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Urteilskopf
105 V 151
37. Urteil vom 5. Juni 1979 i.S. D. gegen Ausgleichskasse des Schweizerischen Obstverbandes und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 2 IVG
.
Ermittlung des Invaliditätsgrades bei einem Erwerbstätigen nach dem ausserordentlichen Bemessungsverfahren.

text:
Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 105 V 151 S. 151
A.-
Der 1922 geborene Walter D. ist Inhaber einer Landesproduktefirma. In der zweiten Hälfte der sechziger Jahre traten seine drei Söhne (geb. 1946, 1948 und 1951) ins Geschäft ein; der älteste betreut die Sauerkrautfabrikation, der zweite hilft im Transportwesen mit und der dritte besorgt als gelernter Kaufmann das Büro. Ausserdem arbeiten stundenweise auch die beiden Schwiegertöchter sowie - während der Zeit der Sauerkrautfabrikation - zwei Aushilfspackerinnen mit.
Seit Mitte Juli 1976 befindet sich Walter D. wegen eines Glaukoms (grüner Star) an beiden Augen bei Dr. K. in ärztlicher Behandlung. Wegen der ungenügenden Sehkraft verbot ihm der Arzt das Autofahren, worauf ihm das Strassenverkehrsamt am 16. August 1976 den Führerausweis für die (damaligen) Kategorien "a" (leichte Motorwagen) und "d" (schwere Motorwagen zum Gütertransport) entzog, auf Beschwerde hin und nach Einholen einer Oberexpertise bei der Augenpoliklinik des Berner Inselspitals den Ausweis der Kategorie "a" aber beliess.
Im Dezember 1976 meldete sich der Versicherte bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. In seinem Arztbericht vom 4. Juni 1977 stellte Dr. K. links einen Visus von weniger als 0,1 fest (ohne Besserungsmöglichkeit); rechts betrage der Visus 0,6, doch könne er - allerdings bei einer Einschränkung des Gesichtsfeldes - durch Behandlung bis auf 1,0 verbessert werden. Der Versicherte bedürfe dauernder ärztlicher Behandlung und sei als Lastwagenchauffeur seit Mitte Juli 1976 vollständig arbeitsunfähig. Am 15. August 1977 berichtete die Regionalstelle in Bern, der Versicherte sei bisher zu 90% als Chauffeur und zu 10% als Kaufmann tätig gewesen.
BGE 105 V 151 S. 152
Nunmehr sei er zu 90% arbeitsunfähig. Die Verwertung der restlichen Arbeitsfähigkeit gestalte sich nicht einfach, da er keine kaufmännische Ausbildung absolviert habe und wegen seines Leidens Schreibarbeiten nur mit Mühe oder überhaupt nicht verrichten könne. Nachts und bei ungünstiger Witterung wage er es nicht, mit dem Auto zu fahren. Im eigenen Betrieb sei er bestmöglich eingegliedert. Auch wenn seine produktive Leistung weniger als 10% betrage, sei seine Anwesenheit im Betrieb angesichts der noch zu kleinen Betriebserfahrung seiner Söhne notwendig. Bezüglich der finanziellen Verhältnisse bemerkte die Regionalstelle, dass die 1973 erstellte Lagerhalle den Betrieb stark belaste und den Gewinn schmälere. Wohl sei der Bruttogewinn 1976 höher ausgefallen als in den Vorjahren, doch hätte er sich durch eine weitere aktive Mitarbeit des Versicherten im zweiten Halbjahr noch mehr steigern lassen. An ihrer Beurteilung der Verhältnisse hielt die Regionalstelle auch fest (Zusatzbericht vom 31. Oktober 1977), nachdem sie von der Invalidenversicherungs-Kommission angefragt worden war, ob die Leistungseinbusse unter Berücksichtigung der Betriebsleitungsfunktion im vorliegenden Fall nicht auf bloss 60% zu veranschlagen sei. In seinem Bericht vom 27. Oktober 1977 wies der Buchhalter des Versicherten darauf hin, dass die Leistungsverminderung nicht auf Grund der Jahres-Nettoergebnisse 1973/1976, die 1974 und 1975 Verluste ausgewiesen hätten, beurteilt werden könne. Es müsste vielmehr auf den "Cash-Flow" abgestellt werden, der von 1973 bis 1976 eine Steigerung um rund 37% erfahren habe. Der Buchhalter gelangte aber dennoch zum Ergebnis, dass eine nur 60%ige Verminderung der Leistungsfähigkeit des Versicherten kaum gerechtfertigt sei, und erachtete die Beurteilung durch die Regionalstelle für zutreffender. Daraufhin beschloss die Invalidenversicherungs-Kommission am 9. Dezember 1977, das Rentenbegehren abzuweisen. Sie führte aus, der Ausfall des Versicherten als Chauffeur habe betriebsintern aufgefangen werden können. Personal habe deswegen nicht eingestellt werden müssen; jedenfalls sei bei den Löhnen kein Mehraufwand ausgewiesen. Die Funktion eines unentbehrlichen Betriebsleiters laste den Versicherten zu mehr als 50% aus. Deshalb sei er nicht in einem den Anspruch auf eine Rente begründenden Ausmass invalid. Im übrigen lehnte die Invalidenversicherungs-Kommission auch das Begehren um medizinische Massnahmen ab.
BGE 105 V 151 S. 153
Diesen Beschluss eröffnete die Ausgleichskasse dem Versicherten mit Verfügung vom 14. Dezember 1977.
B.-
Die gegen die Rentenverweigerung eingereichte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 15. März 1978 ab. Es sprach den Bilanzen und den Gewinn- und Verlustrechnungen jeglichen Beweiswert im Hinblick auf die Ermittlung des Invaliditätsgrades ab, weil daraus die tatsächlichen Erträge aus dem Landesproduktehandel kaum ersichtlich seien. So würden beträchtliche Privatbezüge in bar oder in natura getätigt, die mindestens zum Teil als erwirtschaftet angesehen werden müssten. Die Naturalbezüge seien in den Büchern aber unrealistisch niedrig eingesetzt. Der Einwand, dass der Versicherte angesichts des schlechten Geschäftsganges seinen Söhnen nur minimale Löhne ausbezahlen könne, sei nicht stichhaltig, da die Darlehen der Söhne an den Betrieb von Jahr zu Jahr grösser geworden seien; im übrigen seien die Löhne auch schon vor der Behinderung des Versicherten bescheiden gewesen. All dies zeige, dass die Bücher wenig Klarheit über die ökonomischen Auswirkungen des Augenleidens gäben und dass demnach das Invalideneinkommen nicht zuverlässig ermittelt werden könne. Es müsse daher auf die tatsächliche Behinderung im Betrieb abgestellt werden. Dabei erweise es sich zunächst als wenig glaubhaft, dass der Anteil der Chauffeurtätigkeit 90% betragen habe. In den letzten Jahren hätten nämlich die administrativen und leitenden Aufgaben erheblich zugenommen; insbesondere bedinge die Mitarbeit der drei Söhne eine entsprechende Koordination. Im übrigen habe der Wagenpark nicht verkleinert werden müssen, obwohl der Versicherte nicht mehr Lastwagen fahren dürfe und auch kein Chauffeur angestellt worden sei. Der Verlust der Führerausweiskategorie "d" habe zwar eine gewisse Beeinträchtigung mit sich gebracht, doch würden die ökonomischen Auswirkungen kaum ins Gewicht fallen, da die erforderliche Umstrukturierung im Betrieb im Zeichen des Generationenwechsels ohnehin über kurz oder lang hätte erfolgen müssen. Der Einwand, bei der Erledigung administrativer Arbeiten stark behindert zu sein, klinge im übrigen so lange nicht glaubhaft, als der Versicherte noch mit dem Auto fahren könne. Schliesslich stellte das Gericht fest, dass der Verlust der Sehkraft eines Auges selbst bei höchsten optischen Ansprüchen einer Arbeit in der Regel nur mit einer Invalidität von einem Drittel bewertet werde. Im
BGE 105 V 151 S. 154
vorliegenden Fall bestehe kein Anlass, über diesen Ansatz hinauszugehen. Ein Rentenanspruch sei demzufolge nicht gegeben.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt Walter D. die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente ab 1. Juli 1976. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung deren Abweisung beantragt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz legt in ihrem Entscheid die Bestimmungen über die Entstehung und den Umfang des Rentenanspruchs sowie über die Ermittlung des Invaliditätsgrades auf Grund des ordentlichen Einkommensvergleichs zutreffend dar und weist überdies mit Recht darauf hin, dass die Invalidität in bestimmten Fällen anhand eines erwerblich gewichteten Betätigungsvergleichs im Hinblick auf die konkrete betriebliche Situation zu ermitteln ist (sogenanntes ausserordentliches Bemessungsverfahren,
BGE 104 V 137
Erw. 2c). Das Eidg. Versicherungsgericht hat diesen Ausführungen, auf welche verwiesen werden kann, nichts beizufügen.
2.
Im vorliegenden Verfahren ist nur noch die Rentenfrage streitig. Es ist daher zu prüfen, ob beim Beschwerdeführer bis zum Zeitpunkt des Erlasses der Kassenverfügung (14. Dezember 1977), auf den es praxisgemäss in tatbeständlicher Hinsicht ankommt (
BGE 99 V 102
), eine anspruchsbegründende Invalidität bestand.
a) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im wesentlichen gerügt, dass bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades die Geschäftsbücher unberücksichtigt gelassen worden seien. Zwar trifft es zu, dass in diesen zahlreiche Angaben über die geschäftliche Entwicklung und die finanziellen Verhältnisse der Firma des Beschwerdeführers in den Jahren nach 1972 enthalten sind. Indessen lässt sich aus Gründen, welche die Vorinstanz in ihrem Entscheid ausführlich und zutreffend darlegt, nicht feststellen, in welchem Ausmass sich die - im übrigen erst ab Mitte Juli 1976 massgebliche - leidensbedingte Verminderung der Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers tatsächlich auf
BGE 105 V 151 S. 155
das Geschäftsergebnis auswirkte. Auch zusätzliche Abklärungen dürften kaum annähernd genaue Aufschlüsse hierüber geben können; dem Begehren des Beschwerdeführers nach Anordnung einer Buchhaltungsexpertise ist daher nicht zu entsprechen. Hinzu kommt, dass die Akten auch keine Angaben enthalten, die eine ausreichend zuverlässige Ermittlung oder Schätzung des ohne Invalidität erzielbaren Erwerbseinkommens gestatten würden. Daher ist im vorliegenden Fall an Stelle der ordentlichen Einkommensvergleichsmethode ausnahmsweise das ausserordentliche Bemessungsverfahren anzuwenden.
b) Obwohl das Augenleiden gemäss eigenen Angaben schon von Geburt an bestand und sich durch einen 1960 erlittenen Unfall verschlimmerte, machte es sich in beruflicher Hinsicht für den Beschwerdeführer erst mit dem Entzug des Führerausweises für Lastwagen bemerkbar. An sich ist eine derartige behördliche Anordnung geeignet, eine Erwerbseinbusse zu bewirken. Im vorliegenden Fall ist aber zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer seine drei Söhne nicht erst 1976 - und auch nicht im Hinblick auf seine gesundheitliche Entwicklung - ins Geschäft einführte und ihnen bestimmte Tätigkeitsbereiche zuwies. Der Beizug und die Aufgabenteilung erfolgten vielmehr bereits in den Jahren 1966 bis 1969, wobei hervorzuheben ist, dass der zweitälteste Sohn von der Volljährigkeit an im Transportwesen mithalf. Daher ist die Annahme, dass der Anteil der Chauffeurtätigkeit des Beschwerdeführers auch 1976 noch 90% betragen habe, weshalb aus dem Verlust des Lastwagenausweises nun auch eine Erwerbseinbusse in gleichem Umfang resultiere, offensichtlich nicht haltbar. Der Beschwerdeführer ist trotz seines Augenleidens in der Lage, nicht nur einen Personenwagen und - wie die Vorinstanz zutreffend festhält - den in die gleiche Fahrzeugkategorie fallenden VW-Pic-up zu fahren, sondern auch wesentliche betriebsleitende Funktionen im Geschäft wahrzunehmen. Diese Tätigkeit ist keineswegs nur "dekorativer" Art; sie ist vielmehr im Hinblick auf die Grösse des Betriebes und die noch zu geringe Betriebserfahrung der Söhne eine Notwendigkeit. Der Anteil der Arbeiten, die zumutbarerweise noch verrichtet werden können, beträgt - verglichen mit der Leistungsfähigkeit ohne leidensbedingte Behinderung und gewichtet im Hinblick auf seine erwerbliche Auswirkung auf das Geschäftsergebnis - sicher mehr als die
BGE 105 V 151 S. 156
Hälfte dessen, was der Beschwerdeführer ohne Gesundheitsschaden zu bewältigen vermöchte. Daraus folgt, dass der Invaliditätsgrad im hier massgeblichen Zeitpunkt weniger als 50% betrug. Da ein Härtefall offensichtlich nicht vorliegt und im übrigen auch nicht behauptet wird, steht dem Beschwerdeführer somit keine Invalidenrente zu, weshalb sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet erweist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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134 III 188
34. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Hilti Aktiengesellschaft gegen Milwaukee Electric Tool Corporation (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_453/2007 vom 9. Januar 2008

regeste:
Regeste
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
; Beschwerde gegen einen Vor- oder Zwischenentscheid über eine Beweismassnahme im Bereich des Markenrechts.
Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinn von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
muss rechtlicher Natur und damit auch mit einem für die Beschwerde führende Partei günstigen Endentscheid nicht oder nicht vollständig behebbar sein (E. 2.1 und 2.2). Vorliegen eines rechtlichen Mangels im konkreten Fall verneint (E. 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 134 III 188 S. 189
A.
Die Hilti Aktiengesellschaft, Schaan/FL (Klägerin, Beschwerdeführerin) ist Inhaberin der schweizerischen Farbmarke Rot (RAL 3020) CH 540 979 für Werkzeugkoffer aus Kunststoff für Bohrhämmer für Profis der Baubranche (internationale Klasse 20), die sie als durchgesetzte Marke beansprucht. Ausserdem hält sie die internationale dreidimensionale Marke IR 805 947 (3D) mit dem Farbanspruch rot (RAL 3020) für Metallkoffer (containers of metal for storage and transport/Conteneurs métalliques de stockage et de transport) für Handwerkzeug der Klassen 6, 7 und 20. Sie reichte am 2. September 2005 beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage ein gegen die Milwaukee Electric Tool Corporation, Delaware/USA (Beklagte, Beschwerdegegnerin) mit den Begehren, der Beklagten sei zu verbieten, in der Schweiz Bohrhämmer zusammen mit Koffern mit einem unifarben in RAL 3020 gehaltenen Korpus selber oder durch Dritte Profis der Baubranche anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder solche Koffer zu bewerben. Die Beklagte erhob Widerklage mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass die schweizerische Schutzausdehnung der internationalen Marke IR 805 947 für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen nichtig ist.
B.
Am 1. Oktober 2007 erliess der Vizepräsident des Handelsgerichts des Kantons Bern folgenden Beschluss:
"1. Als relevante Verkehrskreise werden die Käufer und potentiellen Käufer von Bohrhämmern festgelegt.
2. Es werden zwei Umfragen, eine betreffend die Marke Rot für Koffer für Bohrhämmer für Profis sowie eine für die Marke 'roter Koffer 3D', in der Schweiz bei den relevanten Verkehrskreisen durchgeführt."
Zur Begründung von Ziffer 1 führte das Gericht aus, es sei für die Beurteilung der massgeblichen Verkehrskreise nicht einfach auf die Einschränkung in der Eintragung abzustellen, sondern diese seien danach zu umschreiben, welche Käufer oder Kunden die "objektiviert normativ" definierten Produkte abnähmen. Selbst wenn die Klägerin
BGE 134 III 188 S. 190
ihre Werkzeuge und damit auch die Koffer für Bohrhämmer über andere Verkaufskanäle vertreibe, sei nicht ausgeschlossen, dass die Werkzeuge auch durch Hobby-Handwerker erworben würden. Es müsse darauf abgestellt werden, wie die Bohrhämmer insgesamt verkauft würden und entsprechend sei der massgebliche Adressatenkreis zu definieren. Zu Ziffer 2 legte das Gericht dar, eine Umfrage sei notwendig zur Beantwortung der Frage der Verkehrsdurchsetzung, wobei zwei Umfragen durchzuführen seien, da eine Beeinflussung nicht ausgeschlossen werden könne, wenn in einer einzigen Umfrage die Durchsetzung des roten Koffers wie auch der abstrakten Frage der Farbe Rot für Koffer erhoben würde.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 1. November 2007 stellt die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht das Rechtsbegehren, Ziffer 1 des Beschlusses des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 1. Oktober 2007 sei aufzuheben und es seien als relevanter Verkehrskreis Personen in Bauunternehmen (vorbereitende Baustellenarbeiten, Hoch- und Tiefbau, Bauinstallation, Ausbau- und Bauhilfsgewerbe) festzulegen, welche für die gewerbliche Anwendung geeignete Bohrhämmer beschaffen oder beschaffen könnten.
Die Beschwerdeführerin hält dafür, sie erleide durch den selbständig eröffneten Vor- bzw. Zwischenentscheid einen rechtlichen Nachteil; eventuell sei ihre Beschwerde auch ohne den Nachweis eines Nachteils rechtlicher Natur zulässig.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Selbständig eröffnete Vor- oder Zwischenentscheide können nach
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
angefochten werden, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können.
2.1
Ein im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
nicht wieder gutzumachender Nachteil muss nach der von sämtlichen Abteilungen des Bundesgerichts befolgten Rechtsprechung rechtlicher Natur und somit auch mit einem für die Beschwerde führende Partei günstigen Endentscheid nicht oder nicht vollständig behebbar sein (
BGE 133 III 629
E. 2.3 S. 632;
BGE 133 IV 139
E. 4 S. 141,
BGE 133 IV 335
E. 4 S. 338;
BGE 133 V 645
E. 2.1 S. 647; Urteil 4A_85/2007 vom 11. Juni 2007, E. 3.1). Dies entspricht der gesetzgeberischen Absicht, die für die altrechtliche staatsrechtliche Beschwerde geltende Regelung auch für die neuen Beschwerdeverfahren zu übernehmen (vgl. die Botschaft zur
BGE 134 III 188 S. 191
Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4333 f. zu Art. 88 Entwurf). Das Bundesgericht bezieht die bisherige konstante Praxis dazu mit ein (Urteil 4A_92/2007 vom 8. Juni 2007, E. 2). Nach der Rechtsprechung zu
Art. 87 Abs. 2 OG
genügt die blosse Möglichkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur (
BGE 126 I 97
E. 1b S. 100). Dabei ist es nicht nötig, dass sich der Nachteil schon im kantonalen Verfahren durch einen günstigen Endentscheid beheben lässt. Es reicht aus, wenn er in einem anschliessenden bundesgerichtlichen Verfahren beseitigt werden kann (
BGE 126 I 97
E. 1b S. 100 f.;
BGE 117 Ia 251
E. 1 b S. 254, je mit Hinweis).
2.2
Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie eine ausdehnende Interpretation des erforderlichen Nachteils auch auf rein tatsächliche Nachteile wie die Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens befürwortet. Denn grundsätzlich soll sich das Bundesgericht nur einmal mit einem Fall befassen müssen und diesen insgesamt beurteilen können (
BGE 133 III 629
E. 2.1 S. 631 mit Hinweisen). Nur wenn prozessökonomische Gründe eine frühere Befassung zwingend gebieten und mit der Öffnung des Rechtswegs der Trölerei nicht grundsätzlich Vorschub geleistet wird, erscheint ein Zwischenverfahren gerechtfertigt. Sofern die besonderen gesetzlichen Voraussetzungen (sofort möglicher Endentscheid gemäss
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
, vorweg zu bereinigende gerichtsorganisatorische Fragen gemäss
Art. 92 BGG
) nicht vorliegen, ist daher an der restriktiven Praxis festzuhalten. Es bedarf eines rechtlichen Nachteils, der durch einen günstigen Entscheid in der Sache nicht mehr behoben werden kann.
2.3
Der angefochtene Beschluss hat eine Beweismassnahme zum Gegenstand. Es werden zwei demoskopische Gutachten angeordnet, die notorisch kostspielig und regelmässig auch zeitaufwändig sind. Diese Nachteile sind jedoch grundsätzlich rein tatsächlicher Art und daher nur im Rahmen der Voraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
, nicht jedoch nach
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
beachtlich. Dass sodann - wie die Beschwerdeführerin vorbringt - mit der Verlängerung des Verfahrens die nach ihrer Ansicht markenverletzenden Produkte der Beschwerdegegnerin auf dem Markt weiterhin vertrieben werden und zu einer Markt- oder Zuordnungsverwirrung führen können, ist nicht als rechtlicher Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
zu qualifizieren. Denn zur Verhinderung derartiger Nachteile steht das Massnahmeverfahren nach
Art. 59 MSchG
(SR 232.11)
BGE 134 III 188 S. 192
zur Verfügung. Dass die Beschwerdeführerin in diesem Verfahren mit ihren Anträgen erfolglos blieb, vermag den Rechtsweg gegen Vor- oder Zwischenentscheide im Hauptverfahren nicht zu öffnen. Schliesslich ist auch entgegen der Ansicht der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung nicht davon auszugehen, dass eine allfällige Wiederholung von Umfragen nach allgemeiner Erfahrung schon deshalb ausgeschlossen wäre, weil die früheren Befragungen bei zum Teil gleichen Verkehrskreisen das Resultat beeinflussen könnten. Selbst wenn teilweise dieselben Adressaten ein weiteres Mal befragt werden sollten, ist weder anzunehmen, dass sich diese nach einer gewissen Zeit wesentlich von der Fragestellung beeinflussen lassen, noch ist auszuschliessen, dass sich durch andere Einflüsse ihre Sensibilität gegenüber dem in Frage stehenden Produkt verändert hat. Soweit der Zeitpunkt der Umfrage für das Urteil nicht von erheblicher Bedeutung ist, kann daher nicht angenommen werden, die Beweismassnahme liesse sich im Falle eines für die Beschwerdeführerin günstigen Endentscheides nicht wiederholen und die Beschwerde müsse deshalb behandelt werden, weil sonst der Beweis vereitelt werden könnte.
2.4
Einen Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
erleidet die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Beschluss nicht.


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Urteilskopf
90 I 112
17. Extrait de l'arrêt du 10 juin 1964 dans la cause Mekki contre Mekki et Conseil d'Etat du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Die Art. 15 ff. des schweiz./französischen Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869 lassen die Vollziehung einer vorsorglichen Verfügung zu, welche die Versorgung der Kinder während des Ehescheidungsprozesses der Eltern regelt.

text:
Erwägungen
ab Seite 112
BGE 90 I 112 S. 112
Les dispositions de la convention franco-suisse du 15 juin 1869 relatives à l'exécution des jugements n'ont pas seulement pour but de fixer dans quelles conditions l'exequatur doit être accordé, mais encore d'établir que si l'une des conditions
BGE 90 I 112 S. 113
prévues fait défaut, la requête doit être rejetée (RO 53 I 219). Si les
art. 15 sv
. de la convention s'appliquent aux décisions judiciaires des Etats contractants sans égard à la nationalité des parties (RO 58 I 185, consid. 1), on peut se demander en revanche s'ils permettent l'exécution d'une mesure provisoire réglant la garde d'un enfant durant le procès en divorce de ses parents, si cette mesure constitue un "jugement ou un arrêt définitif".
MEILI (Das internationale Zivilprozessrecht, 1906, p. 441 ch. 4) et ESCHER (Neuere Probleme aus der Rechtsprechung zum französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrag vom 15. Juni 1869, p. 148) penchent pour la négative quand ils traitent des mesures provisoires en général. ESCHER partage sur ce point l'opinion d'un tribunal de Montpellier, sans admettre toutefois que le traité interdit l'exécution d'une mesure provisoire. Selon MEILI (p. 453/454, n. 4), l'attribution d'un enfant à l'un de ses parents en instance de divorce peut être réalisée aux conditions fixées par le traité. GULDENER est de cet avis (Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, p. 112/113; cf. aussi PETITPIERRE, La reconnaissance et l'exécution des jugements civils étrangers en Suisse, p. 179). Cette opinion, qui paraît dominer, est compatible avec le texte de la convention, qui vise les jugements et arrêts "définitifs". En l'espèce, quoique destinée à régler une situation provisoire, l'ordonnance du juge lyonnais est définitive et exécutoire en France, n'ayant pas été attaquée. L'exequatur doit être accordé si elle respecte par ailleurs la convention.


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84 II 556
76. Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Juni 1958 i.S. Baffra A.-G. gegen "Schweiz" Allgemeine Versicherungs- A.-G.

regeste:
Regeste
Seetransportversicherung.
1. Versicherungszertifikat "to whom it may concern" mit auszugsweiser Angabe der allgemeinen Bedingungen für die Versicherung von Gütertransporten der schweizerischen Versicherer ("ABVT 1940"). Anwendbarkeit dieser Bedingungen. Tragweite von
Art. 3 VVG
(Erw. 1).
