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Urteilskopf
86 I 105
19. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Mai 1960 i.S. Hybrida A.-G. gegen Eidgenössisches Amt für das Handels- register.

regeste:
Regeste
1.
Art. 940 OR
,
Art. 21 HRegV
, Prüfungspflicht des Handelsregisterführers. Ein Vorgang ist auch dann einzutragen, wenn sich darüber streiten lässt, ob das materielle Zivilrecht ihn gestatte (Erw. 1).
2. Art. 717 f., 458 f. OR. Die Auffassung, einem gemeinsam zeichnungsberechtigten Mitglied des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft könne ausserdem Einzelprokura erteilt werden, ist nicht offensichtlich unhaltbar (Erw. 2 f.).

text:
Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 86 I 105 S. 105
A.-
Die Statuten der Hybrida AG, die im Jahre 1956 mit Sitz in Buochs gegründet wurde, bestimmen, die Gesellschaft werde durch die Kollektivunterschrift von zwei Mitgliedern des Verwaltungsrates verpflichtet und
BGE 86 I 105 S. 106
dieser könne andere unterschriftsberechtigte Personen bezeichnen und die Art ihrer Zeichnung festlegen. Der zweiköpfige Verwaltungsrat ernannte den ihm angehörenden Geschäftsführer Franz Tanner, an dessen Wohnort Schüpfheim sich der wesentlichste Teil des Geschäftsbetriebes der Gesellschaft abwickelt, zum Prokuristen mit Einzelunterschrift. Die Prokura wurde in das Handelsregister des Kantons Nidwalden eingetragen und unbeanstandet ausgeübt.
B.-
Am 27. September 1958 beschloss die Generalversammlung, den Sìtz der Gesellschaft nach Schüpfheim zu verlegen. Das Handelsregisteramt des Kantons Luzern lehnte es ab, diesen Vorgang einzutragen, weil einem kollektiv zeichnungsberechtigten Mitglied des Verwaltungsrates nicht Einzelprokura erteilt werden könne. Auf Beschwerde der Hybrida AG wies der Regierungsrat des Kantons Luzern das Amt am 2. April 1959 an, die Verlegung des Sitzes der Gesellschaft einzutragen. Das luzernische Handelsregisteramt weigerte sich nochmals, nunmehr mit der Begründung, die erfolgte schriftliche und mit beglaubigten Unterschriften versehene Anmeldung genüge nicht, die Hybrida AG müsse sie auf einem amtlichen Formular unter nochmaliger Beglaubigung der Unterschriften erneuern. Auf Beschwerde der Hybrida AG wies der Regierungsrat am 18. Juni 1959 das Amt erneut an, der Anmeldung vom 27. September 1958 Folge zu geben.
Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister teilte der Hybrida AG am 4. Juli 1959 mit, es genehmige die Eintragung der Verlegung ihres Sitzes nicht, wenn dem kollektiv zeichnungsberechtigten Mitglied des Verwaltungsrates Tanner Einzelprokura erteilt werde.
C.-
Die Hybrida AG führt gegen diesen Entscheid gemäss
Art. 97 ff. OG
Beschwerde. Sie beantragt dem Bundesgericht, ihn aufzuheben und das eidgenössische Amt zu verhalten, die beanstandete Eintragung zu genehmigen.
BGE 86 I 105 S. 107
Das eidgenössische Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Handelsregister sind nicht nur die zweifellos statthaften, sondern auch solche Vorgänge offenkundig zu machen, über deren Zulässigkeit sich streiten lässt. Solche Streitigkeiten zu entscheiden, ist Sache des ordentlichen Richters. Die Handelsregisterbehörden und das Bundesgericht als Verwaltungsgericht haben nur darüber zu wachen, dass das Handelsregister nicht zur Bekanntgabe von Rechtsverhältnissen missbraucht werde, die vom ordentlichen Richter unmöglich geschützt werden könnten. Sie haben daher nicht eingehend zu prüfen, ob ein Vorgang, um dessen Eintragung nachgesucht wird, nach materiellem Zivilrecht wirksam sei, sondern nur, ob er ihm nicht offensichtlich widerspreche (
BGE 56 I 137
f.,
BGE 60 I 57
,
BGE 62 I 262
,
BGE 67 I 113
f., 345,
BGE 75 I 324
,
BGE 78 I 450
,
BGE 85 I 64
). An dieser vom eidgenössischen Amt beanstandeten Rechtsprechung ist festzuhalten. Wenn die Gültigkeit des Rechtsverhältnisses von der Eintragung abhängt, vermöchten sonst die Handelsregisterbehörden seine Begründung zu verhindern. Das ist nicht ihre Aufgabe. Sie haben grundsätzlich nur zu registrieren, nicht mit abschliessender Entscheidungsbefugnis in die Rechtsbeziehungen einzugreifen.
In diesem Sinne ist das Prüfungsrecht auch im vorliegenden Falle beschränkt, denn es ist eine Frage des materiellen Zivilrechts, nicht des Registerrechts, ob eine Person, die als Mitglied des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft kollektiv zeichnungsberechtigt ist, ausserdem Einzelprokura haben könne.
2.
Das eidgenössische Amt ist der Auffassung, wer dem Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft angehört, könne überhaupt nie Prokurist sein. Es verweist auf die Ausführungen F. VON STEIGERS in "Die Schweizerische Aktiengesellschaft" 17 165 ff.
BGE 86 I 105 S. 108
a) Dieser Aufsatz leitet die Unvereinbarkeit der Stellung eines Mitgliedes des Verwaltungsrates mit der Stellung einez Prokuristen in erster Linie aus
Art. 458 OR
ab, aus dem sich ergebe, dass der Prokurist eine vom Geschäftsinhaber verschiedene Person sein müsse.
Darauf kann jedoch hier wie in dem in
BGE 67 I 342
ff. veröffentlichten Falle nichts ankommen. Wenn der Geschäftsinhaber nicht sein eigener Prokurist sein kann, so liegt der Grund im Begriff der Prokura als einer durch die
Art. 458 ff. OR
näher umschriebenen Ermächtigung, einen andern im Betriebe seines Gewerbes oder Geschäftes zu vertreten, d.h. ihn durch Rechtshandlungen zu verpflichten. Vertreten und verpflichtet wird die Aktiengesellschaft, in deren Namen und auf deren Rechnung die Rechtsgeschäfte abgeschlossen werden, nicht der Verwaltungsrat als Organ oder das einzelne Mitglied, das ihm angehört. Geschäftsinhaber oder Geschäftsherr im Sinne der Art. 458 f. ist die Gesellschaft, nicht deren Verwaltungsrat oder das einzelne Mitglied der Verwaltung. Wird ein solches zum Prokuristen ernannt, so kann daher nicht gesagt werden, der Geschäftsinhaber habe sich zum eigenen Prokuristen gemacht.
b) Fragen kann sich dagegen, ob das Mitglied der Verwaltung als Prokurist Vertreter der Gesellschaft sein könne, obschon es in seiner Eigenschaft als Mitglied eines Organs zugleich ihren Willen bilden hilft (
Art. 55 Abs. 1 ZGB
). Bei der Willensbildung der juristischen Person mitzuwirken und diese Dritten gegenüber zu vertreten, sind jedoch Vorgänge, die nicht auf verschiedene Personen aufgeteilt zu werden brauchen. Eine und dieselbe Person kann den Willen der Aktiengesellschaft bilden helfen und diese gegenüber Dritten vertreten. Das ergibt sich schon daraus, dass mindestens ein Mitglied der Verwaltung zur Vertretung der Gesellschaft befugt sein muss (
Art. 717 Abs. 1 Satz 2 OR
). Seine Zugehörigkeit zur Verwaltung steht somit jedenfalls dann, wenn es nicht Vertretungsmacht nach Art. 717 f. OR hat, der Prokura nicht im Wege.
BGE 86 I 105 S. 109
Zum mindesten kann nicht gesagt werden, diese Auffassung sei so offensichtlich unhaltbar, dass die Handelsregisterbehörden die Eintragung eines Prokuristen wegen seiner Zugehörigkeit zum Verwaltungsrate ablehnen dürften.
c) - Der Verfasser des angeführten Aufsatzes bringt ferner vor, es sei formalistisch, "im Falle einer juristischen Person gegenüber dem Prokuristen als Prinzipal die Gesellschaft als solche und nicht deren Verwaltung anzusehen". Praktisch werde der Prokurist fast immer von der Verwaltung, nur selten von der Generalversammlung ernannt (
Art. 721 Abs. 3 OR
). Stets sei er der Verwaltung verantwortlich. Diese habe ihn zu überwachen und könne ihn in seinen Funktionen einstellen (
Art. 726 OR
). Daraus folge, dass die Verwaltung dem Prokuristen gegenüber jedenfalls alle Rechte ausübe, die der Gesellschaft als Inhaberin des Geschäftes zukommen. Die Personalunion zwischen Verwaltungsrat und Prokurist widerspreche dem Willen des Gesetzgebers. Sie führe zu Unklarheiten hinsichtlich der Verantwortung.
