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Urteilskopf
114 IV 62
19. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 31. Mai 1988 i.S. P. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 48 Abs. 6 SSV
; Parkieren gegen Gebühr.
Grundsätzlich hat jeder, der sein Fahrzeug auf einem gebührenpflichtigen Parkplatz abstellt, die Parkgebühr zu zahlen. Das gilt insbesondere auch, wenn das Fahrzeug zwecks Güterumschlags dort abgestellt wird. Eine Befreiung von der Zahlungspflicht ist nur ausnahmsweise möglich.

text:
Erwägungen
ab Seite 62
BGE 114 IV 62 S. 62
Aus den Erwägungen:
3.
b) Nach
Art. 48 Abs. 6 SSV
dürfen Motorwagen auf den entsprechend gekennzeichneten Parkplätzen nur gegen Gebühr und gemäss den an der Parkuhr vermerkten Bestimmungen abgestellt werden. Diese Zahlungspflicht gilt uneingeschränkt. Sonderfälle, welche ein Absehen vom Ingangsetzen der Parkuhr rechtfertigen würden, sind weder dem Gesetz noch der Literatur zu entnehmen. Das gilt insbesondere für den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Güterumschlag bzw. die Ausübung eines Gewerbes. Eine Privilegierung bezüglich der Zahlungspflicht wäre höchstens denkbar in Fällen, wo besondere Güter auf dem Spiele stehen, deren Bedeutung die Interessen des Verkehrs derart überwiegen, dass sich ihr Schutz aufdrängt. Eine solche Privilegierung (in Form besonderer Benützungsregeln von Parkraum) darf etwa angenommen werden für Fahrzeuge der Sanität, Feuerwehr und Polizei, Pikettfahrzeuge kantonaler Maschinen- und Heizungsämter, Fahrzeuge gebrechlicher Fahrzeuglenker oder solche von Ärzten, die im Rahmen des ärztlichen Notfalldienstes Pikettdienst leisten. Solche Fahrzeuge sind denn auch durch ihr Äusseres oder durch spezielle Kennzeichen sofort erkennbar. Indessen wird in der Literatur ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Eigenschaft, Gewerbetreibender zu sein, Sonderregelungen etwa der Parkzeitdauer nicht zu rechtfertigen vermag (SCHAFFHAUSER, Grundriss des
BGE 114 IV 62 S. 63
schweizerischen Strassenverkehrsrechts, 1984, Bd. I, N 39-42). Die Verurteilung nach
Art. 48 Abs. 6 SSV
erfolgte daher zu Recht.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
111 V 324
61. Auszug aus dem Urteil vom 15. November 1985 i.S. Schrotberger gegen Schweizerische Krankenkasse Helvetia und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 6 KUVG
, Art. 1 Vo VI: Zulassung zur Kassenpraxis. Die Einschränkung der Zulassung zur Kassenpraxis auf medizinische Hilfspersonen, die selbständig und auf eigene Rechnung tätig sind, ist gesetzeskonform.
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a und b KUVG: Leistungen bei Hauspflege. Keine Austauschbefugnis zwischen Pflichtleistungen und billigeren Nichtpflichtleistungen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 325
BGE 111 V 324 S. 325
A.-
Die 1909 geborene Elsa Schrotberger war vom 29. Dezember 1982 bis 1. Februar 1983 im Spital A hospitalisiert. In der Folge wurde sie zu Hause gepflegt. Am 5. Mai 1983 musste sie ins Spital B eingewiesen werden, wo sie am 8. Mai 1983 verstarb. Am 3. August 1983 reichte Max Schrotberger, Ehemann der Versicherten, der Krankenkasse Helvetia verschiedene Rechnungen im Gesamtbetrage von Fr. 6078.55 ein. Die Kasse bezahlte die Rechnung des Spitals B von Fr. 1749.15 sowie eine Rechnung von Fr. 90.-- für den Krankentransport und nach Abzug einer Franchise von Fr. 50.-- einen Betrag von Fr. 396.75 an die Rechnung des Hausarztes Dr. P. von Fr. 446.75. An die Rechnungen der Gemeindekrankenpflege von total Fr. 2952.65 leistete die Kasse Fr. 1509.75. Dagegen lehnte sie jeglichen Beitrag an die Kosten von Fr. 840.-- für die Miete des für die Hauskrankenpflege benötigten Spitalbetts ab. Das Total der von der Kasse zugesprochenen Vergütungen belief sich auf Fr. 3745.65. Am 14. Oktober 1983 erliess die Kasse eine entsprechende Verfügung.
B.-
Hiegegen erhob Max Schrotberger Beschwerde und beantragte, die Kasse sei zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 2332.90 (Fr. 6078.55 abzüglich Fr. 3745.65) zu vergüten. Zur Begründung machte er geltend, der Chefarzt im Spital A habe es ihm freigestellt, die bettlägerige und todkranke Ehefrau weiterhin im Spital zu belassen oder sie nach Hause zu nehmen, wo sie durch den Hausarzt und die Gemeindekrankenschwester betreut werden könnte. Im Einvernehmen mit seiner Ehefrau habe er sich für die Heimpflege entschieden, und zwar weil die Betreuung zu Hause bis zu ihrem bereits voraussehbaren Ableben erträglicher gewesen sei und zudem die Krankenkasse weniger belastet würde. Der Verzicht auf eine Spitalbehandlung in der Zeit vom 1. Februar bis 5. Mai 1983 habe der Kasse Spitalkosten von mindestens Fr. 15'000.-- bis Fr. 20'000.-- erspart. Mit Entscheid vom 20. März 1984 wies das Versicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab.
BGE 111 V 324 S. 326
C.-
Max Schrotberger führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und verlangt die Übernahme der Kosten für die Gemeindekrankenschwester im Betrage von Fr. 1442.90 und für die Spitalbettmiete von Fr. 840.--. Die Krankenkasse beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung enthält sich eines Antrags.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Gemeindekrankenschwester war im vorliegenden Fall nicht selbständig und auf eigene Rechnung tätig und mithin nicht medizinische Hilfskraft im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. b KUVG und Art. 1 Vo VI (SR 832.156.1). Sie war auch nicht ärztliche Angestellte, deren Tätigkeit praxisgemäss der ärztlichen Behandlung gemäss Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG zuzurechnen wäre (
BGE 110 V 191
,
BGE 107 V 48
Erw. 2,
BGE 100 V 4
Erw. 2). Ihre Tätigkeit stellt deshalb keine Leistung dar, welche die Kasse aufgrund des Krankenversicherungsgesetzes oder seiner Nebenerlasse zu übernehmen hätte.
Die Berufung der Kasse auf diese rechtliche Ordnung ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keineswegs rechtsmissbräuchlich. Die Einschränkung der Zulassung auf medizinische Hilfspersonen, die selbständig und auf eigene Rechnung tätig sind (Art. 1 Vo VI), ist geltendes Recht und gesetzeskonform, so dass die Kasse - statutarische Sonderregelungen vorbehalten - zur Verweigerung von Leistungen für die streitige Hauspflege und -behandlung berechtigt und verpflichtet war. Dass der Kasse dank der Hauspflege hohe Spitalkostenvergütungen erspart blieben, begründet keinen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine von der gesetzlichen Ordnung abweichende Behandlung. Es gibt keine Austauschbefugnis zwischen Pflichtleistungen und Nichtpflichtleistungen in der sozialen Krankenversicherung (MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 95). Wählt ein Versicherter aus welchen Gründen auch immer eine nicht zu den gesetzlichen Pflichtleistungen gehörende Pflege und Behandlung, so hat er keinen Anspruch auf Anrechnung der dadurch eingesparten Pflichtleistungskosten.
Auch aus
Art. 23 KUVG
ergibt sich nichts anderes. Mit dieser Bestimmung soll verhindert werden, dass die Krankenkassen zu den Pflichtleistungen zählende Verrichtungen entschädigen müssen, die unwirtschaftlich sind. Sie verleiht keine Ansprüche auf
BGE 111 V 324 S. 327
Versicherungsleistungen und bedeutet insbesondere nicht, dass die Krankenkassen Nichtpflichtleistungen zu übernehmen hätten, wenn diese billiger sind als die an deren Stelle in Frage kommenden Pflichtleistungen. Dergleichen lässt sich auch nicht aus der Pflicht der Krankenkassen zu sparsamer Haushaltführung ableiten.
Wohl befriedigt es in manchen Fällen nicht ganz, dass Krankenschwestern und Krankenpfleger, die im Dienste einer Gemeinde oder gemeinnützigen Institution die Hauspflege und -behandlung ausüben, zur Tätigkeit für die Krankenkassen nicht zugelassen sind und daher keine Pflichtleistungen zu begründen vermögen. Das gleiche gilt für die Tatsache, dass nach dem gesetzgeberischen Willen - in Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. b KUVG und in der bundesrätlichen Botschaft vom 5. Juni 1961 zur Revision des KUVG (BBl 1961 I 1425f.) werden nur die Heilanwendungen erwähnt - für die spitalexterne Krankenpflege überhaupt keine Leistungen vorgesehen sind. Für eine richterliche Normenkorrektur im Sinne der Füllung einer unechten Gesetzeslücke bleibt jedoch kein Raum, da eine solche praxisgemäss nur in Frage käme, wenn der Gesetzgeber sich offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat oder wo sich die Verhältnisse seit Erlass des Gesetzes in einem solchen Masse gewandelt haben, dass die Vorschrift unter gewissen Gesichtspunkten nicht bzw. nicht mehr befriedigt und ihre Anwendung rechtsmissbräuchlich wird (
BGE 108 V 72
Erw. 2c,
BGE 106 V 70
,
BGE 105 V 213
Erw. 2c; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 230 mit Hinweisen). Der Hauspflege mag heute als Instrument zur Verminderung der Kosten im Gesundheitswesen besondere Aktualität zukommen. Von einem wesentlichen Wandel der Verhältnisse kann indessen nicht gesprochen werden. Eine allfällige Änderung der geltenden Ordnung wird mithin Sache des Gesetzgebers sein. In den bisherigen Bestrebungen zur Revision des Krankenversicherungsgesetzes sind die Hauspflege und die Stellung der im Dienste einer Gemeinde oder gemeinnützigen Institution stehenden Krankenschwestern und Krankenpfleger denn auch eingehend behandelt worden (siehe Bericht der Eidgenössischen Expertenkommission für die Neuordnung der Krankenversicherung vom 11. Februar 1972, S. 124-127; Bericht der Expertenkommission für die Teilrevision der Krankenversicherung vom 5. Juli 1977, S. 85-89, 151 und 162; Botschaft über die Teilrevision der Krankenversicherung vom 19. August 1981, BBl 1981 II 1143ff. und 1162 ff.).
BGE 111 V 324 S. 328
Aus dem Gesagten folgt, dass nach dem KUVG kein Anspruch auf Kassenleistungen für die streitige Hauspflege besteht. Zu prüfen ist noch, ob und gegebenenfalls in welchem Masse die Statuten einen Anspruch einräumen.
b) In der Grundversicherung (Abteilung A) sehen die Statuten der Krankenkasse Helvetia keine Leistungen vor für die Hauspflege, die durch Krankenpflegepersonal von Gemeinden oder gemeinnützigen Institutionen gewährt wird. Dagegen werden unter näher umschriebenen Voraussetzungen für die durch den Beizug einer Hauskrankenpflegerin entstandenen Kosten aus der Versicherungsabteilung H das halbe Spitalgeld und aus den Abteilungen HB und HU die halbe Tagespauschale vergütet, zusammen jedoch maximal Fr. 45.-- im Tag bzw. je 6 Stunden Pflege (Art. 11 Abs. 1 des Reglements für die Spitalzusatzversicherungen).
