fahrlässig verursacht, doch erscheine bedenklich, dass er sich anschliessend überhaupt nicht um den Schaden und die damit verbundene Meldepflicht
BGE 117 IV 97 S. 100
gekümmert habe und sich auch nicht habe kümmern wollen. Auch damit habe er offenbart, wie gleichgültig ihm seine Verfehlungen gewesen seien.
c) Gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB
ist der bedingte Strafvollzug unter anderem zu widerrufen, wenn der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht; sofern begründete Aussicht auf Bewährung besteht, kann der Richter in leichten Fällen auf den Widerruf verzichten und statt dessen eine weniger einschneidende Massnahme anordnen.
Der Begriff des "leichten Falles" im Sinne von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Interpretation durch die kantonale Instanz als Frage des Bundesrechts vom Bundesgericht grundsätzlich in freier Kognition überprüft wird. Ist die kantonale Instanz bei der Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs von falschen rechtlichen Kriterien ausgegangen, so hat das Bundesgericht einzugreifen. Ein falsches rechtliches Kriterium liegt dann vor, wenn die kantonale Instanz die Qualifikation mit sachlich unzutreffenden Argumenten begründet oder rechtlich massgebende Gesichtspunkte unrichtig gewichtet. Einzig für Grenzfälle hat das Bundesgericht angenommen, dass es bei der Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs nur mit einer gewissen Zurückhaltung von der Auffassung der Vorinstanz abweiche (
BGE 116 IV 314
E. 2c).
aa) Nach der Rechtsprechung hängt die Frage, ob ein während der Probezeit begangenes Delikt als "leicht" zu bewerten ist, nicht allein von der Art und Dauer der ausgesprochenen Strafe ab; wenn diesem Kriterium auch eine erhebliche Bedeutung zukomme, sei daneben die Gesamtheit der Tatumstände zu berücksichtigen; der Richter müsse anhand aller objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalles prüfen, ob der neuen Tat ein leichtes oder nicht mehr leicht zu nehmendes Verschulden zugrunde liege und ob allenfalls aussergewöhnliche Umstände in Betracht zu ziehen seien (
BGE 109 IV 90
, 105 IV 296 f.,
BGE 102 IV 232
,
BGE 101 IV 13
,
BGE 98 IV 251
E. c). Der Dauer der Freiheitsstrafe kommt danach zwar eine gewichtige Rolle zu, eine Schematisierung wird indessen abgelehnt. Insbesondere soll bei Freiheitsstrafen bis zu drei Monaten nicht stets ein leichter Fall gegeben sein (vgl.
BGE 98 IV 250
E. 3b).
bb) In der Lehre ist diese Rechtsprechung auf Kritik gestossen. Hingewiesen wird auf das schwererträgliche Mass an Rechtsunsicherheit und Rechtsungleichheit, welche die verschiedenartige Praxis
BGE 117 IV 97 S. 101
in den Kantonen mit sich bringe, und die Meinung vertreten, dass die Grenze, bis zu welcher noch ein leichter Fall angenommen werden könne, bei etwa drei Monaten Freiheitsstrafe liege (STRATENWERTH, AT II, Bern 1989,
§ 4 N 137
; SCHULTZ, AT II, 4. Aufl., S. 116; derselbe, SJK 1198 S. 9/10; TRECHSEL, Kurzkommentar, Zürich 1989,
Art. 41 N 55
; vgl. auch GERMANN, Grundzüge der Partialrevision des schweizerischen Strafgesetzbuches, ZStR 1971, S. 373/374; VAUTIER, Crime ou délit de peu de gravité?, SJZ 1982, S. 304; LOGOZ, Commentaire du Code pénal Suisse, Partie générale, deuxième édition, S. 242; KURT, Änderungen des Schweizerischen StGB, Kriminalistik 1972, S. 158). ALBRECHT (Der Widerruf des bedingten Strafvollzuges wegen neuer Delikte, BJM 1975, S. 65), welcher der Ansicht der übrigen Autoren grundsätzlich folgt, lehnt eine zu schematische Grenzziehung allerdings ab, weil es sich beim Begriff des leichten Falles um eine Generalklausel handle, welche die Besonderheiten des einzelnen Sachverhaltes zu berücksichtigen erlaube.
Abgelehnt als Kriterium wird das Mass des Verschuldens, da dieses bereits die Höhe der ausgesprochenen Strafe wesentlich bestimmt hat (ALBRECHT, Die "leichten Fälle" gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
, SJZ 1978, S. 140; STRATENWERTH, a.a.O.,
§ 4 N 137
; TRECHSEL, a.a.O.). Ob die neue Strafe unbedingt oder bedingt ausgesprochen wird, kann ebenfalls nicht ausschlaggebend sein, da die Frage der Bewährungsaussicht nichts über die Schwere der Straftat besagt (STRATENWERTH, a.a.O.,
§ 4 N 135
am Schluss; ALBRECHT, a.a.O., BJM 1975, S. 64; a. M. SCHULTZ, a.a.O.). Ebensowenig kann die Dauer der Strafe Beachtung finden, deren bedingter Vollzug widerrufen werden soll, sonst wären diejenigen Verurteilten privilegiert, die früher schwer straffällig geworden sind (ALBRECHT, a.a.O., BJM 1975, S. 67). Entgegen
BGE 86 IV 152
soll es keine Rolle spielen, ob die neue Tat im In- oder im Ausland begangen worden ist; zu prüfen ist bei einer Auslandstat vielmehr, ob es sich um eine Tat handelt, die nach schweizerischem Recht ein Verbrechen oder Vergehen ist, und ob das zu der Verurteilung im Ausland führende Verfahren den Grundsätzen des schweizerischen Rechts nicht widerspricht (SCHULTZ, SJK 1198, S. 3 lit. bb; derselbe, Der bedingte Strafvollzug nach dem Bundesgesetz vom 18. März 1971, ZStR 1973, S. 63 f.).
cc) Nach dem Gesagten kommt dem Strafmass bei der Frage, ob ein Delikt "leicht" ist, die massgebliche Bedeutung zu. Dem
BGE 117 IV 97 S. 102
Bedürfnis einerseits, keine fixe Grenze für die Bestimmung des leichten Falles festzulegen, andererseits die Gesamtheit der Tatumstände zu konkretisieren, ist in dem Sinne Rechnung zu tragen, dass eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Monaten in der Regel als leicht im Sinne von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
bezeichnet wird. Für eine Grenzziehung bei drei Monaten spricht, dass der Gesetzgeber verschiedentlich eine besondere Behandlung der Freiheitsstrafen von bis zu drei Monaten vorsieht, wobei er insbesondere gemäss
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
den bedingten Vollzug einer Freiheitsstrafe gestattet, wenn in den fünf Jahren vor der Tat eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von nicht mehr als drei Monaten verbüsst worden war (SCHULTZ, SJK 1198, S. 9 mit Hinweisen; derselbe, a.a.O., ZStR S. 66). Für die hier vertretene Lösung spricht auch, dass bei Übertretungen (Haft bis zu drei Monaten) der Widerruf nicht zwingend vorgeschrieben ist (SCHULTZ, a.a.O., ZStR 1973, S. 66; ALBRECHT, a.a.O., BJM 1975, S. 65).
dd) Die Grenze von drei Monaten ist nicht eine starre Regel, von der im Einzelfall nicht abgewichen werden kann. Das Gebot der Gleichheit in der Rechtsanwendung erfordert aber, dass das Abweichen von einer solchen Regel durch besondere objektive oder subjektive Umstände gerechtfertigt (
BGE 115 II 11
E. 5a) und in diesem Sinn begründet sein muss (TRECHSEL, a.a.O.; derselbe, Die "Umstände des besonderen Falles" in der Strafrechtspraxis, in: Beiträge zur Methode des Rechts, St. Galler Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1981, S. 204).
So kann für die Annahme eines leichten Falles trotz einer Strafe von mehr als drei Monaten beispielsweise sprechen
- dass der nachträgliche Vollzug der aufgeschobenen Strafe für den Täter eine unverhältnismässige Härte bedeuten würde (ALBRECHT, a.a.O., SJZ 1978, S. 140; derselbe, a.a.O., BJM 1975, S. 67; anders
BGE 102 IV 233
);
- dass sich ein jugendlicher Straftäter bis zum Widerrufsentscheid ernsthaft bemüht hat, den Einstieg in die Gesellschaft zu finden (II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern in LGVE 1984 Nr. 37 S. 75);
- dass zwischen der früheren Verurteilung bzw. dem Ende der seinerzeit ausgesprochenen Probezeit und dem Entscheid über den Widerruf viel Zeit verstrichen ist (ALBRECHT, a.a.O., SJZ 1978, S. 140; derselbe, a.a.O., BJM 1975, S. 66; Appellationsgericht BS in BJM 1977, S. 310 ff.; anders
BGE 102 IV 233
);
BGE 117 IV 97 S. 103
- dass sich der Rückfall erst gegen Ende der Probezeit ereignet hat (vgl. ALBRECHT, a.a.O., BJM 1975, S. 63 oben, allerdings im Zusammenhang mit der Prognosestellung);
- dass seit der neuen Verfehlung verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und der Verurteilte sich unterdessen wohl verhalten hat (
BGE 86 IV 8
);
- oder dass die Strafe auch Taten umfasst, die ausserhalb der Probezeit begangen wurden und deshalb für den Widerruf unerheblich sind (ALBRECHT, a.a.O., BJM 1975, S. 65 mit Hinweisen; vgl. auch SCHULTZ, SJK 1198, S. 10).
d) Bei einer Strafe von 70 Tagen Gefängnis und Fr. 400.-- Busse, wie im vorliegenden Fall ausgesprochen, ist danach in der Regel ein leichter Fall anzunehmen. Zu prüfen bleibt, ob davon aufgrund von besonderen objektiven oder subjektiven Umständen abgewichen werden kann.
Die kantonalen Richter stellten entscheidend darauf ab, (1) dass der Beschwerdeführer nicht wegen einer einmaligen Verfehlung habe verurteilt werden müssen, sondern wegen mehrerer unabhängiger Delikte, die er während einer längeren Zeitdauer zum Teil wiederholt begangen habe, sowie darauf, (2) dass er den Selbstunfall vom 19. Juni 1988 zwar fahrlässig verursacht habe, es aber bedenklich erscheine, dass er sich anschliessend überhaupt nicht um den Schaden und die damit verbundene Meldepflicht gekümmert habe und sich auch nicht habe kümmern wollen. Dies rechtfertigt (vgl. oben E. c/dd) kein Abweichen von der Regel, dass bei einer Freiheitsstrafe von unter drei Monaten ein leichter Fall vorliegt. Teilweise belegen die erwähnten Ausführungen nichts anderes, als dass und in welcher Weise sich der Beschwerdeführer überhaupt strafbar gemacht hat, und teilweise sind sie beim Verschulden zu berücksichtigen. Sie betreffen also den Schuld- sowie den Strafpunkt und können deshalb bei der Frage des leichten Falles nicht mehr ausschlaggebend sein. Demgegenüber haben die kantonalen Richter beispielsweise nicht berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer die neuen Straftaten fast am Ende der Probezeit verübt hat.
