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Urteilskopf
136 I 285
27. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Service des migrations du canton de Berne (recours en matière de droit public)
2C_505/2009 du 29 mars 2010

regeste:
Regeste
Art. 8 EMRK
; Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung der ausländischen Mutter gestützt auf ihre Beziehung zu ihrem Kind, das schweizerischer Staatsangehöriger ist.
Gesichtspunkte, die in die Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen einzubeziehen sind. Einzig ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung von einer gewissen Schwere kann das Recht des Schweizer Kindes überwiegen, in seinem Heimatland mit dem Elternteil zu verbleiben, der sich um es sorgt (E. 5.2). Das deliktische Verhalten der Beschwerdeführerin, das im Wesentlichen in engem Zusammenhang mit ihrem illegalen Aufenthalt in der Schweiz steht, erreicht nicht diesen Schweregrad (E. 5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 286
BGE 136 I 285 S. 286
Ressortissante de la République démocratique du Congo (ci-après: le Congo) née en 1978, X. est entrée illégalement en Suisse le 14 janvier 2001 et a déposé une demande d'asile qui a été rejetée le 8 mars 2001. Le renvoi prononcé à son encontre est entré en force en mai 2001.
X. a fait l'objet de différentes condamnations.
- Le 27 août 2003, elle a été condamnée dans le canton de Bâle-Ville à 15 jours de prison et 500 fr. d'amende pour entrée illégale en Suisse, sans visa ni documents de voyage valables et malgré un renvoi entré en force.
- En septembre 2005, elle a été condamnée en France à 3 mois de prison après être entrée dans ce pays sous une fausse identité pour y déposer une demande d'asile.
- A deux reprises, les 2 novembre 2006 et 29 juin 2007, elle a été condamnée dans le canton de Soleure pour avoir circulé sans titre de transport valable.
Le 31 mai 2007, X. a donné naissance à un fils, Y., qui a été reconnu, le 3 décembre 2007, par Z., ressortissant suisse d'origine congolaise, de sorte que cet enfant a acquis la nationalité suisse. Le 29 janvier 2008, les parents de Y. ont signé une convention d'entretien prévoyant que le droit de garde et l'autorité parentale soient attribués à la mère et que le père verse une contribution mensuelle d'entretien de 357 fr. à quoi s'ajouteraient les allocations pour enfant. Le 16 février 2009, ils ont signé une convention réglant le droit de visite du père.
Le 11 décembre 2007, X. a requis l'octroi d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Par décision du 27 mars 2008, le Service des migrations du canton de Berne a rejeté la demande. Le 15 janvier 2009, la Direction de la police et des affaires militaires du canton de Berne a rejeté le recours de X. contre la décision précitée du 27 mars 2008. X. a alors porté sa cause devant la Cour des affaires de langue française du Tribunal administratif du canton de Berne (ci-après: le Tribunal administratif), qui a rejeté le recours par jugement du 10 juin 2009.
A l'encontre du jugement du Tribunal administratif du 10 juin 2009, X. a déposé au Tribunal fédéral un recours en matière de droit public, subsidiairement un recours constitutionnel subsidiaire. Elle conclut en substance à l'annulation du jugement attaqué. Elle conclut aussi à l'octroi en sa faveur d'une autorisation de séjour en Suisse,
BGE 136 I 285 S. 287
subsidiairement, au renvoi du dossier "à l'autorité cantonale" pour nouvelle décision lui accordant une autorisation de séjour en Suisse et, plus subsidiairement, au renvoi du dossier au Tribunal administratif pour complément d'instruction.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière de droit public, dans la mesure où il était recevable, et annulé le jugement attaqué. Il a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
(...)
5.2
Le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé sur le droit de séjour en Suisse du parent étranger fondé sur la protection de la relation parent/enfant garantie par l'
art. 8 CEDH
, lorsque ce parent a le droit de garde ou l'autorité parentale sur son enfant suisse (cf.
ATF 135 I 143
consid. 2.2 et 2.3 p. 147 s.,
ATF 135 I 153
consid. 2.2.1 p. 156 et la jurisprudence citée). Il a récemment précisé les critères à prendre en considération, en soulignant la nécessité de tenir davantage compte à l'avenir des droits découlant de la nationalité suisse de l'enfant et de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107;
ATF 135 I 153
consid. 2.2.2 p. 156 s.). Le Tribunal fédéral a cependant rappelé que l'on ne pouvait déduire de ces dispositions une prétention directe à l'obtention d'une autorisation de séjour, mais que celles-ci devaient être prises en compte lors de la pesée des intérêts découlant de l'
art. 8 par. 2 CEDH
(
ATF 135 I 153
consid. 2.2.2 in fine p. 157 et la jurisprudence citée).
Pour déterminer si l'on peut contraindre un enfant suisse à suivre son parent à l'étranger, il faut tenir compte non seulement du caractère admissible de son départ, mais aussi de motifs d'ordre et de sécurité publics qui peuvent justifier cette conséquence. Ainsi, lors de la pesée des intérêts au sens de l'
art. 8 par. 2 CEDH
, le fait que le parent étranger qui cherche à obtenir une autorisation de séjour a adopté un comportement illégal est à prendre en compte dans les motifs d'intérêt public incitant à refuser l'autorisation requise (arrêt 2C_697/2008 du 2 juin 2009 consid. 4.1; cf. aussi
ATF 135 I 153
consid. 2.2.4 p. 158). Cependant, seule une atteinte d'une certaine gravité à l'ordre et à la sécurité publics peut l'emporter sur le droit de l'enfant suisse de pouvoir grandir dans sa patrie avec le parent qui a le droit de garde et l'autorité parentale sur lui.
BGE 136 I 285 S. 288
5.3
En l'occurrence, la recourante est arrivée en Suisse en janvier 2001, après avoir quitté son pays à plus de 22 ans; même si elle craint des difficultés de réinsertion sociale, elle a des racines dans sa patrie où elle a vécu l'essentiel de sa vie. Quant à l'enfant Y., il est encore très jeune, à un âge (un peu plus de 2 ans quand le jugement attaqué est intervenu) où il peut facilement s'adapter (cf. arrêts 2C_2/2009 du 23 avril 2009 consid. 3.3.1 et 2C_372/2008 du 25 septembre 2008 consid. 3.3). Comme le Tribunal administratif l'a relevé, le fait que les conditions de vie et d'éducation soient meilleures en Suisse ne suffit pas pour empêcher Y. de suivre à l'étranger sa mère qui détient le droit de garde et l'autorité parentale sur lui, même s'il s'agit d'éléments importants dans la pesée des intérêts (cf. arrêt 2C_2/2009 du 23 avril 2009 consid. 3.3.1).
Le départ de l'enfant Y. aurait des répercussions sur les liens l'unissant à son père, relation qu'il convient d'examiner. Sur le plan économique, il ressort du jugement attaqué que Z. a signé une convention d'entretien le 29 janvier 2008 seulement, soit quelque 8 mois après la naissance de son fils. En outre, il a été constaté que Z. n'avait pas tenu ses engagements financiers en ce qui concernait aussi bien le versement de la pension alimentaire que celui des allocations familiales. Sur le plan affectif, le Tribunal administratif a retenu que Y. n'avait jamais vécu avec son père et qu'il n'avait jamais été envisagé qu'ils cohabitent, puisque Z. vivait avec sa femme et leur fille. D'ailleurs le droit de visite du père sur son fils n'avait été réglé que tardivement, par une convention du 16 février 2009, date du dépôt du recours de X. au Tribunal administratif. Au demeurant la relation établie entre le père et son très jeune fils, à raison d'une douzaine d'heures par semaine, n'avait rien d'extraordinaire. Au regard de ces éléments, c'est à juste titre que le Tribunal administratif a considéré que Z. n'avait pas tissé des liens économiques et affectifs particulièrement forts avec l'enfant Y. Toutefois, un éventuel départ de cet enfant pour suivre sa mère au Congo affecterait sensiblement l'exercice du droit de visite du père, ce qui serait regrettable pour Y.
Pour ce qui est de la recourante, on soulignera qu'elle est entrée illégalement en Suisse et que la décision de renvoi la concernant est définitive depuis le mois de mai 2001. Hormis quelques infractions mineures à la loi fédérale du 4 octobre 1985 sur les transports publics en vigueur jusqu'au 31 décembre 2009 (LTP; RO 1986 1974),
BGE 136 I 285 S. 289
l'intéressée a enfreint la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 (LSEE; RS 1 113), ce qui lui a valu une condamnation à 15 jours de prison et 500 fr. d'amende. En France, elle a été condamnée à une peine de prison pour être entrée dans ce pays sous une fausse identité afin de déposer une demande d'asile. Force est cependant de constater que, si la recourante a eu une attitude répréhensible à plusieurs reprises, elle n'a pas commis d'infractions portant gravement atteinte à l'ordre et à la sécurité suisses. Pour l'essentiel, le comportement délictueux de l'intéressée est en relation étroite avec l'illégalité de son séjour en Suisse et tombe sous le coup de dispositions pénales du droit des étrangers, soit de droit pénal administratif. Les infractions commises en l'espèce n'atteignent pas le degré de gravité qui, selon la jurisprudence (
ATF 135 I 153
consid. 2.2.4 p. 158), fait primer l'intérêt public au respect de l'ordre et de la sécurité sur l'intérêt privé de l'enfant suisse à pouvoir vivre dans son pays avec le parent qui s'occupe de lui. Il apparaît dès lors que, dans la pesée qu'il a faite des intérêts en présence, le Tribunal administratif a violé le principe de la proportionnalité et, par conséquent l'
art. 8 CEDH
. C'est donc à tort qu'il a confirmé le refus d'autorisation de séjour prononcé à l'endroit de la recourante.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 Ia 497
75. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Dezember 1991 i.S. R. gegen Gemeinde Oberschrot und Staatsrat des Kantons Freiburg (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Anspruch auf rechtliches Gehör.
Findet nach einer Plankorrektur eine nochmalige Planauflage statt, so wird der Anspruch betroffener Grundeigentümer auf rechtliches Gehör grundsätzlich nicht verletzt (E. 2a).
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
;
Art 22ter BV
; gerichtliche Überprüfung von Zonenplänen, die von einer Gemeindeexekutive erlassen wurden.
Der Kognitionsbeschränkung des Bundesgerichtes hinsichtlich der Sachverhaltsüberprüfung kommt vorliegend keine Bedeutung zu, da sich aufgrund des Augenscheins und der Instruktionsverhandlung ergibt, dass der Sachverhalt, soweit er für die Beurteilung der fraglichen Zonierungsfrage erheblich ist, nicht bestritten ist (E. 2c und d). Die richterliche Zurückhaltung bei der Beurteilung des Planungsermessens widerspricht
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht (E. 2e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 498
BGE 117 Ia 497 S. 498
R. ist Eigentümer der Grundstücke Art. Nr. 412aa, 607, 608, 609 und 610, alle Grundbuch Oberschrot. Die letztgenannten vier Parzellen hatte er von Grundstück Nr. 412aa abparzellieren lassen. Sie grenzen an das heute überbaute Quartierplangebiet "Sahli" an, waren jedoch zu keiner Zeit einer Bauzone zugeteilt.
Im Zuge der Ausarbeitung einer den Anforderungen des Bundesrechts und des kantonalen Rechts entsprechenden Ortsplanung legte der Gemeinderat Oberschrot einen neuen Zonenplan öffentlich auf. Nach diesem Plan lagen die Grundstücke Art. Nr. 607-610 in der Wohnzone mit schwacher Besiedlungsdichte. Gegen diese Erweiterung des Quartierplangebietes "Sahli" erhoben angrenzende
BGE 117 Ia 497 S. 499
Liegenschaftseigentümer Einsprache. Bei der Prüfung ihrer Einwendungen stellte der Gemeinderat im Anschluss an eine mit den Einsprechern durchgeführte Verhandlung fest, dass die Grundstücke Art. Nr. 607-610 vom Gemeindeplaner irrtümlich einer Wohnzone zugewiesen worden seien. Der Gemeinderat ordnete die Korrektur des Fehlers an, ohne R. hievon Kenntnis zu geben. Doch legte der Gemeinderat den bereinigten Zonenplan neu öffentlich auf. Gemäss korrigiertem Plan liegen die Grundstücke Art. Nr. 607-610 in der Landwirtschaftszone.
