header:
Urteilskopf
139 I 330
32. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. und Y. gegen Migrationsamt und Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_983/2012 vom 5. September 2013

regeste:
Regeste
Art. 8 EMRK
;
Art. 23 FK
;
Art. 13 Abs. 1 BV
;
Art. 83 lit. c Ziff. 2 und lit. d BGG
; Art. 14 Abs. 1,
Art. 49 ff., 51 sowie 60 AsylG
; Art. 44 und 51 Abs. 2 i.V.m.
Art. 62 lit. e AuG
;
Art. 73 und 74 Abs. 5 VZAE
; ausländerrechtlicher Familiennachzug von anerkannten Flüchtlingen mit Asyl in der Schweiz.
Gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid, durch den das Familiennachzugsgesuch eines anerkannten Flüchtlings für einen nach der Flucht geheirateten Partner abgewiesen wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (E. 1).
Im Rahmen von
Art. 8 EMRK
und 13 BV zu beachtende Kriterien bei Zuwanderungsfragen mit asyl- und flüchtlingsrechtlichem Hintergrund (E. 2); konventions- und verfassungskonforme Auslegung von
Art. 44 AuG
in einem solchen Fall (E. 3).
Unternimmt ein anerkannter Flüchtling mit Asyl alles ihm Zumutbare, um sich - auch in wirtschaftlicher Hinsicht - möglichst rasch zu integrieren, kann ihm die Sozialhilfeabhängigkeit des nachzuziehenden Gatten nicht entgegengehalten werden, wenn sich der künftige Fehlbetrag in vertretbarer Höhe hält und in absehbarer Zeit vermutlich ausgeglichen werden kann (Bestätigung von
BGE 122 II 1
; E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 331
BGE 139 I 330 S. 331
X. (geb. 1976) stammt aus Eritrea. Er reiste am 20. September 2008 in die Schweiz ein. Am 21. Mai 2010 gewährte das Bundesamt für Migration ihm Asyl, worauf er im Kanton Zürich eine Aufenthaltsbewilligung erhielt, welche regelmässig verlängert wurde.
Am 20. Dezember 2010 heiratete X. im Sudan seine Landsfrau Y. (geb. 1990), mit der er bereits in der Heimat seit mehreren Jahren eine Beziehung gepflegt haben will.
BGE 139 I 330 S. 332
Mit Verfügung vom 21. September 2011 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Einreise- und Familiennachzugsgesuch der Ehegatten ab, da X. seit seiner Einreise in erheblichem Masse (1. Februar 2009 bis 7. September 2011: Fr. 63'000.-) von der Sozialhilfe habe unterstützt werden müssen und er nicht über die nötigen finanziellen Mittel verfüge, um den Lebensunterhalt für sich und seine Frau bestreiten zu können. Die Sicherheitsdirektion und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigten diese Verfügung auf Rekurs bzw. Beschwerde hin am 3. April 2012 bzw. 22. August 2012.
Das Bundesgericht weist die gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts eingereichte Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide ausgeschlossen, welche Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen (
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
). Für das Eintreten genügt, wenn die betroffene Person in vertretbarer Weise dartut, dass
potenziell
ein solcher besteht (
BGE 136 II 177
E. 1.1 S. 179 f.,
BGE 136 II 497
E. 3.3. S. 500 f.); in diesem Fall bildet die Frage, ob der Familiennachzug zu bewilligen ist, Gegenstand der materiellen Beurteilung (
BGE 137 I 284
E. 1.3 S. 287).
1.2
Der beschwerdeführende Gatte ist ein anerkannter eritreischer Flüchtling, dem in der Schweiz Asyl gewährt wurde (vgl. Art. 49 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]). Er hat Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton, in dem er sich rechtmässig aufhält, sowie nach fünfjähriger rechtmässiger Anwesenheit - längerfristige Freiheitsstrafen bzw. erhebliche Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorbehalten - auf die Niederlassungsbewilligung (
Art. 60 AsylG
; WALTER STÖCKLI, Asyl § 11, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, § 11, N. 11.47). Zwar kann der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Familiennachzug in direkter Anwendung von
Art. 44 AuG
([SR 142.20] Familiennachzug von Personen mit Aufenthaltsbewilligung) geltend machen (
BGE 137 I 284
E. 1.2 S. 287 mit Hinweisen; MARTINA CARONI, Der Familiennachzug in der Schweiz - Gratwanderung zwischen Menschenrechten, Gleichberechtigung und restriktiver Zulassungspolitik, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013,
BGE 139 I 330 S. 333
Achermann und andere [Hrsg.], 2013, S. 3 ff., dort 19 f.). Er verfügt wegen seiner flüchtlings- und asylrechtlichen Situation indessen über ein
gefestigtes Anwesenheitsrecht
, welches ihm erlaubt, sich auf den konventions- bzw. verfassungsrechtlich garantierten Schutz seines Familienlebens zu berufen (
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
;
BGE 137 I 284
E. 1.3 S. 287;
BGE 122 II 1
E. 1e S. 5 [altrechtlich]; vgl. auch
BGE 139 II 65
E. 4.1; UEBERSAX/REFAEIL/BREITENMOSER, Die Familienvereinigung im internationalen und schweizerischen Flüchtlingsrecht, in: Schweizer Asylrecht, EU-Standards und internationales Flüchtlingsrecht, UNHCR/SFH [Hrsg.], 2009, S. 471 ff., dort 518).
1.3
1.3.1
Dem steht der Ausschlussgrund von
Art. 83 lit. d BGG
nicht entgegen: Danach ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide auf dem
Gebiet des Asyls
unzulässig, die vom Bundesverwaltungsgericht getroffen wurden oder von einer kantonalen Vorinstanz ausgehen und sich auf eine Bewilligung beziehen, auf deren Erteilung weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen. Das Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention, FK; SR 0.142.30) umfasst kein Recht auf Familienzusammenführung; das Exekutivkomitee hat die Signatarstaaten lediglich aufgefordert, in Beachtung des Grundsatzes der Einheit der Familie, die Familienzusammenführung zu fördern; ökonomische Kriterien sowie fehlender Wohnraum dürften den Familiennachzug nicht "übermässig verzögern"; es seien diesbezüglich vielmehr geeignete Unterstützungsmassnahmen vorzusehen (UEBERSAX/REFAEIL/BREITENMOSER, a.a.O., S. 487).
1.3.2
Asylrechtlich
werden Ehegatten von Flüchtlingen und ihre minderjährigen Kinder in der Schweiz als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl, wenn keine besonderen Umstände hiergegen sprechen (
Art. 51 Abs. 1 AsylG
). Wurden die anspruchsberechtigten Personen durch die Flucht getrennt und befinden sie sich im Ausland, so ist ihre Einreise auf Gesuch hin zu bewilligen (
Art. 51 Abs. 4 AsylG
; "Familienasyl"). Das Asylgesetz geht beim Einschluss des Ehegatten und der minderjährigen Kinder in den Flüchtlingsstatus davon aus, dass diese engsten Familienangehörigen ebenfalls unter der Verfolgung im Heimatstaat gelitten haben oder selbst der Gefahr der Verfolgung ausgesetzt gewesen sind ("Reflexverfolgung" bzw. "abgeleitete" oder "formelle" Flüchtlingseigenschaft). Mit dem
BGE 139 I 330 S. 334
"Familienasyl" erhalten die Angehörigen die gleiche Rechtsstellung und damit auch denselben flüchtlingsrechtlichen Schutz wie der nachziehende anerkannte Flüchtling (vgl. CARONI/MEYER/OTT, Migrationsrecht, 2. Aufl. 2011, N. 706). Soweit die Familienmitglieder sich noch im Ausland befinden, wird ihre Einreise bewilligt, wenn sie durch die Flucht getrennt wurden (
Art. 51 Abs. 4 AsylG
). Ist dies nicht der Fall, können sie grundsätzlich weder einreisen, noch erhalten sie "Familienasyl" (TARKAN GÖKSU, Familiennachzug im Asylrecht, Asyl 1/2004 S. 11 ff., dort 19). Dieses setzt demnach eine
vorbestandene
, durch die Flucht getrennte eheliche Lebensgemeinschaft voraus (CARONI/MEYER/OTT, a.a.O., N. 708; UEBERSAX/REFAEIL/BREITENMOSER, a.a.O., S. 517 F.; THOMAS HUGI YAR, von Trennungen, Härtefällen und Delikten - Ausländerrechtliches rund um die Ehe- und Familiengemeinschaft, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013, a.a.O., S. 31 ff., dort 44 f.).
1.3.3
Ziel dieser Regelung ist es, zu verhindern, "dass etwa durch die wiederholte Heirat eines anerkannten Flüchtlings verschiedene weitere Personen einzig wegen des mit der Heirat verbundenen Einbezugs in die Flüchtlingseigenschaft automatisch ebenfalls zu Flüchtlingen werden, ohne dass bei ihnen die Voraussetzungen einer Reflexverfolgung tatsächlich gegeben" wären (vgl. die Botschaft vom 4. Dezember 1995 zur Totalrevision des Asylgesetzes, BBl 1996 II 1 ff., dort 69 zu Art. 48). Die Prüfung, ob der sich im Ausland befindende Familienangehörige die Flüchtlingseigenschaft originär (bzw. materiell) erfüllt, d.h. aufgrund eigener persönlicher Gefährdung, geht der Anerkennung eines allfälligen derivativen Anspruchs auf "Familienasyl" jeweils vor (
Art. 37 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1; SR 142.311]
;
BVGE 2007/19
E. 3.3; CARONI/MEYER/OTT, a.a.O., N. 707; UEBERSAX/REFAEIL/BREITENMOSER, a.a.O., S. 518).
1.4
1.4.1
Ist die Familie des asylberechtigten Flüchtlings - wie hier - nicht durch die Flucht getrennt, sondern die Ehe erst danach eingegangen worden, haben die Ausländerbehörden die Familienvereinigung und allfällige diesbezüglich bestehende Rechtsansprüche
ausländerrechtlicher
Natur in Anwendung von Art. 43 f. AuG bzw.
Art. 8 EMRK
oder
Art. 13 BV
zu prüfen (BBl 1996 II 69; Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission
EMARK 2006 Nr. 8
; Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, Schweizerische Flüchtlingshilfe [Hrsg.], 2009, S. 255;
BGE 139 I 330 S. 335
UEBERSAX/REFAEIL/BREITENMOSER, a.a.O., S. 519; STÖCKLI, a.a.O., N. 11.47 Fn. 99; PETER UEBERSAX, Die EMRK und das Migrationsrecht aus der Sicht der Schweiz, in: EMRK und die Schweiz, Breitenmoser/Ehrenzeller [Hrsg.], 2010, S. 203 ff., dort 226 Fn. 102; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2010, S. 313 Fn. 34; GÖKSU, a.a.O., S. 19; HUGI YAR, a.a.O., S. 45). Die Rechtsstellung der Flüchtlinge richtet sich in diesem Fall - mangels besonderer asylrechtlicher Bestimmungen - nach den für die entsprechenden ausländischen Personen allgemein geltenden Regeln (
Art. 58 AsylG
).
1.4.2
Der Grundsatz des
Vorrangs des Asylverfahrens
(
Art. 14 Abs. 1 AsylG
) schliesst dies nicht aus: Zwar hat die Beschwerdeführerin aus dem Sudan über die Botschaft ein eigenes Asylgesuch gestellt, das vom Bundesamt für Migration bearbeitet wird, doch bezieht sich der Vorrang des asylrechtlichen Verfahrens, wie sich aus dem Wortlaut von
Art. 14 Abs. 1 AsylG
ergibt ("bis zur Ausreise"), auf Verfahren im Inland, nicht auf solche, bei denen sich der Gesuchsteller noch im Ausland befindet. Der Grundsatz des Vorrangs des Asylverfahrens wird zudem durchbrochen, wenn ein konventionsrechtlicher Anspruch auf die Erteilung der beantragten ausländerrechtlichen Bewilligung besteht, wie die Beschwerdeführer dies in ihrem Fall geltend machen (
Art. 14 Abs. 1 AsylG
[in fine]; vgl. Urteil 2C_459/2011 vom 26. April 2012 E. 1.1, nicht publ. in:
BGE 138 I 246
ff.;
BGE 137 I 351
E. 3.1 mit Hinweisen). Auf die frist- (
Art. 100 Abs. 1 BGG
) und formgerecht (
Art. 42 BGG
) gegen den negativen, kantonal letztinstanzlichen
ausländerrechtlichen
Nachzugsentscheid eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist einzutreten.