Die Verneinung eines leichten Falles verletzt demnach Bundesrecht, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt gutzuheissen und die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen ist. Dieses wird bei der Neubeurteilung von einem leichten Fall auszugehen und sich darüber hinaus mit der Frage der begründeten Aussicht auf Bewährung gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
zu befassen haben.
BGE 117 IV 97 S. 104
4.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer für die wegen der neuen Taten ausgefällte Strafe den bedingten Strafvollzug vor allem mit der Begründung gewährt, die wegen des Widerrufs zu verbüssende 15monatige Gefängnisstrafe könne bei der Beurteilung des künftigen Wohlverhaltens nicht ausser acht gelassen werden; es sei anzunehmen, dass der Strafvollzug eine nachhaltige Wirkung auf den Beschwerdeführer hinterlassen werde. Da die Vorinstanz in bezug auf den Widerruf neu zu entscheiden hat, stellt sich die Frage, ob sie auf die im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde unangefochtene Gewährung des bedingten Strafvollzuges für die neue Strafe zurückkommen kann.
a) Gemäss Art. 277ter hebt der Kassationshof, wenn er die Beschwerde im Strafpunkt für begründet hält, den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die kantonale Behörde zurück. Diese hat ihrem Entscheid die rechtliche Begründung der Kassation zugrunde zu legen. Nach der Rechtsprechung ergibt sich aus dieser Regelung, dass die kantonale Behörde nach Aufhebung und Rückweisung nicht frei urteilen kann, als ob bisher überhaupt kein Urteil gefällt worden wäre. Sie hat sich vielmehr auf das zu beschränken, was sich aus den für sie verbindlichen Erwägungen des Kassationshofes als Gegenstand der neuen Entscheidung ergibt (dazu näher E. 4b hiernach). Entsprechend hat die Rechtsprechung angenommen, dass der neue Entscheid der kantonalen Instanz vor Bundesgericht nicht mehr angefochten werden kann, wenn die Anfechtung bereits in bezug auf das erste Urteil möglich gewesen wäre und nach Treu und Glauben für die betreffende Partei die Anfechtung zumutbar war (
BGE 111 II 95
f. mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 116 II 222
,
BGE 110 IV 116
f.,
BGE 106 IV 197
E. 1c).
Die Rechtsprechung zu
Art. 277ter BStP
beruht auf dem Grundgedanken, dass das Strafverfahren prinzipiell mit dem Urteil der (oberen) kantonalen Instanz abgeschlossen ist. Im Falle einer Kassation des Urteils aufgrund der Gutheissung einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde soll deshalb nicht das ganze Verfahren erneut in Gang gesetzt werden, sondern nur insoweit, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen.
b) In der Rechtsprechung ist allerdings das Ausmass der Bindungswirkung gemäss
Art. 277ter BStP
zu stark betont und dementsprechend der der kantonalen Behörde noch verbleibende Spielraum zu sehr eingeengt worden. So wurde in BGE 101 IV
BGE 117 IV 97 S. 105
103 ff. angenommen, es sei der kantonalen Behörde versagt, anstelle von 18 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug und einer Busse von Fr. 1'000.-- neu 12 Monate Gefängnis unbedingt unter Verzicht auf die Geldbusse auszusprechen, wenn Gegenstand des Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrens nur die Frage des bedingten Strafvollzuges gewesen sei. Die kantonale Behörde sei vielmehr aufgrund des Rückweisungsentscheides verpflichtet, den bedingten Strafvollzug zu verweigern und im übrigen das frühere Urteil unverändert zu belassen (a.a.O., 107).
Gegen diese Rechtsprechung wurde eingewandt, der in der Praxis bestehende nahe Zusammenhang zwischen Strafzumessung und bedingtem Strafvollzug sei dabei nicht beachtet worden (SCHULTZ, ZBJV 1976, S. 446). In seiner neueren Rechtsprechung zur Frage der Beschränkung der Appellation gemäss kantonalem Prozessrecht hat denn auch der Kassationshof angenommen, dass eine Rechtsmittelbeschränkung insoweit sachlich gerechtfertigt sein könne, als im konkreten Fall eine isolierte Überprüfung der aufgeworfenen Frage möglich sei (
BGE 115 Ia 107
ff.). Umgekehrt ergibt sich aus dieser Entscheidung, dass eine Teilanfechtung dann abzulehnen ist, wenn damit Fragen auseinandergerissen werden, die in einem sachlichen Zusammenhang stehen. Diesem Gesichtspunkt ist auch bei der Tragweite der Bindungswirkung gemäss
Art. 277ter BStP
Rechnung zu tragen.
Für den Bereich der Sanktionen ergibt sich daraus, dass die Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde, mit der stets die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung verbunden ist, folgendes bewirkt: Die Vorinstanz ist angewiesen, die Begründung des Bundesgerichts zu befolgen und entsprechend dieser das neue Urteil zu fällen. Das aufgehobene Urteil ist dabei nicht nur in dem Punkte abzuändern, der unmittelbar Gegenstand des durch das Bundesgericht auf Nichtigkeitsbeschwerde hin gefällten Urteils bildete. Gegebenenfalls sind auch weitere Urteilspunkte abzuändern, auf die sich die andere Beurteilung einer Rechtsfrage durch das Bundesgericht in der Weise auswirkt, dass sich in diesen sonst ein bundesrechtswidriger Entscheid der kantonalen Instanz ergäbe. Auch solche mittelbare Auswirkungen der rechtlichen Begründung der Kassation erlauben der kantonalen Instanz und verpflichten sie zugleich, ihren durch das Bundesgericht aufgehobenen Entscheid - bei Nichtigkeitsbeschwerden des Verurteilten in den Grenzen des Verbots der reformatio in peius - entsprechend zu ändern.
BGE 117 IV 97 S. 106
Wenn daher in einem angefochtenen Entscheid bei der Gewährung des bedingten Strafvollzuges eine längere Freiheitsstrafe, gegebenenfalls verbunden mit einer Busse, ausgesprochen wurde, als dies im Falle der Verweigerung des bedingten Strafvollzuges der Fall gewesen wäre, dann hat die Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges entgegen
BGE 101 IV 103
ff. nicht zur Folge, dass die kantonale Instanz auf die Dauer der Freiheitsstrafe und die ausgesprochene Busse nicht mehr zurückkommen kann. Sie ist gezwungen, neu eine unbedingte Freiheitsstrafe auszusprechen. Die rechtliche Begründung der Kassation gestattet und verpflichtet jedoch, die Strafe - in bezug auf deren Dauer und die Ausfällung einer Busse - im neuen Urteil so festzusetzen, wie die kantonale Instanz dies bereits im ersten Urteil getan hätte, wenn sie den bedingten Strafvollzug verweigert hätte.
c) Entsprechend gilt im vorliegenden Fall folgendes: Sollte die Vorinstanz in ihrem neuen Urteil von einem Widerruf der früher ausgesprochenen 15monatigen Strafe absehen, hätte sie über die Gewährung des bedingten Strafvollzuges für die neu ausgesprochene Strafe ebenfalls neu zu entscheiden, da sie im aufgehobenen Urteil den bedingten Strafvollzug für die neue Strafe offenbar (auch) im Hinblick auf die zu erwartende Verbüssung der Widerrufsstrafe gewährt hat. Umgekehrt ist zu beachten, dass die Vorinstanz bei der Prognose in bezug auf die frühere Strafe gegebenenfalls zu berücksichtigen hat, ob der Vollzug der neuen Strafe von 70 Tagen dem Beschwerdeführer eine genügende Warnung ist (
BGE 116 IV 177
). Eine Einschränkung unter dem Gesichtswinkel des Verbots der reformatio in peius ergibt sich hier nicht, da das Gesamtergebnis der neuen, von der Vorinstanz zu fällenden Entscheidung für den Beschwerdeführer auf jeden Fall nicht schwerer sein wird als das heute vom Bundesgericht aufgehobene Urteil.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 Ia 189
27. Arrêt du 13 février 1974 en la cause Feuz c. Genève, Tribunal administratif et Département de justice et police.

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit.
Art. 4 BV
und Art. 125 KV Genf.
1. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde (Erw. 1).
2. Die Verweigerung eines Leumundszeugnisses beeinträchtigt das Recht auf persönliche Freiheit nicht (Erw. 2 und 3).
3. Untersteht das Verwaltungshandeln als Ganzes dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts? (Erw. 4 a).
4. Das Reglement über die Ausstellung der Leumundszeugnisse ist vom Staatsrat im Rahmen der ihm durch Art. 125 der Genfer Kantonsverfassung übertragenen Befugnisse erlassen worden. (Erw. 4 b).
5. Auf welche Tatsachen kann sich die Behörde berufen, um die Verweigerung eines Leumundszeugnisses zu begründen, ohne ihr Ermessen zu überschreiten? (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 100 Ia 189 S. 189
A.-
Le Conseil d'Etat du canton de Genève a, en date du 29 septembre 1951, édicté un règlement relatif à la délivrance des certificats de bonne vie et moeurs. Ceux-ci doivent contenir,
BGE 100 Ia 189 S. 190
avec les indications d'identité, l'appréciation relative à la conduite des requérants (art. 3). Ils sont refusés à ceux qui sont privés de leurs droits civiques ou dont le casier judiciaire contient une condamnation non radiée à une peine privative de liberté, ainsi qu'à ceux dont l'honorabilité peut être déniée avec certitude en raison d'une ou de plusieurs plaintes fondées concernant leur comportement, de contraventions encourues par eux à réitérées reprises ou de leur genre de vie (ivrognerie, inconduite, fainéantise, etc.), étant précisé que les faits de peu d'importance ou ceux qui sont contestés et non établis ne sont pas pris en considération (art. 4). L'art. 6 prévoit en outre que, sur demande écrite de celui à qui un certificat de bonne vie et moeurs a été refusé, l'autorité compétente peut lui délivrer une attestation rédigée selon une formule moins favorable, dont le contenu peut varier mais qui doit s'en tenir, dans la mesure du possible, aux faits tels qu'ils résultent du dossier. Les certificats de bonne vie et moeurs et l'attestation prévue à l'art. 6 sont délivrés par un officier de police (commissariat de police).