Die Kasse hat hier die maximal möglichen Leistungen ausgerichtet, nämlich Fr. 1350.--. Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, dass ihm die Statuten und Reglemente einen höheren Anspruch einräumten. Zu weiteren Leistungen kann die Kasse nicht verpflichtet werden. Aufgrund der mit
Art. 1 Abs. 2 KUVG
gewährleisteten Autonomie können die Krankenkassen grundsätzlich frei darüber bestimmen, wie hoch die Leistungen aus den von ihnen betriebenen Zusatzversicherungen sein sollen. Auch hier kann von Rechtsmissbrauch oder von der Verletzung des Grundsatzes der Gegenseitigkeit nicht die Rede sein, wenn die Kasse keine höhere Tagespauschale als Fr. 45.-- ausrichtete.
Nicht zu beanstanden ist schliesslich, dass die Kasse gestützt auf allgemeine Empfehlungen des Kantonalverbandes Bernischer Krankenkassen vom 14. Oktober 1982 für einzelne medizinische Verrichtungen der Krankenschwester Entschädigungen von insgesamt Fr. 159.75 zusprach. Auch hiebei besteht kein Anspruch auf höhere Leistungen.
3.
Die Kasse ist von Gesetzes wegen nicht verpflichtet, für die Kosten der Spitalbett-Miete aufzukommen, da diese Leistung in
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG
nicht vorgesehen ist. Die Statuten schliessen einen Anspruch ausdrücklich aus (Art. 69 Ziff. 1 lit. a), womit sich die Kasse im Rahmen der ihr zustehenden Gestaltungsrechte gemäss
Art. 1 Abs. 2 KUVG
hält.


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Urteilskopf
112 III 75
18. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 30. April 1986 i.S. W. und X. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Schätzung von Arrestgegenständen (
Art. 275 und
Art. 97 Abs. 2 SchKG
).
Dem Drittansprecher wird grundsätzlich kein Interesse an der betreibungsamtlichen Schätzung der Pfandobjekte bzw. der Arrestgegenstände zuerkannt, weshalb er auch nicht legitimiert ist, dagegen Beschwerde zu erheben. Er hat seine Rechte vielmehr im Widerspruchsverfahren nach
Art. 106 ff. SchKG
wahrzunehmen. Ausnahmen von diesem Grundsatz werden nur bei der Schätzung von Objekten, die dem Retentionsrecht des Vermieters unterliegen, und von Faustpfändern im Pfandverwertungsverfahren zugelassen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 112 III 75 S. 76
In einer gegen M. für eine Forderung von Fr. 12'234.-- nebst Zins und Kosten eingeleiteten Betreibung vollzog das zuständige Betreibungsamt am 14. Februar 1986 den Arrest. Arrestgegenstand bildeten zehn in der Galerie W. ausgestellte Bilder des Malers X. (Nrn. 1 bis 9 und 11) sowie vier Bildbände über das Werk des Malers (Nr. 10). In der Arresturkunde ist vermerkt, dass der Maler X. an sämtlichen Arrestgegenständen Dritteigentum geltend mache und dass die betreibungsamtliche Schätzung der Arrestgegenstände erst im Pfändungsverfahren vollzogen werde. In der Folge erhob auch der Galerieinhaber W. Drittansprache an den Arrestgegenständen. Am 21. Februar 1986 nahm das Betreibungsamt die Schätzung der Arrestgegenstände vor. Es setzte für jedes Gemälde den Betrag von Fr. 1'000.-- und für die Bildbände je Fr. 20.-- ein, so dass sich der Schätzungswert auf Fr. 10'080.-- belief. Am 24. Februar 1986 hinterlegten die Drittansprecher W. und X. beim Betreibungsamt einen Barbetrag von Fr. 14'000.-- als Sicherheit im Sinne von
Art. 277 SchKG
.
Gegen die Schätzung der Arrestgegenstände durch das Betreibungsamt erhoben W. und X. Beschwerde, welche von der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs am 9. April 1986 abgewiesen wurde.
W. und X. führen hiegegen Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und verlangen eine neue Schätzung der verarrestierten Gemälde unter Beizug eines Sachverständigen. Für den Fall, dass diese neue Schätzung einen höheren Wert ergeben sollte, beantragen die Rekurrenten, die Arrestgegenstände, deren Wert die Forderungssumme übersteige, aus dem Arrestbeschlag zu entlassen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
In erster Linie ist zu prüfen, ob auf die Beschwerde überhaupt hätte eingetreten werden können. Die Rekurrenten machen geltend, die kantonale Aufsichtsbehörde habe
Art. 97 SchKG
über die Schätzung der gepfändeten Gegenstände, der nach
Art. 275
BGE 112 III 75 S. 77
SchKG
auch bei der Vollziehung des Arrestes zur Anwendung gelangt, verletzt, indem das Betreibungsamt bei der Schätzung der Arrestgegenstände keinen Sachverständigen beigezogen habe und demzufolge auch seiner in
Art. 97 Abs. 2 SchKG
statuierten Pflicht, nicht mehr Gegenstände zu pfänden bzw. mit Arrest zu belegen, als nötig ist, um die in Betreibung gesetzte Forderung bezahlen zu können, nicht nachgekommen sei.
a) Die in
Art. 97 Abs. 1 SchKG
vorgeschriebene Schätzung ist notwendig, damit das Betreibungsamt für eine genügende Deckung der in Betreibung gesetzten Forderung samt Zinsen sorgen und die Pfändung auf das hiefür nötige Mass beschränken kann und damit der Gläubiger in die Lage versetzt wird, allenfalls einen Arrest zu erwirken. Die Schätzung hat also nur den Interessen des Gläubigers und des Schuldners zu dienen. Interessen Dritter oder öffentliche Interessen werden durch eine unsachgemässe Schätzung oder durch Unterlassung einer Schätzung nicht verletzt (
BGE 97 III 20
E. 2a). Was Dritte anbelangt, deren Ansprüche in die Betreibung einbezogen wurden, so haben sie ihre Rechte im Widerspruchsverfahren wahrzunehmen. Sie können vom Betreibungsamt nur verlangen, dass es ihren Eigentumsanspruch entgegennimmt und das Widerspruchsverfahren einleitet (
BGE 70 III 21
mit Hinweis). Im vorliegenden Fall können sich die Rekurrenten nicht darüber beschweren, das Betreibungsamt habe ihre Drittansprüche nicht entgegengenommen. Es steht vielmehr fest, dass das Amt die geltendgemachten Ansprüche zur Kenntnis genommen und der betreibenden Gläubigerin gemäss
Art. 109 SchKG
Frist zur Bestreitung dieser Ansprüche angesetzt hat. Die Gläubigerin hat denn auch innert Frist Widerspruchsklage erhoben.
b) Allerdings hat das Bundesgericht in
BGE 61 III 13
festgehalten,
Art. 97 Abs. 2 SchKG
wolle auch dem Dritteigentümer Schutz dagegen gewähren, dass nicht unnötig viele von den ihm gehörenden Gegenständen seiner Verfügung entzogen werden; im Hinblick auf
Art. 273 OR
rechtfertige es sich, das Interesse des Dritteigentümers am Unterbleiben einer Überpfändung als rechtliches, zur Beschwerde legitimierendes Interesse anzuerkennen. Dieses Urteil betraf aber eine Mietzinsbetreibung, wobei es unbestritten war, dass mehrere in die Retentionsurkunde aufgenommene Gegenstände einem Dritten gehörten. Sie konnten trotzdem nicht aus dem Retentionsbeschlag entlassen werden, weil die Voraussetzungen von
Art. 273 OR
hiefür nicht erfüllt waren. Aus diesem Grunde musste der Dritteigentümer als Partei im Beschwerdeverfahren
BGE 112 III 75 S. 78
zugelassen werden. Dafür spricht auch, dass der Drittansprecher nicht selbst bestimmen kann, welche Sachen aus dem Retentionsbeschlag zu entlassen sind, wenn eine Überpfändung vorliegt, sondern dass dies dem Betreibungsamt überlassen bleibt (
BGE 61 III 14
). Dieselben Überlegungen gelten auch für die Schätzung von Faustpfändern im Pfandverwertungsverfahren. Dem Dritteigentümer des Pfandobjekts nützt der Nachweis, dass das Pfand gar nicht dem Schuldner gehört, nichts. Der Gläubiger, dem das Pfandrecht eingeräumt wurde, hat das Recht, die Pfandsache zu verwerten und sich aus dem Erlös bezahlt zu machen, auch wenn die Pfandsache nicht im Eigentum des Schuldners steht. Das Bundesgericht hat daher den Dritteigentümer der Pfandsache als legitimiert betrachtet, die Schätzung des Faustpfandes mit Beschwerde anzufechten (
BGE 101 III 34
E. 2a).
Dabei handelt es sich aber um zwei Ausnahmen vom Grundsatz, dass dem Dritten an der betreibungsamtlichen Schätzung der Pfandobjekte oder der Arrestgegenstände kein Interesse zuerkannt wird (
BGE 97 III 20
und
BGE 70 III 21
). Die Ausnahmen werden dadurch gerechtfertigt, dass der Eigentumsanspruch des Dritten nicht zur Entlassung der Pfandsache aus dem Beschlag des Gläubigers führen kann. Im vorliegenden Fall ist jedoch keine solche Ausnahme gegeben. Die Rekurrenten machen geltend, die Arrestgegenstände könnten nicht zur Befriedigung der Gläubigerin dienen, weil sie nicht dem Schuldner gehören und er sie daher auch nicht verwerten könne. Die Schätzung der gepfändeten oder verarrestierten Gegenstände ist daher für den Drittansprecher ohne Belang. Dringt er mit seiner Eigentumsklage durch oder unterliegt der Gläubiger mit der Widerspruchsklage, so ist die Verwertung des Pfandobjekts oder des Arrestgegenstandes ausgeschlossen.
c) AMONN (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., S. 165/66 N. 39), räumt einem Drittansprecher unter Hinweis auf
BGE 70 III 21
ganz allgemein das Recht ein, wegen Überpfändung im Sinne von
Art. 97 Abs. 2 SchKG
Beschwerde zu erheben. Er übersieht dabei jedoch, dass das Bundesgericht im angeführten Urteil die Beschwerdebefugnis einzig einem Dritten vorbehält, der das Eigentum an einer Sache, die dem Retentionsrecht des Vermieters unterliegt, beansprucht. GILLIÉRON (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 163 § 2), erwähnt
BGE 70 III 21
in diesem Zusammenhang nicht. In FRITZSCHE/WALDER (Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, S. 289/90 Rz. 26-28), wird diese Frage
BGE 112 III 75 S. 79
ebenfalls nicht angeschnitten. Es wird einzig in Rz 27 darauf hingewiesen, dass die Schätzung der gepfändeten Gegenstände oft zu Streitigkeiten zwischen Gläubiger und Schuldner und damit zu Beschwerden Anlass gebe. In
BGE 93 III 22
E. 4 spricht das Bundesgericht nur vom Gläubiger und vom Schuldner, die mit einer Beschwerde eine neue Schätzung von gepfändeten bzw. retinierten Gegenständen durch einen Sachverständigen verlangen können. Damit in Widerspruch steht der in den BlSchK 1977 S. 174/75 veröffentlichte Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde, in welchem unter Hinweis auf
BGE 70 III 21
und
BGE 61 III 13
einem Dritteigentümer, der im Falle einer Pfändung oder Retention eine Verletzung von
Art. 97 Abs. 2 SchKG
geltend machen wollte, die Beschwerdelegitimation zuerkannt wurde. Die kantonale Behörde hat dabei jedoch den in
BGE 70 III 21
betonten Ausnahmecharakter der Beschwerdelegitimation des Drittansprechers übersehen. Auch den beiden neuesten Entscheiden des Bundesgerichts in
BGE 106 III 33
und
BGE 108 III 123
lässt sich nichts anderes entnehmen.
d) Aus der angeführten Rechtsprechung ergibt sich somit eindeutig, dass im Falle der ordentlichen Betreibung auf Pfändung der Drittansprecher seine Rechte an der Pfandsache nur auf dem Wege nach
Art. 106 ff. SchKG
geltend machen kann und dass er folglich nicht legitimiert ist, die vom Betreibungsamt vorgenommene Schätzung der Pfandobjekte mit Beschwerde anzufechten. Dasselbe gilt selbstverständlich auch für den Dritteigentümer von Arrestgegenständen (
Art. 275 SchKG
).