2.
2.1
Die Europäische Menschenrechtskonvention verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel (vgl.
BGE 138 I 246
E. 3.2.1;
BGE 137 I 247
E. 4.1.1;
BGE 130 II 281
E. 3.1 S. 285 f.). Sie hindert die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (
BGE 138 I 246
E. 3.2.1 mit Hinweisen). Dennoch kann es das in
Art. 8 EMRK
geschützte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einer ausländischen Person, deren Familienangehörige sich hier aufhalten, die Anwesenheit untersagt und damit ihr Zusammenleben vereitelt
BGE 139 I 330 S. 336
wird (
BGE 135 I 143
E. 1.3.1 S. 145,
BGE 135 I 153
E. 2.1 S. 154 f.). Das entsprechende, in
Art. 8 EMRK
bzw.
Art. 13 BV
geschützte Recht ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz
gefestigt anwesenheitsberechtigten Person
beeinträchtigt, ohne dass es dieser möglich bzw. zumutbar wäre, das entsprechende Familienleben andernorts zu pflegen (vgl.
BGE 116 Ib 353
E. 3c S. 357;
BGE 137 I 247
E. 4.1.2).
2.2
Der Anspruch gilt auch dann nicht absolut: Liegt eine aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Massnahme im Schutz- und Anwendungsbereich von
Art. 8 EMRK
, erweist sich diese als zulässig, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinne von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
entspricht und zu dessen Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft "notwendig" erscheint. Sowohl bei positiven wie bei negativen staatlichen Massnahmen muss im Anwendungsbereich von
Art. 8 EMRK
jeweils ein angemessener Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen des Einzelnen und jenen der Gemeinschaft beachtet werden. Nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
ist ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er einen Akt bildet, der sich in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, für das wirtschaftliche Wohl des Landes und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer als nötig erweist. Die Konvention verlangt, dass die individuellen Interessen an der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts und der öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung gegeneinander abgewogen werden (vgl.
BGE 135 I 153
E. 2.2.1,
BGE 135 I 143
E. 2.1;
BGE 122 II 1
E. 2 S. 6;
BGE 116 Ib 353
E. 3 S. 357 ff.). Das öffentliche Interesse überwiegt, wenn die Massnahme durch ein "herausragendes soziales Bedürfnis" gerechtfertigt und in Bezug auf das rechtmässig verfolgte Ziel verhältnismässig erscheint bzw. einer "fairen" Interessenabwägung entspricht (vgl. ZÜND/HUGI YAR, Aufenthaltsbeendende Massnahmen im schweizerischen Ausländerrecht, insbesondere unter dem Aspekt des Privat- und Familienlebens, EuGRZ 40/2013 S. 1 ff. N. 17 mit Hinweisen).
2.3
In Fällen, die - wie hier - sowohl das Familienleben als auch die
Zuwanderung
betreffen, hängt der Umfang der Pflicht, ausländische Familienmitglieder auf dem Staatsgebiet dulden bzw. ihnen den Aufenthalt ermöglichen zu müssen, jeweils von den
BGE 139 I 330 S. 337
Umständen des Einzelfalls ab (EGMR-Urteile
Nunez gegen Norwegen
vom 28. Juni 2011 [Nr. 55597/09] § 70;
Darren Omoregie gegen Norwegen
vom 31. Juli 2008 [Nr. 265/07] § 57). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte verlangt dabei eine Gesamtbetrachtung, wobei der Grad der konkreten Beeinträchtigung des Familienlebens, der Umstand, ob und wieweit dieses in zumutbarer Weise im Heimatstaat oder allenfalls in einem Drittstaat gelebt werden kann, sowie die Natur der Bindungen zum und im Aufenthaltsstaat ins Gewicht fallen. Von wesentlicher Bedeutung ist zudem, ob Gründe der Migrationsregulierung (illegaler Aufenthalt usw.), andere Motive zum Schutz der öffentlichen Ordnung oder solche des wirtschaftlichen Wohlergehens des Landes der Bewilligung entgegenstehen. Von besonderem Gewicht erscheint schliesslich, ob die betroffenen Personen aufgrund ihres migrationsrechtlichen Status vernünftigerweise davon ausgehen durften, ihr Familienleben künftig im Konventionsstaat pflegen zu können. Ist dies nicht der Fall, bedarf es besonderer Umstände, damit
Art. 8 EMRK
den einzelnen Staat verpflichten kann, die Anwesenheit von Familienangehörigen zu dulden (etwa schutzwürdiger Kindsinteressen; vgl. EGMR-Urteil
Nunez
, § 84; siehe auch die Urteile
Biraga gegen Schweden
vom 3. April 2012 [Nr. 1722/10] § 49 ff.;
Antwi und Mitb. gegen Norwegen
vom 14. Februar 2012 [Nr. 26940/10] § 87 ff.;
Darren Omoregie
, § 57;
Konstantinov gegen Niederlande
vom 26. April 2007 [Nr. 16351/03]§ 48;
Abdulaziz, Cabales und Balkandali gegen Vereinigtes Königreich
vom 28. Mai 1985, Serie A Bd. 138 § 67 ff.; ZÜND/HUGI YAR, a.a.O., N. 16; MINH SON NGUYEN, Migrations et relations familiales: de la norme à la jurisprudence et vice versa, in: Migrations et regroupement familial, Amarelle/Christen/Nguyen [Hrsg.], 2012, S. 109 ff.,dort 146 ff.).
2.4
2.4.1
Der Gesetzgeber hat den ausländerrechtlichen Familiennachzug in den
Art. 42 ff. AuG
geregelt. Bezüglich eines solchen von ausländischen Personen, deren Aufenthaltsbewilligung auf einem gefestigten Anwesenheitsrecht beruht, ist trotz Fehlens eines gesetzlichen Bewilligungsanspruchs (
Art. 44 AuG
) das behördliche Ermessen beschränkt (vgl.
Art. 96 AuG
). Mit Blick auf den Schutz des Familienlebens der betroffenen Personen sind gute Gründe erforderlich, um den Nachzug der Familienangehörigen zu verweigern (
BGE 137 I 284
E. 2.6 S. 293). Solche liegen vor, wenn die Betroffenen die Bewilligungsvoraussetzungen von
Art. 44 AuG
i.V.m.
BGE 139 I 330 S. 338
Art. 73 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) nicht erfüllen oder Erlöschensgründe im Sinne von
Art. 51 Abs. 2 AuG
bestehen. Die meisten europäischen Staaten gewähren das Recht auf Nachzug der engeren Familie erst, wenn deren Unterhalt gesichert erscheint bzw. die Familie über eine geeignete Wohnung verfügt (vgl.
BGE 126 II 335
E. 3c/aa S. 344). Zudem ist jeweils den vom EGMR bei der Einzelfallbeurteilung mitberücksichtigten weiteren Umständen Rechnung zu tragen (vgl. E. 2.3).
2.4.2
Der Nachzugsanspruch bei einer gefestigten Aufenthaltsbewilligung eines der Ehepartner besteht in diesem Rahmen unter Berücksichtigung des gesetzlichen Systems, wenn der ausländische Ehegatte mit der hier gefestigt anwesenden Person zusammenwohnt (
Art. 44 lit. a AuG
), die Eheleute über eine bedarfsgerechte Unterkunft verfügen (
Art. 44 lit. b AuG
) und sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind. Zudem müssen die jeweiligen Nachzugsfristen eingehalten sein (
Art. 73 Abs. 1-3 VZAE
). Der Anspruch entfällt, wenn er rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird (bspw. Umgehungs- oder Scheinehe) oder einer der Widerrufsgründe von
Art. 62 AuG
vorliegt, d.h. insbesondere, wenn der Partner, für den die anwesende Person (mit) zu sorgen hat, der Sozialhilfe bedarf (Art. 51 Abs. 2 i.V.m.
Art. 62 lit. e AuG
, vgl. zu diesem Kriterium das EGMR-Urteil
Hasanbasic gegen Schweiz
vom 11. Juni 2013 [Nr. 52166/09] § 59 mit weiteren Hinweisen).
3.
3.1
Der Beschwerdeführer ist im September 2008 in die Schweiz gekommen. Am 21. Mai 2010 wurde ihm Asyl gewährt und gestützt hierauf eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Erst nach der Flucht heiratete er am 20. Dezember 2010 seine heutige Gattin. Seine Rechtsstellung hat in dem Sinne als gesichert zu gelten, dass er selber nur noch unter besonderen Umständen ausgewiesen oder in seine Heimat zurückgeschafft werden kann (vgl. Art. 63 bzw. 65 AsylG und
BGE 135 II 110
ff.;
BGE 139 II 65
E. 4 und 5). Seine Beziehung zur Schweiz als Asylland ist damit eng (
BGE 122 II 1
E. 3d S. 10): Sozialhilferechtliche Probleme können ihm persönlich flüchtlings- und asylrechtlich nicht entgegengehalten und seine ausländerrechtliche Anwesenheit darf nicht wegen solcher beendet werden; auf seine eigene finanzielle Situation kommt es somit nicht unmittelbar an (vgl.
BGE 122 II 1
E. 3c S. 8). Nach
Art. 23 FK
ist ihm als anerkanntem Flüchtling ohne ausländerrechtliche Folgen vielmehr "die
BGE 139 I 330 S. 339
gleiche Fürsorge und öffentliche Unterstützung wie den Einheimischen" geschuldet.
3.2
Birgt der Nachzug eines Familienangehörigen die Gefahr der Fürsorgeabhängigkeit der
nachzuziehenden Person
oder eine Erhöhung der finanziellen Abhängigkeit des anwesenden Flüchtlings, kann es sich im öffentlichen Interesse indessen rechtfertigen, von der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung abzusehen. Das Zulassungskriterium des Vorhandenseins hinreichender finanzieller Mittel und damit der Entlastung der Sozialhilfe und der öffentlichen Finanzen ist als Voraussetzung des Familiennachzugs konventionsrechtlich anerkannt (vgl. die EGMR-Urteile
Konstantinov
, § 50 ["wirtschaftliches Wohl des Landes"] und
Hasanbasic
, § 59), doch sind die statusspezifischen Umstände beim (nachträglichen, ausländerrechtlichen) Familiennachzug von Flüchtlingen mit Asylstatus jeweils mitzuberücksichtigen (vgl.
BGE 122 II 1
E. 2 S. 6). Dies ergibt sich bereits aus
Art. 74 Abs. 5 VZAE
, wonach der "besonderen Situation von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen [...] beim Entscheid über die Gewährung des Familiennachzugs Rechnung" getragen wird, was umso mehr für anerkannte Flüchtlinge gelten muss, denen die Schweiz Asyl gewährt hat und die damit über eine bessere Rechtsstellung verfügen als die vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge. Bei einem anerkannten Flüchtling mit Asyl überwiegen regelmässig die privaten Interessen am Familiennachzug, wenn eine Ausreise unzumutbar erscheint und keine fremdenpolizeilichen Entfernungs- oder Fernhaltegründe bestehen (vgl.
BGE 122 II 1
E. 2e S. 6;
BGE 120 Ib 1
E. 3c). Hieran ändert nichts, dass der Gesetzgeber im Ausländergesetz die Anspruchssituationen im Vergleich zur vorherigen Rechtslage (Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; BS 1 121]) umfassender geregelt und auf einen Bewilligungsanspruch im Rahmen von
Art. 44 AuG
ausdrücklich verzichtet hat. Dieser bezieht sich in erster Linie auf die Fälle eines freiwilligen Aufenthalts in der Schweiz und schliesst eine konventions- und verfassungskonforme Auslegung im Sinne der bisherigen Rechtsprechung (
BGE 122 II 1
ff.) in Fällen nicht aus, in denen eine Person wegen staatlicher Verfolgung ihr Heimatland verlassen musste und eine Rückkehr bzw. ein Aufenthalt in einem Drittstaat, um das nachträglich begründete Familienleben pflegen zu können, nicht ernstlich in Betracht fällt.