B.-
Alec Feuz demanda le 20 janvier 1972 au commissariat de police un certificat de bonne vie et moeurs. Il fut convoqué à ce commissariat, où lui furent signifiés les motifs du refus de l'octroi de ce certificat. Il résultait en effet des dossiers de police que le requérant avait commis de façon répétée, de 1967 à 1970, des contraventions pour bruit nocturne, participation à des manifestations interdites et refus d'obtempérer aux ordres des agents. De plus, il avait participé, le 14 décembre 1970, à la manifestation de soutien aux séparatistes basques, au cours de laquelle il avait lancé des pierres et des morceaux de hampes de calicot contre les vitrines et la porte d'entrée de l'Office national espagnol de tourisme, selon les constatations faites sur les lieux par un inspecteur de la sûreté genevoise. Feuz avait été inculpé d'émeute, de dommages à la propriété et d'opposition aux actes de l'autorité. Il avait contesté ce qui lui était reproché. Le Procureur général, en date du 2 avril 1973, avait en définitive classé provisoirement la procédure "vu le doute".
Feuz ayant réitéré sa demande d'un certificat de bonne vie et moeurs, l'officier de police lui confirma son refus le 15 mars 1973, tout en se déclarant prêt à délivrer une attestation au sens de l'art. 6 du règlement.
BGE 100 Ia 189 S. 191
C.-
Feuz recourut contre cette décision au Tribunal administratif le 2 avril 1973. Il faisait valoir qu'il avait obtenu, en juillet 1971, une licence en histoire à l'Institut des hautes études internationales et qu'il avait besoin d'un certificat de bonne vie et moeurs pour poursuivre sa carrière dans l'enseignement et obtenir un diplôme d'études pédagogiques pour l'enseignement secondaire.
Après avoir administré certains moyens de preuve, le Tribunal administratif a rejeté le recours le 16 juillet 1973 et confirmé la décision attaquée. Il relevait que le pouvoir d'appréciation laissé à l'administration n'avait pas été outrepassé par l'officier de police et que celui-ci, en estimant ne pas pouvoir considérer les contraventions commises et le comportement du recourant lors de la manifestation du 14 décembre 1970 comme des faits de peu d'importance, avait émis une appréciation conforme à l'esprit de l'art. 4 al. 2 du règlement. Sa décision, reposant sur une base réglementaire sérieuse et objective, ne portait pas atteinte au droit de travailler du recourant, celui-ci devant s'en prendre à lui-même de ne pas pouvoir obtenir actuellement la pièce nécessaire à son dossier de candidat à l'enseignement secondaire. Le Tribunal administratif soulignait en outre que, même si le droit atteint ne pouvait être déterminé avec précision (atteinte à la liberté personnelle ou à un autre droit constitutionnel écrit ou non écrit), la décision contestée devait respecter le principe de la légalité. A cet égard, après avoir procédé à l'examen historique du droit constitutionnel genevois de 1814 à 1958, sous l'angle de la compétence du Conseil d'Etat en matière de règlements de police, l'autorité de recours concluait que l'art. 125 de la constitution actuelle, prévoyant que "le Conseil d'Etat édicte les règlements de police dans les limites fixées par la loi", était une base légale suffisante pour le règlement de 1951 relatif à la délivrance des certificats de bonne vie et moeurs. Elle considérait enfin que le recourant, comme candidat à une fonction publique, se trouvait dans un rapport spécial de dépendance avec l'Etat et que de ce fait sa liberté individuelle pouvait être soumise à des limitations plus importantes découlant précisément de ces relations spéciales avec la puissance publique.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Feuz demande au Tribunal fédéral principalement d'annuler l'arrêt
BGE 100 Ia 189 S. 192
du Tribunal administratif genevois du 16 juillet 1973 et la décision de l'officier de police du 15 mars 1973, pour violation de la liberté personnelle, subsidiairement d'annuler la décision de l'officier de police du 15 mars 1973 pour violation de la séparation des pouvoirs et excès de pouvoir, plus subsidiairement d'annuler la décision de l'officier de police du 15 mars 1973 pour violation de l'interdiction de l'arbitraire (art. 4 Cst.).
Le Département cantonal de justice et police conclut au rejet du recours. Le Tribunal administratif prend la même conclusion, dans la mesure où le recours est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Lorsque l'autorité cantonale de recours jouit d'un plein pouvoir d'examen, sa décision remplace celle de l'autorité inférieure et peut seule être attaquée par la voie du recours de droit public (RO 93 I 326
;
94 I 462
). Il n'est pas contesté que le Tribunal administratif du canton de Genève jouit d'un tel pouvoir. En matière de délivrance des certificats de bonne vie et moeurs, le Tribunal administratif statue en effet comme instance d'appel et revoit par conséquent librement les faits et le droit (cf. art. 8 ch. 15 de la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits du 29 mai 1970). Sa décision peut seule être attaquée par la voie du recours de droit public, à l'exclusion de la décision de l'officier de police du 15 mars 1973. Le présent recours doit donc être déclaré irrecevable en tant qu'il vise cette dernière décision.
2.
En l'espèce, le recourant s'est vu refuser un certificat de bonne vie et moeurs en vertu de l'art. 4 al. 1 lettre c du règlement du 29 septembre 1951, à la suite des contraventions qu'il a encourues à plusieurs reprises depuis 1967 et de son comportement lors de la manifestation du 14 décembre.1970. Il soutient que ce refus porte atteinte à sa dignité ainsi qu'à sa liberté de travailler qui, en tant que manifestation élémentaire de l'épanouissement de la personnalité humaine, serait garantie par la liberté individuelle. Il considère en outre que la décison attaquée est arbitraire et qu'elle a été ainsi rendue en violation de l'art. 4 Cst.
3.
A l'avis du recourant, la décision attaquée porte atteinte à sa faculté de choisir librement un travail, puisqu'elle aura pour effet de mettre en veilleuse pendant plusieurs
BGE 100 Ia 189 S. 193
années ses qualifications universitaires et son sens pédagogique déjà entraîné par plusieurs mois de suppléance dans l'enseignement secondaire. Le refus de lui délivrer le certificat requis doit donc être considéré comme une atteinte à sa liberté de travailler et, partant, à la liberté individuelle. Pour qu'une telle atteinte puisse être admise, il faut qu'elle repose sur une base légale. Celle-ci n'existerait pas en l'espèce.
a) La liberté dite individuelle ou personnelle est garantie tant par le droit genevois (art. 3 Cst. cant.) que par le droit fédéral non écrit (RO 99 Ia 266). Il suffit dès lors d'examiner quelle est l'étendue de la garantie accordée par le droit fédéral (cf. RO 90 I 38 consid. d).
b) La jurisprudence du Tribunal fédéral concernant la liberté personnelle a défini ce droit comme étant au premier chef la liberté physique. Le droit de disposer librement de son corps protège la liberté d'aller et de venir et l'intégrité corporelle. Cette première définition un peu étroite tient à ce que la plupart des affaires qui l'ont suscitée concernaient des atteintes à la liberté physique (cf. RO 90 I 35, avec citations). Dans son arrêt publié au RO 90 I 36, le Tribunal fédéral a toutefois étendu la notion de liberté personnelle en lui faisant garantir non seulement la liberté physique, mais encore la protection de l'homme contre les atteintes qui tendraient, par un moyen quelconque, à restreindre ou supprimer la faculté qui lui est propre de se déterminer d'après son appréciation de la situation. L'existence de cette faculté constitue en effet la condition d'exercice de nombreux droits constitutionnels (RO 97 I 49).
La jurisprudence a précisé par ailleurs que la liberté personnelle est un droit inaliénable et imprescriptible, destiné à garantir la dignité de l'homme (RO 97 I 50). Elle assure la protection générale des droits fondamentaux qui conditionnent de manière décisive le contenu et l'étendue des autres libertés constitutionnelles. Si elle ne s'identifie pas à ces dernières et ne peut donc être invoquée en elle-même comme moyen de protection contre les restrictions qui leur sont apportées, elle est toutefois la condition nécessaire de leur exercice et leur complément, en ce sens que le citoyen peut s'en prévaloir pour la défense de sa personnalité et de sa dignité, lorsque aucun autre droit écrit ou non écrit n'entre en considération (RO 97 I 49/50
;
90 I 37
/38).
BGE 100 Ia 189 S. 194
c) Le recourant allègue que le refus qui lui est opposé porte atteinte à sa liberté de travailler qui, en tant que manifestation élémentaire de la personnalité humaine, serait garantie par la liberté personnelle. Il aurait été plus exact de parler en l'espèce d'une atteinte au droit à la formation, la décision incriminée mettant obstacle, selon le recourant, à la constitution d'un dossier établi en vue de son admission à un cours de formation pédagogique. Quoi qu'il en soit, il y a lieu de remarquer que Feuz n'est pas recevable en l'état à faire valoir une atteinte à ce droit. Il pourrait tout au plus l'invoquer à l'encontre de la décision par laquelle l'autorité compétente refuserait son admission au cours pédagogique. Au surplus, on peut se demander s'il conviendrait de reconnaître au droit à la formation le caractère d'une garantie constitutionnelle non écrite, alors que l'inscription dans la constitution en a été refusée par votation populaire du 4 mars 1973 (cf. FF 1972 I 368 ss.
;
1973 I 1158
; E. GRISEL, Les droits sociaux, RDS vol. 92 II 73/74; J. P. MÜLLER, Soziale Grundrechte in der Verfassung, RDS vol. 92 II 872 ss.). Des motifs identiques font également apparaître le grief d'atteinte à un droit au travail comme mal fondé. Le recours doit donc être rejeté sur ce point.
d) Le recourant relève par ailleurs que le refus de lui délivrer un certificat de bonne vie et moeurs, fondé sur l'art. 4 al. 1 lettre c du règlement, porte atteinte à sa dignité et, par conséquent, à la liberté personnelle. Par son refus en effet, l'autorité dénie son honorabilité et refuse ainsi de le reconnaître comme un homme honorable, digne d'estime et de considération, en raison de son comportement antérieur.
On ne saurait admettre en l'espèce que la décision attaquée constitue une atteinte à la liberté personnelle du recourant pour le seul motif qu'elle heurterait le sentiment qu'il a de sa propre dignité. Le ferait-on que l'on accorderait alors à cette notion une portée si étendue que l'on ne voit pas quelles limites pourraient lui être fixées.