2. In den allgemeinen Bedingungen aufgestellte Regeln über
a) die Schadensfeststellung durch den Havarie-Kommissar des Versicherers, wenn Güter ausserhalb der Schweiz beschädigt ausgeladen werden; Vorschusspflicht des Anspruchsberechtigten;
b) die rechtsverbindliche Schätzung des Schadens durch unparteiische bzw. beiderseits ernannte Sachverständige (Erw. 2).
3. Verwirkung des Ersatzanspruchs gegen den Versicherer kraft vertraglicher Klausel. Gegebene Gründe: a) eigenmächtige Beauftragung eines Experten eigener Wahl durch den Anspruchsberechtigten; b) Verweigerung der Vorschussleistung an den Havarie-Kommissar (Erw. 3-8).
4. Entschuldigung nach
Art. 45 VVG
? (Erw. 9).
5. Rechtsmissbräuchliche Erhebung der Verwirkungseinrede? (Erw. 10).

text:
Sachverhalt
ab Seite 557
BGE 84 II 556 S. 557
A.-
Die Colcao A.-G. in Zürich schloss am 3. September 1949 mit der Versicherungsgesellschaft "Schweiz" einen Versicherungsvertrag für die Versicherung von Gütertransporten zu Lande, auf Binnengewässern, zur See und in der Luft ab. Dieser Vertrag ist in der Generalpolice Nr. 4486 festgehalten, und es liegen ihm die vom Schweizerischen Verband der Transportversicherer aufgestellten "Allgemeinen Bedingungen für die Versicherung von Gütertransporten" (ABVT 1940) zu Grunde.
B.-
Am 14./15. Mai 1954 meldete die Colcao, die inzwischen in Liquidation getreten war, unter Hinweis auf die Generalpolice einen Transport von 26'417 Ballen Tabak, die auf dem Seewege von Samsun und Istanbul nach Hamburg verbracht werden sollten, zur Versicherung an, und zwar zu einem Versicherungswert von USA-$ 1'100, 100,
BGE 84 II 556 S. 558
also etwa 5'000,000 Schweizerfranken. Sie erbat und erwirkte die Ausstellung von Versicherungszertifikaten "für wen es angehen mag" ("to whom it may concern"). Berechtigt war zunächst die Inventa K.G., Dr. C. Hruby & Co. Nachf., mit Sitz in München. Die Prämie von $ 6325.--, am andern Tag, weil irrtümlich berechnet, auf $ 9162.25 erhöht, wurde bezahlt. Dabei erhielt die Colcao auf Grund der Generalpolice einen Rabatt von 10%.
C.-
Anlässlich der Beladung des Frachtschiffes "Aegaeis" in Samsun kam es zwischen dem Kapitän und Vertretern der Inventa zu einer Auseinandersetzung über die Art der Ladung. Inhalt und Ergebnis dieser Aussprache sind umstritten und kommen in einem in Hamburg schwebenden Prozesse zwischen der Inventa und 1) der Atlas-Levante-Linie Aktiengesellschaft und 2) der Levante Schiffahrts-G.m.b.H. zur Erörterung.
D.-
Nach einer Fahrt von etwa 25 Tagen lief die "Aegaeis" am 10. Juni 1954 in Hamburg ein. Beim Entladen des Schiffes wies der Tabak beträchtlichen Schaden auf. Das wurde sowohl dem Havarie-Kommissar der "Schweiz" in Hamburg, Paul Sieveking, wie auch der "Schweiz" selbst gemeldet. Die mit dem Empfang der Ware für die Inventa betraute Speditionsfirma Schenker & Co. G.m.b.H., Hamburg, ersuchte den Havarie-Kommissar am Tag nach Ankunft der Ware, seinen Havarieexperten zur gemeinsamen Schadensfeststellung zum Lager zu entsenden. Der von Sieveking in diesem Sinn beauftragte Experte Nehrenheim nahm einen Augenschein vor und meldete am 24. Juni 1954, es seien 7723 beschädigte Ballen ausgeschieden worden. Zu genauer Schadensfeststellung kam es damals nicht, und auch an einem Augenschein vom 7. Juli 1954, an dem neben Nehrenheim und einem Vertreter der "Schweiz" auch Vertreter der Firma Schenker & Co. und der Vertrauensexperte der Inventa, Rathmann, teilnahmen, wurden keine dahingehenden Massnahmen beschlossen. Die "Schweiz" hatte bereits in einem Briefe vom 29. Juni 1954 an die Colcao mit eingehender
BGE 84 II 556 S. 559
Begründung den Standpunkt eingenommen, es liege kein durch die Versicherung gedeckter Schadensfall vor, und ihre "Haftpflicht" abgelehnt. Dagegen hatte die Inventa, wie sich aus einem Brief der Firma Schenker & Co. an den Havarie-Kommissar Sieveking vom 26. Juni 1954 ergibt, keine "Kautionspflicht" anerkennen wollen und erklärt, der Schaden könne nur auf der Reise entstanden sein, daher habe die Versicherungsgesellschaft das Nötige vorzukehren und sei für jede Verzögerung und Schadensvergrösserung verantwortlich. Sie wich von dieser Stellungnahme nicht ab, obwohl die Firma Schenker & Co. ihr am 2. Juli 1954 zu bedenken gab, "welche Gefahr für sie darin liegt, wenn die Expertise und Schadensfeststellung weiter hinausgezögert wird", mit dem Beifügen: "Sie wissen, dass wir in der Sache nichts unternehmen können, solange uns die hiefür notwendigen Beträge nicht zur Verfügung gestellt sind, so dass letztlich die Verantwortung ausschliesslich bei Ihnen selbst liegt". Die Firma Schenker & Co. hatte die Kosten der Schadensexpertise auf ca. DM 200'000 geschätzt. Am 24. Juni 1954 teilte ihr mit Bezugnahme hierauf die für die Colcao bezw. die Inventa handelnde Bank Landau & Kimche, Zürich, mit, sie sei "vorläufig" nicht bereit, diese Kosten zu tragen. Die Inventa begnügte sich damit, einen Befund ihres Vertrauensexperten Rathmann einzuholen. Dieses vom 27. Juli 1954 datierte Schriftstück hebt hervor, dass Rathmann auf Grund seiner Besichtigung nicht in der Lage sei, den Schaden der Gesamtpartie zu beurteilen. Eine einwandfreie Schadenermittlung sei nur möglich, wenn jeder Ballen geöffnet und sorgfältig geprüft werde; diese Feststellung der Schadenshöhe hätte "unbedingt nach der Abkühlung der Tabake, also spätestens nach einer Zeitspanne von 3-4 Wochen durchgeführt werden müssen". Wenn nach dieser Zeit die Tabakballen nicht geöffnet werden und der verpresste Tabak nicht herausgenommen werde, so vergrössere sich der Schaden, "da durch die Verpressung der Tabak in den Ballen nicht atmen kann und im Laufe der Zeit vollkommen muffig wird".
BGE 84 II 556 S. 560
E.-
Am 21. August 1954 liess die Inventa Rathmann durch die Handelskammer Hamburg mit der Feststellung von Art und Umfang des Schadens beauftragen. Der "Schweiz" stellte sie alsdann die Teilnahme an diesen Ermittlungen frei. Die "Schweiz" entsandte Nehrenheim als "Beobachter", bemerkte aber zugleich in ihrem Briefe vom 26. August 1954 an die Bank Landau & Kimche, "dass durch das Vorgehen Ihrer Kunden die im Versicherungsvertrag vorgesehenen Obliegenheiten nicht erfüllt werden, weshalb ein Versicherungsanspruch nicht entstehen kann". Und einige Tage später widerrief sie den Auftrag an Nehrenheim und verneinte gegenüber einem Schreiben der erwähnten Bank die Voraussetzungen zu einem Schiedsgutachterverfahren im Sinne von Art. 37 ff. ABVT.
Rathmann erstattete sein Gutachten am 12. Januar 1955.
F.-
Nach Abtretung der Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag durch die Colcao an die Inventa und durch diese an die Baffra AG in Zürich erhob diese am 17. März 1956 gegen die "Schweiz" Klage auf Zahlung von Fr. 1'669,148.95 nebst 5% Zinsen seit 10. August 1954. Die Beklagte bestritt die Aktivlegitimation der Klägerin, indem sie die deren Rechtserwerb zu Grunde liegenden Abtretungen bemängelte. Im übrigen bestritt sie nach wie vor das Vorliegen eines durch die Versicherung gedeckten Schadensfalles. Endlich erhob sie gestützt auf Art. 42 lit. b ABVT die Einrede der Verwirkung wegen Nichterfüllung der sich aus Art. 32 und 34 ABVT für den Versicherungsnehmer bzw. den Anspruchsberechtigten ergebenden Obliegenheiten.
G.-
Mit Urteil vom 27. Januar 1958 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich die Verwirkungseinrede der Beklagten geschützt und die Klage daher abgewiesen. Die Begründung geht dahin, die Schadensanzeige sei zwar dem Art. 32 ABVT entsprechend erfolgt, dagegen habe die Versicherungsnehmerin bzw. die Anspruchsberechtigte es
BGE 84 II 556 S. 561
unterlassen, gemäss Art. 34 ABVT zu tun, was ihr zur Herbeiführung einer unverzüglichen Schadensfeststellung obgelegen hätte, und dadurch die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag nach Art. 42 lit. b ABVT verwirkt.
H.-
Mit vorliegender Berufung erneuert die Klägerin das in der Klage gestellte Begehren. Die Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung und auf Bestätigung des angefochtenen Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wie schon in kantonaler Instanz hält die Klägerin der auf Art. 42 ABVT gestützten Verwirkungseinrede in erster Linie entgegen, es handle sich um einen besondern, nicht den "ABVT 1940" unterstehenden Versicherungsvertrag, weshalb die in jenen Allgemeinen Bedingungen vorgesehenen Verwirkungsgründe von vornherein unbeachtlich seien. Massgebend sei das für die Versicherung dieses Tabaktransportes ausgestellte Versicherungszertifikat Nr. 11'287, auf dessen Vorderseite der vorgedruckte Hinweis auf eine offene Police ("under Open Cover No ..........") nicht nur unausgefüllt geblieben, sondern mit der Schreibmaschine durchgestrichen worden sei. Somit falle nach eindeutiger Absicht der Vertragschliessenden die Generalpolice der Colcao mit den ihr beigefügten "ABVT 1940" ausser Betracht.
Diese Ansicht geht fehl. Es kann dahingestellt bleiben, ob jene Streichung, was die Beklagte behauptet hat, jedoch nicht abgeklärt worden ist, auf Irrtum beruhe, oder ob sie dem Willen entsprang, diesen von der Colcao nicht für sich selbst, sondern "to whom it may concern", zunächst für die Inventa, abgeschlossenen speziellen Versicherungsvertrag von der Generalpolice der Versicherungsnehmerin unabhängig zu gestalten, zumal er ohnehin deren Rahmen hinsichtlich der Höhe der Versicherungssumme überschritt. Selbst wenn man letzteres annimmt und im übrigen davon ausgeht, für den nicht mit der Colcao identischen Anspruchsberechtigten
BGE 84 II 556 S. 562
sei die Streichung des Hinweises auf eine Generalpolice in dem über die Versicherung dieses Tabaktransportes ausgestellten Zertifikat auf alle Fälle gültig, erweisen sich die von der Beklagten angerufenen Allgemeinen Bedingungen als anwendbar. Auf der Vorderseite des Zertifikates wird nämlich, wenn auch nicht auf eine Generalpolice, so doch auf die rückseits angeführten Bedingungen verwiesen: "(extract of conditions see overleaf)". Und dieser die ganze Rückseite ausfüllende Text ist überschrieben als Auszug aus den für schweizerische Gütertransportpolicen geltenden Allgemeinen Bedingungen: "Extract of the printed conditions (General Conditions of the Swiss Policy for the Insurance of Goods in Transit G.C.I.T. 1940)". Damit waren die "ABVT 1940" eindeutig als anwendbar erklärt, und nur der nachfolgende Teil jener Überschrift, der sich mit den besondern Bedingungen der (allfälligen) Generalpolice befasst ("and particular conditions of the Open Cover mentioned on the reverse of this insurance certificate") mochte nach dem oben Gesagten hier ausser Betracht fallen.
Gegen die Anwendbarkeit der "ABVT 1940" in ihrer Gesamtheit spricht nicht der Umstand, dass das Versicherungszertifikat nur einen Auszug daraus enthält. Dieser ist ja ausdrücklich als solcher bezeichnet. Der Versicherungsnehmer und jeder weitere Anspruchsberechtigte hatte daher Veranlassung, sich nach dem vollen Texte der "ABVT 1940" umzutun, sobald ein Schadensfall eingetreten war.