3.3
Die Gattin des Beschwerdeführers ist selber Eritreerin und hält sich nach ihren Angaben ohne Aufenthaltsberechtigung im Sudan
BGE 139 I 330 S. 340
auf, wobei die Verhältnisse, denen sie dort ausgesetzt ist, allgemein und wegen ihrer gesundheitlichen Probleme ("chronische Rückenschmerzen, Irritation des Ischiasnervs und ständig wiederkehrendes Typhus-Fieber") als schwierig zu gelten haben. Zwar heiratete der Beschwerdeführer sie erst, nachdem er in der Schweiz Asyl erhalten hatte, doch riskierte der Beschwerdeführer, seinen Asylstatus zu verlieren, entschlösse er sich, zu seiner Frau in den Sudan zu ziehen. Zudem hat sich das Paar gemäss eigenen Angaben bereits vor der Flucht in Eritrea gekannt und dort eine Beziehung gepflegt. Entgegen den Überlegungen der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich kann unter diesen Umständen nicht ohne weitere Abklärungen und rein vermutungsweise davon ausgegangen werden, das Zusammenleben sei "wohl auch" im Sudan möglich, wo die Heirat stattgefunden habe. Aufgrund der dortigen spezifischen Verhältnisse von eritreischen Flüchtlingen (vgl. hierzu etwa das Urteil des BVGer D-5921/2009 vom 30. März 2012 E. 5) und mit Blick auf den Asylentscheid zugunsten des Beschwerdeführers kann nicht gesagt werden, dass die Eheleute ihre Beziehung im gemeinsamen Heimatstaat oder (legal) in einem (anderen) Drittstaat leben könnten, zu dem engere Beziehungen bestünden als zur Schweiz (vgl.
BGE 130 II 281
E. 3.3 S. 289).
3.4
Die kantonalen Behörden gehen davon aus, dass die Ehe nicht missbräuchlich eingegangen worden ist und keine anderen Verweigerungsgründe als die allfälligen finanziellen Probleme des Paares bestehen. Sie weisen darauf hin, dass bei einem aktuellen Mietzins von Fr. 990.- pro Monat nicht gesagt werden könne, dass der Beschwerdeführer eine "sehr kleine Wohnung" miete, was zu berücksichtigen sei, "wenn [er], nachdem sich seine Einkommenssituation gefestigt hat, ein neues Nachzugsgesuch stellen sollte". Die Vorinstanz stellt auch nicht infrage, dass der Beschwerdeführer die Beziehung zu seiner Frau, die er bereits seit Jahren aus der gemeinsamen Heimat kennt, im Rahmen des faktisch und rechtlich Möglichen über die Grenzen hinweg gepflegt hat und die beiden künftig in der Schweiz einen gemeinsamen Haushalt begründen wollen. Wäre dies nicht der Fall oder ergäben sich nachträglich Anhaltspunkte dafür, dass die Ehe dazu dient, die schweizerischen Migrationsbehörden zu täuschen, könnte die vom Beschwerdeführer abgeleitete Aufenthaltsbewilligung der Gattin gegebenenfalls widerrufen bzw. nicht mehr erneuert werden (vgl.
Art. 62 AuG
). Da die
BGE 139 I 330 S. 341
Beschwerdeführerin ausländer- und nicht flüchtlings- bzw. asylrechtlich in die Schweiz zu ihrem Mann nachzieht (
Art. 8 EMRK
/
Art.13 BV
i.V.m.
Art. 44 AuG
), gelten für sie ausschliesslich die Regeln über die ausländerrechtliche Aufenthaltsbeendigung; sie selber verfügt nicht über den Status als Flüchtling, solange ihr dieser nicht zuerkannt worden ist.
4.
Zu prüfen bleibt ausschliesslich noch, ob die finanzielle Situation der Beschwerdeführer dem Familiennachzug zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids entgegengestanden hat.
4.1
Nach der bundesgerichtlichen Praxis zum Familiennachzug von Flüchtlingen (mit Asyl) stehen finanzielle Gründe der Familienzusammenführung entgegen, wenn die Gefahr einer
fortgesetzten
und
erheblichen
Fürsorgeabhängigkeit besteht. Dabei ist von den aktuellen Verhältnissen auszugehen, die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung aber auf
längere Sicht
mit zu berücksichtigen. Zudem ist nicht nur das Einkommen des hier anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen in die Beurteilung miteinzubeziehen, sondern die finanziellen Möglichkeiten aller Familienmitglieder über längere Sicht hinweg (vgl.
BGE 122 II 1
E. 3c S. 8). Das Einkommen der Angehörigen, die an die Lebenshaltungskosten der Familie beitragen sollen und können, ist daran zu messen, ob und in welchem Umfang sich dieses grundsätzlich als tatsächlich realisierbar erweist. In diesem Sinn müssen die Erwerbsmöglichkeiten und das damit verbundene Einkommen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf mehr als nur kurze Frist hin gesichert erscheinen (
BGE 122 II 1
E. 3c S. 8 f.; Urteil 2C_31/2012 vom 15. März 2012 E. 2.2).
4.2
Die entsprechende Praxis gilt unter dem neuen Recht fort (vgl. oben E. 3.2; siehe auch die Urteile 2C_639/2012 vom 13. Februar 2013 E. 4.5.2 und 2C_31/2012 vom 15. März 2012 E. 2.2): Das Interesse, die öffentliche Fürsorge vor dem Risiko zusätzlicher Belastung zu bewahren, rechtfertigt nur dann eine massive Erschwerung oder gar ein Verunmöglichen des Familienlebens von anerkannten Flüchtlingen mit Asyl, wenn die entsprechende Gefahr in zeitlicher und umfangmässiger Hinsicht als erheblich zu gewichten ist; die Schweiz hat diesbezüglich gewisse Konsequenzen aus der Asylgewährung, der Ehefreiheit der Betroffenen (
Art. 14 BV
) und der damit verbundenen allfälligen künftigen Familienbildung zu tragen (
BGE 122 II 1
E. 3a). Unternimmt der anerkannte Flüchtling mit Asylstatus alles ihm Zumutbare, um auf dem Arbeitsmarkt seinen
BGE 139 I 330 S. 342
eigenen und den Unterhalt der (sich noch im Ausland befindenden, nach der Flucht begründeten) Familie möglichst autonom bestreiten zu können, und hat er auf dem Arbeitsmarkt zumindest bereits teilweise Fuss gefasst, kann dies genügen, um den Ehegattennachzug zu gestatten und das Familienleben in der Schweiz zuzulassen, falls er trotz dieser Bemühungen innerhalb der für den Familiennachzug geltenden Frist unverschuldet keine Situation zu schaffen vermag, die es ihm erlaubt, die Voraussetzungen von
Art. 44 lit. c AuG
zu erfüllen, sich der Fehlbetrag in vertretbarer Höhe hält und in absehbarer Zeit ausgeglichen werden kann. Dem gefestigt anwesenden Flüchtling mit Asyl kommt ein Aufenthaltsrecht zu, das einen Familiennachzug ausserhalb des Familienasyls gebieten und die Schweiz im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verpflichten kann, den Betroffenen zu ermöglichen, die hierfür erforderlichen Voraussetzungen zu erfüllen (vgl.
BGE 126 II 335
E. 2b/cc) bzw. im Sinne einer verfassungs- und konventionsrechtlichen Schutzpflicht zumindest weniger hohe Anforderungen an die finanzielle Unabhängigkeit zu stellen als in nicht asyl- und flüchtlingsrechtlich relevanten Fällen.
4.3
Nach dem verbindlich und nicht willkürlich festgestellten Sachverhalt der Vorinstanz (
Art. 105 Abs. 2 BGG
) hat sich der Beschwerdeführer um seine Integration bemüht. Er besuchte verschiedene Deutschkurse und nahm an Beschäftigungsprogrammen teil. Seit dem 8. Mai 2012 ist er erwerbstätig. Zwar hat er anfangs "nur" Fr. 1'961.30 (117,95 Stunden in drei Wochen) verdient und garantiert ihm seine Festanstellung bloss ein Pensum von 17 Stunden pro Woche, doch betrugen seine Einkünfte in der Folge dennoch zwischen Fr. 3'198.- und Fr. 3'621.80, was es ihm erlauben würde, für die von der Vorinstanz errechneten gemeinsamen Kosten des Ehepaars von Fr. 2'900.- aufzukommen, selbst wenn seine Gattin nicht selber rasch zu den Ausgaben beitragen sollte. Umgekehrt ist nicht zu verkennen, dass seine bessere wirtschaftliche Situation zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids (August 2012) erst seit kurzer Zeit bestand und diese aufgrund des Arbeitsvertrags im Rahmen der Beweiswürdigung bzw. der prospektiven Abschätzung der Entwicklung durch das Verwaltungsgericht ohne Verletzung von Bundesrecht noch nicht als hinreichend gesichert erachtet werden konnte, um im Falle des Nachzugs eine nicht auf Dauer ins Gewicht fallende Fürsorgeabhängigkeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auszuschliessen. Der angefochtene Entscheid verletzt deshalb -
BGE 139 I 330 S. 343
entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer - kein Bundesrecht. Sollte sich die sich beim Entscheid der Vorinstanz erst abzeichnende finanzielle Entwicklung inzwischen indessen bestätigt haben und keine anderen Verweigerungsgründe vorliegen, wäre das Familiennachzugsgesuch gutzuheissen, andernfalls die Garantien von
Art. 8 EMRK
bzw.
Art. 13 BV
in ungerechtfertigter Weise beeinträchtigt würden.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
110 V 164
26. Arrêt du 28 août 1984 dans la cause Clot contre Caisse cantonale vaudoise de compensation et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 14 IVG
,
Art. 5 VwVG
.
Beanstandet ein Versicherter die Bemessung des Barbetrages, der ihm zurückvergütet wird nach Durchführung einer medizinischen Massnahme - die aufgrund einer in Rechtskraft erwachsenen früheren Verfügung zugesprochen worden ist -, so hat die Ausgleichskasse eine neue beschwerdefähige Verfügung zu erlassen.
Der Versicherte, der eine solche Verfügung erhalten will, muss jedoch innert einer angemessenen Überprüfungs- und Überlegungsfrist kundtun, dass er mit der von der Kasse vorgeschlagenen Erledigungsart nicht einverstanden ist (analoge Anwendung der bezüglich des
Art. 30 KUVG
entwickelten Grundsätze).

text:
Sachverhalt
ab Seite 165
BGE 110 V 164 S. 165
A.-
Philippe Clot, né en 1963, a sollicité des mesures médicales de l'assurance-invalidité en date du 21 septembre 1978. Pour une première opération, l'assuré fut hospitalisé en division privée (2e classe), du 13 au 25 novembre 1978, au Felix-Platter-Spital, à Bâle. Il en est résulté une facture de 6'302 francs, que Marcel Clot, père de l'assuré, paya. Le 22 décembre 1978, la Caisse cantonale vaudoise de compensation a notifié à ce dernier une décision par laquelle elle accordait les mesures médicales requises dans les limites suivantes:
"Hospitalisation, intervention chirurgicale par le Professeur E.
Morscher, un assistant et un anesthésiste à l'Hôpital Félix-Platter, à
Bâle, en division commune, selon convention tarifaire, y compris
radiographies."
Au mois de mars 1979, l'assurance-invalidité adressa au père de l'assuré un décompte aux termes duquel elle admettait de lui rembourser le montant du forfait convenu avec le Felix-Platter-Spital en cas de séjour en division commune, soit 2'730 francs (210 francs par jour pour 13 jours d'hospitalisation). Ce remboursement fut effectué au mois d'avril suivant.
Ultérieurement, l'assuré a subi une seconde intervention chirurgicale qui fut également pratiquée par le professeur Morscher; il a séjourné dans la division privée de l'établissement hospitalier précité du 16 au 27 juillet 1979 et les frais se sont élevés à 6162 fr. 60. La caisse de compensation rendit une nouvelle décision, le 3 août 1979, dont le contenu était pratiquement identique à celle prise le 22 décembre 1978.