On peut en revanche se demander si la liberté personnelle, destinée à garantir la dignité humaine, n'assurerait pas plutôt la protection de la personnalité vue sous l'angle du droit public. Porteraient ainsi atteinte à ce droit constitutionnel non écrit toutes les mesures - actes ou omissions - que les organes de l'Etat prennent à l'égard d'un administré et qui
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sont de nature à mettre en cause sa réputation. Toutefois, même ainsi définie, la liberté personnelle aurait une portée trop large, qui conduirait à devoir examiner, par exemple, si le refus d'une promotion ou une déclaration de faillite ne sont pas des actes qui portent atteinte à la dignité humaine. Pareille conséquence est inacceptable. Cela reviendrait à doubler l'art. 4 Cst. d'une disposition constitutionnelle non écrite dont les limites de surcroît resteraient imprécises. La portée que le Tribunal fédéral a donnée à la disposition constitutionnelle précitée rend d'ailleurs superflue et inadéquate en l'espèce une telle extension de la liberté personnelle. Celle-ci, ainsi que cela a été rappelé précédemment, ne doit pas pouvoir être invoquée là où les droits constitutionnels écrits ou non écrits assurent déjà à l'individu une protection suffisante. Le recourant dispose, contre le refus de lui délivrer le certificat demandé, des moyens que lui offre l'art. 4 Cst. Il n'y a pas de raison d'admettre que ceux-ci n'assurent in casu qu'une protection insuffisante.
4.
a) L'institution du certificat de bonne vie et moeurs et de l'attestation ne constitue ainsi pas en soi une mesure de police portant atteinte aux libertés garanties par la constitution et n'est donc pas comme telle soumise au principe de la réserve de la loi (cf. RO 99 Ia 250, 267, 373/374). Toutefois, selon une opinion qui tend à se répandre, l'activité administrative tout entière serait subordonnée à ce principe, y compris l'exécution de prestations ("Leistungsverwaltung"). Le Tribunal fédéral n'a pas eu à se prononcer expressément sur cette question à propos de laquelle s'affrontent théorie traditionnelle et doctrine nouvelle (cf. GRISEL, L'administration et la loi, dans Regards sur le droit suisse, Lausanne 1964, p. 31 ss., 38 à 40). Il paraît d'ailleurs douteux que l'ordre juridique existant soumette à l'exigence d'une base légale toute activité administrative; car s'il autorise bien l'application du principe de réserve de la loi à certains domaines de la "Leistungsverwaltung", il semble s'y opposer dans d'autres (GRISEL, op.cit., p. 43). Ces questions n'auront cependant pas à être tranchées en l'espèce, si l'on peut admettre que le règlement relatif à la délivrance des certificats de bonne vie et moeurs est un règlement de police qui est de la compétence du Conseil d'Etat en vertu de l'art. 125 Cst. cant.
b) L'art. 125 Cst. cant. dispose que "le Conseil d'Etat
BGE 100 Ia 189 S. 196
édicte des règlements de police dans les limites fixées par la loi". C'est dans cette disposition que l'autorité dont la décision est attaquée voit la base légale du règlement contesté. On peut hésiter à qualifier un règlement relatif à la délivrance de certificats de bonne vie et moeurs de règlement de police au sens étroit du terme; la police a en effet pour fonction essentielle de protéger la sécurité, la santé, la tranquillité et l'ordre publics, avec l'obligation en particulier de défendre les biens juridiques protégés des particuliers et de la collectivité tels qu'ils sont reconnus par la législation en vigueur (cf. FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, § 24, chap. II). Une conception plus large du "règlement de police" n'est toutefois pas exclue.
L'art. 3 de la loi du 26 octobre 1957 sur l'organisation de la police attribue à celle-ci la police judiciaire, la police rurale et la police des étrangers. Cette disposition précise également que la police est chargée de "veiller à l'observation des lois et règlements de police (police administrative)" (art. 3 lettre b) et d'assurer la tranquillité, la sécurité et l'ordre publics, notamment en matière de circulation (art. 3 lettre c). Le règlement relatif à la délivrance des certificats de bonne vie et moeurs, qui ne fait aucune référence à une loi quelconque, est classé dans le groupe "F" du recueil systématique de la législation genevoise, sous le titre général de "Police". Il faut relever enfin que la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits, du 29 mai 1970, dispose que le Tribunal administratif eonnaît, en fait et en droit, des recours contre les déclarations de l'officier de police refusant un certificat de bonne vie et moeurs (art. 8 ch. 15). Ces divers éléments étaient l'opinion du Conseil d'Etat selon laquelle la notion de police doit être comprise très largement, le règlement litigieux en l'espèce étant en conséquence un règlement de police au sens de l'art. 125 Cst. cant. On peut admettre en effet que le terme de police a, dans ce contexte, un sens plus large que celui qui est compris dans la "clause générale de police", et que le Conseil d'Etat a ainsi édicté un règlement sur un objet qui est de sa compétence en vertu d'une délégation découlant directement de la constitution.
Il est vrai que l'art. 125 Cst. cant. dispose que les règlements de police doivent être édictés dans les limites de la loi. Le Tribunal administratif soutient à ce propos que le mot "loi"
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couvre, dans le contexte de cet article constitutionnel, aussi bien les dispositions législatives votées par le Grand Conseil que la constitution elle-même. Si cette interprétation paraît difficilement acceptable, cela n'emporte toutefois pas que l'on ne puisse soutenir que le canton n'a pas méconnu l'exigence d'une base matérielle (cf. RO 91 I 462/463, 87 I 453 avec citations). D'ailleurs, la loi au sens formel n'aurait pu que confirmer la compétence du Conseil d'Etat sans y apporter d'autres précisions. Le recours doit donc également être rejeté sur ce point, ce qui dispense d'examiner in casu si, comme le soutient le Conseil d'Etat, le règlement litigieux repose sur une coutume.
5.
Le recourant soutient enfin, à titre subsidiaire, que la décision incriminée constitue une violation du principe de la séparation des pouvoirs, l'autorité cantonale ayant excédé son pouvoir d'appréciation. Cette décision serait donc entachée d'arbitraire et violerait le principe d'égalité reconnu à l'art. 4 Cst. En réalité, le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir excédé son pouvoir d'appréciation à deux égards: il en serait ainsi quant à l'interprétation de l'art. 4 du règlement relatif à la délivrance du certificat de bonne vie et moeurs d'une part, quant aux faits retenus à la base de la décision attaquée d'autre part. Le moyen fondé sur le principe de la séparation des pouvoirs se confond dès lors avec ceux que le recourant tire de l'art. 4 Cst.
a) En vertu des lettres a et b de l'art. 4 du règlement en cause, le certificat de bonne vie et moeurs est refusé à celui qui est privé de ses droits civiques par un jugement pénal ainsi qu'à celui dont le casier judiciaire contient une condamnation non radiée à une peine privative de liberté. Il y a lieu de remarquer que le juge pénal ne peut actuellement plus prononcer de peine accessoire de privation des droits civiques, l'art. 52 CP ayant été abrogé par la loi modifiant le Code pénal suisse du 18 mars 1971. Le motif relevant de l'art. 4 lettre a est dès lors devenu sans objet. Le cas visé par l'art. 4 lettre b n'est pas réalisé en l'espèce et n'a d'ailleurs pas été invoqué par l'autorité cantonale, qui a fait application de la clause générale de la lettre c de cette disposition, selon laquelle le certificat de bonne vie et moeurs est refusé à celui dont l'honorabilité peut être déniée avec certitude en raison d'une ou de plusieurs plaintes fondées concernant son comportement,
BGE 100 Ia 189 S. 198
de contraventions encourues par lui à réitérées reprises ou de son genre de vie. Dans un arrêt non publié du 7 octobre 1953 en la cause Guggisberg c. Genève, le Tribunal fédéral a souligné qu'à la différence des dispositions des lettres a et b de l'art. 4 du règlement, celle de la lettre c est conçue en termes généraux et laisse à l'autorité un pouvoir d'appréciation beaucoup plus étendu que ne le font les deux dispositions précédentes. Elle permet en effet à l'autorité de dénier l'honorabilité du requérant en raison de simples contraventions ou en raison même de son genre de vie, c'est-à-dire pour des faits qui peuvent être certainement moins graves que ceux qui auraient donné lieu à une condamnation à une peine privative de liberté suivie d'une inscription au casier judiciaire. Le Tribunal fédéral relève également que, du fait qu'une condamnation, une fois radiée, doit être tenue pour non avenue, il ne s'ensuit pas que l'autorité qui est appelée à délivrer un certificat de bonne vie et moeurs n'ait pas le droit, sous réserve de n'en pas faire état dans le certificat (art. 8 al. 1 du règlement), de tenir compte dans son for intérieur de ce qu'elle sait des antécédents de l'intéressé lorsqu'elle est requise d'attester son honorabilité. Il n'y a pas en l'espèce de motifs impérieux de se distancer de cette jurisprudence.
b) C'est d'ailleurs précisément sur cette jurisprudence que s'est fondé le Tribunal administratif pour soutenir que même une affaire classée par le Procureur général doit être prise en considération dans le cadre de la lettre c de l'art. 4 du règlement et, partant, pour tenir compte des agissements du recourant durant la manifestation du 14 décembre 1970, devant l'Office national espagnol de tourisme. La juridiction administrative cantonale de recours a en effet admis que le recourant avait causé des dégâts à la propriété d'autrui au cours de cette manifestation du 14 décembre 1970, en se fondant à cet égard sur les déclarations circonstanciées d'un inspecteur de police, malgré le classement provisoire de l'affaire par le Procureur général. On peut se demander si ce classement lie le Tribunal administratif. La question peut toutefois rester indécise, car le Tribunal administratif était dans tous les cas fondé, pour étayer ce refus du certificat, à tenir compte également des contraventions encourues par le recourant de 1967 á 1970, notamment pour avoir pris part à des manifestations non autorisées et pour refus d'obtempérer aux ordres de la police
BGE 100 Ia 189 S. 199
demandant aux manifestants d'évacuer.
c) De surcroît, l'autorité cantonale compétente a estimé ne pas pouvoir considérer les faits reprochés au recourant comme étant, dans leur ensemble, de peu d'importance au sens de l'art. 4 al. 2 du règlement. Ils lui ont paru suffisants pour justifier un refus d'attester l'honorabilité du recourant. Cette opinion n'est en tout cas pas insoutenable. En vertu de la clause générale de l'art. 4 al. 1 lettre c du règlement, l'organe administratif chargé de délivrer les certificats de bonne vie et moeurs jouit d'un large pouvoir d'appréciation et on ne saurait en l'espèce prétendre qu'il en a abusé. Il est vrai qu'il doit, dans la mesure du possible, tenir compte de l'usage que le requérant entend faire du certificat (art. 4 al. 2 du règlement). Mais l'application de cette disposition n'entraîne pas obligatoirement, en faveur du requérant, une dérogation aux exigences réglementaires. Ce certificat de bonne vie et moeurs doit en l'occurrence permettre l'admission du recourant aux études conduisant à l'obtention du certificat d'aptitude à l'enseignement secondaire. Or l'emprise des enseignants sur la jeunesse est telle que leur honorabilité doit être intacte. De ce fait, la juridiction cantonale pouvait soutenir, d'une manière plausible, qu'on ne saurait considérer les faits reprochés au recourant comme des faits de peu de gravité, s'agissant précisément d'un candidat à l'enseignement qui, en vertu de l'art. 4 de la loi genevoise sur l'instruction publique de 1940, aura pour mission de préparer la jeunesse à exercer une activité utile et à servir le pays et de développer chez elle le respect de ses institutions.