Es ist nicht zu ersehen, weshalb ein Mitglied des Verwaltungsrates neben den Pflichten, die es in dieser Eigenschaft hat, nicht auf Grund eines Dienstverhältnisses oder Auftrages auch Pflichten als Prokurist sollte übernehmen können mit der Folge, dass es dem Verwaltungsrate und allenfalls der Generalversammlung über ihre Erfüllung Rechenschaft abzulegen hätte und für ihre Verletzung zur Verantwortung gezogen werden könnte, unbeschadet der Verantwortung, die es daneben als Mitglied des Verwaltungsrates trägt. Darauf kommt aber für den Entscheid der Frage, ob die einem Mitglied des Verwaltungsrates erteilte Prokura in das Handesregister eingetragen werden könne, nichts an. Die Eintragung dient der Bekanntgabe der in der Prokura liegenden Vertretungsmacht. Sie hat zur Folge, dass der gutgläubige Dritte sich auf diese verlassen kann. Über das interne Rechtsverhältnis zwischen dem Prokuristen einerseits und der Gesellschaft oder ihrer
BGE 86 I 105 S. 110
Verwaltung anderseits sagt die Eintragung der Prokura nichts aus. Es interessiert den Dritten nicht, und die Handelsregisterbehörden haben sich um dieses Rechtsverhältnis nicht zu kümmern, wenn sie um die Eintragung der Prokura ersucht werden. Es berührt sie z.B. nicht, ob der Dienstvertrag oder Auftrag zwischen dem Prokuristen und der Gesellschaft gültig sei oder von wann bis wann er dauere. Massgebend darf für sie nur sein, ob dem Einzutragenden gültig, vorbehaltlos und ohne zeitliche Beschränkung jene Vollmacht erteilt wurde, die das Gesetz als Prokura bezeichnet.
Es besteht daher kein Grund, von dem in
BGE 67 I 342
ff. veröffentlichten Entscheide abzuweichen, wonach die Zugehörigkeit des Prokuristen zum Verwaltungsrate jedenfalls dann, wenn er nicht schon als Mitglied dieses Organs zeichnungsberechtigt ist, der Eintragung der Prokura in das Handelsregister nicht im Wege steht.
3.
Es frägt sich weiter, ob die Tatsache, dass Tanner in seiner Eigenschaft als Mitglied des Verwaltungsrates berechtigt und verpflichtet ist, gemeinsam mit dem zweiten Verwaltungsratsmitglied die Beschwerdeführerin zu vertreten, der Erteilung der Prokura an ihn im Wege steht.
a) Gemäss
Art. 717 OR
bestimmen die Statuten oder ein von ihnen vorgesehenes Reglement, ob und wie die Vertretung der Aktiengesellschaft unter die Mitglieder des Verwaltungsrates zu verteilen sei (Abs. 1 Satz 1). Die Statuten oder das Reglement können die Generalversammlung oder die Verwaltung ermächtigen, die Vertretung an eine oder mehrere Personen, Mitglieder des Verwaltungsrates oder Dritte, die nicht Aktionäre zu sein brauchen. zu übertragen (Abs. 2). Das Gesetz lässt also der Aktiengesellschaft weitgehend Freiheit, ihre Vertretung zu ordnen, wie ihr beliebt. Es bestimmt nur, dass mindestens ein Mitglied der Verwaltung zur Vertretung der Gesellschaft befugt sein müsse (Abs. 1 Satz 2) und dass in Ermangelung abweichender Anordnungen der Statuten,
BGE 86 I 105 S. 111
des Reglementes, der Generalversammlung oder des Verwaltungsrates die Vertretung allen Mitgliedern der Verwaltung gemeinsam zustehe (Abs. 3). Dass kollektiv zeichnungsberechtigten Mitgliedern der Verwaltung nicht Einzelprokura erteilt werden könne, drängt sich nach dem Wortlaut und dem Sinn dieser Norm nicht auf.
Auch der Begriff der Prokura, wie ihn
Art. 458 OR
umschreibt, führt nicht zu diesem Ergebnis. Prokurist ist, wer vom Inhaber eines Gewerbes oder Geschäftes ermächtigt wird, dieses für ihn zu betreiben und "per procura" die Firma zu zeichnen. Das heisst nicht, dass Prokurist nur sein könne, wer nicht schon eine andere Vertretungsmacht hat.
b) Die Auffassung des eidgenössischen Amtes findet auch keine Stütze in den Bestimmungen über den Umfang der Vertretungsmacht.
Die Vertreter der Aktiengesellschaft sind ermächtigt, im Namen der Gesellschaft alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann (
Art. 718 Abs. 1 OR
). Ihre Vertretungsbefugnis kann auf die Rechtshandlungen der Hauptniederlassung oder einer Zweigniederlassung oder durch Bestimmungen über die gemeinsame Führung der Firma beschränkt werden. Wenn diese Beschränkungen in das Handelsregister eingetragen werden, wirrken sie auch gegenüber Dritten, mögen diese sie gekannt haben oder nicht. Andere Beschränkungen sind gegenüber gutgläubigen Dritten nicht wirksam (
Art. 718 Abs. 2 OR
). Der Prokurist dagegen gilt gutgläubigen Dritten gegenüber als ermächtigt, den Geschäftsherrn durch Wechsel-Zeichnungen zu verpflichten und in dessen Namen alle Arten von Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Zweck des Gewerbes oder Geschäftes des Geschäftsherrn mit sich bringen kann. Zur Veräusserung und Belastung von Grundstücken ist er nur ermächtigt, wenn ihm diese Befugnis ausdrücklich erteilt worden ist (Art. 459). Der Vertreter der Aktiengesellschaft einerseits und der Prokurist anderseits haben also nicht die
BGE 86 I 105 S. 112
gleiche Vertretungsmacht. Auch kann nicht gesagt werden, dass jener notwendigerweise auch ermächtigt sei, die dem Prokuristen zustehenden Rechtshandlungen vorzunehmen, so dass die Erteilung der Prokura an den Vertreter einer Aktiengesellschaft sinnlos wäre. Wenn die Vertreter der Aktiengesellschaft nur gemeinsam zeichnungsberechtigt sind, kann ein praktisches Bedürfnis bestehen, einzelnen von ihnen Prokura zu erteilen, damit sie von der dem Prokuristen zustehenden sachlich beschränkteren Vertretungsmacht ohne Mitwirkung der anderen Gebrauch machen können.
c) Dem kann nicht entgegengehalten werden,
Art. 718 Abs. 2 OR
sage abschliessend, auf welche Weise die Vertretungsbefugnis der Gesellschaftsorgane im Verhältnis zu Dritten beschränkt werden könne, daher lasse sie sich nicht auf bestimmte Arten von Rechtsgeschäften einengen oder in der Weise regeln, dass ein und derselbe Vertreter bald allein, bald nur gemeinsam mit einem andern zeichnen könne. Die Vertretungsmacht wird weder im einen noch im anderen Sinne dem Gesetze zuwider aufgeteilt, wenn einem gemeinsam zeichnungsberechtigten Vertreter der Gesellschaft ausserdem Einzelprokura erteilt wird, sondern es wird die in Art. 718 Abs. 1 umschriebene und nach Art. 718 Abs. 2 zulässigerweise beschränkte Befugnis mit der in Art. 459 vorgesehenen verbunden, weil weder die eine noch die andere allein den Anforderungen des Geschäftsverkehrs genügt.
d) Das eidgenössische Amt hält es für "absolut unsinnig", dass ein Mitglied des Verwaltungsrates in Verbindung mit einem andern Mitglied dieses Organs sich selbst zum Prokuristen bestelle.
Dass dieses Vorgehen praktisch vernünftig ist, ergibt sich aus dem bereits Gesagten. Es widerspricht aber auch nicht offensichtlich dem Recht. Indem ein Mitglied des Verwaltungsrates sich einverstanden erklärt, dass das andere Prokura erhalte, stimmt es allgemein allen jenen Rechtshandlungen zu, die ein Prokurist nach dem Gesetz
BGE 86 I 105 S. 113
vornehmen kann. Es ist nicht zu ersehen, weshalb es das nur sollte tun können, wenn der Prokurist ein Dritter ist, nicht auch, wenn er dem Verwaltungsrate angehört und mit dem andern gemeinsam die Unterschrift führt. Es kann nicht gesagt werden, das die Prokura erhaltende Mitglied ermächtige sich selber. Es lässt sich vom andern ermächtigen und tut damit nichts grundsätzlich anderes, als wenn es sich dessen Einverständnis zu den Rechtshandlungen von Fall zu Fall verschafft.
e) Das eidgenössische Amt legt der Beschwerdeführerin nahe, Tanner als Verwaltungsrat kollektiv zeichnen zu lassen und daneben für bestimmte Geschäfte eine nicht in das Handelsregister einzutragende Einzel-Handlungsvollmacht zu erteilen. Damit anerkennt es das praktische Bedürfnis nach einer Ergänzung der kollektiven Vertretungsbefugnis, die dem Geschäftsführer in seiner Eigenschaft als Mitglied des Verwaltungsrates zusteht. Ein einleuchtender Grund dafür, warum die zusätzliche Vertretungsbefugnis nicht Prokura sein und nicht im Handelsregister bekanntgegeben werden dürfte, ist nicht zu ersehen. Weder das öffentliche Interesse, noch der Grundsatz, dass die Eintragungen in das Handelsregister wahr sein müssen und zu keinen Täuschungen Anlass geben dürfen (
Art. 38 Abs. 1 HRegV
), verbieten die Eintragung. Niemand kann durch sie irregeführt werden, denn aus dem Handelsregister ist nichts anderes zu ersehen, als was wirklich gilt, nämlich einerseits die kollektive Vertretungsmacht gemäss Art. 717 f. und anderseits die Prokura gemäss Art. 458 f. OR. Verwirrung kann nicht wegen der Eintragung in das Handelsregister, sondern höchstens trotz derselben entstehen, nämlich für jemanden, der nicht zwischen der Vertretungsmacht der Gesellschaftsorgane und jener des Prokuristen zu unterscheiden weiss. Da der Prokurist der Firma einen die Prokura andeutenden Zusatz beizufügen hat (
Art. 458 Abs. 1 OR
,
Art. 26 Abs. 3 HRegV
), kann immer unterschieden werden, ob er die Gesellschaft auf Grund der Prokura oder als Mitglied des Verwaltungsrates
BGE 86 I 105 S. 114
vertritt. Dritte können sich also überlegen, ob die Rechtshandlung im Rahmen der Vertretungsbefugnis, sei es als Prokurist, sei es als Mitglied des Verwaltungsrates, bleibt. Die Einwendung, dass sie den einen oder anderen der beiden Einträge im Handelsregister nicht gekannt haben, ist ausgeschlossen (
Art. 933 Abs. 1 OR
). Sie können nicht geschädigt werden, weil der Handelsregistereintrag Unklarheit schaffen würde, sondern höchstens wenn und weil sie aus den im Register klar zum Ausdruck gebrachten Verhältnissen nicht die gebotenen Schlüsse ziehen. Es steht den Handelsregisterbehörden nicht zu, sie durch Verweigerung einer Eintragung, die dem materiellen Zivilrecht nicht offensichtlich widerspricht, vor solchen Denkfehlern zu schützen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister vom 4. Juli 1959 aufgehoben.