BGE 110 V 164 S. 166
B.-
A la suite de cette dernière décision et après un échange de correspondance entre les parties, Marcel Clot écrivit à la caisse de compensation, le 23 août 1979, - à propos de la deuxième opération subie par son fils - qu'il faisait "recours" contre "le système de liquidation financière sur la base d'un forfait journalier tout compris". Celle-ci lui confirma, le 28 août 1979, que l'assurance-invalidité ne prenait à sa charge que les frais d'hospitalisation en division commune, soit en l'espèce 210 francs par jour d'hospitalisation, comme auparavant. A la suite d'une nouvelle réclamation du père de l'assuré, du 27 octobre 1979, la caisse transmit le dossier au Tribunal des assurances du canton de Vaud, qui traita l'affaire comme un recours. Il ordonna un échange d'écritures entre les parties, au terme duquel Marcel Clot remit également en cause le règlement opéré par la caisse de compensation à la suite de la première hospitalisation de l'assuré; il demanda que l'assurance-invalidité lui accorde "les prestations nommément citées dans les décisions de la Commission de l'assurance-invalidité et de laisser à (sa) charge la différence entre le prix de pension de la 2e classe et la classe commune, soit 70 francs par jour".
Après avoir instruit la cause au fond, le tribunal cantonal décida néanmoins d'écarter "préjudiciellement" le recours. Il considéra que Marcel Clot ne contestait pas les décisions du 22 décembre 1978 et du 3 août 1979, mais qu'il s'en prenait uniquement aux décomptes de l'administration qui en étaient résultés; il estima que de tels décomptes n'étaient que des mesures d'exécution desdites décisions, de sorte qu'ils ne pouvaient pas faire l'objet d'une décision administrative, elle-même susceptible de recours, et qu'ils étaient, par conséquent, soustraits au contrôle du juge. Pour le surplus, il nota que le cas relevait de l'autorité fédérale de surveillance et qu'il serait loisible au père de l'assuré, s'il ne s'estimait pas satisfait, de s'adresser à l'Office fédéral des assurances sociales (jugement du 26 mars 1982).
C.-
Agissant au nom de son fils, Marcel Clot interjette recours de droit administratif en reprenant ses conclusions de première instance. La caisse intimée conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Voir
ATF 109 V 120
consid. 1,
ATF 105 V 94
consid. 1.)
BGE 110 V 164 S. 167
2.
a) Les premiers juges ont retenu que Marcel Clot s'en prenait uniquement au "système de liquidation financière du cas" et ont déclaré son recours irrecevable, pour le motif que "de simples décomptes ne sont pas des décisions sujettes à recours, parce que les positions d'un décompte proviennent généralement d'anciennes décisions déjà passées en force". Le tribunal cantonal ajoute que, dans la mesure où il viserait la décision du 22 décembre 1978, le recours devrait de toute manière être considéré comme tardif, du fait qu'il n'a été interjeté que le 23 août 1979.
Ainsi formulée, cette argumentation n'est pas soutenable. En effet, les décisions du 22 décembre 1978 et du 3 août 1979, par lesquelles la caisse de compensation a accordé des mesures médicales au recourant, ne contenaient aucune indication en ce qui concerne le montant des frais qui serait pris en charge ultérieurement par l'assurance-invalidité; tout au plus se référaient-elles à une "convention tarifaire". Or, Marcel Clot n'avait vraisemblablement pas connaissance des dispositions contenues dans une telle convention, laquelle ne concerne d'ailleurs que les relations juridiques qui se nouent entre l'assurance et l'agent d'exécution désigné par celle-ci (
ATF 100 V 180
). C'est dire que, dans des cas de ce genre, la détermination du montant des prestations accordées par l'assurance touche les droits et obligations de l'assuré et, par conséquent, influe sur sa situation juridique; une telle mesure doit donc, contrairement à l'opinion de la juridiction cantonale, être considérée comme une décision susceptible de recours au sens de l'
art. 5 PA
. Le fait qu'une caisse de compensation rend - alors qu'elle a déjà statué sur l'octroi d'une mesure médicale - une nouvelle décision sujette à recours, qui se rapporte uniquement au remboursement des frais occasionnés par l'exécution de cette mesure, n'a au demeurant rien d'inhabituel et la jurisprudence n'a jamais remis en cause cette manière de procéder (v. p.ex. ATFA 1966 p. 114, 1965 p. 169; arrêt non publié Chaperon, du 10 mars 1975). A cet égard, l'autorité inférieure interprète de manière inexacte les arrêts parus dans la RCC 1976 p. 567 et 1970 p. 30, dans lesquels elle voit des précédents en faveur de sa thèse. S'il est vrai que dans ces arrêts, qui concernent d'ailleurs un autre domaine de l'assurance sociale, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que de simples décomptes de cotisations ne peuvent et ne doivent pas être communiqués sous la forme de décisions, c'est que, dans de semblables situations, le montant des cotisations dues par l'assuré a déjà été fixé dans une
BGE 110 V 164 S. 168
décision antérieure, elle-même susceptible de recours. Les circonstances du cas d'espèce sont donc différentes.
b) Pour autant, cela ne signifie pas qu'il faille admettre, lorsque des mesures médicales ont été accordées à un assuré et que les décomptes ou remboursements qui en sont résultés n'ont pas fait l'objet d'une décision formelle, que l'intéressé peut, en tout temps, requérir le prononcé d'une telle décision. Il faut bien plutôt, en pareille circonstance, s'inspirer des principes posés par la jurisprudence en matière d'assurance-maladie, à propos de l'
art. 30 LAMA
. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'on contreviendrait aux principes de l'équité et de la sécurité du droit si l'on considérait comme sans importance, du point de vue juridique, une renonciation - expresse ou tacite - à des prestations; savoir si l'on est en présence d'une telle renonciation doit être examiné de cas en cas; on peut toutefois attendre de l'assuré qui n'admet pas une certaine solution et entend voir statuer sur ses droits dans un acte administratif susceptible de recours, qu'il fasse connaître son point de vue dans un délai d'examen et de réflexion convenable (RJAM 1981 No 464 p. 244 et les arrêts cités).
3.
a) Il ne fait pas de doute, en l'espèce, que le père du recourant a manifesté en temps utile, par sa lettre du 23 août 1979, son opposition à la manière dont l'assurance-invalidité entendait lui rembourser les frais de la seconde intervention subie par son fils. En effet, cette communication faisait immédiatement suite à la décision du 3 août 1979, par laquelle la caisse de compensation accordait, pour la deuxième fois, des mesures médicales à l'assuré, et à un échange de correspondance entre les parties au sujet du montant en espèces qui serait versé en exécution de cette décision. La caisse de compensation devait donc, au vu de ce qui a été dit plus haut, rendre une décision formelle pour confirmer son point de vue ou, éventuellement, transmettre le dossier à l'autorité cantonale de recours. Or, dans un premier temps, elle n'a rien fait de tel, sa réponse du 28 août 1979 ne pouvant à l'évidence être considérée comme une décision. Ce n'est qu'à la suite d'une nouvelle réclamation de Marcel Clot que l'administration a transmis l'affaire au tribunal cantonal. Saisi du cas, celui-ci pouvait certes déclarer le recours irrecevable, d'entrée de cause, du fait qu'aucune décision n'avait été rendue en l'espèce, et inviter l'administration à statuer formellement sur le remboursement des frais litigieux. Il avait également la possibilité d'entrer en matière
BGE 110 V 164 S. 169
sur le recours, pour des raisons d'économie de procédure, même en l'absence de décision de la caisse de compensation (voir par exemple RJAM 1982 No 481 p. 74 consid. 1, No 516 p. 301 consid. 1). Mais il n'était pas fondé à "écarter préjudiciellement" le recours et à priver en outre Marcel Clot de toute faculté de soumettre le litige au contrôle du juge.
b) La situation est moins claire, en revanche, en ce qui concerne la première opération subie par le recourant. En effet, la caisse de compensation a adressé à Marcel Clot, au mois de mars 1979, un décompte de la somme qu'elle entendait lui verser du chef de cette intervention et le remboursement correspondant a été effectué au mois d'avril suivant. Or, ce n'est qu'au cours de la procédure cantonale que le père de l'assuré a remis en cause ce mode de règlement. On peut dès lors se demander, dans ce cas, s'il ne s'est pas écoulé une période qui excède un temps d'examen et de réflexion convenable au sens de la jurisprudence précitée.
Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher cette question au stade actuel de la procédure. Le Tribunal fédéral des assurances ne saurait, ainsi qu'on l'a vu, se prononcer sur le fond du litige. Il convient donc de renvoyer le dossier au tribunal cantonal pour qu'il statue, en tout cas, sur l'étendue des prestations dues par l'assurance-invalidité pour la seconde des opérations litigieuses. A cet égard, il serait contraire au principe d'économie de la procédure d'inviter maintenant la caisse intimée à rendre une décision formelle et cela d'autant plus que les premiers juges ont instruit la cause au fond. La juridiction cantonale se prononcera donc, également, sur le point de savoir si Marcel Clot a manifesté en temps utile son désaccord avec le règlement des frais consécutifs au premier séjour de l'assuré à l'hôpital. Ainsi, les parties - à qui une telle faculté devra être offerte - pourront être entendues à ce sujet. S'il admet d'entrer en matière en ce qui concerne la première hospitalisation, le tribunal examinera alors l'ensemble du litige que Marcel Clot entendait lui soumettre.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Dans la mesure où il est recevable, le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 26 mars 1982 est annulé, la cause étant renvoyée à ce tribunal pour instruction complémentaire et nouveau jugement au sens des motifs.


header:
Urteilskopf
134 III 446
73. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre A. (recours en matière civile)
4A_181/2008 du 24 juin 2008

regeste:
Regeste
Vorzeitige Kündigung eines Mietverhältnisses (
Art. 257f Abs. 3 OR
); Untervermietung ohne Zustimmung des Vermieters (
Art. 262 OR
); Rechtsmissbrauch (
Art. 2 ZGB
).
Mieter, der das Mietobjekt ohne Zustimmung untervermietet und einer schriftlichen Abmahnung nicht nachkommt. In diesem Fall kann der Vermieter das Mietverhältnis vorzeitig kündigen, wenn er berechtigt gewesen wäre, sich der Untervermietung zu widersetzen, da mit dieser ein Mieterwechsel bezweckt wurde (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 446
BGE 134 III 446 S. 446
A.
Le 1
er
avril 1998, A. a pris à bail un appartement de trois pièces dans un immeuble sis à Genève. Conclu pour un an, le contrat se renouvelait ensuite d'année en année, sauf résiliation signifiée trois
BGE 134 III 446 S. 447
mois avant l'échéance. Le loyer annuel, charges comprises, s'élevait à 8'232 fr.
En 2003, X. est devenue propriétaire de l'immeuble précité.
La locataire a vécu dans l'appartement avec son fils majeur, B., jusqu'au 1
er
avril 1999. A cette date, elle a quitté les lieux et sous-loué le logement à son fils. Ce dernier a épousé C. en juillet 2003; le couple a occupé l'appartement sous-loué jusqu'à sa séparation en décembre 2004. Par jugement du 27 mai 2005, le Tribunal de première instance de Genève a, dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale, attribué la jouissance exclusive du logement susmentionné à C. L'avocat de celle-ci a communiqué la décision judiciaire à la régie représentant la bailleresse.
Par lettre du 19 août 2005, la gérance s'est étonnée auprès de A. d'apprendre qu'elle ne semblait plus occuper le logement loué; la locataire était mise en demeure de fournir des explications, faute de quoi elle s'exposait à une résiliation du bail.
Dans sa réponse du 28 août 2005, A. a confirmé avoir quitté l'appartement en avril 1999, le laissant à son fils à partir de cette date; elle affirmait avoir demandé alors à la régie si le bail pouvait être transféré à B.; il lui aurait été répondu que cela n'était pas nécessaire dès lors qu'il avait le droit d'habiter dans l'appartement en tant que fils de la locataire. A. précisait que, lorsqu'elle avait appris l'attribution judiciaire du logement familial à sa belle-fille, elle avait immédiatement demandé à la gérance, par téléphone, si le bail pouvait être transféré à C., possibilité que la régie s'était engagée à examiner.
Par pli recommandé du 7 octobre 2005, la gérance a mis A. en demeure de réintégrer le logement sous-loué sans autorisation jusqu'au 15 novembre 2005, l'avertissant qu'à défaut, le bail serait résilié pour justes motifs. La locataire n'a pas donné suite à cette correspondance.
Par courrier recommandé et avis officiel du 23 mars 2006, X. a résilié le bail de manière anticipée pour le 31 mai 2006.
