header:
Urteilskopf
89 IV 195
39. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Dezember 1963 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 204 StGB
. Unzüchtige Veröffentlichungen.
Ob illustrierte Druckschriften erotischen Inhalts nach dem gesunden Volksempfinden als unzüchtig zu gelten haben, bestimmt sich weniger nach Einzelheiten als nach dem Gesamteindruck, den sie beim Leser oder Betrachter hinterlassen; Umstände, welche die Wirkung solcher Schriften beeinflussen können.

text:
Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 89 IV 195 S. 196
A.-
R., der in Zürich einen Zeitschriften- und Tabakwarenladen führt, wollte am 22. November 1961 269 bebilderte Hefte der Schriftenreihen "Paris-Broadway", "Paris-Riviera", "Evocations" und "For Men" unangemeldet von Frankreich in die Schweiz einführen. Er hatte sie zu diesem Zwecke unter den Sitzen seines Personenwagens versteckt. Die Hefte wurden an der Grenze von Zollbeamten entdeckt und der Schweizerischen Bundesanwaltschaft übermittelt, die sie nicht nur für unsittlich, sondern für unzüchtig hielt, beschlagnahmte und zur allfälligen Einleitung eines Strafverfahrens an die Bezirksanwaltschaft Zürich weiterleitete. Diese zog R. unter der Anschuldigung, unzüchtige Schriften eingeführt zu haben, um sie in Zürich zu verbreiten, in Strafuntersuchung.
Im Verlaufe des Verfahrens wurde die Bezirksanwaltschaft von Drittpersonen darauf aufmerksam gemacht, dass R. in seinem Geschäft mit unzüchtigen Erzeugnissen Handel treibe. Eine Hausdurchsuchung brachte 67 Hefte an den Tag, die R. in seinem Laden teils in einem Geheimfach, teils unter andern Zeitschriften versteckt hielt. Die Hefte wurden beschlagnahmt. Sie gehören mehrheitlich den Schriftenreihen "Paris-Tabou", "Paris-Cocktail", "Paris-Hollywood" und "Sensations" an. R. gab zu, seit April 1961 wöchentlich durchschnittlich zwei solcher Hefte verkauft zu haben.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich erklärte R. der fortgesetzten unzüchtigen Veröffentlichungen (
Art. 204 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB
) sowie des Versuchs zu unzüchtigen Veröffentlichungen (Art. 22 Abs. 1, 204 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu vier Monaten Gefängnis und Fr. 1000.-- Busse. Ferner verfügte es, dass die beschlagnahmten Schriften zu vernichten seien.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte dieses Urteil am 14. Mai 1963 mit der Ausnahme, dass es die
BGE 89 IV 195 S. 197
Gefängnisstrafe auf drei Monate und die Busse auf Fr. 800.-- herabsetzte. Nach seiner Auffassung halten sich viele Abbildungen der beschlagnahmten Hefte noch im Rahmen des Zulässigen. In allen Heften fänden sich aber einzelne oder zahlreiche Bilder, die offensichtlich anstössig seien, weil durch die Körperhaltung der abgebildeten Frauen der Blick des Betrachters unwiderstehlich auf die schamlos zur Schau gestellten Geschlechtsmerkmale gelenkt werde und die Mimik der Frauen vielfach seelische Regungen widerspiegle, die mit dem Geschlechtsleben zusammenhingen. Diese Bilder gingen eindeutig über das hinaus, was in der Reklame üblich sei. Solche Darstellungen seien geeignet, das sittliche Empfinden eines normal veranlagten Betrachters zu verletzen, geschlechtlich aufzureizen oder Abscheu und Widerwillen zu erregen.
C.-
Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer hält die Betrachtungsweise des Obergerichts für verfehlt, weil sie zwischen zulässigen und unzulässigen Abbildungen oder Texten nicht zu unterscheiden erlaube, sondern darauf hinauslaufe, einfach alles, was beschlagnahmt worden sei, als unzüchtig zu bezeichnen; zudem führe sie zu Widersprüchen, da auch nach der Auffassung des Obergerichts viele Bilder der beschlagnahmten Hefte das Mass dessen, was noch als zulässig erachtet werden könne, nicht überschritten. Aus den Erwägungen der Vorinstanz gehe nicht hervor, welche. Hefte, Abbildungen und Texte als unzüchtig zu gelten hätten. Eine Nachprüfung der Gesetzesanwendung sei deshalb nicht möglich, das angefochtene Urteil folglich gestützt auf
Art. 277 BStP
aufzuheben.
Schriften oder Bilder sind unzüchtig im Sinne von
Art. 204 StGB
, wenn sie in nicht leicht zu nehmender
BGE 89 IV 195 S. 198
Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen verstossen, gleichgültig, ob sie auf den normal empfindenden Menschen geschlechtlich aufreizend wirken oder ihn anwidern (
BGE 86 IV 19
,
BGE 87 IV 74
).
Art. 204 StGB
will nicht nur vor sexueller Erregung oder Abscheu und Widerwillen schützen, sondern den Anstand in geschlechtlichen Dingen überhaupt wahren. Ob bebilderte Zeitschriften, wie sie hier in Frage stehen, die Grenzen dieses Anstandes überschreiten, kann nach dem Inhalt von Textstellen oder nach dem Aussehen einzelner Bilder beurteilt werden. Bei dieser Betrachtungsweise darf der kantonale Richter sich aber nicht mit allgemeinen Hinweisen begnügen, wie es das Obergericht tut; im Hinblick auf das Gebot einer einheitlichen Gesetzesanwendung hat er vielmehr anzugeben, welche Abbildungen oder Textstellen er dabei als unzüchtig im Sinne von
Art. 204 StGB
gewürdigt wissen will. Sonst wird die Nachprüfung der Gesetzesanwendung erschwert oder verunmöglicht. Insofern ist die Rüge des Beschwerdeführers, das angefochtene Urteil entbehre genauer Angaben, begründet. Aufgehoben zu werden braucht das Urteil deswegen aber nicht. Bei der Beurteilung von Veröffentlichungen vorliegender Art kommt es weniger auf Einzelheiten als auf den Gesamteindruck an, den sie beim Leser oder Betrachter hinterlassen. Ob sie das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Beziehung verletzen, beurteilt sich deshalb nicht so sehr nach dem Inhalt einer bestimmten Textstelle oder nach dem Aussehen einzelner Bilder, sondern zutreffender nach den gesamten Begleitumständen, insbesondere nach dem Zusammenhang, in dem sie mit andern Textstellen oder Bildern stehen (vgl.
BGE 87 IV 74
und Urteil des Kassationshofes vom 9. Oktober 1953 i.S. Spillmann Erw. 4).
Die beschlagnahmten Hefte enthalten neben erotischen Kurzgeschichten, Briefen, Gedichten und dergleichen durchwegs nur photographische Aufnahmen nackter oder halbverhüllter Frauen. In den Texten wird immer wieder
BGE 89 IV 195 S. 199
auf intime Beziehungen zwischen Männern und Frauen oder Frauen unter sich angespielt; öfters ist von solchen Beziehungen sogar bis in Einzelheiten die Rede. Dies gilt insbesondere von den Heftereihen "Evocations", "Paris-Broadway", "Paris-Riviera" und "Minuit cinq", die vom gleichen Verlag herausgegeben werden und die sich in ihrer innern wie äussern Aufmachung sehr ähnlich sind. Ob die vorliegenden Hefte schon der Texte wegen als unzüchtig zu gelten haben, kann dahingestellt bleiben; sie sind es jedenfalls nach dem Gesamteindruck, der vorwiegend durch die Bilder, deren Reihenfolge und Häufung bestimmt wird.
Die meisten Hefte sind voller Entkleidungsszenen, bei denen die Frauen nach Farbe und Zubereitung ausgesuchte Leibwäsche tragen, die ihre geschlechtlichen Reize erhöhen soll. Die Bilderfolgen solcher Szenen, die sich durchwegs vor oder auf Schlafstätten abspielen, gipfeln regelmässig in besonders aufreizenden Darstellungen und kommen deshalb einer unverhehlten Aufforderung oder Einladung zur Unzucht gleich (es folgen Beispiele von Heften und Abbildungen).
Andere Hefte zeigen ganz oder nahezu entblösste Frauen z.B. beim Catch, Fechten, Fischen, Auskleiden, im Schnee, Fels, Wasser oder Sand, im Spiegel, in der Badewanne, auf Schlafstätten, Heuböden und Autos, durch Schlüssellöcher, in Reizwäsche, Schleier und Fischernetzen, als Serviertöchter, Sekretärinnen, Kaminfeger, Stierkämpfer, Cowboys usw. Auch bei diesen Heften herrscht das Unzüchtige derart vor, dass es ihren Charakter bestimmt. Sie sind angesichts der dargestellten Fülle weiblicher Nacktheit, aber auch nach ihrer ganzen Aufmachung ebenso unverkennbar darauf angelegt, durch betontes und stets neues Zurschaustellen des Körpers sinnlich besonders ansprechender Frauen fremde Sinneslust zu erregen oder zu befriedigen (es folgen Beispiele).
Dass zahlreiche Abbildungen für sich allein genommen nicht oder kaum zu beanstanden sind, ändert nichts. Sie
BGE 89 IV 195 S. 200
dienen offensichtlich bloss dazu, Abwechslung oder Spannung in die Betrachtung oder Lektüre zu bringen. Dies gilt namentlich von den Zeitschriften mit Striptease-Aufnahmen, die meistens auf das ganze Heft verteilt sind. Die allgemeine Lockerung der Sitten ist keineswegs so weit gediehen, dass Hefte, wie die vorliegenden, nach der gesunden Anschauung des Volkes, die allein massgebend ist, nicht mehr als unzüchtig zu gelten hätten. Bei solchen Veröffentlichungen ist ein strenger Massstab umsomehr am Platz, als sie keinerlei künstlerische oder literarische Zwecke verfolgen, sondern sich bloss an die Geschlechtslust wenden, die geschäftlich ausgebeutet wird. Ein Vergleich mit kunst- oder kulturhistorischen Werken oder Sammlungen, mögen diese sich auch mit dem Geschlechtlichen befassen, ist von vorneherein verfehlt. Es geht wenig um echte Natürlichkeit oder schickliche Darstellungen des nackten weiblichen Körpers, sondern - wie die Umstände zeigen - immer wieder um gleiche oder gleichartige obszöne Spielereien mit geschlechtlichen Reizen leichtfertiger Frauen. Die Hefte lassen sich deshalb auch nicht mit der Reklame gewisser Zweige der Bekleidungsindustrie vergleichen, mögen deren Werbeschriften ab und zu auch gewagte Darstellungen enthalten.
Wenn die Vorinstanz es ablehnte, Zürcher Nachtlokale "in Augenschein zu nehmen", deren öffentliche Anzeigen und Vorführungen entschieden weiter gingen als die beschlagnahmten Hefte, so liegt darin entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keine rechtsungleiche Behandlung. Selbst wenn gegenüber Besitzern solcher Lokale zu Unrecht nicht eingeschritten worden sein sollte, so gäbe dies dem Beschwerdeführer keinen Anspruch auf ungestrafte Verbreitung unzüchtiger Veröffentlichungen (
BGE 89 IV 135
Erw. 5). Dass nur bestraft werden darf, wer den Tatbestand erfüllt, ist nicht ein Ausfluss der Rechtsgleichheit und damit des
Art. 4 BV
, sondern ergibt sich aus
Art. 204 StGB
wie aus jeder andern Strafbestimmung.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
112 V 303
53. Arrêt du 19 décembre 1986 dans la cause Caisse-maladie et accidents chrétienne-sociale suisse contre Mateus et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 2 Ziff. 4 KUVG
, Art. 21 Abs. 1 Vo III.
Im Rahmen einer Kontrolluntersuchung im Sinne des
Art. 14 Abs. 2 Ziff. 4 KUVG
muss die Amniozentese (zur Fruchtwasser-Untersuchung) von den Krankenkassen übernommen werden, falls die künftige Mutter wenigstens 35 Jahre alt ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 303
BGE 112 V 303 S. 303
A.-
Maria Mateus, née en 1946, est assurée contre la maladie auprès de la Caisse-maladie et accidents chrétienne-sociale suisse (ci-après: la caisse). Le 15 octobre 1984, alors qu'elle était enceinte, elle a subi une amniocentèse à la division autonome de génétique médicale du Centre hospitalier universitaire vaudois, afin de déceler chez l'enfant à naître une éventuelle trisomie 21 (mongolisme). Le 15 février 1985, la caisse lui a notifié qu'elle refusait de prendre en charge les frais de cet examen (465 fr. 40), motif pris qu'une telle mesure ne se justifiait pas, sous un angle médical, lorsque la future mère était âgée de moins de 40 ans.
B.-
Par jugement du 12 juin 1985, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a admis le recours formé contre cette décision
BGE 112 V 303 S. 304
par Maria Mateus et il a condamné la caisse à prendre en charge les frais de l'intervention litigieuse, "dans la mesure de ses prestations". En bref, il a considéré, en se fondant notamment sur un avis du professeur J., que l'âge-limite au-delà duquel une amniocentèse était médicalement indiquée devait être fixé à 35 ans.