2.- Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister ist gehalten, die nachgesuchte Eintragung zu genehmigen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 Ia 193
39. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juli 1979 i.S. Z. und Mitbeteiligte gegen X. AG und Obergericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; rechtliches Gehör.
Allgemeine Voraussetzungen des aus
Art. 4 BV
folgenden Minimalanspruches auf rechtliches Gehör.

text:
Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 105 Ia 193 S. 193
§ 65 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (im folgenden: GVG) lautet:
Wenn mehrere Personen gemeinsam klagen wollen oder gemeinsam eingeklagt werden sollen und das Handelsgericht nur für einzelne von ihnen zuständig ist, so bestimmt das Obergericht auf Antrag eines Klägers, ob das Handelsgericht oder das Bezirksgericht für sämtliche Streitgenossen zuständig ist.
Die X. AG (in Nachlassliquidation) führt gegen die Y. AG, welche bei der X. AG als Kontrollstelle gewirkt hatte, sowie gegen vier Verwaltungsräte (Z. und Konsorten) einen Verantwortlichkeitsprozess. Für die Y. AG wäre nach
§ 62 GVG
das Handelsgericht, für die vier Verwaltungsräte das Bezirksgericht sachlich zuständig. Gestützt auf
§ 65 GVG
stellte die X. AG am 7. November 1978 beim Obergericht des Kantons Zürich das Gesuch, das Handelsgericht sei für sämtliche Streitgenossen als zuständig zu erklären. Das Obergericht bewilligte das Gesuch mit Beschluss vom 13. November, ohne den Beklagten Gelegenheit zu vorgängiger Stellungnahme einzuräumen.
BGE 105 Ia 193 S. 194
Die beklagten Verwaltungsräte führten fristgerecht Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich sowie staatsrechtliche Beschwerde wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren wurde mit Präsidialverfügung vom 3. Januar 1979 bis zum Entscheid des Kassationsgericht sistiert. Mit Entscheid vom 22. Januar 1979 ist das Kassationsgericht des Kantons Zürich nicht auf die Nichtigkeitsbeschwerde eingetreten. Es erwog, der streitige Beschluss betreffe eine Justizverwaltungssache. Die Nichtigkeitsbeschwerde sei daher ausgeschlossen. Dieser Entscheid blieb unangefochten. Das Bundesgericht hat mit Verfügung vom 12. Februar 1979 das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren wieder aufgenommen. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 87 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge haben. Ob der angefochtene Entscheid ein End- oder ein Zwischenentscheid ist, kann offen bleiben. Nach der Bundesgerichtspraxis können insbesondere Entscheide über Ablehnungsbegehren oder über die örtliche und sachliche Zuständigkeit von Gerichtsbehörden ungeachtet der Frage, ob ein nicht wieder gutzumachender Nachteil vorliegt, aus prozessökonomischen Gründen selbständig mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (
BGE 97 I 213
E. 1a mit Verweisungen;
BGE 87 I 177
;
BGE 69 I 17
; vgl. LUDWIG, Endentscheid, Zwischenentscheid und Letztinstanzlichkeit im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, ZBJV 1974 S. 184 f; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. Auflage, 1979, N. 162). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird zunächst grundsätzlich von den kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben; erst wo sich dieser Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz. Während das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts grundsätzlich nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der
BGE 105 Ia 193 S. 195
Willkür prüft, untersucht es frei, ob der bundesrechtliche Gehörsanspruch gewahrt ist (
BGE 101 Ia 303
E. 4).
a)
§ 65 GVG
gibt der Gegenpartei keinen Anspruch auf Anhörung vor Erlass der Verfügung des Obergerichts. Ein allfälliger Gehörsanspruch kann sich jedenfalls nicht auf diese Bestimmung stützen. Dass eine abweichende Praxis besteht, behaupten die Beschwerdeführer nicht. Es ist daher einzig zu prüfen, ob durch den angefochtenen Entscheid der aus
Art. 4 BV
fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden ist.
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besitzen die Parteien in Zivil- und Strafsachen einen unbedingten Anspruch, vor Erlass eines Entscheides, der sie belastet oder belasten könnte, angehört zu werden (
BGE 101 Ia 296
E. 1d mit Verweisungen;
BGE 96 I 323
E. 2b;
BGE 94 I 109
). Im Verwaltungsverfahren ist dieser Anspruch dagegen nach der Praxis nicht in so umfassender Weise garantiert, sondern nur dann, wenn der Betroffene durch den Entscheid beschwert werden könnte, das öffentliche Interesse keine sofortige Entscheidung verlangt und die einmal getroffene Massnahme weder mit einem ordentlichen, die freie Überprüfung gestattenden Rechtsmittel angefochten noch von der verfügenden Behörde selbst uneingeschränkt in Wiedererwägung gezogen werden kann (
BGE 99 Ia 46
E. 3b,
BGE 98 Ia 8
E. 2c; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 179 ff.; REINHARDT, Das rechtliche Gehör in Verwaltungssachen, Zürich 1968, S. 69 ff.; 102 ff., 115 ff.).
aa) Nach der unangefochten gebliebenen Auffassung des Kassationsgerichts betrifft der Entscheid des Obergerichts eine Angelegenheit der Justizverwaltung, nicht der Gerichtsbarkeit. Das Kassationsgericht erachtet die gerichtliche Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit als Parallelfall zur Festsetzung des Gerichtsstandes durch das Obergericht gemäss
§ 14 ZPO
(ähnlich: WALDER, Der neue zürcherische Zivilprozess, Zürich 1977, S. 73 N. 144 und 99 N. 46). Seine Ausführungen über die Natur des Entscheides gemäss
§ 65 GVG
sind indessen - wie zu zeigen sein wird - nicht entscheidend für die Frage, ob nach der bundesrechtlichen Minimalgarantie des rechtlichen Gehörs ein Anspruch der Gegenpartei auf Anhörung besteht, bevor das Obergericht die sachlich zuständige Gerichtsbehörde bestimmt.
bb) Es fragt sich nämlich, ob es im Lichte des aus
Art. 4 BV
BGE 105 Ia 193 S. 196
folgenden Minimalanspruches noch sinnvoll ist, streng zwischen Zivil- und Strafprozessen einerseits, verwaltungsrechtlichen Streitigkeiten anderseits zu unterscheiden. Das Bundesgericht hat nie einlässlich umschrieben, was es unter der "unbedingten" Geltung des Gehörsanspruches in Zivil- und Strafsachen versteht. Zudem hat es diesen Anspruch für das summarische Verfahren empfindlich eingeschränkt mit der Begründung, dass sich der Richter hier mit blosser Glaubhaftmachung begnügen könne und deshalb bei der Sachverhaltsermittlung davon absehen dürfe, die Parteien beizuziehen, wenn es aus irgend einem Grunde, etwa wegen Dringlichkeit, nicht tunlich sei (
BGE 88 I 201
= Pra 1963, S. 73; vgl. die Kritik bei TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 83 II 370 ff.). Überdies lässt sich mit guten Gründen die Frage aufwerfen, ob wirklich alle Verfügungen, welche im Laufe eines Zivil- oder Strafverfahrens ergehen können, unterschiedslos die vorgängige Anhörung der Parteien erheischen (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, 3. Auflage, S. 176).
Im Verwaltungsverfahren hat das Bundesgericht andererseits den Anspruch auf rechtliches Gehör zunächst grundsätzlich verneint und ihn nur in einzelnen, nach und nach erweiterten Sachgebieten zugelassen (vgl. die Nachweise bei TINNER, a.a.O., S. 366 ff.). Heute ist er dem Grundsatze nach allgemein anerkannt. Die Einschränkungen, welche er nach der Praxis im Verwaltungsverfahren erfährt, werden durch das Bundesgericht vor allem mit der ungleichen Stellung der entscheidenden Behörde begründet; im Verwaltungsverfahren habe diese nicht bloss auf Grund von Parteibehauptungen und im Rahmen gestellter Begehren zu entscheiden, sondern von Amtes wegen über die richtige Anwendung des Gesetzes zu befinden (
BGE 99 Ia 46
E. 3b). Diese Erwägung ist diskutabel. Einerseits hat auch der Strafrichter nach der materiellen Wahrheit zu forschen, andererseits treffen die Ausführungen über die Stellung der Verwaltungsbehörde für Verwaltungsgerichtsinstanzen nicht in gleicher Weise zu.