Die Übergabe eines blossen Auszuges der allgemeinen Versicherungsbedingungen entsprach allerdings nicht der Vorschrift von
Art. 3 VVG
. Allein diese Vorschrift ist nicht zwingenden Charakters (siehe die
Art. 97 und 98 VVG
) und denn auch in Art. 52 ABVT wegbedungen. Im übrigen gilt
Art. 3 VVG
nicht, wenn der Antrag auf Grund eines bereits laufenden Vertrages, also auf Grund bereits übergebener Bedingungen gestellt wird (ROELLI, N. 1 am Ende zu
Art. 3 VVG
). Das traf hier zu. Versicherungsnehmerin
BGE 84 II 556 S. 563
war die Colcao, die sich bei ihrer "Vericherungsanmeldung" für den grossen Tabaktransport ausdrücklich auf ihre Generalpolice berief. Der Umstand, dass die vorliegende Versicherung in verschiedener Hinsicht aus dem Rahmen der Generalpolice fiel, ändert nichts daran, dass die auch im erwähnten Versicherungszertifikat als anwendbar erklärten ABVT der Colcao bereits übergeben worden waren. Endlich besteht die Folge der Missachtung des Gebotes der Übergabe der allgemeinen Versicherungsbedingungen (ohne Kürzung oder Auslassung) nach
Art. 3 Abs. 2 VVG
darin, dass der Antragsteller an den Antrag nicht gebunden ist. Diese Folgerung ist aber sowenig wie von der Colcao, welche die Prämie bezahlt und die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag abgetreten hat, noch von der Inventa oder der Klägerin gezogen worden, die vielmehr den Versicherungsvertrag als Grundlage ihrer gegen die Beklagte erhobenen Ansprüche geltend macht. Das kann sie nur gemäss den auch im Vericherungszertifikat als Vertragsbestandteil erklärten ABVT 1940 tun.
2.
Mit Recht hat das Handelsgericht die Schadensanzeige als dem Art. 32 ABVT 1940 entsprechend befunden und die von der Beklagten in dieser Hinsicht erhobene Einrede abgelehnt.
Was die Schadensfeststellung betrifft, so fallen folgende Bestimmungen der ABVT in Betracht:
a) im Abschnitt "Schäden" (Art. 32-36):
Art. 34
1 Werden Güter ausserhalb der Schweiz beschädigt ausgeladen, so ist unverzüglich der Havarie-Kommissar des Versicherers herbeizurufen, damit dieser die Art, den Umfang und die Ursache des Schadens feststellen und die ihm geeignet erscheinenden Massnahmen zur Erhaltung der Güter anordnen kann.
2 Der Havarie-Kommissar ist nicht der Vertreter des Versicherers. Seine Intervention bewirkt keineswegs die Anerkennung oder Begründung eines Gerichtsstandes an seinem Wohnsitz.
.....
5 Die Spesen und das Honorar des Havarie-Kommissars sind vom Versicherungsnehmer zu zahlen. Der Versicherer wird sie ihm zurückerstatten, wenn und soweit der Schaden durch die Versicherung gedeckt ist.
BGE 84 II 556 S. 564
b) im Abschnitt "Schadenermittlung" (Art. 37-42):
Art. 37
1 Wenn der Versicherer oder der Havarie-Kommissar sich mit dem Empfänger über Ursache, Art und Umfang des Verlustes oder der Beschädigung nicht einigen können, so wird zur Feststellung des Schadens ein Sachverständiger ernannt. Falls die Parteien sich nicht über die Person einigen können, oder falls die Umstände die Mitwirkung mehrerer Sachverständiger verlangen, so hat jede Partei einen davon zu bezeichnen; wenn die beiden Sachverständigen sich nicht einigen können, so haben sie einen sachverständigen Obmann zu wählen, oder ihn durch die zuständige Behörde bezeichnen zu lassen.
2 Kann ein Dritter für den Schaden haftbar gemacht werden, so muss die Schadensfeststellung auf gerichtlichem Wege erfolgen, sofern das Gesetz oder der Ortsgebrauch es verlangen.
Art. 38
1 Der oder die Sachverständigen untersuchen die Güter gemeinsam, nachdem sie die Interessenten (Versicherer, Havarie-Kommissar, Empfänger, Frachtführer usw.) zur Besichtigung eingeladen haben; sie verfassen und unterzeichnen den Expertisenbericht, ..........
Art. 42
Der Versicherer ist von jeder Ersatzpflicht befreit:
a) ..........
b) wenn die Feststellung des Verlustes oder der Beschädigung nicht in der vorgeschriebenen Weise erfolgte;
c) ..........
In diesen Bestimmungen liegt eine selbständige, aus sich selbst heraus auszulegende Ordnung, wie denn
Art. 67 VVG
mit Ausnahme des auch für die Transportversicherung zwingenden Abs. 4 in Art. 52 ABVT ausdrücklich wegbedungen ist.
3.
In erster Linie ist der Vorinstanz darin beizustimmen, dass der Verwirkungsgrund des Art. 42 lit. b ABVT nicht nur bei Verstössen gegen die Art. 37 ff., sondern auch bei solchen gegen Art. 34 ABVT vorliegt. Zwar steht jene Verwirkungsklausel nur in dem durch Art. 37 eingeleiteten Abschnitt über die "Schadenermittlung". Sie betrifft aber jede nicht in der "vorgeschriebenen" Weise erfolgte Schadensfeststellung, und bei Gütern, die ausserhalb der Schweiz beschädigt ausgeladen werden, fällt eben in erster Linie die nach Art. 34 ABVT vom Havarie-
BGE 84 II 556 S. 565
Kommissar des Ausladehafens vorzunehmende Schadensfeststellung in Betracht.
Diese Bestimmung schreibt vor, der Havarie-Kommissar des Versicherers sei unverzüglich herbeizurufen, um Art, Umfang und Ursache des Schadens feststellen und die ihm geeignet erscheinenden Massnahmen zur Erhaltung der Güter anordnen zu können. Die Inventa bzw. die von ihr beauftragte Speditionsfirma Schenker & Co. hat den Havarie-Kommissar Sieveking demgemäss sogleich mit diesem Schadensfalle befasst. Zur Feststellung des Schadens nach Art, Umfang und Ursache bedurfte es aber bei der vorliegenden grossen Tabaksendung genauer und kostspieliger Untersuchungen, worüber die Inventa bereits in der zweiten Hälfte Juni 1954 von der in solchen Angelegenheiten erfahrenen Speditionsfirma unterrichtet wurde. Nun stand es der Inventa nach der in Frage stehenden Vertragsbestimmung nicht zu, mit diesen Feststellungen über den Kopf des Havarie-Kommissars hinweg einen Sachverständigen ihrer Wahl zu betrauen. Vielmehr hatte sie die Schadensfeststellung dem Havarie-Kommissar als dem nach den Vertragsbestimmungen "herbeizurufenden" Vertrauensmann des Versicherers zu überlassen. Dieser braucht sich die eigenmächtige Beauftragung eines Sachverständigen durch den Versicherungsnehmer oder den Anspruchsberechtigten nicht gefallen zu lassen und eine auf solchem Wege zustande kommende Schadensfeststellung nicht als "in der vorgeschriebenen Weise erfolgt" anzunehmen, sondern kann sich gegenüber einem derartigen Vorgehen auf die Verwirkungsklausel berufen (vgl. D. BERTHOUD, L'assurance des marchandises contre les risques de transport, p. 179 unten; ferner zur Stellung des Havarie-Kommissars: RITTER, Das Recht der Seeversicherung, Kommentar zu den Allgemeinen deutschen Seeversicherungsbedingungen, 2, Anm. 61 zu § 74; MANES, Versicherungslexikon, 3. Auflage, s.v. Havariekommissar).
4.
Um die in Art. 34 Abs. 1 ABVT vorgesehenen Massnahmen in gehöriger Weise zu veranlassen, genügt es
BGE 84 II 556 S. 566
nicht, den Schadensfall dem Havarie-Kommissar zu melden, wie es hier seitens der Inventa geschehen ist. Erweisen sich kostspielige nähere Untersuchungen unter Mitwirkung eines Sachverständigen als notwendig, so ist der Versicherungsnehmer bzw. der Anspruchsberechtigte überdies gehalten, dem Havarie-Kommissar nach Abs. 5 daselbst die dafür aufzuwendenden Mittel zur Verfügung zu stellen. Dass dies vorschussweise zu geschehen hat, versteht sich von selbst. Ist doch dem Havarie-Kommissar nicht zuzumuten, seine Tätigkeit, zumal wenn sie ihn während mehrerer Wochen in Anspruch nimmt, auf Kredit auszuüben, geschweige denn beträchtliche laufende Aufwendungen für das beizuziehende Personal und dergleichen aus eigenen Mitteln zu erlegen.
5.
In der Regel wickelt sich die Schadensfeststellung durch den Havarie-Kommissar in der Weise ab, dass er nach Vornahme der ersten Feststellungen und sichernden Anordnungen dem Versicherungsnehmer bzw. Anspruchsberechtigten den für die genaue Schadensermittlung erforderlichen Kostenbetrag angibt und mit ihm allenfalls eine ratenweise Bezahlung vereinbart. Im vorliegenden Fall ist ein solches Vorgehen des Havarie-Kommissars nicht dargetan. Die Inventa wusste jedoch, dass dieser und die Beklagte (die einen durch die Versicherung gedeckten Schadensfall überhaupt verneinte) von sich aus nichts zur nähern Schadensermittlung vorkehrten. Die von ihr beauftragte Speditionsfirma Schenker & Co. machte sie eindringlich darauf aufmerksam, dass es an ihr lag, durch Bevorschussung der (auf etwa DM 200'000.-- veranschlagten) Kosten die rasche Schadensermittlung zu veranlassen. Unter diesen Umständen war es offensichtlich Aufgabe der Inventa, die Voraussetzungen des ihr obliegenden Schadensnachweises durch ordnungsmässige, dem Art. 34 ABVT entsprechende Art der Feststellung von Art, Umfang und Ursache des Schadens zu schaffen. Sie hätte den Havarie-Kommissar ersuchen dürfen (und, um ihre Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag zu wahren, auch
BGE 84 II 556 S. 567
sollen), trotz der grundsätzlichen Ablehnung einer Ersatzpflicht durch die Beklagte die Schadensfeststellung vorzunehmen, und zwar vorerst auf Kosten der Versicherungsnehmerin bzw. Anspruchsberechtigten.
6.
Was die Inventa statt dessen vorkehrte, lief auf eine Umgehung des in Art. 34 ABVT vorgeschriebenen Feststellungsverfahrens und auf eine Missachtung der danach dem Havarie-Kommissar des Versicherers eingeräumten Stellung hinaus. Gewiss hätte Sieveking die genaueren Feststellungen nicht selber vornehmen können, sondern einen besondern Sachverständigen beiziehen müssen, wie denn die ersten von ihm angeordneten Ermittlungen durch den von ihm beigezogenen Hans Nehrenheim erfolgten. Die Bezeichnung des Sachverständigen stand aber nach Art. 34 ABVT eben dem Havarie-Kommissar zu. Die Versicherungsnehmerin bzw. Anspruchsberechtigte mochte sich mit ihm in Verbindung setzen, um sich wenn möglich mit ihm über die Person des Sachverständigen zu einigen. Auf keinen Fall erfüllte sie ihre Obliegenheiten nach der erwähnten Bestimmung, indem sie einfach einen Sachverständigen ihrer Wahl mit Feststellungen betraute. Somit kann sie sich, um der Verwirkung ihrer Ansprüche nach Art. 42 lit. b ABVT zu entgehen, nicht auf das von ihr eingeholte Gutachten Rathmanns vom 27. Juli 1954 berufen, das übrigens auf die Notwendigkeit weiterer Feststellungen hinwies. Aber auch die von ihr ohne Mitwirkung des Havarie-Kommissars verlangte Beauftragung Rathmanns mit nähern Feststellungen durch die Hamburger Handelskammer stand mit Art. 34 ABVT nicht im Einklang.
7.
Eine Frage für sich ist, ob die Inventa die Einleitung eines eigentlichen Sachverständigenverfahrens nach Art. 37 ABT zur grundsätzlich rechtverbindlichen Abschätzung des Schadens (entsprechend
Art. 67 Abs. 2 VVG
; vgl. dazu OSTERTAG-HIESTAND, N. 6) hätte verlangen können, wenn Verhandlungen mit dem Havarie-Kommissar über die gemeinsame Beauftragung eines Sachverständigen
BGE 84 II 556 S. 568
im Rahmen von Art. 34 ABVT gescheitert wären. Das kann jedoch offen bleiben, nachdem die Inventa derartige Verhandlungen gar nicht angebahnt hat. Übrigens hätte auch das Verfahren nach Art. 37 ABVT mit dem Versuch einer Einigung über die Person des Sachverständigen beginnen müssen, was die Inventa völlig unbeachtet liess. Zu einem solchen Verfahren ist es auch nicht etwa infolge nachträglicher Einigung der Parteien gekommen. Vielmehr widersprach die Beklagte einer dahingehenden Anregung der für die Inventa handelnden Bank sogleich.