Il faut donc admettre, au vu des antécédents du recourant, du but pour lequel le certificat est requis et de toutes les circonstances du cas, que le Tribunal administratif n'est pas tombé dans l'arbitraire, en confirmant la décision de l'officier de police par laquelle celui-ci a refusé de délivrer au recourant un certificat de bonne vie et moeurs.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.


header:
Urteilskopf
99 Ib 519
73. Auszug aus dem Urteil vom 15. Juni 1973 i.S. X.AG gegen Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, Begriff der Endverfügung.
Ein Entscheid der Vorinstanz, durch den die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an eine untere Instanz zurückgewiesen wird, stellt insoweit, als er verbindliche Weisungen enthält, nicht eine blosse Zwischenverfügung, sondern eine Endverfügung dar.

text:
Erwägungen
ab Seite 520
BGE 99 Ib 519 S. 520
Aus den Erwägungen:
1.
b) Wenn eine Berufungs- oder Beschwerdeinstanz den angefochtenen Entscheid aufhebt und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückweist, hat diese die Erwägungen, mit denen die Rückweisung begründet wird, ihrem neuen Entscheid zugrunde zu legen. Dieser Grundsatz ist in gewissen Gesetzesvorschriften ausdrücklich festgehalten, z.B. in
Art. 66 Abs. 1 OG
und
Art. 277ter Abs. 2 BStP
, ebenso in Art. 61 Abs. 1 VwG ("verbindliche Weisungen"). Er gilt aber allgemein, auch wo - wie in den Bestimmungen über die Verwaltungsrechtspflege durch das Bundesgericht - eine solche Vorschrift fehlt (
BGE 94 I 388
). In dem im Sinne der Motive zu verstehenden, durch sie ergänzten Dispositiv des Rückweisungsentscheids liegt die verbindliche Weisung an die Vorinstanz, sich in ihrem neuen Entscheid an diese Motive zu halten. Das Dispositiv nimmt richtigerweise auf die Erwägungen Bezug: "Rückweisung zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen" (KIRCHHOFER, Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, ZSR 49/1930, S. 69 mit Anm. 96). Wird der neue Entscheid der unteren Instanz wiederum an die Beschwerdeinstanz weitergezogen, welche den Fall zurückgewiesen hat, so ist dann auch diese selbst an die Erwägungen gebunden, mit denen sie die Rückweisung begründet hat (
BGE 94 I 389
E. 2 mit Hinweisen).
Daraus folgt, dass der Entscheid, mit dem eine letzte Instanz die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an eine untere Instanz zurückweist, das Verfahren in bezug auf die in den Erwägungen festgelegten Punkte beendet. Ist der Rückweisungsentscheid eine Verfügung gemäss Art. 5 VwG und
Art. 97 ff. OG
, so stellt er demnach insoweit, als er verbindliche Weisungen enthält, im Sinne dieser Bestimmungen nicht eine blosse Zwischenverfügung, sondern eine Endverfügung dar.


header:
Urteilskopf
138 III 528
75. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Z. und Betreibungsamt Oberland (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_288/2012 vom 13. Juli 2012

regeste:
Regeste
Art. 279 Abs. 1 und
Art. 280 Ziff. 1 SchKG
; Arrestprosequierung durch Betreibung.
Konnte der Zahlungsbefehl nicht zugestellt werden und hat sich der Gläubiger gegen die betreffende Mitteilung nicht gewehrt, wurde nie eine Betreibung hängig und fällt der Arrest mangels erfolgreicher Prosequierung dahin (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 528
BGE 138 III 528 S. 528
A.
Die X. AG stellte gegen Z. für eine Forderung von Fr. 26'500.25 nebst Zins zu 5 % seit 17. September 2010 insgesamt viermal ein Betreibungsbegehren beim Betreibungsamt Oberland, Dienststelle Obersimmental-Saanen, sowie beim Betreibungsamt Genf an die Adressen "Chalet A." bzw. "B." und "C.". In keiner dieser Betreibungen konnte dem Schuldner je ein Zahlungsbefehl zugestellt werden.
BGE 138 III 528 S. 529
Am 11. Juli 2011 erwirkte die Gläubigerin gegen den Schuldner für die nämliche Forderung gestützt auf
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
einen Arrestbefehl mit der Liegenschaft "A." als Arrestgegenstand. Der Schuldner erhob im Zuge der vom Betreibungsamt Berner Oberland, Dienststelle Obersimmental-Saanen, ausgestellten Arresturkunde, welche der Gläubigerin am 2. August 2011 und dem Schuldner am 12. August 2011 zugestellt wurde, am 22. August 2011 eine Arresteinsprache, welche das Regionalgericht Oberland mit Entscheid von 11. November 2011 abwies.
B.
Auf ein entsprechendes Begehren des Schuldners vom 22. November 2011 hin stellte das Betreibungsamt Oberland, Dienststelle Obersimmental-Saanen, mit Verfügung vom 9. Dezember 2011 fest, dass der Arrest nicht fristgerecht prosequiert und deshalb dahingefallen sei. Dagegen erhob die Gläubigerin am 23. Dezember 2011 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Bern als Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen.
Im Rahmen der Vernehmlassung teilte das Betreibungsamt mit, dass es auf die angefochtene Verfügung zurückkomme. Mit Verfügung vom 9. Januar 2012 hob es diese auf und mit Verfügung vom 10. Januar 2012 liess es den Schuldner wissen, dass auf sein Begehren um Aufhebung des Arrestes nicht eingetreten werden könne.
Gegen diese beiden Verfügungen erhob der Schuldner am 20. Januar 2012 seinerseits eine Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde. Mit Entscheid vom 2. April 2012 vereinigte diese die beiden Beschwerdeverfahren, wies die Beschwerde der Gläubigerin ab und hob den Arrest in Gutheissung der Beschwerde des Schuldners auf.
C.
Gegen diesen Entscheid hat die X. AG am 20. April 2012 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben, mit welcher sie dessen Aufhebung und die Bestätigung des Arrestbefehls vom 11. Juli 2011, eventualiter die Rückweisung der Sache an die kantonale Aufsichtsbehörde verlangt. Am 7. Mai 2012 wurde der Beschwerde in dem Sinn die aufschiebende Wirkung erteilt, dass der Arrest für die Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens aufrechterhalten bleibe. In der Sache selbst wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Arrest ist entweder durch Betreibung oder durch Klage zu prosequieren, wobei die Betreibung oder Klage bereits vor der
BGE 138 III 528 S. 530
Bewilligung des Arrestes eingeleitet worden sein kann oder aber innert 10 Tagen nach Zustellung der Arresturkunde zu erfolgen hat (vgl.
Art. 279 Abs. 1 SchKG
). Vorliegend beruft sich die Beschwerdeführerin einerseits darauf, Betreibungen eingeleitet zu haben (dazu E. 4.1), und andererseits geht es darum, ob sie nach dem Arrest rechtzeitig Klage angehoben bzw. das Schlichtungsverfahren eingeleitet hat (dazu E. 4.2).
4.1
Mit "Einleiten der Betreibung" im Sinn von
Art. 279 Abs. 1 SchKG
ist gemeint, dass der Gläubiger spätestens 10 Tage ab Erhalt der Arresturkunde das Betreibungsbegehren stellen muss (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 51 Rz. 52). Damit hat er die ihm obliegende Handlung vollbracht, und im Übrigen lässt sich der Zahlungsbefehl oftmals erst erhebliche Zeit später zustellen. Im Unterschied zur Verjährungsunterbrechung hat aber die Gläubigerin vorliegend mit der Einleitung von Betreibungen keineswegs alles getan, was für die Rechtswahrung notwendig war. Der Erfolg der Arrestprosequierung hängt davon ab, dass auch alle weiteren Verfahrensschritte jeweils innerhalb der 10-tägigen Frist vorgenommen werden (vgl.
Art. 279 Abs. 2 und 3 SchKG
). Kann der Zahlungsbefehl aber nicht zugestellt werden, kommt es gar nie zu einer hängigen Betreibung (vgl.
Art. 38 Abs. 2 SchKG
), welche in einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl münden kann, auf dessen Grundlage das Fortsetzungsbegehren gestellt und alsdann im Rahmen der Pfändung auf die Arrestgegenstände zugegriffen werden kann. Mangels einer prosequierbaren Betreibung fällt der Arrest deshalb dahin, wenn der Zahlungsbefehl nicht zugestellt werden kann und der Gläubiger dagegen nichts unternimmt. In diesem Zusammenhang hat die Aufsichtsbehörde bemerkt, dass die Gläubigerin jedenfalls nach der zweiten erfolglosen Betreibung nicht einfach davon ausgehen durfte, alles Nötige veranlasst zu haben, sondern dass sie weitere Abklärungen zur Adresse des Schuldners hätte vornehmen und auch auf weiteren Nachforschungen seitens der Betreibungsämter insistieren und diesbezüglich allenfalls eine betreibungsrechtliche Beschwerde erheben müssen, um zu einer erfolgreichen Zustellung des Zahlungsbefehls zu gelangen.
4.2
Aufgrund der relevanten Daten, wie sie sich aus den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen des angefochtenen Entscheides ergeben, wurde der Arrest auch mit dem Gesuch um Einleitung des Schlichtungsverfahrens nicht erfolgreich prosequiert: Am 2. August
BGE 138 III 528 S. 531
2011 wurde der Gläubigerin die Arresturkunde zugestellt, was die 10-tägige Prosequierungsfrist gemäss
Art. 279 Abs. 1 SchKG
auslöste. Zwar läuft die Frist während des Arresteinspracheverfahrens nicht (
Art. 278 Abs. 5 SchKG
). Indes erhob der Schuldner, dem die Arresturkunde zu einem späteren Zeitpunkt zugestellt worden war, erst am 22. August 2011 Arresteinsprache, also zu einem Zeitpunkt als die 10-tägige Prosequierungsfrist für die Gläubigerin bereits abgelaufen war. Sie konnte deshalb durch das am 17. November 2011 und damit an sich weniger als 10 Tage nach dem am 11. November 2011 ergangenen Arresteinspracheentscheid gestellte Gesuch um Einleitung des Schlichtungsverfahrens nicht mehr gewahrt werden.