Gesamthaft ist die Tendenz der Rechtsprechung offensichtlich, die einzelnen Verfahrensarten hinsichtlich des Anspruches auf rechtliches Gehör einander anzunähern. Es rechtfertigt sich daher heute nicht mehr, für die Umschreibung des aus
Art. 4 BV
folgenden Minimalanspruches strikte zwischen Zivil- und Strafverfahren einerseits, verwaltungsrechtlichen Streitigkeiten andererseits zu unterscheiden.
BGE 105 Ia 193 S. 197
cc) Für die Beurteilung des vorliegenden Falles ist vielmehr von der konkreten Interessenlage auszugehen. Der Gehörsanspruch ist einerseits ein Mittel der Sachaufklärung, andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht des Verfahrensbeteiligten beim Erlass von Verfügungen, welche seine Rechtsstellung berühren (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage, Basel 1976, Nr. 81 B I). Das Bedürfnis, angehört zu werden, ist dort besonders intensiv und daher unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten schutzwürdig, wo die Gefahr besteht, dass jemand durch einen staatlichen Hoheitsakt beschwert werden könnte (TINNER, a.a.O., S. 331; REINHARDT, a.a.O., S. 70). Besteht diese Gefahr nicht, so ist auch das Interesse, vor Erlass einer Verfügung angehört zu werden, nicht erheblich. Weitere Schranken des Gehörsanspruches können in der besonderen Dringlichkeit einer bestimmten Verfügung (vgl.
BGE 88 I 201
f.; IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 81 B III; REINHARDT, a.a.O., S. 102 ff., 113 f.) oder im Umstand liegen, dass der Betroffene bei vorgängiger Anhörung den Zweck einer im öffentlichen Interesse liegenden Massnahme vereiteln könnte (vgl. TINNER, a.a.O., S. 382 f.) Zu berücksichtigen ist endlich, ob der Hoheitsakt frei in Wiedererwägung gezogen oder mit einem die volle Überprüfung gestattenden Rechtsmittel angefochten werden kann (vgl.
BGE 98 Ia 8
E. 2c; TINNER, a.a.O., S. 396 f; kritisch: REINHARDT, a.a.O., S. 115 ff., 137 f.). Der Umstand, dass eine solche Möglichkeit besteht, rechtfertigt es indessen nicht schlechthin, auf die Anhörung des Betroffenen vor Erlass einer Verfügung zu verzichten. Die nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs bildet häufig nur einen unvollkommenen Ersatz für eine unterlassene vorgängige Anhörung (vgl. IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 87 B III; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3. Auflage, Basel 1969, Bd. II Nr. 616 III).
Ob ein Bürger vor Erlass einer bestimmten Anordnung angehört werden muss, ist demnach, soweit keine besonderen gesetzlichen Regeln bestehen, im Einzelfall oder für bestimmte Fallgruppen in Abwägung der oben entwickelten Gesichtspunkte zu entscheiden (vgl. TINNER, a.a.O., S. 377 ff.).
3.
Der angefochtene Entscheid, mit dem das Handelsgericht für den Verantwortlichkeitsprozess als zuständig erklärt wurde, ist eine grundlegende prozessleitende Verfügung. Gegen diesen Entscheid ist nach zürcherischem Recht kein Rechtsmittel
BGE 105 Ia 193 S. 198
vorgesehen, und er kann seiner Natur nach auch kaum in Wiedererwägung gezogen werden, wenn das Verfahren einmal aufgenommen worden ist. Darin allein liegt schon ein Indiz für ein erhöhtes Schutzbedürfnis der betroffenen Partei.
4.
Für die Beurteilung der Klagen gegen die Beschwerdeführer wären im Hauptprozess die ordentlichen Gerichte zuständig gewesen. Der angefochtene Entscheid, mit welchem das Handelsgericht als zuständig erklärt worden ist, bewirkt, dass den Beschwerdeführern im hängigen Prozess nur eine Gerichtsinstanz mit tatsächlicher und rechtlicher Kognition zur Verfügung steht; wäre das Bezirksgericht als zuständig bezeichnet worden, so hätte ihnen gegen das bezirksgerichtliche Urteil die Berufung an das Obergericht offen gestanden, welchem ebenfalls freie Tatsachen- und Rechtskontrolle zukommt.
a) Die Gerichtsorganisation steht in der Zuständigkeit der Kantone (Art. 64 Abs. 3 und 64bis Abs. 3 BV). Diese sind von Bundes wegen nicht dazu verpflichtet, den gerichtlichen Instanzenzug in einer bestimmten Weise zu konzipieren, insbesondere eine bestimmte Anzahl von funktionell einander über- und untergeordneten Gerichtsbehörden zu schaffen (vgl. STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 1 und 2 zu
§ 17 ZPO
; BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3. Auflage, Bern 1931, zu Art. 58, S. 533). So haben verschiedene Kantone (z.B. Zürich, Bern, St. Gallen) für handelsrechtliche Streitigkeiten Handelsgerichte geschaffen, in welchen der Beizug wirtschaftlich sachverständiger Personen eine rasche und fachkundige Beurteilung solcher Fälle gewährleisten soll. Dem Nachteil des Verlustes einer Instanz stehen somit gewichtige Vorteile gegenüber. Dies ist namentlich bei Streitigkeiten wie der hier in Frage stehenden aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage der Fall. Die verschiedenen gesetzlich vorgesehenen Verfahrensarten können daher grundsätzlich als gleichwertig gelten.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Er besteht, wenn seine Voraussetzungen gegeben sind, unabhängig davon, ob die ergangene Verfügung in der Sache als haltbar erscheint oder nicht (
BGE 103 Ia 140
mit Verweisungen).
Zweifellos besteht gerade für Prozesse von der Art der zwischen den Parteien hängigen Verantwortlichkeitsklage ein erhebliches Interesse an Erledigung in ein und demselben Verfahren.
BGE 105 Ia 193 S. 199
Aber selbst wenn die verschiedenen Verfahrensarten grundsätzlich als gleichwertig zu gelten haben, bleibt zu prüfen, ob für die Beschwerdeführer nicht die Möglichkeit einer Beschwer besteht.
§ 65 GVG
ist dem
§ 14 ZPO
nachgebildet, welcher einen analogen Entscheid des Obergerichts über den Gerichtsstand vorsieht, wenn mehrere Personen beklagt werden, für die nicht dasselbe ordentliche Gericht örtlich zuständig wäre. Auch dort ist keine Vernehmlassung vorgeschrieben und nach der Praxis offenbar auch nicht üblich (STRÄULI/MESSMER, N. 4 zu
§ 14 ZPO
). Ob diese Praxis zu
§ 14 ZPO
vor
Art. 4 BV
standhält, kann hier offen bleiben. Dagegen fragt sich, ob sie vorbehaltlos auf den Entscheid über die sachliche Zuständigkeit gemäss
§ 65 GVG
übertragen werden kann, denn anders als bei
§ 14 ZPO
hat dieser Entscheid Unterschiede im Instanzenzug zur Folge.
Aus den Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts (
§
§ 61 ff. GVG
) ergibt sich, dass natürliche Personen, welche nicht als Firma im schweizerischen oder in einem ausländischen Handelsregister eingetragen sind oder an ihrem ausländischen Wohnort als selbständige Kaufleute gelten, ohne ihre Zustimmung nur dann, wenn es vom Gesetz zwingend vorgesehen ist (
§ 61 GVG
), als Beklagte vor Handelsgericht belangt werden können (
§
§ 62 und 63 GVG
). Die einzige Ausnahme von dieser Regel bildet
§ 65 GVG
. Im Gegensatz zu
§ 61 GVG
ist hier die Zuständigkeit des Handelsgerichts aber nicht in generell-abstrakter Weise zwingend angeordnet, sondern das Obergericht hat im Einzelfall nach freiem Ermessen darüber zu entscheiden. Der Entscheid richtet sich nach den Ausführungen des Kassationsgerichts nach Zweckmässigkeitskriterien.
Der Verlust einer Instanz mit freier Beweiswürdigung führt zu einer wesentlichen Straffung des Verfahrens. Nicht die Durchsetzung des materiellen Rechts an sich ist erschwert, wohl aber wird die Dauer des Prozesses verkürzt, und die Anforderungen an die Sorgfalt der Parteien werden erhöht. Einer Partei mag die Konzentration des Verfahrens auf eine Instanz mit Tatsachenkognition als Vorteil erscheinen, während einer anderen, beispielsweise einer prozessungewohnten Person, die Möglichkeit der Berufung an eine weitere Tatsacheninstanz willkommen wäre. Vorteile und Nachteile der beiden
BGE 105 Ia 193 S. 200
Verfahren liegen auf verschiedenen Ebenen. Es sind daher unterschiedliche Betrachtungsweisen und Bewertungen möglich. Auch im zu beurteilenden Fall ist es durchaus möglich, dass die Beschwerdeführer oder einzelne von ihnen erhebliche Gründe hätten vorbringen können, welche bei Abwägung aller Umstände dafür gesprochen hätten, entweder das ganze Verfahren den ordentlichen Gerichten zuzuteilen oder aber die Prozesse gegen die Verwaltungsräte und die Kontrollstelle getrennt durchführen zu lassen (wobei dann immer noch die Möglichkeit offen bliebe, das eine Verfahren bis zum Abschluss des anderen zu sistieren). Dies gilt umso mehr, als der Streitwert des Verantwortlichkeitsprozesses ausserordentlich hoch ist. Da die Möglichkeit einer Beschwer demnach nicht schlechthin von der Hand zu weisen ist, und da zudem der Entscheid über die sachliche Zuständigkeit allein im Ermessen des Obergerichts steht, nicht appellabel ist und eine Wiedererwägung als praktisch ausgeschlossen gelten muss, hatten die Beschwerdeführer nach
Art. 4 BV
Anspruch darauf, vorgängig angehört zu werden. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) vom 13. November 1978 wird aufgehoben.