Nach dem Ausgeführten waren die Rekurrenten nicht berechtigt, die betreibungsamtliche Schätzung der mit Arrest belegten Gemälde mit Beschwerde anzufechten, weshalb die Vorinstanz auf diese nicht hätte eintreten dürfen. Die Rekurrenten sind indessen nicht beschwert dadurch, dass die kantonale Aufsichtsbehörde trotzdem materiell auf die Beschwerde eingetreten ist, sie in der Folge aber abgewiesen hat.


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Urteilskopf
113 Ia 192
31. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. April 1987 i.S. Stadt Uster gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie. Abgrenzung der kommunalen von der kantonalen Pflicht zur Nutzungsplanung im Zürcher Recht.
1. Grundsätze (E. 2).
2. Anwendungsfall, in dem weder die Gemeinde noch der Kanton für bestimmte Gebiete (die nach dem kantonalen Gesamtplan/Richtplan vollständig oder teilweise im Landwirtschaftsgebiet bzw. im Anordnungsspielraum sind) die Nutzungsplanung festsetzen wollen (E. 3-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 113 Ia 192 S. 193
Mit Beschluss vom 29. Januar 1986 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Zürich die vom Gemeinderat der Stadt Uster (Legislative) am 4. Juni 1984 angenommene Bau- und Zonenordnung mit zugehörigem Zonenplan. Doch lud er gleichzeitig die Stadt Uster ein, die nicht von der kantonalen Landwirtschaftszone erfassten Gebiete, welche die Gemeinde ausgezont hatte und deren Eigentümer nicht bereit waren, eine Erklärung über den Verzicht auf Entschädigungsforderungen abzugeben, einer kommunalen Zone zuzuweisen. Zur Begründung verwies der Regierungsrat zur Hauptsache auf die ständige Praxis der Baudirektion, die für die Festsetzung kantonaler Landwirtschaftszone anstelle von bisheriger Bauzone Erklärungen der Grundeigentümer über den Verzicht auf Forderungen gegenüber dem Staat Zürich verlangt. Diese Erklärungen seien für die in Frage stehenden Gebiete nicht beigebracht worden. Zum Gebiet Langweid, das bisher keiner kommunalen Bauzone zugewiesen war, hält der Entscheid fest, es handle sich um ein kleines Restareal, für welches der Erlass von kantonaler Landwirtschaftszone nicht in Frage komme.
Die Stadt Uster erhob gegen die regierungsrätliche Weisung staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie gemäss Art. 48 der Kantonsverfassung und wegen Willkür. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde insoweit gut, als sie sich auf das Gebiet Winikon bezieht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
- (a bis c bb: Allgemeines zur Autonomie der Zürcher Gemeinden beim Erlass einer Bau- und Zonenordnung; vgl.
BGE 112 Ia 282
E. 3a bis c.)
cc) Im Bereiche abgelegener Ortsteile und Weiler sieht der Siedlungsplan als Teil des Gesamtplanes allerdings davon ab, Siedlungsgebiet zu bezeichnen, weil dies der Unschärfe der Richtplanung widersprechen würde. Der Bericht des Kantonsrates zum Gesamtplan führt hiezu folgendes aus (Beschluss des Kantonsrates vom 10. Juli 1978, S. 12 f.):
"Abgelegene Ortsteile oder Weiler: Die planliche Darstellung von Kleinsiedlungen wie Weilern und abgelegenen Ortsteilen als Siedlungsgebiet im Gesamtplan würde zu einem systemwidrigen, der Unschärfe der Richtplanung widersprechenden Eingriff in die Ortsplanung führen. Um indessen solche Kleinsiedlungen lebensfähig erhalten zu können, wird in vielen Fällen eine Einzonung auf Gemeindestufe notwendig sein. Da solche Zonenfestlegungen jedoch nur im Rahmen des vom kantonalen Gesamtplan
BGE 113 Ia 192 S. 194
auszuscheidenden Siedlungsgebietes möglich sind, werden auch Weiler und abgelegene Ortsteile, allerdings ohne dass dies im Plan zum Ausdruck kommt, als Siedlungsgebiet betrachtet. Eine Darstellung im Plan selbst erfolgt nur ausnahmsweise, etwa dann, wenn es sich bei einem solchen Weiler um die einzige kompaktere Siedlungseinheit einer verstreuten Gemeinde handelt. Der Ortsplanung bleibt es vorbehalten, je nach der vorherrschenden tatsächlichen Nutzung, die im Einzelfall zweckmässige baurechtliche Ordnung zu bestimmen. Dabei werden folgende Grundsätze zu beachten sein:
- die Zonengrenzen haben die Kleinsiedlung eng zu umfassen;
- eine über den bestehenden Siedlungsumfang hinausgreifende bauliche Entwicklung darf nicht ermöglicht werden."
Hieraus ergibt sich, dass bei den abgelegenen Ortsteilen und Weilern die Gemeinden bei der Ortsplanung die im Einzelfall zweckmässige baurechtliche Ordnung, zu der die Festsetzung und Begrenzung einer allfälligen Bauzone zählt, festzulegen haben. Insoweit enthält das kantonale Recht ebenfalls keine abschliessende Regelung, weshalb den Gemeinden auch in dieser Hinsicht Autonomie zusteht.
d) Wann eine Gemeinde durch den Entscheid einer kantonalen Rechtsmittel- oder Genehmigungsinstanz in ihrer Autonomie verletzt ist, hängt vom Umfang der Prüfungsbefugnis der kantonalen Behörde ab. Der Zonenplan unterliegt der regierungsrätlichen Genehmigung (
Art. 26 RPG
;
§ 2 lit. a und
§ 89 PBG
). Dem Regierungsrat steht dabei die Prüfung des Plans auf Rechtmässigkeit, Zweckmässigkeit und Angemessenheit zu (
§ 5 Abs. 1 PBG
). Bei dieser umfassenden Prüfungsbefugnis kann die Gemeinde nur dann mit Erfolg eine Verletzung ihrer Autonomie geltend machen, wenn die teilweise Nichtgenehmigung des Zonenplans sich nicht mit vernünftigen, sachlichen Gründen vertreten lässt. Auch darf der Regierungsrat nicht einfach das Ermessen der Gemeinde durch sein eigenes Ermessen ersetzen. Er hat es in Übereinstimmung mit der Regel von
Art. 2 Abs. 3 RPG
der Gemeinde zu überlassen, unter mehreren verfügbaren und zweckmässigen Lösungen zu wählen. Der Regierungsrat kann jedoch bei seiner Zweckmässigkeitskontrolle nicht erst einschreiten, wenn die Lösung der Gemeinde ohne sachliche Gründe getroffen wurde und schlechthin unhaltbar ist. Die kantonalen Behörden dürfen sie vielmehr korrigieren, wenn sie sich auf Grund überkommunaler öffentlicher Interessen als unzweckmässig erweist oder wenn sie den wegleitenden Grundsätzen und Zielen der Raumplanung nicht entspricht oder unzureichend Rechnung trägt. Verlangt die kantonale Behörde
BGE 113 Ia 192 S. 195
von der Gemeinde mit vernünftiger, sachlicher Begründung eine Änderung des Zonenplans, um ihn mit den gesetzlichen Anforderungen in Übereinstimmung zu bringen, so kann sich die Gemeinde nicht mit Erfolg über eine Verletzung ihrer Autonomie beklagen (
BGE 112 Ia 284
E. 3d mit Hinweisen).
3.
Im folgenden ist anhand der dargelegten Grundsätze zu prüfen, ob die umstrittenen Anweisungen des Regierungsrates die Autonomie der Stadt Uster verletzen.
Hiefür ist zwischen dem Weiler Winikon einerseits und den Gebieten Langweid und Hegetsberg anderseits zu unterscheiden. Der Weiler Winikon befindet sich nach dem kantonalen Gesamtplan zwar vollständig im Landwirtschaftsgebiet, doch gilt für ihn der kantonsrätliche Vorbehalt, wonach die Gemeinde trotzdem ermächtigt ist, den Weiler einer Bauzone zuzuweisen (s. E. 2c cc). Das Gebiet Langweid liegt nach dem Gesamtplan teilweise, die Aussichtslage Hegetsberg vollständig im Bereich des sogenannten Anordnungsspielraumes.
4.
Der Weiler Winikon liegt etwa 150 m bis 200 m von den Bauzonen der Stadt Uster entfernt. Die von der Gemeinde im Anschluss an die Dorfzone vorgesehene Reservezone reicht bis etwa 100 m an die städtischen Bauzonen heran. Das den Weiler umgebende, bisher eingezonte Gebiet wird - vom ausgedehnten Areal einer Baumschule abgesehen - wie die anstossenden Flächen landwirtschaftlich genutzt. Die frühere Bauzonengrenze, der nun die kantonale Landwirtschaftszone folgt, durchschneidet das Landwirtschaftsgebiet in einer planerisch nicht zu rechtfertigenden Weise.
a) Die Lage des Weilers Winikon lässt erkennen, dass er kaum als "abgelegener Ortsteil" bezeichnet werden kann. Das Wachstum der nahen Stadt in Richtung des Weilers ist an den immer näher rückenden Wohnbauten sowie den nahegelegenen Sportanlagen in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen zu erkennen. Der Zonenplan sieht denn auch kennzeichnenderweise südwestlich angrenzend an die bestehende Weilerüberbauung eine verhältnismässig ausgedehnte Reservezone vor, wobei der Eigentümer des entsprechenden Areals sogar deren definitive Einzonung fordert.
Mit der - im Blick auf die bauliche Entwicklung verständlichen - Schaffung der Reservezone hat die Stadt Uster selbst zu erkennen gegeben, dass sie der kantonalen Praxis, bei bisher eingezonten Weilern eine über die enge Begrenzung der kleinen Siedlung hinausgehende Bauzonenfestsetzung zuzulassen, zustimmt. Ihre Berufung
BGE 113 Ia 192 S. 196
auf die gemäss dem kantonsrätlichen Bericht zum Gesamtplan zu beachtenden Grundsätze überzeugt daher nicht.
b) Die Instruktionsverhandlung hat ferner ergeben, dass im Landwirtschaftsgebiet von Uster bereits seit zehn Jahren ein Meliorationsverfahren im Gange ist, dessen Perimeter auf die frühere, nun mit der kantonalen Landwirtschaftszone übereinstimmende Bauzonengrenze abgestimmt ist. Im Interesse der notwendigen Koordination landwirtschaftlicher Bodenverbesserungen mit der Ortsplanung (s. Art. 77 ff. des eidgenössischen Landwirtschaftsgesetzes, SR 910.1; Art. 1 Abs. 5 und Art. 2 Abs. 3 der Bodenverbesserungsverordnung, SR 913.1) dürfte sich in jedem Falle eine Korrektur des Perimeters und dessen Abstimmung auf die Bauzone gemäss dem vom Regierungsrat genehmigten Zonenplan aufdrängen, und zwar unabhängig davon, ob die umstrittenen ausgezonten Flächen einer kommunalen oder einer kantonalen Landwirtschaftszone zugewiesen werden.