B.
Par requête déposée le 21 avril 2006, A. a contesté le congé.
Dans une décision du 23 octobre 2006, la Commission de conciliation en matière de baux et loyers a déclaré valable le congé notifié pour le 31 mai 2006 et accordé à la locataire une prolongation unique du bail jusqu'au 31 janvier 2007.
A. a porté la cause devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, reprenant notamment ses conclusions en annulation du congé.
BGE 134 III 446 S. 448
Par jugement du 4 avril 2007, le Tribunal des baux et loyers a déclaré inefficace le congé notifié le 23 mars 2006.
La bailleresse a interjeté appel; elle faisait valoir notamment que la locataire n'avait aucunement l'intention de revenir vivre un jour dans l'appartement loué. Statuant le 3 mars 2008, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance. En substance, la cour cantonale a jugé que la sous-location incriminée était admissible au regard de l'
art. 262 al. 2 CO
, dès lors qu'elle intervenait à des conditions extrêmement proches de celles du bail principal et que la bailleresse n'avait pas démontré son besoin d'attribuer le logement en cause à une autre personne que "son occupant actuel"; la bailleresse ne pouvait ainsi résilier le bail de manière anticipée sur la base de l'
art. 257f al. 3 CO
.
C.
X. forme un recours en matière civile, demandant que l'arrêt cantonal soit annulé et que le congé notifié le 23 mars 2006 soit déclaré valable.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante reproche aux juges cantonaux d'avoir violé les
art. 257f al. 3 et 262 CO
en ne reconnaissant pas son droit de résilier le bail de manière anticipée en raison d'une sous-location non autorisée présentant des inconvénients majeurs. A cet égard, elle fait valoir que la locataire n'a manifestement pas l'intention de revenir vivre un jour dans l'appartement loué, comme le démontre en particulier le fait qu'elle a demandé le transfert du bail à sa belle-fille. La sous-location tendrait ainsi à une substitution détournée de locataires. Il s'agirait là d'un inconvénient majeur au sens de l'
art. 262 al. 2 let
. c CO, qui aurait permis à la bailleresse de s'opposer à la sous-location si son consentement avait été requis. La recourante relève également que la locataire n'a pas répondu à l'avertissement adressé par la régie lorsque celle-ci a eu connaissance de la sous-location. Cette absence de réaction suffirait déjà à fonder une résiliation du bail sur la base de l'
art. 257f al. 3 CO
.
2.1
A titre liminaire, il convient de préciser que, si elle a bien sous-loué l'appartement en cause à son fils, la locataire n'a pas, selon les constatations cantonales, conclu par la suite un contrat de sous-location avec sa belle-fille. C. occupe le logement litigieux en tant qu'épouse du sous-locataire. Le jugement sur mesures protectrices
BGE 134 III 446 S. 449
de l'union conjugale a certes attribué le logement à la belle-fille de l'intimée sur la base de l'
art. 176 al. 1 ch. 2 CC
, mais il n'a pas modifié la relation contractuelle entre locataire et sous-locataire (cf. DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, n. 719 et 721, p. 300). Ce n'est qu'en cas de divorce que le juge peut attribuer à l'un des conjoints les droits et obligations résultant du (sous-)bail (cf.
art. 121 al. 1 CC
).
Par ailleurs, il n'est pas contesté que la sous-location litigieuse n'a pas été autorisée, la locataire n'ayant pas informé la bailleresse à ce sujet. Cette constatation du jugement de première instance n'est pas remise en cause dans l'arrêt cantonal, qui part bien de la prémisse selon laquelle la sous-location débutant le 1
er
avril 1999 a été "effectuée sans autorisation préalable du bailleur".
2.2
Le congé litigieux est fondé sur l'
art. 257f al. 3 CO
. Cette disposition permet notamment au bailleur de résilier un bail d'habitation dans un délai de trente jours pour la fin d'un mois lorsque le locataire, malgré un avertissement écrit, persiste à enfreindre son devoir de diligence de manière à rendre le maintien du bail insupportable pour son cocontractant ou les habitants de l'immeuble.
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a rappelé qu'une sous-location sans le consentement du bailleur - notamment lorsque le locataire s'abstient de demander l'autorisation de sous-louer - pouvait justifier une résiliation anticipée du bail selon l'
art. 257f al. 3 CO
. Le seul fait de ne pas requérir le consentement du bailleur ne suffit toutefois pas à justifier un congé anticipé, sans avertissement préalable. Pour respecter la condition de la protestation prescrite à l'
art. 257f al. 3 CO
, le bailleur qui apprend que l'objet remis à bail est sous-loué sans son consentement, doit inviter le locataire, par écrit, à se conformer aux exigences légales, en l'enjoignant à mettre un terme à la sous-location ou en protestant contre l'absence de demande d'autorisation. Si le bailleur choisit la première injonction, le preneur a tout de même la possibilité de requérir le consentement de son cocontractant, qui peut être donné après coup. Si le locataire ne réagit pas à l'avertissement écrit du bailleur, un congé anticipé sera fondé, en tout cas, lorsqu'un examen rétrospectif des faits permet de conclure que le bailleur aurait disposé d'un motif valable au sens de l'
art. 262 al. 2 CO
pour s'opposer à la sous-location. Dans ce cas, l'exigence du caractère insupportable du maintien du contrat pour le bailleur posée à l'
art. 257f al. 3 CO
n'a pas de portée indépendante (
ATF 134 III 300
consid. 3.1 et 3.2).
BGE 134 III 446 S. 450
2.3
En l'espèce, la bailleresse, représentée par la gérance, a protesté contre la sous-location non autorisée une première fois dans sa lettre du 19 août 2005, puis par le pli recommandé du 7 octobre 2005 mettant en demeure la locataire de réintégrer le logement loué. L'intimée n'a pas réagi à cette dernière missive. Le 28 août 2005, elle avait répondu à la première mise en demeure en admettant avoir sous-loué l'appartement à son fils à partir du 1
er
avril 1999 et en précisant avoir demandé à la régie le transfert du bail à sa belle-fille lorsqu'elle avait pris connaissance du jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale. En revanche, la locataire n'a pas requis, après coup, le consentement de la bailleresse pour la sous-location à son fils; elle n'a pas non plus demandé l'autorisation préalable de sous-louer dorénavant l'appartement à sa belle-fille. Il s'avère ainsi qu'au moment où la résiliation anticipée a été signifiée, la recourante avait protesté valablement par écrit contre la sous-location non autorisée et que la locataire n'avait pas mis fin à cette sous-location, ni même demandé le consentement a posteriori de la bailleresse.
2.4
Examinant si la recourante aurait été en droit de s'opposer à la sous-location, la cour cantonale a nié l'existence d'inconvénients majeurs pour la bailleresse au motif que celle-ci n'avait pas démontré un besoin d'attribuer le logement en cause à une autre personne que le sous-locataire actuel. La question n'est toutefois pas là, dès lors que la recourante faisait valoir, à titre d'inconvénient majeur, l'absence de volonté de l'intimée de réintégrer un jour le logement loué. Or, ce point est juridiquement pertinent. En effet, si le locataire a perdu toute idée de reprendre un jour l'usage de la chose louée et qu'il a procédé en réalité à une substitution de locataires par la voie détournée de la sous-location, il y a abus de droit (
art. 2 CC
) et le preneur ne saurait se prévaloir de son droit de sous-louer (cf. arrêts 4C.199/1994 du 11 octobre 1994, consid. 4c, publié in SJ 1995 p. 227; 4C.124/1999 du 6 octobre 1999, consid. 4a, b et c; 4C.155/2000 du 30 août 2000, consid. 2b et c, publié in SJ 2001 I p. 17).
2.5
A l'époque de la résiliation, l'intimée sous-louait l'appartement à son fils depuis près de sept ans. Dans sa réponse du 28 août 2005 à la régie, elle déclare avoir demandé à celle-ci, au moment où elle a quitté le logement en avril 1999, le
transfert
du bail à B. Dans la même lettre, elle précise que, lorsqu'elle a appris l'attribution judiciaire du logement à sa belle-fille, elle a tout de suite demandé à la gérance si le bail pouvait être
transféré
à C.
BGE 134 III 446 S. 451
Le transfert de bail et la sous-location se distinguent notamment par une intention différente du locataire. Par la sous-location, le locataire veut toujours revendiquer l'usage de la chose et disposer de son droit d'usage alors que, par le transfert, il veut au contraire remettre son droit d'usage à un tiers et se libérer en même temps du bail (arrêt précité du 6 octobre 1999, consid. 4a). Ainsi, lorsqu'elle prétend avoir demandé le transfert du bail à son fils, puis à sa belle-fille, la locataire démontre que son intention n'était pas de réintégrer un jour ou l'autre l'appartement en cause, mais bien de se libérer définitivement des obligations résultant du bail. Comme aucun transfert du bail, avec l'accord de la bailleresse, n'a eu lieu, la sous-location à B., représenté ensuite par son épouse, consistait en réalité pour la locataire à laisser indéfiniment l'usage de la chose louée à un membre de sa famille. Ce faisant, l'intimée a utilisé la sous-location dans un but qui lui est étranger, soit la substitution de locataires. Or, lorsqu'un preneur voit son bail résilié de manière anticipée en raison d'une sous-location non autorisée, il ne saurait contester le congé en se prévalant d'un droit de sous-louer exercé en violation des règles de la bonne foi. En d'autres termes, la bailleresse aurait pu, en l'espèce, s'opposer à une sous-location utilisée dans un but - illégitime - de substitution de locataires. Il s'ensuit que la résiliation anticipée signifiée le 23 mars 2006 pour le 31 mai 2006 est valable.


header:
Urteilskopf
114 III 62
20. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 22 avril 1988 dans la cause Société générale de surveillance SA (recours LP)

regeste:
Regeste
Bezeichnung des Gläubigers auf dem Zahlungsbefehl (
Art. 67 SchKG
).
Wenn die mangelhafte Bezeichnung des Gläubigers es gleichwohl erlaubt, dessen wahre Identität ohne Schwierigkeiten zu erkennen, so ist der Zahlungsbefehl zu berichtigen und die Betreibung fortzusetzen (E. 1). Der Zahlungsbefehl, der die genaue Adresse des Gläubigers nicht angibt, wird auf Beschwerde des Betriebenen nur dann aufgehoben, wenn der Gläubiger seinen Wohnsitz auf Aufforderung des Betreibungsamtes nicht innert Frist angibt (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 63
BGE 114 III 62 S. 63
Considérant en droit:
1.
Il est constant que la poursuite, telle qu'elle a été engagée, est frappée d'un vice dans la désignation et l'adresse du créancier, à savoir que le Haut-Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés (HCR) n'a pas la personnalité juridique et que l'adresse mentionnée est postale, mais pas celle d'un siège (cf. art. 67 al. 1 ch. 1, 69 al. 2 ch. 1, 160 al. 1 ch. 1 LP).
a) Est nulle de plein droit la poursuite requise par une entité dépourvue de la capacité d'être partie, parce qu'elle ne jouit pas de la personnalité juridique, ainsi une personne morale inexistante (
ATF 105 III 111
,
ATF 104 III 4
ss pour la capacité d'ester en justice).
En revanche, la désignation inexacte, impropre ou équivoque, voire totalement fausse, ou incomplète d'une partie n'entraîne la nullité de la poursuite que lorsqu'elle était de nature à induire les intéressés en erreur et que tel a effectivement été le cas. Si ces conditions ne sont pas réalisées, si la partie qui fait état de la désignation vicieuse ne pouvait douter de l'identité de la personne en cause et qu'elle n'ait pas été lésée dans ses intérêts, la poursuite ne sera pas annulée; on se bornera à ordonner, en cas de besoin, que les actes de poursuite déjà établis soient rectifiés ou complétés (
ATF 102 III 135
/6: pseudonyme; cf. l'exposé de SCHWARTZ, JdT 1954 III 66 ss, spéc. p. 81 et BlSchK 1955 p. 1 ss, spéc. p. 15/16).