R. erhob gegen diese Zuweisung seiner Grundstücke Einsprache. Der Gemeindevertreter orientierte ihn hierauf an einer Einspracheverhandlung über den dem Planer der Gemeinde unterlaufenen Fehler und legte dar, dass der Gemeinderat schon im Jahre 1988 beschlossen hatte, den schützenswerten Hügelzug "Uf der Egg", zu welchem die Parzellen von R. gehören, nicht weiter überbauen zu lassen. Einzig im Fall der Erben D. sei entsprechend deren Begehren eine Ausnahme gemacht worden. Zu Gunsten deren Parzellen hatte R. ein Wegrecht eingeräumt, nach seiner Darstellung allerdings nur in der Meinung, dass auch seine Parzellen Art. Nr. 607-610 der Bauzone zugewiesen würden.
Der Staatsrat des Kantons Freiburg genehmigte am 6. Juli 1990 den Zonenplan und wies das Begehren von R. um Einweisung seiner Parzellen in eine Bauzone ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragte R., der Beschluss des Staatsrates sei aufzuheben. Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer bringt vor, im kantonalen Verfahren sei sein verfassungsmässiger Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Hinsichtlich des Anspruches auf rechtliches Gehör im Zusammenhang mit der Festsetzung von Nutzungsplänen hat das Bundesgericht entschieden, wenn ein Antrag auf Umzonung einer Parzelle erstmals in der Gemeindeversammlung gestellt werde, könne ohne Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör auf eine nochmalige Planauflage verzichtet werden, wenn sich der betroffene Grundeigentümer vor der Beschlussfassung an der Versammlung habe äussern können und wenn davon auszugehen sei, dass dieser sich nicht unvorbereitet mit dem betreffenden Antrag habe auseinandersetzen müssen
BGE 117 Ia 497 S. 500
(
BGE 111 Ia 166
ff. E. 2b). Vorliegend hat der Gemeinderat den am 30. September 1988 aufgelegten Zonenplan aufgrund von Einwendungen Dritter geändert, ohne den Beschwerdeführer zuvor anzuhören.
Auch wenn es angebracht gewesen wäre, dem Beschwerdeführer von den Einsprachen, die seine Grundstücke betroffen haben, Kenntnis zu geben und ihn an die mit den Einsprechern geführte Verhandlung einzuladen, so ist doch festzuhalten, dass der Gemeinderat das in Art. 80 des kantonalen Raumplanungs- und Baugesetzes vom 9. Mai 1983 (RPBG) vorgesehene Einspracheverfahren eingehalten hat. Dem Beschwerdeführer ist auch nicht die Möglichkeit genommen worden, seinen Standpunkt dem Gemeinderat darzulegen. Zufolge der Plankorrektur wurde der bereinigte Zonennutzungsplan am 3. Februar 1989 erneut öffentlich aufgelegt. Der Beschwerdeführer konnte somit Einsprache erheben und sich mit der Auffassung des Gemeinderates, die ihm ausserdem an einer Einspracheverhandlung vom Vertreter der Gemeinde mündlich erläutert wurde, auseinandersetzen. Der Vorwurf, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, wäre nur begründet, wenn der Gemeinderat die Plankorrektur im Bereiche der Liegenschaften des Beschwerdeführers vorgenommen hätte, ohne eine nochmalige Planauflage anzuordnen und ohne dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu geben, seinen Standpunkt vorzutragen.
Nachdem dem Beschwerdeführer aber Gelegenheit geboten worden ist, im Rahmen der zweiten Planauflage seinen Standpunkt darzulegen, ist nicht einzusehen, inwiefern ihm durch die vom Gemeinderat angeordnete Plankorrektur im Hinblick auf den Anspruch auf rechtliches Gehör ein Rechtsnachteil entstanden sein soll. Der Vorwurf, der Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, ist somit unbegründet.
b) Der Beschwerdeführer beruft sich in diesem Zusammenhang darauf, er habe zugunsten der Parzellen D. (Art. Nr. 685 und 686) auf dem ihm gehörenden Strassengrundstück "Sahli" ein Wegrecht nur in der Meinung begründet, seine Liegenschaften Art. Nr. 607-610 würden in eine Bauzone eingewiesen. Dies habe er aufgrund des am 30. September 1988 aufgelegten Planes annehmen dürfen.
Ein solcher Zusammenhang ist aktenmässig nicht belegt. Einzig die zeitliche Abfolge der Wegrechtsgewährung und der ersten Planauflage bzw. der ersten Einspracheverhandlung könnte für die
BGE 117 Ia 497 S. 501
Auffassung des Beschwerdeführers sprechen. Doch ist das Wegrecht vorbehaltlos gewährt worden. Auch hat der Gemeinderat dem Beschwerdeführer keine Zusicherung auf Einzonung seiner Grundstücke erteilt; der Beschwerdeführer macht dies auch nicht geltend. Im übrigen müsste ein Zusammenhang zwischen der Einräumung eines Wegrechtes für die Überbauung der beiden Parzellen D. und der Einzonung der an der oberen Begrenzung des Quartiers "Sahli" gelegenen Grundstücke des Beschwerdeführers als planerisch nicht sachgerecht bezeichnet werden. Allenfalls hätte der Gemeinderat aufgrund seiner Verantwortung für die Erschliessung der von der Gemeinde ausgeschiedenen Wohnbauzonen die nötigen Schritte einleiten müssen, um die Erschliessung der Parzellen D. auch gegen den Willen des Beschwerdeführers herbeizuführen (Art. 5 des eidgenössischen Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974, SR 843 (WEG); Art. 19 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979, SR 700 (RPG); Art. 22 der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989, SR 700.1 (RPV); Art. 86 ff. RPBG).
c) Der Beschwerdeführer begehrt, das Bundesgericht möge seine Beschwerde in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei prüfen, um die von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
geforderte gerichtliche Überprüfung sicherzustellen. Diese Forderung kann sich nur auf die Rechte des Beschwerdeführers beziehen, somit auf die Frage, ob aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Einzonung seiner Grundstücke in eine Bauzone besteht. In diesem Zusammenhang ist auf den Entscheid des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte über einen von einer Gemeindeexekutive erlassenen Bebauungsplan hinzuweisen, welcher für einen Grundeigentümer Beschränkungen der Überbaubarkeit seiner Parzelle bewirkte; der Gerichtshof hat in diesem Urteil die Bestimmung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
für anwendbar erklärt (Urteil MATS JACOBSSON vom 28. Juni 1990, Série A vol. 180-A, Ziff. 34, = Revue universelle des droits de l'homme (RUDH) 1990 S. 434 (436)). Eine weitergehende Überprüfung der gesamten Ortsplanung von Oberschrot ist aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
jedoch nicht herzuleiten. In seinen Rechten betroffen ist der Beschwerdeführer nur, soweit seine Grundstücke in Frage stehen.
d) In tatsächlicher Hinsicht ist festzustellen und durch den Augenschein sowie die Instruktionsverhandlung bestätigt worden, dass der für die Beurteilung der umstrittenen Zonierungsfrage
BGE 117 Ia 497 S. 502
erhebliche Sachverhalt nicht bestritten ist. Dementsprechend kommt der Beschränkung der Kognition des Bundesgerichts hinsichtlich der Überprüfung von Sachverhaltsfragen (
BGE 115 Ia 372
E. 3 und 385 f. E. 3 mit Hinweisen) im vorliegenden Falle keine Bedeutung zu.
e) In rechtlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer richtigerweise nicht geltend, die Einweisung seiner Parzellen Nr. 607-610 in die Landwirtschaftszone stütze sich nicht auf eine ausreichende gesetzliche Grundlage. Diese ist klarerweise in den
Art. 14 ff. RPG
sowie in den Art. 33 ff. RPBG gegeben. Die unter Umständen nur begrenzte Überprüfung der gesetzlichen Grundlage, die sich aus dem Umfang des Verfassungsschutzes gemäss
Art. 22ter BV
ergibt (
BGE 113 Ia 448
E. 4a), ist somit im vorliegenden Falle im Hinblick auf die von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verlangte umfassende Rechtskontrolle ebenfalls ohne Belang. Es braucht daher nicht abschliessend beurteilt zu werden, ob und inwieweit das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 22ter BV
der geforderten richterlichen Rechtsanwendungskontrolle genügt (
BGE 114 Ia 19
E. 2c).
Im vorliegenden Falle ist diese Kontrolle gewährleistet, hängt doch der Ausgang der Sache von der Interessenabwägung ab. Massgebend ist, ob ausreichende öffentliche Interessen die Einweisung der in Frage stehenden Parzellen in die Landwirtschaftszone zu rechtfertigen und die entgegenstehenden privaten Interessen des Beschwerdeführers an einer Nutzung seines Landes als Bauland zu überwiegen vermögen. Diese Frage überprüft das Bundesgericht umfassend; es auferlegt sich lediglich Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht. Dies gilt insbesondere bei der Überprüfung von Zonengrenzen. Das Bundesgericht, das selbst nicht oberste Planungsinstanz ist, hat den Beurteilungs- und Ermessensspielraum, welcher den kommunalen und kantonalen Instanzen hinsichtlich der Grenzziehung zusteht, zu beachten (
BGE 115 Ia 385
f. E. 3 mit Hinweisen).
Die richterliche Zurückhaltung bei der Beurteilung des Ermessens, das den Planungsbehörden und dem Gemeinderat zusteht, widerspricht der EMRK nicht; sie steht der verlangten umfassenden Rechtsanwendungskontrolle nicht entgegen. So verlangt
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
keine Ermessenskontrolle (
BGE 115 Ia 191
f. E. 4b mit Hinweisen; EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN, Verfahrensgarantien
BGE 117 Ia 497 S. 503
im Bereich des öffentlichen Rechts mit Blick auf
Art. 6 Abs. 1 EMRK
, in: Schriften des österreichischen Instituts für Menschenrechte, Band 1, 1989, S. 89 ff., S. 106 f.). Ob die zuständige Behörde ihren Beurteilungs- und Ermessensspielraum pflichtgemäss ausgeübt hat oder ob Ermessensüberschreitung oder -missbrauch vorliegt, ist Rechtsfrage und wird vom Verfassungsrichter ohne Beschränkung seiner Kognition geprüft (
BGE 107 Ia 38
E. 3c).
f) Im übrigen sei darauf hingewiesen, dass zu Beginn des Jahres 1992 das vom Kanton Freiburg mit Gesetz vom 24. April 1990 geschaffene kantonale Verwaltungsgericht seine richterliche Funktion aufnehmen wird. Mit Gesetz vom 25. September 1991 zur Anpassung der kantonalen Gesetzgebung an das Gesetz über die Organisation des Verwaltungsgerichts und an das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege wurde das Raumplanungs- und Baugesetz vom 9. Mai 1983 in dem Sinne geändert, dass über Einspracheentscheide des Gemeinderates der Oberamtmann urteilt. Dessen Entscheide können mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden (Art. 80a RPBG). Somit wird ab 1992 auf kantonaler Ebene eine umfassende richterliche Kontrolle umstrittener Zonierungsstreitigkeiten gegeben sein.


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Urteilskopf
118 Ia 488
64. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. November 1992 i.S. B. gegen Anwaltsprüfungskommission des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
sowie
Art. 40 OG
i.V.m.
Art. 72 BZP
; aktuelles praktisches Interesse als Voraussetzung der Anfechtung eines Prüfungsentscheides mittels staatsrechtlicher Beschwerde.
1. Hat ein Examenskandidat die Prüfung im zweiten Versuch bestanden, verfügt er nicht mehr über ein aktuelles praktisches Interesse an einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen den ersten negativen Prüfungsentscheid. Dies gilt unter der Voraussetzung, dass die Frage der Widerrechtlichkeit Bestandteil eines selbständigen Haftungsprozesses sein kann, selbst im Hinblick auf die allfällige Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen (E. 1).
2. Auch wenn die fehlende Legitimation in der Sache die Rüge der formellen Rechtsverweigerung nicht ausschliesst, befreit dies nicht davon, dass wenigstens ein aktuelles praktisches Interesse an der formellen Rüge bestehen muss (E. 2).
3. Kostenregelung, wenn die staatsrechtliche Beschwerde infolge nachträglichen Wegfalls des Interesses abzuschreiben ist (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 489
BGE 118 Ia 488 S. 489
Im Oktober 1991 absolvierte B. den schriftlichen Teil der Anwaltsprüfung des Kantons Luzern. Mit Schreiben vom 29. Oktober 1991 teilte ihm die Anwaltsprüfungskommission des Kantons Luzern mit, dass der schriftliche Teil der Prüfung nicht bestanden und in allen vier Fächern (ZGB/OR, StGB/StPO, SchKG, Verwaltungsrecht) zu wiederholen sei.