4.3
Wurde der Arrest weder durch Betreibung noch durch Klage erfolgreich prosequiert, so ist er dahingefallen (
Art. 280 Ziff. 1 SchKG
). Statt den ex lege erfolgten Dahinfall festzustellen (vgl.
BGE 106 III 92
E. 1 S. 93 f.), spricht der angefochtene Entscheid im Dispositiv von "Aufhebung" des Arrestes. Für den Ausgang des Verfahrens vor Bundesgericht bleibt dies aber ohne Belang, da die Beschwerdeführerin mit ihrem Standpunkt nicht durchdringt und ihre Beschwerde deshalb abzuweisen ist.


header:
Urteilskopf
98 Ib 400
59. Urteil des Kassationshofes vom 22. November 1972 i.S. Nater gegen Eidgenösssiches Militärdepartement.

regeste:
Regeste
1.
Art. 100 lit. f OG
, "Verfügungen auf dem Gebiete der Strafverfolgung". Solche sind Entscheide, mit denen die Militärbehörden gemäss
Art. 32 Ziff. 3 MStG
den bedingten Strafvollzug widerrufen (Erw. 1, 2).
2.
Art. 32 Ziff. 3 Abs. 2 MStG
. Begriff des besonders leichten Falles (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 400
BGE 98 Ib 400 S. 400
A.-
Hans Rudolf Nater wurde am 16. Dezember 1966 vom Divisionsgericht 11 wegen Dienstversäumnis und wiederholter Nichtbefolgung von Dienstvorschriften zu einer auf vier Jahre
BGE 98 Ib 400 S. 401
bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von vier Monaten verurteilt. Am 12. November 1970 auferlegte ihm das Bezirksgericht Bülach wegen wiederholten Diebstahls, begangen in der Zeit vom November 1969 bis April 1970, eine Strafe von 28 Tagen Gefängnis.
Der Oberauditor widerrief daraufhin am 2. November 1971 den vom Divisionsgericht 11 gewährten bedingten Strafvollzug.
Nater focht diesen Entscheid mit der Beschwerde an das Eidgenössische Militärdepartement an, das sie am 19. September 1972 abwies. Das Departement fügte seinem Entscheid eine Rechtsmittelbelehrung bei, wonach dieser innert 30 Tagen mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden könne.
B.-
Nater führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung des Oberauditors vom 2. November 1971 sei aufzuheben und der Vollzug der am 16. Dezember 1966 vom Divisionsgericht 11 ausgesprochenen Strafe auf weitere zwei Jahre aufzuschieben. Ferner seien die Akten des Divisionsgerichts 11, des Bezirksgerichts Bülach und des Beschwerdeverfahrens vor dem Eidgenössischen Militärdepartement von Amtes wegen beizuziehen. Nater macht eine Verletzung von
Art. 32 Ziff. 3 Abs. 2 MStG
geltend.
Das Eidgenössische Militärdepartement beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 32 Ziff. 3 Abs. 1 MStG
lässt das Eidgenössische Militärdepartement die Strafe vollziehen, wenn der Verurteilte während der Probezeit vorsätzlich ein Verbrechen oder Vergehen begeht, sich bei der Leistung eines Militärdienstes schlecht führt, wiederholt zu einer militärischen Disziplinarstrafe verurteilt wird, trotz förmlicher Mahnung der Schutzaufsichtsbehörde einer ihm erteilten Weisung zuwiderhandelt, sich beharrlich der Schutzaufsicht entzieht oder in anderer Weise das in ihn gesetzte Vertrauen täuscht. Nach Absatz 2 kann das Militärdepartement statt den Strafvollzug anzuordnen, in besonders leichten Fällen den Verurteilten verwarnen, ihm weitere Bedingungen auferlegen oder die Probezeit höchstens um die Hälfte ihrer ursprünglichen Dauer verlängern.
2.
In seiner Rechtsprechung zu
Art. 41 Ziff. 3 StGB
hat das Bundesgericht erkannt, dass der Richter, der darüber entscheidet,
BGE 98 Ib 400 S. 402
ob eine Strafe, für welche der Verurteilte den bedingten Strafvollzug genoss, gestützt auf
Art. 41 Ziff. 3 StGB
, zu vollziehen ist, nicht vollziehende, sondern richterliche Gewalt ausübt, da er darüber befindet, ob die Voraussetzungen erfüllt sind, eine dem Verurteilten gewährte Rechtswohltat zu widerrufen. Sein Entscheid wird in Fortsetzung des Verfahrens getroffen, in welchem der bedingte Strafvollzug eingeräumt wurde (
BGE 68 IV 118
). Dasselbe gilt für den Widerruf nach
Art. 32 Ziff. 3 Abs. 1 MStG
. Diese Bestimmung entspricht im wesentlichen
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
in seiner Fassung von 1950. Ein Unterschied besteht bloss insoweit, als darin zusätzlich das Verhalten des Verurteilten während des Militärdienstes als eventueller Widerrufsgrund herangezogen und die Befugnis zum Widerruf statt dem Richter dem Eidgenössischen Militärdepartement zuerkannt wird. Das aber ändert nichts daran, dass der Widerruf des bedingten Strafvollzuges nach
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
und derjenige nach
Art. 32 Ziff. 3 Abs. 1 MStG
gleicher rechtlicher Natur sind; denn richterliche Gewalt kann auch durch eine Verwaltungsbehörde ausgeübt werden (s.
Art. 268 Ziff. 3 BStP
), und dass die Behörde, welche den bedingten Strafvollzug gewährte, mit derjenigen nicht identisch ist, die ihn widerruft, tut ebenfalls nichts zur Sache, wie die 1971 revidierte Fassung des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
deutlich macht. Handelt es sich demnach auch beim Widerruf gemäss
Art. 32 Ziff. 3 Abs. 1 MStG
nicht um einen Akt des Strafvollzuges, so ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu seiner Anfechtung nicht gegeben. Nach
Art. 100 lit. f OG
ist dieses Rechtsmittel nämlich unzulässig gegenüber Verfügungen auf dem Gebiete der Strafverfolgung. Darunter fallen nach der Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung alle Verfügungen auf dem Gebiet des Strafrechtes sowie des Strafverfahrens, die nicht den Strafvollzug betreffen (BBl 1965 II 1309ff; s. auch das nicht veröffentlichte Urteil des Kassationshofes vom 13. April 1970 i.S. Walther). Auf die Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten.
Es mag bedauerlich erscheinen, dass Widerrufsentscheide der Militärbehörden nicht vor den Richter getragen werden können. Das liegt jedoch in der Zuständigkeitsordnung des
Art. 32 Ziff. 3 MStG
begründet, die hierfür den Weg der verwaltungsinternen Rechtspflege vorsieht. Es wird deshalb Sache des Eidgenössischen Militärdepartements sein, zu prüfen, ob sein Entscheid allenfalls an den Bundesrat weitergezogen werden kann. Falls
BGE 98 Ib 400 S. 403
dies zutreffen sollte, wäre dem Beschwerdeführer durch eine neue Rechtsmittelbelehrung der entsprechende Rechtsweg zu öffnen.
3.
Könnte auf die Beschwerde eingetreten werden, wäre sie übrigens als unbegründet abzuweisen. Die Auffassung des Beschwerdeführers und übrigens auch des Eidgenössischen Militärdepartements, wonach
Art. 32 Ziff. 3 Abs. 2 MStG
, der Ersatzmassnahmen nur bei Vorliegen eines "besonders leichten Falles" zulässt, im Sinne des revidierten
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
als des milderen Rechts auszulegen sei, geht fehl. Sie übersieht einerseits, dass das Militärstrafrecht gegenüber dem bürgerlichen Strafrecht selbständigen Charakter hat und dass insbesondere das MStG einen allgemeinen abschliessenden Teil besitzt und nicht zum Nebenstrafrecht des bürgerlichen StGB gehört (BENDEL, Das materielle Militärstrafrecht, ZStR 1972, S. 187; BBl 1918 V 341). Anderseits verkennt sie, dass die bestehende Ordnung des
Art. 32 Ziff. 3 Abs. 2 MStG
, deren Wortlaut unmissverständlich von "besonders leichten Fällen" spricht, nicht auf dem Weg der richterlichen Auslegung, sondern nur durch den Gesetzgeber selber geändert werden kann (s.
BGE 98 Ia 224
unten, sowie BBl 1949 II 137), wie das auch im Falle des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
geschehen ist. Ist demnach von
Art. 32 Ziff. 3 Abs. 2 MStG
auszugehen, so kann keinem Zweifel unterliegen, dass die vom Beschwerdeführer während der Probezeit verübten Straftaten, für die er mit 28 Tagen Gefängnis bestraft werden musste, nicht mehr als besonders leichter Fall gewertet werden können.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
88 IV 40
12. Arrêt de la Cour de cassation pénale, du 23 mars 1962 dans la cause Ray contre Ministère public du Canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 272 Abs. 7 BStP
.
Der Vollzug des Sachurteils kann auf Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid über die Wiederaufnahme eines Strafverfahrens vom Kassationshof nicht aufgeschoben werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 88 IV 40 S. 40
A. - Le 29 juin 1961, le Tribunal de police correctionnelle du district d'Echallens a condamné Ray à vingt mois de réclusion pour vol, faux dans les titres, escroquerie et insoumission à une décision de l'autorité.
Le 23 novembre 1961, le condamné a requis la revision de ce jugement, mais la Cour plénière du Tribunal cantonal vaudois, statuant le 23 janvier 1962, a rejeté la demande.
B. - Le condamné s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Il demande à la cour de céans d'accorder l'effet suspensif à son pourvoi, c'est-à-dire d'ordonner que l'exécution de la peine soit suspendue.
Erwägungen
Considérant en droit:
La revision des jugements prononcés par les tribunaux cantonaux en matière pénale fédérale relève de la procédure et, partant, du droit cantonal. Le législateur fédéral s'est contenté de statuer, à l'art. 397 CP, que les cantons sont tenus d'ouvrir la voie de la revision en faveur du condamné, au moins dans certains cas. Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral
BGE 88 IV 40 S. 41
est recevable, en cette matière aussi, pour violation du droit fédéral, c'est-à-dire, principalement, de l'art. 397 CP (RO 69 IV 137, consid. 2). Mais cette disposition ne prévoit rien de plus. Ainsi, lorsqu'un jugement sur demande de revision fait l'objet d'un pourvoi en nullité, la seule règle de droit fédéral applicable à une requête d'effet suspensif est l'art. 272 al. 7 PPF, lequel ne permet de suspendre que "l'exécution de la décision". Ce dernier terme vise manifestement la décision intervenue dans la procédure cantonale dont le pourvoi est une suite; cette décision est la seule dont la force exécutoire puisse, à la forme et momentanément tout au moins, être tenue en échec par la cour de céans selon l'art. 272 al. 7 PPF. Or le jugement sur demande de revision et celui qui porte condamnation résultent de procédures distinctes, qui n'ont pas le même objet; le premier ne met en cause le second qu'indirectement et il en va de même du pourvoi qui l'attaque. Ainsi, en matière de revision, l'art. 272 al. 7 PPF n'autorise pas le juge fédéral à suspendre les effets de la condamnation; celle-ci conserve toute la force exécutoire que lui confère le droit cantonal. Seul ce droit, par conséquent, peut prescrire si et dans quels cas la procédure de revision suspend l'exécution de la peine. Mais la cour de céans, qui, saisie d'un pouvoi en nullité, ne connaît que de l'application du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF), ne saurait se prononcer sur ce point.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Déclare irrecevable la demande d'effet suspensif.