header:
Urteilskopf
124 V 324
54. Auszug aus dem Urteil vom 4. Dezember 1998 i.S. IV-Stelle des Kantons St. Gallen gegen S. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 85 Abs. 1 IVV
in Verbindung mit
Art. 77 AHVV
.
Art. 77 AHVV
räumt dem Versicherten einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Korrektur einer formell rechtskräftigen Verfügung ein, welcher indessen nicht auf eine generelle Wiedererwägung der Verwaltungsverfügung abzielt, sondern dem Versicherten lediglich die - rechnerische - Berichtigung einer formell rechtskräftigen Rentenverfügung ermöglicht, ohne dass die Verwaltung an die spezifischen Voraussetzungen von Revision oder Wiedererwägung gebunden ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 325
BGE 124 V 324 S. 325
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 85 Abs. 1 IVV
ist
Art. 77 AHVV
unter anderem für die Nachzahlung von Renten - unter Berücksichtigung der Verjährungsbestimmungen - sinngemäss anwendbar. Danach kann, wer eine ihm zustehende Rente nicht bezogen oder eine niedrigere Rente erhalten hat, als er zu beziehen berechtigt war, den ihm zustehenden Betrag von der Ausgleichskasse nachfordern (Art. 77 erster Satz AHVV). Das Eidg. Versicherungsgericht hat in
BGE 119 V 180
ohne nähere Begründung die Frage offengelassen, ob diese Bestimmung dem Versicherten ganz allgemein Anspruch auf "Wiedererwägung" einer Verwaltungsverfügung einräumt.
b) Das kantonale Gericht hat eine rechnerische Berichtigung der rechtskräftigen Rentenverfügung unter Hinweis auf ein in SVR 1996 IV Nr. 69 S. 201 publiziertes Urteil bejaht. In jenem Entscheid hatte die Rekurskommission für Sozialversicherung des Kantons Obwalden ausgeführt, bei
Art. 77 AHVV
handle es sich nicht um eine Kann-Vorschrift. Vielmehr verpflichte diese Bestimmung die Ausgleichskasse, zu niedrig ausbezahlte Renten im Rahmen der Bestimmungen über die Anspruchsverwaltung nachzuzahlen. In diesem Sinne räume sie dem Versicherten einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Berichtigung einer rechtskräftigen Verfügung ein. Die Rechtsprechung bezüglich Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen könne demgegenüber nur in Ermangelung eines gesetzlich geregelten Anspruchs zum Zuge kommen. Ein solcher Anspruch auf Wiedererwägung ergebe sich nun aber gerade aus
Art. 77 AHVV
. Diese Bestimmung setze keine zweifellose Unrichtigkeit des Rechtszustandes im Zeitpunkt des Verfügungserlasses voraus, sondern mache eine Nachzahlung lediglich davon abhängig, dass niedrigere Leistungen erbracht wurden, als der Versicherte eigentlich zu beziehen berechtigt gewesen wäre. Die Vorinstanz schloss daraus,
Art. 77 AHVV
setze nicht den klassischen Tatbestand der Wiedererwägung voraus, sondern räume dem Versicherten nur einen Anspruch auf eine rein rechnerische Berichtigung einer formell rechtskräftigen Verfügung ein, was eine Überprüfung des Invaliditätsgrades zum vornherein ausschliesse.
c) Dieser Betrachtungsweise ist beizupflichten. Gemäss dem Wortlaut von
Art. 77 AHVV
bezieht sich dessen Anwendungsbereich nicht nur auf Fälle, in denen die Verwaltung mangels Antrag noch gar nicht verfügt hat ("eine ihm zustehende Rente nicht bezogen"), sondern sie verpflichtet die
BGE 124 V 324 S. 326
Ausgleichskasse zudem, gestützt auf eine bereits ergangene Verfügung zu niedrig ausbezahlte Renten im Rahmen der Bestimmungen über die Anspruchsverwirkung nachzuzahlen. Dem Versicherten wird somit unter den Voraussetzungen von
Art. 77 AHVV
ein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Korrektur einer formell rechtskräftigen Verfügung eingeräumt (vgl. auch RUMO-JUNGO, Die Instrumente zur Korrektur der Sozialversicherungsverfügung, in: Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, St. Gallen 1996, S. 287 Fn. 85). Dieser zielt indessen nicht auf eine generelle Wiedererwägung der Verwaltungsverfügung ab, sondern ermöglicht dem Versicherten lediglich die - rechnerische - Berichtigung einer formell rechtskräftigen Rentenverfügung, ohne dass die Verwaltung an die spezifischen Voraussetzungen von Revision oder Wiedererwägung gebunden ist. Die Verwaltung kann sich in diesen Fällen nicht darauf beschränken, auf ein entsprechendes Gesuch mit der Begründung nicht einzutreten, es bestehe kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Korrektur einer unrichtig berechneten Invalidenrente. Verfügungen, mit welchen auf ein Nachforderungsgesuch im Sinne von
Art. 77 AHVV
nicht eingetreten wird oder welche ein solches Gesuch ablehnen, sind beschwerdeweise anfechtbar.


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Urteilskopf
117 V 244
31. Auszug aus dem Urteil vom 26. August 1991 i.S. G. gegen Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Bern, und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 1 und 3 AVIG
,
Art. 42 Abs. 1 und 2 AVIV
.
Art. 42 Abs. 1 AVIV
ist gesetzmässig.
Die einwöchige Frist zur Meldung der Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft ist eine Verwirkungsfrist mit der Folge, dass der Arbeitslose bei verspäteter Meldung - sofern dafür kein entschuldbarer Grund vorliegt - keinen Taggeldanspruch für die Tage vor der Meldung hat.

text:
Erwägungen
ab Seite 244
BGE 117 V 244 S. 244
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 28 AVIG
haben Arbeitslose, die wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig sind und deshalb die Kontrollvorschriften nicht erfüllen können, sofern sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, Anspruch auf das volle Taggeld. Der Anspruch beginnt jedoch erst nach einer Wartezeit von einer Woche, ausgenommen wenn die Arbeitsunfähigkeit durch Mutterschaft oder Unfall bedingt ist oder der Arbeitslose sich zur Behandlung in einer Heilanstalt befindet. Er dauert höchstens bis zum 30. Tage nach Beginn der ganzen oder teilweisen
BGE 117 V 244 S. 245
Arbeitsunfähigkeit und ist innerhalb der Rahmenfrist auf 34 Taggelder beschränkt (Abs. 1). Der Bundesrat bestimmt die Einzelheiten; er regelt insbesondere die Frist für die Geltendmachung des Anspruchs und die Folgen einer verspäteten Geltendmachung (Abs. 3).
Der Bundesrat hat von dieser Befugnis Gebrauch gemacht und in
Art. 42 AVIV
folgende Regelung getroffen:
"Arbeitslose, die wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft vorübergehend
nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig sind und ihren
Taggeldanspruch geltend machen wollen, müssen ihre Arbeitsunfähigkeit
innert einer Woche seit deren Beginn dem Arbeitsamt melden. Der
Versicherte kann die Meldung telefonisch oder durch eine Drittperson
erstatten, wenn er wegen seines Zustandes nicht in der Lage ist, sich
persönlich beim Arbeitsamt zu melden (Abs. 1). Meldet der Versicherte
seine Arbeitsunfähigkeit ohne entschuldbaren Grund zu spät, so hat er
keinen Taggeldanspruch für die Tage vor der Meldung (Abs. 2)."
3.
a) Die Gesetzgebung über die Arbeitslosenversicherung enthält verschiedenenorts Fristenregelungen, deren Befolgung für die Wahrung der einzelnen Leistungsansprüche von erheblicher Bedeutung ist. Zu unterscheiden sind dabei einerseits die zeitliche Limitierung für die Meldung von Arbeitsausfällen und andererseits diejenige für die Geltendmachung der Entschädigungsansprüche. So muss sich beispielsweise der Versicherte am ersten Tag, für den er Arbeitslosenentschädigung beanspruchen will, persönlich beim Arbeitsamt seines Wohnortes zur Arbeitsvermittlung melden; ab diesem Zeitpunkt hat er auch die Kontrollvorschriften des Bundesrates zu befolgen und sich damit namentlich der Stempelkontrolle zu unterziehen (
Art. 17 Abs. 2 AVIG
in Verbindung mit
Art. 18 ff. AVIV
). Der Arbeitgeber anderseits, der für seine Angestellten Kurzarbeitsentschädigung verlangt, muss mindestens 10 Tage vor der Arbeitszeitverkürzung eine schriftliche Voranmeldung einreichen (
Art. 36 Abs. 1 AVIG
). Zur Wahrung des Anspruches auf Schlechtwetterentschädigung hat er witterungsbedingte Arbeitsausfälle unverzüglich zu melden und diese Mitteilung bei längerem Andauern wöchentlich zu erneuern (
Art. 45 AVIG
;
Art. 69 AVIV
). Die Geltendmachung der Arbeitslosenentschädigung schliesslich hat innert 3 Monaten nach dem Ende der Kontrollperiode, auf die sich der Anspruch bezieht, zu erfolgen (Art. 20 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 18 Abs. 2 AVIG
;
Art. 29 AVIV
). Der unbenützte Ablauf dieser Frist führt zum Erlöschen des Anspruchs (
Art. 20 Abs. 3 AVIG
). Die gleiche Regelung gilt auch für den Arbeitgeber hinsichtlich der Geltendmachung
BGE 117 V 244 S. 246
von Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigung (Art. 38 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 39 Abs. 3 AVIG
und Art. 47 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 48 Abs. 3 AVIG
).