Am 28. November 1991 erhob B. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Im wesentlichen beantragt er, die ungenügenden Bewertungen in den Fächern ZGB/OR und Verwaltungsrecht sowie die Auflage der Prüfungskommission, die schriftlichen Prüfungen in allen Fächern zu wiederholen, seien aufzuheben.
BGE 118 Ia 488 S. 490
In ihrer Vernehmlassung vom 21. Januar 1992 schliesst die Anwaltsprüfungskommission auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Auf Begehren von B. ordnete der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts am 5. Februar 1992 einen zweiten Schriftwechsel an. In Replik vom 27. März 1992 und Duplik vom 15. Mai 1992 halten die Parteien im wesentlichen an ihren Standpunkten fest. Die Anwaltsprüfungskommission wies zudem darauf hin, dass B. in der Zwischenzeit die Anwaltsprüfung des Kantons Luzern bestanden habe und ihm vom Obergericht das Anwaltspatent erteilt worden sei.
Auf schriftliche Anfrage des Instruktionsrichters vom 15. Juli 1992 hin teilte B. dem Bundesgericht am 27. August 1992 mit, dass er vollumfänglich an seiner Beschwerde festhalte. Dabei nahm er eingehend zur Frage Stellung, ob er überhaupt noch über ein aktuelles Interesse an der Beschwerde verfüge.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 88 OG
muss der Beschwerdeführer ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids beziehungsweise an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen haben, damit auf die Beschwerde eingetreten werden kann (
BGE 116 Ia 150
E. 2a;
BGE 116 II 729
E. 6;
BGE 114 Ia 90
E. 1b). Ein aktuelles praktisches Interesse fehlt insbesondere dann, wenn der Nachteil auch bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden kann (
BGE 116 II 729
E. 6). Liegt das praktische Interesse im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung vor, fällt es aber nachträglich weg, ist die Beschwerde als erledigt abzuschreiben (
Art. 72 BZP
in Verbindung mit
Art. 40 OG
).
b) Im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer in der Zeit seit Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde die Anwaltsprüfung wiederholt und bestanden hat, fragt sich, ob er noch über ein aktuelles praktisches Interesse an der staatsrechtlichen Beschwerde verfügt. Unmittelbar hätte die Gutheissung dieser Beschwerde nur eine bessere Ausgangslage des Beschwerdeführers im damaligen Prüfungsverfahren beziehungsweise im Hinblick auf eine allfällige Examenswiederholung bewirken können. Nach inzwischen bestandener Prüfung ist jedoch nicht mehr von Belang, welche Bewertungen ihm in den früheren schriftlichen Examen zuteil wurden. Ebensowenig
BGE 118 Ia 488 S. 491
kommt es heute noch darauf an, ob bei einer erneuten Prüfung die schriftlichen Examen in allen Fächern oder nur teilweise zu wiederholen wären. Gemessen an der unmittelbaren Auswirkung der staatsrechtlichen Beschwerde auf die Prüfungssituation des Beschwerdeführers ist damit sein Interesse an der Beschwerde grundsätzlich weggefallen.
c) Der Beschwerdeführer wendet allerdings ein, er habe wegen des angefochtenen Entscheids seine Tätigkeit als Anwalt erst fünf Monate später aufnehmen können. Während dieser Zeit habe er wegen Verdienstausfalls einen Schaden erlitten; zudem habe er die Prüfungsgebühr erneut bezahlen müssen. Er habe ein aktuelles Interesse daran, dass für ein allfällig anderes Verfahren die Widerrechtlichkeit des Prüfungsentscheides festgestellt würde.
Im Interesse der Prozessökonomie kann es jedoch nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, eine Rechtsfrage mit einem Feststellungsurteil rein theoretisch zu entscheiden, wenn dieselbe Frage Bestandteil eines selbständigen Haftungsprozesses zu bilden vermag (vgl.
BGE 110 Ia 141
ff. E. 2). Dafür könnte höchstens insoweit ein praktisches Interesse bestehen, als die Frage der Widerrechtlichkeit im Haftungsprozess selbst nicht mehr gestellt werden dürfte, beziehungsweise als ein solches Verfahren voraussetzen würde, dass alle Möglichkeiten zur Feststellung der Rechtswidrigkeit des Aktes, der die Haftung begründen soll, vorweg ergriffen worden sind.
Da sich die nach Haftungsrecht massgebliche Widerrechtlichkeit indes nicht mit der im staatsrechtlichen Verfahren ausschliesslich rügbaren Verfassungswidrigkeit deckt, kann das Ergebnis eines staatsrechtlichen Verfahrens schon von vorneherein nicht den gänzlichen Ausschluss der Widerrechtlichkeitsfrage im Schadenersatzprozess bewirken. Es erscheint weiter als zweifelhaft, ob eine allfällig vorgesehene Einschränkung der Überprüfbarkeit im Haftungsprozess auch dann gelten kann, wenn die ursprüngliche Verfügung rechtskräftig wurde, weil sie aus prozessualen Gründen gar nicht mehr angefochten werden konnte (vgl.
BGE 110 Ia 142
f.).
Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, kann jedoch offenbleiben, denn der Beschwerdeführer behauptet gar nicht und legt dementsprechend auch nicht dar, dass die Widerrechtlichkeit im Schadenersatzverfahren nicht mehr überprüft werden könnte. Er belegt somit sein angebliches praktisches Interesse an der staatsrechtlichen Beschwerde wegen eines möglichen späteren Haftungsprozesses nicht.
BGE 118 Ia 488 S. 492
2.
a) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, er habe jedenfalls insofern ein aktuelles Interesse an der Behandlung der Beschwerde, als er eine formelle Rechtsverweigerung rüge.
Zwar trifft zu, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ein aktuelles Interesse grundsätzlich gegeben ist, wenn eine formelle Rechtsverweigerung geltend gemacht wird. Diese Rechtsprechung, die im Zusammenhang mit Fällen ergangen ist, bei denen auf ein kantonales Rechtsmittel nicht eingetreten wurde (
BGE 113 Ia 250
E. 3;
BGE 108 Ib 124
/5 E. 1a;
BGE 103 Ia 16
E. b), bedeutet aber nicht, dass das aktuelle Interesse immer und ohne weitere Prüfung zu bejahen ist, wenn eine formelle Rechtsverweigerung gerügt wird.
Die aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Rechte gelten nicht um ihrer selbst willen. Sie können daher nur geltend gemacht werden, wenn der Beschwerdeführer im Verfahren rechtlich geschützte Interessen verfolgt oder soweit ihm kantonale Verfahrensvorschriften Rechte im Verfahren einräumen (vgl.
BGE 110 Ia 75
E. a). Diese Berechtigung besteht dann, wenn dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung zukommt. Diesfalls kann sich der Beschwerdeführer unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst auf eine Verletzung der Verfahrensgarantien berufen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (
BGE 114 Ia 312
/3 E. c). Das befreit ihn jedoch nicht davon, wenigstens über ein aktuelles Interesse an den formellen Rügen zu verfügen. Dieses bestimmt sich nach der Zielsetzung der erhobenen Beschwerde und ist zu messen an der möglichen Auswirkung und Tragweite einer allfälligen Gutheissung.
b) Der Beschwerdeführer trägt vor, in den mit "ungenügend" beurteilten Fächern OR/ZGB und Verwaltungsrecht sei ihm eine eigentliche Begründung vorenthalten worden. Das Recht auf eine genügende Begründung eines Entscheides leitet sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts aus
Art. 4 BV
ab. Es bezweckt in erster Linie, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache weiterziehen kann (
BGE 117 Ia 3
/4 E. 3a;
BGE 117 Ib 86
;
BGE 114 Ia 242
).
Ist aber das Interesse an der Überprüfung der Benotung im vorliegenden Fall in der Zwischenzeit erloschen, kommt der Frage der genügenden Begründung in diesem Punkt ebenfalls keine Bedeutung mehr zu (vgl.
BGE 117 Ia 95
E. 4a). Das Bundesgericht hat zwar schon festgehalten, die Begründungspflicht diene auch der wirksamen Selbstkontrolle der Behörde (
BGE 112 Ia 109
E. b), doch kann der Beschwerdeführer daraus kein massgebliches eigenes Interesse ableiten.
BGE 118 Ia 488 S. 493
c) Zu den mit "genügend" bewerteten Fächern ZPO/SchKG und StGB/StPO rügt der Beschwerdeführer, es sei ihm die Einsicht in die Akten verweigert worden. Auch der Anspruch auf Akteneinsicht leitet sich aus
Art. 4 BV
ab. Er gilt grundsätzlich nicht nur in einem hängigen, sondern darüber hinaus auch ausserhalb eines formellen Verfahrens. Namentlich kann der unmittelbar Betroffene unabhängig von einem abgeschlossenen oder bevorstehenden Verfahren einen Anspruch auf Akteneinsicht haben. Dieser verfassungsrechtliche Anspruch hängt allerdings davon ab, dass der Rechtssuchende ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen kann (
BGE 113 Ia 4
E. 4a, 261/2 E. 4a).
Im vorliegenden Fall vermag der Beschwerdeführer das Prüfungsergebnis nicht mehr zu beeinflussen. Er befindet sich daher in einer vergleichbaren Lage, wie wenn er Einsicht in die Akten eines abgeschlossenen Verfahrens nehmen möchte. Es fragt sich, inwiefern er unter diesen Umständen ein schutzwürdiges Interesse an der Akteneinsicht haben könnte.
Für einen eigentlichen Anspruch kaum genügen dürfte sein allgemeines Interesse, sich nachträglich über die genaueren Bewertungen der abgelegten Examen zu informieren. Dies wäre in seinem Fall nicht anders, als wenn zum Beispiel ein Prüfungsabsolvent die Unterlagen nach bestandenem Examen, und ohne dass die Ergreifung eines Rechtsmittels beabsichtigt oder überhaupt noch möglich ist, einsehen will. In Betracht zu ziehen wäre ein schutzwürdiges Interesse allenfalls insoweit, als der Beschwerdeführer die Akteneinsicht im Hinblick auf ein eventuelles Schadenersatzverfahren anstrebt. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben.
Der Beschwerdeführer macht nämlich gar nicht geltend, er hätte unabhängig vom ergriffenen Rechtsmittel Einsicht in die Akten nehmen wollen. Seine Argumentation steht ausschliesslich in engem Zusammenhang mit dem Gesichtspunkt der ins Auge gefassten und bezweckten Überprüfung des Examensentscheides. Ist sein Interesse daran aber weggefallen, so kann er auch nicht mehr ein solches an einer Akteneinsicht haben, die nichts anderes als ein Vorstadium zum Rechtsmittelverfahren bildet (vgl.
BGE 117 Ia 95
E. 4a).
Sollte der Beschwerdeführer der Akteneinsicht für einen allfälligen Haftungsprozess bedürfen, was er im vorliegenden Verfahren allerdings nicht geltend macht, so kann er immer noch ein entsprechendes Gesuch im Rahmen des Schadenersatzverfahrens stellen.
3.
a) Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die
BGE 118 Ia 488 S. 494
aufgeworfene Frage jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnte, an ihrer Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein öffentliches Interesse besteht und sie im Einzelfall kaum je rechtzeitig verfassungsgerichtlich überprüft werden könnte (
BGE 117 Ia 194
E. 1a;
116 Ia 150
E. 2a;
BGE 116 II 729
E. 6;
BGE 114 Ia 90
/91 E. 5b).
b) Nach Ansicht des Beschwerdeführers könnten sich die Fragen der Begründungspflicht sowie der Notengebung jederzeit erneut stellen; ausserdem sei ihre Beantwortung von grundsätzlicher Bedeutung. Da der Beschwerdeführer selbst die Anwaltsprüfung nicht mehr absolvieren muss, kann dies allerdings höchstens bei anderen künftigen Kandidaten bedeutsam werden. Die gleiche Situation kann sich aber auch bei ihnen nur dann ergeben, wenn sie nicht von einer Prüfungswiederholung ausgeschlossen sind. Selbst wenn eine Examenswiederholung zulässig ist, verbleibt einem potentiellen Beschwerdeführer indessen die Möglichkeit, den Rechtsmittelentscheid abzuwarten, bevor er sich erneut der Prüfung stellt. Entscheidet er sich dafür, schon früher ein weiteres Mal zum Examen anzutreten, kann er sich nicht darauf berufen, die verfassungsgerichtliche Überprüfung des angefochtenen Examensentscheides könne nicht rechtzeitig erfolgen.
c) Damit kann im vorliegenden Fall nicht vom Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses abgesehen werden. Da dieses aber nachträglich weggefallen ist, muss die Beschwerde als erledigt abgeschrieben werden.