Ainsi, selon le Tribunal fédéral, doit être annulée la poursuite introduite par un créancier qui emploie un faux nom (
ATF 62 III 134
ss)
BGE 114 III 62 S. 64
ou dont la désignation est imprécise (
ATF 80 III 7
ss), quand, de ce fait, le débiteur n'est pas au clair sur l'identité réelle du poursuivant. En revanche, le moyen tiré de la nullité d'une poursuite pour cause de désignation inexacte du créancier ne peut plus être invoqué lorsque l'équivoque a été dissipée par la suite et que le poursuivi n'a pas subi de préjudice (
ATF 65 III 97
ss; cf.
ATF 79 III 62
/63 consid. 2, où le même principe est exprimé dans un cas où un jugement de mainlevée a suppléé à l'insuffisance des indications du commandement de payer quant à la personne du débiteur). Si la désignation défectueuse du créancier permet de reconnaître sans plus le véritable créancier, l'acte doit être rectifié et la poursuite continuée (
ATF 85 III 48
,
ATF 90 III 12
,
ATF 98 III 25
ss, arrêts ayant tous trois trait à des cas où était indiqué comme créancier, non la commune, qui a seule qualité pour intenter une poursuite, mais la chancellerie ou un service administratif qui lui était subordonné; cf. aussi ATF 31 I No 88). Certes, le débiteur a un intérêt éminent à connaître de manière précise la personne du créancier poursuivant, pour savoir s'il a des exceptions à lui opposer (
ATF 62 III 135
). Mais il s'ensuit seulement que ne doit pas être soumise à des exigences trop strictes la preuve que des intéressés ont été induits en erreur en cas d'utilisation d'un pseudonyme ou d'indications inexactes ou imprécises (
ATF 102 III 136
consid. b). Si la désignation défectueuse du créancier permet néanmoins de reconnaître sans difficulté, et sans recourir à autrui, le véritable créancier qui a la capacité d'être partie et l'exercice des droits civils, l'acte doit être rectifié et la poursuite continuée; le rapport juridique à la base de la poursuite contribue à éclairer le poursuivi, s'il lui indique clairement la personne de son créancier (
ATF 98 III 25
ss,
ATF 93 III 50
ss, 31 I No 79; cf. aussi ZR 1905 p. 305 et les décisions cantonales publiées in BlSchK 1980 p. 45, 1978 p. 45, 1952 p. 170).
b) En l'espèce, la décision attaquée est fondée. Elle concilie la nécessité de maintenir l'ordre dans toute procédure et les exigences du bon sens et de la bonne foi (cf. SCHWARTZ, JdT 1954, p. 74) sans qu'il soit nécessaire de recourir à la notion spécifique d'abus de droit, comme l'a fait l'autorité de surveillance à titre surérogatoire.
La recourante prétend avoir ignoré que "c'étaient les Nations Unies qui se dissimulaient sous le nom du Haut-Commissariat pour les Réfugiés, ... désignation (qui n'est pas) courante pour l'Organisation des Nations Unies"; "Chacun admettra ... qu'il a fallu de longues recherches à la SGS pour arriver à la conclusion
BGE 114 III 62 S. 65
que le HCR n'avait aucune existence juridique ..."; le commandement de payer ne mentionnait "guère" les Nations Unies; il n'y figurait aucune indication permettant de le rattacher à cette institution internationale, dont la recourante admet qu'elle a un siège européen à Genève, où elle peut exercer ses droits civils.
En vérité, il ne fallait au contraire aucun effort à la recourante pour reconnaître son créancier poursuivant. Selon le commandement de payer, conforme à la réquisition de poursuite, ledit poursuivant était le HCR à Genève et la poursuite se fondait sur l'obligation de la SGS de vérifier des marchandises avant la livraison par le créancier. C'était là, à la rubrique titre de la créance, la référence claire et manifeste au contrat qui liait les parties à la poursuite. Selon les documents mêmes produits par la recourante, lesquels émanent des deux parties, le mandat avait été confié par les Nations Unies, Haut-Commissariat pour les Réfugiés, Palais des Nations, Genève (sigle: UNHCR). Le HCR apparaissait donc d'emblée, à l'évidence, comme un organe, un service ou un représentant de l'ONU au siège de Genève. D'autant que la recourante est une grande entreprise de cette ville, où le HCR est établi et où se situe le siège européen de l'ONU. Le mandat et la poursuite concernaient une affaire importante, dont l'intérêt ne pouvait échapper au directeur de la recourante à qui le commandement de payer fut notifié. On n'est au vrai pas loin d'une notoriété publique, du moins dans le monde des affaires genevois.
2.
a) Lorsque l'indication du domicile du créancier - dont l'identité n'est pas douteuse - fait défaut dans le commandement de payer, voire déjà dans la réquisition de poursuite, ces actes seront complétés; on n'annulera ceux de l'Office que si la créancière n'indique pas son domicile dans le délai qui lui aura été fixé (
ATF 102 III 136
consid. a,
ATF 93 III 50
/51 et les arrêts cités; décision de l'autorité genevoise de surveillance du 22 août 1984 in BlSchK 1986, p. 99).
La réquisition de poursuite et le commandement de payer, en effet, doivent indiquer le domicile du créancier à côté de son nom, lors même que ce domicile serait hors de doute et qu'un fondé de pouvoir dont l'adresse serait correctement indiquée agirait pour lui (
ATF 87 III 57
consid. 2); ce qu'il faut indiquer, c'est le domicile réel du créancier (
ATF 47 III 122
,
ATF 87 III 59
consid. 4). Le débiteur peut avoir intérêt à ce que cet endroit soit indiqué; ainsi pour effectuer des paiements directement au créancier ou l'atteindre personnellement au sujet de l'affaire ou d'une affaire connexe, plus
BGE 114 III 62 S. 66
généralement pour sauvegarder ses droits (
ATF 47 III 122
,
ATF 87 III 59
consid. 3). Il ne suffit dès lors pas d'indiquer un domicile fictif. Si le créancier abandonne complètement son domicile et ne se trouve donc pas seulement d'une façon passagère (serait-ce même pour un temps assez long) dans un autre lieu, il faut indiquer l'endroit où il habite désormais, celui où il peut être réellement atteint, même s'il ne possède pas de domicile au sens propre du mot.
Si la réquisition de poursuite ne contient aucune indication au sujet du domicile du créancier, il faut refuser d'y donner suite (
ATF 47 III 123
/124, 82 III 129 consid. 2). Il en est de même lorsque l'Office des poursuites sait que le créancier n'a pas indiqué son véritable domicile. En revanche, il n'y a pas de raison de considérer comme radicalement nul un commandement de payer qui n'indique pas exactement le domicile du créancier et de l'annuler d'office, ainsi que les autres opérations, sans tenir compte de la question de savoir s'il a fait ou non l'objet d'une plainte dans le délai fixé à l'
art. 17 al. 2 LP
. On doit au contraire exiger du débiteur qui entend critiquer un commandement de payer à raison de ce défaut qu'il porte plainte dans les dix jours à compter de la notification de cette pièce, et l'on ne doit annuler ce commandement de payer que si le créancier n'indique pas son domicile réel dans le délai qui lui aura été fixé, à lui ou à son représentant (
ATF 47 III 124
, 82 III 129 consid. 2; cf. aussi
ATF 87 III 55
).
b) Devant le Tribunal fédéral, la recourante se borne à "rappeler" que l'adresse indiquée était l'adresse postale, figurant dans l'annuaire des téléphones. Rendu attentif à la difficulté, l'Office des poursuites devait intervenir spontanément, ce qu'a fait l'autorité de surveillance. Cela clôt le débat. On ne saurait en revanche juger la plainte tardive, car la recourante y prétend en outre qu'elle ne connaissait même pas l'identité de son créancier poursuivant.
Au demeurant, si l'adresse postale indiquée est celle d'un bureau, elle était exacte de ce point de vue. Quant au domicile, c'est la relation à un lieu, une commune politique. C'est en l'espèce Genève, quelle que soit l'adresse du siège européen ou d'un bureau; l'adresse dudit siège était d'ailleurs donnée dans les documents produits par la recourante (Palais des Nations). Aucune erreur "d'aiguillage" n'était possible, ni aucune confusion.
Peu importe que le HCR, dans l'organigramme interne, soit un service subsidiaire de l'Assemblée générale, établie à New York, au siège principal de l'ONU. La seule personne juridique - l'ONU
BGE 114 III 62 S. 67
- exerce ses activités aussi au siège européen de Genève, où elle a installé le HCR. Cela suffit à une désignation correcte, sous l'angle des actes de poursuite, du créancier et de son domicile.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
125 III 263
46. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. April 1999 i.S. Lobos Informatik AG gegen Debita AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Software-Lizenzvertrag.
Das in den allgemeinen Vertragsbedingungen vorgesehene Recht, die lizenzierte Software zu ändern, gilt nur insoweit, als die Abänderbarkeit der Software durch die individuellen Vertragsergänzungen nicht eingeschränkt wird. Tragweite der Aufklärungspflicht der Lizenzgeberin als Verfasserin des Lizenzvertrages über darin verwendete EDV-technische Begriffe (E. 4b).
Wurde vertraglich vereinbart, dass die Installation der Software im Object Code erfolge, in der Folge aber auch der Source Code installiert, darf die Lizenznehmerin darin nach Treu und Glauben keine Offerte zur Vertragsänderung, mit der ihr ein unentgeltliches Nutzungsrecht am Source Code eingeräumt werden soll, erblicken (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 125 III 263 S. 264
A.-
Die Lobos Informatik AG und die Debita AG sind Parteien eines Lizenzvertrages vom 19. Dezember 1988 über Buchhaltungs-Software. Im Nachtrag zu diesem Vertrag wurde festgehalten, die Installation erfolge im Object Code; die Programme wurden dann aber sowohl im Object Code als auch im Source Code installiert.
Am 25. Januar 1996 ersuchte die Debita AG die Lobos Informatik AG um Support per Modem. Letztere stellte bei dieser Gelegenheit fest, dass das Programmmaterial seit dem 3. Mai 1993, d.h. seit der letzten von ihr selbst vorgenommenen Änderung, modifiziert worden war. Sie remonstrierte dagegen bei der Debita AG, doch kam es in der Folge zu keiner Einigung.
B.-
Mit Klage vom 6. November 1996 beantragte die Lobos Informatik AG dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz unter anderem, die Debita AG zur Herausgabe der im Source Code abgespeicherten Programme und Programmteile sowie zur Rückgängigmachung der seit 4. Mai 1993 vorgenommenen Änderungen an diesen, eventuell zu deren ausschliesslicher Verwendung im Zustand vom 3. Mai 1993
BGE 125 III 263 S. 265
zu verpflichten. Das Kantonsgericht wies die Klage mit Urteil vom 4. August 1998 ab.
C.-
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 4. August 1998 insoweit auf, als es die genannten Begehren der Klägerin abweist, und weist die Streitsache insoweit zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Vorinstanz nahm an, da die Beklagte die Bedeutung der im Nachtrag zum Lizenzvertrag verwendeten Formulierung «Die Installation erfolgt im Object-Code» nicht habe kennen müssen, habe sie aufgrund des in Ziff. 5.4 des Lizenzvertrages statuierten umfassenden Rechts auf Abänderung des Lizenzmaterials davon ausgehen dürfen, ihr werde auch das Recht eingeräumt, über den Source Code zu verfügen. Diese Auffassung werde durch die Tatsache gestützt, dass die Klägerin den Source Code während Jahren bei der Beklagten beliess. Diese sei daher berechtigt, daran Änderungen vorzunehmen, und sei nicht zur Herausgabe verpflichtet.