C.-
La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation.
Maria Mateus n'a pas fait usage de la faculté qui lui a été donnée de répondre au recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), il propose d'admettre celui-ci, en se fondant sur l'avis de son service médical.
D.-
En cours de procédure, le juge délégué à l'instruction de la cause a requis un avis de la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie. Ladite commission s'est prononcée dans une séance du 28 août 1986; son avis a été rapporté au tribunal par l'OFAS et les parties ont été invitées à se déterminer à son sujet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Les prestations obligatoires en vertu des
art. 12 ss LAMA
ne comprennent pas seulement les mesures servant à éliminer des troubles physiques ou psychiques. En font aussi partie des mesures grâce auxquelles un dommage menaçant la santé, ou l'aggravation d'un mal existant, peuvent être évités. La condition requise est alors qu'il y ait effectivement un état morbide. Les caisses ne sont donc pas tenues à prestations pour des mesures uniquement prophylactiques, dont le seul but est de prévenir la simple possibilité d'un préjudice futur (
ATF 110 V 315
consid. 3a,
ATF 107 V 100
consid. 1b; RJAM 1982 No 517 p. 307). Ainsi, l'appendicectomie est prise en charge en cas d'inflammations répétées, voire en cas de suspicion d'inflammations, mais non pas lorsqu'elle intervient dans un but purement préventif, par exemple dans la perspective d'un séjour dans une région où l'assistance médicale n'est pas assurée (
ATF 107 V 101
consid. 1b).
b) Une grossesse normale n'est pas considérée comme une maladie. Elle y est cependant assimilée dans la mesure où, à certaines conditions, l'assurée peut prétendre les mêmes prestations qu'en cas de maladie (
art. 14 LAMA
). En revanche, si, durant sa grossesse, l'assurée présente des troubles nécessitant un traitement médical, ceux-ci doivent être considérés comme une
BGE 112 V 303 S. 305
maladie qui relève des prestations obligatoires selon les
art. 12 ss LAMA
(
ATF 107 V 101
consid. 1c et les références). Cette distinction est importante à divers égards, notamment parce que, dans la première hypothèse, aucune participation aux frais ni aucune franchise ne peuvent être exigées de l'assurée (
art. 14bis al. 2 let
. d LAMA).
Selon l'
art. 14 al. 2 ch. 4 LAMA
, les caisses-maladie doivent prendre en charge, en cas de maternité, quatre examens de contrôle au maximum pendant la grossesse et un examen dans les dix semaines qui suivent l'accouchement. Les quatre examens prénataux ont pour objet de permettre une surveillance médicale de la grossesse, cela dans le but de prévenir la survenance de complications éventuelles (
ATF 97 V 194
; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 336; voir également le message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi modifiant le titre premier de la loi sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents du 5 juin 1961, FF 1961 I 1445).
2.
a) L'amniocentèse est une ponction de l'utérus gravide pratiquée, généralement, de la 12e à la 14e semaine, ou de la 23e à la 24e semaine, par voie supra-symphysaire, dans le but de prélever du liquide amniotique; l'examen de celui-ci permet de dépister l'iso-immunisation foetomaternelle et aussi de préciser le sexe nucléaire du foetus, ainsi que l'existence possible chez ce dernier de certaines aberrations chromosomiques, de certaines maladies héréditaires ou anomalies du système nerveux central (GARNIER/DELAMARE, Dictionnaire des termes techniques de médecine, 20e éd.).
b) Selon l'art. 21 al. 1 Ord. III, il faut entendre, par soins donnés par un médecin obligatoirement à la charge des caisses-maladie, toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement et qui est appliquée par un médecin. Dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 1986, cette disposition réglementaire prévoit en outre que la mesure doit être appropriée à son but et économique.
En l'espèce, il est incontestable que l'amniocentèse constitue une mesure diagnostique scientifiquement reconnue - et, en principe, à la charge des caisses-maladie - en cas de grossesse présentant une plus ou moins forte probabilité de se terminer par la naissance d'un enfant anormal (voir RJAM 1981 p. 55). Selon le professeur J., qui s'est exprimé en cours de procédure cantonale, cette mesure s'impose dès que la future mère a plus de 35 ans, car le risque de
BGE 112 V 303 S. 306
naissance d'un enfant atteint d'aberrations chromosomiques augmente "très rapidement" au-delà de cette limite (un cas sur quarante naissances, soit une probabilité de 2,5% en moyenne pour les femmes en âge de procréer qui ont dépassé l'âge de 35 ans). Quant au service médical de l'OFAS, il estime que la probabilité, pour une future mère âgée de 38 ans (soit l'âge de l'intimée au moment de sa grossesse), de mettre au monde un enfant souffrant de trisomie 21 est de 4 pour mille (15 pour mille entre 40 et 44 ans et 60 pour mille à partir de 45 ans); en l'occurrence, le risque ne serait pas suffisamment élevé pour justifier un examen et en faire supporter le coût à la recourante.
c) Invitée par le juge délégué à dire quel est l'âge-limite à partir duquel, sauf circonstances particulières ou indications médicales spécifiques, l'amniocentèse peut être considérée comme une mesure diagnostique appropriée à son but et économique, la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie (cf.
art. 12 al. 5 LAMA
et art. 21 al. 2 Ord. III) a répondu que cette limite devait être fixée à 35 ans. L'avis de cette commission ne lie en principe pas le juge. Toutefois, il faut bien reconnaître que ce dernier est hors d'état, lorsqu'il doit apprécier des situations qui relèvent exclusivement de considérations d'ordre médical, de se prononcer en connaissance de cause sur la pertinence de l'avis de spécialistes: il doit s'en remettre à l'opinion de ceux-ci, à moins, bien entendu, qu'elle ne paraisse insoutenable.
En l'occurrence, on ne saurait douter des conclusions, au demeurant non contestées, auxquelles est parvenue la commission précitée, de sorte que le Tribunal fédéral des assurances n'a pas de motif de s'en écarter. C'est dire que les caisses-maladie répondent des frais occasionnés par une amniocentèse pratiquée chez une femme âgée de 35 ans au moins. Cette mesure ne relève toutefois pas des prestations dues en cas de maladie (
art. 12 al. 2 LAMA
), du moment que l'âge de la femme ne joue pas de rôle lorsqu'il s'agit de décider si une grossesse est ou non pathologique. Elle doit bien plutôt être prise en charge dans le cadre d'un contrôle de routine au sens de l'
art. 14 al. 2 ch. 4 LAMA
, cela non pas comme un examen autonome, comptant pour l'un des quatre examens prénataux, mais à l'intérieur même de l'un de ceux-ci, car c'est précisément à l'occasion d'un tel contrôle que l'opportunité, voire la nécessité, d'une amniocentèse se présente.
Quant au point de savoir à quelles conditions une amniocentèse devrait exceptionnellement être prise en charge par les caisses-maladie
BGE 112 V 303 S. 307
s'agissant d'une femme enceinte âgée de moins de 35 ans (par exemple en raison d'antécédents familiaux), il n'a pas à être tranché ici.
d) Cela étant et compte tenu de l'âge de l'intimée, c'est à juste titre que les juges cantonaux ont prescrit à la recourante d'assumer les frais de l'intervention litigieuse. Le recours de droit administratif se révèle ainsi mal fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté.


header:
Urteilskopf
118 Ib 580
71. Estratto della sentenza del 18 dicembre 1992 della II Corte di diritto pubblico nella causa X S.A. contro Amministrazione federale delle contribuzioni (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 1 lit. a WUStB
;
Art. 14 Abs. 5 WUStB
; Prinzip von Treu und Glauben.
Gemäss
Art. 14 Abs. 1 lit. a WUStB
von der Warenumsatzsteuer befreit sind nur Engroslieferungen an Grossisten, die gestützt auf eine Grossistenerklärung ausgeführt werden. Die Steuerbefreiung greift nicht Platz bei Lieferungen an einen Käufer, der aus dem Register der Grossisten gestrichen wurde.
Der Steuerpflichtige, der im Vertrauen auf eine ihm ausgestellte Grossistenerklärung unversteuert Lieferungen an einen aus dem Grossistenregister gestrichenen Empfänger ausgeführt hat, wird weder durch den Grundsatz von Treu und Glauben noch durch
Art. 14 Abs. 5 WUStB
von der Steuerpflicht befreit.

text:
Sachverhalt
ab Seite 581
BGE 118 Ib 580 S. 581
A.-
La X S.A., che si occupa, tra l'altro, dell'importazione, dell'esportazione e della vendita di argento, è iscritta nel registro dei contribuenti grossisti dell'Amministrazione federale delle contribuzioni dal 1o agosto 1990.
B.-
Nel 1991, nel corso di un controllo, l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha rilevato che, dal 14 al 27 marzo 1991, la X S.A. ha fornito argento granulato per fr. 3'974'400.-- alla Y S.A. Siccome quest'ultima è stata radiata con effetto immediato dal registro dei contribuenti grossisti il 12 marzo 1991, l'autorità fiscale ha considerato che le citate forniture non erano avvenute nei confronti di un grossista e il 28 giugno 1991 ha intimato alla X S.A. il conto complementare n. 17'324, volto a un recupero d'imposta di fr. 338'169.--, oltre a interessi. Con decisione dello stesso giorno, l'autorità ha ribadito la propria richiesta.
Adita il 22 luglio 1991 dalla X S.A., l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha respinto il reclamo e ha confermato la ripresa fiscale il 14 ottobre 1991.
C.-
Il 4 novembre 1991, la X S.A. ha inoltrato dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo, in cui chiede di annullare la decisione dell'istanza precedente.
Chiamata a esprimersi, l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha proposto la reiezione del gravame. Ha inoltre prodotto diversi documenti confidenziali, a suo avviso atti a dimostrare la mala fede della contribuente.
D.-
In un secondo scambio di scritti, la X S.A. si è lamentata del fatto che gli atti non confidenziali non le sono mai pervenuti; ha inoltre postulato che l'incarto confidenziale non venga considerato e sia rinviato all'autorità fiscale. L'Amministrazione federale delle contribuzioni si oppone a tale richiesta.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
a) A norma dell'
art. 13 cpv. 1 lett. a DCA
(RS 641.20), la fornitura in Svizzera e il consumo personale di merci da parte di grossisti sono sottoposti a imposta. Sono liberate dal tributo, tra l'altro, le
BGE 118 Ib 580 S. 582
forniture all'ingrosso ai grossisti (
art. 14 cpv. 1 lett. a DCA
). Tale esenzione sussiste tuttavia solo a condizione che l'acquirente, prima dell'inizio della scadenza dell'imposta, rilasci al fornitore una dichiarazione scritta da cui risulta ch'egli è iscritto sotto un dato numero nel registro ufficiale dei contribuenti grossisti e che riceve merci destinate alla rivendita o all'uso come materie prime per fabbricare o eseguire, professionalmente, merci o costruzioni, o che pagherà l'imposta a norma degli articoli 19 e 20 DCA se le merci sono usate per il suo consumo personale (
art. 14 cpv. 2 DCA
). Se è presumibile che avverranno soltanto forniture all'ingrosso a grossisti, la dichiarazione menzionata sopra può avvenire su di un modulo stabilito dall'Amministrazione federale delle contribuzioni. In questo caso, fino a che non sia stata revocata da chi l'ha rilasciata, essa è valida per tutte le forniture all'ingrosso (
art. 14 cpv. 3 DCA
); se il grossista fa uso di tale possibilità, deve informare per scritto il fornitore prima della scadenza dell'imposta se, eccezionalmente, riceve delle merci da adoperare in modo diverso dalla rivendita, dall'uso come materia prima per la fabbricazione professionale di merci o, infine, dall'esecuzione professionale di costruzioni (
art. 14 cpv. 3 lett. b DCA
).
b) Nella decisione impugnata, l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha considerato che le tre premesse testé esposte, da cui dipende l'esenzione fiscale, - fornitura all'ingrosso, a un grossista, avvenuta sulla base di una dichiarazione di grossista - devono essere adempiute cumulativamente. Siccome, in concreto, le forniture oggetto di ripresa fiscale sono avvenute dopo che il compratore, la Y S.A., è stato radiato dal registro dei contribuenti grossisti, l'autorità fiscale ha ritenuto che si trattava di forniture a un non grossista e che, pertanto, esse erano imponibili: la questione di sapere se la ricorrente abbia agito in buona fede, vale a dire confidando nella dichiarazione di grossista rilasciatale, è, sempre secondo l'autorità citata, priva di rilevanza.
c) La ricorrente contesta tali tesi. Sostiene di aver agito in buona fede, confidando nella dichiarazione di grossista presentata dall'acquirente. Afferma che una simile fattispecie non è regolata dalla legge: sussiste pertanto una lacuna legislativa. Questa, a suo avviso, va colmata dichiarando protetta la buona fede del fornitore: tale soluzione scaturisce dall'
art. 14 cpv. 5 DCA
e contrario e dal principio costituzionale della buona fede.