Wenn der Kanton sich bei der Festsetzung der Landwirtschaftszone in Übereinstimmung mit dem im Gange befindlichen Meliorationsverfahren an die bisherige Bauzonengrenze gehalten hat, so ist dies verständlich. Ebenfalls einleuchtend sind seine Überlegungen, die im umstrittenen Bereich zwischen den von der Auszonung betroffenen Eigentümern und der mit der Durchführung der Melioration beauftragten Schweizerischen Vereinigung für Industrie und Landwirtschaft möglicherweise laufenden Bemühungen, auf gütlichem Wege eine Verständigung herbeizuführen, nicht durch eine kantonale Landwirtschaftszone gefährden zu wollen. Jedenfalls handelt es sich dabei nicht um sachfremde Erwägungen. Wie das Bundesgericht bereits in der Sache Hombrechtikon (
BGE 112 Ia 281
) festgestellt hat, sind die mit den örtlichen und persönlichen Verhältnissen vertrauten Behörden der Gemeinde oft besser in der Lage, bei Parzellarordnungsmassnahmen eine Verständigung herbeizuführen. Auch kommt für den Kanton einzig die Festsetzung einer Landwirtschaftszone in Betracht, während die Gemeinde über die breitere Palette der Ortsplanungsmassnahmen verfügt.
c) Unter diesen Umständen ist der Beschluss des Regierungsrates hinsichtlich der bei Winikon umstrittenen Flächen grundsätzlich nicht als willkürlich zu bezeichnen. Hingegen ist es unhaltbar, wenn der Regierungsrat von der Gemeinde vorbehaltlos verlangt, von den betroffenen Eigentümern Erklärungen über den Verzicht von Forderungen gegenüber dem Staat beizubringen. Gewiss zählen
BGE 113 Ia 192 S. 197
auch finanzielle Erwägungen zu den bei der Ortsplanung sowie der Raumplanung im allgemeinen zu berücksichtigenden Gesichtspunkten, doch geht es nicht an, der Entschädigungsfrage gegenüber den übrigen für die Planung massgebenden Grundsätzen (
Art. 1 und 3 RPG
) ohne nähere Prüfung einen derart absoluten Vorrang zuzubilligen, wie dies gemäss dem angefochtenen Beschluss getan wurde.
Der Regierungsrat hat sich im Beschwerdeverfahren grundsätzlich bereit erklärt, kantonale Landwirtschaftszonen festzusetzen, sofern die Gemeinden die verlangten Erklärungen vorlege. Er bringt damit zum Ausdruck, dass die Landwirtschaftszone, deren Festsetzung gemäss
§ 38 PBG
primär ihm obliegt, planerisch sachgerecht wäre. Der Augenschein hat dies bestätigt, da sich die bisherige schematische Bauzonenbegrenzung, der die kantonale Landwirtschaftszone nun folgt, nicht mit planerischen Erwägungen im Sinne der heutigen Anforderungen rechtfertigen lässt. Die Begrenzung der Landwirtschaftszone ist vielmehr als willkürlich zu bezeichnen. Es ist zwar haltbar, die Gemeinde anzuweisen, bei den ausgezonten Flächen - wenn möglich in Verständigung mit den Eigentümern und in Abstimmung mit dem Meliorationsverfahren - eine sachgerechte Abgrenzung der kommunalen Zonen von der vom Kanton festzusetzenden Landwirtschaftszone vorzunehmen. Doch ist es geradezu unhaltbar, die sich aufdrängende Anpassung der kantonalen Landwirtschaftszone von einer Erklärung der Grundeigentümer über den Verzicht auf Entschädigungsforderungen gegenüber dem Staat abhängig zu machen. Der Kanton hat vielmehr seiner Planungspflicht (
Art. 2 RPG
;
§
§ 8 ff. PBG
) in gleicher Weise wie die Gemeinden nachzukommen. Weil der Staat die primär ihm obliegende Festsetzung der Landwirtschaftszone allein mit Berufung auf die fehlenden Verzichtserklärungen ablehnt, ist die staatsrechtliche Beschwerde, soweit sie das Gebiet Winikon betrifft, im Sinne der Erwägungen gutzuheissen.
5.
Das bisher keiner Zone zugewiesene Gebiet Langweid liegt, wie der Augenschein bestätigt hat, teils im Anordnungsspielraum, teils im Landwirtschaftsgebiet. Es ist auf drei Seiten von Wald, welcher der eidgenössischen Forstgesetzgebung untersteht, umgeben. Im Süden grenzt es an eine mit einem Schulhaus überbaute Zone für öffentliche Bauten und Anlagen sowie an die Wohnzone für zweigeschossige Überbauung an. Die von der Wohnzone herkommende, dem Wald und der Langweid entlang gezogene Strasse
BGE 113 Ia 192 S. 198
führt zu der mit einem Zeughaus überbauten Zone für öffentliche Bauten und Anlagen.
Die Langweid ist somit ein von Wald und kommunalen Zonen begrenztes Areal, dessen Einbezug in eine kommunale Zone sich aufdrängt. Eine kantonale Landwirtschaftszone wäre als nicht sachgerecht zu bezeichnen. Ihrer Lage und Grösse entsprechend zählt die Langweid zum Siedlungsgebiet von Uster, über deren ortsplanerische Behandlung richtigerweise die Gemeinde zu entscheiden hat. Es liegt dies übrigens in ihrem Interesse, bleibt ihr doch damit auch auf weite Sicht ihre Entscheidungsfreiheit gewahrt. Damit ist für das vor der Baurekurskommission III des Kantons Zürich hängige Rekursverfahren nichts präjudiziert, so dass sich eine Sistierung des Bundesgerichtsverfahrens für das Gebiet Langweid nicht aufdrängte. Die Beschwerde ist somit hinsichtlich der Langweid abzuweisen.
6.
Beim Hegetsberg handelt es sich, wie der Augenschein bestätigt hat, um eine Aussichtslage. Sie ist im Siedlungs- und Landschaftsplan der Region Oberland als Aussichtspunkt gekennzeichnet, was der gegebenen topographischen Lage insofern nicht gerecht wird, als es nicht etwa um eine markante Erhöhung geht. Es handelt sich vielmehr um eine der Höhenkurve von 523 m entlang verlaufende, leicht geneigte Fläche, die zum nördlich gelegenen, 527 m hohen Wald des Forhölzli leicht ansteigt, von dem sie in südöstlicher Richtung zum Pfisterberg abfällt (520,9 m). Im Bericht zum regionalen Gesamtplan Oberland wird der Hegetsberg richtigerweise als Aussichtslage bezeichnet. In Hanglage unterhalb 520 m schliesst das der Landhauszone zugewiesene Wohngebiet an, wobei dieses mit grüner Schraffur als empfindliches Gebiet gekennzeichnet ist. Die Stadt Uster hat mit Bauhöhenbeschränkungen die ungehinderte Aussicht von der heute landwirtschaftlich genutzten Fläche des Hegetsberges sichergestellt. Dass diese Aussicht schutzwürdig ist, hat das Bundesgericht bereits mit Entscheid vom 22. Dezember 1978 betreffend Anordnung einer Planungszone festgestellt.
a) Das umstrittene Gebiet liegt gemäss dem kantonalen und regionalen Richtplan im Anordnungsspielraum, über den in der Nutzungsplanung sowohl die Gemeinde als auch der Kanton nach sachgerechten Erwägungen verfügen können. Die kantonale Landwirtschaftszone folgt der früheren Bauzonengrenze, welche die umstrittene Fläche der Landhauszone zuwies. Sie stimmt mit dem Verlauf bestehender Flurwege überein.
BGE 113 Ia 192 S. 199
Die Stadt Uster ist der Meinung, der Kanton habe gemäss
§ 211 PBG
zur Sicherung der Aussichtslage kantonale Schutzmassnahmen anzuordnen und demgemäss eine Nutzungszone bis zur Grenze der kommunalen Landhauszone festzusetzen. Sie vermöchte mit diesem Begehren nur durchzudringen, wenn das Planungs- und Baugesetz dem Kanton die Planungspflicht derart eindeutig zuweisen würde, dass die entgegenstehende Auffassung des Kantons als schlechterdings unhaltbar zu bezeichnen wäre.
b) Aus dem kantonalen Gesamtplan ergibt sich die Planungspflicht des Kantons nicht. Die Stadt Uster macht dies auch nicht geltend. Sie beruft sich vielmehr auf den im regionalen Richtplan Oberland eingetragenen Aussichtspunkt.
Der Beschwerdeführerin ist insoweit zuzustimmen, als sich aus der Bezeichnung eines Aussichtspunktes oberhalb des im Plan angegebenen Höhenpunktes von 520,9 m die regionale Bedeutung der Aussicht ergibt, doch kann dem entsprechenden Hinweis kaum eine verpflichtende Anweisung an den Kanton entnommen werden, die gesamte ausgedehnte, sich auf eine Länge von über 500 m erstreckende Fläche einer kantonalen Nutzungszone zuzuweisen, auch wenn berücksichtigt wird, dass im Bericht zum regionalen Richtplan von einer Aussichtslage gesprochen wird.
c) Aus der mit
§ 211 PBG
begründeten Zuständigkeit der Baudirektion, mit Planungsmassnahmen (
§ 205 PBG
) die Objekte zu schützen, denen über den Gemeindebann hinausgehende Bedeutung zukommt, kann ebenfalls eine solche Verpflichtung nicht zwingend hergeleitet werden. Auch wenn diese Vorschrift anordnet, "die Baudirektion trifft die Schutzmassnahmen...", so ergibt sich hieraus bei einer Aussichtslage weder das Ausmass des Schutzes, noch kann aus ihr der Ausschluss der Kompetenz der Gemeinde, im Rahmen der Ortsplanung geeignete Anordnungen zu treffen, hergeleitet werden.
Gemäss
§ 75 PBG
ist der Aussichtsschutz, der in der kommenden Bau- und Zonenordnung getroffen werden kann, umfassend. Auch innerhalb der Siedlungsgebiete gibt es - wie der Richtplan Oberland bestätigt - Aussichtspunkte von regionaler Bedeutung, die mit Massnahmen der Ortsplanung geschützt werden.
d) Bei dieser Sach- und Rechtslage ist die Auffassung des Kantons, die Gemeinde habe mit kommunalen Planungsmitteln die Aussichtslage Hegetsberg zu schützen, mit guten Gründen vertretbar. Zwar weckt die Auffassung der Vertreter der Baudirektion, eine begrenzte Überbauung mit Sicherung von Durchblicken wäre
BGE 113 Ia 192 S. 200
möglich, Bedenken. Der Augenschein hat gezeigt, dass die umstrittene Fläche zusammen mit dem angrenzenden Landwirtschaftsgebiet eine Einheit darstellt. Das prägende Bild der grosszügigen Weite, welche die Aussichtslage mit Blick auf die Stadt Uster und die anschliessenden mehrfachen Gebirgskulissen vom Pfannenstiel über die Voralpen bis zu den Weggitaleralpen vermittelt, ginge verloren.