b) Sowohl bei den Meldefristen als auch bei den Fristen für die Geltendmachung der Versicherungsleistungen handelt es sich nach der Rechtsprechung um Verwirkungsfristen, deren Nichtwahrung das Erlöschen des Anspruches zur Folge hat (
BGE 114 V 123
mit zahlreichen Hinweisen). Dies hat das Eidg. Versicherungsgericht bislang namentlich in bezug auf die zehntägige Frist zur Voranmeldung der Kurzarbeit (
BGE 110 V 334
) und die Fristen zur erstmaligen Meldung des Arbeitsausfalls infolge Schlechtwetterentschädigung und zu deren wöchentlicher Erneuerung (
BGE 110 V 339
) erkannt. Im Bereich der Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigung hat der Gesetzgeber diese Regelung insofern gemildert, als er eine Anspruchsverwirkung nur in den Fällen eintreten lässt, in denen kein entschuldbarer Grund für die Verspätung der Meldung vorliegt (
Art. 58 Abs. 4 und
Art. 69 Abs. 2 AVIV
). Die gleiche Regelung findet sich ebenfalls im Zusammenhang mit der Taggeldberechtigung bei vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit (
Art. 42 Abs. 1 AVIV
). Die Fristen von
Art. 36 Abs. 1 und
Art. 45 Abs. 1 AVIG
stellen keine blossen Ordnungsvorschriften, sondern formelle Anspruchsvoraussetzungen dar, was bedeutet, dass der ohne entschuldbaren Grund verspätet gemeldete Arbeitsausfall im Ausmass der Verspätung der Voranmeldung nicht anrechenbar bzw. erst vom Tag der Meldung an anrechenbar ist (
BGE 110 V 341
Erw. 2a; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 38 und 40 zu
Art. 36 AVIG
). Diese Fristen dienen in erster Linie der Sicherung der Kontrollmöglichkeiten durch die kantonalen Amtsstellen (insbesondere hinsichtlich der meteorologischen Verhältnisse) und der Vermeidung von Missbräuchen, indem der Verwaltung ein gewisser zeitlicher Spielraum zur Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen eingeräumt wird; sie sind mit Sinn und Zweck der Meldepflicht (Gewährleistung der Kontrolle) sachlich gerechtfertigt (vgl.
BGE 110 V 341
Erw. 2a; GERHARDS, a.a.O., N 40 zu
Art. 36 und N 10
zu
Art. 45 AVIG
).
c) Die Vorschrift von
Art. 28 AVIG
stellt einen Einbruch in das Grundprinzip der Arbeitslosenversicherung dar, wonach Leistungen nur bei Vermittlungsfähigkeit des Versicherten in Betracht kommen (vgl.
Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG
). Zur Vermeidung von Härtefällen, Schliessung von Lücken im Bereich der "Nahtstellen"
BGE 117 V 244 S. 247
zwischen ihr und anderen Zweigen der Sozialversicherung (insbesondere Kranken- und Unfallversicherung), vorab aber im Interesse der Verbesserung der sozialen Sicherung Arbeitsloser im Falle von Krankheit, Unfall und Mutterschaft wurde durch diese Sonderregelung ein zeitlich limitiertes Taggeld eingeräumt (vgl. GERHARDS, a.a.O., N 2 zu
Art. 28 AVIG
; SPÜHLER, Grundriss des Arbeitslosenversicherungsrechts, 1985, S. 43). Um der Missbrauchsgefahr zu begegnen, wie etwa der Entziehung der Kontrollpflicht und der Vermittlung durch Berufung auf blosse Unpässlichkeit, hat der Gesetzgeber durch die Voraussetzung einer Wartezeit von einer Woche für den Krankheitsfall (nicht aber bei Mutterschaft, Unfall und Hospitalisation) sowie durch das Erfordernis der Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit mittels Arztattest Rechnung getragen. Das gleiche Ziel verfolgt auch
Art. 42 Abs. 1 AVIV
, wonach der wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft gänzlich oder vermindert arbeits- und vermittlungsfähige Arbeitslose, der seinen Taggeldanspruch geltend machen will, seine Arbeitsunfähigkeit innert einer Woche seit deren Beginn dem Arbeitsamt zu melden verpflichtet ist. Diese Regelung erweist sich nach dem Sinn und Zweck der Meldepflicht (Verhinderung von Missbräuchen, Gewährleistung der Kontrolle) als sachlich gerechtfertigt und die erwähnte Verordnungsbestimmung demnach als gesetzmässig (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 114 V 303
Erw. 4a). Die fragliche Bestimmung stellt keine blosse Ordnungsvorschrift, sondern eine formelle Anspruchsvoraussetzung dar. Analog den übrigen erwähnten Meldefristen handelt es sich bei der einwöchigen Frist von
Art. 42 Abs. 1 AVIV
ebenso um eine Verwirkungsfrist, deren Nichtbeachtung zur Folge hat, dass der Arbeitslose, der ohne entschuldbaren Grund seine Arbeitsunfähigkeit verspätet meldet, keinen Taggeldanspruch für die Tage vor der Meldung besitzt (
Art. 42 Abs. 2 AVIV
).


header:
Urteilskopf
112 IV 47
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. April 1986 i.S. L. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG
; Anstalten treffen.
Aufnahme eines Darlehens zum Zweck der Abwicklung eines Rauschgiftgeschäftes.

text:
Erwägungen
ab Seite 47
BGE 112 IV 47 S. 47
Aus den Erwägungen:
4.
Die unbestimmte Wendung "wer hiezu Anstalten trifft" in
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG
macht sinngemäss jede klar erkennbare, auf Drogendelikte ausgerichtete Vorbereitungshandlung zur strafbaren Tat. Die Aufnahme eines Darlehens, welche ausdrücklich zum Zwecke der Abwicklung eines Rauschgiftgeschäftes erfolgt, ist ein tatbestandsmässiges Anstaltentreffen. Ob sich der
BGE 112 IV 47 S. 48
Darlehensnehmer auch nachweisbar bereits um konkrete Bezugsmöglichkeiten bemühte, was beim Beschwerdeführer zutreffen dürfte, ist für die grundsätzliche Strafbarkeit der auf Drogenhandel ausgerichteten Finanzierungsbemühungen ohne Bedeutung.
Die in der Nichtigkeitsbeschwerde vertretene restriktivere Interpretation hätte übrigens die merkwürdige Folge, dass ein Darlehensnehmer, dem man weitere Bemühungen im Betäubungsmittelsektor nicht nachweisen könnte, straflos bliebe, während der Geldgeber oder Vermittler gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG
zu bestrafen wäre. Eine solche widersprüchliche Lösung wird dem klaren Sinn des Gesetzes nicht gerecht. Die Rüge einer Verletzung von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG
ist unbegründet.


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Urteilskopf
105 IV 289
73. Urteil des Kassationshofes vom 27. November 1979 i.S. F. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
. Weisung.
Die einem wegen Handels mit unzüchtigen Gegenständen (
Art. 204 StGB
) Verurteilten erteilte Weisung, während der Probezeit kein Geschäft mit Sexartikeln zu betreiben oder betreiben zu lassen, verstösst nicht gegen Bundesrecht.

text:
Erwägungen
ab Seite 289
BGE 105 IV 289 S. 289
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
In der Weisung der Vorinstanz, während der 3jährigen Probezeit "kein Geschäft mit Sexartikeln zu betreiben oder betreiben zu lassen", erblickt der Beschwerdeführer eine Verletzung von
Art. 41 Ziff. 2 StGB
. Zu Unrecht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts müssen sich Wahl und Inhalt der Weisungen nach dem spezialpräventiven Zweck des bedingten Strafvollzugs richten, durch den der Verurteilte dauernd gebessert und vor Rückfall bewahrt werden soll. Unzulässig sind unerfüllbare oder unzumutbare Weisungen sowie solche, die vorwiegend darauf abzielen, dem Verurteilten Nachteile zuzufügen oder Dritte vor ihm zu schützen. Die Weisung muss vielmehr im wohlverstandenen Interesse des Verurteilten liegen
BGE 105 IV 289 S. 290
und voraussichtlich befolgt werden können. Innerhalb der sich daraus ergebenden Schranken sind Wahl und Inhalt der Weisungen ins richterliche Ermessen gestellt, in welches der Kassationshof nicht eingreifen kann (
BGE 103 IV 136
,
BGE 102 IV 9
).