5.
a) Il principio della buona fede in diritto pubblico ha due aspetti: uno, negativo, vieta l'abuso di diritto e l'adozione di un comportamento contraddittorio, e ha come corrispondente, in diritto privato,
BGE 118 Ib 580 S. 583
quanto sancito dall'
art. 2 cpv. 2 CC
(cfr.
DTF 108 II 214
consid. 6a, 104 II 101 consid. 2); l'altro, positivo, garantisce la protezione della fiducia riposta in assicurazioni e nel comportamento dell'autorità (principio della buona fede in senso stretto; cfr. B. KNAPP, Précis de droit administratif, 4a ed., Basilea 1991, pag. 105 n. 498; U. HÄFELIN/G. MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurigo 1990, pag. 110, n. 521 e segg.; G. MÜLLER, in: Commentario della Costituzione federale, nota 60 all'
art. 4 Cost.
; P. MOOR, Droit administratif, Les fondements généraux, vol. 1, Berna 1988, pag. 358 e segg.); in diritto privato esso ha un corrispondente, tra l'altro, nel principio dell'affidamento (cfr. ROBERT PATRY, Le principe de la confiance et la formation du contrat en droit suisse, Diss. Ginevra, Ginevra 1953, pag. 269 e segg., in particolare pag. 271; FRANÇOIS PICOT, La bonne foi en droit public, in: RDS NF 96 (1977) II pag. 136 e seg.; H. M. RIEMER, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Zurigo 1987, pag. 81 e seg.) e negli art. 375 cpv. 3, 714 cpv. 2 e 933-935 CC (cfr. PATRY, op.cit., pag. 270; RIEMER, op.cit., pag. 94 e segg.).
b) In concreto, la ricorrente fa valere che era legittimata a confidare nella dichiarazione di grossista rilasciatale: si appella pertanto al principio della buona fede in senso stretto. Senonché, per prassi costante, affinché tale principio trovi applicazione è indispensabile che l'interessato abbia confidato nel comportamento di un'autorità e non in quello della propria controparte contrattuale (cfr.
DTF 115 Ia 18
consid. 4a). Orbene, l'iscrizione di un contribuente nel registro dei grossisti costituisce un'azione dell'amministrazione. Per converso, la dichiarazione di grossista non è un atto dell'autorità. Essa è rilasciata dal grossista stesso, se, nell'ambito della propria libertà contrattuale, egli decide di far uso di tale strumento (cfr. consid. 8b). Anche il fatto che, in virtù dell'
art. 14 cpv. 3 DCA
, tale dichiarazione può essere fatta su di un modulo stabilito dall'Amministrazione federale delle contribuzioni e può avere carattere durevole, non porta a giudizio diverso. In effetti, è comunque il grossista che decide di far uso di una simile possibilità e spetta a lui numerare progressivamente tali dichiarazioni e tenere un elenco delle stesse a disposizione dell'autorità fiscale (
art. 14 cpv. 2 lett. a DCA
). Va poi osservato che le dichiarazioni di grossista vanno revocate da chi le ha rilasciate, non appena questi sia tenuto, giusta l'
art. 32 DCA
, a far cancellare la sua iscrizione dal registro dei contribuenti grossisti (
art. 14 cpv. 4 DCA
). L'Amministrazione federale delle contribuzioni è invece competente solo per la radiazione del grossista dal registro e per ritirare la relativa attestazione d'iscrizione (cfr.
art. 32 e 33 DCA
). D'altro canto, detta
BGE 118 Ib 580 S. 584
autorità non sarebbe neppure in grado di ritirare le dichiarazioni di grossista, in quanto le stesse non le sono note.
c) Si può infine aggiungere che l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha la possibilità di pubblicare il registro dei grossisti, ma non è obbligata a farlo (art. 33 cpv. 1 seconda frase DCA). Il fatto che sino a oggi essa abbia rinunciato a far uso di tale competenza è del resto palesemente connesso, tra l'altro, con il desiderio di evitare che i contribuenti accordino eccessiva fiducia a una pubblicazione che, in ragione dell'elevata frequenza di mutamenti del citato registro, potrebbe non essere aggiornata. Nondimeno, l'autorità fiscale fornisce informazioni a ogni grossista che intende sapere se la sua controparte contrattuale è (o è ancora) iscritta nel registro dei contribuenti grossisti.
d) Da quanto esposto discende che l'Amministrazione federale delle contribuzioni non era tenuta a comunicare alla ricorrente la radiazione dal registro dei grossisti della Y S.A. né era in grado di farlo. Non sussiste dunque alcuna attività (o omissione) di un'autorità suscettibile di creare un'aspettativa tale da poter giustificare un'applicazione del principio della protezione della buona fede.
6.
Resta da esaminare se il decreto federale sulla cifra d'affari vada oltre quanto sancito dal principio della buona fede e protegga la fiducia del fornitore che confida nella dichiarazione di grossista rilasciatagli. Il Tribunale federale non ha ancora avuto occasione di pronunciarsi in proposito. Una fattispecie simile, ma non del tutto paragonabile, era posta a fondamento della sentenza pubblicata in ASA 22 pag. 278 e segg. Si trattava allora di esaminare l'imposizione di alcune forniture effettuate sulla base di una falsa dichiarazione di grossista; tuttavia, in tale occasione, secondo le costatazioni del Tribunale federale, il venditore avrebbe dovuto notare che la dichiarazione era falsa: non vi era dunque buona fede e non è pertanto stato necessario stabilire se, in caso contrario, il giudizio sarebbe stato diverso.
Il problema qui esaminato è invece stato discusso nella decisione pubblicata in ASA 25 pag. 143 e segg., che non emana però dal Tribunale federale, bensì dall'Amministrazione federale delle contribuzioni. Quest'ultima ha ritenuto che la buona fede del contribuente non può supplire alla mancanza di alcuna delle condizioni dalle quali dipende l'esenzione fiscale; la medesima opinione è condivisa da WELLAUER (Warenumsatzsteuer, Berna 1959, n. 419) e da METZGER (Handbuch der Warenumsatzsteuer, Bern 1983, n. 481).
7.
a) La questione sollevata va risolta in base al testo e alla sistematica del decreto federale sulla cifra d'affari, che, per quanto qui interessa, è equivalente a una legge in senso formale.
BGE 118 Ib 580 S. 585
b) L'esenzione fiscale prevista all'
art. 14 cpv. 1 lett. a DCA
, che favorisce le forniture all'ingrosso a grossisti, è di natura tecnica: essa serve a realizzare il principio per cui ogni merce, nella via che dal produttore porta al consumatore finale, viene imposta almeno una volta, ma, di principio, una volta sola. Affinché una simile regolamentazione sia praticabile, essa deve potersi fondare su premesse formali, facilmente verificabili (METZGER, op.cit., n. 478). Viene di conseguenza esentata dal pagamento solo la fornitura all'ingrosso, ovvero la consegna di merci destinate alla rivendita o all'uso come materia prima per fabbricare o eseguire, professionalmente, merci o costruzioni (
art. 15 cpv. 3 DCA
); l'esenzione sussiste inoltre solo per forniture tra grossisti (art. 9 e segg. DCA) e non trova applicazione se il compratore, pur rimanendo grossista, mette in pericolo i diritti del fisco e, per tale ragione, viene stralciato dal registro citato (art. 27 cpv. 4 seconda frase DCA).
c) Va poi rilevato che, giusta gli art. 30 e segg. DCA, il grossista deve annunciarsi all'autorità fiscale federale. Quest'ultima lo iscrive nell'apposito registro e gli consegna un'attestazione d'iscrizione (
art. 33 cpv. 2 DCA
). Questa permette al suo titolare di rilasciare al proprio fornitore una dichiarazione di grossista ai sensi dell'
art. 14 cpv. 2 DCA
e lo legittima in tal modo a comperare merci in franchigia d'imposta. Senza tale iscrizione non è possibile emanare la menzionata dichiarazione, che deve indicare il numero sotto il quale il compratore è iscritto nel registro dei contribuenti grossisti (
art. 14 cpv. 2 DCA
). Le dichiarazioni di grossista devono del resto essere revocate non appena chi le ha rilasciate cessa di essere grossista e va pertanto radiato dal menzionato registro (
art. 14 cpv. 4 e 32 DCA
).
8.
a) Come testé evidenziato, la premessa essenziale da cui dipende l'esenzione fiscale prevista all'
art. 14 cpv. 1 lett. a DCA
è costituita dall'esistenza di una fornitura all'ingrosso tra due grossisti; il compratore non deve inoltre essere stato radiato dal cennato registro in virtù dell'
art. 27 cpv. 4 DCA
. Condizione aggiuntiva è infine la necessità del rilascio di una dichiarazione di grossista, con la quale l'acquirente comunica al fornitore che sussistono le premesse oggettive per una transazione esente da imposta: egli informa cioè la propria controparte contrattuale che, essendo iscritto nel citato registro, sarà egli stesso tenuto a versare l'imposta sulla cifra d'affari (cfr.
art. 8 cpv. 1 lett. a DCA
) e può pertanto beneficiare di acquisti all'ingrosso esenti da tributo. Ne consegue che i contribuenti iscritti nel registro dei grossisti possono concordare tra loro chi sarà astretto al versamento dell'imposta sulla cifra d'affari: il fornitore, se la merce
BGE 118 Ib 580 S. 586
non viene consegnata sulla base di una dichiarazione di grossista, il compratore in caso contrario. La libertà di determinare il momento della riscossione dell'imposta sussiste tuttavia unicamente se sono adempite le condizioni fissate dalla legge per la concessione di tale privilegio, segnatamente se entrambe le parti sono tenute a versare il tributo e se l'incasso del corrispondente credito fiscale non appare minacciato. Tale ipotesi non si realizza da un lato se, al momento della scadenza dell'imposta, l'acquirente non è più grossista ai sensi degli art. 9 e segg. DCA (e non è pertanto più soggetto fiscale); dall'altro se il compratore, grossista, mette in pericolo i diritti del fisco e, per tale ragione, viene radiato dal registro dei grossisti (
art. 27 cpv. 1 e 4 DCA
). In quest'ultima eventualità, l'acquirente rimane in effetti soggetto fiscale, le difficoltà di incasso del tributo hanno però condotto il legislatore a escludere la possibilità di una traslazione dell'onere contributivo (
art. 27 cpv. 4 DCA
; cfr. WELLAUER, op.cit., n. 878).
b) Quanto esposto non muta nel caso l'acquirente rilasci delle dichiarazioni di grossista senza averne il diritto. In effetti, l'esistenza di una siffatta dichiarazione è solo uno dei presupposti per l'esenzione fiscale di una determinata transazione: costituisce cioè solo il mezzo di cui le parti dispongono per differire la riscossione del tributo. Se queste decidono di utilizzarlo, agiscono nell'ambito dell'autonomia contrattuale loro riservata e sopportano le conseguenze di tale scelta: in particolare, si assumono il rischio che le premesse oggettive per il differimento dell'imposta non siano adempiute. La dichiarazione di grossista rilasciata da una persona non legittimata a emetterla è, in effetti, priva di rilevanza ai fini della determinazione dell'onere contributivo.
9.
Non porta a conclusioni diverse l'
art. 14 cpv. 5 DCA
, che recita:
"Se il fornitore deve ammettere, secondo le circostanze, che non si
verificano le condizioni necessarie per la fornitura all'ingrosso esente
da imposta, il fatto che è in possesso della dichiarazione prescritta dal
capoverso 2 o 3 non lo libera dall'obbligo di pagare l'imposta."
Tale disposizione si riferisce esplicitamente solo al caso in cui non sono adempiute le premesse per una fornitura all'ingrosso, ai sensi dell'
art. 15 cpv. 3 DCA
. In una simile circostanza, il sistema a stadio unico - per cui l'imposta sulla cifra d'affari va percepita una sola volta nel corso della via che conduce la merce dal produttore al consumatore finale - non è posto di discussione. In effetti, se un bene, ricevuto in esenzione d'imposta a norma dell'
art. 14 cpv. 1 lett. a e 2 DCA
,
BGE 118 Ib 580 S. 587
è utilizzato altrimenti che per la rivendita o l'uso come materia prima per fabbricare o eseguire, professionalmente, merci o costruzioni, vi è consumo personale e il grossista è tenuto a pagare l'imposta sulla cifra d'affari (cfr. combinati
art. 13 cpv. 1 lett. a e
art. 16 cpv. 1 lett. a DCA
; cfr. ASA 58 pag. 450 consid. 3). Del resto, è questa la ragione per cui le dichiarazioni di grossista devono indicare che colui che le emette pagherà l'imposta a norma degli
art. 19 e 20 DCA
se le merci ricevute saranno utilizzate per il suo consumo personale (
art. 14 cpv. 2 DCA
). Va poi osservato che l'accertamento dell'esistenza di una fornitura all'ingrosso può avvenire solo allorquando il bene comperato viene utilizzato dall'acquirente. Orbene, l'esenzione fiscale di cui ha beneficiato il fornitore non cade con effetto retroattivo nel caso il compratore utilizzi la merce in modo diverso da quanto espresso con la dichiarazione di grossista: in una simile fattispecie sussiste in effetti consumo personale ed è l'acquirente stesso che è chiamato a versare il tributo. Ne consegue che il fornitore in possesso di una dichiarazione di grossista formalmente valida non è tenuto a verificare come siano effettivamente utilizzate le merci che egli consegna. Nondimeno, onde evitare possibili abusi, l'
art. 14 cpv. 5 DCA
impone un certo obbligo di accertamento: se il venditore deve ammettere che non si tratta di una fornitura all'ingrosso, la transazione è imponibile, anche se si fonda su di una dichiarazione di grossista. Grazie a tale regola si evita che vengano acquistate in esenzione d'imposta merci evidentemente destinate a essere utilizzate per il consumo personale (ad esempio quali mezzi di esercizio) e si impedisce che l'imposizione fiscale dipenda esclusivamente dal fatto che l'acquirente contabilizzi separatamente determinate merci e paghi su di esse l'imposta per il consumo personale. Ne deriva che il fornitore risponde con il compratore del versamento dell'imposta nel caso fosse evidente che non sussistevano le condizioni per una fornitura all'ingrosso (ASA 58 pag. 56 consid. 1b; WELLAUER, op.cit., n. 420 e 421; METZGER, op.cit., n. 482 e 483).