4.
a)
Art. 40 OG
in Verbindung mit
Art. 72 BZP
bestimmt, dass bei diesem Verfahrensausgang über die Prozesskosten mit summarischer Begründung auf Grund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes zu entscheiden ist. Bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist somit in erster Linie auf den mutmasslichen Ausgang des Prozesses abzustellen. Lässt sich dieser im konkreten Fall nicht feststellen, so sind allgemeine prozessrechtliche Kriterien heranzuziehen: Danach wird jene Partei kosten- und entschädigungspflichtig, welche das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat oder in welcher die Gründe eingetreten sind, die dazu geführt haben, dass der Prozess gegenstandslos geworden ist (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 5. Juni 1989 i.S. B. und vom 11. Juli 1988 i.S. B., jeweils E. 2). Die Regelung bezweckt, denjenigen, der in guten Treuen Beschwerde erhoben hat, nicht im Kostenpunkt dafür zu bestrafen, dass die Beschwerde infolge nachträglicher Änderung
BGE 118 Ia 488 S. 495
der Umstände abzuschreiben ist, ohne dass ihm dies anzulasten wäre.
Im vorliegenden Fall erhielt der Beschwerdeführer vom Instruktionsrichter unter Hinweis auf eine mögliche Kostenersparnis Gelegenheit, die Beschwerde zurückzuziehen. Er hat dies nicht getan und auch nicht um Abschreibung im Verfahren gemäss
Art. 72 BZP
ersucht. Vielmehr bestand er auf einem Entscheid, der nun insofern zu seinen Ungunsten ausgeht, als das von ihm behauptete aktuelle Interesse verneint werden muss. Bei diesem Ausgang wird er bereits kostenpflichtig (
Art. 156 Abs. 1 OG
), und es fragt sich, ob noch Anlass zu einer summarischen Prüfung der Lage vor dem Hinfall des aktuellen Interesses besteht. Aber auch diese Prüfung, bei der jedenfalls nicht auf alle Rügen einzeln und detailliert einzugehen ist, führt nicht zu einer andern Kostenteilung.
b) Was die Fragen der Begründungspflicht und der Akteneinsicht betrifft, so erscheint zwar als fraglich, ob es zulässig ist, vom Prüfungskandidaten eine Erklärung zu verlangen, dass er den Prüfungsentscheid anfechten wolle, bevor er eine Begründung erhält. Gemäss Angaben der Anwaltsprüfungskommission ist dies allerdings nur Voraussetzung für eine schriftliche Begründung; eine mündliche wird hingegen bereits auf Anfrage hin erteilt. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, vom Kandidaten entsprechende Anstrengungen zu verlangen. Weder in der Beschwerdeschrift noch in der Replik macht der Beschwerdeführer geltend, er habe dies getan. Ein entsprechendes Vorbringen in der Vernehmlassung vom 27. August 1992, in der er sich nur zur Frage des aktuellen Interesses zu äussern hatte, ist verspätet und kann nicht gehört werden.
c) In materieller Hinsicht auferlegt sich das Bundesgericht bei der Überprüfung von Examensleistungen besondere Zurückhaltung, weil derartige Bewertungen nicht nur Spezialkenntnisse voraussetzen, sondern auch Kenntnisse hinsichtlich des vermittelten Stoffes, der Persönlichkeit des Kandidaten, der Leistungen der übrigen Kandidaten usw. Das Bundesgericht untersucht daher nur, ob sich die Prüfungsbehörde von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, so dass der Entscheid unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten als nicht mehr vertretbar erscheint (ZBl 90/1989, S. 313 E. 4a;
BGE 106 Ia 2
ff.). Diese Zurückhaltung auferlegt sich das Bundesgericht auch dann, wenn es aufgrund seiner Fachkenntnisse zu einer weitergehenden Überprüfung in der Lage wäre (vgl.
BGE 113 Ia 290
E. 4b).
Die Erfahrung zeigt, dass Rechtsmitteln gegen Examensentscheide aufgrund dieser Zurückhaltung nur selten Erfolgt beschieden ist.
BGE 118 Ia 488 S. 496
In diesem Sinne könnte nur dann angenommen werden, das vorliegende Verfahren wäre zugunsten des Beschwerdeführers ausgegangen, wenn ein rechtlich massgeblicher Fehler der Prüfungsbehörde bei der Lektüre der Unterlagen geradezu ins Auge spränge beziehungsweise unübersehbar wäre. Dies trifft im vorliegenden Fall indessen nicht zu.
d) Infolgedessen ist die Gebühr für das bundesgerichtliche Verfahren dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.


header:
Urteilskopf
98 IV 264
54. Urteil des Kassationshofes vom 27. Oktober 1972 i.S. Bienz gegen Polizei-Inspektorat des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 4 SVG
.
1. Der Strafrichter ist unter gewissen Voraussetzungen zur Überprüfung der Rechtsbeständigkeit - unter Ausschluss der Angemessenheit - einer Verwaltungsverfügung (in casu Parkreservation) befugt (Erw. 2).
2. Bei der Prüfung der Voraussetzungen zur Aufhebung oder Einschränkung von Parkfeldern ist ein strenger Massstab anzulegen (Erw. 4 und 5).
3. Andere in den örtlichen Verhältnissen liegende Gründe rechtfertigen keine Reservation von Parkplätzen, sondern lediglich Geschwindigkeitsbeschränkungen, Überholverbote, Fahrverbote, Parkverbote in Wohnquartieren, bei Schulen, Spitälern usw. (Erw. 5 d).
Art. 82 Abs. 1 SSV
.
Vorzug der Massnahme, die mit den geringsten Verkehrsbeschränkungen den angestrebten Zweck erreicht (Erw. 4 und 5 e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 98 IV 264 S. 265
A.-
In Basel wird seit Jahren während der Mustermesse und andern in deren Räumen durchgeführten Ausstellungen ein Teil der in der Umgebung verfügbaren Parkplätze gegen Entgelt an Aussteller überlassen und für sie reserviert. Andere Ausstellungsstädte gehen ähnlich vor.
B.-
Am 4. Februar 1972 parkierte Erich Bienz seinen Wagen am Riehenring in Basel auf einem Platz, der für die Dauer der Fachmesse IFM für Aussteller reserviert und entsprechend signalisiert war. Der Polizeigerichtspräsident verurteilte Bienz am 7. Juli 1972 in Anwendung der
Art. 27 und 90 SVG
zu einer Busse von Fr. 20.-. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 25. Juli 1972 die Verurteilung.
C.-
Bienz führt Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof mit folgendem Antrag:
"a) Es sei richterlich festzustellen, dass die Anordnung des Polizeidepartements dem geltenden Bundesrecht widerspricht und daher nichtig ist.
b) Es sei der Verzeigte demgemäss von der Anklage des vorschriftswidrigen Parkierens auf Allmend freizusprechen."
BGE 98 IV 264 S. 266
Das Appellationsgericht beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
2.
Die Beschwerde rügt eine Verletzung der Art. 27 und 90 in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 4 SVG
.
Gegen Verfügungen, welche Verkehrsbeschränkungen im Sinne von
Art. 3 Abs. 4 SVG
anordnen, sind die Rechtsmittel des Verwaltungsrechts gegeben; gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide kann Beschwerde an den Bundesrat geführt werden (Art. 3 Abs. 4 letzter Satz SVG). Der Beschwerdeführer hat in seiner Eingabe an das Appellationsgericht geltend gemacht, er habe gegen entsprechende Parkplatzreservierungen bereits am 13. Februar 1970, am 13. April und am 8. Juni 1970 Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt erhoben, bis zum 10. Juni 1972 aber noch keinen einzigen Entscheid erhalten, der den Weiterzug an den Bundesrat erlaubt hätte. Weder das Appellationsgericht noch das Polizeigerichtspräsidium treten dieser Behauptung entgegen. Ersteres bestätigte sie indirekt unter Bezugnahme auf die Beschwerdeschrift durch die Erklärung, die Appellation sei weder das vom Gesetz vorgesehene Mittel, um der "Verzögerungstaktik der Basler Regierung" ein Ende zu setzen, noch um die Behörden zum Bau vermehrter Parkgelegenheiten in Gebiet der Mustermesse zu veranlassen.
Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. Dem wegen Übertretung eines an einen unbestimmten Benützerkreis gerichteten Parkverbots - also einer Allgemeinverfügung - in ein Strafverfahren verwickelten Beschwerdeführer steht unter gewissen Voraussetzungen ein Anspruch auf vorfrageweise Prüfung der Rechtsbeständigkeit der Verfügung durch den Strafrichter zu, unter Ausschluss der Prüfung der Angemessenheit (
BGE 98 IV 106
ff.).
In
BGE 98 IV 106
wurde die Überprüfung einer Individualverfügung durch den Strafrichter ausgeschlossen für den Fall, dass ihre Gesetzmässigkeit bereits von einem Verwaltungsgericht bestätigt worden ist. Dieser gänzliche Ausschluss rechtfertigt sich, weil der individuell Betroffene am verwaltungsgerichtlichen Verfahren stets beteiligt ist und nur er später in einem Strafverfahren angeschuldigt werden kann.
Allgemeinverfügungen richten sich dagegen an einen unbestimmten Personenkreis. War der nunmehr Angeschuldigte am
BGE 98 IV 264 S. 267
vorausgehenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht beteiligt und wurden dort die von ihm im Strafverfahren erhobenen Einwände gegen die Rechtsbeständigkeit der Allgemeinverfügung nicht beurteilt, so steht insoweit der Verwaltungsgerichtsentscheid einer Überprüfung der Verfügung durch den Strafrichter nicht entgegen.
Ist die Verfügung der Kontrolle eines Verwaltungsgerichts überhaupt entzogen, so kann der Strafrichter sie immer vorfrageweise überprüfen.
Konnte der Betroffene die Rechtsbeständigkeit der Verfügung auf dem Rechtsmittelweg überprüfen lassen, machte er jedoch von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch oder steht der verwaltungsgerichtliche Entscheid zur Zeit der strafrichterlichen Beurteilung noch aus, so darf der Strafrichter die Verfügung nur auf offensichtliche Gesetzesverletzung einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens überprüfen (
BGE 98 IV 110
/11).
Gemäss Auskunft der Vorinstanz sind nach § 11 Ziff. 7 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Basel-Stadt jene Entscheide der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht entzogen, die in Vollziehung bundesrechtlicher Vorschriften getroffen wurden. Im vorliegenden Fall konnte also ein Entscheid des Regierungsrates über die Beschwerde gegen die Reservierung von Parkplätzen nicht an das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht weitergezogen werden. Das hat zur Folge, dass dem Kassationshof in casu nach der oben angeführten Rechtssprechung freie Rechtskognition unter Ausschluss der Überprüfung der Angemessenheit zukommt.
3.
Art. 3 Abs. 2 SVG
ermächtigt die Kantone, für bestimmte Strassen Fahrverbote, Verkehrsbeschränkungen und Anordnungen zur Regelung des Verkehrs zu erlassen. Art. 3 Abs. 3 umschreibt den Umfang zulässiger Fahrverbote. Nach
Art. 3 Abs. 4 SVG
können "andere Beschränkungen oder Anordnungen... erlassen werden, soweit die Sicherheit, die Erleichterung oder die Regelung des Verkehrs, der Schutz der Strasse oder andere in den örtlichen Verhältnissen liegende Gründe dies erfordern".
Es ist unbestritten, dass die Reservierung von Parkplätzen von der zuständigen kantonalen Behörde im ordentlichen Verfahren erlassen und veröffentlicht wurde. Der Beschwerdeführer macht ausschliesslich geltend, die materiellen Voraussetzungen gemäss
Art. 3 Abs. 4 SVG
seien nicht erfüllt.
BGE 98 IV 264 S. 268
4.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts beziehen sich die Verkehrsregeln des SVG auf den gesamten Verkehr mit Motorfahrzeugen und Fahrrädern auf öffentlichen Strassen und Plätzen, also nicht nur auf den rollenden, sondern auch auf den ruhenden Verkehr (
BGE 94 IV 30
,
BGE 89 I 535
E. 3 mit Verweisungen). Soweit der Kanton grundsätzlich die Strassen dem Verkehr offen hält, das Parkieren aber allgemein oder für gewisse Benützer verbietet oder beschränkt, müssen die Voraussetzungen des
Art. 3 Abs. 4 SVG
erfüllt sein (Entscheid des Bundesrates i.S. Verkehrsliga beider Basel gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt vom 23. Dezember 1968 S. 5/6, wiedergegeben in ZBl 70/1969 S. 473 ff).