8.
Zu Unrecht nimmt die Klägerin an der Höhe der von der Firma Schenker & Co. geschätzten Kosten der Schadensermittlung Anstoss und wendet ein, eine Vorschussleistung in solchem Betrage sei einem Versicherten schlechterdings nicht zuzumuten. Gegenstand des nach Art. 34 Abs. 5 ABVT zu leistenden Vorschusses ist der mutmasslich zur Feststellung von Art, Umfang und Ursache des Schadens notwendige Aufwand. Hielt die Inventa den ihr von jener Speditionsfirma genannten Betrag von ca DM 200'000.-- für übersetzt, so stand ihr frei, darüber mit dem Havarie-Kommissar zu verhandeln. Sie trat aber darüber gar nicht in Diskussion, sondern lehnte die Vorschussleistung aus unhaltbaren Gründen kurzweg ab. Weit übersetzt war übrigens der erwähnte Kostenbetrag nicht. Beziffert doch die Klägerin die Kosten der von der Inventa einseitig veranlassten Schadensfeststellung in der Klage auf $ 40'386.97 (= Fr. 168'817.53); die hauptsächlichen Teilbeträge davon sind $ 4784.70 = DM 20'000.-- für die Expertise und $ 34'689.-- = DM 145'000.-- für Arbeitslöhne von Schenker & Co. Das Handelsgericht bemerkt zutreffend, wer Handelsgeschäfte über Waren im Werte von mehreren Millionen Franken abschliesse, habe auch dafür zu sorgen, dass er die mit der Ausführung dieser Geschäfte verbundenen Aufwendungen zu erbringen vermöge.
9.
Der Eventualstandpunkt der Klägerin, eine ihren Rechtsvorgängern vorzuhaltende Versäumung von Obliegenheiten
BGE 84 II 556 S. 569
aus dem Versicherungsvertrag hinsichtlich der Schadensermittlung wäre gemäss (dem in den ABVT nicht wegbedungenen)
Art. 45 VVG
zu entschuldigen, erweist sich ebenfalls nicht als haltbar. Das Handelsgericht geht zwar zu weit, wenn es als Entschuldigungsgrund nur ein eigentliches Hindernis gelten lassen will.
Art. 45 Abs. 1 VVG
berücksichtigt allgemein die "unverschuldete" Verletzung einer Obliegenheit. Hiebei fallen als Entschuldigungsgründe ausser objektiven Hindernissen auch andere je nach den Umständen füglich vom Versicherten nicht zu verantwortende Tatsachen in Betracht, wie etwa Krankheit, Unmöglichkeit der Beibringung von Belegen, Verhalten des Versicherers, seines Agenten oder amtlicher Stellen (vgl. ROELLI, N. 5 d und 9, und OSTERTAG-HIESTAND, N. 10 zu
Art. 45 VVG
). An den Tatbestand einer Fristversäumung zufolge eines Hindernisses knüpft die spezielle Bestimmung von
Art. 45 Abs. 3 VVG
an. Doch können auch Fristversäumungen aus andern Gründen entschuldigt werden (vgl.
BGE 74 II 100
Erw. 4, a). Die Klägerin vermag sich nun aber auf keine triftigen Gründe zu berufen. Dass die Inventa nach Eintritt des Schadensfalles sich die im Versicherungszertifikat vermerkten "ABVT 1940" offenbar nicht beschaffte, sie jedenfalls nicht zu Rate zog und über deren Bestimmungen, namentlich Art. 34, hinwegschritt, lässt sich nicht entschuldigen, wie denn grundsätzlich die Unkenntnis der Versicherungsbedingungen als unentschuldbar zu gelten hat (vgl. ROELLI, a.a.O. S. 538). Insbesondere kann Art. 34 Abs. 5 ABVT vernünftigerweise nur im Sinn einer Vorschusspflicht verstanden werden, zumal hinsichtlich der zur Schadensfeststellung in einem Fall wie dem vorliegenden notwendigen Beiziehung von Arbeitskräften, die fortlaufend, nicht erst nach Abschluss der Arbeiten, entlöhnt werden müssen. Angesichts der eindringlichen Warnungen der Firma Schenker & Co. konnte die Inventa hierüber, wenn sie die "ABVT 1940" aufmerksam las, nicht ernstlich im Zweifel sein.
10.
Endlich liegt in der Erhebung der Verwirkungseinrede
BGE 84 II 556 S. 570
kein Rechtsmissbrauch. An der Einhaltung der in Art. 34 ABVT aufgestellten Vorschriften hat der Versicherer ein schutzwürdiges Interesse. Ob diese Bestimmungen dann als bedeutungslos zu erachten sind, wenn der Schaden nach Art, Umfang und Ursache von vornherein feststeht oder auf andere Weise rasch und einwandfrei festgestellt worden ist, kann offen bleiben. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor, wie sich bereits aus den im Bericht des Vertrauensexperten der Inventa vom 27. Juli 1954 hervorgehobenen Schwierigkeiten der Schadensermittlung ergibt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Januar 1958 bestätigt.


header:
Urteilskopf
119 V 335
48. Urteil vom 18. Mai 1993 i.S. X gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 6 UVG
.
Zusammenfassung der Rechtsprechung zur natürlichen Kausalität von Unfallfolgen nach Schleudertrauma der Halswirbelsäule.

text:
Sachverhalt
ab Seite 335
BGE 119 V 335 S. 335
A.-
Der 1945 geborene X erwarb 1973 das Handelsdiplom einer Handelsschule und war in den Jahren 1977 bis 1982 als Versicherungsinspektor tätig. Seit 1. November 1983 richtet ihm die Ausgleichskasse des Kantons Bern eine ganze Invalidenrente aus, basierend auf einem Invaliditätsgrad von 80% wegen einer schweren Psychoneurose. - In der Zeit vom 1. Juni 1987 bis 28. November 1987 arbeitete er aushilfsweise als Taxichauffeur bei der Firma F.-Taxi und war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen Unfall versichert. Am 6. September 1988 erstattete der Arbeitgeber der Anstalt eine Unfallmeldung mit den Angaben, X sei am 1. Juli 1987 beim Rückwärtsfahren in eine Stange (Eisenpfahl) gefahren und habe sich dabei eine Halswirbelverletzung zugezogen. Die SUVA befragte nebst dem Versicherten den Taxiunternehmer H. zum Schadenereignis (Rapporte vom 17. Oktober 1988) und holte bei den im Meldeformular angegebenen Ärzten verschiedene Berichte ein. Danach konsultierte der Versicherte
BGE 119 V 335 S. 336
im April 1987 und Februar 1988 wegen eines chronischen Infekts der oberen Luftwege mit Rachenentzündung Dr. med. B. (Bericht vom 10. November 1988). Ab 18. Februar 1988 erfolgte die weitere Behandlung beim Internisten Dr. med. Ho., welcher auf ihm erstmals unterbreitete Klagen über Nackenbeschwerden (am 12. August 1988) ein diskretes Zervikalsyndrom bei eingeschränkter Rotation des Kopfes nach rechts ohne radikuläre Symptomatik diagnostizierte (Zeugnisse vom 30. September und 11. November 1988). Die darauf angefertigten Röntgenbilder der Halswirbelsäule (HWS) ergaben keine Hinweise auf ossäre Läsionen oder eine Instabilität, jedoch degenerative Veränderungen in Form einer mässigen Unkarthrose bei C5 und einer leichten Spondylose bei C5 und C6 (Röntgenbefund Bezirksspital M. vom 16. August und 9. Dezember 1988). Ein neurologisches Konsilium des Dr. med. Me. förderte laut Bericht vom 6. September 1988 keine pathologischen Befunde zutage. Auf Anfrage antwortete der behandelnde Psychiater Dr. med. He. am 15. November 1988 der SUVA, X habe ihm gegenüber erstmals Mitte Juli 1987 Nackenbeschwerden erwähnt, wobei er keine diagnostischen Abklärungen angeordnet habe, zumal die Behandlung in somatischer Hinsicht damals über andere Ärzte erfolgt sei.
Aufgrund dieser Berichte und einer eigenen Untersuchung vom 17. Januar 1989 gelangte der SUVA-Kreisarzt Dr. K. zum Schluss, dass die geltend gemachten Nackenbeschwerden nicht überwiegend wahrscheinlich in einem Kausalzusammenhang mit dem Unfallereignis vom 1. Juli 1987 stünden. Gestützt darauf verneinte die SUVA verfügungsweise am 31. Januar 1989 einen Anspruch auf Versicherungsleistungen. Die hiegegen eingereichte, durch Gutachten neuropsychologischer (Prof. Dr. phil. P., vom 22. Juni 1989) und neurologischer (Dr. med. Ha., vom 21. Juli 1989) Fachrichtung untermauerte Einsprache lehnte die Anstalt nach Einholung einer Stellungnahme der Abteilung Unfallmedizin zur Ursache der Nackenschmerzen (Bericht Dr. med. Bä. vom 24. Oktober 1989) ab, weil keine Unfallkausalität bestehe (Einspracheentscheid vom 10. November 1989).
B.-
X beschwerte sich beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit dem Antrag, die SUVA sei zur Erbringung der gesetzlich geschuldeten Leistungen, insbesondere für Heilbehandlung und Taggeld, ab Unfalldatum zu verpflichten. Zur Begründung machte er im wesentlichen geltend, beim Vorfall vom 1. Juli 1987 ein Schleudertrauma der HWS erlitten zu haben, welches Ursache seiner Beschwerden
BGE 119 V 335 S. 337
sei. Das Gericht führte nach Edition der Akten der Invalidenversicherung eine Zeugeneinvernahme durch (Befragung des Arbeitgebers H. und der Betriebsangestellten Frau Ka.) und beauftragte Prof. Dr. med. R., Centre Hospitalier Universitaire Vaudois (CHUV), mit einer medizinischen Expertise (Gutachten vom 27. November 1990 mit Ergänzungen vom 26. April 1991). Ferner machte der Psychiater Dr. med. He. auf Anfrage des Gerichts zusätzliche Ausführungen zum Gesundheitszustand (Berichte vom 16. Juli und 16. August 1990). Mit Entscheid vom 28. Oktober 1991 wies das Verwaltungsgericht Bern die Beschwerde ab.
C.-
X lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren um Zusprechung der gesetzlichen Leistungen; eventuell sei die Sache zur Vornahme weiterer Abklärungen an die SUVA zurückzuweisen.
Während die Anstalt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, enthält sich das Bundesamt für Sozialversicherung einer Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer infolge des Unfallereignisses vom 1. Juli 1987 an Gesundheitsschädigungen leidet, für welche die SUVA Versicherungsleistungen schuldet.