10.
Dalle considerazioni esposte discende che, contrariamente a quanto affermato dal ricorrente, non vi è una lacuna legislativa. Il testo di legge esprime infatti chiaramente quanto dettato dal sistema d'imposizione a stadio unico, sancito dal decreto federale sulla cifra d'affari. Esso prevede che ogni merce, nella via che dal produttore conduce al consumatore finale, deve essere imposta una volta; un'esenzione fiscale può pertanto sussistere solo per forniture all'ingrosso, avvenute tra grossisti sulla base di una dichiarazione di grossista.
Del resto, se l'esenzione fiscale dipendesse solo dalla fiducia riposta dal fornitore nella dichiarazione di grossista ricevuta, sussisterebbe
BGE 118 Ib 580 S. 588
un eccessivo pericolo di abusi. In effetti, se il compratore non è grossista, non è soggetto fiscale: l'Amministrazione federale delle contribuzioni potrebbe pertanto incassare l'imposta solo dal fornitore; per farlo essa dovrebbe però dimostrare la sua mala fede, ciò che comporterebbe enormi difficoltà pratiche. L'incasso del tributo sarebbe parimenti estremamente insicuro se dovesse essere percepito dal compratore anche nei casi in cui quest'ultimo, pur restando soggetto fiscale, è stato radiato dal registro dei grossisti poiché i diritti del fisco erano minacciati. Il legislatore ha evitato tali difficoltà, scegliendo una soluzione per cui la dichiarazione di grossista è solo uno strumento mediante il quale le parti possono convenire la traslazione dell'imposta. Esse possono farne uso solo se sono disposte ad accordare fiducia alla propria controparte contrattuale (e non al fisco, cfr. consid. 9b): il fornitore sopporta infatti i rischi connessi con una dichiarazione di grossista non corrispondente al vero. Solo in merito all'esistenza di una fornitura all'ingrosso la legge concede importanza alla buona fede del fornitore: in tal ambito, una simile soluzione è infatti conforme al sistema d'imposizione (cfr. consid. 9).
11.
In concreto, la decisione impugnata non specifica per quali ragioni la Y S.A. è stata radiata dal registro dei contribuenti grossisti. Tale circostanza è tuttavia irrilevante. Un simile provvedimento può infatti avvenire solo in virtù dell'
art. 32 DCA
o dell'
art. 27 cpv. 4 DCA
: in un caso come nell'altro la radiazione comporta l'impossibilità del fornitore di appellarsi all'esenzione fiscale prevista all'
art. 14 cpv. 1 lett. a DCA
. La radiazione a norma dell'
art. 32 DCA
avviene infatti solo se l'interessato non adempie più né le premesse poste dall'
art. 9 cpv. 1 lett. a e b DCA
né quelle fissate dall'
art. 10 DCA
e se non esistono più i motivi per un'iscrizione spontanea nel registro dei grossisti, giusta gli art. 9 cpv. 1 lett. c DCA e 31 DCA. Ne consegue che tale provvedimento, da un lato, constata che l'interessato non adempie più i presupposti per essere considerato un grossista obbligatorio (art. 9 cpv. 1 lett. a e b e
art. 10 DCA
), dall'altro, impedisce la sua qualifica quale grossista volontario (art. 9 cpv. 1 lett. c e
art. 31 DCA
). Le merci consegnate a un compratore radiato dal citato registro giusta l'
art. 32 DCA
non sono quindi fornite a un grossista: difetta pertanto una delle premesse indispensabili all'esenzione fiscale prevista dall'
art. 14 cpv. 1 lett. a DCA
(cfr. consid. 9). Se, per converso, la radiazione è avvenuta in virtù dell'
art. 27 cpv. 4 DCA
, l'impossibilità del compratore di beneficiare di acquisti in franchigia d'imposta deriva direttamente dal testo stesso dell'articolo (art. 27 cpv. 4 seconda frase DCA; cfr. pure consid. 8).
BGE 118 Ib 580 S. 589
12.
Da quanto esposto discende che l'esenzione fiscale prevista all'
art. 14 cpv. 1 lett. a DCA
non è applicabile allorquando delle merci vengono fornite a un compratore che è stato radiato dal registro dei grossisti. Una simile soluzione è del resto conforme a quanto previsto dall'
art. 14 cpv. 2 e 4 DCA
, che fa dipendere la possibilità di rilasciare una dichiarazione di grossista dall'iscrizione nel menzionato registro (cpv. 2) e che impone di revocarla non appena chi l'ha emessa è tenuto a far cancellare la propria iscrizione in virtù dell'
art. 32 DCA
(cpv. 4).
L'autorità fiscale federale non ha quindi errato, ritenendo che le note forniture della ricorrente alla Y S.A. andavano assoggettate all'imposta sulla cifra d'affari: il ricorso, infondato, va respinto e la decisione impugnata va confermata.


header:
Urteilskopf
105 Ib 205
32. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Oktober 1979 i.S. B. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Entzug des Führerausweises wegen deliktischen Missbrauchs des Motorfahrzeugs (
Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG
).
1. Der Begriff des Verbrechens gemäss
Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG
richtet sich nach StGB (E. 1).
2. Notwendiger Zusammenhang zwischen der Verwendung des Motorfahrzeugs und der Begehung des Delikts (hier bejaht für einen Benzindiebstahl) (E. 1).
3. Berücksichtigung der besonderen Nähe des Entzugstatbestands zur strafrechtlichen Sanktion bei der Bemessung der Entzugsdauer (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 105 Ib 205 S. 205
B. tankte vom November 1977 bis 16. Mai 1978 bei einer Selbstbedienungstankstelle widerrechtlich zu Lasten seines ehemaligen Arbeitgebers Benzin. Die insgesamt bezogenen
BGE 105 Ib 205 S. 206
262,3 Liter Super-Benzin ergaben einen Deliktsbetrag von Fr. 235,60. Im polizeilichen Ermittlungsverfahren wurde festgestellt, dass B. anlässlich seiner früheren Tätigkeit als Chauffeur bei der geschädigten Firma den damals vermeintlich verlorenen Tankstellenschlüssel nach Wiederauffinden der Berechtigten nicht zurückgegeben hatte. Die Polizeidirektion des Kantons Zürich warf B. Verwendung eines Motorfahrzeugs zu deliktischen Zwecken vor und entzog ihm den Führerausweis auf die Dauer von sechs Monaten. Im Verfahren vor dem Regierungsrat beantragten sowohl B. als auch die Polizeidirektion die Gutheissung der Beschwerde; B. erachtete eine Entzugsdauer von einem Monat, die Polizeidirektion eine solche von vier Monaten für angemessen. Der Regierungsrat hiess die Beschwerde teilweise gut und verfügte eine Herabsetzung der Entzugsdauer auf drei Monate. Hiegegen erhebt B. Verwaltungsgerichtsbeschwerde und verlangt die Herabsetzung der Entzugsdauer auf einen Monat. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG
muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer "ein Motorfahrzeug zur Begehung eines Verbrechens oder mehrmals zu vorsätzlichen Vergehen verwendet hat". Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer wiederholt rechtswidrig zulasten seines früheren Arbeitgebers getankt und damit den Tatbestand des Diebstahls erfüllt hat. Er wurde deswegen von der Bezirksanwaltschaft Bülach wegen fortgesetzten Diebstahls mit 24 Tagen Gefängnis bedingt bestraft (Strafbefehl vom 31. Oktober 1978).
Der Beschwerdeführer hat das Benzin mit seinem Personenwagen getankt. Es kann nicht fraglich sein und wird auch nicht bestritten, dass er im Sinn von
Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG
zur Begehung des Diebstahls ein Motorfahrzeug verwendet hat. Der notwendige Zusammenhang zwischen der Verwendung des Motorfahrzeugs und der Begehung des Benzindiebstahls ist offensichtlich gegeben (vgl. zu diesem Zusammenhang das Kreisschreiben der Eidg. Polizeiabteilung an die zuständigen kantonalen Behörden und Beschwerdeinstanzen vom 21. Juli 1975, VPB 39/1975 Nr. 126 S. 65).
Der Diebstahl ist eine mit Zuchthaus bedrohte strafbare Handlung und stellt damit im Sinn des StGB (Art. 9 Abs. 1) ein
BGE 105 Ib 205 S. 207
Verbrechen dar. Nach diesem Begriff kommt es nicht darauf an, ob im Einzelfall auf Zuchthaus erkannt wird oder nicht. Auch ein Diebstahl, der wie im vorliegenden Fall mit einer Gefängnisstrafe von 24 Tagen (unter bedingtem Strafvollzug) bestraft wird und der innerhalb des für dieses Delikt gegebenen weiten Strafrahmens eher als Bagatelldelikt erscheinen mag, ist im Sinn des StGB ein Verbrechen. Es besteht ferner kein Zweifel, dass der Gesetzgeber in
Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG
für den Begriff des Verbrechens auf die Terminologie des StGB abstellte (vgl. Botschaft betreffend Änderung des SVG vom 14. November 1973, BBl 1973 II, S. 1183; s. auch das zit. Kreisschreiben der Eidg. Polizeiabteilung in VPB 39/1975 Nr. 126, S. 65 f., wonach sich der Begriff des Verbrechens nach
Art. 9 StGB
richte). Mit Rücksicht auf die einheitliche Handhabung des Entzugsgrunds und die wirksame Verbrechensbekämpfung wurde überdies ausdrücklich ein bloss fakultativer Entzug abgelehnt (Botschaft a.a.O.; Berichterstatter Munz im Ständerat, Amtl. Bull. 1974 S. 103). Für die Anordnung der Massnahme an sich kann somit die relative Geringfügigkeit eines Verbrechens nicht berücksichtigt werden; ein Entzug hat in jedem Fall zu erfolgen. Inwiefern dem Gewicht des Delikts allenfalls im Rahmen der Entzugsdauer Rechnung getragen werden kann, ist nachfolgend zu prüfen.
2.
a) Für die Dauer eines gestützt auf
Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG
anzuordnenden Entzugs kommen grundsätzlich die Regeln über die zeitlich beschränkten Warnungsentzüge entsprechend zur Anwendung, wenn nicht zusätzlich die besonderen Voraussetzungen eines Sicherungsentzugs gemäss
Art. 14 Abs. 2 lit. d und
Art. 16 Abs. 1 SVG
gegeben sind (
BGE 104 Ib 98
E. 2), was hier nicht der Fall ist.
Nach
Art. 17 Abs. 1 SVG
ist der Entzug auf eine bestimmte Dauer festzusetzen, mindestens auf einen Monat (
Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG
); die Dauer bemisst sich nach den Umständen. Im übrigen ist ihre Bestimmung Sache der kantonalen Behörde, die in dieser Beziehung über einen Spielraum des Ermessens verfügt. Dabei sind bei einem Warnungsentzug für die Bemessung der Dauer die Kriterien gemäss
Art. 33 Abs. 2 VZV
zu berücksichtigen. Danach richtet sich die Dauer der Massnahme vor allem nach der Schwere des Verschuldens, dem Leumund des Motorfahrzeugführers sowie nach der beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen. Es rechtfertigt sich, diese Kriterien auch auf den Entzugstatbestand
BGE 105 Ib 205 S. 208
des
Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG
anzuwenden, wobei zu berücksichtigen ist, dass der Entzug gemäss
Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG
nicht in erster Linie der Förderung der Verkehrssicherheit dient, sondern eine wirksamere Verbrechensbekämpfung bezweckt (
BGE 104 Ib 98
E. 2). Bei der Gewichtung des Verschuldens ist daher der besonderen Nähe des Entzugstatbestands zur strafrechtlichen Sanktion Rechnung zu tragen (vgl.