Doch ändert diese Feststellung nichts daran, dass der Kanton es ohne Willkür als Sache der Gemeinde bezeichnen durfte, die zum Schutze nötigen Anordnungen zu treffen. Hiefür spricht auch, dass es der Gemeinde zweifellos möglich ist, im Interesse ihrer Bewohner differenziertere Anordnungen zu treffen, als dies dem Kanton möglich wäre. In Frage käme etwa die Festsetzung einer kommunalen Landwirtschaftszone gemäss
§ 38 Satz 2 PBG
, welche den der Nutzung entsprechenden Zusammenhang mit der kantonalen Landwirtschaftszone herstellen würde. Die landwirtschaftliche Nutzung zählt zu dem die Landschaft prägenden Bild. Die Stadt könnte auch - allenfalls zu einem späteren Zeitpunkt - teilweise eine Freihaltezone anordnen, welche an geeigneter Stelle für die Erholung der Bevölkerung als Anlage zum Genuss der Aussicht ausgestaltet würde. Jedenfalls spricht die grössere Freiheit, über welche die städtischen Behörden bei Anerkennung der kommunalen Kompetenz verfügen, für die vom Regierungsrat getroffene Anordnung.


header:
Urteilskopf
111 II 223
45. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. Oktober 1985 i.S. S. gegen S. und Justizkommission des Kantons Zug (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Die Kinderzuteilung als vorsorgliche Massnahme im Scheidungsprozess (
Art. 145 ZGB
).
Für die Dauer des Scheidungsverfahrens sind die Kinder in der Regel demjenigen Elternteil zuzusprechen, der in der Lage ist, sie weitgehend persönlich und in der bisherigen Umgebung zu betreuen. In diesem Verfahrensstadium ist noch nicht abzuklären, bei welchem Elternteil das Recht der Kinder auf optimale Fürsorge und Erziehung für die Zukunft besser gewährleistet sei.

text:
Erwägungen
ab Seite 223
BGE 111 II 223 S. 223
Aus den Erwägungen:
3.
Die Justizkommission ist zutreffenderweise vom entscheidenden Kriterium des Kindeswohls ausgegangen, das es bei der Zuteilung der Kinder an den einen Elternteil im gesamten Verfahren auf Scheidung oder Trennung einer Ehe zu wahren gilt. Ist aber vorerst nur die Frage zu entscheiden, welchem Elternteil die Kinder
BGE 111 II 223 S. 224
während der Dauer des Scheidungsverfahrens überlassen werden sollen, gilt der Grundsatz, dass derjenige Elternteil den Vorzug verdient, der in der Lage ist, die Kinder - ohne dass diese gefährdet werden - weitgehend persönlich und in der bisherigen Umgebung zu betreuen. Es darf nicht übersehen werden, dass das Verfahren nach
Art. 145 ZGB
lediglich summarisch ist und der Richter in aller Regel noch nicht die nötigen Abklärungen getroffen hat, um definitiv beurteilen zu können, welchem Elternteil im Scheidungsurteil bei der Kinderzuteilung der Vorzug gegeben werden müsse (vgl.
BGE 101 II 202
E. 2). Die Verfügung des Massnahmerichters hat nur vorläufigen Charakter und darf den endgültigen Entscheid des Sachrichters nicht vorwegnehmen. Dieser Gesichtspunkt muss im Hinblick auf die Tendenz der neueren Rechtsprechung, der Stabilität der Verhältnisse bei der definitiven Kinderzuteilung grösseres Gewicht beizumessen (HAUSHEER, Die Zuteilung der elterlichen Gewalt im Scheidungsverfahren nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZVW 38 (1983) S. 126 ff.), wieder hervorgehoben werden. Bei zu starker Betonung des Grundsatzes der Stabilität bereits im Massnahmeverfahren besteht die Gefahr, dass dieser vorläufigen Regelung präjudizielle Wirkung für die endgültige Zuteilung der Kinder im Scheidungsurteil zukommt und dass der Kampf um die Kinder in dieses Stadium des Verfahrens vorverlegt wird.
Dem Massnahmerichter stellt sich vielmehr nur die Frage, ob die Kinder für die Zeit des Scheidungsverfahrens besser bei der Mutter oder beim Vater aufgehoben sind und ob die vorläufige Zuteilung an den einen oder andern Elternteil grössere Gewähr dafür biete, dass die Kinder während der Dauer des Prozesses in ihrer angestammten Umgebung verbleiben können. Es darf nicht ausser Betracht bleiben, dass die Obhut immerhin einem der beiden den Kindern vertrauten Elternteile übertragen wird. Der Richter hat daher aufgrund von
Art. 145 ZGB
auch zu entscheiden, welcher Gatte während des Scheidungsprozesses mit den Kindern in der ehelichen Wohnung verbleiben darf. In diesem Verfahrensstadium ist noch keineswegs abzuklären, bei welchem Elternteil unter den gegebenen Verhältnissen das Recht der Kinder auf optimale Fürsorge und Erziehung für die Zukunft besser gewährleistet sei. Diese Frage ist erst im endgültigen Urteil zu beantworten.


header:
Urteilskopf
94 I 102
17. Sentenza del 28 febbraio 1968 nella causa Z. contro Consiglio di Stato del Cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Art. 87 und 88 OG
;
Art. 4 BV
;
Art. 9 Abs. 2 lit. b A NAG
.
1. Der Ausländer kann gegen den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
führen (Bestätigung der neusten Rechtsprechung) (Erw. 1).
2. Unzulässigkeit neuer Vorbringen bei der staatsrechtlichen Beschwerde, welche die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs voraussetzt. Ausnahmen von diesem Grundsatz: wann darf die Behörde neue Gesichtspunkte heranziehen, um ihren Entscheid zu stützen? Schranken dieser Möglichkeit (Erw. 3).
3. Die Behörde, welche dem Rechtsuchenden erschwerende Umstände zur Last legt, muss ihm Gelegenheit geben, sich auch dazu zu äussern (Erw. 5).
4. Polizeiliche Massnahmen müssen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 94 I 102 S. 103
Ritenuto in fatto:
A.-
Il 21 dicembre 1966 l'Ufficio degli stranieri del Cantone Ticino rilasciò al cittadino italiano Z., nato l'11 aprile 1941, celibe, residente ad A. un permesso di dimora valido sino al 17 dicembre 1967, affinchè si occupasse quale muratore presso una impresa edile. Il permesso di dimora sostituiva quello quale lavoratore stagionale, a'sensi dell'art. 12 cifra 1 dell'Accordo fra la Svizzera e l'Italia relativo all'emigrazione dei lavoratori italiani in Svizzera del 10 agosto 1964, in vigore dal 22 aprile 1965 (RU 1965, p. 400 e segg.).
B.-
Il 16 maggio 1967 X. si rivolse all'Ufficio cantonale degli stranieri, chiedendo l'adozione di immediati provvedimenti contro Z., che accusava di intrattenere una relazione adulterina con la propria moglie, madre di cinque figli.
BGE 94 I 102 S. 104
Il 15 giugno 1967 Z. fu convocato dalla polizia. Ammise spontaneamente la relazione, che dichiarò però di aver rotto da oltre dieci giorni. Promise che avrebbe respinto ogni tentativo che la donna avesse fatto per riannodarla.
C.-
Il 27 giugno 1967 l'Ufficio cantonale degli stranieri revocava il permesso, con la motivazione che il ricorrente aveva intrattenuto una pervicace relazione con una donna sposata, madre di cinque figli, creando un gravissimo turbamento nella famiglia e provocando l'abbandono del tetto coniugale da parte dell'amante.
Contro quella decisione Z. ricorse, il 6 luglio 1967, al Dipartimento di polizia del Cantone Ticino. Fece valere di aver allacciato la relazione ignorando che l'amante fosse coniugata; di averla voluta troncare, dopo aver appreso tale circostanza; di averla finalmente troncata al momento in cui apprese del dissidio insorto tra i coniugi e prima che la donna lasciasse il tetto coniugale, rifiutando di riprenderla nonostante le insistenze della amante. A tal proposito produsse dichiarazioni testimoniali. Osservò inoltre che la relazione non aveva dato origine ad alcuna procedura giudiziaria tra i coniugi, e che la misura presa nei suoi confronti lo ledeva gravemente e non appariva adeguata alle circostanze.
D.-
Con del decisione 18 luglio 1967 il Dipartimento respingeva il ricorso, prorogando dal 10 al 31 luglio il termine per l'abbandono del territorio cantonale. Nei motivi il Dipartimento sottolineava la gravità della tresca, causa del profondo turbamento delle relazioni tra i coniugi e l'abbandono del tetto coniugale. Riteneva che l'allontanamento dello Z. si imponeva anche per ragioni di ordine pubblico, il marito della donna essendo in istato di estrema esasperazione ed avendo proferito minacce gravissime contro il ricorrente.
E.-
Z. ricorse al Consiglio di Stato, riproponendo le ragioni del precedente gravame. Produsse una dichiarazione rilasciata dalla signora in questione al suo legale. In essa, la donna conferma che, all'inizio della relazione, Z. ignorava lo stato coniugale dell'amante, tra l'altro perchè questa non portava, per un eczema alle mani, la fede nuziale; che la relazione venne immediatamente troncata, non appena il marito scoprì l'adulterio; che, dopo l'avvenuta riconciliazione dei coniugi, l'abbandono del tetto coniugale fu improvvisamente imposto dal marito, sobillato da terze persone.
BGE 94 I 102 S. 105
Il ricorso fu sottoposto a X. per osservazioni ed eventuali nuove adduzioni. Questi contestò l'esposizione del ricorrente; aggiunse che gli amanti, scoperti, si erano avvalsi della minorenne M. per stabilire i loro convegni. Confermò che l'abbandono del tetto coniugale da parte della donna fu dovuto unicamente all'infatuazione di questa per Z.
F.-
Con decisione 10 ottobre 1967 il Consiglio di Stato respinse il ricorso, prorogando al 31 ottobre il termine di partenza. Sui motivi, ove occorra, si tornerà in appresso.
G.-
Con tempestivo ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF, Z. chiede al Tribunale federale di annullare l'impugnata risoluzione e di rinviare gli atti al Consiglio di Stato per regolare istruttoria e nuova decisione.
Il ricorrente fa valere che il Consiglio di Stato avrebbe violato l'art. 18 della Legge di procedura per le cause amministrative (LPCA) che fa obbligo all'autorità di accertare d'ufficio i fatti. L'impugnata misura, secondo il ricorrente, non sarebbe stata preceduta da regolare istruttoria, non potendosi considerare valido atto istruttorio la richiesta di osservazioni al marito denunciante, il quale, secondo l'indicazione della stessa autorità, si trova in uno stato di estrema esasperazione. Inoltre il Consiglio di Stato avrebbe violato il diritto di essere sentito del ricorrente, fondando tra l'altro la sua decisione sulla circostanza, non contestata al ricorrente, per cui gli amanti si sarebbero avvalsi della figlia sedicenne della signora X. come intermediaria dei loro incontri.
Infine, il Consiglio di Stato avrebbe ammesso fatti in contrasto con gli atti.
H.-
Il Consiglio di Stato propone la reiezione del ricorso. Con le osservazioni produce una ulteriore inchiesta fatta esperire dagli organi di polizia.