Die Leistungspflicht eines Unfallversicherers gemäss UVG (
Art. 6 Abs. 1 UVG
) setzt zunächst voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht. Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität des Versicherten beeinträchtigt hat, der Unfall mit andern Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (
BGE 117 V 360
E. 4a mit Hinweisen).
BGE 119 V 335 S. 338
Ob zwischen einem schädigenden Ereignis und einer gesundheitlichen Störung ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, ist eine Tatfrage, worüber die Verwaltung (im Beschwerdefall der Richter) im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu befinden hat. Die blosse Möglichkeit eines Zusammenhangs genügt für die Begründung eines Leistungsanspruches nicht (
BGE 117 V 360
E. 4a mit Hinweisen).
Diese Beweisgrundsätze gelten ohne weiteres auch in Fällen mit Schleuderverletzungen der HWS (
BGE 117 V 360
E. 4a). In diesem Urteil führte das Gericht aus: Ist ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule diagnostiziert und liegt ein für diese Verletzung typisches Beschwerdebild mit einer Häufung von Beschwerden wie diffuse Kopfschmerzen, Schwindel, Konzentrations- und Gedächtnisstörungen, Übelkeit, rasche Ermüdbarkeit, Visusstörungen, Reizbarkeit, Affektlabilität, Depression, Wesensveränderung usw. vor, so ist der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und der danach eingetretenen Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit in der Regel anzunehmen. Es ist zu betonen, dass es gemäss obiger Begriffsumschreibung für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhanges genügt, wenn der Unfall für eine bestimmte gesundheitliche Störung eine Teilursache darstellt (
BGE 117 V 360
E. 4b).
2.
a) Im vorliegenden wie auch in anderen Verfahren wird, vorab von seiten der SUVA, Kritik an
BGE 117 V 359
geübt. Kritik erwuchs dieser Rechtsprechung auch in mehreren Publikationen (vgl. dazu u.a. KUHN, Zum Schleudertraumaentscheid des Eidg. Versicherungsgerichts vom 4.2.1991, in: Schweizerische Ärztezeitung, Bd. 72, 17/1991, S. 701; STEINEGGER, Das EVG auf Schleuderkurs?, in: SJZ, Heft 23/1991, S. 385, insbesondere S. 389; JENZER, Das Sagen in der Konfusion um das Schleudertrauma, in: Schweizerische Ärztezeitung, Bd. 72, 26/1991, S. 1103; WALZ, Begriffsverwirrung bei HWS-Verletzungen, in: Schweizerische Ärztezeitung, Bd. 73, 7/1992, S. 232; JENZER, Zum Stellenwert ärztlicher Wahrnehmungen nach Beschleunigungsverletzung (sog. "Schleudertrauma") der HWS, in: Schweizerische Ärztezeitung, Bd. 73, 8/1992, S. 273; DEBRUNNER, Das Privileg des Schleudertraumas, in: Schweizerische Ärztezeitung, Bd. 72, 44/1991, S. 1862; DEBRUNNER, Das Schleudertrauma/Ein helvetisches Syndrom!, in: Schweizerischer Versicherungskurier, 2/1992, S. 46; SENN, EVG und Schleudertrauma: Wer schleudert eigentlich?, in: Plädoyer, 1/1992, S. 36; STEINEGGER, EVG und Schleudertrauma - eine Replik, in: Schweizerischer Versicherungskurier,
BGE 119 V 335 S. 339
1992, S. 55; GEISER, Schleudertrauma - ein verwirrendes Schlagwort, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift, 123/1993, Nr. 14, S. 630). Darauf ist im folgenden einzugehen.
Die SUVA führt aus, bei der Beurteilung von Krankheits- und Unfallfolgen sei die Verwaltung (im Beschwerdefall der Richter) auf zuverlässige Angaben medizinischer Experten angewiesen, wobei die entscheidenden Behörden nicht ohne triftige Gründe von der Einschätzung eines Facharztes abwichen, dessen Aufgabe gerade darin bestehe, seine Spezialkenntnisse den rechtsanwendenden Instanzen zur Verfügung zu stellen, um einen bestimmten medizinischen Sachverhalt zu erfassen. Diese allgemein anerkannten Grundsätze der Rechtsfindung gälten nicht mehr im Falle von Schleuderverletzungen. Im bereits erwähnten Urteil und in weiteren Entscheidungen St. vom 26. März 1991 und S. vom 2. April 1991 definiere nämlich das Eidg. Versicherungsgericht die Beweisanforderungen für den natürlichen Kausalzusammenhang ganz anders, indem ein solcher ohne weiteres angenommen werde, wenn ein Schleudertrauma der HWS diagnostiziert worden sei und ein für diese Verletzung typisches Beschwerdebild mit einer Häufung von Beschwerden vorliege. Diese Umschreibung sei in mehrfacher Hinsicht verfehlt: Zum einen werde im Gegensatz zu allen übrigen Bereichen der Unfallmechanismus anstatt gesicherte Befunde und Diagnosen als Grundlage für die Kausalitätsbeurteilung herangezogen. Zum anderen werde unterschoben, dass Schleudermechanismen - ungeachtet der tatsächlichen Verletzungsfolgen - zu einem typischen Beschwerdebild mit einer Häufung von Beschwerden führten. Nach dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft gebe es aber weder ein typisches Beschwerdebild bei Schleuderverletzungen der HWS noch eine charakteristische Häufung von unspezifischen Beschwerden (vgl. auch STEINEGGER, Das EVG auf Schleuderkurs?, in: SJZ, Heft 23/1991, S. 385, insbesondere S. 389). Der Normalverlauf bei HWS-Schleuderverletzungen sei zwar durch eine initiale Symptomatik mit schmerzhafter Bewegungshemmung im Nacken-/Kopfbereich und Begleiterscheinungen wie Schwindel geprägt. Nur ausnahmsweise zeigten einzelne Patienten nachhaltig fortdauernde Beschwerden. Indem die neue Rechtsprechung "den Ausnahmefall zur Regel (mache)", erfahre ein einzelner Unfallmechanismus oder ein einzelner Körperteil eine "privilegierte Behandlung" derart, dass aus äusserlichen Umständen des Unfalles und den nachher aufgetretenen Beschwerden der Kausalzusammenhang vermutet werde (vgl. auch DEBRUNNER, Das Privileg des Schleudertraumas, in: Schweizerische
BGE 119 V 335 S. 340
Ärztezeitung, Bd. 72, 44/1991, S. 1862). Die "Umkehr der Beweislast, wie sie dem Entscheid vom 4.2.1991 zugrunde liege", führe zur Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhanges zwischen Unfall und danach eingetretener Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit, sobald der Versicherte ein Schleudertrauma der HWS und "möglichst diffuse Beschwerden" darzutun vermöge, ohne dass der Vorzustand und die Spezialkenntnisse des Facharztes berücksichtigt würden.
b) aa) Soweit die SUVA meint, die Beurteilung des natürlichen Kausalzusammenhanges gründe allein auf äusseren Umständen des Unfalles und subjektiven Angaben des Versicherten über undifferenzierte Beschwerden, bleibt festzustellen, dass aus der beanstandeten Rechtsprechung eine solche Schlussfolgerung nicht abgeleitet werden kann. Auch bei Schleudermechanismen der HWS bilden zuallererst die medizinischen Fakten, wie die fachärztlichen Erhebungen über Anamnese, objektiven Befund, Diagnose, Verletzungsfolgen, unfallfremde Faktoren, Vorzustand usw. die massgeblichen Grundlagen für die Kausalitätsbeurteilung durch Verwaltung und Gerichtsinstanzen. Das Vorliegen eines Schleudertraumas wie seine Folgen müssen somit durch zuverlässige ärztliche Angaben gesichert sein. Trifft dies zu und ist die natürliche Kausalität - aufgrund fachärztlicher Feststellungen in einem konkreten Fall - unbestritten, so kann der natürliche Kausalzusammenhang ebenso aus rechtlicher Sicht als erstellt gelten, ohne dass ausführliche Darlegungen zur Beweiswürdigung nötig wären. Dies war denn auch im kritisierten Urteil nach den ihm zugrunde liegenden Akten eindeutig der Fall. Die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhanges beruhte dort auf insofern schlüssigen medizinischen Grundlagen, weshalb sein Vorliegen nicht weiter zu erörtern war. Es ist verfehlt, daraus den Schluss zu ziehen, die mit
BGE 117 V 359
geänderte Rechtsprechung, wonach eine Leistungspflicht des Unfallversicherers in Fällen von Schleudertraumen ohne nachweisbare organische Befunde, im Gegensatz zur alten Praxis, grundsätzlich möglich ist (vgl.
BGE 117 V 363
E. 5d), lasse bei der Beurteilung der natürlichen Kausalität von Folgeschäden nach HWS-Verletzungen die medizinischen Untersuchungsergebnisse ausser acht, wodurch der natürliche Kausalzusammenhang gleichsam in solchen (oder vergleichbaren) Fällen als von vornherein gegeben vorausgesetzt werde.
bb) Davon, dass die Spezialkenntnisse der Fachärzte im Rahmen der Kausalitätsbeurteilung des
Art. 6 UVG
nicht gefragt sein sollen, kann ebensowenig die Rede sein wie von einer Umkehr der Beweislast. Ob ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen einer
BGE 119 V 335 S. 341
Schleuderverletzung der HWS ohne organisch nachweisbare Beschwerden und den eingetretenen Gesundheitsschädigungen besteht, ist - nicht anders als sonst in der Unfallversicherung - eine Tatfrage, worüber die Verwaltung (und im Beschwerdefall der Richter) im Rahmen der Beweiswürdigung nach dem im Sozialversicherungsrecht herrschenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu befinden hat. Auch in diesem Bereich bedarf es somit für die Leistungsberechtigung gegenüber dem Unfallversicherer, dass die geklagten Beschwerden medizinisch einer fassbaren gesundheitlichen Beeinträchtigung zugeschrieben werden können und dass diese Gesundheitsschädigung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in einem ursächlichen Zusammenhang mit dem versicherten Unfall steht. Dafür ist unter Umständen ein interdisziplinäres Zusammenwirken der verschiedenen medizinischen Fachrichtungen, nötigenfalls unter Einschluss der Neuropsychologie, erforderlich. Zu beachten sind hier die Schwierigkeiten, die sich aus dem Umstand ergeben, dass der im Zusammenhang mit HWS-Verletzungen sich manifestierende Beschwerdekomplex mitunter noch andere Ursachen haben kann, was aber nicht von vornherein zur Verneinung der natürlichen Kausalität führen darf, da der Unfall als eine Teilursache für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhanges genügt (vgl. E. 1). Anderseits vermag auch die Neuropsychologie, nach derzeitigem Wissensstand, es nicht, selbständig die Beurteilung der Genese abschliessend vorzunehmen. Spricht nach der Aktenlage medizinisch vieles für Unfallkausalität der ausgewiesenen Beschwerden, ohne dass aber vom unfallärztlichen Standpunkt aus der Zusammenhang direkt mit Wahrscheinlichkeit zu bejahen wäre, können die neuropsychologischen Untersuchungsergebnisse im Rahmen der gesamthaften Beweisführung bedeutsam sein. Das setzt aber voraus, dass der Neuropsychologe - im Einzelfall - in der Lage ist, überprüf- und nachvollziehbare, mithin überzeugende Aussagen zur Unfallkausalität zu machen, die sich in die anderen (interdisziplinären) Abklärungsergebnisse schlüssig einfügen. Blosse Klagen über diffuse Beschwerden genügen somit keineswegs für den Beweis der Unfallkausalität. Wie die nachfolgende Fallbeurteilung zeigt, können geklagte Beschwerden zwar teilweise mit solchen, die nach Schleudertraumen der HWS häufig angegeben werden, korrespondieren und dennoch nicht als überwiegend wahrscheinliche Folge eines Unfalles gelten, sondern als Folge eines krankhaften Vorzustandes. Es kann daher nicht ernstlich die Rede davon sein, dass das Gericht sich die Formel "post hoc, ergo propter
BGE 119 V 335 S. 342
hoc" zu eigen gemacht hätte, nach deren Bedeutung eine gesundheitliche Schädigung schon dann als durch den Unfall verursacht gilt, weil sie nach diesem aufgetreten ist (vgl. dazu auch MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 460, N 1205). Damit stösst der Vorwurf einer "Privilegierung" und "Sonderbehandlung" der Versicherten mit Schleuderverletzungen der HWS ins Leere.