BGE 104 Ib 99
E. 3). Es ist dabei namentlich auch zu berücksichtigen, ob ein Straftatbestand schwerwiegend verletzt wurde oder ob es sich eher um ein geringfügiges Delikt handelt.
b) Wie aus dem niedrigen Strafmass (24 Tage Gefängnis) folgt, wiegen das Delikt und das Verschulden des Beschwerdeführers nicht sehr schwer. Überdies ist der Beschwerdeführer als Berufschauffeur beruflich in erheblichem Mass auf den Führerausweis angewiesen. Sein automobilistischer Leumund scheint nicht besonders belastet zu sein. Man kann sich fragen, ob es unter diesen Umständen nicht angezeigt gewesen wäre, die minimale Entzugsdauer anzusetzen. Indes steht dem Bundesgericht eine eigentliche Überprüfung der Angemessenheit der Massnahme nicht zu (
Art. 104 lit. c OG
); es kann lediglich eingreifen, wenn die kantonale Behörde das ihr in dieser Beziehung zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hat (
Art. 104 lit. a OG
). Der Regierungsrat hat den ursprünglich auf sechs Monate angeordneten Entzug mit Rücksicht auf die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers und seine Massnahmeempfindlichkeit auf drei Monate herabgesetzt. Angesichts des fortgesetzt begangenen Diebstahls lässt es sich sachlich immerhin rechtfertigen, dass der Regierungsrat den Entzug nicht auf die Minimaldauer herabgesetzt hat; jedenfalls liegt darin nicht geradezu eine Überschreitung oder ein Missbrauch seines Ermessens. Der angefochtene Entscheid verletzt daher hinsichtlich der Entzugsdauer Bundesrecht nicht, weshalb die Beschwerde insofern abzuweisen ist.


header:
Urteilskopf
135 II 209
22. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilungi.S. R. gegen Einfache Gesellschaft A./B./C. und Politische Gemeinde Rüti (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_188/2007 vom 1. April 2009

regeste:
Regeste
Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder von nationaler Bedeutung (ISOS); Beachtung in der Nutzungsplanung und beim Erlass eines Gestaltungsplans;
Art. 5 ff. NHG
.
Bedeutung des Bundesinventars bei der Erfüllung von Bundesaufgaben sowie beim Vollzug von kantonalen Aufgaben und in der Raumplanung (E. 2.1); Umsetzung durch unterschiedliche Planungsmassnahmen (E. 2.2); Tragweite der bundesrechtlichen Vorgaben für den umstrittenen Gestaltungsplan (E. 2.3).
Beachtung der Anforderungen in förmlicher Hinsicht (E. 3).
Berücksichtigung der ISOS-Anliegen, wenn mit einem Gestaltungsplan von der Regelbauweise abgewichen wird (E. 5.2); in Anbetracht der massiven Abweichungen hält der umstrittene Gestaltungsplan vor den Grundanliegen des ISOS und der Kernzonenbestimmungen nicht stand (E. 5.5- 5.8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 135 II 209 S. 210
Die Gemeindeversammlung Rüti stimmte am 6. Juni 2005 dem privaten Gestaltungsplan "Stadtzentrum Rüti" entsprechend dem Antrag des Gemeinderates zu. Dieser umfasst ein 11'600 m2 grosses Areal zwischen der westlich davon fliessenden Jona und den östlich davon verlaufenden Ferrachstrasse und Werkstrasse. Im südlichen Teil sollen in den Baubereichen A-D vier lang gezogene und mit Flachdächern versehene Wohnbauten mit je vier Vollgeschossen und
BGE 135 II 209 S. 211
Attikageschossen erstellt werden. Der nördliche Teil umfasst die zu erhaltende Cardenfabrik sowie die Baubereiche E und F; im Baubereich E ist ein siebengeschossiges Gebäude von 22,1 m mit Flachdach vorgesehen. Das Beizugsgebiet liegt teils in der Zentrumszone, teils in der Kernzone II gemäss Bauordnung der Gemeinde Rüti. Am 6. November 2006 erteilte die Baudirektion des Kantons Zürich dem Gestaltungsplan die erforderliche Genehmigung.
R. als Eigentümer einer benachbarten Eigentumswohnung gelangte erfolglos an die Baurekurskommission III des Kantons Zürich. In der Folge wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde von R. am 10. Mai 2007 ab. Es führte im Wesentlichen aus, dass für die Planung und somit auch die Gestaltungsplanung eine Pflicht zur Berücksichtigung des ISOS und das für den Ortskern von Rüti formulierte Schutzziel bestehe. Dem seien der Kanton Zürich und die Gemeinde Rüti nachgekommen. Die Natur- und Heimatschutzkommission habe sich in ihrer Stellungnahme mit dem schutzwürdigen Ortsbild hinreichend auseinandergesetzt. Es überzeuge die Auffassung, wonach dem Gestaltungsplan im Spannungsfeld zwischen einem Einfamilienhausquartier und den Mehrfamilienhäusern eine Scharnierfunktion zukomme und der Baukörper E einen Gegenakzent zum dominierenden Postgebäude setze.
Gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts hat R. beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Er macht im Wesentlichen geltend, dass den Schutzvorgaben gemäss ISOS in formeller Hinsicht bei der Ausgestaltung des Gestaltungsplanes nicht Rechnung getragen worden sei und dieser in materieller Hinsicht im Widerspruch mit den genannten Vorgaben stehe.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit darauf einzutreten war, und hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts und den Zustimmungsbeschluss der Gemeindeversammlung zum Gestaltungsplan auf.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht sowohl in formeller wie in materieller Hinsicht geltend, es sei den Vorgaben der Aufnahme von Rüti ins Inventar schützenswerter Ortsbilder der Schweiz (ISOS) nicht Rechnung getragen worden. Es rechtfertigt sich, vorgängig auf die Bedeutung des Bundesinventars und der entsprechenden Vorgaben und deren Umsetzung im kantonalen Recht einzugehen.
BGE 135 II 209 S. 212
2.1
Im Rahmen der Zuständigkeitsordnung gemäss
Art. 78 BV
bezweckt das Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451), das heimatliche Landschafts- und Ortsbild, die geschichtlichen Stätten sowie die Natur- und Kulturdenkmäler des Landes zu schonen, zu schützen sowie ihre Erhaltung und Pflege zu fördern (
Art. 1 NHG
). Der Bund, seine Anstalten und Betriebe
sowie
die Kantone sorgen bei der Erfüllung von Bundesaufgaben dafür, dass das heimatliche Landschafts- und Ortsbild, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler geschont werden und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert erhalten bleiben (
Art. 2 und
Art. 3 Abs. 1 NHG
). Hierfür erstellt der Bundesrat nach Anhören der Kantone Inventare von Objekten von nationaler Bedeutung (
Art. 5 Abs. 1 NHG
). Dazu zählt namentlich das Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder von nationaler Bedeutung (ISOS) gemäss der entsprechenden Verordnung vom 9. September 1981 (VISOS; SR 451.12). In deren Anhang werden die einzelnen Objekte festgehalten. Die Umschreibung der Objekte und ihrer Schutzwürdigkeit gemäss
Art. 5 Abs. 1 NHG
erfolgt in separaten Inventarblättern (vgl. hierzu Urteil 1A.6/2007 vom 6. September 2007 E. 3; vgl. ARNOLD MARTI, Das Schutzkonzept des Natur- und Heimatschutzes, SJZ 104/2008 S. 83 [im Folgenden: Schutzkonzept]).
Durch die Aufnahme eines Objektes von nationaler Bedeutung in ein Inventar des Bundes wird dargetan, dass es in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung, jedenfalls unter Einbezug von Wiederherstellungs- oder angemessenen Ersatzmassnahmen die grösstmögliche Schonung verdient (
Art. 6 Abs. 1 NHG
). Ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung im Sinne der Inventare darf bei Erfüllung einer Bundesaufgabe nur in Erwägung gezogen werden, wenn ihr bestimmte gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen (
Art. 6 Abs. 2 NHG
). Der von den Inventaren ausgehende Schutz ist damit im Grundsatz an eine Interessenabwägung geknüpft; diese fällt umso strenger aus, als Eingriffe in Schutzobjekte von nationaler Bedeutung einer qualifizierten Rechtfertigung im Sinne von gleich- oder höherwertigen Interessen von nationaler Bedeutung bedürfen (vgl. MARTI, Schutzkonzept, a.a.O., S. 85).
Diese Schutzbestimmung gilt indes, wie
Art. 6 Abs. 2 NHG
festhält, lediglich bei der Erfüllung von Bundesaufgaben (
Art. 2 und 3 NHG
) in unmittelbarer Weise. Bei der Erfüllung von kantonalen
BGE 135 II 209 S. 213
(und kommunalen) Aufgaben - wozu im Grundsatz die Nutzungsplanung zählt - wird der Schutz von Ortsbildern durch kantonales (und kommunales) Recht gewährleistet. Dies ergibt sich verfassungsrechtlich aus
Art. 78 Abs. 1 BV
, wonach die Kantone für den Natur- und Heimatschutz zuständig sind (vgl. Urteil 1A.142/2004 vom 10. Dezember 2004 E. 4.2, in: ZBl 106/2005 S. 602; ARNOLD MARTI, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 4 f. zu
Art. 78 BV
).
Auch bei der Erfüllung von kantonalen (und kommunalen) Aufgaben sind indessen Bundesinventare wie das ISOS von Bedeutung. Ihrer Natur nach kommen sie Sachplänen und Konzepten im Sinne von
Art. 13 RPG
(SR 700) gleich. Im Rahmen der allgemeinen Planungspflicht der Kantone (
Art. 2 RPG
) legen diese die Planungsgrundlagen in ihrer Richtplanung im Allgemeinen fest (
Art. 6 RPG
) und berücksichtigen die Bundesinventare als besondere Form von Konzepten und Sachplänen im Speziellen (
Art. 6 Abs. 4 RPG
). Aufgrund der Behördenverbindlichkeit der Richtplanung (
Art. 9 RPG
) finden die Schutzanliegen des Bundesinventars auf diese Weise Eingang in die Nutzungsplanung (
Art. 14 ff. RPG
), insbesondere in die Ausscheidung von Schutzzonen (
Art. 17 Abs. 1 RPG
) und in die Anordnung von andern Schutzmassnahmen (
Art. 17 Abs. 2 RPG
). Die derart ausgestaltete Nutzungsplanung ist auch für die Eigentümer verbindlich. Insoweit besteht, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, für die Kantone (und Gemeinden) eine Pflicht zur Berücksichtigung von Bundesinventaren (vgl. zum Ganzen ARNOLD MARTI, Bundesinventare - eigenständige Schutz- und Planungsinstrumente des Natur- und Heimatschutzes, URP 2005 S. 634 ff.; RAUSCH/MARTI/GRIFFEL, Umweltrecht, 2004, Rz. 527 ff. und 565). Die Pflicht zur Beachtung findet zum einen ihren Niederschlag in der Anwendung der die Schutzanliegen umsetzenden (Nutzungs-)Planung. Zum andern darin, dass im Einzelfall erforderliche Interessenabwägungen im Lichte der Heimatschutzanliegen vorgenommen werden. Das ist insbesondere der Fall, wenn von der Grundnutzungsordnung abgewichen werden soll.
2.2
Das kantonale Planungs- und Baugesetz (PBG/ZH; LS 700.1) gibt für die Richtplanung Planungsgrundsätze vor (
§ 18 Abs. 1 PBG
/ZH). Anzustreben ist u.a., dass schutzwürdige Landschaften sowie andere Objekte des Natur- und Heimatschutzes vor Zerstörung oder Beeinträchtigung bewahrt werden (
§ 18 Abs. 2 lit. l PBG
/ZH). Der Siedlungsplan bezeichnet u.a. die schutzwürdigen Ortsbilder von
BGE 135 II 209 S. 214
kantonaler Bedeutung (
§ 22 Abs. 2 PBG
/ZH). Die Schutzobjekte des Natur- und Heimatschutzes werden im Einzelnen umschrieben (
§ 203 PBG
/ZH); es gehören dazu namentlich Ortskerne, Quartiere, Strassen und Plätze, Gebäudegruppen, Gebäude und Teile, die als wichtige Zeugen erhaltenswürdig sind oder Siedlungen wesentlich prägen (
§ 203 lit. c PBG
/ZH). Der Schutz erfolgt u.a. durch Massnahmen des Planungsrechts (
§ 205 lit. a PBG
/ZH). Dazu zählt insbesondere die Nutzungsordnung in den Bauzonen (
§ 47 ff. PBG
/ZH). Speziell erwähnt das kantonale Recht die Kernzonen; solche umfassen schutzwürdige Ortsbilder wie Stadt- und Dorfkerne, die in ihrer Eigenart erhalten werden sollen (
§ 50 Abs. 1 PBG
/ZH). Auf diese Weise werden Schutzvorgaben des Natur- und Heimatschutzes auf kommunaler Ebene konkretisiert und umgesetzt.