In früheren Jahren rechtfertigte sich eine grosszügige Auslegung dieser Voraussetzungen. Strassen und Plätze reichten aus, um den rollenden wie den ruhenden Verkehr aufzunehmen. Für Ausstellungen und Festveranstaltungen standen regelmässig Bauplätze, Wiesen, Fabrikhöfe usw. in unmittelbarer Nähe für das vorübergehende Parkieren zur Verfügung, ohne dass die Anwohner bei der Aufstellung ihrer eigenen Fahrzeuge in Verlegenheit gerieten.
Heute liegen die Dinge anders. Der stark angewachsene rollende Verkehr lässt sich nur noch flüssig halten, indem vor immer mehr Verzweigungen Einspurstrecken geschaffen und in städtischen Verhältnissen oftmals die Verkehrsströme auf längeren Strecken in mehreren Kolonnen geführt werden. Den öffentlichen Verkehrsmitteln werden in den meisten grösseren Städten eigene Fahrspuren auf den Strassen zugewiesen, die von anderen Fahrzeugen nicht befahren werden dürfen. Die für diese Entwicklung notwendige seitliche Verbreiterung der Fahrbahn geht regelmässig auf Kosten der früheren Parkstreifen entlang der Trottoirs.
Die in den grösseren Ortschaften stets wachsende Bevölkerungszahl führt dazu, im Interesse der Fussgänger das Parkieren auf Trottoirs zu beschränken, neue Fussgängerstreifen zu schaffen (in deren Nähe nicht stationiert werden darf), freie Plätze zu überbauen oder in Grünzonen umzuwandeln, auf denen auch ausnahmsweise keine Motorfahrzeuge aufgestellt werden dürfen.
Die Motorisierung wächst absolut und im Verhältnis zur Kopfzahl. Der Kreis der Personen, die regelmässig grössere Distanzen vom Wohnort und Arbeitsplatz und zurück im
BGE 98 IV 264 S. 269
Motorfahrzeug zurücklegen, erweitert sich ständig. Parkflächen sind eigentliche Mangelware geworden.
Der Parkplatznot wird auf verschiedene Art entgegengetreten. "Während früher das Parkieren auf öffentlichem Grund in der Regel unbeschränkt geduldet werden konnte, muss es heute bedingt durch die Entwicklung des Motorfahrzeugverkehrs einer möglichst grossen Anzahl von Fahrzeugen ermöglicht werden, was durch Parkzeitbeschränkungen erreicht wird" (Entscheid des Bundesrates a.a.O. S. 6). Das Aufstellen der Fahrzeuge während eines halben oder eines ganzen Tages oder über Nacht kann nicht mehr als gewöhnlicher Gemeingebrauch angesprochen werden (
BGE 89 I 539
). Blaue und rote Zonen, Parkingmeter und Abgaben für "Laternengaragen" sollen einer möglichst grossen Zahl von Autobesitzern Stationierungsmöglichkeiten verschaffen. Verschiedene Städte machen die Erteilung von Baubewilligungen von der gleichzeitigen Schaffung genügenden privaten Parkraums abhängig (Aufzählung in
BGE 97 I 798
). Das Bundesgericht anerkennt, dass die öffentlichen Strassen vom ruhenden Verkehr weitgehend entlastet werden müssen, dass aber ein völliges Verbot des Parkierens auf den Strassen angesichts der ungenügend vorhandenen privaten Abstellmöglichkeiten auch den fliessenden Verkehr zum Erliegen bringen würde (
BGE 97 I 797
). Das öffentliche Interesse an der Schaffung privaten Parkraums ist so gross, dass es zulässig erscheint, erhebliche Ersatzabgaben zu verlangen, wenn bei privaten Neubauten nicht gleichzeitig Parkgelegenheit auf privatem Grund geschaffen werden kann (
BGE 97 I 802
).
Bei dieser Sachlage kommt den noch vorhandenen Parkflächen auf öffentlichen Strassen und Plätzen eine grössere Bedeutung zu, als noch vor wenigen Jahren. Bei der Prüfung der Voraussetzungen zur Aufhebung oder Einschränkung solcher Parkfelder im Sinne von
Art. 3 Abs. 4 SVG
ist ein strenger Massstab anzulegen. Das gilt ganz besonders dort, wo bestehende Parkflächen, die normalerweise dank Parkzeiten von kurzer Dauer von vielen Automobilisten belegt werden können, der Benützung durch die Allgemeinheit entzogen und während Tagen oder gar Wochen einzelnen privilegierten Kategorien vorbehalten werden sollen.
Bei allen solchen Beschränkungen ist zudem gemäss
Art. 82 Abs. 1 SSV
stets auch darauf zu achten, dass die Massnahme
BGE 98 IV 264 S. 270
gewählt wird, die mit den geringsten Verkehrsbeschränkungen den angestrebten Zweck erreicht.
5.
Die Vorinstanz bejaht das Vorliegen der Voraussetzung des
Art. 3 Abs. 4 SVG
für die angefochtene Parkplatzregelung. Der Kassationshof hat zu entscheiden, ob sie dabei von zutreffenden rechtlichen Überlegungen ausgegangen ist oder ob ihr Urteil, wie die Beschwerde geltend macht, Bundesrecht verletzt.
a) Weder die Polizeibehörden noch die Gerichte des Kantons Basel-Stadt haben die Taxe von Fr. 40.- ins Feld geführt, die von jedem Aussteller für die Überlassung eines reservierten Parkplatzes zu bezahlen ist. Mit Recht. Die Erhebung einer solchen Abgabe für die Benützung eines Allmendparkplatzes erscheint im Hinblick auf
Art. 37 Abs. 2 BV
an sich schon als rechtlich fragwürdig, gleichgültig, ob sie als Miete, Kostenbeitrag an die Überwachung oder als Gebühr für die Signalisierung bezeichnet wird. Jedenfalls darf für die Entscheidung über die Aufhebung des allgemeinen Parkrechts zugunsten der Aussteller diese Abgabe nicht ins Gewicht fallen.
b) Das Appellationsgericht betrachtet die Parkplatzreservation als Beitrag an die Sicherheit im Strassenverkehr, weil dadurch verhindert werden könne, dass die meist ortsfremden Messeaussteller auf der Suche nach einem freien Parkplatz in der Umgebung der Messehallen umherfahren und dadurch eine zusätzliche und unnötige Verkehrsbelastung hervorrufen. Da solche Fahrer ihre Aufmerksamkeit vorwiegend der Parkplatzsuche widmen, stellten sie erfahrungsgemäss eine besondere Gefährdung des Verkehrs dar, weshalb die verfügte Reservation offensichtlich der Sicherheit und Erleichterung des Strassenverkehrs diene. Ferner sprächen auch die örtlichen Verhältnisse durchaus für eine derartige Anordnung, da eine hinreichende Anzahl geeigneter Abstellmöglichkeiten in der näheren Umgebung der Messehallen einfach nicht vorhanden sei.
Diese Begründung hält nicht stand.
c) Im Falle der jährlich stattfindenden Mustermesse ist es notorisch, dass zahlreiche Aussteller mit Regelmässigkeit jedes Jahr der Messe die Treue halten. Sie kennen nicht nur die Messehallen, sondern auch deren Umgebung recht genau. Wer zum erstenmal an der Muster- oder an einer anderen Messe ausstellt, kennt sich jedenfalls am zweiten oder dritten Tag im Quartier aus. Die auswärtigen Messebesucher dagegen kommen meist nur für einen Tag, zum grossen Teil nur alle paar Jahre. Ihre Zahl
BGE 98 IV 264 S. 271
ist täglich um ein Vielfaches grösser als diejenige der Aussteller. Was vom Appellationsgericht für die Reservierung der nahe der Messe gelegenen Parkplätze zugunsten der Aussteller vorgebracht wird, gilt daher in vermehrtem Masse für die auswärtigen Besucher. Trotzdem werden diesen die messenahen Parkplätze vorenthalten und auch nicht etwa andere Parkplätze reserviert. Die appellationsgerichtliche Begründung für eine Privilegierung der Messeaussteller gegenüber den Messebesuchern hält also vor
Art. 3 Abs. 4 SVG
nicht stand. Die Parkplatzreservierung in der Nähe der Messegebäude zugunsten zahlungswilliger Aussteller dient deren Bequemlichkeit, nicht der Verkehrssicherheit. Eine Parkplatzreservierung auf öffentlichen Strassen und Plätzen ist für einen solchen Zweck unzulässig.
Aber nicht nur die Bevorzugung der Messeaussteller gegenüber den Messebesuchern, sondern auch diejenige gegenüber den ortsansässigen Automobilisten lässt sich nicht mit der Argumentation der Vorinstanz begründen, wonach diese Reservierung im Interesse der Sicherheit des Strassenverkehrs liege. Wer auf Parkplatzsuche herumfahren muss, wird durch das ständige Ausschauen nach einem freien Platz von der vollen Konzentration auf den Verkehr abgelenkt und zugleich zu einem Hindernis der flüssigen Verkehrsabwicklung, weil er langsamer fahren muss und gelegentlich immer wieder einmal bei einem zu knappen Parkplatz anhält. Dabei macht es jedoch keinen Unterschied, ob der Fahrer ortskundig ist oder nicht. Die Beeinträchtigung des Verkehrs bleibt sich gleich, ob die Messeleute oder die Einheimischen ihre Parkrunden drehen. Die angefochtene Reservierung einer grossen Zahl von Parkplätzen, die für den Beschwerdeführer umso schwerer wiegt, als sie sich über Tage oder gar Wochen erstrecken kann, bedeutet also lediglich, dass nicht die zahlenden Aussteller, sondern das übrige Ausstellungspersonal und die ortsansässigen Automobilisten, deren Kunden und Freunde zeitraubende Fahrten auf der Suche nach einem freien Platz unternehmen müssen, was mit nicht geringerer Belastung für die Sicherheit und Flüssigkeit des Strassenverkehrs verbunden ist.
d) Appellationsgericht und Beschwerdeführer betonen, dass in der Nähe der Messegebäude keine genügenden Einstellhallen oder andere Abstellmöglichkeiten vorhanden sind. Die Vorinstanz sieht in diesem Umstand "in den örtlichen Verhältnissen
BGE 98 IV 264 S. 272
liegende Gründe" im Sinne von
Art. 3 Abs. 4 SVG
, die eine Reservation von Parkplätzen rechtfertigen sollen. Auch diese Begründung geht fehl. Gedacht ist an Geschwindigkeitsbeschränkungen, Überholverbote, Fahrverbote für Lastwagen, Einbahnverkehr usw. für enge und unübersichtliche Strassen, an Einschränkungen für den Motorfahrzeugverkehr und das Parkieren in Wohnquartieren, bei Schulen, Spitälern, etc. (s. BADERTSCHER/SCHLEGEL, Strassenverkehrsgesetz, 2. A. S. 11 Ziff. 4).
e) Das angefochtene Urteilverletzt Bundesrecht auch dadurch, dass es völlig ausser acht lässt, ob und welche anderen Massnahmen (z.B. Einführung der blauen oder roten Zone, Verbesserung des Pendelverkehrs zwischen Parkplätzen am Stadtrand und den Messegebäuden, Bau neuer Parkhäuser) den mit der Verkehrsbeschränkung angestrebten Zweck zu erreichen vermöchten und ob diese nicht im Sinne des
Art. 82 Abs. 1 SSV
den Vorzug verdienten.
f) Damit ist nicht gesagt, dass die Reservierung von Parkplätzen für besondere Zwecke mit
Art. 3 Abs. 4 SVG
schlechthin unvereinbar sei. Angesichts der ständig wachsenden Knappheit der Parkplätze ist eine solche Reservation mit hinreichender Begründung durchaus denkbar. Die Vergünstigung muss aber, sofern die rechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind, allen Beteiligten - im vorliegenden Fall den Ausstellern und den Besuchern - zugutekommen. Mit der von der Vorinstanz gegebenen Begründung könnten beispielsweise Parkplätze für eine geringe Zahl auswärtiger Teilnehmer eines Kongresses reserviert werden, wenn in der Umgebung für die ansässige Bevölkerung noch ausreichender Parkraum verfügbar bleibt.
g) Für die Reservierung von Parkplätzen in Nähe der Messegelände zugunsten der Aussteller lässt sich nur ein stichhaltiges Argument anführen: Die Aussteller müssen im Gegensatz zu den Besuchern mindestens zu Beginn und am Ende der Messe, in gewissen Fällen (z.B. Gastwirtschaftsbetriebe) auch ein- bis zweimal täglich Waren zu- und wegführen. Hiefür benötigen sie aber nicht einen individuell reservierten Standplatz für die ganze Messedauer. Es genügt, dass in der Nähe der Eingänge eine Anzahl von Plätzen für kurzfristiges Aufstellen von Ausstellerfahrzeugen reserviert sind, und eventuell eine weitere Anzahl von Plätzen für bestimmte Tagesstunden dem Lieferantenverkehr vorbehalten bleiben. Die Erfordernisse und
BGE 98 IV 264 S. 273
Möglichkeiten entsprechen denen der Belieferung städtischer Ladengeschäfte, Gewerbebetriebe usw. Für die unerlässliche Überwachung des vorgeschriebenen raschen Wechsels ist weniger Personal erforderlich, als heute für die Kontrolle der ausgedehnten Reservierungen.