Die hier in Frage stehende Weisung, während der Probezeit kein Geschäft mit Sexartikeln zu betreiben oder betreiben zu lassen, steht mit dieser Rechtsprechung in Einklang. Die Ansicht des Beschwerdeführers, mit einer Weisung dürfe nicht ein rechtlich zulässiges Verhalten untersagt werden, ist unzutreffend. Weisungen verbieten regelmässig gerade an sich erlaubte Tätigkeiten (Führen eines Motorfahrzeugs, Alkoholgenuss, selbständige Erwerbstätigkeit, etc.;
BGE 102 IV 9
,
BGE 100 IV 257
,
BGE 95 IV 123
). Das für den Beschwerdeführer allenfalls noch akzeptable Verbot des Handels mit unzüchtigen Artikeln wäre überflüssig, da ein solcher Handel ohnehin schon gemäss
Art. 204 StGB
von Amtes wegen verfolgt wird. Einer derartigen Weisung käme keine verstärkende und die Zwecke des bedingten Strafvollzugs unterstützende Wirkung zu, zumal der erneute Handel mit unzüchtigen Artikeln auch ohne Weisung als Täuschung des richterlichen Vertrauens erscheinen und zum Widerruf des bedingten Strafvollzugs führen müsste. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer den bedingten Strafvollzug nur mit Bedenken gewährt und die günstige Prognose vor allem auch davon abhängig gemacht, dass F. nicht durch den Handel mit Sexartikeln in die Gefahr komme, im Grenzbereich falsch zu urteilen oder sich durch den Erwerbstrieb verführen zu lassen und die Nachfrage der Kunden nach unzüchtigen Artikeln zu befriedigen. Aufgrund der früheren Erfahrungen musste mit einer solchen Gefahr ernstlich gerechnet werden. Es war daher durchaus zweck- und verhältnismässig, den nunmehr einsichtigen Beschwerdeführer mittels der hier in Frage stehenden klaren Weisung vor erneuter Straffälligkeit möglichst zu bewahren. Entgegen der nicht näher begründeten Behauptung des Beschwerdeführers hat die Weisung keinen pönalen Charakter, auch wenn sie einen unangenehmen Eingriff darstellen mag. Schliesslich ist eine Rüge, die fragliche Weisung verletze die persönliche Freiheit und die Handels- und Gewerbefreiheit, im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig (
Art. 269 Abs. 2 BStP
) und daher unbeachtlich. Zudem ist grundsätzlich festzuhalten, dass gerechtfertigte, dem Gesetz entsprechende Weisungen die Verfassungsnormen nicht verletzen,
BGE 105 IV 289 S. 291
sondern zulässige Einschränkungen der Individualrechte darstellen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
108 II 241
51. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Dezember 1982 i.S. Compagnie Internationale des Wagons-Lits et du Tourisme gegen Biregg Verlag AG in Nachlassliquidation (Berufung)

regeste:
Regeste
Namensrecht, Verletzung in den persönlichen Verhältnissen.
Reproduktion alter Plakate eines Unternehmens im Postkartenformat. Dass dabei auch die Firma des Unternehmens wiedergegeben wird, verletzt dessen Namensrecht nicht (E. 5).
Die Reproduktion verletzt das Unternehmen unter den gegebenen Umständen auch nicht in seinen persönlichen Verhältnissen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 108 II 241 S. 241
A.-
Die Compagnie Internationale des Wagons-Lits et du Tourisme (im folgenden CIWLT genannt) wurde im Jahre 1876 unter der Firma "Compagnie Internationale des Wagons-Lits et de Grands Express Européens" in Bruxelles gegründet, wo sie auch heute noch ihren Sitz hat. Sie schuf sich in der Vor- und Zwischenkriegszeit einen Namen als bedeutendes Unternehmen der Eisenbahnverkehrsbranche. Auf vielen Strecken des europäischen Eisenbahnnetzes betrieb sie, zum Teil in weltberühmten Eisenbahnzügen, ihre Schlaf-, Speise- und Salonwagen; zu diesem Zweck gab sie anfänglich sogar eigene Billette, Fahrpläne und
BGE 108 II 241 S. 242
Reservationskarten heraus. Seit Ende des zweiten Weltkrieges bemühte sie sich um eine Erweiterung ihres Leistungsangebotes und baute vor allem den touristischen Bereich ihres Unternehmens aus. Neben ihrer hergebrachten Tätigkeit führt sie heute auf der ganzen Welt Reisebüros, Restaurations- und Hotelbetriebe. Im Zusammenhang damit erfolgte auch die Änderung der ursprünglichen Firmenbezeichnung in die heutige Firma.
Um die Jahrhundertwende hatte die CIWLT eine Reihe von Plakaten anfertigen lassen, um für einzelne Züge zu werben, so für den Orientexpress, den Simplonexpress, den Engadinexpress, den "Club Train Paris-Londres", etc. Exemplare dieser für die damalige Zeit charakteristischen Plakate befinden sich in der Plakatsammlung des Kunstgewerbemuseums Zürich; fast alle enthalten in gut sichtbarer Weise die (frühere) Firmenbezeichnung der CIWLT.
Die Biregg Verlag AG, die in Luzern einen Verlag mit Presse- und Bildagentur betreibt, reproduzierte die alten Plakate der CIWLT in Postkartenformat und verkaufte diese in der Schweiz sowie in beschränktem Ausmass auch in Frankreich. Die CIWLT fühlte sich durch die Wiedergabe ihrer früheren Firma auf den Postkarten in ihrem Persönlichkeitsrecht, insbesondere in ihrem Namensrecht, verletzt.
B.-
Mit Klage gegen die Biregg Verlag AG vom 5. März 1981 stellte die CIWLT beim Amtsgericht Luzern-Stadt folgende Rechtsbegehren:
"1) Die Beklagte habe den Druck, Nachdruck und Vertrieb von alten Plakaten der Klägerin in Postkartenform zu unterlassen.
2) Die sich noch im Umlauf befindlichen Postkarten habe die Beklagte einzuziehen und zu vernichten.
3) Die Beklagte habe der Klägerin einen Schadenersatz von Fr. 10'000.-- zu bezahlen.
4) Die Beklagte habe der Klägerin eine Genugtuung von Fr. 4'000.-- zu bezahlen.
5) Die Beklagte habe der Klägerin Fr. 5'000.-- zu bezahlen als Gewinn aus dem Druck und Vertrieb der Postkarten.
6) Die Klägerin sei zu ermächtigen, das Urteil in drei von ihr zu bestimmenden schweizerischen Tageszeitungen im Umfang von je einer Viertelseite auf Kosten der Beklagten veröffentlichen zu lassen."
Die Beklagte widersetzte sich der Klage.
Mit Urteil vom 16. Dezember 1981 wies das Amtsgericht die Klage ab.
Auf Berufung der Klägerin hin bestätigte das Obergericht des
BGE 108 II 241 S. 243
Kantons Luzern das amtsgerichtliche Urteil mit Entscheid vom 27. April 1982.
C.-
Gegen den obergerichtlichen Entscheid erhob die Klägerin Berufung an das Bundesgericht wobei sie das Klagebegehren 2 fallen liess und die geltendgemachten Geldbeträge herabsetzte.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Die Klägerin erblickt eine Verletzung ihres Namensrechts darin, dass Bestandteil der von der Beklagten reproduzierten Plakate ihr (früherer) Name bildet. Eine Namensanmassung im Sinne von
Art. 29 Abs. 2 ZGB
liegt indessen nur vor, wenn jemand den Namen eines andern unbefugterweise zur Bezeichnung seiner eigenen Person oder zur Kennzeichnung einer Sache (z.B. einer Zeitschrift, eines Gerätes oder eines Geschäftsbetriebs) verwendet (
BGE 102 II 165
f. E. 3 und 307 f. E. 2 mit Hinweisen). Die Anwendbarkeit von
Art. 29 Abs. 2 ZGB
setzt somit voraus, dass die Kennzeichnungswirkung eines fremden Namens für eigene Zwecke missbraucht wird. An dieser Voraussetzung fehlt es hier offensichtlich. Mit der Wiedergabe der früheren Plakate der Klägerin hat die Beklagte in keiner Weise den Anschein erweckt, der darauf befindliche Name habe etwas mit ihr selber zu tun. Ob in der Öffentlichkeit allenfalls der Eindruck entstehen konnte, dass die Klägerin mit der Beklagten in Geschäftsverbindungen stehe oder dass die Klägerin die Postkarten als Mittel zur Werbung verwende, wie in der Berufung geltend gemacht wird, ist keine Frage des Namensschutzes. In der ungerechtfertigten Erweckung eines falschen Eindrucks könnte höchstens eine (andere) Verletzung der Klägerin in ihren persönlichen Verhältnissen im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 ZGB
erblickt werden. Die Vorinstanz hat daher
Art. 29 ZGB
richtig auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt angewendet, indem sie das Vorliegen einer Namensanmassung verneinte.
6.
Eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 ZGB
liegt nur vor, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind: Es muss sich um einen Eingriff in die persönlichen Verhältnisse eines Rechtssubjekts handeln, und dieser Eingriff muss widerrechtlich sein (was das Gesetz mit dem Wort "unbefugterweise" zum Ausdruck bringt). Ob diese beiden Voraussetzungen im vorliegenden
BGE 108 II 241 S. 244
Fall zutreffen, ist im folgenden näher zu prüfen. Mit Recht nicht streitig ist hingegen, dass der Persönlichkeitsschutz des
Art. 28 ZGB
auch einer juristischen Person wie der Klägerin zusteht (vgl. dazu vor allem
BGE 95 II 488
ff. E. 4).
a) Die Vorinstanz hat verneint, dass die um die Jahrhundertwende entstandenen Plakate bereits wegen ihrer Eigenschaft als Mittel der Werbung für die Klägerin unter den Schutz des
Art. 28 Abs. 1 ZGB
fallen. Sie hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, es könnten nicht alle Güter, die einen nur irgendwie gearteten Bezug zu einer Person hätten, automatisch der durch
Art. 28 ZGB
geschützten Persönlichkeitssphäre zugerechnet werden; andernfalls würde das Persönlichkeitsrecht eine uferlose Ausdehnung erfahren; die in Frage stehenden Plakate hätten durch den Zeitablauf ihren ursprünglichen Charakter als Kennzeichnungsmittel der Klägerin längst eingebüsst; der Grundgedanke, dass nach Ablauf einer gewissen Frist bestimmte Werke zum Allgemeingut würden, müsse auch für Kennzeichnungsmittel gelten.