header:
Urteilskopf
92 IV 201
50. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Dezember 1966 i.S. Mattmann und Konsorten gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug.

regeste:
Regeste
1. 1. Art. 64 letzter Abs. StGB. Strafmilderung wegen Ablaufs verhältnismässig langer Zeit.
a) Diese Bestimmung ist grundsätzlich nur anwendbar bei Tatbeständen, die den allgemeinen Verjährungsfristen, nicht den in der Regel bloss zweijährigen besonderen Fristen unterliegen (Erw. 1 b).
b) Als Verfolgungsverjährung, die Masstab für den Ablauf verhältnismässig langer Zeit ist, gilt die ordentliche nach Art. 70, nicht die absolute nach
Art. 72 StGB
(Erw. I c).
c) Dem einzelnen Angeklagten kann nur sein eigenes Verhalten (z.B. Uneinsichtigkeit) zur Last gelegt werden, nicht auch dasjenige der Mitangeklagten (Erw. I d).
2.
Art. 307 StGB
. Falsches Zeugnis.
a) Die Zeugnisfähigkeit Tatverdächtiger wird durch die kantonale Prozessgesetzgebung geordnet (Erw. III 2 a).
b) Vom Bundesrecht aus steht nichts entgegen, dass der Privatstrafkläger als Zeuge abgehört werde, selbst wenn er adhäsionsweise Zivilansprüche einklagt (Erw. III 2 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 92 IV 201 S. 202
I
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
a) Nach Art. 64 letzter Absatz StGB kann der Richter die Strafe mildern, wenn seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und der Täter sich während dieser Zeit wohl verhalten hat. Verhältnismässig lange Zeit ist nach der Rechtsprechung des Kassationshofes verstrichen, wenn die Strafverfolgung der Verjährung nahe ist (
BGE 73 IV 159
,
BGE 89 IV 4
E. 1). Wie in dieser Rechtsprechung ausgeführt wurde, knüpft der Milderungsgrund des Ablaufs verhältnismässig langer Zeit an den Gedanken der Verjährung an. Die heilende Kraft der Zeit, die das Strafbedürfnis geringer werden lässt, soll auch berücksichtigt werden können, wenn die Verfolgungsverjährung noch nicht eingetreten ist, die Tat aber längere Zeit zurückliegt und der Täter sich inzwischen wohlverhalten hat (STOOSS, Motive, Allg. Teil S. 75, 82).
b) Das kann indessen grundsätzlich nur gelten mit bezug auf die allgemeinen Verjährungsfristen, nicht die in der Regel bloss zweijährigen besonderen Fristen (Art. 118 Abs. 2, 119 Ziff. 1 Abs. 4, 178 Abs. 1, 213 Abs. 4, 302 Abs. 3 StGB). Wie der Kassationshof in
BGE 89 IV 5
ausgeführt hat, können nach dem Sinn des Art. 64 letzter Absatz zwei bis drei Jahre nicht verhältnismässig lange Zeit darstellen, denn nach so kurzer Frist kann von einer heilenden Wirkung der Zeit, wozu es sonst bei Verbrechen und Vergehen zehn bzw. fünf Jahre
BGE 92 IV 201 S. 203
braucht, nicht gesprochen werden. Anders könnte es nur sein, wenn der Gesetzgeber die Verjährungsfrist deswegen verkürzt hat, weil sich bei den betreffenden Tatbeständen das Strafbedürfnis rascher abschwächt als bei andern Straftaten, womit der innere Grund für die Milderung der Strafe wieder gegeben wäre. Nicht der Fall ist dies, wie der Kassationshof bereits entschieden hat, bei den Abtreibungen gemäss
Art. 118 und 119 Ziff. 1 StGB
, wo die Verjährungsfrist herabgesetzt wurde, um der Schwierigkeit des Beweises Rechnung zu tragen (
BGE 89 IV 5
), und bei der Blutschande (Art. 213 Abs. 4), wo man die Unzukömmlichkeiten verringern wollte, die damit verbunden sind, dass Vorgänge des engsten Familienlebens, wie sie in der Blutschande liegen, durch ein gerichtliches Verfahren an die Öffentlichkeit gebracht werden (
BGE 72 IV 137
unten).
c) Als Verfolgungsverjährung gilt die ordentliche nach Art. 70, nicht die absolute nach
Art. 72 StGB
. In
BGE 89 IV 5
ist freilich neben der ordentlichen auch die absolute Verjährungsfrist herangezogen worden. Dies jedoch nur um, wie oben gezeigt, darzutun, dass bei der verkürzten Verjährung der
Art. 118 und 119 Ziff. 1 StGB
selbst unter Zugrundelegung der absoluten Frist die sinngemässen Voraussetzungen von Art. 64 letzter Absatz StGB nicht erfüllt sind.
Da die Strafmilderung die Ergänzung zur Verjährung bildet und Art. 70 diese abstuft nach der Schwere der gesetzlichen Tatbestände, ist es gegeben, dass an die verhältnismässig lange Zeit im Sinne von Art. 64 der gleiche Masstab angelegt wird. Der heilende Einfluss der Zeit, der in den Fristen des Art. 70 zur Verjährung führt, soll in den Fällen, wo die Verjährungsfrist nahezu abgelaufen ist, die Strafmilderung ermöglichen, wenn sich der Täter in dieser Zeit wohlverhalten hat. Neigt sich die ordentliche Verjährungsfrist ihrem Ende zu und ist dem Täter bis dahin nichts Nachteiliges mehr vorzuwerfen, so soll die Strafe gemildert werden können, auch wenn die Verjährung inzwischen nach Art. 72 unterbrochen worden ist. Hat der Täter durch sein eigenes Verhalten das Verfahren verlängert und damit Unterbrechungen herbeigeführt oder hat er sich nachträglich, seit Ablauf der ordentlichen Verjährungsfrist, nicht wohlverhalten, so kann dem beim Entscheid über die Strafmilderung immer noch Rechnung getragen werden. Denn auch wenn an sich eine der Voraussetzungen des Art. 64 zutrifft, so ist der Richter nicht schon verpflichtet, von der
BGE 92 IV 201 S. 204
Strafmilderung Gebrauch zu machen, vielmehr hat er nach seinem Ermessen darüber zu entscheiden, ob die gesamten Umstände sie rechtfertigen (
BGE 71 IV 80
,
BGE 83 IV 189
oben und ständige Rechtsprechung).
Gleich wird es zu halten sein, wenn die Verjährung gemäss
Art. 72 Ziff. 1 StGB
ruht, weil der Täter im Ausland eine Freiheitsstrafe verbüsst. Nur wird sich hier dann fragen, ob die gute Aufführung in der Strafanstalt als Wohlverhalten im Sinne von Art. 64 genügt und die Strafmilderung rechtfertigt.
d) Im vorliegenden Falle ist auf alle vom Beschwerdeführer begangenen Strafhandlungen (Betrug, Art. 148 Abs. 1; betrügerischer Konkurs, Art. 163 Ziff. 1; Erschleichung einer Falschbeurkundung, Art. 253) Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis angedroht. Die ordentlichen Verjährungsfristen betrugen daher nach Art. 70 Abs. 2 für sämtliche Handlungen zehn Jahre. Da sie im Sommer und Herbst 1956 verübt wurden, waren somit die Fristen am 16. November 1965, als die Vorinstanz urteilte, zu mehr als neun Zehnteln abgelaufen. Das heisst, dass die Strafverfolgung ordentlicherweise nahezu verjährt war.
Neue Verfehlungen oder eine sonstwie anfechtbare Aufführung werden dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen. Ebensowenig macht die Vorinstanz Tatumstände geltend, welche die Strafmilderung nicht rechtfertigen würden. Hingegen hält sie dem Beschwerdeführer vor, dass das langwierige Strafverfahren weitgehend auf die Uneinsichtigkeit aller Angeklagter zurückzuführen sei. Uneinsichtigkeit des Angeklagten im Verfahren kann in der Tat ein Grund sein, ihm die Strafmilderung nicht zu gewähren. Dem einzelnen Angeklagten kann aber nur sein eigenes Verhalten zur Last gelegt werden, nicht auch dasjenige der Mitangeklagten. Daher ist es dem Kassationshof nicht möglich zu prüfen, ob die Ablehnung der Strafmilderung im Rahmen des dem kantonalen Richter zustehenden Ermessens bleibt, ohne dass die Vorinstanz feststellt, inwieweit der Beschwerdeführer selber, sei es allein oder im Zusammenwirken mit den Mitangeklagten, für die ausserordentlich lange Dauer des Strafverfahrens verantwortlich ist (
Art. 277 BStP
).
Diese Feststellung ist umso notwendiger, als der Beschwerdeführer, der bei der Eröffnung der Strafuntersuchung im Dezember 1956 63 Jahre alt war, inzwischen 73 Jahre alt geworden
BGE 92 IV 201 S. 205
ist und der Vollzug der Strafe ihn heute bedeutend härter trifft, als es noch in seinen Sechzigerjahren der Fall gewesen wäre. Diese inzwischen erheblich erhöhte Strafempfindlichkeit wird die Vorinstanz, wenn sie nicht zur Milderung der Strafe gelangt, jedenfalls bei ihrer Zumessung im ordentlichen Rahmen zu berücksichtigen haben (vgl.
BGE 90 IV 154
E. 4).
Die Beschwerde ist somit dahin gutzuheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
II
(Ausführungen, in denen, wie schon in
BGE 87 IV 50
, geprüft wird, ob es dem Sinn des Gesetzes nicht entspräche, Tatbestandsmerkmale vom Begriff der besondern persönlichen Verhältnisse gemäss
Art. 26 StGB
auszunehmen und diese Bestimmung lediglich auf persönliche Umstände anzuwenden, die jenseits des besondern gesetzlichen Tatbestandes liegen. Die Frage musste wiederum nicht entschieden werden.)
III
1.