6.
Die angefochtene Reservierung von Parkplätzen ist also mit der von der Vorinstanz gegebenen Begründung nicht aufrechtzuerhalten. Die Bestrafung wegen Übertretung einer rechtswidrigen Verwaltungsverfügung ist nicht zulässig. Die Beschwerde ist deshalb zu schützen und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an das Appellationsgericht zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Freisprechung im Sinne der Erwägungen an die kantonale Behörde zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
117 Ia 365
57. Estratto della sentenza 26 novembre 1991 della I Corte civile nella causa X e Y c. Z e II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Revisionsgesuch gegen einen Schiedsspruch: Art. 41 ff. Schiedsgerichtskonkordat. Unterscheidung zwischen Schiedsspruch und Schiedsgutachten.
1. Von Lehre und Rechtsprechung erarbeitete Grundsätze zum Unterschied zwischen den beiden Rechtsinstituten (E. 5 und 6). Ein Revisionsgesuch im Sinne von Art. 41 ff. des Konkordates kann nur gegen einen Schiedsspruch erhoben werden (E. 7).
2. Vorliegen eines Schiedsspruchs im konkreten Fall bejaht (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 365
BGE 117 Ia 365 S. 365
A.-
I fratelli L e Z possedevano - presumibilmente nella forma della società semplice - il "Gruppo B. Ticino", che aveva svariate partecipazioni in numerose società estere, in particolare italiane, attive essenzialmente nel settore dell'edilizia e in quello dell'impiantistica industriale. A L, decesso nel 1968, sono subentrati i figli X e Y. In seguito, fra i soci sono sorte gravi divergenze sfociate, il 2 settembre 1986, nella sottoscrizione di un "compromesso arbitrale", mediante il quale è stata stipulata la cessione della parte del "Gruppo B. Ticino" dei fratelli allo zio. La Società Svizzera di Revisione (Revisuisse) è stata
BGE 117 Ia 365 S. 366
incaricata di determinare il prezzo della cessione. Secondo l'accordo la designazione del collegio arbitrale e del suo presidente era lasciata alla Revisuisse. Sede dell'arbitrato era Lugano. La procedura - nella misura in cui l'accordo o gli arbitri non disponevano diversamente - era retta dal Concordato sull'arbitrato (CIA). Le spese dell'arbitrato erano assunte dalla L. S.A., una società del "Gruppo B. Ticino". La convenzione prevedeva poi diverse norme di procedura e alcuni criteri di valutazione e inoltre l'esplicita rinuncia al deposito del lodo e alla sua intimazione tramite l'autorità giudiziaria, sostituita dalla comunicazione mediante lettera raccomandata (art. 35 CIA). Le parti si impegnavano ad accettare senza riserve la valutazione del collegio arbitrale. L'esecuzione della decisione era garantita dal deposito presso la Revisuisse di tutte le azioni possedute da X e Y. Da parte sua, Z consegnava ai venditori un impegno di pagamento di primaria banca svizzera di versare alla Revisuisse il prezzo che sarebbe stato stabilito dalla stessa. Questa si impegnava, a sua volta, a consegnare ai venditori il prezzo stabilito entro sessanta giorni dall'intimazione della decisione. Con il trasferimento delle azioni e il pagamento del prezzo di vendita, le parti dichiaravano estinta "per saldo" ogni e qualsiasi eventuale pretesa. Da ultimo, l'accordo autorizzava l'acquirente a cedere a terzi diritti e obblighi che ne derivavano.
Al momento della stipulazione del "compromesso arbitrale", entrambe le parti erano assistite da legali; i venditori X e Y erano inoltre consigliati da una società fiduciaria che, in precedenza, aveva già allestito per loro conto una valutazione del "Gruppo B. Ticino".
B.-
La Revisuisse ha poi scelto tre membri della propria direzione come arbitri. Il collegio arbitrale ha condotto un'ampia procedura di valutazione nell'ambito della quale alle parti è stata concessa la facoltà di esprimersi oralmente e per scritto e di partecipare alle sedute e ai sopralluoghi. Prima della chiusura dell'istruttoria le parti hanno potuto presentare al collegio arbitrale le loro ultime osservazioni. La decisione - denominata "lodo" - è stata resa il 25 giugno 1987 e il prezzo per la cessione delle azioni fissato in fr. 61'908'000.--; essa è stata eseguita nei modi e nelle forme previste dall'accordo.
C.-
Il 26 febbraio 1991 X e Y hanno presentato al Tribunale di appello del Cantone Ticino una domanda di revisione, chiedendo l'annullamento del lodo del 25 giugno 1987 e il rinvio del caso al tribunale
BGE 117 Ia 365 S. 367
arbitrale per nuovo giudizio. Essi adducevano, in sintesi, che nel frattempo era risultato che agli arbitri era stata sottaciuta l'esistenza di documentazione relativa a valori ingenti con la conseguenza che la valutazione da essi compiuta era di circa fr. 177'222'000.-- inferiore al valore reale. Con sentenza del 6 marzo 1991, la II Camera civile del Tribunale di appello - statuendo in base alla procedura di esame preliminare - ha dichiarato la domanda di revisione inammissibile. A suo avviso, la decisione del 25 giugno 1987 non costituiva un lodo, ma bensì un referto di un arbitratore, al quale il CIA non era applicabile.
D.-
Contro questa decisione X e Y hanno interposto il 10 aprile 1991 ricorso di diritto pubblico, chiedendo al Tribunale federale di annullarla.
Erwägungen
Dai considerandi:
5.
Con il ricorso viene fatta valere - con richiamo all'
art. 84 cpv. 1 lett. b OG
- la violazione di disposizioni del CIA. Tale censura deve essere esaminata liberamente e con pieno potere cognitivo (
DTF 115 Ia 215
consid. 2a in fine).
a) La Corte cantonale ha ritenuto, a ragione, che il CIA è applicabile solo ai lodi arbitrali veri e propri e non ai cosiddetti referti di arbitratori (sentenza del Tribunale federale nella causa Cloetta, parzialmente pubblicata in SJ 105/1983 pag. 541, consid. 1g con riferimento a LALIVE, in: DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse, vol. 1, Berna 1982, pag. 241 segg.; cfr. inoltre JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse de l'arbitrage, Berna 1984, introduzione pag. 35 n. 64 e n. 234 ad art. 1; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, Zurigo 1980, pag. 17 seg. n. 4; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, Losanna 1989, pag. 26 segg. nota 1.2. ad art. 1; in senso analogo:
DTF 107 Ia 320
). Nella fattispecie ciò non è contestato né dai ricorrenti, né dalla controparte.
b) Nella sentenza pubblicata in
DTF 107 Ia 318
segg., il Tribunale federale, riferendosi alla dottrina dominante (cfr. oltre alle opere ivi citate JOLIDON, op.cit. e LALIVE, op.cit.) ha esaminato in modo circostanziato la distinzione fra il lodo arbitrale e il referto di un arbitratore. In linea di principio, l'arbitratore deve accertare fatti giuridicamente rilevanti, mentre l'arbitro è invece chiamato a risolvere una lite: tuttavia anche l'arbitratore può essere tenuto
BGE 117 Ia 365 S. 368
a pronunciarsi su questioni giuridiche. Decisivo è il carattere intrinseco della decisione vincolante che viene emessa, il lodo implica infatti un verdetto giudiziale ("Richterspruch"). D'altra parte, la denominazione usata dalle parti non è determinante e la distinzione fra i due istituti deve fondarsi sul contenuto del contratto secondo la volontà delle parti nonché sul modo con cui il mandatario (arbitro o arbitratore) ha inteso ed ha eseguito l'incarico affidatogli. Una semplice procedura informale, senza scambi di allegati e domande di condanna di una parte, come pure la circostanza che l'arbitro non sia stato incaricato di statuire sulle spese e ripetibili, fanno propendere per il semplice referto di un arbitratore (cfr.
DTF 107 Ia 321
segg. consid. 5a e b).
Gli altri criteri riportati nell'accennata sentenza non hanno alcuna rilevanza per il caso concreto. Ulteriori criteri distintivi sono invece menzionati da RÜEDE/HADENFELDT (op.cit., pag. 17 n. 4), WIGET (in: STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, Zurigo 1982, n. 3 al § 258), JOLIDON (op.cit., n. 234 ad art. 1), LALIVE (op.cit., pag. 241 segg. n. 2-14) e LALIVE/POUDRET/REYMOND (op.cit., pag. 26 segg. nota 1.2.) segnatamente con riferimento a decisioni cantonali. Quasi tutti gli autori sottolineano che in singoli casi la distinzione può rivelarsi particolarmente ardua.
6.
Secondo gli autori citati e in base alla giurisprudenza cantonale da essi riportata, nei seguenti casi è possibile concludere per l'esistenza di un referto di un arbitratore:
- quando devono essere accertate solo questioni di fatto;
- quando occorre statuire su questioni parziali;
- quando in una procedura pendente davanti ad un tribunale ordinario, le parti si accordano per una perizia e si impegnano a riconoscerla in modo vincolante;
- quando in una lite concernente una società deve essere stabilito il valore reale del patrimonio sociale (cfr. tuttavia la decisione del Tribunale cantonale vodese riportata da JOLIDON, op.cit., pag. 64,
DTF 107 Ia 247
segg. e la decisione inedita del Tribunale federale del 24 aprile 1980 nella causa B., dove in casi analoghi è stata invece ammessa implicitamente l'esistenza di un lodo arbitrale);
- quando deve essere stabilito in modo vincolante il valore di vendita di un commercio;
- quando deve essere accertata l'entità di una successione ed eseguita la sua stima;
BGE 117 Ia 365 S. 369
- quando la ripartizione delle spese di procedura è regolata in anticipo;
- quando l'esperto deve preventivamente sottoporre alle parti un progetto e allestire poi la versione finale del referto tenendo conto delle osservazioni delle parti;
- quando un terzo è incaricato di completare o modificare un contratto.
L'istituzione di un vero e proprio tribunale arbitrale è invece ammessa nei seguenti casi:
- quando viene dichiarato applicabile un codice di procedura civile o il CIA;
- quando la decisione contiene l'indicazione delle parti, l'esposizione delle questioni litigiose e il dispositivo;
- quando le parti riconoscono la decisione come titolo per il rigetto dell'opposizione;
- quando si tratta di statuire su una questione giuridica riguardante l'interpretazione di una clausola di un contratto di vendita;
- quando la decisione risolve definitivamente la lite;
- quando si vuole l'effetto di cosa giudicata di una sentenza;
- quando le reciproche pretese delle parti sono stabilite in modo definitivo.
Analoghi criteri sono pure applicati nel diritto germanico (SCHLOSSER, in: Stein-Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 20a edizione, Tubinga 1988, note introduttive al § 1025, pag. 82 segg.; BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, Zivilprozessordnung, 49a edizione, Monaco 1991, pag. 1932) e nel diritto italiano per la distinzione fra arbitrato rituale e arbitrato irrituale o libero (CARPI/COLESANTI/TARUFFO, Commentario breve al Codice di procedura civile, Padova 1984, nota 7 ad art. 806; MARANI, In tema di arbitrato, arbitraggio, perizia contrattuale, in: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile 37/1983, pag. 610 segg.).
7.