2.3
Vor diesem Hintergrund ist konkret nachzuzeichnen, welche Vorgaben des Natur- und Heimatschutzes für Rüti sowie für das Gebiet und die Umgebung des umstrittenen Gestaltungsplans von Bedeutung sind.
2.3.1
Im Anhang zur VISOS figuriert Rüti mit Untertann als verstädtertes Dorf. Dazu sind Ende der 70er Jahre verschiedene Inventarblätter erstellt worden. Für den Bereich des angefochtenen Gestaltungsplans sind insbesondere das Inventarblatt U/I, das Inventarblatt 3 und das Inventarblatt 5 von Bedeutung.
Das Gestaltungsplangebiet (inkl. die Cardenfabrik) wird vom
Inventarblatt U/I
erfasst. Dieses Blatt erstreckt sich auf einen Bereich beidseits der Jona. Es enthält folgende Umschreibung: "Gegen den Fluss Jona leicht abfallendes Wiesengelände; intakte Flussuferlandschaft; im Osten ältere Fabrik mit dazugehörigen Nebenbauten sowie einige Geschäfts- und Wohnbauten; ausserordentlicher Sichtbezug mit Kirche; teilweise noch an alten Ortskern anstossend." Als Störfaktoren werden die (westlich der Jona gelegenen) Neubauten von COOP und Migros erwähnt. Als spezieller Erhaltungshinweis wird genannt: "Keine weitere Bautätigkeit mehr."
Nördlich des Gestaltungsplangebietes schliesst sich das Gebiet des
Inventarblattes 3
an. Es enthält folgende Umschreibung: "Am Hangfuss, unweit des Flusses Jona, bei zu einem Platz ausgeweiteten Hauptkreuzung, Gruppierung von alleinstehenden Häusern oder kleineren Häuserzeilen. Bis auf Flarzbau an Hauptkreuzung 2-3-geschossige Massivbauten mit Sattel- oder Krüppelwalmdächer. Vorwiegend an Kreuzungen mächtige Bauvolumen (z.B. Hotel
BGE 135 II 209 S. 215
Löwen). Eine Geschlossenheit des inneren Ortsbildes ist noch erlebbar an der Kreuzung und an der Strasse nach Ferrach. Geteerte Vorplätze, Trottoirs, sowie vereinzelt Stützmauern als Zwischenbereiche (Parkanlage bei Villa Weber)." Die Bedeutung für das Ortsbild wird folgendermassen umschrieben: "Zentrumsfunktion, alter Siedlungskern im Osten an Klosterbezirk und an Gewerbezone anschliessend." Zu Konflikten und Störfaktoren heisst es: "Unerträgliche Verkehrssituation, teilweise 'sanierte Kreuzungen', Veränderung der Erdgeschosse, neuere Anbauten z.B. für Cafés." Als spezielle Erhaltungshinweise werden genannt: "Die Eckbauten bei den Kreuzungen sowie die wenigen noch ursprünglichen Altbauten sind zu schützen. Bei Um- oder Anbauten, sorgfältige Überprüfung."
Im nördlichen Teil des Plangebietes schliesst sich östlich das Gebiet des
Inventarblattes 5
betreffend Bebauung entlang der Ferrachstrasse an. Es wird folgendermassen umschrieben: "Beidseits der Strasse nach Ferrach lockere Aufreihung von Wohnbauten und Gasthöfen des 19. Jh. vereinzelt des 18. Jh. Einheitliche Merkmale: Mehrheitlich 2-3-geschossige, hell verputzte, oft würfelförmige Giebelbauten, vorwiegend traufständig zur Strasse mit Dacherker. Zwischenbereiche in Form von kleineren Gärten, auch neuere Vor- und Parkplätze." Dem Gebiet kommt als Erweiterungsgebiet des späten 19. Jh. und mit Bauten des 18. Jh. Bedeutung zu. Als Störfaktoren werden genannt: "Eingestreute Neubauten, die grössere Ausnützung haben als bestehende Bebauungsstruktur." Und unter den speziellen Erhaltungshinweisen wird erwähnt: "Nur noch wenige Neubauten, die besser als bisher der Altbebauung angepasst werden sollten."
2.3.2
Mit Regierungsratsbeschluss Nr. 125 vom 4. Januar 1980 ist der Ortsteil Rüti als von regionaler Bedeutung bezeichnet worden; der Perimeter erstreckt sich auf einen Bereich, der nördlich an das Gestaltungsgebiet anschliesst und namentlich den Löwen- und den Harti-Platz sowie westlich der Jona die reformierte Kirche umfasst. Dies ist übernommen worden in der Bestandesaufnahme Rüti-Tann des Amtes für Raumplanung und Vermessung (ARV) der Baudirektion des Kantons Zürich von 2003 zum Inventar der Ortsbilder von überkommunaler Bedeutung.
Gemäss dem Regionalen Richtplan Oberland (Siedlung und Landschaft) liegt das vom Gestaltungsplan erfasste Gebiet im Siedlungsgebiet mit hoher baulicher Dichte.
BGE 135 II 209 S. 216
2.3.3
Im vorliegenden Fall bildet die Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Rüti (BZO in der seit 1997 geltenden Fassung) Grundlage der Beurteilung. Dabei ist davon auszugehen, dass der südliche Teil des Gestaltungsplangebietes in der Zentrumszone, der nördliche in der Kernzone II liegt.
Für die
Zentrumszone
umschreiben die Art. 29 ff. BZO die Grundmasse (mit einer max. Gebäudehöhe von 15,5 m, anrechenbaren Geschosszahlen von max. 4 Vollgeschossen und max. 2 Dachgeschossen), den Abstand gegen andere Zonen, die Dachgestaltung (mit der Möglichkeit von Flachdächern), die Möglichkeit geschlossener Überbauung sowie Nutzungsweise und Wohnanteil.
In allgemeiner Weise regeln Art. 3 ff. BZO die Anforderungen an die Bauweise in den
Kernzonen
. Es gehören dazu der Schutz von Ortsbildern von regionaler oder kommunaler Bedeutung, die Erhaltung der Eigenart des Dorfkerns und die sinnvolle Erweiterung bestehender Überbauungen durch gestalterisch gut eingefügte Neubauten (Art. 4) sowie spezielle Bestimmungen über die Bauweise (Art. 8), die Gestaltung im Allgemeinen (Art. 9 f.) und die Dachgestaltung (Art. 11). In Bezug auf die
Kernzone II
enthält die Bau- und Zonenordnung insb. Vorschriften zur Firstrichtung (Art. 21), zu den Grundmassen von Neubauten (Art. 22, wo die anrechenbaren Geschosszahlen auf max. 3 Vollgeschosse und 2 Dachgeschosse begrenzt und eine max. Gebäudehöhe von 9,5 m vorgesehen ist) und zur Dachgestaltung (Art. 24, wo insbesondere Satteldächer vorgeschrieben sind).
Besondere Bestimmungen enthält die Bau- und Zonenordnung in Art. 44 ff. für
Arealüberbauungen
im Sinne von
§ 69 PBG
/ZH. Diese sehen insbesondere Abweichungen hinsichtlich Geschosszahl und Gebäudehöhen vor (Art. 45 BZO): In den Kernzonen sind max. 4 Vollgeschosse, in der Zentrumszone max. 5 Vollgeschosse gestattet; für jedes zulässige Mehrgeschoss kann die Gebäudehöhe um 3 m erhöht werden. Darüber hinaus gelten die Bestimmungen von
§ 69 ff. PBG
/ZH. Danach kann die Bau- und Zonenordnung Arealüberbauungen zulassen (
§ 69 Abs. 1 PBG
/ZH); Bauten und Anlagen sowie deren Umschwung müssen besonders gut gestaltet sowie zweckmässig ausgestattet und ausgerüstet sein (
§ 71 Abs. 1 PBG
/ZH); bei der Beurteilung ist namentlich folgenden Merkmalen Beachtung zu schenken (
§ 71 Abs. 2 PBG
/ZH): Beziehung zum Ortsbild sowie zur baulichen und landschaftlichen Umgebung; kubische Gliederung und architektonischer Ausdruck der Gebäude.
BGE 135 II 209 S. 217
In allgemeiner Weise erlauben die Vorschriften von
§ 83 ff. PBG
/ZH für
Gestaltungspläne
Abweichungen von der Regelbauweise (
§ 83 Abs. 1 PBG
/ZH).
3.
Vor diesem Hintergrund ist vorerst die Rüge des Beschwerdeführers zu prüfen, wonach die Aufnahme von Rüti-Tann ins ISOS in der Vorbereitung des umstrittenen Gestaltungsplanes in formeller Hinsicht nicht berücksichtigt und nirgends erwähnt worden und demnach eine entsprechende Prüfung schon in formeller Hinsicht unterblieben sei.
Es kann offenbleiben, ob der Beschwerdeführer diese Rüge im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht hinreichend vorgebracht hat und welches die Konsequenzen einer allfälligen Verletzung wären, wie die Beschwerdegegner und die Gemeinde Rüti in ihren Vernehmlassungen vorbringen.
Entgegen der Situation, in der eine Bundesaufgabe in Frage steht, ergeben sich für die vorliegende Konstellation des kantonalen Planungsverfahrens aus dem NHG keine förmlichen Anforderungen, wie den Anliegen des Bundesinventars Rechnung zu tragen wäre. Insbesondere besteht keine Pflicht zur Einholung eines Gutachtens. Die Bestimmung von
Art. 7 NHG
ist auf die vorliegende Konstellation nicht anwendbar. Daraus folgt, dass die erforderliche Beachtung des ISOS in einer nicht förmlichen Weise erfolgen kann.
In dieser Hinsicht ergibt sich aus den Akten, dass der Gemeinderat Rüti die Natur- und Heimatschutz-Kommission des Kantons Zürich um eine Begutachtung des Gestaltungsplans ersuchte. Ein Ausschuss dieser Kommission begleitete die Projektentwicklung über das Jahr 2004 hinweg. Das Gutachten wurde schliesslich am 8. Dezember 2004 in befürwortendem Sinne erstattet.
Bei dieser Stellungnahme der kantonalen, für den Natur- und Heimatschutz zuständigen Fachkommission kann davon ausgegangen werden, dass sie die entsprechenden Inventarvorgaben in die Beurteilung einbezogen hat. Sie weist ausdrücklich auf den Perimeter des schützenswerten Ortsbildes von überkommunaler Bedeutung entsprechend dem Inventar des Amtes für Raumplanung und Vermessung (ARV) der Baudirektion des Kantons Zürich von 2003 hin; dieses verweist seinerseits auf das Inventar der Ortsbilder von regionaler Bedeutung (gemäss Regierungsratsbeschluss von 1980) sowie auf das Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder (ISOS).
BGE 135 II 209 S. 218
Die Kommission spricht im Speziellen die Siedlungsstruktur im Bereich östlich der Werkstrasse sowie die Überbauung zwischen der Jona und der Bandwiesstrasse an und nimmt damit sinngemäss Bezug auf den Ortsbildschutz gemäss dem ISOS. Der Gemeinderat Rüti hat in seinem Antrag zuhanden der Gemeindeversammlung auf die Beurteilung der Kommission hingewiesen. Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, dass die Schutzanliegen gemäss dem ISOS schon in formeller Hinsicht unberücksichtigt geblieben seien.
Damit erweist sich die Rüge als unbegründet, das ISOS und die darin enthaltenen Schutzvorgaben seien bei der Erarbeitung des Gestaltungsplanes in formeller Hinsicht unbeachtet geblieben. Die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge ist daher unbegründet. Zu prüfen bleibt, ob der Gestaltungsplan die Vorgaben des ISOS im obgenannten Sinne materiell hinreichend beachtet.
4.
Für die Beurteilung der vorgebrachten materiellen Rügen ist vorerst die Lage des Gestaltungsplans im Verhältnis zur Zonenordnung und zu den Schutzvorgaben gemäss dem Bundesinventar nachzuzeichnen.
Das Gestaltungsplangebiet kann in einen nördlichen und einen südlichen Bereich unterteilt werden:
Der nördliche Teil umfasst die (zu erhaltende) Cardenfabrik sowie die Baubereiche E und F; im Baubereich E ist ein markanter 7-geschossiger Baukörper mit Flachdach vorgesehen. Dieser Teil liegt gemäss dem Zonenplan in der Kernzone II. Er wird vom ISOS-Inventarblatt U/I erfasst. Östlich der Cardenfabrik, ausserhalb des Gestaltungsplangebietes und noch in der Kernzone II sowie im Inventarblatt U/I, befindet sich das Postgebäude, ein vor rund zwanzig Jahren erstellter grossvolumiger Zweckbau.
Der südliche, heute unüberbaute Teil des Gestaltungsplangebiets liegt nach dem Zonenplan in der Zentrumszone. Hier sollen mit den Baubereichen A-D insbesondere vier lang gezogene, gegeneinander versetzte und mit Flachdächern versehene Wohnbauten mit je vier Vollgeschossen und Attikageschossen erstellt werden. Dieser Teil wird ebenfalls vom ISOS-Inventarblatt U/I erfasst.