Aus dem Sachverhalt:
Candid Mattmann und sein Sohn Adolf betrieben in Zug als Kollektivgesellschaft die Kinderwagenfabrik "Bernina", Adolf Mattmann ausserdem als Einzelfirma, in Wirklichkeit ebenfalls auf Rechnung der Gesellschaft, eine Metallveredlungsanstalt. Die Gesellschaft kaufte 1954 die Liegenschaft Kollermühle in Zug, in der fortab die beiden Unternehmungen betrieben wurden. Candid Mattmann war persönlich Eigentümer von zwei Liegenschaften, des Wohn- und Geschäftshauses Matthof in Cham und der Liegenschaft Kemmatten in der Gemeinde Hünenberg. Margrit Mattmann, Tochter von Candid und Schwester von Adolf Mattmann, von Beruf Büroangestellte, soll zeitweise als Laborgehilfin des Beschwerdeführers, des Arztes Dr. Edmund Schnider in Zug, tätig gewesen sein, mit dem sie befreundet ist. Sie gründete im Jahre 1954 die Hiatraima AG in Speicher AR, Institut für biologische Forschung. Sie hatte das gesamte Aktienkapital von Fr. 50'000.-- aufgebracht (ohne dass abgeklärt werden konnte, woher das Geld stammte) und wurde einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft.
BGE 92 IV 201 S. 206
Die Geschäfte der Kinderwagenfabrik gingen seit 1955 infolge Unfähigkeit und Misswirtschaft zusehends schlechter und trieben immer mehr der Katastrophe zu. Nicht besser stand es um die Metallveredlungsanstalt. Buchhaltungen, die einen Überblick über den Stand der Unternehmungen geboten hätten, wurden nicht mehr geführt.
Im Frühjahr 1956 begann Margrit Mattmann sich nähern Einblick in die beiden Unternehmungen zu verschaffen und sich intensiv mit ihren Verhältnissen zu befassen. Im August 1956 trat mit ihr Dr. Schnider auf den Plan. Es fanden zahlreiche Erkundigungen, Besprechungen und Besichtigungen statt. Am 18. August 1956 verkaufte Candid Mattmann die Liegenschaft Matthof zum Preise von Fr. 265'000.-- seiner Tochter. Am gleichen Tag verkaufte er die Liegenschaft Kemmatten für Fr. 112'000.-- der durch seine Tochter handelnden Hiatraima AG.
Am 8. September 1956 kaufte Dr. Egli aus Sursee als Strohmann für Dr. Schnider von der Kollektivgesellschaft Mattmann die Liegenschaft Kollermühle und die Kinderwagenfabrik, von Adolf Mattmann den Metallveredlungsbetrieb, alles zusammen zum Preise von Fr. 340'000.--. Der Kaufpreis war zu leisten durch Übernahme der hypothekarischen Belastungen und durch einen Barbetrag von Fr. 115'000.--, von dem im Vertrage angegeben wurde, dass er bereits bezahlt sei.
Am 15. September 1956 wurde die Bernina-Werke AG Zug gegründet, in die Dr. Egli die Liegenschaft Kollermühle und die beiden Geschäftsbetriebe einbrachte und in der Dr. Schnider einziger Verwaltungsrat wurde.
Am 6. November 1956 brach über Adolf Mattmann und am folgenden Tage auch über die Kollektivgesellschaft und über Candid Mattmann der Konkurs aus. Die nicht gesicherten Forderungen im Betrage von Fr. 537'452.-- gegen die Kollektivgesellschaft blieben vollständig ungedeckt, ebenso gingen die Gläubiger von Candid und Adolf Mattmann gänzlich leer aus.
2.
Aus den Erwägungen:
a) Falsches Zeugnis im vorliegenden Verfahren.
Der Beschwerdeführer wurde in der vorliegenden Strafuntersuchung zunächst mehrmals als Zeuge einvernommen, in der Folge wurde die Untersuchung auch auf ihn ausgedehnt. Als Zeuge machte er nach den verbindlichen Feststellungen der
BGE 92 IV 201 S. 207
Vorinstanz eine Reihe bewusst falscher Aussagen über seine Beziehungen zur Kollektivgesellschaft Mattmann, über den Verkauf der Kollermühle an Dr. Egli und die Gründung der Berninawerke AG, über deren Aktionäre, über den Weiterverkauf der Liegenschaft Kemmatten an die Hiatraima AG, über die Auftraggeberschaft von Dr. Egli, über die finanzielle Lage von Margrit Mattmann.
Die erste Instanz sprach den Beschwerdeführer von der Anklage des falschen Zeugnisses frei, weil er von Anfang an als Angeschuldigter in die Untersuchung hätte einbezogen werden sollen. Die Vorinstanz verneinte das gestützt auf die kantonale Strafprozessordnung. Diese behandle Personen, deren Aussagen auf die an sie gestellten Fragen ihrer Ehre nachteilig wären oder sie persönlich verantwortlich machen würden, nicht als zeugnisunfähig, sondern schütze sie dadurch, dass sie ihnen das Recht einräume, das Zeugnis zu verweigern (§ 26 ff.).
Das ist Auslegung des kantonalen Rechts, die mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
); diese ist einzig wegen Verletzung von Bundesrecht zulässig (Art. 269 Abs. 1). Der Beschwerdeführer sieht das auch ein, macht aber geltend, dass der Begriff des Zeugen ein bundesrechtlicher sei und dass nach diesem ein der Tat Verdächtiger nicht Zeuge sein könne.
Der Natur der Sache nach und nach allgemein anerkanntem Prozessgrundsatz kann nicht gleichzeitig Zeuge sein, wer im Verfahren Partei, insbesondere wer Beschuldigter ist. Abgesehen hievon aber bestimmt das Verfahrensrecht, in eidgenössischen Verfahren also das eidgenössische, in kantonalen das kantonale, wer als Zeuge einvernommen werden kann. Das StGB, Art. 306, enthält darüber keine Vorschriften, auch nicht zu Gunsten von Personen, die der Tat oder der Beteiligung an der Tat verdächtig erscheinen; es bestimmt nur (Art. 308 Abs. 2), dass dann, wenn der Täter eine falsche Äusserung getan hat, weil er sich durch die wahre Aussage strafrechtlicher Verfolgung aussetzen würde, der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern könne. Das ist auch die nahezu einhellige Auffassung im Schrifttum: THORMANN/v. OVERBECK, N 2 zu Art. 307, HAFTER, Bes. T. S. 807, LOGOZ, N 3 a zu Art. 307, CLERC, Cours élémentaire, Partie spéc. II S. 257; ebenso die vom Beschwerdeführer selber zitierten, teilweise offenbar missverstandenen Autoren: WAIBLINGER, ZBJV 1958 S. 322, SCHULTZ, ZStrR 1960 S. 348 ff.,
BGE 92 IV 201 S. 208
PFENNINGER, SJZ 1958 S. 225 ff. Sache der kantonalen Prozessgesetzgebung ist es also, für ihr Gebiet die Zeugnisfähigkeit Tatverdächtiger zu ordnen. Wenn das Strafprozessrecht des Kantons Zug ihre Einvernahme unbeschränkt zulässt, verstösst es infolgedessen damit nicht gegen Bundesrecht.
Eine Strafmilderung nach
Art. 308 Abs. 2 StGB
verlangt der Beschwerdeführer nicht, und insbesondere versucht er nicht darzutun, inwiefern er sich mit den einzelnen wahren Aussagen einer strafrechtlichen Verfolgung ausgesetzt hätte.
b) Falsches Zeugnis im Ehrverletzungsprozess Seeholzer
Der Beschwerdeführer hatte gegen einen der Hauptgläubiger der Kollektivgesellschaft Mattmann, Clemens Seeholzer, Ehrverletzungs- und Kreditschädigungsklage erhoben wegen eines Zeitungsinserates, in welchem ihn Seeholzer skrupelloser Machenschaften in der Angelegenheit Mattmann bezichtigte. In diesem Prozess wurde der Beschwerdeführer am 24. April 1958 vom Verhörrichter als Zeuge einvernommen, wobei er nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanzen über die Rolle von Dr. Egli und diejenige von Margrit Mattmann bei den getätigten Transaktionen bewusst falsche Angaben machte. Er wurde deshalb mit Bezug auf diese Aussagen von beiden kantonalen Instanzen wegen falschen Zeugnisses verurteilt.
Nach § 26 der kantonalen StPO ist der Privatkläger unter den gleichen Strafandrohungen zur wahrheitsgemässen Aussage verpflichtet wie der Zeuge. So ist denn auch der Beschwerdeführer als Zeuge behandelt und beurteilt worden, was er zu Unrecht als bundesrechtswidrig bezeichnet. Zwar kann, wie oben ausgeführt, eine Partei nicht als Zeuge abgehört werden. Wie PFENNINGER (SJZ 1958 S. 226) ausführt, ist aber der Verletzte auch dann, wenn er im Strafverfahren als Privat- oder Nebenstrafkläger auftritt, materiell nicht Partei, weil der sog. Strafanspruch nicht ihm, sondern ausschliesslich dem Staate zusteht. Deshalb steht mindestens vom Bundesrechte aus nichts entgegen, dass der Privatstrafkläger als Zeuge abgehört werde.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er im Prozess gegen Seeholzer auch Zivilansprüche eingeklagt habe, was die Staatsanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung bestätigt. Daraus kann er indessen nichts zu seinen Gunsten herleiten. Da der Beschwerdeführer im Verfahren in erster Linie als Privatstrafkläger auftrat und das nach dem Gesagten seiner Einvernahme als Zeuge nach Art. 307 nicht entgegenstand, konnte der Umstand,
BGE 92 IV 201 S. 209
dass er adhäsionsweise auch Zivilansprüche eingeklagt hatte, diese Einvernahme jedenfalls bundesrechtlich nicht hindern. Dies umso weniger als er nicht zur Entschädigungsforderung, sondern zum Strafpunkt einvernommen wurde. Der Verletzte ist vielfach der für die Beurteilung der Strafsache wichtigste Zeuge, weshalb die Strafrechtspflege ein berechtigtes Interesse daran hat, dass er als solcher nicht durch seine Adhäsionsklage ausgeschaltet werde. Mit der Beweisaussage nach Art. 306 wäre ihr nicht geholfen, da diese ja nur für das Zivilrechtsverfahren gilt.
Ob der Beschwerdeführer nach dem kantonalen Prozessrecht das Zeugnis hätte verweigern können und ob und wie er darauf aufmerksam zu machen war, ist vom Kassationshof nicht zu prüfen. Darauf endlich, ob seine Aussagen beweisbildend gewesen wären, kommt es nach Art. 307 nicht an. Der Einwand aber, die falschen Äusserungen hätten sich auf unerhebliche Tatsachen im Sinne von Art. 307 Abs. 3 bezogen, ist mutwillig.