La differenza fra lodo arbitrale ed il referto di un arbitratore risiede nel fatto che, mentre il lodo arbitrale passa formalmente e materialmente in giudicato e può essere modificato se sono adempiute le condizioni per una domanda di revisione, il referto di un arbitratore, anche se statuisce sulle questioni di fatto e di diritto in modo vincolante per le parti, può invece essere invalidato solo con una causa ordinaria nella quale occorre provare ch'esso sia manifestante ingiusto, iniquo, arbitrario, allestito senza alcuna cura, errato o sia viziato da errore sostanziale, inganno o minaccia (
DTF 71 II 295
,
DTF 67 II 148
). A causa di
BGE 117 Ia 365 S. 370
questa portata diversa, alcuni autori sostengono che l'eventuale incertezza di interpretazione deve essere risolta nel senso che le parti hanno inteso prevedere un referto di un arbitratore e non un lodo arbitrale (RÜEDE/HADENFELDT, op.cit., pag. 17 lett. d; SCHLOSSER, op.cit., nota 23 vor § 1025 IV; principio applicato nella prassi giudiziaria italiana cfr. CARPI/COLESANTI/TARUFFO, op.cit., nota 7 ad art. 806). La presente fattispecie dimostra comunque come tale opinione non sia completamente fondata: presumibilmente i ricorrenti preferiscono ottenere un riesame della decisione pronunciata il 25 giugno 1987 dal gremio designato dalla Revisuisse che dover iniziare una causa ordinaria contro il resistente nel Principato di Monaco.
8.
Se si applicano i criteri appena esposti al caso concreto, le circostanze che non si trattava di statuire su questioni giuridiche, ma unicamente di valutare il patrimonio sociale per determinare la parte spettante ai ricorrenti e che, in base all'accordo del 2 settembre 1986, i costi della procedura sono stati assunti dalla L. S.A., farebbero propendere per un referto di arbitratori. Tali circostanze non sono comunque decisive. Infatti, fra le parti non erano assolutamente litigiose questioni giuridiche: le quote di partecipazione degli interessati nella società erano già stabilite all'inizio e le parti erano d'accordo che Z avrebbe ripreso la quota dei fratelli X e Y. Litigioso e, da stabilire, era unicamente il valore dell'intero patrimonio sociale onde fissare l'ammontare della partecipazione ceduta. Di nessun rilievo è poi la circostanza che le parti hanno fissato in anticipo la ripartizione delle spese di procedura, perché tale operazione è ammissibile sia in un lodo arbitrale vero e proprio che in una causa pendente davanti ad un tribunale ordinario.
Decisive nella specie sono le altre circostanze. In base all'accordo del 2 settembre 1986, una volta fissato il valore del patrimonio sociale e l'ammontare della partecipazione ceduta a Z, la vertenza fra le parti era definitivamente conclusa. In tale accordo, che le parti hanno concluso con l'assistenza di legali, si parla poi di "arbitri", di "compromesso arbitrale", di "arbitrato" e di "lodo", e si fa più volte riferimento al CIA e si dichiarano applicabili le sue disposizioni. Ora, se si prende in considerazione, come stabilito nella sentenza pubblicata in
DTF 107 Ia 318
segg., il contenuto del contratto secondo la volontà delle parti, la natura giuridica della decisione e la maniera con cui i mandatari hanno inteso l'incarico loro affidato, la decisione del 25 giugno 1987
BGE 117 Ia 365 S. 371
costituisce un lodo arbitrale. Certo, le denominazioni usate dalle parti non sono determinanti, ma quando degli avvocati usano le espressioni "arbitri" e "arbitrato" e dichiarano applicabili le disposizioni del CIA ciò può solo significare che era loro intenzione istituire un vero e proprio tribunale arbitrale. Anche i mandatari hanno manifestamente inteso il loro incarico in tale senso. La decisione del 25 giugno 1987 è denominata "lodo". Essa contiene la composizione del collegio arbitrale, la designazione delle parti in causa, la descrizione della fattispecie, l'esposizione dei motivi come pure un vero e proprio dispositivo. È pur vero che esso non condanna espressamente Z a versare il prezzo di cessione stabilito in fr. 61'908'000.-- a X e Y, ma ciò non era necessario atteso che l'esecuzione del verdetto arbitrale era già garantita dalle clausole del compromesso arbitrale. Di conseguenza, la questione di sapere se il lodo arbitrale poteva passare formalmente e materialmente in giudicato, non ha più alcuna importanza. Esso è stato infatti eseguito dalla Revisuisse nei modi e nelle forme previste dal compromesso arbitrale del 2 settembre 1986: Z ha ricevuto le azioni oggetto della cessione e a X e Y è stato versato il prezzo di vendita stabilito. D'altra parte, la procedura davanti al tribunale arbitrale si è svolta nelle forme di un processo: alle parti è stata concessa più volte la possibilità di esprimersi verbalmente e per iscritto su tutte le questioni litigiose e di assistere all'assunzione delle prove da parte del tribunale arbitrale e, infine, prima della chiusura della procedura esse hanno ancora potuto determinarsi per iscritto.
Discende da queste considerazioni che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte cantonale, la decisione del 25 giugno 1987 deve essere considerata un lodo arbitrale. Di conseguenza, la domanda di revisione ai sensi degli art. 41 segg. CIA era per principio ammissibile e la Corte cantonale avrebbe dovuto esaminarne le condizioni. Il ricorso deve quindi essere accolto e la decisione impugnata annullata.


header:
Urteilskopf
118 IV 416
71. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. November 1992 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
. Betäubungsmitteldelikte von Ausländern im Ausland.
Der Schweizer Richter ist zur Beurteilung von Betäubungsmitteldelikten, die von Ausländern im Ausland begangen wurden, in der Regel erst dann zuständig, wenn er sich davon überzeugt hat, dass der Tatortstaat nicht um die grundsätzlich zulässige Auslieferung des Täters wegen dieser Delikte ersucht; die schweizerischen Behörden sind zu solchen Abklärungen nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet. Nur wenn es nicht möglich ist, den Standpunkt des ausländischen Staates innert einer angemessenen Frist zu erhalten, kann und muss sich der Schweizer Richter ausnahmsweise auch ohne vorgängige Abklärung dieser Frage für zuständig erklären (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 416
BGE 118 IV 416 S. 416
A.-
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach in zweiter Instanz am 23. Januar 1992 den britischen Staatsangehörigen H. der wiederholten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. a und c, Art. 19 Ziff. 4 und Art. 19a Ziff. 1 dieses Gesetzes
BGE 118 IV 416 S. 417
schuldig und bestrafte ihn mit sechseinhalb Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von 602 Tagen Untersuchungshaft. Das Verfahren betreffend Betäubungsmittelkonsum vor dem 23. Januar 1990 wurde infolge Verjährung eingestellt. Das Verfahren betreffend Erwerbshandlungen zum Eigenkonsum im Ausland wurde eingestellt, da
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
nur für Widerhandlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 und 2, nicht aber für solche gemäss
Art. 19a BetmG
Anwendung finde. Die Landesverweisung für die Dauer von zehn Jahren sowie die Einziehung gemäss dem Entscheid des Bezirksgerichts Zofingen vom 23. Mai 1991 waren im Berufungsverfahren unbestritten geblieben.
B.-
Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er stellt überdies ein Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Vorinstanz erachtet die schweizerische Zuständigkeit zur Beurteilung des Verkaufs von 3000 LSD-Trips durch den Beschwerdeführer im Mai 1990 in Amsterdam gestützt auf
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
als gegeben. Sie beruft sich lediglich in bezug auf den Verkauf der Drogen zur Begründung ihrer Zuständigkeit auf diese Bestimmung. Der Beschwerdeführer geht indessen zu Recht davon aus, auch für die Beurteilung des Kaufs der 3000 LSD-Trips im Mai 1990 in Amsterdam könne die schweizerische Zuständigkeit nur aus dieser Bestimmung abgeleitet werden.
b) Die Vorinstanz hält zur Begründung ihrer Zuständigkeit gemäss
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
unter Berufung auf
BGE 116 IV 244
ff. zunächst folgendes fest:
"Auch wenn das Bundesgericht nicht verlangt, dass 'un juge suisse doive
se déclarer automatiquement compétent pour tous les délits mondiaux commis
à l'étranger', um die Ausweitung zu einem reinen Universalitätsprinzip zu
verhindern, darf der Schweizer Richter darauf verzichten, den Standpunkt
betreffend Auslieferung des Staates, in welchem das Delikt begangen wurde,
zu erfragen. 'S'il n'est pas possible de l'obtenir dans un délai
raisonnable', muss sich der Richter hingegen zuständig erklären."
BGE 118 IV 416 S. 418
Im Berufungsverfahren "rechtfertige" sich der Verzicht auf das Einholen der Willensäusserung aus Holland oder auf das Abwarten des Ausgangs eines allfälligen Auslieferungsverfahrens "umso mehr", als der Beschwerdeführer sich bereits seit eineinhalb Jahren in Untersuchungshaft befinde und es geboten sei, das Strafverfahren innert nützlicher Frist abzuschliessen. Es sei deshalb festzuhalten, dass die erste Instanz zu Recht das Vorliegen der Voraussetzungen der Nicht-Auslieferung des Beschwerdeführers bejaht und daher die angeklagte Tat in Anwendung des Weltrechtsprinzips beurteilt habe. Da die Tat eingestanden sei, müsse der entsprechende Schuldspruch der ersten Instanz bestätigt werden.
c) Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, nach den Erwägungen in
BGE 116 IV 244
ff. zum Begriff des Ausgeliefertwerdens im Sinne von
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
sei der schweizerische Richter nicht gehalten, "... à accepter sa compétence avant de connaître l'avis de l'Etat étranger sur le territoire duquel les infractions ont été perpétrées" (S. 251). Nach diesem Entscheid müsse der Richter seine Zuständigkeit für die Auslandstat eines Ausländers nur dann anerkennen, wenn es nicht möglich sei, in einer vernünftigen Frist die Stellungnahme des Tatortstaates zu erlangen (S. 251). Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Voraussetzung sei vorliegend nicht erfüllt. Ein Versuch, abzuklären, ob die Niederlande die Strafverfolgung betreffend den Kauf und Verkauf von 3000 LSD-Trips in Amsterdam übernehmen werden, sei nie unternommen worden. Aus dem Schweigen der holländischen Behörden könne deshalb nicht geschlossen werden, dass sich der Beschwerdeführer für diese Tat nicht doch noch in den Niederlanden werde verantworten müssen. Nachdem die aus der stellvertretenden Strafrechtspflege resultierende Verpflichtung, im Ausland begangene Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen, subsidiärer Natur sei (
BGE 116 IV 248
, 2. Absatz), seien die aargauischen Gerichte zur Beurteilung des vom Beschwerdeführer in Amsterdam getätigten Kaufs und Verkaufs von 3000 LSD-Trips nicht zuständig. Das angefochtene Urteil sei daher in bezug auf diese Anklagepunkte wegen Verletzung von
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
aufzuheben und der Beschwerdeführer insoweit von Schuld und Strafe freizusprechen.
2.
a) Nach
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
ist der Täter gemäss den Ziffern 1 und 2 dieses Artikels auch strafbar, wenn er die Tat im Ausland begangen hat, in der Schweiz angehalten und nicht ausgeliefert wird, und wenn die Tat auch am Begehungsort strafbar ist. Diese Bestimmung enthält eine zwischen dem reinen Universalitäts- oder
BGE 118 IV 416 S. 419
Weltrechtsprinzip und der Übernahme der Strafverfolgung nach
Art. 85 IRSG
liegende Regelung (
BGE 116 IV 249
E. 3c). Der schweizerische Richter beurteilt die im Ausland begangenen Delikte eines Ausländers in der Regel erst, wenn er sich davon überzeugt hat, dass nicht um die grundsätzlich zulässige Auslieferung ersucht wird. Nur wenn es nicht möglich ist, den Standpunkt des ausländischen Staates, auf dessen Gebiet die strafbare Handlung begangen wurde, innert einer angemessenen Frist zu erhalten, kann und muss sich der schweizerische Richter ausnahmsweise auch ohne vorgängige Abklärung dieser Frage als zuständig erklären. Unter Vorbehalt dieser Ausnahme (dass eine Antwort innert angemessener Frist nicht zu erhalten ist) müssen die schweizerischen Behörden also abklären, ob der Tatortstaat die Auslieferung des Täters verlangt, und darf sich der Schweizer Richter nicht ohne vorgängige diesbezügliche Abklärungen zuständig erklären (
BGE 116 IV 251
).
b) Die aargauischen Behörden haben den Standpunkt der niederländischen Behörden zur Frage der Auslieferung des Beschwerdeführers unstreitig nicht abgeklärt. Die Voraussetzungen, unter denen der Schweizer Richter auch ohne vorgängige diesbezügliche Abklärungen seine Zuständigkeit gemäss
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
bejahen darf, sind nicht erfüllt. Nichts spricht dafür, dass eine Antwort von seiten der niederländischen Behörden innert angemessener Frist nicht zu erwarten war. Dass der Beschwerdeführer sich im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheides bereits während 602 Tagen in Untersuchungshaft befunden hatte und es geboten war, das Verfahren innert nützlicher Frist abzuschliessen, ist insoweit unerheblich. Die erforderlichen Abklärungen bei den niederländischen Behörden hätten schon lange vorher getroffen werden können.
c) Die Vorinstanz war somit zur Zeit der Ausfällung des angefochtenen Entscheides zur Beurteilung des dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Kaufs und Verkaufs von 3000 LSD-Trips in Amsterdam nicht zuständig, da der Standpunkt der Behörden des Tatortstaates betreffend Auslieferung nicht abgeklärt worden war und die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise auf solche Abklärungen verzichtet werden kann, nicht erfüllt sind. Der angefochtene Entscheid ist daher in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde insoweit aufzuheben.