3.
a) Im psychiatrischen Gutachten des Dr. med. He. vom 10. April 1984 wurde beim Beschwerdeführer eine Charakterneurose mit querulatorischen und ängstlich-hypochondrischen Zügen diagnostiziert. Dr. med. Ro. beschrieb in seinem Gutachten vom 7. Januar 1985 den neurologischen Befund als normal. Subjektiv bestanden jedoch vielfältige Beschwerden, wie Schweissausbrüche, schlechtes Gedächtnis, fehlende Konzentrationsfähigkeit, Schwindelgefühle (schwarz vor den Augen, Sturmgefühle), Müdigkeit, frontal und okzipital lokalisierte Kopfschmerzen. Objektiv fand sich eine leichte Druckdolenz der ganzen HWS und eine leicht verspannte und druckempfindliche Nackenmuskulatur, besonders im oberen Abschnitt. Dr. med. Ro. ordnete den ganzen Beschwerdekomplex in die schwere psychische Störung ein, die bereits der Psychiater festgestellt hatte. In der Folge änderte sich das Beschwerdebild nicht grundlegend. Denn anlässlich der kreisärztlichen Untersuchung im Januar 1989 klagte der Beschwerdeführer wiederum über Nackenschmerzen mit Ausstrahlungen in die Kopfregion, Schwindelerscheinungen und Sehstörungen. Prof. Dr. med. R. spricht in seiner Expertise von in den ersten Stunden nach dem Unfall aufgetretenen Nacken- und Rückenschmerzen, wozu sich später noch Schmerzen im rechten Arm sowie Schwindel- und Konzentrationsstörungen gesellt hätten. Der neurologische Befund war unauffällig; neue Röntgenaufnahmen und ein Computertomogramm der HWS ergaben ausser geringfügigen degenerativen Veränderungen keine Anhaltspunkte für traumatische Verletzungen (S. 12). Laut Auffassung des Gerichtsgutachters stehen lediglich die chronischen Zervikalgien, welche nur einen kleinen Teil der Gesundheitsstörungen insgesamt ausmachen, in einem ursächlichen Zusammenhang mit dem Unfall vom 1. Juli 1987, nicht aber die übrigen Beschwerden.
b) Die Vorinstanz hat in E. 4b ihres Entscheides erwogen, "die übrigen Beschwerden des Versicherten" entsprächen im wesentlichen dem prätraumatischen Beschwerdebild und seien gestützt auf die Gerichtsexpertise nicht unfallkausal. Dies gelte namentlich für
BGE 119 V 335 S. 343
die von Prof. Dr. phil. P. diagnostizierten neuropsychologischen Ausfälle, wie "eine übermässige bis extreme Unzuverlässigkeit in monotonen Aufmerksamkeitsaufgaben". Zwar führe der Experte laut Bericht vom 22. Juni 1989 diese Beeinträchtigungen auf eine ausgeprägte Funktionsstörung in den Hirnstammstrukturen zurück. Dabei sei er von der Annahme ausgegangen, dass es sich bei den erwähnten Einschränkungen um das typische, nach Schleudertrauma der HWS objektiv erfassbare Resultatemuster handle und dass der Beschwerdeführer mit den "gegenwärtigen" Aufmerksamkeitsschwächen in keiner Weise die vor dem Unfall ausgeübten beruflichen Tätigkeiten jahrelang hätte verrichten können.
c) Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verneinung des natürlichen Kausalzusammenhanges vorgebracht wird, vermag zu keiner anderen Betrachtungsweise zu führen. Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, geht der Neuropsychologe hinsichtlich seiner letzten Annahme von falschen Voraussetzungen aus, war doch der Beschwerdeführer schon seit November 1982 krankheitsbedingt, u.a. auch wegen Störungen des Gedächtnisses, der Konzentrationsfähigkeit und der Aufmerksamkeit, nicht mehr erwerbstätig und in hohem Masse invalid. Die kognitiven Beeinträchtigungen, welche bereits im Jahre 1985 Anlass zu einer neurologischen Untersuchung gaben, sah Dr. med. Ro. angesichts des neurologisch normalen Befundes im Zusammenhang mit der ausgeprägten psychovegetativen Labilität des Versicherten. Was die Kausalitätsbeurteilung auf der Grundlage neuropsychologischer Testuntersuchungen im besonderen betrifft, ist grundsätzlich zwar kein Grund ersichtlich, die neuropsychologische Diagnostik nicht mitzuberücksichtigen; hiezu besteht in beweisrechtlicher Hinsicht jedenfalls so lange kein Anlass, als selbst der Spezialarzt der Neurologie im Rahmen einer Gesamtwürdigung dem neuropsychologisch eindeutigen Befund einen Aussagewert beimisst (
BGE 117 V 382
E. 3f). So verhält es sich hier aber gerade nicht, sieht doch Prof. Dr. med. R. als fachärztlicher Neurologe keinen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 1. Juli 1987 und den schon 1985 diagnostizierten, weiterhin unveränderten neuropsychologischen Leistungsschwächen (Ergänzungsbericht vom 26. April 1991).
Die neuropsychologische Abklärung hat wohl den Nachweis gewisser Defizite erbracht. Daraus allein lässt sich aber entgegen der Meinung des Beschwerdeführers noch nichts über die Unfallkausalität ableiten. Zum einen scheint Prof. Dr. phil. P. seinen Bericht ohne Kenntnis der vollständigen Akten erstattet zu haben, womit seine
BGE 119 V 335 S. 344
Schlussfolgerung den Anforderungen an eine Expertise im Sinne der Rechtsprechung (vgl. RKUV 1991 Nr. U 133 S. 312 E. 1b mit Hinweisen) nicht zu genügen vermag. Zum anderen lässt er die schwer belastete Persönlichkeit sowie die stark invalidisierende Charakterneurose ausser acht und äussert sich ebensowenig dazu, wie sie das Testergebnis beeinflusst haben könnten. Der neuropsychologische Bericht bildet daher vorliegend keine schlüssige Grundlage für die Kausalitätsbeurteilung. Zu Recht hat die Vorinstanz nicht darauf abgestellt.
Fehl geht sodann die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör verletzt, weil sie seinem Beweisantrag auf Beizug eines Zusatzberichtes von Prof. Dr. phil. P. nicht stattgegeben habe. Vor dem Eidg. Versicherungsgericht verlangt er erneut die Einholung weiterer neuropsychologischer Unterlagen. Der Sachverhalt ist indes nach der Aktenlage hinreichend abgeklärt und bedarf diesbezüglich keiner Ergänzung. Von zusätzlichen Berichten neuropsychologischer Richtung sind mit Bezug auf die Kausalität keine neuen Erkenntnisse zu erwarten, welche den Ausgang des Prozesses zu beeinflussen vermöchten, weshalb darauf zu verzichten ist (vgl. auch
BGE 104 V 210
E. a). Darin liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör gemäss
Art. 4 BV
(
BGE 106 Ia 162
E. 2b; RKUV 1985 Nr. K 646 S. 238 E. 2d).
4.
a) Nach dem Gerichtsgutachten (vom 27. November 1990) hat der Beschwerdeführer beim Unfall vom 1. Juli 1987 ein indirektes Schleudertrauma erlitten, ohne dass unmittelbar darauf Schmerzen aufgetreten wären, was eine osteo-ligamentäre Schädigung durch dieses Ereignis wenig wahrscheinlich mache. In den folgenden Stunden habe er aber Nacken- und Rückenschmerzen verspürt, die im weiteren Verlauf nur noch zugenommen hätten. Gestützt darauf und in der Annahme, dass früher keine solchen Beschwerden bestanden hätten, postulierte Prof. Dr. med. R. einen natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem versicherten Unfall und den chronischen - nicht schwer invalidisierenden - Zervikalgien.
b) Dem ist die Vorinstanz im Rahmen ihrer Beweiswürdigung nicht gefolgt. In Anlehnung an den Aufsatz "Das Schleudertrauma der HWS - eine interdisziplinäre Herausforderung" von JENZER/STEINEGGER (publiziert in: Sonderdruck des Schweizer Versicherungskuriers, 1990, S. 1 ff.) hat sie die gesamte, die medizinischen Unterlagen der Invalidenversicherung mitumfassende Aktenlage sorgfältig auf die verschiedenen möglichen Ursachen der Beschwerden
BGE 119 V 335 S. 345
hin untersucht. Der Sachverhalt wurde insbesondere unter dem Blickwinkel von "Vorzustand, Unfallhergang, Beschwerdebild, Erstbefunde, Röntgenbefund und Arbeitsunfähigkeit" detailliert überprüft, was angesichts des schwerwiegenden Vorzustandes unumgänglich war.
Das kantonale Gericht stellte fest, schon vor dem Unfall habe erwiesenermassen ein ausgeprägtes psychosomatisches Leidensbild im Sinne einer schweren psychovegetativen Störung vorbestanden (vgl. psychiatrisches Gutachten Dr. med. He., neurologisches Gutachten Dr. med. Ro. und polydisziplinäres Gutachten MEDAS). Die Darstellung des Beschwerdeführers über seine Leiden weise ab August 1988 "eine deutlich zunehmende Tendenz" auf, indem er von diesem Zeitpunkt an - retrospektiv - geltend mache, seit dem Unfall allerheftigste Nackenschmerzen verspürt zu haben. Objektivierbare Erstzeitangaben über angebliche Schmerzen fehlten indessen, zumal er den als Zeugen einvernommenen Personen (Herr H. und Frau Ka.) weder am Unfalltag noch später etwas davon erzählt habe. Noch im November 1987 habe er im IV-Fragebogen trotz ausführlicher Schilderung seiner Beschwerden mit keinem Wort Unfallfolgen erwähnt, sondern eine Verschlimmerung seines Gesundheitszustandes ab Oktober 1987 mit zusätzlichen familiären und psychischen Problemen begründet. Für die Annahme, dass die Beschwerden vorerst kaum gravierend gewesen sein dürften, spreche nebst der Aussage des Psychiaters Dr. med. He., wonach der Versicherte ihm anlässlich der (schon vor dem Unfall festgelegten) Konsultation vom 17. Juli 1987 eher beiläufig Nackenschmerzen angegeben habe, auch der Umstand, dass der am 1. Februar 1988 aufgesuchte Arzt Dr. B. keine Nackenschmerzen oder andere Unfallfolgen behandelt und Dr. med. Ho. (Behandlung ab 18. Februar 1988) erstmals im August 1988 Klagen über Nackenbeschwerden zu Gehör bekommen habe. Klinische oder apparative medizinische Untersuchungen seien erst im August/September 1988 - mehr als ein Jahr nach dem Unfall - erfolgt, wobei die Ärzte ein diskretes Zervikalsyndrom mit minim eingeschränkter Rotation des Kopfes nach rechts diagnostizierten. Die ebenfalls erst nach August 1988 angefertigten Röntgenaufnahmen der HWS zeitigten keine Anhaltspunkte für posttraumatische Folgen, sondern lediglich gewisse altersentsprechende Veränderungen. Aufgrund der Wochenrapporte habe der als Ferienaushilfe angestellte Beschwerdeführer ab 28. Juni 1987 bis 2. August 1987 mit fast regelmässigen Tageseinsätzen zwischen 30 und 47,5 Stunden gearbeitet. Nach dem am 1. Juli 1987 um
BGE 119 V 335 S. 346
ca. 15.00 Uhr geschehenen Unfall sei er noch bis 20.00 Uhr als Taxichauffeur eingesetzt gewesen, am nächsten Tag von 6.00 bis 12.00 Uhr und am 3. und 4. Juli 1987 sogar während 8,5 bzw. 10 Stunden.
Aufgrund dieses Beweisergebnisses erwog die Vorinstanz, der Gerichtsexperte gehe mit seiner Annahme, dass Nacken- und Kopfschmerzen schon innert Stunden nach dem Unfall aufgetreten seien und sich dann verstärkt hätten, von einem unzutreffenden Sachverhalt aus. Seiner Schlussfolgerung, die diskrete (erst im August 1988 objektivierte) Zervikalgie sei wahrscheinlich die natürliche Folge einer minimalen nicht nachweisbaren Verletzung des Weichteilmantels durch das Unfallereignis vom 1. Juli 1987, könne daher nicht beigepflichtet werden. Ebensowenig überzeuge die Auffassung, der Versicherte habe anfänglich die Beschwerden minimalisiert und sie deshalb erst am 17. Juli 1987 erwähnt, zumal langes Autofahren zu wiederholten Erschütterungen führe, was bei dem nachträglich behaupteten Zustand erhebliche Schmerzen ausgelöst und eine Therapie erforderlich gemacht hätte. Treffe die vom Gerichtsgutachter präsumierte Sachverhaltshypothese nicht zu, sei der Unfall zwar eine mögliche, aber nicht die überwiegend wahrscheinliche Ursache der Nackenschmerzen. Die erst zwei Wochen nach dem Ereignis erwähnten und mehr als 13 Monate später objektivierten Zervikalgien könnten ebensogut aufgrund des Vorzustandes und des psychischen Zustandes zur Zeit des Unfalles und in der Folgezeit psychosomatisch bedingt sein. Der natürliche Kausalzusammenhang zwischen Unfall und Nackenbeschwerden müsse somit verneint werden.
c) Diesen Ausführungen kann beigepflichtet werden. Die Vorinstanz hat alle Akten, insbesondere die diversen medizinischen Unterlagen, sorgfältig gewürdigt und überzeugend dargelegt, weshalb die Schlussfolgerungen des Gerichtsgutachters für die Kausalitätsbeurteilung mit Bezug auf die Nacken- und Kopfschmerzen nicht stichhaltig sind. Wie sie im angefochtenen Entscheid richtig aufzeigt, geht der Experte von falschen - für die Beurteilung wesentlichen - Tatsachen aus. Die Expertise ist daher in diesem Punkte nicht schlüssig, so dass darauf nicht abgestellt werden kann. Gestützt auf die übrige medizinische Aktenlage, mit diversen Arztberichten sowohl der SUVA (Untersuchungsbericht Dr. K. vom 18. Januar 1989; Bericht Dr. Bä. vom 14. Oktober 1989; ärztliche Beurteilung vom 25. März 1991) als auch anstaltsunabhängiger Ärzte (Bericht Dr. med. Me. vom 6. September 1988; Atteste Dr. med. Ho. vom
BGE 119 V 335 S. 347
30. September und 11. November 1988), ist mit dem kantonalen Gericht festzustellen, dass nach dem im Sozialversicherungsrecht erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (
BGE 117 V 360
E. 4a und 376 E. 3a, je mit Hinweisen) ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis vom 1. Juli 1987 und dem im August 1988 diagnostizierten Zervikalsyndrom nicht gegeben ist. Somit ist die SUVA weder für die nach der Diagnose durchgeführte Behandlung noch für die sich daraus allenfalls ergebende Arbeitsunfähigkeit, Invalidität oder Integritätseinbusse leistungspflichtig, ohne dass die Frage der Adäquanz weiter zu prüfen wäre. Sämtliche Einwände in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen hieran nichts zu ändern.