Per questo motivo è stata concessa al ricorrente la facoltà di replicare. Egli conferma le conclusioni ricorsuali.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Secondo la giurisprudenza inaugurata dal Tribunale federale con la sentenza del 3 febbraio 1967 nella causa X. c. Zurigo (ZBl. 68/1967, p. 376 e segg.) e confermata il 15 marzo dello stesso anno con la sentenza pubblicata in RU 93 I 1 e segg., lo straniero può interporre un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF contro la decisione di revoca del
BGE 94 I 102 S. 106
permesso di dimora. Il Tribunale federale ha infatti precisato che la sfera di validità dell'art. 4 CF - il quale vincola non solo il giudice e l'amministrazione, ma anche il legislatore - non è limitata nè dal profilo oggettivo nè da quelle personale. In realtà, dal tenore di simile disposizione costituzionale, che par la dell'eguaglianza degli "Svizzeri" davanti alla legge, non si può senz'altro dedurre ch'essa si riferisce soltanto ai rapporti fra lo Stato e i suoi propri cittadini. Anzi, già la circostanza che lo Stato di diritto non può limitare ad una parte sola dei suoi soggetti la validità del principio per lui basilare dell'eguaglianza davanti alla legge e del conseguente divieto del diniego di giustizia materiale e formale, induce ad intendere sotto il termine "Svizzero", usato nell'art. 4 CF, l'individuo come tale. Anche lo straniero beneficia quindi della protezione di tale norma costituzionale, e può pertanto, di massima, interporre un ricorso di diritto pubblico contro la decisione cantonale d'ultima istanza che gliela nega. Naturalmente, perchè possa presentare un ricorso di tale natura, lo straniero deve dimostrare d'essere stato colpito dall'atto dell'autorità nella sua posizione giuridica e d'avere sofferto, in siffatta posizione, un pregiudizio materiale (e di regola anche attuale) (
art. 88 OG
). Il Tribunale federale ha già statuito che è leso nei suoi interessi giuridicamente protetti ai sensi dell'
art. 88 OG
lo straniero che si vede revocato, prima del termine, il permesso di dimora, o che se lo vede rifiutato in violazione di norme essenziali di procedura (RU 93 I 5).
Dato quanto precede, la censurata revoca del permesso di dimora poteva di conseguenza essere impugnata mediante il presente ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF.
Vero è che, frattanto, il permesso in discussione è venuto a scadere (precisamente, il 17 dicembre 1967). Tuttavia, siccome il ricorrente risiede in Svizzera da oltre 5 anni, egli avrebbe in linea di principio il diritto di ottenere il rinnovo del permesso di dimora (art. 11 cpv. 1 lett. a del citato accordo tra la Svizzera e l'Italia), se la decisione di revoca dovesse cadere. L'interesse del ricorrente all'annullamento del provvedimento impugnato è quindi anche attuale (ZBl. 68/1967, p. 379, lett. c).
Il presente gravame è pertanto ricevibile.
2.
Il ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF ha in genere funzione meramente cassatoria. In quanto chiede al Tribunale federale di rinviare gli atti al Consiglio di Stato per nuova istruttoria e decisione il ricorso è irricevibile.
BGE 94 I 102 S. 107
3.
Il Consiglio di Stato ha, con le proprie osservazioni, prodotto un'inchiesta che ha fatto esperire dal Dipartimento cantonale di polizia posteriormente all'impugnata decisione. Tale istruttoria è stata, almeno su taluni punti, postulata dallo stesso legale del ricorrente, il quale, in una lettera del 6 novembre 1967 all'Ufficio degli stranieri, precisava che il suo cliente avrebbe gradito "un'inchiesta intesa a controllare la veridicità delle sue asserzioni e la totale infondatezza della dichiarazione... di X.". Il Consiglio di Stato, comunque, nelle sue osservazioni, dichiara di averla ordinata a titolo abbondanziale, per puro scrupolo di giustizia.
Questo documento è nuovo. Si pone pertanto il quesito a sapere se la sua produzione sia ammissibile.
I ricorsi di diritto pubblico che, come quelli fondati sull'art. 4 CF, presuppongono l'esaurimento delle istanze cantonali (art. 86 cpv. 2 OG e
art. 87 OG
) sono, secondo la giurisprudenza costante (RU 73 I 112, 87 I 99 consid. 2 e rinvii) decisi sulla scorta degli atti cantonali. Solo a titolo eccezionale è pertanto concesso al ricorrente di fondare il proprio gravame su adduzioni di fatto e di diritto nuove (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 391/92; BONNARD, Problèmes relatifs au recours de droit public ZSR 1962 II p. 471 n. 62, e le sentenze citate da questi autori; cfr. inoltre la sentenza inedita del 29 maggio 1963, nella causa Maurer c. Hartmann e San Gallo). Codesto divieto, in linea di massima, non vale però nella stessa misura per la parte intimata e per l'autorità cantonale: e questo perchè il Tribunale federale prescinde dal cassare una decisione basata su motivi insostenibili, se a conforto della stessa può esser addotta un'altra motivazione che resista alla censura d'arbitrio (RU 77 I 46 consid. 3). Nella già citata sentenza Maurer, il diritto dell'autorità di invocare nuovi argomenti di fatto e di diritto fu comunque limitato alla risposta, escluso invece nella procedura di ulteriore scambio di allegati a'sensi dell'art. 93 cpv. 3 OG.
Un'ulteriore limitazione a codesta facoltà dell'autorità cantonale fu stabilita nella recente sentenza Marmorex c. Tribunale di appello del Cantone Ticino, del 20 dicembre 1967. In quell'occasione, il Tribunale federale dichiarò che l'autorità cantonale non può invocare, a difesa della propria decisione, una circostanza di fatto nuova che costituisce l'opposto della fattispecie ritenuta nella decisione impugnata.
Un'analoga limitazione alla facoltà riconosciuta all'autorità
BGE 94 I 102 S. 108
cantonale di addurre nuovi fatti dev'essere ammessa nei casi in cui, come nel presente, il ricorrente addebita all'autorità cantonale violazioni di procedura che, se fondate, costituiscono non soltanto un arbitrio, ma sfociano necessariamente in un diniego di giustizia formale e, particolarmente, nella violazione del diritto di essere sentito. Adottando una diversa soluzione, si permetterebbe all'autorità cantonale di rimediare a posteriori a viziche, costituendoviolazione deldiritto d'esser sentito, debbono condurre all'annullamento del provvedimento impugnato, e si renderebbe così illusoria la tutela offerta al cittadino dall'art. 4 CF.
Vero è che il Tribunale federale, in materia di violazione del diritto di essere sentito, rinuncia a cassare la decisione, quando all'interessato, non sentito in prima istanza, è stata data la possibilità di esprimersi in sede di ricorso davanti ad un'istanza cui compete il libero esame del fatto e del diritto (RU 46 I 327
;
76 I 180
;
87 I 340
). Ma tale ipotesi non si verifica nella fattispecie, l'inchiesta esperita dal Consiglio di Stato, con audizione del ricorrente, essendo avvenuta dopo l'adozione della misura impugnata.
Si deve quindi concludere che, nel caso in esame, la produzione dell'inchiesta suppletoria, ordinata dal Consiglio di Stato dopo l'adozione del provvedimento impugnato, deve essere dichiarata inammissibile.
4.
Ciò premesso, occorre esaminare se l'impugnato provvedimento, sulla scorta degli atti anteriori alla sua definitiva adozione da parte del Consiglio di Stato, resiste alle censure sollevate dal ricorrente.
Il ricorrente rimprovera anzitutto al Consiglio di Stato di aver deciso senza accertare d'ufficio i fatti e senza aver esperito a tal fine una regolare istruttoria, come disposto dall'art. 18 della legge cantonale di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966 (LPCA). Che nessuna istruttoria abbia avuto luogo, come pretende il ricorrente, non corrisponde al vero.
Costituisce intanto valido atto istruttorio l'audizione del ricorrente operata il 15 giugno 1967 dagli organi di polizia; parimenti è atto istruttorio l'audizione del denunciante, chiamato a presentare osservazioni al ricorso di Z. al Consiglio di Stato, nonchè l'acquisizione agli atti di causa dello scritto inviato da X. l'l 1 giugno 1967 all'autorità cantonale di vigilanza sulle tutele. Che il marito tradito avesse veste di denunciante
BGE 94 I 102 S. 109
e si trovasse in uno stato di esasperazione non è circostanza che impedisse all'autorità, tenuta a valutare le prove secondo il proprio prudente criterio, di raccogliere la versione dei fatti di quest'ultimo.
La censura è pertanto infondata.
5.
Secondo il ricorrente, l'impugnata decisione sarebbe basata anche sulla circostanza che gli amanti si sarebbero serviti della figlia sedicenne della signora X. per stabilire i loro appuntamenti. E'esatto che codesta circostanza non fu mai contestata al ricorrente prima della decisione del Consiglio di Stato.
Certo, nel contesto della motivazione, essa è addotta unicamente quale prova del fatto che il ricorrente conosceva lo stato coniugale dell'amante. Ma, occorre rilevare, tale circostanza non aveva affatto bisogno di essere provata: il ricorrente ha sempre ammesso di aver appreso, in ogni caso poco dopo l'inizio della relazione, che l'amante era sposata.
La natura del rimprovero fa apparire questo elemento della motivazione come di indubbio rilievo per il giudizio del caso.
Premessa la gravità oggettiva dell'adulterio per la lesione dell'istituto guiridico-sociale ch'esso comporta, l'autorità, nell'applicare l'art. 9 cpv. 2 lett. b della LF sulla dimora e il domicilio degli stranieri, deve prendere in considerazione, evitando ogni schematizzazione, gli elementi soggettivi della colpa, che in ogni caso appaiono diversi (cfr. RU 84 II 33 1 e segg.; RU 93 I 7 e segg.; ZBl 68/1967, p. 380 lett. a). Se, accanto all'adulterio, l'autorità vuol rimproverare all'interessato, ponendole a base della propria decisione, circostanze aggravanti, dev'essere offerta a quest'ultimo la possibilità di esprimersi sull'addebito specifico. Se l'autorità trascura questa misura, essa viola il diritto di essere sentito che discende dall'art. 4 CF, nella stessa maniera in cui commette diniego di giustizia formale omettendo di occuparsi, nella decisione, di una circostanza rilevante per il giudizio (ZBl 68/1967, p. 383 in fine).
Siccome il diritto di essere sentito è di natura formale, la violazione dello stesso comporta la cassazione dell'impugnato provvedimento indipendentemente dalla prova di un interesse da parte del ricorrente, e dalle probabilità di esito favorevole di una nuova decisione del Consiglio di Stato (RU 92 I 264 in alto; ZBl 68/1967, p. 383 in fine).
6.
In tali circostanze, può apparire superfluo esaminare le ulteriori censure mosse dal ricorrente all'impugnato giudizio.
BGE 94 I 102 S. 110
Tuttavia, a titolo abbondanziale, è opportuno rilevare ancora quanto segue:
a) Il ricorrente rimprovera al Consiglio di Stato di aver accertato, in contrasto con gli atti, che allorquando ebbe inizio la relazione, egli sapeva che la donna era sposata, e che questa portava sempre la fede nuziale.
Non si può, a questo proposito, rimproverare all'autorità cantonale un arbitrario uso del potere di apprezzamento delle prove. Sulla scorta degli elementi in suo possesso, il Consiglio di Stato poteva ritenere che il ricorrente fosse al corrente dello stato coniugale della donna e non prestar fede alla dichiarazione da costei resa circa la fede nuziale, sulla quale il marito dà la versione opposta. D'altronde, la circostanza non è di rilievo per il giudizio, poichè il ricorrente stesso ammette di aver comunque appreso poco dopo che la donna era sposata. Ora, secondo la sua stessa ammissione, la relazione continuò ciononostante per due mesi, ossia in ogni caso sino all'inizio di giugno 1967.
b) Il ricorrente rimprovera inoltre al Consiglio di Stato di aver ritenuto, nella sua decisione, che la relazione sia continuata anche oltre l'epoca ammessa dallo Z., e dopo l'intervento della polizia del 15 giugno 1967.
L'impugnata decisione è, su tal punto, per lo meno ambigua: il Consiglio di Stato non si pronuncia, su questa circostanza, in modo chiaro. Dalla parte finale della motivazione si deduce però che l'autorità è partita dalla ipotesi che la tresca sia continuata. La stessa opinione, in forma invero più dubitativa, il Consiglio di Stato adotta nelle sue osservazioni.