header:
Urteilskopf
88 I 31
6. Auszug aus dem Urteil vom 21. März 1962 i.S. Rohner und Konsorten gegen Regierungsrat des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Gesetzesdelegation.
Sofern es der gesetzgebenden Gewalt nicht durch eine Verfassungsbestimmung untersagt ist, darf sie die Befugnis zur Rechtsetzung, wenn auch nicht allgemein, so doch für eine bestimmte Materie, an ein anderes Staatsorgan weitergeben (delegieren)und dieses ermächtigen, durch Rechtsverordnung an Stelle des Gesetzgebers Recht zu schaffen. Im Rahmen der Delegation kann das andere Staatsorgan auch ermächtigt werden, von der allgemeinen gesetzlichen Regelung der Materie abzuweichen.
Die Art. 45, 46 lit. e, 47, 54, 65 und 101 der st. gall. KV verbieten diese Gesetzesdelegation nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 88 I 31 S. 32
Aus dem Tatbestand:
Das st. gallische Gesetz über die Staats- und Gemeindesteuern vom 17. April 1944 (StG) bestimmt in Art. 166 (Abs. 1 in der Fassung des Nachtragsgesetzes vom 26. Dezember 1960):
"Der Regierungsrat wird ermächtigt, über die Besteuerung im Verhältnis zu anderen Kantonen und zum Auslande besondere Vorschriften zu erlassen, mit andcrn Kantonen oder Staaten Gegenrechtserklärungen auszutauschen und insbesondere für Personen ohne dauernden Wohnsitz im Kanton eine Quellensteuer auf steuerpflichtigen Einkünften aus dem Kanton einzuführen.
Er ist dabei an die Vorschriften dieses und anderer Steuergesetze nicht gebunden."
Gestützt hierauf erliess der Regierungsrat des Kantons St. Gallen am 11. Dezember 1961 eine Verordnung über die Quellensteuer, welche unter anderm gewisse Ausländer, die sich im Kanton aufhalten, für ihre Arbeitseinkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit einer von den Arbeitgebern
BGE 88 I 31 S. 33
am Lohn abzuziehenden Quellensteuer unterwirft.
Gegen diese Verordnung haben zwei Arbeitgeberverbände sowie eine Anzahl Firmen und Arbeitnehmer staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Beschwerdeführer beantragen in erster Linie Aufhebung der ganzen Quellensteuerverordnung, weil der Regierungsrat zum Erlass von Rechtsverordnungen nicht befugt und
Art. 166 StG
, der ihn dazu ermächtigt, selbst verfassungswidrig sei. Damit werfen sie die Frage nach der Zulässigkeit der Gesetzesdelegation auf, d.h. nach dem Recht des Gesetzgebers, die Befugnis zur Rechtsetzung an ein anderes Staatsorgan weiterzugeben und dieses zu ermächtigen, durch Rechtsverordnung anstelle des Gesetzgebers Recht zu schaffen. Diese Frage ist vorweg zu beurteilen; denn wenn die gesetzliche Grundlage verfassungswidrig ist, so ist die angefochtene Verordnung schon wegen der Art ihres Zustandekommens aufzuheben, ohne dass die Verfassungsmässigkeit ihres Inhalts geprüft zu werden braucht.
Die in der Lehre herrschende Auffassung bejaht die Zulässigkeit der Gesetzesdelegation, sofern sie nicht durch eine Verfassungsbestimmung untersagt ist (BURCKHARDT, Komm. der BV, S. 666; FLEINER, Institutionen, 8. Aufl., S. 71, und Schweiz. Bundesstaatsrecht, S. 414; RUCK, Schweiz. Verwaltungsrecht, I. Band, 2. Aufl., S. 63; abweichend GIACOMETTI, der die Gesetzesdelegation nur für möglich hält, wenn die Verfassung sie ausdrücklich zulässt: Staatsrecht der Kantone, S. 493, Schweiz. Bundesstaatsrecht, S. 800 und ausführlich in Allg. Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, S. 158 ff.). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts steht von jeher auf dem Boden der herrschenden Lehre und lässt die Gesetzesdelegation zu, soweit sie nicht durch eine Verfassungsbestimmung untersagt ist - wenn nicht allgemein, so doch für bestimmte Materien (
BGE 32 I 112
,
BGE 41 I 502
,
BGE 88 I 31 S. 34
67 I 27, 74 I 114). Die Kritik GIACOMETTIS vermag keine Änderung hieran zu begründen. Wohl ist der Grundsatz der Gewaltentrennung in der Schweiz Gemeingut und gilt nicht nur in den Kantonen, deren Verfassung ihn ausdrücklich aufstellt, sondern auch im Bund und in den übrigen Kantonen, wo er sich aus der tatsächlichen Verteilung der gesetzgebenden, richterlichen und vollziehenden Gewalt auf verschiedene Organe ergibt; doch ist er weder dort noch hier konsequent durchgeführt, sondern die Verfassungen selbst enthalten zahlreiche Ausnahmen davon. Der blosse allgemeine Grundsatz schliesst deshalb nicht aus, dass der Gesetzgeber seine Gewalt indirekt ausübt, indem er seine Befugnis einem anderen Organ des Staates delegiert; um das zu verhindern, bedarf es vielmehr eines unzweideutigen Verbotes. Dem Referendumsrecht der Stimmbürger ist Genüge getan, wenn das Gesetz, das die Delegation ausspricht, der Volksabstimmung untersteht.
Die Frage, ob nach dem Staatsrecht des Kantons St. Gallen, insbesondere nach den auch heute wieder angerufenen Art. 45, 46 lit. e, 47, 54 und 65 KV, allgemein verbindliche Rechtssätze nur in der Form des Gesetzes oder auch durch gesetzlich ermächtigte Verordnung erlassen werden können, ist in
BGE 30 I 719
offen gelassen worden. Dagegen wurde sie beantwortet in dem nicht veröffentlichten Urteil vom 13. Mai 1948 i.S. Grossenbacher. Hier wird festgestellt, dass die st. gallische Kantonsverfassung keine Vorschrift enthält, die verbietet, die laut Art. 47 und 54 KV dem Grossen Rat in Verbindung mit dem Volk zustehende Gesetzgebungskompetenz an ein anderes Organ zu übertragen. Insbesondere sei die materielle Regelung des Steuerwesens nicht ausschliesslich dem Gesetzgeber vorbehalten; wieso dieser die vollziehende Behörde nicht sollte ermächtigen können, über eine bestimmte Materie eine Verordnung zu erlassen, die ihn binde, sei unerfindlich. Der Grundsatz der "Gesetzmässigkeit der Steuern" verstehe das Wort Gesetz im
BGE 88 I 31 S. 35
materiellen, nicht im formellen Sinne, sodass jeder allgemein verbindliche Rechtssatz, der von einem staatsrechtlich zuständigen Organ erlassen worden sei, darunter falle, also auch der in Gestalt einer Verordnung gekleidete (Erw. 3). Ein Verstoss gegen den in Art. 101 KV aufgestellten Grundsatz der Gewaltentrennung stehe ausser Frage, weil dieser nur im Rahmen der Verfassung gewährleistet sei und daher nicht verletzt sein könne, wenn eine Behörde im Rahmen ihrer verfassungsmässigen Zuständigkeit handle (Erw. 4).
Gegen diese Feststellungen vermögen die Argumente der heutigen Beschwerdeführer nicht aufzukommen. Dass die Quellensteuerverordnung Rechte und Pflichten von Privaten allgemein und bleibend bestimmt und deshalb gemäss Art. 54 Abs. 2 KV ihrem Inhalt nach ein Gesetz darstellt, ist unbestritten. Der Erlass von Gesetzen ist nach Art. 54 Abs. 1 Sache des Grossen Rates, unter Vorbehalt des verfassungsmässigen Souveränitätsrechtes des Volkes. Hierunter ist dessen Mitwirkung an der Gesetzgebung durch das fakultative Referendum zu verstehen, die sich aus Art. 45, 46 lit. e und 47 KV ergibt. Das schliesst -jedoch nicht aus, dass der Grosse Rat seine Befugnis zur Gesetzgebung über bestimmte Materien oder Gegenstände - auch die in Art. 54 Abs. 2 genannten - dem Regierungsrat überträgt, der dann darüber eine Rechtsverordnung erlässt. Freilich gilt der Vorbehalt des Souveränitätsrechtes des Volkes auch dafür, nämlich für diese Delegation; die Rechte der Stimmbürger werden gewahrt dadurch, dass sie gegen das Gesetz, das die Delegation enthält, insbesondere gegen diese selbst, das Referendum ergreifen können, wenn sie damit nicht einverstanden sind.
Ob der Regierungsrat, der durch die Delegation an die Stelle des Gesetzgebers tritt und dessen Befugnisse ausübt, wie dieser selbst Gesetze abändern könne, braucht in dieser Allgemeinheit nicht entschieden zu werden. Sicher kann der Gesetzgeber, der ihn zur Ordnung einer bestimmten Materie ermächtigt, in diese Delegation auch seine Befugnis
BGE 88 I 31 S. 36
einschliessen, dabei von der allgemeinen gesetzlichen Regelung dieser Materie abzuweichen; eine solche ausdrückliche Bestimmung ist auf alle Fälle im Rahmen der Delegation gültig. Hiegegen lässt sich nichts aus Art. 65 Satz 2 KV herleiten, wonach Massregeln zur Vollziehung der Gesetze nie veränderte oder neue Bestimmungen über die Hauptsache enthalten dürfen. Er bezieht sich eindeutig nur auf den in Art. 65 geordneten Vollzug, gilt also wohl für Vollziehungsverordnungen, nicht aber für gesetzesvertretende Rechtsverordnungen.
Dem entspricht auch die ständige Praxis im Kanton St. Gallen, wo seit dem Inkrafttreten der Verfassung vom 30. August 1890 zahlreiche Rechtsverordnungen erlassen wurden. Der Regierungsrat zählt in seiner Antwort auf die Beschwerden nicht weniger als 24 Gesetze aus den Jahren 1894-1961 auf, die den Regierungsrat zum Erlass allgemein verbindlicher Vorschriften ermächtigen, und bemerkt, dass es nur die wichtigsten Fälle seien. Wenn es sich auch dabei mehr um den Erlass ergänzender Bestimmungen zu teils rudimentären Gesetzen handelt, so gehen sie doch offensichtlich weit über den blossen Vollzug "ohne veränderte oder neue Bestimmungen über die Hauptsache" hinaus und stellen Rechtsverordnungen dar. In einem Falle war die Delegation mit der ausdrücklichen Entbindung von den Vorschriften der geltenden Steuergesetze verbunden - nämlich in
Art. 166 Abs. 2 StG
(der von dem III. Nachtragsgesetz nicht berührt wurde und auch von den heutigen Beschwerdeführern nicht beanstandet wird). Nicht nur der Grosse Rat und der Regierungsrat handhabten die Verfassung in diesem Sinne, sondern auch das Kantonsgericht hat die Zulässigkeit von Rechtsverordnungen ausdrücklich bejaht und als "ohne weiteres klar" bezeichnet (Entscheidungen des Kantonsgerichts, 1925, Nr. 2 und 1938, Nr. 23).
Die in
Art. 166 StG
enthaltene Gesetzesdelegation ist mithin nicht verfassungswidrig.