Die Klägerin macht geltend, der Source Code werde weder im Lizenzvertrag noch im Nachtrag je erwähnt und sei damit nicht Gegenstand der der Beklagten eingeräumten Rechte. Entgegen der Annahme der Vorinstanz hätte die Beklagte die Einschränkung ihres Änderungsrechts aufgrund der Formulierung «Die Installation erfolgt im Object-Code» auch ohne entsprechende Aufklärung seitens der Klägerin erkennen müssen. Zudem seien Lizenzverträge nach einer allgemeinen Regel in dem Sinne restriktiv auszulegen, als im Zweifel die Nichtübertragung einzelner Teilrechte anzunehmen sei; dies gelte vorliegend bezogen auf den Source Code umso mehr, als dieser allgemein nur ausnahmsweise an Dritte weitergegeben werde. Da gemäss Ziff. 5.1, 10.1 und 10.5 des Lizenzvertrages alle nachträglichen Vertragsänderungen der Schriftlichkeit bedürften, dürfe auch nicht von einer stillschweigenden Ausdehnung des Lizenzvertrages auf den Source Code ausgegangen werden. Dieser Auffassung stehe das im Lizenzvertrag statuierte Änderungsrecht nicht entgegen, weil Programmänderungen auch dann möglich seien, wenn das Programm allein in Form des Object Code zur Verfügung stehe. Es bestehe demnach kein Rechtsgrund für die Verweigerung
BGE 125 III 263 S. 266
der Herausgabe des Source Code an die Klägerin; allein die Tatsache, dass die Klägerin den Source Code bei der Beklagten beliess, vermöge keinen Rechtsübergang zu bewirken.
a) Ein Nutzungsrecht an Software kann auf verschiedenen Rechtsgrundlagen erworben werden. In der Regel wird entweder ein - durch die vertraglichen Bestimmungen eingeschränktes - Eigentumsrecht an einer Programmkopie übertragen oder aber, im Falle eines echten Lizenzvertrages, die Software unter Einräumung eines Nutzungsrechts bloss leihweise überlassen (THOMANN, Grundriss des Softwareschutzes, Zürich 1992, S. 51 f.). Der Umfang des Nutzungsrechtes des Nehmers ergibt sich aus den Parteivereinbarungen, welche grundsätzlich nicht formpflichtig sind (Rehbinder, Schweizerisches Urheberrecht, 2. Auflage, Bern 1996, S. 132). Dies gilt auch für die Frage, ob dem Lizenznehmer der Source Code zur Verfügung gestellt wird oder nicht (BLICKENSTORFER, Der Sourcecode-Escrow, in: Thomann/Rauber (Hrsg.), Softwareschutz, Bern 1998, S. 213 f.).
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist bezüglich der Frage, ob die Beklagte aufgrund des Lizenzvertrages auch den Source Code nutzen, insbesondere diesen verändern dürfe, kein übereinstimmender tatsächlicher Parteiwille festzustellen. In diesem Fall sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzipes so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Das Bundesgericht prüft diese objektivierte Vertragsauslegung im Berufungsverfahren als Rechtsfrage (
BGE 123 III 165
E. 3a S. 168;
121 III 118
E. 4b/aa S. 123 mit Hinweisen).
b) aa) Die massgebliche Parteivereinbarung besteht aus einem «Lizenzvertrag für Programmprodukte» vom 19. Dezember 1988 und einem irrtümlich mit 13. Dezember 1988 datierten Nachtrag dazu. Der Lizenzvertrag sieht in Ziff. 1.3 und 6.1 vor, dass der Beklagten das Lizenzmaterial leihweise zur Verfügung gestellt wird, während das Eigentum daran bei der Klägerin verbleibt. Die Nutzungsdauer ist gemäss Ziff. 7 Abs. 1 des Nachtrages unbeschränkt, doch wurde die im Lizenzvertrag (Ziff. 2.6) vorgesehene Möglichkeit der Vertragskündigung beibehalten. Ein Anspruch der Beklagten auf Übertragung des Eigentums am Source Code, wie auch am Object Code, lässt sich demnach aus Lizenzvertrag und Nachtrag nicht ableiten.
bb) Der Lizenzvertrag enthält allgemeine Vertragsbestimmungen, welche durch die Vereinbarungen im Nachtrag individuell konkretisiert werden. Ziff. 1.2 des Lizenzvertrages statuiert bei Widersprüchlichkeiten
BGE 125 III 263 S. 267
den Vorrang ausdrücklich anderslautender Bestimmungen des Nachtrages, was den allgemeinen Grundsätzen über das Verhältnis von individuellen zu allgemeinen Vertragsbedingungen entspricht (
BGE 123 III 35
E. 2c/bb S. 44 mit Hinweis; KRAMER, Berner Kommentar, N. 210 f. zu
Art. 1 OR
; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 7. Auflage, Zürich 1998, S. 235 Rz. 1139; BUCHER, Basler Kommentar, N. 54 zu
Art. 1 OR
). Die Beklagte hat gemäss Ziff. 5.4 des Lizenzvertrages das Recht, das Lizenzmaterial ganz oder teilweise zu ändern und an ihre Bedürfnisse anzupassen. Demgegenüber sieht Ziff. 2 Abs. 2 des Nachtrages vor, die Installation der Programme erfolge im Object Code. Da ein im Object Code geschriebenes Programm nur unter stark erschwerten Bedingungen lesbar ist, was eine Abänderung praktisch verunmöglicht, wird damit das im Lizenzvertrag vorgesehene Abänderungsrecht der Beklagten stark eingeschränkt. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz handelt es sich dabei um eine «ausdrückliche» Andersregelung im Sinne von Ziff. 1.2 des Lizenzvertrages, ist doch die Einschränkung des Abänderungsrechtes durch die Installation im Object Code für jeden ohne weiteres einsichtig, dem die Bedeutung des Begriffes «Object Code» geläufig ist. Auch sonst sind keine Umstände erkennbar, aufgrund derer die grundsätzliche Einräumung eines Abänderungsrechts als Zusicherung der Anpassungsfähigkeit des im Nachtrag zu konkretisierenden Lizenzmaterials zu verstehen sein und damit den individuellen Bestimmungen des Nachtrages vorgehen sollte. Vielmehr hatte die Beklagte aufgrund von Ziff. 1.2 des Lizenzvertrages zu gewärtigen, dass die allgemeinen Vertragsbestimmungen durch die individuellen Abreden im Nachtrag modifiziert würden. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz wäre die Klägerin nach Treu und Glauben nicht verpflichtet gewesen, die Beklagte von sich aus auf die Bedeutung der Nachtragsbestimmung, wonach die Installation im Object Code erfolge, hinzuweisen. Es oblag vielmehr der Beklagten selbst, sich über die Tragweite der von ihr unterzeichneten Vertragsbestimmungen kundig zu machen. Selbst wenn diesbezüglich ein grosses Wissensgefälle zwischen den Parteien bestand, war es doch der Beklagten bzw. deren Organen ohne weiteres möglich und zumutbar, die Bedeutung des Begriffes «Object Code» herauszufinden. So hätten sie sich z.B. vor der Unterzeichnung bei der Klägerin darüber erkundigen können. Die Klägerin durfte nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass der Beklagten, soweit sie keine Fragen stellte, die im Vertrag verwendeten
BGE 125 III 263 S. 268
EDV-technischen Begriffe vertraut waren, und dass sie demnach die Einschränkung ihres Abänderungsrechts erkannte und dieser zustimmte. Damit ist der Vertrag in diesem Sinne für beide Parteien bindend; ob sich die Beklagte allenfalls in einem Erklärungsirrtum befand, ist vorliegend nicht zu prüfen. Aus dem Lizenzvertrag und Nachtrag vom 19. Dezember 1988 kann demnach die Beklagte kein Recht auf Nutzung und Abänderung des Source Code ableiten.
c) Nach dem Gesagten erbrachte die Klägerin mit der Installation des Source Code eine Leistung, zu der sie nicht verpflichtet war. Ob die Beklagte dies als Offerte zu einer Vertragsänderung verstehen durfte, mit welcher ihr ein Nutzungsrecht auch am Source Code eingeräumt werden sollte, ist, da die Vorinstanz keine tatsächliche Willensübereinstimmung feststellen konnte, wiederum nach Treu und Glauben zu beurteilen. Der im Lizenzvertrag vorgesehene Schriftlichkeitsvorbehalt steht der Annahme einer entsprechenden Vertragsänderung nicht von vornherein entgegen, kann doch namentlich auch durch konkludentes Handeln nachträglich auf die vorbehaltene Form verzichtet werden (
BGE 105 II 75
E. 1 S. 78; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 45 zu
Art. 16 OR
; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, 2. Auflage, Freiburg 1992, S. 225 N. 422). Ausser Betracht hat aber entgegen der Ansicht der Vorinstanz zu bleiben, dass die Klägerin den Source Code während Jahren bei der Beklagten belassen hatte, denn für die Vertrauensauslegung sind lediglich Umstände zu berücksichtigen, welche den Parteien beim Vertragsschluss - bzw. hier bei der Vertragsänderung - bekannt oder erkennbar waren (
BGE 107 II 417
E. 6 S. 418).
Die Überlassung des Source Code vereinfacht die Abänderung der Programme in massgeblicher Weise und ermöglicht die Verwertung des im Programm enthaltenen Know-How. Sie würde gegenüber den anfänglich vereinbarten Vertragsleistungen der Klägerin eine substanzielle Mehrleistung darstellen, welche im Allgemeinen gar nicht, höchstens aber gegen Bezahlung eines diese zusätzlichen Möglichkeiten abgeltenden Preises gewährt wird (BLICKENSTORFER, a.a.O., S. 213 unten f.; FREI, Softwareschutz durch das Patentrecht, in: THOMANN/RAUBER, Softwareschutz, Bern 1998, S. 105). Die Beklagte durfte unter diesen Umständen nicht davon ausgehen, dass die Klägerin ihr diese Leistung freiwillig und ohne entsprechende Gegenleistung zusätzlich zum vertraglich Geschuldeten erbringen wollte. Zu welchem anderen Zweck die Klägerin den Source Code bei der Beklagten installierte, kann dabei offen bleiben, vermöchte doch angesichts des Nachteils, den die Nutzung und Änderung des Source
BGE 125 III 263 S. 269
Code durch die Beklagte für die Klägerin bedeutet, selbst die aus einem der Beklagten nicht verständlichen Grund erfolgte Installation deren Annahme, sie sei hierzu berechtigt, nicht zu rechtfertigen.
d) Nach dem Gesagten ist die Beklagte nicht berechtigt, über den Source Code zu verfügen. Die Klägerin kann demnach die Herausgabe der im Source Code gespeicherten Programme sowie die Beseitigung bestehender bzw. das Verbot künftiger Schutzrechtsverletzungen verlangen, sofern sie für die Programme urheberrechtlichen Schutz beanspruchen kann. Computerprogramme gelten als Werke im Sinne des Urheberrechtsgesetzes (
Art. 2 Abs. 3 URG
) und sind damit durch dieses geschützt, sofern sie individuellen Charakter haben (
Art. 2 Abs. 1 URG
; BBl 1989 III 522; Thomann, Softwareschutz durch das Urheberrecht, in: Thomann/Rauber, Softwareschutz, Bern 1998, S. 13). Da die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil zur Beurteilung dieser Frage durch das Bundesgericht nicht ausreichen, ist die Streitsache insoweit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
80 I 402
67. Urteil vom 5. November 1954 i.S. Britix Watch Co. S. A. und Josef Flück gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement.

regeste:
Regeste
Betriebsbewilligungen:
1. Rechtlicher Charakter der Betriebsbewilligung.
2. Übernahme einer Unternehmung mit Aktiven und Passiven durch eine Unternehmung der Uhrenindustrie. Zahl der Arbeitskräfte nach der Übernahme, wenn die zufolge der Übernahme untergehende Unternehmung das ihr zuerkannte Arbeiterkontingent nicht voll ausgenützt hatte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 403
BGE 80 I 402 S. 403
A.-
Die Britix Watch Co. SA, ursprünglich -in La Chaux-de-Fonds, seit 1945 in Lengnau, betreibt eine Uhrenfabrik und hat ihren Arbeiterbestand nach und nach auf 22 (Stand seit 1949) gebracht.
B.-
Der Beschwerdeführer F. Flück führte in Günsberg (Solothurn) ein Terminage-Atelier, das seit November 1945 mit 36 Arbeitern eingetragen war, entsprechend dem Arbeiterbestand, den der Betrieb in den Jahren 1929-1933 aufgewiesen hatte. Zur Zeit der Eintragung (1945) betrug die Zahl der tatsächlich beschäftigten Arbeiter nur 6. Sie war auch seither auf diesem Stande geblieben.
C.-
Am 1. August 1952 übernahm die Britix Watch Co. das Uhrenterminage-Geschäft des J. Flück in Günsberg mit Aktiven und Passiven und verlangte im Anschluss daran die Bewilligung zur Vereinigung der beiden Betriebe und die Übertragung des auf diese Firma eingetragenen Arbeiterbestandes auf sie. Danach erhöhe sich die Zahl der ihr bewilligten Arbeiter auf maximal 64 (22 + 3 + 36 + 3).