Ora, tale circostanza è rilevante. È vero che il Tribunale federale ha già giudicato (ZBl 68/1967, p. 382 lett. a) che il provvedimento di polizia può apparire giustificato anche se la relazione adulterina è già cessata. Ma, poichè la misura di polizia deve conformarsi al principio della proporzionalità, e d'altronde l'autorità è tenuta a motivare esaurientemente la propria decisione (art. 19 cpv. 2 della citata LF sulla dimora e il domicilio degli stranieri, combinato con l'art. 20 cpv. 1 della relativa ordinanza), questo elemento dev'essere chiarito nella decisione, poichè è evidente che le finalità e l'intensità dell'intervento di polizia sono o possono essere diverse, a seconda che si tratti di impedire la relazione illecita, o soltanto di eliminare le conseguenze di una relazione adulterina già cessata.
BGE 94 I 102 S. 111
Omettendo di prendere posizione in modo chiaro su tale punto, il Consiglio di Stato ha violato il diritto di essere sentito del ricorrente, e quindi l'art. 4 CF. Per le stesse ragioni esposte sub 5 l'impugnata decisione deve quindi essere cassata anche sotto questo profilo.
7.
Una corresponsione di ripetibili, data la natura del procedimento, non entra in considerazione (art. 156 cpv. 2 e 159 cpv. 5 OG).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso, in quanto ricevibile, è accolto nel senso dei considerandi e la decisione impugnata è annullata.


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Urteilskopf
124 III 501
87. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 5 novembre 1998 dans la cause dame M. contre M. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 81 Abs. 1 SchKG
; Einwendungen bei der definitiven Rechtsöffnung; Einreden des Schuldners bei teilweiser Tilgung der Schuld; Prüfungsbefugnis des Rechtsöffnungsrichters.
Gemäss
Art. 81 Abs. 1 SchKG
kann der Richter nur eng beschränkte Mittel zur Abwehr zulassen, die der Schuldner durch Urkunden zu beweisen hat (E. 3a). Bei teilweiser Tilgung der Schuld kann definitive Rechtsöffnung daher nur für den erloschenen Teil der Schuld verweigert werden; der Schuldner hat durch Urkunden den Grund der teilweisen Tilgung und den entsprechenden Betrag darzulegen, ansonsten definitive Rechtsöffnung für die ganze Schuld zu erteilen ist (E. 3b). Im vorliegenden Fall verletzt der Entscheid, die Rechtsöffnung nicht zu gewähren, diese Grundsätze (E. 3c) und führt darüber hinaus zu einem willkürlichen Ergebnis, indem der Gläubigerin und ihrem Sohn die gestützt auf ein vollstreckbares Urteil geschuldeten Unterhaltsbeiträge vorenthalten werden (E. 3d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 502
BGE 124 III 501 S. 502
Dans une convention sous seing privé du 22 novembre 1993, homologuée le 17 décembre de la même année par le Tribunal de première instance de Genève pour valoir ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale, M. a reconnu devoir à son épouse, dame M., par mois et d'avance, à titre de participation à son entretien et à celui, partiel ou total, de leurs deux enfants, la somme de 15'000 fr. A l'époque, les deux enfants, N. et A., étaient déjà majeurs. N. était avocate-stagiaire; elle est devenue depuis lors avocate. A. est étudiant en médecine.
Le 31 mars 1995, l'épouse a confirmé qu'elle acceptait de ne recevoir, pour la période s'étendant du 1er mars au 31 décembre 1995, qu'un montant mensuel de 10'000 fr., renonçant purement et simplement au solde des pensions pour ladite période.
Le 16 octobre 1996, dame M. a fait notifier à M. un commandement de payer les sommes de 30'000 fr. plus intérêt à 5% dès le 1er octobre 1995 et de 150'000 fr. plus intérêt à 5% dès le 1er janvier 1996. Elle indiquait comme titre de la créance: "contributions d'entretien dues pour les mois d'octobre 1995 à octobre 1996 fixées par convention du 22 novembre 1993 et jugement du Tribunal de première instance de Genève du 17 décembre 1993". L'opposition faite à cette poursuite par M. a été levée définitivement par le Président du Tribunal du district de Nyon. Sur recours de M., la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a réformé cette décision en ce sens que l'opposition au commandement de payer était maintenue.
Dame M. a formé un recours de droit public pour violation de l'interdiction de l'arbitraire prévue à l'
art. 4 Cst.
Le Tribunal fédéral a admis son recours et annulé l'arrêt de la Cour cantonale.
BGE 124 III 501 S. 503
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La recourante fait valoir que les juges cantonaux ont outrepassé de manière arbitraire le pouvoir de cognition accordé au juge de la mainlevée dans le cadre de l'
art. 81 al. 1 LP
. Leur décision aboutirait en outre à un résultat choquant.
a) En vertu de l'
art. 81 al. 1 LP
, lorsque la poursuite est fondée sur un jugement exécutoire d'un canton, le juge ordonne la mainlevée définitive de l'opposition, à moins que l'opposant ne prouve par titre que la dette a été éteinte ou qu'il a obtenu un sursis, postérieurement au jugement, ou qu'il ne se prévale de la prescription.
Dans la procédure de mainlevée définitive, le juge n'a ni à revoir ni à interpréter le titre de mainlevée qui lui est produit (
ATF 113 III 6
consid. 1b p. 9/10; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 144). La loi elle-même (
art. 81 al. 1 LP
) imposant au débiteur le fardeau de la preuve et fixant le mode de preuve, le juge ne peut admettre que les moyens de défense du débiteur - étroitement limités (
ATF 115 III 97
consid. 4 p. 100) - que celui-ci prouve par titre. A la différence de ce qui se passe pour la mainlevée provisoire (
art. 82 al. 2 LP
), il ne suffit donc pas d'invoquer la vraisemblance du paiement: le titre de mainlevée au sens de l'
art. 81 al. 1 LP
créant la présomption que la dette existe, cette présomption ne peut être renversée que par la preuve stricte du contraire (
ATF 104 Ia 14
consid. 2 p. 15). Par ailleurs, il n'appartient pas au juge saisi d'une requête de mainlevée définitive de trancher des questions de droit matériel délicates ou pour la solution desquelles le pouvoir d'appréciation joue un rôle important, la décision sur de telles questions étant réservée au juge du fond; il en va de même de la question de savoir si le comportement du créancier constitue un abus de droit et viole les règles de la bonne foi (
ATF 115 III 97
consid. 4b in fine, p. 101;
ATF 113 III 82
consid. 2c p. 86).
b) L'extinction de la dette - moyen de défense invoqué ici par le débiteur - peut intervenir non seulement par paiement, remise de dette, compensation ou accomplissement d'une condition résolutoire, mais aussi en vertu de toute autre cause de droit civil (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, 4e éd., n. 6 ad art. 81, p. 357; DIETER GESSLER, Scheidungsurteile als definitive Rechtsöffnungstitel, RSJ 1987, p. 249 et les références à la note 4). On l'a vu, c'est au débiteur qu'il incombe d'établir que la dette est éteinte. En cas d'extinction partielle, le juge ne peut refuser la mainlevée définitive pour la partie éteinte de la dette que si la cause de cette extinction
BGE 124 III 501 S. 504
et le montant correspondant sont établis, à défaut de quoi il doit prononcer la mainlevée définitive à concurrence de l'entier de la dette. Pour empêcher cela, le débiteur doit donc établir par titre à la fois la cause de l'extinction partielle et le montant exact à concurrence duquel la dette est éteinte. Au regard de la loi et de la jurisprudence, il n'incombe ni au juge de la mainlevée ni au créancier de déterminer cette somme.
c) Il est constant, selon l'arrêt attaqué, que la dette d'entretien de l'intimé - fixée globalement, sans clé de répartition entre les trois bénéficiaires - s'est éteinte à l'égard de la fille N. et qu'elle ne subsiste qu'à l'égard de l'épouse et du fils A., encore aux études. Le débiteur n'allègue donc qu'une extinction partielle de sa dette. Mais s'il a bien établi que celle-ci est intervenue en vertu d'une cause de droit civil (
art. 277 al. 2 CC
), sa fille ayant terminé sa formation professionnelle, il n'a, en revanche, ni allégué ni prouvé à concurrence de quel montant sa dette est éteinte, ce que le titre de mainlevée produit - la convention du 22 novembre 1993 homologuée par jugement du 17 décembre 1993 - ne permet pas non plus de déterminer. Le débiteur ayant ainsi échoué dans la preuve qui lui incombait en vertu de l'
art. 81 al. 1 LP
, les juges cantonaux ont violé cette norme en refusant de lever définitivement l'opposition en cause. Leur décision, qui revient à faire supporter les conséquences de l'absence de preuves au créancier en lieu et place du débiteur, s'écarte arbitrairement des critères posés par le législateur.
d) L'arrêt attaqué conduit de surcroît à un résultat arbitraire en ce sens qu'il prive la recourante et son fils de contributions d'entretien dues en vertu d'un jugement exécutoire. La recourante fait valoir à juste titre qu'elle est au bénéfice d'un tel jugement qu'elle ne peut cependant pas faire exécuter, et qu'il n'existe pour elle aucune issue logique et raisonnable: en effet, les parties étant en instance de divorce, comme cela ressort du dossier, la recourante ne peut en l'état ni requérir de nouvelles mesures protectrices ou agir en reconnaissance de dette, dès lors qu'elle est déjà au bénéfice d'une décision exécutoire, ni requérir des mesures provisionnelles à propos de contributions dues pour une période antérieure à la procédure de divorce.


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Urteilskopf
126 IV 203
32. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 8. November 2000 i.S. K. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft

regeste:
Regeste
Art. 344 Ziff. 1 StGB
;
Art. 122 BStP
. Zuständigkeit bei Delegationsstrafsachen.
Mit der Delegation der Bundesstrafsache an einen Kanton geht die Verfahrensherrschaft vollständig an die kantonalen Behörden über (E. 2).
Entschädigungsgesuche nach
Art. 122 BStP
sind - soweit sie sich auf den unter der Verfahrensherrschaft des Bundes abgewickelten Teil der Strafuntersuchung beziehen - trotz des Übergangs der Verfahrensherrschaft vom Bund auf den Kanton an die Anklagekammer des Bundesgerichts zu richten (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 203
BGE 126 IV 203 S. 203
A.-
Die schweizerische Bundesanwaltschaft eröffnete am 11. August 1994 gegen K. und S. im Zusammenhang mit der Beschaffung von EDV-Geräten an der ETHZ ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren, welches in der Folge auf G. ausgedehnt
BGE 126 IV 203 S. 204
wurde. Am 31. August 1994 wurde K. auf Antrag der Bundesanwaltschaft in Untersuchungshaft versetzt, aus welcher er am 8. Dezember 1994 entlassen wurde.
Am 8. September 1994 erstatteten die Firma M. Corporation (USA) und A. gegen K. bei der Bundesanwaltschaft Strafanzeige wegen Betruges, Veruntreuung, qualifizierter ungetreuer Geschäftsführung und betrügerischen Konkurses, worauf diese das Verfahren entsprechend ausdehnte.
Am 28. Oktober 1994 erteilte das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Ermächtigung zur Strafverfolgung des ETHZ-Bediensteten S. und des Bundesbeamten G. und vereinigte die weitere Untersuchung und Beurteilung der gesamten Strafsache in der Hand der Strafbehörden des Bundes.