Dieser Auffassung ist entgegen der Berufung grundsätzlich beizupflichten. Insbesondere trifft der Vorwurf nicht zu, die Vorinstanz habe den Gedanken der zeitlichen Begrenztheit des durch das Urheberrecht garantierten Schutzes in unzulässiger Weise auch auf das Gebiet des Persönlichkeitsrechts übertragen. Die Vorinstanz wollte lediglich zum Ausdruck bringen, dass Werbemittel die für den Persönlichkeitsschutz erforderliche enge Beziehung zu einer bestimmten Person mit der Zeit verlieren können, selbst wenn sie ursprünglich den Charakter eines nach
Art. 28 ZGB
geschützten Gutes aufgewiesen haben sollten. Diese Überlegung steht nicht im Widerspruch zum Wesen des Persönlichkeitsschutzes. Es muss hier nicht näher geprüft werden, inwieweit die Wiedergabe von Werbeplakaten einer Geschäftsfirma durch eine mit dieser nicht in direktem Wettbewerb stehende Person überhaupt als Verletzung in den persönlichen Verhältnissen im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 ZGB
zu betrachten ist. Es ist nicht völlig auszuschliessen, dass sehr individuell gestaltete Werbemittel unter Umständen zum Kreis der persönlichkeitsrechtlich geschützten Güter gezählt werden können, mit der Wirkung, dass sie ohne Zustimmung des Berechtigten nicht reproduziert werden dürfen. Die Schutzwürdigkeit wäre aber höchstens für jene Zeit zu bejahen, während der solche Mittel tatsächlich für die Werbung eingesetzt werden und damit zum ideellen Bestandteil des betreffenden Wirtschaftsunternehmens werden. Dies trifft indessen für die streitigen Plakate nicht zu.
BGE 108 II 241 S. 245
Diese sind für die Klägerin nur noch von historischer Bedeutung. Ihre Reproduktion könnte somit, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, nur dann als ein Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Klägerin betrachtet werden, wenn sie geeignet wären, einen falschen Anschein von der gegenwärtigen Tätigkeit der Klägerin zu erwecken oder deren Bild in der Öffentlichkeit sonstwie zu verfälschen. Dies ist nach Auffassung der Klägerin der Fall, weil durch den Vertrieb der von der Beklagten hergestellten Postkarten der Eindruck erweckt werde, die Klägerin betreibe mit veralteten Mitteln Werbung für veraltete Dienstleistungen. Die Vorinstanz hat demgegenüber ausgeführt, der durchschnittliche Betrachter der Postkarten werde diese ohne weiteres als kleinformatige Wiedergabe von Werbeplakaten aus längst vergangener Zeit, die keine Rückschlüsse auf das heutige Unternehmen der Klägerin zuliessen, erkennen. In der Berufung wird diese Würdigung als offensichtlich unrichtig gerügt. Da es sich dabei um eine Frage der allgemeinen Lebenserfahrung und nicht um eine für das Bundesgericht verbindliche Tatsachenfeststellung handelt, ist auf diese Rüge einzutreten.
Gegen die Auffassung der Klägerin, dass die streitigen Reproduktionen den Eindruck eines Werbemittels erweckten, spricht bereits deren Ausgestaltung als Postkarten. Wer an einem Kiosk eine solche Karte erwirbt, nimmt ebensowenig wie der Empfänger der Karte an, dass diese der aktuellen Werbung für die Firma der Klägerin diene. Anders verhielte es sich höchstens, wenn die Klägerin selber solche Karten zum Versand brächte, was hier jedoch ausser Betracht fällt. Gegen den Werbezweck spricht auch, wie im angefochtenen Urteil mit Recht hervorgehoben, der Umstand, dass auf der Kartenrückseite angegeben ist, es handle sich bei der Abbildung um ein altes Plakat aus der Plakatsammlung des Kunstgewerbemuseums Zürich. Entgegen den Ausführungen in der Berufung verstärkt dieser Hinweis den Eindruck, dass das abgebildete Plakat wegen seines für eine vergangene Zeit typischen Charakters als Kartenmotiv gewählt wurde und in keinem Zusammenhang mit der heutigen Tätigkeit der betreffenden Firma steht. Die Wiedergabe des (früheren) Namens der Klägerin auf den Postkarten ändert daran nichts. Die Firmenbezeichnung erscheint als natürlicher Bestandteil des Plakats und erlaubt im Rahmen des Gesamtbildes keinen Rückschluss des Betrachters auf die heutigen Aktivitäten der Klägerin. Ebenso trifft es nicht zu, dass die Wiedergabe des Namens der Beklagten auf der Rückseite der
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Postkarten die falsche Vorstellung hervorrufen könnte, die Klägerin stehe mit der Beklagten in Geschäftsverbindungen.
Erweckt aber die Wiedergabe der in Frage stehenden Plakate in Postkartenform keinen falschen Eindruck hinsichtlich der Klägerin, so ist nicht einzusehen, worin denn sonst eine Verletzung in den persönlichen Verhältnissen bestehen sollte. Es ginge zu weit, aus
Art. 28 Abs. 1 ZGB
ein ausschliessliches Verfügungsrecht der Klägerin über die Wiedergabe ihrer früheren Werbeerzeugnisse ableiten zu wollen, sofern ihr Ruf und ihr heutiges Erscheinungsbild wie hier durch die Reproduktion nicht betroffen werden. Fehlt es aber an einem Eingriff in die persönlichen Verhältnisse der Klägerin, kann von einer Persönlichkeitsverletzung schon aus diesem Grunde nicht die Rede sein.
b) Selbst wenn jedoch die in Frage stehenden Plakate entgegen dem bisher Ausgeführten zum Kreis der nach
Art. 28 ZGB
geschützten Güter zu rechnen wären, müsste das Verhalten der Beklagten einen widerrechtlichen Charakter aufweisen, damit die Klägerin Ansprüche aus der Verletzung ihres Persönlichkeitsrechts geltend machen könnte. Die Vorinstanz hat angenommen, die für den Entscheid über die Widerrechtlichkeit typische Güterabwägung ergebe, dass die Betätigungsfreiheit der Beklagten schwerer wiege als das Interesse der Klägerin. Dies sei um so mehr der Fall, als die schönen alten Plakate bereits als Teil des abendländischen Kulturguts zu betrachten seien und das Interesse der Öffentlichkeit am unbeschwerten Zugang zu den Zeugen einer längst vergangenen Plakatkunst das von der Klägerin geltend gemachte Interesse bei weitem überwiege.
Der Klägerin mag zugestimmt werden, wenn sie bezweifelt, ob der künstlerische Wert der Plakate so hoch zu veranschlagen sei, dass ein erhebliches öffentliches Interesse daran bestehe. Auch wenn man nicht so weit gehen will, die betreffenden Plakate geradezu als Teil des abendländischen Kulturgutes zu betrachten, ist das Interesse an deren Wiedergabe dennoch nicht als gering zu betrachten. So wie alte Bilder nach Erlöschen des urheberrechtlichen Schutzes frei reproduzierbar sind, sollten auch alte Plakate grundsätzlich ohne Beschränkung wiedergegeben werden können. Um das Rechtsgut der Betätigungsfreiheit aufwiegen zu können, müsste auf der andern Seite ein privates Interesse von einigem Gewicht vorhanden sein. Ein höherwertiges Interesse der Klägerin an der Nichtwiedergabe ihrer alten Plakate in Postkartenform ist indessen nicht erkennbar. Wie bereits in anderem Zusammenhang
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dargelegt, sind die von der Beklagten herausgegebenen Postkarten nicht geeignet, zum Nachteil der Klägerin einen falschen Eindruck zu erwecken. Insbesondere erscheint die Befürchtung der Klägerin, durch den Vertrieb der streitigen Postkarten entstehe in der Öffentlichkeit ein unzutreffendes Bild über ihre heutige Tätigkeit, als unbegründet, da die Abbildungen ohne weiteres als Plakate aus einer vergangenen Zeit erkennbar sind. Selbst wenn die auf den Postkarten wiedergegebenen Plakate nicht in das heutige Werbekonzept der Klägerin passen sollten, wäre die darin zu erblickende Behinderung der Werbetätigkeit der Klägerin so gering, dass sie das Interesse der Beklagten an der freien Wiedergabe der alten Plakate nicht aufzuwiegen vermöchte. Anders verhielte es sich allenfalls dann, wenn die reproduzierten Plakate die Erinnerung an frühere Aktivitäten der Klägerin wecken würden, von denen diese sich inzwischen nicht nur völlig gelöst hätte, sondern die auch ihrem Ansehen schaden könnten. Davon kann hier indessen keine Rede sein. Ist das Interesse der Beklagten aber höher zu bewerten als jenes der Klägerin, fehlt es an der Voraussetzung der Widerrechtlichkeit. Auch unter diesem Gesichtspunkt hat die Vorinstanz deshalb mit Recht verneint, dass eine Persönlichkeitsverletzung vorliege.