D.-
Mit Entscheid vom 18. Januar 1954 hat das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement die Übernahme des Terminagebetriebes Flück durch die Britix Watch Co. genehmigt und festgestellt, dass die Arbeiterzahl der Britix Watch Co. nun (mit Einschluss der jedem der beiden Betriebe nach Art. 10 UV zustehenden 3 zusätzlichen Arbeitseinheiten) 35 (25 + 10) betrage. Das Terminage-Atelier des Josef Flück wurde im Verzeichnis der Unternehmungen der Uhrenindustrie gestrichen.
E.-
Hiegegen erheben sowohl die Britix Watch Co. SA, wie auch Josef Flück Verwaltungsgerichtsbeschwerden mit den Anträgen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, soweit er sich auf die Arbeiterzahl bezieht, und der Britix Watch Co. zufolge der Übernahme des Ateliers J. Flück weitere 36, statt nur 10 Arbeiter zu bewilligen, oder - im Umfange der nicht bewilligten Angliederung - eventuell der Britix Watch Co. die Führung des Ateliers als selbständige Unternehmung zu bewilligen, subeventuell
BGE 80 I 402 S. 404
die Wiedereintragung des Betriebes J. Flück anzuordnen.
Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt:
a) Die Beschwerde richte sich nicht gegen den angefochtenen Entscheid in seiner Gesamtheit, sondern er werde nur insofern angefochten, als der Beschwerdeführerin trotz der grundsätzlich bewilligten Übernahme und Angliederung des Betriebes Flück eine Erhöhung ihrer Arbeiterzahl um nur 10 Einheiten zugestanden worden sei, und als im übrigen die Streichung des Betriebes Flück aus dem Register der Unternehmungen der Uhrenindustrie angeordnet worden sei.
b) Der letzte Satz des Art. 9 der UV stehe mit Art. 3 al. 1 letzter Satz UB in Widerspruch und sei deshalb nicht "rechtskräftig". Die vorliegende Übernahme des Geschäftsbetriebes Flück durch die Beschwerdeführerin bedürfe überhaupt keiner Genehmigung.
c) Die Übernahme eines bestehenden Betriebes mit Aktiven und Passiven durch einen andern Betrieb sei nicht bewilligungspflichtig, solange keine Angliederung erfolge. Die Übernahme des Ateliers sei zweifellos zum mindesten solange nicht bewilligungspflichtig, als es als getrennte Terminage-Abteilung weitergeführt werde.
d) Völlig unhaltbar sei es, von dem im Verzeichnis der Unternehmungen der Uhrenindustrie eingetragenen Recht auf 36 Arbeiter nur das Recht auf 10 zu übertragen und im Umfang der nicht eingetragenen Rechte die Streichung im Register anzuordnen. Ein solches Vorgehen entbehre jeder gesetzlichen Grundlage.
F.-
Das eidg. Volkswirtschaftsdepartement beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen
Erwägungen
in Erwägung:
1.
Ob die Angliederung im Wege der Übernahme mit Aktiven und Passiven eines bestehenden an ein anderes Unternehmen der Uhrenindustrie der Bewilligung bedarf,
BGE 80 I 402 S. 405
oder ob - wie die Beschwerdeführer annehmen - Art. 9 UV, der für diesen Fall die Bewilligungspflicht vorsieht, der Ordnung in Art. 3, Abs. 1, letzter Satz UB widerspricht, kann dahingestellt bleiben. Das Departement hat die Angliederung anerkannt, und sein Entscheid ist in dieser Beziehung nicht angefochten. Die Frage, ob die Bewilligung notwendig war oder nicht, ist daher gegenstandslos.
2.
Streitig ist einzig, wie sich die von den beiden Beschwerdeführern vorgenommene Geschäftsübertragung im Rahmen der für die Uhrenindustrie aufgestellten Ordnung auswirkt. Diese Frage ist von den mit der Überwachung dieser Ordnung betrauten Behörden notwendigerweise auch dann zu prüfen, wenn die Übernahme des Geschäftes an sich keiner Bewilligung bedarf. Auch in diesem Falle muss der durch die Geschäftsübertragung entstandene Status der beteiligten Unternehmungen festgestellt werden (Urteil vom 22. Dezember 1953 i.S. Roseba AG, Erw. 1, nicht publiziert). Dies gilt sowohl dann, wenn die den Betrieb übernehmende Unternehmung der Uhrenindustrie bereits angehört, als auch, wenn sie zufolge der Geschäftsübernahme neu in die Uhrenindustrie eintritt. Die Auffassung, eine der Uhrenindustrie bisher nicht angehörende Unternehmung hätte nach Übernahme des Terminage-Betriebes J. Flück die Arbeiterzahl ohne weiteres um 26 erhöhen dürfen, ist nicht haltbar. Auch bei ihr würde sich die Frage nach dem Arbeiterbestand erheben, mit dem der Betrieb in das Verzeichnis der Unternehmen der Uhrenindustrie aufzunehmen ist.
3.
Die Betriebsbewilligung in der Uhrenindustrie ist eine Polizeierlaubnis, mit der festgestellt wird, dass der Führung des Betriebes unter den in der Bewilligung umschriebenen Voraussetzungen keine polizeilichen Hindernisse entgegenstehen. Eine Polizeierlaubnis begründet keine subjektiven Rechte und kann nicht übertragen werden, also auch nicht Objekt eines Kaufes sein (FLEINER, Institutionen, 8. Aufl. S. 410 f.). Dagegen kann sie, wenn sie sich nicht auf die persönlichen Eigenschaften des Unternehmers,
BGE 80 I 402 S. 406
sondern lediglich auf die Mittel bezieht, mit denen ein Unternehmen betrieben wird, mit dem Unternehmen verbunden bleiben, auch wenn der Unternehmer wechselt. In diesem Falle wirkt sie auch zugunsten dessen, der an Stelle des ursprünglichen Empfängers der Erlaubnis tritt. Die Polizeierlaubnis wird dann scheinbar mitübertragen, bei Rechtsgeschäften sogar manchmal als deren Gegenstand erwähnt. In Wahrheit ist Gegenstand des Rechtsüberganges indessen nur das Unternehmen. Dies auch dann, wenn für dessen Bewertung die vorhandene Polizeierlaubnis nicht ohne Bedeutung ist. Auch dann ist die Polizeierlaubnis selbst nicht Gegenstand des Vertrages, sondern sie folgt diesem aus eigener Bewegung von sich aus (MAYER, Verwaltungsrecht I, 3. Aufl., S. 246 f.).
4.
Nach dem Uhrenstatut werden bei Erteilung von Betriebsbewilligungen die persönlichen Eigenschaften des Unternehmers in der Regel mitberücksichtigt. Der Bewerber hat sich über seine Befähigung zur Betriebsführung auszuweisen. Die Bewilligung wird nur erteilt, wenn der Bewerber bestimmten persönlichen Voraussetzungen genügt - sei es ganz (Art. 4 Abs. 1 UB), sei es wenigstens teilweise (Art. 4, Abs. 2 UB). Eine Ausnahme wird gemacht bei der Übernahme eines Unternehmens mit Aktiven und Passiven. Diese bedarf grundsätzlich keiner Bewilligung (Art. 3, Abs. 1 letzter Satz UB). Die Bewilligung folgt der Unternehmung, obgleich der Unternehmer, dessen persönliche Eigenschaften bei der Erteilung der Bewilligung polizeilich wesentlich waren, wegfällt.
Mit der Bewilligung darf jedoch nicht Handel getrieben werden; jedes Geschäft dieser Art ist nichtig (Art. 4, Abs. 7 UB). Die Bewilligung als solche ist also kein übertragbares Aktivum. Sie scheidet als Gegenstand des Kaufvertrages von Gesetzes wegen aus. Zu den übertragbaren "Aktiven und Passiven" gehört nur das tatsächlich betriebene Geschäft, das "bestehende Unternehmen" (Art. 3, Abs. 1 letzter Satz). Nicht ausgenützte Möglichkeiten einer Betriebsbewilligung, sei es dass diese die Ausdehnung
BGE 80 I 402 S. 407
der Geschäftstätigkeit auf andere Branchen oder eine Vergrösserung des Betriebes durch Vermehrung der Arbeiterzahl erlaubt hätte, fallen nicht in die Übernahme. Die Unternehmung geht - ob ohne oder mit Bewilligung - in dem Stande über, in dem sie sich zur Zeit der Übernahme mit Aktiven und Passiven befunden hat.
Die Zahl der Arbeiter wird in der Uhrenindustrie für jeden Betrieb bemessen nach seinen Verhältnissen und Bedürfnissen. Wenn ein Betrieb die ihm zugebilligte Zahl von Arbeitskräften aus irgendwelchen Gründen nicht voll ausnützen kann oder will, dann soll, nach Art. 4, Abs. 7 UB, die nicht ausgenützte Produktionskapazität nicht aufeinen andern Betrieb übertragen werden können, da sonst dadurch eine nicht gerechtfertigte, den allgemeinen Interessen der Uhrenindustrie abträgliche Vermehrung der Gesamtproduktionskapazität entstehen würde. Kann sie das Unternehmen aus irgendwelchen Gründen nicht ausnützen, so beweist das, dass ihm eine Produktionskapazität beigemessen worden war, die für seine Verhältnisse nicht gerechtfertigt ist, also den allgemeinen Interessen der Uhrenindustrie entgegensteht; will der Unternehmer sie nicht ausnützen, dann soll er damit auch nicht Handel treiben, sie nicht auf einen andern übertragen können.
Die Beschwerdeführerin Britix Watch Co. darf daher - sei es mit, sei es ohne Bewilligung - gestützt auf Art. 3, Abs. 1, letzter Satz UB die Zahl ihrer Arbeiter höchstens um 10 erhöhen. Für eine weitere Erhöhung ist eine nach Art. 4 UB zu erledigende Bewilligung notwendig, weil Art. 3, Abs. 1 UB hiefür keine Grundlage und Rechtfertigung darbietet.
5.
Auch das Begehren der Britix Watch Co., das Atelier Flück im Umfange der nicht bewilligten (resp. gesetzlich nicht zulässigen) Angliederung als selbständiges Atelier und unabhängig vom bestehenden Fabrikationsbetrieb zu betreiben, ist unbegründet. Denn wenn ein solches Recht sich nicht aus der Übernahme des Betriebes Flück mit Aktiven und Passiven ergibt, dann bedeutet die
BGE 80 I 402 S. 408
"Weiterführung" dieses Teils des Betriebes. Flück die Eröffnung eines Unternehmens, die gemäss Art. 3 Abs. 1 bewilligungspflichtig ist. Mit der Übernahme des Betriebes Flück, dem einzigen hier vorgetragenen Argument, lässt sie sich nicht rechtfertigen.
6.
Das Subeventualbegehren schliesslich, es sei die Wiedereintragung des Betriebes Flück im Umfange der nichtbewilligten Übertragung der Rechte auf die Britix in das Verzeichnis der Unternehmungen der schweizerischen Uhrenindustrie anzuordnen, ist ebenfalls unbegründet. Nachdem Flück sein Geschäft mit Aktiven und Passiven abgetreten hat, sein Unternehmen somit untergegangen ist, war es im Verzeichnis der Unternehmungen der Uhrenindustrie zu löschen. Die Betriebsbewilligung, auf Grund der Flück sein Unternehmen geführt hatte, wird insoweit gegenstandslos, als sie nicht mit dem Geschäftsbetrieb auf den neuen Inhaber übergangen ist. Sie war es übrigens schon seit Jahren, da Flück dafür in dem Betrieb, für den sie erteilt war, keine Verwendung hatte. Die Festsetzung der Arbeiterzahl, die mit dem Geschäftsbetriebe des J. Flück auf den Übernehmer übergegangen ist, auf 10 Einheiten ist die Verurkundung eines Zustandes, der seit Jahren bestanden hatte.
Wenn sich Flück, nachdem er seine Unternehmung mit Aktiven und Passiven abgetreten hat, weiterhin in einem Zweige der Uhrenindustrie als Unternehmer betätigen will, so bedarf er dazu einer neuen Betriebsbewilligung. Die Frage, ob eine solche in derartigen Fällen erteilt werden kann, ist bisher offen gelassen worden (
BGE 80 I 91
, Erw.5). Sie kann auch hier offen bleiben.