Die Gebiete der ISOS-Inventarblätter 3 und 5 schliessen sich nördlich bzw. nordöstlich an das Plangebiet an. Das Gestaltungsplangebiet wird von diesen beiden Inventarblättern
nicht
erfasst, was der Beschwerdeführer bisweilen zu verkennen scheint. Der
BGE 135 II 209 S. 219
kantonale Ortsbildperimeter schliesst sich - entsprechend dem Inventarblatt 3 - nördlich an das Plangebiet an; er erfasst das Plangebiet ebenfalls nicht.
5.
5.1
Für die konkrete Beurteilung der vorliegenden Streitsache ist von der kommunalen Bau- und Zonenordnung auszugehen. Diese konkretisiert auf kommunaler Ebene, wie dargetan, die Anliegen des Natur- und Heimatschutzes und berücksichtigt damit die Schutzanliegen im Sinne des ISOS. Sie weist das betroffene Gestaltungsplangebiet teils der Zentrumszone, teils der Kernzone II zu und erlaubt damit im Rahmen der Bau- und Zonenordnung eine Überbauung. Diese Grundnutzungsordnung ist nicht auf ihre materielle Übereinstimmung mit dem vom ISOS angestrebten Schutz hin zu prüfen. Nutzungspläne (und in engem Zusammenhang stehende planerische Festlegungen) sind grundsätzlich im Anschluss an deren Erlass anzufechten. Eine spätere akzessorische Überprüfung in einem Anwendungsfall ist nur in Ausnahmesituationen zugelassen, die hier nicht erfüllt sind (vgl. grundlegend
BGE 106 Ia 310
E. 3 S. 316 ff. und
BGE 106 Ia 383
; vgl. auch
BGE 121 II 317
E. 12c S. 346;
BGE 120 Ia 227
E. 2c S. 232;
BGE 116 Ia 207
E. 3b S. 211;
BGE 115 Ia 1
E. 3 S. 3 f.;
BGE 111 Ia 129
E. 3d S. 131; Urteil 1P.193/1997 vom 5. September 1997 E. 3, in: ZBl 100/1999 S. 218).
5.2
Im vorliegenden Fall soll nicht die Grundnutzungsordnung angewendet, sondern ein Gestaltungsplan realisiert werden. Mit einem Gestaltungsplan wird eine städtebaulich, architektonisch und wohnhygienisch einwandfreie Gesamtüberbauung angestrebt und zu diesem Zweck eine Spezialbauordnung aufgestellt (vgl. HALLER/KARLEN, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. Aufl. 1999, Rz. 324 S. 78; FRITZSCHE/BÖSCH, Zürcher Planungs- und Baurecht, 2. Aufl. 2000, S. 114; BERNHARD WALDMANN, Raumplanungsgesetz, 2006, N. 13 zu
Art. 14 RPG
; vgl. Urteil 1C_416/2007 vom 3. Oktober 2008 E. 3.1.1). Zu diesem Zweck sieht das kantonale Planungs- und Baugesetz, welches den Gestaltungsplan ordnet, vor, dass von den Bestimmungen über die Regelbauweise (und von den kantonalen Mindestabständen) abgewichen werden darf (
§ 83 Abs. 1 PBG
/ZH). Die Anforderungen und das Ausmass der Abweichungen von der Grundnutzungsordnung werden nicht näher umschrieben. Gleichwohl dürfen die Abweichungen nicht dazu führen, dass die planerisch und demokratisch abgestützte Grundordnung ihres Sinngehalts entleert würde (vgl. Urteil 1C_416/2007 vom 3. Oktober 2008
BGE 135 II 209 S. 220
E. 3.3). Den Initianten eines Gestaltungsplanes und den Behörden, welche ihm zustimmen bzw. ihn genehmigen müssen (vgl.
§ 86, 88 und 89 PBG
/ZH), kommt ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Im Rahmen dieses Gestaltungsspielraumes sind auch die Aspekte des Ortsbildschutzes gemäss der Grundnutzungsordnung zu beachten und die Schutzanliegen des ISOS in die Interessenabwägung einzubeziehen.
5.3
Bei dieser Sachlage ist nunmehr zu prüfen, wie sich die Grundnutzungsordnung zur Bebauungsordnung des Gestaltungsplans verhält. Dabei ist davon auszugehen, dass die Grundnutzungsordnung die unterschiedlichen Aspekte des Natur- und Heimatschutzes bzw. des Ortsbildschutzes konkretisiert, und demnach zu beurteilen, ob und in welchem Masse diese Gesichtspunkte durch die Bauvorschriften des Gestaltungsplanes beachtet werden. Hierbei ist den Schutzanliegen gemäss dem ISOS Beachtung zu schenken.
5.4
Für den südlichen Teil des Gestaltungsplangebietes (oben E. 4) ergeben die für die Zentrumszone geltenden Bau- und Zonenbestimmungen keine besondern Schutzvorschriften. Mit der Ausscheidung als Zentrumszone stellt dieser Bereich eine Bauzone dar. Mangels Möglichkeit der akzessorischen Planüberprüfung (oben E. 5.1) und im Lichte der regionalen Richtplanung kommt dem im Inventarblatt U/I enthaltenen Eintrag "keine weitere Bautätigkeit mehr" nur noch im Zusammenhang mit Abweichungen von der Grundnutzungsordnung Bedeutung zu. Weiter ist zu berücksichtigen, dass sich das Inventarblatt U/I nicht auf das Gestaltungsplangebiet beschränkt, sondern sich auf beide Seiten der Jona erstreckt. Dem Anliegen der intakten Flussuferlandschaft wird, wie insbesondere die Gemeinde Rüti in ihrer Vernehmlassung unterstreicht, insoweit Rechnung getragen, als die Gewässerabstandslinie durch den Gestaltungsplan vergrössert und damit auch der Sichtbezug zur Kirche mitberücksichtigt wird. Ferner durfte das Verwaltungsgericht im Anschluss an die Ausführungen der kantonalen Natur- und Heimatschutz-Kommission annehmen, dass die Kleinkörnigkeit des östlich anschliessenden Gebiets (im Bereiche des Inventarblattes 5) nicht auf das Gestaltungsplangebiet ausgedehnt werden müsse und hier eine eigene Formensprache verwirklicht werden dürfe. Zudem ist den Gebäudestrukturen und kleineren Gebäudevolumen im Nachbargebiet Ferrach- und Werkstrasse im Gestaltungsplan insofern Rechnung getragen worden, als die Fronten der Gebäude D und C entlang der Werkstrasse schmal und gegeneinander versetzt gehalten sind,
BGE 135 II 209 S. 221
sodass die Gebäude A-D, wie die Natur- und Heimatschutz-Kommission festhielt, einen geschickten Übergang bilden.
Vor diesem Hintergrund ist der Gestaltungsplan im südlichen Teil nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer legt denn das Gewicht seiner Beschwerde auch auf den nördlichen Teil des Gestaltungsplangebietes und auf die Errichtung der 7-geschossigen Baute im Baubereich E.
5.5
Der nördliche Teil des Gestaltungsplangebietes liegt, wie dargetan (E. 4), in der Kernzone II und wird - gleich wie der südliche Teil - vom Inventarblatt U/I erfasst; er liegt ausserhalb der Inventarblätter 3 und 5, welche nördlich und östlich anschliessen.
Das Inventarblatt U/I enthält keine besondern Vorgaben (E. 2.3.1). Die Erwähnung des gegen die Jona abfallenden Wiesengeländes und der intakten Flussuferlandschaft ist für den nordöstlichen Teil des Gestaltungsplangebietes ohne konkrete Bedeutung. Der Erhaltungshinweis "keine weitere Bautätigkeit" ist insoweit relativiert, als die Regelbauweise in der Kernzone II eine Bautätigkeit erlaubt und das Gebiet - insbesondere mit der Cardenfabrik und dem Postgebäude - tatsächlich bereits überbaut ist. Er behält indes seine Bedeutung, soweit im Verhältnis zur Grundnutzungsordnung eine Mehrnutzung vorgesehen ist. Insoweit ist der Erhaltungshinweis als Planungsgrundsatz auch für den umstrittenen Gestaltungsplan von Bedeutung.
Der fragliche Bereich liegt in der Kernzone II und ist damit besonderen Bau- und Zonenvorschriften unterworfen (oben E. 2.3.3). Von diesen weicht der Gestaltungsplan insbesondere mit dem 7-geschossigen Gebäude im Baubereich E hinsichtlich Gebäudehöhe und Dachgestaltung massiv ab. Auch wenn unbestritten ist, dass die Vorschriften zu den Gestaltungsplänen gemäss
§ 83 ff. PBG
/ZH Abweichungen von der Regelbauweise ermöglichen, sind solche Abweichungen vor dem Hintergrund der Anliegen des Heimatschutzes und des Dorfbildschutzes, wie sie im ISOS und der Anordnung einer Kernzone zum Ausdruck kommen, zu prüfen. Der Beschwerdeführer macht - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - geltend, dass der Gestaltungsplan unter diesem Gesichtswinkel mit den für die Kernzonen geltenden BZO-Vorgaben offensichtlich unvereinbar sei.
5.6
Für die Beurteilung des umstrittenen Gestaltungsplans ist somit einerseits vom Schutzziel gemäss dem ISOS und andererseits von
BGE 135 II 209 S. 222
den Schutzvorschriften auszugehen, wie sie sich im Planungs- und Baugesetz (oben E. 2.2) und in der Bau- und Zonenordnung (oben E. 2.3.3) insbesondere für die Kernzonen (bzw. die Kernzone II) ergeben. Dabei zeigt sich, dass der Gestaltungsplan in erheblicher Weise von der Bau- und Zonenordnung abweicht. Es ist nicht ersichtlich, wie die 7-geschossige Baute im Baubereich E mit einer Höhe von 22,1 m namentlich mit dem Grundanliegen von Art. 4 BZO vereinbar ist, wonach Ortsbilder von regionaler und kommunaler Bedeutung zu schützen, die Eigenart des Dorfkerns zu erhalten und die bestehende Überbauung durch gestalterisch gut eingefügte Neubauten sinnvoll zu erweitern sind. Insbesondere sieht Art. 22 BZO für die Kernzone II eine max. Gebäudehöhe von 9,5 m vor, Art. 24 BZO verlangt Satteldächer. Von diesen Vorgaben weicht der umstrittene Gestaltungsplan im Baubereich E erheblich ab. Die Grundnutzungsordnung wird dadurch im eigentlichen Sinne aus den Angeln gehoben und ihres Inhalts entleert. Die Abweichungen gegenüber der Grundnutzungsordnung erweisen sich damit als qualifiziert unsachlich. Darüber hinaus wird die Schutzvorgabe gemäss ISOS, die "keine weitere Bautätigkeit" vorsieht, in dem Sinne unterlaufen, als mit dem Gestaltungsplan über die Kernzonen-Vorschriften hinaus eine weit intensivere Überbauung vorgesehen ist. Insofern erweist sich der angefochtene Gestaltungsplan, wie vom Beschwerdeführer gerügt, als sachlich nicht haltbar und das angefochtene Urteil als willkürlich.
5.7
Dieser Sichtweise halten die Beschwerdegegner entgegen, dass sie anstelle eines Gestaltungsplanes eine Arealüberbauung gemäss Art. 44 ff. BZO in Anspruch nehmen könnten. Danach könnten sie in der Kernzone II Bauten mit einer Höhe von 19,5 m erstellen, in der Zentrumszone gar Gebäude von 25,5 m Höhe; die Höhe von 19,5 m errechnen sie dadurch, dass sie gemäss der Regelbauweise von einer Gebäudehöhe von 9,5 m ausgehen (Art. 22 BZO), eine Erhöhung von 3 m dazuzählen (Art. 45 Abs. 5 BZO) und weiter eine Firsthöhe von 7 m einberechnen.
Wie es sich mit dieser Berechnung verhält, braucht im vorliegenden Fall nicht näher geprüft zu werden. Auch wenn die Arealüberbauung als Teil der Grundnutzung betrachtet wird, übersehen die Beschwerdegegner, dass auch im Rahmen von Arealüberbauungen die Vorgaben der Grundnutzungsordnung mitzuberücksichtigen sind und Abweichungen davon auf die Schutzanliegen der Nutzungsordnung Rücksicht zu nehmen haben. Die Möglichkeit einer
BGE 135 II 209 S. 223
Arealüberbauung vermag demnach nichts am Umstand zu ändern, dass die Abweichungen von der für die Kernzone II geltenden Grundnutzungsordnung als sachlich unhaltbar zu bezeichnen sind.
5.8
Daraus ergibt sich, dass der Gestaltungsplan im südlichen Teil des Plangebietes nicht zu beanstanden, der nördliche Teil indes unhaltbar ist. Da Gestaltungspläne ihrer Natur nach ein Ganzes bilden und nicht leichthin in ihre Einzelteile zerlegt werden dürfen, ist der angefochtene Gestaltungsplan gesamthaft auf seine Verfassungsmässigkeit hin zu beurteilen.