Der Eidgenössische Untersuchungsrichter eröffnete am 4. November 1994 gegen die Beschuldigten eine eidgenössische Voruntersuchung.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement vereinigte in Wiedererwägung seiner Verfügung vom 28. Oktober 1994 in Anwendung von
Art. 344 Ziff. 1 StGB
die weitere Untersuchung und Beurteilung der gesamten Strafsache am 22. April 1996 in der Hand der Strafbehörden des Kantons Zürich; dies mit der Begründung, der überwiegende Teil der den Beschuldigten zur Last gelegten strafbaren Handlungen unterliege der kantonalen Gerichtsbarkeit, mit Schwergewicht im Kanton Zürich.
B.-
Die Bezirksanwaltschaft des Kantons Zürich stellte das gegen S. und G. geführte Verfahren am 27. Oktober 1998 vollumfänglich ein. Die Untersuchungskosten wurden zu 5/10 auf die Staatskasse genommen, zu 1/10 S. und zu 2/10 G. auferlegt. Auch die gegen K. geführte Strafuntersuchung wurde eingestellt, soweit diese die Beschaffungsgeschäfte im Zusammenhang mit der ETHZ betraf. Die verbleibenden 2/10 der Untersuchungskosten wurden K. auferlegt. Den Beschuldigten wurde in Anwendung von
§ 43 Abs. 1 StPO
/ZH weder eine Entschädigung noch eine Genugtuung ausgerichtet.
Einen gegen die Einstellung betreffend K. gerichteten Rekurs der Bundesanwaltschaft wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich am 29. September 1999 vollumfänglich ab. Diese Einstellungsverfügung ist rechtskräftig.
Der Rekurs der Bundesanwaltschaft betreffend die Untersuchung gegen S. und G. wurde teilweise gutgeheissen, zum grössten Teil aber ebenfalls abgewiesen. Auf die gegen diesen Entscheid erhobenen
BGE 126 IV 203 S. 205
kantonalen Nichtigkeitsbeschwerden trat das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschlüssen vom 8. Dezember 1999 nicht ein.
C.-
Mit Verfügung vom 21. Juni 1999 stellte die Bezirksanwaltschaft des Kantons Zürich einen weiteren Teil der Untersuchung gegen K. ein. Die Kosten wurden diesem zu einem Viertel auferlegt; drei Viertel wurden auf die Staatskasse genommen. Eine Umtriebsentschädigung oder Genugtuung wurde nicht zugesprochen. Für den verbleibenden Teil der K. zur Last gelegten strafbaren Handlungen erhob die Bezirksanwaltschaft Zürich Anklage beim Bezirksgericht Zürich wegen betrügerischen Konkurses, Betruges etc.
Am 19. November 1999 verurteilte das Bezirksgericht Zürich K. wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsführung (
Art. 159 Abs. 1 StGB
, teilweise in Verbindung mit Abs. 2 aStGB) zu drei Monaten Gefängnis; an diese Strafe wurde die erstandene Untersuchungshaft von 101 Tagen angerechnet. Von den übrigen Anschuldigungen wurde er freigesprochen. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben. Die Kosten der Untersuchung wurden K. vollumfänglich auferlegt; eine Entschädigung wurde ihm nicht zugesprochen.
Ein gegen die Einstellungsverfügung gerichtetes Gesuch um gerichtliche Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolge wurde durch den Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich am 13. Dezember 1999 teilweise gutgeheissen, indem die teilweise Kostenauflage aufgehoben wurde. Auf die mit dem Gesuch ebenfalls gestellten Begehren um Ausrichtung einer Entschädigung von Fr. 250'000.- und einer Genugtuung von Fr. 112'500.- wurde nicht eingetreten, da die durch die Bundesanwaltschaft angeordnete Untersuchungshaft im Zeitpunkt der Abtretung der Untersuchung - am 8. November 1996 - nicht mehr angedauert habe und K. seit dem 4. November 1994 einen amtlichen Verteidiger gehabt habe. Die Kosten wurden zu zwei Dritteln K. auferlegt, im Übrigen auf die Gerichtskasse genommen.
Einen gegen diesen Entscheid gerichteten Rekurs überwies das Obergericht des Kantons Zürich am 31. März 2000 der II. Strafkammer als Berufungsgericht, da inzwischen sowohl K. als auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen das Urteil vom 19. November 1999 Berufung erhoben hatten.
Mit Verfügung vom 30. Mai 2000 bestätigte die Bezirksanwaltschaft des Kantons Zürich die Einstellung der Untersuchungen gegen S. und G. und auch die in der früheren Einstellung
BGE 126 IV 203 S. 206
vom 27. Oktober 1998 verfügte teilweise Auflage der Verfahrenskosten von Fr. 150'444.95. Den Beschuldigten wurde weder eine Umtriebsentschädigung noch eine Genugtuung zugesprochen.
Ein Gesuch von K. um gerichtliche Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen der Einstellungsverfügung vom 30. Mai 2000 ist vor dem Einzelrichter des Bezirksgerichts hängig.
D.-
Mit Eingabe vom 21. August 2000 an die Anklagekammer des Bundesgerichts ersucht K. um "gerichtliche Beurteilung des Kosten- und Entschädigungsentscheides" in der Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft des Kantons Zürich vom 30. Mai 2000. Er beantragt, die Ziffern 3 und 4 dieser Verfügung aufzuheben, soweit er durch diese beschwert sei (Ziff. 1); zudem seien die von ihm geleistete Kaution von Fr. 5'000.- samt Zinsen zurückzuerstatten sowie die durch den Eidgenössischen Untersuchungsrichter verfügte Sperre seiner Vermögenswerte bei der Hyposwiss in Zürich aufzuheben (Ziff. 2 und 3); ferner seien ihm eine Entschädigung von mindestens Fr. 900'000.- und eine Genugtuung von mindestens Fr. 450'000.- zuzusprechen (Ziff. 4 und 5). Er beantragt schliesslich, vorab über die Zuständigkeit der Anklagekammer zu entscheiden.
Das Bundesgericht tritt auf das Gesuch nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Gesuch wirft die grundsätzliche Frage auf, ob in Fällen wie dem vorliegenden, in welchen die Bundesbehörden eine Strafuntersuchung zwar angehoben, diese dann aber an einen Kanton delegiert haben, dessen Behörden oder die Bundesbehörden zuständig sind, über die Aufhebung einer Einstellungsverfügung, die Freigabe einer Kaution, die Aufhebung einer Kontensperre sowie ein Entschädigungsbegehren im Sinne von
Art. 122 BStP
(SR 312.0) zu befinden.
2.
Der Delegationsbeschluss ist eine Gerichtsstands- und Kompetenzdelegationsverfügung, die die Bundesstrafsache als Ganzes in ihrem vollen Umfang an einen Kanton überträgt; die kantonalen Behörden werden damit anstelle des Bundes zuständig, weshalb dessen Behörden keinen Einfluss mehr auf den Gang der Untersuchung haben (
BGE 119 IV 92
E. 2f S. 99;
BGE 113 IV 104
E. 2b S. 106). Mit der Delegation der Bundesstrafsache an einen Kanton geht somit die Verfahrensherrschaft vollständig an die kantonalen Behörden über.
BGE 126 IV 203 S. 207
a) Soweit der Gesuchsteller deshalb beantragt, die Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft des Kantons Zürich vom 30. Mai 2000 aufzuheben, ist darauf nicht einzutreten. Diese ist mit den entsprechenden kantonalen Rechtsmitteln anzufechten, was offensichtlich auch bereits geschehen ist.
b) Halten die kantonalen Strafverfolgungsbehörden durch die Bundesbehörden angeordnete prozessuale Massnahmen nach der Übernahme des Verfahrens weiterhin aufrecht, sind sie auch zuständig, über deren weiteres Schicksal zu befinden. Soweit der Gesuchsteller daher die Rückerstattung der Kaution bzw. die Aufhebung der Kontensperre verlangt, hat er sich dafür an die Behörden des Kantons Zürich zu wenden. Auch auf die Anträge Ziffer 2 und 3 ist deshalb nicht einzutreten.
3.
Soweit ersichtlich, bezieht sich das Gesuch um Entschädigung und Genugtuung gemäss Ziffer 4 und 5 der Anträge auf den Teil des Ermittlungsverfahrens, welcher noch durch die Bundesbehörden geführt wurde, bevor die Strafuntersuchung im April 1996 an den Kanton Zürich delegiert wurde, der sie dann einstellte. Entschädigungsgesuche nach
Art. 122 BStP
sind - soweit sie sich auf den unter der Verfahrensherrschaft des Bundes abgewickelten Teil der Strafuntersuchung beziehen - nach der Rechtsprechung der Anklagekammer trotz des Übergangs der Verfahrensherrschaft vom Bund auf den Kanton an die zuständigen Bundesbehörden zu richten; die Entschädigung für allfällige, in diesem Abschnitt des Verfahrens erlittene Nachteile ist denn auch durch den Bund zu leisten (
Art. 122 BStP
;
BGE 83 IV 207
E. 2 S. 209, unter Hinweis auf
BGE 69 IV 187
; bestätigt im unveröffentlichten BGE vom 7. Dezember 1989 i.S. L. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft). Das Bundesgericht wendet den gleichen Grundsatz auch in Fällen an, in denen die Behörden eines Kantons die Strafverfolgung von einem anderen Kanton übernommen und durch Einstellungsverfügung oder ein freisprechendes Urteil abgeschlossen haben (
BGE 108 Ia 13
E. 4 S. 17, mit Hinweis auf
BGE 69 IV 187
; vgl. auch
BGE 121 IV 34
). Dazu führte das Bundesgericht aus, es liege nahe, dass der für die Anordnung der Zwangsmassnahme verantwortliche Kanton entscheide, ob und inwieweit für deren allfällige nachteilige Folgen nach seinem Recht eine Entschädigung zu zahlen sei; denn es sei schlechterdings nicht ersichtlich, aus welchen Gründen ein Kanton, welcher ein Strafverfahren als Letzter übernommen und zum Abschluss gebracht habe, für die von anderen Kantonen angeordneten und durchgeführten Zwangsmassnahmen verantwortlich sein solle.
BGE 126 IV 203 S. 208
Von dieser geltenden Rechtsprechung geht auch der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich aus, wo der Fall ebenfalls hängig ist. Er vertritt deshalb zu Recht die Auffassung, das Entschädigungsbegehren des Gesuchstellers sei vollständig und dessen Genugtuungsbegehren zur Hauptsache (d.h. soweit es sich nicht auf das Verfahren nach der Delegation an den Kanton Zürich bezieht) gegenüber dem Bund zu stellen.
Danach ist die Anklagekammer des Bundesgerichts grundsätzlich zur Behandlung des Gesuches um Entschädigung und Genugtuung zuständig.
4.
Der Gesuchsteller betont, dass es ihm darum gehe, die Zuständigkeit eindeutig zu klären. Er substanziiert denn auch seine Begehren um Ausrichtung einer Entschädigung und einer Genugtuung nicht näher. Es wird unter diesen Umständen darauf verzichtet, das vorliegende Gesuch von Amtes wegen gemäss
Art. 122 Abs. 3 BStP
zur vorgängigen Stellungnahme und Antragstellung der Eidgenössischen Untersuchungsrichterin zu überweisen. Der Gesuchsteller wird, sofern er an seinen Anträgen festhalten will, über diese der Anklagekammer des Bundesgerichts ein begründetes Gesuch um Ausrichtung einer Entschädigung für die Untersuchungshaft und andere erlittene Nachteile einzureichen haben. Dabei könnte es sich als zweckmässig erweisen, mit dem Gesuch zuzuwarten, bis die Behörden des Kantons Zürich über die bei ihnen eingereichten Gesuche bzw. über die Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft entschieden haben.