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Urteilskopf
133 III 614
82. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre Présidente de la Cour de justice du canton de Genève (recours en matière civile)
5A_40/2007 du 23 mai 2007

regeste:
Regeste
Unentgeltliche Rechtspflege bei der Konkurseröffnung auf eigenes Begehren (
Art. 29 Abs. 3 BV
und
Art. 191 SchKG
).
Art. 191 SchKG
begründet ein Insolvenzverfahren mit dem Ziel, den Erlös aus den schuldnerischen Vermögenswerten in gerechter Weise auf alle Gläubiger aufzuteilen. Wer freiwillig seinen eigenen Konkurs begehrt, muss demnach über ein gewisses Vermögen verfügen, dessen Erlös seinen Gläubigern übertragen werden kann. Somit muss die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit verweigert werden, falls das Konkursverfahren gemäss
Art. 230 Abs. 1 SchKG
mangels Aktiven sogleich eingestellt werden muss. Nur demjenigen Schuldner, der verwertbares Vermögen besitzt aber nicht über die notwendigen Mittel verfügt, um den in
Art. 169 SchKG
geforderten Kostenvorschuss zu leisten, kann demnach die unentgeltliche Rechtspflege gewährt werden (E. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 615
BGE 133 III 614 S. 615
A.
X. est un ancien administrateur unique d'une société de mise à disposition de personnel temporaire et stable dans le domaine de la construction. Cette société a été déclarée en faillite le 27 juin 1997 et la faillite a été suspendue pour défaut d'actifs le 30 septembre 1997.
B.
Le 27 septembre 2006, X. a demandé à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire pour requérir de l'autorité judiciaire sa faillite personnelle, sans poursuite préalable, au sens de l'
art. 191 LP
. Sa requête a été rejetée par décision du vice-président du Tribunal de première instance de Genève du 28 septembre 2006, au motif que la procédure envisagée était vouée à l'échec du fait que le requérant ne possédait pas d'immeubles ou de biens de valeur.
Le 6 novembre 2006, X. a fait recours contre cette décision; puis, le 4 décembre suivant, il a déposé devant le Tribunal de première instance une requête de déclaration d'insolvabilité au sens de l'
art. 191
BGE 133 III 614 S. 616
LP
. Il y indiquait ne posséder aucun bien mobilier ou immobilier, ni aucun actif commercial en Suisse ou à l'étranger.
Statuant le 16 janvier 2007 sur le recours dirigé contre la décision de refus de l'assistance judiciaire du 28 septembre 2006, la présidente de la Cour de justice du canton de Genève l'a rejeté et a confirmé la décision attaquée.
C.
Par acte du 19 février 2007, X. a recouru au Tribunal fédéral en le requérant d'annuler la décision du 16 janvier 2007 et d'ordonner qu'il soit procédé au versement immédiat du montant de 3'590 fr. réclamé par la Caisse du Palais de justice pour l'introduction, devant le Tribunal de première instance, de sa demande d'insolvabilité personnelle.
La Présidente de la Cour de justice s'est référée à sa décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Conformément à l'
art. 29 al. 3 Cst.
, toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit à l'assistance judiciaire gratuite, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès; elle a droit, de surcroît, à l'assistance gratuite d'un défenseur dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.
D'après la jurisprudence, un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter; il ne l'est pas non plus lorsque les chances de succès et les risques d'échec s'équilibrent à peu près, ou que les premières ne sont que légèrement inférieures aux secondes (
ATF 129 I 129
consid. 2.3.1 p. 135/136). La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête (même arrêt, consid. 2.3.1 p. 136) et sur la base d'un examen sommaire (
ATF 88 I 144
p. 145; cf.
ATF 124 I 304
consid. 4a p. 308/309).
En l'occurrence, il y a donc lieu d'examiner si la procédure de faillite volontaire (
art. 191 LP
) pour laquelle le débiteur requiert l'assistance judiciaire n'est pas dépourvue de chances de succès.
6.
6.1
Aux termes de l'
art. 191 LP
, le débiteur peut lui-même requérir sa faillite en se déclarant insolvable en justice (al. 1); lorsque
BGE 133 III 614 S. 617
toute possibilité de règlement amiable des dettes selon les art. 333 ss est exclue, le juge prononce la faillite (al. 2). Toutefois, en vertu de l'
art. 230 al. 1 LP
, lorsqu'il est probable que la masse ne suffira pas à couvrir les frais de liquidation sommaire, le juge qui a ordonné la faillite prononce la suspension de celle-ci à la demande de l'office. Dans ce cas, la faillite est close, sans délivrance d'actes de défaut de biens, avec pour conséquence que les poursuites renaissent (
art. 230 al. 4 LP
) et sont continuées par voie de saisie, et que le débiteur ne pourra pas exciper de son défaut de retour à meilleure fortune conformément à l'
art. 265 LP
.
6.1.1
Sous l'empire de l'ancien
art. 191 LP
, qui ne comprenait que l'al. 1 de l'actuel
art. 191 LP
(et dont le texte allemand a été adapté à la version française), le Tribunal fédéral a admis que le droit à l'assistance judiciaire était en principe garanti aussi pour la procédure de faillite ensuite d'une déclaration d'insolvabilité aux conditions usuelles d'octroi de l'assistance judiciaire selon l'
art. 29 al. 3 Cst.
Toutefois, s'il était établi que le débiteur n'avait pas d'actifs du tout ou qu'il ne disposait pas de biens suffisants, de sorte que la liquidation aurait dû être suspendue immédiatement faute de biens conformément à l'
art. 230 al. 1 LP
, la demande d'assistance judiciaire devait être refusée car la requête de faillite ensuite d'une déclaration d'insolvabilité était vouée à l'échec (
ATF 119 III 113
consid. 3b/cc).
6.1.2
Cette exigence peut et doit être maintenue dans le cadre de l'application du nouvel
art. 191 LP
. La révision du 16 décembre 1994, entrée en vigueur le 1
er
janvier 1997, n'a en effet pas fondamentalement changé l'institution, ainsi que cela ressort des travaux législatifs qui ont abouti à cette nouvelle réglementation.
Ainsi, sous l'ancien droit, pour dissuader de l'usage (abusif) de la déclaration d'insolvabilité, les autorités réclamaient l'avance des frais de la procédure de faillite et des frais de l'office jusqu'à la première assemblée des créanciers en procédure ordinaire, même si en général la faillite pouvait être liquidée en procédure sommaire. Le projet de la commission d'experts proposait d'aller encore plus loin et de réclamer l'avance des frais de toute la procédure de liquidation. Le Conseil fédéral a toutefois réduit cette exigence en proposant de n'exiger que les frais jusqu'à et y compris la suspension de la liquidation faute d'actif ou jusqu'à l'appel aux créanciers (cf.
art. 35 OAOF
[RS 281.32]; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 18-20 ad
art. 191 LP
).
BGE 133 III 614 S. 618
Selon le Message concernant la révision de la LP du 8 mai 1991 (FF 1991 III 1 ss), le projet de la commission d'experts n'a pas été retenu car il créait une inégalité entre la faillite requise par le créancier et celle requise par le débiteur. En outre, l'exigence d'avancer tous les frais aurait eu des effets prohibitifs sur le débiteur qui a un urgent besoin d'être déclaré insolvable pour assainir sa situation. Le projet ne proposait donc pas de modifier les règles ordinaires en matière de frais (FF 1991 III 136). Par la suite, lors des discussions parlementaires, on a cherché à restreindre encore l'utilisation par le débiteur insolvable de l'
art. 191 LP
, pour éviter qu'il l'utilise manifestement à l'encontre de son but (GILLIÉRON, op. cit., n. 21 ad
art. 191 LP
). Finalement, le législateur a précisé le texte allemand de l'
art. 191 al. 1 LP
de façon à renforcer les conditions de l'obtention de la faillite volontaire, le débiteur n'ayant pas un droit inconditionnel au prononcé de sa faillite, a enlevé à cette procédure une partie de son attractivité en facilitant aux anciens créanciers l'exercice de la procédure de retour à meilleure fortune (
art. 265 ss LP
) et a empêché un recours abusif à la déclaration d'insolvabilité en subordonnant son usage à l'impossibilité pour le débiteur d'obtenir un règlement amiable de ses dettes selon les
art. 333 ss LP
(
art. 191 al. 2 LP
).
L'
art. 191 LP
demeure ainsi une procédure d'insolvabilité, dont le but est de répartir les biens du débiteur de manière équitable entre tous les créanciers. Celui qui requiert volontairement sa faillite doit donc avoir quelques biens à abandonner à ses créanciers. Certes, le débiteur en tire une certaine protection puisqu'il peut opposer son défaut de retour à meilleure fortune, retrouvant la possibilité de mener un train de vie conforme à sa situation sans être réduit au minimum vital. Mais, par cet
art. 191 LP
, le législateur n'a pas voulu introduire et n'a pas introduit une procédure de désendettement des particuliers, pour régler le problème du surendettement des débiteurs les plus obérés, qui n'ont plus d'actifs et n'ont même pas les moyens d'avancer les frais de la procédure (LOUIS DALLÈVES, Règlement amiable ou judiciaire des dettes selon la LP révisée, PJA 1995 p. 1564 ss; cf. également GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4
e
éd. 2005, n. 1542; FRANCO LORANDI, PJA 1994 p. 107).
Par conséquent, l'assistance judiciaire gratuite doit être refusée, faute de chances de succès, lorsque la procédure de faillite doit être aussitôt suspendue faute d'actifs en vertu de l'
art. 230 al. 1 LP
. Seul le débiteur qui a des biens réalisables, mais qui n'a pas les liquidités nécessaires pour faire l'avance des frais de l'
art. 169 LP
peut donc
BGE 133 III 614 S. 619
obtenir l'assistance judiciaire. En définitive, si l'assistance judiciaire est refusée au débiteur, ce n'est pas parce que la faillite est dénuée d'intérêt pour lui - il a évidemment intérêt à la délivrance d'actes de défaut de biens qui lui permettront ensuite d'opposer son défaut de retour à meilleure fortune (
art. 265 LP
) -, mais parce qu'il n'a pas d'intérêt digne de protection à la procédure puisque sa requête de faillite ne peut pas être admise par le juge et qu'elle est vouée à l'échec faute de biens à réaliser conformément au but de l'institution.
Certes, comme le relèvent certains auteurs (JEAN-FRANÇOIS PERRIN, Du nouvel usage d'une ancienne loi, l'exemple de la faillite volontaire, PJA 1995 p. 1575; FLAVIO COMETTA, Commentaire romand de la LP, n. 13 ad
art. 191 LP
; ALEXANDRE BRUNNER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 17 ad
art. 194 LP
), il en découle une inégalité de traitement entre le débiteur qui a des biens et celui qui n'en a pas du tout, mais la LP n'a pas créé une institution permettant à tout débiteur d'obtenir une procédure de mise à l'abri. La procédure de liquidation ne doit être continuée que s'il y a des biens suffisants (
art. 230 al. 1 LP
). A fortiori, s'il n'y a pas de biens du tout à réaliser, elle ne doit pas être entamée et le juge doit rejeter la requête de faillite présentée par le débiteur (
art. 191 LP
), faute d'intérêt. Le fait qu'une pratique erronée de cette procédure (PERRIN, op. cit., p. 1576 note 33) permette de mener à terme une procédure de faillite, même en l'absence d'autres actifs que ceux avancés par le débiteur, ne saurait justifier de détourner l'institution de l'
art. 191 LP
et, par le biais de l'assistance judiciaire, de faire supporter à l'Etat les frais de cette procédure. La révision de la LP n'a pas entendu créer une procédure de protection des débiteurs surendettés, qui demeurent soumis à la saisie.
6.2
En l'espèce, la Présidente de la Cour de justice a constaté que le débiteur a déclaré lui-même ne posséder aucun bien mobilier ou immobilier, ni aucun actif commercial en Suisse ou à l'étranger. Il le confirme d'ailleurs dans son recours. Par conséquent, c'est à raison qu'elle lui a refusé l'assistance judiciaire qu'il sollicitait pour une procédure d'emblée vouée à l'échec.