Insoweit zeigt sich, dass die Abweichungen von der Grundnutzungsordnung im nördlichen Teil mit der hohen Baute im Baubereich E in einem Masse ausfallen, das den gesamten Gestaltungsplan als fragwürdig erscheinen lässt. Ins Gewicht fällt insbesondere, dass weder den Grundanliegen der Kernzone II noch dem ISOS hinreichend Rechnung getragen wird. Zudem finden die Schutzanliegen des ISOS-Inventarblattes 5 bezüglich des östlich anschliessenden Gebietes keine Beachtung. Das Verwaltungsgericht unterlässt es denn auch, die erheblichen Abweichungen von der Grundnutzungsordnung in einer umfassenden Interessenabwägung zu begründen. Vielmehr begnügt es sich mit dem Hinweis, der Gestaltungsplan bewirke eine "sinnvolle Stadtreparatur", stelle einen gelungenen Übergang zwischen den kleineren Häusern östlich der Werkstrasse und den grösseren westlich der Jona dar und setze mit dem hohen Gebäude im Baubereich E einen Kontrapunkt zum benachbarten wuchtigen Postgebäude. Eine eigentliche Auseinandersetzung mit den Anliegen des Ortsbildschutzes kann auch dem Gutachten der kantonalen Natur- und Heimatschutzkommission nicht entnommen werden.
5.9
Bei dieser Sachlage erweist sich die Beschwerde in diesem Punkte als begründet. Demnach ist über das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts hinaus auch die Zustimmung der Gemeindeversammlung Rüti vom 6. Juni 2005 zum Gestaltungsplan "Stadtzentrum Rüti" aufzuheben.


header:
Urteilskopf
115 V 352
47. Auszug aus dem Urteil vom 2. November 1989 i.S. W. gegen Amt für Sozialbeiträge Basel-Stadt und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
: Anrechnung von Vermögen. Voraussetzungen und Schranken für die Anwendung von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
.
Anwendbarkeit verneint im Falle einer Versicherten, welche nach der Pensionierung über ihre Verhältnisse lebt, dabei ihr Barvermögen aufbraucht und sich hernach für Ergänzungsleistungen anmeldet.

text:
Erwägungen
ab Seite 352
BGE 115 V 352 S. 352
Aus den Erwägungen:
5.
a) Über die Entwicklung des Vermögensstandes lässt sich den Akten folgendes entnehmen. Anlässlich der Pensionierung zahlte die bisherige Arbeitgeberin Ende September/anfangs Oktober 1985 in zwei Tranchen ein Kapital von total Fr. 86'948.-- aus, so dass das Barvermögen der Beschwerdeführerin sich auf Fr. 88'597.-- belief. Davon waren am 1. Januar 1986 noch Fr. 50'622.-- vorhanden und am 1. Januar 1987 bloss noch Fr. 700.80.
Streitig ist, ob für die Beurteilung des Ergänzungsleistungsanspruchs vom tatsächlichen Vermögensstand am jeweiligen Stichtag auszugehen oder ob in Anwendung von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
ein hypothetisches Vermögen zu berücksichtigen ist.
b) Das Amt für Sozialbeiträge Basel-Stadt (nachfolgend Kantonales Amt) ermittelte ein hypothetisches Vermögen. Ausgehend vom Vermögensstand anfangs Oktober 1985 von
BGE 115 V 352 S. 353
Fr. 88'597.-- akzeptierte es eine Vermögensverminderung bloss im Ausmass belegter Schulden- und Steuerzahlungen sowie eines normalen Verbrauchs für den allgemeinen Lebensunterhalt in Höhe von Fr. 20'000.-- im Jahr. Dies führte für den 1. Januar 1986 zu einem hypothetischen Vermögen von Fr. 55'680.-- und für den 1. Januar 1987 von Fr. 32'680.--.
Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin sinngemäss vor, es müsse vom tatsächlichen Vermögensstand ausgegangen werden. So wies sie in der vorinstanzlichen Beschwerde auf ihre nunmehrige Mittellosigkeit hin und wandte ein, sie dürfe nicht dafür bestraft werden, weil sie ihr Vermögen zu rasch verbraucht habe. In ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde rügt sie, dass die bereits gegenüber dem Kantonalen Amt belegten Ausgaben nicht berücksichtigt worden seien. In der Beilage zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde beziffert sie diese Ausgaben von September 1985 bis September 1986 auf insgesamt Fr. 53'176.05, wozu noch weiter nicht belegte Kosten für den Lebensunterhalt und für verschiedene Auslandreisen hinzukämen.
Während sich das Bundesamt für Sozialversicherung zur Frage, welches Vermögen anzurechnen ist, nicht vernehmen lässt und sich insbesondere auch nicht zur vorgängig eingeholten Stellungnahme des Kantonalen Amtes äussert, bringt letzteres vor, dass ein über die Normalitätsgrenze von Fr. 20'000.-- im Jahr hinausgehender Vermögensverbrauch, für den keine objektive Notwendigkeit bestehe, Verzicht im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
darstelle, "in welchem Verschenk und Verputz eingeschlossen sind". Der Auffassung des Kantonalen Amtes kann aus den folgenden Gründen nicht beigepflichtet werden.
c) Die Ergänzungsleistungen bezwecken eine angemessene Deckung des Existenzbedarfs (vgl.
Art. 34quater Abs. 2 BV
in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 ÜbBest. BV;
BGE 108 V 241
). Bedürftigen Rentnern der AHV und IV soll ein regelmässiges Mindesteinkommen gesichert werden (bundesrätliche Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen vom 21. September 1964; BBl 1964 II 689, 692 und 694). Die Einkommensgrenzen haben dabei die doppelte Funktion einer Bedarfslimite und eines garantierten Mindesteinkommens (BBl 1964 II 691;
BGE 113 V 285
Erw. 5b mit Literaturhinweisen,
BGE 103 V 28
Erw. 2b). Es gilt deshalb der Grundsatz, dass bei der Anspruchsberechtigung nur tatsächlich vereinnahmte Einkünfte und vorhandene Vermögenswerte zu berücksichtigen sind, über
BGE 115 V 352 S. 354
die der Leistungsansprecher ungeschmälert verfügen kann (
BGE 110 V 21
Erw. 3; ZAK 1989 S. 329 Erw. 3b, 1988 S. 255 Erw. 2b). Anderseits findet dieser Grundsatz dort eine Einschränkung, wo der Versicherte ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung auf Vermögen verzichtet hat, wo er einen Rechtsanspruch auf bestimmte Einkünfte und Vermögenswerte hat, davon aber faktisch nicht Gebrauch macht bzw. seine Rechte nicht durchsetzt (ZAK 1989 S. 329 Erw. 3b, 1988 S. 255 Erw. 2b), oder wo der Ansprecher aus von ihm zu verantwortenden Gründen von der Ausübung einer möglichen Erwerbstätigkeit absieht (vgl. ZAK 1987 S. 544, 1984 S. 97, 1983 S. 262, 1982 S. 137).
Im unveröffentlichten Urteil K. vom 10. Mai 1983 hat das Eidg. Versicherungsgericht im ähnlich gelagerten Fall eines Altersrentners, der bislang bescheiden gelebt hatte, dem bei der Pensionierung vom Arbeitgeber ein Kapital ausgerichtet worden war und der einen Teil seines Vermögens für Auslandreisen, Zahnbehandlung, Anschaffungen und auswärtiges Essen ausgegeben hatte, einen Anwendungsfall im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
verneint und dazu ausgeführt:
"L'expérience de la vie enseigne qu'un tel comportement est fréquent dans des situations de ce genre et même si le recourant devait être taxé d'imprévoyance, on ne saurait dire pour autant qu'il ait manifesté une intention dolosive au sens des principes rappelés plus haut. Au demeurant, en édictant l'art. 3 al. 1 let. f LPC, le législateur n'a sans doute pas voulu sanctionner l'assuré prodigue. Il s'agissait avant tout d'empêcher qu'un assuré se dessaisisse de tout ou partie de ses biens au profit d'un tiers, sans obligation juridique et de manière à diminuer le revenu déterminant le droit aux prestations complémentaires et leur montant. Mais l'assuré qui dépense sa fortune pour acquérir des biens de consommation, ou pour améliorer son train de vie, use de sa liberté personnelle et ne saurait tomber sous le coup de cette disposition."
Das Eidg. Versicherungsgericht hat damit nicht bloss die - altrechtlich noch verlangte - Umgehungsabsicht verneint, sondern bereits auch eine relevante Verzichtshandlung. Der Umstand, dass ab 1. Januar 1987 für die Anwendung von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
eine Umgehungsabsicht nicht mehr vorausgesetzt ist, kann darum unter der Herrschaft des neuen Rechts zu keinem andern Ergebnis führen. Mit andern Worten wäre der erwähnte Fall K. heute gleich zu beurteilen.
d) Das Vermögen der Beschwerdeführerin betrug, wie erwähnt, am 1. Januar 1986 Fr. 50'622.-- und am 1. Januar 1987 noch
BGE 115 V 352 S. 355
Fr. 700.80. Weil die Beschwerdeführerin ihr Vermögen von ursprünglich rund Fr. 88'000.-- innert 15 Monaten praktisch ganz verbraucht hatte, war das Kantonale Amt gehalten, den Gründen hiefür nachzugehen und von der Beschwerdeführerin entsprechende Auskünfte zu verlangen. Und zwar erwiesen sich solche Abklärungen als notwendig im Hinblick auf die Beantwortung der Frage, ob der Beschwerdeführerin nach der alten bzw. - ab 1. Januar 1987 - nach der neuen Fassung von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
hypothetisches Vermögen anzurechnen ist. Von den in Erw. 5c hievor genannten Einschränkungen zum Grundsatz, wonach vom tatsächlichen Vermögensstand auszugehen ist, kommt dabei im vorliegenden Falle nur jene der Vermögenshingabe ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung in Betracht. Muss eine solche verneint werden, so lässt sich eine Vermögensanrechnung weder nach der alten noch nach der neuen Fassung von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
damit begründen, die Beschwerdeführerin habe nach Erhalt der Barauszahlung über ihre Verhältnisse gelebt. Das Kantonale Amt verkennt in seiner Vernehmlassung, dass das Ergänzungsleistungssystem keine gesetzliche Handhabe dafür bietet, eine wie auch immer geartete "Lebensführungskontrolle" vorzunehmen und danach zu fragen, ob ein Gesuchsteller in der Vergangenheit innerhalb oder überhalb einer "Normalitätsgrenze" gelebt hat, welche im übrigen erst noch näher umschrieben werden müsste. Vielmehr haben die Ergänzungsleistungsbehörden von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen, dass ein Gesuchsteller nicht über die notwendigen Mittel zur angemessenen Deckung des Existenzbedarfs verfügt, und - unter Vorbehalt der Einschränkungen nach Massgabe von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
- nicht danach zu fragen, warum dies so ist.
e) Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Belege über Ausgaben von September 1985 bis September 1986 ergeben folgendes Bild:
BGE 115 V 352 S. 356
1985 1986
Rückzahlung privater Schulden Fr. 6'777.50 Fr. 8'000.--
Steuern Fr. 11'497.60 Fr. --.--
Mietzins Fr. 1'560.-- Fr. 3'540.--
Krankenkasse Fr. 550.50 Fr. 1'728.--
PTT Fr. 317.70 Fr. 971.15
Anschaffungen mit Kreditkarte Fr. 3'582.50 Fr. 7'686.50
Anschaffungen V. SA Fr. --.-- Fr. 1'018.30
Tickets für verschiedene
Flugreisen (Mallorca, Madeira, New York) Fr. 515.-- Fr. 3'070.--
Zahnarzt, Brille Fr. 300.-- Fr. 261.--
Schreinerarbeit und Bodenbelag Fr. --.-- Fr. 630.--
Hausratversicherung Fr. 245.40 Fr. --.--
Diverse Rechnungen Fr. 400.-- Fr. 160.--
------------- -------------
Saldo Fr. 25'746.20 Fr. 27'064.95
Mit diesen Ausgaben ist eine Verminderung des ursprünglichen Vermögens von Fr. 88'597.-- auf Fr. 35'785.85 belegt. Der weitere Vermögensrückgang bis zum letztendlichen Stand von Fr. 700.80 am 1. Januar 1987 lässt sich dabei mit sonstigen Aufwendungen für die diversen Auslandaufenthalte einerseits sowie mit den Verpflegungskosten zu Hause und übrigen Baranschaffungen erklären. Dass die Beschwerdeführerin ihr Vermögen durch kleinere bzw. grössere Barbezüge am Bankschalter bzw. Bankomat gleichsam "portionenweise" verbraucht hat, um "etwas besser zu leben", als sie dies bisher gewohnt war, ergibt sich sodann auch aus den Auszügen ihrer beiden Konten. Hingegen sind keine Anhaltspunkte für eine Vermögenshingabe ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung ersichtlich. Das Kantonale Amt macht denn auch diesbezüglich nichts geltend. Unter diesen Umständen besteht keine Veranlassung zur Anrechnung eines hypothetischen Vermögens.